Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-05-18, Aktenzeichen 17 U 253/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0518.17U253.10.0A

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 10. Dezember 2010 verkündete Urteil der 19. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main (2 – 19 O 34/10) wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Mit der Berufung wendet sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung, an den Kläger 24.142,44 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vom 06.02.2010 an zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übertragung von 25 Stück Lehmann Brothers Treasury Co. B.V. Global Champion ZT07 (13.5.10) Index Baskt. Mit der ISIN ... sowie gegen die Feststellung des Annahmeverzugs.
Hinsichtlich des weiteren Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Zu ergänzen ist:
Das Gespräch vom 06.02.2007, in dessen Rahmen der Kläger und seine Ehefrau, die ihre gegen die Beklagte gerichteten Schadensersatzansprüche an den Kläger abgetreten hat (Anlage K 8, Bl. 87 d.A.), die Order zum Kauf der streitgegenständlichen Wertpapiere erteilten, kam dadurch zustande, dass die Eheleute A von dem Berater der Beklagten, Herrn B, telefonisch kontaktiert und zu einem Beratungsgespräch in die Bank eingeladen worden waren.
Zum Gesprächsverlauf hat der Kläger behauptet, Herr B habe ihm und seiner Ehefrau sogleich eine Anleihe von Lehman, einer der größten amerikanischen Banken, empfohlen. Er habe erklärt, das Papier habe eine Laufzeit bis 2010 und würde Erträge von 8,75% bringen können. Es sei vollkommen risikolos, weil am Ende 100% zurückgezahlt würden. Nur die 8,75% seien nicht sicher, weil es hier davon abhänge, ob sog. Barrieren unterschritten würden, was aber sehr unwahrscheinlich sei.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, zwischen den Parteien sei betr. des Erwerbs der streitgegenständlichen Zertifikate ein Kommissionsgeschäft zustandegekommen. Die Beklagte könne nicht einseitig den Vertragscharakter bestimmen, sondern dieser müsse sich aus der Vereinbarung der Parteien ergeben.
Eine Festpreisvereinbarung sei nicht geschlossen worden; zumindest hätten die Eheleute A aus der Abrechnung nicht erkennen können, dass ein Eigengeschäft habe vorliegen sollen. Da die Beklagte darauf abstelle, dass den Eheleuten A aufgrund des Kaufvertrages hätte klar sein müssen, dass eine Marge verdient werde, sei entscheidend, dass die Eheleute nicht gewusst hätten, dass sie einen Kaufvertrag abschließen sollten bzw. abgeschlossen hätten.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 25.000,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 4% p.a. vom 15.02.2007 bis zum 07.09.2009 und ab dem 08.09.2009 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf diesen Betrag abzüglich am 13.05.2008 gezahlter 2.187,50 € zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übertragung von 25 Stück Lehmann Brothers Treasury Co. B.V. Global Champion ZT07 (13.5.10) Index Baskt. mit der ISIN ...;
2. festzustellen, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Zertifikate aus Ziffer 1. in Annahmeverzug befindet;
3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.493,21 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit (05.02.2010) zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Wegen des Vortrags der Beklagten zu den näheren Einzelheiten des Vertriebs von Zertifikaten durch die Beklagte, insbesondere dazu, dass der Vertrieb der – am 01.08.2007 an der Börse eingeführten - streitgegenständlichen Zertifikate im Wege des Eigenhandels zu einem festen Preis (Festpreisgeschäft) erfolgt sei, wird auf den Vortrag der Klageerwiderung (S. 10 ff. der Klageerwiderung vom 22.03.2010, Bl. 113 ff. d.A.) verwiesen.
Das Landgericht hat im Wege der Rechtshilfe Beweis erhoben über die im Beweisbeschluss vom 07.05.2010 (Bl. 201/202 d.A.) genannten Behauptungen des Klägers durch Vernehmung der Zeugin … A sowie dies Zeugen B. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll des Amtsgerichts Pinneberg vom 01.07.2010 (Bl. 207 – 218 d.A.) verwiesen.
