Hessisches Finanzgericht (Hessen, Finanzgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-11-01, Aktenzeichen 4 V 751/11
ECLI: ECLI:DE:FGHE:2011:1101.4V751.11.0A

Tenor:
I. Für den Antrag der Antragstellerin zu Ziffer 1 gilt folgendes:
1. Die Vollziehung der Körperschaftsteuerbescheide für 2000, 2001 und 2002, jeweils mit Datum vom 20.03.2009, wird ausgesetzt und rückwirkend aufgehoben.
2. Die Vollziehung der Körperschaftsteuerbescheide 2003, 2004, 2005, 2006 und 2007, jeweils mit Datum vom 20.03.2009, wird ausgesetzt und rückwirkend aufgehoben.
3. Die Pfändungs- und Einziehungsverfügung Nr. 1 des Finanzamts FA 1 vom 21.07.2009 wird aufgehoben.
4. Die in der Pfändung- und Einziehungsverfügung Nr. 2 des Finanzamts FA 1 vom 03.03.2011 wird aufgehoben, soweit sie auf der Vollziehung der Körperschaftsteuerbescheide für 2000 bis 2002, jeweils mit Datum vom 20.03.2009 und auf den Säumniszuschlägen zur Körperschaftsteuer 2000 bis 2002 beruht (Einziehung von 3.044,33 €).
5. Die Pfändungs- und Einziehungsverfügung Nr. 2 des Finanzamts FA 1 vom 03.03.2011 wird aufgehoben, soweit sie auf der Vollziehung der Körperschaftsteuerbescheide für 2003 bis 2007, jeweils mit Datum vom 20.03.2009, auf den Säumniszuschlägen zur Körperschaftsteuer 2003 bis 2007 und zum Solidaritätszuschlag zur Körperschaftsteuer 2003 bis 2007 und auf den Vollstreckungskosten beruht (Einziehung von 6.925,59 €).
6. Die Ziffern I.2. und I.5. dieses Tenors gelten nur, wenn Sicherheit in Höhe von 6.340,00 € geleistet wird.
7. Die Aussetzung der Vollziehung nach Ziffer I.1. und I.2. dieses Tenors gilt bis zum Ablauf von einem Monat nach Bekanntgabe der den jeweiligen Körperschaftsteuerbescheid betreffenden Einspruchsentscheidung durch den Antragsgegner.
8. Dem Antragsgegner wird aufgegeben, sicherzustellen, dass keine Vollstreckung aus den Pfändungs- und Einziehungsverfügungen Nr. 1 vom 21.07.2009 und Nr. 2 vom 03.03.2011 durch das Finanzamt FA 1 erfolgt, soweit diese gemäß den Ziffern I.3., I.4., I.5. und I.5. dieses Tenors aufgehoben sind.
9. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
II. Für die Anträge der Antragsteller zu Ziffer 2, 3, 4, 5, 6 und 7 gilt Ziffer I dieses Tenors entsprechend mit der Maßgabe, dass die Nummern der Pfändungs- und Einziehungsverfügungen vom 21.07.2009 und vom 03.03.2011 durch folgende Nummern ersetzt werden:
Verfügungen Nr. … vom 21.07.2009
Verfügungen Nr. … vom 03.03.2011
Antragstellerin zu Ziffer 2
Antragstellerin zu Ziffer 3
Antragstellerin zu Ziffer 4
Antragstellerin zu Ziffer 5
Antragstellerin zu Ziffer 6
Antragstellerin zu Ziffer 7
Die Sicherheitsleistung entsprechend Ziffer I.5. dieses Tenors beträgt für jede Antragstellerin jeweils 6.340,00 €.
III. Der Antragsgegner hat 70 % der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Antragsteller zu tragen. Jede Antragstellerin hat 30 % ihrer außergerichtlichen Kosten und ein Siebtel von 30 % der Gerichtskosten zu tragen.
IV. Der Streitwert beträgt 5.212,68 €.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beteiligten streiten darüber, ob den Antragstellern dadurch, dass sie das von ihrer Alleinaktionärin (A AG) einbezahlte Grundkapital unmittelbar nach Gründung wieder ausbezahlt haben, Zinsen entgangen sind und diese in den Streitjahren als verdeckten Gewinnausschüttungen (§ 8 Abs. 3 Satz 2 des Körperschaftsteuergesetzes) der Körperschaftsteuer unterliegen. Ferner streiten die Beteiligten darüber, ob die Körperschaftsteuerbescheide für 2000 bis 2007 durch öffentliche Zustellung wirksam bekannt gegeben wurden und ob die Einsprüche der Antragstellerinnen gegen die Körperschaftsteuerbescheide wegen gegebenenfalls unwirksame Bekanntgabe der Bescheide unzulässig sind.
Die A AG gründete im August 2000 mehrere so genannte Vorratsgesellschaften, darunter die Antragsteller. Die Gründung der Antragsteller erfolgte zu dem Zweck, die Antragsteller später an Dritte zu veräußern. Vor der Veräußerung war keine Aufnahme eines Geschäftsbetriebs beabsichtigt.
Die Satzungen der Antragsteller wurden am 22.08.2000 notariell beurkundet. Die A AG übernahm sämtliche Aktien der Antragsteller. Das satzungsmäßige Grundkapital der Antragsteller betrug jeweils 50.000 EUR.
Die Antragsteller behaupten, dass die A AG das Grundkapital an die „erste Vorratsgesellschaft“ überwiesen hatte und das Grundkapital nach Abschluss des Grundaktes der ersten Vorratsgesellschaft sodann auf das Bankkonto der nächsten Vorratsgesellschaft zu deren Gründung weiter übertragen worden sei „usw.“.
Aus den Sonderbänden „Verträge“ betreffend die Antragsteller ergeben sich folgende Vorgänge:
- Am 21.08.2000 wurde zugunsten der Antragssteller auf einem der jeweiligen Antragstellerin gehörenden Konto bei der Bank 1 50.000 EUR gutgeschrieben. Die Bank 1 bestätigte der A AG für Zwecke der Vorlage beim Handelsregister ihre Überweisungen an die Antragsteller und den jeweils mit „Kapitaleinlage“ angegebenen Verwendungszweck.
- Am 04.09.2011 überwiesen die Antragsteller die einbezahlten Gelder an einen als „GmbH“ bezeichneten Empfänger.
Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass die an die Antragsteller bezahlten Mittel unmittelbar oder mittelbar wieder in den Verfügungsbereich der A AG gelangt sind.
Mit einem an die A AG gerichteten Schreiben vom 12.11.2002 erklärte Frau X (heute Frau XX) hinsichtlich sämtlicher Antragsteller: „hiermit lege ich mein Amt als Vorstand der vorbezeichneten Gesellschaften mit sofortiger Wirkung nieder. Da die Gesellschaften keinen Aufsichtsrat mehr haben, gebe ich die Erklärung Ihnen gegenüber in Ihrer Eigenschaft als Aktionär ab“.
Am 14.08.2008 rief der Antragsgegner die Handelsregistereintragungen der Antragstellerin zu Ziffer 7 ab. Zu diesem Zeitpunkt war keine Geschäftsanschrift der Antragstellerin zu Ziffer 7 in das Handelsregister eingetragen. Zu den übrigen Einzelheiten der damaligen Handelsregistereintragung wird auf den elektronischen Handelsregisterauszug auf Bl. des Sonderbands „Ermittlung Zustellung“ verwiesen.
Ebenfalls am 14.08.2008 rief der Antragsgegner über RegisSTAR (registerauskunft.justiz.hessen.de) die so genannten Unternehmensträgerdaten der Antragstellerin zu Ziffer 7 ab. Dort ist als „Anschrift (ohne Gewähr)“ angegeben: „Straße 1, Stadt 1“. Zum Inhalt der abgerufenen Unternehmensträgerdaten wird auf Bl. des Sonderbands „Ermittlung Zustellung“ verwiesen.
Mit Schreiben vom 18.08.2008 versuchte der Antragsteller die Antragstellerin zu Ziffer 7 unter der Anschrift Straße 1, Stadt 1 anzuschreiben und um die Mitteilung zu bitten, wo und ob die Antragstellerin zu Ziffer 7 zur Körperschaftsteuer veranlagt werde. Der Brief kam mit dem Hinweis „Empfänger/Firma unter der angegeben Anschrift nicht zu ermitteln“ zurück.
