Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2015-07-13, Aktenzeichen 3 UF 251/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2015:0713.3UF251.14.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Der angefochtene Beschluss wird dahingehend abgeändert, dass die Anordnung der Ergänzungspflegschaft bis zum 30.09.2015 befristet wird.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben; eine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet nicht statt.
Der Wert für das Beschwerdeverfahren wird auf 1.500 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten zu 4 und 5 (im Folgenden: Mutter, Vater bzw. Eltern) sind die Eltern des am ...2009 geborenen A. Das Kind lebt seit der Trennung der Eltern bei der Mutter; Umgang mit dem Vater findet regelmäßig statt, bezüglich der konkreten Ausgestaltung gab es zwischen den Eltern immer wieder Konflikte und Gerichtsverfahren.
Als die Mutter beabsichtigte, mit A nach Stadt1 zu ziehen, beantragte der Vater eine Änderung des vereinbarten Umgangsrechts, insbesondere eine Ferienregelung (Az. .../14 UG Amtsgericht ...). Außerdem stellte er den Antrag, ihm die Schulwahl und -anmeldung für A zu übertragen (Az. .../14 SO Amtsgericht ...). Außerdem stellte die Mutter den Antrag, ihr das Aufenthaltsbestimmungsrecht für A zu übertragen (Az. .../14 SO Amtsgericht ...).
Alle Beteiligten schossen im Anhörungstermin vor dem Amtsgericht am 04.07.2014 folgende Vereinbarung:
"1. Der Kindesvater ist damit einverstanden, dass die Kindesmutter mit A zum 01.09.2014 umzieht.
2. die Eltern sind sich darüber einig, dass sie alle behördlichen Regelungen, die dafür erforderlich sind, gemeinsam treffen werden. Zum Beispiel wird der Kindesvater den Kindergartenvertrag mit unterschreiben.
3. die Beteiligten sind sich darüber einig, dass das Familiengericht einen starken Umgangspfleger, der mit einem teilweisen Sorgerechtsentzug gemäß § 1666 BGB verbunden ist, einsetzt.
4. (Ferienregelung für Sommer-, Herbst- und Weihnachtsferien 2014)
5. (Umgang Juli und August 2014)
6. die Beteiligten sind sich darüber einig, dass mit dieser Vereinbarung das Verfahren .../14 SO, .../14 UG und .../14 EASO erledigt ist."
Im Einvernehmen mit den Beteiligten wurde das Ruhen des Verfahrens .../14 SO mit der Möglichkeit des jederzeitigen Wiederanrufs angeordnet. Das Verfahren wurde inzwischen wieder aufgenommen.
Das Amtsgericht entzog am 24.07.2014 mit dem angefochtenen Beschluss den Kindeseltern das Recht, den Umgang des Kindesvaters mit A zu regeln und bestellte hierfür einen Ergänzungspfleger, den Beteiligten zu 3. Die Anordnung wurde befristet bis zum 31. 07. 2016. Wegen der Einzelheiten der Regelung wird auf Bl. 9 d. A. verwiesen.
Durch die Einrichtung der Umgangspflegschaft solle sichergestellt werden, dass A trotz der größeren räumlichen Entfernung seinen Vater weiter sieht und es zu keiner Entfremdung komme. So könne der begründeten Sorge des Vaters Rechnung getragen werden, die Mutter könne ihm A entziehen und den Umgang ganz oder großteils verweigern. Ein Umgangsabbruch oder eine deutliche Einschränkung stelle eine Kindeswohlgefährdung für A dar.
Hiergegen wendet sich die Mutter mit ihrer Beschwerde.
Sie sei nicht mit einem Teilentzug des Sorgerechts einverstanden gewesen, dies sei so auch nicht erörtert worden. Sie sei davon ausgegangen, das für eine Übergangszeit von sechs Monaten die Tätigkeit eines Umgangspflegers hilfreich sein könne, um den Kindeseltern bei dem Einstieg in eine neue Umgangsregelung, die den neuen Wohnverhältnissen des Kindes Rechnung trägt, Unterstützung zu leisten. Der Umgang des Vaters von A werde von ihr unterstützt, sie habe hierfür auch Vorschläge unterbreitet.
