Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-02-15, Aktenzeichen VI-3 Kart 84/15 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:0215.VI3KART84.15V.00

Tenor:
Die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen den Beschluss der Beschlusskammer 6 der Bundesnetzagentur vom 23.03.2015 - Az.: BK6-14-127 - wird zurückgewiesen.
Die Beschwerdeführerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur, des Bundesamts für Seeschifffahrt und Hydrographie, der Beigeladenen zu 1) und der Beigeladenen zu 2).
Die Betroffene und die weiteren Beteiligten tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens beträgt … Euro.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Die Beschwerdeführerin begehrt Rechtsschutz gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 23.03.2015 - BK6-14-127 - zur Verlagerung von Anschlusskapazität einer Windenergieanlage auf See. Das Verlagerungsverfahren war am 26.08.2014 eingeleitet worden.
Die Beschwerdeführerin plant in der deutschen Außenwirtschaftszone der Nordsee die Errichtung und den Betrieb des Offshore-Windparks (OWP) B. mit einer installierten Leistung von … MW. Der OWP wurde durch die C. unter dem Projektnamen … im Jahr 2008 beim Bundesamt für Seeschifffahrt und Hydrographie (BSH) beantragt. Anfang Oktober 2013 wurden alle Projektrechte auf die D. übertragen, die auf der Grundlage eines internen Auftragsverhältnisses für die Beschwerdeführerin - eine 100%ige Tochter der D. – tätig geworden ist.
Der OWP B ist im Cluster 6 des Bundesfachplans Offshore Nordsee 2013 geplant, im räumlichen Zusammenhang mit den OWP`s G., H. und I, die im Gegensatz zu dem OWP B. über eine unbedingte Netzanbindungszusage verfügen. Nach der ursprünglichen Planung sollte eine Anbindung des OWP B. an das von dem Übertragungsnetzbetreiber J. noch zu errichtende Netzanbindungssystem (NAS) BorWin4 erfolgen, das über eine Kapazität von 900 MW verfügen soll. Diese Netzanbindung wurde im Offshore-Netzentwicklungsplan (O-NEP) der Übertragungsnetzbetreiber als Startnetzmaßnahme geführt. Die Vergabe der Errichtungsleistungen für BorWin4 durch J. stand einmal bevor, mit vorbereitenden Arbeiten am landseitigen Netzverknüpfungspunkt war bereits begonnen worden. Insbesondere der OWP I. sollte an BorWin4 angeschlossen werden.
Im Cluster 8 belegen sind die OWP`s K. (Erzeugungsleistung … MW), M. (Testfeld mit … MW Erzeugungsleistung), N. (Erzeugungsleistung … MW) sowie O. (… MW). Von diesen Windparks verfügen nur M. und K. seit Mai 2012 über eine unbedingte Netzanbindungszusage, O. dagegen nicht. In den Cluster 8 führt die ebenfalls von der J. geplante Netzanbindungsleitung BorWin3, die mit einer Übertragungskapazität von 900 MW errichtet wird. Nach den ursprünglichen Planungen sollten an BorWin3 der OWP M., der OWP N. sowie der OWP O. angeschlossen werden, so dass … MW der verfügbaren Netzanbindungskapazitäten ausgeschöpft wären. Der ebenfalls im Cluster 8 belegene OWP K. war bislang nicht zum Anschluss an BorWin3 vorgesehen, sondern ist derzeit über die Netzanbindungsleitung BorWin2, die über eine Übertragungskapazität von 800 MW verfügt, mit berücksichtigt. Neben dem OWP K. wird über BorWin2 der im Cluster 6 belegene OWP H. mit einer Erzeugungsleistung von … MW angeschlossen.
Die Bundesnetzagentur möchte diese Anbindungssituation ändern. Am 23.03.2015 hat sie unter dem Aktenzeichen BK6-14-127 die Verlagerung der … MW Anbindungskapazität des OWP K. von der Anbindungsleitung BorWin2 auf die Anbindungsleitung BorWin3 beschlossen. In dem von der Beschwerdeführerin mit der Beschwerde angegriffenen Beschluss führt sie aus, mit der Kapazitätsverlagerung des OWP K. werde eine clusterfremde Netzanbindung aus der Vergangenheit beseitigt und der Anschluss aller im Cluster 6 belegenen Offshore-Windparks könne ohne Beauftragung eines weiteren Netzanbindungssystems erfolgen.
Die Kapazitätsverlagerung diene einer geordneten und effizienten Nutzung und Auslastung von Offshore-Anbindungsleitungen, denn absehbare Leerstände der Anbindungsleitungen würden ‑ im Zeitpunkt der Entscheidung über die Verlagerung ‑ vermieden oder zumindest verringert. Die Netzanbindungssysteme seien besser ausgelastet. Nach Abschluss des ersten Zuweisungsverfahrens verblieben bis zum Erreichen des gesetzlichen „Kapazitätsdeckels“ noch … MW. Sei auch diese Kapazität zugewiesen, könnten Kapazitäten gemäß §§ 17d Abs. 3 S. 3, 118 Abs. 14 EnWG erst ab dem 01.01.2018 und auch dann erst für eine Nutzung frühestens ab dem Jahr 2022 zugewiesen werden, wenn nicht vorher Kapazität nach § 17d Abs. 5 S. 3 EnWG entzogen werde. Ob und inwieweit zukünftig Möglichkeiten für einen Kapazitätsentzug bestehen würden, sei spekulativ und bleibe deshalb für die vorliegende Entscheidung außer Betracht.
Werde die Verlagerung der Kapazität des Offshore-Windparks K. nicht vorgenommen, so könnte im zweiten Zuweisungsverfahren eine Kapazität von höchstens … MW auf BorWin3 zugewiesen werden. Eine Zuweisung von Kapazitäten auf BorWin4 sei nicht möglich, da diese durch den Übertragungsnetzbetreiber noch nicht beauftragt sei. Eine Beauftragung durch den Übertragungsnetzbetreiber sei dennoch erforderlich, damit die unbedingte Netzanbindungszusage des Offshore-Windparks I. mit einer Leistung von … MW erfüllt werde. Dadurch würde sich der Leerstand auf den drei betroffenen Leitungen im besten Fall um … MW von … MW auf … MW (33,8 %) verringern. Würde die noch zur Verfügung stehende Kapazität von … MW hingegen an Offshore-Windparks in anderen Clustern zugewiesen, verbesserte sich die Auslastung der drei betroffenen Leitungen durch Zuweisungen im zweiten Zuweisungsverfahren nicht, so dass es bei einem Leerstand von … MW bliebe.
Mit der Verlagerung der … MW-Anschlusskapazität des Offshore-Windparks K. von BorWin2 auf BorWin3 könne die dadurch frei werdende Kapazität auf BorWin2 teilweise für den Anschluss des Offshore-Windparks I. mit … MW genutzt werden. Eine Vergabe der BorWin4 zur Erfüllung der unbedingten Netzanbindungszusage des Offshore-Windparks I. sei dann nicht erforderlich und der Bau der Leitung bis auf weiteres verzichtbar. Damit beliefe sich die auf den Netzanbindungssystemen zur Verfügung stehende Übertragungskapazität auf … MW, von denen unter Berücksichtigung der Ergebnisse des ersten Kapazitätszuweisungsverfahrens … MW ausgelastet seien. Der noch zu verzeichnende Leerstand von … MW auf BorWin2 könnte im zweiten Zuweisungsverfahren sowohl Bewerbern aus dem Cluster 6 sowie dem Cluster 8 zugewiesen werden. In diesem „besten Fall“ reduziere sich der Leerstand auf null. Sofern in einem zweiten Kapazitätszuweisungsverfahren ausschließlich Offshore-Windparks aus anderen als den Clustern 6 und 8 zum Zuge kämen, verbliebe es bei einem Leerstand von … MW. Ohne eine Verlagerung ergebe sich damit im „besten Falle“ ein zwingender Leerstand von … MW, was nahezu der Standardgröße eines HGÜ-Anbindungssystems von 900 MW entspreche. Mit der Verlagerung verbleibe selbst im „schlechtesten Fall“ lediglich ein Leerstand von … MW.
Zugleich mit der Verfahrenseröffnung im Amtsblatt Nr. 17/2014 vom 17.09.2014, die sie durch Veröffentlichung über ihre Internetseite bekannt gemacht hat, hat die Bundesnetzagentur unter dem Aktenzeichen BK6-14-129 am 03.09.2014 ein Kapazitätszuweisungsverfahren nach § 17 d Abs. 3 EnWG eröffnet und die Kapazität in Höhe von … MW, die Gegenstand des Verlagerungsverfahrens ist, von der Zuweisung ausgenommen. Im Übrigen hat sie festgelegt, dass die Kapazitätszuweisung auf der Anbindungsleitung BorWin3 im Wege eines Versteigerungsverfahrens erfolgt.
Gegen die geplante Änderung der Anbindungssituation suchten die Beigeladene zu 1) sowie die Beigeladene zu 2) Eilrechtsschutz vor dem Senat (Az. VI-3 Kart 168/14 (V), VI-3 Kart 183/14 (V)). Nach der mit Wirkung zum 17.12.2014 vorgenommenen Übernahme der Beigeladenen zu 2) durch die P. wurden die Verfahren in der mündlichen Verhandlung am 18.12.2014 durch einen Vergleich abgeschlossen.
Mit Schreiben vom 10.09.2014 beantragte die Beschwerdeführerin bei der Bundesnetzagentur die Beteiligung als Beigeladene im Kapazitätsverlagerungsverfahren unter Hinweis darauf, sie habe auf die Realisierung der Netzanbindung BorWin4 vertraut. Die Bundesnetzagentur lehnte den Antrag mit Beschluss vom 13.11.2014 - BK6-14-127 - ab. Die Beschwerdeführerin sei nicht notwendig beizuladen. Obgleich die Möglichkeit einer wirtschaftlichen Betroffenheit nicht verneint werden könne, sei eine Beiladung nach § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG nicht angezeigt. Auf die am 11.12.2014 dagegen gerichtete Beschwerde hat der Senat den Beschluss aufgehoben und die Bundesnetzagentur verpflichtet, die Beschwerdeführerin zu dem Verfahren Az. BK6-14-127 beizuladen. Nach der Zustellung des Beschlusses wurde die Beschwerdeführerin am 30.03.2015 zu dem Verlagerungsverfahren beigeladen.
Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen den Verlagerungsbeschluss und meint, sie sei unmittelbar und individuell betroffen. Das Verlagerungsverfahren berühre sie negativ in ihren rechtlichen und wirtschaftlichen Interessen. Durch die beschlossene Verlagerung der Kapazität des OWP K. von BorWin2 auf BorWin3 sei nach der von der Bundesnetzagentur im Verlagerungsbeschluss vom 23.03.2015 geäußerten Auffassung die Errichtung des Netzanbindungssystems BorWin4 als Teil des Startnetzes zum „jetzigen Zeitpunkt nicht sinnvoll" (Seite 12) und die „Vergabe der BorWin4 zur Befriedigung der unbedingten Netzanbindungszusage des OWP I. nicht erforderlich und ein Bau folglich bis auf Weiteres verzichtbar" (Seite 10). Begründet werde dies unter anderem damit, dass der OWP I. über BorWin2 statt BorWin4 angeschlossen werden könne. Durch diese Vorgehensweise verlöre die Beschwerdeführerin ihre aktuell einzige realistische Möglichkeit einer (relativ) zeitnahen Netzanbindung ihres Windparks über BorWin4. Diese Konsequenz aus dem Verlagerungsbeschluss vom 23.03.2015 sei für die Beschwerdeführerin nicht nur ungünstig, sondern existenzbedrohend und mithin auch erheblich. Ohne zeitnahe Aussicht auf Netzanbindung sei ein Offshore-Windpark wirtschaftlich nicht mehr entwicklungsfähig bzw. entwicklungswürdig. Eine zeitnahe Aussicht auf Netzanbindung habe demgegenüber bis zu dem Verlagerungsbeschluss der Bundesnetzagentur vom 23.03.2015 an dem im Startnetz bislang vorgesehenen Netzanbindungssystem BorWin4 bestanden, an dem ein Anschluss von B. habe erfolgen sollen.
Die Beschwerdeführerin bezieht sich auf ihren Vortrag in dem gegen die Ablehnung ihres Beiladungsantrags gerichteten Beschwerdeverfahren - VI-3 Kart 186/14 (V). Dort hatte sie u. a. vorgetragen, sie habe in Erwerb und Weiterentwicklung des Projektes B. einen …betrag investiert und plane dessen Realisierung mit einem Investitionsvolumen von deutlich mehr als … Euro. Werde BorWin4 infolge der Verlagerung nicht realisiert, sei diese Investition entwertet. Dabei sei das Risiko einer vollständigen Entwertung infolge des am 18.12.2014 in dem Verfahren mit dem Az. VI–3 Kart 168/14 (V) vor dem erkennenden Senat geschlossenen Vergleichs erheblich gestiegen.
Nach einer Verlagerung von K. zu BorWin3 und von I. zu BorWin2 stünden auf BorWin2 noch … MW Kapazität zur Verfügung. Bei regelhafter Behandlung dürfte diese Kapazität nur innerhalb des Clusters 6, mithin dem OWP B., zugewiesen werden. Der Vergleich habe jedoch zur Folge, dass sich aufgrund der unterschiedlichen Entwicklungsstände ihres OWP im Vergleich zu den vom Vergleich begünstigten Wettbewerbern aus dem Cluster 8 ihre Chance auf Zuweisung der verbleibenden Kapazitäten minimiere. Ihr Vorhaben werde die Voraussetzungen einer Teilnahme am Zuweisungsverfahren bis Ende März 2015 nicht erfüllen können.
Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur, wonach es in ihrem Interesse liege, einer Verlagerung zuzustimmen, um zeitnah eine Kapazitätszuweisung im Cluster 6 erhalten zu können, gehe es ihr darum, dass das Startnetz – inklusive BorWin4 - in seinem derzeitigen Umfang realisiert werde. Eine bessere, wenn nicht gar die einzige Chance auf Zuweisung von Anschlusskapazitäten bestehe nur, wenn die Anbindungsleitung BorWin4 realisiert werde. In dem Zeitraum, in dem BorWin4 realisiert werde, werde Kapazität im Cluster 6 zur Verfügung stehen. Erfolge die Verlagerung, könne der Zweck des Unternehmens nicht mehr erreicht werden. Bereits jetzt hätten sich potentielle Investoren zurückgezogen.
Zudem werde sie in ihren rechtlichen Interessen fundamental berührt, denn ihr werde die Planrechtfertigung als Voraussetzung für die Planfeststellung genommen. Die Frage, welches Netzanbindungssystem zur Anbindung des OWP B. genutzt werden könne, stelle sich entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur nicht nach, sondern vor Planfeststellung eines OWP. Entfalle BorWin4 aufgrund der Verlagerung von K., dann entfalle nach Auffassung des Bundesamts für Seeschifffahrt und Hydrographie (BSH) zugleich die Planrechtfertigung und damit die Planfeststellungsfähigkeit für den OWP B..
Der Eintritt einer Interessenbeeinträchtigung sei auch hinreichend wahrscheinlich, da nach bisherigem Erkenntnisstand der Windpark genehmigungsfähig sei. Zudem sei auch das in die Realisierung des Startnetzes gesetzte Vertrauen objektiv berechtigt gewesen, so dass sie schutzbedürftig sei. Jedenfalls habe die Bundesnetzagentur das ihr zustehende Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Diese sei in mehrfacher Hinsicht von einem unrichtigen bzw. unvollständigen Sachverhalt ausgegangen, indem sie die Möglichkeit einer positiven Planungsentscheidung des BSH nicht bedacht und die eingetretene planungsrechtliche Verfestigung nicht berücksichtigt habe.
