Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-08-30, Aktenzeichen 1 K 1852/07
ECLI: ECLI:DE:VGK:2007:0830.1K1852.07.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.

Tatbestand:
Der Kläger ist alleiniger Geschäftsführer der im Oktober 2005 gegründeten, im S. of D. for England and Wales (S. ) unter Nr. ooooooo eingetragenen Gesellschaft mit beschränkter Haftung englischen Rechts (private limited company) mit der Firma X. -S1. M. (X. -S1. Ltd.). Sie hat ihren Sitz in C. und eine Zweigniederlassung in C1. . Die X. -S1. Ltd. zeigte am 04.04.2006 rückwirkend zum 01.04.2006 bei der Beklagten das Gewerbe "Reisevermittlung" an und ist seit dem 05.05.2006 mit ihrer C2. Zweigniederlassung im Handelsregister des Amtsgerichts Köln (HRB ooooo) eingetragen. Angeblich hat die X. -S1. Ltd. die Gewerbeausübung am 01.06.2006 wegen Insolvenz eingestellt, doch wurde dies dem Beklagten gewerberechtlich nicht angezeigt.
Außerdem ist der Kläger Geschäftsführer der seit dem 30.05.2006 im S. unter Nr. oooooooo eingetragenen X2. -S1. M. (X2. -S1. Ltd.), ebenfalls mit Sitz in C. . Diese Gesellschaft ist weder mit einer Zweigniederlassung in einem deutschen Handelsregister eingetragen, noch hat sie ihren Betrieb in Deutschland gewerberechtlich angezeigt. Im Geschäftsverkehr, im Internet und in einer e-mail an "Freunde und Geschäftskunden" ist sie gleichwohl unter dieser Firma und mit der Geschäftsadresse X1. -N. -Str. oo, ooooo C1. , aufgetreten. Auf ihrer Internetseite war die Handelsregisternummer der anderen Gesellschaft, der X. -S1. Ltd., angegeben. Mit Schreiben vom 29.01.2007 teilte der Kläger für die X2. -S1. Ltd. deren Geschäftspartnern mit, dass diese Gesellschaft ihren Geschäftsbetrieb zum 01.02.2007 einstelle.
Nachdem die Beklagte festgestellt hatte, dass gegen den Kläger vier Eintragungen im Strafregister vorlagen, darunter die Bestrafungen durch Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 06.08.2001 -16 HV 1008/01 F- zu acht Monaten Freiheitsstrafe wegen grob fahrlässiger Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen, Veruntreuung und Verstoßes gegen das allgemeine Sozialversicherungsgesetz sowie durch Urteil des Amtsgerichts Aachen vom 17.12.2003 -303 Js 524/03- zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 15 EUR wegen Vorenthaltens von Arbeitgeberentgelt in fünf Fällen, leitete sie mit Anhörungsschreiben vom 30.05.2006 gegen den Kläger sowie mit zwei Anhörungsschreiben vom 31.01.2007 gegen die X. -S1. Ltd. und gegen die X2. -S1. Ltd. jeweils ein Gewerbeuntersagungsverfahren ein. In diesem Rahmen ermittelte die Beklagte u.a.:
- Der Kläger hatte ausweislich der Schuldnerkartei des Amtsgerichts Monschau am 08.07.2003 eine eidesstattliche Versicherung abgegeben;
am 17.02.2004 wurde über das Vermögen des Klägers, handelnd unter Eifel Partner Touristik GbR, wegen Zahlungsunfähigkeit das Insolvenzverfahren 19 IN 1172/03 AG Aachen eröffnet; dieses wurde durch rechtskräftigen Beschluss vom 31.10.2006 aufgehoben und dem Kläger wurde unter der Bedingung einer bis zum 17.02.2010 laufenden Wohlverhaltensperiode gemäß § 291 InsO die Restschuldbefreiung angekündigt;
- nach Mitteilung der DAK vom 17.04.2007 schuldet die X. -S1. Ltd. aus der Zeit vom 01.12.2006 bis 15.01.2007 Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von 2.317,65 EUR zuzüglich Säumniszuschläge;
- am 18.04.2007 hatte die X2. -S1. Ltd. beim Finanzamt C1. Steuerschulden aus dem Jahre 2006 in Höhe von 14.728, 44 EUR; Umsatzsteuervoranmeldungen seien nach Oktober 2006 nicht mehr abgegeben worden.
Während das Verfahren gegen die X. -S1. Ltd. und die X2. -S1. Ltd. nicht fortgeführt wurde, untersagte die Beklagte dem Kläger mit Ordnungsverfügung vom 20.04.2007 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die Ausübung des Gewerbes "Reiseveranstalter", jede weitere Gewerbeausübung sowie die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden und als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragte Person, da er gewerberechtlich unzuverlässig sei. Wegen der Einzelheiten wird auf die Begründung der Ordnungsverfügung verwiesen.
