Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-11-09, Aktenzeichen 16 Sa 561/15
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2015:1109.16SA561.15.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom17. März 2015 - 8 Ca 5770/14 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 5.500,00 EUR (in Worten: Fünftausendfünfhundert und 0/100 Euro) brutto abzüglich des an den Insolvenzverwalter abzuführenden Betrages in Höhe von 2.132,33 EUR (in Worten: Zweitausendeinhundertzweiunddreißig und 33/100 Euro) netto sowie abzüglich seitens des Beklagten gezahlter 1.965,50 EUR (in Worten: Eintausendneunhundertfünfundsechzig und 50/100 Euro) netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.3.2014 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 17. März 2015 - 8 Ca 5770/14 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu acht Neuntel und die Beklagte zu einem Neuntel.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Annahmeverzugsvergütung für den Zeitraum Februar bis Oktober 2014.
Die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgänger betreibt ein privates Gymnasium. Der Kläger war dort seit 1. August 2011 als Lehrer und ab 1. Juli 2012 als Schulleiter und Lehrer zu einer Bruttomonatsvergütung von 5500 € beschäftigt. Der schriftliche Arbeitsvertrag vom 27. Juli 2012 enthält u.a. folgende Regelungen:
§ 2 Aufgaben und Tätigkeiten
1. Herr A wird als Schulleiter der B (Vertretung gegenüber dem Staatlichen Schulamt) und als Lehrer im Gymnasium (Sekundarstufe I und II) in B gemäß seinen Qualifikationen eingesetzt. Die Stellenbeschreibung liegt diesem Vertrag als Anlage bei und ist Vertragsbestandteil.
Mit Schreiben vom 29. Januar 2014 kündigte der Rechtsvorgänger der Beklagten das Arbeitsverhältnis fristlos hilfsweise fristgemäß. Dagegen erhob der Kläger Klage beim Arbeitsgericht Frankfurt, die unter dem Az. 8 Ca 697/14 geführt wurde. In der Güteverhandlung vom 28. Februar 2014 bot der Rechtsvorgänger der Beklagten dem Kläger für die Dauer des Kündigungsschutzverfahrens an, als Lehrer tätig zu werden. Dies lehnte der Kläger mit dem Hinweis ab, er sei als Schulleiter zu beschäftigen. Mit Klageerweiterungsschriftsatz vom 2. Juni 2014 (Bl. 103 der Akten in 8 Ca 697/14) stellte der Kläger einen Weiterbeschäftigungsantrag als Schulleiter. Mit Urteil vom 18. Juli 2014 gab das Arbeitsgericht Frankfurt am Main der Kündigungsschutzklage gegen die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung vom 29. Januar 2014 sowie dem Weiterbeschäftigungsantrag als Schulleiter statt und wies einen Auflösungsantrag des Beklagten zurück. Das Urteil wurde rechtskräftig.
Mit Schreiben vom 22. Juli 2014 bot der Kläger dem Rechtsvorgänger der Beklagten seine Arbeitskraft als Schulleiter an. Mit Schreiben vom gleichen Tag forderte der Rechtsvorgänger der Beklagten den Kläger auf, am 24. Juli 2014 seinen Dienst aufzunehmen. Der Kläger erschien nicht zur Arbeit. Mit Schreiben vom 31. Juli 2014 verwies der Kläger auf die offenen Verzugslöhne und teilte mit, die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts werde geprüft. Mit Schreiben vom 3. September 2014 teilte er dem Prozessbevollmächtigten der Rechtsvorgängerin der Beklagten mit, er mache von seinem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch.
