Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-02-28, Aktenzeichen 10 Ta 434/19
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2020:0228.10TA434.19.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 11. November 2019 - 9 Ca 273/19 - aufgehoben.
Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist in Bezug auf die Kündigungsschutzanträge (Anträge 1. bis 4.) nicht eröffnet.
Der Rechtsstreit wird insoweit an das zuständige Landgericht Darmstadt verwiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Kläger.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
A. Die Parteien streiten über die Frage, ob für eine Kündigungsschutzklage eines ehemaligen Geschäftsführers einer GmbH der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen eröffnet ist.
Die Parteien haben am 27. Februar 2019/1. März 2019 einen Geschäftsführer-Anstellungsvertrag abgeschlossen. Darin heißt es auszugsweise wie folgt:
„1. Aufgaben, Dienstort und Betriebspflichten
1.1 Herr A wird von der Gesellschaft als Geschäftsführer angestellt.
1.2 Die Aufgabe des Geschäftsführers ist die Tätigkeit als Vorsitzender der Geschäftsführung bzw. CEO (Chief Executive Office) der Gesellschaft. …
2. Beginn und Dauer des Dienstverhältnisses
Das Dienstverhältnis beginnt mit Wirkung zum 1. März 2019 („Vertragsbeginn“) und wird für einen unbestimmten Zeitraum abgeschlossen.
…
4. Vergütung/Bonus/Sondervergütung/Equity Beteiligung/Pensionszuschuss
4.1 Der Geschäftsführer erhält für seine vertragliche Tätigkeit ein jährliches Bruttogrundgehalt in Höhe von EUR 300.000…, das in zwölf gleich hohen Monatsraten gezahlt wird.
7. Arbeitsverhinderung/Entgeltfortzahlung
7.1 Der Geschäftsführer ist verpflichtet, der Gesellschaft jede Dienstverhinderung und ihre voraussichtliche Dauer unverzüglich unter Angabe der Gründe anzuzeigen.
7.2 Im Falle der Erkrankung ist der Geschäftsführer verpflichtet, vor Ablauf des dritten Kalendertages nach Beginn der Arbeitsunfähigkeit eine ärztliche Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer vorzulegen.
7.3 Der Geschäftsführer erhält im Krankheitsfall Entgeltfortzahlung für die Dauer von drei Monaten, längstens jedoch bis zur Beendigung dieses Vertrages.
8. Urlaub
8.1 Der Geschäftsführer erhält einen jährlichen Erholungsurlaub von dreißig (30) Arbeitstagen.
12. Kündigung
12.1 Das Dienstverhältnis ist unbefristet und kann von jeder Partei mit einer Frist von zwölf (12) Monaten zum Monatsende, beginnend mit Vertragsbeginn, ordentlich gekündigt werden.
12.2 Das Recht zur außerordentlichen Kündigung des Dienstverhältnisses aus wichtigem Grund bleibt für beide Seiten unberührt.
…“.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Geschäftsführer-Anstellungsvertrags wird verwiesen auf die Anl. K1 Bl. 122 - 137 der Akte.
Mit Schreiben vom 14. Juni 2019 hat der Kläger den Geschäftsführer-Anstellungsvertrag zum 30. Juni 2020 gekündigt.
Mit Beschluss vom 15. Juni 2019 wurde der Kläger als Geschäftsführer der Beklagten von der Gesellschafterversammlung abberufen. Mit Beschluss vom 16. Juni 2019 erfolgte eine Freistellung von den Pflichten des Dienstvertrages.
In der Folge sprach die Beklagte jeweils mit Schreiben vom 10. Juli 2019, 12. Juli 2019 sowie 23. Juli 2019 eine fristlose Kündigung des bestehenden Anstellungsverhältnisses aus.
Mit bei Gericht am 29. Juli 2019 eingegangener Klageschrift hat sich der Kläger gegen die Wirksamkeit der drei fristlosen Kündigungen gewandt. Er hat folgende Anträge angekündigt:
1.
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 10. Juli 2019, zugegangen am 16. Juli 2019, nicht aufgelöst worden ist und bis zum Ablauf des 30. Juni 2020 fortbesteht.
2.
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 12. Juli 2019, zugegangen am 16. Juli 2019, nicht aufgelöst worden ist und bis zum Ablauf des 30. Juni 2020 fortbesteht.
3.
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 23. Juli 2019, zugegangen am 16. Juli 2019, nicht aufgelöst worden ist und bis zum Ablauf des 30. Juni 2020 fortbesteht.
