Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-09-02, Aktenzeichen 15 Sa 396/20
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2020:0902.15SA396.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ob eine "Ernennung" zum außertariflichen Angestellten gewollt ist, hängt von der Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen ab. Außertarifliche Mitarbeiter sind in der Regel Arbeitnehmer, deren Vergütung gerade nicht durch Tarifvertrag geregelt wird, weil ihre Tätigkeit höher zu bewerten ist als die Tätigkeit in der obersten Tarifgruppe.(Rn.38)
2. Außertarifliche Angestellte sind solche, die nicht mehr unter den persönlichen Geltungsbereich des einschlägigen Tarifvertrags fallen. Eine beiderseitige Tarifbindung ist nicht erforderlich. Es genügt, dass das Arbeitsverhältnis an sich vom Geltungsbereich des Tarifvertrages erfasst wird.(Rn.38)
3. Einzelfall zum Status eines Arbeitnehmers als außertariflicher Angestellter in Verbindung mit einem tariflich geregelten Abstandsgebot.(Rn.36) (Rn.40)
4. Das tarifliche Mindestabstandsgebot muss auch ohne ausdrückliche Anpassungsklausel eingehalten werden. Einer ausdrücklichen Anpassungsklausel bedarf es nicht.(Rn.42)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Cottbus vom 11.12.2019 - 4 Ca 1235/18 - abgeändert:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.830,64 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den jeweiligen Teilbetrag von 261,52 € seit dem 01.08., 01.09., 01.10., 01.11. und den Teilbetrag von 523,04 € seit 01.12.2018 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger auch ab Januar 2019 Vergütung in Höhe eines Betrages zu zahlen, der den 13fachen Tarifsatz der Entgeltgruppe BW9 des Vergütungstarifvertrags zwischen der G. G. GmbH Deutschland sowie der G. G. Holding GmbH Deutschland und ver.di vom 11.07.2018 um 8% übersteigt, und die Bruttodifferenzbeträge zur monatlich gezahlten Vergütung mit Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem jeweils 02. des Folgemonats zu verzinsen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Mit seiner Klage möchte der Kläger eine höhere Vergütung seit dem 01.07.2018 erreichen.
Der Kläger war seit dem 16.09.1988 bei der Beklagten, bzw. deren Rechtsvorgängerin, ursprünglich als Kommissionierer beschäftigt. Mit Vertrag vom 11.05.1993 (Anlage BB 5, Bl. 395 ff d.A.) wurde der Arbeitsvertrag erstmalig als „außertariflich“ bezeichnet. Der Kläger war nunmehr als „Abteilungsleiter Lager“ tätig und erhielt mtl. 3250,00 DM. Der letzte Arbeitsvertrag datiert vom 01.10.1995 (Anl. K1, Bl. 4 ff d.A.). Auch hier wurde der Vertrag als „außertariflich“ bezeichnet. Das Entgelt des Klägers wurde ab dem 01.10.1995 bei gleicher Tätigkeit auf 4000,00 DM angehoben. In § 19 Abs. 2 des Arbeitsvertrages heißt es:
„Soweit in diesem Arbeitsvertrag nichts anderes vereinbart ist, gelten im übrigen die Bestimmungen des jeweils gültigen Manteltarifvertrages (DAG-CSG).“
Mit der Änderungskündigung vom 25.02.1998, die der Kläger angenommen hat, wurde ihm als neue Tätigkeit die eines Sachbearbeiters Zolllager zugewiesen. Im Übrigen blieb der Arbeitsvertrag unverändert.
Bis zum Jahre 2002 (oder 2012) wurde das Entgelt des Klägers regelmäßig erhöht. Jedenfalls ab Juli 2012 erhielt der Kläger durchgängig monatlich unverändert 2621,00 € brutto. Die tarifvertraglich festgelegte höchste Vergütung für die Bewertungsgruppe 9, Stufe 3 (BW 9, Stufe 3) betrug bis einschließlich Juni 2018 2508,00 €. Ab dem 01.07.2018 erhöhte sich dieser Betrag auf 2669,00 €.
