Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2018-03-14, Aktenzeichen U (Kart) 7/16
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:0314.U.KART7.16.00

Tenor:
I.
Die Berufung der Klägerinnen gegen das am 11. Oktober 2016 verkündete Urteil der 10. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln wird zurückgewiesen.
II.
Die Klägerinnen tragen die Kosten der Berufung.
III.
Das Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerinnen dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.
V.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf bis 30.000.000 € festgesetzt:

Tatbestand:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere beim zuständigen Gericht form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
Das Oberlandesgericht Düsseldorf ist als Kartell-Oberlandesgericht für die Entscheidung über die Berufung zuständig.
Gemäß § 91 S. 2 GWB entscheidet das Kartell-Oberlandesgericht u.a. über die Berufung gegen Endurteile in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten nach § 87 GWB. Bürgerliche Rechtsstreitigkeiten nach § 87 GWB sind solche, die die Anwendung des GWB, des Art. 101 oder 102 AEUV oder des Art. 53 oder 54 EWRA betreffen oder in denen die Entscheidung ganz oder teilweise von einer Entscheidung, die nach dem GWB zu treffen ist, oder von der Anwendbarkeit des Art. 101 oder 102 AEUV oder des Art. 53 oder 54 EWRA abhängt.
Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Klägerinnen begehren von der Beklagten insbesondere die Rückzahlung überhöhter Entgelte für die Überlassung von Kabelkanalanlagen zur Nutzung für Breitbandkabel und das Unterlassen, solche überhöhten Entgelte in Zukunft zu fordern. Solche Ansprüche können sich (auch) aus § 33 Abs. 1 und 3 GWB i.V.m. § 19 GWB ergeben, wenn die Beklagte mit ihrer Entgeltforderung ihre marktbeherrschende Stellung gemäß § 19 GWB ausnutzt.
Die Einhaltung der zuletzt bis zum 2. Mai 2017 verlängerten Berufungsbegründungsfrist haben die Klägerinnen durch Vorlage der Empfangsbestätigung vom 2. Mai 2017 nachgewiesen (Bl. 908).

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Diese hat auch mit den erhöhten und erweiterten Anträgen keinen Erfolg.
Der Zulässigkeit der Klage steht nicht gemäß §§ 1032 Abs. 1, 1025 ZPO entgegen, dass die Parteien in § 6.9 der Rahmenverträge aus dem Jahr 2000, in denen der Erwerb der Anteile an den drei Regionalgesellschaften durch die privaten Investoren vereinbart wurde, unter Ausschluss des ordentlichen Rechtswegs eine Schiedsgerichtsvereinbarung getroffen haben (Anl. B 44, B 45 und B 46 zum Schriftsatz der Beklagten vom 31. Januar 2014). Denn diese Schiedsgerichtsvereinbarung betrifft ihrem eindeutigen Wortlaut nach nur „Streitigkeiten aus oder in Zusammenhang mit diesem Vertrag“, also dem Vertrag über die Übertragung von Gesellschaftsanteilen an den drei Regionalgesellschaften von der Beklagten auf die Investoren, nicht aber die hier betroffenen Streitigkeiten zwischen den Klägerinnen als Rechtsnachfolgerinnen der Regionalgesellschaften und der Beklagten über das Entgelt für die Nutzung der Kabelkanalanlagen. Diesen liegen mit den Rahmenleistungsverträgen und Term Sheets 1 andere Vertragswerke zugrunde, die im jeweiligen § 12 der Rahmenleistungsverträge ausdrücklich keine Schiedsgerichtsvereinbarung enthalten (Anl. K 6, K 7 und K 8 zur Klageschrift). Die Beklagte erhebt die Schiedsgerichtseinrede in der Berufung auch nicht mehr.
Die von den Klägerinnen mit der Berufung vorgenommene Klageerhöhung und Klageerweiterung ist grundsätzlich zulässig.
Soweit die Klägerinnen ihre Rückzahlungs- und Unterlassensforderungen betragsmäßig erhöht haben und – aufgrund zwischenzeitlicher weiterer Zahlungen ab Oktober 2012 – von Unterlassensforderungen auf Rückzahlungsforderungen übergegangen sind, ist dies ohne weiteres zulässig, weil darin keine Klageänderung liegt, § 264 Nr. 2 und 3 ZPO. Bei den neuen Anträgen auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten und auf Verzinsung des Gerichtskostenvorschusses handelt es sich um eine Klageänderung im Sinne des § 263 ZPO, die gemäß § 533 ZPO zulässig ist. Sie ist, soweit die Beklagte nicht bereits mangels Rüge der Unzulässigkeit und Einlassung zur Sache eingewilligt hat, sachdienlich und kann auf Tatsachen gestützt werden, die der Senat der Entscheidung ohnehin nach § 529 ZPO zugrundezulegen hat.
Auf die Frage, ob Unterlassens- und Feststellungsanträge dem Bestimmtheitserfordernis § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügen, kommt es nicht an, weil die Klage insgesamt unbegründet ist.
Den Klägerinnen stehen keine Ansprüche auf Rückzahlung von Nutzungsentgelten und auf Unterlassen der Geltendmachung höherer als von ihnen für zulässig gehaltener Nutzungsentgelte aus §§ 33 Abs. 1 und 3 GWB i.V.m. § 19 GWB zu, weil die Geltendmachung der vertraglich vereinbarten Entgelte nicht die Missbrauchstatbestände der § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 oder Nr. 3 GWB (§ 19 Abs. 4 Nr. 1, 2, 3 GWB a.F.) erfüllt. Deshalb ist auch weder ein bereicherungsrechtlicher Rückzahlungsanspruch noch ein solcher auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz künftiger Schäden oder auf Verzinsung des Gerichtskostenvorschusses gegeben.
1.
Unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in dem grundsätzlich parallel gelagerten Verfahren der L. neu gegen die Beklagte (Urteil vom 24.01.2017, KZR 2/15 – Kabelkanalanlagen) sind sämtliche Zahlungsansprüche der Klägerinnen zunächst bis einschließlich 31. Dezember 2015 unbegründet.
a)
Der Bundesgerichtshof hat in diesem Verfahren folgende Rechtsgrundsätze aufgestellt:
aa)
Für die Frage, ob die Beklagte Normadressatin des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots nach § 19 Abs. 1 GWB ist, kommt es auf die Verhältnisse auf dem Markt für die Zurverfügungstellung von Kabelkanalanlagen an, in denen die Breitbandkabel der Klägerin verlegt werden können. Hinsichtlich des Erwerbs der Regionalgesellschaften sind die Parteien sich auf dem Markt für Unternehmensübernahmen oder – noch allgemeiner – für Kapitalanlagen begegnet. Auf diesem Markt kam der Beklagten keine beherrschende Stellung zu. Die Entscheidung der Klägerin für den Erwerb der Regionalgesellschaften und damit der Breitbandkabelnetze hat jedoch zugleich einen langfristigen Bedarf der Klägerin für die Nutzung von Anlagen begründet, in denen die Breitbandkabel geführt werden können. Nach dem Bedarfsmarktkonzept ist sachlich relevant danach hier der Markt für die Zurverfügungstellung von Anlagen zur Unterbringung von Breitbandkabeln. Der Bedarf der Klägerin war durch die im Zusammenhang mit dem Erwerb der Regionalgesellschaften abgeschlossenen Mietverträge nicht „ein für allemal“ gedeckt, weil die Klägerin berechtigt ist, die Mietverträge zu kündigen.
bb)
Räumlich ist der Markt für die Nutzung von Anlagen, die zur Unterbringung von Breitbandkabeln geeignet sind, jeweils auf das Gebiet begrenzt, in welchem die von der Klägerin erworbenen Netze liegen.
cc)
Entscheidend ist, ob die Beklagte auf den so bestimmten Märkten jeweils eine beherrschende Stellung im Sinne des § 18 Abs. 1 GWB innehat.
dd)
Die Frage, ob das in den Mietverträgen vereinbarte Entgelt, das die Beklagte von der Klägerin für die Nutzung der Kabelkanalanlagen fordert, nicht nur unerheblich über demjenigen liegt, das sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würde (§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB), ist aufgrund einer Vergleichsmarktbetrachtung zu beantworten. Gegebenenfalls kommt auch ein Vergleich mit den von der Bundesnetzagentur nach Maßgabe der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung festgesetzten Entgelten in Betracht. Bei sachlichen Unterschieden zwischen den Leistungen, für deren Inanspruchnahme die Bundesnetzagentur das Entgelt festgesetzt hat, und den in den Mietverträgen der Parteien festgelegten Leistungen kommt es darauf an, ob diesen ein solches Gewicht zukommt, dass eine Vergleichbarkeit von vornherein ausscheidet, oder ob diesen durch entsprechende Zu- und Abschläge Rechnung getragen werden kann. Ferner ist ein Erheblichkeitszuschlag auf das so bemessene wettbewerbsanaloge Entgelt geboten, weil der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung ein Unwerturteil enthält und es dafür eines erheblichen Abstands zwischen dem geforderten Entgelt und dem niedrigeren wettbewerbsanalogen Entgelt bedarf.
ee)
Ob das Festhalten des Normadressaten an einem vertraglich vereinbarten, nicht wettbewerbskonformen Entgelt sachlich gerechtfertigt ist, bestimmt sich aufgrund einer umfassenden Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB, die immer nur einzelfallbezogen vorgenommen werden kann. Nicht berücksichtigt werden dürfen dabei Interessen, deren Durchsetzung rechtlich missbilligt wird, wobei insbesondere die kartellrechtlichen Wertungen einzubeziehen sind. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Parteien die Mietverträge zusammen mit dem Unternehmenskaufvertrag geschlossen haben, durch den die Klägerin von der Beklagten die Regionalgesellschaften erwarb, und auch die Höhe der Miete unter Wettbewerbsbedingungen vereinbart wurde. Dies rechtfertigt die Annahme, dass die Klägerin sich zunächst an den unter Wettbewerbsbedingungen ausgehandelten Konditionen festhalten lassen musste.
ff)
Die Klägerin war aber nicht auf Dauer gehindert, von der Beklagten eine Anpassung des vertraglich vereinbarten Entgelts mit der Begründung zu verlangen, es weiche von demjenigen ab, das sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würde. Angesichts des Kündigungsrechts der Klägerin war das Interesse der Beklagten daran, die Klägerin an den bei Abschluss der Mietverträge vereinbarten Bedingungen festhalten zu können, rechtlich nicht auf Dauer, sondern nur solange geschützt, als die Klägerin das vereinbarte Entgelt beanstandungslos hinnimmt.
gg)
Ab dem Zeitpunkt, zu dem die Klägerin befugt war, eine Änderung des Vertrages zu verlangen und dies auch tatsächlich getan hat, genügte mithin der Hinweis der Beklagten darauf, die Höhe der Miete sei vertraglich vereinbart worden, als solcher nicht mehr, um Ansprüche der Klägerin nach § 33 Abs. 1, 3 i.V.m. § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 GWB auszuschließen. Eine Überprüfung der Höhe der Miete nach Maßgabe von § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 GWB setzt nicht voraus, dass die Klägerin eine Kündigung erklärte. Vielmehr genügt es, wenn sie eine Herabsetzung der Entgelte verlangt hat und zu diesem Zeitpunkt befugt gewesen wäre, den Vertrag zu kündigen. War die Beklagte Normadressatin, wäre sie im Falle einer Kündigung der Klägerin wegen ihrer marktbeherrschenden Stellung nach §§ 33, 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 4 GWB ohnehin verpflichtet gewesen, ihr die weitere Mitbenutzung der Kabelkanalanlagen gegen ein angemessenes Entgelt zu gestatten. Für die Zeit vor einem solchen Änderungsverlangen sind Ansprüche der Klägerin dagegen ausgeschlossen.
b)
Nach diesen Grundsätzen sind im hier zu entscheidenden, tatsächlich grundsätzlich parallel gelagerten Fall zunächst Rückzahlungsansprüche der Klägerinnen bis einschließlich 31. Dezember 2015 unbegründet.
Einem marktbeherrschenden Unternehmen ist nach § 19 Abs. 1 GWB die missbräuchliche Ausnutzung seiner marktbeherrschenden Stellung verboten, wobei ein Missbrauch in diesem Sinne gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB dann gegeben ist, wenn das marktbeherrschende Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden. Hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen.
Diese Voraussetzungen liegen in bezug auf die Nutzungsentgelte, die die Klägerinnen für die Mitbenutzung der Kabelkanalanlagen der Beklagten zu zahlen haben, schon auf der Grundlage der oben genannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bis einschließlich 31. Dezember 2015 nicht vor.
(1)
Ausgangspunkt der Marktabgrenzung ist nach ständiger Rechtsprechung das Bedarfsmarktkonzept. Danach sind dem relevanten Markt alle Produkte und Dienstleistungen zuzurechnen, die aus der Sicht der Nachfrager nach Eigenschaft, Verwendungszweck und Preislage zur Deckung eines bestimmten Bedarfs austauschbar sind (vgl. BGH, Urteil vom 24.01.2017, KZR 2/15 – Kabelkanalanlagen, Rn. 20 bei juris; Beschluss vom 06.12.2011 – KVR 95/10 – Total/OMV, Rn. 27 bei juris; Beschluss vom 10.12.2008, KVR 2/08 – Stadtwerke Uelzen, Rn. 7 bei juris; Beschluss vom 04.03.2008, KVR 21/07 – Soda-Club II, Rn. 15 bei juris; Beschluss vom 16.01.2007, KVR 12/06 – National Geographic II, Rn. 14 bei juris; Urteil vom 19.03.1996, KZR 1/95 – Pay-TV-Durchleitung, Rn. 24 bei juris; Senat, Urteil vom 28.09.2011, VI-U (Kart) 18/11- Private-Label, Rn. 47 bei juris).
(a)
Danach sind die Parteien sich auf dem sachlichen Markt für Unternehmensübernahmen oder – noch allgemeiner – für Kapitalanlagen begegnet, als im Jahr 2000 die Mehrheit der Gesellschaftsanteile an den Klägerinnen und damit das Breitbandkabelgeschäft und –netz durch privaten Investoren von der Beklagten erworben wurde (vgl. BGH, Urteil vom 24.01.2017, KZR 2/15 – Kabelkanalanlagen, Rn. 18 bei juris). Auf diesem Markt, der räumlich mindestens deutschlandweit abzugrenzen ist, hatte die Beklagte indes keine marktbeherrschende Stellung (vgl. BGH, Urteil vom 24.01.2017, KZR 2/15 – Kabelkanalanlagen, Rn. 18 bei juris).
Dass die Investoren, die im Bereich des Betriebs von Telefon- und Breitbandnetzen langjährig und einschlägig erfahren waren (Bl. 171), nur am Erwerb von Breitbandkabelunternehmen interessiert gewesen seien, wie die Klägerinnen vortragen, führt entgegen deren Auffassung nicht dazu, dass der sachlich relevante Markt auf die Übernahme von Breitbandkabelunternehmen zu reduzieren sei. Die Marktabgrenzung dient dem Ziel, die Wettbewerbskräfte zu ermitteln, denen die beteiligten Unternehmen ausgesetzt sind. Für die Frage, ob ein Unternehmen über eine marktbeherrschende Stellung verfügt, kommt es entscheidend darauf an, ob die Verhaltensspielräume dieses Unternehmens hinreichend durch den Wettbewerb kontrolliert werden. Würde ausschließlich auf das vorgefasste, am konkreten Bedarf orientierte Kaufinteresse der Marktgegenseite abgestellt, müssten zu kleinteilige Märkte gebildet werden, weil der konkrete Bedarf durch einen gleichartigen, aber doch in einem für den Nachfrager entscheidenden Punkt unterschiedlichen Gegenstand nicht befriedigt werden kann, obwohl ein die Verhaltensspielräume kontrollierender Wettbewerb auch von Anbietern ähnlicher Produkte ausgeht (vgl. BGH, Beschluss vom 11.11.2008, KVR 60/07 – E.ON/Stadtwerke Eschwege, Rn. 17 bei juris; Beschluss vom 16.01.2007, KVR 12/06 – National Geographic II, Rn. 19 bei juris; Senat, Urteil vom 28.09.2011, VI-U (Kart) 18/11 – Private-Label, Rn. 47 bei juris).
