Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-02-25, Aktenzeichen I-23 U 150/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0225.I23U150.10.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der Einzelrichterin
der 2. Zivilkammer des Landgerichts Kleve vom 11. August 2010 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Kleve zurückverwiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt von der Beklagten Zahlung von Resthonorar für Architektenleistungen für deren Bauvorhaben in E sowie Stellung einer Sicherheit gemäß §§ 648a, 232 BGB. Wegen weiterer Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat dem Anspruch auf Stellung einer Sicherheit gemäß §§ 648a, 232 BGB durch Teilurteil entsprochen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:
Bei diesem Anspruch handele es sich um einen selbständigen, entscheidungsreifen Teil von mehreren mit der Klage geltend gemachten Ansprüchen, so dass ein Teilurteil zulässig sei. § 648 a BGB in der seit dem 01.01.2009 geltenden Fassung sei gemäß Art. 229 § 19 EGBGB auf den am 10.02.2009 geschlossenen Vertrag als neues Schuldverhältnis anzuwenden. Daran ändere nichts, dass es sich nach der Überschrift um einen Ergänzungsvertrag (über Leistungsphasen 5-8) zum Vertrag vom 26.09.2008 (über Leistungsphasen 1-4) handele. Der Anspruch sei in Höhe des vereinbarten Pauschalhonorars begründet, da unstreitige oder rechtskräftig festgestellte Gegenansprüche der Beklagten nicht beständen.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, zu deren Begründung sie unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vorträgt:
Das Teilurteil sei unzulässig, da die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen bestehe. Die - bislang unsubstantiiert vorgetragenen - Ansprüche des Klägers seien sowohl als Grundlage für das Sicherheitsverlangen als auch für einen etwaigen vom Landgericht noch nicht entschiedenen Zahlungsanspruch entscheidungserheblich.
§ 648 a BGB in der seit 01.01.2009 geltenden Fassung sei auf das bereits seit dem 26.09.2008 bestehende Vertragsverhältnis der Parteien nicht anwendbar. Das Landgericht habe bei der Differenzierung nach Leistungsphasen übersehen, dass der Kläger ausweislich seiner Schlussrechnung vom 21.04.2010 (Anlage A 7) Sicherheit auch für Honoraransprüche für die Leistungsphasen 1-4 in Höhe von 111.500,43 EUR zzgl. Mwst. verlange. Der Sachvortrag des Klägers zu dem Sicherheitsverlangen sei zudem unsubstantiiert bzw. widersprüchlich. Das Landgericht sei im Wege unzulässiger Auslegung davon ausgegangen, dass sich das Sicherheitsverlangen auf das ursprünglich vereinbarte Pauschalhonorar gemäß Ergänzungsvertrag vom 10.02.2009 stütze, das dem Kläger indes nach der Kündigung des Architektenvertrages nicht mehr zustehe und von ihm auch nicht mehr geltend gemacht werde. Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch in Höhe von 66.671,11 netto für erbrachte und 6.112,97 EUR für nicht erbrachte Leistungen sei bislang als etwaige Grundlage für ein Sicherheitsverlangen nicht nachvollziehbar dargelegt. Jedenfalls sei insoweit das geltend gemachte Sicherheitsverlangen in Höhe von 195.000 EUR um mehr als 100 % und damit unverhältnismäßig überhöht. Da sie - die Beklagte - die Höhe eines angemessenen Sicherheitsverlangens mangels Vorliegens einer prüfbaren Schlussrechnung allenfalls mit unzumutbarem Aufwand hätte ermitteln können, wie auch die diesbezügliche Beauftragung des Sachverständigen S durch den Kläger zeige, sei dessen Sicherheitsverlangen insgesamt unwirksam.
Die Beklagte beantragt,
das Teilurteil abzuändern und den Klageantrag zu 2. zurückzuweisen,
hilfsweise, das Teilurteil aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht Kleve zurückzuverweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Der Kläger trägt zur Berufungserwiderung unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor:
Das Teilurteil sei zulässig. Widersprechende Entscheidungen seien nicht zu erwarten, da die Prüfung von Gegenansprüchen der Beklagten gemäß § 648a Abs. 1 Satz 4 BGB ausgeschlossen sei und der Auftraggeber die Möglichkeit habe, im Rahmen der Verwertung der Sicherheit alle denkbaren Einwände zu erheben.
§ 648 a BGB in der seit dem 01.01.2009 geltenden Fassung sei anwendbar, da die Verträge vom 26.09.2008 (Anlage A1) und vom 10.02.2009 (Anlage A2) rechtlich unabhängig voneinander seien. Die erstmaligen Berufungseinwände der Beklagten zur Höhe des Sicherheitsverlangens seien verspätet und unbegründet. Das Sicherheitsverlangen sei von ihm bereits am 06.07.2009 ausgesprochen worden, bevor klar gewesen sei, ob die Beklagte an der von ihr ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung festhalten werde, bei der sie trotz Aufforderung nicht klargestellt habe, ob sie auch eine ordentliche Kündigung erklären wolle bzw. noch Erfüllungsansprüche geltend mache. Eine außerordentliche Kündigung sei - ebenso wie etwaige Gewährleistungsansprüche, die Abnahme und die Prüfbarkeit der Rechnung - für die Berechtigung seines Sicherheitsverlangens ohne Relevanz, so dass - auch im Lichte des Schutzzwecks des § 648a BGB zugunsten des Werkunternehmers - auf die vertraglich vereinbarte Vergütung zur Bestimmung der Höhe der Sicherheit abzustellen und es unbillig sei, von ihm als Werkunternehmer eine konkrete Berechnung seines restlichen Vergütungsanspruchs zu fordern. Zudem habe er klargestellt, dass er die nicht erbrachten Leistungen nur vorsorglich und vorläufig ("...derzeit...") pauschal mit 5 % abgerechnet habe; eine konkrete Abrechnung sei derzeit in Arbeit, bei voraussichtlich insgesamt das vertraglich vereinbarte Honorar von 195.000 EUR nahezu vollständig erreicht werde. Es sei auch zu berücksichtigen, dass eine Verwertung der Sicherheit nur bei entsprechenden Nachweisen möglich sei. Jedenfalls sei sein Sicherheitsverlangen für bereits erbrachte Leistungen in Höhe von rund 120.000 EUR (92.000 EUR zzgl. Mwst.) berechtigt.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Schriftsätze beider Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat mit der Maßgabe Erfolg, dass das angefochtene Teilurteil gemäß § 301 ZPO unzulässig, daher aufzuheben und die Sache gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Kleve zurückverweisen ist.
I.
Das angefochtene Teilurteil ist gemäß § 301 ZPO unzulässig, weil die Entscheidung über das Sicherheitsverlangen des Klägers (Klageantrag zu 2.) nicht unabhängig davon ist, wie das Landgericht Kleve durch Schlussurteil über den Rest des noch anhängigen Streitgegenstandes (Klageantrag zu 1./Widerklage) entscheiden wird.
1.
Es besteht die Gefahr, dass es im Teil- und Schlussurteil zu widersprüchlichen Entscheidungen kommt, da die Entscheidung über den dem Teilurteil zugrundeliegenden Teil des Streitgegenstandes präjudizielle Vorfragen umfasst, die
auch Gegenstand des beim Landgericht verbliebenen Teils des Rechtsstreits sind. Dabei ist in die Beurteilung der Widerspruchsfreiheit die Möglichkeit abweichender Entscheidungen im Instanzenzug einzubeziehen (vgl. BGH, Urteil vom 16.08.2007, IX ZR 63/06, BGHZ 173, 335; BGH, Urteil vom 26.04.1989, IVb 48/88, BGHZ 107, 242; Zöller-Vollkommer, ZPO, 27. Auflage 2009, § 301, Rn 7 mwN; Zöller-Heßler, a.a.O., § 538, Rn 30/55 mwN). Als solche präjudizielle Vorfragen stellen sich hier insbesondere die vom Landgericht im Teilurteil behandelten Fragen dar, ob es sich bei den Vereinbarungen vom 26.09.2008 (Anlage A 1, 13 ff. GA) und vom 10.02.2009 (Anlage A 2, 15 ff. GA) um zwei selbständige Verträge oder um einen einheitlichen, lediglich nachträglich durch einen "Ergänzungsauftrag" erweiterten Vertrag handelt und in welcher Höhe dem Kläger daraus - unter Berücksichtigung des insoweit in zeitlicher Hinsicht maßgeblichen Gesetzesstandes und unter rechtlicher Bewertung der beiderseitig erfolgten Kündigungserklärungen und sonstigen Erklärungen und Berechnungen - sein Sicherheitsverlangen berechtigende Ansprüche für erbrachte bzw. nicht erbrachte Architektenleistungen zustehen.
2.
Es gibt auch keinen einem Sicherheitsverlangen zugänglichen (Mindest-)Anteil der Vergütung des Klägers, der sich - ohne die vorstehend aufgezeigte Gefahr von Widersprüchen zwischen dem Teilurteil und dem beim Landgericht verbliebenen Teils des Rechtsstreits - rechtlich begründen lässt.
3.
Dem prozessual zwingenden Erfordernis einer Widerspruchsfreiheit der Teil- und der Schlussentscheidung - auch im Instanzenzug - kann der Kläger nicht mit Erfolg entgegenhalten, widersprechende Entscheidungen seien nicht zu erwarten, da die Prüfung von Gegenansprüchen der Beklagten gemäß § 648a Abs. 1 Satz 4 BGB ausgeschlossen sei und dem Auftraggeber im Rahmen der späteren Verwertung der Sicherheit alle denkbaren Einwände offenständen. Sollte § 648 a BGB in der seit 01.01.2009 geltenden Fassung im vorliegenden Fall anwendbar seien, stellen sich vielmehr bereits im Rahmen des Tatbestandsmerkmals des § 648 a Abs. 1 Satz 1 BGB ("... Sicherheit für die ... vereinbarte Vergütung ...") bzw. des § 648 a Abs. 1 Satz 2 ("... Ansprüche, die an die Stelle der Vergütung treten ...") zumindest die beiden o.a. präjudiziellen Vorfragen sowohl im Rahmen des vom angefochtenen Teilurteil erfassten Teil als auch im Rahmen des beim Landgericht verbliebenen Teil des Rechtsstreits (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 70. Auflage 2011, § 648a, Rn 7/13-16 mwN). Dies gilt unabhängig davon, dass der Anspruch des Unternehmers auf Sicherheit nicht dadurch ausgeschlossen wird, dass der Besteller Erfüllung verlangen kann oder das Werk abgenommen hat (§ 648a Abs. 1 Satz 3 BGB) oder aufrechenbare Ansprüche besitzt, soweit diese nicht unstreitig oder rechtskräftig festgestellt sind (§ 648a Abs. 1 Satz 4 BGB).
4.
Dem prozessual zwingenden Erfordernis einer Widerspruchsfreiheit von Teil- und Schlussentscheidung - auch im Instanzenzug - kann der Kläger schließlich auch nicht mit Erfolg den materiellen Schutzzweck des § 648a BGB zugunsten des Werkunternehmers (einschließlich der zum 01.01.2009 erfolgten Änderungen im Rahmen des Forderungssicherungsgesetzes) entgegenhalten.
II.
Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass eine Prozesstrennung i.S.v. § 148 Abs. 1 ZPO zwar nach Ermessen des Gerichts möglich wäre, der vom Kläger geltend gemachte Anspruch aus § 648a BGB indes auch im Falle einer Prozesstrennung keine Erfolgsaussichten hätte.
Eine Prozesstrennung hinsichtlich des Anspruchs aus § 648a BGB und aus § 631 BGB bzw. § 649 BGB ist gemäß § 148 Abs. 1 ZPO nach Ermessen des Gerichts zulässig, da es sich um eine Mehrheit von Streitgegenständen handelt. Der Grundsatz, dass bei Entscheidungsreife die Möglichkeit eines (zulässigen) Teilurteils i.S.v. § 301 ZPO der Zulässigkeit der Trennung entgegensteht (vgl. OLG München, Urteil vom 12.01.2000, 7 U 4183/99, OLGR 2000, 279, dort Rn 11; BAG, Urteil vom 16.06.1976, 2 AZR 304/75, Fundstelle, dort Rn 17; vgl. auch BGH, Urteil vom 30.10.1956, I ZR 82/55, NJW 1957, 183, Zöller-Greger, 27. Auflage 2009, § 145, Rn 4), greift hier nicht ein. Ein zulässiges Teilurteil i.S.v. § 301 ZPO ist bei der hier vorliegenden Anspruchshäufung nicht möglich (insoweit zu kurz und irreführend: Ingenstau/Korbion-Joussen, VOB, 17. Auflage 2010, Anhang I, Rn 154 a.E.) . Zwar ist ein Teilurteil gemäß § 301 Abs. 1 Satz 2 ZPO auch dann zulässig, wenn der Teil eines "einheitlichen Zahlungsanspruchs", der nach Grund und Höhe streitig ist, wenn zugleich ein Grundurteil über den restlichen Teil des Anspruchs ergeht (vgl. Zöller-Vollkommer, a.a.O., § 301, Rn 7a mwN). Ein solcher "einheitlicher Zahlungsanspruch" liegt indes im Falle der Häufung von Ansprüchen aus § 648a BGB und §§ 631 bzw. 649 BGB (als Mehrheit von Streitgegenständen) nicht vor. Im Rahmen der Ermessensentscheidung ist die der Zulässigkeit eines Teilurteils entgegenstehende Widerspruchsgefahr im Rahmen möglicher Entscheidungen über die beiden Streitgegenstände unerheblich. Die Zulässigkeit der Prozesstrennung nach Anspruchshäufung (§ 260 ZPO) nach § 145 Abs. 1 ZPO begegnet nicht den gleichen Einschränkungen, wie sie gegen die Zulässigkeit eines Teilurteils nach § 301 ZPO in einem solchen Fall angenommen werden (vgl. BGH, Urteil vom 03.04.2003, IX ZR 113/02, NJW 2003, 2386, dort Rn 22; Zöller-Greger, a.a.O., § 145, Rn 5 a.E.).
§ 648a BGB in der seit 01.01.2009 geltenden Fassung ist auf Schuldverhältnisse anzuwenden, die nach diesem Tag entstanden sind (vgl. EG 229 BGB § 18; vgl. Palandt-Sprau, BGB, 70. Auflage 2011, § 648a, Rn 2; EG 229 BGB, § 17, Rn 1). Der Begriff des Schuldverhältnisses ist indes mehrdeutig; er kann auf die einzelne Leistungsbeziehung, aber auch auf die Gesamtheit der Rechtsbeziehungen zwischen Schuldner und Gläubiger bezogen sein (vgl. Palandt-Heinrichs, a.a.O., Einl. § 241, Rn 3 mwN). Wird im Falle einer Gesetzesänderung der Vertrag nach dem Stichtag geändert, gilt für ihn indes grundsätzlich das bisherige Recht weiter. Wesentliche zeitliche oder sachliche Änderungen können es aber rechtfertigen, den geänderten Vertrag als Neuvertrag anzusehen oder einen stillschweigend auf die Geltung des neuen Rechts gerichteten Parteiwillen anzunehmen (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 61. Auflage 2002, Einl. § 241, Rn 1/2 zum SMG 2002).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sprechen hier die Überschrift "Ergänzungsvertrag" und die Bezugnahme auf die Bedingungen des "Hauptauftrages" dafür, dass der Parteiwille gerade nicht dahinging, die Vertragsänderung durch die Ergänzung als einen solchen neuen Vertrag (bzw. als neuen, eigenständigen Teilvertrag) anzusehen und darauf Gesetzesänderungen zum 01.01.2009 anwenden zu wollen. Damit kann der Kläger sich nur auf § 648 a BGB in der bis zum 31.12.2008 geltenden Fassung stützen, der dem Unternehmer keinen einklagbaren Anspruch auf Sicherheit verschaffte (vgl. zsf. Kniffka/Schmitz, ibr-online-Kommentar 2010, § 648a, Rn 1-4 mwN).
Selbst wenn man - entgegen der vorstehenden Feststellungen - § 648a BGB anwenden wollte, wäre jedenfalls zu klären, welchen Einfluss die außerordentliche Kündigung des Architektenvertrages seitens der Beklagten vom 12.06.2009 auf das Sicherungsverlangen gemäß § 648a BGB hat (vgl. Ingenstau/Korbion-Joussen, VOB, 17. Auflage 2010, Anhang I, Rn 167 a.E. mwN; Kniffka/Schmitz, ibr-online-Kommentar 2010, § 648a, Rn 48 mwN). Dies gilt schon deswegen, weil der Beklagte ausweislich seiner Schlussrechnung vom 21.04.2010 (Anlage A 7) Honoraransprüche für erbrachte Leistungen im Rahmen der Leistungsphasen 1-4 in Höhe von 161.500,43 EUR (aus dem Hauptauftrag vom 26.09.2008) und im Rahmen der Leistungsphasen 5-9 in Höhe von 66.671,11 EUR (aus dem Ergänzungsauftrag vom 10.02.2009) ./. Abschlagszahlung in Höhe von 50.000 EUR, jeweils zzgl. Mwst., geltend macht sowie 6.112,97 EUR netto für nicht erbrachte Leistungen.
III.
Die Kostenentscheidung ist dem Schlussurteil vorzubehalten (vgl. Zöller-Heßler, a.a.O., § 538, Rn 58 mwN).
IV.
Das das angefochtene Urteil aufhebende und zurückverweisende Urteil ist für vorläufig vollstreckbar zu erklären (vgl. Zöller-Heßler, a.a.O., § 538, Rn 59 mwN).
V.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf bis 50.000 EUR festgesetzt.
VI.
Zur Zulassung der Revision besteht keine Anlass.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 648a, 232 BGB
§§ 631 bzw. 649 BGB
§ 648 a BGB
§ 19 EGBGB
§ 648a BGB
§ 301 ZPO
§ 631 BGB
§ 649 BGB
§ 260 ZPO
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 648a Abs. 1 Satz 4 BGB
§ 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO
§ 648 a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 648a Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 148 Abs. 1 ZPO
§ 301 Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 145 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 173, 335
BGHZ 107, 242
NJW 1957, 183
NJW 2003, 2386
IX ZR 63/06
7 U 4183/99
2 AZR 304/75
I ZR 82/55
IX ZR 113/02