Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-03-03, Aktenzeichen 11 S 23/21
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2021:0303.11S23.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die 6. SARS-CoV-2-EindV ist voraussichtlich nicht wegen eines Verstoßes gegen den Gesetzesvorbehalt rechtswidrig.(Rn.33)
2. Der von § 28a Abs. 3 IfSG materiell-rechtlich verlangten Ausrichtung an bestimmten Schwellenwerten kann aber auch dadurch Rechnung getragen werden, dass der Verordnungsgeber Freiheitsbeschränkungen von vornherein befristet und bei Unterschreitung des Schwellenwerte prüft, ob die Beschränkungen dennoch weiter aufrechtzuerhalten (§ 28a Abs. 3 S 11 IfSG) oder ob und in welchem Umfang sie zu lockern sind.(Rn.35)
3. Die Schließungsanordnung aus Gründen des Pandemieschutzes begründet voraussichtlich keinen unverhältnismäßigen Eingriff in das Grundrecht des Gewerbetreibenden auf Berufsfreiheit aus Art 12 Abs. 1 GG und – gegebenenfalls – in sein Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.(Rn.36)
4. Dem Senat drängt sich bei der hier nur möglichen summarischen Prüfung auch nicht auf, dass § 8 Abs. 1 S. 1 6. SARS-CoV-2-EindV bei Abwägung der gegenläufigen verfassungsrechtlichen Positionen unangemessen ist.(Rn.38)
5. § 8 Abs. 1 S. 1 6. SARS-CoV-2-EindV erweist sich voraussichtlich auch nicht mit Blick auf den allgemeinen Gleichheitssatz nach Art 3 Abs. 1 GG als rechtswidrig.(Rn.43)
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 7.500,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin, die im Land Brandenburg ein Modehaus betreibt, wendet sich im Wege einstweiliger Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO gegen die nach § 8 Abs. 1 Satz 1 der Sechsten Verordnung über befristete Eindämmungsmaßnahmen aufgrund des SARS-CoV-2-Virus und COVID-19 im Land Brandenburg (Sechste SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung – 6. SARS-CoV-2-EindV) vom 12. Februar 2021, geändert am 26. Februar 2021, bestehende Schließungsanordnung.
§ 8 der 6. SARS-CoV-EindV- 2 lautet:
(1) Verkaufsstellen des Einzelhandels sind für den Publikumsverkehr zu schließen. Die Schließungsanordnung gilt nicht für
1. Lebensmittelgeschäfte und Getränkemärkte,
2. Drogerien, Apotheken, Sanitätshäuser, Reformhäuser,
3. Buchhandel sowie Zeitungs- und Zeitschriftenhandel,
4. Tierbedarfshandel und Futtermittelmärkte,
5. Baufachmärkte mit Zutritt nur für Kundinnen und Kunden mit Gewerbenachweis,
6. Baumschulen, Gartenfachmärkte, Gärtnereien und Floristikgeschäfte, sofern die Verkaufsfläche überwiegend unter freiem Himmel liegt,
7. Landwirtschaftliche Direktvermarkter von Lebensmitteln,
8. Tankstellen,
9. Tabakwarenhandel,
10. Verkaufsstände auf Wochenmärkten beschränkt auf die für den stationären Einzelhandel nach dieser Verordnung zugelassenen Sortimente,
