Arbeitsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-05-25, Aktenzeichen 21 Ca 8122/19
ECLI: ECLI:DE:ARBGFFM:2022:0525.21CA8122.19.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 03. Dezember 2019 noch durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung der Beklagten vom 03. Dezember 2019 aufgelöst worden ist.
Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des
Kündigungsschutzverfahrens als Stationskellner Ill im Flughafen Frankfurt am Main weiter zu beschäftigen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf Euro 11.200,00 festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Rechtmäßigkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung und um einen allgemeinen Weiterbeschäftigungsan-spruch.
Die Beklagte betreibt am Flughafen A verschiedene systemgastronomische Outlets. Sie beschäftigt in der dortigen Betriebsstätte mehr als zehn Arbeitnehmer. i. S. v. § 23 KSchG. In der Betriebsstätte ist ein Betriebsrat gewählt.
Der bei Klageeingang 63 Jahre alte Kläger war seit 1997 bei der Beklagten am Flughafen A als sog. Stationskellner Ill beschäftigt. Das Bruttomonatsgehalt des Klägers betrug zuletzt 2.601,00 Euro. Als Stationskellner oblag es dem Kläger, in den Outlets Speisen und Getränke - ggf. nach vorheriger Zubereitung — an Kunden zu verkaufen.
Für die Abwicklung der Verkaufsvorgänge existiert bei der Beklagten eine schriftliche Kassenrichtlinie (in Kopie BI. 44 ff. d. Akte). Danach erhalten zu Beginn einer Schicht die Mitarbeiter einen Grundbestand an Wechselgeld. Jedem Mitarbeiter ist eine eigene Kasse zugeordnet. Für die einzelnen Verkaufs- und Bonie-rungsvorgänge haben die Mitarbeiter sich mit einer gesonderten Kassenkarte in das Kassensystem einzuloggen. Am Ende der Schicht haben die Mitarbeiter die Kassenschublade zu öffnen, das vereinnahmte Bargeld und die sonstigen Einnahmen (Gutscheine etc.) zu zählen und sodann die Ergebnisse der Zählungen in das Kassensystem einzugeben. Sodann soll im Anschluss daran ein sog. Beleg „Geldlade-Schlusszählung" ausgedruckt werden. Auf diesem Beleg sind sowohl die von dem Mitarbeiter zuvor gezählten Kasseneinnahmen als auch die während der Schicht bonierten Umsätze aufgelistet. Die vereinnahmten Barbeträge selbst sind in einem Safebag einzulegen.
Am 02. November 2019 führte die Beklagte beim Kläger während der laufenden Schicht eine Kassenprüfung durch. Dabei lag die Kassenkarte des Klägers neben der Kasse. Ob auch die Kassenschublade offen stand, ist streitig. Die Kassenprüfung ergab im Abgleich mit dem zu Beginn in der Kasse befindlichen Wechselgeld und der Summe der bonierten Barverkaufsvorgänge eine positive Kassendifferenz von 28,90 Euro.
Die Beklagte hörte den Kläger zu dem Vorwurf der versuchten Unterschlagung des vereinnahmten und nicht bonierten Geldes am 02. November 2019, am 05. November 2019, am 12. November 2019 und am 22. November 2019 an. Die Einzelheiten der Anhörungen sind überwiegend streitig.
Mit Schreiben vom 27. November 2019 (in Kopie BI. 94 ff. d. Akte) hörte die Beklagte sodann den Betriebsrat zur beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Klägers an. Der Betriebsrat widersprach den beabsichtigten Kündigungen am 28. November 2019.
Mit Schreiben vom 03. Dezember 2019 (in Kopie BI. 3 d. Akte) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich zum 31. Juli 2020.
Der Kläger ist der Ansicht, sowohl die außerordentliche als auch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 03. Dezember 2019 seien rechtsunwirksam. Er behauptet, soweit die Beklagte ihm unterstelle, er habe die am 02. November 2019 festgestellte positive Kassendifferenz von 28,90 Euro für sich vereinnahmen wollen, sei dies unzutreffend.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrages des Klägers wird auf die Ausführungen in der Klageschrift vom 09. Dezember 2020 (BI. 1 ff. d. Akte) sowie in dem weiteren Schriftsatz vom 08. Mai 2020 (in Kopie I. 117 ff. d. Akte) nebst den dazugehörigen Anlagen verwiesen.
