Amtsgericht Wuppertal (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-07-05, Aktenzeichen 82 OWi-623 Js 547/21-12/21
ECLI: ECLI:DE:AGW:2021:0705.82OWI623JS547.21.00

Tenor:
Das Verfahren wird ausgesetzt.
Es wird eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu folgender Frage eingeholt:
Ist § 32 S. 1 Infektionsschutzgesetz (in der vor dem 23.04.2021 geltenden Fassung) i.V.m. § 28 Abs. 1 S. 1 und 2 Infektionsschutzgesetz, § 28a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2, 3, 5 und 6 Infektionsschutzgesetz (in der vor dem 31.03.2021 geltenden Fassung) mit Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG vereinbar?

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Sachverhalt
Aufgrund der Hauptverhandlung steht folgender Sachverhalt fest:
Am 12.12.2020 gegen 23:05 Uhr stieg die Betroffene gemeinsam mit dem Zeugen H an der Bushaltestelle „T-Straße“ in Y aus den Bus und lief mit dem genannten Zeugen die T-Straße in nördliche Richtung. Auf der T-Straße trafen die Betroffene und der Zeuge sodann gegen 23:10 Uhr vor dem Haus mit der Nr. 58 auf insgesamt fünf ehemalige Mitschüler der Betroffenen. Über das zufällige Zusammentreffen erfreut stellten sich die insgesamt sieben Personen zusammen und unterhielten sich für mindestens anderthalb Minuten, wahrscheinlich deutlich länger. Hierbei tauschte man insbesondere Erinnerungen über „alte Zeiten“ aus. Die an dem Treffen beteiligten Personen hatten alle das 18. Lebensjahr vollendet und entstammten zum Zeitpunkt des Treffens jeweils unterschiedlichen, also insgesamt sieben verschiedenen Hausständen. Keiner von den Beteiligten trug eine Maske, auch hielten die Beteiligten keinen Abstandstand von 1,5 Meter untereinander ein, sondern standen vielmehr bei ihren Unterhaltungen jeweils in Armlänge voneinander entfernt. Der Betroffenen war bewusst, dass derartige Zusammentreffen im öffentlichen Raum durch die in Nordrhein-Westfalen zum Tatzeitpunkt geltenden Coronaschutzverordnung vom 30.11.2020 in der ab dem 09.12.2020 gültigen Fassung (im Folgenden: CoronaSchVO) verboten waren und Verstöße mit Bußgeld sanktioniert wurden. Aufgrund der Freude über das unverhoffte Zusammentreffen mit ihren ehemaligen Mitschülern entschloss sie sich jedoch zu dem Verstoß gegen die CoronaSchVO.
Aufgrund des dargestellten Sachverhalts erließ das Ordnungsamt der Stadt Y unter dem 26.01.2021 einen Bußgeldbescheid gegen die Betroffene, in dem eine Geldbuße von 250 € festgesetzt wurde. Hiergegen hat die Betroffenen form- und fristgerecht Einspruch eingelegt.
II. Beweiswürdigung
Die Feststellungen zum Sachverhalt beruhen auf der in der Hauptverhandlung vom 05.07.2021 durchgeführten Beweisaufnahme.
Die Betroffene hat den Verstoß zunächst vollumfänglich eingeräumt. Sie konnte insbesondere Hintergründe, Randgeschehen und Details des Verstoßes nachvollziehbar und auch auf Nachfrage widerspruchslos schildern. So wusste sie zu berichten, dass sie zunächst lediglich mit dem Zeugen H im Bus unterwegs war. Nachdem man gemeinsam an der Bushaltestelle „T-Straße“ in Y ausgestiegen und die T-Straße in nördliche Richtung hinaufgegangen sei, habe man die weiteren Mitglieder der Gruppe getroffen. Da es sich um ehemalige Schulkameraden gehandelt habe, welche sie schon längere Zeit nicht gesehen habe, sei sie über das Treffen erfreut gewesen. Man habe sich ungefähr in Armlänge voneinander entfernt zusammengestellt und gemeinsam über alte Zeiten gesprochen. Insbesondere diese unverhoffte Freude bei dem zufälligen Treffen der weiteren Personen konnte die Betroffene emotional eindrücklich schildern. Ferner konnte sie alle Mitglieder dieser insgesamt fünfköpfigen Gruppe namentlich benennen. Die Betroffene hat auch eingeräumt, sich mindestens 1 bis 2 Minuten mit den weiteren Beteiligten ausgetauscht zu haben. Auch Uhrzeit, Datum und Örtlichkeit des Treffens - nördlich der Bushaltestelle auf der T-Straße - konnte die Betroffene benennen. Ferner gab die Betroffene an, gewusst zu haben, dass derartige Verstöße nach der zum Tatzeitpunkt geltenden CoronaSchVO verboten gewesen seien und Verstöße mit Bußgeld sanktioniert würden. Sie habe sich aber schlicht über das Wiedersehen so gefreut, dass sie sich trotzdem für das Zusammentreffen entschieden habe. Aufgrund der detaillierten, nachvollziehbaren und widerspruchslosen Angaben der Betroffenen ist ihre Aussage glaubhaft. Darüber hinaus machte die Betroffene in der mündlichen Verhandlung einen überaus ehrlichen Eindruck und schien äußerst bemüht, Fragen richtig zu beantworten und den Sachverhalt umfangreich aufzuklären. Im Ergebnis hält das Gericht die Betroffene für glaubwürdig, an ihren Angaben hegt das Gericht keine Zweifel.
Auch die Aussagen der vernommenen Zeugen stützen den dargestellten Sachverhalt.
Der Polizeibeamte D wusste zunächst zu berichten, wie er und seine Kollegin, die Zeugin C2, auf die Gruppe am Straßenrand der T-Straße aufmerksam geworden seien. Insbesondere an die laute Gesprächskulisse, die auch bei geschlossenem Autofenster deutlich hörbar gewesen sei, erinnerte sich der Zeuge. Weiter sagte der Zeuge aus, man sei sodann mit dem Streifenwagen weitergefahren, habe gewendet, sei zurückgefahren und habe den Streifenwagen neben der Gruppe angehalten. Dementsprechend konnte der Zeuge nachvollziehbar angeben, dass das Zusammentreffen der Gruppe mindestens anderthalb Minuten gedauert haben müsse. Dies entspreche der Zeit, die vom ersten Erblicken der Gruppe bis zum Ansprechen vergangen sei. Auf Vorhalt konnte der Zeuge die Teilnehmer der Gruppe benennen und hatte insbesondere noch in Erinnerung, dass es sich um sieben Personen in volljährigen Alter aus jeweils unterschiedlichen Hausständen – insgesamt sieben – gehandelt habe. Auch Datum, Uhrzeit und Örtlichkeit – auf Höhe der Hausnummer 58 – des Treffens hatte der Zeuge noch gut in Erinnerung. Bereits beim ersten Erblicken der Gruppe sei dem Zeugen aufgefallen, dass die Gruppe eng zusammengestanden habe. Den Abstand der Personen untereinander benannte der Zeuge mit ungefähr 50 cm, maximal eine Armlänge. Die Beteiligten der Gruppe hätten den Verstoß auch eingeräumt und angegeben „nur kurz gequatscht“ zu haben. Insgesamt konnte der Zeuge detaillierte und widerspruchsfreie Angaben machen, die hier als glaubhaft beurteilt werden. Der Zeuge machte darüber hinaus einen ruhigen und professionellen Eindruck, eine Belastungstendenz war nicht erkennbar. Somit ist der Zeuge auch als glaubwürdig einzustufen.
Die Polizeibeamtin C2 hatte ebenfalls noch konkrete Erinnerung an den Sachverhalt. Insbesondere wusste sie noch, dass man bereits nach dem Anhalten des Streifenwagens von einem Anwohner aus einem Fenster aufgefordert worden sei, zu intervenieren. Die Zeugin konnte sich noch daran erinnern, dass insgesamt sieben Personen unterschiedlicher Hausstände an dem Zusammentreffen beteiligt gewesen seien. Insbesondere hatte sie noch Erinnerungen daran, dass die Teilnehmer teilweise aus unterschiedlichen Städten gestammt hätten. Auch die Zeugin C2 gab an, dass die Teilnehmer ungefähr in Armlänge zueinander gestanden hätten, einen größeren Abstand konnte die Zeugin ausschließen. Auch bezüglich des Zeitraums zwischen dem Bemerken der Gruppe und der Kontrolle der Gruppe machte die Zeugin Angaben wie der Zeuge D, nämlich mindestens anderthalb Minuten. Nachvollziehbar begründete die Zeugin dies mit der zunächst erfolgten Weiterfahrt, dem Wendevorgang und der Rückfahrt zur Gruppe. Des Weiteren wusste die Zeugin noch zu berichten, dass keiner der Beteiligten den Verstoß bestritten habe. Vielmehr sei übereinstimmend angegeben worden, man habe sich nur zufällig getroffen. Insgesamt waren die Angaben der Zeugin widerspruchsfrei und nachvollziehbar. Die Zeugin machte einen professionellen Eindruck, eine Belastungstendenz war nicht erkennbar. Es wird folglich von der glaubhaften Aussage einer glaubwürdigen Zeugin ausgegangen.
Auch die Angaben der unmittelbar an dem Treffen beteiligten Personen sprechen für den dargestellten Sachverhalt.
Der Zeuge H hat den Verstoß unumwunden eingeräumt. Er gab diesbezüglich an, als Betroffener einen Gerichtstermin im September zu haben. Er sei zunächst mit der Betroffenen alleine unterwegs gewesen, sodann habe man nach dem Aussteigen aus dem Bus zufällig die fünf weiteren Personen getroffen, bei welchen es sich um ehemalige Mitschüler der Betroffenen gehandelt habe. Man habe gequatscht, das Treffen habe auch mindestens 1 Minute gedauert. Auf Einhaltung eines Abstands habe man nicht geachtet. Insgesamt erschien der Zeuge überaus ehrlich und glaubwürdig. Seine Angaben waren schlüssig und decken sich mit denen der weiteren Zeugen. Insgesamt hegt das Gericht an seinen Angaben keine Zweifel.
Auch der Zeuge I hat den Vorwurf eingeräumt, das gegen ihn verhängte Bußgeld habe er schon bezahlt. Man habe die Betroffene und den Zeugen H2 zufällig getroffen, insgesamt sei man dann zu siebt gewesen. Der Zeuge räumte ein, dass keiner der Beteiligten eine Maske getragen habe, auch auf die Einhaltung eines Abstands habe man nicht geachtet. Vielmehr habe man wie bei einem normalen Gespräch üblich in Armlänge Abstand zueinander gestanden. Das Treffen sei nicht sehr lange gewesen, insgesamt definitiv „keine Stunde“. Auch bezüglich der Örtlichkeit und der Uhrzeit hatte der Zeuge noch konkreter Erinnerungen. Insgesamt schien auch der Zeuge I überaus ehrlich und bemüht, zur Aufklärung des Sachverhalts beizutragen. Er wird als glaubwürdig erachtet. Seine Angaben waren schlüssig und auch auf Nachfrage widerspruchsfrei. Im Ergebnis hegt das Gericht an seiner Aussage keine Zweifel.
Schließlich hat auch die Zeugin W den Vorwurf vollumfänglich eingeräumt, das gegen sie verhängte Bußgeld zahle sie augenblicklich in Raten ab. Sie und vier weitere Personen hätten die Betroffene und den Zeugen H2 zufällig auf der T-Straße getroffen, man sei dann insgesamt zu siebt gewesen. Das Treffen habe nur wenige Minuten gedauert. In der Tat habe man nicht auf Einhaltung eines Mindestabstands geachtet, sondern habe vielmehr wie bei Gesprächen üblich ungefähr einen halben Meter voneinander entfernt gestanden. Insgesamt machte die Zeugin W einen sehr aufrichtigen und glaubwürdigen Eindruck. Ihre Aussage deckte sich mit den Angaben der weiteren Zeugen, war insgesamt schlüssig und auch auf Nachfrage widerspruchsfrei. An ihrer Aussage hegt das Gericht keine Zweifel.
III. Einfachrechtlicher Rahmen
§ 32 S. 1 IfSG in der vor dem 23.04.2021 geltenden Fassung lautet:
„Die Landesregierungen werden ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen.“
§ 28 Abs. 1 S. 1 und 2 IfSG lauten:
„(1) Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in § 28a Absatz 1 und in den §§ 29 bis 31 genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten. Unter den Voraussetzungen von Satz 1 kann die zuständige Behörde Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen von Menschen beschränken oder verbieten und Badeanstalten oder in § 33 genannte Gemeinschaftseinrichtungen oder Teile davon schließen.“
§ 28a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2, 3, 5 und 6 IfSG in der vor dem 31.03.2021 geltenden Fassung lauten:
„(1) Notwendige Schutzmaßnahmen im Sinne des § 28 Absatz 1 Satz 1 und 2 zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) können für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Absatz 1 Satz 1 durch den Deutschen Bundestag insbesondere sein
(…)
3.
Ausgangs- oder Kontaktbeschränkungen im privaten sowie im öffentlichen Raum,
(2) Die Anordnung der folgenden Schutzmaßnahmen nach Absatz 1 in Verbindung mit § 28 Absatz 1 ist nur zulässig, soweit auch bei Berücksichtigung aller bisher getroffenen anderen Schutzmaßnahmen eine wirksame Eindämmung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) erheblich gefährdet wäre:
1.
Untersagung von Versammlungen oder Aufzügen im Sinne von Artikel 8 des Grundgesetzes und von religiösen oder weltanschaulichen Zusammenkünften nach Absatz 1 Nummer 10,
2.
