Verwaltungsgericht Aachen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-04-29, Aktenzeichen 9 L 249/21
ECLI: ECLI:DE:VGAC:2021:0429.9L249.21.00

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
2. Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäß gestellte Antrag,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 20. April 2021 gegen den Ausschlussbescheid vom 19. April 2021 wiederherzustellen,
ist zulässig.
Er erweist sich insbesondere als statthaft nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO. Denn vorliegend hat der Antragsgegner entgegen der Darstellung des Antragstellers diesen nicht nur mündlich, sondern auch mit schriftlichem Bescheid vom 19. April 2021 vom Schulbesuch ausgeschlossen und in dem Bescheid zugleich im öffentlichen Interesse die sofortige Vollziehung des Ausschlusses nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet.
Bei dem Ausschluss handelt es sich um eine Maßnahme aus dem Bereich des Schulrechts, gegen die der Widerspruch der statthafte Rechtsbehelf ist (§ 68 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 110 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 lit. a JustG NRW) und nicht um eine Schutzmaßnahme im Sinne des Infektionsschutzgesetzes (IfSG)
Ermächtigungsgrundlage für den Ausschluss ist § 59 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 des Schulgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (Schulgesetz NRW - SchulG). Danach nimmt die Schulleiterin oder der Schulleiter das Hausrecht in der Schule wahr. Der Ausschluss von der schulischen Nutzung stellt eine Maßnahme aufgrund des Hausrechts dar, das der Schulleiterin oder dem Schulleiter zur Erfüllung der schulischen Aufgaben durch Gesetz zur Wahrnehmung zugewiesen ist. Dieses Hausrecht dient der Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung des sicheren und geordneten Schulbetriebs als zwingende Voraussetzung für eine ordnungsgemäße Erfüllung der Aufgabe der Schule, Schülerinnen und Schüler zu erziehen und zu bilden (§§ 1, 2 SchulG NRW).
Vgl. grundlegend hierzu: OVG NRW, Beschluss vom 26. Oktober 2005 - 19 B 1473/05 - juris, Rn. 8; VG Aachen, Urteil vom 25. April 2008 - 9 K 1428/06; Rn. 23; Jülich/van den Hövel, Schulrechtshandbuch NRW, Stand: Januar 2021, § 59 Rn. 13.
Zur Wahrnehmung des Hausrechts gehört auch der Erlass eines Hausverbots, das dazu dient, Störungen des Schulbetriebs zu verhindern, um eine geordnete Bildungs- und Erziehungsarbeit in der Schule zu gewährleisten.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. Oktober 2005 - 19 B 1473/05 - juris, Rn. 11.
Gleiches gilt für den Ausschluss vom Präsenzunterricht bzw. der schulischen Nutzung, wenn Personen widerrechtlich am Präsenzunterricht teilnehmen bzw. sich widerrechtlich auf dem Schulgelände aufhalten, weil sie ihrer Testobliegenheit nach § 1 Abs. 2a der Coronabetreuungsverordnung (CoronaBetrVO) in der ab dem 12. April 2021 gültigen Fassung bzw. § 28b Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 IfSG in der ab dem 23. April 2021 gültigen Fassung nicht nachgekommen sind. Ob der Ausschluss zugleich der Gewährleistung des Schutzes und der Sicherheit der anderen an der Schule tätigen Personen dient oder auch in Umsetzung der Verantwortung für den Gesundheitsschutz (§ 59 Abs. 8 SchulG NRW) erfolgt, muss hier nicht beantwortet werden.
Bei dem Ausschluss des Antragstellers vom Präsenzunterricht handelt es sich nach summarischer Prüfung demgegenüber schon deswegen nicht um eine Ordnungsmaßnahme gemäß § 53 Abs. 3 Nr. 3 SchulG NRW, da Grund für den Ausschluss nicht die Verletzung einer Pflicht aus dem Schulverhältnis ist, sondern die Nichtbeachtung der Zugangsbeschränkung der CoronaBetrVO.
Bei dem Ausschluss des Antragstellers vom Präsenzunterricht handelt es sich auch nicht um eine Maßnahme, die von der Schulleiterin auf eine infektionsschutzrechtliche Ermächtigungsgrundlage gestützt werden könnte.
§ 1 Abs. 2a Satz 2 CoronaBetrVO in der ab dem 12. April 2021 gültigen Fassung scheidet insoweit aus, da die gesetzlichen Vorgaben des Bundesinfektionsschutzgesetzes und des Gesetzes zur Regelung besonderer Handlungsbefugnisse im Rahmen einer epidemischen Lage von nationaler oder landesweiter Tragweite und zur Festlegung der Zuständigkeiten nach dem Infektionsschutzgesetz (Infektionsschutz- und Befugnisgesetz - IfSBG-NRW) vom 14 April 2020, zuletzt geändert am 25. März 2021 weder die Einräumung einer entsprechenden Ermächtigungsgrundlage durch Verordnung noch die Zuweisung von infektionsschutzrechtlichen Kompetenzen an eine Schulleiterin oder einen Schulleiter erlauben.
