Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-10-07, Aktenzeichen 2 Not 8/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:1007.2NOT8.10.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der zu vollstreckenden Kosten.
Die Berufung wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der am …1940 geborene Kläger ist seit 1979 Notar.
Mit Wirkung zum …2010 hat der Kläger wegen Erreichens der Altersgrenze von 70 Jahren nach §§ 47, 48a BNotO aus dem Amt auszuscheiden.
Der Kläger, der sich noch zu 100 % belastbar fühlt, hat mit Schreiben vom 12. Januar 2010 den Antrag gestellt, ihm die Fortführung der Notartätigkeit zu gestatten.
Zur Begründung führte er an, zum Zeitpunkt der Neuregelung sei er bereits als Anwaltsnotar ohne zeitliche Beschränkung zur Führung der Amtsgeschäfte berechtigt gewesen. Die gegenwärtige Regelung verstoße gegen Europarecht, nämlich die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 unter dem Gesichtspunkt des Verbotes der Altersdiskriminierung.
Der Präsident des Oberlandesgerichts als zuständige Behörde der Justizverwaltung lehnte mit Bescheid vom 5. Februar 2010 den Antrag ab. Er verwies auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 12. Januar 2010 zur Höchstaltersgrenze für Vertragszahnärzte. Die Altersgrenze diene dem Ziel, eine geordnete Altersstruktur des Notarberufs zu wahren.
Gegen diesen Bescheid hat der Kläger mit Schreiben vom 23. Februar 2010 Widerspruch eingelegt. Der Präsident des Oberlandesgerichts hat den Widerspruch mit Bescheid vom 6. April 2010 zurückgewiesen.
Auf den Inhalt der Schreiben des Klägers und der Bescheide des beklagten Landes wird Bezug genommen.
Mit Klageschrift vom 10. Mai 2010, bei Gericht am gleichen Tag eingegangen, begehrt der Kläger eine Verlängerung seiner Amtszeit. Er verweist zur Begründung auf das Verwaltungsstreitverfahren eines pensionierten Oberstaatsanwalts, welches dem Europäischen Gerichtshof zur Prüfung der Vereinbarkeit der beamten-
rechtlichen Vorschriften mit dem Gemeinschaftsrecht vorgelegt worden ist.
Der Kläger beantragt,
festzustellen, dass das Amt des Klägers nicht gemäß §§ 47 Nr. 1, 48 a BNotO mit Ende des Monats August 2010 durch Erreichen der Altersgrenze erlischt und er über den …2010 das Notaramt ausüben darf; hilfsweise den Bescheid des Präsidenten des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 5. Februar 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Präsidenten des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 6. April 2010 aufzuheben und das beklagte Land zu verpflichten, dem Kläger eine Verlängerung der Ausübung des Notaramts über das 70. Lebensjahr hinaus zu erteilen.
Der Kläger beantragt ferner,
das Verfahren bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs auszusetzen.
Das beklagte Land beantragt,
die Klage abzuweisen und den Antrag auf Aussetzung des Verfahrens zurückzuweisen.
Es verweist auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Altersgrenze bei Notaren.
Auf den weitergehenden Vortrag des Klägers und des beklagten Landes wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Feststellungsklage ist ebenso wie die hilfsweise aufrechterhaltene Verpflichtungsklage zulässig nach §§ 111b Abs. 1 Satz 1 BNotO, 68ff., 74 VwGO.
Die Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts ist gemäß §§ 68, 73 VwGO vom Präsidenten des Oberlandesgerichts mit dem Widerspruchsbescheid vom 6. April 2010 überprüft worden. Die Monatsfrist zur Einreichung der Klage ist gewahrt.
In der Sache ist die Klage im Haupt- und Hilfsantrag unbegründet, weil in der durch das Gesetz zur Änderung des Berufsrechts der Notare und der Rechtsanwälte vom 29. Januar 1991 (BGBl. I 150) eingeführten Bestimmung des § 48 a BNotO die Altersgrenze für die Ausübung des Notarberufs auf das Ende des Monats, in dem der Notar das 70. Lebensjahr vollendet, festgelegt ist.
Die Regelung der Altersgrenze in den §§ 47, 48 a BNotO ist nicht flexibel ausgestaltet, weshalb das beklagte Land keinen Ermessenspielraum im Hinblick auf die begehrte Verpflichtung hat, dem Kläger das kraft Gesetzes erlöschende Notaramt für weitere Zeit zu überlassen. Die Ablehnung des Antrags folgt aus den zwingenden Vorschriften, die aufgrund ihrer Eindeutigkeit auch einer Interpretation durch das Gericht nicht zugänglich sind.
Es fehlt ebenso an einer Rechtsgrundlage für die gerichtliche Feststellung, dass der Kläger sich weiterhin im Amt des Notars befindet. Der Notar scheidet kraft Gesetzes ( § 47 Nr. 1 BNotO) mit Erreichen des Höchstalters aus seinem Amt; eines Verwaltungsaktes bedarf es hierzu nicht (vgl. Bundesgerichtshof, Beschluss vom 23. Februar 2010, NotZ 16/09, ZNotP 2010, 235 - 239).
Die vom Gesetzgeber eingeführte altersmäßige Begrenzung des Notaramtes verletzt den Kläger auch nicht in einem solchem Maß in seinen Rechten, dass an eine Nichtigkeit der Norm zu denken wäre. Die Regelung in §§ 47 Nr. 1, 48a BNotO, wonach das Amt des Notars mit Erreichen der Altersgrenze von 70 Jahren erlischt, ist mit dem Grundgesetz vereinbar, wie das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden hat (vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 30. Januar 2008, 1 BvR 76/08, NJW 2008, 1212 und vom 29. Oktober 1992, DNotZ 1993, 260 - 263)
Die Vorschriften §§ 47, 48 a BNotO verstoßen auch nicht gegen das aus der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf folgende Verbot der Diskriminierung aufgrund des Alters.
