Amtsgericht Soest (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-05-04, Aktenzeichen 12 C 437/03
ECLI: ECLI:DE:AGSO1:2004:0504.12C437.03.00

Tenor:
1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1219,56 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz von 117,13 EUR seit dem 04.09.2002, weiteren 330,81 EUR seit dem 04.10.2002, sowie von je weiteren 385,81 EUR seit dem 04.09.2003 bzw. 04.10.2003 zu zahlen.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Beklagten auferlegt.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung i. H. v. 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht der Kläger vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
4. Soweit die Klage abgewiesen ist, wird die Berufung zugelassen.

Tatbestand:
Für die Zeit ab September 1999 mietete der Beklagte vom Kläger einen Geschäftsraum für den Zeitraum von 10 Jahren. Der Zins betrug bis zum 31.08.2002 monatlich 286,32 EUR, sodann 330,81 EUR. Ferner hatte der Beklagte einen Nebenkostenabschlag zu zahlen, der einvernehmlich auf 55,00 EUR festgesetzt war.
Der Beklagte zahlte für September 2002 nicht den vollen Betrag der Summe aus Mietzins und Nebenkosten, ferner für Oktober 2002 nur einen geringen Teilbetrag, für September und Oktober 2003 zahlte er nichts. Diese Beträge verlangt nunmehr der Kläger zuzüglich einer Auslagenpauschale gemäß § 26 BRAGO in Höhe 14,62 EUR für die vorgerichtliche Tätigkeit des klägerischen Prozeßbevollmächtigten.
Bereits mit Schreiben vom 26.06.2002 hatte der Beklagte eine Kündigung zum 31.07.2002 ausgesprochen, weil er das Gewerbe aufgeben wolle. Der Kläger hatte der Kündigung mit Schreiben vom 02.07.2002 widersprochen.
Es folgten sodann die Monate, in denen der Beklagte nur teilweise seinen vertraglichen Verpflichtungen nachkam, von November 2002 an bis Juni 2003 kam er sodann wieder seinen vertraglichen Verpflichtungen nach.
In dem Objekt trat ein Wasserschaden ein. Der Beklagte meldete ihn dem Kläger am 16.05.2003.
Der Kläger ließ den Schaden beheben, die Arbeiten waren am 18.07.2003 beendet.
Unter dem 16.09.2003 kündigte der Beklagte fristlos wegen Gesundheitsgefährdung.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger
1234,18 EUR nebst 5 % Zinsen über dem
Basiszinssatz aus 117,13 EUR seit dem 04.09.2002,
aus 330,81 EUR seit dem 04.10.2002, aus 385,81 EUR
seit dem 04.09.2003, aus 385,81 EUR seit dem 04.10.2003
und aus 14,62 EUR seit dem 25.10.2003 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt Klageabweisung.
Er behauptet, die Räume seien wegen Schimmelbildung nicht zu dem Vertragszweck geeignet (Beweis: Sachverständigengutachten).
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der Akte verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist bis auf die Forderung der Erstattung der Auslagenpauschale begründet.
1) Aufgrund des abgeschlossenen Vertrages steht dem Kläger der weitere Mietzins, der vertraglich geschuldet und hier verlangt ist, zu, und zwar zuzüglich der vertraglich vereinbarten Zinsen. Das Gericht geht davon aus, dass Zahlung des Mietzinses bis zum 3. eines jeden Monats vertraglich vereinbart ist.
Der Vertrag ist weder durch die Kündigung vom 26.06.2002 noch durch die weitere Kündigung vom 16.09.2003 aufgehoben worden. Denn ein Kündigungsgrund für den Beklagten lag nicht vor.
Ein Grund für die Kündigung, die mit Schreiben vom 26.06.2002 ausgesprochen worden ist, lag offenbar nicht vor. Der Umstand, dass der Beklagte das Gewerbe aufgeben wollte, stellt keinen Kündigungsgrund dar.
Auch die weitere Kündigung mit Schreiben vom 16.09.2003 war nicht begründet.
Unstreitig war der durch den am 16.05.2003 gemeldeten Wasserschaden hervorgerufene Pilzbefall behoben. Dass ein erneuter Pilzbefall bereits aufgetreten war, ist nicht behauptet.
Die weitere Behauptung, die Räume seien wegen der Gefahr von Schimmelbildung aufgrund der schlechten Lüftungsmöglichkeiten unbrauchbar gewesen, ist unbeachtlich. Die möglicherweise tatsächlich schlechte Lüftungsmöglichkeit bestand bereits bei Vertragsschluß, so dass die Rechte des Beklagten hinsichtlich dieses Mangels ausgeschlossen sind gemäß § 536 b BGB (n. F.).
