Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-08-01, Aktenzeichen 7 K 2941/15
ECLI: ECLI:DE:VGK:2017:0801.7K2941.15.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden.

Tatbestand:
Der am 00.00.0000 geborene Kläger macht mit der Klage einen Anspruch auf Erstattung der Kosten eines Widerspruchsverfahrens geltend.
Er ist seit 1987 bei der U. AG angestellt. Zunächst war er als Ingenieur für den Bereich Instandhaltung von funktechnischen Anlagen in F. eingesetzt, seit 1991 als Sachbearbeiter in verschiedenen Bereichen. Seit 2004 wurde er in den Betrieb W. versetzt und dort bis 2007 als sog. „Transfermitarbeiter“ (ohne konkrete funktionelle Tätigkeit) mit temporären Einsätzen in F. beschäftigt. Ab 2008 wurde er nicht mehr eingesetzt.
Vom 28.11.2010 bis zum 31.10.2011 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt. In der Zeit vom 01.01.2011 bis zum 06.01.2013 geplante Arbeitseinsätze oder Schulungen an unterschiedlichen Arbeitsplätzen und –orten kamen nicht zustande. Vom 07.01.2013 bis zum 27.11.2013 war der Kläger wiederum arbeitsunfähig erkrankt.
Seit dem 29.04.2013 ist der Kläger mit einem Grad der Behinderung von 30 Prozent einem Schwerbehinderten gleichgestellt. Eine Aufforderung des Arbeitgebers zur Stellung eines Rentenantrags vom 14.06.2013 lehnte der Kläger mit der Begründung ab, nach Rücksprache mit seinen Ärzten und der Deutschen Rentenversicherung rechtfertigten die vorliegenden Diagnosen nicht die Annahme der Erwerbsunfähigkeit. Im Juli/August 2013 nahm der Kläger an einer Reha-Maßnahme teil. Am 28.10.2013 wurde eine Maßnahme zur stufenweisen Wiedereingliederung begonnen, die nach 3 Tagen beendet wurde.
Am 02.12.2013 stellte die Arbeitgeberin einen Antrag an das Integrationsamt des Beklagten auf Zustimmung zur ordentlichen Kündigung aus personenbedingten Gründen mit einer Frist von 7 Monaten gemäß § 26 Abs. 2 Buchstabe c des Manteltarifvertrages zum 31.07.2014. Zur Begründung wurde angegeben, mit einer Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit sei nicht zu rechnen. Daher sei es für die Arbeitgeberin unzumutbar, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen.
Im Anhörungsschreiben vom 09.01.2014 teilte der Kläger über seinen Prozessbevollmächtigten der für die Ermittlungen zuständigen Fürsorgestelle der Stadt C. mit, dass er sich gegen die Zustimmung zur Kündigung wende. Die gesundheitliche Entwicklung sei nicht negativ zu beurteilen. Die Prognosen aus dem Entlassungsbericht der Reha sprächen für die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit Anfang 2014. Die Wiedereingliederung am 28.10.2013 sei nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden, weil die gesundheitlichen Einschränkungen bei dem angebotenen Arbeitsplatz (Kundenberater Callcenter) nicht berücksichtigt worden seien. Ebenso seien die im Jahr 2013 geplanten Projekteinsätze in H. nach dem Urteil des Landesarbeitsgerichts L. unwirksam gewesen. Der Arbeitgeber habe dagegen nichts unternommen, um die gesundheitliche Situation des Klägers zu verbessern.
Am 28.01.2014 erhielt die Fürsorgestelle den Entlassungsbericht der Rehabilitationsmaßnahme vom 26.08.2013. Danach war die Leistungsfähigkeit in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Transfermitarbeiter mit 6 Stunden und mehr gegeben. Nachtschichtarbeiten und Wegezeiten über 30 Minuten sollten vermieden werden. Einschränkungen bestünden aufgrund des depressionsbedingten Krankheitsbildes bezüglich der geistig/psychischen Belastbarkeit. Eine weitere ambulante Psychotherapie wurde empfohlen.
Die Arbeitgeberin nahm dahingehend Stellung, dass die positive Prognose des Gutachtens durch die weiter bestehende Arbeitsunfähigkeit und den erfolglosen Wiedereingliederungsversuch widerlegt sei und dass in der Nähe des Wohnortes kein geeigneter Arbeitsplatz für den Kläger zur Verfügung stehe.
Durch die Entscheidung des Integrationsamtes vom 26.02.2014 wurde die Zustimmung zur Kündigung des Klägers erteilt. Es bestehe eine negative Prognose hinsichtlich der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit, sodass die Fortführung des Arbeitsverhältnisses zu einer unzumutbaren Belastung des Arbeitgebers führe.
Hiergegen erhob der Kläger über seinen Prozessbevollmächtigten am 13.03.2014 Widerspruch.
Mit Schreiben vom 11.03.2014 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 31.10.2014. Hiergegen erhob der Kläger am 14.03.2014 Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht F. .
Mit der Widerspruchsbegründung vom 10.04.2014 machte der Kläger geltend, eine negative Gesundheitsprognose bestehe nicht. Der Kläger sei seit Januar 2014 wieder arbeitsfähig. Er habe seine Arbeitsleistung am Standort F. angeboten. Die Angabe der Arbeitgeberin, dass sich dort kein geeigneter freier Arbeitsplatz befinde oder in Zukunft vorhanden sein werde, werde bestritten. Die geplanten Arbeitseinsätze im Jahr 2012 sowie die Eingliederungsmaßnahme im Oktober 2013 seien rechtswidrig gewesen, da sie die gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers nicht berücksichtigt hätten.
