Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-04-14, Aktenzeichen 4b O 29/11
ECLI: ECLI:DE:LGD:2011:0414.4B.O29.11.00

Tenor:
Den Verfügungsbeklagten wird aufgegeben, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,- Euro für jeden Fall der Zuwiderhandlung, hilfsweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederho-lungsfalle Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu vollziehen an dem jeweiligen Vertretungsorgan der Verfügungsbeklagten, zu unterlassen,
feste Zubereitungen, die Leflunomid und Teriflunomid sowie einen pharmazeutisch verträglichen Träger ent-halten, und die dadurch gekennzeichnet sind, dass der Gehalt an Leflunomid von 2 bis 20 mg beträgt und der Gehalt von Teriflunomid von 0,3 % bis 50 % von Leflunomid beträgt,
im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland herzustellen (Verfügungsbeklagte zu 1)), in Verkehr zu bringen (Verfügungsbeklagte zu 2)), anzubieten oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen (beide Verfügungsbeklagte).
II. Die Verfügungsbeklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits.
III. Die Vollziehung der einstweiligen Verfügung wird von einer Sicherheitsleistung der Verfügungsklägerin in Höhe von 1.200.000,00 Euro abhängig gemacht.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin ist alleinige, ausschließlich verfügungsberechtigte eingetragene Inhaberin des europäischen Patentes A (Anlage HL 1, nachfolgend Verfügungspatent), welches unter Inanspruchnahme einer deutschen Priorität (B) vom 20. März 1996 am 7. März 1997 angemeldet wurde. Die Veröffentlichung und Bekanntmachung des Hinweises auf die Erteilung des Verfügungspatents erfolgte am 18. August 1999. Zu den benannten Vertragsstaaten gehört unter anderem die Bundesrepublik Deutschland. Das Verfügungspatent steht in Deutschland in Kraft. Die von der Verfügungsbeklagten zu 1) gegen den deutschen Teil des Verfügungspatents erhobene Nichtigkeitsklage wies das Bundespatentgericht mit Urteil vom 4. August 2009 (3 Ni 52/07, Anlage HL 3) ab. Über die gegen dieses Urteil mit Schriftsatz vom 17. März 2010 eingelegte Berufung (Anlage AG 4) hat der Bundesgerichtshof noch nicht entschieden.
Das Verfügungspatent betrifft ein Kombinationspräparat, enthaltend 5-Methylisoxazol-4-carbonsäure-(4-trifluormethyl)-anilid und N-(4-Trifluor-methylphenyl)-2-cyan-3-hydroxycrotonsäureamid. Der für das vorliegende Verfahren maßgebliche Patentanspruch 1 hat folgenden Wortlaut:
"Feste Zubereitung, enthaltend
die Komponente 1) 5-Methylisoxazol-4-carbonsäure-(4-trifluormethyl)-anilid
die Komponente 2), die Verbindung der Formel I
und/oder eine stereoisomere Form der Verbindung der Formel I und/oder ein physiologisch verträgliches Salz der Verbindung der Formel I, und
3) einen pharmazeutisch verträglichen Träger,
dadurch gekennzeichnet, dass der Gehalt der Komponente 1 von 2 bis 20 mg beträgt und der Gehalt der Komponente 2) von 0,3 % bis 50 % der Komponente 1) beträgt."
Der internationale Freiname der Komponente 1) ist Leflunomid, der der Komponente 2) Teriflunomid.
Die Verfügungsklägerin vertreibt seit 1999 in der Bundesrepublik Deutschland das Arzneimittel C welches als arzneilich wirksamen Bestandteil Leflunomid enthält. Sie ist überdies mit einem eigenen Generikum namens "D" am Markt.
Die Verfügungsbeklagten bieten an und vertreiben in der Bundesrepublik Deutschland seit dem 1. Oktober 2010 ein Arzneimittel unter der Bezeichnung "E" (nachfolgend: angegriffene Ausführungsform). Die Verfügungsbeklagte zu 1) stellt die angegriffene Ausführungsform her und ist für die Endfreigabe verantwortlich. Die Verfügungsbeklagte zu 2) ist als pharmazeutischer Unternehmer Inhaberin der arzneimittelrechtlichen Zulassung und bietet die Präparate in der Bundesrepublik Deutschland an. Die angegriffene Ausführungsform weist die gleichen Inhaltsstoffe wie das Arzneimittel C der Verfügungsklägerin auf. C diente bei der Zulassung der angegriffenen Ausführungsform als Referenzarzneimittel gemäß § 24 b AMG. Nach den Fachinformationen der angegriffenen Ausführungsform (vgl. Anlage HL 7b, Ziffer 6.3) weist diese eine Haltbarkeit von bis zu drei Jahren auf.
Bei der angegriffenen Ausführungsform handelt es sich um Tabletten, die einen Leflunomidgehalt von 10 mg bzw. 20 mg aufweisen (Produktinformationen Anlagen HL 7a, HL 7b). Bei Lagerbedingungen von 25˚ C und 60 % Luftfeuchtigkeit weisen die 10 mg Tablette nach Ablauf von 6 Monaten und die 20 mg Tablette jedenfalls nach 9 Monaten einen Teriflunomidgehalt von 0,30 % oder mehr auf (Anlage HL 10).
