Europäischer Gerichtshof (Europäische Union, )
Urteil vom 2018-10-25, Aktenzeichen C-413/17
ECLI: ECLI:EU:C:2018:865

Tenor:
URTEIL DES GERICHTSHOFS (Neunte Kammer)
25. Oktober 2018 ( *1 )
„Vorlage zur Vorabentscheidung – Öffentliche Aufträge über die Lieferung von medizinischem Material und Geräten zur Diagnose – Richtlinie 2014/24/EU – Art. 42 – Vergabe – Ermessen des öffentlichen Auftraggebers – Detaillierte Formulierung der technischen Spezifikationen“
In der Rechtssache C‑413/17
betreffend ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV, eingereicht vom Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Oberster Gerichtshof von Litauen) mit Entscheidung vom 30. Juni 2017, beim Gerichtshof eingegangen am 10. Juli 2017, in dem Verfahren
„Roche Lietuva“ UAB,
Beteiligte:
Kauno Dainavos poliklinika VšĮ,
erlässt
DER GERICHTSHOF (Neunte Kammer)
unter Mitwirkung der Kammerpräsidentin K. Jürimäe sowie der Richter E. Juhász (Berichterstatter) und C. Vajda,
Generalanwältin: J. Kokott,
Kanzler: A. Calot Escobar,
aufgrund des schriftlichen Verfahrens,
unter Berücksichtigung der Erklärungen
–
der „Roche Lietuva“ UAB, vertreten durch G. Balčiūnas und K. Karpickis, advokatai,
der Kauno Dainavos poliklinika VšĮ, vertreten durch K. Laurynaitė und J. Judickienė, advokatai,
der litauischen Regierung, vertreten durch D. Kriaučiūnas, K. Dieninis und D. Stepanienė als Bevollmächtigte,
der griechischen Regierung, vertreten durch M. Tassopoulou, A. Magrippi und K. Georgiadis als Bevollmächtigte,
der italienischen Regierung, vertreten durch G. Palmieri als Bevollmächtigte im Beistand von S. Fiorentino, avvocato dello Stato,
der Europäischen Kommission, vertreten durch A. Steiblytė und P. Ondrůšek als Bevollmächtigte,
aufgrund des nach Anhörung der Generalanwältin ergangenen Beschlusses, ohne Schlussanträge über die Rechtssache zu entscheiden,
folgendes
Urteil
1
Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft u. a. die Auslegung der Art. 2 und 23 sowie des Anhangs VI der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (ABl. 2004, L 134, S. 114).
2
Es ergeht im Rahmen eines Verfahrens, das die Roche Lietuva UAB, die als Bieterin in einem von der Kauno Dainavos poliklinika VšĮ, einer öffentlichen Poliklinik in Kaunas (Litauen) (im Folgenden: Poliklinik Dainava von Kaunas), durchgeführten Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags unterlegen war, eingeleitet hat und die technischen Spezifikationen dieses Auftrags zum Gegenstand hat.
Rechtlicher Rahmen
Unionsrecht
3
Die Richtlinie 2004/18 wurde mit Wirkung vom 18. April 2016 durch die Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18 (ABl. 2014, L 94, S. 65) gemäß Art. 91 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 aufgehoben.
4
Im 74. Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/24 heißt es: „(74) Die von öffentlichen Beschaffern erstellten technischen Spezifikationen müssen es erlauben, das öffentliche Auftragswesen für den Wettbewerb zu öffnen und Nachhaltigkeitsziele zu erreichen. Zu diesem Zweck sollte es möglich sein, Angebote einzureichen, die die Diversität der technischen Lösungen, Normen und technischen Spezifikationen auf dem Markt widerspiegeln, einschließlich solcher, die auf der Grundlage von Leistungskriterien im Zusammenhang mit dem Lebenszyklus und der Nachhaltigkeit des Produktionsprozesses der Bauleistungen, Lieferungen und Dienstleistungen erstellt wurden. Folglich sollten technische Spezifikationen so abgefasst sein, dass eine künstliche Einengung des Wettbewerbs vermieden wird, zu der es kommen könnte, wenn Anforderungen festgelegt würden, die einen bestimmten Wirtschaftsteilnehmer begünstigen, indem auf wesentliche Merkmale der von dem betreffenden Wirtschaftsteilnehmer gewöhnlich angebotenen Lieferungen, Dienstleistungen oder Bauleistungen abgestellt wird. Die Formulierung technischer Spezifikationen in Form von Funktions- und Leistungsanforderungen erlaubt es in der Regel, dieses Ziel bestmöglich zu erreichen. Funktions- und Leistungsanforderungen sind auch ein geeignetes Mittel, um im öffentlichen Auftragswesen Innovationen zu fördern, und sollten möglichst breite Verwendung finden. Wird auf eine europäische Norm oder in Ermangelung einer solchen auf eine nationale Norm Bezug genommen, so sollten Angebote, die auf gleichwertigen Regelungen basieren, von öffentlichen Auftraggebern berücksichtigt werden. Es sollte Sache des Wirtschaftsteilnehmers sein, den Nachweis für die Gleichwertigkeit mit dem geforderten Gütezeichen zu erbringen. …“
