Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-03-14, Aktenzeichen 1 L 2034/22
ECLI: ECLI:DE:VGK:2023:0314.1L2034.22.00

Tenor:
1. Die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 6831/22, gegen Ziffer 1 des Beschlusses der Antragsgegnerin vom 12. Dezember 2022, Az. BK00-00/000, wird angeordnet.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Antragstellerin und die Beigeladene zu 1) tragen die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 2), die insoweit für erstattungsfähig erklärt werden, jeweils zu 3/8. Die Antrags-gegnerin und die Beigeladene zu 2) tragen die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 1), die insoweit für erstattungsfähig erklärt werden, jeweils zu 1/8. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung im Verhältnis zwischen Antragstellerin und der Beigeladenen zu 1) und im Verhältnis zwischen Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 2) nicht statt.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 25.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Antragstellerin,
die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 6831/22 gegen den Beschluss der Antragsgegnerin vom 12. Dezember 2022, Az. BK00-00/000, anzuordnen,
hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
I. Der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1 VwGO ist nur hinsichtlich Ziffer 1 des Beschlusses der Antragsgegnerin vom 12. Dezember 2022 zulässig. Hinsichtlich der Ziffern 2, 3 und 4 fehlt der Antragstellerin die Antragsbefugnis.
Nach § 42 Abs. 2 VwGO analog ergibt sich die auch im Eilverfahren erforderliche Antragsbefugnis aus der Möglichkeit der Verletzung in eigenen Rechten. Auf der Grundlage des Antragsvorbringens muss eine Verletzung in eigenen Rechten möglich sein, d. h. sie darf nicht offensichtlich und nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen sein.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Januar 2018 — 1 VR 14/17 — juris, Rn. 9.
Die Antragstellerin ist selbst nicht Adressatin des angefochtenen Beschlusses. Der Beschluss erging gegenüber der Beigeladenen zu 1), die in Ziffer 1 zur Gewährung von Zugang zu jeweils einem unbeschalteten Glasfaserpaar an die Beigeladene zu 2) und in Ziffer 2 zur Unterbreitung eines auf den Abschluss einer vertraglichen Zugangsvereinbarung gerichteten Angebots an die Beigeladene zu 2) verpflichtet wird. Ziffern 3 und 4 enthalten entsprechende Zwangsgeldandrohungen gegenüber der Beigeladenen zu 1).
Die Antragsbefugnis der Antragstellerin hinsichtlich Ziffer 1 des Beschlusses folgt aus ihrer Stellung als Eigentümerin des streitgegenständlichen Telekommunikationsnetzes, welches durch die Beigeladene zu 1) betrieben wird. Es ist nicht offensichtlich ausgeschlossen, dass der Eigentümer eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes in eigenen Rechten betroffen ist, wenn der Betreiber dieses Telekommunikationsnetzes verpflichtet wird, einem anderen Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes im Rahmen von § 155 TKG offenen Netzzugang zu gewähren Insoweit führt die Antragsgegnerin nachvollziehbar aus, dass auch für den Eigentümer verbindlich geregelt werde, zu welchen Bedingungen er offenen Netzzugang (mit-)gewähren müsse (vgl. Rn. 88 des Beschlusses vom 12. Dezember 2022).
Etwas anderes ergibt sich hinsichtlich Ziffer 2 des Beschlusses. Insofern kann sich die Antragstellerin nicht auf eine Verletzung in eigenen Rechten berufen. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 1) sind die Ziffern 1 und 2 des Beschlusses nicht untrennbar miteinander verbunden. Während Ziffer 1 das „ob“ des Zugangs regelt, betrifft Ziffer 2 das „wie“, also die vertragliche Ausgestaltung der Zugangsvereinbarung, hier insbesondere die Entgeltvereinbarung zwischen den Beigeladenen zu 1) und 2). Die Antragstellerin nimmt an dieser vertraglichen Zugangsvereinbarung nicht teil. Die Beigeladene zu 1) ist selbständig zum Abschluss von Verträgen über die Gewährung von offenem Netzzugang befugt, ohne dass ein Zustimmungserfordernis der Antragstellerin bestünde bzw. ihr ein Letztentscheidungsrecht zukäme. Dies ergibt sich zum einen aus den dem Gericht vorliegenden Unterlagen zur Vertragsbeziehung zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 1) und zeigt sich zum anderen in der bisherigen Vertragspraxis zwischen den Beigeladenen zu 1) und 2).
