Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-07-31, Aktenzeichen 4 Sa 18/13

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ulm vom 01.02.2013 (3 Ca 304/12) wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.
3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz nur noch über die Verpflichtung der Beklagten zur Entfernung einer „Ermahnung“ aus der Personalakte des Klägers.
2
Der Kläger ist bei der Beklagten beschäftigt als Busfahrer seit 01.10.1993 zu einem monatlichen Bruttoarbeitsentgelt in Höhe von zuletzt durchschnittlich ca. 2.700,- EUR.
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Die Städte U. und N. sind Gesellschafter der S. GmbH. Diese wiederum ist mit einem Gesellschaftsanteil von 100% Gesellschafterin der S.V. GmbH, die hiesige Beklagte, und der S.N. GmbH. Geschäftsführer beider Gesellschaften ist Herr W.. Die Beklagte betreibt und unterhält die für den öffentlichen Personennahverkehr in den Städten U. und N. erforderliche Infrastruktur und Netze (Schienenanlagen, Haltestellen und dergleichen). Vor 2006 erbrachte die Beklagte auch die Verkehrsdienstleistungen in den Stadtgebieten der beiden Städte. Um unter Beachtung europäischer Vergabevorschriften die Direktvergabe von Fahrdienstleistungen (weiterhin) ermöglichen zu können, wurde die S.N. GmbH gegründet. Diese wurde fortan ab 2006 als sogenannte „interne Betreiberin“ mit der Erbringung öffentlicher Personenverkehrsdienste von den Städten U. und N. betraut. Diese Betrauung wurde schriftlich fixiert mit einem sogenannten „Betrauungsauftrag“ vom 26.11.2009 (Bl. 58-64 der ArbG-Akte), welcher eine Laufzeit bis 31.12.2019 hat. Im Rahmen dieses „Betrauungsauftrags“ verpflichteten sich die beiden Städte, über ihre Gesellschafterstellung dafür Sorge zu tragen, dass die Beklagte der S.N. GmbH die Infrastruktur zu einem marktverträglichen Entgelt zur Verfügung stellt. Die S.N. GmbH verfügt jedoch weder über Fahrpersonal, noch über Fahrzeuge, um den ihr übertragenen Auftrag zur Erbringung von Fahrdienstleistungen erfüllen zu können. Sie beauftragte deshalb ab 2006 die Firma S.M.N.S. GmbH (nachfolgend: S.M.) mit Sitz in B. bei A. mit der Erbringung dieser Fahrdienstleistungen. Die Gesellschaftsanteile der S.M. liegen wiederum zu 51,17% bei der Beklagten. Die S.M. ist Mitglied im Landesverband bayerischer Omnibusunternehmen e.V. (LBO) und an die von diesem Verband geschlossenen (billigeren) bayerischen Tarifverträge gebunden. Sie unterhält zur Erfüllung des übertragenen Dienstleistungsauftrags ein Büro im bayerischen N.. Im Zuge der Übertragung der Fahrdienstleistungen ab 2006 vermietete die Beklagte Fahrzeuge an die S.M.. Die im Fahrdienst tätigen Mitarbeiter der Beklagten wurden von dieser über einen (Teil-)Betriebsübergang unterrichtet. Alle Fahrdienstmitarbeiter widersprachen einem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf die S.M.. Dies diente (mit der Beklagten abgesprochen) der Aufrechterhaltung der tariflichen Ansprüche nach den Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes. In diesem Zusammenhang vereinbarten aber alle Mitarbeiter, so auch der Kläger, mit der Beklagten eine „Ergänzung des Arbeitsvertrages“ vom 04.08.2006 (Bl. 7-8 der ArbG-Akte), wonach sich die Arbeitnehmer verpflichteten, ihre Arbeitstätigkeit im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung auch bei der S.M. zu erbringen. Die Beklagte verlieh ihr Fahrpersonal seit 2006 durchgehend an die S.M. auf der Grundlage eines „Kooperationsvertrag“ genannten Arbeitnehmerüberlassungsvertrags, der eine Laufzeit hat bis 31.12.2015. Die Beklagte verfügt über eine (mittlerweile unbefristete) Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis. Aktuell beschäftigt die S.M. für die Erbringung der Dienstleistungen im Stadtverkehr U./N. in ihrer Niederlassung N. 60 eigene Mitarbeiter und ca. 130 von der Beklagten entliehene Mitarbeiter. Sie verfügt neben den von der Beklagten gemieteten Fahrzeugen (inzwischen) auch über eigene Fahrzeuge. Die Fahrzeuge sind auf dem Betriebshof der Beklagten in Ulm abgestellt, von wo auch die täglichen Einsätze starten. Dort befindet sich auch die Leitstelle.
