Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-10-20, Aktenzeichen 14 L 426/20
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2020:1020.14L426.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Das Gericht kann eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn die begehrte Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. (Rn.9)
2. Die Fülle der Schutzmaßnahmen, die bei Ausbruch einer übertragbaren Krankheit in Betracht kommen können, lässt sich von vornherein nicht übersehen, weshalb es einer generellen Ermächtigung bedarf. (Rn.13)
3. Die durch das RKI aufbereiteten Daten zu den Infektionsumfeldern von erfassten COVID-19 Ausbrüchen in Deutschland geben keinen Hinweis darauf, dass bisher dem Lebensmitteleinzelhandel im Ausbruchsgeschehen eine nennenswerte Rolle zukam. (Rn.21)
Es wird im Wege der einstweiligen Anordnung festgestellt, dass § 7 Abs. 5 Satz 1 der SARS-CoV-2-Infektionsschutzverordnung (- SARS-CoV-2-IfSV - vom 23. Juni 2020, GVBl. 562, in der Fassung vom 6. Oktober 2020, GVBl. 762) auf die von der Antragstellerin unter der Anschrift Wilhelmsruher Damm 231, 13435 Berlin, betriebene Verkaufsstelle im Sinne des Berliner Ladenöffnungsgesetzes vorläufig bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren VG 14 K 427/20 keine Anwendung findet, wobei die Antragstellerin die durchgehende Einhaltung aller sonstigen Anforderungen der SARS-CoV-2-Infektionsschutzverordnung an Verkaufsstellen einschließlich des Verbots des Ausschanks, der Abgabe und des Verkaufs von alkoholischen Getränken in der Zeit von 23.00 Uhr bis 6.00 Uhr des Folgetags in ihrem Betrieb sicherzustellen hat.
Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 7.500,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Der am 12. Oktober 2020 gestellte Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist entgegen der Auffassung des Antragsgegners bei einer nach den §§ 88, 122 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) gebotenen sachdienlichen Auslegung zulässig. Zwar hat die Antragstellerin wörtlich beantragt,
im Wege der einstweiligen Anordnung „das Verbot nach § 7 Abs. 5 der vorbenannten SARS-CoV-2-Eindämmungsmaßnahmenverordnung […] vorläufig außer Kraft zu setzen“,
jedoch spricht insbesondere in Ansehung der Antragsbegründung nichts dafür, dass die Antragstellerin damit im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes über das im Hauptsacheverfahren verfolgte Rechtsschutzziel hinausgehen will. In letztgenanntem Verfahren begehrt sich jedoch sinngemäß nur die Feststellung, dass sie selbst nicht verpflichtet sei, ihren Betrieb in der Zeit von 23.00 Uhr bis 6.00 Uhr des Folgetags zu schließen.
Ebenso unterliegt es trotz der abweichenden Formulierung in dem Antrag keinem ernstlichen Zweifel, dass sich das Rechtsschutzbegehren nicht gegen eine Regelung der SARS-CoV-2-Eindämmungsmaßnahmenverordnung richtet, welche bereits am 27. Juni 2020 außer Kraft getreten ist (vgl. § 12 Abs. 2 SARS-CoV-2-IfSV vom 23. Juni 2020, GVBl. 562), sondern gegen die im Tenor dieses Beschlusses bezeichnete Norm.
Der so verstandene Antrag auf Erlass einer einstweiligen Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist statthaft. In Ermangelung der Eröffnung einer so genannten prinzipalen Normenkontrolle durch das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg im Berliner Landesrecht (vgl. § 47 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 6 VwGO) kann die Antragstellerin in der Hauptsache, ihrem dort gestellten Klageantrag entsprechend, nur ein Feststellungsbegehren nach § 43 Abs. 1 VwGO verfolgen und im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes einen korrespondierenden Feststellungsantrag stellen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. März 2020 - 1 BvR 712/20 -, juris Rn. 15 m.w.N.).
