Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-04-03, Aktenzeichen 22 K 5362/99
ECLI: ECLI:DE:VGK:2001:0403.22K5362.99.00

Tenor:
Der Beschluss der Beschlusskammer 5 der Regulierungsbehörde für Te- lekommunikation und Post vom 8. Juni 1999 wird aufgehoben, soweit in Ziffer 2 die Klägerin verpflichtet wird, für sämtliche das Einlegen der im Beschluss zu 1. genann- ten Sendungen betreffenden Tätigkeiten kein Entgelt von mehr als DM 0,17 (EUR 0,09) je Sendung zu erheben und soweit Ziffer 2 als vertragliche Bedingung ange- ordnet wird.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 3/4 und die Beklagte zu 1/4 mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Tatbestand:
Die Klägerin ist Inhaberin der gesetzlichen Exklusivlizenz nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG. Aufgrund einer von der Regulie- rungsbehörde für Telekommunikation und Post erteilten Lizenz vom 3. November 1998 betreibt die Beigeladene Postdienstleis- tungen, und zwar unter anderen die Beförderung von Briefsen- dungen unter 200 Gr. Gegenstand der Lizenz ist insoweit die Abholung der Sendungen jeweils vor 13.00 Uhr bei den Kunden und die Zustellung am selben Tage vor 20.00 Uhr. Lizenzgebiet ist das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland.
Mit Schreiben vom 6. Januar 1999 wandte sich die Beigelade- ne an die Klägerin. Sie begehrte den Abschluss eines Vertrages über den Zugang zu Postfachanlagen in I. und der an- grenzenden Region, zu den Adressen der Postfachkunden und zu Adressänderungen. Dabei sollten die Sendungen zwischen 12.00 Uhr und 15.00 Uhr bei den Postfachanlagen abgegeben und am selben Tage in die Postfächer eingeliefert werden. Das Schrei- ben ging am 8. Januar 1999 bei der Klägerin ein. Nachdem eine Einigung zwischen der Klägerin und der Beigeladenen nicht zu- stande gekommen war, beantragte die Beigeladene mit am 7. Ap- ril 1999 bei der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post eingegangenem Schreiben, die Bedingungen eines Vertrages über die Benutzung von Postfachanlagen zunächst in I. und im Landkreis I. zu angemessenen Bedingungen festzu- setzen und die Geltung des Vertrages anzuordnen.
In der mündlichen Verhandlung vor der Beschlusskammer er- klärte die Klägerin, sie sei grundsätzlich bereit, Zugang zu Postfachanlagen zu gewähren, das Entgelt hierfür werde nicht in die Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufgenommen. Die Bei- geladene erklärte, sie bestehe darauf, dass die Sendungen am Tage der Einlieferung in die Postfächer eingelegt würden.
Mit Schreiben vom 21. Mai 1999 forderte die Regulierungsbe- hörde die Klägerin auf, nachvollziehbare Kostenunterlagen des Entgelts für den Zugang zu Postfachanlagen vorzulegen. Die Klägerin erwiderte darauf, es bestehe bei nur einer Anfrage keine Nachfrage im Sinne von § 29 Postgesetz - PostG -, die Einlegung von Sendungen in Postfächer erfülle nicht die Krite- rien des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG, außerdem gewähre § 31 PostG der Regulierungsbehörde nicht die Befugnis, das Entgelt für den Zugang zu Postfachanlagen festzusetzen. Die Kosten be- zifferte sie für die ersten 150 Sendungen auf DM 52,50 inner- halb der offiziellen Sortierzeiten und DM 182,00 außerhalb der Sortierzeiten und auf DM 0,35 für jede weitere Sendung.
Die Beschlusskammer 5 der Regulierungsbehörde verpflichtete mit Beschluss vom 08.06.1999 die Klägerin, der Beigeladenen den Zugang für postfachgeeignete Sendungen zu ihren Postfach- anlagen in Stadt und Landkreis I. vertraglich zu ges- tatten, wobei die Sendungen von der Beigeladenen werktäglich (montags bis freitags) jeweils bis 15.00 Uhr eingeliefert und taggleich unverzüglich durch Kräfte der Klägerin eingelegt werden sollten (Ziffer 1). Für die das Einlegen der Sendungen betreffenden Tätigkeiten sollte die Klägerin kein Entgelt von mehr als DM o,17 erheben dürfen (Ziffer 2). Ferner sollte die Klägerin der Beigeladenen die Anschriften ihrer Postfachanla- gen im in Ziffer 1 genannten Gebiet bekanntgeben, die Laufzeit des Vertrages zwischen der Klägerin und der Beigeladenen wurde bis zum 31. 12. 2002 befristet. In Ziffer 5 wurden die genann- ten vertraglichen Bedingungen angeordnet. In Ziffer 6 wurde festgestellt, dass ein Hinwegsetzen über die Bedingungen eine mit Bußgeld bedrohte Ordnungswidrigkeit sei. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Anspruch der Beigeladenen auf Zugang zu den Postfachanlagen beruhe auf § 29 PostG, die Befugnis der Regulierungsbehörde zur Anordnung der Bedingungen des Vertra- ges auf § 31 PostG. Der Anspruch umfasse aber nicht das Recht, Sendungen selbst in Postfächer einlegen zu können. Dies sei den Bediensteten der Klägerin vorbehalten. Die Einlegung könne auch nachmittags durch Schalterkräfte vorgenommen werden. Das Entgelt orientiere sich an den Gebühren der Klägerin für die Beförderung und Zustellung von Postwurfsendungen. Die Angaben der Klägerin zu den Kosten der Zuführung zu Postfachanlagen seien nicht nachvollziehbar. Bei Postwurfsendungen gehe die Klägerin ersichtlich von einer Mischkalkulation aus: Einer- seits würden Postwurfsendungen in der Regel durch Postboten zugestellt. Andererseits entstünden beim Einlegen in Postfä- cher geringere Kosten. Dies rechtfertige es, die zusätzlichen Arbeitsschritte, die bei der Entgegennahme und dem Einlegen von Sendungen der Beigeladenen in Postfächer entstünden, durch den Betrag von DM 0,17 als abgegolten anzusehen.
Die Klägerin hat am 5. Juli 1999 Klage erhoben. Sie trägt vor, die formellen Vorschriften über die Anordnung der Bedingungen eines Vertrages seien nicht eingehalten, die zwingende dreimonatige Verhandlungsfrist nach § 31 Abs. 2 PostG sei bei Eingang des Antrages bei der Regulierungsbehörde noch nicht abgelaufen, die zweimonatige Entscheidungsfrist sei bei Beschlussfassung um einen Tag überschritten gewesen. § 31 Abs. 2 PostG gewähre der Regulierungsbehörde nicht das Recht, das Entgelt festzusetzen, das die Klägerin für die Entgegennahme und das Einlegen post- fachadressierter Sendungen von Wettbewerbern verlangen könne. Dies ergebe sich aus dem System des PostG. Denn die Regulie- rungsbehörde könne bei der Festsetzung der Bedingungen eines Vertrages keine weitergehenden Rechte haben als bei der Ent- geltgenehmigung nach §§ 19 ff PostG. Unter den Bedingungen des Vertrages gemäß § 31 Abs. 2 PostG seien nur die Modalitäten der Zuführung der Sendungen zu verstehen.
