Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2005-11-22, Aktenzeichen I-24 U 44/05
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2005:1122.I24U44.05.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 18. Februar 2005 verkündete Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Kleve teilwei-se abgeändert und unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmit-tels wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.557,65 EUR nebst Zinsen in Hö-he von 4 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28. Februar 2004 zu zahlen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen zu 72 % die Klägerin und zu 28 % der Beklagte. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden zu 87 % der Klägerin und zu 13 % dem Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt den Beklagten nach vorzeitiger, vom Beklagten verursachter Beendigung eines Leasingvertrages in Anspruch. Die Klägerin schloss mit der Firma I-GmbH, deren Geschäftsführer der Beklagte war, am 3. März 2000 über einen gebrauchten BMW 523i Automatik (Laufleistung 8.940 km) einen Leasingvertrag mit Kilometerabrechnung für die Dauer von 36 Monaten bei einer Laufleistung von 60.000 Kilometern. Im Vertrag wurden Beträge für Mehr- und Minder-Kilometer vereinbart. Die Leasingbedingungen sahen für den Fall der vorzeitigen Vertragsbeendigung durch Kündigung eine Restwertabrechnung vor. Durch Vertrag vom 6. Februar 2002 trat der Beklagte an Stelle der I in den Vertrag ein. Nach Ablauf des Vertrages "verlängerten" die Parteien den Vertrag zu den bisherigen Bedingungen bis zum 6.März 2004.
Ab September 2003 entrichtete der Beklagte die Leasingraten nicht mehr und gab den PKW am 8. Oktober 2003 zurück, weil er nicht mehr zahlen könne. Die Klägerin ließ daraufhin den Händlereinkaufspreis durch einen Sachverständigen schätzen und rechnete den Vertrag mit Schreiben vom 28. Oktober 2003 unter Berücksichtigung des kalkulierten Restwerts ab. Zugleich gab sie dem Beklagten Gelegenheit, sich selbst oder einen Unternehmer zu benennen, der den PKW zu einem über dem Händlereinkaufswert liegenden Preis erwerben wolle.
Wegen des erstinstanzlichen Sachverhalts im übrigen wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen, durch welches der Beklagte nach Teilklagerücknahme antragsgemäß zur Zahlung von 5.560,56 EUR verurteilt worden ist. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der Berufung, in welcher er das Urteil nur noch hinsichtlich eines Betrages von 4.610,89 EUR angreift.
Er trägt vor, der Restwert des Fahrzeugs sei unzutreffend ermittelt worden und beruft sich insoweit neben seiner Berechnung in der Berufungsbegründung auf zwei vergleichbare Fahrzeuge, welche über das Internet zum Verkauf angeboten worden seien. Des weiteren sei der Kilometerstand bei der Übernahme durch ihn, den Beklagten, nicht zutreffend in die Berechnung eingeflossen. Weiterhin meint er, er sei Verbraucher im Sinne von § 13 BGB, weshalb der Vertrag den Regelungen über das Verbraucherleasing unterliege (§ 499 Abs. 2 BGB).
Er beantragt,
das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Klage bis auf 949,67 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 4 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28.02.2004 abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Der Beklagte sei nicht Verbraucher, sondern Unternehmer im Sinne von § 14 BGB. Er habe das Fahrzeug zu gewerblichen und unternehmerischen Zwecken eingesetzt.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten ist nur teilweise begründet und im übrigen zurückzuweisen. Der Klägerin steht gegen den Beklagten aus dem Leasingvertrag der Parteien vom 6. März 2003 ein Anspruch auf Zahlung von 1.557,65 EUR nebst Zinsen zu, die weitergehende Klage ist abzuweisen. Soweit der Beklagte in seiner Berufungsbegründung meint, die Berufung werde nur wegen eines Betrages von 3.168,77 EUR geführt, beruht dies offensichtlich auf einem Rechenfehler (Verurteilung: 5.560,56 EUR, Rechtskraft bezüglich 949,67 EUR = 4.610,89 EUR).
1.