Im Manteltarifvertrag vom 11.07.2018 ist in § 1 Abs. 3 geregelt:
„Nicht als Mitarbeiter im Sinne dieses Manteltarifvertrags gelten Angestellte, die ein Aufgabengebiet haben, das höhere Anforderungen stellt als die höchste Tätigkeitsgruppe verlangt oder denen auf außertariflicher Grundlage ein Jahresgehalt zugesagt worden ist, das höher ist als der Tarifsatz der für den Mitarbeiter anwendbaren („Alt FRAU/MUC“, „Alle ALT“, „Alle NEU“) höchsten Entgeltgruppe und höchsten Stufe dieser Entgeltgruppe x 13 plus 8 Prozent.“
Mit der am 19.12.2018 beim Arbeitsgericht Cottbus eingegangenen Klage begehrte der Kläger im Wesentlichen eine monatliche Vergütungserhöhung um 48 € ab dem 01.07.2018.
Der Kläger hat insofern im Wesentlichen die Rechtsansicht vertreten, ihm stünde als außertariflicher Angestellter mindestens die Vergütung der höchsten Bewertungsgruppe zu. Im Übrigen hat er behauptet, er erfülle auch die Eingruppierungsmerkmale des Vergütungstarifvertrages für die Bewertungsgruppe 9.
Nachdem die Parteien im Kammertermin vom 11.12.2019 einen Teilvergleich hinsichtlich einer Abmahnung vom 08.08.2019 getroffen hatten, hat der Kläger zuletzt beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 288,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den jeweiligen Teilbetrag von 48,00 € seit dem 01.08., 01.09., 01.10., 01.11., 01.12.2018 und 01.01.2019 zu zahlen;
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger auch ab Januar 2019 Vergütung nach der Bewertungsgruppe 9 gemäß § 3 Abs. 3 des Vergütungstarifvertrags zwischen der G. G. GmbH Deutschland sowie der G. G. Holding GmbH Deutschland und ver.di vom 11.07.2018 zu zahlen und die Bruttodifferenzbeträge zur monatlich gezahlten Vergütung mit Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem jeweils 01. des Folgemonats zu verzinsen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Mit Urteil vom 11.12.2019 hat das Arbeitsgericht Cottbus die Klage insgesamt abgewiesen. Es sei nicht ersichtlich, dass der entsprechende Entgelttarifvertrag zur Anwendung komme. Als außertariflicher Beschäftigter müsse der Kläger sich selbst um Vergütungssteigerungen bemühen.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers. Er ist nunmehr der Ansicht, dass er über die Vergütung der Bewertungsgruppe 9 hinaus einen weiteren Zuschlag von 8 % gemäß dem für außertarifliche Angestellte geltenden tariflichen Abstandsgebot verlangen könne. Dies habe das Arbeitsgericht übersehen. Es hätte ihm daher mindestens die Vergütungsdifferenz zu der Entlohnung nach der Bewertungsgruppe 9 zusprechen müssen. Darüber hinaus behauptet er, seit März 2020 Mitglied der tarifschließenden Gewerkschaft zu sein.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Cottbus vom 11.12.2019 – 4 Ca 1235/18 –
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.830,64 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den jeweiligen Teilbetrag von 261,52 € seit dem 01.08., 01.09., 01.10., 01.11. und den Teilbetrag von 523,04 € seit 01.12.2018 zu zahlen,
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger auch ab Januar 2019 Vergütung in Höhe eines Betrages zu zahlen, der den 13fachen Tarifsatz der Entgeltgruppe BW 9 des Vergütungstarifvertrags zwischen der G. G. GmbH Deutschland sowie der G. G. Holding GmbH Deutschland und ver.di vom 11.07.2018 um 8 % übersteigt, und die Bruttodifferenzbeträge zur monatlich gezahlten Vergütung mit Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem jeweils 02. des Folgemonats zu verzinsen
hilfsweise zu 1. und 2.festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger jedenfalls ab März 2020 Vergütung in Höhe eines Betrages zu zahlen, der den 13fachen Tarifsatz der Entgeltgruppe BW 9 des Vergütungstarifvertrags zwischen der G. G. GmbH Deutschland sowie der G. G. Holding GmbH Deutschland und ver.di vom 11.07.2018 um 8 % übersteigt, und die Bruttodifferenzbeträge zur monatlich gezahlten Vergütung mit Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem jeweils 02. des Folgemonats zu verzinsen
weiter hilfsweisea) die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Auskunft zu erteilen über die Prozentsätze der Erhöhungen der Gehälter aller außertariflichen Angestellten seit … durch Vorlage entsprechender Buchhaltungsunterlagen, (erste Stufe)
b) die Beklagte zu verurteilen, die Vergütung des Klägers um den sich aus der Auskunft ergebenden durchschnittlichen Prozentsatz ab dem 01.07.2018 zu erhöhen,
sowie äußerst hilfsweise1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 288,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den jeweiligen Teilbetrag von 48,00 € seit dem 01.08., 01.09., 01.10., 01.11. und den Teilbetrag von 96,00 € seit 01.12.2018 zu zahlen,
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger auch ab Januar 2019 Vergütung nach der Bewertungsgruppe 9 des Vergütungstarifvertrags zwischen der G. G. GmbH Deutschland sowie der G. G. Holding GmbH Deutschland und ver.di vom 11.07.2018 zu zahlen und die Bruttodifferenzbeträge zur monatlich gezahlten Vergütung mit Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem jeweils 02. des Folgemonats zu verzinsen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält die Berufung für unzulässig, da der Kläger mit den beiden neuen Hauptanträgen einen neuen Streitgegenstand in das Verfahren eingeführt habe. Im Übrigen sei der Kläger als übertariflicher Angestellter zu behandeln.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers hat in vollem Umfang Erfolg, so dass den Anträgen zu 1) und 2) stattzugeben ist.
