Verwaltungsgericht Oldenburg (Oldenburg) (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-02-26, Aktenzeichen 7 A 1811/00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens, insoweit ist das Urteil vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger übt den Beruf eines Seelotsen aus. Er nimmt seit längerem regelmäßig an Wehrübungen teil, derzeit als Marineoffizier im Rang eines Fregattenkapitäns. Für die Ableistung des Wehrdienstes hat er bis zum Jahre 1998 von der Beklagten (vorläufige) Entschädigungsleistungen nach § 13 a Abs. 3 Satz 1 USG erhalten.
Der Kläger absolvierte in den Zeiten vom 1. bis 12. März, 5. bis 16. Juli und 29. November bis 10. Dezember 1999 wiederum Wehrübungen. Mit vorläufigen Bescheiden der Beklagten vom 2. März, 17. Juni und 17. November 1999 wurde ihm hierfür jeweils nur noch die Mindestleistung nach § 13 c Abs. 1 USG in Höhe von 1 092,00 DM (91,00 DM je Tag) bewilligt.
Die hiergegen gerichteten Widersprüche des Klägers sind mit Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung Weser-Ems vom 7. April 2000, zugestellt am 11. April 2000, zurückgewiesen worden. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt: § 13 a Abs. 3 USG sei nur dann anwendbar, wenn der Seelotse zur Ableistung einer Wehrübung durch die Lotsenbrüderschaft von seinem Lotsendienst freigestellt werde und deshalb keine Einkünfte habe. Während des Erholungsurlaubs, in der sie den ungekürzten Anteil ihres Entgelts aus dem Lotsenpool erhielten, hätten sie dagegen nur einen Anspruch auf die Mindestleistung nach § 13 c Abs. 1 USG. Entsprechendes gelte, wenn die Wehrübung während der sog. dienstfreien Zeit eines Lotsen geleistet werde. Die Gehaltsabschläge seien an den Kläger kontinuierlich weitergezahlt worden. Einen Nachweis für tatsächlich eingetretene Verdienstausfälle habe der Kläger trotz Nachfrage nicht beigebracht. Die Lotsenbrüderschaft Weser II/Jade habe in ihrer Börtordnung festgelegt, dass die Seelotsen innerhalb von vier Monaten so viele Lotsungen abzuleisten hätten, wie üblicherweise in fünf Monaten. Deshalb werde nach vier Monaten eine sog. dienstfreie Zeit gewährt. Dem Kläger seien mithin keine Einkommenseinbußen entstanden, die im kausalen Zusammenhang mit der Wehrübung stünden.
Am 9. Mai 2000 hat der Kläger Klage erhoben. Die Beklagte hat am 29. März 2001 für die hier in Rede stehenden Wehrübungen endgültige Bescheide erlassen. In diesen ist ebenfalls nur die Mindestleistung nach § 13 c Abs. 1 USG festgesetzt worden. Über die hiergegen vom Kläger erhobenen Widersprüche ist noch nicht entschieden.
Der Kläger trägt im Wesentlichen vor: Ihm stünden Leistungen nach § 13 a Abs. 3 USG zu. Er sei freiberuflich tätig und erziele sein Einkommen auf Grund seiner Lotstätigkeit. Er schließe individuelle privatrechtliche Lotsverträge ab. Die Einnahmen würden nach einer Verteilerordnung der Lotsenbrüderschaft an die Lotsenbrüder verteilt. Es erfolgten vierteljährliche Abrechnungen. Daraus folge, dass er während der Wehrübung keine Lotstätigkeit ausübe und kein Einkommen erziele. Die Weiterzahlung der Abschläge beruhe auf Leistungen, die er im Vorwege erbracht habe. Sein Betrieb ruhe während einer Wehrübung. Die Wehrübungen habe er während seiner sog. dienstfreien Zeit abgeleistet. Auch andere Selbstständige erzielten während einer Wehrübung Einkünfte, welche auf zuvor erbrachten Leistungen beruhten. Er hätte trotz der Regelungen der Börtordnung der Seelotsenbrüderschaft die Möglichkeit gehabt, während der dienstfreien Zeit im Tauschwege Lotsungen für andere Seelotsen durchzuführen. Auch hätte er anderen beruflichen Tätigkeiten nachgehen können. Er habe jedoch in aller Regel während der dienstfreien Zeiten nicht gearbeitet, weil er sehr häufig an Wehrübungen teilgenommen habe. Es reiche zudem schon aus, wenn theoretisch die Möglichkeit bestanden habe, während der Zeit der Wehrübung Einkünfte zu erzielen. Zumindest müsse er unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung Leistungen nach § 13 a Abs. 3 USG erhalten, da diese von anderen Unterhaltssicherungsbehörden gewährt würden.
