Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Urteil vom 2020-05-18, Aktenzeichen 12 LB 113/19

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Osnabrück - 2. Kammer - vom 13. September 2018 geändert.
Der Bescheid des Beklagten vom 29. Oktober 2015 und sein Widerspruchsbescheid vom 24. März 2016 werden aufgehoben.
Der Beklagte trägt die Kosten des gesamten Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte kann die vorläufige Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen eine immissionsschutzrechtliche Anordnung des Beklagten, mit der ihm aufgegeben wurde, nachträglich einen seiner Ställe zur Schweinehaltung (Stall 6) mit einem Abluftfilter auszustatten.
Er betreibt an dem hier maßgeblichen Standort im Außenbereich von A-Stadt Schweinemast mit insgesamt 3.770 Mastschweineplätzen, die sich auf sechs Ställe verteilen.
Die beiden mit je 1.496 Plätzen für Mastschweine größten sind die Ställe (Betriebseinheiten = BE) 5 und 6. Stall 5 ist (wohl seit dem Jahr 2012) bereits mit einer Abluftreinigungsanlage versehen, Stall 6 verfügt über eine Zentralabsaugung, aber bislang über keine Abluftreinigungsanlage.
Die Hofstelle liegt ca. 250 bis 300 m südlich bzw. südöstlich der Ortschaft A-Stadt und in mindestens 250 m Entfernung zu Einzelwohnhäusern. In einem Radius von unter 500 m nordöstlich und östlich der Hofstelle liegen drei Waldflächen.
2010 beantragte der Kläger eine immissionsschutzrechtliche Änderungsgenehmigung für seine damals schon bestehende Schweinehaltungsanlage. Die Kapazität der bestehenden Ställe 5 und 6 und damit letztlich die Mastplätze sollten um 806 auf 3.770 erhöht werden. In dem Zuge erstellte die Landwirtschaftskammer Niedersachsen am 30. November 2010 eine Umweltverträglichkeitsuntersuchung (=UVU) unter der Annahme, dass der Kläger einen der vorhandenen Ställe, nämlich Stall 5, mit einer DLG-zertifizierten Abluftreinigungsanlage ausstatten würde. Die UVU kam auf dieser Basis zu dem Ergebnis, dass es zukünftig nordöstlich des Hofes zu erheblichen Geruchsstundenhäufigkeiten komme und an einem Wohnhaus noch mit Jahresgeruchsstunden von 23 % zu rechnen sei. Zugleich wurde darauf hingewiesen, dass der Ammoniakeintrag im am höchsten belasteten Wald gegenwärtig bei rund 12,5 bis 13 kg Rein-N je Hektar und Jahr liege; bei Umsetzung des geplanten Vorhabens werde dieser Eintrag leicht abnehmen.
Nach Inkrafttreten des Gemeinsamen Runderlasses der Niedersächsischen Ministerien für Umwelt, Soziales und Landwirtschaft bezüglich Abluftreinigungsanlagen in Schweinehaltungsanlagen und Anlagen für Mastgeflügel sowie Bioaerosolproblematik in Schweine- und Geflügelhaltung vom 2. Mai 2013 (Nds. MBl. 2013, Nr. 29, S. 561, sog. = Filtererlass) ordnete der Beklagte mit Bescheid vom 29. Oktober 2015 gegenüber dem Kläger den Einbau einer DLG-zertifizierten oder einer in den Leistungen vergleichbaren Abluftreinigungsanlage (auch) in die BE 6 (Stall 6) am Standort A-Stadt bis zum 1. November 2020 an. Er stützte die nachträgliche Anordnung auf § 17 Abs. 1 BImSchG und erläuterte, eine Überprüfung des klägerischen Betriebes habe ergeben, dass eine Filterung geboten sei, um schädliche Umwelteinwirkungen zu vermeiden bzw. deutlich zu reduzieren. Denn es handele sich um eine Anlage, von der eine deutliche Geruchsbelästigung sowie Ammoniakemissionen ausgingen. Vorliegend komme es im nahegelegenen Wald zu einer Überschreitung der 5 kg-Grenze für Stickstoff. Dabei sei unerheblich, dass der betroffene Wald im Eigentum des Klägers stehe. Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG seien genehmigungsbedürftige Anlagen auf dem Stand der Technik zu halten, um schädliche Umwelteinwirkungen zu vermeiden. Aus dem Filtererlass gehe hervor, dass eine DLG-zertifizierte Abluftreinigungsanlage oder eine solche mit vergleichbarer Reinigungsleistung als Stand der Technik angesehen werde. Entgegen den Äußerungen des Klägers im Anhörungsverfahren sei der Einsatz von Abluftreinigungsanlagen in großen Schweinehaltungsanlagen ausweislich des Filtererlasses auch als wirtschaftlich vertretbar und nicht unverhältnismäßig anzusehen. Die Anordnung eines Filtereinbaus in eine Betriebseinheit stelle hier die geringstmögliche Maßnahme zur Erfüllung der Betreiberpflichten in Umsetzung des Filtererlasses dar.
Nachdem der gegen den Ausgangsbescheid erhobene Widerspruch zurückgewiesen worden war, hat der Kläger Klage erhoben und beantragt,
den Bescheid des Beklagten vom 29. Oktober 2015 und den Widerspruchsbescheid vom 24. März 2016 aufzuheben.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem im Tenor näher bezeichneten Urteil abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Die angefochtene Anordnung sei rechtmäßig und verletze den Kläger nicht in seinen Rechten. Der Beklagte habe die nachträgliche Anordnung zutreffend auf § 17 Abs. 1 BImSchG gestützt. Eine solche Anordnung sei nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil die Anlage durch die immissionsschutzrechtliche Genehmigung gedeckt sei. Denn die immissionsschutzrechtliche Genehmigung stelle (nur) fest, dass die Anlage mit den zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung geltenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften vereinbar gewesen sei. Im Immissionsschutzrecht gebe es danach keinen Grundsatz, dass dem Betreiber eingeräumte Rechtspositionen trotz Rechtsänderungen zu belassen seien und nur gegen Entschädigung entzogen werden dürften. Die Anpassungspflicht ergebe sich bereits aus der dynamischen Natur der Betreiberpflichten i. S. d. § 5 BImSchG.
Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BImSchG könnten zur Erfüllung der sich aus dem Bundes-Immissionsschutzgesetz und der aufgrund des Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen ergebenden Pflichten nach Erteilung der Genehmigung sowie nach einer nach § 15 Abs. 1 BImSchG angezeigten Änderung Anordnungen getroffen werden.
Gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 BImSchG dürfe die zuständige Behörde eine nachträgliche Anordnung nicht treffen, wenn sie unverhältnismäßig sei, vor allem, wenn der mit der Erfüllung der Anordnung verbundene Aufwand außer Verhältnis zu dem mit der Anordnung angestrebten Erfolg stehe; dabei seien insbesondere Art, Menge und Gefährlichkeit der von der Anlage ausgehenden Emissionen und der von ihr verursachten Immissionen sowie die Nutzungsdauer und technische Besonderheiten der Anlage zu berücksichtigen. § 17 BImSchG finde seinem Schutzzweck nach sowohl bei unveränderter Sach- und Rechtslage als auch nach Veränderungen Anwendung. Maßgeblich sei allein, dass eine Situation vorliege, in welcher die Erfüllung der immissionsschutzrechtlichen Pflichten ohne die Anordnung nicht gewährleistet erscheine.
Die Vorsorgepflicht gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG gebiete es, die Anlage so zu errichten und zu betreiben, dass zur Gewährleistung eines hohen Schutzniveaus für die Umwelt insgesamt Vorsorge gegen schädliche Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen getroffen werde, insbesondere durch die dem Stand der Technik entsprechenden Maßnahmen. Im Unterschied zum Schutzgebot nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG diene die Vorsorge nicht dem Schutz vor konkret bzw. belegbar schädlichen Umwelteinwirkungen, sondern solle dem Entstehen von Umwelteinwirkungen generell vorbeugen, richte sich somit gegen potenziell schädliche Umwelteinwirkungen.
Maßstab für die drohenden schädlichen Umwelteinwirkungen sei § 3 Abs. 1 BImSchG. Danach seien schädliche Umwelteinwirkungen Immissionen, die nach Art, Ausmaß oder Dauer geeignet seien, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft herbeizuführen. Der Begriff der Immissionen erfasse nach § 3 Abs. 2 BImSchG auch den Schutz von Pflanzen.
Vorliegend seien schädliche Umwelteinwirkungen sowohl durch eine erhöhte Ammoniakkonzentration als auch durch eine erhöhte Stickstoffdeposition, sprich den Ammoniakeintrag in ein Ökosystem – hier den Wald –, zu befürchten. Bereits aus der der Genehmigung aus dem Jahr 2011 zugrundeliegenden o. a. UVU ergebe sich nicht nur, dass die Ammoniakzusatzbelastung den Schwellenwert von 3 μg/m³ (vgl. Anhang 1 der TA Luft) überschreite, sondern auch, dass der Ammoniakeintrag am Rand des höchst belasteten Waldes nordöstlich der streitgegenständlichen Hofstelle im Ist-Zustand bei rund 12,5 bis 13 kg Rein N/ha und Jahr und damit deutlich oberhalb des nach geltender Erlasslage zu beachtenden sog. Abschneidekriteriums von 5 kg N/ha und Jahr liege und im sog. Planzustand nur um rund 0,5 kg N/ha und Jahr zurückgehe. Bereits aus diesem Umstand folgten Anhaltspunkte für schädliche Umwelteinwirkungen. Einer weitergehenden Sonder- bzw. Einzelfallprüfung habe es jedoch nicht bedurft. Denn die Einzelfallprüfung diene nach der Bejahung von Anhaltspunkten für schädliche Umwelteinwirkungen der Feststellung, dass solche schädlichen Umwelteinwirkungen tatsächlich vorlägen. Diese sei allerdings (nur) erforderlich, um einen Verstoß gegen § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG festzustellen. Entsprechend finde sich die Vorschrift Nr. 4.8 TA Luft auch im 4. Abschnitt der TA Luft zum Schutz gegen schädliche Umwelteinwirkungen und nicht im 5. Abschnitt, der die Vorsorge gegen schädliche Umwelteinwirkungen betreffe. Bei der Pflicht zur Vorsorge nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG reiche aber nach dem oben Gesagten ein Gefahrenverdacht aus. Dies ist im angegriffenen Urteil näher ausgeführt worden.
Weil es vorliegend um einen Verstoß gegen die Vorsorgepflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG gehe, sei es auch unerheblich, dass nach Ansicht des Klägers sein Wald tatsächlich nicht geschädigt werde. Zur Bejahung eines Verstoßes gegen die Vorsorgepflicht habe es weder einer Einzelfallprüfung nach Nr. 4.8 Abs. 7 TA Luft noch einer (weiteren) Begutachtung bedurft.
