Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-07-14, Aktenzeichen 26 K 179.14
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2016:0714.26K179.14.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Grundsätzlich wird mit der ersten Ernennung eines Beamten ein Grundgehalt der ersten Stufe festgesetzt, wenn nicht Erfahrungszeiten anerkannt werden.(Rn.18) Studienzeiten können lediglich als besonderer Einzelfall anerkannt werden, weil diese keine hauptberuflichen, d.h. entgeltliche Tätigkeiten darstellen.(Rn.19) Zwar handelt es sich bei einem abgeschlossenen Bachelor- und Master-Studium grundsätzlich um eine zusätzliche Qualifikation, jedoch ist ein Studium der Kommunikationswissenschaft und Master of Arts in Tourismusmanagement grundsätzlich mangels Bezug zum Polizeidienst nicht als besonderer Einzelfall bei der Bemessung der Besoldung eines Polizeibeamten anerkennungsfähig.(Rn.27) Das gleiche gilt für eine unentgeltliche Tätigkeit als Aquafitnesstrainer.(Rn.28)
2. Die erstmalige Festsetzung der Erfahrungsstufen ist grundsätzlich mitbestimmungspflichtig.(Rn.31) Die Mitbestimmung umfasst allerdings nicht die hier in Frage stehende Anerkennung der Studienabschlüsse im Ermessensweg. Die Mitbestimmung des Personalrats bei Eingruppierung ist insoweit kein Mitgestaltungs-, sondern ein Mitbeurteilungsrecht.(Rn.33)
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die 1... geborene Klägerin steht seit dem 1. Juni 2013 als Polizeikommissarin (Besoldungsgruppe A 9) im Dienst des beklagten Landes. Sie begehrt die Änderung der erstmaligen Stufenfestsetzung.
Vor Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf erlangte die Klägerin nach dem Studium in den Jahren 2001 bis 2006 und 2006 bis 2009 die akademischen Grade Bachelor of Arts (Kulturwissenschaften) und Master of Arts (Tourismusmanagement). In den Jahren 2003 bis 2009 war die Klägerin zudem freiberuflich als Aquafitnesstrainerin tätig.
Mit Bescheid vom 9. Juli 2013 setzte der Beklagte für die Klägerin ein Grundgehalt der Stufe 1 fest. Zur Begründung führte er aus, dass im Falle der Klägerin keine berücksichtigungsfähigen Erfahrungszeiten vorlägen. Das Studium der Klägerin könne nicht anerkannt werden, da Zusatzqualifikationen nur dann Berücksichtigung finden könnten, wenn dies zur Deckung des Personalbedarfs erforderlich sei. Die Tätigkeit als Aquafitnesstrainerin könne nicht anerkannt werden, da es sich nicht um eine hauptberufliche Tätigkeit gehandelt habe.
Die Klägerin erhob am 25. Juli 2013 Widerspruch gegen diesen Bescheid, den sie wie folgt begründete: Dem Bescheid sei nicht zu entnehmen, inwiefern eine Prüfung der Tatbestandsmerkmale des Anerkennungstatbestandes für die Zusatzqualifikationen stattgefunden habe. Darüber hinaus sei angesichts der drastisch einbrechenden Bewerberzahlen anzunehmen, dass ein Personalbedarf vorläge, der eine Anerkennung von Zusatzqualifikationen erlaube. Im Übrigen benenne das Gesetz den Personalbedarf nur als ein Beispiel eines „Einzelfalls“, der eine Anerkennung möglich mache. Die Frage, ob ein solcher Einzelfall vorliege, sei unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls zu beantworten. Im Falle der Klägerin weiche diese hinsichtlich ihrer Vorkenntnisse und Fähigkeiten ganz erheblich vom Regelfall der in das Beamtenverhältnis zu berufenden Kriminalkommissaranwärter und -anwärterinnen ab. Sie habe akademische Grade erworben und zu deren Erlangung mehrere Praktika und Volontariate absolviert. Im Rahmen des Bachelorstudiums habe die Klägerin das Modul „Kriminologie – Pönologie“ absolviert und die Prüfung mit der Note „vollbefriedigend (12 Punkte)“ abgeschlossen. Diese Vorkenntnisse seien auch für die spätere Dienstausübung von Interesse. Soweit die Tätigkeit als Aquafitnesstrainerin nur nebenberuflich ausgeübt worden sei, sei nicht geprüft worden, inwieweit diese als unterhälftige Tätigkeit (ggf. anteilig) anerkennungsfähig sei.
