Verwaltungsgericht Hamburg (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-11-21, Aktenzeichen 9 E 5604/16

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.
Der Streitwert wird auf 5.000,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage (9 K 5603/16) gegen die Nutzungsuntersagung ist zulässig (1.), aber nicht begründet (2.).
1. Der Antrag ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 2. Alt. VwGO statthaft, da die Klage der Antragstellerin vom 10. Oktober 2016 gegen die Nutzungsuntersagung der Antragsgegnerin vom 8. Dezember 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 8. September 2016 entgegen § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO keine aufschiebende Wirkung hat, da die Antragsgegnerin im Widerspruchsbescheid gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung angeordnet hat. Der Antrag ist auch im Übrigen zulässig.
2. Der Antrag ist jedoch nicht begründet.Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Nutzungsuntersagung ist weder in formeller [a)] noch in materieller [b)] Hinsicht zu beanstanden.
a) Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Nutzungsuntersagung ist formell rechtmäßig. Gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ist bei der Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Absatz 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung schriftlich zu begründen. Im Falle einer bauaufsichtsrechtlichen Untersagung einer ungenehmigten Nutzung genügt die Behörde dem besonderen Begründungserfordernis bereits dann, wenn sie auf die fehlende Genehmigung hinweist, da sie hiermit zugleich das öffentliche Interesse an der Einhaltung des bauaufsichtlichen Genehmigungsverfahrens zum Ausdruck bringt (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 22.5.2000, 2 Bs 55/00, juris, Rn. 9; Alexejew, Hamburgisches Bauordnungsrecht, 28. Ergänzungslieferung 2016, § 76 Rn. 82). Einer zusätzlichen oder ausführlicheren Begründung bedarf es in diesen Fällen in der Regel nicht. Die Antragsgegnerin hat das besondere Vollzugsinteresse mit der fehlenden Genehmigung für die Nutzung der Apartments zur Prostitution begründet. Anhaltspunkte dafür, dass vorliegend ausnahmsweise von einem erhöhten Begründungsbedarf auszugehen ist, hat die Antragstellerin nicht vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich.
b) Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist in materieller Hinsicht gerechtfertigt. Im Rahmen der Entscheidung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 2. Alt. VwGO bedarf es einer Abwägung der gegenseitigen Interessen der Beteiligten. Maßgeblich ist, ob das Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsbehelfs oder das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegen. Bei dieser Interessenabwägung sind die Erfolgsaussichten des eingelegten Rechtsbehelfs zu beachten. Ist der angefochtene Verwaltungsakt nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein gebotenen summarischen Prüfung rechtmäßig, überwiegt das Vollzugsinteresse das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin, wenn zusätzlich ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts besteht.
Nach diesem Maßstab überwiegt vorliegend das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Nutzungsuntersagung das Interesse der Antragstellerin, bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens die Gebäude weiter zur Prostitution bzw. zur Vermietung an Personen, die der Prostitution nachgehen, zu nutzen. Die angefochtene Nutzungsuntersagung vom 8. Dezember 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 8. September 2016 ist im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts aller Voraussicht nach rechtmäßig [aa)]. Zudem besteht ein besonderes öffentliches Vollzugsinteresse [bb)].
aa) Die Nutzungsuntersagung ist rechtmäßig. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 76 Abs. 1 Satz 2 HBauO und ist formell rechtmäßig ergangen. Sie ist auch materiell rechtmäßig, denn die Tatbestandsvoraussetzungen liegen vor [(1)] und die Antragsgegnerin hat ihr Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt [(2)].
(1) Gemäß § 76 Abs. 1 Satz 2 HBauO kann die Nutzung baulicher Anlagen untersagt werden, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 22.5.2000, 2 Bs 55/00, juris; Beschl. v. 2.3.2009, 2 Bs 3/09, n.V.; Beschl. v. 8.12.2010, 2 Bs 215/10, n.V.), der sich die Kammer anschließt, berechtigt in der Regel bereits die formelle Illegalität einer Nutzung die Bauaufsichtsbehörde, die Nutzung auf der Grundlage des § 76 Abs. 1 Satz 2 HBauO zu untersagen. Die Nutzung der Apartments 1 und 2 ist formell illegal [(a)], es liegt keine Ausnahme von dem Grundsatz vor, dass die formelle Illegalität die Nutzungsuntersagung rechtfertigt [(b)] und die Antragstellerin ist auch die richtige Adressatin der Untersagungsverfügung [(c)].