Die Verfügungsklägerin meint, die angegriffene Ausführungsform mache von der Lehre nach dem Verfügungspatent wortsinngemäß Gebrauch. Es sei insbesondere unerheblich, dass das Teriflunomid erst bei der Lagerung des Leflunomids entstehe. Der Schutzbereich des Verfügungspatents sei nicht auf gezielt hergestelltes Teriflunomid beschränkt, ebenso wenig auf Ausführungen, bei denen unmittelbar nach der Herstellung der Tablette der geschützte spezifische Teriflunomid-Gehalt vorliege. Dass die angegriffene Ausführungsform im Augenblick der Vertriebshandlung noch nicht sämtliche Anspruchsmerkmale verwirkliche, stehe einer unmittelbaren Patentverletzung nicht entgegen, da sich für die Verfügungsbeklagten verlässlich und vorhersehbar nach einigen Monaten eine Situation einstelle, bei der es sicher zur Verwirklichung der erfindungsgemäßen Lehre komme. Der Teriflunomid-Gehalt ergebe sich "von selbst" durch den Ablauf chemischer Prozesse. Gegenmaßnahmen, die die Umwandlung von Leflunomid in Teriflunomid verhinderten, würden – insoweit unstreitig – von den Verfügungsbeklagten nicht ergriffen.
Die Angelegenheit sei überdies dringlich. Die Vermarktung der angegriffenen Ausführungsform wirke sich wirtschaftlich erheblich zu Lasten der Verfügungsklägerin aus. C sei ein umsatzstarkes Produkt. Auch der Umsatz mit dem eigenen Generikum werde durch weitere generische Produkte erheblich geschwächt. Das Verfügungspatent sei zudem in seinem Rechtsbestand hinreichend gesichert. Die Nichtigkeitsklage gegen das Verfügungspatent habe das Bundespatentgericht in erster Instanz mit überzeugenden Gründen abgewiesen und das Verfügungspatent im vollen Umfang aufrechterhalten.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
zu erkennen wie geschehen, jedoch ohne die Anordnung einer Sicherheitsleistung.
Die Verfügungsbeklagten beantragen,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen,
hilfsweise, die Vollstreckbarkeit einer einstweiligen Verfügung von einer angemessenen Sicherheit abhängig zu machen.
Die Verfügungsbeklagten stellen einen Verfügungsanspruch in Abrede. Anspruch 1 des Verfügungspatents sei auf eine Zubereitung gerichtet, worunter der Fachmann ein absichtlich aufgrund einer bestimmten Rezeptur hergestelltes Produkt verstehe. Ein Erzeugnis falle deshalb nur dann in den Schutzbereich des Verfügungspatents, wenn Teriflunomid absichtlich hinzugefügt werde und der Anteil von Teriflunomid von 0,3 % bis 50 % unmittelbar nach der Herstellung und als Folge eines planmäßigen Handelns vorhanden sei. Bei einem während der Lagerung von Leflunomid gebildeten Teriflunomid handele es sich hingegen um eine unerwünschte Verunreinigung des Leflunomids. Dass der Anspruch 1 nur Produkte erfasse, die von Beginn an als Folge eines planmäßigen Handels den konkret geschützten Teriflunomidanteil enthalten, habe auch das Bundespatentgericht in seinem Urteil zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht. Im Sinne der Funktionsfähigkeit der Trennung von Nichtigkeits- und Verletzungsverfahren könne daher im vorliegenden Verletzungsverfahren nur die Auslegung des Bundespatentgerichts zugrundegelegt werden.
Darüber hinaus fehle ein Verfügungsgrund. Zum einen sei zu berücksichtigen, dass es kein verfügungspatentgemäßes Originalprodukt gebe. C falle als Monopräparat nicht in den Schutzbereich des Verfügungspatents. Zum anderen sei der Rechtsbestand des Verfügungspatentes nicht hinreichend gesichert. Folge man der Auslegung der Verfügungsklägerin komme dem Urteil des Bundespatentgerichts bereits deshalb keine Aussagekraft zum Rechtsbestand zu, weil das Bundespatentgericht dem Verfügungspatent einen anderen (viel engeren) Gegenstand zugesprochen habe. Das Urteil des Bundespatentgerichts beruhe außerdem offenkundig auf dem Irrtum, aus der Tabelle 1 des Verfügungspatents ergäbe sich eine erhöhte Wirksamkeit ab einem Teriflunomid-Anteil von 0,1 %. Tatsächlich entspräche die Angabe "0,1" in der Tabelle einem Anteil von 1,01 %, so dass das Verfügungspatent in Bezug auf Präparate mit einem Teriflunomid-Anteil von unter 1,00 % nichts offenbare. Das Verfügungspatent belege keinerlei Vorteile der Verwendung der beanspruchten Kombinationsprodukte; für einen synergistischen Effekt fehle es an jeglicher Information. Ungeachtet dessen sei der Fachmann zum