Am 12. Juni 2014 hat die Klägerin Klage erhoben, mit der sie ihr Begehren weiterverfolgt.
Mit Widerspruchsbescheid vom 1. September 2014 hat der Polizeipräsident in Berlin den Widerspruch der Klägerin zurückgewiesen. Zur Begründung führte er aus, dass der Begriff des „besonderen Einzelfalles“ im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 4 des Bundesbesoldungsgesetzes in der Überleitungsfassung für Berlin – BBesG Bln – i.V.m. § 1b Abs. 1 Nr. 1 Landesbesoldungsgesetz Berlin, jeweils in der Fassung von Art. I des Gesetzes zur Besoldungsneuregelung für das Land Berlin vom 29. Juni 2011 (GVBl. S. 306), bereits dem Wortlaut nach eng auszulegen sei, was seine Rechtfertigung darin finde, dass Unterschiede in der Besoldung bei gleicher Tätigkeit über die gesetzlich geregelten Fälle hinaus gering gehalten werden sollten. Daher sei es nicht ausreichend, dass eine Qualifikation für die wahrzunehmende Tätigkeit förderlich sei, wie dies bei der Anerkennung hauptberuflicher Zeiten nach § 28 Abs. 1 BBesG Bln der Fall sei. Aus dem Tatbestandsmerkmal ergebe sich vielmehr, dass ein besonderer Nutzen oder ein besonderes Interesse des Dienstherrn gerade an der in Rede stehenden Qualifikation bestehen müsse. Ein besonderes Interesse des Landes Berlin Studienabsolventen und Volljuristen für die auf Bewerber mit Hochschulreife zugeschnittene Laufbahn zu rekrutieren und diese höher zu vergüten, sei nicht ersichtlich. Der Ausübung pflichtgemäßen Ermessens sei insoweit Genüge getan worden. Entgegen der Auffassung der Klägerin sei zudem trotz des – nicht substantiiert – vorgetragenen drastischen Einbruchs der Bewerberzahlen eine (noch) hinreichende quantitative und qualitative Abdeckung des Personalbedarfs gegeben. Ein etwaiges Mitbestimmungsrecht des Personalrates bei der ersten Stufenfestsetzung bestehe nicht. Dies ergebe sich auch nicht aus dem von der Klägerin im Klageverfahren angeführten Beschluss des VG Berlin vom 20. März 2012 (VG 61 K 4.12 PVL). Die Klägerin hat den Widerspruchsbescheid zum Gegenstand der Klage gemacht.
