Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2023-01-12, Aktenzeichen 15 U 29/21 Kart
ECLI: ECLI:DE:OLGHH:2023:0112.15U29.21KART.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine bundeslandweite Hörfunksendelizenz sagt nichts darüber aus, ob der Hörfunksender tatsächlich im gesamten (Flächen-) Bundesland empfangen werden kann. Eine gleichmäßige Verteilung der Hörer eines Senders über das Gesamtgebiet eines (Flächen-) Bundeslands kann damit ebenfalls nicht gewährleistet werden, und eine solche Verteilung spielt neben der reinen Hörerzahl für die Vermarktung von Hörfunkwerbezeiten an überregional Werbetreibende auch keine Rolle. Daher ist das Kriterium einer bundeslandweiten Hörfunklizenz kein sachlich gerechtfertigter Grund im Sinne von § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB für die Nichtaufnahme eines Hörfunksenders in eine von einem marktbeherrschenden Unternehmen gebildete Kombination, mit welcher die Hörfunkwerbezeiten unterschiedlicher Sender gebündelt gegenüber überregional Werbetreibenden vermarktet werden.(Rn.55) (Rn.65)
2. Ein Alternativkriterium (hier: technische Erreichbarkeit von 50% der Wohnbevölkerung eines Bundeslandes), welches das marktbeherrschende Unternehmen nur in Bundesländern anwendet, in denen keine landesweiten Hörfunklizenzen vergeben werden, kann gegenüber einem Sender aus einem der anderen Bundesländer nicht hilfsweise herangezogen werden.(Rn.69)
3. Eine Klage in Prozessstandschaft hemmt die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB jedenfalls auch dann, wenn die Prozessstandschaft in unverjährter Zeit offengelegt wird.(Rn.94)
Verfahrensgang
I. Unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten zu 1) wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 7. September 2016, Az. 408 HKO 162/13, abgeändert und
1. festgestellt, dass der Städtekombi Brandenburg GbR gegen die Beklagte zu 1) ein Anspruch auf Aufnahme in die von der Beklagten zu 1) vermarktete Radio-Kombination RMS SUPER KOMBI zur Vermarktung zu marktüblichen Konditionen und unter Anwendung der kombinationsüblichen Verteilungsschlüssel der Werbeeinnahmen in dem Zeitraum vom 1. Januar 2012 bis 31. Dezember 2018 zustand;
2. die Beklagte zu 1) verurteilt, der Städtekombi Brandenburg GbR Auskunft zu erteilen über den Betrag, der der Städtekombi Brandenburg GbR zustünde, wenn sie ab dem 1. Januar 2012 bis zum 31. Dezember 2018 von der Beklagten zu 1) als Städtekombi Brandenburg in die von der Beklagten zu 1) vermarktete ehemalige Beklagte zu 2) sowie die RMS SUPER KOMBI zu marktüblichen Konditionen und unter Anwendung der kombinationsüblichen Verteilungsschlüssel der Werbeeinnahmen aufgenommen worden wäre;
3. festgestellt, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, der Städtekombi Brandenburg GbR den Betrag auszuzahlen, der der Städtekombi Brandenburg GbR zustünde, wenn sie ab dem 1. Januar 2012 bis zum 31. Dezember 2018 von der Beklagten zu 1) als Städtekombi Brandenburg in die von der Beklagten zu 1) vermarktete ehemalige Beklagte zu 2) sowie die RMS SUPER KOMBI zu marktüblichen Kombinationen und unter Anwendung der kombinationsüblichen Verteilungsschlüssel der Werbeeinnahmen aufgenommen worden wäre.
II. Die Kosten des Rechtsstreits verteilen sich wie folgt:
1. Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen die Klägerinnen die außergerichtlichen Kosten der ehemaligen Beklagten zu 2) vollständig sowie 12,8% der Gerichtskosten. Die Beklagte zu 1) trägt 87,2% der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Klägerinnen. Im Übrigen tragen die Parteien ihre Kosten selbst.
2. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerinnen die außergerichtlichen Kosten der ehemaligen Beklagten zu 2) vollständig sowie 11,8% der Gerichtskosten. Die Beklagte zu 1) trägt 88,2% der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Klägerinnen. Im Übrigen tragen die Parteien ihre Kosten selbst.
3. Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte zu 1).
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerinnen und Berufungsbeklagten (fortan: „Klägerinnen“) betreiben private Lokalradiosender in Brandenburg, und zwar die Klägerin zu 1) den Sender „Radio Cottbus“ und die Klägerin zu 2) das „Radio Potsdam 89.2“, deren Verbreitungsgebiet jeweils Stadt und Umland erfasst. Die Klägerinnen sind verbundene Unternehmen der T. R. G. GmbH (fortan: „R. G.“). Sie haben sich mit weiteren Betreibern von Radiosendern zur Vermarktung ihrer Hörfunkwerbezeiten zur Städtekombi Brandenburg GbR zusammengeschlossen. Zunächst gehörten dieser Gesellschaft auch die Betreiber der Sender „98.2 Radio Paradiso“ und „KW“ an, die jedoch zwischenzeitlich ausgeschieden sind. Seit 2014 gehört der weitere, von der P. R. GmbH betriebene Sender „Power Radio“ der Städtekombi Brandenburg GbR an.
Im Empfangsgebiet der von den Klägerinnen betriebenen Sender wohnten bei Klageinreichung im November 2013 etwa 1,5 Millionen Menschen, was 60% der Gesamtbevölkerung Brandenburgs entspricht.
Die Beklagte zu 1) und Berufungsklägerin zu 1), die inzwischen die alleinige Beklagte ist (fortan auch: „Beklagte“), vermarktet bundesweit Radiowerbezeiten von Hörfunksendern, die von ihren Gesellschaftern betrieben werden, sowie von weiteren privaten Hörfunksendern. Sie handelt dabei auf der Grundlage von mit den Sendern abgeschlossenen Geschäftsbesorgungsverträgen als Kommissionärin im eigenen Namen, allerdings für Rechnung der Auftraggeber. Aus den von ihr vermarkteten Werbezeiten der Sender bildet die Beklagte Kombinationen, die als Senderpakete von den Werbekunden gebucht werden können. Zu diesen Senderpaketen zählen die aus den Sendern der Gesellschafter der ehemaligen Beklagten zu 2), einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, zusammengesetzte RMS Berlin Kombi für das Sendegebiet Berlin und Brandenburg sowie die RMS Super Kombi, die nahezu das gesamte Bundesgebiet abdeckt. Nachfrager der vermarkteten Werbezeiten sind primär nationale Werbekunden, die flächendeckend in mindestens vier Bundesländern werben. Die RMS Super Kombi, in welcher die Beklagte alle von ihr vermarkteten Sender gebündelt hat, ist das reichweitenstärkste Hörfunkwerbeangebot Deutschlands und umfasst neben der RMS Berlin Kombi die Kombinationen RMS West Kombi, RMS Ost Kombi sowie die Sender „Jam FM Kabel“ und „RTL Radio“.
Neben der Beklagten bot und bietet die A. M. GmbH (bis zur Umfirmierung in 2022 AS&S-R. GmbH, fortan: „AS&S“) bundesweit Hörfunkwerbezeiten gegenüber Werbekunden an, allerdings nahezu ausschließlich für öffentlich-rechtliche Sender. Der Marktanteil der AS&S bei Hörfunkwerbung betrug und beträgt ca. 30%, derjenige der Beklagten ca. 60%.
Im August 2010 begehrte die R.G. erstmals die Vermarktung der Städtekombi Brandenburg GbR in der RMS Berlin Kombi und der RMS Super Kombi. Die Beklagte lehnte dies ab, weil sie nur Sender vermarkte, die mindestens ein Bundesland abdeckten und über eine für nationale Kunden relevante Reichweite verfügten. Den erneuten Antrag der R.G. vom 28.4.2011 betreffend die Städtekombi Brandenburg GbR für das Jahr 2012 (Anlage K14) lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 26.5.2011 ab.
Laut der ersten im Jahr 2011 von der Arbeitsgemeinschaft Media-Analyse e.V. veröffentlichten Media-Analyse Radio (fortan: „ag.ma 2011 Radio I“, eingereicht als Anlage K59) hatte die Städtekombi Brandenburg GbR 23.000 Kontakte pro Durchschnittsstunde in der Zeit zwischen 6 und 18 Uhr von Montag bis Freitag, wovon 16.000 auf die Zielgruppe der 14- bis 49-Jährigen entfielen.
Auf Antrag der Klägerinnen erließ das Landgericht Hamburg am 12.7.2011 eine einstweilige Verfügung, durch die der hiesigen Beklagten bis zur Entscheidung in der Hauptsache geboten wurde, die Städtekombi Brandenburg GbR für das Jahr 2012 in die RMS Berlin Kombi und die RMS Super Kombi aufzunehmen. Nach Widerspruch der Beklagten schlossen die Parteien am 29.8.2011 vor dem Landgericht einen Vergleich, in dem die Klägerinnen den Verfügungsantrag zurücknahmen. Die Beklagte verpflichtete sich im Gegenzug, als Schadensersatz auf ein Notaranderkonto den Betrag einzuzahlen, der den Klägerinnen zustünde, wenn sie ab dem 1.1.2012 von der Beklagten vermarktet werden würden. Einen erneuten Aufnahmeantrag der R.G. vom 30.8.2013 (Anlage K17) wies die Beklagte mit Schreiben vom 6.9.2013 (Anlage K18) wegen verspäteten Antrags und u.a. auch deswegen zurück, weil die Städtekombi Brandenburg GbR nicht die Voraussetzungen für eine Aufnahme erfülle: weder verfüge sie über ein landesweites Sendegebiet noch erreiche sie die notwendige Hörerzahl.
Mit der sodann erhobenen Klage haben die Klägerinnen von beiden Beklagten in erster Instanz zuletzt insbesondere die Aufnahme der Städtekombi Brandenburg GbR in die RMS Berlin Kombi und die RMS Super Kombi ab dem Jahr 2016 zu marktüblichen Konditionen sowie die Feststellung begehrt, dass der Städtekombi Brandenburg GbR für die Jahre 2012 bis 2015 ein Anspruch auf Aufnahme in diese Vermarktungskombinationen zu marktüblichen Konditionen und unter Anwendung der kombinationsüblichen Verteilungsschlüssel für die Werbeeinnahmen zugestanden habe. Das Landgericht Hamburg hat diese Klageansprüche zuerkannt. Dabei hat es eine Stufenklage angenommen und über den Leistungsantrag noch nicht entschieden (Teilurteil vom 7.9.2016, Az. 408 HKO 162/13, BeckRS 2016, 16765). Gegen dieses stattgebende (Teil-) Urteil haben beide Beklagte Berufung eingelegt und beantragt, das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen. Das Berufungsverfahren wurde vor dem 3. Zivilsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg zum Aktenzeichen 3 U 232/16 Kart geführt (fortan: „erstes Berufungsverfahren“).
