Arbeitsgericht Bonn (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-06-26, Aktenzeichen 2 Ga 24/24
ECLI: ECLI:DE:ARBGBN:2024:0626.2GA24.24.00

Tenor:
1. Die Verfügungsklägerin wird vorläufig bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens von der Verpflichtung zur Durchführung einer von der Verfügungsbeklagten veranlassten amtsärztlichen Untersuchung zur Feststellung ihrer Dienstfähigkeit oder Dienstunfähigkeit auf der Grundlage der Anhörungen der Verfügungsbeklagten vom 13.03.2024 und vom 28.03.2024 freigestellt.
2. Die Kosten des Rechtstreits hat die Verfügungsbeklagte zu tragen.
3. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.
4. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.050,45 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens über die Weisung der Beklagten an die Klägerin, sich einer amtsärztlichen Untersuchung zwecks Feststellung ihrer Dienstfähigkeit zu unterziehen.
Die Verfügungsbeklagte (im Folgenden: Beklagte) betreibt eine private Schule in Form einer staatlich anerkannten Ersatzschule.
Die am 1963 geborene Verfügungsklägerin (im Folgenden: Klägerin) ist seit dem 01.08.2007 als Lehrerin im Ersatzschuldienst tätig. Die Grundlage des Arbeitsverhältnisses stellt ein Anstellungsvertrag vom 31.05.2007 dar. Danach wird die Klägerin als Studienrätin im Ersatzschuldienst eingestellt. Sie ist auf eine Planstelle eines aufgestellten Stellensplans eingewiesen. Sie wird derzeit entsprechend der Besoldungsgruppe A 15 als Studiendirektorin im Ersatzschuldienst vergütet. In § 2 des Anstellungsvertrages heißt es unter anderem
Frau Dr. C hat alle die den entsprechenden Lehrern an vergleichbaren öffentlichen Schulen obliegenden Pflichten zu übernehmen und wird ihre Tätigkeit nach den Weisungen der Schulleitung und in kollegialer Zusammenarbeit mit den anderen Lehrern der Schule ausüben. Im Übrigen gelten für die Rechte und Pflichten der Frau Dr. C sinngemäß die Grundsätze, die allgemein für entsprechende hauptamtliche Lehrer an vergleichbaren öffentlichen Schulen maßgebend sind, soweit diese Grundsätze nicht auf der Eigenart des öffentlichen Dienstes beruhen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird der Anstellungsvertrag in Bezug genommen (Bl. 7 ff. der Akte).
Die Klägerin leidet unter einer Kniearthrose. Hierdurch fällt es ihr schwer, mehrmals am Tag mit ihren Unterrichtsmaterialien über mehrere Stockwerke hinweg den Klassenraum zu wechseln. Die Klägerin leidet außerdem unter einer rheumatischen Erkrankung. Diese beeinträchtigt insbesondere ihre Fingergelenke und es fällt der Klägerin schwer, über mehrere Seiten hinweg ein handschriftliches Prüfungsprotokoll bei Abiturprüfungen zu führen. Die Klägerin erlitt außerdem mehrere Bandscheibenvorfälle und leidet unter einem Lymph-Lipödem.
