Sächsisches Oberverwaltungsgericht (Sachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-11-04, Aktenzeichen 3 B 337/21

Tenor:
Az.: 3 B 337/21 SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT Beschluss In der Verwaltungsrechtssache des - Antragsteller - prozessbevollmächtigt: gegen den Freistaat Sachsen vertreten durch das Sächsische Staatsministerium für Kultus Carolaplatz 1, 01097 Dresden - Antragsgegner - prozessbevollmächtigt: wegen SächsCoronaSchVO vom 19. Oktober 2021 hier: Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO
2 hat der 3. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Freiherr von Welck, die Richter am Oberver- waltungsgericht Kober und Heinlein, die Richterin am Oberverwaltungsgericht Dr. Hel- mert und die Richterin am Verwaltungsgericht Wiesbaum am 4. November 2021 beschlossen: Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller. Der Streitwert wird auf 5.000 € festgesetzt. Gründe I. Der Antragsteller ist Schüler der 4. Klasse an der Grundschule N. in B.. Mit seinem Eilantrag gemäß § 47 Abs. 6 VwGO begehrt er zuletzt, die Verordnung des Sächsi- schen Staatsministeriums für Kultus zur Regelung des Betriebs von Schulen, Schulin- ternaten, Kindertageseinrichtungen und Einrichtungen der Kindertagespflege sowie von nichtakademischen Einrichtungen der Lehramtsaus- und -fortbildung im Zusam- menhang mit der Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (CO- VID-19) (Schul- und Kita-Coronaverordnung - SchulKitaCoVO) vom 19. Oktober 2021 (SächsGVBl. S. 1186) einstweilen insoweit außer Vollzug zu setzen, als diese eine Testpflicht für Schüler vorsieht, und die Möglichkeit zur Abmeldung vom Präsenzunter- richt in Schulen vorläufig anzuordnen. Die Schul- und Kita-Coronaverordnung hat - soweit hier streitgegenständlich - nachfol- genden Wortlaut: „§ 1 Geltungsbereich (1) Die nachfolgenden Vorschriften regeln den Betrieb der Schulen in öffentli- cher und freier Trägerschaft, der Schulinternate, der Kindertageseinrichtun- gen und Einrichtungen der Kindertagespflege sowie der nichtakademischen Einrichtungen der Lehramtsaus- und -fortbildung im Freistaat Sachsen im Zu- sammenhang mit der Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krank- heit-2019. (2) Folgende Vorschriften der Sächsischen Corona-Schutz-Verordnung vom 19. Oktober 2021 (SächsGVBl. S. 1196) gelten entsprechend: 1 2
3 (…) 7. § 4 Absatz 1 (Grundsätze für den Impf-, Genesenen- und Test- nachweis), 8. § 4 Absatz 3 (Zeitraum zwischen Test und Testnachweis), 9. § 4 Absatz 5 (Ausnahmen von der Testpflicht für Kinder, Ge- impfte und Genesene) sowie 10. § 4 Absatz 6 (Nachweisführung für Impf-, Genesenen- oder Test- nachweise). § 2 Regelbetrieb (1) In den in § 1 Absatz 1 genannten Schulen und Einrichtungen findet Regel- betrieb statt. (2) Die Anordnung häuslicher Lernzeiten nach Maßgabe des Schulrechts für Schülerinnen und Schüler, die nicht an einer Präsenzbeschulung teilnehmen, ist zulässig. Dies gilt insbesondere bei Abwesenheit aufgrund der Schulbe- suchsordnung vom 12. August 1994 (SächsGVBl. S. 1565), die durch die Ver- ordnung vom 4. Februar 2004 (SächsGVBl. S. 66) geändert worden ist, sowie im Falle des Absatzes 3. (3) Die oberste Schulaufsichtsbehörde kann für Schulen, unter deren Schüle- rinnen und Schülern sowie Lehrkräften und sonstigem Personal mehr als eine an einer Präsenzbeschulung teilnehmende Person mit SARS-CoV-2 infiziert ist, befristet anordnen: 1. für die gesamte Schule oder einzelne Klassen- oder Jahrgangsstufen den eingeschränkten Regelbetrieb nach § 2a Absatz 2 Satz 1 und 3, 2. für die gesamte Schule oder einzelne Klassen- oder Jahrgangsstufen des jeweiligen Bildungsgangs das Wechselmodell nach § 2a Absatz 4 Satz 1, 3. die teilweise oder vollständige Schließung einer oder mehrerer Schu- len, 4. die Änderung des Nachweisintervalls bezüglich des Zutrittsverbots nach § 3 Absatz 1 Satz 1 trotz Unterschreitens der Sieben-Tage-Inzidenz von 10 nach § 3 Absatz 1b oder 5. Ausnahmen von dem Wegfall der Pflicht nach § 4 Absatz 1 Satz 1 trotz Unterschreitens der Sieben-Tage-Inzidenz von 35 nach § 4 Absatz 1 Satz 2.
