Arbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-04-24, Aktenzeichen 2 Ca 47/13
ECLI: ECLI:DE:ARBGK:2013:0424.2CA47.13.00

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
3. Streitwert: 371.353,47 Euro

Tatbestand:
Der 1959 geborene Kläger war seit Januar 1990 bei der Beklagten im … in Köln (im Folgenden: …) als „fremdsprachlicher Vorauswerter“ für den russischen Sprachraum tätig und mit der Vorauswertung von Informationsmaterial befasst, das bei Telefonüberwachungsmaßnahmen anfiel. Seit 1996 wurde er zusätzlich, auch auf Auslandsdienstreisen des Amtsleiters des …, als Dolmetscher für Russisch eingesetzt.
Er bezog zuletzt Gehalt nach der Entgeltgruppe 11 des auf das Arbeitsverhältnis der Parteien seit dem 1. Oktober 2005 anwendbaren Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst (Bund und Kommunen; im Folgenden: TVöD).
Voraussetzung für die Wahrnehmung der dem Kläger übertragenen Arbeitsaufgaben ist -ebenso wie für alle anderen beim … auszuübenden Tätigkeiten- die Erteilung der Ermächtigung zum Umgang mit Verschlusssachen (VS-Ermächtigung) gemäß des Gesetzes über die Voraussetzungen und das Verfahren von Sicherheitsüberprüfungen des Bundes (SÜG).
Dem Kläger wurde bei Dienstantritt die VS-Ermächtigung erteilt.
Im August 2002 erhielt das … Kenntnis über laufende Ermittlungen gegen eine Tätergruppe aus dem Bereich der russischen organisierten Kriminalität wegen Geldwäsche, schweren Menschenhandels, bandenmäßig betriebener illegaler Einschleusung von Ausländern in die Bundesrepublik und Urkundenfälschung. Als einer der Hauptverdächtigen galt der Schwager des Klägers. Dieser war bereits wegen einer Straftat nach dem Betäubungsmittelgesetz zu einer Haftstrafe verurteilt worden, hatte sich dem Vollzug der Haft jedoch durch Flucht in das osteuropäische Ausland entzogen. Nachdem bekannt geworden war, dass der Kläger Kontakt zu seinem Schwager hielt, wurde er am 03.12.2002 unter Fortzahlung der Vergütung von seiner Arbeitsleistung freigestellt. Am 11.08.2003 hob der Geheimschutzbeauftragte die VS-Ermächtigung des Klägers mit sofortiger Wirkung auf. Mit Bescheid vom 22. August 2003 begründete er seine Entscheidung und ordnete deren sofortige Vollziehung an. Die vom Kläger zur Überprüfung des Bescheids erhobene Klage wies das Verwaltungsgericht mit rechtskräftig gewordenem Urteil vom 18. Januar 2006 ab.
Nach erfolgter Anhörung des Personalrats kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 30.01.2006 außerordentlich fristlos. Das Arbeitsgericht Köln stellte mit rechtskräftig gewordenem Urteil vom 08.06.2006 fest, dass das Arbeitsverhältnis durch diese Kündigung nicht aufgelöst worden ist.
Daraufhin kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis -nach erneuter Anhörung des Personalrats- mit Schreiben vom 25.09.2006 außerordentlich mit Auslauffrist zum 31.03.2007.
Die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage wiesen das Arbeitsgericht Köln am 31.05.2007 und das Landesarbeitsgericht Köln am 11.01.2008 zunächst ab. Auf die Revision des Klägers wurde das letztgenannte Urteil aufgehoben und die Sache an das LAG Köln zurückverwiesen.
Mit Urteil vom 17.01.2012 kam das LAG Köln (Az. 12 Sa 1502/10) nunmehr zu dem Ergebnis, dass die Kündigung unwirksam sei, da die Beklagte nicht ausreichend dargelegt habe, dass im Kündigungszeitpunkt oder in absehbarer Zeit die Möglichkeit einer anderweitigen Beschäftigung des Klägers nicht bestanden habe.