Der Kläger beantragt,
1) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 03. Dezember 2019 nicht aufgelöst worden ist;
2) die Beklagte zu verurteilen, ihn für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu 1) als Stationskellner III im Flughafen Frankfurt am Main bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, die Kündigungen seien rechtswirksam. Es habe der dringende Tatverdacht bestanden, dass der Kläger den Betrag der am 02. November 2019 festgestellten positiven Kassendifferenz bewusst nicht boniert habe, um ihn später wieder der Kasse zu entnehmen und für sich zu vereinnahmen.
Die Beklagte behauptet, vor der Kassenkontrolle sei beobachtet worden, dass die Kassenschublade des Klägers entgegen den Vorgaben der Kassenrichtlinie zumindest in der Zeit nach dem letzten bonierten Verkaufsvorgang von 11.05 Uhr bis 11.09 Uhr offen gestanden habe.
Die Beklagte meint, der Kläger habe den Tatverdacht in den Anhörungen nicht entkräften können. Vielmehr habe sich durch die unterschiedlichen und teilweise nachweislich falschen Einlassungen des Klägers der Tatverdacht noch verstärkt.
Die Beklagte behauptet, der Kläger habe - was teilweise unstreitig ist - in der ersten Anhörung am 02. November 2019 angegeben, er habe Kunden möglicherweise zu wenig Wechselgeld gegeben oder andere Mitarbeiter seien an seiner Kasse gewesen.
In der zweiten Anhörung am 05. November 2019 habe der Kläger sich dahingehend eingelassen, er habe seine Kassenkarte offen neben der Kasse liegen lassen, weil - was nachweislich falsch sei - die Kasse defekt sei und immer wieder ausgehe. Weiter habe der Kläger ausgeführt, die Kasse habe offen gestanden, weil er das einem Kunden bei einem Verkaufsvorgang zustehende Wechselgeld im Kopf ausrechnen würde, um anschließend auf etwaige Reklamationen des Kunden zu warten. Außerdem habe der Kläger - was insoweit unstreitig ist - angegeben, er habe während der Schicht die Toilette aufgesucht. Diese Aussage des Klägers sei jedoch nachweislich falsch.
In der dritten Anhörung am 12. November 2019 habe der Kläger angegeben, die Kasse habe nach dem letzten bonierten Verkaufsvorgang um 11:05 Uhr noch offen gestanden, da er noch für einen Kunden einen Kaffee habe zubereiten müssen.
In der vierten Anhörung am 22. November 2019 habe der Kläger angegeben - was insoweit unstreitig ist -, er habe seiner Kollegin Hussein erlaubt, 50,00 Euro an seiner Kasse zu wechseln. Tatsächlich sei es jedoch so gewesen, dass der Kläger das Geld selbst aus der Kasse genommen und der Kollegin als Wechselgeld gegeben habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrages der Beklagtenseite wird auf die Ausführungen in der Klageerwiderung vom 09. März 2020 (BI. 27 ff. d. Akte) sowie in dem weiteren Schriftsatz vom 19. Mai 2020 (in Kopie BI. 140 ff. d. Akte) nebst den dazugehörigen Anlagen verwiesen.
Darüber hinaus wird zur Ergänzung des Tatbestandes auf alle weiteren Aktenteile, insbesondere auch auf das Sitzungsprotokoll des Kammertermins vom 25. Mai 2020 (BI. 152 d. Akte) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und in der Sache begründet.