Nach der UVU würden im Untersuchungsgebiet auch die so genannten critical loads, d. h. die Obergrenze des Stickstoffeintrages, bei dem langfristig keine Beeinträchtigung des Ökosystems auftrete, bereits durch die Stickstoffvorbelastung deutlich überschritten. Der critical load eines bodensauren Waldstandortes betrage laut UVU 10 bis 20 kg ha/a. Unter Zugrundelegung einer Vorbelastung von 30 bis 40 kg ha/a Stickstoff im Jahr und einer Zusatzdeposition von ca. 12 kg Stickstoff/ha und Jahr werde der o. g. critical load trotz der leichten Verringerung der Stickstoffdeposition langfristig maßgeblich überschritten. Jedenfalls dieser Umstand berechtige den Beklagten – neben den ohnehin vorliegenden bereits genannten Anhaltpunkten für schädliche Umwelteinwirkungen durch Ammoniak und insbesondere Stickstoff –, die nachträgliche Anordnung zu treffen.
Aufgrund der bereits stark erhöhten Stickstoffdeposition könne offen bleiben, ob und in welchem Umfang – auch nach Stilllegung einzelner (anderer ungefilterter) Ställe des Klägers und unter Berücksichtigung der durch die VDI-Richtlinie 3894 Blatt 1 geänderten Emissionsfaktoren – im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides zusätzlich von unzumutbaren Geruchsimmissionen auszugehen gewesen sei.
Ermessensfehler des Beklagten seien nicht ersichtlich. Das nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BImSchG eingeräumte Entschließungsermessen sei aufgrund des Filtererlasses auf Null reduziert gewesen. Es habe eine Pflicht zum Einschreiten bestanden.
Die Wirksamkeit des Filtererlasses begegne keinen Bedenken. Insbesondere stehe es den Ländern frei, entsprechende Erlasse zu verabschieden, ohne dass es dazu einer speziellen Ermächtigung im BImSchG bedürfe. Vorliegend sei die TA Luft im Hinblick auf den Inhalt ihrer hier relevanten Nr. 5.4.7.1 zum einen aufgrund des wissenschaftlichen und technischen Erkenntnisfortschrittes überholt. Zum anderen regele sie die Vorsorgeanforderungen für Schweinehaltungsanlagen im Hinblick auf Geruch, Ammoniak und Staub nicht abschließend, so dass die Normkonkretisierung auf Landesebene in Form von Erlassen/Verwaltungsvorschriften zulässig bleibe.
Die Voraussetzungen des Erlasses lägen vor. Nach Nr. 3.1 sei von der zuständigen Überwachungsbehörde für bereits bestehende große Schweinehaltungsanlagen bis zum 1. Mai 2015 zu prüfen,
a) ob die zulässigen Geruchsimmissionsrichtwerte der Geruchsimmissionsrichtlinie (GIRL) für die verschiedenen Nutzungsgebiete eingehalten werden,
b) ob die in der TA Luft zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen aufgeführten oder nach vergleichbaren Maßstäben abgeleiteten Immissionsrichtwerte eingehalten werden und
c) ob eine Schädigung empfindlicher Pflanzen- und Ökosysteme durch die Einwirkung von Ammoniak oder wegen Stickstoffdepositionen ausgeschlossen werden kann.
Sei die Einhaltung mindestens einer dieser vorgenannten Kriterien nicht erfüllt, seien bis zum 1. November 2015 – mit einer Umsetzungsfrist von fünf Jahren ab dem Zeitpunkt der Anordnung – von den zuständigen Genehmigungs- und Überwachungsbehörden die Installation und der Betrieb einer Abluftreinigungsanlage nachträglich anzuordnen. Von einer solchen Anordnung könne im Einzelfall abgesehen werden, wenn besondere Umstände dies rechtfertigten.
Entgegen der Ansicht des Klägers handele es sich bei seiner Anlage um eine große Anlage i. S. d. Nr. 3.1 des Erlasses. Darunter fielen u. a. Tierhaltungsanlagen für Schweine nach den Nrn. 7.1.7.1 des Anhangs 1 zur 4. BImSchV. Unter Nr. 7.1.7.1 fielen Anlagen zum Halten oder zur Aufzucht von 2.000 oder mehr Mastschweineplätzen. Zwar bestehe die BE 6 selbst „nur“ aus 1.494 Mastschweinplätzen. Insgesamt halte der Kläger am Standort in A-Stadt jedoch 3.770 Mastschweine und überschreite damit die maßgebliche Grenze von 2.000 Mastschweinen deutlich.
Der Begriff der Anlage sei in § 3 Abs. 5 BImSchG legaldefiniert. Danach seien Anlagen i. S. d. Gesetzes Betriebsstätten und sonstige ortsfeste Einrichtungen (Nr. 1). Betriebsstätten setzten sich regelmäßig aus einer Mehrzahl von Anlagen zusammen. Zudem regele § 1 Abs. 3 der 4. BImSchV, dass die im Anhang I bestimmten Voraussetzungen auch erfüllt seien, wenn mehrere Anlagen derselben Art in einem engen räumlichen und betrieblichen Zusammenhang stünden (gemeinsame Anlage) und zusammen die maßgeblichen Leistungsgrenzen oder Anlagengrößen erreichten oder überschritten. Satz 2 definiere den engen räumlichen und betrieblichen Zusammenhang. Darüber hinaus setze eine gemeinsame Anlage schließlich voraus, dass die Einzelanlagen unter einer gemeinsamen Leitung stünden und sie daher einem Betreiber unterstünden.
So liege es hier. Bei der Hofstelle des Klägers handele es sich unzweifelhaft um eine gemeinsame Anlage. Das Umweltgefährdungspotenzial ergebe sich bei solchen Anlagen gerade nicht aus einer Einzelanlage, sondern aus der Gesamtanlage. Mit § 1 Abs. 3 wolle der Verordnungsgeber zudem verhindern, dass ein Betreiber auf einer Hofstelle zahlreiche unterhalb der Schwellenwerte der 4. BImSchV liegende Stallbauten errichte, die zusammen die Schwellenwerte überschritten, bei einer Einzelbetrachtung jedoch gerade nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung fielen. Vor diesem Hintergrund greife der Einwand des Klägers, der Erlassgeber habe nur Vorhaben mit über 2.000 Tieren in einem Stall im Blick gehabt, nicht durch. Der Umstand, dass auch nach dem Einbau einer Filteranlage in die BE 6 die Abluft von dann noch 778 in den anderen, deutlich kleineren Ställen untergebrachten Schweinen auf der Hofstelle ungefiltert bleibe, führe nicht zur Ungeeignetheit bzw. Unverhältnismäßigkeit der Anordnung. Vielmehr spreche der Verzicht des Beklagten, die kleineren am Standort bestehenden Betriebseinheiten ungefiltert zu belassen, gerade dafür, dass der Beklagte den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachtet habe.
Die Anordnung sei auch im Übrigen verhältnismäßig i. S. d. § 17 Abs. 2 Satz 1 BImSchG. Eine Ausnahme von der Pflicht zum Einschreiten wegen des Vorliegens besonderer Umstände im Sinne des Erlasses habe nicht vorgelegen. Es handele sich nicht um eine vom Erlassgeber übersehene oder nicht vorhersehbare atypische Situation.
Schon der Filtererlass befasse sich unter Ziffer 2 im Zusammenhang mit dem Begriff des „Standes der Technik“ ausdrücklich mit der Verhältnismäßigkeit, konkret mit der wirtschaftlichen Vertretbarkeit des Einsatzes von Abluftreinigungsanlagen in großen Schweinehaltungsanlagen. Die Wirtschaftlichkeit berücksichtige er bereits dergestalt, dass eine Pflicht zur nachträglichen Anordnung nur bei großen Tierhaltungsanlagen zwingend sei (Nr. 3.1), während bei mittelgroßen Tierhaltungsanlagen eine Prüfung im Einzelfall angeordnet werde (Nr. 3.2). Entgegen der Ansicht des Klägers stelle auch der Beklagte in seinem Ausgangs- und Widerspruchsbescheid Verhältnismäßigkeitserwägungen an. Der Umstand, dass sich der Beklagte darin nicht im Einzelnen mit den Kostenpunkten auseinandergesetzt, sondern den Filtererlass und die dortigen Erwägungen zur Wirtschaftlichkeit zitiert habe, begegne keinen Bedenken.
Die Kammer habe bereits entschieden, dass die Anordnung zum Einbau einer Abluftreinigungsanlage bei der Genehmigung von großen Schweinemastbetrieben dem Stand der Technik entspreche. Sie gehe mit dem Beklagten und dem Filtererlass davon aus, dass der Einsatz von Abluftreinigungsanlagen in großen Tierhaltungsanlagen wirtschaftlich vertretbar und nicht unverhältnismäßig sei. Insofern beachte der Filtererlass auch das rechtsstaatliche Gebot der Verhältnismäßigkeit, das für die nachträgliche Anordnung in § 17 Abs. 2 Satz 1 BImSchG ausdrücklich normiert sei, das jedoch ohnehin unabhängig von seiner gesetzlichen Normierung Geltung beanspruche. Dies wird im Urteil näher ausgeführt.
Den vom Kläger im Rahmen der Klagebegründung vorgetragenen Bedenken gegen die Wirtschaftlichkeit der Forderung zur Nachrüstung des Stalles mit einer Abluftreinigungsanlage sei auch deshalb nicht weiter nachzugehen, weil es nach der zitierten Rechtsprechung jedenfalls dann nicht auf die Wirtschaftlichkeit im Einzelfall ankomme, wenn sich eine Maßnahme am Stand der Technik orientiere. Überdies befasse sich der Filtererlass, wie oben erläutert, unter Ziffer 2 bereits eingehend mit der Frage der Wirtschaftlichkeit. Atypische Umstände im Betrieb des Klägers, die ausnahmsweise eine andere Beurteilung rechtfertigten, seien weder vorgetragen noch ersichtlich.
Auch sein Vortrag, der Filtererlass werde in der Praxis nicht flächendeckend umgesetzt, führe zu keinem anderen Ergebnis. Wenn sich einzelne Landkreise bei der Ausübung ihres Ermessens nicht an den Filtererlass gebunden fühlten, möge die Rechtmäßigkeit deren Handelns in Frage gestellt sein. Auswirkungen auf die streitgegenständliche Anordnung habe dies aber nicht.
Auf den Antrag des Klägers hat der Senat mit Beschluss vom 5. Juli 2019 (- 12 LA 183/18 -) die Berufung wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils zugelassen und dies, wie folgt, begründet:
Der Kläger habe ausgeführt, nach § 17 Abs. 2 BImSchG dürfe die zuständige Behörde eine nachträgliche Anordnung nicht treffen, wenn sie unverhältnismäßig sei; dabei seien insbesondere Art, Menge und Gefährlichkeit der von der Anlage ausgehenden Emissionen und der von ihr verursachten Immissionen sowie die Nutzungsdauer und technische Besonderheiten der Anlage in den Blick zu nehmen. Das Verwaltungsgericht habe aber weder zu der Frage der Gefährlichkeit der Ammoniakimmissionen oder der Stickstoffdeposition noch zur Nutzungsdauer seiner Anlage Angaben gemacht. Dies wäre nach dem Wortlaut des Gesetzes notwendig gewesen, um die Verhältnismäßigkeit der getroffenen Anordnung zu bejahen.
Damit habe der Kläger den Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts hinreichend dargelegt. Dieser sei auch gegeben.
Es könne letztlich offenbleiben, ob die Verhältnismäßigkeit im Sinne des § 17 Abs. 2 BImSchG ein eigenständiges Tatbestandsmerkmal einer nachträglichen Anordnung i. S. d. § 17 BImSchG darstelle – wofür aus Sicht des Senates Überwiegendes spreche – oder es sich insoweit um einen Unterpunkt des durch § 17 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BImSchG eingeräumten (bei Satz 2 intendierten) Ermessens handele.