Sind Unternehmen selbst Gegenstand der vorzunehmenden Abgrenzung eines Angebotsmarkts, so bildet der Geschäftsgegenstand daher keine besondere Warenart und keinen eigenen Markt; vielmehr ist die Austauschbarkeit in viel weiterem Maße gegeben als etwa bei der Nachfrage nach bestimmten von Unternehmen produzierten Waren oder angebotenen Leistungen. Der Bedarf, der mit ihrem Erwerb gedeckt werden soll, dient in unterschiedlichen Formen des wirtschaftlichen Engagements der Anlage von Geld mit dem Ziel der Erwirtschaftung von Renditen. Die Auswahlentscheidungen der Investoren sind von vornherein komplex und hängen von der unterschiedlichen Bewertung der einzelnen Angebote ab, führen aber stets zum Erwerb ein und derselben Ware, nämlich eines Unternehmens bzw. einer Unternehmensbeteiligung (vgl. zum Ganzen KG, Urteil vom 20.05.1998, Kart U 6148/97, juris).
(b)
Dass es die Investoren waren, die die Unternehmensbeteiligung von der Beklagten erwarben, ändert an der Annahme, dass die Klägerinnen als Nachfrager und die Beklagte als Anbieter sich auf dem sachlichen Markt für Unternehmensübernahmen bzw. Kapitalanlagen gegenüberstanden, entgegen der Auffassung der Klägerinnen nichts (vgl. BGH, Urteil vom 24.01.2017 – KZR 2/15 – Kabelkanalanlagen, Rn. 33 bei juris). Dies führt nicht dazu, dass die Klägerinnen nicht Marktteilnehmer, sondern unbeteiligte Dritte gewesen wären. Denn für die sachliche Marktabgrenzung kommt es nicht auf die Rechtsform des Unternehmens an. Es macht daher keinen Unterschied, ob der Nachfrager vom Anbietenden etwa ein einzelkaufmännisches Geschäft und das dazugehörende Vermögen zu Eigentum erwirbt oder ob dieses Geschäft als juristische Person betrieben wird, die als solche fortbesteht und in die er eintritt. Ebenso ist für die sachliche Marktabgrenzung ohne Belang, dass die Investoren nur die Mehrheit der Anteile der jeweiligen Klägerin erwarben und nicht alle Anteile.
(c)
Wird durch den Erwerb längerfristig nutzbarer Investitionsgüter ein davon abgeleiteter spezifischer Bedarf des Erwerbers begründet, kommt es für die Marktabgrenzung allerdings grundsätzlich nicht auf den Markt für das Primärprodukt – hier Unternehmen oder Kapitalanlagen – an, sondern entscheidend ist dann, welche Alternativen dem Nachfrager, nachdem er die Investitionsentscheidung getroffen hat, im Hinblick auf den abgeleiteten Bedarf zur Verfügung stehen (vgl. BGH, Urteil vom 24.01.2017, KZR 2/15 – Kabelkanalanlagen, Rn. 20 bei juris; Beschluss vom 06.12.2011, KVR 95/10 – Total/OMV, Rn. 27 bei juris; Beschluss vom 10.12.2008, KVR 2/08 – Stadtwerke Uelzen, Rn. 12 bei juris; Beschluss vom 04.03.2008, KVR 21/07 – Soda-Club II, Rn. 15 bei juris). Demgegenüber ist die Frage, ob von dem Markt für das Primärprodukt ein wettbewerblicher Einfluss auf den Sekundärmarkt des abgeleiteten Bedarfs ausgeht, nicht bei der Bestimmung des relevanten Marktes, sondern bei der Prüfung der Marktbeherrschung auf dem Sekundärmarkt zu berücksichtigen (vgl. BGH, Beschluss vom 06.12.2011, KVR 95/10 – Total/OMV, Rn. 28 bei juris; Beschluss vom 10.12.2008, KVR 2/08 – Stadtwerke Uelzen, Rn. 14 bei juris; Beschluss vom 04.03.2008, KVR 21/07 – Soda-Club II, Rn. 15 bei juris).
(d)
Hier begründete die Entscheidung der Klägerinnen für den Erwerb des Breitbandkabelgeschäfts und –netzes von der Beklagten zugleich einen langfristigen Bedarf für die Nutzung von Kabelkanalanlagen, in denen die Breitbandkabel geführt werden können (vgl. BGH, Urteil vom 24.01.2017, KZR 2/15 – Kabelkanalanlagen, Rn. 19 bei juris). Denn die Breitbandkabel, die die Klägerinnen erwarben, lagen zu einem der Länge nach nicht genau bekannten Teil in Kabelkanalanlagen der Beklagten, die nicht mitveräußert wurden, sondern in deren Eigentum verblieben. Sachlich relevanter Markt ist danach der sekundäre Markt für die Zurverfügungstellung von Anlagen zur Unterbringung von Breitbandkabeln ist, auf dem sich die Klägerinnen als Nachfrager und die Beklagte als Anbieter gegenüberstehen (so BGH, Urteil vom 24.01.2017, KZR 2/15 – Kabelkanalanlagen, Rn. 19 f. bei juris).
(e)
Ob dieser sachlich relevante Markt für Kabelkanalanlagen räumlich jeweils auf das gesamte Gebiet begrenzt ist, auf dem die von den Klägerinnen erworbenen Kabel liegen, also auf … für die Klägerin zu 1), … für die Klägerin zu 2) und … für die Klägerin zu 3) (vgl. BGH, Urteil vom 24.01.2017, KZR 2/15 – Kabelkanalanlagen, Rn. 22 f. bei juris; Urteil vom 07.12.2010, KZR 5/10 – Entega II, Rn. 14 bei juris; Beschluss vom 28.06.2005, KVR 17/04 – Stadtwerke Mainz, Rn. 18 bei juris; BGH, Urteil vom 19.03.1996, KZR 1/95 – Pay-TV-Durchleitung, Rn. 24 bei juris; Senat, Urteil vom 28.09.2011, VI-U (Kart) 18/11 – Private-Label, Rn. 53 bei juris), oder ob entsprechend dem Vortrag der Beklagten zur inselförmigen Struktur des Kabelnetzes innerhalb des jeweiligen Bundeslandes kleinere räumlich Märkte abzugrenzen sind, ist für die Entscheidung des Rechtsstreits ohne Belang.
(2)
Es kommt auch nicht darauf an, ob und wann die Beklagte auf dem sachlich relevanten Markt für Kabelkanalanlagen auf dem Gebiet des jeweiligen Bundeslandes oder auf ggf. räumlich kleiner abzugrenzenden Gebietsmärkten eine marktbeherrschende Stellung im Sinne des § 18 Abs. 1 GWB innehatte und ob und in welchem Umfang eine solche marktbeherrschende Stellung während der Dauer der Vertragslaufzeit fortbestand (vgl. BGH, Urteil vom 24.01.2017, KZR 2/15 – Kabelkanalanlagen, Rn. 24 bei juris). Offen bleiben kann daher, ob und in welchem Umfang alternative Kabelunterbringungsmöglichkeiten bestanden haben oder im Verlaufe der Vertragszeit hinzugekommen sind und ob überhaupt und mit welchem technischen und wirtschaftlichen Aufwand eine Verlegung der von den Klägerinnen erworbenen Kabel in andere Unterbringungsmöglichkeiten in Betracht käme.
(3)
Entscheidend ist, dass die Beklagte mit der Geltendmachung der vertraglich vereinbarten Nutzungsentgelte nicht unter Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt für die Zurverfügungstellung von Kabelkanalanlagen im Sinne von § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB wettbewerbswidrige, überhöhte Entgelte fordert.
Im Hinblick auf die Nutzungsentgelte, die im Jahre 2000 im Zeitpunkt des Erwerbs des Breitbandkabelgeschäfts und -netzes durch die Klägerinnen in den Term Sheets 1 für die Mitbenutzung der Kabelkanalanlagen der Beklagten vereinbart wurden, d.h. 6.674 DM = 3.412,36 € jährlich pro km Kabelkanal bei einer nicht bekannten und daher geschätzten Kabelkanalanlagenlänge, liegen die Voraussetzungen des § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB in keiner Hinsicht vor.
(aa)
Jedenfalls zu diesem Zeitpunkt verfügte die Beklagte über keinerlei marktbeherrschende Stellung, denn die Anmietung der Kabelkanalanlagen erfolgte zeitgleich mit dem Erwerb des Kabelgeschäfts und -netzes und damit zeitgleich mit der Entscheidung zum Erwerb des Primärprodukts auf dem sachlich relevanten Markt für Unternehmensübernahmen oder Kapitalanlagen, auf dem die Beklagte nicht marktbeherrschend war. Die Anmietung der Kabelkanalanlagen war zudem auch inhaltlich mit dem Erwerb des Breitbandkabelgeschäfts und –netzes verknüpft, weil die Klägerinnen einerseits das Breitbandkabelgeschäft und –netz nicht erwerben wollten bzw. konnten, ohne die Benutzung der Kabelkanalanlagen, in denen die Kabel bereits lagen, mitzuregeln, und sie andererseits nur Interesse und Bedarf an der Mitbenutzung der Kabelkanalanlagen hatten, wenn sie auch das Breitbandkabelgeschäft und –netz erwerben würden. Dieser Zusammenhang ist zwangsläufig und findet seinen Ausdruck in den entsprechenden Regelungen der Rahmenverträge, die eine Abhängigkeit zwischen Anteilskauf und Leistungs- und Lieferungsvereinbarungen formulieren (vgl. § 2.10 des Rahmenvertrages der Klägerin zu 1), Anl. B 7 zur Klageerwiderung, und § 2.9 der Rahmenverträge der Klägerinnen zu 2) und 3), Anl. B 8a und Anl. B 9a zur Klageerwiderung). Die Entscheidung zur Anmietung der Kabelkanalanlagen der Beklagten wurde daher ebenso im freien Wettbewerb getroffen wie diejenige zum Erwerb des Kabelgeschäfts und –netzes auch (vgl. BGH, Urteil vom 24.01.2017, KZR 2/15 – Kabelkanalanlagen, Rn. 35 bei juris; Podszun/Palzer, NZKart 2017, 559, 562).
(bb)
Dementsprechend hat die Beklagte bei Abschluss der Mitbenutzungsvereinbarungen im Jahr 2000 nicht unter Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung wettbewerbswidrig überhöhte Nutzungsentgelte gefordert.
Von einem das Unwerturteil der Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung rechtfertigenden Verhalten, wie es im Grundtatbestand des § 19 Abs. 1 GWB vorausgesetzt wird, kann nur dann die Rede sein, wenn ein Kausalzusammenhang zwischen der marktbeherrschenden Stellung und dem Missbrauch besteht. Insoweit ist zwar nicht erforderlich, dass erst die Marktmacht des Normadressaten die betreffende Verhaltensweise ermöglicht. Wohl aber bedarf es einer „normativen Kausalität“ bzw. einer „Ergebniskausalität“ in dem Sinne, dass die marktbeherrschende Stellung für die wettbewerbsschädlichen Folgen des Marktverhaltens des Normadressaten ursächlich ist. Beim Ausbeutungsmissbrauch im Sinne des § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB ist der notwendige Kausalzusammenhang zwischen der marktbeherrschenden Stellung und dem Missbrauch dadurch gekennzeichnet, dass die wirtschaftliche Übermacht des Marktbeherrschers als solche – das heißt unabhängig davon, ob zusätzlich Druckmittel angewendet werden, um den Willen der anderen Partei zu beugen – für das wettbewerbsschädliche Marktergebnis nicht wettbewerbskonformer Entgelte oder Geschäftsbedingungen ursächlich ist (vgl. EuGH, Urteil vom 17.02.2011, C-52/09, - TeliaSonera, Rn. 24 bei juris; Senat, Urteil vom 12.07.2017, VI-U (Kart) 16/13 – Einspeisung von Fernsehprogrammsignalen III, Rn. 131 bei juris; Immenga/Mestmäcker, 5. Aufl., § 19 GWB Rn. 82b).
Hieran fehlt es. Die Parteien haben die Bedingungen des gesamten Vertragspaketes – Erwerb des Breitbandkabelgeschäfts und –netzes einschließlich der Vereinbarungen über die Mitbenutzung der Kabelkanalanlagen – im freien Wettbewerb ausgehandelt, nämlich in einer Situation, in der die Beklagte über keine marktbeherrschende Stellung verfügte, so dass eine solche für das Vertragsergebnis auch nicht ursächlich geworden sein kann (vgl. BGH, Urteil vom 24.01.2017, KZR 2/15 – Kabelkanalanlagen, Rn. 35 bei juris; Podszun/Palzer, NZKart 2017, 559, 563). Der gegenteilige Vortrag der Klägerinnen ist rechtlich unbeachtlich. Auf die von ihnen reklamierte Stellung der Beklagten als alleiniger flächendeckender Anbieter von Raum in Kabelkanalanlagen kommt es zu diesem Zeitpunkt nicht an, weil die Entscheidung zur Anmietung in untrennbarem Zusammenhang mit der Entscheidung für die Unternehmensübernahme bzw. Kapitalanlage fiel, für die es an einer Marktbeherrschung durch die Beklagte fehlt.
Mangels marktbeherrschender Stellung der Beklagten im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ist auch der Vortrag der Klägerinnen, die Beklagte habe die Höhe der Vergütung für die Mitbenutzung der Kabelkanalanlagen einseitig vorgegeben, rechtlich ohne Bedeutung. Er ist aber auch völlig substanzlos. Eine einseitige, nicht verhandelbare Preisvorgabe seitens der Beklagten lässt sich insbesondere nicht dem Umstand entnehmen, dass alle Klägerinnen die gleichen km-Preise vereinbart haben. Abgesehen davon, dass die Klägerinnen zu 2) und 3) von demselben Investorenkonsortium erworben wurden, so dass insoweit ein gleiches Verhandlungsergebnis nicht auf einseitige Preisvorgabe seitens der Beklagten schließen lässt, waren die Kosten der Kabelkanalanlagenbenutzung als (größter) Kostenfaktor des Gesamtgeschäfts kaufpreis(mit)bestimmender Faktor und sind für alle drei Klägerinnen unterschiedliche Kaufpreise, nämlich Beträge in Höhe unterschiedlicher Vielfacher des jeweiligen jährlichen EBITDA, vereinbart worden, so dass auch deshalb der Schluss auf eine einseitige Preisvorgabe im Hinblick auf die Mitbenutzung der Kabelkanalanlagen ausscheidet. Im übrigen ergibt sich aus den von der Beklagten vorgelegten Unterlagen, in denen die mit den Investoren ausgehandelten Änderungen gegenüber den ursprünglichen konzerninternen Vertragswerken gekennzeichnet sind (Anl. B 13 a, b, B 14 a, b zur Klageerwiderung), dass die im Zusammenhang mit der Privatisierung geschlossenen Verträge von den ursprünglichen konzerninternen Regelungen erheblich abweichen. Auch dies spricht gegen eine Ausnutzung von Marktmacht durch die Beklagte, ohne dass es näher darauf ankommt, ob und in welchem Umfang die Klägerinnen ihrerseits nachfragemächtig waren (vgl. Senat, Urteil vom 12.07.2017, VI-U (Kart) 16/13 – Einspeisung von Fernsehprogrammsignalen III, Rn. 135 bei juris).
(cc)
Da die Beklagte bei Erwerb des Kabelgeschäfts durch die Klägerinnen und Vereinbarung der Bedingungen über die Mitbenutzung der Kabelkanalanlagen der Beklagten über keine marktbeherrschende Stellung verfügte, die sie hätte ausnutzen können, handelte es sich bei den seinerzeit vereinbarten Preisen auch nicht um wettbewerbswidrig überhöhte Entgelte. Diese sind – in untrennbarem Zusammenhang mit dem Kaufpreis für das Kabelgeschäft und –netz und diesen mitbestimmend – im freien Wettbewerb ausgehandelt worden, daher wettbewerbskonform und nicht wettbewerbswidrig überhöht.
