Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2003-06-05, Aktenzeichen 7 U 7/03

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Ellwangen vom 13.12.2002 (2 O 481/01) wird zurückgewiesen.
2. Von den Kosten der Berufung haben die Klägerin ¼ und die Beklagte ¾ zu tragen, mit Ausnahme der durch die Beweisaufnahme verursachten Kosten, die der Beklagten vollständig zur Last fallen.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund der Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn diese nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrags leistet.
Streitwert der Berufung:
Bis zum 15.05.2003: 14.737,24 EUR.
Ab dem 15.05.2003: 8.421,38 EUR.

Tatbestand:
1
Die Klägerin verlangt von der Beklagten, die ein Rohbauunternehmen betreibt, aus abgetretenem Recht die Beteiligung an den Kosten für die Sanierung von Rissen im Putz einer Wohnanlage.
2
Im Auftrag desselben Bauherren waren sowohl die Beklagte als auch ein Stukkateurbetrieb, dessen Inhaberin später Kommanditistin der Klägerin wurde, an der Erstellung einer Wohnanlage in Aalen beteiligt. Nach Abschluss der Rohbauarbeiten der Beklagten und nachfolgendem Aufbringen des Putzes durch den Stukkateurbetrieb zeigten sich dort alsbald Risse. Der Bauherr nahm daraufhin die Erbinnen der inzwischen verstorbenen Inhaberin des Stukkateurbetriebs auf Ersatz von Mangelbeseitigungskosten in Anspruch. Der vom Bauherrn angestrengte Prozess endete durch gerichtlichen Vergleich, in dem sich die Erbinnen verpflichteten, an den Bauherrn auf der Grundlage eines Haftungsanteils von 85 % der erforderlichen Mangelbeseitigungskosten insgesamt DM 70.000,-- zu bezahlen. Dieser Betrag wurde auch an den Bauherrn bezahlt.
3
Die Klägerin begehrt nunmehr aus abgetretenem Recht von der Beklagten die Erstattung eines Teilbetrags dieser Zahlung an den Bauherrn. Sie legt dabei eine Beteiligungsquote der Beklagten von 35 % der Kosten für die Sanierung des Putzes zu Grunde.
4
Auf die weiteren tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
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Das Landgericht hat eine Mithaftung der Beklagten für die am Putz aufgetretenen Mängel von 20 % angenommen und die Beklagte unter Abweisung der Klage im übrigen zur Zahlung von 8.421,38 EUR nebst Zinsen verurteilt. Es hat die Auffassung vertreten, der Inhaberin des an dem Bauvorhaben beteiligten Stukkateurbetriebs habe gegen die Beklagte insoweit ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag zugestanden. Dieser Anspruch sei wirksam an die Klägerin abgetreten worden.
6
Dagegen wendet sich die Beklagte unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens mit der Berufung. Sie ist nach wie vor der Auffassung, der geltend gemachte Anspruch stehe der Klägerin bereits aus Rechtsgründen nicht zu. Im übrigen seien die von ihr geschuldeten Arbeiten frei von Mängeln ausgeführt worden.
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Die Beklagte beantragt,
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das Urteil des Landgerichts Ellwangen vom 13.12.2002 aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen.
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Die Klägerin beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
11
Eine zunächst angekündigte Anschlussberufung wurde in der Sitzung vom 15.05.2003 zurückgenommen.
12
Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil. II.
Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil.

Entscheidungsgründe:
13
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, in der Sache hat sie indes keinen Erfolg. Das Landgericht ist zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klägerin durch wirksame Abtretung (§ 398 BGB) Inhaberin eines Ausgleichsanspruchs gegen die Beklagte geworden ist. Dieser Anspruch orientiert sich der Höhe nach an einem Anteil von 20 % der für die Sanierung des Putzes erforderlichen Kosten. Der Senat weicht lediglich insoweit von der Begründung der angefochtenen Entscheidung ab, als sich der Ausgleichsanspruch der Klägerin nicht aus einer Geschäftsführung ohne Auftrag, sondern aus § 426 Abs. 1 BGB ergibt.
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1. Die Beklagte kann mit dem auf die vorgetragene Abtretung gerichteten Bestreiten der Aktivlegitimation der Klägerin keinen Erfolg haben. Ausweislich der Sitzungsniederschrift wurde den Parteien im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Kammer am 08.11.2002 im Hinblick auf den bestimmten Verkündungstermin lediglich noch ein Schriftsatzrecht zu den erörterten Themen, nämlich der "Problematik des Gesamtschuldverhältnisses sowie eines Anspruchs aus Geschäftsführung ohne Auftrag" eingeräumt. In diesem Verfahrensstadium war daher das erstmalige Bestreiten der von Klägerseite bereits im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 13.03.2003 vorgetragenen Abtretung im Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 29.11.2002 schon gemäß § 296 a ZPO nicht mehr zu beachten (Zöller, ZPO, 23. Aufl., §§ 283 Rdnr. 5, 296 Rdnr. 4 a, 156 Rdnr. 4), weshalb es einer Zurückweisung dieses Verteidigungsvorbringens gemäß § 296 ZPO nicht bedurfte.
