Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-11-12, Aktenzeichen 1 B 1329/09
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2009:1112.1B1329.09.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwer-deverfahrens mit Ausnahme der außer¬gericht¬lichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfah-ren auf 2.500,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragsgegners hat keinen Erfolg.
Die gegen den angefochtenen Beschluss vorgebrachten Gründe, auf deren Überprüfung der Senat hinsichtlich der verlangten Ablehnung des Antrags gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO in der Sache beschränkt ist, rechtfertigen es nicht, die erstinstanzliche Entscheidung zu ändern, sondern verdeutlichen nochmals die Richtigkeit des angefochtenen Beschluss, mit welchem das Verwaltungsgericht dem Antragsgegner auf den sinngemäßen Antrag der Antragstellerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben hat,
die im Justizministerialblatt Nr. 15 vom 1. August 2008 ausgeschriebene Stelle eines Justizamtsinspektors/einer Justizamtsinspektorin (A 9 mit Amtszulage) – Beamten/Beamtin, der/die überwiegend allgemein Angelegenheiten nach dem Funktionskatalog (Fußnote 3 zur Besoldungsgruppe A 9 mittlerer Dienst Bundesbesoldungsordnung) bearbeitet – bei einer Staatsanwaltschaft im Generalstaatsanwaltschaftsbezirk E. nicht mit der Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist.
Das Verwaltungsgericht hat seinen stattgebenden Beschluss im Kern auf folgende Begründung gestützt: Die Auswahlentscheidung leide an der sich hier kausal auswirkenden Nichtbeachtung allgemein gültiger Wertmaßstäbe, weil der Antragsgegner – nach insoweit zunächst rechtlich beanstandungsfreier Annahme eines Leistungsgleichstandes der Antragstellerin und der Beigeladenen – maßgeblich auf die – im Hinblick auf das Dienst- und Lebensalter "bereinigte" – Dauer der Spitzennote im Statusamt abgestellt habe, obgleich diese Dauer im Verhältnis zur Gesamtzeit im Statusamt nicht ins Gewicht falle und insofern nach der vom Antragsgegner geübten Verwaltungspraxis zumindest einer nachvollziehbaren besonderen Begründung bedurft hätte, die allerdings gerade nicht erfolgt sei.
Was der Antragsgegner diesen tragenden Begründungserwägungen mit seiner Beschwerde entgegensetzt, stellt die Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung nicht durchgreifend in Frage. Die Beschwerdebegründung genügt schon nicht den Darlegungserfordernissen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO. Der Antragsgegner hat die Bedeutung des vom Verwaltungsgericht zu Recht als für seine Entscheidung tragend herausgestellten Begründungsdefizits (siehe Seite 7, 2. Absatz, vorletzter und letzter Satz des Beschlusses) offenbar verkannt und hat sich deswegen auch in der Beschwerdebegründung argumentativ nicht mit dem Umstand auseinandergesetzt, dass der Beigeladenen gegenüber der Antragstellerin im Rahmen der um das Dienstalter "bereinigten" Leistungskonstanz lediglich ein Vorsprung zugute kommt, der für sich gesehen, d.h. ohne nähere Begründung, gerade nicht dahingehend aussagekräftig ist, dass die Beigeladene aktuell als leistungsstärker angesehen werden kann. Das Vorbringen des Antragsgegners im Beschwerdeverfahren verfehlt mithin den Kern der Argumentation des Verwaltungsgerichts mit der Folge, dass es an einer dem § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO genügenden Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung fehlt.
Unabhängig davon könnte die Beschwerde aber auch deswegen keinen Erfolg haben, weil die getroffene Auswahlentscheidung an dem schon vom Verwaltungsgericht betonten Rechtsfehler zu Lasten der Antragstellerin leidet: Ihr fehlt eine für die betroffene Antragstellerin nachvollziehbare Begründung. Mit Blick darauf, dass der vom Antragsgegner gewählte Weg der beabsichtigten Differenzierung ohne weitere Begründung – wie dargelegt – nicht stichhaltig ist, genügt es dem einschlägigen Begründungserfordernis für die getroffene Auswahl nicht, allgemein auf die Kombination des Abzugs von Dienst- und Lebensalter von der Dauer der Leistungskonstanz abzustellen und die Differenzen pauschal als entscheidungserheblich zu postulieren. Der Antragsgegner hätte vielmehr – unabhängig von seiner Verwaltungspraxis – nachvollziehbar erläutern müssen, warum er den um das Dienst- bzw. Lebensalter "bereinigten" Leistungskonstanzunterschied der Beigeladenen und der Antragstellerin von weniger als einem Jahr bzw. weniger als 1 Jahr und 7 Monaten zugunsten der Beigeladenen bei einer ermittelten Leistungskonstanz (Dauer der Spitzennote