Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-04-26, Aktenzeichen 26 K 1337/12
ECLI: ECLI:DE:VGD:2013:0426.26K1337.12.00

Tenor:
Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides des LBV NRW vom 12. Januar 2011 sowie unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides des LBV NRW vom 27. Dezember 2011 verpflichtet, dem Kläger für nicht als beihilfefähig anerkannte ärztlich verordnete nicht verschreibungspflichtige Medikamente bezogen auf die Jahre 2008, 2009 und 2010 eine Beihilfe in Höhe von 1.073,28 Euro zu gewähren.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger und der Beklagte zu je ½.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner darf die Vollstreckung des jeweiligen Kostengläubigers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist Ruhestandsbeamter des Beklagten und als solcher beihilfeberechtigt mit einem Bemessungssatz von 70 v. H.. Ausweislich einer ärztlichen Bescheinigung des Arztes für Allgemeinmedizin K aus I vom 31. März 2010 bestehen bei dem Kläger folgende Diagnosen: „1) Herzinsuffizienz, Zustand nach Sehnenfadenruptur Mitralklappe mit Prolaps sowie persistierendes Foramen ovale, operative Sanierung 21. 09. 2011; 2) arterieller Hypertonus; 3) ventrikuläre Extrasystolie, absolute Arrhythmie bei Vorhofflimmern; 4) Angina pectoris; 5) Roemheld-Syndrom; 6) Anämie; 7) Leukopenie und Thrombopenie; 8) exokrine Pankreasinsuffizienz; 9) Colon Irritabile ...;10) chronisch obstruktive Bronchitis ...mit Altersemphysem, ...; 11) chronische Sinusitis/Sinubronchiales Syndrom; 12) Polyarthrose Fingergelenke, mult. Arthrosen der großen Gelenke; 13) Osteoporose; 14) Angststörung; 15) Depressionen und Somatisierungen; 16) Schlafstörungen; 17) Aktinische Keratose...; 18) Muskelkrämpfe.“ – Nach einer weiteren ärztlichen Bescheinigung des Dr. F aus C vom 10. August 2010 liegt bei dem Kläger eine schwerwiegende Herzerkrankung vor, die die Lebensqualität erheblich beeinträchtigt und unbehandelt die Lebenserwartung vermindert. Desweiteren bestehen nebenbefundlich u. a. eine Pankreas- und eine Niereninsuffienz.
Unter dem 19. November 2010 beantragte der Kläger beim LBV NRW, ihm entstandene Aufwendungen für die Beschaffung nicht als beihilfefähig anerkannter nichtverschreibungspflichtiger Medikamente bezogen auf das Jahr 2008 i. H. von 1308,53 Euro und bezogen auf das Jahr 2009 i. H. von 1204,25 Euro im Wege der Härtefallregelung als beihilfefähig anzuerkennen.
Mit Bescheid vom 12. Januar 2011 lehnte das LBV NRW diesen Antrag ab und führte zur Begründung im Wesentlichen aus: Die BVO NRW sehe eine Härtefallregelung hinsichtlich der Aufwendungen für Arzneimittel nicht vor. Zum Beihilferecht des Bundes ergangene Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts hätten vorliegend keine Relevanz, da sich im Falle des Klägers beihilferechtliche Entscheidungen nach der BVO NRW und den hierzu ergangenen Verwaltungsvorschriften und Erlassen richteten. Selbstbehalte aufgrund des Ausschlusses nichtverschreibungspflichtiger Arzneimittel flössen auch nicht in die Belastungsgrenze nach § 15 BVO NRW ein, die für ab dem 1. Januar 2010 entstandene Aufwendungen gelte. Dem grundsätzlichen Ausschluss nichtverschreibungspflichtiger Arzneimittel gem. § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NRW stünden darüberhinaus in der Anlage 2 zur BVO sowie in den Verwaltungsvorschriften zahlreiche Ausnahmeregelungen gegenüber. Das OVG NRW habe zudem mehrfach entschieden, dass die Regelungen über den Ausschluss nichtverschreibungspflichtiger Arzneimittel von der Beihilfefähigkeit nicht gegen höherrangiges Recht verstießen. Diese Entscheidungen seien nach Zurückweisung der Beschwerden gegen die Nichtzulassung der Revision durch das Bundesverwaltungsgericht rechtskräftig. Das Fehlen einer „Härtefallregelung“ werde in diesen Urteilen nicht bemängelt. Dem Kläger in den Jahren 2008 und 2009 entstandene Aufwendungen für nichtverschreibungspflichtige Arzneimittel könnten daher auch weiterhin nicht berücksichtigt werden.
