Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-07-28, Aktenzeichen 2 Sa 283/11
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2011:0728.2SA283.11.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 23.02.2011 - 1 Ca 1335/10 - abgeändert:
Die Klage wird unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 25.10.2010 abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt, mit Ausnahme der Kosten, die durch die Säumnis der Beklagten am 25.10.2010 entstanden sind. Diese werden der Beklagten auferlegt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Ansprüche der Klägerin auf Zahlung weiteren Arbeitsentgelts für den Zeitraum Juni bis Oktober 2010, z. T. aus Gesichtspunkt des Annahmeverzugs, z. T. aus Vergütung für Urlaubs- und Krankheitszeiten und hierbei über die Berechnung fortzuzahlenden Arbeitsentgeltes.
Die Klägerin ist seit dem 16.10.2010 als Restaurantmitarbeiterin bei der Beklagten beschäftigt. Vereinbart ist ein Bruttostundenlohn von 7,50 EUR. Auf das Arbeitsverhältnis findet der Manteltarifvertrag der Systemgastronomie Anwendung. Die Parteien haben in § 17 Ziffer 1 eine Jahresarbeitszeit vereinbart, wonach sich der Durchschnitt im Kalenderjahr ergeben soll. Gemäß § 6 des Manteltarifvertrages ist während der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von sechs Wochen das Durchschnittsentgelt der letzten 12 Monate zu bezahlen. Hat sich binnen der letzten 12 Monate vor Arbeitsunfähigkeit die vertragliche Arbeitszeit erhöht oder ermäßigt, ist für die Höhe der Entgeltzahlung das durchschnittliche Entgelt maßgeblich, dass nach der Arbeitszeitänderung gezahlt wurde oder gezahlt werden sollte. Eine entsprechende Regelung enthält der Manteltarifvertrag für das Urlaubsentgelt.
Die Parteien haben gemäß Zusatzvereinbarung ab 01.01.2010 eine wöchentliche durchschnittliche Arbeitszeit von 29,5 Stunden vereinbart. Die von der Klägerin tatsächlich geleisteten Stunden wurden von der Beklagten ausbezahlt. Die Beklagte rechnete für Juni 2010 95,6 Stunden ab, für Juli 2010 98,8 Stunden, für August 2010 95,88 Stunden, für September 2010 80,3 Stunden und für Oktober 2010 103,27 Stunden.
Bei der Einteilung der Arbeitnehmer in die Dienstpläne berücksichtigte die Restaurantleiterin, Frau S. H., die Dienstplanwünsche auch der Klägerin. Die Klägerin ging auch noch einer Nebentätigkeit nach. Zwischen den Parteien ist noch streitig, ob die Klägerin aufgrund dieser Nebentätigkeit nicht zur Arbeit an Montagen und Freitagen eingeteilt werden wollte. Mit Schreiben vom 30.08.2010 untersagte die Beklagte der Klägerin die Nebentätigkeit. Die Klägerin, vertreten durch ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten, wies diese Untersagung zurück mit dem Argument, diese Nebentätigkeit übe sie schon vor der Arbeitsaufnahme aus und sie sei ausdrücklich bei Einstellung genehmigt worden.
Mit Schreiben vom 22.04.2010 hatte die Klägerin Dienstplanwünsche geäußert, in welchen sie einerseits Urlaub anmeldete und ansonsten auch Freizeit für einige Tage im Mai, Juni, Juli begehrte, z. T. wegen schulischen Veranstaltungen ihrer Kinder. Mit weiterem handschriftlichem Schreiben, welches in der Akte vorliegt aber nicht datiert ist, schrieb die Klägerin wörtlich:
"Hallo S.,
ich sollte dir ja aufschreiben, wie ich arbeiten will.
Mo. + Fr. bitte frei (wegen Nebenjob)
Di. + Mi. + Do. 8 - 15 Uhr
Sa. und So. im Wechsel 8 - 16 Uhr
Gib mir bitte im Wechsel am Wochenende einen Tag frei. Dann hab´ ich zwar keine 30 Std. die Woche, aber hin und wieder brauche ich mal ´nen Tag für meine Familie.
Danke
P. S.: Sonstige freie Tage wegen
Schulaktionen oder Arztterminen:
04.09. Samstag
28.09. Dienstag"
An mehreren Tagen unterzeichnete die Klägerin eine Erklärung, dass sie vorzeitig ausstempeln wolle.
Mit Schreiben vom 16.09.2010 forderte die Klägerin von der Beklagten für den Monat Juni 2010 eine Nachzahlung in Höhe von 212,25 EUR brutto, sowie für Monat Juli 2010 eine Nachzahlung in Höhe von 225,00 EUR brutto wegen Abrechnung zu geringer Stundenzahl. Sie hat am 04.10.2010 Klage erhoben auf Zahlung der vorbezeichneten Beträge sowie in Höhe von 246,90 EUR für August 2010.