Das Landgericht hat der Klage weit überwiegend stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe gegen die Beklagte aus eigenem und abgetretenem Recht einen Schadensersatzanspruch wegen der Verletzung von Pflichten aus dem zwischen der Zedentin und der Beklagten abgeschlossenen Beratungsvertrag vom 06.02.2007, §§ 280 Abs. 1, 398 BGB. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Beklagte die Eheleute A über den sich aus der durch die Emittentin gezahlten Provision ergebenden Interessenkonflikt nicht hinreichend aufgeklärt habe. Die Zeugin A habe insofern bekundet, der Zeuge B habe den Eheleuten nicht mitgeteilt, dass die Beklagte 3,5% Provision erhalte. Sie sei davon ausgegangen, dass die Bank an den Anlagegeschäften verdiene und dass die Bank, soweit sie Provisionen beziehe, diese von ihr (der Zedentin) und dem Kläger erhalte. Der Zeuge B habe bekundet, dass er meine, die Eheleute A darüber informiert zu haben, dass in dem Preis für die Zertifikate ein Anteil von 3,5% für die Bank enthalten sei. Er habe allerdings nicht gewusst, wer diesen Anteil zahle und sei wohl eher davon ausgegangen, dass der Betrag von dem Kunden gezahlt werde. Dass Lehman den Anteil gezahlt habe, habe er jedenfalls erst später erfahren. Insoweit ergebe sich bereits aus der Aussage des Zeugen B, dass er den Kläger und die Zeugin A über die Tatsache, dass der Gewinnanteil der Beklagten dieser gerade von Lehman gezahlt worden sei, nicht aufgeklärt haben könne, weil ihm diese selbst nicht bekannt gewesen sei. Die Tatsache, dass die Zahlung durch Lehman erfolgt sei, sei aber wesentlicher Bestandteil der offen zu legenden Information. Die beratende Bank treffe insoweit eine Pflicht, ihren Kunden vor Durchführung von Geschäften bestehende Interessenkonflikte eindeutig offen zu legen, um so den Kunden die Möglichkeit zu eröffnen, die Sachgerechtigkeit der Beratungsleistung anhand von Indizien selbst zu überprüfen.
Insofern sei die Aufklärungspflicht des Anlageberaters über Rückvergütungen als – eine Art der – Konkretisierung der allgemeinen Aufklärungspflicht über Interessenkollisionen zu sehen, für deren Inhalt und Reichweite der in § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG (a.F., weiter konkretisiert in n.F.) normierten Pflicht eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens, vor Durchführung von Geschäften für Kunden diesen die allgemeine Art und Herkunft der bestehenden Interessenkonflikte eindeutig darzulegen, nach höchstrichterlicher Rechtsprechung Bedeutung zukomme. Eine Aufklärungspflicht der beratenden Bank bestehe nicht nur bei Vorliegen von Rückvergütungen im Sinne der im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 27.10.2009 (Az.: XI ZR 338/08, WM 2009, 2306-2307) formulierten Definition, sondern stets dann, wenn die Aufklärung notwendig sei, um dem Kunden einen Interessenkonflikt der Bank offen zu legen und ihn in die Lage zu versetzen, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen. Der Begriff des Interessenkonflikts sei im Sinne eines effektiven Anlegerschutzes weit auszulegen, was mittlerweile für den Bereich des Wertpapierhandels auch in § 31 d Abs. 2 WpHG seinen Niederschlag gefunden habe. Darüber hinaus liege vorliegend aber auch das für Rückvergütungen typische – dem Kunden nicht ohne Weiteres erkennbare – Dreiecksverhältnis vor, wie sich aus der Beschreibung der Beklagten in ihrer Broschüre „Informationen zum Wertpapiergeschäft“ ergebe. Denn hiernach gäben die Emittenten einen Teil der ihnen zufließenden Erträge an die Bank weiter. Soweit die Beklagte vorliegend unter Hinweis auf mehrere gerichtliche Entscheidungen die Ansicht vertreten habe, die Zahlung der Emittentin an sie, die Beklagte, stelle deren Gewinnmarge dar, sei ihr insoweit zuzustimmen, als die Gewinnmarge einer Bank grundsätzlich ihrem betriebswirtschaftlichen Internum zuzurechnen sei und damit keinen aufklärungspflichtigen Umstand darstelle. Im vorliegenden Fall bestehe aber die Besonderheit, dass der der Bank zufließende Gewinn ausschließlich in der dem Kunden nicht bekannten Vereinbarung mit der Emittentin bestehe und dieser der Bank ohne eigenes wirtschaftliches Risiko aufgrund der Anlageentscheidung des Kunden zufließe.
Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Die Beklagte rügt, das Landgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass die Beklagte verpflichtet gewesen sei, den Kläger und seine Ehefrau auf die von ihr erzielten Erträge hinzuweisen.