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Am 26.05.2012 wurde die S.M. von der Gewerkschaft ver.di bestreikt zum Zwecke des Abschlusses eines Firmentarifvertrages, wobei ver.di der Auffassung war, dass für Arbeitnehmer, die im Wesentlichen nur auf U. Stadtgebiet, somit in Baden-Württemberg, tätig sind, die bayerischen Tarifverträge nicht gölten. Der Kläger und viele seiner Kollegen machten gegenüber der Beklagten von ihrem Leistungsverweigerungsrecht nach § 11 Abs. 5 AÜG Gebrauch und weigerten sich, am Streiktag für die S.M. zu fahren. Der Geschäftsführer der Beklagten wies den Kläger aber dennoch an, entsprechend der Dienstplaneinteilung zu fahren, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob er gegenüber dem Kläger kenntlich machte, dass die Fahrertätigkeiten an diesem Streiktag nicht für die S.M. hätten erfolgen sollen, sondern (ausnahmsweise) für die Beklagte selbst. Der Kläger arbeitete an diesem Streiktag entgegen der Weisung nicht. Die Beklagte erteilte dem Kläger wegen Verletzung seiner Arbeitspflicht mit Schreiben vom 12.06.2012 (Bl. 10-11 der ArbG-Akte) eine „Ermahnung“, in welcher dem Kläger für den Fall künftiger Verstöße „arbeitsrechtliche Konsequenzen“ angedroht wurden. Der Kläger begehrt die Entfernung dieser „Ermahnung“ aus der Personalakte.
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Eine Entgeltzahlung für den Streiktag erfolgte ebenfalls nicht.
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Der Kläger behauptete, der Geschäftsführer Herr W. habe ihn lediglich unter Androhung arbeitsrechtlicher Konsequenzen zur Arbeitsaufnahme aufgefordert. Ihm sei nicht mitgeteilt worden, was im Übrigen auch bestritten werde, dass die S.N. GmbH für den Streiktag die Beklagte mit der Erbringung der Fahrleistungen beauftragt habe, und dass die angewiesene Arbeitsleistung nicht für die S.M., sondern für die Beklagte selbst hätte erbracht werden sollen.
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Er meinte, er sei nach Geltendmachung seines Leistungsverweigerungsrechts nach § 11 Abs. 5 AÜG zu Recht von der Arbeit fern geblieben. Dies müsse im Übrigen auch dann gelten, wenn die Fahrleistung am Streiktag tatsächlich für die Beklagte hätte erbracht werden sollen. Denn an der Konfliktsituation, vor der § 11 Abs. 5 AÜG schützen wolle, hätte sich nichts geändert. Es habe ihm nicht zugemutet werden können, als Streikbrecher den streikenden Kollegen in den Rücken zu fallen, dies zumal er weiterhin die Dienstkleidung der S.M. hätte tragen müssen und somit in der Öffentlichkeit als Streikbrecher wahrgenommen worden wäre.
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Zudem trug der Kläger vor, die Heranziehung sei auch deswegen unbeachtlich gewesen, weil die Zustimmung des Betriebsrats zu einer in der Arbeitsanweisung liegenden Versetzung nicht eingeholt worden sei.
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Der Kläger beantragte:
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1. Die Beklagte wird verurteilt, die Ermahnung vom 12.06.2012 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen.
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2. Die Beklagte wird verurteilt, gegenüber dem Kläger die in der Ermahnung aufgestellte Behauptung und Rüge dahingehend, der Kläger habe seine Arbeitspflicht verletzt, zu widerrufen.
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3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 168,36 EUR brutto - fehlende Vergütung Mai 2012 - zu bezahlen zuzüglich Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.06.2012.
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Die Beklagte beantragte,
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die Klage abzuweisen.
