Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2018-03-05, Aktenzeichen 25 U 119/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2018:0305.25U119.14.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Kassel vom 30.9.2014 - 7 O 243/10 - abgeändert. Die Klage wird auch hinsichtlich des erstinstanzlich gestellten Antrages zu 2 (Dachisolierung) abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen werden der Klägerin auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des insgesamt vollstreckbaren Betrages abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin macht vermeintliche Ansprüche aus einem Bauträgervertrag aus dem Jahre 2008, den sie am 11.11.2008 zusammen mit ihrem Ehemann und Zeugen Vorname1 Nachname1 mit der Beklagten als Bauträgerin geschlossen hatte, gegen die Beklagte geltend. Gegenstand des Vertrages ist das Wohneigentum an zwei Penthouse-Wohnungen in einem zu errichtenden Mehrfamilienhaus in Stadt1-Ort1 zu einem Kaufpreis von insgesamt 765.000 €. Wegen der Einzelheiten des notariellen Vertrages vom 11.11.2008 und der zugrunde liegenden Baubeschreibung und der diese abändernden Anlagen I und II wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie Bl. 20ff. Bd. I d.A. verwiesen. Die Wohnungen sollten nach dem Vertrag bis Ende 2009 fertig gestellt und übergeben sein, was bis heute nicht erfolgt ist, wobei sich die Parteien dafür wechselseitig die Schuld geben.
Die Beklagte ließ im Zuge der Errichtung der beiden auf dem Eckgrundstück der Straße1 zur Straße3 hintereinander liegenden Bauwerke in die beiden Penthousewohnungen zur Dachterrasse hin jeweils sogenannte Parallel-Schiebe-Kipp-Türen (PSK-Türen) einbauen. Diese Türen lassen sich zum Öffnen nicht nur parallel verschieben, sondern weisen zusätzliche die Möglichkeit auf, das Türelement zu kippen.
Über den Penthousewohnungen befindet sich ein als Walmdach errichtetes Dach, das über den Penthousewohnungen jeweils Spitzböden ausbildet. Nach der allgemeinen Baubeschreibung und der Baugenehmigung war die Ausführung als sog. Kaltdach mit Dämmung der Geschossdecke zwischen Penthouse und Dachboden mit 16 cm starker Klemmfilzlage vorgesehen. Mit der vom Architekten A verfassten und von der Klägerin und ihrem Ehemann anlässlich der Beurkundung präsentierten Anlage II zum notariellen Kaufvertrag vereinbarten die Parteien dieses Vertrages:
Ergänzung der Standard Bau- und Leistungsbeschreibung zu Pos. 3.1
- 1. Lage der Wärmedämmung zwischen den Balken aus Klemmfilz 035, d= 180 mm
- 2. Lage der Wärmedämmung unterhalb der Balkenlage zwischen einer Konterlattung 60/40 mm aus mineralischer Dämmplatte 035, d = 50 mm
- Dampfsperre aus PE – Folie
- untere Deckenverkleidung aus Gipskartonplatten, d = 12 mm unter einer zweiten Lattung, 45/35 mm
Zusätzlich heißt es am Ende der einzelne Änderungswünsche der Klägerin und ihres Ehemannes auflistenden Anlage I, die ebenfalls auf Wunsch der Eheleute Nachname1 in den Vertrag einbezogen wurde, ohne weiteren erläuternden Text: „Ergänzung zu 3.1 Isolierung Geschossdecke Penthouse und Spitzbodendach“, wobei der Wortbestandteil „-dach“ unstreitig auf Veranlassung des beurkundenden Notars im Rahmen der Beurkundung gestrichen wurde.
Die Position 3.1 der Baubeschreibung unter der Rubrik „3. Zimmerarbeiten“ trägt die Überschrift „Dachstuhl / Penthousedecke / Dachüberstände. Es folgt als Beschreibung:
Ausführung als Walmdach über der Penthouse-Holzbalkendecke aus Nadelholz, Güteklasse II, gemäß statischer Berechnung, Deckenoberseite begehbar mit Spanplatten geschalt.
Unter der Überschrift Gipskartonarbeiten/Wärmedämmung ist in Pos. 16 beschrieben, dass die Decke über dem Penthousegeschoss mit 160 mm starken Mineralfasermatten einschließlich Dampfbremse wärmegedämmt und unterseitig mit Gipskartonplatten verkleidet werde.
