Landgericht Landau in der Pfalz (Rheinland-Pfalz, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-02-27, Aktenzeichen 2 O 307/11
ECLI: ECLI:DE:LGLANPF:2014:0227.2O307.11.0A

Tenor:
weitere Fundstellen ...
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 68.526,72 € zu zahlen nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.10.2011, wobei ein Teilbetrag in Höhe von 57.134,04 € nebst zugesprochenen Zinsen hieraus nur Zug um Zug gegen Lieferung der in der Anlage zur Urteilsformel aufgeführten Sachen (Schreinerarbeiten, Vorhanganlagen, Leuchtbilder und Tapeten) gezahlt werden muss.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte mit der Annahme der aufgelisteten Sachen in Verzug ist.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Die Widerklage wird abgewiesen.
5. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 32/100 und die Beklagte 68/100.
6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 11/10 des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Der Kläger, ein Innenarchitekt, betätigt sich auf den Gebieten Innenarchitekturplanung, Innenausbau und Projektsteuerung, während die verklagte Gesellschaft Spielstätten betreibt, darunter auch solche mit einem Gaststättenbetrieb.
Der Streit der Parteien bezieht sich auf das Anwesen Hstr. in N., in dem die verklagte GmbH mit ihrer Geschäftsführerin C. einen Elektroladen in eine Spielstätte ("Automatencasino") umbauen wollte, was sie weitgehend in die Hände des Klägers legte. Laut dem Sachverständigen S. ("SV-Bericht" B 18) handelt es sich um ein erdgeschossiges Ladenlokal mit einem Untergeschoss, jeweils zu einem Casino bestimmt. Grundrisse befinden sich sowohl in seinem Gutachten wie auch (ein Grundriss des Erdgeschosses) als Bl. 322 in der Hauptakte. Großformatige Pläne hat der Kläger als Anlage zu seinem Begleitschreiben vom 10.12.2013 (Bl. 500) vorgelegt.
Vor der Beklagten hatte P., der Lebensgefährte der Geschäftsführerin, diese Absicht und ließ von einem Architekten namens B. den Umbau zu einer Spielstätte planen mit der weiteren Folge einer Baugenehmigung.
Das Anwesen, ein Eckgrundstück, liegt mit dem Haupteingang (oder mit zwei Haupteingängen) an der Hstr. (vgl. Schriftsatz des Klägers vom 12.12.2013/Bl. 502 d. A.). Ob die Beklagte nach ihrer Kündigung mit anderen Handwerkern die Spielstätte so großzügig ausführte, wie vom Kläger geplant, ist nicht aktenkundig.
Der Kläger will nach einer Kündigung der Beklagten, deren rechtliche Einordnung streitig ist, das vertraglich vereinbarte Entgelt für alle Leistungen, die er vor der Kündigung erbracht hatte, auch 85.482,00 Euro (netto) für sehr umfangreiche und teure Schreinerarbeiten, die bis heute beim Schreiner, einem Subunternehmer, stehen.
Entgangenen Gewinn will er nicht ersetzt haben.
Die Parteien streiten vornehmlich darüber, ob die Kündigung der Beklagten wegen einer schuldhaften Vertragsverletzung durch den Kläger gerechtfertigt war oder ob sie zu behandeln ist als freie Kündigung eines Besteller im Sinne des § 649 BGB.
Streitgegenständlich ist der Zeitraum von Mitte 2010 bis Mitte 2011.
Zum Zustandekommen des Auftrags und zu Vertragsunterlagen:
Es gibt keine schriftlichen Verträge im Sinne einer beiderseits unterschriebenen Vertragsurkunde (vgl. Prot.v. 26.04.2012, S.3/Bl. 116); stattdessen:
- Vom 8.12.2010 ein 1. Komplettangebot Innenbereich (nicht zur Akte gelangt)
- Vom 8.1.2011 ein 2. Angebot wegen Änderungen...
- Ein Angebot mit einem 17-seitigen Leistungsverzeichnis für 5 Gewerke, der Beklagten unter dem Datum 20.1.2011 übersandt (K I 2), endend mit 120.176,60 € netto/143.010,15 € brutto.
- Eine Auftragsbestätigung K I 5 für "Innenausbau/Schreinerarbeiten und Bodenbelagsarbeiten" v. 20.01.2011.
- Eine Auftragsbestätigung vom 31.1.2011/1.2.2011 für Malerarbeiten K I 7
- Einen mündlichen Auftrag für Vorhanganlagen für 3.646,00 € (netto) und für Leuchtbilder ("Backlites") fürs Schaufenster für 2.250,00 € - so Bl. 5 d. Klageschrift.
- Ein Leistungsverzeichnis für Bodenbelagsarbeiten, Malerarbeiten, Schreinerarbeiten, Vorhanganlagen und Leuchtbilder ("Backlites") für Schaufenster, in der maschinenschriftlichen Fassung endend mit 120.176,60 € netto (entspricht 143.010,15 € brutto). Mit der handschriftlich vermerkten Erweiterung der Schreinerarbeiten auf 85.077,00 € netto (statt vorher 65.794,00 €) ergibt sich objektiv eine Summe von 139.459,60 € netto und zuzüglich 19 % MwSt. eine solche von 165.956,92 Euro € (Anlage K I 2). Es ist nicht mit einem Datum, noch mit Unterschriften versehen und ist als Anlage zu einem Schreiben des Klägers vom 20.01.2011 an die Beklagte gelangt (K I 2).
Die Parteien vereinbarten nicht die Geltung des Teils B der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB/B).
Der Kläger sollte folgende Gewerke nicht übernehmen (vgl. Bl. 3 und Prot. Bl. 115):
Abbruch, Entkernung, Trockenbau, Fliesen, Sanitär, Elektro, Glaserarbeiten, sämtliche Haustechnik, Klima, Lüftung. Alarmanlagen mit Videoüberwachung.
Nachdem Subunternehmer der Klägerin für
- Malerarbeiten und
- Bodenbelagsarbeiten
auf der Baustelle mit ihren Arbeiten begonnen hatten, die Parteien in einem regen Meinungsaustausch über den Innenausbau der Räume gestanden hatten und die Beklagte einen Teil der geforderten Abschlagszahlungen geleistet hatte, zog der Kläger - nach einer Androhung - Mitte Februar 2011 die Maler von der Baustelle ab. Der Gesprächskontakt wurde unterbrochen.
Die Beklagte drohte rund eine Woche später die fristlose Kündigung an, sprach sie ungefähr 10 Tage später aus und verlangte die Schlussrechnung - unter dem Datum 07.03.2011 (Anlage K I 9).
Wenige Tage später stellte der Kläger seine Schlussrechnung mit Datum 09.03.2011 (K I 10/2) in Höhe von 124.802,68 € netto (entspricht 148.515,18 € brutto), wovon er Zahlungen der Beklagten abzog.
Etwa 5 Monate später, im August 2011, eröffnete die Beklagte den Geschäftsbetrieb (so mündlich Blatt 115).
Ein Teil des Sachverhalts soll der Übersichtlichkeit halber tabellarisch in Kurzform wiedergegeben werden (die unbezahlte unter den Abschlagsrechnungen, die Androhung, die Maler von der Baustelle abzuziehen, sowie die Kündigung seitens der Beklagten werden durch Fettdruck hervorgehoben):
14.01.2010 (so die Beklagte Bl. 18)
Lebensgefährte der Geschäftsführerin der Beklagten namens S. schließt für eine noch zu gründende GmbH einen Mietvertrag über die streitgegenständlichen Räume. Später schloss die Beklagte einen ersetzenden Mietvertrag über die Räume.
