Landgericht Wuppertal (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-11-16, Aktenzeichen 3 O 194/11
ECLI: ECLI:DE:LGW:2011:1116.3O194.11.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 15.905,99 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.06.2011 zu zahlen.
Die Verurteilung erfolgt Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung an dem Immobilienfonds KK mit der Beteiligungsnummer .....
Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger 1.034,11 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.06.2011 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Der Kläger macht einen Anspruch auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit der Beteiligung an dem Immobilienfonds KK geltend.
Der Kläger ist seit einigen Jahren Kunde der Beklagten, nachdem er zuvor fast 50 Jahre Kunde der ...bank war. Am 09.01.2007 wurde ihm von dem zuständigen Mitarbeiter der Beklagten, Herrn N, im Rahmen eines Hausbesuches die Möglichkeit einer Beteiligung an dem streitgegenständlichen Fonds dargestellt. Dabei wurde dem Kläger auch der Emissionsprospekt übergeben. In diesem Gespräch erläuterte der Mitarbeiter den Fonds, wobei der genaue Inhalt des Gespräches, insbesondere die Risikoaufklärung sowie die Frage der Einbeziehung des Emissionsprospektes in dieses Gespräch zwischen den Parteien streitig ist.
Im Anschluss an das Gespräch beteiligte sich der Kläger durch Beitrittserklärung vom 09.01.2007 mit einem Anteil in Höhe von 10.000 GBP zuzüglich 5% Agio über einen Kommanditanteil an dem streitgegenständigen geschlossenen Immobilienfonds, bei dem grundsätzlich die Möglichkeit des Totalverlustes besteht und dessen Fungibilität im Vergleich zu börsennotierten Wertpapieren stark eingeschränkt ist.
Im Zeitpunkt der Anlage entsprach dies einem Betrag in Höhe von 15.977,75 EUR, der aus Eigenmitteln des Klägers erbracht wurde. Aufgrund der frühzeitigen Beteiligung erhielt der Kläger einen Frühzeichnerbonus in Höhe von 71,76 EUR.
Die Beklagten erhielt für die Vermittlung auf die Zeichnungssumme eine Provision in Höhe von mindestens 8,57 %, einschließlich des Agios in Höhe von 5%.
Die Beklagte bzw. der Kundenbetreuer N klärte den Kläger über die von ihr erhaltenen Provisionen und deren Höhe nicht auf. Der Kundenbetreuer N klärte den Kläger lediglich, wobei selbst dies zwischen den Parteien streitig ist, über das zu zahlende Agio in Höhe von 5% der Zeichnungssumme auf, ohne jedoch die Beklagte als Empfänger zu offenbaren. Weitere Information bezüglich gezahlter Provisionen konnte der Kläger lediglich der Darstellung auf Seite 62 des Emissionsprospektes entnehmen, ohne das diese im Rahmen des Gespräches durchgesprochen worden wäre. Inwieweit eine Einbeziehung des Prospektes in die Beratung überhaupt stattgefunden hat, ist zwischen den Parteien streitig.
Der Emissionsprospekt enthält in der Darstellung auf Seite 62 unter anderem folgenden Hinweis:
2. Fondsabhängige Kosten
2.1 Vergütungen
a) Platzierungsgarantie ........
b) Konzeption, Prospektierung, Marketing ........
c) Geschäftsführung/Treuhandkommanditist .........
d) Kapitalvermittlung (inkl. Agio) 9.045.000 8,57%
e) Mittelverwendungskontrolle .............
Der Kläger behauptet, sein Anlageverhalten sei ausschließlich sicherheitsorientiert gewesen. Eine risikobehaftete Anlage habe er nicht abschließen wollen. Auch sei für ihn wichtig gewesen, dass er die Anlage jederzeit veräußern könne. Die streitgegenständliche Anlage sie ihm von dem Berater N dann als „sicheres Kapitalanlagemodel“ und „absolut sichere Anlage“ vorgestellt worden, ohne dass dieser ihn auf das Risiko des Totalverlustes und die eingeschränkten Fungibilität hingewiesen hätte.
