Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2010-02-23, Aktenzeichen 5 Sch 2/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0223.5SCH2.09.0A

Tenor:
Es wird festgestellt, dass die Erhebung der beim Landgericht Frankfurt am Main unter dem Aktenzeichen 3-05 O 263/09 anhängigen Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage des Antragsgegners zu 1) gegen den Beschluss der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 26. Mai 2009 zu Tagesordnungspunkt 10 (Schaffung eines neuen genehmigten Kapitals mit der Möglichkeit zum Bezugsrechtsausschluss und entsprechende Änderung der Satzung der Antragstellerin) sowie die Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen der Antragsgegner zu 1), 2) und 3) gegen den Beschluss zu Tagesordnungspunkt 11 (Schaffung eines neuen genehmigten Kapitals zur Bar- oder Sachkapitalerhöhung mit der Möglichkeit zum Bezugsrechtsausschluss und entsprechende Änderung der Satzung der Antragstellerin) der Eintragung der Beschlüsse in das Handelsregister der Antragstellerin nicht entgegenstehen und Mängel der Hauptversammlungsbeschlüsse zu den Tagesordnungspunkten 10 und 11 die Wirkung der Eintragung unberührt lassen.
Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten sowie die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin haben die Antragstellerin zu 67 %, der Antragsgegner zu 1) zu 17 % sowie die Antragsgegner zu 2) und 3) jeweils zu 8 % zu tragen.
Die außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners zu 1) haben die Antragstellerin und der Antragsgegner zu 1) jeweils zur Hälfte zu tragen.
Die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegner zu 2) und 3) haben die Antragstellerin jeweils zu 75 % und die Antragsgegner zu 2) und 3) jeweils zu 25 % zu tragen.
Der Streitwert wird auf 200.000,-- € festgesetzt.

Tatbestand:
In der Hauptversammlung der Antragstellerin am 26.05.2009 wurden zu TOP 10, 11, 12 und 13 Beschlüsse zur Schaffung neuen genehmigten bzw. bedingten Kapitals gefasst. Für die genaue Formulierung der Beschlüsse wird auf die Antragsschrift vom 11.09.2009, S. 4 ff (Bl. 4 ff d. A.) Bezug genommen.
In dem Rechtsstreit Landgericht Frankfurt am Main, Az.: 3 - 05 O 263/09, haben die Antragsgegner die Beschlussfassungen zu verschiedenen Tagesordnungspunkten mit Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen angegriffen. Von den im vorliegenden Freigabeverfahren streitgegenständlichen Beschlüssen haben der Antragsgegner zu 1) die Beschlüsse zu TOP 10 und 11 sowie die Antragsgegner zu 2) und 3) den Beschluss zu TOP 11 angegriffen.
Die Klageschrift des Antragsgegners zu 1) datiert vom 26.6.2009.
Die Antragstellerin hat Namensaktien zu einem Nennwert von 2,56 Euro je Aktie ausgegeben. Hiervon halten der Antragsgegner zu 1) 50 Stück, der Antragsgegner zu 2) 100 Stück sowie die Antragsgegnerin zu 3) 8.900 Stück.
In ihren Klagen rügen die Antragsgegner im Wesentlichen,
- der Einlass zur Hauptversammlung sei wegen organisatorischer Mängel nur stark verzögert gewesen,
- es habe ein unzuständiger Versammlungsleiter die Hauptversammlung geleitet,
- die Redezeit eines Teils der Aktionäre sei unzulässig beschränkt worden,
- zahlreiche Fragen seien nicht bzw. nicht ausreichend beantwortet worden,
- der Aktionär Dr. A sei fälschlich nicht aufgerufen worden,
- über die Übernahme der B-Bank sei kein hinreichender Bericht erstattet worden.
Für die Einzelheiten des Klagevorbringens wird auf die Klage des Antragsgegners zu 1) vom 26.06.2009 (Bl. 1 ff d. A. LG Ffm. 3 - 5 O 263/09) sowie auf die in Kopie zur Akte gereichte Klage der Antragsgegner zu 2) und 3) vom 26.06.2009 (Bl. 497 ff d. A.) Bezug genommen.
Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, die streitgegenständliche Hauptversammlung am 26.05.2009 sei ordnungsgemäß durchgeführt und alle relevanten Fragen seien im geschuldeten Umfang beantwortet worden. Der Aktionär Dr. A habe nicht aufgerufen werden müssen, denn für diesen habe sich sein Vertreter, Herr Rechtsanwalt RA1, angemeldet. Dieser habe jedoch - was unstreitig ist - bereits zuvor gesprochen.
Die Antragstellerin vertritt weiter die Auffassung, dass sich die Klageschrift der Antragsgegner zu 2) und 3) auch gegen die Beschlüsse zu TOP 12 und 13 richte, da diese der Auffassung sind, sämtliche gefassten Beschlüsse seien nichtig. Es bestehe deshalb das Rechtsschutzinteresse an einer „Freigabe“ auch dieser Beschlüsse, was zudem der Prozessökonomie diene.
Die Antragstellerin beantragt,
gemäß § 246 a Abs. 1 AktG festzustellen, dass die Erhebung der beim Landgericht Frankfurt am Main unter dem führenden Aktenzeichen 3-05 O 263/09 anhängigen Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen der Antragsgegner gegen die Beschlüsse der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 26. Mai 2009
- zu TOP 10 Schaffung eines neuen genehmigten Kapitals (mit der Möglichkeit zum Bezugsrechtsausschluss unter anderem gemäß § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG),
- zu TOP 11 Schaffung eines neuen genehmigten Kapitals zur Bar- oder Sachkapitalerhöhung (mit der Möglichkeit zum Bezugsrechtsausschluss),
- zu TOP 12 Schaffung eines neuen genehmigten Kapitals (mit der Möglichkeit des Bezugsrechtsschlusses für Spitzenbeträge sowie zugunsten von Options- und Wandlungsberechtigten),
- zu TOP 13 Ermächtigung zur Ausgabe von Options- bzw. Wandelgenusscheinen, Optionsschuldverschreibungen und Wandelschuldverschreibungen (mit der Möglichkeit des Bezugsrechtsausschlusses), Schaffung eines bedingten Kapitals
sowie die entsprechenden Änderungen der Satzung der Antragstellerin der Eintragung der Beschlüsse in das Handelsregister der Antragsstellerin nicht entgegensteht und Mängel der Hauptversammlungsbeschlüsse zu TOP 10, 11, 12 und 13 die Wirkung der Eintragung unberührt lassen.