Prioritätstag des Verfügungspatents in der Lage gewesen aufgrund der europäischen Patentanmeldung F (NiK 2 im Nichtigkeitsverfahren), Leflunomidpräparate in die Hand zu bekommen, bei denen sich durch Lagerung im Laufe von Jahren ein Teriflunomid-Anteil von bis zu 0,69 % bilde. Darauf, ob dem Fachmann diese Eigenschaft bewusst war, komme es nicht an. Im Übrigen habe – insoweit unstreitig – die Rechtsvorgängerin der Verfügungsklägerin 7 Tage nach dem Prioritätsdatum des Verfügungspatents die Prioritätsanmeldung zu der europäischen Patentanmeldung G (Anlage NiK 5 im Nichtigkeitsverfahren) eingereicht, in welcher ausgeführt werde, dass die Herstellung von festen Arzneistoffzubereitungen, enthaltend Leflunomid, beispielsweise in Tablettenform, während der Lagerung zur Bildung von 6 bis 9 % Teriflunomid im Verhältnis zu Leflunomid führe. Es erscheine angesichts dessen ausgeschlossen, dass der Verfügungsklägerin bei der Anmeldung des Verfügungspatents nicht bekannt gewesen ist, dass sich in Leflunomid-Präparaten während der Lagerung automatisch ein Teriflunomidanteil von mindestens 0,3 % bilde. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass die Verfügungsklägerin in Neuseeland im Jahre 2009 mit dem Versuch gescheitert sei, einen Vertrieb eines Leflunomid-Generikums wie der angegriffenen Ausführungsform zu verbieten.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlass der begehrten Unterlassungsverfügung ist begründet. Die Verfügungsbeklagten sind der Verfügungsklägerin gegenüber gemäß Art. 69 EPÜ i.V.m. § 139 Abs. 1 PatG zur Unterlassung im beantragten Umfang verpflichtet.
I.
Die Verfügungsklägerin hat einen Verfügungsanspruch glaubhaft vorgetragen. Die angegriffene Ausführungsform macht von der Lehre der Erfindung nach dem Klagepatent wortsinngemäßen Gebrauch.
1.
Die Erfindung nach dem Verfügungspatent betrifft ein Kombinationspräparat, enthaltend Leflunomid und Teriflunomid.
Zum Hintergrund der Erfindung führt das Verfügungspatent aus, dass aus der europäischen Patentanmeldung H bekannt ist, dass 5-Methylisoxazol-4-carbonsäure-(4-trifluormethyl)-anilid (Verbindung 1) antirheumatisch, antiphlogistisch, antipyretisch und analgetisch wirksam ist und gegen multiple Sklerose eingesetzt werden kann. Arzneimittel, enthaltend den Wirkstoff 5-Methylisoxazol-4-carbonsäure-(4-trifluormethyl)-anilid werden in Dosen von 25 mg bis 150 mg oral appliziert. Weiter verweist das Verfügungspatent auf die europäische Patentanmeldung 0 217 206, in welcher beschrieben wird, dass N-(4-Trifluormethylphenyl)-2-cyan-3-hydroxycrotonsäureamid (Verbindung 2) immunmodulierende Eigenschaften hat und sich zur Behandlung von chronischer Graft-versus-Host-Krankheit und Autoimmunerkrankungen, insbesondere systemischem Lupus erythematodes, eignet. Pharmazeutische Präparate, enthaltend eine Verbindung 1 und 2 in einer Dosis von 10 bis 200 mg, bevorzugt jedoch 50 bis 100 mg, bei Injektionslösung in Ampullenform (intravenös), insbesondere auf Basis der Verbindung 2 oder eines Salzes davon, 1 bis 30 mg, vorzugsweise 5 bis 10 mg und bei rektaler Verabreichung 50 bis 300 mg, vorzugsweise 100 bis 200 mg können appliziert werden. Jedoch zeigt die orale Applikation von 5 mg/kg oder 10 mg/kg von der Verbindung 1 oder 2 jeweils alleine keine signifikante Wirkung.
Vor diesem Hintergrund ist die dem Verfügungspatent zugrunde liegende Aufgabe darin zu sehen, eine pharmazeutische Zusammensetzung auf Basis dieser Komponenten für den Bereich der immunsuppressiven Therapie mit verbesserter Wirkung bei geringerer Dosierung bereitzustellen.
Entsprechend schlägt das Verfügungspatent in seinem Patentanspruch 1 ein Kombinationspräparat mit folgenden Merkmalen vor:
1. Feste Zubereitung, enthaltend
2. die Komponente 1) 5-Methylisooxazol-4-carbonsäure-(4-trifluor-methyl)-anilid (Leflunomid), und
3. die Komponente 2) die Verbindung der Formel I
(N-(Trifluormethylphenyl)-2-Cyan-3-Hydroxycrotonsäureamid) (Teriflunomid) und/oder eine stereosiomere Form der Verbindung der Formel I und/oder ein physiologisch verträgliches Salz der Verbindung der Formel I, und
4. einen pharmazeutisch verträglichen Träger,
5. Der Gehalt
a) der Komponente 1 (Leflunomid) beträgt von 2 bis 20 mg und
b) der Komponente 2 (Teriflunomid) beträgt von 0,3 % bis 50 % der Komponente 1) (Leflunomid).