Aus betrieblichen Gründen sei eine Einlegung der Sendungen erst am Tage nach der Annahme von der Beigeladenen möglich. Dies stelle aber keine taggleiche Zustellung mehr dar. Ausgehend von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Köln greife die Beigeladene dann in den Bereich der gesetzlichen Exklusivlizenz der Klägerin ein und verhalte sich rechtswidrig. Die Beförderung von Briefsendungen unter Inanspruchnahme der Postfachanlagen der Klägerin sei auch nicht mehr höherwertig im Sinne des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG. Übertrage nämlich die Beigeladene den arbeitsaufwendigsten Teil der postalischen Beförderungskette auf die Inhaberin der Exklusivlizenz, so sei der verbleibende Teil - die schlichte Beförderung der Sendungen vom Absender zu einer Postfiliale - allein nicht mehr geeignet, das Tatbestandsmerkmal der Höherwertigkeit zu erfüllen.
Auch die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 29 Abs. 1 PostG seien nicht gegeben: Sie, die Klägerin, sei als Inhaberin der gesetzlichen Exklusivlizenz nach § 51 Abs. 1 Satz 1 nicht Lizenznehmerin im Sinne des § 29 Abs. 1 PostG. Sie sei auch nicht marktbeherrschend auf dem Markt der taggleichen Zustellung, da sie auf diesem Markt nicht tätig sei. Auch sei die Einlegung in Postfächer keine Zustellung im Rechtssinne. Die Verpflichtung, Postsendungen von der Beigeladenen anzunehmen und in Postfächer einzulegen, bestehe allenfalls, soweit sie, die Klägerin, Postfachanlagen betreibe. Betrieben würden die Postfachanlagen jedoch nur, solange die Sortierkräfte dort arbeiteten. Die Sortierkräfte beendeten ihre Tätigkeit spätestens um 10.00 Uhr am Vormittag. Eine Verpflichtung zur Änderung von Betriebsabläufen treffe sie, die Klägerin, nicht. Die Rechtsprechung zur fehlenden Verpflichtung des Betreibers eines Festnetzes im Bereich der Telekommunikation sei auch auf die von ihr vorgehaltenen sachlichen und persönlichen Ressourcen des Postnetzes anwendbar. Im übrigen sei die von der Regulierungsbehörde ausgesprochene Verpflichtung sachlich nicht gerechtfertigt: Nach dem Ende der Sortierzeiten stünden keine Fachkräfte mehr zur Verfügung. Schalterkräfte dürften in kleineren Filialen den Schalterraum nicht verlassen, wenn dann nur noch ein Mitarbeiter im Raum arbeite. Zum Teil seien die Postfachanlagen nicht an Filialen oder Agenturen angeschlossen. Dann müssten Mitarbeiter in den Anlagen zu- sätzlich bereit gestellt werden. Auch soweit Schalterkräfte in hinreichender Zahl vorhanden seien, sei in vielen Filialen wegen der großen Entfernung zwischen Schalterraum und Postfachanlage die Einlegung außerhalb der Sortierzeiten unzumutbar. Das PostG enthalte keine gesetzliche Grundlage für eine Verpflichtung der Klägerin, zusätzliche Anstrengungen zu unternehmen, um die Zugangsmöglichkeiten zu Postfachanlagen den Bedürfnissen von Wettbewerbern anzupassen.
Die sachliche Rechtfertigung fehle auch deshalb, weil ein praktisches Bedürfnis an taggleicher Zustellung durch Einlegung von Sendungen in Postfächer nicht bestehe. Die Kenntnisnahme durch die Empfänger der Sendungen erfolge im Regelfalle erst am Folgetage, weil die Mieter die Postfächer üblicherweise schon während oder kurz nach Ende der Sortierzeiten, also bis etwa 10.00 Uhr leerten. Sendungen, die am Nachmittag einsortiert würden, erreichten ihren Adressaten also erst am nächsten Tage.
Zu Unrecht schließlich lege die Regulierungsbehörde bei der Festsetzung des Entgeltes - wenn man von ihrer Befugnis dazu ausgehe - den Preis zugrunde, der für die Beförderung und Zu- stellung von Postwurfsendungen in Rechnung gestellt würde. Die Einlegung von adressierten Sendungen in Postfächer erfordere andere Prozessschritte als die Beförderung von Postwurfsendungen. Bei postfachadressierten Sendungen müssten die Sendungen entgegengenommen, gezählt und auf ihre Konformität zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin überprüft werden. Auch müsse die Einlieferungsberechtigung festgestellt werden. Ferner müssten die Anschriften überprüft und die Sendungen nur in bestimmte Postfächer eingelegt werden. Nicht zustellbare Sendungen müssten erfasst und zurückgegeben werden. Schließlich sei eine Berechnung des Entgelts erforderlich. Dies alles falle bei Postwurfsendungen nicht an, sie seien unterschiedslos in alle Postfächer einzulegen.
Ihrer, der Klägerin, Auffassung zufolge sei ein Entgelt von DM 0,31 je Sendung angemessen. Dabei handele es sich um eine Mischkalkulation, der die Kosten für die Einlegung innerhalb und außerhalb der regelmäßigen Sortierzeiten zugrunde lägen. Diese betrügen je Sendung DM 0,22 innerhalb und DM 2,97 außerhalb der Sortierzeiten. Zu den Einzelheiten bezieht die Klägerin sich auf ein zu den Gerichtsakten gereichtes Gutachten der Firma KPMG.
In der mündlichen Verhandlung vom 03.04.2001 hat die Beklagte im Einverständnis der Beigeladenen den Beschluss der Beschlusskammer 5 vom 8. Juni 1999 dahin geändert, dass die einzelnen Sendungen von der Beigeladenen werktäglich montags bis freitags jeweils bis 16.00 Uhr außerhalb der Schließungszeiten eingeliefert werden können und taggleich unverzüglich durch Kräfte der Klägerin einzulegen sind.
Die Klägerin beantragt,
die Anordnung der Beschlusskammer 5 der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 08.06.1999 in der Fassung vom 03.04.2001 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt vor, schon aus der Begründung des Entwurfes des PostG folge, dass der Gesetzgeber auch das Entgelt für das Einlegen von Sendungen in Postfächer zu den Bedingungen des Vertrages im Sinn des § 31 Abs. 2 PostG gezählt habe. Auch sei der Klägerin zumutbar, ihre Organisationsabläufe so zu gestalten, dass die Einlegung möglich sei: Dies könne durch Schalterkräfte geschehen, wenn Sortierkräfte nicht mehr zur Verfügung stünden. Die Klägerin habe im Verfahren vor der Beschlusskammer keinerlei Schwierigkeiten vorgetragen. Für die Entscheidung sei aber die Sachlage bei der letzten Verwaltungsentscheidung maßgeblich.
Das Kalkulationsmodell der Klägerin sei nicht nachvollziehbar: Die Sach- und Kapitalkosten seien nicht nachgewiesen. Bei den Personalkosten fehlten die Angaben zur Personalstruktur. Das Kalkulationsmodell enthalte keine Kostendaten. Die von der Klägerin dargelegten Arbeitsschritte seien nicht alle erforderlich. So sei bei der Einlieferung nur ein Abgleich der Sendungsmenge notwendig, die Einlieferungsberechtigung müsse nur zu Anfang überprüft werden. Auch die Konformität mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin sei ohne Belang. Die Sendungen müssten auch nicht durch die Klägerin gestempelt werden. Auch sei der von der Klägerin für das Einlegen veranschlagte Zeitansatz zu hoch. Postwurfsendungen seien durchaus mit dem Einlegen von sonstigen Sendungen in Postfächer vergleichbar: Zwar entfielen bei Postwurfsendungen einzelne Arbeitsschritte, die beim Einlegen anderer Sendungen erforderlich seien. Dafür entstünden bei Postwurfsendungen aber Mehrkosten durch die Zustellung an solche Postkunden, die keine Postfächer hätten. Diesen müssten die Postwurfsendungen durch Postboten zugestellt werden. Diese Mehrkosten entfielen beim Einlegen der Postwurfsendungen in Postfächer. Dies rechtfertige es, die Kosten des Einlegens sonstiger Sendungen in Postfächer als mit dem Entgelt für Postwurfsendungen (DM 0,17) abgegolten anzusehen.