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Der Berücksichtigung im Berufungsverfahren steht § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO entgegen (Zöller, a.a.O., § 531 Rdnr. 8 ZPO).
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2. Die Beklagte hat bei der Durchführung der Rohbauarbeiten in mehrfacher Hinsicht gegen die ihr obliegenden vertraglichen Pflichten verstoßen und dadurch zum Entstehen der im Putz aufgetretenen Risse beigetragen. Hierdurch wurde gegenüber dem Bauherrn eine gesamtschuldnerische Haftung mit der Inhaberin des Stukkateurbetriebs begründet, der im Hinblick auf die erbrachte Werkleistung ebenfalls Verstöße gegen die Regeln des Handwerks anzulasten sind.
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a) Seit der Entscheidung des Großen Senats für Zivilsachen vom 01.02.1965 (BGHZ 43, 227) entspricht es ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Vgl. aus jüngster Zeit BGH, NJW-RR 2001, 380, 381), dass der an der Errichtung eines Bauwerks beteiligte Architekt und der Bauunternehmer, wenn sie jeweils ihre vertraglich geschuldeten Pflichten mangelhaft erfüllt haben, Kraft einer Zweckgemeinschaft auch dann Gesamtschuldner sind, wenn der Architekt vom Bauherrn gemäß § 635 BGB auf Schadensersatz in Geld in Anspruch genommen wird, während der Bauunternehmer nur zur Beseitigung des Mangels nach § 633 Abs. 2 BGB verpflichtet war. Der Große Senat für Zivilsachen hat dabei wesentlich darauf abgestellt, dass Architekt und Bauunternehmer jeder auf seine Art für die Behebung desselben Schadens einzustehen haben, der Bauherr sich nach seinem Belieben an den einen oder anderen halten, die begehrte Leistung aber nur einmal fordern kann (BGH, a.a.O., 230, 231). Damit in Einklang steht auch das in späteren Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zur Begründung einer Gesamtschuld herangezogene Kriterium der Gleichstufigkeit (Vgl. etwa BGHZ 108, 179, 183 zum Ausgleichsanspruch zwischen mehreren Sicherungsgebern).
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Die im Verhältnis zwischen Architekt und Bauunternehmer bestehende Interessenlage ist nach Auffassung des Senats auch auf andere an einem Bauvorhaben beteiligte Unternehmen übertragbar, soweit die ihnen jeweils anzulastenden Versäumnisse bei der Errichtung des Bauvorhabens in einer Art und Weise zu Tage treten, die dieselben Nachbesserungsmaßnahmen erforderlich machen (So auch Kniffka, in BauR 1999, 1312; Soergel in Münchener Kommentar, 3. Aufl., § 635 Rdnr. 90, 91 und Weise, BauR 1992, 685, 689 sowie OLG Hamm, NJW-RR 1996, 273; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1995, 339). Die zur Begründung der gegenteiligen Ansicht (Vgl. dazu Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rdnr. 1970; Ingenstau/Korbion, VOB/B, 13. Aufl., § 4 Rdnr. 244; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 9. Aufl., § 4 Rdnr. 63 und OLG Hamm, NJW-RR 1992, 849) herangezogene Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16.05.1974 (BauR 1995, 130) steht dem nicht entgegen. Dort hat der Bundesgerichtshof lediglich eine gesamtschuldnerische Haftung zweier unabhängig voneinander tätiger Unternehmer im Hinblick auf ihren Beitrag zur Errichtung eines Bauwerks verneint (So bereits der Große Senat für Zivilsachen, a.a.O., 230 bei Architekt und Unternehmer), da der Auftraggeber anderenfalls der Notwendigkeit enthoben gewesen wäre, jedem einzelnen Unternehmer nachzuweisen, dass gerade seine Leistung vertragswidrig war und zudem den festgestellten Mangel jedenfalls mitverursacht hat (BGH, a.a.O., 131. Vgl. auch Soergel, a.a.O.).
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b) Die Voraussetzungen für die Begründung einer gesamtschuldnerischen Haftung und damit für einen Ausgleichsanspruch der Inhaberin der Stukkateurbetriebs gegen die Beklagte sind vorliegend erfüllt:
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aa) Das Landgericht hat sich nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme zu Recht davon überzeugt, dass die Beklagte das Auftreten von Rissen im Putz mitverursacht hat. Auch die ergänzende Anhörung der Sachverständigen durch den Senat hat zu keinem wesentlich anderen Ergebnis geführt.
