Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2021-07-14, Aktenzeichen 8 U 119/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2021:0714.8U119.20.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 18.06.2020 verkündete Urteil des Landgerichts Essen wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund beider Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Zahlung von Hinterbliebenenbezügen aufgrund einer Versorgungszusage an den am 00.00.2019 verstorbenen Ehemann der Klägerin.
Die Beklagte ist ein Unternehmen des Metallgewerbes. Die Klägerin ist die Witwe des Herrn A. Er war langjähriges Vorstandsmitglied bzw. Geschäftsführer der Rechtvorgängerin der Beklagten, der C. B GmbH. Zuletzt waren die Rechtsvorgängerin der Beklagten und Herr A durch einen Dienstvertrag vom 07.04.1988 verbunden, nach dem Herr A beginnend mit dem 00.03.1988 zum „Mitglied des Vorstandes“ der C. B GmbH bestellt war. Faktisch war er Geschäftsführer der Gesellschaft und als solcher im Handelsregister eingetragen. Herr A erhielt mit Abschluss des Dienstvertrages vom 07.04.1988 von der C. B GmbH Versorgungszusagen für sich und seine Hinterbliebenen, die in einer Anlage zum Dienstvertrag vom 07.04.1988 verschriftlicht sind. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Anlage zum Schriftsatz vom 10.05.2021 (Bl. 191 bis 192 d.A.).
Das Dienstverhältnis war von besonderem Vertrauen geprägt, denn der Ehemann der Klägerin übernahm regelmäßig – teilweise riskante – Sonderaufgaben von erheblicher Bedeutung für die Rechtsvorgängerin der Beklagten, in deren Folge er u.a. jahrelang unter polizeilichem Schutz stand.
Die Rechtsvorgängerin der Beklagten regelte etwaige Zahlungsverpflichtungen im Hinblick auf verschiedene Versorgungen in einer „Leistungsordnung des Zes“ vom 09.01.1986 (Anlage K2).
In § 4 der Leistungsordnung heißt es wie folgt:
„(1) Beim Tode eines Angestellten erhalten
a) die Witwe oder der Witwer ein Witwen-/Witwergeld von 60 v.H. des Ruhegeldes nach § 3, wenn der Verstorbene den Familienunterhalt überwiegend bestritten hat.
(…)
(5) War der Angestellte bei der Eheschließung 60 oder mehr Jahre alt oder mehr als 25 Jahre älter als sein Ehegatte oder war die Ehe nur geschlossen worden, um dem Ehegatten die Leistungen zuzuwenden, kommt ein Witwen-/Witwergeld nicht in Betracht. Das gleiche gilt für Ehegatten aus Ehen, die während des Ruhegeldbezuges geschlossen worden sind; (…)“
§ 7 der Leistungsordnung enthält „Regelungen in begründeten Ausnahmefällen“:
„(1) In Ausnahmefällen kann beim Ausscheiden des Angestellten aus dem Dienst Ruhegeld ganz oder teilweise gewährt werden, ohne daß die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 vorliegen.
„(3) Von der Versagung des Witwen-/Witwergeldes nach § 4 Abs. 5 kann in Ausnahmefällen ganz oder teilweise abgesehen werden.
(…)“
Der Ehemann der Klägerin schloss mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten am 04.12.1991 auf der Basis eines Entwurfs vom 07.10.1991 (Anlage K3) eine Vereinbarung, nach der er sein Amt als Mitglied des Vorstandes der C. B GmbH mit Wirkung zum 31.12.1991 niederlegte und sein Dienstvertrag vorzeitig zu diesem Zeitpunkt endete. Zu diesem Zeitpunkt war Herr A noch in erster Ehe verheiratet. Die Vereinbarung enthielt in Ziffer 3 u.a. die folgenden Regelungen:
„Ruhegeld und Hinterbliebenenbezüge des Zes nach den Versorgungszusagen des genannten Dienstvertrages sind nicht zu zahlen, solange Herr A im Vorstand der D AG tätig ist oder dem Vorstand einer anderen Gesellschaft mit Jahresbezügen angehört, die den Jahresbezügen bei der D AG zumindest entsprechen.
Die Z-Leistungen nach den vertraglichen Versorgungszusagen vom 7.4.1988 in Höhe von 150 % der Gruppe R zuzüglich 50 % Wohnungsgeld beginnen nach dem Ausscheiden von A aus dem aktiven Dienst.
Im Falle des Todes erhalten die im Sinne des § 4 der Leistungsordnung des Zes bezugsberechtigten Hinterbliebenen Versorgungsbezüge in der in der Leistungsordnung vorgesehenen Höhe. Der Witwe steht auch der Anspruch auf Wohnungsgeld in Höhe eines Bruttobetrages zu, der dem Gegenwert von 25 % der Hinterbliebenenbezüge entspricht.
Anschließend war Herr A für die D AG tätig. Sein Vertrag mit dieser Gesellschaft endete aufgrund eines gerichtlichen Vergleichs zum 30.11.1996, bis zu diesem Zeitpunkt bezog er auch Leistungen von dieser Gesellschaft.
Die Klägerin führte seit dem Jahr 1991 eine eheähnliche Lebensgemeinschaft mit Herrn A. Im Jahr 1994 wurde die erste Ehe des Herrn A geschieden. Die Klägerin und Herr A beabsichtigten im November 1996 zu heiraten, der notarielle Ehevertrag datiert vom 22.11.1996. Letztlich schlossen sie am 00.12.1996 die Ehe.
Mit Schreiben vom 21.10.1996 (Anlage K5) teilte Herr A dem Aufsichtsratsvorsitzenden der C. B AG mit, dass seine Bemühungen um eine verantwortliche Stellung in der Industrie nach seinem Ausscheiden aus der D (..) AG gescheitert seien. Sein Vertrag mit der D (..) AG sei aufgehoben und diese werde ihren Zahlungsverpflichtungen bis zum 30.11.1996 nachkommen. Er bat unter Bezugnahme auf seine Situation, die im Dezember 1991 vereinbarten Pensionszahlungen ab dem 01.12.1996 zu veranlassen.
Ab dem 01.12.1996 bezog Herr A die betriebliche Altersversorgung nach den einzelvertraglich teilweise modifizierten Regeln in Höhe von zuletzt 15.207,38 EUR als monatliches Ruhegeld. Die Auszahlung erfolgte über die YB (..) GmbH im Namen der Beklagten jeweils zum Monatsende (Abrechnung vom 23.07.2019, Anlage K1).
Der Ehemann der Klägerin verstarb am 00.00.2019.
Mit Schreiben vom 18.10.2019 (Anlage K4) lehnte die Beklagte die Zahlung einer Hinterbliebenenrente an die Klägerin ab.