(a) Bei summarischer Prüfung steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Apartments 1 und 2 zumindest auch zu Zwecken der Prostitution genutzt wurden und werden [(aa)]. Für diese Nutzung ist eine Genehmigung erforderlich, welche die Antragstellerin nicht eingeholt hat [(bb)].
(aa) Die Apartments 1 und 2 werden nach Einschätzung der Kammer zumindest auch zu Zwecken der Prostitution genutzt. Diese Überzeugung beruht auf den folgenden Indizien, die unabhängig voneinander diese Einschätzung tragen. Bereits in dem ersten bauaufsichtsrechtlichen Verfahren wegen des Verdachts der Nutzung der beiden Apartments zu Prostitutionszwecken im Jahre 2012 hat der damalige Rechtsanwalt der Antragstellerin eine solche Nutzung für die Vergangenheit nicht bestritten, sondern lediglich mitgeteilt, dass sich die Umstände geändert hätten und eine Nutzung zu Prostitutionszwecken in der Zukunft nicht mehr stattfinden werde. Bei einer Internetrecherche am 23. Mai 2014 stellte die Antragsgegnerin fest, dass auf der Internetseite … im Apartment 1 eine „…“ (erreichbar unter dem Namen „…“) und im Apartment 2 eine „…“ (erreichbar unter dem Namen „…“) einschlägige Dienstleistungen anboten. Hinsichtlich des Apartments 1 deckt sich dies mit den Angaben der Antragstellerin bei der Überprüfung durch Mitarbeiter des Landeskriminalamts am 25. November 2014, dass sie unter dem Arbeitsnamen „…“ in dem Apartment 1 der Prostitution nachgehe, und mit dem Foto des Klingelschildes des Gebäudes vom 5. November 2014, auf dem für das Apartment 1 der Name „…“ zu erkennen ist.
Zwar gab die Antragstellerin bei der Überprüfung im November 2014 an, dass das Apartment 2 nicht zu Zwecken der Prostitution genutzt werde. Außerdem trägt sie im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes vor, dass sie die beiden Apartments spätestens seit ihrem Auszug aus dem Apartment 1 im Mai 2015 ausschließlich zur angemessenen Vermietung als möblierte Apartments nutze. Jedoch ist dieser Vortrag unsubstantiiert und nicht glaubhaft. Es bleibt schon unklar, was mit angemessener Vermietung als möbliertes Apartment gemeint ist. Selbst wenn zu Gunsten der Antragstellerin unterstellt wird, dass damit eine Vermietung nicht zu Prostitutionszwecken gemeint ist, ist dieser Vortrag zu unsubstantiiert, um die für eine Nutzung der Apartments zu Prostitutionszwecken sprechenden Indizien zu entkräften. Die Antragstellerin hat insbesondere nicht dargelegt, an wen sie das Apartment 1 derzeit vermietet und insoweit auch keinen Mietvertrag vorgelegt. Sie hat nicht erläutert, wie sie überprüft und sicherstellt, dass die Apartments 1 und 2 nicht zu Prostitutionszwecken genutzt werden. Als Eigentümerin und Vermieterin ist sie zu solchen Überprüfungs- und Sicherungsmaßnahmen zumindest ab dem Moment verpflichtet, ab dem sie – wie vorliegend sogar zweimal (2012 und 2014) – auf den Verdacht der Nutzung ihrer Apartments zu Prostitutionszwecken hingewiesen wurde (vgl. zu den Sorgfaltspflichten des Eigentümers bzw. Vermieters: VG Hamburg, Beschl. v. 8.11.2016, 7 E 5703/16, n.v.).
