Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2016-04-20, Aktenzeichen 7 U 241/14

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 25.11.2014, Az. 2 O 25/12, wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Karlsruhe ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Klägerin macht Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten im Zusammenhang mit der Implantation von Brustimplantaten des französischen Herstellers P. geltend. Die Klägerin hat sich am 23. April 2007 in Karlsruhe von dem Beklagten zu 1, einem Facharzt für plastische und ästhetische Chirurgie, Brustimplantate des Herstellers P. beidseits einsetzen lassen. Im Laufe des Rechtsstreits hat sie diese auf entsprechende Warnungen vor darin enthaltenem minderwertigem und nicht zugelassenem Silikon austauschen lassen. Soweit im Berufungsrechtszug noch von Interesse, nimmt sie den behandelnden Schönheitschirurgen (Beklagter zu 1) und den Versicherer des Herstellers (Beklagte zu 4) deshalb auf Schmerzensgeld und Schadensersatz in Anspruch. Den Rechtsstreit gegen den Beklagten zu 2) hat der Senat mit Beschluss vom 28. April 2015 (II 199) ausgesetzt. Mit weiterem Beschluss vom 10. März 2016 (II 363) hat der Senat das gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Verfahren abgetrennt.
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Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt - nach Verzicht auf die Klage gegen die Beklagten Ziffer 3 und 5 - beantragt:
3
1. Die Beklagten Ziffer 1, 2 und 4 werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an die Klägerin ein angemessenes Schmerzensgeld zu bezahlen, welches in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.
4
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagten 1, 2 und 4 gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin sämtliche weiteren, materiellen und im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht vorhersehbaren immateriellen Schäden zu ersetzen, welche dieser anlässlich der Implantation von Brustimplantaten aus dem Hause der Fa. P. (P…) entstanden sind und noch entstehen werden, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen werden.
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Das Landgericht, auf dessen Urteil nach § 540 ZPO verwiesen wird, hat die Klage abgewiesen. Ansprüche gegen den Beklagten zu 1 seien nicht gegeben, weil dieser seine ärztliche Aufklärungspflicht nicht verletzt habe. Ansprüche gegen die Beklagte zu 4 kämen ebenfalls nicht in Betracht. Zwar sehe das hier anwendbare französische Recht einen Direktanspruch („action directe“) gegen den Versicherer des Ersatzpflichtigen vor. Ein solcher Direktanspruch sei aber nicht gegeben, weil der Versicherungsvertrag zwischen P. und der Beklagten zu 4 nur Schadensfälle in Frankreich abdecke. In dieser Beschränkung liege weder eine unzulässige Diskriminierung, noch eine Einschränkung der Warenverkehrsfreiheit.
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Mit ihrer gegen die Abweisung der Klage gegen die Beklagten zu 1, 2 und 4 gerichteten Berufung verfolgt die Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ihre auf Zahlung eines angemessenen Schmerzensgelds und Feststellung gerichteten Klageanträge in vollem Umfang weiter. Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil. Wegen des weiteren Sach- und Streitstands im zweiten Rechtszug und der dort gestellten Anträge wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschrift vom 10. März 2016 (II 359 f) verwiesen. Der Senat hat die Klägerin und den Beklagten zu 1 persönlich angehört und den Sachverständigen Dr. D. ergänzend vernommen. Wegen des Ergebnisses des Beweisaufnahme wird ebenfalls auf die Sitzungsniederschrift vom 10. März 2016 (II 359 f) Bezug genommen. II.
Mit ihrer gegen die Abweisung der Klage gegen die Beklagten zu 1, 2 und 4 gerichteten Berufung verfolgt die Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ihre auf Zahlung eines angemessenen Schmerzensgelds und Feststellung gerichteten Klageanträge in vollem Umfang weiter. Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil. Wegen des weiteren Sach- und Streitstands im zweiten Rechtszug und der dort gestellten Anträge wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschrift vom 10. März 2016 (II 359 f) verwiesen. Der Senat hat die Klägerin und den Beklagten zu 1 persönlich angehört und den Sachverständigen Dr. D. ergänzend vernommen. Wegen des Ergebnisses des Beweisaufnahme wird ebenfalls auf die Sitzungsniederschrift vom 10. März 2016 (II 359 f) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
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Der zulässigen Berufung gegen die Beklagten zu 1 und 4 bleibt der Erfolg versagt. Über die gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Berufung ist nach Abtrennung in einem gesonderten Verfahren zu entscheiden.
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1. Zu Recht hat das Landgericht eine Haftung des Beklagten zu 1 für den wegen eines Produktfehlers erforderlichen Austausch des P.-Implantats verneint.
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a) Die Verwendung des P.-Implantats war im Jahr 2007 nicht behandlungsfehlerhaft, weil zu dieser Zeit, wie das Landgericht von der Berufung nicht angegriffen festgestellt hat, dem Beklagten zu 1 keine Anhaltspunkte dafür bekannt waren oder bekannt sein mussten, dass Implantate dieses Herstellers Qualitätsmängel aufwiesen oder nicht zulassungsfähig waren.
