Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2023-12-12, Aktenzeichen 14 U 268/22
ECLI: ECLI:DE:OLGKARL:2023:1212.14U268.22.00

Tenor:
1. Die Berufung der Klagepartei gegen das Urteil des Landgerichts Offenburg vom 11.02.2022, Az. 3 O 329/21, wird zurückgewiesen.
2. Die Klagepartei hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das Urteil und das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Offenburg sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 18.390,12 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klagepartei begehrt von der Beklagten Schadensersatz nach dem Erwerb eines Fahrzeugs, dessen Herstellerin die Beklagte ist, im Zusammenhang mit dem sog. Dieselabgasskandal.
Die Klagepartei erwarb gemäß Rechnung vom 19.08.2016 von einem am Rechtsstreit nicht beteiligten Dritten einen gebrauchten VW Tiguan mit einer Laufleistung von 7.243 km zum Preis von 29.000 €. Die Erstzulassung datiert auf den 16.10.2015. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor des Typs EA 288, Euro 6 sowie einem SCR-Katalysator (selektive katalytische Reduktion) ausgestattet. Am 28.11.2023 betrug der Kilometerstand 130.463 km.
Der im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute Motor des Typs EA 288 (Euro 6) ist das Nachfolgemodell des Motors Typ EA 189, der im Jahre 2015 den sogenannten „Diesel-Abgasskandal“ auslöste, weil er mit einer Software ausgerüstet worden war, die erkannte, ob sich der Pkw im Prüfstand- oder im Realbetrieb befand und im Prüfstandbetrieb die Stickoxide in den ausgestoßenen Abgasen reduzierte („Umschaltlogik“). Dies führte in der Folge zu verbindlichen Rückrufbescheiden durch das Kraftfahrtbundesamt (im Folgenden: KBA) wegen des (nach Auffassung des KBA) Vorliegens unzulässiger Abschalteinrichtungen.
In dem streitgegenständlichen Fahrzeug ist eine prüfstandsbezogene Fahrkurvenerkennung hinterlegt, die zum einen bewirkt, dass während eines Testlaufs im sogenannten NEFZ (Neuer Europäischer Fahrzyklus) - anders als außerhalb eines NEFZ - auch nach Erreichen einer Betriebstemperatur des SCR-Katalysators von ca. 200° C an einem Betriebsmodus mit erhöhter AGR-Rate (Abgasrückführungsrate) festgehalten und der sonst automatisiert stattfindende Wechsel in einen Betriebsmodus mit verringerter AGR-Rate unterbunden wird, zum anderen, dass mit der Eindosierung von AdBlue in den SCR-Katalysator bereits ab einer Betriebstemperatur des SCR-Katalysators von ca. 130° C anstelle von ca. 150° C im realen Straßenbetrieb begonnen wird. Die Motorsteuerungssoftware enthält zudem ein sogenanntes Thermofenster.
Für das streitgegenständliche Fahrzeug hat das KBA keinen verbindlichen Rückrufbescheid wegen des Vorhandenseins einer unzulässigen Abschalteinrichtung erlassen. Gleiches gilt für sämtliche Fahrzeuge, die mit einem Motor des Typs EA 288 ausgestattet sind. Die Beklagte hat - auch für das streitgegenständliche Fahrzeug - im Rahmen einer freiwilligen Servicemaßnahme ein vom KBA freigegebenes Software-Update entwickelt, durch das die Fahrkurvenerkennung ausbedatet werden soll; unklar ist, ob das Update auf das streitgegenständliche Fahrzeug aufgespielt worden ist.
Dem KBA ist seit Oktober 2015 bekannt, dass Fahrzeuge mit EA 288-Aggregaten eine prüfstandsbezogene Fahrkurvenerkennung enthalten.
In Abstimmung mit dem KBA entwickelte die Beklagte in der Folge die „Applikationsrichtlinie EA 288“ vom 18.11.2015, die dem KBA mit Schreiben vom 29.12.2015 übermittelt wurde und den künftigen Umgang mit der Fahrkurvenerkennung bei Fahrzeugproduktionen ab Ende 2015 im Detail festlegt.
Am 22.01.2016 stellte die Beklagte dem KBA die Entwicklung und die neueste technische Ausgestaltung der Abgasrückführung in ihren Diesel-Modellen (u. a. EA 288) im Rahmen eines „Technik-Workshops“ vor; Gegenstand des Workshops war die konkrete Ausgestaltung der Abgasrückführung einschließlich ihrer Applikationsrichtlinien zum Bauteileschutz, insbesondere in Bezug auf das Thermofenster.
Das KBA hat Fahrzeuge mit dem Motor des Typs EA 288, einschließlich des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps, umfangreich und in mehreren Phasen in Form von Software-Analysen und Messungen untersucht.
Das KBA hat hierbei die in EA 288-Fahrzeugen zum Einsatz kommende Fahrkurvenerkennung sowie das Thermofenster zu keinem Zeitpunkt beanstandet. In einem Untersuchungsbericht des KBA vom 22.04.2016 heißt es:
„Hinweise, die aktuell laufende Produktion der Fahrzeuge mit Motoren der Baureihe EA 288 (Euro 6) seien ebenfalls von Abgasmanipulationen betroffen, haben sich hierbei auf Grundlage der Überprüfungen als unbegründet erwiesen.“
Entsprechende amtliche Auskünfte hat das KBA in einer Vielzahl den streitgegenständlichen Motor EA 288, Euro 6 betreffenden Parallelverfahren erteilt.
Die Klagepartei hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, ihr stehe ein Anspruch auf Schadensersatz gegenüber der Beklagten zu; die Beklagte hafte aus unerlaubter Handlung, weil sie - wie zuvor bereits beim Motor des Typs EA 189, bei dem es sich um das Vorgängermodell des streitgegenständlichen Motors handelt - auch für Motoren des Typs EA 288 prüfstandsbezogene Manipulationssoftware entwickelt, das Fahrzeug mit dieser Software ausgestattet und dieses sodann in den Verkehr gebracht habe. Das streitgegenständliche Fahrzeug sei mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form eines sogenannten Thermofensters ausgestattet. Dabei funktioniere die Abgasreinigung durch Abgasrückführung lediglich bei Temperaturen zwischen 20° C und 30° C optimal. Ab einer Außentemperatur von (unter) 17° C und über 30° C hingegen schalte sich die Abgasreinigung durch Abgasrückführung regelmäßig ganz ab (Klageschrift). An anderer Stelle (Replik) trägt die Klagepartei vor, dass die Abgasreinigungssysteme der Beklagten lediglich zwischen 15° C und 33° C voll aktiv seien. Zudem sei in dem streitgegenständlichen Motor eine sogenannte Fahrkurvenerkennung verbaut; die Motorsteuerungssoftware erkenne anhand verschiedener Parameter (etwa hinterlegter Fahrkurven), ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befindet oder im Realbetrieb fährt. Erkenne die Software den Prüfstand, würden Abgasreinigungsvorgänge abweichend zum normalen Straßenbetrieb gesteuert, etwa indem die Fahrzeugsoftware eine Aufwärmstrategie aktiviere, das Ladeverhalten der Batterie beeinflusst werde oder bei dem mit einem SCR-Katalysator ausgerüsteten Fahrzeug eine Ad Blue-Minderdosierung vorgenommen werde, um die Emissionen zu reduzieren. Auf die Frage der Grenzwertkausalität komme es dabei nicht an; auch „ein bisschen betrügen“ sei illegal. Die Beklagte habe das KBA bis heute über die tatsächlichen Auswirkungen der in dem streitgegenständlichen Fahrzeug implementierten Fahrkurve im Dunkeln gelassen. Schließlich habe die Beklagte das On-Board-Diagnosesystem (OBD) manipuliert und hierdurch über die Emissionswerte getäuscht. Motivation der Beklagten sei ein rücksichtsloses Gewinnstreben um jeden Preis, selbst um den Preis von Umwelt und Gesundheit, gewesen.Durch die Verwendung der Manipulationssoftware habe die Beklagte Behörden und eine Vielzahl von Kunden getäuscht.Die Folgen der Abgasmanipulation für Fahrzeugerwerber seien nicht berechenbar; es drohten sogar Betriebsuntersagungen.