- Phase der Planung -
14.7.2010/Anlage B 21/Blatt 96 der Akte
Beklagte beauftragt Kläger, den Innenausbau einer Spielstätte in N. zu planen
26.7.2010/Kl. Bl. 3/B 21/Blatt 96
Besprechung verschiedenartiger Gewerke;
Angebot des Klägers, ein Aufmaß zu erstellen, von der Beklagten abgelehnt
9.10.2010
Kläger erhält von der Beklagten ein - fehlerhaftes - Aufmaß und Pläne des Architekten B., die Grundlage für den Kläger sein sollen
10.10.2010
Kläger übersendet der Beklagten seine erste Planung
12.11.2010
Kläger übersendet der Beklagte seine zweite Planung
15.11.2010/Kl. Bl. 10
Besprechung der Parteien im Gebäude Hstr., noch gestaltet als Elektroladen
16.11.2010
Kläger übersendet der Beklagten seine dritte Planung; dafür in der Folgezeit eine Rechnung i.H.v. 1.500,00 € netto/1.785,00 € brutto, von der Beklagten bezahlt und ihr in der Schlussrechnung gutgeschrieben
24.11.2010/Kl. Bl. 3
Parteien und Schreinermeister W. besprechen in W. Details des Innenausbaus
8.12.2010
Erstes Komplettangebot für den Innenbereich
8.1.2011/K I 2
Zweites Angebot wegen Änderungen durch nachverhandelte Gewerke und Mengenänderungen
- Phase eines weiterführenden Vertragsschlusses, des Innenbaus und der Abwicklung -
11.1.2011/K I 3
Kläger übersendet der Beklagten den Entwurf einer Auftragsbestätigung
17.1.2011
Besprechung im Beisein des Schreinermeisters W. in einem Hotel in D. ohne Einigung über weiteres Vorgehen.
18.1.2011/K I 4
Kläger schlägt schriftlich vor, die Geschäftsbeziehung zu beenden
20.1.2011/K I 5
Auf Betreiben der Beklagten ein Treffen bei der Firma TS des Schreiners W.
Beklagte beauftragt den Kläger mit dem Innenausbau insbesondere mit Schreinerarbeiten und Bodenbelagsarbeiten (vgl. Bkl. Bl. 20).
Auftragsbestätigung mit diesem Datum für Schreiner- und Bodenbelagsarbeiten an Kläger gefaxt (so Kl. Bl. 5 d.A.).
20.1.2011/K V 3
Abschlagsrechnung Nr. 11001 über erste a-conto-Zahlung für Schreinerarbeiten und Bodenbeläge i.H.v. 30.000,00 € netto/35.700,00 € brutto
20.1.2011/K V 4
Rechnung Nr. 11002 für zweite a-conto-Zahlung für Schreinerarbeiten und Bodenbeläge i.H.v. 9.500,00 € netto/11.305,00 € brutto
26.1.2011 (vgl. Kl. Bl. 5)
Ortstermin in N.
27.1.2011
Kläger überlässt der Beklagten einen Zeitplan und Beklagte bezahlt 30.000,00 € netto/ 35.700,00 € brutto.
29.1.2011/K 7
Beklagte fordert vom Kläger "Werkpläne" für Arbeiten, die aus seinem Angebot gestrichen wurden
31.01.2011 bzw. 01.02.2011/K I 7
Auftragsbestätigung der Beklagten für Malerarbeiten
1.2.2011 (vgl. Kl. Bl. 5 u. Bkl. Bl. 20)
Baustellentermin im Beisein des Schreines W. mit mündlichem Auftrag für Malerarbeiten und Verputzarbeiten sowie für Vorhanganlagen und Leuchtbilder.
2.2.2011
Zeuge K. beginnt mit den Malerarbeiten
7.2.2011/K I 8
Zweite a-conto-Rechnung mit Nr. 11003 i.H.v. 63.900,00 € netto/76.041,00 € brutto, zusammengesetzt aus (netto) 39.500,00 € als 2. Drittel für Schreinerarbeiten und Bodenbeläge und aus 24.400,00 € als 1. und 2. Drittel für Malerarbeiten, Vorhanganlagen und "Backlites" - die einzige Rechnung vor der Schlussrechnung, welche die Beklagte nicht bezahlte (vgl. Bl. 5 a u. 283)
8.2.2011 (Dienstag)
Besprechung der Parteien auf der Baustelle; Kläger letztmals dort (so Kl. mündlich Blatt 116);
Bodenbelagsarbeiten mit Grundierung und Spachtelarbeiten begonnen.
Neuer Termin für die Verlegung der Bodenbeläge vereinbart: ab 25.2.2011
Termin für die Montage der Schreinerarbeiten vom 14. bis 19.2.2011 verlegt auf 7. bis 12.3.2011 entgegen der Ablehnung durch die Beklagte
10.2.2011
Beklagte fordert vom Kläger, dass er die fehlerhafte Nutzflächenberechnung ihres Architekten abzeichnet zwecks Einreichung bei der Baubehörde; von ihm abgelehnt, weil die Beklagte ihn nicht mit einem Aufmaß beauftragt habe.
Beklagte von da an für den Kläger nicht mehr oder nur noch schwer zu erreichen
15.2.2011
Beklagte fordert vom Kläger fristgerechte Durchführung der Arbeiten und Überlassung von Plänen
16.2.2011
Beklagte fordert vom Kläger neue Grundrisspläne für das Genehmigungsverfahren
18.2.2011 (Freitag)/B I 10
Kläger droht mit dem Abzug der Maler für das Wochenende, worauf diese ab dem 19.02.2011 nicht mehr arbeiten (vgl. Kl. Bl. 51).
18.2.2011/K III 5
Weiteres Schreiben des Klägers mit einer Mahnung i.H.v. 76.041,00 Euro gemäß Rechnung Nr. 11003 vom 07.02.2011
23.2.2011 (Mittwoch)/B I 11
Kläger lehnt ein Gespräch am Folgetag in G. ab und bietet ein solches in W. an.
Am selben Tag/B I 12
Beklagte droht fristlose Kündigung an, falls die Maler nicht bis zum 25.2.2011 (Freitag) die Arbeit wieder aufnehmen (was sie nicht tun)
3.3.2011/K V 12
Rechtsanwältin D. zeigt die Vertretung des Klägers an, beklagt, dass die Beklagte für den Kläger nicht mehr erreichbar sei, fordert diese zu einer Terminabsprache auf, lässt wissen, dass die Schreinerarbeiten nur noch eingebaut werden müssten, und fordert die Begleichung der zweiten a-conto-Rechnung bis zum 07.03.2011.
7.3.2011 (Montag)/K I 9
Beklagte kündigt den Auftrag, erteilt dem Kläger ein Hausverbot für die Baustelle, verbietet ihm Kontakt mit "meinen" Handwerkern und verlangt die Schlussrechnung
9.3.2011/K I 10
Kläger erstellt Schlussrechnung in Höhe von 124.802,68 € netto/148.515,18 € brutto
16.3.2011/B I 14
Rechtsanwältin D. fordert für den Kläger Zahlung bis 03.03.2011.
18.3.2011/B I
Ortstermin des Privatgutachters S., der 145 Fotos fertigt
21.3.2011/B I 15
Rechtsanwalt K. zeigt Vertretung der Beklagten an und fordert Verlegepläne für den Teppichboden (vgl. Bl. 346)
22.3.2011/B I 16
Klägervertreter zeigen Vertretung an, fordern 83.802,68 Euro, ihr Honorar von 1.999,32 Euro brutto sowie eine Erfüllungssicherheit.
7.4.2011/B I 18
"Sachverständigenbericht" des Dipl.-Ing. S. für die Bkl. betreffend "Bauzustand des Innenausbaus..."
25.5.2011
Beklagtenvertreter fordert vom Kläger 38.291,01 €
August 2011 (so Beklagte mündlich Blatt 115)
Streitgegenständliche Spielstätte fertiggestellt und eröffnet
21.9.2011
Vorliegende Klage eingereicht, der Beklagten am 20.10.2011 zugestellt
15.11.2011
Eingang der Klageerwiderung mit Widerklage
Das Finanzamt W. hat wegen einer rückständigen Steuer einen Teilbetrag der Klageforderung pfänden lassen in der Größenordnung von 4.000,00 € und den Kläger ermächtigt, diesen Teil der Klageforderung im eigenen Namen einzuziehen und gerichtlich geltend zu machen (Originalbeleg Bl. 236 als Anlage zum SS.v. 16.01.2014/Bl. 535).
