Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2000-09-18, Aktenzeichen 11 M 2929/00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die mit Beschluss des Senats vom 11. August 2000 zugelassene Beschwerde hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts haben die Antragsteller einen Anordnungsanspruch auf Verpflichtung der Antragsgegnerin zur vorläufigen Erteilung von Duldungen gemäß § 123 Abs. 1 VwGO glaubhaft gemacht. Allerdings kann ihnen vorläufiger Rechtsschutz nur bis zur Entscheidung der Antragsgegnerin über ihren Antrag auf Erteilung von Aufenthaltsgenehmigungen gewährt werden, so dass ihr weitergehendes Begehren, bis zur rechtskräftigen Entscheidung über ihren Antrag aufenthaltsbeendende Maßnahmen zu unterlassen, erfolglos bleiben muss.
Die Erteilung einer Duldung scheidet nicht deswegen aus, weil es den Antragstellern zu 2) bis 5) erkennbar darum geht, die familiäre Lebensgemeinschaft mit ihrem Vater auf Dauer im Bundesgebiet fortzuführen. Zwar kommt der Duldung nicht die Funktion eines Aufenthaltsrechts zu, da sie die Vollstreckung der Ausreisepflicht gemäß § 55 Abs. 1 AuslG lediglich vorübergehend hindern kann (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.9.1997, BVerwGE 105, 232 = InfAuslR 1998, 12). In den Fällen, in denen Art. 6 Abs. 1 GG oder Art. 8 EMRK der Entfernung des Ausländers aus dem Bundesgebiet entgegen stehen und daher die Abschiebung aus rechtlichen Gründen (vgl. § 55 Abs. 2 AuslG) unmöglich sein kann, kommt statt dessen vorrangig die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis nach § 30 Abs. 3 AuslG in Betracht. Um aber einen derartigen, von der Antragsgegnerin noch näher zu prüfenden Anspruch zu sichern, kann eine einstweilige Anordnung zur Erteilung einer Duldung geboten sein (vgl. dazu auch VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 2.5.2000, AuAS 2000, 158), zumal das AuslG die tatsächliche Hinnahme des Aufenthalts außerhalb förmlicher Duldung nicht vorsieht (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.9.1997, a.a.O.). Voraussetzung ist jedoch, dass einer Aufenthaltsbeendigung die Schutzpflichten des Art. 6 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GG -- entsprechendes gilt im Hinblick auf Art. 8 EMRK -- entgegenstehen würden. Davon ist im vorliegenden Fall nach der hier nur möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage auszugehen.
Nach derzeitigem Erkenntnisstand spricht Überwiegendes dafür, dass zwischen den Antragstellern zu 2) bis 5) und ihrem Vater, dem gemeinsam mit ihrer Mutter -- der Antragstellerin zu 1) -- die elterliche Sorge zusteht, trotz getrennter Wohnungen eine familiäre Lebensgemeinschaft besteht. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. etwa Urt. v. 27.1.1998, NVwZ 1998, 745 und Urt. v. 9.12.1997, InfAuslR 1998, 272), die allerdings noch nicht mögliche Auswirkungen des Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts vom 16. Dezember 1997 (BGBl. I S. 2842) berücksichtigt, ist eine familiäre Lebensgemeinschaft in der Regel durch eine gemeinsame Lebensführung jedenfalls in der Form der Beistandsgemeinschaft zwischen erwachsenen Angehörigen und der Erziehungsgemeinschaft zwischen erwachsenen und minderjährigen Angehörigen gekennzeichnet und besitzt einen Lebensmittelpunkt in Gestalt einer gemeinsamen Wohnung. Leben der ausländische Elternteil und sein minderjähriges Kind dagegen getrennt, so bedarf es zusätzlicher Anhaltspunkte, um gleichwohl eine familiäre Lebensgemeinschaft annehmen zu können. Solche Anhaltspunkte könne etwa in intensiven Kontakten, gemeinsam verbrachten Ferien, der Übernahme eines nicht unerheblichen Anteils an der Betreuung und der Erziehung des Kindes oder in sonstigen vergleichbaren Beistandsleistungen liegen, die geeignet sind, das Fehlen eines gemeinsamen Lebensmittelpunktes weitgehend auszugleichen (vgl. BVerwG, a.a.O.). Diese rechtliche Beurteilung hat nach Auffassung des beschließenden Senats durch die Reform des Kindschaftsrechts keine grundlegende Änderung erfahren. Insbesondere lässt sich nicht feststellen, dass nunmehr ohne Rücksicht auf die tatsächliche Ausgestaltung der Beziehungen des mitsorgeberechtigten ausländischen Elternteils zu seinem nicht mit ihm in häuslicher Gemeinschaft lebenden minderjährigen Kind eine familiäre Lebensgemeinschaft vorliegen soll (so auch Hamb. OVG, Beschl. v. 28. 