Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2002-01-09, Aktenzeichen I-15 U 138/01
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2002:0109.I15U138.01.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 1. Kammer für Handels-sachen des Landgerichts Wuppertal vom 06.03.2001 - 11 O 143/99 - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen teilweise abgeändert:
Das Vorbehaltsurteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Wuppertal vom 08.08.2000 - 11 O 143/99 - wird teilweise aufgehoben und die Klage abgewiesen soweit die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt worden sind, mehr als 5 % Zinsen aus 600.000,- DM (= 306.775,12 EUR) seit dem 08.03.2000 zu zahlen. Im übrigen wird das Vorbehaltsurteil vom 08.08.2000 aufrechterhalten und entfällt der im Urteil enthaltene Vorbehalt.
Die Beklagten haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 626.000,- DM (= 320.068,71 EUR)
abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in glei-cher Höhe leistet.
Die Sicherheitsleistung kann auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Bundesrepublik Deutschland geschäftsansässigen Bank oder öffentlichen Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von den Beklagten eine Vergütung in Höhe von 600.000,- DM.
Am 09.03.1995 schlossen die Klägerin, die G. GmbH und deren Geschäftsführer H. auf der einen Seite und Herr J. auf der anderen Seite einen Dienstvertrag, wonach Herr H. sämtliche anfallenden Aufgaben bei der Entwicklung des von Herrn J. erworbenen Grundbesitzes (ehemalige E, Bauteile A + B) zu einem Fachmarktzentrum begleiten und unterstützen sollte gegen eine Vergütung von 600.000,- DM. Seine Aufgabe war dabei insbesondere, Mietinteressenten aufzufinden, mit ihnen die Mietvertragsverhandlungen zu führen und die Mietverträge mit diesen in enger Abstimmung mit Herrn J. abschlussfertig vorzubereiten. Herr H. verpflichtete sich überdies, die Durchführung des Objekts unter vollem Einsatz seiner Arbeitskraft zu unterstützen. Zwischen der Klägerin und Herrn J. wurde dann über eine neue Vereinbarung verhandelt, wobei streitig ist, ob diese Verhandlungen stattfanden, weil die ursprünglich in Aussicht genommene Käuferin des Grundstücks W. an einem Kauf nicht mehr interessiert oder weil Herr J. zahlungsunfähig war.
Mit Schreiben vom 17.01.1996 bezog sich die Klägerin auf eine Vereinbarung vom 15.01.1996:
". . . Voraussetzung für diese Vereinbarung ist die sofortige Bezahlung unserer Rechnung vom 02.05.1995. Die Vereinbarung hat dann zum Inhalt:
1. Die Leistungen gemäß Ziffer II. werden anerkannt und sollen in der Fälligkeit an den Verkauf des Projekts geknüpft, jedoch spätestens zum 30.06.1997 fällig sein, auch wenn kein Verkauf erfolgt sein sollte. . ."
Durch Vertrag vom 25./26.01.1996 wurde vereinbart, dass Vertragspartner nicht mehr Herr J. persönlich, sondern die Beklagten zu 1. und 2. sein sollten, in deren Eigentum die Grundstücke standen und deren persönlich haftende Gesellschafterin die Beklagte zu 3. ist. Herr J. war damals Geschäftsführer der Beklagten. Die Zahlung sollte nach dieser Vereinbarung nach Verkauf des Gesamtobjekts, spätestens zum 30.06.1997 fällig sein. Diese Vereinbarung ersetzte die Vereinbarung vom 09.03.1995, was das Landgericht Wuppertal durch rechtskräftiges Urteil in dem Verfahren 5 O 23/98, in dem den Beklagten der Streit verkündet worden ist, festgestellt hat. Der Verkauf der Bauteile A + B erfolgte Ende 1996.
Die Klägerin hat den geforderten Betrag zunächst im Urkundsverfahren geltend gemacht. Das Landgericht Wuppertal hat die Beklagten durch Vorbehaltsurteil im Urkundsprozess vom 08.08.2000 antragsgemäß als Gesamtschuldner zur Zahlung von 600.000,- DM nebst Zinsen verurteilt und den Beklagten die Ausführung ihrer Rechte in einem Nachverfahren vorbehalten. Der Senat hat die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten durch Urteil vom 11.04.2001, auf das Bezug genommen wird (Erstakte GA 235 ff), zurückgewiesen.
