Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-04-25, Aktenzeichen 8 Sa 677/11
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2012:0425.8SA677.11.0A

Tenor:
weitere Fundstellen ...
Die Berufung der Beklagten und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens - vom 29.9.2011 - 6 Ca 258/11 - werden zurückgewiesen.
Die Beklagte hat 83 % und der Kläger 17 % der Kosten der Berufungsverfahren zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Versetzung, zweier Kündigungen sowie über einen Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers.
Der Kläger war bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin seit dem 01.06.1995 auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 31.05.1995 beschäftigt. Der Arbeitsvertrag, hinsichtlich dessen Inhalts im Einzelnen auf Blatt 16 f d.A. Bezug genommen wird, enthält u.a. folgende Bestimmungen:
"§ 1Herr C. wird ab 1. Juni 1995 bei der Entwicklungsgebiet Flugplatz A-Stadt GmbH als vollbeschäftigter Angestellter auf unbestimmte Zeit eingestellt.
§ 2Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich grundsätzlich in analoger Anwendung nach dem Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung mit Ausnahme folgender Regelungen:Der Angestellte erhält ab 01.06.1995 eine monatliche Vergütung aus der Grundvergütung Vergütungsgruppe IV b Stufe 6 des jeweiligen Vergütungstarifvertrages zum BAT für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände.…"
Der Kläger wurde zunächst als Flugleiter, sodann als Flug- bzw. Towerlotse auf dem von der Beklagten betriebenen Flugplatz eingesetzt.
Mit Schreiben vom 30.06.2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31.05.1995. Im darauffolgenden Kündigungsschutzprozess hat die Beklagte geltend gemacht, sie habe das Arbeitsverhältnis auch mit (weiterem) Schreiben vom 30.06.2009, dessen Annahme der Kläger allerdings verweigert habe, außerordentlich gekündigt; Grund für den Ausspruch der Kündigung(en) sei, dass der Kläger sowohl am 12.03.2008 als auch am 31.03.2009 eine Landeerlaubnis erteilt habe, obwohl die Landebahn nicht frei gewesen sei.
Mit Urteil vom 25.03.2010 (Az.: 6 Ca 556/09) hat das Arbeitsgericht in Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens - festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung noch durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 30.06.2009 aufgelöst worden ist. Die hiergegen von der Beklagten eingelegte Berufung blieb erfolglos. Das Berufungsgericht hat in seinem Urteil vom 29.09.2009 (8 Sa 229/10) u.a. ausgeführt, die Kündigungen seien jedenfalls deshalb unwirksam, weil die Beklagte nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gehalten gewesen sei, zur Vermeidung einer Beendigungskündigung dem Kläger im Wege einer Änderungskündigung die Weiterbeschäftigung auf einer seinerzeit offenen Stelle als Mitarbeiter im Bereich Check-in-Passage anzubieten. Die von der Beklagten gegen das Berufungsurteil eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde blieb erfolglos.
Mit Schreiben vom 17.03.2011, hinsichtlich dessen Inhalts im Einzelnen auf Bl. 60 - 62 d.A. Bezug genommen wird, versetzte die Beklagte den Kläger "mit sofortiger Wirkung auf den Arbeitsplatz als Beauftragter für Sicherheitskontrolle" in Teilzeit (20 Sunden/Woche), vergütet mit 998,09 Euro monatlich. Zugleich, d.h. mit selbigem Schreiben kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis und bot dem Kläger an, das Arbeitsverhältnis zu geänderten Bedingungen, nämlich als Beauftragter für Sicherheitskontrolle mit einer Halbtagstätigkeit zu einem Bruttomonatsgehalt von 998,09 Euro fortzusetzen.
Nachdem der Kläger die Änderungskündigung nach § 174 BGB wegen Nichtvorlage einer Vollmachtsurkunde zurückgewiesen hatte, wiederholte die Beklagte die betreffenden Erklärungen (Versetzung und Änderungskündigung) gegenüber dem Kläger mit Schreiben vom 28.03.2011 unter Beifügung einer Vollmacht.
Der Kläger hat das Änderungsangebot nicht - auch nicht unter Vorbehalt - angenommen.
Gegen die Versetzung und die Kündigungen richtet sich die vom Kläger am 04.04.2011 beim Arbeitsgericht eingereichte Klage.
Zur Darstellung des unstreitigen Tatbestandes sowie des erstinstanzlichen streitigen Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbG Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens - vom 29.09.2011 (Bl. 235 - 240 d.A.).