Nach § 32 Satz 1 IfSG sind die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28, 28a und 29 bis 31 IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Nach § 32 Satz 2 IfSG können die Landesregierungen die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auch auf andere Stellen übertragen. In Nordrhein-Westfalen ist dies durch das Infektionsschutz- und Befugnisgesetz erfolgt, das die zuvor in der Verordnung zur Regelung von Zuständigkeiten nach dem Infektionsschutzgesetz (ZVO-IfSG) bestehenden Regelungen weitestgehend übernommen hat,
vgl. Landtags-Drucksache 17/8920 vom 28. März 2020, S. 71.
Die der Landesregierung in § 15 Abs. 3, § 17 Abs. 4 und 5 und § 32 IfSG eingeräumten Ermächtigungen zum Erlass einer Rechtsverordnung werden gemäß § 13 IfSBG-NRW auf das für Gesundheit zuständige Ministerium übertragen. Das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen ist daher befugt, durch Verordnung unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28, 28a und 29 bis 31 IfSG maßgebend sind, entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Damit ist jedoch keine Kompetenz verbunden, eine andere Stelle durch Rechtsverordnung zu ermächtigen, entsprechende Gebote oder Verbote selbst auszusprechen.
Unabhängig davon, dass § 32 IfSG nicht dazu ermächtigt, durch Verordnung Ermächtigungen zu übertragen, stehen auch die Regelungen des Abschnitts 2 des IfSBG-NRW der Übertragung der Zuständigkeit für ein Handeln auf infektionsschutzrechtlicher Grundlage auf einen Schulleiter oder eine Schulleiterin entgegen. Eine dem Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen eingeräumte Ermächtigung, durch Verordnung von den gesetzlich geregelten Zuständigkeiten abzuweichen, ist nicht ersichtlich.
Diese Auslegung zugrunde legend stellt die in § 1 Abs. 2a Satz 2 CoronaBetrVO für Schulleiterinnen und Schulleiter statuierte Pflicht, Schülerinnen und Schüler von der schulischen Nutzung auszuschließen, ein Gebot i.S. von § 32 Satz 1 IfSG dar, nicht aber eine Ermächtigungsgrundlage oder eine Kompetenzzuweisung für etwaige eigene Infektionsschutzmaßnahmen. Mit dieser Regelung hat das insofern ermächtigte Ministerium als Verordnungsgeber den Schulen bzw. Schulleiterinnen und Schulleitern das infektionsschutzrechtliche Gebot i.S. von § 32 Satz 1 und 2, § 28 Abs. 1 Nr. 16 IfSG, § 33 Nr. 3 IfSG auferlegt, Schülerinnen und Schülern vom Unterricht auszuschließen, wenn diese ihrer Testobliegenheit nach § 1 Abs. 2a Satz 1 CoronaBetrVO nicht nachkommen. Die Schule bzw. Schulleitung ist nicht selbst Infektionsschutzbehörde.
Vgl. auch BayVGH, Beschluss vom 16. März 2021 – 20 NE 21.627 –, juris, Rn. 27 zur inhaltsgleichen bayerischen Regelung.
Dem entsprechend muss auch die Begründung des Verordnungsgebers für die Zugangsbeschränkung in § 1 Abs. 2a CoronaBetrVO verstanden werden, wonach es sich bei der Regelung "um eine bereits nach geltendem Recht zulässige Infektionsschutzmaßnahme im Sinne des § 28 Absatz 1 Nr. 16 IfSG i. V. m. § 33 Nr. 3 IfSG" handele.
s. Allgemeine Begründung zur Dritten Verordnung zur Änderung der Coronabetreuungsverordnung vom 7. Januar 2021 vom 10. April 2021, S. 2, abrufbar unter https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/210419_begruendung_3._aendvo_coronabetrvo.pdf, letzter Abruf: 29. April 2021.
Ein Widerspruch wurde nach Mitteilung durch den Antragsgegner auch eingelegt.
Das Rechtsschutzbedürfnis für den vorliegenden Antrag ist auch nicht durch den Umstand entfallen, dass seit dem 29. April 2021 in der Städteregion Aachen (einschließlich der Stadt Aachen) die Durchführung von Präsenzunterricht gemäß § 28b Abs. 3 Satz 3 IfSG - in der ab dem 23. April 2021 gültigen Fassung - untersagt ist.
vgl. Ziff. 3 lit. f) der Allgemeinverfügung „Feststellung der Voraussetzungen des § 28b des Infektionsschutzgesetzes" vom 27. April 2021 des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales Nordrhein-Westfalen.
