Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-11-26, Aktenzeichen 10 Sa 1823/10
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2010:1126.10SA1823.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Eine "antizipierte Abmahnung" (hier: Schreiben des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer, mit dem er über die Rechtslage und insbesondere auch über die ihm drohenden Konsequenzen einschließlich der Kündigung des Arbeitsverhältnisses bei eigenmächtiger Urlaubsnahme unterrichtet wurde) hat zwar nicht ohne weiteres dieselbe Warn- und Rügefunktion wie eine echte Abmahnung, kann im Einzelfall bei der Prüfung der Erfolgsaussichten einer Abmahnung aber ein dem Arbeitnehmer ungünstiges Ergebnis rechtfertigen.(Rn.40)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 29. Juni 2010 - 50 Ca 5366/10 - abgeändert:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die von der Beklagten mit Schreiben vom 16. März 2010 ausgesprochene Kündigung nicht aufgelöst worden ist.
II. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
III. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 9.474,45 EUR festgesetzt.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um eine außerordentliche Kündigung vom 16. März 2010.
Die Klägerin ist 51 Jahre alt (… 1959) und seit dem 1. September 1978 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin als Beraterin mit dem Schwerpunkt Berufsorientierung beschäftigt. Die monatliche Vergütung der Klägerin betrug zuletzt 3.158,15 EUR brutto. Auf das Arbeitsverhältnis findet der Tarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit Anwendung. Nach dessen § 37 Abs. 2 können Arbeitsverhältnisse von Beschäftigten wie der Klägerin, die das 40. Lebensjahr vollendet haben und für die die Regelungen des Tarifgebiets West Anwendung finden, nach einer Beschäftigungszeit von mehr als 15 Jahren von der Bundesagentur nur aus einem wichtigen Grund gekündigt werden.
Seit dem 21. September 2009 war die Klägerin arbeitsunfähig erkrankt. Sie litt nach Angaben ihres Arztes unter anderem an einem schweren Schmerzsyndrom der HWS und der LWS bei Morbus Bechterew und degenerativer LWS-Erkrankung, einem depressiven Erschöpfungszustand und psychosomatischer Depression bei chronifiziertem Schmerzsyndrom. Diese Diagnosen waren der Beklagten nicht bekannt.
Mit Schreiben vom 5. Januar 2010 an die Beklagte bat die Klägerin um die Übersendung des Urlaubsblattes und teilte mit, dass ihre Krankenkasse sie aufgefordert habe, einen Reha-Antrag zu stellen, was sie auch machen wolle und der behandelnde Arzt ihr angeraten habe, kurzzeitig nach Arbeitsaufnahme zur besseren Gesundung zusätzlich in den Urlaub zu fahren.
Nachdem die Klägerin einen konkreten Urlaubsantrag für die Zeit vom 22. Februar 2010 bis 11. März 2010 gestellt hatte, erinnerte sie mit Schreiben vom 29. Januar 2010 an dessen Bearbeitung. Eine Mitarbeiterin des internen Service der Beklagten teilte der Klägerin unter dem 1. Februar 2010 mit, dass sie den Urlaub zwar edv-mäßig erfasst habe, dass sie ihn aber nicht bewilligen könne. Die Bewilligung erfolge durch Absprache mit dem Teamleiter.
Darauf wandte sich die Klägerin mit Schreiben vom 8. Februar 2010 an ihre Teamleiterin und fügte eine ärztliche Bescheinigung des die Klägerin behandelnden Allgemeinmediziners vom 8. Februar 2010 bei. In dieser Bescheinigung ist ausgeführt:
„Aus ärztlicher Sicht halte ich einen Erholungsurlaub in unmittelbarem Anschluss an die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit für dringend erforderlich, um die Pat. gesundheitlich weiter zu stabilisieren.“
Die Beklagte teilte mit Schreiben ihrer Teamleiterin unter dem 12. Februar 2010 mit, dass die Klägerin mitgeteilt habe wieder arbeitsfähig zu sein und ab dem 22. Februar 2010 ihren Urlaub antreten werde. Sie als Teamleiterin könne den Urlaub wegen der angespannten Personalsituation im Team aus dienstlichen Gründen nicht bewilligen. Da die Klägerin laut Bescheinigung ihres Arztes arbeitsfähig sei, werde die Klägerin ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie am 22. Februar 2010 zur Arbeitsaufnahme am Arbeitsplatz erwartet werde.
