Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-04-30, Aktenzeichen 2 KN 1/18
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2019:0430.2KN1.18.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Antragstellerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund der Entscheidung gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Antragsgegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt im Wege des Normenkontrollverfahrens die Feststellung der Unwirksamkeit eines Tarifs des Antragsgegners über die Erhebung privatrechtlicher Entgelte.
Sie ist Eigentümerin des sogenannten Hof … in Ratzeburg, dessen Gelände an den …see angrenzt. Zu dem Hof … gehört unter anderem auch ein seit über hundert Jahren bestehendes und unter Denkmalschutz stehendes Bootshaus bzw. ein Seepavillon, der auf Holzpfählen im Grund des …sees verankert ist. Der …see steht im Eigentum des Antragsgegners.
Dieser versuchte in den letzten Jahren mit der Antragstellerin einen Nutzungsvertrag für die Nutzung des Bootshauses auf dem …see abzuschließen. Unter dem 13. April 2017 stellte der Antragsgegner der Antragstellerin ein auf ihren geltenden Entgelttarif gestütztes Schreiben zu, welches mit dem Wort „Gestattung“ überschrieben ist.
Dieser „Gestattung“ ist unter anderem Folgendes zu entnehmen:
„[…] Es handelt sich bei diesem schuldrechtlichen Nutzungsanspruch, dem sog. „Stegrecht“, um ein personenbezogenes Recht vergleichbar einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit gem. § 1090 BGB.II. Für die von Seiten des Kreises ausgesprochene Gestattung, sein Eigentum nutzen zu dürfen, ist ein jährliches Nutzungsentgelt in Höhe von zurzeit insgesamt 423,60 € […] an den Kreis zu zahlen.In dem Gesamtbetrag ist enthalten ein Betrag in Höhe von 166,50 € für die Bootsstege, von 180,00 € für das Bootshaus, von 37,10 € für die Plattform und von 40,00 € für die Inanspruchnahme eines Wasserliegeplatzes.Das Nutzungsentgelt, bei dem es sich um eine wiederkehrende Einnahme handelt, ist unaufgefordert, d. h. ohne besondere Rechnungsstellung, in den Folgejahren für die Dauer dieser Gestattung zu zahlen. […]“
Der Kreistag des Antragsgegners beschloss am 15. Juni 2017 eine Neufassung des „Tarifs des Kreises Herzogtum Lauenburg über die Erhebung privatrechtlicher Entgelte“ (im Folgenden: Entgelttarif), der am 22. Juni 2017 vom Landrat ausgefertigt und anschließend bekannt gemacht wurde. Bezüglich des Inhalts des Entgelttarifs und des Inhalts der Entgelttabelle wird auf die bei der Gerichtsakte befindliche Kopie des Tarifs samt der beigefügten Tabelle verwiesen.
Auf einen als „Widerspruch“ betiteltes Schreiben vom 18. April 2018, mit welchem die Antragstellerin gegen die „Gestattung“ mit der darin enthaltenen Zahlungsaufforderung vorgegangen ist, erwiderte der Antragsgegner durch Schreiben vom 26. April 2018, dass ein Widerspruch gegen die „Gestattung“ unstatthaft sei, da es sich bei dieser um eine zivilrechtliche Nutzungsgestattung und damit um einen zivilrechtlichen Sachverhalt handele und er keinen Bescheid erlassen könne.
Mit dem am 22. Juni 2018 gestellten Normenkontrollantrag macht die Antragstellerin geltend, der streitgegenständliche „Entgelttarif“ sei unwirksam, da dieser von den in Frage kommenden Vorschriften des Kommunalabgabengesetzes des Landes Schleswig-Holsteins nicht gedeckt sei. Nach keiner der Vorschriften des Kommunalabgabengesetzes sei die Möglichkeit gegeben, gegen den Willen der Antragstellerin ein Entgelt dafür zu erheben, dass sie das in ihrem Eigentum befindliche Bootshaus weiter bestimmungsgemäß nutze und damit die Nutzung fortsetze, die seit Errichtung des Bootshauses Anfang des 20. Jahrhunderts erfolgt sei. Eine entsprechende Nutzungsentgelterhebungsbefugnis für diese Nutzung ergebe sich insbesondere nicht aus § 2 Abs. 1, §§ 4, 5, 6 oder 14 KAG.