Auch wenn somit eine Zugangsmöglichkeit zum Präsenzunterricht vorerst nicht besteht, war vorliegend allein über die Frage einer zugangsbeschränkungsfreien Teilnahme am Präsenzunterricht unter der Voraussetzung, dass dieser angeboten wird, zu entscheiden.
Im vorliegenden Eilverfahren wirkt sich die nur gebündelte und nicht getrennte Darstellung der Zahlen der Stadt Aachen und der Städteregion Aachen auf der Webseite des Robert-Koch-Instituts,
vgl. Gesamtübersicht der pro Tag ans RKI übermittelten Fälle, Todesfälle und 7-Tage-Inzidenzen nach Bundesland und Landkreis sowie Archiv Fallzahlen und 7-Tage-Inzidenzen nach Landkreis seit 18.11.2020 (29.4.2021), LK_7-Tage-Inzidenz, Zeile "StadtRegion Aachen", abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Daten/Fallzahlen_Kum_Tab.xlsx?__blob=publicationFile (letzter Abruf: 29. April 2021),
nicht aus. Nach Auffassung der Kammer entspricht diese Darstellung jedoch nicht den rechtlichen Vorgaben, wonach für alle Landkreise und kreisfreien Städte die maßgeblichen Zahlen zu veröffentlichen sind. Die Kammer weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass nach §§ 4 Abs. 1, 6 Abs. 1 und Abs. 3 des Städteregion-Aachen-Gesetzes vom 26. Februar 2008 (SAG) in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Nr. 28 der Öffentlich-rechtlichen Vereinbarung zwischen dem Kreis Aachen und der Stadt Aachen vom 17. Dezember 2007 (GV. NW. 2008, 177) für die Aufgaben der unteren Gesundheitsbehörden im Bereich des Infektionsschutzes nach § 6 Abs. 3 SAG zwar nicht die Stadt Aachen, sondern nur die Städteregion Aachen zuständig ist. Dies deshalb, weil allein die Städteregion für die Erfüllung von Aufgaben zuständig ist, die nach Inkrafttreten des SAG ausschließlich der Kreisebene zugewiesen werden. § 4 des Infektionsschutz- und Befugnisgesetzes NRW vom 14. April 2020 (IfSBG-NRW), zuletzt geändert am 25. März 2021, weist Aufgaben nach dem Infektionsschutzgesetz des Bundes grundsätzlich den Kreisen und kreisfreien Städten als unteren Gesundheitsbehörden zu. Die abweichenden Sonderzuständigkeiten nach diesem Gesetz betreffen nicht die Meldepflicht nach § 11 Abs. 3 IfSG, so dass insofern allein die Kreisebene zuständig ist. Soweit man in § 4 IfSBG-NRW keine Neuübertragung einer Aufgabe sieht, da die Zuständigkeit zuvor bereits durch Rechtsverordnung der Kreisebene zugewiesen worden ist, ist die Zuständigkeit durch § 1 Abs. 1 Nr. 28 der Öffentlich-rechtlichen Vereinbarung vom 17. Dezember 2007 in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Satz 2 SAG von der Stadt Aachen auf die Städteregion übergegangen. Regelungen darüber, welche Behörde für die Erfüllung bestimmter Aufgaben zuständig ist, und auch die Schaffung gemeinsamer Behörden für die Städteregion und die Stadt Aachen berühren jedoch die Rechtsstellung Aachens als kreisfreie Stadt nicht. § 4 Abs. 1 Satz 1 SAG legt fest, dass die Stadt Aachen die Rechtsstellung als kreisfreie Stadt nach Maßgabe dieses Gesetzes behält. Eine solche Maßgabe findet sich in § 4 Abs. 3 SAG, der mit Blick auf bestimmte Vorschriften fingiert, dass die Stadt Aachen keine kreisfreie Stadt sei. § 4 Abs. 1 Satz 3 SAG ist trotz seines Verweises auf § 5 Satz 2 SAG nicht dahingehend auszulegen, dass die Stadt Aachen generell nicht mehr die Rechtsstellung einer kreisfreien Stadt hat bzw. auf sie die Regeln für kreisfreie Städte pauschal nicht mehr anzuwenden sind. Eine solche Auslegung ließe sich mit § 4 Abs. 1 Sätze 1 und 2 SAG nicht vereinbaren.
Dieses Verständnis entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers: „Intention des Gesetzes ist, die Zusammenarbeit der Mitgliedskommunen in dem neuen Gemeindeverband Städteregion Aachen so weitgehend wie möglich zu fördern und dabei den
Status der Stadt Aachen als kreisfreie Stadt so wenig wie möglich zu tangieren“,
vgl. Gesetzentwurf der Landesregierung, Landtags-Drucksache 14/5556 vom 26. November 2007, S. 35, zu § 4.
Demnach ist das Gesundheitsamt der Städteregion Aachen umfassend zuständig, aber inhaltlich gehalten, Zahlen differenziert nach der Städteregion einerseits und der Stadt Aachen andererseits zu melden.
