Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2015-04-29, Aktenzeichen VII-Verg 35/14
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2015:0429.VII.VERG35.14.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 24. Oktober 2014 (VK 2-85/14) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden je zur Hälfte der Antragsgegnerin und der Beigeladenen auferlegt.
Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 290.000 Euro

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Antragsgegnerin, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, schrieb im Auftrag des Spitzenverbands C… (…), des Verbands der D… e.V. und der E… e.V. - Vertragsparteien genannt - am 8. April 2014 die Beantwortung von Forschungsfragen im Rahmen einer Begleitforschung zu den Auswirkungen eines pauschalierenden Entgeltsystems für psychiatrische und psychosomatische Einrichtungen als Verhandlungsverfahren nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb EU-weit aus. Gesellschafter der Antragsgegnerin sind die Vertragsparteien. Die Antragsgegnerin nimmt in deren Auftrag Aufgaben bei der gesetzlich vorgeschriebenen Einführung und Weiterentwicklung eines pauschalierenden Vergütungssystems wahr.
Hintergrund der Ausschreibung ist: Nach § 17d Gesetz zur wirtschaftlichen Sicherung der Krankenhäuser und zur Regelung der Krankenhauspflegesätze (Krankenhausfinanzierungsgesetz - KHG) soll (auch) für psychiatrische und psychosomatische Einrichtungen in Deutschland ein durchgängiges, leistungsorientiertes und pauschalierendes Entgeltsystem auf der Grundlage von Diagnosis Related Groups (DRG = diagnosebezogenen Fallgruppen) eingeführt werden, mit dem die voll- und teilstationären Krankenhausleistungen vergütet werden sollen (Fallpauschalen). Die Vertragsparteien sollen das Entgeltsystem vereinbaren, implementieren und weiterentwickeln (§ 17d Abs. 3 Satz 1 KHG). Daneben haben sie auf Bundesebene eine Begleitforschung zu den Auswirkungen des neuen Vergütungssystems durchzuführen (§ 17d Abs. 8 KHG). Darauf bezieht sich die Ausschreibung. Die Grundlaufzeit des abzuschließenden Vertrags über die Beantwortung von Forschungsfragen soll drei Auswertungszeiträume umfassen (2013 bis 2015, 2016 bis 2018 und 2019 bis 2021). Optional behält sich die Antragsgegnerin vor, den Auftrag auf einen vierten (2022 bis 2024) und fünften Forschungszyklus zu erweitern (2025 bis 2027).
Die Antragstellerin, eine Universität in Gestalt eines auf Forschung im Gesundheitswesen ausgerichteten Instituts, und die Beigeladene, ein privatwirtschaftliches Unternehmen, bewarben sich im Teilnahmeverfahren. Sie bestanden die Teilnahmeprüfung und wurden zur Abgabe sog. indikativer Angebote aufgefordert.
In der Angebotsaufforderung benannte die Antragsgegnerin als Zuschlagskriterien:
1.7.1 Qualität (70 %)
Die Qualität wird anhand der folgenden Aspekte beurteilt:
• Konzept zur Datenerhebung, Datenanalyse und -aus-wertung … (50 %)
• Konzept zur Veröffentlichung der Auswertungsergebnisse … (20 %)
• Qualität der Projektorganisation zur Durchführung der Begleitforschung gemäß den Vorgaben unter Ziffer 1.3.3 (30 %) (siehe dazu untenstehend).
1.7.2 Honorar/Preis (30 %)
Beim Qualitätskriterium und den Unterkriterien sollten Angebote null bis zehn Wertungspunkte erreichen können.
Hinsichtlich des Honorars/Preises sollte gelten:
(a) Für den niedrigsten Gesamtangebotspreis wird die Höchstzahl von zehn Punkten vergeben.
(b) Für den höchsten Gesamtangebotspreis wird die niedrigste Punktzahl von drei Punkten vergeben.
(c) Die übrigen Gesamtangebotspreise werden relativ zu diesen beiden Preisen auf eine Nachkommastelle genau bepunktet.
Unter 1.3.3 der Angebotsaufforderung war unter anderem angegeben:
(ii) Der Bieter hat im Weiteren zu beschreiben, welche Projektleiter und verantwortlichen Mitarbeiter mit der Durchführung der Begleitforschung betraut werden sollen. Für den Projektleiter und diese Mitarbeiter sind deren Erfahrungen mit vergleichbaren Datenerhebungen und -auswertungen und deren Kenntnisse des Vergütungssystems für psychiatrische und psychosomatische Leistungen in angemessener Form zu dokumentieren. Aus der Darstellung hat hervorzugehen, welche Bereiche von diesen Mitarbeitern persönlich bearbeitet (werden) und in welchem Umfang zusätzlich auf externen Sachverstand zurückgegriffen werden soll. …
In der Leistungsbeschreibung stand unter 2.5 - Überschrift: „Datenanalyse und -auswertung und Plausibilisierung der Daten“ unter anderem zu lesen:
Die Datananalyse und -auswertung hat auf der Grundlage des vom Auftragnehmer erarbeiteten und mit dem … (Auftraggeber) und dem Begleitgremium abgestimmten Konzepts für die Datenanalyse und -auswertung zu erfolgen. Dabei hat die vom Auftragnehmer gewählte Methodik auf den nationalen und internationalen Erkenntnissen der Evaluationsforschung von Krankenhausvergütungssystemen aufzubauen.
2.5.1 Datenplausibilisierung
Der Auftragnehmer hat die von ihm erhobenen Daten auf der Grundlage des von ihm erstellten und mit dem … (Auftraggeber) sowie dem Begleitgremium abgestimmten Konzepts zur Datenerhebung, -analyse und -auswertung zu plausibilisieren. Da die Befragungsergebnisse ggf. auch zur Unterstützung der Beantwortung anderer Forschungsfragen herangezogen werden können, müssen sie einen Schluss auf die Grundgesamtheit ermöglichen und sind entsprechend zu plausibilisieren. Ist ein Schluss auf die Grundgesamtheit nicht möglich, hat der Auftragnehmer das Befragungsergebnis deskriptiv darzustellen und die Unmöglichkeit des Schlusses auf die Grundgesamtheit zu erläutern.
2.5.2 Deskriptive Analyse
Der Datenbewertung hat eine deskriptive Analyse vorauszugehen. Dabei sind auch die identifizierten Störvariablen sowie deren Einfluss und Interdependenz zu beschreiben. Anlage C des Aufforderungsschreibens zur Angebotsabgabe führt bei den einzelnen Forschungsfragen bereits beispielhaft Störvariable auf. Darüber hinaus sind der Einfluss der Datenerhebungsmethode (Messmethode) auf die Aussagekraft der Daten sowie die Aussagekraft und Repräsentativität der Daten hinsichtlich der einzelnen Forschungsfragen zu erörtern.