Mit am 13. Januar 2011 bei dem LBV NRW eingegangenem Schreiben vom 11. Januar 2011 beantragte der Kläger sodann noch, ihm bezogen auf das Jahr 2010 entstandene Aufwendungen für die Beschaffung nicht als beihilfefähig anerkannter nichtverschreibungspflichtiger Arzneimittel i. H. von 1209,22 Euro im Wege der Härtefallregelung als beihilfefähig anzuerkennen. – Hieraufhin verwies das LBV NRW den Kläger mit Schreiben vom 14. Januar 2011 auf das „Schreiben“ des LBV NRW vom 12. Januar 2011 und bat um dessen Beachtung. Eine Rechtsmittelbelehrung war dem Schreiben nicht beigefügt.
Gegen den Bescheid vom 12. Januar 2011 legte der Kläger unter dem 18. Januar 2011 Widerspruch ein, den das LBV NRW mit Widerspruchsbescheid vom 27. Dezember 2011 unter Bezugnahme auf die Gründe des Bescheides vom 12. Januar 2011 zurückwies.
Der Kläger hat am 24. Januar 2012 die vorliegende Klage erhoben, zu deren Begründung er im wesentlichen geltend macht: Er begehre Beihilfe für nichtverschreibungspflichtige Arzneimittel auf Grundlage eines Härtefalles wegen Überschreitung der zumutbaren Belastungsgrenzen für die Jahre 2008, 2009 und 2010. 2007 hätten sich seine Bruttojahresdienstbezüge auf 34.779,00 Euro, 2008 auf 34.945,02 Euro und 2009 auf 36.131,77 Euro belaufen. Die Kostendämpfungspauschale habe in allen Jahren 195,00 Euro betragen. Er leide seit vielen Jahren an unterschiedlichen schwerwiegenden Erkrankungen, die chronisch seien und wegen derer er mit Arzneimitteln der anthroposophischen Medizin und der Homöopathie behandelt werde, die sämtlich nicht verschreibungspflichtig seien. Die diesbezüglichen Aufwendungen seien vor Einführung des Ausschlusses nichtverschreibungspflichtiger Arzneimittel von der Beihilfefähigkeit stets erstattet worden. Die geltend gemachten Ansprüche folgten für den Zeitraum 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2009 aus der Fürsorgepflicht des Beklagten gem. Art. 33 Abs. 5 GG und für den Zeitraum 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2010 aus § 15 Abs. 1 S. 1, Abs.2 S. 2 BVO NRW analog in Verbindung mit der Fürsorgepflicht des Beklagten. Wenn man mit der obergerichtlichen Rechtsprechung den Ausschluss nichtverschreibungspflichtiger Arzneimittel aus der Beihilfefähigkeit mit der Begründung, dass deren Beschaffung in der Regel mit geringen finanziellen Aufwendungen verbunden sei, für zulässig erachte, so gebiete die Fürsorgepflicht des Dienstherrn die Schaffung einer generell-abstrakten Härtefallregelung im Beihilferecht, die auch Aufwendungen für nichtverschreibungspflichtige Arzneimittel bei Überschreitung einer finanziell zumutbaren Belastungsgrenze, wie sie in § 12 Abs. 2 BBhV a.F. enthalten gewesen sei, umfasse. Bei chronisch Kranken liege diese bei 1% der Bruttojahresdienstbezüge. Bezogen auf das Jahr 2010 gebiete Art. 33 Abs. 5 GG eine ergänzende Auslegung der ab dem 1. Januar 2010 geltenden Vorschrift des 15 Abs. 1 S. 1 BVO NRW.- Bezogen auf im Jahre 2010 entstandene Aufwendungen sei die Klage gem. § 75 S. 1 VwGO zulässig.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des LBV NRW vom 12. Januar 2011 sowie unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides des LBV NRW vom 27. Dezember 2011 zu verpflichten, ihm für nicht als beihilfefähig anerkannte ärztlich verordnete nicht verschreibungspflichtige Medikamente bezogen auf die Jahre 2008, 2009 und 2010 eine Beihilfe in Höhe von 2.269,-- Euro zu gewähren.