Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-04-11, Aktenzeichen 7 K 5610/10
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2012:0411.7K5610.10.00

Tenor:
Soweit die Klage in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist, wird das Verfahren eingestellt.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages Sicherheit leistet.

Tatbestand:
Die Firma H. Telemarketing UG (haftungsbeschränkt) - im Folgenden: UG -, deren alleiniger gesetzlicher Vertreter der Kläger war und die im Handelsregister C. HRB 12584 eingetragen ist, meldete am 8. Februar 2010 rückwirkend zum 1. Oktober 2009 das Gewerbe "Telemarketing" an. Dies veranlasste die Beklagte, am 11. Februar 2010 von Amts wegen hinsichtlich der UG und hinsichtlich des Klägers Gewerbeuntersagungsverfahren einzuleiten.
Im Rahmen der daraufhin durchgeführten Ermittlungen ergab sich zunächst aus dem Führungszeugnis des Klägers eine Verurteilung durch das Amtsgericht C. vom 8. April 2008 (35 Ds -37 Js 230/07-478/07) wegen Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt in 27 Fällen zu einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen; Anklageschrift und Urteil zog die Beklagte bei.
Bei der AOK Westfalen-Lippe waren bezüglich der UG im Februar 2010 Sozialversicherungsbeiträge ab Dezember 2009 in Höhe von ca. 488 EUR rückständig. Darüber hinaus teilte das Finanzamt C. -Süd mit, zu Lasten des Klägers bestünden Steuerrückstände aus früheren gewerblichen Tätigkeiten in Höhe von über 26.000 Euro für die Jahre 1998 bis 2001. Ferner seien Einkommensteuern für 1994 von ca. 520 EUR offen. Das Finanzamt C. -Mitte teilte Rückstände der Eheleute H. an Einkommensteuer für 2008 von ca. 880 EUR mit.
Zu einer möglichen Gewerbeuntersagung gemäß § 35 Abs. 7a der Gewerbeordnung (GewO) angehört teilte der Kläger im Juli 2010 telefonisch mit, dass seine Steuer-angelegenheiten von Steuerberatern bearbeitet würden. Diese bemühten sich zur Zeit um Teilungsbeschlüsse, da auf Grund eines Insolvenzverfahrens seiner Ehefrau Rückstände ihm ungerechtfertigter Weise zugerechnet würden. Die Rückstände bei der AOK würden beglichen werden.
Die IHK im mittleren Ruhrgebiet hielt in ihrer Stellungnahme vom 27. Juli 2010 eine Gewerbeuntersagung für erforderlich, zumal der Kläger sowie Ehefrau und Sohn gewerberechtlich amtsbekannt seien und eine Vielzahl an gewerblichen Tätigkeiten wegen wirtschaftlicher Leistungsunfähigkeit hätten einstellen müssen; zuletzt sei 2009 die Ehefrau in Insolvenz gegangen.
Am 28. Juli 2010 teilte das Finanzamt C. -Mitte mit, dass die Eheleute keine Steuerrückstände mehr aufwiesen. Auf ein erneutes Anschreiben der Beklagten mit den aktualisierten Zahlen bat der Kläger telefonisch um Stellungnahmefrist bis Ende August 2010.
Mit Ordnungsverfügung vom 3. November 2010 untersagte die Beklagte zunächst der UG gemäß § 35 Abs. 1 GewO jede gewerbliche Tätigkeit wegen Unzuverlässig-keit u.a. bei Steuer- und Beitragsrückständen von über 13.500 EUR. Die dagegen erhobene Klage 7 K 5476/10 wurde im Januar 2012 zurückgenommen, nachdem über das Vermögen der UG im November 2011 wegen Zahlungsunfähigkeit das Insolvenzverfahren (Amtsgericht C. 80 IN 813/11) eröffnet worden war.
Desweiteren erließ die Beklagte gegenüber dem Kläger die hier streitige Ordnungs-verfügung vom 9. November 2010, mit der ihm gemäß § 35 Abs. 7a Satz 1 in Verbindung mit § 35 Abs. 1 GewO auf Dauer die künftige selbständige gewerbliche Tätigkeit in dem bisher unselbständig ausgeübten Gewerbe wie auch die bisher ausgeübte unselbständige Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines/einer Gewerbetreibenden (Geschäftsführer) für das Gewerbe "Telemarketing" sowie jede andere selbständige oder unselbständig leitende gewerbliche Tätigkeit untersagt wurde (1.). Außerdem wurde für den Fall, dass er das untersagte Gewerbe nicht nach Unanfechtbarkeit der Verfügung einstelle, die Anwendung unmittelbaren Zwanges angedroht (2.). Zur Begründung wurde zusammengefasst ausgeführt, der Kläger besitze als Vertreter der UG nicht die erforderliche Zuverlässigkeit, so dass diese gleichfalls als unzuverlässig anzusehen sei und ihr die Gewerbeausübung hätte untersagt werden müssen. Auch sein persönliches steuerrechtliches Verhalten aus früheren gewerblichen Tätigkeiten sei zu berücksichtigen; daraus resultierten Steuerrückstände von über 27.000 EUR. Auch habe er am 17. März 2008 eine eidesstattliche Versicherung (EV) abgegeben und somit seine wirtschaftliche Leistungsunfähigkeit erklärt. Darüber hinaus sei die Verurteilung des Amtsgerichts C. wegen Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt in 27 Fällen zu berücksichtigen; diese sei darauf zurück zu führen, dass er 2005/2006 gemeinsam mit seinem Sohn als Geschäftsführer einer GmbH die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung nicht abgeführt habe. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf den Inhalt der Verfügung Blatt 63 ff des Verwaltungsvorgangs der Beklagten (Beiakte Heft 1 - BA 1) Bezug genommen.
Am 10. Dezember 2010 hat der Kläger die vorliegende Klage erhoben.
In der mündlichen Verhandlung am 9. März 2012 hat die Beklagte die Verfügung hinsichtlich der Androhung unmittelbaren Zwanges (2.) aufgehoben; darauf hin haben die Parteien das Verfahren insoweit in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Zur Begründung der noch anhängigen Klage trägt der Kläger zunächst vor, dass von einer Unzuverlässigkeit der UG nicht ausgegangen werden könne, da gegen deren Untersagungsverfügung Klage erhoben worden sei. Im Übrigen beruhten die Steuer-verbindlichkeiten auf Schätzungen, gegen die Rechtsmittel eingelegt worden seien. Diese Schätzungen seien auch nur deshalb erfolgt, weil der Steuerberater die erforderlichen Erklärungen nicht abgegeben habe; dieses Fremdverschulden könne nicht ihm angelastet werden.
Weiter trägt der Kläger vor, die UG sei 2010 unverschuldet in finanzielle Engpässe geraten, da der Hauptauftraggeber ohne besonderen Grund die Zusammenarbeit eingestellt habe. Erst Mitte 2011 sei die UG wieder beauftragt worden. Vor dem Hintergrund der guten Auftragslage sei dann das Insolvenzverfahren eröffnet worden, da die Vergütung des Insolvenzverwalters nach den Verwertungserlösen bemessen werde. Er habe dann die UG für 12.500 EUR gekauft und sei seitdem erfolgreich gewerblich tätig. Im Übrigen sei die Fa. H. Opfer eines Mitarbeiterbetruges gewesen, weswegen im Dezember 2010 ein Strafverfahren eingeleitet worden sei.
Der Kläger beantragt,
die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 9. November 2010 hinsichtlich Punkt 1. Gewerbeuntersagung aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die noch anhängige Klage abzuweisen.
Zur Begründung verweist sie im Wesentlichen auf die Ausführungen in der Ordnungsverfügung und trägt ergänzend vor, dass die dort angeführte EV nicht den Kläger, sondern seinen Sohn betreffe. Sie halte aber die getroffene Ermessensent-scheidung zur Gewerbeuntersagung auch unter Berücksichtigung dieser Tatsache aufrecht wegen der in der Verfügung enthaltenen übrigen Darlegungen einschließlich der Altschulden.
Aus einer vom Gericht eingeholten Auskunft aus dem Zentralregister vom 15. Dezember 2011 ergibt sich außer der schon bekannten Verurteilung durch das Amtsgericht C. vom 8. April 2008 eine weitere Verurteilung dieses Gerichts vom 28. Januar 2004 wegen Untreue in 3 Fällen zu einer Geldstrafe von 140 Tagessätzen.
