Unknown court (Unknown state, )
Beschluss vom 2010-04-27, Aktenzeichen VK 1-4/10

Tenor:
Sonstiger Kurztext
Nachprüfungsverfahren wegen der Vergabe des Auftrags Realisierungswettbewerb Archäologisches Zentrum M."
1. Der Nachprüfungsantrag wird als unzulässig verworfen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Vergabestelle.
3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten war für die Vergabestelle nicht notwendig.
4. Die Beigeladenen tragen ihre Kosten selbst.

Tatbestand:
Die Vergabestelle hat als Auslober für den Neubau eines Archäologischen Zentrums am südlichen Rand der M. Innenstadt im Juni 2009 einen offenen Realisierungswettbewerb in zwei Phasen gemäß den Richtlinien für Planungswettbewerbe (RPW 2008) europaweit ausgeschrieben.
Nach der ersten Wettbewerbsphase wurden 23 Arbeiten aus 125 Teilnahmebeiträgen für die vertiefende Bearbeitung ausgewählt. Die zweite Wettbewerbsphase endete mit der Vergabe von Preisen und Anerkennungen. Vom Preisgericht wurden jeweils drei Arbeiten einer gleichrangigen Preisgruppe zugeordnet, drei weitere Arbeiten wurden - ebenfalls gleichrangig - einer Anerkennungsgruppe zugeordnet. Eine Festlegung der Rangfolge der sonstigen Arbeiten erfolgte nicht.
Im Anschluss an den Realisierungswettbewerb soll unter den Preisträgern ein VOF-Verfahren mit dem Ziel der Beauftragung der Objektplanung (§ 33 Nr. 2 bis 8 HOAI) durchgeführt werden. Die Entscheidung des Preisgerichts ist für den Auftraggeber zwar nicht bindend, der Auftrag soll aber unter Würdigung der Preisgerichtsempfehlung erfolgen. Die Vergabestelle hat erklärt, sich den Empfehlungen des Preisgerichts vollumfänglich anzuschließen.
Die Antragstellerin hat sich an dem Wettbewerb beteiligt und die nachgefragten Wettbewerbsleistungen sowohl in Phase 1 und als auch in Phase 2 (unter Kennziffer 1140) erbracht. Das Preisgericht hat ihre Arbeit genauso wie die Arbeit der Beigeladenen zu 1 (= Kennziffer 1132) der Anerkennungsgruppe zugeordnet; die Arbeit der Beigeladenen zu 2 (= Kennziffer 1142) zählt zu den drei Arbeiten der Preisgruppe.
Die Antragstellerin möchte erreichen, dass die Arbeiten der Beigeladenen wegen Nichteinhaltung zwingender Auslobungsvorgaben ausgeschlossen werden und ihr ein Nachrücken in die Preisgruppe ermöglicht wird. Sie begründet den Wertungsausschluss mit zu viel eingereichten Perspektiven und mit einer mangelnden Genehmigungsfähigkeit nach § 34 BauGB.
Die Arbeiten zur Kennziffer 1132 enthielten insgesamt sieben Perspektiven (davon vier zusätzliche in der zweiten Phase), die Arbeiten zur Kennziffer 1142 insgesamt acht Perspektiven (davon fünf zusätzliche in der zweiten Phase). Es sollten laut Wettbewerbsbedingungen für die Phase 1 zwei perspektivische Darstellungen und für die Phase 2 maximal drei perspektivische Darstellungen eingereicht werden. Im Rahmen der Vorprüfung wurden für die Sitzung des Preisgerichts zu viel eingereichte Perspektiven abgedeckt.
Die Genehmigungsfähigkeit nach § 34 BauGB setzt voraus, dass sich der Neubau nach Art und Maß der baulichen Nutzung, der Bauweise und der überbauten Grundstücksfläche in die nähere Umgebung einfügen. Die Nachbargebäude weisen eine Gebäudehöhe von 18 bzw. 16 m auf. Die Entwürfe der Beigeladenen sehen eine Gebäudehöhe von 28,4 bzw. 24 m auf. Die Antragstellerin geht davon aus, dass beide Entwürfe sich in Anbetracht der Höhenabweichung nicht einfügten und daher nicht genehmigungsfähig seien.