2.5.3 Verbale Interpretation
Zur Datenauswertung gehört neben einer deskriptiven Datenaufarbeitung jeweils eine verbale Interpretation der Daten. Zwischen den zur Verfügung stehenden Daten und der Forschungsfrage ist ein kausaler Zusammenhang herauszuarbeiten; Interdependenzen von Variablen sind aufzuzeigen und zu bewerten. Lässt sich ein kausaler Zusammenhang nicht quantitativ ermitteln, soll im Rahmen der verbalen Interpretation soll im Rahmen der verbalen Interpretation ein kausaler Zusammenhang (qualitativ) herausgearbeitet und bewertet werden.
Die Antragstellerin und die Beigeladene gaben indikative Angebote ab und wurden nach einer Präsentation sowie Vertragsverhandlungen zu letztverbindlichen Angeboten aufgefordert. Sie reichten als einzige Bieter Angebote ein.
Mit Informationsschreiben vom 9. September 2014 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass die Beigeladene den Zuschlag bekommen solle. Dagegen ließ die Antragstellerin anwaltlich unter dem 12. September 2014 mehrere Verstöße gegen Vergabevorschriften rügen, denen die Antragsgegnerin mit Anwaltsschreiben vom 15. September 2014 nicht abhalf.
Bei der Vergabekammer eingegangen am 19. September 2014 hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag gestellt, mit dem sie begehrt hat, der Antragsgegnerin einen Zuschlag zu untersagen und ihr bei fortbestehender Beschaffungsabsicht aufzugeben, das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen.
Die Antragstellerin hat im Wesentlichen folgende Vergaberechtsverstöße beanstandet:
- Die Antragsgegnerin habe bei der Angebotswertung Eignungs- und Zuschlagskriterien miteinander vermengt und eine unzulässige Mehrfachbewertung vorgenommen (vgl. Angebotsaufforderung unter 1.7.1 und 1.3.3).
- Das Wertungssystem, bei dem das niedrigste Preisangebot mit zehn Punkten und das höchste Preisangebot lediglich mit drei Punkten bewertet werden soll, sei vergaberechtswidrig.
- Hinsichtlich der Qualität sei ihr Angebot zu Unrecht schlechter bewertet worden, soweit es anstelle deskriptiver Analysen tatsächlich erhobener Daten auf ökonometrischen Betrachtungen beruhe. Ein von der Antragsgegnerin bei der Angebotswertung insoweit ausgemachter Schwerpunkt bei deskriptiven Analysen sei den Vergabeunterlagen nicht transparent zu entnehmen gewesen.
Die Antragsgegnerin ist dem Nachprüfungsbegehren entgegen getreten.
Die Vergabekammer hat der Antragsgegnerin untersagt, einen Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen und ihr aufgegeben, bei fortbestehender Vergabeabsicht das Vergabeverfahren in den Stand vor Versendung der Vergabeunterlagen zurückzuversetzen. Auf die Gründe der Entscheidung, in denen die Vergabekammer die wesentlichen Angriffe der Antragstellerin für gerechtfertigt erachtet hat, wird verwiesen.
Dagegen hat die Antragsgegnerin sofortige Beschwerde eingelegt.
Die Antragsgegnerin wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie wendet sich im Einzelnen gegen die von der Antragstellerin vorgetragenen Angriffe und beruft sich - wie in erster Instanz - auch auf eine Präklusion der am Vergabeverfahren angebrachten Beanstandungen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin abzulehnen.
Die Beigeladene hat sich diesem Begehren durch Antragstellung und eigenen Sachvortrag angeschlossen.
Die Antragstellerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer und die beigezogenen Vergabeakten Bezug genommen.
II. Die Beschwerde der Antragsgegnerin hat keinen Erfolg. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist, wie die Vergabekammer mit Recht entschieden hat, zulässig und begründet.
1. a) Die Antragsgegnerin ist als rechtsfähige juristische Person des privaten Rechts (GmbH) öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB, weil sie zu dem besonderen Zweck gegründet worden ist, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, und öffentliche Stellen, die unter Nr. 1 des § 98 GWB fallen, sie überwiegend finanzieren. Dies ist von der Vergabekammer rechtlich zutreffend angenommen worden.
Die Einführung und Weiterentwicklung eines diagnosebezogenen, pauschalierenden Vergütungssystems (auch) für psychiatrische und psychosomatische Einrichtungen (Abrechnung nach sog. Fallpauschalen) ist eine in § 17d KHG gesetzlich angeordnete und im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nichtgewerblicher Art. Die Ausgestaltung des öffentlichen Gesundheitswesens und seine Anpassung an veränderte Bedingungen und Bedürfnisse stellen Kernaufgaben des Staates dar, die im allgemeinen Interesse liegen. Eine solche Aufgabe ist ebenfalls die in § 17d Abs. 8 KHG angeordnete Begleitforschung zu den Auswirkungen des pauschalierenden Entgeltsystems, die Gegenstand der Ausschreibung ist. Sie hat im Rahmen des gesetzlichen Ziels eine unterstützende Funktion. Im Zuge der Begleitforschung sollen im Auftrag der Antragsgegnerin bestimmte Forschungsfragen beantwortet werden.
Die Antragsgegnerin ist zu dem besonderen Zweck der Aufgabenerfüllung von den Vertragsparteien zunächst als gemeinnützige GmbH gegründet worden. Ihr sind von den Vertragsparteien Aufgaben im Zusammenhang mit der Einführung und Weiterentwicklung des pauschalierenden Entgeltsystems (DRG-Systems) übertragen worden. Gründung und Aufgabenwahrnehmung sind im KHG vorgesehen und zugelassen worden („DRG-Institut“; vgl. § 17d Abs. 3 Sätze 3 und 4; Abs. 6 Satz 4; § 17b Abs. 5 Nr. 1 KHG). Die übertragenen Aufgaben sind solche nichtgewerblicher Art. Die Antragsgegnerin agiert in keinem Wettbewerbsumfeld und strebt - wie außer Streit steht - eine Gewinnerzielung nicht an.