Die Klägerin hat behauptet, die Mietverträge seien zu 75 % im Jahr 1995 abgeschlossen gewesen und damit vor dem ihrer Ansicht nach im Vertrag vom 25.01.1996 liegenden deklaratorischen Schuldanerkenntnis der Zahlungsverpflichtung der Beklagten. Die "kleinen Mietverträge" seien teils ohne ihre Mitwirkung 1996 abgeschlossen worden, da Herr J. gemeint habe, alles besser machen zu können und die Gespräche ohne sie weitergeführt habe. Ihre wesentliche Arbeit habe in der Überzeugungsarbeit gelegen, die sie bei dem Dezernenten für Wirtschaftsförderung und weiteren, i.e. Bl. 50 f GA aufgelisteten Vertretern der Stadt Z., der Parteien, der IHK etc. geleistet habe. Sie habe erreichen können, dass der Vertrag zur Durchführung des Vorhabens- und Erschließungsplans zwischen J. und der Stadt Z. am 23.11.1995 abgeschlossen worden sei. Soweit vor dem Grundstückserwerb durch Herrn J. schon Mieter gefunden worden seien, hätten die Mietverträge angepasst werden müssen. Herr H. habe 158 Termine mit oder für Herrn J. wahrgenommen. Die Beklagten hätten - unbestritten - nie ihre Leistungen beanstandet. Mahnungen und Inverzugsetzungen durch Herrn J. oder die Beklagten habe es nicht gegeben. Sie ist der Ansicht, sie habe keinen Erfolg oder eine vollständige Vermietung geschuldet.
Die Klägerin hat beantragt,
das Vorbehaltsurteil vom 08.08.2000 unter Wegfall des Vorbehalts aufrechtzuerhalten.
Die Beklagten haben beantragt,
das Vorbehaltsurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Beklagten haben behauptet, Herr H. habe in keinem einzigen Fall die ihm obliegenden Aufgaben erfüllt, bei keinem Mieter das Entree geschaffen, keine konkreten Mietverhandlungen mit neuen Mietern geführt und in keinem Fall daran mitgewirkt, dass Mietvertragsverhandlungen zum Abschluss und zum Mietvertrag gekommen seien. Herr H. habe nur eigenmächtig einen Makler eingeschaltet. Die Mietverträge seien schon vorher auf Vermittlung der Firma K. AG abgeschlossen. Herr H. sei nahezu vollständig untätig gewesen. Von den angegebenen Terminen seien nur 113 nach Abschluss der Vereinbarung vom 09.03.1995 gewesen, davon seien nur 57 auf den Aspekt der Vermietung entfallen.
Die Beklagten haben im Nachverfahren ergänzende Ausführungen gemacht. Sie sind der Ansicht, die Projektentwicklung, zu der Herr H. verpflichtet gewesen sei, sei noch nicht abgeschlossen, weswegen die Tätigkeitsverpflichtung des Herrn H. weiter bestehe, der nach der zweiten Vereinbarung völlig untätig gewesen sei. Einen nennenswerten Beitrag zu den Aufgaben des Projektteams habe Herr H. nicht geleistet, er habe keine dieser Aufgaben begleitet oder unterstützt. Herr H. habe an keinem einzigen der für den Bauteil A abgeschlossenen Mietverträge mitgewirkt. Auch sei keine Mietfläche für den Bauteil B durch die Tätigkeit des Herrn H., der mal einen Termin wahrgenommen habe, vermietet worden. Er habe keine nennenswerten Tätigkeiten entfaltet. Der überwiegende Teil der Vermietungen sei nach Abschluss der Vereinbarung vom 25.01.1996 erfolgt. Die Beklagte hat die Einrede des nichterfüllten Vertrages erhoben; die Leistungspflichten der Klägerin seien nicht mehr nachholbar. Sie ist der Ansicht, die Klägerin müsse nunmehr substantiiert darlegen, welche Tätigkeiten Herr H. entfaltet habe.
Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil das Vorbehaltsurteil vom 08.08.2000 für vorbehaltslos erklärt. Es hat dies damit begründet, der Sachvortrag der Beklagten im Nachverfahren sei unerheblich. Den Beklagten stehe bereits deswegen kein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 320 BGB zu, weil die Leistungspflichten des Geschäftsführers der Klägerin nicht mehr nachholbar seien. Soweit nach dem wenig präzisen Vorbringen der Beklagten nur in Betracht kommen könne, dass die Dienstleistungen möglicherweise unzureichend gewesen seien, würde ein Leistungsverweigerungsrecht auf eine Minderung hinauslaufen, was der gesetzlichen Regelung wiederspreche. Auch seien Schadensersatzansprüche oder Rücktrittsrechte der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der nachträglichen Unmöglichkeit oder wegen Unvermögens nicht gegeben, da das Projekt längst abgeschlossen sei und während dieses Zeitraums kein Unvermögen oder Unmöglichkeit eingetreten sei. Gegenrechte der Beklagten unter dem Gesichtspunkt des Verzuges seien mangels Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht gegeben. Von einem etwaigen Recht auf fristlose Kündigung hätten die Beklagten keinen Gebrauch gemacht.
