Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-07-30, Aktenzeichen 8 Sa 523/09
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2009:0730.8SA523.09.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des 28.10.2008–
2 Ca 1642/08 – wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Die Revision gegen das Urteil wird zugelassen.

Tatbestand:
Mit ihrer Klage macht die Klägerin, welche aufgrund sämtlich sachgrundlos befristeter Arbeitsverträge zunächst bei dem Beklagten zu 2) und nachfolgend ohne Änderung der Arbeitsumstände für die Beklagte zu 1) als Kinderpflegerin in der AWO-Kindertagesstätte B2 tätig war, gegenüber beiden Beklagten den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit der Begründung geltend, in der bloßen Auswechslung des Vertragsarbeitgebers liege eine missbräuchliche Umgehung der Befristungsvorschrift des § 14 Abs. 2 TzBfG. Neben dem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses ergebe sich hieraus als weitere Folge, dass auch für den Inhalt der Vertragsbedingungen der frühere Arbeitsvertrag mit dem Beklagten zu 2) maßgeblich sei, weswegen sie die dort vorgesehenen tariflichen Leistungen beanspruchen könne.
Die Klägerin ist gelernte Kinderpflegerin. Sie trat aufgrund schriftlichen Arbeitsvertrages vom 14.09.2005 (Bl. 6 d.A.) zunächst für die Dauer bis zum 31.12.2005 als Ergänzungspflegekraft/Kinderpflegerin in die Dienste des Beklagten zu 2), welche in der Form des nicht rechtsfähigen Vereins ein "Kindergartenwerk" u. a. mit der Kindertagesstätte W1 91 in B2 betreibt. In der Folgezeit war die Klägerin durchgängig in der genannten Einrichtung tätig. Durch Vereinbarung vom 15.12.2005 (Bl. 8 d.A.) wurde zunächst die Arbeitszeit der Klägerin auf 38,5 Stunden/Woche erhöht, durch weitere Vereinbarung vom 12.12.2005 (Bl. 9 d.A.) wurde die Dauer des Arbeitsverhältnisses weiter befristet bis zum 31.12.2006. Eine weitere Verlängerung des Arbeitsverhältnisses erfolgte durch Vereinbarung vom 20.11.2006 bis zum 31.07.2007 (Bl. 33 d.A.). Nachfolgend wurde die Klägerin ohne Änderung der tatsächlichen Arbeitsumstände durch Vertrag vom 10.07.2007 (Bl. 10 ff.d.A.) mit Wirkung vom 01.08. bis 31.07.2008 von der Beklagten zu 1) in ein Arbeitsverhältnis übernommen. Bei der Beklagten zu 1) handelt es sich um eine vom Beklagten zu 2) gegründete D6 GmbH. Mit Schreiben vom 19.06.2008 (Bl. 19 d.A.) teilte die Beklagte zu 1) der Klägerin die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Fristablauf mit.
Mit ihrer Klageschrift vom 08.07.2008 hat sich die Klägerin zunächst gegenüber der Beklagten zu 1) gegen die Beendigung des Arbeitsvertrages vom 31.07.2008 gewandt. Mit Klageerweiterung vom 21.08.2008 hat die Klägerin den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses auch gegenüber dem ursprünglichen Arbeitgeber, der A2 (Beklagte zu 2) geltend gemacht.
Die Klägerin ist der Auffassung, die zwischen beiden Beklagten abgestimmte Vertragsgestaltung eines bloß formalen Arbeitgeberwechsels stelle sich als Rechtsmissbrauch und Umgehung des § des § 14 Abs. 2 TzBfG dar. Zwar handele es sich bei den Beklagten zu 1) und zu 2) um unterschiedliche Rechtsträger, welche indessen in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht miteinander verbunden seien. Tatsächlich sei die Beklagte zu 1) von dem Beklagten zu 2) mit dem alleinigen Ziel gegründet worden, die höchst zulässige Dauer einer sachgrundlosen Befristung gem. § 14 Abs. 2 TzBfG zu umgehen. In Anbetracht der Tatsache, der Beschäftigungsbedarf beim früheren Arbeitgeber fortbestanden habe und sich die Umstände der Arbeit in der Tagesstätte auch in keiner Weise geändert hätten, liege das Motiv auf der Hand, die gesetzlich vorgeschriebenen Befristungsschranken zu umgehen. Soweit sich die Beklagten auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bezögen, sei dies weder überzeugend, noch werde die BAG-Rechtsprechung den Vorgaben des Gemeinschaftsrechts – so der Regelung des § 5 i.V.m. § 1 b der Rahmenvereinbarung zur Richtlinie 1999/70/EG – gerecht.