Die hiergegen von der Beklagten eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde wurde am 23.08.2012 vom Bundesarbeitsgericht zurückgewiesen (Az. 8 AZN 722/12).
Mit der vorliegenden Klage macht der Kläger Ansprüche auf Annahmeverzugslohn für den Zeitraum ab dem 01.02.2006 geltend. Hinsichtlich der Begründung der einzelnen Ansprüche wird auf die klägerischen Schriftsätze Bezug genommen.
Der Kläger beantragt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für das Kalenderjahr 2006 an den Kläger 44.213,70 Euro brutto abzüglich erhaltener Leistungen von der Bundesagentur für Arbeit in Höhe von 17.558,40 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31.12.2006 zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, für das Kalenderjahr 2007 an den Kläger 48.578,00 Euro brutto, abzüglich erhaltener Leistungen von der Bundesagentur für Arbeit in Höhe von 23.767,68 Euro zu zahlen, nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31.12.2007 zu zahlen.
3. Die Beklagte wird verurteilt für das Kalenderjahr 2008 an den Kläger 51.249,37 Euro brutto, abzüglich erhaltener Leistungen von der Bundesagentur für Arbeit in Höhe von 8.649,44 Euro brutto zu zahlen, nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31.12.2008 zu zahlen.
4. Die Beklagte wird verurteilt für das Kalenderjahr 2009 an den Kläger 53.143,08 Euro brutto abzüglich des Zwischenverdienstes in Höhe von 3.865,00 brutto und abzüglich erhaltener Leistungen von der Bundesagentur für Arbeit in Höhe von 15.896,16 Euro brutto zu zahlen, nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31.12.2009 zu zahlen.
5. Die Beklagte wird verurteilt, für das Kalenderjahr 2010 an den Kläger 53.553,08 Euro brutto, abzüglich seines Zwischenverdienstes in Höhe von 15.278,00 Euro brutto zu zahlen, nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31.12.2010 zu zahlen.
6. Die Beklagte wird verurteilt, für das Kalenderjahr 2011 an den Kläger 54.232,21 Euro brutto abzüglich des Zwischenverdienstes in Höhe von 21.993,68 Euro brutto und abzüglich der Leistungen der Bundesagentur für Arbeit in Höhe von 2.657,40 Euro zu zahlen, nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31.12.2011 zu zahlen.
7. Die Beklagte wird verurteilt, für das Kalenderjahr 2012 an den Kläger 55.749,36 Euro brutto abzüglich seines Zwischenverdienstes in Höhe von 35.652,18 Euro brutto nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seitdem 31.12.2012 zu zahlen.
8. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Januar 2013, 4.400,01 Euro brutto abzüglich eines erhaltenen Zwischenverdienstes in Höhe von 2.726,81 Euro brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31.01.2013 zu zahlen.
9. Die Beklagte wird verurteilt an den Kläger für den Monat Februar 2013, 4.400,01 Euro brutto abzüglich eines erhaltenen Zwischenverdienstes in Höhe von 636,14 Euro brutto nebst 5 % Zinsen über den Basiszinssatz seit dem 28.02.2013 zu zahlen.
10. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für März 2013, 4.400,01 Euro brutto abzüglich eines Zwischenverdienstes in Höhe von 1.724,78 Euro nebst 5 % Zinsen über den Basiszinssatz seit dem 31 .03.2013 zu zahlen.
11. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger ab dem 01.04.2013 nach Entgeltgruppe 11, Stufe 5 des Tarifvertrags des öffentlichen Dienstes Bereich Bund nebst kinderbezogener Entgeltbestandteile nach § 11 des Tarifvertrags zur Überleitung in den Tarifvertrag des öffentlichen Dienstes Bund zu vergüten.
Die Beklagte beantragt:
Die Klage wird abgewiesen.
Sie erhebt die Einrede der Verjährung. Im Übrigen bestreitet sie die Aktivlegitimation sowie die Höhe der geltend gemachten Forderung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet.
I.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf die geltend gemachten Zahlungen und die geltend gemachte Feststellung.