4.
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände außerordentlich endet, sondern bis zum Ablauf des 30. Juni 2020 fortbesteht.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen eröffnet sei. Er hat behauptet, dass er in der Zeit ab April 2019 wöchentlich an sog. Jour-Fixe-Meetings mit den Beiratsvorsitzenden Herr B, Herr C, Frau D und Herr E habe teilnehmen müssen. Diese hätten den Zweck einer konkreten Aufgabenverteilung und Kontrolle des Klägers gehabt. Diese Meetings habe der Kläger nach Weisung von Herrn B und Herrn C vor- und nachzubereiten gehabt. Er sei in Wirklichkeit weisungsabhängig und fremdbestimmt tätig geworden. Er habe seine Arbeitsunfähigkeit mitteilen müssen. Ihm sei nicht gestattet gewesen, Personalentscheidungen eigenständig zu treffen. Diese hätten Herr C und Herrr B, ggf. nach Rücksprache mit Frau D, entschieden. Im Übrigen handele es sich um einen sog. sic-non-Fall. Er habe in all seinen Anträgen die Feststellung begehrt, dass sein Arbeitsverhältnis durch die jeweiligen Kündigungen nicht aufgelöst worden sei. Bereits dies begründet die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen.
Die Beklagte hat gemeint, die Gerichte für Arbeitssachen seien nicht zuständig. Der Kläger sei Geschäftsführer der Beklagten gewesen und kein Arbeitnehmer nach § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG.
Das Arbeitsgericht Offenbach hat mit Beschluss vom 11. November 2019 entschieden, dass der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen eröffnet sei. Zur Begründung hat es im Wesentlichen angenommen, der Kläger begehre mit seinen Anträgen die Feststellung, dass ein zwischen den Parteien bestehendes Arbeitsverhältnis jeweils nicht durch die drei Kündigungen beendet worden sei. Damit mache er auch das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zum Streitgegenstand. Es sei nicht anzunehmen, dass sich der Kläger auch gegen die Kündigungen zur Wehr setzen wollte, wenn kein Arbeitsverhältnis zugrunde liege. Das Arbeitsverhältnis stelle daher eine doppelrelevante Tatsache dar. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Entscheidung der ersten Instanz wird verwiesen auf Bl. 336 - 337 der Akte.
Dieser Beschluss ist der Beklagten am 15. November 2019 zugestellt worden. Am 27. November 2019 hat sie hiergegen sofortige Beschwerde eingelegt.
In der Beschwerdeinstanz meint die Beklagte, aus der Klagebegründung könne nicht entnommen werden, dass der Kläger sich gegen die drei fristlosen Kündigungen nur unter der Prämisse wenden wollte, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestand. Dem Kläger ginge es augenscheinlich darum, sich (nur) gegen die außerordentlichen Kündigungen zur Wehr zu setzen, er akzeptiere allerdings eine Beendigung zum 30. Juni 2020. § 626 BGB sei auch außerhalb eines Arbeitsverhältnisses zu beachten. Es liege somit kein sic-non-Fall vor. Der Kläger sei auch nicht wie ein Arbeitnehmer weisungsabhängig tätig geworden. Dagegen spreche bereits die hohe Vergütung von 300.000 Euro zuzüglich eines Jahresbonus von bis zu 100.000 Euro. Sofern er im Falle einer Arbeitsunfähigkeit habe Meldung machen müssen, sei dies vertraglich in Ziff. 7.1 bzw. 7.2 des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages niedergelegt. Unzutreffend sei, dass der Urlaub des Klägers habe genehmigt werden müssen. Vielmehr habe er Herrn B nur darüber informiert, dass er die Ostertage 2019 in Dubai verbringen würde. In Bezug auf Herrn E habe er die Anstellungsbedingungen ohne weitere vorherige Abstimmung geändert. Außerdem müsse berücksichtigt werden, dass bei einem Geschäftsführer nach neuer Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nur in Ausnahmefällen davon ausgegangen werden könne, dass ein Arbeitsverhältnis zugrunde liege.