Seit dem Jahr 2019 wird die Städtekombi Brandenburg GbR von der AS&S vermarktet. In dem ersten Berufungsverfahren haben die Klägerinnen mit Blick darauf mit dem geänderten Klagantrag zu 1. die Feststellung begehrt, dass das Aufnahmebegehren in der Hauptsache erledigt sei. Im Übrigen haben sie, soweit inzwischen noch von Interesse, beantragt, einen Anspruch der Städtekombi Brandenburg GbR auf Aufnahme in die RMS Super Kombi zu marktüblichen Konditionen und unter Anwendung kombinationsüblicher Verteilungsschlüssel der Werbeeinnahmen für die Jahre 2012-2018 festzustellen (Antrag zu 3.), der Städtekombi Brandenburg GbR Auskunft über den ihr in Folge der Nichtvermarktung in der RMS Berlin Kombi und der RMS Super Kombi ab dem 1.1.2012 entgangenen Betrag zu erteilen (Antrag zu 4.) sowie die Verpflichtung der Beklagten festzustellen, diesen Betrag der Städtekombi Brandenburg GbR auszuzahlen (Antrag zu 5.). Mit Urteil vom 28.2.2019 (Az. 3 U 232/16 Kart, GRUR-RS 2019, 53050, fortan: „erstes Berufungsurteil“) hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg die Klage insgesamt abgewiesen, wobei es die hier noch bzw. erneut zu bescheidenden Anträge zu 3., 4. und 5. jeweils sowohl als unzulässig, da nicht hinreichend bestimmt, als auch als unbegründet angesehen hat. Von der Klagabweisung waren auch der auf Feststellung der Erledigung gerichtete und der in erster Instanz nicht beschiedene Leistungsantrag erfasst.
Auf die daraufhin eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerinnen hat der Bundesgerichtshof die Revision zugelassen, soweit das erste Berufungsurteil in Abänderung des landgerichtlichen Teilurteils die Klage gegen die Beklagte zu 1) mit den Anträgen zu 3. bis 5. aus der mündlichen Berufungsverhandlung abgewiesen hat (Beschluss vom 14.7.2020, Az. KZR 11/19, Bl. 1244 d.A.). Sodann hat er das erste Berufungsurteil im Umfang der zugelassenen Revision aufgehoben und das Verfahren im Umfang der Aufhebung an das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg zurückverwiesen (Urteil vom 24.11.2020, Az. KZR 11/19, GRUR 2021, 631 – Radio Cottbus, fortan auch: „Revisionsurteil“). Demnach ist das erste Berufungsurteil rechtskräftig geworden, was die vollständige Abweisung der Klage gegen die ehemalige Beklagte zu 2) und was die Abweisung aller weiteren gegen die Beklagte zu 1) gerichteten Anträge angeht, also auch den auf Feststellung der Erledigung gerichteten und den in erster Instanz nicht beschiedenen Leistungsantrag.
Aufgrund einer zwischenzeitlichen Änderung des Geschäftsverteilungsplans des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg ist nunmehr dessen 15. Zivilsenat für Kartellsachen und damit auch für diesen Rechtsstreit im wiedereröffneten Berufungsverfahren (fortan: „zweites Berufungsverfahren“) zuständig.
Die Beklagte hat zur Begründung ihrer Berufung neben der Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags u.a. geltend gemacht, dass das Landgericht nicht erkannt habe, dass die Beklagte nicht schlicht eine Werbevermittlungszentrale sei, sondern ein erfolgreiches Produktkonzept anbiete. Das Produktkonzept der Beklagten bestehe in der Vermarktung der Werbezeiten von zahlreichen privaten Radiosendern im gesamten Bundesgebiet. Sie verkaufe die Hörfunkwerbezeiten sowohl ihrer 20 Gesellschafter als auch weiterer Hörfunkgesellschaften, wobei sie Geschäftsbesorgungsverträge entweder direkt mit den Sendern oder aber mit bereits bestehenden Kombinationen schließe. Daneben stelle die Beklagte auch selbst Kombinationen zusammen. Lokale Sender wie die der Städtekombi Brandenburg GbR seien für die die Dienstleistung der Beklagten nachfragenden national Werbetreibenden aber in der Regel unattraktiv und kämen daher für eine Vermarktung durch die Beklagte nicht in Betracht. Sie entsprächen nicht ihrem Produktkonzept. Die Beklagte verfolge aber grundsätzlich ein offenes Konzept. Jedem Sender könne es gelingen, in ihr Vermarktungssystem aufgenommen zu werden. Erfülle der Sender die Aufnahmekriterien nicht alleine, so verbleibe ihm dennoch die Möglichkeit, die Erfüllung der Kriterien und damit die Vermarktung durch die Beklagte durch einen Zusammenschluss mit anderen Sendern zu erreichen. Es fehle an einem Missbrauch, da eine Ungleichbehandlung der Städtekombi Brandenburg GbR nicht vorliege. Für Radiosender bestünden drei verschiedene Möglichkeiten, durch die Beklagte vermarktet zu werden: Erstens eine Vermarktung als Regionalkombination. Die Städtekombi Brandenburg GbR könne bei dieser Variante für sich genommen, als Teil der RMS Berlin Kombi oder als Teil einer neuen Regionalkombination vermarktet werden. Zweitens eine Vermarktung in einer von der Beklagten selbst erstellten Kombination wie der RMS Berlin Kombi. Drittens in Form einer – hier nicht streitgegenständlichen – Einzelvermarktung. Für alle drei Varianten habe die Beklagte einen Kriterienkatalog für die Aufnahme in die Vermarktung aufgestellt, der ausschließlich objektive, nachvollziehbare Kriterien enthalte, die sachgerecht und angemessen seien. Dieser Kriterienkatalog werde bei der Aufnahme neuer Sender strikt befolgt. Die Städtekombi Brandenburg GbR habe die Voraussetzungen für eine Aufnahme schon deswegen nicht erfüllt, weil sie keine bundeslandweite rundfunkrechtliche Lizenz besitze.
Die Beklagte hat zuletzt beantragt,
das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 7.9.2016, Az.: 408 HKO 162/13, soweit es sich nicht durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs und Klageänderung rechtskräftig erledigt hat, aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerinnen haben das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens verteidigt. Sie haben schriftsätzlich die Zurückweisung der Berufung und im zweiten Berufungsverfahren zuletzt beantragt:
3. Es wird festgestellt, dass der Städtekombi Brandenburg GbR gegen die Beklagte zu 1) ein Anspruch auf Aufnahme in die von der Beklagten zu 1) vermarktete Radio-Kombination RMS SUPER KOMBI zur Vermarktung zu marktüblichen Konditionen und unter Anwendung der kombinationsüblichen Verteilungsschlüssel der Werbeeinnahmen in dem Zeitraum vom 1. Januar 2012 bis 31. Dezember 2018 zustand.
4. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, der Städtekombi Brandenburg GbR Auskunft zu erteilen über den Betrag, der der Städtekombi Brandenburg GbR zustünde, wenn sie ab dem 1. Januar 2012 von der Beklagten zu 1) als Städtekombi Brandenburg in die von der Beklagten zu 1) vermarktete ehemalige Beklagte zu 2) sowie die RMS SUPER KOMBI zu marktüblichen Konditionen und unter Anwendung der kombinationsüblichen Verteilungsschlüssel der Werbeeinnahmen aufgenommen worden wäre.
5. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, der Städtekombi Brandenburg GbR den Betrag auszuzahlen, der der Städtekombi Brandenburg GbR zustünde, wenn sie ab dem 1. Januar 2012 von der Beklagten zu 1) als Städtekombi Brandenburg in die von der Beklagten zu 1) vermarktete ehemalige Beklagte zu 2) sowie die RMS SUPER KOMBI zu marktüblichen Kombinationen und unter Anwendung der kombinationsüblichen Verteilungsschlüssel der Werbeeinnahmen aufgenommen worden wäre.
In dem zweiten Berufungsverfahren haben die Klägerinnen und die Beklagte insbesondere zu den vom Bundesgerichtshof im Revisionsurteil aufgeworfenen Fragen näher Stellung genommen.
Die Beklagte hat nunmehr zudem mit Schriftsatz vom 11.5.2022 die Einrede der Verjährung erhoben. Sie meint, die Prozessstandschaft der Klägerinnen für die Städtekombi Brandenburg GbR sei allenfalls mit der am 26.11.2018 eingereichten Anlage K78 wirksam geworden. Dies wirke aber nur ex nunc, so dass die Klage von den Klägerinnen im Jahr 2013 als Nichtberechtigte erhoben worden sei. Daher habe die Klagerhebung keine verjährungshemmende Wirkung gehabt. Bis zum 26.11.2018 sei die Verjährung ungehemmt gelaufen. Demnach seien zumindest die Ansprüche verjährt, die vor dem 31.12.2014 entstanden seien, also die Ansprüche, die die Jahre 2012 bis 2014 betreffen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen und die dort wiedergegebenen, in erster Instanz gestellten Anträge im angegriffenen Urteil verwiesen. Zudem wird auf die tatsächlichen Feststellungen und die dort wiedergegebenen Anträge im ersten Berufungsurteil unter Berücksichtigung des Berichtigungsbeschlusses vom 17.5.2019 verwiesen, welches bezüglich der Abweisung der zuletzt gestellten Anträge zu 1. und 2. und des Leistungsantrags auch zwischen den hier noch streitenden Parteien rechtskräftig geworden ist. Schließlich wird auf die bis zum 3.11.2022 gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.
Die Beklagte hat mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 21.11.2022 weiter vorgetragen, woraufhin die Klägerinnen mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 1.12.2022 Stellung genommen haben.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere statthafte sowie form- und fristgerecht eingereichte und begründete Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg, soweit darüber noch streitig zu entscheiden ist. Denn die von den Klägerinnen zuletzt gestellten, geänderten Anträge zu 3. bis 5. sind zulässig und begründet, so dass ihnen stattzugeben ist.
1.
Die Klage ist in dem noch zur Entscheidung vorliegenden Umfang zulässig.
a.
Die drei noch zu bescheidenden Klaganträge sind hinreichend bestimmt, wie der Bundesgerichtshof im Revisionsurteil ausgeführt hat (BGH GRUR 2021, 631 Rn. 14-17 – Radio Cottbus). Diese rechtliche Beurteilung hat der erkennende Senat gemäß § 563 Abs. 2 ZPO seiner Entscheidung zugrunde zu legen, denn sie ist der Aufhebung vom Bundesgerichtshof zugrunde gelegt worden, nachdem diese drei Klaganträge mit dem ersten Berufungsurteil primär als unzulässig abgewiesen worden waren. Im Übrigen teilt der erkennende Senat die Auffassung des Bundesgerichtshofs und verweist zur Begründung auf die dortigen Ausführungen.
b.
Die gewillkürte Prozessstandschaft der Klägerinnen für die Städtekombi Brandenburg GbR ist zulässig. Der Bundesgerichtshof hat die Klage als „mit den in die Revisionsinstanz gelangten Anträgen zulässig“ erachtet. Zwar sind dem Revisionsurteil zur Frage der Prozessstandschaft keine ausdrücklichen Ausführungen zu entnehmen, so dass eine Bindungswirkung gemäß § 563 Abs. 2 ZPO nicht besteht (vgl. Krüger in: Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Auflage 2020, § 563 Rn. 9 m.w.N.). Die Voraussetzungen einer gewillkürten Prozessstandschaft (s. dazu Lindacher/Hau in: Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Auflage 2020, Vorbemerkung zu § 50 Rn. 62-77) liegen aber vor. Der in Rede stehende Anspruch auf Schadensersatz und der zur Bezifferung des Schadens dienende Anspruch auf Auskunftserteilung sind übertragbar. Die notwendige Ermächtigung der Städtekombi Brandenburg GbR an die Klägerinnen, deren Rechte im eigenen Namen geltend zu machen, liegt in Gestalt der als Anlage K78 eingereichten Vollmacht vor. Die Klägerinnen haben als Gesellschafterinnen der Städtekombi Brandenburg GbR ein schutzwürdiges eigenes rechtliches Interesse an der Geltendmachung der Ansprüche im eigenen Namen. Darüber hinaus besteht aufgrund der finanziellen Auswirkungen der in der Städtekombi Brandenburg GbR zusammengefassten Vermarktung der Werbezeiten der Klägerinnen auch ein erhebliches wirtschaftliches Interesse an der Verfolgung der Ansprüche. Eine unzumutbare Beeinträchtigung der Interessen der Beklagten durch die Prozessstandschaft ist weder ersichtlich noch von der Beklagten geltend gemacht worden. Sie hat lediglich eingewendet, eine gewillkürte Prozessstandschaft durch zwei Klägerinnen sei problematisch, weil unklar sei, wessen Prozesshandlungen der Rechtsinhaber gegen sich gelten lassen müsse. Diese Problematik kommt hier aber nicht zum Tragen, weil die Klägerinnen durch dieselben Prozessbevollmächtigten vertreten sind und sowohl inhaltsgleich vorgetragen als auch angetragen haben. Schließlich haben die Klägerinnen die Prozessstandschaft sowohl im Wortlaut der Klaganträge als auch in deren Begründung und durch Vorlage der Vollmacht gemäß Anlage K78 offengelegt.
c.