Allerdings knüpfen die rechtlichen Auswirkungen der Überschreitung bestimmter Schwellenwerte an die diesbezüglichen Allgemeinverfügungen des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales an, die als sofort vollziehbare Verwaltungsakte eigenständige Wirksamkeit entfalten und die dahingehend auszulegen sind, dass die dort aufgeführte Städteregion Aachen das Gebiet der Stadt Aachen mit umfasst.
Der Antrag hat aber in der Sache keinen Erfolg.
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist formell rechtmäßig, insbesondere ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO schriftlich begründet.
Auch in materieller Hinsicht ist die Anordnung rechtmäßig, da das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung das Aussetzungsinteresse des Antragstellers überwiegt.
In die gebotene Abwägung des öffentlichen Interesses am Sofortvollzug mit dem privaten Interesse an einem Aufschub der Vollziehung fließen Erkenntnisse über die Rechtmäßigkeit bzw. Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsakts, der vollzogen werden soll, ein. Erweist sich dieser als offensichtlich rechtswidrig, besteht keinesfalls ein öffentliches Interesse an seiner Durchsetzung. Demgegenüber ist der Eilantrag abzulehnen, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig ist und ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit besteht. Lässt sich bei summarischer Überprüfung eine Offensichtlichkeitsbeurteilung nicht treffen, kommt es entscheidend auf eine Abwägung zwischen den für eine sofortige Vollziehung sprechenden öffentlichen Interessen einerseits und dem Interesse des Betroffenen an einer Aussetzung der Vollziehung bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren andererseits an. Die Erfolgsaussichten sind dabei auch unabhängig von einer fehlenden Offensichtlichkeit einzubeziehen. Je höher diese sind, umso größer ist das Interesse an der aufschiebenden Wirkung. Sind die Erfolgsaussichten demgegenüber gering, fällt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung stärker ins Gewicht.
Nach der im Eilverfahren notwendigerweise nur summarischen Überprüfung bestehen gegen die Rechtmäßigkeit des Ausschlusses des Antragsstellers vom Schulbesuch keine Bedenken.
Ermächtigungsgrundlage für den Ausschluss ist, wie dargestellt, § 59 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 SchulG. Der Antragsgegner hat hiervon in rechtmäßiger Weise Gebrauch gemacht.
In formeller Hinsicht bestehen gegen den mit Bescheid vom 19. April 2021 erfolgten Ausschluss keine Bedenken. Die Schulleiterin ist zuständige Behörde gemäß § 59 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 SchulG. Eine Anhörung gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG NRW hat im Rahmen der vorhergehenden Korrespondenz zwischen den Eltern des Antragstellers und der Leiterin der Schule stattgefunden. Formmängel sind für die Kammer nicht ersichtlich.
Der Ausschluss des Antragstellers vom Schulbesuch war auch materiell rechtmäßig. Die Teilnahme am Präsenzunterricht ohne Testung stellt eine widerrechtliche Teilnahme dar, da diese nach § 1 Abs. 2a Satz 1 CoronaBetrVO nur unter der Voraussetzung einer Testung nach den dort beschriebenen Möglichkeiten zulässig ist. Einer widerrechtlichen Teilnahme hat die Schulleitung auf Grundlage ihres Hausrechts mit einem Ausschluss vom Unterricht zu begegnen, § 1 Abs. 2a Satz 2 CoronaBetrVO.
Die Zugangsbeschränkung mit Testobliegenheit in § 1 Abs. 2a Satz 1 CoronaBetrVO – in der ab dem 12. April 2021 gültigen Fassung – bzw. § 28b Abs. 3 Satz 1 IfSG – in der ab dem 23. April 2021 gültigen Fassung – ist auch ihrerseits wirksam. Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit dieser Regelung bestehen nach Auffassung der Kammer nicht.
Die Teilnahme am Präsenzunterricht ist dem Antragsteller trotz dieser Zugangsvoraussetzung möglich. Dabei kann dahinstehen, ob die in § 1 Abs. 2a Satz 1 Nr. 2 CoronaBetrVO geregelte Nachweismöglichkeit dem Antragsteller faktisch offensteht. Jedenfalls ist es ihm zumutbar, sich durch freiwillige Teilnahme an den in seiner Schule gemäß § 1 Abs. 2a Satz 1 Nr. 1 CoronaBetrVO durchgeführten Selbsttests den Zugang zum Präsenzunterricht zu eröffnen.
Die Kammer weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Regelung in § 1 Abs. 2b Satz 2 CoronaBetrVO ungeachtet ihres unklaren Wortlauts nicht dahingehend zu verstehen ist, dass Schülerinnen und Schülern die Möglichkeit des Nachweises nach § 1 Abs. 2a Satz 1 Nr. 2 CoronaBetrVO versperrt werden soll. Die Vorschrift legt vielmehr nur fest, dass die Selbsttests von Schülerinnen und Schülern in den Schulen ausschließlich unter der Aufsicht schulischen Personals stattfinden dürfen.