1. Die Ansprüche ergeben sich nicht aus den §§ 615, 611 BGB, da sich die Beklagte nicht in Annahmeverzug befindet.
a) Nach § 615 Satz 1 BGB behält der Arbeitnehmer den Anspruch auf die vereinbarte Vergütung, auch ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein, wenn der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug gerät (§§ 293 ff. BGB).
Die i.S.v. § 294 BGB zu bewirkende Arbeitsleistung ist (nur dann) identisch mit der arbeitsvertraglich vereinbarten, wenn die Tätigkeit des Arbeitnehmers im Arbeitsvertrag konkret bestimmt ist. Ist dagegen die vom Arbeitnehmer zu erbringende Tätigkeit im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschrieben, obliegt es nach § 106 Satz 1 GewO dem Arbeitgeber, den Inhalt der zu leistenden Arbeit näher zu bestimmen. Erst die durch die wirksame Ausübung des Direktionsrechts näher bestimmte Tätigkeit ist die i.S.v. § 294 BGB zu bewirkende Arbeitsleistung (vgl. BAG v. 19.05.2010 – 5 AZR 162/09–).
Gemäß § 297 BGB kommt der Arbeitgeber allerdings dann nicht in Verzug, wenn der Arbeitnehmer zurzeit des Leistungsangebots oder im Falle des § 296 BGB zu der für die Handlung des Gläubigers bestimmten Zeit außer Stande ist, die Leistung zu bewirken. Der Annahmeverzug ist also dann ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer nicht leistungswillig oder nicht leistungsfähig ist.
Eine solche fehlende Leistungsfähigkeit liegt z. B. vor, wenn einem angestellten Arzt die Approbation entzogen worden ist und insofern ein Beschäftigungsverbot besteht (vgl. BAG v. 06.03.1974 –5 AZR 313/73–) oder wenn eine Lehrerin keine Unterrichtsgenehmigung erhält (vgl. BAG v. 31.08.1988 –7 AZR 525/87–) oder auch dann nicht, wenn eine ärztliche Unbedenklichkeitsbescheinigung, die Voraussetzung für den Einsatz eines Arbeitnehmers ist, nicht vorliegt (vgl. BAG v. 15.06.2004 –9 AZR 483/03–).
In diesen Fällen besteht ein rechtliches Unvermögen des Arbeitnehmers im Sinne des § 297 BGB, seine Arbeitsleistung erbringen zu können.
b) Dem Kläger ist seit seiner Einstellung ausschließlich eine Tätigkeit im … zugewiesen. Durch diese Zuweisung hat die Beklagte den Inhalt der Arbeitsleistung gemäß § 106 Satz 1 GewO näher bestimmt. Genau diese Tätigkeit im … ist die i.S.v. § 294 BGB zu bewirkende Arbeitsleistung (vgl. BAG v. 19.05.2010 – 5 AZR 162/09–).
Vorliegend ist der Kläger aufgrund des berechtigten Entzugs seiner VS-Ermächtigung rechtlich nicht mehr in der Lage, die von ihm geschuldete Arbeitsleistung im … zu erbringen. Es liegt ein rechtliches Unvermögen im Sinne des § 297 BGB vor. Denn unstreitig ist für jegliche Tätigkeit im … eine VS-Ermächtigung notwendig.
c) Es kann dahinstehen, ob der Kläger im Laufe des Kündigungsschutzverfahrens auch die Ausübung einer anderen Tätigkeit bei einer anderen Behörde der Beklagten angeboten hat.