Das für die Anträge zu 3. und 5. gemäß § 256 Abs. 1 ZPO notwendige Feststellungsinteresse besteht. Auch insofern gilt, dass der Bundesgerichtshof dieses ohne ausdrückliche Erörterung angenommen hat, weil er die noch zur Entscheidung stehenden Klaganträge für zulässig erachtet hat. Mangels ausdrücklicher Ausführungen dazu besteht jedoch keine Bindung gemäß § 563 Abs. 2 ZPO.
Ein Feststellungsinteresse i.S.v. § 256 Abs. 1 ZPO besteht, wenn dem subjektiven Recht des Klägers (bzw. hier der ermächtigenden Städtekombi Brandenburg GbR) eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit dadurch droht, dass der Beklagte es ernstlich bestreitet und wenn das erstrebte Urteil infolge seiner Rechtskraft geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (Greger in: Zöller, ZPO, 34. Auflage 2022, § 256 Rn. 7 m.w.N.). Das ist hier der Fall, denn es besteht Unsicherheit darüber, ob der Städtekombi Brandenburg GbR ein Anspruch auf Aufnahme in die Vermarktung durch die Beklagte in der RMS Berlin Kombi und der RMS Super Kombi zustand ebenso wie darüber, ob aus der verweigerten Aufnahme ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte folgt. Die Beklagte nimmt beides in Abrede. Durch die hier getroffene Entscheidung wird diese Unsicherheit beseitigt.
Auch das für eine Schadensersatz-Feststellungsklage nötige besondere Feststellungsinteresse besteht. Die Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung bei reinen Vermögensschäden, wie sie hier in Rede stehen, bereits die Zulässigkeit der Feststellungsklage von der Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadenseintritts abhängt. Der Kläger als Anspruchsteller trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich die Wahrscheinlichkeit eines solchen Schadens ergibt (BGH NJW-RR 2018, 1301 Rn. 21 m.w.N.). Dabei reicht eine hinreichende Wahrscheinlichkeit aus (BGH GRUR 2016, 1257 Rn. 28; NJW 2006, 839 Rn. 27).
Die Beklagte macht geltend, ein Schadenseintritt bei der Städtekombi Brandenburg GbR sei weder dargelegt noch wahrscheinlich. Zahlreiche Informationen zur Feststellung eines Schadens lägen in der Sphäre der Klägerinnen, würden aber dennoch nicht vorgetragen. Das betreffe etwa die tatsächlich erzielten Werbeeinnahmen in den Jahren 2012 bis 2018 und eine konkrete Veränderung dieser Situation bei einer Vermarktung durch die Beklagte. Vermutlich wären die RMS-Einnahmen sogar geringer als die Erlöse, die die Städtekombi Brandenburg GbR selbst erzielt habe bzw. hätte erzielen können. Ein Schaden sei nur denkbar, wenn die Mehrkosten der Selbstvermarktung die Mehreinnahmen nivellieren würden oder wenn die Sender Werbezeiten zur Verfügung hätten stellen können, die nicht bereits einzeln vermarktet worden seien. Für solche Feststellungen hätten die Klägerinnen nicht hinreichend vorgetragen.
Dem ist nicht zu folgen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass an die Darlegung eines wahrscheinlichen Schadens auf der Zulässigkeitsebene keine zu hohen Anforderungen zu stellen sind. Der Kläger muss Tatsachen vortragen, aus denen sich die Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadens ergibt. Dazu muss er aber nicht darlegen, dass zu einem bestimmten Zeitpunkt eine Vermögensdifferenz besteht. Wäre eine rechnerische Gegenüberstellung der hypothetischen und der tatsächlichen Gesamtvermögenslage erforderlich, führte dies dazu, dass es keinen Unterschied zwischen der Darlegung einer Schadenswahrscheinlichkeit und der Berechnung des vollen Schadens gäbe, obwohl die Feststellungsklage die gerichtliche Vorklärung der Ansprüche gerade dann ermöglichen soll, wenn der Schaden ganz oder teilweise noch nicht berechnet werden kann (BGH NJW-RR 2018, 1301 Rn. 23). So liegt der Fall hier. Die Klägerinnen mussten keine (hypothetischen) Berechnungen anstellen, zumal sie die potentiellen Erlöse bei einer Vermarktung durch die Beklagte gar nicht kennen konnten. Ihr Vortrag, dass die Städtekombi Brandenburg GbR bei einer bundesweiten Vermarktung durch die Beklagte Mehrerlöse gegenüber der Selbstvermarktung erzielt hätte, reicht aus. Dieser Vortrag erscheint schon angesichts des unstreitigen Umstands plausibel, dass im Jahr 2012 mit 165 eine große Zahl privater Radiosender in Deutschland ihre Werbezeiten von der Beklagten vermarkten ließ. Im Jahr 2022 ließen 173 von insgesamt 290 privaten Radiosendern ihre Werbezeiten von der Beklagten vermarkten (und weitere 28 von der AS&S). Angesichts dessen liegt der Schluss nahe, dass die Vermarktung durch die Beklagte für die Sender finanziell attraktiver ist als die Selbstvermarktung. Das gilt auch für lokale Sender, welche die Beklagte ebenfalls unstreitig im Rahmen von Senderkombinationen vermarktet, wie etwa die in der BLW Bayerische Lokalradio-Werbung zusammengefassten Sender.
d.
Die Klägerinnen haben den Feststellungsantrag zu 3. in der Berufungsinstanz um die Jahre 2016, 2017 und 2018 erweitert. Die Klagerweiterung ist zulässig, denn es handelt sich um eine gemäß § 533 Nr. 1 ZPO sachdienliche Klagänderung, die im Sinne von § 533 Nr. 2 ZPO auf Tatsachen gestützt ist, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Das notwendige Feststellungsinteresse besteht auch insoweit, wobei auf die obigen Ausführungen verwiesen werden kann. Entsprechendes gilt, soweit die Klägerinnen auch die auf Auskunft und Schadensersatzfeststellung gerichteten Anträge zu 4. und 5. ohne Änderung des Antragswortlauts auch für die Jahre 2016-2018 begehren. Die Anträge zu 4. und 5. sind zwar im Gegensatz zum Antrag zu 3. nicht ausdrücklich auf den Zeitraum bis einschließlich 2018 beschränkt, jedoch im wohlverstandenen Interesse der Klägerinnen in diesem Sinne auszulegen, da die Städtekombi Brandenburg GbR seit dem Jahr 2019 von der AS&S vermarktet wird. So hat auch der Bundesgerichtshof die Anträge verstanden, wie sich aus Randnummer 61 des Revisionsurteils ergibt. Die Klägerinnen sind diesem Verständnis nicht entgegengetreten. Sie haben insbesondere nicht geltend gemacht, dass der Städtekombi Brandenburg GbR auch angesichts der Vermarktung durch AS&S noch ein Schaden entstanden sein könne, dass also die Vermarktung durch AS&S weniger einträglich sei als diejenige durch die Beklagte. Daher würde dem Antrag zu 5., soweit er über 2018 hinausgehen sollte, das Feststellungsinteresse fehlen, und der vorgelagerte Antrag zu 4. wäre insoweit ebenfalls abzuweisen. Der Senat hat die Beschränkung klarstellend in den Tenor aufgenommen.
2.
Die Klage ist, soweit sie noch rechtshängig ist, begründet. Der Städtekombi Brandenburg GbR stehen die noch in Streit stehenden, von den Klägerinnen in Prozessstandschaft geltend gemachten Ansprüche gegen die Beklagte zu.
Die Begründetheit der Klaganträge setzt voraus, dass die Städtekombi Brandenburg GbR gegen die Beklagte einen Anspruch auf Aufnahme in die Vermarktung in der RMS Berlin Kombi und in der RMS Super Kombi ab dem Jahr 2012 hatte. Das ist der Fall, und dem steht auch die Verjährungseinrede nicht entgegen.
Zwar lassen sich die Klagansprüche nicht auf den im einstweiligen Verfügungsverfahren geschlossenen Vergleich stützen. Da die Klägerinnen keinen eigenen Anspruch (mehr) geltend machen, sondern allein Ansprüche der Städtekombi Brandenburg GbR, kommt der Vergleich als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht. Denn die Städtekombi Brandenburg GbR war – anders als die Klägerinnen – unstreitig weder Partei des Verfügungsverfahrens noch des Vergleichs, so dass ihr daraus originär keine Ansprüche entstanden sein können. Ein Anspruchsübergang auf die Städtekombi Brandenburg GbR ist nicht dargelegt.
Der Städtekombi Brandenburg GbR stand jedoch gemäß § 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1, § 33 Abs. 1 GWB ein Anspruch auf Aufnahme in die beiden Vermarktungskombinationen ab dem Jahr 2012 gegen die Beklagte zu. Den durch die rechtswidrige Nichtaufnahme entstandenen Schaden hat die Beklagte der Städtekombi Brandenburg GbR gemäß § 33a Abs. 1 GWB zu ersetzen (dazu unter a.). Aufgrund dessen steht der Städtekombi Brandenburg GbR gemäß § 242 BGB auch der vorgelagerte, zur Bezifferung ihres Schadens dienende Auskunftsanspruch gemäß dem Antrag zu 4. zu (dazu unter b.). Gleichzeitig ist der daneben geltend gemachte (Zwischen-) Feststellungsantrag zu 3. begründet (dazu unter c.).
Die Klägerinnen machen Ansprüche der Städtekombi Brandenburg GbR für die Zeit ab dem 1.1.2012 bis zum 31.12.2018 geltend. In diesem Zeitraum ist das GWB insbesondere durch die achte und neunte GWB-Novelle verändert worden. Für die zur Streitentscheidung maßgeblichen Vorschriften haben diese Änderungen keine inhaltliche Bedeutung (BGH, Urteil vom 24.11.2020, KZR 11/10, GRUR 2021, 631 Rn. 19 – Radio Cottbus). Entsprechendes gilt für die im Januar 2021 in Kraft getretene 10. GWB-Novelle. Nachfolgend werden daher allein die GWB-Vorschriften in der zum Entscheidungszeitpunkt des Senats geltenden Fassung angeführt.
Gemäß § 33 Abs. 1 GWB ist, wer gegen eine Vorschrift des Teils 1 des GWB und damit u.a. § 19 GWB verstößt, gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet. Gemäß § 19 Abs. 1 GWB ist der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen verboten. Gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB liegt ein Missbrauch insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter einer bestimmten Art von gewerblichen Leistungen ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen. Gemäß § 18 Abs. 1 GWB ist ein Unternehmen marktbeherrschend, soweit es als Anbieter einer bestimmten Art von gewerblichen Leistungen auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt ohne Wettbewerber ist, keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist oder eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat. Gemäß § 18 Abs. 4 GWB wird vermutet, dass ein Unternehmen marktbeherrschend ist, wenn es einen Marktanteil von mindestens 40% hat. Betroffen ist gemäß § 33 Abs. 3 GWB, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.
