Landgericht Dortmund (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-04-24, Aktenzeichen 25 O 5/11
ECLI: ECLI:DE:LGDO:2012:0424.25O5.11.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Bei der Beklagten handelt es sich um die Lottogesellschaft des Landes O. Sie veranstaltet Glücksspiele, insbesondere die Lotterie „6 aus 49“. Sie ist Mitglied im Deutschen Lotto- und Totoblock, dem überregionalen Zusammenschluss der Lottogesellschaften der Bundesländer (im Folgenden: DLTB).
Die Zusammenarbeit der Lottogesellschaften im DLTB ist im sogenannten Blockvertrag vom 22.05.2000 geregelt.
Die Mitglieder des DLTB bieten ihre Produkte im Wesentlichen über ein Vertriebsnetz von ca. 25.000 Annahmestellen an, aber auch über das Internet und über einen Vertrieb über ein Direktmarketing per Telefon oder Postversand. Zusätzlich erfolgt der Vertrieb über Dienstleistungen gewerblicher Spielvermittler. Ein solcher Spielvermittler wird im Auftrag von Spielteilnehmern tätig und leitet die abgegebenen Tipps an eine Lottogesellschaft weiter, wobei Voraussetzung für eine solche Tätigkeit als Spielvermittler ist, dass dieser an das elektronische Netz der Lottogesellschaft zur Annahme und Verarbeitung von Spieltipps angeschlossen ist. Dies kann zum Beispiel über eine elektronische Schnittstelle („e-channel“) erfolgen; ob eine solche zwingend erforderlich ist, ist zwischen den Parteien streitig.
Soweit die Vermittlung über einen gewerblichen Spielvermittler erfolgt, kommt zwischen diesem und dem Kunden/Spieler ein Geschäftsbesorgungsvertrag zustande; für seine Leistung erhält der Spielvermittler eine Bezahlung von dem Kunden.
Der eigentliche Spielvertrag kommt zwischen dem Kunden und der Lottogesellschaft zustande.
Einige Lottogesellschaften zahlen in diesen Fällen ihrerseits zusätzlich zu der Vergütung, die der Spielvermittler von dem Kunden erhält, ein Entgelt an den Spielvermittler.
Bei der Klägerin handelt es sich um solch einen gewerblichen Spielvermittler, wie er eben beschrieben wurde. Sie vermittelt insbesondere die Lotterien und Sportwetten der Lottogesellschaften der Bundesländer. Nach ihren Angaben wird hierbei die technische Dienstleistung im Rahmen der Spielvermittlung von der Schwestergesellschaft der Klägerin, der B, übernommen. Sowohl die Klägerin als auch die B sind Tochtergesellschaften der K (vormals G).
Die gewerbliche Spielvermittlung der Klägerin konzentrierte sich zunächst insbesondere auf das Internet.
Ab dem Jahr 2005 versuchte sie als Alternative zu dem vom DLTB aufgebauten Vertriebsnetz von rund 25.000 Annahmestellen bundesweit einen ergänzenden terrestrischen Vertrieb von Lottospielen aufzubauen. Das Geschäftsmodell der Klägerin sah im Kern eine Lottostation im Kassenbereich von Supermärkten bzw. Discountern vor, an der Lottoscheine – vorgekreuzt oder zum selber Ausfüllen – ausliegen. Die Scheine sollten an der Kasse eingelesen und vom Kunden bezahlt werden.
Inwieweit es vom DLTB zu Gegenmaßnahmen gegen dieses neue Konzept der Klägerin kam und inwieweit konkret dieses Konzept vom DLTB gewünscht wurde oder nicht, ist zwischen den Parteien im Einzelnen streitig.
Jedenfalls aber fand am 25./26.04.2005 eine Sitzung des Rechtsausschusses des DLTB statt. Hierin wurde folgender Beschluss gefasst:
„Der Rechtsausschuss fordert die Gesellschaften des Deutschen Lotto- und Totoblocks auf, Umsätze, die auf diese – nach seiner Auffassung rechtswidrige – Art und Weise durch terrestrischen Vertrieb gewerblich erzielt worden sind, nicht anzunehmen. …“
Inwieweit dieser Beschluss von den einzelnen Mitgliedern, d.h. der Beklagten und den Lottogesellschaften der übrigen 15 Bundesländer umgesetzt wurde, ist zwischen den Parteien ebenfalls streitig.
Wegen dieses Beschlusses aus der Sitzung vom 25./26.04.2005 leitete das Bundeskartellamt gegen den DLTB, die Beklagte und die übrigen Lottogesellschaften am 01.02.2006 ein Verwaltungsverfahren nach § 32 GWB ein. Dieses endete mit Beschluss vom 23.08.2006 (Az. B 10 – 92713 – Kc- 148/05). Hierin stellte das Bundeskartellamt u.a. fest, dass der am 25/26.04.2005 vom Rechtsausschuss des DLTB gefasste Beschluss einen Verstoß gegen Art 81 EG und § 1 GWB und nicht nur das Verhalten des DLTB als Unternehmensvereinigung, sondern auch das Verhalten der einzelnen Lottogesellschaften einen Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG darstelle.
Wegen der konkreten Einzelheiten dieses Beschlusses wird Bezug genommen auf die als Anlage K 1 zur Akte gereichte Kopie.
Gegen den Beschluss des Bundeskartellamtes eingelegte Rechtsmittel blieben - zumindest im Wesentlichen - erfolglos. Insoweit wird Bezug genommen auf die Entscheidungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 08.06.2007 zu Az. VI.-Kart. 15/06 (V) und des Bundesgerichtshofs vom 14.08.2008 zu Az. KVR 54/07 (vgl. Anl. K 2 und K 3).
Ausweislich der Entscheidung des Bundesgerichtshofs stellt zudem auch die Regelung in § 2 des sogenannten Blockvertrages vom 22.05.2000, d.h. des Vertrages über die Regelung der Zusammenarbeit im DLTB, einen Kartellrechtsverstoß dar, da es sich bei der dort geregelten Verständigung darauf, dass jede Lottogesellschaft Lotterien und Sportwetten nur innerhalb des jeweiligen Landes veranstaltet, um eine unzulässige Gebietsabsprache i.S.v. Art. 81 Abs. 1 lit. c EG handelt.
Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin ausweislich ihrer Angaben auf S. 2 und 10 der Klageschrift ausdrücklich nur Schadenersatzansprüche geltend, die ihr aus dem Beschluss des Rechtsausschusses des DLTB vom 25./26.04.2005 und dessen Umsetzung entstanden sind. Wegen weiterer Kartellrechtsverstöße hat sie sich die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen vorbehalten, solche aber ausdrücklich nicht zum Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens gemacht.
Sie stützt ihren Anspruch auf § 33 Abs. 3 S. 1 GWB und nimmt die Beklagte als einen der Kartelldelinquenten als (einen der) Gesamtschuldner in Haftung.
Die Klägerin behauptet, der Beschluss des Rechtsausschusses des DLTB vom 25./26.04.2005, den sie als Boykottbeschluss bezeichnet, sei in der Folgezeit von allen Lottogesellschaften der 16 Bundesländer umgesetzt worden und nimmt hierzu konkret Bezug auf die Feststellungen in den angeführten Entscheidungen des Bundeskartellamtes, des Oberlandesgerichts Düsseldorf und des Bundesgerichtshofs.
Keine Lottogesellschaft sei bereit gewesen, die von ihr im terrestrischen Bereich gewerblich vermittelten Umsätze anzunehmen, insbesondere sei – entgegen der Behauptung der Beklagten – nicht eine der Lottogesellschaften bereit gewesen, hierfür eine Provision zu zahlen. Sie habe damit keine, zumindest keine gesicherte Möglichkeit gehabt, Spieltipps einzuspielen.
Die Klägerin ist der Ansicht, durch den Beschluss des Bundeskartellamtes vom 23.08.2006 stehe gemäß § 33 Abs. 4 GWB mit Bindungswirkung fest, dass die Beklagte, die übrigen Lottogesellschaften und der DLTB durch den Boykottbeschluss und dessen anschließende Umsetzung gemeinsam gegen Art. 81 Abs. 1 EG und § 1 GWB verstoßen haben.
In dem Beschluss habe das Bundeskartellamt auch einen Verstoß gegen § 21 Abs. 1 GWB und Art. 82 EG festgestellt.
Die Klägerin behauptet weiter, dass die Wirkung des gegen sie gerichteten Boykotts durch die Ausübung des in § 2 des Blockvertrages des DLTB vereinbarten Regionalitätsprinzips verstärkt worden sei. Ihr bundesweites Vermittlungskonzept sei durch die regionale Beschränkung der Lottogesellschaften zusätzlich erschwert worden.
Die Klägerin behauptet, ihr sei durch den Boykott ein kausaler Schaden entstanden.
Sie sei Betroffene im Sinne von § 33 Abs. 1 S. 3 GWB, da sie als Mitbewerberin bzw. Marktbeteiligte durch die Kartellrechtsverstöße der Beklagten und der anderen Lottogesellschaften beeinträchtigt sei. Dies ergebe sich für den Boykott bereits daraus, dass sich dieser gezielt gegen sie gerichtet habe.
Auch durch den Verstoß von § 2 des Blockvertrages des DLTB gegen Art. 81 EG sei sie betroffen.
An dem vorausgegangenen Kartellrechtsstreit sei sie als Beigeladene zu 1.) beteiligt gewesen; sie sei mit der dort aufgeführten K GmbH identisch, habe lediglich ihren Sitz von Kiel nach Hamburg verlegt.
Ziel des Boykotts sei es gewesen, die Realisierung des neuen Geschäftsmodells der Klägerin zu verhindern und das Vertriebsnetz von ca. 25.000 Annahmestellen der Lottogesellschaften vor einem Verdrängungswettbewerb durch die Kooperation der Klägerin mit Einzelhandelsketten zu schützen. Eben dieses Ziel sei durch den Boykott auch erreicht worden, da sie ihr Konzept im Ergebnis nicht mit Erfolg habe umsetzen können.
Sie sei mit mehreren Einzelhandelsketten und auch Tankstellen in intensiven Vertragsverhandlungen gewesen und habe auch bereits Anfang 2005 konkrete Vereinbarungen getroffen. Ihr Konzept und auch erste Kooperationen mit G2 und F habe sie in einer Pressemitteilung vom 14.04.2005 vorgestellt.
Tatsächlich habe sie aber im Jahr 2005 lediglich 19 Vertriebseinrichtungen in Betrieb nehmen können. Diese geringe Marktdurchdringung habe ihre Ursache in dem Boykott der Lottogesellschaften gehabt. So sei z.B. eine Umsetzung einer Vereinbarung mit der Fa. F daran gescheitert, dass Vertreter der Staatlichen Lotterie Bayern darauf hingewiesen hätten, dass das Aufstellen der Lotterieterminals und der von der K GmbH vorgesehene terrestrische Vertrieb illegal seien. Es sei ihr mehrfach passiert, dass sie im Rahmen von Vertragsanbahnungsgesprächen damit konfrontiert worden sei, dass Angestellte der Lottogesellschaften die Geschäftsführung der potentiellen Vertragspartner der Klägerin aufgesucht und dort mitgeteilt hätten, die Tätigkeit der Klägerin sei rechtswidrig. Zugleich sei eine Lösung für den Vertrieb der Produkte des Lottoblocks angeboten worden, der der von der Klägerin entwickelten entsprochen habe.
Tatsächlich hätten die Lottogesellschaften eigene Versuche unternommen, vergleichbare Systeme wie das der Klägerin zu entwickeln. So seien im Frühjahr 2006 im Rahmen eines Akzeptanztests elf Shops der N AG mit einem begrenzten Lotterieangebot ausgestattet worden.
Dennoch sei es der Klägerin zum Beispiel gelungen, einen Kooperationsvertrag mit T zu schließen. Dieser sei aber letztlich unter Hinweis auf den „Boykott durch die Lottogesellschaften“ von T gekündigt worden.