Von einem Beitritt zu dem Immobilienfonds hätte er abgesehen, wenn er hinsichtlich jedes Aufklärungsfehlers - insbesondere der verschwiegenen Rückvergütungen an die Beklagte – von der Beklagten ordnungsgemäß aufgeklärt worden wäre.
Der Kläger ist der Auffassung, dass sich die Beklagte in diesem Zusammenhang aus mehreren Gründen schadensersatzpflichtig gemacht hat, insbesondere wegen mangelnder Aufklärung über die von der Beklagten erhaltenen Rückprovisionen und der fehlerhaften Risikoaufklärung.
Unter dem 19.07.2010 forderten die Prozessbevollmächtigten des Klägers die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 04.08.2010 auf, den Schaden zu begleichen. Die Beklagte kam dieser Aufforderung nicht nach.
Der Kläger beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 15.905,99 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung des Klägers am Immobilienfonds KK mit der Beteiligungsnummer ....,
2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn außergerichtliche Auslagen in Höhe von 1.034,11 EUR zuzüglich 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, das Anlageziel des Klägers sei als „sehr hohe Ertragserwartung und Risikobereitschaft, Totalverlust des eingesetzten Kapitals möglich“ definiert gewesen. Der Berater N habe dem Kläger anhand des Emissionsprospektes sämtliche Risiken, insbesondere das Risiko des Totalverlustes dargestellt und ihn auf das Problem der eingeschränkten Fungibilität hingewiesen. Auch habe er ihn im Rahmen des Beratungsgespräches auf das im Zusammenhang mit der Beteiligung anfallende Agio in Höhe von 5% hingewiesen.
Die Beklagte ist zudem der Ansicht, dass sie nicht verpflichtet gewesen sei, über die von ihr erhaltenen Vertriebsprovisionen über die Angaben im Emissionsprospekt hinaus aufzuklären. Es handele sich nicht um verdeckte Rückvergütungen sondern um Innenprovisionen, so dass die im Prospekt enthaltenen Angaben zu den Vertriebsausgaben ausreichend gewesen seien.
Jedenfalls sei eine etwaige mangelnde Aufklärung über erhaltene Provisionen aber nicht kausal für die Anlageentscheidung des Klägers geworden. Eine Vermutung nach dem Grundsatz des anlegergerechten Verhaltens greife nicht, da der Kläger jedenfalls, unabhängig von der genauen Kenntnis über die an die Beklagte gezahlten Provisionen, die streitgegenständliche Beteiligung gewählt hätte.
Hinsichtlich des vom Kläger geltend gemachten Schadens ist sie der Ansicht, dass die von ihm erlangten Ausschüttungen und Steuervorteile jedenfalls anzurechnen seien.
Darüber hinaus erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung. Sie ist insoweit der Ansicht, dass die Ansprüche mit Ablauf des 31.12.2010 verjährt seien, da der Kläger bereits mit der Übergabe des Emissionsprospektes zumindest hätte erkennen müssen, dass Provisionszahlungen an die Beklagte fließen. Folglich seien dem Kläger die anspruchsbegründenden Umstände im Jahre 2007 entweder positiv bekannt gewesen, eine mögliche Unkenntnis sei aber jedenfalls auf das grob fahrlässigen Verhalten des Kläger zurückzuführen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet.
Die Beklagte ist dem Kläger gegenüber gemäß §§ 280 I, 278 BGB schadensersatzpflichtig wegen Verletzung ihrer Pflicht zur objekt- und anlegergerechten Beratung im Rahmen des zwischen den Parteien zustande gekommenen Anlageberatungsvertrages.
I. Haftung wegen mangelnder Aufklärung über Rückvergütungen
Ein Verstoß gegen die Pflicht zur objekt- und anlegergerechten Beratung liegt hier in der unterlassenen Aufklärung des Klägers über von der Beklagten erhaltenen Rückvergütungen.
Eine Haftung wegen Verletzung von Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit Innenprovisionen bzw. Rückvergütungen kann sich für Anlagevermittler bzw. -berater grundsätzlich aus drei Gesichtspunkten ergeben. Anlageberater und -vermittler haben nach der Rechtsprechung des BGH zum einen ungefragt über die Gesamthöhe der für die Vermittlung der Anteile geschlossener Fonds an Vermittler gezahlten Innenprovisionen aufzuklären – und zwar unabhängig davon, wie hoch die erhaltene Innenprovision des in Anspruch genommenen Beraters oder Vermittlers war –, wenn die Gesamtsumme der Innenprovisionen 15% des Kommanditkapitals übersteigt. Die 15%-Schwelle gilt jedenfalls für geschlossene Immobilienfonds.