Hiergegen richtet sich die form- und fristgerechte Berufung der Beklagten mit der sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens den Klageabweisungsantrag weiterverfolgen. Die Beklagten berufen sich auf die in erster Instanz erhobene Einrede der Nichterfüllung. Sie machen weiter geltend, dass der Vergütungsanspruch nicht bestehe, weil die Vergütung wegen eines Schadensersatzanspruches nach § 325 I BGB sogleich an sie zurückgewähren wäre. Es sei Sache der Klägerin, die Erfüllung der Dienstpflichten darzulegen. Hilfsweise berufen sie sich auf einen Schadensersatzanspruch aus pVV, der auch dann gegeben wäre, wenn der Dienstverpflichtete seine Tätigkeit nicht so erbringe, wie es dem Leistungsversprechen entspreche. Sie erklären hilfsweise die Aufrechnung mit dem Schadensersatzanspruch. Die Beklagten behaupten, die Leistungspartikel des Herrn H. seien derart unbrauchbar gewesen, dass dies einem Nichterfüllungsfall entspreche. Nach wie vor seien nicht alle zur Vermietung stehenden Flächen vermietet. Die Klägerin habe ihre Dienstleistung jedoch bis zum 30.06.1997 erbringen müssen, weswegen ihr die Leistungserbringung unmöglich geworden sei. Die Klägerin habe in der Person ihres Geschäftsführers die Entwicklungsaufgabe übernommen, ihr Leistungsversprechen aber nicht erfüllt. Herr H. habe keine Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Projektentwicklung erbracht. Er habe für den Bauteil A keinerlei Mitwirkungshandlung am Auffinden eines Mieters und der Vorbereitung eines Mietvertrages erbracht, bezüglich des Bauteils B sei Herr H. nur bei einem Termin anwesend gewesen. Die erstaunlich hohe Vergütung sei für das Auffinden und abschlussreife Vorbereiten von Mietverträgen vereinbart worden, andere Aufgaben habe Herr H. nicht gehabt. Es fehle zudem eine verbindliche Einlassung der Klägerin zu etwaigen auf die Vergütungspflicht anzurechnenden Provisionen.
Die Beklagten beantragen,
das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin bezieht sich auf ihr Vorbringen erster Instanz, die Urteile des Landgerichts und das Urteil des Senats vom 11.04.2001. Die Klägerin ist der Ansicht, sie sei lediglich zu einer Dienstleistung dergestalt verpflichtet gewesen, Herrn J. bei der Entwicklung seines Grundbesitzes zu einem Fachmarktzentrum zu "begleiten und unterstützen", nicht jedoch dazu, sämtliche Aufgaben einer Projektentwicklung, wie von den Beklagten definiert zu erfüllen. Auch sei es nicht ihre Aufgabe gewesen, für eine 100 % Vermietung zu sorgen. Die Vergütung sei fällig. Sie behauptet, keine Provisions- oder sonstige Zahlungen für ihre Tätigkeiten und Leistungen erhalten zu haben. Die Beklagten hätten anerkannt, dass sie ihre Leistungen erbracht habe. In Ziffer II 3. der Vereinbarung sei die Vergütung geregelt worden. Beide Bedingungen seien unstreitig Ende 1995/Anfang 1996 erfüllt gewesen. So habe sie in ihrem kaufmännischen Bestätigungsschreiben vom 17.01.1996 den Inhalt dieser Vereinbarung, der dann Gegenstand des schriftlichen Vertrages vom 25.01.1996 geworden sei, bestätigt. Anschließend sei das schriftliche Anerkenntnis in der Vereinbarung vom 25.01.1996 erfolgt. Aufgrund der immensen Überschuldung des Herrn J. hätten die Beklagten die Verbindlichkeit übernommen und anerkannt, dass die Klägerin ihre Leistung erbracht habe. Es sei lediglich um einen Aufschub der Zahlungspflicht gegangen. Sie ist der Ansicht, das Vorbringen der Beklagten zur angeblichen Untätigkeit sei im Hinblick auf ihr (Klägerin) erstinstanzlichen Vorbringens unsubstantiiert.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, das angefochtene Urteil und das Urteil des Senats vom 11.04.2001 ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, aber nur wegen eines geringen Teils des geltend gemachten Zinsanspruches begründet.
1. Die Klägerin hat gegen die Beklagten nach der Vertragsurkunde vom 25.01.1996 einen fälligen Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Vergütung in Höhe von 600.000,- DM nebst Zinsen aufgrund des ursprünglich zwischen Herrn H. und Herrn J. geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrag mit dienstvertraglichem Charakter.
Es ist nicht feststellbar, dass dieser Anspruch erloschen ist.
a) Der geltend gemachte Anspruch der Klägerin scheitert nicht daran, dass nach dem Vertrag Provisionsansprüche auf den Vergütungsanspruch anzurechnen sind und die Klägerin nicht dargelegt hätte, welche Provisionen sie erlöst hat. Denn die Klägerin hat der Beklagten eine entsprechende Auskunft erteilt, die dahingehend lautet, dass sie keine Provisionszahlungen erhalten hat. Es hätte der Beklagten oblegen, die für eine Minderung des Vergütungsanspruches infolge Anrechnung von Provisionszahlungen beweisbelastet ist, nunmehr darzulegen, ob und welche Provisionen die Klägerin erlöst hat. Dies hat sie nicht getan.
