Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-12-03, Aktenzeichen 5 K 8522/17.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2019:1203.5K8522.17.F.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.Die Kostenschuldnerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, falls die Kostengläubigerin nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Begrenzung der EEG-Umlage für das Begrenzungsjahr 2013. Es handelt sich um einen Musterprozess, um die Klassifizierung der Klägerin für insgesamt … Abnahmestellen zu klären. Die Klägerin ist eine 100-prozentige Tochtergesellschaft der I-AG (Bl. 120 f. = 117 f. der Behördenakten – BA), betreibt Anlagen zur Produktion und Bereitstellung von Verfügbarkeitsprodukten zum gesicherten Betrieb von Kundentechnik, insbesondere der Informations- und Telekommunikationstechnologie, und ordnet sich selbst in der Klassifikation der Wirtschaftszweige des Statistischen Bundesamtes, Ausgabe 2008 (WZ 2008), der Klasse 33.20 „Installation von Maschinen und Ausrüstungen a. n. g.“ zu.
Am 29. Juni 2012 (Briefumschlag mit Eingangsstempel Bl. 485 BA) ging beim Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (im Folgenden: „Bundesamt“) in Papierform der wohl auch zugleich über das elektronische Eingangsportal ELAN-K2 gestellte Antrag der Klägerin für die Abnahmestelle J-Straße in K-Stadt ein (Bl. 222 ff. BA und davor als Bl. 128 ff. BA, Abnahmestelle lfd. Nr. …). Dabei führte die Klägerin aus, warum sie sich als „produzierendes Gewerbe“ im Sinne von § 3 Nr. 14 EEG 2012 sehe. „Verfügbarkeit“ sei ein Produkt, für das die WZ 2008 indes keine passende Unterklasse biete, das jedoch die allgemeine Definition des „verarbeitenden Gewerbes“ erfülle und nach dem Schwerpunkt der Tätigkeit als Installation sowie Reparatur und Instandhaltung von Anlagen nach den Klassen 33.20 und 33.12 bis 33.14 WZ 2008 anzusehen sei (Bl. 128 – 134 = 192 – 198 mit anliegender Stellungnahme einer Wirtschaftsprüfergesellschaft Bl. 135 – 146 = 199 – 210 BA). Mit Schreiben vom 1. Oktober 2012 (Bl. 126 f. BA) wandte sich das Bundesamt an das Statistische Bundesamt und bat um dessen Auskunft. Durch Schreiben vom 26. Oktober 2012 (Bl. 124 f. BA) teilte das Statistische Bundesamt mit, dass es die beschriebene Tätigkeit für statistische Zwecke der Unterklasse 35.13.0 „Elektrizitätsverteilung“ – zu der auch der Betrieb von Transformatoren gehöre – bzw. 35.30.0 „Wärme- und Kälteversorgung“ – zu der auch die Erzeugung/Bereitstellung/Verteilung von gekühlter Luft (die Klimatisierung von Räumen) gehöre – zuordne. Das Bundesamt lehnte durch Ablehnungsbescheid vom 6. Februar 2013 (Bl. 106 – 108 BA = Bl. 4 – 6 = 26 – 28 d. A.) den Antrag der Klägerin vom 29. Juni 2012 ab und führte zur Begründung im Wesentlichen an, warum die Klägerin nicht dem „produzierenden Gewerbe“ zugerechnet werden könne. Hiergegen ließ die Klägerin mit Schreiben vom 19. Februar 2013 Widerspruch erheben (Bl. 103 f. = 98 f. BA), der durch Schreiben vom 12. April 2012 (Bl. 73 – 95 = 49 – 67 BA) begründet wurde. Nachdem das Widerspruchsverfahren vorübergehend ruhendgestellt gewesen war, wurde es durch Schreiben der Bevollmächtigten der Klägerin vom 6. April 2016 (Bl. 39 f. = 36 f. BA) wiederaufgerufen. Nach weiterer interner Prüfung wies das Bundesamt durch Widerspruchsbescheid zunächst vom 30. August 2017 (Bl. 13 – 17 BA), der aufgehoben und durch den vom 21. September 2017 (Bl. 3 – 7 BA = Bl. 12 – 16 = 34 – 38 d. A.) ersetzt wurde, den Widerspruch der Klägerin zurück und führte zur Begründung aus, warum die Klägerin in der WZ 2008 nicht den Abschnitten B „Bergbau und Gewinnung von Steinen und Erden“ und C „Verarbeitendes Gewerbe“ zuzuordnen sei, sondern den Klassen 35.13 „Elektrizitätsverteilung“ bzw. 35.30 „Wärme- und Kälteversorgung“ und damit dem Abschnitt D „Energieversorgung“. Bekanntgegeben wurde dieser Widerspruchsbescheid der Klägerin im Wege der Zustellung an ihre Bevollmächtigten mit am 21. September 2017 zur Post gegebenem Einschreiben (vgl. Bl. 2 BA).