Der Kläger beantragt,
festzustellen, dass die Bescheide der Beklagten vom 2. März, 17. Juni und 17. November 1999 und der Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung Weser-Ems vom 7. April 2000 rechtswidrig waren und die Beklagte verpflichtet war, ihm vorläufige Unterhaltssicherungsleistungen gemäß § 13 a Abs. 3 USG zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie erwidert im Wesentlichen: Dem Kläger seien keine Einkünfte im Sinne des § 13 a Abs. 3 USG entgangen. Es fehle die Kausalität zwischen der Ableistung der Wehrübung und einem Einkommensverlust. Die Fallkonstellation, die dem Gesetzgeber vorgeschwebt habe, sei die, dass ein Selbständiger daran gehindert sei, sein Gewerbe auszuüben und ihm hierdurch Einnahmeausfälle entstünden. Außerdem habe der Betrieb des Klägers nicht geruht. Der Kläger habe durch die Regelung über die Auszahlung des anteiligen Lotsgeldes während der dienstfreien Zeiten Einkommen erhalten.
Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Über die Klage konnte ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, weil die Beteiligten sich hiermit einverstanden erklärt haben (§ 101 Abs. 2 VwGO).
Die Klage ist entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO als Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig. Die streitigen vorläufigen Festsetzungen der Unterhaltssicherungsleistungen sind durch die endgültigen Bescheide der Beklagten abgelöst worden, haben sich mithin erledigt (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. April 1983 - 3 C 8.82 - BVerwGE 67, 99 <103>). Das berechtigte Feststellungsinteresse ergibt sich aus dem Umstand, dass die Beklagte auch in den endgültigen, noch nicht unanfechtbaren, Bescheiden lediglich die Mindestleistung nach § 13 c Abs. 1 USG bewilligt hat.
Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hatte für die fraglichen Wehrübungen keinen Anspruch auf die Festsetzung von (vorläufigen) Leistungen nach § 13 a Abs. 3 Satz 1 USG.
Nach § 2 Nr. 4 USG (heute: 2 Nr. 3, 1. Hs. USG) in der hier maßgeblichen Fassung der Bekanntmachung vom 14. Dezember 1987 (BGBl. I S. 2614), zuletzt geändert durch Gesetz vom 16. Dezember 1997 (BGBl. I S. 2942), werden u.a. bei der Leistung einer Wehrübung zur Unterhaltssicherung Leistungen nach den §§ 13 bis 13 d USG gewährt.
Gem. § 13 a Abs. 1 USG erhalten Selbständige, wie der Kläger (§ 21 Abs. 1 SeeLG), Leistungen nach den Absätzen 2 und 3 der Bestimmung. Sofern Leistungen nach den §§ 13 bis 13 b USG nicht gewährt werden oder einen in der Anlage zum USG bestimmten Mindestbetrag unterschreiten, steht dem Wehrpflichtigen nur diese Mindestleistung zu (§ 13 c Abs. 1 USG).