Selbst wenn man die Klägerin für die negative Tatsache, keine Provisionen erhalten zu haben, als beweisbelastet ansehen würde, ergibt sich keine andere Beurteilung. Denn in diesem Fall hätte die Beklagte zumindest konkret Anhaltspunkte dafür darlegen müssen, inwieweit die von der Klägerin erteilte Auskunft falsch sein sollte und diese doch Provisionen erlöst hat. Auch hieran fehlt es. Insbesondere behauptet die Beklagte nicht, dass der im Schreiben vom 04.08.1995 mit der Fa. T. in Aussicht genommene Mietvertrag zustande gekommen und eine Provision fällig geworden sei. Vielmehr behauptet sie, Herr H. habe keinen Mietvertrag zum Abschluss gebracht, was dagegen spricht, dass Provisionsansprüche entstanden sein können.
b) Der Anspruch der Klägerin ist auch nicht wegen der von der Beklagten erhobenen Einrede des nichterfüllten Vertrages und der hilfsweise erklärten Aufrechnung mit ihr deswegen zustehenden Gegenansprüchen entfallen.
Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass ein Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten im Sinne des § 320 BGB, das zu einer Zug-um-Zug Verurteilung führen würde, unabhängig davon, ob der Geschäftsführer der Klägerin die geschuldete Dienstleistung erbracht hat, nicht gegeben ist. Denn nach der unwidersprochenen Behauptung der Beklagten ist die Leistung nunmehr nach Abschluss der Projektentwicklungstätigkeiten nicht mehr nachholbar und sollte, wie sich aus der Vereinbarung vom 25.01.1996 ergibt, jedenfalls bis zum 30.06.1997 erbracht sein.
Der Beklagten stehen ebenfalls keine Schadensersatzansprüche aus Verzug gemäß §§ 284, 326 BGB zu, da unbestritten der Geschäftsführer der Klägerin zu keiner Zeit zur Leistung gemahnt worden ist und auch nicht ernsthaft und endgültig eine - weitere - Leistung gegenüber der Beklagten verweigert hat.
Schließlich haben die Beklagten gegen die Klägerin auch keinen Anspruch wegen schuldhafter Nichterfüllung des Vertrages gemäß § 325 BGB, der dazu führen würde, dass an die Klägerin keine Vergütung zu zahlen ist (vgl. Staudinger-Richardi, BGB, 1999, § 611 Rz. 464). Da das Dienstvertragsrecht keine Gewährleistungshaftung kennt, gibt es keinen Anspruch auf Lohnminderung bei Schlechterfüllung. Vielmehr ist zu prüfen, ob z.B. bei unbrauchbarer Arbeit das Leistungsversprechen überhaupt erfüllt ist. Ist dies nicht der Fall, liegt Nichterfüllung vor und treten die dafür vorgesehenen Rechtsfolgen ein (Staudinger-Richardi, a.a.O., Rz. 473, 475). Die Beklagten haben jedoch nicht hinreichend substantiiert dargelegt und unter Beweis gestellt, dass der Geschäftsführer der Klägerin lediglich "Leistungspartikel" (GA 267) bzw. "nicht nennenswerte Tätigkeiten" erbracht hat, die dazu führen, dass die insgesamt von ihm geleistete Arbeit einer Nichterfüllung gleichzusetzen ist.
aa) Aus der in Ziff. II. 1. des Vertrages vom 09.03.1995 beschriebenen Leistungsverpflichtung des Geschäftsführers der Klägerin ergibt sich kein eindeutig festgelegter Leistungsumfang. (GA 17). Danach schuldete Herr H. die Begleitung und Unterstützung der notwendigen Umbau- und Ausbaumaßnahmen, die zur Errichtung und Herrichtung des Fachmarktzentrums anfallen. Insbesondere sollte Aufgabe des Herr H. sein, Mietinteressenten aufzufinden, Mietvertragsverhandlungen mit ihnen zu führen und die Mietverträge abschlussfertig vorzubereiten. Nach Ziff. II 2. sollte Herr H. die Durchführung des Objekts unter vollem Einsatz seiner Arbeitskraft unterstützen. Aus Satz 2 ergibt sich aber, dass er nicht etwa verpflichtet war, ausschließlich für dieses Projekt zu arbeiten. Vielmehr haben die Parteien Satz 1 dahingehend modifiziert, dass anderweitige Tätigkeiten die übernommenen Aufgaben und das gemeinsame Ziel einer möglichst kurzfristigen Entwicklung des Gesamtobjekts nicht beeinträchtigen durften.