I.
Die Berufung ist zulässig.
Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten hat der Kläger mit seinen beiden neuen Hauptanträgen nicht einen neuen Streitgegenstand eingeführt mit der Folge, dass die Berufung deswegen unzulässig ist, weil die ursprünglichen Anträge aus der 1. Instanz nur noch hilfsweise geltend gemacht werden (vergleiche zu dieser Konstellation BAG 15.11.2016 – 9 AZR 124/16 – juris Rn. 10).
Nach dem geltenden zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff bestimmt sich der Gegenstand eines Verfahrens durch den gestellten Antrag und dem ihm zu Grunde liegenden Lebenssachverhalt (Klageantrag und Klagegrund). Gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO umfasst der Streitgegenstand alle Tatsachen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden, den Sachverhalt seinem Wesen nach erfassenden Betrachtungsweise zu dem zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören, den der Kläger zur Stützung seines Rechtsschutzbegehrens dem Gericht unterbreitet (BAG 02.08.2018 – 6 AZR 437 / 17 – juris Rn. 20).
Bei Anwendung dieser Grundsätze betreffen die Anträge zu 1) und 2) zusammen mit den „äußerst hilfsweise“ gestellten Anträgen einen einheitlichen Lebenssachverhalt. Der Kläger möchte eine höhere Vergütung mit dem Argument erhalten, dass mit ihm ein Vertrag geschlossen wurde, der als „außertariflich“ bezeichnet wurde und er ab dem 01.10.1995 4000,00 DM (= 2045,17 €) erhielt. Er hat aus diesem Lebenssachverhalt allerdings unterschiedliche Schlussfolgerungen gezogen: Erstinstanzlich begehrte er „nur“ eine Vergütung entsprechend der Vergütungsgruppe BW 9. Zweitinstanzlich möchte er darüber hinaus einen Zuschlag von 8 % erhalten. Dies sind nur unterschiedliche rechtliche Schlussfolgerungen, die Anträge in unterschiedlicher Höhe nicht zu Hilfsanträgen werden lassen (BAG 11.02.1998 – 5 AZR 106 und 20/97 – juris Rn. 16). Die erstinstanzlich gestellten Anträge sind somit als Minus in den nunmehr gestellten Anträgen enthalten.
Soweit nunmehr ein höherer Betrag gefordert wird, ist darin keine Klageänderung zu sehen, da der Klageantrag in der Hauptsache erweitert wird (§ 264 Nr. 2 ZPO). Selbst wenn hierin eine Klageänderung zu sehen wäre, wäre sie gemäß § 533 ZPO auch in der Berufungsinstanz zulässig. Eine solche Klageänderung ist jedenfalls dann zulässig, wenn das Gericht dies für sachdienlich hält und die Klageänderung auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zu Grunde zu legen hat (BAG 11.04.2018 – 4 AZR 119/17 – juris Rn. 25). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben, denn der Streit zwischen den Parteien über die Vergütungshöhe kann durch eine Entscheidung beigelegt werden. Auch sind keine Tatsachen zu berücksichtigen, die nicht schon erstinstanzlich vorgetragen worden waren. Dies betrifft die Auslegung des letzten Arbeitsvertrages i.V.m. der rein rechtlichen Bewertung des im Manteltarifvertrag festgelegten Abstandsgebotes.