Die Kammer versteht den Hinweis der Schulleiterin in dem Bescheid vom 19. April 2021, dass der Ausschluss solange andauere, wie der Antragsteller der Verpflichtung, sich zwei Mal wöchentlich in der Schule testen zu lassen, nicht nachkomme, in diesem Zusammenhang nicht als Vorgabe einer alternativlosen Zugangsbeschränkung, da der Tenor des Bescheids richtigerweise beide Möglichkeiten der Testung aufzeigt.
Es ist auch nicht feststellbar, dass die Durchführung der Selbsttests für den Antragsteller mit wesentlichen gesundheitlichen Risiken verbunden ist. Für den an seiner Schule eingesetzten Selbsttest „Clinitest Rapid COVID 19 Antigen Self-Test“ der Siemens Healthcare Diagnostics Products GmbH ist mit Bescheid des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) vom 24. Februar 2021 die erforderliche Sonderzulassung nach § 11 Absatz 1 Medizinproduktegesetz erteilt worden. Das Bundesinstitut hat in diesem Zusammenhang genehmigt, dass der Test auch von Minderjährigen selbst durchgeführt wird. In diesem Zusammenhang wird in der ebenfalls vom BfArM genehmigten Gebrauchsanweisung ausgeführt, dass Minderjährige unter 12 Jahren den Test nur unter Aufsicht eines Erwachsenen durchführen sollen. Insoweit ist zwar zunächst festzustellen, dass der vom BfArM geforderte Nachweis des Erfüllens der speziell für die Laienanwendung spezifizierten grundlegenden Anforderungen aus Anhang I Nr. 7 der Richtlinie 98/79/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 27. Oktober 1998 über In-vitro-Diagnostika nicht gesundheitliche Aspekte, sondern die Gewährleistung der Ergebniszuverlässigkeit betrifft. Zusätzlich lag dem BfArM aber auch eine aktuelle Risikoanalyse des den Antrag stellenden Unternehmens vor, in der die Risiken, die sich aus der Eigenanwendung ergeben, dargestellt werden müssen. Hinweise, dass sich daraus eine Gesundheitsgefährlichkeit ergibt, sind weder ersichtlich noch vorgetragen.
Weiter lassen sich keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür feststellen, dass der in der Pufferlösung zu 0,05 % enthaltene Stoff Natriumazid wesentliche gesundheitliche Risiken für die Selbstanwender begründet.
Natriumazid wird unter der Index-Nummer 011-004-00-7 im Anhang VI der Verordnung (EG) Nr. 1272/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über die Einstufung, Kennzeichnung und Verpackung von Stoffen und Gemischen, zur Änderung und Aufhebung der Richtlinien 67/548/EWG und 1999/45/EG und zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 1907/2006 (CLP-VO) aufgeführt. Die akute Toxizität dieser Substanz (insbesondere durch orale Aufnahme) wird der Gefahrenklasse Kategorie 2 zugeordnet.
Gemäß Art. 11 der Verordnung und deren Anhang I Abschnitt 1.1.2.2.1 ist ein grundsätzlich als gefährlich eingestufter Stoff überhaupt nur dann bei der Einstufung eines Gemischs (hier der Pufferlösung) zu berücksichtigen, wenn die Konzentration dieses Stoffes im Gemisch den maßgeblichen Berücksichtigungsgrenzwert erreicht oder übersteigt. Hieran wird die Einschätzung des Verordnungsgebers ersichtlich, dass unterhalb dieses Berücksichtigungsgrenzwerts liegende Konzentrationen von vornherein nicht als gesundheitsschädigend anzusehen sind – unabhängig davon, um welchen Stoff es sich handelt. Wie hoch der anwendbare Berücksichtigungsgrenzwert ist, hängt dabei von der Art des betrachteten Stoffs ab und ist nach Anhang I Abschnitt 1.1.2.2 zu bestimmen (siehe Art. 11 Abs. 3 der Verordnung). Gemäß Anhang I Abschnitt 1.1.2.2.2. richtet sich der Berücksichtigungsgrenzwert primär nach dem spezifischen Konzentrationsgrenzwert, wenn ein solcher für den Stoff in der Verordnung festgelegt ist. Für Natriumazid ist kein spezifischer Konzentrationsgrenzwert festgelegt.
In einem solchen Fall ist gemäß Anhang I Abschnitt 1.1.2.2.2. iii) der Verordnung der in der dortigen Tabelle 1.1 angegebene allgemeine Berücksichtigungsgrenzwert heranzuziehen, wenn die Gefahrenklasse des Stoffs in der Tabelle 1.1 angegeben ist. Als Gefahrenklasse ist für Natriumazid in Anhang IV in Tabelle 3.1 der Verordnung hinsichtlich Gesundheitsgefahren die Klasse „Akute Toxizität 2“ angegeben. Gemäß Tabelle 1.1 des Anhangs I gilt für Stoffe mit einer Klassifizierung Akute Toxizität der Kategorien 1-3 ein allgemeiner Berücksichtigungsgrenzwert von 0,1 %.