Angesichts dieser Leistungsbeschreibung schuldete Herr H. keinen Erfolg, insbesondere war die Vergütung nicht davon abhängig, dass er Mieter fand, mit denen letztlich ein Vertrag geschlossen werden konnte. Er war zwar verpflichtet sich zu bemühen, Mieter zu finden, ihm waren anderweitige Tätigkeiten aber nicht untersagt.
bb) Die Beklagten haben nicht hinreichend konkret dargelegt, dass Herr H. dieser Verpflichtung in einer Weise nicht nachgekommen wäre, die es rechtfertigen würde, von einer Nichterfüllung zu sprechen. Denn die Beklagten bestreiten letztlich nicht, dass er irgendwelche Tätigkeiten erbracht hat, bezeichnen sie vielmehr nur als "so gut wie überhaupt keine" oder "nicht nennenswert".
(1) Soweit die Beklagten in erster Instanz ausgeführt haben, welche Aufgaben im Rahmen einer Projektentwicklung zu leisten sind (GA 198 ff), haben sie nicht konkret dargelegt, dass der Klägerin diese Aufgaben übertragen worden sind, wie sie nunmehr behaupten (GA 268). Der Wortlaut der getroffenen Vereinbarung vom 09.03.1995 gibt eine solche umfassende Beauftragung nicht her, vielmehr ist dort nur von Begleitung und Unterstützung, aber nicht von eigenverantwortlicher Projektbetreuung die Rede. Das Vorbringen der Beklagten ist insoweit auch widersprüchlich, da sie inzwischen selber einräumen, dass die Vergütung für das Auffinden von Mietern gezahlt werden sollte und sie für andere Aufgaben andere Personen eingesetzt hätten.
Die Klägerin hat zudem eine Liste überreicht, aus der sich die wahrgenommenen Auswärtstermine ergeben und von denen einige auf die Projektentwicklung entfallen sein sollen (Anlage K 12: 154 Termine). Dazu hat sie in ihrem Schriftsatz vom 15.03.2000 (GA 50 f) ausgeführt, dass wegen der zu leistenden Überzeugungsarbeit eine Vielzahl von Gesprächen notwendig gewesen sei mit Personen, die sie dort genannt hat. Ausweislich der überreichten Liste finden sich dort z.B. zum Anlass "B" gleich Projektentwicklung auch die behaupteten Gespräche mit Herrn L. (Nr. am 21.03.1995), Herrn N. (Nr. vom 07.11.1995), Herrn M. (Nr. vom 09.03.1995), Y. (Nr. vom 21.03.1995). Die Beklagten haben sich weder konkret zu diesen Gesprächen geäußert, noch Beweis dafür angetreten, dass diese Gespräche nichts mit dem Projekt und der Projektbetreuung zu tun hatten. Dies hätten sie wegen der Nennung des Gesprächspartners wenigstens hinsichtlich der Gespräche Nr. ...., .... und .... tun können. Hinsichtlich der Teilnahme der Klägerin im Zusammenhang mit der Planung hat sie zudem ein Schreiben vorgelegt, in dem Herr J. Termine des Herrn H. mit den dort genannten Personen u.a. Herrn M. bestätigt hat. Dies bestreiten die Beklagten ebenfalls nicht substantiiert. Die Termine haben ab dem 09.03.1995 und damit zu einem Zeitpunkt stattgefunden, da die Vereinbarung in Kraft getreten war.
(2) Soweit die Beklagten ihre Einrede im wesentlichen darauf stützen, dass Herr H. letztlich keinen Mietvertrag zustande gebracht habe, und behaupten, er habe auch keine Tätigkeiten in dieser Richtung entfaltet, ist ihr Vorbringen ebenfalls unsubstantiiert.
Nach dem Vertrag lag in der Auffindung von Mietinteressenten und der Vorbereitung von Verträgen zwar die Hauptaufgabe des Herrn H.. Wie bereits ausgeführt schuldete Herr H. nach der Leistungsbeschreibung jedoch keinen Erfolg. Die Tatsache, dass sich Herr J. mehr von den Kontakten des Herrn H. und seiner Fähigkeit, Mieter zu gewinnen, versprochen haben könnte, führt nicht zu einem Wegfall des Vergütungsanspruches. Es liegt grundsätzlich im Risikobereich des Herrn J. bzw. der Beklagten, wenn ihre Erwartungen an Herrn H., der aus dem weiteren Grund eingeschaltet worden ist, weil zunächst ein Verkauf von J. an die W. möglich erschien, zu der H. unbestritten beste Kontakte hatte, enttäuscht worden sein sollten und ihnen seine Tätigkeit im nachhinein nicht mehr den vereinbarten Preis wert erscheint. Es hätte Herrn J. freigestanden, die Leistungspflichten des Herrn H. genauer festzulegen oder die Vergütung erfolgsabhängig zu vereinbaren und einen Maklervertrag zu schließen, der eine Provision lediglich bei erfolgreicher Vermietung vorgesehen hätte. Zweifel hinsichtlich des geschuldeten Leistungsumfangs, die sich aus der unzureichenden Beschreibung der von Herrn H. geschuldeten Leistung in der Vereinbarung vom 09.03.1995 ergeben, gehen zu Lasten der Beklagten. Im übrigen wäre es Herrn J. auch unbenommen gewesen, bei angeblich zu geringen Aktivitäten des Herrn H. den Vertrag fristlos zu kündigen und gegebenenfalls andere Personen dienstzuverpflichten. Den dafür aufgewendeten Betrag hätten die Beklagten dann ggf. als Schadensersatz aus positiver Forderungsverletzung geltend machen können. Sie haben jedoch nicht einmal dargelegt, mit der Leistung der Klägerin so unzufrieden gewesen zu sein , dass sie diese zur Leistungserbringung aufgefordert oder sonst in irgendeiner Form gemahnt hätten.