Zuletzt BGH, Urt. v. 25.09.2007- XI ZR 320/06-,BKR 2008, 199 (200 f.).
Dazu ist es jedoch ausreichend, wenn die Summe zutreffend als „Kosten der Eigenkapitalbeschaffung“ im rechtzeitig übergebenen Prospekt ausgewiesen ist.
BGH, Urt. v. 25.09.2007- XI ZR 320/06,BKR 2008, 199 (200 f.)
Zum anderen haben Anlageberater und –vermittler auch dann über die Gesamtsumme der gezahlten Innenprovisionen aufzuklären, wenn diese zwar unter der 15%-Schwelle liegt, jedoch im Prospekt falsch ausgewiesen ist.
BGH, Urt. v. 22.03.2007 - III ZR 218/06, NJW-RR 2007, 925 (926).
Darüber hinaus haben Banken im Rahmen eines Anlageberatungsvertrages nach der Rechtsprechung des BGH ungefragt über Rückvergütungen, die sie selbst für die Vermittlung der Fondsanteile erhalten, aufzuklären, wobei die 15%-Schwelle keine Rolle spielt.
BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, NJW 2007, 1876 (1878 f.); Beschl. v. 20.01.2009 – XI ZR 510/07, NJW 2009, 1416 (1417).
Die Beklagte hat nicht über von ihr erhaltene Rückvergütungen aufgeklärt, obwohl sie dazu verpflichtet war.
1. Anlageberatungsvertrag
Vorliegend ist zwischen den Parteien hinsichtlich des Erwerbs des Fondsanteils nicht nur ein Anlagevermittlungs- und Auskunftsvertrag, sondern ein Beratungsvertrag, bei dem allein die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen greift, zustande gekommen. Ein Beratungsvertrag kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes regelmäßig konkludent zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet. Tritt ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen.
St. Rspr. des BGH, z.B. BGH, Urt. v. 25.09.2007- XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 (200).
Ein Anlageberatungsvertrag kommt dabei im Unterschied zu einem bloßen Anlagevermittlungs- und Auskunftsvertrag zustande, wenn der Kunde nicht nur die Mitteilung von Tatsachen erwartet, sondern insbesondere deren fachkundige Bewertung und Beurteilung, die er zur Grundlage seiner Kapitalanlageentscheidung machen will. Häufig wünscht er dabei auch eine auf seine persönlichen Verhältnisse zugeschnittene Beratung. An einen Anlagevermittler wendet sich der Kunde hingegen in dem Bewusstsein, dass dieser im Interesse des Kapitalsuchenden und im Hinblick auf die versprochene Provision den Vertrieb übernommen hat und dass daher werbende und anpreisende Aussagen im Vordergrund des Vermittlers stehen.
BGH, Urt. v. 13.05.1993 – III ZR 25/92, NJW-RR 1993, 1114 (1114).
Die Voraussetzungen für das Zustandekommen eines Anlageberatungsvertrages sind vorliegend erfüllt. Zwischen den Parteien ist zwar streitig, welche konkreten Aussagen Herr N gegenüber dem Kläger in Bezug auf mit der streitgegenständigen Beteiligung verbundene Chancen und Risiken getätigt hat, und folglich, ob er dabei einen oder mehrere Beratungsfehler begangen hat. Unstreitig sind jedoch die Tatsachen, die das Zustandekommen des Anlageberatungsvertrages begründen.