Mit Schreiben vom 17.04.2014 übersandte das Integrationsamt die Widerspruchsbegründung der Arbeitgeberin zur Stellungnahme und bat um Unterrichtung über das Ergebnis des Gütetermins am 07.04.2014. Mit Schreiben vom 28.05.2014 erinnerte das Integrationsamt die Arbeitgeberin an die Antwort.
Mit Schreiben vom 18.07.2014 erinnerte der Prozessbevollmächtigte des Klägers an die Bearbeitung des Widerspruchsverfahrens. Aus einer e-mail der Sachbearbeiterin beim Integrationsamt vom 28.07.2014 ergibt sich, dass die Arbeitgeberin um nochmalige Zusendung des Widerspruchsschreibens vom 17.04.2014 gebeten hatte. Dieses sei nicht zugegangen. Gleichzeitig wurde der Kammertermin vor dem Arbeitsgericht am 31.07.2014 mitgeteilt.
Mit Schreiben vom 29.07.2014 wurde das Widerspruchsschreiben vom 10.04.2014 erneut an die Arbeitgeberin zur Stellungnahme binnen 2 Wochen übersandt und um Unterrichtung über das Ergebnis des Kammertermins gebeten. Dieses Schreiben wurde den Prozessbevollmächtigten des Klägers zur Kenntnis gegeben.
Mit Schreiben vom 31.07.2014 teilte der Prozessbevollmächtigte des Klägers mit, dass der Kammertermin wegen einer plötzlichen Erkrankung des Sachbearbeiters der Arbeitgeberin auf den 16.10.2014 verschoben worden sei und bat dringend um separate Behandlung des Widerspruchsverfahrens, da sehr viel auf dem Spiel stehe, die Zustimmung rechtswidrig sei und die Verzögerungstaktik der Gegenseite nicht hinnehmbar sei. Da keine Antwort durch das Integrationsamt erfolgte, mahnte der Prozessbevollmächtigte des Klägers die Stellungnahme am 26.08.2014 an und bat um Mitteilung des Termins für die Tagung des Widerspruchsausschusses.
Mit Schreiben vom 08.09.2014 forderte das Integrationsamt die Arbeitgeberin letztmalig zur Beantwortung des Schreibens vom 17.04.2014 auf und wies auf die Mitwirkungspflicht hin.
Mit Schreiben vom 24.09.2014 nahm die Arbeitgeberin zum Widerspruchsschreiben Stellung und berief sich insbesondere auf das Scheitern der letzten Wiedereingliederungsmaßnahme im Oktober 2013, die vom Kläger abgebrochen worden sei, sowie die in den letzten 10 Jahren angefallenen Fehlzeiten. Dieses Schreiben leitete das Integrationsamt mit Schreiben vom 02.10.2014 dem Prozessbevollmächtigten des Klägers zur Stellungnahme binnen 3 Wochen zu und bat um Mitteilung des Ergebnisses des Kammertermins vom 16.10.2014.
Mit Schreiben vom 22.10.2014 teilte der Prozessbevollmächtigte des Klägers mit, dass das Arbeitsgericht F. mit rechtskräftigem Urteil vom 04.09.2014 festgestellt hatte, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst sei und legte das Urteil vor. Aus der Begründung ergibt sich, dass der Kläger dem besonderen Kündigungsschutz für ältere Mitarbeiter nach § 26 Abs. 1 des Manteltarifvertrages unterliege. Die Kündigung sei auch nicht nach § 26 Abs. 2 Buchstabe c) des MTV ausnahmsweise zulässig, weil der Kläger im Zeitpunkt der Kündigung nicht dauernd arbeitsunfähig gewesen sei und keine Rente wegen Erwerbsunfähigkeit geltend machen könne.
Mit Schreiben vom 24.10.2014 wies das Integrationsamt den Kläger darauf hin, dass durch das arbeitsgerichtliche Urteil die Zustimmung zur Kündigung gegenstandlos geworden und das Rechtsschutzinteresse für das Widerspruchsverfahren entfallen sei. Es wurde um Rücknahme des Widerspruchs gebeten.
Mit Schreiben vom 17.11.2014 erklärte der Prozessbevollmächtigte des Klägers das Verfahren für erledigt und beantragte, der Arbeitgeberin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil die Zustimmungsentscheidung rechtswidrig gewesen sei.
Der Widerspruchsausschuss des Beklagten entschied in der Sitzung am 17.12.2014, dass Kosten des Verfahrens dem Antragsteller nicht erstattet würden. In der Begründung wurde ausgeführt, der Fall der Erledigung des Widerspruchs sei in den Kostenregelungen des § 80 VwVfG und § 63 SGB X nicht erfasst. Nach §§ 72, 73 VwGO werde über die Kosten des Widerspruchs nur dann entschieden, wenn eine Entscheidung über den Widerspruch in der Sache ergehe. Eine analoge Anwendung der Vorschrift des § 161 Abs. 2 VwGO komme nach der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur nicht in Betracht, da insoweit keine Regelungslücke bestehe. Der Gesetzgeber habe in den Fällen der Erledigung keine Kostenerstattung vorsehen wollen.