Die Klägerin hat die Klage vom 30.10.2019, der Beklagten zugestellt am 14.11.2019, zunächst bei dem Arbeitsgericht Essen erhoben. Nach Durchführung eines Gütetermins am 16.12.2019 hat das Arbeitsgericht Essen sich mit Beschluss vom 15.01.2020 für unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht Essen verwiesen.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, sie habe einen Rentenanspruch sui generis aus der individuell vereinbarten Regelung ihres verstorbenen Ehemannes mit der C. B GmbH. Bei der dort getroffenen Regelung zu Hinterbliebenenbezügen handele es sich um eine Rechtsfolgenverweisung, so dass es auf die dortigen Voraussetzungen für den Bezug oder die in § 4 der Leistungsordnung geregelten Ausschlussgründe nicht ankomme. Bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres des verstorbenen Ehemannes am 00.00.2003 habe die Beklagte keine Versorgung im Sinne des Zs, sondern individuell vereinbarte Versorgungsleistungen in Anlehnung an diese Regeln mit mehreren Modifikationen bei der Höhe etc. geleistet. Wenn es sich bei diesen Zahlungen jedoch nicht um solche nach der Leistungsordnung des Zs handele, dann könne auch eine Heirat am 00.12.1996 und somit weit vor dem 65. Lebensjahr des verstorbenen Ehemanns keinen Ausschlussgrund gemäß § 4 Abs. 5 Satz 2 der Leistungsordnung darstellen. Zumindest wäre die Beklagte im Rahmen ihrer arbeitgeberseitigen Fürsorgepflicht gehalten gewesen, ihren verstorbenen Ehemann nach Zugang seines Schreibens vom 21.10.1996 darauf hinzuweisen, dass mit Aufnahme der Ruhegeldzahlungen ihrer Auffassung nach eine erneute Heirat keine Witwenrente mehr auslösen könne. Das Unterbleiben dieses Hinweises führe zu einer entsprechenden Schadensersatzpflicht in gleicher Höhe. Jedenfalls habe die Beklagte nicht vor der Eheschließung am 00.12.1996 tatsächlich die Ruhegeldzahlungen aufgenommen. § 4 Abs. 5 Satz 2 der Leistungsordnung des Zs sei unwirksam und damit unanwendbar. Denn eine Regelung in einer Pensionsordnung, die Ehefrauen nach 20 Jahren Ehe von Versorgungsleistungen einer Witwenrente ausnehme, sei völlig unangemessen. Sie erhalte seit dem Tod Ihres Ehemanns keine nennenswerten Leistungen. Sie sei in kürzester Zeit völlig verarmt und habe kein festes Dach mehr über dem Kopf. Sie beziehe aus der gesetzlichen Rentenversicherung einen Betrag von 652,18 EUR monatliche Rente zzgl. eines Zuschusses von 51,20 EUR zur Krankenversicherung. Sie habe die mit ihrem verstorbenen Ehemann bewohnte Mietwohnung in kürzester Zeit infolge Mittellosigkeit auflösen müssen und wohne bei einer Freundin. Vor diesem Hintergrund liege ein begründeter Ausnahmefall nach § 7 Absatz 3 der Leistungsordnung vor.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Klägerin habe keinen Anspruch auf Zahlung eines sog. „Witwengeldes". Insoweit greife der Ausschlussgrund der „Spätehenklausel", welche in § 4 Abs. 5 Satz 2 der Leistungsordnung geregelt und von der ständigen Rechtsprechung anerkannt sei. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der Aufhebungsvereinbarung. Denn hier werde gerade auf den Hinterbliebenenbegriff des § 4 der Leistungsordnung des Zs rekurriert, sodass damit auch vertraglich keine Einbeziehung etwaiger anderer Hinterbliebener vereinbart worden sei.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien erster Instanz sowie ihrer Anträge wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Die zulässige Klage sei unbegründet. Die Klägerin habe gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung einer Hinterbliebenenrente von monatlich 9.124,43 EUR, da die hierfür geltenden Anspruchsvoraussetzungen des § 4 der Leistungsordnung des Zes (im Folgenden „Leistungsordnung") nicht erfüllt seien. Vorliegend greife der Ausschlussgrund des § 4 Abs. 5 Leistungsordnung ein, denn die Ehe der Klägerin und des Herrn A sei erst während des Ruhegeldbezuges geschlossen worden. Die Wirksamkeit einer solchen Ausschlussregelung – einer sog. „Spätehenklausel“ – sei nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, deren Erwägungen sich die Kammer zu Eigen mache, anerkannt. Demnach liege kein Verstoß gegen das Verbot der Diskriminierung wegen Alters nach § 7 Abs. 1 AGG vor, denn die Regelung bewirke weder eine unmittelbare noch eine unzulässige mittelbare Benachteiligung wegen des Alters. Sie sei jedenfalls durch ein rechtmäßiges Ziel im Sinne des § 3 Abs. 2 AGG sachlich gerechtfertigt, denn sie diene dazu, die Leistungspflichten des Versorgungsverpflichteten erkennbar auf solche Risiken zu begrenzen, die bereits während des Dienstverhältnisses angelegt gewesen seien. Der Arbeitgeber entscheide bei einer von ihm finanzierten betrieblichen Altersversorgung frei über deren Einführung. Aus diesem Grund sei er grundsätzlich auch berechtigt, die Hinterbliebenenversorgung von zusätzlichen Voraussetzungen abhängig zu machen und damit Personen, die diese Voraussetzungen nicht erfüllten, von der Hinterbliebenenversorgung auszuschließen, um die damit verbundenen zusätzlichen Risiken zu begrenzen und sie deshalb kalkulierbar zu halten. Die Regelung in § 4 Abs. 5 Satz 2 Leistungsordnung verstoße ferner nicht gegen § 307 ff. BGB. Die Vorschrift bewirke keine unangemessene Benachteiligung der Klägerin. Der Ausschlussgrund trage vielmehr – in zulässiger Weise – dem Interesse der Beklagten Rechnung, die besonderen Risiken einer Hinterbliebenenversorgung besser kalkulierbar zu machen. Jedenfalls fehle es für eine Unwirksamkeit der Klausel bereits an der nach § 307 Abs. 3 BGB vorausgesetzten Abweichung von Rechtsvorschriften und ergänzenden Regelungen, die eine Überprüfung im Rahmen einer Inhaltskontrolle erst ermöglichten. Es sei auch kein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 GG gegeben. Durch Art. 6 Abs.1 GG sei untersagt, die Ehe zu schädigen oder in sonstiger Weise zu beeinträchtigen. Durch die vorliegende Klausel geschehe der Klägerin jedoch kein Nachteil, den sie ohne die Heirat nicht gehabt hätte. Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf eine betriebliche Witwenrente aus der individuellen Vereinbarung ihres Ehemannes vom 04.12.1991, denn aus dieser könne ein von § 4 Leistungsordnung unabhängiger und selbständiger vertraglicher Anspruch auf Witwenrente nicht hergeleitet werden. Die individuelle Vereinbarung könne nach Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB nur dahingehend verstanden werden, dass ein Anspruch auf Witwenrente ausschließlich unter den in § 4 Leistungsordnung dargelegten Voraussetzungen habe bestehen sollen. Die Formulierung „im Sinne des § 4 bezugsberechtigte(n) Hinterbliebenen in der in der Leistungsordnung vorgesehenen Höhe" sei wie ein „Rechtsgrundverweis“ zu verstehen mit der Folge, dass die Voraussetzungen der verwiesenen Rechtsvorschrift für einen Anspruch ebenfalls vorzuliegen hätten, so dass auch hier der Ausschlussgrund des § 4 Abs. 5 Leistungsordnung greife.
Die Klägerin wendet sich gegen dieses Urteil mit ihrer Berufung, mit der sie ihren erstinstanzlichen Klageantrag weiterverfolgt. Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen und macht geltend, der Ausschluss einer Ehefrau von der Hinterbliebenenversorgung für den Fall, dass die Ehe erst nach Eintritt in den Ruhestand geschlossen worden sei, sei unwirksam. Denn die Klausel verstoße insbesondere gegen das Verbot der Altersdiskriminierung. Indem die Leistungsordnung des Zs allein und ausnahmslos auf die Eheschließung nach Beginn des Versorgungsbezugs abstelle, knüpfe sie nicht an ein betriebsrentenrechtliches Strukturprinzip an. Denn es fehle bereits an der Erforderlichkeit, um hiermit unkalkulierbare Risiken abzuwenden, wie insbesondere der vorliegende Fall eindrücklich zeige. Der generelle und ausnahmslose Ausschluss von der Hinterbliebenenversorgung für alle Witwen, deren Ehen nach Eintritt in den Ruhestand geschlossen worden seien, lasse unberücksichtigt, dass dann auch Eheschließungen betroffen wären, die weit vor Erreichen der Regelaltersgrenze für die Rente im Rahmen einer Vorruhestandsregelung geschlossen worden seien. Selbst wenn man der Auffassung sei, dass lediglich § 4 Absatz 5, Satz 1 der Leistungsordnung des Zs unwirksam sei, so ließe sich diese Regelung nicht im Rahmen einer geltungserhaltenden Reduktion wegdenken. Denn die Regelung in Satz 2 ergebe ohne die Regelung in Satz 1 keine vollständige, eigenständige Regelung der Gesamtsituation. Zudem stelle § 4 Absatz 5, Satz 2, 1. Alternative der Leistungsordnung des Zs eine unangemessene Benachteiligung gem. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB dar. Kennzeichnend für eine Hinterbliebenenversorgung i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG sei die Absicherung eines für den Todesfall bestehenden typisierten Versorgungsinteresses des Arbeitnehmers. Schränke der Arbeitgeber den danach betroffenen Personenkreis zulasten des Arbeitnehmers in einer Versorgungszusage ein, unterliege diese Einschränkung der Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der ausnahmslose Ausschluss von Ehen nach Eintritt in den (Vor-)Ruhestand weiche von der die Hinterbliebenenversorgung von Witwen kennzeichnenden Vertragstypik ab. Sie benachteilige den verstorbenen Ehemann unangemessen und sei nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt. Ausschlussklauseln in Leistungsordnungen für Altersversorgungen, die an ein festes Lebensalter für eine Eheschließung anknüpften (sog. Späteheklauseln), seien nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts unwirksam. Ausschlussklauseln in Leistungsordnungen für Altersversorgungen, die zwar nicht an ein festes Lebensalter anknüpften, sondern stattdessen an den Zeitpunkt der Eheschließung im Verhältnis zum Beginn der Altersversorgung, könnten sich im Einzelfall genauso auswirken und seien daher insoweit nicht anders zu behandeln. Eine von den Betriebsparteien prognostizierte typische Dauer des Versorgungsfalls stelle nur dann auf ein betriebsrentenrechtliches Strukturprinzip ab, wenn es sich in der Versorgungsordnung widerspiegele. Dies sei vorliegend nicht erkennbar. Denn bei einer Heirat des Versorgungsberechtigten kurz vor Eintritt in die Versorgungsphase und dessen Tod kurz nach Eintritt des Versorgungsfalls könnten mittelbare Versorgungsansprüche von mehreren Jahrzehnten bei einem Witwer bzw. einer Witwe entstehen. Im Vergleich dazu wären die Belastungen des Arbeitgebers weitaus geringer, wenn (wie hier) die Ehe zwar erst nach Inanspruchnahme des (vorzeitigen) Versorgungsbezugs geschlossen worden sei, sodann jedoch über mehrere Jahrzehnte bestanden habe. Die Gegenüberstellung dieser Extremfälle zeige eindrücklich die Willkürlichkeit der Ergebnisse. Die Beklagte müsse von § 7 Abs. 3 der Leistungsordnung des Zs Gebrauch machen. In Anbetracht der erheblichen Verdienste des ehemaligen Mitglieds der Geschäftsführung Herrn A und des lediglich um sechs Tage „zu spät“ anberaumten Hochzeitstermins in Unkenntnis der Rechtslage lasse sich eine Versagung der Witwenrente nicht rechtfertigen. Sie sei nicht die Erbin ihres Ehemannes, da sie das überschuldete Erbe ihres verstorbenen Ehemannes habe ausschlagen müssen. Das Ermessen der Beklagten reduziere sich in Anbetracht der Besonderheiten des Falls gleichsam auf Null. Die Klägerin vertritt weiter die Auffassung, dass die Beklagte eine Aufklärungspflicht in Bezug auf den Ausschlusstatbestand der Witwenversorgung gemäß § 4 Absatz 5, Satz 1 und Satz 2, 1. Alternative der Leistungsordnung des Zs getroffen habe, nachdem ihr verstorbener Ehemann der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin am 14.08.1996 mitgeteilt habe, dass er erneut zu heiraten gedenke (Anlage K6). Da diese Aufklärungspflicht nicht erfüllt worden sei, sei ihr ein Schaden in Höhe der streitgegenständlichen Versorgung erwachsen. Denn wenn ihr Ehemann gewusst hätte, dass seine Hochzeit lediglich um eine Woche hätte vorgezogen werden müssen, um seiner seinerzeitigen Verlobten einen Anspruch auf Witwenrente gegenüber der Beklagten zu sichern, so hätte er dieses selbstverständlich getan. Notfalls hätte er ansonsten den Beginn der Rentenzahlungen auf den Folgemonat, mithin ab dem 01.01.1997, verlegt.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zu verurteilen, an sie rückwirkend ab dem 00.00.2019 monatlich 9.124,43 EUR als betriebliche Altersversorgung nach ihrem verstorbenen Ehemann A zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil mit näheren Ausführungen. Sie meint, die Bestimmung in § 4 Abs. 5 Satz 2 der Leistungsordnung sei nachvollziehbar und rechtmäßig. Dies zeige auch ein Umstand, der in einer Mehrzahl von Fällen und auch in dem vorliegenden Fall Bedeutung erlangen könne. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Aufhebungsvertrags in 1991 sei – insoweit unstreitig – noch die erste Ehefrau begünstigt gewesen, von der Herr A erst nach dem Abschluss des Aufhebungsvertrags geschieden worden sei. Hier habe sie also über mehrere Jahre des Ruhegeldbezuges gar nicht mit einer zweiten Ehefrau rechnen müssen, geschweige denn während der gesamten Laufzeit des aktiven Dienstes von Herrn A. Die Bestimmung in § 4 Abs. 5 Satz 2 der Leistungsordnung sei nicht gemäß § 7 Abs. 2 AGG unwirksam. Ein Verstoß gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters nach § 7 Abs. 1, 1. Halbsatz AGG liege nicht vor. Insoweit scheide eine unmittelbare Diskriminierung erkennbar von vornherein aus. Es fehle auch an einer unzulässigen mittelbaren Benachteiligung. Denn die Regelung, dass keine Witwenrente gezahlt werde, wenn erst nach Eintritt des Versorgungsfalls geheiratet werde, sei durch das legitime Interesse gedeckt, den unternehmerischen Belangen zur Begrenzung und Kalkulierung der Leistungspflichten in Versorgungsordnungen Rechnung zu tragen. Ein Verstoß gegen das Unionsrecht liege ebenso wenig vor wie ein solcher gegen die rechtlichen Beschränkungen nach Maßgabe der §§ 307 ff. BGB, was auch mit Rücksicht auf die grundrechtlichen Wertungen in Art. 3 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG gelte. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus § 7 Abs. 3 der Leistungsordnung. Es liege keine unbillige Ermessensentscheidung vor, denn ein begründeter Ausnahmefall bestehe nicht. Soweit die Klägerin eine Unbilligkeit glaube darin erblicken zu können, dass sie die Ehe mit ihrem verstorbenen Mann relativ kurz nach dem Beginn des Ruhegeldbezuges geschlossen habe, liege die hieraus resultierende Rechtsfolge in der Natur der Sache eines jeden Stichtags als Bezugsgröße. Stichtage seien aber als solche nicht willkürlich, sondern dienten dem legitimen Zweck der Rechtssicherheit, weil sie zweifelsfrei identifizierbar seien. Auch die behauptete Qualität der früheren Tätigkeit des verstorbenen Ehemannes der Klägerin führe zu keinem anderen Ergebnis. Dies gelte nicht nur deshalb, weil bereits das dienstvertraglich geschuldete „Maß" des beruflichen Einsatzes nicht näher dargelegt werde. Hierbei gelte es zu berücksichtigen, dass der verstorbene Ehemann der Klägerin als früherer organschaftlicher Vertreter ihrer Rechtsvorgängerin eine in jeder Hinsicht herausragende Stellung gehabt habe. Damit seien nicht allein herausragende Bezüge während seiner aktiven Dienstzeit und auch danach über Jahrzehnte seines Ruhestands verbunden gewesen, sondern ebenso und zwangsläufig eine im umfassenden Sinne herausragende ehemalige Dienstverpflichtung als Vorstand. Zudem sei mit dem Aufhebungsvertrag aus Dezember 1991, in dessen Rahmen eine vertraglich unverfallbare Zusage auf die volle Altersrente verbunden gewesen sei, eine ganz wesentliche finanzielle Ausstattung und Absicherung – neben den erheblichen Vorstandsbezügen bis dahin – verbunden gewesen, die der rund dreijährigen Dienstzeit des Herrn A angemessen Rechnung getragen habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der zu den Gerichtsakten gereichten Unterlagen verwiesen.
Der Senat hat im Termin vom 17.05.2021 darauf hingewiesen, dass die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit möglicherweise nicht durch den Vorstand, sondern richtigerweise durch den Aufsichtsrat vertreten werden müsse. Eine Rubrumsberichtigung komme insoweit nicht in Betracht. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 17.06.2021 mitgeteilt, dass ihr Aufsichtsrat die bisherige Prozessführung genehmige.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, auch wenn der in der Berufungsschrift – wie im Rubrum des angefochtenen Urteils – als gesetzlicher Vertreter der Beklagten benannte Vorstand für deren Vertretung in dem vorliegenden Rechtsstreit nicht zuständig ist. Denn die von Amts wegen zu beachtende (§ 56 Abs. 1 ZPO) fehlende Prozessfähigkeit der Beklagten (s. die weiteren Ausführungen zu Ziffer I. 1.) führte zur Unzulässigkeit der Klage, nicht aber zur Unzulässigkeit des Rechtsmittels, weil sonst das erstinstanzliche Sachurteil bestandskräftig würde (vgl. BGH, Urteil vom 01.12.2003, II ZR 161/02, Rn. 7, juris). Die Berufung ist jedoch unbegründet, denn die nach Genehmigung der Prozessführung und Übernahme der Prozessvertretung durch den Aufsichtsrat zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg.
