Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2006-03-07, Aktenzeichen I-24 U 91/05
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2006:0307.I24U91.05.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 11. Mai 2005 verkün-dete Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg teilweise abgeändert und unter Zurückweisung des weiter gehenden Rechtsmittels wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 10.737,13 € nebst 5 % Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23. März 2004 sowie weitere 6.442,28 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. De-zember 2004 zu zahlen. Die weitergehende Klage wird abgewie-sen.
Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen trägt der Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger macht aus einem gewerblichen Mietvertrag über Räume "zum Betrieb eines Vereinslokals oder in der Gastronomie liegenden Branche" im Hause A-str. 6 in D. Zahlungen auf Mietzins für die Monate Januar 2003 bis Dezember 2004 geltend (20.247,12 €). Der monatliche Mietzins beträgt 1.400,-- DM (= 715,81 €), die Nebenkostenvorauszahlung war in Höhe von 250,-- DM (= 127,82 €) monatlich festgelegt, insgesamt sind insgesamt 1.650,-- DM = 843,63 € / Monat geschuldet.
Die Parteien schlossen den schriftlichen Mietvertrag unter dem 17. April 1999 mit Wirkung ab 01. Mai 1999. In einem Zusatz zu diesem ist folgendes vereinbart: "Ich G. A. bin damit einverstanden, wenn ein Schallschutz von den Behörden verlangt wird, werden die Kosten vom Vermieter und Mieter zusammen übernommen. Die Nutzungsänderung für das kleine Lokal wird vom Vermieter durchgeführt. Die Toiletten vom großen Ladenlokal werden kompl. vom Vermieter renoviert.".
Der Beklagte stellte in dem Objekt Spielautomaten auf, genutzt wurden die Räume vom Verein V.. Der Kläger beantragte eine Nutzungsänderung bei der Stadt D. Unter dem 22. April 1999 erteilte die Stadt D. dem Y. vom Verein V. eine "Belassung".
Die Mieten einschließlich Nebenkostenvorauszahlungen für November und Dezember 2002 bezahlte der Beklagte zunächst nicht, weshalb vor dem Amtsgericht Duisburg (Az. 73 C 158/03) ein Rechtsstreit anhängig war, in welchem der Beklagte antragsgemäß verurteilt wurde.
Unter dem 21. November 2002 kündigte der Beklagte das Mietverhältnis fristlos unter Berufung darauf, der Kläger habe die Einholung einer Nutzungsänderung abgelehnt.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn 12.645,45 € (rechnerisch richtig: 12.654,45) nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 25. Februar 2004 und weitere 7.592,67 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 15. Dezember 2004 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat gemeint, zur Mietzinszahlung aufgrund der wirksamen fristlosen Kündigung nicht verpflichtet zu sein. Der Kläger habe es nachhaltig abgelehnt, eine Nutzungsänderung zu einem in der Gastronomiebranche liegenden Betrieb einzuholen. Diese sei erforderlich, um die Räume als Gaststätte zu nutzen. Des weiteren habe er einen Wasserschaden nicht behoben, was zu Folgeschäden geführt habe. Der Kläger habe seine Mitwirkung an der Rückgabe der Räume verweigert, diese würden nicht mehr genutzt.
Das Landgericht hat nach Vernehmung des Zeugen B. der Klage bis auf einen Teil des Zinsanspruchs stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, aufgrund der Aussage des Zeugen stehe fest, dass der Kläger lediglich die Nutzung als Vereinslokal habe sicherstellen müssen, was er unstreitig getan habe. Das Vorbringen des Beklagten zum Wasserschaden sei unsubstantiiert und beweislos.
Gegen dieses Urteil richtet sich die zulässige Berufung des Beklagten. Er meint, die Klausel des Mietvertrages sei so zu verstehen, dass er jederzeit die Änderung der Nutzung in eine zu einem in der Gastronomiebranche liegenden Betrieb verlangen könne. Dies erfordere auch Änderungen im Bereich des Schallschutzes. Die Einholung einer dahingehenden Nutzungsänderung habe der Kläger nachhaltig abgelehnt.