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass die Versetzung des Klägers auf den "Arbeitsplatz als Beauftragter für Sicherheitskontrolle" gemäß den Schreiben vom 17.03.2011 bzw. 28.03.2011 unwirksam ist.
Festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die mit den Schreiben vom 17.03.2011 bzw. 28.03.2011 ausgesprochenen Kündigungen zu jedem denkbaren Zeitpunkt aufgelöst wird, sondern unverändert über jeden denkbaren Kündigungsstichtag hinaus fortbesteht.
Die Beklagte zu verurteilen, ihn über jeden denkbaren Kündigungsstichtag hinaus als Fluglotse am Flughafen A-Stadt zu den vereinbarten vertraglichen Bedingungen weiterzubeschäftigen.
Hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, ihn über jeden denkbaren Kündigungsstichtag hinaus als Fluglotse am Flughafen A-Stadt mit einem monatlichen Bruttogehalt von 5.037,52 Euro zzgl. den sich aus dem BAT bzw. TVöD ergebenden Zulagen und Sonderzahlungen weiterzubeschäftigen.
Höchst hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, den Kläger über jeden denkbaren Kündigungsstichtag hinaus weiterzubeschäftigen als Fluglotsen am Flughafen A-Stadt zu den vereinbarten vertraglichen Bedingungen und einer Vergütung gemäß Tarifvertrag E 10 Endstufe 3.871,88 Euro monatlich und Zulagen für 2 Kinder zu je 98,92 Euro monatlich, sowie Zulagen wie folgt:
Flugsicherungszulage monatlich
250,-- Euro
Bereitschaftszulage monatlich
150,-- Euro
Bereitschaftspauschale
100,-- Eurounter Berücksichtigung der Anzahl der Bereitschaftseinsätze.
Zulage als Vertreter des Tower Unit Managers monatlich
Ausbilderzulage monatlich
100,-- Euro
Zusatzversorgung
Fahrtkosten nach Abrechnung.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 29.09.2011 sowohl die Unwirksamkeit der Versetzungsmaßnahmen vom 17.03.2011 und vom 28.03.2011 festgestellt, als auch festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die streitbefangenen Kündigungen nicht aufgelöst worden ist. Darüber hinaus hat das Arbeitsgericht die Beklagte verurteilt, den Kläger über den 30.09.2011 hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens "gemäß dem Arbeitsvertrag vom 31.05.1995" weiterzubeschäftigen. Im Übrigen hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Darstellung der maßgeblichen Entscheidungsgründe wird auf die Seiten 7 - 12 dieses Urteils (=Bl. 240-245 d.A.) verwiesen.
Gegen das ihr am 02.12.2011 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 06.12.2011 Berufung eingelegt und diese am 19.10.2011 begründet. Der Kläger hat gegen das ihm am 02.12.2011 zugestellte Urteil am 02.01.2012 Berufung eingelegt und diese zugleich begründet.
Die Beklagte macht im Wesentlichen geltend, bei der streitbefangenen Kündigung handele es sich um eine außerordentliche personenbedingte Kündigung mit Auslauffrist, wohingegen die Versetzung mit sofortiger Wirkung für die Dauer der Kündigungsfrist, d.h. bis zum 30.09.2011 - ohne Gehaltsreduzierung - erfolgt sei. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts sei die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Wie das Berufungsgericht bereits in seinem Urteil vom 29.09.2010 festgestellt habe, sei ihr - der Beklagten - eine Weiterbeschäftigung des Klägers als Fluglotse im Hinblick auf dessen grob fahrlässigen und pflichtwidrigen Erteilungen von Landeerlaubnissen am 12.03.2008 und 31.03.2009 nicht zumutbar. Es handele sich insoweit um einen "Dauerstörtatbestand", der dadurch gekennzeichnet sei, dass sich der Kündigungssachverhalt, nämlich das Leistungsunvermögen des Klägers fortwährend neu verwirkliche. Der Sachverhalt sei insoweit vergleichbar mit dem der Entscheidung des BAG vom 26.11.2009 - 2 AZR 272/08 - zugrunde liegenden Sachverhalt. Eine Weiterbeschäftigung des Klägers als Fluglotse sei (derzeit) ohnehin nicht möglich, da er über keine vollwertige Fluglotsenlizenz mehr verfüge, weil er seit der Kündigung vom 30.06.2009 nicht in ausreichendem Umfang die betreffende Tätigkeit ausgeübt habe.