Mit Blick auf Gefahren für Haut oder Augen liegt der Berücksichtigungsgrenzwert für Natriumazid bei 1 %. Die Konzentration von Natriumazid in der Pufferlösung liegt damit bei einem Zwanzigstel des Grenzwertes, der sich auf Gefahren im Bereich von denjenigen Formen unsachgemäßen Gebrauchs bezieht, die bei realistischer Betrachtung auftreten können. Im Übrigen ist auch die absolute Menge des in der Pufferlösung enthaltenen Natriumazids so gering, dass eine akute Toxizität nicht feststellbar ist.
Abgesehen davon, dass sich der Antragsteller in zumutbarer Weise den Zugang zum Präsenzunterricht eröffnen kann, wird durch die Regelung in § 1 Abs. 2a Satz 1 und 2 CoronaBetrVO keine Testpflicht im Rechtssinne statuiert. Dies folgt zunächst aus dem vom Verordnungsgeber konkret gewählten Wortlaut,
vgl. im Gegensatz hierzu die Maskenpflicht in § 1 Abs. 3 CoronaBetrVO,
sowie aus dem Umstand, dass die Erfüllung der Testung vom Antragsgegner nach der Ausgestaltung der Verordnung nicht erzwungen werden kann. Vielmehr trifft die Schülerinnen und Schüler nur die Obliegenheit, ein negatives Testergebnis vorzuweisen, um an der schulischen Nutzung, insbesondere dem Präsenzunterricht, teilnehmen zu können. Der Schüler bzw. die Schülerin, die sich nicht testen lässt, verhält sich nicht rechtswidrig. Angesichts dieser Ausgestaltung als bloße Testobliegenheit, die zu einer Zugangsbeschränkung der schulischen Nutzung führt, darf deren Nichterfüllung jedoch nicht in der Weise gleichsam sanktioniert werden, dass den betreffenden Schülerinnen und Schülern keinerlei Lernangebote gemacht werden. Dies würde gegen ihren Bildungsanspruch aus Art. 7 Abs. 1 GG sowie Art. 8 Abs. 1 LVerf NRW verstoßen.
Die Schulleitungen sind vielmehr verpflichtet, ihnen angemessenen Distanzunterricht anzubieten, der dafür sorgt, dass sie an das Unterrichtsgeschehen angebunden und im Klassenverband verwurzelt bleiben. Die konkrete Ausgestaltung liegt im schulorganisatorischen Ermessen der jeweiligen Schulleitung. Dass dieser Distanzunterricht nicht den gleichen Wert haben kann und muss wie der Präsenzunterricht, liegt auf der Hand und folgt bereits aus den pandemiebedingten Einschränkungen, die sich in sachlicher und personeller Hinsicht für den Schulbetrieb und das häusliche Lernen ergeben. Im Übrigen wird es auch an zahlreichen Tagen Distanzunterricht für die gesamte Klasse geben, wenn der Unterricht im Wechselmodell stattfindet.
Vgl. zur Ausgestaltung in anderen Bundesländern mit Lernangeboten im Distanzunterricht für Schülerinnen und Schüler, die sich nicht testen lassen wollen: BayVGH, Beschluss vom 13. April 2021 - 20 NE 21.1032 -, a.a.O., Rn. 13 ff.; OVG Bremen, Beschluss vom 20. April 2021 - 1 B 180/21 -, juris, Rn. 45; OVG Lüneburg, Beschluss vom 19. April 2021 - 13 MN 192/21 -, juris, Rn. 64.
Zudem muss dieser Distanzunterricht nicht den gleichen Umfang haben wie der, der nach § 3 Abs. 5 der Zweiten Verordnung zur befristeten Änderung der Ausbildungs- und Prüfungsordnungen gemäß § 52 SchulG vom 2. Oktober 2020 einzelnen Schülerinnen und Schülern aus Gründen des Infektionsschutzes erteilt werden kann. Dies gilt insbesondere bei Berücksichtigung des Umstandes, dass sich der Antragsteller selbst zumutbar Zugang zum regulären Präsenz-, Wechsel- oder Distanzunterricht der Klasse verschaffen können. Allerdings ist nach Auffassung der Kammer die vorgenannte Regelung nicht so zu verstehen, dass sie die Erteilung von Distanzunterricht für diejenigen Schülerinnen und Schüler, die sich nicht testen lassen, gleichsam sperren würde. § 3 Abs. 5 dieser Verordnung ist nach seinem Wortlaut und seiner systematischen Stellung keine Verbotsnorm.