Die Beigeladene stellt keinen Antrag.
Sie schließt sich der Rechtsauffassung der Beklagten an.
Hinsichtlich des Sachverhalts im übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten und die von der Klägerin eingereichten Unterlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist nur zum Teil begründet
Die Anordnung der Beschlusskammer 5 vom 8. 6. 1999 in der Fassung vom 03.04.2001 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, soweit diese in Ziffer 2 verpflichtet wird, für sämtliche das Einlegen der im Beschluss zu 1. genannten Sendungen betreffende Tätigkeiten kein Entgelt von mehr als DM 0,17 (EUR 0,09) je Sendung zu erheben und soweit Ziffer 2 als vertragliche Bedingung angeordnet wird. Im übrigen ist die Anordnung rechtmäßig.
Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens ist ausschließlich die Verpflichtung der Klägerin zur unverzüglichen Einlegung solcher Sendungen, die ihr von der Beigeladenen an dem Tage übergeben werden, an dem diese die Sendung von ihrem Kunden abgeholt oder sonst übernommen hat (taggleiche Zustellung). Die Beigeladene hat nämlich in der mündlichen Verhandlung vor der Beschlusskammer 5 ihr Begehren ausdrücklich auf die taggleiche Zustellung beschränkt. Sie hat erklärt, sie bestehe darauf, dass die Sendungen "am gleichen Tag der Einlieferung in die Postfächereingelegt würden und somit die Zustellung E+0 gewährleistet sei". Sie hat damit den Gegenstand des Verwaltungsverfahrens bestimmt. Weder dem Tenor noch der Begründung der Anordnung ist zu entnehmen, dass der Klägerin mehr als das von der Beigeladenen Beantragte aufgegeben worden wäre, insbesondere, dass auch die Einlegung am Folgetage (E+1) Gegenstand der Anordnung wäre. Dass der Wortlaut der Anordnung nicht ausschließt, auch solche Sendungen unverzüglich einzulegen, die die Beigeladene am Tage vor der Einlieferung bei der Klägerin von ihren Kunden übernommen hat, steht nicht entgegen. Angesichts der eindeutigen Begrenzung des Antragsbegehrens durch die Beigeladene im Beschlusskammer- verfahren kommt dem keine Bedeutung zu.
Unerheblich ist deshalb, dass die Lizenz der Beigeladenen jetzt auch die Zustellung am Folgetage (E+1) umfasst. Dies ändert nichts am Inhalt der Anordnung. Ob die Klägerin auch verpflichtet werden könnte, E+1-Sendungen in ihre Postfächer einzulegen, ist damit nicht Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren setzt nämlich die vorherige Durchführung eines Verwaltungsverfahrens voraus,
vgl. Eyermann, VwGO, 11. Aufl., Randnr. 22 zu § 68; Kopp/Schenke, VwGO, 11. Aufl., Randnrn. 5a, 7a vor § 68.
Daran fehlt es insoweit.
Die Anordnung ist nicht wegen Verfahrensfehlern rechtswidrig. Dabei kann dahinstehen, ob im Zeitpunkt der Anrufung der Regulierungsbehörde durch die Beigeladene die Dreimonatsfrist des § 31 Abs. 2 PostG schon abgelaufen war oder ob ein Tag am Ablauf der Frist fehlte. Zum Zeitpunkt der Entscheidung der Regulierungsbehörde war die Frist jedenfalls abgelaufen. Entsprechend § 75 VwGO muss es ausreichen, dass zu diesem Zeitpunkt die Dreimonatsfrist verstrichen ist. Zum gleichen Ergebnis gelangt man, wenn man von Sinn und Zweck der Vorschrift ausgeht: § 31 PostG soll dem marktbeherrschenden Lizenznehmer und dem Wettbewerber die Möglichkeit eröffnen, innerhalb einer angemessenen Zeit einen Vertrag über den Zugang zu Postfachanlagen oder anderen postalischen Leistungen zu schließen. Mit anderen Worten: Während dieser Zeit soll die Regulierungsbehörde die Privatautonomie der Verhandelnden mit Rücksicht auf den Erfolg der Verhandlungen, den Abschluss des Vertrages, respektieren. Kommt der Vertrag aber nicht zustande, wäre es dann unnütze Förmelei, einen unmittelbar vor Ablauf der Frist des § 31 Abs. 2 PostG gestellten Antrag nicht als rechtmäßigen Beginn des Verwaltungsverfahrens anzusehen, wenn, wie hier, derjenige, der den Zugang zu den Post- fachanlagen gewähren soll, zum Abschluss des Vertrages innerhalb der gesetzlichen Frist nicht bereit ist. Ob dies anders zu sehen wäre, wenn der Vertragsabschluss unmittelbar bevorsteht, kann dahinstehen.
Rechtlich unerheblich ist auch, ob bei Erlass der Anordnung die Zweimonatsfrist des § 31 Abs. 2, 2. Halbsatz PostG schon abgelaufen war. Auch dies würde Rechte der Klägerin nicht verletzen. § 31 Abs. 2 PostG will nämlich im Interesse der Öffnung der Postmärkte für den Wettbewerb die Behörde zu einer schnellen Entscheidung anhalten, nicht einem marktbeherrschenden Wettbewerber Schutz vor einer verspäteten Entscheidung bieten. Wollte man eine Entscheidung unmittelbar nach Ablauf der Frist des § 31 Abs. 2, 2. Halbsatz PostG als rechtswidrig ansehen, so würde dies die marktbeherrschende Position des von der Anordnung betroffenen Wettbewerbers perpetuieren, dem Zweck des PostG also diametral entgegen laufen.
Die materiellen Voraussetzungen des Vertrages über den Zugang zu Postfachanlagen ergeben sich aus § 29 Abs. 1 PostG. Danach ist ein marktbeherrschender Lizenznehmer auf einem Markt für lizenzpflichtige Postdienstleistungen verpflichtet, auf diesem Markt anderen Anbietern von Postdienstleistungen gegen Entrichtung eines Entgelts die Zuführung von Postsendungen zu den von ihm betriebenen Postfachanlagen zu gestatten, soweit dies nachgefragt wird, es sei denn, dies ist sachlich nicht gerechtfertigt. Hinsichtlich des Entgelts verweist § 29 Abs. 1 Satz 2 PostG auf § 28 Abs. 2 PostG.
Die Klägerin ist Lizenznehmer im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 1 PostG. Sie kann sich nicht darauf berufen, die gesetzliche Exklusivlizenz des § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG sei keine Lizenz im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 1 PostG. Hiergegen spricht schon der Wortlaut des Gesetzes: Wie der Klammerzusatz in § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG verdeutlicht, bezeichnet der Gesetzgeber das aus- schließliche Recht der Klägerin, Briefsendungen und adressierte Kataloge zu befördern, als Lizenz (gesetzliche Exklusivlizenz). Dies legt es nahe, dieses Recht nicht anders zu behandeln als von der Regulierungsbehörde erteilte Lizenzen. Wollte man die gesetzliche Exklusivlizenz mit der Klägerin von der Anwendung der Vorschriften des 6. Abschnitts des PostG ausnehmen, so wäre die Marktöffnung bei Teilleistungsverträgen, dem Zugang zu Postfachanlagen und zu Informationen über Adressänderungen während des Übergangsregimes bis zum Auslaufen der gesetzlichen Exklu- sivlizenz ausgeschlossen. Das PostG bezweckt jedoch gerade die Öffnung des Marktes. Es ist kein Grund ersichtlich, der etwa bei Teilleistungsverträgen eine Verpflichtung der Klägerin zu deren Abschluss ausschlösse, zumal Teilleistungen auch schon zur Zeit des Postmonopols von der damaligen Postverwaltung angeboten wurden. Dass die Lizenz der Klägerin unmittelbar aufgrund Gesetzes besteht und nicht auf Antrag erteilt ist, steht nicht entgegen: Dies befreit lediglich von der Durchführung eines Verwaltungsverfahrens, ändert aber nichts daran, dass auch die Exklusivlizenz eine Lizenz im Sinne des PostG ist.