Die Beklagte beantragt,
das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil soweit das Arbeitsgericht seiner Klage stattgegeben hat und macht zur Begründung seiner eigenen Berufung im Wesentlichen geltend, dem erstinstanzlichen Urteil sei nicht zu entnehmen, wieso seinem Weiterbeschäftigungsantrag insoweit nicht stattgegeben worden sei, als dieser ausdrücklich auf eine Beschäftigung "als Fluglotse am Flughafen A-Stadt" gerichtet gewesen sei. Dadurch werde er - der Kläger - in seinen Rechten verletzt, denn die Frage, ob er als Fluglotse zu beschäftigen sei, sei zwischen den Parteien nunmehr streitig geworden. Nachdem er zunächst als Flugleiter beschäftigt worden sei, sei er seit vielen Jahren nur noch als Fluglotse im Einsatz gewesen, so dass sich sein Arbeitsvertrag auf diese Funktion konkretisiert habe. Soweit die Beklagte einwende, dass er die erforderlichen formellen Voraussetzungen nicht mehr erfülle, so sei dieses zum einen unrichtig und zum anderen auch unerheblich, denn die Beklagte habe das Fehlen der Voraussetzungen, da sie ihn bereits seit Ausspruch der Kündigungen vom 30.06.2009 nicht mehr beschäftigt habe, selbst zu vertreten. Er habe zwar nach wie vor die erforderliche Erlaubnis, als Fluglotse tätig zu sein, müsse jedoch die Berechtigung für den Flugplatz A-Stadt nach Maßgabe der Bestimmungen des § 14 Flugsicherungspersonalausbildungsverordnung (FSPersAV) neu erwerben. Die Beklagte sei verpflichtet, ihm dies zu ermöglichen. Überdies habe er sich bei der Beklagten auf eine von dieser zum 01.04.2012 neu zu besetzenden Stelle eines Fluglotsen beworben. Insoweit stehe ihm ein entsprechender Wiedereinstellungsanspruch zu.
das erstinstanzliche Urteil teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, ihn über den 30.09.2011 hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsverfahrens gemäß dem Arbeitsvertrag vom 31.05.1995 als Fluglotse am Flughafen A-Stadt weiter zu beschäftigen.Hilfsweise,die Beklagte zu verurteilen, ihn mit Wirkung ab dem 01.04.2012 als Fluglotsen am Flughafen in A-Stadt wieder zu beschäftigen.
Die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger unter Fortzahlung seiner vertraglichen Bezüge zu gestatten, gemäß § 14 eine Trainingsphase nach Anlage 2 der Verordnung über das erlaubnispflichtige Personal der Flugsicherung und seine Ausbildung (Flugsicherungspersonalausbildungsverordnung FSPersAV) am operativen Sektor oder Arbeitsplatz während der Betriebsdurchführung im Bereich des Flugplatzes A-Stadt zu absolvieren sowie die Durchführung einer Prüfung unter Berücksichtigung der §§ 19 bis 24 der FSPersAV zu ermöglichen und den Kläger im Anschluss an die erfolgte Prüfung weiterhin als Fluglotsen am Flugplatz A-Stadt zu beschäftigen.
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Zur Darstellung aller Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die von den Parteien in zweiter Instanz zu den Akten gereichten Schriftsätze verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
A Die Berufungen der Beklagten und des Klägers sind sowohl form- als auch fristgerecht eingelegt und begründet worden. Keine der beiden hiernach insgesamt zulässigen Rechtsmittel hat jedoch in der Sache Erfolg.
I. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet.
1. Die gegen die mit Schreiben der Beklagten vom 17.03.2011 und 28.03.2011 gegenüber dem Kläger ausgesprochenen Versetzungsmaßnahmen gerichtete Klage ist begründet. Die Versetzungen erweisen sich als unbegründet, da sie nicht vom arbeitgeberseitigen Direktionsrecht der Beklagten gedeckt sind.
Nach § 106 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht u.a. durch den Arbeitsvertrag festgelegt sind. Der Arbeitgeber ist daher innerhalb des arbeitsvertraglich vorgegebenen Rahmens befugt, Art und Inhalt der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers festzulegen.
