Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-11-21, Aktenzeichen 8 SaGa 5/22
ECLI: ECLI:DE:LAGST:2022:1121.8SAGA5.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art 33 Ab. 2 GG steht grundsätzlich auch einem österreichischen Staatsbürger zu.(Rn.77) Wenngleich die Beschränkung des Art 33 Abs 2 GG auf Deutsche einer einfachgesetzlichen Gleichbehandlung der Ausländer nicht entgegensteht, gebietet andererseits Art 45 AEUV eine entsprechende Erstreckung auf EU-Bürger, soweit die Bestimmung zur Anwendung gelangt.(Rn.78)
2. Einzelfallentscheidung zu einem Anforderungsprofil, welches nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt, da keine sachlich rechtfertigenden Gründe vorgetragen oder ersichtlich sind, aus denen sich als zwingende Voraussetzung im Sinne der Eignung, Befähigung und Leistung für die zu besetzende Stelle ein bestimmter Wohnsitz ergibt.(Rn.85) (Rn.88)
3. Ein Auswahlverfahren erweist sich als fehlerhaft, wenn der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes es versäumt hat, die wesentlichen Auswahlgesichtspunkte bei der Feststellung der Befähigung der einzelnen Bewerberinnen und Bewerber nachvollziehbar im Verfahren darzulegen.(Rn.93)
4. Eine Auswahlentscheidung ist auch fehlerhaft, wenn sie nicht hinreichend dokumentiert ist.(Rn.100)
Verfahrensgang
Die Berufung der verfügungsbeklagten Stiftung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dessau-Roßlau vom 21.06.2022 – 8 Ga 1/22 – wird zurückgewiesen.
Der verfügungsbeklagten Stiftung fallen die Kosten ihres ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels zur Last.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin wendet sich im einstweiligen Rechtsschutzverfahren als unterlegene Bewerberin auf die Position einer Direktorin als Vorstand der verfügungsbeklagten Stiftung gegen die beabsichtigte Besetzung der Stelle mit einer Mitbewerberin.
Die Verfügungsklägerin ( *…1959 ) ist österreichische Staatsbürgerin und absolvierte an der Technischen Universität W., Fakultät für Raumplanung und Architektur ein Studium, das sie am 09.12.1986 mit dem akademischen Grad Diplom-Ingenieur abschloss. In der Zeit von 2004 – 2016 war sie als Direktorin der Österreichischen Bundesgärten tätig. Nachdem sie sich erfolgreich auf die Stelle der Direktorin als Vorstand bei der Verfügungsbeklagten beworben hatte, schlossen die Parteien im November 2016 einen Dienstvertrag befristet für die Zeit vom 01.02.2017 bis zum 31.01.2022. Hier vereinbarten sie auch, dass bei einem Widerruf der Bestellung zum Vorstand aus wichtigem Grund gleichzeitig der Dienstvertrag ende.Die Verfügungsbeklagte ist eine staatliche Stiftung des öffentlichen Rechts, deren Zweck ist die Erhaltung, Pflege und Wiederherstellung der denkmalgeschützten historischen Kulturlandschaft Gartenreich ..... mit UNESCO – Welterbestatus. Sie handelt auf der Grundlage einer von dem Kultusministerium am 19.02.2016 genehmigten und im Ministerialblatt des Landes Sachsen-Anhalt sodann bekannt gemachten Satzung. Hiernach sind Organe der Kulturstiftung das Kuratorium und der Vorstand. Das Kuratorium besteht aus folgenden Mitgliedern:
„§ 7 Kuratorium
...
1. der Kultusministerin/dem Kultusminister des Landes Sachsen-Anhalt
2. den für die Geschäftsbereiche Städtebau und Verkehr, Finanzen, Wirtschaft, Landwirtschaft und Umwelt des Landes Sachsen-Anhalt zuständigen Ministerinnen / Minister des Landes Sachsen-Anhalt
3. einem Mitglied, das vom Bund entsandt wird,
4. der Oberbürgermeisterin/dem Oberbürgermeister der Stadt ...
5. der Bürgermeisterin/dem Bürgermeister der Stadt ..... ...“
Außerdem nehmen 5 weitere Mitglieder mit beratender Stimme an den Sitzungen teil.
Weiter wird geregelt:
„ § 8 Aufgaben des Kuratoriums
(1) ... Das Kuratorium beschließt insbesondere über:
3. die Bestellung der Direktorin/des Direktors als Vorstand und den Abschluss sowie die Verlängerung des Anstellungsvertrages mit der Direktorin/dem Direktor,
(2) Die Beschlüsse des Kuratoriums kommen mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen zustande. Das Kuratorium ist beschlussfähig, wenn einschließlich der/des Vorsitzenden oder deren Stellvertretung mehr als die Hälfte der Mitglieder anwesend sind....
Die Beschlüsse des Kuratoriums nach Nr. 1. bis 9. Bedürfen der Zustimmung der in § 7 Abs. 1 Nr. 1 bis 3. Genannten Kuratoriumsmitglieder.
(3) Das Kuratorium überwacht die Ausführung seiner Beschlüsse durch den Vorstand und dessen Geschäftsführung.
§ 9 Vorstand
(2) Die Bestellung erfolgt für höchstens 5 Jahre.
(3) Eine Wiederbestellung und Verlängerung des Anstellungsvertrages für weitere fünf Jahre ist einmalig ohne öffentliche Ausschreibung möglich.