Die Klägerin ist auch auf dem hier relevanten Markt marktbeherrschend im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 1 PostG. Dabei kommt es nicht darauf an, ob und in welchem Maße die Klägerin eine taggleiche Zustellung durchführt. Wann ein Unternehmen marktbeherrschend im Sinne des PostG ist, bestimmt sich nämlich gemäß § 4 Ziff. 6 PostG nach § 22 GWB ( jetzt: § 19 GWB ). Dabei ist der relevante Markt entsprechend dem sogenannten Bedarfsmarktkonzept nach der funktionellen Austauschbarkeit aus der Sicht der Abnehmer abzugrenzen. Eine funktionelle Austauschbarkeit und damit ein Markt ist gegeben, wenn sich auf dem sachlich relevanten Markt Waren oder Dienstleistungen nach Eigenschaften, Verwendungszweck und Preislage so nahestehen, dass der verständige Verbraucher sie für die Deckung seines bestimmtem Bedarfs als gleich geeignet ansieht,
vgl. Sedemund, Beck`scher PostG Kommentar, Randnr. 86 zu § 4.
Danach kann ein relevanter Markt der Beförderung von Sendungen unter Zustellung am Tage der Abholung durch den Wettbewerber oder der Abgabe der Sendung beim Wettbewerber (E+0) nicht angenommen werden. Die Abnehmer sehen nämlich eine Zustellung am Tage der Aufgabe und eine Zustellung am Folgetage (E+0 und E+1) weitgehend als gleichwertig an. Wie von Danwitz,
vgl. Alternative Zustelldienste und Liberalisierung des Postwesens, S. 81 f,
unter Berufung auf Marktstudien aus den Jahren 1997 und 1998 darlegt, ist aus Sicht des Kunden entscheidendes Kriterium für die Auswahl unter Anbietern von Postdienstleistungen der Preis, nicht die Geschwindigkeit der Zustellung. Das Interesse an einer taggleichen Zustellung ist bei gleichem Preis wie für eine Zustellung E+1 gering, erst wenn das Entgelt signifikant sinkt - etwa auf DM 1,00 oder weniger, steigt das Interesse markant an: So zeigten bei einem Entgelt von DM 1,00 für den Standardbrief 15 % der Befragten Interesse, bei einem Entgelt von DM 0,70 schon über 40 %. Dies zeigt, dass die Nachfrage bei der Zustellung von Briefsendungen und ähnlichen Sendungen nicht maßgeblich zwischen E+0 und E+1 unterscheidet.
Zum gleichen Ergebnis führt der Gesichtspunkt der Kreuzpreiselastizität. Danach gehören Produkte oder Dienstleistungen dann zum gleichen relevanten Markt, wenn schon eine geringe Preisveränderung zur Wahl des anderen Produktes oder der anderen Dienstleistung führt,
vgl. dazu Sedemund, a.a.O., Randnr. 87 zu §4.
Auch dies ist nach der bei von Danwitz angebenden Marktstudie der Fall: Bei einer Preisveränderung des Standardbriefes nach oben um nur DM 0,10 gegenüber den Anbietern von Dienstleistungen, die die Merkmale von E+0 aufweisen, würde etwa 15 % der Kunden zu den Wettbewerbern wechseln.
Zur Klarstellung weist die Kammer darauf hin, dass mit den vorstehenden Ausführungen nichts zur Bedeutung des Bedarfsmarktkonzepts in anderem postrechtlichen Zusammenhang, etwa zur Auslegung der Tatbestandsmerkmale des § 51 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 4, insbesondere dem der Trennbarkeit, gesagt ist,
vgl. dazu zuletzt Urteil der Kammer vom 01.02.2000 - 22 K 9332/98.
Keiner Entscheidung bedarf, ob der Markt der Briefsendungen in weitere Märkte aufzuteilen ist, insbesondere, ob getrennte Märkte für Abholung, Sortieren, Transport und Aushändigung von Sendungen bestehen,
so die EG-Kommission in der Bekanntmachung über die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf den Postsektor, Abl. EG Nr. C 39/2 vom 6. 2. 1998 unter 2.2,
und ob in einem Markt für die Aushändigung von Briefsendungen noch ein eigener relevanter Teilmarkt für die Postzustellung mittels Postfachanlagen besteht. In jedem dieser Märkte wäre die Klägerin nämlich marktbeherrschend. Dies hat das nach § 48 PostG im Verwaltungsverfahren zu beteiligende Bundeskartellamt in seiner Stellungnahme vom 07.06.1999 ausgeführt. Durchgreifende Bedenken gegen diese Auffassung bestehen nicht. Nach dem den Beteiligten bekannten Jahresabschluss 1999 der Klägerin betrug ihr Marktanteil im Markt der lizenzierten Postdienstleistungen im Jahre 1999 98,7 %. Die Klägerin ging für das Jahr 2000 prognostisch von einem Marktanteil von 98 % aus. Der Marktanteil der Inhaber sogenannter D-Lizenzen, also von Anbietern von Dienst- leistungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG wie der Beigeladenen, betrug im Jahre 1999 0,24 %, die Prognose für das Jahr 2000 lautete auf 0,63 %. Anhaltspunkte dafür, dass der Marktanteil der Klägerin auf einem der denkbaren relevanten Märkte wesentlich geringer wäre, sind nicht dargetan und auch nicht ersichtlich.
Die Zuführung zu Postfachanlagen der Klägerin wird auch nachgefragt. Dabei kann offen bleiben ob mit der Klägerin der Begriff der Nachfrage in § 29 Abs. 1 PostG im Sinne einer Manifestation eines nachhaltigen Bedarfs an dieser Teilleistung zu verstehen ist,
so auch Sedemund, a.a.O., Randnr. 47 zu § 28.
oder ob der Zweck des PostG, eine - wenn auch eingeschränkte - Marktöffnung herbeizuführen, eine Auslegung nahelegt, nach der auch eine einmalige Anfrage schon als Nachfrage anzusehen wäre. Von Nachhaltigkeit kann nämlich auch bei einer ersten Anfrage gesprochen werden, wenn sie erkennbar der Beginn einer Entwicklung ist und sich diese Entwicklung abzeichnet,
Vgl. Sedemund, a.a.O., Randnr. 47 zu § 28.
So liegt der Fall: Der Kammer und den Beteiligten sind zahlreiche Fälle bekannt, in denen Wettbewerber, die Inhaber von D-Lizenzen sind, mit Anfragen nach Zuführung von Sendungen zu Postfachanlagen an die Klägerin herangetreten sind. Die Klägerin hat inzwischen in zahlreichen Fällen Anfechtungsklagen gegen Anordnungen der Regulierungsbehörde erhoben, in denen die Bedingungen entsprechender Verträge festgelegt worden sind.
Liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 29 Abs. 1 Satz 1 PostG vor und ist innerhalb der Dreimonatsfrist des § 30 Abs. 2 PostG ein Vertrag nicht zustandegekommen, hat die Regulierungsbehörde die Bedingungen eines Vertrages festzulegen und die Geltung des Vertrages anzuordnen. Zu diesen Bedingungen des Vertrages gehören die Leistung des marktbeherrschenden Lizenznehmers, aber auch die Gegenleistung des Wettbewerbers.
Zu Recht hat die Beklagte die Klägerin verpflichtet, der Beigeladenen die Zuführung von Briefsendungen und ähnlichen Sendungen werktäglich außerhalb der Schließungszeiten bis 16.00 Uhr vertraglich zu gestatten und diese Sendungen unverzüglich taggleich durch Kräfte der Klägerin in die Postfächer einzulegen (Leistung des marktbeherrschenden Lizenznehmers).
Nach § 29 Abs. 1 Satz 1 PostG ist die Pflicht, die Zuführung von Postsendungen zu den Postfachanlagen zu gestatten, grundsätzlich gegeben und nur in Ausnahmefällen ausgeschlossen,
vgl. Sedemund, a.a.O., Randnr. 30 zu § 28 PostG.
Dies entspricht dem Zweck des PostG, auch schon in der Zeit der gesetzlichen Exklusivlizenz eine, wenn auch begrenzte, Öffnung der Postmärkte für den Wettbewerb herbeizuführen. Es entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers. In der Begründung des Gesetzes wird darauf verwiesen, dass der Markteintritt privater Beförderer nur dann Aussicht auf Erfolg habe, wenn die Kosten des Anbieterwechsels beim Kunden nicht zu hoch seien. Würde diesen Wettbewerbern der Zutritt zu Postfachanlagen verweigert, könnten an Postfachadressen gerichtete Sendungen nicht über Konkurrenten der Deutschen Post AG versandt werden,
Vgl. Deutscher Bundestag, Drucksache 13/7774, S. 27.
Diesem Zweck kann nur Rechnung getragen werden, wenn eine grundsätzliche Verpflichtung der Klägerin zur Zuführung von Briefsen- dungen, die von Wettbewerbern befördert werden, zu den Postfachanlagen besteht.
Allerdings besteht diese Verpflichtung nur im Rahmen einer rechtmäßigen, das heißt, von der jeweiligen Lizenz erfassten Beförderung. Dies ist jedoch der Fall, solange die Sendungen am Tage der Übergabe an die Klägerin in die Postfächer eingelegt werden. Denn der Beigeladenen ist rechtmäßig die Beförderung von Briefsendungen bei taggleicher Zustellung genehmigt worden. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Zustellung auch mit dem Einlegen in das einzelne Postfach erfolgt. Zustellung im Sinne des Postrechts ist nämlich nicht die förmliche Zustellung nach dem Verwaltungsvollstreckungsrecht, sondern sie umfasst als Oberbegriff alle Bearbeitungsschritte vom Sortieren in den Zu- stellzentren bis zur Aushändigung der Sendungen an den Empfän- ger,
vgl. Art. 2 Nr. 5 Richtlinie 97/67 EG.
Wird die Aushändigung an den Empfänger an dessen Anschrift, in der Regel also nach Einwerfen in eine am Haus angebrachte Empfangsvorrichtung, durch Einlegen der Sendung in Postfächer ersetzt, so tritt dies im Einvernehmen zwischen Empfänger und der Inhaberin der Exklusivlizenz an die Stelle dieses letzten Arbeitsschrittes im Rahmen der Zustellung.
Die Dienstleistung der Beigeladenen verliert auch nicht ihre Höherwertigkeit im Sinne des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG dadurch, dass die Klägerin die einzelnen Bearbeitungschritte des Zustellvorgangs nach Übergabe der Sendung an die Postfiliale oder die Schließfachanlage mit Ausnahmen der Sortierung nach Postleitzahlen und Postschließfachnummern übernimmt. Das entscheidende Kriterium der Höherwertigkeit, die taggleiche Zustellung, bleibt erhalten. Leistungserbringer gegenüber dem Kunden bleibt die Beigeladene. Die Klägerin ist im Verhältnis zum Auf-
traggeber wie zum Empfänger lediglich Erfüllungsgehilfe der Beigeladenen.
Eine andere Auffassung würde der vom PostG gewollten Öffnung der Postmärkte außerhalb des Bereichs der gesetzlichen Exklusivlizenz zuwiderlaufen. Wollte man nämlich den Tatbestand des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG nur dann als erfüllt ansehen, wenn der Lizenznehmer seine höherwertigen Leistungen ohne Inanspruchnahme von Leistungen der Klägerin erbringt, so würde man eine vom Gesetz nicht vorgesehen Marktzugangsbarriere errichten: Die Beigeladene könnte dann solche Sendungen nicht zustellen, die Postfachadressen trügen. Gerade im Bereich von Auftraggebern, die Sendungen an Geschäftskunden der Beigeladenen zur Beförderung anvertrauen wollen, könnte diese dann nur schwer Fuß fassen.
Dass die Empfänger der in Postfächer am Nachmittag eingelegten Sendungen häufig erst am Folgetage Kenntnis von diesen nehmen, falls sie ihre Postfächer am Nachmittag nicht mehr leeren, steht der Annahme der Höherwertigkeit im Sinne des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG gleichfalls nicht entgegen. Mit dem Einlegen verschafft die Beigeladene dem Empfänger jedenfalls die Möglichkeit der taggleichen Kenntnisnahme. Allerdings ist in einem solchen Fall eine Willenserklärung erst zu dem Zeitpunkt zugegangen, zu dem Postfächer nach der Verkehrssitte geleert zu werden pflegen,
vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 60. Aufl., Randnr. 6 zu § 130 BGB mit Nachweisen aus der Rechtsprechung, a.A: Staudinger, BGB, 11. Aufl.: Anm. 4 a zu § 130.
Der Zugang hängt damit vom Verhalten der am Rechtsleben Beteiligten ab. Dieses richtet sich nach den tatsächlichen Umständen, im Falle der Abholung von Postsendungen auch danach, wann üblicherweise die angefallenen Sendungen vollständig in die Postfächer gelegt worden sind. Dies war bisher nach dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerin der Vormittag. Dementsprechend werden Postfächer vom Empfänger häufig am Vormittag geleert. Ob dies jedoch die rechtliche Qualität einer Verkehrssitte hat, braucht nicht entschieden zu werden. Wie der vorliegende Fall zeigt, haben Wettbewerber der Klägerin Interesse an einer späteren Zuführung von Sendungen zu Postfachanlagen. Kommt die Klägerin dem nach, so kann dies auch zu einer Veränderung des tatsächlichen Verhaltens der Postfachinhaber und damit zu einer Veränderung der Verkehrssitte führen. Wollte man mit Rücksicht auf eine derzeitige Verkehrssitte die taggleiche Zustellung und damit die Höherwertigkeit verneinen, so würde die von der Klägerin beeinflusste Verkehrssitte zur Wettbewerbsbarriere. Dies würde die Öffnung der Postmärkte behindern.
Die Verpflichtung besteht allerdings nur hinsichtlich der Zuführung von Postsendungen zu von der Klägerin betriebenen Postfachanlagen. Entgegen der Auffassung der Klägerin werden ihre Postfachanlagen jedoch nicht nur dann betrieben, wenn die Sortierkräfte Sendungen in den Morgenstunden in die Postfächer einlegen. Vielmehr spricht einiges dafür, dass Postfachanlagen im Rechtssinne betrieben werden, solange sie vorgehalten werden, das heißt, für den Zustellvorgang bereitstehen, ohne dass es auf die konkrete Sortier- oder Öffnungszeit ankommt. Dies mag jedoch dahinstehen. Zumindest solange werden sie nämlich betrieben, wie sie für die Mieter der Postfächer zugänglich sind. Denn erst die Möglichkeit der Kenntnisnahme durch den Empfänger vollendet die Zustellung. Daher geht es nicht an, den Begriff des Betreibens ausschließlich von internen Arbeitsabläufen der Klägerin abhängig zu machen.