Mit Schreiben vom 16.10.2008 an zwei ehemalige Mitglieder des Aufsichtsrats der Antragstellerin zu Ziffer 7, Frau AR 1 und Herrn AR 2, wurde um Stellungnahme zur steuerlichen Veranlagung der Antragstellerin zu Ziffer 7 gebeten. Der Brief an Frau AR 1 kam mit dem Hinweis „Empfänger/Firma unter der angegeben Anschrift nicht zu ermitteln“ zurück. Herr AR 2 teilte mit Schreiben vom 22.10.2008 mit, dass er „sein Vorstandsamt … bereits 2002, anlässlich meines Ausscheiden aus der A AG niedergelegt habe. Die Gesellschaft wurde seinerzeit als Vorratsgesellschaft gegründet, aber offenbar nie veräußert und ist meines Wissens organ- und vermögenslos.“
Mit Schreiben vom 16.08.2008 an die A AG bat der Antragsgegner um Stellungnahme zur steuerlichen Veranlagung der Antragstellerin zu Ziffer 7.Mit Schreiben vom 20.10.2008 teilte die A AG mit, dass die Antragstellerin zu Ziffer 7 eine Vorratsgesellschaft sei, die ausschließlich zum Zwecke der Weiterveräußerung gegründet wurde und bislang keinerlei geschäftliche Tätigkeit ausgeübt habe. Alle von der A AG gegründeten Vorratsgesellschaften würden beim Finanzamt FA 2 geführt. Die Gesellschaften hätten dort keine Steuernummern. Mangels Veräußerung finde keine Veranlagung statt. Für den vollständigen Inhalt des Schreibens wird auf Bl. des Sonderbands Ermittlung Zustellung verwiesen.
Mit Schreiben vom 27.10.2008 teilte die A AG mit, dass es sich bei den Antragstellern um organ- und vermögenslose Vorratsgesellschaften handele. Die Antragsteller seien vormals (2000) im Wege des Cash-Pooling gegründet worden. Das Stammkapital sei nach der Gründung der jeweiligen Gesellschaft zur Weiterarbeit wieder entzogen worden, um es vor dem Verkauf wieder zuzuführen. Wegen verschärfter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Frage des Hin- und Herzahlens habe die A AG davon abgesehen, diese Antragsteller in den Verkehr zu bringen und zu verkaufen. Die Organe hätten später ihre Ämter niedergelegt. Die Antragsteller bestünden daher nur aus wenigen Gründungsdokumenten. Eine steuerliche Veranlagung habe nicht stattgefunden. Eine Veräußerung der Antragsteller sei nicht angedacht. Das Schreiben wurde von Herrn S mit dem Zusatz „Syndicus“ unterzeichnet.
Mit Schreiben des Finanzamts FA 3 teilte dieses dem Antragsgegner mit, dass von einer straf- und bußgeldrechtlichen Verfolgung u. a. mangels wirtschaftlicher Aktivitäten der Antragstellerin zu Ziffer 7 abgesehen werde. Im Schreiben des Antragsgegners an das Finanzamt FA 3 vom 16.12.2008 wies der Antragsgegner darauf hin, dass der Sachverhalt zur Berücksichtigung verdeckter Gewinnausschüttung auf Grund der unverzinslichen Überlassung des Grundkapitals durch die Antragsteller führe. Darauf hin sah das Finanzamt FA 3 nunmehr wegen Geringfügigkeit von der straf- bzw. bußgeldrechtlichen Verfolgung der Verantwortlichen bei der Antragstellerin zu Ziffer 7 ab (Schreiben des Finanzamts FA 3 vom 05.01.2009).
Mit Schreiben vom 10.02.2009 an die A AG „z. Hd. Herrn S“ bat der Antragsgegner, bis zum 27.02.2009 den oder die aktuellen Vertreter der Antragsteller zu Ziffer 1 bis 7 nebst Anschrift mitzuteilen.
Am 17.02.2009 teilte Herr S telefonisch mit, dass es keine vertretungsberechtigten Personen der Antragsteller gebe bzw. keine organschaftlichen Vertreter mehr im Amt seien (so die Antragsteller unter Benennung von S als Zeugen).
Der Antragsgegner erstellte durch seine Mitarbeiter unter dem Datum 10.03.2009 Körperschaftsteuer-Eingabedatenbögen. Die Eingabedatenbögen enthalten sowohl die Firmenbezeichnung der Antragsteller als auch die behördenintern zugeteilten Steuernummern der Antragsteller. Die Eingabedatenbögen sind mit Namenszeichen unterzeichnet. Als Sachbearbeiter wurde mit „BA1“ unterzeichnet.
Entsprechend der Eingabedatenbögen druckte der Antragsgegner für jede Antragstellerin unter dem Datum 20.03.2009 Körperschaftsteuerbescheide für 2000 bis 2007 aus. Diese Bescheide enthalten folgende Festsetzungen:
für …
Körperschaftsteuer in EUR
Zinsen zur Körperschaftsteuer in EUR
Solidaritätszuschlag in EUR
2000
399,83
145,00
21,99
2001
764,89
266,00
42,07
2002
810,00
236,00
44,55
2003
911,00
211,00
50,10
2004
157,00
2005
965,00
109,00
53,07
2006
1 023,00
55,00
56,26
2007
1 085,00
-,--
59,67
Als Besteuerungsgrundlagen sind angegeben:
Steuerbilanzgewinn in EUR
Zu versteuerndes Einkommen in EUR
Zu versteuerndes Einkommen
in EUR
1.000,000
3.060,00
3.243,60
3.483,22
3.644,51
3.863,18
4.094,97
4.340,67
Im Erläuterungstext erfolgte unter anderem der Hinweis, dass die Besteuerungsgrundlagen gemäß § 162 der Abgabenordnung geschätzt wurden. Die Schätzungsgrundlagen sind nicht angegeben.
In Bescheiden auf den 31.12.2000 bis 31.12.2007 über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer, jeweils mit Datum vom 20.03.2009, wird jeweils ein verbleibender Verlustvortrag von 0 EUR angegeben.
In Bescheiden auf den 31.12.2000 über die gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen gemäß § 47 Abs. 1 des Körperschaftsteuergesetzt und auf den 31.12.2000 bis 31.12.2007 über die gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen gemäß §§ 27, 28, 37, 38 des Körperschaftsteuergesetzes, alle Bescheide mit Datum vom 20.03.2009, sind sämtliche Feststellungen mit 0 EUR angegeben.
Die Bescheide mit Datum 20.03.2009 enthalten keinen Vorbehalt der Nachprüfung.
Die Adressfelder der Bescheide vom 20.03.2009 sind leer. Die Bescheide enthalten auch sonst keine – vollständige oder abgekürzte – Firmenbezeichnung der Antragsteller. In den Bescheiden sind lediglich die folgenden behördenintern zugeteilten, bereits in den Eingabedatenbögen enthaltenen Steuernummern angegeben:
Steuernummer
Antragstellerin zu Ziffer 1
FA 3 Nr. 1
FA 3 Nr. 2
FA 3 Nr. 3
FA 3 Nr. 4
FA 3 Nr. 5
FA 3 Nr. 6
FA 3 Nr. 7
Die Bescheide wurden zunächst weder an die Antragsteller noch an die A AG noch an sonstige Personen übersandt. Stattdessen veranlasste der Antragsgegner für jede Antragstellerin die öffentliche Zustellung der Bescheide „gemäß § 10 Abs. 1 VwZG“. Die entsprechenden Benachrichtigungen wurden jeweils am 05.05.2009 ausgehängt und jeweils am 20.05.2009 abgenommen. Die Benachrichtigung ist mit „Im Auftrag BA 1“ unterzeichnet. Für den vollständigen Inhalt der Benachrichtigungen wird auf die folgenden Blätter der jeweiligen Körperschaftsteuerakte verwiesen:
Blatt … der jeweiligen Körperschaftsteuerakte
In den Benachrichtigungen wurde für sämtliche Antragsteller nicht der volle Firmenname (z. B. Antragstellerin zu Ziffer 1: „“) sondern eine Abkürzung nach folgendem Muster angegeben: „1. AG“, „2. AG“ usw. Auf dem Aushang ist ferner nach dem Wort „Geschäftszeichen“ die behördenintern zugeteilte Steuernummer angegeben. Hinsichtlich der Antragsteller zu Ziffer 2 bis 7 sind die letzten fünf Ziffern der jeweiligen Steuernummer handschriftlich mit Kugelschreiber auf weißem Schreibfehler-Korrekturhilfsmittel („Tipp-Ex“) angegeben.
Der Antragsgegner behauptet sinngemäß, er habe 2008 (der genaue Zeitpunkt wird nicht angegeben) eine Abfrage gemäß § 139b der Abgabenordnung betreffend Frau X (heute Frau XX)durchgeführt und diese nicht ermitteln können. Die in den Akten abgelegte Abfrage gemäß § 139b AO betreffend Frau X datiert auf den 24.08. 2010 (Bl. des Sonderbands Ermittlung Zustellung; diese Abfrage ist insoweit nicht chronologisch, sondern zwischen Aktenteilen aus dem Jahr 2008 eingeordnet). Der Antragsgegner hat zum Beweis der Tatsache, dass die Abfrage im Jahr 2008 erfolgte, Steueramtsinspektor SB 2 als Zeugen benannt. Eine entsprechende eidesstattliche Versicherung des Zeugen SB 2 hat der Antragsgegner auf den Hinweis des Berichterstatters, dass die Benennung von Zeugen kein Mittel zur Glaubhaftmachung ist, nicht vorgelegt und hält dies auf Grund der übrigen tatsächlichen Umstände für entbehrlich.
Der Antragsgegner führte unter dem Namen Frau X keine Einwohnermeldeabfrage durch. Nach Aktenlage sind auch sonst keine weiteren Ermittlungen des Aufenthalts von Frau X ersichtlich.