Nachdem die Antragstellern von der Vergabestelle die Preisgerichtsprotokolle der ersten und zweiten Phase am 5. Februar 2010 erhalten hatte, rügte sie mit Schreiben vom 8. und 10. Februar 2010 die Verletzung zwingender Wettbewerbsvorgaben. Die Vergabestelle half den Rügen nicht ab. Daraufhin stellte die Antragstellerin bei der Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag, der an die Vergabestelle am 23. Februar 2010 übermittelt wurde.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, das Preisgericht habe bei seiner Entscheidung, die Arbeiten mit den Kennziffern 1132 und 1142 nicht auszuschließen, gegen das Transparenzgebot und den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen.
Die Antragstellerin beantragt,
1. die Entscheidung des Preisgerichts vom 02.02.2010 in dem Realisierungswettbewerb „Archäologisches Zentrum M." wird insoweit für unverbindlich erklärt, als in der zweiten Wettbewerbsphase die Arbeit mit der Tarnziffer 1132 der Anerkennungsgruppe und die Arbeit der Tarnziffer 1142 der Preisgruppe zugeordnet wird;
2. die nach dem Abschluss der zweiten Wertungsphase in dem genannten Wettbewerb durch das Preisgericht ausgesprochene Empfehlung wird insoweit für unverbindlich erklärt, als sie vorsieht, in das Verfahren über die sich dem Wettbewerb anschließende Auftragsentscheidung die Arbeit mit der Tarnziffer 1142 einzubeziehen;
3. anzuordnen, dass eine Arbeit aus der Anerkennungsgruppe in die Preisgruppe nachrückt;
4. dem Antragsgegner zu untersagen, die Arbeit mit der Tarnziffer 1142 aus der zweiten Wertungsphase in das sich an den Realisierungswettbewerb anschließende Verhandlungsverfahren nach VOF einzubeziehen;
5. hilfsweise sämtliche geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um die Rechte der Antragstellern sicherzustellen;
6. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren der Antragstellerin für notwendig zu erklären;
7. dem Antragsgegner die Verfahrenskosten einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin aufzuerlegen.
Die Vergabestelle beantragt,
1. den Nachprüfungsantrag vom 23. Februar 2010 zurückzuweisen;
2. auszusprechen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Vergabestelle notwendig gewesen ist.
Die Vergabestelle hält den Nachprüfungsantrag sowohl für unzulässig als auch für unbegründet. Die Entscheidungen des Preisgerichts seien rechtmäßig und unter keinem vergaberechtlichen Gesichtspunkt zu beanstanden.
Die Zulässigkeit des Antrags scheitere schon daran, dass der streitgegenständliche Planungswettbewerb mit der Bekanntgabe der getroffenen Preisgerichtsentscheidung bereits zum Zeitpunkt der Einleitung des Nach Prüfungsverfahrens beendet gewesen sei. Primärrechtsschutz könne in zulässiger Weise nur in Anspruch genommen werden, wenn das angegriffene Vergabeverfahren noch nicht abgeschlossen sei. Das OLG Düsseldorf habe in seiner Entscheidung vom 31. März 2004, Verg 4/04, ausdrücklich klargestellt, dass dieser Grundsatz für Wettbewerbe i. S. d. §§ 20, 25 VOF gelte. Daher sei die Antragstellerin auf Sekundärrechtsschutz in Form von Schadensersatz- und Feststellungsklagen beschränkt. Die Vergabekammer sei nicht berechtigt, die Arbeiten an Stelle des Preisgerichts fachlich zu bewerten und die Entscheidungen und Einschätzungen des Preisgerichts zu korrigieren.
