Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-11-30, Aktenzeichen 2-12 O 394/11
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2012:1130.2.12O394.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 2.546,17 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 31.01.2011 zu zahlen Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der von der Klagepartei am 03.12.2002 gezeichneten Beteiligung an der der ... Zweite Academy ... GmbH & Co. Beteiligungs KG.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger denjenigen Schaden zu ersetzen, den der Kläger infolge einer nachträglichen Aberkennung der Verlustzuweisung bzgl. der Beteiligung an der ... Zweite Academy ... GmbH & Co. Beteiligungs KG (Nennwert der Kommanditbeteiligung: 25.000,00 €) dadurch erleidet, dass die Steuerzahlung nicht bereits im Zeichnungsjahr, sondern erst später geleistet wird, wie etwa Nachzahlungszinsen gemäß § 233 a AO.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte sich mit der Annahme der Abtretung der Rechte aus und im Zusammenhang mit der von der Klagepartei gezeichneten Beteiligung an der ... Zweite Academy ... GmbH & Co. Beteiligungs KG (Nennwert der Kommanditbeteiligung: 25.000,00 €) in Verzug befindet.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 59 % und die Beklagte 41 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags. Im Übrigen wird dem Kläger nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz aus einer von ihm gezeichneten Beteiligung an der ... Zweite Academy ... GmbH & Co KG in Anspruch.
Die Beklagte konzipierte und vertrieb den Academy Medienfonds (im Folgenden: Fonds), dessen Fondskonzept die Produktion von Filmen vorsah. Die Fondsstruktur war nach den Bestimmungen des Medienerlasses vom 23.02.2011 des Bundesministeriums der Finanzen darauf ausgerichtet, den Erwerbern der Fondsanteile als Mitunternehmern sofort absetzbare Verluste durch die Herstellungskosten von Filmen zuzuschreiben. Der Fonds schloss vor Produktionsbeginn Lizenzverträge mit Tochtergesellschaften der Gesellschaft B ... in Los Angeles ab. In den Lizenzverträgen garantierte die B ... dem Fonds zum Ende der Laufzeit eine Mindestzahlung in Höhe der Produktionskosten. Die Beklagte sicherte die Garantie durch eine Schuldübernahme, für die die Beklagte von den Lizenznehmern ein Entgelt in Höhe des Barwerts der übernommenen Verpflichtung erhielt. Der Prospekt (Anlage K2, Anlagenband) enthält hinsichtlich der Mindestgarantien und der Vertragspartnerin B ... unter anderem folgende Angaben:
„Der Fonds wird nur solche Filme produzieren, für die er vor Produktionsbeginn einen Lizenzvertrag mit einem Lizenznehmer (einer Tochtergesellschaft von B ...) abschließen kann. In diesen Lizenzverträgen erhält der jeweilige Lizenznehmer die Rechte für den Vertrieb der vom Fonds produzierten Filme. Alle Lizenzverträge werden folgende Kernpunkte haben: Der Lizenznehmer und B ... garantieren dem Fonds für jeden einzelnen Film eine Einmalzahlung zum 31.12.2009 in Höhe der Produktionskosten des Films zuzüglich der Eigenkapitalvermittlungsgebühr, aber ohne Agio (die „Mindestgarantie“); die Summe der Mindestgarantien entspricht dem Kommanditkapital des Fonds.“ (Seite 5)
„Die Bank1 AG wird die Verpflichtungen von B ..., für alle Filme zum 31.12.2009 die Mindestgarantien zu leisten, übernehmen.“ (Seite 6)
„Die Mindestgarantie für einen Film wird von der Bank1 nur gezahlt, wenn der jeweilige Film an den Lizenznehmer übergeben wird. Beim Fonds verbleibt zudem das Insolvenzrisiko der Unterlizenznehmer.“ (Seite 46)
„Zur Verringerung des mit B ... verbundenen Bonitätsrisikos wird die Bank1 AG die Verpflichtung zur Zahlung der Mindestgarantien in voller Höhe übernehmen.“ (Seite 12)
„Den Weltvertrieb für die vom Fonds produzierten Filme wird ein „Independent Studio“ übernehmen, nämlich B ... (zusammen mit einer Tochtergesellschaft). Der Fonds hat B ... u.a. deshalb als Lizenznehmer gewählt, da B über vertragliche Beziehungen zu einzelnen der ... Studios verfügt. Diese Vertragsbeziehungen stellen sicher, dass B ... Filme in Nordamerika durch ein ... Studio vermarkten kann.“ (Seite 12)
