Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2016-03-17, Aktenzeichen I-15 U 38/15
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2016:0317.I15U38.15.00

Tenor:
I.
Auf die Berufungen der Beklagten und der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 30.03.2015 (Az.: 12 O 63/13) jeweils unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel beider Parteien teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
1.
Der Beklagten wird bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu EUR 250.000,00,- für jeden Fall der Zuwiderhandlung, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, untersagt, im geschäftlichen Verkehr Diamant-Trennscheiben zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen, wenn
a) die Diamant-Trennscheiben zwar einen Hinweis auf die DIN EN 13236 zeigen, die Beklagte dem Anwender jedoch keine Sicherheitshinweise und -empfehlungen im Sinne der „Benutzerinformation“ der DIN EN 13236 zur Kenntnis bringt
und/oder
b) die „CD-X-ROOT-CUTTER“ mit den Eigenschaften „konisches Stammblatt“ und „sehr schneller und kühler Schnitt“ beworben wird.
2.
Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin die vorgerichtlichen Kosten für die Einschaltung des Rechtsanwalts S. in Höhe von EUR 1.616,49 zu erstatten.
3.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin zu 2/5 und der Beklagten zu 3/5 auferlegt.
III.
Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 135.000,- abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien sind jeweils Hersteller von Diamant-Trennscheiben, deren Endabnehmer professionelle Handwerker sind. Sowohl die Klägerin als auch die Beklagte beliefern den Fachhandel.
Die Beklagte stellt seit Jahren ihren Produktkatalog in das Internet ein, darunter die Ausgabe „Preiskatalog X“ (siehe den Ausdruck gemäß Anlage S 1 aus Juli 2013).
Auf ihre Diamant-Trennscheiben druckt die Beklagte „EN 13236“ als Hinweis auf die Norm „Sicherheitsanforderungen für Schleifwerkzeuge mit Diamant oder Bornitrid; Deutsche Fassung EN 13236:2010“ (Anlage S2).
Die Klägerin erwarb Ende Juni 2013 über das Unternehmen Sch. in N. diverse Diamant-Trennscheiben aus dem Programm der Beklagten. Den Trennscheiben, welche die Prägung „EN 13236“ aufwiesen, waren keine Benutzerinformationen oder Sicherheitsempfehlungen im Sinne der Ziffer 7 der DIN EN 1236 beigefügt.
Zum Angebot des „Preiskatalog X“ der Beklagten gehört u.a. das Spezial-Sägeblatt „CD-X-ROOT-CUTTER“ (s. die S. 26 der Anlage S 1). Als Vorzüge dieses Produkts stellt die Beklagte die Eigenschaften „verstärktes konisches Stammblatt“ sowie „sehr schneller und kühler Schnitt“ heraus.
Schließlich ist die von der Beklagten als „Flüster-Blatt“ bezeichnete Diamant-Trennscheibe „CD-X2“ Bestandteil ihres „Preiskatalogs X“ (s. die S. 12 der Anlage S 1).
Die Klägerin forderte die Beklagte mit Schreiben vom 30.10.2013 erfolglos zur Abgabe diverser strafbewehrter Unterlassungserklärungen auf. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage S 9 Bezug genommen, wobei die unter der dortigen Ziffer 1 b. geforderte Unterlassungserklärung nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist.
Die Klägerin hat die Beklagte erstinstanzlich auf Unterlassung und Erstattung vorgerichtlicher Kosten in Anspruch genommen und im Wesentlichen geltend gemacht: Der Vertrieb von Trennscheiben mit der Prägung „EN 13236“ sei mangels Benutzerinformationen bzw. Sicherheitsempfehlungen gemäß Ziffer 7 der DIN EN 13236 unlauter. Jeder Anwender der Diamant-Trennscheiben der Beklagten gehe ein erhebliches Sicherheitsrisiko ein, da er über deren potentielle Gefährlichkeit nicht hinreichend informiert werde. Zudem sei diese Vorgehensweise für die Beklagte ein profitables Geschäft, da sie so ihre Produktion wesentlich einfacher und kostengünstiger organisieren könne.
Die Diamant-Trennscheibe „CD-X-ROOT-CUTTER“ verfüge nicht über ein „verstärktes konisches Stammblatt“. Gleiches gelte mit Blick auf die behauptete Eigenschaft „sehr schneller und kühler Schnitt“; in diesem Zusammenhang verweist die Klägerin auf den als Anlage S 5 vorgelegten Testbericht. Die Scheibe sei sehr langsam. Vor allem neige sie zur Bildung hoher Temperaturen, die sich in starker Rauchentwicklung bemerkbar machten und sogar eine Brandgefahr für Bauholz darstellten. Die Bezeichnung dieser Scheibe als „Root-Cutter“ sei „in geradezu krasser Weise irreführend“.
Die Diamant-Trennscheibe „CD-X2“ sei keinesfalls „flüsterleise“; sie verdiene nicht einmal das Prädikat „leise“, wie der von ihr vorgenommene Test gemäß Anlage S 6 (Vergleich mit dem Wettbewerberprodukt „S2“ (Anlage S 7) der Fa. N2) belege. Es hätten sich insoweit wesentlich höhere Werte als jene des Produkts „S2“ ergeben. Insgesamt sei die mit der Bewerbung verbundene wesentliche Eigenschaft einer außergewöhnlichen Geräuschreduktion daher erkennbar nicht erfüllt, so dass diese irreführend sei. Die angesprochenen Verkehrskreise erwarteten überdies von einer solchen Aussage nicht nur, dass die Trennscheibe zum Segment der geräuschreduzierten Scheiben gehöre, sondern darüber hinaus, dass sie zu den Spitzenprodukten in diesem Segment zähle. Die streitgegenständliche Scheibe gehöre zwar konstruktiv zu den geräuschreduzierten Trennscheiben mit „Sandwich-Trägerkörper“. Sie sei jedoch weder leise, noch gehöre sie zu den Spitzenprodukten im Segment der geräuschreduzierten Scheiben.
Die Beklagte hat ihr erstinstanzliches auf Klageabweisung gerichtetes Begehren im Wesentlichen wie folgt begründet: Die gemäß DIN EN 13236, Ziffer 7 erforderlichen Benutzerhinweise und Sicherheitsempfehlungen müssten nicht zwingend durch Beifügung einer Bedienungsanleitung erfolgen. Ihre entsprechenden Pflichten habe sie anderweitig und zwar durch Schulungsmaßnahmen (vgl. die beispielhafte Bezugnahme auf Anlagen CM 6 – Cm 9 und CM 11), jederzeit mögliche anwendungstechnische Beratung, diverse Verpackungsaufdrucke (s. die beispielhaft vorgelegten Anlagen CM 12 bis CM 20, Blatt 19 – 24) sowie Broschüren (Anlage CM 21) erfüllt. Die Sicherheitshinweise seien auf 90 % der farbigen Verpackungen ihrer Kunden aufgedruckt. Ein kleiner Teil ihrer Kunden erhalte die Werkzeuge wunschgemäß in einer neutralen weißen Verpackung, die diese Kunden dann selbst um verpackten, so dass sie dafür nicht verantwortlich sei. Gleiches gelte, soweit sie teilweise aus Umweltgründen Trennscheiben ohne jedwede Verpackung an die Händler liefere. Die Broschüre gemäß Anlage CM 21 habe sie bereits in den Jahren 2010 und 2011 an die jeweiligen Händler im Verkaufsgebiet persönlich übergeben. Für den Zeitraum April/Mai 2014 sei eine Wiederholung geplant gewesen. Insgesamt sei die von ihr wahrgenommene Art und Weise der Unterrichtung persönlicher und umfangreicher.
Die in Bezug auf die Diamant-Trennscheibe „CD-X-ROOT-Cutter“ bezogenen Ausstreitgegenständlichen Angaben seien nichtssagende Werbeanpreisungen, die keinen Vergleich zu anderen Produkten enthielten. Abgesehen davon sei die Bezeichnung als „verstärktes konisches Stammblatt“ zutreffend, weil das Stammblatt am Mittelpunkt dünner sei als im Außenbereich bei den Segmenten (vgl. Lichtbilder Blatt 26 GA und das auf Blatt 38 GA genannte Video). Auch die Bezeichnung „sehr schneller und kühler Schnitt“ sei nicht irreführend: Das klägerische Privatgutachten gemäß Anlage S 5 sei unsystematisch und nicht aussagekräftig. Richtigerweise hätte als Vergleichsmaßstab ein Sägeblatt in der Kreissäge herangezogen werden müssen. Im Gegensatz zu einer Säge könne ein Winkelschleifer nämlich nicht nur für das Trennen von Materialien, sondern auch zum Schleifen eingesetzt werden. Ein Winkelschleifer werde zudem mit einer viel höheren Umdrehungszahl betrieben, was zu entsprechend höherer Wärmeentstehung führe. Eine höhere Umdrehungszahl spiegele sich andererseits nicht notwendig in einem schnelleren Schnitt wider. Eine Kreissäge sauge Material ab, so dass anschließend keine Wärme mehr übertragen werde. Ein Winkelschleifer sei schließlich nicht so optimal bedienbar wie eine Kreissäge. Fraglich sei auch, ob überhaupt eine Hartmetall-bestückte Trennscheibe zum Einsatz gekommen sei. Auch lasse der Testbericht Angaben dazu vermissen, ob beide Werkzeuge zu Beginn des Tests neu waren und mit welcher Kraft das Werkzeug auf das Schnittmaterial eingewirkt habe. Soweit im Testbericht ein Seitenschlag von 0,5 mm festgehalten sei, sei dies nicht erklärbar: Sie liefere nämlich keine Trennscheiben mit einem derartigen Seitenschlag aus, weshalb eine unsachgemäße Handhabung erfolgt sein müsse. Zumindest könne es sich nicht um eine Scheibe in neuem Zustand gehandelt haben. Die Beklagte bestreitet die Richtigkeit der Ergebnisse des ihrer Auffassung nach mangelhaft durchgeführten Tests. Ein lege artis durchgeführter Test sei so wie das Gutachten gemäß Anlage CM 8 zu gestalten. Tatsächlich seien die Schnittzeiten ihres Produkts geringer als beim Durchschnittsprodukt. Ebenso sei die Temperatur niedriger als beim Durchschnittsprodukt.