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung führt er ergänzend zu den Gründen der im Verwaltungsverfahren ergangenen Bescheide im Wesentlichen aus: Der mit Schreiben vom 11. Januar 2011 gestellte Antrag auf eine Härtefallregelung bezüglich der im Jahre 2010 entstandenen Aufwendungen könne nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sein. Diesbezüglich sei der Kläger mit Schreiben vom 14. Januar 2011 auf die Ausführungen im Bescheid vom 12. Januar 2011 verwiesen worden. Ein Widerspruch hiergegen sei nicht ersichtlich. Auch wenn der Kläger Widerspruch erhoben hätte, so sei dieser jedenfalls nicht von dem Widerspruchsbescheid vom 27. Dezember 2012 erfasst. – Der geltend gemachte Anspruch ergebe sich auch nicht aus § 15 BVO NRW, da eine analoge Anwendung dieser Vorschrift voraussetze, dass die betreffenden Aufwendungen dem Grunde nach beihilfefähig seien, was vorliegend nicht der Fall sei. Außerdem setze die Anwendung der Belastungsgrenze voraus, dass dem Beihilfeberechtigten ein Selbstbehalt verbleibe, was bezüglich der Medikamente betreffenden Aufwendungen nicht zutreffe. Durch eine analoge Anwendung des § 15 BVO NRW würde zudem der Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Medikamente von der Beihilfefähigkeit ausgehebelt. Eine Vergleichbarkeit mit den Beihilferegelungen des Bundes bzw. auch mit den Regelungen der Krankenkassen scheitere zudem bereits daran, dass in der BVO NRW im Gegensatz zu den Regelungen des Bundes und der Krankenkassen keine Eigenbehalte für Medikamente vorgesehen seien. Da für beihilfefähige Aufwendungen ohne Abzüge eine Beihilfe gezahlt werde, sei eine Belastungsgrenze für Arzneimittel nicht erforderlich. Zudem würden bei der Härtefallregelung nur notwendige grundsätzlich erstattungsfähige Aufwendungen berücksichtigt. Die hier gegenständlichen nichtverschreibungspflichtigen Arzneimittel würden daher von einer solchen ohnehin nicht erfasst.
Wegen des weiteren Vorbringens der Verfahrensbeteiligten und des Sachverhaltes im übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorganges des LBV NRW ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig.
Dies gilt entgegen der Auffassung des Beklagten auch für im Jahre 2010 entstandene Aufwendungen für die Beschaffung nichtverschreibungspflichtiger Arzneimittel. Die Klage ist bezogen auf diese Aufwendungen gem. § 75 VwGO zulässig. Denn der diesbezügliche Antrag des Klägers vom 11. Januar 2010 ist seitens des LBV NRW bisher nicht beschieden worden. Bei der mit Schreiben vom 14. Januar 2011 als Reaktion auf diesen Antrag erfolgten bloßen Bitte um Beachtung des als „Schreiben“ bezeichneten Bescheides vom 12. Januar 2011 handelt es sich weder nach Form noch Inhalt um einen eine Regelung enthaltenden Verwaltungsakt i.S. des § 35 VwVfG NRW.
Die Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang auch begründet.
Der Kläger hat einen Anspruch auf Gewährung weiterer Beihilfen zu den in den Anträgen vom 19. November 2010 und 11. Januar 2011 aufgeführten in den Jahren 2008, 2009 und 2010 entstandenen Aufwendungen für die Beschaffung nichtverschreibungspflichtiger Arzneimittel, hinsichtlich derer das LBV NRW mit einer Mehrzahl von Beihilfebescheiden die Gewährung von Beihilfen abgelehnt hat. Der diesen Anspruch für die Jahre 2008 und 2009 versagende Bescheid des LBV NRW vom 12. Januar 2011 und der Widerspruchsbescheid des LBV NRW vom 27. Dezember 2011 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO).
Der Anspruch des Klägers findet seine Grundlage in der Vorschrift des § 3 Abs. 1 Nr. 1 BVO NRW, der zu Folge u.a. die in Krankheitsfällen zur Wiedererlangung der Gesundheit und zur Besserung oder Linderung von Leiden notwendigen Aufwendungen in angemessenem Umfang beihilfefähig sind. Zu diesen Aufwendungen gehören grundsätzlich auch die –wie vorliegend geschehen- von Ärzten schriftlich verordneten Arzneimittel (§ 4 Abs. 1 Nr. 7 S. 1 BVO NRW). Entgegen der Auffassung des Beklagten kommt es auch nicht ernstlich in Betracht, die Notwendigkeit der verordneten nichtverschreibungspflichtigen Arzneimittel in Frage zu stellen. Denn bei der Prüfung der Notwendigkeit einer ärztlichen Behandlung ist regelmäßig der Beurteilung des Arztes zu folgen, weil dieser über die erforderliche Sachkunde verfügt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. März 2008 – 2 C 19.06-.
