Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2014-10-23, Aktenzeichen I-5 U 120/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2014:1023.I5U120.13.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 02.08.2013 verkündete Urteil des Einzelrichters der 6. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die A… BA, vertreten durch die technische Geschäftsführung, die AU…GmbH& Co. KG, N… Straße, …K…, einen Betrag in Höhe von 22.323,15 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.03.2010 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens haben der Kläger zu 78 % und die Beklagte zu 22% zu tragen.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger 86 % und die Beklagte 14 %.
Dieses Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien können die Zwangsvollstreckung des jeweiligen Gegners gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der U… GmbH (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin), diese ermächtigt durch die A…BA (im Folgenden: AR…), von der Beklagten die Zahlung noch ausstehender Vergütung, die an die AR… fließen soll. Die Beklagte beauftragte am 19.06.2008 die AR… mit der Erstellung einer Baugrube und der damit verbundenen Erd-, Aushub- und Verbauarbeiten für den Erweiterungsbau des V…-Hauses auf der F… in D…. Die Insolvenzschuldnerin ist Gesellschafterin der A… und mit der Ausführung dieser Tiefbauarbeiten betraut worden. Die Beklagte hatte das Leistungsverzeichnis 301.01.00 vom 21.04.2008 erstellt. Die Geltung der VOB war vereinbart. Die Parteien streiten u.a. um die mit dem Nachtrag V abgerechnete Position „Nachtrag Temporärstützen“. Wegen der Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Durch das am 02.08.2013 verkündete Urteil hat die 6. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Düsseldorf die Beklagte verurteilt, an die A…BA, einen Betrag in Höhe von 159.429,21 € nebst Zinsen zu zahlen. Im Übrigen wurde die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, zunächst stehe der Insolvenzschuldnerin ein Zahlungsanspruch in Höhe von 22.323,15 € gemäß § 779 BGB zu. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass sich die Parteien bei einer gemeinsamen Besprechung am 30.06.2010 zur Abgeltung der Pos. 01.01.0004 auf einen Betrag in Höhe von 724,70 € netto und hinsichtlich des Nachtrags Winterbau (01.01.0010) auf einen Betrag in Höhe von 33.839,23 € netto (insgesamt 41.131,08 € brutto) geeinigt hätten. Hierauf seien unstreitig 18.807,93 € gezahlt worden. Darüber hinaus stehe der Insolvenzschuldnerin ein Mehrvergütungsanspruch in Höhe von 137.106,06 € brutto für den Nachtrag V „Primärstützen“ (Pos. 01.01.0011) zu, weil die Beklagte den Entwurf der von der Insolvenzschuldnerin zu planenden und zu errichtenden Primärstützen zur vertikalen Abtragung der Lasten der aussteifenden Decke im 2. Untergeschoss nachträglich geändert habe. Hierdurch seien Mehraufwendungen erforderlich geworden, die nach § 2 Nr. 5 VOB/B zu vergüten seien. Die Insolvenzschuldnerin habe mit den Arbeiten zur Erstellung der Schlitzwand am 23.06.2008 auf der Grundlage des von der Beklagten erstellten Leistungsverzeichnisses 301.01.00 vom 21.04.2008 begonnen. Die Dimensionierung der zur Ausführung der Bauleistung notwendigen Geräte sei zunächst anhand des als Anlage K 11 zu den Akten gereichten Plans kalkuliert worden. Dieser habe noch einen Abstand der Temporärstützen zur Schlitzwand von ca. 7,50 m vorgesehen. Nach Übergabe der verbindlichen Stützenstellung durch den Tragwerksplaner der Beklagten, die S… Plan Ingenieure D… (im Folgenden SPI), habe sich eine Verringerung des Abstands zwischen den Primärstützen und der Schlitzwand ergeben. Temporärstützen hätten – anders als in dem Plan der Anlage K 11 – in höherer Anzahl