Es wurde gefunden, dass ein Kombinationspräparat enthaltend Leflunomid und Teriflunomid überraschend günstige immunsuppressive Effekte aufweist. Der Zusatz geringer Mengen der Komponente 2) führt zu einer deutlichen Wirkungssteigerung des Kombinationspräparates. Auf Grund des Ausmaßes dieses Effektes lässt sich die Anwendung dieser Kombination auf Bereiche ausdehnen, die einer immunsuppressiven Therapie durch die Einzelkomponenten bislang verschlossen war. Ferner führt die Dosisreduzierung ohne verringerte Wirksamkeit zur erhöhten Sicherheit bei der Anwendung. Gleichzeitig ist davon auszugehen, dass die Therapiekosten über eine Dosisreduzierung bei gleichbleibender Wirksamkeit in nennenswertem Umfang gesenkt werden können.
2.
Die Verfügungsklägerin hat einen Verfügungsanspruch glaubhaft dargelegt. Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht die technische Lehre des Anspruchs 1 wortsinngemäß.
Im Hinblick auf die Merkmale 1 bis 5.a) ist dies unstreitig, so dass sich weitere Ausführungen der Kammer hierzu erübrigen. Darüber hinaus liegt jedoch auch eine Verwirklichung des Merkmals 5.b) vor.
Merkmal 5.b) fordert, dass in der festen Zubereitung ein Teriflunomidanteil von 0,3 bis 50 % im Verhältnis zu Leflunomid vorhanden ist. Dieser spezifische Anteil an Teriflunomid stellt sich, wie die Urkundenvorlage im Verfahren 4b O 270/10 unstreitig ergeben hat, bei der angegriffenen Ausführungsform während deren Haltbarkeit ein. Bei Lagerbedingungen von 25˚ C und 60 % Luftfeuchtigkeit weisen die 10mg Tablette nach Ablauf von 6 Monaten und die 20mg Tablette jedenfalls nach 9 Monaten ein Teriflunomidgehalt von 0,30 % oder mehr auf (Anlage HL 10).
Soweit die Verfügungsbeklagten gleichwohl eine Verwirklichung des Merkmals 5.b) in Abrede stellen, weil der unter Schutz gestellte Anteil an Teriflunomid unstreitig weder durch Hinzufügen von Teriflunomid erreicht wird noch unmittelbar nach der Herstellung vorhanden ist, kann dem nicht beigetreten werden. Denn eine Notwendigkeit des Vorhandenseins beider Wirkstoffe in der festen Zubereitung nach Abschluss der Herstellung der Zubereitung lässt sich der Verfügungspatentschrift nicht entnehmen. Bei dem vorliegend maßgeblichen Patentanspruch 1 handelt es sich um einen Vorrichtungsanspruch, der bereits keine Vorgaben zur Herstellung der Komponente 2), d.h. Teriflunomid, macht. Derartige Vorgaben können auch nicht der Formulierung feste Zubereitung entnommen werden. Die Formulierung feste Zubereitung im Sinne des Verfügungspatentes dient allein als Oberbegriff für verschiedene Arten solcher Zubereitungen, darunter Kapseln, Tabletten oder Zäpfchen (vgl. Anlage HL 1, Absatz [0012]). Die Herstellung von Formulierungen, die die berechneten Mengen der beiden Wirkstoffe zusammen mit dem jeweils gewünschten pharmazeutischen Träger enthalten, ist lediglich als besonders vorteilhafte und einfache Herstellungsweise der geschützten Zubereitung genannt (vgl. Anlage HL 1, Absatz [0012] Zeilen 21 bis 23). Es ist auch nicht zu erkennen, dass es für die Funktion/Wirkung des Kombinationspräparates bzw. der Komponente 2) einen Unterschied macht, wie die Komponente 2) außerhalb des menschlichen Körpers entsteht, d.h. zielgerichtet hergestellt und mit der Komponente 1) in eine Darreichungsform verpackt oder durch Umwandlungsreaktion der Komponente 1) in die Komponente 2). Überdies zeigt Absatz [0009], dass die Komponenten 1) und 2) nicht in ein und derselben Darreichungsform/Zubereitung vorliegen und auch nicht zeitgleich eingenommen werden müssen.