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b) Zu Recht hat das Landgericht ferner eine Haftung des Beklagten zu 1 unter dem Gesichtspunkt der Verletzung der Aufklärungspflicht verneint. Der Beklagte zu 1 hat die Klägerin ausreichend über die Risiken der Brustaugmentation mit Silikonimplantaten aufgeklärt, so dass die Operation von einer wirksamen Einwilligung der Klägerin gedeckt war. Es kann daher offen bleiben, ob der Beklagte zu 1 im Falle unzureichender (Grund-)Aufklärung für den Produktfehler des P.-Implantats haften würde, obwohl es sich dabei nicht um ein aufklärungspflichtiges Risiko handelt und sich auch sonst nach dem Ergebnis der Histologie vom 21.12.2012 („kein Nachweis eines ausgetretenen Silikons“) ein aufklärungspflichtiges Risiko nicht verwirklicht hat (vgl. zum Zurechnungszusammenhang bei Verwirklichung nicht aufklärungspflichtiger Risiken und seiner Grenze im Schutzbereich der Norm BGH, Urteile vom 14. Februar 1989 - VI ZR 65/88, BGHZ 106, 391, juris Rn. 23; vom 14. November 1995 - VI ZR 359/94, juris Rn. 19; vom 30. Januar 2001 - VI ZR 353/99, juris Rn. 10).
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aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss der Patient "im Großen und Ganzen" wissen, worin er einwilligt. Dazu muss er über die Art des Eingriffs und seine nicht ganz außerhalb der Wahrscheinlichkeit liegenden Risiken informiert werden, soweit diese sich für einen medizinischen Laien aus der Art des Eingriffs nicht ohnehin ergeben und für seine Entschließung von Bedeutung sein können. Dem Patienten muss eine allgemeine Vorstellung von der Schwere des Eingriffs und den spezifisch mit ihm verbundenen Risiken vermittelt werden, ohne diese zu beschönigen oder zu verschlimmern (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2010 - VI ZR 241/09, juris Rn. 8).
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Je weniger ein ärztlicher Eingriff medizinisch geboten ist, umso ausführlicher und eindrücklicher ist der Patient, dem dieser Eingriff angeraten wird oder den er selbst wünscht, über dessen Erfolgsaussichten und etwaige schädliche Folgen zu informieren. Das gilt in besonderem Maße für kosmetische Operationen, die nicht, jedenfalls nicht in erster Linie der Heilung eines körperlichen Leidens dienen, sondern eher einem psychischen und ästhetischen Bedürfnis. Der Patient muss in diesen Fällen darüber unterrichtet werden, welche Verbesserungen er günstigenfalls erwarten kann, und ihm müssen etwaige Risiken deutlich vor Augen gestellt werden, damit er genau abwägen kann, ob er einen etwaigen Misserfolg des ihn immerhin belastenden Eingriffs und darüber hinaus sogar bleibende Entstellungen oder gesundheitliche Beeinträchtigungen in Kauf nehmen will, selbst wenn diese auch nur entfernt als eine Folge des Eingriffs in Betracht kommen. Deswegen stellt die Rechtsprechung sehr strenge Anforderungen an die Aufklärung des Patienten vor einer kosmetischen Operation (BGH, Urteil vom 6. November 1990 - VI ZR 8/90, juris Rn. 11; OLG Hamm, Urteil vom 29. März 2006 - 3 U 263/05, juris Rn. 27; OLG München, Urteil vom 22. April 2010 - 1 U 3807/09, juris Rn. 49; OLG Köln, Beschluss vom 2. September 2015 - 5 U 57/15, juris Rn. 4).
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bb) Nach diesen Maßstäben ist bei einer Brustaugmentation mit Silikonimplantaten neben den allgemeinen Operationsrisiken (Blutung, Infektion, Narbenbildung, Kapselfibrose, Folgeoperationen, mögliche Notwendigkeit des Austauschs des Implantats, Gefahr einer Asymmetrie, möglicherweise unbefriedigendes kosmetisches Ergebnis) insbesondere darüber aufzuklären, dass Silikonimplantate im Durchschnitt eine begrenzte Lebensdauer aufweisen, die nach zehn Jahren eine regelmäßige Kontrolle und gegebenenfalls einen Austausch der Implantate erforderlich macht.
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Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dr. D. weisen Silikonimplantate eine begrenzte Haltbarkeit auf. Sie beträgt nach Erfahrungswerten durchschnittlich etwa 10 bis 15 Jahre, wobei ab dem 10. Jahr engmaschig kontrolliert werden sollte. Die tatsächliche Lebensdauer ist nach den mündlichen Erläuterungen des Sachverständigen vor dem Senat individuell verschieden; sie hängt von der Reaktion der Implantate mit dem umliegenden Gewebe ab, die wiederum von seiner Größe, dem Weichteilmantel, der Lage der Implantate und den körperlichen Aktivitäten der Patientin beeinflusst wird. Zu den Umständen, die die Lebensdauer der Implantate begrenzen, gehört auch das Risiko einer langfristigen Materialermüdung, die zu Mikrorupturen der Implantathülle führt. Werden solche Mikrorupturen im Ultraschall oder durch kernspintomografische Untersuchung festgestellt, ist es aus Sicherheitsgründen geboten, das betroffene Implantat auszutauschen, weil die Ruptur in der Regel zu einem, wenn auch nur minimalen, Austritt von Silikon führt.