4. 1999, NVwZ 2000, 105). Denn den Gesetzesmaterialien (vgl. BT.-Drs. 13/4899, S. 93) ist zu entnehmen, dass der Begriff der elterlichen Sorge gerade nicht auf ein bloßes Sorgerecht verkürzt, sondern ausdrücklich eine Sorgepflicht (vgl. § 1626 Abs. 1 Satz 1 BGB) betont werden sollte, und dass prinzipiell beide Elternteile gleichermaßen (vgl. § 1626 Abs. 3 BGB) für die Entwicklung des Kindes von großer Bedeutung sind (vgl. Laskowski/Albrecht, Das Kindschaftsreformgesetz und seine Bedeutung für familienbezogene Aufenthaltsrechte, ZAR 1999, 100, 101 f.). Daraus ergibt sich, dass es auch nach Inkrafttreten des Kindschaftsreformgesetzes am 1. Juli 1998 ganz wesentlich auf die tatsächliche Ausübung des Sorgerechts ankommt. Ausländerrechtlich bedeutet dies, dass eine bloße Begegnungsgemeinschaft zwischen dem ausländischen Elternteil und seinem minderjährigen Kind weiterhin nicht ausreichen dürfte, um eine familiäre Lebensgemeinschaft anzunehmen. Andererseits kann die gestiegene Bedeutung des gemeinsamen Sorgerechts, wie sie in den familienrechtlichen Vorschriften des BGB nunmehr zum Ausdruck kommt, auch unter dem Gesichtspunkt des Prinzips der Einheit der Rechtsordnung ausländerrechtlich nicht unberücksichtigt bleiben. Eine abschließende Klärung dieser Frage muss aber dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Im Rahmen eines Eilverfahrens kann lediglich geprüft werden, ob zuverlässige Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, dass der betreffende Ausländer nach außen hin erkennbar in ausreichendem Maße Verantwortung für die Betreuung und Erziehung seines Kindes übernimmt.
Hiervon ausgehend vermag der Senat sich den von der Antragsgegnerin geäußerten und durch das Verwaltungsgericht bestätigten Zweifel am Vorliegen einer familiären Lebensgemeinschaft jedenfalls im jetzigen Zeitpunkt nicht anzuschließen. Allerdings deuten nach dem Akteninhalt für einen früheren Zeitraum verschiedene Indizien darauf hin, dass die Kontakte des Vaters der Antragsteller zu 2) bis 5) zu seinen Kindern nicht den Umfang und die Intensität aufwiesen, wie sie von einem mitsorgeberechtigten Elternteil zu erwarten gewesen wären. So haben die Prozessbevollmächtigten der Antragsteller der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 19. August 1999 mitgeteilt, die Antragsteller zu 2) bis 5) hielten sich nach der Schule bei ihrem Vater auf und würden von diesem betreut; in den Abendstunden kehrten sie in den mütterlichen Haushalt zurück, wo sie nächtigten, und gingen von dort zur Schule. Diesen Vortrag fanden aber Außendienstmitarbeiter der Antragsgegnerin bei ihren Besuchen am 8. Dezember 1999 und 10. Januar 2000 im Hause M., in der sich die Wohnung des Vaters der Antragsteller zu 2) bis 5) befindet, nicht bestätigt. Dort trafen sie weder den Vater noch dessen deutsche Ehefrau an, mit der er seit dem 27. Mai 1999 verheiratet ist. Ausweislich eines Aktenvermerks vom 10. Januar 2000 erklärte der von den Außendienstmitarbeitern befragte Hausmeister, er habe den Vater der Antragsteller zu 2) bis 5) schon längere Zeit nicht mehr gesehen, sondern lediglich dessen Ehefrau, die am ehesten in den Morgenstunden anzutreffen sei. Der Hausmeister habe weder gewusst, dass Herr K. Kinder habe, geschweige denn, dass diese sich bei ihm in der direkt gegenüber liegenden Wohnung jemals aufgehalten hätten. Dieses Ermittlungsergebnis teilte die Antragsgegnerin den Prozessbevollmächtigten der Antragsteller mit Schreiben vom 18. Januar 2000 mit. Hierauf erwiderten diese mit Schreiben vom 4. Februar 