Die Postfachanlagen in I. und Umgebung werden auch von der Klägerin betrieben, soweit sie nicht zur Deutschen Post AG gehörenden Unternehmen (Postagenturen) angegliedert sind. Das marktbeherrschende Unternehmen kann sich nicht der Verpflichtung aus § 29 Abs. 1 PostG entziehen, indem es Unternehmensteile ausgliedert oder Dritte mit der Erbringung von Postdienstleistungen beauftragt. Dies würde die Marktöffnung in weiten Teilen in das Belieben des marktbeherrschenden Unternehmens stellen, weil es diesem freistünde, durch Abschluss privatrechtlicher Verträge die Vorschriften des PostG zu unterlaufen.
Besteht danach die Verpflichtung der Klägerin zur Zuführung dem Grunde nach, so entfällt sie, soweit sie sachlich nicht gerechtfertigt ist, § 29 Abs. 1 Satz 1 PostG. Was unter fehlender sachlicher Rechtfertigung zu verstehen ist, lässt sich dem Postgesetz nicht entnehmen. Es müssen jedoch schwerwiegende Gründe vorliegen. Dies lässt sich der Gesetzesbegründung entnehmen: Während die Begründung zu § 28 PostG den Hinweis enthält, das die Verpflichtung des Marktbeherrschers zum Angebot von Teilleistungen 3 Punkte nur in sehr engen Grenzen auch gegenüber anderen Anbietern von Postdienstleistungen bestehe, fehlt dieser Hinweis in der Begründung zu § 29,
vgl. Bundestagsdrucksache 13/7724 S. 27.
Damit wird deutlich, dass die Pflicht, die Zuführung von Postsendungen zu Postfachanlagen zu gestatten, nur in Ausnahmefällen ausgeschlossen ist,
vgl. Sedemund, a.a.O., Rndr. 30 zu § 29.
Daraus folgt, dass die Notwendigkeit zur Änderung von Betriebsabläufen nicht ohne weiteres als sachliche Rechtfertigung für die Verweigerung der Zuführung von Postfachanlagen angesehen werden kann. Wäre dies der Fall, so hätte es das marktbeherrschende Unternehmen in der Hand, durch entsprechende Betriebsabläufe die Zahl der Wettbewerber klein zu halten, mit denen es Verträge über die Zuführung zu Postfachanlagen abschließen müsste.
Allerdings hat das OVG NW für das Telekommunikationsgesetz die Auffassung vertreten, dem Gesetz lasse sich im Falle des Netzzugangs keine Verpflichtung des marktbeherrschenden Betreibers eines Telekommunikationsnetzes entnehmen, eine die Integrität seines Netzes beeinträchtigende Benutzung seines Netzes durch einen Wettbewerber hinzunehmen oder sein Netz durch derartige Beeinträchtigungen ausschließende Installationen zu verstärken. Der die Netzzusammenschaltungen in Anspruch nehmende Wettbewerber habe grundsätzlich nur einen Teilhabeanspruch an der vorhandenen Netzinfrastruktur des marktbeherrschenden Netzbetreibers in Form eines Mitbenutzungsanspruchs,
vgl. OVG NW, Beschluss vom 23.02.2000 - 13 B 1996/99 - , NVwZ 2000, 706, 707.
Dem lassen sich jedoch keine Folgerungen für eine Begrenzung der Verpflichtung des marktbeherrschenden Unternehmens zur Zuführung von Sendungen zu Postfachanlagen nach § 29 PostG entnehmen. Die Infrastrukturen des Postsektors sind nämlich mit einem Telekommunikationsnetz nicht vergleichbar. Ein physisches Netz mit festen Übertragungswegen existiert im Postsektor nicht. Entscheidend in der postalischen Infrastruktur ist die Organisation der Arbeitsprozesse, die mit dem physischen Netz unmittelbar nicht im Zusammenhang steht,
vgl. Sedemund, a.a.O., Rdnr. 7 zu § 28; Badura, Unternehmenswirtschaftlichkeit und Infrastrukturgewährleistung im Bereich des Postwesens; Archiv PT 1997, 277, 285.
Während Änderungen eines Telekommunikationsfestnetzes mit Investitionen verbunden sind, die, falls sich die Auslastungsprognose als falsch herausstellen sollten, nicht rückholbar sind, können Betriebsabläufe und Arbeitsorganisation jederzeit geändert werden. Ob das anders zu beurteilen wäre, wenn die vorhandene Postfachkapazität, d.h. Größe und Anzahl der Postfächer, wegen der Zahl der zuzuführenden Sendungen nicht ausreichte, braucht nicht entschieden werden. Nach dem übereinstimmenden Vortrag der Klägerin und der Beigeladenen erreicht die Zahl der Sendungen diese kritische Grenze bei weitem nicht.
Ob eine Änderung von Betriebsabläufen im Einzelfall im Sinne von § 29 Abs. 1 Satz 1 PostG sachlich nicht gerechtfertigt sein kann, braucht hier nicht entschieden werden. Fraglich kann dies sein, soweit die Zuführung während allgemein üblicher Schließungszeiten etwa in der Mittagszeit verlangt wird. Dies ist jedoch nicht mehr Gegenstand des Vertrages, dessen Geltung die Regulierungsbehörde angeordnet hat, nachdem sie ihrer Anordnung in der mündlichen Verhandlung geändert hat.
Die bei der Zuführung von Postsendungen der Beigeladenen zu Postfachanlagen erforderlichen Änderungen der Betriebsabläufe erreichen die Schwelle der fehlenden sachlichen Rechtfertigung nicht. Soweit die taggleiche Einlegung das Einsortieren außer- halb der bisher üblichen Sortierzeiten erforderlich macht, stellt dies die Klägerin lediglich vor organisatorische Probleme. Dabei kann die Klägerin sich nicht darauf berufen, dass bei Filialen, an die Postfachanlagen angeschlossen sind, Schalterkräfte die Schalterräume verlassen müssten. Dies ist im normalen Schalterbetrieb nicht unüblich, etwa wenn Kunden solche Sendungen abholen wollen, die, wie Pakete, üblicherweise nicht im Schalterraum gelagert werden. Zu welcher Sparte der Klägerin die einzelne Postfachanlage gehörte, ist unerheblich. Der Anspruch auf Zuführung nach § 29 PostG kann nicht davon abhängen, ob nach innerbetrieblichen Grundsätzen die Postfachanlage zur Sparte Brief oder Filiale gehört. Auch die rechtliche Gestaltung (Postagentur) ist, wie dargelegt, ohne Belang. Größere organisatorische Aufwand ist lediglich bei Postfachanlagen erforderlich, die keiner Postfiliale angeschlossen sind. Hierbei mögen höhere Kosten des Personalseinsatzes entstehen, weil Arbeitskräfte zu Zeiten bereitgestellt werden müssen, zu denen sich keine Bediensteten der Klägerin in der Postfachanlage aufhalten. Auch dies ist jedoch lediglich eine Frage der Organisation. Dass hierfür möglicherweise höhere Kosten bei der Klägerin anfallen, lässt sich bei der Vereinbarung oder Anordnung des Entgelts befriedigend lösen.
