Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-05-11, Aktenzeichen 10 TaBV 19/11
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2012:0511.10TABV19.11.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Arbeitgeberin wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Duisburg vom 10.01.2011 - 3 BV 73/10 - abgeändert.
Der Antrag des Betriebsrats wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darüber, ob der Einsatz von Lkw-Fahrern, die bei einem für die Arbeitgeberin tätigen Subunternehmen angestellt sind, mitbestimmungspflichtige Einstellungen i.S.d. § 99 BetrVG darstellt.
Die Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin erbringt Transportarbeiten auf dem Gelände eines großen Stahlunternehmens (nachfolgend: Auftraggeberin). In Zusammenhang mit der Erfüllung dieser Aufgaben vereinbarte sie mit der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH (nachfolgend: M. GmbH) die Gestellung eines sog. Absetzkippers mit Fahrer für die innerwerklichen Muldentransporte. Wegen der Details wird auf die vom Antragsteller und Beschwerdegegner (nachfolgend: Betriebsrat) mit der Antragsschrift zu den Akten gereichte Kopie des Transportvertrages vom 20.08.2007 (M. 001/2007) verwiesen. Diese Absetzkipper sind mit einem elektronischen System ausgestattet, über das sie ihre Transportaufträge jeweils direkt von der Auftraggeberin erhalten. Nach einem weiteren Transportvertrag (M. 002/2007) vom 28.01.2008, wegen dessen Details ebenfalls auf die vom Betriebsrat mit der Antragsschrift zu den Akten gereichte Kopie Bezug genommen wird, beauftragte die Arbeitgeberin die M. GmbH auch mit der Durchführung von sog. Staubkohletransporten bei der Auftraggeberin. Für diesen Einsatzbereich erhält die Arbeitgeberin von der Auftraggeberin im Voraus eine monatliche Bedarfsplanung für die anzufahrenden Hochöfen, die auch die Grundlage für die Vergabe von Transportaufträgen an die M. GmbH darstellt. Wie verfahren wird, wenn eine Abweichung von dieser Planung erforderlich ist, etwa weil ein Kohlebunker leerzulaufen droht, wird von den Beteiligten unterschiedlich dargestellt.
Unstrittig ist, dass alle Einsätze der M. GmbH in den Monats- und Tagesdienstplänen der Arbeitgeberin erfasst sind, wegen deren Details auf die exemplarisch zu den Akten gereichten Kopien verwiesen wird. Die erforderlichen Fahrzeuge mietet die M. GmbH von der Arbeitgeberin. Zudem nutzt sie gegen Entgelt die Betriebstankstelle sowie die Sozialräume der Arbeitgeberin.
In einem vorangegangenen Verfahren hat der Betriebsrat die Arbeitgeberin auf Unterlassung solcher Einsätze in Anspruch genommen. Mit Beschluss vom 19.03.2009 (11 TaBV 303/08) hat die 11. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf diesen Antrag unter Abänderung der zusprechenden Entscheidung des Arbeitsgerichts zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen. Im Rechtsbeschwerdeverfahren hat der Betriebsrat seinen Unterlassungsantrag auf entsprechenden Hinweis des Bundesarbeitsgerichtes zurückgenommen.
Seit Einleitung des vorgenannten Verfahrens wurde der Einsatzbereich der M. GmbH auf drei weitere Einsatzbereiche ausgeweitet.
Im nunmehr anhängigen Verfahren strebt der Betriebsrat die Feststellung an, dass es sich bei den Einsätzen der Arbeitnehmer der M. GmbH jeweils um Einstellungen i.S.d. § 99 BetrVG handelt.
Der Betriebsrat hat die Ansicht vertreten, es liege ein Fall der Arbeitnehmerüberlassung und nicht ein Werk- oder Dienstvertrag vor. Die Arbeitnehmer der M. seien in den Betrieb der Arbeitgeberin eingegliedert. Die Arbeitgeberin stelle der M. GmbH nicht nur das Material und die Arbeitsmittel, sondern sie weise über ihre Disposition auch die Fahrer der M. GmbH an, zu welcher Zeit diese welche Aufgabe zu erledigen hätten. Aus den Tagesberichten ergebe sich, dass die Fahrer der M. GmbH teilweise Transporte durchführten, für die die Arbeitgeberin zuständig sei, und umgekehrt. Alle Einsätze beruhten auf einer einheitlichen Planung der Arbeitgeberin.
Der Betriebsrat hat beantragt,
festzustellen, dass der Einsatz von Mitarbeitern der Fa. M. Logistik und Dienstleistungen GmbH im Bereich der Produktionslogistik der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG unterliegt.
Die Arbeitgeberin hat beantragt,
den Antrag abzuweisen.
Sie hat die Ansicht vertreten, ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats im Hinblick auf den Einsatz der Arbeitnehmer der M. GmbH bestehe nicht. Diese seien nicht in den Betrieb der Arbeitgeberin eingegliedert. Im Bereich der sog. Absetzkipper habe die Arbeitgeberin keinen Einfluss auf die Tätigkeit der Fahrer. Sie könne nicht eingreifen, wenn diese ihre Aufträge nicht oder nicht zeitgerecht erledigten. Im Bereich der sog. Staubkohletransporte sei die M. GmbH verpflichtet, Fahrer und Fahrzeuge kontinuierlich so einzuteilen, dass es zu keinem Stillstand der Hochöfen aufgrund mangelndem Brennstoff komme. Auch hier gebe die Arbeitgeberin keine Weisungen. Die Geschäftsführung der M. GmbH entscheide, wie viele und welche Fahrer sie einsetze. Die Arbeitnehmer richteten ihre Urlaubsanträge an die M. GmbH und zeigten dieser ihre Arbeitsunfähigkeit an.
