Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2019-03-04, Aktenzeichen 4 WF 170/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:0304.4WF170.18.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Bei dem Antragsteller handelt es sich um den leiblichen Vater der am XX.XX.1997 geborenen Antragsgegnerin. Der von ihm zu leistende Kindesunterhalt wurde zugunsten seiner damals unter Beistandschaft des Jugendamts stehenden Tochter mit Jugendamtsurkunde vom XX.XX.1998 mit 100 % des seinerzeit geltenden Regelbetrags tituliert. Der Antragsteller heiratete, bekam mit seiner Frau 1999, 2000 und 2004 drei (weitere) Kinder und erwarb im Jahre 2000 ein Hausgrundstück. Über den Grundstückserwerb informierte er den Beistand nicht. Die Antragsgegnerin bezog vom 01.07.2005 bis zum 31.10.2009 Leistungen der Unterhaltsvorschusskasse, Unterhaltsansprüche iHv. 8.553 € gingen nach § 7 UVG auf diese über. Nach Eintritt ihrer Volljährigkeit forderte die Antragsgegnerin den Antragsteller erstmals im Oktober 2016 vergeblich zur Zahlung der auf sie entfallenden Rückstände von 29.823,24 € auf und leitete im Jahre 2017 die Zwangsvollstreckung gegen ihn ein.
Der Antragsteller will die Zwangsvollstreckung der Antragsgegnerin aus der genannten Urkunde vor dem Familiengericht für unzulässig erklären lassen, beruft sich zur Begründung auf Verjährung und Verwirkung der Unterhaltsansprüche und beantragt für die beabsichtigte Rechtsverfolgung die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe. Das Familiengericht hat den Antrag mit Beschluss vom 31.10.2018 zurückgewiesen und seine Entscheidung mit den fehlenden Erfolgsaussichten in der Hauptsache begründet. Zu den Einzelheiten wird auf den weiteren Inhalt des Beschlusses Bezug genommen.
Gegen die am 25.10.2018 zugestellte Entscheidung legt der Antragsteller mit Schriftsatz vom 09.11.2018, Eingang beim Amtsgericht am 11.11.2018, unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags sofortige Beschwerde mit dem Antrag ein,
unter Abänderung des Beschlusses des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 25.10.2018 dem Antragsteller Verfahrenskostenhilfe zu bewilligen.
Die Antragsgegnerin tritt der sofortigen Beschwerde entgegen.
Zum weiteren Sachvortrag der Beteiligten wird auf den Inhalt ihrer in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 76 Abs. 2 FamFG i.V.m. §§ 567 ff. ZPO zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde bleibt in der Sache auch im Lichte des Beschwerdevorbringens ohne Erfolg.
Das Familiengericht hat dem Antragsteller zu Recht die begehrte Verfahrenskostenhilfe für seinen Antrag auf Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Urkunde des Jugendamts Stadt1 vom XX.XX.1998 (UR-Nr. .../98) und die dazugehörigen Folgeanträge unter Hinweis auf deren fehlende Erfolgsaussichten versagt, §§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, 114 ff. ZPO. Die von ihm gegen den titulierten Kindesunterhaltsanspruch erhobene Einrede der Verjährung und auch der Einwand der Verwirkung tragen nicht.
Der Anspruch ist nicht nach §§ 195, 197 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB verjährt, auch nicht beschränkt auf den bis zum 31.12.2014 aufgelaufenen Unterhaltsrückstand, weil die Verjährung nach § 207 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 a) BGB bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres der Antragsgegnerin im Oktober 2018 gehemmt war. Bei der Antragsgegnerin und Anspruchsinhaberin handelt es sich um die leibliche Tochter des Schuldners, so dass ihre titulierten Ansprüche bis zu diesem Zeitpunkt dem Schutz des § 207 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 a) unterfallen. Bereits im Jahre 2017 hatte die Antragsgegnerin aber die Zwangsvollstreckung mit der Folge eines Neubeginns der - bis heute nicht abgelaufenen - dreijährigen Regelverjährungsfrist eingeleitet, § 212 Abs. 1 Nr. 2 BGB.
Der Anspruch ist auch nicht verwirkt. Es fehlt an dem erforderlichen Umstandsmoment. Ob es, wie das Familiengericht zur Begründung der angefochtenen Entscheidung vom 25.10.2018 ausführt, für die Verwirkung auch an dem erforderlichen Zeitmoment fehlt, kann dabei ebenso dahinstehen wie die Frage, ob der Antragsteller als Schuldner dadurch eine Vertrauensdisposition getroffen hat, dass er eine Immobilie erworben hat und dadurch eine langfristige Verbindlichkeit eingegangen ist. Denn er durfte sich jedenfalls nach den gesamten Umständen nicht darauf einrichten, dass seine Tochter ihre Rechte aus der Jugendamtsurkunde nicht mehr geltend machen werde.