Auch das Merkmal einer besonderen Staatsnähe liegt vor. Die Antragsgegnerin wird mittelbar überwiegend durch eine öffentliche Stelle nach § 98 Nr. 1 GWB finanziert. Unter einer überwiegenden Finanzierung durch öffentliche Stellen ist ein Transfer von Finanzmitteln zu verstehen, der ohne spezifische Gegenleistung mit dem Ziel vorgenommen wird, die Tätigkeiten der betreffenden Einrichtung zu unterstützen. Da dieser Begriff funktional auszulegen ist, schließt das Kriterium der überwiegenden Finanzierung durch öffentliche Stellen auch eine mittelbare Finanzierungsweise ein (EuGH, Urteil vom 12. September 2013 - C-526/11, Ärztekammer, Rn. 22 ff.; Urteil vom 11. Juni 2009 - C-300/07, Oymanns; Urteil vom 13. Dezember 2007 - C-337/06, Bayerischer Rundfunk u.a.). Im Streitfall erfolgt eine mittelbare staatliche Finanzierung durch Bundesgesetz in Gestalt des KHG und demzufolge durch den Bund als eine öffentliche Stelle im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB.
Zur Finanzierung der ihnen im Rahmen der Errichtung eines pauschalierenden Entgeltsystems (DRG-Systems) gesetzlich übertragenen Aufgaben verleiht § 17b Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KHG - und durch Verweisung für den Bereich der psychiatrischen und psychosomatischen Einrichtungen auch § 17d Abs. 5 KHG - den Vertragsparteien die Befugnis, von den Krankenhäusern für jeden abzurechnenden Krankenhausfall einen Zuschlag zu erheben, mit dem die Entwicklung, Einführung und laufende Pflege des einzuführenden Vergütungssystems finanziert werden sollen (DRG-Systemzuschlag). Auch die Kosten der Begleitforschung werden mit dem DRG-Systemzuschlag finanziert (§ 17b Abs. 8 Satz 3; § 17d Abs. 8 Satz 3 KHG). Der Zuschlag dient der Finanzierung bestimmter Aufgaben (§ 17b Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KHG), unter anderem der Vergabe von Aufträgen, auch soweit die Vertragsparteien die Aufgaben durch ein eigenes DRG-Institut, wie die Antragsgegnerin, wahrnehmen lassen. Ein Einsatz der Finanzmittel zur Deckung allgemeiner Haushalte der Vertragsparteien oder zur Finanzierung von Verbandsaufgaben im Zusammenhang mit dem Vergütungssystem ist verboten. Der DRG-Zuschlag ist von den Krankenhäusern an die Vertragsparteien oder an eine von ihnen benannte Stelle, hier an die Antragsgegnerin, abzuführen (§ 17b Abs. 5 Satz 7, § 17d Abs. 5 KHG).
Spezifische Gegenleistungen der Antragsgegnerin stehen der Entrichtung des DRG-Zuschlags nicht gegenüber. Die Antragsgegnerin erbringt keine Leistungen für einzelne Krankenhausfälle. Ihre Tätigkeit beschränkt sich - in einem allgemein zu verstehenden Sinn - auf die Einführung, Weiterentwicklung und Pflege des pauschalierenden DRG-Vergütungssystems.
Allerdings haben die Vertragsparteien, welche die Antragsgegnerin gemeinsam beherrschen, die Höhe des DRG-Zuschlags gemäß § 17 Abs. 5 Satz 1, § 17d Abs. 5 KHG zu vereinbaren, diese mithin selbst festzulegen. Dass eine Einrichtung die Höhe der Beiträge, aus denen sie ihre und die Aufgaben der mit ihnen verbundenen Stellen überwiegend finanziert, formal selbst festlegt, schließt das Vorliegen einer mittelbaren Finanzierung jedoch nicht aus, sofern der Beitrag zwar formal von der Einrichtung selbst bestimmt wird, aber gesetzlich vorgegeben ist, wobei das Gesetz die zu erbringenden Leistungen und die damit verbundenen Aufgaben genau definiert und eine Gewinnerzielung ausgeschlossen ist (EuGH, Urteil vom 12. September 2013 - C-526/11, Ärztekammer, Rn. 25 m.w.N.).
Insoweit ist für den Streitfall festzustellen: Die Erhebung des DRG-Zuschlags ist gesetzlich im KHG vorgeschrieben. Kommt zwischen den Vertragsparteien keine Vereinbarung darüber zustande, entscheidet auf Antrag einer Vertragspartei die Schiedsstelle nach § 18a Abs. 6 KHG. Die mit dem Zuschlag eingenommenen Finanzmittel sind streng zweckgebunden und dürfen nur für die Einführung, Weiterentwicklung und Pflege des DRG-Entgeltsystems sowie zur Vergabe von diesbezüglichen Aufträgen eingesetzt werden. Aus dem Zweck des Gesetzes geht hervor, dass dabei eine Deckung der Kosten, auch jener der Begleitforschung, angestrebt ist, Gewinne aber nicht erzielt werden sollen.
Der vorliegende Fall unterscheidet sich dadurch maßgebend von der Fallgestaltung, die der Entscheidung des EuGH vom 12.September 2013 (C-526/11) zugrunde gelegen und die eine Ärztekammer betroffen hat. Kennzeichnend für die Situation der Ärztekammer ist die erhebliche Autonomie, die ihr das nordrhein-westfälische HeilBerG bei der Bestimmung des Wesens, des Umfangs und der Durchführungsmodalitäten der von ihr zur Erfüllung ihrer Aufgaben ausgeübten Tätigkeiten, somit bei der Festsetzung des dafür erforderlichen Haushalts und in Folge dessen auch bei der Festlegung der Höhe der Beiträge einräumt, die sie von ihren Mitgliedern erhebt (EuGH a.a.O. Rn. 27). Demzufolge ist festzustellen, dass die Situation einer Einrichtung wie der Ärztekammer der Situation der Vertragsparteien bei der Bestimmung der Höhe des DRG-Zuschlags nicht gleichgesetzt werden kann.
Dass der DRG-Zuschlag keiner Genehmigung einer Aufsichtsbehörde bedarf, ist nicht ausschlaggebend, weil die Vertragsparteien bei der Festlegung gesetzlich und in rechtlicher Hinsicht kontrollierbar gebunden sind. Die Verpflichtung zur Zahlung des DRG-Zuschlags unterliegt im Übrigen nach den allgemeinen Vorschriften der Vollstreckung.