(4) ...Er führt die Beschlüsse des Kuratoriums aus... Er ist für die Geschäftsführung dem Kuratorium gegenüber verantwortlich. Er übt die personalrechtlichen Befugnisse aus und vertritt die Kulturstiftung gerichtlich und außergerichtlich.
...“
Die Verfügungsbeklagte beschäftigt 100 Mitarbeiter sowie 80 Saison- und Aushilfskräfte.
Im September 2021 beauftragte die verfügungsbeklagte Stiftung ihre Verfahrensbevollmächtigten des vorliegenden Verfahrens mit der externen juristischen Unterstützung „bei der Begleitung und Durchführung des Besetzungsverfahrens für die Position Vorstand und Direktion der Kulturstiftung ....“.
Sodann erfolgte im November 2021 die Ausschreibung der Direktorenstelle als Vorstand:
„...
Die Bewerberin/der Bewerber muss die nachstehenden Voraussetzungen erfüllen:
· erfolgreicher Abschluss eines wissenschaftlichen Hochschulstudiums;
· nachweislich mehrjährige Berufserfahrung in der Betriebs-, Haushalts- und Personalführung, vorzugsweise erworben in der Leitung einer großen und bedeutenden Kultureinrichtung;
· fundierte und nachgewiesenen Erfahrungen in der Kulturvermittlung und Öffentlichkeitsarbeit, vorzugsweise in den Bereichen Kultur- und Kunstgeschichte des 18. Jahrhunderts sowie im Museums- und Ausstellungswesen oder in der Denkmalpflege, vorzugsweise mit Schwerpunkt in der Gartendenkmalpflege;
· Wohnsitznahme in ... oder in der Region;
Wünschenswert sind zudem:
· Promotion;
· Erfahrung in der Zusammenarbeit mit wissenschaftlichen Einrichtungen;
· Erfahrung in der Verwaltungsorganisation öffentlich-rechtlicher Einrichtungen und ihrer Finanzierung;
· Fremdsprachenkenntnisse, insbesondere der englischen Sprache;
· Erfahrung in der Einwerbung von Drittmitteln.
Außerdem wird erwartet, dass die Bewerberin/der Bewerber konzeptionelle Vorstellungen zur strategischen Weiterentwicklung der Kulturstiftung ..., insbesondere zum Klimawandel und zur Nachhaltigkeit sowie zur Digitalisierung entwickelt. ...“
Daraufhin gingen 16 Bewerbungen ein. Die Verfügungsklägerin wies in ihrer Bewerbung auf den Wohnsitz in ... hin, führte aus, dass sie die englische und französische Sprache in Wort und Schrift beherrsche und legte die erbetenen konzeptionellen Vorstellungen dar. Ihre promovierte Mitbewerberin ( *...1967 in S. ) und Konkurrentin war von 04/10 – 11/15 als Direktorin des Städtischen Museums B. und anschließend mit einer mehrmonatigen Unterbrechung als Direttore della Galleria dell’Accademia di Firenze tätig. Sie hat das 1. Staatsexamen (Italienisch), das 2. Staatsexamen (Geschichte und Deutsch, LA am Gymnasium) und zuvor das 1. Staatsexamen in Geschichte und Germanistik abgelegt, spricht italienisch fließend sowie englisch, französisch und spanisch gut. Ihre Bewerbung enthielt keine Angabe zu der geforderten Wohnsitznahme ebenso fehlten die konzeptionellen Vorstellungen. Nur 3 Bewerbungen erfüllten alle konstitutiven Voraussetzungen.
Die Verfahrensbevollmächtigten sichteten die Unterlagen und belegten erfüllte konstitutive wie auch fakultative Voraussetzungen einer Bewerbung gleichwertig mit 0 – 18 Punkten. Bei vollständiger Erfüllung einer Voraussetzung vergaben sie 18 Punkte, bei teilweiser Erfüllung wurden Abzüge vorgenommen. Anschließend wurden die Mitglieder der Findungskommission hierüber in Kenntnis gesetzt. Bereits vor der Sitzung der Findungskommission am 13.01.2022 erfolgten von Kommissionsmitgliedern Nachfragen zu den Überlegungen bei der Gewichtung der vergebenen Punkte. In der Sitzung selbst wurde von den Verfahrensbevollmächtigten das zugrundeliegende 18- Punkte-Schema erörtert, ohne dass sich hierzu nähere Angaben in dem Protokoll wiederfinden. Die Kommission kam überein, 9 Bewerberinnen und Bewerber zu einem Auswahlgespräch am 25./26.01.2022 einzuladen, soweit auf fristgebundene Nachfrage eine bejahende Erklärung zu der vorausgesetzten Wohnsitznahme erfolgen sollte. Nach einem zuvor abgestimmten Fragenkatalog fanden am 25./26.01.2022 hierzu Anhörungen von 9 Bewerberinnen und Bewerber, darunter die Klägerin und ihre konkurrierende Mitbewerberin, statt. Außerdem wurde allen Teilnehmern Gelegenheit gegeben, ihre konzeptionellen Vorstellungen darzulegen. Hierüber erstellten die Verfahrensbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten unter dem 27.01.2022 einen von Prof. Dr. jur…... unterzeichneten „Auswahlvermerk“, der einerseits als Anlage 3 die