Am 18. Oktober 2017 hat die Klägerin vor dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main Klage erhoben, mit der sie ihr Begehren weiterverfolgt. Zur Begründung führt die Klägerin insbesondere durch Schriftsatz vom 14. November 2018 aus, warum sie Letztverbraucher im Sinne von § 40 Satz 1 EEG 2012 und ein Unternehmen des produzierenden Gewerbes im Sinne von § 3 Nr. 14 EEG 2012 sei: An der beantragten Abnahmestelle erbringe die Klägerin gegenüber ihren Kunden Spezialdienstleistungen zur Sicherung des störungs- und ausfallfreien Dauerbetriebs der Kundenanlagen, insbesondere der Informations- und Telekommunikationstechnologie, wozu sie komplexe energie- und raumlufttechnische Anlagen sowie Akkumulatoren plane, konfiguriere, installiere und betreibe, um die Dauerbetriebsbereitschaft ihrer Kunden mit deren Anlagen zu gewährleisten und Pflichten nach dem Post- und Telekommunikationssicherstellungsgesetz sowie dem Telekommunikationsgesetz zu erfüllen. Sie biete ihren Kunden das Gesamtprodukt „Verfügbarkeit“ mit den drei Komponenten der erforderlichen klimatischen Raumverhältnisse („Klimamodell“), der Funktionsfähigkeit für einen bestimmten Zeitraum („Energiereservezeit“) und der für den Betrieb erforderlichen Hochqualitätsgleichspannung („Spannungsarten“). Unter Berücksichtigung der tatsächlichen Tätigkeit der Klägerin an der beantragten Abnahmestelle, ihres Unternehmensgegenstandes und der vertraglichen Grundlagen, auch dem Rahmenvertrag mit der I-AG, sei ihre Tätigkeit als Installation und permanente Wartung von technischen bzw. elektrischen Ausrüstungen in der WZ 2008 der Abteilung 33 „Reparatur und Installation von Maschinen und Ausrüstungen“ und dort den Unterklassen 33.14.0 „Reparatur von elektrischen Ausrüstungen“ und 33.20.0 „Installation von Maschinen und Ausrüstungen a. n. g.“ zuzuordnen. Bestätigt werde dies durch die Hinweise für die Benutzung der Klassifikation der Wirtschaftszweige für den Abschnitt C „Verarbeitendes Gewerbe“. Zum Abschnitt D „Energieversorgung“, der die Elektrizitäts-, Gas-, Wärme- und Warmwasserversorgung durch ein fest installiertes Netz von Strom- und Rohrleitungen umfasse, gehöre die Klägerin dagegen nicht. Die Klägerin sei ein Betreiber „kritischer Infrastrukturen“ im Sektor der Informationstechnik und Telekommunikation im Sinne von § 2 Abs. 10 des Gesetzes über das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik. Bestätigung finde die Zuordnung der Klägerin zum „produzierenden Gewerbe“ in den stromsteuerlichen Entscheidungen des Bundesfinanzhofs vom 19. Juni 2012 – VII R 32/10 (Bl. 144 – 153 = 175 – 184 d. A.) und VII R 49/11 (Bl. 154 – 164 = 185 – 195 d. A.) –, in denen erkannt worden sei, dass mit der Einleitung des Stroms in die Akkumulatoren der Strom verbraucht werde, da elektrische in chemische Energie umgewandelt und so einer eliminierenden Nutzung zugeführt würde.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides des Bundesamtes für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle vom 6. Februar 2013 (Az.: …) in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. September 2017 (Az.: …) zu verpflichten, gemäß dem Antrag der Klägerin vom 29. Juni 2012 die EEG-Umlage für das Begrenzungsjahr 2013 zu begrenzen,
hilfsweise die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides des Bundesamtes für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle vom 06. Februar 2013 (Az.: …) in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. September 2017 (Az.: …) zu verpflichten, über den Antrag der Klägerin vom 29. Juni 2012 auf Begrenzung der EEG-Umlage für das Begrenzungsjahr 2013 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden;
die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung verteidigt die Beklagte die Bescheidung des Bundesamts. Die Klägerin liefere Strom und könne von daher nicht zum „produzierenden Gewerbe“ gehören. Auch wenn die Klägerin in stromsteuerlicher Hinsicht Letztverbraucherin des in die Akkumulatoren geleiteten Stroms sei, bleibe sie doch bezüglich ihrer Kunden Lieferantin von Strom. Die Akkumulatoren seien parallel zu den Verbrauchern geschaltet und verteilten den Strom so, dass die Akkumulatoren stets geladen seien, wofür aber nur eine geringe Strommenge erforderlich sei, weshalb der ganz überwiegende Teil des Stroms unmittelbar an die Verbraucher gehe. Nur dann, wenn der Netzstrom ausfalle oder wenn Leistungsspitzen abgefangen werden müssten, gäben die Akkumulatoren ihren Strom ab; sie seien auch nicht zur „Glättung“ des Gleichstroms erforderlich, die durch Kondensatoren und Tiefpassfilter erfolge.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten und den der beigezogenen Behördenakten (Bl. 1 – 566), der zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden ist.

Entscheidungsgründe:
I.
Die zulässigerweise erhobene Verpflichtungsklage ist unbegründet, denn die Ablehnung einer Begrenzung der EEG-Umlage zugunsten der Klägerin für das Jahr 2013 durch den Ablehnungsbescheid des Bundesamtes 6. Februar 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. September 2017 ist rechtmäßig und vermag so die Klägerin nicht in ihren Rechten zu verletzen.