Die Beklagte hat erstinstanzlich bestritten, dass die Klagepartei durch das Verhalten der Beklagten über eine Manipulation getäuscht worden sowie dass ein kausal hervorgerufener Schaden entstanden sei. Unzulässige Abschalteinrichtungen lägen bei den Motoren des Typs EA 288 nicht vor. In dem streitgegenständlichen Fahrzeug komme – anders als bei bestimmten Motorvarianten des Typs EA 189 – keine unzulässige Abschalteinrichtung zum Einsatz. Die Messungen des KBA zu variierten Prüfbedingungen hätten gezeigt, dass das bei den EA 288-Motoren verwendete Abgasnachbehandlungssystem bei voller Funktionsfähigkeit aller abgasbehandelnden Bauteile die gesetzlich vorgegebenen Abgasgrenzwerte unabhängig von einer Fahrkurvenerkennung einhalte; mangels grenzwertkausaler Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems liege daher keine unzulässige Abschalteinrichtung vor, was sich aus Art. 5 Abs. 2 lit. c der VO 715/2007/EG ergebe. Die in dem Fahrzeug zum Einsatz kommende Fahrkurvenerkennung stelle keine unzulässige Abschalteinrichtung dar, da sie nicht dazu genutzt werde, um die Funktion eines Teils des Emissionskontrollsystems so zu verändern, dass dessen Wirksamkeit im normalen Fahrbetrieb überhaupt messbar verringert werde; jedenfalls fehle es an der erforderlichen Grenzwertkausalität. Dementsprechend habe das KBA im Rahmen amtlicher Auskünfte gegenüber Gerichten in Parallelverfahren bestätigt, dass die Fahrkurvenerkennung keinen Einfluss auf die Emissionen habe und daher auch keine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle. Das in dem Fahrzeug zum Einsatz kommende Thermofenster stelle angesichts seiner konkreten Ausgestaltung – innerhalb des extrem weiten Thermofensters von -24° C bis +70° C sei die Abgasrückführung zu 100 % aktiv – bereits keine Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 der VO 715/2007/EG dar, ohne dass es auf die Ausnahmen des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der VO 715/2007/EG ankomme. Unabhängig davon unterfalle das Thermofenster nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls nicht § 826 BGB, da es auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeite wie im realen Fahrbetrieb. Eine Täuschung des KBA hinsichtlich des Thermofensters liege nicht vor. Die Beklagte sei von der regulatorischen Zulässigkeit des Thermofensters ausgegangen. Auch die weiteren, von der Klagepartei behaupteten Manipulationen lägen nicht vor. Ein Schaden sei der Klagepartei nicht entstanden.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es unter anderem ausgeführt, die von der Klagepartei beanstandete Fahrkurvenerkennung stelle mangels Grenzwertkausalität bereits keine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Selbst wenn vorliegend unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut worden sein sollten, habe die Beklagte hierüber jedenfalls nicht getäuscht. Das Thermofenster begründe ohne Hinzutreten weiterer Umstände keine Sittenwidrigkeit im Sinne des § 826 BGB. Ferner habe die Beklagte ihr Verhalten nach Aufdeckung des Skandals im Jahr 2015 umfassend und nach außen erkennbar geändert. Schließlich habe die Klagepartei keinen Schaden erlitten.Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 der VO 715/2007/EG bestehe mangels drittschützender Wirkung dieser Vorschriften nicht. Auf die Entscheidung des Landgerichts wird Bezug genommen.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klagepartei, mit der diese ihre bereits erstinstanzlich geltend gemachten Ansprüche vollumfänglich weiterverfolgt. Zur Begründung führt sie unter anderem aus, sie habe mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen, die die Klageanträge stützten, hinreichend substantiiert vorgetragen. So seien die erstinstanzlich vorgetragene „Batteriemanipulation“ und die Zykluserkennung zwischen den Parteien unstreitig. Hinreichend substantiierter Vortrag sei auch zu der Manipulation des OBD-Systems sowie zur Manipulation des SCR-Katalysators erfolgt. Das Landgericht habe diesen Vortrag übergangen. Auch der Einsatz des Thermofensters sei als vorsätzliche sittenwidrige Schädigung einzustufen. Grenzwertkausalität sei für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht erforderlich. Nach allem bestünden Ansprüche aus §§ 826, 831 BGB sowie § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit drittschützenden, europarechtlichen Vorschriften. In formeller Hinsicht habe das Landgericht den Anspruch der Klagepartei auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG verletzt.
Die Klagepartei beantragt zuletzt,
das Urteil des Landgerichts Offenburg vom 11.02.2022, 3 O 329/21, aufzuheben und wie folgt abzuändern.
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 29.000 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.10.2021 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW VW Tiguan 2.0 TDI, FIN … und abzüglich einer durch richterliches Ermessen festzusetzenden Entschädigung für die Nutzung des streitgegenständlichen Fahrzeugs.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klagepartei Schadensersatz zu leisten für weitere Schäden, die aus der Manipulation des Fahrzeugs VW Tiguan 2.0 TDI, FIN … durch die Beklagte resultieren.
3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.489,48 € freizustellen.
Hilfsweise für den Fall, dass der Senat einen Anspruch aus § 826 BGB verneinen sollte:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 4.350 € (15 % vom Kaufpreis) zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem 15.10.2021 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres bereits erstinstanzlich gehaltenen sowie – insbesondere nach einem Hinweis des Senats in Hinblick auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 26.06.2023 (VIa ZR 335/21; VIa ZR 533/21; VIa ZR 1031/22) und vom 10.07.2023 (VIa ZR 1119/22), wonach §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB seien – Ergänzung ihres Vortrags. Es liege bereits keine Verletzung eines Schutzgesetzes vor, da im streitgegenständlichen Fahrzeug keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut und die ausgestellte Übereinstimmungsbescheinigung damit zutreffend sei. Selbst das KBA als oberste Typgenehmigungsbehörde sei seit 2007 der Auffassung, dass eine nicht grenzwertrelevante Einwirkung auf das Emissionskontrollsystem aus regulierungsrechtlicher Sicht keine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der Artt. 3 Nr. 10, 5 Abs. 2 Satz 2 lit. c der VO 715/2007/EG darstelle. Selbst wenn man die Verletzung eines Schutzgesetzes durch die Beklagte unterstellen wollte, könnte ihr jedenfalls kein fahrlässiges Verhalten vorgeworfen werden. Denn zum einen habe sie sich in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden, zum anderen schließe auch die seitens der Beklagten erfolgte Verhaltensänderung einen Fahrlässigkeitsvorwurf aus. Ferner mangele es an der erforderlichen Kausalität zwischen der vermeintlichen Schutzgesetzverletzung und dem behaupteten Schaden. Einen ersatzfähigen Schaden habe die Klagepartei ohnehin nicht dargelegt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt beider Instanzen sowie das Sitzungsprotokoll der mündlichen Verhandlung vom 28.11.2023 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klagepartei ist unbegründet.
1. Ein Anspruch aus §§ 826, 31, 831 BGB auf Schadensersatz scheitert daran, dass es bereits an einer objektiv sittenwidrigen Schädigungshandlung der für die Beklagte handelnden Personen in Bezug auf den Schaden, den die Klagepartei durch den Erwerb des Fahrzeugs erlitten haben will, fehlt.
a) Sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch eine umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, Rn. 15, juris; BGH, Urteil vom 25.11.2021 - VII ZR 257/20, Rn. 19, juris).
Ein Automobilhersteller handelt gegenüber dem Fahrzeugkäufer sittenwidrig, wenn er entsprechend seiner grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzen, Fahrzeuge mit einer Motorsteuerung in Verkehr bringt, deren Software bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb dagegen überschritten werden, und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielt. Ein solches Verhalten steht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleich. Dabei setzt bereits die objektive Sittenwidrigkeit des Herstellens und des Inverkehrbringens von Kraftfahrzeugen mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Verhältnis zum Fahrzeugerwerber voraus, dass dies in Kenntnis der Abschalteinrichtung und im Bewusstsein ihrer – billigend in Kauf genommenen – Unrechtmäßigkeit geschieht (grundlegend BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, Rn. 23 ff., juris m.w.N.).
Nach diesen Grundsätzen reicht allein der Umstand, dass eine die Abgasemissionen beeinflussende Einrichtung im Emissionskontrollsystem im Fahrzeug des Erwerbers in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht als eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO 715/2007/EG zu qualifizieren ist (vgl. EuGH, Urteil vom 17.12.2020 - C-693/18, juris), für die Begründung der objektiven Sittenwidrigkeit im Sinne des § 826 BGB nicht aus. Der darin liegende Gesetzesverstoß ist für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Herstellerin handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedarf es vielmehr weiterer Umstände. So setzt bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der die Abgasemissionen beeinflussenden Einrichtung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Daran fehlt es, wenn der Geschädigte, dem für diese Umstände im Rahmen eines Anspruchs aus § 826 BGB die Darlegungs- und Beweislast obliegt (BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 35), ein solches Vorstellungsbild nicht darzulegen oder nachzuweisen vermag, was etwa dann der Fall ist, wenn der Anspruchsgegner mit dem Einwand durchdringt, er sei insoweit einem Rechtsirrtum unterlegen (BGH, Urteil vom 20.07.2021 - VI ZR 1154/20, Rn. 14, juris; BGH, Beschluss vom 10.11.2021 - VII ZR 415/21, Rn. 27, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 28.09.2023 - 24 U 2504/22, Rn. 36, juris).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Schluss auf ein im Hause des Herstellers vorhandenes Bewusstsein der Unzulässigkeit in Bezug auf eine Abschalteinrichtung bei evident unzulässigen Abschalteinrichtungen gerechtfertigt, wie dies für das in Motoren des Typs EA 189 implementierte „System der Prüfstanderkennung“ und die Applikation einer entsprechenden Steuerungssoftware gilt. Insoweit spielte hinsichtlich der Bewertung der Sittenwidrigkeit eine maßgebliche Rolle, dass die Motorenherstellerin systematisch und bewusst eine Software eingesetzt hatte, durch die die Stickoxidgrenzwerte der Euro 5-Norm nur im Prüfbetrieb eingehalten wurden, woraus sich die Evidenz der Unzulässigkeit des zum Einsatz gebrachten Systems ohne Weiteres ergab. Im Fall des Motors des Typs EA 189 wurde in einer Weise unerlaubt Einfluss auf den Stickoxidausstoß genommen, die diesen über das Maß des nach den gesetzlichen Vorgaben Zulässigen hinaus erhöht hat, woraus der Bundesgerichtshof in Hinblick auf den von den gesetzlichen Vorgaben intendierten Schutz der Gesundheit der Bevölkerung eine rücksichtslose Gesinnung, die gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, abgeleitet hat (BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, Rn. 27, juris).
Fehlt es – wie in den Fällen des Einsatzes eines sogenannten Thermofensters – bereits an der Prüfstandbezogenheit, kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht schon aus der Funktionsweise der Abschalteinrichtung auf eine als sittenwidrig zu bewertende Täuschungsabsicht des Motorenherstellers geschlossen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2021 - VII ZR 126/21, Rn. 19, juris; BGH, Urteil vom 26.04.2022 - VI ZR 435/20, Rn. 18, juris). Bei einer Abschalteinrichtung, die im Grundsatz auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeitet wie im realen Fahrbetrieb und bei der die Frage der Zulässigkeit nicht eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden kann, kann bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die für den Motorhersteller handelnden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, so dass es bereits an der objektiven Sittenwidrigkeit fehlt (vgl. BGH, Beschluss vom 09.03.2021 - VI ZR 889/20, Rn. 28, juris; BGH, Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20, Rn. 16, juris).
b) Nach diesen Maßstäben lässt sich ein Anspruch der Klagepartei aus § 826 BGB weder mit Blick auf die unstreitig implementierte Fahrkurvenerkennung und die mit dieser in Zusammenhang stehenden Funktionen (dazu aa) noch das sogenannte Thermofenster (dazu bb) begründen.
aa) Selbst wenn die implementierte Fahrkurvenerkennung als unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizieren sein sollte, was dahinstehen kann – dazu (3) –, hat die Klagepartei nicht dargetan, dass die Verwendung der Fahrkurvenerkennung seitens der Beklagten in dem Bewusstsein der Unrechtmäßigkeit geschehen ist und damit objektiv sittenwidrig wäre, dazu (1). Darüber hinaus entfiele eine Haftung der Beklagten auch wegen einer noch vor dem Abschluss des Kaufvertrages erfolgten Verhaltensänderung (2).
(1) Das Vorhandensein einer prüfstandsbezogenen Fahrkurvenerkennung mit den im Tatbestand dargelegten Auswirkungen auf das Emissionsverhalten ist zwischen den Parteien nicht in Streit. Allein die Existenz eines solchen Systems führt indes nicht zu einer Haftung gemäß §§ 826, 31 BGB (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, Rn. 48, juris). Denn allein aufgrund der Verwendung eines solchen Systems lässt sich kein Sachverhalt feststellen, aus dem darauf geschlossen werden könnte, dass die für die Beklagte handelnden Personen mit den an die Fahrkurvenerkennung anknüpfenden Funktionen den Zweck verfolgt haben, das KBA zu täuschen, oder bei deren Verwendung in dem Bewusstsein der Nutzung einer – unterstellt – unzulässigen Abschalteinrichtung gehandelt haben.
Die Beklagte hat bestritten, dass die an die Fahrkurvenerkennung anknüpfenden Funktionen bei den Motoren der Baureihe EA 288 dazu genutzt worden seien, um in dem Prüfverfahren den Stickoxid-Grenzwert nicht zu überschreiten. Dies steht im Einklang mit einer Vielzahl amtlicher Auskünfte des KBA, in denen dieses mitgeteilt hat, aufgrund eigener Prüfungen zu dem Ergebnis gekommen zu sein, dass der Stickoxid-Grenzwert auch im Falle der Deaktivierung der Fahrkurvenerkennung in den Prüfverfahren eingehalten wird. Exemplarisch lässt sich insoweit auf die ebenfalls ein Fahrzeug VW Tiguan mit SCR-Katalysator (Euro 6) mit einem Motor der Baureihe EA 288 betreffende Auskunft des KBA, die am 24.03.2021 beim OLG Celle eingegangen ist (Anlage BB 4), verweisen, in der das KBA unter anderem Folgendes ausgeführt hat:
„Die Funktion „Umschaltlogik“ in der Motorsteuerung der Aggregate des EA 288 wird seitens des KBA nicht als unzulässige Abschalteinrichtung beurteilt. Der bloße Verbau einer Fahrkurvenerkennung ist nicht unzulässig, solange die Funktion nicht als Abschalteinrichtung gemäß Art. 3 Abs. 10 der Verordnung (EG) 715/2007 genutzt wird. Prüfungen im KBA zeigen; dass auch bei Deaktivierung der Funktion die Grenzwerte in den Prüfverfahren zur Untersuchung der Auspuffemissionen nicht überschritten werden, sodass es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt.“
Entsprechende amtliche Auskünfte des KBA finden sich etwa in den seitens der Beklagten vorgelegten Anlagen BB 0, BB 2, BB 3, BB 5, BB 6 und im Anlagenkonvolut BE 17.
Danach steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die an die Fahrkurvenerkennung anknüpfende und vom Realbetrieb abweichende Steuerung der Abgasrückführungsrate und des SCR-Katalysators nicht erforderlich war, um in dem Prüfverfahren den Stickoxid-Grenzwert nicht zu überschreiten. Anders als in den Fällen des Motors Typ EA 189 fehlt es mithin an der sogenannten Grenzwertkausalität und damit einer evident unzulässigen Abschalteinrichtung, die einen Rückschluss auf vorhandenes Unrechtsbewusstsein bei der Beklagten ermöglichen könnte. Vor diesem Hintergrund ist auch unerheblich, ob – wie von der Klagepartei behauptet – an die Fahrkurvenerkennung weitere, möglicherweise emissionsrelevante Funktionen (Aktivierung einer Aufwärmstrategie, Manipulation des Ladeverhaltens der Batterie) geknüpft sind; denn selbst wenn dies der Fall sein sollte, ändert dies an der fehlenden Grenzwertkausalität nichts.
Angesichts der vom KBA seit dem Jahr 2007 in diesem Zusammenhang vertretenen Rechtsauffassung, wonach „Grenzwertkausalität“ Voraussetzung für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung ist, hat die im Rahmen des § 826 BGB darlegungs- und beweisbelastete Klagepartei im Zusammenhang mit der Fahrkurvenerkennung daher weder ein Unrechtsbewusstsein der für die Beklagte handelnden Personen noch eine beabsichtigte Täuschung des KBA nachgewiesen.
(2) Eine Haftung der Beklagten aus § 826 BGB kommt auch deswegen nicht in Betracht, weil die Beklagte ihr Verhalten noch vor Abschluss des Kaufvertrages über das streitgegenständliche Fahrzeug in einer Art und Weise verändert hat, die – das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung unterstellt – die Bewertung des Verhaltens der Beklagten als sittenwidrig zum maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht mehr trägt.
/1/ Nach zwischenzeitlich gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist für die Bewertung eines schädigenden Verhaltens als sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB in einer Gesamtschau dessen Gesamtcharakter zu ermitteln und das gesamte Verhalten des Schädigers bis zum Eintritt des Schadens beim konkreten Geschädigten zugrunde zu legen. Dies wird insbesondere dann bedeutsam, wenn die erste potenziell schadensursächliche Handlung und der – in den Fällen des sogenannten „Dieselskandals“ im Abschluss des Kaufvertrags liegende – Eintritt des Schadens zeitlich auseinanderfallen und der Schädiger sein Verhalten zwischenzeitlich nach außen erkennbar geändert hat (BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 5/20, Rn. 30, juris; BGH, Urteil vom 13.04.2021 - VI ZR 276/20, Rn. 8, juris).
Hinsichtlich des streitgegenständlichen Motors des Typs EA 288 hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass auch hier eine Haftung aus § 826 BGB „nach Maßgabe der höchstrichterlich entwickelten Grundsätze“ entfallen kann (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, Rn. 48, juris). Zugleich hat der Bundesgerichtshof diese Grundsätze insoweit konkretisiert, als er für eine relevante Verhaltensänderung zunächst „eine umfassende Kooperation mit dem KBA“ (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, Rn. 46, juris) gefordert hat. Soweit der Bundesgerichtshof darüber hinaus verlangt, dass der Fahrzeughersteller die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in einer Art und Weise bekanntzugeben hat, die eine allgemeine Kenntnisnahme erwarten lässt, und die Veranlassung der Beseitigung der betreffenden Abschalteinrichtung insbesondere auch für gebrauchte Kraftfahrzeuge verlangt, betrifft dies ersichtlich nur den – hier nicht vorliegenden – Fall, dass das KBA das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung zumindest festgestellt hat; soweit – wie hier – das KBA nach umfangreichen Untersuchungen keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festzustellen vermag, kann von einem Fahrzeughersteller nach Auffassung des Senats auch dann, wenn man entgegen der Auffassung des KBA vom Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgeht – nicht mehr als die umfassende Kooperation mit der zuständigen Typgenehmigungsbehörde unter Offenlegung sämtlicher für die Beurteilung relevanter technischer Fragen verlangt werden. Verneint das KBA in einer derartigen Konstellation das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, kann – selbst wenn man die Auffassung des KBA nicht teilt – das Verhalten des Motorenherstellers in einer Gesamtschau nicht mehr als sittenwidrig bewertet werden (im Ergebnis ebenso OLG Oldenburg, Beschluss vom 24.07.2023 - 13 U 104/22, Rn. 82, juris; OLG Koblenz, Urteil vom 11.05.2023 - 6 U 1268/22, Rn. 28, juris). Dass dann – anders als in den Fällen des Motors Typ EA 189 – hinsichtlich der geforderten, nach außen erkennbaren Verhaltensänderung nicht sich an die breite Öffentlichkeit, insbesondere potentiell Geschädigte, richtende Maßnahmen, sondern (lediglich) eine umfassende Kooperation mit dem KBA für eine Neubewertung der Frage der Sittenwidrigkeit ausreichend ist, findet seine innere Rechtfertigung darin, dass potentiell Geschädigte angesichts der Haltung des KBA zur Frage der Grenzwertkausalität in erheblich geringerem Umfang von potentiell die Nutzbarkeit ihres Fahrzeugs gefährdenden, behördlichen Maßnahmen betroffen sind als Erwerber von Fahrzeugen, in denen evident unzulässige Abschalteinrichtungen zum Einsatz kommen und die daher Gegenstand behördlicher Maßnahmen sind. Nach Auffassung des Senats stellte es einen gravierenden Wertungswiderspruch dar, wenn einem Motorenhersteller in einem Fall wie dem vorliegenden nicht die Möglichkeit eingeräumt wäre, durch die Veränderung seines Verhaltens hin zu einer umfassenden Kooperation mit der zuständigen Behörde das Verdikt der Sittenwidrigkeit beseitigen zu können.