11. Banken und Sparkassen sowie Poststellen,
12. Optiker und Hörgeräteakustiker,
13. Reinigungen und Waschsalons,
14. Werkstätten für Fahrräder und Kraftfahrzeuge,
15. Abhol- und Lieferdienste.
(2) …
Zur Begründung ihres Antrags macht die Antragstellerin im Wesentlichen geltend:
Die angegriffene Schließungsanordnung in § 8 Abs. 1 Satz 1 der 6. SARS-CoV-2-EindV verletze ihre Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG), ihr Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (Art. 14 Abs. 1 GG) und ihr Recht auf Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) und habe existenzgefährdende Wirkung. Die angegriffene Regelung knüpfe nicht (ausdrücklich) an die Überschreitung eines bestimmten Inzidenz-Schwellenwertes an und erfülle daher bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 28a IfSG nicht. Eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung liege darin, dass Friseurbetriebe ab dem 1. März 2021 unter Auflagen öffnen dürften, der nicht-privilegierte Einzelhandel i.S.d. angegriffenen Norm hingegen nicht, obgleich beide Bereiche für die Erbringung ihrer Leistungen typischerweise auf Publikumsverkehr angewiesen seien. Zwar liege dem Haareschneiden ein dringendes, im Regelfall nicht selbst stillbares körperliches Grundbedürfnis zugrunde. Jedoch sei das weitere Aufschieben der mit dem Friseurbesuch verbundenen Haarpflege derzeit noch zumutbar. Zu berücksichtigen sei insofern auch, dass bei körpernahen Friseurdienstleistungen ein höheres Infektionsrisiko bestehe als im Einzelhandel. Eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung liege auch darin, dass Gartenfachmärkte und Baumschulen ab dem 1. März 2021 öffnen dürften, die angegriffene Schließungsanordnung aber fortbestehe. Der Anordnungsgrund ergebe sich daraus, dass ihr wegen der angegriffenen Vorschrift, deren Zuwiderhandlung eine bußgeldbewehrte Ordnungswidrigkeit sei, für den Zeitraum vom 15. Februar 2021 bis 7. März 2021 nahezu sämtliche Einnahmen entfielen, was ihre durch vorausgegangene Schließungsanordnungen hervorgerufene wirtschaftliche Not weiter verfestige. Ihre Einbußen würden nicht nennenswert durch staatliche Leistungen kompensiert, da sich diese auf anteilige Fixkostenhilfen beschränkten. Die Befristung der angegriffenen Regelung könne ihr nicht entgegengehalten werden, da diese durch das Infektionsschutzgesetz zwingend vorgegeben und überdies eine Verlängerung der Regelung absehbar sei. Schließlich führe die begrenzte Geltungsdauer der Verordnung umgekehrt auch dazu, dass eine Öffnung allenfalls wenige Tage umfasse, da nach ihrem Ablauf – auch bei stattgebender Entscheidung im hiesigen Eilverfahren – eine vergleichbare Folgeregelung zu erwarten sei.
Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,
im Wege einstweiliger Anordnung den Vollzug des § 8 Abs. 1 Satz 1 der Sechsten Verordnung über befristete Eindämmungsmaßnahmen aufgrund des SARS-CoV-2-Virus und COVID-19 im Land Brandenburg (6. SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung - 6. SARS-CoV-2-EindV) vom 12. Februar 2021, geändert am 26. Februar 2021, vorläufig auszusetzen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO hat keinen Erfolg.
1. Der Antrag ist zulässig.
Gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 4 Abs. 1 Bbg VwGG entscheidet das Oberverwaltungsgericht im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit auf Antrag über die Gültigkeit von anderen (nicht von Nr. 1 erfassten) im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften und damit auch über die angegriffenen Vorschriften des § 8 Abs. 1 Satz 1 der 6. SARS-CoV-2-EindV.
Die Antragstellerin ist gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO antragsbefugt, da die in § 8 Abs. 1 Satz 1 der 6. SARS-CoV-2-EindV geregelte Schließungsanordnung sie unmittelbar bzw. mittelbar jedenfalls in ihrer durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsausübungsfreiheit, gegebenenfalls auch in ihrem von der Eigentumsgarantie erfassten Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (Art. 14 Abs. 1 GG) verletzen kann.
2. Der Antrag ist jedoch unbegründet.
Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind in erster Linie die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache anhängigen Normenkontrollantrags, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Dabei erlangen die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Eilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann.
Ergibt demnach die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsachenentscheidung unaufschiebbar ist.
Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens im Zeitpunkt der Entscheidung über den Eilantrag nicht (hinreichend) abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (vgl. zum vorstehenden insgesamt: Senatsbeschluss vom 23. April 2020 – OVG 11 S 25/20 –, Rn. 4 - 7, juris; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 09. April 2020 – 3 MR 4/20 –, Rn. 3 - 5, juris; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 30.03.2020 – 20 NE 20.632 –, juris Rn. 31 ff., jeweils unter Hinweis auf BVerwG, Beschluss vom 25.02.2015 - 4 VR 5.14 -, juris Rn. 12).