Die Begrenzung der EEG-Umlage bestimmt sich für den Begrenzungszeitraum 2013 nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz in der Fassung des Art. 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der Erneuerbaren Energien im Strombereich und zur Änderung damit zusammenhängender Vorschriften vom 25. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2074), das zuletzt durch Art. 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsrahmens für die Förderung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien vom 28. Juli 2011 (BGBl. I S. 1634) geändert worden ist – im Folgenden: „EEG 2012“ –, denn maßgeblich für die rechtliche Beurteilung des Verpflichtungsbegehrens ist die Rechtslage, die im Zeitpunkt des Ablaufs der Ausschlussfrist gegolten hat (BVerwG, Urteil vom 31. Mai 2011 - 8 C 52/09 -, juris Rn. 15; HessVGH, Urteil vom 13. Dezember 2017 - 6 A 555/16, juris Rn. 19; VG Frankfurt, Urteil vom 27. Juni 2017 - 5 K 1624/16.F, juris Rn. 34).
Zwar wurde der Antrag hier form- und fristgerecht gestellt (1.), doch liegen mangels einer einschlägigen Klassifizierung der Klägerin die materiellen Voraussetzungen für eine Begrenzung der EEG-Umlage für das Jahr 2013 nicht vor (2.), weshalb offenbleiben kann, ob bei einer „kritischen Infrastruktur“ die Erhaltung einer internationalen Wettbewerbsfähigkeit als Zielsetzung nicht einer Begrenzung der EEG-Umlage von vornherein entgegenstehen muss:
1. Für das Jahr 2013 mussten die Anträge auf Begrenzung der EEG-Umlage spätestens am Montag, dem 2. Juli 2012, gestellt werden, da der 30. Juni 2012 (vgl. § 43 Abs. 1 Satz 1 EEG 2012) ein Sonnabend gewesen ist (vgl. § 31 Abs. 3 Satz 1 VwVfG). Der am 29. Juni 2012 (Briefumschlag mit Eingangsstempel Bl. 485 BA) in der damals noch zulässigen Papierform gestellte Antrag war somit form- und fristgerecht.
2. Die Intention des Gesetzgebers, wie sie sich in § 40 EEG 2012 findet,
§ 40Grundsatz
1Das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle begrenzt auf Antrag für eine Abnahmestelle die EEG-Umlage, die von Elektrizitätsversorgungsunternehmen an Letztverbraucher, die stromintensive Unternehmen des produzierenden Gewerbes mit hohem Stromverbrauch oder Schienenbahnen sind, weitergegeben wird, entsprechend der §§ 41 und 42. 2Die Begrenzung erfolgt, um die Stromkosten dieser Unternehmen zu senken und so ihre internationale und intermodale Wettbewerbsfähigkeit zu erhalten, soweit hierdurch die Ziele des Gesetzes nicht gefährdet werden und die Begrenzung mit den Interessen der Gesamtheit der Stromverbraucherinnen und Stromverbraucher vereinbar ist.
ist zwar auf den Erhalt der internationalen oder intermodalen Wettbewerbsfähigkeit stromintensiver Unternehmen gerichtet, doch wird nicht jeder, der Strom in großen Mengen endverbraucht, begünstigt, sondern, wie sich aus § 41 Abs. 1 EEG 2012 hinsichtlich des internationalen Wettbewerbs ergibt,
§ 41Unternehmen des produzierenden Gewerbes
(1) Bei einem Unternehmen des produzierenden Gewerbes erfolgt die Begrenzung nur, soweit es nachweist, dass und inwieweit
1. im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr
a) der von einem Elektrizitätsversorgungsunternehmen bezogene und selbst verbrauchte Strom an einer Abnahmestelle mindestens 1 Gigawattstunde betragen hat,
b) das Verhältnis der von dem Unternehmen zu tragenden Stromkosten zur Bruttowertschöpfung des Unternehmens nach der Definition des Statistischen Bundesamtes, Fachserie 4, Reihe 4.3, Wiesbaden 2007), mindestens 14 Prozent betragen hat,
c) die EEG-Umlage anteilig an das Unternehmen weitergereicht wurde und
2. eine Zertifizierung erfolgt ist, mit der der Energieverbrauch und die Potenziale zur Verminderung des Energieverbrauchs erhoben und bewertet worden sind; dies gilt nicht für Unternehmen mit einem Stromverbrauch von unter 10 Gigawattstunden.
nur „Unternehmen des produzierenden Gewerbes“. Der zur Begriffsbestimmung maßgebliche Normbefehl des § 3 Nr. 14 EEG 2012 definiert diese wie folgt:
§ 3Begriffsbestimmungen
Im Sinne dieses Gesetzes ist
1. bis 13. ...,
14. „Unternehmen des produzierenden Gewerbes“ jedes Unternehmen, das an der zu begünstigenden Abnahmestelle dem Bergbau, der Gewinnung von Steinen und Erden oder dem verarbeitenden Gewerbe in entsprechender Anwendung der Abschnitte B und C der Klassifikation der Wirtschaftszweige des Statistischen Bundesamtes, Ausgabe 2008 zuzuordnen ist.