Aus dem Schutzbereich des Anspruchs 1 führt ebenso wenig der Umstand, dass Teriflunomid bei der angegriffenen Ausführungsform erst 6 bis 9 Monaten nach der Herstellung in dem in Merkmal 5. bestimmten Verhältnis vorliegt. Zwar muss der Verletzungsgegenstand grundsätzlich im Augenblick der Benutzung alle Anspruchsmerkmale verwirklichen. Nach den Grundsätzen der Entscheidung "Traktionshilfe" des Oberlandesgerichtes Düsseldorf vom 29. Juli 2010 (InstGE 12, 213), welche vorliegend Anwendung finden, genügt es jedoch, wenn sich die Verhältnisse in Zukunft verlässlich und vorhersehbar ändern und sich infolge dessen demnächst eine Situation einstellt, bei der es sicher zur Merkmalsverwirklichung kommt. Hiervon ist vorliegend auszugehen. Die Umwandlung von Leflunomid in Teriflunomid erfolgt bei üblichen Lagerbedingungen automatisch, es sei denn, es werden Gegenmaßnahmen ergriffen, was bezüglich der angegriffenen Ausführungsform nicht der Fall ist. Der Anwendbarkeit der Entscheidung "Traktionshilfe" steht entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten nicht entgegen, dass das Oberlandesgericht in Rn. 15 der Entscheidung Ausführungen zu der Frage gemacht hat, ob durch das dort gefundene Ergebnis aus dem Stand der Technik bekannte Vorrichtungen in den Schutzbereich einbezogen werden. Denn es ist bereits fraglich, ob es sich hierbei um eine allgemeingültige Fragestellung handelt oder nicht nur um eine Besonderheit der dortigen Fallgestaltung. Grundsätzlich ist der Einwand des freien Standes der Technik, und um einen solchen dürfte es sich bei den Ausführungen der Verfügungsbeklagten handeln, nur zulässig bei einer äquivalenten Verletzung eines Patentes. Demgegenüber geht es vorliegend nur um eine wortsinngemäße Verwirklichung.
Die vorstehende Auslegung verbietet sich auch nicht in Ansehung des Urteils des Bundespatentgerichtes vom 4. August 2009 (Anlage HL 3). Soweit die Verfügungsbeklagten in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofes "Crimpwerkzeug III" (GRUR 2010, 858, 859) verweisen, vermag die Kammer dieser Entscheidung nicht zu entnehmen, dass es dem Verletzungsgericht bei Vorliegen einer Entscheidung des Bundespatentgerichtes untersagt wäre, den Schutzbereich eines Klageschutzrechtes eigenständig zu bestimmen, da eine Bindung an die Rechtsansicht des Bundepatentgerichtes eingetreten wäre. Der Bundesgerichtshof sagt zwar zu Recht, dass sowohl im Verletzungs- wie auch im Rechtsbestandsverfahren allein maßgeblich ist, wie ein Patentanspruch nach objektiven Kriterien aus fachlicher Sicht zu bewerten ist, und dass dieser Ansatz zur Funktionsfähigkeit des Trennungssystems gewährleistet sein muss. Ein Hinweis auf eine Bindungswirkung für das später entscheidende Gericht kann dem hingegen nicht entnommen werden. Das Trennungsprinzip besteht weiterhin. Hinzukommt, dass die Auslegung eines Schutzrechtes und die Feststellung einer Patentverletzung die ureigenste Aufgabe eines Verletzungsgerichtes ist. Die Auslegung obliegt dem Tatrichter. Eine Bindung an Rechtsbestandsentscheidungen besteht nur soweit im Rahmen streitiger Nichtigkeitserklärungen bzw. Widerrufsentscheidungen die Entscheidungsgründe an die Stelle der Patentbeschreibung treten. Rechtsbestandsentscheidungen sind daher, wie bisher auch, als sachverständige Äußerungen bei der Auslegung zu berücksichtigen.
Vorliegend ist zudem fraglich, inwieweit die Ausführungen des Bundespatentgericht für die Bestimmung des Schutzbereiches des Verfügungspatentes im Rahmen der Verletzungsfrage herangezogen werden können. Denn das Bundepatentgericht hat sich lediglich mit der Frage der Neuheit und erfinderischen Tätigkeit des Gegenstandes der Erfindung und in diesem Zusammenhang mit dem Inhalt der jeweiligen Entgegenhaltung auseinandergesetzt. Dabei wurde insbesondere untersucht, ob die jeweilige Entgegenhaltung die Erfindung zielgerichtet oder rein zufällig offenbart. Dies ist jedoch eine andere Fragestellung als diejenige bei der Beurteilung der Verletzung. Denn bei der Frage der Verletzung kommt es nicht darauf an, dass diese Verletzung planvoll und zielgerichtet erfolgt; diese kann auch zufällig oder fahrlässig erfolgen. Dass das Bundespatentgericht inzident davon ausgegangen ist, dass beide Wirkstoffe "von Anfang an" in der Zubereitung vorhanden sein müssen, was bei der NiK5 nicht der Fall gewesen sein soll, könnte zwar in gewissem Widerspruch zu dem vorstehend beschriebenen Verständnis des Patentanspruches 1 des Verfügungspatentes stehen. Der Patentanspruch 1 des Verfügungspatentes setzt jedoch – wie ausgeführt – eine solche gleichzeitige Anwesenheit von Beginn an nicht voraus.
Auch die nur auszugsweise in die deutsche Sprache übersetzte Entscheidung des High Court of New Zealand vom 3. August 2009 (Anlage AG 6) führt zu keiner anderen Beurteilung. Dabei ist bereits fraglich, inwieweit diese Entscheidung von der Kammer zu berücksichtigen ist, da nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes "Walzenformgebungsmaschine" (GRUR 2010, 950) europäische Entscheidungen zu berücksichtigen sind, was vor dem Hintergrund einer einheitlichen Auslegung von Patenten im Geltungsbereich des EPÜ ohne Weiteres nachzuvollziehen ist. Neuseeland ist hingegen nicht Mitgliedstaat des EPÜ. Aber selbst wenn diese Entscheidung zu berücksichtigen wäre, ergeben sich aus ihr keine Argumente, die gegen die hiesige Auslegung sprechen.