Gegen den am 19.12.2014 zugestellten Bescheid legte der Kläger am 19.01.2015 Widerspruch ein. Er ist der Auffassung, eine Regelungslücke liege vor, die durch analoge Anwendung des § 161 Abs. 2 VwGO zu schließen sei. Die Versagung der Kostenerstattung im Widerspruchsverfahren führe zu einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung des schwerbehinderten Klägers, da in dessen Rechte durch die rechtswidrige Zustimmungsentscheidung eingegriffen worden sei.
Durch Widerspruchsbescheid vom 15.04.2015 wurde der Widerspruch unter Hinweis auf die entgegenstehende verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung zurückgewiesen.
Hiergegen hat der Kläger am 18.05.2015 Klage erhoben, mit der er weiter einen Kostenerstattungsanspruch geltend macht und die Feststellung begehrt, dass der Beklagte verpflichtet gewesen wäre, über den Widerspruch eigenständig zu entscheiden.
Er hält an seiner Auffassung fest, dass § 63 SGB X hinsichtlich der Kostenerstattung bei erledigtem Widerspruch eine Regelungslücke aufweise, die durch eine analoge Anwendung des § 161 Abs. 2 VwGO zu schließen sei. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber keine Regelung getroffen habe, lasse nicht zwingend darauf schließen, dass dieser keine Regelung gewollt habe. Beispielsweise gehe die Rechtsprechung davon aus, dass die Verweisung des § 80 a Abs. 3 Satz 2 VwGO auf § 80 Abs. 6 VwGO nur ein Redaktionsversehen darstelle, was den Gesetzgeber aber bisher nicht zu einer Änderung der Vorschrift veranlasst habe. Die Voraussetzung für eine Kostenerstattung an den Kläger nach § 161 Abs. 2 VwGO analog lägen vor, da die Zustimmung zur Kündigung rechtswidrig gewesen sei.
Eine anderweitige Auslegung des § 63 SGB X führe zu einer rechtlich unzulässigen Diskriminierung des behinderten Klägers. Die vorherige Zustimmung des Integrationsamts zur Kündigung solle dem besonderen Schutz des Schwerbehinderten dienen. Die Folge der Kostentragung führe aber zu einer gegenteiligen Wirkung. Nur eine schwerbehinderte Person sei gezwungen, gleichzeitig gegen die unrichtige Entscheidung des Integrationsamts vorzugehen und ein arbeitsgerichtliches Verfahren anzustrengen.
Im Normalfall müsse die Widerspruchsbehörde bei einer Rechtswidrigkeit der Ausgangsentscheidung dem Widerspruch abhelfen und die Kosten erstatten. Nur weil hier das Arbeitsgericht schneller entschieden habe, sei das Verfahren erledigt und der Kläger erhalte keine Kostenerstattung.
Im Übrigen sei die Berufung darauf, dass der Widerspruch nicht erfolgreich gewesen sei, treuwidrig, weil der Beklagte den Erfolg des Widerspruchsverfahrens selbst vereitelt habe. Trotz zahlreicher Aufforderungen, über den Widerspruch zu entscheiden, habe der Beklagte das Ergebnis des arbeitsgerichtlichen Prozesses abgewartet und hierdurch selbst dafür gesorgt, dass der Widerspruch nicht „erfolgreich“ habe sein können.
Das für den Feststellungsantrag erforderliche Feststellungsinteresse ergebe sich aus der Gefahr, dass sich das Verhalten des Beklagten wiederhole. Der Kläger habe in der Vergangenheit schon eine Vielzahl von Verfahren gegen seinen Arbeitgeber geführt. Auch in Zukunft sei mit weiteren, arbeitsrechtlichen Auseinandersetzungen auch mit Beteiligung des Beklagten, zu rechnen. Das vorliegende Vorgehen des Beklagten sei gängige Behördenpraxis. Die begehrte Feststellung würde zu dem Ergebnis führen, dass der Beklagte eigenständig über den Widerspruch entscheiden müsse und nicht das arbeitsgerichtliche Verfahren abwarten könne. In diesem Fall könne der Kläger klagen und im Fall der Erledigung seine Kosten über § 161 Abs. 2 VwGO ersetzt verlangen. Der Beklagte sei aus allgemeinen verfahrensrechtlichen Grundsätzen zu einer eigenständigen Entscheidung verpflichtet. Die Untätigkeit sei mit rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht vereinbar.
Der Kläger beantragt,
1. den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 17.12.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.04.2015 zu verpflichten, dem Kläger den beantragten Bescheid über die Kostentragungspflicht des Beklagten zu erteilen,
2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet gewesen sei, über den Widerspruch eigenständig zu entscheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie nimmt Bezug auf die Begründung der angefochtenen Bescheide.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Rechtsstandes wird auf die Gerichtsakte und die vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht konnte ohne mündliche Verhandlung über den Rechtsstreit entscheiden, da die Beteiligten auf die Durchführung der mündlichen Verhandlung verzichtet haben, § 101 Abs. 2 VwGO.
Die Klage hat insgesamt keinen Erfolg.
Die Klage auf Verpflichtung des Beklagten zur Gewährung einer Erstattung der Kosten des Widerspruchsverfahrens (Klageantrag zu 1.) ist zulässig, aber unbegründet. Der Bescheid des Beklagten vom 17.12.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.04.2015 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten des Widerspruchsverfahrens, insbesondere der Kosten für die Beauftragung eines Rechtsanwalts.