Der Kläger trat hier nicht mit einem bereits vorgefassten Entschluss, sich an der streitgegenständlichen Anlage zu beteiligen, an die Beklagte heran. Vielmehr war es der Kundenbetreuer N, der den Kläger im Rahmen eines Beratungsgespräches - anlässlich eines Besuches - auf die Anlage aufmerksam machte. Dabei trat der Kundenbetreuer dem Kläger gegenüber gerade nicht als im Lager des Fonds stehender werbender Vermittler auf, sondern als der persönliche Berater des Klägers. Aufgrund dieser Umstände erwartete der Kläger, nach dem objektiven Empfängerhorizont erkennbar, eine an seinen Interessen ausgerichtete fachkundige Bewertung und Beurteilung durch Herrn N, die er zur Grundlage seiner Kapitalentscheidung machte. Die Beklagte ist auch als Berater aufgetreten, denn sie hat die Anlage nach ihrem eigenen Vortrag in diesem Zusammenhang selbst bewertet und gerade nicht nur rein werbende Informationen weitergegeben. Eine Beratung hat auch stattgefunden, denn der Kundenbetreuer N erläuterte dem Kläger, auch wenn der Umfang der Erklärungen streitig ist, jedenfalls teilweise die Chancen und Risiken der Anlage und empfahl ihm diese.
2. Keine Aufklärung über Rückvergütung
Die Beklagte hat den Kläger nicht, wie nach der Rechtsprechung erforderlich, über sämtliche von ihr im Zusammenhang mit der Beteiligung des Klägers an der streitgegenständlichen Beteiligung erhaltenen Rückvergütungen aufgeklärt.
Nach der Rechtsprechung des BGH ist eine Bank, die ihrem Kunden im Rahmen eines Beratungsvertrages die Beteiligung an einer solchen Anlage empfiehlt, verpflichtet, den Kunden über Rückvergütungen aufzuklären - unabhängig von deren Höhe -, um ihn in die Lage zu versetzen, ihr Umsatzinteresse einzuschätzen und beurteilen zu können, ob sie die Anlage nur empfiehlt, weil sie selbst daran verdient.
BGH, Beschl. v. .20.01.2009 – XI ZR 510/07, NJW 2009, 1416 (1417 f.).
Demnach hätte die Beklagte den Kläger über die Rückvergütungen in Höhe von mindestens 8,57 % (inkl. Agio) der Kommanditbeteiligung, die die Beklagte nach eigener Darstellung im Zusammenhang mit der Zeichnung des Klägers erhielt, aufklären müssen. Dies war jedoch nicht der Fall.
Der Kundenberater N hat den Kläger unstreitig nicht darüber aufgeklärt, dass und in welcher Höhe die Beklagte für die Beteiligung des Klägers eine Provision erhielt.
Selbst wenn im Rahmen des Beratungsgespräches überhaupt eine Aufklärung über Provisionen stattgefunden haben sollte, was zwischen den Parteien streitig ist, so hätte sich eine solche nach dem eigenen Vortrag der Beklagten jedenfalls lediglich auf den Umstand bezogen, das ein Agio in Höhe von 5% zu zahlen ist, ohne dass der Kläger in diesem Zusammenhang darüber informiert worden wäre, dass dieser Ausgabeaufschlag - ergänzt durch weitere Provisionen - der Beklagten zufließt.
Entgegen der Ansicht der Beklagten erfolgte eine solche Aufklärung auch nicht durch den Prospekt – sofern er überhaupt rechtzeitig übergeben wurde. Aus diesem ist zwar der Vertriebsaufwand (Kapitalvermittlung) ersichtlich. Jedoch geht aus ihm nicht hervor, dass und in welcher Höhe speziell die Beklagte davon profitiert. Insofern ist es auch irrelevant, ob der Kläger vermuten konnte, dass die Beklagte, die für ihre Beratung keine direkte Vergütung von dem Kläger erhielt, an den im Prospekt ausgewiesenen Kosten der Kapitalvermittlung, die dem Anleger zunächst nur Auskunft über die dadurch verursachte Minderung der Werthaltigkeit der Anlage gaben, partizipierte. Denn um den konkreten Interessenskonflikt der beratenden Bank einschätzen zu können, ist für den Anleger nicht nur das Wissen, dass die Bank überhaupt eine Rückvergütung erhalten könnte, ausreichend, sondern es kommt nach der Rechtsprechung des BGH auch gerade auf das Wissen um die konkrete Höhe an.