Nichtverschreibungspflichtige Arzneimittel waren in dem in Rede stehenden Zeitraum jedoch –was zwischen den Verfahrensbeteiligten unstreitig ist und daher keiner näheren Darlegung bedarf- aufgrund entsprechender Ausnahmevorschriften nicht beihilfefähig. Dies war und ist mit höherrangigem Recht vereinbar,
vgl. BVerwG ,Urteile vom 26. Juni 2008 -2 C 2.07- und 5. Mai 2010 -2 C 12/10- ,Juris, sowie OVG NRW, Urteile vom 24. Juni 2009 -3 A 1795/08, vom 8. Juni 2010 -1 A 1328/08-, vom 24. November 2010 -3 A 1776/08- , vom 10. Dezember 2010 -1 A 565/09, vom 17. Februar 2011 -1 A 349/09- und vom 21. November 2011 -1 A 335/09-, Juris,
was auch der Kläger nicht infrage stellt.
Der von dem Kläger geltend gemachte Anspruch folgt zwar nicht aus § 12 Abs. 5 S. 1 BVO NRW in der seit dem 1. April 2009 geltenden Fassung bzw. der insoweit wortgleichen früheren Fassung des § 12 Abs. 5 BVO NRW. Danach kann von der Festsetzungsstelle mit Zustimmung des Finanzministeriums im Einzelfall der maßgebliche Bemessungssatz in besonderen Ausnahmefällen, die nur bei Anlegung des strengsten Maßstabes anzunehmen sind, erhöht werden. Abgesehen davon, dass der Kläger über ein jährliches Bruttoeinkommen von rund 35.000,00 Euro verfügt und damit die genannten Voraussetzungen für eine Erhöhung des Bemessungssatzes angesichts der in Rede stehenden Beträge von ca. 850 bis 900 Euro/Jahr offensichtlich nicht vorliegen, ist diese Vorschrift auch nicht geeignet, das Begehren des Klägers zumindest grundsätzlich zu stützen. Denn dem Kläger geht es nicht um eine situationsbezogene Einzelfallentscheidung, sondern um eine Berücksichtigung von Aufwendungen im Falle des Überschreitens einer durch eine abstrakt-generelle Regelung festgelegten Selbstbehaltsgrenze/Belastungsgrenze.
Als mögliche Anspruchsgrundlage kommt insoweit jedoch für in den Jahren 2008 und 2009 entstandene Aufwendungen die dem Dienstherrn gem. Art. 33 Abs. 5 GG obliegende Fürsorgepflicht und für Aufwendungen, die im Jahre 2010 entstanden sind, die ab dem 1. Januar 2010 Geltung beanspruchende Vorschrift des § 15 BVO NRW in der Fassung der BVO NRW vom 5. November 2009 in Betracht. Nach § 15 Abs. 1 S. 1 BVO NRW 2009 dürfen Selbstbehalte nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 S. 7 (diese betreffen bestimmte zahntechnische Leistungen) und Nr. 2 S. 2 und 3 (diese betreffen Selbstbehalte bei Aufenthalten in Krankenhäusern) sowie die Kostendämpfungspauschale nach § 12 a im Kalenderjahr insgesamt 2 Prozent der Bruttojahresdienstbezüge oder Bruttojahresversorgungsbezüge des Beihilfeberechtigten nicht überschreiten, wobei insoweit die Bezüge des vorangegangenen Kalenderjahres maßgeblich sind und Renten außer Ansatz bleiben (§ 15 Abs. 1 S. 2, 3 BVO NRW 2009). – Diese Regelung bedarf jedoch, da sie mit höherrangigem Recht, nämlich der den Dienstherrn gem. Art. 33 Abs. 5 GG treffenden Fürsorgepflicht dem Beamten gegenüber, nicht vereinbar ist, bis zu einer Neuregelung durch den Verordnungsgeber der ergänzenden Auslegung. Diese ist dahin vorzunehmen, dass innerhalb der vom Verordnungsgeber vorgesehenen 2%-Grenze bei der Berechnung des Selbstbehaltes auch die nichtverschreibungspflichtigen Arzneimittel zu berücksichtigen sind.
Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 5. Mai 2010 zum Ausschluss nichtverschreibungspflichtiger Arzneimittel im Beihilferecht des Bundes ausgeführt: „Da die Beihilfe ihre Grundlage in der Fürsorgepflicht des Dienstherrn hat, ist diese bei der Prüfung eines Verstoßes gegen den Gleichheitssatz in ihrem verfassungsrechtlich geschützten Kernbereich zu beachten. Die vom Normgeber für eine Differenzierung im Beihilfensystem angeführten Gründe müssen hiervor Bestand haben. Solange der Gesetzgeber am gegenwärtig praktizierten "Mischsystem" aus privat finanzierter Vorsorge und ergänzender Beihilfe festhält, ist der allgemeine Gleichheitssatz dann verletzt, wenn eine bestimmte Regelung die im Beihilfensystem angelegte Sachgesetzlichkeit ohne zureichenden Grund verlässt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. Februar 1992 - 1 BvL 29/87 - BVerfGE 85, 238 <247>). Durch Leistungseinschränkungen und Leistungsausschlüsse darf sich der Vorschriftengeber innerhalb des geltenden Beihilfensystems nicht zu seiner grundsätzlichen Entscheidung in Widerspruch setzen, Beihilfe zu gewähren, soweit sie dem Grunde nach notwendig und der Höhe nach angemessen ist (§ 5 Abs. 1 Satz 1 BhV). Da es sich bei der Begrenzung der Beihilfefähigkeit durch Leistungsausschlüsse und Leistungsbeschränkungen um eine Einschränkung dieses Grundsatzes handelt, bedarf ein Ausschluss oder eine Begrenzung in materieller Hinsicht einer inneren, den Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 GG standhaltenden Rechtfertigung und in formeller Hinsicht einer ausdrücklichen Rechtsgrundlage (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BhV; Urteile vom 18. Februar 2009 - BVerwG 2 C 23.08 - IÖD 2009, 174 und vom 28. Mai 2009 - BVerwG 2 C 28.08 - Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 19 Rn. 14)....
Auch die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht des Dienstherrn gebietet es nicht, dem Beamten zu den Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel Beihilfe zu gewähren. Sie ergänzt die ebenfalls durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleistete Alimentationspflicht des Dienstherrn. Die Fürsorgepflicht fordert, dass der Dienstherr den amtsangemessenen Lebensunterhalt der Beamten und ihrer Familien auch in besonderen Belastungssituationen wie Krankheit oder Pflegebedürftigkeit sicherstellt. Er muss dafür Sorge tragen, dass Beamte in diesen Lebenslagen nicht mit erheblichen finanziellen Aufwendungen belastet bleiben, die sie nicht mehr in zumutbarer Weise aus ihrer Alimentation bestreiten können. Dies ist auf der Grundlage des gegenwärtig praktizierten "Mischsystems" zu beurteilen, in dem zur Eigenvorsorge der Beamten durch Abschluss einer auf die Beihilfevorschriften abgestimmten Versicherung die ergänzende Beihilfegewährung tritt. Die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht verlangt weder, dass Aufwendungen der Beamten in Krankheitsfällen durch Leistungen einer beihilfekonformen Krankenversicherung und ergänzende Beihilfen vollständig gedeckt werden, noch, dass die von der Beihilfe nicht erfassten Kosten in vollem Umfang versicherbar sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. November 2002 - 2 BvR 1053/98 - BVerfGE 106, 225 <233>; BVerwG, Urteile vom 3. Juli 2003 - BVerwG 2 C 36.02 - BVerwGE 118, 277 <282> = Buchholz 237.6 § 87c NdsLBG Nr. 1 S. 5, vom 20. März 2008 - BVerwG 2 C 49.07 - BVerwGE 131, 20 <24> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 94 S. 27, vom 28. Mai 2008 - BVerwG 2 C 24.07 - Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 126 Rn. 22 und vom 26. Juni 2008 - BVerwG 2 C 2.07 - BVerwGE 131, 234 Rn. 13 = Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 17).... Jedoch hält die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht den Dienstherrn dazu an, Beihilfe für notwendige und angemessene Aufwendungen im Krankheitsfall nicht ohne Rücksicht auf die wirtschaftlichen Folgen für den Beamten auszuschließen. Er muss im Blick behalten, dass der amtsangemessene Lebensunterhalt des Beamten und seiner Familie nicht gefährdet werden darf (BVerfG, Beschlüsse vom 13. November 1990 - 2 BvF 3/88 - BVerfGE 83, 89 <100> und vom 7. November 2002 a.a.O. S. 232). Demgegenüber werden die Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel durch § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. b BhV auch dann von der Beihilfefähigkeit ausgeschlossen, wenn die herkömmlichen beihilferechtlichen Voraussetzungen der Notwendigkeit und Angemessenheit erfüllt sind (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 BhV). Dies mag zwar die Erfüllung der Fürsorgepflicht gegenüber der großen Mehrzahl der Beamten nicht in Frage stellen. Unter Geltung des gegenwärtig praktizierten "Mischsystems" aus Beihilfe und darauf abgestimmter Eigenvorsorge kann der pauschale Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel von der Beihilfegewährung aber in Einzelfällen die finanziellen Möglichkeiten des Beamten erheblich übersteigen. Solche Folgen können etwa bei chronischen Erkrankungen auftreten, wenn deren Behandlung die Einnahme nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel erfordert, um Nebenwirkungen verschreibungspflichtiger Arzneimittel zu verringern. Für derartige Fallgestaltungen muss der Dienstherr normative Vorkehrungen treffen, damit dem Beamten nicht erhebliche Aufwendungen verbleiben, die im Hinblick auf die Höhe der Alimentation nicht mehr zumutbar sind. An einer solchen Härtefallregelung fehlt es in Bezug auf den Leistungsausschluss gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. b BhV (Urteil vom 26. Juni 2008 a.a.O. Rn. 17 und vom 26. August 2009 - BVerwG 2 C 62.08 - ZBR 2010, 88).“
Von diesen Überlegungen ausgehend hat das Bundesverwaltungsgericht den grundsätzlichen Ausschluss nichtverschreibungspflichtiger Arzneimittel aus der Beihilfefähigkeit mit deren in der Regel im Vergleich zu verschreibungspflichtigen Arzneimitteln geringerem Preis und der daraus folgenden Zumutbarkeit der Kostentragung durch den Beamten hergeleitet.