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Zum Zeitpunkt der hier durchgeführten Brustaugmentation im Jahre 2007 ist man allgemein von einer Rupturrate von 10% nach zehn Jahren ausgegangen. Nach einer von dem Sachverständigen herangezogenen neueren Studie aus dem Jahr 2014 beläuft sie sich auf rund 7 % (vgl. auch OVG Münster, Beschluss vom 3. April 2014 - 13 B 1309/13, juris Rn. 92: Versagensrate von 2-15 % bei anderen als P...-Silikonimplantaten nach 10 Jahren).
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Beim Austritt von Silikon kann es, was auch schon im Jahr 2007 bekannt war, nach den Ausführungen des Sachverständigen zu lokalen Reaktionen kommen, wie etwa lokalen Gewebereaktionen oder einer Lymphknotenschwellung (vgl. auch OVG Münster, Beschluss vom 3. April 2014 - 13 B 1309/13, juris Rn. 95). Schwerwiegendere Folgen sind damit allerdings nach der Beurteilung des Sachverständigen nicht verbunden.
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Letztes gilt auch für das sog. Gel-Bleeding, womit das Phänomen beschrieben wird, dass geringe Mengen des Gels aufgrund der Beschaffenheit der Implantathülle ausschwitzen können. Der Materialverlust ist allerdings bei den moderneren dickwandigen und mit dickflüssigem Gel gefüllten Brustimplantaten deutlich minimiert. Das Bleeding führt zu einem Volumenverlust von weniger als 10 %. Darin besteht nach den Ausführungen des Sachverständigen ein wesentlicher Vorteil von Silikonimplantaten gegenüber solchen mit Kochsalzlösung. Bei diesen besteht in wesentlich größerem Maß das - aufklärungspflichtige (OLG Hamm, Urteil vom 11. September 2006 - 3 U 74/06, juris) - Risiko des möglichweise auftretenden Volumenverlustes mit der Folge einer Fältelung der die Implantate umgebenden Brusthaut.
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Schließlich besteht das Risiko, dass das Implantat durch eine massive Gewalteinwirkung, etwa einen Auto- oder Sportunfall, beschädigt wird. Allerdings gilt auch insoweit, dass modernere dickwandige und mit dickflüssigem Gel gefüllte Brustimplantate stumpfen Gewalteinwirkungen in erheblichem Umfang standhalten. Nach Herstellerangaben können sie etwa die Überfahrt mit einem Auto unbeschadet überstehen. Eher können solche Implantate durch spitze Gewalteinwirkung, wie etwa Messerstiche, verletzt werden. Auch in diesem Fall ist aber regelmäßig nicht mit einer Entleerung größerer Mengen der Silikonfüllung in den Körper zu rechnen. Denn es ist dickflüssig und in gewissem Umfang durch die körpereigene Kapsel eingeschlossen, die sich um das Implantat bildet. Über den durch die Beschädigung erforderlich werdenden Implantataustausch und möglicherweise lokale Gewerbereaktionen und Lymphknotenschwellungen hinaus ist daher auch bei einem solchen Ereignis nicht mit schwerwiegenden Gesundheitsschäden zu rechnen.
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cc) Über diese Risiken hat der Beklagte zu 1 hinreichend aufgeklärt. Der Senat ist - wie schon das Landgericht - nach erneuter persönlicher Anhörung der Klägerin und des Beklagten zu 1 davon überzeugt, dass dieser über die in dem von der Klägerin unterzeichneten Aufklärungsbogen „Dokumentierte Patientenaufklärung Augmentationsplastik“ aufgeführten Risiken aufgeklärt und darüber hinaus auch die beschränkte Lebensdauer von Silikonimplantaten sowie das Risiko eines Gel-Bleeding und einer Implantatruptur mit den Folgen möglicher lokaler Gewebereaktionen erläutert hat.
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Die erst- und zweitinstanzliche mündliche Anhörung der Klägerin und des Beklagten zu 1 hat bestätigt, dass rechtzeitig vor der Operation zwei Beratungs- und Aufklärungsgespräche stattgefunden haben. Die Klägerin hatte nach eigener Darstellung vor dem Aufklärungsgespräch am 7. April 2007 Gelegenheit, im Wartezimmer zur Vorbereitung auf das Aufklärungsgespräch den Aufklärungsbogen „Dokumentierte Patientenaufklärung Augmentationsplastik“ zur Kenntnis zu nehmen. In diesem sind die wesentlichen bei Brustimplantationen erforderlichen Risikohinweise enthalten wie insbesondere die Gefahr der Verletzung von Nerven und Blutgefäßen und einer korrekturbedürftigen Kapselfibrose, die in 5 % bis 12 % der Fälle auftritt und dann eine erneute Operation erforderlich macht. Die Klägerin hat den Aufklärungsbogen - wenn auch nach ihrer Darstellung vor Eintrag der handschriftlichen Ergänzungen - unterschrieben. Nach den handschriftlichen Eintragungen in dem Feld „Ärztliche Anmerkungen“ wurde anhand dieses Bogens ein dreißigminütiges Aufklärungsgespräch geführt, bei den außer den im Aufklärungsbogen genannten Risiken folgende mögliche Risiken und Komplikationen angesprochen wurden:
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„Info über Folgeschäden, keine Übernahme durch Krankenkasse, eingeschränkte Lebensdauer der Implantate, Bleeding, LK-Schwellung, Dienstleistung ohne Garantie für Ergebnis u. Material“
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Ob diese handschriftlichen Einträge von der Unterschrift der Klägerin gedeckt sind, kann dahinstehen. Es genügt, dass es sich um eine zeitnahe ärztliche Dokumentation des Aufklärungsgesprächs handelt. Insoweit sind die Eintragungen äußerlich unverdächtig. Irgendwelche Auffälligkeiten, die auf eine nachträgliche Ergänzung hindeuten, sind nicht ersichtlich. Die Eintragungen decken sich mit den handschriftlichen Eintragungen des Beklagten zu 1 in seiner Patientenkartei. Bei seinen erst- und zweitinstanzlichen Anhörungen hat der Beklagte zu 1 weitestgehend konsistent und in Übereinstimmung mit der schriftlichen Dokumentation ausgeführt, dass er den Patientinnen regelmäßig die begrenzte Lebensdauer von Silikonimplantaten erläutere, die zwar deutlich verbessert sei im Vergleich zu Kochsalzimplantaten, aber doch limitiert. Er sage den Patienten üblicherweise, dass die genaue Lebensdauer der Implantate nicht bekannt sei, dass sie aber „nicht ewig“ hielten, weil es zu Verschleißerscheinungen oder einer Ruptur kommen könne. In der Regel müssten die Implantate nach zehn Jahren ausgetauscht werden.