Nach § 1 des Arbeitsvertrages der Parteien wurde der Kläger als "vollbeschäftigter Angestellter" eingestellt; eine konkrete Bezeichnung der vom Kläger auszuübenden Tätigkeit enthält der Vertrag nicht. Allerdings haben die Parteien in § 2 des Arbeitsvertrages die Anwendung des BAT und der diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge vereinbart. Sie haben das Arbeitsverhältnis daher insoweit den Regeln des öffentlichen Dienstes unterworfen. Darüber hinaus haben die Parteien eine Arbeitsvergütung entsprechend Vergütungsgruppe IV b BAT vereinbart.
Wenn die Arbeitspflicht - wie vorliegend - arbeitsvertraglich nicht auf eine genau bestimmte Tätigkeit begrenzt (konkretisiert) ist, kann dem Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes jede Tätigkeit übertragen werden, die den Merkmalen seiner Vergütungsgruppe und seinen Kräften und Fähigkeiten entspricht, sofern ihm die Tätigkeit auch im Übrigen billigerweise zugemutet werden kann (BAG vom 30.08.1995, AP Nr. 44 zu § 611 BGB Direktionsrecht). Die Beklagte war daher bereits deshalb nicht befugt, den Kläger auf einen Arbeitsplatz als Beauftragter für Sicherheitskontrolle zu versetzen, weil diese Position unzweifelhaft den Merkmalen der Vergütungsgruppe IV b BAT nicht entspricht. Wie sich aus der dem Schreiben der Beklagten vom 17.03.2011 beigefügten Tätigkeitsbeschreibung (Bl. 62 d.A.) ergibt, beinhaltet die Tätigkeit als Beauftragter für Sicherheitskontrolle im Wesentlichen die sicherheitsrelevante Beaufsichtigung der Flugbetriebsflächen sowie die Begleitung und Bewachung von Fremdfirmen bei Baumaßnahmen im Sicherheitsbereich. Es liegt auf der Hand, dass diese Tätigkeiten nicht den Merkmalen der Vergütungsgruppe IV b entsprechen, sondern vielmehr im Vergleich hierzu als wesentlich geringerwertig anzusehen sind. Das Weisungsrecht des Arbeitgebers umfasst jedoch gerade nicht die Befugnis zur Versetzung des Arbeitnehmers auf einen Arbeitsplatz mit einer geringerwertigeren Tätigkeit. Dies gilt selbst dann, wenn die bisher gezahlte Vergütung fortgezahlt wird (vgl. Preis, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 11. Aufl., § 106 GewO, Rd.Ziff. 13 m.N.a.d.R.). Die streitgegenständlichen Versetzungsmaßnahmen sind daher unwirksam.
2. Die gegen die mit Schreiben der Beklagten vom 17.03.2011 und 28.03.2011 ausgesprochenen Kündigungen gerichteten Kündigungsschutzanträge sind ebenfalls begründet.
a) Entgegen der von der Beklagten im weiteren Verlauf des vorliegenden Verfahrens vertretenen Rechtsansicht beinhalten die Kündigungsschreiben nicht den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist, sondern vielmehr den Ausspruch einer ordentlichen Kündigung. Die Erklärung einer außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund muss für den Erklärungsempfänger zweifelsfrei den Willen des Erklärenden erkennen lassen, von der sich aus § 626 Abs. 1 BGB ergebenden besonderen Kündigungsbefugnis Gebrauch zu machen (BAG v. 13.01.1982 - 7 AZR 757/79 - AP Nr. 2 zu § 620 BGB Kündigungserklärung; BAG v. 15.12.2005 - 2 AZR 148/05 - AP Nr. 55 zu § 4 KSchG 1969). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Zwar hat die Beklagte im Kündigungsschreiben zur Begründung der Maßnahme geltend gemacht, das LAG Rheinland-Pfalz habe in seinem (seinerzeit noch nicht rechtskräftigen) Urteil vom 29.10.2010 ausgeführt, dass die beiden Vorfälle aus dem Jahr 2009 wichtige Gründe zum Ausspruch einer fristlosen Kündigung darstellten und dass es ihr daher unzumutbar sei, den Kläger als Fluglotsen zu beschäftigen. Andererseits enthalten die Kündigungserklärungen keinerlei Angaben darüber, zu welchem Termin das Arbeitsverhältnis beendet werden soll. In einem solchen Fall ist im Zweifel davon auszugehen, dass der Kündigende das Rechtsverhältnis zum nächst zulässigen Termin ordentlichen kündigen will (vgl. Müller-Glöge, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 11. Aufl., § 620 BGB, Rd.Ziff. 20, m.w.N.). Darüber hinaus enthalten die Kündigungsschreiben den ausdrücklichen Hinweis auf die vom Arbeitnehmer einzuhaltende dreiwöchige Erklärungsfrist, die (in dieser Länge) regelmäßig nur bei einer ordentlichen Kündigung gilt, bei einer außerordentlichen Kündigung jedoch wesentlich kürzer zu bemessen ist. Die Kündigungsschreiben lassen daher nicht zweifelsfrei den Willen der Beklagten erkennen, das Arbeitsverhältnis außerordentlich zu kündigen. Die betreffenden Erklärungen sind daher als ordentliche Kündigungen zu bewerten. Dies hat offensichtlich die Beklagte auch selbst so gesehen, da sie noch in ihrer Klageerwiderungsschrift vom 03.05.2011 (dort Seite 5 = Bl. 36 d.A.) ausdrücklich ausgeführt hat, die Kündigung sei "naturgemäß eine fristgemäße gemäß § 34 TVöD". Erst mit Schriftsatz vom 20.05.2011 (dort Seite 3 = Bl. 68 d.A.) hat sich die Beklagte - wohl in Ansehung der zwischenzeitlich zur Kenntnis genommenen ordentlichen Unkündbarkeit des Klägers - darauf berufen, eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist zum 30.09.2011 ausgesprochen zu haben.