Der Kläger verteidigt den Beschluss des Arbeitsgerichts und meint, es sei zutreffend, dass er die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigungen nicht unabhängig von dem Status des Vertragsverhältnisses geltend machen wolle. Eine fehlende Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen ergebe sich nicht aus § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG, da er durch die Gesellschafterbeschlüsse vom 15. und 16. Juni 2019 und damit bereits vor Klageeinreichung am 29. Juli 2019 als Geschäftsführer abberufen war. Ihm sei stets von Vertretern der Muttergesellschaft vorgegeben worden, wie er tätig werden müsse. Er habe keine selbstständigen Entscheidungsspielräume gehabt. Insbesondere habe er keine eigenständigen Personalentscheidungen treffen können. Es sei verlangt worden, dass er seinen Urlaub genehmigen müsse. Im Falle einer Erkrankung hätte er dies unverzüglich mitteilen müssen. Auch der Umstand, dass nach dem zugrundeliegenden Vertrag Urlaubsgeld geschuldet sei, würde für ein Arbeitsverhältnis sprechen. Die Höhe der Vergütung bei Herrn E sei nach einer vorherigen Genehmigung durch Herrn C als Vorsitzenden des Beirates erfolgt. Frau D und Herr C hätten sich bei dem Werbespot für F vor Ort eingemischt, dadurch seien Neukosten entstanden. Nicht richtig sei, dass der Kläger allein darüber entschieden habe, wo der Fernsehspot für das G Produkt gedreht werde. Es sei nicht ersichtlich, welche eigenständigen Entscheidung er in diesem Zusammenhang habe treffen können. Er habe noch nicht einmal in seinem originären Bereich des Marketings freie Hand gehabt. Bei jeder Sitzung sei er intensiv kontrolliert worden.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze sowie nebst Anlagen.
B. Die nach § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG statthafte und nach § 78 ArbGG, §§ 567 ff. ZPO zulässige sofortige Beschwerde der Beklagten ist begründet. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist nicht eröffnet. Es handelt sich nicht um eine Streitigkeit zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b ArbGG. Entgegen der Ansicht des Klägers liegt nach seinen Klageanträgen kein Sic-non-Fall vor, obwohl er in seinen Klageanträgen auf ein „Arbeitsverhältnis“ abstellt. Es kommt deshalb darauf an, ob er die Voraussetzungen für ein Arbeitsverhältnis schlüssig dargelegt hat. Dies ist hier nicht der Fall, wobei bei einem Geschäftsführer nur in einem Ausnahmefall davon ausgegangen werden kann, es sei in Wirklichkeit ein Arbeitsverhältnis gewollt.
I. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist nicht schon nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG ausgeschlossen, weil der Kläger Organvertreter der Beklagten ist.
1. Nach dieser Bestimmung gelten nicht als Arbeitnehmer solche Personen, die in Betrieben einer juristischen Person kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags zur Vertretung der juristischen Person berufen sind. Es handelt sich um eine negative Fiktion, die unabhängig von dem zu Grunde liegenden Anstellungsverhältnis gilt (vgl. BAG 22. Oktober 2014 - 10 AZB 46/14 - Rn. 19, NZA 2015, 60). Nach allgemeiner Ansicht ist diese Bestimmung allerdings nur dann in Betracht zu ziehen, wenn (zumindest) bei Einreichung der Klage überhaupt noch eine Organstellung vorhanden war (vgl. BAG 22. Oktober 2014 - 10 AZB 46/14 - Rn. 27, NZA 2015, 60).
2. § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG ist im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Der Kläger wurde von der Beklagten am 15. Juni 2019 von der Gesellschafterversammlung als Geschäftsführer abberufen. Am 29. Juli 2019 ist die Klageschrift beim Arbeitsgericht eingegangen.
II. Die Rechtswegzuständigkeit ergibt sich nicht aus § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a oder b ArbGG. Ein Sic-non-Fall liegt nicht vor. Es kommt deshalb darauf an, ob der Kläger im Prozess schlüssig und substantiiert einen Sachvortrag gehalten hat, aus dem die Arbeitnehmereigenschaft geschlossen werden kann. Dies ist im vorliegenden Fall nicht der Fall.