Anordnung einer Ausgangsbeschränkung nach Absatz 1 Nummer 3, nach der das Verlassen des privaten Wohnbereichs nur zu bestimmten Zeiten oder zu bestimmten Zwecken zulässig ist, und
Untersagung des Betretens oder des Besuchs von Einrichtungen im Sinne von Absatz 1 Nummer 15, wie zum Beispiel Alten- oder Pflegeheimen, Einrichtungen der Behindertenhilfe, Entbindungseinrichtungen oder Krankenhäusern für enge Angehörige von dort behandelten, gepflegten oder betreuten Personen.
Schutzmaßnahmen nach Absatz 1 Nummer 15 dürfen nicht zur vollständigen Isolation von einzelnen Personen oder Gruppen führen; ein Mindestmaß an sozialen Kontakten muss gewährleistet bleiben.
(3) Entscheidungen über Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) nach Absatz 1 in Verbindung mit § 28 Absatz 1, nach § 28 Absatz 1 Satz 1 und 2 und den §§ 29 bis 32 sind insbesondere an dem Schutz von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems auszurichten. Die Schutzmaßnahmen sollen unter Berücksichtigung des jeweiligen Infektionsgeschehens regional bezogen auf die Ebene der Landkreise, Bezirke oder kreisfreien Städte an den Schwellenwerten nach Maßgabe der Sätze 4 bis 12 ausgerichtet werden, soweit Infektionsgeschehen innerhalb eines Landes nicht regional übergreifend oder gleichgelagert sind. Die Länder Berlin und die Freie und Hansestadt Hamburg gelten als kreisfreie Städte im Sinne des Satzes 2. Maßstab für die zu ergreifenden Schutzmaßnahmen ist insbesondere die Anzahl der Neuinfektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 je 100.000 Einwohnern innerhalb von sieben Tagen. Bei Überschreitung eines Schwellenwertes von über 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen sind umfassende Schutzmaßnahmen zu ergreifen, die eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens erwarten lassen. Bei Überschreitung eines Schwellenwertes von über 35 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen sind breit angelegte Schutzmaßnahmen zu ergreifen, die eine schnelle Abschwächung des Infektionsgeschehens erwarten lassen. Unterhalb eines Schwellenwertes von 35 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen kommen insbesondere Schutzmaßnahmen in Betracht, die die Kontrolle des Infektionsgeschehens unterstützen. Vor dem Überschreiten eines Schwellenwertes sind die in Bezug auf den jeweiligen Schwellenwert genannten Schutzmaßnahmen insbesondere bereits dann angezeigt, wenn die Infektionsdynamik eine Überschreitung des jeweiligen Schwellenwertes in absehbarer Zeit wahrscheinlich macht. Bei einer bundesweiten Überschreitung eines Schwellenwertes von über 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen sind bundesweit abgestimmte umfassende, auf eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens abzielende Schutzmaßnahmen anzustreben. Bei einer landesweiten Überschreitung eines Schwellenwertes von über 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen sind landesweit abgestimmte umfassende, auf eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens abzielende Schutzmaßnahmen anzustreben. Nach Unterschreitung eines in den Sätzen 5 und 6 genannten Schwellenwertes können die in Bezug auf den jeweiligen Schwellenwert genannten Schutzmaßnahmen aufrechterhalten werden, soweit und solange dies zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) erforderlich ist. Die in den Landkreisen, Bezirken oder kreisfreien Städten auftretenden Inzidenzen werden zur Bestimmung des nach diesem Absatz jeweils maßgeblichen Schwellenwertes durch das Robert Koch-Institut im Rahmen der laufenden Fallzahlenberichterstattung auf dem RKI-Dashboard unter der Adresse http://corona.rki.de im Internet veröffentlicht.
(5) Rechtsverordnungen, die nach § 32 in Verbindung mit § 28 Absatz 1 und § 28a Absatz 1 erlassen werden, sind mit einer allgemeinen Begründung zu versehen und zeitlich zu befristen. Die Geltungsdauer beträgt grundsätzlich vier Wochen; sie kann verlängert werden.
(6) Schutzmaßnahmen nach Absatz 1 in Verbindung mit § 28 Absatz 1, nach § 28 Absatz 1 Satz 1 und 2 und nach den §§ 29 bis 31 können auch kumulativ angeordnet werden, soweit und solange es für eine wirksame Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) erforderlich ist. Bei Entscheidungen über Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) sind soziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit einzubeziehen und zu berücksichtigen, soweit dies mit dem Ziel einer wirksamen Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vereinbar ist. Einzelne soziale, gesellschaftliche oder wirtschaftliche Bereiche, die für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind, können von den Schutzmaßnahmen ausgenommen werden, soweit ihre Einbeziehung zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) nicht zwingend erforderlich ist.“
§ 73 Abs. 1a Nr. 24, Abs. 2 IfSG in der vor dem 31.03.2021 geltenden Fassung lauten:
„(1a) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig
24. einer Rechtsverordnung nach § 5 Absatz 2 Satz 1 Nummer 4 Buchstabe c bis f oder g oder Nummer 8 Buchstabe c, § 13 Absatz 3 Satz 1, § 17 Absatz 4 Satz 1 oder Absatz 5 Satz 1, § 20 Abs. 6 Satz 1 oder Abs. 7 Satz 1, § 23 Absatz 8 Satz 1 oder Satz 2, § 32 Satz 1, § 36 Absatz 8 Satz 1 oder Satz 3 oder Absatz 10 Satz 1, § 38 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 oder Abs. 2 Nr. 3 oder 5 oder § 53 Abs. 1 Nr. 2 oder einer vollziehbaren Anordnung auf Grund einer solchen Rechtsverordnung zuwiderhandelt, soweit die Rechtsverordnung für einen bestimmten Tatbestand auf diese Bußgeldvorschrift verweist.
(2) Die Ordnungswidrigkeit kann in den Fällen des Absatzes 1a Nummer 7a bis 7d, 8, 9b, 11a, 17a und 21 mit einer Geldbuße bis zu zweitausendfünfhundert Euro, in den übrigen Fällen mit einer Geldbuße bis zu fünfundzwanzigtausend Euro geahndet werden.“
§ 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1a CoronaSchVO NRW vom 30.11.2020 in der ab dem 09.12.2020 gültigen Fassung lautet:
(1) Im öffentlichen Raum ist zu allen anderen Personen grundsätzlich ein Mindestabstand von 1,5 Metern (Mindestabstand) einzuhalten, soweit in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt ist oder die Einhaltung des Mindestabstands aus medizinischen, rechtlichen, ethischen oder baulichen Gründen nicht möglich ist. Im öffentlichen Raum ist ein Zusammentreffen von Personen nur zulässig, wenn nach den nachfolgenden Regelungen der Mindestabstand unterschritten werden darf oder wenn das Zusammentreffen nach anderen Vorschriften dieser Verordnung unter Wahrung des Mindestabstands ausdrücklich zulässig ist.
(2) Der Mindestabstand darf unterschritten werden
1a. beim Zusammentreffen des eigenen Hausstandes mit den Angehörigen eines weiteren Hausstandes mit höchstens insgesamt fünf Personen, wobei Kinder bis zu einem Alter von einschließlich 14 Jahren bei der Berechnung der Personenzahl nicht mitgezählt werden,“
§ 18 Abs. 1, 2 Nr. 1 CoronaSchVO NRW vom 30.11.2020 in der ab dem 09.12.2020 gültigen Fassung lautet:
„(1) Ordnungswidrigkeiten werden gemäß § 73 Absatz 2 des Infektionsschutzgesetzes mit einer Geldbuße bis zu 25.000 Euro geahndet.
(2) Ordnungswidrig im Sinne des § 73 Absatz 1a Nummer 24 in Verbindung mit §§ 32, 28 Absatz 1 Satz 1 und 2 des Infektionsschutzgesetzes handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig
1. entgegen § 2 Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1a im öffentlichen
Raum mit anderen Personen als den Angehörigen des eigenen oder eines weiteren Hausstands zusammentrifft oder mit mehr als fünf Personen, nicht mitgezählt Kinder bis einschließlich 14 Jahren, aus dem eigenen und einem weiteren Hausstand zusammentrifft, soweit das Zusammentreffen nicht im Zeitraum vom 23. Dezember 2020 bis zum 1. Januar 2021 stattfindet und nach § 2 Absatz 2 Nummer 1b zulässig ist,“
IV. Einfachrechtliche Würdigung
1) Keine Verwerfung des Einspruchs nach § 70 Abs. 1 OWiG.
Vorliegend war der Einspruch nicht nach § 70 Abs. 1 OWiG zu verwerfen.
Die Betroffene hat im Sinne des § 67 Abs. 1 S. 1 OWiG form- und fristgerecht Einspruch eingelegt.
Die Zustellung des gegenständlichen Bußgeldbescheids erfolgt am 27.01.2021 (Bl. 23 d. A.). Die Einspruchsfrist des § 67 Abs. 1 S. 1 OWiG endete daher mit Ablauf des 10.02.2021.
Die beiden durch die Betroffene am 31.01.2021 übersandten Emails (Bl. 19 f. und 24 f. d. A.) genügen nach Ansicht des vorlegenden Gerichts nicht der Schriftform des § 67 Abs. 1 S. 1 OWiG (umstritten, vgl. zum Streitstand: Gassner/Seith, Ordnungswidrigkeitengesetz, 2. Auflage 2020, § 67 OWiG, Rn. 21) und stellen somit keinen fristwahrenden Einspruch da.
Jedoch genügt der Einspruch der Betroffenen vom 31.01.21 (Bl. 26 d. A.), welcher beim Ordnungsamt der Stadt Wuppertal am 05.02.2021 einging (Bl. 27 d. A.), dem Schriftformerfordernis des § 67 Abs. 1 S. 1 OWiG. Die maßgebliche Zweiwochenfrist ist aufgrund des Eingangs bei der Behörde am 05.02.2021 gewahrt.
Die Schriftform des § 67 Abs. 1 S. 1 OWiG erfordert nicht zwangsläufig die Unterschrift des Betroffenen. Es reicht aus, wenn Urheber und Inhalt der Erklärung (Einspruch) zu erkennen und sichergestellt ist, dass es sich bei dem Schreiben nicht um einen Entwurf handelt (vgl. Gassner/Seith, Ordnungswidrigkeitengesetz, 2. Auflage 2020, § 67 OWiG, Rn. 19; BeckOK OWiG, 30. Edition, Stand: 01.04.2021, § 67 OWiG, Rn. 66). So ist beispielweise auch eine eindeutige Identifizierung durch den Briefkopf ausreichend (Krenberger/Krumm, OWiG, 6. Auflage 2020, § 67 OWiG, Rn. 30).
Vorliegend erfüllt das Schreiben vom 31.01.2021 diese Anforderungen.
Das Schreiben verfügt über einen Briefkopf mit dem vollen Namen und der Adresse der Betroffenen und ist ferner mit Datum und Ort versehen. Es nennt über dem Einspruchstext weiter das Kassenzeichen des gegenständlichen Bußgeldbescheids und verweist als Empfänger des Schreibens ausdrücklich auf den zuständigen Sachbearbeiter, wie er sich aus dem Bußgeldbescheid ergibt. Es ergibt sich aus dem Text zweifelsfrei, dass die Betroffene den Bußgeldbescheid nicht akzeptieren will („Widerspruch“). Der Text nennt des Weiteren auch das Datum des Bußgeldbescheids. Der Name der Betroffenen findet sich auch am Ende des Schreibens. Es ist ferner klar ersichtlich, dass es sich bei dem Schreiben nicht um einen Entwurf handelt. Insbesondere die Art der Übersendung (Einschreiben mit Rückschein, Bl. 27) lässt den sicheren Rückschluss zu, dass die Betroffene den fertigen Einspruch willentlich und wissentlich der Behörde hat zukommen lassen.
Sollte in dem Schreiben vom 31.01.2021 (Bl. 26 d. A.) kein wirksamer Einspruch gesehen werden, ist jedenfalls im Hinblick auf den unterschriebenen Einspruch (Bl. 29 f. d. A.) durch Anberaumung der Hauptverhandlung (Bl. 34 d. A.) von Amts wegen stillschweigend Wiedereinsetzung gewährt worden.
Eine solche Wiedereinsetzung durch Anberaumung eines Hauptverhandlungstermins ist möglich (vgl. Göhler, Ordnungswidrigkeitengesetz, 17. Auflage 2017, § 52 OWiG, Rn. 41 m.w.N.) und war vorliegend geboten.
Grundsätzlich fällt die Berechnung der Frist in den Verantwortungsbereich der Betroffenen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. Juli 1971, 2 BvR 118/71, Rn. 10) Anderes gilt jedoch, wenn die Betroffene von einem Angehörigen der Verwaltungsbehörde falsch beraten wurde und darauf zurückzuführende Unklarheiten zur Fristversäumnis führen (BVerfG, Beschluss vom 03. Juni 1975, 2 BvR 457/74, Rn. 12; Karlsruher Kommentar zum OWiG, 5. Auflage 2018, § 52 OWiG, Rn. 17). In derartigen Fällen ist – bei rechtzeitiger Nachholung der entsprechenden Handlung – von Amts wegen Wiedereinsetzung zu gewähren (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 27. September 2005, 2 BvR 172/04, Rn. 14).
Der unterschrieben Einspruch der Betroffenen genügt der Schriftform des § 69 Abs. 1 S. 1 OWiG.
Vorliegend wurde die Betroffene auch von Seiten der Behörde falsch beraten. Der zuständige Sachbearbeiter hat gegenüber der Betroffene in zwei gesonderten Schreiben angegeben, die Einspruchsfrist laufe bis zum 16.02.2021 (Bl. 21 und 28 d. A.). Hintergrund dieser unzutreffenden Auskunft könnten das veränderte Zustellungsdatum auf der Zustellungsurkunde (Bl. 23 d. A.) im Zusammenhang mit denen in NRW am 11.02.2021 beginnenden Karnevalstage sein. In jedem Fall hat sich die zu diesem Zeitpunkt erst 19jährige Betroffenen auf diese, zweimal schriftlich erteilte Auskunft verlassen, der unterschriebene Einspruch ist der Behörde dementsprechend am 16.02.2021 zugegangen (Bl. 30 d. A.). Insofern hat die falsche Beratung zu dem verspätete eingegangenem, unterschriebenen Einspruch geführt, so dass – wenn erst dieser Einspruch als formgerecht erachtet werden sollte – zumindest von Amts wegen Wiedereinsetzung zu gewähren war.