Er beantragt,
das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Klage insgesamt
abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er meint, er habe lediglich die Nutzung als Vereinslokal sicherstellen müssen.
Nachdem der Senat den Kläger darauf hingewiesen hatte, dass die Nebenkosten für die Jahre 2003 und 2004 abrechnungsreif seien, hat der Kläger nach Vorlage von Betriebskostenabrechnungen zunächst den Antrag angekündigt, den Beklagten zu verurteilen, an ihn weitere 451,98 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01. Januar 2005 zu zahlen, die dahingehende Klage jedoch vor der mündlichen Verhandlung zurückgenommen. Hinsichtlich der geltend gemachten Nebenkostenvorauszahlungen haben beide Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt und den Inhalt des Verfahrens vor dem AG Duisburg (Az. 73 C 158/03) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.
1.
Der Kläger hat gegen den Beklagten Anspruch auf Zahlung von Mietzins für die Monate Januar 2003 bis einschließlich Dezember 2004 aus § 535 Abs. 2 BGB i.V.m. Ziffer 2 des Mietvertrages vom 17. April 1999 in Höhe von 17.179,41 € (1.400,-- DM x 24 = 33.600,-- DM = 17.179,41 €;) und zwar Januar 2003 – März 2004 = 15 Monate = 21.000,-- DM = 10.737,13 € und April bis Dezember 2004 = 9 Monate = 12.600,-- DM = 6.442,28 €).
Der Mietzinsanspruch des Klägers ist trotz der vom Beklagten unter dem 21. November 2002 erklärten fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses entstanden, denn Kündigungsgründe liegen nicht vor (§ 543 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB). Der Kläger war nicht verpflichtet, eine Nutzungsänderung für "einen in der Gastronomiebranche liegenden Betrieb" herbeizuführen; dies war Sache des Beklagten. Es steht auch nicht fest, dass das Objekt nicht genehmigungsfähig gewesen wäre. Des weiteren liegen Mängel wegen der unterbliebenen Nutzungsänderung nicht vor; denn ein behördliches Tätigwerden ist nicht ersichtlich.
a.
Der Kläger hat nach Abschluss des Mietvertrages durch die eingeholte "Belassung" die Nutzung als Vereinslokal sichergestellt. Der Beklagte trägt nicht vor, dass von Seiten der Behörden Beanstandungen erhoben worden seien.
b.
Soweit der Beklagte vorbringt, er habe seit dem Jahr 2002 den Betrieb einer Gaststätte beabsichtigt und der Kläger habe nachhaltig und vertragswidrig die Herbeiführung einer Nutzungsänderung abgelehnt, stellt dies nicht eine die fristlose Kündigung rechtfertigende Gebrauchsentziehung im Sinne von § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB dar. Der Beklagte selbst hätte sich um die Einholung einer Genehmigung zur Nutzungsänderung bemühen müssen. Dies hat er unterlassen und auch nicht vorgetragen, dass eine solche nicht erteilt worden wäre bzw. behördliche Maßnahmen angedroht worden seien, weshalb auch ein Mangel gemäß § 536 BGB nicht ersichtlich ist.
aa.
Grundsätzlich ist anerkannt, dass durch behördliche Verbote oder Auflagen herbeigeführte Gebrauchshindernisse und -beschränkungen keinen Rechts-, sondern einen Sachmangel im Sinne von § 536 Abs. 1 BGB darstellen (BGH NJW 1980, 777 zu den Anforderungen der Warenhausverordnung); OLG Düsseldorf, 10. Zivilsenat, ZMR 1993, 275 zu Brandschutzbestimmungen; Senat, GuT 2005, 14; ferner Beschluss vom 28. 2 2000, 24 W 6/00 zur Genehmigungsfähigkeit einer Galerie n.v.;). Denn sie hindern den Mieter daran, die gemietete Sache vereinbarungsgemäß zu nutzen (Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Auflage, Rn. 228 m.w.N.).