Demgegenüber haben die Beklagten vorgetragen, in Übereinstimmung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts könne es für die Annahme eines Rechtsmissbrauchs nicht genügen, dass im Anschluss an die befristete Beschäftigung bei dem Beklagten zu 2) erneut ein befristeter Arbeitsvertrag mit der Beklagten zu 1) abgeschlossen worden sei. Dies gelte jedenfalls unter Berücksichtigung der Tatsache, dass insgesamt eine Befristungsdauer von 4 Jahren nicht überschritten werde. Auch der Hinweis der Klägerin auf § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung zur genannten EG-Richtlinie rechtfertige keine abweichende Beurteilung, vielmehr entspreche die nationale Regelung des § 14 Abs. 2 TzBfG wie auch deren Auslegung durch das Bundesarbeitsgerichts den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben. Da dem nationalen Gesetzgeber keine konkreten zeitlichen Grenzen für die zulässige Dauer einer sachgrundlosen Befristung gesetzt seien, könne die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht, welche im Anschluss an eine erste sachgrundlose Befristung eine weitere sachgrundlos befristete Beschäftigung bei einem anderen Arbeitgeber im Konzernverbund jedenfalls bis zu einer Gesamtdauer von vier Jahren ermögliche, nicht als gemeinschaftsrechtswidrig angesehen werden.
Durch das am 28.10.2008 verkündete, nicht mit Gründen versehene Urteil hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Mit ihrer rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter und beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 28.10.08, 2 Ca 1642/08, wird abgeändert.
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin und der Beklagten zu 1) nicht aufgrund der Befristung zum 31.07.08 beendet worden ist, sondern als unbefristetes Arbeitsverhältnis auch mit der Beklagten zu 2) über den 31.07.08 hinaus fortbesteht.
2. Die Beklagten werden als Gesamtschuldnerinnen verurteilt, an die Klägerin 425,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen.
3. Die Beklagten werden als Gesamtschuldnerinnen verurteilt, an die Klägerin für die Monate Januar bis Juli 2008 weitere 267,86 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen.
4. Es wird festgestellt, dass auf das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und den Beklagten der Tarifvertrag für die Beschäftigten der A2 in NRW Anwendung findet.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin bleibt ohne Erfolg.
I
Das zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) für den Zeitraum vom 01.08.2007 bis 31.07.2008 befristet begründete Arbeitsverhältnis hat aufgrund wirksamer Befristung zum 31.07.2008 geendet. Die Klägerin hat in Bezug auf diese Befristungsabrede zwar rechtzeitig eine Entfristungsklage erhoben. Diese bleibt indessen ohne Erfolg, da gegen die Wirksamkeit der Befristung keine Bedenken zu erheben sind.
1. Die vereinbarte Befristung verstößt nicht gegen das Anschlussverbot des § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG, da nicht mit der Beklagten zu 1), sondern allein mit dem Beklagten zu 2) zuvor ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Auch die Klägerin stellt nicht in Abrede, dass es sich bei den beiden Beklagten um unterschiedliche Rechtsträger handelt.
2. Entgegen der Auffassung der Klägerin kann unter den hier vorliegenden Umständen auch keine Umgehung der gesetzlichen Regelung gesehen werden.
a) In Übereinstimmung mit der von den Beklagten zutreffend zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 18.10.2006, 7 AZR 145/06. AP Nr. 4 zu § 14 TzBfG Verlängerung = NZA 2007, 443 ff.) stellt es keine rechtsmissbräuchliche Umgehung des § 14 Abs. 2 TzBfG dar, wenn sich an ein sachgrundlos befristetes Arbeitsverhältnis beim Erst-Arbeitgeber ein weiteres sachgrundlos befristetes Arbeitsverhältnis bei einem zweiten Arbeitgeber anschließt, und zwar auch dann, wenn der Arbeitnehmer vom neuen Arbeitgeber im Wege eines Leiharbeitsverhältnisses an seinem früheren Arbeitsplatz beim Erstarbeitgeber eingesetzt wird.
Wie das Bundesarbeitsgericht in der zitierten Entscheidung ausgeführt hat, entspricht es zwar nicht der vom Gesetzgeber mit § 14 Abs. 2 TzBfG verfolgten beschäftigungspolitischen Zielsetzung, wenn sich an eine auf zwei Jahre sachgrundlos befristete Beschäftigung eine weitere, ebenfalls auf zwei Jahre sachgrundlos befristete Beschäftigung bei einem anderen Arbeitgeber anschließt. Die von den beteiligten Arbeitgebern gewählte Verfahrensweise verstößt damit aber weder gegen die Vorschriften des Teilzeit- und Befristungsgesetzes, noch folgt aus den Vorschriften des AÜG die Unzulässigkeit einer solchen Gestaltung. Allein das Ziel der beiden Arbeitgeber, den Arbeitnehmer auf demselben Arbeitsplatz für weitere zwei Arbeitnehmer zu beschäftigen, genügt nicht zur Annahme eines rechtsmissbräuchlichen Handelns.