Im 74. Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/24 heißt es:
„(74)
Die von öffentlichen Beschaffern erstellten technischen Spezifikationen müssen es erlauben, das öffentliche Auftragswesen für den Wettbewerb zu öffnen und Nachhaltigkeitsziele zu erreichen. Zu diesem Zweck sollte es möglich sein, Angebote einzureichen, die die Diversität der technischen Lösungen, Normen und technischen Spezifikationen auf dem Markt widerspiegeln, einschließlich solcher, die auf der Grundlage von Leistungskriterien im Zusammenhang mit dem Lebenszyklus und der Nachhaltigkeit des Produktionsprozesses der Bauleistungen, Lieferungen und Dienstleistungen erstellt wurden. Folglich sollten technische Spezifikationen so abgefasst sein, dass eine künstliche Einengung des Wettbewerbs vermieden wird, zu der es kommen könnte, wenn Anforderungen festgelegt würden, die einen bestimmten Wirtschaftsteilnehmer begünstigen, indem auf wesentliche Merkmale der von dem betreffenden Wirtschaftsteilnehmer gewöhnlich angebotenen Lieferungen, Dienstleistungen oder Bauleistungen abgestellt wird. Die Formulierung technischer Spezifikationen in Form von Funktions- und Leistungsanforderungen erlaubt es in der Regel, dieses Ziel bestmöglich zu erreichen. Funktions- und Leistungsanforderungen sind auch ein geeignetes Mittel, um im öffentlichen Auftragswesen Innovationen zu fördern, und sollten möglichst breite Verwendung finden. Wird auf eine europäische Norm oder in Ermangelung einer solchen auf eine nationale Norm Bezug genommen, so sollten Angebote, die auf gleichwertigen Regelungen basieren, von öffentlichen Auftraggebern berücksichtigt werden. Es sollte Sache des Wirtschaftsteilnehmers sein, den Nachweis für die Gleichwertigkeit mit dem geforderten Gütezeichen zu erbringen. …“
Die von öffentlichen Beschaffern erstellten technischen Spezifikationen müssen es erlauben, das öffentliche Auftragswesen für den Wettbewerb zu öffnen und Nachhaltigkeitsziele zu erreichen. Zu diesem Zweck sollte es möglich sein, Angebote einzureichen, die die Diversität der technischen Lösungen, Normen und technischen Spezifikationen auf dem Markt widerspiegeln, einschließlich solcher, die auf der Grundlage von Leistungskriterien im Zusammenhang mit dem Lebenszyklus und der Nachhaltigkeit des Produktionsprozesses der Bauleistungen, Lieferungen und Dienstleistungen erstellt wurden.
Folglich sollten technische Spezifikationen so abgefasst sein, dass eine künstliche Einengung des Wettbewerbs vermieden wird, zu der es kommen könnte, wenn Anforderungen festgelegt würden, die einen bestimmten Wirtschaftsteilnehmer begünstigen, indem auf wesentliche Merkmale der von dem betreffenden Wirtschaftsteilnehmer gewöhnlich angebotenen Lieferungen, Dienstleistungen oder Bauleistungen abgestellt wird. Die Formulierung technischer Spezifikationen in Form von Funktions- und Leistungsanforderungen erlaubt es in der Regel, dieses Ziel bestmöglich zu erreichen. Funktions- und Leistungsanforderungen sind auch ein geeignetes Mittel, um im öffentlichen Auftragswesen Innovationen zu fördern, und sollten möglichst breite Verwendung finden. Wird auf eine europäische Norm oder in Ermangelung einer solchen auf eine nationale Norm Bezug genommen, so sollten Angebote, die auf gleichwertigen Regelungen basieren, von öffentlichen Auftraggebern berücksichtigt werden. Es sollte Sache des Wirtschaftsteilnehmers sein, den Nachweis für die Gleichwertigkeit mit dem geforderten Gütezeichen zu erbringen.
…“
5
Art. 18 („Grundsätze für die Vergabe von Aufträgen“) Abs. 1 dieser Richtlinie bestimmt: „Die öffentlichen Auftraggeber behandeln alle Wirtschaftsteilnehmer in gleicher und nichtdiskriminierender Weise und handeln transparent und verhältnismäßig. Das Vergabeverfahren darf nicht mit der Absicht konzipiert werden, es vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie auszunehmen oder den Wettbewerb künstlich einzuschränken. Eine künstliche Einschränkung des Wettbewerbs gilt als gegeben, wenn das Vergabeverfahren mit der Absicht konzipiert wurde, bestimmte Wirtschaftsteilnehmer auf unzulässige Weise zu bevorzugen oder zu benachteiligen.“
Art. 18 („Grundsätze für die Vergabe von Aufträgen“) Abs. 1 dieser Richtlinie bestimmt:
„Die öffentlichen Auftraggeber behandeln alle Wirtschaftsteilnehmer in gleicher und nichtdiskriminierender Weise und handeln transparent und verhältnismäßig.