4 Die Schutzmaßnahmen können gemeinsam oder einzeln angeordnet und auch auf Schulinternate erstreckt werden. 3Zuständigkeiten der obersten Lan- desgesundheitsbehörde sowie der Landkreise und Kreisfreien Städte bleiben unberührt. § 2a Betriebseinschränkungen bei Geltung der Überlastungsstufe (1) Während der Geltung der Überlastungsstufe nach § 2 Absatz 5 der Säch- sischen Corona-Schutz-Verordnung findet in den in § 1 Absatz 1 genannten Schulen und Einrichtungen kein Regelbetrieb statt. 2Es gelten die Betriebsein- schränkungen gemäß Absatz 2 bis 4. (…) § 3 Zutrittsbeschränkungen (1) Personen ist der Zutritt zum Gelände der in § 1 Absatz 1 genannten Schu- len und Einrichtungen untersagt, wenn sie nicht zweimal wöchentlich im Ab- stand von drei bis vier Tagen durch einen Test nachweisen, dass keine Infek- tion mit SARS-CoV-2 besteht. Das Zutrittsverbot nach Satz 1 gilt nicht 1. für Personen, die in Kinderkrippen und Kindergärten betreute Kinder, Schülerinnen oder Schüler zum Bringen oder Abholen kurzzeitig begleiten, 2. wenn unmittelbar nach dem Betreten des Geländes ein Test auf das Vorliegen einer Infektion mit SARS-CoV-2 vorgenommen wird, 3. für Sitzungen der Schulkonferenz und von Gremien der Eltern- und Schülermitwirkung, 4. für Eltern-Lehrer-Gespräche und entsprechende Gespräche in Kindertageseinrichtungen, 5. für die in Kinderkrippen und Kindergärten betreuten Kinder, 6. für die Kindertagespflege sowie 7. für den Zutritt zum Aufenthalt außerhalb der Unterrichts- und Be- treuungszeiten, vorbehaltlich weitergehender Infektionsschutz- regelungen in der Sächsischen Corona-Schutz-Verordnung, in ihrer jeweils geltenden Fassung. Satz 2 Nummer 7 gilt für Nutzungen und Zusammenkünfte mit der Maßgabe, dass der Veranstalter sicherstellt, dass Handreinigungs- und ein zumindest begrenzt viruzides Desinfektionsmittel in hinreichender Menge zur Verfügung stehen sowie die genutzten Oberflächen, Gegenstände und Räume nach Be- endigung der Nutzung oder Zusammenkunft vor der nächsten Nutzung durch die in § 1 Absatz 1 genannten Schulen und Einrichtungen gründlich gereinigt werden. Außensportanlagen müssen nicht gereinigt werden. (…)
5 (1b) Unterschreitet die Sieben-Tage-Inzidenz den Schwellenwert von 10, gilt das Zutrittsverbot nach Absatz 1 Satz 1 mit der Maßgabe, dass der Testnach- weis einmal wöchentlich zu erbringen ist. (1c) Der erste Testnachweis nach Absatz 1 Satz 1 und Absatz 1b soll beim ersten Zutritt zum Gelände innerhalb der Kalenderwoche erbracht werden. In Schulinternaten soll er bei Anreise am Wochenende bereits beim ersten Zutritt zum Gelände am Wochenende erbracht werden. ( …) § 7 Inkrafttreten, Außerkrafttreten (1) Diese Verordnung tritt am 21. Oktober 2021 in Kraft. (2) Diese Verordnung tritt mit Ablauf des 17. November 2021 außer Kraft.“ Der Antragsteller trägt mit Schriftsätzen vom 30. August, vom 1., 13. und 27. Septem- ber sowie vom 13. Oktober 2021 sinngemäß Folgendes vor: Er lehne die Vornahme von Schnelltests auf das Covid-19-Virus ab. Die streitgegenständliche Regelung über die Testpflicht für Schüler nach § 3 SchulKitaCoVO griffe unverhältnismäßig in seine Rechte aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG (Recht auf körperliche Unversehrtheit), Art. 2 Abs. 1 GG (Allgemeine Handlungsfreiheit) und Art. 3 Abs. 1 GG (Allgemeiner Gleich- heitssatz) ein. Schon die Grundrechtseinschränkungen für Schüler Anfang des Jahres im Zusammenhang mit der Pandemie seien entgegen der Auffassung des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts unverhältnismäßig gewesen. Derzeit könne ihre Verhältnis- mäßigkeit erst recht nicht mehr