In der mündlichen Verhandlung vom 25.10.2010 erging gegen die Beklagte ein entsprechendes Versäumnisurteil. Dies wurde der Beklagten am 27.10.2010 zugestellt, die Beklagte legte am 28.10.2010 Einspruch gegen das Versäumnisurteil ein. Die Klägerin erhöhte mit Klageerweiterung vom 11.11.2010 die Forderung für Juli auf 232,50 EUR brutto, die Forderung für August auf 254,40 EUR brutto und beantragte darüber hinaus, die Beklagte zur Zahlung von 371,25 EUR brutto für September 2010 zu verurteilen und forderte mit Klageerweiterung vom 22.11.2010 für Oktober 2010 154,73 EUR brutto.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei verpflichtet, ihr 29,5 Stunden pro Woche zu vergüten und ihr eine entsprechende Beschäftigung anzubieten. Auch unter Berücksichtigung ihrer Dienstplanwünsche sei es zweifelsfrei möglich gewesen, sie wöchentlich 29,5 Stunden zu beschäftigen, weil der Betrieb sieben Tage pro Woche geöffnet habe.
Sie hat auch vorgetragen, der Beklagten mitgeteilt zu haben, eine Beschäftigung sei auch montags möglich.
Die Beklagte habe bei geringer Produktivität verlangt, dass die Mitarbeiter früher abstempeln.
Die Klägerin hat beantragt,
den Einspruch gegen das Versäumnisurteil zurückzuweisen und das Versäumnisurteil hinsichtlich der Ziffer 1 aufrechtzuerhalten;
die Beklagte zu verurteilen, an sie 232,50 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.08.2010 zu zahlen;
die Beklagte zu verurteilen, an sie 254,40 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 07.09.2010 zu zahlen;
die Beklagte zu verurteilen, an sie 371,25 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 07.10.2010 zu zahlen;
die Beklagte zu verurteilen, an sie 154,73 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05.11.2010 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen, die Klägerin gehe an zwei Tagen in der Woche einer Nebentätigkeit nach und werde daher an diesen Tagen nicht zu Diensten eingestellt. Das Abstempeln an den bezeichneten Tagen sei auf eigenen Wunsch der Klägerin erfolgt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 23.02.2011 verwiesen.
Das Arbeitsgericht hat der Klageforderung im Wesentlichen entsprochen und lediglich die Stunden, an denen die Klägerin vorzeitig ausgestempelt hat, von der Forderung abgesetzt. Es hat ausgeführt, die Klägerin habe in den betreffenden Monaten zwar nicht mehr als die abgerechneten Stunden gearbeitet, der Anspruch ergebe sich jedoch aus § 615 Satz 1 BGB. Die Beklagte sei in Annahmeverzug geraten. Die Voraussetzungen des Annahmeverzuges lägen vor. Es bedürfe nach § 296 BGB keines Angebots des Arbeitnehmers, wenn der Arbeitgeber eine Mitwirkungshandlung nicht rechtzeitig vornehme. Die nach dem Kalender bestimmte Mitwirkungshandlung sei darin zu sehen, dem Arbeitnehmer für jeden Arbeitstag einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen. Ihm obliege es als Gläubiger der geschuldeten Leistung, dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung zu ermöglichen. Dazu müsse er den Arbeitseinsatz fortlaufend planen und durch Weisungen hinsichtlich Ort und Zeit näher konkretisieren. Komme er dieser Obliegenheit nicht nach, gerate er in Annahmeverzug, ohne dass es eines Angebots der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer bedürfe.
Aus diesem Grunde sei die Klägerin durchgängig mit 29,5 Stunden pro Woche zu beschäftigen und zu vergüten, hieraus ergebe sich auch die Durchschnittsberechnung für Entgeltfortzahlung im Urlaubs- und im Krankheitsfalle.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die vorbezeichnete Entscheidung verwiesen.