I.
Die auf die Zahlung wiederkehrender Leistungen gerichtete Klage ist zulässig. Der erstmals in der Berufungsinstanz problematisierte Vertretungsmangel auf Beklagtenseite ist behoben.
1.
Die Klage war zunächst unzulässig, denn die Beklagte war bis zum 16.06.2021 nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten und damit prozessunfähig, § 51 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte wird im Rechtsstreit mit der Witwe des ausgeschiedenen Geschäftsführers ihrer Rechtsvorgängerin nicht durch den Vorstand, sondern durch den Aufsichtsrat vertreten.
a)
Eine Aktiengesellschaft wird im Rechtsstreit mit einem (ausgeschiedenen) Vorstandsmitglied durch den Aufsichtsrat vertreten, § 112 AktG (BGH, Urteil vom 22.04.1991, II ZR 151/90, Rn. 5, juris). Das gilt auch für den Rechtsstreit mit einer Witwe eines Vorstandsmitglieds, wenn diese Rechte aus einer mit der Gesellschaft geschlossenen Versorgungsregelung verfolgt, denn die abstrakte Gefahr einer Interessenkollision, die die Anwendung des § 112 AktG erfordert, ist gleichermaßen in einem solchen Fall gegeben (BGH, Urteil vom 16.10.2006, II ZR 7/05, Rn. 6, juris). Diese Grundsätze finden trotz der zwischenzeitlichen Umwandlung der C. B GmbH in eine Aktiengesellschaft Anwendung (vgl. BGH, Urteil vom 28.04.1997, II ZR 282/95, Rn. 8, juris).
b)
Der Vertretungsmangel ist vorliegend durch die in der Berufungsinstanz abgegebene Erklärung der Beklagten vom 17.06.2021, dass ihr Aufsichtsrat die bisherige Prozessführung genehmige, mit Rückwirkung geheilt (vgl. BGH, Urteil vom 08.09.1997, II ZR 55/96, NJW 1998, 384, 385; BGH, Urteil vom 21.06.1999, II ZR 27/98, NJW 1999, 3263; BGH, Urteil vom 24.11.2003, II ZR 127/01, NZG 2004, 327). Der Senat legt die unmittelbar vor dem dem Schluss der mündlichen Verhandlung entsprechenden Ablauf der Schriftsatzfrist abgegebene Erklärung der Beklagten dahin aus, dass der Aufsichtsrat auch die weitere Prozessführung übernimmt, da es der Beklagten nach dem Ergebnis der Erörterungen im Termin darum geht, ein Sachurteil und nicht nur ein Prozessurteil zu erstreiten. Aufgrund der Eintrittserklärung des Aufsichtsrats hat der Senat das Rubrum entsprechend korrigiert.
2.
Der zum Teil auf erst nach Erlass des Urteils fällig werdende Rentenzahlungen gerichtete Zahlungsantrag ist zulässig, § 258 ZPO.
II.
Die Klage ist jedoch unbegründet, denn die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung einer Hinterbliebenenrente aus der Versorgungszusage an den verstorbenen Ehemann der Klägerin oder als Schadensersatzanspruch aufgrund einer Verletzung von Hinweis- und Aufklärungspflichten.
Die Aktiv- und Passivlegitimation sind gegeben. Ziffer 3 der Vereinbarung vom 04.12.1991 und § 4 Abs. 1 a) der Leistungsordnung (LO) gewähren der Witwe oder dem Witwer einen eigenen Rechtsanspruch gegen den jeweiligen Leistungserbringer. Es handelt sich um einen Vertrag zugunsten Dritter i.S.v. § 328 Abs. 1 BGB mit der Folge, dass die Klägerin selbst das Recht auf die versprochene Leistung geltend machen kann, § 335 BGB (vgl. BAG, Urteil vom 26.08.1997, 3 AZR 235/96, Rn. 17, juris). Die Beklagte ist Rechtsnachfolgerin der C. B GmbH, bei der der Ehemann der Klägerin als Geschäftsführer angestellt war. Auch die individuelle Leistungszusage vom 04.12.1991 stammt von der C. B GmbH.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung einer Hinterbliebenenrente aus Ziffer 3 der Vereinbarung vom 04.12.1991 i.V.m. § 335 BGB und §§ 4, 7 LO.
Maßgeblich für die Zahlung der Versorgungsbezüge an den Ehemann der Klägerin ab dem 01.12.1996 war die Versorgungszusage vom 07.04.1988 in Gestalt der Vereinbarung vom 04.12.1991 (Anlage K3). Es handelt sich im um eine individuelle Versorgungszusage nach § 7 Abs. 1 LO, denn der am 00.00.1938 geborene Herr A erfüllte weder zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages vom 04.12.1991 noch bei der Aufnahme der Zahlung des Ruhegeldes im Dezember 1996 die in § 2 LO genannten Voraussetzungen für die Zahlung eines Ruhegeldes. Die Ausnahmeregelung in § 7 Abs. 1 LO eröffnet diese Möglichkeit einer individuellen Versorgungszusage für den Fall des „Vorruhestandes“.
Mit dem Tod des Herrn A am 00.00.2019 trat der (Nach-)Versorgungsfall ein. Die Klägerin gehört als Witwe grundsätzlich zum Kreis der berechtigten Personen, für die § 4 LO die Zahlung von Hinterbliebenenbezügen vorsieht. Auf diese Regelung verweist auch Ziffer 3 der Vereinbarung vom 04.12.1991.
c)
Dem Anspruch steht jedoch entgegen, dass die Beklagte die Zahlung der Bezüge unter Verweis auf den Ausschlusstatbestand in § 4 Abs. 5 Satz 2 Alt. 1 LO verweigern kann.
aa)
Die Klausel in § 4 Abs. 5 Satz 2 LO ist Bestandteil der Versorgungszusage der C. B GmbH an den Ehemann der Klägerin geworden. Nach Ziffer I der Versorgungszusage vom 07.04.1988 gewährt die Gesellschaft dem Vorstandsmitglied Ruhegeld und Hinterbliebenenbezüge nach den Bestimmungen der Leistungsordnung des Zes in ihrer jeweils gültigen Fassung. Durch die Bezugnahme wurde die Leistungsordnung, bei der es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, Vertragsbestandteil der Versorgungsvereinbarung. Dies änderte sich auch nicht durch den Abschluss der Vereinbarung vom 04.12.1991, mit der der Dienstvertrag zwischen Herrn A und der C. B GmbH aufgehoben und die Versorgungszusage modifiziert wurde. Denn Ziffer 3 Satz 2 der Vereinbarung vom 04.12.1991 nimmt Bezug auf die vertraglichen Versorgungszusagen vom 07.04.1988 und passt die dort zugesagten Leistungen an die neue Situation – vorzeitige Beendigung der Tätigkeit des Herrn A bei der C. B GmbH – an. Sie lässt die übrigen Vertragsbestimmungen unberührt, so dass die Leistungsordnung des Zes die maßgeblichen Regelungen für die Abwicklung der Versorgungszusage enthält. Dies umfasst auch die Ausschlusstatbestände für die Hinterbliebenenversorgung in § 4 Abs. 4 und 5 LO, denn Ziffer 3 Satz 3 der Vereinbarung vom 04.12.1991 regelt ausdrücklich die Versorgung der „im Sinne des § 4 der Leistungsordnung des Zes bezugsberechtigten Hinterbliebenen.“ Diese Klausel beinhaltet keinen Verzicht der Rechtsvorgängerin der Beklagten auf die Anwendung der Ausschlusstatbestände, sondern stellt klar, dass nur diejenigen Hinterbliebenen von der Versorgungszusage profitieren sollen, die sämtliche Voraussetzungen des § 4 LO erfüllen.
bb)
Der in § 4 Abs. 5 Satz 2 Alt. 1 LO vorgesehene Ausschluss von der Witwen-/ Witwerversorgung für den Fall, dass die Ehe erst während des Ruhegeldbezugs des versorgungsberechtigten Mitarbeiters geschlossen wird, ist wirksam. Die Bestimmung hält einer Überprüfung anhand der Maßstäbe des AGG und einer AGB-rechtlichen Kontrolle stand. Der Senat schließt sich in diesem Zusammenhang, ebenso wie das Landgericht, der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts an, das sich in mehreren Entscheidungen mit entsprechenden Regelungen in Versorgungsordnungen befasst hat (BAG, Urteile vom 15.10.2013, 3 AZR 294/11, 3 AZR 653/11 und 3 AZR 707/11, juris), wobei das letztgenannte Urteil eine wortgleiche Klausel betrifft.