1) Der Klageantrag zu 1) ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigungen der Beklagten vom 03. Dezember 2019 weder außerordentlich fristlos noch ordentlich unter Einhaltung der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist aufgelöst worden.
a) Die Kündigungserklärung der Beklagten vom 03. Dezember 2019 ist als außerordentliche fristlose Kündigung rechtsunwirksam, weil sich die Beklagte zur Begründung der Kündigung nicht auf einen wichtigen Grund i. S. v. § 626 Abs. 1 BGB berufen kann.
aa) Gem. § 626 Abs. 1 BGB kann ein Dienstverhältnis nur aus wichtigem Grunde ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zum Ablauf der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
(1) Die Prüfung der Rechtmäßigkeit einer außerordentlichen Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB hat zweistufig zu erfolgen. Zum einen muss ein Sachverhalt vorliegen, der ohne Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Zum anderen muss dieser Sachverhalt im Rahmen einer Interessenabwägung unter besonderer Berücksichtigung des Einzelfalls zum Überwiegen der berechtigten Interessen des Kündigenden an der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Interesse des Gekündigten an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses führen (BAG, Urteil vom 29. Januar 1997, 2 AZR 292/96, juris; BAG, Urteil vom 26. August 1976, 2 AZR 377/75, juris).
(2) Dabei ist anerkannt, dass auch allein der dringende Verdacht einer schwerwiegenden arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung darstellen kann (sog. Verdachtskündigung). Der Verdacht muss auf konkrete Tatsachen gestützt sein. Er muss dringend sein, d.h. es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft. Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen vermag. Zwingende Voraussetzung für die Begründung einer Verdachtskündigung ist weiterhin, dass der Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung alle zumutbaren Versuche unternommen haben muss, um den Sachverhalt aufzuklären. Insbesondere muss der Arbeitgeber den betroffenen Arbeitnehmer vor Ausspruch der Kündigung zu den Verdachtsmomenten anhören (BAG, Urteil vom 20. März 2014, Urteil vom 20. März 2014, 2 AZR 1037/12, juris; BAG, Urteil vom 24. Mai 2012, 2 AZR 206/11, juris).
(3) Die Darlegungs- und Beweislast für die eine außerordentliche Kündigung begründenden Tatsachen obliegt in vollem Umfang dem Arbeitgeber (BAG, Urteil vom 06. August 1987, 2 AZR 226/87, juris).
bb) Unter Anwendung des vorstehend skizzierten Prüfungsmaßstabes kann ein die außerordentliche fristlose Kündigung vom 03. Dezember 2019 begründender dringender Tatverdacht gegen den Kläger nicht festgestellt werden.
(1) Soweit sich die Beklagte zur Rechtfertigung der Kündigung auf die am 02. November 2019 während der laufenden Schicht festgestellte positive Kassendifferenz in der Kasse des Klägers beruft, kann dieser Umstand für sich betrachtet keinen dringenden Tatverdacht gegen den Kläger begründen. Kassendifferenzen kommen im laufenden Tagesgeschäft — gerade wenn eine Vielzahl von Verkaufsvorgängen abzuwickeln sind — mehr oder weniger regelmäßig vor. Darüber hinaus befand sich im vorliegenden Fall der festgestellte Differenzbetrag von 28,90 Euro zum Zeitpunkt der Prüfung noch in der Kasse. Der Betrag ist vom Kläger weder separiert oder anderweitig von den anderen Tageseinnahmen getrennt worden. Die weiteren Ausführungen der Beklagten zu den Möglichkeiten der Unterschlagung von nicht bonierten Bareinnahmen aus der Kasse sind allgemein gehalten und stellen letztendlich einen rein hypothetischen Geschehensablauf dar. Konkrete Anhaltspunkte, dass der Kläger selbst am 02. November 2019 tatsächlich das nicht bonierte Geld nicht bei der Beklagten am Ende der Schicht abliefern wollte, sind hingegen nicht erkennbar.
(2) Soweit die Beklagte weiter ausgeführt hat, ein dringender Tatverdacht sei auch begründet, weil die Kassenschublade des Klägers längere Zeit offen gestanden habe, führt dieser - vom Kläger bestrittene — Umstand im Ergebnis nicht zu einer anderen Wertung. Der Beklagtenseite ist zwar zuzugestehen, dass mit einer geöffneten Kassenschublade dem Grunde nach die Abwicklung eines Verkaufsvorganges ohne Bonierung möglich ist. Die Beklagte hat aber nicht behauptet, dass in dem von ihr beobachteten Zeitraum der offenen Kassenschublade der Kläger tatsächlich einen Verkaufsvorgang ohne Bonierung vorgenommen hat.