Am 10.05.2007 hat der Kläger Klage erhoben. Er macht im Wesentlichen geltend: Die Ordnungsverfügung dürfe zum einen nicht auf § 35 Abs. 7a GewO gestützt werden, da das Gewerbeuntersagungsverfahren gegen ihn bereits vor Einleitung des Verfahrens gegen die von ihm als Geschäftsführer vertretene englische Gesellschaft begonnen worden sei. Zum anderen finde sie ihre Rechtsgrundlage auch nicht in § 35 Abs. 1 GewO. Diese Vorschrift sei schon deshalb nicht einschlägig, weil er -der Kläger- kein Gewerbetreibender sei. Außerdem habe die Beklagte keine ermessensfehlerfreie Fortsetzungsentscheidung nach § 35 Abs. 1 Satz 3 GewO getroffen. Abgesehen davon beruhten die meisten der gegen ihn erhobenen Vorwürfe auf unbewiesenen Behauptungen. Die eidesstattliche Versicherung könne ihm nicht entgegengehalten werden, da sie zeitlich zu weit zurückliege. Die Verurteilung durch das Landesgericht Klagenfurt sei nicht berechtigt gewesen. Steuerschulden der X2. -S1. Ltd. in Höhe von rund 14.000, -EUR bestünden nicht, da diese Gesellschaft nach Berechnungen einer Steuerberaterin Gegenforderungen gegen das Finanzamt C1. in Höhe von etwa 20.000,- EUR habe, was allerdings umstritten sei und daher finanzgerichtlich geklärt werden müsse.
Der Kläger beantragt,
die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 20.04.2007 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie tritt dem Vorbringen des Klägers unter Wiederholung und Vertiefung der Begründung der angegriffenen Verfügung entgegen.
Durch Beschluss vom 28.06.2007 -1 L 610/07- hat das erkennende Gericht die aufschiebende Wirkung der vorliegenden Klage wiederhergestellt.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens und des Verfahrens 1 L 610/07 VG Köln sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet.
Die angegriffene Ordnungsverfügung der Beklagten vom 20.04.2007 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten ( § 113 Abs. 1 VwGO).
Die Untersagung des Gewerbes Reiseveranstalter findet ihre Rechtsgrundlage in § 35 Abs. 1 Satz 1 der Gewerbeordnung (GewO).
Die Anwendbarkeit dieser Vorschrift ist nicht gemäß § 12 GewO ausgeschlossen. Zwar finden danach die Vorschriften, welche die Untersagung eines Gewerbes wegen Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden, die auf ungeordnete Vermögensverhältnisse zurückzuführen ist, während eines Insolvenzverfahrens keine Anwendung in Bezug auf das Gewerbe, das zur Zeit des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeübt wurde. Doch ist hier die letztgenannte Voraussetzung nicht einschlägig. Das Insolvenzverfahren 19 IN 1172/03 AG Aachen wurde am 17.02.2004 eröffnet; damals hatte der Kläger das in Rede stehende Gewerbe "Reiseveranstaltung" noch nicht ausgeübt. Denn wie noch dargelegt wird, hat er dieses Gewerbe in Deutschland unter der Firma der erst im Mai 2006 gegründeten X2. -S1. Ltd. betrieben.
Im für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der letzten Verwaltungsentscheidung - hier also der Verfügung vom 20.04.2007 -,
vgl. BVerwG, Urteil vom 02.02.1982, BVerwGE 65, 1; Beschluss vom 16.06.1995, GewArch 1996, 24,
lagen Tatsachen vor, welche gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO die Unzuverlässigkeit des Klägers in Bezug auf die Ausübung des von ihm betriebenen Gewerbes begründeten.
Zunächst ist davon auszugehen, dass der Kläger das Gewerbe "Reiseveranstalter" selbständig ausgeübt hat und nicht nur als Geschäftsführer der X. -S1. Ltd. tätig gewesen ist. Denn außer als Geschäftsführer dieser Gesellschaft, hat er sich ausweislich der Verwaltungsvorgänge auch unter der Firmenbezeichnung X2. -S1. Ltd. im Bereich der Reiseveranstaltung betätigt. Letzteres stellt sich als selbständige gewerbliche Betätigung des Klägers dar, da die X2. -S1. Ltd. mangels Eintragung einer deutschen Zweigniederlassung im Handelsregister ( §§ 13 d, 13 e und 13 g HGB ) in Deutschland nicht als Gewerbetreibende angesehen werden kann. Zwar ist sie als Gesellschaft mit englischem (Haupt-)Sitz -auch- in Deutschland ohne besondere Anerkennung rechts- und parteifähig, da sie sich als in einem EU-Mitgliedstaat gegründete juristische Person auf Art. 43 und 48 EG berufen kann,
vgl.: EuGH, Urteile vom 09.03.1999 -Rs. C- 212/97, GewArch 1999, 375, und vom 05.11.2002 - Rs. C-208/00-, GewArch 2003, 28; Hess, in Friauf, GewO, Rn. 45 zu § 15; Marcks, in Landmann/Rohmer, GewO, Rn. 75 a - d zu § 35.
