Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Beschluss vom 2007-12-13, Aktenzeichen Ss 67/2007 (74/07); Ss 67/07 (74/07)

Tenor:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 19. Januar 2007 im Gesamtstrafenausspruch
a u f g e h o b e n.
Die Gesamtfreiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Neunkirchen vom 9. Oktober 2006 - 48 VRs 10 Js 1680/05 - bleibt bestehen. Der Tenor des angefochtenen Urteils wird wie folgt geändert und neu gefasst:
Die Berufung des Angeklagten K. gegen das Urteil des Amtsgerichts St. Ingbert vom 31. Juli 2006 wird mit der Maßgabe verworfen, dass der Angeklagte zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt wird.
2. Die weitergehende Revision wird als offensichtlich unbegründet
v e r w o r f e n.
3. Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt der Angeklagte.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Durch Urteil des Amtsgerichts St. Ingbert vom 31. Juli 2006 war der Angeklagte wegen eines am 28. Januar 2006 begangenen gemeinschaftlichen Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt worden. Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Berufung des Angeklagten gegen dieses Urteil mit der Maßgabe verworfen, dass der Angeklagte unter Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts - Schöffengericht - Neunkirchen vom 09.10.2006 (Az.: 10 Ls 10 Js 1680/05 (64/06)) nach Auflösung der dort gebildeten Gesamtstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten verurteilt wird.
Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner zulässigen Revision, mit der (unausgeführt) die Verletzung materiellen Rechts gerügt wird. Das Rechtsmittel führt lediglich zur Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs und im Wege des Härteausgleichs zur Herabsetzung der verbliebenen Einzelstrafe; im Übrigen ist es unbegründet.
1. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Der Senat verweist insoweit auf die Ausführungen in der Antragsschrift der Generalstaatsanwaltschaft vom 15. Oktober 2007, zu denen eine Gegenerklärung nicht eingegangen ist.
2. Dagegen kann der offensichtlich fehlerhafte - nach Auflösung einer Gesamtstrafe lediglich über eine einzubeziehende Strafe befindende - Gesamtstrafenausspruch des angefochtenen Urteils nicht bestehen bleiben, weil das Landgericht in seine Entscheidung eine nicht einbeziehungsfähige Strafe einbezogen hat.
a) Nach den Urteilsfeststellungen wies der den Angeklagten betreffende Bundeszentralregisterauszug zum Zeitpunkt der Entscheidung des Landgerichts u.a. folgende Eintragungen auf:
7. 12.01.2006 Amtsgericht Neunkirchen
- 44 VRs 5 Js 22/04 -
rechtskräftig seit 12.01.2006
Datum der (letzten) Tat: 20.10.2003
Beihilfe zum Diebstahl
ein Jahr acht Monate Freiheitsstrafe
Bewährungszeit fünf Jahre
Bewährungshelfer bestellt
8. 09.10.2006 Amtsgericht Neunkirchen
- 48 VRs 10 Js 1680/05 -
rechtskräftig seit 17.10.2006
Datum der (letzten) Tat: 17.06.2005
Diebstahl
zwei Jahre Freiheitsstrafe
einbezogen wurde die Entscheidung vom 12.01.2006 - 44 VRs 5 Js 22/04 - Amtsgericht Neunkirchen
Die zuletzt genannte Gesamtstrafe hat das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil aufgelöst und aus der wegen Diebstahls verhängten Einzelstrafe von sieben Monaten und der von ihm für die Tat vom 28.01.2006 festgesetzten Einzelstrafe von einem Jahr eine Gesamtstrafe von einem Jahr und vier Monaten gebildet.
b) Dieser Gesamtstrafenausspruch hält materiell-rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Aus § 55 Abs. 1 S. 1 StGB folgt, dass eine Gesamtstrafenbildung nach einer früheren rechtskräftigen Verurteilung nur möglich ist, wenn die neu abzuurteilende Tat bereits vor dem früheren Urteil begangen worden war. Für Straftaten, die dem früheren Urteil nachfolgen, entfällt diese Möglichkeit. Durch die nachträgliche Gesamtstrafenbildung soll ein Angeklagter, dessen mehrere Straftaten aus irgendwelchen Gründen in verschiedenen Verfahren abgeurteilt werden, nämlich nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht schlechter, aber auch nicht besser gestellt werden, als wenn alle Taten in einem, und zwar in dem zuerst durchgeführten Verfahren abgeurteilt worden wären (vgl. BVerfG NStZ 1999, 500; BGHSt 17, 173, 174; 32, 190, 193; 33, 230, 232; 33, 367; 368; Tröndle-Fischer; StGB, 54. A., § 55 Rn. 9; s.a. Schönke-Schröder-Stree/Sternberg-Lieben, StGB, 27. A., § 55 Rn. 15; krit. LK-Rissing-van Saan, StGB, 12.A., § 55 Rn. 15).