Die Beklagte ist Rechtsverletzerin im Sinne von § 33 Abs. 1 GWB, denn sie hat ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht, indem sie die Städtekombi Brandenburg GbR bzw. die dieser angeschlossenen Sender ohne sachlich gerechtfertigten Grund anders behandelt hat als gleichartige Unternehmen (dazu unter aa.). Die Städtekombi Brandenburg GbR ist Betroffene (dazu unter bb.). Die Beklagte war verpflichtet, die Städtekombi Brandenburg GbR in die RMS Berlin Kombi und daher auch in die RMS Super Kombi aufzunehmen (dazu unter cc.), so dass sie den aus der rechtswidrig erfolgten Ablehnung dieser Aufnahme entstanden Schaden zu tragen hat (dazu unter dd.). Maßgeblich sind dabei allein die Aufnahmekriterien für das Jahr 2012 (dazu unter ee.), und der Anspruch ist nicht verjährt (dazu unter ff.).
aa.
Die Beklagte ist Normadressatin des § 19 GWB (vgl. BGH, Urteil vom 24.11.2020, KZR 11/10, GRUR 2021, 631 Rn. 21-22 – Radio Cottbus). Der relevante Markt im Sinne von § 18 Abs. 1 GWB ist in sachlicher Hinsicht das an Hörfunksender gerichtete Angebot der Vermarktung von Hörfunkwerbezeiten an nationale Werbekunden. Aus der Sicht der Werbekunden sind Hörfunkwerbezeiten, die in ganz Deutschland oder überregional in mehreren Bundesländern verbreitet werden, in der Regel nicht mit Hörfunkwerbezeiten mit regionaler oder lokaler Verbreitung austauschbar. Daraus folgt auf der Marktstufe, auf der Hörfunkwerbezeitenvermarkter als Dienstleister auftreten, ein gesonderter Produktmarkt. Dieser Markt ist in räumlicher Hinsicht bundesweit abzugrenzen, weil die Beklagte die Hörfunkwerbezeiten der Sender und Senderkombinationen bundesweit nachfragt und ihre Vermarktungsangebote an nationale Werbekunden richtet. Auf dem so abzugrenzenden Dienstleistungsmarkt ist die Beklagte mit einem Marktanteil von rund 60 % marktbeherrschend.
Da die Beklagte es abgelehnt hat, die Städtekombi Brandenburg GbR bzw. die ihr angeschlossenen Radiosender in ihre Vermarktung aufzunehmen, hat sie diese anders als gleichartige private lokale oder regionale Hörfunksender bzw. Senderkombinationen behandelt, deren Hörfunkwerbezeiten durch die Beklagte unstreitig vermarktet wurden.
Für diese Ungleichbehandlung bestand kein sachlich gerechtfertigter Grund bzw. wurde die Städtekombi Brandenburg GbR dadurch unbillig behindert.
Ob für eine unterschiedliche Behandlung eine sachliche Rechtfertigung besteht, ist aufgrund einer Abwägung aller beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Kartellrechts zu beantworten (st. Rspr., s. nur BGH, Urteil vom 24.11.2020, KZR 11/19, GRUR 2021, 631 Rn. 25 – Radio Cottbus mit Verweis auf BGH GRUR 2020, 961 – FRAND-Einwand).
Gemäß dem Revisionsurteil (BGH GRUR 2021, 631 Rn. 26 ff. – Radio Cottbus) ist dabei Folgendes zu berücksichtigen, und dem schließt sich der erkennende Senat an:
„Bei einem Vertriebssystem ist als Ausgangspunkt der Interessenabwägung der aus der unternehmerischen Handlungsfreiheit abzuleitende Grundsatz anerkannt, dass das Behinderungsverbot den Normadressaten im Grundsatz nicht daran hindert, seine geschäftliche Tätigkeit und sein Absatzsystem nach eigenem Ermessen so zu gestalten, wie er dies für wirtschaftlich sinnvoll und richtig erachtet. Entsprechendes gilt für einen Normadressaten, der wie die Beklagte als Intermediär Produkte oder Dienstleistungen von auf der einen Marktseite tätigen Unternehmen (hier: die Radiosender) nicht nur an Unternehmen der anderen Marktseite (hier: die nationalen Werbekunden) vermittelt, sondern auch den Vertrieb der Unternehmen der ersten Marktseite, etwa durch eine besondere Zusammenstellung ihrer Angebote, organisiert und strukturiert. Die Freiheit des Normadressaten zur Gestaltung seines Geschäftsmodells und seines Vertriebssystems besteht aber nur innerhalb der durch das Kartellrecht gezogenen Grenzen. Sie ist ausgeschlossen, wo sie missbraucht wird oder zu einer Beschränkung des Wettbewerbs führt, die mit der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes unvereinbar ist. Danach steht es dem Normadressaten frei, für eine Aufnahme in sein Vertriebssystem sachlich angemessene Anforderungen zu stellen, sofern er diese auch einheitlich und diskriminierungsfrei anwendet. Dieser für den selektiven Vertrieb entwickelte Maßstab gilt im Hinblick auf die ähnliche Interessenlage der Beteiligten grundsätzlich in gleicher Weise, wenn ein Anspruch auf Aufnahme in das Vertriebssystem gegen einen Normadressaten geltend gemacht wird, der auf einem mehrseitigen Markt Produkte oder Dienstleistungen verschiedener Anbieter an die Unternehmen der Marktgegenseite vermittelt. Wenn der Intermediär dabei die der zweiten Marktseite angebotenen Leistungen selbst auswählt und nach bestimmten Kriterien bündelt, ist allerdings bereits bei der Prüfung der Sachgerechtigkeit der Kriterien für die Auswahl und die Bündelung zu berücksichtigen, dass sie die Leistungsanbieter der ersten Marktseite nicht diskriminieren oder unbillig behindern dürfen. Hierauf ist besonders Bedacht zu nehmen, wenn der Intermediär auch als Leistungsanbieter tätig ist oder eine vertikale Integration vorliegt, wie sie sich in Bezug auf die Beklagte daraus ergibt, dass sie sowohl Werbezeiten ihrer Gesellschafter als auch mit ihr nicht verbundener Radiosender vermarktet.“
Die Beklagte fordert für die Aufnahme in ihre Vermarktung von Hörfunksendern einen bis zum 30.6. eines Jahres für das folgende Kalenderjahr zu stellenden Aufnahmeantrag. Sachlich setzte sie nach ihrem Vortrag für eine Aufnahme in die RMS Berlin Kombi im Jahr 2012 eine durchschnittliche Mindestreichweite von mehr als 20.000 Hörern pro Stunde in der Zeit von 6 bis 18 Uhr von Montag bis Freitag voraus, alternativ einen Anteil der Zielgruppe der 14- bis 49-Jährigen von mindestens 50% der Gesamtreichweite pro Stunde von 6 bis 18 Uhr von Montag bis Freitag. Außerdem habe für die RMS Berlin Kombi eine bundeslandweite Rundfunklizenz vorliegen müssen. Nach einer Aufnahme in die RMS Berlin Kombi wäre die Aufnahme in die RMS Super Kombi automatisch erfolgt, denn in der RMS Super Kombi bündele die Beklagte sämtliche von ihr vermarkteten Sender. Demnach sind die Aufnahmekriterien für die RMS Berlin Kombi entscheidend, wobei maßgeblich der Aufnahmeantrag für das Jahr 2012 ist (s. dazu noch unter ee.).
(1) Aufnahmeantrag
Gegen das Erfordernis eines Aufnahmeantrags wenden die Klägerinnen nichts ein und ist auch rechtlich nichts einzuwenden (s. BGH GRUR 2021, 631 Rn. 33 – Radio Cottbus). Unstreitig wurde für die Städtekombi Brandenburg GbR am 28.4.2011 und damit rechtzeitig vor dem 30.6.2011 ein Aufnahmeantrag für das Jahr 2012 gestellt, so dass dieses Kriterium ihrem Aufnahmeanspruch nicht entgegenstand.
(2) Hörerzahl
Die Städtekombi Brandenburg GbR erfüllte unstreitig das für das Jahr 2012 von der Beklagten vorgetragene Hörerzahlkriterium für die RMS Berlin Kombi.
Die Beklagte hat vorgetragen, dass gemäß Anlage I der als Anlage B12 vorgelegten Vereinbarung für eine Aufnahme in die RMS Berlin Kombi im Jahr 2012 eine Zahl von 20.000 Hörern pro Stunde in der Zeit von 6 bis 18 Uhr von Montag bis Freitag erforderlich gewesen sei. Für das Hörerzahlkriterium sei in der Regel die erste der beiden jährlich erscheinenden Ausweisungen der Arbeitsgemeinschaft Media-Analyse e.V. (bezeichnet mit „I“) relevant gewesen. Zwar habe sich der Kriterienkatalog nach dem Vortrag der Beklagten nicht auf eine bestimmte Ausweisung bezogen, jedoch sei für einen Aufnahmeantrag die jeweils aktuellste Ausweisung zugrunde gelegt worden. Wegen der Antragsfrist bis zum 30. Juni sei die Mehrheit der Aufnahmeanträge bei der Beklagten zwischen April und Juni eingegangen, so dass in der Regel die ag.ma-Ausweisung I maßgeblich gewesen sei.
Danach galt für den Aufnahmeantrag der Städtekombi Brandenburg GbR vom 28.4.2011 die ag.ma 2011 Radio I (Anlage K59), wonach die Städtekombi Brandenburg GbR 23.000 Kontakte pro Durchschnittsstunde in der Zeit zwischen 6 und 18 Uhr von Montag bis Freitag erreichte; bei der Zielgruppe der 14- bis 49-Jährigen waren es 16.000. Damit hatte die Städtekombi Brandenburg GbR mehr als 20.000 Hörer pro Stunde, von denen wiederum deutlich mehr als 50% auf die Zielgruppe der 14- bis 49-Jährigen entfielen.
Da die Städtekombi Brandenburg GbR demnach das nach Beklagtenvortrag für die Aufnahme im Jahr 2012 geltende Hörerzahlkriterium erfüllte, kommt es nicht mehr darauf an, ob dieses sachlich angemessen war (was indes zu bejahen ist, s. BGH GRUR 2021, 631 Rn. 35 – Radio Cottbus) und ob die Beklagte dieses Kriterium tatsächlich diskriminierungsfrei angewendet hat.
(3) Rundfunklizenz
Unstreitig besaß die Städtekombi Brandenburg GbR keine bundeslandweite (und auch keine bundesweite) Rundfunklizenz. Dabei handelt es sich allerdings nicht um ein sachlich geeignetes Aufnahmekriterium, so dass es außer Betracht zu bleiben hat und die fehlende Lizenz einem Aufnahmeanspruch der Städtekombi Brandenburg GbR nicht entgegenstand.
(a)
In Bezug auf die hier zu berücksichtigenden gegenseitigen Interessen hat der Bundesgerichtshof im Revisionsurteil ausgeführt (BGH GRUR 2021, 631 Rn. 30 ff. – Radio Cottbus), und auch dem schließt sich der Senat an:
„Das berechtigte Interesse eines regionalen oder lokalen Senders oder einer Sendergruppe wie der Städtekombi Brandenburg GbR ist darauf gerichtet, für Hörfunkwerbung im eigenen Sendebereich zu angemessenen Bedingungen Zugang nicht nur zu regionalen oder lokalen, sondern auch zu nationalen Werbekunden zu erhalten, dadurch Einkünfte zu erzielen und so den Fortbestand und die Entwicklung der eigenen Sender zu sichern.