Für das gesamte Geschäftsmodell und den Erfolg der Kooperationen mit Filialisten wie z.B. T oder anderer potentieller Vertragspartner sei aber gerade die Akzeptanz der Lottogesellschaften ausschlaggebend gewesen. Aufgrund der massiven Ablehnung durch die Lottogesellschaften sei es bei den Vertriebspartnern zu erheblichen Verunsicherungen über die Zulässigkeit und Realisierbarkeit des Geschäftsmodells gekommen. Diese Verunsicherungen seien erst mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Jahr 2008 beendet worden.
Durch den Boykott sei sie daher nicht nur gehindert worden, ihr Vertriebsmodell wie geplant aufzubauen und neue Kooperationspartner zu akquirieren, sondern sie sei auch gehindert worden, bereits vorhandene Kooperationsverträge zu erfüllen, da die Lottogesellschaften in Umsetzung des Boykottbeschlusses vom 25./26.04.2005 nicht bereit gewesen seien, Spieleinsätze aus terrestrischen Aktivitäten / terrestrischer Spielvermittlung entgegen zu nehmen.
Trotz der Entscheidung des Bundeskartellamtes hätten die Lottogesellschaften ihr kartellwidriges Verhalten auch noch während des kartellgerichtlichen Beschwerdeverfahrens aufrechterhalten. Die Verstöße seien so massiv gewesen, dass sich das Bundeskartellamt im November 2006 zur Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 1 Million Euro und zu einer Ergänzung seines Beschlusses veranlasst gesehen habe (vgl. Anl. K 14).
In der Sache habe sich der Boykott aber dennoch weiter fortgesetzt; weiterhin würden alle Lottogesellschaften eine Zusammenarbeit mit der Klägerin im Bereich ihres bundesweit terrestrischen Vertriebsmodells ablehnen. Dies gelte insbesondere auch für die Gesellschaften, mit denen im Zeitpunkt der Beschlussfassung im April 2005 Kooperationsverträge bestanden hätten.
So mache Lotto Mecklenburg-Vorpommern die Fortführung der vertraglichen Bindung davon abhängig, dass die terrestrische Spielvermittlung der Klägerin ausgeschlossen bleibe.
Lotto Schleswig-Holstein habe nach Kündigung in Umsetzung des Boykottbeschlusses die Vertragsbeziehung zwar fortgesetzt, akzeptiere allerdings nur die Annahme der Tipps solcher Personen, die sich in Schleswig-Holstein aufhalten, d.h. keine bundesweite Vermittlung.
Die Aufrechterhaltung der vertraglichen Beziehung und der elektronischen Schnittstelle mit Lotto Brandenburg habe sie zunächst durch mehrere einstweilige Verfügungen des Landgerichts Potsdam erwirken müssen, bevor das Landgericht Potsdam die beklagte Lotto Brandenburg mit Urteil vom 18.09.2008 zu Az. 51 O 17/07 dazu verpflichtet habe, die bereits existierende elektronische Schnittstelle mit der Klägerin aufrecht zu erhalten und die Zusammenarbeit fortzusetzen.
Die Auseinandersetzung wegen der Kündigung von Lotto Niedersachsen werde vor dem Bundesgerichtshof geführt, nachdem das Landgericht Hannover und auch das Oberlandesgericht Celle die Kündigung trotz der Feststellungen des Bundeskartellamtes als rechtmäßig angesehen hätten.
Die K-Gruppe habe sich zudem um den Abschluss von Vertragsbeziehungen mit den anderen staatlichen Lottogesellschaften bemüht; es habe aber lediglich eine Kooperation mit Lotto Baden-Württemberg abgeschlossen werden können, wobei aber auch dort keine terrestrisch vermittelten Spieltipps akzeptiert würden.
Die Klägerin behauptet weiter, insbesondere seien auch ihre sämtlichen Bemühungen gescheitert, mit der Beklagten eine bundesweit terrestrische Spielvermittlung einzugehen und nimmt hierzu Bezug auf die als Anlage K 29 überreichte Korrespondenz.
Nicht ausreichend sei es für ihr Konzept, Einzelspielaufträge zu puffern und vor jeder Veranstaltung über eine Schnittstelle einzuspielen, da bei Einzelspielaufträgen, anders als zum Beispiel beim gewerblichen Spielvermittler „G3“, der mit Spielgemeinschaften arbeite und bei dem der Einzelspieler keinen Einfluss auf die Tipps habe, gerade die Möglichkeit eine wesentliche Rolle spiele, Spieltipps zeitlich bis kurz vor der Ziehung der Lottozahlen entgegen zu nehmen.
Wegen der weiteren konkreten Darstellung der Klägerin wird u.a. Bezug genommen auf die Angaben ab S. 10 der Klageschrift (Bl. 11-18 d.A.) sowie auf die Darstellung in der Replik vom 27. Mai 2009, dort ab S. 2.
Die Klägerin behauptet weiter, ohne die Behinderung durch die Beklagte und die übrigen Lottogesellschaften wäre ihr mangels rechtlicher Hinderungsgründe und aufgrund des großen wirtschaftlichen Interesses der Kooperationspartner eine erfolgreiche Umsetzung des Geschäftsmodells und die Erwirtschaftung von Umsätzen im zweistelligen Millionenbereich möglich gewesen.
Dies sei auch durch die Marktanalysen der J und des Marktforschungsunternehmens T S (vgl. Anl. K 15 und K 16) belegt.
Zudem ergebe sich das große Marktpotential des Geschäftsmodells aus den Entwicklungen nach dem Beschluss des Bundeskartellamtes vom 23.08.2006, da z.B. Lotto Hamburg nach einer Presseinformation vom 17.11.2006 einen neuen interaktiven SB-Terminal vorgestellt habe und auch andere Lottogesellschaften ihren Vertrieb stärker auf Einkaufszentren ausgerichtet hätten.
Auch werde die Marktbedeutung anhand der erneuten Testphase von Lotto-Automaten durch die Beklagte belegt.