Nach Auffassung des OVG NRW im Urteil vom 24. Juni 2009 -3 A 1795/08- ist von durchschnittlichen Ausgaben für nichtverschreibungspflichtige Arzneimittel von etwa 125,00 Euro pro Jahr und Person auszugehen und macht diese Mehrbelastung mit der Folge ihrer Zumutbarkeit weniger als 1% der Jahresnettobezüge einer Vollzeitkraft aus. (Allerdings liegt dem lediglich die Schätzung des Finanzministerium NRW über die jährliche Einsparung an Beihilfekosten für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel zugrunde und die Besoldungsgruppe der in Bezug genommenen Vollzeitkraft ist nicht angegeben).
Da jedoch die Fürsorgepflicht gebietet, Beihilfe nicht ohne Rücksicht auf die wirtschaftlichen Folgen für den Beamten auszuschließen, mithin durch Kürzungen bei der Beihilfe der amtsangemessene Lebensunterhalt des Beamten und seiner Familie nicht gefährdet werden darf, bedarf es einer abstrakt-generellen Härtefallregelung, die die von der Beihilfe grundsätzlich nicht getragenen Kosten in ihrer Gesamtheit erfasst und der Höhe nach begrenzt. Hierbei ist bezogen auf Arzneimittel der Anthroposophie und Homöopathie anzumerken, dass die anthroposophische Therapie jedenfalls bis zum 31. Dezember 2012 durch § 4 Abs.1 Nr. 7 S. 5 BVO NRW ausdrücklich anerkannt war,
Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 5. Dezember 2011- 1 A 501/09-, Juris,
sie mithin im Falle ärztlicher Verordnung zu berücksichtigen sind.
Dementsprechend hat das OVG NRW mit Urteil vom 21. November 2011 -1 A 335/09- unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ausgeführt: „Dem insoweit gebotenen Auffangen finanzieller Härten kann gerade auch in Fällen Bedeutung zukommen, in denen unter dem Gesichtspunkt der Therapieeignung bestimmte nicht verschreibungspflichtige Medikamente im Einzelfall ... nicht ohne weiteres durch verschreibungspflichtige Medikamente ersetzt werden können. Ob mit Blick auf den Kläger ... unter diesen Gesichtspunkten eine etwa an einen bestimmten Prozentsatz des Jahreseinkommens des Beamten anknüpfende abstrakt-generelle finanzielle Zumutbarkeitsgrenze, wie sie im Bundesbeihilferecht modellhaft in § 12 Abs. 2 Satz 2 BhV 2004 (siehe jetzt § 50 Abs. 1 BBhV und auch § 15 Abs. 1 BVO NRW 2009) für bestimmte Eigenbehalte enthalten gewesen ist,
vgl. zur aus Gründen der Fürsorgepflicht gebotenen Übertragbarkeit des Grundgedankens der dortigen Regelung auch auf Einbußen durch den Beihilfeausschluss für nicht verschreibungspflichtige Medikamente (jedenfalls für eine Übergangszeit bis zu einer normativen Neuregelung): BVerwG, Urteile vom 26. Juni 2008 - 2 C 2.07 -, a. a. O. sowie juris Rn. 21 f., und (zuletzt) vom 5. Mai 2010 - 2 C 12.10 -, juris Rn. 19 f.; ferner OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 2009 - 3 A 1795/08 -, a. a. O. und juris Rn. 126, sowie Beschluss vom 8. April 2011 - 1 A 2792/09 -, juris,