Eines Vorabentscheidungsersuchens an den EuGH bedarf es insoweit nicht, weil die Anforderungen an eine mittelbare staatliche Finanzierung durch die vorgenannten Urteile des Gerichtshofs für die Entscheidung im Streitfall hinreichend geklärt worden sind.
b) Die wesentlichen Beanstandungen der Antragstellerin (unzulässige Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien sowie ein Verstoß gegen das Verbot, ein Mehr an Eignung zu werten; fehlerhaftes Wertungssysstem beim Preiskriterium; fehlerhafte Wertung beim Kriterium der Qualität) unterliegen insgesamt keiner Rügepräklusion nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB - so im Ergebnis zu Recht auch die angefochtene Entscheidung. Auch ist die Antragstellerin antragsbefugt (§ 107 Abs. 2 GWB).
aa) Die Antragsbefugnis erfüllt nach den Entscheidungen des BVerfG vom 29. Juli 2004 (VergabeR 2004, 597) und des Bundesgerichtshofs vom 10. November 2009 (VergabeR 2010,210, Rn. 24 ff.) nurmehr die Funktion eine groben Filters, dem lediglich die Aufgabe zukommt, eindeutige Fälle, in denen eine Auftragsvergabe an den Antragsteller von vorneherein aussichtslos ist, auszusondern (OLG Düsseldorf, VergabeR 2012, 846, 850). Dazu zählen die von der Beigeladenen genannten Fälle, in denen die Antragstellerin die Vergabeunterlagen abgeändert haben soll, nicht.
bb) Ein Verstoß gegen die Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB scheidet aus. Eine von der Kenntnis eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften abhängige Rügeobliegenheitsverletzung der Antragsteller haben weder die Antragsgegnerin noch die Beigeladene nachgewiesen. Eine solche drängt sich ebenso wenig auf. So ist die Rechtslage in Bezug auf das Verbot einer Mehrfachbewertung von Eignungsmerkmalen nie zur Ruhe gekommen und seit den zuletzt ergangenen Urteilen des EuGH vom 12. März 2015 (C-538/13) und vom 26. März 2015 (C-601/13) erst recht „im Fluss“. Die Kenntnis eines Rechtsverstoßes kann der Antragstellerin deshalb nicht unterstellt werden.
Dasselbe hat für eine Kenntnis zu gelten, das bekannt gegebene Wertungssystem der Antragsgegnerin beim Preis (zehn oder nur drei Punkte) sei vergaberechtswidrig. Die Rechtsregeln, denen die Wirtschaftlichkeitsprüfung der Angebote unterliegt, sind vielschichtig und komplex. Sie sind eine Domäne des Auftraggebers. Darin hat sich die Antragstellerin als Bieterunternehmen nicht auskennen können und müssen.
Kenntnis davon, dass ihr Angebot möglicherweise fehlerhaft bewertet worden sein kann (Stichwort: deskriptive Analyse oder ökonometrische Methode), hat die Antragstellerin erst aufgrund der Bieterinformation vom 9. September 2014 und der im Verfahren vor der Vergabekammer gewährten Akteneinsicht erhalten. Auf im Nachprüfungsverfahren erkannte Mängel hat die Antragstellerin keine gesonderte Rüge anbringen müssen, weil diese ihren Zweck, dem öffentlichen Auftraggeber vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens eine Korrektur des Vergabeverfahrens zu ermöglichen, verfehlt hätte.
Die Antragstellerin hat im Vergabeverfahren im Übrigen unverzüglich gerügt, nämlich im Anschluss an die Bieterinformation vom 9. September 2014 unter Inanspruchnahe anwaltlichen Rats am 12. September 2014, so dass es darauf, ob das Tatbestandsmerkmal der Unverzüglichkeit des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nach der Rechtsprechung des EuGH (vgl. unter anderem Urteil vom 28. Januar 2010 - C-406/08, Uniplex) noch gilt, nicht ankommt.
cc) Auch ist eine Rügepräklusion wegen in der Vergabebekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen erkennbarer Verstöße gegen Vergabevorschriften zu verneinen (§ 107 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 und 3 GWB). Aus der Bekanntmachung haben sich die beanstandeten Vergaberechtsverstöße nicht ergeben.
Die Vergabeunterlagen, vor allem der Inhalt der Angebotsaufforderung (unter 1.7.1 und 1.3.3, siehe oben im tatbestandlichen Teil) haben im Punkt „Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien“ sowie wegen des Verbots einer Berücksichtigung eines Mehrs an Eignung bei Bietern freilich Bedenken erzeugen können, genauso das Wertungssystem „zehn oder nur drei Punkte“ beim Preis.
Durch Urteil vom 12. März 2015 (C-538/13) hat der EuGH entschieden, dass die Vergabeunterlagen so gefasst werden müssen, dass alle durchschnittlich fachkundigen Bieter sie bei Anwendung der üblichen Sorgfalt in gleicher Weise auslegen können (Rn. 54). Daraus folge, dass das nationale Gericht zu prüfen hat, ob der betroffene Bieter die in Rede stehenden Vergabebedingungen tatsächlich nicht hat nachvollziehen können oder ob er sie hätte nachvollziehen können müssen, wenn man den Maßstab eines durchschnittlich fachkundigen Bieters, der die übliche Sorgfalt anwendet, anlegt (Rn. 55).
Ungeachtet des Meinungsstreits betreffend den Maßstab der Erkennbarkeit (vgl. dazu Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 107 GWB, Rn. 50 m.w.N.) ist ein durchschnittlicher Bieter jedenfalls nicht in der Lage gewesen, aus den Angaben in der Aufforderung zur Angebotsabgabe einen Vergaberechtsverstoß zu erkennen. Die angesprochenen Vergaberechtsverstöße beruhen teils auf Rechtsprechung, so das Verbot einer Vermengung von Eignungs- mit Zuschlagskriterien. Außerdem betreffen sie - auftraggeberseitig - Interna des Auftraggebers beim Erstellen der Vergabeunterlagen und der Angebotswertung, die durchschnittlichen Bietern nicht geläufig sind und nicht ins Auge fallen.
2. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist begründet.
a) aa) Allerdings ist, anders als die Vergabekammer entschieden hat, bei der Festlegung der Zuschlagskriterien in der Angebotsaufforderung (siehe dort unter 1.7.1, dritter Spiegelpunkt: „Qualität der Projektorganisation zur Durchführung der Begleitforschung gemäß den Vorgaben unter Ziffer 1.3.3“) keine unstatthafte Vermengung mit Eignungskriterien zu erkennen.
Vorauszuschicken ist, dass Bestimmungen der neuen Richtlinie 2014/24/EU, namentlich deren Art. 67 Abs. 2 UA 1 Buchst. b, auf den vorliegenden Fall nicht anzuwenden sind, weil das Vergabeverfahren vor dem Inkrafttreten der Richtlinie begonnen hat. Auf die Entscheidung wirkt sich dies freilich nicht aus.
