Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2004-06-15, Aktenzeichen 16 U 133/03

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 11. September 2003 verkündete Urteil der 20. Zivilkammer des Landgerichts Hannover wird zurückgewiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt Schadensersatz bzw. Ersatz von Mehrkosten, die nach ihrer Behauptung bei der Ausführung des ihr von der Beklagten erteilten Auftrags zur Dükerung des Jungfernsees im Frühjahr 2000 entstanden sind.
Der Auftrag wurde letztlich erfolgreich abgewickelt und der vereinbarte Pauschalpreis von 500.000 DM (netto) von der Beklagten gezahlt. Streitig sind dagegen Schäden und Mehraufwendungen/Stillstandskosten, die im Zuge der zunächst fehlgeschlagenen Bohrungen entstanden sind und die die Klägerin mit insgesamt 701.506 DM beziffert.
Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme durch Teil- und Grundurteil entschieden. Es hat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, soweit es um Ansprüche für den Zeitraum 5. April 2000 bis 7. Mai 2000 geht (188.000 DM). Die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Landgerichts einschließlich der Entscheidungsgründe wird gemäß § 540 ZPO verwiesen.
Dagegen richten sich die Berufungen beider Parteien. Die Beklagte erstrebt vollständige Klagabweisung während die Klägerin ihre Ansprüche weiter verfolgt, soweit die Klage mit dem angefochtenen Urteil abgewiesen worden ist.
1. Berufung der Beklagten:
Sie meint, der vom Landgericht aus PVV bejahte Anspruch auf Schadensersatz ab dem 5. April 2000 bestehe nicht. Das Baugrundgutachten der Streithelferin EL. vom 19. Januar 2000 (im Folgenden GA I genannt) sei nicht kausal für die angeblich entstandenen Mehrkosten. Die Klägerin habe die Bohrstartstelle abweichend von der beprobten Trasse verlegt, und zwar 78 m seitlich und 30 m nach hinten versetzt (letzteres, weil der erste Bohrversuch wegen eines Betonfundaments gescheitert war). Hier habe die Klägerin auch tiefer als im GA I beprobt gebohrt. Daraus könne nur gefolgert werden, dass das vorliegende GA I schon zu diesem Zeitpunkt keinerlei Aussagewert mehr gehabt und die Klägerin dennoch die Bohrung ohne gesicherte Erkenntnisse durchgeführt habe.
Das habe das Landgericht auch so gesehen (LGU Seite 14) betreffend die Schäden vor dem 5. April 2000. Gleiches müsse aber auch für den danach liegenden Zeitraum gelten.
Das Landgericht habe darüber hinaus die vertraglichen Grundlagen nicht ausreichend gewürdigt. Nach § 2 des Werkvertrages (im Folgenden WV) habe die Klägerin die ihr überlassenen Unterlagen nicht auf Fehler, Widersprüche pp. geprüft oder darauf hingewiesen. Nach § 4 Abs. 3 d WV seien Vorhaltekosten und also auch Stillstandszeiten vom Pauschalfestpreis umfasst und in § 22 Nr. 3 WV ausgeschlossen. Die Klägerin habe zudem gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen.
2. Berufung der Klägerin:
Sie verteidigt das angefochtene Urteil soweit es ihr günstig ist. Fehlerhaft habe das Landgericht aber die Ansprüche auf die Zeit ab dem 5. April 2000 beschränkt. Eine Behinderung habe sie bereits mit Schreiben vom 25. März 2000 (Bl. 79 AnlBd) angezeigt. Auch aus dem Bautagebericht vom 22. März 2000 ergebe sich, dass der Zeuge F. bereits zu diesem Zeitpunkt auf Mängel des GA I hingewiesen worden sei.
Fehlerhaft habe das Landgericht auch nicht die von ihr behauptete Vereinbarung über die Bezahlung von Mehraufwendungen und Schäden infolge der ersten und zweiten Bohrung als bewiesen angesehen. Die Beweisaufnahme zu dem Gespräch in M. am 5. April 2000 sei aufgrund der unpräzisen Beweisfragen Ausforschung gewesen und nicht verwertbar.
So sei der Zeuge H. nicht in entsprechender Weise befragt worden. Tatsächlich habe er aber Kenntnisse über die in M. zwischen den Zeugen D. und Te. erzielte Vereinbarung (Bl. 477, 478, 570 ff.) zur Kostenübernahme. Dazu behauptet die Klägerin, H. habe zwar das Gespräch nicht selbst verfolgen können, Te. habe aber auf der Rückfahrt von M. auf entsprechende Frage von H. die Einigung über die Kostenübernahme bestätigt. Bei einem weiteren Gespräch in L. anlässlich der Übergabe des neuen Bodengutachtens (GA II vom 5. Mai 2000) sei für beide Seiten "klar und abgesprochen", dass die neue Bohrung zu dem ursprünglichen Pauschalpreis erfolge, die Beklagte aber die bislang eingetretenen Schäden erstatte. Die Klägerin ist der Auffassung, die Beweisaufnahme sei insoweit zu wiederholen, wobei auch der erstinstanzlich noch nicht benannte Zeuge S. zu vernehmen sei.