An diesem im freien Wettbewerb ausgehandelten Entgelt müssen die Klägerinnen sich nach den oben dargestellten Rechtsgrundsätzen des Bundesgerichtshofs auch dann „zunächst“ festhalten lassen, wenn die Beklagte auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt für Kabelkanalanlagen in der Folgezeit marktbeherrschend geworden ist, das Entgelt ab einem bestimmten Zeitpunkt wettbewerbswidrig überhöht ist und die Beklagte es unter Ausnutzen ihrer nunmehr marktbeherrschenden Stellung im Sinne des § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB fordert. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bestimmt sich die Frage, ob das Festhalten des Normadressaten an einem vertraglich vereinbarten, nicht wettbewerbskonformen Entgelt sachlich gerechtfertigt ist, aufgrund einer umfassenden Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB (Urteil vom 24.01.2017, KZR 2/15 – Kabelkanalanlagen, Rn. 30). Der Bundesgerichtshof führt insoweit aus:
„Diese Interessenabwägung kann immer nur einzelfallbezogen vorgenommen werden. Nicht berücksichtigt werden dürfen dabei Interessen, deren Durchsetzung rechtlich missbilligt wird, wobei insbesondere die kartellrechtlichen Wertungen einzubeziehen sind.
Haben die Parteien das überhöhte Entgelt vertraglich vereinbart, ist eine Gesamtbetrachtung der Regelungen geboten, die die Parteien getroffen haben. …
b) Danach ist im Streitfall zu berücksichtigen, dass die Parteien die Mietverträge zusammen mit dem Unternehmenskaufvertrag geschlossen haben, durch den die Klägerin von der Beklagten die Regionalgesellschaften erwarb, und auch die Höhe der Miete unter Wettbewerbsbedingungen vereinbart wurde.
aa) Der Erwerb längerfristig nutzbarer Investitionsgüter kann einen spezifischen Bedarf des Erwerbers, etwa nach Verschleiß- oder Ersatzteilen, nach Wartungs- oder Serviceleistungen oder nach Räumlichkeiten für die Unterbringung von Mitarbeitern oder von betriebsnotwendigen Gegenständen begründen. Ein wirtschaftlich denkender Erwerber, dem mehrere Optionen zur Verfügung stehen, wird die Entscheidung, welche er auswählt und welchen Kaufpreis er zu zahlen bereit ist, auch davon abhängig machen, mit welchen Folgekosten er aufgrund des sich daraus ergebenden, langfristig zu deckenden Bedarfs zu rechnen hat. Dieser Zusammenhang zwischen den Kosten der einmaligen Anschaffung eines Gegenstands und den daraus in der Folge erwachsenden Kosten besteht regelmäßig auch bei der Entscheidung über den Erwerb eines Unternehmens. Es entspricht daher rationalem wirtschaftlichen Vorgehen, bei der Bemessung des Kaufpreises für ein Unternehmen dessen Ertragslage zu berücksichtigen. Diese wird u.a. durch die Höhe der Aufwendungen bestimmt, die mit dem Betrieb des Unternehmens verbunden sind. Dazu zählen auch die Aufwendungen zur Deckung des oben angesprochenen spezifischen Bedarfs. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin oder die hinter ihr stehenden Investoren insoweit nicht über ausreichende Informationen verfügt hätten, sind nicht ersichtlich.
Zugunsten der Beklagten kann unterstellt werden, dass die Parteien den Kaufpreis für die Regionalgesellschaften in der Weise bestimmt haben, dass er das Fünffache des EBITDA (= earnings before interest, taxes, depreciation and amortization) betrage, ebenso, dass ein niedrigeres Entgelt für die Miete der Kabelkanalanlagen einen höheren Ertrag der veräußerten Gesellschaften bedeutet und damit möglicherweise zu einem höheren Kaufpreis geführt hätte.
bb) Zu dem Zeitpunkt, in welchem die Parteien das Entgelt für das Recht zur Mitbenutzung der Kabelkanalanlagen vereinbart haben, befand sich die Beklagte gegenüber der Klägerin noch nicht in einer marktbeherrschenden Stellung. Diese wurde vielmehr erst dadurch begründet, dass die Klägerin mit den Regionalgesellschaften die in deren Eigentum stehenden Breitbandkabelnetze erwarb. Erst in der Folge war sie darauf angewiesen, die Kabel in den im Eigentum der Beklagten verbliebenen Kabelkanalanlagen unterzubringen.
cc) Das Berufungsgericht ist danach im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien ein Zusammenhang zwischen der Höhe des Kaufpreises und der Höhe des Entgelts für die Nutzung der Kabelkanalanlagen bestand. Dies rechtfertigt die Annahme, dass die Klägerin sich zunächst an den unter Wettbewerbsbedingungen ausgehandelten Konditionen der Verträge festhalten lassen musste.“
Nach diesen Maßgaben müssen auch die Klägerinnen des vorliegenden Verfahrens sich „zunächst“ an den unter Wettbewerbsbedingungen ausgehandelten Konditionen der Verträge festhalten lassen. Denn auch hier bestand, wie oben festgestellt, ein untrennbarer Zusammenhang zwischen Unternehmenskauf und Mietverträgen in dem Sinne, dass das eine Geschäft nicht ohne das andere abgeschlossen worden wäre und dass die Miete für die Kabelkanalanlagen den Kaufpreis insofern mitbestimmte, als eine höhere Miete den Kaufpreis senkte und eine niedrigere Miete ihn erhöhte. Zudem wurde auch hier die Höhe der Miete unter Wettbewerbsbedingungen vereinbart.
Nach den weiteren, ebenfalls auf den vorliegenden Fall übertragbaren Rechtsgrundsätzen des Bundesgerichtshofs sind die Klägerinnen indes nicht auf Dauer gehindert, von der Beklagten eine Anpassung des vertraglich vereinbarten Entgelts mit der Begründung zu verlangen, es weiche von demjenigen ab, das sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würde (Urteil vom 24.01.2017, KZR 2/15 – Kabelkanalanlagen, Rn. 37). Der Bundesgerichtshof führt insoweit aus:
aa) Die Parteien haben in den Mietverträgen zwar zulasten der Beklagten festgelegt, dass diese zunächst keine Erhöhung der Miete verlangen und später ein solches Verlangen nur unter bestimmten Voraussetzungen geltend machen dürfe. Dagegen wurde der Klägerin in den Mietverträgen das nicht an weitere Voraussetzungen geknüpfte Recht eingeräumt, den Vertrag mit einer Frist von 12 Monaten zum Jahresende zu kündigen. Das Interesse der Beklagten daran, die Klägerin, der gegenüber sie durch den Erwerb der Regionalgesellschaften auf dem Markt für die Nutzung von Anlagen, die zur Unterbringung von Breitbandkabeln geeignet sind, eine beherrschende Stellung erlangt hat, an den bei Abschluss der Mietverträge vereinbarten Bedingungen festhalten zu können, ist damit rechtlich nicht auf Dauer, sondern nur solange geschützt, als die Klägerin das vereinbarte Entgelt beanstandungslos hinnimmt.
Sollte die Beklagte darauf vertraut haben, dass die Klägerin faktisch an einer Kündigung gehindert wäre, weil sie hinsichtlich der Unterbringung der Kabel keine brauchbare Alternative hat, sondern auf die Möglichkeit zur Mitbenutzung der Kabelkanalanlagen der Beklagten angewiesen ist, begründete dies keine rechtlich geschützte Erwartung der Beklagten. Denn dabei handelt es sich um eine faktische Beschränkung der Möglichkeit, den Vertrag zu kündigen und eine Herabsetzung eines nicht wettbewerbskonformen Entgelts zu verlangen, die allein Folge der marktbeherrschenden Stellung der Beklagten ist und sich daher nicht zulasten der Klägerin auswirken darf.
bb) Ab dem Zeitpunkt, zu dem die Klägerin befugt war, eine Änderung des Vertrags zu verlangen und dies auch tatsächlich getan hat, genügte mithin der Hinweis der Beklagten darauf, die Höhe der Miete sei vertraglich vereinbart worden, als solcher nicht mehr aus, um Ansprüche der Klägerin nach § 33 Abs. 1, 3 i.V. mit § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 GWB auszuschließen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es in diesem Zusammenhang weder darauf an, ob die Klägerin auf anderen Märkten Wettbewerberin der Beklagten ist, noch darauf, ob sie profitabel ist. § 19 GWB schützt auch Unternehmen, die Gewinn erwirtschaften.
Eine Überprüfung der Höhe der Miete nach Maßgabe von § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 GWB setzt nicht voraus, dass die Klägerin eine Kündigung erklärte. Vielmehr genügt es, wenn sie eine Herabsetzung der Entgelte verlangt hat und zu diesem Zeitpunkt befugt gewesen wäre, den Vertrag zu kündigen. War die Beklagte Normadressatin, wäre sie im Falle einer Kündigung der Klägerin wegen ihrer marktbeherrschenden Stellung nach §§ 33, 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 4 GWB ohnehin verpflichtet gewesen, ihr die weitere Mitbenutzung der Kabelkanalanlagen gegen ein angemessenes Entgelt zu gestatten. Unter diesen Umständen kann eine Befugnis der Klägerin, einen Anspruch auf Herabsetzung des nicht wettbewerbskonformen Entgelts zu verlangen, nicht davon abhängig gemacht werden, dass die Klägerin die Mietverträge kündigt.
Für die Zeit vor einem solchen Änderungsverlangen sind Ansprüche der Klägerin dagegen ausgeschlossen. Für diesen Zeitraum muss sie sich daran festhalten lassen, dass sie die unter Wettbewerbsbedingungen vereinbarten Entgelte ohne Beanstandungen hingenommen hat.“
Die Klägerinnen können dieser Rechtsprechung nicht entgegenhalten, es verstoße gegen Art. 102 AEUV, für die Berufung auf § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB ein Preisanpassungsverlangen zu fordern. Zwar verlangt § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB im Normalfall gerade nicht, dass ein bestimmtes Verhalten auch als missbräuchlich erkannt und gerügt wird, weil im Normalfall bereits der ursprüngliche Preis unter Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung des Unternehmens zustandegekommen und damit bereits anfänglich wettbewerbswidrig überhöht ist. Da hier der ursprüngliche Preis allerdings im freien Wettbewerb ausgehandelt und wettbewerbskonform war, bedarf es der „frei aus der Abwägung geschöpften Rügeobliegenheit“ als greifbares „Anknüpfungsmoment, in dem die bloße Ausnutzung einer vertraglich vereinbarten Position in die Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung kippt“ (so Podszun/Palzer, NZKart 2017, 559, 562 f.)
Da die Klägerinnen des vorliegenden Verfahrens die Term Sheets 1 mit einer Frist von 24 Monaten zum Jahresende ordentlich kündigen können, kommt auf der Grundlage dieser Rechtsprechung auch im vorliegenden Fall eine Preisanpassung in Betracht, und zwar zu dem Zeitpunkt, zu dem die Klägerinnen unter Berücksichtigung der 24monatigen Kündigungsfrist zum Jahresende eine Preisanpassung verlangt haben. Ein solches Preisanpassungsverlangen enthält jedoch erst die Klageschrift im vorliegenden Verfahren, die der Beklagten am 23. Januar 2013 zugestellt worden ist, so dass eine Preisanpassung bis einschließlich Ende 2015 jedenfalls ausgeschlossen ist.
In den Jahren 2002/2003 haben die Klägerinnen keine Preisanpassung im Sinne der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verlangt.
Erforderlich ist danach, „von der Beklagten eine Anpassung des vertraglich vereinbarten Entgelts mit der Begründung zu verlangen, es weiche von demjenigen ab, das sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würde“ (Urteil vom 24.01.2017, KZR 2/15 – Kabelkanalanlagen, Rn. 37 bei juris). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen haben die Klägerinnen nicht im Ansatz substantiiert vorgetragen. Vielmehr lagen dem Neuabschluss der Term Sheets 1 zu diesem Zeitpunkt unstreitig allein Zweifel über die vertraglich vorausgesetzte Kabelkanalanlagenlänge zugrunde, nicht aber solche über die Wettbewerbskonformität des vereinbarten km-Preises (Bl. 27, 93, 636). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von den Klägerinnen als Anlage K 24 - in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 24. Januar 2018 erneut – vorgelegten Schreiben der Beklagten vom 20. Juni 2003. Wenn es darin heißt, „L.3 versucht außerdem, durch Prüfung der Kabelkanallänge weitere Preisnachlässe zu erreichen.“, bestätigt dies nur den unstreitigen Sachvortrag der Parteien, dass die Klägerinnen eine Preissenkung erstrebten – und erreichten –, weil sie der Auffassung waren, dass die zugrundegelegte Länge der mitgenutzten Kabelkanalanlagen erheblich zu hoch angesetzt sei. Dass sie die Preissenkung - auch – mit der Begründung verlangt hätten, der vereinbarte km-Preis weiche von demjenigen ab, der sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würde, ist auch diesem Schreiben nicht zu entnehmen.
Auf dieses Erfordernis, das Preisanpassungsverlangen ausdrücklich auf eine Wettbewerbswidrigkeit des vereinbarten Entgelts zu stützen, kann auch nicht verzichtet werden. Denn wenn ein im freien Wettbewerb vereinbarter Preis überhaupt wegen nachträglich eingetretener Marktbeherrschung des Anbieters in einen wettbewerbswidrig überhöhten Preis umschlagen können soll, so ist mit dem Bundesgerichtshof mindestens zu fordern, dass der Nachfrager „eine Anpassung des vertraglich vereinbarten Entgelts mit der Begründung“ verlangt, „es weiche von demjenigen ab, das sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würde“, und damit ausdrücklich zu erkennen gibt, er wolle sich an den zunächst unter Wettbewerbsbedingungen ausgehandelten Konditionen der Verträge nicht festhalten lassen. Anderenfalls kann der Anbieter, hier die Beklagte, nicht erkennen, ab wann der Tatbestand des § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB vorliegen können und er ggf. zu einer Preisanpassung verpflichtet sein soll.
Dementsprechend können die Klägerinnen der Beklagten auch nicht eine „Pflicht zur Selbstregulierung“ entgegenhalten. Dabei kann auf sich beruhen, ob und unter welchen Voraussetzungen eine solche Verpflichtung zur Überprüfung der eigenen Preise überhaupt bestehen kann. Eine solche Pflicht umfasst es jedenfalls nicht, einen kartellrechtlich wirksam vereinbarten Preis von sich aus aufzugeben. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine Preisanpassung erst ab dem Zeitpunkt beansprucht werden, zu dem ein entsprechendes Verlangen bei der Beklagten gestellt worden ist und der Vertrag über die Mitbenutzung der Kabelkanalanlagen durch Kündigung hätte beendet werden können.
(f)
Auch in der Folgezeit haben die Klägerinnen zunächst keine Preisherabsetzung wegen wettbewerbswidrig überhöhter km-Preise verlangt. Aus den von ihnen vorgelegten Unterlagen (K 42, K 43 zur Berufungsbegründung) lässt sich nicht erkennen, dass diese im Jahr 2006 eine Anpassung des vertraglich vereinbarten Entgelts mit der Begründung verlangt hätten, es weiche von demjenigen ab, das sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würde. Diesen Unterlagen lässt sich lediglich entnehmen, dass es Verhandlungen über Planungskosten und Servicekosten im Fall einer Kabelwartung und Kabelauswechselung durch die Klägerinnen gegeben hat (auch Bl. 638). Ein Preisherabsetzungsverlangen im oben beschriebenen Sinne im Hinblick auf die Nutzungsentgelte ist nicht ersichtlich. Im übrigen wecken die sich aus diesen Unterlagen ergebenden Verhandlungen gerade Zweifel daran, dass die Beklagte aufgrund ihrer marktbeherrschenden Stellung Konditionen - seien es Preise oder andere Bedingungen – einseitig vorgegeben hat.