Der Antragstellerin und der Vergabekammer ist allerdings zuzugeben, dass nach bisheriger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Eignung der Bieter und die Wirtschaftlichkeit der Angebote aus in der Natur der Sache liegenden Gründen unabhängig voneinander zu prüfen sind. Die Eignungsprüfung stellt eine unternehmensbezogene Untersuchung dar, wohingegen die Wirtschaftlichkeitsprüfung nicht die konkurrierenden Unternehmen, sondern leistungsbezogen die Angebote betrifft (BGH, Urteil vom 15. April 2008 - X ZR 129/06, Sporthallenbau). Der EuGH hat genauso entschieden. Der EuGH hat in mehreren Urteilen entschieden, dass als Zuschlagskriterien Kriterien ausgeschlossen sind, die nicht der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen, sondern die im Wesentlichen mit der Beurteilung der fachlichen Eignung der Bieter für die Ausführung des betreffenden Auftrags zusammenhängen (vgl. EuGH, Urteil vom 24. Januar 2008 - C-532/06, Lianankis, Rn. 30, sowie daran anschließend Urteil vom 12. November 2009 - C-199/07, Kom/Griechenland, Rn. 55). Davon ausgehend wird auch in der Rechtsprechung der Vergabesenate der Oberlandesgerichte, der die Vergabekammer gefolgt ist, überwiegend angenommen, dass Eignungsmerkmale vom öffentlichen Auftraggeber bei der Zuschlagswertung grundsätzlich nicht verwendet werden dürfen.
Auf der Grundlage, dass das Lianakis-Urteil zur Auslegung der Richtlinie 92/50/EWG ergangen ist, die durch die im Entscheidungsfall anzuwendende Richtlinie 2004/18/EG aber aufgehoben worden ist, hat der EuGH durch Urteil vom 26. März 2015 (C-601/13, Ambisig) jedoch entschieden, das Lianakis-Urteil schließe nicht aus, dass unter bestimmten Voraussetzungen auch Eignungsmerkmale bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung angewandt werden dürfen (Rn. 25 ff.). Das Lianakis-Urteil betreffe tatsächlich nur das Personal und die Erfahrung der Bieter im Allgemeinen und nicht das Personal und die Erfahrung der Personen, die ein bestimmtes Team bilden, das ganz konkret den Auftrag ausführen soll. Das Urteil des EuGH vom 26. März 2015 (C-601/13) hat im Übrigen weder den Verfahrensbeteiligten beim Abfassen ihrer Schriftsätze noch der Vergabekammer beim Erlass der angefochtenen Entscheidung bekannt sein können. Es ist auch erst nach dem Senatstermin ergangen.
Der Gerichtshof hat in jenem Urteil darauf hingewiesen, dass die Richtlinie 2004/18 in Art. 53 Abs. 1 neue Elemente für die Angebotswertung eingeführt habe. Erstens bestimme Art. 53 Abs. 1 Buchst. a Richtlinie 2004/18, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot „aus Sicht des öffentlichen Auftraggebers“ zu bestimmen sei und räume dem öffentlichen Auftraggeber einen größeren Ermessensspielraum ein.
Zweitens heiße es in Abs. 3 des 46. Erwägungsgrundes der Richtlinie 2004/18, dass in den Fällen, in denen der Zuschlag dem Bieter zu erteilen ist, der das wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht hat, das Angebot mit dem „besten Preis-Leistungs-Verhältnis“ zu bestimmen ist, was das Gewicht der Qualität bei den Kriterien für den Zuschlag verstärke.
Außerdem, so der Gerichtshof, seien die Kriterien, die die öffentlichen Auftraggeber für die Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots berücksichtigen können, in Art. 53 Abs. 1 Richtlinie 2004/18 nicht abschließend aufgezählt. Diese Bestimmungen überlassen daher der Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, welche Zuschlagskriterien er berücksichtigen will. Diese Wahlmöglichkeit kann sich dem Gerichtshof zufolge freilich nur auf Kriterien erstrecken, die der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen. Deshalb schreibt Art. 53 Abs. 1 Buchst. a Richtlinie 2004/18 vor, dass die Zuschlagskriterien mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängen müssen, was im Streitfall nicht in Frage steht.
Die Qualität der Ausführung eines öffentlichen Auftrags, so der Gerichtshof, kann jedoch maßgeblich von der beruflichen Qualifikation der mit der Ausführung beauftragten Personen abhängig sein, die sich aus ihrer beruflichen Erfahrung und ihrer Ausbildung zusammensetze. Dies gelte insbesondere, wenn die Dienstleistung, die Gegenstand des Auftrags sei, einen intellektuellen Charakter aufweise und wie im zugrunde liegenden Verfahren Fortbildungs- und Beratungsdienstleistungen betreffe.
Wenn ein solcher Auftrag von einem Team ausgeführt werden solle, seien die Befähigung und die Erfahrung dieser Personen für die Bewertung der beruflichen Qualität dieses Teams ausschlaggebend. Diese Qualität könne ein wesentliches Merkmal des Angebots sein und mit dem Auftragsgegenstand im Sinne von Art. 53 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2004/18 zusammenhängen. Folglich könne diese Qualität als Zuschlagskriterium in der betreffenden Ausschreibungsbekanntmachung oder in den betreffenden Verdingungsunterlagen aufgeführt werden.
Jedenfalls unter Zugrundelegen der Entscheidungssätze des Urteils des EuGH vom 26. März 2015 (C-601/13) ist das beanstandete Kriterium nicht zu kritisieren. Es bezieht sich bei der vorliegenden, ohne Weiteres auf Dienstleistungen intellektuellen Charakters durch ein Team des Auftragnehmers zugeschnittenen Ausschreibung auf die Qualität der Projektorganisation zur Durchführung der Begleitforschung und die Erfahrungen des Projektleiters sowie der Mitarbeiter mit vergleichbaren Datenerhebungen und -auswertungen und deren Kenntnisse des Vergütungssystems, demnach auf Merkmale, die in Übereinstimung mit dem Urteil des Gerichtshofs für die Qualität der Auftragsausführung relevant sind.
Zu einer Wiedereröffnung der Verhandlung nach § 156 ZPO, §§ 73 Nr. 2, 120 Abs. 2 GWB gibt das Urteil des Gerichtshofs vom 26. März 2015 (C-601/13) keinen Anlass, weil aus anderen Gründen (dazu später) eine Rückversetzung des Vergabeverfahrens angebracht ist.
Auch eine Divergenzvorlage an den Bundesgerichtshof ist in diesem Punkt nicht geboten, weil der EuGH als übergeordnetes Gericht die Frage einer unzulässigen Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien entschieden hat.
Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof ist ebenso wenig erforderlich. Die entscheidungserhebliche Auslegung des Art. 53 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2004/18 ist durch das Urteil des EuGH vom 26. März 2015 hinreichend geklärt.
bb) Der Antragsgegnerin ist in diesem Zusammenhang jedoch in anderer Hinsicht ein Rechtsverstoß unterlaufen. Dem Vergabevermerk vom 19. September 2014 sowie eigenem Bekunden zufolge sind die Unterkriterien „Qualität der Projektorganisation“ und „Erfahrungen des Projektleiters sowie der Mitarbeiter mit vergleichbaren Datenerhebungen und -auswertungen und deren Kenntnisse des Vergütungssystems“ bei der Angebotswertung nicht zur Geltung gekommen. Infolgedessen hat sich die Antragsgegnerin nicht an die von ihr selbst aufgestellten Vergabebedingungen gehalten und das Gebot der Selbstbindung verletzt (§ 19 Abs. 8 in Verbindung mit § 9 Abs. 1 und 2 VOL/A-EG). Eine Angebotswertung, die nicht sämtliche vom Auftraggeber aufgestellten Zuschlagskriterien einbezieht, ist fehlerhaft. Bieter haben Anspruch auf deren vollständige Berücksichtigung, zumal sie, jedenfalls im Normalfall, die Angebote an den durch die Zuschlagskriterien erhobenen Anforderungen ausgerichtet haben. Als Folge des Rechtsverstoßes ist die Erteilung des Zuschlags zu untersagen und ist bei Fortgang des Vergabeverfahrens die Angebotswertung zu wiederholen.
b) Zu Recht hat die Vergabekammer das gewählte System der Preiswertung (der Preis sollte neben der Qualität zu 30 % eine Rolle spielen)
„Für den niedrigsten Gesamtangebotspreis wird die Höchstzahl von zehn Punkten vergeben.
Für den höchsten Gesamtangebotspreis wird die niedrigste Punktzahl von drei Punkten vergeben.
Die übrigen Gesamtangebotspreise werden relativ zu diesen beiden Preisen auf eine Nachkommastelle genau bepunktet.“
als vergaberechtswidrig beanstandet. Dieses System gewährleistet nicht, dass die Angebotswertung gemäß den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien und deren vorgesehener Gewichtung vorgenommen werden kann. Durch Beschluss vom 22.Januar 2014 (VII-Verg 26/13) hat der Senat trotz des bei der Festlegung von Zuschlagskriterien bestehenden und nur in Grenzen kontrollierbaren Entscheidungsspielraums des öffentlichen Auftraggebers ein Wertungssystem missbilligt, bei dem die Leistung (Qualität) zunächst zwar mit einer Wertungspunktzahl bewertet werden sollte, ein weiterer Wertungsschritt aber folgendermaßen beschrieben worden war:
Für die Angebotswertung wird eine Punkteskala von 0 bis 100 Punkten festgelegt. 100 Punkte erhält das Angebot mit der höchsten Wertungspunktzahl und 0 Punkte erhält das Angebot mit der niedrigsten Wertungspunktzahl. Die Punktebewertung für die dazwischen liegenden Angebote erfolgt über eine lineare Interpolation bis zu zwei Stellen hinter dem Komma.
Ein solches Wertungssystem hat der Senat jedenfalls für den seinerzeit und auch jetzt vorliegenden Fall, dass lediglich zwei Angebote eingegangen und zu bewerten sind, als vergaberechtswidrig qualifiziert, weil dadurch die Kriterien Preis und Leistung (Qualität) in Bezug auf die Bieter verschieden und mithin gleichheitswidrig bewertet worden sind. Beim schlechteren Angebot ist die Leistung (Qualität) unterbewertet worden, nämlich gar nicht, beim besseren Angebot ist sie regelgerecht gewertet worden. Damit ist die bekannt gegebene Gewichtung von Preis und Leistung (Qualität) beim schlechteren Angebot aufgegeben und ins Nachteilige verändert worden. Das Leistungskriterium hat praktisch einen unverdienten, ausschlaggebenden Rang erhalten, wenn man davon ausgeht, dass ein Angebot, das allein beim Preiskriterium Wertungspunkte erlangt, realistischerweise nicht in die engere Wahl für einen Zuschlag gelangen kann. Außerdem ist gegen das Gebot der Selbstbindung an die Gewichtung des Zuschlagskriteriums Leistung (Qualität) verstoßen worden, weil sie nicht auf die Angebotswertung übertragen worden ist. Das Kriterium der Leistung (Qualität) war in Bezug auf das insoweit mit null Punkten bewertete Angebot tatsächlich nicht gewertet worden. Davon abgesehen wirkte die Punkteskala wettbewerbsverzerrend. Es konnte so ebenfalls nicht berücksichtigt werden, ob Defizite in der Qualität durch einen niedrigen Preis kompensiert worden waren (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.1.2014 - VII-Verg 26/13, BA 7/8).
Der Streitfall liegt zwar insofern anders, als die Antragsgegnerin das Wertungssystem „100 Punkte oder nichts“ auf die preisliche Wertung übertragen, und sie es auf die Formel „zehn Punkte oder drei Punkte“ gebracht hat. Ein sachlicher Unterschied zu der vom Senat bereits entschiedenen Fallgestaltung besteht aber nicht. Hier wie dort wirkt sich die Verschmälerung der Preiswertung auf drei Punkte beim teuersten Angebot, worauf auch die angefochtene Entscheidung erkannt hat, wettbewerbsverzerrend aus und ist auch bei der vergleichsweise großen Entscheidungsfreiheit, über die der öffentliche Auftraggeber beim Festlegen des Wertungssystems verfügt, jedenfalls in einem Fall, in dem lediglich zwei Angebote eingereicht worden sind, nicht mehr hinzunehmen.
Das Bemühen der Antragsgegnerin, das Wertungssystem damit zu rechtfertigen, mit seiner Hilfe könnten gewisse strukturelle Vorteile staatlicher Einrichtungen ausgeglichen werden, die diese als Bieter bei der Preisbildung hätten, schlägt fehl. Die Antragstellerin, ein Universitätsinstitut, hat im Streitfall zu einem höheren Preis angeboten als die Beigeladene. Ungeachtet dessen handelt es sich bei der Erwägung der Antragsgegnerin um eine glatte Diskriminierung öffentlicher Einrichtungen, die sich, wie die Antragstellerin, zulässigerweise um einen öffentlichen Auftrag beworben haben (vgl. EuGH, Urteil vom 23. Dezember 2009 - C-305/08).