Das Arbeitsverhältnis endete zum 17. Oktober 2014.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dem von ihm geltend gemachten Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung stehe nicht entgegen, dass er das Angebot der Prozessbeschäftigung als Lehrer ausgeschlagen habe, da es ihm unzumutbar gewesen sei, dieses Angebot anzunehmen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts, des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der Entscheidung des Arbeitsgerichts (Bl. 78-83 d.A.) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat der Zahlungsklage für den Zeitraum Februar bis Juli 2014 stattgegeben. Die 1. Stufe der Ausschlussfrist habe der Kläger durch die Erhebung der Kündigungsschutzklage gewahrt. Die 2. Stufe sei unwirksam, weil kürzer als 3 Monate. Der Rechtsvorgänger der Beklagten habe sich in Annahmeverzug befunden. Das Angebot als Lehrer im Rahmen einer Prozessbeschäftigung tätig zu werden, habe den Annahmeverzug nicht beendet. Der Kläger müsse sich den entgangenen Verdienst nicht anrechnen lassen. Die Annahme der Prozessbeschäftigung sei dem Kläger unzumutbar gewesen, weil die außerordentliche Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen erfolgt sei. Ab August 2014 stünden dem Kläger keine Annahmeverzugsansprüche zu, da ein böswilliges Unterlassen vorliege. Der Annahmeverzug habe durch die Zurverfügungstellung des bisherigen Arbeitsplatzes geendet. Auf ein Zurückbehaltungsrecht habe sich der Kläger erst mit Schreiben vom 3. September 2014 berufen. Darüber hinaus habe der Rechtsvorgänger der Beklagten mit Schreiben vom 18.9.2014 auf die Zahlung hingewiesen.
Dieses Urteil wurde dem Prozessbevollmächtigten der Parteien am 30. April 2015 zugestellt. Dagegen hat der Kläger am 1. Juni 2015 Berufung eingelegt und diese am 25. Juni 2015 begründet. Der Rechtsvorgänger der Beklagten hat am 18. Mai 2015 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 30. Juli 2015 am 24. Juli 2015 begründet.
Der Rechtsvorgänger der Beklagten hat die Auffassung vertreten, das Arbeitsgericht habe die Frage der Unzumutbarkeit der Prozessbeschäftigung falsch beurteilt. Der Kläger habe keinen Einwand gegen die Prozessbeschäftigung erhoben, diese also selbst als zumutbar angesehen. Er habe nur die Einschränkung gemacht, auch als Schulleiter tätig sein zu wollen. Nach § 2 Nr. 2 Arbeitsvertrag sei der Rechtsvorgänger der Beklagten berechtigt gewesen, dem Kläger auch andere Arbeiten zuzuweisen, wie etwa reine Lehrtätigkeiten. Die Zumutbarkeit der Prozessbeschäftigung ergebe sich daraus, dass der Kläger selbst im laufenden Kündigungsschutzverfahren -unstreitigeinen Weiterbeschäftigungsantrag stellte.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 17. März 2015 -8 Ca 5770/14-abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen
und
in Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 17. März 2015-8 Ca 5770/14-
den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 5500 € brutto abzüglich 2045 € netto erhaltenen Arbeitslosengeldes sowie abzüglich des an den Insolvenzverwalter abzuführenden Betrages in Höhe von 2132,33 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 1.9.2014 zu zahlen,
den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 5500 € brutto abzüglich 2045 € netto erhaltenen Arbeitslosengeldes sowie abzüglich des an den Insolvenzverwalter abzuführenden Betrages in Höhe von 2132,33 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 1.10.2014 zu zahlen,
den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 3016,13 € brutto abzüglich 1121,45 € netto erhaltenen Arbeitslosengeldes sowie abzüglich des an den Insolvenzverwalter abzuführenden Betrages in Höhe von 1169,34 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 1. November 2014 zu zahlen.
