Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2022-06-08, Aktenzeichen 16 U 258/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2022:0608.16U258.20.00

Tenor:
Verfahrensgang
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts vom 29.10.2020, Az. 2-12 O 102/20, wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
3. Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des nach diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
5. Der Streitwert des Berufungsverfahren wird auf 34.601.58 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegen die Beklagte Ansprüche wegen der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen im Abgasreinigungssystem seines darlehensfinanzierten Fahrzeugs geltend.
Der Kläger erwarb am 23.09.2014 bei einem Autohaus einen von der Beklagten hergestellten gebrauchten Mercedes C 220 BlueTEC, Baujahr 2015 mit Laufleistung von 4.669 Kilometern zum Preis von 44.987,21 Euro (Anlage K1, GA 75 f.). Das Fahrzeug verfügt über einen Dieselmotor des Typs OM 651 (Abgasnorm Euro 6=. Das Abgasreinigungssystem des Fahrzeugs ist unter anderem mit einem sog. Thermofenster und einem SCR-Katalysator (selective catalytic reduction) versehen. Ein Rückruf durch das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) ist nicht erfolgt. Die Beklagte bietet aber ein freiwilliges Software-Update an.
Der Kläger leistete für den Kaufpreis eine Anzahlung von 26.000 Euro. Den Rest in Höhe von 20.818,14 Euro finanzierte er mit einem Darlehen der A Bank AG (nachfolgend: AB; vgl. Anlage K2, GA 77 ff.), auf das er ab dem 11.06.2015 monatliche Raten in Höhe von 250 Euro entrichtete.
Der Kläger hat behauptet, er habe das Darlehen komplett zurückgeführt und die Zulassungsurkunde von AB zurückerhalten. Er hat die Auffassung vertreten, das Thermofenster und das SCR-System des Fahrzeugs seien unzulässige Abschalteinrichtungen, über deren Existenz die Beklagte das KBA und ihn als Käufer getäuscht habe. Er habe daher unter anderem unter dem Gesichtspunkt einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) Anspruch auf Schadensersatz in Höhe des geleisteten Kaufpreises nebst Finanzierungskosten (insgesamt 46.818,14 Euro, vgl. u.a. GA 431) abzüglich einer Nutzungsentschädigung für die seit dem Fahrzeugkauf gefahrenen Kilometer (ausgehend vom Bruttokaufpreis und einer geschätzten Gesamtlaufleistung von 300.000 Kilometern, vgl. GA 431 f.), und damit auf 34.640,73 Euro (vgl. GA 432; nebst Verzugszinsen), Zug um Zug gegen Herausgabe des Fahrzeugs an die Beklagte. Daneben hat er die Feststellung begehrt, dass sich die Beklagte seit dem 12.03.2020 im Annahmeverzug befinde und in gewillkürter Prozessstandschaft für seine Rechtsschutzversicherung Erstattung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 927,90 Euro verlangt (vgl. GA 433).
Die Beklagte hat die Darlehensrückführung mit Nichtwissen bestritten und die Auffassung vertreten, der Kläger sei aufgrund der Abtretung aller Ansprüche an A nicht aktivlegitimiert. Eine angeblich unzulässige Abschalteinrichtung sei nicht substantiiert dargetan.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrags und der gestellten Anträge wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO, GA 337 ff.).
In Höhe der Differenz zwischen den vom Kläger zuletzt geforderten 34.640,73 Euro und den zunächst eingeklagten 35.460,86 Euro (vgl. GA 4) hat dieser die Klage teilweise einseitig für erledigt erklärt (vgl. GA 214 f., 312). Soweit er zunächst Deliktszinsen (7.100 Euro nebst weiterer Zinsen in Höhe von 4 Prozent jährlich aus 46.818,14 Euro seit dem 09.04.2020) begehrt hat (GA 4), hat der Kläger diese Forderung nicht aufrechterhalten (vgl. GA 214 f., 312).
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dem Kläger - der jedenfalls nach § 1006 BGB aktivlegitimiert sein dürfte - stehe unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Schadensersatzanspruch zu. Vertragliche Ansprüche bestünden nicht, da der Kläger das Fahrzeug nicht von der Beklagten erworben habe. Ihm stehe auch kein Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (§§ 826, 31 BGB) zu. Dabei könne dahingestellt bleiben, ob die Steuerungssoftware mit dem Thermofenster und dem SCR-System unzulässige Abschalteinrichtungen enthalte. Ein solcher Gesetzesverstoß genügte nicht, um von einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung ausgehen zu können. Eine Prüfstandserkennungssoftware mit einer Umschaltlogik wie beim VW-Motor EA 189, die abhängig davon, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befindet zwischen zwei verschiedenen Betriebsmodi wechsele und daher auf ein Erschleichen der Typengenehmigung angelegt sei, sei nicht dargetan. Bei einer Steuerung der Abgasreinigung, die - wie das Thermofenster und die SCR - im realen Fahrbetrieb in gleicher Weise wie auf den Prüfstand funktioniere und bei der Gesichtspunkte des Motor- oder Bauteilschutzes bzw. der Funktionalität der Abgasrückführung (sog. Ammoniakschlupf) ernsthaft als Rechtfertigung in Betracht gezogen werden könnten, könne bei Fehlen jeglicher Anhaltspunkte nicht ohne Weiteres darauf geschlossen werden, dass die Verantwortlichen der Beklagten im Bewusstsein gehandelt hätten, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden oder gegen gesetzliche Vorschriften zu verstoßen und dies außerdem gebilligt hätten. Umstände, die die von der Beklagten geltend gemachte vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung in Frage stellten, seien nicht dargelegt und auch nicht ersichtlich. Die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe dem KBA im Typengenehmigungsverfahren nicht die Einzelheiten der Abschalteinrichtungen offengelegt, erfolge „ins Blaue hinein“, ohne dass er dafür greifbare Anhaltspunkte dargetan habe. Angaben zu Abschalteinrichtungen und Emissionsstrategien seien entsprechend dem Vortrag der Beklagten erst seit dem Jahr 2016 verpflichtend. Daher fehle es jedenfalls an dem für eine Sittenwidrigkeit erforderliche Bewusstsein der Rechtswidrigkeit. Umstände, die einen Schädigungsvorsatz begründeten, seien ebenfalls nicht hinlänglich dargetan. Eine unternehmerische Strategieentscheidung zum Einbau unzulässiger Abschalteinrichtungen sei angesichts des Umstands, dass die Steuerung nicht bei allen Motoren der Baureihe OM 651 und nicht bei allen Fahrzeugmodellen eingesetzt worden sei, nicht ersichtlich. Eine Haftung der Beklagten wegen Betrugs (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB) scheide mangels vorsätzlicher Täuschung der Kunden über Fahrzeugeigenschaften aus. Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 3 Nr. 10, 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 oder §§ 6, 27 EG-FGV seien nicht gegeben, da diese Vorschriften keine Schutzgesetze seien. Da der Kläger nicht dargetan habe, dass Mitarbeiter der Beklagten die subjektiven Merkmale einer unerlaubten Handlung, insbesondere einer sittenwidrigen Schädigung, erfüllt hätten, bestehe auch kein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 831 Abs. 1 Satz 1, 826 BGB. Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 16 UWG bestünden nicht. Zwar sei § 16 UWG Schutzgesetz, der Kläger habe aber nicht dargetan, dass er durch (gezielt täuschende) Angaben der Beklagten in seiner Kaufentscheidung beeinflusst worden sei. Die Möglichkeit, veröffentlichte Aussagen wahrzunehmen, genüge nicht. Daher hätten die vom Kläger geltend gemachten Nebenansprüche ebenfalls keinen Erfolg.
Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers, der seine erstinstanzlichen Anträge unter Anrechnung einer angepassten Nutzungsentschädigung weiterverfolgt.
Der Kläger ist der Auffassung, das Landgericht habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem es seinen Vortrag zur Verletzung von Mitteilungspflichten durch die Beklagte im Genehmigungsverfahren nicht hinreichend berücksichtigt habe. Diese Pflichtverletzung der Beklagten sei ein gewichtiger Anhaltspunkt für deren Kenntnis von der Unzulässigkeit der Abschalteinrichtungen. Dazu habe er hinreichend konkret vorgetragen. Das Landgericht habe außerdem eine Gehörsverletzung begangen, indem es die konkrete Ausgestaltung der Motorsteuerungssoftware nicht aufgeklärt habe. Aus den objektiven Umständen ließe sich auf subjektive Tatbestandsvoraussetzungen schließen. Der Vorsatz der Beklagten folge aus der - nach seiner Behauptung - konkret auf die Rahmenbedingungen des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) abgestimmten Motorsteuerung. Die Annahme, die Beklagte sei jedenfalls einer vertretbaren Rechtsauffassung gefolgt, hätte vorausgesetzt, dass sie vortrage und im Zweifel beweise, welche konkreten Überlegungen sie bei der Entwicklung der Software angestellt habe. Selbst wenn nicht von einer Kenntnis ihres Vorstands auszugehen wäre, hafte die Beklagte für Verrichtungsgehilfen (§ 831 BGB). In Bezug auf § 16 UWG habe das Landgericht verkannt, dass die Möglichkeit zur Wahrnehmung öffentlicher Aussagen genüge, ohne dass er hätte darlegen müssen, dass er durch die Werbung in seiner Kaufentscheidung beeinflusst worden sei. Außerdem habe das Landgericht zu Unrecht den Schutzgesetzcharakter der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 verneint. Schließlich seien - wie der Kläger erstmals in der Berufungsinstanz geltend macht - mit der Kühlmittel-Solltemperaturregelung (KSR) und den im Schriftsatz vom 19.04.2022 benannten Funktionen (GA 549 ff.) weitere unzulässige Abschalteinrichtungen im Fahrzeug vorhanden.
Soweit sich die mit dem Klageantrag zu 1 zunächst geltend gemachte Hauptforderung durch die Nutzungsentschädigung reduziert hat (vgl. den Berufungsantrag zu 1), haben die Parteien den Rechtsstreit in der Berufungsverhandlung übereinstimmend für erledigt erklärt (GA 665 RS).
Der Kläger beantragt (vgl. GA 544 i.V.m. GA 387 f.) - wobei im Antrag zu 1 rechnerisch nicht berücksichtigt ist, dass die Laufleistung nicht mehr 100.046 Kilometer (vgl. GA 545), sondern zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung am 27.04.2022 unstreitig 100.844 Kilometer betragen hat (GA 666) -
unter Abänderung des am 29.10.2020 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main AZ.: 2-12 O 102/20
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei 32.289,54 Euro sowie Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszins ab dem 12.03.2020 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges Mercedes-Benz C 220 BLUETEC mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ….
2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Fahrzeuges Mercedes-Benz C 220 BLUETEC mit der Fahrzeugidentifikationsnummer … seit dem 12.03.2020 in Annahmeverzug befindet.
3. die Beklagte zu verurteilen, an die B Rechtsschutzversicherung AG, Straße1, Stadt1 zur Schadennummer … vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 927,90 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie behauptet, sie habe im Typengenehmigungsverfahren alle in der Praxis des KBA geforderten und in den gesetzlichen Mustervorgaben vorgesehenen Angaben gemacht (GA 457, 50, 502, 504 f.). Die zu erwartende Gesamtfahrleistung des Fahrzeugs betrage 200.000 bis maximal 250.000 Kilometer (GA 522 f.). Die Beklagte meint, ihre Ansicht, im streitgegenständlichen Fahrzeug sei keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut, sei zutreffend, zumindest aber vertretbar (vgl. GA 459, 498). Eine Beweisaufnahme zu angeblichen Abschalteinrichtungen liefe mangels hinreichenden Klägervortrags auf eine unzulässige Ausforschung hinaus (GA 525). Neuer Sachvortrag des Klägers, insbesondere zur KSR, sei nach § 531 Abs. 2 ZPO verspätet (GA 460 ff.).

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere statthafte und form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.
1. Der Kläger wendet sich zu Recht nicht dagegen, dass das Landgericht keinen vertraglichen oder vertragsähnlichen Anspruch angenommen hat.
2. Das Landgericht ist auch zutreffend davon ausgegangen, dass für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Beklagten (§ 826 BGB i.V.m. § 31 BGB bzw. i.V.m. § 831 BGB) kein greifbarer Anhaltspunkt besteht. Daher kann dahinstehen, ob der Kläger in Bezug auf die Anträge zu 1 und 2 aktivlegitimiert ist.
a) Sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es dabei auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (vgl. zB BGH, Urteil vom 29.09.2021 - VII ZR 223/20, juris Rn. 10; Urteil vom 14.12.2021 - VI ZR 676/20, juris Rn. 14 mwN).
So ist anerkannt, dass ein Automobilhersteller gegenüber den Fahrzeugkäufern sittenwidrig handelt, wenn er entsprechend seiner grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber - die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzen - Fahrzeuge mit einer Motorsteuerung in Verkehr bringt, deren Software bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden, und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielt. Ein solches Verhalten steht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber gleich (vgl. zB BGH, Urteil vom 25.11.2021 - VII ZR 257/20, juris Rn. 20; Urteil vom 21.12.2021 - VI ZR 875/20, juris Rn.9 mwN).