Eine Wärmedämmung ist ausgeführt, allerdings unterhalb der Balkenlage der Penthousedecke ohne zweite Dämmschicht. Eine Zwischensparrendämmung ist zwischenzeitlich ausgeführt, jedoch nur mit Material der Wärmeleitgruppe (WLG) 040 und hinsichtlich einer sparrenunterseitigen Dämmlage nur in der Stärke von 4 cm. Eine innenseitige Beplankung der Dachschräge existiert in beiden Penthäusern nicht.
Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 22.11.2011 (Bl. 95 Bd. II) klargestellt, dass die Dämmung unterhalb der Balkenlage der Geschossdecke nicht Gegenstand ihrer Anträge ist.
Die Wohneigentumsanlage wird über eine Wärmepumpe beheizt, deren Ausführung Gegenstand eines weiteren Rechtsstreits zwischen den Parteien ist. Die Warmwasserversorgung ist abweichend von der ursprünglichen Planung der Beklagten für alle Wohnungen mittels sog. Frischwasserstationen verwirklicht, wobei jede Wohnung über eine eigene Frischwasserstation verfügt, die zusammen mit den anderen im Haus liegenden Teilen der Wärmepumpenanlage im jeweiligen Technikraum im Kellergeschoss der Gebäude installiert wurden. Der Entscheidung der Beklagten, für alle Wohnungen Frischwasserstation einzurichten, ging die Vereinbarung mit der Klägerin und ihrem Ehemann gemäß Anlage I des Kaufvertrages voraus, wonach (Ziff. 12.1) vorgesehen wurde:
„In jedem Penthouse wird eine Frischwasserstation (Wärmetauscher) zur Warmwasserbereitung installiert.“
Mit einer notariellen Vereinbarung vom 9.3.2009 (UR-Nummer .../2009 Notar B, Bl. 226ff. Bd. II d.A.) gab die Beklagte eine „Ergänzungserklärung“ ab, zu der zwischen den Parteien unstreitig ist, dass sie dazu diente, die Spitzböden beider Häuser eindeutig dem Sondereigentum der Klägerin und ihres Ehemannes zuweisen zu können. Streitig ist, ob die Spitzböden (in der Urkunde vom 9.3.2009 als SP 1.5 bzw. SP 2.5 bezeichnet) schon zur Zeit des Vertrages vom 11.11.2008 zum Sondereigentum der Klägerin und ihres Ehemannes gehören sollten.
Mit einer weiteren notariellen Urkunde vom 9.3.2009 (UR-Nr. .../2009 Notar B, Bl. 28ff. Bd. III d.A.) erklärten die Beklagte einerseits und die Eheleute Nachname1 andererseits, dass sie eine „Ergänzung zum Bauträgervertrag über Wohnungseigentum vom 11.11.2008“ wünschten und regelten insoweit, dass es in § 2 lfd. Nr. 1 des Vertrages vom 11.11.2008 „ergänzend“ heißen müsse:
„an sämtlichen im Aufteilungsplan mit 1.5 bezeichneten Räumen (Wohnung im Penthousegeschoss im Haus 1) neben den Räumen SP 1.5 im Spitzboden“
Eine entsprechende Ergänzung wurde für § 2 lfd. Nr. 2 in Bezug auf die Penthousewohnung 2.5 aufgenommen. Die Auflassung wurde auf die Einheiten „in der jetzigen Fassung“ erstreckt. Zur Zeit der Beurkundung am 11.11.2008 gab es keine Teilungserklärung, die Sondereigentum an den Spitzböden vorgesehen hätte.
Vorgerichtlich gerieten die Klägerin und Ehemann u.a. ab Oktober 2009 in Streit mit der Beklagten darüber, ob die eingebauten PSK-Türen auf Kosten der Beklagten durch „reine Schiebetüren“ ohne eine Kipp-Funktion zu ersetzen seien, wobei dies durch Einbau von sog. Hebe-Schiebetüren bewirkt werden solle. Die Klägerin und ihr Ehemann behielten wegen der Problematik der Schiebetüren von der 5. nach dem Vertrag vorgesehenen Zahlungsrate (Rechnung vom 5.11.2009) 20.000 € ein bzw. bezahlten die Rate 5 für die zweite Wohnung insgesamt nicht mit der Begründung, dieser Betrag von 20.000 € (pro Wohnung) entspreche dem 1,4- bis 1,5-fachen des zum Austausch der eingebauten Türen gegen die gewünschten Türen erforderlichen Betrages. Sie übermittelten der Beklagten ein Angebot der C & Sohn GmbH, wonach die von der Klägerin und ihrem Ehemann gewünschten 4 Hebe-Schiebetüren nebst Rollläden ca. 11.000 € kosten sollte (Bl. 141ff. Bd. III d.A.). Die Beklagte wies das Ansinnen der Klägerin und ihres Ehemannes nach einer Änderung der eingebauten Türen mit Schreiben vom 6.10.2009 zurück und lehnt eine Änderung auf eigene Kosten bis heute ab.