Bei dem Rechtsgedanken der Verwirkung kommt es in erster Linie auf das Verhalten des Berechtigten, nicht des Verpflichteten an. Mit der Verwirkung soll die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten gegenüber dem Verpflichteten ausgeschlossen werden. Dabei ist das Verhalten des Berechtigten nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen. Maßgeblich ist, ob der Titelschuldner dem Verhalten des Gläubigers bei objektiver Beurteilung entnehmen konnte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen würde, ob er sich also darauf einrichten durfte, dass er mit einer Rechtsausübung durch den Berechtigten nicht mehr zu rechnen hat (BGH NJW-RR 2014, 195-196 ). Der Vertrauenstatbestand kann entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht durch bloßen Zeitablauf geschaffen werden (BGH aaO. und NJW 2003, 824). Erforderlich sind für die Annahme der Verwirkung vielmehr besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der andere werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (vgl. BGH FamRZ 2018, 589-592 und 681-685 mwN.; NJW-RR 2014, 195-196).
Zu berücksichtigen ist darüber hinaus, dass es sich hier um einen bereits titulierten Anspruch handelt. Grundsätzlich gilt, dass ein Schuldner, der den gegen ihn gerichteten Kindesunterhaltsanspruch mittels Jugendamtsurkunde titulieren lässt, damit zugleich zu erkennen gibt, dass er die Forderung erfüllen und dem Unterhaltsgläubiger darüber hinaus im Zweifel auch die Beitreibung der Forderung - nach seinerzeit geltendem Recht - für die Dauer von 30 Jahren ermöglichen will (vgl. BGH NJW-RR 2014, 195-196). Bereits deshalb liegt die Annahme des Antragstellers fern, eine sich an die Titulierung anschließende zeitweise Untätigkeit der Gläubigerin bzw. ihres Beistands weise darauf hin, dass sie den Anspruch endgültig nicht mehr durchzusetzen beabsichtigt. Allenfalls dann, wenn der auf die Unterhaltsleistungen dringend angewiesene Gläubiger die Vollstreckung unterlässt, obwohl ihm diese ohne weiteres möglich wäre, muss er sich - unter der Voraussetzung, dass zusätzlich das Zeitmoment erfüllt ist - u. U. den Einwand der Verwirkung entgegenhalten lassen. Dies gilt jedoch nicht, wenn Vollstreckungsversuche angesichts der finanziellen Situation des Vollstreckungsschuldners - wie hier - ohnehin erfolglos geblieben wären; in diesem Fall ist das Umstandsmoment regelmäßig zu verneinen (vgl. OLG Oldenburg FamRZ 2013, 984-985; OLG Saarbrücken MDR 2011, 168-169; Wendl/Dose- Gerhardt , Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 9. A., § 6 Rz. 146). Der Antragsteller selbst trägt mehrfach vor, das Jugendamt als Beistand der Titelgläubigerin sei über seine fehlende finanzielle Leistungsfähigkeit stets informiert gewesen, so dass er auch nicht davon ausgehen durfte, die unterbliebene Vollstreckung aus dem Titel finde ihre Ursache nicht in diesem Umstand, sondern darin, dass der Anspruch endgültig nicht mehr durchgesetzt werden sollte.
Soweit der Antragsteller meint, den von ihm zitierten Entscheidungen des BGH (FamRZ 1988, 370-373; FamRZ 2002, 1698-1702, und FamRZ 2004, 531-532) und des OLG Hamm (ZKJ 2014, 385-387) lasse sich demgegenüber entnehmen, dass das Umstandsmoment bei der Einforderung rückständigen Unterhalts bereits dann gegeben sei, wenn dem Gläubiger bekannt sei, dass sein Anspruch deshalb nicht durchgesetzt werden könne, weil das Einkommen des Schuldners unter dem Selbstbehalt liege, irrt er. In den zitierten Entscheidungen hat sich der BGH ausschließlich mit der Frage der erstmaligen gerichtlichen Geltendmachung rückständigen und nicht - wie hier - bereits titulierten Unterhalts befasst (vgl. zur Abgrenzung Viefhues , jurisPR-FamR 7/2018, Anm. 5 zu BGH, Beschluss vom 31. Januar 2018 - XII ZB 133/17), das OLG Hamm dagegen hat das Umstandsmoment vor allem deshalb bejaht, weil das Jugendamt als Beistand des Unterhaltsgläubigers in einem umfangreichen und über Jahre hinweg mit dem Schuldner geführten Schriftverkehr zwar einzelne Forderungen geltend gemacht, aber nicht zu erkennen gegeben hat, dass es auch die Rückstände noch einzutreiben beabsichtigt (OLG Hamm aaO.).