Für einen derartigen Kostenerstattungsanspruch gibt es keine Anspruchsgrundlage, also keine gesetzliche Regelung, die dem Kläger ein Recht auf Erstattung der Kosten gegen die Widerspruchsbehörde nach einer Erledigung des Widerspruchs zuweist. Insbesondere kann ein derartiger Anspruch nicht aus § 63 SGB X hergeleitet werden. Das Verwaltungsverfahren bei der Erteilung der Zustimmung nach § 85 ff. SGB IX richtet sich nach den Spezialvorschriften des SGB X, und nicht den allgemeinen Vorschriften für das Verwaltungsverfahren nach dem VwVfG,
vgl. Cramer/Fuchs/Hirsch/Ritz, SGB IX, 6. Aufl. 2011, § 85, Rn. 23.
Nach § 63 Abs. 1 Satz 1 SGB X hat der Rechtsträger, dessen Behörde den angefochtenen VA erlassen hat, demjenigen, der den Widerspruch erhoben hat, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen zu erstatten, soweit der Widerspruch erfolgreich war. Nach § 63 Abs. 2 SGB X sind die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts im Vorverfahren erstattungsfähig, wenn die Zuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.
Die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung zur insoweit gleichlautenden Vorschrift in
§ 80 VwVfG geht einhellig davon aus, dass ein Widerspruch nur dann erfolgreich war und damit eine Kostenerstattung eröffnet, wenn dem Widerspruch abgeholfen oder stattgegeben wird, wenn also im Abhilfe- oder Widerspruchsbescheid eine Entscheidung zugunsten des Widerspruchsführers ergeht. Auch die §§ 72 und 73 Abs. 3 Satz 3 VwGO sehen eine Entscheidung über die Kosten des Widerspruchsverfahrens nur für die Fälle vor, in denen die Behörde den Widerspruch für begründet hält und ihm abhilft oder die Widerspruchsbehörde durch Widerspruchsbescheid entscheidet. Eine Kostenentscheidung nach anderweitiger Erledigung des Verfahrens ist nicht vorgesehen. Im vorliegenden Verfahren war der Widerspruch nicht erfolgreich, da eine Entscheidung in der Sache nicht ergangen ist.
Ein Teil der sozialgerichtlichen Rechtsprechung zu § 63 SGB X befürwortet dagegen eine etwas weitergehende Auslegung des Begriffs des erfolgreichen Widerspruchs. Danach ist ein Widerspruch auch dann „erfolgreich“, wenn der Widerspruchsführer sein Rechtsbegehren im Widerspruchsverfahren in irgendeiner Form durchsetzt und hierfür der Widerspruch ursächlich war,
vgl. die Übersicht bei Loytved, juris PR-SozR 4/2017 Anm. 5 C; zuletzt BSG, Urteil vom 13.10.2010 – B 6 KA 29/09 R für den Fall einer günstigen Rechtsänderung während des Widerspruchsverfahrens; Schleswig-Holsteinisches LSG, Urteil vom 27.10.2004 – L 4 KA 20/03 – juris; HessLSG, Urteil vom 26.09.2007 – L 4 KA 15/07 – juris, Rn. 14: für den Fall der Rücknahme eines Antrags des Begünstigten auf einen Drittwiderspruch; a.A. BVerwG, Urteil vom 23.02.1982 – 7 C 72/79 – juris, Rn. 14.
Es kann dahinstehen, ob dieser erweiternden Auslegung des § 63 SGB X zu folgen ist, denn auch nach dieser Ansicht war der Widerspruch des Klägers im vorliegenden Verfahren nicht erfolgreich. Zwar hat der Kläger sein Anliegen, die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses zu beseitigen, letztlich erreicht. Hierfür war aber nicht der Widerspruch ursächlich, sondern die hiervon unabhängige Kündigungsschutzklage.
Das Bundesverwaltungsgericht hält einen Kostenerstattungsanspruch nach dem auch im Verwaltungsverfahrensrecht anwendbaren Grundsatz von Treu und Glauben – über den Wortlaut des § 80 VwVfG hinaus - auch dann für gegeben, wenn die Behörde sach- und treuwidrig anstelle eines erkennbar gebotenen Abhilfe- oder Widerspruchsbescheides einen Rücknahmebescheid nach § 48 VwVfG erlässt, um der Kostenlast zu entgehen. In diesem Fall müsse die Behörde dann so gestellt werden, wie sie stünde, wenn sie sich nicht sach- und treuwidrig verhalten hätte, also als ob sie einen Abhilfe- oder Widerspruchsbescheid erlassen hätte,
vgl. BVerwG, Urteil vom 18.04.1996 – 4 C 6/95 – juris, Rn. 22; BVerwG, Urteil vom 26.03.2003 – 6 C 24/02 – juris, Rn. 14 und 20.
Diese Fallgestaltung liegt hier nicht vor, weil der Beklagte keinen Rücknahmebescheid nach § 48 VwVfG erlassen hat, sondern der ursprüngliche Verwaltungsakt sich durch die erfolgreiche Kündigungsschutzklage erledigt hat. Jedoch könnte man wegen der besonderen Konstellation in Verfahren des Kündigungsschutzes von Schwerbehinderten, die zu einer Parallelität von Widerspruchsverfahren beim Integrationsamt einerseits und Kündigungsschutzklage andererseits führen kann, ebenfalls die Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben erwägen. Dies käme in Betracht, wenn die Widerspruchsbehörde das Widerspruchsverfahren nicht bearbeitet oder bewusst verzögert, um das Ergebnis des arbeitsgerichtlichen Verfahrens abzuwarten und hierdurch eine absehbare Erledigung geschehen lässt, um eine Widerspruchsentscheidung zugunsten des Widerspruchsführers sowie einen entsprechenden Kostenanspruch zu umgehen,
offen gelassen in SG Gießen, Urteil vom 09.11.2016 – S 25 AS 7810/13 – juris; Rn. 21; vgl. auch VG München, Urteil vom 04.09.2008 – M 15 K 06.2544 – juris, Rn. 38.