Der Kläger trägt vor:
Die Kündigung der Beklagten sei eine freie gemäß § 649 S. 1 BGB (Blatt 6). Denn die Beklagte sei in Zahlungsverzug und deshalb zu einer andersartigen Kündigung nicht berechtigt gewesen (Blatt 151). Da auf der Baustelle mit Montage- und Malerarbeiten begonnen worden sei, habe die Beklagte die à-conto-Rechnung Nr. 11003 vom 07.02.2011 in Höhe von 76.041,00 € brutto (K I 8) bezahlen müssen (Bl. 151). Mit einer anderen Art von Kündigung hätte die Beklagte gegen die Kooperationspflicht im Werkvertragsrecht verstoßen (Bl. 7 u.).
Hinsichtlich der Verlegepläne für den Teppichboden sei ein Zurückbehaltungsrecht schon damals geltend gemacht worden (Bl. 52).
Zum Beweis für durchgeführte Arbeiten, für die Richtigkeit der Mengen und Massen sowie den Schlussrechnungsbetrag dem Grunde und der Höhe nach berufe er, der Kläger, sich auf ein Sachverständigengutachten; auf ein solches auch zum Beweis, dass die vom Schreiner hergestellte Einrichtung vertragsgemäß und mangelfrei sei (Bl. 6).
Im Schriftsatz vom 15.05.2012 ordnet der Kläger 48 beigefügte Farbfotos den Werkstücken des Schreibens zu, die er im Klageantrag Zug um Zug anbietet und vergütet haben will (Bl. 143 - 150).
Wie sich die Klageforderung zusammensetzt, erläutert der Kläger im klageerweiternden, 57-seitigen Schriftsatz vom 04.06.2012 (Blatt 223 - 279 am Ende des ersten Bandes der Akte) auch mit einem 9-seitigen Verzeichnis angeblich erbrachter Leistungen und mit einer Tabelle (Bl. 238 f.).
Die von der Beklagten abschlagsweise gezahlten 47.005,00 € brutto (unstreitig) verrechnet er so:
18.862,93 € auf die Bodenbelagsarbeiten
restliche 28.142,07 € auf die Schreinerarbeiten.
Die Klageerweiterung beläuft sich auf 20.161,27 €. Mit ihr begehrt der Kläger die Mehrwertsteuer auf die Schreinerarbeiten.
Die Summe, die der Kläger nur Zug um Zug gegen Lieferung einklagt, setzt sich so zusammen (jeweils Bruttobeträge):
- für Schreinerarbeiten restliche 101.723,58 € - 28.142,07 € =
73.581,51 €
- für Vorhanganlagen
5.089,92 €
- für Schaufensterbeleuchtung
2.677,50 €
Zug um Zug begehrte Summe
81.348,93 €
Der Kläger klagt eine Vergütung ein für folgende Leistungen (vergl. Schlussrechnung K I 10):
A. Bodenbelagsarbeiten
Pos. 1.
422 qm Altbeläge abgestrippert, aufgenommenund fachgerecht entsorgt 3,90 €
1.645,80 €
Pos. 2.
422 qm Bodenflächen gereinigt, grundiert und mit einer 2 mm-Einmalspachtelung verseheninkl. Material 5,70 €
2.405,40 €
Pos. 3.
472 qm Teppichboden in Objektqualität, Fabr.EGE 910 gem. Bemusterung geliefert 25,00 €
11.800,00 €
Summe Bodenbelagsarbeiten
15.851,20 €
B. Malerarbeiten (Untergeschoss)
Pos. 6.
105 GK mit Innen-Dispersion vorgestrichen620,00 €
657,01 €
Erdgeschoss K 1 und K 2
Pos. 10.
43,54 qm Deckenflächenvorarbeiten undDeckenabrollen/Streichen, stark getönt(K 2, NR) 13,20 €
574,73 €
Pos. 11.
128,03 qm Deckenflächen Airlessspritzen,Frescolite, (Thekenbereich und Empore)13,20 €
1.690,00 €
Pos. 12.1.
359,67 qm Wand- und Deckenflächen mitInnendispersion vorgestrichen (K2R, K2 NR,Deckenelement K2 NR, K2NR Rezeption,K1NR, K1R) 6,20 €
2.229,95 €
Pos. 14.
10 qm Heizkörpervorarbeiten und mitHeizkörperlack beschichten (inkl. UG)21,00 €
210,00 €
Pos. 16.
1 Stck. Spindeltreppe, H = 400 cm inkl.Handlauf und Geländer, Bestand feuerverzinkt, vorarbeiten und lackieren
1.190,00 €
Pos. 18.
45 lfm. hochwertige Tapete liefern (...)28,00 € und
1.260,00 €
Pos. 20.
1 Stck. Abdeckarbeiten pauschal
500,00 €
Pos. 21.
61 Std. Facharbeiterstunden für nichterkennbare oder nicht erfasste Arbeiten, inkl.15 % Materialanteil (...) 55,00 €
3.355,00 €
Pos. 22.
319,73 qm Wandflächen ganzflächig mitRotband/Füllstoff verputzt/verspachtelt(alle Bereiche) 16,50 €
5.275,55 €
Summe Malerarbeiten
16.942,24 €
C. Schreinerarbeiten
Summe Schreinerarbeiten aus 47 Positionen
93.112,00 €
abzüglich Kosten Montage/Anlieferung
- 7.630,00 €
Restbetrag Schreinerarbeiten
85.482,00 €
D. Vorhanganlagen
77,28 lfm. Vorhangstoff... liefern
2.253,48 €
35,88 lfm. Vorhangstoff... liefern
1.046,26 €
1 Stck. Konfektionierung ...(Montage durch Schreiner)
977,50 €
Summe Vorhanganlagen
4.277,24 €
E. Leuchtbilder (Backlites) Schaufenster
6 Stck. Leuchtrahmen ... liefern (Montage durch Elektriker)
375,00 €
Summe Backlites
2.250,00 €
Gesamtbetrag für alle Arbeiten netto
124.802,68 €
einschl. 19 % MwSt.
148.515,18 €
Die eingeklagten Beträge der Schlussrechnung verhalten sich zu den gemäß Angebot vereinbarten Preisen wie folgt (in Euro):
Nettosummen
139.459,60
124,802,68
Bruttosumme
165.956,92
148.515,18
Angebot K I 2
eingeklagt lt. Bl. 238gem. Schluss-Re.
Bodenbelagsarbeitenbrutto
22.890,20
15.851,20
Malerarbeiten
24.830,80
16.942,24
Schreinerarbeiten
85.077,00
85.482,00
Vorhänge
3.646,60
4.277,24
Schaufensterbeleuchtung (Back-Lites)
3.015,00
2.250,00
Die Summe von 124.802,68 Euro netto/148.515,18 Euro brutto deckt sich mit der Schlussrechnung des Klägers (K I 10).
Der Kläger trägt weiter vor:
Man müsse drei Aufträge unterscheiden, die zu selbständigen Verträgen geführt hätten:
(1) Schreinerarbeiten und Bodenbelagsarbeiten
(2) Malerarbeiten
(3) Vorhanganlagen und Backlites
Ob die Beklagte ein außerordentliches Kündigungsrecht gehabt habe, richte sich nur nach dem zweiten Auftrag (Bl. 263).
Auch wenn in der streitigen Abschlagsrechnung Zahlungen für mehrere Gewerke verlangt worden seien und ebenso in der Schlussrechnung, seien die Aufträge doch rechtlich unabhängig voneinander erteilt worden und es sei nicht gerechtfertigt, aus den drei Aufträgen einen einzigen Vertrag über alle Gewerke zu konstruieren. Der Vertrag über Schreinerarbeiten sei ein Werklieferungsvertrag, der sich nach Kaufrecht beurteile, wie sich aus dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 23.07.2009 mit AktZ. VIII ZR 151/08 betreffend eine Siloanlage ergebe (Bl. 370 und Kopie 375 ff.). Es gebe viele Beispiele in der Rechtsprechung für eine kaufrechtliche Behandlung gleichartiger Sachverhalte (Einzelheiten auf S. 2 des SS. v. 04.12.2013/Bl. 492).