Soweit die Antragstellerin sich gegen den gesamten Beschluss wendet, mithin eine Antragsbefugnis auch für die Ziffern 3 und 4 beansprucht, kann dem nicht gefolgt werden. Durch die dortigen Zwangsgeldandrohungen gegenüber der Beigeladenen zu 1) wird sie offensichtlich nicht in eigenen Rechten verletzt.
Weitere Bedenken gegen die Zulässigkeit des Antrags bestehen nicht. Der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1 VwGO ist statthaft, weil die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin hinsichtlich der Zugangsgewährung in Ziffer 1 von vornherein kraft bundesgesetzlicher Anordnung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 217 Abs. 1 TKG entfällt, wenn – wie hier – die Bundesnetzagentur eine Entscheidung trifft. Die Antragstellerin hat für den Antrag auch ein Rechtsschutzbedürfnis. Soweit die Beigeladene zu 2) der Auffassung ist, dass die Antragstellerin ihr Rechtsschutzziel mit dem Antrag nicht erreichen könne, da sie die Verpflichtungen aus dem Beschluss gegenüber der Beigeladenen zu 1) nicht verhindern könne, überzeugt dies nicht. Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung wirkt analog § 121 Nr. 1 VwGO auch gegenüber der gemäß § 63 Nr. 3, § 65 Abs. 2 VwGO am Verfahren beteiligten Beigeladenen zu 1).
II. Der Antrag ist, soweit er zulässig ist, auch begründet.
Das Gericht der Hauptsache kann gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1 VwGO die aufschiebende Wirkung anordnen, wenn das Aussetzungsinteresse des Antragstellers das Vollziehungsinteresse der Allgemeinheit überwiegt. Davon kann angesichts der in § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 217 Abs. 1 TKG getroffenen gesetzgeberischen Grundentscheidung nur ausgegangen werden, wenn der gegenständliche Verwaltungsakt sich aufgrund der im einstweiligen Rechtsschutz allein möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage entweder bereits als offensichtlich rechtswidrig erweist oder wenn in Anlehnung an die Wertung des § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO zumindest ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bestehen.
Gemessen an diesem Maßstab begegnet der Beschluss vom 12. Dezember 2022 zwar dem Grunde nach keinen ernstlichen Zweifeln an der formellen und materiellen Rechtmäßigkeit. Die zeitliche Ausgestaltung, wonach der Zugang schon vor Abschluss der vertraglichen Zugangsvereinbarung gewährt werden muss, erweist sich nach summarischer Prüfung aber als offensichtlich rechtswidrig. Insofern wird Bezug genommen auf die denselben Beschluss betreffenden Ausführungen des Gerichts im heutigen Eilbeschluss im Parallelverfahren 1 L 58/23:
„I. Dem Grunde nach bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Beschlusses der Antragsgegnerin vom 12. Dezember 2022 über die Zugangsgewährung (Ziffer 1) und Angebotsverpflichtung (Ziffer 2).
Rechtsgrundlage für die Verpflichtung der Antragstellerin in Ziffer 1, der Beigeladenen „Zugang zu jeweils einem unbeschalteten Glasfaserpaar auf den in der nachfolgenden Tabelle bezeichneten Streckenabschnitten zu gewähren“, und der Verpflichtung in Ziffer 2, der Beigeladenen „für den unter Tenorziffer 1) genannten Zugang ein auf den Abschluss einer vertraglichen Zugangsvereinbarung gerichtetes Angebot zu unterbreiten“, ist § 149 Abs. 1 Nr. 5 i. V. m. § 155 TKG.