Mit Beschluss vom 10.01.2011 hat das Arbeitsgericht dem Antrag stattgegeben und darauf erkannt, dass eine Einstellung im Sinne von § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vorliege. Sowohl die sog. Staubkohletransporte als auch die Transporte mit den Absetzkippern seien weisungsgebundene Tätigkeiten. Die Anweisungen an die Fahrer der M. GmbH erfolgen entweder über das in den Fahrzeugen installierte elektronische System (Absetzkipper) oder anhand der monatlichen Vorausplanung, die im Einzelfall durch Einzelweisungen ergänzt werde (Staubkohletransporte). Der Umstand, dass die Weisungen teilweise durch die Auftraggeberin erfolgen, spreche nicht gegen eine Eingliederung in den Betrieb der Arbeitgeberin. Maßgeblich sei, dass es sich überhaupt um weisungsgebundene Tätigkeiten handele. Zudem gebe die Arbeitgeberin im Bereich der Staubkohletransporte auch Einzelweisungen an die Fahrer der M. GmbH, falls die Vorausplanung nicht zutreffe und ein Bunker leerzulaufen drohe. Dabei handele es sich um arbeitsbezogene und nicht etwa um werk- oder dienstvertragsbezogene Weisungen. Denn die den Fahrern erteilten Weisungen beträfen Inhalt, Zeit und Ort der Arbeitsausübung. Als solche könnten sie nicht mehr als Vorgaben an einen selbstständigen Dienstnehmer verstanden werden. Entsprechendes gelte nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien auch für die neu hinzugekommenen Tätigkeitsbereiche.
Die Arbeitgeberin koordiniere ferner den Einsatz der Fahrer der M. GmbH mit der Arbeit ihrer eigenen Arbeitskräfte. Auch dieser Umstand spreche für eine Eingliederung. Hinzu komme, dass die Beschäftigten der M. GmbH nun nicht mehr nur in zwei abgrenzbaren Bereichen (Staubkohle und Absetzkipper), sondern auch in drei weiteren Bereichen eingesetzt würden. Sinn und Zweck des Beteiligungsrechts legten es aber nahe, jedenfalls bei einer umfangreichen rechtlichen Ausgliederung von Tätigkeiten, die aber weiterhin von der Arbeitgeberin disponiert werde, von einer Eingliederung im Sinne von § 99 BetrVG auszugehen.
Gegen diese Entscheidung hat die Arbeitgeberin Beschwerde eingelegt. Sie bringt vor, das Arbeitsgericht habe die Praxis der Anweisungen an die Arbeitnehmer der M. GmbH fehlerhaft gewertet. Bei dem sog. Absetzkipper habe es unbeachtet gelassen, dass deren Fahrer ihre Aufträge über das elektronische System ohne Einflussmöglichkeit der Arbeitgeberin jeweils direkt von der Auftraggeberin erhielten. Die sog. Staubkohletransporte führe die M. GmbH grundsätzlich auf der Grundlage der monatlichen Bedarfsplanung aus. Nur für den Fall, dass ein Bunker leerzulaufen drohe, werde die Disposition der M. GmbH darüber informiert, dass der betreffende Bunker angefahren werden müsse. Auf welche Art und Weise, auf welcher Tour, mit welchen Fahrzeugen und mit welchem Arbeitnehmer dies dann geschehe, sei der Arbeitgeberin im Regelfall nicht bekannt. Einzelanweisung an Fahrer der M. GmbH würden von ihrer Seite nicht ausgesprochen. Solche erfolgten lediglich an die M. GmbH oder einen von ihr beauftragten Schichtleiter/Vorarbeiter. Wie die M. GmbH dafür Sorge trage, dass ihre Transportaufträge ordnungsgemäß durchgeführt würden, liege allein bei deren Disposition. In die Dienstpläne werde nur die Tatsache aufgenommen, dass ein Fahrer der M. GmbH eingesetzt sei. Eine Koordination des Einsatzes der eigenen Arbeitskräfte und der Fahrer der M. GmbH erfolge hingegen nicht.
Die Arbeitgeberin beantragt,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Duisburg vom 10.01.2011 - 3 BV 73/10 - abzuändern und den Antrag abzuweisen.