/2/ Vorliegend hatte die Beklagte bereits vor Abschluss des Kaufvertrags im August 2016 ihr Verhalten durch eine umfassende Kooperation mit dem KBA geändert, weshalb es in einer Gesamtschau – das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung unterstellt – nicht mehr als sittenwidrig bewertet werden könnte.
Die Beklagte hat dem KBA bereits im Oktober 2015 bekanntgegeben, dass Fahrzeuge mit EA 288-Aggregaten, die vor der Kalenderwoche 22 des Jahres 2016 produziert worden sind, eine prüfstandsbezogene Fahrkurvenerkennung enthalten. In Abstimmung mit dem KBA entwickelte die Beklagte in der Folge die „Applikationsrichtlinie EA 288“ vom 18.11.2015, die dem KBA mit dem als Anlage B 11 vorgelegten Schreiben vom 29.12.2015 übermittelt wurde und den künftigen Umgang mit der Fahrkurvenerkennung bei Fahrzeugproduktionen ab Ende 2015 im Detail festlegt.In dem Schreiben wurde unter anderem mitgeteilt, dass die in den Motorsteuergeräten hinterlegte Fahrkurve, mit welcher die Optimierung der NOx-Emissionen bei dem Aggregat EA 189 vorgenommen wurde, auch im Nachfolgeaggregat EA 288 enthalten, dort aber nicht zu einer Optimierung der NOx-Emissionen im Prüfstandsbetrieb genutzt worden sei. In der Anlage 2 wurden die „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinie & Freigabevorgaben EA 288“ übersandt. Damit hat die Beklagte im Zuge der Aufarbeitung des Dieselskandals mit dem KBA zusammengearbeitet und eine Klärung darüber herbeigeführt, ob diese in der Motorsteuerung verbaute Software als unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizieren ist, was vom KBA bislang trotz umfangreicher, mehrstufiger Untersuchungen für EA 288-Motoren verneint worden ist. Das KBA hat sein Wissen um die implementierte Fahrkurvenerkennung dazu genutzt, in umfangreichen Testreihen insbesondere die nach seiner Auffassung für die Frage des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung maßgebliche Grenzwertkausalität zu untersuchen, indem es unter anderem prüfstandsbezogene Messungen mit aktivierter und deaktivierter Fahrkurvenerkennung durchgeführt hat. Die Annahme einer konzernweiten unternehmerischen Strategieentscheidung der Beklagten, im eigenen Kosten- und Gewinninteresse das KBA und letztlich die Fahrzeugkäufer zu täuschen, wäre deshalb nach Offenlegung der Fahrkurvenerkennung selbst dann nicht mehr gerechtfertigt, wenn man vom Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausginge.
Die Klagepartei macht insoweit ohne Erfolg geltend, die Beklagte habe das KBA nicht über die konkrete Funktionsweise und die Auswirkungen der Fahrkurvenerkennung in Kenntnis gesetzt, da sie in dem Schreiben vom 29.12.2015 angegeben hat, die Fahrkurvenerkennung habe keinen Einfluss auf die Emissionen des Aggregates, obwohl es korrekterweise hätte heißen müssen, dass ein bestehender Einfluss nicht grenzwertkausal ist. Aus der „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinie & Freigabevorgaben EA 288“ ergaben sich die Applikationsrandbedingungen der Funktion; sie waren inhaltlich mit dem KBA abgestimmt. Dort war die Fahrkurvenerkennung bei Fahrzeugen mit SCR-Katalysator dahin beschrieben, dass die Bedatung, Aktivierung und Nutzung zur Erkennung des Precon und des NEFZ erfolge, um die Umschaltung der Rohemissionsbedatung (AGR-High/Low) streckengesteuert auszulösen bis zur Erreichung der SCR-Arbeitstemperatur und OBD-Schwellwerte. Damit hat die Beklagte eine – unterstellt zuvor getroffene – sittenwidrige strategische unternehmerische Entscheidung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vor dem Ankauf des Fahrzeugs durch die Klagepartei im August 2016 geändert. Das KBA konnte nach dem gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG geltenden Amtsermittlungsgrundsatz die Zulässigkeit der Fahrkurvenerkennung prüfen. Beanstandungen hat das KBA trotz eigener Untersuchung des streitgegenständlichen Motortyps in der Folge nicht erhoben, weil die mit der Fahrkurvenerkennung in Zusammenhang stehenden Funktionen für die Einhaltung der gesetzlich vorgegebenen Grenzwerte nicht relevant waren. Damit ist entgegen der Ansicht der Klagepartei bei der gebotenen Gesamtbetrachtung auch nicht maßgeblich, ob die Beklagte alle mit der Fahrkurvenerkennung zusammenhängenden Funktionen im Einzelnen offengelegt hat. Denn am Fehlen der sogenannten Grenzwertkausalität ändert dies nichts und ein aus moralischer Sicht tadelloses Verhalten ist bei der gebotenen Gesamtbetrachtung zum Ausschluss objektiver Sittenwidrigkeit nicht erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 08.12.2020 - VI ZR 244/20, Rn. 16, juris; OLG Koblenz, Urteil vom 11.05.2023 - 6 U 1268/22, Rn. 28, juris).
(3) Ob die implementierte Fahrkurvenerkennung und die an diese geknüpften Funktionen als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der Artt. 3 Nr. 10, 5 Abs. 2 Satz 1 der VO Nr. 715/2007/EG zu bewerten ist, weil durch sie unter den Bedingungen des Prüfstands der Stickstoffoxidausstoß gegenüber dem realen Fahrbetrieb – was zwischen den Parteien streitig ist – (nicht grenzwertkausal) reduziert wird, kann nach allem für die Frage einer Haftung der Beklagten aus § 826 BGB dahinstehen (so BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, Rn. 51, juris; ablehnend etwa OLG Köln, Urteil vom 10.03.2022 - I-24 U 112/21, Rn. 36 ff., juris).
bb) Ein Anspruch der Klagepartei aus § 826 BGB scheidet auch in Hinblick auf das zum Einsatz kommende Thermofenster aus. Insoweit fehlt es bereits an greifbaren Anhaltspunkten für das Vorliegen eines in einer Weise ausgestalteten Thermofensters, das nach Art. 3 Nr. 10 der VO Nr. 715/2007/EG eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellen würde, dazu (1). Selbst wenn man dies anders sähe, käme eine Haftung aus § 826 BGB nicht in Betracht, dazu (2).
(1) Die Klagepartei hat keinen ausreichend substantiierten Vortrag für das Vorliegen eines engen und damit unzulässigen Thermofensters, bei dem die Abgasreinigung nur in einem Temperaturbereich von 20° C bis 30° C funktioniert, gehalten.
/1/ Nach Art. 3 Nr. 10 der VO Nr. 714/2007/EG ist eine Abschalteinrichtung ein Konstruktionsteil, das bestimmte Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu verändern, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat mit Urteil vom 14.07.2022 ausgeführt, dass eine Einrichtung, mit der die Einhaltung der in der Verordnung Nr. 715/2007/EG vorgesehenen Emissionsgrenzwerte nur innerhalb eines Bereichs sichergestellt ist, der zwar die Bedingungen des Zulassungstests abdeckt, aber nicht den im Unionsgebiet üblichen Fahrbedingungen entspricht, eine Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 der VO Nr. 715/2007/EG darstellt. Der Gerichtshof hat dies für eine Einrichtung bejaht, die die Einhaltung der Grenzwerte nur gewährleistet, wenn die Außentemperatur zwischen 15° C und 33° C liegt und der Fahrbetrieb unterhalb von 1.000 Höhenmetern erfolgt (EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-128/20, Rn. 27 ff., 47, juris).
Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss (nur) in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten. Diese Grundsätze gelten insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den ihrer Behauptung zu Grunde liegenden Vorgängen hat. Eine Partei darf auch von ihr nur vermutete Tatsachen als Behauptung in einen Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen hat. Unbeachtlich ist dagegen der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei dann, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufstellt (st. Rspr., vgl. nur BGH, Beschluss vom 21.09.2022 - VII ZR 767/21, Rn. 12 f., juris).
/2/ Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klagepartei hat erstinstanzlich zur Ausgestaltung des Thermofensters widersprüchlich vorgetragen. Ausweislich der Klageschrift (S. 18) funktioniere die Abgasreinigung durch Abgasrückführung lediglich bei Temperaturen zwischen 20° C und 30° C optimal. Ab einer Außentemperatur von (unter) 17° C und über 30° C hingegen schalte sich die Abgasreinigung durch Abgasrückführung regelmäßig ganz ab. In ihrer Replik trägt die Klagepartei dann vor, dass die Abgasreinigungssysteme der Beklagten lediglich zwischen 15° C und 33° C voll aktiv seien. Hinsichtlich keiner der widersprüchlichen Angaben lässt sich entnehmen, wie die Klagepartei zu diesen kommt. Der Berufungsbegründung lassen sich keine Angaben zur konkreten Ausgestaltung des Thermofensters entnehmen. Der Vortrag zur Ausgestaltung des Thermofensters wirkt beliebig und ist nach Auffassung des Senats daher als prozessual unbeachtliche Behauptung „ins Blaue“ hinein zu bewerten.
Selbst wenn man davon ausginge, dass sich dem Vortrag der Klagepartei ausreichende Anhaltspunkte für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung entnehmen ließen, wäre die Beklagte dem im Rahmen der ihr dann obliegenden sekundären Darlegungslast wirksam entgegengetreten, indem sie die konkrete Ausgestaltung des Thermofensters nicht lediglich behauptet, sondern auch die technischen Hintergründe ausführlich dargelegt und aufgezeigt hat, dass das sog. Thermofenster in einem Temperaturbereich von -24° C bis +70° C zu 100 % arbeite (s. Schriftsatz vom 21.09.2023, S. 9 ff.). Insbesondere hat die Beklagte substantiiert unter Vorlage entsprechender Mess- und Untersuchungsergebnisse (vgl. hierzu nur den „Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen“ und die erst- wie zweitinstanzlich vorgelegten Berichte/Auskünfte des KBA) zu der genauen Funktionsweise des in dem streitgegenständlichen Motor implementierten (weiten) Thermofensters vorgetragen.
Die Beklagte genügte damit ihrer gegenüber der in spezifisch technischen Fragen naturgemäß unterlegenen Klagepartei bestehenden sekundären Darlegungslast. Diesem Vortrag der Beklagten ist die Klagepartei nicht wirksam entgegengetreten, da sie sich nicht im Einzelnen mit dem gehaltenen Vortrag der Beklagten auseinandergesetzt hat. Jedenfalls vor diesem Hintergrund genügt der klägerische Vortrag den Substantiierungsanforderungen nicht, sondern stellt sich in einer Gesamtschau als die Darlegung bloßer Vermutungen ohne greifbare Anhaltspunkte dar.
Unter Berücksichtigung des danach zugrunde zu legenden Sachvortrages der Beklagten, wonach das in dem streitgegenständlichen Motor verbaute Thermofenster innerhalb eines Temperaturbereichs von -24° C bis +70° C aktiv ist und erst außerhalb dieses Bereichs zum Motorschutz keine Abgasrückführung stattfindet, handelt es sich bei diesem Thermofenster schon nicht um eine Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 der VO 715/2007/EG. Denn bei einem solchen Temperaturbereich wird die Wirksamkeit des in dem streitgegenständlichen Motor verbauten Thermofensters bzw. die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die im Unionsgebiet bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, nicht im Sinne von Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG verringert (so auch OLG Dresden, Urteil vom 12.09.2023 - 4 U 1689/22, Rn. 24, juris; OLG Hamm, Urteil vom 07.09.2023 - I-49 U 1/23, Rn. 21 ff., juris; OLG Koblenz, Urteil vom 14.07.2023 - 16 U 21/23, Rn. 26, juris).
(2) Nach Maßgabe der oben dargestellten, gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung wäre selbst dann, wenn – wie nicht – hinsichtlich des konkret vorliegenden Thermofensters von einer unzulässigen Abschalteinrichtung auszugehen wäre, der darin liegende Gesetzesverstoß auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich im Sinne des hier zu prüfenden § 826 BGB erscheinen zu lassen. Denn hierfür bedürfte es weiterer Umstände, an denen es vorliegend fehlt.
/1/ Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben im Typgenehmigungsverfahren, die auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden, zeigt die Klagepartei nicht auf. Vielmehr ist allgemein bekannt, dass temperaturabhängige Steuerungen bei sämtlichen produzierten Dieselfahrzeugen mit Abgasrückführung eingesetzt werden.
Soweit die Klagepartei mutmaßt, die Beklagte habe im Rahmen der Typgenehmigung die Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung gegenüber dem KBA nicht angegeben (Klageschrift, S. 22), vermag dies einen Sittenverstoß nicht zu begründen. Eine regulatorische Vorgabe zu einer detaillierten Offenlegung der Emissionsstrategien ist erst mit der Regelung in Art. 5 Abs. 11 der VO Nr. 692/2008/EG am 16.05.2016 und damit nach dem hier maßgeblichen Typgenehmigungsverfahren für das im Oktober 2015 erstzugelassene Fahrzeug in Kraft getreten (vgl. die Änderungsverordnung Nr. 2016/646/EU vom 20.04.2016). Soweit das KBA weitere Informationen für erforderlich gehalten hätte, durfte die Beklagte davon ausgehen, dass das KBA nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen wäre, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (BGH, Urteil vom 24.03.2022 - III ZR 270/20, Rn. 22, juris). Darüber hinaus hat die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, dass sie das KBA von der konkreten Ausgestaltung der temperaturgesteuerten Abgasrückführung in EA 288-Aggregaten bei einem Technik-Workshop am 22.01.2016 in Kenntnis gesetzt habe; Beanstandungen durch das KBA hat es bis heute jedoch unstreitig nicht gegeben.
/2/ Eine sittenwidrige Schädigung setzte – was im Zusammenhang mit der Fahrkurvenerkennung bereits dargelegt worden ist – zudem voraus, dass die für die Beklagte handelnden Personen zum maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses in dem Bewusstsein tätig geworden sind, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und sie den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen haben.
Auch nach der unstreitig erfolgten Offenlegung der Details zur temperaturabhängigen Abgasrückführung gegenüber dem KBA für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp hat dieses als zuständige Genehmigungs- und Marktüberwachungsbehörde keine Beanstandungen erhoben und keine Nebenbestimmungen zur Typgenehmigung erlassen. Den von der Beklagten vorgelegten Auskünften des KBA in Parallelverfahren ist vielmehr zu entnehmen, dass bei dem Motor EA 288 gerade kein unzulässiges Thermofenster festgestellt worden ist (vgl. nur Anlagenkonvolut BE 17). Im Lichte dieser wiederholten Auskünfte und Stellungnahmen des KBA zeigt die Klagepartei keine Umstände auf, aus denen geschlossen werden könnte, dass den für die Beklagte tätigen Personen - im Unterschied zur Fachbehörde, die gegen das eingesetzte Thermofenster gerade keine Bedenken hegt - die Unzulässigkeit der eingesetzten temperaturabhängigen Emissionssteuerung zum maßgeblichen Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs im August 2016 bewusst war.
Schließlich fehlte es – das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung unterstellt – an dem erforderlichen Schädigungsvorsatz der Beklagten. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt beziehungsweise vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen. Allein aus der (unterstellten) objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung folgt danach kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer. Im Hinblick auf die unzweideutigen amtlichen Auskünfte des KBA musste sich den für die Beklagte tätigen Personen die Gefahr einer Schädigung der Klagepartei jedoch gerade nicht aufdrängen (BGH, Beschluss vom 29.09.2021 - VII ZR 126/21, Rn. 24, juris).
2. Der Klagepartei steht ein Schadensersatzanspruch auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV, Art. 5 der VO Nr. 715/2007/EG bzw. Artt. 18, 26 der Richtlinie Nr. 2007/46/EG zu.
Zwar kann der Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs, weil er in den persönlichen Schutzbereich der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV i. V. m. Art. 5 der VO Nr. 715/2007/EG fällt, grundsätzlich bei Erwerb eines Kraftfahrzeugs, das zur Serie des genehmigten Typs gehört und mit einer Übereinstimmungsbescheinigung versehen ist, erwarten, dass die VO Nr. 715/2007/EG und insbesondere deren Art. 5 eingehalten wird (vgl. EuGH, Urteil vom 21.03.2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111; BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, Rn. 28, juris); es handelt sich bei diesen europäischen Normen mithin um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. Dem Käufer kann vor diesem Hintergrund ein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV zustehen, wenn ihm aufgrund des Vertragsschlusses ein Vermögensschaden – indes lediglich nach Maßgabe der Differenzhypothese, also ein Differenzschaden – entstanden ist, was vorliegend zwar nicht dem Hauptantrag, grundsätzlich jedoch dem Hilfsantrag zum Erfolg verhelfen könnte.
Es fehlt indes im vorliegenden Fall bereits an einer (schuldhaften) Verletzung eines Schutzgesetzes.
a) Jedenfalls hinsichtlich des Thermofensters liegt bereits tatbestandsmäßig keine Verletzung des Schutzgesetzes aus §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV, Art. 5 der VO Nr. 715/2007/EG, Art. 18, 26 der Richtlinie Nr. 2007/46/EG vor. Denn wie bereits oben aufgezeigt, stellt das im konkreten Fall implementierte Thermofenster bereits keine (unzulässige) Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der VO Nr. 715/2007/EG dar, weshalb die Übereinstimmungsbescheinigung den unionsgesetzlichen Vorgaben nicht widerspricht. Da das Thermofenster vorliegend so ausgestaltet ist, dass die Abgasrückführung in einem Temperaturbereich von -24° C bis +70° C zu 100 % arbeitet, was einem bei normalem Fahrzeugbetrieb herrschenden Temperaturbereich entspricht (vgl. Art. 3 Nr. 10 der VO 715/2007/EG), kann hinsichtlich des Thermofensters nicht von einer (unzulässigen) Abschalteinrichtung ausgegangen werden. Damit kommt auch eine diesbezügliche Schutzgesetzverletzung nicht in Betracht.
b) Darüber hinaus ist weder in Hinblick auf das Thermofenster noch die Fahrkurvenerkennung ersichtlich, dass die für die Beklagte handelnden Personen beim Einsatz der Funktionen zumindest fahrlässig im Sinne von § 276 Abs. 2 BGB gehandelt haben, was Voraussetzung für eine Haftung wäre, § 823 Abs. 2 Satz 2 BGB. Denn die für die Beklagte handelnden Personen befanden sich zum maßgeblichen Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, Rn. 62 ff., juris) durch die Klagepartei in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum.
(1) Voraussetzung für das Vorliegen eines Verbotsirrtums ist, dass der Schädiger entweder positiv von der Zulässigkeit des eigenen Verhaltens ausgeht oder – sofern er bei einer zweifelhaften Rechtslage die Möglichkeit der Unzulässigkeit des eigenen Handelns erkannt hat – dass der Schädiger darauf vertraut, sich dennoch im Rahmen des gesetzlich Zulässigen zu bewegen. Rechnet der Schädiger dagegen mit der Möglichkeit, Unrecht zu tun, und nimmt er diese Möglichkeit in derselben Weise wie beim bedingten Vorsatz in seinen Willen auf, so kann er sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihm die Einsicht gefehlt habe, Unerlaubtes zu tun (vgl. BGH, Urteil vom 16.06.1977 - III ZR 179/75, Rn. 53 ff., juris; BGH, Urteil vom 10.07.1984 - VI ZR 222/82, Rn. 14, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 28.09.2023 - 24 U 2504/22, Rn. 44, juris).
Ein Irrtum des Schuldners über die Rechtmäßigkeit seines Tuns schließt Fahrlässigkeit indes nur dann aus, wenn er unvermeidbar war. An die Unvermeidbarkeit sind dabei strenge Anforderungen zu stellen (BGH, Urteil vom 27.09.1989 - IVa ZR 156/88, Rn. 8, juris; BGH, Urteil vom 17.12.1969 - VIII ZR 10/68, Rn. 9, juris). Fahrlässigkeit setzt unter anderem die Erkennbarkeit der Rechtswidrigkeit voraus.
Ein Verbotsirrtum ist nach allgemeinen Grundsätzen unvermeidbar, wenn der Täter trotz der ihm nach den Umständen des Falles, seiner Persönlichkeit sowie seines Lebens- und Berufskreises zuzumutenden Anspannung des Gewissens die Einsicht in das Unrechtmäßige nicht zu gewinnen vermochte. Ein entlastend wirkender Verbotsirrtum kann dann vorliegen, wenn der Schädiger die Rechtslage unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sorgfältig geprüft hat und er bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (BGH, Urteil vom 12.07.2006 - X ZR 157/05, Rn. 19, juris; BGH, Urteil vom 11.04.2012 - XII ZR 48/10, Rn. 31, juris). Der Fahrlässigkeitsvorwurf entfällt dabei nicht erst dann, wenn eine dem Schuldner ungünstige Entscheidung der Rechtsfrage undenkbar ist; denn dies würde eine Entschuldigung praktisch immer ausschließen. Ein unverschuldeter Rechtsirrtum ist vielmehr auch in Fällen anzunehmen, in denen die Rechtslage besonders zweifelhaft und schwierig ist und sich eine einheitliche Rechtsprechung noch nicht gebildet hat (BGH, Urteil vom 03.06.2014 - XI ZR 147/12, Rn. 25, juris mit weiteren Nachweisen aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung).
Nach der jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Frage des Vorliegens eines unvermeidbaren Verbotsirrtums in Fällen des sogenannten Abgasskandals (Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, Rn. 63 ff., juris) kann ein Fahrzeughersteller den Nachweis der Unvermeidbarkeit zum einen mittels einer tatsächlich erteilten EG-Typgenehmigung führen, wenn diese EG-Typgenehmigung die verwendete unzulässige Abschalteinrichtung in allen ihren nach Art. 5 Abs. 2 der VO Nr. 715/2007/EG maßgebenden Einzelheiten umfasst. Zum anderen kann der Hersteller darlegen und erforderlichenfalls nachweisen, dass seine Rechtsauffassung zum Nichtvorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung bei entsprechender Nachfrage von der für die EG-Typgenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständigen Behörde bestätigt worden wäre (hypothetische Genehmigung). Steht fest, dass eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Schädigers dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte, scheidet eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums auch dann aus, wenn der Schädiger eine entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat.
Beweisrechtlich muss der Fahrzeughersteller, der sich unter Berufung auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum entlasten will, sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums konkret darlegen und beweisen (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, Rn. 63, juris).
Dabei werden die Anforderungen an die schlüssige Darlegung eines Verbotsirrtums in der obergerichtlichen Rechtsprechung – sofern sich hierüber überhaupt explizite Ausführungen finden – nicht einheitlich beurteilt. Während der 8. Senat des Oberlandesgerichts Karlsruhe (Urteil vom 22.08.2023 - 8 U 86/21, Rn. 144 ff., juris) verlangt, dass zur schlüssigen Darlegung eines Verbotsirrtums stets erforderlich sei, hinsichtlich der Organe, der maßgeblichen Entscheidungsträger sowie der Entscheidungsprozesse personenbezogen und unter Vorlage von Vorstandsprotokollen oder -beschlüssen vorzutragen, welche Überlegungen zur Zulässigkeit der eingesetzten Technik angestellt worden seien, hält der 24. Senat des Oberlandesgerichts Stuttgart (Urteil vom 28.09.2023 - 24 U 2504/22, Rn. 43, juris; Urteil vom 19.10.2023 - 24 U 103/22, Rn. 55, juris) dies jedenfalls dann im Regelfall nicht für erforderlich, wenn sich dem Vortrag des sich auf einen Verbotsirrtum berufenden Schädigers entnehmen lässt, dass alle mit den Fragen der Zulässigkeit des Emissionskontrollsystems befassten Personen von der Rechtmäßigkeit einer im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzten unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegangen seien. Dies gelte jedenfalls dann, wenn keine Anhaltspunkte dafür vorhanden seien, dass einem unvermeidbaren Verbotsirrtum entgegenstehende Umstände bekannt waren und damit die Möglichkeit bestand, dass diese Umstände aufgrund eines Organisationsverschuldens zur Kenntnis der relevanten Entscheidungsträger bei der Beklagten gelangt sind. Der Senat schließt sich – in Übereinstimmung mit der seit den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 26.06.2023 ergangenen, der Sache nach nahezu einhelligen obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. nur OLG Celle, Urteil vom 18.10.2023 - 7 U 67/23, Rn. 81 ff., juris; OLG Hamm, Beschluss vom 07.09.2023 - I-49 U 1/23, Rn. 44 f., juris; OLG Koblenz, Urteil vom 31.08.2023 - 1 U 316/23, Rn. 71 ff., juris; OLG Koblenz, Urteil vom 14.07.2023 - 16 U 21/23, Rn. 45 ff., juris; OLG Koblenz, Urteil vom 27.07.2023 - 6 U 1270/22, Rn. 28 ff., juris; OLG Oldenburg, Beschluss vom 24.07.2023 - 13 U 104/22, Rn. 91 ff., juris; OLG Hamm, Urteil vom 02.08.2023 - I-30 U 23/21, Rn. 94 ff., juris; OLG München, Beschluss vom 27.07.2023 - 35 U 5534/22, Rn. 59 ff., juris; OLG Brandenburg, Beschluss vom 03.07.2023 - 10 U 27/23, Rn. 3 ff., juris) – der Auffassung des 24. Senats des Oberlandesgerichts Stuttgart an. Solange die zuständige Typgenehmigungsbehörde in Kenntnis der aus ihrer Sicht zur Beurteilung dieser Frage relevanten Einzelheiten und nach umfangreichen Untersuchungen keinerlei Zweifel an der Rechtmäßigkeit einer bestimmten Funktion hat und eine diese Sichtweise in Frage stellende, entgegenstehende Rechtsprechung nicht existiert, liegen keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass ein Fahrzeughersteller nicht darauf vertraut, sich im Rahmen des gesetzlich Zulässigen zu bewegen. Nach Auffassung des Senats liegt dies – im Gegenteil – sogar fern, wenn man bedenkt, dass das KBA in anderen Fällen auf problematische Konfigurationen nach deren Überprüfung mit verbindlichen Rückrufbescheiden reagiert hat. In einer derartigen Konstellation hält auch der Senat es prozessual nicht für geboten, von einem Fahrzeughersteller zur Frage innerer Tatsachen personenbezogenen Vortrag hinsichtlich der Organe, der maßgeblichen Entscheidungsträger sowie der Entscheidungsprozesse zu verlangen.
(2) Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat die Beklagte sowohl den – bestrittenen – Verbotsirrtum als solchen als auch dessen Unvermeidbarkeit ausreichend dargelegt und bewiesen.
aa) Die Beklagte hat (ohne Einschränkungen) vorgetragen, dass „die verantwortlichen Personen“ im Einklang mit der Auffassung des KBA als zuständiger Typgenehmigungsbehörde gehandelt und auf deren Einschätzungen zur Zulässigkeit sowohl der Fahrkurvenerkennung als auch des Thermofensters vertraut hätten; der Senat hält die Würdigung dieses Vortrags dahingehend, dass sämtliche mit der Emissionskontrolle befassten Mitarbeiter vom Nichtvorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen ausgegangen sind, für zwingend. Anhaltspunkte für ein mögliches Unrechtsbewusstsein bestünden vor diesem Hintergrund selbst dann nicht, wenn man entgegen der Einschätzung des KBA und der Beklagten, die jeweils bis zum heutigen Tage von der Rechtmäßigkeit der implementierten Fahrkurvenerkennung und des Thermofensters ausgehen, vom Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen ausginge. Damit hat die Beklagte schlüssigen Vortrag zum Vorliegen eines Verbotsirrtums „der Beklagten“ gehalten.
