Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-08-31, Aktenzeichen 2a O 172/15
ECLI: ECLI:DE:LGD:2016:0831.2A.O172.15.00

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Einwilligung in die Löschung einer für den Beklagten eingetragenen Marke.
Im Jahr 2002 meldete Herr U zwei Benelux-Marken an; zum einen die Wortmarke „KÖYTUR“ und zum anderen die Bildmarke „KÖYTUR HALAL FOOD“. Außerdem meldete er die Unionswortmarke „KÖYTUR“, O. #####/#### mit Priorität vom 14.2.2003 an, die u.a. in der Klasse 29 u.a. für „Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild“ geschützt ist. Der Schutz dieser Marken lief am 17.2.2013 bzw. am 14.2.2013 aus; die Marken wurden gelöscht.
Zuvor, im März 2005, wurden diese Marken auf Herrn D übertragen und entsprechend die Eintragungen im Register des EUIPO bzw. BOIP umgeschrieben. Dabei wurde Herr U der Rechtsanwaltskanzlei C.V. aus Amsterdam vertreten.
Ende des Jahres 2006 vereinbarten Herr D und der Kläger die Übertragung der Marken auf Letzteren, was auch so beim EUIPO von der Rechtsanwaltskanzlei C.V. beantragt wurde. Eine Umschreibung unterblieb aber, weil das EUIPO die fehlende Angabe eines Auslandsvertreters für den künftigen Markeninhaber bemängelte.
Der Kläger erteilte dem in den Niederlanden ansässigen Fleischproduzenten Q“ (im Folgenden Fa. Q) die Lizenz, mit den o.g. Marken gekennzeichnete Produkte herzustellen und zu vertreiben. Diese Produkte waren ausschließlich in türkischen Supermärkten erhältlich.
Am 11.10.2012 meldete der Beklagte auf seinen Namen die deutsche Wortmarke „Köytur“, O. 302012053475 an, die in der Klasse 29 für „Fleisch, Fisch, Geflügel, Rind“, in der Klasse 30 für „Teigwaren“ und in der Klasse 31 für „Obst, Gemüse, Früchte (frisch), Fischmehl“ geschützt ist. Jedenfalls ab dem Jahr 2007 war der Beklagte in der Lebensmittelbranche tätig und kaufte Ware für den Weiterverkauf z.C. bei der Fa. C1 ein. Entsprechende Rechnungen wurden dem Beklagten von der Fa. C1 in den Jahren 2007 und 2008 ausgestellt.
Persönlich kennen sich der Kläger und der Beklagte nicht.
Der Kläger stützt den geltend gemachten Löschungsanspruch zum einen auf eine prioritätsältere Benutzungsmarke und zum anderen auf das Bestehen eines Agentenverhältnisses zwischen dem Beklagten und dem Kläger.
Der Kläger behauptet, auch die Fa. C1 mit dem Vertrieb und der Vermarktung der mit Köytur gekennzeichneten Produkte im Jahr 2007 beauftragt zu haben, welche bis heute, genauso wie die Fa. Q diese Produkte vertreibe.
Weiter behauptet er, Herrn U im Jahr 2007 beauftragt zu haben, seine Marken zu überwachen und die jeweiligen Verlängerungsgebühren zu entrichten. Da Herr U ab dem Jahr 2008 persönlich daran gehindert war, habe dieser im Jahr 2008 den Beklagten aufgrund des großen ihm entgegengebrachten Vertrauens mit der Markenüberwachung und deren Verlängerung beauftragt. In einem persönlichen Gespräch zwischen Herrn U und dem Beklagten im Oktober 2008 in Konya (Türkei) sei der Beklagte gebeten worden, für die Köytur-Marke Sorge zu tragen und alles Nötige zu veranlassen. Im Jahr 2010 habe der Beklagte bei einem Treffen an seinem Wohnort erneut gegenüber Herrn U eingewilligt, alles Nötige für die ihm übertragenen Aufgaben zu unternehmen, damit die Marke aufrecht erhalten bleibe.