Mit Pfändungs- und Einziehungsverfügungen vom 21.07.2009 pfändete das Finanzamt FA 1 Ansprüche der Antragsteller gegen die A AG auf Leistung der Stammeinlage bzw. auf Erstattung des an die A AG zurückgezahlten Stammkapitals und ordnete die Einziehung der gepfändeten Ansprüche an. Die Pfändung erfolgte je Antragstellerin wegen Ansprüchen in Höhe von 8.577,29 EUR. Dieser Betrag umfasst jeweils die Körperschaftsteuer 2000 bis 2007, Zinsen zur Körperschaftsteuer 2000 bis 2006, Säumniszuschläge zur Körperschaftsteuer 2000 bis 2007, Solidaritätszuschlags zur Körperschaftsteuer 2000 bis 2007 und Säumniszuschläge zum Solidaritätszuschlags zur Körperschaftsteuer 2003 bis 2007 sowie Vollstreckungskosten von 45,26 EUR. Für die Einzelheiten und insbesondere die Einzelbeträge wird auf die Blätter 1-14 des Sonderbands „Pfändungs- und Einziehungsverfügung, Urteil LG Stadt 2“ (jeweils Vorder- und Rückseite) verwiesen. Die genannten Säumniszuschläge wurden auf Grundlage einer Fälligkeit der Steuerfestsetzungen am 23.04.2009 berechnet, obwohl der Aushang über die öffentliche Zustellung erst am 05.05.2009 angebracht und am 20.05.2009 abgehängt wurde.
Auf Grundlage der Pfändungs- und Einziehungsverfügungen vom 21.07.2009 erhob das Land Hessen im Mai 2010 Einziehungsklage gegen die A AG. Das Verfahren war unter dem Aktenzeichen xxx beim Landgericht Stadt 2 anhängig. Die Klage wurde mit Urteil vom 16.05.2011 abgewiesen. Das Landgericht Stadt 2 begründet die Abweisung der Klage mit der Nichtigkeit der Pfändungs- und Einziehungsverfügungen vom 21.07.2009. Die Nichtigkeit stützt das Landgerichts Stadt 2 darauf, dass die Behauptung, dass Herrn S bei Abtritt der Organe der Antragsteller Vertretungsmacht erteilt worden sei, mangels Bestreitens vom Land Hessen als nach § 138 Abs. 3 ZPO zugestanden anzusehen sei. Daraus folgert das Landgericht Stadt 2 die Unwirksamkeit der öffentlichen Zustellung sowie, dass wegen der unwirksamen öffentlichen Zustellung zum Zeitpunkt der Pfändungs- und Einziehungsverfügungen vom 21.07.2009 keine vollstreckbaren Grundverwaltungsakte vorlagen. Aus diesem Grund seien die Pfändungs- und Einziehungsverfügungen vom 21.07.2009 offenkundig mangelhaft. Für Tenor, Tatbestand und die vollständigen Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichts Stadt 2 vom 16.05.2011 wird auf Bl. 31-41 des Sonderbands „Pfändungs- und Einziehungsverfügung, Urteil LG Stadt 2“ verwiesen. In dem Verfahren vor dem Landgericht hatte die A AG den Antrag auf Abweisung der Einziehungsklagen unter anderem damit begründet, dass Herr S als Ansprechpartner fungierte und dies dem Antragsgegner bekannt war und dass für eine öffentliche Zustellung nach dem VwZG eine gesetzliches Zustellungserfordernis nicht ersichtlich sei und eine Anordnung der öffentlichen Zustellung durch den Antragsgegner mit Nichtwissen bestritten werde.
Die Bitte der A AG, ihr die Bescheide, welche den Pfändungs- und Einziehungsverfügungen vom 21.07.2009 zugrunde lagen, zu übersenden, lehnte der Antragsteller mit Schreiben vom 01.09.2009 unter Hinweis auf das Steuergeheimnis nach § 30 der Abgabenordnung (AO) ab.
Nach Erlass der Pfändungs- und Einziehungsverfügungen vom 21.07.2009, spätestens Anfang Mai 2010 wurde die Auflösung der Antragsteller beschlossen. Zum Abwickler jeder Antragstellerin ist (Antragstellerin zu Ziffer 1) bzw. war (Antragsteller zu Ziffer 2 bis 7) seitdem Herr S bestellt.
Der Antragsgegner übersandte am oder um den 13.07.2010 - nach Angaben des Antragsgegners mit Schreiben vom 13.07.2010, nach Angaben der Antragsteller erfolgte der Zugang am 12.07.2010 - dem Abwickler der Antragsteller Kopien sämtlicher Steuerbescheide mit Datum vom 20.03.2009. Auch die übersandten Steuerbescheide enthalten keine Firmenbezeichnungen, sondern (nur) die Steuernummern der Antragsteller. Mit (weiterem) Schreiben vom 13.07.2010 - gerichtet an die „ 7 i. L., z. Hd. d. Liquidators Herrn S c/o A AG, Straße 2, Stadt 2“ teilte der Antragsteller ferner mit, dass die Bescheide seit dem 19.05.2009 öffentlich zugestellt und deshalb wirksam bekannt gegeben seien.
Mit Schreiben vom 08.08.2010 legte der Steuerberater St namens und im Auftrag der Antragsteller Einspruch gegen die Körperschaftsteuerbescheide für 2000 bis 2007, Verlustfeststellungsbescheide auf den 31.12.2000 bis 31.12.2007 und gegen die Bescheide auf den 31.12.2000 bis 31.12.2007 „über die gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen gemäß § 47 Abs. 1 KStG“ Einspruch ein. Für jede Antragstellerin und jedes Streitjahr liegen gesonderte Einspruchsschreiben vor. Zugleich wurde Aussetzung der Vollziehung der angefochtenen Bescheide beantragt. Zum Inhalt der Schreiben vom 08.08.2010 (einschließlich der Begründung des jeweiligen Einspruchs) wird auf Bl. 1 bis 42 des Sonderbands „Rb-Verfahren 2000-2001“ und Bl. 1-15, 17-19 und 21-128 des Sonderbands „Rb-Verfahren“ verwiesen. Die Antragsteller machen mit ihren Einsprüchen insbesondere die Unwirksamkeit der öffentlichen Zustellung geltend. Der Einspruch sei zulässig, weil er innerhalb eines Monats seit Übersendung der Kopien der Steuerbescheide erfolgt sei. Die Bescheide seien rechtswidrig, weil die Gesellschaft eine Vorratsgesellschaft und kein Steuersubjekt sei und daher weder Vermögen habe noch Erträge daraus zu verzinsen habe. Den Festsetzungen und Feststellungen für die Streitjahre 2000 bis 2005 stehe zudem die Festsetzungsverjährung entgegen, u. a. deswegen, weil mangels eines Geschäftsbetriebs keine Pflicht zur Abgabe von Steuererklärungen bestanden habe. In den Einspruchsschreiben wurde für jede Antragstellerin deren behördenintern zugeteilte Steuernummer benannt.
Mit Schreiben des Antragsgegners vom 29.09.2010 (gerichtet an die Prozessbevollmächtigte des Landes Hessen im Verfahren vor dem Landgericht Stadt 2) teilte der Antragsgegner mit, dass die rechtliche Einordnung des „Cash Poolings“ zivilrechtlich umstritten sei. Ein Teil der Literatur sehe darin eine Nichtleistung des Stammkapitals, die andere Ansicht eine Rückgewähr bereits eingezahlten Stammkapitals. Steuerrechtlich liege eine verdeckte Gewinnausschüttung vor. Die eine Ansicht sehe darin die Gewährung eines zinslosen Darlehens, so dass der Verzicht auf die marktübliche Verzinsung die verdeckte Gewinnausschüttung darstelle. Nach der Gegenansicht liege ein Verzicht auf die Einforderung des Stammkapitals vor, welche unter fremden Dritten nur gegen eine Gegenleistung in Form einer marktüblichen Verzinsung gewährt werde.
Mit Schreiben an Steuerberater St vom 05.11.2010 wies der Antragsgegner darauf hin, dass die Einsprüche der Antragsteller als unzulässig zu verwerfen seien. Die beabsichtigte Verwerfung der Einsprüche begründete der Antragsgegner damit, dass die Bescheide am 19.05.2009 (öffentlich) zugestellt worden seien und daher die Einspruchsfrist mit Ablauf des 22.06.2009 geendet habe. Die Einsprüche seien erst am 09.08.2010 und damit verspätet eingegangen.
Mit Pfändungs- und Einziehungsverfügungen vom 03.03.2011 pfändete das Finanzamt FA 1 erneut Ansprüche der Antragsteller gegen die A AG auf Leistung der Stammeinlage bzw. auf Erstattung des an die A AG zurückgezahlten Stammkapitals und ordnete die Einziehung der gepfändeten Ansprüche an. Die Pfändung erfolgte jeweils wegen Ansprüchen in Höhe von 9.969,92 EUR. Dieser Betrag umfasst jeweils die Körperschaftsteuer 2000 bis 2007, Zinsen zur Körperschaftsteuer 2000 bis 2006, Säumniszuschläge zur Körperschaftsteuer 2000 bis 2007, Solidaritätszuschlags zur Körperschaftsteuer 2000 bis 2007 und Säumniszuschläge zum Solidaritätszuschlag zur Körperschaftsteuer 2003 bis 2007 sowie Vollstreckungskosten von 67,89 EUR. Der im Vergleich zu den Pfändungs- und Einziehungsverfügungen vom 21.07.2009 erhöhte Gesamtbetrag beruht auf höheren Säumniszuschlägen und den geringfügig höheren Vollstreckungskosten. Für die Einzelheiten der Verfügungen vom 03.03.2011 (insbesondere die Nummern und die Einzelbeträge) wird auf die Blätter 15-28 des Sonderbands Pfändungs- und Einziehungsverfügung Urteil LG Stadt 2 (jeweils Vorder- und Rückseite) verwiesen. Auch insoweit wurden die Säumniszuschläge ausgehend von einer Fälligkeit der Steuerfestsetzungen am 23.04.2009 berechnet.