„Der Fonds wird für jeden von ihm zu produzierenden Film einen Lizenzvertrag mit einer Tochtergesellschaft von B ... (nachfolgend „Lizenznehmer“ genannt) abschließen. Die Lizenznehmer sind ausschließlich für die Auswertung des jeweiligen Films gegründete Tochtergesellschaften von B ... Dadurch sollen die möglichen Risiken für den Bestand der vom Fonds erteilten Verwertungslizenzen hinsichtlich des Insolvenzrisikos von B ... reduziert werden. B ... ist ebenfalls Vertragspartner und tritt unter bestimmten Verpflichtungen der Lizenznehmer unter den Lizenzverträgen bei, insbesondere der Verpflichtung zur Zahlung der Mindestgarantien und der Verpflichtung, die Filme in Nordamerika durch ein ... Studio verwerten zu lassen.“ (Seite 19)
Im Jahr 2000 wurde die B ... von der C AG in den USA auf Zahlung von Schadenersatz in Höhe von 75 Mio. US$ verklagt. Gegenstand der Klagen waren betrügerische Erhöhungen von Produktionskosten. Auf Seite 14 des Prospekts heißt es hierzu:
„B ... hat in der Vergangenheit eigene Filmproduktionen zum Teil durch Lizenzhändler finanzieren lassen, insbesondere durch einen deutschen Lizenzhändler (…). In der Presse wurde verschiedentlich darüber berichtet, dass dieser Lizenznehmer B ... wegen angeblich überhöhter Produktionskosten-Budgets verklagt hat (z.B. in der ... Zeitung vom 2.5.2002, Seite 28).“
In einem Artikel vom 14.05.2002 (Anlage K18, Bl.197 d.A.) berichtete die „... Zeitung“ unter anderem wie folgt:
„C erzielt Teilerfolg bei Rechtsstreit
(…) Der Filmrechtehändler C hat in dem langwierigen Rechtsstreit mit dem amerikanischen Filmstudio B einen ersten Erfolg verbucht. Eine Richterin des Bundesbezirksgerichts in Los Angeles habe zwei von drei Schadenersatzklagen gegen B zugelassen, teilte C am Donnerstag mit. Dabei handele es sich um Klagen im Rahmen eines amerikanischen Gesetzes, das bei organisierter Kriminalität dem Geschädigten die dreifache Schadenersatzsumme zuspreche. Daher drohten B Forderungen von 225 Millionen Dollar, hieß es in der C-Mitteilung. Das am Neuen Markt gelistete Unternehmen wirft dem Studio vor, bei mehr als zehn Filmen überhöhte Budgets in Rechnung gestellt zu haben und beziffert den entstandenen Schaden auf 75 Millionen Dollar.“
Im Oktober/November 2002 kam es zu mehreren Gesprächen zwischen dem Kläger und dem Mitarbeiter der Beklagten, dem Zeugen Z1. Dem Kläger kam es zumindest auch darauf an, eine Steueroptimierung zu erreichen. Der Zeuge Z1 empfahl dem Kläger eine Beteiligung am streitgegenständlichen Fonds. Über die Pressemitteilungen hinsichtlich des Prozesses gegen B ... informierte er nicht.
Der Kläger zeichnete den Fonds am 03.12.2002 in Höhe von 26.250,00 € (inklusive 5 % Agio). Der Kläger erhielt als Ausschüttungen im Jahr 2007 0,7153 % des Nominalkapitals (exklusive Agio) und im Jahr 2009 94,1 % (23.525,00 €).
Der Kläger beauftragte seine Prozessbevollmächtigten mit der außergerichtlichen Interessenvertretung. Mit Schreiben vom 21.12.2010 stellten die Prozessbevollmächtigten des Klägers einen Güteantrag bei einer staatlich anerkannten Gütestelle, der dort am 30.12.2010 einging. Mit Schreiben vom 27.01.2011 lehnte die Beklagte eine Teilnahme an einem Schlichtungstermin ab. Am 31.01.2011 teilte die Gütestelle das Scheitern des Schlichtungsversuchs mit. Wegen der Einzelheiten wird verwiesen auf die Anlagen K 8c, K8d und K8e im Anlagenband.
Der Kläger macht aus einem Gegenstandswert von 6.775,92 € bei einer 2,5 Gebühr Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.139,43 € inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer geltend.
Die Finanzverwaltung hat zwischenzeitlich nach einer Betriebsprüfung durch Änderung des Grundlagenbescheides die gewährten Verlustzuweisungen im Zeichnungsjahr aberkannt. Der Bescheid ist noch nicht rechtskräftig.
Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte habe auf die Vorwürfe gegen B ... und die damit einhergehende Schadenersatzzahlung informieren müssen. Weiterhin behauptet er, entgegen der Prospektangaben seien 80 % der Anlegergelder nicht in die Produktion geflossen, sondern an die Beklagte als Schuldübernahmeentgelt gezahlt worden. Dies habe für den Fonds und die Studiopartner von Anfang an festgestanden. Der Beklagten bzw. deren für die Organe handelnden Personen sei bekannt gewesen, dass das Kapital von Anfang an zweckwidrig verwendet werden sollte. Zum Zeitpunkt der Auflage des Fonds und zum Zeitpunkt der Zahlungen seien – was unstreitig ist – die Geschäftsführer des Fonds Prokuristen der Beklagten gewesen. Dem Kläger seien damit die Umstände verschwiegen worden, die nach dem Betriebsprüfungsbericht der Finanzverwaltung die steuerliche Unzulässigkeit der Fondskonzeption begründeten. Es läge eine Täuschung vor. Bei Nichtzeichnung der Beteiligung hätte er die Gelder festverzinslich etwa in Festgeld, Bundesanleihen o.ä. mit mindestens 4 % Rendite jährlich angelegt.
Der Kläger beantragt,
I. Die Beklagte wird verurteilt, 1. an die Klagepartei einen Betrag in Höhe von 2.725,00 € zzgl. Zinsen - aus einem Betrag in Höhe von 26.250,- € für den Zeitraum vom 03.12.2002 bis zum 31.12.2009 in Höhe von 4 %, - aus einem Betrag in Höhe von 2.725,00 € für den Zeitraum vom 01.01.2010 bis 30.01.2011 in Höhe von 4 % sowie - aus einem Betrag in Höhe 2.725,00 € von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 31.01.2011, Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der von der Klagepartei am 03.12.2002 gezeichneten Beteiligung an der der ... Zweite Academy ... GmbH & Co. Beteiligungs KG zu zahlen. 2. Die Beklagte wird verurteilt, die außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.139,43 € zzgl. Zinsen von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, 1. der Klagepartei denjenigen Schaden zu ersetzen, den die Klagepartei infolge einer nachträglichen Aberkennung der Verlustzuweisung bzgl. der Beteiligung an der ... Zweite Academy ... GmbH & Co. Beteiligungs KG (Nennwert der Kommanditbeteiligung: 25.000,00 €) dadurch erleidet, dass die Steuerzahlung nicht bereits im Zeichnungsjahr, sondern erst später geleistet wird, wie etwa Nachzahlungszinsen gemäß § 233 a AO; 2. die Klagepartei von weiteren finanziellen Nachteilen infolge eines möglichen Wiederauflebens der Haftung (§ 172 Abs.4 HGB) gegenüber Gläubigern des Fonds freizustellen; 3. sich mit der Annahme der Abtretung der Rechte aus und im Zusammenhang mit der von der Klagepartei gezeichneten Beteiligung an der ... Zweite Academy ... GmbH & Co. Beteiligungs KG (Nennwert der Kommanditbeteiligung: 25.000,00 €) ab dem 31.01.2011 in Verzug befindet.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie erhebt die Einrede der Verjährung und verweist dabei auf eine Regelung im Zeichnungsschein (Anlage K1, Anlagenband). Im Übrigen ist sie der Ansicht, der Prospekt informiere ausreichend über den Prozess gegen B ....
Der Kläger hätte die Beteiligung auch bei weitergehenden Informationen über den Hintergrund der Klage gezeichnet (Parteivernehmung). Es handele sich dabei auch nicht um Umstände, die für die Anlageentscheidung relevant seien. Zum einen habe aufgrund der Schuldübernahme der Beklagten die Bonität von B ... keinen Einfluss auf den Kapitalerhalt. Zum anderen sei sie auch nicht für die Rendite von Bedeutung, da die von B unabhängigen Unterlizenznehmer die Verwertungserlöse an einen unabhängigen sog. Collecting Agent zahlten, mithin nur das Insolvenzrisiko der Unterlizenznehmer relevant sei.
Wegen des weiteren Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 12.10.2012, Bl. 217 bis 221 d.A., verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Klage ist im Wesentlichen zulässig.
Zulässig ist sie insbesondere hinsichtlich der Feststellungsbegehren gemäß Klageantrag zu II Nr.1. Zulässig ist dieser Antrag bezüglich der Aberkennung der Verlustzuweisungen. Bei reinen Vermögensschäden erfordert die Zulässigkeit der Feststellungsklage eine Wahrscheinlichkeit des auf die Verletzungshandlung zurückführenden Schadenseintritts (BGH NJW 2006, 830 u.a.). Danach ist der Antrag zulässig, da die Entstehung steuerlicher Schäden wahrscheinlich ist. Der Klägerin können solche Schäden aus Säumniszuschlägen entstehen.