Die von der Klägerin angebotene „Verfügbarkeit“ beschreibt kein Merkmal, das als Ware oder Dienstleistung in der WZ 2008 ausdrücklich angeführt wird und muss so anhand der Merkmale der dort geführten Klassifikationen zugeordnet werden, wobei eine Begrenzung der EEG-Umlage ausscheidet, wenn die Zuordnung nicht in die Abschnitte B und C fällt.
Eine Zuordnung zum Abschnitt B mit dem Bergbau und der Gewinnung von Steinen und Erden scheidet von vornherein aus. Doch auch zu dem – hier allein in den Blick zu nehmenden – „verarbeitenden Gewerbe“ im Sinne des Abschnitts C gehört die von der Klägerin angebotene „Verfügbarkeit“ nicht. Als allgemeine Vorgabe heißt es dort:
C Verarbeitendes Gewerbe
Dieser Abschnitt umfasst die mechanische, physikalische oder chemische Umwandlung von Stoffen oder Teilen in Waren. Es handelt sich dabei um Roh- oder Grundstoffe aus Landwirtschaft, Forstwirtschaft, Fischerei und Fischzucht, Bergbau, Gewinnung von Steinen und Erden sowie um Erzeugnisse dieses Abschnitts selbst. Die wesentliche Änderung oder Neugestaltung von Waren wird generell als Herstellung von Waren angesehen und dem Verarbeitenden Gewerbe zugeordnet. Freilich ist das vorstehend beschriebene Kriterium allein nicht ausreichend, um die Herstellung von Waren zu definieren (siehe weiter unten den Hinweis zur Verarbeitung von Abfällen).
Das Ergebnis des Herstellungsverfahrens sind entweder Fertigwaren für den Gebrauch oder Verbrauch und Halbwaren zur weiteren Be- oder Verarbeitung. Beispiel: Das Erzeugnis der Tonerderaffination ist Einsatzgut für die Primärerzeugung von Aluminium, Primäraluminium ist Einsatzgut für Drahtziehereien und Aluminiumdraht ist Einsatzgut für die Herstellung von Fertigdraht.
Die Herstellung von spezifischen Teilen, Zubehör und Zusatzvorrichtungen für Maschinen und Geräte wird generell der gleichen Klasse zugeordnet wie die Herstellung der entsprechenden Maschinen und Geräte. Die Herstellung von unspezifischen Teilen von Maschinen und Geräten, z. B. Motoren, Kolben, Elektroinstallationsmaterial, Ventile, Getriebe, Kugellager, wird getrennt von den Maschinen und Geräten in den entsprechenden Klassen eingeordnet. Gleichwohl ist die Herstellung spezifischer Teile oder spezifischen Zubehörs durch Gießen oder Extrudieren von Kunststoffen in der Gruppe 22.2 inbegriffen.
Das Zusammenbauen der Teile von Waren gilt ebenfalls als Herstellung von Waren. Hierzu zählt der Zusammenbau von Waren sowohl aus selbst hergestellten als auch aus zugekauften Teilen.
Die Verarbeitung von Abfällen zu Sekundärrohstoffen (Materialrückgewinnung), ist der Gruppe 38.3 zugeordnet. Auch wenn dabei physikalische oder chemische Umwandlungen stattfinden, gilt sie nicht als Herstellung von Waren. Als Hauptzweck dieser Tätigkeiten wird die Behandlung oder Verarbeitung von Abfall angesehen, weshalb sie dem Abschnitt E (Wasserversorgung; Abwasser- und Abfallentsorgung und Beseitigung von Umweltverschmutzungen) zugeordnet werden. Hingegen wird die Herstellung neuer Enderzeugnisse (im Gegensatz zu Sekundärrohstoffen) auch dann im Verarbeitenden Gewerbe zugeordnet, wenn bei ihr Abfälle eingesetzt werden. So wird die Gewinnung von Silber aus Filmabfall als Herstellungsverfahren gewertet.
Die spezialisierte Wartung, Reparatur und Installation von Maschinen und Ausrüstungen gehört im Wesentlichen zur Abteilung 33 (Reparatur und Installation von Maschinen und Ausrüstungen). Jedoch ist die Reparatur von Datenverarbeitungsgeräten und Gebrauchsgütern der Abteilung 95 (Reparatur von Datenverarbeitungsgeräten und Gebrauchsgütern) zugeordnet, die Reparatur von Kraftfahrzeugen der Abteilung 45 (Handel mit Kraftfahrzeugen; Instandhaltung und Reparatur von Kraftfahrzeugen)
Wird die Installation von Maschinen und Ausrüstungen als spezialisierte Tätigkeit ausgeführt, so gehört sie zu Unterklasse 33.20.0.
Die Grenzziehung zwischen dem Verarbeitenden Gewerbe und den übrigen Abschnitten dieser Klassifikation ist gelegentlich nicht ganz einfach. Grundsätzlich beinhalten die Wirtschaftszweige des Abschnitts "Verarbeitendes Gewerbe" die Umwandlung von Stoffen in neue Waren. Das Ergebnis ist ein neues Erzeugnis. Die Definition neuer Produkte (Waren) kann jedoch subjektiv sein. Zur Erläuterung sind die folgenden Tätigkeiten aufgeführt, die in dieser Klassifikation dem Verarbeitenden Gewerbe zugeordnet werden.