Eine Verletzung des Verfügungspatentes liegt daher vor.
II.
Die Verfügungsklägerin hat zudem einen Verfügungsgrund glaubhaft gemacht.
Im Gegensatz zu dem im Urkundenvorlageverfahren (4b O 270/10) zugrundegelegten Maßstab gilt im vorliegenden Verfügungsverfahren der vom Oberlandesgericht Düsseldorf in den Entscheidungen "Harnkatheterset" (InstGE 12, 114 ), "Olanzapin" (GRUR-RR 2008, 329) und "Gleitscheibensattelbremse II" (GRUR-RR 2011, 81) aufgestellte Maßstab. Danach kommt der Erlass einer einstweiligen Verfügung insbesondere auf Unterlassung nur in Frage, wenn unter anderem der Bestand des Schutzrechts so eindeutig zu bejahen ist, dass eine fehlerhafte Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist. Grundsätzlich kann von einem hinreichenden Rechtsbestand dann ausgegangen werden, wenn das Verfügungspatent bereits ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren überstanden hat.
Hiervon ausgehend besteht zugunsten der Verfügungsklägerin ein den Rechtsbestand des Verfügungspatentes aufrechterhaltendes Urteil. Dieses hat die Kammer grundsätzlich zu respektieren, es sei denn, es wäre offensichtlich fehlerhaft. Dies vermag die Kammer auch in Anbetracht des Umstandes, dass die hier vertretene Auslegung von der im Urteil des Bundespatentgerichtes angedeuteten Auffassung abweichen könnte, nicht festzustellen. Zudem wurde neuer Stand der Technik von den Verfügungsbeklagten nicht vorgelegt. Die weiteren von den Verfügungsbeklagten gegen den Rechtsbestand vorgetragenen Argumente lassen den Rechtsbestand des Verfügungspatentes als hinreichend gesichert erscheinen.
a)
Dies gilt zum einen für den von den Verfügungsbeklagten in der mündlichen Verhandlung aufgezeigten möglichen Fehler auf Seite 16 Absatz 2 Mitte, wo in Bezug auf die Verfügungspatentschrift ein Gehalt von 0,1 % Teriflunomid angesprochen wird, während das Verfügungspatent wohl von einem Gehalt von 1 % Teriflunomid ausgeht. Dass dieser behauptete Fehler zu einer offensichtlich fehlerhaften Entscheidung führt, haben selbst die Verfügungsbeklagten nicht vorgetragen. Sie machen vielmehr geltend, dass eine therapeutische Wirksamkeit einer festen Zubereitung beim Menschen, welche beide Wirkstoffe enthält und deren Anteil an Teriflunomid weniger als 1 % beträgt, nicht offenbart sei. Dem vermag die Kammer nicht zu folgen. Denn die Tabelle 1 auf Seite 4 der Verfügungspatentschrift zeigt, dass die deutlichste Wirkungssteigerung in dem Bereich zwischen 0 und 0,3 mg/kg Teriflunomid erzielt wird. In diesem Bereich nimmt das Pfotenvolumen um bis zu 94 % ab. Bei einer Wirkstoffkonzentration von 0,1 mg/kg Teriflunomid zu 9,9 mg/kg Leflunomid, was einem Anteil von 1,01 % Teriflunomid entspricht, zeigen die Untersuchungen im Verfügungspatent, dass es zu einer Abnahme des Pfotenvolumens um 74 % kommt. Da es ohne weiteres einsichtig erscheint, dass eine Wirksamkeit nicht erst bei einem Teriflunomid-Anteil von 1,01 % eintritt, kann hieraus geschlossen werden, dass auch in einem Bereich unterhalb von 1,01 % eine Wirkungssteigerung eintritt, wie dies auch in Absatz [0024] ausgeführt wird. Insoweit wird beschrieben, dass auch geringe zusätzliche Mengen von Teriflunomid zu einer deutlichen Wirkungssteigerung führen. Schließlich hat auch der Bundesgerichtshof in der Entscheidung "Taxol" (GRUR 2001, 813 ff.) erläutert, dass sich der Erfinder nicht darauf beschränken lassen muss, nur und genau dasjenige zu beanspruchen, was er als konkret wirksame Ausführungsform getestet hat. Denn ansonsten würde ihm die angemessene Belohnung für seine Bereicherung des Standes der Technik versagt. Dementsprechend kann die Verfügungsklägerin auch Schutz für den Bereich unterhalb von 1,01 % Teriflunomid beanspruchen, obwohl hierfür keine Messergebnisse vorgelegt wurden. Denn die Verfügungsbeklagten haben nicht aufzuzeigen vermocht, dass unterhalb von 1,01 % Teriflunomid keine Wirkung eintritt. Eigene Untersuchungen wurden von den Verfügungsbeklagten nicht vorgelegt. Soweit sowohl sie als auch der Privatgutachter Prof. I in seinem Gutachten vom 5. März 2010 (Anlage AG 8) darauf verweisen, dass pharmakologische Daten von der Ratte nicht notwendigerweise auf den Menschen übertragen werden können, überzeugt dies nicht. Zum einen ist es grundsätzlich anerkannt, Modellversuche an Ratten vorzunehmen, da die Stoffwechselvorgänge der Ratte denen des Menschen teilweise ähnlich sind. Zum anderen sind Untersuchungen eines Arzneimittels an Menschen nur im Rahmen der klinischen Prüfung einer Arzneimittelzulassung möglich, so dass der Erfinder einer neuen pharmazeutischen Zusammensetzung auf Untersuchungen an Tieren, insbesondere an Ratten, angewiesen ist.