Der Verlagerungsbeschluss der Bundesnetzagentur leide unter offensichtlich schwerwiegenden Verfahrensmängeln und sei gemäß § 44 Abs. 1 VwVfG nichtig, da sie nicht rechtzeitig als Verfahrensbeteiligte beigeladen worden sei.
Der Verlagerungsbeschluss sei auch materiell fehlerhaft. Der OWP K. sei vollständig errichtet. Die Vorschrift des § 17d Abs. 5 EnWG sei aber auf bereits fertiggestellte Netzanbindungen nicht anwendbar. Sinn und Zweck der Regelung sei die Verlagerung von Kapazitäten vor einer erfolgten Netzanbindung, nicht aber die Verlagerung von bereits vorhandenen Netzanbindungen. Unabhängig davon bestünden ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verlagerungsentscheidung. Die Verlagerungsentscheidung diene einerseits nicht der nach § 17d Abs. 5 EnWG geforderten geordneten und effizienten Nutzung und Auslastung von Offshore-Anbindungsleitungen und stehe den Bestimmungen des Bundesfachplans Offshore entgegen. Der Gesetzgeber habe mit § 3 Nr. 2 EEG die Entscheidung getroffen, dass bis zum Jahr 2030 15 Gigawatt Windenergieleistung auf See installiert sein sollten. Aus der "Marktanalyse Windenergie auf See" ergebe sich, dass die im O-NEP für Nord- und Ostsee definierten Zonen 1 und 2 als ausreichend angesehen würden, um diese Leistung zur Verfügung zu stellen. Aus einer Gesamtschau ergebe sich, dass das Vorhaben B. erforderlich sei, um dieses Ziel zu erreichen.
Derzeit bestehe eine „Gute Ordnung“ durch die Planung der Netzanbindungssysteme. Im Cluster 6 werde im 2. Entwurf des O-NEP 2014 von einer Erzeugungsleistung von … MW ausgegangen. Hinzu kämen … MW clusterfremde Erzeugungsleistung von K.. Der sich daraus ergebende Bedarf an Übertragungskapazität werde gedeckt durch die Netzanbindungssysteme BorWin1 (400 MW), BorWin2 (800 MW) und BorWin4 (900 MW) mit insgesamt 2.100 MW Übertragungsleistung. Unter Berücksichtigung der „unverlagerten" … MW aus Cluster 8 (K.) entstehe ein Übertragungskapazitätsüberschuss von ca. … MW. Dies stelle insgesamt eine relativ passgenaue Auslastung der Konverter dar. Im Cluster 7 nehme der O-NEP eine Erzeugungsleistung von … MW an mit entsprechendem Übertragungskapazitäts-bedarf. Dieser solle durch zwei Netzanbindungssysteme mit je 900 MW gedeckt werden; es ergebe sich ein Überschuss an Übertragungsleistung von … MW.
Für Cluster 8 werde im O-NEP eine Erzeugungsleistung von … MW angenommen. … MW würden über Cluster 6 (BorWin2) abgeführt, so dass ein Bedarf von MW verbleibe. Soweit bekannt bzw. aus dem Zuweisungsverfahren ersichtlich, sei aufgrund einer Leistungsreduzierung für den OWP N. dieser Bedarf ein wenig geringer. Der Bedarf solle durch das Netzanbindungssystem BorWin3 mit einer Übertragungskapazität von 900 MW gedeckt werden; es entstehe eine Unterdeckung von maximal … MW, vermutlich deutlich weniger (weitgehende Kongruenz). Die Konverterauslastung sei damit, wie in Cluster 6, ziemlich passgenau.
Mithin werde durch die Inkaufnahme des einen "Ausreißers" K. eine gute Ordnung erreicht, mit der weitgehende Kongruenz zwischen Erzeugungs- und Übertragungsleistung unter Berücksichtigung des Ausbauziels von 15 GW bis 2030 gewährleistet sei.
Im Falle der Verlagerung entstehe im Cluster 6 bei Realisierung der Erzeugungskapazität und (späterer) Realisierung auch von BorWin4 als Zubaumaßnahme zur Anbindung des für die Zielerreichung notwendigen Vorhabens B. ein Übertragungskapazitätsüberschuss von … MW. Dieser Überschuss wäre auch dauerhaft nicht anders nutzbar, da im Cluster kein anderes Projekt geplant sei oder untergebracht werden könne. Hierauf weise auch das BSH in seiner Stellungnahme vom 20.06.2014 hin.
Im Cluster 8 entstehe - bei Berücksichtigung einer clusterübergreifenden Anbindung in Höhe von … MW an BorWin2 - eine Unterdeckung mit Übertragungskapazität von ca. … MW. Diese Unterdeckung sei ebenfalls dauerhaft; entsprechende Erzeugungskapazität könne nicht realisiert werden. Die derzeitige weitgehende Passgenauigkeit zwischen Erzeugungs- und Übertragungskapazität würde also bei einer Verlagerung nicht erreicht oder verloren gehen. In Betracht käme zwar, die im Cluster 8 nicht gedeckte Erzeugungskapazität (ca. … MW) über einen anderen Cluster - in Cluster 8 an BorWin4 oder in Cluster 7 an BorWin5 oder BorWin6 - anzuschließen. Das BSH führe in seiner Stellungnahme zum Verlagerungsverfahren vom 20.06.2014 allerdings aus, dass ein solcher clusterübergreifender Anschluss unerwünschte Fernwirkungen haben könnte. Die Ordnung, die durch das grundsätzliche Verbot clusterübergreifender Anbindungen hergestellt werde, würde gestört; anstelle einer solchen Anbindung würden zwei entstehen. Alternativ käme die Errichtung eines weiteren Konverters in Cluster 8 in Betracht; dies prüfe das BSH in der genannten Stellungnahme ebenfalls. Allerdings könnte dies "ausschließlich unter Verstoß gegen sämtliche Planungsgrundsätze'" erfolgen. Die Bundesnetzagentur beschränke sich fehlerhaft räumlich auf die Cluster 6 und 8 und auf die erste Ausbautranche in Höhe von 7,7 GW.
Die Verlagerung diene auch nicht einer effizienten Nutzung und Auslastung von Anbindungsleitungen. Der entscheidende Aspekt sei der Kostenfaktor. Diese Auffassung teile die Bundesnetzagentur in den Gründen des Beschlusses. Rechtsdogmatisch fehlerhaft prüfe sie allerdings den Einfluss der Kosten auf die Effizienz als Aspekt der Tatbestandsvoraussetzungen gerade nicht auf der Tatbestandsebene, sondern auf der Rechtsfolgenseite im Rahmen der Ermessenausübung. Zumindest die Überschrift 3.2 "Die Kapazitätsverlagerung steht im Ermessen der Regulierungsbehörde. Die Kapazitätsverlagerung ist zweckmäßig.“ lasse hierauf schließen.
Die Realisierung der derzeitigen Planung führe zu hohen Kosten. Dieser Umstand sei aber im Rahmen der Einführung von § 17 Abs. 2a EnWG im Jahre 2006 bereits Verhältnismäßigkeitsprüfungen unterzogen worden und sei trotz mehrfacher Änderung der einschlägigen Vorschrift nicht in Frage gestellt worden.
Die Kosten des Netzanbindungssystems BorWin4 fielen in jedem Fall an und seien für die Frage der Kosteneffizienz nicht relevant. Auch sei es gerade dem aktuellen Rechtsregime des O-NEP immanent, dass Netzanschlusssysteme nicht unmittelbar nach ihrer Errichtung vollständig ausgenutzt würden. Ob und inwieweit durch eine spätere Realisierung von BorWin4 günstige Nebeneffekte entstünden, entziehe sich ihrer Kenntnis. Insbesondere die Annahme, im Falle einer Verlagerung seien Kostenersparnisse in Höhe von mindestens … EUR anzusetzen und diese seien den Kosten gegenzurechnen, die unmittelbar und ausschließlich auf eine Verlagerung von K. zurückzuführen seien, erschließe sich an Hand der Begründung des Verlagerungsbeschlusses nicht. Durch die Verlagerung an sich und die hierdurch verursachte Unordnung in den betroffenen Clustern würden hingegen unstreitig erhebliche Zusatzkosten entstehen. Die Passagen zur Ermittlung anfallender Investitionskosten, zu den voraussichtlichen Gesamtkosten einer Verlagerung von K. sowie zu der mutmaßlichen Kostenersparnis bei Gegenrechnung der einzelnen Posten seien geschwärzt und nicht nachvollziehbar.
Die Bundesnetzagentur habe fehlerhaft nicht die zwingenden Kosten für eine weitere clusterübergreifende Anbindung, um die Erzeugungskapazität aus Cluster 8 vollständig zu erschließen, in die eigenen Berechnungen mit einfließen lassen. Mit dieser clusterübergreifenden Netzanbindung sei nicht die potentielle Anbindung des OWP N. in Höhe von … MW an BorWin2 gemeint, sondern eine zusätzliche Anbindung, welche zur Abführung der restlichen Erzeugungskapazität in Cluster 8 (circa … MW) in der Gesamtschau bis 2030 notwendig werde.
Die Interessen der Beschwerdeführerin würden auch deshalb nicht berücksichtigt, weil diese mangels öffentlich-rechtlicher Zulassung keinerlei verfestigte Erwartung geltend machen könne, überhaupt einen Offshore-Windpark im Cluster 6 errichten zu können. Andererseits sei aber die Verlagerungsentscheidung darauf gestützt, dass die Genehmigungsfähigkeit der erforderlichen Zusatzinfrastruktur vorliege, obwohl das BSH sich diese Entscheidung vorbehalten habe. Das BSH weise darauf hin, dass im Falle einer Verlagerung von K. die Einhaltung der Grundsätze des Bundesfachplans Offshore (BFO) im Cluster 8 nicht möglich sei, und dass im Falle der Verlagerung aufgrund der im Cluster 8 zu erwartenden Offshore-Windparkleistung ein bisher nicht eingeplanter Standort für eine zweite Konverterplattform vorzusehen sei. Die Verlagerungsentscheidung stehe im Widerspruch zu den Darstellungen des BFO. Im BFO sei die Konverterstation BorWin4 räumlich im Cluster 6 festgelegt worden. Ziel der Verlagerung sei es, die Konverterstation BorWin4 möglichst einzusparen. Dieses Ziel könne nur über eine Änderung des BFO selbst erreicht werden und nicht "durch die Hintertür" einer Verlagerungsentscheidung.
Die Beschwerdeführerin beantragt,
den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 23.03.2015 – Az. BK6-14-127 -
aufzuheben.
Die Bundesnetzagentur beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie nimmt Bezug auf die Begründung des angefochtenen Beschlusses. Weiter trägt sie vor, der Beschwerdeführerin fehle die Beschwerdebefugnis. Die Verfahrensbeteiligung und die daraus folgende formelle Beschwer reichten dazu nicht aus. Es fehle die materielle Beschwer. Die rechtlichen Wirkungen der Verlagerungsentscheidung träfen ausschließlich die Betroffene, hätten aber selbst für diese als unmittelbar Betroffene gegenwärtig noch keine (wirtschaftlichen) Auswirkungen. Die vermeintliche Verzögerung oder der Ausschluss der Anbindung des OWP B. an BorWin4 seien keine unmittelbare Folge der Verlagerungsentscheidung. Die Entscheidung beinhalte keine Anweisung gegenüber dem anbindungsverpflichteten Übertragungsnetzbetreiber, BorWin4 zu errichten oder dies zu unterlassen.
Der Beschwerdeführerin sei zuzugeben, dass sich ihre bisherigen Investitionen nachträglich als hinfällig herausstellen könnten, falls BorWin4 nicht zum Anschluss des OWP B. errichtet werde. Diesen Investitionen sei aber ein gewisses Risiko, unabhängig von der Durchführung des Kapazitätsverlagerungsverfahrens, bereits zum Investitionszeitpunkt immanent. Die Beschwerdeführerin, die ihre Vorgehensweise selbst als „Trittbrettfahren" bezeichne, verfüge nicht über eine gesicherte Rechtsposition, auf deren Grundlage diese Investitionen vorgenommen worden seien. Sie habe weder eine unbedingte, noch eine bedingte Netzanbindungszusage oder durch das zuständige BSH einen positiven PIanfeststellungsbescheid erhalten. Mangels öffentlich-rechtlicher Zulassung durch das BSH und bislang nicht erfolgter Baugrunduntersuchung erfülle die Beschwerdeführerin auch nicht die Kriterien für eine Teilnahme an einem Zuweisungsverfahren gemäß Tenorziffer 2.2 der Festlegung BK 6-13-001. Da der den eigentlich vorgesehenen Kapazitätsdeckel von 6,5 GW übersteigende Kapazitätsüberschuss von 1,2 GW in 2020 und 2021 wieder abgeschmolzen werden müsse, könnten voraussichtlich erst 2022 neue Kapazitäten zugewiesen werden. Eine eventuelle Versagung der Genehmigung durch das BSH sei keinesfalls eine unmittelbare Folge der Verlagerungsentscheidung. Die Prüfungs- und Entscheidungskompetenz liege allein bei dem BSH.
Der Beschwerdeführerin fehle auch das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis. Sie könne ein Missbrauchsverfahren gemäß § 31 EnWG gegen den Übertragungsnetzbetreiber beantragen, in dem dann überprüft werde, ob dieser zur Errichtung von BorWin4 zum Anschluss des OWP B. an BorWin4 verpflichtet sei. Im Übrigen stehe ihr der Zivilrechtsweg offen. Schließlich könne sich die Beschwerdeführerin an dem aktuellen Prozess des O-NEP 2015 beteiligen und dort auf die Errichtung von BorWin4 hinwirken.
Die Beschwerde sei jedenfalls unbegründet. Die Verlagerung der Anschlusskapazität des Offshore-Windparks "K." von dem Anbindungssystem BorWin2 auf das Anbindungssystem BorWin3 sei nicht zu beanstanden. Der Anwendungsbereich des § 17d Abs. 5 EnWG sei eröffnet. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 17d Abs. 5 EnWG seien erfüllt. Zudem sei die Entscheidung der Bundesnetzagentur frei von Ermessensfehlern.
Die Beschwerdeführerin stelle unrichtig auf den Bedarf an Erzeugungs- und Übertragungskapazität bis zum Jahr 2030 und auf § 3 Nr. 2 EEG ab. Die Verlagerung betreffe aber Offshore-Windparks der 1. Tranche (7,7 GW), bei der die Beschwerdeführerin nach ihrem eigenen Vortrag nicht zum Zuge komme. Der O-NEP nehme gemäß § 17b Abs. 1 EnWG eine 10-Jahres-Betrachtung vor, so dass selbst der O-NEP das Jahr 2030 schon aufgrund gesetzlicher Vorgaben nicht in den Blick nehme. Durch eine Verlagerung würde auch nicht "Unordnung" in die bisherige Planung gebracht. Das für Fragen der räumlichen Planung zuständige BSH habe keine grundsätzlichen Einwände gegen das Vorhaben geltend gemacht.