Die Zulässigkeit scheitere ferner gemäß § 107 Abs. 3 GWB an der fehlenden bzw. nicht ordnungsgemäßen Rügeerhebung. Die Antragstellerin habe den fehlerhaften Nichtausschluss der Arbeit mit der Kennziffer 1132 erst mit ihrem Nachprüfungsantrag und zwar 18 Tage nach Kenntniserlangung gerügt. Ihr Vortrag vom 8. und 10. Februar 2010 zum Nichtausschluss der Wettbewerbsarbeit mit der Kennziffer 1142 werde den inhaltlichen Anforderungen an die Rügeerhebung nicht gerecht. Es fehle hier vor allem ihr Hinweis, dass dem Auftraggeber eine letzte Chance zur Korrektur geboten werde.
Darüber hinaus fehle der Antragstellerin auch die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB. Sie habe keine reelle Chance in die vom Preisgericht gebildete Preisgruppe aufzusteigen. Der streitgegenständliche Wettbewerb diene zunächst einer Vorauswahl derjenigen geistig-schöpferischen Leistungen, die in einem späteren Stadium Gegenstand eines VOF-Verhandlungsverfahrens sein sollten. Das Preisgericht habe mit der Festlegung der Preisgruppe solche Arbeiten ausgewählt, die aus seiner Sicht realisierbar seien. Die Arbeiten aus der Anerkennungsgruppe besäßen für die Vergabestelle kein Realisierungspotential, sodass ein „Nachrücken" oder ein „Aufstieg" der Arbeit der Antragstellerin bereits in tatsächlicher Hinsicht unmöglich sei. Die Arbeit der Antragstellerin weise planerische und konzeptionelle Schwächen auf, die in der fehlenden Nutzerakzeptanz, dem fehlenden kommunikativen Gesamterscheinungsbild, der mangelhaften Erschließung, baulichen und organisatorischen Defiziten sowie Verstößen gegen gesetzliche Bestimmungen begründet seien. Nur den drei in der Preisgruppe vereinigten Entwürfen komme ein realistisches Realisierungspotential zu und falls einer der Preisträger ausfalle, sei der Wettbewerb ausschließlich mit den dann in dieser Gruppe verbliebenen Entwürfen fortzusetzen.
Die Antragstellerin teilt nicht die Erwägungen der Vergabestelle in Bezug auf die fehlende Zulässigkeit ihres Nachprüfungsantrags und erwidert hierzu:
Der Primärrechtsschutz vor der Vergabekammer sei gegeben, weil die europarechtlichen Vorgaben es zwingend erforderlich machten, dass in Bezug auf alle Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers in einem öffentlichen Auslobungsverfahren effizienter Rechtsschutz gewährleistet werde. Die Beendigung des Planungswettbewerbs durch die Preisgerichtsentscheidung sei nicht mit einer Beendigung durch Zuschlagserteilung im Sinne des § 114 Abs. 2 GWB vergleichbar.
Wettbewerbe, die das Ziel verfolgten, dem Auslober Planungsleistungen zu verschaffen, unterlägen insoweit der Nachprüfung durch die Vergabekammer als die strikte Einhaltung der in der VOF und in den RPW niedergelegten Verfahrensregeln einer Kontrolle unterzogen sei.
Die Zulässigkeit scheitere auch nicht an einer fehlenden Antragsbefugnis. Bei der Antragstellerin handele es sich mit der Zuordnung zur Anerkennungsgruppe um einen sonstigen Teilnehmer im Sinne des § 8 Abs. 2 RPW 2008, der bei Nichtberücksichtigung eines Preisträgers nachrücken könne. Die Vergabestelle sei keineswegs berechtigt, bei Herausfallen eines Preisträgers das Verhandlungsverfahren nur mit den zwei verbliebenen Arbeiten durchzuführen. Die Anforderungen an die Schadensdarlegungslast seien erfüllt.
