Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2005-10-12, Aktenzeichen 18 UF 305/04

Tenor:
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Amtsgerichts -Familiengericht Freiburg vom 23.11.2004 unter Aufhebung der Kostenentscheidung und unter Zurückweisung der Berufung im übrigen abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Das Urteil des Amtsgerichts -Familiengericht -Freiburg vom 30.3.2001 (48 F 4/98) wird in Ziffer 3 dahingehend abgeändert, dass der Antragsteller für den Zeitraum 01.12. bis 09.12. 2003 einen Unterhalt in Höhe von 64,16 EUR und ab 10.12.2003 keinen nachehelichen Unterhalt mehr an die Antragsgegnerin zu bezahlen hat.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 328,92 EUR zu zahlen.
3. Im übrigen wird die Klage zurückgewiesen.
II. Die Kosten des Verfahrens beider Instanzen trägt die Beklagte.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
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Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte ab Dezember 2003 ihren Anspruch auf nachehelichen Unterhalt gem. § 1579 Nr. 7 BGB verwirkt hat, weil sie seit diesem Zeitpunkt in einer eheähnlich verfestigten Lebensgemeinschaft mit ihrem neuen Lebenspartner in einem gemeinsam erworbenen Reihenhaus zusammenlebt.
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Der Kläger ist gem. Ziffer 3 des Verbundurteils vom 30.3.2001 zur Zahlung eines nachehelichen Unterhalts in Höhe von monatlich 768,80 DM (= 393,08 EUR) an die Beklagte verpflichtet. Das Amtsgericht -Familiengericht -Freiburg hat mit Urteil vom 23.11.2004 der gegen diesen Unterhaltstitel gerichteten Abänderungsklage lediglich teilweise stattgegeben und die Unterhaltsverpflichtung des Klägers ab Dezember 2003 auf monatlich 221 EUR reduziert sowie die Unterhaltspflicht ab Oktober 2005 entfallen lassen. Hiergegen richtet sich der Kläger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung, mit der er erstrebt, dass er ab Dezember 2003 keinen Unterhalt mehr zu zahlen hat, und im übrigen beantragt, die Beklagte zur Rückzahlung des für Dezember 2003 noch erhaltenen Unterhalts zu verurteilen. Er ist der Meinung, dass die Beklagte ihren Unterhaltsanspruch gem. § 1579 Nr. 7 BGB bereits ab Oktober 2003 verwirkt habe, als sie mit ihrem Lebensgefährten Herrn E... das gemeinsam angeschaffte Reihenhaus bezogen hat und seit dem mit diesem dort gemeinsam lebt.
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Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen, wobei die Parteien im Termin am 14.7.2005 unstreitig gestellt haben, dass der Kläger für den Monat Dezember 2003 noch Unterhalt gezahlt hat (durch Pfändung). Die Klage wurde dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 10.12.2003 zugestellt (I 25).
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Der Kläger beantragt,
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das Urteil des Amtsgericht -Familiengericht -Freiburg vom 30.3.2001 (48 F 4/98)
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dahingehend abzuändern, dass er ab Dezember 2003 nicht mehr verpflichtet ist, nachehelichen Unterhalt zu bezahlen, und die Beklagte zu verurteilen, den für Dezember 2003 gepfändeten Unterhalt an ihn zurückzuzahlen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Die Beklagte verteidigt die amtsgerichtliche Entscheidung. Erst ab Bezug des gemeinsamen Hauses sei vorliegend eine Verfestigung ihrer Beziehung zu Herrn E... eingetreten, die als Einsatzzeitpunkt für den Beginn der vorliegend auf zwei Jahre verkürzten Mindestdauer anzusehen sei. Erst nach deren Ablauf sei eine zur Verwirkung führende eheersetzende Gemeinschaft anzunehmen. Auch unter dem Gesichtspunkt einer Unterhaltsgemeinschaft sei vorliegend keine Verwirkung anzunehmen. Zum einen werde sie von Herrn E... nicht finanziell unterstützt; zum anderen setze nicht nur die sog. eheersetzende Gemeinschaft, sondern auch eine Unterhaltsgemeinschaft eine gewisse Verfestigung voraus, die in der Regel erst nach zwei bis drei Jahren anzunehmen sei.
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Die Beklagte hat ihre auf Wegfall der Unterhaltsbegrenzung bis September 2005 gerichtete Anschlussberufung im Termin am 14.7.2005 zurückgenommen.
