Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2016-03-14, Aktenzeichen 6 Ss 791/15

Tenor:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Stuttgart vom 21. Oktober 2015 mit den Feststellungen aufgehoben.
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Stuttgart zurückverwiesen.

Tatbestand:
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Das Amtsgericht Stuttgart hat den Angeklagten am 21. Oktober 2015 wegen unerlaubten gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen zu der Gesamtstrafe von 8 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Der Angeklagte wendet sich mit der Sprungrevision gegen seine Verurteilung.
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1. Das Amtsgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
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a) Der Angeklagte, der selbst ab und zu Marihuana konsumiert, verkaufte spätestens seit Anfang August 2015 Betäubungsmittel, insbesondere Marihuana, im Mittleren Schlossgarten im Bereich der U-Bahn-Haltestelle Staatsgalerie, um sich hierdurch eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer zur Finanzierung seine Marihuanakonsums und seines Lebensunterhalts zu verschaffen. In Ausführung diese Tatplans beging er u.a. folgende Straftaten: Am 5. August 2015 verkaufte er um 15.21 Uhr an den gesondert verfolgten M. D. ein Tütchen mit 1,21 Gramm netto Marihuana zum Preis von 25,-- Euro. Am 11. August 2015 um 15.35 Uhr übergab er an einen unbekannt gebliebenen Abnehmer ein Tütchen Marihuana zu einem unbekannten Preis. Kurz darauf, um 15.41 Uhr verkaufte er an den gesondert verfolgten T. A. ein Tütchen mit 1,5 Gramm netto Marihuana zu einem Preis von 20,-- Euro. Der Angeklagte wusste, dass er nicht im Besitz der hierfür erforderlichen behördlichen Erlaubnis war.
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b) Das Amtsgericht Stuttgart hat das Verhalten des Angeklagten als gewerbsmäßiges Handeltreiben mit Betäubungsmitteln gem. §§ 1 Abs. 1 in Verbindung mit Anlage 1, 3 Abs. 1 Nr. 1, 29 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG gewertet. Die Anwendung von Jugendstrafrecht auf den zur Tatzeit 19 Jahre alten Angeklagten hat es mangels Vorliegens von Reife- oder Entwicklungsdefiziten abgelehnt. Eine Strafaussetzung zur Bewährung hat das Amtsgericht unter Hinweis auf eine ungünstige Sozial- und Kriminalprognose, die nicht weiter erläutert wurde, versagt.
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2. Mit seiner Revision rügt der Beschwerdeführer die Verletzung materiellen und formellen Rechts. Er beanstandet mit der Sachrüge insbesondere die Annahme der Gewerbsmäßigkeit des Handeltreibens, die fehlende Mitteilung von Wirkstoffgehalt und Qualität des (sichergestellten) Rauschgifts sowie die fehlerhafte Anwendung des Erwachsenenstrafrechts. Die Verfahrensrüge umfasst die Geltendmachung eines Verstoßes gegen die Aufklärungspflicht sowie Strafzumessungsgesichtspunkte. II.
2. Mit seiner Revision rügt der Beschwerdeführer die Verletzung materiellen und formellen Rechts. Er beanstandet mit der Sachrüge insbesondere die Annahme der Gewerbsmäßigkeit des Handeltreibens, die fehlende Mitteilung von Wirkstoffgehalt und Qualität des (sichergestellten) Rauschgifts sowie die fehlerhafte Anwendung des Erwachsenenstrafrechts. Die Verfahrensrüge umfasst die Geltendmachung eines Verstoßes gegen die Aufklärungspflicht sowie Strafzumessungsgesichtspunkte.