Klägerin reichte bei der Beklagten in der Vergangenheit verschiedene ärztliche Atteste und Bescheinigungen ein. Mit Attest vom 04.09.2014 wurde eine vorübergehende Stundenermäßigung auf 18 Wochenstunden zwischen dem 08.09.2014 und dem 31.01.2015 angeraten. Mit ärztlicher Bescheinigung vom 13.01.2022 wurde die Einrichtung eines festen Arbeitsplatzes aufgrund der eingeschränkten Möglichkeit der Klägerin Treppen zu bewältigen, angeraten. Mit ärztlichem Attest vom 10.11.2022 wurde zur Vorbeugung von Dienstausfallzeiten die Einrichtung eines festen Arbeitsplatzes mit höhenverstellbarem Schreibtisch, rückenunterstützender Bestuhlung und einer Auflage zur Erhöhung des Dienst-Laptops mit externer, ergonomischer Maus und Tastatur angeraten. Mit Attest vom 25.11.2022 wurde die Notwendigkeit einer ambulanten Rehabilitationsmaßnahme für den Zeitraum vom 23.01.2023 bis zum 31.03.2023 angeraten. Mit Attest vom 05.05.2023 teilte der die Klägerin behandelnde Arzt mit, dass eine Entbindung von Protokollaufgaben während der Prüfungszeit alternativlos sei. Mit ärztlicher Bescheinigung vom 14.11.2023 teilte der Arzt mit, dass ein Wechsel des Arbeitsraumes mit Transport der erforderlichen Arbeitsmaterialien der Gesundheit der Klägerin nicht zuträglich sei. Mit Attest vom 06.03.2024 wies der Arzt der Klägerin darauf hin, dass eine Entbindung von Protokollaufgaben während der Abiturprüfungen medizinisch notwendig sei. Wegen der weiteren Einzelheiten werden die ärztlichen Atteste in Bezug genommen (Bl. 73 ff. der Akten).
Die ärztlichen Empfehlungen wurden seitens der Beklagten jeweils umgesetzt.
Die Klägerin fehlte krankheitsbedingt in den Schuljahren 2022/2023 sowie 2023/2024 an verschiedenen Tagen ganz oder teilweise. Wegen der Einzelheiten wird die Aufstellung der Beklagten in Bezug genommen (Bl. 61 der Akte). Vom 23.01.2023 bis zum 31.03.2023 befand sich die Klägerin in einer medizinischen Rehabilitationsmaßnahme.
Mit Schreiben vom 13.03.2024 teilte die Beklagte der Klägerin unter dem Betreff „Anhörung zur beabsichtigten Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung zur Überprüfung Ihrer Dienstfähigkeit“ mit, dass die Beklagte gemäß § 33 Abs. 1 Landesbeamtengesetz Nordrhein-Westfalen dazu verpflichtet sei, bei bestehenden Zweifeln über die Dienstfähigkeit einer Beamtin bzw. eines Beamten eine Untersuchung, durch einen Arzt der unteren Gesundheitsbehörde, anzuordnen. Dieses Verfahren sei eingeleitet worden. Der Klägerin wurde Gelegenheit gegeben, sich schriftlich zu äußern. Wegen der weiteren Einzelheiten wird das Schreiben der Beklagten vom 13.03.2024 in Bezug genommen (Bl. 78 ff. der Akten). Die Klägerin reagierte hierauf mit Schreiben vom 22.03.2024 und wies die geäußerten Zweifel an ihrer uneingeschränkten Dienstfähigkeit zurück. Wegen der weiteren Einzelheiten wird das Schreiben der Klägerin vom zweiten 20.03.2024 in Bezug genommen (Bl. 80 der Akten). Die Beklagte reagierte hierauf mit Schreiben vom 28.03.2024. Dort teilte die Beklagte mit, dass die begründeten Zweifel an der Dienstfähigkeit aus den ihr eingereichten Bescheinigungen der Hausärzte resultierten. Die Beklagte führte die von der Klägerin vorgelegten Atteste und ärztlichen Bescheinigungen sowie die ergriffenen Maßnahmen im Einzelnen auf. Die Beklagte gab der Klägerin erneut die Möglichkeit zur Stellungnahme bis zum 04.04.2024. Wegen der weiteren Einzelheiten wird das Schreiben der Beklagten vom achten 20.04.2024 (Bl. 81 f. der Akten) in Bezug genommen. Die Klägerin nahm mit Schreiben vom 08.04.2024 Stellung. Wegen der weiteren Einzelheiten wird das Schreiben der Klägerin in Bezug genommen (Bl. 83 ff. der Akte).