Weitere Streitpunkte bestanden darin, dass die Beklagte der Klägerin untersagte, die Baustelle zu betreten. Hintergrund ist dabei unter anderem, dass nach bestrittener Auffassung der Beklagten die Kläger eigenmächtig einen Zugang zum Spitzboden und den Ausbau des Spitzbodens zu einem Wohnraum veranlasst haben, wodurch von der Baugenehmigung abgewichen wurde.
Über die mit den Klageanträgen verfolgten Leistungen fehlen zur Fertigstellung weitere Leistungen, deren Wert die Klägerin für beide Wohnungen zusammen zuletzt mit insgesamt knapp 160.000 € beziffert, wobei der erforderliche Fertigstellungsbetrag zwischen den Parteien streitig ist.
Die Klägerin hat mit der Klage geltend gemacht, dass sie auf die mit den einzelnen Anträgen verfolgten Leistungen der Beklagten nach dem Bauträgervertrag vom 11.11.2008 Anspruch habe. Auch sei die Beklagte verpflichtet, der Klägerin und ihrem Ehemann Zutritt zur Baustelle zu gewähren.
Sie hat Auffassung vertreten, aus der Anlage I zum notariell beurkundeten Bauträgervertrag vom 11.11.2008 ergebe sich, dass abweichend von Ziff. 5 der Baubeschreibung keine Dreh- bzw. Drehkippflügel-Elemente für die Türen zur Dachterrasse, sondern insgesamt je vier „reine“ Außenschiebetüren pro Wohnung anzubringen seien. Die Klägerin hat dazu behauptet, dies sei bei der Beurkundung am 11.11.2008 so vereinbart worden. Der Notar habe die besondere Baubeschreibung im Zuge der Beurkundung vorgelesen und gemeint, die Schiebetüren bräuchten nicht noch einmal gesondert erwähnt zu werden, da sie bereits in der allgemeinen Baubeschreibung geregelt seien. Die Klägerin und der Notar hätten den Notar dann darauf hingewiesen, dass seine Auffassung nicht richtig sei, weil sie reine Schiebetüren haben wollten. Der Ehemann der Klägerin habe den Notar mit dem Hinweis korrigiert, die Erwerber wollten keine Dreh- oder Kippschiebetüren, sondern reine Schiebetüren, das sei etwas Abweichendes von dem, was in der allgemeinen Leistungs- und Baubeschreibung vorgesehen sei. Er habe um Mitteilung gebeten, wie man diese Abweichung denn sonst sprachlich fassen solle. Der Notar habe dazu ausgeführt, dass Schiebetüren eben Schiebetüren seien und man die Formulierung so belassen könne. Als die falschen Türen im Oktober 2009 angeliefert worden seien, habe der Ehemann die Falschlieferung umgehend gegenüber der Beklagten gerügt. Dabei seien die Parteien übereingekommen, dass die Klägerin und ihr Ehemann die von ihnen gewünschten Türen beim Unternehmen C in Stadt1 auswählen und der Beklagten ein Angebot übermitteln werde und die Beklagte sodann die die Türen bestellen und einbauen lassen werde.
Der Vereinbarung bei der Beurkundung vorausgegangen sei ein Gespräch anlässlich einer Musterhausbesichtigung im Frühjahr 2008, wobei unstreitig ist, dass die Besichtigung im Zusammenhang mit einer anderen, später nicht verwirklichten Planung stand und Penthousewohnungen noch nicht zur Diskussion standen. Bei diesem Gespräch hätten die Klägerin und ihr Ehemann darauf hingewiesen, dass sie die in dem Musterhaus vorhandene Ausführung von Schiebetüren nicht haben wollten, wobei unstreitig ist, dass im Musterhaus des Unternehmens des damaligen Ehemannes der Beklagten Parallel-Schiebe-Kipp-Türen eingebaut waren.
Während des Prozesses hat die Klägerin nach der Vernehmung der Zeugen Vorname2 Nachname1 und Vorname1 Nachname1 angegeben, die Frage der Ausführungsart der Schiebetüren sei in der Wohnung der Eheleute kurz vor dem Notartermin am 11.11.2008 nochmals ausdrücklich besprochen worden.