Das Vergabeverfahren darf nicht mit der Absicht konzipiert werden, es vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie auszunehmen oder den Wettbewerb künstlich einzuschränken. Eine künstliche Einschränkung des Wettbewerbs gilt als gegeben, wenn das Vergabeverfahren mit der Absicht konzipiert wurde, bestimmte Wirtschaftsteilnehmer auf unzulässige Weise zu bevorzugen oder zu benachteiligen.“
6
Art. 42 („Technische Spezifikationen“) der Richtlinie sieht vor: „(1) Die technischen Spezifikationen im Sinne von Anhang VII Nummer 1 werden in den Auftragsunterlagen dargelegt. In den technischen Spezifikationen werden die für die Bauleistungen, Dienstleistungen oder Lieferungen geforderten Merkmale beschrieben. Diese Merkmale können sich auch auf den spezifischen Prozess oder die spezifische Methode zur Produktion beziehungsweise Erbringung der angeforderten Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen oder auf einen spezifischen Prozess eines anderen Lebenszyklus-Stadiums davon beziehen, auch wenn derartige Faktoren nicht materielle Bestandteile von ihnen sind, sofern sie in Verbindung mit dem Auftragsgegenstand stehen und zu dessen Wert und Zielen verhältnismäßig sind. … (2) Die technischen Spezifikationen müssen allen Wirtschaftsteilnehmern den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewähren und dürfen die Öffnung der öffentlichen Beschaffungsmärkte für den Wettbewerb nicht in ungerechtfertigter Weise behindern. (3) Unbeschadet zwingender nationaler Vorschriften – soweit sie mit dem Unionsrecht vereinbar sind – sind die technischen Spezifikationen auf eine der nachfolgend genannten Arten zu formulieren: a) in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen, einschließlich Umweltmerkmalen, sofern die Parameter hinreichend genau sind, um den Bietern ein klares Bild vom Auftragsgegenstand zu vermitteln und den öffentlichen Auftraggebern die Erteilung des Zuschlags zu ermöglichen; b) unter Bezugnahme auf technische Spezifikationen und – in dieser Rangfolge – nationale Normen, mit denen europäische Normen umgesetzt werden, europäische technische Bewertungen, gemeinsame technische Spezifikationen, internationale Normen und andere technische Bezugssysteme, die von den europäischen Normungsgremien erarbeitet wurden oder – falls solche Normen und Spezifikationen fehlen – unter Bezugnahme auf nationale Normen, nationale technische Zulassungen oder nationale technische Spezifikationen für die Planung, Berechnung und Ausführung von Bauleistungen und den Einsatz von Lieferungen, wobei jede Bezugnahme mit dem Zusatz ‚oder gleichwertig‘ zu versehen ist; c) in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen gemäß Buchstabe a unter Bezugnahme auf die technischen Spezifikationen gemäß Buchstabe b als Mittel zur Vermutung der Konformität mit diesen Leistungs- und Funktionsanforderungen; d) unter Bezugnahme auf die technischen Spezifikationen gemäß Buchstabe b hinsichtlich bestimmter Merkmale und unter Bezugnahme auf die Leistungs- oder Funktionsanforderungen gemäß Buchstabe a hinsichtlich anderer Merkmale. (4) Soweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, darf in technischen Spezifikationen nicht auf eine bestimmte Herstellung oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die von einem bestimmten Wirtschaftsteilnehmer bereitgestellten Waren oder Dienstleistungen charakterisiert, oder auf Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Waren begünstigt oder ausgeschlossen werden. Solche Verweise sind jedoch ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand nach Absatz 3 nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann. Solche Verweise sind mit dem Zusatz ‚oder gleichwertig‘ zu versehen. …“
Art. 42 („Technische Spezifikationen“) der Richtlinie sieht vor:
„(1) Die technischen Spezifikationen im Sinne von Anhang VII Nummer 1 werden in den Auftragsunterlagen dargelegt. In den technischen Spezifikationen werden die für die Bauleistungen, Dienstleistungen oder Lieferungen geforderten Merkmale beschrieben.
Diese Merkmale können sich auch auf den spezifischen Prozess oder die spezifische Methode zur Produktion beziehungsweise Erbringung der angeforderten Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen oder auf einen spezifischen Prozess eines anderen Lebenszyklus-Stadiums davon beziehen, auch wenn derartige Faktoren nicht materielle Bestandteile von ihnen sind, sofern sie in Verbindung mit dem Auftragsgegenstand stehen und zu dessen Wert und Zielen verhältnismäßig sind.
…
(2) Die technischen Spezifikationen müssen allen Wirtschaftsteilnehmern den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewähren und dürfen die Öffnung der öffentlichen Beschaffungsmärkte für den Wettbewerb nicht in ungerechtfertigter Weise behindern.
(3) Unbeschadet zwingender nationaler Vorschriften – soweit sie mit dem Unionsrecht vereinbar sind – sind die technischen Spezifikationen auf eine der nachfolgend genannten Arten zu formulieren:
a)
in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen, einschließlich Umweltmerkmalen, sofern die Parameter hinreichend genau sind, um den Bietern ein klares Bild vom Auftragsgegenstand zu vermitteln und den öffentlichen Auftraggebern die Erteilung des Zuschlags zu ermöglichen;
b)
unter Bezugnahme auf technische Spezifikationen und – in dieser Rangfolge – nationale Normen, mit denen europäische Normen umgesetzt werden, europäische technische Bewertungen, gemeinsame technische Spezifikationen, internationale Normen und andere technische Bezugssysteme, die von den europäischen Normungsgremien erarbeitet wurden oder – falls solche Normen und Spezifikationen fehlen – unter Bezugnahme auf nationale Normen, nationale technische Zulassungen oder nationale technische Spezifikationen für die Planung, Berechnung und Ausführung von Bauleistungen und den Einsatz von Lieferungen, wobei jede Bezugnahme mit dem Zusatz ‚oder gleichwertig‘ zu versehen ist;
c)
in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen gemäß Buchstabe a unter Bezugnahme auf die technischen Spezifikationen gemäß Buchstabe b als Mittel zur Vermutung der Konformität mit diesen Leistungs- und Funktionsanforderungen;
d)
unter Bezugnahme auf die technischen Spezifikationen gemäß Buchstabe b hinsichtlich bestimmter Merkmale und unter Bezugnahme auf die Leistungs- oder Funktionsanforderungen gemäß Buchstabe a hinsichtlich anderer Merkmale.
(4) Soweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, darf in technischen Spezifikationen nicht auf eine bestimmte Herstellung oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die von einem bestimmten Wirtschaftsteilnehmer bereitgestellten Waren oder Dienstleistungen charakterisiert, oder auf Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Waren begünstigt oder ausgeschlossen werden. Solche Verweise sind jedoch ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand nach Absatz 3 nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann. Solche Verweise sind mit dem Zusatz ‚oder gleichwertig‘ zu versehen.
7
Anhang VII („Technische Spezifikationen – Begriffsbestimmungen“) der Richtlinie 2014/24 bestimmt in Nr. 1: „Für die Zwecke dieser Richtlinie gelten die folgenden Begriffsbestimmungen: 1. ‚Technische Spezifikation‘ hat eine der folgenden Bedeutungen: a) … b) bei öffentlichen Dienstleistungs- oder Lieferaufträgen eine Spezifikation, die in einem Schriftstück enthalten ist, das Merkmale für ein Produkt oder eine Dienstleistung vorschreibt, wie Qualitätsstufen, Umwelt- und Klimaleistungsstufen, ‚Design für alle‘ (einschließlich des Zugangs von Menschen mit Behinderungen) und Konformitätsbewertung, Leistung, Vorgaben für Gebrauchstauglichkeit, Sicherheit oder Abmessungen des Produkts, einschließlich der Vorschriften über Verkaufsbezeichnung, Terminologie, Symbole, Prüfungen und Prüfverfahren, Verpackung, Kennzeichnung und Beschriftung, Gebrauchsanleitungen, Produktionsprozesse und ‑methoden in jeder Phase des Lebenszyklus der Lieferung oder der Dienstleistung sowie über Konformitätsbewertungsverfahren.“
Anhang VII („Technische Spezifikationen – Begriffsbestimmungen“) der Richtlinie 2014/24 bestimmt in Nr. 1:
„Für die Zwecke dieser Richtlinie gelten die folgenden Begriffsbestimmungen:
1.
‚Technische Spezifikation‘ hat eine der folgenden Bedeutungen: a) … b) bei öffentlichen Dienstleistungs- oder Lieferaufträgen eine Spezifikation, die in einem Schriftstück enthalten ist, das Merkmale für ein Produkt oder eine Dienstleistung vorschreibt, wie Qualitätsstufen, Umwelt- und Klimaleistungsstufen, ‚Design für alle‘ (einschließlich des Zugangs von Menschen mit Behinderungen) und Konformitätsbewertung, Leistung, Vorgaben für Gebrauchstauglichkeit, Sicherheit oder Abmessungen des Produkts, einschließlich der Vorschriften über Verkaufsbezeichnung, Terminologie, Symbole, Prüfungen und Prüfverfahren, Verpackung, Kennzeichnung und Beschriftung, Gebrauchsanleitungen, Produktionsprozesse und ‑methoden in jeder Phase des Lebenszyklus der Lieferung oder der Dienstleistung sowie über Konformitätsbewertungsverfahren.“
‚Technische Spezifikation‘ hat eine der folgenden Bedeutungen:
bei öffentlichen Dienstleistungs- oder Lieferaufträgen eine Spezifikation, die in einem Schriftstück enthalten ist, das Merkmale für ein Produkt oder eine Dienstleistung vorschreibt, wie Qualitätsstufen, Umwelt- und Klimaleistungsstufen, ‚Design für alle‘ (einschließlich des Zugangs von Menschen mit Behinderungen) und Konformitätsbewertung, Leistung, Vorgaben für Gebrauchstauglichkeit, Sicherheit oder Abmessungen des Produkts, einschließlich der Vorschriften über Verkaufsbezeichnung, Terminologie, Symbole, Prüfungen und Prüfverfahren, Verpackung, Kennzeichnung und Beschriftung, Gebrauchsanleitungen, Produktionsprozesse und ‑methoden in jeder Phase des Lebenszyklus der Lieferung oder der Dienstleistung sowie über Konformitätsbewertungsverfahren.“
Litauisches Recht
8
Die Art. 2 und 23 sowie Anhang VI der Richtlinie 2004/18 wurden durch die Art. 3 und 25 sowie durch Anhang 3 des Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas (Gesetz der Republik Litauen über die Vergabe öffentlicher Aufträge) in das litauische Recht umgesetzt. Hinsichtlich der Richtlinie 2014/24 erfolgte die Umsetzung durch das Gesetz XIII‑327 vom 2. Mai 2017. Dieses Gesetz trat am 1. Juli 2017 in Kraft.
Ausgangsrechtsstreit und Vorlagefrage
9
Aus den dem Gerichtshof vorliegenden Akten geht hervor, dass die Poliklinik für den Distrikt Dainava von Kaunas am 22. Juni 2016 eine Ausschreibung eines offenen Verfahrens zur Vergabe öffentlicher Aufträge betreffend die „Miete von Labordiagnostikeinrichtungen für die Gesundheitsvorsorge und die Beschaffung von Material und Dienstleistungen zur Gewährleistung des ordnungsgemäßen Funktionierens dieser Einrichtungen“ veröffentlichte. Die Ausschreibung war in 13 Lose aufgeteilt. Der Wert des im Ausgangsverfahren in Frage stehenden Loses betrug 250000 Euro.
10
Am 4. Juli 2016 machte Roche Lietuva im Rahmen einer Beschwerde geltend, dass die in Anhang I der in Rede stehenden Ausschreibungsbedingungen enthaltenen technischen Spezifikationen den Wettbewerb zwischen den Bietern unangemessen beschränkten, da sie sehr spezifisch und in Wirklichkeit den Merkmalen der Produkte bestimmter Hersteller von Blutanalysegeräten angepasst seien. Die Poliklinik für den Distrikt Dainava von Kaunas änderte mit Entscheidung vom 14. Juli 2016 einige Bestimmungen der technischen Spezifikationen.
11
Da Roche Lietuva der Auffassung war, dass diese infolge ihrer Beschwerde vorgenommenen Änderungen unzureichend seien, erhob sie am 28. Juli 2016 Klage vor den nationalen Gerichten.
12
Sowohl das erstinstanzliche Gericht als auch das Berufungsgericht, die von Roche Lietuva angerufen worden waren, wiesen deren Klage am 6. Oktober bzw. am 14. Dezember 2016 ab. Sie begründeten ihre Entscheidungen insbesondere damit, dass zum einen die Poliklinik für den Distrikt Dainava von Kaunas in zulässiger Weise von ihrem Ermessen bei der Festlegung der detaillierten technischen Spezifikationen im Hinblick auf ihre Anforderungen an die Qualität der Testverfahren und den Gesundheitsschutz Gebrauch gemacht habe und zum anderen die Klägerin des Ausgangsverfahrens nicht den Beweis erbracht habe, dass die in Rede stehende Ausschreibung an bestimmte Geräte oder Hersteller angepasst gewesen sei.
13
Am 28. Dezember 2016 zog die Poliklinik für den Distrikt Dainava von Kaunas die betreffende Ausschreibung auf eine entsprechende Aufforderung durch den Viešųjų pirkimų tarnyba (öffentliche Vergabebehörde, Litauen) zurück, da diese Behörde einen Verstoß gegen andere anwendbare Bestimmungen als die im Vorabentscheidungsersuchen genannten festgestellt hatte.
14
Am 17. Januar 2017 legte Roche Lietuva Kassationsbeschwerde beim Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Oberster Gerichtshof von Litauen) ein, der diese Rechtssache am 17. Mai 2017 prüfte und mit Entscheidung vom 19. Juni 2017 von Amts wegen die Wiedereröffnung des Verfahrens beschloss. Er informierte die Parteien über seine Absicht, über den Gegenstand der Kassationsbeschwerde hinauszugehen und forderte diese sowie die öffentliche Vergabebehörde auf, zu den Bestimmungen der Ausschreibungsbedingungen, mit denen nicht die Anforderungen an die Dienstleistungen (medizinische Analysen), sondern die Anforderungen betreffend das zur Bereitstellung dieser Dienstleistungen notwendige Material festgelegt wurden, Stellung zu nehmen.
15
Das vorlegende Gericht stellt die Frage nach den Grenzen des Ermessens eines öffentlichen Auftraggebers wie der Beklagten des Ausgangsverfahrens bei der Festlegung spezifischer Merkmale von zu beschaffenden medizinischen Gegenständen in der Ausschreibung, wenn der öffentliche Auftraggeber beabsichtigt, diese Gegenstände nicht zu einem eigenständigen Zweck, sondern als Mittel zur Durchführung medizinischer Tests zu verwenden. Insoweit fragt sich das vorlegende Gericht, ob dieser öffentliche Auftraggeber die rechtlichen Anforderungen erfüllt, wenn das Funktionieren eines Geräts als Funktionsanforderung festgelegt wird, die nicht isoliert an die Funktionsweise oder die Merkmale dieses Geräts anknüpft, sondern an das Ergebnis dieser Funktionsweise, insbesondere was die Schnelligkeit oder die Verlässlichkeit der Tests und die angewandten Methoden anbelangt.
16
Unter diesen Umständen hat der Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Oberster Gerichtshof von Litauen) beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen: Sind die Bestimmungen der Art. 2 und 23 sowie des Anhangs VI der Richtlinie 2004/18 (zusammen oder einzeln betrachtet, aber ohne Beschränkung auf diese Bestimmungen) so auszulegen und zu verstehen, dass, wenn ein öffentlicher Auftraggeber – eine Einrichtung der Gesundheitsfürsorge – beabsichtigt, Gegenstände (Geräte und Material zur medizinischen Diagnose) oder bestimmter Rechte in Bezug auf diese Gegenstände im Wege eines öffentlichen Vergabeverfahrens zu beschaffen, um selbst Tests durchführen zu können, sein Ermessen das Recht umfasst, in den technischen Spezifikationen nur solche Anforderungen an diese Gegenstände festzulegen, die nicht die funktionsbezogenen (technischen) und verwendungsbezogenen (funktionalen) Eigenschaften der Geräte und/oder des Materials einzeln beschreiben, sondern stattdessen die qualitativen Parameter der durchzuführenden Tests sowie die Leistungsfähigkeit des Testlabors definieren, deren Inhalt in den Spezifikationen des in Frage stehenden öffentlichen Vergabeverfahrens gesondert beschrieben werden muss?
Unter diesen Umständen hat der Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Oberster Gerichtshof von Litauen) beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:
Sind die Bestimmungen der Art. 2 und 23 sowie des Anhangs VI der Richtlinie 2004/18 (zusammen oder einzeln betrachtet, aber ohne Beschränkung auf diese Bestimmungen) so auszulegen und zu verstehen, dass, wenn ein öffentlicher Auftraggeber – eine Einrichtung der Gesundheitsfürsorge – beabsichtigt, Gegenstände (Geräte und Material zur medizinischen Diagnose) oder bestimmter Rechte in Bezug auf diese Gegenstände im Wege eines öffentlichen Vergabeverfahrens zu beschaffen, um selbst Tests durchführen zu können, sein Ermessen das Recht umfasst, in den technischen Spezifikationen nur solche Anforderungen an diese Gegenstände festzulegen, die nicht die funktionsbezogenen (technischen) und verwendungsbezogenen (funktionalen) Eigenschaften der Geräte und/oder des Materials einzeln beschreiben, sondern stattdessen die qualitativen Parameter der durchzuführenden Tests sowie die Leistungsfähigkeit des Testlabors definieren, deren Inhalt in den Spezifikationen des in Frage stehenden öffentlichen Vergabeverfahrens gesondert beschrieben werden muss?
Vorbemerkungen
17
Das vorlegende Gericht nimmt in seiner Frage auf einige Bestimmungen der Richtlinie 2004/18 Bezug. Was die zeitliche Anwendbarkeit der Richtlinie angeht, ist darauf hinzuweisen, dass die im Ausgangsverfahren in Frage stehende Bekanntmachung der Ausschreibung am 22. Juni 2016 veröffentlicht wurde, d. h. nachdem die Aufhebung dieser Richtlinie gemäß Art. 91 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 am 18. April 2016 wirksam geworden war.
18
Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs ist jedoch grundsätzlich diejenige Richtlinie anwendbar, die zu dem Zeitpunkt gilt, zu dem der öffentliche Auftraggeber die Art des durchzuführenden Verfahrens auswählt und endgültig entscheidet, ob die Verpflichtung zu einem vorherigen Aufruf zum Wettbewerb für die Vergabe eines öffentlichen Auftrags besteht (Urteil vom 14. September 2017, Casertana Costruzioni, C‑223/16, EU:C:2017:685, Rn. 21 und die dort angeführte Rechtsprechung).
19
Zudem ist darauf hinzuweisen, dass die Art. 2 und 23 der Richtlinie 2004/18 im Wesentlichen in Art. 18 Abs. 1 bzw. den Art. 42 bis 44 der Richtlinie 2014/24 aufgegriffen wurden. Der Inhalt von Anhang VI der Richtlinie 2004/18 wurde im Wesentlichen in Anhang VII der Richtlinie 2014/24 aufgegriffen. Die Bedingungen, die für die technischen Spezifikationen gelten, in denen die für Bauleistungen, Dienstleistungen oder Lieferungen, die Gegenstand eines Auftrags sind, geforderten Merkmale beschrieben werden, werden insbesondere in Art. 42 dieser Richtlinie geregelt.
20
Folglich sind die maßgeblichen Bestimmungen der Richtlinie 2014/24 auszulegen, um dem vorlegenden Gericht eine sachdienliche Antwort zu geben.
Zur Vorlagefrage
21
Nach alledem ist davon auszugehen, dass das vorlegende Gericht mit seiner Frage wissen möchte, inwieweit ein öffentlicher Auftraggeber bei der Festlegung der technischen Spezifikationen einer Ausschreibung zur Beschaffung medizinischer Gegenstände nach den Art. 18 und 42 der Richtlinie 2014/24 sowie den Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit den individuellen Merkmalen der Geräte oder dem Ergebnis der Funktionsweise dieser Geräte Bedeutung zumessen muss.
22
Zunächst äußert die Europäische Kommission Zweifel an der Zulässigkeit dieser Frage in Anbetracht des Umstands, dass das Ausschreibungsverfahren, das Gegenstand des Ausgangsverfahrens sei, beendet worden sei, so dass diese Frage hypothetischer Natur sei.
23
Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs im Rahmen des Verfahrens nach Art. 267 AEUV allein das nationale Gericht, das mit dem Rechtsstreit befasst ist und in dessen Verantwortungsbereich die zu erlassende Entscheidung fällt, anhand der Besonderheiten der Rechtssache sowohl die Erforderlichkeit als auch die Erheblichkeit der Fragen zu beurteilen hat, die es dem Gerichtshof vorlegt. Sofern die vorgelegten Fragen die Auslegung des Unionsrechts betreffen, ist der Gerichtshof somit grundsätzlich gehalten, darüber zu befinden. Im Rahmen des in Art. 267 AEUV geschaffenen Verfahrens der Zusammenarbeit zwischen dem Gerichtshof und den nationalen Gerichten spricht nämlich eine Vermutung für die Entscheidungserheblichkeit von Fragen zum Unionsrecht. Der Gerichtshof kann die Entscheidung über eine von einem nationalen Gericht gemäß diesem Artikel zur Vorabentscheidung vorgelegte Frage nur dann ablehnen, wenn etwa die in Art. 94 seiner Verfahrensordnung aufgeführten Anforderungen an den Inhalt eines Vorabentscheidungsersuchens nicht erfüllt sind oder wenn offensichtlich ist, dass die Auslegung oder die Beurteilung der Gültigkeit einer Unionsvorschrift, um die das vorlegende Gericht ersucht, in keinem Zusammenhang mit der Realität oder dem Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits steht oder wenn das Problem hypothetischer Natur ist (Urteil vom 25. Juli 2018, Confédération paysanne u. a., C‑528/16, EU:C:2018:583, Rn. 72 und 73 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).
24
Im vorliegenden Fall hat das vorlegende Gericht in seinem Vorabentscheidungsersuchen mehrere Gründe angeführt, aus denen trotz des Umstands, dass das im Ausgangsverfahren in Rede stehende Ausschreibungsverfahren beendet wurde, nach nationalem Recht ein rechtliches Interesse an der Lösung des Ausgangsrechtsstreits bestehen blieb. Unter diesen Umständen ist festzustellen, dass die Vorlagefrage nicht als hypothetischer Natur angesehen werden darf und daher als zulässig anzusehen ist.
25
In der Sache werden gemäß Art. 42 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2014/24 die technischen Spezifikationen im Sinne von Anhang VII Nr. 1 dieser Richtlinie in den Auftragsunterlagen dargelegt und in den technischen Spezifikationen die für die Bauleistungen, Dienstleistungen oder Lieferungen geforderten Merkmale beschrieben.
26
Nach Art. 42 Abs. 3 dieser Richtlinie können die technischen Spezifikationen auf verschiedene Arten formuliert werden, und zwar entweder in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen oder unter Bezugnahme auf technische Spezifikationen und – in dieser Rangfolge – nationale Normen, mit denen europäische Normen umgesetzt werden, europäische technische Bewertungen, gemeinsame technische Spezifikationen, internationale Normen und andere technische Bezugssysteme, die von den europäischen Normungsgremien erarbeitet wurden oder – falls solche Normen und Spezifikationen fehlen – unter Bezugnahme auf nationale Normen, nationale technische Zulassungen oder nationale technische Spezifikationen für die Planung, Berechnung und Ausführung von Bauleistungen und den Einsatz von Lieferungen oder durch eine Kombination dieser beiden Arten.
27
Insoweit ist festzustellen, dass der genannte Art. 42 Abs. 3, soweit er vorsieht, dass die technischen Spezifikationen in Form von hinreichend genauen Leistungs- oder Funktionsanforderungen oder unter Bezugnahme auf technische Spezifikationen und auf verschiedene Normen formuliert werden müssen, in keiner Weise ausschließt, dass die funktionsbezogenen und verwendungsbezogenen Eigenschaften der gesuchten individuellen Geräte und des gesuchten individuellen Materials in einer Ausschreibung über medizinische Gegenstände, die der Durchführung medizinischer Tests dienen, genauer bestimmt werden.
28
Im Übrigen ist zum einen festzustellen, dass der Wortlaut von Art. 42 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24 keine Hierarchie zwischen den Methoden der Formulierung der technischen Spezifikationen festlegt und keiner dieser Methoden Vorrang einräumt.
29
Zum anderen ergibt sich aus dieser Bestimmung, dass die Unionsregelung über die technischen Spezifikationen dem öffentlichen Auftraggeber ein weites Ermessen bei der Formulierung der technischen Spezifikationen eines Auftrags einräumt.
30
Dieses Ermessen wird dadurch gerechtfertigt, dass die öffentlichen Auftraggeber die Gegenstände, die sie benötigen, am besten kennen und am ehesten in der Lage sind, die Anforderungen festzulegen, die erfüllt werden müssen, um die gewünschten Ergebnisse zu erzielen.
31
Jedoch setzt die Richtlinie 2014/24 gewisse Grenzen, die der öffentliche Auftraggeber einzuhalten hat.
32
Insbesondere schreibt Art. 42 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24 vor, dass die technischen Spezifikationen allen Wirtschaftsteilnehmern den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewähren müssen und die Öffnung der öffentlichen Beschaffungsmärkte für den Wettbewerb nicht in ungerechtfertigter Weise behindern dürfen.
33
Diese Anforderung konkretisiert für die Zwecke der Formulierung der technischen Spezifikationen den in Art. 18 Abs. 1 Unterabs. 1 dieser Richtlinie enthaltenen Grundsatz der Gleichbehandlung. Nach dieser Bestimmung behandeln die öffentlichen Auftraggeber alle Wirtschaftsteilnehmer in gleicher und nichtdiskriminierender Weise und handeln transparent und verhältnismäßig.
34
Wie der Gerichtshof bereits entschieden hat, haben der Grundsatz der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz für technische Spezifikationen aufgrund der Gefahren einer Diskriminierung im Zusammenhang mit deren Auswahl oder der Art und Weise ihrer Formulierung eine entscheidende Bedeutung (vgl. zur Richtlinie 2004/18, Urteil vom 10. Mai 2012, Kommission/Niederlande, C‑368/10, EU:C:2012:284, Rn. 62).
35
Weiter wird in Art. 18 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie 2014/24 klargestellt, dass das Vergabeverfahren nicht mit der Absicht konzipiert werden darf, es vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie auszunehmen oder den Wettbewerb künstlich einzuschränken und dass eine künstliche Einschränkung des Wettbewerbs als gegeben gilt, wenn das Vergabeverfahren mit der Absicht konzipiert wurde, bestimmte Wirtschaftsteilnehmer auf unzulässige Weise zu bevorzugen oder zu benachteiligen.
36
In die gleiche Richtung geht der 74. Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/24, der bestimmt, dass die technischen Spezifikationen „so abgefasst sein [sollten], dass eine künstliche Einengung des Wettbewerbs vermieden wird, zu der es kommen könnte, wenn Anforderungen festgelegt würden, die einen bestimmten Wirtschaftsteilnehmer begünstigen, indem auf wesentliche Merkmale der von dem betreffenden Wirtschaftsteilnehmer gewöhnlich angebotenen Lieferungen, Dienstleistungen oder Bauleistungen abgestellt wird“. Ebenfalls nach diesem Erwägungsgrund sollte es nämlich „möglich sein, Angebote einzureichen, die die Diversität der technischen Lösungen, Normen und technischen Spezifikationen auf dem Markt widerspiegeln“.
37
Die Einhaltung dieser Anforderungen ist umso wichtiger als die in den Ausschreibungsbedingungen enthaltenen technischen Spezifikationen – wie im vorliegenden Fall – besonders detailliert formuliert werden. Je detaillierter nämlich die technischen Spezifikationen sind, desto größer ist die Gefahr, dass die Produkte eines bestimmten Herstellers bevorzugt werden.
38
Wie aus Art. 42 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 hervorgeht, ist es ausnahmsweise und wenn der Auftragsgegenstand nach Art. 42 Abs. 3 dieser Richtlinie nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann, möglich, auf eine bestimmte Herstellung oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die von einem bestimmten Wirtschaftsteilnehmer bereitgestellten Waren oder Dienstleistungen charakterisiert, oder auch auf eine Marke oder ein Patent zu verweisen, sofern es der Auftragsgegenstand rechtfertigt und die durch die Richtlinie 2014/24 zu diesem Zweck festgelegten Bedingungen eingehalten werden, insbesondere sofern eine solche Bezugnahme in den Auftragsunterlagen mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ versehen ist. Allerdings sind die Bedingungen, unter denen der öffentliche Auftraggeber von einer solchen Möglichkeit Gebrauch machen kann, angesichts des Ausnahmecharakters dieser Bestimmung eng auszulegen.
