Verwaltungsgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-03-01, Aktenzeichen 5 K 1276/16
ECLI: ECLI:DE:VGMS:2017:0301.5K1276.16.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die F. -U. GbR führt einen milcherzeugenden Betrieb im Ortsteil F1. der Gemeinde W. . Der Kläger ist deren Gesellschafter. Der Betrieb umfasst die Haltung von 120 Milchkühen. Die monatliche Milchproduktionsmenge liegt bei rund 70.000 Litern. Die GbR baut einen Teil der notwendigen Futtermittel, insbesondere Mais, Gras und Luzerne, selbst an; das Kraftfutter mit Eiweißkomponenten wird extern zugekauft. Alle Futtermittel sind zertifiziert. Der ganz überwiegende Großteil der Milchproduktion wird an eine Molkerei abgegeben. Die produzierte Milch sowie die Milchkühe unterliegen der ständigen veterinärärztlichen Überwachung. Darüber hinaus werden ständige Kontrollen durch die abnehmende Molkerei durchgeführt.
Neben der Abgabe an die Molkerei betreibt die GbR auf der Betriebsstätte F1. 12, W. , eine sog. Milchtankstelle, an der Rohmilch, die frisch produziert, gefiltert und gekühlt wird, direkt an Endverbraucher abgegeben wird. Eine thermische Behandlung durchläuft die Milch nicht. Am Zapfautomaten ist das Hinweisschild „Rohmilch, vor dem Verzehr abkochen“ angebracht. Die GbR stellte zudem neben dem Zapfautomaten der Milchtankstelle für Rohmilch einen Verkaufsautomaten auf, aus dem gegen Einwurf eines bestimmten Geldbetrages unter anderem PET-Flaschen mit Getränkepulver zur Herstellung von Milchmischgetränken in verschiedenen Geschmacksrichtungen erworben werden können.
Am 5. Oktober 2015 führten Mitarbeiter des Beklagten eine amtliche Kontrolle auf dem Betrieb durch.
Mit Ordnungsverfügung vom 6. Oktober 2015 gab der Beklagte der „F. -U. GbR, Herrn F. -U. “ auf, die Behältnisse mit Getränkepulver zur Herstellung eines Milchmischgetränks aus dem Verkaufsautomaten sofort nach Erhalt der Verfügung, spätestens bis zum 8. Oktober 2015, zu entfernen (Nr. 1), und untersagte ihm für die Zukunft die Abgabe von Behältnissen mit Getränkepulver zur Herstellung eines Milchmischgetränkes, solange er Rohmilch an Dritte abgibt (Nr. 2) Die sofortige Vollziehung dieser Anordnungen wurde angeordnet (Nr. 3). Für den Fall eines Verstoßes gegen die Anordnungen nach Nr. 1 oder Nr. 2 wurde jeweils ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,- Euro angedroht. Zur Begründung des Bescheids führte der Beklagte aus, das Inverkehrbringen eines Rohmilchmischgetränkes sei dem Kläger zu untersagen, da die Bereitstellung von PET-Flaschen mit Getränkepulver als Milcherzeuger, der auch Rohmilch an Verbraucher abgebe, einen Verstoß nach § 17 Tier-LMHV darstelle. Er, der Beklagte, habe die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um sicherzustellen, dass der Unternehmer Abhilfe schaffe. Als erforderliche Maßnahme komme die Untersagung des Inverkehrbringens eines Lebensmittels in Betracht. Die Abgabe eines Rohmilchmischerzeugnisses an Verbraucher unmittelbar durch einen Milcherzeuger sei rechtlich nicht zulässig, da keine der in § 17 Tier-LMHV eröffneten Ausnahmevoraussetzungen erfüllt seien. Ein Angebot zur Abfüllung von Rohmilch in kleinen Flaschen, ergänzt durch die Möglichkeit der Herstellung eines Rohmilchmischgetränkes, stelle einen deutlichen Anreiz dar, die Rohmilch bzw. das Milchmischerzeugnis aus Rohmilch unmittelbar und damit ohne das erforderliche Abkochen zu verzehren. Der Kläger als Milchproduzent nehme somit billigend in Kauf bzw. ermuntere durch die Angebotsform sogar noch dazu, die Abkochempfehlung nicht zu beachten. Dies sei nicht mehr durch die Ausnahmevorschrift des § 17 Abs. 4 Tier-LMHV gedeckt. Dementsprechend sei auch das zukünftige Angebot von Behältnissen, die mit Getränkepulver vorbereitet seien, zu untersagen. Nach § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LFGB könne er, der Beklagte, das Inverkehrbringen von Erzeugnissen verbieten oder beschränken. Die Entscheidungen seien auch mit Blick auf die verfassungsrechtlich garantierte Berufsausübung ermessensgerecht.
