Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-05-15, Aktenzeichen I-23 U 118/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:0515.I23U118.11.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der Einzelrichterin der2. Zivilkammer des Landgerichts Kleve vom 27. Juli 2011 abgeändertund wie folgt neugefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen werden dem Kläger auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt Restwerklohn in Höhe von 21.473,66 EUR (19.707,70 EUR + 1.765,96 EUR) sowie vorgerichtliche Kosten, jeweils nebst Zinsen, für die Errichtung von zwei Kunststoff-Rasenspielflächen (Indoor und Outdoor). Wegen weiterer Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme (97 ff. GA i.V.m. 125 ff. GA, 129 ff. i.V.m. 146 ff., 181 ff. i.V.m. 192 ff. GA) - mit Ausnahme eines Teils der vorgerichtlichen Kosten - entsprochen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger habe mindestens in Höhe der Klageforderung einen Restwerklohnanspruch gegen die Beklagte. Der Kläger habe durch die Angaben des Zeugen R den Beweis geführt, dass der Auftrag auch den Unterbau der Terrasse umfasst habe. Die Angaben des Geschäftsführers der Beklagten, auf welche Weise dieser Auftrag durch den Eigentümer H persönlich an die Insolvenzschulderin erteilt worden sein solle, überzeugten nicht. Der Abzug für Mängel in Höhe von 2.079 EUR netto sei bereits in der Rechnung berücksichtigt. Die Massen ergäben sich aus den Überprüfungen des Sachverständigen bzw. den Angaben des Zeugen R. Mangels Aufforderung zur Mangelbeseitigung, die auch bei einem insolventen Auftragnehmer grundsätzlich erforderlich sei, stehe der Beklagten ein Recht zur Minderung des Werklohns nicht zu. Die Mängelbeseitigung sei der Beklagten auch nicht unzumutbar, auch wenn sie im Mai 2010 den Spielbetrieb wegen der Unebenheiten sofort eingestellt haben wolle, da sie zuvor die Insolvenzschulderin zur Mangelbeseitigung habe auffordern können und müssen. Vorgerichtlichen Kosten im zuerkannten Umfang sowie Zinsen schulde die Beklagte dem Kläger aus Verzug.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, zu deren Begründung sie unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vorträgt: Das Landgericht habe verkannt, dass die Insolvenzschuldnerin die von ihr zu Pos. 17 und 21 der Schlussrechnung berechneten Leistungen nach den Feststellungen des SV (5-7 des Gutachtens) nicht erbracht habe, sondern eine nicht nur mangelhafte, sondern gänzlich andere, für sie wertlose Schicht. Eine Mängelbeseitigung sei ihr nicht zumutbar, da sie einer vollständigen Neuherstellung der Plätze gleichgekommen wäre und hierzu der Spielbetrieb für Wochen komplett hätte eingestellt werden müssen. Eine Aufforderung zur Mängelbeseitigung sei schon deswegen entbehrlich, weil sich die Mängel erst nach und nach gezeigt hätten und dadurch - allerdings neben weiteren vom Vermieter der Halle zu verantwortenden Schäden - die Plätze unbespielbar geworden seien, so dass der Spielbetrieb im Sommer 2010 aus wirtschaftlichen Gründen habe eingestellt werden müssen. Von dem Ausmaß der Mängel habe sie erst durch das Gutachten erfahren. In diesem Zeitpunkt habe eine Mangelbeseitigung für sie überhaupt keinen Wert mehr gehabt und der hohe Aufwand habe in keinem Verhältnis zu irgendeinem Nutzen gestanden. Zudem habe der Kläger Mängel stets - auch nach Vorlage des Gutachtens - und auch noch im Rahmen des Schriftwechsels vom 08./10.08.2011 (242 ff. GA), der als neues Verteidigungsmittel im Berufungsverfahren zuzulassen sei - bestritten, so dass von einer endgültigen Verweigerung der Mängelbeseitigung auszugehen sei und ein Minderungsrecht im erstinstanzliche dargestellten Umfang bestehe.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger trägt zur Berufungserwiderung unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen vor: Die Insolvenzschuldnerin habe keine anderen als die beauftragten Leistungen erbracht. Selbst wenn hier - nach den vom Beweisbeschluss nicht umfassten und daher nicht zu berücksichtigenden Ausführungen des Sachverständigen - eine nicht ordnungsgemäße Tragschicht vorliegen sollte, sei dies der Insolvenzschuldnerin nicht zuzurechnen, da von der Beklagten während der Bauphase mit der Fa. T, die den Kunstrasen verlegt habe, vereinbart worden sei, dass aus Kostengründen auf den Einbau einer Elastiktragschicht verzichtet werden solle. Dies habe zur Folge, dass der Untergrund erheblich mehr beansprucht werde und sich der Mörtel der Ausgleichsschicht lösen könne. Es handele sich nicht um einen Mangel bzw. dieser sei nicht der Insolvenzschuldnerin zuzurechnen. Angebliche Gewährleistungsanprüche der Beklagten seien nach Abnahme vom 21./22.11.2007 zum 31.12.2009 jedenfalls verjährt, da insoweit eine zweijährige Verjährungsfrist gemäß § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B 2006 gelte, als Sportanlagen keine Bauwerke seien. Jedenfalls sei es der Beklagten nicht unzumutbar gewesen, vor Einstellung des Spielbetriebs die Insolvenzschuldnerin zur Mängelbeseitigung aufzufordern. Es werde auch bestritten, dass eine Mängelbeseitigung einer vollständigen Neuherstellung der Plätze gleichgekommen sei, den Spiel-/Gaststättenbetrieb für vier Wochen unterbrochen hätte und deren Erforderlichkeit erst nach und nach bzw. nach Vorlage des Gutachtens für die Beklagte erkennbar gewesen sei. Auch die von der Beklagten behaupteten sonstigen Umstände der Einstellung des Spielbetriebs würden bestritten. Mit der Aufforderung zur Mängelbeseitigung vom 08.08.2011 sei die Beklagte - nach dem Hinweis erster Instanz vom 08.02.2011 - im Berufungsverfahren gemäß § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie den sonstigen Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist in vollem Umfang begründet. Die Entscheidung des Landgerichts beruht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).
I.
Ein dem Kläger vom Landgericht zuerkannter Anspruch auf Restwerklohn in Höhe von 21.473,66 EUR (19.707,70 EUR + 1.765,96 EUR) besteht nicht, da er infolge des von der Beklagten zu Recht eingewendeten, nicht verjährten Gewährleistungsrechts (Minderung des Werklohns gemäß §§ 634, 636, 638 BGB) erloschen ist.
1.
Soweit die Berufung der Beklagten ein erstmals im Verfahren erster Instanz mit Schriftsatz vom 25.02.2011 (186 ff. GA) eingewendetes Gewährleistungsrecht (gerichtet auf Minderung des restlichen Werklohns in Höhe der Klageforderung von 21.473,66 EUR auf Null) im Hinblick auf die Pos. 3a/4 (Bereich "Indoor") bzw. 17/18 (Bereich "Outdoor") der - am 18.10.2009 erstmals korrigierten (Anlage K11, 67 ff. GA) und nach Vorlage des Gutachtens des Sachverständigen M nochmals korrigierten - Rechnung vom 15.01.2008 (Anlage K 14, 178 ff. GA) weiterverfolgt, steht diesem nicht die vom Kläger erhobene Einrede der Verjährung entgegen.
Dem Vorbringen des Klägers, etwaige Gewährleistungsansprüche der Beklagten seien nach Abnahme vom 21./22.11.2007 zum 31.12.2009 jedenfalls verjährt, da insoweit eine zweijährige Verjährungsfrist gemäß § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B 2006 gelte, als Sportanlagen keine Bauwerke seien, liegt eine unzutreffende Abgrenzung der unterschiedlichen Verjährungsfristen des § 13 Abs. 4 Nr. 1 Satz 1 VOB/B 2006 zugrunde. Ist für Mängelansprüche - wie hier - keine Verjährungsfrist im Vertrag vereinbart, beträgt sie gemäß § 13 Abs. 4 Nr. 1 Satz 1 VOB/B 2006 für Bauwerke 4 Jahre und für "andere Werke", deren Erfolg in der Veränderung einer Sache besteht, 2 Jahre. Der Begriff "Arbeiten an einem Grundstück" ist ein Rechtsbegriff und erscheint in der VOB/B 2006 nicht mehr, da er in dem Begriff "andere Werke" aufgegangen ist (vgl. Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB/B, 17. Auflage 2010, § 13 Abs. 4, Rn 6/67 mwN). Arbeiten an Grund und Boden (insbesondere Erdarbeiten oder unmittelbar damit verbundene Leistungen), die nicht mit einer Bauwerkserrichtung in Zusammenhang stehen (z.B. Gartengestaltung, für sich allein vorgenommene Bagger- bzw. Planierungsarbeiten etc.), sind im Sinne einer Veränderung des natürlichen Zustandes von Grund und Boden bzw. Gestaltung des Erdbodens selbst für sich als Endziel dementsprechend "andere Werke" i.S.v. § 13 Abs. 4 Nr. 1 Satz 1 VOB/B 2006 (vgl. BGH, Urteil vom 16.09.1971, VII ZR 5/70, BauR 1971, 259 = NJW 1971, 2219; Ingenstau/Korbion-Wirth, a.a.O., mwN). Als Arbeiten an einem Grundstück bzw. als "andere Werke" gelten auch solche Arbeiten, die an auf einem Grundstück stehenden Gebäuden vorgenommen werden, aber wegen ihrer Eigenart (weil sie nicht die Funktionsfähigkeit des Bauwerks oder einen Bauwerksteil in seiner Substanz betreffen) nicht als "Arbeiten an einem Bauwerk" gelten. Als Arbeiten an einem Bauwerk und nicht als Arbeiten an einem Grundstück bzw. als "andere Werke" gelten auch solche Arbeiten bzw. Erneuerungsarbeiten, die an die bestimmungsgemäße Substanz des Bauwerks oder eines Teils davon gehen bzw. als Maßnahmen im Sinne einer Bauwerkserhaltung (z.B. Ersetzung des alten Fußbodens durch einen neuen) zu werten sind (vgl. BGH, Urteil vom 16.09.1993, VII ZR 180/92, NJW 1993, 3195; Ingenstau/Korbion-Wirth, a.a.O., Rn 69 mwN). Werden in einem einheitlichen Bauvertrag sowohl Arbeiten an einem Bauwerk als auch Arbeiten an einem Grundstück erfasst (insofern als "gemischte Leistungen"), ist nicht eine Aufteilung in der Weise vorzunehmen, dass die mit dem Bauwerk nicht zusammenhängenden Leistungen als Arbeiten am Grundstück (bzw. nunmehr "andere Werke") und die übrigen Leistungen als "Arbeiten an einem Bauwerk" einzuordnen sind; vielmehr handelt es sich in einem solchen Fall - und daher auch im vorliegenden Fall für den beide Bereiche (Indoor und Outdoor) umfassenden Gesamtauftrag - insgesamt um Arbeiten an einem Bauwerk mit der hierfür maßgeblichen längeren Verjährungsfrist (vgl. Ingenstau/Korbion-Wirth, a.a.O., Rn 70 mwN), die hier im Zeitpunkt der erstmaligen Geltendmachung von Gewährleistungsrechten mit Schriftsatz vom 25.02.2011 (186 ff. GA) noch nicht abgelaufen war.
2.
Die Werkleistungen der Insolvenzschuldnerin sind nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen mangelhaft i.S.v. § 633 BGB. Der Sachverständige M hat in seinem Gutachten vom 29.11.2010 (146 ff. GA) überzeugend, durch Lichtbilder belegt und beweiskräftig i.S.v. § 286 ZPO im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:
Im Bereich "Outdoor" (vgl. Seite 3 ff. des Gutachtens, 148 ff. GA) ist ein von Angebot bzw. Schlussrechnung (untere Schicht: 0/32, mittlere Schicht: 0/32, obere Schicht: 0/16) abweichender Aufbau in drei Schichten (0/16, 0/32 bzw. 0/45, obere Schicht: 0/7 bzw. 0/8) feststellbar. Es ist dort offensichtlich erkennbar, dass die Ebenheit sich nicht im Rahmen der zulässigen Vorgaben hält (10 mm Spaltbreite auf 4 Meter bzw. 4 mm auf 1 Meter), dass die Oberfläche der 0/16-Schicht an der Probestelle völlig uneben ist und dass die beste Lösung eine - bei optimalem Wassergehalt - fachgerecht eingebaute einheitliche Schicht aus dem Material 0/32 bzw. 0/45 gewesen wäre. Nach den Feststellungen des Sachverständigen hat es für die Beklagte keinen Vorteil, sondern nur einen finanziellen Nachteil, dass (im Schichtenaufbau) von der ursprünglichen Bauweise (gemäß Angebot, s.o.) abgewichen wurde. Im Bereich "Outdoor" ist zudem - soweit erkennbar - Recyclingmaterial statt Natursteinschotter eingebaut worden (Seite 14/15 des Gutachtens, 159/160 GA, dort zu I.e.)
Im Bereich "Indoor" (vgl. Seite 10 ff. des Gutachtens, 155 ff. GA) fallen bereits beim Begehen des Belages - außerhalb des Spielfeldes in der Halle - vorhandene Unebenheiten im Belag sofort auf. Nach Aufnahme des Kunstrasens an zwei Probestellen zeigt sich, dass der Mörtel der Ausgleichsschicht sich aufgelöst hat, der Kiessand lose ist und das lose, trockene Material keinerlei Bindung hat. Die Ausgleichsschicht gibt inzwischen bei geringen Belastungen nach und führt zu den unzulässigen Unebenheiten, d.h. sie erfüllt ihren Zweck nicht und es werden sich bei entsprechender Nutzung die bereits vorhandenen Mängel deutlich verstärken.
Auffällig war für den Sachverständigen M bei allen Kunstrasenbelägen des in Frage stehenden Bauvorhabens, dass sie nicht DIN-gerecht ausgeführt wurden. Allen Kunstrasenbelägen fehlte eine Elastikschicht, die u.a. mechanischen Belastungen an der Oberfläche (z.B. der Ausgleichsschicht) und vor allem der ungebundenen Tragschicht reduzieren würde (vgl. Seite 13 des Gutachtens, 158 GA). Im Bereich "Indoor" ist zur Sanierung der Ausgleichsschicht, die in keiner Weise den Regeln der Technik entspricht, der Kunstrasen mit seiner Verfüllung aufzunehmen, zwischen zu lagern, das komplette lose Material der Ausgleichsschicht aufzunehmen und zu entsorgen, die Ausgleichsschicht neu zu erstellen, der Kunststoffrasen neu zu verlegen und mit Sand und Granulat neu zu verfüllen (vgl. Seite 15 des Gutachtens, 160 GA, dort zu I.f.)
Die Berufung der Beklagten stützt sich unter Berücksichtigung der vorstehenden Feststellungen des Sachverständigen M mit Erfolg darauf, dass die Insolvenzschuldnerin im Bereich "Outdoor" die von ihr angebotenen und zu Pos. 16 bzw. 17 und 21 der Schlussrechnung (vgl. 179 GA) berechneten Leistungen nicht erbracht hat, sondern einen erheblich anderen Schichtenaufbau gewählt hat, der für die vom Sachverständigen M festgestellten erheblichen Unebenheiten der Schicht 0/16 als Mangelerscheinung ursächlich ist. Der pauschale Einwand des Klägers, die Insolvenzschuldnerin habe keine anderen als die beauftragten Leistungen erbracht, wird durch die o.a. überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen M widerlegt. Der weitere Einwand des Klägers, diese Feststellungen des Sachverständigen M seien vom Beweisbeschluss nicht umfasst gewesen und dürften daher nicht berücksichtigt werden, ist nicht berechtigt, da sich die Beklagte in zulässiger Weise bereits in erster Instanz die Feststellungen des Sachverständigen zu eigen gemacht hat (vgl. BGH, Urteil vom 03.04.2001, VI ZR 203/00, NJW 2001, 2177, dort Rn 9; BGH, Urteil vom 08.01.1991, VI ZR 102/90, NJW 1991, 1541, dort Rn 9; Zöller-Greger, ZPO, 29. Auflage 2012, Vor § 128, Rn 10 a.E.).
Der Kläger wendet auch ohne Erfolg ein, eine nicht ordnungsgemäße Tragschicht sei der Insolvenzschuldnerin als Mangel jedenfalls nicht zuzurechnen, da von der Beklagten während der Bauphase mit der Fa. T, die den Kunstrasen verlegt habe, vereinbart worden sei, dass aus Kostengründen auf den Einbau einer Elastiktragschicht verzichtet werden solle und dies zur Folge habe, dass der Untergrund erheblich mehr beansprucht werde und sich der Mörtel der Ausgleichsschicht lösen könne. Der Kläger verkennt dabei zum einen, dass der Sachverständige M von der Frage der Notwendigkeit einer Kunstrasens mit Elastiktragschicht unabhängige Mängel der Werkleistungen der Insolvenzschuldnerin sowohl im Bereich "Outdoor" (vertragswidriger, schadensträchtiger Schichtenaufbau, erhebliche Unebenheiten im Schichtenaufbau) als auch im Bereich "Indoor" (Auflösung des Mörtels der Ausgleichsschicht, loser Kiessand lose, trockenes Material ohne jede Bindung, erhebliches Nachgeben der Ausgleichsschicht bzw. erhebliche Unebenheiten) festgestellt hat, die sich durch das Fehlen der Elastiktragschicht des Kunstrasens allenfalls noch verstärkt haben können.
Selbst bei Wahrunterstellung des Vortrags des Klägers zum Verzicht der Beklagten auf eine Elastiktragschicht wären die Werkleistungen der Insolvenzschuldnerin mangelhaft, da sie als Werkunternehmerin gegen ihre Prüfungs- und Bedenkenhinweispflicht verstoßen hat, die Beklagte auf eine - unterstellte - Notwendigkeit eines Kunstrasens mit Elastiktragschicht hinzuweisen bzw. darauf, dass bei Wahl eines Kunstrasens ohne Elastiktragschicht das von ihr zu erstellende Gewerk - mangels hinreichender Dämpfung der mechanischen Einwirkungen auf den Kunstrasen durch eine Elastiktragschicht - für den vorgesehenen Vertragszweck untauglich und daher mangelhaft sein könnte (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, 6. Teil, Rn 24 mwN; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Auflage 2011, Rn 2037 ff. mwN). Der Werkunternehmer muss - im Hinblick auf seine Erfolgshaftung für ein funktionstaugliches Gesamtwerk - seine Werkleistung grundsätzlich auch immer so erbringen, dass sie eine geeignete Grundlage für die darauf aufzubauende weitere Leistung ist (vgl. BGH, Urteil vom 08.07.1982, VII ZR 314/81, BauR 1983, 70; BGH, Urteil vom 20.03.1975, VII ZR 221/72, BauR 1975, 341; BGH, Urteil vom 15.12.1969, VII ZR 8/68, WM 1970, 354; OLG Bamberg, Urteil vom 25.10.2005, 4 U 182/05, NJW 2007, 893; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2050/2051 mwN in Fn 491-497). Dies gilt insbesondere dann, wenn - wie hier - die Werkunternehmer mit eventuellen Risiken rechnen musste, weil dem Bauherrn oder dem nachfolgenden Unternehmer nicht hinreichend bekannt war, dass der Boden-/Schichtenaufbau nur bei Verwendung eines Kunstrasens mit bzw. auf zusätzlicher Elastiktragschicht auf Dauer hinreichend stabil bzw. hinreichend eben bleiben würde.
3.
Die sonstigen Voraussetzungen des von der Beklagten geltend gemachten Minderungsrechts liegen vor (§§ 634, 636, 638 BGB).
a.
Es kann dahinstehen, ob die Mängelbeseitigung der Beklagten - wegen der Insolvenz über das Vermögen der Schuldnerin bzw. der Einstellung des Geschäftsbetriebs der Beklagten - zumutbar ist, da der Kläger die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig i.S.v. § 635 Abs. 3 BGB verweigert hat. Dies gilt jedenfalls unter Berücksichtigung seines Prozessverhaltens, da er jedwede Mängel der Werkleistung der Insolvenzschulderin - auch noch nach Vorlage des überzeugenden Gutachtens des Sachverständigen M und auch noch im Rahmen des Schriftwechsels vom 08./10.08.2011 (242 ff. GA) - vollumfänglich bestritten hat (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2182; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil Rn 127 mwN).
b.
Der Einwand des Klägers mit der Aufforderung zur Mängelbeseitigung vom 08.08.2011 sei die Beklagte - nach dem Hinweis erster Instanz vom 08.02.2011 (242 ff. GA) - im Berufungsverfahren gemäß § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert, ist nicht gerechtfertigt. Eine Präklusion der Ausübung von Gewährleistungsrechten innerhalb der Gewährleistungs-/Verjährungsfrist kommt grundsätzlich nicht in Betracht. Werden materielle Voraussetzungen für einen Anspruch erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz geschaffen, können die Tatsachen dazu auch in zweiter Instanz vorgebracht werden, weil die Präklusionsvorschriften zwar zu alsbaldigem Vortrag, nicht aber zur raschen Realisierung materiell-rechtlicher Voraussetzungen anhalten sollen (vgl. BGH, Urteil vom 06.10.2005, VII ZR 229/03, MDR 2006, 201; BGH, Urteil vom 18.12.2003, VII ZR 124/04, ProzRB 2004, 64; BGH, Urteil vom 09.10.2003, VII ZR 335/02, ProzRB 2004, 125; Zöller-Heßler,29. Auflage 2012, § 531, Rn 30 mwN). Zudem ist die mit Schreiben der Beklagten vom 08.08.2011 erfolgte Mängelbeseitigungsaufforderung (242 ff. GA) als solche unstreitiges Vorbringen, das jedenfalls nicht der Präklusion unterliegt. Neues unstreitiges Vorbringen ist im Berufungsverfahren grundsätzlich zu berücksichtigen, selbst wenn dadurch eine (erstmalige oder weitere) Beweisaufnahme notwendig wird (BGH, Beschluss vom 23.06.2008, GSZ 1/08, BGHZ 177, 212; BGH, Urteil vom 18.11.2004, IX ZR 229/03, MDR 2005, 527; BGH, Urteil vom, Az., NJW 2008, 448; Zöller-Heßler, a.a.O., § 531, Rn 20 mwN).
4.
Der Umfang des Minderungsrechts der Beklagten erfasst hier den gesamten streitgegenständlichen Restwerklohn in Höhe von 21.473,66 EUR. Die geminderte Vergütung ergibt sich zwar regelmäßig aus der Formel "Verkehrswert bei Mangelfreiheit : Verkehrswert mit Mängeln : voller Werklohn : x". Der Minderwert der Werkleistung kann indes auch in dem Geldbetrag zum Ausdruck kommen, der für die Beseitigung der vorhandenen Mängel (einschließlich Mwst.) aufzuwenden ist (vgl. BGH, Urteil vom 27.06.1996, VII ZR 151/93, NJW 1996, 3001; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2195 mwN; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 149 mwN). Bei völliger Wertlosigkeit kann der Werklohn auch vollständig entfallen (vgl. BGH, Urteil vom 29.10.1964, VII ZR 52/63, BGHZ 42, 232; Palandt-Sprau, a.a.O., § 638, Rn 4 mwN; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2196 mwN; Kniffka/Koeble, a.a.O, 6. Teil, Rn 150). Zulässig ist insoweit eine gerichtliche Schätzung des Minderungsbetrages, die erkennen lassen muss, in welcher Weise die notwendigen Mängelbeseitigungskosten bei der Schätzung des Minderungsbetrages berücksichtigt worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.1996, X ZR 76/94, NJW-RR 1997, 688; BGH, Urteil vom 15.12.1994, VII ZR 246/93, BauR 1995, 388; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2193 mwN; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 149 mwN).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sowie der o.a. überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen M zur erheblichen Mangelhaftigkeit der Werkleistungen der Insolvenzschuldernin -
Bereich "Outdoor":
Unebenheit der 0/16 infolge des Abweichens von der ursprünglichen Bauweise (152 GA) i.V.m. dem Fehlen der Elastikschicht des Kunstrasens (158 GA) sowie der Verwendung von Recyclingmaterial statt Natursteinschotter (160 GA)
Bereich "Indoor":
Unebenheit der Ausgleichsschicht wegen Auflösung des Mörtels der Ausgleichsschicht und losem Kiessand ohne jede Bindung infolge fehlerhafter Erstellung der Ausgleichsschicht (160 GA) i.V.m. dem Fehlen der Elastikschicht des Kunstrasens (158 GA)
kann die Frage dahinstehen, ob sich hier eine Minderung des Restwerklohns auf Null nicht bereits daraus ergibt, dass die Werkleistung der Insolvenzschuldnerin bei der notwendigen Gesamtschau vollständig wertlos ist, da sie die vertraglich vorausgesetzte Funktion der Indoor- und Outdoorflächen nicht bzw. jedenfalls nicht dauerhaft gewährleistet. Denn - zumindest - folgende Positionen der streitgegenständlichen Rechnung der Insolvenzschuldnerin vom 15.01.2008 (in der Korrekturfassung vom 18.10.2009, 39 ff. GA) stellen sich als mangelhafte und völlig wertlose Werkleistungen dar, die mit folgenden (Mindest-)Kosten vollständig neu erstellt werden müssen, um eine vertragsgerechte Funktionstauglichkeit der Indoor- und Outdoorflächen zu erreichen:
Bereich "Outdoor"
Pos. 17 Feinplanum Tragschicht 0/32 mm liefern einbauen Dicke 20 cm
1.276,18 qm x 6,50 EUR 8.295,17 EUR
Pos.17a 2. Tragschicht 0/16 mm, 4 cm dick einbauen 1.276,18 qm x 2,84 EUR 3.624,35 EUR
Pos. 18 Feinplanum gem. DIN 18035 Sportplatzbau
herstellen, Planum herstellen, verdichten 1.276,18 qm x 1,50 EUR 1.914,27 EUR
Zwischensumme netto 13.833,79 EUR
Bereich "Indoor"
Pos. 4 Ausgleichsschicht einbauen und Planum herstellen 1.018,39 x 2,25 EUR 2.291,38 EUR
Zwischensumme netto (Übertrag) 16.125,17 EUR
Im Hinblick auf den Umfang des notwendigen vollflächigen Austauschs gesamter Tragschichten, Feinplanumschichten bzw. Ausgleichsschichten ist zudem eine erneute Baustelleneinrichtung erforderlich, so dass folgende Beträge aus der Rechnung der Insolvenzschuldnerin hinzukommen:
Pos.1 Baustelleineinrichtung Outdoor pauschal 2.500,00 EUR
Pos. 29 Baustelleneinrichtung Indoor pauschal 500,00 EUR
Zwischensumme netto (Übertrag) 19.125,17 EUR
Hinzu kommt der notwendige Aufwand zur Entfernung der o.a. Schichten zu Pos. 17/17a/18 im Outdoorbereich und der Schicht zu Pos. 4. im Indoorbereich, den der Senat gemäß § 287 ZPO auf - mindestens - weitere 2.000,00 EUR netto schätzt. Hinzu kommt außerdem - im Hinblick auf die erheblichen technischen Anforderungen an die Mängelbeseitigung - ein mit einer Pauschale von - mindestens - 10 % anzusetzender Aufwand für Bauregie/Bauleitung durch einen Architekten bzw. Sachverständigen (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2114 mwN in Fn 213), so dass sich folgende weitere Berechnung ergibt:
Entfernung der mangelhaften Schichten 2.000,00 EUR
Zwischensumme 21.125,17 EUR
Bauregie/Bauleitung (10 %) 2.112,52 EUR
Zwischensumme netto 23.237,69 EUR
zzgl. 19 % Mwst. 4.415,16 EUR
Summe brutto 27.652,85 EUR
Da die nach den voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten vom Senat gemäߧ 287 ZPO zu schätzende Minderung des Werklohns in Höhe von 27.652,85 EUR die vom Landgericht zuerkannte Restwerklohnforderung in Höhe von 21.779,56 EUR übersteigt, ist das angefochtene Urteil auf die Berufung der Beklagten abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
III.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 21.473,66 EUR festgesetzt.
IV.
Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 634, 636, 638 BGB
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 513 ZPO
§ 633 BGB
§ 286 ZPO
§ 287 ZPO
§ 91 ZPO
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 13 Abs. 4 Nr. 1 Satz 1 VOB/B
§ 635 Abs. 3 BGB
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1971, 2219
NJW 1993, 3195
NJW 2001, 2177
NJW 1991, 1541
WM 1970, 354
NJW 2007, 893
MDR 2006, 201
BGHZ 177, 212
MDR 2005, 527
NJW 2008, 448
NJW 1996, 3001
BGHZ 42, 232
NJW-RR 1997, 688
VII ZR 5/70
VII ZR 180/92
VI ZR 203/00
VI ZR 102/90
VII ZR 314/81
VII ZR 221/72
VII ZR 8/68
4 U 182/05
VII ZR 229/03
VII ZR 124/04
VII ZR 335/02
IX ZR 229/03
VII ZR 151/93
VII ZR 52/63
X ZR 76/94
VII ZR 246/93