Der Klägerin stehen zunächst die noch nicht geleisteten Leasingraten für September 2003 (323,43 EUR) und anteilig für die Zeit vom 01. bis 08. Oktober 2003 (8/31 = 83,47 EUR) zu, was einen Gesamtbetrag von 406,90 EUR ergibt. Die Unwirksamkeit des Vertrages gemäß §§ 507, 492 BGB oder ein Widerruf des Vertrages gemäß §§ 507, 355 BGB durch den Beklagten kommt nicht in Betracht. Denn dieser war zum maßgeblichen Zeitpunkt, dem 06. März 2003, nicht mehr Existenzgründer, sondern bereits Unternehmer im Sinne von § 14 BGB. Der als neuer Leasingvertrag aufzufassende Verlängerungsvertrag vom 06. März 2003 unterliegt somit nicht den Bestimmungen über das Verbraucherleasing gemäß § 499 Abs. 2 BGB.
a.
Zum Zeitpunkt des erstmaligen Abschlusses des Leasingvertrages vom 06. Februar 2002 (Übernahmevertrag) war der Beklagte allerdings Existenzgründer (§ 507 BGB). Als solcher ist er zwar nicht Verbraucher (§13 BGB), ist ihm aber gleichgestellt (privilegierter Unternehmer).
Der Beklagte beabsichtigte die Aufnahme einer selbstständigen gewerblichen und beruflichen Tätigkeit und wollte zu diesen Zwecken ein Fahrzeug leasen. Schließt ein Leasingnehmer in der Phase der Existenzgründung einen Leasingvertrag, so wird ihm für diese Phase Verbraucherschutz gewährt; denn das Schutzbedürfnis ist mit dem eines privaten Verbrauchers vergleichbar. Voraussetzung ist lediglich, dass das betreffende Geschäft der Aufnahme (dem Beginn) eines Unternehmens dient (Palandt/Putzo, BGB, 64. Auflage, § 507 Rn. 5; Graf von Westphalen, Der Leasingvertrag, 5. Auflage, Rn. 1685 m.w.N.).
Dies traf im Februar 2002 auf den Beklagten zu. Er übernahm den Leasingvertrag von der Firma I-GmbH und teilte in diesem Zusammenhang mit, dass er ab Januar 2002 wieder geschäftlich aktiv sei und ein Fahrzeug einsetzen müsse. Dies ergibt sich aus seinem Schreiben vom 07. Dezember 2001 sowie seiner Selbstauskunft vom 19. Dezember 2001. Dort schätzte er seine zu erzielenden Einnahmen aus einer "Touristikbörse" für das Jahr 2002 auf 60.000,-- DM.
Diese der Klägerin gemachten und von ihr übernommenen Angaben stellen eine Zweckvereinbarung dar, welche Bestandteil des Vertrages vom 06. Februar 2002 war. Sie unterliegt nicht dem Schriftformerfordernis des § 492 Abs. 1 S. 5 BGB (§ 4 VerbrKrG a.F.). Denn davon werden nur die gegenseitigen Haupt- und Nebenleistungspflichten erfasst, während der Vertragszweck auch konkludent vereinbart werden kann (vgl. Ulmer/Habersack, Verbraucherkreditgesetz, 2. Auflage, § 1 Rn. 24 m.w.N.; Graf von Westphalen, aaO, Rn. 1679).
b.
Beim Abschluss des als neuen Leasingvertrag aufzufassenden Verlängerungsvertrags vom 06. März 2003 war der Beklagte aber nicht mehr Existenzgründer, so dass die ihn ursprünglich privilegierende Bestimmung des § 507 BGB auf ihn nicht mehr anwendbar ist. aa.
Entscheidend für die Abgrenzung, ob ein Geschäft Privathandeln im Sinne von § 13 BGB oder Unternehmerhandeln im Sinne von § 14 BGB darstellt, ist die objektiv zu bestimmende Zielrichtung des Verhaltens (BGH NJW 2005, 1273 f.), mithin die Verkehrsanschauung. Dies gilt auch für die Abgrenzung zwischen Handlungen in der Existenzgründungsphase und einer sich dieser Phase anschließenden gewerblichen oder unternehmerischen Tätigkeit (Graf von Westphalen, aaO, Rn. 1685).