und geringerem Abstand zur Schlitzwand aufgestellt werden müssen. Die hierdurch verursachten Kosten seien naturgemäß nicht Grundlage des Angebots der Insolvenzschuldnerin geworden. In der Beweisaufnahme habe sich die Behauptung der Beklagten nicht bestätigt, dass die Positionierung der einzelnen Stützen in den Planungsbereich der Insolvenzschuldnerin gefallen sei. Insbesondere der Zeuge Dr. W… habe durch Vorlage der zur Akte gereichten E-Mails an SPI dargelegt, dass diese die Standorte der Stützen bestimmt hätten. Dementsprechend habe er nach Baubeginn auf Anfrage das Positionsblatt für die Stützen vom 17.07.2008 erhalten und die Ausführungsplanung erstellt. Zwar hänge die Positionierung der einzelnen Stützen auch davon ab, wo mit einem 80 t- Bagger gefahren werde. Die Beweisaufnahme habe nicht ergeben, dass auf Veranlassung der Insolvenzschuldnerin mit dem Einsatz eines solchen Baggers kalkuliert worden sei. In der nachträglichen Änderung des der Insolvenzschuldnerin vorgegebenen Plans liege eine Anordnung i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B. Hierdurch seien die Abstände zwischen den einzelnen Stützen und der Schlitzwand so stark reduziert worden, dass die erforderlichen Zusatzarbeiten, die von der Beklagten nicht bestritten worden seien, von der Insolvenzschuldnerin hätten erbracht werden müssen, so dass die nicht substantiiert bestrittene Zusatzvergütung erforderlich geworden sei.
Dass nach Änderung der Stützenpositionen durch SPI von der Klägerin eine Pauschalierung des Angebots mit Schreiben vom 17.10.2008 (Anlage B2) am 11.11.2008 erfolgt sei, stehe dem Mehrvergütungsanspruch nicht entgegen. Die Pauschalierung habe sich ausschließlich auf die sich aus dem Leistungsverzeichnis vom 21.04.2008 ergebenden Positionen bezogen. Es sei damit nicht jeder weitere Aufwand abgegolten worden. Aus der als Anlage K 2 zur Akte gereichten Übersicht der pauschalierten Positionen sei zu entnehmen, dass die Mehraufwendungen für die Primärstützen nicht aufgeführt worden seien. Dem als Anlage K 16 zur Akte gereichten Nachtragsangebot sei die Beklagte jedenfalls in der Höhe nicht substantiell entgegengetreten.
Durch Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 30.01.2014 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin eröffnet. Unter dem 19.02.2014 hat der klagende Insolvenzverwalter mitgeteilt, dass das Verfahren wieder aufgenommen werde.
Mit ihrer Berufung macht die Beklagte geltend, die Pauschalierungsvereinbarung vom 11.11.2008 sei unzutreffend ausgelegt worden. Aus der Ergänzungsvereinbarung zum Bauleistungsvertrag vom 11.11.2008 (Anlage B 1) und dem Angebot vom 17.10.2008 (Anlage B 2) ergebe sich, dass mit dem Pauschalpreis von 8.880.000 € alle zusätzlichen und/oder geänderten Leistungen im Zusammenhang mit der Positionierung der Primärstützen abgegolten worden seien. Hierfür habe sie auch Beweis durch das Zeugnis des Architekten G… angeboten. Das Landgericht sei dem nicht nachgegangen. Die Positionen der Primärstützen seien in der Zeit von Juni – Juli 2008 abgestimmt worden, also lange vor der Pauschalierungsvereinbarung. Unter dem 24.07.2008 hätte Herr D…, als Vertreter der AR…, den Zeugen G… und den Tragwerksplaner T… aufgefordert, die Angaben zu den Primärstützen zu übersenden, um das abschließende Pauschalierungsangebot unterbreiten zu können. Diese E-Mail-Nachricht sei ihr erst im August nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils zur Verfügung gestellt worden.
Die Beklagte hatte zunächst beantragt,
das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 02.08.2013 aufzuheben und die Klage abzuweisen;
hilfsweise,
die Sache gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO an das Landgericht Düsseldorf zurückzuverweisen.