Die Antragsteller haben für 2000 bis 2007 keine Körperschaftsteuer- und Gewerbesteuererklärungen und keine Erklärungen betreffend die Feststellung gemäß § 47 Abs. 1 KStG a. F. (2000) bzw. §§ 27, 28, 37, 38 KStG n. F. (2001-2007) abgegeben.
Der Antragsgegner hat bisher keine Einspruchsentscheidungen erlassen und die Anträge auf behördliche Aussetzung der Vollziehung weder abgelehnt noch ihnen entsprochen.
Mit Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten vom 17.03.2011 (Eingang bei Gericht am 21.03.2011) haben die Antragsteller die gerichtliche Aussetzung der „Bescheide des Antragsgegner jeweils über Körperschaftsteuer, Solidaritätszuschlag und Festsetzungen nach § 47 Abs. 2 KStG für die Jahre 2000 bis 2007“ und die Aufhebung der Pfändungs- und Einziehungsverfügungen vom 21.07.2009 sowie vom 03.03.2011 beantragt.
Mit Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten vom 10.06.2011 wurde der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der Feststellungen nach „§§ 47 Abs. 1, 27 Abs. 2, 28 Abs. 1 Satz 3, 36 Abs. 7, 37 Abs. 2 und 38 Abs. 1 KStG“ für die Jahre 2000 bis 2007 erweitert.
Die Antragsteller begründen den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der Bescheide damit, dass die öffentlichen Zustellungen unwirksam seien und deshalb die Einsprüche zulässig seien. Die Voraussetzungen der öffentlichen Zustellung nach § 10 Abs. 1 des Verwaltungszustellungsgesetz (VwZG) hätten nicht vorlegen, weil die öffentliche Zustellung nur als ultima ratio zulässig sei und dem Antragsgegner nach Ansicht der Antragsteller bewusst gewesen sei, dass Herr S als Vertreter der Antragsteller im Sinne des § 10 Abs. 1 Nr. 1 VwZG fungiert habe und empfangsberechtigte Person im Sinne des § 10 Abs. 1 Nr. 2 VwZG gewesen sei.
Die Antragsteller meinen ferner, dass der Antragsgegner eine Verfristung des Einspruchs nicht mehr geltend machen könne. Dies beruhe auf der Dispositionsbefugnis der Antragsteller über die Fristenregelung des § 355 Abs. 1 Satz 1 AO und auf dem Verzicht, die Einsprüche als unzulässig zurückzuweisen.
Die Rechtmäßigkeit der insoweit nach Ansicht der Antragsteller wirksam angefochtenen Bescheide sei ernsthaft zweifelhaft, weil es sich bei den Ansprüchen der Antragsteller nicht um Rückzahlungsansprüche wegen verdeckter Gewinnausschüttungen, sondern um originäre Einlageforderungen handele. Mangels Einforderung der Einlage sei von einer Zinslosigkeit auszugehen. Dies entspreche der Rechtsprechung insbesondere des Bundesfinanzhofs (BFH) und der Literatur. Der Zweck des Verbots, die Aktionäre von der Einlagepflicht zu befreien (§ 66 AktG) greife nicht mehr, weil sich das Verbot mangels Aufnahme der Geschäfte und mangels Absicht des Gesellschafters, die Geschäfte aufzunehmen, erledigt habe. Das Nichteinfordern der Einlage sei daher pflichtgemäß gewesen.
Ferner halten die Antragsteller an der in den Einspruchsschreiben vertretenen Ansicht fest, dass die erst im Jahr 2010 wirksam bekannt gegebenen Festsetzungen für 2000 bis 2005 nach Eintritt der Festsetzungsverjährung ergangen seien. Die Festsetzungsfrist habe nicht erst gemäß § 170 Abs. 2 Satz 1 AO begonnen, weil die Antragsteller als Vorratsgesellschaften mangels Geschäftstätigkeit nicht als Steuersubjekte zu betrachten und daher nicht zur Abgabe von Steuererklärungen verpflichtet gewesen seien.
Den Antrag auf Aufhebung der Pfändungs- und Einziehungsverfügungen begründen die Antragsteller mit Verweis auf § 69 Abs. 3 Satz 3 FGO.
Die Antragssteller beantragen jeweils,
die Vollziehung der Körperschaftsteuerbescheide für 2000 bis 2007, jeweils mit Datum vom 20.03.2009 auszusetzen, die Vollziehung des Bescheids auf den 31.10.2000 über die gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen gemäß § 47 Abs. 1 KStG mit Datum vom 20.03.2009 auszusetzen, die Vollziehung des Bescheids zur Feststellung der Endbeträge gemäß § 36 Abs. 7 KStG und des Bescheids auf den 31.12.2001 über die Feststellung von Besteuerungsgrundlagen gemäß § 27 Abs. 2, 28 Abs. 2, 38 KStG auszusetzen, die Vollziehung der Bescheide auf den 31.12.2002 bis 31.12.2007 über die Feststellung von Besteuerungsgrundlagen gemäß § 27 Abs. 2, 28 Abs. 1 Satz 3, 37, 38 KStG jeweils mit Datum vom 20.03.2009 auszusetzen, die Vollziehung der Pfändungs- und Einziehungsverfügungen vom 21.07.2009 und vom 03.03.2011 aufzuheben, dies jeweils bis zur rechtskräftigen Einspruchsentscheidung des Antragsgegners, dies jeweils ohne Sicherheitsleistung, hilfsweise gegen Sicherheitsleistung.
Der Antragsgegner beantragt,
die Anträge abzulehnen.
Der Antragsgegner meint, dass die Einsprüche verspätet eingelegt worden seien und daher die Anträge wegen Unzulässigkeit der Einsprüche abzulehnen sind. Insbesondere sei die öffentliche Zustellung der Bescheide wirksam, weil sowohl die Voraussetzungen der öffentlichen Zustellung gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 2 VwZG als auch die Voraussetzungen der öffentlichen Zustellung gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 VwZG vorgelegen hätten. Die Übergangsvorschrift des § 18 Satz 1 und Satz 2 des Einführungsgesetzes zum Aktiengesetz (EGAktG) stehe der Anwendung des § 10 Abs. 1 Nr. 2 VwZG nicht entgegen. Vielmehr habe die Pflicht zur Eintragung einer Geschäftsanschrift dem Grunde nach bereits ab dem 01.09.2008 bestanden. Auf die Möglichkeit der späteren Eintragung der Geschäftsanschrift könnten sich die Antragsteller nicht berufen, weil seit 2002 unterlassen worden sei, das Ausscheiden des Vorstands der Antragsteller zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden.
Eine Zustellung an Herrn S sei nicht zulässig gewesen, da dieser kein empfangsberechtigter Vertreter der Antragsteller gewesen sei. Der Antragsgegner habe vielmehr auf Grund der Umstände des Einzelfalls davon ausgehen dürfen, dass Frau X im Zeitpunkt der öffentlichen Zustellung nicht mehr Vorstand der Antragsteller war. Eine Befugnis der A AG als Aktionärin der Antragsteller, Schriftstücke mit Wirkung für die Antragsteller entgegenzunehmen, habe nicht bestanden, weil nach § 78 des Aktiengesetzes (AktG) im Fall einer vorstandslosen Aktiengesellschaft der Aufsichtsrat zur Entgegennahme befugt sei.
Der Antragsgegner meint ferner, dass die Anträge auf Aussetzung der Vollziehung der Feststellungen gemäß § 47 Abs. 2 KStG und gemäß §§ 27 Abs. 2, 28 Abs. 1 Satz 3, 37 Abs. 2 und 38 Abs. 1 KStG mangels Beschwer unzulässig seien.
Der Antragsgegner ist ferner der Ansicht, dass die Bescheide für 2000 und 2001 rechtswidrig seien, weil keine Steuerhinterziehung vorgelegen habe und daher die Festsetzungs- bzw. Feststellungsfristen im Zeitpunkt der öffentlichen Zustellung bereits abgelaufen gewesen seien. Hierbei handele sich aber um keinen zur Nichtigkeit dieser Bescheide führenden Verstoß. Daher seien die Bescheide zwar rechtswidrig, aber wegen des unzulässigen Einspruchs formal bestandskräftig.
Im Übrigen ist der Antragsgegner der Ansicht, dass die Bescheide rechtmäßig sind. Der Verzicht auf Zinsen für die Überlassung des Stammkapitals der Antragsteller für wirtschaftliche Zwecke der Alleingesellschafterin stelle eine verdeckte Gewinnausschüttung dar. Gemäß § 54 AktG sei die A AG verpflichtet gewesen, die Einlage einzuzahlen. Die Nichteinforderung der Einlage habe zum Vorliegen einer verdeckten Gewinnausschüttung in Höhe des Zinsvorteils geführt. Dies gelte entsprechend für den Fall, dass die Mindesteinlage geleistet und im Gegenzug der Alleingesellschafterin unverzinslich zur Verfügung gestellt worden sei. Ein Sachverhalt entsprechend des Urteils des Finanzgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 16.03.1999 - 2 K 129/97 liege nicht vor, da der Geschäftsbetrieb der Antragsteller im Fall einer Veräußerung der Antragsteller wiederaufgenommen und die Einlage an die Antragsteller zurücküberwiesen werden sollte.
Das Gericht hat am 28.03.2011 elektronisch chronologische Ausdrucke aus dem Handelsregister B des Amtsgerichts Stadt 1 abgerufen und dies den Beteiligten mit Schreiben des Berichterstatters vom 06.05.2011 mitgeteilt. Aus den Handelsregisterausdrucken ergeben sich für sämtliche Antragsteller u. a. jeweils folgende Eintragungen (in Klammern Angaben zum Stand per 28.03.2011):
- Grundkapital: 50.000 EUR (bis heute)
- Geschäftszweck: Die Verwaltung eigener Vermögenswerte aller Art (bis heute)
- Sitz: Stadt 1 (bis heute)
- Vorstand: X,, Stadt 3, *xx.xx.19xx (gestrichen am 14.05.2010)
- Eintragungen vom 14.05.2010 mit folgenden Inhalt:
- Geschäftsanschrift: „c/o A AG, Straße 2, Stadt 2“ (bis heute)
- Die Gesellschaft ist aufgelöst (bis heute)
- Bestellt als Abwickler: S,, Stadt 2, *xx.xx.19xx (bis heute)
- Nicht mehr Vorstand: X,, Stadt 3, *xx.xx.19xx
Dem Gericht lagen folgende Steuerakten vor:
7 Bände Körperschaftsteuerakten (1 Band je Antragsteller),
7 Bände Feststellungsakten (1 Band je Antragsteller),
7 Sonderbände Verträge (1 Band je Antragsteller),
1 Sonderband Ermittlung Zustellung,
1 Sonderband Rb-Verfahren 2000-2001,
1 Sonderband Rb-Verfahren,
1 Sonderband Pfändungs- und Einziehungsverfügung Urteil LG Stadt 2.
Diese Akten waren Gegenstand des Verfahrens.
Auf Grund von - nach Angaben der Antragsteller versehentlich eingereichten - Löschungsanträgen vom 20.05.2011 wurden die Antragsteller zu Ziffer 2 bis 7 inzwischen im Handelsregister gelöscht. Der Prozessbevollmächtigte der Antragsteller meint, dass die Löschung im Handelsregister keine Unterbrechung des Verfahrens bewirke, da die Antragsteller zu Ziffer 2 bis 7 durch den Prozessbevollmächtigten ausreichend vertreten seien.
II.
Die zulässigen Anträge auf Aussetzung und Aufhebung der Vollziehung der Körperschaftsteuerbescheide für 2000 bis 2007 mit Datum vom 20.03.2009 sind begründet. Soweit die Antragsteller die Aussetzung der Vollziehung der Feststellungsbescheide beantragen, sind die Anträge unzulässig.
1. a) Die Anträge auf Aussetzung bzw. Aufhebung der Vollziehung der Feststellungen gemäß § 47 Abs. 2 KStG a. F. und §§ 27 Abs. 2, 28 Abs. 1 Satz 3, 37 Abs. 2 und 38 Abs. 1 KStG sind unzulässig, weil nicht ersichtlich ist, welches Rechtsschutzinteresse die Antragsteller daran haben, die Vollziehung dieser Feststellungen (jeweils 0 €) auszusetzen. Soweit die Antragsteller begehren, nicht als Steuersubjekt angesehen zu werden (so die Antragsteller als Teil der Begründung der Rechtswidrigkeit der Körperschaftsteuerbescheide), mag auch eine Feststellung von 0 € zwar den Anschein erwecken, der Antragsgegner halte die Antragsteller abweichend von ihrer Ansicht für unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtige Aktiengesellschaften, für die Feststellung nach dem Körperschaftsteuergesetz zu treffen seien. Da die Feststellung von 0 € jedoch dem von den Antragstellern insgesamt begehrten Zustand (keinerlei Festsetzungen und Feststellungen) im Wesentlichen entspricht, vermag das Gericht kein Rechtsschutzinteresse für den beantragten vorläufigen Rechtsschutz gemäß § 361 Abs. 5 AO in Verbindung mit § 69 Abs. 3 FGO erkennen. Ferner ist auch nicht geltend gemacht und nicht ersichtlich, welche für die Antragsteller nachteilige Festsetzungsfolgen sich aus den ggf. unzutreffenden Feststellungen ergeben soll.
b) Die Zulässigkeit der Aussetzungsanträge betreffend die Körperschaftsteuerbescheide 2000-2007 lag auch ohne behördliche Ablehnung der Aussetzung der Vollziehung vor (vgl. § 69 Abs. 4 Satz 1 FGO), weil im Zeitpunkt der Antragstellung die Vollstreckung in Form der Pfändung von Forderungen und der angebrachten Einziehungsklage bereits begonnen hatte und damit im Sinne von § 69 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 FGO die Vollstreckung der Körperschaftsteuerbescheide drohte (BFH-Beschluss vom 26.05.2004 V S 5/04, BFH/NV 2004, 1414; Seer, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 69 FGO Rz. 79 mit weiteren Nachweisen).
c) Soweit die Beteiligten über die Zulässigkeit der Einsprüche gegen die Körperschaftsteuersteuerbescheide streiten, ist dies keine Frage der Zulässigkeit, sondern eine Frage der Begründetheit der Anträge.
Für den im Zusammenhang mit einer Klage angebrachten Antrag auf gerichtliche Aussetzung gemäß § 69 Abs. 3 FGO entspricht es der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, dass Fragen des Verwaltungsverfahrensrechts einschließlich die Vorschriften betreffend das außergerichtliche Rechtsbehelfsverfahren erst im Rahmen der Begründet einer Klage zu prüfen sind (BFH-Urteile vom 08.12.1976 I R 240/74 BFHE 121, 142, BStBl. II 1977, 321; vom 24.07.1984 VII R 122/80, BFHE 141, 470, BStBl. II 1984, 791; ständige Rechtsprechung, vgl. zuletzt BFH-Beschluss vom 27.04.2011 III B 207/10, BFH/NV 2011, 1184). Dies gilt nach Ansicht des Gerichts für die vorliegenden - vor Abschluss des außergerichtlichen Rechtsbehelfsverfahrens angebrachten - Anträge entsprechend.
d) Das Gericht legt die Anträge auf Aussetzung der Vollziehung der Körperschaftsteuerbescheide zugleich als Antrag auf rückwirkende Aufhebung der Vollziehung der Körperschaftsteuerbescheide aus. Dies folgt vorliegend schon daraus, dass die Antragsteller ausdrücklich die mit Hinweis auf § 69 Abs. 3 Satz 3 FGO begründete Aufhebung der Pfändungs- und Einziehungsverfügungen beantragt haben.
Das Gericht sieht in dem Antrag auf Aufhebung der Pfändungs- und Einziehungsverfügungen allerdings keinen (isolierten) Antrag auf Aussetzung bzw. Aufhebung der Vollziehung der Pfändungs- und Verziehungsverfügungen, was ohnehin einen (nicht ersichtlichen) Einspruch gegen die Pfändungs- und Einziehungsverfügungen voraussetzen würde. Vielmehr begehrt der Antragsteller angesichts seines Verweises auf § 69 Abs. 3 Satz 3 FGO die Aufhebung der Pfändungs- und Einziehungsverfügung als konkrete Maßnahme der Aufhebung der (vorläufigen) Vollziehung der Körperschaftsteuerbescheide.
e) Das Verfahren wurde hinsichtlich der Anträge der Antragsteller zu Ziffer 2 bis 7 nicht durch deren Löschung im Handelsregister unterbrochen. Zwar kann das Einspruchsverfahren möglicherweise nicht vor Bestellung eines Nachtragsabwicklers abgeschlossen werden. Für das gerichtliche Aussetzungsverfahren sind die für die Klage geltenden Grundsätze anzuwenden (vgl. zu diesen Grundsätzen BFH-Urteil vom 27.04.2000 I R 65/98, BFHE 191, 494, BStBl. II 2000, 500), weshalb die Antragsteller zu Ziffer 2 bis 7 auch ohne Bestellung eines Nachtragsabwicklers ausreichend durch den vor der Löschung bevollmächtigten Prozessbevollmächtigten vertreten werden. Dazu kommt, dass die Löschung der Antragsteller der Fortsetzung der Einziehungsklage des Land Hessen gegen die A AG auf Grund der Pfändungs- und Einziehungsverfügungen nicht entgegensteht, die Fortsetzung der Einziehungsklage die wirtschaftlichen Interessen der gelöschten Gesellschaften für den Fall ihrer Nachtragsabwicklung berührt und es daher mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes nicht vereinbar wäre, das Verfahren auf Aussetzung der Vollziehung zu unterbrechen.