2000, dass seit einiger Zeit die Übung, wonach die Kinder nach der Schule zum Vater gegangen und von diesem betreut worden seien, geändert worden sei, da die Wohnung des Vaters sich als zu klein erwiesen habe. Statt dessen suche der Vater an einzelnen jeweils nach Bedarf festgelegten Tagen, im Monatsdurchschnitt zwei-- bis dreimal die Woche, in den Mittagsstunden die Wohnung der Mutter im S. auf und betreue die Kinder gemeinsam mit seiner geschiedenen Ehefrau. Von dort begebe er sich zu seiner Arbeitsstelle in einer Bäckerei. Die Arbeitszeit beginne in der Regel gegen 17.00 Uhr. Er arbeite dort bis in die späten Abendstunden und kehre dann in seine Wohnung M. zurück. Samstags habe er frei und verbringe diesen Tag regelmäßig mit seinen Kindern. In der Zeit vom 27. bis 30. März 2000 beobachteten Mitarbeiter der Antragsgegnerin mehrmals die Wohnung der Antragstellerin zu 1). Dabei stellten sie ausweislich des Aktenvermerks vom 30. März 2000 fest, dass während dieser Zeiten der auf den Vater der Antragsteller zu 2)-5) zugelassene Pkw nie im S. oder in der Umgebung gestanden habe. Bei einem Hausbesuch am Mittwoch, dem 12. April 2000, in der Wohnung der Antragstellerin zu 1) trafen die Außendienstmitarbeiter der Antragsgegnerin den Vater der Antragsteller zu 2) bis 5) nicht an. Nach dem darüber gefertigten Aktenvermerk habe die Antragstellerin zu 1) angegeben, ihr geschiedener Ehemann komme einmal in der Woche vorbei. Der Schwager der Antragstellerin zu 1), der sich besuchsweise in der Wohnung aufhielt, habe diese Angabe aber dahin korrigiert, dass er zwei-- bis dreimal (einschließlich Wochenende) erscheine. Am 30. Mai 2000 -- einem Montag -- stellten die Mitarbeiter der Antragsgegnerin gegen 15.20 Uhr ebenfalls fest, dass der Vater der Antragsteller zu 2) bis 5) in der Wohnung im S. nicht anwesend war.
Allerdings können diese Ermittlungsergebnisse der Antragsgegnerin nicht uneingeschränkt verwendet werden. Das gilt einmal für die Befragung der Antragstellerin zu 1) am 12. April 2000, zu der kein Dolmetscher beigezogen worden war. Die Behauptung der Prozessbevollmächtigten der Antragsteller, dass sowohl die Antragstellerin zu 1) als auch ihr Schwager der deutschen Sprache nur unzureichend mächtig seien, ist nicht von der Hand zu weisen. Es kann deshalb durchaus sein, dass sich daraus Missverständnisse ergeben haben. Ebenso kann dem Vater der Antragsteller zu 2) bis 5) nicht ohne weiteres widerlegt werden, dass er zum Zeitpunkt des Hausbesuchs am 12. April 2000 in der Stadt eingekauft habe. Des weiteren sind die Beobachtungen der Außendienstmitarbeiter im Zeitraum vom 27. bis 30. März 2000 nur wenig aussagekräftig. Dass der Pkw des Vaters der Antragsteller zu 2) bis 5) am 27. März um 11.00 Uhr, am 28. und 30. März jeweils um 7.30 Uhr nicht im S. oder in der Umgebung gesehen worden ist, führt nicht weiter. Denn die Antragsteller haben nie behauptet, dass sich ihr Vater bzw. geschiedener Ehemann zu diesen Uhrzeiten in ihrer Wohnung aufgehalten habe. Dass dessen Pkw am Montag, 27. März, um 14.30 Uhr und am Mittwoch, 29. März, von 16.00 bis 17.00 Uhr nicht gesehen worden ist, und am 29. März auch nicht beobachtet worden ist, dass der Vater der Antragsteller zu 2) bis 5) das Haus verlassen habe, reicht aber allein nicht aus, um ernsthafte Zweifel am Vorliegen einer familiären Lebensgemeinschaft zu rechtfertigen. Denn die Antragsteller haben nie behauptet, dass er an jedem Wochentag die Kinder nachmittags betreue. Problematisch erscheint dagegen der Zeitraum bis zum Januar 2000. Zwar mag es sein, dass die Wohnung in der M. für die Betreuung von vier Kindern zu klein ist und dass auch die jetzige Ehefrau des Vaters der Antragsteller zu 2) bis 5) der angeblichen damaligen Umgangsregelung "mit großen Vorbehalten" gegenübergestanden hat, doch lässt sich damit nicht überzeugend erklären, weshalb der Hausmeister, der in der gegenüberliegenden Wohnung in der M. wohnt, zu keiner Zeit von dem Aufenthalt