-
Verarbeitung von Frischfisch (Entschalen von Austern, Filetieren von Fisch), nicht auf einem Fischereifahrzeug durchgeführt (s. 10.20.0)
Pasteurisieren und Abfüllen von Milch (s. 10.51.0)
Lederveredlung (s. 15.11.0)
Holzimprägnierung (s. 16.10.0)
Herstellung von Druckerzeugnissen (s. Gruppe 18.1)
Runderneuerung von Reifen (s. 22.11.0)
Herstellung von Frischbeton (s. 23.63.0)
Elektroplattieren, Plattieren, Wärmebehandlung von Metallen (s. 25.61.0)
Umbau oder Grundüberholung von Maschinen (z. B. Automotoren) (s. 29.10.1)
Umgekehrt gibt es Tätigkeiten, die zwar gelegentlich Umwandlungsverfahren beinhalten, aber dennoch anderen Abschnitten dieser Klassifikation zugeordnet werden (oder, anders ausgedrückt, nicht zum Verarbeitenden Gewerbe zählen).
Dazu gehören:
Holzgewinnung, eingeordnet in Abschnitt A (Land- und Forstwirtschaft, Fischerei);
Zubereitung von Nahrungsmitteln zum sofortigen Verzehr an Ort und Stelle, eingeordnet in Abteilung 56 (Gastronomie)
Veredlung landwirtschaftlicher Erzeugnisse, eingeordnet in Abschnitt A (Land- und Forstwirtschaft, Fischerei);
Aufbereitung von Erzen und anderen Mineralen, eingeordnet in Abschnitt B (Bergbau und Gewinnung von Steinen und Erden);
Errichtung von Bauten und Ausführung von Herstellungstätigkeiten auf der Baustelle, eingeordnet in Abschnitt F (Baugewerbe);
Aufteilung von Massengütern in kleinere Mengen einschließlich Verpacken, Umverpacken oder Abfüllen von Erzeugnissen wie Spirituosen oder Chemikalien; Abfallsortieren; Mischen von Farben nach Kundenauftrag; Schneiden von Metallen nach Kundenauftrag; Bearbeitung, deren Ergebnis kein neues Gut ist, eingeordnet in Abschnitt G (Handel; Instandhaltung und Reparatur von Kraftfahrzeugen)
Die Klägerin ordnet sich selbst der Abteilung 33 „Reparatur und Installation von Maschinen und Ausrüstungen“ und nach dem Vorbringen im Klageverfahren dort den Unterklassen 33.14.0 „Reparatur von elektrischen Ausrüstungen“ und 33.20.0 „Installation von Maschinen und Ausrüstungen a. n. g.“ zu. Zu „Reparatur und Instandhaltung“ heißt es bei den „Vorbemerkungen“ der WZ 2008, S. 37:
3.3.3 Reparatur und Instandhaltung
Einheiten, die Güter instand setzen oder instand halten, werden je nach Art des Gutes in eine der folgenden Kategorien eingereiht:
•
Gruppe 33.1 ("Reparatur von Metallerzeugnissen, Maschinen und Ausrüstungen")
Abteilung 43 ("Vorbereitende Baustellenarbeiten, Bauinstallation und sonstiges Ausbaugewerbe")
Gruppe 45.2 ("Instandhaltung und Reparatur von Kraftwagen")
Abteilung 95 ("Reparatur von Datenverarbeitungsgeräten und Gebrauchsgütern")
Einheiten, die Flugzeuge, Lokomotiven oder Schiffe überholen ("Werksüberholung"), werden derselben Unterklasse der WZ 2008 zugeordnet, wie die Einheiten, die sie produzieren.
Die von der Klägerin beanspruchte Zuordnung in die Unterklassen 33.12.0 bis 33.14.0 und 33.20.0 setzt wie folgt beschriebene Merkmale voraus:
33.12.0 Reparatur von Maschinen
Diese Unterklasse umfasst die Reparatur und Instandhaltung von kommerziell genutzten Maschinen und Geräten, etwa das Schärfen und Einbauen von Klingen oder Sägeblättern von kommerziellen oder Industriemaschinen oder die Erbringung von Schweißarbeiten; die Reparatur von landwirtschaftlichen Geräten und anderen schweren und industriellen Geräten und Ausrüstungen (z. B. Gabelstapler und sonstige Fördergeräte, Werkzeugmaschinen, kommerziell genutzte Kältemaschinen, Baugeräte, Bergbaugeräte) einschließlich Maschinen und Ausrüstungen der Abteilung 28 dieser Klassifikation.