Die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens der Antragstellerin sind nach der hier nur möglichen summarischen Prüfung gegenwärtig allenfalls als offen zu bezeichnen, eine offensichtliche Rechtswidrigkeit der angegriffenen Normen drängt sich nicht auf (dazu unter a). Die danach vorzunehmende Folgenabwägung geht vorliegend zu Lasten der Antragstellerin aus (dazu unter b).
a) Rechtsgrundlage des angegriffenen § 8 Abs. 1 Satz 1 der 6. SARS-CoV-2-EindV ist §§ 32, 28 Abs. 1, 28a Abs. 1 Nr. 14 des Infektionsschutzgesetzes in der Fassung vom 18. November 2020 (im Folgenden: IfSG). Gemäß § 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG kann notwendige Schutzmaßnahme im Sinne des §§ 28 Abs. 1 S. 1 und 2 zur Verhinderung der Verbreitung der Corona Virus-Krankheit-2019 (COVID-19) für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 S. 1 durch den Deutschen Bundestag insbesondere auch die Schließung oder Beschränkung von Betrieben, Gewerben, Einzel- oder Großhandel sein. Die auf diese Rechtsgrundlagen gestützte 6. SARS-CoV-2-EindV ist voraussichtlich nicht wegen eines Verstoßes gegen den Gesetzesvorbehalt rechtswidrig (vgl. zur 5. SARS-CoV-2-EindV vom 22. Januar 2021 Senatsbeschluss vom 11. Februar 2021 – OVG 11 S 11/21 – juris Rn. 52 ff. und zur SARS-CoV-2-EindV vom 30. Oktober 2020 Senatsbeschluss vom 18. November 2020 – OVG 11 S 104/20 –, juris Rn. 21 ff.).
Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 32 Satz 1 IfSG i.V.m. §§ 28 Abs. 1, 28a Abs. 1, 3, 5 und 6 IfSG sind mit Blick auf die andauernde Pandemielage wegen des neuartigen Coronavirus voraussichtlich erfüllt. Als eine wesentliche Grundlage zur Einschätzung der Risikolage dient nach der Entscheidung des Gesetzgebers die sog. 7-Tage-Inzidenz nach Maßgabe der vom Robert-Koch-Institut veröffentlichten Fallzahlen (vgl. § 28a Abs. 3 Satz 4 ff. IfSG). Die 7-Tage-Inzidenz liegt derzeit bundesweit bei 66 und in Brandenburg bei 64 (vgl. Situationsbericht des RKI vom 1. März 2021, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Maerz_2021/2021-03-01-de.pdf?__blob=publicationFile), so dass der Schwellenwert von über 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen, bei dessen Überschreiten gemäß § 28a Abs. 3 Satz 5 IfSG umfassende Schutzmaßnahmen, die eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens erwarten lassen, zu ergreifen sind, sowohl bundesweit als auch im Land Brandenburg weiterhin überschritten ist. Dies stellt die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen auch nicht in Frage. Soweit die Antragstellerin rügt, der Antragsgegner habe sich nicht an den in § 28a Abs. 3 IfSG in Bezug genommen Inzidenzwerten orientiert, die Begründung der Verordnung lasse entsprechende Angaben vermissen, geht ihr Vorbringen fehl. Denn die Begründung der 6. SARS-CoV-2-EindV nimmt sowohl auf die Vorschrift des § 28a Abs. 3 Satz 9 IfSG und die darin vorausgesetzte bundesweite Überschreitung eines Schwellenwerts von mehr als 50 Neuinfektionen mit dem SARS-CoV-2-Virus innerhalb der letzten 7 Tage pro 100.000 Einwohnerinnen als auch auf die bundes- (und überdies landesweite) 7-Tage-Inzidenz Bezug (vgl. dort S. 24, unter Ziffer III., 1 sowie S. 22).
Der Einwand der Antragstellerin, die Vorschrift des § 28a Abs. 3 IfSG verlange, dass in § 8 Abs. 1 Satz 1 oder einer anderen Vorschrift der 6. SARS-CoV-2-EindV ausdrücklich geregelt sei, dass § 8 Abs. 1 Satz 1 (nur) gelte, soweit und solange in Brandenburg der Schwellenwert von 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohnern innerhalb von sieben Tagen überschritten wird, ist jedenfalls nicht zwingend. Eine entsprechende rechtliche Vorgabe lässt sich § 28a Abs. 3 IfSG voraussichtlich nicht entnehmen. Dieser bringt eine fortwährende Beobachtungs- und Überprüfungspflicht zum Ausdruck (so auch jüngst OVG Thüringen, Beschluss vom 25. Februar 2021 – 3 EN 88/21 – juris, Rn. 90). Der von § 28a Abs. 3 IfSG materiell-rechtlich verlangten Ausrichtung an bestimmten Schwellenwerten kann aber auch dadurch Rechnung getragen werden, dass der Verordnungsgeber Freiheitsbeschränkungen von vornherein befristet und bei Unterschreitung des Schwellenwerte prüft, ob die Beschränkungen dennoch weiter aufrechtzuerhalten (§ 28a Abs. 3 Satz 11 IfSG) oder ob und in welchem Umfang sie zu lockern sind.