Das Urteil wurde der Beklagten am 18.04.2011 zugestellt. Die Beklagte hat am 16.05.2011 Berufung eingelegt und ihre Berufung am Montag, 20.06.2011, begründet.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, das Arbeitsgericht verkenne, dass die Klägerin gar nicht leistungswillig gewesen sei. Bei einem Dauerschuldverhältnis müsse der Arbeitnehmer gewillt sein, die Leistung in dem zeitlich geschuldeten Umfang zu erbringen. Diese Voraussetzung sei vorliegend nicht gegeben. Zwar hätten die Parteien eine Arbeitszeit von 29,5 Stunden pro Woche vereinbart. Die Klägerin habe jedoch auf eigenen Wunsch wegen ihrer familiären Situation gar keine 29,5 Wochen-Stunde ableisten wollen. Hinzu komme, dass die Klägerin einer Nebenbeschäftigung nachging, aufgrund derer sie grundsätzlich montags und freitags nicht zum Dienst eingeteilt werden wollte. Darüber hinaus sei es nicht nachvollziehbar und auch nicht näher begründet, weshalb selbst bei einer Nichteinteilung der Klägerin an Montagen und zusätzlich auch an den Freitagen eine Beschäftigung im Umfang von 29,5 Stunden pro Woche dennoch möglich gewesen sein soll. Dies sei nämlich gerade nicht der Fall gewesen. Hierzu führt die Beklagte ins Einzelne gehend aus.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 23.02.2011, Az: 1 Ca 1335/10, zugestellt am 18.04.2011, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Die Dienstplanwünsche der Klägerin stünden einem Leistungswillen nicht entgegen, weil sie für die Beklagte nicht bindend waren, so dass die Beklagte diese nicht zu berücksichtigen brauchte. Die Beklagte hätte die Klägerin ohne Weiteres an 29,5 Stunden pro Woche einsetzen können. Die Voraussetzungen des Annahmeverzugs lägen vor.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, verwiesen. Weiter wird verwiesen auf die Feststellungen zum Sitzungsprotokoll vom 28.07.2011.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 520 ZPO).
II. Das Rechtsmittel der Beklagten hat auch Erfolg.
Der Klägerin stehen keine weiteren Vergütungsansprüche mehr zu, weder aus Annahmeverzug noch wegen fehlerhafter Berechnung der fortzuzahlenden Vergütung im Krankheitsfalle und während des Urlaubs.
Die entgegenstehende Entscheidung des Arbeitsgerichts war abzuändern. Die Voraussetzung des Annahmeverzugs liegt nicht vor.
Gem. § 615 Satz 1 BGB ist der Arbeitgeber verpflichtet, die vereinbarte Vergütung weiter zu zahlen, wenn er mit der Annahme der Dienste in Verzug gerät.
Die Voraussetzungen des Annahmeverzugs sind nach den §§ 293 ff. BGB zu prüfen. Danach kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Nach § 294 BGB ist die Leistung dem Gläubiger so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich anzubieten. Unter den Voraussetzungen des § 295 BGB genügt ein wörtliches Angebot, ein Angebot ist ausnahmsweise entbehrlich unter den Voraussetzungen des § 296 BGB.
Der besondere Fall des § 296 BGB (Entbehrlichkeit des Angebots) liegt nicht vor. Im ungekündigt bestehenden Arbeitsverhältnis kann, anders als nach Ausspruch einer Kündigung, regelmäßig nicht angenommen werden, der Arbeitgeber habe eine vorzunehmenden Handlung nicht rechtzeitig vorgenommen (vgl. BAG Urteil vom 25.04.2007 - 5 AZR 504/06, BAG Urteil vom 07.12.2005 - 5 AZR 19/05). Nach § 294 BGB muss die Arbeitsleistung dem Arbeitgeber so wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten werden. Dies gilt auch bei Verzug mit der Annahme eines Teils der Arbeitsleistung (vgl. BAG Urteil vom 07.11.2002, 2 AZR 742/00). Bestehen Meinungsverschiedenheiten über den zeitlichen Umfang der zu erbringenden Arbeit, braucht der Arbeitnehmer zwar nicht erneut am Arbeitsplatz zu erscheinen, es genügt, dass er erklärt, in einem bestimmten Umfang über die angeordnete Arbeitszeit hinaus arbeiten zu wollen. Dagegen stellen das Erscheinen am Arbeitsplatz und die Arbeitsaufnahme im Rahmen der dienstplanmäßigen Einteilung als solches nicht ohne Weiteres ein tatsächliches Angebot der Arbeitsleistung im Umfang der behaupteten vertraglichen Arbeitszeitdauer dar.
Unter den Voraussetzungen des § 295 BGB genügt ein wörtliches Angebot. Hierzu müsste aber die Beklagte zumindest konkludent erklärt haben, sie werde eine weitergehende als die tatsächliche erbrachte Leistung der Klägerin nicht annehmen. Dem Akteninhalt und dem Sachvortrag der Klägerin ergibt sich aber gerade nicht, dass die Klägerin gegenüber der Beklagten im streitgegenständlichen Zeitraum erklärt hat, sie wolle mehr als die Arbeitsleistung, zu der sie dienstplanmäßig eingeteilt war, erbringen. Eine Forderung auf Vergütung ersetzt diese Erklärung nicht. Im Gegenteil, die Klägerin hat gerade durch die im Tatbestand wiedergegebene Schreiben, insbesondere das handschriftliche Schreiben ohne Datum, dokumentiert, dass ihr vollständig bewusst war, nicht die 29,5 Stunden pro Woche arbeiten zu können. Die Einteilung in die Dienstpläne und die Vergütung der tatsächlich geleisteten Arbeit entsprach also voll und ganz dem Wunsch der Klägerin nach Arbeitsleistung. In keiner Form hat sie gegenüber der Beklagten geltend gemacht, sie wolle zu mehr Stunden eingesetzt werden, damit sie auf die vertraglich vereinbarte Wochenarbeitszeit kommt. Das Gegenteil ist, wie dargestellt, der Fall.