Bei der Beurteilung der effizienten Nutzung und Auslastung von Offshore-Anbindungsleitungen habe die Bundesnetzagentur sich bereits auf der Tatbestandsseite mit den zu erwartenden Leerständen auseinandergesetzt. Konkrete Ausführungen zu den Kosten fänden sich sodann auf der Rechtsfolgenseite. Dies sei sachgerecht, da es um die Frage gehe, inwieweit öffentliche Belange für eine Verlagerung sprächen. Es sei auch in den Blick zu nehmen, inwieweit der Netznutzer durch eine Verlagerung von Kosten entlastet werde. Die streitgegenständliche Frage könne nur im Rahmen einer umfassenden Gesamtbetrachtung sachgerecht erfasst werden. Eine solche Betrachtung sei erfolgt. Ob die Kostenfrage auf Tatbestands- oder Rechtsfolgenebene erörtert werde, sei ohne Einfluss auf die Rechtmäßigkeit des Bescheides. Dass die Bundesnetzagentur auf der Tatbestandsseite zunächst nur die Leerstände an sich verglichen habe, sei nicht zu beanstanden.
Unzutreffend sei die Prämisse der Beschwerdeführerin, der Gesetzgeber habe die hohen Kosten für die Realisierung von Netzanbindungen bereits im Jahr 2006 hingenommen. § 17 Abs. 2a EnWG a. F. könne auch nicht der Rechtssatz entnommen werden, dass unnötige Leerstandskosten hinzunehmen seien. Der Netznutzer werde selbst dann von Kosten in erheblicher Größenordnung entlastet, wenn es nur zu einer zeitlichen Verschiebung der Errichtung von BorWin4 komme. Ob und wann dann in der Zukunft die Leitung BorWin4 tatsächlich zur Erreichung der gesetzlichen Ziele gebaut werde, werde in dem dafür vorgesehenen Verfahren des O-NEP entschieden.
Bei den zunächst für die J. anfallenden Kosten für die Netzanbindung seien von der Bundesnetzagentur die Betriebs- und Kapitalkosten betrachtet worden, die im Rahmen der Anpassung der Erlösobergrenze aufgrund einer Investitionsmaßnahme gemäß § 23 ARegV anerkennungsfähig seien. Bei den konkreten im Beschluss genannten Werten handele es sich um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der J.. Die Bundesnetzagentur sei nicht befugt, der Beschwerdeführerin Zugang zu diesen Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen zu gewähren.
Der Vorwurf, einzelne Kosten seien nicht in die Berechnung eingeflossen, verkenne, dass die Überlegungen der Beschwerdeführerin spekulativ seien. Eine mit zahlreichen Unwägbarkeiten behaftete Betrachtung bis 2030 sei heute nicht angezeigt.
Die angeblich fehlende Konformität mit dem BFO für die deutsche ausschließliche Wirtschaftszone für das Jahr 2012 stehe einer Kapazitätsverlagerung nicht entgegen. Das BSH habe keine Bedenken gegen den angefochtenen Bescheid geltend gemacht. Die vorliegende Entscheidung nehme auch nicht eine Entscheidung des BSH vorweg. Das BSH sei beteiligt worden und seitens dieser Behörde gäbe es auch in Anbetracht des BFO-N keine Einwände gegen die Kapazitätsverlagerung.
In die Entscheidung seien alle betroffenen Belange eingeflossen und die unterschiedlichen Interessen seien ausführlich abgewogen worden. Ein "berechtigtes Interesse am Bestand des Startnetzes" existiere nicht. Die Errichtung von BorWin4 als Teil des Startnetzes sei allein deshalb geboten gewesen, um die Netzanbindungszusage für den Offshore-Windpark "I." zu erfüllen. Von dem Vertrauensschutz bei der Errichtung des Startnetzes seien nur diejenigen Betreiber von Windenergieanlagen auf See umfasst, die über eine bedingte oder unbedingte Netzanbindungszusage verfügen. Dies sei bei der Beschwerdeführerin nicht der Fall.
Die weitere Beteiligte zu 1) beantragt ebenfalls,
Sie trägt vor, die Beschwerdeführerin sei zwar formell beschwerdebefugt. Ihr fehle aber die materielle Beschwer und damit das notwendige Rechtsschutzbedürfnis. Die Verlagerung der Kapazität für den OWP K. stehe unter aufschiebender Bedingung, die frühestens 2019 eintrete. Der Verlagerungsbeschluss gefährde nicht die Planfeststellungsfähigkeit des Vorhabens der Beschwerdeführerin. Die Planrechtfertigung entfalle vielmehr unmittelbar wegen des Erreichens der gesetzlich vorgegebenen Kapazitätsgrenze i.H.v. 7,7 GW. Der Verlagerungsbeschluss regele zwar eine Vorfrage für den weiteren Ausbau des Offshore-Netzes. Daran anknüpfende Maßnahmen stellten jedoch keine Vollziehung des Beschlusses dar. Diese seien auch selbstständig mit anderen Rechtsbehelfen angreifbar. Dies gelte sowohl für die befürchtete Beendigung des Ausschreibungsverfahrens zu BorWin4 als auch für das eingeleitete zweite Kapazitätszuweisungsverfahren. Mithin fehle es an einer gegenwärtigen Interessenberührung der Beschwerdeführerin.
Der Antrag sei jedenfalls unbegründet. Die Beschwerdeführerin sei ordnungsgemäß am Verwaltungsverfahren beteiligt und ihre Belange berücksichtigt worden. Der Verlagerungsbeschluss sei auch materiell rechtmäßig. Der Anwendungsbereich des § 17d Abs. 5 S. 1 HS 1 EnWG sei eröffnet. Für die Beurteilung, ob die Kapazitätsverlagerung einer geordneten und effizienten Nutzung und Auslastung diene, sei der bis Ende 2020 geltende Ausbaupfad zu ermitteln und nicht der Ausbaupfad bis 2030. Die Voraussetzungen für eine Umhängung des OWP K. habe die Bundesnetzagentur ausführlich dargelegt. Offensichtlich sei, dass die derzeit beauftragten oder errichteten Anbindungskapazitäten in der Nord- und Ostsee von insgesamt 8.190 MW die Obergrenze nach § 17 Buchst. d Abs. 3 S. 2 i.V.m. § 118 Abs. 14 EnWG bereits um 490 MW überstiegen. Die Umsetzung der Verlagerungsentscheidung verstoße auch nicht gegen die Planungsgrundsätze des BFO. Das BSH habe in einer Stellungnahme vom 05.12.2014 in dem Beschwerdeverfahren der Beigeladenen zu 1) – VI-3 Kart 168/14 (V) - ausgeführt, dass gegen das beabsichtigte Vorgehen „derzeit keine grundsätzlichen Einwände“ bestünden. Die Bundesnetzagentur habe ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Sie habe alle relevanten Belange bewertet und in ihrer Entscheidung berücksichtigt. Das betreffe zum einen die detaillierte Analyse einer geordneten und effizienten Nutzung und Auslastung der Anbindungsleitungen. Zum anderen habe sie alle zu berücksichtigenden Interessen umfassend abgewogen.
Die Vollziehung der Entscheidung bedeute für die Beschwerdeführerin nicht schwere, nicht wiedergutzumachende Nachteile. Es fehle bereits an einer schützenswerten Position der Beschwerdeführerin, die im Gegensatz zu anderen Windparkprojekten nicht über eine Genehmigung des BSH verfüge. Die Genehmigungsfähigkeit (Planrechtfertigung) werde nicht unmittelbar durch einen möglichen Wegfall von BorWin4 beeinträchtigt. Maßgeblich sei vielmehr, dass die gesetzlich zulässige Offshore-Kapazitätsgrenze i.H.v. 7,7 GW bis 2022 bereits durch genehmigte Windparks mit einer unbedingten Netzanbindungszusage oder mit einer Kapazitätszuweisung nach § 17d Abs. 3 EnWG voraussichtlich vollständig ausgeschöpft werde. Das BSH verweise (Anlage HM 1) zu Recht auf die gesetzgeberische Wertung und auf die zahlreichen bereits genehmigten Offshore-Windparks, um in Anbetracht dessen festzustellen, dass zusätzliche Planfeststellungen für Offshore-Windparks auf absehbare Zeit nicht mehr von den Ausbauzielen des EnWG erfasst seien. Die Beschwerdeführerin könne sich auch nicht auf eine schützenswerte Position auf Grundlage des O-NEP berufen, weil BorWin4 zum sogenannten Startnetz gehöre. Das Startnetz sei schon nicht Teil des O-NEP.
Die Behauptung der Beschwerdeführerin, ihre bisherigen Investitionen seien verloren, wenn der Verlagerungsbeschluss vollzogen würde, verkenne, dass ihre bisherigen Investitionskosten für Baugrundvoruntersuchungen die zwingende Mindestvoraussetzung seien, um überhaupt die gesetzlichen Errichtungsvoraussetzungen für ein Offshore-Windparkprojekt zu erfüllen. Dieses Erfordernis bestehe für alle Windparkprojekte gleichermaßen, ohne dass damit eine Garantie verbunden sei, auf einer bestimmten Anbindungsleitung berücksichtigt zu werden. Dies sei ein generelles unternehmerisches Risiko. Jedenfalls überwogen die öffentlichen Interessen etwaige schwere Nachteile für die Beschwerdeführerin. Der Gesetzgeber habe im Rahmen seines legislativen Ermessens bewusst in Kauf genommen, dass Windparkprojekte erst zu einem späteren Zeitpunkt oder auch überhaupt nicht errichtet werden könnten. Es sei auch nicht ersichtlich, weshalb die berechtigten Interessen eines Windparks, der wie der OWP I. unter die Vertrauensschutzregelung gemäß § 118 Abs. 12 EnWG falle, hinter die Interessen der Beschwerdeführerin zurücktreten sollten.
Auch die weitere Beteiligte zu 4) beantragt,
Sie trägt vor, die Beschwerdeführerin habe keinen Anspruch auf den Bau des Netzanbindungssystems BorWin4, da ihr Projekt B. weder über einen BSH- Planfeststellungsbeschluss noch über eine unbedingte Netzanbindungszusage verfüge. Die Beschwerdeführerin genieße auch keinen Vertrauensschutz, der nur unter den Voraussetzungen des § 118 Abs. 12 EnWG gewährt werde. Anders als das Projekt der Beschwerdeführerin habe das BSH den Offshore-Windpark I. der Beteiligten zu 4) genehmigt und der Windpark habe eine unbedingte Netzanbindungszusage des zuständigen Übertragungsnetzbetreibers erhalten. BorWin4 werde – wenn überhaupt – erst 2020, eher 2021, zur Verfügung stehen. Das Projekt der Beteiligten zu 4) werde dadurch massiv belastet. Ab 2020 stehe zudem der sog. Stauchungstarif nicht mehr zur Verfügung (§ 50 Abs. 3 EnWG). Um den OWP I. noch erfolgreich zu realisieren, sei die Beteiligte zu 4) zwingend auf einen Netzanschluss im Jahr 2019 angewiesen.
Die Beschwerdeführerin sei mangels eigener Rechtsverletzung durch die Verlagerungsentscheidung nicht beschwerdebefugt. Der Verlagerungsbeschluss sei zudem formell und materiell rechtmäßig. Der BFO stehe der Verlagerung nicht entgegen. Die Verlagerung sei verhältnismäßig. Die Interessen des OWP I. seien im Rahmen der Abwägung erheblich gewichtiger als die der Beschwerdeführerin.
Den Eilantrag der Beschwerdeführerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde gegen den Beschluss vom 23.3.2015 – BK 6-14-127- anzuordnen, hat der Senat mit Beschluss vom 19.6.2015 zurückgewiesen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens sowie Anhörung des Gutachters. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen A. vom 07.10.2016 und auf das Sitzungsprotokoll vom 26.10.2016 Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Parteien und die Stellungnahmen des Bundesamts für Seeschifffahrt und Hydrographie, der Beigeladenen und weiteren Beteiligten mit Anlagen, den Verwaltungsvorgang und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.
Die Beschwerde ist zulässig.
1. Die Beschwerdeführerin ist beschwerdebefugt.
Beschwerdeberechtigt ist nach § 75 Abs. 2 EnWG derjenige, der bereits im regulierungsbehördlichen Verfahren die Beteiligtenstellung innehatte. Die Bundesnetzagentur hat die Beschwerdeführerin nach der Zustellung des vollständigen Senatsbeschlusses vom 18.03.2015 - VI-3 Kart 186/14 - am 30.03.2015 beigeladen. Die Beschwerdeführerin hatte noch vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens durch den angefochtenen Beschluss vom 23.03.2015 schriftsätzlich Stellung genommen.
1.1. Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Beschluss formell beschwert. Bei einer Anfechtungsbeschwerde liegt die formelle Beschwer vor, wenn die Entscheidung der Regulierungsbehörde nicht dem erkennbaren Ziel des Rechtsschutzsuchenden im Verfahren vor der Regulierungsbehörde entspricht, (BerlKommEnR/Roesen/Johanns, 3. Aufl., Bd. 1, § 75 EnWG Rn 34 m.w.N.). Da die Beschwerdeführerin ihr Ziel, die Verlagerung der Netzanbindungskapazität in Höhe von … MW von dem Netzanbindungssystem BorWin2 auf das Netzanbindungssystem BorWin3 zu verhindern, nicht erreicht hat, ist sie durch den angefochtenen Beschluss formell beschwert.
1.2. Auch die Voraussetzungen für die Annahme der materiellen Beschwer sind erfüllt.
1.2.1. Aus der förmlichen Beteiligtenstellung folgt nicht die Zulässigkeit der Beschwerde. Vielmehr ist zwischen der durch § 75 Abs. 2 EnWG begründeten Beschwerdeberechtigung und den hiervon unabhängigen Zulässigkeitserfordernissen jeder Beschwerde, hier der notwendigen Beschwer als einer besonderen Form des Rechtsschutzinteresses, zu unterscheiden. § 75 Abs. 2 EnWG regelt lediglich die Beschwerdeberechtigung, trifft aber keine Aussage über die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Beschwerde. Es bleibt deshalb auch für das energieverwaltungsrechtliche Beschwerdeverfahren bei den allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen und damit dem Erfordernis einer formellen und materiellen Beschwer (vgl. BGH, Beschluss vom 10.04.1984, KVR 8/83, juris, Rn 16, zu der vergleichbaren Vorschrift des § 62 Abs. 2 GWB a. F.). In dem Beschluss vom 25.09.2007, KVR 25/06 (juris Rn 12, 14), bestätigt der Bundesgerichtshof, dass das formalisierte Merkmal der Verfahrensbeteiligung im Verfahren vor der Kartellbehörde zur Begründung der Beschwerdebefugnis nicht ausreicht, sondern zur Vermeidung von Popularklagen auch das davon unabhängige Zulässigkeitserfordernis der materiellen Beschwer als einer besonderen Form des Rechtsschutzinteresses erfüllt sein müsse. Eine materielle Beschwer liege dann vor, wenn der Beschwerdeführer durch die angefochtene Verfügung der Kartellbehörde in seinen wirtschaftlichen Interessen unmittelbar und individuell betroffen sei (BGHZ 155, 214, 217 – HABET/Lekkerland).