(g)
Auf das Preisanpassungsverlangen der L. neu gegenüber der Beklagten vom 3. März 2007 (Bl. 638, Anl. K 44 zur Berufungsbegründung), welches Grundlage des Parallelverfahrens (BGH, Urteil vom 24.01.2017, KZR 2/15 – Kabelkanalanlagen, juris) ist, können die Klägerinnen sich nicht berufen. Dies folgt zwangsläufig aus dem oben beschriebenen Grund, dass der bisherige Preis, den die Klägerinnen zu zahlen haben, ein Wettbewerbspreis ist, der nur dann aufgrund zwischenzeitlich eingetretener Marktbeherrschung der Beklagten in einen wettbewerbswidrig überhöhten Preis umschlagen kann, wenn die Klägerinnen ausdrücklich zu erkennen geben, dass sie sich an den unter Wettbewerbsbedingungen ausgehandelten Konditionen der Verträge nicht mehr festhalten lassen wollen, indem sie eine Anpassung des vertraglich vereinbarten Entgelts mit der Begründung verlangen, es weiche von demjenigen ab, das sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würde. Dies kann nicht dadurch erfolgen, dass in einem ganz anderen Vertragsverhältnis eine Partei ein Entgelt als überhöht beanstandet.
(h)
Ebensowenig erfüllt das Schreiben der Klägerinnen vom 30. November 2012 (Bl. 639, Anl. K 45 zur Berufungsbegründung) die oben beschriebenen Anforderungen. Hierin nehmen diese zwar auf das Preisanpassungsverlangen der L. neu Bezug, teilen aber lediglich mit, dieses veranlasse sie, die Entgeltregelungen zu überprüfen, und bitten um Bestätigung einer Gesamtlänge des Kabelanlagennetzes von 22.144 km. Die Mitteilung, die Entgeltregelungen prüfen zu wollen, ist noch kein Preisanpassungsverlangen mit der Begründung, das vertraglich vereinbarte Entgelt sei wettbewerbswidrig überhöht. Der Wille zur Überprüfung der Entgeltregelungen ist dem Preisanpassungsverlangen – und im übrigen auch der Überprüfung selbst – lediglich vorgeschaltet. Die Klägerinnen hätten von der Überprüfung entgegen ihrem geäußerten Willen auch gänzlich absehen können, oder sie hätten anlässlich der Überprüfung zu dem Ergebnis gelangen können, das vertraglich vereinbarte Entgelt sei weiterhin wettbewerbskonform. Ein für die Beklagte erkennbares Preisanpassungsverlangen, mit dem der Wettbewerbspreis in einen wettbewerbswidrig überhöhten Preis umschlägt, ist diese Mitteilung deshalb nicht.
Die Beklagte ist entgegen der Auffassung der Klägerinnen auch nicht aus dem Gesichtspunkt des kartellrechtlichen Diskriminierungsverbots des § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB verpflichtet, den Klägerinnen so wie L. neu ab dem 1. Januar 2009 eine Preiskontrolle des vertraglich vereinbarten Kilometerentgelts zuzugestehen.
Nach dieser Vorschrift liegt ein missbräuchliches Ausnutzen einer marktbeherrschenden Stellung durch ein Unternehmen vor, wenn das marktbeherrschende Unternehmen u.a. als Anbieter ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen.
Diese Voraussetzungen liegen in bezug auf die Klägerinnen nicht vor. Im Gegenteil würde die Beklagte die Klägerinnen ohne sachlich gerechtfertigten Grund im Verhältnis zu L. neu bevorzugen, wenn sie so wie von den Klägerinnen gefordert verfahren würde. Eine Ungleichbehandlung ergäbe sich – gemessen an dem gebotenen formalen Gleichheitsmaßstab (vgl. Immemga/Mestmäcker, 5. Aufl., § 19 GWB Rn. 118) – in zweifacher Hinsicht: Die Beklagte würde einerseits L. neu an der im Verhältnis zu dieser vereinbarten Kündigungsfrist von 12 Monaten zum Jahresende festhalten und andererseits gegenüber den Klägerinnen auf die Einhaltung der mit diesen vereinbarten Kündigungsfrist von 24 Monaten zum Jahresende verzichten. Zudem würde die Beklagte im Verhältnis zu L. neu die Preisanpassung von einem vorausgegangenen Anpassungsverlangen wegen wettbewerbswidrig überhöhter Preise abhängig machen, im Verhältnis zu den Klägerinnen aber von diesem Erfordernis absehen.
Die Klägerinnen können aus dem Gesichtspunkt der Preisspaltung nach § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 GWB ebenfalls keine Anpassung des vertraglich vereinbarten Kilometerpreises verlangen.
Danach liegt ein Missbrauch im Sinne des § 19 Abs. 1 GWB auch vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen u.a. als Anbieter ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist.
Die Beklagte begeht indes schon im Ansatz keine kartellrechtlich verbotene Preisspaltung, wenn sie die Klägerinnen an dem vertraglich vereinbarten km-Preis festhält, und zwar weder im Hinblick auf L. neu noch im Hinblick auf die Telekommunikationsunternehmen, denen gegenüber sie zur Überlassung ihrer Kabelkanalanlagen zum behördlich regulierten Preis verpflichtet ist.
Zum einen steht bereits nicht fest, dass die Beklagte gegenüber L. neu zu einer Preisreduzierung ab dem 1. Januar 2009 verpflichtet ist, weil der Bundesgerichtshof bisher lediglich das Berufungsurteil des OLG Frankfurt (vom 09.12.2014, 11 U 95/13 (Kart) – Breitbandkabelnetze, juris) mit dem dieses die Berufung gegen das die Preisanpassungsklage abweisende Urteil des LG Frankfurt (vom 28.08.2013, 2-06 O 182/12, juris) zurückgewiesen hat, aufgehoben und die Sache an das OLG Frankfurt zurückverwiesen hat. Zum anderen liegt nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 04.11.2003, KZR 2/02 – Depotkosmetik im Internet, Rn. 19 ff.) eine gerechtfertigte Ungleichbehandlung vor, wenn das marktbeherrschende Unternehmen die bisherige Belieferung in der Annahme vorgenommen hat, hierzu gesetzlich verpflichtet zu sein. Gleiches gilt, wenn das marktbeherrschende Unternehmen in Befolgung eines Urteils oder eines Prozessvergleichs geliefert hat (vgl. Senat, Urteil vom 23.10.2013, VI-U (Kart) 36/13 – Weiterbelieferung des Handelsvertreters, Frankiermaschinen II, Rn. 17 bei juris). So läge der Fall, wenn die Beklagte im Verhältnis zu L. neu verurteilt werden sollte.
Auch eine kartellrechtlich verbotene Diskriminierung der Klägerinnen gegenüber den Telekommunikationsunternehmen, denen gegenüber die Beklagte zur Überlassung ihrer Kabelkanalanlagen zum behördlich regulierten Entgelt verpflichtet ist, liegt nicht vor. Denn der Vorwurf der Diskriminierung scheidet aus, wenn der Marktbeherrscher – wie vorliegend die Beklagte nach dem TKG – gesetzlich verpflichtet ist, dritten Unternehmen die Mitbenutzung ihrer Kabelkanalanlagen zu einem behördlich regulierten Entgelt zu gestatten.
An dem Vorstehenden ändert es nichts, dass die Parteien im Jahre 2002/2003 – ohne dass dem ein Preisanpassungsverlangen der Klägerinnen wegen wettbewerbswidrig überhöhter km-Preise vorausgegangen wäre – die Term Sheets 1 neu abgeschlossen haben.
Selbst wenn die Beklagte zu diesem Zeitpunkt auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt für die Zurverfügungstellung von Kabelkanalanlagen marktbeherrschend gewesen ist, so haben die Klägerinnen bereits nicht substantiiert vorgetragen, dass die Beklagte die im Jahr 2002/2003 vereinbarten (reduzierten) Preise im Sinne des § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 GWB unter missbräuchlicher Ausnutzung ihrer marktbeherrschenden Stellung gefordert hat, weshalb sie die zu diesem Zeitpunkt vereinbarten Preise verlangen darf und erst nach einem Preiserhöhungsverlangen der Klägerinnen einer Preishöhenkontrolle nach § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB ausgesetzt ist.
Die Klägerinnen haben erstinstanzlich allein – und unbestritten – vorgetragen, dass im Jahre 2002/2003 die Term Sheets I neu verhandelt worden seien, weil die Klägerinnen der Auffassung gewesen seien, dass die zugrundegelegte Länge der mitbenutzten Kabelkanalanlagen erheblich zu hoch angesetzt sei (Bl. 27, 93). Sie haben ausdrücklich vorgetragen, dass die Parteien sich darauf geeinigt hätten, weiterhin die ursprüngliche Kabelkanallänge anzusetzen, aber den vereinbarten km-Preis um 5,33% - von 6.674 DM = 3.412,36 € auf 3.230,48 € - zu senken, weil die tatsächliche Kabelkanallänge mit zumutbarem Aufwand nicht habe ermittelt werden können (Bl. 27, 93). Dazu, dass sie eine weitere Reduzierung angestrebt, aber aufgrund der Marktbeherrschung durch die Beklagte nicht hätten durchsetzen können, haben sie nichts vorgetragen; sie haben sich hierauf nicht einmal berufen. Auf die Idee, sie hätten in den Jahren 2002/2003 aufgrund der Marktmacht der Beklagten nur eine marginale Absenkung des Entgelts um 5,33% erzielen können, sind sie erst nach Bekanntwerden der Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Parallelverfahren der L. neu gegen die Beklagte (Urteil vom 24.01.2017, KZR 2/15 – Kabelkanalanlagen, juris) gekommen (Bl. 637, 839). Auch hier fehlt es indes an jeglichem näheren und einer Überprüfung zugänglichen Vortrag dazu, welche Preise die Klägerinnen denn hätten zahlen wollen und dass und aus welchen Gründen die Beklagte auf höheren Preisen bestanden hätte.
Unter diesen Umständen fehlt es an einem Fordern von Entgelten seitens der Beklagten im Sinne des § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB. Solches setzt voraus, dass ein Entgelt beansprucht wird. Hieran fehlt es. Die Parteien haben lediglich den ursprünglich vereinbarten km-Preis übernommen und ihn im Hinblick auf eine möglicherweise geringere Kabelkanalanlagenlänge reduziert. Nicht die Beklagte hat insoweit etwas gefordert; gefordert haben allein die Klägerinnen, nämlich eine Reduzierung des Entgelts wegen der unklaren km-Länge der mitbenutzen Kabelkanalanlagen. Dieser Forderung seitens der Klägerinnen hat die Beklagte nachgegeben und darin eingewilligt, den km-Preis um 5,33% zu reduzieren. Ein Missbrauch von Marktmacht durch die Beklagte kann darin ganz offensichtlich nicht liegen. Aus dem von den Klägerinnen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 24. Januar 2017 – erneut – vorgelegten Schreiben der Beklagten vom 20. Juni 2003 (Anl. K 24) ergibt sich nichts anderes.
Im übrigen haben die Klägerinnen nicht substantiiert vorgetragen, und es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass die im Jahr 2002/2003 praktisch beibehaltenen km-Preise nunmehr wettbewerbswidrig überhöht waren.
Gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB sind zur Bestimmung des hypothetischen Preises insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen. Damit verweist der Gesetzgeber primär auf das Vergleichsmarktkonzept, bei welchem ein Vergleich der Preise des marktbeherrschenden Unternehmens mit denjenigen auf vergleichbaren Märkten erfolgt (vgl. BGH, Urteil vom 24.01.2017, KZR 2/15 – Kabelkanalanlagen, Rn. 48 bei juris; Beschluss vom 28.06.2005, KVR 17/04 – Stadtwerke Mainz, Rn. 23 bei juris; Beschluss vom 06.11.1984, KVR 13/83 – Favorit, Rn. 22 bei juris).
Das zeitliche Vergleichsmarktkonzept geht von einem historischen, d.h. in der Vergangenheit liegenden Preis, bei dem es sich um einen Wettbewerbspreis handeln muss, auf demselben sachlichen und räumlichen Markt als Sockel aus und prüft die Rechtfertigung nachfolgender Preiserhöhungen (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 21.12.2010, 11 U 37/09 (Kart) – Arzneimittelpreise, Rn. 25 bei juris). Demgegenüber werden beim sachlichen Vergleichsmarktkonzept verschiedene sachlich relevante Märkte einander gegenübergestellt, wobei hierfür von vornherein nur sehr eng verwandte Güter in Betracht kommen, die auf Märkten mit sehr ähnlichen Wettbewerbsbedingungen gehandelt werden (vgl. BKartA, TB 1991/92, S. 136 f. – Spareckzins; TB 1989/90, S. 58 – Autobahntankstellen; KG, Beschluss vom 10.12.1990, WuW/E OLG 4640, 4644 – Hamburger Benzinpreise). Beim räumlichen Vergleichsmarktkonzept wird darauf abgestellt, welche Preise Unternehmen, die eine vergleichbare Leistung auf einem anderen räumlichen Markt anbieten, im Durchschnitt fordern. Dabei kann der Vergleich mit einem einzigen Referenzunternehmen ausreichen, und bei Fehlen anderer Vergleichsmöglichkeiten ist es auch berechtigt, das Preisverhalten von Monopolbetrieben auf anderen Märkten heranzuziehen, denn im Einzelfall kann auch der Vergleich mit dem Preisverhalten eines einzigen Unternehmens den Missbrauchsvorwurf rechtfertigen (vgl. BGH, Beschluss vom 28.06.2005, KVR 17/04 – Stadtwerke Mainz, Rn. 24 bei juris; Beschluss vom 21.10.1986, KVR 7/85 – Glockenheide, Rn. 15, 17 bei juris). Die Heranziehung eines Vergleichsunternehmens scheidet nicht etwa deswegen aus, weil es bedeutend größer als das betroffene Unternehmen, auf mehr Ebenen als dieses tätig ist und in anders strukturierten Räumen seine Leistung erbringt (vgl. BGH, Beschluss vom 28.06.2005, KVR 17/04 – Stadtwerke Mainz, Rn. 25 bei juris). Voraussetzung eines Vergleichs des beanstandeten Preises mit den auf anderen Märkten geforderten Preisen ist es jedoch, dass es sich dabei um geeignetes und ausreichend sicheres Vergleichsmaterial handelt, der Vergleichspreis also möglichst genau ermittelt und nicht in erheblichem Umfang lediglich geschätzt wird. Dies gilt insbesondere im Fall der Heranziehung eines einzigen Vergleichsunternehmens, da dessen Preise nur eine schmale Vergleichsbasis bilden. Außerdem müssen bei der Vergleichsbetrachtung etwaige Abweichungen bei den in Rechnung gestellten Leistungen sowie Unterschiede in der Marktstruktur berücksichtigt werden, und es muss gewährleistet sein, dass die Vergleichspreise nicht durch individuelle Besonderheiten niedrig gehalten werden konnten (vgl. BGH, Urteil vom 24.01.2017, KZR 2/15 – Kabelkanalanlagen, Rn. 48 bei juris; Beschluss vom 28.06.2005, KVR 17/04 – Stadtwerke Mainz, Rn. 24 bei juris; Urteil vom 21.10.1986, KVR 7/85 – Glockenheide, Rn. 16 f. bei juris). Zusätzlich müssen durch die Einbeziehung von Sicherheitszuschlägen auf den ermittelten wettbewerbsanalogen Preis die Unsicherheiten der schmalen Vergleichsbasis ausgeglichen werden (vgl. BGH, Urteil vom 24.01.2017, KZR 2/15 – Kabelkanalanlagen, Rn. 48 bei juris; Beschluss vom 28.06.2005, KVR 17/04 – Stadtwerke Mainz, Rn. 24 bei juris). Da der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung ein Unwerturteil enthält, bedarf es eines erheblichen Abstandes zwischen den Preisen des betroffenen Unternehmens und den festzustellenden entsprechenden Preisen des Vergleichsunternehmens. Dass bei der Ermittlung des Vergleichspreises bereits ein Sicherheitszuschlag berücksichtigt wird, steht dem Ansatz dieses Erheblichkeitszuschlags nicht entgegen, weil mit diesen Zuschlägen unterschiedlichen Erfordernissen Rechnung getragen werden soll. Der Ansatz des erstgenannten Zuschlags ist erforderlich, um die Ungewissheiten der Ermittlung der Vergleichswerte auszugleichen, während der andere Zuschlag gewährleisten soll, dass zwischen dem auf die beschriebene Weise ermittelten Vergleichspreis und dem Preis des betroffenen Unternehmens ein so großer Abstand bleibt, dass das genannte Unwerturteil gerechtfertigt ist (vgl. BGH, Beschluss vom 28.06.2005, KVR 17/04 – Stadtwerke Mainz, Rn. 32 bei juris). Bei der Bemessung kommt unter Umständen in Betracht, den Umstand, dass der sachliche Markt von einer natürlichen Monopolsituation geprägt ist, in der Weise zu berücksichtigen, dass ein Missbrauch bereits bei einem geringeren Zuschlag bejaht werden kann, als er unter normalen Marktgegebenheiten erforderlich ist (vgl. BGH, Beschluss vom 28.06.2005, KVR 17/04 – Stadtwerke Mainz, Rn. 33 bei juris).
