Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-06-19, Aktenzeichen 4b O 131/08
ECLI: ECLI:DE:LGD:2008:0619.4B.O131.08.00

Tenor:
I.
Der Verfügungsbeklagten wird im Wege der einstweiligen Verfügung bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu insgesamt zwei Jahren, zu vollstrecken an dem jeweiligen gesetzlichen Vertreter, untersagt,
1.
Verfahren zur Stabilisierung und Positionierung flächiger Gegenstände, die von Fördermitteln gehalten, beispielsweise hängend, gefördert werden, insbesondere von Druckprodukten, die wenig steif sind und mit hoher Geschwindigkeit gefördert werden,
in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder anzuwenden,
wenn das Verfahren dadurch gekennzeichnet ist, dass über einen bestimmten Abschnitt der Förderstrecke Führungselemente in den Förderstrom eingeführt und in Förderrichtung mitbewegt werden und die Führungselemente die Druckprodukte über mindestens einen Teil dieses Abschnittes derart führen, dass sie an mindestens einer Stelle eine definierte, stabile, von der Fördergeschwindigkeit unabhängige Lage haben;
2.
Vorrichtungen zur Durchführung eines Verfahrens zur Stabilisierung und Positionierung flächiger Gegenstände, die von Fördermitteln gehalten, beispielsweise hängend, gefördert werden, insbesondere von Druckprodukten, die wenig steif sind und mit hoher Geschwindigkeit gefördert werden,
in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten oder zu liefern,
bei dem über einen bestimmten Abschnitt der Förderstrecke Führungselemente in den Förderstrom eingeführt und in Förderrichtung mitbewegt werden und die Führungselemente die Druckprodukte über mindestens einen Teil dieses Abschnittes derart führen, dass sie an mindestens einer Stelle eine definierte, stabile, von der Fördergeschwindigkeit unabhängige Lage haben;
3.
Vorrichtungen zur Durchführung eines Verfahrens nach Ziffer 1
in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen,
die dadurch gekennzeichnet sind, dass die Vorrichtungen Führungselemente aufweisen, die in regelmäßigen Abständen an mindestens einem angetriebenen Element befestigt sind, und dass das angetriebene Element derart angeordnet ist, dass ein Teil der Führungselemente in den Förderstrom hineinragt;
4.
ein Verfahren nach Ziffer 1 in der Bundesrepublik Deutschland zu verwenden
für die Zuführung von hängend geförderten Druckprodukten zu einer Verarbeitungsvorrichtung.
II.
Die Verfügungsbeklagte wird verurteilt, die in ihrem Eigentum stehenden Führungselemente, die derzeit in zwei Kisten mit der Aufschrift „VP“ und „HP“ aufbewahrt werden und sich aufgrund der Aussetzung der Überlassung der Zollabfertigungsstelle Messe Düsseldorf vom 13. Mai 2008 in Verwahrung des Hauptzollamtes Düsseldorf im unmittelbaren Besitz des Hauptzollamtes befinden, an einen vom Gericht zu bestimmenden Sequester herauszugeben.
III.
Die Verfügungsbeklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
IV.
Der Streitwert wird auf EUR 500.000 festgesetzt.

Tatbestand:
Die weltweit tätigen in der Schweiz geschäftsansässigen Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet der Entwicklung, Herstellung und Vermarktung von Druckmaschinen und Druckweiterverarbeitungssystemen.
Die Verfügungsklägerin ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 0 481 914 (Verfügungspatent, Anlage ASt 4) betreffend ein Verfahren und eine Vorrichtung zur Stabilisierung und Positionierung von Druckprodukten während ihrer Förderung. Aus diesem Schutzrecht nimmt sie die Verfügungsbeklagte im Wege der einstweiligen Verfügung auf Unterlassung in Anspruch.
Die dem Verfügungspatent zugrunde liegende Anmeldung ist am 22. August 1991 unter Inanspruchnahme einer Schweizer Unionspriorität vom 19. Oktober 1990 eingereicht und am 22. April 1992 im Patentblatt veröffentlicht worden. Der Hinweis auf die Patenterteilung ist am 10. Mai 1995 im Patentblatt bekannt gemacht worden.
Mit Datum vom 23. Juli 2004 reichte die Müller Martini Holding AG die aus der Anlage Ast 6 ersichtliche Nichtigkeitsklage gegen das Verfügungspatent ein. Mit Urteil vom 28. September 2006 erklärte das Bundespatentgericht das Verfügungspatent mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland teilweise für nichtig, und zwar insoweit, als es über die Ansprüche 6 bis 23 in der erteilten Fassung hinausgeht, wobei das Bundespatentgericht die Rückbeziehung der Ansprüche 10 – 21 entsprechend anpasste. Gegen dieses Urteil legten beide Parteien das Rechtsmittel der Berufung beim Bundesgerichtshof ein. Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 6. November 2007 einen Sachverständigen beauftragt, der zwischenzeitlich das aus der Anlage Ast 11a ersichtliche Gutachten vorgelegt hat. Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs über die Rechtsmittel liegt bislang nicht vor.