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Ferner kläre er üblicherweise über das sog. Bleeding auf. Er erläutere seinen Patientinnen, dass es zu einem Austreten von Silikon durch die halbdurchlässige Wand kommen könne, dass es aber eine Bremse durch die körpereigene Kapsel gebe. Schließlich kläre er auch darüber auf, dass es bei Gewalteinwirkung zu einer Ruptur und zu einem Austritt von Silikon kommen könne.
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Auch wenn der Beklagte zu 1 jedenfalls bei seiner Anhörung vor dem Senat verständlicherweise keine konkrete Erinnerung mehr an das rund sieben Jahre zurückliegende Aufklärungsgespräch mit der Klägerin hatte, ist mit diesen glaubhaften Angaben zum üblichen Vorgehen im Rahmen der Patientenaufklärung in Verbindung mit der übereinstimmenden schriftlichen Patientendokumentation der Beweis geführt, dass der Beklagte zu 1 die Klägerin in der geschilderten Weise über die Risiken der Brustaugmentation mit Silikonimplantaten aufgeklärt hat, nämlich insbesondere auch über die begrenzte Haltbarkeit der Implantate sowie das Risiko von Gel-Bleeding oder einer Implantatruptur.
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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dürfen an den dem Arzt obliegenden Beweis einer ordnungsgemäßen Risikoaufklärung keine unbilligen und übertriebenen Anforderungen gestellt werden. Der Tatrichter hat die besondere Situation, in der sich der Arzt während der Behandlung des Patienten befindet, ebenso zu berücksichtigen wie die Gefahr, die sich aus dem Missbrauch seiner Beweislast durch den Patienten zu haftungsrechtlichen Zwecken ergeben kann. Ist einiger Beweis für ein gewissenhaftes Aufklärungsgespräch erbracht, sollte dem Arzt im Zweifel geglaubt werden, dass die Aufklärung auch im Einzelfall in der gebotenen Weise geschehen ist; dies auch mit Rücksicht darauf, dass aus vielerlei verständlichen Gründen Patienten sich im Nachhinein an den genauen Inhalt solcher Gespräche, die für sie etwa vor allem von therapeutischer Bedeutung waren, nicht mehr erinnern (BGH, Urteil vom 30. September 2014 - VI ZR 443/13, juris Rn. 8). So liegt es nach dem Gesagten hier.
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Die Angaben der Klägerin und des Zeugen H. stehen, wie schon das Landgericht überzeugend dargelegt hat, dem Nachweis der Patientenaufklärung nicht entgegen.
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Zwar hat die Klägerin auch vor dem Senat an der Darstellung festgehalten, der Beklagte zu 1 habe geäußert, die Implantate würden „ein Leben lang halten und sie würde diese mit ins Grab nehmen“. Diese Darstellung ist aber, ebenso wie die insoweit übereinstimmende Aussage des Zeugen H., die das Landgericht bereits zutreffend gewürdigt hat, nicht glaubhaft. Nach den Ausführungen des Sachverständigen widerspräche die Behauptung, Silikonimplantate würden sicher ein Leben lang halten, jeder medizinischen Erkenntnis. Es kann daher nicht angenommen werden, dass der Beklagte zu 1 eine solche Aussage getroffen hat. Zudem hat die Klägerin geschildert, dass sich der Wunsch nach einer Brustvergrößerung bei ihr schon vor den Besuchen bei dem Beklagten zu 1 „verfestigt“ hatte, weil sie mit dem Erscheinungsbild ihrer Brüste nach dem Stillen dreier Kinder unzufrieden war und ihr ohnehin die operative Entfernung einer Zyste in der Brust bevorstand. Es liegt daher nahe, dass die Klägerin entweder schon bei den Aufklärungsgesprächen für die mit der Operation verbundenen Chancen ein offeneres Ohr als für die Risiken gehabt hat, oder ihre Erinnerung an die gegebenen Risikohinweise im Nachhinein verblasst ist, nachdem sie bei ihrer persönlichen Abwägung den Chancen den Vorzug vor den möglichen Risiken gegeben und sich für den Eingriff entschieden hatte. Vor diesem Hintergrund spricht alles dafür, dass sie die vom Beklagten zu 1 geschilderten Vorteile von Silikonimplantaten gegenüber Kochsalzimplantaten überbewertet oder falsch in Erinnerung hat. Der Beklagte zu 1 räumt ein, dass er eine eindeutige Empfehlung für Silikonimplantate insbesondere wegen der gegenüber Kochsalzimplantaten verbesserten Haltbarkeit ausgesprochen hat. Dies war auch nicht falsch oder unzulässig verharmlosend. Nach den Ausführungen des Sachverständigen trifft es vielmehr zu, dass bei Silikonimplantaten in wesentlich geringerem Maß das Risiko eines (plötzlichen) Volumenverlustes mit der Folge einer Fältelung der die Implantate umgebenden Brusthaut besteht. Mit der Garantie einer lebenslangen Haltbarkeit kann dies nichts in Eins gesetzt werden.
