Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-02-01, Aktenzeichen I-7 U 150/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0201.I7U150.10.00

Tenor:
I.
Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gegen das Schlussurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 16. Juli 2010 nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen und den Streitwert für das Berufungsverfahren auf 119.000,- € festzusetzen.
II.
Die Klägerin hat Gelegenheit zur Stellungnahme hierzu innerhalb von drei Wo-chen nach Zugang dieses Beschlusses

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Senat ist überzeugt davon, dass die Berufung der Klägerin keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und dass die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nicht vorliegen. Der Senat beabsichtigt deshalb, die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 16. Juli 2010 zurückzuweisen. Diese Entscheidung ist im Senat einstimmig ergangen. Gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO weist der Senat die Klägerin auf die beabsichtigte Entscheidung hin und gibt ihr gleichzeitig Gelegenheit zur Stellungnahme, auch zum Berufungsstreitwert.
Die Berufung der Klägerin hat keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
In der Sache hat das Landgericht in seiner Entscheidung die anstehenden Rechtsfragen richtig erkannt und auch zutreffend beurteilt. Auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils kann daher verwiesen werden. Die Berufungsangriffe sind nicht geeignet, eine andere Beurteilung zu rechtfertigen.
1.
Der Inhalt der Provisionsabsprache ergibt sich aus dem kaufmännischen Bestätigungsschreiben vom 23.04.2008. Die Klägerin sollte nicht etwa für irgendwelche vermittelnde Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem avisierten Geschäft honoriert werden. Sie sollte – obwohl die Parteien wussten, dass zunächst nur ein Vorvertrag abgeschlossen werden sollte – auch nicht bereits dafür honoriert werden, dass es zum Abschluss eines Vorvertrages kommt. Vielmehr sollte die Klägerin ausschließlich provisioniert werden, also ein Honorar verdient haben, mit dem "rechtskräftigen" Abschluss der Übernahmeverträge der Gesellschaftsanteile, wobei die Fälligkeitsregelung der Kaufpreiszahlung für die Gesellschaftsanteile sich auf die Fälligkeit des Honorars auswirken sollte. Fälligkeit der Provision sollte die letzte Ratenzahlung für die Gesellschaftsanteile sein.
Wussten mithin die Parteien zum Zeitpunkt der bestätigten Vereinbarung, dass zunächst ein Vorvertrag abgeschlossen würde, dem noch ein Hauptvertrag nachfolgen sollte, und dass nur der rechtskräftige Abschluss des Hauptvertrages provisionspflichtig sein sollte, konnte die Klägerin eine Provision vorliegend gerade nicht dadurch verdienen, dass der avisierte Vorvertrag zeitnah am 19.05.2008 abgeschlossen worden ist. Wenn die Klägerin bereits für den Abschluss des Vorvertrages hätte provisioniert werden wollen, hätte sie dies entsprechend mit der Beklagten vereinbaren müssen.
2.
Entgegen der Auffassung der Klägerin ist es zum Verkauf und der dadurch bedingten Übertragung der Anteile der Kommanditgesellschaft nicht gekommen.
a)
Die Klägerin konstruiert das Zustandekommen des gewünschten Hauptvertrages wie folgt:
"Die von der Gegenseite jetzt erwähnte Anlage B 1 wurde erst am 29.09.2008 von der Firma C I B GmbH (im Folgenden: B) … unterzeichnet. Dieser Text war allerdings ein mit der Gegenseite abgestimmter Text, der nach langen Verhandlungen zustande gekommen ist. Er ist identisch mit der in der Anlage beigefügten Anlage K 10. Die Anlage B 1 der Gegenseite deckt sich mit der Anlage K 10. Diese Anlage K 10 ist unterschrieben von dem von der Beklagtenseite beauftragen Zeugen P. Dieser hat den Text zum Zeichen des Einverständnisses paraphiert. Er entsprach dem entsprechenden Verhandlungsstand zwischen allen Vertragsbeteiligten. Der Zeuge P war für die Beklagte zum Handeln berechtigt. Er war insoweit ausdrücklich von dem Geschäftsführer der Beklagten beauftragt, die Verhandlungen mit der Verkäuferseite zu führen und auch die Bedingungen eines Vertrages auszuhandeln und einen solchen Vertrag abzuschließen. … Die Kombination der Anlage B 1 und K 10 ist bereits nach diesseitiger Auffassung das Zustandekommen eines Vertrages, weil sich deckende Willenserklärungen vorlagen."
