Niedersächsisches Finanzgericht (Niedersachsen, )
Urteil vom 2008-11-21, Aktenzeichen 11 K 270/07

Tenor:

Tatbestand:
Streitig ist die Verrechnung des 2001 entstandenen Überschusses der Werbungskosten über die Einnahmen bei den sonstigen Einkünften im Sinne des § 22 Nr. 2 iVm. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Einkommensteuergesetz (EStG) im Veranlagungszeitraum 2005.
Die Kläger wurden mit Einkommensteuerbescheid 2005 vom 19. Oktober 2006 vom Beklagten zur Einkommensteuer veranlagt. Die Kläger erzielten im Streitjahr nach der Veranlagung sonstige Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften in Höhe von 3.918 €. Der Beklagte berücksichtigte bei der Veranlagung nicht die geltend gemachte Verrechnung negativer Einkünfte aus Spekulationsgeschäften aus dem Jahr 2001 iHv. ./. 1.664 € mit den positiven Einkünften aus Spekulationsgeschäften in 2005. Gegen den Einkommensteuerbescheid legten die Kläger Einspruch ein. Der Einspruch hatte teilweise Erfolg. Jedoch hinsichtlich der Versagung der Verrechnung der negativen Einkünfte aus Spekulationsgeschäften im Jahr 2001 blieb es bei der abweisenden Haltung des Beklagten. Insofern erging ein Einspruchsbescheid am 25. Mai 2007, in der insoweit der Einspruch als unbegründet zurückgewiesen wurde. Dagegen erhoben die Kläger Klage.
Die Kläger tragen vor, der Verlust aus den Veräußerungen von Wertpapieren im Jahre 2001 iHv. 1.664 € sei bei der Besteuerung im Jahre 2005 zu berücksichtigen. Nach einem Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 22. September 2005 (IX R 21/04, BStBl II 2007, 158) sei über die Verrechenbarkeit von Verlusten aus privaten Veräußerungsgeschäften nach § 23 EStG im Jahr der Verrechnung zu entscheiden. Ein gesondertes Feststellungsverfahren sei dabei nicht vorgesehen.
Die Kläger beantragen, den Einkommensteuerbescheid 2005 vom 19. Oktober 2006 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 25. Mai 2007 zu ändern und die sonstigen Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften von 3.918 € auf 2.254 € herabzusetzen.
Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Der Beklagte trägt vor, eine Verrechnung der positiven Einkünfte des Jahres 2005 mit den negativen Einkünften des Jahres 2001 hinsichtlich der Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften sei ohne ein vorheriges Feststellungsverfahren nicht möglich. Dieses Feststellungsverfahren für das Jahr 2001 sei aber nicht durchgeführt worden. Der Beklagte ist weiter der Ansicht, dass ein solches Feststellungsverfahren wegen fehlender Änderungsmöglichkeit des Einkommensteuerbescheides 2001 nicht mehr durchführbar sei. Auf die Entscheidung des BFH vom 22. September 2005 komme es nicht an, da nach einem Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen (BMF) vom 14. Februar 2007 (IV C 3 - S 2256 - 12/07, BStBl I 2007, 268) die Entscheidung des BFH nicht über den entschiedenen Einzelfall hinaus anzuwenden ist. Bei der Verlustverrechnung finde deshalb gemäß Rz. 42 des BMF-Schreibens vom 5. Oktober 2000 unverändert Anwendung.