Nachdem die Beklagte sich zunächst mit der Berufung auch gegen die Verurteilung zur Zahlung von 22.323,15 € gewandt hat, weil diese Forderung durch Aufrechnung erloschen sei, hat sie die Berufung durch Schriftsatz vom 10.09.2014 zurückgenommen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil und trägt das erstinstanzliche Vorbringen vertiefend vor, die Primärstützen seien nicht von der Pauschalierung erfasst. Da lediglich die Mengen der zu erbringenden Leistung pauschaliert werden sollten, könnten die geänderten Bauumstände in Form der Behinderungen durch die bauseits angeordnete Lage der Temporärstützen nicht Gegenstand des Pauschalpreises gewesen sein. Die Pauschalierungen hätten nicht in einem Zusammenhang mit irgendwelchen Leistungsänderungen gestanden. Sie stellten ein vorweggenommenes Aufmaß der durchgeführten Leistungen dar. Es sei überdies in dem Pauschalierungsangebot klargestellt worden, dass eine gesonderte Vereinbarung zu schließen sei, „falls wider erwarten noch größere bauliche Anlagen oder Hindernisse angetroffen werden sollten...“. Das Anschreiben der AR… vom 17.10.2008 habe keine Regelungen zu Erschwernissen wegen der geänderten Stützenstellung enthalten. Aufgrund des Nachtrags seien 52 Sacklöcher mittels Kernbohrungen hergestellt worden; die Auflagerflächen seien mit Pargelmörtel versehen worden, Lafetten seien um- und zurückgebaut worden, es seien vermehrt Bohrrohre ein- und umgebaut worden und es sei ein zusätzlicher Verpressaufwand entstanden. Diese Leistungen seien nicht Gegenstand des Pauschalierungskurzleistungsverzeichnisses gewesen. Die Auslegung des Vertrags sei keine dem Beweis zugängliche Tatsache.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf die dort zu den Akten gereichten Schriftsätze und Urkunden verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten, mit der sie sich nunmehr nur noch gegen die Zahlung von 137.106,06 € für den sog. Nachtrag „Primärstützen“ wendet, hat in der Sache Erfolg.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte lediglich ein Anspruch auf Zahlung von 22.323,15 € gemäß § 631 Abs. 1 BGB i.V.m. § 2 Nr. 5 VOB/B für die Werkleistungen zu den Positionen 01.01.0004 in Höhe von 724,70 € netto und 01.01.0010 Nachtrag Winterbau in Höhe von 33.839,23 € netto, insgesamt 41.131,08 € brutto, zu. Hierauf hatte die Beklagte unstreitig 18.807,93 € gezahlt. Diese Vergütungsposition, die der Kläger im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft im eigenen Namen für die AR… geltend macht, wird in der Berufung von der Beklagten nicht angegriffen. Soweit die Beklagte ihre Berufung auch darauf stützt hatte, dass diese Forderung gemäß § 389 BGB durch ihre Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch erloschen sei, hat sie ihre Berufung zurück genommen.
Das Verfahren ist nicht mehr durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Insolvenzschulderin durch den Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 03.02.2014 gemäß § 240 ZPO unterbrochen. Denn der Insolvenzverwalter hat gemäß dem Schriftsatz vom 19.02.2014 das unterbrochene Verfahren wieder aufgenommen.
1.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts steht dem Kläger kein Vergütungsanspruch für den Nachtrag V „Mehraufwendungen LV. Position 4.1.23 Ankerarbeiten LV. Position 4.1.23 durch Behinderung Primärstützen“ in Höhe von 137.106,06 € brutto (118.778,50 € netto (abzüglich 3 % Nachlass)) gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B zu. Denn dieser Aufwand ist bereits bei der unter dem 11.11.2008 vereinbarten Pauschalierung der Vergütungsforderung berücksichtigt worden.
a.
Es ist bereits zweifelhaft, ob die Voraussetzungen eines Nachtrags gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B vorliegen. In dem Bauvertrag vom 19.06.2008 wurde gemäß der Anlage zum Bauleistungsvertrag vom 21.04.2008 unter Ziff. 2.13 die Geltung der VOB/B „in der bei Abgabe gültigen Fassung“ vereinbart. Damals galt die VOB/B in der Fassung der Bekanntmachung vom 04.09.2006.
Gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B ist dann eine neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren, wenn sich durch Änderungen des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung ändern. Diese Vorschrift betrifft nur solche Preisgrundlagenänderungen, die durch ein dem Auftraggeber zurechenbares Verhalten herbeigeführt werden. Bloße Erschwernisse, die bei der bisher schon vorgesehenen Leistung ohne Einwirkung des Auftraggebers eintreten, sind davon nicht erfasst (vgl. OLG Düsseldorf BauR 1991, 774; Ingenstau/Korbion-Keldungs, VOB, 18. Auflage, § 2 Abs. 5 VOB/B Rdn. 11).
Der Kläger begründet den Vergütungsanspruch damit (Anlage K 16), dass aufgrund der von den Tragwerksplanern im Auftrag der Beklagten vorgegebenen Positionen der Temporärstützen zur vertikalen Lastabtragung des Deckels teilweise die in die Schlitzwandlamellen eingebauten Ankerkästen wegen des Platzmangels nicht mit einem Standardbohrgerät mit einer 8 m Lafette erreicht werden konnten, so dass ein Ankerbohrgerät mit einer 5 m Lafette versehen werden musste. Nach den Angaben des Klägers waren bei der kürzeren Lafette mehr Bohrrohre einzubauen als bei einem Standardbohrgerät. Um überwiegend doch mit einem Standardbohrgerät arbeiten zu können, mussten die Ankeransatzpunkte teilweise verschoben werden. Da die in den Schlitzwandkörben integrierten Ankerkästen nicht mehr zu verwenden waren, mussten neue Bohrungen für neue Ankerauflagetaschen geschaffen werden.
Die Übergabe der Pläne des Statikers, die die Standorte für die Temporärstützen bezeichneten, könnte sich als nachträgliche Anordnung der Beklagten darstellen. Fraglich ist aber, ob sich hierdurch die vertragliche Leistungen der Insolvenzschuldnerin änderte oder ob es sich um eine Anordnung gemäß § 4 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B handelte, durch die lediglich eine bereits bestehende Leistungspflicht konkretisiert wurde. Gemäß Ziff. 4.4. (S. 70) des Leistungsverzeichnisses vom 16.06.2008 hatte die Insolvenzschuldnerin als Auftragnehmerin nach den Belastungsangaben des Statikers einen Bohrplan, eine Ausführungsstatik sowie Detailunterlagen, Ausführungspläne etc. zu erstellen. Im Rahmen des Bauablaufs ist lediglich ausgeführt worden, dass das Bohrgerät auf jeden Bohrpunkt anzusetzen ist. Es ist nicht ein bestimmtes Bohrgerät mit einer bestimmten Lafettenlänge vorgesehen worden. Die Insolvenzschuldnerin konnte somit frei entscheiden, mit welchem Gerät sie die ihr vom Standort vorgegebenen Temporärstützen einbaute und wie sie die den vorhandenen Arbeitsraum nutzte, um die Rückverankerung der Schlitzwand herzustellen. Unter Ziff. 4.1.23 des LV`s ist bauseits hinsichtlich der Ankerköpfe nur vorgegeben worden, dass sie komplett flächenbündig in der raumseitigen Schlitzwandoberfläche anzuordnen sind. Ankerlängen und Ankeranzahl sollten eigenverantwortlich vom Auftragnehmer festgelegt werden. Damit waren der Insolvenzschuldnerin auch hinsichtlich der Verankerung keine bindenden Vorgaben gegeben. Eine bestimmte Form der Gerätenutzung und der Herstellung von Ankeransatzpunkten war nicht Vertragsinhalt geworden. Vielmehr hatte die Insolvenzschuldnerin unter Berücksichtigung der Stützenstandorte die Schlitzwand zu verankern.
Eine Anordnung nach § 2 Nr. 5 VOB/B kommt nur in Frage, wenn die vertragliche Leistungspflicht der Insolvenzschuldnerin in Bezug auf die Herstellung von Ankern erweitert worden ist. Das ist nur anzunehmen, wenn sie nicht ohnehin zu der tatsächlich erbrachten Leistung verpflichtet war und wenn die "Anordnung" in dem Sinne für sie verbindlich war, dass sie eine neue und zusätzliche Vertragspflicht begründete. Zweifelhaft ist, ob die Insolvenzschuldnerin aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen damit rechnen und dies auch kalkulieren musste, dass sich durch die ihr vorgegebenen Stützenpositionen die Abstände zwischen Primärstützen und Schlitzwand erheblich verringern und die Ankeransatzpunkte in direkter Flucht zu den bauseits positionierten Primärstützen liegen könnten.