Ferner übersehe das Landgericht, dass der Kläger und seine Ehefrau die streitgegenständlichen Zertifikate auch dann erworben hätten, wenn die Beklagte die von ihr erzielten Erträge mitgeteilt hätte.
Die Beklagte meint, die Banken seien nicht in jedem Fall verpflichtet, ihre Kunden über die Erträge zu informieren, die sie aus dem Verkauf von Wertpapieren erzielten. Die vom BGH für den Erwerb von Fondsanteilen entwickelten Grundsätze seien auf den hier in Streit stehenden Verkauf von Zertifikaten nicht anwendbar. Eine Verpflichtung zur Offenlegung von Verdienstmargen bestehe grundsätzlich nicht. Aber selbst wenn man eine Pflicht der Beklagten zur Aufklärung über ihre Erträge beim Vertrieb der streitgegenständlichen Zertifikate unterstelle, scheide ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus. Die Beklagte habe den Kläger und seine Ehefrau durch die wiederholten Hinweise auf den Rückseiten ihrer Wertpapierabrechnungen ausreichend über ihre beim Vertrieb von Wertpapieren erzielten Erträge hingewiesen. Zudem sei die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht gerechtfertigt, weil diese das Feststehen eines typischen Geschehensablaufs voraussetze. Es lasse sich aus allgemeiner Lebenserfahrung aber kein Erfahrungsgrundsatz ermitteln, wonach Anleger typischerweise von einer Anlage Abstand nähmen, wenn sie darüber informiert würden, dass die beratende Bank Erträge aus dem Verkauf der entsprechenden Wertpapiere einnehme. Dies zeige schon die tatsächliche Marktentwicklung nach Umsetzung der am 1. November 2007 in Kraft getretenen Finanzmarktrichtlinie, wonach alle Banken im September 2007 ihre Kunden in ausführlichen Schreiben über ihre aus dem Vertrieb von Wertpapapieren und insbesondere über ihre aus dem Verkauf von Zertifikaten erzielten Erträge informiert hätten. Trotz dieser Information sei der Markt für Zertifikate nicht etwa seit Beginn des Jahres 2008 zusammengebrochen. Letztlich hätten die Eheleute A ohnehin davon ausgehen müssen, dass die Beklagte ihre Bankdienstleistungen nicht unentgeltlich erbringe.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 10. 12.2010 (2-19 O 34/10) abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das landgerichtliche Urteil. Er nimmt Bezug auf seinen erstinstanzlichen Sachvortrag, wiederholt und vertieft diesen.
Wegen des weitergehenden Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das erstinstanzliche Urteil ist, soweit es zu einer Verurteilung der Beklagten geführt hat, zu Recht und mit zutreffender Begründung ergangen.
Der klageweise geltend gemachte Hauptanspruch, gerichtet auf Rückabwicklung des Erwerbs der streitgegenständlichen Wertpapiere, ist als Schadensersatzanspruch wegen Verletzung von Pflichten aus einem konkludent geschlossenen Anlageberatungsvertrag gem. § 280 Abs. 1 BGB begründet.
Wie das Landgericht mit zutreffender Begründung angenommen hat, ist zwischen der Zedentin und der Beklagten, vertreten durch ihren Mitarbeiter B, ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (vgl. BGH, Urt. v. 06.07.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126 ff., zit. nach juris, Rn. 11 m.w.Nw.).
Aufgrund des Anlageberatungsvertrags war die Beklagte zu richtiger und vollständiger Information über alle diejenigen tatsächlichen Umstände des Anlageobjekts verpflichtet, die für den Anlageentschluss des Kunden von besonderer Bedeutung sind, weil er ohne diese Angaben nicht zuverlässig beurteilen kann, ob er sich engagieren soll, und keine sachgerechte Anlageentscheidung treffen kann (Senat, Urteil vom 17.2.2010 – 17 U 207/09– juris; BGH, Urteil vom 6.7.1993 – XI ZR 12/93 - juris). Zu den die Anlageentscheidung der Zedentin beeinflussenden Umständen gehörte auch die Tatsache, dass die Beklagte bei Ausführung des Wertpapierauftrags der Zedentin von der Emittentin Lehman Brothers eine Zuwendung in Höhe von 3,5 % erhielt. Dies hat das Landgericht mit überzeugender Begründung, der sich der erkennende Senat anschließt, angenommen.