angenommen werden. Die Testpflicht an Schulen sei von der Landesregierung im März 2021 eingeführt worden. Zu diesem Zeitpunkt hätten sich die Inzidenzen auf einem Höhepunkt befunden und die Impfung der Bevölkerung sei vergleichsweise langsam angelaufen. Mittlerweile habe jedoch jeder Bürger zumin- dest ein Impfangebot erhalten. Die Risikogruppe der älteren Menschen, deren Schutz die Corona-Maßnahmen seinerzeit vornehmlich bezweckt hätten, sei nahezu vollstän- dig geimpft. Im Hinblick darauf müsse nunmehr ein strengerer Maßstab bei der Frage angelegt werden, ob die Grundrechtseingriffe noch verhältnismäßig seien. In vielen Ländern seien sämtliche Corona-Maßnahmen aufgehoben worden. Vor diesem Hinter- grund sei es unverständlich, dass ausgerechnet die Testpflicht für Kinder fortbestehen solle, die gerade nicht als Pandemietreiber auffällig geworden seien. Die überwiegende Rechtsprechung habe die Testpflicht an Schulen nur deshalb für grundrechtskonform gehalten, weil das sogenannte „Homeschooling“ möglich gewesen sei. Dies sei nun nicht mehr der Fall und die Testpflicht sei dementsprechend schon deswegen unver- hältnismäßig. Im Übrigen sei nicht erklärbar, dass nur ungeimpfte Schüler der Test- pflicht unterlägen. Denn auch geimpfte Schüler könnten das Virus weitergeben. Diese 3
6 Auffassung vertrete auch das Robert-Koch-Institut. Einen sachlichen Grund für die un- terschiedliche Behandlung dieser Schülergruppen sei nicht ersichtlich. Sie müsse viel- mehr als willkürlich angesehen werden und verstoße gegen den Gleichheitssatz. Die wieder eingeführte Schulpflicht stehe im Spannungsverhältnis zum Selbstbestim- mungsrecht des Antragstellers, der sich einer freiwilligen Testung widersetze. Dieses Spannungsverhältnis müsse durch die Möglichkeit für die Schüler aufgelöst werden, sich wieder vom Präsenzunterricht abzumelden. Die Wiedereinführung der Präsenz- pflicht nehme den Eltern die Möglichkeit, ihre Kinder vor ungewollten Impfungen zu schützen. Denn die Schulpflicht könne durch staatliche Zwangsmaßnahmen durchge- setzt und Verstöße dagegen könnten mit Bußgeld geahndet werden. Der Verordnungs- geber habe die Notwendigkeit der Testpflicht nicht schlüssig dargelegt. Die Testpflicht an Schulen sei lediglich Symbolpolitik und sei bereits schon nicht geeignet, die Ausbrei- tung der COVID- 19-Pandemie nennenswert einzudämmen. Der Antragsteller beantragt sinngemäß: § 3 Absatz 1 der Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums für Kultus zur Regelung des Betriebs von Schulen, Schulinternaten, Kindertageseinrich- tungen und Einrichtungen der Kindertagespflege sowie von nichtakademi- schen Einrichtungen der Lehramtsaus- und -fortbildung im Zusammenhang mit der Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (CO- VID-19), Schul- und Kita-Coronaverordnung - SchulKitaCoVO) vom 19. Okto- ber 2021 wird vorläufig außer Vollzug gesetzt und die Wiedereinführung der Abmeldemöglichkeit vom Präsenzunterricht wird bis zur Entscheidung in der Hauptsache angeordnet. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen. Der Antragsgegner tritt dem Antrag entgegen und bringt mit Schriftsatz vom 8. Sep- tember 2021 zusammengefasst vor, dass der Antrag insoweit unzulässig sei, als er sich auf die vorläufige Wiedereinführung der Möglichkeit bezieht, sich vom Präsenzun- terricht abzumelden. Dabei handele es sich der Sache nach um einen Antrag auf den vorläufigen Neuerlass einer Norm. Es bestünden schon grundsätzliche Zweifel daran, ob der Erlass einer Norm in einem vorläufigen Rechtschutzverfahren mit Aussicht auf Erfolg geltend gemacht werden könne. Im Rahmen eines Verfahrens nach § 47 Abs. 6 VwGO sei dies aber nicht möglich. Im Übrigen sei § 3 SchulKitaCoVO ohne Rücksicht darauf rechtmäßig, dass es grundsätzlich nicht möglich sei, sich vom Unterricht abzu- melden. Die Verordnung könne sich mit § 32 Satz 1, § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 und 4 5 6