Gehe man von Ersteren aus, so wäre erst nach der Bejahung der Verhältnismäßigkeit der Anordnung das Ermessen überhaupt eröffnet. Die vorgelagerte Prüfung des Tatbestandsmerkmals „Verhältnismäßigkeit“ wäre eine gebundene, gerichtlich voll überprüfbare Entscheidung. Ob insoweit überhaupt generalisierende Aussagen möglich seien und durch Erlass für die nachgeordneten Vollzugsbehörden bindend vorgegeben werden könnten, erscheine dem Senat zweifelhaft. Dies könne aber dahinstehen. Selbst wenn man dies annähme, so seien jedenfalls die im Filtererlass insoweit getroffenen Regelungen aller Voraussicht nach ungeeignet, auch im Außenverhältnis wirksame Vorgaben für die Verhältnismäßigkeit zu liefern. Insoweit sei zu bemängeln, dass der Filtererlass die verschiedenen gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 BImSchG bei der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigenden Gesichtspunkte, insbesondere die „Nutzungsdauer“, nicht hinreichend in den Blick nehme.
Der Senat folge hinsichtlich der in § 17 Abs. 2 Satz 1 BImSchG gesetzlich normierten Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht der Annahme des Verwaltungsgerichts, auf die Wirtschaftlichkeit komme es nicht an, wenn sich eine Maßnahme am Stand der Technik orientiere. Zwar gehe das Verwaltungsgericht dabei im Ansatz zutreffend davon aus, dass bereits in die Beurteilung des „Standes der Technik“ die von ihm aufgezeigte generelle wirtschaftliche Vertretbarkeit einfließe. Damit sei die Verhältnismäßigkeit aber gerade nicht abschließend geprüft und bejaht, insbesondere nicht bezogen auf bereits „laufende“ Anlagen; vielmehr sei je nach Ausgestaltung der immissionsschutzrechtlichen Norm, in der auf den „Stand der Technik“ verwiesen werde, zusätzlich stärker einzelfallbezogen die Verhältnismäßigkeit zu prüfen, und zwar nach dem Wortlaut sowie dem Sinn und Zweck des § 17 BImSchG gerade auch bei nachträglichen Anordnungen.
Auch der ergänzende Verweis des Verwaltungsgerichts auf die generellen Ausführungen unter Nr. 2 des Filtererlasses überzeuge deshalb nicht. Denn die rechtlichen Anforderungen, unter denen einerseits bereits im Genehmigungsverfahren, d. h. vor Errichtung einer Anlage, der Einbau einer Abluftreinigungsanlage zu verlangen sei und andererseits erst nachträglich bei einer bereits errichteten und betriebenen Anlage, deckten sich nicht. Die Ausführungen unter Nr. 2 des Filtererlasses zum Stand der Technik nähmen aber allein oder zumindest in erster Linie das Genehmigungsverfahren in den Blick. Jedenfalls befassten sie sich nicht mit der mutmaßlich abweichend zu beurteilenden Wirtschaftlichkeitsbetrachtung im Falle eines nachträglich angeordneten Einbaus einer Abluftreinigungsanlage in eine bestehende Anlage. Auch die übrigen in § 17 Abs. 2 Satz 1 BImSchG exemplarisch genannten Gesichtspunkte würden vom Filtererlass nicht oder allenfalls ganz pauschal berücksichtigt. Dies betreffe etwa Art, Menge und Gefährlichkeit der von der Anlage ausgehenden Emissionen und der von ihr verursachten Immissionen. Der Filtererlass sehe – sowohl in der seinerzeit einschlägigen als auch der aktuellen Fassung – eine nachträgliche Anordnung regelhaft vor, sofern die Vorgaben der folgenden Fallgruppen a) bis c) nicht gewahrt seien:
„a) ob die zulässigen Geruchsimmissionswerte der Geruchsimmissions-Richtlinie … für die verschiedenen Nutzungsgebiete eingehalten werden,
b) ob die in der TA Luft zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen aufgeführten oder nach vergleichbaren Maßstäben abgeleiteten Immissionswerte eingehalten werden und
c) ob eine Schädigung empfindlicher Pflanzen- und Ökosysteme durch die Einwirkung von Ammoniak oder wegen Stickstoffdepositionen ausgeschlossen werden kann.“
Danach reiche bei großen Tierhaltungsanlagen regelmäßig bereits ein Verstoß gegen die durch die Fallgruppen a) bis c) konkretisierten Pflichten aus, um eine Pflicht zur nachträglichen Anordnung des Einbaus einer Abluftreinigungsanlage zu begründen. Dieser Verstoß sei aber schon Tatbestandsvoraussetzung für eine nachträgliche Anordnung nach § 17 BImSchG und könne deshalb nicht zugleich als „Berücksichtigung“ von „Art, Menge und Gefährlichkeit der von der Anlage ausgehenden Emissionen und der von ihr verursachten Immissionen“ i. S. d. § 17 Abs. 2 Satz 1 BImSchG gewertet werden. Darüber hinaus seien auch die nach § 17 Abs. 2 Satz 1 BImSchG weiter zu berücksichtigenden Aspekte (Nutzungsdauer und technische Besonderheiten der Anlage) im Filtererlass nur ganz am Rande oder gar nicht erwähnt.
Auch wenn man die Verhältnismäßigkeit als Grenze des Ermessens betrachtet, bestünden Zweifel an der Rechtmäßigkeit der umstrittenen Anordnung. Denn der Filtererlass begegne, auch soweit er, was im Grundsatz zulässig sei, Regelungen zur Ausübung des Ermessens bei der nachträglichen Anordnung von Abluftreinigungsanlagen treffe, unter verschiedenen Gesichtspunkten Bedenken.
Diese ergäben sich zunächst daraus, dass er nicht danach differenziere, ob eine Vorsorgeanordnung nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BImSchG oder eine Gefahren- bzw. Schutzanordnung nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BImSchG ergehe. Dies wäre jedoch geboten. Denn während der Erlass einer Vorsorgeanordnung im (freien) Ermessen der zuständigen Behörde stehe („kann“), sei in den Fällen, in denen die Anlage gegen die (Schutz)Pflicht des § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG verstoße, das Ermessen dergestalt beschränkt, dass eine nachträgliche Anordnung ergehen „soll“e. Der Erlass hingegen stelle die drei angeführten Fallgruppen a) bis c) gleichrangig nebeneinander und lege den zuständigen Behörden die Pflicht auf, schon dann im Wege der nachträglichen Anordnung die Installation einer Abluftreinigungsanlage zu fordern, wenn „mindestens eines der vorgenannten Kriterien nicht erfüllt“ sei; dann könne nur noch im Einzelfall, wenn nämlich konkrete Umstände dies rechtfertigten, von einer solchen Anordnung abgesehen werden. Ob ein Fall des „offenen“ (kann) oder des „intendierten“ (soll) Ermessens vorliege, lasse der Filtererlass dabei zu Unrecht außer Betracht. Darüber hinaus ergäben sich auch bei dieser Betrachtung die oben bereits genannten Bedenken gegen die generalisierende Regelung hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit.
Der Kläger hat zur Begründung seiner zugelassenen Berufung ausgeführt: Das Verwaltungsgericht hätte berücksichtigten müssen, dass es sich bei der ihm mit Bescheid vom 27. September 2011 erteilten Genehmigung um eine sogenannte Verbesserungsgenehmigung nach § 6 Abs. 3 BImSchG gehandelt habe. Dies belegten die Genehmigungsunterlagen und insbesondere ein Aktenvermerk vom 15. September 2011, in dem es heiße:
„Da sich die Ammoniak-Immissionssituation im Plan-Zustand verbessert, ergibt sich unter Berücksichtigung der Auflagen und Bedingungen eine Einhaltung der immissionsschutzrechtlichen Anforderungen.“
Eine Anordnung nach § 17 Abs. 1 BImSchG könne aber nur ergehen, wenn nach Erteilung der Genehmigung festgestellt werde, dass die Nachbarschaft nicht ausreichend vor schädlichen Umwelteinwirkungen oder sonstigen Gefahren, erheblichen Nachteilen oder erheblichen Belästigungen geschützt werde. Im vorliegenden Fall sei jedoch schon vor Erteilung der Genehmigung bekannt gewesen, dass die Grenzwerte für Ammoniakimmissionen und die Stickstoffdeposition überschritten seien.
Zudem sei die Anordnung unverhältnismäßig. Insoweit vertieft der Kläger seine Ausführungen aus dem Zulassungsverfahren und macht geltend: Jedenfalls insoweit hätte berücksichtigt werden müssen, dass sich durch die Genehmigung vom 27. September 2011 die Situation im Hinblick auf die Ammoniakimmissionen und die Stickstoffdeposition verbessert habe. Durch die 2014 ausgesprochene Verpflichtung, den erst 2011 erbauten Stall 6 nachzurüsten, sei seine (des Klägers) gesamte betriebswirtschaftliche Kalkulation im Hinblick auf die nach Erteilung der Genehmigung durchgeführten Investitionen Makulatur. Dies gelte auch, wenn der Einbau erst für 2020 verfügt sei.
Soweit das Verwaltungsgericht darauf verwiesen habe, dass Abluftreinigungsanlagen in der Schweinehaltung dem Stand der Technik entsprächen, habe es sich nicht mit der Frage befasst, ob dies auch für den nachträglichen Einbau gelte.
Weder aus dem Verweis des Verwaltungsgerichts auf ein zu einer anderen Sachlage (Anbau eines Sauenstalles an einen bestehenden Stall) ergangenes Urteil, auf den Stand der Technik bzw. Antworten der Bundesregierung auf Kleine Anfragen von Abgeordneten noch auf die Berechnungen des D. -Instituts aus August 2012 ergebe sich, aus welchen tatsächlichen Gesichtspunkten konkret abgeleitet werde, dass Abluftreinigungsanlagen wirtschaftlich und daher zumutbar seien. Zudem äußere sich das D. -Institut nicht zu der Wirtschaftlichkeit eines nachträglichen Einbaus. Gleiches gelte für den Beschluss der Agrarministerkonferenz vom 8. Oktober 2010 und die Veröffentlichungen des Umweltbundesamtes. Ferner habe der 1. Senat des erkennenden Gerichts mit Urteil vom 10. November 2009 (- 1 LB 45/08 -, juris) ausdrücklich entschieden, dass der Einsatz von sogenannten Biofiltern nicht dem Stand der Technik im Sinne des § 22 Abs. 1 BImSchG entspreche.
Zudem habe das Verwaltungsgericht übersehen, dass der Filtererlass den Einbau lediglich für Tierhaltungsanlagen für Schweine nach Nr. 7.1.7.1 (2.000 oder mehr Mastschweineplätze) des Anhangs 1 zur 4. BImSchV fordere. Für kleine Anlagen etwa nach 7.1.7.2 des Anhangs 1 zur 4. BImSchV (1.500 bis weniger als 2.000 Mastschweineplätze) solle im Rahmen durchzuführender immissionsschutzrechtlicher Genehmigungsverfahren auf der Basis der konkreten Verhältnisse vor Ort im Einzelfall entschieden werden, ob der Einbau einer Abluftreinigungsanlage zu fordern sei. Das hier in Rede stehende Stallgebäude 6 habe 1.496 Mastplätze und werde daher vom Filtererlass nicht erfasst. Anders als das Verwaltungsgericht meine, könne nicht auf die Gesamtanlage auf seiner Hofstelle abgestellt werden. Der gesamte Filtererlass gehe nämlich davon aus, dass für ein bestimmtes Gebäude unter Umständen ein Abluftfilter einzubauen sei. Auf die Frage, ob dies für alle Gebäude einer Gesamtanlage der Fall sei, gehe der Erlass jedoch nicht ein.