Die Antragsgegner beantragen,
den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen.
Der Antragsgegner zu 1) vertritt die Auffassung, der angerufene Senat sei bereits sachlich unzuständig, da gemäß § 16 FMStFG eine ausschließliche Zuständigkeit des Bundesgerichtshofs bestehe. Hinsichtlich der Beschlüsse zu TOP 12 und 13 sei der Antrag unzulässig. Der Weiteren meint er, dass die Regelung des § 246 a Abs. 2 Nr. 2 AktG nF nicht anwendbar sei, da die streitgegenständliche Hauptversammlung vor dem 01.09.2009 abgehalten wurde, jedenfalls sei das dort festgeschriebene Mindestquorum u. a. wegen einer verbotenen Rückwirkung verfassungswidrig. Zumindest müsse der Aktienbesitz der Antragsgegner zusammen gerechnet werden.
Die Antragsgegner zu 2) und 3) halten den gestellten Freigabeantrag insgesamt für unzulässig, da die Beschlussfassungen zu TOP 10 nicht von ihnen und die Beschlüsse zu TOP 12 und 13 überhaupt nicht angefochten worden seien. Zudem hätte der Antrag auch gegen die Nebenintervenienten des Hauptsacheverfahrens LG Ffm. 3 - 05 O 263/09 gerichtet werden müssen.
Des Weiteren wiederholen die Antragsgegner zu 2) und 3) ihre Rügen aus der Klageschrift im Verfahren LG Ffm. 3 - 05 O 263/09 hinsichtlich eines verzögerten Einlasses der Aktionäre, einer rechtswidrigen Beschränkung der Redezeit, eines fehlenden Berichts zur Sachkapitalerhöhung im Zusammenhang mit dem Erwerb der B-Bank sowie des unterlassenen Aufrufs des Aktionärs Dr. A.
Für die weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze der Antragstellerin vom 11.09.2009 (Bl. 1 ff d. A.) und 11.01.2010 (Bl . 679 ff. d.A.), des Antragsgegners zu 1) vom 11.10.2009 (Bl. 235 ff d. A.), 20.11.2009 (Bl. 613 ff d. A.) und 5.2.2010 (Bl. 1114 ff. d.A.) sowie der Antragsgegner zu 2) und 3) vom 20.10.2009 (Bl. 442 ff d. A.) 30.11.2009 (Bl. 641 ff d. A.), 18.1.2010 (Bl. 860 ff. d.A.) und 4.2.2010 (Bl. 1066 ff. d.A.) nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Akte LG Ffm., Az.: 3 - 05 O 263/09 war beigezogen.

Entscheidungsgründe:
1. a) Der angerufene Senat ist gem. § 246 a Abs. 1 S. 3 AktG nF für die Entscheidung über den gestellten Freigabeantrag zuständig. § 16 S. 3 des Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetzes (FMStFG) findet keine Anwendung, da es sich vorliegend nicht um eine Streitigkeit nach dem FMStFG handelt. Die angefochtenen Beschlüsse der Antragstellerin stehen in keinem Zusammenhang mit dem Finanzmarktstabilisierungsfonds. Leistungen aus diesem hat die Antragstellerin überhaupt nicht in Anspruch genommen.
b) Der gestellte Antrag ist jedoch unzulässig, soweit eine Freigabe der zu TOP 12 und 13 der Hauptversammlung vom 26.05.2009 gefassten Beschlüsse begehrt wird. Denn gemäß § 246 a Abs. 1 S. 1 AktG (neuer wie alter Fassung) ist Voraussetzung eines Freigabeverfahrens, dass „ gegen einen Hauptversammlungsbeschluss… Klage erhoben “ wird. Dies ist hinsichtlich der Beschlüsse zu TOP 12 und 13 nicht geschehen. Dass die Antragsgegner zu 2) und 3) in ihrer Klageschrift die Auffassung vertreten, sämtliche Beschlussfassungen der streitgegenständlichen Hauptversammlung seien nichtig, ändert hieran nichts. Denn sie haben keine Feststellung einer Nichtigkeit der Beschlüsse zu TOP 12 und 13 beantragt.
Der Streitgegenstand einer Klage wird jedoch durch Antrag und Begründung, nicht allein durch letztere bestimmt (vgl. z.B. Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., Einl. Rn. 63 ff.).