Das Interesse der Beklagten ist es demgegenüber, ihr – im Rahmen geltenden Rechts – selbstbestimmtes Geschäftsmodell durch die Gestaltung des vermittelten Leistungsangebots und seines Vertriebs mit möglichst großem wirtschaftlichen Erfolg umsetzen zu können. Dieses Geschäftsmodell besteht darin, bundesweit Radiowerbezeiten an nationale Werbekunden zu vermarkten, worunter die Beklagte Werbetreibende versteht, die bundesweit, mindestens aber flächendeckend in vier Bundesländern, Werbung anbieten. Dagegen besteht das Geschäftsmodell der Beklagten nicht in der Vermarktung lokaler Sender an lokale Werbetreibende.
Aus diesem Geschäftsmodell ergibt sich das weitere Interesse der Beklagten, die von ihr zusammengefassten Senderkombinationen als für die nationalen Werbekunden klar definierte und unterscheidbare, werthaltige Leistungsangebote vermarkten zu können und vor einer Verwässerung durch Aufnahme den Kundenerwartungen nicht entsprechender Sender zu schützen. Die Beklagte bedient damit auch das Interesse der nationalen Werbekunden als Nachfrager, aus einem Angebot auf ihre Interessen zugeschnittener Senderpakete für Hörfunkwerbung entsprechend ihren Bedürfnissen wählen zu können.“
Auf Seiten der Städtekombi Brandenburg GbR ist zu berücksichtigen, dass eine Vermarktung der Werbezeiten gegenüber nationalen Werbekunden für private Radiosender zwar offenbar nicht überlebensnotwendig war, dass diese Vermarktung aber durchaus mit erheblichen wirtschaftlichen Vorteilen einherging oder zumindest einhergehen konnte. Es ist zwar richtig, dass Lokalsender im Grundsatz auch selbst an nationale Werbekunden herantreten können, und es ist unstreitig, dass der Tausend-Kontakte-Preis der überregional oder ganz Deutschland abdeckenden, von der Beklagten angebotenen Kombinationen niedriger ist als der Tausend-Kontakte-Preis der Lokalsender bei einer direkten Buchung des Werbenden. Es liegt aber auf der Hand, dass die Selbstvermarktung lokaler Radiosender gegenüber nationalen Werbekunden zum einen für die Sender sehr personal-, zeit- und damit kostenaufwändig ist und zum anderen oftmals nicht zum erwünschten Erfolg führt. Denn nicht nur für die Sender, sondern auch und gerade für die nationalen Werbekunden als Abnehmer ist die direkte Buchung bei einem einzelnen Sender oder gar bei zahlreichen einzelnen Sendern gegenüber der bequemen Möglichkeit einer Buchung von gebündelten Werbezeiten in Senderkombinationen insbesondere über die Beklagte der sehr viel aufwändigere Weg. Die nationalen Werbekunden werden wenn überhaupt nur in sehr beschränktem Maße bzw. in besonderen Einzelfällen bereit sein, sich mit (zahlreichen) einzelnen Lokal- und / oder Regionalsendern einzulassen – gerade darauf beruht ja das Geschäftsmodell der Beklagten. Angesichts dessen wird es Lokal- und Regionalsendern nur in Einzelfällen gelingen, nationale Werbekunden zu akquirieren. Daher führt auch die im Falle der Vermarktung durch die Beklagte oder einen ihrer Wettbewerber anfallende Provision nicht dazu, dass die Selbstvermarktung der attraktivere Vertriebsweg ist. Gegenüber der Option, keine oder kaum bzw. nur unregelmäßig Einnahmen von nationalen Werbekunden zu generieren, ist es vorzugswürdig, regelmäßige Einnahmen zu generieren, auf die Provision zu zahlen ist. Mit dem höheren Tausend-Kontakte-Preis gehen daher jedenfalls in Summe gesehen keine erhöhten Einnahmemöglichkeiten der privaten lokalen Sender einher, wie sich schon daraus ergibt, dass sich unstreitig die übergroße Mehrheit der privaten Sender von der Beklagten (und der AS&S) vermarkten ließen und lassen. Nach dem Vortrag der Beklagten gibt es in Deutschland derzeit 290 private Radiosender, von denen sich 173 durch die Beklagte und 28 durch die AS&S vermarkten lassen. Der Anteil der privaten Sender, die ihre Werbezeiten nicht durch die beiden Genannten vermarkten lassen, liegt demnach nur bei ca. 30%. Berücksichtigt man noch die Vermarktung einiger Sender über Studio Gong und den Umstand, dass andere Sender sich wegen Nichterfüllung der Aufnahmekriterien nicht vermarkten lassen können, liegt der Anteil der privaten Sender, die sich willentlich selbst vermarkten, (deutlich) unter 30%. Demnach ist die direkte Selbstvermarktung gegenüber der Vermarktung durch die Beklagte ganz offensichtlich nicht gleichwertig. Unstreitig vermarktet die Beklagte in Senderkombinationen auch zahlreiche lokale Sender, so dass diese Ausführungen auch für diese gelten. Es sind keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen oder ersichtlich, dass dies im Zeitraum von 2012 bis 2018 anders gewesen sei.
Soweit die Beklagte auf eine Studie „Wirtschaftliche Lage des Rundfunks in Deutschland“ (Anlage BK11) und den dort auf Seite 148 ausgewiesenen Kostendeckungsgrad der Brandenburger Regionalsender verweist, der mit Ausnahme des Jahres 2013 in der Zeit von 2011 bis 2020 jeweils mehr als 100% betragen habe, steht das dem hier gefundenen Ergebnis nicht entgegen. Die Studie differenziert nicht nach Sendern, die bundesweit fremdvermarktet werden, und Sendern, die sich lokal selbst vermarkten. Daher können daraus keine Rückschlüsse auf die wirtschaftliche Lage nur derjenigen Sender gezogen werden, sie sich selbst vermarkten. Im Übrigen geht es auch um die Möglichkeit, den Gewinn auch über den Kostendeckungsgrad hinaus (erheblich) zu steigern.
(b)
Bei Abwägung dieser beiderseitigen Interessen kann nicht festgestellt werden, dass die von der Beklagten geforderte mindestens bundeslandesweite Rundfunklizenz im Hinblick auf die wettbewerbliche Handlungsfreiheit der Beklagten als sachgerecht und die Städtekombi Brandenburg GbR nicht unbillig behindernd anzusehen ist. Das Gegenteil ist der Fall:
Die mit Blick auf die Interessen nationaler Werbekunden erwünschte Mindestgröße eines Senders kann bereits durch das Hörerzahlkriterium gewährleistet werden (BGH GRUR 2021, 631 Rn. 38 – Radio Cottbus).
Die Beklagte hat geltend gemacht, das Kriterium der landesweiten Lizenz sei für die Vermarktung der Werbezeiten von zentraler Bedeutung. Zweck des Kriteriums sei es, dass die von ihr vermarkteten Hörfunksender nicht nur eine bestimmte Größe aufwiesen, sondern auch die gesamte Fläche eines Bundeslands abdeckten, so dass in der Breite des Angebots keine Lücken entstünden; mit dem Hörerzahlkriterium lasse sich nicht zuverlässig eine Verteilung der Hörer über das Gesamtgebiet eines Bundeslands erreichen. Es solle sichergestellt werden, dass keine Lokalsender das Angebot der Beklagten verwässern. Erst dadurch werde eine gewisse Mindestgröße der Sender bzw. der jeweiligen Kombinationen gewährleistet, die sich für eine nationale Vermarktung eigne. Das Kriterium der Mindesthörerzahl könne nicht sicherstellen, dass ein Sender auch in der Fläche eine bestimmte Reichweite aufweise und somit für überregionale Werbung interessant sei. Es handele sich um nichts weniger als die konkrete Ausprägung des Geschäftsmodells der Beklagten, das gerade nicht in der Vermarktung lokaler Sender an lokale Werbetreibende bestehe. Die Vermarktung lokaler Sender, derer es ca. 300 in Deutschland gebe, sei ihr aufgrund ihrer Infrastruktur und Organisationsstruktur nicht möglich.
Das überzeugt nicht. Denn zum einen lässt sich das Ziel einer landesweiten Abdeckung unstreitig mit dem Kriterium der landesweiten Rundfunklizenz nicht erreichen, und zum anderen ist eine Flächenabdeckung neben der Hörerzahl aus der Sicht der nationalen Werbekunden und damit für das Geschäftsmodell der Beklagten ohne (wesentliche) Bedeutung.
Eine rundfunkrechtliche Sendelizenz hat als solche keine erkennbare absatzwirtschaftliche Bedeutung (BGH GRUR 2021, 631 Rn. 40 – Radio Cottbus). Die Beklagte hat eingeräumt, dass eine landesweite Rundfunklizenz nicht sicherstellt, dass ein Sender tatsächlich landesweit empfangen werden kann. Das Kriterium ist daher schlicht nicht geeignet, um das von der Beklagten benannte Ziel zu erreichen. Entgegen der Argumentation der Beklagten ist es auch nicht geeignet, sich diesem Ziel anzunähern, weil es keinerlei Aussage über die tatsächliche Reichweite eines Senders erlaubt. Zudem ist nicht richtig, dass es sich dabei um das einzige Kriterium handele, um sich einer landesweiten Empfangbarkeit anzunähern. Einerseits haben die Klägerinnen – von der Beklagten nicht bestritten – darauf verwiesen, dass man die tatsächliche Empfangbarkeit eines Senders in der Fläche anhand der Daten der zur Ausstrahlung genutzten Sendemasten ermitteln kann. Andererseits ergibt sich dies schon daraus, dass die Beklagte das Kriterium der landesweiten Lizenz in den drei großen und bevölkerungsreichen Bundesländern Bayern, Baden-Württemberg und Nordrhein-Westfalen gar nicht anwendet bzw. anwenden kann, weil dort nach ihrem Vortrag keine landesweiten Lizenzen vergeben werden. Als Alternativkriterium stellt die Beklagte (nur) in diesen drei Bundesländern darauf ab, ob ein Sender bzw. eine Senderkombination mindestens 50% der Wohnbevölkerung technisch erreicht, was angenommen wird, wenn 50% der Wohnbevölkerung dieses Bundeslands das Programm auf üblichen Verbreitungswegen empfangen können. Im Gegensatz zu dem letztlich nichtssagenden Kriterium einer landesweiten Sendelizenz kann dieses Kriterium zumindest in gewissem Maße Aufschluss über die verhältnismäßige Größe eines Senders geben. Es ist also im Gegensatz zur landesweiten Lizenz eher geeignet, zumindest eine gewisse Abgrenzung zum reinen Lokalfunk herzustellen. Allerdings wird durch die Anwendung dieses Alternativkriteriums die Flächenabdeckung gerade in den drei großen Bundesländern, in denen mehr als 50% der deutschen Wohnbevölkerung leben, durch ein auf die Bevölkerung bezogenes Kriterium ersetzt. Die technische Erreichbarkeit von 50% der Wohnbevölkerung kann in diesen Ländern insbesondere durch in Ballungsräumen starke, in der Flächenabdeckung aber schwache Sender erfüllt werden (BGH GRUR 2021, 631 Rn. 40 – Radio Cottbus). Das macht deutlich, dass es der Beklagten letztlich auf die Flächenabdeckung nicht ankommt.