Die Beklagte verteidigt insoweit das angefochtene Urteil.
Sie beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen und die gegnerische Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zur Zahlung weiterer 262.551,45 € (513.506 DM) nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 11. Juli 2001 zu verurteilen.
Die Streithelfer schließen sich den Anträgen der Beklagten an und beantragen, der Klägerin die Kosten der Streithelfer aufzuerlegen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Sache ist teilweise zur Entscheidung reif, weshalb der Senat nach § 301 ZPO durch Teilurteil entscheiden kann, soweit es die Berufung der Beklagten gegen das Grundurteil des Landgerichts betrifft. Im Übrigen bedarf hinsichtlich der Berufung der Klägerin die Sache weiterer Aufklärung durch Einholung eines Gutachtens. Darauf bezieht sich der Beweisbeschluss des Senats vom heutigen Tage.
Die Entscheidung über die Berufung der Beklagten ist teilurteilsfähig, weil sie einen (zeitlich) abgrenzbaren Teil des Schadens der Klägerin betrifft, der unabhängig von der Frage beurteilt werden kann, wie der Streit über den weiteren Schaden der Klägerin (dazu die Berufung der Klägerin) ausgeht.
2. Berufung der Beklagten:
Das Landgericht hat der Klägerin dem Grunde nach einen Ersatzanspruch aus PVV für den Zeitraum ab 5. April bis einschließlich 7. Mai 2000 zuerkannt. Die Angriffe der Berufung der Beklagten greifen demgegenüber nicht durch.
a) Das Landgericht hat zutreffend die Anspruchsgrundlage für einen der Klägerin entstandenen Schaden in einer positiven Vertragsverletzung (PVV) gesehen. Die VOB/B ist nicht anwendbar, wie sich aus dem WV der Parteien ergibt (Bl. 5 ff. AnlBd). Das greift die Klägerin ersichtlich auch nicht mehr an. Das Angebot der Klägerin (Bl. 2 ff. AnlBd) ist ebenso nicht Vertragsbestandteil geworden, weil der letztlich abgeschlossene Werkvertrag darauf in keiner Weise Bezug nimmt.
b) Es gehörte zu den Pflichten der Beklagten als Auftraggeberin und Bauherrin im Verhältnis zur Klägerin, zuverlässige Pläne und Unterlagen für die Durchführung der Dükerung des Jungfernsees zur Verfügung zu stellen. Mit Recht hat das Landgericht ausgeführt, dass die Beklagte als Bauherrin das Risiko der richtigen Ermittlung der Bodenverhältnisse trug und dementsprechend ein Bodengutachten vorzulegen hatte, das die Bodenverhältnisse im Trassenbereich zutreffend wiedergab (LGU S. 7, 8). Nach den Feststellungen des Landgerichts, die auch insoweit von der Beklagten nicht angegriffen werden, war das der Klägerin übergebene Gutachten (GA I) vom 19. Januar 2000 fehlerhaft. Auf die entsprechende Begründung im Urteil des LG wird verwiesen (LGU S. 8). Ergänzend kann insoweit auch auf das Gutachten Dr. K. (Bl. 146 ff.) verwiesen werden, der ebenfalls - sinngemäß - zu dem Ergebnis gelangt ist, dass das von der Streithelferin gefertigte GA I fehlerhaft war.
Ebenfalls zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass sich die Beklagte das Verschulden der von ihr mit der Begutachtung betrauten Streithelferin EL. gemäß § 278 BGB zurechnen lassen muss. Es gilt hier nichts anderes, als wenn sich der Bauherr für die Planung eines Architekten bedient. Auch für dessen Fehler hat der Bauherr im Verhältnis zum Unternehmer gemäß § 278 BGB einzustehen, weil er insoweit dessen Erfüllungsgehilfe ist. Das gilt ebenso für die Baugrundbeurteilung. Auch dies greift die Beklagte mit der Berufung nicht an.
c) Soweit die Berufung rügt, das fehlerhafte Gutachten sei für den hier geltend gemachten Schaden (Zeitraum 5. April bis 7. Mai 2000) nicht kausal geworden, greift dieser Einwand nicht durch.