Jedenfalls hätte der Beklagte im Rahmen des Ermessens berücksichtigen müssen, dass vorliegend der nachträgliche Einbau des Filters in einem erst vier Jahre zuvor im Wege der immissionsschutzrechtlichen Verbesserungsgenehmigung genehmigten Stall verlangt werde. Dadurch werde er (der Kläger) besonders belastet, weil seiner betriebswirtschaftlichen Kalkulation „praktisch unmittelbar nach Durchführung der Baumaßnahme“ der Boden entzogen werde. Zudem sei es ermessensfehlerhaft, ihn genauso zu behandeln, wie einen Schweinemäster, der bereits vor vielen Jahren ein Stallgebäude ohne Abluftfilter errichtet habe. Mindestens hätte der Beklagte die von ihm (dem Kläger) vorgelegten Kostenvoranschläge für den nachträglichen Einbau eines Filters bewerten und bei der Ermessenausübung berücksichtigen müssen.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts Osnabrück - 2. Kammer - vom 13. September 2018 zu ändern und die angefochtenen Bescheide aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Er führt aus, es handele sich um eine genehmigungsbedürftige Anlage nach § 3 Abs. 5 BImSchG i. V. m. § 1 Abs. 3 Satz 2 der 4. BImSchV und Nr. 7.1.7.1 des Anhangs 1 der 4. BImSchV. Dieser Anlagenbegriff liege – wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt habe – auch dem Filtererlass zugrunde. Auf die Anzahl der Mastplätze in dem konkreten Stall komme es demnach nicht an.
Der Einwand des Klägers, die Besorgnis der schädlichen Umwelteinwirkungen habe bereits bei der Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bestanden, stehe der Anwendung des § 17 BImSchG nicht entgegen. Denn eine nachträgliche Anordnung könne nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sogar dann erforderlich sein, wenn sich die der Genehmigung zu Grunde liegenden Prognosen als unzutreffend erwiesen haben oder Gesichtspunkte übersehen worden seien. Da die Betreiberpflichten dynamisch seien und es im Immissionsschutzrecht keinen allgemeinen Grundsatz gebe, wonach einem Betreiber eingeräumte Rechtspositionen trotz Rechtsänderung zu belassen seien, könne ein Verstoß gegen die Betreiberpflichten des § 5 BImSchG auch vorliegen, wenn sich der Anlagenbetreiber im Rahmen des Genehmigungsbescheides bewege oder ihm eine Verbesserungsgenehmigung erteilt worden sei.
Die streitgegenständliche Anordnung sei – z. T. auch unter Zugrundelegung des Filtererlasses – ergangen, um Vorsorge gegen schädliche Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG zu treffen. Die (oben zitierten) Voraussetzungen der Nr. 3.1 a) bis c) des Filtererlasses lägen vor.
Das Verwaltungsgericht habe ausführlich dargestellt, warum es das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des Filtererlasses für eine Vorsorgeanordnung zumindest mit Blick auf die Schädigung empfindlicher Pflanzen- und Ökosysteme durch die Einwirkung von Ammoniak und insgesamt wegen Stickstoffdeposition als gegeben erachte. Die diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts beanspruchten auch dann Gültigkeit, wenn man für das Vorliegen einer Vorsorgeanordnung nicht auf Nr. 3.1 des Filtererlasses, sondern auf die Regelung des § 17 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG sowie die einschlägigen Regelungen der TA Luft abstelle.
Zutreffend sei weiter, dass die TA Luft im Hinblick auf den Inhalt der hier relevanten Nr. 5.4.7.1 aufgrund des wissenschaftlichen und technischen Erkenntnisfortschritts überholt sei und der Einbau von Filteranlagen mittlerweile dem Stand der Technik entspreche. Dies werde bestätigt durch den Durchführungsbeschluss (EU) 2017/302 der Kommission vom 15. Februar 2017 über Schlussfolgerungen zu den besten verfügbaren Techniken gemäß der RL 2010/75/EU des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die Intensivtierhaltung oder -aufzucht von Geflügel und Schweinen sowie Nr. 5.4 7.1 Buchst. h) des Entwurfs einer Neufassung der Ersten Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Bundes-Immissionsschutzgesetz mit Stand vom 16. Juli 2018 (= TA Luft-Entwurf). In der Begründung zu der letztgenannten Bestimmung sei u. a. ausgeführt, erstmals sei die verpflichtende Abgasreinigung in neuen Anlagen für Schweine und Geflügel vorgesehen. Abgasreinigung sei Stand der Technik in diesen Anlagen. Bestandsanlagen müssten innerhalb von fünf Jahren nachgerüstet werden, soweit dieses technisch möglich und verhältnismäßig sei. Die Kosten, die für eine Abgasreinigung entstünden, zeigten, dass diese der Wirtschaftlichkeit der Erzeugung von Schweinen und Geflügel nicht entgegenstünden und als verhältnismäßig betrachtet werden könnten.
Letztlich seien auch potenziell schädliche Umweltauswirkungen wegen Nichteinhaltung der zulässigen Geruchsimmissionswerte der GIRL für verschiedene Nutzungsgebiete zu besorgen. Die Geruchsbelastung liege ausweislich der im Rahmen der Genehmigung erstellten UVU unter Berücksichtigung der Vorbelastung an zwei Immissionsorten „oberhalb der einzuhaltenden Grenzwerte“. Durch den geplanten Einbau einer Abluftreinigungsanlage in die BE 5 nehme danach zwar die Geruchsbelastung von rund 24 % „geringfügig ab und gehe geringfügig auf 23 % der Jahresstunden zurück“. Nach der Rechtsprechung stelle jedoch schon die Anwendung eines Werts von 20 % der Jahresstunden nicht den Regelfall dar, sondern werde nur in begründeten Einzelfällen für zulässig erachtet. Vor diesem Hintergrund sei folgende Auflage schon in den Genehmigungsbescheid vom 27. September 2011 (Nr. 7) aufgenommen worden:
„Innerhalb von 3 Monaten nach Inbetriebnahme der Betriebseinheit 5 ist mit einer Überprüfung der Geruchssituation mittels Rasterbegehung zu beginnen. Diese sollte innerhalb von 6 Monaten abgeschlossen sein. Sämtliche Stallanlagen müssen während des Überprüfungszeitraumes belegt sein. Die Begehung ist von einer anerkannten Messstelle nach § 26 BImSchG durchzuführen. Das Ergebnis ist der Genehmigungsbehörde vorzulegen.“
Dieser Auflage sei der Kläger bisher nicht nachgekommen. Aus diesem Grund seien potenziell schädliche Umweltauswirkungen wegen Nichteinhaltung der zulässigen Geruchsimmissionsrichtwerte der GIRL zu besorgen. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass nach der Einführung der VDI-Richtlinie 3894 Blatt 1 der Emissionsfaktor in der Schweinehaltung mit 50 und nicht – wie im Zeitpunkt der Genehmigung – mit 40 Geruchseinheiten je Sekunde und Großvieheinheit zu berechnen sei. Eine aktuelle Emissionsberechnung käme daher zu einem 25% höheren Emissionswert der Anlage.
Lägen somit die Voraussetzungen für eine Vorsorgeanordnung vor, dürfe die Behörde nachträgliche Anordnungen gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 BImSchG dann nicht treffen, wenn sie unverhältnismäßig seien. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Eine Einzelfallbetrachtung führe – auch unabhängig von den Vorgaben des Filtererlasses – dazu, dass die angeordnete Filternachrüstung nicht unverhältnismäßig sei. Schon die Begründungen des Anordnungs- und des Widerspruchsbescheides belegten, dass die nachträgliche Anordnung nicht allein in Umsetzung der Vorgaben des Filtererlasses erfolgt sei, sondern eine den Anforderungen des § 17 BImSchG gerecht werdende und rechtmäßige Verhältnismäßigkeitsprüfung erfolgt sei.
In der Rechtsprechung sei zudem anerkannt, dass Ermessensgesichtspunkte bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nachgeschoben werden könnten. Davon mache er Gebrauch.
Die Anordnung zum Einbau eines Filters sei zur Erreichung des damit verfolgten Zweckes angesichts der von der Anlage des Klägers ausgehenden hohen Ammoniakkonzentrationen, Stickstoffdepositionen sowie Geruchsemissionen geeignet, einen gesetzmäßigen Zustand, bei dem die anzulegenden Konkretisierungen des Vorsorgemaßstabs erfolgten, herzustellen. In verschiedenen Bundesländern hätten sich die seit mehreren Jahren eingesetzten Abluftreinigungsanlagen bewährt. Durch sie würden Abscheidegrade von Ammoniak, Gesamtstickstoff und Staub von mindestens 70 % erzielt. Mittlerweile seien von der DLG für die Reinigung von Abgasen aus Betrieben der Schweinehaltung elf Anlagentypen zertifiziert.
Die Anordnung sei ferner erforderlich. Gerade der übermäßige Stickstoffeintrag in Ökosysteme stelle den Naturschutz vor immer größere Probleme, und gewerbliche Tierhaltungsanlagen trügen in erheblichen Umfang zu diesen bei. So stammten etwa 95 % der Ammoniakemissionen aus der Landwirtschaft. Um den EU-Vorgaben zur Begrenzung dieser Emissionen zu genügen, sei es daher erforderlich, die Abluft insbesondere aus großen Tierhaltungsanlagen zu filtern und so einen deutlichen Rückgang der Emissionen zu erreichen.
Die Anordnung, eine Abluftreinigungsanlage einzubauen, sei zudem angemessen. Der mit der Anordnung verbundene Aufwand stehe nicht außer Verhältnis zu dem angestrebten Erfolg. Der Einbau von Abluftreinigungsanlagen sei jedenfalls bei Schweinehaltungsanlagen mit mehr als 1.500 Plätzen i. S. d. Nr. 7.1.7.1 des Anhangs 1 der 4. BImSchV bzw. mehr als 2.000 Plätzen gemäß dem Anhang der BVT-Schlussfolgerungen für die Intensivtierhaltung als wirtschaftlich vertretbar und nicht unverhältnismäßig anzusehen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass für die Schweinehaltung derzeit elf verschiedene von der DLG zertifizierte Anlagentypen von neun verschiedenen Herstellern zur Verfügung stünden. Die Erfahrungen zeigten, dass die diesbezüglichen Kosten vertretbar seien. Dies wird näher ausgeführt. Diese Annahme belege auch der o. a. Entwurf der TA Luft, in dem die Abgasreinigung bei Schweinehaltungsbetrieben als Stand der Technik angesehen und eine Nachrüstung ausweislich der Begründung des Entwurfs innerhalb von fünf Jahren – im Normtext ist der 21. Februar 2021 als festes Datum genannt – vorgesehen werde.