Die hier interessierenden Patentansprüche 1, 16 und 21 lauten in der ursprünglich erteilten Fassung wie folgt:
1. Verfahren zur Stabilisierung und Positionierung von flächigen Gegenständen, die von Fördermitteln (10) gehalten, beispielsweise hängend, gefördert werden, insbesondere von Druckprodukten (11), die wenig steif sind und mit hoher Geschwindigkeit gefördert werden, dadurch gekennzeichnet, dass über einen bestimmten Abschnitt der Förderstrecke Führungselemente (12) in den Förderstrom eingeführt und in Förderrichtung mitbewegt werden, und dass die Führungselemente (12) die Druckprodukte (11) über mindestens einen Teil dieses Abschnittes derart führen, dass sie an mindestens einer Stelle eine definierte, stabile, von der Fördergeschwindigkeit unabhängige Lage haben.
16.
Vorrichtung zur Durchführung des Verfahrens nach einem der Ansprüche 1 bis 15, dadurch gekennzeichnet, dass sie Führungselemente (12) aufweist, die in regelmäßigen Abständen an mindestens einem angetriebenen Element (41) befestigt sind, und dass das angetriebene Element (41) derart angeordnet ist, dass ein Teil der Führungselemente (12) in den Förderstrom hineinragt.
21.
Verwendung des Verfahrens nach einem der Ansprüche 1 bis 15 für die Zuführung von hängend geförderten Druckprodukten (11) zu einer Verarbeitungsvorrichtung.
Die nachfolgend wiedergegebenen Figuren 4 und 5 der Verfügungspatentschrift zeigen ein Ausführungsbeispiel einer verfügungspatentgemäßen Vorrichtung zur Durchführung des in Anspruch 1 beschriebenen Verfahrens, wobei die Vorrichtung in Figur 4 senkrecht und in Figur 5 parallel zur Förderrichtung gesehen dargestellt wird.
Zwischen der Verfügungsklägerin und der Verfügungsbeklagten kam es in der Vergangenheit zu verschiedenen Rechtsstreitigkeiten. Die (hiesige) Verfügungsklägerin nahm die (hiesige) Verfügungsbeklagte u. a. wegen Verletzung des Verfügungspatents durch Vertrieb der Einsteckhilfe "News Trim" in einem Eilverfahren erfolgreich in Anspruch (Landgericht Düsseldorf, 4b O 199/04; OLG Düsseldorf, I – 2 U 55/05).
Auf der Messe NEXPO in Washington/USA Mitte April diesen Jahres stellte die Verfügungsbeklagte Positionierungselemente für die Einsteckmaschine "ProLiner" aus. Auf der website www.mullermartini.com kündigte die Müller-Martini-Unternehmensgruppe mit einer Presseerklärung vom 12. April 2008 an, auf der Fachmesse DRUPA (29. Mai – 11. Juni 2008) in Düsseldorf eine Beschickungsvorrichtung mit der Bezeichnung "ProLiner" auszustellen. Die Verfügungsbeklagte ist ausweislich des als Anlage Ast 15 vorgelegten Auszuges aus der Ausstellerliste der Messe Düsseldorf als einziges Mitglied der Müller-Martini-Unternehmensgruppe als Ausstellerin vorgesehen. In Halle 14 des Messegeländes wurde eine Anlage des Typs "ProLiner" aufgebaut, deren nähere Ausgestaltung anhand der nachfolgend eingeblendeten – auf der Messe NEXPO gefertigten - Lichtbilder (Anlagen Ast 23, Ast 24) ersichtlich ist.
Am 6. Mai 2008 stellte die Verfügungsbeklagte bei der Bundesfinanzdirektion Südost einen Antrag auf Tätigwerden gemäß Art. 5, Art. 9 der Verordnung (EG) Nr. 1383/2003 des Rates vom 22. Juli 2003 (im folgenden: VO (EG)). Dem Antrag (Anlage rop 7) fügte sie das Verfügungspatent und Fotografien der auf der Messe NEXPO ausgestellten Positionierungselemente bei.
Antragsgemäß hielt die Zollabfertigungsstelle Messe Düsseldorf am 13. Mai 2008 beim Aufbau des Messestandes der Verfügungsbeklagten die angegriffene Ausführungsform unter Bezugnahme auf den Beschluss vom selben Tage über die Aussetzung der Überlassung/Zurückhaltung der Ware (Anlage rop 8) zurück. Die bereits an der Gesamtvorrichtung angebrachte angegriffene Ausführungsform wurde abmontiert, in Kisten verpackt und an eine Speditionsfirma zur Verwahrung gegeben. Mittlerweile befindet sie sich im Gewahrsam des Hauptzollamtes Düsseldorf.
Die Verfügungsklägerin ist der Ansicht, das Verfügungspatent sei insgesamt rechtsbeständig, so dass das Urteil des Bundespatentgerichts insoweit abgeändert werde, als es die Ansprüche 1 – 5 des Verfügungspatents für nichtig erklärt habe. Sie meint, die für den Erlass einer einstweiligen Verfügung notwendige Dringlichkeit sei gegeben. Sie behauptet, bei der angegriffenen Ausführungsform finde ein Einführen der Führungselemente von oben in und ein Ausführen derselben nach oben aus dem Führungsstrom statt.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
wie erkannt.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Die Verfügungsbeklagte ist der Ansicht, das Verfügungspatent sei jedenfalls hinsichtlich der ursprünglich erteilten Ansprüche 1 – 5, darüber hinaus jedoch auch hinsichtlich seiner übrigen Ansprüche nicht rechtsbeständig. Die angegriffene Ausführungsform verwirkliche nicht die in Unteranspruch 6 enthaltene technische Lehre, weil – so ihre Behauptung - deren Positionierungselemente im Unterschied zum Verfügungspatent in die Freiräume zwischen den Druckprodukten seitlich ein- bzw. ausschwenkend gesteuert seien, so dass sie weder von oben in den Förderstrom eingeführt noch gegen oben wieder aus dem Förderstrom ausgeführt würden. Vielmehr verlaufe die Bewegung beim Einführen in den Förderstrom von seitlich unten nach oben und beim Ausführen von oben nach seitlich unten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst deren Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung war stattzugeben, da er zulässig und begründet ist.
Das Verfügungspatent betrifft mit seinen Ansprüchen 1 bis 15 ein Verfahren, mit seinen Ansprüchen 16 bis 20 eine Vorrichtung zum Stabilisieren und Positionieren von Druckprodukten während ihrer Förderung und mit seinen Ansprüchen 21 und 22 die Verwendung eines solchen Verfahrens zur Zuführung hängend geförderter Druckprodukte zu einer Verarbeitungsvorrichtung.
Wie die Verfügungspatentschrift einleitend ausführt (Spalte 1, Zeilen 9 bis 27), werden Druckprodukte in einem Förderstrom hängend einem beliebigen Verarbeitungsschritt, etwa einer Verarbeitungstrommel, zugeführt, wo beispielsweise Vorprodukte und/oder Beilagen in die Druckprodukte eingelegt werden. An der Oberkante jedes Druckproduktes greift ein Fördermittel an - beispielhaft werden Klammern oder Greifer erwähnt -, das zur Übergabe an die Verarbeitungsvorrichtung geöffnet wird und das Druckprodukt unter Schwerkrafteinwirkung nach unten - etwa in das bereit gehaltene Fach der Verarbeitungstrommel - fallen lässt. Anspruch 1 ist in seinem Oberbegriff allerdings insofern allgemeiner gefasst, als dort die hängende Förderung von Druckprodukten nur beispielhaft genannt und allgemein Schutz für die Stabilisierung und Positionierung flächiger Gegenstände beansprucht wird, die von Fördermitteln gehalten gefördert werden.
Als Stand der Technik erwähnt das Verfügungspatent die CH 668 244 (Anlage ASt 12) aus. In dieser Druckschrift wird die liegende Förderung im Schuppenstrom als Stand der Technik als nachteilig kritisiert, weil die Druckprodukte, damit sie in die Abteile der Verarbeitungstrommel eingeführt werden können, in eine mit den Abteilen ausgerichtete Schräglage gebracht werden müssen und dies bei liegender Förderung mit dem Falz voran einen hohen konstruktiven Aufwand erfordert (vgl. Anlage ASt 12, S. 2, rechte Spalte, Zeile 25 bis S. 3, linke Spalte, Zeile 13). Als Abhilfe wird dort in Anspruch 1 gelehrt (a.a.O., S. 2, Zeilen 9 bis 12), die Druckprodukte entlang eines geradlinigen und im Wesentlichen in horizontaler Richtung verlaufenden Förderweges in im Wesentlichen vertikaler Hängelage an die Verarbeitungstrommel heran zu führen. In dem dort beschriebenen Ausführungsbeispiel werden dementsprechend an Greifern (11; Bezugsziffern entsprechen der nachstehend wiedergegebenen Abbildung) mit ihrer Oberkante (9 a) festgehaltenen Druckprodukte (9) von links kommend den Abteilen (3) einer Verarbeitungstrommel (1) zugeführt, während deren Weiterdrehens geöffnet und mit Beilagen oder Vorprodukten versehen.
Diese Art der Förderung will die im Verfügungspatent unter Schutz gestellte Erfindung grundsätzlich beibehalten und verbessern. Dass diese Technik weiterentwickelt werden soll, entnimmt der Durchschnittsfachmann bereits dem Umstand, dass diese ältere Patentschrift in der Verfügungspatentschrift ausdrücklich als bekannt vorausgesetzt wird (Anlage ASt 2, Spalte 1, Zeilen 26 bis 27) und die Verfügungspatentbeschreibung gleich zu Beginn der Erörterung dieser Schrift als entscheidenden und die Beibehaltung rechtfertigenden Vorteil der hängenden Zuführung hervorhebt, die Fördermittel brauchten nicht bis in die unmittelbare Nähe der Zuführung gebracht zu werden, wodurch die eigentliche Zuführung ungestört bleibe und die Fördermittel in einfacher Weise von der Zuführstelle weggeleitet werden könnten (Spalte 1, Zeilen 28 bis 33).
Wie die Verfügungspatentschrift weiter ausführt, ist diese Art der Zuführung für ausreichend steife und relativ langsam geförderte Druckprodukte brauchbar. Die für eine störungsfreie Übergabe an die Verarbeitungstrommel notwendige definierte Position der Unterkante ergibt sich bei solchen Druckprodukten daraus, dass sich die Unterkante unter den genannten Bedingungen immer senkrecht unter der Oberkante befindet. Bei weniger steifen Druckprodukten und höheren Fördergeschwindigkeiten wird das bekannte Verfahren jedoch als verbesserungsbedürftig angesehen, weil der auftretende erhöhte Luftwiderstand die Druckprodukte unterhalb der festgehaltenen Oberkante gegen die Förderrichtung nach hinten wegbiegt, wobei das Maß des Wegbiegens mit steigender Entfernung von der Oberkante zunimmt. Die erwähnte ältere Patentschrift sieht für solche Fälle zur Stabilisierung der Druckprodukte eine Abstützeinrichtung (18) vor, die im dortigen Ausführungsbeispiel als auf die Geschwindigkeit des Förderers abgestimmt umlaufendes Förderband (19) ausgebildet ist, auf dessen oberem Trum (19a) die Unterkante (9b) der Druckprodukte aufliegt (vgl. Anlage ASt 12, S. 3, rechte Spalte, Zeilen 23 bis 30; S. 4, linke Spalte, Zeile 45 bis rechte Spalte, Zeile 18).
Diese Art der Stabilisierung wird in der Verfügungspatentbeschreibung bei zunehmender Fördergeschwindigkeit und nicht sehr steifen Druckprodukten im Hinblick auf den weiter zunehmenden Luftwiderstand und das hierdurch bedingte stärkere Ausbiegen als nicht ausreichend betrachtet. Die nur auf dem mitlaufenden Förderband mit ihrer Unterkante aufliegenden Druckprodukte werden nämlich auf ihrer zwischen Ober- und Unterkante liegenden Fläche weiter gegen die Förderrichtung gebogen; dadurch entsteht die Gefahr, dass die Wölbung ein Maß erreicht, bei dem die Unterkante zu weit angehoben wird und nicht mehr an das Förderband heran reicht. Entsprechend vergrößerte Abstände der Druckprodukte und eine entsprechend weitere Ausbildung der Zuführstelle erhöhen bei gleicher Produktion die Förderungsgeschwindigkeiten und auch die Luftwiderstände und werden daher nicht als geeigneter Ausweg gesehen (Verfügungspatentschrift, Spalte 2, Zeilen 1 bis 15). Zusätzliche Klammern oder Greifer zur Erfassung der Unterkante werden als zu aufwendig beanstandet, weil sie die Druckprodukte schon vor dem Einwirken des Luftwiderstandes erfassen und über die ganze Förderstrecke mitlaufen müssen; insbesondere empfindliche Druckprodukte sollten nicht mit mehr Klammern als unbedingt notwendig festgehalten werden (Verfügungspatentschrift, Spalte 2, Zeilen 15 bis 26).
Vor diesem technischen Hintergrund formuliert das Verfügungspatent die Aufgabe (das technische Problem), auch bei hohen Fördergeschwindigkeiten an bestimmten Stellen der Förderstrecke eine Stabilisierung und exakte Positionierung flächiger und nicht sehr steifer Gegenstände zu ermöglichen, wobei das Verfahren für empfindliche Druckprodukte schonend sein soll. Die Vorrichtung zur Durchführung des Verfahrens soll unkompliziert, einfach und robust sein (Verfügungspatentschrift, Spalte 2, Zeilen 27 bis 52).
Das zur Lösung dieser Aufgabe in dem ursprünglich erteilten Anspruch 1 des Verfügungspatentes vorgeschlagene Verfahren weist folgende Merkmale auf:
1. Verfahren zur Stabilisierung und Positionierung flächiger Gegenstände (insbesondere Druckprodukte, die wenig steif sind und mit hoher Geschwindigkeit gefördert werden), die von Fördermitteln (10) gehalten, beispielsweise hängend, gefördert werden.
2. Über einen bestimmten Abschnitt der Förderstrecke werden Führungselemente (12) in den Förderstrom eingeführt und in Förderrichtung mitbewegt.
3. Über mindestens einen Teil dieses Abschnittes der Förderstrecke führen die Führungselemente die Druckprodukte derart, dass die Druckprodukte an mindestens einer Stelle eine definierte, stabile und von der Fördergeschwindigkeit unabhängige Lage haben.
Zur Durchführung dieses Verfahrens sieht Patentanspruch 16 eine Vorrichtung vor, die sich durch folgende - weitere - Merkmale auszeichnet:
4. Die Vorrichtung weist Führungselemente auf, die in regelmäßigen Abständen an mindestens einem angetriebenen Element (41) befestigt sind.