Wann die unter § 507 BGB fallende Existenzgründungsphase des Gewerbes des Beklagten endete, braucht zeitlich nicht genau festgelegt werden. Denn jedenfalls war sie im März 2003 beendet, weshalb er zu diesem Zeitpunkt als nicht privilegierter Unternehmer im Sinne von § 14 BGB tätig war. Die Dauer einer Existenzgründungsphase kann ohnehin nicht generalisierend festgelegt werden, sondern umfasst einen im Einzelfall zu bestimmenden Zeitraum (vgl. Palandt/Putzo, aaO, § 507 Rn. 5). Der Bundesgerichtshof hat zur Frage des Abschlusses der Existenzgründungsphase noch nicht abschließend entschieden (vgl. BGH WM 2002, 1066; vgl. auch Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht und Leasingrechts, 9. Auflage, Rn. 2042). Er hat aber (a.a.O.) ausgesprochen, dass eine rechtsgeschäftliche Handlung sieben Wochen nach der Gründung des Unternehmens aus der Existenzgründungsphase herausfällt und deshalb nicht mehr gemäß § 507 BGB/früher § 4 Abs. 1 VerbrKrG) privilegiert ist.
Nach diesen Kriterien muss das Handeln des Beklagten im März 2003 als gewerbliche unternehmerische Tätigkeit außerhalb der Existenzgründung eingestuft werden. Aus der sich aus seinen Schreiben abzuleitenden Entwicklung seiner Tätigkeit kann nur gefolgert werden, dass er seine Dienstleistungen am Markt in den Jahren 2002 bis September 2003 angeboten hat. Erst unter dem 29. September 2003 teilte er mit, dass sich die Situation "unvorhersehbar dramatisch verschärft" habe und er gezwungen sei, den Leasingvertrag abzubrechen. Dieses alles lässt nur den Schluss zu, dass er bis September 2003 gewerblich, nämlich planmäßig und dauerhaft, Leistungen angeboten hat (vgl. zur Begriffsbestimmung Palandt/Heinrichs, aaO, § 14 Rn. 2), auch wenn sich der wirtschaftliche Erfolg nicht wie gewünscht einstellte. Für die Abgrenzung zwischen Gründungsphase und anschließender nicht mehr privilegierter Unternehmertätigkeit kommt es nicht darauf an, ob die Existenz des Unternehmens bereits gesichert ist, insbesondere die Gewinnschwelle überschritten wurde (MüKo/Habersack, aaO, Rn. 4 m.w.N.; Ulmer/Habersack, aaO, § 1 Rn. 26 m.w.N.).
Ohne Belang ist ebenfalls, dass der Beklagte keine Gewerbeanmeldung vorgenommen haben will. Auf den Zeitpunkt einer öffentlich-rechtlichen Konzessionserteilung kommt es in diesem Zusammenhang ebenfalls nicht an (Bülow, aaO, § 1 Rn. 42 m.w.N.), auch wenn deren Vorliegen auf eine gewerbliche Tätigkeit hindeuten mag (vgl. BGH WM 2002, 1066).
Weiterhin bedingt eine gewerbliche Tätigkeit nicht zwingend, dass der Leasingnehmer die umsatzsteuerrechtlichen Voraussetzungen für eine Vorsteuerabzugsberechtigung schafft oder nicht. Die dafür maßgeblichen steuerrechtlichen Gesichtspunkte müssen mit dem planmäßigen und dauerhaften Anbieten von Leistungen nicht zwangsläufig in Zusammenhang stehen.
Soweit der Beklagte schließlich vorbringt, er habe das Fahrzeug tatsächlich nur als Privatmann genutzt, kommt es hierauf nicht an. Will der Leasingnehmer eine Verwendung zu gewerblichen oder selbständigen beruflichen Zwecken, setzt aber den Leasinggegenstand abweichend hiervon für private Zwecke ein, führt dies nicht zu einer abweichenden Beurteilung (Graf von Westphalen, aaO, Rn. 1682; Ulmer/Habersack, aaO, § 1 Rn. 24; Bülow, Verbraucherkreditgesetz, § 1 Rn. 47; Wolf/Eckert/Ball, a.a.O. 9. Auflage, Rn. 2043). Denn allein die beabsichtigte, nicht die später erfolgte Nutzung ist entscheidend.
bb.