Mit Widerspruchsbescheid vom 10. März 2016, den Prozessbevollmächtigten des Klägers am 15. März 2016 zugegangen, wies das Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz Nordrhein-Westfalen den Widerspruch des Klägers vom 8. November 2015 zurück. Die Anordnungen sowohl zu Nr. 1 als auch zu Nr. 2 des angefochtenen Bescheides beruhten auf Art. 54 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über amtliche Kontrollen zur Überprüfung der Einhaltung des Lebensmittel- und Futterrechts sowie der Bestimmungen über Tiergesundheit und Tierschutz. Nach Abs. 1 Satz 1 dieser Norm könne die zuständige Behörde, wenn sie einen Verstoß feststelle, die erforderlichen Maßnahmen treffen, um sicherzustellen, dass der Unternehmer Abhilfe schaffe. Gemäß Art. 54 Abs. 2 b) der Verordnung (EG) 882/2004 komme insbesondere die Einschränkung oder Untersagung des Inverkehrbringens von Lebensmitteln in Betracht; diese Vorschrift entspreche § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LFGB. Es liege ein Verstoß im Sinne von Art. 54 Abs. 1 der Verordnung (EG) 882/2004 in Form der Verletzung des § 17 Abs. 4 Tier-LMHV vor. Das Anbieten der leeren Flaschen mit Getränkemischpulver unmittelbar neben der Abgabe von Rohmilch stelle einen Verstoß gegen § 17 Abs. 4 Tier-LMHV dar. Diese Vorschrift erlaube die grundsätzlich verbotene Rohmilchabgabe an Verbraucher (§ 17 Abs. 1 Tier-LMHV) als Ausnahmefall unter bestimmten Voraussetzungen. Sinn und Zweck dieser Beschränkung seien die Gesundheitsgefahren, die mit dem Verzehr von Rohmilch einhergingen. Gem. § 17 Abs. 4 Tier-LMHV sei die Abgabe von Rohmilch an Verbraucher ausnahmsweise dann gestattet, wenn die Abgabe im Milcherzeugungsbetrieb erfolge, die Rohmilch im eigenen Betrieb gewonnen und behandelt worden, sie am Tag der Abgabe oder dem Vortag gewonnen worden, an der Abgabestelle gut sichtbar und lesbar der Hinweis „Rohmilch, vor dem Verzehr abkochen" angebracht und die Abgabe zuvor der zuständigen Behörde angezeigt worden sei. Diese Voraussetzungen seien bei der Rohmilchabgabe durch den Kläger zunächst erfüllt. Der von ihm vertretenen Auffassung, dass aus diesem Grunde auch das darüber hinausgehende Anbieten der PET-Flaschen mit Getränkepulver erlaubt sein müsse, könne jedoch nicht gefolgt werden. Das bloße rein formale Vorliegen der Voraussetzungen des § 17 Abs. 4 Tier-LMHV bedeute nicht per se, dass jedes weitere Handeln zwangsläufig ebenfalls mit dieser Vorschrift im Einklang stehen müsse. Vielmehr sei dieser Vorschrift gleichsam als negatives Tatbestandsmerkmal immanent, dass die Ausnahmeerlaubnis nur dann greife, wenn ihren Voraussetzungen nicht anderweitig zuwider gehandelt werde. Eine solche Zuwiderhandlung stelle das vom Kläger praktizierte Anbieten von Flaschen mit portionsfertigen Mischgetränkepulvern dar. Dadurch, dass der Kläger die Flaschen mit den portionsfertigen Mengen an Pulver für Milchmischgetränke im Automaten unmittelbar neben der Rohmilchabgabe bereit stelle, biete er einen Anreiz für den Kunden zum Sofort-Verzehr. Bei diesem werde die Milch offenkundig nicht vorher abgekocht. Dass genau dieser Sofort-Verzehr durch den Kunden vom Kläger erkannt und billigend in Kauf genommen werde, belegten mehrere Faktoren. Insbesondere ergebe sich dies aus der Portionierung der passenden Mengen Getränkepulver, die es ermöglichten, die fertigen Milchmischgetränke ohne Weiteres, das heißt ohne vorheriges Abmessen der richtigen Pulvermengen o. ä., „mal eben, auf die Schnelle" herzustellen und zu konsumieren. Die Einlassung des Klägers, die angebotenen PET-Flaschen mit dem Getränkepulver seien dazu bestimmt, vom Kunden mit nach Hause genommen und dort abgekocht zu werden, vermöge nicht zu überzeugen. Wenn es nur darum ginge, dass die Kundschaft im eigenen Zuhause Milchmischgetränke herstellen sollten, wäre es nicht nötig, die Getränkepulver direkt in den Flaschen zu verkaufen. Es sei vielmehr üblich, Getränkepulver (das für den Heimgebrauch bestimmt sei) in eigenen Verpackungen separat anzubieten, weil dies zum einen vom Anwender je nach geschmacklichen Vorlieben portioniert werden könne, vor allem aber um Platz zu sparen und dadurch für Verkäufer wie für Käufer deutlich ökonomischer transportiert und gelagert werden könne. Das gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass die klägerischen Kunden nach dessen Einlassung auch die Möglichkeit haben sollten, die Flaschen mit Getränkepulver mit Milch von anderen Anbietern, z. B. aus dem Supermarkt zu befüllen. Gerade hierfür wäre der Transport der vergleichsweise geringen Mengen Getränkepulver in den großen, leeren Flaschen geradezu kontraproduktiv. Selbst wenn es tatsächlich die Intention des Klägers wäre, dass die Kunden die Rohmilch-Mischgetränke vor dem Verzehr zu sich nach Hause mitnähmen, so würde dies jedenfalls nichts daran ändern, dass zumindest rein faktisch die Gefahr des sofortigen Konsums unabgekochter Rohmilch-Mischgetränke bestünde; auf die Willensrichtung oder die Kenntnisse des Klägers als Verkäufer komme als dabei nicht an. § 17 Abs. 4 Tier-LMHV kenne als Vorschrift des Verwaltungsrechts keinen sogenannten subjektiven Tatbestand, wonach Vorsatz (oder Fahrlässigkeit) des Handelnden eine Voraussetzung wären.