1. Die Gerichte für Arbeitssachen sind nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a bzw. b ArbGG ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis und über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses. Wer Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes ist, bestimmt § 5 ArbGG.
a) Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG sind Arbeitnehmer Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Als Arbeitnehmer gelten nach § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG auch die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten sowie sonstige Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbstständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind. Auszugehen ist dabei vom allgemeinen nationalen und nicht von einem unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff (vgl. BAG 21. Januar 2019 - 9 AZB 23/18 - Rn. 14, NZA 2019, 490). Die Frage des Zugangs zu den Gerichten für Arbeitssachen und der Abgrenzung der Zuständigkeitsbereiche der nationalen Gerichte fällt nämlich nicht in den Anwendungsbereich des Unionsrechts. Dies ist z.B. dann anders, falls es um den Anwendungsbereich des AGG und die dabei umzusetzenden Richtlinien geht (vgl. BGH 26. März 2019 - II ZR 244/17 - Rn. 24 ff., NJW 2019, 2086).
b) Dass der Kläger früher mal Geschäftsführer war und jetzt nicht mehr, führt nicht automatisch zu der Annahme eines Arbeitsverhältnisses. Der rechtliche Charakter des Anstellungsverhältnisses eines Organvertreters ändert sich nicht allein dadurch, dass er abberufen wird. Das Anstellungsverhältnis wird durch den Abberufungsakt nicht zum Arbeitsverhältnis (vgl. BAG 21. Januar 2019 - 9 AZB 23/18 - Rn. 17, NZA 2019, 490) und der Organvertreter nicht zum Arbeitnehmer oder zur arbeitnehmerähnlichen Person.
c) Im vorliegenden Fall ist kein Sic-non-Fall anzunehmen.
aa) Die Fallgruppen „sic non“, „aut“ und „et“ hat die Rechtsprechung im Hinblick auf die Frage entwickelt, welche Anforderungen an das klägerische Vorbringen zur Begründung der Rechtswegzuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen in Abgrenzung zu den ordentlichen Gerichten zu stellen sind. Ein sog. Sic-non-Fall liegt vor, wenn die Klage nur dann begründet sein kann, wenn das Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist und nach wirksamer Beendigung der Organstellung als solches fortbestand oder wiederauflebte. In diesem Fall eröffnet bei streitiger Tatsachengrundlage die bloße Rechtsansicht der Klagepartei, es handele sich um ein Arbeitsverhältnis, den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen (vgl. BAG 21. Januar 2019 - 9 AZB 23/18 - Rn. 20, NZA 2019, 490).
bb) In der Vergangenheit hat das Bundesarbeitsgericht einen Sic-non-Fall auch dann angenommen, wenn der Kläger in dem Kündigungsschutzantrag formuliert hat, es möge festgestellt werden, dass das zwischen den Parteien bestehende „Arbeitsverhältnis“ durch die im Streit stehende Kündigung nicht aufgelöst worden ist (vgl. BAG 22. Oktober 2014 - 10 AZB 46/14 - Rn. 22, NZA 2015, 60; BAG 17. Januar 2001 - 5 AZB 18/00 - zu II 2 c der Gründe, NZA 2001, 341; BAG 19. Dezember 2000 - 5 AZB 16/00 - zu II 3 a der Gründe, NZA 2001, 285; LAG Mecklenburg-Vorpommern 7. Juli 2014 - 3 Ta 21/14 - Rn. 15, Juris). Zur Begründung hat das Bundesarbeitsgericht zum einen auf den bloßen Wortlaut des Antrags abgestellt (BAG 19. Dezember 2000 - 5 AZB 16/00 - zu II 3 a der Gründe, NZA 2001, 285), zum andern ist es im Wege einer Auslegung zu der Erkenntnis gekommen, dass keine Anhaltspunkte dafürsprechen, dass der Kläger die Kündigungsschutzklage auch erhoben hätte, wenn er in einem freien Dienstverhältnis gestanden hätte (vgl. BAG 17. Januar 2001 - 5 AZB 18/00 - zu II 2 c der Gründe, NZA 2001, 341).
Diesen beiden Begründungsträngen fehlte es seit jeher an Überzeugungskraft. Dadurch, dass der Kläger bei der Formulierung seines Kündigungsschutzantrages das Wort „Arbeitsverhältnis“ verwendet, kann allein die Frage des Rechtswegs nicht entschieden werden. Denn damit hätte es der Kläger selbst vollständig in der Hand, über die Eröffnung des Rechtsweges zu disponieren. Dies erscheint insbesondere vor dem Hintergrund problematisch, dass die Sic-non-Rechtsprechung aus Gründen der Prozessökonomie geschaffen worden ist, aber mit Blick auf den Grundsatz des gesetzlichen Richters gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG problematisch ist und etwa bei Zusammenhangsklagen nach § 2 Abs. 3 ArbGG keine Anwendung finden darf (vgl. BVerfG 31. August 1999 - 1 BvR 1389/97 - zu II 1 b der Gründe, AP Nr. 6 zu § 2 ArbGG 1979 Zuständigkeitsprüfung).