Das frühere Urteil bildet deshalb nach dem Gesetz eine Zäsur dahin, dass alle vor diesem Zeitpunkt begangenen Taten in die Gesamtstrafe einzubeziehen, für danach begangene Taten dagegen Einzelstrafen oder eine weitere Gesamtstrafe festzusetzen sind (vgl. BGHSt 33, 367, 369; BGHSt 44, 179, 184; NStZ-RR 2001, 103f.).
Diese Grundsätze des § 55 StGB gelten auch, wenn in der früheren unerledigten Vorverurteilung bereits auf eine Gesamtstrafe erkannt worden war. Zu prüfen ist jeweils, ob für alle Einzelstrafen die Einbeziehungsvoraussetzungen vorliegen (vgl. BGHSt 35, 243, 245; 41, 374, 375; 43, 34, 35; Tröndle-Fischer, a.a.O.; § 55 Rn. 8 m.w.N.).
Entsprechendes gilt, wenn mehrere Vorverurteilungen vorliegen und nunmehr eine oder mehrere Taten abzuurteilen sind, die vor einer der früheren Verurteilungen begangen wurden. Das kann in anderen als der vorliegend gegebenen Fallkonstellation zur Bildung mehrerer Gesamtstrafen (vgl. Tröndle-Fischer, a.a.O., § 55 Rn. 11 bis 12a), unter Umständen aber - und so auch hier - zur Nichtanwendung des § 55 StGB führen:
Hat nämlich bereits das frühere Urteil gemäß § 55 StGB eine nachträgliche Gesamtstrafe gebildet, so darf im späteren (also dritten) Verfahren wegen einer dritten Tat nur dann eine alle drei Verurteilungen umfassende Gesamtstrafe gebildet werden, wenn auch die dritte Tat vor dem ersten Urteil begangen worden ist. Wurde sie dagegen zwischen den beiden früheren Verurteilungen begangen, so ist eine Einzelstrafe auszusprechen, obwohl die Voraussetzungen des § 55 StGB im Verhältnis der zweiten zur dritten Tat gegeben sind. Damit bleibt, da § 55 StGB nicht anwendbar ist, auch die alte Gesamtstrafe bestehen (vgl. BGHSt 32, 190). (vgl. Schönke-Schröder-Stree/ Sternberg-Lieben, a.a.O., § 55 Rn. 17; Tröndle-Fischer, a.a.O., § 55 Rn. 13, 13a m.w.N.; BGHSt 32, 190, 193; 33, 367; 35, 245; 43, 212; 44, 179; BVerfG NStZ 1999, 500f). An der Zusammenfassung mit der Strafe aus dem ersten Urteil hindert der Wortlaut des § 55 Abs. 1 StGB („vor der früheren Verurteilung begangen“). Eine Zäsurwirkung kommt hier nur der ersten der beiden Vorverurteilungen zu.
So liegt es auch hier.
Die abzuurteilende Tat vom 28. Januar 2006 wurde zwar vor dem Urteil vom 9. Oktober 2006, aber nicht zugleich vor dem Urteil vom 12. Januar 2006 begangen. Da in der 2. Vorverurteilung - zu Recht - bereits die Freiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten aus der ersten Vorverurteilung vom 12. Januar 2006 in eine nachträgliche Gesamtstrafe einbezogen worden ist, kann im neuen Urteil aus der Strafe für die am 28. Januar 2006 und damit zwischen beiden Vorverurteilungen begangene Tat und der Einzelstrafe aus der 2. Vorverurteilung keine (neue) Gesamtstrafe gebildet werden.
c) Durch die danach fehlerhaft gebildete Gesamtstrafe im angefochtenen Urteil ist der Angeklagte vorliegend - ausnahmsweise (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 107) - auch beschwert, denn mit dem Urteil ist ihm zugleich die Strafaussetzung bezüglich einer höheren als der im Urteil des Amtsgerichts St. Ingbert vom 31. 7. 2006 erkannten Strafe versagt worden (bzgl. einer Strafe von einem Jahr vier Monate statt einer von einem Jahr). Der Gesamtstrafenausspruch war daher aufzuheben. Mangels (weiterer) Zäsur und Einbeziehungsmöglichkeit muss es bei der Gesamtstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Neunkirchen vom 9. Oktober 2006 verbleiben, die nach zutreffender Anwendung des § 55 StGB unter Einbeziehung der am 12. Januar 2006 verhängten Freiheitsstrafe gebildet worden ist (vgl. BGH NJW 2004, 3788).