2) Verstoß gegen § 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1a CoronaSchVO
Vorliegend hat sich die Betroffene objektiv eines Verstoßes gegen § 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1a CoronaSchVO schuldig gemacht. Ihr war das gegenständliche Verbot auch bekannt, sie entschied sich vorliegend bewusst für den Verstoß. Dementsprechend ist gemäß § 18 Abs. 1, 2 Nr. 1 CoronaSchVO ein Bußgeld gegen sie verhängt worden.
Bezüglich § 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1a CoronaSchVO weist das vorlegende Gericht darauf hin, dass ein Verstoß gegen das Verbot des Zusammentreffens im öffentlichen Raum nach hiesigem Verständnis des Verordnungstextes unabhängig von der Einhaltung eines Mindestabstandes von 1,5 Metern ist. Selbst wenn man jedoch einen solchen Verstoß nur bei Unterschreitung eines solches Mindestabstandes annehmen würde (vgl. bspw. die dahingehende Auslegung des Begriffs „Aufenthalt“ in: OLG Karlsruhe, Beschluss vom 30. März 2021, 2 Rb 34 Ss 1/21, Rn. 33), wäre vorliegend der Tatbestand der § 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1a CoronaSchVO erfüllt, wie sich aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt.
Des Weiteren liegt nach Auffassung des vorlegenden Gerichts bei einem ein bis zwei Minuten dauernden Zusammentreffen ein Verstoß gegen § 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1a CoronaSchVO. Selbst wenn man ein flüchtiges Grüßen oder eine sehr kurze, gemeinsame Verweildauer dem Anwendungsbereich der genannten Vorschriften entziehen wollte (vgl. dahingehend die Auslegung des Begriffs „Ansammlung“ in: OLG Koblenz, Beschluss vom 08. März 2021, 3 OWi 6 SsRs 395/20, Rn. 24 ff.) ist aufgrund des festgestellten Sachverhalts – mindestens 1,5 Minuten enger Kontakt von sieben Personen – ein Verstoß vorliegend gegeben. Es wird ferner darauf hingewiesen, dass eine anderweitige Auslegung – also die Notwendigkeit einer längeren, gemeinsamen Verweildauer – erhebliche Beweisschwierigkeiten mit sich bringen würde und auch aus Infektionsschutzgesichtspunkten nicht wünschenswert wäre, da die gegenständlichen Verstöße meist durch Polizeibeamte oder Mitarbeiter des Ordnungsamts bemerkt und umgehend unterbunden werden.
3) CoronaSchVO als „Zeitgesetz“ im Sinne des § 4 Abs. 4 OWiG
Die einschlägigen Bestimmungen der CoronaSchVO haben sich zwischen Tatzeitpunkt – 12.12.2021 – und Entscheidungsdatum – 05.07.2021 – geändert. Bei der gegenständlichen CoronaSchVO handelt es sich jedoch – trotz ihres Verordnungscharakters – um ein sogenanntes „Zeitgesetz“ im Sinne des § 4 Abs. 4 OWiG (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 28. Januar 2021, III-4 RBs 446/20, Rn. 18; Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 17. Februar 2021, 2 RB 69/20, Rn. 17 ff.; OLG Koblenz, Beschluss vom 08. März 2021, 3 OWi 6 SsRs 395/20, Rn. 13; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 30. März 2021, 2 Rb 34 Ss 1/21, Rn. 15 ff.). Vorliegend sind daher die zur Tatzeit geltenden Bestimmungen der CoronaSchVO anzuwenden. Dementsprechend ist auch auf die zur Tatzeit geltende Fassung der Ermächtigungsgrundlage – hier § 32 IfSG und § 28 Abs. 1, S. 1 und 2, § 28a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2, 3, 5 und 6 IfSG – abzustellen.
V. Verfassungswidrigkeit des § 32 S. 1 IfSG i.V.m. § 28 Abs. 1 S. 1 und 2, § 28a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2, 3, 5 und 6 IfSG
Das vorlegende Gericht hält die Verordnungsermächtigung in § 32 S. 1 IfSG i.V.m. § 28 Abs. 1 S. 1 und 2, § 28a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2, 3, 5 und 6 IfSG für verfassungswidrig. Sie verstößt gegen Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG.
Da § 32 S. 1 IfSG als rein formelle Ermächtigungsnorm keinerlei inhaltliche Vorgaben enthält, wird in der Folge lediglich auf § 28 Abs. 1 S. 1 und 2, § 28a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2, 3, 5 und 6 IfSG eingegangen.
1) Verhältnis von Wesentlichkeitsdoktrin zu Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG
Die Anforderungen der Wesentlichkeitsdoktrin, welche ihre Grundlage in Art. 20 Abs. 1-3 GG findet, werden durch Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG näher konkretisiert (vgl. BVerfG, Urteil vom 19. September 2018, 2 BvF 1/15, Rn. 199). Somit „beinhaltet“ der Maßstab des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG nach hiesigem Verständnis die Anforderungen der Wesentlichkeitsdoktrin, so dass sich die Anforderungen von Wesentlichkeitsdoktrin und Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG insoweit decken (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. Oktober 1981, 1 BvR 640/80, Rn. 62 f.; BVerfG, Urteil vom 19. September 2018, 2 BvF 1/15, Rn. 200). Dementsprechend werden in der Folge die in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entwickelten Grundsätze zur Wesentlichkeitsdoktrin in die Ausführungen zu Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG einbezogen.
2) Verfassungsrechtlicher Maßstab
In bewusster Abkehr von der Weimarer Staatspraxis verwehrt Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG dem Parlament, sich seiner Verantwortung als gesetzgebende Körperschaft zu entäußern (vgl. BVerfG, Urteil vom 23. Oktober 1951, 2 BvG 1/51, Rn. 152). Das Parlament darf sich nicht durch eine Blankoermächtigung an die Exekutive seiner Verantwortung für die Gesetzgebung entledigen und damit selbst entmachten. Indem Art. 80 GG die Rückbindung exekutiver Rechtsetzung an die Legislative sichert, stellt er sich als bereichsspezifische Konkretisierung des Rechtsstaats-, Gewaltenteilungs- und Demokratieprinzips dar (vgl. BVerfG, Urteil vom 19. September 2018, 2 BvF 1/15, Rn. 199). Regierungen sollen nicht, gestützt auf unbestimmte Ermächtigungen zum Erlass von Verordnungen, an die Stelle des Parlaments treten (vgl. BVerfG, Urteil vom 23. Oktober 1951, 2 BvG 1/51, Rn. 152).
Rechtsstaatsprinzip und Demokratiegebot verpflichten den Gesetzgeber daher, die für die Grundrechtsverwirklichung maßgeblichen Regelungen im Wesentlichen selbst zu treffen und diese nicht dem Handeln und der Entscheidungsmacht der Exekutive zu überlassen. Wie weit der Gesetzgeber die für den fraglichen Lebensbereich erforderlichen Leitlinien selbst bestimmen muss, richtet sich maßgeblich nach dessen Grundrechtsbezug. Eine Pflicht dazu besteht, wenn miteinander konkurrierende grundrechtliche Freiheitsrechte aufeinandertreffen und deren jeweilige Grenzen fließend und nur schwer auszumachen sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. November 1990, 1 BvR 402/87, Rn. 39). Er muss bei der Abgrenzung konkurrierenden Freiheitsrechte der gesetzesanwendenden Verwaltung im Einzelnen inhaltlich vorzugeben, bis zu welchem Grade sie die betroffenen Freiheitsbereiche beschränken darf (vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. November 1990,1 BvR 402/87, Rn. 74). Aus den gesetzlichen Vorgaben muss sich für den Verordnungsgeber ein Handlungsprogramm ableiten lassen, welches die erforderlichen Abwägungsentscheidungen hinsichtlich konkurrierender Rechtspositionen enthält (vgl. BVerfG, Urteil vom 19. September 2018, 2 BvF 1/15, Rn. 243).
Grundsätzlich können zwar auch Gesetze, die zu Rechtsverordnungen und Satzungen ermächtigen, den Voraussetzungen des Gesetzesvorbehalts genügen, die wesentlichen Entscheidungen müssen aber durch den parlamentarischen Gesetzgeber selbst erfolgen. Die parlamentarische Leitentscheidung ist an den rechtsstaatlichen Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG zu messen, wonach Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden müssen. Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG führt als eine Ausprägung des "allgemeinen Gesetzesvorbehalts" den staatlichen Eingriff durch die Exekutive nachvollziehbar auf eine parlamentarische Willensäußerung zurück (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015, 2 BvR 1322/12, Rn. 54/55).
Die von Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG geforderte Bestimmtheit der Ermächtigungsnorm muss dabei der Grundrechtsrelevanz der Regelung entsprechen, zu der ermächtigt wird: Je erheblicher diese in die Rechtsstellung des Betroffenen eingreift, desto höhere Anforderungen müssen an den Bestimmtheitsgrad der Ermächtigung gestellt werden. Eine Ermächtigung darf daher nicht so unbestimmt sein, dass nicht mehr vorausgesehen werden kann, in welchen Fällen und mit welcher Tendenz von ihr Gebrauch gemacht werden wird und welchen Inhalt die auf Grund der Ermächtigung erlassenen Verordnungen haben können. Schon aus der Ermächtigung muss daher erkennbar und vorhersehbar sein, was dem Bürger gegenüber zulässig sein soll (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015, 2 BvR 1322/12, Rn. 54/55; BVerfG, Urteil vom 19. September 2018, 2 BvF 1/15, Rn. 202).
Auch wenn dem Verordnungsgeber ein gewisses Maß an Gestaltungsspielraum eingeräumt werden darf, so muss sich Inhalt und Ausmaß der möglichen Rechtsverordnungen mit hinreichender Deutlichkeit aus der Ermächtigungsgrundlage ergeben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Oktober 1970, 2 BvR 618/68, Rn. 28 ff.). Das Gesetz muss insbesondere die Grenzen der möglichen Regelungen durch den Verordnungsgeber festsetzen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30. Januar 1968, 2 BvL 15/65, Rn. 33; BVerfG, Beschluss vom 11. Oktober 1966, 2 BvR 179/64, Rn. 41 ff.; BVerfG, Urteil vom 19. September 2018, 2 BvF 1/15, Rn. 202). Auch im Rahmen von Einschränkungen der allgemeinen Handlungsfreiheit darf kein Verbot einer Betätigung praktisch in das unüberprüfbare Ermessen der Verwaltung gestellt werden darf. Der Gesetzgeber muss im Bereich der Grundrechtsausübung die Rechtssphäre, die der staatlichen Eingriffsmöglichkeit offenliegt, selbst abgrenzen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 06. Juni 1989, 1 BvR 921/85, Rn. 87).
Zwar kann der Gesetzgeber Gestaltungsspielräume für die Verwaltung auch mit Blick auf den Vollzug vorsehen, etwa durch die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe und die Einräumung von Ermessen (vgl. BVerfG, Urteil vom 19. September 2018, 2 BvF 1/15, Rn. 205). In diesem Zusammenhang können Vorgaben für das Verwaltungsverfahren gerade bei dynamischer Entwicklung des betreffenden Sachverhaltes ein Minus in der inhaltlichen Dichte der gesetzlichen Vorgaben kompensieren (vgl. Maunz/Dürig/Grzeszick, 93. EL Oktober 2020, GG Art. 20, VI., Rn. 115). Verfassungsrechtliche Anforderungen an Verordnungsermächtigungen können auch nicht pauschal, sondern nur von Fall zu Fall bestimmt werden und hängen insbesondere vom jeweiligen Regelungsgegenstand ab (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. Oktober 1981, 1 BvR 640/80, Rn. 63; BVerfG, Urteil vom 19. September 2018, 2 BvF 1/15, Rn. 204). Hierbei vermögen das Vorliegen entwicklungsoffener Sachverhalte und die Erforderlichkeit flexibler Regelungen die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die inhaltliche Regelungsdichte zurückzunehmen (vgl. BVerfG, Urteil vom 19. September 2018, 2 BvF 1/15, Rn. 204). Ferner kann sich die Frage der Wesentlichkeit und somit der Ermächtigungslage unter aktualisiertem verfassungsrechtlichem Blickwinkel anders darstellen als noch vor einigen Jahren oder Jahrzehnten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015, 2 BvR 1322/12, Rn. 57).
Die betreffenden Normen müssen sich im Ergebnis aber durch Auslegung noch hinreichend konkretisieren lassen und verbleibende Ungewissheiten nicht so weit gehen, dass die Vorhersehbarkeit und Justiziabilität des Verwaltungshandelns gefährdet werden (BVerfG, Urteil vom 19. September 2018, 2 BvF 1/15, Rn. 205). Regierung und Verwaltung sollen im Gesetz steuernde und begrenzende Handlungsmaßstäbe vorfinden und die Gerichte eine wirksame Rechtskontrolle durchführen können (vgl. BVerfG, Beschluss vom 07. März 2017, 1 BvR 1314/12, Rn. 125). Für Verwaltungsverfahren, welche sich unmittelbar auf grundrechtlich geschützte Positionen auswirken, muss der Gesetzgeber ferner eine Verfahrensordnung bereitstellen, die einen wirksamen Grundrechtsschutz gewährleistet (vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. November 1990, 1 BvR 402/87, Rn. 74.)
3) Unvereinbarkeit der § 28 Abs. 1 S. 1 und 2, § 28a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2, 3, 5 und 6 IfSG mit Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG
Trotz des Vorliegens einer neuartigen Pandemie und damit eines hochgradig volatilen Regelungsgegenstandes erfüllen die § 28 Abs. 1 S. 1 und 2, § 28a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2, 3, 5 und 6 IfSG die dargestellten verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht.