Da es sich bei der der Insolvenzschuldnerin vor Vertragsschluss übergegebenen Planung (Anlage K 11) nicht um einen Ausführungsplan handelte, sondern nur um einen Entwurfsplan, konnte sie von einer verbindlichen Position der Stützen nicht ausgehen. Sie musste also auch Abweichungen kalkulieren. Dies spricht gegen einen Nachtrag, durch den die Grundlagen des Preises für die im Vertrag vorgesehene Leistung geändert werden.
Allerdings führen abweichende Stützenstandorte nicht zwingend dazu, dass sich die geplanten Arbeitsabläufe zur Herstellung der Verankerung ändern. Die Insolvenzschuldnerin hatte keine begründeten Anhaltspunkte für Besonderheiten, die es nahe gelegt hätten, bereits bei Vertragsschluss einen vom gewöhnlichen Bauablauf abweichenden Geräteeinsatz und das Verschieben von Ankeransatzpunkten zu kalkulieren. Erst aufgrund der Pläne der Statiker und die dort vorgegebenen besonderen Stützenstandorte ergab sich die Änderung der Kalkulationsgrundlage. Denn der Abstand der Stützen zu der Schlitzwand hatte sich so erheblich verringert, dass mit einer kürzeren Bohrlafette gearbeitet werden musste. Dies war durch ein dem Auftraggeber zurechenbares Verhalten verursacht worden. Diese besonderen Stützenstandorte führten zu einer Änderung der vertraglichen Leistung. Darin liegt kein bloßes Erschwernis der nach dem Vertrag vorgesehenen Leistung ohne Einwirkung des Auftraggebers. Denn hier weicht die tatsächlich erforderliche und ausgeführte Leistung von der aufgrund des Leistungsverzeichnisses und der vorgelegten Pläne erwarteten Leistungsart ab, wobei diese geänderte Vorgehensweise veranlasst war durch vom Auftraggeber festgelegte Positionierungen der Pfahlstützen. Somit hat dieser eine entsprechende Anordnung - sei es auch nur stillschweigend - getroffen.
b.
Letztlich kann es aber dahinstehen, ob mit der Vorlage der Pläne zu den Stützenstandorten ein vertraglicher Nachtrag verbunden war, denn auch dann besteht kein weiterer Vergütungsanspruch hierfür, weil die Mehrkosten durch die geänderte Art und Weise der Bauausführung bereits im Rahmen der unter dem 11.11.2008 getroffenen Pauschalierungsvereinbarung erfasst worden sind (Anlage B 1). Darin wurde die Gesamtleistung „Erdarbeiten, Aushub und Verbau incl. Wasserhaltung (Baugrube mit Deckel) einschließlich sämtlicher Zusatzleistungen pauschaliert“. Die ursprünglich im Bauvertrag vom 19.06.2008 vereinbarte Nettovergütung von 8.493,450,70 € wurde aufgrund der Pauschalierungsvereinbarung auf 8.880.000 € erhöht. Dies ist als Abgeltung sämtlicher bei diesen Gewerken zu dem damaligen Zeitpunkt erkennbarer Nachträge anzusehen.
Bereits in der Anlage zum Bauvertrag war unter Ziff. 5.2. vereinbart worden, dass die Gesamtleistung spätestens 4 Wochen nach Vorlage der Bewehrungspläne pauschaliert werden sollte. In Vollzug dieser Regelung hatte die AR… der Beklagten unter dem 17.10.2008 ein sog. „Pauschal-Angebot Nr. 760-821_E“ vorgelegt (Anlage B 2). Aufgrund der Formulierung des „Pauschal-Angebots“ durfte die Beklagte davon ausgehen, dass davon sämtliche zu dem Zeitpunkt bekannte Mengenänderungen und Nachträge erfasst worden seien.