Kann der Arbeitnehmer, dessen Tätigkeit im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschrieben ist, die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO wirksam näher bestimmte Tätigkeit aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr ausüben, aber eine andere, im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vereinbarung liegende Tätigkeit verrichten, ist das Angebot einer anderen Tätigkeit ohne Belang, solange der Arbeitgeber nicht durch eine Neuausübung seines Direktionsrechts diese zu der i.S.v. § 294 BGB zu bewirkenden Arbeitsleistung bestimmt hat. Anderenfalls könnte der Arbeitnehmer den Inhalt der arbeitsvertraglich nur rahmenmäßig umschriebenen Arbeitsleistung selbst konkretisieren. Das widerspräche § 106 Satz 1 GewO. Die Konkretisierung der Arbeitspflicht ist nach § 106 Satz 1 GewO Sache des Arbeitgebers. Verlangt der Arbeitgeber eine bestimmte Arbeit in rechtlich einwandfreier Art und Weise, kommt er nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer diese Arbeit ablehnt und stattdessen eine andere, ebenfalls vertragsgemäße Arbeit anbietet. Mit der Ausübung des Direktionsrechts wird die vertraglich geschuldete Tätigkeit näher bestimmt und ist ab diesem Zeitpunkt bis zur -wirksamen- Neuausübung des Direktionsrechts die konkret geschuldete Leistung (vgl. BAG v. 19.05.2010 – 5 AZR 162/09–).
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 296 BGB. Die Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers besteht darin, dem Arbeitnehmer überhaupt die Arbeitsmöglichkeit zu eröffnen, den Arbeitsablauf fortlaufend zu planen und die Arbeitsmittel bereitzustellen. Aus § 296 BGB lässt sich aber keine Verpflichtung des Arbeitgebers herleiten, die von ihm wirksam konkretisierte Arbeitspflicht nach den Wünschen des Arbeitnehmers neu zu bestimmen. Davon zu trennen ist die Frage, ob die vom Arbeitgeber unterlassene Zuweisung leidensgerechter und vertragsgemäßer Arbeit einen Anspruch des Arbeitnehmers auf Schadensersatz begründen kann (vgl. BAG v. 19.05.2010 – 5 AZR 162/09–).
2. Die Ansprüche ergeben sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Schadenersatzes aus § 280 Abs. 1 BGB.
Die Beklagte hat ihre Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB nicht dadurch verletzt, dass sie dem Kläger nicht durch Neuausübung ihres Direktionsrechts einen Arbeitsplatz außerhalb des … zugewiesen hat.
a) Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Dies dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks. Im Arbeitsverhältnis können die Vertragspartner deshalb zur Verwirklichung des Leistungsinteresses zu leistungssichernden Maßnahmen verpflichtet sein. Dazu gehört auch die Pflicht, im Zusammenwirken mit dem Vertragspartner die Voraussetzungen für die Durchführung des Vertrags zu schaffen, Erfüllungshindernisse nicht entstehen zu lassen bzw. zu beseitigen und dem anderen Teil den angestrebten Leistungserfolg zukommen zu lassen. Im Rahmen der Mitwirkungspflicht kann es auch geboten sein, auf den Wunsch nach Vertragsanpassung als Reaktion auf unerwartete Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse einzugehen, insbesondere wenn anderenfalls in Dauerschuldverhältnissen Unvermögen des Schuldners droht.
Ist der Arbeitnehmer aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr in der Lage, die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO näher bestimmte Leistung zu erbringen, kann es die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB gebieten, dass der Arbeitgeber von seinem Direktionsrecht erneut Gebrauch macht und die vom Arbeitnehmer zu erbringende Leistung innerhalb des arbeitsvertraglich vereinbarten Rahmens anderweitig derart konkretisiert, dass dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung wieder möglich wird.
Zumutbar ist dem Arbeitgeber die Zuweisung einer anderen Tätigkeit, wenn dem keine betrieblichen Gründe, zu denen auch wirtschaftliche Erwägungen zählen können, oder die Rücksichtnahmepflicht gegenüber anderen Arbeitnehmern entgegenstehen. Betriebliche Gründe werden in der Regel der Zuweisung einer anderweitigen Tätigkeit nicht entgegenstehen, wenn ein entsprechender Arbeitsplatz frei ist und der Arbeitgeber Bedarf für die Tätigkeit hat.