Auch eine Verletzung der Rügeobliegenheit könne ihr nicht angelastet werden. Ihre Kritik an dem Nichtausschluss der Arbeit zur Kennziffer 1142 habe sie als „Einspruch" deklariert und eine Abhilfeentscheidung begehrt. Damit seien die inhaltlichen Anforderungen an die Rügeobliegenheit erfüllt. Die Vergaberechtswidrigkeit der Arbeit mit der Kennziffer 1132 habe sie zugestandenermaßen zwar erst 18 Tage nach Kenntnis der Preisgerichtsprotokolle gerügt. Dies sei aber unschädlich, da nach der neuen Spruchpraxis des EuGH (Entscheidung vom 28.01.2010, Rs. C-406/08) die Rügepräklusion wegen der Unbestimmtheit des Begriffs der Unverzüglichkeit außer Acht zu bleiben habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Vergabeakten, die der Vergabekammer vorgelegen haben sowie auf die im Verfahren gewechselten Schriftsätze der Beteiligten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Vergabekammer ist zuständig zur Überprüfung des Auslobungsverfahrens. Bei Auslobungsverfahren, die dem Auftraggeber aufgrund vergleichender Beurteilung durch ein Preisgericht mit oder ohne Verteilung von Preisen zu einem Plan verhelfen sollen, handelt es sich um einen öffentlichen Auftrag nach § 99 Abs. 5 GWB. Der Schwellenwert für VOF-Verfahren wird überschritten. Die erkennende Vergabekammer ist gemäß § 18 Abs. 7 VgV für die Überprüfung des Vergabeverfahrens zuständig, da die Ausschreibung dem Land Rheinland-Pfalz zuzurechnen ist.
2. Die Zuständigkeit scheitert nicht - wie von der Vergabestelle vorgetragen - daran, dass das Vergabeverfahren beendet ist. Die Vergabekammer teilt nicht die Auffassung des OLG Düsseldorf, das in seiner Entscheidung vom 31. März 2004, Verg 4/04, die Auffassung vertreten hat, dass der Entscheidung des Preisgerichts wegen der ihr eigenen Verbindlichkeit (§ 661 Abs. 2 Satz 2 BGB) eine dem Zuschlag entsprechende Wirkung zukomme und eine Beendigung des Verfahrens mit der Folge der verfahrensrechtlichen Unzulässigkeit nach sich ziehe.
Die erkennende Vergabekammer schließt sich der gegenteiligen Auffassung der Vergabekammer des Saarlandes (Beschl. v. 20.02.2008, 1 VK 07/2007; ebenso VK Sachsen, Beschl. v. 11.03.2004, Verg 4/04) an. Die Beendigung des Vergabeverfahrens tritt erst durch die Auftragsvergabe, d. h. mit dem Abschluss des zivilrechtlichen Vertrages nach § 16 Abs. 1 VOF ein. Die Entscheidung des Preisgerichts bedeutet insoweit einen Zwischenschritt auf dem Weg zur Findung der am besten geeigneten Wettbewerbsbeiträge. Die Entscheidung über den Auftragnehmer äst nicht getroffen, sondern die Vergabestelle hat sich im Verfahren lediglich festgelegt, mit den drei gleichrangigen Preisträgern ein Verhandlungsverfahren durchführen zu wollen.
Auch die europarechtlichen Vorgaben machen die Gewährung von Primärrechtsschutz zwingend erforderlich. Nach Artikel 1 Abs. 1 der europäischen Rechtsmitteirichtlinie 89/665/EWG in der Fassung vom 20. Dezember 2007 ist sicherzustellen, dass die Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber wirksam nachgeprüft werden können. Eine hinreichende Rechtsschutzmöglichkeit besteht nur dann, wenn alle am Auftrag Interessierten sämtliche Entscheidungen des Auftraggebers einer effektiven Überprüfung unterziehen können. Den Bewerbern eines Architektenwettbewerbs kann nicht unter Hinweis auf § 661 Abs. 2 Satz 2 BGB, wonach eine Auslobungsentscheidung für alle Beteiligten verbindlich ist, der Rechtsschutz versagt werden. In diesem Sinne geht die aktuelle Spruchpraxis auch konsequenterweise davon aus, dass die Auslobungsbewerber in den Schutzbereich des § 13 VgV einbezogen sind (vgl. VK Bund, Beschl. v. 11.09.2009, VK 3-157/09 und insoweit bestätigend OLG Düsseldorf, Beschl. v. 02.12.2009, Verg 39/09).