Bewertung der einzelnen Bewerber/-innen nach Punkten aus dem als Anlage 3 beigefügten Bewertungsschema enthält als andererseits den abgestimmten Fragenkatalog sowie die wesentlichen Ergebnisse der Auswahlgespräche und Einschätzungen der Bewerberinnen und Bewerber durch die Auswahlkommission. Nach der Anlage 3 erreichte die Klägerin bei den konstitutiven Voraussetzungen 4 Mal 18 Punkte, bei den fakultativen Voraussetzungen 4 Mal 18 Punkte, ein Mal 0 Punkte bei der Promotion und 12 Punkte unter Zugrundelegung der schriftlichen konzeptionellen Vorstellungen. Die konkurrierende Mitbewerberin wurde bei den konstitutiven Voraussetzungen mit 3 Mal 18 Punkten und ein Mal 15 Punkten bei der mehrjährigen Berufserfahrung in der Betriebs-, Haushalts- und Personalführung, vorzugsweise erworben in der Leitung einer großen und bedeutenden Kultureinrichtung und im Bereich der fakultativen Voraussetzungen mit 2 Mal 18 Punkten, ein Mal 16 Punkten bei der Promotion, 15 Punkten bei der Erfahrung in der Zusammenarbeit mit wissenschaftlichen Einrichtungen, 14 Punkten bei der Erfahrung in der Einwerbung von Drittmitteln sowie 0 Punkten für die konzeptionellen Vorstellungen beruhend auf der Auswertung der schriftlichen Bewerbungsunterlagen bewertet. Unter VIII. des „Auswahlvermerkes“ sprach die Auswahlkommission eine Empfehlung an das Kuratorium aus, wonach drei Bewerberinnen, darunter die Verfügungsklägerin, ihre konkurrierende Mitbewerberin und eine weitere Bewerberin, „die Anforderungen an die ausgeschriebene Stelle am besten erfüllen.“ Am 04.03.2022 fand eine Sondersitzung des Kuratoriums der Verfügungsbeklagten statt, um diesen drei Bewerberinnen Gelegenheit zu geben, ihre Vorstellungen zu der Zukunft der Verfügungsbeklagten darzulegen. Anschließend wurden allen Bewerberinnen gleichlautende Fragen gestellt. Hierüber wurde unter dem 08.03.2022 ein mit „Auswahlvermerk“ überschriebenes Schriftstück verfasst und von den Verfahrensbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten, namentlich Prof. Dr. jur. ..., unterzeichnet. Das Schriftstück enthält Angaben unter I. Ausschreibung, II. Eingegangene Bewerbungen, III. Auswertung des Bewerberfeldes, IV. Bewertungskriterien, V. Im Verfahren nicht weiter berücksichtigte Bewerberinnen und Bewerber, VI. Ablauf der Auswahlgespräche, VII. Wesentliche Ergebnisse der Auswahlgespräche und Einschätzung der Bewerberinnen und Bewerber durch die Auswahlkommission, VIII. Empfehlung der Auswahlkommission an das Kuratorium gemäß Beschluss des Kuratoriums vom 24.11.2021, IX. Auswahlentscheidung des Kuratoriums gemäß Beschluss vom 04.03.2022, X. Beschlussfassung durch das Kuratorium 04.03.2022 sowie mehrere Anlagen, darunter auch die bereits dargestellten Punktetabellen. Unter IX. „Gesamteindruck des Kuratoriums“ wird ausgeführt “... Man sei der Auffassung, dass Frau Dr. H. das deutlich konsequenter in Angriff nehmen werde als Frau M., bei allem Respekt vor ihrer bisherigen Arbeit. Denn es sei heute nicht deutlich geworden, wo sie die Dinge anders bzw. besser machen möchte, insbesondere im Bereich der Personalführung, die in der Vergangenheit ein neuralgischer Punkt ihrer Arbeit gewesen sei.
Vor diesem Hintergrund plädierten die Kuratoriumsmitglieder des Landes einheitlich dafür, Frau Dr.H. den Vorzug vor Frau M. zu geben. ...“.
Sodann fasste das Kuratorium bei einer Enthaltung und mit Zustimmung der in § 8 Abs. 5 Satz 2 i.V.m. § 7 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 der Satzung genannten Mitglieder den Beschluss, die konkurrierende Mitbewerberin Dr. H. der Verfügungsklägerin ab dem frühestmöglichen Zeitpunkt für die Dauer von fünf Jahren zu der Direktorin als Vorstand zu bestellen. Das Schriftstück wurde den Kuratoriumsmitgliedern übermittelt.
Mit Schreiben vom 08.03.2022 übermittelte der Vorsitzende des Kuratoriums der Verfügungsbeklagten der Verfügungsklägerin das Ergebnis der Beschlussfassung.
Daraufhin hat die Verfügungsklägerin mit Schriftsatz vom 22.03.2022, eingegangen bei dem Landgericht Dessau-Roßlau am selben Tag, einen Antrag auf Erlass der streitgegenständlichen Verfügung gestellt.
Mit Beschluss vom 28.03.2022 hat das Landgericht Dessau-Roßlau den „angerufenen Rechtsweg vor den Zivilgerichten“ für unzulässig erklärt und den „Rechtsstreit an das für den Rechtsweg vor den Arbeitsgerichten zuständige Arbeitsgericht Dessau-Roßlau“ verwiesen.