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Sie behauptete, der Geschäftsführer der Beklagten Herr W. habe in seiner Funktion als von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiter Geschäftsführer der S.N. GmbH beschlossen, die Beklagte am Streiktag mit der Durchführung der Fahrleistungen zu betrauen. Mit dem Geschäftsführer der S.M. habe er vereinbart, dass die Beklagte am Streiktag ihre Arbeitnehmer nicht habe überlassen müssen, und dass sie von der S.M. die Fahrzeuge zur Verfügung gestellt erhalte. Darauf sei der Kläger von Herrn W. ausdrücklich hingewiesen worden unter Erläuterung, dass der Kläger am Streiktag nicht im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung, sondern für die Beklagte selbst fahren solle. Eine Eigensteuerung der Dienstleistungen sei ihr möglich gewesen, da auch die Disponenten angewiesen worden seien, am Streiktag ihre Arbeit nicht für die S.M., sondern für die Beklagte selbst zu erbringen. Die Beklagte verfügt (unstreitig) über einen Betriebsleiter im Sinne der BOKraft und über einen Betriebsleiter iSd. BOStrab.
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Sie meinte, über § 11 Abs. 5 AÜG könne nur ein Einsatz bei einem bestreikten Entleiher verhindert werden. Genauso wie ein Verleiher in Fällen des geltend gemachten Leistungsverweigerungsrechts berechtigt sei, den Leiharbeitnehmer an dritte Entleiher zu verleihen, sei der Verleiher auch berechtigt, seine Arbeitnehmer selbst bei sich zu beschäftigen.
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Außerdem meinte die Beklagte, ein Leistungsverweigerungsrecht habe schon deshalb nicht bestanden, da der Streik wegen Verstoß gegen die Friedenspflicht rechtswidrig gewesen sei. Die S.M. sei in Bayern ansässig, weshalb für diese kraft Verbandszugehörigkeit die bayerischen Tarifverträge gölten. Dies gelte auch für die im Stadtverkehr U./N. eingesetzten Arbeitnehmer, die der Niederlassung in N. zugeordnet seien, und somit einem bayerischen Betrieb.
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Das Arbeitsgericht hat der Klage auf Entfernung der „Ermahnung“ aus der Personalakte mit Urteil vom 01.02.2013 stattgegeben. Die Anträge auf Widerruf der „Ermahnung“ und auf Vergütung wurden abgewiesen. Das Arbeitsgericht führte, soweit der Klage stattgegeben wurde, aus, dass falls dem Kläger eine Weisung erteilt worden sein sollte, bei der S.M. zu arbeiten, eine Konfliktlage bestanden habe, wie sie in § 11 Abs. 5 AÜG beschrieben sei und deshalb der Kläger die Arbeit zu Recht verweigert habe. Aber selbst, wenn (zu Gunsten der Beklagten unterstellt) eine Weisung erteilt worden sein sollte, dass der Kläger nicht für den Entleiher, sondern für die Beklagte selbst hätte arbeiten sollen, ergäbe sich nichts anderes. Denn angesichts der Rechtsbeziehungen und Verflechtungen zwischen der Beklagten und der S.M. und angesichts dessen, dass der Kläger ohne Veränderung der Arbeitsumstände genau dieselben Arbeitsleistungen hätte erbringen sollen, die er im Leihverhältnis nach § 11 Abs. 5 AÜG hätte verweigern dürfen, ändere sich nichts an der persönlichen Konfliktlage, vor der § 11 Abs. 5 AÜG schützen wolle, nämlich dass dem Kläger nicht zugemutet werden könne, Streikbruch zu begehen. Selbst wenn man dem Kläger aber kein Leistungsverweigerungsrecht nach § 11 Abs. 5 AÜG zugestehen wollte, ergäbe sich das gleiche Ergebnis auch über § 275 Abs. 3 BGB. Auf die Rechtmäßigkeit des Streiks komme es nicht an.
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Dieses Urteil wurde der Beklagten am 26.02.2013 zugestellt. Hiergegen richtet sich die vorliegende Berufung der Beklagten, die am 26.03.2013 beim Landesarbeitsgericht einging und die am 26.04.2013 begründet wurde.
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Die Beklagte meint, das Arbeitsgericht habe die Reichweite des Leistungsverweigerungsrechts des § 11 Abs. 5 AÜG verkannt. Das Leistungsverweigerungsrecht sei nur auf die Erbringung von Arbeitsleistungen im Betrieb des unmittelbar vom Arbeitskampf betroffenen Entleihers beschränkt. Darauf, ob das Kampfziel der streikführenden Gewerkschaft bei einem ersatzweisen Einsatz im Verleiherbetrieb beeinträchtigt wird, käme es nicht an. Die Verwirklichung des gewerkschaftlichen Kampfziels sei nicht geschützt.