Rechtswidrig ist die Anordnung der Beigeladenen vom 8. Juni 1999, soweit als Bedingung des Vertrages angeordnet ist, dass die Klägerin für die Zuführung der Sendungen kein Entgelt von mehr als DM 0,17 je Sendung erheben darf.
Die Regulierungsbehörde ist gemäß § 31 Abs. 2 PostG befugt, auch das Entgelt für die Zuführung von Postsendungen zu Postfachanlagen durch das marktbeherrschende Unternehmen festzulegen und die Geltung dieser Bestimmung des Vertrages anzuordnen. Auch die Gegenleistung ist nämlich Bedingung des Vertrages im Sinne der genannten Vorschrift. Allerdings erschließt sich der Sinngehalt des Begriffs Bedingung in § 31 Abs. 2 nicht unmittelbar aus dem Wortlaut. Klar ist auf dem ersten Blick nur, dass es keine Bedingung im Rechtssinne sein kann, also kein Ereignis, von dessen Eintritt oder Nichteintritt die Wirksamkeit des Vertrages abhängt, § 158 BGB. Dies folgt schon daraus, dass die Regulierungsbehörde nach § 31 Abs. 2 PostG die Geltung des Vertrages anordnen kann. Bedingung im Rechtssinne und unmittelbare Anordnung der Geltung, d.h. der Wirkung des Rechtsgeschäftes, schließen sich nämlich aus. Näher liegt es, unter dem Begriff Bedingung in § 31 Abs. 2 PostG die wesentlichen Verpflichtungen aus dem gegenseitigen Vertrages zu verstehen. Hierzu gehören beim zweiseitigen Vertrag Leistung und Gegenleistung, also auch das Entgelt. Dies entspricht auch den Vorstellungen des Gesetzge- bers: Nach der Begründung zu § 31 Abs. 2 PostG hat die Regulierungsbehörde den Zugang zu Postfachanlagen für Wettbewerber zu diskrimnierungsfreien Bedingungen und kostenorientierten Entgelten sicherzustellen. Der Regulierungsbehörde sollte also durch § 31 Abs. 2 PostG auch die Befugnis eingeräumt werden, sicherzustellen, dass keine überhöhten Entgelte vom marktbeherrschenden Unternehmen gefordert würden. Dem entspricht es am ehesten, der Regulierungsbehörde auch die Befugnis zur Anordnung des Entgelts im Vertrage einzuräumen. Zum gleichen Ergebnis führt die systematische Auslegung: § 31 Abs. 3 PostG räumt der Regulierungsbehörde die Befugnis ein, anzuordnen, dass das marktbeherrschende Unternehmen u.a. eine Kostenrechnung innerhalb einer angemessenen Frist in einer Form ausgestaltet, die es der Regulierungsbehörde ermöglicht, die erforderlichen Daten über Kosten zu erlangen, § 26 Abs. 1 Nr. 3 PostG. Diese Bestimmung verlöre jeden Sinn, wenn die Regulierungsbehörde nicht auch das Entgelt anordnen könnte. Es ist nicht ersichtlich, zu welchem Zwecke die Re- gulierungsbehörde dann Angaben über die Kosten unter Zwangsgeldfestsetzung bis zu 1 Mio. DM sollte anordnen können. Denn bei der Feststellung der sachlichen Rechtfertigung ist diese Anordnung entbehrlich, da § 29 Abs. 1 PostG die Darlegungs- und Beweislast insoweit dem marktbeherrschenden Unternehmen zuweist.
Die Kammer folgt nicht der Auffassung von Sedemund, wonach unter den Bedingungen des Vertrages im Sinne des § 31 Abs. 2 PostG in erster Linie die technischen Details für die Zugangsgewährung zu verstehen seien.
Vgl. PostG, Rndr. 49 ff. zu § 31 PostG.
Soweit er die Auffassung vertritt, dass, falls dann eine Einigung zwischen den Vertragsparteien über die Höhe des Entgelts nicht zustande komme, § 315 BGB anzuwenden seien, führt dies zu erheblichen Schwierigkeiten bei der Bestimmung des Verhältnisses zwischen den dann zur Entscheidung berufenen Zivilgerichten nach § 315 Abs. 3 BGB und den Befugnissen der Regulierungsbehörde sowie der Verwaltungsgerichte. Vorschriften darüber, welche Befugnisse der Regulierungsbehörde im Rahmen der Preisregulierung zustehen, falls ein ordentliches Gericht nach § 315 Abs. 3 BGB die Gegenleistung, das Entgelt, bestimmt hätte, lassen sich dem Gesetz nicht entnehmen.
Entgegen Sedemund
vgl. PostG, Rndr. 61 zu § 31,
lässt sich die Befugnis der Regulierungsbehörde zur Anordnung des Entgelts ohne weiteres mit den Vorschriften über die Entgeltregulierung vereinbaren: Soweit der Gesetzgeber in den Fällen der §§ 28 und 29 PostG die Vorschriften der §§ 19 und 20 PostG über die Entgeltgenehmigung und des § 25 PostG über die Überprüfung von Entgelten für anwendbar erklärt hat, liegt ein anderer Sachverhalt zugrunde: Im Falle der Genehmigung ist das marktbeherrschende Unternehmen bereit, zu einem bestimmten, noch zu genehmigenden Preis den Zugang etwa zu Postfachanlagen zu gewähren, im zweiten Fall ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten einschließlich der Regelung des Entgelts zustande gekommen. § 31 PostG liegt jedoch eine völlig andere Fallgestaltung zugrunde: Die zukünftigen Vertragsparteien können sich über einen Vertrag gerade nicht einigen. Der Vertrag kommt nur durch Anordnung der Regulierungsbehörde nach § 31 Abs. 2 PostG zustande. Dass der Gesetzgeber dann das Entgelt nicht zu den Bedingungen des Ver- trages gezählt hätte, kann nicht angenommen werden.
Dieser Auslegung von § 31 Abs. 2 PostG begegnet weder verfassungsrechtlichen noch europarechtlichen Bedenken. Seine verfassungsrechtliche Grundlage findet § 31 Abs. 2 PostG in Art. 87 f GG. Nach Art. 87 f Abs. 1 GG gewährleistet der Bund im Bereich des Postwesens flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen nach Maßgabe eines Bundesgesetzes. Dies ist das PostG. Nach Art. 87 f Abs. 2 GG werden diese Dienstleistungen als privatwirtschaftliche Tätigkeiten durch die aus dem Sondervermögen Deutsche Bundespost hervorgegangenen Unternehmen - hier die Klägerin - und durch andere private Anbieter erbracht. Das Grundgesetz geht also davon aus, dass neben der Klägerin als Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost Postdienst andere private Anbieter im Wettbewerb die postalische Versorgung sicherstellen. Dies erfordert es jedoch, in den Bereichen, in denen das marktbeherrschende Unternehmen den Markt - wie bei der Zustellung über Postfächer - ausschließlich bedienen kann, der Regulierungsbehörde die Befugnis einzuräumen, in die Gewerbefreiheit des marktbeherrschenden Unternehmens einzugreifen. Als Mittel durfte der Gesetzgeber zur öffentlich-rechtlichen Anordnung der wesentlichen Bestandteile von Verträgen zwischen markt- beherrschenden Unternehmen und Wettbewerbern greifen.
Europarechtliche Bedenken bestehen gleichfalls nicht. Die Richtlinie 97/67/EG steht nicht entgegen. Nach Art. 26 Abs. 1 der Richtlinie dürfen die Mitgliedsstaaten Maßnahmen beibehalten oder einführen, die eine stärkere Liberalisierung beinhalten als die in dieser Richtlinie vorgesehenen Maßnahmen.