Der Einwand der Beklagten, die Aufklärung über den Erhalt der Provisionen sei durch die Angaben auf Seite 62 des Fondprospekt in ausreichendem Umfang erfolgt, da es sich nicht um „versteckte Rückvergütung“ handele, sondern um „Innenprovisionen“, vermag dabei nicht zu überzeugen.
Mit Beschluss vom 09.03.2011 (vgl. BGH XI ZR 191/10) hat der BGH zunächst an seiner bisherige Rechtssprechung (Senatsurteil vom 27.10.2009 – XI ZR 338/08) festgehalten, dass es sich dann um aufklärungspflichtige Rückvergütungen handelt, wenn „Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die Bank zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen“. Darüber hinaus hat der BGH in diesem Beschluss klarstellend ausgeführt, dass „aufklärungspflichtige Rückvergütungen danach solche Provisionen sind, die im Gegensatz zu Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, so dass beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird,
sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt, so dass der Anleger das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann“.
Danach handelt es sich bei den hier an die Beklagte geflossenen Provisionen eindeutig um aufklärungspflichtige Rückvergütungen, da diese der Beklagten aus den offen ausgewiesenen Vertriebskosten zugeflossen sind, die Beklagte jedoch nicht als Empfänger der Provisionen angegeben war. Somit sind diese hinter dem Rücken des Klägers an die Beklagte geflossen, so dass der Kläger das besondere Interesse der Beklagten an der Empfehlung dieser Anlage gerade nicht erkennen konnte.
3. Kausalität
Die fehlende Aufklärung über die Rückvergütung war für die Anlageentscheidung des Klägers auch kausal. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes wird im Falle einer Beratungs- bzw. Aufklärungspflichtverletzung vermutet, dass der Geschädigte sich „aufklärungsrichtig“ verhalten hätte.
St. Rspr. des BGH, z.B. BGH, Urt. v. 16.11.1993 – XI ZR 214/02; NJW 1994, 512 (513 f.); BGH, Urt. v. 09.02.2006- III ZR 20/05, NJW-RR 2006, 685 (687)).
Soweit die Beklagte ausführt, die Vermutung greife vorliegend nicht, da sich der Kläger auch bei Kenntnis der Rückvergütungen für die Anlagen entschieden hätte, da ihm die Risikoklasse vollumfänglich bewusst und er im Zeitpunkt der Zeichnung ein zutreffendes Bild von der Anlage gehabt habe, geht diese Überlegung fehl. Unabhängig davon, dass es zwischen den Parteien streitig ist, ob der Kläger aufgrund des Beratungsgespräches dieses Bewusstsein hatte, geht der Bundesgerichtshof gerade davon aus, dass der Zweck von Aufklärungspflichten, die - wie vorliegend - dazu bestimmt sind, dem Partner eine sachgerechte Entscheidung über den Abschluss bestimmter Geschäfte zu ermöglichen, nur erreicht wird, wenn Unklarheiten, die durch eine Aufklärungspflichtverletzung bedingt sind, zu Lasten des Aufklärungspflichtigen gehen. Daher hat dieser die Nichtursächlichkeit seiner Pflichtverletzung zu beweisen. Der BGH nimmt insoweit an, dass es in diesen Fällen nur eine bestimmte Möglichkeit „aufklärungsrichtigen“ Verhaltens gibt.
BGH, Urt. v. 16.11.1993 – XI ZR 214/02; NJW 1994, 512 (513 f.);
BGH, Urt. v. 12.05.2009, – XI ZR 586/07.
Die Nichtursächlichkeit ihrer Pflichtverletzung hat die Beklagte vorliegend nicht dargelegt. Der bloße Vortrag der Beklagten, der Kläger hätte sich aufgrund seiner darüber hinaus gehenden Kenntnisse von der streitgegenständliche Anlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die Rückvergütungen für diese entschieden, ist insoweit nicht ausreichend. Dabei handelt es sich um eine reine Spekulation.