Zu Schreinerarbeiten:
Mit dem Wort "Montagebeginn" in der Auftragsbestätigung hätten die Parteien vereinbaren wollen, dass mit dem Beginn der Arbeiten ein zweites Drittel der Vergütung fällig werden solle. Unter Montagebeginn hinsichtlich der Schreinerarbeiten sei das Zusammenbauen der Teile in der Werkstatt des Schreiners zu verstehen. Der Transport derselben nach N. und die Teile dort aufzustellen bzw. einzubauen sei eine Tätigkeit von untergeordnetem Aufwand (vgl. Bl. 326)
Zu Bodenbelagsarbeiten:
Das zweite Drittel der Vergütung sei fällig gewesen, als mit den Bodenbelagsarbeiten am 08.02.2011 begonnen und der Teppichboden in Rollen geliefert worden sei (Bl. 252 f.). Die Bodenleger hätten in allen Räumen sämtliche Altbeläge abgestrippt, gereinigt, grundiert und gespachtelt (Bl. 326).
Zu Malerarbeiten:
Beginnend mit dem 02.2011 hätten die Maler im Untergeschoss (Kellergeschoss) gemäß Pos. B. 6. Wandflächen mit Innendispersion vorgestrichen und im Erdgeschoss Wand- und Deckenflächen bearbeitet; ebenso Heizkörper und die Spindeltreppe und hätten anderes getan; außerdem eine hochwertige Tapete geliefert (Bl. 258). Deshalb habe auch das zweite Drittel der Vergütung, nämlich das bei Arbeitsbeginn fällige gezahlt werden müssen (Bl. 260). Mit dem Abzug der Maler habe er, der Kläger, sein Zurückbehaltungsrecht ausgeübt (Bl. 264 f.).
Zu Vorhanganlagen und Leuchtbildern:
Am 01.02.2011 sei in der Gaststätte neben der Baustelle mündlich vereinbart worden, dass ein erstes Drittel der Vergütung bei Auftragserteilung und ein zweites bei Baubeginn fällig werden sollte (Bl. 331; unbestritten). Selbst wenn die Beklagte wegen einer Vertragsverletzung zur Kündigung berechtigt gewesen wäre, müsse sie nach Treu und Glauben fertiggestellte Bauelemente wie die Vorhanganlagen und die Leuchtbilder abnehmen und vergüten, wie der BGH am 09.03.1995 unter dem AktZ. VII ZR 23/93 entschieden habe (Bl. 276); so auch das OLG Hamm am 29.05.2001 unter dem AktZ. 24 U 9/01 (Bl. 277).
Ein Recht auf Abschlagszahlung ergebe sich auch aus § 632 a BGB (Bl. 493, 503).
Mit dem Abzug der Maler habe er, der Kläger, konkludent die Unsicherheitseinrede des § 321 Abs. 1 BGB erhoben. Für mangelnde Leistungsfähigkeit habe auch gesprochen, dass die Beklagte den Elektriker, die Fa. G. sowie die Fa. T. GmbH nicht bezahlt habe (Bl. 265, 371).
Der Kläger beantragt,
1.) die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen weiteren Betrag in Höhe von 101.510,20 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
wobei ein Teilbetrag in Höhe von 81.348,93 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit Rechtshängigkeit
Zug um Zug
gegen Lieferung nachfolgender Gegenstände zu zahlen ist: (es folgt eine 5-seitige Aufzählung von Schreinerarbeiten, Vorhanganlagen, Leuchtbildern und Tapeten, von der eine Fotokopie als Anlage zur Urteilsformel beigefügt wird);
2.) festzustellen, dass die Beklagte sich in Bezug auf die Annahme der vorstehenden Gegenstände im Annahmeverzug befindet.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
und im Wege der Widerklage,
1.) auf die Widerklage den Kläger/Widerbeklagten zu verurteilen, an die Beklagte/Widerklägerin 38.291,01 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank seit 27.10.2011 zu bezahlen;
2.) auf die Widerklage den Kläger/Widerbeklagten zu verurteilen, an die Beklagte/Widerklägerin weitere 1.192,60 € nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem jeweiligen Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank seit 27.10.2011 zu bezahlen.
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte trägt vor:
Die Aktivlegitimation des Klägers werde wegen der Pfändung durch das Finanzamt teilweise bestritten (Bl. 522).
Eine vertragliche Einheit für alle Gewerke ergebe sich aus dem Angebot des Klägers vom 08.01.2011; ihm entsprechend sei der Auftrag erteilt worden, wobei sein Umfang und die Auftragssumme sich geringfügig geändert hätten (SS.v. 23.07.2012, S. 2/Bl. 294 f.). Auch der Kläger sei anscheinend von einem einzigen, gekündigten Vertrag ausgegangen, da seine Schlussrechnung sämtliche Gewerke umfasst habe (a.a.O.).
Der Vertrag der Parteien sei ein Werkvertrag, wie auch ein Vertrag über die Lieferung und den Einbau einer Einbauküche ein Werkvertrag sei (Staudinger RN 4 zu § 651 BGB, Bearbeitung 2008) und die Lieferung und Errichtung eines Ausbauhauses (BGH vom 22.06.2005, NJW 2006, 904) - so im SS.v. 19.11.2013/Bl. 483.
Sie müsse den gelieferten Teppichboden nicht bezahlen, da selbst ein Fachmann ihn nur mit Verlegeplänen verlegen könnte, wie der Kläger selbst unter dem Datum 11.03.2011 geschrieben habe (Bl. 350). Diese herauszugeben habe er sich geweigert (unstreitig). Der Kläger habe nicht alle von ihm berechneten Bodenbelagarbeiten erbracht (Einzelheiten in SS. v. 18.01.2013, S. 4/Bl. 352 f.).
Der Kläger habe nicht alle von ihm berechneten Malerarbeiten erbracht (Einzelheiten in SS. v. 18.01.2013, S. 4/Bl. 352 f.).
Zu den beiden Beträgen der Widerklage:
Im ersten Verhandlungstermin ist unstreitig gewesen, dass die Beklagte (nur) folgende Zahlungen erbracht hat (in Euro):
insgesamt
41.000,00 netto
48.790,00 brutto
als anrechenbares Planungshonorar
1. 500,00 netto
1.785,00 brutto
im übrigen
39.500,00 netto
47.005,00 brutto
Zum Antrag 1.):
Die Beklagte rechnet so:
Dem Kläger stehen für seine Leistungen zu (brutto)
8.822,68
Abzüglich Summe der Vorauszahlungen
- 48.790,00
(Objektive Differenz, errechnet von der Kammer
- 39.967,32)
"Rückforderungsanspruch" der Beklagten
- 39.291,01
eingeklagt sind (nur), vergl. Blatt 25 unten
38.291,01
Zum Antrag 2.):
Verzugsbedingte vorgerichtliche Anwaltsgebühren netto
1.192,60
gemäß einer Kostenrechnung vom 11.10.2011
Ihre Kündigung sei keine freie Kündigung gewesen, sondern eine Kündigung aus Verzug des Klägers und wegen eines Vertragsverstoßes (Bl. 26). Ein Entgelt stehe dem Kläger nur zu für mangelfreie Arbeiten auf der Baustelle. Außer Vorarbeiten für Bodenbelagsarbeiten und Malerarbeiten sei auf der Baustelle nichts geschehen (Bl. 26). Der Teppichboden sei zwar zugeschnitten geliefert worden, doch habe er nicht verlegt werden können, weil der Kläger sich geweigert habe, die Verlegepläne zu übergeben.
Angesichts dieser Umstände sei eine zweite Rate noch nicht fällig gewesen; denn zu einem Montagebeginn sei es nicht gekommen.
Dem Kläger stünden letztlich nur 8.822,68 Euro zu, weit weniger als die vorausgezahlten 48.790,00 Euro brutto (Beweis für Angemessenheit jenes Betrages: Sachverständigengutachten/Bl. 27).
Dass die Sachen vorhanden seien, die der Kläger mit seinem Klageantrag Zug um Zug anbiete, werde mit Nichtwissen bestritten.
Als Folge von Verzug, eingetreten durch die anwaltliche Mahnung vom 11.10.2011, müsse der Kläger ihr den Nettobetrag aus der Honorarrechnung ihres Anwalts vom 11.10.2011 ersetzen, nämlich 1.192,60 Euro (Bl. 27).
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird verwiesen auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, insbesondere auf
Fotos:
145 Farbfotos im SV-Bericht von Dipl.-Ing. S. (B 18)
65 Farbfotos in Anl. K IV zum SS. v. 6.6.2012mit Beschriftungen zu Schreinerarbeiten
Zahlreiche Farbfotos in Anl. K III zum SS.v. 4.6.2012/Blatt 223 ff.