Aus der Formulierung von § 246 a Abs. 1 S. 1 AktG („ wird gegen einen Hauptversammlungsbeschluss …. Klage erhoben, so kann das Gericht auf Antrag der Gesellschaft durch Beschluss feststellen, … “) folgt, dass es sich bei der Notwendigkeit einer Klage gegen den Hauptversammlungsbeschluss um eine Zulässigkeitsvoraussetzung für das Freigabeverfahren handelt. Denn diese ist Voraussetzung dafür, dass das Gericht überhaupt tätig werden kann. Die sachlichen Voraussetzungen einer Freigabe (Begründetheit) sind demgegenüber in § 246 a Abs. 2 AktG geregelt. Da es somit bereits an einer ausdrücklichen gesetzlichen Zulässigkeitsvoraussetzung für das Freigabeverfahren fehlt, kommt es auf die von der Antragstellerin problematisierte Frage eines Rechtsschutzesbedürfnisses oder auf Fragen der Prozessökonomie nicht an.
c) Ebenfalls unzulässig ist der Antrag, soweit er auf eine Freigabe der Beschlussfassung zu TOP 10 gegen die Antragsgegner zu 2) und 3) gerichtet ist. Denn diese haben gegen den Beschluss keine Klage erhoben. Es gilt insoweit das zu 2) Ausgeführte entsprechend.
d) Im Übrigen ist der gestellte Antrag zulässig. Denn der Antragsgegner zu 1) hat gegen die Beschlüsse zu TOP 10 und 11, die Antragsgegner zu 2) und 3) gegen den Beschluss zu TOP 11 Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklage erhoben. Die Zulässigkeit scheitert nicht daran, dass mit dem Antrag darüber hinaus auch unzulässige Feststellungen begehrt werden. Dass das unterschiedliche Begehren der Antragstellerin formal als ein Antrag mit mehreren Unterpunkten gestellt wird, ist insoweit unschädlich.
Ebenso wenig scheitert die Zulässigkeit des Antrages daran, dass dieser sich nur gegen die Antragsgegner als Kläger im Hauptsacheverfahren richtet. Denn zwar sind an diesem auch Nebenintervenienten beteiligt.
Hinsichtlich der streitgegenständlichen Beschlussfassungen zu TOP 10 bis 13 sind sie dem Rechtsstreit jedoch gar nicht beigetreten (vgl. LG Ffm. 3 - 5 O 263/09, Bl. 272, 448).
2. Soweit der Antrag zulässig ist, ist er auch begründet.
a) Soweit die Antragstellerin bezüglich der Klage des Antragsgegners zu 1) hinsichtlich der Beschlussfassungen zu TOP 10 und 11 die Freigabe beantragt, ist der Antrag gemäß § 246 Abs. 2 Nr. 2 AktG nF begründet.
aa) Unstreitig erfüllt der Antragsgegner zu 1), der lediglich über 50 Aktien à 2,56 Euro, mithin über einen Aktienbesitz im Nennwert von 128,00 Euro verfügt, nicht das notwendige Quorum gemäß § 246 Abs. 2 Nr. 2 AktG nF (anteiliger Aktienbetrag im Nennwert von mindestens 1.000,00 Euro).
bb)
Auf das vorliegende Verfahren ist auch die Neufassung von § 246 a AktG zugrunde zu legen. Denn gemäß Art. 16 ARUG (BGBl. 2009, S. 2479) ist diese am 1.9.2009 in Kraft getreten. Gemäß § 20 des Einführungsgesetzes zum Aktiengesetz (§ 20 Abs. 4 EGAktG) in der seit 01.09.2009 geltenden Fassung ist § 246 a Abs. 2 Nr. 2 AktG nF besteht eine Ausnahme von der Anwendung lediglich für Freigabeverfahren, die bereits vor dem 01.09.2009 anhängig waren. Diese Regelung ist eindeutig und weder auslegungsfähig noch bedürftig. Da das vorliegende Freigabeverfahren erst am 11.9.2009, also nach dem Stichtag anhängig wurde, findet die Neufassung des Gesetzes Anwendung.
cc) Entgegen der Meinung des Antragsgegners zu 1) bestehen gegen die Regelung auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Denn § 246 a AktG behandelt nur das Freigabeverfahren. Dieses wurde erst nach Inkrafttreten der Neuregelung anhängig. Es liegt deshalb jedenfalls keine (verfassungsrechtlich verbotene) echte Rückwirkung vor, die nachträglich in einen bereits abgeschlossenen Sachverhalt eingreift.
Ob wegen eines Zusammenhangs mit dem bereits vor Verabschiedung des ARUG eingeleiteten Klageverfahrens eine sog. unechte Rückwirkung gegeben ist, kann für das Ergebnis dahin stehen. Als „unechte Rückwirkung“ bezeichnet die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Einwirkungen von Gesetzen auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft (vgl. z.B. BVerfG, Beschluss vom 10.6.2009, 1 BvR 571/07, NVwZ-RR 2009, 705-709, zit. nach juris Rn. 23 m.w.N.). Eine solche ist grundsätzlich zulässig, selbst wenn damit die betroffene Rechtsposition nachträglich entwertet wird (BVerfG a.a.O.). Begrenzt wird die Zulässigkeit der unechten Rückwirkung nur durch den Grundsatz des Vertrauensschutzes und das Verhältnismäßigkeitsprinzip. Deren Grenzen sind allerdings erst überschritten, wenn die unechte Rückwirkung zur Erreichung des Gesetzeszwecks nicht geeignet oder nicht erforderlich ist, oder wenn die Bestandsinteressen der Betroffenen die Veränderungsgründe des Gesetzgebers überwiegen (BVerfG a.a.O.). Dies ist vorliegend nicht der Fall.
Ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drucks 16/11642 zu Nr. 38 u. 39, lit. b) soll das eingeführte Bagatellquorum eine „Atomisierung“ der Klagebefugnis verhindern. Es soll vermieden werden, dass Kleinaktionäre unternehmensstrukturelle Maßnahmen von größter Bedeutung aufhalten können. Zur Erreichung dieses Ziels ist die Anordnung des Quorums geeignet. Denn durch das Quorum in § 246a Abs. 2 Nr. 2 nF AktG können Aktionäre, die nicht mindestens über Aktien im Nennwert von 1.000,-- € verfügen, z.B. die Schaffung genehmigten Kapitals nicht verhindern. Das Quorum ist auch erforderlich, denn ein milderes Mittel, das gesetzgeberische Ziel (keine Verhinderung unternehmensstruktureller Maßnahmen von Aktionären mit Aktienbesitz unter 1.000,-- € Nennwert) zu erreichen, ist nicht ersichtlich. Denkbar – und auch im Rahmen der Reform diskutiert – wäre lediglich, das Klagerecht für diesen Aktionärskreis gänzlich auszuschließen. Dies jedoch stellte einen noch gravierenderen Eingriff in das Eigentumsrecht dar.