In der Folge wird zunächst § 28 Abs. 1 S. 1 und 2 IfSG geprüft (a), sodann werden die einzelnen Regelungen des § 28a IfSG in Bezug zu § 28 IfSG gesetzt (b bis f), um sodann die aufgezeigten Vorschriften in ihrer Gesamtschau einer verfassungsrechtlichen Wertung zu unterziehen (g).
a) § 28 Abs. 1 S. 1 und 2 IfSG
Die wesentlichen Entscheidungen zu im Rahmen eines Infektionsgeschehens notwendigen Schutzmaßnahmen trifft § 28 Abs. 1 S. 1 und 2 IfSG nicht.
Als tatbestandliche Voraussetzung für ein Tätigwerden der Behörden nennt § 28 Abs. 1 S. 1 und 2 IfSG lediglich das „…Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt…“ werden oder es sich ergibt, „…dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war…“. Bei Vorliegen einer derartigen Situation wird die zuständige Behörde sodann ermächtigt, die „notwendigen“ Schutzmaßnahmen zu treffen, „soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist.“. Diese Eingrenzungen bezüglich der Art und Weise der Schutzmaßnahmen - notwendig und solange und soweit erforderlich - ergeben sich jedoch bereits unmittelbar aus dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Bei denen in der Folge genannten Maßnahmen - Verpflichtung, bestimmte Orte zu verlassen oder nicht zu betreten, Verbot oder Beschränkung von Veranstaltungen oder sonstigen Ansammlungen etc. - handelt es sich lediglich um Beispiele möglicher Maßnahmen, wie sich aus dem Wortlaut und auch der Gesetzesbegründung zu § 28a Abs. 1 IfSG ergibt („Durch Absatz 1 werden die Regelbeispiele in § 28 Absatz 1 Satz 1 und 2 IfSG speziell für die SARS-CoV-2Pandemie klarstellend erweitert…“, vgl. BT-Drs. 19/23944, S. 31). § 28 Abs. 1 S. 1 und 2 IfSG engt das „Ob“ des Tätigwerdens der Behörden im Ergebnis somit nur dahingehend ein, dass eine ansteckende Krankheit festgestellt werden muss, und enthält für das „wie“ des Tätigwerdens – bis auf § 28 Abs. 1 S. 3 IfSG – keinerlei Begrenzung.
Offensichtlich genügt diese singuläre Tatbestandsvoraussetzung nicht der in der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung statuierten Anforderung an den Gesetzgeber, die wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen. Eine Abgrenzung der konkurrierenden Freiheitsrechte bzw. sich aus Grundrechten ergebenden Schutzpflichten – vorliegend insbesondere der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG mit der sich aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG ergebende Pflicht des Staates vor Gefahren für Leib und Leben zu schützen – enthält § 28 Abs. 1 S. 1 und 2 IfSG nicht im Ansatz. Ebenso wenig lässt sich aus der Vorschrift vorhersehen, was gegenüber dem Bürger zulässig sein soll. Inhalt, Ausmaß und Grenzen möglicher Regelungen lassen sich aus § 28 Abs. 1 S. 1 und 2 IfSG in keiner Weise bestimmen. Auch den Gesetzesbegründungen lassen sich keine verfassungsrechtlich relevanten Erkenntnisse entnehmen. Die Begründung zur Vorgängerregelung des § 28 IfSG geht noch von lokal begrenzten Schutzmaßnahmen wie Badeverbote für „ein bestimmtes Gewässer oder einen Teil eines (fließenden) Gewässers“ aus (vgl. BT-Drs. 8/2468, S. 21). Die im Hinblick auf die nachfolgende Änderung erfolgte Begründung führt lediglich an, der Wortlaut des § 28 Abs. 1 IfSG sei aus Gründen der Normklarheit angepasst worden (vgl. BT-Drs. 19/18111, S. 24). Angesichts von Tiefe und Breite der in Rede stehenden Grundrechtseingriffe kann die Vorschrift den verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG daher nicht genügen.
b) § 28 Abs. 1 S. 1 und 2, § 28a Abs. 1 Nr. 3 IfSG
Auch in der Zusammenschau mit § 28a Abs. 1 Nr. 3 IfSG genügt § 28 Abs. 1 S. 1 und 2 IfSG den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG nicht.
Bei § 28a Abs. 1 Nr. 3 IfSG und den weiteren in Abs. 1 aufgelisteten Schutzmaßnahmen handelt es sich nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift lediglich um nicht abschließend aufgezählte Regelbeispiele. Auch die Gesetzesbegründung nennt § 28a Abs. 1 IfSG eine klarstellende Erweiterung der Regelbeispiele des § 28 Abs. 1 S. 1 und 2 IfSG (vgl. BT-Drs. 19/23944, S. 31). Rechtliche Grundlage für Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung des Coronavirus – hier für das gegenständliche Kontaktverbot – bleibt daher § 28 Abs. 1 S. 1 und 2 IfSG (vgl. BeckOK, Infektionsschutzrecht, Eckart/Winkelmüller, 5. Edition, Stand: 01.05.2021, § 28a IfSG, Rn. 3; bez. des hier gegenständlichen Kontaktverbots vgl. Rn. 38). Eine inhaltliche Einschränkung oder Erweiterung der Ermächtigung in § 28 Abs. 1 S. 1 und 2 IfSG ist mit der vorgenommenen Neuregelung in § 28a Abs. 1 IfSG nicht verbunden (vgl. Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Werkstand: 235. EL März 2021, § 28a IfSG, Rn. 1).
Der Aufzählung von Regelbeispielen ist zuzugestehen, dass sie die Erkennbarkeit möglicher Maßnahmen für den Bürger potentiell erhöht. Da vorliegend die aufgezählten Regelbeispiele im Grunde aber jede denkbare Maßnahme umfassen, läuft das Kriterium der Vorhersehbarkeit im Ergebnis leer. Des Weiteren trägt die Vorhersehbarkeit nach hiesigem Verständnis der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung insbesondere ein negatives Element in sich – was soll nicht zulässig sein? – und überschneidet sich insofern mit dem Kriterium der notwendigen Grenzsetzung möglicher Maßnahmen. In dieser Hinsicht genügt die Aufzählung von Regelbeispielen in § 28a Abs. 1 IfSG nicht den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG, da sie gerade keine Rückschlüsse darüber zulässt, was aufgrund der Ermächtigung nicht mehr zulässig sein soll.
Des Weiteren muss generell bezweifelt werden, ob eine Regelung, welche der rechtlichen Grundlage (hier § 28 Abs. 1 S. 1 und 2 IfSG) keinerlei inhaltlichen Vorgaben macht, überhaupt wesentliche Entscheidungen im dargestellten Sinne treffen kann. Eine Abgrenzung konkurrierender Freiheitsrechte bzw. sich aus Grundrechten ergebender staatlicher Schutzpflichten ist § 28a Abs. 1 Nr. 3 IfSG ebenfalls nicht zu entnehmen.
Schließlich ändert die Begrenzung der Regelbeispiele auf die Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) und auf die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs.1 S. 1 IfSG nichts an der dargestellten Wertung. Auch außerhalb einer Feststellung nach § 5 Abs. 1 S. 1 IfSG und zur Verhinderung der Verbreitung anderer Krankheiten sind alle in § 28a Abs. 1 IfSG aufgezählten Maßnahmen auf Grund von § 28 Abs. 1 S. 1 und 2 IfSG möglich, der Vorschrift sind die verfassungsrechtlich notwendigen inhaltliche Vorgaben folglich nicht zu entnehmen.
c) § 28 Abs. 1 S. 1 und 2, § 28a Abs. 2 IfSG
Auch § 28a Abs. 2 IfSG ergibt keine Änderung der verfassungsrechtlichen Bewertung.
§ 28a Abs. 2 IfSG statuiert, dass bestimmte Maßnahme in als grundrechtlich besonders sensibel geltenden Bereichen nur getroffen werden dürfen, „...soweit auch bei Berücksichtigung aller bisher getroffenen anderen Schutzmaßnahmen eine wirksame Eindämmung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) erheblich gefährdet wäre.“ Namentlich werden von dem Kriterium der erheblichen Gefährdung die Untersagung von Versammlungen und Aufzügen (Art. 8 GG) und von religiösen oder weltanschaulichen Zusammenkünften (Art. 4 GG), die Anordnung einer Ausgangssperre und das Besuchsverbot in Altenheimen, Krankenhäusern etc. abhängig gemacht.
Im Hinblick auf die verfassungsrechtlich notwendige Abgrenzung konkurrierender Freiheitsrechte bzw. sich aus Grundrechten ergebenden staatlicher Schutzpflichten ist der Versuch, höhere Hürden für Eingriffe in besonders sensible Bereiche zu schaffen, grundsätzlich begrüßenswert. Trotzdem greift § 28a Abs. 2 IfSG unter Zugrundlegung der dargestellten verfassungsrechtlichen Vorgaben zu kurz.
Bereits das Kriterium der erheblichen Gefährdung der Eindämmung ist im Ergebnis konturenlos und setzt dem Verordnungsgeber sogar in den grundrechtlich sensibelsten Bereichen keine klaren Grenzen. Was konkret mit erheblicher Gefährdung gemeint ist lässt sich weder dem Wortlaut der Vorschrift, dem IfSG an anderer Stelle noch der Gesetzesbegründung entnehmen, die lediglich von „… qualifizierten Voraussetzungen nach Abs. 2 S. 1…“ spricht, den Inhalt dieser „qualifizierten Voraussetzungen“ aber nicht näher erläutert (vgl. BT-Drs. 19/24334, S. 73).
Eine inhaltliche Vorgabe im Einzelnen, bis zu welchem Grad die gegenständlichen Freiheitsrechte beschränkt werden dürfen, enthält die Vorschrift ebenfalls nicht. Sie beschränkt sich lediglich auf die drastischsten Formen der Eingriffe – Untersagung bzw. Verbot – und enthält keine Abstufungen oder feste Grenzen für Eingriffe. Gegen eine inhaltlich ausreichende Normierung durch § 28a Abs. 2 IfSG spricht ebenfalls, dass sie sich nur auf vier vereinzelte Bereiche bezieht. Bezüglich des hier gegenständlichen § 28a Abs. 1 Nr. 3 IfSG macht die Vorschrift lediglich Ausgangssperren von dem Kriterium der erheblichen Gefährdung abhängig. Die tiefen und auch in der Breite erheblichen Grundrechtseingriffe, welche mit weitgehenden Kontaktbeschränkungen im öffentlichen und privaten Raum einhergehen, werden in der Vorschrift nicht normiert.
d) § 28 Abs. 1 S. 1 und 2, § 28a Abs. 3 IfSG
Auch § 28a Abs. 3 IfSG ist nicht geeignet, die unmittelbare Rechtsgrundlage in § 28 Abs. 1 und 2 IfSG mit dem Grundgesetz in Einklang zu bringen.
Zunächst ist § 28a Abs. 3 S. 1 IfSG zu entnehmen, dass Schutzmaßnahmen nach § 28 Abs. 1 S. 1 und 2 IfSG insbesondere am Schutz von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems auszurichten sind. Schon an der Formulierung „insbesondere“ ist zu erkennen, dass auch hier andere Zweckrichtungen möglich sind, wenn es auch schwerfällt, sich einen anderen Zweck für infektionsschutzrechtliche Maßnahmen vorzustellen als den Schutz von Leben und Gesundheit. Eine klare inhaltliche Vorgabe ist mit dieser nicht abschließenden Zweckausrichtung erkennbar nicht verbunden.
Im Wesentlichen bestimmt § 28a Abs. 3 S. 2 und 4 IfSG des Weiteren, dass sich Schutzmaßnahmen an der sogenannte 7-Tage-Inzidenz (Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen), den diesbezüglich in § 28a Abs. 3 S. 5 bis 12 IfSG festgesetzten Schwellenwerten und hierauf bezogenen Vorgaben orientieren sollen.
Im Einzelnen bestimmt sodann S. 5, dass bei Überschreitung einer 7-Tage-Inzidenz von 50 „umfassende Schutzmaßnahmen“ zu ergreifen sind, “…die eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens erwarten lassen.“. S. 6 setzt fest, dass bei Überschreitung einer 7-Tage-Inzidenz von 35 „breit angelegte Schutzmaßnahmen“ zu ergreifen sind, „…die eine schnelle Abschwächung des Infektionsgeschehens erwarten lassen.“.
Schon die am reinen Wortlaut der Vorschrift orientierte, unbefangene Lektüre dieser für das Infektionsschutzregime zentralen Regelungen weckt tiefe Zweifel an ihrem regulatorischen Gehalt. Was soll der Unterschied zwischen „umfassenden Schutzmaßnahmen“ und „breit angelegten Schutzmaßnahmen“ sein? Was der Unterschied zwischen Maßnahmen, die eine „effektive Eindämmung“ oder eine „schnelle Abschwächung“ des Infektionsgeschehens erwarten lassen? Die Begriffe erscheinen ihrem Wortsinn nach nicht abgrenzbar und werden auch im IfSG nicht weiter definiert. Erstaunlicherweise greift auch die Gesetzesbegründung die Terminologie der S. 5 und 6 nicht auf, die aufgezeigten Begriffe werden überhaupt nicht genannt (vgl. BT-Drs. 19/23944, S. 34/35). Auch finden sich dort keinerlei sonstige Beispiele oder Leitlinien, die der aufgezeigten Vorschrift erkennbare Konturen verleihen würden. Hinzu kommt, dass die Schutzmaßnahme nur an den genannten Schwellenwerten ausgerichtet werden „sollen“ (S. 2) bzw. die Schwellenwerte nur „insbesondere“ Maßstab für die Schutzmaßnahmen sein sollen (S. 4), was die Grenzsetzung weiter abschwächt.