Der Betriebsrat beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Mit Beschwerdebeantwortung vom 23.05.2011, auf die wegen der Einzelheiten verwiesen wird, verteidigt der Betriebsrat den erstinstanzlichen Beschluss. Im Bereich der sog. Absetzkipper würden die Fahrer zwar grundsätzlich ihre Aufträge über das elektronische System direkt durch die Disposition der Auftraggeberin der Arbeitgeberin erhalten. Für den Fall, dass kurzfristig eine Fahrt durchgeführt werden müsse, bestehe jedoch Telefonkontakt zwischen der Auftraggeberin und der Disposition der Arbeitgeberin. Auf entsprechende Anforderung disponiere dann die Arbeitgeberin den Einsatz auch von Absetzkippern, die von Fahrern der M. GmbH gefahren würden. Dies sei nicht regelmäßig der Fall, komme jedoch häufiger vor, wenn entsprechend kurzfristig eine Umorganisation notwendig werde. Aus den weiter überreichten Monats- und Tagesschichtplänen sei ersichtlich, dass auch in anderen Bereichen Mitarbeiter der Arbeitgeberin und der M. GmbH gemischt eingesetzt würden. Dies betreffe etwa die Bereiche Stoßofen, Gießwalzanlage, Schrott und Rinnen, das Warmbandwerk, das Kaltwalzwerk und weitere. Weiterhin sei darauf hinzuweisen, dass die Fahrer der M. GmbH auch auf die Unterstützung der erfahrenen Mitarbeiter der Arbeitgeberin angewiesen seien. Wenn also von der Arbeitgeberin vorgetragen werde, dass die Fahrer jeweils nur mit ihrem Fahrzeug eingesetzt würden und keinerlei Kontakte oder Austausch mit den Mitarbeitern der Arbeitgeberin stattfinde, sei dies falsch. Es gebe auch keine eigene Disposition der M. GmbH. Bei der Arbeitgeberin existiere eine Liste mit Telefonnummern der Fahrer der M. GmbH. Diese würden direkt durch die Disposition der Arbeitgeberin angesprochen. Der vorgebliche Schichtleiter der M. GmbH koordinierte oder disponiere keine Fahrten, sondern überwache die Mitarbeiter lediglich dahingehend, dass diese nicht unkontrolliert Pausen machten o.ä.
Mit Hinweisbeschluss vom 20.07.2011 hat das Beschwerdegericht die Beteiligten auf die einschlägige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und die daraus für die Entscheidung des Streits abzuleitenden tatsächlichen Aspekte hingewiesen und den Beteiligten konkrete Auflagen zur Ergänzung des Tatsachenvortrags erteilt, insbesondere dem antragstellenden Betriebsrat aufgegeben, durch Rückgriff auf die Gegebenheiten der letzten drei Monate (ggf. auch länger, soweit er dies für eine aussagekräftige Darstellung für erforderlich erachtet) und ggf. aufgeteilt nach unterschiedlichen Arbeitsbereichen im Einzelnen darzustellen, in welchem Umfang es im täglichen Arbeitsablauf einer "Feinsteuerung" des Arbeitseinsatzes der Arbeitnehmer der M. GmbH durch konkretisierende Arbeitsanweisungen der Arbeitgeberin bedarf.
Hierauf hin hat der Betriebsrat mit Schriftsatz vom 16.08.2011 vorgetragen, sowohl die eigenen Mitarbeiter als auch die Fremdmitarbeiter seien in den Dienstplänen für bestimmte Fahrzeuge eingeteilt. Für den Fall, dass es Schwierigkeiten entweder beim Palettentransport gebe, oder wenn entsprechende Aufgaben zwischenzeitlich zu erledigen seien, würden die Fahrer während der Schicht durch die Disposition gesteuert. Dies betreffe zum einen die MAFI-Zugmaschinen, allerdings auch die Staubkohletransporte. Die Zugmaschinen würden insbesondere bei Rinnentransporten für die Stranggießanlagen 1 und 2 eingesetzt und für Schrotttransporte. Die Disposition setzte dann je nach Günstigkeit M.-Fahrer oder eigene ein. Die Hochöfen 8 und 9 würden überwiegend von M.-Fahrern beliefert. Es würden dort allerdings auch eigene Fahrer eingesetzt, wenn entsprechender Bedarf gegeben sei. Im Rahmen der Gießwalzanlage (GWA) würden ebenfalls Zugmaschinen eingesetzt, und zwar sowohl mit eigenen wie mit fremden Mitarbeitern. Während des Einsatzes erfolgten auch insoweit entsprechende Weisungen durch die Disposition über Sprechfunk. Im Bereich der Absetzkipper seien im wesentlichen M.-Mitarbeiter im Einsatz. Hier würden die Anweisungen direkt von der Auftraggeberin über Funk erteilt. Allerdings würde in Fällen, in denen etwa Ausfälle gegeben seien, durch die Disposition der Arbeitgeberin ein anderweitiger Einsatz organisiert. Eine eigene Leitungskraft habe die M. GmbH nicht. Die von Seiten des Betriebsrats benannten Zeugen können bestätigen, dass Mitarbeiter der M. GmbH nicht nur allgemein in den Dienstplan aufgenommen, sondern auch während der jeweiligen Einsatzzeiten durch die Disposition anderweitig eingesetzt werden bzw. zu bestimmten Punkten geschickt würden. Wegen der weiteren Details des Vorbringens des Betriebsrats wird auf die Schriftsätze vom 16.08.2011 und 18.10.2011 Bezug genommen.