Nicht zulässig ist der Feststellungsantrag zu II Nr.2. Die erforderliche Wahrscheinlichkeit für eine Inanspruchnahme aufgrund § 172 Abs.4 HGB ist nicht dargetan. Die bloße Möglichkeit eines Wiederauflebens der Haftung reicht hierfür nicht aus.
Bezüglich der Feststellung des Annahmeverzugs ergibt sich das Rechtsschutzinteresse im Hinblick auf die Vollstreckungsvorschrift des § 756 ZPO.
Für eine Feststellung des Zeitpunkts des Eintritts des Annahmeverzugs besteht jedoch aus vollstreckungsrechtlicher Sicht kein rechtliches Interesse.
II. Die Klage ist nur teilweise begründet.
Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Schadenersatzanspruch im tenorierten Umfang gemäß §§ 280 Abs. 1, 278, 249 Abs. 1 BGB in Verbindung mit einem zwischen den Parteien geschlossenen Beratungsvertrag.
Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrags beraten zu werden bzw. zu beraten, so liegt darin ein Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrags, welches stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen wird (BGH, Urteil vom 06.07.1993, Az. XI ZR 12/93, WM 1993, 1455). Zwischen der Bank und ihrem Kunden kommt daher konkludent ein Beratungsvertrag zustande, wenn – gleichgültig ob auf Initiative des Kunden oder aber der Bank – im Zusammenhang mit einer Anlageentscheidung tatsächlich durch die Bank eine fachmännische Bewertung und Empfehlung vorgenommen wird (BGH, Urteil vom 13.01.2004, Az. XI ZR 355/02, WM 2004, 422). Demgemäß ist vorliegend ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Denn der Mitarbeiter der Beklagten, der Zeuge Z1, sprach unstreitig gegenüber dem Kläger hinsichtlich der streitgegenständlichen Beteiligung eine Empfehlung aus.
Die beratende Bank muss ihren Kunden das Anlageobjekt näher erläutern. Sie trifft eine umfassende Informationspflicht. Dem Anleger müssen grundsätzlich alle Informationen mitgeteilt werden, die für die Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben. Sie muss insbesondere die wesentlichen Merkmale und Risiken erläutern und ist zur richtigen und vollständigen Information verpflichtet (BGH WM 2007, 2228 ).
Dies betrifft nicht nur Umstände, die sich auf das Anlageobjekt selbst beziehen, sondern auch solche, die für die Seriosität und Zuverlässigkeit der Fondsverantwortlichen wichtig sind oder sein können. Hierzu gehört auch ein strafbares Verhalten jedenfalls dann, wenn es um Taten geht, die aus der Sicht eines vernünftigen Anlegers geeignet sind, die Vertrauenswürdigkeit der Fondsverantwortlichen in Frage zu stellen (BGH NJW-RR 2012, 283, Tz. 9 und 10).
Dabei kann der Berater nach Auffassung der Kammer auch verpflichtet sein, darüber aufzuklären, dass ein Schadenersatzprozess, der eine kriminelle Verhaltensweise eines Fondsverantwortlichen zum Gegenstand hat, anhängig ist, um auf diese Weise den Kunden die Entscheidung zu überlassen, ob er ungeachtet dessen das Risiko einer Investition in den Fonds eingehen will. Diese Aufklärungspflicht setzt nicht erst ein, wenn das betreffende Verfahren rechtskräftig abgeschlossen ist (so zum Ermittlungsverfahren BGH, a.a.O.).
Die vorgenannte Aufklärungspflicht gilt nach Auffassung der Kammer auch bezüglich der Personen und Gesellschaften, die zwar nicht unmittelbar als Fondsverantwortliche anzusehen, aber aufgrund der Konzeption des Fonds für die Erreichung des Fondszwecks von erheblicher Bedeutung sind. Hierzu zählen bei dem streitgegenständlichen Fonds die B ... als Produktionsstudio und deren Tochtergesellschaften als Lizenznehmer für den weltweiten Vertrieb der vom Fonds produzierten Filme. Bereits aus der vorgenannten Aufgabenstellung erschließt sich die Relevanz der Zuverlässigkeit und Bonität dieser Fondspartner für die Renditeerzielung. Darüber hinaus ergibt sich aus dem Prospekt, dass die Bonität der B ... - trotz der Schuldübernahmeerklärung der Beklagten - für die Garantie der Mindestzahlung nicht gänzlich ohne Gewicht war, wenn auf Seite 12 von einem durch die Übernahmeerklärung lediglich verringerten Bonitätsrisiko die Rede ist. Schließlich hat auch die Beklagte selbst angesichts ihres Hinweises im Fondsprospekt, dass B ... wegen angeblich überhöhter Produktionskosten von dritter Seite verklagt sei, der Seriosität und Bonität dieses Partners für die Anlageentscheidung Bedeutung beigemessen. Die Beklagte war nach alledem verpflichtet, die Anlageinteressenten im Rahmen der Beratungsgespräche zutreffend über Umstände dieses Vorgangs aufzuklären. Sie musste dies insbesondere auch hinsichtlich der Umstände tun, die nach Prospektveröffentlichung bekannt wurden und für die Anlageentscheidung eine zusätzliche Relevanz hatten.