Die Entscheidung des Preisgerichts ist inhaltlich von der Vergabekammer nur begrenzt nachprüfbar. Es kann aber von einem Teilnehmer geltend gemacht werden, dass ein unzulässiger Wettbewerbsbeitrag zugelassen wurde oder gegen bindende Vorgaben des Auslobers verstoßen wurde (vgl. Voppel/Osenbrück/Bubert, VOF, 2. Aufl., § 25 VOF, Rdnr. 71).
Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages steht auch eine Verletzung der Rügeobliegenheit gemäß § 107 Abs. 3 GWB nicht entgegen. Insbesondere ist der Antragstellerin keine Verletzung des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB vorzuwerfen, nach der im Vergabeverfahren erkannte Vergaberechtsverstöße unverzüglich zu rügen sind.
Von dieser Präklusionsregel kann aufgrund der Entscheidung des EuGH vom 28. Januar 2010 (Rs. C-406/08) derzeit kein Gebrauch gemacht werden (so im Ergebnis: VK Hamburg, Beschl. v. 07.04.2010, VK BSU 2/10 u. 3/10, zit. nach Eydner, ibr-online, Werkstatt-Beitrag vom 14.04.2010; Summa in: jurisPK-VergR-online, Stand: 21.04.2010, § 107 GWB, Rdnr. 136.4; Krohn, NZBau 2010, 186, 188; Weyand, ibr-online, Vergaberecht 2009, Stand: 18.03.2010, § 107 GWB Rdnr. 3054/5).
Der EuGH hat in dem o. g. Urteil entschieden, dass es den Mitgliedstaaten zwar unbenommen sei, Fristen für die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens festzulegen, es aber mit dem Gebot eines effizienten Rechtsschutzes nicht zu vereinbaren sei, wenn der Zugang zu einem Nachprüfungsverfahren von der Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffes wie "unverzüglich" durch ein Gericht abhänge (vgl. Summa, a.a.O., 136.1). Dem stehe Artikel 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (Rechtsmittelrichtlinie) entgegen.
Die Entscheidung betraf zwar eine Vorschrift des englischen Rechts, nach der ein Nachprüfungsverfahren "unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von drei Monaten" eingeleitet werden muss. Trotzdem sind die tragenden Grundsätze auf das deutsche Recht in Gestalt des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr, 1 GWB übertragbar. Es handelt sich bei dieser Vorschrift um eine verfahrensrechtliche Norm. Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags knüpft an die Rechtzeitigkeit der Rüge an. Ob eine Rüge rechtzeitig erhoben wurde und damit der Zugang zum Nachprüfungsverfahren eröffnet ist, entscheidet - wie bei der englischen Norm - die Nachprüfungsbehörde in Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs "unverzüglich" (Summa, a.a.O., Rdnr. 136.2). Ob die Präklusion an die verspätete Verfahrenseinleitung oder die verspätete Erhebung einer vorhergehenden Rüge anknüpft, ist unter dem Gesichtspunkt der Effektivität des Rechtsschutzes, auf den der EuGH maßgeblich abstellt, ohne Belang (Krohn, a.a.O., 187). Unerheblich ist auch, dass der Begriff der Unverzüglichkeit im deutschen Recht anders als im englischen legaldefiniert und von der Rechtsprechung konkretisiert worden ist (anders dagegen: VK Bund, Beschl. v. 05.03.2010, VK 1 - 16/10; Jasper/Neven-Daroussis, Behördenspiegel März 2010, 20).
Aufgrund des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts darf § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nicht mehr angewandt werden (Krohn, a.a.O., 188). Sofern eine innerstaatliche Bestimmung nicht im Einklang mit der Rechtsmittelrichtlinie ausgelegt werden kann, kann die entsprechende nationale Vorschrift keine Verwendung mehr finden (vgl. EuGH, Urteil vom 28.01.2010, Rs. C-406/08). Vor diesem Hintergrund ist es unerheblich, dass die Antragstellerin den fehlenden Ausschluss der Arbeit 1132 erst mit dem Nachprüfungsantrag und damit 18 Tage nach Kenntniserlangung vom Preisgerichtsprotokoll gerügt hat. Mangels aktueller Rügeobliegenheit kann dieser Einwand nicht mehr greifen.