Die Beklagte meint, das GA I sei für den Schaden deshalb nicht kausal geworden, weil die Klägerin abweichend von der im GA I untersuchten Trasse die Bohrung vorgenommen habe. So sei die Bohrstartstelle etwa 78 m weiter seitlich versetzt worden, wie sich dies etwa aus der Zeichnung Bl. 93 d. A. ergibt. Aus diesen Gründen sei das Gutachten für die nunmehr gebohrte Trasse nicht mehr relevant gewesen. Die Klägerin hätte deshalb die Arbeiten sogleich abbrechen müssen bzw. gar nicht erst aufnehmen dürfen (Bl. 506).
Darauf kommt es aber bereits aus Rechtsgründen nicht an. Die Beklagte verkennt, dass die Klägerin jedenfalls für den Zeitraum ab 5. April bis 7. Mai 2000 in der Sache allein Stillstandskosten als Schaden geltend macht. Das ergibt sich aus der Schadensaufstellung der Klägerin K 12 (Bl. 90 ff. AnlBd) und aus dem Grundurteil des Landgerichts, das die Klage für den genannten Zeitraum (bis zu einem Betrag von 188.000 DM) dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt hat. Auch aus den von der Klägerin vorgelegten Bautageberichten (Bl. 216 ff.) lässt sich erkennen, dass die Bohrungen jedenfalls am 5. April 2000 endgültig gescheitert waren (Bl. 231) und - dieser Fehlschlag war auch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme erster Instanz vor allem Grund des Treffens in M. am selben Tage -, ein neues Bodengutachten erforderlich war, weil das bisher vorliegende GA I sich endgültig als unzureichend und fehlerhaft herausgestellt hatte.
Daraus folgt, dass die Unterbrechung der Arbeiten ab dem 5. April 2000 bis zum 7. Mai 2000 einschließlich jedenfalls ihre Ursache sehr wohl in dem von der Beklagten vorgelegten GA I hatte. Die Wiederaufnahme der Bohrarbeiten hat die Klägerin unverzüglich begonnen, nachdem das mittlerweile von der Beklagten eingeholte GA II zur Beurteilung des Baugrundes vorlag, nämlich am 8. Mai 2000.
Die von der Beklagten reklamierte Abweichung von der beprobten Bohrtrasse, gleich, ob dies nun 78 m oder - wie vom Landgericht (LGU S. 9) angenommen - nur 50 m in der Seemitte waren, spielt für den oben genannten Zeitraum und die Unterbrechung der Arbeiten der Klägerin keine Rolle.
Das zeigt folgende Überlegung: Unstreitig war das GA I fehlerhaft. Die Klägerin hätte deshalb auch bei einer früheren Behinderungsanzeige gegenüber der Beklagten wegen dieses fehlerhaften Gutachtens die Arbeiten unterbrechen müssen bis zur Vorlage eines neuen und geeigneten Gutachtens. Das heißt, die Unterbrechung der Arbeiten war tatsächlich unabhängig von den Umständen, die zu einer Verlegung der Bohrstartstelle zu Beginn der Arbeiten geführt haben.
Nach der Absprache der Parteien am 5. April 2000 über die Einholung eines weiteren Gutachtens hat es jedenfalls bis zum 8. Mai gedauert, bis die (zwangsläufig) unterbrochenen Arbeiten wieder aufgenommen werden konnten. Dass hierfür das unzureichende GA I kausal geworden war, kann ernstlich nicht in Zweifel gezogen werden. Für diesen Umstand hat die Beklagte über § 278 BGB einzutreten, weil es ihre Sache war, der Klägerin eine geeignete Untersuchung des Baugrundes vorzulegen.
Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat als zentralen Vorwurf an die Klägerin herausgestellt hat, diese hätte schon bei Erstellung des Angebots erkennen müssen, dass die aufgrund der Planungen ausgepflockte Trasse als Einstiegspunkt für die Bohrung nicht geeignet war, kann sie mit diesem Vortrag in der Berufung nicht mehr gehört werden. Die Beklagte will mit diesem Vortrag, der sich so auch in der Berufungsbegründung nicht findet, geltend machen, die Klägerin hätte schon frühzeitig und zwar bei Abgabe des Angebots darauf hinweisen müssen, dass angesichts der Länge der Bohrstrecke und des dazu benötigten Geräts die in der Planung vorgesehene Trasse nicht eingehalten werden könne. Dieser Vortrag ist indessen neu und kann gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO in der Berufung nicht mehr berücksichtigt werden.
Schon die Berufungsbegründung verhält sich dazu nicht, weil sie nicht etwa darstellt, das Landgericht habe entsprechenden Vortrag der Beklagten in erster Instanz übergangen. Auch im Schriftsatz der Beklagten vom 27. November 2002 (Bl. 61 ff.) findet sich der erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gebrachte Vortrag der Beklagten nicht. Auf Seite 3 jenes Schriftsatzes wird lediglich vorgetragen, die Zeugen Te., Ti. und F. hätten sich vor Beginn der Arbeiten auf der Baustelle getroffen und man habe dann festgestellt, dass auf der ursprünglich geprobten Trasse nicht gebohrt werden könne und die Bohrstartstelle verlegt werden müsse. Ein Hinweis darauf, die Klägerin hätte schon vor Angebotsabgabe Bedenken anmelden müssen, fehlt.
