Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-08-15, Aktenzeichen 7 U 128/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0815.7U128.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der Einzelrichterin der 23. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 25.5.2011 wird zurückgewiesen.
Die Kläger haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor Beginn ihrer Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des jeweils vollstreckten Betrags leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger erheben gegen die Beklagte einen auf das negative Interesse gerichteten Schadensersatzanspruch wegen einer Beteiligung an einem Medienfonds.
Von 1998 bis 2001 initiierte Herr A die C1 mbH & Co KG (nachfolgend C1), C2 mbH & Co. KG (nachfolgend: C2) und C3 GmbH Co. KG (nachfolgend C3). In allen Fondsgesellschaften war eine Treuhandkommanditistin vorgesehen, mit der die Interessenten durch Zeichnung der Beteiligung einen Treuhandvertrag mit dem Ziel der mittelbaren Beteiligung als Treugeber an der Fondsgesellschaft schlossen. Die Mittelverwendungskontrolle war der Beklagten durch einen zwischen ihr, der Fondsgesellschaft und der Treuhandkommanditistin geschlossenen Vertrag übertragen. Für die Vermittlung und Werbung wurde der Prospekt Anlage K 17a verwendet, in dem auch die maßgeblichen Verträge abgedruckt sind, nämlich der Gesellschaftsvertrag der Fondsgesellschaft (dort S. 62), der Treuhandvertrag (dort S. 80) und der Mittelverwendungskontrollvertrag (dort S. 88; im Folgenden: MVKV). Die Mittelfreigabe sollte nach § 4 Ziff. 6 ff. MVKV nur erfolgen, wenn im Einzelnen bestimmte Sicherungen, Erklärungen und Nachweise vorlagen. Hierzu zählen insbesondere Fertigstellungsgarantien (§ 4 Ziff. 6 a) aa, 8 a) aa MVKV), bestimmte Versicherungspolicen und die schriftliche Bestätigung einer Anwaltskanzlei über das Vorliegen der Voraussetzungen der in § 14 Ziff. 7 a) – i) bzw. 8 a) – f) des Gesellschaftsvertrags festgelegten Kriterien (§ 4 Ziff. 6 c MVKV). § 14 Ziff. 7 h), 8 f) des Gesellschaftsvertrages sieht vor, dass eine Minimumgarantie vorliegen muss, durch die ein Mindestmittelrückfluss von mindestens 35% (bei Kinofilmen) bzw. 50% (bei Fernsehfilmen) des jeweiligen Produktionskostenanteils innerhalb einer bestimmten Frist sichergestellt wird. § 4 Ziff. 11.1 MVKV bestimmt, dass die Beklagte nach pflichtgemäßem Ermessen auch fällige Beträge auszahlen kann, wenn einzelne Nachweise noch nicht vorliegen und „die Auszahlung erforderlich ist und/oder dazu dient, die Einstellung der Produktion und/oder finanzielle Schäden von der C2 und/oder ihren Gesellschaftern abzuwenden“; § 4 Ziff. 11.2 MVKV regelt, dass vor derartigen Auszahlungen eine schriftliche Erklärung des Co-Produzenten oder des unechten Auftragsproduzenten vorzulegen ist, die den Eintritt entscheidungsrelevanter Tatsachen i.S.v. § 4 Ziff 11.1 MVKV darlegt, und dass diese Erklärung vom Mittelverwendungskontrolleur auf Plausibilität zu prüfen ist.
Herr A ist vom Landgericht München wegen Untreue zu einer Bewährungsstrafe und Geldstrafe verurteilt worden. Grundlage der Verurteilung war, dass Herr A als Geschäftsführer der Komplementärin des Fonds C3 in der Zeit vom 10.10.2001 bis zum 23.12.2002 über die Beklagte als Mittelverwendungskontrolleurin insgesamt 34 Zahlungen für Produktionen veranlasste, obwohl die Minimumgarantie nicht bestand, und weitere 6 Zahlungen, bei denen es sich der Sache nach um Privatentnahmen handelte (Anl K 29). Das Verfahren gegen die bei der Mittelverwendungskontrolle eingesetzten Mitarbeiter der Beklagten D und E ist nach Zahlung einer Geldauflage endgültig eingestellt worden (Bl. 91 – 96).
Der Kläger zu 1) zeichnete am 28.8./5.9.2001 eine Beteiligung an dem Fonds C2. Er hat behauptet, dass die Zeichnungssumme incl. Agio von 52.500 € an die Treuhandkommanditistin überwiesen worden sei.
Zwischen den Parteien ist streitig, ob die mittlerweile verstorbene Ehefrau des Klägers zu 1), B, deren Erben die Kläger zu 1) – 3) sind, die Beteiligung mitgezeichnet hat. Den Zeichnungsschein Anlage K 26a (Anlagenband) hat Frau B unterschrieben, jedoch ist ihr Name in dem für die namentliche Bezeichnung des Zeichnenden vorgesehenen Feld durchgestrichen; in dem Zeichnungsschein Anlage K 26f (Bl. 211) ist der Name von Frau B dagegen nicht durchgestrichen. Die Kläger haben vorgetragen, dass die Streichung des Namens von Frau B nach erfolgter Unterschrift und ohne deren Kenntnis und Einverständnis erfolgt sein müsse.
Die Kläger haben behauptet, dass die Beklagte seit Oktober 2000 die Ausnahmeregelung gemäß § 4 Ziff. 11.1 MVKV regelmäßig bei allen Produktionen angewendet habe. Bei allen Filmprojekten seien Gelder freigegeben worden, obwohl die nach dem MVKV erforderlichen Unterlagen nicht vollständig vorgelegen hätten. Über diese zur Zeit der Zeichnung durch die Kläger bereits verfestigte Praxis, die insbesondere bei den Produktionen im C1 schon vor dem Beitritt der Kläger zum Fonds C2 vielfach ständig praktiziert worden sei, habe die Beklagte die Kläger aufklären müssen. Wenn die Kläger gewusst hätten, dass die im Prospekt hervorgehobene Mittelverwendungskontrolle (vgl. S. 41 ff. des Prospekts) regelmäßig durch Anwendung der Ausnahmebestimmung umgangen würde, hätten sie die Beteiligung nicht gezeichnet. Von dieser Praxis hätten sie erst im Jahr 2010 durch ihren Prozessbevollmächtigten erfahren.
Die Kläger haben ferner behauptet, einzelne Mitarbeiter der Beklagten hätten bei der Vorstellung des Fonds mitgewirkt, sie habe auch den Prospekt geprüft und beratenden Einfluss auf die Fondsgeschäftsführung genommen. Deshalb sei die Beklagte auch prospektverantwortlich.
Die Kläger haben schließlich vorgetragen, dass die Beklagte durch Fortführung der Mittelverwendungskontrolle im Bewusstsein der regelmäßigen Abweichung von prospektierten Vorgaben und durch unterlassene Aufklärung der beitretenden Anleger wegen Betrugs, zumindest wegen Beihilfe hierzu, und wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung haftbar sei.
Die Beklagte hat die Aktivlegitimation der Kläger bezweifelt und die Einrede der Verjährung erhoben.
Die Mitwirkung ihrer Mitarbeiter habe sich bei einzelnen Werbeveranstaltungen auf isolierte steuerrechtliche Aspekte beschränkt.
Bei der Mittelverwendungskontrolle habe die Beklagte bei der Anwendung der Regelung in § 4 Ziff. 11.1 MVKV pflichtgemäß von ihrem Ermessen Gebrauch gemacht (Bl. 237). Die gemäß § 4 Ziff. 11.2 erforderliche Erklärung habe jeweils entweder vorgelegen oder die Auszahlungsvoraussetzungen hätten ohnehin vollständig vorgelegen (Bl. 237). Die von den Klägern angeführten Produktionen seien abgeschlossen worden. Die erforderlichen Completion Bonds und die benötigten Versicherungen hätten vorgelegen (Bl. 197).
Mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen Tatbestand wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und wegen der im erstinstanzlichen Verfahren zuletzt gestellten Anträge verwiesen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Der MVKV stelle keinen Vertrag zugunsten Dritter dar. Es handle sich auch nicht um einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten der Anleger, weil weder ein Einbeziehungsinteresse der Vertragsparteien des MVKV bestehe noch eine Schutzbedürftigkeit der Anleger. Gegen ein Einbeziehungsinteresse spreche die Absicht der Vertragsparteien, die Haftung des Mittelverwendungskontrolleurs zu begrenzen. Aus der Vertragspräambel ergebe sich ein Einbeziehungswille nicht. Schutzbedürftigkeit bestehe nicht, weil den Anlegern vertragliche Ansprüche gegen die Treuhandkommanditistin zustünden. Diese sei verpflichtet, künftige Anleger über ihr bekannte regelwidrige Verhaltensweisen anderer Beteiligter aufzuklären. Jedenfalls fehle es an einer Pflichtverletzung der Beklagten, weil die Beklagte keine vorvertragliche Verpflichtung getroffen habe, künftige Anleger auf die von den Klägern behauptete ständige Anwendung des § 4 Ziff 11.1 MVKV hinzuweisen. Denn nach dem Vertrag stehe die Anwendung dieser Klausel im Ermessen der Beklagten, ohne dass Beschränkungen für die Häufigkeit bestünden. Die Klausel habe immer angewendet werden können, wenn die in ihr genannten Voraussetzungen vorgelegen hätten. Dies sei für potentielle Anleger auch ersichtlich gewesen, weil der MVKV mit dieser Klausel im Prospekt veröffentlicht gewesen sei, so dass ein Hinweis nicht erforderlich gewesen sei. Auch Ansprüche aus Prospekthaftung und unerlaubter Handlung bestünden nicht bzw. seien verjährt.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Kläger, die ihren erstinstanzlichen Antrag weiterverfolgen und hilfsweise Zurückverweisung beantragen.
Die Kläger halten an ihrer Auffassung fest, dass der MVKV von der Treuhandkommanditistin für die einzelnen Anleger abgeschlossen worden sei. Dies ergebe sich aus der Präambel des MVKV und aus dem Treuhandvertrag (Bl. 308 f.); die Treuhandkommanditistin handle im Auftrag und für Rechnung der Anleger. In diesem Zusammenhang weisen die Kläger auf Urteile des Landgerichts München hin (Bl. 310 f.), in denen ausgeführt wird, dass der Umstand, dass die Treuhandkommanditistin – und nicht nur die Fondsgesellschaft - am Vertragsschluss beteiligt werde, den alleinigen Zweck habe, den Anlegern eine zusätzliche Rechtsposition zu verschaffen.
Jedenfalls handle es sich um einen Vertrag zugunsten Dritter oder mit Schutzwirkung für Dritte. Die Kläger verweisen zunächst auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14.4.1986 (Az. II ZR 123/85), in der ein Vertrag zwischen Gesellschaft und Treuhänder als Vertrag zugunsten der Anleger beurteilt wurde. Die der Beklagten übertragene Kontrolle erfolge nach der Darstellung im Prospekt zugunsten der Anleger. Diesen müssten daher auch eigene Schadensersatzansprüche zustehen.
Die Schutzbedürftigkeit der Kläger werde in dem angefochtenen Urteil unzutreffend verneint; das Landgericht München habe richtigerweise ausgeführt, dass ein etwaiger Anspruch der Anleger gegen die Treuhandkommanditistin nicht gleichwertig sei, da die Anleger dann die Kenntnis bzw. fahrlässige Unkenntnis der Treuhandkommanditistin von den Pflichtverletzungen der Beklagten darlegen müssten (Bl. 314). Das Landgericht habe außerdem den Vortrag der Kläger, dass die Treuhandkommanditistin über die Durchführung der Mittelverwendungskontrolle nicht informiert gewesen sei (vgl. SS. vom 21.2.2011, S. 6, Bl. 112) übergangen (Bl. 314). Es bestehe entgegen der Ansicht des Landgerichts auch ein Interesse der Treuhandkommanditistin an der Einbeziehung der Anleger in den Schutzbereich des Vertrags, weil die Treuhandkommanditistin die Interessen der Anleger vertrete.
Das Landgericht verneine auch unzutreffend eine Aufklärungspflicht der Beklagten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs habe der Mittelverwendungskontrolleur eigene Aufklärungspflichten. § 4 Ziff. 11 MVKV sei eine Ausnahmevorschrift für Notfälle; so habe zunächst auch die Beklagte diese Klausel verstanden, wie sich aus ihrem Schreiben vom 7.8.1999 (Anl K 3) ergebe. Tatsächlich seien die Mittel regelmäßig aufgrund dieser Ausnahmevorschrift freigegeben worden. Die Annahme des Landgerichts, dass unabhängig von der Häufigkeit der Anwendung die Anleger darüber nicht hätten informiert werden müssen, sei mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht vereinbar, weil die Anleger mit dem Regelfall einer Mittelfreigabe unter bestimmten Voraussetzungen (§ 4 Ziff. 6 MVKV) geworben würden, so dass die regelmäßig andere Handhabung einen aufklärungspflichtigen Umstand darstelle. Im Fonds C2 sei es bis zum 2.8.2001 bei dem Projekt „H“ zu 15 Auszahlungen, die auf die Notfallklausel gestützt worden seien, ohne vollständige Kontrolle der Voraussetzungen gekommen (Bl. 317; vgl. Einzelheiten S. 12 der Klageschrift, Bl. 13). Das Landgericht habe aber auch den Vortrag der Kläger übergangen, dass die Ausnahmevorschrift des § 4 Ziff. 11.1 MVKV nicht nur gehäuft angewendet, sondern auch pflichtwidrig gehandhabt worden sei. Hier wiederholen die Kläger zunächst ihren Vortrag zur Produktion „H“. Ferner beziehen sie sich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag in den Schriftsätzen vom 5.4. und 4.5.2011(Bl. 201 ff., 247 ff.), dass die Ausnahmevorschrift pflichtwidrig verwendet worden sei, weil die Geschäftsführung der Beklagten keinen Notfall dargelegt habe; deshalb habe die Beklagte auch keine Plausibilitätsprüfung und keine Ermessensausübung vorgenommen. Die Darstellung des Notfalls habe sich auf Floskeln bzw. auf die Wiedergabe des Wortlauts der Ausnahmevorschrift (Beispiele Anl. K 8 bis K 16) beschränkt. Außerdem habe stets die gemäß § 4 Ziff. 11.2 MVKV erforderliche Bestätigungserklärung gefehlt (Beweisantritt: Bl. 247). Ergänzend tragen die Kläger bezüglich der Ermessensausübung noch vor, dass der Zeuge D bei einer Zeugenvernehmung in einer Parallelsache erklärt habe, er habe auf konkrete Begründungen keinen Wert gelegt, weil er befürchtet habe, sich schadensersatzpflichtig zu machen, wenn er konkrete Begründungen in seine Erwägungen einbeziehe (Bl. 403). Ferner hätten bei der Produktion H noch bis März 2002 die Minimumgarantie und der Completion Bond gefehlt; dabei handle es sich aber nach dem Vertrag um Voraussetzungen, die vor Produktionsbeginn vorliegen müssten. Ausweislich verschiedener Schreiben und Aufstellungen der Beklagten (Anl. K 30 – 33) seien sowohl im Fonds C1 wie auch im Fonds C2 Auszahlungen erfolgt, obwohl die erforderlichen Unterlagen, insbesondere die Minimumgarantie noch nicht vorgelegen hätten (Bl. 318, 321). Die Minimumgarantie habe bei der Produktion „P1“ im März 2002 noch nicht vorgelegen, obwohl bereits vier Zahlungen freigegeben worden seien. Bei der Produktion „P2“ hätten bis 23.1.2002 Minimumgarantie und Fertigstellungsgarantie gefehlt, obwohl bereits drei Zahlungen freigegeben worden seien. In den Produktionen „P3“, „P4“ und „P5“ hätten trotz begonnener Produktion und freigegebener Zahlungen die Unterlagen zur Minimumgarantie gefehlt (vgl. im Einzelnen Bl. 203 – 204 und 251 ff.). Trotz begonnener Produktion hätten bei den Produktionen des Fonds C, P6, P7 und 8, P9, P10, P11, P12 insbesondere die Minimumgarantie und die Fertigstellungsgarantie gefehlt. Die schon bei der Verwendungskontrolle im Fonds C1 verfestigte Praxis sei auch für die Anleger im Fonds C2 von Bedeutung, weil zu erwarten gewesen sei, dass im Fonds C2 ebenso verfahren werden würde. Mit dem Erfolg des ersten Fonds sei auch im Prospekt für den Fonds C2 geworben worden.