Hinsichtlich der auf die Diamant-Trennscheibe „CD-X2“ bezogenen Bezeichnung als „Flüster-Blatt“ handele es sich um eine werbliche Übertreibung ohne erkennbaren Tatsachenkern. Ungeachtet dessen arbeite diese Scheibe im Vergleich mit anderen Diamant-Trennscheiben tatsächlich äußerst leise. Die Klägerin habe sie mit der wohl leisesten auf dem Markt erhältlichen Diamant-Trennscheibe verglichen. Der Testbericht nach Anlage S7 lasse wenig Konkretes zur Testdurchführung erkennen und unklar, wo die Messungen erfolgt seien. Auch sei die Art und Weise der angeblichen Kalibrierung unklar. Ebenso fehle die notwendige (vgl. Anlage S 6, S. 2) Angabe, für welche die Frequenz die Messung durchgeführt worden sei und bei den verglichenen Produkten jeweils die gleiche Frequenz geherrscht habe. Es seien erst Unterschiede des Schalldruckpegels ab 10 dB relevant. Eine Gefährdung des Anwenders hänge auch nicht von einem kurzzeitig gemessenen dB-wert ab (jedenfalls soweit dieser unter 120 dB liege). Wie selbst der Testbericht nach Anlage S 7 bestätige, sei „die Scheibe „CD-X2“ jedenfalls aufgrund des Sandwich-Tragekörpers zweifelsohne geräuschreduziert“ (vgl. zu lärmreduzierenden Eigenschaften von Sandwich-Scheiben das Lärmschutzblatt gemäß Anlage CM 6). Mit der beanstandeten Aussage werde zumindest keine weitergehende Verkehrserwartung verbunden.
Die von der Klägerin ausgesprochene Abmahnung sei rechtsmissbräuchlich. Zur Zeit der Abmahnung hätten die Parteien in Vergleichsverhandlungen gestanden, in deren Verlauf sämtliche noch ausstehenden Sachverhalte geklärt werden sollten. Diese Vergleichsverhandlungen habe die Klägerin unvermittelt abgebrochen. Die Abmahnung sei zudem nicht ordnungsgemäß erfolgt, da sie keinen nachprüfbaren Sachverhalt enthalte. Schließlich seien die Abmahnkosten falsch berechnet worden. Statt der Reduzierung des Gegenstandswertes auf EUR 70.000,00,- habe eine Quote auf der Grundlage des ursprünglichen Gegenstandswertes gebildet werden müssen.
Die Klägerin hat vor dem Landgericht repliziert: Der Vortrag der Beklagten zu den alternativen Maßnahmen zur Benutzerinformation sei unschlüssig und unsubstantiiert. In Anlagen CM 6 – 9 und CM 11 seien Schulungsmaßnahmen nicht als Programmpunkt aufgeführt. Eine potentielle Beratungsmöglichkeit sei nicht ausreichend. Verpackungsaufdrucke erfolgten nicht durchgehend; eine lückenlose Kommunikation der Sicherheitsempfehlungen sei selbstverständlich Aufgabe des Herstellers. Die Relevanz der Broschüre nach Anlage CM 21 sei nicht ersichtlich. Die Klägerin hat deren Verteilung bestritten. Jedenfalls sei die mehrere Jahre zurückliegende Verteilung nicht ausreichend. Die Bedenken gegen das Privatgutachten nach Anlage S 5 seien unbegründet; die gewählte Testmethode sei üblich und trage den praktischen Anforderungen auf einer Baustelle Rechnung. Der Anwender sei an kühler Schnelligkeit der eingesetzten Scheibe in höchstem Maße interessiert. Beim Lärmschutz sei zwischen schallreduzierten und nicht schallreduzierten Trennscheiben zu differenzieren. Die Trennscheibe „CD-X2“ gehöre zur ersteren Gruppe, ohne indes besonders leise zu arbeiten – erst recht nicht wesentlich leiser als eine übliche schallreduzierte Scheibe. Ihr betreffender Test sei nach Vorgaben des Fraunhofer Instituts für Bauphysik durchgeführt worden (vgl. den Prüfaufbau nach Anlage S 11). Die Relevanz von Schallpegelerhöhungen von nur 3 dB(A) belege der Artikel gemäß Anlage S 10. Das von der Beklagten vorgelegte Video lasse weder Hersteller noch Typ erkennen. Die Beklagte selbst habe – unstreitig – noch Mitte November die Abmahnung gemäße Anlage S 12 ausgesprochen.
Das Landgericht hat mit Beweisbeschluss vom 17.07.2014 die Einholung eines Sachverständigengutachtens in Form einer Verkehrsbefragung angeordnet. Wegen der Einzelheiten wird auf Blatt 61 f. GA Bezug genommen. Für die Einholung des Gutachtens hat es von der Klägerin Vorschussleistungen in Höhe von insgesamt EUR 36.890,00,- angefordert (vgl. Beschluss vom 01.12.2014, Blatt 87 GA). Die Klägerin hat trotz Fristsetzung lediglich einen Vorschuss in Höhe von EUR 10.000,- geleistet.
Mit Urteil vom 30.03.2015 hat das Landgericht Wuppertal der Beklagten bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu EUR 250.000,00 für jeden Fall der Zuwiderhandlung, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten untersagt, im geschäftlichen Verkehr Diamant-Trennscheiben zu bewerben und/oder in Verkehr zu bringen, wenn die Diamant-Trennscheiben zwar einen Hinweis auf die DIN EN 13236 zeigen, die Beklagte dem Anwender jedoch keine Sicherheitshinwiese und -empfehlungen im Sinne der „Benutzerinformation der DIN EN 13236 zur Kenntnis bringt. Darüber hinaus hat es die Beklagte zur Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von EUR 1.752,90,- verurteilt. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klägerin habe Trennscheiben der Beklagten bezogen, hinsichtlich derer die erforderlichen Benutzerinformationen nicht vorlagen. Die von der Beklagten angeblich allgemein ergriffenen Maßnahmen, wie Schulungsmaßnahmen, anwendungstechnische Beratung und Broschüren, seien nicht ausreichend. Denn der an die Klägerin erfolgten Lieferung habe jeglicher Hinweis hierauf gefehlt.
Hinsichtlich der mit den weiteren Klageanträgen angegriffenen Werbeaussagen habe nicht festgestellt werden können, ob die angesprochenen Verkehrskreise diesen überhaupt einen Aussagegehalt beimessen, da die Klägerin den für die Einholung eines Sachverständigengutachtens erforderlichen Vorschuss nicht eingezahlt habe und somit beweisfällig geblieben sei. Der Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten sei nur in Höhe von EUR 1.752,90,- aus § 12 Abs. 1 UWG begründet, da die Klägerin nur insoweit eine strafbewehrte Unterlassungserklärung in dem nunmehr zugesprochenen Umfang verlangt habe. Der Gegenstandswert der Abmahnung sei – entsprechend der von der Klägerin selbst in ihrer Abmahnung vom 30.10.2013 vorgegebenen Wertbestimmung von EUR 70.000,00,- je angegriffenem Verstoß - auf EUR 70.000,00,- zu reduzieren.
Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf das angefochtene Urteil des Landgerichts Wuppertal Verwiesen.
Gegen dieses Urteil haben beide Parteien frist- und formgerecht Berufung eingelegt.
Die Beklagte verfolgt mit ihrer Berufung ihren Antrag auf Klageabweisung weiter und macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens geltend: Das Landgericht habe bezüglich der nach Ziffer 7. der DIN EN 13236 erforderlichen Benutzerinformationen verkannt, dass die streitgegenständlichen Lieferungen nicht direkt von ihr, sondern über die Fa. Sch. an die Klägerin erfolgten. Ein etwaiges Fehlverhalten ihrer sachkundigen Händler sei ihr nicht zurechenbar. Das Landgericht habe ausgeblendet, dass die betreffenden Informationspflichten nicht nur mittels bedruckter Produktverpackungen erfüllbar seien. Sie komme den Pflichten im Wege eines Bündels von (erstinstanzlich im Einzelnen vorgetragenen) Einzelmaßnahmen nach. Sie liefere die Diamant-Trennscheiben unter Hinweis auf die DIN EN 13236 an die Händler aus. Anhaltspunkte, dass die Händler die aus der DIN-Norm resultierenden Pflichten nicht einhalten, bestünden nicht. Die DIN EN 13236 entfalte keinen Schutzcharakter gegenüber der Klägerin; die Tatsache, dass die Klägerin nicht informiert wurde, reiche daher für einen Wettbewerbsverstoß der Beklagten nicht aus. Ihr betreffender Vortrag sei auch hinreichend substantiiert gewesen. Wie sich aus der Rechnung gemäß Anlage BCM1 ergebe, nehme die Beklagte erhebliche Aufwendungen auf sich, um Schulungsmaßnahmen sachgerecht und umfassend durchführen zu können. Die DIN EN 13236 stelle zudem keine gesetzliche Norm im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG (a.F.) und erst recht nicht des § 5a Abs. 2 UWG dar. Schließlich habe das Landgericht die zugesprochenen Abmahnkosten falsch berechnet. Im Falle einer (vermeintlich) zum Teil berechtigten Abmahnung seien nur anteilige Gebühren aus dem ursprünglichen Gegenstandswert zu erstatten (und nicht etwa die vollen Gebühren aus dem niedrigeren Streitwert).
Die Beklagte beantragt,
das am 30.03.2015 verkündete Urteil des Landgerichts Wuppertal,Az.: 12 O 63/13, aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Sie vertieft insoweit im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag dazu, dass die Ausführungen der Beklagten bezüglich der (theoretisch denkbaren) alternativen Maßnahmen zur Benutzerinformationen unsubstantiiert seien. Die DIN EN 13236 sei überdies einer „gesetzlichen Vorschrift“ im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG (a.F.) gleichzusetzen. Das nationale Normungsinstitut in Deutschland habe der europäischen Norm den Status einer nationalen Norm gegeben. Damit sei die DIN EN 13236 für alle Marktteilnehmer verbindlich. Darüber hinaus sei das Unterlassen der Information der Anwender als Irreführung durch Unterlassen im Sinne des § 5a Abs. 2 UWG zu qualifizieren, da es sich um wesentliche Informationen im Sinne der Norm handele.