Die Klägerin meint, dass das Land Berlin in Zeiten erheblicher Personalnot ein gesteigertes Interesse an der Rekrutierung von vorgebildeten Bewerbern habe. Wegen der kriminologischen Studieninhalte der Klägerin bestehe zudem ein konkreter Nutzen des Dienstherrn. Zudem müsste im Rahmen der Anerkennung nach § 28 Abs. 1 Satz 4 BBesG Bln beachtet werden, dass durch die Neustrukturierung hin zu einem an der konkreten beruflichen Erfahrung anknüpfenden Besoldungssystem das Lebenseinkommen der Beamtinnen und Beamten weder verringert noch erhöht werden solle. Mit einer zu engen Anerkennung von Erfahrungszeiten aber würden Quereinsteiger im öffentlichen Dienst – wie die Klägerin es sei – ein erheblich verringertes Lebenseinkommen im Vergleich zur vormaligen lebensaltersabhängigen Besoldung gewährt bekommen. Dieser Effekt liefe dem Interesse des Dienstherrn an der Gewinnung neuer Mitarbeiter für die Berliner Verwaltung zuwider. Hieran ändere auch nichts die Annahme des Beklagten, der Anerkennungstatbestand des § 28 BBesG Bln bestehe nur im Interesse des Dienstherrn. Das erklärte Ziel der Schaffung eines Anreizsystems für künftige jüngere Mitarbeiter sei bei der Auslegung aller unbestimmten Rechtsbegriffe des § 28 BBesG zu berücksichtigen. Sie hält die erstmalige Festsetzung von Erfahrungsstufen für mitbestimmungspflichtig und rügt die fehlende Beteiligung des Personalrats unter Bezugnahme auf den Beschluss des VG Berlin vom 20. März 2012 – VG 61 K 4.12 PVL.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Polizeipräsidenten in Berlin vom 9. Juli 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 1. September 2014 zu verpflichten, über die Anerkennung berücksichtigungsfähiger Zeiten und die Festsetzung der Grundgehaltsstufe der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er verweist auf den angegriffenen Bescheid und vertieft dessen Begründung. Ergänzend trägt er vor, die Zustimmung der Personalvertretung sei nicht eingeholt worden, weil die Festsetzung der Erfahrungsstufe und die Entscheidung über die Anerkennung von Erfahrungszeiten mitbestimmungsfrei seien, und verweist auf einen Beschluss des OVG Sachsen-Anhalt vom 12. April 2014 (– 1 L 5.13 – juris).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen, die vorgelegen haben und deren Inhalt – soweit wesentlich – Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg.
I. Sie ist als sog. Bescheidungsklage gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – im Wege der kumulativen Klagehäufung nach § 44 VwGO zwar zulässig. Die Klage ist auf den Erlass von zwei selbständigen Verwaltungsakten gerichtet; die Anerkennung von Erfahrungszeiten und die erstmalige Festsetzung einer Grundgehaltsstufe sind kraft Gesetzes jeweils Verwaltungsakte im Sinne von § 35 des Verwaltungsverfahrensgesetzes i.V.m. § 1 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes Berlin – VwVfG Berlin -.
Die erstmalige Festsetzung von Erfahrungsstufen ist geregelt in den §§ 27 und 28 BBesG Bln. § 27 Abs. 2 Satz 1 BBesG Bln sieht vor, dass mit der ersten Ernennung mit Anspruch auf Dienstbezüge im Anwendungsbereich dieses Gesetzes ein Grundgehalt der Stufe 1 festgesetzt wird, soweit nicht bei Beamten nach § 28 Abs. 1 BBesG Bln Erfahrungszeiten anerkannt werden. Die Stufe wird durch schriftlichen Verwaltungsakt mit Wirkung vom Ersten des Monats festgesetzt, in dem die Ernennung wirksam wird (§ 27 Abs. 2 Satz 2 BBesG Bln). Nach § 28 Abs. 1 BBesG Bln werden bei der ersten Stufenfestsetzung den Beamten als Erfahrungszeiten bestimmte näher bezeichnete Zeiten anerkannt. Gemäß § 28 Abs. 4 BBesG Bln ist die Anerkennung der berücksichtigungsfähigen Zeiten dem Beamten durch schriftlichen Verwaltungsakt mitzuteilen. Die Vorschriften sehen demnach sowohl für die Festsetzung der Grundgehaltsstufe als auch für die von der Klägerin begehrte Anerkennung der berücksichtigungsfähigen Erfahrungszeiten eine Regelung durch schriftlichen Verwaltungsakt vor.
II. Die Klage ist jedoch unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf erneute Entscheidung über die Anerkennung der Zeiten des Studiums in der Zeit von 2001 bis 2006 und 2006 bis 2009 sowie über ihre freiberufliche Tätigkeit als Aquafitnesstrainerin in den Jahren 2003 bis 2009 und über die erstmalige Festsetzung ihrer Grundgehaltsstufe. Die Ablehnung der Anerkennung weiterer Erfahrungszeiten ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Die Ablehnung ist weder materiell rechtswidrig (dazu 1.) noch leidet sie an einem beachtlichen formellen Fehler (dazu 2.).