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Der Kläger ist der Auffassung, das Arbeitsgericht habe die Vergütungsansprüche für den Zeitraum August bis Oktober 2014 zu Unrecht abgewiesen. Das Arbeitsgericht setze sich in Widerspruch dazu, dass es der Vergütungsklage für den Zeitraum Februar bis Juli 2014 stattgegeben habe. Im Urteil heiße es auf Seite 10, dass dem Kläger ein Tätigwerden nicht zuzumuten gewesen sei. Das Schreiben der Beklagten vom 23. Juli 2014 habe gerade nicht den Hinweis enthalten, dass der Kläger wieder als Schulleiter arbeiten solle. Tatsächlich habe am 31. Juli 2014 in der Schule ein Gespräch stattgefunden, in dem dem Kläger die neue Schulleiterin vorgestellt wurde. Der Kläger habe als Lehrer arbeiten sollen. Dies sei ihm nicht zuzumuten gewesen. Der Kläger habe auch in dem Gespräch am 31. Juli 2014 erklärt, dass er nicht arbeiten werde, solange nicht die ausstehenden Gehaltsbestandteile ab Februar 2014 nachgezahlt würden. Er habe erklärt, dass er von seinem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch mache.
Auch deshalb habe er die Arbeit nicht aufnehmen müssen. Die Berufung der Beklagten sei unbegründet. Sie habe keine vertragsgemäße Beschäftigung angeboten, weshalb ein böswilliges Unterlassen der Erwerbstätigkeit seitens des Klägers nicht vorliege. Die Beklagtenseite habe massive Vorwürfe und verhaltensbedingte Kündigungsgründe ihm gegenüber erhoben. Aufgrund dessen sei ihm eine Tätigkeit beim Rechtsvorgänger der Beklagten nicht zuzumuten gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung ist statthaft, § 8 Abs. 2 ArbGG, § 511 Abs. 1 ZPO, § 64 Abs. 2b ArbGG. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Abs. 1 ArbGG, § 519, § 520 ZPO und damit insgesamt zulässig.
II.
Die Berufung der Beklagten ist größtenteils begründet. Die Beklagte hat dem Kläger lediglich für den Monat Februar 2014 Annahmeverzugsvergütung zu leisten. Ab März 2014 hat der Kläger anderweitigen Verdienst böswillig unterlassen, indem er dem Angebot einer Prozessbeschäftigung als Lehrer nicht nachkam.
Durch den Ausspruch der unwirksamen fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigung vom 29. Januar 2014 kam der Rechtsvorgänger der Beklagten mit der Annahme der Arbeitsleistung des Klägers in Verzug. Da in der Kündigung zugleich die Erklärung des Rechtsvorgängers der Beklagten lag, er werde die Leistung nicht annehmen, bedurfte es keines Angebots des Klägers, §§ 295,296 S. 1 BGB.
Nach § 11 S. 1 Nr. 2 KSchG unterliegt das Arbeitsentgelt, das der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für die Zeit nach der Entlassung schuldet, der Anrechnung im Umfang des Verdienstes, den der Arbeitnehmer hätte erzielen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Dies ist der Fall, wenn der Arbeitnehmer vorsätzlich ohne ausreichenden Grund Arbeit ablehnt oder vorsätzlich verhindert, dass ihm Arbeit angeboten wird. Böswilligkeit setzt nicht voraus, dass der Arbeitnehmer in der Absicht handelt, den Arbeitgeber zu schädigen. Es genügt das vorsätzliche Außerachtlassen einer dem Arbeitnehmer bekannten Gelegenheit zur Erwerbsarbeit. Fahrlässiges, auch grob fahrlässiges Verhalten genügt nicht. Die vorsätzliche Untätigkeit muss vorwerfbar sein. Dies ist nicht der Fall, wenn eine angebotene oder sonst mögliche Arbeit nach den konkreten Umständen für den Arbeitnehmer unzumutbar ist. Die Unzumutbarkeit kann sich etwa aus der Art