Anlagenkonvolute:
Zur Klageschrift vom 8.9.2011, fortan bezeichnet mit K I 2-10
Zum klageerweiternden Schriftsatz vom 4.6.2012/Blatt 223 ff. mit vielen Farbfotos, darunter Fotos vom Eingang und von Malerarbeiten, fortan K III
Zum klägerischen Schriftsatz vom 6.6.2012/Blatt 215 ff. mit Fotos von Schreinerarbeiten, fortan K IV
Zum klägerischen Schriftsatz vom 6.8.2012/Blatt 323 f. K V
Großformatige Grundrisse und Werkpläne für Schreinerarbeiten, eingereicht am 13.12.2013, K VI
Zur Klageerwiderung mit Widerklage vom 10.11.2011/Blatt 17 ff. mit dem Gutachten des Bausachverständigen S. mit vielen Farbfotos und Grundrissen B I 1, 2 usw.
Protokolle über die mündliche Verhandlung am:
26.04.2012/Blatt 114-118 mit persönlichem Erscheinen der Parteien
19.12.2013/Blatt 505-523 mit der Vernehmung etlicher Zeugen
Die Kammer hat rechtliche Hinweise erteilt:
mit Verfügung vom 25.4.2012/Blatt 103
durch 5-seitigen Beschluss vom 21.6.2012 in Bd. 2 Blatt 282 ff.
mit Verfügung/Schreiben vom 13.12.2012/Blatt 346
mit Verfügung vom 28.10.2013/Blatt 478
Die Kammer hat Beweis erhoben
gemäß der Verfügung vom 28.10.2013/Blatt 477 f.
durch Vernehmung folgender Zeugen am 19.12.2013/Blatt 505-523:
Malermeister K./Blatt 507-511
Schreinermeister W./Blatt 511-515 und Blatt 516
Raumausstatter S./Blatt 517-519
Dipl.-Ing. S. (vorgerichtlicher Gutachter der Beklagten)/Blatt 519-522

Entscheidungsgründe:
I.
Zur Klage:
In zugesprochener Höhe beruht der Anspruch des Klägers auf § 433 Abs. 2 i.V.m. § 651 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB).
Entgegen der Meinung des Klägers sieht die Kammer nur einen einzigen Vertrag, der seinen endgültigen Inhalt durch drei zeitlich versetzte Aufträge erhalten hat und auf diese Weise typische handwerkliche Gewerke sowie Vorhanganlagen und Beleuchtungsinstrumente ("Backlites") umfasst. Es ist im Baurecht verbreitet, sogenannte Nachträge nicht als selbständige Verträge zu behandeln sondern als Ergänzungen und Änderungen des schon geschlossenen Vertrages. Die Kammer sieht keinen hinreichenden Grund, im vorliegenden Fall drei selbständige Verträge deshalb anzunehmen, weil es um unterschiedliche Gewerke geht. Die unstrittige Abschlagsrechnung Nr. 11003 in Höhe von 76.041,00 Euro brutto sowie die Schlussrechnung zeigen, dass der Kläger es ebenso sah, ehe ihm eine Trennung der Vertragsbestandteile wegen der hohen Vergütung der Schreinerarbeiten rechtlich vorteilhaft erschienen ist. Es wäre unangebracht und missverständlich, eine einzige Schlussrechnung zu erstellen, wie der Kläger es tat, gäbe es drei selbstständige Verträge. Obgleich er immer wieder aufs Neue eine Mehrheit von Verträgen beschwört, zeigt seine Wortwahl im Schriftsatz vom 4.12.2013 auf Seite 3 unten, dass die Annahme eines Gesamtvertrags einer natürlicher Betrachtungsweise entspricht (sofern bei juristischen Konstruktionen der diskutierten Art das Wort natürlich überhaupt noch verwendbar ist).
Der Schwerpunkt der Vertragsbeziehungen liegt bei den Schreinerarbeiten, deren Nettovergütung laut Angebot mehr als die Hälfte der Gesamtvergütung ausmacht.
Auf die Schreinerarbeiten ist auf dem Wege über § 651 BGB, der durch Verweisungen den Werklieferungsvertrag regelt, Kaufrecht anwendbar.
Allgemein soll Kaufrecht nach § 651 Satz 3 BGB selbst dann gelten, wenn es sich bei der herzustellenden Sache um eine nicht vertretbare Sache handelt (im Sinne von § 91 BGB, der den Komplementärbegriff definiert). Allerdings gelten dann einige werkvertragliche Normen, wenn auch nur mit der Einschränkung, dass an die Stelle der Abnahme der nach den §§ 446, 447 BGB für den Gefahrübergang maßgebliche Zeitpunkt tritt, also die Übergabe (oder ein Verzug der Annahme) oder - beim Versendungskauf - die Absendung oder ein ähnliches Geschehen. Es gelten dann:
§ 642 BGB Mitwirkung des Bestellers
§ 643 BGB Kündigung durch den Unternehmer bei unterlassener Mitwirkung des Bestellers
§ 645 BGB Verantwortlichkeit des Bestellers zum Beispiel für Mängel des von ihm gelieferten Stoffes
§ 649 BGB freies Kündigungsrecht des Bestellers
§ 650 BGB betreffend einen Kostenanschlag
Der Gesetzgeber hat also für sehr häufig, insbesondere mit Handwerkern geschlossene Verträge eine Art von Mischvertrag geschaffen, dessen Regeln man aus dem Recht des Kaufvertrags (§§ 433 ff. BGB) und des Werkvertrags (§§ 631 ff. BGB) zusammenklauben muss.
Mit der Vereinbarung einer Lieferung und eines Einbaus von Mobiliar, gestaltet für das "Automatencasino" der Beklagten, erfüllten die Parteien die Voraussetzungen für einen Werklieferungsvertrag über eine unvertretbare Sache.
Für das Urteil der Kammer muss unerheblich sein, ob es legislatorisch sachgerecht war, mit dem sogenannten Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom November 2001 (SMG), in Kraft seit 1.1.2002, zu vollziehen, was die Richtlinie 1999/44/EG vom Mai 1999 (Richtlinie zum Verbrauchsgüterkauf) dem deutschen Gesetzgeber aufzwang:
Vertragsbeziehungen dem Kaufrecht zu unterwerfen, die als Werkverträge behandeln zu müssen die zivilrechtliche Dogmatik seit Jahrzehnten überzeugt war. Die Entscheidung des Gesetzgebers macht entgegenstehende Sachargumente kraftlos. Die Kammer versteht das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 23.7.2009 mit Aktenzeichen VII ZR 151/08 betreffend eine Siloanlage (IBR 2009,575; Kopie Bl. 375 ff. d.A.) so, dass auf die Schreinerarbeiten nach § 651 Satz 1 BGB Kaufrecht angewendet werden muss.
Indes enthält der Vertrag der Parteien auch die Anknüpfungstatsachen für einen Werkvertrag nach § 631 BGB, soweit der Kläger sich verpflichtet hat, Malerarbeiten in den Räumen der Beklagten zu verrichten. Gäbe es einen isolierten Vertrag über Malerarbeiten, so wäre auf ihn das Werkvertragsrecht der §§ 631 ff. BGB anzuwenden (Palandt/Sprau, Kommentar zum BGB, 73. A. 2014, Einf. v. § 631 RdNr.16), wohl auch auf die Bearbeitung des Fußbodens, selbst wenn der Schwerpunkt dieses Ergänzungsauftrags die Lieferung eines Teppichbodens ist, neben dem die feste Verbindung desselben mit dem Boden durch Klebstoff von untergeordneter Bedeutung ist; die vorbereitenden Arbeiten, mit denen Vorhandenes entfernt werden sollte (vgl. etwa: "abstrippern" in Pos. A.1.) könnten typischer Inhalt eines Werkvertrages sein, da mit ihnen eine Sache des Bestellers bearbeitet wird.
Der Gesamtvertrag ist ein sogenannter gemischter Vertrag (Mischvertrag), für dessen rechtliche Behandlung Rechtsprechung und Schrifttum unterschiedliche Vorschläge unterbreiten (vgl. Palandt/Sprau a.a.O, Überbl. v. § 311 BGB RdNr. 16-26). Die Änderung des Schuldrechts durch das SMG, auf welches § 651 BGB in der aktuellen Fassung zurückgeht, lässt es an einer Regelung fehlen, welches Recht in einem solchen Fall angewendet werden soll.