Nach § 149 Abs. 1 Nr. 5 TKG kann die Antragsgegnerin als nationale Streitbeilegungsstelle nach § 211 i. V. m. § 214 TKG angerufen und eine verbindliche Entscheidung beantragt werden, wenn innerhalb von zwei Monaten ab Eingang des Antrags beim Betreiber des öffentlichen Telekommunikationsnetzes keine Vereinbarung über den Netzzugang nach § 155 Abs. 1 TKG zustande kommt. Nach § 155 Abs. 1 TKG müssen Betreiber oder Eigentümer öffentlicher Telekommunikationsnetze (im Folgenden: „Verpflichtete“) anderen Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze (im Folgenden: „Berechtigte“) auf Antrag einen diskriminierungsfreien, offenen Netzzugang zu öffentlich geförderten Telekommunikationslinien oder Telekommunikationsnetzen zu fairen und angemessenen Bedingungen gewähren.
Die formellen Voraussetzungen für die Entscheidung der Antragsgegnerin im Verfahren nach § 149 Abs. 1 Nr. 5 i. V. m. § 155 TKG liegen vor.
Das bilaterale Zugangsverfahren nach § 155 Abs. 1 TKG wurde erfolglos durchgeführt. Insbesondere liegt hier — im Gegensatz zum Parallelverfahren 1 L 38/23 — mit der E-Mail vom 6. April 2022 ein entsprechender Antrag i. S. d. § 155 Abs. 1 TKG vor. Die Anfrage der Beigeladenen war sowohl auf die vertraglichen Beziehungen mit der Antragstellerin als auch auf die gesetzliche Regelung des § 155 TKG gestützt. Eine Vereinbarung über den Netzzugang ist innerhalb von zwei Monaten nach Antragstellung nicht zustande gekommen.
Dem Grunde nach ist die Entscheidung der Antragsgegnerin — nach vorläufiger Einschätzung der Kammer im Eilverfahren — auch materiell rechtmäßig.
Die Voraussetzungen des § 155 Abs. 1 TKG liegen vor. Die Antragstellerin ist verpflichtet, der Beigeladenen einen diskriminierungsfreien, offenen Netzzugang zu fairen und angemessenen Bedingungen zu gewähren. Sie betreibt ein öffentlich gefördertes Telekommunikationsnetz (hierzu unter 1.). Ihre Verpflichtung zur Gewährung von offenem Netzzugang umfasst dabei vorliegend auch den Zugang zu unbeschalteten Glasfaserpaaren (hierzu unter 2.). Einschränkungen des Anspruchs sind derzeit nicht ersichtlich (hierzu unter 3.).
1. Die Antragstellerin betreibt ein öffentlich gefördertes Telekommunikationsnetz und ist daher Verpflichtete i. S. d. § 155 Abs. 1 TKG.
Der Anspruch auf offenen Netzzugang gemäß § 155 Abs. 1 TKG betrifft ausschließlich öffentlich geförderte Telekommunikationsnetze. Diese sollen laut Gesetzesbegründung mit dem Anspruch aus § 155 Abs. 1 TKG allen interessierten Betreibern zugänglich sein („open access“). Denn bei geförderten Netzen würden für den Infrastrukturausbau nicht nur Ressourcen des betreffenden Unternehmens, sondern auch Steuereinnahmen verwendet. Ein solches Telekommunikationsnetz müsse Interessenten alle möglichen Arten des Netzzugangs bieten und auf Endkundenebene echten Wettbewerb ermöglichen, so dass Endkunden erschwingliche Breitbanddienste zu Wettbewerbsbedingungen erhalten könnten. Die effektive Mitnutzung Dritter der geförderten Breitbandinfrastruktur sei eine unverzichtbare Komponente jeder Maßnahme zu Breitbandförderung.