Eine derartige treuwidrige Bearbeitung bzw. Nichtbearbeitung des Widerspruchs lässt sich aber im vorliegenden Verfahren nicht feststellen. Zwar hat der Beklagte das Widerspruchsverfahren sehr zögerlich betrieben und offenbar bewusst die Entscheidung im arbeitsgerichtlichen Verfahren abgewartet. So hat der Beklagte mehr als 5 Monate gebraucht (von April bis September 2014), um dem Arbeitgeber rechtliches Gehör zur Widerspruchsbegründung vom 10.04.2014 zu gewähren.
Allein in der bloßen Untätigkeit und dem Warten auf das Ergebnis des parallel laufenden Verfahrens vor dem Arbeitsgericht liegt aber noch kein treuwidriges Verhalten. Das wäre nur dann anzunehmen, wenn das Verfahren bewusst verschleppt wird, weil der Behörde die Rechtswidrigkeit der Zustimmungsentscheidung bewusst ist oder sie diese zumindest für möglich hält und eine Stattgabe im Widerspruchsverfahren vermeiden will, um Kosten zu sparen. Das ist hier nicht der Fall.
Zwar ergeben sich schon nach dem Akteninhalt zum Zeitpunkt der Zustimmungsentscheidung rechtliche Bedenken an deren Rechtsmäßigkeit. Das Integrationsamt hat beispielsweise den besonderen Kündigungsschutz nach § 26 Manteltarifvertrag überhaupt nicht geprüft, obwohl der Arbeitgeber auf diesen Umstand hingewiesen hatte. Im Übrigen hat es auch den Vortrag der Arbeitgeberseite für schlüssig gehalten, ohne hierzu weitere Ermittlungen anzustellen. Dies hätte sich aber im Hinblick auf die negative Gesundheitsprognose, den Vortrag zu dem abgebrochenen Arbeitsversuch im Oktober 2013 sowie auf die Behauptung, es gebe in F. keinen freien Arbeitsplatz, durchaus angeboten.
Die Behörde war sich aber der Rechtswidrigkeit der Zustimmungsentscheidung vor dem Ergehen des Urteils des Arbeitsgerichts F. nicht bewusst. Die Beteiligten haben im Widerspruchsverfahren im Wesentlichen dieselben Argumente vorgetragen wie im Anhörungsverfahren vor der Zustimmung. Inhalte und Verlauf des arbeitsgerichtlichen Verfahrens waren dem Beklagten nicht bekannt und sind auch von den Beteiligten im Widerspruchsverfahren nicht vorgetragen worden. Daher bestand aus der subjektiven Sicht des Beklagten kein Grund für die Annahme, die Zustimmung könne rechtswidrig gewesen sein. Erstmals durch das Urteil des Arbeitsgerichts wurde der Beklagte über die Unwirksamkeit der Kündigung und die Gründe hierfür informiert. Eine Verschleppung des Widerspruchsverfahrens zur Vermeidung einer kostenpflichtigen Widerspruchsentscheidung liegt daher nicht vor.
Ein Kostenerstattungsanspruch kann auch nicht auf eine analoge Anwendung von § 161 Abs. 2 i.V.m. § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO gestützt werden. Nach § 161 Abs. 2 VwGO entscheidet das Gericht nach billigem Ermessen über die Kosten des Verfahrens durch Beschluss, wenn sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt hat. Nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO sind Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts im Vorverfahren erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt.
Eine analoge Anwendung dieser Vorschriften scheidet im vorliegenden Fall einer Erledigung des sogenannten isolieren Widerspruchsverfahrens aus, mit der Folge, dass ein Kostenerstattungsanspruch zugunsten eines Widerspruchsführers auch dann nicht besteht, wenn der Widerspruch ohne das erledigende Ereignis erfolgreich gewesen wäre. Denn die hier anwendbare Vorschrift des § 63 SGB X weist keine planwidrige Regelungslücke auf, die im Wege der Analogie zu schließen wäre.
Für die mit § 63 SGB X insoweit vergleichbare Regelung des § 80 VwVfG vertritt das Bundesverwaltungsgericht sowie die ganz überwiegende Meinung in der Rechtsprechung und Kommentarliteratur die Auffassung, dass diese Vorschrift die Kostenerstattung im isolierten Widerspruchsverfahren abschließend regelt und für eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift oder der Kostenregelungen der §§ 154 ff VwGO, insbesondere des § 161 Abs. 2 VwGO, keinen Raum lässt. ,
vgl. BVerwG, Urteile vom 11.05.1981 – 6 C 121/80 – juris, Rn. 12 und vom 23.02.1982 – 7 C 72/79 – juris, Rn. 14; OVG Münster, Urteil vom 07.08.1990 – 8 A 603/88 – NVwZ-RR 1991, 223, 224; Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Urteil vom 03.03.2005 – 15 A 61/04 – juris, Rn. 30; VG Düsseldorf, Gerichtsbescheid vom 25.07.2003 – 17 K 113/01 – juris, Rn. 26-28; VG Aachen, Urteil vom 23.12.2008 – 2 K 1665/08 – juris, Rn. 19; Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, § 73 Rn. 17 (a.A. in § 73 Rn. 2); Geis, in: Sodan/Ziekow, 3. Aufl. 2010, Rn. 42; Kallerhoff in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 80 Rn. 8; Schübel/Pfister in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 1. Aufl. 2014, § 80 Rn. 9, 10 und 24; Pietzner/Ronnellenfitsch, Das Assessorexamen im öffentlichen Recht, 12. Aufl. 2010, § 46 Rn. 10 ff..