Die angegriffene Schließungsanordnung begründet voraussichtlich auch keinen unverhältnismäßigen Eingriff in das Grundrecht der Antragstellerin auf Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG und – gegebenenfalls – in ihr Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (Art. 14 Abs. 1 GG), das im Verhältnis hierzu keinen weiterreichenden Schutz gewährleistet (vgl. BVerfG, Urteil vom 6. Dezember 2016 – 1 BvR 2821/11 u.a. –, Rn. 258 ff., juris; sowie bereits Senatsbeschluss vom 11. Dezember 2020 – OVG 11 S 124/20 –, Rn. 47, juris).
Der Antragsgegner verfolgt mit der angegriffenen Schließungsanordnung einen legitimen Zweck, was auch die Antragstellerin nicht in Frage stellt. Das dazu gewählte Mittel erweist sich bei summarischer Prüfung derzeit als geeignet und erforderlich. Der Vortrag der Antragstellerin, im Einzelhandel bestehe nach der Einschätzung des Robert-Koch-Instituts nur ein geringes Ansteckungsrisiko, stellt die Eignung der angegriffenen Maßnahme nicht durchgreifend in Frage. Denn die damit bewirkte Reduzierung von Kontakten kann der Weiterverbreitung des SARS-CoV-2-Virus entgegenwirken. Mit Blick darauf, dass die Ursache von Infektionen mit dem Coronavirus derzeit nach wie vor in der Vielzahl der Fälle nicht feststellbar (vgl. RKI, Situationsbericht vom 1. März 2021, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Maerz_2021/2021-03-01-de.pdf?__blob=publicationFile), die Tatsachengrundlage daher nach wie vor unzureichend ist, hat der Antragsgegner mit der Annahme, umfassend angelegte Maßnahmen zur Reduzierung von Kontakten seien zur Pandemiebekämpfung geeignet und erforderlich (vgl. Begründung der 6. SARS-CoV-2-EindV S. 23, unter Ziffer II.), den ihm insofern zustehenden Einschätzungsspielraum (vgl. hierzu bereits Senatsbeschluss vom 18. November 2020 – OVG 11 S 104/20 – juris, Rn. 34 ff. m.w.N.) aller Voraussicht nach nicht überschritten. Auch bezogen auf die 6. SARS-CoV-2-EindV ist insofern zu berücksichtigen, dass es sich hierbei um ein Gesamtpaket handelt, dessen Effizienz von der Funktionsfähigkeit aller Bestandteile, mithin auch der hier angegriffenen Maßnahme abhängt (vgl. hierzu bereits BVerfG, Beschluss vom 11. November 2020 – 1 BvR 2530/20 –, juris, Rn. 16). Zwar tragen auch Hygienemaßnahmen zur Reduzierung des Infektionsgeschehens bei. Die Wirksamkeit von Hygienemaßnahmen reicht jedoch nicht an die der Unterbindung von Kontakten und damit die sichere Verhinderung einer Infektion heran. Hygienemaßnahmen stellen somit zwar ein milderes, jedoch nicht gleich geeignetes Mittel dar (vgl. bereits Senatsbeschluss vom 4. November 2020 – OVG 11 S 94/20 –, Rn. 45, juris).
Dem Senat drängt sich bei der hier nur möglichen summarischen Prüfung auch nicht auf, dass die angegriffene Regelung bei Abwägung der gegenläufigen verfassungsrechtlichen Positionen unangemessen ist.