Gleiches gilt für den Schriftsatz der Beklagten vom 17. Juli 2003 (Bl. 343 ff.). Auch der Schriftsatz der Beklagten vom 7. Juni 2004 gibt keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. Vor allem bleibt es dabei, dass dieser Gesichtspunkt auch in der Berufungsbegründung der Beklagten nicht aufgegriffen worden ist.
d) Auch ein Mitverschulden oder ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht seitens der Klägerin liegt nicht vor und ist insbesondere von der Beklagten für den hier interessierenden Zeitraum nicht dargetan. Aus welchen Gründen die Klägerin etwa die Stillstandszeiten selbst in schuldhafter Weise herbeigeführt haben sollte, ist nach den obigen Ausführungen nicht ersichtlich und von der Beklagten auch nicht dargetan.
e) Keinen Erfolg hat die Berufung der Beklagten auch, soweit sie rügt, das Landgericht habe den Werkvertrag der Parteien nicht genügend beachtet.
Es war nicht Aufgabe der Klägerin, das von der Beklagten geschuldete Baugrundgutachten auf Fehler und Unzulänglichkeiten zu untersuchen (§ 2 WV). Insbesondere gehörte es nicht zu deren Pflichten, das Gutachten vor Aufnahme der Arbeiten selbst zu überprüfen, solange sich nicht offensichtliche Fehler aufdrängten. Das war hier aber nicht der Fall und ist auch von der Beklagten im Übrigen nicht dargetan. Eine Überprüfung wäre deshalb praktisch auf die Einholung eines Zweitgutachtens - noch dazu ohne einen erkennbaren Anlass ins Blaue hinein - hinausgelaufen. Dazu war die Klägerin nicht verpflichtet. Die nötige Abweichung der Bohrstartstelle ergab sich im Übrigen bereits aus dem GA I und hätte somit schon von der Beklagten selbst in die Planungen einbezogen werden müssen (LGU S. 9 oben).
Etwaige Fehler der Bauleitung, Koordinierung und Überwachung sind ebenfalls für den hier in Rede stehenden Schaden unerheblich. Gleiches gilt für die Führung des Bautagebuches. Etwaige Nachteile aus einer Pflichtverletzung der Klägerin insoweit könnten nur zu Beweisnachteilen führen, die hier aber nicht erheblich sind.
Auch § 4 Abs. 3 d WV steht dem Anspruch der Klägerin nicht entgegen. Mit den in dieser Regelung enthaltenen Aufbau- und Vorhaltekosten für die Baustelleneinrichtung sind lediglich die normalen und üblichen Kosten angesprochen, die mit dem vereinbarten Pauschalfestpreis abgegolten sein sollten, nicht aber solche zusätzlichen Kosten, die durch eine Unterbrechung und Stilllegung der Baustelle aus von der Beklagten zu vertretenden Gründen verursacht werden.
Gleiches gilt für die Regelung in § 22 Nr. 3 WV, wonach eine unterbrechungsfreie Ausführung der Arbeiten nicht gewährleistet werden kann und dies den Unternehmer nicht zu Mehrforderungen berechtigt. Wollte man dies anders sehen, wäre eine solche Bestimmung jedenfalls nach § 9 AGBGB unwirksam.
f) Danach kann nicht zweifelhaft sein, dass der Klägerin jedenfalls für den zugesprochenen Zeitraum wenigstens 1 € an Stillstandskosten als Mindestschaden zusteht, was den Erlass eine Grundurteils rechtfertigt.
Nur vorsorglich sei zur Höhe des Ersatzanspruches angemerkt, dass die Klägerin diesen bisher nicht in geeigneter Weise dargetan und unter Beweis gestellt hat. Insbesondere kann sie sich nicht zur Schadenshöhe auf ihr ursprüngliches Angebot beziehen, weil dies ersichtlich nicht Vertragsbestandteil geworden ist. Die Klägerin wird deshalb für jeden Tag des Baustillstandes darzulegen und nachzuweisen haben, welche Kosten im Einzelnen durch das weitere Vorhalten der Baustelle entstanden sind, die auch nicht vermeidbar waren. Daran fehlt es jedenfalls bislang.
3. Die Kostenentscheidung war dem Schlussurteil vorzubehalten.
4. Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 540 ZPO
§ 301 ZPO
§ 278 BGB
§ 2 WV
§ 9 AGBGB
§ 4 Abs. 3 d WV
§ 22 Nr. 3 WV
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO