Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2023-03-28, Aktenzeichen 6 WF 27/23
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2023:0328.6WF27.23.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die sofortige Beschwerde wird als unzulässig verworfen.
Die Beschwerdeverführerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
In dem Scheidungsverfahren der Beteiligten ist der Versorgungsausgleich durchzuführen. Die Beschwerdeführerin ist im Scheidungsverfahren nicht anwaltlich vertreten.
Mit Beschluss vom 17.01.2023 hat das Amtsgericht gegen die Beschwerdeführerin ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,00 Euro und ersatzweise für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, je 200,00 Euro Zwangsgeld einen Tag Zwangshaft wegen Verletzung ihrer Mitwirkungspflicht (§ 220 FamFG) in der Folgesache Versorgungsausgleich festgesetzt. Der Beschluss war mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen, nach der gegen die Entscheidung sofortige Beschwerde eingelegt werden könne, und zwar zur Niederschrift der Geschäftsstelle oder durch Einreichen einer Beschwerdeschrift, die vom Beschwerdeführer oder seinem Bevollmächtigten zu unterschreiben sei. Der Beschluss wurde der Beschwerdeführerin am 03.02.2023 zugestellt. Mit ihrer am 09.02.2023 eingegangenen und ohne anwaltliche Vertretung eingelegten sofortigen Beschwerde macht sie unter Vorlage einer Kopie der ersten Seite des Kontenklärungsantrags ... geltend, sie habe die geforderten Unterlagen am 07.02.2023 bei der Deutschen Rentenversicherung Hessen eingereicht.
Das Amtsgericht hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen, weil die Beschwerdeführerin erst nach Erlass des Beschlusses tätig geworden sei und der Beschluss nicht mehr vollstreckt werde, sobald die Deutsche Rentenversicherung bestätigt habe, dass die Verpflichtungen erfüllt worden seien. Es hat die Beschwerde sodann dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
Der Senat hat die Beschwerdeführerin auf die Unzulässigkeit der Beschwerde mangels anwaltlicher Vertretung und auf die Möglichkeit der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hingewiesen. Hierauf reagierte die Beschwerdeführerin innerhalb der gesetzten Frist nicht.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß §§ 35 Abs. 5 FamFG, 567 ff. ZPO statthafte sofortige Beschwerde ist unzulässig, weil sie nicht durch Schriftsatz eines Rechtsanwalts und somit nicht in der gesetzlichen Form eingelegt worden ist. Die fehlerhafte Rechtsbehelfsbelehrung führt nicht dazu, dass keine Rechtsmittelfrist in Lauf gesetzt wird, sondern kann allenfalls eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand begründen (vgl. BGH, Beschluss vom 24.03.2016 - IX ZB 67/14 -, NJW-RR 2016, 623), wenn der Beteiligte auf die fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung vertraut und die Beschwerde persönlich eingelegt hat (BeckOK FamFG/Burschel/Perleberg-Kölbel, 45. Edition, Stand: 01.01.2023, § 17 FamFG Rn. 25). Der Senat hat mit Schreiben vom 21.02.2023 auf die Notwendigkeit der anwaltlichen Vertretung und die Möglichkeit, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu beantragen, hingewiesen. Hiervon hat die Beschwerdeführerin aber keinen Gebrauch gemacht. Sie hat die formgerechte Einlegung der sofortigen Beschwerde durch einen Anwalt nicht binnen zwei Wochen nach Zustellung der Verfügung vom 21.02.2023 nachgeholt, so dass eine Wiedereinsetzung in die zwischenzeitlich versäumte Frist für die Einlegung der sofortigen Beschwerde nicht mehr in Betracht kommt.
Die Frage, ob für die Einlegung der sofortigen Beschwerde gegen die Auferlegung eines Zwangsgelds wegen Verletzung der Mitwirkungspflicht in der Folgesache Versorgungsaugleich Anwaltszwang besteht, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten.