(1)
Die Regelung in § 4 Abs. 5 Satz 2 Alt. 1 LO ist nicht nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam, denn ihre Anwendung führt nicht zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Benachteiligung im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses nach §§ 1, 3, 7 Abs. 1 AGG.
(1.1)
Der Anwendungsbereich des AGG ist in sachlicher (1.1.1), persönlicher (1.1.2) und zeitlicher (1.1.3) Hinsicht eröffnet.
(1.1.1)
Leistungen aus einer betrieblichen Altersvorsorge gehören zu dem von § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG erfassten Arbeitsentgelt (Riesenhuber in: Erman, BGB, 16. Aufl., § 2 AGG Rn. 11). Das AGG gilt hier trotz der in § 2 Abs. 2 AGG enthaltenen Verweisung auf das Betriebsrentengesetz auch für die betriebliche Altersversorgung, soweit das Betriebsrentenrecht nicht vorrangige Sonderregelungen enthält, was nicht der Fall ist (BAG, Urteil vom 15.10.2013, 3 AZR 707/11, Rn. 32, juris).
(1.1.2)
Der Kläger, der Organ der C. B GmbH war, ist jedenfalls in der streitgegenständlichen Konstellation Arbeitnehmer i.S.v. § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGG. Arbeitnehmer ist danach, wer während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält (Riesenhuber in: Erman, BGB, 16. Aufl., § 6 AGG Rn. 3a und Rn. 11a). Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte geht der Senat davon aus, dass dies bei dem Ehemann der Klägerin der Fall war. Bei europarechtskonformer Auslegung ist der Fremdgeschäftsführer einer GmbH in einem solchen Fall jedenfalls insoweit als Arbeitnehmer im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGG anzusehen, wie der sachliche Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes über § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG eröffnet ist (BGH, Urteil vom 26.03.2019, II ZR 244/17, juris; Riesenhuber in: Erman, BGB, 16. Aufl., § 6 AGG Rn. 3, 3a; Oetker, WuB 2019, 347, 350; Arnold, FD-ArbR 2019, 417682; Benecke, LMK 2019, 420768).
(1.1.3)
Das AGG ist auch in zeitlicher Hinsicht anwendbar. Seine Anwendung setzt voraus, dass unter seinem zeitlichen Geltungsbereich ein Rechtsverhältnis zwischen dem Versorgungsberechtigten und dem Versorgungsschuldner bestand. Dabei ist zwar auf den Beschäftigten (§ 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGG) und nicht auf den Hinterbliebenen abzustellen. Allerdings ist nicht erforderlich, dass zum maßgeblichen Zeitpunkt noch ein Arbeits- oder Dienstverhältnis bestand. Ausreichend ist vielmehr, wenn der Mitarbeiter mit unverfallbarer Anwartschaft aus dem Dienstverhältnis ausgeschieden oder Versorgungsempfänger ist und das damit begründete Rechtsverhältnis bei oder nach Inkrafttreten des AGG noch besteht bzw. bestand. Das Ausscheiden mit unverfallbarer Anwartschaft und ein Anspruch auf Ruhegeld begründen ein versorgungsrechtliches Dauerschuldverhältnis zwischen dem ausgeschiedenen Beschäftigten und dem ehemaligen Arbeitgeber. Die Anwartschaft verpflichtet den Arbeitgeber, nach den Regeln der Versorgungsordnung das Versorgungsrisiko abzudecken. Dieses aktualisiert sich mit Eintritt des Versorgungs- oder Nachversorgungsfalls. Da der Ehemann der Klägerin bis zum Eintritt des Nachversorgungsfalls „Tod“ im Jahr 2019 selbst Leistungen der betrieblichen Altersversorgung von der Beklagten bezogen hatte, mithin Versorgungsempfänger war, bestand nach Inkrafttreten des AGG am 18.08.2006 (Art. 4 Satz 1 des Gesetzes zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung vom 14.08.2006 - BGBl. I S. 1897) das für die Anwendbarkeit des AGG erforderliche Rechtsverhältnis (BAG, Urteil vom 15.10.2013, 3 AZR 707/11, Rn. 33, juris).
(1.2)
Der in § 4 Abs. 5 Satz 2 LO vorgesehene Ausschluss von der Hinterbliebenenversorgung verstößt nicht gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters. Die Regelung bewirkt weder eine unmittelbare noch eine unzulässige mittelbare Benachteiligung wegen des Alters.
(1.2.1)
Nach § 7 Abs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines der in § 1 AGG genannten Gründe, u.a. wegen des Alters, benachteiligt werden. Unzulässig sind unmittelbare (§ 3 Abs. 1 AGG) und mittelbare (§ 3 Abs. 2 AGG) Benachteiligungen. Da der in § 4 Abs. 5 Satz 2 LO vorgesehene Ausschluss von der Witwenversorgung für den Fall, dass die Ehe erst während des Ruhegeldbezugs des versorgungsberechtigten Mitarbeiters geschlossen wurde, nicht an das Lebensalter anknüpft und auch nicht unmittelbar auf diesem Merkmal beruht, scheidet eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters aus. Jedoch kann die Regelung zu einer mittelbaren Benachteiligung wegen des Alters nach §§ 7 Abs. 1, 1, 3 Abs. 2 AGG führen. Nach § 3 Abs. 2 AGG liegt eine mittelbare Benachteiligung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können. Die Regelung in § 4 Abs. 5 Satz 2 LO knüpft an das vermeintlich neutrale Differenzierungskriterium „Beginn des Ruhegeldbezugs“ und damit an eine Stichtagsregelung an, die grundsätzlich losgelöst vom Alter eintreten kann. Die erforderliche Vergleichsbetrachtung (BeckOGK/Baumgärtner, Stand 01.06.2021, AGG § 3 Rn. 72, 73) führt hier zu dem Ergebnis, dass besonders viele der Beschäftigten, für die der Ausschlusstatbestand des § 4 Abs. 5 Satz 2 LO eingreifen kann, einer bestimmten Altersgruppe angehören und damit ein verpöntes Merkmal i.S.v. § 1 AGG erfüllen. Denn typischerweise haben diejenigen Personen, die bereits ein Ruhegeld beziehen, ein höheres Alter als Personen, bei denen dies nicht der Fall ist. Nach § 2 Abs. 1 LO erhält Ruhegeld ein Angestellter, der aus dem Dienst ausscheidet, weil er a) dienstunfähig ist oder b) das 65. Lebensjahr vollendet hat oder c) Altersruhegeld aus der gesetzlichen Rentenversicherung vor Vollendung des 65. Lebensjahrs in Anspruch nimmt. Der Senat geht davon aus, dass sich die Bezugsberechtigung des überwiegenden Anteils der Beschäftigten aus der Regelung in § 2 Abs. 1 b) LO ergibt. Es ist daher regelungsimmanent, dass von dem Ausschluss der Witwenversorgung nach § 4 Abs. 5 Satz 2 LO überproportional viele Mitarbeiter betroffen sind, die älter als 65 Jahre sind.
(1.2.2)
Der Ausschlusstatbestand in § 4 Abs. 5 Satz 2 Alt. 1 LO ist hier jedoch nach § 3 Abs. 2 AGG durch das legitime Interesse der Beklagten, ihre Leistungspflichten zu begrenzen, sachlich gerechtfertigt. Dies schließt bereits den Tatbestand der mittelbaren Diskriminierung nach § 3 Abs. 2 AGG aus.