Die Klägerin macht mit ihrer selbständigen Berufung unter Wiederholung und Verteiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages geltend: Das Landgericht habe hinsichtlich der angegriffenen Werbeaussagen zu Unrecht die Einholung eines Sachverständigengutachtens für erforderlich gehalten. Es habe das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise vielmehr aus eigener Sachkunde beurteilen müssen.
1. der Beklagten unter Abänderung des angefochtenen Urteils bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu EUR 250.000,00,- für jeden Fall der Zuwiderhandlung, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr Diamant-Trennscheiben zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen, wenn
a. die CD-X-Root-Cutter mit den Eigenschaften „verstärktes konisches Stammblatt“ und „sehr schneller und kühler Schnitt“ beworben wird;
b. die CD-X2 Flüster-Blatt als „Flüster-Blatt“ bezeichnet wird.
2. die Beklagte zu verurteilen, die Gebühren für die Einschaltung des Rechtsanwalts S. Düsseldorf in Höhe von EUR 2.333,68 zu erstatten.
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Sie macht diesbezüglich unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen geltend, das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise könne nur von Fachleuten beurteilt werden, sodass ein Sachverständigengutachten erforderlich gewesen sei. Es sei nicht mit der Berufung angreifbar, dass das Landgericht sich mangels eigener Sachkunde nicht zur Beurteilung des maßgeblichen Verständnisses der Fachleute in der Lage sah. Die Werbeaussage „sehr schneller und kühler Schnitt“ werde von den angesprochenen Verkehrskreisen im Sinne eines Vergleichs mit der Nutzung einer Kettensäge für die Durchtrennung von Wurzeln im Erdreich verstanden. Dass die Werbeaussage vor diesem Hintergrund zutreffend sei, ergebe sich aus dem Inhalt der Anlagen BCM 2 bis BCM 4. Abgesehen davon werde mit den Begriffen „schnell“ und „kühl“ keine überlegene Wirkung des Produkts beschrieben.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Inaugenscheinnahme eines Exemplars der Diamant-Trennscheibe „CD – X Root Cutter“. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 18.02.2016 Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 18.02.2016 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist ganz überwiegend (nämlich mit Ausnahme eines geringen Anteils der Abmahnkosten) unbegründet, während die zulässige Berufung der Klägerin in der Hauptsache teilweise Erfolg hat.
Bei der rechtlichen Beurteilung des Falles ist mangels einer Übergangsbestimmung auf das UWG in der Fassung des 2. Änderungsgesetzes (Gesetz v. 2. 12. 2015 (BGBl. I S. 2158)), welches seit dem 10.12.2015 und damit im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des vorliegenden Rechtsstreits in Kraft steht, abzustellen (vgl. Senat, Urteil v. 21.01.2016, I-15 U 28/15 m.w.N.).
Die Berufung der Beklagten hat in der Hauptsache keinen Erfolg, weil das Landgericht es ihr zu Recht und mit im Wesentlichen zutreffender Begründung unter Androhung von Ordnungsmitteln untersagt hat, Diamant-Trennscheiben zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen, wenn diese zwar einen Hinweis auf die DIN EN 13236 enthalten, die Beklagte dem Anwender jedoch keine Sicherheitshinweise und –empfehlungen im Sinne der „Benutzerinformation“ der DIN EN 13236 zur Kenntnis bringt.
1)
Der betreffende Unterlassungsanspruch der Klägerin folgt aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 3a UWG i.V.m. § 3 Abs. 2 S. 1 ProdSG.
Der zuvor in § 4 Nr. 11 UWG a.F. geregelte Rechtsbruchtatbestand ist durch das o.g. zweite Änderungsgesetz zum UWG ausgegliedert und zu einer eigenständigen Vorschrift in § 3a UWG erhoben worden. Gleichwohl kann weiterhin uneingeschränkt auf Rechtsprechung und Literatur zur Vorläuferregelung des § 4 Nr. 11 UWG a.F. zurückgegriffen werden, weil sich der Inhalt der gesetzlichen Regelung im Ergebnis nicht geändert hat. Abgesehen von der erwähnten Überführung in einen eigenen Paragraphen besteht eine (rein redaktionelle) Änderung darin, dass die früher in § 3 Abs. 1 UWG a.F. geregelte Spürbarkeitsklausel nunmehr eigens in § 3a UWG enthalten ist (vgl. BGH, I ZR 61/14, Urteil vom 14.01.2016, BeckRS 2016, 04745; Büscher, in: GRUR 2016, 113, 115; vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 34. A., 2016, § 3a Rn 1.5).
Das von der Klägerin beanstandete Verhalten war sowohl im Zeitpunkt seiner Vornahme als auch im Zeitpunkt der Entscheidung im Berufungsverfahren rechtswidrig.
aa)
Die Anwendung des § 3a UWG ist nicht aufgrund der Regelungen in der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken („UGP-RL“) ausgeschlossen. Nach Art. 3 Abs. 3 UGP-RL (i.V.m. Erwägungsgrund 9, S. 3) fallen nämlich Vorschriften mit Gesundheits- oder Sicherheitsbezug nicht in den Anwendungsbereich der UGP-RL, so dass die Regelung des § 3a UWG auf derartige Vorschriften anwendbar ist (vgl. BGH WRP 2015, 1095 Rn 15 – Abgabe ohne Rezept; Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 3a Rn 1.25).
bb)
Weil beide Parteien unstreitig bundesweit Diamant-Trennscheiben vertreiben und sich damit auf demselben sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Markt i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG betätigen, ist die Klägerin nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG als Mitbewerberin zur Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs aktivlegitimiert.
cc)
Die Beklagte bot die streitgegenständlichen Diamant-Trennscheiben unstreitig gewerblich an. Der von der Klägerin dargelegte Bezug der Trennscheiben von dem Unternehmen Firma Sch. (vgl. die Rechnung vom 19.07.2013, Anlage S 4) ist ebenso unstreitig wie die vorangegangene Lieferung der Trennscheiben durch die Beklagte an jenes Unternehmen.
dd)
Die Beklagte handelte dem § 3 Abs. 2 S. 1 ProdSG zuwider, welcher eine gesetzliche Vorschrift beinhaltet, die zumindest auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.
aaa)
Gesetzliche Vorschrift im Sinne des § 3a UWG ist jede Rechtsnorm (vgl. Art. 2 EGBGB), die in Deutschland Geltung besitzt (BGH GRUR 2005, 960, 961 – Friedhofsruhe). Entscheidend ist, dass die Vorschrift für den Handelnden verbindlich ist (BGH GRUR 2011, 169 Rn 45 – Lotterien und Kasinospiele).
Davon abzugrenzen sind unter anderem technische Regeln (wie zum Beispiel DIN-Normen), die als solche keine gesetzlichen Vorschriften im Sinne des § 3a UWG darstellen (BGH GRUR 1987, 468, 469 – Warentest IV; BGH GRUR 1994, 640, 641 - Ziegelvorhangfassade). Hierbei handelt es sich vielmehr um Empfehlungen der Normausschüsse des „Deutschen Instituts für Normung e.V.“, die allein auf freiwillige Befolgung ausgerichtet sind. Allerdings können DIN-Normen mittelbar lauterkeitsrechtliche Relevanz haben, indem sie z.B. eine gesetzliche Norm konkretisieren (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., Rn 1.59; OLG Frankfurt WRP 2015, 996 Rn 23).
Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann der Unterlassungsanspruch also zwar nicht isoliert auf einen Verstoß gegen die DIN EN 13236 gestützt werden. Jedoch stellt die DIN EN 13236 eine Konkretisierung des § 3 Abs. 2 S. 1 ProdSG dar (vgl. zur Vorgängernorm des § 4 GPSG: Günes WRP 2008, 731; vgl. zu § 3 Abs. 1 ProdSG OLG Frankfurt WRP 2015, 498 Rn 6 ff; vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 3a Rn 1.281). Auf diesen bislang weder vom Landgericht noch von den Parteien angesprochenen rechtlichen Gesichtspunkt hat der Senat die Parteien vorsorglich mit Beschluss vom 10.02.2016 hingewiesen. Die Beklagte ist diesem rechtlichen Ansatz - zu Recht - nicht mehr entgegen getreten.
bbb)
Gemäß § 3 Abs. 2 S. 1 ProdSG darf ein Produkt, das – wie die streitgegenständlichen Diamant-Trennscheiben – keiner Rechtsverordnung nach § 8 Abs. 1 ProdSG unterliegt, nur auf dem Markt bereitgestellt werden, wenn es bei bestimmungsgemäßer oder vorhersehbarer Verwendung die Sicherheit und Gesundheit von Personen nicht gefährdet. Bei der Beurteilung sind gemäß § 3 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 ProdSG unter anderem die zum Produkt erteilten Warnhinweise, die Gebrauchs- und Bedienungsanleitung, sowie alle sonstigen produktbezogenen Angaben oder Informationen zu berücksichtigen. Nach § 5 Abs. 1 ProdSG können bei der Beurteilung, ob ein Produkt den Anforderungen nach § 3 Abs. 2 ProdSG entspricht, auch Normen und andere technische Spezifikationen zugrunde gelegt werden. Die Anforderungen können somit auch durch DIN-Normen – wie die streitgegenständliche DIN EN 13236 – konkretisiert werden.
(1)
Die Vorschrift des § 3 Abs. 2 S. 1 ProdSG ist zumindest auch dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Produktbezogene Informationspflichten für Produkte, denen Gesundheits- oder Sicherheitsrisiken innewohnen, stellen solche Marktverhaltensregelungen dar (Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 3a Rn 1.67). Dies ist in Bezug auf § 3 Abs. 2 S. 1 ProdSG der Fall, weil er produktbezogene Informationspflichten normiert und insbesondere auf den Schutz der Gesundheit der Anwender bei der Verwendung der Produkte abzielt.
(2)
Die Beklagte handelte dem § 3 Abs. 2 S. 1 ProdSG zuwider.