Auch sind nicht genügend Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass es sich bei der X2. -S1. Ltd. nur um eine Art "Strohmann",
vgl. dazu: Marcks, a.a.O., Rn. 73 ff zu § 35
des Klägers handelt. Doch fehlt es bei nicht erfolgter Eintragung einer deutschen Zweigniederlassung im Handelsregister an dem erforderlichen rechtlichen Zurechnungsmerkmal, um gegen diese Gesellschaft im Falle der Unzuverlässigkeit gewerberechtlich vorgehen zu können. Das ist gerade bei Reiseveranstaltern untragbar, da hier die Gefahr der missbräuchlichen Verwendung regelmäßig vorab anvertrauter Kundengelder besteht,
vgl. dazu: Hahn, in Friauf, a.a.O., Rn. 53,54 zu § 38; Marcks, a.a.O., Rn. 27,28 zu § 38.
Unter diesen Umständen kann - soweit es um die gewerbliche Betätigung unter der Bezeichnung X2. -S1. Ltd. in Deutschland geht - als Gewerbetreibender nur der Kläger selbst angesehen werden, da er allein für die X2. -S1. Ltd. als Verantwortlicher aufgetreten ist (vgl. Beiakte 1, B 85, 122, 150; G 28, 29, 67, 87, 88, 89, 113).
Allerdings spricht viel dafür, dass der Kläger diese gewerbliche Betätigung in Deutschland vor Erlass der angegriffenen Ordnungsverfügung aufgegeben hat. Denn er hat mit an die "Geschäftspartner von X2. -S1. Ltd." gerichtetem Fax vom 29.01.2007 mitgeteilt, er sehe keinen anderen Weg, "als unseren Geschäftsbetrieb zum 01.02.2007 einzustellen". Doch stellt dies kein rechtliches Hindernis für den Erlass der Ordnungsverfügung dar. Nach § 35 Abs. 1 Satz 3 GewO kann ein Untersagungsverfahren nämlich fortgesetzt werden, auch wenn der Betrieb des Gewerbes während des Verfahrens aufgegeben wird. Letzteres ist hier der Fall, da die Beklagte das Gewerbeuntersagungsverfahren gegen den Kläger bereits durch Anhörungsschreiben vom 30.05.2006 eingeleitet hat. Anders als im Aussetzungsbeschluss vom 28.06.2007 -1 L 610/07- angenommen, ist - nach dem Ergebnis der Erörterung in der mündlichen Verhandlung - die Fortsetzungsentscheidung letztlich beanstandungsfrei. Die Beklagte hat den Inhalt der Ermächtigungsvorschrift im Bescheid wiedergegeben und das Ermessen durch Erlass der Gewerbeuntersagung offenbar ausgeübt. An die Darlegung der Ermessenserwägungen sind wegen des nur auf Verfahrenseffizienz ausgerichteten Zwecks des § 35 Abs. 1 Satz 3 GewO keine besonderen Anforderungen zu stellen, da angesichts der Vorgeschichte die Möglichkeit einer künftigen Wiederaufnahme selbständiger Gewerbeausübung durch den Kläger nahe liegt.