Die Maßnahmen zu Nr. 1 und 2 seien gem. Art. 54 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 b) der Verordnung 882/2004 erforderlich, um den Verstoß zu beseitigen. Ein für den Kläger milderes, in gleicher Weise wirksames Mittel zur Verhinderung des Verstoßes sei nicht ersichtlich; insbesondere führe ein weiterer, auf den Flaschen aufgebrachter Hinweis, dass die Rohmilch vor dem Verzehr abgekocht werden müsse, nicht in gleich effektiver Weise zur Vermeidung des Verstoßes. Es sei naheliegend, dass zumindest ein Teil der Kundschaft, der bereits nicht den am Zapfautomat befindlichen Warnhinweis berücksichtige, sich auch von einem weiteren Hinweis, der sich auf der Flasche befände, nicht vom Konsum des Rohmilch-Mischgetränks würde abhalten lassen. Zudem seien die getroffenen Maßnahmen auch angemessen, das heiße, sie stünden nicht außer Verhältnis zu den insbesondere wirtschaftlichen Einbußen, die der Kläger dadurch in Kauf nehmen müsse. Ferner seien die getroffenen Maßnahmen zweckmäßig. Eine behördliche Untätigkeit dürfte im Hinblick auf das verfolgte Ziel des Gesundheitsschutzes kaum zu rechtfertigen gewesen sein. Da zudem keine sonstigen, zweckmäßigeren Möglichkeiten zur Erreichung des Ziels bestünden, sei das ausgeübte Ermessen nicht zu beanstanden. Zudem unterschieden sich die Zweckmäßigkeitserwägungen bei einem Vorgehen nach Art. 54 Abs. 1, Abs. 2 b) der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 nicht von jenen nach § 39 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 LFGB, da beide Vorschiften nach ihrer Zielrichtung und den im Ermessen maßgeblichen Kriterien wesensgleich seien.
Im Übrigen komme es auf die Frage eines Verstoßes gegen § 17 Abs. 4 Tier-LMHV letztendlich gar nicht an. Die Maßnahmen wären selbst dann rechtmäßig, wenn entsprechend der Rechtsauffassung des Klägers kein Verstoß gegen § 17 Abs. 4 Tier-LMHV anzunehmen wäre. Insoweit wäre lediglich die maßgebliche Rechtsgrundlage § 39 Abs. 2 Alt. 4 LFGB. Auf das Vorliegen eines Gesetzesverstoßes komme es für diese Ermächtigungsgrundlage nicht an. Der durch den Verkauf von PET-Flaschen mit Getränkemischpulver neben dem Rohmilchverkauf in der hier vorliegenden Art und Weise berge sehr naheliegend die Gefahr, dass die Rohmilch vom Kunden in nicht abgekochtem Zustand konsumiert werde. Dies stelle - unstreitig - eine Gefahr für die Gesundheit dar. Insbesondere wäre auch unter den Vorgaben des § 39 Abs. 2 Alt. 4 LFGB keine anderweitige Ermessensausübung erforderlich. Der Sache nach änderten sich die zu berücksichtigenden rechtlichen und tatsächlichen Aspekte nicht. In jedem FaIl sei das Eingreifen durch den Beklagten in dieser Art und Weise als zweckmäßige, bestmögliche Option zu bewerten. Der Kläger sei verantwortlich. Es treffe zu, dass den Verbraucher grundsätzlich zunächst eine eigene Verantwortlichkeit treffe; schließlich setze er durch den Konsum der nicht abgekochten Rohmilch jedenfalls die letzte kausale Ursache für die Gesundheitsgefährdung. Ein gefahrenabwehrrechtliches Vorgehen gegen die Konsumenten der bei dem Kläger angebotenen Rohmilch gem. § 17 OBG NRW wäre jedoch nicht machbar, da es sich bei ihnen um einen unüberschaubaren, nicht identifizierbaren Personenkreis handele. Die Verantwortlichkeit des Klägers für die Abwehr der hier drohenden Gesundheitsgefahr ergebe sich demgegenüber gem. § 18 Abs. 1 Satz 1 OBG NRW aus seiner Verantwortlichkeit über den Verkaufsautomaten der PET-Flaschen mit Getränkemischpulver sowie der Gegenstände für den Rohmilch-Abverkauf. Die Gefahr gehe von dem Nebeneinander dieser Verkaufsdarbietungen aus, indem sie den unabgekochten Sofort-Verzehr der Rohmilch durch den Kunden nahe lege.
Die Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 1.000,- Euro könne nicht beanstandet werden. Nach § 55 Abs. 1 VwVG NRW könne der Verwaltungsakt, der auf die Vornahme einer Handlung oder auf Duldung oder Unterlassung gerichtet sei, wie die Verfügungen zu Nr. 1 und 2, mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden, wenn er unanfechtbar sei oder wenn ein Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung habe. Dies sei hier der Fall gewesen, nachdem der Beklagte die sofortige Vollziehung unter Nr. 3 des Bescheides angeordnet habe (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO). Die Androhung des Zwangsgeldes sei auch der Höhe nach geeignet und erforderlich sowie angemessen, um den Kläger zu rechtmäßigem Verhalten anzuhalten, und diene dadurch mittelbar der Behebung der erwähnten Gesundheitsgefahren.