Die Pflicht zur Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen und deren Höhe soll dem Anleger gerade den Interessenskonflikt des Beraters bewusst machen, über den sich der Anleger ohne eine solche Aufklärung keine Gedanken gemacht hätte. Erst wenn er über den Interessenskonflikt und dessen Ausmaß aufgeklärt ist, kann er die von dem Berater abgegebenen Empfehlungen vor dem Hintergrund des Interessenskonfliktes neu gewichten. Der Umstand, dass ein Anleger sich möglicherweise keine Gedanken über von seinem Berater erhaltene Rückvergütungen und deren Höhe macht, ist gerade der Grund, warum der BGH eine Offenlegungspflicht statuiert. Ein Einstehenmüssen für die Verletzung dieser Offenlegungspflicht kann nicht dadurch ausgehebelt werden, dass dem Anleger, der durch die Aufklärungspflicht gerade geschützt werden soll, ansonsten die Pflicht auferlegt würde, von sich aus nach Rückvergütungen und deren Höhe zu fragen. Das würde die Offenlegungspflicht ad absurdum führen.
4. Verschulden
Das Verschulden der Beklagten hinsichtlich der Aufklärungspflichtverletzung wird vermutet gem. § 280 Absatz 1 Satz 2 BGB. Die Beklagte hat auch keinen Entlastungsbeweis angetreten, dem nachzugehen wäre.
Ein Mitverschulden des Klägers kommt nicht in Betracht. Anhaltspunkte dafür ergeben sich nicht.
5. Verjährung
Ansprüche wegen Verletzung eines Beratungsvertrages unterliegen der dreijährigen Regelverjährung. Die Verjährung beginnt dabei mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.
Entgegen der Auffassung der Beklagten hatte der Kläger nicht bereits aufgrund des Beratungsgespräches bzw. mit Übergabe des Emissionsprospektes Kenntnis von
sämtlichen Provisionen, die der Beklagten zu Gute kommen würden. Nach der eigenen Darstellung der Beklagten soll der Kläger im Rahmen des Beratungsgespräches lediglich über den Umstand aufgeklärt worden sein, dass es ein Agio in Höhe von 5% gibt, ohne dass die Beklagte als Empfänger offengelegt worden wäre. Aus dem auf Seite 62 des Prospektes dargestellten Zahlenwerk ergibt sich ebenfalls nicht, dass die Beklagte selbst Provisionen aus der Beteiligung des Klägers erhalten sollte. Unter Punkt 2.1 d) sind dort lediglich Vergütungen für Kapitalvermittlung in Höhe von 8,57 % (inkl. Agio) dargestellt, ohne dass sich Hinweise auf den Empfänger dieser Vergütungen ergeben. Die Auffassung der Beklagten, dass dort der Begriff „Kapitalvermittlung“ verwendet wird und dem Kläger daher hätte klar sein müssen, dass es sich dabei um die Beklagte als „Vermittlerin“ handelt, überzeugt nicht. Eine solche Schlussfolgerung ist zwar grundsätzlich denkbar, liegt aber keinesfalls auf der Hand.
Folglich kann dem Kläger der Vorwurf der grob fahrlässigen Unkenntnis nicht gemacht werden. Aufgrund dieser Darstellung musste der Kläger den Umstand der Vergütungszahlungen an die Beklagte nicht erkennen. Weiterer Vortrag zu einer die Verjährung begründenden früheren Kenntnis des Klägers erfolgte seitens der Beklagten nicht.
II. Dahinstehen weiterer Haftungsgründe
Ob weitere Haftungsgründe bestehen, insbesondere ob die Beklagte den Kläger fehlerhaft beraten hat, kann angesichts der zu bejahenden Haftung wegen der mangelnden Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen dahinstehen.
III. Schadenspositionen
Im Rahmen des auf Naturalrestitution gerichteten Schadensersatzanspruches ist der Kläger so zu stellen, als hätte er sich nicht am streitgegenständlichen Immobilienfond beteiligt. Der Schaden des Klägers liegt bereits in dem Erwerb der Beteiligung.
Der Schadensersatzanspruch erfasst daher zunächst die Rückerstattung des von dem Kläger für den Erwerb der Beteiligung aufgewendeten Betrages in Höhe von 15.977,75 EUR. Davon abzuziehen ist der vom Kläger vereinnahmte Frühzeichnerbonus in Höhe von 71,76 EUR, so dass sich ein Betrag in Höhe von 15.905,99 EUR ergibt.