Vgl. BT Drs. 19/26108, S. 347 (zu § 154 TKG RefE, dem jetzigen § 155 TKG).
Unter einem öffentlich geförderten Telekommunikationsnetz ist der Bau bzw. Ausbau eines Telekommunikationsnetzes unter Inanspruchnahme von öffentlichen Fördermitteln zu verstehen.
Dies zugrunde gelegt ist das von der Antragstellerin betriebene Netz mit öffentlichen Fördermitteln ausgebaut worden. Das Projekt wurde im Wesentlichen finanziert durch: (i) ein gegenüber Marktkonditionen vergünstigtem Darlehen der Wirtschafts- und Infrastrukturbank I. , welches eine Garantie des Landes I. für das Darlehen umfasste, (ii) das Eigenkapital der Gesellschafter (Landkreise I1. -S. , L. , T. -F. , X. -G. und X1. -N. ) der Eigentümerin des Netzes (Breitband O. GmbH), welches als Darlehen bereitgestellt wurde, und (ii) Zuschüssen des I2. Wirtschaftsministeriums sowie des I2. Umweltministeriums aus dem „Europäischen Landwirtschaftsfonds für die Entwicklung des ländlichen Raums“ (ELER) in Höhe von rund 20 Millionen Euro.
Auch die EU-Kommission hat die bei ihr notifizierte Maßnahme „Das O1. -Cluster O. “ rechtsverbindlich als Beihilfe qualifiziert,
vgl. Mitteilung C2015(2660) final vom 21. April 2015 zum Verfahren SA39518 (2014/N), Rz. 11, 27-32.
Nach Art. 107 Abs. 1 AEUV sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie dem Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen. Danach sind Fördermaßnahmen dann als staatliche Beihilfe einzustufen, wenn die Förderung dem Staat zuzurechnen ist und aus staatlichen Mitteln gewährt wird, wenn Unternehmen ein selektiver Vorteil entsteht und die Förderung geeignet ist, den Wettbewerb zu verfälschen und den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.
Der Einwand der Antragstellerin, dass bei der Anwendung des § 155 Abs. 1 TKG zu berücksichtigen sei, zu welchem Anteil tatsächlich Steuereinnahmen verwendet worden seien, führt an dieser Stelle zu keiner anderen Beurteilung, da das Gesetz beim „ob“ des Zugangs keine Unterscheidung vorsieht.
Allerdings könnte der Umstand einer nur anteiligen Förderung in der weiteren Ausgestaltung der Zugangsvereinbarung relevant werden, etwa bei der Frage, welche Zugangsbedingungen im Einzelfall „angemessen“ sind.
2. Die Verpflichtung der Antragstellerin zur Gewährung offenen Netzzugangs umfasst vorliegend auch den Zugang zu unbeschalteten Glasfaserpaaren. Denn jedenfalls im konkreten Einzelfall muss die Antragstellerin auch dieses Zugangsprodukt anbieten (hierzu unter a.). Zudem spricht überwiegendes dafür, dass dem Berechtigten hinsichtlich des Zugangsprodukts ein Bestimmungsrecht zusteht (hierzu unter b.). Die Antragstellerin hat ferner Zugang zu ihrem gesamten öffentlich geförderten Telekommunikationsnetz, einschließlich des sog. Backbone-Netzes, zu gewähren (hierzu unter c.).
a. Die Antragstellerin muss jedenfalls im konkreten Einzelfall auch unbeschaltete Glasfaserpaare als Netzzugangsprodukt vorhalten.
Offener Netzzugang kann grundsätzlich durch verschiedene Zugangsprodukte gewährt werden. Hierunter fallen sowohl aktive als auch passive Zugangsprodukte. Dabei spricht aus Sicht der Kammer überwiegendes für eine sehr weitreichende Produktpalette, die der aus § 155 Abs. 1 TKG Verpflichtete anzubieten hat. So heißt es in der Gesetzesbegründung zu § 155 TKG:
„Ein solches Telekommunikationsnetz muss Interessenten alle möglichen Arten des Netzzugangs bieten und auf Endkundenebene echten Wettbewerb ermöglichen, so dass Endkunden erschwingliche Breitbanddienste zu Wettbewerbsbedingungen erhalten können. […] Grundsätzlich sollten geförderte Unternehmen im Bereich des offenen Netzzugangs eine größere Produktauswahl anbieten als im Rahmen der sektorspezifischen Regulierung für Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht vorgeschrieben, weil bei geförderten Netzen für den Infrastrukturausbau nicht nur Ressourcen des betreffenden Unternehmens, sondern auch Steuereinnahmen verwendet werden.“ (BT Drs. 19/26108, S. 347)
Dieser nachfrageorientierter Ansatz wird durch den zugrundeliegenden beihilferechtlichen Regelungsrahmen bestärkt. Nach Ziffer 3.5 Rz. 80 lit. a) der Leitlinien der EU für die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen im Zusammenhang mit dem schnellen Breitbandausbau (2013/C 25/01) vom 26. Januar 2013 (im Folgenden: „EU-BreitbandLL“) muss „Drittbetreibern Zugang zur passiven und nicht nur zur aktiven Netzinfrastruktur“ gewährt werden. Ferner heißt es:
„Neben dem Bitstromzugang und dem entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss und Kabelverzweiger sollte die Verpflichtung zur Gewährung des offenen Zugangs daher auch das Recht der Nutzung von Leerrohren und Masten, unbeschalteten Glasfasern und Straßenverteilerkästen umfassen.“
Allerdings erfolgt zugleich unter Ziffer 3.4 Rz. 78 lit. g) EU-BreitbandLL eine Einschränkung der anzubietenden Vorleistungsprodukte mit Blick auf das jeweils betroffene Netz. Dort wird für die Gewährung eines „effektiven“ Zugangs zu der geförderten Infrastruktur nach Anhang II nach der Art des Netzes differenziert. Bei dem streitgegenständlichen Fibre-to-the-Curb-Netz (im Folgenden: „FTTC-Netz“) sollen als Vorleistungsprodukte „Zugang zu Leerohren, entbündelter Zugang zum Kabelverzweiger und Bitstromzugang“ angeboten werden. Ein Zugang zu unbeschalteten Glasfasern wird hingegen nicht genannt, anders als etwa beim Fibre-to-the-Home-Netz (im Folgenden: „FTTH-Netz“) bzw. beim Fibre-to-the-Building-Netz (im Folgenden: „FTTB-Netz“).
Diese Diskrepanz und ihre möglichen Auswirkungen auf den Umfang der Zugangsverpflichtung aus § 155 Abs. 1 TKG können jedoch im konkreten Einzelfall dahinstehen. Denn jedenfalls ergibt sich für den vorliegenden Fall die Einbeziehung von unbeschalteten Glasfaserpaaren aus dem Beschluss der EU-Kommission vom 21. April 2015 zur Genehmigung der Beihilfemaßnahme „O1. -Cluster O. “. In Rz. 45 lit. f) wird der Umfang des zu gewährenden Netzzugangs auf Vorleistungsebene eindeutig bestimmt:
„Offener Zugang auf Vorleistungsebene: Nach den Randnummern 78 Buchstabe g und 80 Buchstabe a der Breitbandlinien muss der Netzbetreiber für mindestens sieben Jahre einen offenen Zugang zu der aktiven und passiven Infrastruktur gewähren. Der Konzessionsvertrag wird daran geknüpft sein, dass der Betreiber die Zugangsbedingungen akzeptiert, die ausdrücklich einen entbündelten Zugang zur Glasfaseranschlussleitung, Layer-2- und Layer-3-Bitstromzugang, den Zugang zu unbeschalteten Glasfaserkabeln, zu Straßenverteilerkästen und zu Leerrohren vorschreiben.“
Für das streitgegenständliche Telekommunikationsnetz der Antragstellerin wurden unbeschaltete Glasfasern damit ausdrücklich in die Verpflichtung zur Gewährung offenen Netzzugangs einbezogen. Vor diesem Hintergrund können die weiteren Argumente der Antragstellerin für eine Einschränkung der anzubietenden Zugangsprodukte dahinstehen.