Bereits einige Jahre zuvor, im Jahr 2006, habe der Beklagte Herrn U um eine Anstellung i.R.d. Vertriebs der Köytur-Ware gebeten. Unstreitig ist insoweit, dass es zu keiner Zeit schriftliche Verträge zwischen dem Beklagten und Herrn U bzw. den Firmen U1 oder Bozkir BV gab.
Der Kläger ist der Ansicht, er verfüge über die prioritätsältere Benutzungsmarke „KÖYTUR“, die der jüngeren registrierten Marke des Beklagten entgegenstehe. Er benutzte seine Marke seit mehr als 10 Jahren überregional, so dass sie in Deutschland innerhalb der aus türkischen Verbrauchern bestehenden angesprochenen Verkehrskreise Verkehrsgeltung erlangt habe. Dazu behauptet er, die Bewerbung der Produkte durch die C1 habe im Jahr 2005 und zwischen den Jahren 2007 und 2012 auf Türkisch und über türkische Medien stattgefunden (Zeitungsanzeigen und TV-Werbung; vgl. Anlagen MD 9, 10). Außerdem sei die Marke in den Jahren 2013 und 2015 durch über das Internetportal www.virtrin.de abrufbare Werbeclips und über die Website www.koytur.nl beworben worden (vgl. Anlagen MD 29, MD 30). Auch jetzt werde sie benutzt, nämlich durch Vertriebspartner des Klägers. Es liege Verwechslungsgefahr vor, weil sehr ähnliche Waren mit einem identischen Zeichen gekennzeichnet würden. Hinsichtlich der Unionswortmarke macht der Kläger mit nachgelassenem Schriftsatz vom 28.6.2016 Ansprüche des Herrn D als vormaligem Markeninhaber geltend und behauptet insoweit, von Herrn D zur Geltendmachung der sich aus der Marke ergebenden Rechte ermächtigt worden zu sein. Dazu ist er der Ansicht, diese Berechtigung ergebe sich bereits aus dem zwischen ihnen geschlossenen Übertragungsvertrag.
Im Übrigen sei der Beklagte Handelsvertreter und deshalb Agent oder jedenfalls Absatzmittler des Klägers i.S.d. § 11 MarkenG gewesen; seine Markenanmeldung sei ohne Zustimmung des Klägers erfolgt. Seit dem Jahr 2006 sei der Beklagte nämlich im Vertriebsnetz für KÖYTUR Produkte eingebunden und für die Region Köln, wozu auch Duisburg und Düsseldorf zählen würden, zuständig gewesen. Er habe deshalb treuwidrig gehandelt.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, in die Löschung der Marke O. 302012053475 „KÖYTUR“ gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt einzuwilligen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er ist der Ansicht, die Anspruchsvoraussetzungen lägen nicht (mehr) vor, da der entscheidungserhebliche Zeitpunkt für den Löschungsanspruch die letzte mündliche Verhandlung sei, sodass die Voraussetzungen zu dieser Zeit noch vorliegen müssten.
Die Unionsmarke könne der Neuanmeldung schon nicht entgegenstehen, da sie zu dieser Zeit löschungsreif gewesen sei, weil der Kläger seinen Geschäftsbetrieb in Deutschland aufgegeben habe und nun in der Türkei lebe.
Soweit dem Kläger eine Benutzungsmarke zugestanden habe, sei diese jedenfalls zur Zeit der Markenanmeldung durch den Beklagten wegen Nichtbenutzung erloschen. Im Übrigen sei das Zeichen nicht markenmäßig, sondern nur als Name bzw. Unternehmenskennzeichnung benutzt worden.
Weiterhin meint der Beklagte, nicht für den Kläger als Handelsvertreter tätig gewesen zu sein. Der Ein- und Verkauf von Produkten habe im eigenen Namen und auf eigene Rechnung stattgefunden.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zur Akte gereichten Schriftstücke und Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet.