Da Herr H. danach keinen Erfolg schuldete, käme ein Anspruch der Beklagten nur dann in Betracht, wenn Herr H. keinerlei Tätigkeiten zur Vermietung entfaltet hätte oder nur so geringfügige, dass man von einer Leistungserbringung nicht mehr reden könnte. Nach dem unbestrittenen oder nicht hinreichend bestrittenen Vorbringen der Klägerin hat Herr H. jedoch einige erhebliche Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Vermietung entfaltet.
Es haben nach der überreichten Liste mindestens 13 Außentermine bei Herrn J. stattgefunden, die nach der Behauptung der Klägerin sämtlich mit dem Projekt zu tun hatten und zwar nach der Bezeichnung "C" im wesentlichen mit der Vermietung (Anlage K 12). Die Beklagten haben nicht dargelegt, welchen anderen Anlass diese Gespräche gehabt haben sollen. Das hätten sie aber unschwer darlegen können und müssen, da es sich bei Herrn J. um den ehemaligen Geschäftsführer der Beklagten handelt, dessen Handlungen sie sich zurechnen lassen müssen. Überdies haben die Beklagten Herrn J. zu einigen Behauptungen als Zeugen benannt, so dass auch nicht ersichtlich ist, dass sie nicht die Möglichkeit hätten, den Sachverhalt mit diesem zu klären und entsprechend vorzutragen bzw. substantiiert zu bestreiten.
Aus der von der Klägerin vorgelegten Liste mit Terminen ergeben sich, wie die Beklagten einräumen, weitere 44 Termine für "mögliche" Vermietungsaktivitäten. Konkret geben sie aber nur bezüglich dreier Termine an, dass diese für sie nicht nachvollziehbar seien, entweder weil sie mit den Namen der Gesprächspartner nichts anfangen könnten (Nr. und ) oder weil wie im Fall X (Nr. ) der Mietvertrag schon abgeschlossen worden sei. Da daraus geschlossen werden kann, dass den Beklagten die anderen Gesprächspartner durchaus bekannt sind, hätten sie auch bezüglich dieser Termine konkret bestreiten müssen, dass die Termine etwas mit dem Projekt zu tun hatten. Dies haben sie nicht getan. So enthalten einige Termine z.B. als Gesprächspartner einen Herrn XY.. Bei diesem handelt es sich ausweislich mehrerer Schreiben im Anlagenkonvolut K 11 um einen Mitarbeiter der Beklagten zu 1. und 2., der in Vertretung dieser Firmen gezeichnet hat.
Soweit die Beklagten behaupten, die Klägerin habe sich um die Vermietung nicht gekümmert und darlegen und unter Beweis stellen, dass Herr H. an den aufgelisteten Vereinbarungen zum Abschluss eines Mietvertrages nicht beteiligt gewesen sei oder diese Mietverträge nicht auf Aktivitäten des Herrn H. zurückzuführen seien bzw. der Mietinteressent schon vorher durch die Firma K. angesprochen worden sei, ist dies zum Teil unsubstantiiert. Denn die Beklagten hätten schon darlegen müssen, welche Verhandlungen im welchen Umfang von ihnen geführt worden sind und dass Herr H. daran in keiner Weise beteiligt gewesen ist, diese auch nicht vermittelt oder vorbereitet habe.
Zum Teil ist ihr Bestreiten unerheblich. Da Herr H. keinen Erfolg schuldete, kommt es nicht darauf an, ob seine Bemühungen kausal für den Vertragsabschluss geworden sind, ob er federführend bei den Verhandlungen tätig war oder ob er überhaupt den Mieter das erste Mal ins Gespräch gebracht hat. Denn Unterstützungsleistungen waren auch in anderer Form möglich z.B. durch Vorgespräche. Aus dem fehlenden Erfolg kann auch keine Schlechtleistung gefolgert werden, da bei einem solchen Großprojekt nicht damit gerechnet werden kann, dass - auf Anhieb - Mieter gefunden werden können. Die Tatsache, dass einzelne, vom Geschäftsführer der Klägerin angesprochene potentielle Mieter letztlich keinen Mietvertrag abgeschlossen haben, kann auf vielen Gründen (z. B. Lage, Räumlichkeiten, Größe, Höhe des Mietzinses) beruhen.