Diese Unterklasse umfasst:
–
Reparatur und Instandhaltung von Kraftmaschinen
Reparatur und Instandhaltung für Pumpen, Kompressoren und ähnliche Ausrüstungen
Reparatur und Instandhaltung von hydraulischen und pneumatischen Komponenten und Systemen
Reparatur und Instandhaltung von Ventilen
Reparatur und Instandhaltung von Lagern, Getrieben, Zahnrädern und Antriebselementen
Reparatur und Instandhaltung von Industrieöfen
Reparatur und Instandhaltung von Hebezeugen und Fördermitteln
Reparatur und Instandhaltung von kommerziellen Kälteanlagen und Luftreinigungsanlagen
Reparatur und Instandhaltung von nicht wirtschaftszweigspezifischen Maschinen (außer für den Haushalt)
Reparatur und Instandhaltung handgeführter Werkzeuge mit Motorantrieb
Reparatur und Instandhaltung von Werkzeugmaschinen und Zubehör für spanende und spanlose Metallbearbeitung
Reparatur und Instandhaltung sonstiger Werkzeugmaschinen
Reparatur und Instandhaltung von land- und forstwirtschaftlichen Zugmaschinen
Reparatur und Instandhaltung von land- und forstwirtschaftlichen Maschinen
Reparatur und Instandhaltung von Maschinen für die Metallerzeugung, von Walzwerkseinrichtungen und Gießmaschinen
Reparatur und Instandhaltung von Bergbaumaschinen, Baumaschinen sowie Maschinen für den Einsatz auf Öl- und Gasfeldern
Reparatur und Instandhaltung von Maschinen für die Nahrungs-, Futtermittel- und Getränkeherstellung sowie für die Tabakverarbeitung
Reparatur und Instandhaltung von Maschinen für die Textil- und Bekleidungsherstellung und die Lederverarbeitung
Reparatur und Instandhaltung von Maschinen für die Papiererzeugung und -verarbeitung
Reparatur und Instandhaltung von Maschinen zum Be- oder Verarbeiten von Gummi oder Kunststoffen
Reparatur und Instandhaltung von Maschinen für sonstige Wirtschaftszweige der Abteilung 28 dieser Klassifikation
Reparatur und Instandhaltung von Wiegegeräten
Reparatur und Instandhaltung von Verkaufsautomaten
Reparatur und Instandhaltung von Registrierkassen
Reparatur und Instandhaltung von Fotokopiergeräten
Reparatur und Instandhaltung von elektronischen und sonstigen Rechenmaschinen
Reparatur und Instandhaltung von Schreibmaschinen
Diese Unterklasse umfasst nicht:
Reparatur und Instandhaltung von Öfen und sonstigen Heizgeräten (s. 43.22.0)
Reparatur und Instandhaltung von Aufzügen und Rolltreppen (s. 43.29.9)
Reinigung von Industriemaschinen (s. 81.22.9)
Reparatur und Instandhaltung von Datenverarbeitungsgeräten (s. 95.11.0)
Reparatur und Instandhaltung von Rasenmähern, Kantenschneidern und ähnlichen Gartengeräten (s. 95.22.0)
33.13 Reparatur von elektronischen und optischen Geräten
33.13.0 Reparatur von elektronischen und optischen Geräten
Diese Unterklasse umfasst die Reparatur und Instandhaltung von Waren der Gruppen 26.5, 26.6 und 26.7 dieser Klassifikation, soweit sie nicht als Haushaltsgeräte angesehen werden.
Reparatur und Instandhaltung von Mess-, Navigations-, Kontroll- und Steuerungsinstrumenten und -vorrichtungen der Gruppe 26.5 dieser Klassifikation, wie:
Flugtriebwerksinstrumente
Geräte für die Kraftfahrzeugabgasprüfung
meteorologische Instrumente
Geräte zur Prüfung und Kontrolle von physikalischen, elektrischen und chemischen Eigenschaften
Vermessungsinstrumente
Strahlungsdetektoren und Instrumente zur Strahlungsüberwachung
Reparatur und Instandhaltung von Bestrahlungs- und Elektrotherapiegeräten und elektromedizinischen Geräten der Klasse 26.60 dieser Klassifikation, wie:
Magnetresonanztomografiegeräte
medizinische Ultraschallgeräte
Herzschrittmacher
Hörgeräte
Elektrokardiografen
Elektroendoskopiegeräte
Bestrahlungsgeräte
Reparatur und Instandhaltung von optischen Instrumenten und Geräten der Klasse 26.70 dieser Klassifikation, sofern sie überwiegend für kommerzielle Zwecke genutzt werden, wie:
Ferngläser
Mikroskope (ohne Elektronen- oder Feldionenmikroskope)
Teleskope
Prismen und Linsen (ohne augenoptische Gläser)
fotografische Geräte
Reparatur und Instandhaltung von Fotokopiergeräten (s. 33.12.0)
Reparatur und Instandhaltung von Datenverarbeitungsgeräten und peripheren Geräten (s. 95.11.0)
Reparatur und Instandhaltung von Projektoren (Beamern) (s. 95.11.0)
Reparatur und Instandhaltung von Kommunikationsgeräten (s. 95.12.0)
Reparatur und Instandhaltung von kommerziellen Fernseh- und Videokameras (s. 95.12.0)
Reparatur von Amateur-Videokameras (s. 95.21.0)
Reparatur von Uhren (s. 95.25.0)
33.14 Reparatur von elektrischen Ausrüstungen
33.14.0 Reparatur von elektrischen Ausrüstungen
Diese Unterklasse umfasst die Reparatur und Instandhaltung von Waren der Abteilung 27 dieser Klassifikation, ohne diejenigen der Gruppe 27.5 (Haushaltsgeräte).