Ausweislich der Marktanalyse der J hätte sie, die Klägerin in den Jahren 2006, 2007 und 2008 Umsätze in Höhe von 5,69 Millionen €, 12,74 Millionen € und 23,65 Millionen € erwirtschaftet und hierbei Gewinne in Höhe von 1,22 Millionen €, 3,16 Millionen € und 7,25 Millionen € erzielt. Auch die Analyse der T S sei zu vergleichbaren Ergebnissen gekommen.
Nach ihrem eigenen im Jahr 2005 aufgestellten Geschäftsplan habe die Umsatzerwartung für 2006 bei 2,8 Millionen €, für 2007 bei 15,78 Millionen € und für 2008 bei 26,6 Millionen € gelegen. Die Gewinnerwartung habe bei 0,5 Millionen €, 4,1 Millionen € und 10,1 Millionen € gelegen.
Selbst wenn man die jeweils ungünstigere Prognose zugrunde lege, so hätte der Gewinn 10,91 Millionen € betrage, bei der jeweils günstigeren Prognose 15,33 Millionen €.
Die Differenz zwischen dieser prognostizierten Entwicklung und der tatsächlichen Entwicklung – tatsächlich habe sie in dem Zeitraum einen Verlust von 5,589 Millionen € erwirtschaftet – stelle ihren Schaden dar. Selbst bei Annahme der ungünstigeren Prognose liege der Schaden damit bei rund 16,5 Millionen €.
Angesichts der mit Marktprognosen verbundenen Unsicherheiten nehme sie hierauf einen Abschlag von 50 % vor, so dass der mit der Klage erhoben Schadenersatzanspruch 8,25 Millionen € betrage.
Hierbei sei noch nicht berücksichtigt, dass die positive Entwicklung auch zu einer deutlichen Steigerung des Börsenwertes des K AG, der Muttergesellschaft der Klägerin geführt hätte.
Die Klägerin ist der Ansicht, als Minimum müssten ihr die Investitionskosten in Höhe von 4,9 Millionen € ersetzt werden.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie einen gemäß § 287 Abs. 1 ZPO in das Ermessen des Gerichts gestellten Schadenersatzbetrag, mindestens jedoch 8,25 Millionen Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.08.2006 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie rügt zunächst die Aktivlegitimation der Klägerin.
Eine K GmbH mit Sitz in I sei in dem Verfahren vor dem Bundesgerichtshof nicht Verfahrensbeteiligte gewesen.
Die Beklagte ist der Ansicht, das Geschäftsmodell der Klägerin sei aus Gründen gescheitert, die weder mit angeblich rechtswidrigen Verhaltensweisen noch mit dem Inkrafttreten des neuen Glücksspielstaatsvertrages zu tun hätten. Ursächlich für das Scheitern seien allein eigene Unzulänglichkeiten der Klägerin und die bittere Erkenntnis, dass sich mit dem Geschäftsmodell „Direktlotto“ keine Gewinne erzielen lassen. Die G und ihre Konzernunternehmen seien von falschen Rentabilitätsprognosen ausgegangen. Dies folge aus den eigenen Geschäftsberichten der G AG. Schon die Testphase im Geschäftsjahr 2005 habe gezeigt, dass keine signifikanten Umsätze mit Direkt-Lotto-Terminals erzielt worden seien. Die schlechten Ergebnisse hätten sich in der Folgezeit fortgesetzt. Die Verbraucher hätten das Angebot nicht wie erwartet angenommen. Die Lottoterminals seien aufgrund hoher Installations-, Anschaffungs- und Betriebskosten unrentabel geblieben.
Die Klägerin sei schlicht nicht in der Lage gewesen, weitere Vertriebseinrichtungen zu schaffen, ohne dass hierbei behauptete rechtliche Unsicherheiten eine Rolle gespielt hätten. Ein vorsichtiges, zögerliches Defensivverhalten wegen rechtlicher Unsicherheiten sei lebensfremd; zudem habe der Klägerin auch ein anwaltliches Gutachten vorgelegen, wonach ihr Verhalten rechtmäßig gewesen sei.
Nicht rechtliche Unsicherheiten oder Ähnliches hätten die Klägerin daran gehindert, ihr Netz weiter auszubauen und Verträge zu erfüllen, sondern z.B. technische Unzulänglichkeiten bei den Terminallieferungen.
Im Übrigen habe der Bundesgerichtshof die Aufforderung des Rechtsausschusses des DLTB zwar für kartellrechtswidrig gehalten, jedoch ausdrücklich offen gelassen, ob dieser tatsächlich wettbewerbsbeschränkend gewirkt habe.
Die Klägerin habe in ihren Prognosen schlicht unterstellt, dass die Erhebung der zusätzlich vom Spielkunden zu zahlenden Handling-Gebühren, die ca. 10 % des Spieleinsatzes ausmachen sollten, und zu dem ohnehin vom Kunden zu zahlenden Spieleinsatz und der Bearbeitungsgebühr hinzukämen, durchsetzbar seien. Nicht beachtet worden sei, dass das Konzept der Klägerin gegenüber der Abgabe eines Lottoscheins in einer Annahmestelle teurer sei, ohne mehr zu bieten.
Die Klage sei der Versuch, das unternehmerische Scheitern auf die Beklagte abzuwälzen.
Ein kausaler Schaden aus entgangenem Gewinn scheitere aber zudem auch schon daran, dass die Klägerin durchgängig in der Lage gewesen sei, die über Internet oder die über Direktlotto generierten Spielaufträge – so wie es nach klägerseitigem Bekunden das originäre und länderübergreifende Vertrieb ausgerichtete Geschäftsmodell von Direktlotto vorgesehen habe – bei mindestens einer Lottogesellschaft einzuspielen.
Schon zum Zeitpunkt der Beschlussfassung vom 25.04.2005 habe es Kooperationen der Klägerin mit Lottogesellschaften in Brandenburg, Schleswig-Holstein, Mecklenburg-Vorpommern und Niedersachsen gegeben, wobei diese sogar bereit gewesen seien, gewerblich vermittelte Umsätze gegen Provisionszahlungen anzunehmen. Auch nach dem Beschluss habe es noch weitere Kooperationsvereinbarungen gegeben.