Der Vater verteidigt den angefochtenen Beschluss.
Vor Abschluss der Vereinbarung seien die Voraussetzungen und die Tätigkeit eines "starken" Umgangspflegers mit allen Beteiligten ausführlich erörtert worden. Die Mutter könne sich jetzt nicht einseitig hiervon lossagen. Ohne den Ergänzungspfleger bestehe die konkrete Gefahr, dass die Mutter die Umgangskontakte nach ihren Vorstellungen regele und ihm damit A schleichend entfremdet würde. Die Verfahrensbeiständin und das Jugendamt haben sich dem Abweisungsantrag des Vaters angeschlossen, der Ergänzungspfleger hat keinen Antrag gestellt.
Die Beteiligten wurden am 30.04. 2015 durch die entscheidende Einzelrichterin angehört (Bl. 206 ff.), die Anhörung von A erfolgte am 02.06.2015 (Bl., 249).
Wegen der Einzelheiten der Anhörungen und des übrigen Vortrags der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Anhörungsprotokolle bzw. - vermerke verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist statthaft, zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
Der Mutter fehlt auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis für die Beschwerde, obwohl sie sich in der Vereinbarung mit der Einsetzung eines "starken" Umgangspflegers einverstanden erklärt hat.
Die Darstellung der Mutter, sie habe nicht gewusst, was genau vereinbart worden sei, ist allerdings weder nachvollziehbar noch glaubhaft. Nach der Darstellung aller anderen Verfahrensbeteiligten wurde die Frage der "starken" Umgangspflegschaft ausführlich erörtert. Die Bezugnahme auf einen damit einhergehenden teilweisen Sorgerechtsentzug gemäß § 1666 BGB in Ziff. 3 der Vereinbarung ist auch nicht miss zu verstehen. Da die Mutter durchaus in der Lage und gewillt ist, ihr unklare Sachverhalte durch Nachfragen zu klären - wovon sich der Senat in der Anhörung am 30.04.2015 überzeugen konnte - hat sie entweder nicht hingehört oder es bestanden gerade keine Unklarheiten.
Es ist aber einem Beteiligten unbenommen, sein Einverständnis zu Eingriffen in sein Sorgerecht zu widerrufen.
Zunächst ist festzuhalten, dass es sich vorliegend um ein Verfahren zum Sorgerecht handelt, nicht zum Umgangsrecht.
Die Ausführungen der Beteiligten, welche Rechte und Befugnisse ein Umgangspfleger gemäß § 1684 Abs. 3 S. 3 BGB hat, mögen damit zutreffend sein, gehen aber an der Sache vorbei. Ein solcher Umgangspfleger wurde durch das Amtsgericht gerade nicht eingesetzt, was sich schon an dem teilweisen Entzug des Sorgerechts ersehen lässt, der für einen solchen Umgangspfleger nicht erforderlich ist (zum Unterschied von Umgangspflegschaft und Umgangsbestimmungspflegschaft s. Heilmann, FamRZ 2014, 1753 ff; Rauscher in Staudinger, BGB, § 1684 Rn. 110 c; Bienwald in Staudinger, BGB, § 1909, Rn. 67 ff.). Im Übrigen wäre die Anordnung einer Umgangspflegschaft gemäß § 1684 BGB im Wege der einstweiligen Anordnung unanfechtbar (§ 57 FamFG).
Voraussetzung für die vom Amtsgericht mit der angefochtenen Entscheidung ergriffene gerichtliche Maßnahme in Bezug auf die elterliche Sorge ist nach § 1666 Abs. 1 BGB, dass das körperliche, geistige oder seelische Wohl des Kindes oder sein Vermögen gefährdet sind und die Eltern nicht gewillt oder in der Lage sind, die Gefahr abzuwenden.
Eine ein staatliches Eingreifen rechtfertigende Gefährdung des Kindeswohls ist gegeben, wenn bei weiterer unbeeinflusster Entwicklung der vorliegenden Umstände der Eintritt eines Schadens oder die Verfestigung eines bereits eingetreten Schadens im Sinne einer Störung der Entwicklung des Kindes mit ziemlicher Sicherheit zu erwarten ist (BVerfG, zuletzt Kammerbeschluss vom 19.11.2014, 1 BvR 1178/14).