Eine sekundäre Darlegungslast zu Vorgängen innerhalb des Unternehmens, die auf eine Kenntnis der verfassungsmäßig berufenen Vertreter von der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung schließen lassen sollen, besteht dabei nur, wenn das unstreitige oder nachgewiesene Parteivorbringen hinreichende Anhaltspunkte enthält, die einen solchen Schluss nahelegen (vgl. zB BGH, Urteil vom 21.12.2021 - VI ZR 875/20, juris Rn. 14 mwN). Entsprechendes gilt für eine Haftung für Verrichtungsgehilfen (§ 831 BGB).
b) Nach diesen Maßstäben besteht nach der zutreffenden Entscheidung des Landgerichts kein Hinweis darauf, dass das streitgegenständliche Fahrzeug über ein dem Dieselmotor EA 189 vergleichbares System der Prüfstanderkennung mit einer durch eine Umschaltlogik gesteuerten Abgasreinigung verfügt, die auf dem Prüfstand anders funktioniert und dort für die Einhaltung gesetzlicher Grenzwerte sorgt. Nach eigenem Vortrag des Klägers sind die von ihm als unzulässige Abschalteinrichtungen beanstandeten Funktionen zwar auf die Rahmenbedingungen des Prüfstands zugeschnitten (vgl. zB GA 393, 401, 556, 567), es ist aber nicht dargetan und auch nicht ersichtlich, dass die Abgasreinigung entgegen der Behauptung der Beklagten (GA 462, 470, 489) unter gleichen Betriebsbedingungen auf dem Prüfstand anders funktionierte als im Realbetrieb auf der Straße. Soweit der Kläger teilweise eine unmittelbare Prüfstandserkennung, etwa durch die KSR, geltend macht (vgl. zB GA 397, 405, 547), hat er eine solche nicht substantiiert dargetan. Sein Vortrag ist daher insoweit prozessual unbeachtlich.
c) Der Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung kann auch nicht darauf gestützt werden, dass die Beklagte im Typengenehmigungsverfahren gegenüber dem KBA vorsätzlich oder gar sittenwidrig unvollständige oder unzureichende Angaben gemacht hätte. Daher kommt es nicht darauf an, ob die EG-Typengenehmigung entsprechend der Ansicht der Beklagten Tatbestandswirkung entfaltet.
aa) Die Beklagte hat unstreitig alle vom KBA explizit geforderten Angaben gemacht. Dabei hat sie offengelegt, dass sich die Abgasrückführung nach der Lufttemperatur richtet und kennfeldgesteuert ist (vgl. GA 394, 413, 457, 503). Damit war nicht die konkludente Erklärung verbunden, bei niedrigen Temperaturen wichen die Arbeitsweise des AGR-Systems und der Emissionsausstoß nicht nennenswert von den Bedingungen auf dem Prüfstand ab (vgl. insofern GA 394, 413 f.).
bb) Soweit der Kläger geltend macht, die Offenlegung von Einzelheiten zu den in Rede stehenden Abschalteinrichtungen sei deshalb im Prüfverfahren nicht vorgeschrieben gewesen, weil die eingebauten Funktionen nach europäischem Recht unzulässig und damit von vornherein zu unterlassen gewesen wären (GA 412), führt dies nicht zu einer abweichenden Beurteilung.
Hinweise auf wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden, sind nicht substantiiert dargelegt und auch nicht erkennbar (vgl. insofern auch BGH, Beschluss vom 29.09.2021 - VII ZR 223/20, juris Rn. 8, 15; Beschluss vom 13.10.2021 - VII ZR 179/21, juris Rn. 16 f.).
(1) Entgegen der Behauptung des Klägers besteht kein Hinweis darauf, dass die Beklagte offenkundig geforderte Angaben zum Funktionieren des AGR-Systems bei niedrigen Temperaturen sowie eine Beschreibung der Auswirkungen niedriger Temperaturen auf die Emissionen unterlassen hätte. Zwar sieht die europäische Verordnung (EG) Nr. 692/2009 (zur Durchführung und Änderung der VO (EG) Nr. 715/2007) in Art. 3 Abs. 9 Unterabs. 3 und 4 vor, dass der Hersteller der Genehmigungsbehörde Angaben zur Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems (AGR), einschließlich ihres Funktionierens bei niedrigen Temperaturen, macht, die auch eine Beschreibung etwaiger Auswirkungen auf die Emissionen umfassen. Ein möglicher Verstoß gegen diese Vorschrift genügt aber nicht, um von einem gezielten Verschweigen gesetzlich erforderlicher Angaben ausgehen zu können. Wie oben bereits dargetan wurde, hat das KBA als Typengenehmigungsbehörde keine Detailangaben verlangt. Da eine Offenlegung oder nähere Beschreibung von Emissionsstrategien oder Abschalteinrichtungen (sog. AES/BES-Dokumentation) zum Zeitpunkt der Typengenehmigung des streitgegenständlichen Fahrzeugs im deutschen Recht noch nicht vorgesehen war (vgl. GA 502, 505 i.V.m. der KBA-Auskunft in Anlage BB1), führt der Umstand, dass die zuständige Genehmigungsbehörde der Europäischen Kommission nach Art. 3 Abs. 9 Unterabs. 6 VO (EG) Nr. 692/2008 auf Verlangen Angaben zur Leistung der NOx-Nachbehandlung und des AGR-Systems bei niedrigen Temperaturen vorlegt, nicht zu einer anderen Beurteilung. So ist insbesondere in Bezug auf die genaue Wirkungsweise des Thermofensters anerkennt, dass selbst wenn die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren - erforderliche - Angaben zu den Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung der Abgasreinigung unterlassen hätte, das KBA nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen wäre, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (vgl. zB BGH, Beschluss vom 15.09.2021 - VII ZR 101/21, juris Rn. 17; NJW 2021, 3721 Rn. 26; Beschluss vom 29.09.2021 - VII ZR 223/20, juris Rn. 14; Beschluss vom 13.10.2021 - VII ZR 179/21, juris Rn. 17). Dass die Dieselfahrzeuge der Beklagten mit einer temperaturabhängigen Steuerung der Abgasreinigung versehen waren, war dem KBA prinzipiell bekannt. Nach unwidersprochenem Vortrag der Beklagten sind Thermofenster zum Zeitpunkt der Typengenehmigung als solche Industriestandard gewesen (vgl. insofern GA 407, 475).
(2) Die Darstellung der vom Kläger beanstandeten Funktionen des SCR-Systems war im Typengenehmigungsverfahren für das streitgegenständliche Fahrzeug aus denselben Gründen nicht geboten (vgl. GA 505 f.).
(3) Entsprechend gilt für die unstreitig im Fahrzeug vorhandene Kühlmittel-Solltemperaturregelung (KSR). Auch insofern besteht kein Anlass zu der Annahme, die Beklagte habe das KBA hinsichtlich dieser Funktion getäuscht
Der Kläger ist der Behauptung der Beklagten, sie habe zum Kühlsystem alle vorgeschriebenen Angaben gemacht, nicht substantiiert entgegengetreten. Diese ist daher gemäß § 138 Abs. 3 BGB als unstreitig anzusehen. Wie oben dargetan wurde, ist die Darstellung von Einzelheiten seinerzeit gesetzlich noch nicht vorgeschrieben gewesen. Daher kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte gegenüber dem KBA bewusst nicht angegeben habe, dass das Erkennen der Randbedingungen des Prüfverfahrens ein Parameter für die Steuerung der AGR-Rate ist (vgl. GA 393, 413).
b) Soweit der Kläger geltend macht, das Thermofenster des Fahrzeugs sei eine unzulässige Abschalteinrichtung, da es außerhalb des Prüfstandes und unter normalen Betriebsbedingungen die AGR reduziere, weshalb die Einhaltung der Stickoxid-Grenzwerte nur auf dem Prüfstand gewährleistet sei, kann nach zutreffender Auffassung des Landgerichts dahingestellt bleiben, ob dies zutrifft (vgl. insofern zB BGH, Urteil vom 08.12.2021 - VIII ZR 190/19, juris Rn. 72 ff.).