Für die Beklagte streitet insoweit nicht die gesetzliche Vermutung des § 5 Abs. 2 ProdSG. Entspricht ein Produkt einer DIN-Norm oder Teilen davon, die vom Ausschuss für Produktsicherheit ermittelt und deren Fundstelle von der Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin im Gemeinsamen Ministerialblatt bekannt gegeben wurde, wird gemäß dieser Regelung vermutet, dass es den Anforderungen nach § 3 Abs. 2 ProdSG genügt, soweit diese von der DIN-Norm oder deren Teilen abgedeckt sind. Die Beklagte hat den aus Ziffer 7 der DIN EN 13236 sich ergebenden Anforderungen an die Information der Anwender über Sicherheitshinweise und –empfehlungen nämlich nicht genügt.
(2.1)
Es ist zunächst unstreitig, dass die Diamant-Trennscheiben bzw. die Verpackungen, welche die Klägerin bei der Firma Sch. erwarb, keinen Hinweis auf die nach DIN EN 13236, Ziffer 7, erforderlichen Sicherheitshinweise und -empfehlungen enthielten. Die Beklagte macht selbst allein geltend, sie erfülle ihre Verpflichtung zur Erteilung solcher Hinweise durch andere Maßnahmen - nämlich in Form von Schulungen, anwendungsorientierten Beratungen und Verteilen von Broschüren.
Der betreffende Vortrag der Beklagten ist indes nicht gesamterheblich. Zwar trifft es zu, dass die betreffenden Informationspflichten grundsätzlich auch anders als durch Beifügung der Sicherheitshinwiese und –empfehlungen zu den Produkten selbst erfüllt werden können. Vorliegend ist es der Beklagten allerdings nicht gelungen, den konkreten Vorwurf der Klägerin, wonach die Beklagte jedenfalls die von der Firma Sch. weiter vertriebenen Diamant-Trennscheiben ohne die erforderlichen Sicherheitshinweise und -empfehlungen auf dem Markt bereitstellte, auszuräumen. Das Verteidigungsvorbringen der Beklagten erschöpft sich diesbezüglich in bloß allgemeinen Ausführungen zu ihrem betreffenden Verhalten. Ihre Ausführungen lassen auch nicht etwa darauf schließen, dass stets sämtliche von der Beklagten belieferten Fachhändler - und damit auch die Firma Sch. - entsprechend § 3 Abs. 2 ProdSG (konkretisiert durch die DIN EN 13236, Ziffer 7) in einer Weise informiert worden seien, die sicherstellte, dass die Fachhändler diese Informationen auch an ihre Endkunden weitergeben geben konnten.
(2.2)
Soweit die Beklagte vorträgt, sie führe Schulungen mit den von ihr belieferten Fachhändlern durch, ist nicht ersichtlich, dass dies gerade auch gegenüber der Firma Sch. geschehen wäre. Denn die Beklagte trägt lediglich vor, ihre Außendienstmitarbeiter hätten regelmäßig direkten persönlichen Kontakt zu ihren Abnehmern. Bei den Schulungen mit Händlern und deren Endkunden würden die Teilnehmer über das Thema Diamant-Werkzeug aufgeklärt, was die Informationen über die Herstellung und Anwendung, sowie die sicherheitsrelevanten Aspekte der Werkzeuge beinhalte (vgl. Blatt 18 f. GA). Als Beweis legt die Beklagte E-Mails einiger Außendienstmitarbeiter mit Kunden vor, in denen Termine für Schulungsveranstaltungen abgestimmt werden. Weiter werden einige Außendienstmitarbeiter als Zeugen angeboten. Ein konkreter Bezug zu einer etwaigen Schulung der Firma Sch. findet sich jedoch nicht. Vielmehr handelt es sich um allgemeine Ausführungen dazu, dass die Beklagte in gewissem Umfang Schulungen durchführe. Hierin ist kein erhebliches Bestreiten der Behauptung der Klägerin zu sehen, wonach die konkret von ihr gekauften Produkte ohne Sicherheitshinweise und -empfehlungen in den Verkehr gebracht worden seien.
(2.3)
Vorstehendes gilt entsprechend für die von der Beklagten behauptete anwendungstechnische Beratung (vgl. Blatt 18 f. GA). Die Beklagte legt unter Beweisantritt durch Zeugenvernehmung dar, Händler und Endkunden hätten die jederzeitige Möglichkeit, sich an die Außendienstmitarbeiter der Beklagten zu wenden, um sich in der Anwendung der Werkzeuge beraten zu lassen. In Problemfällen suchten ihre Außendienstmitarbeiter auch die Baustellen auf oder setzten sich im Auftrag des Händlers mit Kunden in Verbindung.
Auch dies stellt kein erhebliches Bestreiten des von der Klägerin behaupteten konkreten Verstoßes dar. Vielmehr handelt es sich auch hierbei um bloß allgemeine Ausführungen über Beratungsmaßnahmen der Beklagten, hinsichtlich derer sich zudem schon dem eigenen Vorbringen der Beklagten nicht entnehmen lässt, dass diese – wie es für die Erfüllung der DIN EN 13236 erforderlich wäre – flächendeckend durchgeführt worden seien.
Die Beklagte darf ihre Verantwortung für die Sicherheit der Anwender nicht von vornherein (auch nicht teilweise) von der Eigeninitiative der Anwender abhängig machen. Es ist vielmehr ureigene Pflicht der Beklagten, von sich aus dafür Sorge zu tragen, dass die sicherheitsrelevanten Informationen flächendeckend und zuverlässig alle Anwender erreichen.
(2.4)
Auch der von der Beklagten behauptete Verpackungsaufdruck von Sicherheitshinweisen und -empfehlungen führt zu keiner anderen Bewertung. Die Beklagte führt hierzu selbst aus, sie stelle ihre Produkte in 90 % der Fälle auf Kundenwunsch in Form einer bedruckten Verpackung individuell für den Händler her. Diese Verpackungen enthielten dann die exemplarisch vorgelegten Sicherheitshinweise (vgl. Blatt 19 ff. GA). Die übrigen Kunden erhielten auf eigenen Wunsch eine neutral weiße Verpackung. In letzterem Fall sei die Beklagte für die Erteilung von Sicherheitshinweisen nicht verantwortlich.
Auch dieses Vorbringen stellt kein erhebliches Bestreiten des konkret behaupteten Verstoßes dar, sondern enthält wiederum bloß allgemeine Ausführungen darüber, welche Maßnahmen die Beklagte in der Regel ergreift, um ihre Abnehmer über sicherheitsrelevante Informationen in Kenntnis zu setzen. Ein konkreter Hinweis auf die Firma Sch. fehlt auch hier. Vor diesem Hintergrund muss mangels gegenteiliger Darlegung der Beklagten davon ausgegangen werden, dass die Firma Sch. zu den 10 % Abnehmern gehörte, welche eine Verpackung ohne Sicherheitshinweise erhielten.
(2.5)
Schließlich stellt auch der Vortrag der Beklagten hinsichtlich des Verteilens von Broschüren (vgl. Blatt 25 GA) kein erhebliches Bestreiten des konkret behaupteten Verstoßes dar. Die Beklagte trägt hierzu vor, sie verteile über ihre Außendienstmitarbeiter eine Broschüre der FEPA mit dem Titel „Sicherheitshinweise für Schleifwerkzeuge mit Diamant und CBN zum Einsatz in den Bereichen Bau und Naturstein“ an die jeweiligen Händler in ihrem Verkaufsgebiet. Zum Beweis bietet sie einige Außendienstmitarbeiter als Zeugen an (vgl. Blatt 25 GA). Für April/Mai 2014 sei vorgesehen gewesen, das Verteilen der Broschüren zu wiederholen.
Auch dieser Vortrag erschöpft sich erneut in Behauptungen allgemeiner Art ohne Fallbezug zum konkret vorgeworfenen Wettbewerbsverstoß. Es ist insoweit noch nicht einmal ersichtlich, ob die Broschüre flächendeckend oder nur im Einzelfall verteilt wurde. Jedenfalls findet sich keinerlei Vortrag dazu, ob gerade auch die Firma Sch. auf diese Weise informiert worden sei. Zu berücksichtigten ist ferner, dass die genannte Broschüre aus dem Jahr 2002 stammt. Die DIN EN 13236 wurde jedoch zuletzt im Jahr 2010 geändert, so dass davon auszugehen ist, dass die Broschüre nicht mehr den Anforderungen an eine ausreichende Benutzerinformation nach Ziffer 7 der DIN EN 13236 genügt. Ein Zuwarten von mehr als acht Jahren kann in Anbetracht der mit dem Vertrieb von Diamant-Trennscheiben verbundenen hohen Gefahren für den Anwender nicht als „periodische Information“ i.S.v. Ziffer 7, S. 2 Nr. 4 der DIN EB 13236 eingeordnet werden. Überdies hat sich die Beklagte darüber ausgeschwiegen, ob die angeblich ursprünglich für April/Mai 2014 geplante Wiederholung einer Verteilung von Broschüren überhaupt umgesetzt wurde.
(3)
Soweit die Beklagte in zweiter Instanz ihre Verantwortlichkeit für das Handeln der Firma Sch. in Abrede stellt, verfängt auch das nicht:
Die Beklagte als Herstellerin kann sich grundsätzlich nicht unter Verweis auf ein Fehlverhalten der Abnehmer von ihrer originären Verantwortlichkeit freizeichnen. Als vermarktende Herstellerin der Trennscheiben ist sie nämlich sowohl nach dem ProdSG (s. § 2 Nr. 4 und Nr. 14) als auch nach S. 1 der Ziffer 7 der DIN 13236 selbständiger Normadressat. Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte ihren eigenen Vertrieb so zu gestalten, dass ein Zugang der relevanten Informationen bei den Anwendern unter Zugrundelegung üblicher Abläufe sichergestellt ist. Zwar darf sie insoweit grundsätzlich frei aus in den in S. 2 der Ziffer 7 der DIN 13236 geregelten Informationsinstrumentarien auswählen. Wählt sie allerdings eine andere Variante als die Hinzufügung einer „Benutzerinformation“ zum Produkt bzw. zur Produktverpackung, so muss sie in geeigneter Weise dafür Sorge tragen, dass die relevanten Informationen auch alle Anwender erreichen. Diese Anforderungen hat die Beklagte selbst zu erfüllen und insbesondere sicherzustellen, dass sämtliche Händler ihres Vertriebsnetzes ihrerseits die maßgeblichen Informationen erhalten und an die Endabnehmer weitergeben können. Es geht insoweit also gerade nicht nur um die Frage einer irgendwie gearteten Zurechnung fremden Fehlverhaltens. Der hier in Rede stehende konkrete Fall, in dem die Klägerin die Trennscheiben ohne die Sicherheitsinformationen von der Firma Sch. erhielt, belegt die konkrete Gefahr, dass auch Anwender die Diamant-Trennscheiben der Beklagten bei der Firma Sch. erwerben (konnten), ohne jemals Kenntnis von den einschlägigen Sicherheitsempfehlungen zu erhalten bzw. erhalten zu haben.