4. Die notwendige Antragsbefugnis scheitert hingegen an § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB. Die Antragstellerin hat nicht hinreichend dargelegt, dass ihr durch die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. An die Schadensdarlegungslast dürfen zwar keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden (BVerfG, NZBau 2004, 564 ff.). Gleichwohl müssen die behaupteten Vergaberechtsverstöße geeignet sein, die Chancen der Antragstellerin auf den Zuschlag zu beeinträchtigen (OLG Thüringen, Beschl. v, 08.05.2008, 9 Verg 2/08).
In diesem Sinne ist unter Bezugnahme auf die Spruchpraxis des OLG Koblenz "für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags erforderlich, dass der Antragsteller schlüssig darlegt, dass und welche vergaberechtliche Vorschrift verletzt worden sein soll und dass er ohne diese Rechtsverletzung eine Chance auf Erteilung des Zuschlags hätte, so dass der behauptete eingetretene oder drohende Schaden auf diesen Vergaberechtsverstoß zurückzuführen ist' (Beschl. v. 08.12.2008, 1 Verg 4/08). Sinn und Zweck des § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB ist es, zu verhindern, dass ein Bieter, der auch bei einem ordnungsgemäß durchgeführten Vergabeverfahren keinerlei Aussicht auf Berücksichtigung seines Angebotes und Erteilung des Zuschlags gehabt hätte, ein investitionshemmendes Nachprüfungsverfahren einleiten kann (BT-Drucks. 13/9340 S. 40). Das Nachprüfungsverfahren dient gerade nicht einer allgemeinen Rechtmäßigkeitskontrolle mit dem Ziel, „alle denkbaren Vergaberechtsverstöße aufzuspüren und abzustellen" (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.02.2006, VII - Verg 6/06).
Die Antragstellerin hat - unterstellt, die beiden Arbeiten der Beigeladenen müssten ausgeschlossen werden - keine Chance, der Zuschlagserteilung näher zu kommen. Ihr ist es verwehrt, als Mitglied der Anerkennungsgruppe in die Preisgruppe nachzurücken. Sie kann zu ihren Gunsten weder einen gesetzlichen „Nachrückanspruch" noch einen solchen Anspruch aufgrund von individuellen Vorgaben bzw. Festlegungen der Vergabestelle geltend machen.
Die Vergabestelle hat in Bezug auf das Auslobungsverfahren die Richtlinien für Planungswettbewerbe (RPW 2008) für verbindlich erklärt (Allgemeine Wettbewerbsbedingungen, S. 5). Die Vorschriften der VOF finden gemäß § 9 Abs. 1 RPW 2008 ebenfalls Anwendung, da der EU-weite Schwellenwert erreicht wird.
Die Vergabestelle hat laut Vergabebekanntmachung (Ziffer IV.5.1) Prämierungen für Preise und Anerkennungen zur Verfügung gestellt. Die RPW 2008 regeln in § 7 unter der Überschrift „Preise und Anerkennungen: „Für die besten Arbeiten werden Preise und gegebenenfalls Anerkennungen ausgelobt. Preise werden Arbeiten zuerkannt, auf deren Grundlage die Aufgabe realisiert werden kann.
Anerkennungen werden für bemerkenswerte Teilleistungen vergeben". Nach § 25 Abs. 6 VOF kann eine „Wettbewerbsarbeit, die besonders bemerkenswerte Lösungen enthält" mit einem Sonderpreis bedacht werden.