Entscheidungsgründe:
I. Die Klage ist unbegründet.
Der Einkommensteuerbescheid 2005 vom 19. Oktober 2006 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 25. Mai 2007 ist rechtmäßig und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten. Der geltend gemachte Verlust aus Veräußerungsgeschäften im Jahr 2001 kann bei der Veranlagung des Jahres 2005 nicht berücksichtigt werden. Es bedarf hierzu eines gesonderten Feststellungsverfahrens.
1. Auf die Feststellung des Verlustes des Jahres 2001 kann nicht schon deshalb verzichtet werden, weil das EStG keine Rechtsgrundlage für ein Feststellungsverfahren über im Streitjahr nicht ausgleichbare Verluste aus den Einkünften im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG vorsieht und über deren Berücksichtigung erst in denjenigen Veranlagungszeiträumen zu entscheiden ist, in denen der Steuerpflichtige positive Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften erzielt (vgl. dazu BFH-Urteil vom 22. September 2005 IX R 21/04, BStBl II 2007, 158; Urteil vom 26. April 2006 IX R 8/04, BFH/NV 2006, 1657). Denn nach § 52 Abs. 39 Satz 7 EStG in der Fassung des Jahressteuergesetzes 2007 (JStG 2007) vom 13. Dezember 2006 (BGBl. I 2006, 2878; jetzt aufgrund des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 vom 14. August 2007 - BGBl. I 2007, 1912 - und nach Aufhebung des § 52 Abs. 39 EStG: nach § 52a Abs. 11 Satz 10 EStG) ist § 23 Abs. 3 Satz 9 2. Halbsatz EStG (ab 1. Januar 2009: § 23 Abs. 3 Satz 8 EStG) auch in den Fällen anzuwenden, in denen am 1. Januar 2007 die Feststellungsfrist noch nicht abgelaufen ist (vgl. BFH Urt. v. 22. April 2008 IX R 29/06, BFH/NV 2008, 1244).
2. Danach gelten die Vorschriften über das Verlustfeststellungsverfahren auch im Streitfall (entsprechend § 10 d Abs. 4 EStG); denn die Feststellungsfrist war am 1. Januar 2007 noch nicht abgelaufen. Die reguläre Feststellungsfrist beträgt sieben Jahren (vgl. zur Fristberechnung Schmidt/Heinicke, EStG, 27. Auflage 2008, § 10 d Rz. 47). Sie läuft im Streitfall erst am 31. Dezember 2008 ab.
3. Soweit der Beklagte in der Einspruchsentscheidung bzw. die Kläger im Klageverfahren vortragen, eine Verlustfeststellung der Spekulationsverluste komme nach der Rechtsprechung des BFH nicht mehr in Betracht, da der Einkommensteuerbescheid 2001 nicht mehr änderbar sei (BFH Urt. v. 9. Dezember 1998 XI R 62/97, BStBl. II 2000, 3; FG Düsseldorf Urt. v. 4. Oktober 2006 13 K 391/06 F, juris), verkennen die Beteiligten, dass einerseits dieses Hindernis nicht die Feststellungsfrist berührt und andererseits diese Rechtsprechung auf die gesonderte Feststellung des Verlustes aus privaten Veräußerungsgeschäften nicht anwendbar ist. Einer Änderung des Einkommensteuerbescheides 2001 bedarf es für die hier durchzuführende gesonderte Verlustfeststellung nicht, da ohne Einfluss auf das zu versteuernde Einkommen die gesonderte Verlustfeststellung der Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften nach § 23 Abs. 3 EStG für das Jahr 2001 erfolgen kann. Seit dem Veranlagungszeitraum 1999 können die Verluste aus privaten Veräußerungsgeschäften nur mit entsprechenden Gewinnen ausgeglichen werden. Es fehlt daher an einem vom BFH zugrunde gelegten Korrespondenzverhältnis (ebenso schon vor Inkrafttreten des JStG 2007 FG Rheinland-Pfalz Urt. v. 21. Juni 2004 5 K 1445/02, EFG 2004, 1689; daher ist die Vorschrift des § 10d Abs. 4 EStG nach dem Gesetzeswortlaut auch nur entsprechend anzuwenden; vgl. zur anderen Situation bei der Feststellung des Verlustes nach § 10d EStG BFH Urt. v. 9. Dezember 1998 XI R 62/97, BStBl. II 2000, 3 unter II. 2.; Das FG Hamburg ist der Ansicht, dass es auf die Bestandskraft des Einkommensteuerbescheides deshalb nicht ankomme, weil als Voraussetzung für die Verlustfeststellung nach § 52 Abs. 39 Satz 7 EStG die Änderbarkeit des Einkommensteuerbescheides unerheblich sei, s. Urt. v. 30. Mai 2007 3 K 142/06, EFG 2007, 1678 mit krit. Anm. Adamek EFG 2007, 1679).
Auch das BMF scheint in seinem Nichtanwendungserlass zum BFH-Urteil vom 22. September 2005 (Schreiben vom 14. Februar 2007 IV C 3 - S 2256 - 12/07, BStBl. I 2007, 268) von einer solchen Sichtweise auszugehen. Denn in der in Bezug genommenen Randziffer 42 des BMF-Schreibens vom 5. Oktober 2000 (BStBl. I 2000, 1383) heißt es dazu: "Der am Schluss eines VZ verbleibende Verlustvortrag ist gesondert festzustellen (§ 23 Abs. 3 Satz 9, nach Maßgabe des § 10d Abs. 4 Satz 1 EStG)." Es fehlt somit ein Hinweis auf § 10d Abs. 4 Satz 4 und 5 EStG (ebenso Adamek EFG 2007, 1680).
II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung (FGO).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 23 EStG
§ 10d EStG
§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Einkommensteuergesetz
§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG
§ 52 Abs. 39 Satz 7 EStG
§ 52 Abs. 39 EStG
§ 52a Abs. 11 Satz 10 EStG
§ 23 Abs. 3 Satz 9 2. Halbsatz EStG
§ 23 Abs. 3 Satz 8 EStG
§ 10 d Abs. 4 EStG
§ 23 Abs. 3 EStG
§ 10d Abs. 4 EStG
§ 52 Abs. 39 Satz 7 EStG
§ 10d Abs. 4 Satz 1 EStG
§ 10d Abs. 4 Satz 4 und 5 EStG
§ 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung

Zitierte Entscheidungen: BStBl II 2007, 158
BStBl I 2007, 268
BFH/NV 2006, 1657
BFH/NV 2008, 1244
EFG 2004, 1689
EFG 2007, 1678
EFG 2007, 1679
EFG 2007, 1680
IX R 21/04
05 IX R 21/04
06 IX R 8/04
08 IX R 29/06
98 XI R 62/97
13 K 391/06
5 K 1445/02
3 K 142/06