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Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. II.
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Berufung hat ganz überwiegend Erfolg.
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1. Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts ist vorliegend davon auszugehen, dass ein etwaiger Unterhaltsanspruch der Beklagten jedenfalls ab Dezember 2003 wegen Verwirkung (§ 1579 Nr. 7 BGB) nicht mehr gegeben ist, da diese mit Herrn E... ab Oktober 2003 in einer eheähnlichen Gemeinschaft lebt.
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a) Der Vortrag, die Unterhaltsberechtigte lebe mit einem neuen Partner zusammen, kann unter verschiedenen Gesichtpunkten zu einer Versagung oder Befristung des Unterhaltsanspruchs gem. § 1579 Nr. 7 BGB führen (vgl. grundlegend BGH FamRZ 1989, 487 ff.). Insbesondere kann sich eine objektive Unzumutbarkeit der Unterhaltsleistung ergeben, wenn die Partner gemeinsam wirtschaften und die Berechtigte in der neuen Gemeinschaft ihr Auskommen findet, faktisch also eine ehegleiche ökonomische Solidarität geübt wird -sog. Unterhaltsgemeinschaft oder sozio-ökonomische Gemeinschaft (BGH FamRZ 1995, 540 ff.). Zum anderen kann - unabhängig insbesondere von der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des neuen Partners - ein Härtegrund i.S.v. § 1579 Nr. 7 BGB darin erblickt werden, dass sich die neue Beziehung in einem solchen Maße verfestigt hat, dass sie als eheähnliches Zusammenleben anzusehen und gleichsam an die Stelle einer Ehe getreten ist, und es daher für den Unterhaltspflichtigen grob unbillig ist, die Unterhaltsberechtigte weiterhin unterhalten zu müssen, obwohl der andere Partner letztlich an seine Stelle getreten ist (BGH a.a.O.; FamRZ 1997, 671 ff.; BGH FamRZ 2002, 810 ff.). Entscheidend ist insoweit des Erscheinungsbild der neuen Verbindung in der Öffentlichkeit, das die Fortdauer der Unterhaltsbelastung und den damit verbundenen Eingriff in Handlungsfreiheit und Lebensgestaltung des Unterhaltspflichtigen unzumutbar macht (BGH FamRZ 1989, 487 ff.). Eine derartige Verfestigung der Beziehung setzt grundsätzlich eine gewisse Mindestdauer der Verbindung voraus, die im Einzelfall kaum unter zwei bis drei Jahren liegen dürfte, weil sich ansonsten in der Regel nicht verlässlich beurteilen lässt, ob die Partner nur „probeweise“ zusammenleben oder ob sie auf Dauer in einer verfestigten Gemeinschaft leben und nach dem Erscheinungsbild dieser Beziehung in der Öffentlichkeit diese Lebensform bewusst auch für die weitere Zukunft gewählt haben (ständige höchstrichterliche Rechtsprechung).
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b) Vorliegend leben die Parteien seit Oktober 2003 in dem gemeinsam erworbenen Reihenhaus zusammen und treten spätestens seit diesem Zeitpunkt auch nach außen hin gemeinsam als Paar auf. Spätestens seit Oktober 2003 hat die Beziehung daher von der Art und Weise, wie sie gelebt wird, einen verbindlichen, auf Dauer angelegten Charakter. Dies wird von der Beklagten auch nicht in Abrede gestellt. Streitig ist zwischen den Parteien allein die Frage, ob dieser Zeitpunkt als „Einsatzzeitpunkt“ für die von der Rechtsprechung im Regelfall geforderte Mindestdauer anzusehen ist, also es einer weiteren zeitlichen Verstetigung der Beziehung bedarf, bevor dieser eheersetzender Charakter beigemessen werden kann.
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Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts und der Beklagten bedarf es vorliegend einer derartigen weiteren zeitlichen Festigung der Beziehung nicht. Vielmehr ist unter Zugrundelegung der Darstellung des Beziehungsverlaufs durch die Beklagte bereits ab Oktober 2003 von dem Vorliegen einer eheersetzenden Gemeinschaft auszugehen. Dabei bedarf es einer genauen Fixierung des Zeitpunkts, ab dem vorliegend die von der Rechtsprechung grundsätzlich geforderte Mindestdauer zu laufen begonnen hat, nicht, da aufgrund des Gesamtgepräges der Beziehung davon auszugehen ist, dass die neuen Partner nicht nur „probeweise“ zusammenleben, vielmehr eine auf Dauer gerichtete Beziehung miteinander führen.
