Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-05-13, Aktenzeichen 7 B 352/15
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2015:0513.7B352.15.00

Tenor:
Der angegriffene Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 5. März 2015 wird geändert.
Die aufschiebende Wirkung der Klage - 10 K 3895/14 - gegen den Rücknahmebescheid vom 18. August 2014 wird wiederhergestellt.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens beider Instanzen.
Der Wert des Streitgegenstands wird für beide Instanzen auf jeweils 9.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde des Antragstellers hat Erfolg. Sie führt zu der aus dem Tenor ersichtlichen Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung.
Das Verwaltungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt, die Interessenabwägung gehe zulasten des Antragstellers, da der sofort vollziehbare Rücknahmebescheid rechtmäßig sei; die den Betrieb der Aussengastronomie bewilligende Baugenehmigung vom 31. Januar 2014 sei mangels Nachweises, dass das Vorhaben unter Lärmgesichtspunkten dem Gebot der Rücksichtnahme entspreche, von Beginn an rechtswidrig gewesen.
Das hiergegen gerichtete Beschwerdevorbringen führt zu dem Ergebnis, dass die Abwägung der Interessen gemäß § 80 Abs. 5 VwGO zu Lasten der Antragsgegnerin ausfällt.
In Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO entscheidet das Gericht auf der Grundlage einer eigenen Abwägung der widerstreitenden Vollzugs- und Suspensivinteressen. Wesentliches Element dieser Interessenabwägung ist die Beurteilung der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache, die dem Charakter des Eilverfahrens entsprechend nur aufgrund einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage erfolgen kann. Ist es nicht möglich, die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache wenigstens summarisch zu beurteilen, so sind allein die einander gegenüber stehenden Interessen unter Berücksichtigung der mit der Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einerseits und deren Ablehnung andererseits verbundenen Folgen zu gewichten.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. März 2010 - 7 VR 1.10 -, juris.
Ob der angegriffene Rücknahmebescheid rechtswidrig ist, erweist sich nach der hier nur möglichen summarischen Prüfung als offen. Die danach maßgebliche folgenorientierte Interessensabwägung fällt in dem maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Senats zugunsten des Antragstellers aus.
Ob die Baugenehmigung vom 31. Januar 2014 im Hinblick auf die vorhabenbedingten Lärmeinwirkungen zum Nachteil der Anwohner gegen das Rücksichtnahmegebot verstößt, wird erst im Hauptsacheverfahren festzustellen sein.
Dies gilt zunächst für die vom Verwaltungsgericht aufgeworfene Frage der Wirksamkeit der Kerngebietsfestsetzung im Bebauungsplan der Antragsgegnerin und die dann ggf. notwendige Einschätzung, ob die maßgebliche nähere Umgebung einer (anderen) Gebietsart entspricht.
Weiterhin wird im Hauptsacheverfahren zu klären sein, in welchem Umfang Lärmeinwirkungen durch außengastronomische Betriebe oder Betriebsteile hinzunehmen sind. Dies ist in der Rechtsprechung bisher nicht abschließend geklärt. Für gemischte Betriebe, die - wie der Betrieb des Antragstellers - keine (reine) Freiluftgaststätte i. S. v. Nr. 1 Satz 2 Buchst. b TA Lärm darstellen, ist zunächst zu prüfen, inwieweit die im Freien befindlichen Betriebsteile der TA Lärm unterliegen.
Vgl. dazu auch BVerwG, Beschluss vom 3. August 2010 - 4 B 9.10 -, BRS 76 Nr. 188.
Geht man davon aus, dass die TA Lärm für außengastronomische Betriebsteile keine oder zumindest keine hinreichenden Vorgaben enthält, stellt sich die vom Verwaltungsgericht hier offen gelassene Frage, ob diese Betriebsteile ggf. einer - gemessen an der TA Lärm - strengeren Beurteilung unterliegen,
in diesem Sinne das Senatsurteil vom 13. November 2009 - 7 A 146/08 -, BRS 74 Nr. 183, sowie OVG NRW, Beschluss vom 25. Juni 2008 - 10 A 2525/07 ‑, juris,
oder ob die Prüfung vielmehr anhand der nordrhein-westfälischen Freizeitlärmrichtlinie (Messung, Beurteilung und Verminderung von Geräuschimmissionen bei Freizeitanlagen – RdErl. d. Ministeriums für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbrauchschutz – V-5-8827.5- (VNr.) v. 16.09.2009) vorzunehmen ist, die auf eine Erleichterung des Betriebs von Außengastronomie in den späten Abendstunden gerichtet ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. August 2013- 7 B 314/13 -, juris; sowie Schröder/Broshinski, Gaststätten und Gaststättenlärm unter besonderer Betrachtung der Außengastronomie - Verfahren, Nachbarschutz, Lärmbeurteilung, NwVBl. 2013, 125.
Zudem bedarf es dann - anhand des einschlägigen Regelwerks - einer Klärung im Hauptsacheverfahren, ob die vom genehmigten Betrieb der Außenterrasse mit 16,05 m² Grundfläche bei voller Auslastung ausgehenden Immissionen überhaupt geeignet sind, Nachbarrechte in relevanter Weise zu beeinträchtigen.
Schließlich wird zu prüfen sein, ob die Ermessensbetätigung der Antragsgegnerin den gesetzlichen Anforderungen entspricht.
Die danach vorzunehmende Interessenabwägung, die von offenen Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren ausgeht, ergibt, dass das Suspensivinteresse des Antragstellers das für die Vollziehung des Rücknahmebescheids sprechende Vollzugsinteresse überwiegt. Diese allgemeine Interessenabwägung orientiert sich an der grundsätzlichen Wertung des Gesetzgebers. Gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO hat die Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung. Von dieser Wertung abzuweichen, sieht der Senat keine genügende Veranlassung. Dabei berücksichtigt der Senat die Vorgaben der Baugenehmigung vom 31. Januar 2014 als auch die Regelungen der Gaststättenerlaubnis vom 3. Februar 2014. Danach ist die Betriebszeit auf 8:00 Uhr bis 22:00 Uhr beschränkt, Musikdarbietungen in der Außengastronomie sind verboten und der Antragsteller hat für die Einhaltung eines Immissionsrichtwertes von 60 dB(A) Sorge zu tragen; auch eine Grillanlage im Freien ist nach dem Akteninhalt nicht zulässig. Es obliegt der Antragsgegnerin, die Einhaltung dieser Betriebsbedingungen in angemessener Weise zu überwachen.
Hinreichende Anzeichen dafür, dass durch den so geführten Betrieb der Bereich gesundheitsschädlichen Lärms erreicht sein könnte, der bei Mittelungspegeln von mehr als 70 dB (A) tags und 60 dB(A) nachts beginnt,
vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2011 - 7 D 34/10.NE - m.w.N.
vermag der Senat nach dem derzeitigen Sachstand - und unter Berücksichtigung der Schallmessung der Ingenieurgesellschaft X. und T. vom 8. Oktober 2014 - nicht zu erkennen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, § 63 Abs. 3 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, § 63 Abs. 3 GKG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 10 K 3895/14
7 VR 1.10
4 B 9.10
7 A 146/08
10 A 2525/07
7 B 314/13
7 D 34/10