Der Kläger hat am 15. April 2016 Klage erhoben. Er ist der Ansicht, er halte sämtliche Vorgaben, die durch § 17 Tier-LMHV zur Abgabe von Rohmilch durch den Erzeuger gemacht würden, ein. Insbesondere habe er an der Abgabestelle einen gut sichtbaren und lesbaren Hinweis angebracht „Rohmilch, vor dem Verzehr abkochen“. Die abgegebene Rohmilch unterliege ständiger Kühlung. Ferner werde die Rohmilch unter Einhaltung sämtlicher höchster hygienischer Standards gelagert und abgegeben. Die Abgabe über die sogenannte Milchtankstelle erfolge über einen Automaten, welcher nach jeder Abgabe eine Selbstreinigung durchführe, um die Hygiene zu gewährleisten. Es werde nur solche Rohmilch an Verbraucher abgegeben, welche am selben Tag oder am Vortag produziert worden sei. Er biete den Abnehmern an, zum Abfüllen der Rohmilch eine 1 I Glasflasche zu erwerben. Jene Flaschen würden über einen separaten Verkaufsautomaten neben dem Milchausgabeautomaten angeboten. Dieser Verkaufsautomat gewährleiste ebenfalls höchste Hygienestandards. Um sein Angebot zu erweitern habe er neben den zur Abgabe von Rohmilch vorgesehenen 1 I Glasflaschen die Abgabe von 0,5 l PET-Kunststoffflaschen eingeführt. Jene PET-Kunststoffflaschen würden von ihm mit einer bereits vorportionierten Menge Getränkepulver abgegeben. Angeboten würden die Geschmacksrichtungen Kakao, Vanille und Erdbeere. Die 0,5 I PET-Flaschen mit dem vorportionierten Getränkepulver ermöglichten das Herstellen eines Milchmischgetränkes unter Zugabe von Milch. Bei der Herstellung eines Milchmischgetränkes unter Verwendung der 0,5 l PET Flaschen und Zugabe von Milch, bleibe es dem Verbraucher überlassen, inwiefern er zur Herstellung des Milchmischgetränkes die angebotene Rohmilch direkt hinzugebe oder die erworbene Rohmilch zuvor einem Abkochvorgang (bzw. einer Erhitzung auf 73 °C) unterziehe. Die 0,5 I PET-Flaschen würden ebenfalls über den separaten Verkaufsautomaten angeboten. Auch insofern sei der notwendige Hygienestandard gewährleistet.
Die Ordnungsverfügung sei rechtswidrig. Entgegen der Ansicht des Beklagten stehe das Anbieten der 0,5 I PET-Flaschen nicht den Vorgaben des § 17 Tier-LMHV entgegen. Auch ein Einschreiten des Beklagten auf Grundlage des § 39 Abs. 2 LFGB sei rechtswidrig. Das Verbot, die 0,5 l PET-Flaschen mit portioniertem Getränkepulver nicht an Verbraucher abzugeben, könne nicht auf § 17 Tier-LMHV gestützt werden. Er erfülle sämtliche Voraussetzungen der Norm. Insbesondere weise er darauf hin, dass Rohmilch vor dem Verzehr abgekocht werden solle. Ein der Norm immanentes negatives Tatbestandsmerkmal, nach der die Erlaubnis zur Abgabe von Rohmilch nur dann greife, wenn den Voraussetzungen nicht anderweitig zuwider gehandelt werde, sei der Norm nicht zu entnehmen. Viel wichtiger sei, dass eine solche Zuwiderhandlung auf andere Weise durch ihn nicht vorliege. Er weise sowohl durch den vorschriftsgemäßen Hinweis an der Abgabestelle auf die Abkochempfehlung hin als auch ergänzend auf den 1,0 I Glasflaschen und den 0,5 I PET-Flaschen. Es sei vielmehr der Regelung des § 17 Tier-LMHV immanent, dass die letztendliche Verantwortung dafür, ob Rohmilch vor dem Verzehr abgekocht werde, beim Verbraucher liege. Er habe mit Erteilen der Hinweise die gestellten Anforderungen erfüllt. Ob der Verbraucher die erworbene Rohmilch letztendlich vor dem Verzehr abkoche, könne durch ihn nicht kontrolliert werden. Dies gelte genauso bei der Abgabe von reiner Rohmilch in 1,0 l Glasflaschen. Nach seiner Kenntnis sei es ohnehin tatsächlich so, dass viele Verbraucher den zur Kenntnis genommenen Hinweis auf die Abkochempfehlung insofern nicht beachteten, als dass sie die Rohmilch ohne vorheriges Abkochen konsumierten.
Schon der Regelungsgehalt des § 17 Tier-LMHV zeige, dass die von vor dem Verzehr nicht abgekochter Rohmilch ausgehenden Gesundheitsgefahren als sehr gering betrachtet würden. Wäre dies nicht der Fall, wäre eine derartige Abgabe von Rohmilch an Verbraucher lediglich mit dem Hinweis darauf, dass das Abkochen empfohlen werde, nicht zulässig. Wären die Gesundheitsgefahren derartig groß, wie von dem Beklagten behauptet, wäre eine Abgabe von Rohmilch an Verbraucher vollständig untersagt.