Mit erst jüngst gewonnenen Erkenntnissen aus Parallelverfahren wollen die Kläger neuen Tatsachenvortrag zur Handhabung der Mittelverwendungskontrolle rechtfertigen (vgl. Bl. 396 ff.). Insbesondere tragen sie vor, dass in den Fonds vor Oktober 2000 überhaupt keine Mittelfreigaben erfolgt seien. Daher seien schon die ersten Freigaben ab Oktober 2000 aufgrund der Ausnahmevorschrift erfolgt. Außerdem habe die Beklagte in einem Parallelverfahren selbst vorgetragen, dass jedenfalls die in § 4 Ziff. 6 MVKV genannten Versicherungspolicen nicht bei Beginn der Produktion hätten vorliegen können, weil dies branchenüblich nicht möglich sei. Damit werde aber Sinn und Zweck des in der Prospektwerbung den Anlegern dargestellten Sicherungssystems verfehlt, worauf die Anleger hätten hingewiesen werden müssen. Dass regelmäßig Mittelfreigaben erfolgt seien, ohne dass die Voraussetzungen gemäß § 4 Ziff. 6 MVKV vorgelegen hätten, beruhe darauf, dass der Fondsgeschäftsführer A „film services agreements“ mit den Produktionspartnern geschlossen habe, nach denen die erste Rate bereits bei Vertragsschluss fällig gewesen sei. Daher hätten branchenüblich die Auszahlungsvoraussetzungen nicht vorliegen können.
Verjährung sei nicht eingetreten, insbesondere sei § 51a WPO a.F. nicht anzuwenden, insbesondere weil es sich bei der Mittelverwendungskontrolle nicht um eine wirtschaftsprüfende Tätigkeit handle.
Die Kläger beantragen,
unter Abänderung des am 25.5.2011 verkündeten und am 27.5.2011 zugestellten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main, Az.: 2-23 O 311/10, die Beklagte wie folgt zu verurteilen:
I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger zur gesamten Hand 26.842,82 € nebst Zinsen in Höhe von 5% p.a. vom 1.1.2002 bis 15.1.2010 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.1.2010 zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche der Kläger aus der Beteiligung am C2 mbH & Co. KG vom 28.8.2001. II. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der unter Ziffer I genannten Gegenleistung im Verzug befindet. III. Die Beklagte wird verurteilt, die Kläger von sämtlichen weiteren Verbindlichkeiten aufgrund ihrer Beteiligung am C2 mbH & Co. KG vom 28.8.2001 freizustellen, insbesondere von etwaigen Säumniszuschlägen der Finanzbehörden. Hilfsweise wird beantragt, den Rechtsstreit unter Berücksichtigung der Auffassung des Senats zur Entscheidung an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie ist der Ansicht, dass den Klägern keine eigenen Ansprüche aus dem MVKV zustünden, weil weder ein Vertrag zugunsten Dritter noch ein solcher mit Schutzwirkung für Dritte gegeben sei. Die Beklagte hält auch daran fest, dass etwaige Ansprüche verjährt seien und dass ein Schaden nicht eingetreten sei, weil alle freigegebenen Mittel für die fertiggestellten Produktionen verwendet worden seien. Die Klage der Kläger zu 2) und 3) sei unbegründet, weil die Ehefrau des Klägers zu 1) dem Fonds nicht beigetreten sei.
Den Vortrag der Kläger zur Durchführung der Mittelverwendungskontrolle hält die Beklagte für unsubstanziiert, nicht erwiderungsfähig und jedenfalls für unschlüssig, weil nur einige wenige Auszahlungen in vier Projekten angeführt würden; jedenfalls könne daraus nicht geschlossen werden, dass eine gezielte und beabsichtigte Umgehung der Regeln des MVKV habe erfolgen sollen. Auf Vorgänge in anderen Fonds und auf Auszahlungen nach dem Beitritt des Klägers zu 1) komme es nicht an.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist nicht begründet.
Die Berufung der Kläger zu 2) und 3) ist bereits deshalb unbegründet, weil Ansprüche der Kläger als Erben der verstorbenen B gegen die Beklagte nicht bestehen. Frau B ist dem Fonds nicht beigetreten. Es steht nicht fest, dass der Treuhandkommanditistin das Beitrittsangebot, in dem der Name von Frau B nicht durchgestrichen ist, zugegangen ist, so dass die Treuhandkommanditistin die Beitrittserklärung trotz der Unterschrift der Frau B als eine Erklärung nur des Klägers verstehen durfte. Ob es sich bei den in den Fonds investierten Mitteln um gemeinschaftliches Vermögen der Eheleute handelte, ist demgegenüber unerheblich. Aus welchem Grund sich Ansprüche der Ehefrau des Klägers gegen die Beklagte ergeben haben sollen, weil sie keine Gegenleistung in Form einer Gesellschaftsbeteiligung erhalten hat (Bl. 209), ist nicht verständlich und trifft jedenfalls nicht zu.
Die Berufung nimmt die Beurteilung des Landgerichts hin, dass Prospekthaftungsansprüche gegen die Beklagte nicht bestehen bzw. verjährt sind. Diese Beurteilung trifft auch zu.
Ansprüche aus bürgerlich-rechtlicher Prospekthaftung verjähren in drei Jahren ab Beitritt zu der im Prospekt beworbenen Anlagegesellschaft (BGH U.v. 7.7.2003, Az. II ZR 18/01, zit. nach juris Rdn. 22). Diese Frist ist vor Erhebung der Klage verstrichen.
Prospekthaftungsansprüche bestehen aber auch dem Grunde nach nicht, weil die Beklagte nicht prospektverantwortlich ist. Prospekthaftungsansprüche richten sich gegen Personen, die für die Geschicke des Unternehmens und damit für die Herausgabe des Prospekts verantwortlich sind. Dazu zählen die Initiatoren, Gründer und Gestalter der Gesellschaft, soweit sie das Management bilden oder beherrschen. Darüber hinaus haften auch Personen, die hinter der Gesellschaft stehen und neben der Geschäftsleitung besonderen Einfluss bei der Initiierung des Prospekts ausüben und deshalb Mitverantwortung tragen, ohne dass es darauf ankommt, dass sie in dieser Einflussnahme nach außen in Erscheinung getreten sind; es kommt darauf an, dass sie als Hintermänner faktisch eine Schlüsselfunktion einnehmen (vgl. BGH U.v. 19.11.2009, Az. III ZR 109/08, zit. nach juris Rdn. 13). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Beklagte hat nach dem Vortrag des Klägers den Fonds nicht initiiert. Sie ist auch nicht Gründerin der Fonds-Gesellschaft und hat die Gesellschaft nicht gestaltet. Jedenfalls gehört sie weder zum Management der Gesellschaft – dieses besteht aus der Komplementär-GmbH bzw. deren Geschäftsführer A – noch gibt es Hinweise, dass sie das Management beherrscht. Die Beklagte hat auch keine Schlüsselfunktion bei der Initiierung des Prospekts eingenommen.
Soweit der Kläger vorträgt, dass die Beteiligung der Beklagten als Mittelverwendungskontrolleurin ein besonderer Anreiz für die Anleger gewesen sei, die Anlage zu erwerben, und dass sie beratend an der Gestaltung des Anlageprojekts beteiligt gewesen sei, reicht das für eine solche Schlüsselstellung nicht aus (vgl. BGH U.v. 1.12.1994, Az. III ZR 93/93, zit. nach juris Rdn. 8). Dass die Beklagte an dem Entwurf des Mittelverwendungskontrollvertrags, der ihre Aufgabe in dem Fonds festlegen sollte, mitgewirkt hat und auf einzelne die Mittelverwendung betreffende Stellen des Gesellschaftsvertrags Einfluss genommen haben soll, entspricht der normalen Einflussnahme einer Vertragspartei auf einen von ihr zu schließenden bzw. damit zusammenhängenden Vertrag.
Die Beklagte haftet auch nicht als Garant mit Rücksicht auf ihre als Wirtschaftsprüfungsunternehmen allgemein anerkannte und hervorgehobene berufliche Stellung (vgl. zu diesem eine Prospekthaftung begründenden Umstand BGH U.v. 19.11.2009, Az. III ZR 109/08, zit. nach juris Rdn. 14). Denn sie hat, soweit der Kläger die Beteiligung der Beklagten an den sog. ….-shows schildert, dort nur ihre Funktion als Mittelverwendungskontrolleurin offenbart; eine weitergehende „wirtschaftliche Begleitung“, die über die Funktion einer Mittelverwendungskontrolleurin, also über ein ausgabenbegleitendes Controlling, hinausgeht, die von den Klägern behauptet wird, ist nicht ersichtlich. Insbesondere hat sich die Beklagte mit der Übernahme der Mittelverwendungskontrolle nicht mit den film-wirtschaftlichen Zielen des Fonds identifiziert. In der Offenbarung ihrer Funktion als Mittelverwendungskontrolleurin liegt keine nach außen zutage tretende Mitwirkung an dem Inhalt des Emissionsprospekts. Das gilt ebenso für die Informationen, die Mitarbeiter der Beklagten bei den Werbeveranstaltungen über steuerliche Aspekte einer Beteiligung an dem Fonds gegeben haben sollen.