(1.2.2.1)
Der in § 4 Abs. 5 Satz 2 LO vorgesehene Ausschluss von der Witwenversorgung für den Fall, dass die Ehe erst während des Ruhegeldbezugs des versorgungsberechtigten Mitarbeiters geschlossen wurde, ist durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt. Die Regelung verfolgt das rechtmäßige Ziel, die Leistungspflichten des Arbeitgebers auf Risiken zu begrenzen, die angelegt wurden, bevor der jeweilige Versorgungsberechtigte Ruhegeld nach § 2 Abs. 1 LO bezieht. Das rechtmäßige Ziel, das über das Vorliegen einer mittelbaren Diskriminierung entscheidet, muss kein legitimes Ziel i.S.d. Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG sein, sondern schließt auch andere von der Rechtsordnung anerkannte Gründe für die Verwendung des neutralen Kriteriums ein (BAG, Urteil vom 11.12.2012, 3 AZR 634/10, Rn. 21, juris; BAG, Urteil vom 15.10.2013, 3 AZR 707/11, Rn. 38, juris). Der Arbeitgeber bzw. Dienstherr entscheidet bei einer von ihm finanzierten betrieblichen Altersversorgung frei über deren Einführung. Entschließt er sich hierzu, so ist er frei in der Entscheidung, für welche Versorgungsfälle er Leistungen zusagt und wie hoch er die entsprechende Leistung dotiert. Er kann Leistungen der Hinterbliebenenversorgung versprechen, eine Rechtspflicht hierzu trifft ihn nicht. Aus diesem Grund ist er grundsätzlich auch berechtigt, die Hinterbliebenenversorgung von zusätzlichen Voraussetzungen abhängig zu machen und damit Personen, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen, von der Hinterbliebenenversorgung auszuschließen (BAG, Urteil vom 15.10.2013, 3 AZR 653/11, Rn. 37, juris; Urteil vom 15.10.2013, 3 AZR 707/11, Rn. 39, juris). Der Ausschluss begrenzt die mit der Gewährung einer Hinterbliebenenversorgung verbundenen finanziellen Risiken. Damit dient die Regelung dem Interesse des Verpflichteten an einer überschaubaren und kalkulierbaren Versorgungslast. Gerade bei der Hinterbliebenenversorgung hat der Dienstherr ein anerkennenswertes Interesse an einer solchen Begrenzung, da ein derartiges Leistungsversprechen zusätzliche Unwägbarkeiten und Risiken nicht nur in Bezug auf den Zeitpunkt des Leistungsfalls, sondern auch hinsichtlich der Dauer der Leistungserbringung mit sich bringt (BAG, Urteil vom 15.10.2013, 3 AZR 294/11, Rn. 32, juris; BAG, Urteil vom 15.10.2013, 3 AZR 653/11, Rn. 38, juris; BAG, Urteil vom 15.10.2013, 3 AZR 707/11, Rn. 40, juris; BAG, Urteil vom 20.02.2018, 3 AZR 43/17, Rn. 28, juris; BAG, Urteil vom 22.01.2019, 3 AZR 560/17, Rn. 47, juris). Die Hinterbliebenenversorgung knüpft an das typisierte Versorgungsinteresse des Dienstherrn an. Dieser hat ein berechtigtes Interesse daran, die von ihm freiwillig eingeführte Hinterbliebenenversorgung auf einen Personenkreis zu beschränken, hinsichtlich dessen der Versorgungsbedarf bereits vor dem Ruhegeldbezug des versorgungsberechtigten Mitarbeiters angelegt war. Insoweit ist der Eintritt des Versorgungsfalls bei dem Versorgungsberechtigten für den Versorgungsschuldner eine wesentliche Zäsur und damit ein sachgerechter Anknüpfungspunkt für Regelungen der Hinterbliebenenversorgung. Mit dem Eintritt des Versorgungsfalls bei dem Versorgungsberechtigten endet typischerweise das Dienstverhältnis, wovon auch § 2 Abs. 1 LO ausgeht. Die Lebensgestaltung des Mitarbeiters ab diesem Zeitpunkt kann der Dienstherrn bei der Abgrenzung seiner Leistungspflichten unberücksichtigt lassen (BAG, Urteil vom 15.10.2013, 3 AZR 294/11, Rn. 32, juris; BAG, Urteil vom 15.10.2013, 3 AZR 653/11, Rn. 38, juris; BAG, Urteil vom 15.10.2013, 3 AZR 707/11, Rn. 40, juris).
(1.2.2.2)
Die Regelung ist zur Erreichung des Ziels, die Leistungspflichten des Dienstherrn auf Risiken zu begrenzen, die vor dem Ruhegeldbezug des Versorgungsberechtigten angelegt waren, angemessen und erforderlich (BAG, Urteil vom 15.10.2013, 3 AZR 707/11, Rn. 41, juris). Die angestrebte zulässige Risikobegrenzung ließe sich durch andere Kriterien wie z.B. die Länge der Ehe bis zum Tod des Versorgungsberechtigten nicht gleichermaßen erreichen. Durch eine solche Regelung würden nur kurzzeitige „Versorgungsehen“ ausgeschlossen. Hier ist aber ein anderes Interesse des Dienstherrn adressiert, nämlich das Interesse, das Risiko für den Eintritt eines Versorgungsfalls nach einem fest definierten Zeitpunkt überhaupt nicht mehr eingehen zu wollen.
(1.2.2.3)
Die Einwendungen der Klägerin rechtfertigen keine andere Entscheidung. Zwar mag es – wie auch hier – Einzelfälle geben, bei denen die Klausel auf eine vor Erreichen der Rentenaltersgrenze geschlossene Ehe angewendet wird und die Witwe trotz langjähriger Ehedauer unversorgt bleibt. Auch in diesen Fällen erfüllt die Klausel aber den von der Beklagten verfolgten Zweck, das Risiko, ob es nach Beginn des Ruhegeldbezugs noch zu einem Versorgungsfall kommen kann, zu kalkulieren. Die prognostizierte typische Dauer des Versorgungsfalles spielt demgegenüber keine Rolle, denn sie betrifft nicht die Frage, ob ein Versorgungsfall eintritt, sondern den Umfang der Leistungspflicht bei einem zu erwartenden Versorgungsfall.
(1.3)
Aus den genannten Gründen wäre auch eine denkbare mittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts sachlich gerechtfertigt, §§ 7 Abs. 1, 1, 3 Abs. 2 AGG.
(2)
Der in § 4 Abs. 5 Satz 2 LO enthaltene Ausschluss von der Hinterbliebenenversorgung für den Fall, dass die Ehe erst während des Ruhegeldbezugs des Arbeitnehmers geschlossen wurde, hält schließlich auch unter Beachtung der grundrechtlichen Wertungen der Art. 3 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG einer Überprüfung anhand der Maßstäbe der §§ 307 ff. BGB stand.
(2.1)
Bei den Bestimmungen der Leistungsordnung des Zes handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen i.S.v. § 305 Abs. 1 BGB. Die Vorschriften der §§ 305 ff. BGB sind auch in zeitlicher Hinsicht anwendbar, denn die Versorgungszusagen an den verstorbenen Ehemann der Klägerin und an seine Hinterbliebenen begründen jeweils ein Dauerschuldverhältnis mit der Folge, dass für die Beurteilung der Rechtslage das BGB in der bei Eintritt des Versorgungsfalls geltenden Fassung anzuwenden ist, Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB (BAG, Urteil vom 16.02.2010, 3 AZR 118/08, NZA 2011, 104, 106).
(2.2)
Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Unangemessen ist die Benachteiligung, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (BGH, Urteil vom 01.02.2005, X ZR 10/13, NJW 2005, 1774; BGH, Urteil vom 28.11.2017, X ZR 42/16, Rn. 16, NJW 2018, 1157). Zu berücksichtigen sind auch Wertentscheidungen des Grundgesetzes und des Europarechts (Palandt/Grüneberg, BGB, 80, Aufl., § 307 Rn. 12). Dabei sind ein generalisierender, überindividueller Prüfungsmaßstab und eine von den Besonderheiten des Einzelfalls losgelöste typisierende Betrachtungsweise zu Grunde zu legen. Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang der Zeitpunkt des Vertragsschlusses (BGH, Urteil vom 13.11.2013, I ZR 77/12, MMR 2015, 30; BGH, Versäumnisurteil vom 30.03.2010, XI ZR 200/09, NJW 2010, 2041, 2043).
(2.2.1)
Danach führt § 4 Abs. 5 Satz 2 Alt. 1 LO nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung der Klägerin nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Beklagte hat ein berechtigtes Interesse daran, die besonderen Risiken, die mit der Zusage einer Hinterbliebenenversorgung verbunden sind, zu begrenzen, um sie besser kalkulierbar zu machen. Diesem Ziel dient die in § 4 Abs. 5 Satz 2 LO getroffene Bestimmung, die den Kreis der anspruchsberechtigten Hinterbliebenen auf Personen beschränkt, hinsichtlich derer der Versorgungsbedarf vor dem Eintritt des Versorgungsfalls beim Versorgungsberechtigten angelegt war und bis zu dessen Tod fortbestand (BAG, Urteil vom 15.10.2013, 3 AZR 707/11, Rn. 51, juris)
(2.2.2)
Dies widerspricht nicht den grundrechtlichen Wertungen der Art. 3 Abs. 1, Art 6 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG. Art. 3 Abs. 1 GG enthält keine weitergehenden Anforderungen als § 3 AGG (BAG, Urteil vom 20.04.2010, 3 AZR 509/08, Rn. 84, juris), der vorliegend nicht verletzt ist. Die Anforderung, dass die Ehe vor dem Beginn des Ruhegeldbezugs des Versorgungsberechtigten geschlossen worden sein muss, widerspricht auch nicht dem Verbot des Art. 6 Abs. 1 GG, die Ehe zu schädigen oder sonst zu beeinträchtigen. Ehepartnern entsteht durch diese Einschränkung kein Nachteil, den sie ohne die Heirat nicht gehabt hätten. Das Ausbleiben eines erhofften Vorteils ist kein rechtlicher Nachteil (BAG, Urteil vom 15.10.2013, 3 AZR 707/11, Rn. 54, juris). Der Schutz aus Art. 14 Abs. 1 GG reicht nur so weit, wie Ansprüche bereits bestehen, er verschafft diese nicht. Wie weit der Eigentumsschutz reicht, hängt damit vom Inhalt der Versorgungszusage ab (BAG, Urteil vom 15.10.2013, 3 AZR 707/11, Rn. 55, juris). Hier ist der Anspruch auf eine Hinterbliebenenrente nach den vertraglichen Bestimmungen auf Ehepartner beschränkt, die den Versorgungsberechtigten vor Beginn des Ruhegeldbezuges heirateten.
(3)
Eine etwaige Unwirksamkeit eines der Ausschlussgründe des § 4 Abs. 5 Satz 1 LO lässt die Regelung in § 4 Abs. 5 Satz 2 Alt. 1 LO unberührt. Die beiden Alternativen des § 4 Abs. 5 Satz 2 LO weisen jeweils einen eigenständigen Regelungsgehalt auf und können losgelöst von § 4 Abs. 5 Satz 1 LO zur Anwendung kommen (BAG, Urteil vom 15.10.2013, 3 AZR 707/11, Rn. 15, juris).
d)
Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf ein Absehen von der Versagung nach § 7 Abs. 3 LO i.V.m. § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB.
Nach § 7 Abs. 3 LO kann „in Ausnahmefällen“ von der Versagung des Witwen-/Witwergeldes ganz oder teilweise abgesehen werden. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine sog. Härteklausel. Härteklauseln in Versorgungsordnungen sollen verhindern, dass die Anwendung der Ruhegeldregelungen in besonders gelagerten und nicht vorhersehbaren Einzelfällen zu Ergebnissen führt, die unangemessen erscheinen und nicht dem Sinn der Regelung entsprechen. Dabei geht es stets nur um die Abmilderung der Rechtsfolgen in Grenzfällen. Härteklauseln sind nicht dazu bestimmt, eine generelle Korrektur der Versorgungsgrundsätze oder gar eine Änderung des Regelungszwecks zu ermöglichen. Danach kommt ein Härtefall in Betracht, wenn jemand über das angestrebte Regelungsziel hinausgehend erheblich nachteilig von einer beschränkenden Regelung betroffen wird, weil er aufgrund besonderer Umstände ausnahmsweise die Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt. Ob der Dienstherr von der in einer Härteklausel vorgesehenen Möglichkeit zur Ausnahmeentscheidung Gebrauch macht, steht nicht in seinem freien Belieben, sondern unterliegt als Ermessensentscheidung einer Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB. Dabei ist das Verhältnis von Regel und Ausnahme zu beachten (BAG, Urteil vom 25.04.1995, 3 AZR 365/94, juris; BAG, Urteil vom 15.10.2013, 3 AZR 707/11, Rn. 57, juris; BAG, Urteil vom 15.10.2013, 3 AZR 294/11, Rn. 49; juris).
Da hier keine Kriterien für die Beurteilung, wann ein Ausnahmefall vorliegt, vereinbart sind, muss die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen (BeckOGK/Netzer, Stand 01.06.2021 BGB § 315 Rn. 74). Bei dem „billigen Ermessen“ handelt es sich um einen auslegungsbedürftigen unbestimmten Rechtsbegriff. Billig ist die Leistungsbestimmung, wenn sie unter umfassender Würdigung des Vertragszwecks die Interessenlage beider Parteien ausreichend berücksichtigt. Der Bestimmungsberechtigte hat daher seine Interessen und die des anderen Vertragsteils zu berücksichtigen. Er hat beide Interessen gegeneinander abzuwägen und auf dieser Basis seine Entscheidung zu treffen (BeckOGK/Netzer, Stand 01.06.2021, BGB § 315 Rn. 75). Die Ausübung des billigen Ermessens ist gerichtlich dahingehend nachprüfbar, ob die Grenzen des Ermessens eingehalten sind und ob nicht sachfremde oder willkürliche Motive für die Leistungsbestimmung maßgebend gewesen sind. Im Rahmen von § 315 Abs. 3 BGB besteht somit nur ein beschränktes Kontrollrecht und kein Nachbesserungsrecht dahingehend, die Ermessensentscheidung des primär Bestimmungsberechtigten durch eine eigene, für besser und billiger gehaltene zu ersetzen (BGH, Urteil vom 05.12.2012, IV ZR 111/10, BeckRS 2013, 354, Rn. 27).
cc)
Gemessen hieran ist die Entscheidung der Beklagten, nicht gemäß § 7 Abs. 3 LO von der Versagung des Witwengeldes abzusehen, nicht unbillig i.S.v. § 315 BGB. Mit den von der Beklagten in der Berufungserwiderung genannten Gründe hat diese die Grenzen des ihr eingeräumten Ermessens nicht überschritten. Die Beklagte ließ sich bei ihrer Entscheidung auch nicht von willkürlichen oder sachfremden Motiven leiten. Eine Unbilligkeit oder gar eine Ermessensreduzierung auf „Null“ liegt nicht vor.
Bei der erforderlichen Abwägung spricht zugunsten der Klägerin in erster Linie die nur sehr knappe Überschreitung des maßgeblichen Stichtags. Der Ehevertrag datiert aus November 1996, so dass der Senat davon ausgeht, dass die Verlobung im November 1996 schon bestand und die Eheschließung ohne Weiteres einige Tage früher hätte stattfinden können. Herr A hätte umgekehrt den Bezug des Ruhegeldes auch nach hinten verschieben können. Dem setzt die Beklagte entgegen, dass dies zwangsläufige Folge jeder Stichtagsregelung sei, die der Rechtssicherheit und der Gleichbehandlung diene. Dabei handelt es sich um anerkennenswerte Motive der Beklagten, die angesichts der Größe ihres Unternehmens zahlreiche Versorgungsfälle abzuwickeln hat.
In Bezug auf die von der Klägerin in der Berufungsbegründung vom 14.10.2020 (S. 12 ff.) und in dem Schriftsatz vom 04.05.2020 (S. 2 f.) dargelegten besonderen Verdienste ihres verstorbenen Ehemannes ist es unabweisbar, dass jede Führungskraft sich besonders für das Unternehmen einsetzt, damit korrespondieren in der Regel hohe Bezüge und andere Vorteile. Vor diesem Hintergrund ist das Argument der Beklagten, ihre Rechtsvorgängerin habe sich bei der Versorgungszusage an Herrn A großzügig gezeigt und seinen Verdiensten dadurch ausreichend Rechnung getragen, jedenfalls plausibel und nicht sachfremd oder willkürlich.
Die von der Klägerin behauptete finanzielle Notlage kann nicht als Begründung für einen Ausnahmefall herangezogen werden. Angesichts der Höhe des an ihn selbst gezahlten Ruhegeldes und der Dauer der Ehe von über 22 Jahren wäre es Herrn A möglich gewesen, für eine angemessene Altersversorgung seiner zweiten Ehefrau zu sorgen. Die Beklagte hat im Termin zur mündlichen Verhandlung unwidersprochen dargelegt, dass an Herrn A eine Abfindung in siebenstelliger Höhe gezahlt worden sei. Zudem habe es schon im Jahr 2010 Korrespondenz wegen der Frage der Witwenversorgung gegeben und Herrn A sei die Problematik der Ausschlussklausel bekannt gewesen. Unabhängig hiervon wäre es Sache des Versorgungsempfängers gewesen, sich rechtzeitig Gewissheit über die Sach- und Rechtslage zu verschaffen und ggf. selbst die Versorgung seiner Ehefrau sicherzustellen.