Dieser Auffassung ist zu folgen. Aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes ergibt sich, dass der Gesetzgeber mit der Regelung des § 80 VwVfG in Kenntnis der vorangegangenen Diskussion über die entsprechende Anwendung der Kostenvorschriften der VwGO auf das isolierte Widerspruchsverfahren eine Erstattung der Kosten nur bei einem erfolgreichen Widerspruch, also bei Erlass eines Abhilfebescheides oder eines stattgebenden Widerspruchsbescheides, vorgesehen und gerade keine Regelung für den Fall der sonstigen Erledigung des Widerspruchsverfahrens getroffen hat,
vgl. BT-Drs. 7/910, S. 91 f.; BVerwG, Urteil vom 23.02.1982 – 7 C 71/79 – juris Rn. 14 f.
Diese Rechtsprechung ist auch auf die in § 63 SGB X enthaltene Regelung übertragbar, da diese Vorschrift kurze Zeit nach dem VwVfG unter bewusster Übernahme der dortigen Regelung erlassen wurde,
vgl. BT-Drs. 8/2034, S. 36; OVG Münster, Urteil vom 07.08.1990 – 8 A 603/88 – NVwZ-RR 1991, 223, 224; Schleswig-Holsteinisches LSG, Urteil vom 27.10.2004 – L 4 KA 20/03 – juris Rn. 29; VG München, Urteil vom 04.09.2008 – M 15 K 06.2544 – juris, Rn. 33; VG Düsseldorf, Urteil vom 21.03.2014 – 13 K 3877/13 – juris, Rn. 39-41.
Zwar erscheint es unter Billigkeitsgesichtspunkten unbefriedigend, einem Widerspruchsführer einen Kostenerstattungsanspruch zu verwehren, der gegen einen rechtswidrigen Verwaltungsakt einen zulässigen Rechtsbehelf eingelegt hat, der ohne das erledigende Ereignis erfolgreich gewesen wäre. Daher wird vereinzelt in der Rechtsprechung und der Kommentarliteratur auch eine analoge Anwendung des § 161 Abs. 2 VwGO oder eine erweiternde Auslegung des § 80 VwVfG bzw. des § 63 SGB X im Falle einer Erledigung eines begründeten Widerspruchs befürwortet,
vgl. VGH Mannheim, Beschluss vom 06.10.1980 – 3 S 1510/80 – NJW 1981, 1524; HessLSG, Urteil vom 26.09.2007 – L 4 KA 15/07 – juris, Rn. 15; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 16. Aufl. 2015, § 80 Rn. 19; Übersicht über die Kommentarliteratur zu § 63 SGB X bei Loytved, Anmerkung zu SG Gießen, Urteil vom 09.11.2016, jurisPR-SozR 4/2017 Anm. 5.
Jedoch hat sich der Gesetzgeber bewusst gegen einen solchen Anspruch entschieden. § 63 SGB X räumt der Einfachheit der Kostenentscheidung im Widerspruchsverfahren, die allein an eine stattgebende Entscheidung geknüpft ist, den Vorrang vor Billigkeitsaspekten ein,
vgl. BSG, Urteil vom 19.06.2012 – b $ AS 142/11 R – juris, Rn. 16; SG Gießen, Urteil vom 09.11.2016 – S 25 AS 810/13 – juris, Rn. 21.
Auch bei der Einführung der Kostenerstattungsregelung des § 80 VwVfG war es Anliegen des Gesetzgebers, die Kostenentscheidung der Widerspruchsbehörde von schwierigen rechtlichen Auseinandersetzungen - im Fall einer Stattgabe wegen Unzweckmäßigkeit oder unklarer Rechtslage – zu entlasten,
vgl. BT-Drs. 7/910, S. 92.
Dies spricht dagegen, der Behörde nach Erledigung des Widerspruchs noch eine Billigkeitsentscheidung über die Kosten und eine Prüfung der voraussichtlichen Erfolgsaussichten aufzuerlegen.
Soweit der Prozessbevollmächtigte des Klägers eine Regelungslücke des § 63 SGB X unter Hinweis auf die missverständliche Verweisung des § 80 a Abs. 3 Satz 2 VwGO auf § 80 Abs. 6 VwGO bejaht, lässt sich aus der Auslegung dieser Vorschrift für die vorliegende Problematik nichts herleiten, da die Regelungen unter keinem Gesichtspunkt vergleichbar sind.