Auch aus anderen Umständen ergebe sich, dass die Eheleute vor Vertragsschluss andere als die eingebauten Türen gewollt hätten.
Die Klägerin hat darüber hinaus die Auffassung vertreten, aus den Anlagen I und II ergebe sich in Abweichung von Nr. 3.1 der Leistungsbeschreibung, dass nicht lediglich die Decke der Penthousewohnungen, sondern auch „der Spitzboden selbst“ gedämmt werden sollte. Bezüglich der Isolierung der Geschossdecke des Penthouses und des Spitzbodendaches habe der Notar zwar den in der von Klägerseite vorbereiteten Anlage I beim Wort „Spitzbodendach“ den Wortteil „-dach“ gestrichen, jedoch mit dem Hinweis, dass es sich von alleine verstehe, dass Spitzboden und Spitzbodendach identisch seien. Zwischen Spitzboden und Spitzbodendach bestehe nach seiner Auffassung kein Unterschied. Die Parteien des Vertrages seien sich aber einig gewesen, dass nicht lediglich die Decke des Penthousewohnungen, sondern auch „der Spitzboden selbst“ durch die Beklagte habe gedämmt werden sollen, weil der jeweilige Spitzboden der jeweiligen Penthousewohnung zugeschlagen worden sei und von der Klägerin und ihrem Ehemann als Abstellraum über eine „offene Treppe“ habe genutzt werden sollen.
Nachdem die Klägerin in der mündlichen Verhandlung am 22.11.2011 vorgetragen hatte, es habe hinsichtlich der Wärmedämmung der Geschossdecke bei Ziffer 16 der allgemeinen Baubeschreibung verbleiben sollen, hat sie erstinstanzlich zuletzt wieder wie in der Klageschrift behauptet, bereits die Wärmedämmung in der jeweiligen Decke sei wie nach Anlage II zum Notarvertrag vom 11.11.2008 geschuldet, die danach geschuldete Dämmung zwischen der Konterlattung fehle komplett (insoweit unstreitig) und auch das Dach über dem Spitzboden sei nicht in der in Anlage II genannten Weise gedämmt. Auf Wortspielereien der Beklagten hinsichtlich einer Unterscheidung zwischen Spitzboden und Spitzbodendach komme es nicht an, weil es in den Gebäuden gar keinen Spitzboden gebe (Schriftsatz vom 30.3.2010, S. 16, Bl. 132 Bd. I. d.A).
Darüber hinaus sei der geschuldete Waschbärenschutz ebenso wenig installiert wie die Frischwasserstationen in den Penthousewohnungen. Die im Rahmen der Rohinstallation der Heizung-, Sanitär- und Elektroanlagen geschuldete Abluft für die Dunstabzugshauben in den Küchen (unstreitig) und für den Trockner seien nicht hergestellt. Der als Bestandteil der Beton- und Estricharbeiten geschuldete Sockel für Trockner und Waschmaschine sei (ebenfalls unstreitig) noch nicht errichtet. In dem zum Miteigentum gehörenden Treppenhaus führe vom oberen Podest eine Treppe „durch das Sondereigentum“ der Klägerin und ihres Ehemannes, nämlich durch den Spitzboden. Diese Treppe müsse auf Kosten der Beklagten von ihrem Sondereigentum abgegrenzt werden.