Unzuverlässig ist ein Gewerbetreibender, wenn er nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr für eine ordnungsgemäße, d.h. insbesondere mit den gesetzlichen Bestimmungen im Einklang stehende Führung seines Betriebes bietet. Bei Zugrundelegung dieses Maßstabes sprechen zunächst die den o.g. Urteilen des Landesgerichts Klagenfurt vom 06.08.2001 und des Amtsgerichts Aachen vom 17.12.2003 zugrunde liegenden erheblichen Straftaten gegen den Kläger. Da das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt rechtskräftig ist, ist es unerheblich, ob und aus welchen Gründen der Kläger diese Verurteilung für unberechtigt hält. Ferner ist zu berücksichtigen, dass der Kläger es unter der Firma X2. -S1. Ltd. zu vollziehbaren Steuerschulden bezüglich des Jahres 2006 in Höhe von 14.728,44 EUR hat kommen lassen und diese trotz Fälligkeit nicht getilgt hat. Die angeblichen Gegenforderungen in Höhe von rund 20.000,- EUR sind umstritten und können schon aus diesem Grunde im Gewerbeuntersagungsverfahren nicht zugunsten des Klägers berücksichtigt werden. Hinzu kommt, dass der Kläger als Geschäftsführer der X. -S1. Ltd., faktische Zweigniederlassung C1. , Sozialversicherungsbeiträge aus der Zeit vom 01.12.2006 bis 15.01.2007 in Höhe von 2.317,65 EUR nicht abgeführt hat. Außerdem ist dem Kläger anzulasten, dass er sich als allein Verantwortlicher der X2. -S1. Ltd. unter deren Firma von C1. aus gewerblich betätigt hat, obwohl die Zweigniederlassung entgegen § 13 d HGB nicht im deutschen Handelsregister eingetragen war. Dadurch hat er gegenüber deutschen Kunden seine Verantwortlichkeit verschleiert und ihnen gegenüber den falschen Eindruck erweckt, sie könnten bei etwaigen Rechtsstreitigkeiten die C2. X2. -S1. Ltd. haftbar machen. Bei Berücksichtigung all dieser Umstände bietet der Kläger künftig nicht die Gewähr für eine ordnungsgemäße Betriebsführung. Es kann somit dahingestellt blieben, ob ihm auch die in der Ordnungsverfügung aufgelisteten zahlreichen anderen, größtenteils allerdings von ihm bestrittenen Verhaltensweisen gewerberechtlich anzulasten sind.
Unabhängig davon ist gewerberechtliche Unzuverlässigkeit auch aus einer lang andauernden wirtschaftlichen Leistungsunfähigkeit abzuleiten, die infolge des Fehlens von Geldmitteln eine ordnungsgemäße Betriebsführung im Allgemeinen und die Erfüllung öffentlich-rechtlicher Zahlungspflichten im Besonderen verhindert, ohne dass - insbesondere durch Erarbeitung eines tragfähigen Sanierungskonzepts - Anzeichen für eine baldige Besserung erkennbar sind,
vgl: BVerwG, Beschluss vom 09.04.1997, GewArch 1999,72; Urteil vom 16.03.1982, GewArch 1982, 303.
Nach diesem Maßstab ist der Kläger auch deshalb als gewerberechtlich unzuverlässig anzusehen, weil - wie im Tatbestand näher dargelegt - er am 08.07.2003 eine eidesstattliche Versicherung abgegeben hat, über sein Vermögen vom 17.02.2004 bis 31.10.2006 wegen Zahlungsunfähigkeit ein Insolvenzverfahren betrieben wurde und die anschließende Wohlverhaltensperiode für eine etwaige Restschuldbefreiung erst am 17.02.2010 abläuft. Falls man die Aussicht auf Restschuldbefreiung überhaupt als "Sanierungskonzept" im Sinne der vorgenannten Rechtsprechung ansehen könnte, wäre sie jedenfalls im hier maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung längst noch nicht aktuell und damit berücksichtigungsfähig.
Die über die Untersagung des tatsächlich ausgeübten Gewerbes hinaus verfügte Untersagung jeder weiteren Gewerbeausübung sowie der Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden und als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragte Person findet ihre Rechtsgrundlage in § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO. Angesichts des größtenteils gewerbeübergreifenden Charakters der Unzuverlässigkeit des Klägers ist diese Maßnahme gerechtfertigt und zum Schutze der Allgemeinheit auch erforderlich. Insbesondere lagen im maßgeblichen Zeitpunkt keine besonderen Umstände vor, die es als ausgeschlossen hätten erscheinen lassen, dass der Kläger künftig ein anderes Gewerbe betreiben werde,
vgl. zu dieser Frage: BVerwG, Beschluss vom 11. September 1992 - 1 B 131.92 -, GewArch 1995, 116.
Die entsprechenden Erwägungen in der Ordnungsverfügung des Beklagten sind ermessensfehlerfrei.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 13 d, 13 e und 13 g HGB
§ 291 InsO
§ 12 GewO
§ 13 d HGB
§ 35 Abs. 7a GewO
§ 35 Abs. 1 GewO
§ 35 Abs. 1 Satz 3 GewO
§ 113 Abs. 1
VwGO
§ 35 Abs. 1 Satz 1 der Gewerbeordnung
§ 35 Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 35 Abs. 1
Satz 2 GewO
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 43 und 48 EG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE
65, 1
16 HV 1008/01
03 Js 524/03
19
IN 1172/03
1 L 610/07
19 IN 1172/03
1 B 131.92