Tatsächlich habe die Klägerin diese Einspielmöglichkeiten auch genutzt.
Aus dem Halbjahresbericht der G AG zum 30.06.2006 ergebe sich ausdrücklich, dass durch die Kündigungen der Verträge über die elektronische Annahme von Lottoscheinen mit den Lottolandesgesellschaften in Brandenburg und Schleswig-Holstein zwar der Verhandlungsspielraum eingeengt werde, dass G aber nur auf mindestens eine Anbindung angewiesen sei.
Die Beklagte behauptet, die Lottogesellschaften hätten sich von der Aufforderung in dem streitgegenständlichen Beschluss des Rechtsausschusses des DLTB distanziert und diesen nicht umgesetzt. Sie hätten sogar, um sich von der Aufforderung zu distanzieren, formelle Aufhebungsbeschlüsse gefasst, um vorsorglich klarzustellen, dass die Lottogesellschaften niemanden boykottiert haben oder boykottieren wollen.
In der der Sitzung des Rechtsausschusses folgenden Blockversammlung vom 06. bis 08. Juni 2005 sei die Aufforderung vorgestellt und diskutiert worden. Der Tagesordnungspunkt habe ohne Beschluss geendet, da die Lottogesellschaften eine „Boykottaufforderung“ weder beschließen noch umsetzen wollten. Es sei gängige Praxis bei diesen Veranstaltungen, dass nur sogenannte „Zustimmungs- oder Handlungsbeschlüsse“ gefasst würden, keine „negativen“ Beschlüsse.
Aufgrund des Drucks der kartellbehördlichen Vorwürfe habe der Rechtsausschuss den Beschluss (später) sogar ausdrücklich aufgehoben. Sämtliche Geschäftsführer der Lottogesellschaften hätten eidesstattlich versichert, dass die jeweils von ihnen geführte Gesellschaft den Beschluss nicht umgesetzt habe. Nach der Entscheidung des OLG Düsseldorf habe es vorsorglich noch einmal einen klarstellenden Beschluss der Lottogesellschaften gegeben.
Konkrete Verhaltensvorwürfe gegenüber der Beklagten habe die Klägerin zudem nie erhoben. Tatsächlich sei die Aufforderung des Rechtsausschusses für die mit ihr bestehenden und auch die danach eingegangenen Geschäftsbeziehungen ohne jede Relevanz geblieben.
Nicht zutreffend sei, dass sie, die Beklagte, sich weigere, für die Klägerin eine elektronische Schnittstelle zur Echtzeiteinspielung einzurichten. Vertragsverhandlungen hierzu seien von der Klägerin nie ernsthaft angestrengt worden.
Auch ohne vertragliche Vereinbarung wäre es der Klägerin zudem jederzeit möglich gewesen, die Einspielung der Spieldaten bei der Beklagten über eine – wie auch immer ausgestaltete – Großkundenannahmestelle einzuspielen. Mangels vertraglicher Vereinbarung hätte die Klägerin aber von ihr, der Beklagten, keine Provisionen erhalten, so dass sich dies für die Klägerin nicht gerechnet hätte. Da sie zeitgleich bei anderen Lottogesellschaften die Möglichkeit hatte, Spielaufträge gegen Provision einzuspielen, wäre sie wohl in Erklärungsnöte gegenüber den Gesellschaftern geraten, wenn sie die Spielaufträge provisionsfrei bei der Beklagten eingespielt und so auf Einnahmen verzichtet hätte.
Ende 2005 habe es wohl einmal eine Anfrage der B GmbH gegeben; deren Rolle sei ihr, der Beklagten, jedoch unklar; insbesondere wisse sie nicht, inwieweit diese in den Geschäftsbetrieb der Klägerin eingebunden sei.
Bei der Anfrage sei es um eine Internet-Echtzeit-Schnittstelle, nicht um einen terrestrischen Vertrieb gegangen.
Zudem bedürfe es nicht zwingend einer elektronischen Schnittstelle, da es sowohl bei der Vermittlung über Internet als auch bei der terrestrischen Spielvermittlung auch möglich sei, die generierten Spielaufträge zu puffern und vor jeder Ausspielung bei der Beklagten einzuspielen. Dies zeige sich z.B. daran, dass es den gewerblichen Spielvermittler „G3“ schon gegeben habe, bevor es das Internetzeitalter mit Einrichtung elektronischer Schnittstellen gegeben habe.
Die Beklagte ist zudem der Ansicht, dass den Lottogesellschaften die unternehmerisch autonome Entscheidung vorbehalten sei, Spielaufträge zurückzuweisen und zwar wenn ein sachlicher Grund bestehe. Ein solcher sachlicher Grund aber sei auch die gewollte Begrenzung der Vertriebskanäle und damit die Beschränkung der Verfügbarkeit von Glücksspielangeboten aus Gründen der Suchtprävention.
Die Klägerin verschweige bei ihrer Argumentation zudem, dass § 2 des Blockvertrages, wie er von ihr zitiert werde, die alte, bis zum 04.12.2007 geltende Fassung darstelle und seitdem geändert worden sei. Zuvor habe es sich nach dem Verständnis der Lottogesellschaften um eine Regelung mit lediglich deklaratorischer Bedeutung ohne eigenen Regelungsgehalt gehandelt.
Im Übrigen sei das Regionalitätsprinzip auch im neuen staatlichen Glücksspielvertrag und den Ausführungsgesetzen der Länder ausdrücklich verankert worden. Auch habe das Bundesverfassungsgericht in seinen Entscheidungen vom 14.10.2008 und 17.12.2008 zu Az. 1 BVR 928/08 und 1 BVR 3409/08 das Prinzip als verfassungsgemäß bestätigt.
Die Vermengung der Feststellungen zu § 2 des Blockvertrages mit den Feststellungen zu der Empfehlung des Rechtsausschusses sei sachwidrig. Es sei hierbei um verschiedene Sachverhalte gegangen und daher seien die jeweiligen Ausführungen in den Entscheidungen des Bundeskartellamtes, des Oberlandesgerichts und Bundesgerichtshofs auch getrennt worden.