Nach § 13 a Abs. 2 USG werden die angemessenen Aufwendungen für eine Ersatzkraft, die an der Stelle des Wehrpflichtigen tätig wird, oder die angemessenen Mehraufwendungen, die dadurch entstehen, dass der Wehrpflichtige seine Aufgaben im Betrieb für die Zeit seiner wehrdienstbedingten Abwesenheit teilweise oder ganz auf Betriebsangehörige überträgt, erstattet.
§ 13 a Abs. 3 Satz 1 USG bestimmt für den Fall, dass eine Fortführung des Betriebes bzw. der selbständigen Tätigkeit aus Gründen, die der Wehrpflichtige nicht zu vertreten hat, nicht möglich ist mit der Folge, dass die selbständige Tätigkeit während des Wehrdienstes ruht, der Wehrpflichtige für die ihm entfallenen Einkünfte eine Entschädigung erhält. Satz 2 der Bestimmung sieht vor, dass sich deren Höhe nach dem letzten Einkommensteuerbescheid richtet. Nach Satz 3 der Vorschrift können darüber hinaus bestimmte laufende Betriebsausgaben erstattet werden.
Hier kann offen bleiben, ob - wie die Beklagte bezweifelt - die selbständige Tätigkeit des Klägers im Sinne des § 13 a Abs. 3 Satz 1 USG während der Wehrübungen „geruht“ hat, weil er nach der Lotsgeldverteilungsordnung der Seelotsenbrüderschaft Weser II/Jade auch während seiner dienstfreien Zeit Einnahmen erzielt hat.
Denn jedenfalls ist ein Anspruch des Klägers auf eine Entschädigung nach § 13 a Abs. 3 Satz 1 USG deshalb zu verneinen, weil zwischen dem Ruhen der selbständigen Tätigkeit und der Ableistung des Wehrübung nicht der erforderliche ursächliche Zusammenhang besteht. Dem Kläger sind daher durch den Wehrdienst keine Einkünfte „entfallen“.
Nach dem Wortlaut des § 13 a Abs. 3 Satz 1 USG besteht zwar kein ausdrückliches Erfordernis einer Kausalität zwischen dem Ruhen des Betriebes und der Ableistung des Wehrdienstes. Hierauf deutet jedoch hinreichend deutlich die Wendung hin, dass hiernach eine Entschädigung nur für „entfallene“ Einkünfte gewährt wird.
Dies ergibt sich auch aus dem systematischen Zusammenhang mit den anderen im III. Kapitel des Zweiten Abschnitts des USG vorzufindenden Regelungen. § 13 a Abs. 2 USG sieht vor, dass die Kosten einer Ersatzkraft nur für die Zeit der „wehrdienstbedingten“ Abwesenheit übernommen werden. Gem. § 13 Abs. 1 USG wird eine Verdienstausfallentschädigung für Wehrdienstleistende, die einer nichtselbständigen Arbeit nachgehen, nur für solche Einkünfte gezahlt, die sie „infolge des Wehrdienstes“ einbüßen. Nach § 13 Abs. 1 und 3 USG in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1980 (BGBl. I S. 1685) war auch Selbständigen, deren Betrieb während des Wehrdienstes ruhte, eine Verdienstausfallentschädigung zu zahlen, die sich nach dem “infolge des Wehrdienstes” entfallenen Nettoeinkommen richtete. In der amtlichen Begründung zum USG-Änderungsgesetz vom 15. Dezember 1989 (BGBl. I S. 2205) ist ausgeführt, dass § 13 a Abs. 3 im Grundsatz dem bisherigen § 13 Abs. 1 und 3 entspräche. Die Trennung der Regelung des Verdienstausfalls für Arbeitnehmer und Selbständige sei aus Gründen der Zweckmäßigkeit erfolgt (vgl. Eichler/Oestreicher, USG, Anm. zu § 13 und § 13 a).