2. Nach § 69 Abs. 3 FGO kann das Gericht auf Antrag die Vollziehung auch ohne Sicherheitsleistung ganz oder teilweise aussetzen, wenn und soweit ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes bestehen. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit bestehen dann, wenn bei überschlägiger Prüfung des angefochtenen Verwaltungsaktes neben den für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige gegen die Rechtmäßigkeit sprechende Aspekte zu Tage treten, die Unsicherheit oder Unentschiedenheit in der Beurteilung von Rechtsfragen oder Unklarheit bei der Beurteilung von Tatfragen zur Folge haben (BFH vom 10.02.1967 - III B 9/66, BStBl. III 1967, 182; BFH vom 17.05.1978 - I R 50/77, BStBl. II 1978, 579; BFH vom 28.05.1986 - I B 22/86, BStBl. II 1986, 656). Bei der hierbei notwendigen Abwägung sind die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache zu berücksichtigen. Nicht erforderlich ist dabei, dass die für die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes sprechenden Gründe überwiegen (BFH vom 23.08.2004 - IV S 7/04, BFH/NV 2005, 9). Es genügt vielmehr die nicht fernliegende und ernsthafte Möglichkeit, dass der Antragsteller im Hauptsacheverfahren mit seinem Begehren obsiegt (BFH vom 26.06.2003 - X S 4/03, BFH/NV 2003, 1217). Irgendeine vage Erfolgsaussicht genügt allerdings nicht (BFH vom 11.06.1968 - VI B 94/67, BStBl. II 1968, 657).
Im Aussetzungsverfahren beschränken sich die Ermittlungen des Gerichts auf die Auswertung der präsenten Beweismittel (BFH vom 04.05.1977 - I R 162-163/76, BStBl. II 1977, 765). Weitere gerichtliche Sachverhaltsermittlungen sind nicht erforderlich (BFH vom 14.02.1989 - IV B 33/88, BStBl. II 1989, 516; Hessisches Finanzgericht vom 09.03.2004 - 6 V 4121/03, EFG 2004, 1001). Es ist nicht Aufgabe des nach § 69 Abs. 3 FGO angerufenen Gerichts, aus umfangreichen Akten Feststellungen zu treffen. Zu berücksichtigen sind in einem solchen Fall nur Tatsachen, die sich aus dem angefochtenen Verwaltungsakt oder dem im Einzelnen glaubhaft gemachten Tatsachenvortrag der Beteiligten ergeben (BFH vom 22.11.1968 - VII B 165/67, BFHE 94, 472). Hieraus folgt auch, dass es nicht Aufgabe der Gerichte ist, im Verfahren nach
§ 69 Abs. 3 FGO auf unsicherer Tatsachengrundlage Rechtsfragen zu klären, die sich nach weiterer Aufklärung des Sachverhaltes möglicherweise nicht stellen (BFH vom 19.05.1999 - V B 5/99, BFH/NV 1999, 1495). Soweit die Mitwirkungspflicht des Steuerpflichtigen reicht, hat er mithin den für ihn günstigen tatsächlichen Geschehensablauf durch präsente Beweismittel glaubhaft zu machen (BFH vom 04.06.1996 - VIII B 64/95, BFH/NV 1996, 895). Die Anforderungen an die Darlegung und Glaubhaftmachung hängen von der jeweils zur Anwendung kommenden objektiven Feststellungslast ab (Seer in Tipke / Kruse, Kommentar zur AO und FGO, § 69 FGO Rn. 94).
Nach der Rechtsprechung kommt es allerdings nicht mehr zur Prüfung der ernsthaften Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines Bescheids, wenn der Rechtsbehelf in der Hauptsache unzulässig ist und deshalb der Bescheid, dessen Aussetzung der Vollziehung begehrte wird, unanfechtbar geworden ist (vgl. BFH-Beschluss vom 23.11.1994 I S 8/94, BFH/NV 1995, 888). Voraussetzung für die Stattgabe eines Antrags auf gerichtliche Aussetzung der Vollziehung ist daher zunächst, dass die Bescheide, dessen Vollziehung ausgesetzt werden soll, rechtzeitig mit einem zulässigen Rechtsbehelf angefochten wurden.
3. Auf Grundlage dieser Voraussetzungen sind die Anträge auf Aussetzung und Aufhebung der Körperschaftsteuerbescheide für 2000 bis 2007 begründet, da ernsthafte Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Körperschaftsteuerbescheide für 2000 bis 2007 bestehen.
a) Entgegen der Ansicht der Antragsgegner ist der Aussetzungsantrag nicht bereits deshalb abzulehnen, weil die angefochtenen Bescheide, deren Aussetzung der Vollziehung begehrt wird, wegen Versäumens der Einspruchsfrist unanfechtbar geworden sind. Denn nach summarischer Prüfung lagen die Voraussetzungen für die öffentliche Zustellung der Körperschaftsteuerbescheide (§ 10 Abs. 1 Nr. 2 VwZG (dazu unten aa) oder § 10 Abs. 1 Nr. 1 VwZG (dazu untern bb)) nicht vor.
aa) Die vereinfachten Voraussetzungen für öffentliche Zustellungen an juristische Personen gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 2 VwZG lagen nicht vor, da die dort vorausgesetzte Pflicht zur Anmeldung einer Geschäftsanschrift und die dort vorausgesetzte Eintragung einer Geschäftsanschrift nach summarischer Prüfung im Mai 2009 noch nicht bestanden hat bzw. vorlag.
Wie sich aus dem dem Gericht vorliegenden Handelsregisterauszug ergibt, wurde eine Geschäftsanschrift erstmals am 14.05.2010 in das Handelsregister eingetragen. Die davor vom Antragsgegner über RegisSTAR abgerufene Anschrift war keine in das Handelsregister eingetragene Anschrift.
Allerdings bestimmte § 18 Abs. 1 Satz 3 EGAktG das auch ohne tatsächliche Eintragung die dem Handelsregister bekannte Geschäftsanschrift als eingetragen gilt. Diese Eintragungsfiktion galt ab dem 31.10.2009 und somit ebenfalls erst nach der öffentlichen Zustellung der angefochtenen Bescheide.
Ferner bestimmte § 18 Abs. 1 Satz 2 EGAktG, dass die zum 01.11.2008 neu eingeführte Pflicht, eine Geschäftsanschrift zum Handelsregister anzumelden (§ 37 Abs. 3 Nr. 1 AktG) für Altgesellschaften nicht sofort, sondern erst mit der Anmeldung einer anderen Eintragung zu erfüllen war. Diese Pflicht bestand zudem nicht für Aktiengesellschaften, die bereits gemäß § 24 Abs. 2 der Verordnung über die Einrichtung und Führung des Handelsregisters (HRV) eine nicht unrichtige ungewordenen Geschäftsanschrift angegeben hatten. Auch wenn die für die Antragsteller bekannte Anschrift im Zeitpunkt der öffentlichen Zustellung unrichtig gewesen sein sollte, hält es das Gericht für denkbar, dass grundsätzlich nur solche Eintragungen, welche erst im Übergangszeitraum (01.11.2008 bis 31.10.2009) oder kurz davor anmeldepflichtig wurden, von der Regelung des Satz 2 (Anmeldungspflicht schon vor dem 31.10.2009) erfasst werden.
Dass diese die Anwendung des § 10 Abs. 1 Nr. 2 VwZG ausschließenden Erwägungen dem mit dem MoMiG verfolgten Zweck (Erleichterung der öffentlichen Zustellung an Handelsgesellschaften) widersprechen, ist nicht beachtlich, weil es gerade Inhalt der vorliegend mittelbar zu berücksichtigenden Übergangsvorschrift (§ 18 Abs. 1 Satz 3 EGAktG) ist, den vormaligen Rechtszustand übergangsweise fortzuführen. Eine öffentliche Zustellung an die Antragsteller war daher im Mai 2009 nur unter den Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 Nr. 1 VwZG zulässig.
bb) Indes sind nach summarischer Prüfung auch die Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 Nr. 1 VwZG nicht erfüllt.
Die öffentliche Zustellung nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 VwZG ist wegen das Risikos, dass die Bekanntgabe nur fingiert wird und innerhalb der Einspruchsfrist tatsächlich keine Kenntnisnahme erfolgt, nur als ultima ratio nach Ausschöpfen aller notwendigen Ermittlungsmaßnahmen zulässig (vgl. BFH-Beschluss vom 14.04.2011 X B 112/10, BFH/NV 2011, 1376 mit Nachweisen). Es genügt daher nicht, wenn nur den Finanzbehörden der Aufenthalt oder die Anschrift empfangsberechtigten Personen nicht bekannt ist. Vielmehr müssen die Finanzbehörden zureichende Maßnahmen zur Ermittlung der empfangsberechtigten Personen treffen. Grundsätzlich ist zumindest eine Meldeamtsabfrage notwendig (vgl. aktuelle AEAO zu § 122, Ziffer 3.1.5.1; Kruse in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 10 VwZG Rz. 2 mit Nachweisen).