Ob der Leasingnehmer in Fällen einer "wiederholten Existenzgründung" wiederum als Existenzgründer und damit als Verbraucher zu behandeln ist oder nicht (vgl. zum Meinungsstand Bülow, aaO, § 1 Rn. 41; Ulmer/Habersack, aaO, § 1 Rn. 25 f.; Graf von Westphalen, aaO, R. 1686; Münchener Kommentar/Habersack, aaO, § 507 Rn. 5) ist streitig, braucht aber hier nicht entschieden zu werden. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, weil der Beklagte seit Ende 2001, Anfang 2002 durchgehend dasselbe Gewerbe betrieben hat.
2.
Des weiteren hat die Klägerin gemäß § 281 Abs. 1 BGB wegen vorzeitiger, vom Beklagten zu vertretender Beendigung des Leasingvertrages Anspruch auf Schadensersatz, dessen Höhe sich auf 1.150,75 EUR beläuft. Zwischen den Parteien ist ein Kilometerabrechnungsvertrag zustande gekommen, aus welchem der Klägerin Ansprüche auf entgangene Leasingraten und für Mehr-Kilometer zustehen, welche jedoch mit Vermögensvorteilen wegen der vorzeitigen Rückgabe des Fahrzeugs teilweise zu verrechnen sind.
Der Verlängerungsvertrag vom 06. März 2003 hat eine Abrechnung nach Kilometern zur Grundlage. Er nimmt Bezug auf den Vertrag vom 06. Februar 2002, in welchem der Beklagte sämtliche Rechte und Pflichten aus dem Vertragsverhältnis 03. März 2000 übernommen hat. Dort war ausdrücklich eine Abrechnung auf Kilometerbasis vereinbart worden, was durch die Vertragsübernahme vom 06. Februar 2002 keine inhaltliche Änderung erfahren hat.
Soweit in der hier maßgeblichen Vertragsverlängerung vom 06. März 2003 ein "kalkulierter Restwert von 43 %" genannt ist, ist dies ohne Belang; denn die Kilometerabrechnung sollte dadurch nicht beeinflusst werden. Dies ergibt sich zum einen aus der Angabe der Gesamtlaufleistung (Ziffer 2.) und der Abrechnung der Mehr- bzw. Minderkilometer (Ziffer 5.). Abgesehen davon, dass auch nicht erläutert wurde, von welcher Bezugsgröße die 43 % berechnet werden sollen, gehen die aus der Vertragsgestaltung resultierenden Unklarheiten zu Lasten der Klägerin als Leasinggeberin. Denn die Angabe einer Gesamtfahrleistung ist beim Kraftfahrzeug-Leasingvertrag mit Restwertabrechnung entbehrlich, weil die tatsächliche Fahrleistung des Fahrzeugs über den Verkaufserlös in den Restwertausgleich einfließt. Ihr kommt vielmehr nur für den Kraftfahrzeug-Leasingvertrag mit Kilometerbegrenzung bzw. -abrechnung Bedeutung zu, bei dem kein Restwertausgleich erfolgt (vgl. BGH NJW 2001, 2165).