Die Klägerin bleibe auch jeden konkreten Nachweis für ihre Behauptung, die Entgegennahme der durch die Klägerin vermittelten Spielscheine sei - insbesondere unter Berufung auf das Regionalitätsprinzip - verweigert worden. Die Behauptung sei falsch.
Zudem sei auch seit Dezember 2006 bekannt gewesen, dass sich der nationale Gesetzgeber mit dem neuen Glücksspielstaatsvertrag, der zum 01.01.2008 in Kraft trat, gegen einen bundesweit terrestrischen Vertrieb entschieden habe, da Konsequenz der Gesetzesnovelle sei, dass gewerblich vermittelte Spielaufträge nur noch in dem Bundesland eingespielt werden dürfen, in dem der Spielkunde seinen Vermittlungsauftrag erteilt hat.
Ein kausaler Schaden sei der Klägerin nicht entstanden.
Weder könne sie den Ersatz frustrierter Aufwendungen noch den Ersatz angeblich entgangenen Gewinns geltend machen.
Die kühne Schadensberechnung entbehre jeder Grundlage. Sie orientiere sich nur an Modellrechnungen und lasse die Fakten außer Acht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des jeweiligen Parteivorbringens wird Bezug genommen auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Erklärungen in der mündlichen Verhandlung.
Das Gericht hat durch Einholung eines Sachverständigengutachtens Beweis erhoben auf Basis des Beweisbeschlusses der Kammer vom 01.04.2010, Bl. 237-239 d.A.
Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. T 2 vom 31.08.2011 sowie auf die ergänzende Anhörung des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 24.04.2012 (vgl. Protokoll ab Bl. 683 d.A.).

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg.
Der Klägerin steht der geltend gemachte Schadenersatzanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Insbesondere besteht kein solcher aus § 33 Abs. 3 GWB.
Hierbei kann dahinstehen, ob durch den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 14.08.2008 zu Az. KVR 54 / 07 auch gemäß § 33 Abs. 4 GWB bindend feststeht, dass der kartellrechtswidrige Beschluss des Rechtsausschusses des DLTB vom 25./26.04.2005 von den 16 Lottogesellschaften der Länder und damit auch von der Beklagten umgesetzt wurde, da der Klägerin hieraus jedenfalls, selbst wenn man zu ihren Gunsten von einer solchen Umsetzung ausgeht, kein kausaler Schaden entstanden ist.
Zweifel bestehen bereits daran, ob durch eine eventuelle Umsetzung überhaupt eine tatsächliche Wettbewerbsbeschränkung eingetreten ist. Dies hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung ausdrücklich offen gelassen.
Zwar ist eine Einschränkung insofern denkbar, als es der Klägerin erschwert bzw. faktisch unmöglich gemacht worden sein könnte, über die von ihr geschlossenen Verträge hinaus weitere Verträge mit potentiellen Kooperationspartnern abzuschließen. Entsprechenden weiteren Vertragsabschlüssen könnte eine Verunsicherung auf Seiten der potentiellen Vertragspartner und möglicherweise auch der Klägerin selbst entgegengestanden haben, die ihre Ursache in dem streitgegenständlichen Beschluss des Rechtsausschusses des DLTB aus April 2005 haben könnten.
Nicht ersichtlich sind dagegen aber Auswirkungen dieses Beschlusses und seiner eventuellen Umsetzung auf das Verhalten der Kunden.
Tatsächlich haben die Kunden das neue System der Klägerin nicht in dem erwarteten und in den Planungen unterstelltem Umfang angenommen. Soweit die Klägerin zur Umsetzung ihres neuen Konzeptes Terminals im Kassenbereich ihrer Vertragspartner aufgebraut hatte, wurde der von ihr pro Terminal erhoffte Umsatz nicht erzielt.
Die Ursache für den mangelnden Erfolg ist nicht bekannt. In Betracht kommende Ursachen mögen z.B. sein, dass die Kosten für einen Lotto-Spielauftrag bei Abgabe über ein Terminal der Klägerin höher waren als bei Abgabe des gleichen Spielauftrages unmittelbar in einer der Lotto-Annahmestellen aus dem Vertriebsnetz der Beklagten bzw. der anderen Lottogesellschaften, oder dass das neue System der Klägerin beim Kunden zu wenig bekannt geworden ist, oder auch dass mit dem vorhandenen Vertriebsnetz der Lotto-Annahmestellen der Beklagten und der weiteren Lottostellen der Markt bereits ausreichend bedient war oder auch ganz andere Ursachen.
Jedenfalls aber sind Anhaltspunkte dafür, dass sich aus dem beanstandeten wettbewerbswidrigen Verhalten auch eine Verunsicherung beim Kunden hätte ergeben können, weder ersichtlich noch substantiiert vorgetragen. In der breiten Öffentlichkeit waren ersichtlich weder der Beschluss des Rechtsausschusses des DLTB aus April 2005 noch der sich daran anschließende Kartellrechtsstreit bekannt.
Auch sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Klägerin jemals gehindert war, konkrete Spielaufträge der Kunden an den von ihr aufgestellten Terminals entgegen zu nehmen.
Jedenfalls hat die Klägerin nicht einen konkreten Fall vorgetragen, in dem es ihr entweder nicht möglich war, einen von einem Kunden übernommenen Spielauftrag mangels Vorhandenseins einer Schnittstelle bei einer Lottogesellschaft einzuspielen oder in dem sie bereits die Annahme des Spielauftrags durch den Kunden abgelehnt hat und zwar wegen der Besorgnis, ihren vom Kunden erteilten Geschäftsbesorgungsauftrag mangels Vorhandensein einer Einspielmöglichkeit bzw. einer Schnittstelle bei einer deutschen Lottogesellschaft nicht erfüllen zu können.
Tatsächlich ist zwischen den Parteien (mittlerweile) unstreitig, dass zu jedem Zeitpunkt in zumindest einem Bundesland die Einspielung immer - und zwar auch für Spielaufträge aus dem gesamten Bundesgebiet - möglich war und dass eine Einspielmöglichkeit zumindest aus technischer Sicht ausreichend war.