1. Gemäß § 27 Abs. 2 BBesG Bln wird mit der ersten Ernennung eines Beamten mit Anspruch auf Dienstbezüge im Anwendungsbereich des Gesetzes ein Grundgehalt der Stufe 1 festgesetzt, soweit nicht nach § 28 BBesG Bln Erfahrungszeiten anerkannt werden. Die von der Klägerin geltend gemachten Zeiten sind nicht anerkennungsfähig.
a) Die Studienzeiten der Klägerin könnten allenfalls nach § 28 Abs. 1 Satz 4 BBesG als Erfahrungszeiten berücksichtigt werden. § 28 Abs. 1 Satz 2 BBesG Bln scheidet als Rechtsgrundlage aus, weil danach nur „hauptberufliche“, d.h. entgeltliche Tätigkeiten anerkannt werden können. Daran fehlt es bei einem Studium (vgl. Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz - Kommentar, Stand Dezember 2015, § 28 BBesG Rn. 77). Auch die Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 Satz 4 BBesG Bln sind nicht erfüllt. Nach dieser Vorschrift können in besonderen Einzelfällen, insbesondere zur Deckung des Personalbedarfs, Zeiten zum Erwerb zusätzlicher Qualifikationen, die nicht im Rahmen der hauptberuflichen Zeiten erworben wurden, als Erfahrungszeiten im Sinne von § 27 Abs. 2 anerkannt werden.
Es handelt sich bei dem abgeschlossenen Bachelor- und Master-Studium um zusätzliche Qualifikationen der Klägerin. Diese Qualifikationen müssen – wie sich aus der Gesetzessystematik ergibt – für die dienstliche Verwendung zumindest förderlich, d.h. für die Wahrnehmung der künftigen Dienstaufgaben von konkretem Interesse, sein (Reich/Preißler, Bundesbesoldungsgesetz – Kommentar, 2014, § 28 Rn. 16). Denn § 28 Abs. 1 BBesG Bln regelt – ebenso wie § 38a BBesG Bln für den richterlichen Bereich – vordringlich die Anerkennung hauptberuflicher Zeiten. Die Regelung des Satzes 4 ergänzt die Anerkennungsmöglichkeit hauptberuflicher Zeiten in Satz 2 des § 28 Abs. 1 BBesG Bln dahingehend, dass im Ausnahmefall auch Zeiten zum Erwerb zusätzlicher Qualifikationen, die nicht im Rahmen hauptberuflicher Tätigkeit erworben wurden, – in der Regel also Ausbildungszeiten – anerkannt werden können, so dass auch diese Zeiten (zumindest) förderlich sein müssen. Die Förderlichkeit der Studienabschlüsse der Klägerin ist in der Auslegung, den dieser Begriff durch das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg erfahren hat, die neben den erworbenen Fachkenntnissen auch die Herausbildung von für die spätere Tätigkeit nützlichen körperlichen, geistigen und charakterlichen Merkmalen in den Blick nimmt (vgl. Urteil vom 14. Dezember 2015 – OVG 4 B 35.14 – juris, Rn. 31f.), zumindest nicht ausgeschlossen.
Darüber hinaus sieht das Gesetz vor, dass es sich um einen besonderen Einzelfall handeln muss. Hierbei handelt es sich jedoch nach Ansicht der Kammer nicht um ein Tatbestandsmerkmal in Form eines unbestimmten Rechtsbegriffes, der vollumfänglich gerichtlich überprüfbar wäre. Die Formulierung ist vielmehr bloßer Ausdruck des sich auch aus der Gesetzessystematik ergebenden Ausnahmecharakters der Anerkennung von Zeiten zum Erwerb zusätzlicher Qualifikationen und hat somit allenfalls ermessenslenkende Bedeutung.
Der Wortlaut „besonderer Einzelfall“ drückt lediglich aus, dass die Anerkennung von zusätzlichen Qualifikationszeiten den vom Regelfall abweichenden Ausnahmefall bilden soll. Damit wird deutlich, dass sich der besondere Einzelfall nicht bereits aus dem Vorhandensein der zusätzlichen Qualifikation ergeben kann. Ein darüber hinausgehender Bedeutungsgehalt ist dem Wortlaut nicht zu entnehmen, so dass eine Subsumtion unter den Begriff schwerfiele. Bereits aus diesem Grunde liegt die Annahme eines Tatbestandsmerkmals nicht nahe.