Die Verfügungsklägerin hat die Auffassung vertreten, sie könne auch als österreichische Staatsbürgerin den aus Artikel 33 Abs. 2 GG folgenden Konkurrentenschutz für sich in Anspruch nehmen.
Der Auswahlvorgang sei rechtswidrig, weil er nicht von der Verfügungsbeklagten selbst, sondern von der beauftragten Rechtsanwaltskanzlei durchgeführt worden sei. Das Kuratorium allein sei satzungsgemäß für die Bestellung der Direktorin/des Direktors zuständig. Eine Delegation auf sonstige Personen – wie hier auf die Auswahlkommission – sei nicht statthaft.
Die konkurrierende Mitbewerberin hätte schon wegen ihrer unvollständigen Bewerbungsunterlagen nicht in den engeren Auswahlkreis einbezogen werden dürfen. Außerdem seien
die von den Verfahrensbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten vorgenommene Punktebewertung in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft und rechtswidrig.
Die Verfügungsklägerin hat beantragt,
der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung vorläufig zu untersagen, die Stelle einer Direktorin/eines Direktors mit einer anderen Bewerberin oder einem anderen Bewerber zu besetzen, bis im Hauptsacheverfahren über die Berücksichtigung der Verfügungsklägerin als Kandidatin im Auswahlverfahren rechtskräftig entschieden worden ist.
Die Verfügungsbeklagte hat beantragt,
den Antrag abzuweisen.
Die Verfügungsbeklagte hat die Ansicht vertreten, das Auswahlverfahren sei ordnungsgemäß durchgeführt worden.
Durch das der Verfügungsbeklagten am 13.07.2022 zugestellte Urteil vom 21.06.2022, auf das hiermit zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht Dessau-Roßlau dem Begehren der Verfügungsklägerin entsprochen und ausgeführt, dass sowohl ein Verfügungsgrund wegen der beabsichtigten Besetzung der streitbefangenen Stelle als auch ein Verfügungsanspruch gegeben sei. Die Verfügungsbeklagte habe das Prinzip der Bestenauslese und des Leistungsprinzips nicht bis zum Schluss des Auswahlverfahrens eingehalten.Hiergegen richtet sich die am 10.08.2022 bei dem Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt eingelegte und am 06.09.2022 begründete Berufung der Verfügungsbeklagten.
Die Verfügungsbeklagte trägt vor, für jede notwendige und für jede wünschenswerte Voraussetzung seien 0 – 18 Punkte vergeben worden. Die Bewertung der schriftlichen Unterlagen sei einzeln für jeden Bewerber anhand des Punkteschemas nach teilweiser kontroverser Diskussion unter den Mitgliedern der Auswahlkommission dokumentiert und abgebildet worden. Bei der Promotion sei eine Abstufung danach vorgenommen worden, wie nahe das Promotionsthema dem Anforderungsprofil komme. Erst eine Gesamtschau mit den weiteren Vorstellungsgesprächen habe den Ausschlag für die abschließende Auswahlentscheidung gegeben. Im abschließenden Auswahlvermerk vom 08.03.2022 seien die wesentlichen Ergebnisse und Erwägungen umfassend schriftlich niedergelegt worden.
Die Berufungsverfügungsklägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Dessau-Roßlau vom 21.06.2022
– 8 Ga 1/22 – abzuändern und
den Antrag auf Erlass einer Einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Die Berufungsverfügungsbeklagte beantragt,
die Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dessau-Roßlau vom
21.06.2022 – 8 Ga 1/22 – zurückzuweisen.
Die Verfügungsklägerin trägt vor, das Auswahlverfahren sei in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft.
Im Übrigen wird gemäß § 313 Abs. 2 S. 2 ZPO wegen der Einzelheiten des Sach- und
Streitstandes auf die Schriftsätze mit ihren Anlagen und die Protokolle verwiesen.

Entscheidungsgründe:
A. Die an sich (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 ArbGG) und nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthafte (§ 64 Abs. 2 lit. b) ArbGG) Berufung der Verfügungsbeklagten ist von ihr form- und fristgerecht eingelegt (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 519 ZPO) und auch ausreichend begründet worden (§ 520 ZPO).
B. Die Berufung hat indessen keinen Erfolg.
I. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig.
Das Landesarbeitsgericht ist zu der Entscheidung über den Antrag berufen.Durch die Verweisung des Verfahrens mit Beschluss des Landgerichts Dessau-Roßlau vom 28.03.2022 – 4 O 140/22 – ist der Rechtsweg vor die Gerichte für Arbeitssachen eröffnet worden. An diese Entscheidung ist auch die erkennende Kammer gemäß § 17a Absatz 2 Satz 3 GVG gebunden.
II. Der Antrag ist auch begründet.
Gemäß § 935 ZPO sind einstweilige Verfügungen in Bezug auf den Streitgegenstand möglich, wenn zu besorgen ist, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte.
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
1. Der Verfügungsklägerin steht ein Verfügungsanspruch zu.
Die Auswahlentscheidung der Verfügungsbeklagten für die Vergabe der streitbefangenen Stelle einer Direktorin als Vorstand verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch der Verfügungsklägerin, der im Falle seiner Beachtung auch eine andere Auswahlentscheidung möglich erscheinen lässt ( vergleiche: BVerfG, Beschluss vom 09.07.2002 – 2 BvQ 25/02 -; Sächsisches LAG, Urteil vom 31.03.2003 – 3 Sa 125/03 – Rn. 45; juris ).
a. Die Auswahlentscheidung beruht auf einem unzulässigen Anforderungsprofil.