5. Das angetriebene Element ist derart angeordnet, dass ein Teil der Führungselemente in den Förderstrom hinein ragt.
Anspruch 21 lehrt eine besondere Verwendung des vorbeschriebenen Verfahrens, nämlich die Verwendung zur Zuführung hängend geförderter Druckprodukte zu einer Verarbeitungsvorrichtung.
In der in Anspruch 1 beanspruchten Merkmalskombination sieht der Durchschnittsfachmann eine Verbesserung der grundsätzlich positiv bewerteten hängenden Förderung von einzelnen Fördermitteln gehaltener Druckprodukte, die das bekannte Verfahren auch für höhere Fördergeschwindigkeiten und weniger steife Druckprodukte anwendbar machen soll.
1)
Die angegriffene Ausführungsform ist geeignet, das in Anspruch 1 des Verfügungspatents unter Schutz gestellte Verfahren wortsinngemäß zu verwirklichen. Darüber hinaus macht sie wortsinngemäß von den Merkmalen des Vorrichtungsanspruchs 16 Gebrauch. Beides stellt die Verfügungsbeklagte zu Recht auch nicht in Abrede.
Insbesondere ist der Hauptanspruch 1 des Verfügungspatents nicht etwa dahingehend auszulegen, dass bereits dieser ein Eingreifen der Führungselemente von oben in den Förderstrom voraussetze. Der Wortlaut des Anspruchs 1 verhält sich nicht dazu, aus welcher Richtung die Führungselemente in den Förderstrom gelangen. Der insoweit denkbar weit gefasste Wortlaut des Anspruchs 1 darf auch nicht etwa im Hinblick darauf, dass das Verfügungspatent in seinem allgemeinen Beschreibungsteil (Sp. 3, Zeilen 12 – 20 der Verfügungspatentschrift) es als "Grundprinzip" des gelehrten Verfahrens hervorhebt, dass "Führungselemente von oben (d.h. von derjenigen Seite des Förderstromes, an der die Druckprodukte von den Fördermitteln gehalten werden, in den Förderstrom eingeführt werden...", entsprechend eingeschränkt ausgelegt werden.
Maßgebliche Grundlage dafür, was durch ein europäisches Patent unter Schutz gestellt ist, ist gemäß Art. 69 Abs. 1 EPÜ der Inhalt der Patentansprüche; was bei sinnvollem Verständnis nicht so deutlich in den Wortlaut einbezogen ist, dass es vom Fachmann als zur Erfindung gehörend anerkannt wird, kann den Gegenstand des Patentanspruchs nicht kennzeichnen. Auch die zur Erfassung des Sinngehalts eines Patentanspruchs vorgesehene Heranziehung von Beschreibung und Zeichnungen des betreffenden Patents darf weder zu einer inhaltlichen Erweiterung noch – was im vorliegenden Zusammenhang von Bedeutung ist – zu einer sachlichen Einengung des durch den Wortlaut des Patentanspruchs festgelegten Gegenstands führen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 2008 – Mehrgangnabe; BGH, GRUR 2007, 778 (779) – Ziehmaschinenzugeinheit; BGH, GRUR 2007, 309 (310 f.) – Schussfädentransport; BGH, GRUR 2004, 1023, 1024 – Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung).
2)
Da sich der unstreitig verwirklichte Anspruch 1 nach der von der Kammer vorzunehmenden Prognose als rechtsbeständig erweist (dazu näher unter III.), kann die zwischen den Parteien strittige Frage nach der Verwirklichung auch des Unteranspruchs 6 offen bleiben.
Die Konzern - Holding der Verfügungsbeklagten bringt im Nichtigkeitsverfahren keinen Stand der Technik vor, der dem Erlass der einstweiligen Verfügung entgegen steht.
Die Kammer hat bei der Beurteilung der Rechtsbeständigkeit des Verfügungspatents vorliegend diejenigen Maßstäbe anzuwenden, die bei der Prüfung der Frage gelten, ob in einem Hauptsacheverfahren eine Aussetzung gemäß § 148 ZPO veranlasst wäre. Denn das gegen das Verfügungspatent gerichtete Nichtigkeitsverfahren ist nunmehr bereits seit mehr als vier Jahren anhängig, so dass die Verfügungsbeklagte hinlänglich Gelegenheit hatte, ihre Verteidigung ebenso gründlich vorzubereiten, wie ihr dies im Hauptsacheverfahren möglich wäre. Dies vorausgeschickt, wäre die beantragte einstweilige Verfügung nur dann unter dem Gesichtspunkt mangelnder Rechtsbeständigkeit des Verfügungspatents zu versagen, wenn es in hohem Maße wahrscheinlich wäre, dass das Verfügungspatent aufgrund der Nichtigkeitsklage vernichtet werden wird (vgl. BGH, GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug; vgl. Kühnen/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 3. Auflage, Rn 614). In concreto bedeutet dies, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit die Bestätigung der Teilvernichtung des Verfügungspatents und die Abänderung der teilweisen Aufrechterhaltung des Verfügungspatents durch den Bundesgerichtshof zu erwarten sein müsste. Eine derartige Prognose vermag die Kammer indes nach dem ihr unterbreiteten Sach- und Streitstand im Nichtigkeitsverfahren nicht zu treffen.