Die Maßnahme führt zwar unverkennbar zu - mittlerweile länger andauernden - Grundrechtseinschränkungen von erheblicher Intensität, vorrangig in Bezug auf das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG), gegebenenfalls auch in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (Art. 14 Abs. 1 GG). Diese Rechte - wie auch andere Grundrechtspositionen - werden jedoch nicht unbeschränkt gewährt, sondern unterliegen einem Gesetzesvorbehalt. Dass diesen Rechten im Ergebnis ein unbedingter Vorrang gegenüber dem mit der Verordnung bezweckten Schutz von Leib und Leben (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) gebührt, ist nicht festzustellen. Zwar führt die Antragstellerin - sehr nachvollziehbar - zu den existenzbedrohenden Folgen der Maßnahmen aus; der Vortrag zeigt jedoch angesichts einer in Brandenburg weiterhin bestehenden pandemischen Lage mit hohen Infektions-, Krankheits- und Todesraten den unbedingten Vorrang dieser Beeinträchtigungen vor dem staatlichen Auftrag zum Schutz von Leib, Leben und Gesundheit der Bevölkerung nicht auf. Das Robert Koch-Institut schätzt aufgrund der anhaltend hohen Fallzahlen die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland weiterhin insgesamt als sehr hoch ein und verweist darauf, dass seit Mitte Dezember 2020 über die zunehmende Verbreitung neuer Virusvarianten berichtet wird, für die es klinisch-diagnostische und epidemiologische Hinweise auf eine erhöhte Übertragbarkeit gibt (vgl. Situationsbericht Robert-Koch-Institut vom 1. März 2021, S. 1 f., https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Maerz_2021/2021-03-01-de.pdf?__blob=publicationFile).
Zur Angemessenheit der angefochtenen Regelung trägt überdies bei, dass der Betrieb nicht-privilegierter Einzelhandelsgeschäfte nicht vollständig untersagt ist, die Betriebsinhaber ihre Waren vielmehr im Rahmen eines Online-Handels anbieten und damit andernfalls drohenden Umsatzeinbußen in gewissem Umfang abfedern können (vgl. hierzu auch VGH Mannheim, Beschluss vom 18. Februar 2021 – 1 S 398/21 – juris Rn. 96). Dass diese Möglichkeit grundsätzlich nicht besteht, macht die Antragstellerin, die eigenen Angaben zufolge einen Online-Handel betreibt, selbst nicht geltend.
Soweit die Antragstellerin meint, die angegriffene Regelung sei unverhältnismäßig, da mit der Betriebsschließung verbundene wirtschaftliche Nachteile nicht bzw. nicht merklich durch staatliche Entschädigungsleistungen aufgefangen würden, dringt sie nicht durch. Ihr Vorbringen stellt nicht in Frage, dass ein Teil der finanziellen Einbußen durch staatliche Mittel abgefedert wird und hierdurch der für den nicht-privilegierten Einzelhandel entstehende Schaden – wenn auch nicht voll ausgeglichen – so doch abgemildert wird. Der Verordnungsgeber hat in der Allgemeinen Begründung zur 6. SARS-CoV-2-EindV (dort S. 26 f.) ausgeführt, dass auch die von der 6. SARS-CoV-2-EindV betroffenen Unternehmen finanziell unterstützt werden, wobei hierfür die nochmals verbesserte Überbrückungshilfe III des Bundes bereitgestellt wird. Dies stellt die Antragstellerin auch nicht grundsätzlich in Frage. Ihr Einwand, die Überbrückungshilfe III sei auf die anteilige Erstattung von Fixkosten (bis zu 90%) begrenzt und enthalte keinen fiktiven Unternehmerlohn, lässt außer Acht, dass die Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) den Lebensunterhalt sichert, wenn keine vorrangigen Hilfen greifen und im Koalitionsausschuss am 3. Februar 2021 beschlossen wurde, den erleichterten Zugang in die Grundsicherungssysteme bis zum 31. Dezember 2021 zu verlängern (https://www.bmas.de/DE/Corona/Grundsicherung/grundsicherung.html). Zwar mag sich die Bewilligung einzelner Hilfen hinauszögern, dadurch werden sie jedoch nicht grundsätzlich in Frage gestellt. Der Verordnungsgeber hat in der Allgemeinen Begründung zur 6. SARS-CoV-2-EindV ausgeführt, dass die Abschlagszahlungen für die Überbrückungshilfe III im Monat Februar und die abschließenden Auszahlungen durch das Land Brandenburg im Monat März erfolgen werden und überdies darauf verwiesen, dass die Insolvenzantragspflicht für Geschäftsleiterinnen und Geschäftsleiter von Unternehmen, die einen Anspruch auf die Gewährung finanzieller Hilfeleistungen im Rahmen staatlicher Hilfsprogramme zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie haben und rechtzeitig einen entsprechenden, aussichtsreichen Antrag gestellt haben, bis Ende April ausgesetzt wird (vgl. Seite 26). All dies stellt die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen nicht substantiiert in Frage. Schließlich muss im Hinblick auf die finanziellen Einbußen auch in Rechnung gestellt werden, dass ein Teil potentieller Kundinnen und Kunden voraussichtlich ohnehin auf einen Einkauf in Verkaufsstellen des nicht-privilegierten Einzelhandels verzichten würde, um einem vermeidbaren Infektionsrisiko zu entgehen.