Die Unwirksamkeit der ordentlichen Kündigungen ergibt sich bereits aus § 34 Abs. 2 des nach Maßgabe des Arbeitsvertrages auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden TVöD. Danach kann Arbeitnehmern, die das 40. Lebensjahr vollendet haben und eine Beschäftigungszeit von mehr als 15 Jahren vorweisen, nicht mehr ordentlich gekündigt werden. Der am 07.11.1961 geborene und seit dem 01.06.1995 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigte Kläger war somit seit dem 01.06.2010 und daher auch bereits bei Kündigungsausspruch ordentlich unkündbar.
b) Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist auch nicht durch eine außerordentliche Kündigung unter Einhaltung einer der tariflichen Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist aufgelöst worden.
Es erscheint bereits zweifelhaft, ob bei einer ordentlichen Kündigung eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers die Umdeutung in eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist möglich ist (ausdrücklich offen gelassen: BAG v. 25.04.2007 - 6 AZR 746/06 - AP Nr. 14 zu § 4 TzBfG). Diese Frage bedarf jedoch vorliegend keiner Entscheidung, denn eine solche außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist wäre gleichfalls unwirksam.
Eine verhaltensbedingte, auf das seitens der Beklagten behauptete Fehlverhalten des Klägers im Zusammenhang mit der Erteilung von Landeerlaubnissen vom 12.03.2008 und 31.03.2009 gestützte außerordentliche Kündigung erweist sich bereits wegen Nichteinhaltung der zweiwöchigen Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB als unwirksam. Die Beklagte hatte unstreitig jedenfalls bei Ausspruch der seinerzeitigen Kündigung vom 30.06.2009 Kenntnis von den betreffenden Vorkommnissen. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB war daher bei Ausspruch der nunmehr streitbefangenen Kündigungen bereits seit langer Zeit abgelaufen.
Entgegen der Ansicht der Beklagten resultiert aus diesen Vorfällen auch kein Dauerstörtatbestand, der den Ausspruch einer personenbedingten Kündigung rechtfertigen könnte. Auch wenn man zu Gunsten der Beklagten unterstellt, dass der Kläger am 12.03.2008 und am 31.03.2009 in erheblichem Maß gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen hat, indem er jeweils einem Flugzeug Landeerlaubnis erteilte, obwohl die Landebahn nicht frei war, so ergibt sich hieraus noch nicht, dass dem Kläger die erforderliche körperliche und/oder geistige Eignung für die Ausübung einer Tätigkeit als Fluglotse fehlt. Eine persönliche Ungeeignetheit des Klägers, etwa aus gesundheitlichen oder charakterlichen Gründen, die den Ausspruch einer personenbedingten Kündigung rechtfertigen könnte, ist nicht ersichtlich. Insoweit fehlt es an jeglichen konkreten, zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs vorliegenden tatsächlichen Anhaltspunkten. Der Umstand, dass der Kläger - nach Behauptung der Beklagten - im Jahr 2008 und im Jahr 2009 seine Sorgfaltspflichten als Fluglotse in gravierender Weise verletzt hat, rechtfertigt noch nicht die Annahme einer fachlichen oder persönlichen Ungeeignetheit.