b. Nach Auffassung der Kammer spricht auch überwiegendes dafür, dass dem Berechtigten i. S. d. § 155 Abs. 1 TKG ein Bestimmungsrecht hinsichtlich des Zugangsprodukts zusteht.
Soweit der Verpflichtete i. S. d. § 155 Abs. 1 TKG eine Auswahl an Zugangsprodukten vorhalten muss, steht es dem Berechtigen frei, seine Anfrage auf eine bestimmte Art des Netzzugangs zu beschränken.
Nach der Gesetzesbegründung wird dem Verpflichteten — wie oben aufgezeigt — auferlegt, alle möglichen Arten des Netzzugangs bzw. eine größere Produktauswahl als im Rahmen der sektorspezifischen Regulierung für Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht vorgeschrieben anzubieten. Nachvollziehbar legt die Antragsgegnerin dar, dass diese Angebotsverpflichtung mit einem Auswahlrecht der anderen Partei korrespondieren muss. Gleichlaufend verhält es sich mit der Angebotsverpflichtung aus dem beihilferechtlichen Regelungsrahmen. Dass derjenige, der eine Auswahl an Zugangsprodukten vorhalten muss, zugleich eine Einschränkung dieser Auswahl vornehmen dürfte, erschließt sich vor diesem Hintergrund jedenfalls nicht.
Die Antragstellerin kann die Beigeladene daher nicht mit Erfolg auf eine andere Zugangsart verweisen. Sowohl das Angebot über einen Bitstromzugang als auch das Angebot zur Überlassung von Leerrohren sind mithin an dieser Stelle nicht zu berücksichtigen.
Ob das Bestimmungsrecht des Berechtigten in bestimmten Situationen eine Einschränkung erfahren kann, bleibt dem Hauptsacheverfahren vorbehalten.
Insbesondere die von der Antragstellerin vorgebrachte teleologische Auslegung des § 155 Abs. 1 TKG legt eine solche Einschränkung nahe. Sinn und Zweck des Anspruchs auf offenen Netzzugang ist ausweislich der Gesetzesbegründung die Ermöglichung eines echten Wettbewerbs auf Endkundenebene. Sofern nicht alle anzubietenden Zugangsprodukte im Einzelfall einen echten Wettbewerb ermöglichen würden, könnte das Bestimmungsrecht des Nachfragers eingeschränkt werden.
Die Beigeladene hat für die angefragten Strecken konkrete Ausbaupläne für eine eigene FTTH-Infrastruktur, die der Anbindung von Endkunden dienen soll. Insbesondere hat sie vorgetragen, schon eine Vielzahl an Endkundenverträgen in den betroffenen Gebieten abgeschlossen zu haben. Der Einwand der Antragstellerin, dass der Zugang lediglich auf Vorrat, also ohne konkreten Bedarf, erfolge, kann insofern nicht überzeugen. Auch der Vortrag zum Stand der konkreten Ausbauplanung der Beigeladenen (vgl. Anlage Ast. 8 zur Antragsschrift vom 6. Januar 2023) bleibt zu pauschal. Weshalb diese Ausbauplanung der Beigeladenen nicht dem Wettbewerb auf Endkundenebene dienen, sondern allein ein Verdrängungswettbewerb auf der FTTC-Infrastrukturebene zur Folge haben soll, ist für das Gericht nicht nachvollziehbar.
