Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-06-22, Aktenzeichen 7 K 2991/10
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2011:0622.7K2991.10.00

Tenor:
Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 26. Juni 2010 wird aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages Sicherheit leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt in F. ein Kosmetikstudio. Als die Beklagte durch Werbung für ihre Angebote erfuhr, dass die Klägerin auch Laserbehandlungen anbot, wurde sie mit Schreiben vom 30. April 2010 um Mitteilung gebeten, welcher Laser eingesetzt werde und wer mit welcher Qualifikation diese Behandlungen vornehme. Ggfs. sei dafür eine Erlaubnis nach dem Heilpraktikergesetz (HPG) erforderlich.
Mit ihrer Stellungnahme vom 11. Mai 2010 übersandte die Klägerin u.a. eine "Anzeige der erstmaligen Inbetriebnahme einer Lasereinrichtung der Klasse 3B laut VGB 93 § 5" vom 5. März 2010 an die zuständige Berufsgenossenschaft. In dieser Anzeige ist der in Tschechien produzierte und von der Firma "therapie plus GbR Medizintechnik B. " aus H. vertriebene Laser der Klasse 3B mit einer maximalen Leistung von 400 mW bei einer Wellenlänge von 685/830 nm und einer Impulsfrequenz von 0,1 - 5000 Hz beschrieben. Weiter heißt es dort:
"Bei dem oben genannten Gerät handelt es sich um einen Dioden-Laser nach dem MPG-Zulassungsverfahren. CE 0434. Zum Laserschutzbeauftragten wurde Herr B. der Firma Medizintechnik B. - T. . 18a - D 00000 H. bestellt."
Mit einem weiteren Schreiben dieser Firma vom 15. Februar 2010 wird nach § 7 MPG Betreib.V bestätigt, dass die Klägerin ausreichende Kenntnisse in der Anwendung sowie Umgang mit Soft-Laser und Ultraschall erworben habe und "über die Richtlinien und Klassifizierung verschiedener Fachbereiche informiert und auf die zur Zeit gültigen BGV B2 UVV (VGB 93) Gefahren und Risiken im Umgang mit diesen Geräten hingewiesen" worden sei.
Darauf hin teilte die Beklagte mit Schreiben vom 2. Juni 2010 der Klägerin mit, dass Laser der Klassen 3B und 4 als hochenergetische Laser nur von Ärzten und Heilpraktikern angewendet werden dürften und die von ihr nachgewiesene Schulung nicht ausreiche. Mögliche Kontraindikationen wie z. B. ein Zustand nach und während einer Therapie mit Zytostatika, unbehandelte Epilepsie, dekompensierte Herzinsuffizienz, akuter fieberhafter Infekt und Thrombose erforderten eine Einschätzung und Beurteilung im Hinblick darauf, ob die gewünschte Behandlung unter medizinischen Gesichtspunkten erfolgen könne oder unterbleiben müsse. Vor einer Entscheidung erhalte sie Gelegenheit zur Stellungnahme.
Dazu trug die Klägerin mit Schreiben vom 15. Juni 2010 vor, dass sie weder Heilbehandlungen vornehme noch entsprechende Versprechungen mache. Sie benutze vielmehr einen Dioden-Softlaser, mit dem sie nach voreingestellten kosmetischen Programmen lediglich kosmetische Anwendungen vornehme. In einem beigefügten Fax der Vertreiberfirma vom 18. Juni 2010 heißt es:
".. bezüglich Ihrer Anfrage vom 16.06.2010 bestätigen wir Ihnen, dass der von Ihnen erworbene Softlaser, auch LLL (Low Level Laser) genannt, auf Grund der gespeicherten kosmetischen Programme in Verbindung mit dem entsprechenden Handstück nur für kosmetische Anwendungen bestimmt ist. Softlaser haben lediglich einen stimulierenden Effekt auf das bestrahlte Gewebe, Verletzungen oder Veränderungen können bei der Anwendung nicht verursacht werden. Der LLL Softlaser hat eine max. Ausgangsleistung von 50 mW, aufgrund dieser geringen Leistung können Sie weder das Gewebe noch die Haut dabei verletzen. Es besteht keine rechtliche Grundlage, den Soft-Laser nicht in der apparativen Kosmetik einzusetzen. Des Weiteren verweisen wir auf das NiSG vom 29.07.2009 § 1 Absatz 2 und § 3."