Ein solches, die Nutzung einschränkendes Verbot liegt hier jedoch nicht vor und ist auch nicht angedroht worden. Anhaltspunkte dafür, dass aus bauordnungsrechtlichen oder sonstigen ordnungsbehördlichen Gründen eine Nutzungsgenehmigung hätte verweigert werden können, hat der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht vorgetragen. Er ist offensichtlich mit den zuständigen Behörden noch nicht einmal in Kontakt getreten, um gegebenenfalls erforderliche Änderungen bzw. Umgestaltungen in Erfahrung zu bringen. Da der Beklagte diese Kontaktaufnahme unterlassen hat, konnten naturgemäß mängelbegründende ordnungsbehördliche Maßnahmen nicht ergehen bzw. angedroht werden.
Bei bereits erfolgter gewerblicher Nutzung und sich daraus möglicherweise ergebenden gewerbeordnungs- und/oder bauordnungsrechtlichen Maßnahmen verbietet sich eine generalisierende Betrachtungsweise ohnehin. Die Anforderungen im Einzelfall sind maßgeblich durch die individuelle Ausgestaltung des Objekts und die sich aus dem Ermessensgebrauch der zuständigen Behörde ergebende Handhabung bestimmt. Ohne Rücksprache mit jener kann jedenfalls nicht zuverlässig festgelegt werden, welche baulichen Änderungen erforderlich sind (vgl. auch Beschluss des Senats vom 14.11.2005, Az. I-24 U 74/05 z. Vö. b.). Gerade im Hinblick darauf, dass in den Räumlichkeiten zuvor eine Versammlungsstätte mit Spielautomaten betrieben worden war, mithin eine geräuschintensive, gewerbliche Nutzung bereits erfolgt ist, bleibt auch offen, welche Maßnahmen von der zuständigen Behörde überhaupt verlangt worden wären.
Soweit der Beklagte Schallschutzmängel behauptet, ist dieses Vorbringen substanzlos, da durch keinerlei Tatsachenbehauptungen nachvollziehbar dargestellt, zumal Mängel in diesem Bereich regelmäßig nur durch sachverständige Begutachtung festzustellen sind. Hierzu fehlt jegliches Vorbringen des Beklagten. Es ist nicht behauptet oder sonst ersichtlich, dass von Seiten Dritter Beschwerden über störende Lärmbelästigungen aus den Mieträumen geführt worden sind. Gleiches gilt für den behaupteten Wasserschaden, zu welchem der Beklagte in der Berufungsinstanz nichts mehr dargetan hat.
bb.
Der Kläger hat auch sonst keine Vertragsverletzung begangen. Denn es wäre die Aufgabe des Beklagten, nicht des Klägers, gewesen, Genehmigungen (soweit erforderlich) einzuholen. Die im Mietvertrag festgelegte Zweckvereinbarung "zum Betrieb eines Vereinslokals oder in der Gastronomie liegenden Branche" (Ziffer 1. MV) umfasste zwar ausdrücklich den Betrieb einer Gastronomie. Der Vermieter muss jedoch nur die Genehmigungsfähigkeit der überlassenen Räume für den vorgesehenen Zweck gewährleisten (vgl. auch Senat, Beschluss vom 23. März 2004, Az. I-24 W 3/04 n.v.; Beschluss vom14. November 2005 a.a.O.). Das bloße Fehlen der Nutzungsgenehmigung stellt noch keinen Mangel dar. Zwar bedarf ein Mieter bei einer beabsichtigten Nutzungsänderung einer behördlichen Genehmigung (vgl. BVerwG BauR 1990, 582). Er darf auch ohne deren (auch vorläufige) Erteilung den Betrieb nicht aufnehmen, andernfalls handelt er ordnungswidrig. Einen Mangel stellt das bloße Fehlen der Genehmigung jedoch nicht dar, weil im Falle der Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens die Beschaffenheit der Mietsache nicht beeinträchtigt ist (BGH MDR 1992, 1147). Nur im Ausnahmefall kommt das Fehlen der Genehmigung einem Sachmangel gleich, wenn der Mieter über einen langen Zeitraum mit der Unsicherheit belastet bleibt, ob die Genehmigung erteilt wird oder nicht (BGH, a.a.O; vgl. hierzu auch Senat, B. v. 23.3.2004). Hierfür ist aber nichts ersichtlich.
cc.