Ihrer eigenen Verantwortlichkeit kann die Beklagte sich auch nicht etwa mittels des lapidaren Hinweises darauf entziehen, dass sie „auf Wunsch von Händlern zudem Endkunden direkt informiere“. Jedenfalls behauptet die Beklagte gerade nicht, dass die Firma Sch. diesen Wunsch an sie herangetragen habe, und erst recht nicht, dass sie einem solchen Wunsch tatsächlich auch nachgekommen sei.
Aus vorstehenden Gründen geht auch das Argument der Beklagten fehl, dass „die Händler die Norm und ihre entsprechenden Pflichten kennen“. Für die originär in der Person (auch) des Herstellers entstehenden Informationspflichten kommt es nicht auf (konkrete) Anhaltspunkte für ein Fehlverhalten eines Händlers an. Das ProdSG und die DIN EN 13236 sehen die betreffenden Pflichten unabhängig davon allein aufgrund der hohen abstrakten Gefahren für die Endabnehmer vor.
Schließlich verfängt auch nicht der Hinweis der Beklagten auf den Aspekt, dass die DIN EN 13236 gegenüber der Klägerin (vermeintlich) keinen Schutz entfalte. Darauf kommt es letztlich nicht an, weil der konkrete Erwerb durch die Klägerin einem „Testkauf“ vergleichbar und demnach ein konkreter Beleg dafür ist, dass Endabnehmer die betreffenden Produkte ebenfalls in der gleichen gesetzwidrigen Weise bei der Firma Sch. erwerben konnten.
(4)
Ohne Erfolg rügt die Beklagte eine vermeintliche Verletzung richterlicher Hinweispflichten durch das Landgericht.
Richterliche Hinweispflichten nach § 139 ZPO stellen keinen Selbstzweck dar, sondern sollen unter dem Aspekt des Verfahrensgrundrechts auf rechtliches Gehör sicherstellen, dass die Parteien sich zu allen vom Gericht für maßgeblich gehaltenen Aspekten vollständig erklären können. Soweit die Beklagte dem Landgericht eine Verletzung von Hinweispflichten zur Last legt (vgl. Blatt 212 unten GA), ist dies vorliegend unerheblich, weil sie nicht darlegt, was sie im Falle der (rechtzeitigen) Erteilung eines solchen Hinweises durch das Landgericht noch weitergehend vorgetragen hätte (vgl. BGH GRUR 2008, 1126; Zöller/Greger, ZPO, 31. A., § 139 Rn 20). Insoweit fehlt es an der notwendigen Kausalität, so dass das landgerichtliche Urteil nicht auf dem vermeintlichen Verfahrensfehler im Sinne von § 513 Abs. 1 ZPO beruht (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 139 Rn 20). Das ergänzende Vorbringen hätte im Übrigen bereits in der Rechtsmittelbegründungsschrift vorgetragen werden müssen (§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO; Zöller/Greger, a.a.O., § 139 Rn 20).
Jedenfalls gebietet das Berufungsvorbringen, soweit es überhaupt neue (und nicht einmal konkret in Bezug auf Schulungen etc. gerade der Firma Sch. bezogene) Aspekte enthält, aus den soeben unter Ziffer (3) erläuterten Gründen jedenfalls keine abweichende rechtliche Bewertung.
(5)
Da nach alledem die Vermutung des § 5 Abs. 2 ProdSG nicht für die Beklagte streitet und ihr aus den zuvor genannten Gründen auch nicht unabhängig von jenem Vermutungstatbestand eine Erfüllung ihrer betreffenden Pflichten attestiert werden kann, ist der erforderliche Verstoß gegen § 3 Abs. 2 S.1 ProdSG gegeben. Das Verteidigungsvorbringen der Beklagten beschränkt sich darauf, auf die oben erörterten, aber im Ergebnis nicht ausreichenden (weil jedenfalls nicht auch gegenüber der Firma Sch. getroffenen) Maßnahmen hinzuweisen.
ee)
Auch die erforderliche Eignung zur spürbaren Interessenbeeinträchtigung ist gegeben.
Die nunmehr in § 3a UWG selbst normierte Spürbarkeitsschwelle dient der Vermeidung einer Verfolgung von Bagatellverstößen. Es gelten keine anderen Anforderungen als es hinsichtlich § 3 UWG a.F. der Fall war (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 3a Rn 1.95). Bereits vor dem Hintergrund, dass der Schutzzweck des § 3 Abs. 2 ProdSG die Gesundheit der Anwender des Produkts ist, so dass damit - und zwar nicht rein reflexartig, sondern zielgerichtet - ein besonders wichtiges Rechtsgut betroffen ist, ist von einer schwerwiegenden Verletzung auszugehen und die Spürbarkeitsschwelle daher überschritten (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 3a Rn 1.105; vgl. Senat, Urteil vom 30.11.2015, I-15 U 138/14).
Die Berufung der Klägerin ist teilweise begründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung der Bewerbung des Produkts „CD-X Root Cutter“, soweit dieses mit der Beschreibung „konisches Stammblatt“ beworben wird, aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. §§ 3, 5 Abs. 1 S. 1, S. 2 Nr. 1 UWG.
a)
Die geschäftliche Handlung besteht in diesem Falle in der unstreitigen Bewerbung der Diamant-Trennscheibe „CD-X Root Cutter“ mittels des als Anlage S 1 vorgelegten „Preiskatalogs X“ der Beklagten, der auf der Internetseite der Beklagten präsentiert wurde.
b)
Diese geschäftliche Handlung war gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG irreführend, weil sie mit Blick auf die Beschreibung mit den Worten „konisches Stammblatt“ unwahre Angaben über ein wesentliches Merkmal des betreffenden Produkts enthielt. „Angaben“ in diesem Sinne sind Aussagen eines Unternehmens, die sich auf Tatsachen beziehen und daher inhaltlich nachprüfbar sind (Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 5 Rn 2.37).
Abzugrenzen sind irreführende Angaben insbesondere von nichtssagenden Anpreisungen, also Werbeaussagen, die nach der Auffassung des Verkehrs inhaltlich nichts aussagen, weil es am objektiven Informationsgehalt fehlt (BGH GRUR 1964, 33, 35 – Bodenbeläge; Köhler/Bornkamm, a.a.O, § 5 Rn 2.43 ff m.w.N). Ob es sich im Einzelfall um irreführende Angaben im Sinne des § 5 Abs. 1 UWG oder um bloße nichtssagende Anpreisungen handelt, denen kein Informationsgehalt zukommt, richtet sich nach der Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise (vgl. BGHZ 13, 244, 253 = GRUR 1955, 38, 40 – Cupresa-Kunstseide).
c)
Die Aussage „verstärktes konisches Stammblatt“ wird von den angesprochenen Verkehrskreisen als objektive, nachprüfbare Merkmalsangabe verstanden. Der Senat sieht sich (wie er bereits im Hinweisbeschluss vom 10.02.2016 zum Ausdruck gebracht hat) im Gegensatz zum Landgericht in der Lage, die Verkehrsauffassung selbst - also ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens in Form einer Verkehrsbefragung - zu bestimmen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt die Verkehrsauffassung – trotz des in ihr enthaltenen normativen Elements – zwar eine dem Beweis zugängliche Tatsache dar, diese kann jedoch grundsätzlich auch auf Grund eigener Sachkunde und Lebenserfahrung des Richters festgestellt werden (vgl. BGH GRUR 2002, 182, 184 – Das Beste jeden Morgen; BGH GRUR 2002, 550, 552 – Elternbriefe). Dementsprechend ist die Ermittlung des Verkehrsverständnisses keine Tatsachenfeststellung, sondern Anwendung eines speziellen Erfahrungswissens (BGH GRUR 2007, 1079 Rn 36 – Bundesdruckerei; BGH GRUR 2010, 1125 Rn 50 – Femur-Teil; vgl. auch Ahrens/Bär, Der Wettbewerbsprozess, 7. A., Kap. 27 Rn 9, 2. Abs.). Der Tatrichter kann die Verkehrsauffassung im Allgemeinen dann auf Grund eigener Sachkunde und Lebenserfahrung und damit auf Grund eigenen Erfahrungswissens feststellen, wenn er selbst von der fraglichen Werbung angesprochen wird (BGH WRP 2012, 75 Rn 16 – Zertifizierter Testamentsvollstrecker; BGH GRUR 2013, 401 Rn 32 – Biomineralwasser; BGH WRP 2014, 1184 Rn 33 – Original Bach-Blüten). Letzteres ist insbesondere beim Angebot von Gegenständen des allgemeinen Bedarfs zu bejahen (BGH GRUR 2000, 239, 240 – Last-Minute-Reise), während es bei speziellen Sachverhalten regelmäßig zu verneinen ist (BGH GRUR 2010, 1125 Rn 50 – Femur-Teil). Ein Gericht kann grundsätzlich selbst dann das erforderliche Erfahrungswissen haben, wenn die entscheidenden Richter nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören (BGH GRUR 2014, 682 Rn 29 – Nordjob-Messe). Insbesondere können Richter auf Grund ihrer besonderen Erfahrung in Wettbewerbssachen über die erforderliche Sachkunde verfügen (BGH GRUR 2004, 244, 245 – Marktführerschaft; BGH WRP 2014, 1447 Rn 20 – Runes of Magic II). Weil es nur auf das Verständnis des angemessen gut unterrichteten und angemessen aufmerksamen und kritischen Durchschnittsverbrauchers ankommt, kann das Gericht eine bestimmte Verkehrsauffassung bejahen, obwohl eine abweichende Verkehrsauffassung unter Beweis gestellt ist (BGH GRUR 1993, 677, 678 – Bedingte Unterwerfung; BGH GRUR 2004, 244, 245 – Marktführerschaft). Die Entscheidung über die Durchführung einer Beweisaufnahme liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts (BGH GRUR 2013, 401 Rn 43 – Biomineralwasser).
