Finanzgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Finanzgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-05-06, Aktenzeichen 10 Ko 4314/08
ECLI: ECLI:DE:FGK:2010:0506.10KO4314.08.00

Tenor:
Die Erinnerung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens werden dem Erinnerungsführer auferlegt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Frage, ob im Rahmen der Kostenfestsetzung nach § 155 Finanzgerichtsordnung (FGO), § 126 Zivilprozessordnung (ZPO) die vom Erinnerungsführer (Rechtsanwalt) mit seinem Festsetzungsantrag geltend gemachte Umsatzsteuer Berücksichtigung finden kann.
In der Hauptsache stritten der Auftraggeber des Erinnerungsführers und der Erinnerungsgegner über die Rechtmäßigkeit der Einkommensteuerfestsetzungen der Jahre 1998-2000 nach Schätzung von Einkünften aus gewerblicher Tätigkeit. In der Hauptsache endete das Klageverfahren mit einer übereinstimmenden Erledigungserklärung und dem Beschluss, dass die Beteiligten des Klageverfahrens die Kosten je zur Hälfte tragen. Der Streitwert betrug 5.581.326,- €. Dem Auftraggeber des Erinnerungsführers ist ratenfreie Prozesskostenhilfe bewilligt worden.
Im Juni 2003 wurde der Auftraggeber des Erinnerungsführers inhaftiert und später zu einer Haftstrafe von 15 Jahren verurteilt. Bis zu seiner Festnahme betrieb er unstreitig ein Handelsgewerbe und war vorsteuerabzugsberechtigt.
Am 16.10.2008 beantragte der Erinnerungsführer, der mit Beschluss vom 28.07.2008 dem Kläger des Hauptsacheverfahrens als Rechtsanwalt beigeordnet worden ist, unter Berufung auf § 126 ZPO im eigenen Namen die Hälfte der Vergütung von insgesamt 82.758,31 € festzusetzen. Der Gesamtbetrag enthielt Umsatzsteuer in Höhe von 13.213,51 €.
Bezüglich der Erstattungsfähigkeit der Umsatzsteuer teilte der Erinnerungsführer mit, dass sein Auftraggeber zwar in den Streitjahren unzweifelhaft vorsteuerabzugsberechtigt gewesen sei. Allerdings gelte dies nicht mehr für die Zeit seit der Inhaftierung mangels unternehmerischer Tätigkeit.
Gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 Umsatzsteuergesetz (UStG) könne der Vorsteuerabzug erst dann in Anspruch genommen werden, wenn auf Seiten des liefernden Unternehmers die Steuer gesetzlich geschuldet werde. Dies sei gemäß § 16 Abs. 1 UStG grundsätzlich bei Erbringung der Leistung der Fall. Diese Leistung sei erst mit Abschluss des Mandates, also frühestens anlässlich des Erörterungstermins am 29.07.2008, erbracht worden. Tatsächlich entstehe die Steuer sogar erst mit Zahlung des Honorars, da der Erinnerungsführer die Umsatzsteuer nach vereinnahmten Entgelten berechne. Zu diesen Zeitpunkten sei der Kläger längst kein Unternehmer mehr gewesen.
Darüber hinaus scheitere der Vorsteuerabzug auch an der Entscheidung des EuGH vom 03.03.2005 (C 32/03). Im Gegensatz zu dem dort entschiedenen Fall sei die Verbindlichkeit des Klägers erst nach Aufgabe des Unternehmens begründet worden.
Der Erinnerungsgegner teilte demgegenüber mit, dass es dem Auftraggeber des Erinnerungsführers als ehemaligem Unternehmer zustehe, die Vorsteuer von Zahlungen, die im Zusammenhang mit seiner früheren unternehmerischen Tätigkeit stünden, abzuziehen.