Der Kläger muss sich jedoch grundsätzlich die von ihm vereinnahmten Ausschüttungen schadensmindernd anrechnen lassen. In der Vergangenheit sind dem Kläger jedoch solche Ausschüttungen nicht zugeflossen. Die dahingehende Einlassung des Klägers in der mündlichen Verhandlung vom 10.10.2011 wurde von der Beklagten nicht bestritten. Eine mögliche künftige Ausschüttung findet insoweit keine Berücksichtigung.
Gleiches gilt dem Grunde nach für erzielte Steuervorteile. Auch solche hat sich der Kläger grundsätzlich schadensmindernd anrechnen lassen.
Ob eine spätere Minderung oder Beseitigung des eingetretenen Vermögensschadens den Schadensersatzanspruch beeinflusst, ist dabei nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu beurteilen. Danach sind Wegfall oder Minderung des Schadens nur insoweit zu berücksichtigen, als sie in einem adäquat-ursächlichen Zusammenhang zu dem schädigenden Ereignis stehen. Außerdem muss die Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen und darf weder den Geschädigten unzumutbar belasten noch den Schädiger unbillig entlasten (vgl. BGHZ 109, 380, 392). Zu solchen auf den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten anzurechnenden Vorteilen gehören grundsätzlich auch Steuern, die der Geschädigte infolge der Schädigung erspart hat (vgl. BGHZ 53, 132, 134; BGH VII ZR 259/77; BGH III ZR 350/04).
Bei der Betrachtung möglicher Steuervorteile muss allerdings auch berücksichtigt werden, ob dem Geschädigten aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruchs und dessen Gestaltung steuerliche Nachteile erwachsen, sei es durch eine Nachforderung des Finanzamts oder sei es durch eine Besteuerung der Schadensersatzleistung. Diese Rechtsprechung ist im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 287 ZPO zum Teil durch den Gedanken ergänzt worden, eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit einer hypothetischen Vermögenslage würde angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig unverhältnismäßigen Aufwand erfordern. Daher sei eine nähere Berechnung nur dann erforderlich, wenn Anhaltspunkte dafür bestünden, dass der Geschädigte außergewöhnliche Steuervorteile erzielt habe (vgl. BGH III ZR 350/04; BGH III ZR 89/08). Dabei ist jedenfalls bei Steuervorteilen von mehr als 50 % der Einlagesumme von solchen außergewöhnlich hohen Steuervorteilen auszugehen (OLG Celle 3 U 275/08).
Anhaltspunkte für einen solch hohen Steuervorteil sind vorliegend nicht ersichtlich, so dass die Anrechnung eines entsprechenden Vorteils entfällt.
Somit steht dem Kläger gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 15.905,99 EUR Zug um Zug gegen Rückübertragung der streitgegenständlichen Beteiligung zu.
Darüber hinaus hat der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Ersatz der außergerichtlichen Anwaltskosten in der geltend gemachten Höhe. Die außergerichtliche Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts war erforderlich und zweckmäßig, da es sich vorliegend nicht um ein einfach gelagertes Rechtsproblem handelt. Auch ist nicht ersichtlich, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers hier von vorneherein eine außergerichtliche Lösung für aussichtslos halten musste. Vielmehr durfte der Kläger aufgrund der mittlerweile bekannten und eindeutigen Rechtsprechung zur Rückvergütungsproblematik mit der Vergleichsbereitschaft der Beklagten rechnen.
Der jeweilige Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288 I, 291 BGB
IV. Nebenentscheidungen
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 709 ZPO.
VI. Streitwert
Bis 16.000 EUR

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280 I, 278 BGB
§§ 288 I, 291 BGB
§§ 91, 709 ZPO
§ 287 ZPO
§ 280 Absatz 1 Satz 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2007, 925
NJW 2007, 1876
NJW 2009, 1416
NJW-RR 1993, 1114
NJW 1994, 512
NJW-RR 2006, 685
BGHZ 109, 380, 392
BGHZ 53, 132, 134
XI ZR 320/06
III ZR 218/06
XI ZR 56/05
XI ZR 510/07
III ZR 25/92
XI ZR 191/10
XI ZR 338/08
XI ZR 214/02
III ZR 20/05
XI ZR 586/07
VII ZR 259/77
III ZR 350/04
III ZR 89/08
3 U 275/08