In Anwendung dieser Grundsätze ist die vom Landgericht angeordnete Beweisaufnahme selbst dann nicht erforderlich, wenn sich die angesprochenen Verkehrskreise – entgegen entsprechender Überlegungen des Senats gemäß Ziffer III. des Hinweisbeschlusses vom 10.02.2016 (vgl. auch Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 18.02.2016) – exklusiv aus Fachhändlern und professionellen Handwerkern (und nicht zusätzlich auch aus „Hobby-Handwerkern“) zusammensetzen sollten.
Selbst wenn die Senatsmitglieder nämlich nicht selbst Teil der angesprochenen Verkehrskreise sein sollten, steht dies einer eigenständigen Beurteilung der maßgeblichen Verkehrsauffassung hier nicht entgegen. Denn sie verfügen jeweils über langjährige Erfahrung in Rechtsstreitigkeiten auf den Gebieten des Wettbewerbsrechts und des gewerblichen Rechtsschutzes, so dass sie mit der Ermittlung von Verkehrsauffassungen und zwar auch soweit es um Werbung (inklusiver solcher mit technischen Angaben) gegenüber Fachkreisen geht, hinreichend vertraut sind. Zwar gilt allgemein, dass Fachkreise bestimmte Werbeangaben sorgfältiger betrachten und aufgrund ihrer Vorbildung und Erfahrung den Aussageinhalt einer Angabe leichter erfassen. Allerdings sind vorliegend keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Bewerbung einer Trennscheibe mit der Eigenschaft „konisch“ von den betreffenden Fachkreisen anders verstanden werden könnte als von handwerklichen Laien. Auch die Beklagte hat nicht etwa geltend gemacht, dass „konisch“ im vorliegenden Kontext etwas anderes bedeute als „kegelförmig“ bzw. „spitz zusammenlaufend“.
Schließlich ist weder dargetan, noch sonst wie ersichtlich, dass die betreffenden Fachkreise hier bei der Würdigung der betreffenden Werbeaussage von einem besonderen Fachwissen Gebrauch machen.
Der Senat hat sich ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 18.02.2016 im Wege der Inaugenscheinnahme (§ 371 ZPO) davon überzeugen können, dass das hier maßgebliche Produkt nicht konisch ausgestaltet ist. Unabhängig davon, ob der Klägerin oder der Beklagten hier die Beweislast obliegt, steht damit fest, dass die Trennscheibe entgegen der Werbebehauptung der Beklagten gerade nicht die beworbene Eigenschaft aufweist. Zwar ist die betreffende Trennscheibe am äußeren (blauen) Rand durch eine zusätzliche Beschichtung verstärkt (vgl. auch unten). Der Übergang zu dem nicht verstärkten Innenbereich der Trennscheibe erfolgt jedoch nicht durch kegelförmiges Zulaufen, sondern über eine Kante, wobei sowohl der verstärkte, als auch der nicht verstärkte Bereich für sich betrachtet eben ausgestaltet sind und demnach gerade nicht kegelförmig verlaufen.
Dem ist die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung in tatsächlicher Hinsicht auch nicht (mehr) entgegen getreten. Soweit die Beklagte in Person ihres Geschäftsführers in diesem Zusammenhang erstmals im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat und (trotz der entsprechenden ausdrücklichen Hinweise gemäß Ziffer 5. der Verfügung vom 15.06.2015, Blatt 189 f. GA) ohne jedwede Glaubhaftmachung von Gründen für eine Zulassung dieses neuen Sachvortrages im Berufungsverfahren (§ 531 Abs. 2 ZPO) hat anklingen lassen, die betreffende Ausgestaltung sei „technisch gleichwertig“, ist dies nicht mehr zu berücksichtigen. Abgesehen davon verfängt dieser Vortrag auch in der Sache nicht: Vielmehr verbinden die Fachkreise gerade mit der „konischen“ Gestaltung der Trennscheibe eine Reduzierung der Seitenreibung beim Trennvorgang und damit einhergehend eine deutliche Herabsetzung der thermischen Belastung des „Werkstücks“ und der Trennscheibe, wie sie bei der „Stufenlösung“ des hier maßgeblichen Produkts jedenfalls nicht im selben Umfang erzielt wird. Jedenfalls stellt die betreffende Werbeaussage nicht unabhängig von einer konkreten technischen Ursache auf bestimmte Vorteile ab, sondern beschreibt allein die räumlich-körperliche Ausgestaltung („konisch“) und weckt damit bei den angesprochenen Verkehrskreisen schon deshalb die Erwartung besonderer Vorteile gerade aufgrund der konkret beworbenen Ausgestaltung des Produkts. Deshalb ist der Wahrheitsgehalt der betreffenden Werbeaussage auch anhand der tatsächlichen „Geometrie“ des Produkts und nicht daran zu messen, ob ein bestimmter technischer Effekt womöglich auf andere Weise erzielt wird.
d)
In Anbetracht der oben erläuterten positiven Eigenschaften einer Trennscheibe mit konischem Stammblatt ist die betreffende Werbeaussage von hoher Bedeutung für den Kaufentschluss und damit auch von wettbewerblicher Relevanz i.S.v. §§ 3, 5 UWG (vgl. BGH GRUR 1993, 920 – Emilio Adani II; Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 5 Rn 2.179 m.w.N.).
e)
Die notwendige Wiederholungsgefahr ist in Anbetracht des in der Vergangenheit erfolgten Wettbewerbsverstoßes zu vermuten. Diese Vermutung hat die Beklagte nicht widerlegt.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte ferner einen Anspruch auf Unterlassung der Bewerbung des Produkts „CD-X Root Cutter“, soweit dieses mit der Beschreibung „sehr schneller und kühler Schnitt“ beworben wird, aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. §§ 3, 5 Abs. 1 S. 1, S. 2 Nr. 1 UWG.
Die erforderliche geschäftliche Handlung liegt wiederum in der betreffenden, oben bereits erwähnten Internet-Werbung der Beklagten.
Auch die (ebenfalls auf die Trennscheibe „CD – X Root-Cutter“ bezogene) Werbeaussage „sehr kühler und schneller Schnitt“ ist irreführend. Aus den oben im Einzelnen erläuterten Gründen kann der Senat die maßgebliche Verkehrsauffassung wiederum selbst ermitteln (und zwar wiederum unabhängig davon, ob zu den angesprochenen Verkehrskreisen auch „Hobby-Handwerker“ gehören).
Die angesprochenen Verkehrskreise verstehen auch die Aussage „sehr kühler und schneller Schnitt“ als objektive, nachprüfbare Merkmalsbeschreibung. Soweit die Beklagte der Auffassung ist, bei dieser Aussage handele es sich um eine aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise übliche, nichtssagende Werbeaussage und der Verkehr vergleiche das Produkt aufgrund dieser Aussage nicht mit Konkurrenzprodukten, ist ihr nicht zuzustimmen. Schon der Wortlaut dieser Aussage lässt nicht auf eine werbliche Übertreibung oder nichtssagende Anpreisung schließen. Vielmehr werden zwei Merkmale genannt, die wiederum einerseits objektiv nachprüfbar sind, und zudem mittels des Wortes „sehr“ mittelbar einem Vergleich zu (nicht näher genannten) Wettbewerberprodukten unterzogen werden.
Nimmt der Werbende zwar nicht für sich allein, sondern mit anderen Erzeugnissen oder Leistungen eine Spitzenstellung in Anspruch, so handelt es sich um eine sog. Spitzengruppenwerbung im Sinne eines Beanspruchens der Zugehörigkeit zu einer Spitzengruppe. Die Beklagte irrt, wenn sie meint, eine Spitzenstellungswerbung erfordere stets die Verwendung eines Superlativs. Entscheidend ist insoweit nicht die sprachliche oder grammatikalische Form, sondern der Sinngehalt einer Angabe (BGH GRUR 1973, 78, 80 – Verbraucherverband). Insoweit ist zu beachten, dass Hinweise auf die Beschaffenheit einer Ware, deren Richtigkeit objektiv nachprüfbar ist, im Zweifel ernst genommen werden (Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 5 Rn 2.153).
Belanglos sind auch die Hinweise der Beklagten auf die Entscheidung des OLG Hamburg (Urteil v. 30.08.2001, 3 U 258/00) zum Thema „schneller Wirkungseintritt“. Erstens lautet die hier betroffene Werbeaussage nicht etwa „schneller Wirkungseintritt“. Zweitens ist jede Werbeaussage in ihrem jeweiligen Kontext selbständig rechtlich zu bewerten. Hier verhält es sich so, dass durch das Eigenschaftswort „sehr“ und mittels des der Werbung stillschweigend enthaltenen Bezugs zu Trennscheiben von Wettbewerbern gerade eine überlegene Schnittgeschwindigkeit in Anspruch genommen wird, die im Rahmen eines Tests objektiv überprüft werden kann und daher gerade nicht einem beliebigen Empfinden unterworfen ist.
Den angesprochenen Verkehrskreisen (gerade Fachhändlern und professionellen Handwerkern) ist zwar vollauf bewusst, dass eine Trennscheibe, die in einem Winkel- bzw. Trennschleifer verwendet wird, nicht im Wortsinne „sehr kühl“ bleibt. Denn es liegt auf der Hand, dass eine in einem solchen Werkzeug eingesetzte Trennscheibe aufgrund der hohen Drehgeschwindigkeiten der Scheiben und aufgrund der Reibung am „Werkstück“ erhebliche Wärme erzeugt. Ein „sehr kühler“ Schnitt ist demnach so zu verstehen, dass die Wärmeerzeugung in Bezug auf vergleichbare Wettbewerberprodukte (deutlich) geringer ausfällt.
