Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2010-05-26, Aktenzeichen 16 WF 65/10

Tenor:
1. Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Amtsgerichts -Familiengericht- Heidelberg vom 12.04.2010 dahingehend abgeändert, dass dem Antragsgegner Rechtsanwalt R., W., beigeordnet wird.
2. Der Antrag des Antragsgegners auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
1
Der Antragsgegner wendet sich gegen die Versagung der Beiordnung eines Rechtsanwalts im Rahmen der ihm bewilligten Verfahrenskostenhilfe.
2
Der Antragsgegner ist Beteiligter in einem Gewaltschutzverfahren. Er war mit der Antragstellerin im Zeitraum Februar 2009 bis März 2010 befreundet. In dieser Zeit kam es zu Auseinandersetzungen zwischen den Beteiligten, deren Verlauf streitig ist.
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Die Antragstellerin hat am 23.03.2010 vor der Rechtsantragsstelle des Amtsgerichts Heidelberg einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 1 GewSchG gegen den Antragsgegner gestellt. Danach sollte es der Antragsgegner unterlassen, selbst oder über Dritte mit der Antragstellerin und deren Kind auch unter Verwendung von Ferntelekommunikationsmitteln (Telefon, SMS, Internet etc.) Kontakt aufzunehmen oder sie zu bedrohen, zu beleidigen oder zu verletzen; das von der Antragstellerin mit dem Kind bewohnte Grundstück … aufzusuchen oder zu betreten bzw. sich im Umkreis von 500 m um das Anwesen aufzuhalten; weiter sich der Antragstellerin oder ihrem Kind zu nähern oder die Antragstellerin an ihrem Arbeitsplatz, dem Geschäft „F.“ in der …str. … in H. aufzusuchen.
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Als Grund für den Antrag hat die Antragstellerin Sachverhalte angegeben, die sie auch im Rahmen einer Geschädigtenvernehmung gegenüber der Polizei am 16.03.2010 angegeben hat. Danach hat sie den Antragsgegner u.a. der Sachbeschädigung und der Körperverletzung sowie des Hausfriedensbruchs bezichtigt.
5
Der 18 Jahre alte Antragsgegner hat mit seiner Vertretung einen Rechtsanwalt beauftragt. Dieser hat die Zurückweisung des Antrags und die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe unter seiner Beiordnung beantragt. Die Sachverhaltsdarstellung der Antragstellerin hat er bestritten.
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Im Termin zur Anhörung der Beteiligten vom 08.04.2010 ist die Antragstellerin nicht erschienen. Vor dem weiteren Termin vom 18.04.2010 hat sie ihre Anträge zurückgenommen.
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Mit Beschluss vom 12.04.2010 hat das Amtsgericht Heidelberg dem Antragsgegner ratenfreie Verfahrenskostenhilfe bewilligt. Die Beiordnung eines Rechtsanwalts wurde abgelehnt. Die Voraussetzungen des § 78 Abs. 2 FamFG seien nicht gegeben. Weder sei die Sach- und Rechtslage schwierig, noch sei unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit die Beiordnung eines Rechtsanwalts gefordert.
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Mit am 20.04.2010 beim Oberlandesgericht Karlsruhe eingegangenen Schriftsatz hat der Antragsgegner gegen die Versagung der Beiordnung eines Rechtsanwalts Beschwerde eingelegt.
9
Der Antragsgegner trägt vor:
10
Es seien einschneidende Maßnahmen nach dem GewSchG beantragt worden. Der Antragsgegner sei nicht rechtskundig und sei mit dem komplexen Sachverhalt überfordert. Aufgrund des schwerwiegenden beantragten Eingriffs in seine Rechte sei die Beiordnung eines Rechtsanwalts erforderlich. Selbst wenn sich nachträglich heraus gestellt haben sollte, dass der Eingriff in die Rechte des Antragsgegners aufgrund des fehlenden Interesses der Antragstellerin an der Weiterverfolgung ihrer Rechte nicht sehr gravierend sei, sei doch zu berücksichtigen, dass der Antragsgegner subjektiv nicht in der Lage sei sich gegen den Antrag ohne anwaltliche Hilfe zur Wehr zu setzen.