Die Antragstellerin ist ferner an einem gegenwärtigen, (negativ) feststellungsfähigen Rechtsverhältnis zwischen ihr als Normadressatin und dem Land Berlin als Normgeber und -anwender beteiligt (vgl. auch Pietzcker in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 38. Erg.-Lfg. Januar 2020, § 43 Rn. 9 f. zu ähnlichen Konstellationen). Sie hat durch ihren Vortrag in der Antragsschrift und in der eidesstattlichen Versicherung vom 11. Oktober 2020 hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht, dass sie unter der im Tenor angegebenen Anschrift eine Verkaufsstelle im Sinne des Berliner Ladenöffnungsgesetzes (- BerlLadÖffG - vom 14. November 2006, GVBl. S. 1045, zuletzt geändert durch Gesetz vom 13. Oktober 2010, GVBl. S. 467) in der Form eines Ladengeschäfts (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 1 BerlLadÖffG; im Folgenden: E...-Markt) betreibt, welche unter § 7 Abs. 5 Satz 1 SARS-CoV-2-IfSV fällt. Nach dieser Vorschrift sind derartige Verkaufsstellen in der Zeit von 23.00 Uhr bis 6.00 Uhr des Folgetags zu schließen.
Das Feststellungsbegehren ist auch nicht subsidiär (vgl. § 43 Abs. 2 VwGO), weil bei summarischer Prüfung davon auszugehen ist, dass Verstöße gegen diese Norm nach § 12 Abs. 3 Nr. 32 SARS-CoV-2-IfSV in Verbindung mit § 73 Abs. 1a Nr. 24 des Infektionsschutzgesetzes (- IfSG - vom 20. Juli 2000, BGBl. I S. 1045, zuletzt geändert durch Gesetz vom 19. Juni 2020, BGBl. I S. 1385) bußgeldbewehrt sind (vgl. auch VerfGH Bln, Beschluss vom 20. Mai 2020 - 81 A/20 -, juris, Rn.17). Zudem lässt sich nicht mit hinreichender Sicherheit ausschließen, dass derartige Verstöße auch nach § 74 IfSG strafbar sein könnten (vgl. auch BVerfG, a.a.O.). Das Abwarten der möglichen Verhängung derartiger Sanktionen, um sodann gegen diese rechtlich vorgehen zu können, ist der Antragstellerin nicht zuzumuten (vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2016 - BVerwG 8 C 6/15 -, juris Rn. 15).
Schließlich fehlt der Antragstellerin auch weder die in entsprechender Anwendung des § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Antragsbefugnis noch das nach § 43 Abs. 1 VwGO erforderliche berechtigte Interesse an der vorläufigen Feststellung der individuellen Unverbindlichkeit des § 7 Abs. 5 Satz 1 SARS-CoV-2-IfSV, denn sie wird durch die beanstandete Regelung in ihrer gewerblichen Tätigkeit unmittelbar und individuell betroffen. Es erscheint zumindest als möglich, dass sie dadurch in ihren Rechten, insbesondere aus Artikel 12 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG), verletzt sein könnte.

Entscheidungsgründe:
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn die begehrte Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 und § 294 der Zivilprozessordnung sind dabei die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) in gleicher Weise glaubhaft zu machen wie die Gründe, welche die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung bedingen (Anordnungsgrund).
Dem Wesen und Zweck des Verfahrens nach § 123 Abs. 1 VwGO entsprechend, kann das Gericht im Wege der einstweiligen Anordnung grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und Antragstellenden nicht schon das gewähren, was Ziel eines entsprechenden Hauptsacheverfahrens wäre. Wird dennoch, wie hier, die Vorwegnahme der Hauptsache begehrt, kommt die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nur dann in Betracht, wenn ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist und den Rechtsschutzsuchenden andernfalls schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. etwa OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 17. Oktober 2017 - OVG 3 S 84.17 und OVG 3 M 105.17 -, juris Rn. 2, sowie vom 28. April 2017 - OVG 3 S 23.17 u.a. -, juris Rn. 1; vgl. ferner Kopp/Schenke, VwGO, 25. Auflage 2019, § 123 Rn. 13 ff. m.w.N.).
Die Antragstellerin hat das Bestehen eines Anordnungsanspruchs und eines Anordnungsgrunds in einer die Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigenden Weise glaubhaft gemacht.
1.