Schließlich haftet die Beklagte auch nicht wegen einer fehlerhaften Prospektprüfung (vgl. dazu BGH aaO., Rdn. 15), denn es ist unstreitig, dass die Beklagte mit einem solchen Gutachten für den Prospekt der C2 nicht beauftragt war und die Anleger dementsprechend ein solches Gutachten auch nicht zur Kenntnis nehmen konnten und nicht zur Kenntnis genommen haben.
Ansprüche aus uneigentlicher Prospekthaftung bestehen gleichfalls nicht. Solche Ansprüche bestehen gegen den, der bei Vertragsverhandlungen als künftiger Vertragspartner, Vertreter, Sachwalter oder Garant unter Benutzung eines mangelhaften Prospekts persönliches Vertrauen in Anspruch genommen hat (BGHZ 83, 222, 227; BGH NJW 1995, 130 ; vgl. ferner Palandt Grüneberg, 71. Aufl., § 311 Rdn. 71). Die Beklagte hat mit den Anlegern keine Vertragsverhandlungen geführt; bis zum Beitritt ist sie mit Anlageinteressenten nicht unmittelbar in Kontakt gekommen. Soweit die Kläger auf die Beteiligung von Mitarbeitern der Beklagten an „…-shows“ hinweisen, handelt es sich um allgemeine Werbeveranstaltungen unter hauptsächlicher Beteiligung von Vermittlern, nicht um konkrete Vertragsverhandlungen mit einzelnen Anlegern.
Ansprüche aus der Verletzung vorvertraglicher, durch den MVKV zugunsten der Anleger oder mit Schutzwirkung für die Anleger begründeter Aufklärungspflichten sind jedenfalls verjährt.
Der MVKV kann zwar Aufklärungspflichten der Beklagten zugunsten der Anleger begründen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, nimmt ein Mittelverwendungskontrolleur gerade auch die Interessen künftiger Anleger wahr, weil er dafür sorgen muss, dass die zur Verfügung gestellten Mittel zweckgerecht verwendet werden und die Mittel in seine Verfügungsgewalt gelangen. Das ist auch für Anleger, die der Gesellschaft erst noch beitreten wollen, von besonderer Bedeutung, weil sie auf diesen Sicherungsmechanismus vertrauen. Deshalb muss ein Mittelverwendungskontrolleur schon vor dem Beitritt der Anleger sicherstellen, dass die vereinbarte Kontrolle auch wirksam ausgeübt werden kann, und muss, wenn erhebliche Unregelmäßigkeiten bestehen, die Anleger darauf hinweisen (BGH U.v. 19.11.2009, Az. III ZR 109/08, zit. nach juris Rdn. 23, 26 sowie U.v. 24.7.03, Az. III ZR 390/02, zit. nach juris Rdn. 13, 18, 24 und vom 1.12.1994, Az. III ZR 93/93, zit. nach juris Rdn. 11,13). Danach ist es hinsichtlich dieser Pflichten unerheblich, ob der Mittelverwendungskontrolleur zugleich Treuhandkommanditist ist (BGH U.v.19.11.2009 Az. III ZR 109/08, zit. nach juris Rdn. 23). Es ist auch unerheblich, ob der Mittelverwendungskontrolleur mit der Fondsgesellschaft ausdrücklich einen Vertrag zugunsten der Anleger schließt. Wer durch Vertrag mit der Anlagegesellschaft die Aufgabe eines Mittelverwendungskontrolleurs übernimmt und deshalb Verfügungsbefugnisse über die Anlegergelder erhält, ist Treuhänder der Anleger und deshalb auch ihnen gegenüber verpflichtet, erforderlichenfalls vorvertragliche Aufklärungs- und Hinweispflichten, die seine Aufgabe betreffen, zu erfüllen (vgl. zu „externen“ Mittelverwendungskontrolleuren, die weder Treuhandkommanditisten sind noch ausdrücklich einen Vertrag zugunsten der Anleger geschlossen haben BGH U.v. 1.12.1994, Az. III ZR 93/93 und vom 14.4.1986, Az. II ZR 123/85). Einer Haftung stünde auch nicht entgegen, dass der Mittelverwendungskontrolleur, wenn er nicht zugleich Treuhandkommanditist ist, Schwierigkeiten begegnen kann, um die Anleger zu informieren (BGH U.v. 19.11.2009, Az. III ZR 109/08, zit. nach juris Rdn. 30). Denn die Beklagte trat zwar nicht unmittelbar in Kontakt mit den Anlegern, hätte aber etwaigen Aufklärungs- und Hinweispflichten gegenüber künftigen Anlegern durch Information der Treuhandkommanditistin, mit der die Anleger vor Abschluss des Treuhandvertrags durch die Zeichnung des Angebots in Kontakt kamen, genügen können. Denn die Treuhandkommanditistin hatte gleichfalls die Interessen der Anleger zu wahren und hatte überdies den unmittelbaren Kontakt zu den Anlegern.
Der MVKV ist daher als Vertrag zugunsten Dritter aufzufassen, denn ein solcher Vertrag liegt auch vor, wenn die Auslegung ergibt, dass einem Dritten ein Anspruch zugewendet werden soll, auch ohne dass dies ausdrücklich ausgesprochen wird (vgl. betreffend den Treuhandvertrag eines Mittelverwendungskontrolleurs OLG Hamburg WM 2001, 299 ). Im vorliegenden Fall ist entscheidend, dass die Beklagte die Mittel der Anleger von der Treuhandkommanditistin auf ein Anderkonto übernehmen sollte und die Mittelverwendung nach den Regelungen des MVKV kontrollieren sollte. Diese Pflichten bestanden einerseits zugunsten der Fondsgesellschaft und zugunsten der Treuhandkommanditistin. Gerade im Hinblick auf die vorvertragliche Aufklärungspflicht, die den Mittelverwendungskontrolleur bezüglich etwaiger Unregelmäßigkeiten in seinem Aufgabengebiet trifft, bestehen sie aber auch zugunsten der Anleger, die auf unmittelbaren Schutz vor dem Vollzug ihrer Beitrittsentscheidung angewiesen sind. Dass die Treuhandkommanditistin selbst auch Partei des MVKV ist, rechtfertigt keine einschränkende Beurteilung. Denn wenn neben dem Mittelverwendungskontrolleur auch noch ein Treuhandkommanditist installiert wird, so ist damit nach dem Verständnis eines Anlegers eine Verbesserung seiner Rechtsstellung beabsichtigt. Dass er dagegen bei Verletzungen der vorvertraglichen Pflichten eines Mittelverwendungskontrolleurs schlechter stehen soll, weil er nur gegen die Treuhandkommanditistin und nicht auch gegen den Mittelverwendungskontrolleuer Ansprüche haben sollte, leuchtet nicht ein.
Beide sollen die Interessen des Anlegers auch im Anbahnungsbereich wahren, jedoch jeweils beschränkt auf den übernommenen Pflichtenkreis. Wenn neben einem Treuhandkommanditisten ein Mittelverwendungskontrolleur separat eingesetzt ist, bedeutet das, dass der Treuhandkommanditist jedenfalls bezüglich der Durchführung der Mittelverwendungskontrolle geringere Pflichten hat, die sich auf die Nachprüfung der Mittelverwendung, soweit das aus den Geschäftsberichten der Fondsgesellschaft möglich ist, beschränkt. Demgemäß ist im Treuhandvertrag auch ausdrücklich bestimmt, dass die Treuhandkommanditistin den MVKV für die Anleger abschließen soll (§ 1 Nr. 3 d Treuhandvertrag), während die Durchführung der Mittelverwendungskontrolle nicht Sache der Treuhandkommanditistin sein kann. Es handelt sich somit nicht um deckungsgleiche, sondern um verschiedene Aufgaben und damit auch um einen unterschiedlichen Pflichten- und Haftungsumfang. Es ist aber kein Grund ersichtlich, dass die Anleger, nur weil auch ein Treuhandkommanditist eingesetzt ist, sich mit einer gegenständlich beschränkten Haftung der Treuhandkommanditistin zufrieden geben müssten.
Jedenfalls wäre aber ein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter anzunehmen, denn die Anleger kommen im Anbahnungsbereich mit der Leistung des Mittelverwendungskontrolleurs, die sich in dieser Phase als Aufklärungs- und Hinweispflichten anlässlich etwaiger Unvollständigkeiten und Missstände bei der Durchführung der Mittelverwendungskontrolle darstellen, bestimmungsgemäß in Berührung. Die Treuhandkommanditistin als Vertragspartei des MVKV und Gläubigerin der Beklagten hat auch ein Interesse daran, dass die Anleger in den Schutz dieses Vertrags einbezogen werden, denn sie hat ohnehin ausschließlich das Interesse der Anleger zu verfolgen. Nach dem Zweck der vereinbarten Mittelverwendungskontrolle ist auch für die Beklagte klar erkennbar, dass die Anleger bei ihrer Beitrittsentscheidung von einer dem Prospekt entsprechenden Mittelverwendungskontrolle ausgehen. Schließlich besteht auch Schutzbedürftigkeit, weil, wie dargelegt, die Aufgaben- und Haftungsbereiche der Treuhandkommanditistin und der Beklagten als Mittelverwendungskontrolleurin verschieden sind, die Anleger also gegen die Treuhandkommanditistin keinen inhaltsgleichen Anspruch wie gegen die Beklagte haben.