Die Ergreifung gerichtlicher Maßnahmen in Bezug auf die elterliche Sorge unterliegt dabei im Hinblick auf das durch Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG geschützte Elternrecht dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, d. h. die angeordnete Maßnahme muss zur Gefahrenabwehr geeignet und erforderlich sein und in einem angemessenen Verhältnis zum verfolgten Zweck stehen.
Eine solche Maßnahme kann auch der Entzug des sog. Umgangsbestimmungsrechts sein, wenn beide Eltern aus besonderen Gründen des Einzelfalls auch unter Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfen nach § 1684 Abs. 3 BGB oder öffentlicher Hilfen nach dem SGB VIII nicht in der Lage sind, einen funktionierenden Umgang zwischen dem Kind und dem nicht betreuenden Elternteil zu gewährleisten und wenn daraus eine anders nicht abzuwendende Gefährdung des Kindeswohls resultiert.
Ob eine solche gegenwärtige Gefahr vor dem Abschluss der Vereinbarung vorgelegen hat, ist zumindest zweifelhaft. Umgang zwischen dem Vater und A fand statt, wenn auch nicht in dem vom Vater gewünschten Umfang. Eine Änderung der Umgangsregelung und damit verbunden die - nach dem Umzug nach Stadt1 - erforderliche Anpassung hätte im Verfahren .../14 UG erfolgen können. Hier wäre gegebenenfalls auch die Einsetzung eines Umgangspflegers gemäß § 1684 BGB zu erwägen gewesen.
Eine solche Anpassung konnte aber nicht mehr erfolgen, nachdem die Beteiligten die Erledigung des Umgangsverfahrens durch die Vereinbarung erklärt hatten. Es gab damit - mit Ausnahme der in der Vereinbarung geregelten Ferienzeiten 2014 - keine Umgangsregelung mehr, die in Bezug auf Frequenz und Dauer der Besuchskontakte die Veränderung des Aufenthalts von A einbezog. Die (alte) Vereinbarung der Eltern vom 17.08.2012 (Az. .../12 UG Amtsgericht ...) war in Bezug auf den Umgang unter der Woche nicht mehr praktikabel und enthielt weder eine Ferienregelung noch eine Bestimmung, wer A holt oder bringt, was in Bezug auf die weite Entfernung zwischen Stadt2 und Stadt1 unabdingbar ist. Hierdurch entstand aber die konkrete Gefahr, dass der Umgang zwischen A und seinem Vater nur noch so hätte stattfinden können, wie es die Mutter für richtig hält.
Dies - und die Hoffnung, dass sich die Eltern mit der Hilfe des Ergänzungspflegers eigenständig auf Umgangsregelungen einigen könnten - rechtfertigte ausnahmsweise den teilweisen Entzug des Sorgerechts.
Es hat sich aber im Laufe des Verfahrens gezeigt, dass die Einsetzung eines Ergänzungspflegers deshalb nicht gerechtfertigt ist, weil diese Maßnahme nicht geeignet ist, um die Umgangskontakte zwischen A und seinem Vater ausreichend sicherzustellen.
Obwohl der Ergänzungspfleger langfristige und detaillierte Umgangspläne erstellt hat, hält sich die Mutter nur daran, wenn es ihr passt.
Exemplarisch zeigte sich dies in den Monaten Mai/Juni 2014:
Obwohl der Ergänzungspfleger einen Umgangstermin vom ...05. bis ...05.2015 festgelegt hatte, fand dieser Umgang nicht statt. Die Mutter - die schon vorher erklärt hatte, mit diesem Termin nicht einverstanden zu sein - teilte zunächst mit e-mail vom 13.05.2015 an den Ergänzungspfleger mit, dass A krank sei und deshalb "natürlich hier bleibe" (Bl. 259). Dann heißt es am 21.05.2015, in der (Vor)Woche habe A sich gut erholt und habe den Geburtstag seiner Patentante mitfeiern können. Es sei richtig und gut für das Kind gewesen, "wie wir es entschieden haben". Anschließend erklärte sie mit e-mail vom 25.05.2015, dass der Mai-Umgang nicht aufgrund einer krankheitsbedingten Reiseunfähigkeit As abgeändert wurde. Weshalb dann? Wegen des Geburtstags der Patentante? Weil es der Mutter insgesamt nicht passte?