Mit der hier streitigen Ordnungsverfügung vom 26. Juni 2010 gab die Beklagte der Klägerin auf, die Anwendung des Lasers der Klasse 3B sofort einzustellen, und ordnete die sofortige Vollziehung an. Außerdem wurde für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld von 1.000 EUR angedroht. Zur Begründung wurde zusammengefasst ausgeführt, dass die Anwendung dieses Lasers als Ausübung der Heilkunde im Sinne § 1 HPG anzusehen sei. Denn auch Verrichtungen, die für sich gesehen keine medizinischen Fachkenntnisse voraussetzten und für den Patienten ungefährlich seien, seien dann erlaubnispflichtig, wenn sie Gesundheitsgefährdungen mittelbar dadurch zur Folge haben könnten, dass ein rechtzeitiges Erkennen ernster Leiden, das ärztliches Wissen wie z.B. Kenntnisse der Differentialdiagnostik voraussetze, verzögert werden könne, und die Wahrscheinlichkeit einer solchen Gefährdung nicht nur geringfügig sei. Bei einem Laser der Klasse 3B sei dies wegen der beschriebenen Kontraindikationen der Fall, was von verschiedenen Institutionen bestätigt werde. Hinsichtlich der weiteren Begründung wird auf den Inhalt der Ordnungsverfügung Blatt 36 ff des Verwaltungsvorgangs der Beklagten Bezug genommen.
Darauf hin hat die Klägerin am 16. Juli 2010 die vorliegende Klage erhoben.
Sie legt die Bedienungsanleitung vor und erläutert den Einsatz des Lasers dahin, dass dieser fast ausschließlich im Gesicht an Wangen, Stirn, Kinn, Hals, um die Lippen herum erfolge; im Nasenbereich üblicherweise nicht. Die Behandlung finde nur unterstützend und integriert in die eigentliche kosmetische Behandlung statt. Ob und wie der Laser eingesetzt werde, entscheide sie in Absprache mit der Kundin. Während der Laserbehandlung setze sowohl sie als auch die Kundin eine Schutzbrille auf; diese Schutzbrillen seien Bestandteil des Lasergerätes. Die Anwendung erfolge je im Einzelfall 5 - 10 Minuten. Aus dem Laser komme Licht, mit dem sie ohne Hautkontakt über die zu behandelnde Gesichtshaut fahre. Dabei sei der Abstand von der Haut ca. 2 - 3 mm. Ob nach Einsatz des Lasers weitere kosmetische Anwendungen erfolgten wie etwa das Auftragen einer Pflegecreme oder einer Maske, hänge von der Kundin ab.
Zur Begründung der Klage trägt die Klägerin zusammengefasst weiter vor, dass das Gerät zwar der Laserklasse 3B zuzuordnen sei, auf Grund der voreingestellten Programme jedoch nur eine maximale Leistung von 50 mW genutzt werden könne. Deshalb könne man mit diesem Softlaser nur kosmetische Behandlungen vornehmen, Gewebe- oder Hautverletzungen seien ausgeschlossen. Da ein Laserschutzbeauftragter bestellt worden sei, könne dieses Gerät auch von ihr eingesetzt werden.
Die Klägerin beantragt,
die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 26. Juni 2010 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt zusammengefasst vor, dass es zwar hinsichtlich des Einsatzes von Lasern keine rechtlich bindenden Regelungen auf Landesebene gebe, eine Mehrheit der Gesundheitsbehörden in Nordrhein-Westfalen jedoch wie sie die Auffassung vertrete, dass Laser der Klasse 3B mit einer Leistung von 5 - 500 mW wegen der damit verbundenen Gefährdung nur von Ärzten und Heilpraktikern angewendet werden dürften. Dies werde auch von verschiedenen Institutionen wie der Schweizerischen Gesellschaft für Dermatologie und Venerologie so vertreten. Ein Softlaser habe dagegen lediglich eine Leistung von bis zu 1 mW und sei der Klasse 2M zuzuordnen. Sie sei gegenüber der Klägerin eingeschritten, weil sie von ihrer Werbung erfahren habe. Wie viele Kosmetikstudios in F. ebenfalls einen Laser einsetzten, wisse sie nicht; sie gehe nicht auf die Suche danach.
Die Kammer hat eine Anfrage an die Berufsgenossenschaft für Gesundheitsdienst und Wohlfahrtspflege gestellt, die mit Datum vom 21. Juni 2011 beantwortet wurde. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des Verwaltungsvorgangs der Beklagten (Beiakte Heft 1) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Anfechtungsklage (§ 42 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -) ist begründet, da die Verfügung der Beklagten vom 26. Juni 2010 rechtswidrig ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die Ordnungsverfügung ist rechtswidrig, weil die Klägerin für den Einsatz ihres Lasers in ihrem Kosmetikstudio keiner Erlaubnis nach dem Heilpraktikergesetz (HPG - in der derzeit gültigen Fassung) bedarf. Denn ihre kosmetische Behandlung mittels des Lasers stellt keine Ausübung der Heilkunde im Sinne § 1 HPG dar. Die Ordnungsverfügung geht deshalb von einem unzutreffenden Sachverhalt aus.