(1) Wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, genügt ein solcher Gesetzesverstoß für sich genommen nicht, um das Verhalten des Herstellers im Sinne von § 826 BGB als sittenwidrig zu qualifizieren (vgl. zB BGH, Beschluss vom 29.09.2021 - VII ZR 223/20, juris Rn. 12; Urteil vom 08.12.2021 - VIII ZR 190/19, juris Rn. 71). Bei einer Steuerung, die wie das streitgegenständliche Thermofenster nicht danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet, setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls voraus, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei deren Entwicklung und/oder Verwendung in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und dass sie den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (vgl. zB BGH, 19.01.2021 - VI ZR 433/19, NJW 2021, 921 Rn. 18 f.; Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721 Rn. 16; Beschluss vom 29.09.2021 - VII ZR 223/20, juris Rn. 12 f. mwN.). Dies kann bei einer Einrichtung, die im Grundsatz auf dem Prüfstand und im realen Betrieb in gleicher Weise funktioniert und bei der die Frage der Zulässigkeit nicht eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden kann, ohne sonstige Anhaltspunkte nicht ohne Weiteres unterstellt werden (vgl. zB BGH, Beschluss vom 15.09.2021 - VII ZR 101/21, juris Rn. 23; Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721 Rn. 30; Beschluss vom 13.10.2021 - VII ZR 179/21, juris Rn. 15).
(2) Da greifbare Anhaltspunkte für eine bewusst unzulässige Abschalteinrichtung nicht dargetan und auch nicht ersichtlich sind, ist im Streitfall bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. zB BGH, Urteil vom 01.09.2021 - VII ZR 128/21, juris Rn. 11; Beschluss vom 13.10.2021 - VII ZR 179/21, juris Rn. 15).
(a) Dabei kann offen bleiben, ob ein exakt auf die Bedingungen des Prüfstands zugeschnittener Temperaturbereich des Thermofensters ein Indiz für die arglistige Applikation einer Steuerungssoftware und damit grundsätzlich geeignet sein könnte, das Verhalten der Beklagten im Verhältnis zum Kläger objektiv als sittenwidrig zu qualifizieren (vgl. auch BGH, Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721 Rn. 20).
Von einem konkret auf die Prüfbedingungen im NEFZ zugeschnittenen Thermofenster kann nicht ausgegangen werden. Nach der gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehenden Behauptung der Beklagten wird die AGR-Rate nicht unmittelbar bei Verlassen des Temperaturbereichs des NEFS (zwischen 20°C und 30°C) reduziert. Der Kläger trägt mit Schriftsatz vom 10.04.2022 selbst ein breiteres Temperaturfenster vor (18°C bis 35°C, vgl. GA 553).
(b) Ein Hinweis auf ein verwerfliches Verhalten der Beklagten besteht insoweit nicht.
Nach deren Vortrag hat das Thermofenster technische Gründe. Es diene dem Schutz des Motors und einem sicheren Fahrzeugbetrieb. So besteht bei kühleren bzw. kalten Temperaturen die Gefahr, dass sich Partikel aus dem rückgeführten Abgas im Rohrleistungssystem ablagern (sog. Versottung). Bei warmem Motor bilden sich vermehrt Rußpartikel, was ohne Anpassung der AGR-Rate noch verstärkt wäre. Die Regenerationsintervalle für ein Freibrennen des Diese-Partikel-Filters verkürzten sich, was zu einer Verdünnung des Motoröls durch eingetragenen Kraftstoff führte. Außerdem könnten vermehrt Rußpartikel ins Motoröl gelangen und seine Schmierfähigkeit beeinträchtigen. Dadurch könne es zu einer Schädigung des Motors kommen. Bei engeren Regenerationsintervallen wären außerdem der Kraftstoffverbrauch und die Stickoxidemissionen erhöht (vgl. GA 640, 649).
c) Entgegen der Auffassung des Klägers bildet die Funktionsweise des SCR-Katalysators ebenfalls keinen greifbaren Anhaltspunkt für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung.
aa) Der Kläger macht geltend, unter normalen Betriebsbedingungen werde dem Abgasstrom weniger Harnstoff-Flüssigkeit (sog. AdBlue) als für eine effektive Abgasreinigung erforderlich zugeführt, wodurch die Stickoxid-Grenzwerte zwar auf dem Prüfstand eingehalten würden, die AdBlue-Zufuhr im normalen Fahrbetrieb aber länger als notwendig bzw. zu lange reduziert werde, weshalb das KBA dies als unzulässige Abschalteinrichtung angesehen und Fahrzeuge zurückgerufen habe.
bb) Zwar ist unstreitig, dass für die Menge des dem außermotorischen (nicht rückgeführten) Abgasstrom zugeführten Harnstoffs - der im SCR-Katalysator selektiv (umweltschädlichen) Ammoniak und Kohlendioxid katalysiert, so dass Ammoniak das Stickoxid (NOx) mit Sauerstoff in überwiegend unschädlichen Stickstoff und Wasser umwandelt - unterschiedliche Berechnungsmodelle verwendet werden (GA 11, 397). Die Dosierung erfolgt - jedenfalls zunächst - anhand einer mithilfe des Stickoxidausstoßes modellierten Ammoniak-Menge (nachfolgend: Füllstands-Modus) und (u.a.) nach Ausstoß einer bestimmen Menge Stickoxid (die von NOx-Sensoren gemessen wird) im sog. Online-Modus anhand der im jeweiligen Betriebspunkt erwarteten Rohemissionen. Diesen Wechsel in den Online-Modus mit geringerer AdBlue-Zufuhr rechtfertigt die Beklagte allerdings damit, dass eine Überdosierung von AdBlue vermieden werden müsse, um einen sog. Ammoniak-Schlupf - also den Austritt umweltschädlichen Ammoniaks aus dem Auspuff - zu verhindern. Diese Gefahr bestehe insbesondere im Füllstands-Modus (vgl. GA 11 ff.). Angesichts dessen besteht kein Hinweis darauf, dass dem SCR-Katalysator gezielt nur auf dem Prüfstand ausreichend AdBlue zugeführt würde, um die vorgegebenen Grenzwerte einzuhalten. Nach unwidersprochenem Vortrag der Beklagten bestehen an die AdBlue-Dosierung auch keine gesetzlichen Vorgaben (vgl. zB GA 478).