Die hier allein verfahrensgegenständliche Regelung der 6. SARS-CoV-2-EindV ist auch nicht deshalb unverhältnismäßig, weil die Antragstellerin die Aufrechterhaltung einer entsprechenden Regelung nach Ablauf der Geltungsdauer der aktuellen Verordnung befürchtet. Der keineswegs gesicherte, sondern nur mögliche Erlass einer inhaltsgleichen Nachfolgeregelung ist für die Rechtmäßigkeit des hier zu prüfenden § 8 Abs. 1 Satz 1 der 6. SARS-CoV-2-EindV unbeachtlich.
Die angegriffene Vorschrift erweist sich voraussichtlich auch nicht mit Blick auf den allgemeinen Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG als rechtswidrig.
Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Das hieraus folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen und ungleiche Begünstigungen. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Dabei gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 23. Oktober 2020 – 3 MR 47/20 –, Rn. 24, juris, m.w.N. zur Rechtsprechung des BVerfG).
Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG ist ausgehend hiervon nicht anzunehmen, soweit die Antragstellerin darauf verweist, dass Friseurinnen und Friseuren die Ausübung ihrer Dienstleistung unter Auflagen ab dem 1. März 2021 nach § 9 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 der 6. SARS-Cov-2-EindV gestattet ist und meint, sie werde insofern verfassungswidrig ungleich behandelt. Insofern liegt bei summarischer Prüfung bereits kein wesensgleicher Sachverhalt vor. Die Regelung des § 9 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 der 6. SARS-CoV-2-EindV betrifft allein körpernahe Dienstleistungen, zu denen der Einzelhandel unstreitig nicht gehört. Der Umstand allein, dass es bei Friseuren wie im nicht-privilegierten Einzelhandel typischerweise Publikumsverkehr gibt, reicht für die Annahme eines wesensgleichen Sachverhalts nicht aus. Unterstellt, ein wesensgleicher Sachverhalt läge vor, ist jedenfalls ein sachlich vertretbarer Grund für die abweichende Bewertung dargetan. Der Verordnungsgeber führt nachvollziehbar aus, dass Friseurdienstleistung der Körperhygiene und damit der Grundversorgung der Bevölkerung dient, was auf den nicht-privilegierten Einzelhandel unstreitig nicht zutrifft. Ausgehend hiervon erscheint die Differenzierung des Verordnungsgebers auch mit Blick auf die oben dargelegte Grundrechtsbetroffenheit gerechtfertigt. Gemäß § 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG sind bei Entscheidungen über Schutzmaßnahen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 soziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit einzubeziehen und zu berücksichtigen, soweit dies mit dem Ziel einer wirksamen Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vereinbar ist. Einzelne soziale, gesellschaftliche oder wirtschaftliche Bereiche, die für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind, können gemäß § 28a Abs. 6 Satz 3 IfSG von den Schutzmaßnahmen ausgenommen werden, soweit ihre Einbeziehung zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) nicht zwingend erforderlich ist. Die Annahme des Verordnungsgebers, vor dem Hintergrund der Bedeutung von Friseuren für die Körperhygiene und der jetzt bereits seit längerem bestehenden Schließung scheine es erforderlich, die Inanspruchnahme körpernaher Friseurdienstleistungen zum 1. März 2021 zu ermöglichen, da erhebliche Teile der Bevölkerung, insbesondere ältere Menschen, auf diese angewiesen seien (vgl. Begründung der 6. SARS-CoV-2-EindV, S. 32, dort unter Ziff. 14) überschreitet den dem Verordnungsgeber insofern eingeräumten Einschätzungsspielraum nicht. Der Vortrag der Antragstellerin, bei Friseuren bestehe ein höheres Infektionsrisiko als im Einzelhandel, ändert – auch mit Blick auf die zuvor beschriebene unsichere Tatsachenlage – an alledem nichts.