Mit der Zuordnung zur Anerkennungsgruppe hat die Vergabestelle im Sinne der RPW 2008 in Bezug auf die Arbeit der Antragstellerin lediglich bekundet, dass dieser Entwurf eine „bemerkenswerte Teilleistung" beinhaltet. In der mündlichen Verhandlung hat die Vergabestelle ergänzend vorgetragen, dass die Besonderheit der Leistung darin bestanden habe, das Modell in Form eines Faustkeils präsentiert zu haben. Damit ist die Antragstellern zunächst eindeutig nicht als Preisträgerin i. S. d. § 7 RPW 2008 aus dem Wettbewerb hervorgegangen, sondern ihre Arbeit i war wie im Preisgerichtsprotokoll festgestellt „in der engeren Wahl". Nach § 6 Abs. 2 Unterabs. 6 Satz 5 RPW 2008 erteilt das Preisgericht „Preise und Anerkennungen auf der Grundlage der Rangfolge der engeren Wahl".
Nach § 8 Abs. 2 RPW 2008 ist einer der Preisträger mit den weiteren Planungsleistungen zu beauftragen. Da es sich bei der Antragstellerin nicht um einen Preisträger handelt, ist sie nicht im anschließenden Verhandlungsverfahren zu beteiligen.
Dieses Ergebnis ändert sich auch nicht, wenn die Beigeladene zu 2) als Mitglied der Preisgruppe zwingend aus dem Wettbewerb auszuscheiden wäre. In § 8 Abs. 1 Unterabs. 2 RPW 2008 findet sich folgende Nachfolgeregelung: „Soweit ein Preisträger wegen mangelnder Teilnahmeberechtigung oder Verstoßes gegen Wettbewerbsregeln nicht berücksichtigt werden kann, rücken die übrigen Preisträger sowie sonstige Teilnehmer in der Rangfolge des Preisgerichts nach, soweit das Preisgericht ausweislich seines Protokolls nichts anderes bestimmt hat". Eine weitgehend gleichlautende Regelung findet sich in § 25 Abs. 8 VOF.
Die Antragstellerin kann mangels Preisträgerqualifikation nicht nachrücken. Als „sonstiger Teilnehmer" kommt ein Nachrücken ebenfalls nicht in Betracht, weil das Preisgericht ausweislich des Preisgerichtsprotokolls schon keine Rangfolge vorgesehen hat. Der Verzicht auf eine Rangfolgeregelung bedeutet nach dem objektiven Empfängerhorizont, dass die Vergabestelle keinerlei Regelungen für ein Nachrücken von sonstigen Teilnehmern vorsehen wollte. In diesem Sinne argumentierte die Vergabestelle auch in der mündlichen Verhandlungen, in der sie mitteilte, die Absicht gehabt zu haben, weitere Verhandlungen ausschließlich mit den drei Preisträgern führen zu wollen.
Soweit ein Preisträger ausfällt, kann die Vergabestelle konsequenterweise nur mit den dann noch vorhandenen Preisträgern verhandeln, d.h. bei Ausfall der Beigeladenen zu 2) nur noch mit den beiden anderen Preisträgern. Der Rückgriff auf sonstige Teilnehmer bzw. die Erweiterung. des Beteiligtenkreises ist nicht möglich. Damit besteht für die Antragstellerin keinerlei Anspruch in den Kreis der Preisträger aufzusteigen. Ein Ausschluss der Beigeladenen zu 1) aus der Anerkennungsgruppe hätte ebenfalls keinen Einfluss auf ihre Rechtsposition im Hinblick auf verbesserte Chancen auf Zuschlagserteilung.
Da die Antragstellerin in Bezug auf beide Angebotsausschlüsse ihrer Schadensdarlegungslast nicht entsprochen hat, scheitert der Nachprüfungsantrag im Ergebnis bereits an der Zulässigkeit.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 GWB.
Die Gebühren und Auslagen des Verfahrensbevollmächtigten der Vergabestelle sind nicht erstattungsfähig, da seine Hinzuziehung nicht notwendig war.