Der Eingriff in das Eigentumsrecht der Kleinaktionäre – und damit des Antragsgegners zu 1) - ist auch verhältnismäßig. Zwar hat der Erfolg der weiterhin zulässigen Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklage auf die Durchführung des infolge der Freigabe eingetragenen Beschlusses gemäß § 246 a Abs. 4 S. 2 AktG keinen Einfluss. Jedoch besteht gemäß § 246 a Abs. 4 S. 1 AktG ein Schadensersatzanspruch des Aktionärs. Zumindest aufgrund letzterem bestehen gegen die „Verschärfung“ der Voraussetzungen des § 246 a Abs. 2 AktG auch hinsichtlich von Hauptversammlungen, die vor dem 01.09.2009 stattgefunden haben, keine verfassungsrechtlichen Bedenken (im Ergebnis ebenso bereits Beschluss des Senats vom 12.10.2009, 5 Sch 1/09, sowie OLG Stuttgart, Beschluss vom 19.10.2009, 20 AR (Freig.) 1/09, Beck RS 2009 28693).
Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass der Antragsgegner zu 1) einen Teil der Verfahrenskosten tragen muss. Denn ein schutzwürdiges Vertrauen dahingehend, in einem möglichen Freigabeverfahren gem. § 246a AktG obsiegen zu können, bestand zum Zeitpunkt der Fertigung seiner Klage am 26.6.2009 bzw. deren Einreichung nicht.
Zwar sah der Gesetzentwurf der Bundesregierung zum UMAG zunächst nur ein Quorum von 100,-- € Aktien-Nennwert vor (vgl. BR-Drucks. 847/08, S. 14), welches der Antragsgegner zu 1) gerade erreichte. Bereits am 20.5.2009 (und damit noch vor der streitgegenständlichen Hauptversammlung) empfahl der Rechtsausschuss des Bundestages jedoch dessen Erhöhung auf 1.000,-- € (BT-Drucks. 16/13098), was der Bundestag in dritter Lesung am 12.6.2009 auch beschloss. Auch wenn der so geänderte Gesetzentwurf noch im zweiten Durchgang den Bundesrat passieren musste, musste der Antragsgegner zu 1) daher bei Anfertigung seiner Klage am 26.6.2009 damit rechnen, in einem durch diese motivierten Freigabeverfahren mangels Erreichens des Quorums gem. § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG n.F. kostenpflichtig zu unterliegen.
Hinzu kommt, dass der Antragsgegner zu 1) ohnehin nicht darauf vertrauen durfte, in einem möglichen Freigabeverfahren zu obsiegen und keine Kosten tragen zu müssen. Angesichts der Möglichkeit der erfolgreichen Geltendmachung eines vorrangigen Vollzugsinteresses durch die Antragstellerin gem. § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG nF wie auch § 246a Abs. 2 AktG aF gilt und galt dies auch weitgehend unabhängig von den geltend gemachten Anfechtungs- und auch Nichtigkeitsgründen.
Die hierbei für den Antragsgegner zu 1) zum Zeitpunkt seiner Klageerhebung somit im Ergebnis ohnehin nicht vorhersehbare Abwägung hat der Gesetzgeber des ARUG lediglich typisiert: Die Interessen eines Kleinaktionärs, der nicht mindestens Aktien im Nennwert von 1.000,-- € hält, sind gegenüber den Interessen der Gesellschaft (und ihrer übrigen Aktionäre, die dem Beschluss zugestimmt haben!) immer nachrangig.
dd) Schließlich ist auch kein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Antragstellerin zu erkennen. Dass diese allein im Hinblick auf das mit Wirkung zum 01.09.2009 neu eingeführte Quorum gemäß § 246 a Abs. 2 Nr. 2 AktG nF die Einleitung des Freigabeverfahrens bewusst bis nach diesem Termin verzögert hätte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
ee) Entgegen der Auffassung des Antragsgegners zu 1) hat auch keine Zurechnung des Aktienbesitzes der übrigen Antragsgegner zu erfolgen. Zwar ist der Wortlaut des § 246 a Abs. 1 S. 1 AktG insoweit unergiebig. Denn er geht von „ einer erhobenen Klage “ aus.
Eine Addition des Aktienbesitzes aller Antragsgegner widerspräche jedoch dem Grundsatz, dass im Rahmen von § 246a AktG Zulässigkeit und Begründetheit sowie der Vorrang des Vollzugsinteresses für jede Klage gesondert zu prüfen ist (vgl. z. B. die Gesetzesbegründung zu dem Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts – UMAG, BT-Drucks 15/5092, S. 28). Dass für das Bagatellquorum gemäß § 246 a Abs. 2 Nr. 2 nF etwas anderes gelten sollte, ist nicht ersichtlich (so auch Leuering, NJW – Spezial, 2009, S. 543). Hinzukommt der Zweck der Neuregelung zu verhindern, dass sich Kleinstaktionäre als „Trittbrettfahrer“ anderen Anfechtungsklägern anschließen (vgl. die Gesetzesbegründung zum ARUG, BT-Drucks 16/11642, S. 42). Dieser vom Gesetzgeber ausdrücklich verfolgte Zweck spricht eindeutig gegen eine Addition des Aktienbesitzes (vgl. Leuering, a.a.O.; im Ergebnis ebenso Herrler/Reymann, DNotZ 2009, S. 815, 824, Koch/Wackerbeck, ZIP 2009, S. 1603, 1606).
