Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2010-03-17, Aktenzeichen 16 WF 41/10

Tenor:
1. Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Waiblingen vom 28.01.2010 (Az. 12 F 313/08)
aufgehoben.
2. Der Antrag des Antragstellers auf Festsetzung eines Zwangsgeldes wird
zurückgewiesen.
3. Der Antragsteller und die Antragsgegnerin werden nach § 89 Abs. 2 FamFG darauf hingewiesen, dass im Falle einer Zuwiderhandlung gegen die Umgangsregelung im Beschluss des Amtsgerichts - Waiblingen - vom 16.12.2009 (12 F 313/08) gegen sie ein Ordnungsgeld bis zu 25.000 EUR und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu 6 Monate angeordnet werden kann. Verspricht die Anordnung eines Ordnungsgeldes keinen Erfolg, kann das Gericht Ordnungshaft bis zu 6 Monate anordnen.
4. Das Verfahren ist gerichtsgebührenfrei. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
5. Der Beschwerdewert wird auf 200 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
1
Die am … 1998 geborene K. ist das Kind des Antragstellers und der Antragsgegnerin. Die nichteheliche Lebensgemeinschaft der Eltern endete im März 2003; K. lebt seither bei der Antragstellerin in W.. Seit Ostern 2007 kommt es zwischen den Eltern zu Auseinandersetzungen über den Umgang K.‘s mit ihrem Vater. Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, K. sperre sich gegen einen unbegleiteten Umgang.
2
Im April 2008 beantragte der Antragsteller die gerichtliche Regelung des unbegleiteten Umgangs mit seiner Tochter. Nachdem mehrere Versuche einer Einigung unter Einbeziehung des Kindes und einer Verfahrenspflegerin gescheitert waren, beschloss das Amtsgericht - Familiengericht - am 16.12.2009 folgende Umgangsregelung:
3
1. Der Antragsteller hat das Recht des Umgangs mit seiner Tochter K. ( … ) wie folgt:
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am Samstag den 16.01.2010 im Zeitraum zwischen 14:00 Uhr und 16:00 Uhr sowie am 30.01.2010, 13.02.2010, 27.02.2010 und 13.03.2010, jeweils von 14:00 Uhr bis 16:00 Uhr. Der Antragsteller wird K. an den genannten Tagen jeweils in Begleitung der Verfahrenspflegerin ( … ) bei der Kindesmutter ( … ) abholen und sodann bis 16:00 Uhr betreuten Umgang mit seiner Tochter ( … ) haben. ( … ).
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2. Nach dem 13.03.2010 erhält der Antragsteller das unbetreute Umgangsrecht mit K. ( … ) jeweils am zweiten und vierten Samstag im Monat, jeweils samstags im Zeitraum zwischen 10:00 Uhr und 17:00 Uhr. K. wird von dem Antragsteller von der Wohnung der Antragstellerin abgeholt und dorthin wieder zurückgebracht.
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( … )
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3. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung wird der Antragsgegnerin ein Zwangsgeld in Höhe von bis zu 2.000 EUR angedroht.
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4. (Kosten).
9
Der Umgangstermin am 16.01.2010 kam nicht zustande, da K. ihre Mitwirkung verweigerte. Auf das am 22.01.2010 eingegangene Ersuchen des Antragstellers setzte das Amtsgericht - Familiengericht - durch Beschluss vom 28.01.2010 ein Zwangsgeld nach § 33 Abs. 1 FGG a.F. gegen die Antragsgegnerin in Höhe von 200 Euro fest. Zur Begründung führte es aus, die Antragsgegnerin müsse ihre Tochter K. mit erzieherischen Mitteln zu einem unbegleiteten Umgang mit dem Antragsteller anhalten.
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Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragsgegnerin, mit der sie die Aufhebung des Zwangsgeldbeschlusses erstrebt. II. 1.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragsgegnerin, mit der sie die Aufhebung des Zwangsgeldbeschlusses erstrebt.

Entscheidungsgründe:
1.
11
Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist nach § 19 FGG a.F. statthaft und auch sonst zulässig. Dabei beurteilt der Senat die Zulässigkeit des Rechtsmittels nach dem bis 31.08.2009 geltenden - und gegenüber den Regelungen in § 87 Abs. 4 FamFG i.V.m. §§ 567 bis 572 ZPO günstigeren - Verfahrensrecht (§§ 19 ff. FamFG), obwohl das Zwangsgeldverfahren erst am 22.01.2010 und somit nach Inkrafttreten des FamFG zum 01.09.2009 eingeleitet worden ist.
12
a) Nach der Übergangsregelung in Art. 111 des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17.12.2008 (FGG-RG; BGBl. I 2008, 2586) findet auf selbständige Verfahren, die ab dem 01.09.2009 eingeleitet worden sind oder deren Einleitung beantragt wurde, grundsätzlich das FamFG Anwendung. Lediglich auf Verfahren, die bei Inkrafttreten des FGG-ReformG bereits eingeleitet waren oder deren Einleitung bis dahin beantragt worden war, ist weiter das bis zum 31.08.2009 geltenden Verfahrensrecht anzuwenden (Art. 111 Abs. 1 FGG-RG).
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Auch ein Vollstreckungsverfahren nach §§ 86 ff. FamFG ist ein selbständiges Verfahren im Sinne des Art. 111 FGG-RG, denn es ist mit besonderen Regeln über Rechtsmittel (§ 87 Abs. 4 FamFG), Kosten (§ 87 Abs. 5 FamFG) und Zuständigkeit (§ 88 Abs. 1 FamFG) ausgestaltet. Wird deshalb ein nach diesen Vorschriften zu betreibendes Vollstreckungsverfahren - wie hier die Durchsetzung einer Umgangsregelung (vgl. §§ 88 bis 94 FamFG) - nach dem 31.08.2009 eingeleitet, sind die §§ 86 ff. FamFG auch dann anzuwenden, wenn der Vollstreckungstitel bereits vor dem 01.09.2009 entstanden ist (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 19.02.2010 - 5 WF 28/10 - veröffentlicht bei Juris ; Keidel/Giers, FamFG, 16. Aufl., § 86 Rdnr. 6; vgl. auch BGH FamRZ 1990, 35, wonach bereits das Vollstreckungsverfahren nach § 33 FGG a.F. ein selbständiges Verfahren war).
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b) Vorliegend hat das Amtsgericht - Familiengericht – dennoch aufgrund eines nach dem 01.09.2009 eingegangenen verfahrenseinleitenden Antrags ein Zwangsgeld gemäß § 33 FGG a.F. festgesetzt und das bis zum 31.08.2009 geltende Recht angewandt. Offensichtlich ist das Familiengericht unzutreffend davon ausgegangen, dass es für die Beurteilung des anzuwendenden Rechts nach Art. 111 FGG-RefG nicht auf den Eingang des Zwangsvollstreckungsantrags, sondern auf die Einleitung des Hauptsacheverfahrens ankommt. Die inkorrekte Entscheidung darf hier jedoch nicht zu Lasten der Antragsgegnerin gehen. Deshalb ist nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung nicht nur die bei der gerichtlichen Vollstreckung von Umgangsregelungen an sich statthafte sofortige Beschwerde gegeben (§ 87 Abs. 4 FamFG i.V.m. § 567 bis 572 ZPO), sondern auch die (vom Antragsteller erhobene und nach ihren Zulässigkeitsvoraussetzungen günstigere) einfache Beschwerde nach § 19 FamFG a.F., die gegen Vollstreckungsentscheidungen nach altem Recht zu erheben war (vgl. allgemein zum Meistbegünstigungsgrundsatz Zöller/Heßler, ZPO, 27. Aufl., vor § 511 Rdnr. 30 m.w.N.) 2.
b) Vorliegend hat das Amtsgericht - Familiengericht – dennoch aufgrund eines nach dem 01.09.2009 eingegangenen verfahrenseinleitenden Antrags ein Zwangsgeld gemäß § 33 FGG a.F. festgesetzt und das bis zum 31.08.2009 geltende Recht angewandt. Offensichtlich ist das Familiengericht unzutreffend davon ausgegangen, dass es für die Beurteilung des anzuwendenden Rechts nach Art. 111 FGG-RefG nicht auf den Eingang des Zwangsvollstreckungsantrags, sondern auf die Einleitung des Hauptsacheverfahrens ankommt. Die inkorrekte Entscheidung darf hier jedoch nicht zu Lasten der Antragsgegnerin gehen. Deshalb ist nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung nicht nur die bei der gerichtlichen Vollstreckung von Umgangsregelungen an sich statthafte sofortige Beschwerde gegeben (§ 87 Abs. 4 FamFG i.V.m. § 567 bis 572 ZPO), sondern auch die (vom Antragsteller erhobene und nach ihren Zulässigkeitsvoraussetzungen günstigere) einfache Beschwerde nach § 19 FamFG a.F., die gegen Vollstreckungsentscheidungen nach altem Recht zu erheben war (vgl. allgemein zum Meistbegünstigungsgrundsatz Zöller/Heßler, ZPO, 27. Aufl., vor § 511 Rdnr. 30 m.w.N.)