Rechtlicher Anknüpfungspunkt ist Art. 33 Abs. 2 GG. Danach hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Jede Bewerbung muss nach diesen Kriterien beurteilt werden (BAG, Urteil vom 06.05.2014 – 9 AZR 724/12 – Rn. 10; Urteil vom 12.10.2010 - 9 AZR 518/09 - Rn. 16 m.w.N., juris ). Die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Das dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Bediensteten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.11.2011 - 2 BvR 2305/11 - Rn. 12, juris ). Öffentliche Ämter im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG sind nicht nur Beamtenstellen, sondern auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können (BAG, Urteil vom 19. 02.2008 - 9 AZR 70/07 - Rn. 23; Urteil vom18.09.2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 19; juris ). Beamten und Angestellten im öffentlichen Dienst steht nach Art. 33 Abs. 2 GG bei der Besetzung von Ämtern des öffentlichen Dienstes ein Bewerbungsverfahrensanspruch zu. Daraus folgt angesichts der Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in Art. 33 Abs. 2 GG ein subjektives Recht jedes Bewerbers auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren (BAG 12. Oktober 2010 - 9 AZR 518/09 - aaO; 7. September 2004 - 9 AZR 537/03 - zu B I 1 der Gründe, BAGE 112, 13).
aa. Der Verfügungsklägerin steht dieser Bewerbungsverfahrensanspruch aus Artikel 33 Abs. 2 GG auch als österreichische Staatsbürgerin grundsätzlich zu.
Wenngleich die Beschränkung des Artikel 33 Abs. 2 GG auf Deutsche einer einfachgesetzlichen Gleichbehandlung der Ausländer nicht entgegensteht, gebietet andererseits Artikel 45 AEUV eine entsprechende Erstreckung auf EU-Bürger, soweit die Bestimmung zur Anwendung gelangt (Jarass, in Jarass, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Kommentar, 17. Auflage, München: Beck, 2022, Art. 33 Rn. 15 ).
Die Anwendung von Artikel 45 AEUV scheitert vorliegend auch nicht an dem dort verwandten Arbeitnehmerbegriff.
Zwar strebt die Klägerin eine Organstellung bei der Verfügungsbeklagten an, die ihr nicht nur die gerichtliche außergerichtliche Vertretungsbefugnis der Verfügungsbeklagten, sondern auch personalrechtliche Befugnisse verleiht. Gleichwohl findet § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG auf sie keine Anwendung. Vielmehr ist der Arbeitnehmerbegriff des AEUV autonom zu bestimmen und richtet sich nicht an den nationalen Begrifflichkeiten aus. Es handelt sich um einen Begriff der eigenständigen Unions-Rechtsordnung, die gegenüber der Rechtsordnung der Mitgliedstaaten vorrangig ist. Die Begrifflichkeit kann deshalb nicht zu der Disposition der Mitgliedstaaten stehen. Die mitgliedstaatlichen Begriffsbestimmungen sind für das Unionsrecht nicht maßgeblich ( Steinmeyer, in: Franzen, Gallner, Oetker, Kommentar zum europäischen Arbeitsrecht, 4. Auflage, München : Beck, 2022, Art. 45 AEUV Rn. 10 ).
Die einheitliche unionsrechtliche Begriffsbestimmung bedeutet auch, dass eine andere Abgrenzung zwischen Arbeitnehmereigenschaft und Selbständigkeit gegeben sein kann, als es aus dem nationalen Recht geläufig ist.Eine Arbeitnehmereigenschaft von Angehörigen gesellschaftsrechtlicher oder wie hier: satzungsmäßiger Leitungsorgane kann danach auch gegeben sein, wenn ein Mitglied des Leitungsorgans seine Leistungen gegen Entgelt erbringt, seine Tätigkeit nach der Weisung oder unter der Aufsicht eines anderen Organs ausübt und jederzeit ohne Einschränkung von seinem Amt abberufen werden kann ( EuGH, 11.11.2010 – C-232/09 – Danosa, Rn. 39ff., NZA 2011,143 (145); EuArbRK/Steinmeyer, Art. 45 AEUV, Rn. 13 ).
In Anwendung dieser Grundsätze strebt die Verfügungsklägerin bei der Verfügungsbeklagten eine Position an, die trotz der Organstellung nach der Unions-Rechtsordnung die erforderlichen Arbeitnehmereigenschaften aufweist.
Sie wird die angestrebte Tätigkeit gegen Entgelt erbringen und ist gemäß § 9 Abs. 4 der Satzung der Verfügungsbeklagten für die Geschäftsführung dem Kuratorium gegenüber verantwortlich. Gemäß § 8 Abs. 3 der Geschäftsordnung überwacht das Kuratorium seinerseits die Ausführung seiner Beschlüsse durch den Vorstand und dessen Geschäftsführung.