Auch die Ferienwoche As beim Vater vom ...06.2015 bis zum ...06.2015 wurde von der Mutter eigenmächtig verkürzt. Ihre Begründung, A könne nur am Montag, den ....06., mit seinem Kindergartenfreund einen Tag verbringen, überzeugt vermutlich nicht mal sie selbst. Mit diesem Freund kann er im Kindergarten jeden Tag spielen und außerhalb an jedem Wochenende, an dem A in Stadt1 ist. Dass A am ...06.2015 das ... in Stadt2 besichtigen "wollte", statt Urlaubszeit mit seinem Vater zu verbringen, ist ebenso wenig nachvollziehbar. Das ... steht schon geraume Zeit und daran wird sich in absehbarer Zeit auch nichts ändern. Die Besichtigung des Arbeitsplatzes seiner Mutter ist damit nicht ausgerechnet in einer Umgangswoche des Vaters erforderlich.
Insgesamt entsteht hierdurch der Eindruck, dass für die Mutter viele andere Dinge wichtiger sind, als die Umgangskontakte zum Vater (so auch bei dem verspäteten Bringen am ....04.2014, weil der Gärtner am Morgen kam).
Auch ihr Angebot, dass der Vater die hälftigen Schulferien mit A verbringen könne, ignoriert, dass A in ... in die Schule gehen wird, der Vater wegen der Vertretung mit seinem Vorgesetzten auf die hessischen Schulferien Rücksicht nehmen muss und sie selbst wegen der Vertretung mit ihren Kollegen auf die Schulferien der X Schule; die jeweiligen Ferien überschneiden sich nur teilweise. Die "hälftigen Schulferien" sind damit in keiner Weise bestimmbar und regeln das Problem auch nicht.
Die "Kompromissfähigkeit" der Mutter ist damit nur vordergründig; sobald eine Regelung nicht ihren Vorstellungen entspricht, ist sie für sie nicht verbindlich. Diese Haltung entspricht der Überzeugung der Mutter, dass nur sie wisse, was für A gut ist und nur auf ihrem Einfluss positive Entwicklungen von A beruhen. Anteile des Vaters kann sie in keiner Weise sehen. Dies ignoriert das von anderen Verfahrensbeteiligten beobachtete vertraute und entspannte Verhältnis zwischen dem Vater und seinem Kind.
Es ist damit erforderlich, dass eine verbindliche Umgangsregelung durch das Familiengericht getroffen wird, deren Einhaltung mit den Ordnungsmitteln des § 89 FamFG erzwungen werden kann, da dieses Instrument für die Umgangsanordnungen des Ergänzungspflegers nicht zur Verfügung steht.
Da dem Senat mit der Beschwerde nur das Sorgeaber nicht das Umgangsrecht angefallen ist, kann im Beschwerdeverfahren weder der Umgangsplan des Ergän zungspflegers für verbindlich erklärt werden, noch eine eigenständige Umgangsregelung erfolgen.
Eine solche Regelung kann beim Amtsgericht sowohl durch die Eltern als auch durch den Ergänzungspfleger angeregt werden oder von Amts wegen ergehen. Damit hierfür Zeit zur Verfügung steht, war die Befristung der Ergänzungspflegschaft noch bis Ende September 2015 aufrecht zu erhalten. So lange sind die Anordnungen des Ergänzungspflegers für die Eltern verbindlich, falls keine gerichtliche Umgangsregelung vorher erfolgt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 FamFG, die Wertfestsetzung auf den §§ 45 Abs. 1 Nr. 1, 41, 40 FamGKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1684 Abs. 3 S. 3 BGB
§ 1666 Abs. 1 BGB
§ 1684 Abs. 3 BGB
§ 45 Abs. 1 Nr. 1, 41, 40 FamGKG
§ 1684 BGB im Wege der einstweiligen Anordnung
Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2014, 1753
51 F 207/14
1 BvR 1178/14