Das Verfahren ist mit Beschluss vom 16. Dezember 2011 auf den Einzelrichter übertragen worden. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt dieser Gerichtsakte und der Gerichtsakte des Klageverfahrens der UG 7 K 5476/10 sowie der zu beiden Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (jeweils BA 1) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Soweit die Parteien hinsichtlich der Androhung unmittelbaren Zwanges das Verfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist es entsprechend § 92 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) einzustellen.
Im Übrigen ist die noch anhängige zulässige Anfechtungsklage (§ 42 VwGO) nicht begründet, da der angefochtene Bescheid im Übrigen rechtmäßig ist und den Kläger deshalb nicht in seinen Rechten verletzt, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die Untersagungsverfügung findet ihre Rechtsgrundlage in § 35 Abs. 7a i.V.m. Abs. 1 GewO. Gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO ist die Ausübung eines Gewerbes ganz oder teilweise zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden in Bezug auf dieses Gewerbe dartun, sofern die Untersagung zum Schutz der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich ist. Gemäß Abs. 7a Satz 1 des § 35 GewO kann die Untersagung auch gegen Vertretungsberechtigte oder mit der Leitung des Gewerbebetriebes beauftragte Personen ausgesprochen werden, wobei das Untersagungsverfahren gemäß § 35 Abs. 7a Satz 2 GewO gegen diese Personen unabhängig vom Verlauf des Untersagungsverfahrens gegen den Gewerbetreibenden fortgesetzt werden kann.
Alle diese Voraussetzungen waren im für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt der (letzten) Verwaltungsentscheidung,
- vgl. hierzu: Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Beschluss vom 23. November 1990 - 1 B 155.90 -, Gewerbearchiv - GewA - 1991, 110 -
dem Erlass der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung im November 2010, erfüllt. Dabei ergibt sich die Unzuverlässigkeit des Klägers aus seinem Verhalten als Vertreter der UG, seinem steuerrechtlichen Erklärungs- und Zahlungsverhalten aus früheren gewerblichen Tätigkeiten sowie dem durch das Amtsgericht C. geahndeten Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt als früherer Geschäfts-führer einer GmbH, wie dies die Beklagte im angefochtenen Bescheid zutreffend begründet hat. Deshalb kann insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen in der angefochtenen Ordnungsverfügung der Beklagten Bezug genommen werden, denen das Gericht folgt (vgl. § 117 Abs. 5 VwGO). Soweit dort weiter ausgeführt worden ist, dass der Kläger wegen Abgabe einer EV als wirtschaftlich leistungsunfähig anzusehen sei, hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung richtig gestellt, dass der Kläger keine EV abgegeben hat, die getroffenen Ermessensentscheidung für die ausgesprochene Untersagung aber auch ohne Berücksichtigung dieses Aspektes aus den übrigen Gründen aufrecht erhalten werde. Sonstige Ermessensfehler, auch bezüglich der erweiterten Untersagung sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Die sich aus den Tätigkeiten des Klägers ergebenden Gründe für die Annahme seiner gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit waren gewerbeübergreifender Natur. Auch bei der Aufnahme einer Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines anderen Gewerbetreibenden oder als selbständig Gewerbetreibender war zu befürchten, dass der Kläger wie bisher insbesondere seinen öffentlichen Erklärungs- und Zahlungspflichten nicht nachkommen würde. Ob der Kläger derzeit die erneute gewerblich selbständige Tätigkeit ordnungsgemäß führt, ist rechtlich nicht erheblich, da es - wie oben dargelegt - auf die Sach- und Rechtslage im November 2010 ankommt.
Nach alledem ist die noch anhängige Klage abzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; da die aufgehobene Zwangsmittelandrohung nicht zu einer Erhöhung des Streitwertes führt (s.u.), sind insoweit zusätzliche Kosten, die gemäß § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO der Beklagten aufzuerlegen wären, nicht entstanden. Die Regelung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708, 711 der Zivilprozessordnung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708, 711 der Zivilprozessordnung
§ 42 VwGO
§ 35 GewO
§ 167 VwGO
§ 35 Abs. 7a der Gewerbeordnung
§ 35 Abs. 1 GewO
§ 92 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 35 Abs. 7a i.V.m. Abs. 1 GewO
§ 35 Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 35 Abs. 7a Satz 2 GewO
§ 117 Abs. 5 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 37 Js 230/07
7 K 5476/10
80 IN 813/11
1 B 155.90