Nach der bisherigen vertraglichen Regelung im Anstellungsvertrag endete der Dienstvertrag gleichzeitig bei einem Widerruf der Bestellung zum Vorstand aus wichtigem Grund.
bb. Das im Rahmen der Ausschreibung bestimmte Anforderungsprofil genügt nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Dem Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes steht es im Rahmen seiner Organisationsgewalt grundsätzlich frei, für zu besetzende Stellen ein Anforderungsprofil aufzustellen, dessen Erfüllung Voraussetzung für die Teilnahme am Bewerbungsverfahren ist (vgl. BAG, Urteil vom 15.03.2005 - 9 AZR 142/04 - zu III 2 b aa der Gründe, BAGE 114, 80).
Durch die Bestimmung eines Anforderungsprofils für einen Dienstposten legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber im Voraus fest (BVerwG, Beschluss vom 25. 10.2011 - 2 VR 4.11 - Rn. 17, juris ). Die im Anforderungsprofil genannten leistungsbezogenen Auswahlkriterien müssen in einem engen inhaltlichen Zusammenhang mit den Anforderungen der zu besetzenden Stelle stehen ( BVerwG, Urteil vom 26.01.2012 - 2 A 7.09 - Rn. 19, BVerwGE 141, 361). Durch das Anforderungsprofil sollen ungeeignete Bewerber aus dem Kreis der in das engere Auswahlverfahren einzubeziehenden Bewerber ausgeschlossen werden (BAG, Urteil vom 12.09.2006 - 9 AZR 807/05 - Rn. 32 m.w.N., BAGE 119, 262). Mit dem Anforderungsprofil wird somit die Zusammensetzung des Bewerberfelds gesteuert und eingeengt (BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 - Rn. 27, BVerwGE 147, 20 ). Fehler im Anforderungsprofil führen deshalb grundsätzlich zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens insgesamt, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Leistungsgrundsatz orientierten Gesichtspunkten beruhen (BVerfG, Beschluss vom 25.11.2011 - 2 BvR 2305/11 - Rn. 15 m.w.N.; BVerwG, Beschluss vom 20.01.2013 - 2 VR 1.13 – a.a.O. ). Dieser Mangel kann auch nachträglich nicht geheilt werde. Das Auswahlverfahren muss abgebrochen und die Stellenvergabe mit einer zulässigen Ausschreibung neu in Gang gesetzt werden ( BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1/17 – Rn. 33, juris ).
Die Grenzen der Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn bei der Festlegung des Anforderungsprofils und der Eignungsmerkmale ergeben sich daraus, dass das Prinzip der „Bestenauslese“ für die zu besetzende Stelle gewährleistet werden soll. Die Festlegung des Anforderungsprofils muss deshalb im Hinblick auf die Anforderungen der zu besetzenden Stelle sachlich nachvollziehbar sein (BAG, Urteil vom 12.09.2006 - 9 AZR 807/05 - Rn. 33 m.w.N., BAGE 119, 262). Es dürfen keine sachfremden, nicht am Grundsatz der Bestenauswahl orientierten Erwägungen zugrunde liegen ( BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1/13 – Rn. 27, juris ). Insoweit unterliegt das Anforderungsprofil auch trotz eines dem Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes von Verfassungs wegen gewährten Beurteilungsspielraums einer gerichtlichen Kontrolle (BAG, Urteil vom 06.05.2014 – 9 AZR 724/12 – Rn. 14, juris ).
cc. Hieran gemessen erweist sich das Anforderungsprofil der Verfügungsbeklagten für die ausgeschriebene Stelle als rechtswidrig und verstößt gegen Art. 33 Abs. 2 GG.Es sind keine sachlich rechtfertigenden Gründe weder vorgetragen noch ersichtlich, aus denen sich als zwingende Voraussetzung im Sinne der Eignung, Befähigung und Leistung für die zu besetzende Stelle eine Wohnsitznahme in D. oder in der Region ergibt.
Die Verfügungsbeklagte hat als insoweit darlegungsbelastete Partei ( siehe hierzu: BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1/13 – Rn.31, juris ) auch nicht vorgetragen, dass die Wahrnehmung der Aufgaben einer Direktorin als Vorstand als stellenbezogene Ausnahme im Interesse ihrer Funktionsfähigkeit gerechtfertigt ist.
Im Hinblick auf die maßgeblichen Aufgaben einer Direktorin ist die zwingende Forderung einer Wohnsitznahme in D. oder in Region jedenfalls nicht plausibel. Die erkennende Kammer vermag darüber hinaus nicht zu erkennen, warum die Aufgaben einer Direktorin als Vorstand der Verfügungsbeklagten bestmöglich nur dann wahrgenommen werden können, wenn eine Wohnsitznahme in D. oder in der Region erfolgt.Soweit die Verfügungsbeklagte erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 21.11.2022 auf eine erwünschte Identifikation mit der Region hingewiesen hat, ist hiermit ein am Prinzip der Bestenauslese orientiertes Anforderungsmerkmal nicht zu erkennen.
Bei einer Identifikation mit einem Ort handelt es sich um eine innere Einstellung, die aber keinen Bezug zu der maßgeblichen Kriterientrias aufweist. Im Übrigen garantiert die vorausgesetzte Wohnsitznahme nicht, dass der Bewerber seinen Lebensmittelpunkt tatsächlich in die Region verlegt. Zudem stellt sich allein durch die äußere Tatsache einer Wohnsitznahme keine persönliche Identifikation ein.