Im Rahmen des Direktionsrechts können selbst bei einer Versetzungsklausel nur gleichwertige Tätigkeiten zugewiesen werden. Die Gleichwertigkeit orientiert sich bei Anwendung eines tariflichen Vergütungsgruppensystems in der Regel an diesem System. Der Arbeitgeber kann deshalb dem Arbeitnehmer keine niedriger zu bewertende Tätigkeit im Wege des Direktionsrechts zuweisen, selbst wenn er die höhere Vergütung, die der bisherigen Tätigkeit entspricht, weiterzahlen würde. Eine höherwertige Tätigkeit muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nicht zuweisen, weil sie einer Beförderung gleichkäme, auf die kein Anspruch besteht und zu der auch die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB den Arbeitgeber nicht verpflichten kann (vgl. BAG v. 19.05.2010 – 5 AZR 162/09–).
b) Gemessen an diesen Vorgaben ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte den Kläger im streitigen Zeitraum auf einer anderen Stelle der Entgeltgruppe 11 TVöD außerhalb des …, die auch für unzuverlässige Mitarbeiter im Sinne des SÜG geeignet ist, hätte einsetzen können und müssen.
Hierzu fehlt bereits jeglicher Vortrag des für den Schadenersatzanspruch darlegungs- und beweispflichtigen Klägers. Während die Beklagte nach Auffassung des LAG Köln im Kündigungsschutzprozess noch für das Fehlen einer solchen Stelle darlegungspflichtig war, muss der Kläger nunmehr das Vorhandensein einer geeigneten Stelle nachweisen, um einen Verstoß gegen die Rücksichtnahmepflicht begründen zu können.
Der Kläger hat keine einzige freie Stelle der EG 11 bei der Beklagten benannt, deren Anforderungen er erfüllt und die ihm die Beklagte hätte zuweisen müssen. Auch ist nicht ersichtlich, dass sich der Kläger überhaupt auf eine freie Stelle der EG 11 bei der Beklagten beworben hat. Hierzu wäre er aus Gründen der Schadensminderungspflicht aber verpflichtet gewesen.
Ferner ist nicht erkennbar, dass der Kläger neben seinen russischen Sprachkenntnissen, die ihn für die Stelle beim … qualifiziert haben, über andere Befähigungen für den gehobenen Dienst außerhalb des … oder gar eine Ausbildung für den gehobenen Dienst verfügt. Selbst wenn es freie Stellen der EG 11 gegeben hätte, ist ebenfalls nicht ersichtlich, dass der Kläger der bestgeeignete Kandidat für die Stelle gewesen wäre. Denn die Rücksichtnahmepflicht gebietet nicht, freie Stellen entgegen den Grundsätzen der Bestenauslese und des Art. 33 GG zu besetzen.
c) Letztlich hat die Kammer auch erhebliche Bedenken, dass die Beklagte schuldhaft gehandelt hätte. Denn sowohl das Arbeitsgericht als auch zunächst das Landesarbeitsgericht haben die Rechtsauffassung der Beklagten geteilt.
Zudem läge auch ein weit überwiegendes Mitverschulden des Klägers vor, da er durch seine Kontakte zur russischen Mafia den Entzug seiner VS-Ermächtigung und damit sein Unvermögen zur Erbringung seiner Arbeitsleistung im BfV selbst verschuldet hat.
II.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 91 Abs. 1 ZPO. Die Streitwertfestsetzung hat ihre gesetzliche Grundlage in den §§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGG, 3 ff. ZPO, wobei für den Antrag zu 11) 80 % des 42-fachen monatlichen Differenzbetrages von 4.400,01 Euro angesetzt wurde.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei Berufung eingelegt werden. Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat schriftlich beim Landesarbeitsgericht Köln, Blumenthalstraße 33, 50670 Köln eingegangen sein.
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.
Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
Vorstehende Abschrift stimmt mit der Urschrift überein.

Zitierte Normen: §§ 615, 611 BGB
§§ 293 ff. BGB
§§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGG, 3 ff. ZPO
§ 294 BGB
§ 297 BGB
§ 296 BGB
§ 615 Satz 1 BGB
§ 106 Satz 1 GewO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 91 Abs. 1 ZPO
Art. 33 GG

Zitierte Entscheidungen: 12 Sa 1502/10
8 AZN 722/12
5 AZR 162/09
5 AZR 313/73
7 AZR 525/87
9 AZR 483/03