Die Tatsache, dass der Kläger (infolge seiner Nichtbeschäftigung als Fluglotse nach dem 30.06.2009) nicht mehr über die erforderliche Berechtigung verfügt, am Flugplatz A-Stadt als Fluglotse tätig zu sein, vermag den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist ebenfalls nicht zu rechtfertigen. Dies wäre nur dann der Fall, wenn bei Kündigungsausspruch keine Aussicht bestand, dass der Kläger die Erneuerung seiner Berechtigung in absehbarer Zeit erreichen konnte (vgl. zur Fluglizenz eines Piloten: KR/Griebeling, 8. Aufl., § 1 KSchG, Rd.Ziff. 293). Im Streitfall bestand bei Kündigungsausspruch nach Maßgabe der Vorschriften des § 14 FSPersAV für den Kläger, der unstreitig nach wie vor über die erforderliche Fluglotsenlizenz verfügt, ohne weiteres die Möglichkeit, die Berechtigung für den Flugplatz A-Stadt in absehbarer Zeit neu zu erwerben.
3. Auch der Weiterbeschäftigungsantrag ist im erstinstanzlich tenorierten Umfang begründet. Da der Kündigungsschutzklage stattzugeben ist, hat der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung nach Maßgabe des Arbeitsvertrages vom 31.05.1995 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens.
II. Die Berufung des Klägers ist ebenfalls unbegründet.
Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch, gerade und ausschließlich als Fluglotse beschäftigt zu werden. Wie bereits oben unter A I. 1. ausgeführt, ist die Beklagte vielmehr berechtigt, dem Kläger im Wege der Ausübung des Direktionsrechts jedwede Tätigkeit zu übertragen, die den Merkmalen seiner Vergütungsgruppe und seinen Kräften und Fähigkeiten entspricht, sofern ihm die Tätigkeit auch im Übrigen billigerweise zugemutet werden kann. Die vom Kläger geschuldete Arbeitspflicht ist nämlich im Arbeitsvertrag nicht auf eine bestimmte Tätigkeit begrenzt; vielmehr wird die Arbeit des Klägers dort lediglich als diejenige eines "vollbeschäftigten Angestellten" bezeichnet. Allein der Umstand, dass der Kläger von der Beklagten über einen langen Zeitraum ausschließlich als Fluglotse eingesetzt wurde, hat nicht dazu geführt, dass sich die Arbeitspflicht des Klägers auf diese Tätigkeit konkretisiert hat. Insoweit bedurfte es nämlich (über den bloßen Zeitablauf hinaus) zusätzlicher Umstände, aus denen sich eine solche Konkretisierung ableiten ließe (vgl. Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 11. Aufl., § 106 GewO, Rd.Ziff. 11 m.N.a.d.R.) Solche Umstände hat der Kläger nicht vorgetragen.
Der auf Wiedereinstellung gerichtete Hilfsantrag zu 1. ist bereits deshalb unbegründet, weil das Arbeitsverhältnis der Parteien infolge der Unwirksamkeit der streitbefangenen Kündigungen fortbesteht. Für eine Wiedereinstellung des Klägers ist daher kein Raum.
Letztlich erweist sich auch der auf die Ermöglichung des Neuerwerbs einer Berechtigung, am Flugplatz A-Stadt als Fluglotse tätig zu werden, und anschließende tatsächliche Beschäftigung als Fluglotse gerichtete Hilfsantrag zu 2. als unbegründet. Dies ergibt sich daraus, dass der Kläger - wie bereits ausge-
führt - gegen die Beklagte keinen Anspruch hat, gerade und ausschließlich als Fluglotse beschäftigt zu werden.
B. Nach alledem waren sowohl die Berufung der Beklagten als auch die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Für die Zulassung der Revision bestand in Ansehung der in § 72 Abs. 2 ArbGG genannten Kriterien keine Veranlassung. Auf die Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde anzufechten (§ 72 a ArbGG), wird hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 19 bis 24 der FSPersAV
§ 174 BGB
§ 106 GewO
§ 611 BGB
§ 620 BGB
§ 4 KSchG
§ 4 TzBfG
§ 1 KSchG
§ 14 FSPersAV
§ 72 a ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
§ 14 eine Trainingsphase nach Anlage 2 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 6 Ca 258/11
6 Ca 556/09
8 Sa 229/10
2 AZR 272/08
7 AZR 757/79
2 AZR 148/05
6 AZR 746/06