Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-03-08, Aktenzeichen OVG 6 S 42.10
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2011:0308.OVG6S42.10.0A

Tenor:
Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 26. August 2010 wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten der Beschwerde mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller und der Beigeladene konkurrieren um das Amt eines Ministerialdirigenten (Besoldungsgruppe B 6) für den Dienstposten eines Unterabteilungsleiters im Bundesministerium ... . Beide stehen als Ministerialräte der Besoldungsgruppe B 3 in den Diensten der Antragsgegnerin. Der Antragsteller ist seit 2001 Referatsleiter in der ...abteilung des ..., während der Beigeladene seit April 1995 beurlaubt ist, um bei der Bundestagsfraktion der ... als Referent für ... tätig sein zu können. Die Antragsgegnerin entschied sich im Rahmen des Auswahlverfahrens für den Beigeladenen. Dabei lag der Auswahlentscheidung für den Antragsteller eine dienstliche Beurteilung durch seinen Vorgesetzten, einen Abteilungsleiter im Ministerium, zugrunde, die dieser aufgrund der in der Zusammenarbeit mit dem Antragsteller erworbenen Erkenntnisse gefertigt und mit der zweithöchsten Notenstufe bewertet hatte. Für den Beigeladenen fertigte derselbe Abteilungsleiter ebenfalls eine dienstliche Beurteilung. Ihr lagen jedoch im Wesentlichen keine eigenen Erkenntnisse des Beurteilers zugrunde. Grundlage der Beurteilung war vielmehr eine Leistungseinschätzung des Leiters des Büros der ...-Bundestagsfraktion, die dieser auf Anforderung durch das ... gefertigt hatte. Sie bestand aus einem etwa zweiseitigen maschinenschriftlichen Fließtext. Die einzelnen darin enthaltenen Formulierungen ordnete der Beurteiler den im Beurteilungsformular des ... aufgeführten Beurteilungskriterien zu, um so die Einstufung auf der Skala der Einzelnoten vorzunehmen. Zudem wurde unter dem letzten Gliederungspunkt der Beurteilung unter „D) Zusammenfassende Beurteilung“ ein Fließtext formuliert, der den Inhalt der Leistungseinschätzung des ...-Fraktionsbüros zusammenfasste und in Teilen wörtlich übernahm. Sie endete mit der Vergabe der höchsten Notenstufe.
Auf entsprechenden Antrag des Antragstellers hin hat das Verwaltungsgericht der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung vorläufig untersagt, den Beigeladenen vor Ablauf einer Frist von einem Monat nach Bescheidung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den seine Stellenbewerbung ablehnenden Bescheid des ... vom 19. April 2010 unter Einweisung in die ausgeschriebene Stelle der Leiterin/des Leiters der Unterabteilung ... zu befördern. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Antragsgegnerin habe die Auswahlentscheidung auf eine unzureichende Grundlage gestützt. Wegen der Beurlaubung des Beigeladenen zur Bundestagsfraktion der ... kenne die Antragsgegnerin seine Leistungen nicht aus eigener Anschauung. Stütze sich der Dienstherr für die dienstliche Beurteilung auf Leistungseinschätzungen Dritter, müssten diese hinreichend aussagekräftig sein. Daran fehle es. Die Leistungseinschätzung enthalte im Wesentlichen Werturteile, die in die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen übernommen worden seien. Insbesondere sei nicht nachvollziehbar, auf welcher Grundlage der Beurteiler die Führungskompetenz des Beigeladenen eingeschätzt habe.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend einen Anordnungsanspruch des Antragstellers festgestellt und es zur Verhinderung eines endgültigen Rechtsverlusts des Antragstellers der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - vorläufig untersagt, den Beigeladenen auf die streitbefangene Stelle zu befördern. Dabei hat es jedenfalls im Ergebnis zu Recht angenommen, dass die Auswahlentscheidung den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers aus Artikel 33 Abs. 2 GG verletzt, weil sie nicht ermessens- und beurteilungsfehlerfrei erfolgte.
Artikel 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Daraus folgt der Anspruch eines Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung. Ist unter mehreren Bewerbern eine Auswahl für die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens zu treffen, so sind die Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in erster Linie auf dienstliche Beurteilungen zu stützen. Gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 der Bundeslaufbahnverordnung in der Fassung vom 12. Februar 2009 (BGBl. I S. 284) - BLV - ist primär auf aktuelle dienstliche Beurteilungen abzustellen (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C 16/02 -, NVwZ 2003, S. 1397, Rn. 12 bei juris; ferner zuletzt Beschluss des Senats vom 24. Februar 2011 - OVG 6 S 35.10 -, juris). Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob und in welchem Grad ein Beamter die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Befähigung und fachliche Leistung aufweist, ist ein von der Rechtsordnung dem Dienstherrn vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich bewegen kann, verkannt, ob er einen unrichtigen Sachverhalt zu Grunde gelegt, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Hat der Dienstherr Richtlinien über die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen, sind die Beurteiler auf Grund des Gleichheitssatzes hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der anzulegenden Maßstäbe an diese Richtlinien gebunden. Das Gericht hat deshalb auch zu kontrollieren, ob die Richtlinien eingehalten sind, ob sie im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung verbleiben und ob sie auch sonst mit den gesetzlichen Vorschriften in Einklang stehen (BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2008 - 2 A 7/07 -, Buchholz 232.1 § 41a BLV Nr. 2, Rn. 11 bei juris). Gegen diese Maßstäbe hat die Antragsgegnerin vorliegend verstoßen.
Die angegriffene Auswahlentscheidung beruht auf einer unzureichenden Grundlage. Die ausschlaggebend herangezogene dienstliche Beurteilung des Beigeladenen vom 19. März 2010 ist verfahrensfehlerhaft zustande gekommen und auch inhaltlich rechtswidrig. Sie hätte für die Auswahlentscheidung nicht verwendet werden dürfen.
1. Die Antragsgegnerin hätte die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen nicht auf die Leistungseinschätzung für dessen Tätigkeit bei der ...-Bundestagsfraktion stützen dürfen. Gegenstand und Inhalt einer dienstlichen Beurteilung können nur Tätigkeiten und Leistungen sein, die der Beamte in Ausübung seines Amtes, also „dienstlich“ erbracht hat. Das liegt im Wesen einer „dienstlichen“ Beurteilung und ist auch schon rein begrifflich ihre zwingende Voraussetzung. Der Beamte, der vom Dienst freigestellt oder beurlaubt ist, leistet keinen Dienst, der einer Beurteilung zugänglich wäre. Ihm ist es deshalb verwehrt, reguläre laufbahnrechtliche Maßnahmen, wozu auch dienstliche Beurteilungen zählen, zu erhalten (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 27. August 2010 - 1 B 332/10 -, IÖD 2010, S. 266 ff., Rn. 21 bei juris). Die Gründe für die Beurlaubung sind dabei grundsätzlich unerheblich. Es spielt daher auch keine Rolle, ob der Beamte während der Beurlaubung keinerlei anderweitiger beruflicher Tätigkeit nachgeht, wie etwa während der Elternzeit mit vollständiger Freistellung vom Dienst, oder ob er zur Wahrnehmung einer anderen Tätigkeit außerhalb des Dienstes beurlaubt ist. Jedenfalls kann eine Tätigkeit, die ein Beamter außerhalb seines Dienstes ausübt, grundsätzlich nicht Gegenstand einer „dienstlichen“ Beurteilung sein.
Bestätigt wird dieser Befund durch § 33 Abs. 3 BLV, der vorsieht, dass für Auswahlentscheidungen bei beurlaubten Beamten, für die keine aktuelle dienstliche Beurteilung vorliegt, die letzte regelmäßige dienstliche Beurteilung unter Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamtinnen und Beamten fiktiv fortzuschreiben ist. Diese Regelung ergäbe, da sie auch Fälle erfasst, in denen Beamte zur Ausübung anderweitiger Tätigkeiten beurlaubt werden, keinen Sinn, wenn gleichwohl eine Beurteilung durch den Dienstherrn erfolgen könnte.
Auch die vom Verwaltungsgericht angeführte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zur Frage der Leistungseinschätzung sog. Seiteneinsteiger bei Auswahlentscheidungen für höherwertige Dienstposten stützt die hier vertretene Sicht. Das Bundesverwaltungsgericht hat darin ausgeführt, dass sog. Seiteneinsteiger aus privatrechtlichen Beschäftigungsverhältnissen „naturgemäß“ über keine dienstlichen Beurteilungen verfügen (BVerwG, Beschluss vom 27. April 2010 - 1 WB 39/09 -, Buchholz 449 § 3 SG Nr. 57, Rn. 36 bei juris). Das lässt sich nur in dem Sinne deuten, dass es der Natur der dienstlichen Beurteilung widerspräche, eine privatrechtlich erbrachte Tätigkeit zu ihrem Gegenstand zu machen.
Derselbe Gedanke kommt schließlich auch in dem von der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 4. März 2011 herangezogenen und bisher nicht veröffentlichten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Dezember 2010 - 2 C 11.09 - zum Ausdruck. Darin heißt es unter Rn. 9 auf Seite 4 des Entscheidungsabdrucks: „Werden während des Beurteilungszeitraums keine dienstlichen Leistungen erbracht, die Grundlage einer Beurteilung sein könnten, so …“
Vorliegend hat der Leiter der Abteilung ... des ... Leistungen des Beigeladenen beurteilt, die dieser außerhalb seiner Amtstätigkeit erbracht hat, denn der Beigeladene war im gesamten Beurteilungszeitraum beurlaubt und eben nicht „im Dienst“. Die Tätigkeit, der er für die ...-Bundestagsfraktion nachgegangen ist, war ein rein privatrechtliches Beschäftigungsverhältnis, das keinerlei rechtlichen Zusammenhang mit seiner Amtstätigkeit aufwies. Schon dieser Umstand führt für sich genommen zur Rechtswidrigkeit der dienstlichen Beurteilung.
Dass die privatrechtliche Tätigkeit des Beigeladenen für die Bundestagsfraktion zugleich im öffentlichen Interesse liegen mag, steht dieser Annahme nicht entgegen. Dieser Umstand mag es rechtfertigen, den Beigeladenen von seiner dienstlichen Tätigkeit zu beurlauben, hat darüber hinaus aber keine Auswirkungen auf die Frage, ob es sich um eine dienstliche Tätigkeit handelt.
Dies hat die Antragsgegnerin verkannt, indem sie offenbar davon ausging, die Tätigkeit des Beigeladenen bei der ...-Bundestagsfraktion als Referent für ... entspreche einer Tätigkeit als Ministerialrat im ..., ohne sich jedoch mit der Frage zu befassen, ob sie einer dienstlichen Beurteilung überhaupt zugänglich ist. Auf die Frage, ob und inwieweit beide Tätigkeiten vergleichbar sind, kommt es für letzteres nicht an. Insoweit entscheidend ist allein, dass die Tätigkeit für die Bundestagsfraktion keine dienstliche Tätigkeit des Beigeladenen war.
Die danach auf rechtswidriger Grundlage getroffene Auswahlentscheidung lässt sich auch nicht mit der Überlegung halten, die Antragsgegnerin habe die Leistungseinschätzung des Büroleiters der ...-Bundestagsfraktion lediglich bewertet und gewichtet und sei auf dieser Grundlage zu dem Ergebnis gekommen, dass der Beigeladene nach dem Grundsatz der Bestenauslese für das in Rede stehende Beförderungsamt besser geeignet sei als der Antragsteller. Die Antragsgegnerin hat die Auswahlentscheidung nämlich nicht auf dieser Grundlage getroffen. Sie hat sich für die Besetzung des Beförderungsdienstpostens vielmehr deshalb für den Beigeladenen entschieden, weil dessen dienstliche Beurteilung eine höhere Notenstufe aufwies als die des Antragstellers. Sie hat damit die Maßstäbe, anhand derer die Auswahlentscheidung zu treffen ist, verkannt. Es ist ein grundlegender Unterschied, ob eine Auswahlentscheidung anhand vergleichbarer dienstlicher Beurteilungen getroffen wird oder ob für einen Teil der Bewerber aktuelle dienstliche Beurteilungen und für einen oder mehrere andere Bewerber lediglich externe Tätigkeitsbeschreibungen und Leistungseinschätzungen vorliegen.