Mit Schreiben vom 30.04.2024 erteilte die Beklagte dem Gesundheitsamt N, untere Gesundheitsbehörde, den Auftrag zur amtsärztlichen Untersuchung der Klägerin zur Überprüfung der Dienstfähigkeit. Das Schreiben wird wegen der weiteren Einzelheiten in Bezug genommen (Bl. 86 der Akten). Die Kreisverwaltung N lud die Klägerin inzwischen zweimal zu einer amtsärztlichen Untersuchung vor. Die Klägerin nahm die Termine nicht wahr, zuletzt unter dem Hinweis darauf, dass sie sich rechtlich hierzu nicht verpflichtet sehe. Mit anwaltlichem Schreiben vom 03.05.2024 verwahrte sich die Klägerin gegen einen Eingriff in ihr allgemeines Persönlichkeitsrecht durch die Untersuchungsanordnung. Mit anwaltlichem Schreiben vom 15.05.2024 teilte die Beklagte mit, dass die amtsärztliche Untersuchung bereits beauftragt sei.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Beklagte nicht berechtigt sei, eine amtsärztliche Untersuchung anzuordnen. Hierzu fehle es bereits an einer Rechtsgrundlage. Der Verweis im Arbeitsvertrag, dass die Grundsätze von hauptamtlichen Lehrern an öffentlichen Schulen entsprechend Anwendung fänden, reiche nicht aus. Hierbei handele es sich in Bezug auf die Möglichkeit, eine amtsärztliche Untersuchung anzuordnen, um eine überraschende Klausel im Sinne von § 305c BGB. Im Übrigen sei die vertragliche Regelung unangemessen benachteiligend.
Unabhängig davon fehle es an einer formell wirksamen Untersuchungsanordnung. Insoweit seien die beamtenrechtlichen Maßstäbe heranzuziehen.
Schließlich fehlte es an begründeten Zweifeln der Dienstunfähigkeit. Die Beeinträchtigungen der Klägerin führten, nach dem die organisatorischen Maßnahmen getroffen worden seien, zu keiner Störung im Schulbetrieb. In der Vergangenheit sei es auch nicht zu überdurchschnittlichen Ausfallzeiten gekommen. Es bestünden keine Auswirkungen aufgrund der Erkrankungen der Klägerin auf den Schulalltag.
Die Klägerin macht im Hinblick auf die erforderliche Eilbedürftigkeit geltend, dass ihr ein unumkehrbarer Rechtsverlust drohe.
Die Klägerin beantragt,
sie vorläufig bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens von der Verpflichtung zur Durchführung einer von der Beklagten veranlassten amtsärztlichen Untersuchung zur Feststellung ihrer Dienstfähigkeit oder Dienstunfähigkeit freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Verfügungsklage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Klägerin ihre Dienstfähigkeit nicht glaubhaft gemacht habe. Dies sei jedoch Voraussetzung für das Bestehen eines Verfügungsanspruchs.
In formeller Hinsicht reiche es aus, dass die Beklagte der Klägerin im Anhörungsschreiben deutlich gemacht habe, dass sie die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung zur Überprüfung der Dienstfähigkeit anordne.
Der Beklagten fehle es auch nicht an einer Rechtsgrundlage für die Anordnung. Bereits aus der bestehenden Fürsorgepflicht folge das Recht der Beklagten, die Dienstfähigkeit der Klägerin untersuchen zu lassen. Wegen der erheblichen Fehlzeiten der Klägerin bestehe auch ein dienstliches Interesse. Der Verweis, dass beamtenrechtliche Grundsätze auf das Arbeitsverhältnis Anwendung fänden, sei bei sogenannten Planstelleninhaber im Ersatzschuldienst bloß deklaratorischer Natur.
Unabhängig davon könne sich die Klägerin nicht auf einen Verfügungsgrund berufen. Die Aufforderung zur arbeitsmedizinischen Untersuchung stelle keinen wesentlichen Nachteil dar. Bei Befolgen der arbeitgeberseitigen Weisung böte sich auch die Chance für die Klägerin, dass ihre Dienstfähigkeit amtsärztlich attestiert werde, da die Untersuchung ergebnisoffen sei. Im Falle des Erlasses einer einstweiligen Verfügung käme es außerdem zu einer unzulässigen Vorwegnahme der Hauptsache.
Das Arbeitsgericht hat mit in mündlicher Verhandlung verkündetem Beschluss vom 26.06.2024 den Antrag zu 2. der Klägerin (Hauptsacheantrag) vom vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren abgetrennt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung wurden, nebst deren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Der zulässige Antrag der Klägerin ist begründet. Die Klägerin kann von der Beklagten im titulierten Umfang die Freistellung von einer amtsärztlichen Untersuchung zwecks Feststellung ihrer Dienstfähigkeit bzw. Dienstunfähigkeit verlangen.
Der Erlass einer einstweiligen Verfügung setzt nach §§ 935, 940 ZPO das Glaubhaftmachen eines Verfügungsanspruchs und eines Verfügungsgrundes voraus. Die Klägerin konnte beides glaubhaft machen.
1) Der Verfügungsanspruch der Klägerin folgt unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag in Verbindung mit ihrem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht und ihrem Recht auf körperliche Unversehrtheit als Unterlassungsanspruch. Der Arbeitnehmer kann vom Arbeitgeber die Unterlassung verlangen, rechtswidrige Weisungen, die in seine Rechte eingreifen, zu erteilen. Hierauf ist auch der Hauptsacheantrag der Klägerin gerichtet.
Die von der Beklagten (konkludent) erteilte Weisung an die Klägerin, sich einer amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen, ist unwirksam. Sie erfüllt nicht die erforderlichen Voraussetzungen einer Untersuchungsanordnung.
a) Ob sich die Beklagte zur Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung auf eine (entsprechende) Anwendung von § 33 Abs. 1 LBG NW berufen kann, lässt die Kammer dahinstehen. Denn selbst bei Anwendung von § 33 Abs. 1 LBG NW könnte die Beklagte von der Klägerin derzeit keine amtsärztliche Untersuchung verlangen.
b) Die Beklagte ist (jedenfalls) derzeit nicht berechtigt, die amtsärztliche Untersuchung der Klägerin weiter verlangen. Es fehlt schon an einer formalen Wirksamkeit der Untersuchungsanordnung, sodass diese wirkungslos ist.
aa) Nach § 33 Abs. 1 S. 1 LBG NW ist ein Beamter verpflichtet, sich nach Weisung der dienstvorgesetzten Stelle durch eine Ärztin oder einen Arzt der unteren Gesundheitsbehörde untersuchen zu lassen, wenn Zweifel über die Dienstunfähigkeit (besser: Dienstfähigkeit) bestehen. Die Norm stellt insoweit eine Eingriffsermächtigung dar.
Auf Grund hinreichend gewichtiger tatsächlicher Umstände muss zweifelhaft sein, ob der Beamte wegen seines körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage ist, die Dienstpflichten seines abstrakt-funktionellen Amtes zu erfüllen. Dies ist anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der betroffene Beamte sei dienstunfähig. Der Aufforderung müssen tatsächliche Feststellungen zu Grunde liegen, die die Dienstunfähigkeit des Beamten als naheliegend erscheinen lassen. Die Feststellung, die für die Anordnung sprechenden Gründe „seien nicht aus der Luft gegriffen“, reicht für die Rechtmäßigkeit der Aufforderung nicht aus (BVerwG, Urteil vom 30.05.2013 – 2 C 68/11 – juris Rdn. 19 m.w.N.)
Die Behörde muss die tatsächlichen Umstände, auf die sie die Zweifel an der Dienstfähigkeit stützt, in der Aufforderung angeben. Der Beamte muss anhand dieser Begründung die Auffassung der Behörde nachvollziehen und prüfen können, ob die angeführten Gründe tragfähig sind. Er muss erkennen können, welcher Vorfall oder welches Ereignis zur Begründung der Aufforderung herangezogen wird. Die Behörde darf insbesondere nicht nach der Überlegung vorgehen, der Adressat werde schon wissen, „worum es geht“ (BVerwG, Urteil vom 30.05.2013 – 2 C 68/11 – juris Rdn. 20 m.w.N.; s.a. BVerwG, Urteil vom 26.04. 2012 − 2 C 17/10 – juris Rdn. 20.