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Sie meint, auch auf § 275 Abs. 3 BGB habe ein Recht zur Leistungsverweigerung nicht gestützt werden können. § 11 Abs. 5 AÜG sei eine Spezialregelung zu Konfliktsituationen bei Streiks im Entleiherbetrieb und verdränge § 275 Abs. 3 BGB. Der Gesetzgeber habe vielmehr über die enge Regelung des § 11 Abs. 5 AÜG zum Ausdruck gebracht, die bloße Beeinträchtigung der Erfolgsaussichten eines Streiks nicht mit einem Leistungsverweigerungsrecht verhindern zu wollen. Diese Wertung könne nicht über § 275 Abs. 3 BGB ausgehebelt werden. Im Übrigen habe der Kläger auch gar kein Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 Abs. 3 BGB geltend gemacht, sondern ausdrücklich nur ein solches nach § 11 Abs. 5 AÜG.
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Die Beklagte beantragt:
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Das Urteil des Arbeitsgericht Ulm vom 1. Februar 2013 - 3 Ca 304/12 - wird abgeändert.
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Die Klage wird abgewiesen.
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Der Kläger beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Der Kläger verteidigt im Wesentlichen das arbeitsgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.
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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird gem. § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet.
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A:
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Die Berufung der Beklagten ist gem. § 64 Abs. 1, 2 Buchstabe b ArbGG statthaft. Sie ist auch gem. §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden.
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B:
33
Die Berufung ist aber nicht begründet.I.
Die Berufung ist aber nicht begründet.
I.
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Das Arbeitsgericht hat die Beklagte zu Recht verurteilt, die „Ermahnung“ vom 12.06.2012 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen. Der Entfernungsanspruch beruht auf §§ 1004, 242 BGB.
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1. Es kann dahinstehen, ob es sich bei der „Ermahnung“ vom 12.06.2012 tatsächlich um eine formale Abmahnung handelte oder lediglich um eine sonstige schriftliche Geltendmachung des Rügerechts. Ein Beseitigungsanspruch besteht für alle Arten schriftlicher Rügen, die das weitere berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers beeinträchtigen können. Es wird insoweit gem. § 69 Abs. 2 ArbGG auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts unter Ziffer I 1 a) der Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils Bezug genommen. Die Kammer schließt sich diesen Ausführungen ausdrücklich an.
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2. Der Entfernungsanspruch besteht vorliegend allein schon deshalb, weil die Beklagte zum Zeitpunkt des Ausspruchs gar nicht mehr Arbeitgeberin des Klägers war. Das Arbeitsverhältnis bestand nämlich wegen Vorliegens einer unzulässigen dauerhaften Arbeitsnehmerüberlassung gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG mit der S.M.. Die Beklagte war demnach nicht mehr rügeberechtigt.
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a) Die Beklagte verleiht nämlich den Kläger seit 2006 durchgehend an die Firma S.M. auf der Grundlage eines „Kooperationsvertrag“ genannten Arbeitnehmerüberlassungsvertrags. Die Arbeitnehmerüberlassung ist erlaubnispflichtig. Die Beklagte verfügt auch über eine inzwischen unbefristete Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis. Als Voraussetzung der Erlaubnispflichtigkeit einer Arbeitnehmerüberlassung wurde jedoch mit Art. 1 des Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes - Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung vom 28. April 2011 (Bundesgesetzblatt I 2011 Nr. 18 S. 642) in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG eingefügt, dass die Überlassung an einen Entleiher nur vorübergehend zu erfolgen hat. Hierbei handelt es sich nicht nur um einen Programmsatz. Vielmehr wird mit dieser gesetzlichen Einfügung nunmehr eine nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung untersagt. Dies dient zum Einen dem Schutz der Leiharbeitnehmer. Zum Anderen soll damit die dauerhafte Aufspaltung der Belegschaft des Entleiherbetriebs in eine Stammbelegschaft und eine entliehene Belegschaft verhindert werden (BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Pressemitteilung des BAG Nr. 47/13; LAG Baden-Württemberg 17. April 2013 - 4 TaBV 7/12 - juris; LAG Baden-Württemberg 23. November 2012 - 11 Sa 84/12 - juris; LAG Berlin-Brandenburg 09. Januar 2013 - 15 Sa 1635/12 - juris).