Die Forderung der Klägerin darf deshalb nicht entsprechend deren erstinstanzlicher Berechnung nach Ziffer XV. Ziffer 1. und 2. ihrer AGB ermittelt werden. Denn die dort vorgesehene Restwertabrechnung stellt eine überraschende Klausel gemäß § 305 c Abs.1 BGB (früher: § 3 AGBG), zumindest aber eine unangemessene Regelung (307 Abs. 1 BGB, früher § 9 Abs. 1 AGBG), dar und ist deshalb nicht Vertragsbestandteil geworden. Wiederholt hat dies die Rechtsprechung zu den in der gesamten Bundesrepublik geltenden Leasingbedingungen der Klägerin entschieden (vgl. BGH WM 1987, 38 (40); OLG Celle VersR 1995, 585; DB 1999, 1546 f.; OLG Oldenburg DAR 2003, 460 f; zustimmend Wolf/Eckert/Ball, a.a.O. Rn. 2017).; ohne dass die Klägerin daraufhin eine Änderung ihrer Bedingungen vorgenommen hätte. Der Leasingnehmer wird vor allem nicht hinreichend darauf hingewiesen, dass im Fall der vorzeitigen Beendigung des Vertrages durch Kündigung ein Wechsel der Abrechnungsart stattfindet. Ein solcher Hinweis findet sich insbesondere nicht auf der Vorderseite des Leasingvertrages unter Ziffer 3.. Hier heißt es lediglich im vorgedruckten Text, dass bei vorzeitiger Vertragsbeendigung durch Kündigung ein Nettorestwert mit dem handschriftlich eingesetzten Prozentsatz (hier: 48 %) vom Einstandspreis "garantiert" werde, da in diesem Fall keine Kilometerabrechnung erfolgen könne. Hierdurch wird nicht ausreichend deutlich, dass im Fall vorzeitiger Vertragsbeendigung durch Kündigung eine Umstellung auf Restwertabrechnung erfolgen soll (vgl. zu einer ähnlichen Klausel OLG Celle VersR 1995, 585 f.).
c.
Der Schaden der Klägerin ist somit konkret ohne Rücksicht auf den Restwert zu berechnen, weil die Klägerin auch bei vertragsgemäßer Abwicklung des Leasingvertrages keinen Anspruch auf Vergütung des Restwerts gehabt hätte (vgl. BGH NJW 1995, 954; NJW 1985, 2253). Da der Beklagte den Nichterfüllungsschaden zu ersetzen hat, kann die Klägerin den Betrag beanspruchen, den sie bis zum Ablauf des Vertrages erhalten hätte. Davon sind die Vorteile abzuziehen, die sich für die Klägerin aus der vorzeitigen Vertragsbeendigung ergeben.
Grundsätzlich schuldet der Leasingnehmer beim Kraftfahrzeugleasing mit Kilometerabrechnung als Gegenleistung für die Gebrauchsüberlassung nur die vereinbarten Leasingraten, einen Ausgleich in Geld für gefahrene Mehrkilometer und/oder einen Ausgleich für Mängel, die auf einen nicht vertragsgerechten Zustand und einen daraus resultierenden Minderwert des Fahrzeugs bei Rückgabe zurückzuführen sind. Das Verwertungsrisiko trägt allein der Leasinggeber. Bleibt der Verwertungserlös hinter dem intern für das Vertragsende kalkulierten Wert zurück, so verfehlt der Leasinggeber sein Amortisationsziel, ohne dass er den Leasingnehmer wegen des Ausfalls in Anspruch nehmen kann (Wolf/Eckert/Ball, aaO. Rn. 2019).
Grundlage der Schadensberechnung sind deshalb zunächst nur die restlichen Leasingraten, die ohne Kündigung bis zum vereinbarten Vertragsablauf noch zu zahlen gewesen wären, abgezinst auf den Zeitpunkt der vorzeitigen Vertragsbeendigung. Abzuziehen sind - wie auch sonst - ersparte laufzeitabhängige Kosten. Ferner muss sich der Leasinggeber den Vorteil anrechnen lassen, den er daraus zieht, dass das Leasingfahrzeug früher als geplant zu ihm zurückgelangt und infolgedessen regelmäßig zu einem höheren Erlös verwertet werden kann, als dies bei Ablauf der Vertragslaufzeit der Fall gewesen wäre (OLG Oldenburg, a.a.O.; Wolf/Eckert/Ball, a.a.O. Rn. 2020).
aa.
Die Klägerin hat in zulässiger Weise entsprechend der vom OLG Celle (NJW-RR 1994, 743; DB 1999, 1546 f.) für einen Kilometerabrechnungsvertrag entwickelten Methode den Barwert der noch offen stehenden Leasingraten ermittelt.
Der Ablösewert der restlichen Netto-Leasingraten (abgezinst nach der vorschüssigen Barwertformel, vgl. OLG Stuttgart NJW-RR 1988, 501, reduziert um die ersparten laufzeitabhängigen Gemeinkosten = Verwaltungskosten (3 %; vgl. hierzu OLG Oldenburg a.a.O.) wurde zutreffend mit 1.325,03 Euro errechnet.