Eine grundsätzliche Folge des anzuwendenden Kaufrechts ist, dass die Fälligkeit des Entgelts nicht von einer Abnahme im Sinne einer Billigung des Werks als im wesentlichen vertragsgemäß abhängt (§§ 640, 641 BGB). Die Rechtsfolge wirkt sich auf das Urteil der Kammer nicht aus, weil eine Fälligkeit eine Abnahme auch deshalb nicht erfordert, weil die Beklagte den Vertrag vor Fertigstellung unter Hinzufügung eines Hausverbots kündigte, wobei es in diesem Zusammenhang noch nicht darauf ankommt, ob die Kündigung wegen einer Vertragsverletzung des Klägers berechtigt war oder subsidiär als freie Kündigung im Sinne des § 649 BGB zu behandeln ist.
Die Beklagte muss die Leistungen des Schreiners vergüten, obgleich diese bislang nicht in ihren Besitz gelangt sind, insbesondere nicht vor ihrer Kündigung. Die Vergütungspflicht folgt schon daraus, dass die unter den Parteien so umstrittene Frage, ob die Beklagte wegen einer Vertragsverletzung des Klägers zu kündigen berechtigt war, zu Gunsten des Klägers beantwortet werden muss. Er durfte nach § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB (subsidiär nach § 273 Abs. 1 BGB) die als seine Subunternehmer tätigen Maler am 18./19.02.2011 vorübergehend von der Baustelle abziehen, da die Beklagte seit dem 07.02.2011 eine weitere Abschlagszahlung geschuldet hatte, doch keine Anstalten machte, die Rechnung wenigstens teilweise zu begleichen. Der Kläger war keineswegs im Sinne des § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB vorzuleisten verpflichtet, wie es für das Werkvertragsrecht typisch ist, doch nicht für das Kaufrecht. Eine dreiteilige Zahlung vereinbarten die Parteien nicht nur für die Schreiner- und Bodenbelagarbeiten, wofür sie das Wort Montagebeginn verwandten, sondern auch für Malerarbeiten, für die ein zweites Drittel der Vergütung "mit Beginn der Arbeiten" fällig werden sollte. Die Beklagte hatte nicht einmal das erste Drittel entrichtet.
Im einzelnen gilt für die verschiedenartigen Arbeiten das Folgende:
Für Schreinerarbeiten:
Für die Werkstücke des Schreiners W. stehen dem Kläger insgesamt 91.772,80 Euro brutto zu und nach Abzug einer Abschlagszahlung von 28.142,07 Euro noch 63.630,73 Euro.
Vergleicht man die den Schreiner betreffenden Positionen der Schlussrechnung Position für Position mit dem Leistungsverzeichnis Seite 20 - 24 des klageerweiternden Schriftsatzes vom 04.06.2012 (Bl. 223 - 279), so stößt man auf drei Abweichungen. Insoweit enthält die Schlussrechnung Positionen, die im vorbezeichneten Leistungsverzeichnis fehlen, das laut ausdrücklicher Behauptung im genannten Schriftsatz auf S. 20 (Bl. 242) die in Auftrag gegebenen Schreinerarbeiten wiedergibt:
Pos. 38.8
Rückwandverspiegelung...
1.710,00
Pos. 53
LED Beleuchtungsanlage für Theke und ...
3.465,00
Pos. 54
Plexi-Verkleidung...
3.187,00
Nettosumme:
8.362,00
Insoweit kann die Kammer eine vertragliche Grundlage für die Vergütung nicht erkennen und deshalb eine solche auch nicht zusprechen. Zieht man die 8.362,00 Euro von der "Summe Schreinerarbeiten" auf der 11. Seite der nicht nummerierten Schlussrechnung ab, das sind 93.112,00 Euro, so bleiben 84.750,00 Euro. Setzt man weiterhin mit dem Kläger 7.630,00 Euro für ersparte Montage/Anlieferung ab, so ergeben sich 77.120,00 Euro netto und mit 19 % MwSt. 91.772,80 Euro brutto. Mit dem Kläger (SS.v. 04.06.2012/Bl. 239) werden gezahlte 28.142,07 Euro abgesetzt, so dass sich ein Rest von 63.630,73 Euro ergibt, der dem Kläger zugesprochen wird. Das sind (73.581,51 - 63.630,73 =) 9.950,78 Euro weniger als von ihm für Schreinerarbeiten eingeklagt. Insoweit ist die Klage unbegründet.
Der Abzug bei der Vergütung für Schreinerarbeiten rechtfertigt es nicht, Werkstücke von der Zug-um-Zug-Verurteilung auszunehmen, selbst wenn für sie keine Vergütung zugesprochen wird. Es wäre ein Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO (ne ultra petita).
Für Vorhanganlagen:
Nur Zug um Zug will der Kläger weiterhin 4.277,24 Euro netto/5.089,92 Euro brutto, aufgeschlüsselt wie folgt:
Nettosumme Vorhanganlagen
Wie er auf Seite 34 des SS.v. 04.06.2012/Bl. 256 vorträgt, vereinbarten die Parteien am 01.02.2011 beim gemeinsamen Essen in N. folgende Leistungen bezüglich Vorhanganlagen:
68,3 lfm. Vorhangstoff...Farbe 1
1.992,00 €
31,1 lfm. Vorhangstoff...Farbe 2
907,00 €
Konfektionierung im Farbwechsel...
747,60 €
Nettosumme
3.646,60 €
Zzgl. MwSt.
4.339,45 €
Zwar fehlt es an einem Schriftstück dieses Inhalts, insbesondere an einer Auftragsbestätigung bezogen auf ein Leistungsverzeichnis, doch bestreitet die Beklagte nicht, einen solchen Auftrag erteilt zu haben. So kommt es nicht mehr darauf an, dass der Zeuge W. glaubhaft bekundet hat, dass bei einem gemeinsamen Essen in N. Vorhänge in Auftrag gegeben worden seien (vgl. S. 11 des Vernehmungsprotokolls/Bl. 515).
Soweit die eingeklagten 4.277,24 Euro netto/5.089,92 Euro brutto über den Gesamtpreis der vereinbarten 3.646,60 Euro netto/4.339,45 Euro brutto hinausgehen, also in Höhe von brutto 750,47 Euro ist eine vertragliche Grundlage nicht dargetan und die Klage unbegründet. Zuerkannt werden dem Kläger also nur 4.339,45 Euro brutto. Zu Abschlagszahlungen kam es diesbezüglich nicht.
Für Leuchtbilder (Backlites):
Der Kläger begehrt
Summe Backlites (netto)
Das deckt sich mit seinem unbestrittenen Vortrag auf Seite 34 des SS. v. 04.06.2012/Bl. 256, dass die Beklagte beim gemeinsamen Essen in N. die 6 Leuchtrahmen mündlich in Auftrag gegeben habe.
Abschlagszahlungen gab es dazu nicht, so dass dem Kläger antragsgemäß 2.677,50 Euro brutto zuerkannt werden.
Zug um Zug zuerkannte Summe:
Die Summe von 57.134,04 Euro brutto, die dem Kläger Zug um Zug gegen die von ihm angebotenen Leistungen zuerkannt wird, setzt sich so zusammen (jeweils brutto):
63.630,73 €
Vorhanganlagen
Leuchtrahmen
noch nicht gelieferte Tapeten
528,36 €
(Ausführungen folgen)
Zwischensumme
71.176,04 €
Verrechnung abschlagsweise gezahlter
14.042,00 €
Zug um Zug zugesprochener Restbetrag
57.134,04 €
Ein Entgelt für Tapeten, berechnet unter dem Titel Malerarbeiten, wird vom Kläger Zug um Zug gegen Lieferung begehrt (S. 7 d. SS.v. 04.06.2012/Bl. 229).