Die Arbeitgeberin hat dieses Vorbringen des Betriebsrates mit Schriftsatz vom 23.09.2011 als undifferenziert und zusammenhanglos zurückgewiesen und ihrerseits vorgetragen, dass in den letzten drei Monaten bei der Auftraggeberin insgesamt fünf Bereiche bedient worden seien. Hierbei handele es sich um die Bereiche Staubkohle Hochofen 8 und 9, Staubkohle Hochofen 1 und 2, Walzgießanlage (WGA), Absetzkipper und Rollpallettentransporte (Rinne, Bären, Coils, Schrott). Die Staubkohletransporte Hochofen 8 und 9 seien in den letzten drei Monaten ausschließlich an die M. GmbH vergeben gewesen. Hier habe diese insgesamt 3.411 Touren gefahren, die Arbeitgeberin keine. Die Verbräuche der Öfen würden von der Dispositionsleitung der Arbeitgeberin an den Vorarbeiter der M. GmbH gemeldet. Die Anzahl der einzusetzenden Fahrzeuge oder der Einsatz bestimmter M.-Mitarbeiter werde dabei nicht vorgegeben und obliege allein der Disposition der M. GmbH. Bei den Staubkohletransporten Hochofen 1 und 2 würden Fahrzeuge der M. GmbH parallel zu eigenen Fahrzeugen eingesetzt. Dabei seien in den letzten drei Monaten insgesamt 4.586 Touren von der M. GmbH gefahren worden und weitere 1.166 durch eigene Fahrer der Arbeitgeberin. Touren für die Gießwalzanlage (GWA) würden entweder durch ein Fahrzeug der M. GmbH oder einen Mitarbeiter der Arbeitgeberin gefahren. Der Anhänger werde mittels eines Automatikkrans geladen. Nach der Beladung erfolge der Transport zur Entladestelle, so dass keinerlei Feinsteuerung durch die Arbeitgeberin erforderlich sei. Die Absatzkipper würden ausschließlich von der M. GmbH gefahren. In den letzten drei Monaten sei kein einziger Einsatz durch Fahrer der Arbeitgeberin ausgeführt worden. Im Bereich Rollpalettentransporte seien in den letzten drei Monaten 3.459 Touren von der M. GmbH und eine Tour von der Arbeitgeberin abgewickelt worden. Hier gebe die Dispositionsleitung der Arbeitgeberin die geplanten Transportmengen an den Vorarbeiter der M. GmbH weiter. Dieser berechne dann die Anzahl der erforderlichen Fahrzeuge und setzte die Fahrer ein. Zusammengefasst sei es so, dass es im Regelfall keiner näheren Weisungen durch die Arbeitgeberin bedürfe. Lediglich in Einzelfällen würden Meldungen von den Betrieben der Auftraggeberin, die Touren anforderten, über die Disposition der Arbeitgeberin unmittelbar an die Fahrer der M. GmbH übermittelt. Wegen der übrigen Details des Vortrags der Arbeitgeberin wird auf den Schriftsatz der Arbeitgeberseite vom 23.09.2011 verwiesen.
Im Übrigen wird wegen der weiteren Einzelheiten des zugrunde liegenden Sachverhalts sowie des widerstreitenden Sachvortrags und der unterschiedlichen Rechtsauffassungen der Beteiligten ergänzend Bezug genommen auf den Akteninhalt, insbesondere die wechselseitigen Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Anhörungstermine.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist zulässig, denn sie ist an sich statthaft (§ 87 Abs. 1 ArbGG) und auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 87 Abs. 2 Satz 1, 89 Abs. 2, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, 520 ZPO).
Sie hat auch in der Sache Erfolg. Der Beschluss des Arbeitsgerichts war abzuändern und der Antrag des Betriebsrats zurückzuweisen. Entgegen der Entscheidung des Arbeitsgerichts lässt sich nicht feststellen, dass es sich bei dem Einsatz von Mitarbeitern der M. GmbH um eine mitbestimmungspflichtige Einstellung von Arbeitnehmern in den Betrieb der Arbeitgeberin i.S.d. § 99 BetrVG handelt.
1. Die These des Arbeitsgerichts, Sinn und Zweck des Beteiligungsrechts legten es nahe, jedenfalls bei einer umfangreichen rechtlichen Ausgliederung von Tätigkeiten, die aber weiterhin von der Arbeitgeberin disponiert würden, von einer Eingliederung im Sinne von § 99 BetrVG auszugehen, lässt sich mit der höchstrichterlichen Interpretation des Schutzzwecks des Mitbestimmungsrechts aus § 99 BetrVG - der das Beschwerdegericht zustimmt - nicht vereinbaren.