Des Weiteren erfahren die Bestimmungen die aufgezeigten Schwellenwerte betreffend durch § 28a Abs. 3 S. 7, 8 und 11 IfSG weitere Aufweichungen.
Nach S. 7 kommen auch bei einer Unterschreitung der 7-Tage-Inzidenz von 35 Schutzmaßnahmen in Betracht, „die die Kontrolle des Infektionsgeschehens unterstützen.“ Nach S. 8 sind auch vor dem Überschreiten eines Schwellenwertes die in Bezug auf den jeweiligen Schwellenwert genannten Schutzmaßnahmen „insbesondere bereits dann angezeigt, wenn die Infektionsdynamik eine Überschreitung des jeweiligen Schwellenwertes in absehbarer Zeit wahrscheinlich macht.“ S. 11 bestimmt sodann, dass auch nach Unterschreitung der Schwellenwerte von 35 und 50 die in Bezug auf den jeweiligen Schwellenwert genannten Schutzmaßnahmen aufrechterhalten werden können, „soweit und solange dies zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit (COVID-19) erforderlich ist.“
Bereits S. 7 hebelt den regulatorischen Gehalt von S. 5 und 6 – so man den Vorschriften einen solchen zugesteht – aus. Jede Schutzmaßnahme unterstützt potentiell die Kontrolle des Infektionsgeschehens, so dass bei jeder Inzidenz im Ergebnis jede Schutzmaßnahme zulässig ist. In die gleiche Richtung zeigt S. 11, welcher bezüglich der Aufrechterhaltung bereits verhängter Maßnahmen bei einer 7-Tage-Inzidenz von unter 35 lediglich die Formulierung der Generalklausel aus § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG übernimmt und deswegen auch bezüglich der Rücknahme bereits verhängter Maßnahmen keinerlei Regulativ enthält (vgl. hierzu oben V. 3) a)). Schließlich können nach S. 8 bei steigenden Infektionszahlen bereits Maßnahmen noch nicht erreichter Stufen verhängt werden, was die Konturen der dargestellten Vorschriften weiter verwischt.
Insgesamt lässt sich somit festhalten, dass § 28 Abs. 3 IfSG den Kern der parlamentarischen Leitlinien für zu ergreifende Schutzmaßnahmen enthalten soll, sich aber im Ergebnis als inhaltsleer darstellt. In keiner Weise lässt sich feststellen, was die Bestimmungen des Abs. 3 auf der Ebene konkreter Maßnahmen bedeuten sollen. Eine tatsächliche Grenzsetzung zulässiger Maßnahmen im Sinne der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich der Vorschrift nicht entnehmen. Ebenso wenig erscheint erkennbar, welche Maßnahmen wann zulässig sein sollen und welche nicht. Eine inhaltliche Abgrenzung der konkurrierenden Verfassungsgüter im Einzelnen – vorliegend der staatliche Schutzpflicht für Leben und Gesundheit gegenüber Eingriffen insbesondere in die allgemeinen Handlungsfreiheit – ist bezüglich der Schutzmaßnahmen überhaupt nicht erkennbar.
a) § 28 Abs. 1 S. 1 und 2, § 28a Abs. 5 IfSG
§ 28 Abs. 1 und 2 IfSG ist auch i.V.m. § 28a Abs. 5 IfSG nicht verfassungskonform.
§ 28a Abs. 5 IfSG normiert für nach § 32 IfSG erlassene Rechtsverordnungen eine Begründungspflicht und eine zeitliche Befristung von grundsätzlich vier Wochen, die jedoch verlängert werden kann.
Wie dargestellt können Vorgaben für das Verwaltungsverfahren gerade bei dynamischer Entwicklung des betreffenden Sachverhaltes ein Minus in der inhaltlichen Dichte der gesetzlichen Vorgaben grundsätzlich kompensieren (vgl. Maunz/Dürig/Grzeszick, 93. EL Oktober 2020, GG Art. 20, VI., Rn. 115).
Eine derartige Kompensationswirkung kann § 28a Abs. 5 IfSG aber nicht zuerkannt werden. Zum einen muss die Begründung nach der Vorschrift nur „allgemein“ sein, weitere Vorgaben zu Inhalt und Umfang enthält Abs. 5 nicht. Zum anderen läuft die Befristung im Ergebnis leer, da die 4-Wochen-Frist ohne weitere Voraussetzung verlängert werden kann. Angesichts der Tiefe und Breite der in Rede stehenden Grundrechtseingriffe und der mangelnden inhaltlichen Vorgaben der vorstehenden Absätze können derart rudimentär ausgestaltete Vorgaben für das Verwaltungsverfahren keine Kompensationswirkung entfalten und die Generalklausel des § 28 Abs. 1 S. 1 und 2 IfSG folglich nicht in Einklang mit Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG setzen.
Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass auch § 28 Abs. 3 IfSG i.V.m § 16 Abs. 6 und 7 IfSG, welche rudimentäre Vorgaben für das Verwaltungsverfahren zwischen zuständiger Behörde und Gesundheitsamt enthält, evidenter Weise ungeeignet ist, die dargestellte Kompensationswirkung zu entfalten.
b) § 28 Abs. 1 S. 1 und 2, § 28a Abs. 6 IfSG
Schließlich ändert auch § 28a Abs. 6 IfSG nichts an der verfassungsrechtlichen Bewertung des § 28 Abs. 1 S. 1 und 2 IfSG.
Abs. 6 S. 1 statuiert die Möglichkeit der kumulativen Anordnung der Maßnahmen nach § 28a Abs. 1 IfSG, soweit dies erforderlich ist. S. 2 stellt klar, dass „…soziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen…“ bei der Verhängung von Schutzmaßnahmen zu berücksichtigen sind, soweit dies mit dem Ziel der wirksamen Eindämmung der Pandemie vereinbar ist. S. 3 bestimmt schließlich, dass einzelne Bereiche von besonderer Bedeutung von den Schutzmaßnahmen ausgenommen werden können, soweit ihre Einbeziehung für die Verhinderung der Verbreitung der Pandemie nicht zwingend erforderlich ist.
§ 28a Abs. 6 IfSG enthält keinen eigenständigen Regelungsinhalt. Selbstverständlich müssen Schutzmaßnahmen kumulativ angeordnet werden können, dies gebietet nicht nur die Logik des Infektionsschutzes sondern auch der Begriff „Schutzmaßnahmen“ in § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG und § 28a Abs. 1 IfSG. Dass soziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen bei der Verhängung von Schutzmaßnahmen berücksichtigt werden müssen, ist evident und ergibt sich bereits unmittelbar aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Gleiches gilt für den Umstand, dass einzelne Bereiche von den Schutzmaßnahmen ausgenommen werden können.
c) Gesamtschau der § 28 Abs. 1 S. 1 und 2, § 28a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2, 3, 5 und 6 IfSG
Im Ergebnis sind die einzelnen Regelungen auch kumulativ betrachtet nicht mit Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG vereinbar.
Wie dargestellt enthalten § 28a Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 6 IfSG keine eigenständigen inhaltlichen Vorgaben, weswegen sie im Hinblick auf die aufgezeigte verfassungsrechtliche Problematik nichts zugunsten der in Rede stehenden Regelungen zu bewegen vermögen. § 28a Abs. 2 und 3 IfSG stellen sich im Ergebnis als konturenlos dar, was insbesondere für den Kern der parlamentarischen Leitentscheidungen in Abs. 3 S. 4 bis 12 gilt. § 28 Abs. 5 IfSG enthält rudimentäre Vorgaben für die aufgrund von § 32 IfSG zu erlassenen Verordnungen, vermag aber die fehlenden inhaltlichen Lenkungswirkung der vorstehenden Absätze nicht zu kompensieren.
Das vorlegende Gericht verkennt nicht, dass sich – wie dargestellt – die verfassungsrechtlichen Anforderungen an Verordnungsermächtigungen nicht pauschal, sondern nur von Fall zu Fall bestimmen lassen und insbesondere vom jeweiligen Regelungsgegenstand abhängen. Hierbei können das Vorliegen entwicklungsoffener Sachverhalte und die Erforderlichkeit flexibler Regelungen die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die inhaltliche Regelungsdichte zurückzunehmen (vgl. BVerfG, Urteil vom 19. September 2018, 2 BvF 1/15, Rn. 204).
In diesem Zusammenhang ist einzugestehen, dass sich das Infektionsgeschehen seit März 2020 weltweit als hochgradig volatil gezeigt und damit Parlamente und Regierungen mit sich schnell verändernden Gefährdungslagen für Leben und Gesundheit der Bürger konfrontiert hat. Im Hinblick auf die Notwendigkeit kurzfristiger und flexibler Reaktion auf das sich verändernde Infektionsgeschehen erscheinen somit geringere Anforderungen an die von Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG geforderte Regelungsdichte vertretbar.
Auch bei Zugrundelegung dieser im Hinblick auf den Regelungsgegenstand abgesenkten verfassungsrechtlichen Anforderungen verstoßen die hier gegenständlichen Regelungen jedoch gegen Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG.
Die § 28 Abs. 1 S. 1 und 2, § 28a IfSG weisen zunächst eine erhebliche Grundrechtsrelevanz auf, was auch bei einem dynamischen Regelungsgegenstand grundsätzlich höhere Anforderungen an den Bestimmtheitsgrad der Ermächtigung nach sich ziehen muss. Das vorliegende Spannungsfeld – volatiles Infektionsgeschehen einerseits und massive Grundrechtseingriffe andererseits – wird nach Auffassung des vorlegenden Gerichts in verfassungswidriger Weise zulasten ausreichender Bestimmtheit aufgelöst.
Eine Kontaktbeschränkung für den öffentlichen (sowie den privaten) Raum, wie sie § 28a Abs. 1 Nr. 3 IfSG nennt, greift tief in die freie Entfaltung der Persönlichkeit nach Art. 2 Abs. 1 GG ein, da der Einzelne in der Möglichkeit, soziale Kontakte zu pflegen, erheblich eingeschränkt wird. Auch das Knüpfen neuer sozialer Kontakte wird entscheidend erschwert, da eine Kontaktaufnahme mit noch unbekannten Dritten (gerade unter Jugendlichen und Heranwachsenden) oft im öffentlichen Raum und gemeinsam mit weiteren Personen erfolgt. Schon aus Art. 1 Abs. 1 GG folgt jedoch ein individueller Leistungsanspruch, der „die Sicherung der Möglichkeit zur Pflege zwischenmenschlicher Beziehungen und zu einem Mindestmaß an Teilhabe am gesellschaftlichen, kulturellen und politischen Leben umfasst, denn der Mensch als Person existiert notwendig in sozialen Bezügen.“ (vgl. BVerfG, Urteil vom 18. Juli 2012, 1 BvL 10/10, Rn. 64). Das Grundgesetz trägt nach hiesigem Verständnis das Bild eines nach seinen Bedürfnissen zwischenmenschlich aktiven, sozial gefestigten und gesellschaftlich integrierten Menschen in sich, was die grundrechtliche Erheblichkeit der gegenständlichen Regelungen deutlich werden lässt.
Durch Kontaktbeschränkungen erscheinen des Weiteren auch einschneidende Eingriffe in beispielsweise das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) oder das Grundrecht aus Art. 6 Abs. 1 GG möglich (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 18. Januar 2021, 13 MN 11/21, Rn. 45; Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Beschluss vom 29. Januar 2021. 2 B 25/21, Rn. 10 ff.; ablehnend allerdings Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 24. November 2020, 3 R 220/20, Rn. 114), was ebenfalls für die grundrechtliche Erheblichkeit des § 28 Abs. 1 S. 1 und 2 IfSG, § 28a Abs. 1 Nr. 3 IfSG streitet. Auch die Ermächtigung der zuständigen Behörde zum Betreten von Wohnungen, Einsehen von Unterlagen und Ähnlichem oder die grundsätzliche Auskunftspflicht von betroffenen Personen nach § 28 Abs. 3 IfSG i.V.m. § 16 Abs. 2 IfSG sprechen für eine erhebliche Grundrechtsrelevanz.
Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass sich Kontaktbeschränkungen normalerweise an jedermann wenden und dementsprechend den größtmöglichen Adressatenkreis einer Regelung aufweisen. Im Zusammenspiel mit der dargestellten Grundrechtsrelevanz führt dies – auch bei Berücksichtigung des dynamischen Regelungsgegenstandes – zu einem verfassungsrechtlich notwendigen Mindestmaß an parlamentarischen Leitlinien, dem die gegenständlichen Regelungen aufgrund ihrer mangelnden inhaltlichen Vorgaben nicht gerecht werden. Diesbezüglich erscheint insbesondere problematisch, dass § 28 Abs. 1 S. 1 und 2, § 28a IfSG entgegen der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30. Januar 1968, 2 BvL 15/65, Rn. 33; BVerfG, Beschluss vom 11. Oktober 1966, 2 BvR 179/64, Rn. 41 ff.; BVerfG, Urteil vom 19. September 2018, 2 BvF 1/15, Rn. 202) den möglichen Regelungen des Verordnungsgebers keinerlei klare Grenzen setzen. Gerade im Hinblick auf die erhebliche Grundrechtsrelevanz und den großen Adressatenkreis wären solche „harten“ Grenzen im Sinne eines Übermaßverbotes aber verfassungsrechtlich dringend angezeigt. Die Sinnhaftigkeit einer isolierten Anknüpfung an die 7-Tage-Inzidenz unterstellt wäre es auch problemlos möglich, beispielsweise Kontaktbeschränkungen im öffentlichen Raum bei einer Inzidenz unter 30 zu untersagen oder Ausgangssperren bei einer Inzidenz von unter 50 zu verbieten.