Dass die Apartments 1 und 2 auch nach Mai 2015 zu Prostitutionszwecken genutzt wurden, ergibt sich unabhängig davon daraus, dass gemäß der Internetrecherchen der Antragsgegnerin am 30. April 2016, 1. Mai 2016 und 22. August 2016 auf der Internetseite … mehrere Frauen einschlägige Dienstleistungen in den Apartments 1 und 2 angeboten haben. Dass die Antragstellerin bestreitet, dass die Klingelschilder „…“ und „…“ zu ihren Apartments gehören, ist unerheblich. Denn sie setzt sich nicht mit den Ergebnissen der Internetrecherche der Antragsgegnerin auseinander. Insbesondere trägt sie nicht substantiiert vor, weshalb das Apartment 1, das bei der Überprüfung am 25. November 2014 auch nach ihren Angaben mit der Bezeichnung „…“ am Klingelschild versehen war, nicht mit dem auf den Internetseiten genannten Apartment 1/… identisch sein soll. Soweit der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin darauf hinweist, dass im Internet eine Reihe von Prostituierten ihre Dienste für die Apartments 3 und 22 in dem Gebäude ... anbieten würden, bleibt schon unklar inwieweit sich diese Nutzung auf das vorliegende Verfahren auswirken soll. Wenn der Prozessbevollmächtigte damit zum Ausdruck bringen wollte, dass sich die Antragsgegnerin bei der Zuordnung der Werbung im Internet zu den Apartments 1 und 2 geirrt habe, so vermag er damit nicht durchzudringen. Aus den in der Sachakte dokumentierten Internetrecherchen der Antragsgegnerin ergibt sich, dass einschlägige Dienstleistungen sowohl in den Apartments 1 und 2 als auch in den Apartments 3 und 22 (die nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind) angeboten wurden.
(bb) Diese Nutzung ist selbst dann gewerblich, wenn zugunsten der Antragstellerin im Folgenden unterstellt wird, dass die Apartments 1 und 2 lediglich zur Wohnungsprostitution genutzt werden, dass also die Prostituierten in den Apartments wohnen – dies hat die Antragstellerin bisher allerdings nicht substantiiert vorgetragen. Denn eine solche Mischnutzung wäre im bauplanungsrechtlichen Sinne nicht allein der Wohnnutzung, sondern zumindest auch der gewerblichen Nutzung zuzurechnen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 28.6.1995, 4 B 137/95, juris, Rn. 3; Beschl. v. 29.10.1997, 4 B 8.97, juris, Rn. 8).
Die Änderung der Nutzung des Wohngebäudes als Bordell zum Zwecke der Ausübung gewerblicher Prostitution – auch im Rahmen der sogenannten Wohnungsprostitution – ist genehmigungsbedürftig (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 8.12.2010, 2 Bs 215/10, n.V.). Grundsätzlich genehmigungsbedürftig im Sinne des § 59 Abs. 1 Satz 1 HBauO ist eine Nutzungsänderung dann, wenn sich die neue Nutzung von der bisherigen dergestalt unterscheidet, dass die Zulässigkeit des geänderten Vorhabens nach anderen Bauvorschriften beurteilt werden muss als die vorherige. Dies ist schon deshalb der Fall, weil es sich bei der Wohnungsprostitution um eine (teil)gewerbliche Tätigkeit handelt, die im allgemeinen Wohngebiet – anders als die Wohnnutzung – nicht allgemein zulässig ist.
(b) Von dem Grundsatz, dass die formelle Illegalität die Nutzungsuntersagung rechtfertigt, liegt keine Ausnahme unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit vor. Insbesondere ist die Nutzung der Apartments 1 und 2 nicht offensichtlich genehmigungsfähig, weil der maßgebliche Bebauungsplan … das Vorhabengrundstück als allgemeines Wohngebiet ausweist. Die Wohnungsprostitution ist im allgemeinen Wohngebiet weder allgemein nach § 4 Abs. 2 BauNVO [(aa)] noch ausnahmsweise gemäß § 4 Abs. 3 BauNVO [(bb)] zulässig. Die Festsetzung des allgemeinen Wohngebiets ist auch nicht funktionslos geworden [(cc)].