Die Kläger hat nach Rücknahme des Antrags zu 3. erstinstanzlich zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen,
1. in beiden Penthousewohnungen des Objektes Straße1/Straße2 in Stadt1, bezeichnet im Aufteilungsplan mit Wohnung 1.5 und Wohnung 2.5 die bisherigen PSK-Türelemente der Türen zur Dachterrasse nebst der dazugehörigen Rahmen zu entfernen und an deren Stelle in beiden Wohnungen 4 Schiebetüren Hersteller „C“, hier das Profil System „...“, 70 mm Bautiefe, 5-Kammer-System, Warmglas Ug als 1,1 – 24 mm, Dübeln und Schäumen 4-seitig, Dichtband – Wind und Regensperre 4 x, ... Folie 4 x außen, ... Folie 4 x innen mit Kunststoffaufsatz-Rollläden, Typ-Bezeichnung KU 37 Kunststoffrollladen, Farbe hellgrau, die Rollläden elektrisch nebst Antriebsmotor für 40er Welle einzubauen,
2. die Dachisolierung über beiden Penthouse Wohnungen in der Straße1/Straße3, im Aufteilungsplan W 1.5 und W 2.5 bezeichnet, entsprechend der Zusatzvereinbarung zu der notariellen Vereinbarung vor dem Notar B vom 11. November 2008 in der Weise vorzunehmen, dass zunächst eine Lage Wärmedämmung zwischen den Balken aus Klemmfilz 0,35, d = 180 mm, eine zweite Lage Wärmedämmung unterhalb der Balkenlage zwischen einer Konterlattung 60/40 mm aus mineralischer Dämmplatte 0,35, d = 50 mm und eine Dampfsperre aus PE-Folie ausgeführt wird,
4. der Klägerin und ihrem Ehemann, Herrn Vorname1 Nachname1, Straße4, Stadt1 auch vor Abnahme der Leistungen der Beklagten täglich in der Zeit von 7:00 Uhr morgens bis 18:00 Uhr Zutritt zu den Penthousewohnungen in der Straße1/Straße2, bezeichnet im Aufteilungsplan W 1.5 und W 2.5 zu gewähren,
ferner festzustellen,
5. dass die Beklagte nicht berechtigt ist, mit der Begründung auf die bisherigen Zahlungen der Klägerin und deren Ehemanns wegen des von der Beklagten behaupteten angeblichen Zahlungsverzugs vom Vertrag zurückzutreten,
6. dass die Beklagte nicht berechtigt ist, bei solchen Arbeiten, bei denen die Klägerin und deren Ehemann Nachname1 ein Bemusterungsrecht eingeräumt worden ist, nach dem andere Objekte als die Standardobjekte einzubauen sind, einen höheren Aufschlag als 6% der Differenz zwischen der geschuldeten und er ausgeführten Leistung zu erheben, ferner keinen höheren Bearbeitungsaufschlag als 6% auf Materialpreise gegenüber den üblichen Großhandelspreisen zu erheben, soweit Sonderleistungen für die Klägerin und deren Ehemann auszuführen sind; und weiterhin die Beklagte zu verurteilen,
7. ohne weitere Vorleistungen der Klägerin oder ihres Ehemanns in den beiden Penthousewohnungen W 1.5 und W 2.5 des Objekts Straße1/Straße2, Stadt1, noch folgende Leistungen zu erbringen:
Anbringung der Waschbärenschutzeinrichtung an den Fallrohren von den Dachrinnen,
Erstellung eines Sockels in den Wohnungen W 1.5 und W 2.5. zur Aufstellung von Waschmaschine und Trockner nebst Installationen der Abluft für die Trockner von den beiden Wohnungen zum Dach, Installation der Dunstabzugseinrichtung über dem Herd zum Dach in den Wohnungen W 1.5. und W 2.5,
Einbau der Trennwände vom Ausstieg vom Treppenhaus zum Dach durch das Sondereigentum der Klägerin und ihres Ehemannes zum Spitzboden zum Zwecke der Begehung durch den Schornsteinfeger,
Installation einer Frischwasserstation/Wärmetauscher zur Warmwasserbereitung in jedem Penthouse (Wohnungen W 1.5. und W 2.5),
8. beide Schornsteinköpfe der Häuser Straße1/Straße2 mit Regenabdeckhauben auszustatten, die einen Eintritt von Niederschlagswasser verhindern.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Klägerin schon für nicht aktivlegitimiert gehalten, weil Mitgläubigerschaft bestehe, so dass die Klägerin nicht Leistung an sich allein verlangen könne. Unschlüssig sei die Klage auch deswegen, weil sich aus dem Bauträgervertrag kein klagbarer Anspruch auf die Ausführung einzelner Leistungsschritte zur Erreichung des geschuldeten Gesamtzieles ergebe.
Hinsichtlich der bereits eingebauten PSK-Türen hat die Beklagte die Auffassung vertreten, sie habe mit diesen Türen ihre vertragliche Herstellungspflicht insoweit bereits erfüllt. Beim Notartermin seien lediglich die ursprünglich vorgesehenen drei Drehflügeltüren zur Terrasse hin durch 4 Schiebetüren ersetzt worden, ohne dabei die Ausgestaltung näher zu konkretisieren. Nach der Beurkundung sei die Ausgestaltung seitens der Eheleute Nachname1 mit dem bauleitenden Architekten D besprochen worden. Dabei hätten sich die Klägerin und ihr Ehemann für die später eingebauten PSK-Türen entschieden. Auch im Rahmen der Verhandlungen über weitere Sonderwünsche im Juli 2009 sei nochmals festgehalten worden, dass PSK-Türen einzubauen seien. Dementsprechend weise die von der Klägerin und ihrem Ehemann unstreitig unterzeichnete Mehrkostenaufstellung unter Ziffer 3. ausdrücklich „eine zusätzliche PSK-Schiebetür“ „zusätzlich im Vertrag enthalten“ auf. Erst nach dem Einbau habe der Ehemann der Klägerin der Beklagten mitgeteilt, dass ihm die eingebauten Türen nun doch nicht gefielen.