II.
Die Berufung ist auch begründet.
Die Beklagte ist verpflichtet, an den Kläger für das 2. Halbjahr 2018 1830,64 € brutto nebst Zinsen zu zahlen. Ferner war festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger ab Januar 2019 eine Vergütung in Höhe eines Betrages zu zahlen, der den 13-fachen Tarifsatz der Entgeltgruppe BW 9 des Hausvergütungstarifvertrages vom 11.07.2018 um 8 % übersteigt und die Bruttodifferenzbeträge ebenfalls zu verzinsen. Dies ergibt sich aus dem Status des Klägers als außertariflicher Angestellter in Verbindung mit dem tariflich geregelten Abstandsgebot. Insofern war das erstinstanzliche Urteil abzuändern und der Klage stattzugeben.
1. Der Kläger ist außertariflicher Angestellter.
Ob eine „Ernennung“ zum außertariflichen Angestellten gewollt ist, hängt von der Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen ab. Außertarifliche Mitarbeiter sind in der Regel Arbeitnehmer, deren Vergütung gerade nicht durch Tarifvertrag geregelt wird, weil ihre Tätigkeit höher zu bewerten ist als die Tätigkeit in der obersten Tarifgruppe. Sinn und Zweck eines AT-Vertrages besteht daher darin, das Arbeitsverhältnis auf eine vom Tarifvertrag losgelöste Grundlage zu stellen. Ausgehend von diesem Begriffsverständnis sind nach Auffassung des BAG außertarifliche Angestellte solche, die nicht mehr unter den persönlichen Geltungsbereich des einschlägigen Tarifvertrags fallen (BAG vom 20.04.2018 – 5 AZR 85/17 – juris Rn. 24). Eine beiderseitige Tarifbindung ist nicht erforderlich. Es genügt, dass das Arbeitsverhältnis an sich vom Geltungsbereich des Tarifvertrages erfasst wird (ebd. Rn. 24).
Bei Anwendung dieser Kriterien ist festzustellen, dass der Kläger ein AT-Angestellter ist.
Die Vertragsgestaltung wurde von der Beklagten nicht als über-, sondern außertariflich bezeichnet. Der aktuelle MTV sieht diesen Status dann als gegeben an, wenn das zugesagte (nicht: gezahlte) Gehalt sich oberhalb der höchsten Entgeltstufe plus 8 % bewegt (§ 1 Abs. 3 MTV 2018). Dies war der Fall. Der Kläger trägt auf Seite 1 des Schriftsatzes vom 13.11.2019 insofern vor, das gezahlte Gehalt sei bis 2002 (gemeint ist wohl: 2012) in Folge der stattgefundenen Erhöhungen (zuletzt wohl 2012) außertariflich gewesen. Der Kläger kann auch nicht nur gemeint haben, sein Gehalt habe sich in dieser Phase nur oberhalb der Entgeltgruppe BW 9 befunden, denn selbst bis Juni 2018 übertraf sein Gehalt (2621.00 €) den damaligen tariflichen Höchstsatz (2.508,00 €). Insofern reicht es nicht aus, dass die Beklagte nähere Darlegungen des Klägers bemängelt. Sie kennt die einschlägigen Vergütungstarifverträge, die bei ihr als Haustarifverträge zur Anwendung kommen. Insofern wären ihre Einwendungen nur dann erheblich, wenn sie näher vorgetragen hätte, dass insbesondere im Jahr 1995 bei Abschluss des letzten Arbeitsvertrages die zugesagte Vergütung von 4000,00 DM (= 2045,17 €) das tarifliche Abstandsgebot nicht eingehalten hätte. Daran fehlt es aber. Die Beklagte räumt auch ein, dass der Kläger „übertariflich“ bezahlt worden sei, er also ein Gehalt jenseits der höchsten Vergütungsgruppe erhalten hätte. Zwischen Juni 1993 (dem ersten als „außertariflich“ bezeichneten Vertrag) und Oktober 1995 betrug die Vergütungssteigerung 23 %, was deutlich höher ist als der Mindestabstand von 8%. Von daher ist davon auszugehen, dass der Kläger jedenfalls ab Oktober 1995 eine Vergütung erhielt, die mindestens um 8% über der höchsten einschlägigen Vergütung lag.