b)
Diese Konstruktion ist rechtlich nicht haltbar.
aa)
Aus dem Vorvertrag ergibt sich die Pflicht der Beklagten, den als Anlage 1 beigefügten Vertrag bzw. eine zwischen den Kaufvertragsparteien einvernehmlich vereinbarte geänderte Fassung des Vertrages mit dem Käufer abzuschließen.
bb)
Die Anlage K 10, Anteils- und Übertragungsvertrag vom 4. August 2008 (Bl. 112-119 GA), ist unstreitig vom Zeugen P unterschrieben worden.
Es ist unübersehbar, dass es sich hierbei nur um einen Entwurf handelt, auch wenn die Klägerin vorträgt, dieser Text habe dem damaligen Verhandlungsstand zwischen allen Vertragsbeteiligten entsprochen. Dies folgt insbesondere aus § 4. Dort ist neben einem Kreuz und 5. mit ? handschriftlich "Vertragsstrafe" vermerkt. Dem ist zu entnehmen, dass noch die Hereinnahme einer Vertragsstrafe in den Vertrag gewünscht war. Darunter heißt es handschriftlich unter § 5: "x 3. fehlt "Einsicht in Unterlagen".
Dementsprechend kann dieser Entwurf nicht als Vertragsangebot angesehen werden, das etwa der Zeuge P in Vertretung der Beklagten gemacht haben sollte.
cc)
Es existiert ein weitere Anteils- und Übertragungsvertrag vom 29.09.2008 (Bl. 72-81 GA). Dieser Vertrag ist von der Verkäuferseite unterschrieben, nicht aber von der Käuferseite.
Es kann davon ausgegangen werden, dass es sich hier um das Vertragsangebot der Verkäuferin an die Kaufinteressentin handelt.
In § 1 der Anlage zum Vorvertrag war vorgesehen, dass die Gesellschaft zum Bilanzstichtag 31. Dezember 2007 über ein Festkapital (Gesamtsumme der Kapitalkonten I) in Höhe von 200.000,- € verfügt. Tatsächlich verfügte die Gesellschaft zum Bilanzstichtag 31. Dezember 2007 lediglich über ein Festkapital in Höhe von 130.000,- €.
Dieser Diskrepanz ist im Angebot der Verkäuferin vom 29.09.2008 Rechnung getragen worden. Dort heißt es unter § 1 Beteiligungsverhältnis in der Gesellschaft
"1. Die Gesellschaft verfügte zum Bilanzstichtag am 31. Dezember 2007 über ein Festkapital (Gesamtsumme der Kapitalkonten I) in Höhe von 130.000,- €. Mit Beschluss vom 10. Mai 2008 hat die Gesellschafterversammlung der Gesellschaft das Festkapital der Gesellschaft auf 200.000,- € erhöht. Am Festkapital ist ausschließlich der Verkäufer mit einer Einlage in Höhe von 200.000,- € beteiligt. Das Festkapital entspricht der für den Verkäufer im Handelsregister eingetragenen Haftsumme. Die Eintragung der Erhöhung im Handelsregister erfolgte am 16. Mai 2008. Die Einlage des Verkäufers ist in voller Höhe geleistet.
Im Übrigen beinhaltet das Angebot der Verkäuferin auch die im Entwurf vom 4. August 2008 unter Ziff. 5 angedachte Vertragsstrafe.
Dieses Angebot hat die Beklagte nicht angenommen, was sich daraus ergibt, dass sie den ihr angebotenen schriftlichen Vertrag nicht unterzeichnet hat.
Es mag sein, dass der Anteilsübertragungsvertrag vom 29.09.2008 detailliert zwischen dem Geschäftsführer der Beklagten und der Verkäuferin abgestimmt worden ist und so abgeschlossen werden sollte. Dies ändert aber nichts daran, dass es zum Abschluss des Vertrages nicht gekommen ist, weil die Beklagte ihre Unterschrift verweigert hat.
dd)
Nur der Vollständigkeit halber weist der Senat darauf hin, dass auch nicht gesagt werden kann, dass der Vertrag vom 4. August 2008 bereits eine Übereinkunft der Parteien wiedergibt. Dass es sich auch hier nur um einen Entwurf handelte, ergibt sich allein schon daraus, dass der schriftliche Text handschriftliche Bemerkungen beinhaltete, dass Passagen eingefügt werden müssen. Des weiteren ist das schriftliche Vertragsangebot von September 2008 dann auch entsprechend abgeändert worden, auch was das Festkapital betrifft.