Für Bodenbelagsarbeiten:
Der Kläger begehrt:
422 qm Altbeläge abgestrippert,aufgenommen und fachgerechtentsorgt 3,90 €
422 qm Bodenflächen gereinigt,grundiert und mit einer 2 mm-Einmalspachtelung versehen inkl.Material 5,70 €
472 qm Teppichboden in Objektqualität, Fabr. EGE 910 gem. Bemusterunggeliefert 25,00 €
Vorstehendes deckt sich mit der Schlussrechnung. Es sind nur 3 von 11 Positionen des Angebotes vom 20.01.2011 (K I 2.). Lässt man den Teppichboden einmal beiseite, so verlangt der Kläger (1.645,80 + 2.405,40 =) 4.051,20 € netto von 11.640,20 € netto, also 34,8 % der Entgelte der im Januar 2011 angebotenen Leistungen. Den Auftrag für diese erteilte die Beklagte mit der Auftragsbestätigung vom 20.01.2011 (K I 5).
Die Kammer ist aufgrund der Aussage des Zeugen S. (Bl. 517 - 519) davon überzeugt, dass er die Leistung "Altbeläge abgestrippert ..." vollständig erbrachte. Die Fotos des Sachverständigen S. zeigen lediglich Böden ohne Belag, also ohne einen Teppichbelag oder einen glatten Kunststoffbelag, auch auf der Treppe in das Untergeschoss (Fotos Bl. 121-126). Der Zeuge hat die Kammer desgleichen davon überzeugt, dass er in weiteren Arbeitsgängen den Boden grundierte, als Vorstufe reinigte, und spachtelte. Der Zeuge hat sich zwar nicht an Arbeiten im Untergeschoss erinnern können, doch muss er auch dort tätig gewesen sein, weil die Fotos des Sachverständigen, aufgenommen am 18.03.2011 und damit 11 Tage nach der Kündigung, den Boden auch im UG ohne Belag zeigen.
Die Beklagte war also verpflichtet, 4.051,20 € netto/4.820,93 € brutto zu zahlen. Diese sind gleichwohl nicht Teil der Urteilssumme, weil der Kläger von den abschlagsweise gezahlten 47.005,00 € einen Teil von 18.862,93 € auf die Bodenbelagsarbeiten zu verrechnen erklärte. Den objektiv nicht verbrauchten Rest der Abschlagszahlung von (18.862,93 € - 4.820,93 € =) 14.042,00 € verrechnet die Kammer auf die Zug um Zug geschuldete Zahlung.
11.800,00 Euro netto/14.042,00 Euro brutto für den Teppichboden werden dem Kläger nicht zuerkannt, obgleich er ihn der Beklagten lieferte. Der Kläger hat diese Leistung nicht ordnungsgemäß erbracht, weil er der Beklagten die Verlegepläne vorenthielt, ohne die man den Teppichboden in den großen und unregelmäßig geschnittenen Räumen nicht verlegen kann. So wird es von der Beklagten vorgebracht und vom Kläger im Begleitschreiben zur Schlussrechnung vom 11.03.2011 (K I 10) eingeräumt. 10 Tage später forderte der Beklagtenvertreter vom Kläger vergeblich die Verlegepläne. Mit seiner Weigerung, sie der Beklagten zu überlassen, verhinderte der Kläger, dass sie vom Teppichboden Gebrauch machte.
Die Beklagte hat erklärt, dass der Teppichboden bei ihr noch ungenutzt vorhanden sei und vom Kläger abgeholt werden könne. Das Foto 51 im "Sachverständigenbericht" des Dipl.-Ing. Schuster zeigt schätzungsweise 10 lange, in Folie verpackte Rollen.
Für Malerarbeiten:
Untergeschoss
105 GK mit Innen-Dispersionvorgestrichen 620,00 €
43,54 qm Deckenflächenvorarbeitenund Deckenabrollen/Streichen,stark getönt (K 2, NR) 13,20 €
128,03 qm Deckenflächen Airlessspritzen,Frescolithe, (Thekenbereich und Empore)13,20 €
359,67 qm Wand- und Deckenflächen mitInnendispersion vorgestrichen (K2R, K2NR, Deckenelement K2NR, K2NR Rezeption,K1NR, K1R) 6,20 €
10 qm Heizkörper vorarbeiten und mitHeizkörperlack beschichten (inkl. UG)21,00 €
1 Stck. Spindeltreppe, H = 400 cm inkl.Handlauf und Geländer, Bestandfeuerverzinkt, vorarbeiten und lackieren
45 lfm. hochwertige Tapete liefern (...)28,00 €
61 Std. Facharbeiterstunden für nichterkennbare oder nicht erfassteZusatzarbeiten, inkl. 15 % Materialanteil(...) 55,00 €
Die Schlussrechnung weicht vom Leistungsverzeichnis des Angebotes vom 20.01.2011 (K I 2) ab: Im Angebot ist keine Leistung für das Untergeschoss vorgesehen; die Positionen 1- 8 sind mit "baus." gekennzeichnet. Demgegenüber enthält die Schlussrechnung für das UG eine Position 6 (Gipskarton mit Innendispersion vorgestrichen).
Den 12 bezifferten Positionen für das EG im Angebot (ohne die Bedarfsposition "E.P.") für netto 24.830,80 € stehen 9 berechnete Positionen der Schlussrechnung für insgesamt (16.942,24 - 657,01 =) 16.285,23 € gegenüber; das sind knapp 2/3 der Angebotssumme.
Den Auftrag für Malerarbeiten erteilte die Beklagte mit der Auftragsbestätigung vom 31.01./01.02.2011 (K I 7).
Zu Pos. 6:
Der Malermeister K. hat zwar als Zeuge mit vager Erinnerung an die Fläche bekundet (vgl. S. 4 des Prot./Blatt 508), dass er mit seinen Mitarbeitern auch im Kellergeschoss gearbeitet habe, und zwar (nur) im Sinne der Position 6; dies in dem Raum auf der linken Seite des Grundrisses, der in der mündlichen Verhandlung mit BE 3 gekennzeichnet worden ist. Gleichwohl erkennt die Kammer diesen Betrag dem Kläger nicht zu, weil ein Auftrag hierfür nicht dargetan wird.
Zu Pos. 10:
Hinsichtlich der Position 10 hat der Zeuge bekundet, dass sie die abgehängte Decke im Bereich K2 NR rechts (von der Beklagten als Jackpot-Raum benannt) betreffe; das ist laut Plan der Raum am rechten Rand der Betriebsfläche. Die Kammer ist nicht davon überzeugt, dass es nach Vorarbeiten auch zum Streichen dieser Decke kam, und schätzt gemäß § 287 Abs. 2 ZPO das angemessene Entgelt für die Vorarbeiten auf die Hälfte des geforderten Betrages, also auf (574,73 : 2 =) 287,37 Euro netto, die sie nebst Mehrwertsteuer zuerkennt (letztlich 341,96 Euro).
Zu Pos. 11:
Hinsichtlich der Position 11 hat der Zeuge bekundet, dass sie die Fläche K 1 NR rechts und K 2 NR links, m. a. W. die große Decke über dem Mittelbereich betreffe. Sie wurde bearbeitet, so dass die Kammer 1.690,00 Euro netto/2.011,10 Euro brutto zubilligt.
Zu Pos. 12.1:
Unter der Position 12.1. ist das Streichen mit Innendispersion an Wand- und Deckenflächen in allen Räumen erfasst. Hinsichtlich der Menge ergibt sich für die Kammer kein klares Bild. Statt berechneter 359,67 qm billigt sie dem Kläger deshalb nur 2/3 zu, also nur (2.229,95 : 3 x 2 =) 1.486,63 Euro netto/1.769,09 Euro brutto.