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Aus den gleichen Gründen erscheinen auch die Behauptung der Klägerin und die Aussage des Zeugen H. nicht glaubhaft, der Beklagte habe nicht über die Möglichkeit von Gel-Bleeding mit den Folgen möglicher lokaler Gewebereaktionen aufgeklärt. Die Implantathülle ist, wie auch der Sachverständige bestätigt hat, semi-permeabel. Das führt dazu, dass auch ohne Beschädigung Silikon in geringen Mengen nach außen treten kann. Wie der Sachverständige weiter ausgeführt hat, ist der Materialverlust allerdings bei den moderneren dickwandigen und mit dickflüssigem Gel gefüllten Brustimplantaten deutlich minimiert. Zudem ist das austretende Gel in gewissem Umfang durch die körpereigene Kapsel eingeschlossen, die sich um das Implantat bildet. Infolge von Gel-Bleeding ist daher regelmäßig nur mit lokalen Gewerbereaktionen und Lymphknotenschwellungen, nicht aber mit schwerwiegenden Gesundheitsschäden zu rechnen.
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Bei dieser Lage ist die Einlassung der Klägerin, über das Risiko von Gel-Bleeding sei nicht aufgeklärt worden, damit erklärbar, dass sie den Hinweis auf dieses - nach dem Gesagten im Hinblick auf seine Folgen nicht besonders schwerwiegende - Risiko entweder von Anfang an als für ihre persönliche Entscheidung unerheblich eingeordnet hat oder ihre Erinnerung hieran mit der Zeit verblasst ist.
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Die Aufklärung des Beklagten zu 1 über dieses Risiko war auch unter Berücksichtigung der zusätzlichen Erläuterung, dass es „eine Bremse durch die körpereigene Kapsel gebe“ nicht irreführend oder verharmlosend. Wie der Sachverständige im Senatstermin erläutert hat, stellt die körpereigene Kapsel durchaus eine gewisse Barriere gegen den Übertritt von Silikon dar. Die Folgen eines Gel-Bleeding sind, selbst wenn die Kapsel im engeren Sinn überwunden wird, jedenfalls auf das umliegende Gewebe begrenzt.
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Was eine mögliche Beschädigung der Implantate durch Gewalteinwirkung betrifft, hat die Klägerin selbst eingeräumt, dass dies bei dem Aufklärungsgespräch thematisiert wurde. Sie selbst hat den Beklagten zu 1 nach ihrer Darstellung vor dem Senat gefragt, ob die Implantate platzen könnten, wenn man z. B. in ein Flugzeug steige. Der Beklagte zu 1 habe dies verneint und erklärt, es handele sich um „superteure Produkte“, nämlich „TÜV-geprüfte Medizinprodukte“, da könne man mit einem Auto drüber fahren oder mit dem Messer hineinstechen.Im letzteren Fall seien die Implantate zwar defekt, aber „es passiere nichts“.
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Der Klägerin war damit die - ohnehin naheliegende - Gefahr, dass ein Implantat durch extreme Gewalteinwirkung beschädigt werden kann, bekannt. Diese Gefahr wurde vom Beklagten zu 1 durch die zitierten, zugunsten der Klägerin als wahr unterstellten Aussagen auch nicht in unzulässiger Weise verharmlost. Denn nach den Ausführungen des Sachverständigen entspricht es durchaus den Herstellerangaben, dass die modernen Silikonimplantate die Überfahrt mit einem Auto unbeschadet überstehen können. Ferner trifft es zu, dass bei einer Implantatverletzung durch spitze Gewalteinwirkung, wie etwa einem Messerstich, regelmäßig nicht mit einer Entleerung größerer Mengen der dickflüssigen und in gewissem Umfang zusätzlich durch die körpereigene Kapsel eingeschlossen Silikonfüllung in den Körper zu rechnen ist. Über den durch die Beschädigung erforderlich werdenden Implantataustausch und möglicherweise lokale Gewerbereaktionen und Lymphknotenschwellungen hinaus ist daher auch bei einem solchen Ereignis nicht mit schwerwiegenden Gesundheitsschäden zu rechnen. In diesem Sinne musste die Klägerin die behauptete Äußerung, auch wenn man mit dem Messer hineinsteche „passiere nichts“, verstehen. Der Risikohinweis, dass austretendes Silikon lokale Gewebereaktionen hervorrufen kann, wird dadurch nicht relativiert.