Aus dem gesamten vorgelegten Schriftverkehr im Zusammenhang mit der Klageerhebung ergibt sich nicht, dass die Klägerin zumindest einmal wörtlich eine über die tatsächlich geleistete Arbeit hinausgehende Arbeitszeit angeboten hat. Ein tatsächliches Angebot der Arbeitsleistung zu den Zeiten, für die die Klägerin vergütet werden will, liegt ebenfalls nicht vor.
Die Auffassung des Arbeitsgerichts, ein Angebot sei entbehrlich, wird von der Berufungskammer nicht geteilt. Sie entspricht auch nicht der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Das Arbeitsgericht übersieht, dass die von ihr zitierte Fundstelle einen Fall betraf, in denen nach unbegründet ausgesprochener Kündigung der Arbeitgeber nicht durch fortlaufende Planung und Weisungen hinsichtlich Ort und Zeit der Arbeitsleistung die Arbeitspflicht konkretisiert hat. Wie dargestellt gelten diese Grundsätze nach ständiger Rechtsprechung nicht im ungekündigt bestehenden Arbeitsverhältnis, schon gar nicht, wenn der Klägerin bewusst ist, dass sie wegen ihrer Dienstplan- und Freizeitwünsche nicht auf die vertraglich vereinbarte Wochenarbeitszeit kommt und die Beklagte diesen Dienstplanwünschen ausdrücklich nachkommt, in dem sie die Klägerin an den Tagen, an denen diese frei haben wollte, nicht eingesetzt hat.
Dabei ist unschädlich, dass das Datum des handschriftlichen Schreibens nicht festgestellt werden kann, diese Dienstplanwünsche beziehen sich ersichtlich auf den Sommer 2010, weil die angegebenen Wochentage im September dem Kalender 2010 entsprechen.
Die Argumentation des Arbeitsgerichts kann die Kammer auch schon deswegen nicht teilen, weil das Arbeitsgericht unterstellt hat, die Beklagte sei einer Obliegenheit, durch Weisungen hinsichtlich Ort und Zeit die Arbeitspflichten näher zu konkretisieren, nicht nachgekommen. Auch hier ist das Gegenteil der Fall. Die Beklagte ist dieser Obliegenheit nachgekommen, wobei es offen bleiben kann, ob die Beklagte hiermit ihrer vertraglichen Verpflichtung entsprochen hat. Ebenfalls ist nicht ersichtlich, dass diese Dienstplangestaltung eine nach dem Kalender vorzunehmende Handlung darstellt. Wie ausgeführt, gelten die nach unwirksamer Kündigung ausgesprochenen Grundsätze, welche das Bundesarbeitsgericht zur Begründung des Annahmeverzugs ausgeführt hat, im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis nicht.
III. Letztlich offen bleiben konnte die Frage, ob im vorliegenden Falle ein wörtliches Angebot der Klägerin, ihre Arbeitsleistung über den tatsächlich geleisteten Wochenstunden bis zu einer Wochenstundenzahl von 29,5 Stunden zu erbringen, ausgereicht hätte. Es liegt weder ein wörtliches noch ein tatsächliches Angebot der Klägerin vor. Außer den Anforderungen, die Beklagte möge mehr Geld zahlen, sind keinerlei Äußerungen der Klägerin ersichtlich, dass sie darauf gedrängt hat, mit den Wochenstunden von 29,5 Stunden tatsächlich beschäftigt zu werden.
Fehlt es damit an den Voraussetzungen des Annahmeverzugs, war die hierauf gestützte Klage der Klägerin unbegründet. Ebenfalls unbegründet sind die aus sich einer Durchschnittsberechnung fiktiv nach Annahmeverzug ergebenden Forderungen der Klägerin auf höhere Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle und im Falle des Urlaubs. Die Beklagte hat mir ihrer Durchschnittsberechnung, basierend auf den tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden, ihrer Verpflichtung zur richtigen Berechnung der entsprechenden Vergütung genügt.
Die Kostenentscheidung folgt § 91 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 344 ZPO.
Die Zulassung der Revision war nach den Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht veranlasst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 293 ff. BGB zu prüfen. Danach kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Nach § 294 BGB
§ 296 BGB
§ 520 ZPO
§ 295 BGB
§ 294 BGB
§ 344 ZPO
§ 615 Satz 1 BGB
§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 1 Ca 1335/10
5 AZR 504/06
5 AZR 19/05
2 AZR 742/00