b) Ebenfalls begründet ist der Antrag hinsichtlich der Anfechtung der Beschlussfassung zu TOP 11 durch den Antragsgegner zu 2). Denn auch dieser erfüllt unstreitig nicht das notwendige Quorum gem. § 246 a Abs. 2 Nr. 2 AktG n.F. (100 Aktien zum Wert von 2,56 Euro = 256 Euro). Im Übrigen gilt das zu a) Ausgeführte entsprechend.
c) Der Antrag ist schließlich ebenfalls begründet, soweit er sich auf die Klage der Antragsgegnerin zu 3) hinsichtlich der Beschlussfassung zu TOP 11 bezieht.
aa) Hierbei kann im Ergebnis dahinstehen, ob die Freigabe bereits gemäß § 246 a Abs. 2 Nr. 2 AktG n. F. zu erteilen ist. Denn die Antragsgegnerin zu 3) hat gegenüber dem Gericht nicht binnen einer Woche nach Zustellung des Antrags ihren Aktienbesitz nachgewiesen. Allerdings ist dieser zwischen den Parteien – auch bereits in dem Klageverfahren LG Ffm. 3–5 O 263/09 – unstreitig. Zudem hat die Antragstellerin Namensaktien ausgegeben, sodass ihr aus dem Aktienregister der Aktienbesitz der Antragsgegnerin zu 3) bekannt war bzw. sie sich die entsprechende Kenntnis verschaffen konnte. Einer Klärung der Frage, ob – jedenfalls in diesem Fall – die Wochenfrist gemäß § 246 a Abs. 2 Nr. 2 AktG n. F. nicht gilt, bedarf es vorliegend jedoch nicht. Denn der Antrag ist gem. § 246 a Abs. 2 Nr. 3 AktG begründet, da das alsbaldige Wirksamwerden des Hauptversammlungsbeschlusses vorrangig erscheint.
bb) Nach dieser Vorschrift hat eine Abwägung zwischen dem Interesse der Antragsgegnerin zu 3) einerseits und den wirtschaftlichen Interessen der Gesellschaft und ihrer übrigen Aktionäre andererseits stattzufinden (vgl. die Gesetzesbegründung zu § 246 a AktG n.F., BT-Drucks 16/11642, zu Nr. 38 u. 39, lit. b). Ausgeschlossen ist die Abwägung nur, wenn eine besondere Schwere des Rechtsverstoßes vorliegt.
Die Gesetzesbegründung (a.a.O.) nennt hier etwa einen gezielten Verstoß, der den Kläger im Vergleich zu der Mehrheit ungleich trifft, schwerwiegende wirtschaftliche Nachteile, die sich nicht auf andere Weise, etwa durch Schadensersatzansprüche ausgleichen lassen oder einen Verstoß, der so krass rechtswidrig ist, dass eine Eintragung und damit Durchführung „unerträglich“ wäre.
Eine derartige besondere Schwere der von der Antragsgegnerin zu 3) vorgetragenen Rechtsverstöße ist nicht gegeben.
cc) Dies gilt zunächst hinsichtlich der vorgetragenen Behinderungen am Eingang zur …-Halle. Nach dem Vortrag der Antragsgegnerin zu 3) (Antragserwiderung vom 20.10.2009, S. 14 ff – Bl. 455 d. A.) bildeten sich ab 09.30 Uhr lange Schlangen vor dem Haupteingang, weswegen zahlreiche Aktionäre bzw. Aktionärsvertreter – u. a. der Vertreter und jetzige Prozessbevollmächtigte der Antragsgegnerin zu 3) – nicht bis zum Beginn der Hauptversammlung um 10.01 Uhr im Versammlungssaal anwesend sein konnten. Nach seinem Vortrag benötigte der Vertreter der Antragsgegnerin zu 3) rund 45 Min., um die Sicherheitsschleuse zu passieren. Die Antragstellerin hat demgegenüber vorgetragen, dass Tausende von Aktionären pünktlich zu Beginn der Hauptversammlung im Sitzungssaal anwesend gewesen seien und sie sich im erforderlichen Maße um eine hinreichende Kapazität zur Gewährleistung eines zeitnahen Zugangs der Aktionäre bemüht habe.
Wie der Prozessbevollmächtigte der Antragsgegnerin zu 3) selbst vorträgt (Antragserwiderung, S. 15, Bl. 456 d. A.), hatte er auch in den vorangegangenen Jahren an der Hauptversammlung der Antragstellerin teilgenommen und dort „nie mehr als eine halbe Stunde Zeit benötigt, um die Sicherheitsschleuse zu passieren“.
Bereits die Erhöhung dieser Zeit nur um 15 Min. stellt keine erhebliche zusätzliche Erschwernis dar. Da der Vertreter der Antragstellerin zu 3) – wie er selbst angibt – bereits in früheren Jahren an Hauptversammlungen der Antragstellerin teilnahm, musste er wissen, dass an dieser Tausende von Aktionären teilnehmen würden. Ebenfalls musste er wissen, dass eine Sicherheitskontrolle stattfinden würde. Er musste sich daher darauf einstellen, ggf. einige Zeit warten zu müssen, bis er in den Versammlungssaal gelangen konnte. Insbesondere wenn erst kurz vor der Hauptversammlung (hier eine halbe Stunde) hunderte oder tausende von Aktionären gleichzeitig in den Sitzungssaal strömen, ist es selbstverständlich, dass Warteschlangen entstehen. Es muss den Aktionären bzw. ihren Vertretern daher zugemutet werden, entsprechend rechtzeitig am Versammlungsort zu erscheinen.