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Die Sachverständigen sind mit nachvollziehbarer und überzeugender Begründung dabei geblieben, dass die Verwendung des in der Ausschreibung vorgesehenen Normalmörtels zwar technisch möglich war, wegen der rissfördernden Eigenschaften jedoch eine Schwachstelle begründete. Die Beeinträchtigung des Putzes hätte nur über eine im Regelfall nicht gebräuchliche, da aufwändige Entkoppelungsschicht zwischen Putz und Mauerwerk vermieden werden können. Auf diese Besonderheit, die schon in den achtziger Jahren für die Hersteller von Porenziegel Anlass war, die Verwendung von Leichtmörtel vorzugeben, hätte die Beklagte hinweisen oder auf eine Verwendung von Leichtmörtel hinwirken müssen.
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Auch die in erster Instanz aufgestellte Behauptung des Geschäftsführers der Beklagten, er habe zwischen dem Mauerwerk und den Decken Abhebefugen eingebracht, wurde erneut unter Hinweis auf das eindeutige Rissbild und durchgeführte Probeöffnungen widerlegt. Dem Einwand, die vorhandenen Zuganker könnten die Abhebefugen entbehrlich machen, haben die Sachverständigen überzeugend entgegengehalten, dass die Zuganker lediglich das Abheben der sich durchbiegenden Decke vom Mauerwerk verhindern, nicht jedoch geeignet sind Schwindverformungen aufzunehmen.
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Lediglich im Hinblick auf die Feuchtigkeit des Mauerwerks konnte - abweichend von der angegriffenen Entscheidung des Landgerichts - bereits nicht festgestellt werden, dass sich ein Versäumnis der Beklagten auf den für die Rissbildung ursächlichen Zustand ausgewirkt hat. Die Sachverständigen vermochten eine Zuordnung der Feuchtigkeit zu den einzelnen Phasen des Bauvorhabens nicht vorzunehmen.
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bb) Die Einschränkung gegenüber den Feststellungen des Landgerichts ändert jedoch nichts daran, dass die Auswirkungen der verbliebenen Versäumnisse der Beklagten nur durch die Sanierung des kompletten Putzes beseitigt werden konnten.
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Zu denselben Konsequenzen haben auch die dem Stukkateurbetrieb anzulastenden Fehler, die sich im Vorprozess mit dem Bauherrn ergeben haben, geführt.
26
c) Schließlich ist auch die Aufteilung der Mangel- und Schadensverantwortlichkeit zwischen den Parteien im Ergebnis nicht zu beanstanden. Der Senat erachtet mit den Sachverständigen den Anteil der Beklagten in Höhe von mindestens 20 %, trotz der vom angefochtenen Urteil im Hinblick auf den Feuchtigkeitsschutz abweichenden Feststellungen, nach wie vor für angemessen. III.
c) Schließlich ist auch die Aufteilung der Mangel- und Schadensverantwortlichkeit zwischen den Parteien im Ergebnis nicht zu beanstanden. Der Senat erachtet mit den Sachverständigen den Anteil der Beklagten in Höhe von mindestens 20 %, trotz der vom angefochtenen Urteil im Hinblick auf den Feuchtigkeitsschutz abweichenden Feststellungen, nach wie vor für angemessen.
III.
27
Die Zulassung der Revision ist weder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung noch wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache geboten. Die Frage, ob die Voraussetzungen für eine gesamtschuldnerische Haftung kraft Zweckgemeinschaft bzw. wegen Gleichstufigkeit der Verbindlichkeiten vorliegen, ist in erster Linie eine Frage tatrichterlicher Würdigung im Rahmen des zu entscheidenden Einzelfalls. Aus den bereits dargelegten Gründen steht die Auffassung des Senats zur gesamtschuldnerischen Haftung der Parteien auch nicht in Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. IV.
Die Zulassung der Revision ist weder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung noch wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache geboten. Die Frage, ob die Voraussetzungen für eine gesamtschuldnerische Haftung kraft Zweckgemeinschaft bzw. wegen Gleichstufigkeit der Verbindlichkeiten vorliegen, ist in erster Linie eine Frage tatrichterlicher Würdigung im Rahmen des zu entscheidenden Einzelfalls. Aus den bereits dargelegten Gründen steht die Auffassung des Senats zur gesamtschuldnerischen Haftung der Parteien auch nicht in Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.
IV.
28
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 96, 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 1, 96, 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 398 BGB
§ 296 a ZPO
§ 296 ZPO
§ 635 BGB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 426 Abs. 1 BGB
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 633 Abs. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 43, 227
NJW-RR 2001, 380, 381
BGHZ 108, 179, 183
NJW-RR 1996, 273
NJW-RR 1995, 339
NJW-RR 1992, 849
2 O 481/01