Eine Güterabwägung zwischen dem – nochmals näher ausgeführten – angestrebten Erfolg und den Interessen des Betroffenen führe ebenfalls zu dem Ergebnis, dass die nachträgliche Anordnung verhältnismäßig sei. Auf Seiten des Betroffenen seien insbesondere der Aufwand, die Nutzungsdauer der Anlage und technische Besonderheiten zu berücksichtigen. Der Kläger habe geltend gemacht, für den Einbau entstünden Gesamtkosten in Höhe von 172.194,14 EUR und für den Betrieb jährliche Kosten in Höhe von 31.708,00 EUR. Dieses vermöge eine Unverhältnismäßigkeit nicht zu begründen. Unter Zugrundelegung einer zehnjährigen Abschreibezeit lägen die Preiseffekte der aufzuwendenden Kosten bezogen auf den Vermarktungspreis bei deutlich unter 10 %. In der jüngeren Vergangenheit habe er (der Beklagte) gegenüber 13 Betrieben mit jeweils über 2.000 Mastschweinen nachträgliche Anordnungen erlassen. Zudem sei zu berücksichtigen, dass er – wie bereits im Widerspruchsbescheid ausgeführt – den Einbau einer Abluftfilteranlage nicht für alle Ställe des Klägers, sondern nur für den größten, nämlich den Stall 6 mit 1.496 Tieren, angeordnet habe. Die weiteren kleineren Stallgebäude seien ausdrücklich von der Anordnung ausgenommen worden. Weiterhin sei der Aufwand umso geringer einzustufen, je länger die Anlage bereits genutzt werde. Vorliegend sei der Stall bereits vor sieben Jahren errichtet worden und sei mithin – bei Zugrundelegung einer Abschreibezeit von zehn Jahren – bereits in großen Teilen abgeschrieben. Zudem könnten die Kosten für die Filteranlage umfassend steuerlich geltend gemacht werden.
Losgelöst davon stelle die Regelung des § 17 Abs. 2 Satz 1 BImSchG eine Ausnahme von § 17 Abs. 1 Satz 1 BImSchG dar, so dass die Darlegungs- und (materielle) Beweislast beim Anlagenbetreiber liege. Der Kläger habe aber seine Auffassung, die Anordnung sei unverhältnismäßig, nicht durch konkrete Wirtschaftlichkeitsberechnungen belegt. Auch mit Blick auf die Nutzungsdauer der Anlage stehe die Anordnung nicht außer Verhältnis zum angestrebten Erfolg. Die Anordnung sei erst Jahre nach Errichtung der Anlage und dann mit einer Frist bis zum 1. November 2020 verfügt worden. Durch diesen Zeitraum sei dem Kläger hinreichend Gelegenheit gegeben worden, betriebswirtschaftliche Maßnahmen zu ergreifen, um die Investition zu ermöglichen. Technische Besonderheiten, welche eine Unverhältnismäßigkeit begründen könnten, seien nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich.
Der Erlass einer nachträglichen Anordnung stehe in seinem (des Beklagten) Ermessen. Nach Abwägung aller abwägungserheblichen Gesichtspunkte komme er im vorliegenden Fall (weiterhin) zu dem Ergebnis, dass die nachträgliche Vorsorgeanordnung sowohl aus Gründen des Umweltschutzes und zur Durchsetzung der dynamischen Betreiberpflichten als auch auf Grund des Gleichbehandlungsgrundsatzes geboten sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte und die Beiakten verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die – nach der durch den Senat erfolgten Zulassung – statthafte Berufung des Klägers ist fristgerecht begründet worden und auch im Übrigen zulässig und begründet.
Das Verwaltungsgericht hätte der zulässigen Anfechtungsklage gegen den Bescheid des Beklagten vom 29. Oktober 2015 in Gestalt seines Widerspruchsbescheids vom 24. März 2016 stattgeben müssen, weil dieser Bescheid rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die vom Beklagten in der mündlichen Verhandlung angeführten Modifikationen des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in den §§ 4 Abs. 1b und 7 Abs. 5 UmwRG sind auf Anordnungen i. S. d. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 UmwRG – wie der hier umstrittene Bescheid des Beklagten – unanwendbar.
Dieser Bescheid i. d. F. des Widerspruchsbescheides ist (jedenfalls) wegen Verstoßes gegen § 39 Abs. 1 VwVfG i. V. m. § 1 NVwVfG schon deshalb rechtswidrig, weil aus ihm nicht hinreichend deutlich wird, auf welche Tatbestandsvariante des § 17 Abs. 1 BImSchG (Verstoß gegen die Vorsorgepflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG oder gegen die Schutzpflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG) – aus welchem Grunde genau – er gestützt worden ist. Dies wäre jedoch vor dem Hintergrund geboten gewesen, dass § 17 Abs. 1 BImSchG, soweit hier erheblich, unterschiedliche Voraussetzungen mit abgestuften Rechtsfolgen enthält: Während § 17 Abs. 1 Satz 1 BImSchG der Behörde bei einem Verstoß gegen die Vorsorgepflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG offenes bzw. freies Ermessen einräumt („können“), ist das Ermessen im Fall eines Verstoßes gegen die Schutzpflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG gemäß § 17 Abs. 1 Satz 2 BImSchG zugunsten des Einschreitens intendiert („soll“) (hierzu unter 1.). Der angegriffene Bescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheides leidet zudem unter einem Ermessensausfall, und ein solcher Ausfall des Ermessens kann durch das Nachschieben von Ermessenserwägungen nicht geheilt werden (hierzu unter 2.).
1. Vor der Ausübung eines der Behörde obliegenden Ermessens muss diese sich klar werden und nachfolgend dem Betroffenen durch eine den Anforderungen des § 39 Abs. 1 VwVfG i. V. m. § 1 NVwVfG genügende Begründung deutlich machen, ob es sich um einen Fall des intendierten Ermessens („soll“) wie bei der Schutzanordnung gemäß § 17 Abs. 1 Satz 2 BImSchG oder des offenen/freien Ermessens („kann“) wie bei der Vorsorgeanordnung gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BImSchG handelt. Vorliegend dürfte schon dem Beklagten selbst – wohl wegen der insoweit nicht eindeutigen Regelung in Nr. 3.1 des Filtererlasses – nicht hinreichend klar gewesen sein, auf welche Variante sein Bescheid gestützt werden sollte; jedenfalls hat er es aber dem Kläger als Betroffenen durch die Begründung des Bescheides aus den nachfolgend im Einzelnen bezeichneten Gründen nicht hinreichend deutlich gemacht.
Der Beklagte ging wohl im Zeitpunkt des Erlasses seines Ausgangsbescheids und geht nach den Ausführungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bis heute davon aus, er habe eine Vorsorgeanordnung nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BImSchG erlassen. Auch das Verwaltungsgericht hat den Bescheid unter diesem Gesichtspunkt geprüft.
Denn im Ausgangsbescheid wird zwar als Ermächtigungsgrundlage nur § 17 Abs. 1 BImSchG insgesamt zitiert, als verletzte Pflicht jedoch ausdrücklich § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG und damit die Vorsorgepflicht benannt. Ausgehend hiervon wäre § 17 Abs. 1 Satz 1 BImSchG die einschlägige Rechtsgrundlage.
Danach können zur Erfüllung der sich aus dem BImSchG und der sich aufgrund des BImSchG erlassenen Rechtsverordnungen ergebenden Pflichten nach Erteilung der Genehmigung Anordnungen getroffen werden. Zu den damit in den Blick genommenen Pflichten gehören unter anderem die sich aus § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG ergebenden Grundpflichten für die Errichtung und den Betrieb genehmigungsbedürftiger Anlagen. Danach sind genehmigungsbedürftige Anlagen so zu errichten und zu betreiben, dass zur Gewährleistung eines hohen Schutzniveaus für die Umwelt insgesamt Vorsorge gegen schädliche Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen getroffen wird, insbesondere durch die dem Stand der Technik entsprechenden Maßnahmen.
Im Ausgangsbescheid wurde der die streitige Anordnung tragende Verstoß i. S. d. § 17 Abs. 1 BImSchG in einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit einer schädigenden Einwirkung auf Mensch und Umwelt durch Geruch und Ammoniak gesehen, indem ausgeführt wurde: „Tatsache ist, dass Überschreitungen sowohl hinsichtlich des Geruchs als auch der Ammoniakeinträge vorliegen, die nicht zulässig sind, zumal auch Wohngebiete betroffen sind.“ Auch in der dem Bescheid vorangegangenen Anhörung vom 5. August 2015 heißt es: „Erörtert wurde u. a. der Filtererlass, aber auch die Tatsache, dass am Standort A-Stadt an mindestens einem Wohnhaus die zulässigen Immissionswerte überschritten werden.“ Zudem wurde der Kläger aufgefordert, „Nachweise zu erbringen, dass am Standort A-Stadt die zulässigen Werte, hier insbesondere für Geruch und Ammoniak, eingehalten werden“. Bei den insoweit in Bezug genommenen „Werten“ (nach der GIRL für Gerüche bzw. nach Nr. 4.8 TA Luft für Ammoniak) handelt es sich jedoch um solche, die schon einen Verstoß gegen die Schutzpflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG betreffen und damit ein Einschreiten auf der Basis des Satzes 2 und nicht des Satzes 1 des § 17 Abs. 1 BImSchG begründen. Der Beklagte hat also insoweit – jedenfalls der Sache nach – „angeprüft“, ob ein Verstoß gegen die Schutz- und nicht die Vorsorgepflicht vorliegt. Um einen solchen Verstoß gegen die Schutzpflicht letztlich festzustellen, hätte es jedoch, wie das Verwaltungsgericht mit Blick auf die Ammoniak- und Stickstoffdeposition zutreffend ausgeführt hat, nach Nr. 4.8 TA Luft weiterer Aufklärungsmaßnahmen im maßgeblichen Erlasszeitpunkt bedurft. Dies ist unterblieben. Gesonderte Vorsorgewerte, die bereits ein Einschreiten im „Vorfeld“ rechtfertigen würden, sind insoweit jedoch nicht normiert und dementsprechend vom Beklagten auch nicht angeführt worden.
Ob in solchen Fällen stattdessen, wie vom Verwaltungsgericht und ihm folgend im Berufungsverfahren vom Beklagten vertreten, ein Gefahrenverdacht angenommen und auf dieser Basis auf einen – im Rahmen des § 17 Abs. 1 Satz 1 BImSchG ausreichenden – Verstoß „nur“ gegen die Vorsorgepflicht zurückgegriffen werden darf, scheint dem Senat sehr fraglich.