Der Rechtsverstoß erfordert eine Untersagung des Zuschlags. Das Vergabeverfahren kann nur so einen Fortgang nehmen, indem die Angebotsaufforderung beim Preiskriterium berichtigt und den Bietern Gelegenheit gegeben wird, ihre Angebote zu erneuern.
Für das weitere Verfahren ist bemerken: Einem Vergabefehler kann die Antragsgegnerin, wie auch die Vergabekammer angenommen hat, auf dem sichersten Weg dadurch begegnen, indem sie ein fiktives Angebot, das doppelt so teuer ist wie das preisgünstigste Angebot, mit null Punkten und die dazwischen liegenden Angebote im Wege einer linearen Interpolation bewertet.
c) Ein weiterer Mangel des Vergabeverfahrens liegt in der Inkongruenz zwischen Leistungsbeschreibung und Angebotswertung, was die Datenanalyse und -aus-wertung sowie die Plausibilisierung der Daten betrifft (Leistungsbeschreibung unter 2.5).
Wie die Vergabekammer versteht auch der Senat die Angebotswertung in diesem Punkt so (dokumentiert im Vergabevermerk S. 15 bis 17), dass dem Angebot der Beigeladenen bescheinigt wird, mit seinem Schwerpunkt bei deskriptiv-analyti-schen Verfahren die Schwerpunktbildung in der Leistungsbeschreibung richtig aufgegriffen und umgesetzt zu haben. Dagegen wird dem Angebot der Antragstellerin attestiert, es lege seinen Schwerpunkt zu sehr auf ökonometrische Analysen. Darin wird zwar eine Stärke des Angebots angenommen, zugleich wird jedoch auf Schwächen „in der fehlenden Ausführung zur Vorgehensweise bei der deskriptiven Aufarbeitung“ hingewiesen, wenn kein ökonometrisches Auswertungsverfahren in Frage komme, womit bei der (weit) überwiegenden Zahl der Forschungsfragen zu rechnen sei. Das Angebot der Antragstellerin stelle im Unterschied zum Angebot der Beigeladenen die ökonometrische Modellierung in den Vordergrund; nach Leistungsbeschreibung und Vertragsentwurf liege der Schwerpunkt aber in der deskriptiven Aufbereitung. Im Ergebnis und die übrigen Gründe der Wertung zusammenfassend hat das Angebot der Beigeladenen im Punkt „Datenerhebung, -analyse und -auswertung“ neun Punkte, dasjenige der Antragstellerin hat acht Punkte bekommen.
Gemäß den Vorgaben der Leistungsbeschreibung unter 2.5 sollen die Leistungen bei der Datenerhebung, -analyse und -Auswertung, vergröbert gesagt, in Folgendem bestehen: Es soll ein Konzept für die Datenerhebung, -analyse und -aus-wertung erarbeitet werden. Die konzeptionelle Darstellung soll die Datenerhebung und die Plausibilisierung der Daten (2.5.1) beinhalten, an die sich eine deskriptive Analyse (2.5.2) und eine verbale Interpretation unter Herausarbeiten kausaler Zusammenhänge zwischen gesammelten Daten und der Forschungsfrage anschließen sollen (2.5.3). Als ein Aufgabenschwerpunkt ist die deskriptive Analyse vor dem Verständnishorizont eines fachkundigen Bieters dabei indes nicht auszumachen, ebenso wenig wie ökonometrische Methoden als nachrangig, unpraktikabel oder aus anderen Gründen als nicht gangbar bezeichnet, eingeschränkt oder sogar ausgeschlossen worden sind. Ausweislich des die Datenanalyse und -auswertung unter 2.5. der Leistungsbeschreibung einleitenden Satzes haben sich Bieter lediglich einer anerkannten Methodik bedienen sollen, die auf den nationalen und internationalen Erkenntnissen der Evaluationsforschung von Krankenhausvergütungssystemen beruht. Eine Abwertung oder ein Ausschluss ökonometrischer Methoden ist damit nicht verbunden gewesen. Solches lässt sich auch dem Vertragsentwurf (unter 6.3.8) nicht entnehmen. Abgesehen davon steht außer Streit, dass sich das Angebot der Antragstellerin durchaus auch des deskriptiv-analytischen Verfahrens bedient hat. Im Ergebnis ist die Leistungsbeschreibung deswegen intransparent, weil sie nicht hat erkennen lassen, dass das Schwergewicht der Datenanalyse auf deskritptiven Verfahren hat liegen sollen. Genauso beruht die Wertung des Angebots der Antragstellerin auf einem intransparenten, vorher nicht bekannt gegebenen Wertungsmaßstab, nämlich darauf, die Leistungsbeschreibung sei schwerpunktmäßig auf eine deskriptive Analyse ausgerichtet gewesen.
Hinzu kommt: Ausweislich des Vergabevermerks (S. 14/15) will die Antragsgegnerin hinsichtlich der Qualität des Konzepts für die Datenerhebung, -analyse und -auswertung bewertet haben:
• die Erarbeitung der Fragebögen
• die Auswahl geeigneter Stichproben
• die Datenauswertung und
• die Plausibilisierung der erhobenen Daten
Besondere Bedeutung, so heißt es weiter, sei dabei der Entwicklung eines geeigneten Instruments zur Befragung der psychiatrischen und psychosomatischen Einrichtungen zugekommen, das für die in jedem Forschungszyklus durchzuführende Krankenhausbefragung erforderlich ist.
Die getroffene Auswahl der gewerteten Unterkriterien geht so jedoch aus der Leistungsbeschreibung unter 2.5 nicht hervor. Die Antragsgegnerin hat aus dem Leistungskatalog einige Punkte herausgenommen und die Angebote danach einer Bewertung unterzogen, ohne vorher bekannt gemacht zu haben, welche Gesichtspunkte sie hat bewerten wollen. Darin ist ein weiterer Tranzparenzmangel bei den Zuschlagskriterien zu sehen, der, wie der zuvor festgestellte Rechtsverstoß, ebenfalls zu einer Untersagung des Zuschlags sowie dazu führt, dass das Vergabeverfahren, soll es mit einem Zuschlag abgeschlossen werden, in den Stand vor Angebotsaufforderung zurückversetzt werden muss und den Bietern Gelegenheit zu geben ist, die Angebote zu erneuern.