Zu Pos. 14:
Während das Angebot 20 qm Heizkörper umfasst, beschränkt sich die Schlussrechnung auf die Hälfte. Der Kläger hat nicht nur mit Schriftsatz vom 6.6.2012 viele Farbfotos betreffend die Werkstücke des Schreiners zur Akte gereicht (Anlagenkonvolut K IV), sondern auch mit klageerweiterndem Schriftsatz vom 4.6.2012 viele Farbfotos zu anderen Gewerken, vornehmlich zu den Malerarbeiten (Anlagenkonvolut K III). Letztere sind nummeriert, doch ohne erkennbare Systematik. Auf Fotos mit folgenden Nummern sind Heizkörper erkennbar: 4, 14, 15, 50, 78, 15 (sic!); im "Sachverständigenbericht" des Dipl.-Ing. S. auf folgenden Fotos: 37, 39, 41-43, 45, 51, 57-59, 71-74, 79-88, 97, 98, 121, 131, 132. Für die Kammer ergibt sich kein klares Bild. Mündlich hat der Sachverständige sich geäußert, wie im Protokoll auf Seite 17 unten, 18 oben festgehalten. Mit seiner Erinnerung an die Bearbeitung von Heizkörpern könne er nicht ausschließen, dass ein Teil der Heizkörper mit einer Fläche von 10 qm ordnungsgemäß vorbearbeitet worden sei. Die Kammer kann den vielen Fotos nicht entnehmen, dass der Subunternehmer des Klägers Heizkörper auch fertigstellte. Sie billigt dem Kläger statt geforderter 210,00 Euro nur die Hälfte zu, nämlich 105,00 Euro und mit Mehrwertsteuer 124,25 Euro.
Zu Pos. 16:
Auf folgenden Fotos, vorgelegt vom Kläger (K III), ist zwar eine Treppe erkennbar, doch die leicht geschwungene ins Untergeschoss (Fotos 13, 22, 23, 51, 52, 79), keine Spindeltreppe. Eine solche ist abgebildet auf den Fotos des Sachverständigen mit Nr. 88-92, der die Treppe ins UG auf den Fotos mit Nr. 37, 40, 41, 121-123, 125, 127, 133 zeigt. Die Berechnung einer Bearbeitung in der Schlussrechnung und die Fotos des Sachverständigen mit einer gelben Lackierung reichen der Kammer im Sinne des § 287 Abs. 2 ZPO, um dem Kläger schätzend die geforderten 1.190,00 Euro netto/1.416,10 Euro brutto zuzuerkennen.
Zu Pos. 20:
Aufgrund der Aussage des Zeugen K. (Prot. S. 5/Bl. 509) ist die Kammer von dieser Leistung überzeugt und erkennt deshalb 500,00 Euro netto/595,00 Euro brutto zu.
Zu Pos. 21:
Es handelt sich ausschließlich um eine Lohnposition mit einem Stundensatz von 55,00 Euro (netto). Der Zeuge hat als Beispiele genannt: Tapeten entfernen, grobe Putzschäden beiputzen u.ä.. Er hat solche Arbeiten glaubhaft bestätigt, doch nicht näher spezifizieren können, auch die Stundenzahl nicht bestätigen können. Die Kammer billigt dem Kläger deshalb nur die Hälfte, also (3.355,00 : 2 =) 1.677,50 Euro netto/1.996,23 Euro brutto zu.
Zu Pos.22:
Die Bearbeitung von rund 320 qm Wandflächen mit "Rotband/Füllstoff" ist im Leistungsverzeichnis des schriftlichen Angebotes K I 2 nicht enthalten. Zur mündlichen Erteilung eines Auftrags am 1.2.2011 trägt der Kläger im klageerweiternden Schriftsatz vom 4.6.2012 auf Seite 34 schlüssig vor, worauf verwiesen wird. Indes ergibt sich zum Umfang der Leistung kein klares Bild. Die Kammer billigt deshalb dem Kläger gemäß § 287 Abs. 2 ZPO nur die Hälfte zu, also (5.275,55 : 2 =) 2.637,78 Euro netto/3.138,95 Euro brutto.
Die Beträge zu den vorstehenden Positionen der Malerarbeiten summieren sich auf (341,96 + 2.011,10 + 1.769,09 + 124,25 + 1.416,10 + 595,00 + 1.996,23 + 3.138,95 =) 11.392,68 Euro. Die Beklagte schuldet sie unbedingt, also nicht nur Zug um Zug.
Zu Pos. 18:
Mit ihr hat es eine besondere Bewandtnis, da sie noch nicht gelieferte Tapeten betrifft, die im Leistungsverzeichnis des schriftlichen Angebots K I 2 nur mit 444,00 Euro netto enthalten waren. Für den darüber hinausgehenden Geldbetrag von (1260,00 - 444,00 =) 816,00 Euro netto legt der Kläger keinen Auftrag dar. Die Kammer billigt ihm deshalb nur 444,00 Euro netto/528,36 Euro brutto zu, und diese lediglich Zug um Zug gegen die von ihm angebotene Lieferung.
Insgesamt erkennt die Kammer dem Kläger für Malerarbeiten eingeschlossen noch zu liefernde Tapeten (341,96 + 2.011,10 + 1.769,09 + 124,25 + 1.416,10 + 595,00 + 1.996,23 + 3.138,95 + 528,36 =) 11.921,04 Euro brutto zu.
Letztlich ergibt sich die Urteilssumme so, wobei die abschlagsweise gezahlten 47.005,00 Euro (brutto) verrechnet werden:
Zug um Zug gegen Lieferung zu bezahlen:
91.772,80 €
abschlagsweise gezahlt
- 28.142,07 €
restlich für Schreinerarbeiten
Leuchtbilder
- 14.042,00 €
Zug um Zug zu bezahlen
Sonstige Vergütungen:
Bodenbelagsarbeiten
4.820,93 €
- 4.820,93 €
verbleiben für Bodenbelagsarbeiten
0,00 €
11.921,04 €
ohne Entgelt für Tapeten
- 528,36 €
verbleiben für Malerarbeiten
11.392,68 €
Geschuldeter Gesamtbetrag (Urteilssumme)
68.526,72 €
Die drei zu Gunsten der Beklagten verrechneten Beträge summieren sich auf (28.142,07 € + 14.042,00 € + 4.820,93 € =) 47.005,00 €, also auf ihre Abschlagszahlung.
Zinsen:
Solche stehen dem Kläger gemäß den §§ 291, 288 Abs. 1 ZPO als Prozesszinsen zu ab dem Tag nach Zustellung der Klage - wie von ihm beantragt.
Zum Feststellungsantrag:
Er ist nach allgemeiner und von der Kammer geteilter Ansicht gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig und gemäß den §§ 293 bis 295 BGB auch begründet. Die Beklagte hat sich seit ihrer Kündigung geweigert, vom Kläger noch Leistungen entgegenzunehmen (bis auf die Verlegepläne), was unter anderem im Hausverbot deutlich wird. Das Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag ergibt sich aus den §§ 322 Abs. 3, 274 Abs. 2 BGB.
II.
Zur Widerklage:
Sie ist zulässig, doch unbegründet, wie sich aus der Verurteilung der Beklagten zu einer weiteren Zahlung ergibt. Entgegen ihrer Ansicht zahlte sie abschlagsweise keineswegs mehr, als sie schuldet.
III.
Prozessrechtliche Nebenentscheidungen:
Die Prozesskosten werden gemäß den §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 1 Satz 1 der Zivilprozessordnung (ZPO) nach dem Maß des beiderseitigen Unterliegens geteilt; das Unterliegen der Beklagten besteht aus der Höhe ihrer Verurteilung und ihrer erfolglosen Widerklage.
Beide Parteien können das Urteil - die Beklagte hinsichtlich der Kostenerstattung - gemäß § 709 ZPO schon vor seiner Rechtskraft ("vorläufig") vollstrecken, wenn sie zu Gunsten des jeweiligen Gegners eine Sicherheit leisten gemäß § 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 446, 447 BGB
§§ 433 ff. BGB
§§ 631 ff. BGB
§§ 640, 641 BGB
§§ 291, 288 Abs. 1 ZPO
§§ 293 bis 295 BGB
§§ 322 Abs. 3, 274 Abs. 2 BGB
§§ 91 Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 1 Satz 1 der Zivilprozessordnung
§ 649 BGB
§ 632 a BGB
§ 651 BGB
§ 91 BGB
§ 642 BGB
§ 643 BGB
§ 645 BGB
§ 650 BGB
§ 631 BGB
§ 311 BGB
§ 709 ZPO
§ 649 S. 1 BGB
§ 321 Abs. 1 BGB
§ 651 des Bürgerlichen Gesetzbuches
§ 651 Satz 3 BGB
§ 651 Satz 1 BGB
§ 320 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 273 Abs. 1 BGB
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2006, 904
VIII ZR 151/08
VII ZR 23/93
24 U 9/01
VII ZR 151/08
07 Euro noch 63.63