Für den Zweck der Erhebung privatrechtlicher Entgelte würden die Vorschriften des Kommunalabgabengesetzes keine Rechtsgrundlage bieten. Der Umstand, dass der Antragsgegner dem „Entgelttarif“ gleichwohl die Befugnis entnehme ein privatrechtliches Entgelt zu fordern, führe zu dessen Unwirksamkeit. Dem Antragssteller fehle insgesamt eine entsprechende Normsetzungskompetenz. Es handele sich bei dem „Entgelttarif“ auch um eine Rechtsvorschrift im Sinne des § 47 Abs. 1 VwGO, welcher sich der Antragsgegner als Anspruchsgrundlage für die Festsetzung eines Entgeltes bediene.
Dies zeige sich nicht zuletzt daran, dass ihr aufgrund des „Entgelttarifs“ eine als „Gestattung“ bezeichnete Verfügung zugestellt worden sei, die alle Merkmale eines Verwaltungsakts gemäß § 35 VwVfG erfülle und deshalb als ein solcher einzuordnen sei. Zu einem Abschluss eines zivilrechtlichen Vertrages sei es im Übrigen nicht gekommen. Es fehle bereits an einem Vertragsangebot, zuletzt jedoch jedenfalls an einer fehlenden Annahme eines etwaigen Vertragsangebots.
Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,
den Entgelttarif über die Erhebung privatrechtlicher Entgelte des Kreises Herzogtum Lauenburg vom 22. Juni 2017 für unwirksam zu erklären.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzuweisen.
Er ist der Ansicht, der Antrag sei bereits unzulässig, da der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet sei. Die Streitigkeit um den Entgelttarif und der ihm zugrunde liegende Sachverhalt seien rein privatrechtlicher Natur.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- oder Streitstandes wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und den sonstigen Inhalt der Verfahrensakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht konnte gemäß § 47 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO i.V.m. § 66 Abs. 2 Satz 2 Landesjustizgesetz (LJG) unter Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss entscheiden. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung war nicht erforderlich, weil die Sach- und Rechtslage vom Senat anhand der Akten und der gewechselten Schriftsätze abschließend beurteilt werden konnte.
Der Antrag ist unzulässig.
1. Das Oberverwaltungsgericht entscheidet gemäß § 47 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 67 LJG auf Antrag über die Gültigkeit einer im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschrift „im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit“. Die Beschränkung der Befugnis zur Normenkontrolle auf die Gegenstände, die im Rahmen der Gerichtsbarkeit liegen, soll sicherstellen, dass die Oberverwaltungsgerichte nur über die Gültigkeit von Normen allgemein verbindlich (§ 47 Abs. 5 S. 2 Hs. 2 VwGO) entscheiden, wenn Rechtsstreitigkeiten, die aus dem Vollzug der angegriffenen Rechtsvorschrift herrühren können, in die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit fallen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Mai.1995 – 7 NB 1.95 –, juris, Rn. 21). Ausreichend ist dafür die Möglichkeit einer rein inzidenten Befassung der Verwaltungsgerichte mit der angegriffenen Norm (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 2013 – 5 CN 1.12 –, juris, Rn. 10,12).
Rechtsstreitigkeiten, die aus der Forderung und dem Vollzug der in dem angegriffenen Tarif geregelten Entgelte herrühren können, fallen nicht in die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Auch die rein inzidente Befassung der Verwaltungsgerichte mit dem angegriffenen Entgelttarif ist nicht möglich. In dem Tarif des Kreises Herzogtum Lauenburg über die Erhebung privatrechtlicher Entgelte werden ausschließlich Entgelte für im Rahmen von Privatrechtsverhältnissen erbrachte Leistungen und gestattete Nutzungen festgesetzt. Der Tarif enthält keine Ermächtigungsgrundlage zur Erhebung von öffentlich-rechtlichen Gebühren, sondern setzt die Höhe privatrechtlicher Entgelte fest, die vom Antragsgegner im Sinne einer Gleichbehandlung seiner Vertragspartner im Rahmen von Privatrechtsverhältnissen beansprucht werden.