Zudem ergibt sich aus den von der Klägerin überreichten Unterlagen Anlagen K 10, 11, dass Herr H. umfangreiche Tätigkeiten im Zusammenhang mit den Vermietungen bzw. in Aussicht genommenen Vermietungen erbracht hat. Die Beklagten behaupten nicht, dass diese Unterlagen gefälscht seien. Die Klägerin hat unter Verweis auf diese Anlagen in der Berufungserwiderung konkret dargelegt, dass sie bzw. ihr Geschäftsführer an den Verhandlungen mit AA. beteiligt waren. Die Beklagten bestreiten dies nicht hinreichend substantiiert. Weder bestreiten sie die dort genannte Besprechung unter Beteiligung ihres Geschäftsführers konkret, noch die dort genannten Schreiben. Bei AA. handelt es sich nicht um einen unbedeutenden Mieter, vielmehr bringen ausweislich der Liste (Anlage K 10) über die Vermietungen und den Mietvertrag allein diese Mietverträge einen Ertrag für jeden Bauteil von 600.000,- DM pro Jahr.
Des weiteren hat die Klägerin die umfangreiche Korrespondenz im Hinblick auf den Mietvertrag mit den BB. vorgelegt. Auch aus diesen ergeben sich Tätigkeiten des Herrn H. im Zusammenhang mit der beabsichtigten Vermietung. Die Firma BB. war ebenfalls ein Großmieter mit einem Ertrag von 720.250,- DM pro Jahr (Anlage K 10). Die Beklagten bestreiten auch insoweit eine Tätigkeit der Klägerin nicht substantiiert.
Des weiteren hat die Klägerin auf ihre Aktivitäten im Zusammenhang mit der Firma CC. verwiesen, einem weiteren Großmieter, der allein einen Jahresertrag von 3.162.240,- DM gebracht hat. Aus den genannten Anlagen ergibt sich hierzu u.a., dass der Geschäftsführer der Klägerin zusammen mit Herrn J. vom 23.03. - 24.03.1995 eine Besichtigungsreise nach Frankreich gemacht hat mit Besuch der Zentrale der Firma. Der Mietvertrag (Anlage K 11) wurde am 24.04.1995 geschlossen. Dieses Vorbringen bestreiten die Beklagten ebenfalls nicht substantiiert. Vielmehr haben sie zu diesen Ausführungen der Klägerin in der Berufungserwiderung nicht konkret Stellung genommen.
Aus dem von der Klägerin überreichten Anlagenkonvolut ergeben sich des weiteren umfangreiche Aktivitäten des Geschäftsführers der Klägerin im Zusammenhang mit geplanten Vermietungen aus einer Vielzahl von Schreiben, deren Inhalt Vermietungsbemühungen bestätigen, von denen hier nur einige aufgeführt werden: - O., Schreiben vom 02.08.1996 - P., Schreiben vom 26.07.1996 - Q., Schreiben vom 13.03.1996 und 18.10.1995 - R. AG, zwei Schreiben vom 13.12.1995, - Herrn S., Schreiben vom 23.11.1995 - T., Schreiben vom 08.11.1995, 26.09.1995, 11.08.1995, 04.08.1995 - U., Besprechungsprotokoll (ohne Datum) - V., Schreiben vom 15.03.1995.
Da die Beklagten "jede nennenswerte Tätigkeit" bestreiten, hätten sie zu dem dargelegten Leistungsumfang konkret Stellung nehmen müssen.
Aus den genannten Schreiben ergibt sich des weiteren, dass der Geschäftsführer der Klägerin auch nach dem Abschluss der Vereinbarung vom 25.01.1996 noch tätig war. Auch sind Auswärtstermine für die Zeit danach in der Liste angegeben, zu denen sich die Beklagte ebenfalls nicht hinreichend geäußert hat. Auch wenn die Klägerin eingeräumt hat, dass sie nach Abschluss der Vereinbarung mit den Beklagten kaum mehr etwas gemacht hat, weil sie der Ansicht war, die - wesentliche - Leistung schon erbracht zu haben, hat dies keine Nichterfüllung mit der Folge der Unmöglichkeit zur Folge. Denn nach dem oben Gesagten hat ihr Geschäftsführer umfangreiche Leistungen erbracht, die die Beklagten nicht substantiiert bestritten haben.
Schließlich führt auch die Tatsache, das Herr H. eine Maklerin eingeschaltet hat, nicht zu einem Verlust des Vergütungsanspruches. Gemäß § 613 BGB sind die Dienste zwar im Zweifel in Person zu leisten. Da die Beklagte jedoch nicht dargelegt hat, dass sich Herr H. selber deswegen nicht mehr um das Projekt gekümmert hat, folgt daraus auch keine teilweise Nichtleistung der geschuldeten Dienste.