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b) Bislang ist aber noch nicht abschließend geklärt, wann eine Arbeitnehmerüberlassung nur „vorübergehend“ ist.
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aa) Beabsichtigt ein Arbeitgeber jedoch, seine Leiharbeitnehmer ohne jegliche zeitliche Begrenzung statt einer Stammkraft einzusetzen, ist dieser Einsatz jedenfalls nicht mehr nur vorübergehend (BAG 10. Juli 2013 aaO.). Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg führte zutreffend aus, dass eine Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher jedenfalls dann nicht mehr nur vorübergehend erfolgt, wenn hierdurch ein Dauerbeschäftigungsbedarf abgedeckt wird. Das Merkmal „vorübergehend“ sei arbeitsplatzbezogen, nicht personenbezogen (LAG Berlin-Brandenburg 09. Januar 2013 aaO.; LAG Berlin-Brandenburg 19. Dezember 2012 - 4 TaBV 1163/12 - juris). Die Kammer schließt sich dieser Rechtsauffassung an.
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bb) Legt man dies zu Grunde, so ist aber festzustellen, dass ein Beschäftigungsbedarf an Fahrern bei der Beklagten seit 2006 überhaupt nicht mehr vorhanden ist, weil die Aufgabe der Erbringung der Fahrdienstleistungen seit diesem Zeitpunkt von der Beklagten auf die S.N. GmbH überging und von dieser auf die S.M. ausgelagert wurde. Die Betrauung der S.N. GmbH als „interne Betreiberin“ der Fahrdienstleistungen hat eine feste Laufzeit bis 31.12.2019. Jedenfalls bis dahin (und somit für eine Gesamtlaufzeit ab 2006 von 13 Jahren) ist mit einer Erteilung eines Fahrdienstleistungsauftrags an die Beklagte nicht zu rechnen. Selbst der Kooperationsvertrag zwischen der Beklagten und der S.M. hat eine Laufzeit bis 31.12.2015, und somit gerechnet ab 2006 von 10 Jahren. Die Fahrdienstleistungen wurden schon vor 2006 durch den Kläger und seinen Kollegen bei der Beklagten auf Dauerarbeitsplätzen erbracht. Die Arbeitsverhältnisse wären 2006 gemäß § 613a Abs. 1 BGB auf die S.M. übergegangen in Form einer Dauerarbeitsplatzbesetzung, wenn nicht die Arbeitnehmer diesem Übergang widersprochen hätten. Jedoch haben die Arbeitnehmer und die Beklagte versucht, das gleiche Ergebnis zu erzielen, lediglich unter Erhalt ihrer bisherigen Tarifkonditionen, durch eine Arbeitsvertragsänderung mit Zustimmung zu einer nur auf die S.M. bezogenen Arbeitnehmerüberlassung. Es sind somit dieselben Arbeitsplätze, die schon bislang Dauerarbeitsplätze waren, ab 2006 weitergeführt worden. Lediglich wurde die Befugnis zur Direktionsrechtsausübung verschoben. Die S.M. wäre ohne die Übernahme der Arbeitnehmer der Beklagten erst einmal gar nicht in der Lage gewesen, den Dienstleistungsauftrag zu erfüllen. Es handelt sich somit beim Arbeitsplatz des Klägers um einen Dauerarbeitsplatz, der dem Merkmal „vorübergehend“ entgegensteht. Dafür streitet im Übrigen auch der Zweck des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, wonach eine Aufspaltung in eine Belegschaft aus eigenen Arbeitnehmern und in eine entliehene Belegschaft verhindert werden soll. Genau eine solche Aufspaltung liegt bei der S.M. in besonders drastischer Weise vor.
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c) Stellt § 1 Abs. 1 AÜG die vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung unter eine Erlaubnispflicht und ergibt sich aus § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in europarechtskonformer Auslegung, dass eine dauerhafte Überlassung gänzlich verhindert werden soll, so ergibt sich zwangsläufig, dass für eine dauerhafte Überlassung auch keine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis erteilt werden kann, bzw. eine dauerhafte Überlassung nicht von einer erteilten Erlaubnis gedeckt ist. Die Rechtsfolge ist dann, dass in zumindest entsprechender Anwendung von § 9 Nr. 1 1. Alt. AÜG der Überlassungsvertrag unwirksam ist (LAG Baden-Württemberg 17. April 2013 aaO.; LAG Baden-Württemberg 22.11.2012 aaO.; LAG Berlin-Brandenburg 09. Januar 2013 aaO.). Zugleich ergibt sich dann aber auch die Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags (hier in der Gestalt der Ergänzungsvereinbarung vom 04.08.2006) in entsprechender Anwendung von § 9 Nr. 1 2. Alt. AÜG, mit der Folge, dass zugleich gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher als zustande gekommen gilt (LAG Baden-Württemberg 22. November 2012 aaO.; LAG Berlin-Brandenburg 09. Januar 2013 aaO.).