im statusrechtlichen Amt) der Bewerberinnen von jeweils weit über zehn Jahren bezogen auf den Gesamtzeitraum im statusrechtlichen Amt als nicht nur geringfügig sondern als (immer noch) aussagekräftig für den anzustellenden aktuellen Leistungsvergleichs erachtete. Das diesem Begründungserfordernis in keiner Weise Rechnung tragende Vorgehen des Antragsgegners, welches das in der Beschwerdebegründung behauptete Fehlen von Schematik gerade nicht nachvollziehbar hervortreten lässt und sich zudem in der erkennbaren Auffassung offenbart, dass die angestellte Rechenoperation als solche letztlich selbsterklärend sein soll, was eindeutig nicht der Fall ist, gibt dem Senat Anlass, ergänzend auf Folgendes hinzuweisen:
Auf die Frage, ob und – wenn ja – inwieweit aus der Leistungskonstanz und der Leistungsentwicklung von Bewerbern, die über einen mehr- und ggfls. langjährigen Zeitraum gleich beurteilt worden sind, zusätzliche Erkenntnisse für eine Differenzierung hinsichtlich der Leistungsstärke der Konkurrenten gewonnen werden können, gibt es keine allgemeingültige Antwort. In den meisten Fällen einer Bewerberauswahl werden unterschiedliche Einschätzungen möglich sein, die gleichermaßen vertretbar erscheinen. Demgemäß ist dem Dienstherrn auch nach der Auswertung früherer Beurteilungen ein – in der Sache an dem Aussagegehalt der Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG zu orientierender – Entscheidungsspielraum zuzugestehen, innerhalb dessen er sich schlüssig zu werden hat, ob und inwieweit er aus der Leistungskonstanz und/oder der Leistungsentwicklung im Übrigen weitere Erkenntnisse für den Qualifikationsvergleich gewinnen kann. Diesem Entscheidungsspielraum korrespondiert allerdings unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) eine Begründungs- und Substantiierungspflicht des Dienstherrn. Je eindeutiger dabei die Aussagekraft des im Rahmen der Auswahlentscheidung berücksichtigten Kriteriums für die Einschätzung der künftigen Bewährung in dem Beförderungsamt hervortritt, desto niedriger fallen die Anforderungen an die Erläuterung aus. Die Anforderungen an das Begründungs- und Substantiierungserfordernis sind mithin umso höher, je weniger die Umstände, aus welchen der Dienstherr Rückschlüsse auf den Eignungsgrad der Bewerber für ein Beförderungsamt zieht, einen solchen Rückschluss nahelegen. Der Dienstherr hat danach hinreichend darzulegen, woraus sich aus seiner Sicht zunächst eine günstigere Leistungsentwicklung ergibt, warum also beispielsweise aus dieser Sicht (auch unter Berücksichtigung ggfls. in unterschiedlichem Maße vorhanden gewesener Planstellen) ein Leistungsvorsprung allein daraus abzuleiten ist, dass ein Bewerber in früheren Jahren zeitlich etwas schneller bis zu seinem aktuellen Beförderungsamt aufgestiegen ist als ein Mitbewerber bzw. warum eine – ggfls. zeitlich weit zurückliegende günstigere – Leistungsentwicklung noch Aussagekraft für einen aktuellen Leistungsvergleich hat oder warum ein – an der Gesamtverweildauer im Statusamt gemessener – eher geringfügiger Vorsprung im Rahmen der Leistungskonstanz oder auch der Leistungsentwicklung aus seiner Sicht im Einzelfall dennoch Rückschlüsse auf den aktuellen Eignungsgrad der Bewerber für ein Beförderungsamt zulässt.
Allen diesen Fragen ist der Antragsgegner vorliegend nicht ansatzweise nachgegangen. Insbesondere ist auch nach erfolgter Beschwerdebegründung nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner aus dem Dienst- und Lebensalter der Bewerberinnen Rückschlüsse auf besondere, für die Wahrnehmung des in Betracht kommenden Amtes notwendige oder förderliche allgemeine oder dienstliche Erfahrungen gezogen hätte. Vielmehr brachte er die im Dienst- und Lebensalter der Bewerberinnen ggfls. zum Ausdruck kommenden allgemeinen oder dienstlichen Erfahrungen hier in Abzug, maß ihnen also generell eine negative Bedeutung im Rahmen der früheren Leistungsentwicklung bei, ohne nachvollziehbar zu hinterfragen, ob dies im Einzelfall auch gerechtfertigt war. Eine solche Bedeutung drängt sich vorliegend im Übrigen, anders als in den vom Senat mit Beschlüssen vom 12. Februar 2007 – 1 B 2760/06 – und – 1 B 2761/06 – entschiedenen Fällen, nicht auf. Der Antragsgegner sah in dem Dienst- bzw. Lebensalter der Bewerberinnen ein letztlich pauschal angewandtes Korrektiv zu der ermittelten Dauer der Leistungskonstanz (Dauer der Spitzennote im statusrechtlichen Amt), weil er mutmaßlich – ohne dass er dies hinreichend zum Ausdruck gebracht hätte – die vermeintlich schnellere Leistungssteigerung, also die vermeintlich günstigere Leistungsentwicklung der