Nach Maßgabe dessen hat die Beklagte im vorliegenden Fall ihre Aufklärungspflicht jedenfalls dadurch verletzt, dass sie den Kläger anlässlich der Beratungsgespräche im Oktober/November 2002 nicht darüber informierte, dass inzwischen zwei der drei Schadenersatzklagen gegen B ... zugelassen worden waren, sich die Klagen auf den Vorwurf organisierter Kriminalität stützten und eine Schadenersatzsumme von 225 Millionen Dollar drohte.
Der Prospekt war diesbezüglich schon deshalb unzureichend, da die gegen B erhobenen Vorwürfe eben nicht nur - wie im Prospekt ausgeführt –„angeblich überhöhte Produktionskostenbudgets“ betrafen, sondern der Vorwurf einer betrügerischen Erhöhung der Produktionskosten im Raum stand.
Ob die Prospektinformationen aufgrund des bei Prospektherausgabe bekannten Verfahrensstands ausreichend waren oder nicht, kann dahinstehen. Jedenfalls hätte die Beklagte den Kläger zumindest im Oktober/November 2002 auch über die vorgenannten Umstände informieren müssen. Mit der Zulassung der Schadensersatzklagen befand sich der amerikanische Zivilprozess in einer über die bloße Klageerhebung hinausgehenden weiteren Phase. Denn es lag damit ein für die Entscheidung über die Begründetheit ausreichender Sachverhalt vor. Gerade angesichts der Höhe der zugelassenen Klageforderung war im Falle eines Klageerfolgs eine Insolvenz der Fondspartnerin nicht mehr auszuschließen. Der Beklagten waren diese Umstände zumindest aus dem Artikel der ... Zeitung vom 24.05.2002 bekannt. Dem Vortrag der Klägerseite, die negative Berichterstattung sei der Beklagten bekannt gewesen, ist die Beklagte nicht entgegen getreten. Jedenfalls musste ihr der Artikel bekannt sein. Denn sie war verpflichtet, die Veröffentlichungen in der Wirtschaftspresse, insbesondere der ... Zeitung hinsichtlich des von ihr vertriebenen Fonds auszuwerten (BGH, Urteil vom 07.10.2008, Az. XI ZR 89/07).
Die fehlerhafte Beratung war auch kausal für die Anlageentscheidung des Klägers. Wäre der Kläger von der Beklagten auf die Entwicklung nach Prospektherausgabe aufmerksam gemacht worden, hätte er die Anlage nicht gezeichnet. Es greift hier die Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens, dass der Kläger bei zutreffender Aufklärung von einer Zeichnung der Anlage Abstand genommen hätte. Die Beklagte hat nicht den ihr insoweit obliegenden Nachweis geführt, dass der Kläger die Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte, weil er den richtigen Rat oder Hinweis nicht befolgt hätte. Die diesbezüglich von der Beklagten angebotene Parteivernehmung war nicht durchzuführen. Eine solche kommt nicht in Frage, wenn jegliche tatsächliche Anhaltspunkte dafür fehlen, dass der Kläger die Anlage dennoch gezeichnet hätte (BGH NJW 2012, 2427 ). Solche Anhaltspunkte sind hier nicht ersichtlich. Sie ergeben sich - entgegen der Ansicht der Beklagten – auch nicht aus der Angabe des Klägers in seiner Anhörung, für ihn sei die Garantie der Bank1 entscheidend gewesen. Denn diese Äußerung erfolgte nur in Bezug auf die Information des Beraters, dass eine Garantie der Beklagten bestehe. Ein Hinweis darauf, wie sich der Kläger möglicherweise bei einer korrekten Aufklärung über den B Prozess verhalten hätte, ist ihr nicht zu entnehmen.