Dabei ist eine solche Vergleichsmarktbetrachtung nicht die einzige Art, wie ermittelt werden kann, ob der hypothetische Wettbewerbspreis überschritten ist. Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB („insbesondere“) und entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers. Dieser hat mit dem Vergleichsmarktprinzip eine zwar besonders wichtige (vgl. BT-Drucks. 8/3690, S. 25), aber nicht die einzige Möglichkeit benannt, um eine Abweichung vom wettbewerbsanalogen Preis im Sinne des § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB festzustellen (vgl. BGH, Beschluss vom 15.05.2012, KVR 51/11 – Wasserpreise Calw, Rn. 13 bei juris). Bei der Feststellung eines Preismissbrauchs können auch andere, hierzu ebenfalls geeignete Umstände herangezogen werden. Dies kann vor allem dann angezeigt sein, wenn keine vergleichbaren Märkte mit wirksamem Wettbewerb existieren. Zwar kann auch dann ein Vergleich mit anderen oder mit nur einem Monopolunternehmen durchgeführt werden, weil davon auszugehen ist, dass jedenfalls eine Überschreitung dieses Vergleichspreises missbräuchlich ist. Damit kann aber der Preis, der sich bei wirksamem Wettbewerb einstellen würde, ggf. nicht ermittelt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 15.05.2012, KVR 51/11 – Wasserpreise Calw, Rn. 14 bei juris). Als zulässige Kontrollmethode kommt daher auch eine Überprüfung der Preisbildungsfaktoren in Betracht. Zwar kann sich nicht die Art der Preisfindung als solche, sondern nur deren Ergebnis als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne des § 19 GWB darstellen. Deshalb kommt es nicht vorrangig auf die Methode an, mit der das Unternehmen seine Preise kalkuliert. Der Ansatz insbesondere einer Mehrheit von Preisbildungsfaktoren, von denen anzunehmen ist, dass auf ihrer Grundlage kalkulierte Preise bei wirksamem Wettbewerb auf dem Markt nicht durchgesetzt werden könnten, kann aber ein Indiz für einen missbräuchlich überhöhten Preis sein. Dabei kann auf den Erfahrungssatz zurückgegriffen werden, dass das marktbeherrschende Unternehmen, wäre es wirksamem Wettbewerb ausgesetzt, die Ausübung seines Preisgestaltungsspielraums maßgeblich davon abhängig machen würde, welchen Erlös es erzielen müsste, um die bei Ausschöpfung von Rationalisierungsreserven zu erwartenden Kosten zu decken und eine möglichst hohe Rendite zu erwirtschaften, andererseits aber zu verhindern, dass Kunden wegen zu hoher Preise zu einem Wettbewerber abwandern. Den im Einzelfall auftretenden Unsicherheiten bei der Feststellung der relevanten Preisbildungsfaktoren ist durch entsprechend bemessene Sicherheitszuschläge Rechnung zu tragen (vgl. BGH, Beschluss vom 15.05.2012, KVR 51/11 – Wasserpreise Calw, Rn. 15 bei juris). Die sich aus der Überprüfung der Preisbildungsfaktoren – und unter Berücksichtigung von etwa erforderlichen Sicherheitszuschlägen – ergebende Preisgrenze ist um einen Erheblichkeitszuschlag zu erhöhen. Dies gilt nicht nur bei einem im Wege des Vergleichsmarktprinzips ermittelten wettbewerbsanalogen Preis, sondern auch – und erst recht -, wenn dieser Preis mittels einer Nachprüfung der Preisbildungsfaktoren bestimmt worden ist. Denn mit dieser Methode kann im Einzelfall ein niedrigerer Preis ermittelt werden als mit der Vergleichsmarktbetrachtung, wenn auf allen in Frage kommenden Vergleichsmärkten Monopolsituationen herrschen (vgl. BGH, Beschluss vom 15.05.2012, KVR 51/11 – Wasserpreise Calw, Rn. 25 bei juris).
Auch nach diesen Grundsätzen lässt sich die Annahme, die Beklagte habe bei Neuverhandlung der Term Sheets 1 im Jahr 2002/2003 unter Ausnutzung ihrer auf dem Markt der Zurverfügungstellung von Kabelkanalanlagen nunmehr gegenüber den Klägerinnen marktbeherrschenden Stellung wettbewerbswidrig überhöhte Preise gefordert, nicht rechtfertigen.
Dies zeigt bereits der zeitliche Vergleich des im Jahre 2002/2003 vereinbarten Entgelts mit den im Jahre 2000 unter Marktbedingungen ausgehandelten Preisen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob man angesichts des Umstands, dass der Preisänderung Zweifel über die Länge der genutzten Kabelkanalanlagen zugrundelagen, davon ausgeht, dass der km-Preis – unter Annahme einer geringeren Kabelkanalanlagenlänge - letztlich identisch geblieben ist, oder ob man bei einem Vergleich der absoluten Preise im Ergebnis von einer Preissenkung ausgeht. Jedenfalls werden von den Klägerinnen keine Anhaltspunkte dafür dargetan, und solche sind auch sonst nicht ersichtlich, dass ein km-Preis, der im Jahr 2002/2003 vereinbart worden ist, wettbewerbswidrig überhöht sein könnte, wenn er mit demjenigen identisch ist bzw. sogar leicht darunter liegt, der im Jahr 2000 unter Wettbewerbsbedingungen zustandegekommen ist. Im Gegenteil tragen die Klägerinnen ausdrücklich vor, zu einer Änderung des hypothetischen Wettbewerbspreises im Zeitverlauf sei es nicht – und zwar bis heute nicht – gekommen, weil die Nachfrage nach Raum in Kabelkanalanlagen keinen starken Schwankungen unterliege (Bl. 349, 400). Da es sich bei dem im Jahre 2000 vereinbarten Preis um einen Wettbewerbspreis handelte, räumen sie damit letztlich selbst ein, dass dieser Preis weiterhin ein Marktpreis und nicht wettbewerbswidrig überhöht ist.
Nichts anderes gilt bei einer räumlichen Vergleichsmarktbetrachtung. Die übrigen sechs Regionalgesellschaften wurden später als die Klägerinnen, nämlich erst im Jahr 2003, privatisiert. Dies ergibt sich aus dem Parallelverfahren der L. neu gegen die Beklagte (BGH, Urteil vom 24.01.2017, KZR 2/15 – Kabelkanalanlagen, Rn. 2 bei juris). Der Kaufpreis für die Anteile an diesen Regionalgesellschaften und die Übernahme von deren Breitbandkabelgeschäft und –netz sowie das Nutzungsentgelt für die Mitbenutzung der auf deren Geschäftsgebiet gelegenen Kabelkanalanlagen der Beklagten wurde ebenso im freien Wettbewerb ausgehandelt wie im Falle der Klägerinnen im Jahre 2000. Das Nutzungsentgelt für die Mitbenutzung der Kabelkanalanlagen der Beklagten, das die L. neu zu zahlen hatte, betrug 3.410 € pro km pro Jahr (vgl. BGH, Urteil vom 24.01.2017, KZR 2/15 – Kabelkanalanlagen, Rn. 26 bei juris). Es liegt – Vergleichbarkeit der Leistung vorausgesetzt – somit sogar höher als dasjenige, welches die Klägerinnen zu zahlen haben. Auch insoweit deutet daher nichts darauf hin, dass die Beklagte von den Klägerinnen im Jahre 2002/2003 einen wettbewerbswidrig überhöhten Preis gefordert hätte.
Auf die Frage, ob und inwieweit im Rahmen einer sachlichen Vergleichsmarktbetrachtung die Preise, die die Beklagte ihrerseits für die Anmietung von Rohrkapazitäten zahlt (Bl. 304, Anl. B 53 zum Schriftsatz der Beklagten vom 31. Januar 2014) vergleichbar sind, kommt es mithin nicht an.
(dd)
Da auf zeitliche und räumliche Vergleichsmärkte mit wirksamem Wettbewerb zurückgegriffen werden kann, scheidet eine Preiskontrolle anhand von Preisbildungsfaktoren von vornherein aus. Deshalb können die Klägerinnen einen Preishöhenmissbrauch nicht auf die von der Bundesnetzagentur regulierten Preise stützen. Das gilt umsomehr, als auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 24.01.2017, KZR 2/15 – Kabelkanalanlagen, juris) die Höhe der Miete für die Kabelkanalanlagen durch den Kaufpreis mitbestimmt ist und dieser Gesichtspunkt bei den regulierten Entgelten vollständig außer Betracht bleibt.
Die Klägerinnen tragen insoweit im übrigen auch in keinerlei Weise vor, dass und aus welchen Gründen die von der Bundesnetzagentur für die Zeit ab 1. Juli 2011 bzw. ab 1. Juli 2016 auf dem regulierten Telekommunikationsmarkt genehmigten Preise mit den zwischen Klägerinnen und Beklagter im Jahr 2002/2003 für die Nutzung der Kabelkanalanlagen der Beklagten zur Führung von Breitbandkabeln vereinbarten Preisen, vergleichbar sein sollten.
2.
Aber auch für die Zeit ab dem 1. Januar 2016 stehen den Klägerinnen die geltend gemachten Ansprüche nicht zu.
Erstmalig mit der Klageschrift haben die Klägerinnen im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Preisanpassung mit der Begründung verlangt, das vertraglich vereinbarte Entgelt weiche von demjenigen ab, das sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würde, so dass sie sich an den unter Wettbewerbsbedingungen ausgehandelten Konditionen nicht mehr festhalten lassen wollen (vgl. BGH, Urteil vom 24.01.2017, KZR 2/15 – Kabelkanalanlagen, Rn. 36 f. bei juris). Diese Klageschrift ist der Beklagten am 23. Januar 2013 zugestellt worden, so dass unter Berücksichtigung der maßgeblichen Kündigungsfrist (vgl. BGH, Urteil vom 24.01.2017, KZR 2/15 - Kabelkanalanlagen, Rn. 43 bei juris) von 24 Monaten zum Jahresende allenfalls ab Januar 2016 eine Preisanpassung in Betracht kommt.
Aber auch für die Zeit ab Januar 2016 scheidet eine Preisanpassung aus, weil jedenfalls die erforderliche Interessenabwägung ergibt, dass das Festhalten der Beklagten an den im Jahr 2002/2003 vertraglich vereinbarten Entgelten sachlich gerechtfertigt ist.
Dahinstehen kann insoweit, ob die Beklagte im Januar 2016 auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt für die Zurverfügungstellung von Kabelkanalanlagen – noch – marktbeherrschend war. Ebenso kommt es nicht darauf an, ob das schlichte Festhalten an den ursprünglich im freien Wettbewerb vereinbarten und bei Neuabschluss der Term Sheets 1 im Jahr 2002/2003 lediglich übernommenen und weiterhin wettbewerbskonformen Entgelten ein „Fordern“ im Sinne des § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB darstellen kann. Dasselbe gilt für die Frage, ob diese Entgelte aufgrund einer zeitlichen Vergleichsbetrachtung auch im Jahr 2016 schon deshalb noch als wettbewerbskonform zu bewerten sind, weil die Klägerinnen selbst einräumen, dass es zu einer Änderung des Wettbewerbspreises im Zeitverlauf – mithin bis heute - nicht gekommen sei, da die Nachfrage nach Raum in Kabelkanalanlagen keinen starken Schwankungen unterliege (Bl. 349, 400). Offen bleiben kann auch, ob und inwieweit die Entgelte, die die Beklagte selbst für die Anmietung von Raum in Kabelkanalanlagen zahlt, sachlich vergleichbar sind.
Auch wenn zugunsten der Klägerinnen unterstellt wird, dass taugliche Vergleichsmärkte im Jahr 2016 nicht existieren, führt eine Überprüfung der Preisbildungsfaktoren daraufhin, ob und inwieweit sie darauf schließen lassen, dass ein wirksamem Wettbewerb ausgesetztes Unternehmen zur bestmöglichen Ausnutzung seines Preissetzungsspielraums abweichend kalkulieren würde (vgl. BGH, Urteil vom 24.01.2017, KZR 2/15 – Kabelkanalanlagen, Rn. 27 bei juris; Beschluss vom 15.05.2012, KVR 51/11 – Wasserpreise Calw, Rn. 15 bei juris), nicht zu der Feststellung, dass die Beklagte mit dem Festhalten an den vereinbarten Nutzungsentgelten ab 2016 einen kartellrechtswidrigen Preishöhenmissbrauch begeht.
Soweit die Klägerinnen hierzu auf die Beschlüsse der Bundesnetzagentur vom 2. November 2011 und 29. Juni 2016 (Anl. K 14 zur Klageschrift und Anl. K 34 zur Berufungsbegründung) verweisen, mit denen diese das Entgelt für die Überlassung von Raum in Kabelkanälen zum 1. Juli 2011 mit 1.080 € pro Viertel-Rohr-km und Jahr und zum 1. Juli 2016 mit 480 € pro Viertel-Rohr-km und Jahr für Telekommunikationsunternehmen genehmigt hat, die Zugang zum Teilnehmeranschluss am Kabelverzweiger begehren und Kabelkanäle der Beklagten zwischen Kabelverzweiger und Hauptverteiler nutzen, kann auch dahinstehen, ob es sich insoweit um eine sachlich vergleichbare Leistung handelt. Es kann insbesondere offen bleiben, ob – worüber die Parteien streiten – auch die Klägerinnen nur Viertelrohre oder ggf. ganze Rohre nutzen und ob die von ihnen genutzten Kabelkanalanlagen der durch die Bundesnetzagentur regulierten Lage zwischen Kabelverzweiger und Hauptverteiler entsprechen.
Selbst wenn dem so wäre, folgt aus dem Ergebnis der Preisregulierung nicht, dass die Beklagte mit dem Festhalten an den im Jahre 2002/2003 vereinbarten Nutzungsentgelten einen kartellrechtswidrigen Preishöhenmissbrauch begeht.
Dabei kommt es nicht darauf an, ob, wie der Bundesgerichtshof meint (vgl. Urteil vom 24.01.2017, KZR 2/15 – Kabelkanalanlagen, Rn. 27 bei juris), überhaupt zur Kontrolle eines Marktpreises ein regulierter Preis herangezogen werden kann, der allein nach dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gebildet ist und mangels Wettbewerbs auf dem entsprechenden Markt gerade kein Marktpreis ist (kritisch auch Podszun/Palzer, NZKart 2017, 559, 566).
Es bedarf auch keiner Entscheidung, ob eine Preisüberhöhung von vornherein zu verneinen ist, oder ob sie zwar gegeben, aber sachlich gerechtfertigt und deshalb nicht zu beanstanden ist (für letzteres wohl BGH, Urteil vom 24.01.2017, KZR 2/15 – Kabelkanalanlagen, Rn. 30 bei juris). Insbesondere kommt es nicht darauf an, dass die Klägerinnen für eine Preisüberhöhung als Voraussetzung des Missbrauchstatbestands darlegungs- und beweispflichtig sind, während für die sachliche Rechtfertigung bzw. ihr Fehlen streitig ist, wer insoweit die Darlegungs- und Beweislast trägt (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 21.12.2010, 11 U 37/09 (Kart) – Arzneimittelpreise, Rn. 28 bei juris). Denn wenn die Klägerinnen insoweit darlegungs- und beweispflichtig wären, hätten sie weder eine Preisüberhöhung noch das Fehlen sachlicher Rechtfertigung substantiiert vorgetragen, während sie dem substantiierten Vortrag der Beklagten zur sachlichen Rechtfertigung nicht ausreichend entgegengetreten wären, wenn die Beklagte hierfür darlegungs- und beweispflichtig wäre.