der Kinder etwas mitbekommen hat. Dies legt den Verdacht nahe, dass zumindest in jenem Zeitraum die Voraussetzungen für die Annahme einer familiären Lebensgemeinschaft nicht vorgelegen haben. Andererseits bestehen aber genügende Anhaltspunkte dafür, dass sich der Vater der Antragsteller zu 2) bis 5) seit etwa Februar 2000 seiner Erziehungs- und Betreuungspflichten stärker bewusst geworden ist und sein Sorgerecht intensiver als früher ausübt. Für diese Vermutung sprechen insbesondere die im Laufe des Beschwerdeverfahrens eingereichten vier eidesstattlichen Versicherungen vom 24. August 2000, an deren Wahrheitsgehalt der Senat keine durchgreifenden Zweifel hat. Sie stimmen im wesentlichen auch mit den Angaben der Antragstellerin zu 1) und ihres geschiedenen Ehemannes sowie mit den im Beschwerdezulassungsverfahren abgegebenen schriftlichen Äußerungen der Antragstellerin zu 2) und des Antragstellers zu 3) überein. Dazu im Einzelnen:
Frau H. erklärt, dass ihr Sohn mit dem Antragsteller zu 3) seit Februar 2000 fest befreundet sei. Sie selbst besuche die Familie zwei-- bis viermal monatlich. Den Vater sehe sie dann dort regelmäßig. Auch bei Spontanbesuchen habe sie ihn ungefähr jedes zweite Mal angetroffen. Sie habe ihn auch mit den Kindern im Freibad gesehen.
Frau R., die mit den Antragstellern im selben Haus wohnt, erklärt, dass nach ihren Feststellungen der Vater der Antragsteller zu 2) bis 5) vier-- bis fünfmal die Woche bei den Kindern in der Wohnung sei. Manchmal sei er sogar abends da. Er nehme die Kinder auch mit dem Auto mit und fahre beispielsweise mit ihnen einkaufen.
Frau M., die Schwester des Vaters der Antragsteller zu 2) bis 5) ist und ebenfalls im Haus Spiegelkamp 15 wohnt, erklärt, dass ihr Bruder fast jeden Tag in der Wohnung mit den Kindern zusammen sei; er komme gegen Mittag. Sonntags sei er nicht da und manchmal auch nicht freitags oder donnerstags.
Dr. K., der Trainer der Fußballmannschaft ist, in der die Antragsteller zu 3) und 4) spielen, erklärt, dass er von den Problemen der Familie im Januar 2000 erfahren habe. Wenn er die Kinder mittwochs zum Training abhole, sei ihr Vater regelmäßig dort. Das gleiche gelte für samstags, wenn er die Kinder zu Turnierspielen abhole. Ihr Vater habe sie auch des öfteren vom Fußballspiel abgeholt. Auch außerhalb der zuvor genannten Zeiten habe er die Familie aufgesucht. Der Vater sei im Durchschnitt bei jedem zweiten Besuch anwesend gewesen.
Diesen Erklärungen kann übereinstimmend entnommen werden, dass der Vater der Antragsteller zu 2) -- 5) zumindest seit Februar 2000 einen nicht unerheblichen Anteil an der Betreuung und Erziehung seiner Kinder übernimmt. Auch scheint eine enge emotionale Vater-Kinder-Beziehung zu bestehen. Angesichts dessen hält der beschließende Senat das Bestehen einer aufenthaltsrechtlich schützenswerten familiären Lebensgemeinschaft im jetzigen Zeitpunkt für wahrscheinlich. Diese Schutzwirkung kommt auch der Antragstellerin zu 1) zugute, da ihr gemeinsam mit ihrem geschiedenen Ehemann das Sorgerecht für ihre minderjährigen Kinder zusteht. Sollte sie das Bundesgebiet allein verlassen müssen, wäre eine ausreichende Betreuung und Erziehung der Antragsteller zu 2) bis 5) nicht gewährleistet, zumal der Vater berufstätig ist. Dies gilt vor allem für den Antragsteller zu 5), der erst 3 1/2 Jahre alt und aufgrund eines schweren Asthmaleidens besonders hilfebedürftig ist. Demgegenüber sind gewichtige öffentliche Interessen, die eine sofortige Beendigung des Aufenthalts der Antragsteller gebieten könnten, nicht ersichtlich. Zwar erhalten die Antragsteller Sozialhilfe, doch muss dieser fiskalische Belang zumindest vorläufig hinter den privaten Interessen der Antragsteller an einem weiteren Verbleib im Bundesgebiet auch mit Blick auf die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts im obiter dictum des Beschlusses vom 31. August 1999 (InfAuslR 2000, 67 = NVwZ 2000, 59 = AuAS 2000, 34) zurücktreten.