2. Ob die Antragsgegnerin durch die Heranziehung der Tätigkeit des Beigeladenen bei der Bundestagsfraktion der ... für die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung zugleich gegen die Vorgaben des § 33 Abs. 3 Nr. 2 BLV verstoßen hat, indem keine fiktive Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung vorgenommen wurde, lässt der Senat im Ergebnis offen. Nach dieser Vorschrift hat eine derartige Fortschreibung u.a. bei Beurlaubungen zur Ausübung einer gleichwertigen Tätigkeit bei Fraktionen des Deutschen Bundestages unter Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamtinnen und Beamten zu erfolgen. Diese Voraussetzungen liegen hier an sich vor. Allerdings hat das Bundesverwaltungsgericht in dem zitierten Urteil vom 16. Dezember 2010 entschieden, dass die fiktive Fortschreibung einer dienstlichen Beurteilung als in mehreren Punkten hypothetische Vergleichsbetrachtung eine bloße Prognose darstellt, die eine belastbare Tatsachengrundlage voraussetzt; letztere hat es im dortigen Fall u.a. deshalb verneint, weil zwischen dem Beginn der Beurlaubung der dortigen Beamtin und dem Beurteilungsstichtag ein Zeitraum von fast 16 Jahren lag (a.a.O., Seite 6, Rn. 11 des Entscheidungsabdrucks). Ob sich das ohne weiteres auf den vorliegenden Fall, bei dem der Beginn der Beurlaubung des Beigeladenen ähnlich lange zurückliegt, übertragen lässt oder ob wegen des zwischenzeitlichen Inkrafttretens des § 33 Abs. 3 BLV und wegen weiterer Unterschiede in beiden Sachverhalten möglicherweise eine abweichende Einschätzung geboten ist, bedarf im Hinblick auf die unter 1. gemachten Ausführungen jedoch keiner Entscheidung. Ebenso wenig muss entschieden werden, wie die Leistungseinschätzung des Leiters des Büros der Bundestagsfraktion der ... im Rahmen einer Auswahlentscheidung zu berücksichtigen ist und welchen Stellenwert sie gegenüber einer möglichen fiktiv fortgeschriebenen dienstlichen Regelbeurteilung des Beigeladenen und der dienstlichen Anlassbeurteilung des Antragstellers hätte.
Vor dem dargelegten Hintergrund muss auch nicht auf das Vorbringen der Antragsgegnerin zur Auslegung und Anwendung des § 33 Abs. 3 BLV eingegangen werden, auf die der Senat nicht entscheidend abgestellt hat. Angemerkt sei insoweit allerdings Folgendes:
Der Vortrag der Antragsgegnerin, eine fiktive Fortschreibung der letzten Regelbeurteilung des Beigeladenen anhand eines vergleichbaren Personenkreises sei per se nicht möglich, weil es im ... keine Beschäftigten der Besoldungsgruppe B 3 gebe, die eine dienstliche Regelbeurteilung erhalten hätten, überzeugt nicht. Auf das Vorliegen von Regelbeurteilungen als Vergleichsmaßstab einer fiktiv fortgeschriebenen dienstlichen Beurteilung stellt § 33 Abs. 3 BLV nicht ab. Im Vordergrund steht allein die fiktive Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamtinnen und Beamten. Das kann auch anhand von Anlassbeurteilungen erfolgen. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, weshalb die für die Mitbewerber um den Beförderungsdienstposten erstellten Anlassbeurteilungen nicht hätten herangezogen werden können, um das Leistungsbild des Beigeladenen fiktiv fortzuschreiben. Nach dem Auswahlvorgang für das vorliegende Verfahren hat es insgesamt fünf Bewerber gegeben. Für drei der Bewerber wurden dienstliche Anlassbeurteilungen erstellt. Sollte die Antragsgegnerin hierdurch kein hinreichend aussagekräftiges Bild für eine fiktive Beurteilung des Beigeladenen gewinnen können, wäre sie nicht gehindert, aus früheren, möglichst zeitnahen Bewerbungsvorgängen für vergleichbare Ämter die Beurteilungen der dortigen Bewerber und deren vorangegangene Entwicklung nachzuvollziehen und zur Grundlage der fiktiven Beurteilung des Beigeladenen zu machen.
3. Die im Schriftsatz vom 1. Oktober 2010 erhobenen und im Schriftsatz vom 10. Dezember 2010 ergänzten Einwände der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts, die an sich den Maßstab der Nachprüfung im Beschwerdeverfahren bilden (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen schon deshalb keine andere Entscheidung, weil sie sich - wie auch der angegriffene Beschluss - mit der hier aus den dargelegten Gründen nicht entscheidungsrelevanten Frage befassen, ob die für die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen vom 19. März 2010 herangezogene Leistungseinschätzung des Fraktionsbüros eine tragfähige Grundlage für eine eigene Leistungseinschätzung des Beurteilers bildete.
4. Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen waren der Antragsgegnerin nicht aufzuerlegen, weil der Beigeladene im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt und sich somit keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 41a BLV
§ 3 SG
§ 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 33 Abs. 1 Satz 1 der Bundeslaufbahnverordnung
§ 33 Abs. 3 BLV
§ 33 Abs. 3 Nr. 2 BLV
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Artikel 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 C 16/02
6 S 35.10
2 A 7/07
1 B 332/10
1 WB 39/09
2 C 11.09