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Auch für die Durchführung des Beschwerdeverfahrens sei Verfahrenskostenhilfe zu bewilligen.
12
Das Amtsgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 17.05.2010 nicht abgeholfen und das Verfahren dem Senat vorgelegt. B. I.
Das Amtsgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 17.05.2010 nicht abgeholfen und das Verfahren dem Senat vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
I.
13
Die gemäß §§ 76 Abs. 2 FamFG, 127 ZPO statthafte sofortige Beschwerde ist zulässig. Zwar kann die Ablehnung der Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe nicht mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden, wenn die Hauptsacheentscheidung nach § 57 Satz 1 FamFG nicht anfechtbar wäre und die Erfolgsaussicht verneint worden ist (Keidel/Zimmermann, FamFG, 16. Auflage, § 76 FamFG, Rdn. 54). Dies ist indessen vorliegend schon deshalb nicht der Fall, weil über den Antrag auf Erlass von Maßnahmen nach § 1 GewSchG mündlich verhandelt wurde und damit nach § 57 Satz 2 Nr. 4 FamFG eine Beschwerdemöglichkeit im Hauptsacheverfahren eröffnet ist. Dass die Antragstellerin bisher zum Erörterungstermin nicht erschienen ist, ist ohne Belang (Zöller/Feskorn, ZPO, 28. Auflage, § 57 FamFG, Rdn. 4). Im Übrigen ist vorliegend nicht die Erfolgsaussicht streitgegenständlich, sondern die Frage unter welchen Voraussetzungen ein Anwalt beizuordnen ist. II.
Die gemäß §§ 76 Abs. 2 FamFG, 127 ZPO statthafte sofortige Beschwerde ist zulässig. Zwar kann die Ablehnung der Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe nicht mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden, wenn die Hauptsacheentscheidung nach § 57 Satz 1 FamFG nicht anfechtbar wäre und die Erfolgsaussicht verneint worden ist (Keidel/Zimmermann, FamFG, 16. Auflage, § 76 FamFG, Rdn. 54). Dies ist indessen vorliegend schon deshalb nicht der Fall, weil über den Antrag auf Erlass von Maßnahmen nach § 1 GewSchG mündlich verhandelt wurde und damit nach § 57 Satz 2 Nr. 4 FamFG eine Beschwerdemöglichkeit im Hauptsacheverfahren eröffnet ist. Dass die Antragstellerin bisher zum Erörterungstermin nicht erschienen ist, ist ohne Belang (Zöller/Feskorn, ZPO, 28. Auflage, § 57 FamFG, Rdn. 4). Im Übrigen ist vorliegend nicht die Erfolgsaussicht streitgegenständlich, sondern die Frage unter welchen Voraussetzungen ein Anwalt beizuordnen ist.
II.
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Die Beschwerde ist auch begründet. Dem Antragsgegner ist gemäß § 78 Abs. 2 FamFG ein Rechtsanwalt beizuordnen.
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1. Gemäß § 78 Abs. 1 FamFG ist dann ein Rechtsanwalt beizuordnen, wenn die anwaltliche Vertretung gesetzlich vorgeschrieben ist. Dies ist in Gewaltschutzverfahren nicht der Fall.
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2. Damit sind die Kriterien für die Beiordnung eines Rechtsanwalts nach § 78 Abs. 2 FamFG zu beurteilen.
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Gemäß § 78 Abs. 2 FamFG ist den Beteiligten in Verfahren ohne Anwaltszwang ein Rechtsanwalt beizuordnen, wenn wegen der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint.
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a) Aufgrund der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage ist vorliegend keine Anwaltsbeiordnung erforderlich.
