Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-03-14, Aktenzeichen 15 SaGa 2494/11
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2012:0314.15SAGA2494.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Art 33 Abs 2 GG greift nur bei Beförderungen, nicht jedoch bei Umsetzungen und Versetzungen.(Rn.18) Derartige Maßnahmen stehen im personalwirtschaftlichen Ermessen des Dienstherren, das durch den Grundsatz der amtsangemessenen Beschäftigung begrenzt wird. Ansonsten muss die Maßnahme im Einzelfall sachlich gerechtfertigt und mit den Geboten der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit vereinbar sein.(Rn.16)
Verfahrensgang
Die Berufung der Verfügungsklägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Potsdam vom 23.11.2011 - 6 Ga 38/11 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin (künftig: die Klägerin) begehrt von der Verfügungsbeklagten (künftig: die Beklagte), dass diese eine ausgeschriebene Stelle vorläufig nicht anderweitig besetzt.
Die beklagte Bundesanstalt beabsichtigt, zwei hier strittige Stellen als Arbeitsvermittler nach der Vergütungsgruppe IV zu besetzen. Hierbei werden nach ihrer Konzeption nur Bewerber und Bewerberinnen berücksichtigt, für die die Stellenbesetzung kein Aufstieg oder Beförderung wäre, und deren Arbeitsverhältnis ursprünglich nach § 14 Abs. 1 Ziff. 7 TzBfG (Haushaltsbefristung) befristet war.
Hinsichtlich des übrigen Sachverhaltes und des Vorbringens im erstinstanzlichen Verfahren wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
Mit Urteil vom 23. November 2011 hat das Arbeitsgericht Potsdam den Antrag zurückgewiesen. Es hat dies im Wesentlichen damit begründet, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch nach Art. 33 Abs. 2 GG von der Organisationsfreiheit des öffentlichen Arbeitgebers abzugrenzen sei. Der öffentliche Arbeitgeber sei berechtigt, nach einem im Wesentlichen personalwirtschaftlich bestimmten Ermessen mit einer Organisationsgrundentscheidung festzulegen, ob eine Stelle durch Umsetzung, Versetzung oder Beförderung zu besetzen sei. Die vorliegende Organisationsentscheidung der Beklagten, die ihr zur Verfügung stehenden Dauerstellen nur an diejenigen Mitarbeiter zu „verteilen“, die ursprünglich in einem befristeten Arbeitsverhältnis sich befunden hatten, sei nicht willkürlich. Sie beruhe auf haushaltsrechtlichen Erwägungen. Die Beklagte sei auch nicht verpflichtet, Entfristungsklagen jedes einzelnen der ca. 4.000 mit Haushaltsbefristungen beschäftigten Mitarbeiter abzuwarten. Die Entscheidung der Beklagten verstoße auch nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Die Klägerin befinde sich in einem Arbeitsverhältnis, das kalendermäßig ohne Sachgrund befristet ist. Die Ausschreibung richtet sich hingegen an Mitarbeiter, die einen mit dem vom BAG als unwirksam festgestellten Sachgrund der Haushaltsbefristung begründeten Vertrag hätten. §§ 4, 19 TzBfG stünden als einfache gesetzliche Vorschriften ebenfalls nicht der grundgesetzlich zugestandenen Organisationsfreiheit des öffentlichen Arbeitgebers entgegen. Im Übrigen habe die Beklagte die Bewerbung der Klägerin entgegen ihrer Einschränkung in der Stellenausschreibung zugelassen und sei zu dem Ergebnis gekommen, dass diese nicht zu dem näheren Kreis der auszuwählenden Bewerber gehöre.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Berufung der Klägerin. Sie ist der Ansicht, dass ihre Bewerbung nach Art. 33 Abs. 2 hätte geprüft werden müssen. Es liege eine Statusänderung vor, denn die Bewerber würden künftig unbefristet beschäftigt werden, während sie sich zuvor nur in einem befristeten Arbeitsverhältnis befunden hätten. Sie könne sich auch deswegen auf Art. 33 Abs. 2 GG berufen, weil die Beklagte die Auswahl nach diesen Kriterien durchgeführt habe. Haushaltsrechtliche Erwägungen könnten keine Rolle spielen, denn die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, nach der Entscheidung des BAG vom 9. März 2011 alle betroffenen Beschäftigten pauschal hinsichtlich des Arbeitsverhältnisses zu entfristen. Es sei auch nicht nachvollziehbar, dass das Arbeitsgericht der Ansicht ist, durch §§ 4, 19 TzBfG könne die Organisationsfreiheit des öffentlichen Arbeitgebers nicht eingeschränkt werden.