Der für die Beklagte handelnde Zeuge B, dessen Verschulden sich die Beklagte nach § 278 BGB zurechnen lassen muss, hat im Rahmen Beratungsgesprächs vom 06.02.2007 die gebotene Offenlegung des von der Emittentin Lehman Brothers bei Auftragsausführung gewährten Rabatts auf den Emissionspreis in Höhe von 3,5% unterlassen. Diese Zuwendung, die die Beklagte während der Zeichnungsphase für die Platzierung des Anleihekapitals, das erst ab August 2007 über die Börse gehandelt wurde, von dritter Seite erhielt, war gegenüber der Zedentin offenbarungspflichtig.
Nach der vom Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 18.05.2011 als inhaltlich zutreffend bestätigten Aussage des Zeugen B flossen von dem Kaufpreis, den die Zedentin für den Erwerb der streitgegenständlichen 25 Stück Lehmann Brothers Treasury Co. B.V. Global Champion ZT07 (13.5.10) Index Basket – Zertifikate zu zahlen hatte, 3,5% als Provision an die beklagte Bank. In der Klageerwiderung (S. 12 des Schriftsatzes der Beklagtenvertreter vom 22.03.2010, Bl. 115 d.A.) hat die Beklagte die ihr zugeflossenen Vergütungen zunächst anhand ihrer Broschüre „Informationen zum Wertpapiergeschäft“ wie folgt beschrieben:
„Vergütungen für die Bank
Bei Eigenzertifikaten ist der Ertrag der Bank im Festpreis enthalten (siehe oben).
Bei Fremdzertifikaten erhält die X Bank von dem jeweiligen Emittenten für ihre Dienstleistungen gegenüber den Emittenten (Beratung, Bereithaltung von Informationen, Entgegennahme und Abwicklung von Kaufaufträgen) eine einmalige Vergütung (Vertriebsprovision) und gegebenenfalls zeitanteilige Vergütungen (sogenannte „Vertriebsfolgeprovisionen“). Die Emittenten gegen insoweit einen Teil der ihnen zufließenden Erträge (siehe oben) an die Bank weiter. Durch diese Provisionen erhöhen sich Ihre oben beschriebenen Kosten nicht. Die Höhe der Vertriebsfolgeprovision wird auf Grundlage des jeweils von der Bank verwahrten nominalen Anteilsbestands al Prozentsatz berechnet. Je nach Gesellschaft und Art der Anlage beträgt die einmalige Vertriebsprovision in der Regel bis zu 3,5 Prozent und die Vertriebsfolgeprovision bis zu 0,5 Prozent p.a. Weitere Einzelheiten legen wir Ihnen auf Wunsch offen.“
Die Beklagte hat in anderen Rechtsstreiten, die ebenfalls im Wege des Festpreisgeschäfts vertriebene Bonus-Zertifikate der Emittentin Lehman Brothers zum Gegenstand hatten, vorgetragen, ihr sei ein Preisnachlass auf den tagesaktuellen, dem Kunden berechneten Nominalpreis seitens der Emittentin gewährt worden; sie habe als Vertriebsstelle einen mit Lehman Brothers vereinbarten Großhandelsrabatt in Anspruch genommen.
Vor diesem Hintergrund handelt es sich bei der der Beklagten zugeflossenen Vergütung von 3,5% des Nominalpreises der Zertifikate um eine Platzierungsprovision oder auch einen Rabatt/Abschlag auf den Emissionspreis. Diese Vergütung ist eine aufsichtsrechtlich offenbarungspflichtige Zuwendung im Sinne des § 31 d WpHG (in der Fassung vom 16.07.2007, BGBl. I 2007, S. 1330; vgl. Mülbert: Auswirkungen der MiFID-Rechtsakte für Vertriebsvergütungen im Effektengeschäft der Kreditinstitute, ZHR 172 (2008), S. 170 ff., 173/174; Ellenberger: „Kick-Backs“, in: Ellenberger u.a. (Hrsg.): Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 3. Aufl. 2010, S. 349 ff., 362, Rn. 965; ). Zwar verkennt der Senat nicht, dass § 31 d WpHG erst zum 01.11.2007 in Kraft trat, die Zedentin aber die streitgegenständlichen Zertifikate nach Beratung durch die Beklagte ausweislich der in Anlage K 2 (Bl. 49 d.A.) vorgelegten Kaufabrechnung bereits am 06.02.2007 gekauft und erworben hat. Die aufsichtsrechtliche Pflicht zur Offenlegung eines derartigen Rabatts bestand auch schon vor Inkrafttreten des § 31 d WpHG (am 01.11.2007). Es ist bereits in Abschnitt B Ziffer 1.2 der Richtlinie zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissionsgeschäft, den Eigenhandel für andere und das Vermittlungsgeschäft der Wertpapierdiensteistungsunternehmen vom 23.08.2001 (BAnz. 2001, S. 19217) unter der Überschrift „Informationen über Kosten, Sicherheitsleistungen und Nutzungsbedingungen“ wie folgt konkretisiert worden:
„Auf vereinbarte Geldzahlungen oder andere geldwerte Vorteile (z.B. Research-Ergebnisse etc.), die das Wertpapierdienstleistungsunternehmen etwa im Rahmen seiner Vermittlungstätigkeit, mittelbar oder unmittelbar erhält und die wirtschaftlich im Zusammenhang mit Kundengeschäften stehen, hat das Wertpapierdienstleistungsunternehmen den Kunden zumindest in allgemeiner Form hinzuweisen und diese auf Nachfrage zu erläutern.“
Da dem aufsichtsrechtlichen Gebot der Offenlegung eines Rabatts auf den Emissionspreis anlegerschützende Funktion zukommt, ist es für Inhalt und Reichweite (vor-)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten von Bedeutung (vgl. BGH, Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 ff., zit. nach juris, Rn. 18; BGH, Urt. v. 19.02.2008, XI ZR 170/07, BGHZ 175, 276 ff., zit. nach juris, Rn. 14; Ellenberger: „Kick-Backs“, in: Ellenberger u.a. (Hrsg.): Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 3. Aufl. 2010, S. 349 ff., 369, Rn. 980).
Die Beklagte kann sich indessen nicht darauf berufen, eine Aufklärungspflicht scheitere daran, dass sie den Auftrag der Zedentin im Wege des Festpreisgeschäfts ausgeführt habe.
Es kann offen bleiben, ob eine Bank, wenn sie Wertpapiere aus ihrem eigenen Bestand an ihren Kunden veräußert (sog. Eigengeschäft , vgl. die in § 2 Abs. 3, Satz 2 WpHG niedergelegte Definition), über ihre Gewinnmarge aufklären muss oder ob der Kunde bei Kenntnis von einem solchen Eigengeschäft ohnehin mit Handelsspannen und Gewinnmargen rechnet (vgl. etwa OLG Celle, Beschluss vom 4.3.2010 – 3 U 9/10; OLG Karlsruhe, Urteil vom 2.11.2010 – 17 U 62/10; vgl. auch OLG Frankfurt –Urteil vom 16.3.2011 – 23 U 55/10– jeweils juris).
Maßgeblich ist, dass ein derartiges Eigengeschäft , dem der Dienstleistungscharakter fehlt (vgl. § 2 Abs. 3, Satz 2 WpHG), hier auch auf der Grundlage des Beklagtenvortrags nicht ausgeführt worden ist. Vielmehr hat die Beklagte ein im Eigenhandel ausgeführtes Festpreisgeschäft geltend gemacht und vorgetragen, sie schließe mit dem Kunden einen Vertrag über den Erwerb der Wertpapiere im eigenen Namen. Auch die hier in Streit stehenden Zertifikate habe sie in dieser Form an die Klägerseite verkauft.
Der Vertrieb der Lehman-Zertifikate im Wege des Eigengeschäfts ( und nicht des Eigenhandels!) folgt auch nicht aus den vorstehend bereits zitierten Angaben der im September 2007 an sämtliche Anleger versandten „Informationen zum Wertpapiergeschäft“. Danach war nur bei Eigenzertifikaten der Ertrag im Festpreis der Bank enthalten. Bei Fremdzertifikaten erhielt die X Bank von dem jeweiligen Emittenten für ihre Dienstleistungen, u.a. auch die Abwicklung von Kaufverträgen, eine einmalige Vergütung (Vertriebsprovision) und gegebenenfalls zeitanteilige Vergütungen (sogenannte „Vertriebsfolgeprovisionen“).
Die Beklagte erhielt also in Ausführung des Kundenauftrags der Zedentin von dritter Seite (seitens der Emittentin) eine Vergütung , mit der die Zedentin – anders als bei der Veräußerung von Eigenzertifikaten der Bank – nicht rechnen konnte.
Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass eine Bank, die einen Kundenauftrag (nach entsprechender Vereinbarung mit dem Kunden) im Wege des Eigenhandels durch Abschluss von Festpreisgeschäften ausführt, die Wertpapiere zunächst im eigenen Namen erwirbt, um sie nachfolgend – ebenfalls im eigenen Namen - an ihren Kunden weiterzuverkaufen. Beim Festpreisgeschäft kommt zwischen der Bank und ihrem Kunden ein kombinierter Geschäftsbesorgungs- und Kaufvertrag zustande (Ekkenga, in: Münchener Kommentar HGB, 2. Aufl., Effektengeschäft, Rz. 439). Dies entbindet die Bank aber nicht von ihrer Pflicht zur Information hinsichtlich der mit der Auftragsausführung verbundenen Kosten, zu denen alle mit dem Gesamtpreis verbundenen Gebühren, Provisionen, Entgelte und Auslagen (vgl. die Aufzählung in § 5 Abs. 2 Nr. 5 a) WpDVerOV) zählen.
Beauftragt ein Kunde seine beratende Bank, die ihm empfohlenen Wertpapiere zu kaufen, kann sowohl ein Kommissionsgeschäft vorliegen als auch ein im Eigenhandel auszuführendes Festpreisgeschäft , wobei allerdings die Ausführung zum Kauf von Wertpapieren im Wege der Kommission den Regelfall darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 25.6.2002 – XI ZR 239/01, Tz. 13 f. - juris). Will eine Bank einen Wertpapierauftrag im Wege des Eigenhandels durch Abschluss von Festpreisgeschäften ausführen, so hat sie den Kunden darüber zu informieren und seine Einwilligung einzuholen (vgl. BGH, ebd.). Diese Informationspflicht ergab sich zum maßgeblichen Zeitpunkt der Anlageentscheidung der Zedentin aus Nr. 4.3. Abs. 5 Satz 1 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamts für den Wertpapierhandel vom 26. Mai 1997 (BAnz 1997, 6586; vgl. BGH, ebd.). Sie folgt nach aktueller Gesetzeslage aus § 33 a Abs. 5, Satz 2 WpHG.
Vor diesem Hintergrund ergibt sich die Pflicht der Beklagten zur Offenlegung der ihr seitens der Emittentin zugeflossenen Vergütung im vorliegenden Fall – ungeachtet der vorstehend bejahten Pflicht zur Offenlegung von Rabatten auf den Emissionspreis - auch daraus, dass sie der Zedentin die Ausführung im Wege des Eigenhandels verschwiegen und noch in der Kaufabrechnung vom 06.02.2007 (Anlage K 2, Bl. 49 d.A.) als Ausführungsort die „Börse FRANKFURT/M“ angegeben hat. Selbst wenn das von der Beklagten behauptete Festpreisgeschäft vorgelegen haben sollte, wäre dies jedenfalls nicht für die Zedentin erkennbar gewesen. Daran muss sich die Beklagte gemäß § 242 BGB festhalten lassen.
Auch die Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu Rückvergütungen („Kickbacks“) führt zu keinem abweichenden Ergebnis. Zwar handelt es sich bei Rabatten auf den Emissionspreis begrifflich nicht um Rückvergütungen („Kickbacks“). Sie stehen aber Rückvergütungen nach der Interessenlage aufgrund des vom Landgericht zutreffend hervorgehobenen Dreiecksverhältnisses gleich. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen nach der Begriffsbestimmung des Bundesgerichtshofs insbesondere dann vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (BGH, Urteile vom 27.10.2009 – XI ZR 338/08, Tz. 31 und vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05, Tz. 22 f. - juris).
Mit Beschluss vom 09.03.2011 (XI ZR 191/10, ZIP 2011, 855 ff., zit. nach juris, Rn. 24) hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass die in früheren Entscheidungen erfolgte Nennung von „Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen“ als Quelle der Rückvergütungen nur beispielhaft gemeint gewesen sei. Maßgebend für die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen sei, dass der Anleger ohne diese Aufklärung nicht das besondere Interesse der beratenden Bank erkennen könne, gerade diese Anlage zu empfehlen. Das danach zu fordernde besondere Interesse der Beklagten an der Empfehlung der streitgegenständlichen Zertifikate der Emittentin Lehman Brothers ist zu bejahen, weil der Vertrieb der streitgegenständlichen Zertifikate während der Zeichnungsphase, die bis zur Börseneinführung dauerte, ausschließlich durch die Beklagte erfolgte. Die ihr für die Platzierung zufließende Vergütung war danach zeitlich begrenzt. Dies bedingte ein besonderes Vertriebsinteresse während der Zeichnungsphase.