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Etwas anderes kann auch nicht aus der Entscheidung der erkennenden Kammer vom 17.04.2013 (LAG Baden-Württemberg 17. April 2013 aaO.) entnommen werden. Denn im dortigen Fall wurde eine Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages gem. § 9 Nr. 1 2. Alt. AÜG und eine Vertragsbegründung über § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG nur deshalb nicht angenommen, weil es sich im Falle der Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD-K um ein Direktionsrechtsübertragung gegen oder jedenfalls außerhalb des Willens des Arbeitnehmers handelte. Eine Aufdrängung eines neuen Arbeitgebers gegen den Willen des Arbeitnehmers erschien dem Schutzzweck der Normen der §§ 9, 10 AÜG zuwider zu laufen. Der vorliegende Fall ist dagegen dadurch gekennzeichnet, dass sich der Kläger mit der Ergänzung des Arbeitsvertrags vom 04.08.2006 mit einer Unterstellung unter das Direktionsrecht der S.M. gerade ausdrücklich einverstanden erklärt hat. Die Überlassung an die S.M. war gerade Sinn und Zweck der Vertragsergänzung. Der Kläger muss deshalb gerade nicht vor dem Aufdrängen eines neuen Arbeitgebers geschützt werden.
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Etwas anderes ergibt sich auch nicht dadurch, dass der Kläger seinerzeit einem Übergang seines Arbeitsverhältnisses gem. § 613a Abs. 6 BGB widersprochen hatte. Zwar tritt nun die Rechtsfolge über §§ 9, 10 AÜG ein, die der Kläger seinerzeit mit seinem Widerspruch gerade hat verhindern wollen, bzw. verhindert hat. Jedoch hatten seinerzeit in 2006 der Kläger und seine Kollegen, abgesprochen mit der Beklagten, nur deshalb dem Übergang der Arbeitsverhältnisse widersprochen, weil sie sicher sein konnten, dennoch aufgrund der vereinbarten Arbeitnehmerüberlassung bei der S.M. arbeiten zu können. Durch diese Konstruktion sollte lediglich eine Absenkung des Entgeltniveaus über § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB verhindert werden.
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3. Ergibt sich aber, dass die Beklagte gar nicht mehr Arbeitgeberin des Klägers war, hat sie als Nichtberechtigte ein Rügerecht ausgeübt. Die Rüge ist deshalb aus der Personalakte zu entfernen. Die Beklagte kann dem Kläger nun nicht entgegenhalten, dass dieser für die Entfernung einer Ermahnung, die durch einen Dritten ausgesprochen wurde, der nicht (mehr) Vertragspartner ist, kein Rechtsschutzbedürfnis mehr hätte. Denn zum Einen sind die Parteien noch der Auffassung, dass zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis bestünde. Die Beklagte führt auch noch eine Personalakte des Klägers und zahlt auch das Entgelt für den Kläger. Sie wird unter Zugrundelegung der Personalakte jedenfalls irgendwann ein Zeugnis erteilen, wenn der Übergang auf die S.M. rechtskräftig feststeht.
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4. Selbst wenn man aber annehmen wollte, dass die Beklagte weiterhin Arbeitgeberin des Klägers geblieben ist und nicht die S.M. in die Arbeitgeberstellung eingerückt ist, wäre die „Ermahnung“ aus der Personalakte des Klägers zu entfernen. Denn die Beklagte hat dann mit ihrer Weisung an den Kläger, die Fahrdienstleistungen am Streiktag entsprechend der Dienstplaneinteilung zu erbringen, ihr Direktionsrecht gem. § 106 GewO überschritten, weshalb der Kläger zur Erbringung der angewiesenen Tätigkeiten nicht verpflichtet war.