I.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Löschungsbewilligung gegen den Beklagten gem. §§ 55 Abs. 1, 51 Abs. 1 i.V.m. § 12 MarkenG, auch nicht aus abgeleitetem Recht des Herrn D als früherem Markeninhaber.
1.
Gem. § 51 Abs.1 MarkenG ist die Eintragung einer Marke wegen Nichtigkeit zu löschen, wenn ihr ein Recht im Sinne der §§ 9 bis 13 MarkenG mit älterem Zeitrang entgegensteht.
Diese Voraussetzung liegt hier aber nicht vor, weil der Kläger nicht i.S.d. § 12 MarkenG die prioritätsältere Benutzungsmarke „Köytur“ erworben hat, die ihn zu einer Untersagung der Markenbenutzung in der ganzen Bundesrepublik Deutschland berechtigen würde.
Für die Geltendmachung eines Löschungsanspruchs kommt es grundsätzlich darauf an, dass die Voraussetzungen des Löschungstatbestandes, also hier diejenigen des § 12 MarkenG, sowohl im Zeitpunkt der Markenanmeldung durch den Verletzer (Prioritätszeitpunkt), als auch noch am Schluss der letzten mündlichen Verhandlung des Löschungsverfahrens als entscheidungserheblichem Zeitpunkt vorliegen (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl., § 51, Rn. 3, § 9, Rn. 211; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 55, Rn. 31).
Vorliegend hat der Kläger aber schon für den Zeitpunkt der Markenanmeldung durch den Beklagten im Oktober 2012 die Verkehrsgeltung der Benutzungsmarke „Köytur“ nicht hinreichend dargelegt.
Gem. § 4 O. 2 MarkenG entsteht der Markenschutz durch die Benutzung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr, soweit das Zeichen innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Marke Verkehrsgeltung erworben hat.
Der Vortrag des Klägers, das Zeichen habe eine Verkehrsgeltung von 20 % erreicht, ist unsubstantiiert. Für diese Annahme fehlen hinreichende Anhaltspunkte. Die Beweisantritte durch Benennung von Köytur-Händlern in der Klageschrift vermögen die Verkehrsgeltung auch nicht zu belegen, da allenfalls potenzielle Kunden etwas zur Bekanntheit des Produkts angeben können, nicht dagegen die Händler, die es ohnehin vertreiben.
Im Übrigen ersetzt ein Beweisantritt keinen substantiierten Tatsachenvortrag.
Zwar hat der Kläger Zeitungsausschnitte vorgelegt (Anlage MD 9), die die Bewerbung mit dem Zeichen gekennzeichneter Produkte belegen. Allerdings ist diesen Anzeigen nur eine Benutzung in den Jahren 2007 und 2008 zu entnehmen. Daran ändern auch die als Anlagen MD 31 und MD 32 beigebrachte Rechnung vom 2.10.2007 und die Tabelle zum Verbreitungsgrad der Zeitung nichts, da sich diese Unterlagen nur auf den vorgenannten Zeitraum beziehen.
Auch die in dem Anlagenkonvolut MD 15 vorgelegten, teils an den Beklagten ausgestellten Rechnungen der C1 ändern an der Beurteilung nichts. Auch diese Nachweise beziehen sich nämlich ausschließlich auf den Zeitraum von 2007 und 2008.
Der in Anlage MD 17 beigebrachte Ausdruck einer Website eines türkischen Supermarktes, der Köytur-Produkte vertreibt, genügt zum Nachweis der Verkehrsgeltung bereits deshalb nicht, weil nicht erkennbar ist, aus welchem Jahr er stammt. Aber selbst wenn er aus dem Jahr 2012 stammen sollte, reicht ein einzelner Internetauftritt, in dem das Zeichen benutzt wird, nicht aus, um dessen Verkehrsgeltung für die gesamte Bundesrepublik Deutschland nachzuweisen. Insoweit ist nämlich bei Benutzungsmarken zu berücksichtigen, dass zwar für ihre dauernde Anerkennung ab der erstmaligen Schutzentstehung keine durchgängig konstante und gleichermaßen hohe Benutzung erforderlich ist. Sie verliert aber jedenfalls dann ihren Schutz, wenn die Benutzungsintensität merklich nachlässt (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 4, Rn. 26; Ströbele/Hacker, a.a.O., § 4, Rn. 65 f.).
Für die Zeit ab dem Jahr 2008 und insbesondere für das Jahr 2012 fehlt substantiierter Vortrag zur Benutzung des Zeichens. Der einfache Vortrag, dass bis heute Vertriebspartner Köytur-Produkte verkaufen, genügt nicht, wenngleich die Namen der Vertriebspartner genannt werden. Auch der konkretisierende Vortrag im nachgelassenen Schriftsatz vom 28.6.2016 ist nicht ausreichend; zwar wird dargelegt, in welche Gebiete der Bundesrepublik Deutschland Köytur-Produkte geliefert werden. Dies lässt aber allenfalls einen Schluss auf die Markenbenutzung im Entscheidungszeitpunkt zu. Dass sich diese Angaben zum Vertrieb auch auf den zunächst maßgeblichen Prioritätszeitpunkt im Jahr 2012 beziehen, ist dagegen nicht ersichtlich.
Im Ergebnis folgt auch aus den als Anlage MD 37 vorgelegten und von der Fa. Q ausgestellten Rechnungen nichts anderes. Denn dadurch, dass sich die Rechnungen nur teilweise auf Köytur-Produkte beziehen, ist für die Beurteilung einer Benutzungshandlung schon nur auf die mit „Köytur“ bezeichneten Rechnungsposten und nicht auf die Gesamtbeträge abzustellen. In diesem Zusammenhang fehlen auch Angaben zu Marktanteilen und Vergleichszahlen, um die Beträge in Verhältnis zu von anderen Unternehmen für Lebensmitteleinkäufe aufgewendete Beträge zu setzen und daran die Relevanz der Rechnungen bestimmen zu können. Grundsätzlich hat nämlich derjenige, der sich auf eine Benutzungsmarke berufen will, insbesondere solche Angaben sowie spezifizierte Angaben über Dauer und Umfang der Benutzung zu machen (vgl. Ströbele/Hacker, a.a.O., § 4, Rn. 47).
Selbst wenn aber eine hinreichende Markenbenutzung für das Jahr 2009 festgestellt werden könnte, da in diesem Jahr 6 Rechnungen ausgestellt wurden und sich der auf mit „Köytur“ gekennzeichnete Produkte entfallende Betrag auf rund 75.000 € summiert, hat die Benutzungsintensität in den Folgejahren jedenfalls merklich nachgelassen und dadurch eine evtl. bestehende Verkehrsgeltung wieder beseitigt (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 4, Rn. 26). Denn für die Jahre 2010 bis 2012 wurden nur 2 Rechnungen pro Jahr vorgelegt und je eine weitere für die Jahre 2013 und 2014. Die jährlichen auf Köytur-Waren entfallenden Rechnungsbeträge lagen dabei zwischen 12.000 € und 35.000 € und damit deutlich unterhalb des aus dem Jahr 2009 resultierenden Betrages. Eine nachlassende Benutzung ist vorliegend vor allem deshalb anzunehmen, weil kein Grund erkennbar ist, der die schwankenden Rechnungsbeträge rechtfertigt. Aufgrund dieser Betragsschwankungen ist eine Zeichenbenutzung zur Zeit der Markenanmeldung durch den Beklagten im Jahr 2012 nicht anzunehmen.