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Dem gemeinsamen Erwerb von Immobilieneigentum kommt wegen der wirtschaftlichen Bedeutung dieses Vorgangs zentrale Bedeutung für die Annahme zu, dass die Parteien sich für eine langjährige gemeinsame Zukunft entschieden haben (BGH FamRZ 2002, 810 ff.; OLG Köln FamRZ 2000, 290 f.; OLG Hamburg FamRZ 2002, 1038). Dabei kann dahin stehen, ob der gemeinsame Kauf einer Immobilie, in der dann gemeinsam gelebt wird, unabhängig davon, ob zuvor die neue Paarbeziehung bereits eheähnlichen Charakter hatte, grundsätzlich die Bejahung des Verwirkungsgrundes des § 1579 Nr. 7 BGB nahe legt. Jedenfalls vorliegend ist davon auszugehen, dass der Beziehung der Beklagten zu Herrn E... ab dem Bezug des gemeinsamen Hauses eheersetzender Charakter beikommt. Die Beklagte hatte bereits 1999/2000 mit Herrn E... etwa 1 ½ Jahre eine Liebebeziehung geführt und davon ein gutes halbes Jahr mit ihm in einer Wohnung zusammengelebt.
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Nach 10-monatiger Trennung von Februar 2001 bis Ende 2001, in der Herr E... dem Vortrag der Beklagten zufolge den Versuch unternommen hatte, seine damals noch bestehende Ehe zu retten, hat man die Beziehung wieder aufgenommen. Die Wiederaufnahme der Beziehung nach zwischenzeitlicher Prüfungsphase dokumentiert die Ernsthaftigkeit und Nachhaltigkeit der gemeinsamen Perspektive, die weiter unterstrichen wird durch den mit allen Kindern - also quasi als Familie - unternommenen Urlaub im Sommer 2002 und schließlich durch den Ende des Jahres 2002 vorgenommenen gemeinsamen Kauf eines Reihenhauses mit dem Ziel, dort auch gemeinsam einzuziehen, was man dann im Oktober 2003 auch getan hat. Die Chronologie der Beziehung zu Herrn E... seit Mitte 1999 stellt sich damit als kontinuierlicher Verfestigungsprozess dar, der in dem Bezug des gemeinsamen Hause mündet. Zu diesem Zeitpunkt dauerte die Liebesbeziehung - von der Trennungsphase abgesehen, der aber wie dargelegt vorliegend angesichts der anschließenden Fortsetzung der Beziehung eher ein verfestigender, als verflüchtigender Charakter beizumessen ist - insgesamt über vier Jahre. Wenn ein Paar mit dieser Geschichte dann in ein gemeinsam erworbenes Haus zieht und dort zusammen lebt, hat sich die Beziehung als dauerhaft erwiesen und eine Intensität und gegenseitige Verflechtung erreicht, die einer Ehe vergleichbar ist. Hier noch eine weitere zeitliche Verstetigung zu fordern, würde die Anforderungen an das Vorliegen einer auf Dauer angelegten, einer Ehe vergleichbaren Partnerschaft überspannen. Vielmehr erscheint es für den früheren Ehemann unzumutbar, auch nachdem die Bewährung und Ernsthaftigkeit der jahrelangen Beziehung seiner früheren Frau zu einem neuen Partner durch Kauf und Bezug eines gemeinsamen Hauses in deutlicher Form nach außen dokumentiert wurde, weiterhin Unterhaltszahlungen erbringen zu müssen.
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c) Unter den gegebenen Umständen ist eine Heranziehung des Klägers zur Zahlung des ohnehin nur noch vergleichsweise geringen Unterhalts auch unter Berücksichtigung der Belange der im Dezember 2003 17 und 13 ½ Jahre alten gemeinsamen Kinder grob unbillig. Die Beklagte verfügt nach den von ihr nicht angegriffenen Feststellungen des Amtsgerichts über ein bereinigtes Nettoeinkommen aus der ihr angesichts des Alters der Kinder ohne weiteres zumutbaren Teilzeittätigkeit in Höhe von 720 EUR sowie über Zinseinkünfte in Höhe von 157 EUR. Ihr Mindestbedarf ist daher durch eigene Einkünfte gedeckt, zumal sie durch das Zusammenleben mit ihrem neuen Partner außerdem Aufwendungen in einer Größenordnung von geschätzt 200 EUR erspart. Auch die Dauer der Ehe gebietet vorliegend keine andere Beurteilung.