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Nach der Rechtsprechung auf dem Gebiet der öffentlichen Lieferaufträge kann nämlich das Weglassen des Zusatzes „oder gleichwertiger Art“ nach der Benennung eines bestimmten Produkts in den Verdingungsunterlagen nicht nur die Wirtschaftsteilnehmer, die diesem Produkt entsprechende Produkte verwenden, davon abhalten, an der Ausschreibung teilzunehmen, sondern auch die Einfuhrströme im grenzüberschreitenden Handel in der Union behindern, indem der Markt den Bietern vorbehalten bleibt, die beabsichtigen, das speziell genannte Produkt zu verwenden (vgl. in diesem Sinne Beschluss vom 3. Dezember 2001, Vestergaard, C‑59/00, EU:C:2001:654, Rn. 22 und die dort angeführte Rechtsprechung).
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Nach alledem hat das vorlegende Gericht zu prüfen, ob die besondere Detailliertheit der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden technischen Spezifikationen unter Berücksichtigung des Ermessens, über das der öffentliche Auftraggeber verfügt, um die technischen Spezifikationen nach qualitativen Anforderungen anhand des Auftragsgegenstands festzulegen, nicht dazu führt, einen Bieter mittelbar zu begünstigen.
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Wichtig ist auch, dass der Detaillierungsgrad der technischen Spezifikationen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt, was insbesondere eine Prüfung der Frage erfordert, ob dieser Detaillierungsgrad zur Erreichung der verfolgten Ziele notwendig ist.
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Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gilt besonders für den sensiblen Bereich der Gesundheit der Bevölkerung. Aus der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs geht nämlich hervor, dass bei der Prüfung, ob ein Mitgliedstaat den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in diesem Bereich beachtet hat, zu berücksichtigen ist, dass unter den vom AEU-Vertrag geschützten Gütern und Interessen die Gesundheit und das Leben von Menschen den höchsten Rang einnehmen und dass es Sache der Mitgliedstaaten ist, zu bestimmen, auf welchem Niveau sie den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gewährleisten wollen und wie dieses Niveau erreicht werden soll. Da dieses Niveau sich von einem Mitgliedstaat zum anderen unterscheiden kann, ist den Mitgliedstaaten ein entsprechender Beurteilungsspielraum zuzuerkennen (Urteil vom 8. Juni 2017, Medisanus, C‑296/15, EU:C:2017:431, Rn. 82 und die dort angeführte Rechtsprechung).
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Außerdem ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass der Gerichtshof, wie in Ziff. 11 der Empfehlungen des Gerichtshofs an die nationalen Gerichte bezüglich der Vorlage von Vorabentscheidungsersuchen (ABl. 2018, C 257, S. 1) ausgeführt, zwar bei seiner Entscheidung zwangsläufig den rechtlichen und tatsächlichen Rahmen des Ausgangsrechtsstreits berücksichtigt, wie ihn das vorlegende Gericht in seinem Vorabentscheidungsersuchen dargelegt hat, jedoch das Unionsrecht nicht selbst auf diesen Rechtsstreit anwendet. Wenn der Gerichtshof über die Auslegung oder die Gültigkeit des Unionsrechts entscheidet, bemüht er sich, eine der Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits dienliche Antwort zu geben. Die konkreten Konsequenzen aus dieser Antwort hat jedoch das vorlegende Gericht zu ziehen. Aus diesen Gründen ist die vom Gerichtshof erteilte Auslegung normalerweise abstrakt.
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Im vorliegenden Fall ist es Sache des vorlegenden Gerichts, die Vereinbarkeit der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden technischen Spezifikationen mit den Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit unter Berücksichtigung der oben dargelegten Auslegungsaspekte konkret zu beurteilen.
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Nach alledem ist auf die Vorlagefrage zu antworten, dass die Art. 18 und 42 der Richtlinie 2014/24 dahin auszulegen sind, dass sie den öffentlichen Auftraggeber nicht verpflichten, bei der Festlegung der technischen Spezifikationen einer Ausschreibung zur Beschaffung medizinischer Gegenstände entweder der Bedeutung der individuellen Merkmale der medizinischen Geräte oder der Bedeutung des Ergebnisses der Funktionsweise dieser Geräte grundsätzlichen Vorrang einzuräumen, sondern verlangen, dass die technischen Spezifikationen insgesamt die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit wahren. Es obliegt dem vorlegenden Gericht, zu prüfen, ob die in dem bei ihm anhängigen Rechtsstreit in Frage stehenden technischen Spezifikationen diese Anforderungen erfüllen.
Kosten
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Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem beim vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.
Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Neunte Kammer) für Recht erkannt:
Die Art. 18 und 42 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG sind dahin auszulegen, dass sie den öffentlichen Auftraggeber nicht verpflichten, bei der Festlegung der technischen Spezifikationen einer Ausschreibung zur Beschaffung medizinischer Gegenstände entweder der Bedeutung der individuellen Merkmale der medizinischen Geräte oder der Bedeutung des Ergebnisses der Funktionsweise dieser Geräte grundsätzlichen Vorrang einzuräumen, sondern verlangen, dass die technischen Spezifikationen insgesamt die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit wahren. Es obliegt dem vorlegenden Gericht, zu prüfen, ob die in dem bei ihm anhängigen Rechtsstreit in Frage stehenden technischen Spezifikationen diese Anforderungen erfüllen.
Unterschriften
( *1 ) Verfahrenssprache: Litauisch.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: Art. 267 AEUV