Zur sachlichen Rechtfertigung hat der Bundesgerichtshof (Urteil vom 24.01.2017, KZR 2/15 – Kabelkanalanlagen, Rn. 30 f. bei juris) ausgeführt:
„a) Ob das Festhalten des Normadressaten an einem vertraglich vereinbarten, nicht wettbewerbskonformen Entgelt sachlich gerechtfertigt ist, bestimmt sich aufgrund einer umfassenden Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (BGH, Beschluss vom 9. November 1982 - KVR 9/81, WuW/E BGH 1965, 1966 - Gemeinsamer Anzeigenteil). Diese Interessenabwägung kann immer nur einzelfallbezogen vorgenommen werden. Nicht berücksichtigt werden dürfen dabei Interessen, deren Durchsetzung rechtlich missbilligt wird, wobei insbesondere die kartellrechtlichen Wertungen einzubeziehen sind.
Haben die Parteien das überhöhte Entgelt vertraglich vereinbart, ist eine Gesamtbetrachtung der Regelungen geboten, die die Parteien getroffen haben. Bedeutung erlangen kann in diesem Zusammenhang etwa der Gang der Verhandlungen der Parteien, insbesondere die Frage, welche Informationen dem Vertragspartner des Normadressaten zur Verfügung standen und inwiefern es ihm möglich war, die Angemessenheit der von diesem vorgeschlagenen Konditionen zu prüfen und zu beurteilen. Ferner wird zu berücksichtigen sein, ob bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung eine Abhängigkeit einer Seite aufgrund einer marktbeherrschenden Stellung der anderen Seite bestand oder nicht. Soweit die Parteien mehrere Verträge geschlossen haben, ist zu prüfen, inwiefern diese rechtlich oder wirtschaftlich miteinander verknüpft sind, etwa dergestalt, dass nach den vertraglichen Vereinbarungen die Festsetzung der Konditionen eines Vertrags auch mit Rücksicht auf diejenigen eines anderen Vertrags erfolgte. Begründen die Parteien ein Dauerschuldverhältnis, kann ein berechtigtes Amortisationsinteresse des Normadressaten relevant sein (BGH WuW/E BGH 2103 - Favorit). Insbesondere bei Dauerschuldverhältnissen wird regelmäßig auch eine Rolle spielen, ob und unter welchen Voraussetzungen einer Partei die Möglichkeit eingeräumt ist, sich vom Vertrag zu lösen oder eine Änderung der vereinbarten Konditionen zu verlangen.“
Soweit der Bundesgerichtshof seinen Beschluss vom 9. November 1982 (KVR 9/81 – Gemeinsamer Anzeigenteil, juris) zitiert, ist im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung allerdings zu bedenken, dass diese Entscheidung eine gänzlich andere Fallkonstellation betraf. Dort war Gegenstand der Prüfung eines Ausbeutungsmissbrauchs die Einführung eines Zwangskombinationstarifs durch ein zu diesem Zeitpunkt marktbeherrschendes Unternehmen. Demgegenüber fehlt es hier an einem vergleichbaren Verhalten eines Normadressaten, das auf seine Missbräuchlichkeit untersucht werden kann. Denn die Beklagte macht schlicht die vor Entstehen einer marktbeherrschenden Stellung im freien Wettbewerb vereinbarten und später ohne Ausnutzen einer zwischenzeitlich entstandenen marktbeherrschenden Stellung übernommenen, jedenfalls damals weiterhin wettbewerbskonformen Entgelte geltend.
Nach dem weiteren vom Bundesgerichtshof zitierten Beschluss vom 6. November 1984 (KVR 13/83 – Favorit, juris) ist „bei der Prüfung, ob bestimmte Geschäftsbedingungen und bestimmte Verhaltensweisen als missbräuchlich zu werten sind, bei der Anwendung des Vergleichsmarktskonzepts eine „Gesamtbetrachtung des Leistungsbündels“ – des Wärmepreises und der Geschäftsbedingungen insgesamt – geboten“. Denn „die Frage, welche Leistung für einen Abnehmer günstiger oder ungünstiger ist, kann nicht auf der Grundlage des Vergleichs einzelner Geschäftsbedingungen beantwortet werden; denn die ungünstige Wirkung einer Klausel kann durch die günstige Wirkung anderer Konditionen oder durch die Preisgestaltung ausgeglichen werden“. Ist das Gesamtergebnis nicht zu beanstanden, verbiete sich die Annahme, einzelne Konditionen seien wettbewerbswidrig, weil sie von denen eines anderen Unternehmens abweichen.
Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof jüngst erneut bestätigt (Beschluss vom 23.01.2018, KVR 3/17 – Hochzeitsrabatte, Rn. 18 ff. bei juris) und betont, dass für die Beurteilung der Leistungsgerechtigkeit einer Forderung eine Gesamtbetrachtung der vom Normadressaten dem Lieferanten angebotenen Konditionen maßgeblich ist. Denn entscheidend sei „das Gesamtkonditionenpaket, also die Gesamtforderung im Verhältnis zu den insgesamt zu erbringenden Gegenleistungen“. Dies beruhe auf „dem Erfahrungssatz, dass ein Kaufmann die Vorteilhaftigkeit oder Rentabilität eines Geschäfts auf der Grundlage einer Gesamtbetrachtung aller von ihm zu erbringenden Leistungen und von seinem Geschäftspartner gewährten Gegenleistungen beurteile. Ferner führt der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung aus: „Bei der Prüfung einer Behinderung durch Konditionenmissbrauch kann es allerdings nicht Aufgabe der Kartellbehörden oder Gerichte sein, ihre Auffassung über den angemessenen Preis einer Leistung an die Stelle der in einem Wettbewerbsprozess gewonnenen Einschätzung der Vertragsparteien zu setzen.“
Nach diesen Maßgaben ist die Preisabweichung jedenfalls sachlich gerechtfertigt.
Auf der Seite der Beklagten besteht das Interesse, dass das mit den Klägerinnen im Wettbewerb und damit kartellrechtlich unbedenklich abgeschlossene Gesamtvertragswerk von beiden Seiten und damit auch von den Klägerinnen so wie vereinbart erfüllt wird.
((1))
Zugunsten der Beklagten ist bereits nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Parallelverfahren (Urteil vom 24.1.2017, KZR 2/15 – Kabelkanalanlagen, Rn. 32 ff. bei juris) zu berücksichtigen, dass die Parteien die Höhe der Miete im Jahr 2000 unter Wettbewerbsbedingungen vereinbart haben, namentlich, dass die Beklagte zu diesem Zeitpunkt keine marktbeherrschende Stellung hatte, weil die Mietverträge zum selben Zeitpunkt geschlossen wurden wie die Unternehmenskaufverträge, und dass die Miethöhe wettbewerbskonform war. Dass die Parteien die Term Sheets 1 im Jahre 2002/2003 neu abgeschlossen haben, führt zu keiner anderen Beurteilung, weil dies nicht unter Ausnutzen zwischenzeitlich marktbeherrschender Stellung geschah, die Entgelte zudem weiterhin wettbewerbskonform waren.
Weiter ist zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen, dass Nutzungsentgelt und Unternehmenskaufpreis insoweit voneinander abhingen, als das Nutzungsentgelt mitbestimmend für den Unternehmensertrag war, der wiederum den Kaufpreis bestimmte, so dass bei einem niedrigeren Nutzungsentgelt der Unternehmensertrag und dementsprechend der Kaufpreis höher ausgefallen wären. Die Beklagte hat daher ein schützenswertes (Amortisations-)Interesse daran, dass die vertraglich vereinbarte Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung gewahrt bleibt und demzufolge die mietvertragliche Entgeltabrede, die sowohl vom gesamten Inhalt der Mitbenutzungsvereinbarung beeinflusst wird als auch in einem direkten wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem Kaufpreis für das Breitbandkabelnetz verhandelt und vereinbart worden ist, nicht aus diesem Zusammenhang gerissen und isoliert verändert wird.
((2))
Dieses Erfüllungsinteresse der Beklagten ist im vorliegenden Fall auch über den Zeitpunkt hinaus, zu dem die Klägerinnen eine Preisanpassung verlangt haben und befugt waren, den Vertrag zu kündigen, geschützt.
((a))
Der Fortbestand eines rechtswirksam abgeschlossenen privatrechtlichen Vertrages wie des vorliegenden ist durch Art. 2 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützt. Der aus einem solchen Vertrag sich ergebende Zahlungsanspruch ist durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützt (vgl. BVerfG, Urteil vom 23.11.1999, 1 BvF 1/94 – Stichtagregelung im Vermögensgesetz, Rn. 84 bei juris m.w.N.; Sachs/Wendt, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 14 Rn. 22, 24 m.w.N.). Für einen solchen Vertrag gilt der Grundsatz pacta sunt servanda, der zu den unverzichtbaren Grundstrukturen des Vertragsrechts gehört und besagt, dass die Vertragsparteien sich nicht durch einseitige Erklärung von der Bindung an den rechtswirksam abgeschlossenen Vertrag lösen können, sofern nicht Widerrufs-, Rücktritts- oder Kündigungsrechte gesetzlich vorgesehen oder vertraglich vereinbart sind (vgl. nur Palandt/Ellenberger, BGB, Einf. vor § 145 Rn. 4a).
Etwaige Informationsdefizite auf Seiten der Klägerinnen, die es diesen erschwert hätten, die Angemessenheit der vereinbarten Konditionen zu prüfen, und die Schutzwürdigkeit des Erfüllungsinteresses der Beklagten beeinträchtigen könnten, sind nicht ersichtlich. Der entsprechende Vortrag der Klägerinnen ist substanzlos, widersprüchlich und daher prozessual unbeachtlich. Dass die Klägerinnen weder die Kostenstruktur der Beklagten kannten noch Preise auf vergleichbaren Märkten, besagt nichts Entscheidendes, solange sie nicht mitteilen, was sie wussten oder hätten in Erfahrung bringen können, mit welchen Erwägungen sie kalkulierten und verhandelten und worin genau trotz allem das vorhandene Informationsdefizit bestanden haben soll und inwieweit es die Entgeltvereinbarung zu ihrem Nachteil beeinflusst haben soll.
Im Gegenteil waren die Investoren, die im Jahre 2000 die Anteile an den Rechtsvorgängerinnen der Klägerinnen erwarben, nach dem eigenen Vortrag der Klägerinnen im Bereich des Betriebs von Telefon- und Breitbandnetzen langjährig und einschlägig erfahren (Bl. 171). Es handelte sich um hochprofessionelle Investorenkonsortien, die von ebenso hochprofessionellen Rechtsanwälten beraten waren. Diesen Investoren, die bei Vertragsschluss völlig frei darin waren, das Breitbandkabelgeschäft der Beklagten zu erwerben oder dies zu unterlassen, waren sämtliche zur Vertragsentscheidung erforderlichen Unternehmenskennzahlen bestens bekannt, wie sich etwa aus dem von der Beklagten als Anlage B 37 vorgelegten „Offering Memorandum“ der A. GMBH ergibt.
((b))
Das Interesse der Beklagten daran, dass der geschlossene Vertrag beidseits wie vereinbart erfüllt wird, wäre nur dann nicht schutzwürdig, wenn die rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen dafür vorlägen, eine einzelne (Gegen-)Leistungspflicht aus dem Gesamtvertragswerk herauszugreifen und diese zu Lasten der Beklagten abzuändern. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.
((aa))
Dies gilt schon deshalb, weil es nach der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 23.01.2018, KVR 3/17 – Hochzeitsrabatte, Rn. 18 ff. bei juris; Beschluss vom 06.11.1984, KVR 13/83 – Favorit, Rn. 27 ff. bei juris) nicht Aufgabe des Gerichts ist, seine Auffassung über den angemessenen Preis einer Leistung an die Stelle der in einem Wettbewerbsprozess gewonnenen Einschätzung der Vertragsparteien zu setzen, und weil für die Frage der sachlichen Rechtfertigung eines Preishöhenmissbrauchs eine Gesamtbetrachtung des Gesamtkonditionenpakets erforderlich ist, die hier dazu führt, dass das Festhalten an den kartellrechtlich unbedenklich vereinbarten Nutzungsentgelten schon deshalb gerechtfertigt ist, weil diese den Kaufpreis für das Breitbandkabelgeschäft maßgeblich mitbestimmt haben, daher nicht verändert werden können, ohne dass dem gesamten Vertragspaket der Boden entzogen würde.
((bb))
Allerdings erfährt der Grundsatz pacta sunt servanda im allgemeinen Zivilrecht durch § 313 BGB als gesetzliche Ausformung des Gedankens von Treu und Glauben unter bestimmten, im Zweifel eng auszulegenden Voraussetzungen bei Störungen der Geschäftsgrundlage eine Einschränkung, indem die Vorschrift eine Anpassung des Vertragsinhalts an veränderte Verhältnisse ermöglicht, um einen Ausgleich zwischen dem Bestands- und Erfüllungsinteresse des einen und dem Anpassungs- oder Beendigungsinteresse des anderen Teils zu ermöglichen (vgl. nur Palandt/Grüneberg, BGB, § 313 Rn. 1). Auch bei einer Veränderung der Verhältnisse scheidet eine Anpassung nach § 313 BGB indes grundsätzlich aus, wenn ein Risiko sich verwirklicht, das die Partei vertraglich übernommen hat (vgl. nur Palandt/Grüneberg, BGB, § 313 Rn. 19). So trägt der Gläubiger der Sachleistung grundsätzlich das Risiko von deren Entwertung, während der Gläubiger der Gegenleistung das Risiko der Geldentwertung trägt (vgl. nur Palandt/Grüneberg, BGB, § 313 Rn. 26, 29). Dass die Zurverfügungstellung der Kabelkanalanlagen im Laufe der Vertragszeit „billiger“ wird, fällt also grundsätzlich in den Risikobereich der Klägerinnen und berechtigt unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage grundsätzlich nicht zu einer Anpassung des vereinbarten Entgelts. Dass eine Entwertung der Sachleistung in einem Ausmaß eingetreten wäre, dass ausnahmsweise die Voraussetzungen des § 313 BGB vorlägen, ist nicht ersichtlich und wird von den Klägerinnen auch nicht im Ansatz vorgetragen; sie berufen sich nicht auf diese Norm.
((cc))
Haben die Parteien bei Vertragsschluss die Möglichkeit der Veränderung der Verhältnisse bedacht und bereits selbst ein Instrumentarium zur Reaktion auf veränderte Umstände vereinbart, so haben die Vertragsparteien ein – ebenfalls aus Artt. 2 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG und dem Grundsatz pacta sunt servanda folgendes - schützenswertes Interesse daran, dass die Anpassung nur erfolgt, wenn und soweit die hierfür vereinbarten Voraussetzungen vorliegen. Auch nach diesen Maßgaben ist das Interesse der Beklagten am Fortbestand der getroffenen Entgeltvereinbarung uneingeschränkt schützenswert.
(((1)))
Nach den vertraglichen Vereinbarungen kann die Beklagte gegenüber allen drei Klägerinnen im Falle der Kostensteigerung eine Preiserhöhung verlangen. Zwar können im Fall einer Kostensenkung nur die Klägerinnen zu 2) und 3) eine Kostensenkung beanspruchen und diese nicht unter den Ausgangspreis (§ 3.2 bzw. § 3.3 der Rahmenleistungsverträge, Anl. K 6, 7 und 8 zur Klageschrift), doch sind alle Klägerinnen berechtigt, die Term Sheets 1 gemäß deren Ziff. 11.1 mit einer Frist von 24 Monaten zum Jahresende ordentlich zu kündigen. Entscheiden sie sich für eine Kündigung und haben sie Interesse an einer Weiterbenutzung der Kabelkanalanlagen, können sie den bisherigen Inhalt der Term Sheets 1 und damit auch die Nutzungsentgelte neu mit der Beklagten verhandeln, wobei sie dann durch § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB geschützt sind, wenn die Beklagte zu diesem Zeitpunkt auf dem Markt für Kabelkanalanlagen marktbeherrschend ist. Gelingen neue Vertragsverhandlungen nicht, haben sie ggf. aufgrund von § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB einen Anspruch auf Nutzungsüberlassung gegen angemessenes Entgelt, der allerdings als gesetzlicher Anspruch nicht den Umfang der Regelungen hat, die vertraglich vereinbart waren oder bei Neuverhandlungen nach Kündigung vereinbart werden könnten. Kündigen die Klägerinnen, weil sie kein Interesse an der Mitbenutzung der Kabelkanalanlagen mehr haben, so sind sie verpflichtet, ihre Kabel zu entfernen, und die Beklagte ist in der weiteren Verwendung der Kabelkanalanlagen frei.
