Oberlandesgericht Naumburg (Sachsen-Anhalt, )
Urteil vom 2014-01-09, Aktenzeichen 1 U 80/13

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 24.5.2013 verkündete Urteil des Landgerichts Halle (6 O 328/12) einschließlich des zugrunde liegenden Verfahrens aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Berufungsverfahrens an das Landgericht zurückverwiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 19.372,01 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt den Beklagten auf Zahlung eines Vorschusses zur Beseitigung von Mängeln an der Fassade seines Wohnhauses in Anspruch. Der Beklagte bestreitet das Vorliegen von Mängeln und wendet vorrangig ein, nicht der Vertragspartner des Klägers zu sein. Sein Vertragspartner sei vielmehr der Zeuge D. S. (dem der Kläger den Streit verkündet hat; ein Beitritt ist nicht erfolgt). Zwischen dem Kläger und dem Zeugen S. bestand ein Baubetreuungsvertrag (Bl. 6ff.), der in § 3 eine Vollmacht des Zeugen zur Vertretung des Klägers enthielt. Hinsichtlich der Arbeiten an der Fassade übermittelte der Zeuge S. unter seinem Namen dem Kläger ein schriftliches Angebot (Bl. 9). Nach dem Vortrag des Klägers handelt es sich dabei in der Sache aber um das Angebot des Beklagten, der Putz- bzw. Farbanstricharbeiten auch selbst oder von Angestellten habe durchführen lassen. Der Zeuge S. habe den Kläger dann darüber informiert, dass der Beklagte gegenüber dem Zeugen Rechnung gelegt habe und er - der Kläger - habe einen Betrag von 2.643,57 Euro an den Zeugen zur Weiterleitung an den Beklagten ausgezahlt. Der Beklagte behauptet demgegenüber, dass er nur stundenweise im Bereich des Gewerkes Putz für seinen Auftraggeber, eben den Zeugen S., tätig geworden sei. Der Kläger hat in der Klageschrift (Bl. 3 a.E./4) die von ihm behaupteten Mängel vereinzelt und einen Kostenvoranschlag der P. GmbH vorgelegt (Bl. 18/19), der mit einem Betrag von (brutto) 19.372,01 Euro endet. Bei diesem Betrag handelt es sich um die Klageforderung. Der Kläger behauptet dazu, dass dieser Betrag erforderlich sei, um die vom Beklagten verursachten Mängel zu beseitigen. Der Beklagte bestreitet die Mängel, insbesondere auch, dass sie die von ihm durchgeführten Putzarbeiten betreffen und weiter die Angemessenheit der vom Kläger geltend gemachten Kosten.
Mit prozessleitender Verfügung vom 13.9.2012 (Bl. 48R) hat das Landgericht die Ladung des Zeugen S. veranlasst und diesen im Termin vom 26.10.2012 (Bl. 67ff.) auch gehört. Wegen des Ergebnisses der Vernehmung wird Bezug genommen auf die Sitzungsniederschrift vom selben Tag. Das Landgericht hat dann einen Hinweis- und Beweisbeschluss erlassen, in dem es darauf hinweist, dass als erwiesen angesehen werde, dass der Zeuge S. den Beklagten im Namen des Klägers beauftragt habe und zwar gemäß dem Angebot vom 23.11.2010 (Bl. 9). Im Weiteren hat das Landgericht die Beweisaufnahme über die vom Kläger behaupteten Mängel durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeordnet.
In diesem Verfahrensstadium kam es zu einem Richterwechsel. Die nunmehr zuständige Einzelrichterin hat die Parteien im Termin vom 12.4.2013 darauf hingewiesen, dass sie die Aussage des Zeugen S. anders würdige und nicht von einem Vertragsschluss zwischen den Parteien ausgehe. Im Weiteren hat sie den Beweisbeschluss über die Mängel aufgehoben.
Im nachgelassenen Schriftsatz vom 3.5.2013 hat der Kläger die erneute Vernehmung des Zeugen S. angeregt und weiter vorgetragen, dass es im Zeitraum September/Oktober 2010 eine Besprechung an der Baustelle gegeben habe, bei der die Parteien, der Zeuge S. sowie seine Ehefrau anwesend gewesen seien. Es sei darüber gesprochen worden, welche Arbeiten im Einzelnen erbracht werden sollten. Insbesondere habe weder der Kläger, noch der Zeuge S. einen Zweifel daran gelassen, dass als Auftraggeber nur der Kläger in Betracht komme, der Zeuge S. lediglich als Baubetreuer tätig werde.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrages der Parteien und der in erster Instanz gestellten Anträge wird Bezug genommen auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil.