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a) Sollte die Beklagte entsprechend der klägerische Behauptung keine Arbeitsleistung für sich selbst, sondern für die S.M. im Leiharbeitsverhältnis angewiesen haben, hätte der Kläger die Erbringung der Tätigkeit gem. § 11 Abs. 5 AÜG zu Recht verweigert. Denn die S.M. war vom Arbeitskampf unmittelbar betroffen.
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b) Aber selbst wenn man die Behauptung der Beklagten unterstellen wollte, dass diese für den Streiktag den Auftrag zur Durchführung der Fahrdienstleistungen von der S.N. GmbH übertragen erhalten hat und zugleich die S.M. auf die Überlassung der Arbeitnehmer für diesen Tag verzichtet hat, und man zugleich unterstellen wollte, dass Herr W. gegenüber dem Kläger ausdrücklich kommuniziert hat, dass er Arbeitsleistungen nur und ausschließlich für die Beklagte erbringen sollte, ändert dies am Ergebnis nichts.
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aa) Der Beklagten ist zwar einzuräumen, dass der Kläger eine Leistungsverweigerung in diesem Falle nicht über § 11 Abs. 5 AÜG hätte begründen können. Denn ausweislich des eindeutigen Wortlauts der Norm ist ein Leiharbeitnehmer lediglich nicht verpflichtet, bei einem von einem Arbeitskampf unmittelbar betroffenen Entleiher tätig zu werden. Das heißt, der Arbeitnehmer kann durchaus bei anderen, nicht vom Streik betroffenen Entleihern eingesetzt werden (Schüren in Schüren/Hamann AÜG 4. Aufl. § 11 Rn. 125). Dies muss auch für Tätigkeiten für einen nicht vom Streik betroffenen Verleiher selbst gelten.
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bb) Jedoch ist zu berücksichtigen, dass Arbeitnehmer nicht gegen ihren Willen zu einer sogenannten „direkten Streikarbeit“, bzw. Streikbrucharbeit herangezogen werden dürfen. Denn es ist einem Arbeitnehmer unzumutbar, sich gegenüber streikenden Kollegen unsolidarisch zu verhalten und diesen in den Rücken zu fallen (BAG 25. Juli 1957 - 1 AZR 194/56 - AP BGB § 615 Betriebsrisiko Nr. 3; Berg/Kocher/Platow/Schoof/Schumann Tarifvertragsgesetz und Arbeitskampfrecht 4. Aufl. Teil 3 Arbeitskampfrecht Rn. 305, 306, 506, 507; Däubler Arbeitskampfrecht 3. Aufl. § 19 Rn. 68; Kissel Arbeitskampfrecht § 42 Rn. 91; Otto Arbeitskampfrecht und Schlichtungsrecht § 12 Rn. 32). Die Heranziehung zur Streikbrucharbeit ist keine zulässige Arbeitskampfmaßnahme des Arbeitgebers sondern eine unlautere Unterlaufungsstrategie. Denn das Vorgehen, Mitarbeiter zu Streikbrucharbeit heranzuziehen, zielt im Kern gegen die Koalitionsfreiheit und die Gewerkschaften. Streikbruch dient dazu, den Streik unwirksam zu machen und der Gewerkschaft dieses Mittel aus der Hand zu schlagen oder den Gebrauch des Freiheitsrechts zu erschweren - ähnlich wie bei einer Aussperrung (Berg/Kocher/Platow/Schoof/Schumann Tarifvertragsgesetz und Arbeitskampfrecht 4. Aufl. Teil 3 Arbeitskampfrecht Rn. 306). Durch eine Heranziehung zu „direkter Streikarbeit“ werden die Aussichten eines Streiks unmittelbar beeinträchtigt, die den in den Kreisen der Arbeitnehmer mit Recht herrschenden Anschauungen widerspricht, wie auch umgekehrt die Arbeitgeber eine Verletzung der Solidarität in ihrem Bereich als ungerechtfertigt und anstößig empfinden würden (BAG 25. Juli 1957 aaO.).