Dies ergibt sich bereits aus der dem Tarif als Anlage beigefügten Entgelttabelle. Danach sind Gegenstand des Entgelttarifs die Stundensätze für Beamte und Beamtinnen im öffentlichen Dienst (Ziffer 1), Entgelte bei privatrechtlichen Forderungen (Ziffer 2), Entgelte für Raumnutzungen (Ziffer 3), Entgelte für vom Kreis angebotene Seminare (Ziffer 4), Entgelte für die privatrechtliche Nutzung von kreiseigenen Grundstücken und Wasserflächen sowie des kreiseigenen Seevorlandes (Ziffer 5, 6 und 7), Entgelte für privatrechtliche Erklärungen des Kreises bzgl. Grundbucheintragungen (Ziffer 8) und Entgelte für privatrechtliche Zustimmungen des Straßenbaulastträgers (Ziffer 9).
§ 6 Abs. 1 Satz 1 KAG gewährt den zur Erhebung von Gebühren befugten Gemeinden und Kreisen (vgl. § 1 Abs. 1 KAG) ein Wahlrecht zwischen der Erhebung von Benutzungsgebühren und der Forderung privatrechtlicher Entgelte (vgl. Thiem/Böttcher, KAG § 6 Rn. 19ff.). Die Vorschrift sieht vor, dass Benutzungsgebühren zu erheben sind, wenn die Benutzung einer öffentlichen Einrichtung dem Vorteil Einzelner oder Gruppen von Personen dient, soweit nicht ein privatrechtliches Entgelt gefordert wird. Sofern die Antragstellerin meint, das Kommunalabgabengesetz biete keine Rechtsgrundlage für die Erhebung privatrechtlicher Entgelte, übersieht sie, dass für privatrechtliche Entgelte gerade nicht das Kommunalabgabengesetz, sondern die Vorschriften des Privatrechts die Rechtsgrundlage sind. Spätestens mit der Bekanntmachung eines Entgelttarifs hat der Antragsgegner sich entschieden, für die in dem Tarif aufgeführten Leistungen ein privatrechtliches Entgelt zu fordern. Für die Erhebung einer Benutzungsgebühr besteht daneben keine Berechtigung und dafür wäre zudem der Erlass einer Satzung erforderlich (§ 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 6 KAG).
Der Entgelttarif ermöglicht auch keinen Vollzug öffentlich-rechtlicher Natur. Für den Erlass eines Verwaltungsaktes in Form eines Gebührenbescheides bietet der Entgelttarif keine Rechtsgrundlage. Die darin enthaltenen Tarife können ausschließlich Gegenstand zivilrechtlicher Streitigkeiten in der ordentlichen Gerichtsbarkeit werden. Zwar können nach § 5 des Entgelttarifs die für die Benutzung von Einrichtungen und von Grundstücken und Gewässern des Kreises zu entrichtenden Entgelte gemäß § 14 KAG im Verwaltungswege beigetrieben werden. Gemäß § 14 KAG dürfen privatrechtliche Entgelte im Verwaltungswege beigetrieben werden, wenn sie von abgabenberechtigten Körperschaften für die Benutzung einer im öffentlichen Interesse unterhaltenen Einrichtung nach einem Tarif erhoben werden, der bekanntgemacht worden ist. Die Vollstreckung ist jedoch nach § 319 Abs. 2 Satz 1 Landesverwaltungsgesetz (LVwG) einzustellen, wenn der Vollstreckungsschuldner bei der Vollstreckungsbehörde Einwendungen gegen die Forderung erhebt. Ist die Vollstreckung eingestellt worden, so kann sie nicht nach dem Landesverwaltungsgesetz fortgesetzt werden (§ 319 Abs. 4 LVwG). Für Streitigkeiten über Einwendungen der Vollstreckungsschuldnerin oder des Vollstreckungsschuldners ist der ordentliche Rechtsweg gegeben (§ 264 Abs. 4 Satz 3 LVwG).