Ferner muss die Anordnung Angaben zu Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung enthalten. Die Behörde darf dies nicht dem Arzt überlassen. Nur wenn in der Aufforderung selbst Art und Umfang der geforderten ärztlichen Untersuchung nachvollziehbar sind, kann der Betroffene auch nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ihre Rechtmäßigkeit überprüfen. Dementsprechend muss sich der Dienstherr bereits im Vorfeld des Erlasses nach entsprechender sachkundiger ärztlicher Beratung zumindest in den Grundzügen darüber klar werden, in welcher Hinsicht Zweifel am körperlichen Zustand oder der Gesundheit des Beamten bestehen und welche ärztlichen Untersuchungen zur endgültigen Klärung geboten sind (BVerwG, Urteil vom 30.05.2013 – 2 C 68/11 – juris Rdn. 22 f.).
bb) Diese Grundsätze sind vorliegend anzuwenden. Die Beklagte zieht selbst § 33 Abs. 1 LBG NW als Grundlage für ihr Begehren heran, die Klägerin amtsärztliche untersuchen zu lassen. Sie verweist insoweit auf die vertragliche Regelung in § 2 des Anstellungsvertrages, wonach sich die Rechte und Pflichten sinngemäß nach den beamtenrechtlichen Grundsätzen ergeben sollen, weshalb die Ausgestaltung beamtenrechtlich geprägt sei. Nimmt man aufgrund des arbeitsvertraglichen Verweises oder sogar konstitutiv an, ein – dem Arbeitsverhältnis ohne eigenständige meist kollektivvertragliche Regelung grundsätzlich fremdes – Recht des Arbeitgebers an, die Dienstfähigkeit des Arbeitnehmers ärztlich auch gegen dessen Willen überprüfen zu lassen, so wäre es nicht nachvollziehbar, bei der Ausgestaltung der Rechte und Pflichten nicht auf die hierzu ergangene Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte abzustellen. Die Beklagte verweist zwar zutreffend darauf, dass es sich bei dem Rechtsverhältnis der Parteien um ein zivilrechtliches Vertragsverhältnis handelt. Hierauf sollen jedoch sinngemäß die beamtenrechtlichen Grundsätze Anwendung finden. Die Rechte und Pflichten nebst deren Ausübung richtet sich daher nach öffentlich-rechtlichen Maßstäben, soweit diese Grundsätze nicht auf der Eigenart des öffentlichen Dienstes selbst beruhen. Letzteres ist nicht ersichtlich. Denn die Interessenlage entspricht derer eines Beamtenverhältnisses: Die Beklagte berühmt sich – wie ein Dienstherr – einer Ermächtigung in die Rechte der Klägerin. Aus Sicht der Klägerin macht es auch keinen Unterschied, ob die geforderte Untersuchung gegen ihren Willen öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Natur entspringt. Denn es würde sich um die gleiche Untersuchung und damit um den gleichen Eingriff in ihre Rechts handeln.
cc) Die Anordnung der Beklagten genügt nicht den oben genannten Anforderungen.
(1) Es fehlt bereits an einer ausdrücklichen Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung durch die Beklagte. Sie trägt selbst vor, sie habe keine Untersuchung angeordnet, sondern lediglich den Auftrag zur amtsärztlichen Untersuchung erteilt. Es sei die Kreisverwaltung N, welche daraufhin die Untersuchung angeordnet habe.