Der Senat ist vor dem Hintergrund der nachfolgenden Umstände mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit (vgl. BGH, Urteil vom 17.02.1970 - III ZR 139/67, Rn. 72, juris) davon überzeugt (§ 286 ZPO), dass die für die Beklagte handelnden Personen hinsichtlich der Zulässigkeit der Fahrkurvenerkennung sowie des Thermofensters zum maßgeblichen Kaufzeitpunkt im August 2016 einem Verbotsirrtum unterlagen.
(1) Das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVI) hat nach Bekanntwerden der EA 189-Thematik Untersuchungen auch in Bezug auf die Motoren des Typs EA 288, in Auftrag gegeben und das KBA angewiesen, spezifische Nachprüfungen durch unabhängige Gutachter zu veranlassen. Das EA 288-Aggregat wurde – wie die Beklagte unwidersprochen vorgetragen hat – in drei Phasen, nämlich 2015/2016 im Zuge der Untersuchungskommission „Volkswagen“, 2017 bis 2019 vor der Genehmigung eines freiwilligen Software-Updates unter anderem für EA 288-Fahrzeuge sowie von 2019 bis 2020 aufgrund der Marktüberwachung intensiv durch das KBA untersucht, nachdem die Beklagte dem KBA noch im Jahre 2015 die Fahrkurvenerkennung und im Januar 2016 auch die konkrete Ausgestaltung des Thermofensters offengelegt hatte.
Die in den Jahren 2015/2016 durchgeführten „KBA-Felduntersuchungen“ umfassten dabei 56 Messungen an 53 Fahrzeugmodellen, von denen mehrere mit dem Motorentyp EA 288 ausgestattet waren. Ziel der Untersuchung war unter anderem, die Motorvarianten des Typs EA 288 dahingehend zu überprüfen, ob sie unzulässige Abschalteinrichtungen oder unzulässige Systematiken und Randbedingungen von Prüfstands- und Zykluserkennungen wie die in den EA 189-Fahrzeugen verbaute Umschaltlogik enthielten. Bei diesen Untersuchungen wurden keine unzulässigen Vorrichtungen festgestellt. Dabei waren – wie sich dem Untersuchungsbericht entnehmen lässt – die Tests durch vom KBA beauftragte unabhängige Prüfer durchgeführt worden und zwar mit Fahrzeugen, bei denen sichergestellt war, dass sie nicht von der Beklagten ausgesucht worden sein konnten. Weiter ist dem Bericht zu entnehmen, dass es dabei gerade darum ging, in variierten Verfahren unzulässige Abschalteinrichtungen zu entdecken, wozu Tests in verschiedenen Prüfzyklen und auch mit Straßenmessungen – unter den gesetzlich nicht geforderten, realen Fahrbedingungen auf der Straße mithilfe von Real Driving Emissions-Messungen (RDE-Messungen) – erfolgt waren. Aufgrund dieser umfangreichen Untersuchungen ist in dem vom Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur im April 2016 herausgegebenen Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ ausdrücklich festgehalten: „Hinweise, die aktuell laufende Produktion der Fahrzeuge mit Motoren der Baureihe EA 288 (Euro 6) seien ebenfalls von Abgasmanipulationen betroffen, haben sich hierbei auf der Grundlage der Überprüfungen als unbegründet erwiesen.“ (vgl. Bericht der Untersuchungskommission, Stand April 2016, S. 12, Anlage B 1).
(2) Mithin hat das KBA als zuständige Behörde für die Erteilung der Typgenehmigung (und für die nachträgliche Erteilung von Auflagen und Nebenbestimmungen zu dieser) die in der Motorsteuerung der EA 288-Fahrzeuge verbaute Software gerade nicht als unzulässige Abschalteinrichtung qualifiziert und – anders als für Fahrzeuge mit dem Motor EA 189 – auch keinen Rückruf von Fahrzeugen mit EA 288-Motor angeordnet.
(3) Die Untersuchungen des KBA zeigen, dass die Einordnung einer das Emissionsverhalten des Fahrzeugs beeinflussenden Funktion als unzulässige Abschalteinrichtung eine komplexe rechtliche und technische Würdigung erfordert. Dies haben auch die Entwicklung der Rechtsprechung und die hierzu vorliegenden technischen Stellungnahmen seit Bekanntwerden des sogenannten Dieselskandals eindrucksvoll gezeigt. Nachdem das KBA seit dem Jahr 2007 die sogenannte Grenzwertkausalität als Voraussetzung für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung angesehen hatte, zum Zeitpunkt sowohl der Herstellung des Fahrzeugs als auch des Erwerbs durch die Klagepartei der Einsatz eines Thermofensters zur Standardausstattung eines Dieselmotors gehörte, die Beklagte sowohl die implementierte Fahrkurvenerkennung als auch die konkrete Ausgestaltung des Thermofensters offengelegt hatte, das KBA trotz umfangreicher Untersuchungen des Motors Typ EA 288 keine Beanstandungen geäußert hatte und dies in Frage stellende Rechtsprechung nicht existierte, ist der Senat davon überzeugt, dass die für die Beklagten verantwortlich handelnden Personen im Kaufzeitpunkt davon ausgingen, dass sowohl die Verwendung der Fahrkurvenerkennung als auch des Thermofensters zulässig waren.
bb) Der Senat ist darüber hinaus davon überzeugt, dass der von der Beklagten bewiesene Verbotsirrtum auch unvermeidbar war.
Die Beklagte hat als Fahrzeugherstellerin zu ihrer Entlastung dargelegt und nach Maßgabe des § 286 ZPO nachgewiesen, dass ihre Rechtsauffassung zum Nichtvorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung bei entsprechender Nachfrage von der für die EG-Typgenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständigen Behörde bestätigt worden wäre (hypothetische Genehmigung).
Das KBA ist die für die Überprüfung zuständige Genehmigungs- und Überwachungsbehörde, bei der es sich um ein staatliches Kontrollgremium eines EU-Mitgliedsstaates handelt. Kommt jedoch diese für die Überprüfung des Fahrzeugs allein zuständige staatliche Behörde nach Offenlegung potentiell problematischer Konfigurationen wieder und wieder – vorliegend im Rahmen von Untersuchungen, die zeitlich vor dem Kaufzeitpunkt liegen genauso wie im Rahmen von Untersuchungen, die zeitlich danach durchgeführt worden sind – zu dem Ergebnis, dass sich in dem Fahrzeug keine unzulässigen Abschalteinrichtungen befinden, obwohl sie im Zeitpunkt der Überprüfung aufgrund einer umfassenden Kooperation des Herstellers bereits Kenntnis von den möglichen Manipulationsmöglichkeiten hatte, muss nach Maßgabe des § 286 ZPO vom Vorliegen einer hypothetischen Genehmigung für die in Betracht kommenden Abschalteinrichtungen ausgegangen werden, wenn nicht konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass fehlerhaft oder unzureichend geprüft worden wäre, was vorliegend nicht ersichtlich ist. Im Gegenteil: In einer Vielzahl vom KBA in Parallelverfahren erteilter Auskünfte, die nach dem Kaufzeitpunkt erteilt worden sind, hat dieses klargestellt, dass trotz „umfassender Untersuchungen“ durch das KBA, die sich sowohl mit der Fahrkurvenerkennung als auch dem Thermofenster befasst haben, keine unzulässigen Abschalteinrichtungen vorliegen. Exemplarisch wird insoweit auf die amtliche Auskunft vom 04.03.2022 gegenüber dem Oberlandesgericht Celle verwiesen, die ebenfalls ein Fahrzeug mit EA 288-Motor, Euro 6 und SCR-Katalysator betrifft, in der es unter anderem heißt:
„Das streitgegenständliche Fahrzeug … weist daher nach diesseitigem Kenntnisstand keine unzulässige Abschalteinrichtung oder Konformitätsabweichung hinsichtlich des Emissionsverhaltens auf. Es wurden daher weder Nebenbestimmungen zu diesem Fahrzeug angeordnet noch besteht ein Rückruf. Die Fahrkurvenerkennung in der Motorsteuerung der Aggregate des Entwicklungsauftrags (EA) 288 wird nach den Untersuchungen des KBA nicht als unzulässige Abschalteinrichtung beurteilt. Der bloße Verbau einer Fahrkurvenerkennung ist nicht unzulässig, solange die Funktion nicht als Abschalteinrichtung gemäß Art. 3 Abs. 10 der Verordnung (EG) 715/2007 genutzt wird. Prüfungen im KBA zeigen, dass auch bei Deaktivierung der Funktion die Grenzwerte in den Prüfverfahren zur Untersuchung der Auspuffemissionen nicht überschritten werden, sodass es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt. Jedes Fahrzeug mit Dieselmotor und AGR verfügt über eine temperaturbedingte AGR-Regelung (sog. "Thermofenster"). Diese führt in der Regel zu einer Reduktion der AGR-Raten bei niedrigen Umgebungs-, Ansaugluft-, oder Ladelufttemperaturen. Für das betroffene Fahrzeug wurde mit Bezug auf die temperaturbezogene AGR-Regelung keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt.“
Wenn damit eine entsprechende, in Kenntnis der Problematik durchgeführte, umfangreiche Prüfung der zuständigen Behörde das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht bestätigt hat, kann dem Fahrzeughersteller hinsichtlich des Verwendens dieser Steuerungsmechanismen ein Fahrlässigkeitsvorwurf nicht gemacht werden. Denn wenn sich der Schuldner so verhalten hat, wie es ihm von kompetenten Fachleuten empfohlen worden ist oder empfohlen worden wäre, handelt er nicht fahrlässig. Der Sorgfaltsmaßstab kann insoweit nicht über das hinausgehen, was die zuständige Prüf-/Genehmigungsbehörde nach sorgfältiger Prüfung als zulässig angesehen hat (vgl. BGH, Urteil vom 27.06.2017 - VI ZR 424/16, Rn. 16, juris).