Nach der in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung ist mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sich die angegriffene Regelung bezogen auf den von der Antragstellerin betriebenen E...-Markt im Hauptsacheverfahren als rechtswidrig erweisen wird.
a) Allerdings beruht die in Form einer Rechtsverordnung durch die Berliner Landesregierung erlassene seuchenrechtliche Maßnahme mit § 32 Satz 1 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG auf einer verfassungskonformen Rechtsgrundlage. Die Ermächtigungsgrundlage in Form einer Generalklausel und die sich hierauf beziehende Verordnungsermächtigung verstoßen nach summarischer Prüfung weder gegen den Parlamentsvorbehalt bzw. das Wesentlichkeitsprinzip noch gegen die verfassungsrechtlichen Anforderungen an Verordnungsermächtigungen in Artikel 80 Abs. 1 Satz 2 GG (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 6. Oktober 2020 - VGH 1 S 2871/20 -, juris Rn. 28 f.; Bayerischer VGH, Beschluss vom 1. September 2020 - VGH 20 CS 20.1962 -, juris Rn. 24 f.; Saarländischer VerfGH, Beschluss vom 31. August 2020 - Lv 15/20 -, EA S. 15 f.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 8. Juli 2020 - OVG 13 B 870/20.NE -, juris Rn. 14 ff.; OVG Niedersachsen, Beschluss vom 29. Juni 2020 - OVG 13 MN 244/20 -, juris Rn. 11.; Hessischer VGH, Beschluss vom 8. Juni 2020 - VGH 8 B 1446/20.N -, juris Rn. 27 ff.; Saarländisches OVG, Beschluss vom 3. Juni 2020 - OVG 2 B 201/20 -, juris Rn. 10 f.; jeweils m.w.N.). Die Fülle der Schutzmaßnahmen, die bei Ausbruch einer übertragbaren Krankheit in Betracht kommen können, lässt sich von vornherein nicht übersehen, weshalb es einer generellen Ermächtigung bedarf (vgl. BT-Drs. 19/18111 S. 25). Überdies ist die vorliegend angegriffene Maßnahme zeitlich eng befristet, nämlich vorerst bis zum 31. Oktober 2020 (vgl. § 13 Abs. 1 Satz 2 SARS-CoV-2-IfSV), und sie greift in die Berufsfreiheit auch nur auf der niedrigen Stufe einer Berufsausübungsregelung ein.
Die vorgenannte Rechtsgrundlage ermächtigt die Landesregierungen, unter den für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 geltenden Voraussetzungen im Wege von Rechtsverordnungen Ge- und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen (vgl. § 32 Satz 1 IfSG). Der Tatbestand des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG ist erfüllt, weil auf dem Gebiet des Landes Berlin unzweifelhaft fortwährend Kranke, Krankheitsverdächtige Ausscheider und Ansteckungsverdächtige (vgl. § 2 Nr. 4 bis 7 IfSG) im Hinblick auf das neuartige Coronavirus SARS-CoV-2 (im Folgenden nur: Coronavirus) festgestellt werden (vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht zur Coronavirus-Krankheit-2019 vom 19. Oktober 2020 [im Folgenden nur: Lagebericht], www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Okt_2020/2020-10-14-de.pdf, abgerufen am 20. Oktober 2020). In einem solchen Fall hat die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen zu treffen, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist, wobei auch so genannte Nichtstörer in Anspruch genommen werden können (vgl. BT-Drs. 19/18111 S. 25; ferner: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 3. April 2020 - OVG 11 S 14/20 -, juris Rn. 9; Saarländischer VerfGH, a.a.O.).
Hinsichtlich Art und Umfang ihres Eingreifens verfügt die zuständige Behörde über Ermessen, welches dadurch beschränkt ist, dass es sich nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG um „notwendige Schutzmaßnahmen“ handeln muss, nämlich um Maßnahmen, die zur Verhinderung der (Weiter-)Verbreitung der Krankheit geboten sind. Darüber hinaus sind dem Ermessen durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Grenzen gesetzt (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 - BVerwG 3 C 16/11 -, juris Rn. 24).
b) Bei der im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung erweist sich die vorliegend angefochtene Maßnahme unbeschadet des dem Verordnungsgeber grundsätzlich zustehenden Einschätzungs- und Prognosespielraums als nicht erforderlich sowie unverhältnismäßig und kann daher nicht mehr als „notwendige Schutzmaßnahme“ im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG angesehen werden.