Die Klägerin beantragt,
der Verfügungsbeklagten unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Potsdam vom 23.11.2011, Az. 6 Ga 38/11, im Wege der einstweiligen Verfügung vorläufig zu untersagen, in dem Stellenausschreibungsverfahren mit der Kennziffer S-BB-213 andere ausgewählte Bewerberinnen und Bewerber anstelle der Verfügungsklägerin einzustellen bzw. zu entfristen, längstens bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte behauptet, die Klägerin sei zunächst zwar in das Auswahlverfahren mit einbezogen, sei dann jedoch nicht weiter berücksichtigt worden, weil sie die Voraussetzungen der Ausschreibung nicht erfüllt habe. Bei der Ausschreibung vom 25. Mai 2011 habe es sich nur scheinbar um eine Stellenausschreibung gehandelt. Die Ausschreibung habe eher einem Interessenbekundungsverfahren entsprochen. Es sei darum gegangen, die Entscheidung des BAG vom 9. März 2011 möglichst sozialverträglich umzusetzen. Die Maßstäbe der Verfahrensweise hätten sich aus den beiden E-Mails vom 30. März und 14. April 2011 ergeben. Eine Bestenauslese sei nur in diesem Rahmen erfolgt. Es bestehe auch eine Notwendigkeit, die von der Haushaltsbefristung betroffenen Mitarbeiter auf offene „Planstellen“ zu versetzen. Dies ergebe sich aus dem Haushaltsrecht.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat keinen Erfolg. Sie ist daher zurückzuweisen.
I.
Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist zulässig.
II.
Die Berufung ist nicht begründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht Potsdam den Antrag zurückgewiesen. Der Klägerin steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch darauf zu, dass die hier strittigen Stellen mit anderen ausgewählten Bewerberinnen und Bewerbern nicht besetzt werden dürfen.
1. Ein Anspruch der Klägerin ergibt sich nicht aus Art. 33 Abs. 2 GG.
Diese Norm dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interessen des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen Rechnung. Insofern begründet diese Bestimmung ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und deren Durchführung anhand der im Grundgesetz genannten Auswahlkriterien (BAG, 09.02.2008 - 9 AZR 70/07 - NZA 2008, 1016). Dieser Anspruch wird im einstweiligen Verfügungsverfahren dadurch abgesichert, dass ein unterlegener Bewerber die Offenhaltung der entsprechenden Stelle verlangen kann. Dies setzt jedoch voraus, dass der öffentliche Arbeitgeber im Auswahlverfahren Fehler begangen hat und in einem erneuten Verfahren mindestens die Möglichkeit besteht, dass der unterlegene Bewerber ausgewählt werden könnte.
All dies kommt jedoch nur dann zur Anwendung, soweit es um den beruflichen Aufstieg von Bewerbern mit in der Rangordnung niedrigeren Besoldungsgruppen geht (so genannte Beförderungen). Für Umsetzungen und Versetzungen gilt dies gerade nicht (BAG, 23.01.2007 - 9 AZR 492/06 - NZA 2007, 1450). Derartige Maßnahmen stehen im personalwirtschaftlichen Ermessen des Dienstherren, das durch den Grundsatz der amtsangemessenen Beschäftigung begrenzt wird. Ansonsten muss die Maßnahme im Einzelfall sachlich gerechtfertigt und mit den Geboten der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit vereinbar sein (BVerwG, 27.09.2011 - 2 VR 3/11 - NVwZ-RR 2012, 71 Rn. 20).
Vorliegend sollten unstreitig nur Bewerberinnen und Bewerber berücksichtigt werden, bei denen es durch eine Besetzung nicht zu einem Aufstieg oder einer Beförderung gekommen wäre. Daher ist die hiesige Besetzung auch nicht an Art. 33 Abs. 2 GG zu prüfen.
Soweit die Klägerin meint, dass im hiesigen Fall eine Statusveränderung allein deswegen gegeben sei, weil mit der Übertragung der hier stritten Stellen eine unbefristete Beschäftigung verbunden sei, so ist dem nicht zu folgen. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung, dass Art. 33 Abs. 2 GG nur bei Beförderung greift, nicht jedoch bei Umsetzungen und Versetzungen. Dies wird auch durch das Bundesverfassungsgericht gebilligt (v. Roetteken ZTR 2008, 522, 523 m. w. N.). Im Übrigen wird nicht erst durch die Übertragung des strittigen Dienstpostens ein unbefristetes Arbeitsverhältnis begründet. Die Entscheidung des BAG vom 9. März 2011 hat erstmals klargestellt, dass die Beklagte sich nicht auf den Sachgrund nach § 14 Abs. 1 Ziff. 7 TzBfG beziehen kann. Von einem öffentlichen Arbeitgeber - hierauf hatte auch das Arbeitsgericht Potsdam zu Recht hingewiesen - wird jedoch erwartet, dass er eine ergangene Rechtsprechung auf gleich gelagerte Sachverhalte ähnlich anwendet. Insofern war die Beklage jedenfalls befugt, diese Arbeitsverhältnisse künftig auch ohne Beschreitung des Klageweges als unbefristete Arbeitsverhältnisse zu behandeln.