Die Beklagte macht geltend, dass der tatsächliche Nachweis der Erreichbarkeit von 50% der Wohnbevölkerung – etwa über die Sendemastdaten – deutlich aufwendiger sei als die Überprüfung des Vorliegens einer landesweiten Sendelizenz. Das mag so sein, ist jedoch schon deswegen hinzunehmen, weil die Beklagte diesen Aufwand auch in den drei großen Bundesländern Bayern, Baden-Württemberg und Nordrhein-Westfalen treibt bzw. treiben muss. Abgesehen davon fehlt es auch an konkretem Vortrag dazu, worin der Mehraufwand bestehen soll. Dass das Kriterium der landesweiten Lizenz aus Sicht sowohl der Beklagten als auch der Sender gut handhabbar ist und den Aufwand reduziert, ändert nichts daran, dass es bezüglich der tatsächlichen Gebietsabdeckung und Hörerzahl keine Aussagekraft hat. Soweit die Beklagte geltend macht, dass sich in der Regel nur Sender mit einer gewissen Größe und Flächenabdeckung um eine landesweite Lizenz bemühen würden, ist schon unklar, worauf sich diese Annahme stützen soll. Abgesehen davon ist das Kriterium auch unter Berücksichtigung dessen nicht geeignet, die landesweite Abdeckung im Einzelfall sicherzustellen.
Schließlich ist zu berücksichtigen, dass der reinen Flächenabdeckung neben der Hörerzahl für das Geschäftsmodell der Beklagten aus Sicht ihrer nationalen Werbekunden keine Bedeutung zukommt. Wie sich an der Maßgeblichkeit des Tausend-Kontakte-Preises ablesen lässt, geht es bei der Vermarktung von Radiowerbezeiten um die erreichbare Hörerzahl und nicht die Größe der (freien) Fläche, in der ein Sender empfangen werden kann. Die Beklagte hat eingeräumt, dass ihre Kunden nicht nach landesweiten Sendelizenzen fragen. Sie hat daneben nicht dargelegt, dass es ihren Kunden neben der Anzahl der erreichbaren Hörer auch auf deren (gleichmäßige) Verteilung in einem Bundesland ankomme, und das ist auch nicht ersichtlich und wäre zudem mit der landesweiten Lizenz auch gar nicht sichergestellt.
(c)
Da das Kriterium nicht sachlich angemessen ist, entfällt es ersatzlos, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat. Insbesondere ist nicht auf das von der Beklagten für die Länder Bayern, Baden-Württemberg und Nordrhein-Westfalen verwendete Alternativkriterium der technischen Erreichbarkeit von mindestens 50% der Wohnbevölkerung abzustellen. Denn dieses Kriterium hat die Beklagte für die Länder Berlin und Brandburg, um die es hier geht, gerade nicht angewendet, und dies kann nun nicht im Nachhinein und quasi „hilfsweise“ geschehen. Anderes ist auch dem Revisionsurteil nicht zu entnehmen. Die dortigen Ausführungen zur Erfüllung des Alternativkriteriums durch die Städtekombi Brandenburg GbR stehen im Konjunktiv (BGH GRUR 2021, 631 Rn. 40 – Radio Cottbus). Zwar führt der Bundesgerichtshof an anderer Stelle aus, es sei „zu berücksichtigen“, dass die Sender der Städtekombi Brandenburg GbR bei Klageeinreichung etwa 60 % der Einwohner Brandenburgs erreichten (BGH GRUR 2021, 631 Rn. 55 – Radio Cottbus). Damit ist dem Revisionsurteil aber nicht – jedenfalls nicht bindend im Sinne von § 563 Abs. 2 ZPO – die rechtliche Beurteilung zugrunde gelegt, dass bei Wegfall des nicht sachgerechten Kriteriums der landesweiten Sendelizenz das Alternativkriterium zum Tragen kommen müsse. Die Bindungswirkung gemäß § 563 Abs. 2 ZPO erstreckt sich nur auf die Rechtsauffassung des Revisionsgerichts, die für die Aufhebung unmittelbar ursächlich war und die sich aus den Entscheidungsgründen des Revisionsurteils ergibt (Krüger in: Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Auflage 2020, § 563 Rn. 9 m.w.N.). Dem Revisionsurteil ist weder ausdrücklich zu entnehmen, dass bei Wegfall des Kriteriums der landesweiten Sendelizenz das lediglich in anderen Bundesländern angewendete Alternativkriterium der technischen Erreichbarkeit zum Tragen kommen müsse noch, dass generell bei Wegfall eines nicht sachgerechten Kriteriums ein Alternativkriterium zur Anwendung kommen müsse. Angesichts der rechtlichen Tragweite einer solchen grundsätzlichen Aussage und auch des Umstands, dass das Landgericht davon gerade nicht ausgegangen ist, hätte der Bundesgerichtshof insofern ausdrückliche Ausführungen getätigt, wenn er diese rechtliche Beurteilung der Aufhebung des ersten Berufungsurteils zugrunde gelegt hätte.
Unbeschadet dessen hat die Städtekombi Brandenburg GbR das Alternativkriterium der technischen Erreichbarkeit von mindestens 50% der Wohnbevölkerung des Bundeslandes Brandenburg jedenfalls ab dem Jahr 2013 erreicht. Die Klägerinnen haben bereits mit der Klageschrift vorgetragen, dass etwa 1,5 Millionen Menschen im Empfangsgebiet der von den Klägerinnen betriebenen Sender wohnen, was 60% der Gesamtbevölkerung Brandenburgs entspricht. Diesen Vortrag hat die Beklagte über drei Instanzen hinweg nicht bestritten. Dementsprechend wurde im ersten Berufungsurteil (dort S. 3) als unstreitig festgestellt, dass die Sender der Städtekombi Brandenburg GbR bei Klageinreichung technisch drei der vier größten Städte Brandenburgs und 60% der Einwohner Brandenburgs erreichten, und davon ist auch der Bundesgerichtshof im Revisionsurteil (dort Rn. 55) ausgegangen.
Soweit die Beklagte dies nunmehr erstmals im zweiten Berufungsverfahren bestreitet, ist dies gemäß § 531 Abs. 2 ZPO unbeachtlich. Ihre Auffassung, der Vortrag sei entgegen dem ersten Berufungsurteil und dem Revisionsurteil von Anfang an streitig gewesen, weil das von den Klägerinnen eingereichte Schreiben vom 10.8.2010 (Anlage K13) zum klägerischen Vortrag in Widerspruch stehe, greift nicht durch. Das von den Klägerinnen stammende Schreiben gemäß Anlage K13 bezieht sich nicht auf das Jahr 2013, sondern auf 2010. Schon deswegen kann es nicht im Widerspruch zu dem im Präsens gehaltenen schriftsätzlichen Vortrag aus der Klageschrift stehen, die auf Oktober 2013 datiert. Zudem heißt es in dem Schreiben, dass die Städtekombi Brandenburg GbR mehr als 1/3 der Bevölkerung in Brandenburg erreiche. Darin liegt mathematisch kein Widerspruch zu der schriftsätzlichen Angabe von 60%. Jedenfalls kann die spätere Angabe in der Klageschrift deswegen nicht als streitig, sondern sie könnte allenfalls als unschlüssig anzusehen sein, was indes aus den genannten Gründen nicht der Fall ist. Soweit die Beklagte darauf verweist, dass sie den Tatsachenvortrag der Klägerinnen bereits mit ihrer Duplik (Schriftsatz vom 15.10.2014, dort Rn. 19-23, Bl. 271 f. d.A.) bestritten habe, ist dem nicht so. Es ist zwar zutreffend, dass dort in Randnummer 21 unter Ziffer 4. das Alternativkriterium der Erreichbarkeit von mindestens 50% der Wohnbevölkerung genannt und dass später in Randnummer 23 davon die Rede ist, dass die Städtekombi Brandenburg GbR „diese Kriterien derzeit nicht“ erfülle. Die dortigen Ausführungen befassen sich aber weder mit der Frage, wie viele Menschen im Empfangsgebiet der von den Klägerinnen betriebenen Sender wohnen, noch damit, welchen Anteil dies an der Gesamtbevölkerung Brandenburgs ausmacht. Nach dem Vortrag der Beklagten gilt das Alternativkriterium nur in den Bundesländern, die keine landesweiten Lizenzen erteilen, wozu Brandenburg nicht gehört. Das Alternativkriterium spielte daher aus Sicht der Beklagten für die Städtekombi Brandenburg GbR keine Rolle, so dass aus ihrem Vortrag dazu kein Bestreiten des klägerischen Tatsachenvortrags konstruiert werden kann.
(d)
Da das Kriterium der bundeslandweiten Rundfunklizenz als nicht angemessen wegfällt, kommt es nicht mehr darauf an, ob die Beklagte das Kriterium einheitlich, also nichtdiskriminierend angewendet hat.
bb.
Die Städtekombi Brandenburg GbR ist, was zwischen den Parteien auch nicht in Streit steht, Betroffene im Sinne von § 33 Abs. 1 und Abs. 3 GWB, denn sie ist jedenfalls „sonstiger Marktbeteiligter“ im Sinne der Norm. Ihre wirtschaftlichen Interessen werden insofern beeinträchtigt, als sie durch das Verhalten der Beklagten in ihrer Wettbewerbsposition benachteiligt wird und sich damit ihre Aussichten, am Markt Erträge zu erzielen, verschlechtern (s. dazu Franck in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Auflage 2020, § 33 GWB Rn. 15). Eine Beeinträchtigung liegt vor, weil aufgrund des Verhaltens der Beklagten ein Schaden entstanden oder der Eintritt eines Schadens zumindest vorstellbar ist (vgl. Franck, a.a.O.).
cc.
In der Rechtsfolge war die Beklagte gemäß § 33 Abs. 1, Alt. 1 GWB verpflichtet, die Städtekombi Brandenburg GbR bzw. die von ihr repräsentierten Sender in die Vermarktung in die RMS Berlin Kombi und daher auch in die RMS Super Kombi aufzunehmen. Dieser Aufnahme stand nach den obigen Ausführungen kein (sachlich gerechtfertigtes) Kriterium entgegen.
Das Gesetz billigt zwar einem Unternehmen, das durch einen Normadressaten des Behinderungsverbots unbillig behindert oder diskriminiert worden ist, einen Unterlassungs- oder Beseitigungsanspruch zu, nicht dagegen einen Anspruch auf Vornahme bestimmter Handlungen. Es bleibt daher grundsätzlich dem diskriminierenden Unternehmen überlassen, wie es der Unterlassungs- bzw. Beseitigungsverpflichtung nachkommen will. Ausnahmsweise kann es sich aber so verhalten, dass das Unterlassungs- oder Beseitigungsbegehren vom Schuldner nur durch ein positives Tun erfüllt werden kann. Eine entsprechende Verurteilung, die nicht auf ein Unterlassen, sondern auf ein positives Tun gerichtet ist, setzt voraus, dass das kartellrechtswidrige Verhalten auf andere Weise nicht vermieden werden kann (BGH NJW 2006, 1979 – Hinweis auf konkurrierende Schilderpräger). Dann kommt ein Kontrahierungszwang in Betracht (Kersting in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, Kartellrecht, 4. Auflage 2020, § 33 GWB Rn. 42, 44 m.w.N.).
Wie dem Revisionsurteil (BGH GRUR 2021, 631 Rn. 52-57 – Radio Cottbus, im Folgenden ohne die dortigen Nachweise wiedergegeben) zu entnehmen ist, bestand für die Beklagte ein Kontrahierungszwang, da sie anders nicht in der Lage war, den von ihr begangenen Kartellrechtsverstoß zu beseitigen:
„In Fällen der Diskriminierung oder unbilligen Behinderung gemäß § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB kommt ein Kontrahierungszwang in Betracht, wenn der Verstoß gegen kartellrechtliche Bestimmungen nur auf diese Weise beseitigt werden kann. So verhält es sich nach den für das Revisionsverfahren maßgeblichen Feststellungen im Streitfall.