Die zweite Begründung, dass eine Auslegung dazu führe, dass der Kläger die Klage nicht erhoben hätte, wenn er nicht Arbeitnehmer wäre, vermag gleichfalls nicht zu überzeugen. Dies wäre allenfalls dann richtig, wenn er sich auf die Sozialwidrigkeit der Kündigung und damit auf § 1 Abs. 2 KSchG, der nur für Arbeitsverhältnisse gilt, berufen wollte. Dies war im Ausgangsfall des Bundesarbeitsgerichts vom 17. Januar 2001 indes nicht der Fall. Dort ging es (nur) um eine außerordentliche Kündigung. Bei einer außerordentlichen Kündigung spricht typischerweise aber alles dafür, dass diese auch von einem Betroffenen in einem freien Dienstverhältnis angegriffen werden kann. Insbesondere, wenn längere Kündigungsfristen vertraglich vereinbart sind, kann es wirtschaftlich sehr wohl darauf ankommen, ob das Dienstverhältnis fristlos oder mit einer ordentlichen Kündigungsfrist beendet worden ist. Die Rechtsprechung wurde in der Folge gleichwohl so aufgefasst, dass es allein auf die Bezeichnung als Arbeitsverhältnis im Feststellungsantrag ankomme, gleich ob es um eine außerordentliche oder um eine ordentliche Kündigung gehe (vgl. BAG 22. Oktober 2014 - 10 AZB 46/14 - Rn. 22, NZA 2015, 60; LAG Köln 27. Juli 2017 - 11 Ta 22/17 - Juris; LAG Mecklenburg-Vorpommern 7. Juli 2014 - 3 Ta 21/14 - Rn. 15, Juris).
cc) In der Entscheidung vom 21. Januar 2019 hat sich der Neunte Senat mit dieser vorausgegangenen Rechtsprechung des Zehnten bzw. Fünften Senats im Einzelnen nicht auseinandergesetzt (vgl. BAG 21. Januar 2019 - 9 AZB 23/18 - Rn. 21, NZA 2019, 490; kritisch deshalb Gravenhorst jurisPR ArbR 21/2019 Anm. 1). Dazu hätte möglicherweise Anlass bestanden, weil die Klägerin in dem dortigen Sachverhalt in dem Kündigungsfeststellungsantrag ebenfalls ein „Arbeitsverhältnis“ vorausgesetzt hat. Das Bundesarbeitsgericht hat eine Auslegung der Klageanträge der Klägerin vorgenommen und ist zu dem Schluss gekommen, dass sie unabhängig von der rechtlichen Qualifikation des Anstellungsverhältnisses die Unwirksamkeit der Kündigung geltend machen wollte. Sodann hat das Gericht klargestellt, dass bei der außerordentlichen Kündigung eines Dienstverhältnisses kein Sic-non-Fall vorliege, da § 626 BGB sowohl im Arbeitsverhältnis als auch in einem freien Dienstverhältnis zur Anwendung gelange.
Dies erscheint in der Sache zutreffend und diese Wertung ist auch im vorliegenden Fall vorzunehmen. Der Kläger hat zwar in jedem seiner angekündigten Klageanträge ein „Arbeitsverhältnis“ zugrunde gelegt. In jedem der Anträge hat er allerdings weiter zum Ausdruck gebracht, dass er die Feststellung begehre, dass das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf des 30. Juni 2020 fortbestehe. Daraus wird deutlich, dass er mit der Beendigung des Vertragsverhältnisses mit ordentlicher Frist aufgrund seiner eigenen vorausgegangenen Kündigung einverstanden ist. Er wendet sich daher, was im Wege der Auslegung unzweifelhaft festzustellen ist, ausschließlich gegen die Beendigung des Vertragsverhältnisses infolge einer außerordentlichen Kündigung. Da § 626 BGB auch bei einem freien Dienstverhältnis gilt, liegt auch in dem hier zu beurteilenden Fall kein Sic-non-Fall vor.
dd) Wie der Fall zu beurteilen wäre, wenn sich der Kläger zumindest auch gegen eine ordentliche oder hilfsweise ordentliche Kündigung wendet, bleibt hier offen. Bei einer ordentlichen Kündigung besteht grundsätzlich nach § 1 Abs. 2 KSchG nur dann Kündigungsschutz, falls es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt.