Zudem dient die Vorschrift ihrem Sinn und Zweck nach vornehmlich dem Interesse des Dienstherrn an der Gewinnung neuer Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter für die Berliner Verwaltung. Sie ermöglicht ihm, Anreize für Bewerber zu schaffen, in dem er in Einzelfällen für die Dienstausübung besonders interessante zusätzliche Qualifikationen von Bewerbern als Erfahrungszeiten anerkennt. § 28 Abs. 1 Satz 4 BBesG Bln ist damit Ausdruck der Organisations- und Personalhoheit des Dienstherrn, bei deren Ausgestaltung ihm typischerweise ein weites Ermessen zukommt. Diese Zielrichtung des Gesetzes wird an der Wendung „insbesondere zur Deckung des Personalbedarfs“ deutlich. Die Frage, ob eine Anerkennung von Qualifikationen eines Bewerbers für die Deckung des Personalbedarfs erforderlich ist, ist notwendig eng mit der im Ermessen des Dienstherrn stehenden Zielsetzung der Personalplanung verbunden. Nur dieser kann bestimmen, welche Bedarfe an welchen Qualifikationen bestehen. Eine vollumfängliche gerichtliche Kontrolle derartiger Organisationsentscheidungen wäre systemwidrig und dem Beamtenrecht fremd.
Die Frage, ob ein besonderer Einzelfall vorliegt, ist damit gerichtlich gemäß § 114 Satz 1 VwGO auf die Prüfung beschränkt, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist. Ermessensfehler sind vorliegend nicht ersichtlich. Der Beklagte hat im Widerspruchsbescheid vom 1. September 2014 Ermessenserwägungen angestellt. Unschädlich ist in diesem Zusammenhang, dass er davon ausging, dass es sich bei dem Merkmal des „besonderen Einzelfalls“ um ein Tatbestandsmerkmal handele. Denn in der Sache hat der Beklagte von dem ihm eingeräumten Ermessen Gebrauch gemacht.
Der Beklagte hat sich nachvollziehbar und willkürfrei an dem Ausnahmecharakter der Vorschrift orientiert. Er hat dem Zweck der Ermächtigung entsprechend darauf abgestellt, eine ausnahmsweise Anerkennung erfordere, dass ein besonderer konkreter Nutzen oder ein besonderes Interesse des Dienstherrn gerade an der in Rede stehenden Qualifikation bestehen müsse, das über das im Rahmen der „Förderlichkeit“ des § 28 Abs. 1 Satz 2 BBesG Bln zu fordernde Interesse des Dienstherrn noch hinausgehe. In rechtlich nicht zu beanstandender Weise hat er angenommen, ein solches Interesse bestehe im Falle der Studienabschlüsse der Klägerin nicht. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, dass er hierbei von einem falschen Sachverhalt ausgegangen ist. Auch der Personalakte der Klägerin lässt sich nichts dafür entnehmen, dass ihre Einstellung oder ihre Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe gerade im Hinblick auf die in Frage stehenden Qualifikationen erfolgte.
Das Ermessen des Dienstherrn ist auch nicht etwa in Richtung einer grundsätzlich großzügigen Ermessensausübung (vgl. VG Berlin, Urteile vom 10. Dezember 2013 – VG 36 K 203.13; vom 30. April 2014 – VG 36 K 195.13 – und vom 27. Mai 2014 – VG 36 K 32.13 –) intendiert. Eine solche Verwaltungspraxis würde zum einen dem Ausnahmecharakter der Vorschrift nicht gerecht und führte zum anderen im Ergebnis letztlich wieder zum unionsrechtswidrigen Lebensaltersprinzip zurück (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 14. Dezember 2015 – OBG 4 B 35.14 – juris, Rn. 34).