Der Umstand, dass andere Fahrzeuge der Beklagten wegen des SCR-Systems zurückgerufen worden sind und die Europäische Kommission gegen die Beklagte und andere Fahrzeughersteller wegen Abstimmungen zu SCR-Katalysatoren ermittelt (vgl. GA 416), rechtfertigt nicht die Annahme einer sittenwidrigen Abschalteinrichtung. Wie oben dargetan wurde, unterliegt das streitgegenständliche Fahrzeug keinem Rückruf durch das KBA.
Eine andere Bewertung folgt nicht daraus, dass die Stickoxid-Emissionen durch die Kombination einer bei bestimmten, insbesondere geringeren, Temperaturen reduzierten AGR-Rate in Kombination mit einer im Online-Modus geringeren Stickoxidumwandlung im SCR-Katalysator gegenüber dem Prüfstand erhöht sind (vgl. insofern GA 14; siehe auch GA 546 f.).
cc) Soweit der Kläger erst mit Schriftsatz vom 19.04.2022 unter Bezugnahme auf ein seinen Prozessbevollmächtigen am 05.11.2021 bekanntgewordenes Privatgutachten des IT-Sachverständigen C vom 28.09.2020 (vgl. Anlage BK2, GA 675 ff.) behauptet, in seinem Fahrzeug seien acht verschiedene Abschalteinrichtungen verbaut, rechtfertigt dieser neue, in weiten Teilen unstreitige Sachvortrag (vgl. GA 549 ff.) keine abweichende Beurteilung. Zwar ist nach § 138 Abs. 3 ZPO davon auszugehen, dass das streitgegenständliche Fahrzeug mit entsprechenden Funktionen versehen ist (vgl. GA 549). Diese mögen die Abgasreinigung auch im Einzelfall ohne zwingendes technisches Erfordernis unter Umständen, die auf dem Prüfstand nicht zu erwarten sind (etwa einem zunehmenden Alter des SCR-Katalysators) reduzieren, dies begründet aber nicht den Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die Beklagte. Es ist nicht dargetan und auch nicht erkennbar, dass diese die vom Kläger beanstandeten Logiken im Typengenehmigungsverfahren hätten offenlegen müssen. Die Beklagte hat auch unwidersprochen dargetan, dass dem KBA alle vom Privatgutachter C diskutierten Funktionen - die auf dem Prüfstand und im normalen Straßenbetrieb grundsätzlich in gleicher Weise arbeiten - bekannt und im Realbetrieb von erheblicher Bedeutung seien. Sie seien vom KBA ausweislich einer dpa-Meldung vom 05.11.2021 nach Prüfung für „nicht unzulässig“ befunden worden (vgl. GA 628 ff.).
(1) Abgasstromgrenze
Überschreitet der Abgasmassestrom einen abhängig von der Alterung des SCR-Systems festgelegten Abgasmassestrom, der in der Praxis regemäßig bei 100 km/h überschritten wird, findet ein Wechsel vom Füllstands- (im Gutachten: Ammoniaklastmodus) in den Online-Modus (im Gutachten. Alternativmodus) statt, in dem die Stickoxide um nicht mehr als 60 % reduziert werden (vgl. GA 550 f.).
(2) Stickoxidstromgrenze
Ein Übergang in den Online-Modus findet außerdem statt, wenn der Stickoxidmassenstrom (d.h. die innerhalb einer Zeitspanne anfallenden Stickoxid-Rohemissionen, GA 633) einen berechneten Wert (etwa 15 mg/s) überschreitet. Eine Rückkehr in den Füllstands-Modus erfolgt erst bei Unterschreiten einer Grenze von etwa 6,5 mg/s (vgl. GA 551 f.).
Dies dient nach Vortrag der Beklagten dazu, eine AdBlue-Überdosierung zu vermeiden, da die Kapazität eines SCR-Katalysators zur Stickoxid-Reduktion begrenzt ist (vgl. GA 633).
(3) Ansauglufttemperatur
Bei einer Temperatur der Ansaugluft von unter 12°C findet ebenfalls ein Wechsel in den Online-Modus statt, der erst bei mehr als 15°C wieder verlassen wird (GA 552).
Die dabei als „Hysterese“ bezeichneten (vgl. GA 552, 631) abweichenden Schwellenwerte für einen Wechsel zwischen dem Online- und dem Füllstands-Modus sind nach Vortrag der Beklagten technischer Standard, um einen häufigen Wechsel zwischen beiden Modi zu vermeiden (GA 631). Da dieser Indikator im Ausgangspunkt auf dem Prüfstand und im Realbetrieb gleichermaßen greift, bildet er keinen Anknüpfungspunkt für eine sittenwidrige Abgasmanipulation.
(4) „Schutz vor Neustart“
Übersteigt die Temperatur des SCR-Katalysators in den ersten 20 Sekunden nach einem Motorstart 50°C, wird für 240 Sekunden (vier Minuten) in den Online-Modus übergegangen, sofern die Gesamtmenge der NOx-Emissionen 1.800 mg unterschreitet (GA 552).
Auch dafür bestehen nach Vortrag der Beklagten technische Gründe. Danach ist die Temperatur des Katalysators ein Indikator für ein erhöhtes Ammoniakschlupf-Risiko, da die Speicherfähigkeit des Katalysators nach Erreichen der Betriebstemperatur (mit der die AdBlue-Einspritzung erst einsetzt) bei höheren Temperaturen nach dem Motorstart rasch sinken kann. Auch lässt sich bei einem Warmstart die Temperatur im Katalysator nicht sicher vorhersehen (GA 635).
(5) SCR-Temperatur
Daneben erfolgt abhängig vom Alter des Katalysators anhand eines sog. internen Alterungsfaktors ab einer bestimmten (hohen) Temperatur des Katalysators ein Wechsel in den Online-Modus (GA 553).
Die sog. Alterungsfaktoren haben nach Vortrag der Beklagten technische Gründe. SCR-Katalysatoren können mit zunehmendem Alter weniger Ammoniak speichern. Damit steigt die Gefahr eines Ammoniak-Schlupfes (GA 632). Außerdem ist die Speicherfähigkeit des Katalysators temperaturabhängig (GA 636).
(6) AdBlue-Durchschnittsverbrauch
Ein entsprechender Übergang findet statt, sobald der durchschnittliche AdBlue-Verbrauch 820 ml/1.000 km überschreitet (GA 553).
Dies kann nach Vortrag der Beklagten eine Sättigung des Katalysators indizieren (GA 636 f.).
(7) Starttemperatur des Motors
Außerdem ist die Abgasrückführung nur vollständig aktiv, wenn die Starttemperatur des Motors zwischen 18°C und 35°C liegt und 86°C nicht überschreitet (GA 553 f.).
Auch dies stellt aus den zum Thermofenster ausgeführten Gründe keine sittenwidrig unzulässige Abschalteinrichtung dar (vgl. insofern auch GA 637).