Die Beklagte hat die fehlerhafte Beratung gemäß §§ 278, 276 BGB zu vertreten. Sie hat nichts zu ihrer Exkulpation vorgetragen, obwohl sie gemäß § 280 Abs.1 Satz 2 BGB dafür die Darlegungs- und Beweislast hat.
Die Einrede der Verjährung greift nicht durch. Die Beklagte hat bereits nicht dargelegt, zu welchem Zeitpunkt der Kläger Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen hatte bzw. unter Vermeidung grober Fahrlässigkeit haben musste. Die Klausel im Zeichnungsschein, die eine kenntnisunabhängige Verjährung innerhalb von drei Jahren ab wirksamem Beitritt auch zugunsten des Anlageberaters zum Gegenstand hat, ist unwirksam, da sie gegen § 309 Nr.7b BGB verstößt, weil sie eine Haftung ausschließt, ohne hiervon Fälle eines groben Verschuldens auszunehmen. Eine geltungserhaltende Reduktion auf einfaches Verschulden scheidet aus (BGH, Urteil vom 23.7.2009, Az. III ZR 323/07).
Der Schaden des Klägers bezüglich des von ihm eingesetzten Kapitals zuzüglich Agio beträgt 2.546,17 €. Er berechnet sich aus der Differenz zwischen der Zahlung und den erhaltenen Ausschüttungen. Dabei war von der Klageforderung ein Betrag von 178,83 €, in Abzug zu bringen. Denn unstreitig hatte der Kläger neben den im Jahr 2009 in Höhe von 94,1 % des Nominalkapitals erfolgten Ausschüttungen im Jahr 2007 weitere 0,7153 %, mithin weitere 178,83 €, erhalten. Dem diesbezüglichen Vortrag der Beklagten in der Klageerwiderung war der Kläger nicht entgegen getreten.
Diese Schadensposition ist zum Zwecke der Naturalrestitution dadurch eingeschränkt, dass der Kläger Zug-um-Zug der Beklagten die Abtretung der erworbenen Kommanditbeteiligung anzubieten hat.
Etwaige aufgrund von Verlustzuweisungen erlangte Steuervorteile sind nicht anspruchsmindernd anzurechnen.
Eine Anrechnung von Steuervorteilen, die sich aus einer Kapitalanlage ergeben, kommt im Schadenersatzprozess des Anlegers nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom 15.7.2010 (Az. III ZR 336/08 zum Medienfonds) und vom 31.5.2010 (Az. II ZR 30/09 zur Immobilienfonds-KG) ohnehin grundsätzlich dann nicht in Betracht, wenn auch die Schadensersatzleistung der Besteuerung unterliegt. Die Durchsetzung des Schadenersatzanspruchs würde unzumutbar erschwert, wenn die bereits bekannten Steuervorteile aus der Kapitalanlage auf den Schadensersatzanspruch angerechnet würden und es dem Geschädigten überlassen bliebe, die aus der Versteuerung der Ersatzleistung entstehenden Nachteile zu einem späteren Zeitpunkt geltend zu machen. Eine nähere Berechnung ist nur dann erforderlich, wenn Anhaltspunkte für außergewöhnliche Steuervorteile bestehen, die dem Geschädigten unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung verbleiben. Solche Umstände sind hier unter Berücksichtigung der in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs, Az. II ZR 30/09, aufgestellten Grundsätze jedoch nicht erkennbar und auch nicht von der insoweit darlegungsbelasteten Beklagten vorgetragen.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns in Höhe von 4 % für den Zeitraum 03.12.2002 bis 30.01.2011 auf Grund mangelnder Nutzung des in den Fonds eingezahlten Kapitals.
Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus den §§ 280, 278, 252 BGB i.V.m. einem Beratungsvertrag. Die Voraussetzungen des § 252 BGB liegen nicht vor. Nach dieser Vorschrift wird vorausgesetzt, dass der entgangene Gewinn mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen wäre. Es gibt keinen Erfahrungssatz des Inhalts, dass ein Kapitalanleger, dem es unter anderem, wenn auch nicht allein, auf Steuervorteile ankommt, sein verfügbares Kapital bei Abstandnahme von einem ihm angebotenen Fonds festverzinslich anlegt. Es ist mindestens ebenso wahrscheinlich, dass er sich nach einer anderen möglichst steuerbegünstigten Anlage erkundigt. Die gegenteilige Ansicht beruht nach Auffassung der Kammer auf einer bei § 252 BGB unzulässigen ex-post-Betrachtung.
Eine Ersatzpflicht hinsichtlich dieses Zinsanspruchs ergibt sich auch nicht aus §§ 823 ff., 826, 849 BGB.