(3) Selbst wenn man zu dem Ergebnis gelangt, dass der Geschäftsführer der Klägerin insgesamt mehr hätte tun können und müssen, weil das Projekt wenigstens im Jahr 1996 noch nicht abgeschlossen war, führt dies im Hinblick darauf, dass es keine Minderung der Vergütung im Dienstvertragsrecht gibt, nicht zu einer Kürzung oder einem Wegfall des Vergütungsanspruches. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass wegen der nur noch geringen Tätigkeiten im Jahr 1996 eine teilweise Nichterfüllung und damit teilweise Unmöglichkeit vorliegt, abgesehen davon, dass sie nicht ansatzweise dargelegt hat, was die noch ausstehende Leistung des Herrn H. bis Mitte 1997 "wert" gewesen wäre.
Es ist schon fraglich, ob Herr H. verpflichtet gewesen ist, seine Arbeitskraft für das Projekt - voll und ganz - bis Mitte 1997, dem in der Zusatzvereinbarung festgesetzten Fälligkeitstermin, einzusetzen. Dagegen spricht, dass die ursprüngliche Vereinbarung eine möglichst kurzfristige Entwicklung des Gesamtobjekts erwähnt. Der gewählte Fälligkeitstermin für die Vergütung sah die Zahlung der Hälfte der Vergütung nach Abschluss des wesentlichen Teils der Mietverträge vor, den weiteren Betrag nach Rechtskraft des Satzungsbeschlusses. Dies spricht dafür, dass die Leistung des Herrn H. nach der ursprünglichen Vereinbarung der Parteien für diesen Fall als erbracht angesehen werden sollte, auch wenn die Parteien einen zeitlichen Abschluss der Dienstvertragverpflichtung nicht vorgesehen haben. Die Beklagte hat nicht substantiiert bestritten, dass 75 % der Fläche, und damit der wesentliche Teil der zur Vermietung anstehenden Fläche, schon vor der Zusatzvereinbarung vermietet waren.
Die Beklagten haben überdies auch nicht substantiiert bestritten, dass diese Zusatzvereinbarung auch den Zweck hatte, die Fälligkeit hinauszuschieben, um diese an den Verkauf der Bauteile, der unstreitig Ende 1996 stattgefunden hat, und damit an die Zahlung des daraus zu erwartenden Verkaufserlöses zu knüpfen. Auch dies spricht dafür, dass die Leistungspflicht des Herrn H. allenfalls bis Ende 1996 bestand. Die letzte durch die Schreiben dokumentierte Tätigkeit ist im August 1996 erfolgt. Wie eine Untätigkeit bzw. Nichterfüllung von da an bis zum Verkauf zu bewerten wäre, ob sie überhaupt ins Gewicht fällt, ist nicht ansatzweise dargetan.
c) Da der Klägerin nach dem oben Gesagten der geltend gemachte Zahlungsanspruch zusteht, kommt es letztlich nicht darauf an, weil entscheidungsunerheblich, ob die Beklagten durch den Abschluss des Vertrages vom 25.01.1996 im Anschluss an die Verhandlungen vom 15.01.1996 und das Schreiben der Klägerin vom 17.01.1996 die Forderung der Klägerin im Wege eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses anerkannt haben und deswegen mit allen Einwendungen tatsächlicher und rechtlicher Natur ausgeschlossen worden sind, die sie bei Abgabe kannten oder mit denen sie mindestens rechnen mussten. Dies war nicht der Fall, da das Schreiben der Klägerin vom 17.01.1996 wegen der andauernden Verhandlungen weder als kaufmännisches Bestätigungsschreiben angesehen werden kann, noch ersichtlich ist, dass zum damaligen Zeitpunkt ein Streit der Parteien darüber bestand, ob der Geschäftsführer der Klägerin Leistungen ordnungsgemäß erbringt oder erbracht hat.
2. Der Zinsanspruch ist aus Verzug gemäß §§ 286, 288 BGB begründet. Er besteht ab dem 08.03.2000 jedoch nur in Höhe von 5 % gemäß § 352 HGB, da die Klägerin auf das in zweiter Instanz erfolgte Bestreiten der Beklagten eine über den 07.03.2000 hinausgehende Inanspruchnahme eines Darlehens zu einem höheren Zinssatz nicht dargelegt und trotz entsprechender Auflage eine weitere Zinsbescheinigung nicht vorgelegt hat.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 92 II ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Beschwer der Beklagten beträgt 600.000,- DM (= 306.775,12 EUR).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 284, 326 BGB
§§ 286, 288 BGB
§§ 97, 92 II ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 320 BGB
§ 325 BGB
§ 613 BGB
§ 352 HGB
§ 325 I BGB

Zitierte Entscheidungen: 11 O 143/99
5 O 23/98