(1) Anders als die Antragstellerin zweifelt die Kammer allerdings nicht daran, dass § 7 Abs. 5 Satz 1 SARS-CoV-2-IfSV ein legitimes Ziel verfolgt. Die verordnete zeitweilige Schließung von Verkaufsstellen soll ersichtlich im Zusammenwirken mit anderen in der SARS-CoV-2-Infektionsschutzverordnung normierten Maßnahmen und Vorgaben angesichts der durch das Coronavirus ausgelösten Pandemie dazu beitragen, in Wahrnehmung der staatlichen Schutzpflicht aus Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit Artikel 1 Abs. 1 Satz 2 GG (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Oktober 1977 - 1 BvQ 5/77 -, juris Rn. 13 f.; Maunz/Dürig/Di Fabio, GG, Stand: 88. Erg.-Lfg. August 2019, Art. 2 Abs. 2 Rn. 41 und 81 m.w.N.) Neuinfektionen soweit als möglich vorzubeugen, die Ausbreitungsgeschwindigkeit der übertragbaren Krankheit COVID-19 innerhalb der Bevölkerung zu verringern und damit Leben und Gesundheit jedes / jeder Einzelnen wie auch der Bevölkerung insgesamt sowie die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Gesundheitssystems zu schützen. Der Verordnungsgeber reagiert mit der Neufassung der SARS-CoV-2-Infektionsschutzverordnung vom 6. Oktober 2020 ersichtlich auf eine in den letzten Wochen zu verzeichnende sehr ungünstige Entwicklung des Infektionsgeschehens (auch) im Land Berlin. Nach den Angaben des fachkundigen Robert Koch-Instituts (im Folgenden: RKI), das nach § 4 IfSG zentrale Aufgaben im Zusammenhang mit der Vorbeugung übertragbarer Krankheiten und der Verhinderung ihrer Weiterverbreitung zu erfüllen hat, ist aktuell ein beschleunigter Anstieg der Übertragungen in vielen deutschen Bundesländern und insbesondere auch im Land Berlin festzustellen. Die Inzidenz liegt danach derzeit deutschlandweit durchschnittlich bei 45,4 Neuinfektionen/100.000 Einwohner/7 Tage und in Berlin mit 87,9 Fällen sogar erheblich über diesem Durchschnittswert (vgl. RKI, Lagebericht, S. 1, 3 f.).
Zur Erreichung der dargelegten infektionsschutzrechtlichen Zielsetzung könnte die verordnete Schließzeit zwar als geeignet anzusehen sein (vgl. auch Bayerischer VGH, Beschluss vom 19. Juni 2020 - VGH 20 NE 20.1127 -, juris Rn. 40 [zu Sperrzeiten in der Gastronomie]), denn dafür genügt es, wenn der verfolgte Zweck durch die Maßnahme in irgendeiner Weise gefördert wird, ohne dass die Zweckerreichung gesichert sein muss.
(2) Es ist jedoch bei summarischer Prüfung nicht ersichtlich, dass die Maßnahme zur Erreichung des legitimen Zwecks auch erforderlich ist. Das wäre nur dann der Fall, wenn keine in gleicher Weise geeigneten, milderen Mittel zur Verfügung ständen.
Der Antragsgegner hat jedoch bereits mildere Mittel in Form von Schutz- und Hygienemaßnahmen (vgl. die Vorschriften über Schutz- und Hygienekonzepte in § 2 SARS-CoV-2-IfSV, über das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung in § 4 Abs. 1 Nr. 2 SARS-CoV-2-IfSV sowie die bereichsspezifische Regelung des § 5 Abs. 4 SARS-CoV-2-IfSV) sowie nunmehr auch eines von 23.00 Uhr bis 6.00 Uhr geltenden Alkoholausschank-, -abgabe- und -verkaufsverbots (vgl. § 7 Abs. 6 SARS-CoV-2-IfSV) ergriffen. Diese Mittel erscheinen für die Bekämpfung des von Verkaufsstellen des (Lebensmittel-)Einzelhandels ausgehenden Infektionsrisikos auch als in gleicher Weise geeignet wie die in Rede stehende Schließzeit.