Aus dem Entgelttarif können auch nicht deshalb öffentlich-rechtliche Streitigkeiten entstehen, weil es sich um eine „versteckte“ Satzung handelt. Es gibt keinen Anhaltspunkt für die Annahme, der Antragsgegner habe eigentlich eine Satzung erlassen wollen und diese nur irrtümlich als Entgelttarif bezeichnet. Der Entgelttarif enthält keine Angabe zu den oben genannten Ermächtigungsgrundlagen für eine Gebührensatzung und entspräche damit bereits nicht den formellen Anforderungen einer Gebührensatzung. Der Antragsgegner ist gegenüber der Antragstellerin zudem – entgegen der Auffassung der Antragstellerin – zu keinem Zeitpunkt auf Grundlage des Entgelttarifs öffentlich-rechtlich tätig geworden. Er hat keinen Gebührenbescheid erlassen, sondern eine zivilrechtliche Gestattung erteilt und dafür ein Entgelt gefordert, nachdem ein Vertrag zwischen ihm und der Antragstellerin nicht zustande gekommen ist. Sowohl in dem früheren Vertragsentwurf als auch in der Gestattung spricht der Antragsgegner von einem „schuldrechtlichen Nutzungsanspruch […] vergleichbar einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit gem. § 1090 BGB“. Die Höhe des mit der Gestattung geforderten Entgelts hat er seinem – damals gültigen – Tarif entnommen. Auf den „Widerspruch“ der Antragstellerin hat der Antragsgegner mitgeteilt, dass es sich um einen zivilrechtlichen Sachverhalt handele und daher kein Bescheid erlassen werden könne.
In Ermangelung von Gebührenbescheiden auf Grundlage des Entgelttarifs wird auch eine inzidente Überprüfung der vom Antragsgegner festgesetzten Entgelte dem Grunde oder der Höhe nach nicht vor den Verwaltungsgerichten möglich sein.
2. Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob es sich bei dem „Tarif des Kreises Herzogtum Lauenburg über die Erhebung privatrechtlicher Entgelte“ überhaupt um eine „im Rang unter dem Landesgesetz stehende Rechtsvorschrift“ im Sinne des § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO handelt (vgl. zum Begriff der Rechtsvorschrift i.S.d. § 47 Abs. 1 Satz 2 VwGO: Beschluss des Senats vom 28. April 1999 – 2 K 15/989 –, juris, Rn. 7f.; OVG Schleswig, 3. Senat, Urteil vom 16. Dezember 2015 – 3 KN 2/15 –, juris, Rn. 25).
3. Die Verweisung des Rechtsstreits an Gerichte anderer Rechtswege gemäß § 173 VwGO, § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG ist grundsätzlich ausgeschlossen (vgl. OVG Brandenburg, Urteil vom 29. Juni 2000 – 4 D 35/98.NE –, juris, Rn. 43; OVG Sachsen, Urteil vom 19. Januar 2009 – 4 D 2/06 –, juris, Rn. 44; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 20. Oktober 2000 – 11 C 11303/00 –, juris, Rn. 13 i.E. auch OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 19. September 2012 – 3 K 502/11 –, juris, Rn. 11; a.A. Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2018, § 47 Rn. 61, zitiert nach beck-online). Der Regelung in §§ 17a und 17b GVG liegt die Vorstellung mehrerer in Betracht kommender Rechtswege zugrunde. Daran fehlt es in Bezug auf das Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO, welches die anderen Prozessordnungen nicht kennen (vgl. Ehlers, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 35. EL September 2018, Vorb § 17 GVG Rn. 11).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4, 5, 6 oder 14 KAG
§§ 17a und 17b GVG liegt die Vorstellung mehrerer in Betracht kommender Rechtswege zugrunde. Daran fehlt es in Bezug auf das Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO
§ 1090 BGB
§ 35 VwVfG
§ 67 LJG
§ 6 KAG
§ 14 KAG
§ 173 VwGO
§ 17 GVG
§ 711 ZPO
§ 47 Abs. 1 VwGO
§ 47 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO
§ 6 Abs. 1 Satz 1 KAG
§ 1 Abs. 1 KAG
§ 319 Abs. 4 LVwG
§ 264 Abs. 4 Satz 3 LVwG
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 17a Abs. 2 Satz 1 GVG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 7 NB 1.95
5 CN 1.12
2 K 15/98
3 KN 2/15
4 D 35/98
4 D 2/06
11 C 11303/00
3 K 502/11