Es kommt deshalb nicht darauf an, dass die Beschwerdeführerin – wie sie in ihrer Stellungnahme vom 18.02.2016 (Seite 5) selbst vorträgt – durch die Verlagerungsentscheidung nicht in eigenen subjektiven Rechten verletzt wird. Es ist nicht erforderlich, dass die Beschwerdeführerin die Verletzung ihrer subjektiven Rechte durch den Verlagerungsbeschluss darlegt. Die von der Bundesnetzagentur zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs EnVR 54/13 (Beschluss vom 16.12.2014) und EnVR 45/13 (Beschluss vom 14.04.2015) verhalten sich nicht zu der Frage, ob ein Beschwerdeführerin die Verletzung eigener subjektive Rechte darlegen muss. So führt der Bundesgerichthof etwa in dem Beschluss vom 14.04.2015 - EnVR 45/13 – (zit. aus juris) aus, dass eine Aufhebung eines Verwaltungsakts wegen der Verletzung von Verfahrensvorschriften nur erfolge, wenn diese auch dem Schutz des jeweiligen Beschwerdeführers diene. Die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde begründet der Bundesgerichtshof damit, dass die Einleitung des Missbrauchsverfahrens zwar von dem Antrag der Betroffenen abhängig sei, unabhängig davon hätte das Missbrauchsverfahrens allerdings nach § 30 EnWG eingeleitet werden können, so dass es an der Kausalität einer möglichen Verletzung des Antragserfordernisses fehle. Damit ist keine Aussage verbunden, dass die Verletzung eigener Rechte Voraussetzung für die Annahme der Beschwerdebefugnis sei.
1.2.2. Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur fehlt es nicht an der durch die Verlagerungsentscheidung vom 23.03.2015 verursachten unmittelbaren und individuellen Betroffenheit der wirtschaftlichen Interessen der Beschwerdeführerin. Die unter 1. des angefochtenen Beschlusses angeordnete Umhängung des Offshore-Windparks „K.“ durch die Kapazitätsverlagerung von der Leitung NOR-6-2 auf die Leitung NOR-8-1 steht gemäß der Aussage zu 2. des Tenors unter der aufschiebenden Bedingung der Fertigstellung des Anbindungssystems NOR-8-1, so dass Windenergieanlagen auf See daran angeschlossen werden können. Weiter sieht der Tenor unter 3. vor, dass K. bis zu seinem Anschluss an die Konverterstation BorWin gamma berechtigt ist, die Kapazität in Höhe von … MW auf BorWin2 auch dann vorrangig zu nutzen, wenn die Kapazität einem anderen Offshore-Windpark zugewiesen wurde. Unstreitig ist, dass der Eintritt der aufschiebenden Bedingung angesichts des aktuellen Errichtungsstands des Netzanbindungssystems BorWin3 erst im Jahr 2019 zu erwarten ist. Frühestens 2019 wird die physikalische Umhängung des OWP K. erfolgen. Frühestens zu diesem Zeitpunkt wird die Anordnung zur Umhängung vollzogen sein.
Dennoch hat die Verlagerungsentscheidung gegenwärtige und unmittelbare Auswirkungen auf die wirtschaftlichen Interessen der Beschwerdeführerin. Einen Anspruch auf Netzanschluss für den OWP B. hat die Beschwerdeführerin derzeit nicht, wie sie in der mündlichen Verhandlung selbst eingeräumt hat. Die Beschwerdeführerin hat zur Zeit lediglich die Aussicht, auf BorWin4 angeschlossen zu werden. Diese Aussicht beruht auf dem Umstand, dass der OWP I. eine unbedingte Netzanbindungszusage hat, also angeschlossen werden muss. Dennoch kann nicht außer Betracht bleiben, dass der OWP B. einen Planungsstand erreicht hat, der eine ernsthafte Absicht der Verwirklichung und der kommerziellen Nutzung des OWP B. erkennen lässt. Die Ernsthaftigkeit der Projektplanung kommt schon darin zum Ausdruck, dass die Beschwerdeführerin das Projekt vor zwei Jahren in dem seinerzeitigen Planungsstand erworben hat. Unbestritten sind bislang in die Projektierung ca. … Euro investiert worden und die Beschwerdeführerin möchte die Planfeststellung durch das BSH erreichen.
Die Aussicht der Beschwerdeführerin, an das Netzanbindungssystem BorWin4 angeschlossen zu werden, verändert sich unmittelbar durch die Verlagerungsentscheidung zu ihren Ungunsten. Wird der Anschluss des OWP K. von BorWin2 auf BorWin3 verlagert, dann kann die auf BorWin2 freiwerdende Kapazität für den Anschluss der OWP`s H. und I. genutzt werden. Damit stehen für den OWP N. und den OWP O. auf BorWin3 nur noch … MW anstatt der beantragten … MW an zuweisbarer Netzanbindungskapazität zur Verfügung. Diese Verknappung, die gegenüber den Betreibern der OWP`s O. und N. durch die Rücknahme ihrer Beschwerden nach der vergleichsweise erfolgten Einigung mit der Bundesnetzagentur bestandskräftig ist, würde auf der anderen Seite die Möglichkeit eröffnen, die OWP`s H. und I. an BorWin2 anzuschließen. Wenn damit die unbedingten Netzanbindungszusagen dieser Windparks erfüllt werden können, spricht angesichts der Deckelung für den Ausbau der Offshore-Windenergie bis 2020 Vieles dafür, dass BorWin4 jedenfalls zur Zeit nicht gebaut wird. Bei voraussichtlichen Baukosten in Höhe von geschätzten ca. … Euro und jährlichen Kapitalkosten in Höhe von geschätzten … Euro ist die Wahrscheinlichkeit hoch, dass der Übertragungsnetzbetreiber J. die Ausbaupläne zumindest zeitlich verschieben wird. Es ist die Intention der Bundesnetzagentur, durch die Verlagerung „die gesetzlich besonders geschützten bestehenden Netzanbindungszusagen zu erfüllen und die Ausbauziele nach § 17d Abs. 3 S. 2 EnWG (6,5 GW Erzeugungsleistung bis Ende Jahr 2020) mit einem Anbindungssystem weniger zu erreichen“ (Beschluss S.15). Schon die daraus folgende ernsthafte Möglichkeit, dass das Projekt der Beschwerdeführerin erst mit erheblicher Verzögerung gebaut wird, hat erheblichen Einfluss auf die finanzielle Durchführbarkeit und birgt die Gefahr des endgültigen Scheiterns des Projekts. Die Beschwerdeführerin hat unbestritten vorgetragen, dass sich bereits mögliche Investoren zurückgezogen hätten.
2. Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis der Beschwerdeführerin entfällt nicht deshalb, weil sie ihre Interessen auch mit anderen Rechtsmitteln verfolgen könnte. Die Beschwerdeführerin könnte zwar gemäß § 31 EnWG die Einleitung eines Missbrauchsverfahrens gegen die J. beantragen. Ein solches Verfahren wäre aber auf Überprüfung des Verhaltens der J. bei der Umsetzung des Vorhabens BorWin4 gerichtet und führte nicht zur Überprüfung des angefochtenen Beschlusses in dem streitgegenständlichen Verlagerungsverfahren. Gleiches gilt für die Möglichkeit der Beschwerdeführerin, einen Anspruch auf Netzanbindung gegenüber der J. vor den Zivilgerichten geltend zu machen. Auch damit könnte die Beschwerdeführerin nicht die Prüfung der Rechtmäßigkeit des Verlagerungsbeschlusses und dessen Aufhebung erreichen. Das gilt ebenfalls für die Beteiligung der Beschwerdeführerin an dem Prozess zur Bestätigung des Offshore-Netzentwicklungsplans.
Die Beschwerde ist indessen unbegründet.
Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 23.03.2015 – Az. BK6-14-127 - zur Verlagerung von Anschlusskapazität einer Windenergieanlage auf See ist rechtmäßig. Er hält sich innerhalb des durch § 17d Abs. 5 EnWG vorgegebenen Rahmens und innerhalb des der Bundesnetzagentur eingeräumten Ermessens.
1. § 17d Abs. 5 EnWG ist verfassungsgemäß. Das Vorhaben der Beschwerdeführerin mag vom Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1. GG oder Art 12 Abs. 1 GG tangiert sein. Jedoch ist § 17d Abs. 5 EnWG eine rechtmäßige Inhalts- und Schrankenbestimmung im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG. So hat die Beschwerdeführerin im Rahmen der mündlichen Verhandlung über die Eilanträge selbst eingeräumt, dass ihr kein Anspruch auf Errichtung einer bestimmten Netzanbindung oder Zuweisung von Anbindungskapazität zusteht. § 17d Abs. 6 Satz 1 EnWG gewährt nur einen Anspruch auf Netzanbindung im Umfang der gemäß § 17d Abs. 3 bis 5 EnWG zugewiesenen Kapazität. Die Verweisung auf Absatz 5 macht zudem deutlich, dass selbst dieser Anspruch durch eine etwaige Verlagerung jederzeit modifiziert werden kann. § 17d Abs. 5 EnWG räumt in nachvollziehbarer Weise den Gemeinwohlbelangen eines effizienten Offshore-Netzausbaus Vorrang gegenüber den finanziellen Interessen der Betreiber von Offshore-Windenergieanlagen ein.
2. Die Entscheidung im Kapazitätsverlagerungsverfahren ist nicht auf Grund eines offensichtlichen Fehlers nichtig. Eine Nichtigkeit nach § 44 Abs. 1 VwVfG scheidet hier schon deshalb aus, weil eine Beiladung jedenfalls nach der Senatsentscheidung erfolgt ist.
3. Die Verlagerungsentscheidung ist auch materiell rechtmäßig. Gemäß § 17d Abs.5 S.1 EnWG kann die Regulierungsbehörde im Benehmen mit dem Bundesamt für Seeschifffahrt und Hydrographie dem Betreiber einer Windenergieanlage auf See, die über eine unbedingte Netzanbindungszusage oder eine nach Absatz 3 Satz 1 zugewiesene Kapazität verfügt, im Wege der Kapazitätsverlagerung die zugewiesene Kapazität entziehen und ihm Kapazitäten an einer anderen Anbindungsleitung zuweisen, soweit dies einer geordneten und effizienten Nutzung und Auslastung von Offshore-Anbindungsleitungen dient und soweit dem die Bestimmungen des Bundesfachplans Offshore nicht entgegenstehen. Die Voraussetzungen für die Verlagerung der Anschlusskapazität für den OWP K. von BorWin2 auf BorWin3 nach dieser Vorschrift sind erfüllt, wobei der Senat keinerlei Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift hat.
3.1. Der Einwand, der sachliche Anwendungsbereich der Vorschrift erfasse die geplante Kapazitätsverlagerung nicht, greift nicht durch. Auch wenn der OWP K. nahezu fertig errichtet und die Inbetriebnahme des Anschlusses des OWP an eine andere Anbindungsleitung – den Konverter von BorWin 2 – kurz bevorsteht, kann eine Verlagerung des Anschlusses erfolgen. Dem Wortlaut, der Systematik und auch dem Sinn und Zweck der Regelung kann nicht entnommen werden, dass sich der Offshore-Windpark, der von einer Netzanbindungsleitung auf eine andere verlagert werden soll, noch im Planungsstadium oder allenfalls frühzeitigen Realisierungsstadium befinden müsste. Auch der Entzug eines bereits bestehenden Netzanschlusses im Sinne von § 5 Abs. 1 EEG 2012 bzw. § 8 Abs. 1 EEG 2014 ist von § 17d Abs. 5 EnWG umfasst.
Der Wortlaut des § 17d Abs. 5 Satz 1 EnWG differenziert für eine Verlagerung von Kapazitäten nicht nach dem Projektstand des Windparks. Auch die Gesetzesbegründung enthält keine Einschränkung. Unter Effizienzgesichtspunkten kann eine Kapazitätsverlagerung einschließlich der Verlagerung eines vorhandenen oder kurz bevorstehenden Netzanschlusses ebenso zweckmäßig sein wie die Neuzuweisung von Kapazitäten von OWP-Projekten, die sich erst in der Planungs- oder Bauphase befinden. Maßgeblich ist der übergeordnete Zweck des § 17d Abs. 5 Satz 1 EnWG, eine effiziente Nutzung der Offshore-Kapazitäten zu gewährleisten (Begründung zu § 17d Abs.3-5 EnWG-E, BT-Drucks. 18/1304, S. 188).
Die in § 17d Abs. 6 EnWG ersichtliche zeitliche Abstufung zwischen den Stadien "unbedingte Netzanbindungszusage", "verbindlicher Anspruch auf Herstellung der Netzanbindung" und "Erfüllung des Anspruchs durch Herstellung der Netzanbindung" bedeutet nicht, dass sich § 17d EnWG ausdrücklich nur auf das Stadium bezieht, in dem ein OWP lediglich über eine unbedingte Netzanbindungszusage oder Zuweisung, nicht aber über einen verbindlichen Anspruch auf Herstellung bzw. sogar schon über eine hergestellte Netzanbindung verfügt. Während § 17d Abs. 5 Satz 1 EnWG eine allgemeine Ermessensvorschrift über effiziente Kapazitätsverlagerungen enthält, regelt § 17d Abs. 6 EnWG drei spezielle Fälle des intendierten Ermessens der Bundesnetzagentur für den Fall, dass der OWP-Betreiber trotz eines verbindlichen Fertigstellungstermins die Projektentwicklung nur unzureichend betreibt. Das sind unterschiedliche Regelungsziele. Für die Anwendbarkeit des § 17d Abs. 5 Satz 1 EnWG spricht auch, dass die Verlagerung eines Netzanschlusses eines bereits weitgehend errichteten OWP (sog. "Umhängung") eine Option sein kann, um gemäß § 17f Abs. 3 Satz 1 EnWG einen Schaden, d.h. Entschädigungszahlungen nach § 17e Abs. 1und 2 EnWG, zu reduzieren und mithin die Kosten für die Netznutzer, die ggfs. Entschädigungszahlungen über die Haftungsumlage tragen, zu beschränken (Begründung zu § 17f Abs. 3 EnWG-E, BT-Drucks. 17/10754, S. 31).
3.2. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 17d Abs. 5 EnWG sind erfüllt. Die von der Bundesnetzagentur beschlossene Kapazitätsverlagerung dient einer geordneten und effizienten Nutzung und Auslastung von Offshore-Anbindungsleitungen.
3.2.1. Bei der Frage, wie eine geordnete und effiziente Nutzung und Auslastung erreicht werden können, räumt die Vorschrift der Bundesnetzagentur einen Ermessensspielraum ein. Dies kommt bereits in der Kann-Bestimmung zum Ausdruck. Das Ermessen der Behörde ist nicht auf die Frage beschränkt, ob sie beim Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen eine Kapazitätsverlagerung beschließt. Bei der Beurteilung der Frage, ob und wie Offshore-Anbindungsleitungen einer geordneten und effizienten Nutzung und Auslastung zugeführt werden können, handelt es sich um eine prognostische Einschätzung der zukünftigen Verhältnisse. Das angestrebte Ergebnis der Planung hat die Behörde zutreffend dahingehend definiert, dass im Zeitpunkt der Entscheidung über die Verlagerung absehbare Leerstände der Anbindungsleitungen vermieden oder zumindest verringert werden. Der Gesetzgeber hat keine ausdrücklichen Vorgaben zu den Methoden gemacht, um die in § 17d Abs. 5 EnWG definierten Ziele einer geordneten und effizienten Nutzung und Auslastung der Offshore-Anbindungsleitungen zu erreichen. Die Bundesnetzagentur hat in dem Zusammenspiel der gesetzlichen Vorgaben zu den Ausbauzielen, der Raumplanung und der Fachplanung einerseits und den aktuell und für die Zukunft geplanten Investitionen andererseits den Ausbau der Netzanbindungssysteme so zu steuern, dass er den gesetzlichen Zielen der geordneten und effizienten Nutzung möglichst nahe kommt. Die Behörde kann diese Aufgabe nur mit Hilfe einer weitreichenden Einschätzungsprärogative erfüllen, sei es im Rahmen eines Beurteilungsspielraums oder eines Ermessens.