Auch wenn das Gericht diesen Ausführungen nicht folgt, da nur die Beklagte als „Dienstherr“ bzw. Arbeitgeberin die Anordnung treffen kann und die Kreisverwaltung lediglich den Auftrag ausführt, zeigt bereits dies den Mangel der formellen Voraussetzungen. Die von der Beklagten konkludent infolge der Anhörung und Beauftragung erteilte Anweisung, sich der Untersuchung zu unterziehen, enthält keinerlei Angaben zu den die Zweifel der Dienstfähigkeit begründenden Tatsachen oder die Art und den Umfang der Untersuchung.
(2) Zieht man ergänzend die Anhörungsschreiben der Beklagten vom 13.03. und 28.03.2024 heran, folgt auch hieraus keine hinreichende Angabe der die Zweifel begründenden Tatsachen. Im Schreiben vom 13.03.2024 macht die Beklagte keinerlei Tatsachenangaben. Vielmehr behauptet sie schlicht, die Klägerin sei für den Schuldienst nicht uneingeschränkt einsetzbar. Im Schreiben vom 28.03.2024 führt die Beklagte die von der Klägerin eingereichten Atteste ein. Die ärztlichen Atteste und Bescheinigungen sind jedoch stets so gestaltet, dass der jeweilige Arzt kurz die Diagnose ausführt um dann eine medizinische Empfehlung zur organisatorischen Gestaltung des Arbeitsplatzes zu machen, die den Einschränkungen Rechnung tragen soll. Zwischen den Parteien ist es unstreitig, dass die Beklagte den ärztlichen Empfehlungen nachgekommen ist und die organisatorischen Maßnahmen treffen konnte und getroffen hat. Der jeweiligen ärztlichen Empfehlung ist damit genüge getan. Die Atteste an sich bescheinigen und empfehlen nicht mehr und nicht weniger. Die Beklagte kann daher über die ärztlichen Empfehlungen hinaus nicht ohne Weiteres Zweifel an der Dienstfähigkeit der Klägerin herleiten.
Unabhängig davon ist auch aus den Anhörungsschreiben nicht ersichtlich, welche Art und welchen Umfang die medizinischen Untersuchungen haben sollen.
dd) Soweit sich die Beklagte im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits auch auf die Ausfallzeiten der Klägerin in den vergangenen beiden Schuljahren beruft, kann sie damit nicht gehört werden. Eine unzureichende Begründung der Anordnung kann nicht durch das Nachschieben weiterer Gründe im gerichtlichen Verfahren geheilt werden. Deshalb kommt es nicht darauf an, ob zum Zeitpunkt der Anordnung tatsächliche Umstände vorlagen, die den Schluss auf Zweifel einer Dienstfähigkeit gerechtfertigt hätten (BVerwG, Urteil vom 30.05.2013 – 2 C 68/11 – juris Rdn. 21; s.a. BVerwG, Urteil vom 26.04. 2012 − 2 C 17/10 – juris Rdn. 20).
Es konnte daher offenbleiben, ob die krankheitsbedingten Ausfallzeiten für sich genommen Zweifel an der Dienstfähigkeit der Klägerin begründen können. Immerhin überschreiten jedoch die dargelegten Ausfallzeiten, lässt man die Rehabilitationsmaßnahme außer Betracht, in beiden Schuljahren nicht das grundsätzlich vom Gesetzgeber als zumutbar erachtete Maß, vgl. § 3 Abs. 1 EFZG. Auch das Beamtenrecht spricht eher gegen derartige Zweifel, vgl. § 33 Abs. 1 S. 3 LBG NW, § 26 Abs. 1 S. 2 BeamtStG.
c) Die Beklagte kann sich bei der Anordnung auch nicht auf § 106 S. 1 GewO stützen. Danach kann der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung ist indes kein Bestandteil der zu konkretisierenden Arbeitsleistung und vom Weisungsrecht ohne vertragliche Erweiterung nicht gedeckt.
d) Soweit die Beklagte meint, die Klägerin müsse ihre Dienstfähigkeit glaubhaft machen, um einen Verfügungsanspruch herleiten zu können, folgt die Kammer dem nicht. Die Beklagte macht einen Anspruch geltend, die Klägerin untersuchen lassen zu dürfen. Hierzu beruft sie sich selbst auf § 33 Abs. 1 LBG NW. Danach muss jedoch die Beklagte die Zweifel an der Dienstfähigkeit begründen und nicht die Klägerin ihre Dienstfähigkeit.