Soweit die Beklagte auf die Urteile des Bundesgerichtshofs vom 12.2.2009, Az. III ZR 90/08 und vom 23.7.2009, Az. III ZR 323/07 verweist, haben diese Fälle mit dem hier zu beurteilenden Sachverhalt nichts zu tun, denn dort ging es nur um die Verletzung der Aufklärungs- und Hinweispflicht einer Treuhandkommanditistin außerhalb des Aufgabenbereichs der Mittelverwendungskontrolle, auch wenn der Treuhandkommanditistin zugleich diese Kontrolle übertragen war. Dass den Anlegern gegen die Treuhandkommanditistin in diesen Fällen ein Anspruch zustand, folgte bereits daraus, dass die Anleger mit der Treuhandkommanditistin einen Treuhandvertrag geschlossen hatten. Für die hier vorliegende Sachverhaltsgestaltung können daraus keine Schlüsse gezogen werden.
Ob die bei der Mittelverwendungskontrolle vorgekommene Freigabe von Mitteln unter gehäufter Verwendung der Ermessensklausel in § 4 Ziff. 11 MVKV als aufklärungspflichtiger regelwidriger Zustand beurteilt werden muss, kann offen bleiben, weil Ansprüche aus der etwaigen Verletzung der vorvertraglichen Aufklärungspflicht verjährt sind.
Die Verjährung richtet sich nicht nach § 5 Nr. 2 MVKV. Danach wären die Ansprüche der Kläger aus Verschulden bei Vertragsschluss zwar verjährt, weil diese Vertragsklausel kenntnisunabhängige Verjährung in drei Jahren vorsieht. Diese Klausel ist aber unwirksam. Prüfungsmaßstab ist insoweit § 11 Nr. 7 und § 9 AGBG, da der Vertrag vor dem 1.1.2002 geschlossen wurde. Die Klausel ist im Verhältnis zu den Treugebern bzw. Anlegern eine vorformulierte Vertragsbedingung (vgl. BGH U.v. 19.11.2009, Az. III ZR 108/08, zit. nach juris Rdn. 12) und damit eine Allgemeine Geschäftsbedingung. Eine unzulässige Haftungsbegrenzung nach § 11 Nr. 7 AGBG liegt auch vor, wenn für die Haftung wegen schweren Verschuldens eine kürzere Verjährung vereinbart wird (vgl. Palandt Heinrichs, 61. Aufl., § 11 AGBG Rdn. 37 mNw.). Dieser Fall liegt hier vor, da die Haftung wegen schweren Verschuldens nicht von der abgekürzten Verjährung ausgenommen wird. Die Klausel kürzt die ansonsten geltende Verjährung ab. Nach der vor dem 1.1.2002 bestehenden Rechtslage verjährten Ansprüche wegen Verschuldens beim Vertragsschluss in der regelmäßigen Frist von 30 Jahren. Eine kürzere Verjährung galt nur, wenn die berufsrechtlichen Sonderregeln für Anwälte oder Steuerberater einschlägig waren. Das ist hier aber ausgeschlossen, weil die Beklagte Wirtschaftsprüferin ist und auch als solche den MVKV geschlossen hat, so dass allenfalls § 51a WPO a.F. einschlägig ist.
Danach gilt eine Verjährungsfrist von 5 Jahren, so dass § 5 Nr. 2 MVKV auf jeden Fall eine Verkürzung der ansonsten geltenden Verjährungsfrist darstellt und somit unwirksam ist.
Die Ansprüche sind jedoch verjährt, weil statt der dreißigjährigen Frist die berufsrechtliche Verjährungsfrist gemäß § 51a WPO a.F. anzuwenden ist.
§ 51a WPO a.F. ist einschlägig, weil die Tätigkeit als Mittelverwendungskontrolleur, wie sie hier ausgestaltet ist, zum Berufsbild des Wirtschaftsprüfers gehört. Die Tätigkeit als Mittelverwendungskontrolleur, der Verfügungsbefugnis über die der Fondsgesellschaft überlassenen Mittel hat, ist eine treuhänderische bzw. fremdes Interesse wahrende Tätigkeit, bei der es sich nach § 2 Abs. 3 Nr. 2, 3 WPO um eine zum Berufsbild eines Wirtschaftsprüfers gehörende Tätigkeit handelt (vgl. BGHZ 100, 132 zu einer noch engeren Fassung des § 2 WPO). Der Ansicht des 17. und 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München (Urteile vom 7.5.2012, Az. 17 U 2787/11 und vom 4.4.2012, Az. 21 U 2874/11), es handle sich um keine zum typischen Berufsbild eines Wirtschaftsprüfers gehörende Tätigkeit, weil die bloß formale Prüfung der Auszahlungsvoraussetzungen nicht den für Wirtschaftsprüfer typischen betriebswirtschaftlichen Sachverstand erfordere und die Beklagte nicht als Treuhänderin tätig geworden sei, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Die Einlagen der Anleger werden von der Treuhandkommanditistin auf ein nur der Verfügungsbefugnis des Mittelverwendungskontrolleurs unterliegendes, von ihm eröffnetes Anderkonto weitergeleitet (§ 1 Ziff. 1.1 MVKV). Mit der Einzahlung auf ein Anderkonto liegt also die für Treuhandverhältnisse typische Trennung zwischen formaler und wirtschaftlicher Zuordnung eines Vermögenswerts vor. Dass die Beklagte nicht zugleich Treuhandkommanditistin ist, ist demgegenüber unerheblich. Auch die Tätigkeit der Beklagten bei der Entgegennahme der von der Fondsgesellschaft erzielten Erlöse wird ausdrücklich als treuhänderisch bezeichnet (§ 3 Nr. 8 MVKV). Dementsprechend wird im Prospekt auch damit geworben, dass die Mittelverwendungskontrolle einem Wirtschaftsprüfer übertragen ist. Mit der Übertragung der Verfügungsbefugnis wird gerade das dem Wirtschaftsprüfer von Berufs wegen entgegengebrachte Vertrauen in Anspruch genommen. Die Ausübung der Verfügungsbefugnis beansprucht auch den besonderen betriebswirtschaftlichen Sachverstand eines Wirtschaftsprüfers, denn nach § 3 Ziff. 1 MVKV hat der Mittelverwendungskontrolleur eine Schlüssigkeitsprüfung der Kalkulation der beabsichtigten Produktionen und nach § 3 Ziff. 3 MVKV eine Schlüssigkeitsprüfung der Herstellungskosten nach Abschluss der Produktion vorzunehmen. Schließlich ist dem Mittelverwendungskontrolleur durch § 4 Ziff. 11 MVKV Ermessen bei der Freigabe von Produktionsgeldern eingeräumt, bei dessen Ausübung betriebswirtschaftliche Belange, insbesondere drohende Mehrkosten bei Verzögerungen, gegen die Sicherungsinteressen der Gesellschafter bzw. Anleger abgewogen werden müssen. Eine solche, widerstreitende Interessen berücksichtigende Einschätzung ist typisch für die unabhängige Stellung des Wirtschaftsprüfers. Die Freigabe treuhänderisch überlassener Mittel anhand bestimmter Auszahlungsvoraussetzungen ist eine typische Erscheinung treuhänderischer Verwaltung fremden Vermögens, so dass es nicht darauf ankommt, ob die Überprüfung der Auszahlungsvoraussetzungen besonders schwierig ist oder nicht. Auch ein Notar überwacht nur „formale“ Auszahlungsvoraussetzungen, wenn er Fremdgelder treuhänderisch verwaltet bzw. Zahlungsvoraussetzungen bestätigt, ohne dass deshalb in Frage gestellt wird, dass es sich um eine typisch treuhänderische, im Vermögensinteresse Dritter liegende Tätigkeit handelt. Daher ist es auch unerheblich, dass in § 14 Ziff. 7 j, 8 g des Gesellschaftsvertrags zusätzlich vorgesehen ist, dass das jeweilige Projekt zuvor von einem Wirtschaftsprüfer geprüft werden muss. Entscheidend ist auch nicht, dass es sich bei der Mittelverwendungskontrolle anders als bei der Prüfung von Jahresabschlüssen oder der Sachverständigentätigkeit nicht um eine auch im öffentlichen Interesse liegende Tätigkeit handelt. Denn dabei handelt es sich nicht um ein die gesamte Tätigkeit von Wirtschaftsprüfern kennzeichnendes Merkmal; in der Begründung zum Gesetz vom 15.7.1994 (BGBl. I 1569), mit dem die in § 2 Abs. 3 Nr. 2, 3 WPO genannten Tätigkeiten dem Kernbereich der Tätigkeit der Wirtschaftsprüfer zugeordnet wurden, wird ausdrücklich darauf abgestellt, dass diese früher nicht zum Kernbereich des Berufs gehörenden Tätigkeiten aufgrund der Entwicklung inzwischen das Berufsbild mitprägen (BT-DrS 361/93 S. 54). Es kommt daher nicht darauf an, ob die Haftung aus allen mit dem Beruf des Wirtschaftsprüfers zu vereinbarenden Tätigkeiten (§ 43a WPO) auch der Verjährung nach § 51a WPO a.F. unterliegt; jedenfalls gilt sie für die zum Berufsbild gehörenden Tätigkeiten, ohne dass es darauf ankommt, dass die in § 2 Abs. 3 Nr. 2, 3 WPO genannten Tätigkeiten auch von Personen, die nicht Wirtschaftsprüfer sind, ausgeübt werden können. Schließlich handelt es sich bei der Pflichtverletzung, für die die Kläger die Beklagte in Haftung nehmen wollen, auch nicht um eine allgemeine kapitalmarktbezogene und im Publikumsinteresse begründete Aufklärungspflicht. Wenn in einem geschlossenen Fonds die Mittel der Anleger nicht zweckgerecht verwendet werden, ist der Vertrieb, dem solche Unregelmäßigkeiten bekannt sind, unabhängig vom Vorhandensein einer Mittelverwendungskontrolle verpflichtet, künftige Anleger darüber aufzuklären. Insoweit könnte man von einer lediglich im Anlegerinteresse bestehenden, kapitalmarktbezogenen Pflicht sprechen. Die Beklagte, die mit dem Vertrieb der Fonds-Anteile nicht befasst ist, haftet für die Aufklärung künftiger Anleger aber nur, weil sie sich, wenn auch im Drittinteresse, vertraglich zur Durchführung der Mittelverwendungskontrolle verpflichtet hat und nur, wenn sie dieser Aufgabe nicht genügt. Ihre Aufklärungspflicht ist daher auch inhaltlich mit der effektiven und ordnungsgemäßen Ausübung ihrer Kontrollaufgabe verbunden.