Nach einer Ansicht besteht kein Anwaltszwang, wenn sich das Rechtsmittel gegen einen Beschluss nach § 35 FamFG zur Durchsetzung der Mitwirkungspflichten nach § 220 Abs. 3 FamFG in einem Versorgungsausgleichsverfahren als Folgesache im Scheidungsverbund richtet (OLG Oldenburg, Beschluss vom 06.07.2012 - 14 WF 72/12 -, FamRZ 2013, 649; OLG Brandenburg, MDR 2014, 1092; Johannsen/Henrich/Althammer/Jokisch, Familienrecht, 7. Auflage 2020, § 35 FamFG Rn. 30; Prütting/Helms/Hammer, 6. Auflage 2023, § 35 FamFG Rn. 24; Zöller/Feskorn, Zivilprozessordnung, 34. Auflage 2022, § 35 FamFG Rn. 10; Sternal/Jokisch, FamFG, 21. Auflage 2023, § 35 FamFG Rn. 49), weil das Zwangsgeldverfahren der Durchsetzung persönlicher Mitwirkungspflichten diene (OLG Oldenburg, a. a. O.) und deshalb ein von der Folgesache unabhängiges Verfahren sei (Johannsen/Henrich/Althammer/Jokisch, a. a. O., Rn. 30). Dies werde auch dadurch deutlich, dass für das Zwangsmittelverfahren nach der Aktenordnung eine gesonderte Unterakte anzulegen sei. Schließlich werde das Ergebnis dadurch bestätigt, dass die Beschwerde gegen die Verhängung eines Ordnungsgelds wegen einen Verstoßes gegen die Anordnung des persönlichen Erscheinens zu einem Termin in entsprechender Anwendung des § 569 Abs. 3 Nr. 3 ZPO auch vom Beteiligten persönlich eingelegt werden könne (OLG Oldenburg, a. a. O.).
Nach der Gegenansicht besteht im Verfahren der sofortigen Beschwerde gegen die Verhängung eines Zwangsgelds in der Folgesache Versorgungsausgleich Anwaltszwang (OLG Brandenburg, Beschluss vom 09.01.2017 - 15 WF 243/16 -, FamRZ 2017, 983; OLG Bamberg, Beschluss vom 15.07.2021 - 2 WF 1/21 -, BeckRS 2021, 21835; BeckOK FamFG/Burschel/Perleberg-Kölbel, 45. Edition, Stand: 01.01.2023, § 35 FamFG Rn. 32 a; MüKoFamFG/Ulrici, 3. Auflage 2018, § 35 FamFG Rn. 25; Breuers NZFam 2021, 841; Griesche, FamFR 2012, 495), weil Ehegatten sich in Ehe- und Folgesachen vor dem Familiengericht und dem Oberlandesgericht nach §§ 114 Abs. 1, 137 Abs. 2 Nr. 1 FamFG anwaltlich vertreten lassen müssten und hiervon für die Einlegung der sofortigen Beschwerde weder aus § 114 Abs. 4 Nr. 7 FamFG noch aus § 35 Abs. 5 FamFG, 569 Abs. 3 ZPO eine Ausnahme zu entnehmen sei (OLG Bamberg, a. a. O.).
Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an. Anders als in isolierten Versorgungsausgleichssachen ist für Verfahrenshandlungen in der Folgesache Versorgungsausgleich gemäß § 114 Abs. 1 FamFG grundsätzlich eine anwaltliche Vertretung notwendig. Der Gesetzgeber hat in § 114 Abs. 4 Nr. 7 FamFG ausdrücklich nur Ausnahmen für den Antrag auf Durchführung des Versorgungsausgleichs nach § 3 Abs. 3 VersAusglG und die Erklärungen zum Wahlrecht hinsichtlich der Zielversorgung bei externer Teilung nach § 15 Abs. 1 und 3 VersAusglG sowie bei der Ausübung des neuen Wahlrechts nach § 19 Abs. 2 Nr. 5 VersAusglG vorgesehen. § 114 Abs. 4 Nr. 7 FamFG wurde zuletzt geändert mit Wirkung vom 01.08.2021 durch Gesetz vom 12.05.2021 (BGBl. I S. 1085). Zu diesem Zeitpunkt war bereits lange bekannt, dass unterschiedliche Auffassungen zur Erforderlichkeit der Vertretung durch einen Anwalt für das Beschwerdeverfahren gegen Zwangsmittelbeschlüsse in der Folgesache Versorgungsausgleich vertreten werden. Dennoch hat der Gesetzgeber diesen Punkt nicht in § 114 Abs. 4 Nr. 7 FamFG aufgenommen. Dementsprechend geht der Senat davon aus, dass der Gesetzgeber das Beschwerdeverfahren nach § 35 Abs. 5 FamFG nicht vom Anwaltszwang ausnehmen wollte.
Vor diesem Hintergrund fehlt es auch für die analoge Anwendung des § 569 Abs. 3 Nr. 3 ZPO an einer planwidrigen Regelungslücke. Gegen die analoge Anwendung dieser Vorschrift spricht auch der Umstand, dass sie eine Ausnahme vom Anwaltszwang nur für die Beschwerdeerhebung für am Verfahren nicht beteiligte Dritte regelt, während die Beschwerdeführerin Beteiligte des Scheidungsverfahrens und der Folgesache Versorgungsausgleich ist.