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Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es ausreicht, wenn die Sach- oder die Rechtslage schwierig ist (vgl. dazu OLG Düsseldorf FamRZ 2010, 580; OLG Düsseldorf B. v. 10.12.2009, II-8 WF 211/09 -juris).
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Denn vorliegend ist sowohl der Sachverhalt als auch die Rechtslage objektiv einfach. Auch wenn die Beteiligten die dem Verfahren zugrunde liegenden Tatsachen unterschiedlich darstellen, führt dies nicht automatisch dazu, dass der Sachverhalt schwierig ist. Grundlage des Antrags nach dem GewSchG waren im wesentlichen zwei Vorfälle, die durch den angetretenen Zeugenbeweis weiter hätten aufgeklärt werden können.
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Auch die Rechtslage ist nicht so schwierig, dass die Beiordnung eines Rechtsanwalts geboten wäre. Die Antragstellerin hat einen Antrag nach § 1 GewSchG gestellt, der keinerlei rechtliche Besonderheiten aufgewiesen hat. Dass für den Fall ihres Obsiegens ein Eingriff in Persönlichkeitsrechte des Antragsgegners gegeben gewesen wäre, erlaubt keine Rückschlüsse auf die Schwierigkeit der Rechtslage. Dem Amtsgericht ist beizupflichten, dass vorliegend eine schwierige Rechtslage nicht gegeben war.
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b) Eine Anwaltsbeiordnung kommt damit nur in Betracht, wenn auch subjektive Kriterien bei der Auslegung des § 78 Abs. 2 FamFG zu berücksichtigen sind. Ob dies der Fall ist, wird seit der Einführung des § 78 Abs. 2 FamFG zum 01.09.2009 kontrovers diskutiert.
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aa) Zwar stellt das Gesetz nach seinem Wortlaut allein auf die Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage ab. Anders als in § 121 Abs. 2 ZPO, der von § 78 Abs. 2 FamFG verdrängt wird, ist weder der Grundsatz der Waffengleichheit von Bedeutung noch sind es subjektive Kriterien (vgl. zu letzterem auch die Formulierung in § 140 Abs. 2 StPO, wonach auch subjektive Gründe in der Person des Beschuldigten im Strafverfahren zur Bestellung eines Pflichtverteidigers führen können).
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bb) Auch nach der Gesetzesbegründung ist die Erforderlichkeit einer Anwaltsbeiordnung allein nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage zu beurteilen. Die Schwere des Eingriffs in die Rechte eines Beteiligten soll danach nicht maßgeblich sein, da dessen Rechte in der Regel in den zugrunde liegenden Verfahren durch die Bestellung eines Verfahrenspflegers geschützt seien. Dieser nehme in rechtlich und tatsächlich einfach und durchschnittlich gelagerten Fällen die Interessen des Betroffenen wahr. Es seien damit enge Voraussetzungen für die Beiordnung eines Rechtsanwalts gegeben.
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In Abweichung von § 121 Abs. 2 2. Alternative ZPO sei die Beiordnung eines Anwalts in den regelmäßig nicht streng kontradiktorisch geprägten Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht bereits geboten, weil ein anderer Beteiligter anwaltlich vertreten sei. Der Grundsatz der prozessualen „Waffengleichheit“ in § 121 Abs. 2 ZPO beruhe auf den Besonderheiten des Zivilprozesses. Dort beherrschten allein die Parteien das Verfahren. Aus diesem Grund entspreche es im Zivilprozess dem Grundsatz der prozessualen „Waffengleichheit", einer Partei auf Antrag allein schon deshalb einen Rechtsanwalt beizuordnen, weil die Gegenseite fachkundig vertreten sei. Auf das FamFG-Verfahren lasse sich dieses Verständnis nicht übertragen. Wohl enthalte auch dieses - jedenfalls im Antragsverfahren - gewisse Elemente des Parteiprozesses; diese Elemente prägten das Verfahren jedoch nicht so entscheidend, dass es seinen besonderen Fürsorgecharakter verlöre. Vielmehr sei das Gericht aufgrund des Amtsermittlungsgrundsatzes des § 26 zur umfassenden Aufklärung des Sachverhaltes verpflichtet. Die Parteien hätten keine dem Zivilprozess vergleichbare Verantwortung für die Beibringung der entscheidungsrelevanten Tatsachen.