Den Regulierungsbehörden steht – wie der Bundesgerichtshof im Rahmen der Überprüfung des Effizienzvergleichs und des Qualitätselements entschieden hat – im Rahmen der rechtlichen Vorgabenbei der Auswahl der einzelnen Parameter und Methoden ein Spielraum zu, der in einzelnen Aspekten einem Beurteilungsspielraum, in anderen Aspekten einem Regulierungsermessen gleichkommt (BGH Kartellsenat, Beschluss v. 21.01.2014, Az.: EnVR 12/12 - „Stadtwerke Konstanz“, zit. aus juris Rn. 10, 24 ff.; BGH Kartellsenat, Beschlüsse v. 22.07.2014, Az.: EnVR 58/12 und EnVR 59/12 – „Stromnetz Berlin“, zit. aus juris, Rn. 13 ff). Ob und inwieweit es sich bei den der Regulierungsbehörde eröffneten Spielräumen um einen Beurteilungsspielraum auf der Tatbestandsseite der Norm oder um ein Regulierungsermessen auf der Rechtsfolgenseite handelt, kann offenbleiben. Die für diese beiden Kategorien geltenden Kontrollmaßstäbe unterscheiden sich eher verbal und weniger in der Sache (BGH Kartellsenat, Beschluss v. 21.01.2014, Az.: EnVR 12/12 - „Stadtwerke Konstanz GmbH“, zit. aus juris Rn. 26 f.).
Der Bundesgerichtshof hat festgestellt, dass sich dies auf die gerichtliche Kontrolldichte auswirke, diese nicht weiter reichen könne als die materiell-​rechtliche Bindung der Instanz, deren Entscheidung überprüft werden soll. Die Kontrolle ende deshalb dort, wo das materielle Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise das Entscheidungsverhalten nicht vollständig determiniert (BGH Kartellsenat, Beschluss v. 21.01.2014, Az.: EnVR 12/12 - „Stadtwerke Konstanz GmbH“, zit. aus juris Rn. 25). Der genutzte Beurteilungsspielraum ist daher (nur) darauf zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat (BGH Kartellsenat a.a.O., Rn. 27). Die Ausübung des eine Abwägung zwischen unterschiedlichen gesetzlichen Zielvorgaben erfordernden Regulierungsermessens ist vom Gericht zu beanstanden, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat (Abwägungsausfall), wenn in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste (Abwägungsdefizit), wenn die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist (Abwägungsfehleinschätzung) oder wenn der Ausgleich zwischen ihnen zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht (Abwägungsdisproportionalität) (BGH Kartellsenat, a.a.O., Rn. 27). Auch im Rahmen einer Festlegung nach § 32 Abs. 1 Nr. 4a, § 11 Abs. 5 ARegV steht der Regulierungsbehörde ein weites Regulierungsermessen zu (Meyer/Paulus in Holznagel/Schütz, ARegV, 1. Aufl. 2013, § 11, Rn. 136 f.).
Diese Grundsätze gelten auch im Rahmen des § 17 Abs. 5 EnWG, der ebenfalls ersichtlich der Regulierungsbehörde einen Entscheidungsspielraum eröffnen will. Danach kann die Entscheidung der Behörde auch in dem vorliegenden Fall gerichtlich nur beschränkt dahingehend überprüft werden, ob die Bundesnetzagentur von dem richtigen Sachverhalt ausgegangen ist, ob ein Abwägungsausfall, ein Abwägungsdefizit, eine Abwägungsfehleinschätzung oder eine Abwägungsdisproportionalität vorliegen. Bei der Verlagerungsentscheidung sind hier aber weder Fehler bei der Ermittlung des Sachverhalts noch ein Ermessensfehlgebrauch feststellbar. Die Bundesnetzagentur ist von einem vollständigen und zutreffend ermittelten Sachverhalt ausgegangen. Sie hat die Ziele des Gesetzgebers beachtet, Alternativen bewertet und alle wesentlichen für und gegen die Verlagerung sprechenden Aspekte in ihre Betrachtung einbezogen. Dies gilt auch für die notwendige Berücksichtigung der Interessen der betroffenen Betreiber der Windparks K. und I. sowie der Interessen des Übertragungsnetzbetreibers. Insbesondere hat die Bundesnetzagentur auch die Interessen der Beschwerdeführerin gesehen und sachgerecht gewichtet.
3.2.2. Die Beschlusskammer hat die Netzanschlusszusagen berücksichtigt, die aktuellen Leerstände ermittelt und anschließend die Leerstände errechnet, die sich alternativ ohne eine Verlagerung und mit einer Verlagerung ergäben. Die Beschlusskammer kommt zutreffend zum Ergebnis, dass die Errichtung von BorWin4 bis 2019/2020 für mehrere Jahre zu einem erheblichen Leerstand führen würde. Dies widerspräche einer geordneten Nutzung und Auslastung der Offshore-Anbindung Leitungen.
Aktuell besteht auf den vorhandenen und den noch nicht fertig gestellten Leitungen BorWin2, BorWin3 und BorWin4 ein Leerstand von … MW. Ohne eine Verlagerung des OWP „K.“ könnten im zweiten Zuweisungsverfahren wegen der Deckelung gemäß §§ 17d Abs. 2 S. 3, 118 Abs. 14 EnWG höchstens weitere … MW auf BorWin3 zugewiesen werden. Der Leerstand auf den drei betroffenen Leitungen würde damit noch … MW betragen. Wenn die Verlagerung des OWP K. von BorWin2 zu BorWin3 vorgenommen wird, könnte die dann auf BorWin2 frei werdende Kapazität von … MW teilweise für den Anschluss des OWP I. mit … MW genutzt werden. Der Bau von BorWin4 wäre damit zunächst nicht notwendig. Der auf BorWin2 entstehende Leerstand von … MW soll im zweiten Zuweisungsverfahren Bewerbern aus dem Cluster 6 und nach dem am 18.12.2015 vor dem Senat geschlossenen Vergleich auch Bewerbern aus dem Cluster 8 zugewiesen werden. Dann verbliebe kein Leerstand, es sei denn, in dem zweiten Kapazitätszuweisungsverfahren erhielten ausschließlich Windparks aus anderen als den Clustern 6 und 8 die Kapazität zugewiesen. Dann verbliebe ein Leerstand von … MW. Diesem möglichen Leerstand steht aber ohne eine Verlagerung ein Leerstand von sicher … MW gegenüber. Die Bundesnetzagentur weist zu Recht darauf hin, dass dies der Standardgröße eines HGÜ-Anbindungssystems von 900 MW entspricht. Mit der Errichtung von BorWin4 würde wegen der Deckelung nach § 17d Abs. 3 EnWG auf Jahre ein ganz erheblicher Leerstand produziert werden.
Die Beschwerdeführerin wiederholt mit ihrem Schriftsatz vom 25.6.2015, S. 36 ff., ihre bereits im Eilverfahren eingeführte Darstellung des Bedarfs an Erzeugungs- und Übertragungskapazität bis zum Jahr 2030 unter Berufung auf § 3 Nr. 2 EEG. Dieser Betrachtung steht indessen der Inhalt des bestätigten O-NEP 2013 entgegen. Nach der gesetzlichen Vorgabe des § 17b Abs. 1 S. 2 EnWG enthält der O-NEP alle wirksamen Maßnahmen, die in den nächsten zehn Jahren erforderlich sind. Maßstab für die vergleichende Betrachtung möglicher Leerstände auf den Offshore-Netzanbindungssystemen ist deshalb der am 19.12.2013 von der Bundesnetzagentur bestätigte O-NEP 2013. Der O-NEP stellt das maßgebliche Instrument zur Koordinierung der Errichtung der Anbindungsleitungen und der Offshore-Windparks dar. Der Plan enthält für jede erforderliche Maßnahme einen verbindlichen Zeitpunkt für den Beginn des Vorhabens sowie Angaben zu der geplanten Fertigstellung. Bei der Kalkulation dieser Termine müssen die ÜNB die zu erwartende Dauer des weiteren Planungsverfahrens, die Zulassungs- und Errichtungszeiten sowie die am Markt verfügbaren Errichtungskapazitäten berücksichtigen, § 17b Abs. 1 S. 3 EnWG. Die Umsetzung des O-NEP als Koordinierungsinstrument ist in § 17d EnWG geregelt. Danach ist der ÜNB, in dessen Regelzone der Anschluss des OWP erfolgen soll, entsprechend der Vorgaben des O-NEP verpflichtet, die hierfür relevanten Anbindungsleitungen zu errichten und zu betreiben. Mit dem Hinweis „entsprechend der Vorgaben“ wird insbesondere klargestellt, dass das verbindliche Datum für den Beginn der Errichtung einzuhalten ist, § 17d Abs. 1 S. 2 EnWG.
Da die verbindliche Planung des O-NEP auf einen Zeitraum von zehn Jahren angelegt ist, geht die Betrachtungsweise der Beschwerdeführerin über den Bedarf der Erzeugungs- und Übertragungskapazität bis zum Jahr 2030 an den rechtlichen Gegebenheiten vorbei. Für die zeitlich an dem aktuellen O-NEP 2013 ausgerichtete Betrachtung spricht auch die Gesetzesbegründung zu § 17d EnWG (BT-Drucksache 157/14, Seite 292 f.). Darin wird nur die 1. Tranche von 6,5 bzw. 7,7 GW in Bezug genommen.
Es kann offen bleiben, ob die Errichtung von BorWin4 erforderlich werden könnte, um das Ausbauziel des § 3 Nr. 2 EEG zu erreichen. Für die Entscheidung der Bundesnetzagentur über die prognostische Einschätzung der Folgen der Verlagerung ist der aktuelle O-NEP mit dem Planungszeitraum bis zum Jahr 2024 maßgeblich. Danach steht fest, dass BorWin4 jedenfalls nicht vor 2024 errichtet werden wird. Damit setzt der O-NEP die Kriterien des § 17b Abs. 2 S. 3 EnWG um, den Realisierungsfortschritt der anzubindenden Windenergieanlagen, die effiziente Nutzung der zu errichtenden Anbindungskapazität, die räumliche Nähe zur Küste sowie die geplante Inbetriebnahme der Netzanknüpfungspunkte. Das OWP-Projekt B. der Beschwerdeführerin verfügt hingegen bislang weder über die Genehmigung des BSH noch über einen Realisierungsplan mit einem konkreten Fertigstellungstermin. Folgerichtig findet der OWP B. zur Zeit in der Offshore-Ausbauplanung keine Berücksichtigung.
3.2.3. Anschließend hat die Beschlusskammer die Kosten bewertet und kommt zutreffend zu dem Ergebnis, dass mit einer zeitnahen Errichtung von BorWin4 zu Lasten der Netznutzer zumindest über Jahre hohe und ineffiziente Kosten entstehen würden. Selbst bei einer nur zeitlichen Verschiebung von BorWin4 werden erhebliche Kosten eingespart. Dies zeigt ein Vergleich der jährlichen Kosten, die durch die Errichtung des Netzanbindungssystems BorWin4 für den Netznutzer verursacht werden, mit den Kosten, die durch die Verlagerung des Offshore-Windparks K. entstehen.
3.2.3.1. Die Bundesnetzagentur hat für die Errichtung des Netzanschlusssystems BorWin4 Investitionskosten in Höhe von ca. … Euro angesetzt. Für die Richtigkeit dieser Einschätzung spricht bereits, dass die Bundesnetzagentur der J. für die Planung und Errichtung von BorWin4 eine entsprechende Investitionsmaßnahme genehmigt hat. Zwar werden hierbei zunächst Plankosten angesetzt, die die Erlösobergrenze erhöhen können (§ 4 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 11 Abs. 2 Nr. 6 ARegV). Diese Kosten unterliegen aber einem späteren Plan-Ist-Abgleich. Es besteht deshalb kein Anlass für die Annahme, dass der Übertragungsnetzbetreiber von vornherein seinem Antrag überhöhte Plankosten zugrunde gelegt hätte.
Die Richtigkeit der Schätzung wird auch durch die vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme gestützt. Der Sachverständige A. kommt in seinem Gutachten nachvollziehbar und überzeugend zu dem Ergebnis, dass die von der Bundesnetzagentur geschätzten Kosten innerhalb, wenn auch am oberen Ende, der von dem Sachverständigen errechneten Kostenbandbreite von … EUR liegen. Die von der Beschwerdeführerin unter Berufung auf ein Gutachten der … behaupteten Herstellungskosten in Höhe von … EURO sind hingegen nicht plausibel und widerlegt.
Die Beweisfrage, in welcher Größenordnung die Kosten für das Netzanschlusssystem BorWin 4 voraussichtlich zu veranschlagen sind, hat der Sachverständige – wie in der mündlichen Verhandlung vom 24.02.2016 erörtert – nur anhand öffentlicher Quellen sowie der in den Verfahrensakten enthaltenen Informationen überprüft, da es sich bei den konkret für die Errichtung des Netzanschlusssystems BorWin4 berechneten Kosten um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der weiteren Beteiligte zu 1) handelt. Der Übertragungsnetzbetreiber befürchtet nachvollziehbar, dass sich die Anbieter der Leistungen zur Errichtung von Offshore-Netzanbindungssystemen bei der Angebotsabgabe an bekannt werdenden Beträgen orientierten und so der Bieterwettbewerb beeinträchtigt werde. Der Senat kann seiner Entscheidung nur Unterlagen zugrunde legen, deren Inhalt im Verfahren vorgetragen und zu dem die Beschwerdeführerin Stellung nehmen konnte. Soweit im Beweisbeschlusses darauf hingewiesen worden war, dass der Gutachter auf Basis der Vorgaben der Netzentgeltregulierung (StromNEV) rechnen sollte, bedeutet dies nicht – wie ebenfalls in der mündlichen Verhandlung erörtert –, dass der Sachverständige die Plankosten im Einzelnen anhand der StromNEV prüfen sollte. So gehörte eine Prüfung der effizienten Kosten nicht zum Auftrag des Sachverständigen. Vielmehr sollten die von den Investitionskosten abhängigen Kosten auf der Basis der StromNEV bewertet werden.
Zum Zeitpunkt des Verlagerungsbeschlusses, am 23.03.2015, war BorWin4 zwar ausgeschrieben, aber Drittfirmen waren noch nicht beauftragt. Deshalb liegen für BorWin4 keine öffentlichen Informationen zu den erwarteten Kosten vor. Der Sachverständige hat die Plausibilisierung der von der Bundesnetzagentur auf … EUR geschätzten Gesamtkosten deshalb über ein Benchmarking mit vergleichbaren Projekten berechnet. Ausgangspunkt seiner Untersuchung auf nationaler Ebene sind deshalb die folgenden Gleichstrom (HGÜ)-Offshore-Anbindungssysteme in der Nordsee:
Im Folgenden ermittelte der Sachverständige aus öffentlichen Quellen, insbesondere aus den Angaben der betreffenden Hersteller … sowie aus den Angaben der Beteiligten J. die maßgeblichen tatsächlichen und geplanten Errichtungskosten dieser Anbindungssysteme. Der Sachverständige bezieht verschiedene Anbindungssysteme ein, insbesondere auch solche mit vergleichbarer Übertragungskapazität wie DolWin3 und BorWin3. Dabei berücksichtigt der Sachverständige die Marktentwicklung der vergangenen Jahre und die derzeitigen Marktbedingungen, indem er die kostentreibenden Faktoren in den Blick nimmt und die Gründe für die nahezu Verdoppelung der Kosten pro MW von … bis … EURO auf … bis … EURO untersucht. Dazu vergleicht er die ursprünglichen Plankosten mit den tatsächlichen oder voraussichtlichen Ist-Kosten der in den Jahren 2007 bis 2011 beauftragten Anbindungssysteme. Der Sachverständige stellt dar, dass die Kosten vor allem wegen zeitlicher Verzögerungen gestiegen seien. Generalunternehmer und Subunternehmer hätten teils erhebliche Verluste und Abschreibungen wegen zu geringer kalkulierter Kosten hinnehmen müssen. Die entsprechende Erhöhung der Kosten bewertet der Sachverständige mit … bis … EURO/MW.