(8) „Hot & Idle“
Schließlich wird die Abgasrückführung reduziert, wenn der Motor warmgelaufen ist (über 80°C bis 90°C) und sich im Leerlauf befindet.
Auch dies kann nicht als sittenwidrig betrachtet werden. Diese Funktion, die (wohl) nur im Realbetrieb auftreten kann, soll nach Vortrag der Beklagten ein „Verstopfen“ durch erhöhte Partikelemissionen vermeiden, das droht, wenn kühles Abgas einen warmen Motor durchströmt (GA 638).
d) Soweit der Kläger erstmals in der Berufungsinstanz geltend macht, die Kühlmittel-Solltemperaturregelung durch ein geregeltes Kühlmittelthermostat sei eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung (vgl. u.a. GA 401 ff.), ist er mit diesem Vortrag - jedenfalls soweit er unstreitig ist - entgegen der Auffassung der Beklagten zwar nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert (vgl. insofern zB Rimmelspacher in: Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Aufl. 2020, § 531 Rn. 30; Ball in: Musielak/Voit, ZPO, 19. Aufl. 2022, § 531 Rn. 16). Nach zutreffender Ansicht der Beklagten besteht aber kein greifbarer Anhaltspunkt für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung durch die KSR.
aa) Der Kläger macht - u.a. gestützt auf zwei Gutachten von E zu anderen Fahrzeugen in Parallelstreitigkeiten vom 12.11.2020 (Anlage BK1, GA 436 ff.; nachfolgend: E-Gutachten I) und 23.06.2021 (Anlage BK3, GA 583 ff.; nachfolgend E-Gutachten II) - geltend, die KSR erkenne anhand bestimmter Parameter (Drehzahl und Luftmassenstrom [E-Gutachten II] bzw. Umgebungs- und Ansauglufttemperatur sowie eines Luftdrucks von 800 hPA (entsprechend etwa max. 1.950 Höhenmetern [E-Gutachten II, vgl. GA 561]) das Prüfverfahren und verzögere abhängig davon in technisch nicht sinnvoller Weise die Erwärmung der Kühlflüssigkeit. Außerhalb der Prüfbedingungen werde ein AGR-Kennfeld mit niedrigeren AGR-Raten genutzt (vgl. GA 437 f., 559 ff.). Dadurch würden die Grenzwerte auf dem Prüfstand eingehalten, wohingegen diese Option in normalen Fahrbetrieb deaktiviert und der Stickoxid-Ausstoß dort höher sei (vgl. auch GA 556 ff.). Das KBA habe Mercedes-Fahrzeuge zurückgerufen, weil es die KSR als unzulässige Abschalteinrichtung betrachte.
bb) Dem ist die Beklagte substantiiert entgegengetreten. Sie behauptet, das streitgegenständliche Fahrzeug sei vom KBA unter anderem deshalb nicht zurückgerufen worden, weil die Stickoxid-Grenzwerte auf dem Prüfstand unabhängig von der KSR eingehalten würden (GA 511, 651 f.). Die Absenkung der Öffnungstemperatur für das mechanische Kühlmittelthermostat funktioniere technisch nur in der Phase des Motorwarmlaufs. In dieser sei eine Reduktion der Emissionen gerade im innerstädtischen Verkehr erstrebenswert (GA 646). Bei warmem Motor hätte sie praktisch keinen Effekt. Auch würde der übermäßige Einsatz dieser Funktion Risiken für Motor, Bauteile und den sicheren Betrieb bergen und im Dauerbetrieb zu viel Wärme entziehen. Da die Regelung des Kühlmittelthermostats diese Rahmenbedingungen berücksichtige, sei sie keine unzulässige Abschalteinrichtung. Deshalb werde die KSR vom KBA auch nicht per se beanstandet. Obwohl dem LBA sämtliche Fahrzeuggruppen mit KSR bekannt seien, seien viele Fahrzeuge - wie das streitgegenständliche - nicht Gegenstand einer nachträglichen Nebenbestimmung (vgl. zB GA 480 f., 485, 488, 490).
cc) Insoweit führen die vom Kläger in Bezug genommenen Gutachten von E nicht zu einer anderen Beurteilung.
Das E-Gutachten I bezieht sich auf einen Mercedes E 250 CDI mit OM 651-Motor der Schadstoffklasse Euro 5, und damit auf einen anderen Fahrzeugtyp (Anlage BK1, GA 436 ff.). Die Motorsteuerungssoftware des streitgegenständlichen Fahrzeugs ist nach eigenem Vortrag des Klägers nicht identisch. In Fahrzeugen der Schadstoffklasse Euro 6 kommt danach nur ein „ähnliches“ Kennfeld für die KSR zur Anwendung (vgl. GA 402). Die KSR reagiert auch nicht auf eine Prüfstandserkennung, sondern auf äußere Prüfstandsparameter, namentlich (jedenfalls nach dem Gutachten) auf geringe Motordrehzahlen und geringe Luftstrommassen (wobei Letzteres jedenfalls für die Aktivierung streitig ist, vgl. GA 484; siehe insofern auch BGH, Beschluss vom 13.10.2021 - VII ZR 179/21, juris Rn. 25). Das geregelte Kühlmittelthermostat wird danach kennfeldabhängig gerade in der Warmlaufphase auf dem NEFZ bereits ab einer Kühlmittelsollstemperatur von 70 C geöffnet, was die Abgasrückführung gegenüber einer Öffnung bei sonst 100°C erhöht.
Entsprechendes gilt für das E-Gutachten II (Anlage BK3, GA 583 ff.). Danach hängt die angebliche Teststandserkennung - die keine solche ist - von etwas anderen Bedingungen ab (vgl. u.a. GA 585).
Zwar mag der kennfelddefinierte Betriebszustand einer geringeren Kühlmittelsolltemperatur insbesondere in der Warmlaufphase auf dem Prüfstand vorkommen. Er kann aber auch im Realbetrieb eintreten, selbst wenn dies aufgrund des Umstands, dass die Solltemperatur bereits dann für etwa 55 Minuten auf 100 C heraufgesetzt wird, wenn ein Parameter für mehr als fünf Sekunden überschritten wird (vgl. GA 402 f.), weniger wahrscheinlich ist. Nach unwidersprochenem Vortrag der Beklagten kann in partikelintensiven Last- und Drehzahlkombinationen nicht auf das geregelte Kühlmittelthermostat zurückgegriffen werden (GA 484). Die KSR ist entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht derart eng auf die Prüfstandsbedingungen zugeschnitten, dass die Regelung außerhalb des Prüfstands faktisch nicht anwendbar und daher evident unzulässig wäre (vgl. insofern GA 561 i.V.m. dem E-Gutachten II, Anlage BK3, GA 583 ff.).