2. Liegt kein Sic-non-Fall vor, muss der Kläger die tatsächlichen Voraussetzungen eines Arbeitsverhältnisses substantiiert und schlüssig behaupten. Die Voraussetzungen eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten hat der Kläger nicht schlüssig dargelegt. Bei einem ehemaligen Geschäftsführer sind hierbei strenge Maßstäbe anzulegen. Es ist davon auszugehen, dass die Parteien allenfalls in extremen Ausnahmefällen der organschaftlichen Bestellung ein Arbeitsverhältnis zugrunde legen wollten.
a) Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von einem Dienstverhältnis durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet. Nach § 611a Abs. 1 BGB ist Arbeitnehmer, wer durch den Arbeitsvertrag im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an. Die seit dem 1. April 2017 in Kraft getretene Regelung des § 611a BGB entspricht hinsichtlich der Abgrenzung von Arbeitsverhältnis und freiem Dienstverhältnis in Abs. 1 den nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts geltenden, aus § 84 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 HGB abgeleiteten Grundsätzen (vgl. BAG 21. Januar 2019 - 9 AZB 23/18 - Rn. 23, NZA 2019,490).
Der Geschäftsführer einer GmbH wird für diese in aller Regel auf der Grundlage eines freien Dienstvertrags, nicht eines Arbeitsvertrags tätig. Sein Dienstvertrag ist auf eine Geschäftsbesorgung durch Ausübung des Geschäftsführeramts gerichtet (vgl. BAG 21. Januar 2019 - 9 AZB 23/18 - Rn. 24, NZA 2019, 490; ebenso der BGH, vgl. BGH 26. März 2019 - II ZR 244/17 - Rn. 27, NJW 2019, 2086; zu den Unterschieden nach § 14 KSchG BAG 21. September 2017 - 2 AZR 865/16 - NZA 2018, 358). Dies gilt unabhängig davon, ob der (Fremd-)Geschäftsführer einen starken Anteilseigner oder einen weiteren Geschäftsführer neben sich hat, der die konkrete Geschäftstätigkeit bestimmend mitgestaltet. Es kommt insoweit nicht entscheidend darauf an, welchen Gebrauch der GmbH-Geschäftsführer im Innenverhältnis nach § 37 Abs. 1 GmbHG von seiner im Außenverhältnis wegen §§ 35, 37 Abs. 2 GmbHG unbeschränkten Vertretungsbefugnis machen darf. Auch gegenüber einem Geschäftsführer als freiem Dienstnehmer steht der Gesellschaft ein unternehmerisches Weisungsrecht zu. Berücksichtigt man dies, kann eine Weisungsgebundenheit des GmbH-Geschäftsführers, die so stark ist, dass sie darüber hinaus auf einen Status des betroffenen GmbH-Geschäftsführers als Arbeitnehmer schließen lässt, allenfalls in extremen Ausnahmefällen in Betracht kommen. Ein Arbeitsverhältnis setzt voraus, dass die Gesellschaft eine - über ihr gesellschaftsrechtliches Weisungsrecht hinausgehende - Weisungsbefugnis auch bezüglich der Umstände hat, unter denen der Geschäftsführer seine Leistung zu erbringen hat, und die konkreten Modalitäten der Leistungserbringung durch arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen bestimmen kann (vgl. BAG 21. Januar 2019 - 9 AZB 23/18 - Rn. 24, NZA 2019, 490; LAG Köln 18. Januar 2018 - 7 Sa 292/17 - Rn. 31, BeckRS 2018, 2690).
b) Die Voraussetzungen eines solchen Ausnahmefalls sind im Streitfall nicht erfüllt.
aa) Nach den vertraglichen Grundlagen haben die Parteien ein freies Dienstverhältnis vereinbart.
Die Parteien haben am 27. Februar 2019/1. März 2019 einen Vertrag abgeschlossen, der als Geschäftsführer-Anstellungsvertrag bezeichnet worden ist. In dem Vertrag haben die Parteien vereinbart, dass der Kläger als Geschäftsführer der Gesellschaft tätig werden solle. In dem Vertrag finden sich typische Regelungen, die auf ein freies Dienstverhältnis hindeuten. Die Höhe der Vergütung spricht für eine organschaftliche Stellung, bei der die damit einhergehenden Risiken typischerweise durch eine hohe Vergütung ausgeglichen werden. Ferner ist in den Ziff. 16 und 17 ein umfangreiches Wettbewerbsverbot und nachvertragliches Wettbewerbsverbot enthalten.
Entgegen der Ansicht des Klägers schadet es auch nicht, dass die Vertragsparteien in den Ziff. 7 und 8 Regelungen zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und zum Urlaub vorgesehen haben. Zwar gelten die §§ 3 EFZG sowie 1 BUrlG nicht in einem freien Dienstverhältnis, doch ist es durchaus üblich, bei Geschäftsführern vertraglich eine Gleichstellung oder weitgehende Angleichung der Rechtspositionen zu vereinbaren. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die Parteien in dem Geschäftsführer-Anstellungsvertrag z.T. die für Arbeitnehmer geltende Gesetzeslage abgeändert haben. So ist in Ziff. 7.3 etwa vorgesehen, dass der Geschäftsführer im Krankheitsfall Entgeltfortzahlung für die Dauer von drei Monaten verlangen kann. Eine solche Regelung ist nicht typisch für ein Arbeitsverhältnis.
Dass der Geschäftsführer gemäß Ziff. 7.2 verpflichtet ist, im Falle der Erkrankung die Beklagte zu benachrichtigen und eine ärztliche Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit vorzulegen, legt dem Geschäftsführer zwar zusätzliche Verpflichtungen auf. Eine solche Verpflichtung ist aber auch im Zusammenhang mit der Regelung in Ziff. 7.1 zu sehen, nach der der Geschäftsführer verpflichtet wird, der Gesellschaft jede Dienstverhinderung unverzüglich anzuzeigen. Dadurch kommt das berechtigte Interesse der Beklagten zum Ausdruck, auch bei einem Geschäftsführer frühzeitig darüber unterrichtet zu werden, ob dieser seinen Dienst antreten kann oder nicht. Es geht insoweit darum, Organisationsabläufe sicherzustellen. Auch dies ist kein Belang, der ausschließlich in einem Arbeitsverhältnis zum Tragen kommt.
bb) Die Arbeitnehmereigenschaft des Klägers ist auch nicht aufgrund einer tatsächlichen, vom Geschäftsführer-Anstellungsvertrag abweichenden Vertragsdurchführung festzustellen.
Der Kläger hat behauptet, dass er in der Zeit ab April 2019 wöchentlich an sog. Jour-Fixe-Meetings mit den Beiratsvorsitzenden Herr B, Herr C, Frau D und Herr E habe teilnehmen müssen. Diese hätten den Zweck einer konkreten Aufgabenverteilung und Kontrolle des Klägers gehabt. Diese Meetings habe er nach Weisung von Herrn B und Herrn C vor- und nachzubereiten gehabt. Es ist nicht ersichtlich, dass die Zusammenarbeit mit Herrn B, Herr C und Frau D ein Maß erreicht hätte, dass von einem Arbeitsverhältnis auszugehen war. Es ist nicht unüblich, dass die Gesellschafterversammlung auf das Handeln des Geschäftsführers Einfluss nimmt und diesen in einem gewissen Umfang kontrolliert (vgl. § 46 Nr. 6 GmbHG). Dass regelmäßige Meetings stattfanden, spricht nicht für ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den vorgelegten Tagesordnungen der Jour Fixe (Anl. K13 und K14).
Nichts anderes ergibt sich für die von dem Kläger beispielhaft vorgelegte Präsentation „Tokyo Decadence“. Auch hier wird nicht deutlich, welche konkrete Weisungen wer ausgesprochen haben soll. Soweit der Kläger allgemein beklagt, er habe keinerlei Personalentscheidungen eigenständig treffen dürfen, ist auch dies nicht nachvollziehbar dargelegt. Dass Rücksprachen erwartet werden, ist mit der Position eines Geschäftsführers durchaus zu vereinbaren. Der Kläger trägt nicht vor, dass eine von ihm getroffene Personalentscheidung sozusagen gegen seinen Willen wieder rückgängig gemacht worden ist.
In der Beschwerdeinstanz trägt der Kläger vor, Frau D und Herr C hätten sich bei dem Werbespot für F vor Ort eingemischt, dadurch seien Neukosten entstanden. Auch dies reicht nicht aus für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses. Unternehmerische Weisungen können durchaus ausgesprochen werden. Entsprechendes gilt für das Projekt des Fernsehspots für das G Produkt. Insbesondere lässt sich nichts dem Vortrag des Klägers entnehmen, dass konkret Arbeitszeiten, Pausen o.ä. vorgegeben worden sind.
Soweit der Kläger allgemein beklagt, es sei nicht ersichtlich, welche eigenständigen Entscheidung er habe treffen können, wird nicht deutlich, dass er solche tatsächlich habe treffen wollen und dies konkret unterbunden worden sei. Die Beklagte hat hierzu eingewandt, dass er in Bezug auf Herrn E die Anstellungsbedingungen ohne weitere vorherige Abstimmung geändert habe. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, der Kläger habe stets völlig „machtlos“ agiert.
Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger seinen Urlaub vorher habe genehmigen lassen müssen. Nach dem Vortrag der Beklagten habe er Herrn B nur darüber informiert, dass er die Ostertage 2019 in Dubai verbringen würde. Etwas anderes behauptet der Kläger konkret auch nicht. Urlaubsgeld kann der Kläger auch nicht verlangen, dies ist nach Ziff. 8.2 des Geschäftsführe-Anstellungsvertrags ausdrücklich ausgeschlossen.
III. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist auch nicht nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b i.V.m. § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG eröffnet. Der Kläger ist nicht arbeitnehmerähnliche Person i.S.v. § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG.
Die von dem Kläger als Geschäftsführer geleisteten Dienste sind nach ihrer sozialen Typik nicht mit denen eines Arbeitnehmers vergleichbar. Dies ergibt sich aus der mit seinem Amt verbundenen Rechtsstellung. Der Geschäftsführer einer GmbH verkörpert als gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft (§ 35 Abs. 1 GmbHG) den Arbeitgeber. Er nimmt Arbeitgeberfunktionen wahr und ist deshalb keine arbeitnehmerähnliche, sondern eine arbeitgebergleiche Person, im Fall des Fremdgeschäftsführers jedenfalls aber eine arbeitgeberähnliche Person (vgl. BAG 21. Januar 2019 - 9 AZB 23/18 - Rn. 39, NZA 2019, 490). Durch die gesetzlichen und nach außen nicht beschränkbaren Vertretungsbefugnisse unterscheidet sich der Geschäftsführer einer GmbH grundlegend von anderen leitenden oder nichtleitenden Arbeitnehmern
C. Es handelt sich demnach um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit, für die nach § 13 GVG der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gegeben ist. Der Rechtsstreit ist daher an das zuständige Landgericht (§ 23 Nr. 1, § 71 Abs. 1 GVG) zu verweisen, soweit er Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist. Der Kläger hat während des Beschwerdeverfahrens die Klage mit Schriftsatz vom 30. Januar 2020 um Entgeltansprüche in der ersten Instanz erweitert. Diese Ansprüche sind nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens. Es bietet sich an, dass das Arbeitsgericht nach Anhörung der Parteien nach § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG verfährt und den Rechtsstreit im Übrigen ebenfalls an das zuständige Landgericht verweist.
Ein Grund, die Rechtsbeschwerde nach §§ 78 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, liegt nicht vor. Die Entscheidung orientiert sich an einem vergleichbaren Sachverhalt des Bundesarbeitsgerichts in jüngster Zeit, die zugrundeliegenden Fragen sind insoweit höchstrichterlich geklärt.
Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 567 ff. ZPO
§§ 3 EFZG sowie 1 BUrlG
§ 626 BGB
§ 78 ArbGG
§ 5 ArbGG
§ 2 ArbGG
§ 611a BGB
§ 14 KSchG
§ 13 GVG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG
§ 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG
§ 17a Abs. 4 Satz 4 GVG
§ 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG
§ 2 Abs. 3 ArbGG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 611a Abs. 1 BGB
§ 84 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 HGB
§ 37 Abs. 1 GmbHG
§ 46 Nr. 6 GmbHG
§ 35 Abs. 1 GmbHG
§ 71 Abs. 1 GVG
§ 17a Abs. 2 Satz 1 GVG
§ 78 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2015, 60
NZA 2019, 490
NJW 2019, 2086
NZA 2001, 341
NZA 2001, 285
NZA 2019,490
NZA 2018, 358
9 Ca 273/19
10 AZB 46/14
9 AZB 23/18
II ZR 244/17
5 AZB 18/00
5 AZB 16/00
3 Ta 21/14
1 BvR 1389/97
11 Ta 22/17
2 AZR 865/16
7 Sa 292/17