Zutreffend führt der Sachverständige aus, dass die ab dem Jahr 2012 veränderten technischen Parameter für die beauftragten Netzanbindungssysteme DolWin3 und BorWin3 ebenfalls zu Kostenerhöhungen geführt hätten. Die Netzanbindungssysteme mit einer Konverterleistung von 900 MW seien in ihrer Größe, ihrem Gewicht, der technischen Ausstattung und bei den erforderlichen Installationsmethoden nicht mehr mit den älteren Netzanbindungssystemen vergleichbar. Der Sachverständige leitet daraus überzeugend eine Kostensteigerung i.H.v. … bis … EURO/MW her. Gleichzeitig lehnt er nachvollziehbar erhebliche kostensenkende Effekte durch Standardisierungen und technische Weiterentwicklungen ab. Geringere Kostenerhöhungen seien lediglich bei Gleichstromkabeln feststellbar. Der Sachverständige hat bei seiner Anhörung nachvollziehbar ausgeführt, dass es zwar Lerneffekte gebe und sich manche Kostensteigerungen aufgrund verbesserter Abläufe nicht wiederholen dürften. Es sei aber auch in Zukunft mit Überraschungen zu rechnen, die zu Ineffizienzen und höheren Kosten führen könnten. Ebenso überzeugend ist der Sachverständige dem Einwand entgegengetreten, DolWin3 sei besonders teuer, weil nur … für den Auftrag geboten habe und sich … und … enthalten hätten. Der Sachverständige weist zutreffend darauf hin, dass es befremdlich wäre, wenn … und …, die in der Vergangenheit bei der Errichtung von Netzanschlusssystemen Verluste erlitten hätten, ein aktuelles lukratives Projekt einem Newcomer überließen. Es spreche nichts dafür, dass … zu einem überhöhten wettbewerbsfernen Preis angeboten hätte.
Der Sachverständige kommt zu dem Ergebnis, dass die spezifischen Kosten für den Bau des Netzanschlusssystems BorWin4 zum Zeitpunkt des Verlagerungsbeschlusses mit einem Betrag von … bis … EURO/MW anzusetzen seien. Dies entspreche bei einer für BorWin4 geplanten Durchleitungskapazität i.H.v. 900 MW Gesamtkosten zwischen … und … EURO. Die von der Bundesnetzagentur mit … EURO angenommenen Kosten liegen innerhalb dieses Rahmens. Dabei hat der Sachverständige trotz der sich bereits abzeichnenden Mehrkosten bei dem Netzanschlusssystem DolWin3 darauf verzichtet, nachträgliche Kostensteigerungen bei DolWin3 und BorWin3 – den am ehesten mit BorWin4 zu vergleichenden Netzanschlusssystemen – in seine Bewertung einzubeziehen.
Den mit Schriftsatz der Beschwerdeführerin vom 25.10.2016 gestellten Hilfsbeweisanträgen,
• Beweis darüber zu erheben, ob und in welchem Umfang die Verwendung von HGÜ-Technologie bei Offshore-Konverterplattformen gegenüber Drehstromsystemen eine Erhöhung der Bauvolumina erforderlich macht,
• Beweis darüber zu erheben, in welchem Umfang sich Kostensteigerungen bei den Projekten BorWin3, DolWin3 und BorWin4 gegenüber den früheren Projekten auf technische Entwicklungen zurückführen zu lassen,
• Beweis darüber zu erheben, in welchem Umfang bei den Projekten tatsächlich Kostensteigerungen eingetreten sind und inwieweit diese jeweils auf projektspezifische bzw. verallgemeinerungsfähige Ursachen/Risiken zurückzuführen waren,
ist nach den auf den Ausführungen des Sachverständigen A. beruhenden Feststellungen nicht mehr nachzugehen. Die Beweisaufnahme erfolgte, um die Kosten des BorWin4-Projekts der Größenordnung nach abzuschätzen und den Kostenansatz der Bundesnetzagentur zu plausibilieren. Gegenstand der Beweisaufnahme war die Frage, ob die Beschlusskammer bei ihrer Verlagerungsentscheidung von plausiblen Annahmen zu den voraussichtlichen Herstellungskosten für BorWin4 ausgegangen ist. Die Beschwerdeführerin verkennt insoweit, dass nicht bezweckt war, eine ins Einzelne gehende Kostenkalkulation für das Projekt BorWin4 zu erstellen oder eine solche zu überprüfen.
3.2.3.2. Die Bundesnetzagentur unterstellt sodann den Verzicht auf die Verlagerung und nimmt an, dass BorWin4 bei Beauftragung im Jahr 2015 im Jahr 2020 fertig gestellt sei. Die Bundesnetzagentur hat ausgehend von den festgestellten Investitionskosten in Höhe von … EURO zutreffend die Gesamtkosten der ersten beiden Betriebsjahre unter Berufung auf die Berechnung der Beigeladenen auf über … Euro geschätzt. Auch in den Folgejahren entstünden bei einer Abschreibungsdauer von 20 Jahren Kosten von deutlich mehr als … Euro jährlich. Bei der Berechnung der ersparten Kosten geht es nicht nur um Zinsersparnisse, wie die Beschwerdeführerin meint, sondern es sind alle Kosten des Netzanbindungssystems als Investitionsmaßnahme nach der ARegV in die Betrachtung einzubeziehen. Die Beschlusskammer nimmt auch mit zutreffender Begründung an, dass frühestens im Jahr 2022 wieder nennenswerte Offshore-Kapazitäten zur Verfügung stehen würden.
Ausgehend von den geschätzten Investitionskosten in Höhe von … EURO hat die weitere Beteiligte zu 1) zutreffend für einen zweijährigen Leerstand von BorWin4 Kosten in Höhe von etwa … EURO ermittelt. Die Berechnung erfolgt entsprechend der Tabelle im Schriftsatz der Beteiligten vom 20.05.2015, S. 16, Rn. 181, Bl. 697 GA:
Kostenposition
Jahr 1
Jahr 2
Kalkulatorische Abschreibungen (Abschreibungsdauer 20 Jahre)
… EURO
Kalkulatorische EK-Verzinsung (nur Anlagevermögen; 40 % EK-Quote; Zinssatz 9,05 %)
Fremdkapitalverzinsung (nur Anlagevermögen; 60 % FK-Quote; Zinssatz 4 %
Kalkulatorische Gewerbesteuer (3,5 %, Hebesatz 390)
... EURO
OPEX-Pauschale (3,4 %)
Summe
Gegen diese Berechnung wendet sich die Beschwerdeführerin mit dem von ihr beauftragten Gutachten der … ohne Erfolg. Gegenüber den Ausführungen der Gutachter der … bestehen durchgreifende Bedenken:
• Abschreibungsdauer: Der von der Beschwerdeführerin zugrunde gelegten Dauer der Genehmigung durch das BSH über 25 Jahre steht die vom Senat mit Beschluss vom 11.04.2011 (Az.: VI-3 Kart 276/09, zit. aus juris, Rn. 68 ff.) festgestellte betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer entgegen. Danach gehören OffshoreAnlagen zu den „sonstigen“ Anlagegruppen der Anlage 1 der StromNEV mit einer Abschreibungsdauer von 20 Jahren. Damit korrespondiert die Festlegung der Bundesnetzagentur vom 02.05.2012 - BK4-12-656 - (dort S. 6). Die ökonomisch ausgerichtete Betrachtungsweise der Beschwerdeführerin verkennt den rechtlichen Ansatz, der dem Netzbetreiber den Rahmen der von ihm anzusetzenden Kosten vorgibt.
• Gleiches gilt für die anzusetzende Eigenkapitalquote. Die Beschwerdeführerin möchte nicht den nach § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV kalkulatorisch zulässigen Eigenkapitalanteil von 40% angesetzt sehen, sondern allenfalls von 30%. Die Höhe des eingesetzten Eigenkapitals bleibt dem Übertragungsnetzbetreiber überlassen und richtet sich nach den Vorgaben der StromNEV, die die 40%-Schwelle vorsieht.
• Zwar reduziert der Effizienzwert der Beteiligten von … % grundsätzlich die Eigenkapitalverzinsung in Bezug auf die Investitionskosten für BorWin4. Jedoch unterliegen die Kosten für Offshore-Anbindungsleitungen als Teil einer Investitionsmaßnahme für die laufende Regulierungsperiode gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 ARegV als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile keiner Effizienzkontrolle. Erst anschließend unterfallen sie während der Genehmigungsdauer der Effizienzvorgabe.
• Auch der Einwand der Beschwerdeführerin, der markübliche Fremdkapitalzinssatz belaufe sich auf nur ca. 2,5%, ist nicht plausibel. Die Bundesnetzagentur hat dazu mit Schriftsatz vom 26.01.2016, S. 18 f nachvollziehbar vorgetragen, dass nicht von einer Projektfinanzierung auszugehen sei, sondern einer Unternehmensfinanzierung. Danach müssten die komplexen Gegebenheiten auf dem (Fremd-) Kapitalmarkt in die Kalkulation einbezogen werden. Deshalb sind 4 % nicht zu beanstanden.
• Schließlich übersieht der Einwand der Beschwerdeführerin, die Pauschale für operative Kosten (OPEX-Pauschale) sei mit 3,4% zu hoch angesetzt, dass die Betriebskostenpauschale in Höhe von 3,4% für Offshore-Anlagen nach der Festlegung der Bundesnetzagentur vom 12.12.2011 -BK4-l l-026- angemessen ist und die Beteiligte mit entsprechenden Kosten kalkulieren darf.
3.2.3.3. Die Beschlusskammer hat sodann die bei einer Verlagerung entstehenden Kosten geschätzt. Sie hat die notwendigen Kabelarbeiten berücksichtigt sowie die an den OWP K. zu leistenden Zahlungen. Dabei hat sie zwei Szenarien zugrunde gelegt. Nach den von der weiteren Beteiligten zu 1) dargestellten zwei Szenarien betragen die Verlagerungskosten (günstiges Szenario) etwa … Euro (… Euro für Neuerrichtung und Rückbau von AC-Kabeln und etwa … Euro Ertragsausfall OWP K.) oder (ungünstiges Szenario) etwa … Euro (… Euro für Neuerrichtung und Rückbau von AC-Kabeln unter Berücksichtigung einer Querverbindung zwischen BorWin2 und BorWin3 und etwa … Euro Ertragsausfall OWP K.).
Das von der Beschwerdeführerin vorgelegte Gutachten der … steht nicht entgegen. Entscheidend sind vielmehr die Kostenparameter, die nach derzeitigem Planungsstand tatsächlich und realistisch anfallen werden. Dabei ist die Betrachtung der Kosten für die Neuerrichtung und den etwaigen Rückbau von AC-Kabeln auf den OWP K. zu begrenzen. Demgegenüber ist der Ansatz der Beschwerdeführerin unzulässig, Kabelkosten für sonstige OWP-Projekte in die Betrachtung einzubeziehen. Dasselbe gilt für Verlustenergiekosten. Letztere bleiben unberücksichtigt, weil sich die Länge der AC-Kabel infolge des Anschlusses des OWP K. an BorWin3 verkürzen wird und AC-Anbindungen für sonstige OWP-Projekt nicht einzubeziehen sind. Eine Erhöhung der Verlustenergiekosten ist somit ausgeschlossen.
Daraus ergibt sich folgendes Szenario: Der OWP K. ist zur Zeit über zwei AC-Kabelsysteme an BorWin2 angeschlossen. Eine Verlagerung würde nach derzeitigem Planungsstand folgende Abschnitte umfassen:
Auftrennen (Schneiden) des ersten bestehenden AC-Kabels zwischen dem OWP K. und BorWin2 und Anschluss des OWP über das erste AC-Kabel an BorWin3. Ein Teil des bestehenden aufgetrennten AC-Kabels kann ab der Trennstelle weiter verwendet werden, muss aber für den Anschluss an BorWin3 um 15 km verlängert werden. Der OWP K. kann für diesen Zeitraum zumindest teilweise weiter Strom über das zweite, noch an BorWin2 angeschlossene AC-Kabel abführen. Auftrennen (Schneiden) des zweiten bestehenden AC-Kabels zwischen dem OWP K. und BorWin2 und Anschluss des OWP über das zweite AC-Kabel an BorWin3. Ein Teil des bestehenden aufgetrennten AC-Kabels kann ab der Trennstelle weiter verwendet werden, muss aber für den Anschluss an BorWin3 ebenfalls um 15 km verlängert werden. Der OWP K. kann für diesen Zeitraum zumindest teilweise weiter Strom über das erste bereits an BorWin3 angeschlossene AC-Kabel abführen. Die abgetrennten an BorWin2 angeschlossenen AC-Kabel müssen anschließend zurückgebaut werden. Sollte eine Querverbindung über ein AC-Kabel zwischen BorWin2 und BorWin3 erhalten werden, müsste nur ein AC-Kabel zurückgebaut werden. Das für die Querverbindung genutzte AC-Kabel müsste ab der Trennstelle wiederum um 15 km verlängert werden, um es an BorWin3 anzuschließen.
Für diese drei Abschnitte fallen – so die weitere Beteiligte zu 1) – voraussichtlich folgende Kosten an:
• … Euro für die Verlängerung der beiden AC-Kabel um jeweils 15 km (EUR …/km gemäß Offshore-Netzentwicklungsplan)
• Entweder … Euro für den Rückbau von zwei AC-Kabeln, wobei der Restbuchwert als „stranded costs" bereits berücksichtigt ist oder
• … Euro für den Rückbau von nur einem AC-Kabel (EUR …) und die Verlängerung des bestehenden AC-Kabels um 15 km als Querverbindung für den Anschluss an BorWin3 (… Euro).
Insgesamt würden somit Kosten für die eigentliche Verlagerung des OWP K. in Höhe von … Euro (ohne Querverbindung) bzw. in Höhe von … Euro (mit Querverbindung) entstehen. Der Verlagerungsbeschluss legt die erste Variante zugrunde und lässt eine mögliche Querverbindung noch offen.
Die Ausfallkosten für den OWP K. sind nur schwer zu prognostizieren. Grundsätzlich gilt, dass die Beteiligte etwaige Ausfallkosten ersetzen wird. Die Beteiligte geht für den Zeitraum der Verlagerungsarbeiten von Einspeise bzw. Ertragsausfällen für den OWP K. in Höhe von … bis … Euro aus (Schriftsatz der Beteiligten vom 20.05.2015, Rn. 189).
Ausgehend von plausiblen und realistischen Annahmen stehen sich folgende Kosten gegenüber, die für die Effizienzbetrachtung im Rahmen des § 17d Abs. 5 EnWG zu berücksichtigen sind:
• Leerstandskosten für BorWin4 für zwei Jahre etwa … (bei einem Investitionsvolumen von EUR …)
• Verlagerungskosten (günstiges Szenario) in Höhe von etwa ... Euro (… Euro für Neuerrichtung und Rückbau von AC-Kabeln und etwa ... Euro Ertragsausfall OWP K.) oder
• Verlagerungskosten (ungünstiges Szenario) in Höhe von etwa … Euro (… Euro für Neuerrichtung und Rückbau von AC-Kabeln unter Berücksichtigung einer Querverbindung zwischen BorWin2 und BorWin3 und etwa … Euro Ertragsausfall OWP K.).