Zwar zeigt die Regelung des § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG deutlich, dass Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrates aus § 99 BetrVG auch darin liegen, im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer vor möglichen Nachteilen in Form von Kündigungen oder Versetzungen zu schützen (vgl. BAG vom 05.03.1991 - 1 ABR 39/90, dokumentiert bei juris, Rn. 26). Wie das Bundesarbeitsgericht in der vorgenannten Entscheidung näher dargelegt hat, kommt dieses Mitbestimmungsrecht jedoch erst zum Tragen, wenn der Arbeitgeber sich dazu entschieden hat, eine Einstellung vorzunehmen. Es dient nicht dazu, den Arbeitgeber zur Schaffung von Arbeitsplätzen zu veranlassen oder ihn davon abzuhalten, Arbeitsplätze abzubauen oder frei gewordene Arbeitsplätze nicht mehr zu besetzen (so ausdrücklich BAG vom 05.03.1991 a.a.O, Rn. 27). Das Bundesarbeitsgericht übersieht dabei nicht, dass durch die Vergabe von Arbeiten, die bislang von Arbeitnehmern des Betriebes durchgeführt wurden oder die auch von Arbeitnehmern des Betriebes durchgeführt werden könnten, an Dienst- oder Werknehmer bestehende Arbeitsplätze in Wegfall kommen können oder die Schaffung neuer Arbeitsplätze entbehrlich werden kann. Ursache dieser Gefahr und der damit verbundenen Beeinträchtigung von Interessen der im Betrieb bestehenden Belegschaft ist nach zutreffender Ansicht des Bundesarbeitsgerichts jedoch allein die Entscheidung des Arbeitgebers, Arbeiten nicht durch eigene Arbeitnehmer ausführen zu lassen, sondern an Dritte zu vergeben. Dieser Gefahr zu begegnen, ist aber nicht Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechtes des Betriebsrats nach § 99 BetrVG. Die Entscheidung des Arbeitgebers, Arbeiten aufgrund von Dienst- oder Werkverträgen durch andere verrichten zu lassen, unterliegt als solche nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats. Das zeigt sich daran, dass die Einstellung von Arbeiten, die bislang im Betrieb verrichtet wurden, und deren Übertragung auf Dritte eine Betriebsänderung sein kann, an der der Betriebsrat nach näherer Maßgabe der §§ 111 f. BetrVG zu beteiligen ist. Auch diese Vorschriften gewähren dem Betriebsrat jedoch kein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich der Entscheidung, bestimmte Arbeiten nicht mehr selbst zu verrichten, sondern von Dritten verrichten zu lassen. Diese Entscheidung ist, wenn sie eine Betriebsänderung zum Inhalt hat, mit dem Betriebsrat lediglich zu beraten. Der Betriebsrat kann für die von dieser Entscheidung betroffenen Arbeitnehmer einen Sozialplan erzwingen, um die wirtschaftlichen Nachteile einer solchen Entscheidung auszugleichen oder zu mildern. Ist die Entscheidung aber gefallen und sind bisher im Betrieb verrichtete Arbeiten auf Dritte übertragen worden, werden Interessen der Arbeitnehmer nicht erneut dadurch berührt, dass in Erfüllung eines geschlossenen Dienst- oder Werkvertrages der Dienst- oder Werknehmer oder dessen Erfüllungsgehilfen im Betrieb tätig werden (BAG vom 05.03.1991 - 1 ABR 39/90, dokumentiert bei juris, Rn. 27, 28).
2. In Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die 10. Kammer ebenso anschließt, wie die 11. Kammer in dem vorangegangenen Verfahren (LAG Düsseldorf vom 19.03.2009 - 11 TaBV 303/08, dokumentiert bei juris, Rn. 35 mit weiteren Hinweisen zur höchstrichterlichen Rspr.), kommt das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates aus § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG immer dann zum Tragen, wenn Personen in den Betrieb eingegliedert werden, um zusammen mit den im Betrieb schon beschäftigten Arbeitnehmern den arbeitstechnischen Zweck des Betriebes durch weisungsgebundene Tätigkeiten zu verwirklichen, ohne dass es auf die Ausgestaltung des zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses ankäme (vgl. LAG Düsseldorf vom 19.03.2009 a.a.O., Rn. 35 unter Hinweis auf: BAG 02.10.2007 - 1 ABR 60/06; BAG 23.01.2008 - 1 ABR 74/06; BAG vom 30.09.2008 - 1 ABR 81/07). Wie das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 5. März 1991 im Einzelnen dargelegt hat, sind Personen, die als Dienst- oder Werknehmer oder deren Erfüllungsgehilfen die in einem Dienst- oder Werkvertrag vereinbarte Leistung erbringen, nicht schon deswegen in den Betrieb des Auftraggebers und dessen Organisation im Sinne von § 99 BetrVG eingegliedert, weil sie im Betrieb des Auftraggebers tätig werden und die von ihnen zu erbringende Dienstleistung oder das von ihnen zu erstellende Werk hinsichtlich Art, Umfang, Güte, Zeit und Ort in den betrieblichen Arbeitsprozess eingeplant ist. Auch darauf, inwieweit äußere Umstände eine Zusammenarbeit mit den Arbeitnehmern des Betriebes notwendig machen, kommt es nicht entscheidend an. Hinzukommen muss vielmehr immer, dass die Personen selbst so in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert werden, dass dieser die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen über deren Arbeitseinsatz auch nach Zeit und Ort zu treffen, faktisch also er die Personalhoheit über diese Personen inne hat (BAG vom 05.03.1991 - 1 ABR 39/90, dokumentiert bei juris, Rn. 16 bis 24).
3. Im vorliegenden Fall lässt sich eine solche Eingliederung der Arbeitnehmer der M. GmbH in den Betrieb der Arbeitgeberin nicht feststellen.
a) Für die Beantwortung dieser Frage kommt es zunächst nicht darauf an, ob die Arbeitgeberin und die M. GmbH sich im Hinblick auf die zu erbringenden Transportleistungen an die Vorgaben der Transportverträge vom 20.08.2007 und 28.01.2008 oder nachfolgend noch geschlossener Verträge halten, ob also die M. GmbH nur Transportleistungen in solchen Bereichen erbringt, die durch diese Verträge abgedeckt sind, oder sie - wie von Betriebsratsseite mit der Beschwerdebegründung behauptet - auch Transportaufträge in Bereichen erbringt, zu denen sie nach dem schriftlichen Vertragswerk nicht verpflichtet wäre (Einsatz nicht nur in I., sondern auch in T.). Dieser Gesichtspunkt betrifft allein das Rechtsverhältnis zwischen der Arbeitgeberin und der M. GmbH.
b) Wie bereits die 11. Kammer in dem vorangegangenen Verfahren (LAG Düsseldorf vom 19.03.2009 - 11 TaBV 303/08, dokumentiert bei juris, Rn. 46) zutreffend festgestellt hat, sind die Arbeitnehmer der M. GmbH auch nicht schon deshalb in den Betrieb der Arbeitgeberin eingegliedert, weil die von ihnen geschuldete Leistung in den betrieblichen Arbeitsprozesses der Arbeitgeberin eingeplant ist und ihre Namen in deren Monats- und Tagesdienstplänen geführt werden.
aa) Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung vom 5. März 1991 darauf erkannt, dass es eine im arbeitsteiligen Wirtschaftsleben übliche Praxis ist, dass ein Arbeitgeber nicht alle zur Erreichung eines bestimmten Arbeitsergebnisses erforderlichen Arbeiten durch eigene Arbeitnehmer ausführen, sondern Teilleistungen von Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrages erbringen lässt. Auch wenn sich der Dienst- oder Werkunternehmer zur Erbringung der Dienstleistung oder zur Herstellung des Werkes Dritter bediene, die in einem Arbeitsverhältnis zu ihm stehen, liege allein in einem solchen Tätigwerden als Erfüllungsgehilfe des Dienst- oder Werkunternehmers - jedenfalls in den Normalfällen - noch keine "Einstellung" im Sinne von § 99 BetrVG. Problematisch seien zwar die Fälle, in denen die zu erbringende Dienstleistung oder das zu erstellende Werk so in den betrieblichen Arbeitsprozess integriert ist, dass die Dienstleistung oder das Werk zu einem genau festgelegten Zeitpunkt an einem bestimmten Ort und von bestimmter Art und Güte erbracht werden muss. Gleichwohl reichten allein diese äußeren Umstände, wann, wo und wie Arbeiten aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrages im Betrieb des Bestellers zu erbringen sind, nicht aus, um die nach § 99 BetrVG erforderliche Eingliederung der tätig werdenden Person in den Betrieb und die Organisation des Betriebes zu begründen. Die Vorschriften über den Dienst- oder Werkvertrag schlössen nicht aus, dass die zu erbringende Dienstleistung oder das zu erstellende Werk vertraglich hinsichtlich aller Einzelheiten bezüglich Ausführung, Umfang, Güte, Zeit und Ort der Erbringung bzw. Erstellung so detailliert und bestimmt vereinbart würden, dass dem Dienst- oder Werknehmer hinsichtlich der Erbringung der Dienstleistung oder der Erstellung des Werkes kein eigener Entscheidungsspielraum mehr verbleibe (BAG vom 05.03.1991 - 1 ABR 39/90, dokumentiert bei juris, Rn. 18 ff.).
bb) An diesem Maßstab gemessen erweist sich die Aufstellung einheitlicher Dienstpläne, in denen alle Fahrzeuge und alle Fahrer, ohne Unterscheidung danach aufgelistet sind, ob es sich um eigene oder solche der M. GmbH handelt, weit mehr als eine zwingende Folge der Übertragung von Teilleistungen auf Dritte und der daraus resultierenden Notwendigkeit, sich einen Überblick darüber zu verschaffen, welche Transportleistungen von der M. GmbH erbracht werden, und weniger als ein Indiz dafür, dass die Arbeitgeberin die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen über den konkreten Arbeitseinsatz auch der Fahrer der M. GmbH treffen würde. Das gilt umso mehr, als die Arbeitgeberin nach ihrem unbestritten gebliebenen Vortrag keinerlei Einfluss darauf ausübt, welche Fahrer der M. GmbH zu welchen Schichten eingeplant werden, sondern diese Planung ausschließlich der M. GmbH obliegt. Aus diesem Grunde vermag das Beschwerdegericht auch nicht der von Betriebsratsseite zitierten Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Köln vom 7. Juni 2011 zu folgen, in der das Landesarbeitsgericht Köln offenbar dem Umstand, dass die von Busfahrern abzufahrenden Routen nach Strecke, Zeit und Ort sowohl hinsichtlich der eigenen Mitarbeiter als auch der Mitarbeiter der Fremdfirmen einheitlich durch Kursbücher vorgegeben waren, maßgebliche Bedeutung für die Eingliederung der fremdangestellten Busfahrer beigemessen hat (LAG Köln vom 07.06.2011 - 12 TaBV 96/10, dokumentiert bei juris, Rn. 37).
c) Die erkennende Kammer stimmt der von der 11. Kammer in dem vorangegangenen Verfahren getroffenen Feststellung auch darin zu, dass es gegen und nicht für eine Eingliederung der Arbeitnehmer der M. GmbH spricht, dass diese nicht in der Weise "arbeitsteilig" mit den Arbeitnehmern der Arbeitgeberin "Hand in Hand" zusammenarbeiten, dass sie bei Ausübung ihrer Tätigkeiten jeweils voneinander abhingen. Beide Arbeitnehmergruppen mögen dieselbe Tätigkeit, nämlich Transportarbeiten, verrichten. Das machen sie aber nebeneinander und unabhängig voneinander, indem sie die jeweils erteilten Fahraufträge abarbeiten, ohne dass die Tätigkeit der einen Gruppe unmittelbaren Einfluss auf die der anderen hätte (vgl. LAG Düsseldorf vom 19.03.2009, a.a.O. Rn. 45).
An dieser durch die grundsätzliche Struktur der Tätigkeit vorgegebenen Teilbarkeit der Arbeit ändert auch der von Betriebsratsseite vorgebrachte Umstand nichts, dass ein bei der Arbeitgeberin angestellter Arbeitnehmer einem bei der M. GmbH angestellten Arbeitnehmer aufgrund seiner Erfahrung in konkreten Einzelsituationen Ratschläge erteilt oder in Stör- oder Notfällen zur Hilfe kommt. Das mag Ausdruck einer über die Betriebs- und Unternehmensgrenzen hinausgehenden Kollegialität unter den Arbeitnehmern sein. Ein Anknüpfungspunkt für eine Personalhoheit der Arbeitgeberin in dem hier in Rede stehenden Sinn liegt darin ersichtlich nicht.
d) Wie die Beschwerdekammer den Beteiligten mit Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 20.07.2011 in Anknüpfung an die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes vom 12. November 2002 (1 ABR 60/01, dokumentiert bei juris) verdeutlicht hat, wäre es für eine Bejahung der Eingliederung der Arbeitnehmer der M. GmbH von entscheidender Bedeutung, ob und ggf. in welchem Umfang (regelmäßig oder nur ausnahmsweise) es nach der zugrunde liegenden Organisation der betrieblichen Abläufe konkretisierender Arbeitsanweisungen an die von der M. GmbH eingesetzten Personen bedarf, damit diese ihr Tagwerk verrichten können (1. Stufe), und von wem (Disposition der Arbeitgeberin oder eigene Kräfte der M. GmbH) diese Weisungen ggf. erteilt werden (2. Stufe).
Der hieraufhin von den Beteiligten erfolgte Sachvortrag lässt - schon auf der ersten Stufe - nicht erkennen, dass nach der zugrundeliegenden Organisation der betrieblichen Abläufe im täglichen Arbeitsablauf eine "Feinsteuerung" des Arbeitseinsatzes der Arbeitnehmer der M. GmbH durch konkretisierende Arbeitsanweisungen in einem Umfang erforderlich wäre, der - wenn in einem zweiten Prüfungsschritt festzustellen wäre, dass er durch die Arbeitgeberin erfolgen würde - die Aussage rechtfertigen könnte, dass diese die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen über den Arbeitseinsatz auch der Arbeitnehmer der M. GmbH trifft.
aa) Der Betriebsrat hat hierzu zwar wiederholt und in verschiedenen sprachlichen Varianten abstrakte Behauptungen aufgestellt. So hat er etwa vorgetragen, dass "die Disposition je nach Günstigkeit M.-Fahrer oder eigene einsetze", die Hochöfen 8 und 9 "überwiegend von M.-Fahrern beliefert, dort allerdings auch eigene Fahrer eingesetzt würden, wenn entsprechender Bedarf gegeben sei", dass während des Einsatzes "auch insoweit entsprechende Weisungen durch die Disposition über Sprechfunk erfolgten" oder die von Seiten des Betriebsrats benannten Zeugen bestätigen könnten, dass Mitarbeiter der M. GmbH "nicht nur allgemein im Dienstplan aufgenommen, sondern auch während der jeweiligen Einsatzzeiten durch die Disposition anderweitig eingesetzt bzw. zu bestimmten Punkten geschickt würden", usw. Im Übrigen hat er ohne nähere Erläuterung Konglomerate von Schichtplänen, Dienstplänen und Tagesberichten vorgelegt, die ohne nähere Erläuterung aus sich heraus nicht verständlich sind. Konkrete Fakten, die einer weiteren (Amts-) Ermittlung zugänglich wären, lassen sich dem gesamten Vortrag hingegen nicht entnehmen. Insbesondere lässt der gesamte Vortrag des Betriebsrats - seine Richtigkeit in allen Punkten unterstellt - nicht erkennen, dass und warum es nach der zugrundeliegenden Organisation der Arbeitsabläufe konkretisierender Arbeitsanweisungen an die von der M. GmbH eingesetzten Personen bedürfte, damit diese ihr Tagwerk verrichten können. Im Gegenteil: Der Betriebsrat trägt zu verschiedenen Bereichen selbst vor, dass Fahrer während der Schicht durch die Disposition (nur) gesteuert würden, wenn es "Schwierigkeiten entweder beim Palettentransport gebe, oder wenn entsprechende Aufgaben zwischenzeitlich zu erledigen seien". Damit ist offensichtlich ein Ausnahmefall und nicht der Regelfall angesprochen. Dasselbe gilt für die sog. Absetzkipper, deren Fahrer auch nach dem Vortrag des Betriebsrats ihre Anweisungen grundsätzlich nicht von der Disposition der Arbeitgeberin, sondern direkt von deren Auftraggeberin über das elektronische System erhalten. Denn auch für diese Fälle trägt der Betriebsrat vor, "allerdings würde in Fällen, in denen etwa Ausfälle gegeben seien, durch die Disposition der Arbeitgeberin ein anderweitiger Einsatz organisiert". All dies lässt nicht erkennen, welche konkreten Tatsachenfeststellungen das Gericht treffen könnte, um ggf. zu der Überzeugung zu gelangen, dass die Arbeit bei der Arbeitgeberin so organisiert ist, dass die Fahrer der M. GmbH ohne konkretisierende Arbeitsanweisungen ihre Arbeit nicht verrichten können. In diesem Punkt sieht die erkennende Kammer den maßgeblichen Unterschied zu dem der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 12. November 2002 zugrunde liegenden Fall des Einsatzes von DRK-Mitgliedern auf Krankenkraftwagen (BAG vom 12.11.2002 - 1 ABR 60/01, dokumentiert bei juris). Die Arbeit solcher Rettungsfahrer ist von ihrem Inhalt und ihrer Organisation her darauf ausgerichtet, erst durch konkretisierende Vorgaben des Arbeitgebers in Gestalt von Weisungen der Leitstelle bezüglich der Durchführung von Rettungseinsätzen, Krankentransporten o.ä. ihre endgültige Ausgestaltung zu erfahren. Das ist bei der hier in Rede stehenden Fahrtätigkeit nicht der Fall.