Die Widerspruchsbehörde gehe in ihrem Widerspruchsbescheid davon aus, dass die grundsätzliche Gesundheitsgefahr vom Konsum nicht abgekochter Rohmilch von Klägerseite nicht bestritten werde. Dies sei richtig zu stellen. Wenn überhaupt, bestehe lediglich eine ganz abstrakte Gefahr, welche sich, wenn überhaupt, nur auf kleine Kinder, Schwangere oder durch Krankheit geschwächte Personen schwerwiegend auswirken könne. Hinsichtlich dieser Personengruppen sei darauf hinzuweisen, dass gerade Schwangere wie auch durch Krankheit geschwächte Personen selbstverantwortlich davon Abstand nehmen würden, Rohmilch oder auch Milchmischgetränke aus Rohmilch in nicht abgekochter Form zu sich zu nehmen. Kinder hätten aufgrund der Verkaufsform im Bereich außerhalb geschlossener Ortschaften auf seinem Hof in der Regel nicht die Zugriffsmöglichkeit, ohne dass diese von Eltern oder anderen verantwortlichen Personen überwacht würden.
Letztlich müsste er zumindest auf eine weniger einschneidende Maßnahme verwiesen werden. Als milderes Mittel wäre zum Beispiel denkbar, den Hinweis auf die Abkochempfehlung auf den abgegebenen 0,5 l PET-Flaschen zu vergrößern und/oder auf besondere Gefahren für Schwangere, krankheitsbedingt Geschwächte, kleine Kinder usw. hinzuweisen. Auch sei die getroffene Maßnahme nicht angemessen. Der Beklagte argumentiere damit, dass seine, des Klägers, wirtschaftlichen Einbußen gering seien. Hierzu fehle dem Beklagten schon jede Kenntnis der wirtschaftlichen Umstände, die bei ihm herrschten und wie sich die streitgegenständliche Ordnungsverfügung diesbezüglich auswirke. Gerade hinsichtlich der extrem gefallenen Milchpreise könne die wirtschaftliche Auswirkung, welche er durch den Wegfall einer Einnahmequelle erfahre, nicht ohne weiteres als gering betrachtet werden.
Für die Begründung, warum das Verbot ebenfalls nicht auf § 39 LFGB gestützt werden könne, gelte im Wesentlichen das bereits zu § 17 Tier-LMHV Ausgeführte. Da es sich jedoch bei § 39 LFGB um eine Maßnahme der präventiven Gefahrenabwehr handele, müssten die Voraussetzungen entsprechend strenger sein. Dazu sei noch einmal zu erwähnen, dass die hypothetischen Gefahren, die vom Verzehr nicht abgekochter Rohmilch ausgingen, als nicht so einschneidend betrachtet werden könnten, da die Abgabe im Grundsatz zulässig und das Abkochen vor dem Verzehr eine eigenverantwortliche Maßnahme des Verbrauchers sei. Bei einer solchen Sachlage den Eingriff durch eine reine Vermutung zu rechtfertigen, könne nicht ausreichen.
Eine Störereigenschaft im Sinne von § 18 OBG NRW liege schon aufgrund der Eigenverantwortlichkeit der Verbraucher nicht vor. Die Inanspruchnahme eines Nichtstörers gem. § 19 OBG NRW erfordere gem. Abs. 1 Nr. 1 eine gegenwärtige erhebliche Gefahr. Eine solche liege beim Verzehr nicht abgekochter Rohmilch nicht vor. Dagegen spreche eindeutig die generelle Zulässigkeit der Abgabe.
Er, der Kläger, erfahre eine Ungleichbehandlung. Natürlich bestehe kein Recht zur Gleichbehandlung im Unrecht. Dennoch bestehe hinsichtlich der streitgegenständlichen Frage kein einheitliches Vorgehen der zuständigen Behörden. Zum einen blieben andere milcherzeugende Betriebe im Zuständigkeitsbereich des Beklagten offenbar ungeprüft, so dass diese nicht mit einer vergleichbaren Ordnungsverfügung belegt würden. Ferner bestehe kein einheitliches Vorgehen auf Landesebene. Schon der angrenzende Kreis Coesfeld handhabe die Frage anders. Dort werde ein entsprechendes Vorgehen von milcherzeugenden Betrieben bisher nicht untersagt. Es bestehe zumindest eine stillschweigende Duldung. Er, der Kläger, habe jedenfalls Anspruch auf eine einheitliche Rechtsanwendung auf Landesebene, zumal hier der Schutzbereich des Art. 12 GG betroffen sei. Diese Erwägungen seien jedenfalls auf der Ebene der Ermessensausübung zu berücksichtigen.
Der Kläger beantragt,
die Hinzuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären und den Bescheid des Beklagten vom 6. Oktober 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. März 2016 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte führt ergänzend unter Vorlage der Ausführungen des Bundesinstituts für Risikobewertung vom 13. April 2016 aus, dass es nicht richtig sei, dass von dem Verzehr von Rohmilch in nicht abgekochtem Zustand lediglich eine ganz abstrakte Gefahr ausgehe, welche sich, wenn überhaupt, nur auf kleine Kinder, Schwangere oder durch Krankheit geschwächte Personen schwerwiegend auswirken könne. Darüber hinaus lasse insbesondere die Außendarstellung des Klägers keinen Zweifel daran, dass geeignetere oder mildere Mittel nicht gegeben seien. Der Kläger werbe ganz offensiv mit der Tatsache, dass auch bereits vor Ort mit Hilfe der portionsgerechten 0,5 l Flasche Milk-Shakes zum sofortigen Verzehr gemixt werden könnten. Vor diesem Hintergrund erscheine es wenig erfolgversprechend, dass z. B. durch das Anbringen eines Abkochhinweises auf den mit Getränkepulver vorportionierten Flaschen nicht doch vor Ort ein nicht sicheres Lebensmittel erstellt werde.
Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter anstelle der Kammer ohne mündliche Verhandlung erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des von dem Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgang Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten durch den Berichterstatter anstelle der Kammer ohne mündliche Verhandlung (§§ 101 Abs. 2, 87b Abs. 3 und 2 VwGO).
Die Klage hat keinen Erfolg. Zwar ist die als Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Var. 1 VwGO statthafte Klage zulässig. Hierbei erachtet das Gericht im Wege der Auslegung des klägerischen Begehrens gemäß § 88 VwGO als richtigen Kläger im vorliegenden Verfahren - nicht wie im Klageschriftsatz bezeichnet die F. -U. GbR, sondern - den Kläger persönlich. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts weist keine eigenständige Rechtspersönlichkeit auf. Sie handelt durch ihren Gesellschafter, den Kläger. Dementsprechend richtet sich auch der angefochtene Bescheid ausdrücklich (auch) an den Kläger. Dies ergibt sich bereits aus dem Adressfeld, der persönlichen Anrede und durchgehend direkten Ansprache des Klägers („Ich untersage Ihnen…“, „solange Sie…“).
Die Klage ist jedoch unbegründet. Der angefochtene Bescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheides ist rechtmäßig und verletzt den Kläger daher nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
I. Die auf § 39 Abs. 2 Satz 1 Var. 4 LFGB beruhenden Nr. 1 und 2 der angefochtenen Ordnungsverfügung, wonach die Behältnisse mit Getränkepulver zur Herstellung eines Milchmischgetränks aus dem Verkaufsautomaten zu entfernen sind, und womit dem Kläger untersagt wurde, Behältnisse mit Getränkepulver zur Herstellung eines Milchmischgetränkes abzugeben, solange er Rohmilch an Dritte abgibt, sind rechtmäßig.
1. Die Verfügungen sind formell rechtmäßig, insbesondere wurde der Kläger von der zuständigen Behörde (§ 38 Abs. 1 Satz 1 LFGB, § 1 Satz 1 LFBRVG-NRW, §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1, 5 Abs. 2 OBG NRW, § 42 KrO NRW) vor dem Erlass der Verfügung gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG NRW angehört.
2. Die Verfügungen sind auch materiell rechtmäßig. Gemäß § 39 Abs. 2 Satz 1 Var. 4 LFGB treffen die zuständigen Behörden die notwendigen Anordnungen und Maßnahmen, die zum Schutz vor Gefahren für die Gesundheit erforderlich sind.
a) Der Anwendungsbereich des LFGB ist eröffnet. Zweck des LFGB ist es u. a., bei Lebensmitteln den Schutz der Verbraucher durch Vorbeugung gegen eine oder Abwehr einer Gefahr für die menschliche Gesundheit sicherzustellen (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 LFGB). Bei der vom Kläger angebotenen Rohmilch handelt es sich um ein Lebensmittel im Sinne des Art. 2 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 (§ 2 Abs. 2 LFGB).
b) Durch das Angebot zum Erwerb der mit einer Getränkepulvermischung versehenen 0,5 l PET-Flaschen wird im Zusammenhang mit der an derselben Stelle angebotenen Rohmilch auf dem Betrieb des Klägers eine - konkrete - Gefahr für die Gesundheit der Verbraucher geschaffen.
Eine konkrete Gefahr liegt vor, wenn bei ungehindertem Geschehensablauf in überschaubarer Zukunft mit einem Schaden für das Schutzgut hinreichend wahrscheinlich gerechnet werden kann. In tatsächlicher Hinsicht bedarf es in Abgrenzung zu einem bloßen Gefahrenverdacht einer genügend abgesicherten Prognose auf den drohenden Eintritt von Schäden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2004 - 6 C 21.03 -, juris, Rn. 25; OVG NRW, Beschluss vom 6. August 2015 - 5 B 905/15 -, juris, Rn. 5.
Je gewichtiger das bedrohte Schutzgut und je größer das Ausmaß des möglichen Schadens ist, desto geringere Anforderungen werden an die Schadensnähe gestellt. Für polizeiliche und ordnungsrechtliche Maßnahmen zum Schutz von Leben und Gesundheit genügt bereits die entfernte Möglichkeit eines Schadenseintritts, nicht jedoch die nur rein theoretische, praktisch aber auszuschließende Möglichkeit.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 30. Januar 2009 - 5 A 2239/08 -, juris, Rn. 19 f., und vom 6. August 2015 - 5 B 905/15 -, juris, Rn. 7.