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Diese Grundsätze gelten jedoch nicht nur dann, wenn der vom Streik betroffene Arbeitgeber eigene nicht vom Streik betroffene Arbeitnehmer zur Streikarbeit auffordert. Vielmehr müssen diese Grundsätze auch dann gelten, wenn Drittunternehmen ihren Arbeitnehmern eine solche Streikarbeit zuweisen. Denn übernimmt ein Arbeitgeber als Drittunternehmen von einem bestreikten Unternehmen die bestreikte Produktion/Dienstleistung, um dem Streik in einem anderen Unternehmen die Wirkung zu nehmen, greift er auf Seite des bestreikten Arbeitgebers aktiv in den Arbeitskampf ein. Die Arbeitnehmer des „streikbrechenden“ Drittunternehmens können sich dann nach den Grundsätzen unzumutbarer Streikarbeit weigern, die entsprechende Tätigkeit zu verrichten (Däubler Arbeitskampfrecht 3. Aufl. § 19 Rn. 67, 69; Berg/Kocher/Platow/Schoof/Schumann Tarifvertragsgesetz und Arbeitskampfrecht 4. Aufl. Teil 3 Arbeitskampfrecht Rn. 506).
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Aus den Wertungen des § 11 Abs. 5 AÜG sowie des § 36 Abs. 3 SGB III, wonach auch die Agentur für Arbeit keine Arbeitnehmer in unmittelbar streikbetroffene Bereiche vermitteln darf, ist zu entnehmen, dass streikbrechende Direktionsrechtsmaßnahmen nicht mehr billigem Ermessen entsprechen gem. § 106 GewO (Däubler Arbeitskampfrecht 3. Aufl. § 19 Rn. 66).
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Wird jedoch die Rechtsprechung zur Unzumutbarkeit direkter Streikarbeit abgeleitet aus den Wertungen des § 11 Abs. 5 AÜG und des § 36 Abs. 3 SGB III, und kommt es auch im Anwendungsbereich dieser Normen nicht darauf an, ob es sich um einen rechtmäßigen Streik handelt (Thüsing AÜG 3. Aufl. § 11 Rn. 51; Mutschler/Schmidt-DeCaluwe/Coseriu SGB III 5. Aufl. Rn. 45), so kann es auch bei einer Arbeitsverweigerung wegen Direktionsrechtsüberschreitung bei Anordnung direkter Streikarbeit nicht darauf ankommen, ob der Streik rechtmäßig war.
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cc) Wendet man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, so ist festzustellen, dass der Kläger auf denselben Arbeitsplatz hätte eingesetzt werden sollen, den die S.M. streikbedingt nicht hat besetzen können, weil der Kläger zu Recht gem. § 11 Abs. 5 AÜG ein Leistungsverweigerungsrecht ausgeübt hat. Der Kläger hätte dieselbe Tätigkeit mit denselben Betriebsmitteln nach denselben Einsatzplänen und nach Disposition derselben Weisungsgeber erfüllen soll wie zuvor unter der Herrschaftsmacht der bestreikten S.M., nur eben für einen Tag (erstmals seit 2006!) „unter der Flagge“ der Beklagten. Dass hiermit das Streikziel der Gewerkschaft hat topediert werden sollen und zu Gunsten der S.M. in den Arbeitskampf hat eingegriffen werden sollen, ist offensichtlich. Die Beklagte räumt schließlich auch selbst ein, dass ihr Ziel die Aufrechterhaltung des (bestreikten) Nahverkehrs von U./N.. war.
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5. Es kann deshalb dahinstehen, ob der Kläger auch über § 275 Abs. 3 BGB berechtigt gewesen wäre, die Leistung zu verweigern.
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6. Ebenso kann dahinstehen, ob die von der Beklagten behauptete Heranziehung des Klägers für sich selbst statt zur Verleihung eine Versetzung dargestellt hätte, für die die Zustimmung des Betriebsrats gem. § 99 BetrVG hätte eingeholt werden müssen.
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II. Nebenentscheidungen
57
1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Berufung war erfolglos.
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2. Die Revision war zuzulassen gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Beide Begründungsansätze haben grundsätzliche Bedeutung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO
§§ 1004, 242 BGB
§§ 9, 10 AÜG
§ 181 BGB
§ 106 GewO
§ 99 BetrVG
§ 97 ZPO
§ 11 Abs. 5 AÜG
§ 275 Abs. 3 BGB
§ 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG
§ 613a Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 1 AÜG
§ 9 Nr. 1 1. Alt. AÜG
§ 9 Nr. 1 2. Alt. AÜG
§ 613a Abs. 6 BGB
§ 613a Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 36 Abs. 3 SGB III
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 304/12
7 ABR 91/11
4 TaBV 7/12
11 Sa 84/12
15 Sa 1635/12
4 TaBV 1163/12
1 AZR 194/56