Das Landgericht hat die Klage in vollem Umfang abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Mit der Aussage des Zeugen S. könne der Abschluss eines Vertrages zwischen den Parteien nicht bewiesen werden. Der Vortrag aus dem Schriftsatz vom 3.5.2013 enthalte lediglich eine pauschale Wertung, die der Beweisaufnahme nicht zugänglich sei, weil konkrete Behauptungen nicht aufgestellt würden.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit der Berufung, mit der er vorrangig die Beweiswürdigung des Landgerichts rügt. Die erkennende Einzelrichterin hätte den Zeugen S. erneut vernehmen müssen und auch seine Ehefrau zu der Baustellenbegehung im September/Oktober hören müssen (Bl. 137a.E./138). Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf den Inhalt der Berufungsbegründung vom 5.8.2013 (Bl. 167ff.).
Wegen der in der Berufungsinstanz gestellten Anträge wird Bezug genommen auf die Seite 1 der Berufungsbegründung vom 5.8.2013 (Bl. 167). Hilfsweise hat der Kläger weiter beantragt, das am 24.5.2013 verkündete Urteil des Landgerichts Halle (6 O 328/12) aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft seinen Vortrag aus erster Instanz. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf den Inhalt der Berufungserwiderung vom 6.11.2013 (Bl. 193ff.).

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das Rechtsmittel hat insoweit Erfolg, als das angefochtene Urteil auf den Hilfsantrag des Klägers einschließlich des zugrunde liegenden Verfahrens aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen ist.
Das Urteil des Landgerichts beruht auf einem Verfahrensverstoß gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, weil die entscheidende Einzelrichterin die Vernehmung des Zeugen S. nicht wiederholt hat (§§ 398, 355 ZPO). Dies musste schon deshalb erfolgen, weil sie den protokollierten Inhalt der Zeugenaussage gänzlich anders werten wollte, als der die Vernehmung durchführende Richter (der seine Bewertung in dem Hinweis- und Beweisbeschluss ausdrücklich aktenkundig gemacht hat). Die Aussage mag nicht gänzlich eindeutig sein (was erst Recht für eine Wiederholung spricht). Der Zeuge hat aber bekundet, dem Beklagten erklärt zu haben, dass er für den Kläger tätig wird, von diesem mit der Abwicklung der Arbeiten beauftragt wurde. Er hat weiter ausdrücklich bekundet, dem Beklagten den Baubetreuervertrag gezeigt zu haben, der seine Vollmacht enthält. Deutlicher (Offenkundigkeitsprinzip bei der Stellvertretung) kann man kaum zum Ausdruck bringen, für einen Anderen als Vertreter zu handeln. Wenn der Zeuge und der Beklagte dann das Angebot auch noch gemeinsam erarbeitet haben, kommt dem Umstand, dass es unter dem Namen des Zeugen an den Kläger gelangte keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu, wenn sowohl im Verhältnis des Klägers zum Zeugen als auch im Verhältnis des Zeugen zum Beklagten eindeutig war, dass der Zeuge auf der Grundlage des Baubetreuervertrages, also in fremden Namen tätig wurde. Vor diesem Hintergrund muss auch das Ergebnis des Landgerichts einigermaßen erstaunen.
Ein Verstoß gegen § 355 ZPO stellt zugleich einen Aufhebungsgrund i.S.v. § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO dar (Zöller/Heßler ZPO, 29. Aufl., § 538, Rn. 8). Den erforderlichen Antrag hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 19.12.2013 gestellt. Zwar würde sich auf einer ersten Stufe die Beweisaufnahme (wie in der Ladungsverfügung angeordnet) nur auf die Frage der Passivlegitimation des Beklagten beziehen. Legt man indes die protokollierte Aussage des Zeugen S. zugrunde, dass er dem Beklagten den Baubetreuervertrag, der die Vollmacht enthielt, gezeigt hat, ist die Annahme naheliegend, dass ein Vertretergeschäft gewollt war. Dann aber müsste der Beweisbeschluss des Landgerichts (ggfl. unter Berücksichtigung des ergänzenden Vortrages des Beklagten im Schriftsatz vom 16.12.2013) ausgeführt werden und der Prozess würde in der Sache erst beginnen. Zwar hat das Landgericht zunächst korrekt den Zeugen S. gehört, sodass das Verfahren bis dahin keinen Verfahrensfehler aufweist. Da der Fehler aber gerade darin liegt, dass bei abweichender Würdigung des bisherigen Beweisergebnisses durch die entscheidende Richterin die Beweisaufnahme nicht wiederholt wurde, muss auch das Verfahren in Gänze aufgehoben werden.
Die Sache ist daher an das Landgericht zurückzuverweisen, das auch über die Kosten des Berufungsverfahrens zu entscheiden haben wird.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen von § 543 ZPO nicht vorliegen.
Den Streitwert bildet ausschließlich die Hauptforderung. Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sind nur bei der Bestimmung der Kostenquote, nicht aber beim Streitwert zu berücksichtigen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 398, 355 ZPO
§ 355 ZPO
§ 543 ZPO
§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 6 O 328/12