Da der Beklagte die Räumlichkeiten und insbesondere die Tatsache kannte, dass der Hauptraum nur eine Tür nach draußen und im übrigen ein feststehendes Fenster besaß, kannte er die Umstände, aufgrund derer die möglicherweise schlechte Lüftungsmöglichkeit gegeben ist. Er hat sie akzeptiert und kann sich daher nicht mehr darauf als Kündigungsgrund berufen.
Auch sonstige Mängelansprüche, insbesondere eine Minderung, kommen aus diesem Grunde nicht in Betracht.
2) Der Anspruch auf Erstattung der Auslagenpauschale gemäß § 26 BRAGO wegen der vorgerichtlichen Tätigkeit des Klägervertreters ist nach Ansicht dieses Gerichts nicht gegeben. Vielmehr findet die Anrechnungsvorschrift des § 118 Abs. 2 BRAGO auch auf die Auslagenpauschale des vorgerichtlichen Verfahrens Anwendung.
Aus dem Umstand, dass die Auslagenpauschale nicht auch in § 118 BRAGO genannt ist, sondern nur die Gebühr, lässt sich nicht der Schluss ziehen, der Gesetzgeber habe die Anrechnung der Auslagenpauschale nicht gewollt.
Denn die Pauschale ist augenscheinlich gar nicht bedacht worden.
Die Anrechnungsvorschrift ist erst mit dem Gesetz vom 26.07.1957 (Bundesgesetzblatt I, 907) in das Gesetz hinein gekommen. Zu dieser Zeit konnte der Rechtsanwalt nach den damaligen §§ 25 - 27 BRAGO seine "Auslagen", soweit es sich um sonstige allgemeine Geschäftsunkosten handelte, gar nicht (weil mit den Gebühren abgegolten, § 25 Abs. 1), Postgebühren und Schreibgebühren nur konkret geltend machen, eine Pauschalierungsmöglichkeit gab es noch nicht. Eine Aussage in der Anrechnungsvorschrift zu einer Auslagenpauschale kam also gar nicht in Betracht. "Postgebühren" und "Schreibgebühren" waren unter den damaligen §§ 26 und 27 geregelt. Soweit sie für ein vorgerichtliches Verfahren angefallen waren, waren sie nach der im Plural gehaltenen Formulierung des damaligen § 118 Absatz 3 ("Gebühren") ebenfalls anzurechnen.
Die Auslagenpauschale wurde erst eingeführt durch das Gesetz vom 30. 06.1965 (Bundesgesetzblatt I, 577 ), dabei wurde der bisherige § 118 Abs. 3 inhaltlich nicht geändert, er wurde zum Absatz 2 und redaktionell darauf abgestimmt, dass der bisherige Absatz 2 entfallen war.
In den Gesetzesmaterialien findet sich keinerlei inhaltliche Begründung. Im Entwurf der Bundesregierung (Deutscher Bundestag, 4. Wahlperiode, Drucksache I/2955) war eine Änderung des § 118 BRAGO gar nicht vorgesehen, daher findet sich in der amtlichen Begründung auch nichts dazu. Aus der Drucksache IV/3389 (Bericht des Rechtsausschusses) findet sich zwar, dass als neuer § 118 Abs. 2 die Anrechnungsvorschrift einzufügen sei, eine Begründung dafür findet sich aber auch dort nicht.
In der Beratung des Gesetzes (Bundestragsprotokolle Bd. 58, 185. Sitzung, 20.05.1965) findet sich nichts zu dieser Änderung des Gesetzes.
Daraus läßt sich nur der Schluß ziehen, dass der Gesetzgeber das Problem nicht gesehen hat.
Es ist somit nach dem hypothetischen Willen des Gesetzgebers zu fragen, also danach, was der Gesetzgeber voraussichtlich geäußert hätte, wenn er die Frage bedacht hätte, ob auch die Auslagenpauschale, deren Anspruch im vorgerichtlichen Verfahren bereits entstanden ist, im Falle eines sich anschließenden gerichtlichen Verfahrens auf die für das gerichtliche Verfahren vorgesehene Pauschale anrechenbar sein solle.
Die Frage ist nach Ansicht dieses Gerichts dahin zu entscheiden, dass die Auslagenpauschale das Schicksal der Gebühr zu teilen hat, also ebenfalls anzurechnen ist.