Angesichts des ordentlichen Kündigungsrechts der Klägerinnen ist das Interesse der Beklagten am Fortbestand der vertraglichen Vereinbarungen zwar, wie der Bundesgerichtshof im Parallelfall festgestellt hat (Urteil vom 24.01.2017, KZR 2/15 – Kabelkanalanlagen, Rn. 38 bei juris), nicht auf Dauer geschützt. Sehr wohl hat die Beklagte allerdings ein durch Artt. 2 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG und den Grundsatz pacta sunt servanda geschütztes Interesse daran, dass der Vertrag in seiner Gesamtheit praktiziert wird, solange die Klägerinnen von dem ihnen eingeräumten Kündigungsrecht keinen Gebrauch machen, und dass sie nur dann zur Neuverhandlung – der gesamten Regelungen zur Überlassung der Kabelkanalanlagen, nicht nur des Entgelts - oder zur Überlassung der Kabelkanalanlagen aufgrund eines gesetzlichen Anspruchs verpflichtet sind, wenn die Klägerinnen den bestehenden Vertrag tatsächlich kündigen. Im vorliegenden Fall, in dem es den Klägerinnen gerade um eine Reduzierung der vertraglich vereinbarten Nutzungsentgelte geht, ist das Interesse der Beklagten, hierzu allenfalls nach einer Vertragskündigung verpflichtet zu sein, auch deshalb schützenswert, weil die Parteien zu einem Zeitpunkt, zu dem die Beklagte keinerlei marktbeherrschende Stellung hatte, im freien Wettbewerb vereinbart haben, dass die Klägerin zu 1) gar keine und die Klägerinnen zu 2) und 3) keine Preisabsenkung unter den Ausgangspreis verlangen können. Gegen diese wirksam zustandegekommene Vertragsvereinbarung würde verstoßen, wenn den Klägerinnen eine Preisreduzierung ohne Kündigung zugestanden würde.
(((2)))
Etwas anderes könnte dann gelten, wenn die Klägerinnen faktisch an einer Kündigung gehindert wären, weil sie hinsichtlich der Unterbringung der Kabel keine brauchbare Alternative haben, sondern auf die Möglichkeit zur Mitbenutzung der Kabelkanalanlagen der Beklagten angewiesen sind. Denn ein Vertrauen der Beklagten auf eine solche faktische Hinderung an der Kündigung seitens der Klägerinnen wäre nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 24.01.2017, KZR 2/15 – Kabelkanalanlagen, Rn. 39 bei juris) rechtlich nicht geschützt, da eine solche faktische Beschränkung der Möglichkeit, den Vertrag zu kündigen und eine Herabsetzung eines nicht wettbewerbskonformen Entgelts zu verlangen, allein Folge der marktbeherrschenden Stellung der Beklagten wäre und sich daher nicht zu Lasten der Klägerinnen auswirken dürfe. Diese Voraussetzungen liegen indes nicht vor, weil die Klägerinnen im Falle einer Kündigung ggf. einen gesetzlichen Mitbenutzungsanspruch aus § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB haben. Die Klägerinnen machen im übrigen auch selbst nicht geltend, ein ordentliches Kündigungsrecht vereinbart zu haben, das praktisch überhaupt nicht auszuüben war.
(((3)))
Das Interesse der Beklagten, nur im Fall einer Kündigung ggf. zu einer Preisreduzierung - im Rahmen neuer Vertragsschlüsse oder einer gesetzlichen Pflicht zur Nutzungsüberlassung aus § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB – verpflichtet zu sein, ist auch nicht deshalb nicht schutzwürdig, weil die Rechtsfolgen eines Preisanpassungsverlangens der Klägerinnen und des Ablaufs der Kündigungsfrist mit denen einer fristgerechten Kündigung identisch wären. Zwar kann unter bestimmten Voraussetzungen nach dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) das Bestehen auf einer grundsätzlich erforderlichen rechtswirksamen Erklärung „bloße Förmelei“ sein wie auch das Geltendmachen eines Rechts rechtsmissbräuchlich sein kann, wenn das Erlangte sofort wieder zurückzugeben wäre (dolo agit qui petit quod statim redditurus est). Diese Voraussetzungen liegen hier indes nicht vor. Zwar mag die Beklagte – ebenso wie im Parallelfall (vgl. BGH, Urteil vom 24.01.2017, KZR 2/15 – Kabelkanalanlagen, Rn. 41 bei juris) – im Fall einer Kündigung der Klägerinnen wegen ihrer marktbeherrschenden Stellung nach §§ 33, 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 4 GWB verpflichtet sein, den Klägerinnen die weitere Mitbenutzung der Kabelkanalanlagen gegen ein angemessenes Entgelt zu gestatten. Dies führt aber im vorliegenden Fall nicht dazu, die Klägerinnen von dem vertraglich wirksam vereinbarten Entgelt zu entbinden, ohne dass diese die Mietverträge kündigen. Denn der gesetzliche Mitbenutzungsanspruch aus § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB gewährt den Klägerinnen geringere Leistungsrechte als die vertraglichen Vereinbarungen. Er besteht bereits nur im Rahmen der Möglichkeit und Zumutbarkeit und damit nicht auf unbestimmte Zeit unter Ausschluss eines ordentlichen Kündigungsrechts seitens der Beklagten, wie es vertraglich vereinbart ist. Der gesetzliche Mitbenutzungsanspruch umfasst auch nicht den Anspruch auf Kauf außer Betrieb benommener Kabelkanalanlagen oder auf ein Ersatzangebot hierfür. Das „angemessene Entgelt“, das im Falle eines gesetzlichen Mitbenutzungsanspruchs zu zahlen ist, unterläge zudem nicht den Beschränkungen, die für die Beklagte nach den vertraglichen Vereinbarungen gelten, nach denen eine Preiserhöhung nur im Fall einer Kostensteigerung möglich ist und zudem der Kontrolle eines Schiedsgutachters unterliegt.
Demgegenüber ist das Interesse der Klägerinnen, im Sinne eines „Rosinenpickens“ aus einem im freien Wettbewerb kartellrechtlich unbedenklich ausgehandelten Vertragswerk, dessen Regelungen, insbesondere Entgeltregelungen, alle voneinander abhängen und in einem von den Parteien in Kenntnis aller maßgeblichen Umstände so gewollten Äquivalenzverhältnis stehen, eine einzelne Entgeltregelung herauszugreifen und zugunsten der Klägerinnen zu reduzieren, nicht schützenswert.
Dies gilt insbesondere angesichts des Umstands, dass den Klägerinnen das Recht zur jederzeitigen ordentlichen Kündigung des Vertrags eingeräumt ist. Für einen weitergehenden Schutz, der eine Prüfung des im freien Wettbewerb ausgehandelten Preises anhand von § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB auch dann ermöglicht, wenn der Anbieter lediglich am wirksam und kartellrechtlich unbedenklich geschlossenen Vertrag festhält, die Voraussetzungen des § 313 BGB nicht vorliegen und der Nachfrager noch nicht einmal von der ihm eingeräumten Kündigungsmöglichkeit Gebrauch macht, sondern lediglich eine Preisreduzierung verlangt, besteht kein Bedürfnis und im übrigen auch keine gesetzliche Grundlage. Einer solchen bedürfte es aber, wenn bei einem rechtswirksam zustandegekommenen Vertrag unterhalb der Schwelle des § 313 BGB einer Vertragspartei, die bereits über ein Kündigungsrecht verfügt, dieses aber nicht ausübt, die Möglichkeit gegeben werden soll, an dem von ihr offenbar insgesamt als vorteilhaft erachteten Vertragswerk festzuhalten und lediglich den als zu hoch empfundenen Preis anzugreifen, weil hierdurch zulasten der anderen Partei in deren grundrechtlich durch Artt. 2 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG geschützte Vertragsfreiheit und geschützten Vertragsansprüche, namentlich in das ausgehandelte Äquivalenzverhältnis, eingegriffen würde.
Der vorliegende Fall, in dem eine Partei nach Abschluss eines im freien Wettbewerb ausgehandelten Vertrages marktbeherrschend wird, ihre Marktbeherrschung aber auf die Vertragsbedingungen keinerlei Einfluss hatte, weil diese vor Eintritt der Marktbeherrschung vereinbart worden waren, unterscheidet sich grundlegend von der Rechtsprechung des Senats zur ex nunc eintretenden Nichtigkeit eines zunächst wirksamen und kartellrechtlich unbedenklichen Vertrages, in dessen Verlauf eine Vertragspartei marktbeherrschend wurde und den Behinderungsmissbrauchstatbestand des § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB gegenüber nicht vertragsbeteiligten Dritten erfüllte (vgl. Senat, Urteil vom 17.12.2008, VI-U (Kart) 15/08 – Schilderpräger, Rn. 33 bei juris). Denn während hier der eine Vertragspartner lediglich die Erfüllung eines unter Wettbewerbsbedingungen geschlossenen Vertrages vom anderen Vertragspartner begehrt, beging dort ein marktbeherrschender Vertragspartner einen Behinderungsmissbrauch gegenüber einem Dritten, zu dessen Beseitigung die Nichtigkeit des mit dem anderen Vertragspartner geschlossenen Vertrags angenommen wurde, die zudem beide Vertragspartner gleichermaßen traf, insbesondere nicht zu einer Veränderung einzelner Vertragsregelungen bei Fortgeltung anderer Vertragsregelungen und damit nicht zu einer Verschiebung des Vertragsgleichgewichts zu Lasten eines Vertragspartners führte. Ob und inwieweit der Senat an seiner Rechtsprechung, dass zur Beseitigung des Wettbewerbsverstoßes eines Vertragspartners gegenüber einem Dritten zu Lasten des am Wettbewerbsverstoß unbeteiligten anderen Vertragspartners auf das mit diesem bestehende Vertragsverhältnis zugegriffen werden kann, festhält, bedarf vorliegend keiner Entscheidung, da ein solcher Fall dem hier zu entscheidenden nicht vergleichbar ist.
3.
Im Ergebnis sind die Ansprüche der Klägerinnen damit für die Zeit bis Ende 2015 mangels eines rechtzeitigen Preisanpassungsverlangens und für die Zeit ab 2016 deshalb unbegründet, weil die Interessenabwägung zum Nachteil der Klägerinnen ausfällt.
Ohne dass es für die Prozessentscheidung noch darauf ankommt, begegnet die vorstehend angewendete Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Parallelverfahren (Urteil vom 24.01.2017, KZR 2/15 – Kabelkanalanlagen, juris) allerdings durchgreifenden Bedenken. In Fällen, in denen die Rechtsgrundsätze des Bundesgerichtshofs zur Abänderung des vertraglich wirksam vereinbarten Mitbenutzungsentgelts führen, würde der Senat dieser Judikatur deshalb nicht folgen. Maßgeblich sind dafür im Wesentlichen die folgenden Erwägungen:
Für die Frage eines Preishöhenmissbrauchs der Beklagten kommt es nicht auf die Verhältnisse auf dem Markt für die Zurverfügungstellung von Kabelkanalanlagen, in denen die Breitbandkabel der Klägerinnen verlegt werden können, an, sondern auf den Markt für Unternehmensübernahmen.
Ausgangspunkt für die Annahme, dass für den Bedarf nach dem Betriebsmittel zu einem auf dem Primärmarkt erworbenen Produkt auf einen eigenständigen Sekundärmarkt abzustellen ist, ist die Überlegung, dass der Erwerber, der sich auf dem Primärmarkt für ein bestimmtes Produkt entschieden hat, auf dem Sekundärmarkt für das Betriebsmittel schützenswert ist, weil er auf das Betriebsmittel angewiesen ist und ein Wechsel des Primärprodukts schwierig oder unwirtschaftlich wäre. Der Nachfrager ist dann in dem gewählten System gefangen (sog. locked-in buyer), während der Anbieter, der auf dem Primärmarkt für das System ggf. nicht marktbeherrschend war, jedoch auf dem Sekundärmarkt für das Betriebsmittel marktbeherrschend sein kann und seine marktbeherrschende Stellung durch überhöhte Preise für das Betriebsmittel ausnutzen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 06.12.2011, KVR 95/10 – Total/OMV, Rn. 28 bei juris; Beschluss vom 10.12.2008, KVR 2/08 – Stadtwerke Uelzen, Rn. 8 bei juris; Beschluss vom 04.03.2008, KVR 21/07 – Soda-Club II, Rn. 16 bei juris; Urteil vom 09.07.2002, KZR 30/00 – Fernwärme für Börnsen, Rn. 29 bei juris; Podszun/Palzer, NZKart 2017, S. 559, 560).
Diese Überlegungen treffen dann zu, wenn der Anbieter des Sekundärprodukts bei seiner Preisgestaltung für dieses frei ist und/oder wenn der Nachfrager des Primärprodukts die Kosten für das Sekundärprodukt in seine Erwerbsentscheidung auf dem Primärmarkt nicht einbezogen hat – etwa wegen Geringfügigkeit oder weil der Käufer des Primärprodukts gar nicht als Käufer des Sekundärprodukts auftritt - oder – etwa mangels Überschaubarkeit der Preise und Preisentwicklungen für das Sekundärprodukt – nicht einbeziehen konnte (vgl. EuGH, Urteil vom 31.05.1979, 22/78 – Hugin, Rn. 5 f. bei juris; EuG, Urteil vom 15.12.2010, T-427/08 – Schweizer Uhrenhersteller, Rn. 106 f. bei juris; Podszun/Palzer, NZKart 2017, 561). Dementsprechend ist ein eigenständiger Sekundärmarkt abzugrenzen etwa für den Erwerb von Treibstoffen nach der Entscheidung für ein Kraftfahrzeug mit Benzin- oder Dieselmotor (vgl. BGH, Beschluss vom 06.12.2011, KVR 95/10 – Total/OMV, Rn. 26 bei juris), für den Erwerb von Wärmeenergie nach der Entscheidung für eine Gas-, Öl- oder Fernwärmeheizung (vgl. BGH, Beschluss vom 10.12.2008, KVR 2/08 – Stadtwerke Uelzen, Rn. 12 bei juris; Urteil vom 09.07.2002, KZR 30/00 – Fernwärme für Börnsen, Rn. 29 bei juris) oder für den Erwerb von Kartuschen für Besprudelungsgeräte (vgl. BGH, Beschluss vom 04.03.2008, KVR 21/07 – Soda-Club II, Rn. 16 bei juris).
Demgegenüber scheidet ein eigenständiger Sekundärmarkt etwa für Garantieleistungen für Uhren aus, wenn das Garantieversprechen untrennbarer Bestandteil eines einheitlichen Leistungsangebots ist und mit dem Kauf der Uhr zugleich die Nachfrage nach der Garantie ausgeübt, mit der Bezahlung des Kaufpreises für die Uhr zugleich das Garantieversprechen bezahlt wird, das in den Uhrenpreis einkalkuliert ist (vgl. Senat, Urteil vom 24.06.1986, U (Kart) 1/85, WuW/E OLG, 3890-3892, und nachfolgend BGH, Urteil vom 10.11.1987, KZR 15/86 – Cartier-Uhren, Rn. 23 bei juris). Nach der bei der Anwendung von § 19 GWB zu beachtenden europäischen Rechtsprechung zu Art. 102 AEUV scheidet die Abgrenzung eines eigenständigen Sekundärmarkts aus, wenn der Nachfrager über Nachfragemacht und erheblichen Sachverstand verfügt und durchaus in der Lage ist, sowohl den künftigen Umstellungszeitraum für einen Systemwechsel als auch die mit der Umstellung verbundenen Kosten im voraus zu berechnen und bei der Abwägung der Angebote konkurrierender Anbieter zu berücksichtigen (vgl. EuG, Urteil vom 14.09.2017, T-751/15, Rn. 84 bei juris).