Ist das Anforderungsmerkmal bereits aus den oben dargestellten Gründen unzulässig, bedarf es keiner weiteren Überprüfung mehr im Hinblick auf die sprachlich weit gefasste Formulierung – Wohnsitznahme in D. oder in der Region – und die damit verbundene, räumlich nicht hinreichend konkrete Anforderung an den vorausgesetzten Wohnsitz.
b. Das Auswahlverfahren erweist sich darüber hinaus als fehlerhaft, weil die Verfügungsbeklagte es versäumt hat, die wesentlichen Auswahlgesichtspunkte bei der Feststellung der Befähigung der einzelnen Bewerberinnen und Bewerber nachvollziehbar im Verfahren darzulegen.
Die Verfügungsklägerin hat einen Anspruch auf tatsächliche und wirksame gerichtliche Kontrolle nach Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG.Danach sind die Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes – wie hier die Verfügungsbeklagte als Stiftung des öffentlichen Rechts - verpflichtet, die Leistungsbewertungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Ein dem späteren Konkurrentenklageverfahren vorgelagertes Auswahlverfahren darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert ( BVerfG, Kammerbeschluss vom 19.09.1989, - 2 BvR 1576/88 - NJW 1990, 501 ) . Das wäre aber dann der Fall, wenn der unterlegene Bewerber keine oder nur eine lückenhafte Kenntnis über die Entscheidungsgrundlagen hätte. Das Dokumentationsgebot ist für die Transparenz der Auswahlentscheidung unverzichtbar ( BAG, Urteil vom 21.01.2003 - 9 AZR 72/02 - Rn. 42 und 43, juris ). Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen
( BVerfG, Beschluss vom 25.11.2015 – 2 BvR 1461/15 – Rn. 15, juris ).
Daran fehlt es vorliegend.
Die Verfahrensbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten haben zwar die jeweils erreichte Gesamtpunktzahl bei den einzelnen Anforderungsmerkmalen für jeden Bewerber schriftlich niedergelegt. Es fehlt hingegen die Darlegung der Bewertungskriterien, aus denen sich die so ermittelte Gesamtpunktzahl des Anforderungsmerkmals zusammensetzt.
Dass für die Feststellung der Befähigungsmerkmale im Anforderungsprofil unterschiedliche Punkte vergeben wurden, zeigt die jeweils ermittelte und im Gesamtergebnis divergierende Gesamtpunktzahl eines Anforderungsmerkmals.
Sowohl der Verfügungsklägerin als auch dem Gericht ist dadurch die Möglichkeit genommen, die Überprüfung und Gewichtung der Befähigungsmerkmale im Anforderungsprofil der Stellenausschreibung überhaupt nachzuvollziehen um sie sodann einer Überprüfung auf eine faire und chancengleiche Bewertung zuzuführen.
c. Die Auswahlentscheidung ist zudem fehlerhaft, weil sie nicht hinreichend dokumentiert wurde.
Wie bereits unter II.1.b. dargestellt, folgt aus Artikel 33 Abs. 2 in Verbindung mit Artikel 19 Abs. 4 GG die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Auswahlentscheidung zugrundeliegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Zur Dokumentation verpflichtet ist dabei primär die Stelle, die für die zu treffende Auswahlentscheidung zuständig ist ( BVerwG, Beschluss vom 25.09.2012 – 1 WB 44/11 – Rn.23, juris ).
Im vorliegenden Verfahren waren weder die Findungs- oder Auswahlkommission noch die Verfahrensbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten, sondern das Kuratorium zu der Dokumentation der Auswahlentscheidung verpflichtet.Gemäß § 8 Abs. 1 Nr.3 in Verbindung mit Absatz 2 Satz 4 der Satzung beschließt allein das Kuratorium mit der Zustimmung der in § 7 Abs. 1 Nr. 1 bis 3. der Satzung genannten Kuratoriumsmitglieder über die Bestellung der Direktorin/des Direktors.
Diese Dokumentationspflicht ist vorliegend nicht erfüllt.Das Kuratorium hat sich mit dem durch die Verfahrensbevollmächtigten unterzeichneten und als „Auswahlvermerk überschriebenem „Protokoll“ vom 04.03.2022“ nach Aktenlage nicht einverstanden erklärt.
Weder ist hierzu im Termin vom 21.11.2022 auf Nachfrage der erkennenden Kammer eine Erklärung erfolgt noch konnte den dem Gericht zur Verfügung gestellten Aktenbänden, die nicht dem gerichtlich angeforderten vollständigen Auswahlvorgang entsprachen, entsprechende Einverständniserklärungen der für die Personalentscheidung berufenen Kuratoriumsmitglieder entnommen werden.
Damit fehlt es an den Auswahlerwägungen, die das Kuratorium bei seiner Entscheidung bestimmt haben und dementsprechend der gerichtlichen Kontrolle zugrunde zu legen sind.
d. Schließlich dürften auch die in dem Protokoll vom 04.03.2022 dargestellten Erwägungen zum Leistungsvergleich der Bewerberinnen fehlerhaft sein, wenn sich das Kuratorium diese Erklärungen im Auswahlvermerk zu Eigen gemacht hätte.
Die Verfügungsbeklagte hat danach bei dem Leistungsvergleich der Verfügungsklägerin mit ihrer konkurrierenden Mitbewerberin ( möglicherweise ) einseitig Kenntnisse und Bewertungen über die Verfügungsklägerin einfließen lassen, die sie sich über die Mitbewerberin ausdrücklich nicht beschaffen wollte.