Die Beschwerdeführerin hat demgegenüber die Berechnung der Verlagerungskosten nicht plausibel infrage gestellt. Dass das …-Gutachten widersprüchlich ist und von unzutreffenden Annahmen ausgeht, ist bereits dargestellt worden.
Bereits ein Leerstand von zwei Jahren würde zu Kosten führen, die selbst bei sehr ungünstiger Betrachtung die Verlagerungskosten um das 4- bis 5-fache überschreiten. Selbst wenn die Investitionskosten zu Gunsten der Beschwerdeführerin nur mit … Euro angesetzt würden, überschritten die Leerstandskosten (ca. … Euro) für zwei Jahre die Verlagerungskosten immer noch um ein Vielfaches. Es ist daher auch nicht erforderlich, weitere Worst-Case-Szenarien bzw. Risikozuschläge für mögliche Ertragsausfälle einzubeziehen. Selbst bei Zugrundelegung der von der Beschwerdeführerin ermittelten Ertragsausfallkosten in Höhe von … Euro (…-Gutachten, S. 28) würden die Leerstandskosten für BorWin4 immer noch um ein Vielfaches über den Verlagerungskosten liegen. Dies gilt ebenso, wenn den Verlagerungskosten ein Sicherheitszuschlag hinzugerechnet oder die Eigenkapitalverzinsung auf 6,91% vor Steuern entsprechend der Festlegung der Bundesnetzagentur vom 05.10.2016, Az. BK416-160, für die dritte Regulierungsperiode abgesenkt würde.
Die Beschwerdeführerin behauptet, den Leerstandskosten bei BorWin4 stünden Verlagerungskosten in Höhe von … Euro (Umlegungsvariante I) oder gar … Euro (Umlegungsvariante II) gegenüber (…-Gutachten, Tabellen 31,32; Replik S. 56 ff.). Das …Gutachten enthält aber ebenso wie bei der Bewertung der Investitionskosten unplausible Annahmen. So sind die Kostenannahmen teilweise spekulativ und nicht belastbar. In das Ausgangsszenario und in die Umlegungsvarianten sind OWP-Projekte wie das der Beschwerdeführerin (OWP B.), Q., R. sowie K. eingestellt. Diese OWPs verfügen aber nicht über die BSH-Genehmigung und/oder es ist noch keine Kapazitätszuweisung erfolgt. Zudem werden Offshore-Netzanbindungen wie BorWin4 und BorWin6 berücksichtigt, die bisher in keiner Netzentwicklungsplanung vorgesehen sind. Hinzu kommt, dass sowohl das Ausgangsszenario als auch die Umlegungsvarianten gegen Planungsgrundsätze des BFO und gegen die Festlegung BK6-13-001 verstießen. Besonders deutlich wird dies mit Blick auf den OWP Q., der in den verschiedenen Szenarien clusterübergreifend an die weder im Offshore-Netzentwicklungsplan vorgesehenen noch beauftragten Anbindungen BorWin4, BorWin5 oder BorWin6 angeschlossen werden soll.
Es kommt zudem darauf an, welche Annahmen die Bundesnetzagentur zum Zeitpunkt der Verlagerungsentscheidung in ihre Abwägung einstellen konnte. Dies sind die von der Beteiligten nach den verschiedenen Szenarien realistisch berechneten Kosten, nicht aber die von der Beschwerdeführerin behaupteten Verlagerungskosten. Maßgeblicher Zeitpunkt ist im Übrigen der Tag der Verlagerungsentscheidung. Die Beschlusskammer hat dementsprechend auch unterstellt, dass BorWin4 nach dem O-NEP für das Jahr 2022 geplant war und folglich durch die Verlagerung zwei Jahresscheiben an Kosten eingespart würden. Die Beschlusskammer hat aber gleichzeitig (Beschluss S. 19) darauf hingewiesen, dass der zum Zeitpunkt der Verlagerungsentscheidung bereits konsultierte Entwurf der Übertragungsnetzbetreiber für den O-NEP 2024 die Netzanbindung BorWin4 nicht mehr für das Jahr 2022 vorsieht. Es sprach daher zu diesem Zeitpunkt viel dafür, dass BorWin4 erst später oder überhaupt nicht benötigt werden würde und sich die Leerstandskosten weiter massiv erhöhen könnten. Auch dies rechtfertigt die Verlagerungsentscheidung. Inzwischen ist der Baubeginn für das Netzanschlusssystem NOR-6-3 (BorWin4) auch erst für das Jahr 2025 vorgesehen und die Fertigstellung für das Jahr 2030 geplant.
3.2.4. Das gesetzliche Ziel der Verwirklichung von 6,5 GW Offshore-Erzeugungsleistung bis zum Jahr 2020 wird ferner auch mit der Verlagerung erreicht. Die Beschlusskammer hat zu Recht außer Betracht gelassen, ob die gesetzlichen Ausbauziele bis 2030 die Anbindung des OWP B. erfordern, weil es in diesem Fall auch ausreichend ist, wenn die Anbindung für den OWP B. bis zum Jahr 2030 errichtet wird. Die Bundesnetzagentur verweist dazu auf die Begründung zu § 17d EnWG (BT-Drs. 157/14, S. 292 f.), aus der hervorgeht, dass der Gesetzgeber nicht die langfristige Perspektive bis 2030 in den Blick genommen hat, sondern die Erreichung von 6,5 GW im Jahre 2020 durch die Vergabe von „Netzkapazitäten in einer Größenordnung …, die bis zu 1,2 GW das Ausbauziel von 6,5 GW übersteigen, wenn es für die Zielerreichung von 6,5 GW erforderlich ist." Dies folgt auch aus der in § 17b Abs. 1 S. 2 EnWG definierten Aufgabe des Offshore-Netzentwicklungsplans. Der O-NEP soll mit einer zeitlichen Staffelung alle wirksamen Maßnahmen zur bedarfsgerechten Optimierung, Verstärkung und zum Ausbau der Offshore-Anbindungsleitungen enthalten, die in den nächsten zehn Jahren für einen schrittweisen, bedarfsgerechten und wirtschaftlichen Ausbau sowie einen sicheren und zuverlässigen Betrieb der Offshore-Anbindungsleitungen erforderlich sind, § 17b Abs. 1 S. 2 EnWG. Dieser über 10 Jahre ausgerichtete Turnus zeigt, dass aus möglichen Ausbauzielen im Jahr 2030 kein Anspruch auf einen konkreten Netzausbau hergeleitet werden kann. Die Beschwerdeführerin hat aber zu ihrem Zeitplan ausdrücklich vorgetragen, dass B. nicht in der „ersten Tranche“, also innerhalb der Zuweisung bis 6,5 bzw. 7,7 GW, sondern erst in der „zweiten Tranche“ der Leistungszuweisung von 6,5 bzw. 7,7 bis 15 GW bis zum Jahr 2030 errichtet werden soll.
3.2.5. Die Beschlusskammer hat auch zu Recht in ihre Betrachtung einbezogen, dass bei einer zeitlichen Verschiebung des Baus von BorWin4 auch die damit verbundenen Eingriffe in die Natur sowie die Beeinträchtigung der Sicherheit und Leichtigkeit des Schiffverkehrs bis auf weiteres reduziert werden würden. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin noch nicht über die seerechtliche Genehmigung verfügt, die Errichtung des Windparks nicht als gesichert angesehen werden kann. Es ist folglich noch offen, ob und wann es zu dem Bau von BorWin4 und den damit verbundenen Eingriffen in die Natur kommen wird.
3.2.6. In die Abwägung eingeflossen sind die Interessen der von der Entscheidung betroffenen Betreiber der OWP`s K., H. und I. sowie des Übertragungsnetzbetreibers.
Für K. ist die Verlagerung ihrer Anbindungskapazität vertraglich kostenneutral ausgestaltet und der Offshore-Windpark H. ist von der Verlagerungsentscheidung nicht betroffen. Die Interessen der OWP`s O. und N. stehen der Verlagerungsentscheidung ebenfalls nicht entgegen, da ihre Interessen mit dem am 18.12.2014 geschlossenen Vergleich gewahrt sind.
Für den OWP I. bedeutet eine Verlagerung, dass der Anschluss aller Voraussicht nach früher realisiert werden kann als bei einer Errichtung und dem Anschluss an BorWin4. Der OWP I. hat nicht nur die Genehmigung des BSH, sondern eine unbedingte Netzanbindungszusage des zuständigen Übertragungsnetzbetreibers. Es liegt in seinem, aber auch im Interesse der Netznutzer, dass der Anschluss so rasch wie möglich errichtet wird. Die Beteiligte zu 4) führt zu Recht an, dass die durch den Abbruch des Vergabeverfahrens für BorWin4 im vergangenen Herbst verursachte Verzögerung voraussichtlich dazu führt, dass BorWin4 – wenn überhaupt – erst 2020, eher 2021, zur Verfügung stehen wird. Ihr Vortrag, ihr Projekt werde dadurch massiv belastet, zudem stehe ab 2020 der sog. Stauchungstarif nicht mehr zur Verfügung (§ 50 Abs. 3 EnWG), ist überzeugend. Die Annahme, dass der OWP I. auf einen Netzanschluss noch im Jahr 2019 angewiesen ist, ist deshalb gerechtfertigt. Diese Interessen der Beteiligte zu 4) überwiegen die Interessen der Beschwerdeführerin deutlich.
3.2.7. Die Beschlusskammer hat auch die Belange der Beschwerdeführerin sachgerecht in ihre Abwägung eingestellt.
Zu Gunsten der Beschwerdeführerin ist berücksichtigt worden, dass in die Projektierung bereits … Euro investiert worden sind. Weitergehende und gegen die Verlagerung sprechende Gesichtspunkte hat die Beschlusskammer zu Recht nicht berücksichtigt. Die Beschwerdeführerin hat weder einen Anspruch auf Anschluss an ein Netzanbindungssystem noch darauf, dass das Netzanbindungssystem BorWin4 im Startnetz gehalten und gebaut wird.
3.2.7.1. Ein Netzanbindungsanspruch der Beschwerdeführerin gemäß § 17 Abs. 2a EnWG 2006 besteht nicht. Die Vorschrift findet auf den OWP B. keine Anwendung. Die Anwendbarkeit der Vorschrift kann auch nicht aus der Übergangsvorschrift des § 118 Abs. 12 EnWG hergeleitet werden. Die Beschwerdeführerin hatte zu dem Stichtag die notwendigen Kriterien nicht erfüllt und verfügte weder über eine unbedingte noch eine bedingte Netzanschlusszusage. So konnte sich nicht einmal der OWP „Nördlicher Grund“ erfolgreich auf die Übergangsvorschrift berufen, obwohl dieser Windpark – anders als die Beschwerdeführerin – bereits eine seerechtliche Genehmigung besitzt und die vier Kriterien nach dem Positionspapier erfüllt hatte.
Die Errichtung und die Herstellung der Netzanbindung für den Windpark der Beschwerdeführerin richten sich vielmehr nach § 17d EnWG 2012. Danach hat der Windpark-Betreiber erst ab dem Zeitpunkt des verbindlich gewordenen Fertigstellungstermins einen Anspruch auf Netzanbindung, und zwar nur in Höhe der ihm zuvor im Rahmen eines diskriminierungsfreien Verfahrens durch die Regulierungsbehörde im Benehmen mit dem BSH zugewiesenen Kapazität. Vorgeschaltet ist die Bedarfsermittlung durch den Offshore-Netzentwicklungsplan, der als Entwurf für den Bundesbedarfsplan dient, § 12e Abs. 1 Satz 1 EnWG. Dieser stellt für die enthaltenen Anbindungsleitungen im Bereich der Außenwirtschaftszone und des Küstenmeers die energiewirtschaftliche Notwendigkeit und den vordringlichen Bedarf für die Planfeststellungsverfahren nach §§ 43 ff. EnWG und §§ 18 ff. NABEG verbindlich dar.
Auf der Grundlage dieser Bedarfsfeststellung wird die Fachplanung der Bedarfsvorhaben für die Leitungsabschnitte innerhalb der Außenwirtschaftszone durch die Bundesfachplanung Offshore des BSH gemäß § 17a EnWG vorgenommen. Deshalb kann die Beschwerdeführerin sich in dem vorliegenden Verfahren auch nicht auf die angeblich unrichtige Rechtsauffassung des BSH berufen, wonach mangels Aussicht auf einen zeitnahen Netzanschluss auch die Planrechtfertigung und somit die Genehmigungsfähigkeit für den OWP B. entfiele. Über die Zulässigkeit von Projekten nach der Seeanlagenverordnung entscheidet ausschließlich das BSH.
Der von den Übertragungsnetzbetreibern erstellte O-NEP stellt über die vorstehend dargestellte Funktion im Bereich der Bedarfsermittlung hinaus das maßgebliche Instrument zur Koordinierung der Errichtung von Anbindungsleitungen und Offshore-Windparks dar. Wie bereits ausgeführt, bildet er die in den nächsten zehn Jahren für einen schrittweisen, bedarfsgerechten und wirtschaftlichen Ausbau sowie einen sicheren und zuverlässigen Betrieb der Offshore-Anbindungsleitungen erforderlichen Maßnahmen ab, § 17b Abs. 1 S. 2 EnWG.
Aus der Systematik der Vorschriften folgt, dass die Beschwerdeführerin ihre Interessen auf den jeweiligen Stufen der Fachplanung geltend zu machen hat, bevor sie in einem Zuweisungsverfahren Kapazität auf einem Netzanbindungssystem zugewiesen bekommen kann. Die Zuweisung selbst hat gemäß § 17d Abs. 3 S. 1 EnWG in einem objektiven, transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren zu erfolgen. Dazu hat die Bundesnetzagentur auf der Grundlage von § 17d Abs. 8 Nr. 3 EnWG 2014 mit Beschluss vom 13.08.2014 die Festlegung zur Bestimmung eines Verfahrens zur Zuweisung und zum Entzug von Offshore-Anschlusskapazitäten ‑ BK6-13-001 - beschlossen. Ziel ist die Ausgestaltung eines objektiven, nichtdiskriminierenden und transparenten Verfahrens. Auch die in der Festlegung dargestellten Voraussetzungen für eine Teilnahme an einem Zuweisungsverfahren erfüllt das Projekt B. noch nicht, also abgesehen von der fehlenden öffentlich-rechtlichen Zulassung durch das BSH. Es sind auch noch nicht die Baugrunduntersuchungen für sämtliche Standorte durchgeführt worden. Dies wäre aber gemäß Tenorziffer 2.2 der Festlegung BK 6-13-001 Voraussetzung für eine Teilnahme an einem Zuweisungsverfahren. An dem ersten Zuweisungsverfahren hat die Beschwerdeführerin folgerichtig nicht teilgenommen. Ebenso wenig nimmt die Beschwerdeführerin an dem zweiten Kapazitätszuweisungsverfahren teil, wobei unstreitig ist, dass sie die Voraussetzungen für die Teilnahme auch nicht erfüllen würde. Auf BorWin2 wären zwar noch … MW Anschlusskapazität frei, die auch Gegenstand des aufgrund des Vergleichs vom 18.12.2014 eingeleiteten zweiten Zuweisungsverfahrens sind. Diese Kapazität würde aber außerdem nach dem Vortrag der Beschwerdeführerin nicht ausreichen, um die Wirtschaftlichkeit des Projekts zu gewährleisten. Folgerichtig hat die Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung im Beiladungsverfahren erklärt, sie sehe sich als Bewerberin für die sog. zweite Tranche.