2.
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Die Beschwerde der Antragsgegnerin hat auch in der Sache Erfolg, weil die Voraussetzungen für die Festsetzung eines Zwangsgeldes nicht vorliegen.
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a) Das Amtsgericht - Familiengericht - hat die Festsetzung des Zwangsgelds zu Unrecht auf § 33 FGG a.F. gestützt, denn diese Regelung ist seit 01.09.2009 außer Kraft getreten. Die Vorschrift ist auch nicht nach der Übergangsregelung in Art. 111 FGG-RG anwendbar, denn das Vollstreckungsverfahren ist ein selbständiges Verfahren (vgl. oben, Ziff. 1a) und vom Antragsteller erst am 22.01.2010 eingeleitet worden. Damit bestimmt es sich allein nach der seit 01.09.2009 geltenden Rechtslage. Nach § 89 Abs. 1 FamFG kann jedoch gegenüber dem Verpflichteten einer Umgangsregelung nur noch ein Ordnungsgeld bzw. Ordnungshaft angeordnet werden. Die Festsetzung eines Zwangsgeldes - wie sie § 33 FGG a.F. vorsah - gibt es nicht mehr.
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b) Dahinstehen kann, ob der Antrag vom 22.01.2010 auf Verhängung eines Zwangsgeldes gegen die Antragsgegnerin objektiv auch als Antrag auf Erlass eines Ordnungsgeldes gemäß § 89 Abs. 1 Satz 1 FamFG ausgelegt werden kann. Denn auch die Voraussetzungen für den Erlass eines Ordnungsgeldes nach neuem Recht liegen nicht vor, weil die Antragsgegnerin bislang nicht richterlich auf die entsprechenden Folgen einer Zuwiderhandlung hingewiesen wurde (§ 89 Abs. 2 FamFG) und es somit an einer zwingenden Vollstreckungsvoraussetzung fehlt (vgl. Keidel/Giers, FamFG, a.a.O., § 89 Rdnr. 12; Prütting/Stößer, FamFG, § 89 Rdnr. 11; Altrogge FPR 2009, 34, 38).
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Ein Hinweis nach § 89 Abs. 2 FamFG findet sich in der Umgangsregelung vom 16.12.2009 nicht. Er ist vor der Festsetzung eines Ordnungsgeldes gegen die Antragsgegnerin auch nicht deshalb entbehrlich, weil das Amtsgericht - Familiengericht – bereits nach § 33 Abs. 3 FamFG a.F. die Verhängung eines Zwangsgeldes angedroht hatte. Denn zwischen den Zwangsmitteln nach dem außer Kraft getretenen § 33 FGG a.F. und den Ordnungsmitteln nach neuem Recht (§ 89 FamFG) bestehen erhebliche Unterschiede. Bei den nach § 33 FGG a.F. festzusetzenden Zwangsmitteln handelte es sich um Beugemittel, die ausschließlich dazu dienten, die künftige Befolgung gerichtlicher Anordnungen zu erzwingen. Sie stellten keine Sühne für bereits begangene Pflichtverletzungen dar (Keidel/Winkler-Zimmermann, FGG, 15. Aufl., § 33 Rdnr. 4; OLG Karlsruhe FamRZ 1998, 1131). Die mit dem FamFG neu eingeführten Ordnungsmittel haben dem gegenüber nicht nur Beuge-, sondern auch Sanktionscharakter. Sie können deshalb auch dann noch festgesetzt und vollstreckt werden, wenn die zu vollstreckende Handlung, Duldung oder Unterlassung wegen Zeitablaufs nicht mehr vorgenommen werden kann (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 19.02.2010 - 5 F 28/10 - veröffentlicht bei Juris ; Keidel/Giers, a.a.O., § 89 Rdnr. 14; BT-Drucks. 16/6308, 218).