c) Selbst wenn man – entgegen der Auffassung des Senats – das Vorliegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums verneinen wollte, wäre der ursprünglich eingetretene Differenzschaden infolge des vom KBA genehmigten Software-Updates zur Entfernung der Fahrkurvenerkennung jedenfalls nachträglich entfallen.
aa) Im Falle der nachträglichen Verbesserung des Fahrzeugs durch ein Software-Update kann damit eine Schadensminderung verbunden sein, wenn und soweit das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert. Das wiederum kann nur dann der Fall sein, wenn es nicht seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung beinhaltet. Die Vorteilausgleichung kann der Gewährung eines Schadensersatzes aus § 823 Abs. 2 BGB insgesamt entgegenstehen, wenn der Differenzschaden vollständig ausgeglichen ist (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, Rn. 80, juris).
Maßgeblich für eine Vorteilsausgleichung ist insoweit, in welchem Umfang das Aufspielen des von der Beklagten angebotenen Software-Updates geeignet wäre, das Fahrzeug nachträglich aufzuwerten, und zwar unabhängig davon, ob die Klagepartei das Software-Update tatsächlich aufgespielt hat oder nicht. Denn bereits die Existenz eines entsprechenden, die Gefahr von Betriebsbeschränkungen reduzierenden Software-Updates ist schadensmindernd zu berücksichtigen. Nach § 242 BGB muss sich derjenige, der sich einem schadensmindernden Software-Update verschließt, so behandeln lassen, als hätte er einen aus dem Software-Update resultierenden Vorteil tatsächlich erzielt (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 23.10.2023 - VIa ZR 468/21, Rn. 14, juris).
bb) Vorliegend steht nach dem unstreitig gebliebenen Vortrag der Beklagten ein vom KBA genehmigtes (freiwilliges) Software-Update zur nachträglichen Beseitigung der ursprünglich implementierten Fahrkurve zur Verfügung, das die Klagepartei aufspielen lassen könnte. Dass das Software-Update selbst wiederum mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen wäre, wird klägerseits nicht behauptet. Auf Basis des zu berücksichtigenden Vortrags der Parteien stellt das (weite) Thermofenster – wie dargelegt – keine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Demnach könnte die einzige (unzulässige) Abschalteinrichtung nachträglich entfernt werden, wodurch eine nachträgliche Aufwertung des streitgegenständlichen Fahrzeugs eintreten würde. Das Software-Update ließe den Schaden, der in der (theoretischen) Stilllegungsgefahr aufgrund des Vorhandenseins einer (unzulässigen) Abschalteinrichtung liegt, nachträglich vollständig entfallen. Denn aufgrund der Genehmigung des Software-Updates durch das KBA sind weitere behördliche Maßnahmen aufgrund der Fahrkurve nicht (mehr) zu befürchten, wenn das Software-Update aufgespielt werden würde (vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 09.11.2023 - 24 U 14/21, Rn. 137, juris; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 12.07.2023 - 7 U 127/22, Rn. 16, juris; OLG Brandenburg, Urteil vom 31.08.2023 - 5 U 8/23, Rn. 32, juris; OLG Hamm, Urteil vom 24.08.2023 - I-28 U 50/22, Rn. 23, juris). Dass die Klagepartei das Software-Update (bisher) nicht aufspielen ließ, ist - wie dargelegt - ohne Belang.
3. Auch dem weiteren Vortrag der Klageseite lassen sich keine hinreichenden Anhaltspunkte für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung entnehmen, die zu einer Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV, Art. 5 der VO Nr. 715/2007/EG bzw. Art. 18, 26 der Richtlinie Nr. 2007/46/EG oder § 826 BGB führt.
a) Dies gilt zunächst, soweit die Klagepartei auf NOx- und CO2-Messungen der Deutschen Umwelthilfe e. V. im realen Fahrbetrieb bei Fahrzeugen des streitgegenständlichen Typs (1) oder „Ergebnisse des EMIS-Abschlussberichts zum Thermofenster“ (2) Bezug nimmt.
(1) Die Messungen der Deutschen Umwelthilfe e. V. stellen keinen Anhaltspunkt dafür dar, dass in dem streitgegenständlichen Motor eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut ist. Es ist allgemein bekannt, dass Fahrzeuge im normalen Fahrbetrieb höhere Emissionen aufweisen als in dem für die Prüfung der Einhaltung der zulässigen Grenzwerte maßgeblichen NEFZ-Prüfverfahren. Demnach sind höhere Emissionen im normalen Fahrbetrieb auch ohne eine unzulässige Beeinflussung des Messverfahrens ohne weiteres zu erwarten. Im NEFZ-Prüfverfahren wird – was dem mit Verfahren zum sogenannten Dieselskandal ständig befassten Senat bekannt ist – der Schadstoffausstoß unter festgelegten „idealen“ Bedingungen, etwa Vorwärmen des Fahrzeuges, Verwendung der leichtesten Ausstattungsvariante, hoher Reifendruck, bestimmte Beschleunigungen und Geschwindigkeiten usw. gemessen, die im realen Straßenverkehr nicht gleichermaßen gegeben sind. Vor diesem Hintergrund lässt der klägerische Vortrag Ausführungen dazu vermissen, weshalb sich aus den zu erwartenden Überschreitungen der Grenzwerte im normalen Fahrbetrieb der Rückschluss auf die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung und auf die behauptete Verwendung der unzulässigen Umschaltlogik in dem Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs ergeben soll. Zudem ist dem Senat aus anderen Verfahren im Zusammenhang mit dem sogenannten Dieselskandal bekannt, dass die Messungen der Deutschen Umwelthilfe e. V. den Standards eines RDE-Tests für die Messungen von Emissionen im realen Fahrbetrieb nicht genügen.
(2) Soweit die Klagepartei ganz allgemein auf die „Ergebnisse des EMIS-Abschlussbericht zum Thermofenster“ abstellt, ist ein Bezug zu dem streitgegenständlichen Fahrzeug nicht erkennbar.
b) Schließlich kann eine Haftung der Beklagten auch nicht wegen der Ausgestaltung des On-Board-Diagnosesystems (OBD) gestützt werden.
Nach der Definition in Art. 3 Nr. 9 der VO 715/2007/EG ist das On-Board-Diagnosesystem ein System für die Emissionsüberwachung, das in der Lage ist, mit Hilfe rechnergespeicherten Fehlercodes den Bereich von Fehlfunktionen anzuzeigen. Das OBD-System überwacht also die Emissionen, wirkt aber nicht selbst auf die Emissionskontrollsysteme ein. Insbesondere regelt, steuert und verringert es nicht ihre Wirksamkeit und stellt daher keine Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 der VO 715/2007/EG dar (statt vieler OLG Koblenz, Urteil vom 31.08.2023 - 1 U 316/23, Rn. 50, juris).
4. Die geltend gemachten Nebenforderungen teilen das Schicksal der unbegründeten Hauptforderungen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit stützt sich auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Gründe, die für eine Zulassung der Revision sprachen, sind nicht ersichtlich.
Der Senat hat den Streitwert des Hauptantrags Ziffer 1 unter Berücksichtigung des Kaufpreises des Fahrzeugs und der zum maßgeblichen Zeitpunkt der Berufungseinlegung gezogenen Nutzungsvorteile festgesetzt. Den daneben geltend gemachten Feststellungsantrag hat der Senat mit 500 € bewertet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 831 BGB
§§ 826, 31, 831 BGB
§§ 826, 31 BGB
§ 826 BGB
§ 286 ZPO
§ 242 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 823 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
Art. 5 Abs. 2 lit. c der VO
Art. 3 Nr. 10 der VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der VO
Art. 5 der VO
Art. 103 Abs. 1 GG
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO
Art. 3 Nr. 10 VO
Art. 5 Abs. 11 der VO
Art. 5 Abs. 2 der VO
Art. 3 Nr. 9 der VO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 225, 316
NJW 2023, 1111
3 O 329/21
VI ZR 252/19
VII ZR 257/20
VI ZR 1154/20
VII ZR 415/21
24 U 2504/22
VII ZR 126/21
VI ZR 435/20
VI ZR 889/20
VII ZR 190/20
VI ZR 5/20
VI ZR 276/20
13 U 104/22
6 U 1268/22
VI ZR 244/20
24 U 112/21
VII ZR 767/21
10 VO 715/20
4 U 1689/22
49 U 1/23
16 U 21/23
III ZR 270/20
III ZR 179/75
VI ZR 222/82
VIII ZR 10/68
X ZR 157/05
XII ZR 48/10
XI ZR 147/12
8 U 86/21
24 U 103/22
7 U 67/23
1 U 316/23
6 U 1270/22
30 U 23/21
35 U 5534/22
10 U 27/23
III ZR 139/67
VI ZR 424/16
24 U 14/21
7 U 127/22
5 U 8/23
28 U 50/22