Die Regulierungsbehörde hat jedoch von der ihr in § 31 Abs. 2 PostG eingeräumten Befugnis zur Anordnung des Entgelts rechtswidrig Gebrauch gemacht.
§ 31 Abs. 2 PostG enthält keine Maßstäbe für die Anordnung des Entgelts. Es ist deshalb auf § 29 PostG zurückzugreifen. Er erklärt in Abs. 1 Satz 2 hinsichtlich des Entgeltes § 28 Abs. 2 PostG für entsprechend anwendbar. Nach § 28 Abs. 2 Satz 2 PostG unterliegen Entgelte für Angebote, die nicht in allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten sind wie die Zuführung von Sendungen zu Postfachanlagen, der Überprüfung nach § 25 PostG. Nach § 25 Abs. 1 PostG ist Maßstab der Mißbrauchsaufsicht die Vor- schrift des § 20 Abs. 2 PostG. Nach der nur in Frage kommenden Nr. 1 des Satzes 1 dieser Vorschrift dürfen Entgelte keine Aufschläge enthalten, die der Anbieter nur aufgrund seiner marktbeherrschenden Stellung durchsetzen kann, es sei denn, das hierfür eine rechtliche Verpflichtung oder ein sonstiger sachlich gerechtfertigter Grund nachgewiesen wird. Danach darf das Entgelt einen Aufschlag enthalten. Dieser Aufschlag kann sich entweder auf die Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung nach § 20 Abs. 1 oder auf Entgelte für vergleichbare Leistungen auf dem deutschen Postmarkt oder auf anderen Postmärkten beziehen.
Die Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung durch die Klägerin hat die Regulierungsbehörde nicht ermittelt. Sie hat zwar die Klägerin aufgefordert, Kostenunterlagen vorzulegen. Nachdem die Klägerin dem nicht nachgekommen war, ist die Regulierungsbehörde von dem Entgelt für Postwurfsendungen ausgegangen. Sie hat darin eine vergleichbare Postdienstleistung gesehen.
Die Annahme der Vergleichbarkeit begegnet rechtlichen Bedenken. Die Arbeitsschritte bei Postwurfsendungen sind nämlich andere als bei der Zuführung von Postwurfsendungen zu Postfachanlagen. Bei der Zuführung sind die folgenden Arbeitsschritte zu bewältigen: Die Sendungen müssen in der Postfiliale, Postagentur oder Postfachanlage entgegengenommen werden. Die Zahl der Sendungen und die Postfachgeeignetheit, d.h. eine grobe Prüfung darauf, ob die Formate für das Einlegen in Postfächern geeignet sind, müssen festgestellt werden. Die Sendungen müssen in diejenigen Postfächer eingelegt werden, die im Adressfeld angegeben sind. Hierbei ist zu überprüfen, ob der Adressat auch Mieter des Postfaches ist. Schließlich müssen nicht zustellbare Sendungen zu- rückgegeben werden. Postwurfsendungen müssen dagegen lediglich in jedes Postfach eingelegt werden. Da ihr Format in den allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgegeben ist, entfällt eine Überprüfung auf die Postfachgeeignetheit. Sie müssen nicht gezählt oder entgegengenommen werden. Schon dies zeigt, dass die Postdienstleistungen nicht vergleichbar sind. Sie werden auch nicht dadurch vergleichbar, dass Postwurfsendungen an andere Postkunden zugestellt werden. Dies lässt zwar plausiblen erscheinen, dass das Entgelt von DM 0,17 für die Beförderung von Postwurfsendungen an Postfachinhaber überhöht erscheint, lässt aber keinen Schluss darauf zu, warum die Beförderung von Postwurfsendungen im ganzen oder in einzelnen Schritten eine der Zuführung von beanschrifteten Sendungen zu Postfachanlagen vergleichbare Dienstleistung ist.
Ob, wie die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, die Einlegung von beanschrifteten Sendungen in Postfachanlagen durch Postagenturen eine vergleichbare Leistung ist und ob das dafür von der Klägerin an den Betreiber der Postagentur entrichtete Entgelt deshalb der Anordnung der Regulierungsbehörde nach § 31 Abs. 2 PostG zugrundgelegt werden kann, braucht nicht entschieden zu werden. Dies wäre Aufgabe der Regulierungsbehörde, der auch die Befugnis zur Anordnung des Entgelts zusteht.
Auch aus den von der Klägerin aufgrund des Beweisbeschlusses der Kammer vom 07.11.2000 vorgelegten Kostenunterlagen ergibt sich nichts, was die von der Regulierungsbehörde angeordnete Entgeldobergrenze rechtfertigen könnte. Ob diese Unterlagen eine höhere Entgeldobergrenze gerechtfertigt erscheinen lassen können, braucht nicht entschieden zu werden, da die Anfechtungsklage nur zur Aufhebung eines angefochtenen Verwaltungsaktes, nicht zur Verpflichtung der Beklagten zur Änderung des Verwaltungsaktes führen kann.
Zu keinem anderen Ergebnis führt die Auffassung der Beklagten, für die rechtliche Überprüfung der Anordnung vom 08.06.1999 komme es auf die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse zum Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung an. Ob dies zutrifft, kann letztlich offenbleiben. Denn die letztlich entscheidungserhebliche Frage, ob das Entgelt für Postwurfsendungen ein Entgelt für vergleichbare postalische Dienstleistungen ist, beantwortet sich aufgrund der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse der letzten Verwaltungsentscheidung nicht anders als unter Zugrundelegung der rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gericht.
Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Klägerin durch ihr Verhalten während des Verfahrens vor der Beschlusskammer die Aufklärung vereitelt haben könnte und dass dies zu einer Umkehr der Beweislast geführt hätte. Dies ändert zum einen nichts an der fehlenden Vergleichbarkeit des Entgelts für die Zustellung von Postwurfsendungen. Zum anderen hat die Beklagte es unterlassen, von ihren Befugnissen nach § 31 Abs. 3 PostG zur Aufklärung des Sachverhalts Gebrauch zu machen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen entspricht des der Billigkeit, diese dem Beigeladenen selbst aufzuerlegen, da dieser keinen Antrag gestellt hat und damit nicht das Risiko eigener Kostenpflicht eingegangen ist, §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 19 ff PostG
§§ 28 und 29 PostG die Vorschriften
§ 29 PostG
§ 31 PostG
§ 75 VwGO
§ 22 GWB
§ 48 PostG
§ 28 PostG
§
130 BGB
§ 315 BGB
§ 25 PostG
§ 51 Abs. 1 Satz 1 PostG
§ 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG
§ 31 Abs. 2
PostG
§ 31 Abs. 2 PostG
§ 29 Abs. 1
PostG
§ 29 Abs. 1 PostG
§ 31 Abs. 2, 2. Halbsatz PostG
§ 29 Abs. 1 Satz 2 PostG
§ 28 Abs. 2 PostG
§ 29 Abs. 1 Satz
1 PostG
§ 29 Abs. 1 Satz 1 PostG
§ 51 Abs.
1
Satz 1 PostG
§ 29 Abs. 1
Satz 1 PostG
§
30 Abs. 2 PostG
§ 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4
PostG
§
31 Abs. 2 PostG
§ 26 Abs. 1
Nr. 3 PostG
§ 315 Abs. 3 BGB
§ 31 Abs.
2 PostG
§ 28 Abs. 2 Satz
2 PostG
§ 25 Abs. 1 PostG
§ 20 Abs. 2 PostG
§
31 Abs. 3 PostG
§ 155 Abs. 1 VwGO
Art. 87 f GG
Art. 87 f Abs. 1 GG
Art. 87 f Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2000, 706, 707
00
Uhr und 15.00
22 K 9332/98
13 B 1996/99