Hinzu kommt, dass die Antragsgegnerin zu 3) nicht vorgetragen hat, dass ihrem Vertreter in Folge seines zu späten Erscheinens etwa das Stellen von Fragen oder die Teilnahme der Diskussion nicht mehr möglich gewesen wäre.
dd) Kein Nichtigkeits- oder Anfechtungsgrund folgt des Weiteren daraus, dass die Hauptversammlung von dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats der Antragstellerin, Herrn Dr. X, geleitet wurde. Denn gemäß § 19 Abs. 1 S. 1 Alt.1 der Satzung der Antragstellerin hat die Versammlungsleitung durch den Vorsitzenden des Aufsichtsrats zu erfolgen. Ein von dem Aktionär Dr. Y gestellter Antrag auf Abwahl des Versammlungsleiters wurde von der Hauptversammlung abgelehnt.
Der Umstand, dass gegen die Wahl von Herrn Dr. X zum Vorsitzenden des Aufsichtsrats durch die Hauptversammlung im Jahre 2008 Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklagen anhängig sind, ist insoweit unschädlich. Zwar hat das Landgericht Frankfurt am Main mit Urteil vom 27.08.2009 den Klagen stattgegeben. Über die hiergegen von der Antragstellerin eingelegte Berufung ist jedoch noch nicht entschieden. Bis zur Rechtskraft eines kassatorischen Urteils ist die Versammlungsleitung durch den gewählten Aufsichtsratsvorsitzenden jedoch rechtmäßig (vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 8.6.2009, 23 W 3/09, AG 2009, S. 549, zit. nach juris Rn. 18). Hinzu kommt, dass die Anfechtbarkeit eines Beschlusses, welcher unter der Leitung eines unzuständigen Versammlungsleiters zustande gekommen ist, nur möglich ist, wenn konkrete Maßnahmen des an sich unzuständigen Versammlungsleiters sich im Sinne der Relevanz auf den angefochtenen Beschluss inhaltlich ausgewirkt haben (vgl. Beschluss des Senats vom 18.3.2008, 5 U 171/06, ZIP 2008, 738, zit. nach juris Rn. 28 – nicht rechtskräftig; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 243, Rdnr. 16).
Auf den Umstand als solchen, dass die Wahl von Herrn Dr. X angefochten wurde, kann eine Anfechtung des Beschlusses zu TOP 11 daher nicht gestützt werden.
ee) Redezeitbeschränkung
Jedenfalls kein besonders schwerer Rechtsverstoß liegt weiter darin, dass der Versammlungsleiter im Verlauf der Versammlung die Redezeit zunächst anfänglich auf 10 Min., später dann auf 5 Min. und schließlich auf 3 Min. beschränkt hat. Seine grundsätzliche Befugnis, angesichts von bereits 51 Wortmeldungen vor Eröffnung der Versammlung, die Redezeit zu beschränken, wird auch von der Antragsgegnerin zu 3) nicht in Zweifel gezogen. Vielmehr ist sie der Auffassung, dass bereits von vorneherein klar gewesen sei, dass eine Beschränkung auf 10 Min. angesichts von 51 Wortmeldungen nicht ausreichen würde. Es hätte daher von Anfang an die Rede- und Fragezeit für alle Beteiligte auf 5 Min. beschränkt werden müssen.
Die Antragstellerin trägt demgegenüber vor, dass sich der Zeitbedarf für die bereits zu Beginn vorliegenden 51 Wortmeldungen nicht von vorneherein habe abschätzen lassen. Denn erfahrungsgemäß würden keineswegs alle Redner die ihnen zur Verfügung gestellte Zeit auch ausnutzen. Zudem komme es erfahrungsgemäß im Verlaufe der Debatte zu einer inhaltlichen Ausdünnung der Redebeiträge und zu einer Wiederholung von Fragen. Fragen zur Geschäftspolitik könnten ggf. durch einen Verweis auf ausliegende Unterlagen kurz beantwortet werden.
Die grundsätzliche Richtigkeit dieser Argumente zieht auch die Antragsgegnerin zu 3) nicht in Zweifel (vgl. Antragserwiderung v. 20.10.2009, S. 17, Bl. 458 d. A.). Da der Versammlungsleiter auch eine übermäßige, unangemessene Begrenzung der Redezeit der zunächst aufgerufenen Redner vermeiden muss, ist ihm bei der Entscheidung darüber, ob er zunächst eine großzügigere Redezeit vergeben wollte, die dann ggf. im Laufe der Versammlung zu kürzen sein würde, oder ob er sogleich eine kürzere Zeit (5 Min.) vorgeben wollte, ein Ermessen einzuräumen (i.E. ebenso OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 8.6.2009, 23 W 3/09, AG 2009, S. 549, zit. nach juris Rn. 19; MünchKomm-Kubis, AktG, 2. Aufl., § 119, Rn. 154 hält den Versammlungsleiter sogar für verpflichtet, die Redezeit zunächst großzügiger zu bemessen und dann bei sichtbar werdender Zeitknappheit zu verkürzen.).
Soweit die Antragsgegnerin erstmals in ihrem Schriftsatz vom 4.2.2010 den Verlauf der Hauptversammlungen der Jahre 2006-2009 darstellt, handelt es sich um neuen Tatsachenvortrag nach Schluss der mündlichen Verhandlung, der nach § 296a Satz 1 ZPO präkludiert ist. Denn der der Antragsgegnerin zu 3) gewährte Schriftsatznachlass diente nur der Erwiderung auf den Schriftsatz der Antragstellerin vom 11.1.2020, welcher insoweit keinen neuen Vortrag enthält. Hinzu kommt, dass, selbst wenn auf den vorangegangenen Hauptversammlungen die Situation jeweils ähnlich war und eine „stufenweise“ Verkürzung der Redezeit vorgenommen werden musste, dies nichts daran ändert, dass dem Versammlungsleiter auch 2009 wiederum ein Ermessen zustand. Selbst wenn dieses nicht ganz korrekt ausgeübt worden sein sollte, liegt hierin jedenfalls kein besonders schwerer Rechtsverstoß i.S.v. § 246a Abs. 2 Nr. 3 AktG nF.