überschritten sein könnte, bedarf allerdings im Rahmen des vorliegenden gerichtlichen Verfahrens letztlich keiner Prüfung. Denn in jenem Zusammenhang geht es schon vom Ansatz her nicht um die isolierte Betrachtung einer konkreten krankheitsbedingten Aufwendung, wie sie hier Streitgegenstand ist, sondern darum, ob bezogen auf einen bestimmten Zeitraum, nämlich das Kalenderjahr, eine unzumutbare finanzielle Gesamtbelastung des Beihilfeberechtigten durch Kostendämpfungspauschalen, Selbsthalte und/oder den Ausschluss bestimmter Gruppen von Arzneimitteln von der Beihilfefähigkeit eingetreten ist. Auch das etwaige Fehlen einer gerade diesen Aspekt (mit) erfassenden abstrakt-generellen Härtefallregelung/Zumutbarkeitsgrenze in dem hier maßgeblichen Beihilferecht des Landes seinerzeitiger Fassung würde sich in dem Verfahren des Klägers nicht auswirken. Denn deren Fehlen würde nicht zur Unanwendbarkeit der jeweils in Rede stehenden beihilferechtlichen Ausschluss-/Begrenzungsreglung wie hier des § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buchstabe b BVO NRW 2007 führen, sondern nur eine entsprechende normative Ergänzung in den vorhandenen (Ausnahme-) Regelungen erforderlich machen. Auf dieser Grundlage bzw. - bis zum Erlass einer solchen Regelung unmittelbar auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn gestützt - auch schon für die Zeit davor kann der betroffene Beihilfeberechtigte in einem eigenständigen, gesonderten Verwaltungsverfahren die Überschreitung der betreffenden Grenze finanziell zumutbarer "Einschnitte" in die Beihilfe geltend machen und die Anerkennung sowie Erstattung des als nicht mehr zumutbar anzusehenden Teils der das fragliche Kalenderjahr betreffenden nicht beihilfefähigen Aufwendungen beantragen. Etwaige Fristüberschreitungen nach § 13 Abs. 3 BVO NRW können ihm dabei in (entsprechender) Anwendung des Satzes 2 der Vorschrift nicht entgegen gehalten werden.
Vgl. hierzu allgemein BVerwG, Urteile vom 5. Mai 2010 - 2 C 12.10 -, juris Rn. 19 f., und vom 26. Juni 2008 - 2 C 2.07 -, a. a. O. und juris Rn. 22; OVG NRW, Urteile vom 24. Juni 2009 - 3 A 1795/08 -, a. a. O. und juris Rn. 126 ff., vom 8. Juni 2010 - 1 A 1328/08 -, juris Rn. 123 ff., 128, 140 ff., und vom 10. Dezember 2010 - 1 A 565/09 -, juris Rn. 119.“
Bezogen auf Aufwendungen aus dem Jahre 2010 steht einer auf die Fürsorgepflicht gestützten erweiternden geltungserhaltenden Auslegung des § 15 Abs. 1 BVO NRW schließlich auch nicht die inhaltsgleiche ab dem 1. Januar 2010 geltende Vorschrift des § 77 Abs. 9 LBG NRW entgegen. Denn diese ist nicht als abschließend gewollte Aufzählung der bei der Ermittlung des Selbstbehaltes zu berücksichtigenden Aufwendungen/Kostenpositionen zu verstehen, was schon daraus folgt, dass § 77 Abs. 8 S. 2 LBG NRW ausdrücklich vorsieht, dass Bestimmungen über Beschränkungen unter Beachtung der Grundsätze beamtenrechtlicher Fürsorge getroffen werden müssen. Dies setzt aber voraus, dass Beschränkungen der Beihilfefähigkeit, die nicht mehr unterhalb der festzulegenden abstrakt-generell zu bestimmenden Selbstbehaltsgrenze liegen, wieder in die Beihilfefähigkeit „hineinwachsen“. Mithin wird durch ein solches Verständnis weder die grundsätzlich zulässige Nichtanerkennung nichtverschreibungspflichtiger Arzneimittel als beihilfefähig –wie der Beklagte meint- ausgehebelt, noch verfängt dessen Hinweis, für beihilfefähige Medikamente werde ja eine nicht durch Abzüge geschmälerte Beihilfe gezahlt. Denn es geht vielmehr um die Einbeziehung aller notwendigen und angemessenen, beihilferechtlich aus welchen Gründen auch immer aber nicht erstatteten Aufwendungen in eine als absolut zu verstehende durch die Fürsorgepflicht geforderte Höchstbelastungsgrenze.