7 § 28a Abs. 1 und 3 IfSG auf eine hinreichende Rechtsgrundlage stützen. Die ange- fochtene Norm sei hinreichend bestimmt. Das gelte insbesondere für ihre Vorgaben in Bezug auf die Art der geforderten Tests. Die normierte Testpflicht erfülle bereits, wer sich einem Selbsttest unterziehe. Soweit der Antragsteller der Auffassung sei, die Ver- pflichtung zur Vornahme eines Selbsttests sei mit einen Eingriff in sein Grundrecht der körperlichen Unversehrtheit verbunden, sei er darauf zu verweisen, dass der Senat mit Beschluss vom 19. März 2021 (- 3 B 81/21 -, juris) einen solchen Eingriff verneint habe. Des Weiteren habe der Senat die angesprochene Testpflicht auch mit dem Grundrecht auf Bildung nach Art. 7 Abs. 1 SächsVerf sowie mit der allgemeinen Handlungsfreiheit und dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht für vereinbar gehalten. Eine entsprechende Bewertung müsse auch in Bezug auf die hier streitgegenständliche Vorschrift getroffen werden. Die Tests seien erforderlich, um Infektionen im Zusammenhang mit dem Schulbetrieb zu verhüten. Für Schüler unter 12 Jahren gebe es keine Impfempfehlun- gen und die Anzahl der zugelassenen Impfstoffe dürfte gering sein. Insoweit sei davon auszugehen, dass in den entsprechenden Klassenstufen typischerweise nur unge- impfte Schüler aufeinanderträfen. Auch wenn diese statistisch seltener am Corona-Vi- rus erkrankten und die Erkrankung bei ihnen meist leicht verlaufe, seien sie deutlich infektiöser als Genesene oder Geimpfte. Soweit eine Testung infolge einer längerfris- tigen Erkrankung, wozu die bloße Angst vor der Testung nicht gehören dürfte, nicht möglich sei, könne den betroffenen Schülern nach Maßgabe von § 26 Abs. 4 SchulG Unterricht auch zuhause oder im Krankenhaus angeboten werden. Der Umstand, dass genesene und vollständig geimpfte Personen von den Testpflichten freigestellt seien, führe nicht zur Verletzung des Gleichbehandlungsgebots. Zu Unrecht verwahre sich der Antragsteller gegen die Abschaffung der Möglichkeit, sich vom Präsenzunterricht abzumelden. Der Senat habe seine Billigung der Schultest- pflicht nicht davon abhängig gemacht, dass die Heimbeschulung bei Testverweigerung zulässig gewesen sei. Dass die Betroffenen möglicherweise nur deshalb der Testpflicht nachkämen, um Bußgeld wegen Verletzung der Schulpflicht zu vermeiden, ändere an der rechtlichen Beurteilung der angegriffenen Norm nichts. Grundsätzlich sei die Gel- tung von Rechtsnormen nicht von der Einwilligung der Normunterworfenen abhängig. Das gelte auch in Bezug auf die Testpflicht. Dies gelte umso mehr, als der unvermeid- liche Corona-Test kostenfrei und nicht mit einem Eingriff in die körperliche Unversehrt- heit verbunden sei. Selbst wenn man die Erfolgsaussichten des Antrags als offen be- urteilen würde, sei der Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung nicht gerechtfer- tigt, da die in diesem Fall anzustellende Folgenabwägung zulasten des Antragstellers ausginge. 7