Die Beklagte konnte auf der Grundlage der von ihr festgelegten Senderkombinationen ihrer Beseitigungsverpflichtung nach § 33 Abs. 1 GWB im Verhältnis zur Städtekombi Brandenburg GbR nicht anders nachkommen als durch deren Aufnahme in die bundesweit Senderpakete zusammenfassende RMS Super Kombi. Die Beklagte hatte den Klägerinnen insoweit lediglich vorgeschlagen, zusätzlich eine „RMS Super Kombi Plus“ anzubieten, die außer dem an die Werbetreibenden gerichteten Angebot der RMS Super Kombi auch die Städtekombi Brandenburg GbR umfasst hätte. Damit wäre jedoch die Ungleichbehandlung der Städtekombi Brandenburg GbR nicht beseitigt, sondern lediglich durch eine andere, die Klägerinnen möglicherweise weniger beeinträchtigende Form der Diskriminierung ersetzt worden.
Dass die Beklagte die Diskriminierung möglicherweise auch durch anders definierte allgemeine Aufnahmekriterien hätte abstellen können, ist im Streitfall angesichts des nicht in die Zukunft gerichteten, sondern auf Schadensersatzansprüche beschränkten Klagebegehrens unerheblich.
Entsprechendes gilt für die verweigerte Aufnahme der Sender der Städtekombi Brandenburg GbR in die – ihrerseits einen Bestandteil der RMS Super Kombi bildende – regionale Senderkombination RMS Berlin Kombi. […]
Der Aufnahme der Städtekombi Brandenburg GbR in die RMS Super Kombi stand nicht entgegen, dass die an dieser Vermarktungskombination beteiligten Sender eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bilden.
Für die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten ist es ohne Belang, ob die Beklagte eine Aufnahme der Städtekombi Brandenburg GbR oder ihrer Gesellschafter in die Beklagte zu 2) erzwingen konnte. Ein marktbeherrschendes Unternehmen kann sich seinen besonderen kartellrechtlichen Pflichten nicht dadurch entziehen, dass es sich – von ihm selbst oder unter seiner Mitwirkung geschaffenen – gesellschafts- oder vertragsrechtlichen Zustimmungserfordernissen unterwirft.“
Dem schließt sich der erkennende Senat an.
dd.
Die Beklagte schuldet der Städtekombi Brandenburg GbR gemäß § 33a Abs. 1 GWB Schadensersatz. Nach dieser Vorschrift ist, wer einen Verstoß im Sinne von § 33 Abs. 1 GWB vorsätzlich oder fahrlässig begeht, zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Diese Voraussetzungen liegen vor. Der Beklagten ist nach den obigen Ausführungen ein Verstoß gegen § 33 Abs. 1, § 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB anzulasten. Diesen hat sie auch mindestens fahrlässig begangen. Die Klägerinnen haben geltend gemacht, dass die Beklagte ihre Marktmacht diskriminierend und willkürlich ausgenutzt habe bzw. willkürlich unter Versagung der Vermarktung der Städtekombi Brandenburg GbR eine ihren Vorstellungen entsprechende Senderlandschaft habe schaffen wollen. Überdies habe die Beklagte die Kriterien willkürlich angewendet, indem sie andere Sender als die der Städtekombi Brandenburg GbR vermarktet habe, die die Kriterien nicht erfüllten. Damit haben die Klägerinnen wenn nicht gar ein absichtliches bzw. vorsätzliches, so doch jedenfalls ein im Sinne von § 276 Abs. 2 BGB fahrlässiges Fernhalten der Städtekombi Brandenburg GbR durch die Beklagte vorgetragen. Die Anwendung des sachlich nicht gerechtfertigten Aufnahmekriteriums der landesweiten Rundfunklizenz zu Lasten der Beklagten begründet jedenfalls den Vorwurf der Nichtbeachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt und damit der Fahrlässigkeit. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Insbesondere hat sie nicht geltend gemacht, dass sie einem unvermeidbaren Rechtsirrtum unterlegen sei. Dieser hätte vorausgesetzt, dass die Beklagte bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nicht mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte zu rechnen brauchte, wobei sie das Risiko einer zweifelhaften Rechtslage trägt (s. Kersting in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, Kartellrecht, 4. Auflage 2020, § 33a GWB Rn. 10 m.w.N.). Dafür ist nichts vorgetragen und nichts ersichtlich.
ee.
Da die Beklagte die Städtekombi Brandenburg GbR bereits für das Jahr 2012 in die Vermarktung hätte aufnehmen müssen, kommt es auf die Entwicklungen danach und die zahlreichen damit verbundenen Streitfragen nicht mehr an. Denn es ist zu unterstellen, dass eine Vermarktung ab dem Jahr 2012 stattgefunden hätte (vgl. BGH GRUR 2021, 631 Rn. 58 – Radio Cottbus).
Das betrifft zunächst die Frage, ob die Städtekombi Brandenburg GbR die für die Aufnahme geltenden Kriterien auch in den Jahren ab 2012 erfüllte. Nach dem Vortrag der Beklagten musste weder von den bereits in der Vermarktung befindlichen Sendern und Kombinationen ein erneuter Aufnahmeantrag gestellt werden noch fand insofern eine Überprüfung der weiteren Einhaltung der Kriterien statt. Maßgeblich war demnach allein, ob die aufzunehmenden Sender bzw. die Kombinationen im Zeitpunkt der Antragstellung die Kriterien erfüllten. Für die Städtekombi Brandenburg GbR kann nichts anderes gelten. Daher ist irrelevant, wie sich ihre Hörerzahlen entwickelten.
Auch die Veränderungen in der Zusammensetzung der Gesellschafter der Städtekombi Brandenburg GbR und damit der ihn ihr zusammengeschlossenen Sender sind irrelevant. Unstreitig haben sich auch die Zusammensetzungen anderer, von der Beklagten vermarkteter Senderkombinationen verändert. So werden in den als Anlagen K83-K86 eingereichten Änderungsübersichten der ag.ma Radio für die Jahre 2012, 2015, 2016 und 2017 in der Rubrik „Kombinationsangebote mit geänderter Zusammensetzung“ private Senderkombinationen genannt, deren Zusammensetzung sich ebenfalls geändert hat. Das betrifft etwa ENERGY CITY KOMBI (Anlage K83), RADIO KOMBI BAYERN (Anlage K84) und Rheinland-Pfalz/Saarland-Kombi (Anlagen K84 und K85). Dennoch trägt die Beklagte nicht vor, dass sie auch nur in einem konkreten Fall einen erneuten Aufnahmeantrag gefordert und / oder die Aufnahmekriterien für eine Senderkombination erneut geprüft habe oder sich deren (weitere) Erfüllung auch nur habe bestätigen lassen. Sie zeigt auch nicht auf, dass es entsprechende Regeln gegeben habe. Ihr Vortrag, die Veränderung der Zusammensetzung „kann – wenn sich die Gesellschaft im Grunde neu zusammengesetzt hat – ggf. durchaus auch die Notwendigkeit eines neuen Aufnahmeantrags begründen“ ist eine vage Spekulation ohne tatsächlichen Kern, so dass darauf nichts gestützt werden kann.
Schließlich kommt es auf die von der Beklagten vorgetragene Veränderung der Aufnahmekriterien im Jahr 2014 für die Zeit ab dem Vermarktungsjahr 2015 nicht an. Die Beklagte hat nicht geltend gemacht, dass diese neuen Kriterien auf die bereits in der Vermarktung befindlichen Sender und Senderkombinationen angewendet wurden oder auch nur angewendet werden sollten, so dass auch insofern für die Städtekombi Brandenburg GbR nichts anderes gelten kann.
Demnach ist für den Schaden zugrunde zu legen, dass die Beklagte die Städtekombi Brandenburg GbR beginnend mit dem Jahr 2012 in die Vermarktung im Rahmen der beiden Kombinationen hätte aufnehmen müssen und sie dann bis einschließlich 2018 in diesen mitvermarktet hätte bzw. hätte mitvermarkten müssen.
ff.
Die Einrede der Verjährung steht dem Anspruch nicht entgegen, auch nicht teilweise.
Es kann dahinstehen, ob die Beklagte die Einrede der Verjährung unabhängig von den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO auch erst in der wiedereröffneten Berufungsinstanz wirksam erheben konnte, insbesondere ob die aus Sicht der Beklagten den Verjährungseintritt begründenden tatsächlichen Umstände zwischen den Parteien unstreitig sind (s. dazu die Entscheidung des Großen Senats für Zivilsachen des Bundesgerichtshofs: BGH NJW 2008, 3434). Denn Verjährung ist nicht eingetreten, wie sich aus Folgendem ergibt:
Die Klägerinnen machen Ansprüche ab dem Jahr 2012 geltend, wobei der Aufnahmeantrag bereits im Jahr 2011 gestellt und von der Beklagten abschlägig beschieden wurde. Käme es auf den Antrag an, könnte ein Anspruch der Städtekombi Brandenburg GbR (frühestens) im Jahr 2011 entstanden sein. Die Klägerinnen stützen den geltend gemachten Schaden aber darauf, dass die Städtekombi Brandenburg GbR nicht ab dem Jahr 2012 von der Beklagten vermarktet wurde und machen den Schaden geltend, der der Städtekombi Brandenburg GbR durch die Nichtvermarktung in den Jahren ab 2012 entstanden ist. Der früheste geltend gemachte Schaden kann daher erst im Jahr 2012 entstanden sein. Da die Verjährungsfrist gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB erst zu laufen beginnt, wenn der Anspruch entstanden ist, hat sie frühestens mit Ablauf des Jahres 2012 begonnen. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch unterliegt der regelmäßigen dreijährigen Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB, welche demnach frühestens mit Ablauf des 31.12.2015 endete. Die Klägerinnen haben ihre Klage aber bereits im Jahr 2013 erhoben und damit gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB die Hemmung der Verjährung bewirkt.
Die Beklagte meint, dass die Prozessstandschaft der Klägerinnen für die Städtekombi Brandenburg GbR allenfalls mit der am 26.11.2018 eingereichten Vollmacht gemäß Anlage K78 wirksam geworden sei, welche nur ex nunc wirke, so dass die Klägerinnen die Klage als Nichtberechtigte erhoben hätten. Daher habe die Klagerhebung keine verjährungshemmende Wirkung gehabt.
Dem ist nicht zu folgen. Wenn die Voraussetzungen einer Prozessstandschaft nicht vorliegen, fehlt dem Kläger die Prozessführungsbefugnis i.S.v. § 51 ZPO (s. dazu Weth in: Musielak/Voit, ZPO, 19. Auflage 2022, § 51 Rn. 25). Die Klage ist dann also unzulässig. Die Unzulässigkeit einer Klage steht aber der Verjährungshemmung nicht entgegen (Grothe in: Münchener Kommentar zum BGB, 9. Auflage 2021, § 204 Rn. 25 m.w.N.). Entgegen der Ansicht der Beklagten liegt hier kein Fall einer Klage durch einen Nichtberechtigten vor, welche die Verjährung nicht hemmen würde. Es ist zwar richtig, dass im Grundsatz nur die Klage des materiell Berechtigten zur Hemmung der Verjährung führt (Grothe in: Münchener Kommentar zum BGB, 9. Auflage 2021, § 204 Rn. 17). Jedoch ist Berechtigter i.S.d. § 204 BGB neben dem ursprünglichen Rechtsinhaber und seinem Rechtsnachfolger auch der gewillkürte Prozessstandschafter, wenn die Prozessstandschaft offengelegt oder offensichtlich ist (Grothe a.a.O. m.w.N.). Dass alle ihre Voraussetzungen vorliegen, die Klage also (insofern) bereits zulässig ist, ist nicht Voraussetzung schon der Verjährungshemmung, sondern erst der Zulässigkeit der Klage und damit ihrer Stattgabe.