Das Bundespatentgericht gelangte zwar zu dem Ergebnis, dass es den Ansprüchen 1 – 5 im Hinblick auf die CH 688 244 A5 (Anlage Ast 12, Anlage N2 im Nichtigkeitsverfahren) an der erforderlichen Neuheit fehle, wobei das Bundespatentgericht dies hinsichtlich des hier interessierenden Anspruchs 1 im Wesentlichen wie folgt begründete: Anhand Seite 4, linke Spalte, Zeilen 5 ff. der CH `244 erschließe sich dem Fachmann, dass die für die Übergabe relevante Förderstrecke (Förderstreckenabschnitt) für die Druckprodukte, in welcher die Druckprodukte zu stabilisieren und zu positionieren sind, sich bis in den Bereich der Steuerkurve 15 erstrecken könne, da die Druckprodukte zumindest bis zu dieser Stelle durch die Fördermittel (Greifer 11) an ihrer Oberkante gehalten seien und hängend transportiert würden. Weder dem Wortlaut des Anspruchs 1 noch der Beschreibung des Verfügungspatents sei zu entnehmen, dass der relevante Förderstreckenabschnitt bereits vor einer Verarbeitungsstelle enden solle; vielmehr sei gerade Gegenteiliges den Figuren 1 – 4 des Verfügungspatents zu entnehmen. Auch der gesamte kennzeichnende Teil des Anspruchs 1 des Verfügungspatents werde durch die CH `244 vorweggenommen. Insbesondere seien die Eintrittskante 7a und die hintere Abteilwand 6 als Führungselemente anzusehen. Der Wortlaut des Anspruchs 1 lasse es völlig offen, welchem konstruktiven Bereich und Aggregat des Transportweges der Druckprodukte die Führungselemente zugeordnet sein sollten, so dass diese sowohl als Teil der Fördereinrichtung mit den Greifern als auch als Teil der Verarbeitungstrommel oder auch als separates Bauteil ausgebildet sein könnten. Der Anspruch 1 schließe zudem auch keine Doppelfunktion dieser Teile aus – so dienten beispielsweise die Abteilwände der Verarbeitungstrommel gemäß der CH `244 sowohl der Aufnahme der Druckprodukte als auch der Stabilisierung und Positionierung.
Jedoch bestehen gegen die diesbezügliche Wertung des Bundespatentgerichts Bedenken in einem Ausmaß, das die Kammer in einem Hauptsacheverfahren im Ergebnis gleichwohl von einer Aussetzung absehen ließe. Diese Bedenken gründen sich auf die nachfolgend wiedergegebenen Gesichtspunkte:
a)
Zunächst ist zu bemerken, dass die vom Bundespatentgericht als neuheitsschädlich eingestufte CH `244 weder in ihren Ansprüchen noch in ihrer Beschreibung von Druckprodukten etc. spricht, die "wenig steif sind". Die Notwendigkeit einer Stabilisierung der in Hängelage befindlichen Druckprodukte vor dem Einbringen in die Abteile der Verarbeitungstrommel wird im Rahmen dieser Entgegenhaltung allein im Zusammenhang mit hohen Fördergeschwindigkeiten diskutiert (vgl. insbesondere S. 4, rechte Spalte, Zeilen 6 ff.). Die dort vorgesehene Abstützvorrichtung würde bei wenig steifen Druckprodukten auch keine Stabilisierung erzielen können. Vor diesem Hintergrund erklärt sich auch die vom Verfügungspatent formulierte und oben bereits wiedergegebene Aufgabenstellung, die explizit (siehe Sp. 2, Zeilen 40 f.) wenig steife Produkte erwähnt und sich so vom gattungsbildenden Stand der Technik abgrenzt.
b)
Darüber hinaus ist es zweifelhaft, ob – unabhängig von der sogleich unter c) abgehandelten Frage nach der Eigenschaft der Abteilwände 6 als Führungselemente – mittels der in der CH `244 offenbarten technischen Lehre eine Positionierung der Druckbögen erreicht werden kann beziehungsweise überhaupt erzielt werden soll. An der entscheidenden Stelle – nämlich vor der Einführung der Druckprodukte in die Abteile 3 – ist die Abstützvorrichtung aufgrund ihrer konstruktiven Ausgestaltung nicht in der Lage, eine exakte Positionierung zu gewährleisten. Anschließend – also wenn die Druckprodukte sich bereits innerhalb der Abteile 3 der Verarbeitungstrommel befinden – bedarf es darüber hinaus auch keiner Positionierung mehr.
c)
Es erscheint überdies zumindest als fraglich, ob dem Bundespatentgericht darin zu folgen ist, dass die Eintrittskante 7a und die Abteilwand 6 als "Führungselemente" im Sinne des Verfügungspatents betrachtet werden können. Das Verfügungspatent weist den Führungselementen die Funktion zu, sicher zu stellen, dass die – nur an der Oberkante gehaltenen – flächigen Gegenstände, die wenig steif, instabil und einer Verformung durch den Luftwiderstand ausgesetzt sind, an einem bestimmten Punkt so zu stabilisieren und zu positionieren, dass sie auch bei hohen Fördergeschwindigkeiten problemlos etwa von einer Verarbeitungstrommel aufgenommen werden können.