Im Gegensatz zur Auffassung der Klägerin sind die Kriterien des Art 33. Abs. 2 GG auf ihre Bewerbung auch nicht deswegen anwendbar, weil die Beklagte unter den Versetzungsbewerbern, die die von ihr aufgestellten Zugangshürden eingehalten haben, dann nach Leistungsgesichtspunkten ausgewählt hat. Die Klägerin musste schon deswegen nicht in die Auswahl einbezogen werden, weil sie gerade nicht zu dem berechtigten Personenkreis gehörte, der sich auf diese Stellen hätte bewerben können.
2. Das hiesige Auswahlverfahren ist auch nicht deswegen fehlerhaft, weil die Beklagte die Grundsätze verletzt hätte, die bei Versetzungen und Umsetzungen zur Anwendung kommen (s. o.).
Die Klägerin wurde, so lange ihr Arbeitsverhältnis bestand, amtsangemessen beschäftigt, nämlich entsprechend der Vergütungsgruppe IV.
Soweit die Beklagte in die Auswahl nur diejenigen Bewerber einbezogen hat, deren Arbeitsverhältnis ursprünglich nach § 14 Abs. 1 Ziff. 7 TzBfG befristet war, ist diese Maßnahme im Einzelfall gerechtfertigt und mit den Geboten der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit vereinbar. Die sachliche Rechtfertigung ergibt sich schon daraus, dass für diesen Personenkreis an sich keine Beschäftigungsstellen vorhanden waren. Dieser Personenkreis befindet sich somit im Überhang. Daher ist es sachlich gerechtfertigt, offene Stellen so lange nur mit diesem Personenkreis zu besetzen, bis all diese Personen auf regulär finanzierten Stellen beschäftigt werden können. Das LAG Hamm (03.05.2007 - 11 Sa 2/07 - juris Rn. 43) hat es hinsichtlich der Organisationsentscheidung für rechtsmäßig erachtet, eine ausgeschriebene Stelle als Konrektorin nur an Bewerber zu vergeben, die sich in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis befunden haben. Nur so sei gesichert, dass es nicht zu einer Aufstockung des Personalbestandes komme. Die gleichen Erwägungen gelten auch hier. Insofern müssen befristet beschäftigte Personen nicht in die entsprechende Auswahl mit einbezogen werden. Auch das LAG Niedersachsen geht davon aus, dass frei werdende Stellen nur denjenigen Arbeitskräften angeboten werden dürfen, deren Arbeitsplatz infolge einer Verwaltungsreform weggefallen war (06.09.2001 - 7 Sa 85/01 - LAGE Art. 33 GG Nr. 10).
Hierdurch wird auch nicht gegen das Gebot der Gleichbehandlung verstoßen. Zwar werden die unbefristet Beschäftigten anders behandelt als die befristet Beschäftigten, doch ist dies sachlich deswegen gerechtfertigt, da bei der weiteren Hereinnahme von befristet Beschäftigten auf unbefristete Stellen zwangsläufig die Beschäftigtenzahl sich erhöhen muss. Aus den gleichen Erwägungen ist auch das Verhältnismäßigkeitsgebot gewahrt.
3. Der Ausschluss der Klägerin aus dem hiesigen Bewerberkreis verstößt auch nicht gegen §§ 4, 19 TzBfG.
§ 19 ist nicht einschlägig, da die befristet beschäftigte Klägerin während ihres Arbeitsverhältnisses nicht an einer angemessene Aus- oder Weiterbildungsmaßnahme gehindert wurde.
§ 4 TzBfG ist nicht verletzt. Nach dieser Norm ist eine Ungleichbehandlung unzulässig, es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung von befristet und unbefristet beschäftigten Arbeitnehmern rechtfertigen. Das ist hier der Fall. Insofern kann auf die vorangegangenen Ausführungen verwiesen werden. Aus den gleichen Erwägungen liegt auch kein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz vor.
III.
Die Klägerin hat die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels zu tragen (§ 97 ZPO).
Gegen die hiesige Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben (§74 IV ArbGG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4, 19 TzBfG stünden als einfache gesetzliche Vorschriften
§§ 4, 19 TzBfG
§ 4 TzBfG
§ 97 ZPO
Art 33 Abs 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2008, 1016
NZA 2007, 1450
NVwZ-RR 2012, 71
6 Ga 38/11
9 AZR 70/07
9 AZR 492/06
2 VR 3/11
11 Sa 2/07
7 Sa 85/01