Weiterhin hat die Klägerin Anspruch auf Erstattung der Mehrkilometer. Nach Ziffer IV. Nr. 3. bleiben bei der Abrechnung von Mehr- und Minderkilometern 2.500 km ausgenommen. Hier hatte das Fahrzeug bei der Rückgabe im Oktober 2003 eine Laufleistung von 74.742 km. Der Kilometer-Stand bei Abschluss des Vertrages mit der I-GmbH lag bei 8.940 km. Hinzuzuaddieren sind 60.000 km (vertraglich vereinbarte Laufleistung), was insgesamt 68.940 km ergibt. Bei einer Laufleistung von 74.742 km errechnet sich eine Differenz von 5.802 Mehr-Kilometern, wovon allerdings nur 3.302 (5.802 ./. 2.500) angerechnet werden. Multipliziert mit 0,2058 DM (netto) ergibt dies 679,55 DM = 347,45 Euro.
Die Klausel betreffend die Mehr- und Minderkilometer im Vertrag vom 3. März 2000, welcher vom Beklagten übernommen wurde, ist wirksam. Der Senat teilt die im Schrifttum (Graf von Westphalen, a.a.O, Rn. 1255) geäußerten Bedenken nicht, wonach eine unzulässige Schadenspauschalierung gemäß § 307 Nr. 5 a und b BGB (a.F.: § 11 Nr. 5 a und b AGBG) vorliegen soll, wenn der Leasingnehmer für Mehrkilometer erheblich höhere Beträge (hier: 0,2058 DM/km) zahlen muss als für Minderkilometer (hier: 0,1372 DM/km), die unter der "Gesamtkilometer-Leistung" bleiben. Denn die Kilometervereinbarung stellt keinen pauschalierten Schadensersatz dar, sondern umfasst die Erfüllung bei Vertragsende und ist Bestandteil der Amortisation des Leasingvertrages. Höhere oder geringere Fahrleistungen ergeben veränderte Restwerte, die durch die vereinbarten Mehr- bzw. Minderkilometerzahlungen auszugleichen sind (Wolf/Eckert/Ball, a.a.O, Rn. 2017).
cc.
Zugunsten des Beklagten ist indessen zu berücksichtigen, dass die Klägerin vorzeitig ein Fahrzeug zurückerhalten hat, welches höherwertig war als es bei vertragsgemäßem Ablauf des Vertragsverhältnisses gewesen wäre. Daraus ergeben sich für die Klägerin ein Wertzuwachs von 511,75 EUR sowie ein Zinsvorteil von 9,98 EUR.
(1)
Der Wert des Fahrzeugs zum Zeitpunkt der Rückgabe am 08. Oktober 2003 betrug 14.030,56 EUR netto.
Auszugehen ist zunächst von dem Verkaufswert des PKW von 17.748,-- EUR, welchen der Senat auf der Grundlage des von der Klägerin vorgelegten Gutachten des Sachverständigen W. vom 24. Oktober 2003 errechnet hat. Beide Parteien gehen bei ihren Berechnungen von den Händlerverkaufswerten aus, so dass auch der Senat diese zu Grunde legt (anders OLG Celle aaO., OLG Oldenburg aaO.) .Allerdings kann nicht von dem vom Sachverständigen ermittelten Händlerverkaufswert (15.650,-- EUR brutto) ausgegangen werden. Denn dieser ist nicht nach den für die Bewertung von Leasingfahrzeugen maßgebenden Faktoren ermittelt worden. Ein Minderwert ist deshalb dem Beklagten nur anzulasten, soweit er nicht auf normale Gebrauchsspuren zurückgeführt worden ist.
Dies gilt zunächst für die vom Sachverständigen festgestellten Lackschäden. Dabei handelt es sich bei dem zum Zeitpunkt der Schätzung über vier Jahre alten Pkw um normalen Verschleiß, welcher gemäß Ziffer XVI. 2. AGB von der Klägerin zu tragen ist und nicht dem Beklagten in Rechnung gestellt werden darf. Es handelt sich hierbei um optische Schäden, die die Funktionstauglichkeit des Kraftfahrzeugs nicht beeinträchtigen und die im Handelsverkehr mit gebrauchten Fahrzeugen nach allgemeiner Kenntnis regelmäßig hingenommen werden (vgl. hierzu Urteil des Senats v. 30. 3. 2004, aaO).