Die Klägerinnen sind bereits in nicht verjährter Zeit als Prozessstandschafterinnen für die Städtekombi Brandenburg GbR aufgetreten. So ist der Klageschrift vom 31.10.2013 z.B. auf deren Seiten 64 und 103 zu entnehmen, dass die Klägerinnen einen Anspruch der Städtekombi Brandenburg GbR auf Aufnahme in die von der Beklagten vermarkteten Kombinationen geltend machen. Mit der Replik vom 14.8.2014 (dort S. 7, Bl. 215 d.A.) haben die Klägerinnen zudem geltend gemacht, „zur Vertretung der Städtekombi Brandenburg GbR […] im hiesigen Verfahren bevollmächtigt“ zu sein und dazu die als Anlage K57 eingereichte „Vollmacht“ der Power Radio GmbH vorgelegt. Sodann haben die Klägerinnen mit Schriftsatz vom 10.11.2014 (dort S. 8, Bl. 291 d.A.) ausgeführt, dass die Geltendmachung der Rechte der GbR im eigenen Namen von allen Gesellschaftern genehmigt sei. Schließlich haben die Klägerinnen mit Schriftsatz vom 20.2.2015 (dort Seiten 8 f., Bl. 390 f. d.A.) ausdrücklich geltend gemacht, in gewillkürter Prozessstandschaft für die Städtekombi Brandenburg GbR vorzugehen. Dazu haben sie als Anlage K67 eine „Vollmacht“ der Städtekombi Brandenburg GbR eingereicht, wonach die Klägerinnen bevollmächtigt waren, die Interessen der Städtekombi Brandenburg GbR im Zusammenhang mit ihrer Vermarktung durch die Beklagte umfassend zu vertreten und wahrzunehmen und u.a. auch gerichtliche Schritte einzuleiten und gerichtliche Anträge zu stellen. Zudem haben sie mit diesem Schriftsatz die angekündigten Anträge weitgehend auf die Städtekombi Brandenburg GbR als Anspruchsinhaberin umgestellt (s. S. 15 f. des Schriftsatzes, Bl. 397 f. d.A.). Dieser Schriftsatz ist der Beklagten ausweislich ihres Schriftsatzes vom 30.4.2015 auch zugegangen. Spätestens jetzt war auch für die Beklagte klar erkennbar, dass die Klägerinnen in gewillkürter Prozessstandschaft für die Städtekombi Brandenburg GbR vorgehen.
Die Klage ist auch hinsichtlich des mit dem Klagantrag zu 4. geltend gemachten Auskunftsanspruchs begründet.
Der Auskunftsanspruch der Städtekombi Brandenburg GbR lässt sich allerdings nicht – jedenfalls nicht für alle in Streit stehenden Jahre – auf § 33g Abs. 1, Abs. 10 GWB stützen. Nach dieser Vorschrift, die auch einen materiellen Offenlegungsanspruch enthält (Bach in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Auflage 2020, § 33g GWB Rn. 2), ist, wer im Besitz von Beweismitteln ist, die für die Erhebung eines auf Schadensersatz gerichteten Anspruchs nach § 33a Abs. 1 GWB erforderlich sind, verpflichtet, sie demjenigen herauszugeben, der glaubhaft macht, einen solchen Schadensersatzanspruch zu haben, wenn dieser die Beweismittel so genau bezeichnet, wie dies auf Grundlage der mit zumutbarem Aufwand zugänglichen Tatsachen möglich ist. Gemäß § 33g Abs. 10 GWB gilt dies für die Erteilung von Auskünften entsprechend. Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Beklagte ist im Besitz der Informationen, die zur Bezifferung des Schadens der Städtekombi Brandenburg GbR und damit zur Erhebung eines Schadensersatzanspruchs erforderlich sind. Wie sich aus den obigen Ausführungen unter a. ergibt, haben die Klägerinnen glaubhaft gemacht, dass die Städtekombi Brandenburg GbR einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte hat. Die Klägerinnen haben die begehrte Auskunft auch hinreichend genau bezeichnet, indem sie Auskunft über den Betrag verlangt haben, „der der Städtekombi Brandenburg GbR zustünde, wenn sie ab dem 1. Januar 2012 von der Beklagten als Städtekombi Brandenburg GbR in die von der Beklagten vermarktete ehemalige Beklagte zu 2) sowie die RMS Super Kombi zu marktüblichen Konditionen und unter Anwendung der kombinationsüblichen Verteilungsschlüssel der Werbeeinnahmen aufgenommen worden wäre“. Allerdings ist § 33g GWB gemäß dem seit dem 29.7.2022 geltenden § 187 Abs. 4 GWB unabhängig vom Zeitpunkt der Entstehung der Schadensersatzansprüche nur in Rechtsstreiten anzuwenden, in denen nach dem 26.12.2016 Klage erhoben worden ist. Das ist hier nicht der Fall; die Klage ist bereits im Jahr 2013 erhoben worden. Daher kommt es nicht im Sinne von § 187 Abs. 3 S. 1 GWB darauf an, ob die Ansprüche nach dem 26.12.2016 entstanden sind. Es kann dahinstehen, ob § 33g GWB hier hinsichtlich der mit Schriftsatz vom 6.11.2018 klagerweiternd geltend gemachten Ansprüche für die Jahre 2016, 2017 und 2018 zur Anwendung kommt, weil die Klagerweiterung der Klagerhebung im Sinne von § 187 Abs. 4 GWB gleichzustellen ist und zudem die Voraussetzungen von § 187 Abs. 3 S. 1 GWB vorliegen. Denn auch wenn dem nicht so sein sollte, ergibt sich der Auskunftsanspruch – wie bzgl. der Jahre 2012 bis 2015 – gewohnheitsrechtlich anerkannt aus § 242 BGB:
Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben besteht eine Auskunftspflicht bei jedem Rechtsverhältnis, dessen Wesen es mit sich bringt, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen oder Umfang seines Rechts im Ungewissen ist, er sich die zur Vorbereitung und Durchsetzung seines Anspruchs notwendigen Auskünfte nicht in zumutbarer Weise selbst beschaffen kann und der Verpflichtete unschwer, das heißt ohne unbillig belastet zu sein, die zur Beseitigung dieser Ungewissheit erforderlichen Auskünfte zu geben vermag. Dabei muss zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten eine besondere rechtliche Beziehung bestehen, wobei ein gesetzliches Schuldverhältnis, beispielsweise aus unerlaubter Handlung, genügt (BGH NJW 2017, 2755 Rn. 13 m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind gegeben. Nach dem oben Gesagten steht der Städtekombi Brandenburg GbR ein Schadensersatzanspruch gemäß § 33a Abs. 1 GWB gegen die Beklagte wegen deren kartellrechtswidrigem Verhalten zu. Die notwendige Sonderrechtsbeziehung liegt also in Gestalt eines gesetzlichen Schuldverhältnisses vor. Die Klägerinnen bzw. die Städtekombi Brandenburg GbR können weder wissen noch ermitteln, in welcher Höhe ein Schaden entstanden ist. Denn sie wissen nicht, in welcher Höhe sie an den Einnahmen der Beklagten partizipiert hätten, und können das auch nicht anderweitig herausfinden. Die Beklagte kann diese Information unschwer, das heißt ohne unbillig belastet zu sein, geben.
Auch der (Zwischen-) Feststellungsantrag zu 3. ist begründet. Aus den Ausführungen unter a. folgt zugleich, dass der Städtekombi Brandenburg GbR gegen die Beklagte ein Anspruch auf Aufnahme in die RMS Super Kombi zur Vermarktung zu marktüblichen Konditionen unter Anwendung der kombinationsüblichen Verteilungsschlüssel der Werbeeinnahmen in dem Zeitraum vom 1.1.2012 bis zum 31.12.2018 zustand.
III.
Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Beklagten vom 21.11.2022 und der Klägerinnen vom 1.12.2022 waren gemäß § 525 S. 1, § 296a S. 1 ZPO nicht zu berücksichtigen. Sie geboten auch keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 100 Abs. 1 ZPO unter Berücksichtigung der Grundsätze der sogenannten Baumbach‘schen Kostenformel und der Streitwertbeschlüsse des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 22.5.2019 (Bl. 1055 ff. d.A.) sowie des Bundesgerichtshofs vom 24.11.2020 (Bl. 1273 d.A.).
Gegenüber der ehemaligen Beklagten zu 2) sind die Klägerinnen zu einem Streitwert von 137.500 € vollständig unterlegen, so dass sie die Kosten des Rechtsstreits insoweit gemäß § 91 Abs. 1 ZPO vollständig zu tragen haben. Das betrifft die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) sowie einen Anteil der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Klägerinnen. 137.500 € entspricht 12,8% des erstinstanzlichen Streitwerts von 1.075.000 € und 11,8 % des zweitinstanzlichen Streitwerts von 1.168.750 €. Gegenüber der Beklagten zu 1) waren die Klägerinnen mit den Anträgen zu 3. bis 5. erfolgreich. Auf diese entfällt ein Wert in Höhe von 1.000.000 €. Mit den Anträgen zu 1. und 2. sowie mit dem Leistungsantrag sind die Klägerinnen zwar unterlegen, aber diesen kam lediglich ein Wert von 31.250 € zu. Angesichts des Gesamtstreitwerts gegenüber der Beklagten zu 1) in Höhe von 1.031.250 € ist dies eine verhältnismäßig geringfügige Zuvielforderung, die zu keinen oder nur geringfügig höheren Kosten geführt hat, so dass die Kosten insoweit gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO von der Beklagten zu 1) zu tragen sind.
Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Beklagte zu 1) gemäß § 91 Abs. 1 ZPO zu tragen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 S. 1, § 711 S. 1 und 2, § 709 S. 1 und 2 ZPO.
Eine erneute Festsetzung des Streitwerts ist nicht erforderlich, nachdem der 3. Zivilsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg den Streitwert – von den Parteien unangegriffen – bereits mit Beschluss vom 22.5.2019 festgesetzt hat. Denn gemäß § 37 GKG bildet das zweite Berufungsverfahren mit dem ersten Berufungsverfahren einen Rechtszug im Sinne des § 35 GKG, so dass die Gerichtsgebühren nur einmal erhoben werden.
V.
Die Revision ist nicht (erneut) zuzulassen, nachdem der Bundesgerichtshof mit der Entscheidung „Radio Cottbus“ die sich hier stellenden Fragen von grundsätzlicher Bedeutung bereits geklärt hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 529 ZPO
§ 242 BGB
§ 19 GWB
§ 33 GWB
§ 33a GWB
§ 195 BGB
§ 51 ZPO
§ 204 BGB
§ 33g GWB
§ 156 ZPO
§ 37 GKG
§ 35 GKG
§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 563 Abs. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 533 Nr. 1 ZPO
§ 533 Nr. 2 ZPO
§ 33 Abs. 1 GWB
§ 33a Abs. 1 GWB
§ 19 Abs. 1 GWB
§ 18 Abs. 1 GWB
§ 18 Abs. 4 GWB
§ 33 Abs. 3 GWB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 33 Abs. 1 und Abs. 3 GWB
§ 33 Abs. 1, Alt. 1 GWB
§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 33g Abs. 1, Abs. 10 GWB
§ 33g Abs. 10 GWB
§ 187 Abs. 4 GWB
§ 187 Abs. 3 S. 1 GWB
§ 296a S. 1 ZPO
§ 100 Abs. 1 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 709 S. 1 und 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2021, 631
NJW-RR 2018, 1301
GRUR 2016, 1257
NJW 2006, 839
GRUR 2020, 961
NJW 2006, 1979
NJW 2008, 3434
NJW 2017, 2755
08 HKO 162/13
3 U 232/16 K