Hinzu kommt, dass die dem Gesetzgeber im Hinblick auf das sich ggf. schnell verändernde Infektionsgeschehen belassenen Spielräume sich durch Auslegung hinreichend konkretisieren lassen müssten und verbleibende Ungewissheiten nicht so weit gehen dürften, dass die Vorhersehbarkeit und Justiziabilität des Verwaltungshandelns gefährdet wäre (vgl. BVerfG, Urteil vom 19. September 2018, 2 BvF 1/15, Rn. 205). Auch unter Hinzuziehung der gängigen Auslegungsregeln oder der Gesetzesbegründung lassen sich den § 28 Abs. 1 S. 1 und 2, § 28a IfSG aber – wie dargelegt – keine klare Konturen verleihen. Eine Konkretisierung dergestalt, dass absehbar würde, wann im Einzelfall welche Maßnahme zulässig sein soll, lässt sich den Vorschriften nicht entnehmen. Auch erscheint eine wirksame Rechtskontrolle durch die Gerichte im Hinblick auf die unzureichende Bestimmtheit der gegenständlichen Regelungen nicht möglich. In diese Richtung deutet auch der Umstand, dass die Auslegung hinsichtlich Inhalt und Reichweite der § 28 Abs. 1, § 28a IfSG in Rechtsprechung und Lehre äußerst umstritten ist.
Abschließend ist zu beachten, dass – wie dargestellt – auch im Rahmen von Einschränkungen der allgemeinen Handlungsfreiheit kein Verbot einer Betätigung in das unüberprüfbare Ermessen der Verwaltung gestellt werden darf und der Gesetzgeber im Bereich der Grundrechtsausübung die Rechtssphäre, die der staatlichen Eingriffsmöglichkeit offenliegt, selbst abgrenzen muss (vgl. BVerfG, Beschluss vom 06. Juni 1989, 1 BvR 921/85, Rn. 87). Unter Berücksichtigung des dynamischen Regelungsgegenstandes sind an eine solche Abgrenzung gegebenenfalls geringe Anforderungen zu stellen. § 28, § 28a IfSG, die sich im Hinblick auf das gegenständliche Kontaktverbot und die hiermit verbundene Einschränkung der allgemeinen Handlungsfreiheit ihrem regulatorischen Gehalt nach aber eher im Bereich eines Abgrenzungsausfalls bewegen, können den verfassungsrechtlichen Anforderungen jedoch in keinem Fall genügen.
4) Sachverständige Stellungnahmen
Auch in verschiedenen Gesetzgebungsverfahren wurden von Seiten mehrerer Sachverständiger massive Zweifel an der Vereinbarkeit des § 28a IfSG mit dem Grundgesetz geäußert.
a) Stellungnahmen angehörter Sachverständiger im Rahmen des Gesetzgebungsverfahren zum Dritten Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage nationaler Tragweite (BT-Drs. 19/23944)
In Sinne der dargestellten Argumentation hat die Mehrheit der angehörten Sachverständigen gravierende Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des § 28a geäußert. Hierbei wird nicht verkannt, dass sich die Stellungnahmen auf den Entwurf des Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage nationaler Tragweite (BT-Drs. 19/23944) beziehen. Die dargestellten Argumente betreffen aber Regelungen, welche sich wesensgleich im verabschiedeten § 28a IfSG finden. Die punktuelle Übernahme einzelner Verbesserungsvorschläge belässt die zentralen, verfassungsrechtlichen Probleme ungelöst, weswegen die dargestellten Wertungen nach Ansicht des vorlegenden Gerichts für die hier vertreten Rechtsaufassung fruchtbar gemacht werden können.
Im Einzelnen führen die Sachverständigen aus:
„2. Fehlende Tatbestandlichkeit der Eingriffe
Die so gewählte Regelungstechnik ist zunächst sehr ungewöhnlich, ohne dass ganz klar würde, warum man von dem im Polizeirecht bewährten Schema der Ausgestaltung von Standardmaßnahmen abweicht. Denn die bloße Aufzählung von möglichen Eingriffen stellt gerade keine Regelung von Standardmaßnahmen dar, die einer eigenen tatbestandlichen Regelung bedürfen. Vorliegend handelt es sich um Regelbeispiele für eine weiterhin generalklauselartige Norm, die die Eingriffe im Ergebnis nicht genauer gesetzlich konturiert, als die alte Regel es tat.
In ihrer jetzigen Ausgestaltung leidet der gesetzliche Konnex jedoch an zwei schwerwiegenden Problemen:
 Zum Ersten operiert er nur in der Rechtsfolge als Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitskriteriums. Das erscheint möglich, es ersetzt aber nicht (siehe oben) die Ausgestaltung gesetzlicher Tatbestandsvoraussetzungen.
 Zum Zweiten ist die konkrete Ausgestaltung unzureichend und damit praktisch kaum anwendbar, weil die Unterscheidung zwischen den verschiedenen Eingriffstypen nicht ausdefiniert wurde und damit unklar bleibt, welche genauen Grenzen durch die Inzidenzschwellen gezogen werden
Auch wenn der mit der Novellierung erreichte Rechtszustand als eine Verbesserung zu verstehen ist, bestehen damit weiterhin gravierende Zweifel, ob diese verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt. Jedenfalls wenn man davon ausgeht, dass das Infektionsschutzrecht kein Sonderrecht darstellt, sondern den allgemeinen verfassungsrechtlichen Vorgaben entsprechen muss, müssen standardisierte Maßnahmen eingehend tatbestandlich geregelt werden und dürfen nicht nur im Gesetz aufgezählt werden.“
(Prof. Dr. Christoph Möllers, Stellungnahme zum Entwurf eines Dritten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite Drucksache 19/23944 und begleitende Anträge, 11.11.2020, S. 4/5).
„In § 28a Abs. 1 S. 1 E-IfSG werden zunächst zahlreiche, in ihrer Eingriffsintensität höchst unterschiedliche Maßnahmen, schlagwortartig aufgelistet. Durch die Einleitung des Kataloges mit „insbesondere“ wird klargestellt, dass die Auflistung nicht abschließend ist. Vielmehr sind die genannten Maßnahmen als bloße Regelbeispiele zu verstehen. Gerade bei eingriffsintensiven Maßnahmen ist eine derartige Normierungsweise schon von vornherein ungeeignet, den aus der Wesentlichkeitstheorie und für Rechtsverordnungen unmittelbar aus Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG folgenden Bestimmtheitsgrundsatz zu wahren.“
(Prof. Dr. Anika Klafki, Stellungnahme als Einzelsachverständige zum Entwurf eines Dritten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite (BT-Drs. 19/23944), 10. November 2020, S. 2).
„Im Gefahrenabwehrrecht – zu dem das IfSG gehört – ist es üblich, dass die Eingriffsbefugnisse der Behörden detailliert in einzelnen Vorschriften (Standardermächtigungen) geregelt sind, die sowohl die tatbestandlichen Voraussetzungen festlegen als auch auf Rechtsfolgenseite die jeweiligen Maßnahmen genau beschreiben, um der Bedeutung von Parlamentsvorbehalt und Bestimmtheitsgebot Rechnung zu tragen. Anstatt auch im IfSG Standardermächtigungen zu schaffen, sollen nun in einem neuen § 28a „nicht abschließende Regelbeispiele etwaiger Schutzmaßnahmen“ (BT-Drs. 19/23944, S. 2, 19) benannt werden. Diese Regelungstechnik genügt nicht den Vorgaben, die sich aus Parlamentsvorbehalt und Bestimmtheitsgebot ergeben. Deren Bedeutung erschöpft sich nicht darin, dass das Parlament die ihm bekannten Schutzmaßnahmen beispielhaft aufführt und dadurch deren allgemeine Zulässigkeit zur Epidemiebekämpfung „bescheinigt“. Gefordert ist vielmehr eine gründliche Abwägung: Die Schwere der jeweiligen Grundrechtseingriffe darf nicht außer Verhältnis zum konkret verfolgten Zweck stehen. Das Ergebnis dieser Abwägung muss sich in einer differenzierten Regelung niederschlagen. Eine solche Abwägung lässt § 28a nicht im Ansatz erkennen.“
(Dr. Andrea Kießling, Stellungnahme als geladene Einzelsachverständige für die öffentliche Anhörung im Gesundheitsausschuss des Deutschen Bundestages am 12.11.2020, C.I.)
„Damit lässt sich zunächst festhalten:
- Die Regelung des § 28a InfSchG zählt ausschließlich Schutzmaßnahmen auf, die allesamt aus den landesrechtlichen Coronaschutzverordnungen der Bundesländer bekannt sind, welche in den letzten Monaten erlassen wurden. Es wird sozusagen „rückwärts“ in die Ermächtigungsnorm das aufgenommen, was das eigenständige Verordnungsrecht zuvor auf der Grundlage des § 28 I 1 InfSchG bereits als Regelung festgelegt hat (und was in der Regel zuvor intergouvernemental zwischen Bundesregierung und Landesregierungen abgesprochen war). Eigenständige Regelungsansätze oder stärkere bundesrechtliche Lenkungswirkung ist mit der Regelung nicht verbunden.
- Eine materielle Eingrenzung von Maßnahmen findet durch § 28a InfSchG nicht statt: Zum ersten sind die Beispiele der Nr. 1-15 ausdrücklich nur als mögliche, aber nicht abschließende Anwendungen des § 28 I 1 InfSchG gekennzeichnet („insbesondere auch“); zum zweiten sind die genannten Maßnahmen nach bisherigem Erfahrungsstand praktisch lückenlos aufgezählt – es wird keine Maßnahme ausgeschlossen;
Eine eigenständige Rechtfertigung von staatlichen Eingriffen auf der Grundlage des § 28a InfSchG scheidet nach dem Gesagten aus.
 Materieller Kontrollmaßstab für die Eingriffe in Freiheitsrechte, etwa bei der Kontrolle von Maßnahmen durch Gerichte (aber auch für die politische Rechenschaftspflicht gegenüber den Bürgern), bleibt der Tatbestand des § 28 I 1 InfSchG. Durch § 28a InfSchG wird kein erweiterter oder begrenzender materieller Tatbestand geschaffen. Das bedeutet, dass damit weder Grundrechtseingriffe eigenständig gerechtfertigt werden können, noch dass eine Begrenzung der bisher schon möglichen Grundrechtseingriffe nach § 28 I 1 InfSchG stattfindet.
 Insbesondere ist § 28a InfSchG auch nicht geeignet, die möglichen Schutzmaßnahmen in ihrem Verhältnis zueinander zu strukturieren. Die Maßnahmen sind nicht aufsteigend oder sonst erkennbar in ein Verhältnis gesetzt.
(Prof. Dr. Hinnerk Wißmann, Sachverständige Stellungnahme zum Gesetzentwurf der Fraktionen von CDU/CSU und SPD für ein „Drittes Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite“, BT-Drs. 19/23944 und weiteren Anträge der Fraktionen des Bundestags, 10.11.2020, B. II. 2. / 3.)
b) Weitere sachverständige Stellungnahmen
„b) Das Regelungskonzept des § 28a IfSG muss man in dieser Form als gescheitert ansehen. Die in § 28a Abs. 1 IfSG enthaltene bloße Aufzählung von Maßnahmen, die in der Vergangenheit durch die Exekutive ergriffen und allein deshalb in der Zukunft erneut zur Anwendung kommen dürfen, leistet keinen substantiellen Beitrag zur Parlamentarisierung der Schutzmaßnahmen. § 28a Abs. 3 IfSG ist schon konzeptionell missglückt, weil er nicht als klassische gefahrenabwehrrechtliche Norm formuliert ist. Er regelt nicht, unter welchen Voraussetzungen in die Freiheit eingegriffen werden darf, sondern was die Anforderungen an Schutzkonzepte durch die Länder sind. Das Verhältnis von individuellem Gesundheitsschutz („Schutz von Leben und Gesundheit“) zum Schutzgut der öffentlichen Gesundheit („Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems“) ist zudem ebenso unklar wie der Unterschied zwischen „umfassenden“ und „breit angelegten“ Schutzmaßnahmen.
c) Die parlamentsgesetzlichen Vorgaben auf Bundesebene sind damit derart unkonkret, dass sie in immer wiederkehrenden parakonstitutionellen Konferenzen von Ministerpräsident:innen und Kanzleramt konkretisiert werden müssen, deren Vereinbarungen dann mehr oder weniger durch Rechtsverordnungen auf der Grundlage von § 32 IfSG umgesetzt werden. Nach wie vor fällt damit die Exekutive die wesentlichen Entscheidungen über gravierende Grundrechtseingriffe – eine problematische Umkehrung des Parlamentsvorbehalts, der diese Entscheidungen den Parlamenten vorbehält.“
(Prof. Dr. Kingreen, Stellungnahme als geladener Einzelsachverständiger zum
Entwurf eines Gesetzes zur parlamentarischen Absicherung der Rechtsetzung in der COVID-19 Pandemie – LT-Drucks. 17/12425 (NRW), 16.02.2021, S. 2/3).
„Schon mit § 28a IfSG war eigentlich das Ziel verfolgt worden, die mit den Schutzmaßnahmen einhergehenden tiefgreifenden Eingriffe in Grundrechte stärker parlamentarisch zu legitimieren (BT-Drucks. 19/23944). Herausgekommen ist aber das Gegenteil: Weder § 28a Abs. 3 noch § 28b IfSG-E schaffen demokratische Legitimation für Grundrechtseingriffe: Sie regeln nicht, wie das für eine Norm eines rechtsstaatlichen Gefahrenabwehrrechts üblich ist, unter welchen Voraussetzungen grundrechtliche Freiheit beschnitten werden darf, sondern wann sie beschnitten werden muss. Es wird also ein Untermaßverbot für den Schutz normiert, aber (mit Ausnahme der Fälle des § 28a Abs. 2 IfSG) kein Übermaßverbot für Freiheitseingriffe. Damit wird die eigentliche Funktion des Parlamentsvorbehalts verfehlt, der ausreichend bestimmte Regelungen für Grundrechtseingriffe fordert (…).“
(Prof. Dr. Kingreen, Stellungnahme als geladene Einzelsachverständiger zum Entwurf eines Vierten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite (BT-Drs. 19/28444), 15.04.2021, S. 2/3).