Diesen Voraussetzungen genügt die öffentliche Zustellung im Mai 2009 nicht. Dabei kann das Gericht offen lassen, ob dem Antragsgegner auf Grund der Angaben der A AG und des früheren Aufsichtsratsmitglieds das Ausscheiden des eingetragenen Vorstandmitglieds in zureichender Weise positiv bekannt war oder nicht. Denn in beiden Fällen war eine öffentliche Zustellung nicht ultima ratio und daher nicht zulässig.
Denn der Antragsgegner hätte entweder unter Berufung auf die Handelsregistereintragung von Frau X als Vorstand an diese zustellen können (§ 15 Abs. 3 HGB) oder darauf hinwirken müssen, dass für die Organe der Antragsteller empfangsberechtigte Mitglieder bestellt werden.
(1) Sofern dem Antragsgegner positiv bekannt war, dass der jeweilige Vorstand und der jeweilige Aufsichtsrat der Antragsteller nicht besetzt waren, war dem Antragsgegner auch bekannt, dass der Antragsteller keine empfangsberechtigten Personen mehr hatte. Dieser Fall berechtigt nicht zu einer öffentlichen Zustellung. Denn die öffentliche Zustellung soll gerade den Fall betreffen, dass der Aufenthaltsort bzw. die Anschrift der empfangsberechtigten Personen (hier Bekanntgabeadressaten für Körperschaftsteuerbescheide) für die Finanzbehörden auch nach zureichenden Ermittlungen nicht bekannt ist. Davon zu unterscheiden ist der Fall, dass es keine empfangsberechtigten Personen gibt und dies den Finanzbehörden bekannt ist. Insoweit weisen die Antragsteller zu Recht darauf hin, dass im Fall einer inländischen Aktiengesellschaft der Antragsgegner gemäß § 104 AktG die registergerichtliche Bestellung eines beschlussfähigen Aufsichtsrats hätte erreichen können. Damit hätte der Antragsgegner mittelbar die Empfangsberechtigung entweder des Aufsichtsrats selbst oder des vom Aufsichtsrat zu bestellenden Vorstands erreicht. Eine öffentliche Zustellung war somit nicht als ultima ratio notwendig gewesen, vielmehr hätte zur Wahrung der Interessen der organlosen Antragsteller die Möglichkeit bestanden, durch eine Hinwirkung auf die Bestellung der Organe zeitnah eine reguläre Bekanntgabe der Körperschaftsteuerbescheide zu bewirken.
(2) Sofern der Antragsgegner indes ernsthafte Zweifel an den Angaben der A AG hatte (welche als solche kein Organ der Antragsteller und daher grundsätzlich fremder Dritter war) und wegen der entsprechenden Eintragung in das Handelsregister gemäß § 15 Abs. 3 HGB mangels positiver entgegenstehender Kenntnis annehmen konnte und durfte, dass Frau XX geborene X noch im Amt sei, fehlt es an zureichenden Ermittlungen ihres Aufenthalts. Ohne positive Kenntnis vom nicht eingetragenen Ausscheiden des Vorstands hätte der Antragsgegner nämlich gemäß § 15 Abs. 3 HGB eine wirksame Bekanntgabe an Frau XX bewirken können. Eine Zustellung an Frau XX war dem Antragsgegner nur deswegen nicht möglich, weil der Antragsgegner nach eigenem Vortrag keine Meldeamtsabfrage durchgeführt hatte. Dass dies notwendig gewesen wäre, zeigt der vorliegende Fall. Denn die vom Antragsgegner behauptete Abfrage gemäß § 139b AO war ungeeignet, die Meldeamtsabfrage zu ersetzen, weil die Abfrage gemäß § 139b AO wegen der heiratsbedingten Änderung des Familiennamens aus technischen Gründen erfolglos sein musste. Demgegenüber hätte die - auch nach Ansicht der Finanzverwaltung notwendige - Meldeamtsabfrage voraussichtlich dazu geführt wird, dass der Aufenthaltsort von Frau XX geborene X bekannt geworden wäre. In diesem Fall hätte der Antragsgegner entweder wegen § 15 Abs. 3 HGB unmittelbar wirksam an sie zustellen können oder im Rahmen weiterer Ermittlungen mit hinreichender Sicherheit erfahren, dass die Antragsteller organlos sind und deshalb erst nach gerichtlicher Bestellung eines Aufsichtsrat über empfangsbevollmächtigte Personen verfügen. Darauf, ob der Antragsgegner vor der öffentlichen Zustellung überhaupt eine Abfrage nach § 139b AO durchführte, wie vom Antragsgegner behauptet, kann daher dahin stehen, weil diese ohnehin ungeeignet war. Im Übrigen reicht die Benennung des Zeugen SB 2 zur Glaubhaftmachung der vom Antragsgegner behaupteten Durchführung einer Abfrage nach § 139b AO vor der Vornahme der öffentlichen Zustellung für das Gericht angesichts der im Verfahren geäußerten begründeten Zweifel an der Rechtzeitigkeit der Abfrage nicht aus.
cc) Angesicht der Zweifel an der Unwirksamkeit der öffentlichen Zustellung erfolgte die Bekanntgabe der Körperschaftsteuerbescheide erst durch die unstreitige Übersendung der Körperschaftsteuerbescheide an den bestellten und im Handelsregister seit 14.05.2010 eingetragenen Abwickler der Antragsteller (§ 8 VwZG). Damit wurden aber die Körperschaftsteuerbescheide jedenfalls spätestens am oder um den 13.07.2010 wirksam bekanntgegeben. Da am 08.08.2010 - also innerhalb eines Monats (vgl. § 355 AO) - gegen die Körperschaftsteuerbescheide Einspruch eingelegt wurde, sind die Körperschaftsteuerbescheide nach summarischer Prüfung nicht bestandskräftig geworden.
b) Durch die Bekanntgabe der Bescheide im Jahr 2010 war nach summarischer Prüfung der Rechtmäßigkeit der Körperschaftsteuerbescheide für 2000 bis 2002 die Festsetzungsfrist für diese Jahre abgelaufen, so dass bereits deshalb ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit dieser Bescheide bestehen.
Die Festsetzungsfrist betrug vier Jahre (§ 169 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AO). Weil die Antragsteller keine Steuererklärungen für die Streitjahre abgaben, obwohl sie dazu als im Handelsregister eingetragene und damit unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtige Kapitalgesellschaften verpflichtet waren, begann die Festsetzungsfrist mit Ablauf der dritten Kalenderjahrs nach Ablauf des jeweiligen Streitjahrs (§ 170 Abs. 2 Nr. 1 AO). Für 2000 endete die reguläre Festsetzungsfrist daher am 31.12.2007, für 2001 am 31.12.2008, für 2002 am 31.12.2009 und im Übrigen am 31.12.2010 oder später. Für eine verlängerte Festsetzungsfrist nach § 169 Abs. 2 Satz 2 AO bestehen im Rahmen der summarischen Prüfung keine Anhaltspunkte.
c) Hinsichtlich der übrigen Streitjahre (2003-2007) ergeben sich ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide hinsichtlich der vorgenommenen Verzinsung von Einlagen.
Zwar wird im Schriftum und in der Rechtsprechung (vgl. Gosch in Gosch, KStG 2. Auflage 2009, § 8 Rz. 611 mit Nachweisen zur entsprechenden Rechtsprechung) entsprechend der Ansicht des Antragsgegner angenommen, dass ausstehende Mindesteinlagen von Anfang an verzinst werden müssen und die Nichteinforderung fälliger Stammeinlagen deshalb in Höhe der entgehenden Zinsen zu verdeckten Gewinnausschüttungen (vGA) im Sinne des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG führt.
Allerdings sind nach Ansicht des Finanzgerichts Mecklenburg-Vorpommern (Urteil vom 16.03.1999 2 K 129/97, EFG 1999, 581) keine entgangenen Zinsen einkommenswirksam zu berücksichtigen, wenn die Absicht, den Geschäftsbetrieb aufzunehmen, aufgegeben wurde und die Gesellschaft deshalb das Einfordern der Einlage unterlässt. Daran anschließend vertritt Gosch (in Gosch, KStG 2. Aufl. 2009, § 8 Rz. 612 am Ende) zudem die Ansicht, dass keine verdeckten Gewinnausschüttungen für ausstehenden Einlagen anzusetzen sind, wenn der Geschäftsbetrieb noch nicht aufgenommen wurde. Dieser Ansicht liegt der Rechtsgedanke zugrunde, dass keine verdeckte Gewinnausschüttung in Form der verhinderten Vermögensmehrung (hier Verhinderung von Zinseinnahmen) angenommen werden kann, wenn ein wirtschaftlicher Bedarf, die Einlage einzufordern, mangels eines tatsächlichen Geschäftsbetriebs noch nicht besteht, so dass auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter die Einlage nicht eingefordert hätte. Im Rahmen der summarischen Prüfung kommt angesichts der glaubhaft gemachten Umstände in Betracht, dass ein solcher Fall vorliegt. Denn die Antragsteller hatten tatsächlich - mit Ausnahme der unerfüllten Bareinlage und eventueller daraus resultierender Zinsansprüche - kein Vermögen. Der eingetragene Geschäftszweck war zwar die Verwaltung ihres Vermögens, indes sollte dies nur bis zu einer Veräußerung als Vorratsgesellschaft gelten. Der eingetragene Geschäftszweck war daher letztlich eine Formalie, um bis zur Veräußerung den gesetzlichen Eintragungsanforderungen zu genügen. Zudem hatten die Antragsteller spätestens seit 2002 tatsächlich keine Organe, welche das Vermögen hätten gewinnbringend bewirtschaften bzw. anlegen können und sollen. Es erscheint daher im Rahmen der summarischen Prüfung der Voraussetzungen der verdeckten Gewinnausschüttung möglich, dass es für die Antragsteller keinen (wirtschaftlichen) Grund gab, die zurückbezahlte Bareinlage erneut einzufordern oder daraus vor einer Veräußerung oder Liquidation Zinseinnahmen oder sonstige Einnahmen zu erzielen.