Die Darstellung der Klägerin, dass die Unterzeichnung des Exemplars vom 4. August 2008 aufgrund einer zwischen den Parteien abgeschlossenen Einigung unter Mitwirkung der Herren E und P zustande gekommen ist, kann daher nicht zutreffen. Der Entwurf trägt nur eine Unterschrift, eben weil, wie die Klägerin erstinstanzlich vorgetragen hat, dieser Entwurf dem damaligen Verhandlungsstand zwischen allen Vertragsbeteiligten entsprach. Angesichts der komplizierten vertraglichen Regelungen des angedachten Anteilskaufs scheidet die Annahme einer mündlichen Vertragsabrede von vorn herein aus. Dass die Verkäuferin sich bis zum 29.09.2008 auch nicht gebunden fühlte, zeigt sich unmissverständlich dadurch, dass sie unter diesem Datum einen Anteils- und Übertragungsvertrag vorgelegt hat, in dem die einzufügenden Passagen enthalten und auch die Abänderungen hinsichtlich des Kapitals eingefügt waren. Sie hat dem von ihr unterschriebenen Anteilskauf- und Übertragungsvertrag, ihr abschließendes Vertragsangebot, der Kaufinteressenten zugesandt, die es nicht angenommen hat.
ee)
Abschließend weist der Senat darauf hin, dass ie Klägerin im Mahnschreiben vom 06.03.2009 selbst nicht vom Abschluss eines Hauptvertrages ausgegangen ist. In diesem Schreiben heißt es nämlich:
"Vorsorglich wird, für den Fall, dass Sie darauf verweisen sollten, dass der "rechtskräftige Abschluss der Übernahmeverträge" Fälligkeitsvoraussetzung für die Honorierung sei, dass derjenige, der den Eintritt einer Bedingung verhindert, so zu behandeln ist, als wenn die Bedingung eingetreten wäre.
Die Details über die Abwicklung der Vertragsverhandlungen sind bekannt.
Sämtliche Voraussetzungen für die Vertragsabwicklung wurde geschaffen.
Gleichwohl kam es nicht zu Vertragsdurchführung aus Gründen, die alleine der Firma G G D G liegen. Insoweit ist diese so zu behandeln, als wäre die Bedingung eingetreten."
Erst im Rahmen des Prozesses versucht sie, einen Hauptvertrag zu konstruieren, den es nie gegeben hat.
3.
Soweit die Klägerin sich auf des § 162 BGB beruft, steht dem entgegen, dass diese Vorschrift nicht anwendbar ist.
Eine Provisionspflicht besteht grundsätzlich nur, wenn die Maklertätigkeit erfolgreich war, d.h. zum Abschluss des beabsichtigten Hauptvertrages geführt hat (BGH NJW 1967, 1365). Dabei ist der Auftraggeber durch die Einschaltung des Maklers in seiner Entschließungs- und Abschlussfreiheit nicht beschränkt. Er bleibt Herr des Geschäfts. Er braucht keine Rücksicht darauf zu nehmen, dass der Makler nur beim Zustandekommen des Geschäfts Lohn verdient (BGH NJW 1966, 1404; NJW 1967, 198); er kann auch Angebote ablehnen, die seinem Auftrag genau entsprechen oder sogar günstiger sind (BGH NJW 1967, 1225). § 162 BGB ist daher nicht anwendbar (KG MDR 2002, 629; Palandt/Sprau, BGB, 70. Aufl., § 652 BGB Rdz. 19).
Der Senat regt an, zur Vermeidung unnötiger Kosten die aussichtslose Berufung innerhalb offener Stellungnahmefrist zurückzunehmen, und weist auf die in Betracht kommende Gerichtsgebührenermäßigung (KV-Nr. 1220, 1222) hin.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 162 BGB
§ 652 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1967, 1365
NJW 1966, 1404
NJW 1967, 198
NJW 1967, 1225
MDR 2002, 629