Da das streitgegenständliche Fahrzeug die gesetzlichen Grenzwerte auf dem Prüfstand nach Vortrag der Beklagten - dem der Kläger nicht substantiiert entgegengetreten ist (§ 138 Abs. 3 ZPO, vgl. GA 405) - auch ohne KSR einhält (GA 651 f.), besteht kein Hinweis auf eine bewusste vorsätzliche Täuschung über eine unzulässige Abschalteinrichtung.
dd) Die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 23.02.2022 (Urteil vom 23.02.2022 - VII ZR 602/11, juris Rn. 16 ff.) und des Oberlandesgerichts Naumburg vom 15.10.2021 (8 U 24/21, Anlage BK6, GA 608 ff.) führen entgegen der Auffassung der Beklagten (vgl. zB GA 708) nicht zu einer abweichenden Betrachtung. Zwar haben diese den jeweiligen Klägervortrag zur prüfstandsbezogenen Steuerung der KSR als hinreichend substantiiert angesehen. Der Bundesgerichtshof hat die Sache wegen einer Gehörsverletzung an das Berufungsgericht zurückverwiesen (BGH, Urteil vom 23.02.2022 - VII ZR 602/11, juris Rn. 27). Die Anforderungen an die Substantiierungslast hängen aber vom Einzelfall ab. Vorliegend hat die Beklagte unter anderem dargetan, das (konkret) streitgegenständliche Fahrzeug sei nicht zurückgerufen worden, weil es den Stickoxid-Grenzwert unabhängig von der KSR einhalte (vgl. dagelegen BGH, Urteil vom 23.02.2022 - VII ZR 602/11, juris Tenor i.V.m. Rn. 23). Daher fehlt ein Anhaltspunkt für ein besonders verwerfliches Verhalten.
ee) Auf den Rückruf anderer Fahrzeugmodelle der Beklagten kann sich der Kläger nicht stützen (vgl. insofern GA 405 f., 415, 563 f.). Das streitgegenständliche Fahrzeug unterliegt keinem Rückruf. Außerdem hat die Beklagte unwidersprochen dargetan, dass Fahrzeuge derselben Motorenfamilie (hier OM 651) zwar über vergleichbare bzw. dieselbe Hardware, aber zum Teil (u.a. abhängig vom Baujahr) über eine sehr unterschiedliche Steuerungssoftware verfügten, so dass vom Rückruf eines Mercedes-Modells wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht auf entsprechende Funktionen bei anderen Modellen geschlossen werden könne (GA 471 f., 490; siehe auch die amtliche Auskunft des KBA in Anlage BB3).
f) Der Umstand, dass die Beklagte für das streitgegenständliche Fahrzeug ein freiwilliges Software-Update anbietet, bietet keinen Hinweis darauf, dass die Beklagte damit eine unzulässige Abschaltvorrichtung entfernt, um einen drohenden Zwangsrückruf zu vermeiden. Nach ihrer unwidersprochenen und durch Unterlagen unterlegten Behauptung bestätigt das KBA regelmäßig, dass bei Fahrzeugen, für die eine freiwillige Servicemaßnahme angeboten wird, keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt worden ist und unabhängig vom Aufspielen des Updates keine Betriebsuntersagung droht (GA 459 f., 491 i.V.m. Anlagen BB1 und BB2). Nach Vortrag der Beklagten soll das Update ältere Motorgenerationen mithilfe neuerer Erkenntnisse verbessern (GA 638 f.).
g) Eine andere Bewertung folgt nicht daraus, dass Stickoxidwerte im normalen Straßenverkehr die für den Prüfstand geltenden Grenzwerte teilweise deutlich übersteigen (vgl. GA 572 f.). Zum Zeitpunkt der Typengenehmigung des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps waren nur die auf dem Prüfstand gemessenen Werte maßgeblich. Dem Gesetzgeber war dabei bewusst, dass diese Werte im Realbetrieb nicht (immer) eingehalten werden.
h) Der Annahme eines besonders verwerflichen Verhaltens der Beklagten steht schließlich auch die von dieser geltend gemachte zweifelhafte Rechtslage entgegen (vgl. insofern auch BGH, Beschluss vom 15.09.2021 - VII ZR 101/21, juris Rn. 17; Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721 Rn. 29; Beschluss vom 13.10.2021 - VII ZR 179/21, juris Rn. 20). Daran ändert der Umstand nichts, dass der Kläger die Ausnahmeregelung des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. c VO (EG) Nr. 715/2007 trotz ihres schwer verständlichen Wortlauts für eindeutig hält (vgl. GA 423 f.).
2. Ein Anspruch aus §§ 823 Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB besteht mangels Täuschungshandlung nicht. Wie oben dargetan wurde, besteht kein Anknüpfungspunkt dafür, dass ein Repräsentant (§ 31 BGB analog) oder Verrichtungsgehilfe (§ 831 BGB) der Beklagten billigend in Kauf genommen hätte, dass Fahrzeuge des streitgegenständlichen Modells mit zumindest einer unzulässigen Abschalteinrichtung in den Verkehr gebracht werden. Soweit der Kläger auf den damaligen Entwicklungsvorstand F der Beklagten verweist (GA 417 f.), hat diese substantiiert dargetan, dass die Entscheidungen zur technischen Ausgestaltung des Emissionskontrollsystems nicht von verfassungsmäßig berufenen Vertretern, sondern auf Mitarbeiterebene getroffen worden seien. Weder E noch andere Mitglieder ihres Vorstands seien mit Details der Programmierentscheidungen befasst worden oder hätten über die technische Lösung von Zielkonflikten entschieden (GA 515 f.). Gegen einen Vorsatz eines Repräsentanten der Beklagten spricht auch, dass gegen die Beklagte ein Bußgeld von 870 Millionen Euro wegen fahrlässiger Verletzung von Aufsichtspflichten unterhalb der Vorstandsebene verhängt worden ist (GA 427, 518). Zwar sind mittlerweile Mitarbeiter der Beklagten wegen betrügerischer Abgasmanipulationen rechtskräftig verurteilt worden (vgl. GA 572 i.V.m. Anlage BK4, GA 598 f.). Von den betreffenden Manipulationen sind aber nur Fahrzeuge mit OM 651-Motor betroffen, die einem Rückruf durch das KBA unterliegen.
Darüber hinaus bestreitet die Beklagte, dass der Kläger im Rahmen seiner Kaufentscheidung einem Irrtum zur Umweltfreundlichkeit des Fahrzeugs - insbesondere zur Abgasreinigung - unterlegen ist, ohne dass dieser dem konkret entgegengetreten wäre (§ 138 Abs. 3 GG, vgl. GA 519).
Außerdem fehlt es an der erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden des Klägers (vgl. zB BGH, Beschluss vom 14.09.2021 - VI ZR 491/20, juris RN. 14; Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721 Rn. 40) und an einem erkennbaren Schaden.
3. Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG bestehen nach zutreffender Auffassung des Landgerichts schon deshalb nicht, weil diese Vorschriften keine Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB sind, die den Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts eines Fahrzeugerwerbers - also des Interesses, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verpflichtung veranlasst zu werden - bezwecken (vgl. zB BGH, Urteil vom 14.12.2021 - VI ZR 676/20, juris Rn. 14 mwN). Soweit der Kläger meint, ein individualschützender Charakter dieser Normen sei nicht erforderlich (GA 425 f.), entspricht dies nicht § 823 Abs. 2 BGB und der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.