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c) Der angefochtene Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - war somit aufzuheben und der Antrag auf Festsetzung eines Zwangsgeldes zurückzuweisen. 3.
c) Der angefochtene Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - war somit aufzuheben und der Antrag auf Festsetzung eines Zwangsgeldes zurückzuweisen.
3.
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Der Senat weist die Eltern K.‘s nunmehr auf die neuen Vollstreckungsmöglichkeiten nach § 89 Abs. 2 FamFG hin. Da es sich bei der Hinweispflicht nicht um eine Ermessens-, sondern um eine gebundene Entscheidung handelt, kann das Beschwerdegericht den Hinweis selbst erteilen. Einer Zurückverweisung an das Amtsgericht - Familiengericht - bedarf es insoweit nicht. Obwohl ein entsprechender Hinweis grundsätzlich im Umgangsbeschluss selbst erfolgen soll, kann eine fehlende Belehrung - insbesondere wenn eine vor dem 01.09.2009 getroffenen Umgangsregelung nach § 89 Abs. 1 FamFG zu vollstrecken ist - in einem gesonderten Beschluss nachgeholt werden (OLG Karlsruhe Beschluss vom 19.02.2010 - 5 WF 28/10 - veröffentlicht bei Juris ; Prütting/Stößer, a.a.O., § 89 Rdnr. 8; Keidel/Giers, a.a.O., § 89 Rdnr. 12).
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Weil ein solcher Hinweis nach § 89 Abs. 2 FamFG bislang nicht ergangen war, wird das Amtsgericht - Familiengericht - die Festsetzung eines Ordnungsgeldes gegen die Antragsgegnerin nur bei einer künftigen Zuwiderhandlung gegen die Umgangsregelung vom 16.12.2009 vornehmen können und auch nur dann, wenn keine Gründe vorgetragen werden, aus denen sich ergibt, dass sie die Zuwiderhandlung nicht zu vertreten hat (§ 89 Abs. 4 FamFG). Die durch das Erfordernis eines Hinweises nach § 89 Abs. 2 FamFG eingetretene Erschwerung der Zwangsvollstreckung aus nach altem Recht ergangenen Vollstreckungstiteln ist als Folge der gesetzlichen Neuregelung hinzunehmen. 4.
Weil ein solcher Hinweis nach § 89 Abs. 2 FamFG bislang nicht ergangen war, wird das Amtsgericht - Familiengericht - die Festsetzung eines Ordnungsgeldes gegen die Antragsgegnerin nur bei einer künftigen Zuwiderhandlung gegen die Umgangsregelung vom 16.12.2009 vornehmen können und auch nur dann, wenn keine Gründe vorgetragen werden, aus denen sich ergibt, dass sie die Zuwiderhandlung nicht zu vertreten hat (§ 89 Abs. 4 FamFG). Die durch das Erfordernis eines Hinweises nach § 89 Abs. 2 FamFG eingetretene Erschwerung der Zwangsvollstreckung aus nach altem Recht ergangenen Vollstreckungstiteln ist als Folge der gesetzlichen Neuregelung hinzunehmen.
4.
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Nach §§ 119 Abs. 1 Nr. 1, Ab. 5, 131 Abs. 1 KostO a.F. ist sowohl das Verfahren erster Instanz als auch das Beschwerdeverfahren gerichtsgebührenfrei. Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten beider Instanzen folgt aus § 13a Abs. 1 Satz 1 FGG a.F.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 567 bis 572 ZPO
§§ 19 ff. FamFG
§§ 86 ff. FamFG
§§ 88 bis 94 FamFG
§§ 119 Abs. 1 Nr. 1, Ab. 5, 131 Abs. 1 KostO
§ 19 FGG
§ 33 FGG
§ 19 FamFG
§ 89 FamFG
§ 89 Abs. 2 FamFG
§ 33 Abs. 1 FGG
§ 87 Abs. 4 FamFG
§ 87 Abs. 5 FamFG
§ 88 Abs. 1 FamFG
§ 567 bis 572 ZPO
§ 89 Abs. 1 FamFG
§ 89 Abs. 1 Satz 1 FamFG
§ 33 Abs. 3 FamFG
§ 89 Abs. 4 FamFG
§ 13a Abs. 1 Satz 1 FGG
Art. 111 Abs. 1 FGG-RG
Art. 111 FGG-RG
Art. 111 FGG-RefG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1990, 35
FamRZ 1998, 1131
12 F 313/08
5 WF 28/10
5 F 28/10