Das Ermessen wäre lediglich überschritten, wenn das gewählte Vorgehen (zunächst 10 Min. Redezeit, dann Verkürzung) gezielt dazu missbraucht worden wäre, zunächst der Unternehmensführung „genehme“ Aktionäre aufzurufen und befürchtete „Querulanten“ in ihrer Redezeit durch einen späteren Aufruf gezielt zu benachteiligen. Ein derartiges Vorgehen, welches die Antragsgegnerin zu 3) in ihrer Klageschrift vom 26.06.2009, S. 17 ff (Bl. 513 ff d. A.) behauptet, hat sie jedoch nicht glaubhaft gemacht. Zwar erfolgte die Erteilung des Wortes unstreitig nicht in der Reihenfolge der Meldungen. Dass dies auf unsachlichen, diskriminierenden Erwägungen beruhte, ist jedoch nicht dargetan.
ff) Soweit die Antragsgegnerin zu 3) in ihrer Klageschrift eine Informationsrechtsverletzung durch die Nichtbeantwortung zahlreicher gestellter Fragen rügt, so liegt auch hierin jedenfalls kein besonders schwerer Rechtsverstoß.
Gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG kann eine Informationsrechtsverletzung nur dann zu einer Anfechtbarkeit eines gefassten Beschlusses führen, wenn ein „objektiv urteilender Aktionär die Erteilung der Information als wesentliche Voraussetzung für die sachgerechte Wahrnehmung seiner Teilnahme– und Mitgliedschaftsrechte angesehen hätte“. Eine solche Relevanz hinsichtlich des Beschlusses zu TOP 11 (Schaffung genehmigten Kapitals) behauptet die Antragsgegnerin zu 3) lediglich bezüglich der Fragen des Aktionärs C (Klageschrift S. 56/57, Bl. 552 d. A.).
Darüber hinaus käme eine Relevanz der Fragen der Aktionäre D (Bl. 553/554 d. A.), Dr. E (Bl. 554/555 d. A.) und F (Bl. 555 – 557 d. A.) in Betracht, welche sich ebenfalls auf den Erwerb der B-Bank durch die Antragstellerin beziehen. Denn für einen objektiv urteilenden Aktionär könnte die Behandlung des in der Vergangenheit unter möglichem Ausschluss des Bezugsrechts genehmigten Kapitals, welches dann zum Erwerb der B-Bank genutzt wurde, für die Entscheidung relevant sein, dem Vorstand wiederum eine Ermächtigung zur Erhöhung des Grundkapitals unter Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre zu erteilen (vgl. OLG München, Urteil vom 24.9.2008, 7 U 4230/07, WM 2009, 265, zit nach juris Rn. 41).
Wie die Antragstellerin jedoch dargelegt, hat sie auf die gestellten Fragen durchaus geantwortet (vgl. Bl. 76, 85 ff, 89 ff, 91 ff, 732 ff d. A.), wenn auch z.T. gemeinsam mit den Fragen anderer Fragesteller. Soweit die Antworten ggf. nicht erschöpfend genug waren, liegt hierin kein besonders schwerer Rechtsverstoß i.S.v. § 246a Abs. 2 Nr. 3 AktG. Dies gilt jedenfalls deshalb, weil der Vollzug des B-Bankerwerbs - wie dargestellt - nur „mittelbar“ für die Genehmigung neuen Kapitals für die Zukunft relevant ist.
gg) Entsprechendes gilt auch hinsichtlich des Berichts der Antragstellerin zum Erwerb der B-Bank. Insoweit war diese nach der Rechtsprechung des BGH verpflichtet, zu der vorgenommenen Sachkapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss einen Bericht zu erteilen (BGH, Urteil vom 10.10.2005, II ZR 148/03; BGHZ 164, S. 241, zit. nach juris Rn. 8). Dies hat sie jedoch auch getan. So hat sie nach ihrem unbestrittenen Vortrag bereits im Vorfeld der Hauptversammlung über die Transaktion berichtet. Auch in dem Finanzbericht der Antragstellerin finden sich Details zu der Transaktionsstruktur und zum Bezugsrechtsausschluss. Schließlich hat der Vorstand der Antragstellerin G am Schluss der Hauptversammlung nochmals mündlich ausführlich berichtet (vgl. Bl. 576 ff d. A.).
Ob der Bericht in jeder Hinsicht erschöpfend gewesen ist, bedarf im vorliegenden Freigabeverfahren keiner abschließenden Entscheidung. Denn jedenfalls hat die Antragsgegnerin zu 3) keinen besonders schweren Verstoß gegen ihre Rechte nach den oben dargestellten Grundsätzen vorgetragen.
hh) Auch ein mögliches Übergehen der Wortmeldung des Aktionärs Dr. A stellt jedenfalls keinen besonders schweren Rechtsverstoß dar. Hierbei kann zugunsten der Antragsgegnerin zu 3) die Richtigkeit ihres - von der Klageschrift, S. 68 (Bl. 564 d.A.) abweichenden - Vortrags in der Antragserwiderung, S. 23/24 (Bl. 490/491 d. A.) als zutreffend unterstellt werden. Hiernach hat der Vertreter, Rechtsanwalt RA1, an dem Wortmeldetisch darauf bestanden, den ausdrücklichen Hinweis aufzunehmen, dass er die Wortmeldung für den anwesenden Aktionär abgeben wolle und dieser selbst sprechen wolle. Dennoch wurde auf dem entsprechenden Wortmeldezettel lediglich vermerkt: „RA1, Vertretung für A,“ (vgl. Anlage AST 10, Sonderband). Wieso Rechtsanwalt RA1, der unmittelbar vor dem Mitarbeiter der Antragstellerin stand, nicht kontrollierte, was aufgeschrieben wurde, ist nicht vorgetragen. Jedenfalls ist nicht erkennbar und auch nicht behauptet, dass seitens der Antragstellerin gezielt der Aktionär Dr. A benachteiligt werden sollte. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass es selten vorkommen dürfte, dass ein Aktionär, welcher tatsächlich auf der Hauptversammlung anwesend ist, sich bei der Aufnahme der Wortmeldung vertreten lässt, dann aber selber sprechen will. Der Regelfall dürfte sein, dass dann, wenn ein Vertreter eine Wortmeldung abgibt, dieser auch reden will. Es ist daher naheliegend, dass - selbst wenn die Sachbehandlung durch die Antragstellerin fehlerhaft war - lediglich eine Nachlässigkeit, nicht jedoch ein gezielter Verstoß vorlag.