Mit Schreiben vom 15. Februar 2010 antwortete die Klägerin unter anderem, dass aus dem vorliegenden Attest eindeutig hervorgehe, dass „ein Urlaub in unmittelbarem Anschluss erforderlich“ sei. Die Klägerin führte weiter aus:
„Meine Gesundheit und der damit verbundene Erhalt meiner Erwerbsfähigkeit stehen für mich an erster Stelle und sind unabdingbar das höhere Gut in dieser Angelegenheit.
Wie ich dem „Internen Service“ bereits mitgeteilt habe, hat meine Krankenkasse einen Antrag auf Rehabilitation veranlasst; ein Vorgang aus dem ersichtlich ist, dass in naher Zukunft noch weitere Maßnahmen zur Stabilisierung meiner Gesundheit erforderlich sein werden.
Unter Abwägung aller Tatsachen werde ich meinen Urlaub, so wie Ihnen und dem Internen Service mitgeteilt, antreten.“
Nach Abgabe des Vorgangs an den Internen Service mit entsprechender Information an die Klägerin unter dem 17. Februar 2010 teilte dieser der Klägerin mit Schreiben vom 18. Februar 2010 mit, dass eine Selbstbeurlaubung nicht zulässig sei und gegebenenfalls arbeitsrechtliche Konsequenzen bis hin zur Kündigung haben könne. Da es über die Urlaubsgewährung keine Einigung zwischen den Parteien gebe, sei die Personalvertretung zu beteiligen. Insofern müsse die Klägerin am 22. Februar 2010 ihren Dienst zunächst antreten und gegebenenfalls verspätet ihren Urlaub antreten. Eine telefonische Information habe nicht erfolgen können, da die Telefonnummer der Klägerin nicht bekannt sei.
Mit Schreiben vom 9. März 2010 äußerte die Klägerin ihre Verwunderung über die Korrespondenz sowie die Verschleppung der Angelegenheit. Ihre Telefonnummer sei seit mehr als 20 Jahren bekannt und unverändert. Weiter führt die Klägerin in diesem Schreiben aus:
„Um den weiteren Fortgang meiner Genesung nicht zu unterbrechen, verlängere ich mein Urlaubsersuchen um weitere 3 Tage (15.-17.03.2010).
Wie Sie aus den Anlagen ersehen können, werde ich ab 18.03.2010 für zunächst 3 Wochen meine Rehabilitationsmaßnahme antreten. Über das Ende dieser Maßnahme oder eine verordnete Verlängerung werde ich Sie rechtzeitig unterrichten.“
Unter dem 4. März 2010 beteiligte die Beklagte den bei ihr gebildeten Personalrat. Im Kern wies die Beklagte unter Schilderung des Sachverhaltes darauf hin, dass die Klägerin gegenüber dem internen Service mitgeteilt habe, dass sie ab dem 22. Februar 2010 wieder arbeitsfähig sei, von der Beklagten zum Dienstantritt an diesem Tage aufgefordert worden sei und in der Zeit vom 22. Februar 2010 bis jedenfalls zum 3. März 2010 nicht zum Dienst erschienen sei. Zur Personalsituation erläuterte die Beklagte, dass in der 8. Kalenderwoche ab dem 22. Februar 2010 nur 3 von 10 und in der 9. KW 5 von 10 Berufsberatern im Team anwesend seien. Die Besetzung sei der Teilnahme an Lehrgängen sowie bereits genehmigten Urlauben geschuldet, aber kein Dauerzustand. Unter Hinweis auf ein Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 16. März 2000 (2 AZR 75/99) teilte die Beklagte mit, dass Selbstbeurlaubung in der Regel eine außerordentliche Kündigung rechtfertige.
Die Klägerin hält die Kündigung nicht für gerechtfertigt. Sie meint, dass sie auch ab dem 22. Februar 2010 weiter arbeitsunfähig gewesen sei. Die Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit sei lediglich eine Selbsteinschätzung gewesen. Die ärztliche Bescheinigung habe keine Angaben zum Zeitpunkt der Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit beinhaltet.
Die Beklagte meint, dass die eigenmächtige Urlaubsnahme der Klägerin auch die außerordentliche Kündigung rechtfertige.
Mit Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 29. Juni 2010 wurde die Klage abgewiesen. Das Arbeitsgericht führte zur Begründung insbesondere aus, dass ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung vorliege und eine Abmahnung hier nicht erforderlich gewesen sei. Die Klägerin habe sich selbst ab dem 22. Februar 2010 beurlaubt und daran auch trotz ausdrücklicher Ablehnung der Beklagten festgehalten. Dass die Klägerin auch in der Zeit ab dem 22. Februar 2010 weiter arbeitsunfähig krank gewesen sei, könne nicht festgestellt werden. Die Erklärungen der Klägerin zur Wiedererlangung ihrer Arbeitsfähigkeit seien eindeutig. Es fehle an einem konkreten Vortrag, aufgrund welcher Tatsachen und ärztlicher Feststellungen hier von Arbeitsunfähigkeit auszugehen sein solle.
Auch die Interessenabwägung führe zu keinem anderen Ergebnis. Zwar sei zu Gunsten der Klägerin ihre lange Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen, aber ihr gesamtes Verhalten, auch nach Rückkehr aus dem Urlaub mit der fortgesetzten Selbstbeurlaubung spreche zu Gunsten der Beklagten.
Gegen dieses dem Klägerinvertreter am 26. Juli 2010 zugestellte Urteil hat dieser am 23. August 2010 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 7. Oktober 2010 begründet.
Grundsätzlich sei die Ansicht des Arbeitsgerichts, dass eine Selbstbeurlaubung eine fristlose Kündigung nach sich ziehe, nicht zu beanstanden. Hier liege allerdings ein anderer Sachverhalt vor. Denn tatsächlich sei die Klägerin auch im Zeitpunkt des Urlaubs arbeitsunfähig gewesen. Die Angaben der Klägerin dazu habe das Arbeitsgericht unberücksichtigt gelassen, obwohl sie sich im Einzelnen zu den Krankheitssymptomen geäußert habe. Mit einer weiteren, beigefügten Bescheinigung ihres behandelnden Arztes vom 21. September 2010 habe dieser unter konkreter Angabe einzelner Krankheitsbilder mitgeteilt, dass die Klägerin wegen multipler Erkrankungen vom 21. September 2009 bis 26. April 2010 arbeitsunfähig krank gewesen sei. Bei der Interessenabwägung habe das Arbeitsgericht den seit dem 17. Juni 2010 eingeleiteten Paradigmenwechsel des Bundesarbeitsgerichts nicht berücksichtigt, wonach das hohe Maß des in der Vergangenheit erworbenen Vertrauens nicht durch diesen Vorfall unwiederbringlich habe zerstört werden können. Auch sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin bereits ihre Ausbildung auf eine Tätigkeit bei der Beklagten ausgerichtet und ihr gesamtes Berufsleben bei der Beklagten verbracht habe. Ihre Aussichten auf dem Arbeitsmarkt seien deshalb deutlich schlechter als bei anderen Arbeitssuchenden.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die von der Beklagten mit Schreiben vom 16. März 2010 ausgesprochene außerordentliche Kündigung nicht aufgelöst worden ist..
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte erwidert, dass ihr im Zeitpunkt des Kündigungszugangs keine Anhaltspunkte über eine fortbestehende Arbeitsunfähigkeit der Klägerin vorgelegen hätten. Die Erklärungen der Klägerin und ihr Verhalten in Verbindung mit der ärztlichen Bescheinigung vom 8. Februar 2010 hätten sogar das Gegenteil belegt. Die nach Ausspruch der Kündigung erstmals aufgestellte Behauptung der Klägerin, dass sie auch ab dem 22. Februar 2010 weiter arbeitsunfähig gewesen sei, sei unbeachtlich. Die Bescheinigung vom 21. September 2010 sei verspätet vorgelegt worden. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass und weshalb diese Bescheinigung am 21. September 2010 ausgestellt worden sei. Es handele sich um eine Gefälligkeitsbescheinigung. Die dort genannte wöchentlich zweimalige ärztliche Behandlung habe es zumindest während der Urlaubsabwesenheit und während der stationären Rehabilitationsmaßnahme nicht gegeben. Die Bescheinigung widerspreche der Bescheinigung vom 8. Februar 2010 und erläutere diesen Widerspruch nicht. Auch nach einem Auszahlschein der Krankenkasse vom 16. Februar 2010 habe Arbeitsunfähigkeit bei der Klägerin nur bis zum 19. Februar 2010 vorgelegen.
Die Interessenabwägung sei zutreffend erfolgt. Die Klägerin habe trotz vorliegender betrieblicher Gründe zur Verweigerung des Urlaubs hartnäckig ihre Hauptleistungspflichten verletzt. Einen Paradigmenwechsel habe es beim Bundesarbeitsgericht nicht gegeben.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung der Klägerin vom 7. Oktober 2010 und den Schriftsatz vom 23. November 2010 sowie auf die Berufungsbeantwortung der Beklagten vom 15. November 2010, deren Schriftsatz vom 18. November 2010 sowie das Sitzungsprotokoll vom 26. November 2010 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Zivilprozessordnung (ZPO) eingelegt und begründet worden.
II.
In der Sache hat die Berufung auch Erfolg, so dass das Urteil des Arbeitsgerichts entsprechend dem Antrag der Klägerin abzuändern war.
1.
Wie das Arbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend festgestellt hat und zwischen den Parteien auch unstreitig ist, kann eine eigenmächtige Urlaubsnahme einer Arbeitnehmerin arbeitsrechtliche Sanktionen bis zur fristlosen, außerordentliche Kündigung gem. § 626 Abs. 1 BGB Kündigung nach sich ziehen.
1.1
Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Die erforderliche Überprüfung, ob ein gegebener Lebenssachverhalt einen wichtigen Grund in diesem Sinne darstellt, vollzieht sich zweistufig. Im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls als wichtiger Kündigungsgrund an sich geeignet ist. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses dem Kündigenden unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht (vgl. etwa BAG, Urteil vom 5. November 2009 - 2 AZR 609/08 m.w.N.).
Das Bundesarbeitsgericht hat bisher in Fällen einer so genannten beharrlichen Arbeitsverweigerung in aller Regel eine außerordentliche Kündigung als gerechtfertigt angesehen (vgl. BAG, Urteil vom 21. November 1996, 2 AZR 357/95). Dabei ist es davon ausgegangen, die beharrliche Arbeitsverweigerung setze in der Person des Arbeitnehmer im Willen eine Nachhaltigkeit voraus; der Arbeitnehmer müsse die ihm übertragene Arbeit bewusst und nachhaltig nicht leisten wollen, wobei es nicht genüge, dass der Arbeitnehmer eine Weisung unbeachtet lasse, sondern die beharrliche Arbeitsverweigerung setze voraus, dass eine intensive Weigerung des Arbeitnehmers vorliege. Allerdings könne das Moment der Beharrlichkeit auch darin zu sehen sein, dass in einem einmaligen Falle der Arbeitnehmer eine Anweisung nicht befolge, das müsse dann aber z. B. durch eine vorhergehende, erfolglose Abmahnung verdeutlicht werden.
1.2
Der vorliegende Fall ist einer beharrlichen Arbeitsverweigerung vergleichbar. Trotz zunächst allgemeiner Hinweise des internen Service am 1. Februar 2010, der Ablehnung des Urlaubs durch die Teamleiterin am 12. Februar 2010 und nochmaligem Hinweis des internen Service auf das Fehlen einer Urlaubsbewilligung unter dem 18. Februar 2010 einschließlich der Ankündigung von arbeitsrechtlichen Konsequenzen bis hin zu einer Kündigung hat die Klägerin sich über die Aufforderung, am 22. Februar 2010 wieder zur Arbeit zu erscheinen, hinweggesetzt. Sie hat ausschließlich eigennützig entschieden, ohne auf die betrieblichen Belange, die betrieblichen Gepflogenheiten und die Hinweise der Beklagten auch nur im Ansatz Rücksicht zu nehmen. Deshalb rechtfertigt der Sachverhalt - ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls - durchaus eine auch fristlose Kündigung.
2.
Die fristlose Kündigung ist bei Beachtung aller Umstände des vorliegenden Falls und nach Abwägung der widerstreitenden Interessen gleichwohl nicht gerechtfertigt. Als Reaktion der Beklagten auf das Fehlverhalten der Klägerin hätte eine mildere Sanktion wie etwa eine fristgemäße Kündigung ausgereicht. Dabei kann dahinstehen, ob die Klägerin während des Urlaubs weiter arbeitsunfähig erkrankt war.
2.1
Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmerin trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse der Arbeitnehmerin an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung - etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlusts und ihre wirtschaftlichen Folgen -, der Grad des Verschuldens der Arbeitnehmerin, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen - zu erreichen (vgl. zuletzt BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09).
Die Notwendigkeit der Prüfung, ob eine fristgerechte Kündigung als Reaktion ausgereicht hätte, folgt schon aus dem Wortlaut des § 626 Abs. 1 BGB. Das Erfordernis weitergehend zu prüfen, ob nicht schon eine Abmahnung ausreichend gewesen wäre, folgt aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (die Kündigung als „ultima ratio“) und trägt zugleich dem Prognoseprinzip bei der verhaltensbedingten Kündigung Rechnung (BAG, Urteil vom 19. April 2007 - 2 AZR 180/06). Das Erfordernis gilt auch bei Störungen im Vertrauensbereich. Es ist nicht stets und von vornherein ausgeschlossen, verlorenes Vertrauen durch künftige Vertragstreue zurückzugewinnen (BAG, Urteil vom 4. Juni 1997 - 2 AZR 526/96).
2.2
Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten der Arbeitnehmerin, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass ihr künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Die ordentliche wie die außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient der Objektivierung der negativen Prognose (BAG, Urteil vom 23. Juni 2009 - 2 AZR 283/08). Ist der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen (BAG, Urteil vom 13. Dezember 2007 - 2 AZR 818/06). Dass die eigenmächtige Urlaubsnahme eine gravierende Pflichtverletzung wäre und dass die Beklagte nicht bereit sein würde, derartige Verhaltensweisen ohne Konsequenzen für das Bestehen des Arbeitsverhältnisses hinzunehmen, musste sich der Klägerin spätestens durch das Schreiben der Beklagten vom 18. Februar 2010 aufdrängen, mit dem sie über die Rechtslage und insbesondere auch über die ihr drohenden Konsequenzen einschließlich der Kündigung des Arbeitsverhältnisses unterrichtet wurde. Eine derartige „antizipierte Abmahnung“ hat zwar nicht ohne weiteres dieselbe Warn- und Rügefunktion wie eine echte Abmahnung, kann im Einzelfall bei der Prüfung der Erfolgsaussichten einer Abmahnung aber ein dem Arbeitnehmer ungünstiges Ergebnis rechtfertigen (vgl. BAG, Urteil vom 5. April 2001 -- 2 AZR 580/99).
Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist eine fristlose Kündigung nicht gerechtfertigt, wenn es mildere Mittel gibt, eine Vertragsstörung zu ahnden. Dieser Aspekt hat grundsätzlich durch die Regelung des § 314 Abs. 2 BGB iVm. § 323 Abs. 2 BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren (vgl. zuletzt BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09). Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes deshalb nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (vgl. BAG, Urteil vom 23. Juni 2009 - 2 AZR 103/08).
2.3
Aufgrund der Missachtung der antizipierten Abmahnung vom 18. Februar 2010 durch die Klägerin ist davon auszugehen, dass die Klägerin auch durch eine „echte“ Abmahnung nach Rückkehr aus dem eigenmächtigen Urlaub insoweit nicht wieder zu einem vertragsgemäßen Verhalten zurückgekehrt wäre. Sie hat vielmehr durch ihr Schreiben vom 9. März 2010 deutlich gemacht, dass sie meinte sich nach wie vor im Recht zu befinden und hat sich sogar weiteren Urlaub eigenmächtig „genehmigt“. Auch wenn insoweit der Personalrat von der Beklagten nicht mehr beteiligt worden ist, konnte dieses doch vom Landesarbeitsgericht - erschwerend - berücksichtigt werden. Nachträglich eingetretene Umstände können nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts für die gerichtliche Beurteilung eines Sachverhaltes insoweit von Bedeutung sein, wie sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen. Dazu müssen zwischen den neuen Vorgängen und den alten Gründen so enge innere Beziehungen bestehen, dass jene nicht außer Acht gelassen werden können, ohne dass ein einheitlicher Lebensvorgang zerrissen würde. Zwar darf eine ursprünglich unbegründete Kündigung durch die Berücksichtigung späteren Verhaltens nicht rückwirkend zu einer begründeten werden (vgl. BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09), aber durch die Missachtung der antizipierten Abmahnung hat die Klägerin bereits den „alten Grund“ gelegt und mit der Reaktion vom 9. März 2010 keinen neuen, sondern nur den insoweit fortgesetzten Lebenssachverhalt beschrieben.
2.4
Dennoch ist unter Berücksichtigung der Interessen beider Seiten eine fristgemäße Kündigung die ausreichende und angemessene Reaktion auf das massive Fehlverhalten der Klägerin.
2.4.1
Einerseits sind für die vertragsbezogenen Interessen des Arbeitgebers insbesondere das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragsverletzung der Arbeitnehmerin sowie eine mögliche Wiederholungsgefahr und der Grad des Verschuldens der Arbeitnehmerin von Bedeutung. Betriebliche Interessen des Arbeitgebers werden insbesondere verletzt, wenn der Betriebsablauf konkret gestört oder dem Produktionszweck geschadet wird. Im Einzelfall können auch Gesichtspunkte der Betriebsdisziplin, das heißt generalpräventive Motive des Arbeitgebers, eine Rolle spielen (BAG, Urteil vom 4. Juni 1997 - 2 AZR 526/96).
Andererseits sind die bisherigen Leistungen und die Bewährung der Arbeitnehmerin im Betrieb zu ihren Gunsten zu verwerten. Auch die Chancen auf dem Arbeitsmarkt als personenbedingtes Interesse der Arbeitnehmerin sind zu berücksichtigen (vgl. insgesamt dazu KR-Fischermeier § 626 BGB, Rd-Nr. 240 m.w.N.).
2.4.2
Unter Berücksichtigung all dieser Aspekte ging die Kammer davon aus, dass eine fristlose Kündigung nicht gerechtfertigt ist.
Das Arbeitsverhältnis wurde seit mehr als 31 Jahren beanstandungsfrei durchgeführt. Die Klägerin hatte mit der Ankündigung des Reha-Antrages am 5. Januar 2010 sowie der ärztlich bescheinigten Notwendigkeit einer weiteren Stabilisierung ihres Gesundheitszustandes hinreichend deutlich gemacht, dass sie zum Zeitpunkt des eigenmächtigen Urlaubsantritts noch nicht wieder vollständig genesen war und sie jedenfalls subjektiv meinte, der Urlaubsreise „in den Süden“ zu bedürfen. Dieses lässt die Beharrlichkeit des eigenmächtigen Verhaltens der Klägerin in einem etwas milderen Licht erscheinen. Eine Verwertung der bisher von der Klägerin erworbenen Kenntnisse und Erfahrungen in einem anderen Arbeitsverhältnis hielt die Kammer sowohl unter fachlichen Aspekten wie auch aufgrund des Alters der Klägerin für weitestgehend ausgeschlossen. Denn insoweit war die Klägerin in ihrem gesamten beruflichen Leben und auch bei dem vorgeschalteten Studium bereits völlig auf den sehr speziell tätigen Betrieb der Beklagten ausgerichtet. Etwaigen Aspekten der Betriebsdisziplin kann die Beklagte durch eine Umsetzung der Klägerin in einen anderen Bereich begegnen. Konkrete Betriebsablaufstörungen sind weder vorgetragen noch anderweitig ersichtlich.
Deshalb ging die Kammer davon aus, dass auch eine fristgemäße Kündigung geeignet ist, den mit der außerordentlichen Kündigung der Beklagten verfolgten Zweck - die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen - zu erreichen.
2.5
Da das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien aufgrund der tariflichen Regelung des § 39 Abs. 2 TV-BA ordentlich nicht mehr kündbar ist, kam - unabhängig von der insoweit auch unterlassenen Anhörung des Personalrates - eine Umdeutung der außerordentlichen in eine ordentliche Kündigung nicht mehr in Betracht. Somit war das arbeitsgerichtliche Urteil abzuändern und der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses der Parteien festzustellen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs.6 ArbGG in Verbindung mit § 91 ZPO. Die Beklagte hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Der Streitwert für das Berufungsverfahren entspricht dem Umfang des eingelegten Rechtsmittels.
Die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs.2 ArbGG kam nicht in Betracht, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 626 BGB
§ 91 ZPO
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 314 Abs. 2 BGB
§ 323 Abs. 2 BGB
§ 64 Abs.6 ArbGG
§ 72 Abs.2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 50 Ca 5366/10
2 AZR 75/99
2 AZR 609/08
2 AZR 357/95
2 AZR 541/09
2 AZR 180/06
2 AZR 526/96
2 AZR 283/08
2 AZR 818/06
2 AZR 580/99
2 AZR 103/08