(3) Schließlich kann die Beklagte den dringenden Tatverdacht auch nicht mit den vermeintlich widersprüchlichen und teilweise unzutreffenden Einlassungen des Klägers während der Anhörungen am 02., am 05., am 12. und am 22. November 2019 begründen. Die Beklagte hat den Kläger zu einem übersichtlichen Tatvorwurf über einen Zeitraum von 20 Tagen insgesamt vier Mal angehört. Dass ein Arbeitnehmer bei einem ihm gegenüber erhobenen Tatvorwurf einer Unterschlagung und der damit einhergehenden Drohung der Kündigung seines Arbeitsverhältnisses in Personalgesprächen möglicherweise widersprüchliche und unzutreffende Angaben zur Entlastung des Tatvorwurfes macht, ist zumindest nachvollziehbar. Dieser Umstand kann jedoch nicht dazu herhalten, einen nur latenten Tatverdacht hin zu einem dringenden Tatverdacht zu verdichten.
b) Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist auch nicht durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung der Beklagten vom 03. Dezember 2019 mit Ablauf des 31. Juli 2020 aufgelöst worden. Die ordentliche Kündigung vom 03. Dezember 2019 ist rechtsunwirksam, weil sie sozial ungerechtfertigt ist, § 1 Abs. 1 KSchG. Die Beklagte kann sich zur sozialen Rechtfertigung der Kündigung nicht auf einen hinreichenden verhaltensbedingten oder personenbedingten Kündigungsgrund berufen. Diesbezüglich kann auf die obigen Ausführungen zum fehlenden wichtigen Grund für die streitgegenständliche außerordentliche Kündigung Bezug genommen werden. Auch hinsichtlich der ordentlichen Kündigung fehlt es an einem dringenden Tatverdacht gegen den Kläger.
2) Der Klageantrag zu 2) ist ebenfalls begründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte der geltend gemachte Weiterbeschäftigungsanspruch aus §§ 611a, 613, 242 BOB i. V. m. Art. 1 und 2 GG zu. Denn auch ein gekündigter Arbeitnehmer hat einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung auch über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen. Sofern die Arbeitsvertragsparteien in einem Kündigungsschutzverfahren über die Rechtmäßigkeit der Kündigung streiten, gilt Folgendes: Solange im Kündigungsschutzverfahren durch ein erstinstanzliches Urteil die Unwirksamkeit der Kündigung noch nicht festgestellt worden ist, ist regelmäßig davon auszugehen, dass das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers überwiegt. Hingegen überwiegt nach einem der Kündigungsschutzklage stattgebenden Urteil — unabhängig, ob das Urteil rechtskräftig wird - regelmäßig das Interesse des Arbeitnehmers, im Betrieb tatsächlich weiter beschäftigt zu werden (grundlegend BAG GS, Beschluss vom 27. Februar 1985, GS 1/84, AP § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 14).
Der Beklagten sind als unterlegener Partei gem. § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i. V. m. § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen gewesen.
Der nach § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteilstenor festzusetzende Rechtsmittelstreit-wert ist in Höhe von vier Bruttomonatsgehältern anzusetzen gewesen. Der Klageantrag zu 1) ist in entsprechender Anwendung des § 42 Abs. 2 Satz 1 GKG mit drei Bruttomonatsgehältern, der Klageantrag zu 2) gem. § 3 ZPO mit einem Bruttomonatsgehalt zu bewerten gewesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 611a, 613, 242 BOB
§ 23 KSchG
§ 611 BGB
§ 3 ZPO
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 61 Abs. 1 ArbGG
§ 42 Abs. 2 Satz 1 GKG
Art. 1 und 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 05 Uhr bis 11.09
2 AZR 292/96
2 AZR 377/75
2 AZR 1037/12
2 AZR 206/11
2 AZR 226/87