Auf die dogmatische Frage, ob sich aus der Formulierung des § 118 Abs. 2 BRAGO, insbesondere des Gebrauchs des Wortes "anrechnen", der Schluss ziehen lässt, eine Anrechnung komme nicht in Betracht (so z.B. Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert Komm. zur BRAGO 13. Aufl., § 26 Rd. Ziff. 5), kommt es nicht an. Denn der Gesetzgeber hat ja gerade nicht aus dogmatischen Überlegungen heraus gehandelt, sondern das Problem übersehen.
Im übrigen sei angemerkt, dass auch die dort angestellten Überlegungen nicht überzeugen. Der These liegt die weitere These zu Grunde, die getrennte Entstehung von Gebühren sei nur in selbständigen Angelegenheiten möglich (Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert a.a.O.). Dies ist aber nicht richtig. Auch nacheinander entstehende Gebühren, also z.B. die Verfahrensgebühr und die Beweisgebühr gem. § 31 BRAGO, entstehen getrennt, nämlich nacheinander, aber in der selben Angelegenheit. Und es ist nicht ersichtlich, dass es dem Gesetzgeber verwehrt sein könnte zu bestimmen, eine in derselben Angelegenheit später entstandene Gebühr auf eine frühere "anzurechnen".
Es ist vielmehr nach dem Sinn und Zweck der Anrechnung der Gebühr zu fragen und danach, ob eine Anrechnung der Auslagenpauschale ebenfalls diesem Sinn und Zweck entspricht.
Die Anrechnungsvorschrift ist, wie erwähnt, mit dem Gesetz vom 26.07.1957 (Bundesgesetzblatt I, 907) in das Gesetz hinein gekommen.
In der Begründung des Entwurfs der Bundesregierung des Gesetzes zur Änderung und Ergänzung kostenrechtlicher Vorschriften (BT-Drucksache, 2. Wahlperiode, Nr. 2545, S. 270) heißt es zu der zunächst als § 116 vorgesehenen Vorschrift:
"Absatz 3 ist von besonderer Bedeutung, wenn ein Rechtsanwalt, der zunächst den Auftrag hat, den Schuldner zur freiwilligen Leistung zu bewegen, nach dem Scheitern seiner Bemühungen den Auftrag erhält, ein gerichtliches Verfahren einzuleiten. Da ein Rechtsanwalt, der sich in dieser Richtung bemüht, nachdem er den Prozeßauftrag erhalten hat, auch für diese Bemühungen durch die Prozessgebühr abgegolten wird, ist es angemessen, die nach § 116 entstandenen Gebühren auf die Gebühren für die weitere Tätigkeit anzurechnen."
Der Entwurf ist in diesem Punkt Gesetz geworden, sodass man davon ausgehen kann, dass der Gesetzgeber diese Ansicht geteilt hat.
Aus dieser Formulierung des Entwurfs ist zunächst zu entnehmen, dass wohl weniger dogmatische, als vielmehr praktische Überlegungen zu dieser Regelung geführt haben.
Es ist allerdings anzunehmen, dass der Gesetzgeber das Problem gesehen hat, dass es häufig zwischen Rechtsanwalt und Mandant zu dem Streit kommen kann, ob bei zunächst aussergerichtlichem und danach gerichtlichem Verfahren ein oder zwei Aufträge erteilt worden seien. Daraus ergibt sich, dass der Gesetzgeber die Vorschrift eingeführt hat, um gerade diesen Streit zu vermeiden.
Das bedeutet, dass die Vorschrift klarstellen will, dass das außergerichtliche und das sich anschließende gerichtliche Verfahren gebührenrechtlich als eine Angelegenheit anzusehen ist.
Für die Richtigkeit dieser Ansicht spricht der weitere Teil der Begründung des Entwurfs, der sich damit befasst zu klären, dass bei Verwaltungsverfahren zu unterscheiden ist. Zum einen heißt es dort: "Schließt sich an Verhandlungen mit dem Gegner ein Verwaltungsverfahren an, so wird im allgemeinen nur eine einzige Angelegenheit vorliegen, so dass die im § 116 Abs. 1 und 2 bestimmtem Gebühren nur einmal entstehen(vgl. § 13 Abs. 2 Satz 1). In diesem Fall kommt eine Anrechnung von Gebühren nicht in Betracht." (BT-Drucksache a.a.O.)