Soweit die Antragstellerin darauf verweist, dass seit dem 1. März 2021 Baumschulen, Gartenfachmärkte, Gärtnereinen und Floristikgeschäfte von der Schließungsanordnung ausgenommen sind, liegt bereits kein wesensgleicher Sachverhalt vor. Denn die in § 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 der 6. SARS-CoV-2-EindV geregelte Ausnahme gilt ausweislich ihres Wortlautes nur „sofern die Verkaufsfläche überwiegend unter freiem Himmel liegt“. Dass dieser Umstand auch im Falle des (nun noch) nicht-privilegierten Einzelhandels gegeben ist, macht die Antragstellerin nicht ansatzweise geltend.
b) Die im Falle offener Erfolgsaussichten vorzunehmende Folgenabwägung geht vorliegend zu Lasten der Antragstellerin aus.
Die Eingriffsfolgen sind für die Antragstellerin in Abwägung mit den gravierenden Folgen einer Aufhebung der Schließungsanordnung für die mit der Verordnungsregelung verfolgte effektive Bekämpfung der Ausbreitung von COVID-19 vorläufig zumutbar. Zwar greift die Schließungsanordnung ganz erheblich in die Berufsausübungsfreiheit der Antragstellerin, gegebenenfalls auch in ihr Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ein. Dieser Eingriff wird jedoch durch staatliche Unterstützungsleistungen und die Möglichkeit, Online-Handel zu betreiben, zumindest abgemildert. Die für die Antragstellerin im Falle des Unterliegens eintretenden Folgen wiegen aus den zur Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne ausgeführten Gründen weitaus weniger schwer als die bei Außervollzugsetzung der Schließungsanordnung drohenden Folgen für die Bekämpfung der aktuell noch immer sehr starken Ausbreitung von COVID-19. Da eine Außervollzugsetzung der Schließungsanordnung nicht nur für die Antragstellerin, sondern für alle Personen im Anwendungsbereich der Verordnung – mithin für den gesamten nicht-privilegierten Einzelhandel – gilt, wäre ein wesentlicher Baustein zur Erreichung der mit den Maßnahmen der SARS-CoV-2-EindV angestrebten Reduzierung der weiterhin zu hohen Infektionszahlen beeinträchtigt. Angesichts der schwerwiegenden Folgen einer ungebremsten Ausbreitung des SARS-CoV-2-Virus für Leben und Gesundheit einer erheblichen Zahl von Menschen wie auch überragend wichtige Gemeinschaftsinteressen überwiegt das Interesse an der Vermeidung dieser Folgen das Interesse der Antragstellerin daran, von der Schließungsanordnung verschont zu werden. Nicht zuletzt könnte eine Aufhebung der Schließungsanordnung dazu beitragen, dass sich in naher Zukunft noch gravierendere und nachhaltigere Beschränkungen als erforderlich erweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Verfahrenswertes ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG und orientiert sich mangels konkreter Angaben der Antragstellerin zum entgangenen Gewinn bis zum 7. März 2021 an dem in Nr. 54.2.1. des Streitwertkatalogs 2013 für gewerberechtliche Untersagungsverfahren angenommenen Wert von 15.000 EUR, der im Hinblick auf die hier begrenzte Dauer der Maßnahme zu halbieren ist (vgl. Thüringer OVG, Beschluss vom 8. April 2020 – 3 EN 245/20 –, juris Rn. 57). Von einer nochmaligen Halbierung war angesichts der begehrten Vorwegnahme der Hauptsache abzusehen.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 28a IfSG
§ 28a Abs. 3 IfSG
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1, 28a Abs. 1, 3, 5 und 6 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 4 ff. IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 5 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 9 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 11 IfSG
§ 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG
§ 28a Abs. 6 Satz 3 IfSG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 8 Abs. 1 Satz 1 der 6. SARS-CoV-2-EindV ist §§ 32, 28 Abs. 1, 28a Abs. 1 Nr. 14 des Infektionsschutzgesetzes
Art 12 Abs. 1 GG
Art 3 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 11 S 25/20
3 MR 4/20
20 NE 20.63
4 VR 5.14
11 S 11/21
11 S 104/20
7 Tage pro 100.00
3 EN 88/21
1 BvR 2821/11
11 S 124/20
1 BvR 2530/20
11 S 94/20
1 S 398/21
3 MR 47/20
3 EN 245/20