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dd) Auch im Übrigen hat der Beklagte die mit den Silikonimplantaten verbundenen Risiken nicht unzulässig relativiert oder verharmlost. Eine solche Verharmlosung liegt insbesondere nicht darin, dass der Beklagte zu 1 die Silikonimplantate empfohlen und als „TÜV-geprüfte Medizinprodukte“ bezeichnet hat. Diese Aussage war jedenfalls nach dem damaligen Erkenntnisstand richtig. Der Beklagte zu 1 hatte keinen Anlass, an der Qualität der TÜV-Prüfung zu zweifeln und musste daher auch nicht davon Abstand nehmen, hierauf im Aufklärungsgespräch hinzuweisen. Auch bei kosmetischen Operationen dürfen die Anforderungen an die Patientenaufklärung nicht überspannt werden. Dass eine schonungslose Aufklärung über Risiken geboten ist, bedeutet nicht, dass Risiken überdramatisiert werden müssen (OLG Köln, Beschluss vom 2. September 2015 - 5 U 57/15, juris Rn. 9) oder dass der Arzt gar von dem Eingriff insgesamt abraten muss.
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Entgegen der Ansicht der Berufung war der Beklagte zu 1 auch nicht zu dem Hinweis verpflichtet, dass es sich bei den P.-Implantaten - wie die Klägerin behauptet - um „besonders billige und qualitativ eher minderwertige Implantate“ handelt. Dies gilt auch dann, wenn die Klägerin ausdrücklich nach der Qualität der Implantate gefragt haben sollte. Gegen die Qualität der P.-Implantate bestanden nach damaligen Erkenntnissen keine Bedenken. Sie entsprachen vielmehr nach damaligem Kenntnisstand dem medizinischen Standard und durften daher unabhängig von ihrem Preis verwendet werden. Der Beklagte zu 1 war auch nicht verpflichtet, darauf hinzuweisen, dass möglicherweise noch teurere Implantate auf dem Markt erhältlich waren. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass diesen angeblich teureren Implantaten nach damaligem Erkenntnisstand aus medizinischer Sicht verbesserte Eigenschaften oder eine geringere Komplikationsrate zugeschrieben wurden.
35
2. Zu Recht hat das Landgericht auch die gegen die Beklagte zu 4 gerichtete Klage abgewiesen. Der Klägerin steht kein Direktanspruch aus dem zwischen P. und der Beklagten zu 4 bestehenden Versicherungsvertrag zu, weil der in Deutschland eingetretene Schadensfall nicht zu den versicherten Risiken gehört.
36
a) Zwar unterliegt der Versicherungsvertrag zwischen der Beklagten zu 4 und P., wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, französischem Recht (so auch rechtsvergleichendes Gutachten Prof. B. für das LG Aschaffenburg, Anlage BE 12 = OLG-Anlagenheft Bl. 455 f), welches innerhalb des versicherten Risikos (Rechtsgutachten Prof. W. für das LG München I, Anlage BE 13 = OLG-Anlagenheft Bl. 539) einen generellen Direktanspruch (action directe) des Geschädigten gegen den Haftpflichtversicherer gewährt (Gutachten B., Bl. 459 f; Gutachten W., Bl. 535). Jedoch umfasst das versicherte Risiko - was die Berufung im Ausgangspunkt nicht mehr in Zweifel zieht - nach den insoweit eindeutigen vertraglichen Abreden ausschließlich Schadensfälle, die in Frankreich eingetreten sind (Gutachten B., Bl. 467, 473; Gutachten W., Bl. 559 f). Eine weitergehende Versicherungspflicht besteht nach französischem Recht für Hersteller von Medizinprodukten auch nicht (Gutachten B., Bl. 471).
37
Danach liegt der hier streitgegenständliche Versicherungsfall außerhalb des versicherten Risikos, weil dieser in Karlsruhe eingetreten ist.
38
Allein der Umstand, dass die schadhaften Medizinprodukte in Frankreich hergestellt wurden, genügt nicht für die Annahme, dass der Schaden in Frankreich eingetreten ist; erforderlich ist nach Wortlaut und Zweck des Versicherungsvertrags vielmehr, dass sich das schädigende Ereignis („sinistre“) in Frankreich verwirklicht hat (Gutachten W., Bl. 553 f), d.h. die Implantate in Frankreich eingesetzt wurden. Dies entspricht der Ansicht des Appellationsgerichtshofs Aix en Provence, der Klagen einer italienischen und einer kanadischen Patientin mit der Erwägung abgewiesen hat, diese seien nicht in Frankreich operiert worden (Anlage BE 3a, Seite 33 = Bl. 669). Mit dieser Betrachtungsweise steht es in Einklang, dass für die Berechnung der Versicherungsprämien nur der Umsatz für den Absatz von Implantaten in Frankreich zugrunde gelegt wurde (vgl. Gutachten B., Bl. 455). Würde die Herstellung der Implantate in Frankreich für den Eintritt des Versicherungsfalls genügen, wäre im Ergebnis der gesamte unionsweite Vertrieb mitversichert, was eine entsprechende Bemessungsgrundlage der Versicherungsprämien hätte nach sich ziehen müssen.