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d) Ob außerdem zwischen der Beklagten und Herrn E... seit Bezug des gemeinsamen Hauses eine Unterhaltsgemeinschaft besteht und daher dem Unterhaltsanspruch der Beklagten auch unter diesem Gesichtspunkt der Einwand der Verwirkung entgegensteht, kann vor diesem Hintergrund dahinstehen. Insbesondere bedarf es keiner Entscheidung, ob auch die Unterhaltsgemeinschaft regelmäßig eine gewisse Zeitdauer voraussetzt. Lediglich ergänzend sei insoweit angemerkt, dass der Hinweis der Beklagten, dass auch der Verwirkungsgrund der Unterhaltsgemeinschaft nach höchstrichterlicher Rechtsprechung voraussetzt, dass die Partner „dauerhaft in einer festen sozialen Verbindung“ zusammenleben, zwar grundsätzlich zutrifft. Die als Kriterium für eine Verfestigung der Beziehung regelmäßig angesetzte Zeitdauer von zwei bis drei Jahren betrifft indes den Verwirkungsgrund der eheersetzenden Gemeinschaft (so auch die von der Beklagten insoweit angeführten Fundstellen), während die Frage, ob eine Unterhaltsgemeinschaft grundsätzlich eine gewisse Zeitdauer voraussetzt, soweit ersichtlich bisher nicht ausdrücklich entschieden wurde und in der Literatur unterschiedlich beurteilt wird (verneinend: Johannsen/ Henrich/ Büttner, Eherecht, 3. Aufl. 2003, § 1579 Rdnr. 37; bejahend: Handbuch des Fachanwalts Familienrecht/ Gerhardt, 5. Aufl. 2005, 6. Kap. Rdnr. 466: mindestens ein Jahr, es sei denn, das Zusammenleben beruht auf der Geburt eines gemeinsamen Kindes; ähnlich Wendl/ Gerhardt, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 6. Aufl. 2004, § 4 Rdnr. 754).
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2. Soweit der Kläger das Entfallen seiner Unterhaltsverpflichtung bereits ab 1.12.2003 erstrebt, hat seine Berufung keinen Erfolg. Denn gem. § 323 Abs. 3 Satz 1 ZPO kann eine Herabsetzung der durch Urteil titulierten Unterhaltsverpflichtung erst ab Klageerhebung i.S.v. § 253 Abs. 1 ZPO verlangt werden, vorliegend also erst ab 10.12.2003. Für die Zeit bis 09.12.2003 bleibt es daher bei der amtsgerichtlichen Entscheidung, da eine Abänderung des Urteils zu Lasten des Berufungsführers nicht in Betracht kommt (Verbot der reformatio in peius). Für den Zeitraum 01.12. -09.12.2003 ist der Unterhaltsanspruch anteilig ausgehend vom konkreten Kalendermonat zu berechnen (vgl. BGH NJW 1988, 2799; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 11.3.2005 -5 UF 18/05), so dass vorliegend noch 64,16 EUR geschuldet waren (221 EUR : 31 x 9). Tatsächlich wurden für Dezember 2003 noch 393,08 EUR vollstreckt, so dass die Beklagte 328,92 EUR an den Kläger gem. §§ 812 Abs. 1 Satz 2, 818 Abs. 4 BGB zurückzuzahlen hat.
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3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 Abs. 2 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben. Ab welchem Zeitpunkt vorliegend eine eheersetzende Gemeinschaft anzunehmen ist, ist das Ergebnis einer umfassenden, auf den konkreten Einzelfall bezogenen Würdigung unter Berücksichtigung der von der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung aufgestellten Kriterien, der eine grundsätzliche Bedeutung nicht zukommt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 812 Abs. 1 Satz 2, 818 Abs. 4 BGB
§§ 91, 92 Abs. 2 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO
§ 1579 Nr. 7 BGB
§ 323 Abs. 3 Satz 1 ZPO
§ 253 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1989, 487
FamRZ 1995, 540
FamRZ 1997, 671
FamRZ 2002, 810
FamRZ 2000, 290
FamRZ 2002, 1038
NJW 1988, 2799
48 F 4/98
5 UF 18/05