Vor diesem Hintergrund überzeugen auch die Ausführungen des im Berufungsnichtigkeitsverfahren beauftragten Sachverständigen Dr. Wilken im Gutachten gemäß Anlage Ast 11a, denen die Kammer sich nach eigener Überprüfung anschließt und welche die Neuheitsschädlichkeit der CH `244 verneinen. Weder die Abstützvorrichtung noch das Förderband im Sinne von Anspruch 10 der CH `244 dienen der Korrektur von Lagefehlern, die in schnell bewegten Druckprodukten durch Luftdruck erzeugt werden, sondern dem Ausrichten in bezug auf die Fächer der Weiterverarbeitungstrommel. Zudem gewährleisten beide genannten Elemente auch keine definierte und stabile Lage der Druckprodukte, weil bereits geringfügige Maßabweichungen zur Folge haben, dass sich unterschiedliche Nachbarabstände auf der Abstützvorrichtung bzw. auf dem Förderband einstellen. Dies lässt erkennen, dass die Transportvorrichtung eher für Bahngeschwindigkeiten konzipiert ist, die noch keine nennenswerten Formabweichungen der Druckprodukte durch Luftausdruck mit sich bringen, und insofern auch nicht für wenig steife Gegenstände ausgelegt sind.
Auch die weiteren im Nichtigkeitsverfahren vorgebrachten Entgegenhaltungen lassen eine Vernichtung des Klagepatents nicht als überwiegend wahrscheinlich erscheinen.
Die CH-PS 593 797 betrifft schon ihrer Gattung nach eine gänzlich andersartige Vorrichtung, da bei ihr die Druckprodukte auf einem Förderband liegend im Schuppenstrom transportiert werden und sich daher die im Verfügungspatent problematisierten Lage-, Stabilisierungs- und Positionierungsprobleme gar nicht erst stellen (vgl. Urteil des BPatG, Anlage Ast 7, Seite 19, 3. Absatz).
Darüber hinaus hat der im Berufungsnichtigkeitsverfahren beauftragte Sachverständige Dr. Wilken überzeugend auf folgenden Unterschied zum Verfügungspatent hingewiesen: Während beim Verfügungspatent die Führungselemente von allen Seiten des Förderstroms aus eingeführt werden können, muss dies in der genannten Entgegenhaltung zwingend von der Seite aus erfolgen, weil der Falz ansonsten nicht zugänglich wäre (Seite 8 des Gutachtens gemäß Anlage Ast 11a, 2. Absatz unter Ziffer 2).
Ergänzend wird insoweit auf die den Parteien bekannten Ausführungen der Kammer im Rechtsstreit 4b O 199/04 (Urteil vom 15.04.2005, Seite 14 unten bis Seite 17, 2. Absatz, Anlage Ast 1) sowie des 2. Senats des OLG Düsseldorf im Rechtsstreit I- 2U 55/05 (Urteil vom 23.03.2006, Seite 23, letzter Absatz, bis Seite 24, Mitte, Anlage Ast 2) verwiesen.
b) Hinsichtlich des EP 0 241 634 gilt, dass der Fachmann dieser Druckschrift zur Lösung des im Verfügungspatent behandelten Problems nicht mehr entnehmen konnte, als ihm bereits aus der CH `244 bekannt war. Die in der in Figur 7 dargestellten, auf dem Förderband befindlichen Vorsprünge können bei hohen Fördergeschwindigkeiten, bei denen sich die hängenden Druckprodukte entgegen der Förderrichtung zurückbiegen, keine Stabilisierung bewirken, weil sie den Druckprodukten in Förderrichtung voraus laufen. Auch bei dünnen und biegeweichen Druckprodukten ist mit der Lösung dieser Entgegenhaltung keine hinreichend zuverlässige Positionierung zu erreichen (vgl. Gutachten gem. Anlage Ast 11a, Seite 9, 3. Absatz am Ende).