Auch in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass eine Verdienstausfallentschädigung nur bei einem gerade mit der Ableistung des Wehrdienstes zusammenhängenden Ruhen des Betriebes gezahlt wird. Ein Verdienstausfall soll nur ausgeglichen werden, wenn ein Lebensbedarf, der aus den bisherigen Einkünften gedeckt war, infolge wehrdienstbedingter Einkommenseinbußen nicht mehr oder jedenfalls nicht mehr hinreichend gedeckt ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 1974 - VIII C 90.73 - BVerwGE 47, 238 <240>).
Zur Überzeugung des Gerichts steht fest, dass die selbständige Tätigkeit des Klägers in den Zeiten seiner Wehrübungen auch dann geruht hätte, wenn er den Wehrdienst nicht geleistet hätte.
Dies ergeben die in den Verwaltungsvorgängen befindliche Auskünfte der Lotsenbrüderschaft Weser II/Jade vom 9. September 1998 und der Wasser- und Schifffahrtsdirektion Nordwest vom 20. April 1999 an die Beklagte. Danach haben die in der Lotsenbrüderschaft zusammengefassten Seelotsen auf Grund der Börtordnung innerhalb von zehn Monaten eine dienstfreie Zeit von 66 Kalendertagen. Der Seelotse muss in vier Monaten so viele Lotsungen durchführen wie ihm an sich in fünf Monaten obliegen. In der sich hiernach ergebenden dienstfreien Zeit ist der Seelotse daran gehindert, Leistungen im Seelotsrevier zu erbringen. Das Lotsgeld wird nach einer Lotsgeldverteilungordnung so aufgeteilt, dass jeder Seelotse auch während der dienstfreien Zeit Gehaltsabschläge erhält. Später erfolgt dann eine Abrechnung entsprechend den tatsächlich durchgeführten Lotsungen.
Der Kläger hat angegeben, dass er die hier in Rede stehenden Wehrübungen in dienstfreien Zeiten absolviert hat. Er hätte also seiner selbständigen Tätigkeit auch dann nicht nachgehen können, wenn er nicht an den Wehrübungen teilgenommen hätte. Die Gewährung einer Leistung nach § 13 a Abs. 3 Satz 1 USG wäre für ihn mithin eine zusätzliche sonst nicht bestehende Einkommensquelle.
Der Vergleich mit anderen Selbständigen, wie etwa Ärzten oder Rechtsanwälten, kann eine andere Beurteilung nicht rechtfertigen. Nach den Umständen ist davon auszugehen, dass diese ihre Tätigkeit während der Zeit der Wehrübungen fortgeführt und damit auch während der Wehrdienstzeit Einnahmen erzielt hätten. Sie sind nicht in ein Arbeitszeitsystem, wie es die Börtordnung der Seelotsenbrüderschaft vorsieht, eingebunden.
Soweit der Kläger geltend macht, dass es ihm möglich gewesen wäre, während der dienstfreien Zeiten mit anderen Seelotsen zu tauschen oder auch andere berufliche Tätigkeiten wahrzunehmen, ist dies ebenfalls nicht geeignet, der Klage zum Erfolg zu verhelfen. Der Kläger hat nämlich eingeräumt, dass er in diesen Zeiträumen in aller Regel nicht gearbeitet habe. Er hat ferner ausgeführt, dass schon der Ältermann einer Lotsenbrüderschaft, der in einem vergleichbaren Verfahren beim Verwaltungsgericht Bremen (7 K 1045/00) als Sachverständiger vernommen worden ist, über den Umfang der Tauschvorgänge während der dienstfreien Zeiten keine genauen Angaben habe machen können (vgl. auch Urteil des VG Bremen vom 17. Mai 2002 a.a.O. <S. 3>). Es ist nicht ersichtlich, dass der Ältermann der Seelotsenbrüderschaft Weser II/Jade insoweit verwertbarere Auskünfte geben könnte. Der Kläger hat angegeben, dass über diese Vorgänge keine Aufzeichnungen gefertigt würden.