2) Die Klägerin konnte auch einen Verfügungsgrund glaubhaft machen.
a) Nach § 940 ZPO erfordert der Erlass einer Regelungsverfügung, dass diese zur Abwendung wesentlicher Nachteile erforderlich ist. Es muss eine besondere Eilbedürftigkeit gegeben sein, welche es erforderlich macht, zur Abwendung wesentlicher Nachteile bereits vor einer Klärung strittiger Rechtsfragen im regulären arbeitsgerichtlichen Hauptsacheverfahren vorab im Wege einer summarischen Prüfung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes eine vorläufige Regelung zu treffen. Dabei hat der Antragsteller den Verfügungsgrund darzulegen und ggf. glaubhaft zu machen (LAG Köln, Urteil vom 10.02.2017 – 4 SaGa 3/17, juris, Rn. 38). Es muss eine Abwägung der Folgen des Erlasses bzw. Nichterlasses der einstweiligen Verfügung unter Beachtung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache erfolgen (LAG Köln, Urteil vom 07.04.2016 – 12 SaGa 9/16, juris, Rn. 32).
Wesentliche Nachteile sind bei der summarischen Überprüfung von Weisungen des Arbeitgebers grundsätzlich nur in Ausnahmefällen anzunehmen (LAG Köln, Urteil vom 10.02.2017 – 4 SaGa 3/17, juris, Rn. 39). Allein der Umstand, dass eine möglicherweise vertragswidrige Beschäftigung des Arbeitnehmers nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, reicht hierfür nicht aus (LAG Köln, Urteil vom 10.02.2017 – 4 SaGa 3/17, juris, Rn. 40). Vielmehr erfordert die Bejahung eines Verfügungsgrundes für eine einstweilige Verfügung gegen Weisungen des Arbeitgebers zu Inhalt, Ort und Art der Arbeitsleistung, ein deutlich gesteigertes Abwehrinteresse des Arbeitnehmers, wie es bei erheblichen Gesundheitsgefahren, einer drohenden irreparablen Schädigung des beruflichen Ansehens oder bei schweren Gewissenskonflikten bestehen kann (vgl. LAG Köln, Urteil vom 10.02.2017 – 4 SaGa 3/17, juris, Rn. 40; vgl. ferner Korinth, Einstweiliger Rechtsschutz im Arbeitsgerichtsverfahren, 3. Aufl. 2015, Rn. 51). Gleiches kann im Falle einer wirtschaftlichen Notlage (LAG Köln, Urteil vom 10.02.2017 – 4 SaGa 3/17, juris, Rn. 46) oder einer offenkundigen Rechtswidrigkeit der arbeitgeberseitigen Maßnahme (LAG Köln, Urteil vom 10.02.2017 – 4 SaGa 3/17, juris, Rn. 41; Korinth, Einstweiliger Rechtschutz im Arbeitsgerichtsverfahren, 3. Aufl. 2015, Rn. 56) angenommen werden. Fehlt es an einem solchen Abwehrinteresse ist dem Kläger in der Regel zuzumuten, einer arbeitsvertraglichen Weisung zunächst Folge zu leisten.
b) Die Klägerin kann sich auf ein gesteigertes Abwehrinteresse berufen.