(aa) Die Wohnungsprostitution ist eine Mischnutzung, die als zumindest auch gewerbliche Nutzung im allgemeinen Wohngebiet gemäß § 4 Abs. 2 BauNVO nicht allgemein zulässig ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 28.6.1995, 4 B 137/95, juris, Rn. 3; Beschl. v. 29.10.1997, 4 B 8.97, juris, Rn. 8).
(bb) Die Wohnungsprostitution ist auch nicht gemäß § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO als sonstiger nicht störender Gewerbebetrieb ausnahmsweise zulässig. Bei der Wohnungsprostitution handelt es sich nämlich nicht um eine nicht störende gewerbliche Nutzung. Die Frage, ob eine Nutzung als sonstiger nicht störender Gewerbebetrieb im Sinne des § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO zugelassen werden kann, ist auf der Grundlage einer typisierenden Betrachtungsweise zu beantworten. Danach ist eine Ausnahme unzulässig, wenn das Vorhaben – bezogen auf den Wohngebietscharakter – aufgrund seiner typischen Nutzungsweise störend wirkt (VG Hamburg, Urt. v. 30.1.2012, 7 K 2382/11, n.V.). Eine Wohnungsprostitution ist aufgrund des typischerweise mit ihr verbundenen Störpotentials im allgemeinen Wohngebiet unzulässig (BVerwG, Beschl. v. 28.6.1995, a.a.O.; OVG Hamburg, Beschl. v. 8.12.2010, 2 Bs 215/10, n.V.; VG Hamburg, Urt. v. 30.1.2012, 7 K 2382/11, n.V.).
Vor dem Hintergrund der gebotenen typisierten Betrachtungsweise bedarf es keiner Fest-stellungen zum tatsächlichen Störpotential der Wohnungsprostitution in den Apartments 1 und 2. Insoweit ist auch der Vortrag des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin unerheblich, dass es nicht zu Nachbarbeschwerden gekommen sei und aufgrund der „zurückliegenden“ Lage (es bleibt unklar, was der Prozessbevollmächtigte damit meint, denn das Gebäude ist ausweislich der im FHH-Atlas vorhandenen Luftbilder und Karten vom … problemlos zu erreichen) ein verstärkter Kraftfahrzeugverkehr nicht zu erwarten sei.
(cc) Die Festsetzung des allgemeinen Wohngebiets ist nicht funktionslos geworden. Die von dem Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin genannten Beispiele von Nutzungen, die nicht zu Wohnzwecken erfolgen, können eine Funktionslosigkeit nicht begründen. Die allgemeinmedizinische Praxis im übernächsten Nachbargebäude ist als Anlage für gesundheitliche Zwecke nach § 4 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO im allgemeinen Wohngebiet allgemein zulässig. Hinsichtlich des Gewerbebetriebes auf dem östlich hiervon gelegenen Hausgrundstück fehlt es an Anhaltspunkten dafür, dass es sich um einen störenden Gewerbebetrieb handelt. Der Vortrag, dass im Umkreis von 100 m eine Vielzahl anderer Gewerbebetriebe gegeben sei, ist schon deshalb zu unsubstantiiert, weil nicht ersichtlich ist, ob diese im selben Plangebiet wie die Apartments 1 und 2 liegen. Andere Anhaltspunkte für eine Funktionslosigkeit sind nicht ersichtlich.
(c)Die Antragstellerin ist die richtige Adressatin der Untersagungsverfügung.Verantwortlich für die Übereinstimmung einer Nutzung mit den öffentlich-rechtlichen Vorschriften ist nicht nur derjenige, der die bauliche Anlage konkret nutzt, sondern jeder über die bauliche Anlage Verfügungsberechtigte (OVG Hamburg, Beschl. v. 8.12.2010, 2 Bs 215/10, n.V.). Die Antragstellerin ist als Eigentümerin der beiden Apartments verfügungsberechtigt.
(2) Die Antragsgegnerin hat auch das ihr nach § 76 Abs. 1 Satz 2 HBauO zustehende Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Denn es entspricht Sinn und Zweck der Vorschrift und damit pflichtgemäßem Ermessen, eine baurechtswidrige Nutzung zu untersagen. Ein Verstoß gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip lässt sich im Hinblick darauf, dass die formell illegale Nutzung nicht offensichtlich genehmigungsfähig ist, nicht erkennen (s.o.).