Nach dem Willen der Verfügungsbeklagten sollte die Leistungsbeurteilung der Bewerber und Bewerberinnen nicht wie sonst üblich auf der Grundlage von Leistungsbeurteilungen erfolgen, sondern ausschließlich auf der Grundlage persönlicher Auswahlgespräche.
Hieran könnte sich die Verfügungsbeklagte ausweislich des Protokolls vom 04.03.2022 nicht gehalten haben. Vielmehr ist nicht auszuschließen, dass sie zu Lasten der Verfügungsklägerin Leistungsgesichtspunkte aus der Vergangenheit ( siehe hierzu S. 47 5. Absatz des Protokolls vom 04.03.2022: „... insbesondere im Bereich der Personalführung, die in der Vergangenheit ein neuralgischer Punkt ihrer Arbeit gewesen sei.“ ) entscheidungserheblich ( siehe hierzu S. 47 6. Absatz des Protokolls vom 04.03.2022: „Vor diesem Hintergrund plädierten die Kuratoriumsmitglieder des Landes einheitlich dafür, Frau Dr. H. den Vorzug vor Frau M. zu geben. ...“ ) herangezogen hat.
e. Erweist sich das streitbefangene Auswahlverfahren bereits nach den zuvor aufgezeigten Mängeln als fehlerhaft, bedarf eines weiteren Eingehens auf die von der Verfügungsklägerin darüber hinaus erhobenen Beanstandungen nicht.
2. Ein Verfügungsgrund für den Erlass der begehrten Einstweiligen Verfügung ist auch gegeben.
Der Anspruch eines Bewerbers nach Art. 33 Abs. 2 GG setzt voraus, dass es ein öffentliches Amt gibt, das noch nicht besetzt ist. Ist eine mit dem Amt verbundene Stelle rechtlich verbindlich anderweitig vergeben, kann das Amt nicht mehr besetzt werden. Dann ist der subjektive Anspruch des Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG erschöpft ( BAG, Urteil vom 28.05.2002 -9 AZR 751/00 – Rn. 26; Urteil vom 02. 12.1997 - 9 AZR 445/96 - und - 9 AZR 668/96 - ; ebenso BAG, Urteil vom 14.11.2001 - 7 AZR 568/00 - ; Urteil vom 21.06.2000 - 5 AZR 805/98 -; BVerwG, Urteil vom 25.08.1998 - 2 C 62.85 -; Urteil vom 09.03.1998 - 2 C 4.87 - ; juris ).Artikel 33 Abs. 2 GG liegt eine Abgrenzung zwischen den Zugangsrechten von Bewerbern um öffentliche Ämter einerseits und der Organisationsgewalt der öffentlichen Hand andererseits zugrunde. Es obliegt allein dem Haushaltsgesetzgeber, darüber zu bestimmen, wie viele Planstellen im öffentlichen Dienst geschaffen werden. Die Verwaltung als vollziehende Gewalt hat dann zu entscheiden, ob und wie die Stellen besetzt werden sollen ( BAG, Urteil vom 28.05.2002 – 9 AZR 751/00 – Rn. 26 m.w. Nachweisen, juris ).) Mit einer Doppelbesetzung der Stelle würde in die Organisationsgewalt der öffentlichen Hand unzulässig eingegriffen.
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kann die Verfügungsklägerin ihren Bewerbungsverfahrensanspruch nur durch ein Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz sichern.
Die Verfügungsbeklagte hat ihr mit Schreiben vom 08.03.2022 mitgeteilt, dass sie beabsichtige, die streitbefangene Stelle mit der konkurrierenden Mitbewerberin kurzfristig zu besetzen. In diesem Fall wäre der Anspruch der Verfügungsklägerin erschöpft und der Rechtsverlust eingetreten.
B. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Absatz 1 ZPO.
Diese Entscheidung ist gemäß § 72 Absatz 4 ArbGG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 519 ZPO
§ 520 ZPO
§ 935 ZPO
§ 313 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 17a Absatz 2 Satz 3 GVG
§ 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG
§ 97 Absatz 1 ZPO
§ 72 Absatz 4 ArbGG
§ 8 Abs. 3 der Geschäftsordnung
Art 33 Abs 2 GG
Art 45 AEUV
Artikel 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Artikel 45 AEUV
Art. 45 AEUV
Art. 19 Abs. 4 GG
Artikel 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 112, 13
NZA 2011,143
BAGE 114, 80
BVerwGE 141, 361
BAGE 119, 262
BVerwGE 147, 20
NJW 1990, 501
8 Ga 1/22
4 O 140/22
2 BvQ 25/02
3 Sa 125/03
9 AZR 724/12
9 AZR 518/09
2 BvR 2305/11
9 AZR 70/07
9 AZR 672/06
9 AZR 537/03
9 AZR 142/04
2 VR 4.11
2 A 7.09
9 AZR 807/05
2 VR 1.13
2 VR 1/17
2 VR 1/13
2 BvR 1576/88
9 AZR 72/02
2 BvR 1461/15
1 WB 44/11
9 AZR 751/00
9 AZR 445/96
9 AZR 668/96
7 AZR 568/00
5 AZR 805/98
2 C 62.85
2 C 4.87