Die Kammer vermag insoweit schon nicht zu erkennen, dass der Lebensmitteleinzelhandel – die Einhaltung der genannten Schutz- und Hygienemaßnahmen vorausgesetzt – eine wesentliche Quelle von Coronavirusinfektionen darstellt, so dass es geboten sein könnte, diesen angesichts der aktuell zu verzeichnenden Neuinfektionen ab einer bestimmten Uhrzeit zu schließen. Die durch das RKI auf der Basis der ihm bis zum 11. August 2020 übermittelten Informationen aufbereiteten Daten zu den Infektionsumfeldern von erfassten COVID-19-Ausbrüchen in Deutschland geben keinen Hinweis darauf, dass bisher dem (Lebensmittel-)Einzelhandel im Ausbruchsgeschehen eine nennenswerte Rolle zukam (vgl. RKI, Epidemiologisches Bulletin Nr. 38/2020 vom 17. September 2020 [im Folgenden nur: Bulletin], abzurufen über die Webseite des RKI). Den dortigen Angaben zufolge sind vielmehr bisherige Ausbrüche insbesondere den Infektionsumfeldern „Wohnstätten“ (private Haushalte, Alten- und Pflegeheime, Flüchtlings- und Asylbewerberheime), „Med. Behandlungseinrichtung“ (u.a. Krankenhäuser und Arztpraxen) sowie „Arbeitsplatz“ (insbesondere fleischverarbeitende Betriebe) zuzuordnen (Bulletin, S. 6 ff.). Im Freizeitbereich scheinen nach den Feststellungen des RKI hingegen insbesondere „Situationen im Freien“ für Übertragungen wenig bedeutsam zu sein (Bulletin, S. 10). Auch Übertragungen im öffentlichen Bereich (Verkehrsmittel, Gaststätten, Hotels) kämen, sicher auch bedingt durch die massiven Gegenmaßnahmen, vergleichsweise deutlich seltener vor. Viele Infektionsketten begännen durch enge Kontakte im privaten Umfeld jüngerer Menschen, zum Beispiel auf einer Feier/Party, die dann zu einer Verbreitung und dem Eintrag der Infektion in besonders schwierige Settings führen könnten (Bulletin, S. 11; vgl. ferner Lagebericht, S. 6). In diese Richtung weisen auch Äußerungen der Senatorin für Gesundheit, Pflege und Gleichstellung (vgl. Interview mit dem Deutschlandfunk vom 8. Oktober 2020, abzurufen unter: https://www.deutschlandfunk.de/corona-massnahmen-in-berlin-wir-muessen-das-nachtleben.694.de. html?dram:article_id=485435). Dort wird zwar eine sehr hohe Inzidenz bei Jüngeren angeführt, diese jedoch primär mit illegalen Partys, unter anderem in Parks und in „Geländen“, sowie dem „Nachtleben“ an sich in Verbindung gebracht. Auch aus dem aktuellen Lagebericht des RKI (a.a.O.) ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass in diesem Zusammenhang Ladengeschäften wesentliche Bedeutung zukäme. Die Kammer verkennt dabei nicht, dass bei einem Ausbruchsgeschehen die primäre Infektionsquelle für die zuständigen Behörden oft nur schwer einzugrenzen oder zu bestimmen ist (Bulletin, S. 1). Jedoch lässt dieser Umstand nicht den Rückschluss auf ein verglichen mit anderen Infektionsumfeldern besonders großes Dunkelfeld beim Infektionsumfeld „Einzelhandel“ zu. Auch kann von einer hohen Inzidenz der derzeitigen Neuinfektionen bei Jüngeren nicht ohne Weiteres auf ein erhöhtes Infektionsgeschehen gerade in diesem räumlichen Umfeld geschlossen werden, zumal die aktuelle Erkenntnislage, wie gezeigt, eher den privaten Bereich und illegale Partys in den Fokus rückt (vgl. auch Lagebericht, S. 6). Der dem Verordnungsgeber grundsätzlich zustehende Einschätzungs- und Prognosespielraum erscheint bei einer daher hier anzunehmenden Überbewertung des Infektionsrisikos im nächtlichen Einzelhandel als überschritten.