Vgl. a.A. OVG NRW, Beschluss vom 22. April 2021 - 13 B 559/21.NE -, a.a.O., Rn. 109.
Jedenfalls muss Schülerinnen und Schülern, die sich keinen Tests unterziehen, kein individuelles Lernangebot unterbreitet werden, das beispielsweise über die bloße Mitteilung der Lerninhalte und Hausaufgaben hinausgeht.
Den in dem Bescheid vom 19. April 2021 erfolgten Hinweis der Schulleiterin, der Antragsteller habe für die Zeit des Ausschlusses keinen Anspruch auf ein individuelles Angebot des Distanzunterrichts, versteht die Kammer nicht als selbstständige Regelung, sondern als Mitteilung einer Rechtsauffassung, die sich auf das Vorhalten eines individuell auf den Antragsteller zugeschnittenen Angebots beziehen dürfte.
Die Zugangsbeschränkung mit Testobliegenheit begegnet aus Sicht der Kammer nach summarischer Prüfung auch keinen datenschutzrechtlichen Bedenken.
Ein Verstoß gegen Art. 9 Abs. 1 der Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung - DS-GVO) ist nicht gegeben.
Zwar ist nach dieser Vorschrift die Verarbeitung von Gesundheitsdaten grundsätzlich untersagt. Vorliegend ist die Verarbeitung allerdings nach Art. 9 Abs. 2 lit. a) DS-GVO gerechtfertigt.
Nimmt der Antragsteller an den Selbsttests teil, willigt er dadurch im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. a) DS-GVO in die Verarbeitung seiner Gesundheitsdaten ein. Diese Rechtfertigung besteht aber nur insoweit, wie die Teilnahme an den Testungen freiwilliger Natur ist. Eine Einwilligung (vgl. Art. 4 Nr. 11 DS-GVO) setzt zunächst eine freiwillige Entscheidung voraus. Nach der Datenschutz-Grundverordnung kann eine Willensbekundung nur freiwillig sein, wenn die betroffene Person „eine echte oder freie Wahl hat und somit in der Lage ist, die Einwilligung zu verweigern oder zurückzuziehen, ohne Nachteile zu erleiden“ (Erwägungsgrund 42 DS-GVO). Ein faktischer Zwang, der die Freiwilligkeit der Einwilligung ausschließen würde, wäre nur gegeben, wenn Schülerinnen und Schüler, welche einen Test nicht durchführen wollen oder können, vom Unterrichtsangebot vollständig ausgeschlossen würden, da sie auch keine Form des Distanzunterrichts erhielten. Denn entfiele eine Beschulung insgesamt, könnte nicht mehr von einer freien Wahl der Schülerinnen und Schüler bzw. ihrer Erziehungsberechtigten ausgegangen werden. Es bestünde die Gefahr, dass die Einwilligung gerade nicht aufgrund eines freien Entschlusses erfolgt, sondern nur unter dem „Druck“, ansonsten vom Schulunterricht gänzlich ausgeschlossen zu werden und damit womöglich Bildungsnachteile zu erfahren.
Vgl. BayVGH Beschluss vom 13. April 2021 - 20 NE 21.1032 -, a.a.O., Rn. 27.
Eine Rechtfertigung folgt auch aus Art. 9 Abs. 2 lit. g) DS-GVO.
Vgl. insoweit auch § 122 Abs. 1 Satz 2 SchulG.
Es besteht ein erhebliches öffentliches Interesse daran, den Präsenzunterricht so lange wie möglich durchführen zu können, weil allein die Unterrichtung in Form des Präsenzunterrichts im Klassen- bzw. Kursverband geeignet ist, die Erfüllung des aus Art. 7 GG bzw. Art. 8 LVerf NRW resultierenden Bildungs- und Erziehungsauftrages der Schule sicherzustellen. Die Testobliegenheit dient dazu, durch einen wirksamen Infektionsschutz in Schulen den Präsenzunterricht im größtmöglichen Umfang zuzulassen.
Vgl. Allgemeine Begründung zur Dritten Verordnung zur Änderung der Coronabetreuungsverordnung vom 7. Januar 2021 vom 10. April 2021, S. 1, abrufbar unter https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/210419_begruendung_3._aendvo_coronabetrvo.pdf, letzter Abruf: 29. April 2021.
Eine Rechtfertigung folgt auch aus Art. 9 Abs. 2 lit. h) DS-GVO.
Dieser Rechtfertigungsgrund kommt auch bei präventiven Maßnahmen zur Anwendung, die der Gesundheitssicherung Dritter dienen.
Vgl. Weichert in: Kühling/Buchner, DS-GVO BDSG, 3. Auflage 2020, Art. 9, Rz. 99.
Die Datenverarbeitung ist auch erforderlich, um bei Präsenzunterricht die Gesundheit der weiteren im Klassen- oder Kursraum anwesenden Mitschülerinnen und Mitschüler zu schützen.