Eine Kostenerstattung zugunsten des hypothetisch erfolgreichen Widerspruchsführers mag aus rechtspolitischen Erwägungen wünschenswert sein. Jedoch ist sie nicht aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten. Es gibt – trotz Art. 19 Abs. 4 GG – keine verfassungsrechtliche Pflicht, in jeder Hinsicht eine Kostenerstattung vorzusehen. So hat das Bundesverfassungsgericht die frühere Rechtslage vor Einführung des § 80 VwVfG und des § 63 SGB X, die sogar bei einem erfolgreichen Widerspruch keine Kostenerstattung vorsah, wegen der Unterschiede zwischen dem Widerspruchsverfahren und dem gerichtlichen Verfahren auch unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitsgrundsatzes des Art. 3 GG für verfassungsgemäß gehalten. Auch der Ausschluss der Kostenerstattung im arbeitsgerichtlichen Verfahren (§ 61 ArbGG a.F., § 12 a ArbGG) wurde nicht beanstandet,
BVerfG, Urteil vom 29.10.1969 – 1 BvR 65/68 – BVerfGE 27, 175 ff., juris, Rn. 9 ff.; BVerfG, Beschluss vom 20.07.1991 – 1 BvR 231/69 , BVerfGE 31, 306, juris; BVerfG, Beschluss vom 03.12.1986 – 1 BvR 872/82 – BVerfGE 74, 78, juris, Rn. 36; BVerwG, Urteil vom 18.04.1996 – 4 C 6/95 – juris, Rn. 16; SG Gießen, Urteil vom 09.11.2016 – S 25 AS 810/13 – juris, Rn. 21, mit zustimmender Anmerkung Loytved, Vors.RiBSG a.D., juris PR-SozR 4/2017 Anm. 5; a.A.: HessLSG, Urteil vom 26.09.2007 – L 4 KA 15/07 – juris, Rn. 15.
Letztlich führt der Ausschluss der Kostenerstattung bei erledigtem Widerspruchsverfahren nicht zu einer unzumutbaren Erschwerung des Rechtsschutzes. Der Widerspruchsführer kann zunächst auch ohne Beteiligung eines Rechtsanwalts fristwahrend Widerspruch einlegen, da kein Anwaltszwang besteht, und hierdurch Kosten einsparen. § 63 SGB X enthält - im Gegensatz zu § 80 VwVfG – auch keine Kostenerstattungspflicht bei erfolglosem Widerspruchsverfahren. Schließlich kann der Wegfall des Kostenerstattungsanspruchs durch eine Erledigung des Widerspruchs im Fall eines Erfolgs der Kündigungsschutzklage durch eine vorherige Erhebung einer Untätigkeitsklage entgegengewirkt werden. Für diese Klage fallen keine Gerichtskosten an. In den Fällen einer Verschleppung des Widerspruchsverfahrens wäre gegebenenfalls aus Treu und Glauben ein Kostenerstattungsanspruch, wie oben ausgeführt, zu begründen.
Der Umstand, dass mittlerweile einige Verwaltungsverfahrensgesetze der Bundesländer eine mit § 161 Abs. 2 VwGO vergleichbare Billigkeitsentscheidung der Widerspruchsbehörde auch im isolierten Widerspruchsverfahren vorsehen, gebietet keine andere Entscheidung,
vgl. § 80 Abs. 1 Satz 5 LVwVfG BaWü; § 80 Abs. 1 Satz 5 BayVwVfG; § 19 Abs. 1 Satz 5 AG VwGO Rhl-Pfz., § 80 Abs. 1 Satz 6 ThürVwVfG, § 80 Abs. 1 Satz 5 SaarlVwVfG.
Der Bundesgesetzgeber hat auch diese Gesetzesänderungen bisher nicht zum Anlass genommen, auch in § 80 VwVfG oder in § 63 VwVfG eine vergleichbare Regelung einzuführen. Dies liegt in seinem gesetzgeberischen Ermessen. Das Bundesverfassungsgericht hat in ständiger Rechtsprechung anerkannt, dass die Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes grundsätzlich nicht deshalb in Zweifel gezogen werden kann, weil es von verwandten Regelungen anderer Länder oder des Bundes abweicht,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 29.10.1969 – 1 BvR 65/68 – BVerfGE 27, 175, juris Rn. 16.
Die Klage auf Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet gewesen wäre, über den Widerspruch eigenständig zu entscheiden (Klageantrag zu 2.) ist unzulässig. Für dieses Klagebegehren gibt es keine statthafte Klageart.
Die Klage ist nicht nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO als Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig. Danach spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn sich der Verwaltungsakt vor der Entscheidung des Gerichts erledigt hat und der Kläger ein berechtigtes Interesse an der Feststellung hat. Zwar ist diese Feststellung auch zulässig, wenn sich der Verwaltungsakt – wie hier – schon vor Klageerhebung erledigt hat.
Jedoch ist die vom Kläger begehrte Feststellung nach dieser Vorschrift nicht vorgesehen. Das Gericht kann nach dieser Vorschrift nur die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts feststellen, aber nicht, dass die Behörde zu einem bestimmten Zeitpunkt eine eigenständige Entscheidung über einen Widerspruch hätte treffen müssen.
Die Klage ist auch nicht nach § 43 VwGO zulässig. Danach kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Die Feststellung kann nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können (sog. Subsidiarität der Feststellungsklage).
Dies ist hier der Fall. Der Kläger hätte seine Rechte auf Entscheidung über den Widerspruch durch eine Untätigkeitsklage vor dem Ergehen des arbeitsgerichtlichen Urteils geltend machen können, § 75 VwGO. Die Anfechtungsklage in der Gestalt der Untätigkeitsklage ist eine Gestaltungsklage im Sinne des § 43 Abs. 2 VwGO
vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, § 43 Rn. 26.
Die Voraussetzungen einer Untätigkeitsklage hätten hier vorgelegen. Über den Widerspruch des Klägers gegen die Zustimmungsentscheidung war ohne zureichenden Grund nicht in angemessener Frist entschieden worden. Hierbei ist nach § 75 Satz 2 VwGO als angemessene Frist ein Zeitraum von 3 Monaten anzusehen. Diese Frist war jedenfalls am 11.07.2014 abgelaufen, da die Widerspruchsbegründung des Kl./PB vom 10.04.2014 dem Beklagten seit dem 11.04.2014 vorlag.