VI. Entscheidungserheblichkeit
Auf die Gültigkeit der § 28 Abs. 1 S. 1 und 2, § 28a IfSG kommt es bei der gegenständlichen Entscheidung an.
1) Grundsätzliche Entscheidungserheblichkeit
Von Entscheidungserheblichkeit ist dann auszugehen, wenn das vorlegende Gericht bei Gültigkeit der beanstandeten Regelung zu einer anderen Entscheidung käme als im Falle ihrer Ungültigkeit (vgl. BVerfG, Urteil vom 27. Juni 1991, 2 BvL 3/89, Rn. 14).
Dies ist vorliegend der Fall.
Nach der durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Betroffene entgegen § 2 Abs. 1 S. 2 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1a CoronaSchVO mit anderen Personen als den Angehörigen des eigenen oder eines weiteren Hausstands im öffentlichen Raum in Kenntnis des Verbots zusammengetroffen ist. Bei Gültigkeit der gegenständlichen Normen müsste die Betroffene dementsprechend nach § 18 Abs. 1, 2 Nr. 1 CoronaSchVO i.V.m. § 73 Abs. 1a Nr. 24, Abs. 2 i.V.m. §§ 32, 28 Abs. 1 S. 1 und 2, § 28a IfSG zur Zahlung eines Bußgeldes verurteilt werden. Sollten die §§ 32, 28 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 28a IfSG hingegen verfassungswidrig sein, verlören die § 2 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 Nummer 1a, § 18 Abs. 1, 2 Nr. 1 CoronaSchVO ihre gesetzliche Grundlage und könnten dementsprechend nicht angewendet werden. Die Betroffene wäre freizusprechen. Die §§ 32, 28 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 28a IfSG sind folglich entscheidungserheblich.
2) Mittelbare Entscheidungserheblichkeit
Vorliegend ist unmittelbar allein die Gültigkeit der § 2 Abs. 1, Abs. 2 Nummer 1a, § 18 Abs. 1, 2 Nr. 1 CoronaSchVO streitentscheidend. Es liegt jedoch nach hiesigem Dafürhalten ein Fall der sogenannten mittelbaren Entscheidungserheblichkeit vor, so dass die gegenständliche Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 S. 1 GG als zulässig erachtet wird.
Fälle mittelbarer Entscheidungserheblichkeit hat das Bundesverfassungsgericht bisher ausnahmsweise und nur dann angenommen, wenn eine Norm zwar nicht unmittelbare Rechtsgrundlage für die Entscheidung im Ausgangsverfahren ist, ihre verfassungsrechtliche Bewertung aber zugleich über die Verfassungsmäßigkeit der unmittelbar maßgeblichen Rechtsgrundlage entscheidet (vgl. BVerfG, Beschluss vom 09. Mai 2006, 2 BvL 5/02, Rn. 21).
Eine solche Konstellation ist vorliegend gegeben. Würden sich die vorgelegten Bestimmungen des IfSG als verfassungswidrig erweisen, entfiele die gesetzliche Grundlage der CoronaSchVO, die mithin mangels gesetzlicher Grundlage verfassungswidrig wäre. Nach Überzeugung des vorlegenden Gerichts hängt die Gültigkeit der gegenständlichen Verordnung auch ausschließlich von der Vereinbarkeit der § 28 Abs. 1 S. 1 und 2, § 28a IfSG mit dem Grundgesetz ab. In derartigen Fällen ist von einer mittelbaren Einstellungserheblichkeit auszugehen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Oktober 1966, 2 BvL 28/64, Rn. 25).
Ferner liegt die verfassungsrechtliche Problematik – der Verstoß gegen Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG – im hier gegenständlichen Fall in der Gesetzesnorm, nicht in den Vorschriften der Verordnung. Auch dies streitet für die Zulässigkeit der Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 S. 1 GG (vgl. diesbezüglich: BVerfG, Beschluss vom 24. Februar 1971, 1 BvR 438/68, Rn. 46; BVerfG, Beschluss vom 14. Juli 1981, 1 BvL 24/78, Rn. 26).
Ein weiteres Kriterium für das Vorliegen einer mittelbaren Entscheidungserheblichkeit wird in einem inneren Zusammenhang zwischen Verordnungsrecht und Gesetz gesehen, wenn der Gesetzgeber nämlich die Regelungen der Verordnung gewissermaßen in seinen Willen aufgenommen hat (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. April 1987, 1 BvL 25/84, Rn. 35). So liegt der Fall hier. Der Gesetzgeber hat das Regelbeispiel in § 28a Abs. 1 Nr. 3 IfSG gerade im Hinblick auf die schon vor der Gesetzesänderung bestehenden, weitreichenden Kontaktbeschränkungen im öffentlichen Raum geschaffen. Dies ergibt sich auch aus der Gesetzesgebegründung, die „erhebliche“ Einschränkungen der persönlichen Kontakte nennt und ausdrücklich auf die positiven Erfahrungen solcher Beschränkungen im Frühjahr 2020 verweist (vgl. BT-Drs. 19/23944, S. 31).
Abschließend wird darauf hingewiesen, dass auch das Bundesverfassungsgericht wenigstens bezüglich § 28a Abs. 1 S. 1 Nr. 4, 5, 9 und 13 IfSG von einer mittelbaren Entscheidungserheblichkeit und einer damit verbundenen zulässigen Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 S. 1 GG auszugehen scheint (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 28. Dezember 2020, 1 BvR 2692/20, Rn. 5).
VII. Keine Möglichkeit der verfassungskonformen Auslegung von § 28 Abs. 1 S. 1 und 2, § 28a IfSG
Eine verfassungskonforme Auslegung der gegenständlichen Vorschriften des IfSG ist nicht möglich.
1) Keine Möglichkeit der verfassungskonformen Auslegung der § 28 Abs. 1 S. 1 und 2, § 28a IfSG im Hinblick auf § 2 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1a CoronaSchVO
In einer Konstellation wie der vorliegenden hat das vorlegende Gericht auch zu erörtern, ob die unmittelbar streitentscheidenden Normen – hier die der CoronaSchVO – von der Ermächtigung gedeckt sind oder ob diesbezüglich nicht eine einschränkende, verfassungskonforme Auslegung der Ermächtigung möglich ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 01. März 1978, 1 BvL 20/77, Rn. 21).
Nach Auffassung des vorlegenden Gerichts ist eine derartige, verfassungskonforme Auslegung der § 28 Abs. 1 S. 1 und 2, § 28a IfSG nicht möglich. Die genannte Ermächtigung des IfSG gestattet eindeutig die in § 2 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1a CoronaSchVO getroffenen Regelungen.
Dies ergibt sich zum einen bereits aus dem Wortlaut des § 28a Abs. 1 Nr. 3 IfSG, der Kontaktbeschränkungen im öffentlichen Raum ausdrücklich nennt. Des Weiteren bestanden Kontaktbeschränkungen wie die hier gegenständlichen bereits flächendeckend vor der Einführung des § 28a Abs. 1 Nr. 3 IfSG, was ebenfalls dafür spricht, dass der Gesetzgeber gerade diese Art der Kontaktbeschränkungen mit dem Regelbeispiel des § 28a Abs 1 Nr. 3 IfSG meint. In diese Richtung zeigt auch die Gesetzesbegründung, die – wie bereits dargelegt – „erhebliche“ Einschränkungen der persönlichen Kontakte nennt und ausdrücklich auf die positiven Erfahrungen solcher Beschränkungen im Frühjahr 2020 verweist (vgl. BT-Drs. 19/23944, S. 31). Ansatzpunkte für eine restriktive Auslegung bestehen im vorliegen Fall daher nicht.
2) Keine Möglichkeit der verfassungskonformen Auslegung im Hinblick auf anderweitige Rechtsprechung
Eine Reihe gerichtlicher Entscheidungen geht davon aus, dass gegen die § 28 Abs. 1 S. 1 und 2, § 28a IfSG keine offensichtlich durchgreifenden, verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen (vgl. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 08. Dezember 2020, 20 NE 20.2461, Rn. 22 ff.; OVG Lüneburg, Beschluss vom 23. Dezember 2020,13 MN 506/20, Rn. 27 ff.; VGH Mannheim, Beschl. v. 18.12.2020, 1 S 4028/20, Rn. 21 ff.; Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Beschluss vom 22. Januar 2021, 3 MR 4/21, Rn. 21 ff.; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 15. Januar 2021, 13 B 1899/20.NE, Rn. 36 ff.; Thüringer Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 11. Februar 2021, 3 EN 58/21, Rn. 28 ff.; Landesverfassungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 02. Februar 2021, LVG 4/21, Rn. 53 ff.).
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die aufgeführten Entscheidungen allesamt im einstweiligen Rechtsschutz ergingen und dementsprechend keine abschließende, verfassungsrechtliche Prüfung beinhalten.
Aber auch die für eine Vereinbarkeit der § 28 Abs. 1 S. 1 und 2 IfSG, § 28a IfSG mit dem Grundgesetz in Feld geführten Argumente verfangen nach der Auffassung des vorlegenden Gerichts nicht.
Zunächst überrascht die Ansicht, die Anordnung der in § 28a Abs. 1 IfSG genannten Maßnahmen setze die Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 S. 1 IfSG durch den Deutsche Bundestag voraus (vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 15. Januar 2021, 13 B 1899/20.NE, Rn. 57; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 08. Dezember 2020, 20 NE 20.2461, Rn. 24; Kießling, Infektionsschutzgesetz: IfSG 2. Auflage 2021, § 28 IfSG, Rn. 66; in die gleiche Richtung: Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 19. Januar 2021, 20 NE 21.76, Rn. 31).
Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 28a Abs. 1 IfSG „können“ Schutzmaßnahmen „im Sinne des § 28 Abs. 1 S. 1 und 2“ für die Dauer der Feststellung nach § 5 Abs. 1 S. 1 IfSG „insbesondere“ die in Abs. 1 genannten sein. Auch die Gesetzesbegründung sprich von einer klarstellenden Erweiterung der Regelbeispiele des § 28 Abs. 1 S. 1 und 2 IfSG (vgl. BT-Drs. 19/23944, S. 31). Insofern erscheint die dargestellte Auslegung des § 28a Abs. 1 IfSG weder mit dem Wortlaut der Vorschrift noch mit dem Willen des Gesetzgebers vereinbar. Die Vorschrift lautet eben nicht: „Die folgenden Schutzmaßnahmen dürfen nur für die Dauer einer Feststellung nach § 5 Abs. 1 S. 1 IfSG ergriffen werden: …“. Zuzugeben ist der dargestellten Einschätzung immerhin, dass die Gesetzesbegründung – allerdings im Widerspruch zum insoweit maßgeblichen Wortlaut der Vorschrift – die klarstellende Erweiterung der Regelbeispiele an die Feststellung einer pandemischen Lage von nationaler Tragweite „gebunden“ sieht (vgl. BT-Drs. 19/23944, S. 31).
Ebenso wenig erscheint vertretbar, dass § 28a Abs. 1 IfSG die inhaltliche Reichweite der möglichen Schutzmaßnahmen „abstecke“ (vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 15. Januar 2021, 13 B 1899/20.NE, Rn. 57). Zwar führt die Gesetzesbegrünung in diesem Sinne aus:
„Mit der Benennung nicht abschließender Regelbeispiele etwaiger Schutzmaßnahmen gibt der Gesetzgeber in Ausübung seiner Beobachtungs- und Korrekturpflicht Reichweite und Grenzen exekutiven Handelns vor.“ (vgl. BT-Drs. 19/23944, S. 2)
Es bleibt aber trotzdem unverständlich, wie eine klarstellende Erweiterung von Regelbeispielen eine Begrenzungsfunktion entfalten kann. Dementsprechend ist auch die zitierte Gesetzesbegründung einerseits widersprüchlich, da sie in der Benennung nicht abschließender Regelbeispiele eine Grenzsetzung exekutiven Handels sieht, und andererseits mit dem Wortlaut der Vorschrift nicht vereinbar, welcher gerade keine Grenzsetzung beinhaltet. Abschließend wird darauf hingewiesen, dass der Maßnahmenkatalog des § 28a Abs. 1 IfSG ferner auch ziemlich jede denkbare Maßnahme enthält, so dass eine verfassungsrechtlich notwendige Eingrenzung möglich Maßnahmen auch unter diesem Gesichtspunkt nicht erfolgt.
Soweit die dargestellte Rechtsprechung unter Hinweis auf die einzelnen Vorschriften des § 28a IfSG pauschal von verfassungsrechtlich ausreichenden parlamentarischen Leitlinien ausgeht (vgl. bspw.: Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 08. Dezember 2020, 20 NE 20.2461, Rn. 25; Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Beschluss vom 22. Januar 2021, 3 MR 4/21, Rn. 24; Landesverfassungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 02. Februar 2021, LVG 4/21, Rn. 53), so ist den jeweiligen Ausführungen nicht zu entnehmen, welche Leitungsfunktion, Grenzen oder Abwägungen sich auf der Ebene konkreter Schutzmaßnahmen aus den einzelnen Regelungen ergeben sollen. Auch eine Abgleichung mit den weiteren, in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entwickelten Kriterien ist nicht zu erkennen.
Schlussendlich kann auch der Hinweis auf das dynamische Infektionsgeschehen und die damit verbundene Notwendigkeit flexibler Reaktionen der Exekutive (vgl. bspw.: OVG Lüneburg, Beschluss vom 23. Dezember 2020,13 MN 506/20, Rn. 31) verfassungsrechtlich zu keinem anderem Ergebnis führen. Angesichts der Tiefe und Breite der gegenständlichen Grundrechtseingriffe können die weitgehend inhaltsleeren § 28 Abs. 1 S. 1 und 2, § 28a IfSG den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG nicht genügen (vgl. diesbezüglich die Ausführungen unter V. 3) g)).