Nach § 1 Abs. 1 HPG bedarf der Erlaubnis, wer die Heilkunde, ohne als Arzt bestallt zu sein, ausüben will. Nach § 1 Abs. 2 HPG ist Heilkunde im Sinne des Gesetzes jede berufs- oder gewerbsmäßig vorgenommene Tätigkeit zur Feststellung, Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden oder Körperschäden bei Menschen, auch wenn sie im Dienste von anderen ausgeübt wird. Das Gesetz macht dabei keinen Unterschied, ob es sich bei den Krankheiten und Leiden um rein körperliche oder aber um solche auch oder ausschließlich seelischer Natur handelt. Ebenso wenig stellt es auf die Behandlungsweise ab. Vielmehr liegt in verfassungskonformer Auslegung der Vorschriften stets dann Heilkunde im Sinne des HPG vor, wenn die Tätigkeit nach allgemeiner Auffassung medizinische Fachkenntnisse voraussetzt und wenn die Behandlung - bei generalisierender und typisierender Betrachtung der in Rede stehenden Tätigkeit - gesundheitliche Schädigungen verursachen kann, wobei nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ein nur geringfügiges Gefahrenmoment nicht ausreicht, um die Erlaubnispflicht nach § 1 Abs. 1 HPG auszulösen, und das Gefährdungspotential geringer wird, je weiter sich das Erscheinungsbild des Behandlers von medizinischer/ärztlicher Behandlung entfernt. Die medizinischen Fähigkeiten können notwendig sein im Hinblick auf das Ziel, die Art oder die Methode der Tätigkeit selbst, die, ohne Kenntnisse durchgeführt, den Patienten zu schädigen geeignet ist, oder im Hinblick auf die Feststellung, ob im Einzelfall mit der Behandlung begonnen werden darf. Dabei fallen auch solche Verrichtungen unter die Erlaubnispflicht, die für sich gesehen ärztliche Fachkenntnisse nicht voraussetzen, die aber Gesundheitsgefährdungen mittelbar dadurch zur Folge haben können, dass die Behandelten die Anwendung gebotener medizinischer Heilmethoden unterlassen oder verzögern, weil der Behandler nicht über das medizinische Fachwissen verfügt, um entscheiden zu können, wann medizinische Heilbehandlung notwendig ist.
Vgl. hierzu mit ausführlicher Begründung und zahlreichen Nachweisen: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen - OVG NRW -, Beschluss v. 28.04.2006 - 13 A 2495/03 -, nrwe.de
Unter Anwendung dieser Grundsätze ist der Lasereinsatz bei einer kosmetischen Behandlung durch die Klägerin ohne Erlaubnis nach dem HPG nicht schon deshalb unzulässig, weil sie dafür ein Gerät einsetzt, das als Medizinprodukt vertrieben wird und gemäß der Klassifizierung nach EN 60825-1 in die Klasse 3B gehört. In diese Klasse gehören Laser mit einer Leistung von 5 - 500 mW. In der zugehörigen Beschreibung heißt es:
Die zugängliche Laserstrahlung ist gefährlich für das Auge und in besonderen Fällen auch für die Haut. Diffuses Streulicht ist in der Regel ungefährlich. (Laser von CD-/DVD-Brennern; Laserstrahlung allerdings nicht direkt zugänglich)
Die hier beschriebenen Gefahren bestehen bei der Anwendung des von der Klägerin eingesetzten Lasers nicht. Zunächst ist bei der von der Klägerin durchgeführten Laserbehandlung eine Gefährdung der Augen ausgeschlossen, da während des Einsatzes des Laser sowohl die Klägerin wie die Kundin entsprechende Schutzbrillen tragen, wie es auch von der Bedienungsanleitung (Beiakte Heft 2) vorgesehen ist. Darüber hinaus beträgt die Leistung des Lasers maximal 50 mW und bewegt sich damit im unteren Bereich der Leistungsklasse 3B. Nach den Angaben des Vertreibers in seinem Fax vom 18. Juni 2010 wie auch in der Bedienungsanleitung ist bei dieser Leistung nur ein stimulierender Effekt erzielbar und eine Verletzung der Haut ausgeschlossen. Dass diese Angaben unzutreffend sein könnten, ist weder von der Beklagten vorgetragen worden noch im Hinblick auf mögliche Haftungs- und Schadensersatzfragen wahrscheinlich. Sie stehen auch nicht im Widerspruch zu der oben zitierten Beschreibung, da nach dieser eine Gefahr für die Haut nur "in besonderen Fällen" gegeben sein kann.