Gegenteiliges hat auch der Antragsgegner nicht substantiiert dargelegt. Inwiefern entsprechende Ladengeschäfte speziell in der Zeit von 23.00 Uhr bis 6.00 Uhr wichtige „soziale Anlaufpunkte“ sein oder gar „zu zentralen Zielen für abendliche Unternehmungen aufsteigen“ sollten, wie er vorträgt, erschließt sich dem Gericht nicht. Vielmehr dürfte nach der allgemeinen Lebenserfahrung davon auszugehen sein, dass insbesondere der ein breit gefächertes Sortiment anbietende großflächige Lebensmitteleinzelhandel, wie er vorliegend in Rede steht (der von der Antragstellerin betriebene EDEKA-Markt soll eine Verkaufsfläche von 1.600 m² haben), ganztätig zahlreiche Kundinnen und Kunden aller Altersgruppen anlockt und dabei zu bestimmten Zeiten (z.B. mittags [Mittagspause] oder nachmittags/abends [nach Feierabend]) auch regelmäßig ein vorübergehend stark erhöhtes Publikumsaufkommen zu verzeichnen hat. Warum verglichen damit ab 23.00 Uhr – zumal angesichts des ab diesem Zeitpunkt nunmehr nach § 7 Abs. 6 SARS-CoV-2-IfSV geltenden Alkoholabgabe- und -verkaufsverbots – eine in epidemiologischer Hinsicht erhöhte Gefährdungslage in Ladengeschäften oder in deren unmittelbarem räumlichem Umfeld eintreten soll, ist nicht hinreichend nachvollziehbar dargelegt. Sollte es in dieser Zeit – wie der Antragsgegner behauptet, ohne allerdings bezogen auf die Vergangenheit hierzu Konkretes vorzutragen – vor Lebensmittelgeschäften unter Verstoß gegen die bußgeldbewehrten (vgl. § 12 Abs. 3 Nr. 34 SARS-CoV-2-IfSV) Vorgaben des § 7 Abs. 7 SARS-CoV-2-IfSV vermehrt zu Menschenansammlungen kommen, fehlt es an einem ausreichend substantiierten Vorbringen dazu, dass und warum es dem Antragsgegner mit zumutbarem Aufwand nicht möglich sein sollte, diese Ansammlungen aufzulösen und § 7 Abs. 7 SARS-CoV-2-IfSV – ggf. auch unter vermehrter Verhängung von Bußgeldern – durchzusetzen, zumal die Anzahl der nach 23.00 Uhr noch geöffneten Ladengeschäfte im Stadtgebiet insgesamt nicht allzu groß sein dürfte.
Davon, dass eine häufigere bewusste Missachtung des Verbots aus § 7 Abs. 6 SARS-CoV-2-IfSV im Lebensmitteleinzelhandel zu erwarten oder davon auszugehen ist, dass es den für entsprechende Ladengeschäfte Verantwortlichen rein tatsächlich nicht gelingen wird, die Einhaltung des Verbots zu gewährleisten, geht – soweit ersichtlich – der Antragsgegner nicht aus. Auch das Gericht sieht vorläufig keinen Grund zu dieser Annahme. Insbesondere scheinen die von der Antragstellerin beschriebenen Vorkehrungen – Absperren oder Verschließen von Regalen mit Alkoholika; Instruieren des Kassenpersonals, dass ab 23.00 Uhr kein Alkohol verkauft werden darf; deutliches akustisches Signal beim Bonnen von Alkoholika; Verzicht auf Kassen, an denen die Kundschaft die Waren selbständig einscannen und bezahlen kann; ständige Anwesenheit eines Security-Mitarbeiters im Ladengeschäft – geeignet, um die tatsächliche Einhaltung des Verbots hinreichend sicherzustellen. Es dürfte mithin auch nicht ernstlich zu befürchten sein, dass Ladengeschäfte mit einem entsprechend schlüssigen Konzept durch den Verkauf von Alkoholika in den Nachtstunden ab 23.00 Uhr einer alkoholbedingten Enthemmung der Kundschaft und einer daraus resultierenden Neigung zur Missachtung von Corona-Schutzmaßnahmen im Stadtgebiet Vorschub leisten könnten.