Für diese lange Bearbeitungsdauer lag auch kein zureichender Grund vor. Insbesondere ist das parallel laufende arbeitsgerichtliche Verfahren grundsätzlich kein ausreichender Grund dafür, im Widerspruchsverfahren untätig zu bleiben. Der Gesetzgeber hat bewusst ein doppeltes Rechtsschutzverfahren im Fall der Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitsnehmers vorgesehen, nämlich die Kündigungsschutzklage und Widerspruch und Anfechtungsklage gegen die Zustimmung des Integrationsamts. Daher hat das Integrationsamt eine eigenständige Prüfung des Widerspruchs innerhalb der Frist des § 75 Satz 2 VwGO vorzunehmen, um dem Kläger im Anschluss auch den Weg zu den Verwaltungsgerichten zu eröffnen. Das gilt auch im Hinblick auf den Ausschluss der Kostenerstattung im Fall der Erledigung eines begründeten Widerspruchs. Wenn sich später im gerichtlichen Verfahren eine Erledigung durch die Entscheidung oder Einigung vor dem Arbeitsgericht ergibt, kommt über die Kostenregelung des § 161 Abs. 2 und § 162 Abs. 2 VwGO ein Kostenerstattungsanspruch im Fall eines begründeten Widerspruchs in Betracht.
Ein zureichender Grund für eine Verzögerung des Widerspruchsverfahrens kann aber im Einzelfall gegeben sein, wenn das Integrationsamt beispielsweise ein im arbeitsgerichtlichen Verfahren in Auftrag gegebenes arbeitsmedizinisches Gutachten abwartet, das auch für die Entscheidung des Integrationsamt über die Zustimmung relevant ist. Auch kommt als zureichender Grund für eine längere Bearbeitung des Widerspruchs in Betracht, dass im vorliegenden Verfahren ein besonderes Organ über den Widerspruch entscheidet, nämlich der Widerspruchsausschuss, der nur zu bestimmten Terminen zusammentritt.
Diese Fallgestaltungen liegen aber hier nicht vor. Kein zureichender Grund für eine längere Bearbeitungsdauer ist die hier festzustellende Verzögerung der Stellungnahme des beteiligten Arbeitsgebers zum Widerspruchsschreiben. Der Arbeitgeber hat auf die mit Schreiben vom 17.04.2014 übersandte Widerspruchsbegründung erst mit einem Schreiben vom 24.09.2014 geantwortet. Zwar ist dem Arbeitgeber im Widerspruchsverfahren rechtliches Gehör einzuräumen, jedoch nur innerhalb einer angemessenen Frist. Diese war hier bei weitem überschritten.
Der Kläger hätte somit ohne Kostenrisiko Untätigkeitsklage erheben können, da er jedenfalls nach 3 Monaten seit Eingang der Widerspruchsbegründung, also ab dem 11.07.2014 mit einer Entscheidung über den Widerspruch rechnen durfte, § 161 Abs. 3 VwGO. Die Feststellungsklage nach § 43 VwGO ist somit nicht statthaft. Im Übrigen besteht auch kein berechtigtes Interesse an der Feststellung; denn die Pflicht des Integrationsamts zur eigenständigen Entscheidung über den Widerspruch in angemessener Frist ergibt sich bereits aus dem Gesetz, § 62 SGB X i.V.m. 75 Satz 1 VwGO.
Die Klage war daher insgesamt abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 72, 73 VwGO werde über die Kosten des Widerspruchs nur dann entschieden, wenn eine Entscheidung über den Widerspruch in der Sache ergehe. Eine analoge Anwendung der Vorschrift des § 161 Abs. 2 VwGO
§§ 72 und 73 Abs. 3 Satz 3 VwGO
§§ 154 ff VwGO, insbesondere des § 161 Abs. 2 VwGO
§§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO
§ 80 VwVfG
§ 63 SGB X
§ 48 VwVfG
§ 61 ArbGG
§ 12 a ArbGG
§ 63 VwVfG
§ 43 VwGO
§ 75 VwGO
§ 62 SGB X
§ 161 Abs. 2 VwGO
§ 80 a Abs. 3 Satz 2 VwGO
§ 80 Abs. 6 VwGO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 85 ff. SGB IX
§ 63 Abs. 1 Satz 1 SGB X
§ 63 Abs. 2 SGB X
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 80 Abs. 1 Satz 5 LVwVfG
§ 80 Abs. 1 Satz 5 BayVwVfG
§ 19 Abs. 1 Satz 5 AG VwGO
§ 80 Abs. 1 Satz 6 ThürVwVfG
§ 80 Abs. 1 Satz 5 SaarlVwVfG
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 75 Satz 2 VwGO
§ 162 Abs. 2 VwGO
§ 161 Abs. 3 VwGO
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1991, 223, 224
NJW 1981, 1524
BVerfGE 27, 175
BVerfGE 31, 306
BVerfGE 74, 78
B 6 KA 29/09 R
L 4 KA 20/03
L 4 KA 15/07
7 C 72/79
4 C 6/95
6 C 24/02
S 25 AS 7810/13
15 K 06.25
6 C 121/80
8 A 603/88
15 A 61/04
17 K 113/01
2 K 1665/08
7 C 71/79
13 K 3877/13
3 S 1510/80
S 25 AS 810/13
1 BvR 65/68
1 BvR 231/69
1 BvR 872/82