3) Keine Möglichkeit der verfassungskonformen Auslegung im Hinblick auf die angehörten Sachverständigen im Rahmen des Gesetzgebungsverfahren zum Dritten Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage nationaler Tragweite (BT-Drs. 19/23944)
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass von den insgesamt sieben juristischen Sachverständigen lediglich ein Einziger ausdrücklich von einer Vereinbarkeit des Gesetzesentwurfs mit dem Grundgesetz ausgeht (siehe Prof. Dr. Michael Brenner, Stellungnahme für die Anhörung des Ausschusses für Gesundheit, 11.11.2020, S. 8).
Die seitens des Sachverständigen Prof. Dr. Brenner zugunsten des Regelungskonzepts aufgeführten Argumente vermögen jedoch nicht zu überzeugen.
Zunächst geht der Sachverständige davon aus, dass die Auflistung möglicher Schutzmaßnahmen nicht nur ein „Programm“, sondern darüber hinaus erkennen lasse, welche konkreten Einzelmaßnahmen durch eine Verordnung verhängt werden könnten. Mehr an gesetzesermächtigender Bestimmtheit sei nicht erforderlich (vgl. S. 3 der Stellungnahme). In diesem Zusammenhang ist nochmals darauf hinzuweisen, dass es sich in § 28a Abs. 1 IfSG um die Auflistung nicht abschließender Regelbeispiele handelt. Insofern wird die Erkennbarkeit zulässiger Maßnahmen gegebenenfalls erhöht, keinesfalls aber im Sinne einer Grenzsetzung abschließend geregelt. Des Weiteren läuft das Kriterium der Erkennbarkeit bei der Auflistung von im Grunde jeder denkbaren Maßnahme im Ergebnis leer.
Soweit der Sachverständige ins Feld führt, die getroffenen Maßnahmen müssten dem Verhältnismäßigkeitsprinzip genügen (vgl. S. 4 der Stellungnahme), handelt es sich um eine rechtsstaatliche Selbstverständlichkeit, welche nicht zugunsten der Vereinbarkeit des § 28a IfSG mit dem Grundgesetz fruchtbar gemacht werden kann. Auch die Auffassung, die Ausrichtung an Schwellenwerten (7-Tage-Inzidenzen) schränke die der Exekutive gewährten Handlungsoptionen weiter ein (S. 5 der Stellungnahme), vermag nicht zu überzeugen. Wie bereits dargestellt erfolgt durch die Kopplung an die 7-Tage-Inzidenz vorliegend keine hinreichende Einschränkung des Verordnungsgebers (vgl. oben unter V. 3) d)). Dementsprechend weist der Sachverständige auch in der Folge selbst darauf hin, dass es sich lediglich um Sollbestimmungen handele und die einzelnen Begriffe nicht legaldefiniert seien. Weitere Argumente, warum die Ausrichtung an den Schwellenwerten trotzdem verfassungsrechtlich ausreichend sein soll, finden sich in der Stellungnahme nicht.
Nach Auffassung des vorlegenden Gerichts führt der Sachverständige Prof. Dr. Wollenschläger vertretbar an, die Pandemiebekämpfung unterscheide sich von der Abwehr punktueller Gefahren in Polizei- und Sicherheitsrecht, weswegen im Rahmen der Einführung des § 28a IfSG kein strikt einzelmaßnahmenbezogene Ansatz zu wählen sei (Prof. Dr. Ferdinand Wollenschläger, Schriftliche Stellungnahme für die öffentliche Anhörung des Ausschusses für Gesundheit des Deutschen Bundestags, 11.11.2020, S. 6/29). Dieser Ansatz darf jedoch zu keiner „Blankettermächtigung“ des Verordnungsgebers führen und die grundgesetzlichen Anforderungen an die Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen nicht unterlaufen. Auch ohne einen strikt einzelmaßnahmenbezogenen Ansatz könnte der Gesetzgeber die Pandemiebekämpfung – beispielsweise durch ein striktes Übermaßverbot – im Rahmen des verfassungsrechtlich Zulässigen steuern (vgl. hierzu oben unter V. 3) g)). Dementsprechend beinhaltet die Stellungnahme des Sachverständigen Prof. Dr. Wollenschläger insgesamt 13 Seiten „Optimierungspotenzial“. Insbesondere ist auch nach Auffassung des Sachverständigen zu prüfen, „…ob die einzelnen Stufen etwa mit Blick auf die (grundsätzliche) Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit einzelner Maßnahmen bzw. bestimmter Ausprägungen derselben weiter konkretisiert werden könnten.“ (vgl. S. 35 der Stellungnahme).
Im Ergebnis bleibt zu konstatieren:
„Das Grundgesetz kennt keine Notstandsklauseln, die für den Fall eines Gesundheitsnotstands, etwa bei Pandemien, besondere Verordnungsbefugnisse für die Exekutive vorsehen oder Abweichungen von den Vorgaben für das Gesetzgebungsverfahren einschließlich der Delegation von Gesetzgebungsbefugnissen an die Exekutive gestatten. Derartige Krisen sind vielmehr im Rahmen der allgemeinen Verfassungsordnung zu bewältigen.“ (vgl. S. 15 der Stellungnahme).
4) Keine Möglichkeit der verfassungskonformen Auslegung im Hinblick auf in der Literatur vertretene Auffassungen
Vereinzelt wird in der Literatur vertreten, § 28a IfSG genüge verfassungsrechtlichen Anforderungen. Die dargestellten Argumente verfangen jedoch nicht.
Zutreffend ist, dass die Anwendbarkeit des § 28a Abs. 1 IfSG einerseits an die Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite durch den Deutschen Bundestag nach § 5 Abs. 1 S. 1 IfSG und andererseits an die Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 gebunden ist (vgl. Gerhardt, Infektionsschutzgesetz, 5. Auflage 2021, § 28a IfSG, Rn. 7). Da es sich – wie bereits dargestellt – aber in § 28a Abs. 1 IfSG lediglich um eine klarstellende Erweiterung von Regelbeispielen handelt, wie sich auch eindeutig aus dem Wortlaut ergibt („können“; „insbesondere“), ist mit § 28a Abs. 1 IfSG keinerlei inhaltliche Einschränkung der Generalklausel in § 28 Abs. 1 S. 1 und 2 IfSG verbunden. Soweit der zitierte Autor in den Regelbeispielen des Abs. 1 ein „Stufenverhältnis“ sieht (Rn. 7), findet diese Ansicht in Wortlaut und Ausgestaltung des Abs. 1 keinerlei Anknüpfungspunkte. Vielmehr scheinen Eingriffe in wesensähnlichen Bereichen schlicht unter einer Ziffer zusammengefasst. Wenn des Weiteren Abs. 3 eine „gewisse Hierarchie“ bescheinigt wird (Rn. 7), kann dies verfassungsrechtlichen Anforderungen im Hinblick auf die erhebliche Grundrechtsrelevanz der Eingriffe keinesfalls genügen. Auf die Ausführungen zu den mangelnden Konturen des § 28a Abs. 3 IfSG wird verwiesen (vgl. oben unter V. 3) d)).
Des Weiteren wird vertreten, die Ausgestaltung des § 28a Abs. 1 IfSG als Regelbeispiele nehme der „Regelung nicht jede Verbindlichkeit“. Eine Abweichung von den vorgesehenen Maßnahmen und Voraussetzungen sei unter Rückgriff auf die Generalklausel in § 28 Abs. 1 S. 1 und 2 IfSG „nicht beliebig“ möglich. Mit den Vorgaben in § 28a IfSG habe der Gesetzgeber zu erkennen gegeben, welche Maßnahmen er unter welchen Voraussetzungen für zulässig erachte (vgl. Huster/Kingreen, Handbuch Infektionsschutzrecht, 1. Auflage 2021, Kapitel 4, Rn. 75a). Im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Anforderungen dürfte aber unstreitig sein, dass eine irgendwie geartete Verbindlichkeit oder eine Einschränkung, welche die Rechtssetzung durch den Verordnungsgeber nicht völlig beliebig macht, nicht ausreichend ist. Insofern belegen schon die seitens des Autors gewählten Formulierungen Zweifel an der Vereinbarkeit der gegenständlichen Regelung mit dem Grundgesetz (vgl. auch zu weiteren Kritikpunkten: Huster/Kingreen, Handbuch Infektionsschutzrecht, 1. Auflage 2021, Kapitel 4, Rn. 106a ff.).
Schließlich findet sich in der einschlägigen Literatur die Auffassung, § 28a IfSG präzisiere materiell und prozedural das bisherige Instrumentarium und etabliere mit § 28a Abs. 3 IfSG ein strukturiertes System objektiver Kriterien, welches durch die dort genannten Schwellenwerte eine hinreichende Differenzierung der Maßnahmen anhand des Infektionsgeschehens gewährleiste. Bei einer Regelung von Standardmaßnahmen bestünde ferner die Gefahr von Schutzlücken, da ein situativ angepasstes Handeln der Exekutive in einem dynamischen Infektionsgeschehen erheblich erschwert würde (vgl. Greve: Infektionsschutzrecht in der Pandemielage – Der neue § 28 a IfSG (NVwZ 2020, 1786), IV. und V. 3.).
Der Beitrag lässt allerdings offen, welche Differenzierungen dem Gesetzestext im Hinblick auf die einzelnen Maßnahmen konkret zu entnehmen sind. Der Grund hierfür muss wohl in dem Umstand gesehen werden, dass § 28a Abs. 3 IfSG im Hinblick auf die Zulässigkeit einzelnen Maßnahmen schlicht keine klar erkennbaren Differenzierungen bzw. Abgrenzungen erkennen lässt (vgl. auch die Ausführungen oben unter V. 3) d)). Auch die Auffassung, bei einer Regelung von Standardmaßnahmen bestünde die Gefahr von Schutzlücken, verfängt nicht. So erscheint beispielsweise denkbar, dass Standardmaßnahmen, mit welchen besonders intensive Grundrechtseingriffe einhergehen, bei dem Vorliegen niedrigschwelliger Infektionslagen grundsätzlich ausgeschlossen werden. Die Gefahr einer Schutzlücke bestände aufgrund der Beschränkung auf niedrigschwellige Infektionslagen in einem solchen Fall nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 32, 28 Abs. 1 S. 1 und 2, § 28a IfSG
§§ 32, 28 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 28a IfSG hingegen verfassungswidrig sein, verlören die § 2 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 Nummer 1a, § 18 Abs. 1, 2 Nr. 1 CoronaSchVO
§§ 32, 28 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 28a IfSG
§ 67 OWiG
§ 52 OWiG
§ 32 IfSG
§ 28a IfSG
§ 28 IfSG
§ 28a InfSchG
§ 28 a IfSG
§ 32 S. 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 S. 1 und 2 IfSG
§ 28a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2, 3, 5 und 6 IfSG
§ 73 Abs. 1a Nr. 24, Abs. 2 IfSG
§ 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1a CoronaSchVO
§ 18 Abs. 1, 2 Nr. 1 CoronaSchVO
§ 70 Abs. 1 OWiG
§ 67 Abs. 1 S. 1 OWiG
§ 69 Abs. 1 S. 1 OWiG
§ 4 Abs. 4 OWiG
§ 28a Abs. 1 IfSG
§ 28 Absatz 1 Satz 1 und 2 IfSG
§ 28 Abs. 1 S. 3 IfSG
§ 28 Abs. 1 IfSG
§ 28a Abs. 1 Nr. 3 IfSG
§ 5 Abs.1 S. 1 IfSG
§ 5 Abs. 1 S. 1 IfSG
§ 28a Abs. 2 IfSG
§ 28a Abs. 3 IfSG
§ 28 Abs. 1 und 2 IfSG
§ 28a Abs. 3 S. 1 IfSG
§ 28a Abs. 3 S. 2 und 4 IfSG
§ 28a Abs. 3 S. 5 bis 12 IfSG
§ 28a Abs. 3 S. 7, 8 und 11 IfSG
§ 28 Abs. 1 S. 1 IfSG
§ 28 Abs. 3 IfSG
§ 28a Abs. 5 IfSG
§ 16 Abs. 6 und 7 IfSG
§ 28a Abs. 6 IfSG
§ 28a Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 6 IfSG
§ 28a Abs. 2 und 3 IfSG
§ 28 Abs. 5 IfSG
§ 16 Abs. 2 IfSG
§ 28a Abs. 1 S. 1 E-IfSG
§ 28 I 1 InfSchG
§ 2 Abs. 1 S. 2 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1a CoronaSchVO
§ 28a Abs. 1 S. 1 Nr. 4, 5, 9 und 13 IfSG
§ 2 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1a CoronaSchVO
§ 28a Abs 1 Nr. 3 IfSG
§ 73 Absatz 2 des Infektionsschutzgesetzes
§ 73 Absatz 1a Nummer 24 in Verbindung mit §§ 32, 28 Absatz 1 Satz 1 und 2 des Infektionsschutzgesetzes
Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG
Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 80 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG
Art. 8 GG
Art. 4 GG
Art. 1 Abs. 1 GG
Art. 6 Abs. 1 GG
Art. 100 Abs. 1 S. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2020, 1786
2 BvR 118/71
2 BvR 457/74
2 BvR 172/04
34 Ss 1/21
6 SsRs 395/20
4 RBs 446/20
2 RB 69/20
2 BvF 1/15
1 BvR 640/80
2 BvG 1/51
1 BvR 402/87
2 BvR 1322/12
2 BvR 618/68
2 BvL 15/65
2 BvR 179/64
1 BvR 921/85
1 BvR 1314/12
1 BvL 10/10
13 MN 11/21
2 B 25/21
3 R 220/20
2 BvL 3/89
2 BvL 5/02
2 BvL 28/64
1 BvR 438/68
1 BvL 24/78
1 BvL 25/84
1 BvR 2692/20
1 BvL 20/77
20 NE 20.24
13 MN 506/20
1 S 4028/20
3 MR 4/21
13 B 1899/20
3 EN 58/21
20 NE 21.76