Die Voraussetzungen des § 823 Abs.2 BGB, § 263 StGB liegen bereits nach dem Klagevortrag nicht vor.
Soweit der Kläger eine Mittelfehlverwendung bei Umsetzung des Fonds behauptet, ergibt sich nichts für eine Täuschungshandlung im Sinne des § 263 StGB durch die Beklagte. Dass die Fondskonstruktion von vornherein darauf angelegt war, lediglich 20 % der Anlegergelder in die Filmproduktion und 80 % an die Beklagte als Schuldübernahmeentgelt fließen zu lassen, und die Beklagte hiervon Kenntnis hatte, trägt der Kläger jedenfalls nicht substantiiert vor. Er stützt sich dabei ausdrücklich auf die Feststellungen im Betriebsprüfungsbericht (Schriftsatz des Klägers 05.07.2012, Seite 7 bis 10, Bl. 142 bis 145 d.A.). Aus diesem ergibt sich aber nicht, auf welchen Fakten die Feststellung beruht, der Zahlungsfluss habe für den Fonds von Anfang an festgestanden. Nach den Angaben im Betriebsprüfungsbericht sind zwar die entsprechenden Zahlungsströme bereits Ende Dezember 2002 geflossen und die Schuldübernahmeentgelte dem Konto der Beklagten gutgeschrieben worden.
Allein deshalb kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass seitens der Fondsverantwortlichen eine Umdisposition erst nach dem Beratungsgespräch im Oktober/November 2002 vorgenommen worden war. Allein aus einem späteren Geschehen, wie es der Kläger behauptet, lässt sich kein sicherer Rückschluss auf die beabsichtigte Umsetzung des Fonds ziehen.
§ 263 StGB ist auch nicht dadurch erfüllt, dass die Beklagte den Kläger nicht über den Inhalt des Artikels der ... Zeitung informierte. Es fehlt hier jedenfalls an dem erforderlichen Täuschungsvorsatz. Hierzu war nach Auffassung der Kammer erforderlich, dass die Beklagte nicht nur die tatsächlichen Voraussetzungen der Aufklärungspflicht kannte, sondern auch die Erheblichkeit für die Anlageentscheidung des Klägers. Hierzu trägt der Kläger jedoch nichts vor.
Die Voraussetzungen des § 826 BGB liegen gleichfalls nicht vor. Das Unterlassen der Aufklärung stellt nämlich nicht schon dann einen Verstoß gegen die guten Sitten im Sinne vorgenannter Vorschrift dar, wenn eine vertragliche Pflicht zur Aufklärung bestand. Vielmehr ist der Vorwurf der Sittenwidrigkeit erst dann zu erheben, wenn das Unterlassen zugleich gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dies ist etwa dann anzunehmen, wenn der Aufklärungspflichtige von der Chancenlosigkeit einer Kapitalanlage positive Kenntnis hatte und dies verschwieg (BGH WM 2010, 2256 ). Solche Umstände liegen hier nicht vor. Zwar wusste die Beklagte unstreitig vom Artikel in der ... Zeitung. Auch musste ihr die Relevanz einer möglichen Verurteilung für die Bonität der Vertragspartnerin bewusst sein. Es ist jedoch nichts dafür ersichtlich, dass die Beklagte im Verlauf des Jahres 2002 von weit überwiegenden Erfolgsaussichten der Klage und einer Insolvenz der B als sichere Folge einer Verurteilung ausging.
Der geltend gemachte Zinsanspruch gemäß Klageantrag zu 1) ist ab dem 31.01.2011 ist gemäß §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 2 Nr.3, 288 BGB aus dem Gesichtspunkt des Verzugs begründet. Verzug war spätestens am 31.01.2011 eingetreten. Nach § 286 Abs.2 Nr.3 BGB tritt Verzug bei endgültiger und ernsthafter Erfüllungsverweigerung ein. Erforderlich ist, dass der Schuldner eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde nicht leisten (Erman / J.Hager, § 286, Rn.44 m.w.N.). Eine Mehrforderung steht dem Verzugseintritt nicht entgegen, wenn der Schuldner auch bei einer auf den wirklichen Betrag beschränkten Forderung nicht geleistet hätte (BGH NJW 2001, 822, 825 ). Das ist hier der Fall. Mit Schreiben vom 27.11.2011 an die Schlichtungsstelle hat die Beklagte diesen mangelnden Leistungswillen unmissverständlich und ohne jeden Vorbehalt deutlich gemacht, da sie bereits eine Schlichtung verweigerte. Die Schlichtungsstelle informierte die Klägerseite am 31.01.2011.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Ersatz der Rechtsanwaltskosten nebst Rechtshängigkeitszinsen gemäß dem Klageantrag zu I. Nr.2. als Folgeschaden des vorstehend zugesprochenen Schadens. Der Kläger hat nämlich bereits nicht vorgetragen, dass die Kosten dem Kläger in Rechnung gestellt und von diesem beglichen wurden.