Da die Beklagte nicht Gesellschafterin der Fondgesellschaft geworden ist, gilt für sie auch nicht die nach früherem Recht längere Verjährung wegen der Verletzung gesellschaftsrechtlicher Pflichten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verjähren Ansprüche eines Anlegers gegen einen Treuhandkommanditisten aus culpa in contrahendo, die vor dem 1.1.2002 entstanden sind, in dreißig Jahren mit der Maßgabe der Übergangsregelung des Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB (BGH U.v. 29.5.2008, Az. III ZR 59/07, zit. nach juris Rdn. 28; BGHZ 64,238, 244; U.v. 20.3.2006, Az. II ZR 326/04, zit. nach juris Rdn. 9; vom 13.7.2006, Az. III ZR 261/04, zit. nach juris Rdn. 14); die ggf. kürzere berufsrechtliche Verjährung der Haftung für vertraglich begründete Ansprüche aus Treuhandverhältnissen, die auf denselben Gegenstand gerichtet sind, wird dadurch verdrängt (BGH U.v. 14.5.2012, Az. II ZR 69/12, zit. nach juris Rdn. 17). Diese Rechtsprechung knüpft an die Gesellschafterstellung des Treuhandkommanditisten an; so wird insbesondere im Urteil vom 20.3.2006 ausdrücklich zwischen den Pflichten des Treuhandkommanditisten als Gesellschafter gegenüber seinen Mitgesellschaftern, insbesondere den Anlegern, und seinen Pflichten als Treuhänder aufgrund des Treuhandauftrags unterschieden und die gesellschaftsrechtliche Haftung als für die – längere – Verjährung maßgeblich angesehen, während die berufsspezifischen Verjährungsvorschriften nur angewendet werden, wenn der im Zusammenhang mit Kapitalanlagegesellschaften tätig gewordene Berater oder Treuhänder nicht auch Gesellschafter der Anlagegesellschaft gewesen ist, so dass sich der in jenem Fall als Steuerberater tätige Treuhandkommanditist nicht auf die kürzere berufsrechtliche Verjährungsregelung nach dem StBerG berufen konnte. Da die Beklagte keine Kommanditistin ist, greift wie in anderen Treuhandfällen auch (vgl. nur BGHZ 97,21; BGHZ 102,220; BGH WM 1991,695 ; BGH NJW 2002, 88) die berufsrechtliche Verjährungsregelung.
Die Verjährung nach § 51a a.F. WPO war vollendet, bevor die Kläger verjährungshemmende Maßnahmen ergriffen haben. An die Stelle von § 51a WPO a.F., der zum 1.1.2004 aufgehoben wurde, sind – wie in allen Fällen der berufsrechtlichen Sonderregeln zur Verjährung – die allgemeinen Regeln des BGB getreten. § 139b WPO bestimmt als Übergangsrecht, dass bei Ansprüchen, die am 1.1.2004 bereits entstanden sind, die bisherige Verjährungsfrist gilt, wenn sie früher abläuft als die frühestens ab dem 1.1.2004 laufende Frist nach § 195 BGB. Das ist hier der Fall, denn der Beitritt der Kläger erfolgte am 28.8./5.9.2001. Bei einer Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit der Zeichnung einer Kapitalanlage entsteht der Schaden und damit auch der Anspruch schon mit der Zeichnung (BGH U.v. 19.11.2008, Az. III ZR 109/08, zit. nach juris Rdn. 33), so dass mit diesem Zeitpunkt auch die Verjährung beginnt. Somit lief die Frist nach § 51a WPO am 5.9.2006 ab und damit auf jeden Fall vor der Vollendung der Verjährung nach § 195 BGB, die selbst bei Kenntnis bzw. grob fahrlässiger Unkenntnis des Geschädigten von den maßgeblichen Umständen frühestens am 31.12.2006 abgelaufen ist. Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis wird aber von der Beklagten ohnehin erst ab 3.6.2005 (Bl. 87) behauptet, sodass die Regelverjährung nach § 195 BGB sogar erst am 31.12.2008 vollendet wäre. Da die Verjährung am 5.9.2006 vollendet war, konnte die erst im Jahr 2010 erhobene Klage bzw. der im Jahr 2009 angebrachte Güteantrag (Bl. 134, 169 ff.) die Verjährung nicht mehr hemmen.
Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt der sog. Sekundärhaftung, weil diese Grundsätze nach Auffassung des Senats hier nicht anzuwenden sind. Die für die kenntnisunabhängige dreijährige Verjährung der Ansprüche aus Rechtsanwalts- und Steuerberatungsmandaten entwickelte Sekundärhaftung, die sich auf das Unterlassen eines Hinweises an den Mandanten auf die möglicherweise eingetretene Haftung des Anwalts bzw. Steuerberaters stützt, führt zu einer erheblichen Ausdehnung der Erstverjährung. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass der als Jahresabschlussprüfer tätige Wirtschaftsprüfer einer solchen Sekundärhaftung nicht unterliegt (BGH U.v. 10.12.2009, Az. VII ZR 42/08, zit. nach juris Rdn. 27 ff.), weil er keine umfassende Beratung schulde und sich seine Beratungs- und Prüfungspflicht auf den Jahresabschluss und die zu prüfenden Unterlagen beschränke. Auch die von der Beklagten übernommene Mittelverwendungskontrolle bezieht sich auf die Prüfung von Unterlagen und schließt eine umfassende Beratung der Anleger oder der Geschäftsführung der Fondsgesellschaft nicht ein. Für ausschlaggebend hält der Senat, dass die Verjährungsfrist ohnehin zwei Jahre länger ist als bei Rechtsanwälten und Steuerberatern, so dass ein Bedürfnis für eine Sekundärhaftung, die bei maximaler Erstreckung auch nur zu einer Verjährungsfrist von sechs Jahren führen kann, nicht besteht. Diesen Gesichtspunkt, der von der Art der Tätigkeit unabhängig ist, hebt auch der Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung hervor. Auch das Oberlandesgericht Düsseldorf hat ihn in einem eine Vermögensverwaltung betreffenden Fall für entscheidend angesehen (OLG Düsseldorf MDR 2008, 775 ; ebenso Zugehör DStR 2001, 1665; ders., Beraterhaftung Rdn. 286). Dass für einen Steuerberater, der als Treuhänder in einem Bauherrenmodell die Interessen der Anleger zu wahren hatte, eine Sekundärhaftung angenommen wurde (BGH BauR 1990, 749), beruhte auf der anwendbaren Verjährungsfrist, die um zwei Jahre kürzer ist als die nach § 51a WPO a.F.
Deliktische Ansprüche, die der Verjährung nach § 51a WPO a.F. nicht unterliegen, bestehen nicht. Die Kläger haben gegen die Ausführungen des Landgerichts, dass die Voraussetzungen einer Untreue- bzw. Betrugsstrafbarkeit nicht schlüssig vorgetragen seien und dass das für eine Haftung nach § 826 BGB erforderliche vorsätzliche Handeln der Mitarbeiter der Beklagten nicht ersichtlich sei, keine Einwände erhoben. Auch der Senat hat keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Mitarbeiter der Beklagten an einer Untreue- oder Betrugsstraftat vorsätzlich mitgewirkt oder die der Beklagten möglicherweise obliegende Aufklärungspflicht vorsätzlich verletzt haben.
Ein deliktischer Anspruch wegen Beihilfe zum Betrug aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB besteht nicht, weil die Mitarbeiter der Beklagten eine fremde Betrugstat nicht gefördert haben. Sie haben den Vertrieb, also Vermittler, die mit den Anlegern unmittelbaren Kontakt hatten, oder die Treuhandkommanditistin, die die Beitrittserklärungen entgegennahm, nicht dabei unterstützt, bei den Anlegern unzutreffende Vorstellungen über den tatsächlichen Ablauf der Mittelverwendungskontrolle zu erwecken oder aufrecht zu erhalten. Die Ausübung und Fortsetzung der Tätigkeit als Mittelverwendungskontrolleur ist ebenso wenig ein eine Täuschungshandlung des Vertriebs unterstützender Tatbeitrag wie das Unterlassen einer Mitteilung über die tatsächliche Praxis der Mittelverwendungskontrolle. Der Treuhandkommanditistin bzw. den für sie handelnden Personen fällt auch keine Haupttat zur Last, weil ihr nach dem Vortrag der Kläger die von der Beklagten geübte Praxis der Mittelverwendungskontrolle nicht bekannt war. Schließlich ist nicht ersichtlich, dass die Mitarbeiter der Beklagten den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH A bei Täuschungshandlungen unterstützt hätten, weil nicht vorgetragen ist, dass Herr A bei den von den Klägern beschriebenen „…-shows“ auf den Ablauf der Mittelverwendungskontrolle zu sprechen gekommen ist und die Mitarbeiter der Beklagten zu solchen Darstellungen beigetragen haben. Die von der Beklagten zugestandenen Hinweise zu steuerlichen Aspekten und die behauptete Offenbarung der Identität der Beklagten als der in dem Prospekt noch nicht namentlich genannten Mittelverwendungskontrolleurin stellen keine aktive Förderung der Darstellung des Ablaufs der Mittelverwendungskontrolle dar, und zwar auch nicht, soweit diese Darstellung durch Verbreitung des Prospekts erfolgt ist.
Den Mitarbeitern der Beklagten ist auch kein Betrug durch Unterlassen gemäß §§ 263, 13 StGB vorzuwerfen. Allerdings bestand aufgrund des Mittelverwendungskontrollvertrags eine Pflicht der Beklagten, die Anleger selbst vor dem Beitritt über etwaige bei der Mittelverwendungskontrolle bestehende, erhebliche Unregelmäßigkeiten aufzuklären. Diese vertragliche Pflicht begründet eine Garantenstellung im Sinne von §§ 263,13 StGB. Eine durch Vertrag begründete Garantenstellung mit der Folge einer Aufklärungspflicht des Vertragspartners kann sich zwar nicht allein aus § 242 BGB, insbesondere nicht bei einem bloßen Austauschverhältnis ergeben; erforderlich ist vielmehr, dass der Unterlassende aufgrund einer besonders begründeten Einstandspflicht gerade für die vermögensrechtliche Entscheidungsfreiheit des anderen "auf Posten gestellt" ist (BGHSt 39, 392, 401), also ein gewisses Vertrauensverhältnis besteht. Das ist hier jedoch der Fall, denn der Mittelverwendungskontrollvertrag soll die Interessen der Anleger bereits im Anbahnungsbereich einer Anlage wahren. Auch wenn man davon ausgeht, dass regelmäßig Auszahlungen in Anwendung der Ermessensklausel, ohne dass bedeutsame Auszahlungsvoraussetzungen wie die Minimumgarantie oder die Ausfallversicherung vorlagen, stattgefunden haben und als offenbarungspflichtiger regelwidriger Zustand einzuschätzen wären, folgt aus der Kenntnis dieser Umstände noch nicht, dass die Mitarbeiter der Beklagten die Aufklärungspflicht vorsätzlich verletzt haben. Die Aufklärungspflicht ist vertraglich begründet; ihr Inhalt hängt– wie jede anlegerbezogene Aufklärungspflicht – vom Aufklärungsbedürfnis des Anlegers ab, das dahin geht, über alle Umstände, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung sind, insbesondere über regelwidrige Auffälligkeiten informiert zu werden (vgl. BGH U.v. 29.5.2008, III ZR 59/07, zit. nach juris Rdn. 8). Die vertragliche Aufklärungspflicht hängt damit von der Erheblichkeit des fraglichen Umstands für die Entscheidung des Anlegers ab. Insoweit ist die Erheblichkeit Teil der die Garantenstellung gemäß §§ 263, 13 StGB begründenden Umstände und insoweit ein normatives Tatbestandsmerkmal (vgl. dazu BGH, B.v. 29.5.1961, Az. GSSt 1/61, zit. nach juris Rdn.14, 16). Sie gleicht insoweit dem die Strafbarkeit nach § 264a StGB begründenden Merkmal der Erheblichkeit anlagerelevanter Umstände (vgl. BGH U.v. 12.5.2005, Az. 5 StR 283/04, zit. nach juris Rdn. 32; BGH B.v. 2.2.2010, VI ZR 254/08, zit. nach juris Rdn. 2). Der Vorsatz bezüglich normativer Tatbestandsmerkmale erfordert über bloße Umstandskenntnis hinaus, dass der Täter die rechtliche Wertung nachvollziehen muss (BGH aaO.), hier also selbst den fraglichen Umstand für erheblich halten bzw. als regelwidrige Auffälligkeit einschätzen muss. Für die Feststellung einer vorsätzlichen Verletzung der Aufklärungspflicht genügt deshalb nicht der Vortrag der Kläger, die Mitarbeiter der Beklagten hätten die Praxis der Mittelverwendungskontrolle gekannt; entscheidend ist vielmehr, ob sie diese Praxis selbst als regelwidrige Auffälligkeit und damit als für den Anlegerentschluss erheblich eingeschätzt haben.