Selbst wenn man aber zu Gunsten der Klägerin eine wettbewerbseinschränkende Auswirkung des vom Bundeskartellamtes festgestellten Kartellverstoßes unterstellt, so steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Klägerin hieraus jedenfalls kein kausaler Schaden entstanden ist.
Das Konzept der Klägerin war in der von ihr entwickelten Form nicht geeignet, Gewinne zu erzielen. Dies steht zur Überzeugung des Gerichts nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest.
Den zur Schadensberechnung vorgelegten Planungen der Klägerin, erstellt von der J am 06. Juni 2005 (vgl. Anl. K 15 zur Klageschrift) und dem Marktforschungsunternehmen T S vom 30.05.2005 (vgl. Anl. K 16 zur Klageschrift) lag bei den prognostizierten Gewinnerwartungen jeweils die Annahme zugrunde, die Lottogesellschaften würden an die Klägerin für die Einspielung der terrestrisch, durch das neu entwickelte Vertriebskonzept, erworbenen Spielaufträge, Provisionen zahlen, so dass sich die Einnahmen der Klägerin aus zwei wesentlichen Bestandteilen zusammensetzen sollten, zum Einen aus der von den Kunden zu zahlenden Gebühr und zum Anderen aus eben jener von den Lottogesellschaften gewährten Provision.
Die Beweisaufnahme hat eindeutig ergeben, dass sich auf Basis der vorhandenen Planungen keinerlei Gewinne für die Klägerin ergeben hätten, wenn man eine dieser Einnahmequellen, nämlich die Provisionszahlungen durch die Lottogesellschaften hinwegdenken würde. Insofern wird Bezug genommen auf die in sich schlüssigen und sehr gut nachvollziehbaren Darstellungen des Sachverständigen Prof. Dr. T 2.
Der Sachverständige hat zudem in einigen Beispielszenarien eindrucksvoll dargestellt, dass die Klägerin an den weiteren Parametern schon ganz erhebliche Änderungen hätte durchführen müssen, um überhaupt ein Konzept zu erstellen, nach welchem es möglich ist, auch dann Gewinne einzufahren, wenn eventuelle Provisionszahlungen als Einnahmequelle entfallen. Insoweit wird Bezug genommen auf die Ausführungen in dem schriftlichen Gutachten vom 31.08.2011 ab Randzeichen 88 sowie auf die ergänzenden Ausführungen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 24. April 2012.
Durch diese bloß beispielhafte Berechnung verschiedener Szenarien ist zwar nicht ausgeschlossen, dass die Erstellung eines Konzepts möglich gewesen wäre, bei dem auch Gewinne hätten erzielt werden können, wenn keine Provisionszahlungen erfolgen. Insofern hat die Kammer nicht übersehen, dass die Berechnungen des Sachverständigen zum Einen bloße Beispiele sind und zum Anderen jeweils nur ein Parameter verändert wurde während es bei der Erstellung eines vollkommen neuen Plans naheliegend sein dürfte, zu überprüfen, ob nicht bei jedem relevanten Parameter eine Änderung vorgenommen werden könnte und dass sich durch das Zusammenspiel von Änderungen wieder ganz andere Ergebnisse ergeben können als in den Beispielszenarien des Sachverständigen. Entsprechend hat der Sachverständige auch mehrfach und ausdrücklich betont, dass es sich um bloße Beispiele handelt und zu Recht darauf hingewiesen, dass es im Rahmen der Beweisaufnahme nicht seine Aufgabe war, einen neuen Plan für das Vertriebskonzept der Klägerin zu erstellen.
Die Erstellung eines Alternativplans, der berücksichtigt, dass entweder keine Provisionszahlungen der Lottogesellschaften erfolgen werden oder aber dass solche zumindest in geringerem Umfang erfolgen werden, wäre Aufgabe der Klägerin gewesen und zwar nicht erst im vorliegenden Rechtsstreit zur Darlegung eines kausalen Schadens, sondern bereits im Vorfeld.
Es ist für die Kammer überhaupt nicht nachvollziehbar, warum die Klägerin so sicher davon ausgegangen ist, die von ihr prognostizierten Provisionszahlungen zu erhalten.
Auf solche Zahlungen hat und hatte sie unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch.
Gesetzliche Ansprüche hierzu gibt es nicht. Entsprechende Ansprüche ergeben sich insbesondere auch nicht unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten. Angenommen, es hätte den Beschluss des Rechtsausschusses des DLTB aus April 2005 nicht gegeben und die Lottogesellschaften hätten die Spielaufträge der Klägerin entgegen genommen, hätten aber erklärt, hierfür keine Provision zahlen zu wollen, so wäre dieses Verhalten unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden gewesen. Es gibt keine Rechtsnorm, die die Lottogesellschaften gezwungen hätte, sich zur Zahlung von Provisionszahlungen zu verpflichten.
Auch vertragliche Ansprüche bestanden nicht. Die Klägerin hatte vor Erstellung ihrer Planungen keine entsprechenden Verträge - und auch nicht einmal Vorverträge - geschlossen.
Selbstverständlich stand es der Klägerin frei, sich zu erhoffen, mit den Lottogesellschaften entsprechende Verträge abzuschließen. Tatsächlich war es ja auch so, dass einige Lottogesellschaften bereit waren und sich auch vertraglich dazu verpflichtet haben, Provisionen für Spielaufträge zu zahlen, die die Klägerin online akquiriert. Die Online-Akquise aber war bei Abschluss dieser Verträge eine neue Idee, die offenbar von einigen Lottogesellschaften begrüßt wurde, so dass diese zur Zahlung von Provisionen bereit war. Die Situation ist mit der hier zu beurteilenden Situation - geplanter Aufbau eines terrestrischen Vertriebssystems durch die Klägerin neben dem vorhandenen Vertriebsnetz der Beklagten und der übrigen Lottogesellschaften - nicht vergleichbar.