b)
Auch der Hinweis, dass die Verfügungspatentschrift einen synergistischen Effekt der beiden Wirkstoffe nicht aufzeige, da in der Tabelle 1 der Verfügungspatentschrift lediglich das Ergebnis der Wirkung einer Mischung von Leflunomid und Teriflunomid sowie Leflunomid allein dargestellt werde, sich hierdurch jedoch kein Synergismus ergebe, bleibt ohne Erfolg. Soweit die Verfügungsbeklagten meinen, dass nur gezeigt werde, dass zwei Wirkstoffe größere Wirksamkeit zeigen als einer allein, mithin eine erfinderische Tätigkeit nicht vorliege, kann die Kammer dem nicht beitreten. Im Stand der Technik war bekannt, wie das Bundespatentgericht auf Seite 15 unteres Drittel und auch die Verfügungsklägerin unwidersprochen vorgetragen haben, dass Leflunomid selbst keine Wirksamkeit hat, sondern verabreicht in festen Formulierungen im Dünndarm fast vollständig zu Teriflunomid metabolisiert wird und für die pharmakologische Wirkung des Leflunomids verantwortlich ist. Angesichts dessen ging der Fachmann davon aus, dass stets nur Teriflunomid als originärer Wirkstoff oder als Metabolit des Leflunomids entsprechende pharmakologische Wirkungen zeigt, daher auch immer die gleiche biologische Wirkung aufzeigt. Mit der Erfindung nach dem Verfügungspatent konnte hingegen aufgezeigt werden, dass eine Zubereitung bestehend aus beiden Wirkstoffen einen synergistischen Effekt aufweist. Denn die Untersuchungen, welche in Tabelle 1 wiedergegeben werden, zeigen, dass die Gabe von Leflunomid mit einer Konzentration von 10 mg/kg bzw. 5 mg/kg Lebensgewicht Ratte eine Abnahme des Pfotenvolumens um 74 % bzw. sogar eine 10 %ige Zunahme zur Folge hat. Die Zugabe von 1,01 % Teriflunomid (0,1 mg/kg) bzw. 3 % (0,15 mg/kg) bei entsprechender Reduzierung des Leflunomidanteils führt hingegen zu einer Abnahme des Pfotenvolumens der Ratte um 93 % bzw. 10 %. Diese Ergebnisse beinhalten nicht lediglich einen additiven Effekt. Denn ausgehend vom Kenntnisstand zum Prioritätszeitpunkt wäre zu erwarten gewesen, dass der Ersatz von 0,1 mg/kg Leflunomid durch Teriflunomid die gleiche Wirkung zeigt wie Leflunomid allein, da man davon ausging, dass die pharmakologischen Wirkungen des Leflunomids allein durch den Metaboliten Teriflunomid herrühren. Es wäre daher das gleiche Ergebnis bei der Abnahme des Pfotenvolumens zu erwarten gewesen, wenn Leflunomid durch Teriflunomid ersetzt wird. Die Versuche, welche der Erfindung nach dem Verfügungspatent zugrunde liegen, zeigen indes, dass die kombinierte Gabe von Leflunomid und Teriflunomid eben nicht zu einer additiven, sondern zu einer gesteigerten Wirkung führen, was nicht zu erwarten gewesen ist. Weder die Verfügungsbeklagten noch der Privatgutachter Prof. I haben den geschilderten Kenntnisstand des Fachmannes zum Prioritätszeitpunkt, welcher von ihnen nicht in Abrede gestellt wurde, in ihre Überlegungen zur Frage des Vorliegens eines synergistischen Effektes eingestellt, was jedoch maßgeblich ist, um die in der Tabelle 1 aufgezeigten Untersuchungsergebnisse sinnvoll auswerten zu können.
c)
Dementsprechend kann auch die vom Bundespatentgericht bereits gewürdigte EP F(Anlage NiK2) keine Zweifel an der erfinderischen Tätigkeit der Erfindung nach dem Verfügungspatent begründen. Denn der Fachmann hatte ausgehend von der Offenbarung der NiK 2 keine Veranlassung sowohl Leflunomid als auch Teriflunomid in einer festen Zubereitung vorzusehen. Denn mit dem Wissen, dass Leflunomid nur über den Metaboliten Teriflunomid pharmakologische Wirkungen aufzeigt, bestand keine Veranlassung, die Wirkstoffmenge an Leflunomid zugunsten einer getrennten Zugabe von Teriflunomid zu reduzieren. Denn der synergistische Effekt der beiden Wirkstoffe war im Stand der Technik nicht bekannt.