Die umsatzabhängig von der Emittentin an die Beklagte gezahlte Emissionsvergütung steht nach der maßgeblichen Interessenlage einem zurückfließenden Ausgabeaufschlag beziehungsweise einer umsatzabhängig zurückfließenden Verwaltungsgebühr gleich (vgl. Senat, Urteil vom 8.9.2010 – 17 U 90/10– Revision durch Rücknahme erledigt; Urteil vom 1.12.2010 – 17 U 3/10; Hinweisbeschluss vom 8.12.2010 – 17 U 160/10; Urteil vom 16.02.2011 – 17 U 179/10). Für die Möglichkeit des Kunden, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen, spielt es nämlich keine Rolle, ob die an die Bank umsatzabhängig geleistete Provision als Ausgabeaufschlag deklariert ist und/oder sich – begrifflich – als Verwaltungsgebührdarstellt oder ob sie versteckt als Kostenfaktor in den Verkaufspreis der Anlage eingepreist ist (Senat, Urteil vom 8.9.2010 – 17 U 90/10– Revision durch Rücknahme erledigt; Hinweisbeschluss vom 8.12.2010 – 17 U 160/10). Wie das Landgericht für den Streitfall zutreffend angenommen hat, kann es auch nicht darauf ankommen, ob die Vergütung erst an einen Dritten gezahlt und von diesem wieder „rück-“erstattet oder gleich in Form eines Abschlags/Rabatts auf den Erwerbspreis an die beratende Bank gezahlt wird. Die Interessenkollision, die zur Aufklärungspflicht führt, besteht darin, dass ein von dritter Seite zu befriedigendes eigenes Absatzinteresse der Bank ins Spiel kommt. Unter diesem Gesichtspunkt ist es für die für den Anleger wesentliche Frage, ob die beratende Bank eigene wirtschaftliche Vorteile im Auge hat, völlig gleichgültig, ob ihr hinter seinem Rücken offen ausgewiesene Provisionen zufließen oder ob sich ihr Interesse - wie hier - aus einem Preisabschlag beim Erwerb ergibt.
Daneben ergibt sich die Pflicht zur Offenlegung der an die Beklagte geflossenen Vertriebsprovision auch aus der Auskunftspflicht des Geschäftsbesorgers gemäß §§ 675, 666, 667 BGB beziehungsweise des Kommissionärs gemäß §§ 383, 384 Abs. 2 HGB beziehungsweise des Eigenhändlers nach §§ 383, 384 Abs. 2, 406 Abs. 1 Satz 2 HGB, wie sie bereits vom Reichsgericht (vgl. RG JW 1905, S. 1918) und nachfolgend vom Bundesgerichtshof (vgl. Urteil vom 12.5.2009 – XI ZR 586/07 - juris) angenommen wurde.
In Fällen falscher Anlageempfehlung streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens mit der Folge, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen (vgl. BGHZ 61, 118, 122; BGHZ 124, 151, 159 f., BGH, Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 ff., zit. nach juris, Rn. 22). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Vergütungen (vgl. BGH, Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 ff., zit. nach juris, Rn. 22 – für Rückvergütungen). Sie greift auch hier ein und ist nicht widerlegt.
Der Beklagten kann nicht in der Annahme gefolgt werden, für eine Widerlegung der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens spreche bereits das tatsächliche Verhalten des Klägers und seiner Ehefrau, der Zedentin. Das zu beanstandende tatsächliche Verhalten will die Beklagten darin sehen, dass die Eheleute A trotz Erhalts der im September 2007 übersandten Broschüre „Informationen zum Wertpapiergeschäft“ an ihren Geldanlagen festgehalten, weiterhin vergleichbare Geldanlagen erworben und es nicht einmal für nötig gehalten hätten, bei der Beklagten Einzelheiten nachzufragen. Die Beklagte verkennt insoweit, dass eine Obliegenheit des Kunden, sämtliche ihm zeitlich nach einer Wertpapierentscheidung zugehenden Informationen zur Kenntnis zu nehmen, nicht besteht. Die in den „Informationen zum Wertpapiergeschäft“ enthaltenen Informationen konnten für den Anlageentschluss der Zedentin nicht mehr kausal werden. Zudem entfaltet Schweigen im Rechtsverkehr – so auch hier – keinerlei Rechtswirkungen. Es ist auch nicht zur Entkräftung einer tatsächlichen Vermutung geeignet.