bb) Der Vortrag des Betriebsrats bietet auch keine Grundlage für die Überlegung, dass es - aus welchen Gründen auch immer - im täglichen Arbeitsablauf so häufig konkretisierender Arbeitsanweisungen bedürfen könnte, dass die vom Betriebsrat angesprochenen Ausnahmefälle bei lebensnaher Betrachtung als Regelfall angesehen werden müssten.
Auf der Grundlage des von der Arbeitgeberin vorgetragenen Zahlenwerks - an dessen Richtigkeit das Beschwerdegericht keinen Grund zu zweifeln sieht - ist davon auszugehen, dass bei der Arbeitgeberin sowohl durch diese selbst als auch durch die M. GmbH monatlich einige tausend Transportaufträge abgewickelt werden. Angesichts dessen vermag das Beschwerdegericht es nicht als eine markante, das Regel-/Ausnahmeverhältnis auf den Kopf stellende Größe anzusehen, wenn es bei der Abwicklung einzelner Transportaufträge zu Rückfragen von Mitarbeitern der M. GmbH bei der Disposition der Arbeitgeberin kommt und/oder diese den Arbeitnehmern der M. GmbH aufgrund einer unvorhersehbaren Abweichung von der ursprünglichen Planung konkrete Einzelaufträge erteilt. Das gilt insbesondere deshalb, weil es nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (noch) keinen rechtlichen Unterschied begründet, sondern (zunächst) nur eine Frage der praktikablen Vertragsdurchführung ist, wenn der Dienst- oder Werkunternehmer notwendige Einzelanweisungen an seine Arbeitnehmer nicht selbst erbringt, sondern dem Auftraggeber gestattet, diese unmittelbar seinen Erfüllungsgehilfen zu erteilen. Die Erfüllungsgehilfen des Dienst- oder Werknehmers haben dann diese Weisungen des Auftraggebers nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts nicht deswegen zu erfüllen, weil sie zu diesem in einem Rechtsverhältnis stehen und in dessen Arbeits- und Produktionsprozess eingegliedert sind, sondern weil sie aus dem zwischen ihnen und dem Dienst- bzw. Werknehmer bestehenden Rechtsverhältnis die Beachtung dieser Anweisungen schulden (BAG vom 05.03.1991 - 1 ABR 39/90, dokumentiert bei juris, Rn. 23).
4. Auf der Grundlage dieser sich aus dem Vortrag der Beteiligten ergebenden Sachlage war es statthaft, den Antrag des Betriebsrats zurückzuweisen, ohne dass die Notwendigkeit bestanden hätte, den Betriebsrat nochmals auf die Unzulänglichkeit seines Sachvortrags hinzuweisen. Eines neuerlichen Hinweises bedurfte es nicht, weil die Beschwerdekammer den Betriebsrat mit Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 20.07.2011 dezidiert auf ihre Einschätzung hingewiesen und zur Ergänzung des Vorbringens anhand konkreter richterlicher Fragestellungen aufgefordert hatte (vgl. BAG vom 11.03.1998 - 7 ABR 59/96, dokumentiert bei juris).
III.
Die Rechtsbeschwerde war gemäß §§ 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ArbGG wegen Divergenz zu der zitierten Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Köln vom 7. Juni 2011 aber auch wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.
IV.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diese Entscheidung ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde gegeben.
Gegen diesen Beschluss kann von dem Antragsteller
R E C H T S B E S C H W E R D E
eingelegt werden.
Für die Antragsgegnerin ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Die Rechtsbeschwerde muss
innerhalb einer Notfrist* von einem Monat
nach der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361-2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1.Rechtsanwälte,
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Rechtsbeschwerdeschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
MailänderEffertz Dietz

Zitierte Normen: §§ 111 f. BetrVG zu beteiligen ist. Auch diese Vorschriften
§ 99 BetrVG
§ 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 87 Abs. 1 ArbGG
§ 87 Abs. 2 Satz 1, 89 Abs. 2, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG
§ 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG
§ 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 3 BV 73/10
11 TaBV 303/08
1 ABR 39/90
1 ABR 60/06
1 ABR 74/06
1 ABR 81/07
12 TaBV 96/10
1 ABR 60/01
7 ABR 59/96