Entsprechendes gilt für die Angabe „sehr schneller Schnitt“. Auch insoweit erwarten die Verkehrskreise „lediglich“ einen im Vergleich zur Verwendung gewöhnlicher Trennscheiben besonders schnellen Schnitt in dem Sinne, dass die Trennscheibe der Beklagten eine spürbare Verbesserung der Schnittleistung (in puncto Schnittgeschwindigkeit) in Bezug auf vergleichbare Wettbewerberprodukte mit sich bringt.
Die Beweislast für die Unrichtigkeit einer Zugehörigkeit zur Spitzengruppe trifft grundsätzlich den Anspruchsteller. Allerdings ist es für letzteren meist schwierig, die jeweilige Unrichtigkeit nachzuweisen, weil ihm die Basis der jeweiligen Werbebehauptung und/oder die innerbetrieblichen Verhältnisse des Werbenden nicht bekannt sind. Da andererseits der Beklagte ohne weiteres über die Informationen verfügt, mit denen er die Richtigkeit seiner Werbebehauptung unter Beweis stellen kann, trifft ihn die Verpflichtung, darzulegen und ggf. zu beweisen, worauf sich seine Werbebehauptung stützt (BGH GRUR 1973, 594, 596 – Ski-Sicherheitsbindung; BGH GRUR 1978, 249, 250 – Kreditvermittlung; BGH GRUR 1983, 779, 781 – Schuhmarkt; BGH GRUR 2010, 352 Rn 22 – Hier spiegelt sich Erfahrung; OLG Karlsruhe GRUR 1994, 134, 135). Voraussetzung ist dabei allerdings stets, dass der Gläubiger - wie hier - auf die Beweiserleichterung angewiesen ist (vgl. BGH GRUR 2010, 352 Rn 22 – Hier spiegelt sich Erfahrung; vgl. BGH WRP 2012, 1233 Rn 8 – Bester Preis der Stadt). Dies gilt hier zumindest deshalb, weil die Werbeaussage (wie unten näher ausgeführt) keinerlei Bezug zu Kettensägen erkennen lässt.
Der Senat hat die Beklagte mit Beschluss vom 10.02.2016 darauf hingewiesen, dass mit Blick auf die hier in Rede stehende Spitzenstellungswerbung vorliegend jedenfalls (wenn man nicht sogar die Voraussetzungen einer Beweislastumkehr als gegeben anzusehen haben sollte) die Grundsätze zur sekundären Darlegungslast einschlägig sind (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 5 Rn 2.155 m.w.N.). Demnach darf die Beklagte sich nicht darauf beschränken, pauschal die Methodik / Richtigkeit der Testergebnisse der Klägerin (siehe Anlagen S 5 und S 6) zu kritisieren, sondern sie hat eigene, konkrete Angaben zu den beworbenen Eigenschaften zu machen und diese alsdann zu durchschnittlichen Wettbewerberprodukten in Relation zu setzen.
Die Beklagte hat ihrer betreffenden Obliegenheit zur sekundären Darlegung auch nicht mit dem ihr nachgelassenen Schriftsatz vom 02.03.2016 genügen können. In diesem Zusammenhang ist zunächst klarzustellen, dass die Beklagte (entgegen ihren unzutreffenden Ausführungen im nachgelassenen Schriftsatz vom 02.23.2016) keineswegs „unwidersprochen“ in der mündlichen Verhandlung vom 18.02.2016 ausführte, die angesprochenen Verkehrskreise verstünden die betreffende Werbeaussage „im Sinne eines Vergleichs mit der ansonsten vorherrschenden Technologie zur Durchtrennung von Wurzeln im Erdreich, nämlich der Nutzung einer Kettensäge“. Vielmehr ist die Klägerin dieser Behauptung in Bezug auf die Kettensäge explizit entgegen getreten (siehe Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 18.02.2016).
Alsdann geht der diesbezügliche Hinweis der Beklagten auf den Produktnamen „Root-Cutter“ (auf Deutsch: „Wurzel-Schneider“) fehl. Die Produktbezeichnung „Root-Cutter“ weist ebenso wenig wie der gesamte betreffende Werbetext der Beklagten irgendeinen Bezug zu Kettensägen auf. Vielmehr wird die Trennscheibe ausdrücklich als „Spezialsägeblatt für alle handelsüblichen Trenn- und Winkelschleifer“ bezeichnet (siehe Anlage S 1, S. 26 unter „CD-X ROOT-Cutter“); von einer „Kettensäge“ ist dort überhaupt keine Rede. Vor diesem Hintergrund verstehen die angesprochenen Verkehrskreise die Werbeaussage (zumindest auch) in Relation zu Diamant-Trennscheiben von Wettbewerbern, die in Trenn- und Winkelschleifer eingesetzt zu werden pflegen. Deshalb sind die von der Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz vom 02.03.2016 erfolgten Ausführungen zu Vergleich-Tests mit Kettensägen (vgl. Anlagen BCM 2 bis BCM 4) von vornherein untauglich, um dem Vorwurf der Irreführung entgehen zu können. Es fehlen jedwede Vergleiche mit handelsüblichen Trennscheiben für Trenn- und Winkelschleifer. Die vermeintlichen „empirischen Nachweise“ der Beklagten laufen daher ins Leere.
Unerheblich ist auch, ob die nicht näher substantiierten angeblichen Rückmeldungen von Einzelkunden der Beklagten des Inhalts, dass die Schnittleistung schneller und kühler ablaufe als bei der Nutzung von Kettensägen, zutreffen. Die letztlich allein maßgebliche Werbeaussage impliziert für die angesprochenen Verkehrskreise einen Vergleich mit Trennscheiben für die ausdrücklich genannte Werkzeugart der Trenn- und Winkelschleifer, während sich die etwaigen Vorteile im Vergleich zu Kettensägen gerade nicht im Werbetext niedergeschlagen haben.
Einem solchen Test-Vergleich hat die Beklagte sich trotz des Hinweises im Senatsbeschluss vom 10.02.2016 nicht unterzogen, so dass sie der zumindest anzunehmenden sekundären Darlegungslast nicht genügt hat und die Behauptung der Klägerin, dass die betreffende Werbeaussage unwahr sei, nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen ist. Dies gilt unabhängig davon, ob der von der Klägerin vorgelegte Testbericht nach Anlage S 5 seinerseits überzeugend ist.
In Anbetracht der positiven Eigenschaft einer Trennscheibe mit „sehr kühlem und schnellem Schnitt“ ist die betreffende Werbeaussage von großer Bedeutung für den Kaufentschluss und damit auch von wettbewerblicher Relevanz i.S.v. §§ 3, 5 UWG (vgl. bereits oben).
Die notwendige Wiederholungsgefahr ist in Anbetracht des in der Vergangenheit erfolgten Wettbewerbsverstoßes wiederum zu vermuten. Auch diese Vermutung hat die Beklagte nicht widerlegt.
Die weitergehende Berufung der Klägerin ist hingegen unbegründet.
Soweit sie die Unterlassung der Bewerbung des Produkts „CD-X Root Cutter“ begehrt, wenn dieses mit der Beschreibung „verstärktes Stammblatt“ beworben wird, steht ihr kein entsprechender Anspruch gegen die Beklagte aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. §§ 3, 5 Abs. 1 S. 1, S. 2 Nr. 1 UWG zu.
Es fehlt an der erforderlichen Irreführung, weil die betreffende Trennscheibe tatsächlich über eine solche „Verstärkung“ verfügt. Davon hat sich der Senat durch eine Inaugenscheinnahme im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 18.02.2016 überzeugen können (§ 286 ZPO). Ausweislich des insoweit protokollierten Ergebnisses der Beweisaufnahme, dem die Klägerin auch nicht (mehr) entgegen getreten ist, ist die betreffende Trennscheibe tatsächlich am äußeren Rand durch eine zusätzliche Beschichtung in Form eines blauen Außenrings verstärkt.
Demzufolge darf die Beklagte die Trennscheibe auch mit der Aussage „verstärktes Stammblatt“ bewerben, wenn sie den bisher enthaltenen weiteren Zusatz „konisch“ weglässt. Dass es sich bei den Attributen „verstärkt“ einerseits und „konisch“ andererseits um unterschiedliche und grundsätzlich voneinander unabhängige Eigenschaften der Trennscheibe handelt, entspricht dem unstreitigen, entsprechend differenzierenden Vorbringen der Parteien und auch der Lesart der angesprochenen Verkehrskreise. Das gilt unabhängig davon, ob zu diesen auch „Hobby-Handwerker“ gehören. Die Verstärkung des Stammblattes im Außenbereich bringt auch dann eigenständige (wenn auch nicht im dem Umfang wie bei einer kumulativen Verwirklichung beider Eigenschaften) technische Vorteile mit sich, wenn das Stammblatt nicht zugleich auch konisch verläuft.
Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die Klage auch abgewiesen, soweit die Klägerin von der Beklagten die Unterlassung der Bezeichnung des Produkts „CD-X2“ als „Flüster-Blatt“ begehrt. Auch insoweit steht ihr kein entsprechender Anspruch aus aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. §§ 3, 5 Abs. 1 S. 1, S. 2 Nr. 1 UWG zu.
Insoweit kann der Senat aus den oben genannten Gründen wiederum selbst beurteilen, wie die angesprochenen Verkehrskreise die angegriffene Werbeaussage verstehen.
Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, die Aussage „Flüster-Blatt“ werde nicht im Wortsinn verstanden, es handele sich vielmehr um eine werbliche Übertreibung ohne erkennbaren Tatsachenkern, ist ihr zwar zum Teil zuzustimmen. Denn den angesprochenen Verkehrskreisen ist einerseits klar, dass eine Diamant-Trennscheibe niemals „flüsterleise“ im Wortsinn sein kann, sondern nach Einsetzen in ein passendes Arbeitsgerät sogar so laut ist, dass das Arbeiten in der Regel nur unter Verwendung eines Gehörschutzes erfolgen kann. Der Verkehr erkennt also, dass die Verwendung des Wortteils „Flüster-“ eine kreative werbliche Übertreibung darstellt. Andererseits führt das – entgegen der Auffassung der Beklagten – nicht dazu, dass die Fachhändler der Aussage „Flüster-Blatt“ gar keinen Tatsachenkern entnehmen. Vielmehr erwartet der Verkehr von einer so beworbenen Trennscheibe zumindest, dass es sich um ein im Vergleich zu gewöhnlichen Trennscheiben geräuschreduziertes Produkt handelt. Entgegen der Auffassung der Klägerin wird jedoch darüber hinaus wiederum nicht erwartet, dass es sich bei dem Produkt der Beklagten um ein innerhalb des Marktsegments der geräuschreduzierten Trennscheiben führendes Spitzenprodukt handelt. Vielmehr erkennen die angesprochenen Fachkreise, dass die Beklagte lediglich der von ihr angebotenen Trennscheibe aus dem Segment der geräuschreduzierten Scheiben einen kreativen Namen gegeben hat, der im sprachlichen Kontext mit der angebotenen Geräuschreduzierung steht. Ebenso verhalten sich nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien auch Konkurrenten, die ihr Produkt beispielsweise als „S2“ oder – wie die Klägerin selbst – als „Silent M.“ bezeichnen. Die angesprochenen Verkehrskreise sind also an entsprechende „Übertreibungen“ gewöhnt und erkennen den dahinter verborgenen eigentlichen Kern der Werbeaussage.
Der Senat hat die Klägerin mit Beschluss vom 10.02.2016 darauf hingewiesen, dass die angesprochenen Verkehrskreise keine „Spitzenstellung“ im Marktsegment der Trennscheiben mit „Sandwich-Trägerkörper“ erwarten, sondern bloß die Vorstellung eines - wiederum relativ im Vergleich zu üblichen Produkten - geräuscharmen Produkts hegen. Daher bedürfe es - so der Senat weiter im genannten Hinweisbeschluss - näherer Erläuterung, warum die angegriffene Werbeaussage unwahr sei, obwohl das beworbene Produkt unstreitig einen „Sandwich-Trägerkörper“ aufweist. Derartige nähere Erläuterungen hat die Klägerin nicht vorgenommen.
Die Klägerin hat zu Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig gestellt, dass die vorgenannte Eigenschaft technisch bedingt zu einem niedrigeren Lärmpegel führt, als er bei durchschnittlichen Trennscheiben im Betrieb vorherrscht, die diese räumlich-körperliche Eigenschaft nicht aufweisen. Demnach bringt bereits diese technische Konstruktion des beworbenen Produkts eine spürbare Geräuschreduzierung im Vergleich zu Wettbewerberprodukten ohne „Sandwich-Trägerkörper“ mit sich. Mehr jedoch erwarten die angesprochenen Verkehrskreise im Kontext der betreffenden Werbeaussage auch nicht.
Es kann letztlich auch unter diesem Aspekt dahinstehen, ob „Hobby-Handwerker“ zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören. Jedenfalls hegen diese mit der hier betroffenen Werbeaussage keine weitergehenden Vorstellungen dergestalt, dass die beworbenen Trennscheiben noch leiser sein müssten als solche der Produktkategorie mit „Sandwich-Trägerkörper“. Dem durchschnittlichen Hobby-Handwerker ist die Differenzierung zwischen den genannten Kategorien schon nicht geläufig.
Hinsichtlich der vorgerichtlichen Kosten hat die Berufung der Beklagten geringfügigen Erfolg.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten in Höhe von EUR 1.616,49 aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG zu.
Die Abmahnung vom 30.10.2013 (Anlage S 9) war wirksam.
Entgegen der Auffassung der Beklagten mangelte es ihr nicht etwa an einem nachprüfbaren Sachverhalt. Inhaltlich erfordert eine Abmahnung neben der Aufforderung an den Schuldner, innerhalb einer angemessenen Frist eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben und der Androhung gerichtlicher Schritte für den Fall, dass die Unterlassungserklärung nicht fristgerecht abgegeben wird, auch hinreichend deutliche Ausführungen dazu, welches konkrete Verhalten überhaupt beanstandet wird (Köhler/Bornkamm, a,.a.O., § 12 Rn. 1.15). Zwar hat die Klägerin nicht bereits im Abmahnschreiben selbst die konkret behaupteten Verstöße benannt. Sie hat jedoch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es ihr um die Bewerbung von Diamant-Trennscheiben mit Aussagen ging, die sie für unzutreffend hält, wobei sie wegen der Einzelheiten zulässig auf den beigefügten Entwurf einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, der Teil der Abmahnung war, verwies.
Die Abmahnung war auch nicht im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG missbräuchlich.
Ob eine Abmahnung missbräuchlich ist, richtet sich nach den Begleitumständen des vorprozessualen Vorgehens (Köhler/Bornkamm, a.a.O. § 8 Rn. 4.10). Ein Indiz für einen Missbrauch ist es, wenn dem Anspruchsberechtigten schonendere Möglichkeiten der Anspruchsdurchsetzung zur Verfügung stehen (Grundsatz der Verhältnismäßigkeit), er sie aber nicht nutzt.
Soweit die Beklagte geltend macht, zur Zeit der Abmahnung habe es Vergleichsverhandlungen zwischen den Parteien gegeben, im Rahmen derer sämtliche noch in Streit stehenden Verhaltensweisen abschließend geklärt werden sollten, verfängt dies im Ergebnis nicht. Unstreitig ließ die Beklagte ihrerseits die Klägerin im betreffenden Zeitraum abmahnen, so dass der Klägerin offenkundig keine schonendere Möglichkeit als die Abmahnung zur Verfügung stand. Auch sonst ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin mit ihrem Verhalten (überwiegend) sachfremde Zwecke verfolgte.
Der Höhe nach besteht ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG nur, soweit die Abmahnung berechtigt war. Ist die von einem Rechtsanwalt ausgesprochene Abmahnung nur zum Teil berechtigt und richtet sich die Höhe der Kosten nach dem Gegenstandswert, ist die Höhe des Ersatzanspruchs nach dem Verhältnis des Gegenstandswerts des berechtigten Teils der Abmahnung zum Gegenstandswert der gesamten Abmahnung zu bestimmen (BGH GRUR 2010, 744 – Sondernewsletter).
Die Klägerin mahnte mit ihrem Schreiben vom 30.10.2013 (Anlage S 9) seinerzeit insgesamt vier Wettbewerbsverstöße ab, wobei auf jeden Vorwurf unstreitig wertmäßig EUR 70.000,- entfielen. Insgesamt betrug der Gegenstandswert der Abmahnung somit EUR 280.000,00,-. An Ziffer 1. b. der Abmahnung hielt die Klägerin später nicht mehr fest (vgl. Blatt 8 GA, wo statt „1. a.“ ersichtlich „1. b.“ gemeint ist). Begründet war die Abmahnung bezüglich des Streitgegenstandes nach Klageantrag 1a insgesamt und bezüglich des Klageantrages zu 1b (= 1. c. der Abmahnung) zu 3/4. Bezüglich des Gegenstandes des Klageantrages zu 1c (= 1. d. der Abmahnung) war sie unbegründet.
Bei einem Gesamtstreitwert von EUR 280.000,- hätte sich im Falle einer gänzlich begründeten und berechtigten Abmahnung ein Erstattungsanspruch in Höhe von insgesamt EUR 3.694,83 ergeben (1,3-Geschäftsgebühr nach Nr. 2300, 1008 VV RVG i.d.F. ab 1.8.2013 zzgl. Auslagen nach 7001 und 7002 VV RVG zzgl. 19 % Mehrwertsteuer). Weil die Abmahnung jedoch nur in dem oben ersichtlichen Umfang begründet war, ergibt sich ein entsprechend verringerter anteiliger Erstattungsanspruch in Höhe von EUR 1.616,49. Insoweit ist der Senat davon ausgegangen, dass sich der berechtigte Teil der Abmahnung auf einen anteiligen Wert von EUR 122.500 addierte (darunter EUR 52.500,- (= 3/4 von EUR 70.000,-) auf den Gegenstand gemäß Klageantrag zu Ziffer 1c).
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.
Die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit finden ihre Grundlage jeweils in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Es besteht keine Veranlassung, gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO die Revision zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.
Der nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 03.03.2016 sowie der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 14.03.2016 gaben jeweils keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
Streitwert des Berufungsverfahrens: EUR 210.000,-, wobei auf die Berufung der Klägerin EUR 140.000,- und auf die Berufung der Beklagten EUR 70.000,- entfallen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 Abs. 1, 3a UWG
§§ 3, 5 UWG
§§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 S. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 3a UWG
§ 3a UWG
§ 4 GPSG
§ 139 ZPO
§ 3 UWG
§ 371 ZPO
§ 286 ZPO
§ 12 Abs. 1 UWG
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 5a Abs. 2 UWG
§ 5a Abs. 2 UWG
§ 3 Abs. 2 S. 1 ProdSG
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 3 Abs. 1 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG
§ 3 Abs. 2 S. 1 ProdSG
§ 3 Abs. 1 ProdSG
§ 3 Abs. 2 S. 1 ProdSG
§ 8 Abs. 1 ProdSG
§ 3 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 ProdSG
§ 5 Abs. 1 ProdSG
§ 3 Abs. 2 ProdSG
§ 5 Abs. 2 ProdSG
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO
§ 3 Abs. 2 S.1 ProdSG
§ 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG
§ 5 Abs. 1 UWG
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG
§ 8 Abs. 4 UWG
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO
Art. 2 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2016, 113, 115
GRUR 2005, 960, 961
GRUR 2011, 169
GRUR 1987, 468, 469
GRUR 1994, 640, 641
GRUR 2008, 1126
GRUR 1964, 33, 35
BGHZ 13, 244, 253
GRUR 1955, 38, 40
GRUR 2002, 182, 184
GRUR 2002, 550, 552
GRUR 2007, 1079
GRUR 2010, 1125
GRUR 2013, 401
GRUR 2000, 239, 240
GRUR 2014, 682
GRUR 2004, 244, 245
GRUR 1993, 677, 678
GRUR 1993, 920
GRUR 1973, 78, 80
GRUR 1973, 594, 596
GRUR 1978, 249, 250
GRUR 1983, 779, 781
GRUR 2010, 352
GRUR 1994, 134, 135
GRUR 2010, 744
12 O 63/13
12 O 63/13
15 U 28/15
I ZR 61/14
15 U 138/14
3 U 258/00