Schließlich steht dem Begehren der Antragsteller, die ihr Bleiberecht von ihrem Vater/geschiedenen Ehemann ableiten, auch nicht entgegen, dass dessen Aufenthaltserlaubnis, die ihm aufgrund seiner Heirat mit einer deutschen Staatsangehörigen erteilt worden ist, am 3. Mai 2000 abgelaufen ist. Da er rechtzeitig eine Verlängerung beantragt hat, gilt sein Aufenthalt gemäß § 69 Abs. 3 AuslG bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als erlaubt. Solange nicht feststeht, dass es sich um eine "Scheinehe" handelt, ist die Ehe auch von der Ausländerbehörde zu beachten.
Der Senat hält es jedoch für sachgerecht, den Antragstellern vorläufigen Rechtsschutz lediglich bis zur Entscheidung über ihren Antrag auf Erteilung von Aufenthaltsgenehmigungen zu gewähren. Da zumindest für einen gewissen Zeitraum in der Vergangenheit Zweifel bestehen, ob damals tatsächlich eine familiäre Lebensgemeinschaft vorgelegen hat, besteht hinreichender Anlass für weitere Ermittlungen durch die Antragsgegnerin. Die Antragsteller ihrerseits sind nach § 70 Abs. 1 AuslG gehalten, an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken, soweit ihre Intim- und Privatsphäre nicht unmittelbar betroffen ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.1.1998, a.a.O.; GK-AuslR, § 18 AuslG Rdnr. 60 f.). Klarstellend weist der Senat darauf hin, dass die Beweislast letztlich bei den Antragstellern liegt. Denn bei der aufenthaltsrechtlichen Bewertung, ob eine familiäre Lebensgemeinschaft besteht, geht es nicht um eine Sanktion, sondern um den Nachweis der Voraussetzungen für die Gewährung einer Leistung, nämlich der Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltsgenehmigung. Bestehen deshalb nach einer Gesamtwürdigung der nach außen erkennbaren Umstände des Einzelfalles erhebliche Zweifel am Vorliegen einer familiären Lebensgemeinschaft, ist der Antrag auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsgenehmigung abzulehnen (vgl. Senatsbeschl. v. 21.7.1999 -- 11 M 2699/99 --; Hailbronner, a.a.O., § 17 AuslG Rdnr. 26; GK-AuslR, § 18 AuslG Rdnr. 67).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 20 Abs. 3, 25 Abs. 2 Satz 2 GKG und § 5 ZPO. Da es lediglich um die Erteilung von Duldungen geht, ist für die Antragstellerin zu 1) der halbe Auffangwert des § 13 Abs. 1 Satz 2 VwGO als Streitwert anzusetzen (vgl. dazu Nr. 6.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, DVBl. 1996, 605, 607). Darüber hinaus wendet der Senat bei der Wertsetzung für Anträge in ausländerrechtlichen Streitigkeiten im Familienverband -- trotz der gegenteiligen Spruchpraxis des Bundesverwaltungsgerichts -- weiterhin die Vorschrift des § 83 b Abs. 2 AsylVfG entsprechend an, so dass der auf die Antragsteller zu 2) bis 5) entfallende Streitwert lediglich jeweils 1.000,-- DM beträgt.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 20 Abs. 3, 25 Abs. 2 Satz 2 GKG und § 5 ZPO
§ 18 AuslG
§ 17 AuslG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 55 Abs. 1 AuslG
§ 55 Abs. 2 AuslG
§ 30 Abs. 3 AuslG
§ 1626 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 1626 Abs. 3 BGB
§ 69 Abs. 3 AuslG
§ 70 Abs. 1 AuslG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 13 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 83 b Abs. 2 AsylVfG
Art. 6 Abs. 1 GG
Art. 6 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 105, 232
InfAuslR 1998, 12
AuAS 2000, 158
NVwZ 1998, 745
InfAuslR 1998, 272
NVwZ 2000, 105
InfAuslR 2000, 67
NVwZ 2000, 59
AuAS 2000, 34
11 M 2699/99