Die Zusatzvereinbarung in den Anlagen I und II zur Isolierung besage lediglich, dass eine Isolierung der Geschossdecke zwischen Penthouse und Spitzboden habe durchgeführt werden sollen. Insofern sei die Streichung des Wortbestandteils „-dach“ auch sachlich korrekt erfolgt. Im Zuge der Errichtung des Bauvorhabens hätten die Klägerin und ihr Ehemann erst nach Abschluss des Vertrages vom 11.11.2008 den nach der Baubeschreibung nicht vorgesehenen und - für den Innenausbau unstreitig - nicht geschuldeten Ausbau des Spitzbodens vornehmen lassen. Insoweit hätten sie auf eigene Veranlassung abweichend von der ursprünglichen Planung als Kaltdach nunmehr eine Ausführung als Warmdach vornehmen lassen, ohne die Beklagte an dieser Umplanung zu beteiligen. Vielmehr seien diese Arbeiten mit dem Architekten A abgesprochen worden. Architekt A habe die Klägerin und deren Ehemann darüber informiert, dass die Isolierung der Geschossdecke nunmehr völlig überflüssig sei. Damit seien die Klägerin und ihr Ehemann einverstanden gewesen, woraufhin mit der Beklagten vereinbart worden sei, dass die nicht mehr in der Geschossdecke einzubauenden Teile der Dämmung kostenfrei von der Beklagten für die Dämmung der Dachschräge im Rahmen des in Eigenregie von der Klägerin und ihrem Ehemann durchzuführenden Ausbaus des Spitzbodens zur Verfügung gestellt würden und hinsichtlich der vorgesehenen Verstärkung der Dämmung der Geschossdecke eine Gutschrift erteilt werde, was auch erfolgt sei.
Die Frischwasserstationen seien mit der getrennten Installation für alle Wohnungen im Keller der Gebäude vertragsgerecht errichtet, die Waschbärenschutzeinrichtungen an den Regenfallrohren und die Abluftinstallation seien vorhanden, wobei letzteres durch die Fa. E auf Veranlassung des Ehemannes der Klägerin erfolgt sei.
Ein Sockel für Waschmaschine und Trockner sowie die Installation für die Dunstabzugsvorrichtung seien zwar vertraglich geschuldet, die Ausführung werde allerdings erst nach Zahlung der Rückstände erfolgen, die die Beklagte erstinstanzlich auf 97.000 € beziffert hat (im Schriftsatz vom 28.9.2017, S. 11, Bl. 35 Bd. V, jedoch mit rund 200.000 €). Der Verzug der Klägerin und ihres Ehemannes mit den geschuldeten Raten und infolge von Behinderungen durch Maßnahmen der Klägerin und ihres Ehemannes stehe der Fertigstellung im Wege. Hinsichtlich des Herstellungsanspruchs erhebt die Klägerin die Einrede des Zurückbehaltungsrechts.
Trennwände im Sondereigentum der Kläger habe die Beklagte nach dem Vertrag nicht zu errichten. Vielmehr falle dies in den Verantwortungsbereich der Klägerin und ihres Ehemannes zum Ausbau des Spitzbodens in Eigenleistung. Im Übrigen habe außer dem Schornsteinfeger ohnehin niemand Zutritt zum Spitzboden.
Das Landgericht hat die Klage nach Vernehmung von Zeugen durch Urteil vom 30.9.2014 im Wesentlichen abgewiesen, insbesondere hinsichtlich des begehrten Austauschs der PSK-Türen gegen Hebe-Schiebetüren, und der Klage nur hinsichtlich der Isolierung der Dachschrägen stattgegeben.
In Bezug auf die Schiebetüren hat sich das Landgericht als davon überzeugt angesehen, dass die sich aus dem Bauträgervertrag ergebene Herstellungspflicht schon nicht den von der Klägerin mit dem Antrag verlangten Austausch der eingebauten PSK-Türelemente umfasst habe.