Das Feststellungsbegehren zu Klageantrag zu II Nr. 1 ist begründet aus dem Gesichtspunkt eines wahrscheinlichen Vermögensfolgeschadens in Form von Steuerverbindlichkeiten. Von diesen Verbindlichkeiten ist der Kläger, soweit sie ursächlich auf die Zeichnung der Anlage zurückgehen, im Wege der Naturalrestitution freizustellen. Dies gilt auch für steuerliche Nachteile auf Grund von Nachforderungen der Finanzbehörden.
Das Begehren auf Feststellung des Annahmeverzugs gemäß Klageantrag zu II Nr.3 ist begründet gemäß §§ 293, 294, 295 BGB. Ein wörtliches Angebot, wie es mit der Klageerhebung vorliegt, war gemäß § 295 Satz 1 Alt.1 BGB ausreichend, da die Beklagte die Nichtannahme bereits außergerichtlich erklärt hatte. Die Mehrforderung der Klage aufgrund des beanspruchten entgangenen Gewinns und der unberücksichtigt gebliebenen Ausschüttung steht gleichfalls nicht entgegen. Denn ein erneutes entsprechend reduziertes wörtliches Angebot im Laufe des Verfahrens war nicht erforderlich. Ein wörtliches Angebot ist überflüssig, wenn sich der Gläubiger beharrlich weigert, die Leistung entgegenzunehmen. Ein Angebot macht nämlich in einem solchen Fall keinen Sinn, sondern würde vielmehr eine leere Förmelei darstellen (Erman / J. Hager, § 295, Rn.4 m.w.N. aus der Rspr.). So liegt es auch hier. Die Beklagte hat nicht nur außergerichtlich, sondern auch im Laufe des Verfahrens definitiv zu erkennen gegeben, dass sie ihren Klageabweisungsantrag ungeachtet der Höhe der Klageforderung aufrechterhalten werde. Ferner steht einem Annahmeverzug auch nicht entgegen, dass die Übertragung der Beteiligung der Zustimmung der Komplementärin bedarf.
Vielmehr ist es in Fällen wie dem vorliegenden ausreichend, wenn der Geschädigte im Rahmen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs als Zug um Zug zu gewährende Leistung die Übertragung der Rechte aus der Beteiligung anbietet (BGH NJW-RR 2010, 1295 ; OLG Frankfurt, Urteil vom 05.10.2011, Az.: 23 U 42/10). Dies gilt auch, wenn die Übertragung der Fondsanteile von der Zustimmung Dritter abhängig ist, da die in diesem Zusammenhang möglichen Schwierigkeiten in den Risikobereich der schadensersatzpflichtigen Beklagten und nicht in denjenigen den geschädigten Klägers fallen (BGH, Beschluss vom 28.11.2007, Az.: III ZR 214/06).
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr.11 Alt.2, 709 Satz 1 und 2, 711 Satz 1 und 2 ZPO.
IV. Der Streitwert wird festgesetzt auf 7.725,- € (Klageantrag I Nr.1: 2.725- €; Klageantrag II Nr.1: 2.500,- €; Klageantrag II Nr.2: 2.500,- €).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 278, 276 BGB
§§ 280, 278, 252 BGB
§§ 823 ff., 826, 849 BGB
§§ 293, 294, 295 BGB
§ 233 a AO
§ 756 ZPO
§ 252 BGB
§ 263 StGB
§ 826 BGB
§ 172 Abs.4 HGB
§ 280 Abs. 1, 278, 249 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs.1 Satz 2 BGB
§ 309 Nr.7b BGB
§ 823 Abs.2 BGB
§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 2 Nr.3, 288 BGB
§ 286 Abs.2 Nr.3 BGB
§ 295 Satz 1 Alt.1 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr.11 Alt.2, 709 Satz 1 und 2, 711 Satz 1 und 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2006, 830
WM 1993, 1455
WM 2004, 422
WM 2007, 2228
NJW-RR 2012, 283
NJW 2012, 2427
WM 2010, 2256
NJW 2001, 822, 825
NJW-RR 2010, 1295
23 U 9/13
XI ZR 12/93
XI ZR 355/02
XI ZR 89/07
III ZR 323/07
III ZR 336/08
II ZR 30/09
23 U 42/10
III ZR 214/06