Entscheidungsgründe:
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Die zulässige (Sprung-)Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg.
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1. Das Amtsgericht hat eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen gewerbsmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln mit unzureichenden Darlegungen und damit rechtsfehlerhaft bejaht. Besonders die Annahme von Gewerbsmäßigkeit bedarf einer eingehenden Begründung, wenn der Täter nur einen geringen Gewinn aus dem Betäubungsmittelgeschäft erwarten kann oder - wie hier - tatsächlich erzielt (vgl. BGH NStZ-RR 2008, 212).
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Die Generalstaatsanwaltschaft hat in ihrer Antragsschrift insoweit Folgendes ausgeführt:
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„Diesen Anforderungen wird die Beweiswürdigung des Amtsgerichts im Hinblick auf die für das Vorliegen der Voraussetzungen des Handeltreibens und die für das Vorliegen der Gewerbsmäßigkeit des Handeltreibens erforderlichen Feststellungen nicht gerecht. Die Annahme des Amtsgerichts, der Angeklagte habe zum einen in zwei Fällen Marihuana gewinnbringend verkauft und zum anderen sich durch den gewinnbringenden Verkauf von Betäubungsmitteln eine Einnahmequelle von...erheblichem Umfang erschließen wollen, beruht angesichts der festgestellten Umstände nicht auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage.
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Einen gewichtigen Umstand für die Beurteilung der Gewinnerzielungsabsicht stellen die Preise dar, zu denen der Angeklagte das Marihuana eingekauft und verkauft hat (OLG Stuttgart [Beschluss vom 03.12.2013 - 1 Ss 701/13, juris Rn. 19]; OLG Hamm, Beschluss vom 16.09.2002 - 2 Ss 769/02, juris Rn. 20). Das Urteil teilt hinsichtlich des Einkaufspreises, zu welchem sich der Angeklagte das Marihuana beschafft hat, nichts mit. Dem Urteil lassen sich auch sonst keine hinreichenden tragfähigen Umstände entnehmen, die allein oder bei einer Gesamtschau als objektive Grundlage den Schluss auf den für Handeltreiben erforderlichen Eigennutz des Angeklagten sowie die Absicht, sich durch den gewinnbringenden Verkauf von Betäubungsmitteln eine Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen, zulassen könnten. Als solche Umstände kommen insbesondere in Betracht: die Begleitumstände bei Anbahnung und konkreter Abwicklung des verfahrensgegenständlichen Verkaufsvorgangs sowie Art, Häufigkeit und Inhalt der erwähnten weiteren Kontaktaufnahme(n) und Verkaufsbemühungen des Angeklagten in der Folgezeit (OLG Stuttgart, a.a.O.; OLG Hamm, Beschluss vom 28.02.2013 - 2 RVs 2/13 -, juris, Rn. 8 f.); von Relevanz können bei der Gesamtwürdigung nicht zuletzt auch etwaige schlechte wirtschaftliche Verhältnisse des Angeklagten im Tatzeitraum sein (BGH, NStZ-RR 2008, 212). Wenn in Anbetracht von Abgabemengen und Tatfrequenz von einem nur geringen Gewinn auszugeben ist, ist die Annahme von Gewerbsmäßigkeit i.S.d. § 29 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BtMG zwar nicht ausgeschlossen, weil sich diese auf die Erzielung bloßer Nebeneinnahmen beziehen kann; in einem solchen Fall bedarf die Annahme der Gewerbsmäßigkeit allerdings einer eingehenden Begründung (BGH, NStZ-RR 2008, 212). ...[Soweit] sich das amtsgerichtliche Urteil im Rahmen der Beweiswürdigung vollumfänglich auf das Geständnis des Angeklagten beruft,...ist dem Revisionsgericht diesbezüglich eine Nachprüfung ebenfalls nicht möglich, da dem Urteil nicht zu entnehmen ist, wie sich der Angeklagte eingelassen hat. Die Wiedergabe der Einlassung des Angeklagten im Urteil ist in § 267 StPO zwar nicht vorgeschrieben, ohne deren Wiedergabe und...Würdigung kann das Revisionsgericht - wie hier - indes nicht nachvollziehen, ob der Beurteilung des Sachverhalts „plausible" und rechtlich fehlerfreie Erwägungen zugrunde liegen (BGH NStZ, 1992, 49)“.
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Dem schließt sich der Senat an. Bereits die angeführten Mängel machen eine rechtliche Überprüfung der Beweiswürdigung durch das Revisionsgericht unmöglich und führen zur Aufhebung des Urteils, da nicht auszuschließen ist, dass die Rechtsfolgenentscheidung des Tatgerichts - ungeachtet der Nichtanwendung des Regelstrafrahmens des § 29 Abs. 3 BtMG - auf den genannten Mängeln beruht. Auf die erhobene Verfahrensrüge kommt es nicht mehr an.
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2. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass es sowohl für die Begründung der (Nicht-)Anwendung von Jugendstrafrecht als auch der Prognoseentscheidung gem. § 56 Abs. 1 StGB einer Darlegung der Tatsachen bedarf, auf denen die konkrete Entscheidung beruht (für die Bewährungsentscheidung Fischer, StGB, 63. Auflage 2016, § 56 Rdnr. 4 m.w.N.). Das neue Tatgericht hat die erforderlichen Feststellungen insgesamt neu zu treffen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 Abs. 1 in Verbindung mit Anlage 1, 3 Abs. 1 Nr. 1, 29 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG
§ 267 StPO
§ 29 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BtMG
§ 29 Abs. 3 BtMG
§ 56 Abs. 1 StGB

Zitierte Entscheidungen: NStZ-RR 2008, 212
1 Ss 701/13
2 Ss 769/02
2 RVs 2/13