Zwar ist das Vorsorgegebot nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG nicht an konkrete Gefahrenprognosen geknüpft, sondern dient der Vorbeugung potenziell schädlicher Umwelteinwirkungen und ist deshalb zugleich anerkannt, dass es in Fällen einschlägig ist, in denen die konkrete Gefahrenschwelle nicht oder nur schwer zu bestimmen ist, etwa weil es für die Beurteilung der Erheblichkeit im Sinne der Vermeidungspflicht keine normativ festgelegten Schwellenwerte gibt (Dietlein in: Landmann/Rohmer, UmweltR, Werkstand: 91. EL September 2019, BImSchG, § 5, Rn. 64, 136) oder auch bei noch ungeklärten Wirkungszusammenhängen (BVerwG, Beschl. v. 10.1.1995 - 7 B 112/94 -, juris, Rn. 6). Es erscheint dem Senat aber sehr fraglich, ob, wenn – wie für Ammoniak, Stickstoff oder Geruch – die Wirkungszusammenhänge bekannt und deshalb konkrete (Immissions-)Grenz- bzw. Richtwerte festgelegt sind, die Immissionsschutzbehörde gleichwohl die Frage, ob diese Gefahrenschwelle im Einzelfall erreicht bzw. überschritten ist, offenlassen, von weiteren Ermittlungen absehen und stattdessen ausgehend von einem Gefahrenverdacht zumindest von einem Verstoß gegen die Vorsorgepflicht ausgehen darf. Unabhängig davon, ob ein solches Verständnis der Vorsorgepflicht nicht schon ihrem aufgezeigten Sinn und Zweck widerspricht, könnte dagegen systematisch zusätzlich eingewandt werden, dass angesichts der unterschiedlichen Rechtsfolgen – bei einem Verstoß gegen die Schutzpflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG gemäß § 17 Abs. 1 Satz 2 BImSchG intendiertes Ermessen, bei einem einen Verstoß gegen die Vorsorgepflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BImSchG offenes bzw. freies Ermessen – Ersterer als Spezialtatbestand einen Rückgriff auf § 17 Abs. 1 Satz 1 BImSchG jedenfalls dann ausschließt, wenn – wie hier – (mindestens) ein Verstoß gegen die Gefahrenschwelle kennzeichnende Grenz- bzw. Richtwerte in Rede steht.
Der Senat braucht die Frage nach dem richtigen Verständnis der Vorsorgepflicht hier jedoch mangels Entscheidungserheblichkeit nicht klären. Denn der Beklagte hat in seinem Ausgangsbescheid zur Begründung eines Verstoßes gegen die Vorsorgepflicht nicht – wie das Verwaltungsgericht – erkennbar auf den bezeichneten Gefahrenverdacht, sondern auf ein Überschreiten der o. a. Werte abgestellt. Danach hat er jedenfalls sich und dem Kläger als Adressaten des Bescheides nicht deutlich gemacht, ob es sich um eine Schutz- oder um eine Vorsorgeanordnung handeln soll. Dieser Mangel ist auch durch den Widerspruchsbescheid nicht behoben worden. Darin stellt der Beklagte zunächst auf die Geruchssituation ab und führt aus, es gebe Anhaltspunkte dafür, dass es im Umfeld der Anlage zu einer erheblichen Geruchsbeeinträchtigung komme. Zudem liege „der Ammoniakeintrag im Ist-Zustand bei rund 12,5 - 13 kg Rein-N je Hektar und Jahr“. „Nach geltender Erlasslage“ sei „bei Stickstoffeinträgen von 5kg N/ha/a (Abscheidekriterium) eine schädigende Wirkung zu besorgen“. Dieses spricht aus den genannten Gründen wiederum deutlich für den Erlass einer Schutzanordnung. Im Folgenden arbeitet der Widerspruchsbescheid die vom Kläger mit dem Widerspruch erhobenen Rügen ab und geht „in der genannten Reihenfolge auf die einzelnen Punkte ein“. Der Umstand, dass in diesem Rahmen auf den Stand der Technik eingegangen wird, könnte dabei wiederum gegenläufig für den Erlass einer Vorsorgeanordnung sprechen. Im Folgenden werden, soweit eine Rechtsgrundlage für das Einschreiten zitiert wird, aber wieder beide Varianten des § 17 Abs. 1 BImSchG kumulativ nebeneinandergestellt, ohne zwischen ihnen zu differenzieren, so heißt es etwa am Ende: „Das bedeutet, dass eine nachträgliche Anordnung grundsätzlich zur Erfüllung der Schutzpflichten und der Vorsorgepflichten im Ermessen getroffen werden kann.“
Selbst die Erwiderungen des Beklagten im gerichtlichen Verfahren bleiben widersprüchlich, indem darin einerseits bewusst (weiterhin) von einer Vorsorgeanordnung gesprochen, diese aber andererseits wiederum auch auf die in Nr. 3.1.a) und c) des Filtererlasses genannten Voraussetzungen, d. h. u. a. auf die Nichteinhaltung der Geruchswerte der GIRL, und damit auf Gesichtspunkte gestützt wird, die ersichtlich eine Schutzanordnung tragen, weil es insoweit um erwiesen und nicht nur potenziell schädliche anlagenbedingte Umwelteinwirkungen geht.
2. Selbst wenn man aber zugunsten des Beklagten annähme, er habe sich selbst bewusst und auch dem Kläger hinreichend deutlich gemacht, dass er eine Vorsorgeanordnung erlasse und daher freies Ermessens habe, hat er dieses dann jedenfalls nicht ordnungsgemäß ausgeübt. Mithin liegt ein Ermessensausfall vor (a), ein solcher Ausfall kann durch nachgeschobene Gründe nicht geheilt werden (b) und ist auch nicht wegen einer Ermessensreduzierung auf Null unbeachtlich (c).
a) Der Ermessensausfall ergibt sich daraus, dass der Beklagte zwar im Binnenverhältnis richtig, im hier maßgebenden Außenverhältnis aber fehlerhaft angenommen hat, er sei an die Vorgaben in dem Filtererlass gebunden, und weiter, er habe deshalb im (hier bejahten) Regelfall eine nachträgliche Anordnung zum Filtereinbau erlassen müssen.
Wie der Senat bereits im seinem die Berufung zulassenden Beschluss vom 5. Juli 2019 (- 12 LA 183/18 -, juris) ausgeführt hat, sieht der Filtererlass, der schwerpunktmäßig die Neuerrichtung von Anlagen in den Blick nimmt, in seiner hier maßgeblichen Teilregelung unter Nr. 3.1 aber tatsächlich nicht die Ausübung von (freiem) Ermessen gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BImSchG vor und berücksichtigt zudem den Einzelfall nicht hinreichend, sondern geht von einem intendierten Ermessen aus. Dies dürfte darin begründet sein, dass er – ohne dies, wie systematisch geboten, wörtlich zum Ausdruck zu bringen – bei sachgerechtem Verständnis mit der Anknüpfung an die unter Nr. 3.1 a) bis c) genannten Voraussetzungen wohl eher eine Schutz- und keine Vorsorgeanordnung regeln will (und so verstanden auch den Anforderungen des dann maßgebenden § 17 Abs. 1 Satz 2 BImSchG genügt).
Mithin kann der Filtererlass schon deshalb nicht die unterlassene Ermessensausübung für den Erlass einer Vorsorgeanordnung nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BImSchG legitimieren. Etwas Anderes gilt auch dann nicht, wenn man darin mit dem Verwaltungsgericht eine Regelungsvorgabe für den Erlass einer Vorsorgeanordnung sähe. Dann kann er mangels der insoweit gebotenen (vgl. Ramsauer, in Kopp/Ramsauer, VwVfG, 20. Aufl., § 40, Rn. 77, m. w. N.) Orientierung an dem durch § 17 Abs. 1 Satz 1 BImSchG vorgeschriebenen „offenen“ Prüfprogramm nicht als rechtmäßige, den Beklagten bindende und das Entschließungsermessen auf Null reduzierende Grundlage der Ermessensausübung dienen; vielmehr bleibt eine konkrete, den Einzelfall betreffende Ermessensausübung in dem streitgegenständlichen Bescheid erforderlich. An einer solchen Ermessensausübung mangelt es vorliegend:
Im angegriffenen Ausgangsbescheid vom 29. Oktober 2015 heißt es vielmehr bereits am Anfang der Begründung:
„Die zuständigen Fachministerien haben angeordnet, dass für bestimmte Anlagen der Schweinehaltung der Einsatz von Abluftreinigungsanlagen Stand der Technik
und daher zu fordern ist.“
An anderer Stelle ist ausgeführt:
„Einerseits sehe ich kein widersprüchliches Verhalten, andererseits ist der Erlass für den Landkreis Osnabrück bindend, d. h. der Landkreis als Immissionsschutzbehörde hat den Erlass umzusetzen.“
Der Beklagte nahm also an, nach dem Filtererlass zum Erlass der Anordnung grundsätzlich verpflichtet zu sein. Diese Wertung wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass mit er mit seinem Bescheid nur für den Stall 6 der Einbau einer Filteranlage forderte, für die anderen kleinen Ställe des Klägers in A-Stadt sowie für seine Ställe an seinem (weiteren) Standort in E. dagegen nicht. Denn es handelt sich insoweit nicht um eine Ermessensentscheidung des Beklagten über das „Wie“ bzw. den Umfang des Einbaus, sondern lediglich um eine Subsumtion unter die nach Auffassung des Senats als eigenes Tatbestandsmerkmal einzuordnende Regelung des § 17 Abs. 2 BImSchG mit dem Ergebnis, dass für diese Ställe von einer Unzumutbarkeit im Sinne der Norm ausgegangen wurde. Denn zur Begründung ist insoweit ausgeführt:
„Der von ihnen georderten Zumutbarkeit der Entscheidung zur Forderung eines Filters … ist von hier insoweit Rechnung getragen geworden, als dass ein Einbau nur dort gefordert wird, wo es sinnvoll und technisch umsetzbar ist, als z. B. in den größeren und auch nicht in allen größeren Stalleinheiten
Darüber hinaus wird am Standort E. kein Einbau gefordert ...
Eine Unzumutbarkeit oder Unverhältnismäßigkeit, die gem. § 17 Abs. 2 BImSchG eine solche Anordnung auch nicht zulassen würde, sehe ich aus den vorgenannten Gründen nicht.“
Angesichts dessen lassen auch die im Ausgangsbescheid folgenden Ausführungen, die sich mit der Erforderlichkeit sowie der Angemessenheit der Pflicht zum Einbau des Filters in den Stall 6 befassen, nicht den Schluss zu, der Beklagte habe insoweit Ermessen ausgeübt. Selbst wenn man die Beschränkung der Anordnung auf einen Stall, nämlich den Stall 6, aber als Ausübung des Ermessens werten wollte, wäre diese auf das „Wie“ begrenzt. Die Annahme, der Beklagte habe sich auch hinsichtlich des „Ob“ der Nachrüstpflicht (Entschließungsermessen) frei und nicht etwa durch den Filtererlass gebunden gefühlt, wäre auch dann nicht gerechtfertigt.
Die fehlende Ermessensausübung ist im Widerspruchsbescheid nicht nachgeholt worden. In ihm wird – wie bereits ausgeführt – Punkt für Punkt auf die vom Kläger erhobenen Rügen eingegangen. Im Rahmen der Erläuterung, dass der Ausgangsbescheid nicht – wie vom Kläger als damaliger Widerspruchsführer vorgetragen – unmittelbar auf den Filtererlass als Rechtsgrundlage gestützt worden sei, wurde dann u. a. ausgeführt:
„Ein Erlass stellt keine Rechtsgrundlage für eine nachträgliche Anordnung dar. … Allerdings ist ein Erlass bindend für die Verwaltung, d. h. die Verwaltung ist an die im Erlass genannten Weisungen gebunden und hat diese umzusetzen.
Der o. g. Erlass wurde in der Anordnung daher ausdrücklich erwähnt, weil hier für die Behörde inhaltliche Regelungen getroffen wurden und die Art der Umsetzung definiert ist. Insbesondere wurden den ausführenden Behörden Fristen vorgegeben.