Zwar wird in der Literatur vertreten, dass eine gleichheitswidrige, gegen § 53a AktG verstoßende Nichtgewährung des Rederechts (zumindest) zur Anfechtbarkeit eines nachfolgend gefassten Beschlusses führt, ohne dass es insoweit auf eine Kausalität des Verstoßes ankommt (vgl. Spindler/Stilz/Würthwein, AktG, § 243, Rn. 110/111 m.N.). Im vorliegenden Zusammenhang der Schwere des Verstoßes ist jedoch auch zu berücksichtigen, dass nach dem Vortrag der Antragsgegnerin zu 3) (Klageschrift, S. 69 ff - Bl. 565 ff. d. A.) der Aktionär Dr. A hinsichtlich des streitgegenständlichen Tagesordnungspunktes 11 eine Frage zur B-Bank-Transaktion im Jahr 2008/2009 stellen wollte. Wie ausgeführt kann dies lediglich eine mittelbare Relevanz für die Beschlussfassung zu Top 11 (Schaffung genehmigten Kapitals für die Zukunft) haben. Auch dies führt dazu, dass ein möglicher Verstoß jedenfalls nicht schwerwiegend war.
ii) Nach alledem ist die Abwägung der wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin zu 3) gemäß § 246 Abs. 2 Nr. 3 AktG nF eröffnet. Sie führt zu einem wesentlichen Überwiegen der Nachteile für die Gesellschaft gegenüber denjenigen der Antragsgegnerin zu 3).
Denn wie die Antragstellerin von der Antragsgegnerin zu 3) unwidersprochen und nachvollziehbar ausführt, benötigt sie das in dem angegriffenen Beschluss zu TOP 11 genehmigte Kapital zur Verbreiterung ihrer Eigenkapitalbasis als Ersatz für im Rahmen der B-Bank-Transaktion vollständig ausgenutztes genehmigtes Kapital mit nahezu identischer Ausgestaltung. Angesichts dessen, dass die Antragstellerin eine weltweit agierende Großbank ist, ist es ohne Weiteres nachvollziehbar, dass sie die vorgesehene Möglichkeit des Bezugsrechtsausschlusses bei Sachkapitalerhöhungen benötigt, um auf nationalen oder internationalen Märkten rasch und erfolgreich auf vorteilhafte Angebote oder sich sonst bietende Gelegenheiten zum Erwerb von Unternehmen pp. reagieren zu können. Dass konkrete Maßnahmen nicht vorgesehen bzw. nicht vorgetragen sind, schwächt das Interesse der Antragstellerin nur unwesentlich ab, wie der Senat bereits mehrfach entschieden hat (Beschlüsse vom 29.02.2007, 5 W 3/07, AG 2007, S. 867 und 12.10.2009, 5 Sch 1/09).
Ein relevantes wirtschaftliches Interesse an einer Versagung der Eintragung des Beschlusses zu TOP 11 hat die Antragsgegnerin zu 3) nicht geltend gemacht. Ein solches ist auch nicht ersichtlich. Sollte die Antragsgegnerin zu 3) mit ihrer Klage im Hauptverfahren obsiegen, stünde ihr für den Fall einer „Verwässerung“ ihres Aktienbesitzes gemäß § 246 a Abs. 4 S. 1 ein Anspruch auf vollständigen Schadensersatz zu.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 100 ZPO.
Die Streitwertfestsetzung folgt der ständigen Rechtsprechung des Senats, wonach bei einer „großen“ Aktiengesellschaft je angefochtenem Beschlusspunkt ein Streitwert von 50.000,-- € zu Grunde zu legen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 16 FMStFG
§ 246 a AktG
§ 246a AktG
§ 53a AktG
§ 246 a Abs. 1 AktG
§ 186 Abs. 3 Satz 4 AktG
§ 246 a Abs. 2 Nr. 2 AktG
§ 246 a Abs. 1 S. 3 AktG
§ 246 a Abs. 1 S. 1 AktG
§ 246 a Abs. 2 AktG
§ 246 Abs. 2 Nr. 2 AktG
§ 20 Abs. 4 EGAktG
§ 246 a Abs. 4 S. 2 AktG
§ 246 a Abs. 4 S. 1 AktG
§ 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG
§ 246a Abs. 2 AktG
§ 246 a Abs. 2 Nr. 3 AktG
§ 296a Satz 1 ZPO
§ 246a Abs. 2 Nr. 3 AktG
§ 243 Abs. 4 Satz 1 AktG
§ 246 Abs. 2 Nr. 3 AktG
§ 92 Abs. 1 Satz 1, 100 ZPO
§ 16 S. 3 des Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetzes
§ 20 des Einführungsgesetzes
Art. 16 ARUG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2009, 705
ZIP 2008, 738
WM 2009, 265
05 O 263/09
5 O 263/09
1 BvR 571/07
5 Sch 1/09
23 W 3/09
5 U 171/06
7 U 4230/07
II ZR 148/03
5 W 3/07