8 II. Der Antrag ist nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 24 Abs. 1 SächsJG statthaft, soweit der Antragsteller die vorläufige Außervollzugsetzung von § 3 Abs. 1 SchulKita- CoVO begehrt. Danach entscheidet das Sächsische Oberverwaltungsgericht über die Gültigkeit von im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften. Dazu gehören Verordnungen der Staatsregierung. Der Senat entscheidet gemäß § 24 Abs. 2 SächsJG hierüber in der Besetzung von fünf Berufsrichtern. Soweit der Antragsteller die vorläufige Anordnung der Wiedereinführung einer Abmel- demöglichkeit vom Präsenzunterricht begehrt, ist der Antrag nicht statthaft. Im Grundsatz setzt die Statthaftigkeit eines Normenkontrollantrags nach § 47 VwGO voraus, dass er sich gegen eine bereits erlassene Norm richtet. Ein Normenkontrollan- trag, der auf Erlass einer untergesetzlichen Regelung gerichtet ist („echter Normener- lassantrag“), ist als solcher unstatthaft. Ein „unechter“ Normenerlassantrag bzw. ein „Antrag auf Normergänzung“, der darauf gerichtet ist, einen von einer bereits existenten Rechtsvorschrift nicht berücksichtigten Sachverhalt in den Geltungsbereich einer Norm einzubeziehen, ist im Wege des § 47 Abs. 1 VwGO aber möglich. In diesen Fällen ver- folgt der Antragsteller das Ziel der Feststellung der Rechtswidrigkeit des normgeberi- schen Unterlassens als „Minus“ zum Antrag auf Unwirksamkeitserklärung (vgl. NdsOVG, Urt. v. 12. Februar 2019 - 5 KN 79/16 -, juris Rn. 50 ff.). Ein Rechtsgrund für eine Unwirksamkeit kann darin liegen, dass der Normgeber unter Verstoß gegen hö- herrangiges Recht einen bestimmten Sachverhalt nicht berücksichtigt und damit eine rechtswidrige, unvollständige Regelung erlassen hat. Zielt ein Normenkontrollantrag dagegen auf Ergänzung einer vorhandenen Norm, ohne deren Wirksamkeit in Frage zu stellen, ist der Weg der Normenkontrolle nicht eröffnet (vgl. NdsOVG, Beschl. v. 9. Juni 2020 - 13 MN 211/20 - juris Rn. 8; OVG LSA, Beschl. v. 15. Juni 2020 - 3 R 111/20 -, Rn. 45 juris). Hiervon ausgehend sind die Voraussetzungen für die Annahme eines statthaften An- trags insoweit nicht erfüllt. Bei dieser Beurteilung konnte der Senat die Frage offenlas- sen, ob der Antragsteller im Hinblick darauf, dass er sich in der Corona-Pandemie nicht vom Präsenzunterricht in der Schule abmelden kann, mit Aussicht auf Erfolg einen un- echten Normenerlassantrag stellen kann. Jedenfalls ist sein im einstweiligen Recht- schutzverfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO gestellter Antrag, die Wiedereinführung der Abmeldemöglichkeit vom Präsenzunterricht einstweilen anzuordnen, nicht statthaft, weil er eine solche Anordnung auch nicht im Hauptsacheverfahren erreichen kann. 8 9 10 11
9 Denn im Normenkontrollverfahren nach § 47 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 VwGO wäre allen- falls ein auf die Feststellung gerichteter Antrag statthaft, dass die Normierung der Test- pflicht ohne eine Regelung über die Möglichkeit, sich als Schüler vom Präsenzun- terricht abzumelden, rechtswidrig ist. Soweit der Antragsteller die vorläufige Außervollzugsetzung von § 3 Abs. 1 SchulKita- CoVO begehrt, bleibt fraglich, ob der Antrag zulässig ist. Zwar kann der Antragsteller insoweit geltend machen, durch diese Vorschrift möglicherweise in seinen Grundrech- ten aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG (Recht auf körperliche Unversehrtheit), Art. 2 Abs. 1 GG (Allgemeine Handlungsfreiheit) und Art. 3 Abs. 1 GG (Allgemeiner Gleichheitssatz) verletzt zu sein. Des Weiteren steht der Zulässigkeit des Antrags nicht der Umstand entgegen, dass er sich zuletzt auf § 3 der Schul- und Kita-Coronaverordnung vom 21.September 2021 bezog. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats, dass es im Fall von im Wesentlichen gleichlautenden Nachfolgeregelungen aus pro- zessökonomischer Sicht und, weil sich die jeweiligen Verordnungen im Abstand von wenigen Wochen ablösen, zur Ermöglichung effektiven Rechtsschutzes i. S. v. Art. 19 Abs. 4 GG sachgerecht ist, das Verfahren im Hinblick auf die Nachfolgevorschrift fort- zuführen (vgl. etwa beispielhaft SächsOVG, Beschl. v. 14. April 2021 - 3 B 21/21 -, juris Rn. 7). Allerdings bestehen Zweifel an der Antragsbefugnis des Antragstellers, weil aus seinem Vorbringen nicht hervorgeht, ob er geimpft oder genesen ist oder nicht. Insoweit bleibt offen, ob er überhaupt der in § 3 Abs. 1 SchulKitaCoVO normierten Testpflicht unterfällt, welche sich nach § 1 Abs. 2 Nr. 9 SchulKitaCoVO i. V. m. § 4 Abs. 5 der Verordnung des Staatsministeriums für Soziales und Gesellschaftlichen Zusammen- halt zum Schutz vor dem Coronavirus SARS-CoV-2 und COVID-19 (Sächsische Corona-Schutz-Verordnung - SächsCoronaSchVO) vom 19. Oktober 2021 nicht auf vollständig Geimpfte und als genesen geltende Personen bezieht. Der Senat kann diese Frage jedoch offenlassen, weil der Normenkontrollantrag nach § 47 Abs. 6 VwGO jedenfalls unbegründet ist. Gemäß § 47 Abs. 6 VwGO kann das Oberverwaltungsgericht die Anwendung der Ver- ordnung des Antragsgegners vorübergehend außer Vollzug setzen, wenn dies zur Ab- wehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Da sich der Wortlaut der Vorschrift an § 32 BVerfGG anlehnt, sind die vom Bundesver- fassungsgericht hierzu entwickelten Grundsätze (BVerfG, Beschl. v. 8. November 1985 - 1 BvR 1290/85 -, juris Rn. 10, und v. 8. November 1994 - 1 BvR 1814/94 -, juris Rn. 21) auch bei § 47 Abs. 6 VwGO heranzuziehen. Als Entscheidungsmaßstab dienen die 12 13
10 Erfolgsaussichten eines anhängigen oder möglicherweise nachfolgenden Hauptsache- verfahrens. Ergibt die Prüfung, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzu- lässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO nicht geboten. Ist hingegen voraussichtlich von einem Erfolg des Normenkontrollantrags auszugehen, wird die angegriffene Norm einstweilen außer Vollzug zu setzen sein, wenn der (weitere) Vollzug der angegriffenen Norm bis zum Ergehen einer Hauptsacheentscheidung Nachteile befürchten lässt, die unter Berück- sichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemein- heit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unauf- schiebbar ist. Erweisen sich die Erfolgsaussichten in der Hauptsache als offen, sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, eine Hauptsache aber Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abzuwägen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, einem anhängigen oder möglicherweise nachfolgenden Normenkontrollantrag aber der Erfolg zu versagen wäre. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müs- sen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, also so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (SächsOVG, Beschl. v. 15. April 2020 - 3 B 114/20 -, juris Rn. 11 und Beschl. v. 15. März 2018 - 3 B 82/18 -, juris Rn. 16 m. w. N.). Mit diesen Voraussetzungen stellt § 47 Abs. 6 VwGO an die Aussetzung des Vollzugs einer untergesetzlichen Norm erheblich strengere Anforderungen als § 123 VwGO sie sonst an den Erlass einer einstweiligen Anordnung stellt (BVerwG, Beschl. v. 18. Mai 1998 - 4 VR 2.98 -, juris Rn. 3). Unter Anwendung dieser Grundsätze hat der Antrag auf vorläufige Außervollzugset- zung von § 3 SchulKitaCoVO jedenfalls keinen Erfolg, da die angegriffene Vorschrift in einem Normenkontrollverfahren voraussichtlich standhalten wird. Auch eine Interes- senabwägung geht zu Lasten der Antragsteller aus. Zur Begründung nimmt der Senat zunächst auf seine Ausführungen im Beschluss vom 15. Oktober 2021 (- 3 B 355/21 -, juris Rn. 26 ff.) Bezug, mit dem er einen Antrag auf vorläufige Außervollzugsetzung von Vorschriften über die Test- und Maskenpflicht für Schüler abgelehnt hat, die mit denen in der hier angegriffenen Verordnung vergleichbar sind. Die dort angestellten Bewertungen zur Sach- und Rechtslage hält der Senat wei- terhin aufrecht und legt sie der Entscheidung im vorliegenden Verfahren zugrunde. Er- gänzend bemerkt er Folgendes: 14 15