4. Ein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit dem Straftatbestand des § 16 Abs. 1 UWG scheitert nach zutreffender Auffassung des Landgerichts zwar nicht an der Schutzgesetzeigenschaft dieser Norm (vgl. insofern zB BGH, Urteil vom 30.05.2008 - 1 StR 166/07, GRUR 2008, 818 Rn. 87; Bornkamm in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl. 2022, § 16 Rn. 59; Trepper in: Götting/Nordemann, UWG, 3. Aufl. 2016, § 16 Rn. 41).
Er setzte aber gemäß § 15 StGB zumindest bedingten Vorsatz voraus.
Für eine vorsätzliche Falschangabe zu Lasten des Klägers, etwa zur Abgasreinigung oder zum Emissionsverhalten des streitgegenständlichen Fahrzeugs, besteht kein greifbarer Anhaltspunkt (vgl. insoweit auch OLG München, Urteil vom 27.10.2021 - 20 U 7379/19, juris Rn. 43; OLG Karlsruhe, Urteil vom 26.01.2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 104 mwN). Der Kläger hat nicht substantiiert dargelegt, dass der konkrete Fahrzeugtyp (Mercedes C 220 BlueTEC) vorsätzlich mit irreführenden Eigenschaften beworben worden wäre. Er hat nur exemplarisch auf Werbeangaben der Beklagten zur TrueBlueSolutions-Lösung bzw. zur AdBlueTEC-Dieseltechnologie im Zusammenhang mit einem anderen Fahrzeugtyp (Mercedes E 350 BlueTEC, wohl Schadstoffklasse Euro 5) verwiesen (vgl. GA 428 ff.).
Nach zutreffender Auffassung des Landgerichts ist jedenfalls kein kausaler Schaden ersichtlich. Der Kläger macht nicht geltend, dass er das Fahrzeug in Kenntnis einer unzutreffenden Werbeangabe der Beklagten erworben habe (vgl. insofern zB Förster in: BeckOK BGB, 61. Edition, Stand: 01.02.2022, § 823 Rn. 286; Wagner in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2020, § 823 Rn. 620).
Zwar ist anerkannt, dass für eine öffentliche Bekanntmachung oder Mitteilung im Sinne von § 16 Abs. 1 UWG schon die Möglichkeit der Kenntnisnahme genügt. Eine strafbare irreführende Werbung setzt nicht voraus, dass die Werbung tatsächlich wahrgenommen wird (vgl. zB Bornkamm aaO, § 16 UWG Rn. 14). Wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, begründet ein (objektiver und subjektiver) Verstoß gegen § 16 UWG - der hier schon nicht substantiiert dargetan ist - aber keinen individuellen Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB zu Gunsten eines Fahrzeugerwerbers, der - wie der Kläger - eine (etwaige) irreführende Werbung nicht zur Kenntnis genommen hat (vgl. insofern u.a. GA 430).
5. Damit ist die Klage insgesamt unbegründet und besteht auch kein Anspruch auf die begehrte Feststellung, dass sich die hauptweise geltend gemachte Zahlungsforderung aufgrund einer während des Rechtsstreits erhöhten Nutzungsentschädigung teilweise erledigt hat.
Eine Zurückverweisung der Sache an das Landgericht kommt nicht in Betracht. Das erstinstanzliche Verfahren leidet nicht an einem wesentlichen Mangel, der eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme erforderte (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
6. Der nachgelassene Schriftsatz des Klägers vom 18.05.2022 (GA 707 f.) und das nachgereichte Gutachten des IT-Sachverständigen C vom 28.09.2020 (Anlage BK2, GA 675 ff.) geben keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen (§§ 296a Satz 2, 283 ZPO).
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91a Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Soweit die Parteien den Rechtsstreit in der Berufungsverhandlung teilweise übereinstimmend für erledigt erklärt haben, entspricht es nach § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO billigem Ermessen, die entsprechenden Kosten dem Kläger aufzuerlegen, der ohne die Erledigungserklärungen aus den oben dargelegten Gründen unterlegen wäre.
IV.
Die Revision ist nicht zuzulassen. Der Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Ein Vorabentscheidungsersuchens an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht erforderlich (vgl. zB BGH, Beschluss vom 29.09.2021 - VII ZR 223/20, juris Rn. 16; Beschluss vom 08.12.2021 - VII ZR 342/20, juris Rn. 1 ff.; Beschluss vom 15.12.2021 - VII ZR 228/21, juris Rn.1 f. mwN). Die Frage, ob eine der vom Kläger beanstandeten Funktionen eine „Abschalteinrichtung“ im Sinne von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007 ist, ist nicht entscheidungsrelevant. Auch gebietet weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Die entscheidenden Rechtsfragen sind höchstrichterlich geklärt (vgl. auch BGH, Beschluss vom 13.10.2021 - VII ZR 179/21, juris Rn. 9). Auch ist nicht ersichtlich, dass zum streitgegenständlichen Motor mit vergleichbarer Steuerungssoftware noch abweichende obergerichtliche Auffassungen vertreten würden.
Grundlage der Streitwertfestsetzung ist § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG. Die Nebenforderungen erhöhen den Streitwert gemäß § 43 Abs. 1 GKG nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 6, 27 EG-FGV seien nicht gegeben, da diese Vorschriften
§ 826 BGB
§ 1006 BGB
§ 263 StGB
§ 16 UWG
§ 831 BGB
§ 31 BGB
§ 15 StGB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 831 Abs. 1 Satz 1, 826 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG
§ 138 Abs. 3 BGB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 138 Abs. 3 GG
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 16 Abs. 1 UWG
§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 296a Satz 2, 283 ZPO
§ 91a Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO
§ 47 Abs. 1 Satz 1 GKG
§ 43 Abs. 1 GKG
Art. 5 VO
Art. 267 Abs. 3 AEUV
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO

Zitierte Entscheidungen: GA 457, 50, 502
GA 459, 498
GA 393, 401, 556
GA 462, 470, 489
GA 397, 405, 547
GA 394, 413, 457
GA 394, 413
GA 502, 505
NJW 2021, 3721
GA 407, 475
GA 393, 413
NJW 2021, 921
GA 640, 649
GA 11, 397
GA 552, 631
GA 511, 651
GA 427, 518
GRUR 2008, 818
12 O 102/20
VII ZR 223/20
VI ZR 676/20
VII ZR 257/20
VI ZR 875/20
VII ZR 179/21
VII ZR 101/21
VIII ZR 190/19
VI ZR 433/19
VII ZR 190/20
VII ZR 128/21
VII ZR 602/11
8 U 24/21
VI ZR 491/20
5 VO 715/20
1 StR 166/07
20 U 7379/19
6 U 128/20
VII ZR 342/20
VII ZR 228/21