dienst- und lebensjüngeren Bewerberin honorieren wollte. Der Antragsgegner hinterfragte zuvor aber nicht ansatzweise, ob dem Dienst- oder Lebensalter der Bewerberinnen im vorliegenden Einzelfall tatsächlich diese Bedeutung zukommt, ob also etwa dem höheren Dienst- oder Lebensalter der Antragstellerin die Bedeutung einer etwaig ungünstigeren Leistungsentwicklung beigemessen werden kann, was offensichtlich nicht zwingend ist. Denn einen allgemeinen Rechtssatz dahingehend, dass ein höheres Dienstalter bei einem Vorsprung hinsichtlich der Dauer der Innehabung der Bestnote stets zu einer Reduzierung dieses Vorsprungs führen muss, kann es nicht geben. Ein solcher Rechtssatz liefe nämlich unzutreffend darauf hinaus, dass – insbesondere mit der Bestnote beurteilte und insoweit folglich nicht mehr steigerungsfähige – Leistungen von Beamten mit zunehmendem Dienstalter zwangsläufig an Gewicht verlören. Aus entsprechenden Gründen ist erst Recht das Lebensalter nicht geeignet, generell die mit der Bestnote beurteilten Leistungen zu mindern. Der Antragsgegner berücksichtigte das Dienst- und Lebensalter der Bewerberinnen insofern auch nicht gewichtend, wie es geboten gewesen wäre, zumal auch nicht deutlich wird, welcher Art von Leistungsentwicklung – das Erreichen eines hohen Leistungsniveaus in kurzer Zeit oder eine konstante, wenn auch in flacherer Verlaufskurve erfolgende Leistungssteigerung – der Antragsgegner besondere Beachtung schenken wollte.
Vgl. zu unterschiedlichen Arten der Leistungsentwicklung: Senatsbeschluss vom 14. August 2001 – 1 B 175/01 –, Juris, Rn. 15.
So stellte der Antragsgegner im vorliegenden Fall beispielsweise auch keine vergleichende Betrachtung dahingehend an, wann die Antragstellerin und die Beigeladene jeweils welches Amt erreicht haben, welcher Aussagewert dieser beruflichen Entwicklung für das Leistungspotential der Bewerberinnen zukam und ob dieser Aussagewert auch noch heute Bedeutung hat. Jedenfalls mit Blick auf die hier praktizierte, im Kern schematische Handhabung war der Abzug des höheren Dienst- bzw. Lebensalters von der Dauer der Leistungskonstanz im statusrechtlichen Amt daher rechtsfehlerhaft.
Sollte sich der Antragsgegner vorliegend nach gebotener Anstrengung im Rahmen eines unmittelbaren Leistungsvergleichs nicht in der Lage sehen, plausibel begründbare Leistungsunterschiede zwischen der Beigeladenen und der Antragstellerin festzustellen – etwa dann, wenn er die Differenz in der Leistungskonstanz im Rahmen der Bewerberauswahl nicht für aussagekräftig erachtet –, wird er im Rahmen des ausnahmsweise festgestellten Leistungsgleichstandes auf sogenannte Hilfskriterien zurückgreifen müssen. Auf der Ebene der Hilfskriterien könnte der Antragsgegner sodann das höhere Dienstalter der Antragstellerin zum Vorteil gereichen lassen. Eine entsprechende Berücksichtigung des Dienstalters – zugunsten des dienstälteren Bewerbers – ist nach Ausschöpfung vorhandener Beurteilungen sowie Betrachtung und Bewertung von Leistungskonstanz und Leistungsentwicklung im Falle eines Leistungsgleichstands mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 – 2 C 23/03 –, Juris, Rn. 15.
Zur Verdeutlichung: Nur im Falle eines Leistungsgleichstands, d.h. nach ergebnisloser inhaltlicher Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen und ggfls. nachvollziehbar gleichbewerteter Leistungskonstanz und Leistungsentwicklung der Bewerber, ist es sachgerecht, die sich in einem höheren Dienstalter typischerweise wiederspiegelnde umfassendere praktische Berufserfahrung für die im Beförderungsamt zu erfüllenden Aufgaben zu berücksichtigen. Das Dienstalter bleibt mithin allein auf dieser nachrangigen Ebene ein sachgerechter leistungsnaher Ordnungsfaktor bei Beförderungsauswahlentscheidungen, die – wie hier – ein besonders homogenes dichtes Bewerberfeld aufweisen, welches allein unter (unmittelbaren) Leistungsgesichtspunkten kaum oder ggfls. auch gar nicht zu bewältigen ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht dabei billigem Ermessen, etwa entstandene außergerichtliche Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil die Beigeladene im Beschwerdeverfahren keinen eigenen Sachantrag gestellt und sich damit keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 52 Abs. 1 und 2, § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG.
Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO und – hinsichtlich der Streitwertfestsetzung – gemäß §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 47 Abs. 1 Satz 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 B 2760/06
1 B 2761/06
1 B 175/01
2 C 23/03