Der Kläger befand sich mit der Herbeischaffung der Genehmigung auch nicht in Verzug bzw. hat diese nicht zu Unrecht nachhaltig verweigert. Für das Einholen der Nutzungsgenehmigung ist grundsätzlich der Mieter zuständig (vgl. die genannten Beschlüsse des Senats, s.o.), was der Beklagte allerdings nicht betrieben hat. Auf einen Sachmangel kann sich der Mieter nicht berufen, wenn es ihm obliegt, eine behördliche Genehmigung zu beschaffen, er aber untätig bleibt (OLG Düsseldorf, 10. Zivilsenat, MDR 1993, 443; Senat, B. v. 14.11.2005, Wolf/Eckert/Ball, a.a.O., Rn. 232).
Dem steht die Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag vom 17. April 1999 nicht entgegen. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die Vereinbarung gemäß §§ 133, 157 BGB insoweit auslegungsbedürftig ist, als der Wortlaut offen lässt, ob nach Vertragsschluss vom Mieter gewünschte Nutzungsänderungen ebenfalls vom Vermieter herbeizuführen sind. Die landgerichtliche Würdigung aufgrund der Aussage des Zeugen B, die Parteien seien bei Vertragsschluss übereinstimmend davon ausgegangen, dass die Zusatzvereinbarung alleine vor dem Hintergrund des Betriebs eines Vereinslokals im Hinblick auf die seinerzeit geänderten gesetzlichen Regelungen getroffen worden war und die Verpflichtung des Klägers zur Beschaffung der Nutzungsgenehmigung sich nur darauf beziehen sollte, ist nachvollziehbar und überzeugend. Sie wird vom Beklagten in der Berufungsbegründung auch nicht angegriffen.
c.
Mithin ist der Kläger zur Zahlung des Mietzinses verpflichtet, zumal es unerheblich ist, ob er das Mietobjekt nutzt, da er allein das Verwendungsrisiko trägt (§ 537 Abs. 1 BGB, vgl. auch Wolf/Eckert/Ball, a.a.O., Rn. 515 m.w.N.). Eine Minderung des Mietzinses ist nicht eingetreten, denn Mängel sind nicht ersichtlich. Insoweit darf auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden.
Mithin darf sich der Beklagte auch nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen, zumal er zur Erfüllung des Mietvertrages nicht länger bereit war, den Vertrag – wenn auch unwirksam – gekündigt hat und nach eigenem Vorbringen das Objekt geräumt hat (vgl. BGH NJW 1982, 874; OLG Düsseldorf MDR 1989, 640).
2.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 BGB.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2, 91 a, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO, wobei nach der übereinstimmenden Erledigungserklärung die auf die Nebenkostenvorauszahlungen entfallenden Kostenanteile dem Beklagten aufzuerlegen waren. Die Klageerweiterung des Klägers vom 09. Januar 2006 in Höhe von 451,98 € war relativ geringfügig und hat keine besonderen Kosten veranlasst. Der Beklagte hat deshalb die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 11, 713 ZPO.
Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO.
Streitwert in der Berufungsinstanz:
Bis zum 13. Februar 2006: 20.690,10 € (20.238,12 € + 451,98 €)
Danach: 17.179,41 €
Z T H
Vorsitzender Richter Richter am Richterin am
am Oberlandesgericht Oberlandesgericht Oberlandesgericht

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 BGB
§§ 92 Abs. 2, 91 a, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO
§§ 708 Nr. 11, 713 ZPO
§ 536 BGB
§ 535 Abs. 2 BGB
§ 543 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 536 Abs. 1 BGB
§ 537 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1980, 777
ZMR 1993, 275
MDR 1992, 1147
MDR 1993, 443
NJW 1982, 874
MDR 1989, 640
73 C 158/03
24 W 6/00
24 U 74/05
24 W 3/04