Inwiefern eine Einschränkung des Bestimmungsrechts durch die noch nach § 155 Abs. 4 TKG zu veröffentlichenden Grundsätze der Antragsgegnerin rechtmäßig erfolgen kann, bleibt abzuwarten.
Bei den Grundsätzen nach § 155 Abs. 4 TKG handelt es sich jedenfalls nicht um eine Entscheidungsvoraussetzung für das nationale Streitbeilegungsverfahren nach § 149 Abs. 1 Nr. 5 TKG. Die Antragsgegnerin durfte den streitgegenständlichen Beschluss auch vor deren Veröffentlichung erlassen.
c. Der Zugangsanspruch erstreckt sich — entgegen der Ansicht der Antragstellerin — auch auf den Zugang zum sog. Backbone-Netz.
Zugangsgegenstand ist das gesamte öffentlich geförderte Telekommunikationsnetz. Nach § 155 Abs. 2 TKG gilt bei öffentlich geförderten Baumaßnahmen die gesamte verlegte Infrastruktur als gefördert i. S. d. § 155 Abs. 1 TKG.
Anhaltspunkte für einen Ausschluss des Backbone-Netzes vom Anspruch auf offenen Netzzugang bestehen nicht. Insofern wird Bezug genommen auf die im streitgegenständlichen Beschluss angeführten Gründe (Rn. 140 ff. des Beschlusses vom 12. Dezember 2022). Die Einwände der Antragstellerin greifen nicht durch. Der Zugang zum Backbone-Netz wird vorliegend für die Anbindung auf Endkundenebene begehrt und nicht zum Zwecke der Duplizierung der FTTC-Infrastruktur.
3. Auch die weiteren Einwände der Antragstellerin führen nach der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Prüfung zu keiner anderen Beurteilung.
Die geltend gemachten wirtschaftlichen Beeinträchtigungen der Antragstellerin und der Eigentümerin des Telekommunikationsnetzes, der Breitband O. GmbH, führen vorliegend zu keiner Einschränkung des offenen Netzzugangs.
Die Antragstellerin beruft sich darauf, dass die begehrte Zugangsgewährung zu einer wirtschaftlichen Schieflage bzw. einem Insolvenzrisiko der Breitband O. GmbH führen würde. Demnach wäre die Wirtschaftlichkeit der geförderten Infrastruktur gefährdet. Mittelbar wäre die Antragstellerin als Betreiberin der Infrastruktur betroffen, da sich dies auf ihren Pachtvertrag mit der Breitband O. GmbH auswirken würde.
Die Antragsgegnerin hat die diesbezüglichen Darlegungen im streitgegenständlichen Beschluss als unsubstantiiert zurückgewiesen. Im gerichtlichen Verfahren hat die Antragstellerin keine weiteren Angaben hierzu gemacht.
Bei der tenorierten Zugangsgewährung und Angebotsverpflichtung handelt es sich auch nicht um unverhältnismäßige Verpflichtungen oder eine missbräuchliche Inanspruchnahme von § 155 TKG. Auch insofern bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Begründung im streitgegenständlichen Beschluss (vgl. Rn. 163 ff. des Beschlusses vom 12. Dezember 2022).
Die Antragstellerin kann sich nicht darauf berufen, dass sie durch die tenorierten Verpflichtungen in ihrer wirtschaftlichen Betätigung unverhältnismäßig eingeschränkt würde. Insofern sie sich in ihrem Vortrag gleichsam auf eine analoge Anwendung der Maßstäbe des § 149 Abs. 2 Satz 2 TKG beruft, ist festzustellen, dass der Gesetzgeber auf eine vergleichbare Regelung beim „Open Access“ des § 155 TKG verzichtet hat.
Der pauschale Vortrag der Antragstellerin zur missbräuchlichen Inanspruchnahme des § 155 TKG durch die Beigeladene i. S. d. § 242 BGB wurde im gerichtlichen Verfahren nicht weiter vertieft.