Dem hier gefundenen Ergebnis steht nicht entgegen, dass in § 19 des Arbeitsvertrages vom 01.10.1995 die jeweils gültigen Manteltarifverträge zur Anwendung kommen sollen, soweit in dem Arbeitsvertrag nichts anderes vereinbart ist. Dies ändert nichts daran, dass der Kläger an sich nicht unter den persönlichen Geltungsbereich des einschlägigen Tarifvertrages fällt. Der Manteltarifvertrag wurde auch nicht insgesamt vertraglich in Bezug genommen, sondern nur insoweit wie vertraglich keine Regelungen getroffen wurden. Insofern ändert die teilweise Bezugnahme auf den MTV nichts am Status des Klägers als AT-Angestellter.
2. Aus dem Status als außertariflicher Angestellter leitet das BAG ab, dass das tarifliche Mindestabstandsgebot auch ohne ausdrückliche Anpassungsklausel eingehalten werden muss (BAG a.a.O. Rn. 25). Einer ausdrücklichen Anpassungsklausel bedarf es nicht. Dies hat das Arbeitsgericht Cottbus übersehen. Insofern kann der Kläger zu Recht eine entsprechend höhere Vergütung verlangen.
3. Die Vergütungsdifferenz für das 2. Halbjahr 2018 war vom Kläger auch zutreffend mit 1830,64 € brutto berechnet worden.
Sowohl arbeitsvertraglich als auch tarifvertraglich sind jährlich 13 Gehälter zu zahlen. Das höchste monatliche Tarifentgelt war mit 2669,00 € um 8 % auf 2882,52 € zu erhöhen. Da der Kläger 2621,00 € erhielt, betrug die monatliche Differenz 261,52 €. Einschließlich der Sonderzuwendung war dieser Betrag siebenmal zu zahlen, so dass sich 1830,64 € ergeben.
4. Der Zahlungsanspruch des Klägers scheitert auch nicht an Ausschlussfristen.
Die tariflichen Ausschlussfristen in § 41 MTV kommen nicht zur Anwendung, da nach § 19 der MTV nur dann Anwendung findet, wenn „im Arbeitsvertrag nichts anderes vereinbart ist.“ In § 18 waren jedoch Verfallfristen geregelt. Diese als Allgemeine Geschäftsbedingungen geregelten Verfallfristen sind jedoch unwirksam, da nach ständiger Rechtsprechung des BAG arbeitsvertragliche Verfallfristen unter 3 Monaten unzulässig sind.
5. Die Zinsentscheidung ergibt sich aus den Kriterien des Verzuges, da nach § 3 des Arbeitsvertrages die Entgeltzahlung spätestens am Ende eines jeden Monats auf ein vom Arbeitnehmer anzugebendes Konto zu zahlen ist.
6. Aus den vorgenannten Gründen war auch dem Feststellungsantrag stattzugeben. Unerheblich ist insofern, dass sich der Kläger auf den Tarifvertrag vom 11.07.2018 stützt, obwohl inzwischen ein Entgelttarifvertrag vom 31.08.2019 abgeschlossen worden ist (Anlage BB 7). Die in dem neueren Entgelttarifvertrag enthaltenen Vergütungen der Bewertungsgruppe 9, Stufe 3 sind identisch mit den Regelungen aus dem Tarifvertrag vom 11.07.2018.
7. Über die weiteren Hilfsanträge war nicht zu entscheiden, da schon die Hauptanträge Erfolg hatten.
III.
Die Beklagte hat als unterlegene Partei die Kosten des gesamten Rechtsstreits zu tragen. Dies betrifft auch die Kosten hinsichtlich des Teilvergleiches (Entfernung der Abmahnung), denn gemäß § 91 a ZPO wäre die Beklagte bei einer streitigen Entscheidung insofern unterlegen (vergleiche Sitzungsniederschrift des Arbeitsgerichts Cottbus vom 11.12.2019, Seite 2).
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 72 Abs. 2 Arbeitsgerichtsgesetz) liegen nicht vor. Insofern ist gegen diese Entscheidung ein Rechtsmittel nicht gegeben. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 72a Arbeitsgerichtsgesetz) wird hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 533 ZPO
§ 529 ZPO
§ 41 MTV
§ 91 a ZPO
§ 72a Arbeitsgerichtsgesetz
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 1 Abs. 3 MTV
§ 19 der MTV
§ 72 Abs. 2 Arbeitsgerichtsgesetz

Zitierte Entscheidungen: 4 Ca 1235/18
9 AZR 124/16
4 AZR 119/17
5 AZR 85/17