Auch im Übrigen ist bei dem Einsatz dieses konkreten Lasers weder eine unmittelbare noch eine mittelbare Gefährdung der Kundinnen hinreichend konkret zu erwarten. Die vorgegebenen fünf Laserprogramme - unreine Haut, Falten, Narben, Dehnungsstreifen/Striae und Revitalisierung - zielen nicht auf die Entfernung von pigmentierten Hautveränderungen und schließen damit die insoweit befürchteten Gefahren aus. Weitere unmittelbare Gesundheitsgefahren sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
Auch mittelbare Gefahren sind über ein geringfügiges Gefahrenmoment hinaus nicht ersichtlich. Soweit die Beklagte auf eine Kontraindikation Epilepsie hinweist, ist dies auch in der Bedienungsanleitung beschrieben und wird deshalb von der Klägerin bei der Kundin erfragt werden können - etwas anderes könnte auch eine Heilpraktikerin nicht machen. Für die übrigen von der Beklagten beschriebenen Kontraindikationen gibt es keine validen Informationen oder gar Belege, dass diese bei dem Einsatz dieses konkreten Lasers in der von der Klägerin nur angewandten Stärke von 50 mW ernsthaft in Betracht kommen könnten. Im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist jedenfalls eine Untersagung des Lasereinsatzes nicht vertretbar. Zu diesem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit hat das Bundesverfassungsgericht (Beschluss vom 2. März 2004 - 1 BvR 784/03 -, juris Rdnrn 17 und 18) im Fall eines sogenannten geistigen Heilens u.a. ausgeführt:
b) Gesteht man Verwaltung und Gerichten im Hinblick auf die Eignung der Erlaubnispflicht nach dem Heilpraktikergesetz zur Abwehr mittelbarer Gefahren für die Volksgesundheit eine Einschätzungsprärogative zu, fehlt es vorliegend jedenfalls an der Erforderlichkeit dieser Maßnahme zum Schutz der Gesundheit.
Da die mit der Tätigkeit verbundenen Gesundheitsgefahren ersichtlich nur im Versäumen ärztlicher Hilfe liegen können, muss lediglich sichergestellt werden, dass ein solches Unterlassen nicht vom Beschwerdeführer veranlasst oder gestärkt wird. Einer Überprüfung seiner Kenntnisse und Fähigkeiten auf den Gebieten, die den Heilpraktiker kennzeichnen, bedarf es hierzu aber nicht. Ausreichend sind vielmehr charakterliche Zuverlässigkeit und verantwortungsbewusstes Handeln. Es muss gewährleistet sein, dass der Beschwerdeführer die Kranken zu Beginn des Besuchs ausdrücklich darauf hinweist, dass er eine ärztliche Behandlung nicht ersetzt. Das kann etwa durch einen gut sichtbaren Hinweis in seinen Räumen oder durch entsprechende Merkblätter, die zur Unterschrift vorgelegt werden, geschehen (vgl. hierzu auch LG Verden, MedR 1998, S. 183 mit Anmerkung Taupitz). Es ist Sache der Behörden, auf die Einhaltung derartiger Aufklärungsverpflichtungen hinzuwirken und sie durch Kontrollen der Gewerbeaufsicht durchzusetzen. Im Rahmen einer Zuverlässigkeitsprüfung kann gegebenenfalls dem Schutzbedürfnis insbesondere von unheilbar Kranken vor Fehlvorstellungen und Ausbeutung durch die Möglichkeit der Gewerbeuntersagung Rechnung getragen werden. Eine gewerberechtliche Anzeigepflicht vor Aufnahme der Heilertätigkeit kann solche Kontrollen erleichtern. Jedenfalls bekämpfen Maßnahmen dieser Art Gesundheitsgefährdungen, die durch unterlassene Heilbehandlung drohen, weit eher als die Kenntnisprüfung auf der Grundlage des Heilpraktikergesetzes.
Diese Grundsätze sind nach Auffassung der Kammer auf die Laserbehandlung durch eine Kosmetikerin übertragbar. Es steht im Ermessen der Beklagten zu prüfen, ob gewerberechtlich die Klägerin zu einem bestimmten Informationsverhalten veranlasst werden muss oder ob nicht davon ausgegangen werden kann, dass sie ohnehin (auch zu ihrem eigenen Schutz vor Schadensersatz) die erforderliche Aufklärung ihrer Kundinnen vornimmt. Eine Untersagung des Einsatzes dieses konkreten Lasers ist jedenfalls unverhältnismäßig und damit rechtswidrig.
Wegen der Rechtswidrigkeit der Grundverfügung ist auch die Zwangsmittelandrohung rechtswidrig.
Bei dieser Sach- und Rechtslage kann unerörtert bleiben, ob die Tatsache, dass die Beklagte nur gegen die Klägerin vorgegangen ist, ohne auch einen Lasereinsatz in anderen Kosmetikstudios zu überprüfen, rechtlich bedeutsam ist oder nicht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Regelung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung. Die Berufung ist gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung
§ 7 MPG
§ 1 HPG
§ 42 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 1 Abs. 1 HPG
§ 1 Abs. 2 HPG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 13 A 2495/03
1 BvR 784/03