Diese Grenze ist nach Auffassung des Gerichts allerdings für alle Beihilfeberechtigten bei 2% der Jahresbruttobezüge zu ziehen, da der Gesetzgeber insoweit in § 77 Abs. 9 LBG NRW bereits eine Festlegung getroffen hat, die jedenfalls nicht evident die Zumutbarkeitsschwelle überschreitet, zumal sie auch im Beihilfenrecht des Bundes und anderer Länder so gezogen ist. Eine weitere Belastungsgrenze von nur 1% der Jahresbruttobezüge für chronisch Erkrankte, wie sie z. B. im Beihilfenrecht des Bundes ebenfalls geregelt ist (vgl. § 50 BBhV), erscheint demgegenüber nicht zwingend geboten. Denn die Struktur der Selbstbehalte ist im Lande Nordrhein-Westfalen allein schon durch die Kostendämpfungspauschale eine völlig andere. Die Kostendämpfungspauschale führt nicht nur dazu, dass (beihilfefähige) notwendige und angemessene Aufwendungen bis zu ihrem Erreichen gänzlich nicht erstattet werden, sie führt vielmehr –da sie unmittelbar mit den ersten Aufwendungen eines Jahres bis zum Erreichen ihrer vollen Höhe anfällt- auch zu einem wesentlich schnelleren Erreichen der abstrakten Belastungsgrenze, als dies z. B. nach den Regelungen des § 50 BBhV der Fall ist. Der verbleibende Bereich zwischen der alle Beamten gleichermaßen treffenden Kostendämpfungspauschale und abstrakter Belastungsgrenze, innerhalb dessen sich eine mögliche unterschiedliche Behandlung chronisch Erkrankter einerseits und sonstiger Fälle von Erkrankungen auswirken könnte, ist daher deutlich kleiner als z. B. nach der bundesrechtlichen Regelung der einzelnen nach und nach anwachsenden Eigenanteile, so dass eine unterschiedliche Belastungsgrenze nicht geboten erscheint.
Nach alledem hat der Kläger einen Anspruch auf Gewährung einer Beihilfe zu seinen Aufwendungen für nichtverschreibungspflichtige Arzneimittel für die Jahre 2008, 2009 und 2010 in Höhe von insgesamt 1073,28 Euro. Dieser Betrag setzt sich wie folgt zusammen:
1.Bruttobezug 2.Aufwendungen 3.KDP Summe -2% Differenz
Vorjahr für nv AM(70%) aus 2.u 3. vom Brutto
2008: 34.779,- € 915,96 € 195,- € 1.110,96€ -695,58€ =415,38€
2009: 34.945,02€ 842,98€ 195,-€ 1.037,98€ -698,90€ = 339,08€
2010: 36.131,77€ 846,45€ 195,-€ 1.041,45€ -722,63€ =318,82€
Bei dieser Berechnung waren die Betragsangaben des Klägers zugrundezulegen, da dieser eine detaillierte Aufstellung seiner Aufwendungen vorgelegt hat, an deren Richtigkeit zu zweifeln kein Anlass besteht und der auch vom Beklagten nicht widersprochen wurde.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 S. 1 VwGO, die Entscheidung über die Vollstreckung aus §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung war gem. § 124 Abs. 2 Nr.3 VwGO zuzulassen, da insbesondere zum Bedeutungsgehalt des § 77 Abs. 9 LBG NRW noch keine obergerichtliche Rechtsprechung vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 15 BVO
§ 75 VwGO
§ 35 VwVfG NRW
§ 6 BhV
§ 87c NdsLBG
§ 79 BBG
§ 50 BBhV
§ 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO
§ 15 Abs. 1 S. 1, Abs.2 S. 2 BVO
§ 12 Abs. 2 BBhV
§ 75 S. 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 BVO
§ 4 Abs. 1 Nr. 7 S. 1 BVO
§ 12 Abs. 5 S. 1 BVO
§ 12 Abs. 5 BVO
§ 15 Abs. 1 S. 1 BVO
§ 15 Abs. 1 S. 2, 3 BVO
§ 5 Abs. 1 Satz 1 BhV
§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BhV
§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 BhV
§ 4 Abs.1 Nr. 7 S. 5 BVO
§ 12 Abs. 2 Satz 2 BhV
§ 50 Abs. 1 BBhV
§ 15 Abs. 1 BVO
§ 13 Abs. 3 BVO
§ 77  Abs. 9 LBG NRW
§ 77 Abs. 8 S. 2 LBG NRW
§ 77 Abs. 9 LBG NRW
§ 155 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr.3 VwGO
Art. 33 Abs. 5 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 85, 238
BVerfGE 106, 225
BVerwGE 118, 277
BVerwGE 131, 20
BVerwGE 131, 234
BVerfGE 83, 89
2 C 19.06
2 C 2.07
2 C 12/10
3 A 1795/08
1 A 1328/08
3 A 1776/08
1 A 565/09
1 A 349/09
1 A 335/09
1 BvL 29/87
2 C 23.08
2 C 28.08
2 BvR 1053/98
2 C 36.02
2 C 49.07
2 C 24.07
2 BvF 3/88
2 C 62.08
1 A 501/09
2 C 12.10
1 A 2792/09