Nach dieser Maßgabe ist von einer konkreten Gefahr für das gewichtige Schutzgut der Gesundheit der Verbraucher auf dem klägerischen Betrieb auszugehen. Der Verzehr von Rohmilch gefährdet die Gesundheit der Konsumenten, einzelne Gruppen hiervon (wie z. B. Schwangere) besonders intensiv. Dies ergibt sich bereits aus der grundsätzlichen normativen Risikobewertung der Abgabe von Rohmilch, wie sie § 17 Tier-LMHV zugrunde liegt. Sie wird durch zahlreiche Stellungnahmen belegt, wie sie auch der Beklagte vorgelegt hat (vgl. die Ausführungen des Bundesinstituts für Risikobewertung vom 13. April 2016). Ein Schadenseintritt durch den vom Kläger geschaffenen Anreiz, direkt vor Ort ein Rohmilchmischgetränk herzustellen und zu konsumieren, ist zumindest entfernt möglich, jedenfalls aber nicht nur rein theoretisch. Ergänzend wird gemäß § 117 Abs. 5 VwGO auf die zutreffenden Ausführungen auf S. 5 des Widerspruchsbescheids verwiesen.
c) Der Kläger ist richtiger Adressat der Maßnahme. Er ist verantwortlich für die von den 0,5 l PET-Flaschen ausgehende Gefahr (§ 12 Abs. 2 OBG NRW, §§ 17 Abs. 1, 18 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 OBG NRW).
Verhaltensverantwortlicher bzw. Verursacher einer Gefahr ist nach allgemeinem Polizei- und Ordnungsrecht derjenige, dessen Verhalten die Gefahr „unmittelbar“ herbeigeführt, also bei einer wertenden Zurechnung die polizeirechtliche Gefahrenschwelle überschritten hat. Personen, die entferntere, nur mittelbare Ursachen für den eingetretenen Erfolg gesetzt haben, sind in diesem Sinn keine Verursacher.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Februar 2008 - 7 B 12.08 -, juris, Rn. 3; OVG NRW, Beschluss vom 11. April 2007 - 7 A 678/07 -, juris, Rn. 4.
Bei wertender Betrachtungsweise kann allerdings auch ein als „Veranlasser“ auftretender Hintermann (mit)verantwortlich sein, wenn dessen Handlung zwar nicht die polizei- bzw. ordnungsrechtliche Gefahrenschwelle überschritten hat, aber mit der durch den Verursacher unmittelbar herbeigeführten Gefahr oder Störung eine natürliche Einheit bildet, die die Einbeziehung des Hintermanns in die Polizeipflicht rechtfertigt. Eine derartige natürliche Handlungseinheit besteht typischerweise beim „Zweckveranlasser“ als demjenigen, der die durch den Verursacher bewirkte Polizeiwidrigkeit gezielt ausgelöst hat oder diese zumindest billigend in Kauf nimmt oder wenn sich diese als Folge seines Verhaltens zwangsläufig einstellt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. April 2006 - 7 B 30.06 -, juris, Rn. 4.
Der Kläger nimmt durch das Angebot der mit Getränkepulvermischungen versehenen 0,5 l PET-Flaschen in unmittelbarer Nähe zur Abgabevorrichtung von Rohmilch zumindest billigend in Kauf, dass die Verbraucher direkt vor Ort eine trinkfertige Rohmilchmischung herstellen. Auch stellt sich dies als Folge seines Verhaltens zwangsläufig ein. Anders lässt sich das unternehmerische Konzept des Klägers überhaupt nicht erklären. Auch insoweit wird ergänzend auf die zutreffende Begründung auf S. 5 des Widerspruchsbescheids Bezug genommen.
Dasselbe Ergebnis folgt aus der Anwendung des § 18 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 OBG NRW. Auf die Voraussetzungen des § 19 OBG NRW kommt es hiernach nicht mehr an.
d) Die hinreichend bestimmten Verfügungen zu Nr. 1 und 2 der angefochtenen Ordnungsverfügung (vgl. § 37 Abs. 1 VwVfG NRW), wonach die Behältnisse mit Getränkepulver zur Herstellung eines Milchmischgetränks aus dem Verkaufsautomaten zu entfernen sind, und womit dem Kläger untersagt wurde, Behältnisse mit Getränkepulver zur Herstellung eines Milchmischgetränkes abzugeben, solange er Rohmilch an Dritte abgibt, sind von der Ermächtigungsgrundlage, die „notwendigen Anordnungen und Maßnahmen“ zu treffen, gedeckt.
e) Ermessensfehler liegen nicht vor (§ 114 Satz 1 VwGO). Der Beklagte hat erkannt, dass ihm Ermessen zusteht. Ein Ermessensfehlgebrauch oder eine Ermessensüberschreitung liegen nicht vor. Insbesondere wirkt es sich nicht aus, dass der Beklagte seiner Entscheidung eine andere Ermächtigungsgrundlage zugrunde gelegt hat, da die wesensgleichen Maßnahmen dieselbe Zielrichtung haben und zudem bereits die Widerspruchsbehörde ihre Ermessenserwägungen ergänzend auf eine Maßnahme nach § 39 Abs. 2 LFGB gestützt hat. Dass der Beklagte die Maßnahme der Untersagung wählt und nicht lediglich größer gedruckte Warnhinweise auf den 0,5 l PET-Flaschen verlangt, ist mit Blick auf die Effektivität der Gefahrenabwehr nicht zu beanstanden. Auch in Anbetracht des Eingriffs in die Berufsausübungsfreiheit des Klägers (Art. 12 Abs. 1 GG) ist die Maßnahme nicht unverhältnismäßig. Sie lässt sich im Lichte des überragend wichtigen Gemeinschaftsguts der Volksgesundheit ohne Weiteres rechtfertigen. Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, wirtschaftliche Beeinträchtigungen erleiden zu müssen. Zum einen fehlt es bereits an jeglicher konkreteren Darlegung dazu, in welcher Höhe sein Gewinn durch die Untersagung, die 0,5 l PET-Flaschen mit Getränkepulvermischung anzubieten, geschmälert würde. Zum anderen schützt Art. 12 Abs. 1 GG nicht die möglichen Gewinnerwartungen. Schließlich erscheint ein Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit durch das Verbot, im Rahmen einer einzelnen Milchtankstelle an einzelne Verbraucher Milchmischpulver in 0,5 l PET-Flaschen abzugeben, in Anbetracht des Umfangs eines milcherzeugenden Betriebs mit 120 Milchkühen und einer monatlichen Produktionsmenge von rund 70.000 Litern als im gesamtbetrieblichen Zusammenhang offensichtlich deutlich untergeordnet.