Die weiteren Mängel der Türdichtung vorne links (75,-- EUR Reparaturkosten), der Türverkleidung vorne links (200,-- EUR) und des Nebenscheinwerfers vorne rechts (100,-- EUR) beruhen zwar nicht auf Verschleiß. Die Klägerin muss sich insoweit jedoch einen Abzug "alt für neu" anrechnen lassen. Die Reparaturkosten von 375,-- EUR gehen deshalb gemäß dem von der Klägerin bei anderen Positionen als Abzug "neu für alt" in Ansatz gebrachten 48 % des Gesamtbetrages nur zu 180,-- EUR (48 % von 375,-- EUR) zu Lasten des Beklagten.
Bezüglich der Reifen hat die Klägerin je nach noch vorhandener Profiltiefe Abzüge zu Lasten des Beklagten vorgenommen. Auch dies war unberechtigt, weil der Beklagte nicht die Rückgabe eines Fahrzeugs mit einer Reifenprofiltiefe von 8 mm, welche nur bei neuer Bereifung vorhanden gewesen wäre, schuldete. Gerade die Bereifung unterliegt dem Verschleiß, welcher gemäß Ziffer XVI. 2. AGB von der Klägerin zu tragen ist (s.o.). Das Fahrzeug ist mit einer Profiltiefe von 2 mm bzw. 5 mm auch noch verkehrstauglich, da nach § 36 Abs. 2 StVZO ein Mindestprofil am ganzen Umfang des Reifens von 1,6 mm erforderlich ist. Dieses ist hier nicht unterschritten. Darauf hat der Senat die Parteien hingewiesen, ohne dass sie dem noch entgegengetreten wären.
Es ergibt sich damit folgende Zwischenrechnung:
Verkaufswert brutto 17.584,00 EUR
zuzgl. Km-Korrektur lt. Sachverständigengutachten 494,00 EUR
abzügl. Reparaturkosten 180,00 EUR
abzügl. Ersatz-Schlüssel (XVI. 1. AGB) 150,00 EUR
bereinigter Verkaufswert brutto 17.748,00 EUR
Der Einwand, die Laufleistung des Fahrzeugs sei nicht zutreffend berücksichtigt worden, ist nicht nachvollziehbar. Denn das von der Klägerin der Abrechnung zugrunde gelegte Gutachten des Sachverständigen W. sieht eine Gutschrift von 494,00 EUR für 19.368 km (94.400 - 74.742 km) für den Beklagten vor. Ebenfalls unverständlich ist der Einwand, die Schätzung sei sieben Monate verspätet erfolgt. Denn die Begutachtung ist bereits am 24. Oktober 2003 erfolgt, nachdem der Beklagte das Fahrzeug unstreitig am 08. Oktober 2003 zurückgegeben hatte.
Dem Beklagten sind allerdings weitere 155,-- EUR (649,00 ./. 494,00 EUR) gutzubringen. Denn bei der Bewertung des Fahrzeugs ist ihm eine größere Menge an Minder-Kilometern, als sie im Sachverständigengutachten W. entsprechend der durchschnittlichen Laufleistung vergleichbarer Fahrzeuge mit 19.368 Kilometern berücksichtigt worden ist, anzurechnen. Der Beklagte ist vertraglich gehalten, der Klägerin die über einen Kilometerstand von 68.940 hinaus gefahrenen Kilometer zu vergüten. Dann muss ihm aber zur Vermeidung einer Doppelbelastung die Differenz von 5.803 km (74.942 ./. 68.940 km) wie folgt gutgeschrieben werden:
Bei durchschnittlicher Laufleistung von 94.400 Kilometern für das Leasingfahrzeug ergab sich nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Sachverständigen für den Kilometerstand von 74.742 und der daraus folgenden Differenz ein Mehrwert von 494,00 EUR. Dann errechnet sich für die vertraglich vereinbarte Laufleistung von 68.940 km eine Differenz von 25.460 Kilometern und ein Mehrwert von 649,00 EUR.