Schließlich vermag auch das EP 0 380 921 der Neuheit des Anspruchs 1 des Verfügungspatents nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit entgegen zu stehen. Die dort vorgesehenen nacheilenden Klemmplatten des Fächerrades sind keine Führungsmittel im Sinne des Verfügungspatents. Sie sind keine Führungsmittel, sondern stellen zusammen mit den vorauseilenden Klemmplatten Greifelemente dar, die die von den Fördermitteln losgelassenen Druckprodukte ergreifen, festklemmen und dann erst der Verarbeitungstrommel zuführen. Das Fächerrad stellt bei dieser Entgegenhaltung ein weiteres Funktionsteil dar, das zwischen Förderstrom und Verarbeitungstrommel zwischengeschaltet ist und das die Druckprodukte zusätzlich passieren müssen, bevor sie aus dem Förderstrom in die Verarbeitungstrommel gelangen. Zudem lehnt die Verfügungspatentbeschreibung (Spalte 2, Zeilen 24 bis 26) zusätzliche Klammern speziell für empfindliche Druckprodukte als nicht vorteilhaft ab, so dass sie deshalb auch keine Führungselemente im Sinne der technischen Lehre des Verfügungspatents sein können.
d)
Soweit der Rechtsbestand des Verfügungspatents unter dem Gesichtspunkt einer offenkundigen Vorbenutzung in Frage gestellt wird, bleibt dies letztlich ohne Erfolg für den hiesigen Rechtsstreit. Die behauptete offenkundige Vorbenutzung ist nicht lückenlos durch liquide Beweismittel belegt, sondern zumindest teilweise auch auf Zeugenbeweis angewiesen (vergl. OLG Düsseldorf GRUR 1979, 636, 637 – Ventilbohrvorrichtung). Somit müsste selbst dann, wenn den Ausführungen des vom BGH beauftragten Sachverständigen in seinem Gutachten auf Seiten 11 f. unter Ziffer 2.c) (Anlage Ast 11a) beizutreten wäre, über die insoweit in tatsächlicher Hinsicht streitigen Fragen eine Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen durchgeführt werden. Ergänzend wird in diesem Zusammenhang auf die Ausführungen des OLG Düsseldorf in dem den Parteien bekannten Rechtsstreit I – 2 U 55/05 (Urteil vom 23.03.2006, Seiten 27 – 32) Bezug genommen.
Bereits mit Rücksicht auf den Umstand, dass das Bundespatentgericht zu dem Ergebnis gekommen ist, die Ansprüche 16 und 21 des Verfügungspatents hätten Bestand, und zudem der im Berufungsnichtigkeitsverfahren beauftragte Sachverständige Dr. Winkler diese Ansprüche ebenfalls als rechtsbeständig erachtet, verbietet sich die Prognose, dass der Bundesgerichtshof diese Ansprüche vernichten wird. Die Ausführungen der Nichtigkeitsklägerin in ihrer Berufungsbegründungsschrift (Anlage Ast 8) sowie in ihrer Berufungserwiderungsschrift (Anlage Ast 10) zeigen keine rechtlichen Gesichtspunkte auf, die die Kammer gleichwohl zu einer davon abweichenden Prognose veranlassen könnten.
Die zuerkannten Verfügungsansprüche finden ihre Rechtsgrundlage in Art. 64 EPÜ i.V.m. §§ 139 Abs. 1, 9, 10; 140a PatG.
Der Sequestrationsanspruch betreffend die im Eigentum der Verfügungsbeklagten befindlichen Führungselemente ist entgegen der Ansicht der Verfügungsbeklagten erforderlich, obwohl diese sich derzeit in Verwahrung des Hauptzollamtes befinden, da nicht ausgeschlossen ist, dass die Verfügungsbeklagte diese gegen Sicherheitsleistung herausverlangen könnte (vgl. Art. 14 der Verordnung (EG) Nr. 1383/2003 des Rates vom 22. Juli 2003).
V.
Der Erlass der einstweiligen Verfügung ist auch in zeitlicher Hinsicht dringlich. Die Verfügungsklägerin hat im Parallelverfahren 4 b O 130/07 zuletzt eingeräumt, Ende April 2008 erfahren zu haben, dass die Verfügungsbeklagte beabsichtige, die auf der NEXPO gezeigte Beschickungshilfe auch auf der DRUPA auszustellen. Der anschließend bis zur Antragseinreichung im vorliegenden Verfahren verstrichene Zeitraum von nicht einmal einem Monat begründet noch nicht den Vorwurf eines zögerlichen Verhaltens bei der (außer-) gerichtlichen Verfolgung der Ansprüche.
Eine frühere Kenntnisnahme gerade auch hinsichtlich einer Ausstellung auf der DRUPA 2008 lässt sich auch nicht aus der Anlage AG 8 ableiten – aus dieser geht lediglich hervor, dass der Verfügungsklägerin seit ca. Mai 2007 bekannt war, dass die Verfügungsbeklagte eine "Umgehungslösung" gefunden hatte. Ein etwaiges Kennenmüssen einer Ausstellung der angegriffenen Ausführungsform auf der DRUPA 2008 im Sinne einer "Marktbeobachtungspflicht" wäre nicht ausreichend für die Verneinung der Dringlichkeit (vgl. Kühnen/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 3. Auflage, Rn 674).
VI.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs 1. S. 1 Hs. 1 ZPO.
Voß Lambrecht Rinken

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 139 Abs. 1, 9, 10; 140a PatG
§ 148 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2007, 778
GRUR 2007, 309
GRUR 2004, 1023, 1024
GRUR 1987, 284
GRUR 1979, 636, 637
4b O 199/04
2 U 55/05