Wenn das Bundesarbeitsgericht in der genannten Entscheidung unter Hinweis auf die in § 14 Abs. 2 a TzBfG für Sonderfälle vorgesehene Höchstdauer einer befristeten Beschäftigung von insgesamt vier Jahren verweist und die genannte Regelung zum Maßstab für die Abgrenzung zu einem rechtsmissbräuchlichen Verhalten nimmt, so entspricht eine solche feste zeitliche Höchstgrenze dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit und Rechtssicherheit. Wollte man demgegenüber auf die jeweiligen Motive der Beteiligten oder den Grad der rechtlichen oder wirtschaftlichen Verbundenheit der beteiligten Arbeitgeber abstellen, so könnte das Ziel einer rechtssicheren Vertragsgestaltung kaum erreicht werden. Jedenfalls die hier vorliegende Vertragsgestaltung, durch welche eine Gesamtbefristungsdauer von insgesamt vier Jahren nicht überschritten wird, kann nach nicht als rechtsmissbräuchlich angesehen werden. Durch die genannte zeitliche Höchstgrenze wird zugleich der Gefahr begegnet, dass es durch einen laufenden Arbeitgeberwechsel mit jeweils befristeten Arbeitsverträgen zu einer Aushöhlung der gesetzlichen Befristungsschranken kommen könnte.
b) Auch der Vortrag der Klägerin, die Beklagte zu 1) sei vom Beklagten zu 2) eigens gegründet worden, um so eine weitere Beschäftigung über die gesetzlich vorgesehene Befristungsgrenze hinaus zu ermöglichen, führt zu keinem anderen Ergebnis. Der Vortrag der Klägerin bietet keine Anhaltspunkte für die Annahme, die Beklagte sei in Wahrheit nur als "Strohmann" ohne eigene unternehmerische Betätigung vorgeschoben. Allein die wirtschaftliche und/oder rechtliche Verbundenheit zwischen dem Beklagten zu 2) als Träger der Einrichtung und der Beklagten zu 1) als Arbeitnehmer-Überlassungsunternehmen kann dem Vorschieben eines "Strohmanns" nicht gleichgestellt werden (vgl. auch LAG Schleswig-Holstein, 20.01.2009, 5 Ta BV 33/08, EzA-SD 2009, Nr.15,12).
c) Entgegen der Auffassung des Klägers folgt auch aus gemeinschaftsrechtlichen Grundsätzen nichts anderes. Auch wenn man dem Standpunkt der Klägerin folgt, die in § 5 Nr. 1 i.V.m. § 1 b der Rahmenvereinbarung zur Richtlinie 1999/70/IG vorgesehene Missbrauchskontrolle beziehe sich nicht allein auf die maximal zulässige Dauer sachgrundlos befristeter Arbeitsverhältnisse mit demselben Arbeitgeber, sondern sei sinngemäß auch auf Fallgestaltungen der vorliegenden Art unter Beteiligung verschiedener Arbeitgeber zu übertragen, ist zu beachten, dass das Gemeinschaftsrecht insoweit keine eigenen konkreten Vorgaben enthält, sondern allein in allgemeiner Form Vorkehrungen zur Missbrauchsverhinderung fordert. Eben eine solche Missbrauchskontrolle findet indessen durch die dargestellte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts statt. Dass diese den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben nicht genügt, vermag die Kammer nicht zu erkennen. Dementsprechend sieht die Kammer auch keinen Anlass, der Anregung der Klägerin zu folgen, eine Vorabentscheidung des EUGH einzuholen. Gegebenenfalls mögen die von der Klägerin vorgetragenen rechtlichen Erwägungen im Zuge der zugelassenen Revision Berücksichtigung finden.
3. Schon wegen der wirksamen Befristung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 1) scheidet zugleich der geltend gemachte Fortbestand des Arbeitsverhältnisses (auch) mit dem Beklagten zu 2) aus.
Im Übrigen erscheint der Standpunkt der Klägerin, aus der Unzulässigkeit der Befristung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 1) wegen Umgehung des Anschlussverbots ergebe sich zugleich der Fortbestand des vorangehenden befristeten Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten zu 2), durchaus zweifelhaft. Ersichtlich greift die Klägerin mit ihren Ausführungen den Standpunkt von Boemke (Anm. zu BAG AP Nr. 4 zu § 14 TzBfG Verlängerung) auf, welcher indessen bei der Beantwortung der Frage, welche Rechtsfolgen sich in Fällen der vorliegenden Art ergeben, die Gesichtspunkte der Befristungskontrolle und der unzulässigen Rechtsausübung vermengt. Da die Wirksamkeit der Befristungsvereinbarung zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 2) als "Erst-Arbeitgeber" nach den Verhältnissen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu beurteilen ist, zu diesem Zeitpunkt jedoch eine weitere Befristung mit dem späteren Arbeitgeber – der Beklagten zu 1) – allenfalls geplant, jedenfalls aber noch nicht zwischen Klägerin und Beklagten zu 2) vereinbart war, kann allein die nachfolgende, von der Beklagten zu 1) mit der Klägerin getroffene Befristungsvereinbarung als unzulässiges Umgehungsgeschäft angesehen werden, nicht hingegen rückwirkend die Unwirksamkeit der Befristungsvereinbarung mit dem Erst-Arbeitgeber begründen. Daneben fehlt es ohnehin diesbezüglich an einer rechtzeitig erhobenen Befristungskontrollklage. Das von der Klägerin erstrebte Ziel, den Fortbestand (auch) des Arbeitsverhältnisses mit dem Beklagten zu 2) zu erreichen, ließe sich damit allein auf die Erwägung stützen, der Beklagte zu 2) handle rechtsmissbräuchlich i. S. d. § 242 BGB, wenn er sich trotz fortbestehenden Beschäftigungsbedarfs auf den Fristablauf berufe. Allein der Hinweis auf den fortbestehenden Beschäftigungsbedarf kann indessen nicht zur Begründung eines rechtsmissbräuchlichen Handelns genügen. Auch wenn man ein rechtsmissbräuchliches Zusammenwirken der beiden Beklagten beim abgestimmten Arbeitgeberwechsel annimmt, erscheint zweifelhaft, ob es der Schutz des Arbeitnehmers gebietet, neben dem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zum "Zwei-Arbeitgeber" auch den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zum "Erst-Arbeitgeber" anzuordnen, um so dem Arbeitnehmer zwei gesamtschuldnerisch haftende Arbeitgeber und die – in der Regel günstigeren – Arbeitsbedingungen aus dem Erst-Arbeitsverhältnis zu erhalten. Schließlich ist zu beachten, dass sich die Klägerin nicht etwa zeitnah zum Ablauf der Befristung des Arbeitsvertrages mit dem "Erst-Arbeitgeber" (Beklagter zu 2) und dem zeitgleich erfolgten "Arbeitgebertausch" auf den Fortbestand des "Erst-Arbeitsverhältnisses berufen hat, sondern den Beklagten zu 2) erst nachträglich im Wege der Parteierweiterung in Anspruch gengeltend gemacht hat, weswegen sich die Frage der Verwirkung stellet. Hierüber braucht die Kammer aus den dargestellten Gründen jedoch nicht zu entscheiden.
II
Auf der Grundlage der vorstehenden Ausführungen ist auch für die verfolgten Zahlungsansprüche zu Ziff. 2 und 3 wie auch für den Feststellungsanspruch zu Ziff. 4 kein Raum.
Das gilt sowohl für die geltend gemachte Sonderzahlung i.H.v. 425,00 € als auch für die weiteren monatlichen Vergütungsdifferenzen, welche die Klägerin mit der Begründung beansprucht, die im Zuge der ersten Befristung mit dem Beklagten zu 2) vereinbarten tariflichen Arbeitsbedingungen seien auch für den Inhalt des Arbeitsverhältnisses mit dem nachfolgenden Arbeitgeber - der Beklagten zu 1) - maßgeblich. Wie bereits ausgeführt, ist das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 2) mit Ablauf des 31.07.2007 wirksam beendet worden. Eine Rechtsgrundlage dafür, dass die in diesem Arbeitsverhältnis maßgeblichen tariflichen Arbeitsbedingungen auch für den nachfolgenden, mit der Beklagten zu 1) abgeschlossenen Arbeitsvertrag Geltung beanspruchen könnten, ist nicht ersichtlich.
III
Die Kosten der erfolglosen Berufung hat die Klägerin zu tragen.
IV
Die Kammer hat aus den dargestellten Gründen die Revision gegen das Urteil zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 14 TzBfG
§ 242 BGB
§ 14 Abs. 2 TzBfG
§ 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG
§ 14 Abs. 2 a TzBfG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2007, 443
2 Ca 1642/08
7 AZR 145/06
5 Ta BV 33/08