d) Darüber hinaus vermitteln die Vergabeunterlagen, insbesondere die Aufforderung zur Angebotsabgabe, wie die Vergabekammer mit Recht entschieden hat, Bietern keine Information darüber, wie, vor allem mit welchem Punktwert auf der Skala von null bis zehn Punkten die in der Leistungsbeschreibung (unter 2.5) gestellten Einzelanforderungen unter 2.5.1 bis 2.5.4 hinsichtlich des Konzepts für die Datenerhebung, -analyse und -auswertung bei der Angebotswertung im Einzelnen bewertet werden sollen, mit anderen Worten, wie sich null bis zehn Punkte auf die Anforderungen verteilen, worauf es der Vergabestelle im Detail angekommen ist und an welchen Stellen die Angebotswertung Wertungsschwerpunkte hat setzen sollen (vgl. zuletzt OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. April 2014 - VII-Verg 36/13, BA 11/12). Der öffentliche Auftraggeber, der in der Leistungsbeschreibung einzelne Anforderungen stellt, hat dafür zu sorgen, dass diese sich bei den bekanntzugebenden Zuschlagskriterien, Unterkriterien und deren Gewichtungen dergestalt widerspiegeln, dass Bieter - zum Beispiel anhand einer bekanntzumachenden Matrix - erkennen können, welche Bewertung (welche Punktzahl) bei welchem Unterkriterium erreicht werden kann. Insoweit ist ein weiterer Transparenzmangel in den Vergabeunterlagen zu verzeichnen, der bei der in Rede stehenden Ausschreibung im Übrigen durchgehend festzustellen ist. Das Wertungssystem der Vergabestelle lässt insofern Raum für Manipulationen und Willkür bei der Bewertung der Angebote, der auszuschließen ist. Es fehlen Gewichtungen in Bezug auf die einzelnen Leistungen, die eine Manipulationsgefahr hätten ausschließen können. Auch wegen dieses Verstoßes gegen Vergabevorschriften (§ 97 Abs. 1 GWB) ist die Erteilung eines Zuschlags zu untersagen und das Vergabeverfahren, so es denn mit einem Zuschlag beendet werden soll, in den Stand vor Angebotsaufforderung zurückzuversetzen.
e) Nach alledem ist wegen der unter b), c) und d) festgestellten Vergaberechtsverstöße der Zuschlag im vorliegenden Vergabeverfahren insgesamt zu untersagen und ist das Vergabeverfahren im Stand vor der Aufforderung zur Angebotsabgabe wieder aufzunehmen.
Darauf, ob das Angebot der Antragstellerin, wie die Beigeladene meint, wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen von der Wertung auszuschließen ist, kommt es nicht an. Dies ist allein deswegen unerheblich, weil die Antragstellerin, sofern das Vergabeverfahren fortgesetzt wird, ein neues Angebot abgeben und darin die behaupteten Änderungen der Vergabeunterlagen vermeiden kann.
Vorsorglich, soweit nicht bereits geschehen, bemerkt der Senat für das weitere Verfahren:
Dass die Antragsgegnerin bei der Wertung der Angebote ein sog. Begleitgremium zugezogen hat, das sich aus Angehörigen der Vertragsparteien, wie die Antragstellerin geltend macht, aber auch aus „externen“ Personen zusammengesetzt hat, ist nicht zu beanstanden. Der öffentliche Auftraggeber darf in jedem Stadium des Vergabeverfahrens auch externen sachverständigen Rat durch von ihm als geeignete betrachtete Personen heranziehen.
Deswegen davon zu sprechen, die Vergabeentscheidung sei von auftraggeberfremden Personen (mit-)getroffen worden, ist im Streitfall nicht angebracht. Die Vergabeentscheidung, so sie denn von dem sog. Begleitgremium oder externen Angehörigen vorbereitet oder vorgeschlagen worden sein sollte, ist von der Antragsgegnerin selbst getroffen worden, wie sich daran erweist, dass der Vergabevermerk vom 19. September 2014 vom Leiter der Abteilung Ökonomie der Antragsgegnerin unterzeichnet worden ist, dessen Bevollmächtigung insoweit nicht in Abrede gestellt worden. Dass der abschließende Vergabevermerk erst im Anschluss an die von der Antragstellerin angebrachte Rüge unterfertigt worden ist, schadet nicht.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 78, 120 Abs. 2 GWB. Die Beigeladene hat sich am Beschwerdeverfahren mit eigenem Vortrag beteiligt und die Antragsgegnerin unterstützt. Sie ist deshalb zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens genauso wie die Antragsgegnerin heranzuziehen.
Den Streitwert hat der Senat nach § 50 Abs. 2 GKG aufgrund des letzten Angebots der Antragstellerin (ibid. S. 59) und des Vergabevermerks vom 19. September 2014 (S. 14) geschätzt, weil genaue Ermittlungen auch für die Verfahrensbeteiligten unverhältnismäßig erscheinen (§ 278 Abs. 2 ZPO, §§ 73 Nr. 2, 120 Abs. 2 GWB). Der Ermittlung der Auftragssumme durch die Antragsgegnerin liegen zwar nur die Forschungszyklen eins bis vier zugrunde, wohingegen zusätzlich auch der optionale Forschungszyklus fünf zu berücksichtigen ist (§ 3 Abs. 1 Satz 2 VgV). Gemäß dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 18. März 2014 (X ZB 12/13) ist der Wert von Optionen in der Regel, so auch im Streitfall, jedoch nur mit dem halben Auftragswert beim Streitwert anzusetzen. Es kann angenommen werden, dass dies von der Antragsgegnerin nicht berücksichtigt worden, sondern dass sie die Angebotssumme für den vierten Forschungszyklus mit dem vollen Betrag angesetzt hat. Ein voller Ansatz des vierten Forschungszyklus kommt einem jeweils hälftigen Ansatz des vierten und fünften Forschungszyklus bei zulässiger Schätzung im Ergebnis indes gleich, was eine weitere, zudem mit zusätzlichem Aufwand für die Verfahrensbeteiligten verbundene Aufklärung über den Auftragswert entbehrlich erscheinen lässt. Umsatzsteuer ist dem Angebot der Antragstellerin im Übrigen nicht zuzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 98 GWB
§ 17d KHG
§ 107 GWB
§ 156 ZPO
§ 17d Abs. 3 Satz 1 KHG
§ 17d Abs. 8 KHG
§ 98 Nr. 2 GWB
§ 17b Abs. 5 Nr. 1 KHG
§ 98 Nr. 1 GWB
§ 17b Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KHG
§ 17d Abs. 5 KHG
§ 17d Abs. 8 Satz 3 KHG
§ 18a Abs. 6 KHG
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 und 3 GWB
§ 73 Nr. 2, 120 Abs. 2 GWB
§ 9 Abs. 1 und 2 VOL/A-EG
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG
§ 278 Abs. 2 ZPO
§ 3 Abs. 1 Satz 2 VgV

Zitierte Entscheidungen: X ZR 129/06
X ZB 12/13