Reparatur und Instandhaltung von Leistungs-, Verteil- und sonstigen Transformatoren
Reparatur und Instandhaltung von elektrischen Motoren, Generatoren und Motorenaggregaten
Reparatur und Instandhaltung von Schaltanlagen und Schaltgeräten
Reparatur und Instandhaltung von Relais und industriellen Steuerungseinrichtungen
Reparatur und Instandhaltung von Batterien und Akkumulatoren
Reparatur und Instandhaltung von elektrischen Lampen und Leuchten
Reparatur und Instandhaltung von stromführendem Installationsmaterial und nicht stromführendem Installationsmaterial für die Installation von Stromkreisen
Reparatur und Instandhaltung von Geräten der Unterhaltungselektronik (s. 95.21.0)
Reparatur und Instandhaltung von Uhren (s. 95.25.0)
33.20.0 Installation von Maschinen und Ausrüstungen a. n. g.
Diese Unterklasse umfasst die spezialisierte Installation von Maschinen und Ausrüstungen. Die Installation von Ausrüstungen, die einen festen Bestandteil eines Gebäudes oder eines anderen Bauwerkes bilden, beispielsweise die elektrische Verkabelung, der Einbau von Rolltreppen, Einbruchsicherungen oder Heizungs- und Klimaanlagen, gehören zum Baugewerbe.
Installation von Industriemaschinen in Fabrikationsanlagen
Montage von industriellen Prozesssteuerungseinrichtungen
Installation von sonstigem technischen Bedarf, z. B.:
nachrichtentechnische Anlagen
Großrechner (Mainframes) und ähnliche Computer
Bestrahlungs- und elektromedizinische Geräte
fachgerechter Abbau von Großmaschinen
Einrichten von Maschinen
Aufbau von Bowlingbahnen
Installation von Aufzügen, Rolltreppen, Automatiktüren, Staubsaugersystemen usw. (s. 43.29.9)
Installation von Türen, Treppen, Ladeneinrichtungen, Möbeln usw. (s. 43.32.0)
Installieren (Einrichten) von Arbeitsplatzrechnern (PCs) (s. 62.09.0)
Aufgrund der Tätigkeit der Klägerin, wie sie sie insbesondere auf S. 13 – 19 der Klagebegründung (Bd. I Bl. 63 – 69 d.A.) darstellt, und wie sie die vorgelegte sowie in der mündlichen Verhandlung abgespielte Compact Disc (Beiakten II zu Bd. II Bl. 229 f. = 231 f. d.A.) wiedergibt, sieht das Gericht in der von ihr angebotenen „Verfügbarkeit“ kein „verarbeitendes Gewerbe“ im Sinne des Abschnitts C WZ 2008. Für die zugrundeliegenden Feststellungen bedurfte es keiner weiterführenden Beweisaufnahme, weshalb der in der mündlichen Verhandlung gestellte Beweisantrag abzulehnen gewesen war. Soweit die Beklagte in geringem Umfang das Vorbringen der Klägerin bestritten hat (Sitzungsniederschrift S. 4), kommt es darauf für die Entscheidungsfindung nicht an.
Zweifeln unterliegt bereits, ob es sich bei elektrischem Strom um „Stoffe“ im Sinne dieses Abschnitts handelt, doch selbst wenn man eine Körperlichkeit der Energie annähme, wäre die Klägerin kein „verarbeitendes Gewerbe“ im Sinne dieses Abschnitts, denn es handelt sich bei der von ihr angebotenen „Verfügbarkeit“ nicht „um Roh- oder Grundstoffe aus Landwirtschaft, Forstwirtschaft, Fischerei und Fischzucht, Bergbau, Gewinnung von Steinen und Erden sowie um Erzeugnisse dieses Abschnitts selbst“.
Vielmehr ist die Klägerin wegen ihrer Schwerpunktsetzung dem Abschnitt D „Energieversorgung“ zuzuordnen. Einzelne Tätigkeiten der Klägerin, die den Unterklassen 33.12.0 bis 33.14.0 und 33.20.0 zuzuordnen sind, ändern hieran nichts, denn bei mehreren und integrierten Tätigkeiten ist – nach den Hinweisen für die Benutzung der WZ 2008, S. 25 ff., denen das Gericht folgt (vgl. Urteil vom 13. Februar 2019 – 5 K 4466/17.F – juris, Rn. 40 ff.) – die Wertschöpfung zur Bestimmung der Haupttätigkeit maßgeblich. Die von der Klägerin angeführten stromsteuerlichen Erkenntnisse des Bundesfinanzhofs (Bd. I Bl. 175 – 180, Bd. II Bl. 181 – 195) zur Entstehung der Steuer nach § 5 Abs. 1 Satz 1 StromStG („Die Steuer entsteht dadurch, daß vom im Steuergebiet ansässigen Versorger geleisteter Strom durch Letztverbraucher im Steuergebiet aus dem Versorgungsnetz entnommen wird, oder dadurch, daß der Versorger dem Versorgungsnetz Strom zum Selbstverbrauch entnimmt.“) und zu deren Erstattung nach § 10 StromStG bei Umwandlung von Wechselstrom in Gleichstrom und Aufladung von Akkumulatoren helfen hier nicht weiter. Allgemein gehören in den Abschnitt D:
D Energieversorgung
Dieser Abschnitt umfasst die Elektrizitäts-, Gas-, Wärme- und Warmwasserversorgung u. Ä. durch ein fest installiertes Netz von Strom- bzw. Rohrleitungen. Der Umfang des Netzes ist nicht entscheidend. Eingeschlossen ist auch die Versorgung von Industrie- und Gewerbegebieten, sowie von Wohngebäuden.