Zugrunde zu legen ist mithin ein Händlerverkaufswert von brutto 17.903,00 (17.748,00 EUR zuzüglich 155,00 EUR). Dieser reduziert sich um weitere 10 %, die der Leasinggeberin im Allgemeinen als Verwertungskosten entstehen, so dass ein Betrag von 16.275,45 EUR brutto verbleibt. Da die Klägerin als vorsteuerabzugsberechtigtes Unternehmen Schadensersatz nur ohne die Umsatzsteuer beanspruchen kann, beträgt der zu berücksichtigende Verkaufswert netto 14.030,56 EUR.
(2)
Der Wert des Fahrzeugs zum Zeitpunkt der regulären Vertragsbeendigung am 06. März 2004 hätte 13.518,81 EUR netto betragen. Gemäß dem Schreiben des Sachverständigen F. vom 14. September 2005 hätte sich der Händlerverkaufswert für das Fahrzeug der Klägerin in vertragsgemäßem Zustand bei einer Laufleistung von 68.940 km 17.250,-- EUR brutto, abzüglich geschätzter Verwertungskosten von 10 % auf 15.681,82 EUR belaufen. Daraus errechnet sich bei 16% Umsatzsteuer ein Netto-Verkaufswert von 13.581,81 EUR.
(3)
Die Differenz aus diesen Beträgen ergibt 511,75 EUR als Vorteil der Klägerin, der dem Beklagten zugute kommt. Der daraus resultierende Zinsvorteil (511,75 EUR x 4,68 % x 5/12) beträgt 9,98 EUR, welcher ebenfalls als Vorteilsausgleich zu berücksichtigen ist.
Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung zur Durchsetzung der Schadensersatzansprüche war hier ebenso entbehrlich wie eine Kündigung, da der Beklagte durch Rückgabe des Fahrzeugs und Nichtzahlung der weiteren Leasingraten zu erkennen gegeben hat, dass er die Vertragserfüllung endgültig verweigert (§ 281 Abs. 2 BGB).
3.
Das Leasingverhältnis ist danach wie folgt abzurechnen
Leasingrate September 2003 323,43 EUR
Leasingrate 01.-08. Oktober 2003 (8/31) 83,47 EUR
Erfüllungsanspruch 406,90 EUR 406,90 EUR
Barwert der abgezinsten Leasingraten vom
09. Oktober 2003 bis 06. März 2004 1.325,03 EUR
Mehrkilometer, netto 3.302 km x 0,2058 347,45 EUR
abzüglich Mehrwert des Fahrzeugs aufgrund
vorzeitiger Rückgabe am 08. Oktober 2003 ./. 511,75 EUR
abzüglich des daraus resultierenden
Zinsvorteils ./. 9,98 EUR
Schadensersatzanspruch 1.150,75 EUR 1.150,75 EUR
Anspruch insgesamt 1.557,65 EUR
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 11, 713 ZPO.
Der Streitgegenstand im Berufungsverfahren beläuft sich auf 4.610,89 EUR.
Anlass, die Revision zuzulassen, besteht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 507, 492 BGB
§§ 507, 355 BGB
§§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO
§§ 708 Nr. 11, 713 ZPO
§ 13 BGB
§ 14 BGB
§ 507 BGB
§ 4 VerbrKrG
§ 3 AGBG
§ 499 Abs. 2 BGB
§ 492 Abs. 1 S. 5 BGB
§ 4 Abs. 1 VerbrKrG
§ 281 Abs. 1 BGB
§ 305 c Abs.1 BGB
§ 9 Abs. 1 AGBG
§ 307 Nr. 5 a und b BGB
§ 11 Nr. 5 a und b AGBG
§ 36 Abs. 2 StVZO
§ 281 Abs. 2 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2005, 1273
WM 2002, 1066
NJW 2001, 2165
WM 1987, 38
VersR 1995, 585
DB 1999, 1546
DAR 2003, 460
NJW 1995, 954
NJW 1985, 2253
NJW-RR 1994, 743
NJW-RR 1988, 501