d) Einer Zurückverweisung bedurfte es nicht; vielmehr konnte der Senat in der Sache in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst entscheiden (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 50. A., § 354 Rn. 27; BGH NStZ 2003, 293; NJW 2005, 912; BGH 4 StR 232/97). Wegen der nicht mehr möglichen Gesamtstrafenbildung war dem Angeklagten allerdings ein Härteausgleich zu gewähren, der vorliegend - mangels erforderlicher neuer Gesamtstrafenbildung - bei der ansonsten rechtsfehlerfrei festgesetzten Einzelstrafe vorzunehmen war.
Es entspricht gefestigter Rechtsprechung, dass auftretende Unbilligkeiten bei der Strafzumessung ausgeglichen werden müssen, wenn eine Gesamtstrafenbildung nach § 53 StGB oder § 55 StGB aus Rechtsgründen ausscheidet (vgl. z.B. BGHSt 31, 102; 33, 131, 132; 36, 270; 294, 295; BVerfG NStZ 1999, 500f.). Denn die Bejahung oder Verneinung einer Zäsurwirkung hängt von Zufällen ab und kann sich deshalb vorteilhaft oder nachteilig für den Angeklagten auswirken, was dem Wesen der nachträglichen Gesamtstrafenbildung widerspricht.
Durch sie soll nämlich erreicht werden, dass der Angeklagte genau so gestellt wird, wie er stünde, wenn alle Straftaten gleichzeitig abgeurteilt werden würden (BGHSt 33, 367, 368; 41, 310, 313). Es muss daher vermieden werden, dass es durch die Zufälligkeiten der Gesamtstrafenbildung trotz gleichzeitiger Aburteilung mehrerer Straftaten entgegen § 53 Abs. 1, § 54 Abs. 1 S. 2 StGB im Ergebnis statt zu einer Verschärfung der Einsatzstrafe zu einer Kumulation der verhängten Strafen kommt.
Der Senat kann hier den unterbliebenen Härteausgleich ausnahmsweise selbst vornehmen (vgl. BGHR StPO § 354 Abs. 1 Strafausspruch 9; BGH Beschluss vom 19. Juni 1997 - 4 StR 232/97 -). Im vorliegenden Fall hätte ohne die Zäsurwirkung der Verurteilung Ziff. 7 des Bundeszentralregisterauszugs aus der hiesigen und der Freiheitsstrafe von sieben Monaten aus der Verurteilung Ziff. 8. eine Gesamtfreiheitsstrafe gebildet werden können, die in ihrer Größenordnung mutmaßlich der von dem Landgericht - rechtsfehlerhaft - gebildeten, zu vollstreckenden Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr vier Monaten entsprochen hätte. Dies rechtfertigt es, die bei möglicher Gesamtstrafenbildung ersparte Strafdauer von 3 Monaten von der erkannten Einzelstrafe von einem Jahr in Abzug zu bringen. Der Senat setzt deshalb in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO – mit Einverständnis der Generalstaatsanwaltschaft und nach Anhörung des Beschwerdeführers - die Einzelfreiheitsstrafe auf neun Monate fest und hat den Tenor des angefochtenen Urteils entsprechend neu gefasst. Der Angeklagte ist hierdurch unter keinen Umständen beschwert.
Wegen des nur geringfügigen Erfolgs des Rechtsmittels entspricht es nicht der Billigkeit, den Angeklagten auch nur teilweise von den Kosten seines Rechtsmittels freizustellen (§ 473 Abs. 4 StPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 55 StGB
§ 53 StGB
§ 55 Abs. 1 S. 1 StGB
§ 55 Abs. 1 StGB
§ 354 Abs. 1 StPO
§ 54 Abs. 1 S. 2 StGB
§ 473 Abs. 4 StPO

Zitierte Entscheidungen: NStZ 1999, 500
BGHSt 17, 173, 174
BGHSt 33, 367, 369
BGHSt 44, 179, 184
NStZ-RR 2001, 103
BGHSt 35, 243, 245
BGHSt 32, 190
BGHSt 32, 190, 193
NStZ-RR 2007, 107
NJW 2004, 3788
NStZ 2003, 293
NJW 2005, 912
BGHSt 31, 102
BGHSt 33, 367, 368
10 Js 1680/05
5 Js 22/04
4 StR 232/97