Auch der Verweis der Verfügungsbeklagten, dass der Fachmann in der Lage gewesen sei, anhand der Offenbarung der NiK 2 ein Präparat zu erhalten, bei welchem sich durch Lagerung im Laufe der Zeit ein Teriflunomidanteil, wie im Verfügungspatent angegeben bildet, kann durchgreifende Zweifel an der Erfindungshöhe der Erfindung nach dem Verfügungspatent nicht begründen. Zwar mag ein Fachmann auf Grund der Offenbarung der NiK 2 in der Lage gewesen sein, eine pharmazeutische Zubereitung mit dem Wirkstoff Leflunomid zu erhalten, bei welchem sich im Laufe der Zeit automatisch ein dem Verfügungspatent (Merkmal 5.b)) entsprechender Gehalt an Teriflunomid einstellt. Ebenso mag es auch vor dem Hintergrund des Urteils des Bundesgerichtshofes vom 18. November 2010 (Xa ZR 149/07 – Fentanyl-TTS) unerheblich sein, ob dem Fachmann die entsprechende Umwandlung von Leflunomid in Teriflunomid bekannt gewesen ist. Der Fachmann hatte jedoch keine Kenntnis vom Umfang der Umwandlung des Leflunomids in Teriflunomid, d.h. dass eine Umwandlung stattfindet, welche zu dem in Merkmal 5.b) genannten Mengenverhältnis führt, welches eine entsprechende pharmakologische Wirksamkeit aufweist. Das Arzneimittel C der Verfügungsklägerin ist erst seit dem Jahr 1999 auf dem Markt. Untersuchungen zum Umfang der Umwandlung ergeben sich zwar aus der EP G(Anlage NiK 5), welche um sieben Tage prioritätsjünger ist als das Verfügungspatent. Dort wird auf Seite 2 Zeilen 12 ff. ausgeführt, dass gefunden wurde, dass die Herstellung von festen Arzneistoffzubereitungen, die Leflunomid enthalten, während der Lagerung zur Bildung von 6 bis 9 % Teriflunomid führen. Es erscheint der Kammer wahrscheinlich, dass dieses Wissen auch schon zum Prioritätszeitpunkt des Verfügungspatentes, d.h. sieben Tage früher, bestand. Es ist jedoch nicht zu erkennen, dass es sich hierbei um Wissen handelt, dass offenkundig bekannt war und nicht lediglich bei der Verfügungsklägerin, welche Inhaberin der Entgegenhaltung ist. Im Übrigen hätte selbst dann, wenn der Umfang der Umwandlung des Leflunomids in Teriflunomid bekannt gewesen wäre, der Fachmann keine Kenntnis über den Konzentrationsbereich der beiden Wirkstoffe gehabt, in welchem die gewünschte erfindungsgemäße pharmakologische Wirkung eintritt.
Die Voraussetzungen für die erforderliche Dringlichkeit liegen vor. Die Vermarktung der angegriffenen Ausführungsform wirkt sich nach dem Vorbringen der Verfügungsklägerin wirtschaftlich nachteilig aus. Nach dem Vortrag der Verfügungsklägerin in der mündlichen Verhandlung liegt der Umsatz mit dem Arzneimittel C und dem Generikum "D" im unteren zweistelligen Millionenbereich pro Jahr. Dieser Umsatz wird durch das Vorhandensein weiterer generischer Produkte wie die angegriffene Ausführungsform auf dem Markt erheblich geschwächt. Überdies sind Marktanteile gerade im Bereich der pharmazeutischen Industrie kaum zurückzugewinnen, wenn sich ein weiteres Generikum im Markt etabliert hat.
3.
Der Gefahr, dass die Entscheidung der Kammer in der Rechtsmittelinstanz und/oder in einem späteren Hauptsacheverfahren keinen Bestand haben wird, kann in hinreichender Weise - wie im Tenor geschehen - wirksam durch die Verhängung einer Sicherheitsleistung begegnet werden, von deren Erbringung die Vollziehung der einstweiligen Verfügung abhängig ist. Die Höhe der Sicherheitsleistung von 1,2 Mio. EUR sichert einen etwaigen Schadenersatzanspruch der Verfügungsbeklagten bis zu einer möglichen Entscheidung des Oberlandesgerichtes über eine Berufung der Verfügungsbeklagten in geschätzten neun Monaten ab. Nach den Angaben der Verfügungsbeklagten belief sich der Umsatz mit der angegriffenen Ausführungsform in den letzten fünf Monaten auf 1,1 Millionen Euro. Für den Zeitraum von neun Monaten würde dies einen Umsatz von circa 2 Millionen Euro bedeuten, was nach den Schätzungen der Kammer einen Gewinn von ungefähr 1 Million Euro beinhaltet. Eine Sicherheitsleistung in Höhe von 1,2 Millionen Euro sichert diesen Gewinnverlust nebst einem Zuschlag für sonstige Schäden hinreichend ab.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Der Streitwert beträgt 1.000.000,- EUR.
Voß
Klepsch
Müller

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 24 b AMG
§ 139 Abs. 1 PatG
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2010, 858, 859
GRUR 2010, 950
GRUR-RR 2008, 329
GRUR-RR 2011, 81
GRUR 2001, 813
3 Ni 52/07
4b O 270/10