Im Hauptsacheverfahren wird auch zu klären sein, ob vorwiegend nicht anstelle der verdeckten Gewinnausschüttungen ein gesetzlicher Anspruch auf Fälligkeitszinsen von 5 % per annum auf eingeforderte aber nicht bezahlte Einlagen nach § 63 Abs. 2 Satz 1 AktG besteht - wofür vieles spricht -, der als Forderung gewinnerhöhend in die noch offenen Steuerbilanzen ab 2003 einzustellen ist. Denn der Bundesgerichtshof hat im Fall einer verdeckten Sacheinlage die nicht erfüllte Bareinlage als eingefordert angesehen (BGH-Urteil vom 11.05.2009 II ZR 137/08, NJW 2009, 2886 „Lurgi“ II). Es kommt in Betracht, dass dies für Bareinlagen, die wegen des Hin- und Herzahlens nicht wirksam erbracht sind (BGH-Urteil vom 21.11.2005 II R 140/04, BGHZ 165, 113, NJW 2006, 509), entsprechend gilt.
d) Gleichwohl bestehen im vorliegenden Aussetzungsverfahren aufgrund der obigen Ausführungen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Körperschaftsteuerbescheide für 2000 bis 2007, was dazu führt, dass die Vollziehung der Bescheide gemäß § 69 Abs. 3 Satz 1 FGO bis zu einem Monat nach Abschluss des außergerichtlichen Rechtsbehelfsverfahrens auszusetzen ist.
Nur ergänzend sei darauf hingewiesen, dass keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Körperschaftsteuerbescheide hinsichtlich der von den Antragstellern gerügten örtlichen Zuständigkeit des Antragsgegners bestehen. Vielmehr ist der Antragsgegner für das Besteuerungsverfahren und die Durchführung des außergerichtlichen Rechtsbehelfsverfahrens örtlich zuständig (§§ 20 Abs. 2 AO, 26 Satz 3, 367 Abs. 1 Satz 2 AO). Denn die Antragsteller wurden im Zuständigkeitsbereich des Antragsgegners gegründet und in das Handelsregister eingetragen. Ferner gab es bis zum Eintritt in die Abwicklung keine Geschäftsleitung. Daher war der Antragsgegner gemäß § 20 Abs. 2 AO auf Grund des satzungsmäßigen Sitzes der Antragssteller für diese örtlich zuständig. Zwar wäre - ohne Abwicklung - im Fall der Bestellung eines von Stadt 2 aus tätigen Vorstands die Zuständigkeit gemäß §§ 20 Abs. 1, 26 Satz 1 AO ggf. wieder auf das Finanzamt FA 2 übergegangen. Im Fall der Liquidation (hier im Mai 2010 eingetragene Abwicklung) tritt jedoch gemäß § 26 Satz 3 AO kein Zuständigkeitswechsel mehr ein.
4. Auf Grund der ernsthaften Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Körperschaftsteuerbescheide hat das Gericht gestützt auf § 69 Abs. 3 Satz 3 FGO auch die Vollziehung aufgehoben. Dies erfasst die bereits getroffenen Vollziehungsmaßnahmen in Form der Pfändungs- und Einziehungsverfügungen.
Für die (rückwirkende) Aufhebung der Vollziehung sprach insbesondere, dass die ernsthaften Zweifel an der wirksamen Bekanntgabe durch öffentliche Zustellung schon vor der Heilung der Zustellung gemäß § 8 VwZG bestanden und den Antragstellern mangels Kenntnis von den Bescheiden nicht angelastet werden kann, dass sie erst im August 2010 zusammen mit dem Einspruch die behördliche Aussetzung der Vollziehung (§ 361 AO) beantragten und erst die erneuten Pfändungs- und Einziehungsverfügungen vom 03.03.2011 zum Anlass nahmen, die gerichtliche Aussetzung bzw. Aufhebung der Vollziehung zu beantragen.
5. Angesichts der Löschung oder bevorstehenden Löschung der Antragsteller und angesichts fehlender Vermögenswerte - mit Ausnahme der streitigen Einlageansprüche und der etwaigen Zinsansprüche gegen den Gesellschafter - erachtet es das Gericht für sachgerecht, zur Sicherung eines späteren Vollstreckung möglicher Steuerforderungen die Aussetzung der Vollziehung der Körperschaftsteuerbescheide für 2003 bis 2007 und die Aufhebung der darauf beruhenden Teile der Pfändung- und Einziehungsverfügungen vom 03.03.2011 nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe der in den Körperschaftsteuerbescheide für 2003 bis 2007 enthaltenen Festsetzungen für Körperschaftsteuer, Solidaritätszuschlag und Zinsen zuzüglich eines Sicherheitszuschlags von 10 % zu gewähren.
6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 2 FGO.
7. Der Streitwert wird auf 5.212,68 € festgesetzt (§ 62 Abs. 2 Satz 2 GKG).
8. Gründe für die Zulassung der Beschwerde liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 27, 28, 37, 38 KStG
§ 139b AO
§ 66 AktG
§ 54 AktG
§ 69 FGO
§ 10 VwZG
§ 104 AktG
§ 8 VwZG
§ 355 AO
§ 361 AO
§ 162 der Abgabenordnung
§ 139b der Abgabenordnung
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 30 der Abgabenordnung
§ 47 Abs. 1 KStG
§ 47 Abs. 2 KStG
§ 10 Abs. 1 des Verwaltungszustellungsgesetz
§ 10 Abs. 1 Nr. 1 VwZG
§ 10 Abs. 1 Nr. 2 VwZG
§ 355 Abs. 1 Satz 1 AO
§ 170 Abs. 2 Satz 1 AO
§ 69 Abs. 3 Satz 3 FGO
§ 36 Abs. 7 KStG
§ 27 Abs. 2, 28 Abs. 2, 38 KStG
§ 27 Abs. 2, 28 Abs. 1 Satz 3, 37, 38 KStG
§ 27 Abs. 2, 28 Abs. 1 Satz 3, 37 Abs. 2 und 38 Abs. 1 KStG
§ 361 Abs. 5 AO
§ 69 Abs. 3 FGO
§ 69 Abs. 4 Satz 1 FGO
§ 69 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 FGO
§ 18 Abs. 1 Satz 3 EGAktG
§ 18 Abs. 1 Satz 2 EGAktG
§ 37 Abs. 3 Nr. 1 AktG
§ 15 Abs. 3 HGB
§ 169 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AO
§ 170 Abs. 2 Nr. 1 AO
§ 169 Abs. 2 Satz 2 AO
§ 8 Abs. 3 Satz 2 KStG
§ 63 Abs. 2 Satz 1 AktG
§ 69 Abs. 3 Satz 1 FGO
§ 20 Abs. 2 AO
§ 20 Abs. 1, 26 Satz 1 AO
§ 26 Satz 3 AO
§ 136 Abs. 2 FGO
§ 62 Abs. 2 Satz 2 GKG
§ 8 Abs. 3 Satz 2 des Körperschaftsteuergesetzes
§ 27, 28, 37, 38 des Körperschaftsteuergesetzes
§ 18 Satz 1 und Satz 2 des Einführungsgesetzes
§ 78 des Aktiengesetzes
§ 24 Abs. 2 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: BFH/NV 2004, 1414
BFHE 121, 142
BFHE 141, 470
BFH/NV 2011, 1184
BFHE 191, 494
BFH/NV 2005, 9
BFH/NV 2003, 1217
EFG 2004, 1001
BFHE 94, 472
BFH/NV 1999, 1495
BFH/NV 1996, 895
BFH/NV 1995, 888
BFH/NV 2011, 1376
EFG 1999, 581
NJW 2009, 2886
BGHZ 165, 113
NJW 2006, 509
2 K 129/97
04 V S 5/04
76 I R 240/74 B
84 VII R 122/80
11 III B 207/10
00 I R 65/98
III B 9/66
I R 50/77
I B 22/86
IV S 7/04
X S 4/03
VI B 94/67
IV B 33/88
6 V 4121/03
VII B 165/67
V B 5/99
VIII B 64/95
94 I S 8/94
11 X B 112/10
09 II ZR 137/08
05 II R 140/04