39
Die von der Beklagten zu 4 vorgelegten Rechtsgutachten von Prof. B. im Auftrag des Landgerichts Aschaffenburg und von Prof. W. im Auftrag des Landgerichts München I sind, soweit sie das französische Recht betreffen, zumindest als qualifizierter Parteivortrag der Beklagten zu 4 verwertbar. Die Klägerin ist den darin enthaltenen Ausführungen zum französischen Recht, insbesondere der Beschränkung des Direktanspruchs auf das versicherte Risiko und damit Schadensfälle, die sich in Frankreich ereignet haben, im Berufungsrechtszug nicht mit Substanz entgegengetreten.
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b) Unter den gegebenen Umständen ist es europarechtlich nicht zu beanstanden, dass die für die Durchsetzung der Versicherungspflicht zuständige französische Behörde BCT einen auf Schadensfälle in Frankreich beschränkten Versicherungsvertrag akzeptiert hat. Von der beantragten Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 2 AEUV sieht der - nicht letztinstanzlich entscheidende - Senat ab, weil die richtige Anwendung des europäischen Rechts vorliegend keine entscheidungserheblichen Zweifelsfragen aufwirft.
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aa) Eine nach Art. 18 AEUV untersagte Diskriminierung nach der Staatsangehörigkeit liegt darin nicht. An einer unmittelbaren Diskriminierung nach der Staatsangehörigkeit fehlt es schon deshalb, weil Ausländer bei Schadensfällen auf französischem Territorium Inländern gleichgestellt sind. Die Freizügigkeit der Unionsbürger wird durch die Regelung also nicht tangiert. Allenfalls eine mittelbare (indirekte) Diskriminierung könnte man in der territorialen Beschränkung des Versicherungsschutzes sehen, weil anzunehmen ist, dass der Ausschluss von Schadensfällen außerhalb Frankreichs Nicht-Franzosen häufiger trifft (vgl. Gutachten B., Bl. 481; Gutachten W., Bl. 573).
42
Nach der Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs ist eine mittelbare Diskriminierung indessen gerechtfertigt, wenn das Differenzierungskriterium auf objektiven, von der Staatsangehörigkeit der Betroffenen unabhängigen Erwägungen beruht und in einem angemessenen Verhältnis zu dem Zweck steht, der mit den nationalen Rechtsvorschriften zulässigerweise verfolgt wird (EuGH, Urteil vom 24. November 1998 - C-274/96 Slg. 1998, I-7637, Rn. 27 - Bickel und Franz; Urteil vom 23. März 2004 - C-138/02, Slg 2004, I-2703 Rn. 66 - Collins). So hat der Gerichtshof etwa entschieden, dass eine mittelbar auf der Staatsangehörigkeit beruhende Ungleichbehandlung durch das Ziel der Aufrechterhaltung einer qualitativ hochwertigen, ausgewogenen und allgemein zugänglichen medizinischen Versorgung gerechtfertigt sein kann, wenn es zur Erreichung eines hohen Niveaus des Gesundheitsschutzes beiträgt (EuGH, Urteil vom 13. April 2010 - C-73/08, Slg. 2010, I-2735 Rn. 62 - Bressol).
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Nach diesen Maßstäben ist hier anzunehmen, dass die Französische Republik zur Anhebung des Verbraucherschutzniveaus im Gesundheitswesen eine Pflichtversicherung für Medizinprodukte einführen durfte, ohne diese auf in anderen Mitgliedstaaten der Union ansässige Abnehmer aus Frankreich stammender Medizinprodukte ausdehnen zu müssen. Der Pflichtversicherungsschutz für Medizinprodukte ist unionsrechtlich nicht harmonisiert. Das europäische Sekundärrecht kennt keine Pflichtversicherung für Hersteller von Medizinprodukten. Gleiches gilt beispielsweise für das deutsche Recht. Die französischen Hersteller von Medizinprodukten stehen mithin in den übrigen Staaten der Union, insbesondere in Deutschland, im Wettbewerb mit Herstellern solcher Produkte, die keiner Versicherungspflicht unterliegen. Die Ausdehnung des in Frankreich angestrebten Schutzniveaus auf alle Unionsbürger geriete deshalb in Konflikt mit der Berufsausübungsfreiheit französischer Hersteller von Medizinprodukten und dem ebenfalls durch Art. 18 AEUV und Artt. 34 f AEUV geschützten Interesse an dem nicht-diskriminierenden Zirkulieren der Waren als Voraussetzung eines funktionierenden Binnenmarktes (von Bogdandy in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 18 AEUV [EL. September 2010] Rn. 47). Diesen Konflikt durfte die Französische Republik dahin auflösen, dass sie die Pflichtversicherung auf Schadensfälle beschränkt, die auf ihrem Staatsgebiet eintreten. Damit ist die größtmögliche Übereinstimmung mit den Grundfreiheiten aller Beteiligten erreicht, weil Unionsbürger - wie geboten (vgl. zu einem Entschädigungsfonds für Opfer von Gewalttaten EuGH, Urteil vom 2. Februar 1989 - Rs. 186/87, Slg. 1989, 195 Rn. 17 - Cowan) - in den Genuss dieser Pflichtversicherung kommen, wenn sie in Frankreich einen Schaden erleiden. Auf der anderen Seite wird dadurch vermieden, dass französische Hersteller von Medizinprodukten für ihre Aktivitäten auf dem deutschen Markt einer Versicherungspflicht unterliegen, obwohl eine solche Versicherungspflicht für deutsche Hersteller vergleichbarer Produkte nicht besteht.