3.2.7.2. Die Beschwerdeführerin beruft sich ohne Erfolg auf ihr Vertrauen in die Realisierung der bisherigen Planung.
Die allgemeine Erwartung, das geltende Recht werde unverändert fortbestehen, ist verfassungsrechtlich nicht geschützt. Die Gewährung vollständigen Schutzes zugunsten des Fortbestehens der bisherigen Rechtslage würde den dem Gemeinwohl verpflichteten demokratischen Gesetzgeber in wichtigen Bereichen lähmen und den Konflikt zwischen der Verlässlichkeit der Rechtsordnung und der Notwendigkeit ihrer Änderung im Hinblick auf einen Wandel der Lebensverhältnisse in nicht mehr vertretbarer Weise zulasten der Anpassungsfähigkeit der Rechtsordnung lösen. Der verfassungsrechtliche Vertrauensschutz geht nicht so weit, den Staatsbürger vor jeder Enttäuschung zu bewahren (vgl. zum Ganzen: BVerfG, Beschluss vom 23.09.2010, 1 BvQ 28/10, NVwZ-RR 2010, 905 m. w. Nachw.).
Der Gesetzgeber hat gesehen, dass er mit dem Wechsel des rechtlichen Anbindungsregimes durch die Vorschriften des EnWG 2012 in die Projektplanung der Windparkbetreiber eingreift. Er hat die Übergangsregelung des § 118 Abs. 12 EnWG geschaffen, um in den Fällen, in denen die Gesetzesänderung in noch nicht abgeschlossene Sachverhalte eingreift und eine sog. unechte Rückwirkung entfaltet, berechtigtes Vertrauen zu schützen. Der Gesetzgeber wollte aber nur den Offshore-Windparks Vertrauensschutz zu gewähren, die bis Ende August 2012 bereits eine unbedingte oder bedingte Netzzusage des Netzbetreibers erhalten hatten. Die Vorschrift nimmt dabei einen allgemeinen Rechtsgedanken auf, wonach derjenige, der eine Genehmigung oder wie hier eine "Zusicherung" erhalten hat, gegenüber anderen einen erhöhten Vertrauensschutz genießt. (Senat, Beschluss vom 26.11.2014, VI-3 Kart 114/14 (V), zit. aus juris, Rn. 52ff). Diese Regeln waren im Übrigen bereits in Kraft, als die Beschwerdeführerin die Projektrechte an dem OWP B. im Oktober 2013 erworben hatte.
3.2.7.3. Ein Anspruch auf Beibehaltung der bisherigen Planung und der Errichtung des Netzanbindungssystems BorWin4 folgt auch nicht aus dem Umstand, dass BorWin4 Bestandteil des Start-Netzes ist.
Der O-NEP legt zwar bei der Ermittlung des Ausbaubedarfs das sogenannte Start-Netz zugrunde und weist auch BorWin4 aus. Bei dem Start-Netz handelt es sich aber nur um diejenigen Netzanbindungsleitungen für Offshore-Windparks, denen durch den Übertragungsnetzbetreiber eine unbedingte Netzanbindungszusage vor dem 28.08.2012 erteilt wurde oder die spätestens bis zum 01.09.2012 das vierte Netzanbindungskriterium nachgewiesen haben (vgl. Bundesnetzagentur, Beschluss vom 19.12.2003 zur Bestätigung des O-NEP 2013, S. 36 ff.). Die Aufnahme von BorWin4 in den O-NEP ist bislang ein Teil der Planung, die von den Übertragungsnetzbetreibern zu beachten ist. Wenn BorWin4 aufgrund einer Entscheidung der Bundesnetzagentur zunächst nicht gebaut werden soll, dann kann dieses Netzanbindungssystem auch aus dem Start-Netz genommen werden, was im Übrigen und ohne dass es darauf ankommt, nach dem ersten Entwurf des O-NEP 2025, Version 2015, gerade erfolgen soll.
Die weitere Entwicklung der Leitung BorWin4 ist in dem O-NEP-Prozess zu klären. In diesem dafür vorgesehenen Verfahren wird entschieden, ob die Leitung bis zum Jahr 2030 errichtet werden soll.
3.2.7.4. Der Bundesfachplan Offshore steht der Verlagerung nicht entgegen.
Soweit das fachlich zuständige BSH in seinem Schreiben vom 20.06.2014 die Einhaltung der Planungsgrundsätze des BFO zunächst infrage gestellt hat, steht dies einer Verlagerung nicht entgegen. Die Ausführungen des BSH beziehen sich ausschließlich auf den Verlauf der beiden AC-Kabel, mit denen der OWP K. an die Konverterstation BorWin Gamma angeschlossen werden soll. Das BSH hat darauf hingewiesen, dass die Kabelführung innerhalb des Clusters 8 problematisch sein könnte. Die Probleme ergeben sich allerdings dann nicht, wenn die beiden AC-Kabel außen um den Cluster herumgeführt werden, was möglich ist. Das BSH hat deshalb in dem Schreiben vom 23.9.2014 zur Vermeidung von Missverständnissen ausdrücklich erklärt, das Amt sehe keine grundsätzlichen Probleme bei der Verlagerung.
Der Hinweis des BSH in dem Schreiben vom 20.06.2014, eine zweite Konverterplattform im Cluster 8 könnte gegen Planungsgrundsätze verstoßen, steht der Verlagerung ebenfalls nicht entgegen. Dies betrifft ausschließlich den Bau einer zweiten Konverterplattform, wobei offen ist, ob diese Plattform je gebaut werden wird. Gleiches gilt für die von der Beschwerdeführerin prognostizierten clusterübergreifenden Anbindungen, da offen ist, ob diese Anbindungen jemals benötigt werden. Die Anregung des BSH in dem Schreiben vom 20.6.2014, die Kapazitätsverlagerung lediglich temporär vorzunehmen, ist nicht als Hinweis auf einen Verstoß gegen die Planungsgrundsätze des BFO anzusehen.
Die Verlagerungsentscheidung steht auch nicht den räumlichen Festsetzungen des BFO zu der Anbindungsleitung BorWin4 und der Konverterplattform BorWin Delta entgegen. Zwar könnte der Fall eintreten, dass in Folge der Verlagerung des OWP K. insgesamt auf BorWin4 verzichtet werden kann. Die Festlegungen in dem BFO bedeuten aber lediglich für die nachfolgenden Planfeststellungsverfahren die Feststellung, dass auf den dargestellten Trassen keine Konflikte mit anderen Nutzern bestehen und die Trassen grundsätzlich für den Bau einer Anbindungsleitung geeignet sind. Die Festsetzungen in dem BFO bedeuten nicht, dass auf den Trassen auch ein Netzanbindungssystem gebaut werden muss. Voraussetzung für eine solche Verpflichtung wäre, dass die Bundesnetzagentur den zur Anbindung verpflichteten Übertragungsnetzbetreiber durch Bescheid auffordert, den Antrag auf Planfeststellung der Leitung zu stellen, § 17a Abs. 6 EnWG.
In dem aktuellen zweiten Kapazitätszuweisungsverfahren können nur … MW freie Anbindungskapazität verteilt werden. Dabei hat die Bundesnetzagentur schon von der Möglichkeit des § 118 Abs. 14 EnWG Gebrauch gemacht, wonach bis zum Jahr 2018 7,7 GW zugewiesen werden können. Im Hinblick auf den gesetzlichen Kapazitätsdeckel gemäß § 17d Abs. 3 S. 2 i.V.m. § 118 Abs. 14 EnWG können voraussichtlich erst 2022 neue Kapazitäten zugewiesen werden. Grund hierfür ist, dass der mit Blick auf den eigentlich vorgesehenen Kapazitätsdeckel von 6,5 GW bestehende Kapazitätsüberschuss von 1,2 GW in 2020 und 2021 wieder abgeschmolzen werden muss. Die Möglichkeit, dass durch den Entzug von Kapazität bereits vor dem Jahr 2022 Kapazität für eine Zuweisung zur Verfügung steht, ist rein spekulativ. Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass die Beschwerdeführerin frühestens im Jahr 2022 durch eine Kapazitätszuweisung einen Anspruch auf eine Netzanbindung erhalten kann.
Die Annahme der Beschwerdeführerin, über die bisher zugewiesenen Kapazitäten in Höhe von 7.700 MW könnten in Übereinstimmung mit § 17d Abs. 3 i.V.m. § 118 Abs. 14 EnWG in den Jahren 2021 und 2022 zusätzliche freie Kapazitäten zugewiesen werden, ist nicht begründet. Mit der Ausnahmeregelung des § 118 Abs. 14 EnWG will der Gesetzgeber nicht das in § 17d Abs. 3 S. 2 und 3 EnWG definierte Ausbauziel von 6,5 GW bis zum Jahr 2020 bzw. 7,3 GW bis 2021 und 8,1 GW bis 2022 vergrößern. Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich, dass damit nur sichergestellt werden soll, dass das Ausbauziel von 6,5 GW auch erreicht wird (BT-Drucks. 18/1304, S. 194). Wenn das Ausbauziel von 6,5 GW bis zum Jahr 2020 mit Hilfe der Vorschrift des § 118 Abs. 14 EnWG früher erreicht wird, dann bedeutet die Vorschrift des § 17d Abs. 3 Satz 3 EnWG, dass die Kapazität ausgehend von 6.500 MW jährlich um 800 MW zu erhöhen ist. Die darüber hinausgehende Kapazität ist dann in den Jahren 2021 und 2022 von der dann eigentlich zuweisbaren Kapazität abzuziehen, um das Ausbauziel von 8,1 GW bis 2022 nicht zu überschreiten.
4. Die Veräußerung des Projekts B. an die S. und deren Absicht, sich mit dem Projekt auf der Grundlage der Vorschriften des Gesetzes zur Entwicklung und Förderung der Windenergie auf See an kommenden Ausschreibungen für Offshore-Windenergieanlagen zu beteiligen, haben nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung auf das Verfahren keinen Einfluss.
Auch die Erledigungserklärung der Beschwerdeführerin vom 06.02.2017 ändert an der Verfahrensweise und Entscheidung nichts. Übereinstimmende Erledigungserklärungen der Parteien können das Verfahren in der Hauptsache zwar auch nach Schluss der mündlichen Verhandlung beenden (Kopp/Schenke, VwGO, 15. Auflage, § 161 Rn. 12 m.w.N.) Im vorliegenden Fall hat sich die Bundesnetzagentur der Erledigungserklärung der Beschwerdeführerin aber nicht angeschlossen, sondern der Erledigung widersprochen. Die einseitige Erledigungserklärung der Beschwerdeführerin kann das Verfahren nach Schluss der mündlichen Verhandlung nicht mehr dahingehend verändern, dass über die Feststellung der Erledigung der Hauptsache entschieden wird. Im vorliegenden Fall war jedenfalls zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung keine Erledigung eingetreten (Kopp/Schenke a.a.O., Rn. 22 m.w.N.).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Sätze 1, 2 EnWG.
Da die Beschwerde keinen Erfolg hat, entspricht es der Billigkeit, dass die Beschwerdeführerin die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen hat. Weiter entspricht es der Billigkeit, ihr auch die außergerichtlichen Kosten der Bundesnetzagentur, des Bundesamtes für Seeschifffahrt und Hydrographie sowie die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1) und 2) aufzuerlegen. Maßgeblich hierfür ist einerseits der Verfahrensausgang, andererseits, dass die Beigeladenen sich aktiv am Verfahren beteiligt und an seinem Ausgang auch ein besonderes Interesse haben (vgl. BGH, WuW/E BGH 1949,1954; BGH, WuW/E BGH 262 7,2643; Hölscher in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2. Aufl., § 90 RN. 16).
Die Betroffene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst, da sie sich an dem Verfahren nicht aktiv beteiligt hat. Eine Erstattung der Kosten der weiteren Beteiligten scheidet ebenfalls aus, da sie im Verwaltungsverfahren nicht beigeladen worden waren. Im gerichtlichen Verfahren sind sie nur in einem weiteren Sinne beteiligt worden, um ihnen die Möglichkeit zur Stellungnahme zu geben.
Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf §§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, 3 ZPO. Maßgeblich ist das Interesse der Beschwerdeführerin an der weiteren Werthaltigkeit ihrer bisherigen Investitionen i.H.v. … Euro.
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof zugelassen, weil die streitgegenständliche Frage grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG hat.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:
Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 S. 2, 80 S. 2 EnWG).

Zitierte Normen: §§ 17d Abs. 3 S. 3, 118 Abs. 14 EnWG erst ab dem 01.01.2018 und auch dann erst für eine Nutzung frühestens ab dem Jahr 2022 zugewiesen werden, wenn nicht vorher Kapazität nach § 17d Abs. 5 S. 3 EnWG
§§ 17d Abs. 2 S. 3, 118 Abs. 14 EnWG
§§ 43 ff. EnWG
§§ 18 ff. NABEG
§§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, 3 ZPO
§§ 546, 547 ZPO
§§ 88 Abs. 4 S. 2, 80 S. 2 EnWG
§ 31 EnWG
§ 23 ARegV
§ 75 EnWG
§ 30 EnWG
§ 17d EnWG
§ 17d EnWG
§ 17a EnWG
§ 17 d Abs. 3 EnWG
§ 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG
§ 44 Abs. 1 VwVfG
§ 17d Abs. 5 EnWG
§ 3 Nr. 2 EEG
§ 17 Abs. 2a EnWG
§ 17b Abs. 1 EnWG
§ 118 Abs. 14 EnWG
§ 17d Abs. 3 EnWG
§ 118 Abs. 12 EnWG
§ 50 Abs. 3 EnWG
§ 75 Abs. 2 EnWG
§ 62 Abs. 2 GWB
§ 17d Abs. 3 S. 2 EnWG
§ 17d Abs. 6 Satz 1 EnWG
§ 17d Abs. 3 bis 5 EnWG
§ 17d Abs.5 S.1 EnWG
§ 5 Abs. 1 EEG
§ 8 Abs. 1 EEG
§ 17d Abs. 5 EnWG
§ 17d Abs. 5 Satz 1 EnWG
§ 17d Abs. 6 EnWG
§ 17f Abs. 3 Satz 1 EnWG
§ 17e Abs. 1und 2 EnWG
§ 11 Abs. 5 ARegV
§ 17 Abs. 5 EnWG
§ 17b Abs. 1 S. 2 EnWG
§ 17b Abs. 1 S. 3 EnWG
§ 17d Abs. 1 S. 2 EnWG
§ 17b Abs. 2 S. 3 EnWG
§ 11 Abs. 2 Nr. 6 ARegV
§ 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV
§ 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 ARegV
§ 17b Abs. 1 S. 2 EnWG
§ 17 Abs. 2a EnWG
§ 12e Abs. 1 Satz 1 EnWG
§ 17d Abs. 3 S. 1 EnWG
§ 17d Abs. 8 Nr. 3 EnWG
§ 17a Abs. 6 EnWG
§ 118 Abs. 14 EnWG
§ 17d Abs. 3 S. 2 und 3 EnWG
§ 118 Abs. 14 EnWG
§ 17d Abs. 3 Satz 3 EnWG
§ 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG
Art. 14 Abs. 1. GG
Art 12 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 155, 214, 217
NVwZ-RR 2010, 905
3 Kart 168/14
3 Kart 183/14
3 Kart 186/14
3 Kart 276/09
1 BvQ 28/10
3 Kart 114/14