Ebenso wenig genügt die Nennung der Umsatzzahlen des Herrn V, einem der Vertriebspartner des Klägers, für das Jahr 2009 (Schriftsatz vom 29.6.2016, S. 12, Bl. 98 d.A.), anhand derer der deutschlandweite Umsatz hochgerechnet wird, zum Nachweis einer ernsthaften Zeichenbenutzung in den relevanten Zeitpunkten. Denn von diesen Zahlen kann nicht ohne Weiteres darauf geschlossen werden, dass sie auch auf die Jahre 2012 bzw. 2016 übertragen werden können. Wenngleich keine durchgängig konstante Benutzung erforderlich ist, so bedarf es jedenfalls Anhaltspunkte, dass überhaupt eine Nutzung zur maßgeblichen Zeit vorliegt. Daran fehlt es hier.
Im Hinblick auf die Benutzung des Kennzeichens im Internet fehlt es schließlich ebenso an hinreichenden Nachweisen. Die beigebrachte Anlage MD 30 ist kein tauglicher Beleg. Denn für den Ausschnitt des Werbefilms (Anlage MD 30) ist schon nicht erkennbar, von wann dieser stammt und über welche Medienkanäle er verbreitet wurde. Insbesondere trägt der Kläger dazu selbst vor, er sei bereits im Jahr 2004 und/oder 2008 produziert worden, weshalb er weder geeignet ist, eine Markennutzung im Jahr 2012 noch im Jahr 2016 darzutun.
Gegenüber der Fa. Q war auch keine Urkundenvorlegung gem. § 142 Abs. 1 ZPO anzuordnen. Für die relevanten Zeitpunkte fehlt schon hinreichender Tatsachenvortrag zur Benutzung, der durch die Vorlage von Urkunden nicht ersetzt werden kann. Im Übrigen erfordert eine Anordnung i.S.d. § 142 ZPO eine klare Identifizierung der betreffenden Unterlagen, an der es hier ebenfalls fehlt.
Mangels Verkehrsgeltung im Prioritätszeitpunkt kann dahingestellt bleiben, ob die Voraussetzungen jetzt im Entscheidungszeitpunkt vorliegen.
2.
Der Anspruch kann auch nicht auf abgeleitete Rechte gestützt werden, da Herr D jedenfalls im Entscheidungszeitpunkt nicht mehr Inhaber der ursprünglich auf ihn eingetragenen und materiell-rechtlich auf den Kläger übertragenen Unionswortmarke „Köytur“ ist, weil sie seit dem 14.2.2013 gelöscht ist.
II.
Gem. §§ 55 Abs. 1, 51 Abs. 1 i.V.m. § 11 MarkenG steht dem Kläger auch kein Anspruch auf Löschungsbewilligung wegen einer angemeldeten Agentenmarke zu.
Gem. § 11 MarkenG kann die Eintragung einer Marke gelöscht werden, wenn die Marke ohne Zustimmung des Inhabers der Marke für dessen Agenten oder Vertreter eingetragen worden ist.
Dieser Löschungstatbestand scheitert daran, dass der Kläger zwar Inhaber einer Marke, aber zu deren Geltendmachung nicht berechtigt war. Da es hier, ebenso wie schon unter I., auf den Prioritäts- und auf den Entscheidungszeitpunkt ankommt, hätte für beide Zeitpunkte die Berechtigung vorliegen müssen. Aber schon zur Zeit der Markenanmeldung durch den Beklagten im Oktober 2012 war der Kläger nicht als Markeninhaber im Markenregister eingetragen. Zwar hat der Kläger in Anlage MD 4 eine in Niederländisch verfasste Kauf- und Übertragungsvereinbarung sowie deren deutsche Übersetzung vorgelegt, aus der sich eine materiell-rechtliche Übertragung u.a. der Unionsmarke O. #####/#### von Herrn D auf den Kläger ergibt. Allerdings ist neben einem wirksamen Rechtsübergang auch dessen Eintragung im Register erforderlich, vgl. Art. 17 Abs. 6 UMV. Vor der Umtragung kann der Erwerber keine Rechte an der Marke gegenüber Dritten geltend machen (vgl. Eisenführ/Schennen, GMV, 4. Aufl., Art. 17, Rn. 23).