11 1. Die Pandemie-Situation hat sich seit dem 15. Oktober 2021 in Sachsen weiter ver- schärft. Die Sieben-Tage-Inzidenz lag am 1. November 2021 im Freistaat Sachsen bei 291,6 Fällen und im Landkreis Bautzen sogar bei 341,6 Fällen je 100.000 Einwohner https://www.coronavirus.sachsen.de/infektionsfaelle-in-sachsen-4151.html#a-9785). Es traten in Sachsen - Stand 1. November 2021 - in den letzten vierzehn Tagen ins- gesamt 22.772 neue Fälle auf, wobei am 1. November 2021 776 Krankenhausbetten mit Covid-Patienten belegt waren, von denen 199 Personen intensivmedizinisch be- handelt werden mussten, und die Zahl der Personen, die im Zusammenhang mit Covid- 19 verstarben, bis zu diesem Zeitpunkt auf 10.325 stieg (https://www.coronavirus.sach- sen.de/infektionsfaelle-in-sachsen-4151.html?_cp=%7B%22accordion-content- 10122%22%3A%7B%220%22%3Atrue%7D%2C%22previousO- pen%22%3A%7B%22group%22%3A%22accordion-content- 10122%22%2C%22idx%22%3A0%7D%7D#a-8983 -- abgerufen am 1. November 2021). Angesichts dieser Verschärfung der Infektionslage seit dem 15. Oktober 2021 sind die zuständigen Behörden umso mehr zum Handeln verpflichtet und dürfen im Grundsatz insbesondere niedrigschwellige Schutzmaßnahmen treffen, die - wie die hier angegriffene Testpflicht - primär der Kontrolle des stattfindenden Infektionsgesche- hens dienen, um dessen rasche und unbemerkte Ausbreitung zu verhindern. 2. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist die Normierung der Testpflicht auch nicht deswegen unverhältnismäßig, weil sich der Schüler nicht grundsätzlich vom Prä- senzunterricht abmelden kann. Der Senat hat bereits entschieden, dass mit einem Selbsttest, mit dem der Schüler seiner Testpflicht auch nachkommen kann, im Normal- fall kein Eingriff in das Grundrecht der körperlichen Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG verbunden ist (SächsOVG, Beschl. v. 19. März 2021 - 3 B 81/21 -, juris Rn. 53). Insoweit stellt sich die Frage der Verhältnismäßigkeit eines Eingriffs überhaupt nicht. Soweit die angegriffene Regelung mit einem Eingriff in die allgemeine Hand- lungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG verbunden ist oder ein Eingriff in das Grundrecht der körperlichen Unversehrtheit anzunehmen wäre, wäre ein Eingriff nach summarischer Prüfung jedenfalls verhältnismäßig. Der Senat hat die Annahme, die an Schulen be- stehende Testpflicht sei wohl verhältnismäßig, bislang nicht davon abhängig gemacht, dass die Schüler sich grundsätzlich von der Präsenzbeschulung abmelden können (vgl. nur SächsOVG, Beschl. v. 15. Oktober 2021 - 3 B 355/21 -, a. a. O. Rn. 47; Beschl. v. 22. April 2021 - 3 B 183/21 -, juris Rn. 20 ff.; Beschl. v. 14. April 2021 - 3 B 92/21 -, juris Rn. 8 ff.; Beschl. v. 9. April 2021 - 3 B 114/21 -, juris Rn. 6 ff.; Beschl. v. 7. April 2021 - 3 B 84/21 -, juris Rn. 26; Beschl. v. 31. März 2021 - 3 B 105/21 -, juris Rn. 5; Beschl. v. 19. März 2021 - 3 B 81/21 -, a. a. O. Rn. 44 ff.). An dieser Bewertung hält 16 17