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Selbst wenn man eine unzulässige Diskriminierung annehmen wollte, ließen sich damit keine Ansprüche gegen die Beklagte zu 4 begründen. Die Beklagte zu 4 ist für die etwa eingetretene Diskriminierung deutscher Verbraucherinnen nicht verantwortlich. P. hat bei der Beklagten zu 4 keinen Versicherungsschutz für andere Mitgliedstaaten außer Frankreich nachgefragt und die Beklagte zu 4 hat für einen Versicherungsschutz solchen Umfangs auch keine Gegenleistung erhalten. Wie dargelegt, decken die geleisteten Versicherungsprämien nur den Vertrieb innerhalb Frankreichs ab. Die Beklagte zu 4 war nicht verpflichtet, P. gegen ihren Willen und gegen die Entschließung der für die Durchsetzung der Versicherungspflicht zuständigen französischen Behörde BCT unionsweiten Versicherungsschutz aufzudrängen. Einem Kontrahierungszwang unterlag die Beklagte zu 4 insoweit nicht. Ein solcher Kontrahierungszwang - und in dessen Folge gegebenenfalls ein Direktanspruch gegen ein dagegen verstoßendes Privatunternehmen - kann sich unter dem Blickwinkel des Diskriminierungsverbots nur unter den qualifizierenden Merkmalen des Art. 102 AEUV ergeben (von Bogdandy in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 18 AEUV [EL. September 2010] Rn. 28). Dass diese hier vorliegen könnten, ist weder dargelegt noch ersichtlich. Es kann nicht angenommen werden, dass der Beklagten zu 4 eine beherrschende Stellung auf dem Markt für Versicherungsdienstleistungen für Medizinprodukte zukommt. Sie kann daher nicht dafür verantwortlich gemacht werden, dass P. - aus welchen Gründen auch immer - eine Versicherung ihrer Aktivitäten auf dem deutschen Markt nicht angestrebt hat oder ihr eine solche nicht gelungen ist.
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bb) Entgegen der Berufung liegt auch ein Verstoß gegen die Waren- und Dienstleistungsfreiheit (Artt. 34 f, 56 AEUV) nicht vor. Im Gegenteil läge, wie bereits oben aufgezeigt wurde, in einer unionsweiten Versicherungspflicht für französische Medizinproduktehersteller eine Behinderung der französischen Unternehmen auf dem Binnenmarkt, weil eine solche Versicherungspflicht für Medizinproduktehersteller aus anderen Mitgliedstaaten nicht besteht. Hingegen sind in Frankreich ansässige Hersteller von Medizinprodukten durch das französische Recht nicht daran gehindert, unionsweit Versicherungsschutz abzuschließen. Auch ausländischen Versicherungsunternehmen ist es unbenommen, in Frankreich ansässigen Herstellern von Medizinprodukten geeignete Versicherungsverträge anzubieten, sei es für das französische Territorium, sei es unionsweit. Die Waren- und Dienstleistungsfreiheit bleibt mithin von der für Frankreich eingeführten Versicherungspflicht unberührt.
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Im Übrigen würde auch ein Verstoß gegen die Waren- und Dienstleistungsfreiheit nicht zu einem Direktanspruch gegen die Beklagte zu 4 führen, sondern zur Unanwendbarkeit der hiergegen verstoßenden Norm. Die Rechtsfolge läge also allenfalls darin, dass die Französische Republik die Versicherungspflicht insgesamt zurückziehen müsste. III.
Im Übrigen würde auch ein Verstoß gegen die Waren- und Dienstleistungsfreiheit nicht zu einem Direktanspruch gegen die Beklagte zu 4 führen, sondern zur Unanwendbarkeit der hiergegen verstoßenden Norm. Die Rechtsfolge läge also allenfalls darin, dass die Französische Republik die Versicherungspflicht insgesamt zurückziehen müsste.
III.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
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Die vorläufige Vollstreckbarkeit wird gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO angeordnet.
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Gründe, gem. § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, liegen nicht vor. Insbesondere kommt der Rechtsache auch im Hinblick auf die aufgeworfenen europarechtlichen Fragen keine grundsätzliche Bedeutung zu. Es kann nicht angenommen werden, dass sich in einem künftigen Revisionsverfahren voraussichtlich die Notwendigkeit eines Vorabentscheidungsersuchens an den Gerichtshof der Europäischen Union (Art. 267 Abs. 3 AEUV) ergeben wird. Die europarechtliche Beurteilung wirft keine ernstlichen Zweifelsfragen auf. Sie ist auch, soweit ersichtlich, von den bisher mit vergleichbaren Fällen befassten Instanzgerichten nicht abweichend vorgenommen worden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 540 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 267 Abs. 2 AEUV
Art. 18 AEUV
Art. 102 AEUV
Art. 267 Abs. 3 AEUV

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 106, 391
2 O 25/12
VI ZR 65/88
VI ZR 359/94
VI ZR 353/99
VI ZR 241/09
VI ZR 8/90
3 U 263/05
1 U 3807/09
5 U 57/15
13 B 1309/13
3 U 74/06
VI ZR 443/13