Davon kann unter Berücksichtigung der gesamten Umstände nicht ausgegangen werden. Die Mitteilung der Beklagten vom 7.8.1999 (K 3), dass von der Ermessensvorschrift nicht regelmäßig Gebrauch gemacht werden könne, lässt zwar erkennen, dass der Verfasser des Schreibens, Herr F, Bedenken gegen eine solche Verfahrensweise hatte. Bedenken allein rechtfertigen aber nicht die Annahme, dass die Mitarbeiter diese Verfahrensweise für irregulär hielten. Ebensogut denkbar ist auch, dass sie später ein die Ermessensklausel formal und weit auslegendes Verständnis für richtig hielten, wonach bei entsprechender Dringlichkeit von den Auszahlungsvoraussetzungen im Interesse der Abwendung finanzieller Schäden von der Gesellschaft abgesehen werden könne. Dieses Verständnis wäre vom weit gefassten Wortlaut der Klausel noch gedeckt. Die Mitarbeiter der Beklagten haben ihre Praxis auch nicht zwangsläufig als planmäßige Aufgabe der im Vertrag beschriebenen Mittelverwendungskontrolle einschätzen müssen. Denn die Ermessensregelung ist Teil dieses Vertrags. Im Prospekt wird auf diese Regelung auch durch Nennung der entsprechenden Vertragsbestimmung und durch Abdruck des MVKV hingewiesen (vgl. dazu BVerfG B.v. 29.2.2008, Az. 1 BvR 371/07, zit. nach juris Rdn. 17 ff.). Auch haben die hier erstinstanzlich entscheidende Kammer, ferner die 14. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt und der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München (Anl BB 2) eine ausgedehnte Anwendung dieser Vorschrift für unbedenklich gehalten haben, so dass eine entsprechende Wertung der Mitarbeiter, ihre Praxis bewege sich insgesamt noch im Rahmen der durch den Vertrag vorgegebenen Mittelverwendungskontrolle, möglich ist. Die Aussage der Zeugin G im Ermittlungsverfahren (Anl K 6) lässt auch erkennen, dass sie selbst die Praxis nicht für regelwidrig hielt und dass nach ihrer Auffassung Zahlungen, für die formale Voraussetzungen fehlten, aufgrund sachlicher Prüfung der Notwendigkeit und deshalb im Rahmen der Ermessensvorschrift freigegeben wurden. Hinzu kommt, dass der Gesellschaftsvertrag auch der Geschäftsführung die Möglichkeit gab, bei drohenden finanziellen Nachteilen Fremdmittel zur Begleichung fälliger Zahlungen aufzunehmen (§ 16 Ziff. 5 MVKV). Die Mitarbeiter der Beklagten mussten deshalb eine nach Ermessen erfolgte Mittelfreigabe, ohne dass wichtige Auszahlungsvoraussetzungen vorlagen, auch unter diesem Gesichtspunkt nicht als schlechthin vertragswidrig ansehen. Entgegen der Ansicht der Kläger ist auch nicht ersichtlich, dass die Mitarbeiter der Beklagten von eigennützigen Motiven bestimmt gewesen sind. Die Vergütung der Beklagten war vertraglich festgelegt und hing nicht von der Anzahl der beigetretenen Anleger ab, so dass ein Provisionsinteresse nicht bestand. Die Mitarbeiter der Beklagten haben auch nicht, wie die Kläger behaupten (Bl. 127), durch Schädigung neuer Anleger den Schaden für bereits beigetretene Gesellschafter verringern wollen. Der von den Klägern dabei herangezogene Sachverhalt im Urteil des Oberlandesgerichts München vom 31.3.2010, Az. 20 U 4194/09, ist mit dem hier zu beurteilenden nicht vergleichbar. Denn dort ging es um einen sicher eintretenden Nachteil angesichts eines bereits als gescheitert anzusehenden Anlagekonzepts. Hier hat die Mittelverwendungskontrolle aber das für alle Anleger wichtige und ihnen gemeinsame Ziel verfolgt, Filmproduktionen zu ermöglichen und zeitnah durchzuführen, damit die beabsichtigten steuerlichen Vorteile auch erzielt werden konnten. Letztendlich kann daher auch der Umstand nicht völlig unberücksichtigt bleiben, dass das Ziel der Mittelverwendungskontrolle, nämlich die Verwendung der Gelder für die von der Gesellschaft eingegangenen Produktionen, auch erreicht worden ist; dies lässt einen gewissen Rückschluss darauf zu, dass die Mittelfreigaben, auch soweit sie unter Verletzung formaler Voraussetzungen erfolgt sind, nicht blindlings und willkürlich, sondern jedenfalls in der Absicht, die Zwecke der Gesellschaft zu fördern, erfolgt sind. Der Zeuge D hat, wie sich aus dem von den Klägern vorgelegten Vernehmungsprotokoll ergibt, als abwägungsbedürftig die Interessen der Anleger an der Einhaltung der formalen Auszahlungsvoraussetzungen und am Geschäftserfolg, der die Durchführung und Abwicklung der Produktionen erforderte, angesehen. Er hat auch erwogen, dass zunächst fehlende Unterlagen regelmäßig nachgebracht worden seien. Letztlich wollte er möglicherweise einer gegenüber dem vertraglichen Konzept veränderten Lage Rechnung tragen, die sich daraus ergab, dass die Geschäftsführung der Fondsgesellschaft Produktionsverträge mit sofortiger Fälligkeit von Teilraten bei Vertragsschluss tätigte, so dass bei Fälligkeit bestimmte Sicherungsvoraussetzungen nicht erfüllt sein konnten, gleichwohl aber Verbindlichkeiten begründet waren. Insgesamt bestehen daher erhebliche Zweifel, dass die Mitarbeiter der Beklagten ihre Praxis der Mittelverwendungskontrolle insgesamt – und nicht nur in Einzelfällen - als Aushebelung einer effektiven Mittelverwendungskontrolle angesehen und die rechtliche Bewertung dieser Praxis als irregulären und deshalb für die Anleger erheblichen Umstand nachvollzogen haben.
Aus den dargelegten Gründen fehlt es auch an einem Schädigungsvorsatz im Sinne von § 826 BGB. Die Mitarbeiter der Beklagten haben nicht gewissenlos und leichtfertig die Aufklärung der Anleger über die von ihnen geübte Praxis der Mittelverwendungskontrolle unterlassen; sie mussten insbesondere nicht von der Chancenlosigkeit der Anlage ausgehen (vgl. BGH DStR 2011, 85, 86 ).
Ein Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264a StGB besteht gleichfalls nicht, auch nicht in Form der Beihilfe. Täter dieses Delikts sind regelmäßig die Prospektverantwortlichen und darüber hinaus diejenigen, denen hinsichtlich der Erstellung und Verbreitung des Prospekts Tatherrschaft zuzuschreiben ist (MünchKomm-StGB-Wohlers, § 264a Rdn. 64; Park, Kapitalmarktgesellschaftsrecht, 2. Aufl., § 264a StGB Rdn. 44). Wie dargelegt, gehört die Beklagte nicht zu den Prospektverantwortlichen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass sie die Erstellung und Verteilung des Prospekts beherrscht oder als Gehilfin gefördert hat. Die über steuerliche Aspekte und die Identität des Mittelverwendungskontrolleurs informierende Teilnahme an Werbeveranstaltungen stellt keinen Beitrag zur Verbreitung des Prospekts dar. Jedenfalls fehlt es aber an dem für die Verwirklichung des § 264a StGB erforderlichen Vorsatz, dass der Prospekt hinsichtlich erheblicher Umstände unrichtig ist. Insoweit wird auf die Ausführungen zum Betrug durch Unterlassen verwiesen.
Schließlich sind auch keine Ansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB gegeben. Dabei kommt es nicht entscheidend darauf an, ob die Mitarbeiter der Beklagten in einzelnen Fällen Mittel außerhalb der durch pflichtgemäßes Ermessen gezogenen Grenzen ohne ausreichende Sicherung freigegeben haben. Zutreffend hat das Landgericht (auch im Parallelfall) ausgeführt, dass Auszahlungen auf „operativer Ebene“, selbst wenn sie als Untreue zu beurteilen sein sollten, den Zeichnungsschaden der Anleger nicht herbeigeführt haben. Der Zeichnungsschaden könnte durch strafbare Untreue nur herbeigeführt worden sein, wenn die vorvertragliche Aufklärungspflicht der Beklagten gegenüber den Beitrittsinteressenten als Vermögensbetreuungspflicht einzuordnen wäre. Die Aufklärungspflicht kann aber nicht als strafbewehrte Vermögensbetreuungspflicht angesehen werden, denn sie betrifft vorvertraglichen Pflichten und schützt die Dispositionsbefugnis des Anlegers. Ihre Verletzung kann zu einer irrtumsbedingten Selbstschädigung des Anlegers führen, ist aber keine treuwidrige Verfügung über anvertrautes Vermögen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Anlass für die Zulassung der Revision gibt die Auslegung des § 51a WPO, die höchstrichterlich nicht abschließend geklärt und von verschiedenen Oberlandesgerichten unterschiedlich beurteilt wird.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 263, 13 StGB
§§ 263,13 StGB
§ 51a WPO
§ 9 AGBG
§ 11 AGBG
§ 2 WPO
§ 43a WPO
§ 139b WPO
§ 195 BGB
§ 826 BGB
§ 263 StGB
§ 242 BGB
§ 264a StGB
§ 266 StGB
§ 5 Nr. 2 MVKV
§ 11 Nr. 7 AGBG
§ 2 Abs. 3 Nr. 2, 3 WPO
§ 3 Nr. 8 MVKV
§ 6 Abs. 4 EGBGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 83, 222, 227
NJW 1995, 130
WM 2001, 299
BGHZ 100, 132
BGHZ 64,238, 244
BGHZ 97,21
BGHZ 102,220
WM 1991,695
NJW 2002, 88
MDR 2008, 775
BGHSt 39, 392, 401
23 O 311/10
III ZR 283/12
II ZR 123/85
II ZR 18/01
III ZR 109/08
III ZR 93/93
III ZR 390/02
III ZR 90/08
III ZR 323/07
III ZR 108/08
17 U 2787/11
21 U 2874/11
III ZR 59/07
II ZR 326/04
III ZR 261/04
II ZR 69/12
VII ZR 42/08
5 StR 283/04
VI ZR 254/08
1 BvR 371/07
20 U 4194/09