Die Maßnahme verstößt nicht gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Eine ordnungsrechtliche Verfügung kann von dem Adressaten nicht allein mit dem Argument abgewehrt werden, die Behörde schreite gegen Verstöße in vergleichbaren anderen Fällen nicht ein; denn Art. 3 Abs. 1 GG gewährt keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht. Dieser Grundsatz entbindet die Behörde indes nicht von der Verpflichtung, ihre ordnungsrechtliche Tätigkeit maßgeblich auch am Gleichheitssatz auszurichten. Ermächtigt das Gesetz dazu, unter bestimmten Voraussetzungen bestimmte Maßnahmen anzuordnen, so lässt sich aus Art. 3 Abs. 1 GG die Forderung ableiten, das eingeräumte Ermessen in gleichgelagerten Fällen gleichmäßig auszuüben. Ergreift oder unterlässt die Behörde Maßnahmen zur Bekämpfung rechtswidriger Zustände, so hat sie in allen vergleichbaren Fällen in der gleichen Art und Weise zu verfahren. Das bedeutet bei einer Vielzahl von Verstößen jedoch nicht, dass sie gleichzeitig tätig werden muss. Entschließt sie sich zu einem Einschreiten, so ist es ihr unbenommen, die Verhältnisse nach und nach zu bereinigen. Ihr ist es indes verwehrt, systemlos oder willkürlich vorzugehen. Beschränkt sie sich darauf, einen Einzelfall herauszugreifen, so handelt sie dem Gleichbehandlungsgebot zuwider, es sei denn, dass sie hierfür sachliche Gründe anzuführen vermag.
Vgl. zum Baurecht BVerwG, Beschluss vom 22. April 1995 - 4 B 55.95 -, juris, Rn. 4 f.
Das Gericht hat keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte sein Ermessen in gleichgelagerten Fällen in anderer Weise als gegenüber dem Kläger verfahren ausüben würde. Im Widerspruchsbescheid wurde vorgetragen, dass keine vergleichbaren Fälle im Zuständigkeitsbereich des Beklagten bekannt seien. Der vom Kläger angebotenen Beweisanregung, eine amtliche Auskunft des Kreises Coesfeld einzuholen, war nicht weiter nachzugehen. Zum einen handelt es sich beim Kreis Coesfeld um einen anderen Hoheitsträger als den Beklagten; zum anderen handelt es sich um einen nicht weiter beachtlichen Beweisausforschungsantrag, zu dessen Konkretisierung es bereits an der Angabe jedweder belastbarer Tatsachen fehlt.
II. Die auf §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 und 2, 58, 60, 62, 63, 67, 69 VwVG NRW beruhende, formell rechtmäßige Nr. 4 der Ordnungsverfügung, wonach dem Kläger für den Fall eines Verstoßes gegen die Anordnungen nach Nr. 1 oder Nr. 2 jeweils ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,- Euro angedroht worden ist, ist materiell rechtmäßig. Die Anordnungen können mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden, weil sie gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO sofort vollziehbar sind (vgl. Nr. 3 der angefochtenen Verfügung). Die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes ist unter Berücksichtigung des wirtschaftlichen Interesses des Klägers an der Nichtbefolgung der Anordnungen gemäß § 60 Abs. 1 i. V. m. § 63 Abs. 5 VwVG NRW nicht zu beanstanden. Ermessensfehler sind weder dargelegt noch ersichtlich.
III. Mangels Klageerfolgs erübrigt sich eine Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren (vgl. § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, diejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 101 Abs. 2, 87b Abs. 3 und 2 VwGO
§§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1, 5 Abs. 2 OBG NRW, § 42 KrO
§§ 17 Abs. 1, 18 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 OBG
§§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 und 2, 58, 60, 62, 63, 67, 69 VwVG NRW
§§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO
§ 17 Tier-LMHV
§ 17 OBG
§ 39 LFGB
§ 18 OBG
§ 19 OBG
§ 88 VwGO
§ 167 VwGO
§ 39 Abs. 2 Alt. 4 LFGB
§ 17 Abs. 4 Tier-LMHV
§ 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LFGB
§ 17 Abs. 4 Tier-LMHV
§ 17 Abs. 1 Tier-LMHV
§ 39 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 LFGB
§ 18 Abs. 1 Satz 1 OBG
§ 55 Abs. 1 VwVG NRW
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 39 Abs. 2 LFGB
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 38 Abs. 1 Satz 1 LFGB
§ 28 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 LFGB
§ 2 Abs. 2 LFGB
§ 117 Abs. 5 VwGO
§ 12 Abs. 2 OBG
§ 18 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 OBG
§ 37 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 63 Abs. 5 VwVG NRW
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 12 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 C 21.03
5 B 905/15
5 A 2239/08
7 B 12.08
7 A 678/07
7 B 30.06
4 B 55.95