Unter diesen Abschnitt fällt daher der Betrieb von Anlagen, die Elektrizität oder Gas erzeugen und verteilen bzw. deren Erzeugung und Verteilung überwachen.
Ebenfalls eingeschlossen ist die Wärme- und Kälteversorgung.
Dieser Abschnitt umfasst nicht:
– Betrieb von Wasser- und Abwasseranlagen (s. Abteilungen 36 und 37)
– Transport von Gas in Rohrfernleitungen (s. 49.50.0)
Das Gericht geht dabei von der Funktion der Klägerin aus, wie sie sie selbst beschrieben hat, nämlich der Gewährleistung der Dauerbetriebsbereitschaft als gesetzlicher Verpflichtung ihrer Kunden. Bei dieser Wertschöpfung handelt es sich weitaus überwiegend um eine Dienstleistung im Bereitschaftsmodus, nicht aber um „verarbeitendes Gewerbe“. Daher muss die Klägerin zu ihrer Klagebegründung auch eine „immaterielle Ware“ bemühen, womit sie indes das Vorstellungsbild des Abschnitts C verlässt. Die Wertschöpfung der Klägerin findet nicht hauptsächlich durch Installations-, Wartungs- und Instandhaltungsarbeiten statt; dies belegen die Erläuterungen zur Gewinn- und Verlustrechnung im Jahresabschluss zum 31. Dezember 2011 (Bl. 236, 237 BA), wie das Bundesamt in seinem Widerspruchsbescheid vom 21. September 2017, S. 4 (Bl. 6 BA), zutreffend ausgeführt hat. Dass im Abschnitt D „Energieversorgung“ vorrangig Netzsysteme im Blick sind, ändert an der dorthin vorzunehmenden Klassifizierung nichts. Das Gericht sieht daher mit dem Statistischen Bundesamt eine Zuordnung in die Unterklasse 35.13.0 „Elektrizitätsverteilung“ bzw. 35.30.0 „Wärme- und Kälteversorgung“
35.13.0 Elektrizitätsverteilung
Betrieb von Verteilungsnetzen (bestehend aus Leitungen, Leitungsmasten, Zählern und Kabeln), welche die von der Erzeugungsanlage oder dem Übertragungssystem gelieferte Elektrizität zum Endverbraucher leiten
35.30.0 Wärme- und Kälteversorgung
Erzeugung, Sammlung und Verteilung von Dampf und Warmwasser zum Heizen, zur Energiegewinnung und zu anderen Zwecken
Erzeugung und Verteilung von gekühlter Luft
Erzeugung und Verteilung von Kühlwasser
Erzeugung von Eis für Ernährungs- und andere Zwecke (z. B. zur Kühlung)
bei wertender Betrachtung als zutreffend an und verneint jedenfalls hinsichtlich des Begriffs des „Unternehmens des produzierenden Gewerbes“ als Voraussetzung für eine Begrenzung der EEG-Umlage eine Zuordnung der Klägerin in die Abschnitte B und C der WZ 2008. Soweit die Erläuterungen zur statistischen Systematik der Wirtschaftszweige in der Europäischen Gemeinschaft (NACE Rev. 2), die ihrerseits auf den Erläuterungen zur Internationalen Systematik der Wirtschaftszweige (ISIC Rev. 4) basieren, den verbindlichen Rahmen für die Erläuterungen bilden (WZ 2008 S. 64), folgt hieraus zur Überzeug des Gerichts nichts anderes.
Allein die Funktion der Klägerin vermag die erforderliche Zuordnung nicht zu ersetzen. Der Gesetzgeber hat für den Begrenzungszeitraum 2013 mit der Vorgabe des § 3 Nr. 14 EEG 2012 und deren Bezugnahme auf die Klassifikation der Wirtschaftszweige 2008 eine klare Bestimmung getroffen, welcher Endverbraucher in den Genuss einer Begrenzung der EEG-Umlage kommen soll und welcher nicht. Nach ständiger Rechtsprechung ist es nicht Aufgabe der Gerichte, diesen Kreis – insbesondere unter Bezugnahme auf die „entsprechende“ Anwendung der WZ 2008 – auf richterrechtlicher Grundlage zu erweitern (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Januar 2019 – 8 C 1/18 –, juris, Rn. 11).
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Danach hat der unterliegende Teil die Kosten des Verfahrens zu tragen. Einer Entscheidung über die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren bedarf es deshalb nicht.
III.
Die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2 i.V.m. § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 708 Nr. 9, § 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 40 EEG
§ 10 StromStG
§ 711 ZPO
§ 3 Nr. 14 EEG
§ 40 Satz 1 EEG
§ 43 Abs. 1 Satz 1 EEG
§ 31 Abs. 3 Satz 1 VwVfG
§ 41 Abs. 1 EEG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 StromStG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: VII R 32/10
VII R 49/11
8 C 52/09
6 A 555/16
5 K 1624/16
5 K 4466/17
8 C 1/18