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Dies gelte auch für die Fälle, in denen die Beteiligten entgegengesetzte Ziele verfolgen, wie etwa in Umgangsverfahren. Auch in diesen Verfahren stehe nicht die Durchsetzung der Interessen der sich mit entgegengesetzten Anliegen gegenüberstehenden Eltern im Vordergrund, sondern das Finden einer dem Wohl des Kindes angemessenen Lösung (BT-Drucksache 16/6308, S. 213-214).
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cc) In der obergerichtlichen Rechtsprechung wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass § 78 Abs. 2 FamFG entgegen der Gesetzesbegründung verfassungskonform weiter auszulegen sei.
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Eine Anwaltsbeiordnung sei unter Berücksichtigung der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG NJW-RR 2007, 1713) dann erforderlich, wenn eine bemittelte Partei ebenfalls einen Anwalt mit der Wahrnehmung ihrer Interessen beauftragt hätte. Dabei spielten sowohl der Gesichtspunkt der Waffengleichheit, als auch subjektive Kriterien eine Rolle (Hanseatisches Oberlandesgericht, B. v. 07.04.2010, 4 WF 47/10 -juris-; OLG Celle, 17. Zivilsenat, FamRZ 2010, 582; OLG Zweibrücken, FamRZ 2010, 579; OLG Karlsruhe, 2. Zivilsenat, 2 WF 23/10, B. v. 23.04.2010-unveröffentlicht-; offengelassen OLG Karlsruhe, 20. Zivilsenat, 20 WF 26/10 B. v. 12.03.2010). Allein der Verweis auf den im streitgegenständlichen Verfahren geltenden Amtsermittlungsgrundsatz reiche nicht aus (OLG Celle, a.a.O.). Maßgeblich sei, ob aus der Sicht des um eine Anwaltsbeiordnung nachsuchenden Beteiligten aus objektiven oder subjektiven Gründen eine schwierige Sach- und Rechtslage gegeben sei (Hanseatisches Oberlandesgericht, B. vom 23.03.2010, 10 WF 91/09 -juris-).
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dd) Demgegenüber wird von anderen Teilen der Rechtsprechung vertreten, dass der Entscheidung des Gesetzgebers zu folgen und allein auf die objektive Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage -und auch nicht auf die Schwere des Eingriffs in die Rechte des Beteiligten- abzustellen sei (OLG Saarbrücken FamRB 2010, 139, wobei unentschieden geblieben ist, ob im Einzelfall unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auch subjektive Fähigkeiten eines Beteiligten zu berücksichtigen sind; KG, B. v. 14.01.2010, 19 WF 136/09 -juris-; OLG Celle, 10. Zivilsenat, B. v. 15.02.2010, 10 WF 59/10 -juris-).
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ee) Allein auf die objektive Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage wird nach wohl überwiegender Meinung in der Literatur unter Bezugnahme auf die Gesetzesbegründung abgestellt (Zöller/Geimer, a.a.O., § 78 FamFG, Rdn. 4; Götsche FamRZ 2009, 383f; Johannsen/Markwardt; Eherecht, 5. Auflage, § 78 FamFG, Rdn. 4; Hoppenz/Gottwald, Familiensachen,9. Auflage, § 78 FamFG, Rdn. 7; MünchKomm zur ZPO/Viefhues, 3. Auflage, § 78 FamFG, Rdn. 4ff, auch unter Hinweis auf verfassungsrechtliche Bedenken; Musielak/Borth, FamFG, 1. Auflage, § 78 FamFG, Rdn. 3; a.A . Keidel/Zimmermann, a.a.O.; § 78 FamFG, Rdn. 4-7; Bumiller/Harders, FamFG, 9. Auflage, § 78 FamFG, Rdn. 2f;Waller FF 2010, 50ff auch unter Hinweis auf die Grenzen einer verfassungskonformen Auslegung des § 78 Abs. 2 FamFG).