Im Übrigen scheitern die Anspruchsvoraussetzungen daran, dass der Kläger jedenfalls im Entscheidungszeitpunkt kein Markeninhaber mehr ist, da die Unionsmarke „Köytur“, O. #####/####, unstreitig am 14.2.2013 gelöscht wurde.
Jedenfalls aus diesem Grund kommt auch hier keine prozessstandschaftliche Geltendmachung der Rechte des Herrn D in Frage.
Dahingestellt bleiben kann daher auch, ob der Beklagte als Handelsvertreter oder überhaupt in die Vertriebsstrukturen des Klägers eingegliedert war. Selbst wenn nämlich zwischen den Parteien ein Agentenverhältnis gegeben wäre, wäre es jedenfalls nicht treuwidrig, sich auf die fehlende Eintragung des Markeninhabers im Register zu berufen (s.u.).
Die Berufung des Beklagten auf die fehlende Eintragung des Klägers als Markeninhaber im Register ist nicht treuwidrig i.S.d. § 242 BGB. Dies wäre allenfalls dann der Fall, wenn er selbst die Verlängerung der eingetragenen Marken hätte veranlassen müssen. Der Kläger hat indes nicht hinreichend substantiiert vorgetragen, den Beklagten mit der Markenüberwachung und -verlängerung beauftragt zu haben. Daran fehlt es auch nach dem letzten Vorbringen des Klägers mit Schriftsatz vom 28.6.2016.
Zwar hat der Kläger dargelegt, Herr U habe dem Beklagten bei einem Treffen im Oktober 2008 in ihrer gemeinsamen Heimat in der Türkei mitgeteilt, der Beklagte „solle für die Köytur-Marke Sorge tragen und alles Nötige veranlassen“. Dieser Vortrag stellt aber keine inhaltliche Konkretisierung der behaupteten Beauftragung zur Markenüberwachung dar. Denn es ist nicht ersichtlich, wie der Beklagte aus dieser unklaren Formulierung auf die von ihm erwartete Überwachung und Verlängerung der Eintragung hätte schließen können sollen. Der Beklagte ist nämlich beruflich im Lebensmittelhandel tätig und im Hinblick auf Markenrechtsangelegenheiten ein juristischer Laie. Sofern der Beklagte gegenüber dem Markenamt hätte auftreten sollen, wären klar gefasste Aufträge erforderlich gewesen, an denen es vorliegend fehlt. Dies gilt insbesondere auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass bereits Anfang Januar 2007 ein Antrag auf Umschreibung der Marke auf den Kläger gestellt worden war, dem mangels Angabe eines Inlandsvertreters nicht entsprochen werden konnte, ohne dass dies in der Folgezeit nachgeholt worden wäre. Unter Würdigung der Gesamtumstände durfte der Beklagte die o.g. Formulierung daher auch dahin verstehen, allein durch den weiteren Vertrieb von „Köytur“-Produkten die Marke zu stärken oder gerade durch eine eigene Markenanmeldung für die Marke „Köytur“ Sorge zu tragen.
III.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 S. 2 ZPO.
IV.
Streitwert: 100.000 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 55 Abs. 1, 51 Abs. 1 i.V.m. § 12 MarkenG
§§ 9 bis 13 MarkenG
§§ 55 Abs. 1, 51 Abs. 1 i.V.m. § 11 MarkenG
§§ 91 Abs. 1, 709 S. 2 ZPO
§ 11 MarkenG
§ 12 MarkenG
§ 142 ZPO
§ 242 BGB
§ 51 Abs.1 MarkenG
§ 142 Abs. 1 ZPO
Art. 17 Abs. 6 UMV