Weiter heißt es dort im nächsten Absatz: "Dagegen ist es nicht gerechtfertigt, die Gebühren für ein Verwaltungsverfahren auf die Gebühren für eine anschließendes gerichtliches Verfahren anzurechnen. Beide Verfahren sind selbständige Verfahren und auch gebührenrechtlich verschieden geregelt. Jedes der beiden Verfahren erfordert für sich einen besonderen Arbeitsaufwand. Daher ist es angemessen, dass der Rechtsanwalt die für jedes dieser Verfahren besonders bestimmten Gebühren ungekürzt erhält."
Als der eigentliche Grund der Anrechnung wird in dem Entwurf nur erwähnt, die Anrechnung sei "angemessen".
Daraus schließt dieses Gericht, dass der Gesetzgeber gemeint hat, dass der Rechts- anwalt sich über den Prozeßstoff ja bereits für das vorgerichtliche Verfahren informieren mußte. Es sollte also berücksichtigt werden, dass eben nicht doppelte Arbeit anfalle. Demgemäß sei es angemessen, die Verfahrensgebühr, mit der ja insbesondere das Einarbeiten in den Streitstoff abgegolten wird, nur ein Mal zuzubilligen.
Diese Ansicht vertrat für die gleichgelagerte Problematik bei vorgeschaltetem Mahnverfahren bereits Lauterbach, Kostengesetze, 13. Aufl. 1956, § 38, Anm. 6 (damals fand sich die Anrechnungsvorschrift des heutigen § 43 Abs. 2 noch in § 38).
Des weiteren wird das Wort "angemessen" dahingehend ausgelegt, dass es dem Gesetzgeber auch darauf angekommen ist, das Verfahren insgesamt nicht für den Mandanten zu verteuern.
Dies läßt sich ebenfalls belegen aus der Kommentierung zu der parallelen Vorschrift hinsichtlich des Mahnverfahrens bei Lauterbach, Kostengesetze, 13. Aufl. 1956, § 38, Anm. 4. Dieselbe Ansicht vertrat auch Hartmann, Kostengesetze, 19. Aufl. 1977, § 43 BRAGO, Anm. 5.
Hinsichtlich der Auslagenpauschale gilt Ähnliches. Zum einen dürfte es dem Gesetzgeber auch hier darauf angekommen sein, das Verfahren nicht zu verteuern. Zum anderen ist ein erheblicher weiterer Aufwand nicht selbstverständlich. Falls er doch eintreten sollte, bliebe es dem Anwalt unbenommen, die tatsächlich entstandenen Aufwendungen geltend zu machen (§ 26, Satz 2 BRAGO).
Zum Dritten schließlich dürfte es dem Gesetzgeber auch bei der Auslagenpauschale wichtig sein, Streitigkeiten über die Frage zu vermeiden, ob zunächst nur ein Auftrag zur außergerichtlichen Tätigkeit oder ob von vorneherein auch ein Auftrag zur gerichtlichen Geltendmachung erteilt worden ist.
Demnach hält das Gericht, wie gesagt, die entsprechende Anwendung des § 118 Abs. 2 BRAGO für geboten. Der gesetzgeberischen Absicht klarzustellen, dass es sich hinsichtlich des vorgerichtlichen und des gerichtlichen Verfahrens um eine Angelegenheit handeln solle, ist anders nicht gerecht zu werden.
Die Ansicht diese Gerichts deckt sich im Ergebnis mit der Ansicht des Landgerichts Detmold in dem Beschluss vom 13.11.2002 (9 O 118/02), die die gleichgelagerte Anrechnungsproblematik hinsichtlich der Auslagenpauschale für ein Mahnverfahren mit nachfolgendem streitigen Verfahren (§ 43 II BRAGO) betrifft und durch das OLG Hamm durch Beschluss vom 19.12.2002 (4 W 198/02) bestätigt worden ist.
Da es sich bei der entschiedenen Frage um eine grundsätzliche Frage handelt, lässt das Gericht gemäß § 511 Abs. 4 Ziffer 2 die Berufung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zu.
Das in einer parallelen Sache zugunsten der klagenden Partei ergangene Versäumnisurteil des Landgerichts Arnsberg vom 24.02.2003 (8 S 1/03) überzeugt nicht, da es keine Begründung enthält (und auch nicht enthalten musste).
3) Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus den §§ 92 Abs. 2, 708 Ziff. 11,
711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 25 - 27 BRAGO
§ 26 BRAGO
§ 536 b BGB
§ 118 BRAGO
§ 31 BRAGO
§ 43 BRAGO
§ 43 II BRAGO
§ 118 Abs. 2 BRAGO

Zitierte Entscheidungen: 9 O 118/02
4 W 198/02
8 S 1/03