der Arbeit, den sonstigen Arbeitsbedingungen oder der Person des Arbeitgebers ergeben. Die Frage der Zumutbarkeit ist unter Berücksichtigung aller Umstände nach Treu und Glauben zu bestimmen. Eine Anrechnung nach § 11 S. 1 Nr. 2 KSchG kommt auch in Betracht, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer bis zur endgültigen Entscheidung des Kündigungsrechtsstreits eine befristete Weiterbeschäftigung zu denselben Arbeitsbedingungen anbietet. Allein darauf abzustellen, dass der Arbeitgeber das Arbeitsangebot nicht in Erfüllung des bisherigen Arbeitsvertrages abgibt, würde dem flexiblen Maßstab der Zumutbarkeit nicht gerecht. Diese wird vornehmlich von der Art der Kündigung und ihrer Begründung sowie dem Verhalten des Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess abhängen. Bei einer betriebsbedingten oder personenbedingten Kündigung ist die vorläufige Weiterbeschäftigung dem Arbeitnehmer im Gegensatz zu einer verhaltensbedingten, insbesondere außerordentlichen Kündigung in der Regel zumutbar. Art und Schwere der gegenüber dem Arbeitnehmer erhobenen Vorwürfe können die Unzumutbarkeit der Weiterarbeit begründen, wobei die außerordentliche Kündigung regelmäßig das Ansehen des Arbeitnehmers beeinträchtigt (Bundesarbeitsgericht 24. September 2003 -5 AZR 500/02-Rn. 19ff).
In seiner Entscheidung vom 24. September 2003-5 AZR 500/02 hat das Bundesarbeitsgericht ein böswilliges Unterlassen des Arbeitnehmers angenommen, der das Angebot einer Prozessbeschäftigung nach gestelltem Weiterbeschäftigungsantrag bei Zugrundeliegen einer außerordentlichen Kündigung abgelehnt hat. Zwar liege eine außerordentliche Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen vor. Der Kläger habe jedoch davon ausgehen können, er werde ordnungsgemäß bis zur endgültigen Klärung der Kündigung weiter beschäftigt. Allein aus dem Festhalten des Arbeitgebers an der außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung folge nicht die Unzumutbarkeit der Beschäftigung für den Kläger. Mit der Stellung des Weiterbeschäftigungsantrags habe dieser bekundet, dass ihm die vorläufige Weiterbeschäftigung zumutbar sei. Der Arbeitnehmer müsse dann konkret begründen, warum ihm die Weiterbeschäftigung nicht (mehr) zumutbar sein soll. Anhaltspunkte dafür, der Kläger wäre nicht korrekt behandelt oder gar schikaniert worden, seien nicht ersichtlich.
Bei Anwendung dieser Grundsätze liegt ein böswilliges Unterlassen des Klägers in der Nichtannahme der von dem Rechtsvorgänger der Beklagten im Gütetermin am 28. Februar 2014 angebotenen Prozessbeschäftigung als Lehrer. Maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalls. Die Beklagtenseite bot ihm insoweit eine vertragsgemäße Beschäftigung an, deren Annahme dem Kläger zuzumuten war. Nach § 2 Nr. 1 Arbeitsvertrag war der Kläger als Schulleiter und als Lehrer angestellt. Auch zu Zeiten des ungekündigten Bestands des Arbeitsverhältnisses hat der Kläger neben seiner Tätigkeit als Schulleiter im Umfang von 15 Wochenstunden als Lehrer unterrichtet. Die von der Beklagten im Kündigungsschutzverfahren gegenüber dem Kläger erhobenen Vorwürfe bezogen sich im Wesentlichen auf die Tätigkeit des Klägers als Schulleiter. Die Kündigung wurde darauf gestützt, dass sich Ende 2012/Anfang 2013 Beschwerden aus der Elternschaft über den Kläger in seiner Eigenschaft als Schulleiter gehäuft hätten. Er habe Zusagen gemacht, die er nicht einhalten konnte oder an die er sich später nicht mehr erinnern konnte. Es sei immer wieder zu Fehlkommunikationen gekommen. Auch der Betriebsrat habe sich mehrfach über den Kläger beschwert, da dieser völlig unfähig bei der Personalführung sei. Die Zusammenarbeit mit dem staatlichen Schulamt sei belastet gewesen. Diese Vorwürfe, an denen die Beklagtenseite festhielt, stehen in keinem Zusammenhang mit der Tätigkeit des Beklagten als Lehrer. Insoweit wurde einzig der Vorwurf erhoben, der Kläger sei seiner Unterrichtsverpflichtung teilweise nicht nachgekommen, da er mehrfach vergessen habe seinen Unterricht zu halten. Dieser Kritik hätte der Kläger im Rahmen einer Prozessbeschäftigung ohne weiteres Rechnung tragen können, z.B. indem er die von ihm zu haltenden Unterrichtsstunden in einen Kalender eingetragen hätte. Im Übrigen ist es verständlich und nicht gegenüber dem Arbeitnehmer ehrenrührig, wenn der Arbeitgeber auf die Erbringung der geschuldeten Arbeitsleistung im vereinbarten Umfang und zur rechten Zeit besteht. Auch den gestellten Auflösungsantrag hat die Beklagtenseite ausschließlich mit Fehlverhalten des Klägers in seiner Eigenschaft als Schulleiter begründet. Eine Prozessbeschäftigung als Lehrer hätte auch nicht zu einer Herabstufung im Ansehen für den Kläger geführt, denn der Kläger wurde auch vor Ausspruch der Kündigung in erheblichem Umfang als Lehrer eingesetzt. Durch die Wiederaufnahme seiner Unterrichtstätigkeit wäre in der Schul-Gemeinde der Eindruck einer gewissen Rehabilitation des Klägers entstanden. Der Kläger brauchte auch nicht zu befürchten, im Falle einer Aufnahme der Prozessbeschäftigung werde er nicht korrekt behandelt oder gar schikaniert. Anhaltspunkte hierfür hat der Kläger nicht vorgetragen. Auch sonst trägt der Kläger keine konkreten Tatsachen dafür vor, warum ihm die Aufnahme der Prozessbeschäftigung als Lehrer unzumutbar sei.
Unbegründet ist die Berufung der Beklagten, soweit sie vom Arbeitsgericht zur Zahlung von Annahmeverzugsvergütung für den Monat Februar 2014 verurteilt wurde. Insoweit greift der Einwand des böswilligen Unterlassens anderweitigen Erwerbs nicht, da das Angebot der Prozessbeschäftigung der Beklagten erst im Gütetermin am 28. Februar 2014 erfolgte. Dieser Anspruch ist auch nicht durch die arbeitsvertragliche Ausschlussfrist verfallen, wie das Arbeitsgericht richtig erkannt hat.
III.
Die Berufung des Klägers ist unbegründet.
Das Arbeitsgericht hat die Vergütungsansprüche des Klägers für den Zeitraum August bis Oktober 2014 zu Recht abgewiesen. Zwar befand sich die Beklagte in Annahmeverzug, §§ 611, 615 S. 1 BGB. Der Kläger hätte jedoch der Aufforderung der Beklagten vom 23. Juli 2014 seine Arbeit aufzunehmen, Folge leisten müssen. Ein Zurückbehaltungsrecht stand ihm nicht zu. Rückständige Vergütungsansprüche des Klägers bestanden nur für Februar 2014 und auch insoweit nur in Höhe eines Teilbetrages. Wegen eines verhältnismäßig geringfügigen Anspruchs darf ein Zurückbehaltungsrecht nicht erklärt werden (Erfurter Kommentar-Preis, § 614 Rn. 17).
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.
Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor, § 72 Abs. 2 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 8 Abs. 2 ArbGG
§ 511 Abs. 1 ZPO
§ 64 Abs. 2b ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 11 S. 1 Nr. 2 KSchG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 8 Ca 5770/14
8 Ca 697/14
5 AZR 500/02