Vgl. Sächsisches OVG, Beschluss vom 9. April 2021 - 3 B 114/21 -, juris, Rn. 15.
Auch der Umstand, dass das Testergebnis Mitschülerinnen und Mitschülern zumindest mittelbar bekannt wird, begegnet nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung keinen durchgreifenden datenschutzrechtlichen Bedenken. Zum einen ist es Schülerinnen und Schülern unbenommen, alternativ zu den in den Schulen angebotenen Selbsttests von der Nachweismöglichkeit nach § 1 Abs. 2a Nr. 2 CoronaBetrVO Gebrauch zu machen, so dass auch diese Datenbekanntgabe von der freiwilligen Einwilligung durch Testteilnahme gedeckt ist. Anhaltspunkte dafür, dass dem Antragsteller die Nachweismöglichkeit nach § 1 Abs. 2a Satz 1 Nr. 2 CoronaBetrVO faktisch nicht zur Verfügung steht, da, wie der Antragssteller ohne weitere Substantiierung vorträgt, keine geeigneten Termine in den Testzentren zu erhalten sind, sind für die Kammer nach summarischer Prüfung nicht ersichtlich.
Zum anderen ist es bei Tests von Mitgliedern einer Gruppe, deren Ergebnisse für die Zulässigkeit des Verbleibs in der Gruppe maßgeblich sind, unvermeidlich, dass die anderen Gruppenmitglieder aus dem Ausscheiden des getesteten Gruppenmitglieds Rückschlüsse auf dessen Testergebnis ziehen können. Unabhängig hiervon erscheint es auch sinnvoll, wenn die Mitschülerinnen und Mitschüler Kenntnis erlangen, da es sich bei ihnen sämtlich um potentielle Kontaktpersonen handeln dürfte. Die Kenntnis von einem positiven Testergebnis einer Kontaktperson dient dazu, eine weitere Verbreitung des SARS-CoV-2-Virus zu verhindern, und damit der körperlichen Unversehrtheit nicht nur der anwesenden Personen, sondern auch aller weiterer Personen, mit denen die Kontaktpersonen ihrerseits in Kontakt treten.
Schließlich ist auch das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung zu bejahen. Das Abweichen von dem Regelfall der sich aus § 80 Abs. 1 VwGO ergebenden aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs erscheint ausnahmsweise geboten, um dem Infektions- und Gesundheitsschutz der am Schulbetrieb teilnehmenden Personen bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung des Präsenzunterrichts Rechnung zu tragen, sodass das individuelle Aussetzungsinteresse des Antragstellers hier zurückzustehen hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1, 2 SchulG NRW
§§ 28, 28a und 29 bis 31 IfSG
§ 32 IfSG
§ 52 SchulG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 68 Abs. 1 VwGO
§ 110 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 lit. a JustG NRW
§ 59 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 des Schulgesetzes
§ 28b Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 IfSG
§ 59 Abs. 8 SchulG NRW
§ 53 Abs. 3 Nr. 3 SchulG NRW
§ 1 Abs. 2a Satz 2 CoronaBetrVO
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 32 Satz 2 IfSG
§ 28 Abs. 1 Nr. 16 IfSG
§ 33 Nr. 3 IfSG
§ 1 Abs. 2a Satz 1 CoronaBetrVO
§ 1 Abs. 2a CoronaBetrVO
§ 28 Absatz 1 Nr. 16 IfSG
§ 28b Abs. 3 Satz 3 IfSG
§ 6 Abs. 3 SAG
§ 11 Abs. 3 IfSG
§ 6 Abs. 1 Satz 2 SAG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 SAG
§ 4 Abs. 3 SAG
§ 4 Abs. 1 Satz 3 SAG
§ 5 Satz 2 SAG
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 59 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 SchulG
§ 28 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 28b Abs. 3 Satz 1 IfSG
§ 1 Abs. 2a Satz 1 Nr. 2 CoronaBetrVO
§ 1 Abs. 2a Satz 1 Nr. 1 CoronaBetrVO
§ 1 Abs. 2b Satz 2 CoronaBetrVO
§ 1 Abs. 2a Satz 1 und 2 CoronaBetrVO
§ 1 Abs. 3 CoronaBetrVO
§ 122 Abs. 1 Satz 2 SchulG
§ 1 Abs. 2a Nr. 2 CoronaBetrVO
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 1 Abs. 2a der Coronabetreuungsverordnung
§ 28b des Infektionsschutzgesetzes
Art. 7 Abs. 1 GG
Art. 4 Nr. 11 DS-GVO
Art. 7 GG

Zitierte Entscheidungen: 19 B 1473/05
9 K 1428/06
20 NE 21.62
20 NE 21.10
1 B 180/21
13 MN 192/21
13 B 559/21
3 B 114/21