Schließlich überzeugt auch der Vergleich mit einem Verstoß gegen die Anordnung des persönlichen Erscheinens eines Beteiligten nach § 141 ZPO nicht. Zwar wird eine analoge Anwendung des § 569 Abs. 3 Nr. 3 ZPO auf Beschwerden gegen Ordnungsgelder für die Partei, die im Termin ausbleibt (§ 141 Abs. 3 ZPO, § 380 Abs. 3 ZPO) überwiegend befürwortet (MüKoZPO/Hamdorf, 6. Auflage 2020, § 569 ZPO Rn. 22; Zöller/Heßler, a. a. O., § 569 ZPO Rn. 17; Saenger/Koch, Zivilprozessordnung, 9. Auflage 2021, § 569 ZPO Rn. 10; Musielak/Voit/Ball, ZPO, 19. Auflage 2022, § 569 ZPO Rn. 13). Hiermit eine weitere Ausdehnung der Vorschrift auf sofortige Beschwerden gegen Zwangsmittel in der Folgesache Versorgungsausgleich zu rechtfertigen, geht aber zu weit, zumal § 35 Abs. 5 FamFG unmittelbar auf die sofortige Beschwerde nach § 567 ff. ZPO verweist und nicht auf die für Zeugen geltenden Vorschriften wie das bei § 141 Abs. 3 ZPO der Fall ist. Auch Charakter und Zielrichtung von Ordnungsmitteln i. S. v. § 141 Abs. 3 ZPO und Zwangsmitteln nach § 35 FamFG unterscheiden sich erheblich. Das Ordnungsmittel hat im Gegensatz zum Zwangsmittel auch Sanktionscharakter. Es dient zudem dazu, Lücken und Unklarheiten im Sachvortrag der Beteiligten durch ein persönliches Gespräch aufzuklären, während das Zwangsmittel eine Mitwirkungspflicht im Verfahren durchsetzen soll (Griesche, FamFR 2012, 495).
Zuletzt kann auch das Argument, bei dem Zwangsmittelverfahren handele es sich um ein von der Folgesache Versorgungsausgleich unabhängiges Verfahren, die Ausnahme vom Anwaltszwang nicht rechtfertigen. Auch wenn die Aktenordnung für das Zwangsmittelverfahren das Anlegen einer Unterakte vorsieht, wird das Verfahren hierdurch nicht zu einem selbstständigen Verfahren. Die Mitwirkungsanordnung nach § 220 Abs. 3 FamFG dient der notwendigen Feststellung der einzubeziehenden Anrechte, die mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden kann. Das Zwangsmittelverfahren hat insofern keine eigenständige Bedeutung, sondern ist ein Hilfsmittel bei der für die Entscheidung zum Versorgungsausgleich erforderlichen Ermittlung der einzelnen Anrechte und deren Höhe.
Danach war die sofortige Beschwerde als unzulässig zu verwerfen, weil sie nicht durch Schriftsatz eines Rechtsanwalts eingelegt und die formgerechte Einlegung auch nicht im Rahmen eines Wiedereinsetzungsverfahrens nachgeholt worden ist.
Die Beschwerdeführerin kann die Zahlung des auferlegten Zwangsgelds noch abwenden, indem sie ihre Mitwirkungspflicht erfüllt. Die Vollstreckung des Zwangsmittels entfällt dann. Nach Auskunft der Deutschen Rentenversicherung Hessen fehlt nur noch die Unterschrift auf dem Antrag betreffend die Kindererziehungszeiten. Kommt die Beschwerdeführerin ihrer Mitwirkungspflicht erst nach, nachdem das Zwangsgeld vollstreckt wurde, wäre es allerdings endgültig verloren (BGH, NJW 2017, 3592).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG.
Eine Wertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren war nicht veranlasst, weil keine wertabhängigen Gerichtsgebühren anfallen (Nr. 1912 KV FamGKG).
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen, weil zur Frage des Anwaltszwangs bei der Einlegung der sofortigen Beschwerde gegen die Verhängung eines Zwangsgelds in der Folgesache Versorgungsausgleich divergierende Rechtsprechung vorliegt und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 35 Abs. 5 FamFG, 574 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Satz 1 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 220 FamFG
§ 17 FamFG
§ 35 FamFG
§ 141 ZPO
§ 569 ZPO
§ 84 FamFG
§ 35 Abs. 5 FamFG
§ 220 Abs. 3 FamFG
§ 569 Abs. 3 Nr. 3 ZPO
§ 114 Abs. 1, 137 Abs. 2 Nr. 1 FamFG
§ 114 Abs. 4 Nr. 7 FamFG
§ 114 Abs. 1 FamFG
§ 3 Abs. 3 VersAusglG
§ 15 Abs. 1 und 3 VersAusglG
§ 19 Abs. 2 Nr. 5 VersAusglG
§ 141 Abs. 3 ZPO
§ 380 Abs. 3 ZPO
§ 567 ff. ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2016, 623
FamRZ 2013, 649
MDR 2014, 1092
FamRZ 2017, 983
NJW 2017, 3592
58 F 903/22
IX ZB 67/14
14 WF 72/12
15 WF 243/16
2 WF 1/21