Nach diesen Maßgaben ist der Bedarf der Klägerinnen an der Zurverfügungstellung der Kabelkanalanlagen dem Primärmarkt für die Unternehmensübernahme bzw. Kapitalanlage zuzuordnen und insoweit kein eigenständiger Sekundärmarkt abzugrenzen. Denn die Investoren, die im Jahre 2000 die Anteile an den Klägerinnen erwarben, waren nach dem eigenen Vortrag der Klägerinnen im Bereich des Betriebs von Telefon- und Breitbandnetzen langjährig und einschlägig erfahren (Bl. 171). Es handelte sich um hochprofessionelle Investorenkonsortien, die, wie sich aus dem vorgelegen Rahmen-, Rahmenleistungsverträgen und Term Sheets ergibt, von ebenso hochprofessionellen Rechtsanwälten beraten waren. Die Investoren wussten bei der Entscheidung für den Erwerb des Breitbandkabelgeschäfts und –netzes der Beklagten, dass sie auf die Nutzung der Kabelkanalanlagen angewiesen sein würden. Aus diesem Grund haben sie zeitgleich mit dem Anteilserwerb an den Regionalgesellschaften die Rahmenleistungsverträge und insbesondere die Term Sheets 1 abgeschlossen, in denen Modalitäten und Dauer sowie jährliches Entgelt der Nutzung der Kabelkanalanlagen der Beklagten geregelt wurden. Diese Bedingungen wurden insoweit auf Dauer festgeschrieben, als ein Kündigungsrecht der Beklagten ausgeschlossen wurde und eine Preiserhöhung durch die Beklagte an eine Kostensteigerung gebunden wurde (§ 3.2 des Rahmenleistungsvertrags der Klägerin zu 1) und § 3.3 der Rahmenleistungsverträge der Klägerinnen zu 2) und 3)), die im Fall der Klägerinnen zu 2) und 3) auch noch durch den Preisindex für Lebenshaltungskosten begrenzt wird und über die bei fehlendem Einverständnis der Klägerinnen ein Schiedsgutachter zu entscheiden hat (Anl. K 6, 7 und 8 zur Klageschrift). Hinzu kommt, dass die jährlichen Kosten für die Nutzung der Kabelkanalanlagen den Erwerbern bekannt waren und insofern in den Kaufpreis für den Erwerb des Kabelgeschäfts und –netzes eingepreist waren, als dieser nach dem 18 bis 21fachen – je nach Klägerin – des operativen Gewinns berechnet wurde, wie er sich nach Abzug u.a. der Kosten für die Mitbenutzung der Kabelkanalanlagen ergab (EBITDA), so dass bei geringeren jährlichen Kosten für die Mitbenutzung der Kabelkanalanlagen der operative Gewinn der Regionalgesellschaften und damit auch der Kaufpreis höher ausgefallen wäre. Dass dies so war, ergibt sich aus dem substantiierten Vortrag der Beklagten und den Verträgen über die Anteilsübertragung, nach denen es zu einer Kaufpreisreduzierung um das 18 bis 21fache des Betrages kommen sollte, um den das EBITDA für 1999 den angenommenen Betrag unterschreitet (§ 6.3 (c) der Anl. B 5 a, § 3.2 (c) der Anl. B 6, § 3.1 (c) der Anl. B 8 b, § 3.1 (c) der Anl. B 9 b zur Klageerwiderung). Diesem Vortrag der Beklagten ist zu folgen. Das gegenteilige Vorbringen der für die Voraussetzungen des § 19 GWB darlegungs- und beweispflichtigen Klägerinnen, die Höhe der Nutzungsvergütung sei vom Kaufpreis für das Breitbandkabelgeschäft unabhängig gewesen (Bl. 170, 487), habe allenfalls im Rahmen einer Veräußerung der Rechtsvorgängerinnen der Klägerinnen in irgendeiner Weise Eingang in die Unternehmenstransaktion gefunden (Bl. 439), ist völlig substanzlos und daher nicht zu berücksichtigen. Das gilt auch für die Behauptung, die Vergütung nach den Term Sheets 1 habe sich auf das EBITDA-Ergebnis des Jahres 1999 nicht ausgewirkt, weil sie erst ab dem Jahre 2000 zu zahlen gewesen sei (Bl. 174). Dies trifft schon deshalb nicht zu, weil die L. alt bzw. die Regionalgesellschaften auch vor der Privatisierung und damit auch schon im Jahre 1999 konzernintern eine Vergütung für die Nutzung der Kabelkanalanlagen der Beklagten zu zahlen hatten.
Unter diesen Voraussetzungen – dauerhaft festgeschriebene Nutzungsvergütung, die im Kaufpreis berücksichtigt ist – kann kein Bedarf der Klägerinnen an der Zurverfügungstellung von Kabelkanalanlagen angenommen werden, der mit dem Erwerb des Breitbandkabelgeschäfts und –netzes auf dem Primärmarkt noch nicht gedeckt ist und die Annahme eines eigenständigen Sekundärmarkts rechtfertigt (vgl. Podszun/Palzer, NZKart 2017, 559, 561). Dies gilt auch angesichts des Kündigungsrechts der Klägerinnen, die die Term Sheets 1 gemäß deren Ziff. 11.1 mit einer Frist von 24 Monaten zum Jahresende ordentlich kündigen können (Anl. K 6, 7 und 8 zur Klageschrift), auf das der Bundesgerichtshof für die Frage eines fortbestehenden Bedarfs abstellt (Urteil vom 24.01.2017, KZR 2/15 – Kabelkanalanlagen, Rn 21 bei juris). Denn entscheidend ist, dass die Klägerinnen nicht kündigen müssen und daher keine neue Entscheidung treffen müssen, bei wem sie ihren Bedarf an Kabelkanalanlagen decken, so dass sie sich der Situation, vor der § 19 GWB schützt, nämlich dass ein auf dem Sekundärmarkt beherrschendes Unternehmen unter Ausnutzung seiner marktbeherrschenden Stellung für das Sekundärprodukt überhöhte Preise fordert, nicht aussetzen müssen, sondern an den im freien Wettbewerb ausgehandelten Vertragsbedingungen festhalten können. Überdies haben die Klägerinnen die Term Sheets 1 auch tatsächlich nicht gekündigt, so dass das Geltendmachen der vertraglich vereinbarten Preise aus dem wirksam zustandegekommenen und ungekündigten Dauerschuldverhältnis nicht dem Marktgeschehen auf dem Markt für die Zurverfügungstellung von Kabelkanalanlagen zugeordnet werden kann.
Zudem fehlt es – anders als in dem vom Bundesgerichtshof zitierten Fall (Beschluss vom 09.11.1982, KVR 9/81 – Gemeinsamer Anzeigenteil, juris) – an einem Verhalten des Normadressaten, das auf seine Missbräuchlichkeit hin untersucht werden kann. Im Zeitraum nach Abschluss des Kaufvertrags über das Breitbandkabelgeschäft und des Vertrags über die Mitbenutzung der Kabelkanalanlagen, die im freien Wettbewerb ausgehandelt wurden, als die Beklagte jedenfalls nicht marktbeherrschend war, liegt kein Verhalten der Beklagten vor, das als ein Missbrauch von Marktmacht gewertet werden könnte. Das Verlangen nach Zahlung des vertraglich vereinbarten Preises kann kein missbräuchliches Verhalten sein, denn es beschränkt sich auf die (rechtlich wie kartellrechtlich) unbedenkliche und deshalb nicht missbräuchliche Forderung gegenüber den Klägerinnen, den kartellrechtlich wirksam geschlossenen Vertrag einzuhalten und zu erfüllen. Hierauf – auf die Erfüllung des wirksam geschlossenen Vertrags und damit auf den Grundsatz pacta sunt servanda - darf jede Vertragspartei und damit auch der Marktbeherrscher bestehen.
Auch die notwendige Kausalität zwischen dem Verlangen der Beklagten nach Vertragserfüllung und einer marktbeherrschenden Stellung der Beklagten ist nicht gegeben. Ein „Fordern“ im Sinne des § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB erfasst nicht das schlichte Geltendmachen von bestehenden Vertragsansprüchen, die in kartellrechtlich unbedenklicher Art und Weise begründet worden sind. Der Ausbeutungsmissbrauch nach § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB ist Regelbeispiel für den Missbrauch marktbeherrschender Stellung nach § 19 Abs. 1 GWB, und § 19 Abs. 1 GWB fordert nicht nur einen Missbrauch von Marktmacht, sondern die missbräuchliche „Ausnutzung“ einer marktbeherrschenden Stellung. Dementsprechend muss auch bei § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB nach richtiger Auffassung eine Kausalität zwischen der marktbeherrschenden Stellung und dem missbräuchlichen Verhalten in dem Sinne bestehen, dass entweder der Beklagten die Durchsetzung des angegriffenen km-Preises gerade wegen ihrer marktbeherrschenden Stellung möglich ist (strikte Kausalität) oder die Forderung nach Zahlung der Vertragspreise sich gerade deshalb negativ auf den Wettbewerb auswirkt, weil sie von einem marktbeherrschenden Unternehmen gestellt wird (Ergebniskausalität). An dieser Kausalität, an der angesichts des grundrechtlichen Schutzes vertraglicher Leistungsansprüche durch Artt. 2 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG festzuhalten ist, fehlt es. Eine strikte Kausalität ist deshalb nicht gegeben, weil die Beklagte die Nutzungsentgelte nicht infolge ihrer zwischenzeitlich eingetretenen marktbeherrschenden Stellung fordert, sondern allein deshalb, weil sie mit den Klägerinnen ohne Einfluss von Marktmacht einen Vertrag abgeschlossen hat. Das Fordern dieser ohne Einfluss von Marktmacht vereinbarten Entgelte ist auch nicht deshalb wettbewerbsschädlich, weil die Beklagte ihre Ansprüche als marktbeherrschendes Unternehmen geltend macht. Insoweit lassen sich keine wettbewerbsschädlichen Folgen zum Nachteil der Klägerinnen feststellen; solche sind weder dargelegt noch sonst zu erkennen.
c)
Dem Begehren der Klägerinnen, ohne Kündigungserklärung zum Ablauf der Kündigungsfrist eine vertraglich nicht vorgesehene Preisanpassung durchsetzen zu können, kann auch deshalb nicht gefolgt werden, weil anderenfalls der Nachfrager eines Sekundärprodukts, für das der Anbieter nachträglich marktbeherrschend wird, stärker geschützt würde, als der Nachfrager eines solchen Produkts, für das keine Marktbeherrschung gegeben ist, dem damit allenfalls die Anwendung der vertraglichen Vereinbarungen für den Fall der Änderung der vertraglichen Verhältnisse oder die Berufung auf § 313 BGB zur Verfügung stehen, obwohl eine Marktbeherrschung in beiden Fällen für den vereinbarten Preis nicht ursächlich ist.
Es kommt hinzu, dass das jederzeitige ordentliche Kündigungsrecht die Klägerinnen wesentlich weniger schutzwürdig macht, als diese es ohne diese Kündigungsmöglichkeit bei einer langfristigen Vertragsbindung wären. Dies sieht auch der Bundesgerichtshof so, wenn er im Parallelverfahren (Urteil vom 24.01.2017, KZR 2/15 – Kabelkanalanlagen, Rn. 31 bei juris) ausführt: „Insbesondere bei Dauerschuldverhältnissen wird regelmäßig auch eine Rolle spielen, ob und unter welchen Voraussetzungen einer Partei die Möglichkeit eingeräumt ist, sich vom Vertrag zu lösen oder eine Änderung der vereinbarten Konditionen zu verlangen.“ Es wäre daher ein Widerspruch, die Kündigungsmöglichkeit der Klägerinnen, die im Rahmen der Interessenabwägung deren Schutzwürdigkeit begrenzt, zum Anknüpfungspunkt für eine kartellrechtliche Preiskontrolle in einem kartellrechtlich unbedenklich geschlossenen Vertrag zu machen. Hierdurch würde der Nachfrager eines Sekundärprodukts, der bereits ein Kündigungsrecht hat, stärker geschützt als derjenige, der ein solches Recht nicht hat und dementsprechend nicht zu einem Zeitpunkt, zu dem eine Kündigung zulässig wäre, eine Preisüberhöhung beanstanden kann. Dafür ist keine Rechtfertigung erkennbar (kritisch auch Podszun/Palzer, NZKart 2017, 559, 563 ff.).
d)Nicht überzeugend ist überdies die Annahme des Bundesgerichtshofs, das Interesse der Beklagten daran, die Klägerinnen an den wirksam vereinbarten Entgelten und Vertragskonditionen festhalten zu können, sei nicht auf Dauer, sondern nur solange geschützt, als diese das vereinbarte Entgelt beanstandungslos hinnehmen. Der Rechtsgrundsatz pacta sunt servanda und die Vorschriften des Zivilrechts, namentlich § 313 BGB, besagen das Gegenteil. Es ist überdies nicht plausibel, wieso der Bestand der Vertragsansprüche der Beklagten deshalb zeitlich begrenzt sein soll, weil die Klägerinnen den Vertrag ordentlich kündigen können. Die Argumentation bedeutet im Umkehrschluss: Wäre den Klägerinnen im Vertrag kein ordentliches Kündigungsrecht eingeräumt worden, wäre das Interesse der Beklagten an der rechtlichen Verbindlichkeit der Vertragsentgelte über die gesamte unbestimmte Vertragslaufzeit geschützt gewesen. Das kann nicht richtig sein und führt zu unplausiblen, sachlich nicht gerechtfertigten Ergebnissen.
4.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerinnen vom 6. Februar 2018 gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO). Ein Wiedereröffnungsgrund im Sinne des § 156 Abs. 2 liegt nicht vor. Insbesondere sind alle von den Klägerinnen vorgetragenen Umstände bereits Gegenstand des Berufungsverfahrens gewesen, so dass weder Aufklärungs- und Hinweispflichten noch das rechtliche Gehör verletzt sind. Auch aufgrund einer Ermessensentscheidung nach § 156 Abs. 1 ZPO scheidet eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung aus. Insbesondere ergibt sich aus der internen Email vom 4. Dezember 2012 (Anl. K 50 zum Schriftsatz der Klägerinnen vom 6. Februar 2018) über die Übergabe des Schreibens vom 30. November 2012 (Anl. K 45 zur Berufungsbegründung) nicht, dass die Klägerinnen bereits im Jahr 2012 mit einem Preisanpassungsverlangen wegen wettbewerbswidrig überhöhter Preise an die Beklagte herangetreten wären. Soweit die Klägerinnen unter Beweisantritt durch Zeugenbeweis behaupten, dieses Schreiben sei mit der Ankündigung einer Klage wegen Preishöhenmissbrauchs übergeben worden, und daraus ein bereits im Jahr 2012 gestelltes Preisanpassungsverlangen entnehmen, ist ihr – verspäteter – Vortrag von der Beklagten bestritten worden. Er ist daher nicht zuzulassen und rechtfertigt keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
D.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
E.
Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Senat hat den Streitfall auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung entschieden.
F.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 39 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1032 Abs. 1, 1025 ZPO
§§ 33 Abs. 1 und 3 GWB i.V.m. § 19 GWB zu, weil die Geltendmachung der vertraglich vereinbarten Entgelte nicht die Missbrauchstatbestände der § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 oder Nr. 3 GWB
§§ 33, 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 4 GWB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 87 GWB
§ 19 GWB
§ 263 ZPO
§ 533 ZPO
§ 529 ZPO
§ 313 BGB
§ 242 BGB
§ 156 ZPO
§ 91 S. 2 GWB
§ 33 Abs. 1 und 3 GWB
§ 264 Nr. 2 und 3 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 19 Abs. 4 Nr. 1, 2, 3 GWB
§ 19 Abs. 1 GWB
§ 18 Abs. 1 GWB
§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB
§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 GWB
§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 GWB
§ 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB
§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 156 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 39 Abs. 2 GKG
Art. 101 oder 102 AEUV
Art. 102 AEUV
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 11 U 95/13
06 O 182/12
11 U 37/09
1 BvF 1/94