31
ff) Der Senat schließt sich der überwiegenden Auffassung in der Rechtsprechung an.
32
Auch nach der Neuregelung der Anwaltsbeiordnung bei der Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe durch das FamFG muss Ausgangspunkt jeder Auslegung bleiben, dass Art. 3 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 1 und 3 GG eine weitgehende Gleichstellung Bemittelter und Unbemittelter bei der Gewährung effektiven Rechtsschutzes gebieten (BVerfG a.a.O.; BGH FamRZ 2009, 857). Die verfassungskonforme Auslegung der Vorschrift gebietet es, der bedürftigen Partei dann einen Anwalt beizuordnen, wenn aus ihrer Sicht die Sach- und Rechtslage so schwierig ist, dass eine anwaltliche Vertretung geboten erscheint.
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gg) Unter Berücksichtigung dieser Kriterien ist dem Antragsgegner ein Anwalt beizuordnen. Der Antragsgegner ist erst 18 Jahre alt. Dem Antrag nach dem GewSchG lag eine Strafanzeige der Antragstellerin zugrunde. Die Sachverhaltsschilderung der Antragstellerin divergierte von der des Antragsgegners wesentlich. Aus seiner Sicht musste der Antragsgegner mit massiven Einschnitten in seine Persönlichkeitssphäre rechnen. Der Antrag enthielt unter Ziffer 2 die Androhung von Zwangsmitteln. Unter Berücksichtigung all dieser Umstände war damit aus der Sicht des Antragsgegners eine schwierige Sach- und Rechtslage gegeben, die eine Anwaltsbeiordnung rechtfertigt. C.
gg) Unter Berücksichtigung dieser Kriterien ist dem Antragsgegner ein Anwalt beizuordnen. Der Antragsgegner ist erst 18 Jahre alt. Dem Antrag nach dem GewSchG lag eine Strafanzeige der Antragstellerin zugrunde. Die Sachverhaltsschilderung der Antragstellerin divergierte von der des Antragsgegners wesentlich. Aus seiner Sicht musste der Antragsgegner mit massiven Einschnitten in seine Persönlichkeitssphäre rechnen. Der Antrag enthielt unter Ziffer 2 die Androhung von Zwangsmitteln. Unter Berücksichtigung all dieser Umstände war damit aus der Sicht des Antragsgegners eine schwierige Sach- und Rechtslage gegeben, die eine Anwaltsbeiordnung rechtfertigt.
C.
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Der Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren ist zurückzuweisen, nachdem nach h.M. für das Beschwerdeverfahren keine Verfahrenskostenhilfe bewilligt werden kann (OLG Karlsruhe, JurBüro 1994, 606; Zöller/Geimer, a.a.O., § 114 ZPO Rdn. 3; MünchKomm zur ZPO/Motzer, a.a.O., § 114 ZPO Rdn. 32).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 76 Abs. 2 FamFG, 127 ZPO
§ 1 GewSchG
§ 76 FamFG
§ 57 FamFG
§ 78 FamFG
§ 114 ZPO
§ 78 Abs. 2 FamFG
§ 57 Satz 1 FamFG
§ 57 Satz 2 Nr. 4 FamFG
§ 78 Abs. 1 FamFG
§ 121 Abs. 2 ZPO
§ 140 Abs. 2 StPO
§ 121 Abs. 2 2. Alternative ZPO
Art. 3 GG
Art. 20 Abs. 1 und 3 GG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2010, 580
NJW-RR 2007, 1713
FamRZ 2010, 582
FamRZ 2010, 579
FamRZ 2009, 383
FamRZ 2009, 857
8 WF 211/09
2 FamFG zum 01.09
4 WF 47/10
2 WF 23/10
20 WF 26/10 B
10 WF 91/09
19 WF 136/09
10 WF 59/10