12 der Senat nicht zuletzt in Bezug auf die geschilderte Pandemielage weiterhin fest. Im Übrigen wird dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in diesem Kontext auch besonders dadurch Rechnung getragen, dass die Schüler in besonderen Fällen - insbesondere nach Maßgabe der Schulbesuchsordnung vom 12. August 1994 (SächsGVBl. S. 1565) dem Präsenzunterricht fernbleiben können. Schüler können danach beispielsweise von der Pflicht zur Teilnahme am Präsenzunterricht entbunden werden, wenn die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung nachvollziehbar macht, dass bei dem Schüler wegen einer Grunderkrankung ein erhöhtes Risiko für eine COVID-19-Erkrankung besteht o- der der Schüler bei einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 ein unzumutbar erhöhtes individuelles Risiko für einen schweren Verlauf der Krankheit trägt. Hierauf weist die Begründung der angegriffenen Verordnung ausdrücklich hin. Liegt ein ausrei- chender Grund dafür vor, dass der betroffene Schüler nicht am Präsenzunterricht teil- nimmt, können nach § 2 Abs. 2 Satz 1 SchulKitaCoVO häusliche Lernzeiten angeord- net werden, wobei nach § 26 Abs. 4 SächsSchulG schulpflichtigen Kindern und Ju- gendlichen, die infolge einer längerfristigen Erkrankung die Schule nicht besuchen kön- nen, Unterricht zu Hause oder im Krankenhaus im angemessenen Umfang unter Be- rücksichtigung der organisatorischen, personellen und sächlichen Voraussetzungen angeboten werden soll. 3. Schließlich ist nach summarischer Prüfung auch nicht erkennbar, dass ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG vorliegen könnte, weil Schüler nach Maßgabe von § 1 Abs. 2 Nr. 7 SchulKitaCoVO i. V. m. § 4 Abs. 5 Sächs- CoronaSchVO nicht der angegriffenen Testpflicht unterliegen, wenn sie vollständig ge- impft sind. Es spricht viel dafür, dass eine Ungleichbehandlung insoweit sachlich ge- rechtfertigt ist, da immunisierte Schüler weniger als andere Schüler zum Infektionsge- schehen beitragen (vgl. hierzu OVG NRW, Beschl. v. 29. Oktober 2021 - 13 B 1393/21.NE -, juris, Rn. 168 m. w. N.). Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO und die Streitwertfestsetzung auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG. Da die angegriffene Regelung mit Ablauf des 17. November 2021 außer Kraft tritt, zielt der Antrag inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, sodass für das Eilverfahren eine Reduzierung des Streitwerts auf der Grundlage von Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht veranlasst ist. 18 19
13 Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). gez.: Dr. v. Welck Kober Heinlein RiinOVG Dr. Helmert Wiesbaum ist verhindert. Die Unterschrift wird ersetzt. Dr. v. Welck 20

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 SchulKitaCoVO
§ 47 VwGO
§ 32 BVerfGG
§ 123 VwGO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 47 Abs. 6
VwGO
§ 28a Abs. 1 und 3 IfSG
§ 26 Abs. 4 SchulG
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 24 Abs. 1 SächsJG
§ 47 Abs. 1 VwGO
§ 47 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 VwGO
§ 3 Abs. 1 SchulKitaCoVO
§ 1 Abs. 2 Nr. 9 SchulKitaCoVO
§ 2 Abs. 2 Satz 1 SchulKitaCoVO
§ 26 Abs. 4 SächsSchulG
§ 1 Abs. 2 Nr. 7 SchulKitaCoVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3
Satz 3 GKG
§ 3 Absatz 1 der Verordnung
§ 4 Abs. 5 der
Verordnung
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 2
Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 7 Abs. 1 SächsVerf
Art. 2 Abs. 1
GG
Art. 19
Abs. 4 GG
Art. 2 Abs. 2
Satz 1 GG
Art. 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 B 337/21
S
3 B 81/21
5 KN 79/16
13 MN 211/20
3 R
111/20
3 B 21/21
1 BvR 1290/85
1 BvR 1814/94
3 B 114/20
3 B 82/18
4 VR 2.98
3 B 355/21
3 B 183/21
3 B 92/21
3 B 114/21
3 B 84/21
3 B 105/21
13 B
1393/21