Es ist für die Kammer nicht nachvollziehbar, dass die Klägerin wie selbstverständlich davon ausgegangen ist, dass sie Provisionszahlungen auch dann von den Lottogesellschaften erhält, wenn sie eine direkte Konkurrenz zu den eigenen Annahmestellen der Lottogesellschaft aufbaut und damit einen Verdrängungswettbewerb beginnt. D.h. im Klartext, die Klägerin hat erwartet, dass die Lottogesellschaften sie finanziell dabei unterstützen würden, Kunden von den Annahmestellen ihres eigenen Vertriebsnetzes abzuwerben.
Die Klägerin hat nach den Erörterungen in der mündlichen Verhandlung nicht einmal den Versuch unternommen, im Vorfeld einmal mit den Verantwortlichen der Lottogesellschaften Vorgespräche zu führen, ob diese zu einer Provisionszahlung bereit wären.
Die Lottogesellschaften aber, die ersichtlich wenig Interesse an einem Erfolg der Klägerin und damit an einem Erfolg eines Konkurrenzunternehmens hatten, dürften vollkommen unabhängig von kartellrechtlichen Fragen kaum dazu bereit gewesen sein, Provisionen zu zahlen und so der Klägerin bei der Verdrängung der klassischen Lottoannahmestellen zu unterstützen. Zu Recht hat dies der Sachverständige als Verdrängungswettbewerb bezeichnet. Die Lottogesellschaften durften die Klägerin daher nicht in kartellrechtswidriger Form behindern, waren aber auch nicht verpflichtet, ihr bei der Umsetzung ihres Konzeptes zu helfen.
Dies hätte die Klägerin auch erkennen können und müssen.
Die Klägerin ist sogar noch von prognostizierten Provisionszahlungen in voller Höhe ausgegangen, als der Beschluss des Rechtsausschusses des DLTB bereits in der Welt war und durch dieses kartellrechtswidrige Verhalten - so die spätere Feststellung des Bundeskartellamtes - doch deutlich zum Ausdruck gebracht worden war, dass seitens des DLTB das neue Konzept der Klägerin und der damit verbundene Wettbewerb nicht begrüßt werden. Hierzu fällt auf, und auch dies war Gegenstand der Erörterung in der mündlichen Verhandlung, dass die als Anlagen K 15 und K 16 vorgelegten Planungen beide auf einen Zeitpunkt datieren, der zeitlich nach dem Beschluss des Rechtsausschusses datiert.
Die Klägerin hat damit nicht einmal dieses deutliche Anzeichen zum Anlasse genommen, ihre Planung zu überdenken.
Wenn aber nicht sicher feststeht, dass Provisionszahlungen erfolgen, dann ist es - und auch dies hat der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung gut nachvollziehbar erklärt - schon aus betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten nicht richtig, die erhofften Provisionszahlungen in voller Höhe seiner Planung zugrunde zu legen.
Je nachdem wie hoch man die Wahrscheinlichkeit solcher Einnahmen einschätzt, sind diese zumindest nicht in voller Höhe, sondern mit einem entsprechenden Prozentsatz bei einer Kalkulation und betriebswirtschaftlichen Planung in Ansatz zu bringen, ggfs. eben mit Null.
Angesichts der Tatsache, dass die Klägerin weder einen rechtlichen Anspruch auf solche Zahlungen hatte noch auch nur im Vorfeld eruiert hat, ob eventuell eine Bereitschaft zur Zahlung von Provisionen besteht noch die Signalwirkung des Beschlusses des Rechtsausschusses des DLTB beachtet hat, dürfte es bereits unter rein betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten fehlerhaft gewesen sein, noch in die Planungen vom 06. Juni 2005 und 30. Mai 2005 erwartete Provisionszahlungen in die Kalkulation mit einzubeziehen.
Bei der Darlegung eines Schadenersatzanspruchs wegen entgangenen Gewinns aber können solche bloß erhofften Zahlungen, auf die unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch bestand und für die auch nicht realistisch dargelegt ist, dass ein solcher Anspruch bei regulärem Lauf der Dinge entstanden wäre, nicht zugrunde gelegt werden.
Dies gilt hier insbesondere, da der Anspruch hier mit der Beklagten gegen eine Person gerichtet wird, die nach Vorstellung der Klägerin - ebenso wie die übrigen Lottogesellschaften auch, die nach Ansicht der Klägerin für den Schaden gesamtschuldnerisch haften sollen, da der Kartellrechtsverstoß gemeinsam begangen wurde - eben diese erhoffte Provision hätte zahlen sollen. Im Wege des Schadenersatzes können aber keine Zahlungsansprüche durchgesetzt werden, die ohne die unerlaubte Handlung, hier das beanstandete kartellrechtswidrige Verhalten, nicht bestanden hätten.
Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung beantragt hat, ihr zu dem Ergebnis der Beweisaufnahme eine Schriftsatzfrist einzuräumen, so war dem nicht zu entsprechend.
Die ergänzende Anhörung des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung hat gegenüber dem Schriftlichen Gutachten vom 31.08.2011, welches den Parteien bei Durchführung der mündlichen Verhandlung seit langem bekannt war, nichts wesentlich Neues ergeben, so dass die Möglichkeit, im Verhandlungstermin Stellung zu nehmen, vollkommen ausreichend war.
Dass die Kammer zudem der Schadensberechnung die erhofften Provisionszahlungen nicht zugrunde legen wollte, war der Klägerin bereits seit Zugang des Beweisbeschlusses vom 01.04.2010 bekannt und diese Frage war seitdem Gegenstand mehrerer Schriftsätze und auch Gegenstand einer ausführlichen Erörterung in der mündlichen Verhandlung.
Die Entscheidungen zur Kostentragung und vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 91, 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91, 709 ZPO
§ 32 GWB
§ 1 GWB
§ 33 Abs. 3 S. 1 GWB
§ 33 Abs. 4 GWB
§ 21 Abs. 1 GWB
§ 33 Abs. 1 S. 3 GWB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 33 Abs. 3 GWB
Art 81 EG
Art. 81 Abs. 1 EG
Art. 81 Abs. 1 lit. c EG
Art. 82 EG
Art. 81 EG

Zitierte Entscheidungen: 51 O 17/07
1 BVR 928/08
1 BVR 3409/08