Entgegen der Auffassung der Klägerin ist von diesem Angebot und der anschließenden Vereinbarung auch der Mehraufwand erfasst, der dadurch entstanden ist, dass zwischen den Temporärstützen und der Schlitzwand der Abstand zu gering war, um mit dem herkömmlichen Bohrgerät KR 806 die Ankerarbeiten ausführen zu können. Denn die AR… hat in dem Angebot selbst ausgeführt, dass darin „alle bisherigen Aufwendungen für die Beseitigung von Hindernissen sowie Mehrmassen von Stützflüssigkeiten etc.“ .. „bis zur Fertigstellung der Spezialtiefbauarbeiten in der Angebotssumme enthalten“ sind. Zu diesen „Hindernissen“ zählten auch der vom gewöhnlichen Bauablauf abweichende Geräteeinsatz und das Verschieben von Ankeransatzpunkten.
Zum Zeitpunkt der Abgabe des Angebots waren diese in dem späteren Nachtrag aufgeführten Mehraufwendungen bereits abseh- und damit auch kalkulierbar. Die endgültige Planung der Lage der Primarstützen war der Insolvenzschuldnerin nach ihrem eigenen Vorbringen in dem Schriftsatz vom 25.01.2012 für das Bauteil 14 am 18.07.2008 und für das Bauteil 13 am 28.07.2008 zugegangen. Die Schlitzwandarbeiten selbst hatten am 23.06.2008 begonnen. Die Pfahlstatik war am 19.08.2008 freigegeben worden. Der Zeuge Dr. W… hat in seiner erstinstanzlichen Vernehmung bekundet, aufgrund der Pläne der Statiker die Ausführungsplanung vom 14.08.2008 erstellt zu haben. Nach seiner Erinnerung seien die Standorte der Primärstützen danach nicht mehr verschoben worden. Lagen die Pläne der Insolvenzschuldnerin demnach bereits im Sommer 2008 vor, konnte sie diesen entnehmen, dass mehr Pfähle zu errichten waren und dass diese in dichterem Abstand zur Schlitzwand standen.
Ohne Erfolg beruft sich der Kläger darauf, dass die Pauschalierung nur zu Abrechnungszwecken erfolgt sei, um die Abrechnungsmodalitäten zu vereinfachen und keine nachträglich geänderten Umstände erfasse; es seien nur die Mengen der zu erbringenden Leistung pauschaliert worden. Ihr Vorbringen widerspricht dem Inhalt des von ihr selbst erstellten „Pauschal-Angebots“ vom 18.10.2008. Darin hat sie den von der Pauschalierung erfassten Leistungsumfang weiter ausgedehnt. Sie hat nicht nur die Leistungen berücksichtigt, bei denen im Leistungsverzeichnis Vorhaltungen vorgesehen worden waren, sondern auch „alle bisherigen Aufwendungen für die Beseitigung von Hindernissen“. Hieraus wird deutlich, dass nicht nur die Vergütung für die bisher vorgesehenen Leistungen pauschaliert werden sollte. Es hätte sonst des Hinweises auf die Aufwendungen für die Beseitigung von Hindernissen nicht bedurft. Denn diese konnten noch nicht im ursprünglichen Leistungsverzeichnis erfasst werden.
Gegen die Auffassung des Klägers, wonach die Pauschalierungsvereinbarung sich lediglich als vorweggenommenes Aufmaß ohne darüber hinausgehenden Erklärungscharakter darstelle, spricht ferner, dass das dem Pauschalierungsangebot beigefügte Kurzleistungsverzeichnis vom 17.10.2008 abweichend von dem als Anlage K 1 vorgelegten Angebots-Leistungsverzeichnis z.B. unter Ziffer 8 weitere Leistungen vorsah, die im ursprünglichen Leistungsverzeichnis nicht zu finden waren. Bei einem nur vorweggenommenen Aufmaß würden sich nur die Vordersätze der schon bekannten Leistungspositionen ändern, aber keine neuen Positionen hinzutreten.