Schließlich greift der Einwand der Beklagten, der Kläger und seine Ehefrau hätten ohnehin davon ausgehen müssen, dass die Beklagte ihre Bankdienstleistungen nicht unentgeltlich erbringe, nicht durch. Insoweit hat das Landgericht auf S. 6 im 3. Absatz der Entscheidungsgründe bei seiner Beweiswürdigung zutreffend darauf abgestellt, dass nicht allein die Tatsache der Vergütung als solche, sondern vielmehr die Tatsache, dass die Zahlung durch Lehman erfolgte, wesentlicher Bestandteil der offen zu legenden Information war. Davon, dass die Beklagte von Lehman vergütet wurde und nicht – wie bei der Wertpapierkommission üblich – von ihrer Auftraggeberin, konnte und musste die Zedentin aber nicht ausgehen. Ihr war ja schon die Auftragsausführung im Wege des Eigenhandels nicht mitgeteilt worden. Zudem handelte es sich, sofern man – wie geboten - den Börsenhandel einbezieht, gerade nicht um eine „marktübliche“ Vergütung. Die Vergütung, die die Beklagte für den Verkauf der Zertifikate erhielt, überstieg die im Aktienhandel üblicherweise in Rechnung gestellten Provisionen, die zwischen 0,5% und 1% liegen, um ein Mehrfaches.
Auch der Schutzzweckzusammenhang ist – abweichend von der in der Berufungsbegründung vertretenen Rechtsansicht der Beklagten – zu bejahen. Dies folgt bereits daraus, dass die Vorschriften des Wertpapierhandelsrechts, die die Offenbarungspflicht der Vergütung begründen, auch für den Umfang der zivilrechtlich gebotenen Aufklärung nicht bedeutungslos bleiben dürfen. Bei fehlerhafter Anlageberatung ist bereits die Zeichnung der Anlage aufgrund der fehlerhaften Information ursächlich für den späteren Schaden, weil der ohne die gebotene Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist und es auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, nicht ankommt (BGH, Urteil vom 12.5.2009 – XI ZR 586/07 - juris).
Die Beklagte kann auch nicht geltend machen, die pflichtwidrige Verletzung der Aufklärungspflicht nicht vertreten zu müssen. In der unterlassenen Aufklärung über Rückvergütungen liegt regelmäßig zumindest eine fahrlässige Beratungspflichtverletzung vor. Abgesehen davon, dass ein Verschulden der Beklagten ohnehin aufgrund der Pflichtverletzung gesetzlich vermutet wird (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB), reicht das gesamte Vorbringen auch nicht für einen unvermeidbaren Rechtsirrtum.
Hinsichtlich der Begründetheit des Anspruchs auf Erstattung außergerichtlicher Rechtsverfolgungskosten sowie des geltend gemachten Zinsanspruchs wird auf die zutreffende Begründung des erstinstanzlichen Urteils verwiesen, der nichts hinzuzufügen ist. Dies gilt auch für die Feststellung des Annahmeverzugs.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO.
Der Senat hat mit Blick auf abweichende Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte (etwa OLG Frankfurt, Urteil vom 16.3.2011 – 23 U 55/10; OLG Bamberg, Urteil vom 7.6.2010 – 4 U 241/09; OLG Celle, Beschluss vom 4.3.2010 – 3 U 9/10– jeweils juris; OLG Dresden, Beschluss vom 27.9.2010 – 8 U 0713/10) die Revision gemäß § 543 ZPO zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 31 und 32 WpHG
§§ 675, 666, 667 BGB
§§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO
§ 278 BGB
§ 31 d WpHG
§ 242 BGB
§ 543 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1, 398 BGB
§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG
§ 31 d Abs. 2 WpHG
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 2 Abs. 3, Satz 2 WpHG
§ 33 a Abs. 5, Satz 2 WpHG
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 2009, 2306
BGHZ 123, 126
BGHZ 170, 226
BGHZ 175, 276
ZIP 2011, 855
BGHZ 61, 118, 122
BGHZ 124, 151, 159
WM 2009, 1274
19 O 34/10
XI ZR 338/08
XI ZR 12/93
17 U 207/09
XI ZR 56/05
XI ZR 170/07
3 U 9/10
17 U 62/10
23 U 55/10
XI ZR 239/01
XI ZR 191/10
17 U 90/10
17 U 3/10
17 U 160/10
17 U 179/10
XI ZR 586/07
4 U 241/09
8 U 0713/10