Insoweit wird auf die Gründe der Entscheidung des Notarsenats des Bundesgerichtshofs, Beschluss vom 22. März 2010 (NotZ 16/09, ZNotP 2010, 235 - 239) verwiesen.
Soweit der Kläger sich auf die Vorschriften des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes beruft, welche diese Richtlinie umsetzen, vermag er hiermit nicht durchzudringen. Die mit der Altersgrenze verbundene Regelung beinhaltet weder unmittelbar noch mittelbar eine Benachteiligung des Klägers (§ Abs. 1 und 2 AGG).
Eine unmittelbare Benachteiligung liegt dann vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes (hier: das Alter) eine weniger günstige Behandlung als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Die unmittelbare Benachteiligung scheidet hier schon deswegen aus, weil alle Notare von ihr betroffen sind. § 48a BNotO privilegiert den Notar gegenüber vergleichbaren Amtsträgern, weil die Altersgrenze um fünf Jahre höher liegt als das allgemeine Rentenalter oder die Altersgrenze im öffentlichen Dienst.
Die in vergleichbarer Situation befindlichen übrigen Amtsträger - Beamte, Richter und Soldaten - scheiden früher aus dem Amt und sind nicht besser gestellt.
Eine mittelbare Benachteiligung liegt gleichfalls nicht vor. Diese wäre zu bejahen, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.
Der von dem Kläger in diesem Zusammenhang gezogene Vergleich zu Rechtsanwälten, für die eine Altersbegrenzung nicht gilt, greift bereits deshalb nicht, weil der Kläger selbst Rechtsanwalt ist und es ihm unbenommen bleibt, diesen Beruf weiter auszuüben. Er ist gegenüber dieser Berufsgruppe nicht benachteiligt.
Nach den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts in der bereits zitierten Entscheidung vom 29. Oktober 1992, denen sich der Senat anschließt, besteht Im Gegensatz zu der Rechtsanwaltschaft bei Notaren im Übrigen ein überwiegendes öffentliches Interesse an dem Bestehen einer Altersgrenze. Die gesetzliche Altersgrenze dient der Aufrechterhaltung der Altersstruktur dieses Berufs. Die nachrückenden Generationen müssen an der Verteilung der Ämter beteiligt sein, um eine kontinuierliche Versorgung der Bevölkerung zu gewährleisten.
Ein Notar kann auch nicht bis zum Eintritt individueller Gebrechlichkeit im Amt bleiben, weil dieses Amt mit einer hohen Verantwortung für fremde Rechtsgüter von erheblichem Wert verbunden ist. Die körperlichen und geistigen Kräfte lassen im Alter zunehmend nach, wenn auch in unterschiedlichem Maße. Eine ständige Überprüfung der über 70 Jahre alten Notare auf fortbestehende Leistungsfähigkeit wäre für die Justizverwaltung nicht durchführbar.
Soweit sich der Kläger auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 6. August 2009 beruft, so wurde diese im Eilantragsverfahren inzwischen vom Hessischen Verwaltungsgerichtshof aufgehoben (Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 28. September 2009, 1 B 2487/09, ZBR 2010, 52 - 54).
Der Antrag des Klägers, das Verfahren auszusetzen, bis der Europäische Gerichtshof über die Vorlage im dortigen Hauptsacheverfahren entschieden hat (vgl. Vorlagebeschluss vom 29. März 2010 des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main), ist nicht zulässig, da die Vereinbarkeit der Vorschriften des Hessischen Beamtenrechts mit dem Europäischen Gemeinschaftsrecht für das vorliegende Verfahren nicht vorgreiflich ist.
Das Verwaltungsstreitverfahren befasst sich inhaltlich mit den Regelungen des grundsätzlich mit dem 65. Lebensjahr beendeten Beamtenverhältnisses, nicht mit
dem Amt des Notars.
Der Senat sieht aus diesem Grunde keine Möglichkeit einer Aussetzung des Verfahrens, weil mit dem Abschluss der zitierten Vorlage keine verbindliche Entscheidung für das vorliegende Verfahren getroffen wird. Abgesehen von den unterschiedlichen Rechtsgrundlagen ist die Sachlage der Verfahren nicht vergleichbar.
Im dortigen Verfahren steht unter anderem die Vorschrift des § 50 Abs. 3 HBG
auf dem Prüfstand, die der Behörde ein Ermessen einräumt, einen Beamten im dienstlichen Interesse ausnahmsweise über das 65. Lebensjahr hinaus zu beschäftigen. Eine entsprechende Regelung, die der Landesjustizverwaltung einen Ermessensspielraum beim Erlöschen des Notaramtes zubilligen würde, fehlt im Berufsrecht der ohnehin länger tätigen Notare.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO, 709 ZPO.
Die Berufung war nicht zuzulassen, da keiner der Gründe des § 111 d BNotO i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 2, 3 und 4 VwGO vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47, 48a BNotO
§§ 68, 73 VwGO
§§ 47, 48 a BNotO
§ 48 a BNotO
§ 1 AGG
§ 48a BNotO
§ 111 d BNotO
§ 47 Nr. 1, 48 a BNotO
§ 111b Abs. 1 Satz 1 BNotO
§ 47 Nr. 1 BNotO
§ 47 Nr. 1, 48a BNotO
§ 50 Abs. 3 HBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 2, 3 und 4 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2008, 1212
1 BvR 76/08
1 B 2487/09