II. Die zeitliche Ausgestaltung des Netzzugangs, wie sie die Antragsgegnerin im streitgegenständlichen Beschluss vorgenommen hat, erweist sich nach summarischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig.
Dass der Zugang schon vor Abschluss der vertraglichen Zugangsvereinbarung gewährt werden muss, ist gesetzlich nicht vorgesehen.
Zum einen sieht das Gesetz eine Gegenleistung für den Netzzugang vor. Nach § 155 Abs. 1 TKG wird offener Netzzugang (nur) zu fairen und angemessenen Bedingungen gewährt. Ebenso regelt § 149 Abs. 4 TKG, dass die Antragsgegnerin im nationalen Streitbeilegungsverfahren faire und diskriminierungsfreie Bedingungen einschließlich der Entgelte des jeweils beantragten Netzzugangs festlegt. Die Regelung der Antragsgegnerin im streitgegenständlichen Beschluss, wonach Zugangsgewährung und Angebotsverpflichtung zeitlich zusammenfallen, wird dem nicht gerecht. Die Regelung verkennt auch die typischen zeitlichen Abläufe von Vertragsverhandlungen. Die Antragstellerin hat insoweit angeführt, dass trotz des mit der Beigeladenen bestehenden Rahmenvertrags eine eigene Vereinbarung über Einrichtungspreise notwendig sei. Dies ist aus Sicht der Kammer mit Blick auf die Unterschiede zwischen vertraglichen Zugangsvereinbarungen und dem gesetzlichen Anspruch aus § 155 TKG ohne weiteres nachvollziehbar. Im Übrigen ist es nach Auffassung der Kammer nicht ausgeschlossen, dass sich die von der Antragstellerin geltend gemachten wirtschaftlichen Belange auf eine Entgeltvereinbarung niederschlagen können.
Zum anderen wird der Antragstellerin das Insolvenzrisiko der Beigeladenen aufgebürdet. Insofern kann auch die Begründung der Antragsgegnerin, die Entgelte könnten rückwirkend festgelegt werden, nicht überzeugen.
Nach alledem ist die aufschiebende Wirkung der Klage gegen Ziffer 1 des Beschlusses vom 12. Dezember 2022 anzuordnen. Zugleich ist die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die entsprechende Zwangsgeldandrohung in Ziffer 3 anzuordnen. […]“
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1, § 154 Abs. 3, § 159 Satz 1, § 162 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 100 Abs. 1 ZPO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1) und 2) im Verhältnis ihres jeweiligen Obsiegens und Unterliegens für erstattungsfähig zu erklären, da sie jeweils einen Sachantrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt haben.
Der gemäß § 53 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 52 Abs. 1 GKG festgesetzte Streitwert entspricht in Anlehnung an Ziffer 1.5 des Streitwertkataloges 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit der Hälfte des Betrags, der im Hauptsacheverfahren anzusetzen ist.

Rechtsmittelbelehrung:
Ziffer 1 dieses Beschlusses ist unanfechtbar, § 217 Abs. 3 Satz 1 TKG, § 158 Abs. 1 VwGO.
Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: § 155 TKG
§ 214 TKG
§ 154 TKG
§ 242 BGB
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 217 Abs. 1 TKG
§ 121 Nr. 1 VwGO
§ 65 Abs. 2 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 149 Abs. 1 Nr. 5 TKG
§ 155 Abs. 1 TKG
§ 155 Abs. 4 TKG
§ 155 Abs. 2 TKG
§ 149 Abs. 2 Satz 2 TKG
§ 149 Abs. 4 TKG
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 100 Abs. 1 ZPO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 217 Abs. 3 Satz 1 TKG
§ 158 Abs. 1 VwGO
Art. 107 Abs. 1 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 1 K 6831/22
1 VR 14/17
1 L 58/23
1 L 38/23