Selbst wenn es sich beim Begriff des besonderen Einzelfalles um ein Tatbestandsmerkmal in Form eines unbestimmten Rechtsbegriffes handeln sollte, so führte dies nach den obigen Ausführungen zu keinem anderen Ergebnis. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass ein besonderer Einzelfall vorläge, in dem die Berücksichtigung der Zeiten zum Erwerb der Zusatzqualifikationen der Klägerin – Bachelor of Arts in Kommunikationswissenschaft und Master of Arts in Tourismusmanagement – ausnahmsweise geboten wäre. Es ist nicht ersichtlich, wie die im Studium einer Fachrichtung ohne Bezug zur Polizeiarbeit erworbenen Fähigkeiten und Kenntnisse für die Dienstausübung der Klägerin besonders nützlich sein könnten. Weder die Studieninhalte noch die Praktika und Volontariate stehen in einem besonderen Zusammenhang mit Tätigkeiten im Rahmen der Polizei, so dass ein besonderes Interesse des Dienstherrn daran bestehen könnte. Auch aus dem Umstand, dass die Klägerin im Rahmen ihres Bachelorstudiengangs einen Kurs im Fach Kriminologie und Pönologie absolviert hat, dürfte sich nicht anderes ergeben: Diese dürfte für die Qualifikation nicht in der Form prägend gewesen sein, dass sich daraus ein besonderer Nutzen des Dienstherrn gerade an der Qualifikation ergäbe. Weiteren konkreten Nutzen des Dienstherrn an den erworbenen Qualifikationen hat die Klägerin nicht vorgetragen.
b) Die Zeiten als Aquafitnesstrainerin sind ebenfalls nicht anerkennungsfähig. In Frage käme eine Anerkennung allenfalls nach § 28 Abs. 1 Satz 2 BBesG Bln. Danach können hauptberufliche Zeiten, die nicht Voraussetzung für den Erwerb der Laufbahnbefähigung sind, ganz oder teilweise anerkannt werden, soweit diese für die dienstliche Verwendung des Beamten förderlich sind. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, denn es handelte sich nicht um eine hauptberufliche Tätigkeit. Eine Tätigkeit wird dann hauptberuflich ausgeübt, wenn sie entgeltlich ist, gewolltermaßen den Schwerpunkt der beruflichen Tätigkeit darstellt, in der Regel den überwiegenden Teil der Arbeitskraft beansprucht und dem durch Ausbildung und Berufswahl geprägten Berufsbild entspricht oder näherkommt (Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz Kommentar, Stand Dezember 2015, § 28 BBesG Rn. 77 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts). Die hauptberufliche Tätigkeit ist durch diese Merkmale von einer Tätigkeit abzugrenzen, die die Arbeitskraft nur nebenbei beansprucht oder neben einer hauptberuflichen Tätigkeit nur als Nebentätigkeit, Nebenamt oder Nebenbeschäftigung ausgeübt wird.
Die Klägerin übte ihre Tätigkeit als Aquafitnesstrainerin in Teilzeit während ihres Vollzeit-Studiums aus. Die insoweit darlegungspflichtige Klägerin hat nicht vorgetragen, dass diese Tätigkeit in einem Umfang ausgeübt wurde, der zumindest der Hälfte der üblichen Arbeitszeit eines Beamten entspräche. Eine Hauptberuflichkeit der Tätigkeit im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 2 BBesG Bln scheidet daher aus. Ihr Vortrag, es sei keine teilweise Anerkennung der unterhälftigen Tätigkeit erfolgt, führt zu keinem anderen Ergebnis. Zwar kann auch eine unterhälftige Tätigkeit hauptberuflich ausgeübt werden; dies setzt aber voraus, dass die Tätigkeit die Arbeitskraft der Beamtin oder des Beamten mit mindestens 30 vom Hundert der regelmäßigen Arbeitszeit beansprucht und zur gleichen Zeit ausgeübt wird, in der sie oder er ein Kind unter achtzehn Jahren oder eine pflegebedürftige sonstige Angehörige oder einen pflegebedürftigen sonstigen Angehörigen tatsächlich betreut oder pflegt (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. September 2005 – BVerwG 2 C 44.04 – juris, Rn. 23; vgl. auch Ziffer 2.3.2 des Rundschreiben I Nr. 100/2011 der Senatsverwaltung für Inneres und Sport „Hinweise zu den besoldungs- und versorgungsrechtlichen Regelungen“). Hierfür ist nichts vorgetragen oder ersichtlich.