c) Selbst wenn § 7 Abs. 5 Satz 1 SARS-CoV-2-IfSV entgegen den vorstehenden Erwägungen noch als erforderliche seuchenrechtliche Maßnahme anzusehen sein sollte, so wäre sie jedenfalls unverhältnismäßig im engeren Sinne, weil sich der Eingriff in die Berufsfreiheit der Antragstellerin aus Artikel 12 Abs. 1 GG auf der Stufe der Berufsausübungsfreiheit bei summarischer Prüfung als unangemessen und damit als nicht gerechtfertigt darstellt. Allerdings kann ein Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit durch jede vernünftige Erwägung des Allgemeinwohls gerechtfertigt sein. Die durch den Verordnungsgeber angestellten Erwägungen – auf die angesichts des völligen Fehlens einer Begründung für die siebente Änderungsverordnung vom 6. Oktober 2020 nur aus der Antragserwiderung geschlossen werden kann – scheinen jedoch den hier in Rede stehenden Eingriff nicht zu rechtfertigen. Da der (Lebensmittel-)Einzelhandel, wie gezeigt, nach derzeitigem Erkenntnisstand nur eine untergeordnete Rolle im Infektionsgeschehen spielt und überdies dem von der Antragstellerin nicht angegriffenen Alkoholausschank-, -abgabe- und -verkaufsverbot ab 23 Uhr unterliegt, dessen Überwachung und Durchsetzung prioritär geboten ist (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 1. September 2020, a.a.O., Rn. 27), erscheint die Einschränkung der Berufsfreiheit durch die generelle Schließung des Einzelhandels zwischen 23.00 Uhr und 6.00 Uhr als nicht mehr verhältnismäßig.
2.
Die Antragstellerin hat auch das Bestehen eines Anordnungsgrunds auf eine die Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigende Weise glaubhaft gemacht.
Die von ihr durch entsprechende Unterlagen belegte erwartbare Umsatzeinbuße von ca. 64.500,- € pro Monat infolge des Ladenöffnungsverbots zwischen 23.00 Uhr und 6.00 Uhr stellt einen schweren und unzumutbaren Nachteil dar, der im Falle eines Obsiegens in der Hauptsache auch nachträglich nicht mehr beseitigt werden könnte.
3.
Der somit nach summarischer Prüfung anzunehmenden Rechtswidrigkeit der in § 7 Abs. 5 SARS-CoV-2-IfSV verordneten Sperrzeit ist nach Auffassung der Kammer im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 938 Abs. 1 ZPO in der aus dem Tenor ersichtlichen Weise zu begegnen, wobei es der Kammer geboten erscheint, die Bindung der Antragstellerin an das von ihr nicht angegriffene Verbot aus § 7 Abs. 6 SARS-CoV-2-IfSV hervorzuheben.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Wertes des Verfahrensgegenstands ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes. Das Gericht orientiert sich dabei an dem Mindeststreitwert für Fälle der Gewerbeuntersagung von 15.000,- € (vgl. Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, NVwZ-Beilage 2013, Punkt 54.1 und 54.2). Davon setzt die Kammer die Hälfte an, weil nicht die generelle Schließung des Ladengeschäfts, sondern nur eine begrenzte nächtliche Schließzeit verfahrensgegenständlich ist. Wegen der vorliegend begehrten Vorwegnahme der Hauptsache setzt die Kammer diesen Streitwert jedoch voll an (vgl. Streitwertkatalog, Punkt 1.5 Satz 2).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 74 IfSG
§ 4 IfSG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 6 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 BerlLadÖffG
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 294 der Zivilprozessordnung
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 2 Nr. 4 bis 7 IfSG
§ 938 Abs. 1 ZPO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 88, 122 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 12 Abs. 3 Nr. 32 SARS-CoV-2-IfSV in Verbindung mit § 73 Abs. 1a Nr. 24 des Infektionsschutzgesetzes
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes
Artikel 80 Abs. 1 Satz 2 GG
Artikel 1 Abs. 1 Satz 2 GG
Artikel 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 14 K 427/20
00 Uhr bis 6.00
1 BvR 712/20
8 C 6/15
3 S 84.17
3 M 105.17
3 S 23.17
1 S 2871/20
20 CS 20.19
13 B 870/20
13 MN 244/20
8 B 1446/20
2 B 201/20
11 S 14/20
3 C 16/11
1 BvQ 5/77
20 NE 20.11
00 Uhr und 6.00