Außerdem wurde zur Grundlage der Pauschalierung wurde gemäß Ziff. 6 der „Pauschalierungsvereinbarung“ vom 11.11.2008 nicht nur das sog. Kurzleistungsverzeichnis vom 17.10.2008 gemacht sondern auch das Anschreiben der AR… hierzu, das „alle bisherigen Aufwendungen für die Beseitigung von Hindernissen …“ berücksichtigt und nur dann eine weitere Vereinbarung ankündigt, „falls wider Erwarten noch größere bauliche Anlagen oder Hindernisse angetroffen werden“. Damit sollten die bisher erkennbaren Hindernisse von der infolge der Pauschalierung erhöhten Vergütung erfasst sein. Die Formulierung „wider Erwarten“ deutet an, dass nur Unerwartetes noch Berücksichtigung finden und zusätzlich vergütet werden sollte. Die Lage der Temporärstützen war für die Insolvenzschuldnerin aber nicht unerwartet. Angesichts der der Insolvenzschuldnerin vorliegenden Pläne zu dem Standort der Temporärstützen hätte sie bei Abgabe des Pauschalierungsangebots die Problematik erfassen können, die sie später zu einer Formulierung des Nachtrags veranlasst hat. Diese war nicht als Hindernis zu bewerten, das damals nicht schon zu erkennen war. Die E-Mail der AR… vom 10.07.2008 (Anlage B 8) macht vielmehr deutlich, dass die Insolvenzschuldnerin einen Mehraufwand aufgrund der Lage der Primärstützen für möglich hielt und ihn deshalb in die Pauschalierungsvereinbarung einbeziehen wollte.
Die Behauptung der Insolvenzschuldnerin, dass der erforderliche Mehraufwand von ihr erst nach dem 11.11.2008 festgestellt worden und daher der Beklagten erst unter dem 22.01.2009 mitgeteilt worden sei, rechtfertigt nicht den zusätzlichen Vergütungsanspruch. Zunächst hätte die Klägerin angesichts des Bestreitens der Beklagten ihr Vorbringen konkretisieren und ggf. Beweis für ihre Behauptung antreten müssen. Dies ist nicht geschehen. Die in der Berufung von der Beklagten erstmals vorgelegte E-Mail der AR… vom 10.07.2008 (Anlage B 8) zeigt auf, dass die Insolvenzschuldnerin vor dem 11.11.2008 ihren Aufwand für die Errichtung der Baugrube unter Berücksichtigung des Standortes für die Primärstützen pauschalieren wollte. Die Reaktion der Beklagten hierauf in ihrer E-Mail vom 24.07.2008 an die Tragwerksplaner macht deutlich, dass die Beklagte bestrebt war, der Insolvenzschuldnerin alsbald alle benötigten Informationen zukommen zu lassen, um die Vergütungshöhe abschließend zu pauschalieren. Dieses neue Vorbringen der Beklagten ist in der Berufung zuzulassen, denn der Inhalt der E-Mails ist zwischen den Parteien unstreitig. Dass der Klägerin im Anschluss daran, die notwenigen Pläne überlassen worden sind, hat sie selbst vorgetragen. Die Insolvenzschuldnerin nimmt in ihrem Angebot vom 17.10.2008 auf einen „Bauablaufplan Baugrube“ vom 15.10.2008 Bezug.
Demnach war der Insolvenzschuldnerin der zusätzliche Aufwand bereits bekannt oder hätte bekannt sei müssen, als sie ihr Pauschalierungsangebot formulierte. Die Beklagte durfte daher, davon ausgehen, als sie dieses Angebot erhielt, dass darin der vollständige der Insolvenzschuldnerin damals bekannte Mehraufwand abschließend erfasst und vergütet werden sollte.
2.
Der Verzugszinsanspruch resultiert aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB.
3.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 S. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO. Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO, die es gebieten, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.
Streitwert für das Berufungsverfahren bis zum 11.11.2014: 159.429,21 €
Streitwert für das Berufungsverfahren nach dem 11.11.2014: 137.106,06 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB
§§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 S. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO
§ 779 BGB
§ 389 BGB
§ 240 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 2 Nr. 5 VOB/B
§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 2 Abs. 5 VOB/B
§ 4 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B
§ 543 Abs. 2 ZPO