3.
Ein Anspruch auf Schadensersatz wegen der Verletzung einer Aufklärungspflicht aus §§ 311 Abs. 1, 328 Abs. 1, 335, 280 Abs. 1 Satz 1, 241 Abs. 2 BGB besteht ebenfalls nicht.
Das Forderungsrecht des Versprechensempfängers aus § 335 BGB erstreckt sich auch auf Folgeansprüche, insbesondere Schadensersatzansprüche. Ist dem Versprechensempfänger durch die Leistungsstörung ein eigener Schaden entstanden, kann er diesen ersetzt verlangen, und zwar durch Leistung an sich selbst (Palandt/Grüneberg, BGB, 80. Aufl., § 335 Rn. 2).
Vorliegend bestand jedoch bereits keine Aufklärungspflicht.
Die Rechtsvorgängerin der Beklagten, vertreten durch den Aufsichtsratsvorsitzenden, verletzte keine Aufklärungspflicht aus der Versorgungszusage, indem Herr E Herrn A nicht darauf hinwies, dass eine Eheschließung nach dem Stichtag dazu führen wird, dass die zweite Ehefrau im Fall seines Vorversterbens kein Witwengeld beziehen kann.
Die Mitteilung an Herrn E aus August 1996 (Anlage K6), es sei eine Eheschließung beabsichtigt, erfolgte in einem völlig anderen Zusammenhang, ein Bezug zu der Versorgungszusage bestand nicht und musste auch von Herrn E nicht hergestellt werden. Die Leistungen aus einer Versorgungszusage werden nach § 13 LO auf Antrag des Mitglieds vom Verband festgestellt. Da dieser Antrag erst später mit Schreiben vom 21.10.1996 (Anlage K5) gestellt wurde, handelte es sich bei dem früheren Schreiben vom 14.08.1996 schon vom zeitlichen Ablauf her nicht um eine Mittelung, die im Rahmen der Abwicklung der Versorgungszusage erfolgte. Herr A konnte daher nicht erwarten, dass das Schreiben an die für die Bearbeitung des Ruhegeldes zuständige Abteilung oder Gesellschaft bzw. den Z weitergeleitet werden würde. Das Schreiben vom 14.08.1996 war an E persönlich gerichtet und als vertraulich gekennzeichnet, also nur für seine Augen bestimmt. Zwar war auch das Schreiben vom 21.10.1996 (Anlage K5) in gleicher Weise adressiert. Im Unterschied zu dem ersten Schreiben aus August 1996 war dieses Schreiben – für den Empfänger erkennbar – jedoch dazu bestimmt, nunmehr die Auszahlung des Ruhegeldes in die Wege zu leiten.
Der Antrag auf Zahlung des Ruhegeldes erfolgte zwei Monate nach dem Schreiben vom 14.08.1996 mit dem bereits erwähnten Schreiben vom 21.10.1996 und damit mit einigem zeitlichen Abstand ohne erneuten Hinweis auf die beabsichtigte Eheschließung. Zu diesem Zeitpunkt lag die (modifizierte) Versorgungszusage bereits fünf Jahre zurück. Herr A und die Klägerin konnten nicht annehmen, dass Herr E als Vorsitzender des Aufsichtsrats die beiden Mitteilungen aus August und Oktober 1996 zum Anlass nehmen würde, selbst anhand der Versorgungszusagen zu prüfen, ob und wenn ja welche Auswirkungen für die Hinterbliebenenversorgung mit einer Eheschließung im Dezember 1996 verbunden sein würden.
Auch eine Hinweispflicht der für die Feststellung und die Auszahlung des Ruhegeldes zuständigen Stelle im Zuge der Bearbeitung des Antrags vom 21.10.1996 bestand nicht, unabhängig von der Beurteilung der maßgeblichen Zurechnungsfragen. Herr A und die Klägerin konnten nicht erwarten, dass der für die Bearbeitung der Leistungen zuständige Sachbearbeiter ohne konkreten Anlass Hinweise zur Rechtslage in Bezug auf die Hinterbliebenenversorgung erteilen würde. Anhaltspunkte dafür, dass die ersichtlich für den Aufsichtsratsvorsitzenden bestimmte und mit „persönlich/vertraulich“ gekennzeichnete Mitteilung vom 14.08.1996 (Anlage K6) dem Z bzw. der Abrechnungsstelle vorlag (s.o.), fehlen. Auch das Schreiben vom 21.10.1996 (Anlage K5) war, wenn es denn weitergeleitet wurde, nicht geeignet, Aufklärungspflichten zu begründen. Aus dem Schreiben ergeben sich keine Anhaltspunkte für den aktuellen Personenstand des Ehemannes der Klägerin oder etwaige Heiratsabsichten. Nur dann könnte eine Aufklärungspflicht überhaupt in Betracht gezogen werden.
III.
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.
C.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 328.479,48 EUR festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 307 ff. BGB, was auch mit Rücksicht auf die grundrechtlichen Wertungen in Art. 3 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG
§§ 4, 7 LO
§§ 1, 3, 7 Abs. 1 AGG
§§ 7 Abs. 1, 1, 3 Abs. 2 AGG
§§ 305 ff. BGB
§§ 311 Abs. 1, 328 Abs. 1, 335, 280 Abs. 1 Satz 1, 241 Abs. 2 BGB
§§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 112 AktG
§ 112 AktG
§ 258 ZPO
§ 335 BGB
§ 2 LO
§ 4 LO
§ 2 AGG
§ 6 AGG
§ 1 AGG
§ 1 AGG
§ 3 AGG
§ 315 BGB
§ 315 BGB
§ 13 LO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 7 Abs. 1 AGG
§ 3 Abs. 2 AGG
§ 307 ff. BGB
§ 307 Abs. 3 BGB
§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG
§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 7 Abs. 2 AGG
§ 7 Abs. 1, 1. Halbsatz AGG
§ 56 Abs. 1 ZPO
§ 51 Abs. 1 ZPO
§ 328 Abs. 1 BGB
§ 7 Abs. 1 LO
§ 4 Abs. 5 Satz 2 Alt. 1 LO
§ 4 Abs. 5 Satz 2 LO
§ 4 Abs. 4 und 5 LO
§ 4 Abs. 5 Satz 2 Alt. 1 LO
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG
§ 2 Abs. 2 AGG
§ 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGG
§ 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGG
§ 7 Abs. 1 AGG
§ 3 Abs. 1 AGG
§ 4 Abs. 5 Satz 2 LO
§ 3 Abs. 2 AGG
§ 2 Abs. 1 LO
§ 4 Abs. 5 Satz 2 LO
§ 2 Abs. 1 LO
§ 305 Abs. 1 BGB
§ 5 Satz 2 EGBGB
§ 4 Abs. 5 Satz 1 LO
§ 7 Abs. 3 LO
§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 7 Abs. 3 LO
§ 315 Abs. 3 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 4 der Leistungsordnung
§ 7 der Leistungsordnung
§ 4 Abs. 5 Satz 2 der Leistungsordnung
§ 7 Absatz 3 der Leistungsordnung
§ 4 bezugsberechtigte(n) Hinterbliebenen in der in der Leistungsordnung
§ 4 Absatz 5, Satz 1 der Leistungsordnung
§ 4 Absatz 5, Satz 2, 1. Alternative der Leistungsordnung
§ 7 Abs. 3 der Leistungsordnung
§ 4 Absatz 5, Satz 1 und Satz 2, 1. Alternative der Leistungsordnung
§ 4 Abs. 1 a) der Leistungsordnung
Art. 6 Abs. 1 GG
Art. 6 Abs.1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 6 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1998, 384, 385
NJW 1999, 3263
NZG 2004, 327
NZA 2011, 104, 106
NJW 2005, 1774
NJW 2018, 1157
NJW 2010, 2041, 2043
II ZR 161/02
II ZR 151/90
II ZR 7/05
II ZR 282/95
II ZR 55/96
II ZR 27/98
II ZR 127/01
3 AZR 235/96
3 AZR 294/11
3 AZR 653/11
3 AZR 707/11
II ZR 244/17
3 AZR 634/10
3 AZR 43/17
3 AZR 560/17
3 AZR 118/08
X ZR 10/13
X ZR 42/16
I ZR 77/12
XI ZR 200/09
3 AZR 509/08
3 AZR 365/94
IV ZR 111/10