Mit Beschluss vom 13.11.2008, dem Erinnerungsführer zugestellt am 19.11.2008 und dem Erinnerungsgegner zugestellt am 20.11.2008, hat die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle beschlossen, die dem Erinnerungsführer zu erstattenden Kosten auf 34.772,40 € festzusetzen. Unter Hinweis auf die Entscheidung des OLG Hamm vom 20.11.2006, 23 W 80/06, sei von einer Vorsteuerabzugsberechtigung des Auftraggebers auszugehen. Irrelevant sei, dass der Betrieb inzwischen aufgegeben worden sei. Die Umsatzsteuer sei somit nicht erstattungsfähig. Im Übrigen ist die Urkundsbeamtin dem Festsetzungsantrag gefolgt.
Gegen diesen Beschluss legte der Erinnerungsführer am 03.12.2008 Erinnerung ein. Zur Begründung trug er vor, dass die zitierte Entscheidung des OLG Hamm nicht einschlägig sei, da der dortige Kläger zu Beginn des Rechtsstreits noch unternehmerisch tätig gewesen sei. Daher sei die Vorsteuerabzugsberechtigung betreffend den Gegenstand des Rechtsstreits erhalten geblieben.
Im zu entscheidenden Fall habe der Rechtsstreit erst nach Aufgabe der unternehmerischen Tätigkeit begonnen (November 2004). Hier gehe es also nicht um die Beibehaltung der Vorsteuerabzugsberechtigung über den Zeitpunkt der Betriebsaufgabe hinaus, sondern um die Frage der Abzugsberechtigung von Ausgaben, die nach Betriebsbeendigung begründet worden seien.
Der Erinnerungsführer beantragt,
die zu erstattenden Kosten über den festgesetzten Betrag hinaus um weitere 6.606,76 € zu erhöhen.
Der Erinnerungsgegner beantragt,
die Erinnerung zurückzuweisen.
Nach seiner Auffassung sei es für die Frage der Vorsteuerabzugsberechtigung nicht relevant, ob der Betrieb zu Beginn des Rechtsstreits noch existent war. Ertragsteuerlich seien die Kosten, die nach Betriebsbeendigung anfielen, nachträgliche Betriebsausgaben. Entscheidend für die Vorsteuerabzugsberechtigung sei, dass die Anwaltskosten unzweifelhaft wegen eines Rechtsstreits im Zusammenhang mit der unternehmerischen Tätigkeit entstanden sind.

Entscheidungsgründe:
Die Erinnerung ist unbegründet.
Der Kostenfestsetzungsbeschluss ist rechtmäßig und verletzt den Erinnerungsführer nicht in seinen Rechten.
1. Erinnerungsführer in einem Verfahren über die Kostenfestsetzung nach § 155 FGO i.V.m. § 126 ZPO ist der beitreibende Rechtsanwalt selbst und nicht sein Auftraggeber (Hartmann in Baumbach/ Lauterbach/ Albers/ Hartmann, ZPO, § 126 ZPO, Rz. 18; Philippi in Zöller, ZPO, § 126 ZPO, Rz. 8).
2. Ein Ansatz von Umsatzsteuer in dem Kostenfestsetzungsantrag ist nicht zulässig.
Der Auftraggeber des Erinnerungsführers ist bezüglich der in Anspruch genommenen Beratungsleistungen wegen des finanzgerichtlichen Verfahrens unzweifelhaft vorsteuerabzugsberechtigt, da Gegenstand dieses Verfahren die Rechtmäßigkeit der Besteuerung der unternehmerischen Gewinne des Auftraggebers war. Die entgegenstehende Erklärung des Erinnerungsführers ist unbeachtlich.
§ 126 Abs. 1 ZPO, der gemäß § 155 FGO auch im finanzgerichtlichen Verfahren Anwendung findet, berechtigt den für einen Beteiligten im Rahmen des Prozesskostenhilfeverfahrens bestellten Rechtsanwalt, seine Gebühren und Auslagen von dem in die Prozesskosten verurteilten Gegner im eigenen Namen beizutreiben.
Dabei ist er nicht auf die Gebühren beschränkt, die ihm bei einer Geltendmachung des Vergütungsanspruches gegen die Staatskasse nach § 49 Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) zustehen, sondern er kann die Gebühren nach Maßgabe des § 13 Abs. 1 RVG geltend machen (Hartmann in Baumbach/ Lauterbach/ Albers/ Hartmann, ZPO, § 126 ZPO, Rz. 9).
Nach Nr. 7008 des Vergütungsverzeichnisses zum RVG ist insoweit grundsätzlich auch die Umsatzsteuer auf die Vergütung in Ansatz zubringen.
Der das Beitreibungsverfahren nach § 126 ZPO betreibende Rechtsanwalt darf jedoch vom Gegner nur solche Kosten verlangen, die der Gegner nach den Vorschriften der ZPO zu erstatten verpflichtet ist.
Aus § 104 Abs. 2 S. 3 ZPO folgt, dass eine Erstattung von Umsatzsteuer dann nicht in Betracht kommt, wenn der zur Kostenerstattung Berechtigte zum Vorsteuerabzug berechtigt ist. In Verfahren nach § 126 ZPO ist insoweit auf den Auftraggeber des Rechtsanwaltes und nicht auf den Rechtsanwalt selbst abzustellen (BGH vom 12.Juni 2006 II ZB 21/05, HFR 2007, 80; DStR 2006, 1761).
§ 104 Abs. 2 S. 3 ZPO schreibt diesbezüglich vor, dass es ausreicht, wenn erklärt wird, dass ein Recht zum Vorsteuerabzug nicht besteht. Eine solche Erklärung ist allerdings unbeachtlich, wenn sie offensichtlich unrichtig ist (BGH vom 11. Februar 2003 VIII ZB 92/02, NJW 2003, 1534; Hartmann in Baumbach/ Lauterbach/ Albers/ Hartmann, ZPO, § 104 ZPO, Rz. 40).
Die Erklärung, der Auftraggeber des Erinnerungsführers sei nicht vorsteuerabzugsberechtigt, ist offensichtlich unrichtig.
Es ist einhellige Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, dass auch nach Beendigung der unternehmerischen Tätigkeit als solcher Vorsteuerbeträge abziehbar sind, sofern Leistungen bezogen werden, die im Zusammenhang mit der ehemaligen unternehmerischen Tätigkeit stehen. Da diese Aufwendungen nicht dem privaten Verbrauch dienen, gebietet es das Gesetzesziel, solche Aufwendungen noch als i.S. des § 15 Abs. 1 UStG für das Unternehmen bezogen anzusehen. So wie die Unternehmereigenschaft typischerweise mit den der eigentlichen Umsatztätigkeit vorausgehenden Vorbereitungshandlungen beginnt, endet sie auch erst nach einer der eigentlichen Umsatztätigkeit folgenden Abwicklungsphase (Stadie in Rau/ Dürrwächter, UStG, § 2 UStG, Rz. 562; Scharpenberg in Hartmann/ Metzenmacher, UStG, § 2 UStG, Rz. 219; Meyer in Offerhaus/ Söhn/ Lange, UStG, § 2 UStG, Rz. 141; Radeisen in Vogel/ Schwarz, UStG, § 2 UStG, Rz. 247 jeweils m. w. N.).
Solche im Zusammenhang mit der Abwicklung der unternehmerischen Tätigkeit stehenden, bezogenen Leistungen sind auch Steuerberatungsleistungen oder Prozessführungstätigkeiten bezüglich der Unternehmenssteuern (FG Schleswig-Holstein vom 11. Juli 1995 IV 764, 765/93, EFG 1995, 1078; FG Baden Württemberg vom 07. August 1990 IX Ko 3/90, EFG 1991, 37; Stadie in Rau/ Dürrwächter, UStG, § 2 UStG, Rz. 562)
Es macht nach Auffassung des Senates diesbezüglich auch keinen Unterschied, ob die Prozessführungstätigkeiten erst anfallen, wenn die unternehmerische Tätigkeit bereits eingestellt wurde oder ob der Prozess noch zu Zeiten begann, als der Unternehmer noch aktiv war, jedoch das Verfahren erst nach Beendigung der unternehmerischen Tätigkeit endete. Für den letzten Fall hat das OLG Hamm – unter ausdrücklicher Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung – entschieden, dass es auch nach Beendigung des Unternehmens dem ehemalige Unternehmer zuzumuten ist, durch Geltendmachung der ihm insoweit noch zustehenden Vorsteuer aus den Beratungsleistungen, die zu erstattenden Anwaltskosten gering zu halten (OLG Hamm vom 20. November 2006 233 W 80/06, OLGR Hamm 2007, 535).
Dieser Auffassung schließt sich der Senat ausdrücklich an.
Darüber hinaus ist nicht erkennbar, dass aus dem – ggf. von Zufälligkeiten abhängigen – Beginn eines Prozesses über Unternehmenssteuern nach Beendigung der unternehmerischen Tätigkeit etwas anderes gelten soll.
Im Gegensatz zu der Auffassung des Erinnerungsführers bleibt die Vorsteuerabzugsberechtigung auch nach Beendigung der unternehmerischen Tätigkeit noch für die Kosten des Verfahrens über die Höhe der betrieblichen Gewinne der Jahre 1998 bis 2000 erhalten. Hieran ändert nichts der Umstand, dass der Auftraggeber des Erinnerungsführers eine langjährige Haftstrafe zu verbüßen hat. Der Umstand der Haft und der damit verbundenen faktischen Unmöglichkeit, sich im bisherigen Rahmen unternehmerisch zu betätigen hat keinen Einfluss darauf, dass es sich bei dem aus der Haft heraus betriebenen Finanzgerichtsprozess um einen Prozess um Unternehmenssteuern handelte, der zur Abwicklung der bisherigen unternehmerischen Tätigkeit zu zählen ist.
Soweit der Erinnerungsführer der Auffassung ist, aus der Entscheidung des EuGH vom 03. März 2005 C-32/03, HFR 2005, 484, folge etwas anderes, so kann der Senat dies nicht nachvollziehen. Der EuGH hat in dieser Entscheidung gerade klargestellt, dass trotz Beendigung der unternehmerischen Tätigkeit eine Vorsteuerabzugsberechtigung für später geleistete Zahlungen (hier die Weiterzahlung von Mietzinsen für das Unternehmen gemietete Räume) besteht.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.
Die Entscheidung über die Erinnerung ergeht gerichtsgebührenfrei, weil das Kostenverzeichnis eine Gebühr für diesen Beschluss nicht vorsieht. Die Pflicht zur Kostentragung beschränkt sich demgemäß auf die Auslagen des Gerichts und die außergerichtlichen Kosten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 155 Finanzgerichtsordnung
§ 126 Zivilprozessordnung
§ 126 ZPO
§ 155 FGO
§ 49 Rechtsanwaltsvergütungsgesetz
§ 104 ZPO
§ 2 UStG
§ 15 Abs. 1 Nr. 1 Umsatzsteuergesetz
§ 16 Abs. 1 UStG
§ 126 Abs. 1 ZPO
§ 13 Abs. 1 RVG
§ 104 Abs. 2 S. 3 ZPO
§ 15 Abs. 1 UStG
§ 135 Abs. 1 FGO

Zitierte Entscheidungen: HFR 2007, 80
NJW 2003, 1534
EFG 1995, 1078
EFG 1991, 37
HFR 2005, 484
23 W 80/06
06 II ZB 21/05
03 VIII ZB 92/02
90 IX Ko 3/90
33 W 80/06