Vorliegend kommt hinzu, dass der Antragsteller noch im Juli 2014, also lange nach Gründung seiner Familie und dem von ihm verheimlichten Erwerb der Immobilie, trotz der von ihm geschilderten unbefriedigenden Einkommenssituation eine Stundungsvereinbarung mit der Unterhaltsvorschusskasse der Stadt1 über die Zahlung auf übergegangene Unterhaltsansprüche der Antragsgegnerin geschlossen und in Erfüllung der Vereinbarung bis September 2014 auch mehrfach Zahlungen geleistet hat, wobei er zu deren Zweck selbst angegeben hat, diese seien "an die Beklagte" geflossen. Er ist dementsprechend selbst nicht davon ausgegangen, keinen Unterhalt an seine Tochter mehr zahlen zu müssen.
Unter dem 25.09.2015 informierte das Jugendamt der Stadt1 den Antragsteller über die am XX.XX.2015 mit Vollendung des 18. Lebensjahres der Antragsgegnerin endende Beistandschaft und bezifferte den zu diesem Zeitpunkt bestehenden Unterhaltsrückstand mit insgesamt 29.823,24 €. Auch hiernach bestand für den Antragsteller keine Veranlassung, davon auszugehen, dass der Anspruch von der Titelgläubigerin nicht mehr geltend gemacht würde.
Mit Schreiben vom 22.11.2016 forderte ihn die Antragsgegnerin außergerichtlich vergeblich zur Zahlung der Rückstände auf und begann anschließend mit der Zwangsvollstreckung aus dem Titel. Der Zeitraum von gut 13 Monaten zwischen der Vollendung des 18. Lebensjahres der Antragsgegnerin und der Einleitung des Vollstreckungsverfahrens reicht bereits nicht aus, um das für die Verwirkung erforderliche Zeitmoment zu bejahen (vgl. BGH FamRZ 2018, 589-592). Allenfalls bei Zahlung laufenden Unterhalts kann solch ein verhältnismäßig kurzer Zeitraum die Annahme rechtfertigen, eine Geltendmachung des Anspruchs werde nicht mehr beabsichtigt (BGH aaO.), nicht aber, wenn es um in anderthalb Jahrzehnten aufgelaufene Rückstände geht (BGH NJW-RR 2014, 195-196 ). Darüber hinaus fehlt es auch hier an einem Verhalten der Antragsgegnerin, das ein Vertrauen ihres Vaters rechtfertigen könnte, sie werde ihren Anspruch nicht mehr geltend machen.
Soweit der Antragsteller angesichts seiner von ihm behaupteten fehlenden Leistungsfähigkeit von einer Abänderbarkeit des Titels ausgeht, kann er sich auf diesen Umstand im Rahmen eines Unterhaltsrückstände betreffenden Vollstreckungsabwehrverfahrens nicht berufen, da er von der Möglichkeit der Abänderung keinen Gebrauch gemacht hat. Aus demselben Grund kann er auch die Ratenzahlungen auf sein Haus dem titulierten Kindesunterhaltsanspruch nicht entgegenhalten; zudem dienen die Zahlungen der einseitigen Vermögensbildung zu Lasten seiner unterhaltsberechtigten Tochter und wären daher ohnehin nicht zu berücksichtigen. Soweit der Antragsteller ferner geltend macht, er habe in den vergangenen Jahren finanziell für seine kleine Familie aufkommen müssen, trifft dies sicherlich zu, allerdings handelt es sich bei der Antragsgegnerin um seine leibliche Tochter, die in einem gleichrangigen Verhältnis zu seinen später geborenen Kindern steht. Wenn auch subjektiv nachvollziehbar ist, dass er angesichts seiner bescheidenen Einkommensverhältnisse und seiner sonstigen Verpflichtungen darauf gehofft haben mag, nicht mehr auf Unterhaltszahlungen in Anspruch genommen zu werden, fehlt es objektiv an einem diese Hoffnung begründenden Verhalten des Beistands oder der Antragsgegnerin selbst.
Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht, §§ 113 Abs. 1 FamFG, 127Abs. 4 ZPO.
Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen (§ 70 Abs. 2 FamFG), besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 567 ff. ZPO
§ 7 UVG
§ 76 Abs. 2 FamFG
§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG
§ 212 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 113 Abs. 1 FamFG
§ 70 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2014, 195
NJW 2003, 824
FamRZ 2018, 589
FamRZ 2013, 984
MDR 2011, 168
FamRZ 1988, 370
FamRZ 2002, 1698
FamRZ 2004, 531
XII ZB 133/17