Ob die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten auf Seiten der Vergabestelle notwendig war, ist bezogen auf den Zeitpunkt der Vollmachtserteilung aus einer ex-ante Sicht zu beurteilen. Abzustellen ist darauf, ob ein verständiger Beteiligter unter Beachtung seiner Pflicht, die Kosten so gering wie möglich zu halten, die Beauftragung eines Bevollmächtigten für notwendig erachten durfte (OLG Koblenz, Beschl. v. 12.6.2009, 1 Verg 4/09 und 1 Verg 5/09). Wie jeder Amtsträger die zur Führung seines Amtes notwendigen Rechtskenntnisse haben oder sich verschaffen muss (BGH, MDR 2000, 383), ist von einer Vergabestelle zu erwarten, dass ihre Mitarbeiter die maßgeblichen Rechtsvorschriften kennen, die mit einer Auftragsvergabe verbundenen Rechtsfragen auch schwieriger Art beantworten können sowie in der Lage sind, ihren Standpunkt in dem vom Amtsermittlungsgrundsatz geprägten Verfahren vor der Vergabekammer zu vertreten (st. Rspr. OLG Koblenz, vgl. nur Beschl. v. 12.06.2009, 1 Verg 5/09; Beschl. v. 21.09.2000, 1 Verg 3/00; Beschl. v. 21.09.2000, 1 Verg. 2/99). Die Ausstattung mit entsprechendem Fachwissen ist unabdingbare Voraussetzung für die ordnungsgemäße Erfüllung der bei der Vergabe öffentlicher Aufträge zu bewältigenden Aufgabe (vgl. OLG Koblenz, a.a.O.).
Vor diesem Hintergrund war die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Vergabestelle nicht notwendig. Streitgegenständlich war vorliegend in erster Linie die Frage, ob die Angebote der Beigeladenen den Auslobungsbedingungen entsprechen oder nicht. Mit dieser Frage hatte sich die Vergabestelle bereits im Wettbewerb auseinanderzusetzen. Kenntnisse des Vergaberechts sind zumindest so weit vorauszusetzen, als sie zur Durchführung einer öffentlichen Auftragsvergabe unabdingbar erforderlich sind (vgl. OLG Koblenz, Beschl. v. 07.07.2004, 1 Verg 1 und 2/04). Die Vergabesteile ist auch kein „Gelegenheitsauftraggeber" (vgl. OLG Koblenz, Beschl. v. 12.06.2009, 1 Verg 4/09 und 1 Verg 5/09), bei dem die Hinzuziehung ausnahmsweise gerechtfertigt wäre.
Vor diesem Hintergrund kann erwartet werden, dass die für Ausschreibungen verantwortlichen Mitarbeiter der Vergabestelle die maßgeblichen Rechtsvorschriften kennen, die mit einer Auftragsvergabe verbundenen Rechtsfragen, auch schwieriger Art beantworten können und weiter in der Lage sind, den Standpunkt ihres Arbeitgebers vor der Vergabekammer zu vertreten, wenn diese ihre Vergabetätigkeit auf die Einhaltung der Vergabevorschriften überprüft.
Ein besonderer Grund dafür, dass die Heranziehung eines Verfahrensbevollmächtigten in diesem Nachprüfungsverfahren seitens der Vergabestelle notwendig war, ist nicht ersichtlich. Auch die im Nachprüfungsverfahren zu klärenden Zulässigkeitsfragen waren nicht so komplex, als dass die Prüfung und Erörterung Mitarbeitern der Vergabestelle nicht zugemutet werden konnte.
Die Beigeladenen tragen ihre Kosten selbst, da sie sich nicht mit eigenen Sachanträgen am Verfahren vor der Vergabekammer beteiligt haben (vgl. OLG Dresden, Beschl. v. 02.11.2004, WVerg 0011/04; OLG Thüringen, Beschl. v. 04.04.2003, 6-Verg 4/03).
IV.
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Koblenz, Stresemannstraße 1, 56068 Koblenz, einzulegen.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung beinhalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 34 BauGB
§ 13 VgV
§ 107 GWB
§ 33 Nr. 2 bis 8 HOAI
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 114 Abs. 2 GWB
§ 99 Abs. 5 GWB
§ 18 Abs. 7 VgV
§ 661 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr, 1 GWB
§ 107 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 107 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 GWB

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2010, 186, 188
NZBau 2004, 564
MDR 2000, 383
1 VK 07/20
9 Verg 2/08
1 Verg 4/08
1 Verg 4/09
1 Verg 5/09
1 Verg 3/00