Die tatsächliche Rechtsgrundlage für meine nachträgliche Anordnung ist bereits im Tenor des Bescheides mit § 17 BImSchG angegeben.“
Zwar heißt es im Widerspruchsbescheid nach Nennung der Tatbestandsmerkmale des § 17 und des § 5 BImSchG am Ende:
„Das bedeutet, dass eine nachträgliche Anordnung grundsätzlich zur Erfüllung der Schutzpflichten und der Vorsorgepflicht im Ermessen getroffen werden kann. Dass die getroffene Entscheidung ermessensgerecht ist, wurde bereits in den o. g. Ausführungen dargelegt. Die Maßnahme ist geeignet, erforderlich und angemessen. Von einer Unverhältnismäßigkeit ist nicht auszugehen, so dass ein Widerruf der Genehmigung hier nicht problematisiert wird.
Ich habe den Sachverhalt in seiner Gesamtheit aufgrund Ihres Widerspruchs erneut geprüft. Wie in den vorgenannten Ausführungen dargelegt, sind Ihre Einwendungen in keinem Punkt zutreffend. Zudem sehe ich auch keine Fehler bei der Ausübung meines Ermessens. Daher vermag ich keinen Anhaltspunkt für eine Rechtswidrigkeit meiner Anordnung vom 29.10.2015 zu erkennen.“
Vor dem Hintergrund der vorherigen Ausführungen ersetzt jedoch allein die pauschale Behauptung, Ermessen (sachgerecht) ausgeübt zu haben, die tatsächliche Ausübung dieses (Entschließungs-)Ermessen nicht.
Dass auf Seite 9 des Widerspruchsbescheides ausgeführt ist:
„Unter Abwägung des öffentlichen Interesses am Schutz der Nachbarschaft mit den Interessen Ihres Mandanten an einem wirtschaftlichen und gewinnorientierten Betrieb der Schweinehaltung ist diese Entscheidung ermessensgerecht und auch verhältnismäßig. Sie ist zudem geeignet, die Geruchsimmissionen zu mindern, und zudem erforderlich und angemessen. Dabei ist auch die Frist von 5 Jahren … zu berücksichtigen.“,
führt zu keinem anderen Ergebnis. Insoweit ist nämlich zu berücksichtigen, dass diese Passage im Rahmen der Erörterung des Einwandes des Klägers, die Anordnung sei unverhältnismäßig, erfolgt. Dies wird deutlich, wenn man berücksichtigte, dass dieser Punkt, wie folgt, eingeleitet wird:
„Neben der Tatsache, dass aufgrund der Größe des Betriebes Ihres Mandanten durch den Erlass eine Unverhältnismäßigkeit nicht angenommen werden kann, wie unter d) dargestellt, sind zusätzlich folgende Tatsachen ausschlaggebend.
In der Anordnung vom 29.10.2015 habe ich deutlich gemacht, dass Ihrem Mandanten aus Gründen der Verhältnismäßigkeit keineswegs aufgegeben werden soll, alle Stalleinheiten zu filtern, sondern nur dort, wo es technisch umsetzbar ist, siehe oben.
Darüber hinaus fordere ich den Einbau der Abluftreinigungsanlage nicht in allen Ställen, wo es technisch möglicherweise umsetzbar wäre, sondern nur in einer Stalleinheit, und zwar der größten Stalleinheit am Standort A-Stadt mit insgesamt 1.496 Tieren.
Der Standort E. ist vom nachträglichen Ausrüsten mit einem DLG-zertifizierten Abluftreinigungssystem vollständig befreit, wie ich Ihnen bereits … mitgeteilt habe.“
Da die obigen Darlegungen an diese – sich ersichtlich wieder mit der Verhältnismäßigkeit i. S. d. § 17 Abs. 2 BImSchG befassende – Passage anschließen und keine weiteren Ermessensgesichtspunkte wie etwa die Nutzungsdauer des Stalles, den Umstand, dass der Stall in Kenntnis der (wahrscheinlichen) Überschreitung der o. a. Werte genehmigt wurde, oder o. Ä. erwähnt wurden, sind sie als bloße „Worthülse“ zu werten, die den Schluss auf eine (Entschließungs-)Ermessenausübung des Beklagten nicht zulassen.
b) Ist mithin von einem Ermessensausfall des Beklagten bei der Anordnung auszugehen ist, kommt es auf etwaige im gerichtlichen Verfahren nachgeschobene Ermessenserwägungen nicht mehr an. Ein Ermessensausfall kann nämlich im gerichtlichen Verfahren nicht mehr geheilt werden. § 114 Satz 2 VwGO ermöglicht lediglich, defizitäre Ermessenserwägungen im Gerichtsverfahren zu ergänzen, nicht jedoch ein zuvor verkanntes Ermessen erstmals auszuüben (BVerwG, Urt. v. 5.9.2006 - 1 C 20/05 -, juris, Rn. 22, m. w. N.).
c) Schließlich ist der Ermessensausfall auch nicht wegen einer Ermessensreduzierung auf Null i. S. d. Pflicht zur Nachrüstung unbeachtlich.
Insoweit kann letztlich offenbleiben, ob der Sache nach mit Blick auf die Anhaltspunkte, die für das Vorliegen von schädlichen Umwelteinwirkungen im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 BImSchG i. V. m. § 17 Abs. 1 Satz 2 BImSchG sprechen, eine Ermessensreduktion auf Null zugunsten einer Nachrüstpflicht in Betracht käme.
Denn es gehört es schon nicht zu den Aufgaben der Verwaltungsgerichte, eine Streitsache für eine denkbare Entscheidung auf der Grundlage etwa der Rechtsfigur einer Ermessensreduktion auf Null durch Ermittlungen, die – wie hier zur Feststellung (mindestens) eines Verstoßes gegen § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG im maßgebenden Entscheidungszeitpunkt – einen nicht unerheblichen Aufwand erfordern, spruchreif zu machen und zu prüfen, ob ein aus bestimmten (unzutreffenden) Gründen für alternativlos gehaltenes Einschreiten nicht vielleicht aus ganz anderen Gründen, welche die Verwaltung bei ihrer Entscheidung aber nicht berücksichtigt hat, im Ergebnis alternativlos wäre und deshalb ihre im Ermessenswege ergangene Entscheidung vor anderem Hintergrund aufrecht erhalten werden könnte (vgl. Nds. OVG, Urt. v. 25.10.2018 - 12 LB 118/16 -, Rn. 233, juris). Ob die Rechtsgrundlage insoweit überhaupt verwaltungsgerichtlich klargestellt bzw. ausgetauscht werden kann und damit zugleich (nach § 46 VwVfG) der bezeichnete Begründungsmangel unerheblich würde, kann deshalb dahinstehen.
Im Übrigen stünde der Annahme einer Ermessensreduzierung in diesem Sinne beim Erlass einer Schutzanordnung nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BImSchG wegen des Überschreitens der Grenz- bzw. Richtwerte für Ammoniak und Gerüche wohl auch entgegen, dass eine solche Überschreitung schon bei der Erteilung der letzten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung gebilligt worden ist und dieser „atypische“ Umstand dem Erlass einer nachträglichen Anordnung zwar nicht entgegensteht (vgl. folgend unter 3.), aber – wie vom Kläger hilfsweise geltend gemacht – (bei sich nicht verschlechternden Werten) im Rahmen des Ermessens zu seinen Gunsten zu würdigen ist.
3. Zur Vermeidung weiterer Rechtsstreitigkeiten weist der Senat auf Folgendes hin:
Neben dem Erlass einer ernsthaft in Betracht kommenden Schutzanordnung nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BImSchG, die weitere Ermittlungen, ggf. auch zum Umfang der durch die Nachrüstung erzielbaren Immissionsminderung, erfordern, in der Rechtsfolge jedoch zu einem intendierten Ermessen zugunsten der Nachrüstpflicht statt eines freien Ermessens führen würde, spricht Vieles dafür, dass tatbestandlich – wenn auch aus anderen als den vom Beklagten tragend angeführten Gründen – (auch) die Voraussetzungen für eine Vorsorgeanordnung gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BImSchG vorliegen.
Der Vorsorgegrundsatz dient nämlich nicht allein der Abwehr eines Gefahrenverdachts jedenfalls in dem oben dargestellten anerkannten (engen) Verständnis, sondern auch dem „Freiraumschutz“ (vgl. zur Terminologie: Roßnagel/Hentschel, GK-BImSchG, § 5, Rn. 367 f.), wie schon das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 10. Januar 1995 (- 7 B 112/94 -, juris, Rn. 6 zu einer nachträglichen Anordnung) ausgeführt hat. Danach soll die Schaffung von Freiräumen einerseits den in der Nachbarschaft der Anlage lebenden Personen, deren Umwelt und Lebensraum gesichert werden soll, andererseits der Ansiedlung weiterer emittierender Industriebetriebe im Sinne einer Sicherung von Belastungsreserven bzw. einer Ressourcenschonung dienen. Zur gebotenen Vorsorge im Sinne eines vorbeugenden Umweltschutzes gerade jenseits konkreter Schädlichkeitsgrenzen zählen nach dieser Rechtsprechung gerade an der Quelle und damit bei den Emissionen ansetzende Vermeidungsanstrengungen gegenüber umweltbeeinträchtigenden Luftschadstoffen, die – wie die streitige Anordnung, einen Filter einzubauen – mit dem Ziel ergriffen werden, längerfristig Standards der Luftqualität herbeizuführen oder zu sichern, die hinreichend deutlich von Zuständen abgehoben sind, die konkret die Annahme schädlicher Umwelteinwirkungen nahelegen oder befürchten lassen (BVerwG, Beschl. v. 10.1.1995 - 7 B 112/94 -, a. a. O.). Solche Maßnahmen sollen unabhängig von geltenden Schädlichkeitsgrenzen das an Umweltqualität durchsetzen, was im Hinblick auf ein vorhandenes Potenzial an Vermeidungstechnologie realisierbar erscheint (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.2.1984 - 7 C 8/82 -, juris, Rn. 17). Von diesem Verständnis geht offenbar auch der Erlass des Umweltministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen zu „Immissionsschutzrechtlichen Anforderungen an Tierhaltungsanlagen“ vom Februar 2013 aus, der unter Nr. 1a Abs. 5 den Einbau einer Abluftreinigungsanlage in bestehende große Schweinehaltungsanlagen „als Stand der Technik“ unabhängig von den anlagebedingten Immissionen fordert und die Nachrüstpflicht „zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen“ gesondert unter Nr. 3 angeknüpft an die auch in Nr. 3.1 des (niedersächsischen) Filtererlasses enthaltenen Voraussetzungen gesondert geregelt hat.