2. Der streitgegenständliche Bescheid erging zwar mangels Beteiligung des Personalrats teilweise verfahrensfehlerhaft. Der Fehler ist jedoch unbeachtlich.
Die erstmalige Festsetzung der Erfahrungsstufen ist nach dem personalvertretungsrechtlichen Tatbestand der Einstellung (§ 88 Nr. 1 des Berliner Personalvertretungsgesetzes – PersVG –) mitbestimmungspflichtig (vgl. mit ausführlicher Begründung VG Berlin, Urteil vom 18. Februar 2016 – VG 5 K 99.14 – juris; vgl. auch VG Berlin, Beschluss vom 20. März 2012 – VG 61 K 4.12 PVL – juris), da dem Begriff der „Einstellung“ bei Beamten in § 88 Nr. 1 PersVG kein engerer Bedeutungsgehalt als in § 87 Nr. 1 PersVG bei Arbeitnehmern zuzumessen ist. Dem steht weder die jüngste Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach die bei Beamtinnen und Beamten auf Probe oder auf Lebenszeit vorzunehmende Erstfestsetzung von Erfahrungsstufen nicht dem Mitbestimmungstatbestand der Einstellung im Sinne von § 76 Abs. 1 Nr. 1des Bundespersonalvertretungsgesetzes – BPersVG – unterfällt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. November 2015 – BVerwG 5 P 13.14 – juris) noch die Rechtsprechung des OVG Sachsen-Anhalt zum dortigen Personalvertretungsgesetz (Urteil vom 10. Dezember 2014 - 1 L 53.13) entgegen. Diese Entscheidungen sind nicht auf das Berliner Personalvertretungsgesetz übertragbar, da die dortigen Personalvertretungsgesetze bei Arbeitnehmern neben der „Einstellung“ gesondert den Mitbestimmungstatbestand der „Eingruppierung“ vorsehen (vgl. § 75 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BPersVG).
Die Mitbestimmung umfasst allerdings nicht die hier in Frage stehende Anerkennung der Studienabschlüsse im Ermessenswege nach § 28 Abs. 1 Satz 4 BBesG Bln. Unter Eingruppierung im Sinne des vorbezeichneten Mitbestimmungstatbestandes ist die Einreihung des Beschäftigten in ein kollektives Entgeltschema zu verstehen. Ein solches Entgeltschema zeichnet sich dadurch aus, dass es die Zuordnung der Beschäftigten nach bestimmten, generell beschriebenen Merkmalen vorsieht.Die Eingruppierung ist ein Akt strikter Rechtsanwendung. Die Mitbestimmung des Personalrats bei Eingruppierung ist kein Mitgestaltungs-, sondern ein Mitbeurteilungsrecht. Sie soll sicherstellen, dass die Rechtsanwendung möglichst zutreffend erfolgt. Sie soll die Personalvertretung in den Stand setzen, mitprüfend darauf zu achten, dass die beabsichtigte Eingruppierung mit dem anzuwendenden Recht im Einklang steht. Deshalb ist die Mitbestimmung bei (gestaltenden) Ermessensentscheidungen des Dienstherrn auf Fälle beschränkt, in denen die Ermessensvorschriften durch abstrakt-generelle Regelungen zur Anrechnung förderlicher Berufstätigkeit ausgefüllt worden sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 7. März 2011 – BVerwG 6 P 15/10 – juris, Rn. 44f.; Beschluss vom 22. September 2011 – BVerwG 6 PB 15.11 – juris, Rn. 7f.; Beschluss vom 13. Oktober 2009 – BVerwG 6 P 15.08 – juris, Rn. 39f.; vgl. auch VG Berlin, Beschluss vom 20. März 2012, a. a. O., Rn. 20 m.w.N.). Im Falle des § 28 Abs. 1 Satz 4 BBesG Bln fehlt es an solchen Grundsätzen für die ermessensweise Zuordnung von Erfahrungsstufen. Das Rundschreiben I Nr. 100/2011 der Senatsverwaltung für Inneres und Sport zum Zweiten Dienstrechtsänderungsgesetz und zum Besoldungsneuregelungsgesetz für das Land Berlin sieht keinerlei Vorgaben für die Ermessensausübung vor. Es kann deshalb dahinstehen, ob sich aus dem Rundschreiben I Nr. 100/2011 zumindest dem Grunde nach die Mitbestimmungsrelevanz ergeben könnte (so aber VG Berlin, Urteil vom 18. Februar 2016, a.a.O., Rn. 23). Dies ist nach Auffassung der Kammer zweifelhaft, da das Rundschreiben der Senatsverwaltung keine bindenden Vorgaben, sondern – wie aus der Überschrift deutlich wird – lediglich Hinweise zur Gesetzesauslegung enthält. Solche bloßen Hinweise jedoch stellen wohl keine nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht zu fordernden „abstrakt-generellen Regelungen“ zur Ausfüllung der Ermessensvorschrift dar.
Es ist auch nicht erkennbar oder vorgetragen, dass Grundsätze zur Anerkennung von Qualifizierungszeiten konkludent aufgestellt wurden und angewendet werden, zumal an solche konkludenten Regelungen im Interesse der Rechtssicherheit keine zu geringen Anforderungen zu stellen sind (vgl. hierzu OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 23. April 2015 – OVG 60 PV 5.14 – juris, Rn. 18f. und 27).
Ob sich die Mitbestimmung des Personalrats bei der Anerkennung von Erfahrungszeiten auf die Entscheidung nach § 28 Abs. 1 Satz 2 BBesG Bln erstreckt, kann dahinstehen. Selbst wenn dies der Fall wäre, wäre die unterbliebene Beteiligung des Personalrats nach dem allgemeinen Rechtsgedanken des § 46 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln unbeachtlich. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Dieser Rechtsgedanke ist auch auf Fehler des personalvertretungsrechtlichen Beteiligungsverfahrens anwendbar (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Dezember 1999 – BVerwG 2 C 4.99 – juris, Rn. 30 für die Entlassungsverfügung). Die Voraussetzungen liegen hier vor, da – wie oben dargelegt – mangels Hauptberuflichkeit die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 Satz 2 BBesG Bln nicht erfüllt sind und ein Ermessen der Behörde insoweit nicht eröffnet war. Daher könnte die Beteiligung des Personalrates der Klägerin offensichtlich nicht zur Anerkennung weiterer Erfahrungszeiten nach § 28 Abs. 1 Satz 2 und § 27 BBesG Bln verhelfen.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 der Zivilprozessordnung – ZPO –. Die Berufung war zuzulassen, denn die streitgegenständliche Rechtsfragen sind i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nicht höchstrichterlich geklärt und können Bedeutung für eine Vielzahl ähnlich gelagerter Fälle haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 27 und 28 BBesG
§ 28 BBesG
§ 44 VwGO
§ 38a BBesG
§ 46 VwVfG
§ 27 BBesG
§ 167 VwGO
§ 28 Abs. 1 BBesG
§ 28 Abs. 1 Satz 4 BBesG
§ 113 Abs. 5 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 27 Abs. 2 Satz 1 BBesG
§ 27 Abs. 2 Satz 2 BBesG
§ 28 Abs. 4 BBesG
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 27 Abs. 2 BBesG
§ 28 Abs. 1 Satz 2 BBesG
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 88 Nr. 1 PersVG
§ 87 Nr. 1 PersVG
§ 75 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BPersVG
§ 1 Abs. 1 VwVfG
§ 155 Abs. 1 VwGO
§ 711 der Zivilprozessordnung
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 28 Abs. 1 Satz 4 des Bundesbesoldungsgesetzes
§ 35 des Verwaltungsverfahrensgesetzes i.V.m. § 1 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 61 K 4.12
1 L 5.13
4 B 35.14
36 K 203.13
36 K 195.13
36 K 32.13
2 C 44.04
5 K 99.14
5 P 13.14
1 L 53.13
6 P 15/10
6 PB 15.11
6 P 15.08
60 PV 5.14
2 C 4.99