Nicht überzeugend ist der Vortrag des Klägers, er habe während seiner dienstfreien Zeiten gerade wegen der häufigen Teilnahme an Wehrübungen nicht arbeiten können. Er hat nämlich nach den Verwaltungsvorgängen pro Jahr in der Regel 4 oder 6 Wochen Wehrübungen geleistet. Die dienstfreie Zeit betrug dagegen im Kalenderjahr 2 bzw. 3 Monate.
Eine rein abstrakte Möglichkeit, während der dienstfreien Zeit als Seelotse oder in anderer Weise tätig zu werden, begründet keinen Anspruch auf eine Entschädigung nach § 13 a Abs. 3 Satz 1 USG. Maßgeblich ist, welche Einkünfte der Wehrpflichtige bei realistischer Betrachtung in der Zeit des Wehrdienstes erzielt hätte. § 13 a Abs. 3 Satz 2 USG sieht vor, dass sich diese nach den tatsächlich erzielten Einkünften richtet. Entsprechendes gilt für die Verdienstausfallentschädigung, die Arbeitnehmern zusteht (§ 13 Abs. 2 und 3 USG).
Diese Beurteilung entspricht der Rechtsprechung anderer Verwaltungsgerichte (vgl. VG Bremen, a.a.O. ; VG Schleswig, Urteil vom 10. Dezember 2002 - 7 A 187/00 - ).
Ein Vertrauensschutz wegen früherer Bewilligungen scheidet ebenso wie ein Anspruch auf Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) mit anderen Seelotsen aus. Die Leistungen zur Unterhaltssicherung werden nämlich gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 USG nur nach Maßgabe dieses Gesetzes gewährt. Aus anderweitigem rechtswidrigem Verhalten kann kein Anspruch auf eine erneuten Rechtsverstoß hergeleitet werden.
Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 154 Abs. 1, 167 VwGO, 708 Nr. 11 ZPO.
Gründe, die Berufung zuzulassen (§§ 124 a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO), liegen nach Auffassung der Kammer nicht vor. Insbesondere hat die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung. Ihre Beurteilung ergibt sich - wie oben dargelegt - ohne weiteres aus dem Gesetz.
Sonstiger Langtext

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist die Berufung nur eröffnet, wenn sie von dem Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht in Lüneburg zugelassen worden ist. Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils zu beantragen. Der Antrag ist bei dem
Verwaltungsgericht Oldenburg,
Schloßplatz 10, 26122 Oldenburg,
zu stellen und muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist (§ 124 Abs. 2 VwGO). Die Begründung ist bei dem Verwaltungsgericht Oldenburg einzureichen.
Der Antragsteller muss sich von einem Rechtsanwalt oder einem Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt oder einer nach § 67 Abs. 1 Sätze 3 bis 6 VwGO zur Vertretung berechtigten Person als Bevollmächtigten vertreten lassen.
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Zitierte Normen: §§ 13 bis 13 d USG
§§ 13 bis 13 b USG nicht gewährt werden oder einen in der Anlage zum USG
§§ 154 Abs. 1, 167 VwGO, 708 Nr. 11 ZPO
§§ 124 a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO
§ 13 a Abs. 3 Satz 1 USG
§ 13 c Abs. 1 USG
§ 13 a Abs. 3 USG
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 2 Nr. 4 USG
§ 13 a Abs. 1 USG
§ 21 Abs. 1 SeeLG
§ 13 a Abs. 2 USG
§ 13 Abs. 1 USG
§ 13 Abs. 1 und 3 USG
§ 13 a Abs. 3 Satz 2 USG
§ 13 Abs. 2 und 3 USG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 USG
§ 124 Abs. 2 VwGO
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 67, 99
BVerwGE 47, 238
3 C 8.82
VIII C 90.73
7 K 1045/00
7 A 187/00