Insoweit hat das Verwaltungsgericht überzeugend und ausführlich begründet, dass der Einbau eines Abluftfilters jedenfalls bei der Errichtung von großen Anlagen zur Schweinehaltung bezogen auf den Schutz vor austretendem/sich bildendem Ammoniak und Stickstoff mittlerweile – anders als noch im Zeitpunkt des Erlasses der Entscheidung des 1. Senats vom 10. November 2009 (1 LB 45/08) und ggf. auch noch des Erlasses der Änderungsgenehmigung im Jahr 2011 (Widerspruchsbescheid 2012) – dem maßgeblichen Stand der Technik entspricht. Anders als der Kläger meint, ist insoweit nicht gesondert zu prüfen, „ob auch der nachträgliche Einbau einer Abluftfilteranlage dem Stand der Technik entspreche.“ Dem liegt nämlich die unzutreffende Annahme zu Grunde, der Stand der Technik sei unterschiedlich, nämlich in Abhängigkeit davon zu beurteilen, ob der Filter schon bei der Errichtung der Anlage oder erst nachträglich in eine bestehende Anlage eingebaut werde. Wie die in Nr. 6.2 der (noch) geltenden Fassung der TA Luft enthaltenen Regelungen zu nachträglichen Vorsorgeanordnungen belegen, ist jedoch von einem einheitlichen Stand der Technik auszugehen. Denn dort ist unter Nr. 6.2.1 der Grundsatz normiert, dass, wenn eine Anlage „nicht den in dieser Verwaltungsvorschrift konkretisierten Anforderungen zur Vorsorge gegen schädliche Umwelteinwirkungen“ entspricht, die zuständige Behörde die erforderlichen Anordnungen treffen soll, um die Anlage an den in Nummer 5 beschriebenen Stand der Technik anzupassen.
Auch wenn – wie ausgeführt – der Einbau eines Filters bei der angeführten Schweinehaltung in Großbetrieben dem „Stand der Technik“ entsprechen dürfte, macht dies die (stärker) einzelfallbezogene Prüfung der Verhältnismäßigkeit gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 BImSchG nicht obsolet. Es spricht jedoch Vieles für die Annahme, dass die Anordnung im konkreten Fall nicht unverhältnismäßig ist, insbesondere der mit der Erfüllung der Anordnung verbundene Aufwand nicht außer Verhältnis zu dem mit der Anordnung angestrebten Erfolg steht.
Berücksichtigt werden muss insoweit der Umstand, dass der Einbau der Filteranlage (erstmals) am 29. Oktober 2015 verfügt, dem Kläger jedoch dem Filtererlass entsprechend für den Einbau eine Frist bis zum 1. November 2020 eingeräumt worden ist. Der Filtererlass dürfte sich insoweit an die genannten Übergangsvorschriften der TA Luft angelehnt haben, denn dieses schreiben allgemein ebenfalls Fristen für die Anpassung bestehender Anlagen an einen neuen (in der TA Luft konkretisierten) Stand der Technik vor. Der TA Luft-Entwurf sieht diesem System folgend in Nr. 5.4.7.1 Buchst. h) Satz 1 ausdrücklich die vom Beklagten angeführte Pflicht für den Einbau einer Abluftreinigungsanlage in (neue) große Schweinehaltungsanlagen vor und weiter für den nachträglichen Einbau in solche bestehenden Anlagen ebenfalls eine generelle, aber wiederum nicht vorbehaltlose, sondern ausdrücklich unter gesonderte Verhältnismäßigkeitsprüfung gestellte Übergangsfrist von fünf Jahren vor (vgl. ergänzend allgemein Nr. 6 TA Luft Entwurf zu nachträglichen Vorsorgeanordnungen). Selbst wenn man in Frage stellen kann, ob eine solche Orientierung der Verhältnismäßigkeit allein an ggf. auch großzügig bemessenen Sanierungsfristen für sich genommen der deutlich differenzierten Regelung in § 17 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 1. Var. BImSchG entspricht, ist sie im vorliegenden Fall jedenfalls als deutliches Indiz gegen die Unverhältnismäßigkeit einer mit einer solchen Umsetzungsfrist versehenen Anpassungspflicht zu werten.
Dazu kommt, dass Schweineställe der vorliegenden Art regelmäßig binnen zehn Jahren abgeschrieben werden und der streitgegenständliche Stall 6 – anders als der Kläger schriftsätzlich vorgetragen hat und vom Beklagten angenommen worden ist – nicht erst 2012, sondern bereits 2008 errichtet worden ist. Denn ausweislich der Angaben des Klägers in dem o. a. Genehmigungsverfahren sollten im Rahmen der 2011 genehmigten Änderung keine baulichen Änderungen vorgenommen werden. Mithin ist der Stall 6 bereits 12 Jahre alt. Dass der Kläger 2012 im Zuge der Änderungsgenehmigung in den wohl 2005 errichteten Stall 5 (nachträglich) einen dreistufigen Abluftwäscher eingebaut hat, um die Immissionssituation zu verbessern und letztlich die Genehmigung für die Platzerweiterung der Ställe 5 und 6 zu erhalten, spricht zusätzlich indiziell gegen eine Unverhältnismäßigkeit der Anordnung, einen solche zukünftig auch in den Stall 6 einzubauen.
Der Verweis des Klägers auf die hohen Investitions- und Betriebskosten für die Filteranlage führt jedenfalls so pauschal ohne Angaben zur Wirtschaftlichkeit der Gesamtanlage ebenfalls nicht weiter. Dass der Einbau und Betrieb einer solchen Filteranlage bei dem Neubau eines zwangsbelüfteten (großen) Schweinestalles wirtschaftlich vertretbar sind, ergibt sich schon daraus, dass dies – wovon der Senat wie ausgeführt ausgeht – als Stand der Technik anerkannt ist. Mithin können im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit des nachträglichen Einbaus grundsätzlich nur die Zusatzkosten relevant sein, die dadurch anfallen, dass der Filter nicht von Beginn an, sondern nachträglich eingebaut wird, und die verminderte Nutzungsdauer einer bestehenden im Verhältnis zu einer neuen Einrichtung. Zu den diesbezüglichen Mehrkosten und der entsprechenden Kalkulation hat der Kläger nichts vorgetragen; in der mündlichen Verhandlung blieb die gerichtliche Frage nach der Rentabilität (schon) des Stalles 6 ebenfalls unbeantwortet. Dass der Stall 6 zwangsbelüftet, mithin der nachträgliche Einbau ohne erheblichen Zusatzaufwand möglich und in den wohl vergleichbaren Stall 5 bereits erfolgt ist, spricht gegen eine Unverhältnismäßigkeit.
Der Blick auf die Art, Menge und Gefährlichkeit der nach Aktenlage von der klägerischen Anlage ausgehenden Immissionen lässt jedenfalls keine Zweifel an der Verhältnismäßigkeit der Anordnung aufkommen. Denn aus den Genehmigungsunterlagen ergeben sich – wie ausgeführt – deutliche Hinweise auf sogar konkret schädliche Umwelteinwirkungen (bezogen auf Ammoniak/Stickstoff) i. S. d. § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG. Zusätzlich könnte, wie der Beklagte zu Recht anführt, insoweit auf die – bundesweit gesehen – besonders hohe Belastungssituation gerade im Weser-Ems-Gebiet abgestellt werden.
Entgegen der Annahme des Klägers steht der Annahme der Verhältnismäßigkeit oder gar grundsätzlich der Anwendbarkeit des § 17 BImSchG im Übrigen, wie unter 2. ausgeführt, nicht bereits entgegen, dass es sich bei der ihm erteilten Änderungsgenehmigung aus dem Jahr 2011 (Widerspruchsbescheid 2012) um eine Verbesserungsgenehmigung gehandelt habe. Denn Letzteres trifft nicht zu. Allein dass ausweislich eines Vermerks in dem o. a. Genehmigungsverfahren hinsichtlich der Ammoniak-Immissionssituation angenommen wurde, bei Verwirklichung des damals neuen Vorhabens werde sich die bis dahin gegebene Immissionssituation verbessern, rechtfertigt nicht die Annahme, es handele sich um eine Verbesserungsgenehmigung i. S. d. § 6 Abs. 3 BImSchG. Es ist schon nicht zu erkennen, dass der Immissionsbeitrag der Anlage durch das Vorhaben – wie es § 6 Abs. 3 BImSchG verlangt – „deutlich“ reduziert wurde. Jedenfalls hat der Kläger aber selbst nicht geltend gemacht, einen Immissionsmanagementplan zur Verringerung seines Verursachungsanteils vorgelegt zu haben.
Selbst wenn es sich jedoch um eine Verbesserungsgenehmigung gehandelt hätte, würde dies eine nachträgliche Anordnung weder grundsätzlich ausschließen noch sie per se als unverhältnismäßig i. S. d. § 17 Abs. 2 Satz 1 BImSchG erscheinen lassen, sondern „nur“ einen Ermessensgesichtspunkt darstellen.
Da der Filtererlass aus den bereits angegebenen Gründen den Erlass einer nachträglichen Vorsorgeanordnung nicht regelt, kommt es auf die zwischen den Beteiligten streitige Frage, ob das Vorhaben des Klägers nach seiner Größe insoweit dem Filtererlass unterfällt, nicht an. Der Senat hält jedoch die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, wonach grundsätzlich der (Gesamt-)Anlagenbegriff des BImSchG auch für die Anwendung des Filtererlasses maßgebend sein dürfte, für überzeugend, zumal auch die o. a. Übergangsvorschrift in Nr. 5.4.7.1 TA Luft-Entwurf in Satz 1 von der Größe der Gesamtanlage ausgeht und von der Nachrüstverpflichtung nach Satz 2 nur ausnimmt: „einzelne Stallgebäude, die allein 25 Prozent der Mengenschwelle … nicht erreichen“. Eine solche Ausnahme für einzelne Kleinställe einer großen Gesamtanlage ist in dem Filtererlass zwar dem Wortlaut nach nicht enthalten, andererseits aber auch nicht ausgeschlossen worden; vielmehr hat der Beklagte wohl (bezogen auf die kleinen Altställe des Klägers) eine solche Ausnahme angenommen, ohne dass dies vom dem Erlassgeber erkennbar missbilligt worden ist. Für das Verständnis eines solchen Erlasses ist aber dessen praktische, vom Erlassgeber gebilligte Handhabung maßgebend (vgl. BVerwG, Urt. v. 15.11.2011 - 1 C 21/10 -, BVerwGE 141, 151 ff., juris, Rn. 14, sowie v. 15.8.2006 - 2 C 15/05 -, juris, Rn. 24, m. w. N.)
Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO und die über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4 Abs. 1b und 7 Abs. 5 UmwRG sind auf Anordnungen i. S. d. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 UmwRG
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 5 BImSchG
§ 17 BImSchG
§ 26 BImSchG
§ 1 NVwVfG
§ 46 VwVfG
§ 167 VwGO
§ 17 Abs. 1 BImSchG
§ 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG
§ 17 Abs. 1 Satz 1 BImSchG
§ 15 Abs. 1 BImSchG
§ 17 Abs. 2 Satz 1 BImSchG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG
§ 3 Abs. 1 BImSchG
§ 3 Abs. 2 BImSchG
§ 3 Abs. 5 BImSchG
§ 1 Abs. 3 der 4. BImSchV
§ 17 Abs. 2 BImSchG
§ 17 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BImSchG
§ 17 Abs. 1 Satz 2 BImSchG
§ 6 Abs. 3 BImSchG
§ 22 Abs. 1 BImSchG
§ 1 Abs. 3 Satz 2 der 4. BImSchV
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 39 Abs. 1 VwVfG
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 5 Abs. 1 Satz 1 BImSchG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 141, 151
12 LA 183/18
1 LB 45/08
7 B 112/94
1 C 20/05
12 LB 118/16
7 C 8/82
1 C 21/10
2 C 15/05