Der Klägerin droht ein endgültiger Verlust ihrer grundrechtlich geschützten Positionen, wenn sie der Untersuchungsanordnung nachkommen würde. Denn die Untersuchungsanordnung stellt einen Eingriff in das Allgemeine Persönlichkeitsrecht der Klägerin dar. Das Allgemeine Persönlichkeitsrecht wird durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG abgesichert. Der Eingriff besteht dabei sowohl in der vorgesehenen Datenerhebung als auch in der vorgesehenen Datenspeicherung und –verwendung. Die Untersuchungsanordnung verliert ihren Eingriffscharakter auch nicht dadurch, dass es der Klägerin freisteht, sich der Untersuchung nicht zu unterziehen. Denn für den Fall ihrer Weigerung muss sie mit einer negativen Entscheidung der Beklagten mit Blick auf ihre Dienstfähigkeit und letztlich mit seiner Zurruhesetzung bzw. Kündigung rechnen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.10.2020 – 2 BvR 652/20 – juris Rdn. 32). Dieser Eingriff wäre unumkehrbar, selbst wenn die Ergebnisse in einem späteren Verfahren nicht verwertet werden dürften. Denn die Untersuchung und die Erhebung der Gesundheitsdaten wäre erfolgt. Insoweit muss es der Klägerin effektiv möglich sein, vorläufigen Rechtsschutz gegen die Anordnung zu erlangen. Dies folgt aus Art. 19 Abs. 4 GG
Auch die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung erkennt (inzwischen) an, dass sich ein Beamter gegen eine Anordnung, sich einer amtsärztlichen Untersuchung zwecks Feststellung seiner Dienstfähigkeit unterziehen zu müssen, im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes zur Wehr setzen kann (im Einzelnen hierzu: Hupperts, in: BeckOK Beamtenrecht NRW, 27. Edition 01.05.2022, § 33 LBG Rdn. 3 ff.).
c) Anders als die Beklagte meint, wird mit dem Erlass einer Regelungsverfügung die Hauptsache nicht vorweggenommen. Vielmehr handelt es sich um einen Fall der Sicherung des Hauptsacheverfahrens. Es ist nicht ersichtlich, dass sich die Hauptsache aufgrund der Regelungsverfügung erübrigen würde. Diese ist schon im Antrag der Klägerin auf die Dauer begrenzt, bis eine Entscheidung in der Hauptsache getroffen ist.
d) Die Klägerin hat die Eilbedürftigkeit auch nicht selbst widerlegt. Die Beklagte hat der Klägerin gegenüber nach den erfolgten Anhörungen die Beauftragung der Kreisverwaltung N und damit die konkludente Anordnung der Untersuchung erst mit Anwaltsschreiben vom 15.05.2024 mitgeteilt. Die Ladung zur Untersuchung erhielt die Klägerin am 24.05.2024. Bereits am 27.05.2024 reichte sie ihren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bei Gericht ein.
3) Die Regelungsverfügung war im Rahmen von § 938 Abs. 1 ZPO im tenorierten Umfang zu beschränken. Die Klägerin kann derzeit eine Unterlassung nur in Bezug auf die derzeit erteilte Anordnung der Beklagten verlangen.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG, §§ 495 S. 1, 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Beklagte hat als unterliegende Partei die Kosten zu tragen.
III.
Den im Urteil gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG festzusetzenden Wert des Streitgegenstandes hat die Kammer auf 7.050,45 Euro festgesetzt. Grundlage hierfür bilden § 46 Abs. 2 ArbGG, §§ 495 S. 1, 3 ff. ZPO. Die Kammer hat dabei eine Bruttomonatsvergütung (Besoldung A15/Endstufe NRW) als angemessen angesehen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935, 940 ZPO
§ 305c BGB
§ 940 ZPO
§ 33 LBG
§ 33 Abs. 1 LBG
§ 33 Abs. 1 S. 1 LBG
§ 33 Abs. 1 LBG
§ 3 Abs. 1 EFZG
§ 33 Abs. 1 S. 3 LBG
§ 26 Abs. 1 S. 2 BeamtStG
§ 106 S. 1 GewO
§ 938 Abs. 1 ZPO
§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 495 S. 1, 91 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 61 Abs. 1 ArbGG
§ 495 S. 1, 3 ff. ZPO
Art. 1 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 C 68/11
2 C 17/10
4 SaGa 3/17
12 SaGa 9/16
2 BvR 652/20