Die Antragsgegnerin hat insbesondere ihr Auswahlermessen bei der Störerauswahl fehlerfrei ausgeübt. Es besteht keine Verpflichtung, vorrangig vor dem jeweiligen Eigentümer die Mieter oder sonstigen Nutzungsberechtigten als Verantwortliche heranzuziehen (OVG Hamburg, Beschl. v. 10.6.2005, 2 Bs 144/05, juris, Rn. 12 ff.). Denn die jeweiligen Mieter bzw. Nutzungsberechtigten sind für die Antragsgegnerin in der Regel nur schwer zu ermitteln und ihnen gegenüber ausgesprochene Untersagungen sind nicht gleich effektiv wie eine Inanspruchnahme des Eigentümers (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 8.12.2010, 2 Bs 215/10, n.V.).
bb) Es besteht auch ein überwiegendes Vollzugsinteresse. Nach der bereits erwähnten ständigen Rechtsprechung des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 22.5.2000, 2 Bs 55/00, juris; Beschl. v. 2.3.2009, 2 Bs 3/09, n.V.; Beschl. v. 8.12.2010, 2 Bs 215/10, n.V.), der sich die Kammer auch insoweit anschließt, berechtigt in der Regel bereits die formelle Illegalität einer Nutzung die Bauaufsichtsbehörde zur Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit der Nutzungsuntersagung. Anhaltspunkte für einen atypischen Ausnahmefall sind nicht ersichtlich. Dass das Widerspruchsverfahren knapp zwei Jahre gedauert hat, weil die Antragsgegnerin vor einer endgültigen Entscheidung den Sachverhalt (auch im Interesse der Antragstellerin) weiter aufgeklärt hat, spricht nicht gegen das besondere Vollzugsinteresse. Zwar kann das besondere Vollzugsinteresse ausnahmsweise entfallen, wenn die Bauaufsichtsbehörde ein vollstreckbares Nutzungsverbot über einen längeren Zeitraum nicht durchsetzt oder wenn die Behörde die betroffene Anlage jahrelang geduldet hat, ohne auf das Genehmigungserfordernis hinzuweisen (OVG Greifswald, Beschl. v. 6.2.2008, 3 M 9/08, juris, Rn. 15; Alexejew, a.a.O., § 76 Rn. 82). Jedoch hat die Antragsgegnerin die Nutzung der Apartments 1 und 2 zu Prostitutionszwecken weder geduldet noch hat sie ein Nutzungsverbot trotz bestehender Vollstreckungsmöglichkeit über einen längeren Zeitraum nicht durchgesetzt. Vielmehr wurde die Nutzungsuntersagung erst durch die Anordnung der sofortigen Vollziehung im Widerspruchsbescheid vollstreckbar. Davon unabhängig handelt es sich bei der Dauer des Widerspruchsverfahrens von unter zwei Jahren noch nicht um einen längeren Zeitraum im Sinne dieser Rechtsprechung.

Entscheidungsgründe:
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Gemäß Ziffer 9.4 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 18. Juli 2013 orientiert sich der Streitwert einer Nutzungsuntersagung an der Höhe des Schadens der Antragstellerin. Mangels näherer Angaben dazu nimmt das Gericht den Schaden für die Nutzungsuntersagung mit dem Auffangwert von 5.000,-- Euro pro Apartment an. Im Verfahren einstweiligen Rechtsschutzes war der Wert (10.000,-- Euro) nach Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Nutzungsuntersagung zu halbieren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§ 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 2. Alt. VwGO
§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80 Absatz 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 76 Abs. 1 Satz 2 HBauO
§ 59 Abs. 1 Satz 1 HBauO
§ 4 Abs. 2 BauNVO
§ 4 Abs. 3 BauNVO
§ 4 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 9 K 5603/16
2 Bs 55/00
2 Bs 3/09
2 Bs 215/10
7 E 5703/16
4 B 137/95
4 B 8.97
7 K 2382/11
2 Bs 144/05
3 M 9/08