Weder folge aus den schriftlichen Unterlagen, dass andere Schiebetüren als die von der Beklagten eingebauten PSK-Türen geschuldet gewesen wären, noch ergebe sich sonst, dass die Klägerin auf Kosten der Beklagten den Austausch der Türen verlangen könne. Entgegen der Behauptung der Klägerin sei nach der Beweisaufnahme davon auszugehen, dass es keine Verhandlungen über die Ausführung der Außenschiebetüren beim Beurkundungstermin am 11.11.2008 gegeben habe, erst recht keine ausdrücklichen Wünsche seitens des Ehemanns der Klägerin, die der Notar in die Urkunde einzubeziehen abgelehnt habe.
Gegen den Vortrag der Klägerin spreche auch, dass die in der Mehrkostenaufstellung vom 24.7.2009 enthaltene Formulierung „PSK-Schiebetür“ nicht beanstandet worden sei. Wenn, wie die Klägerin geltend mache, dies darauf beruhe, dass sie und ihr Ehemann von der Bedeutung der Bezeichnung erst später erfahren habe, folge daraus, dass sie und ihr Ehemann zum Zeitpunkt der Beurkundung die Unterscheidung noch nicht gekannt haben könnten, so dass diese Unterscheidung auch nicht Gegenstand der Erörterungen gewesen sein könne. Dementsprechend folge auch aus der Aussage des Zeugen D, dass der Ehemann der Klägerin gegen die besprochene Ausführung als PSK-Türen keine Einwendungen erhoben habe.
Soweit die Klägerin eine mit handschriftlichen Zusätzen versehene Fassung der Baubeschreibung vorgelegt habe, sei schon nicht klar, wann der Zusatz „nur Schiebetüren; keine Kipp-Hebe-Schiebetüren“ angebracht worden sei und ob dieser Vermerk den zu diesem Zeitpunkt bestehenden Parteiwillen widerspiegele. Überdies sei der verwendete Begriff unklar, weil daraus nicht deutlich werde, dass statt Parallel-Schiebe-Kipp-Türen die nunmehr gewünschte Variante einer Hebe-Schiebetür gemeint gewesen sei.
Ohne rechtlichen Belang sei der Vortrag der Kläger, dass bereits anlässlich einer Musterhausbesichtigung einige Zeit vor Vertragsunterzeichnung verdeutlicht worden sei, dass sie keine Schiebetüren mit Kippfunktion wünschten, schon weil die Besichtigung unstreitig einem ganz anderen als dem schließlich verwirklichten Projekt gedient habe. Zudem sei es einem Bauträger auch nicht zuzumuten, bereits im Interessentenstadium geäußerte Sonderwünsche zu registrieren und der eigenen Leistungspflicht zugrunde zu legen. Vielmehr sei es insoweit naturgemäß Aufgabe des Bauherrn, Sonderwünsche bei Vertragsschluss einzubringen und für deren Berücksichtigung zu sorgen.
Auf eine AGB-rechtlich relevante Unklarheit könne die Klägerin sich nicht mit Erfolg berufen, da sich - wenn überhaupt eine Unklarheit bestehe - diese allenfalls aus der Anlage zur Baubeschreibung ergebe, die zum einen aus Individualverhandlungen folge und im Übrigen - unstreitig - von der Klägerseite zum Vertragsschluss vorbereitet und vorgelegt worden sei.
Demgegenüber hat das Landgericht die Klage hinsichtlich der Dämmung der Dachschräge stattgegeben mit der Begründung, aus der Anlage II zum Vertrag vom 11.11.2008 ergebe sich eine von den Vertragsparteien übereinstimmend gewollte Ergänzung zu Ziff. 3.1. der Baubeschreibung (Dachstuhl/Penthousedecke/Dachüberstände), wobei sich einerseits aus der Verwendung des Wortes „und“ in der „Überschrift“ zu diesem Punkt am Ende der Anlage I zum Vertrag vom 11.11.2008 ergebe, dass hier eine Differenzierung vorgenommen werden solle zwischen der Geschossdecke einerseits und dem Spitzbodendach andererseits. Aus der Aussage des Zeugen B folge, dass dieser auf eigene Initiative den Wortbestandteil „-dach“ des Wortes „Spitzbodendach“ gestrichen habe. Er habe dies mit den Vertragsparteien erörtert und festgestellt, dass insoweit Einigkeit bestanden habe, dass die Zusatzvereinbarung die „Isolierung im Spitzboden“ gemeint habe. Er sei bei der Beurkundung von einem dahingehenden übereinstimmenden Willen ausgegangen.
Wegen der Einzelheiten des landgerichtlichen Urteils - insbesondere zu den übrigen Streitpunkten und Anträgen - wird auf die angefochtene Entscheidung verwiesen.
Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit dem Rechtsmittel der Berufung, wobei sich die Berufung der Beklagten allein auf die Verurteilung zur Vornahme einer Dachisolierung wendet.
Die Klägerin verfolgt insbesondere hinsichtlich der Schiebetüren den insoweit erstinstanzlich zuletzt gestellten Antrag unverändert weiter.
Sie meint, bei „kritischer Prüfung des vorgetragenen Sachverhalts“ lasse sich die Auffassung des Landgerichts, es sei nicht nachgewiesen, dass ein Anspruch auf Einbau von Hebe-Schiebetüren anstelle von PSK-Türen bestehe, nicht aufrechterhalten.
Gemäß § 5 des notariellen Vertrages vom 11.11.2008 habe sich die Beklagte verpflichtet, das Objekt nach der Baubeschreibung zu errichten mit der Maßgabe, dass davon abgewichen werden könne, sofern durch die Abweichung Wert und Tauglichkeit nicht beeinträchtigt würden und auch nichts anderes vereinbart sei. Damit gelte das Wahlrecht der Beklagten, von der Baubeschreibung abzuweichen, nur dann, wenn im Vertrag nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart sei. Auf die vom Landgericht erörterte Frage der Gleichwertigkeit der beiden Türarten käme es deswegen nur an, wenn hinsichtlich der Außentüren zur Terrasse keine das Wahlrecht der Beklagten ausschließende Vereinbarung getroffen worden wäre. Aus der Anlage I zum notariellen Vertrag ergebe sich aber unter Ziff. 18 b gerade die Vereinbarung einer 4. Schiebetür. Deshalb habe sich das Landgericht mit der Frage auseinandersetzen müssen, was die Parteien veranlasst habe, diese Formulierung in die Anlage I aufzunehmen. Logischerweise habe es Anlass, eine Zusatzvereinbarung zu treffen, nur dann gegeben, wenn dasjenige, was in der allgemeinen Baubeschreibung geregelt war, für die Kläger gerade nicht gelten sollte. Nach der allgemeinen Baubeschreibung hätten die Fenster und Terrassentüren keinesfalls als Schiebetüren ausgeführt werden sollen, weil dort nur von Dreh- bzw. Dreh-Kippflügeln die Rede sei. Gerade weil die Klägerin und ihr Ehemann Schiebetüren gewünscht hätten, sei das entsprechend in der Anlage I zum Notarvertrag aufgenommen worden.
Zu Unrecht habe das Landgericht angenommen, dass die Beklagte die Wahl gehabt habe zwischen den seinerzeit üblichen Schiebetürarten. Das Landgericht habe dabei angenommen, der Verweis der Klägerin auf die Minderwertigkeit der eingebauten Türen könne nicht erfolgreich sein, wie die vergleichende Betrachtung nach Ziffer 22 der Baubeschreibung zunächst eine Änderung der Planung voraussetze, die allerdings nicht erfolgt sei. Das sei gedanklich fehlerhaft, weil naturgemäß eine Planungsänderung stattfinde, wenn statt Drehflügeltüren Schiebetüren eingebaut werden sollten. Im Falle der Planänderung sei diese aber nur zulässig, wenn die geänderte Ausführung der geplanten qualitativ gleichwertig sei. Wie sich aus der gutachterlichen Stellungnahme des Privatsachverständigen F ergebe, seien die beiden unterschiedlichen Schiebetürarten gerade nicht gleichwertig, sondern die PSK-Türen seien gegenüber den Hebe-Schiebetüren „minderwertig“.
Auch wenn man nur auf den Vergleich der Schiebtürarten abstelle, habe die „Vorgeschichte“ berücksichtigt werden müssen, wonach bei einem Termin „im Musterhaus der Beklagten oder dem ihres damaligen Ehemannes“ von der Klägerin und ihrem Ehemann darauf hingewiesen worden sei, dass sie Türen wie in diesem Musterhaus eingebaut nicht hätten haben wollen, wobei es sich bei diesen Türen um PSK-Türen gehandelt habe. Jedenfalls hätten die Parteien hinsichtlich des Begriffs „Schiebetüren“ aufgrund der vorangegangen Gespräche eine Klarheit und Verständigung dahin vorgenommen, dass es sich bei den von der Klägerin und deren Ehemann gewünschten Schiebetüren um solche handele, wie sie in deren Haus in der Straße4 in Stadt1 eingebaut seien.
Zwanglos könne - entgegen der Auffassung des Landgerichts - davon ausgegangen werden, dass die handschriftlichen Ergänzungen auf dem Exemplar der Baubeschreibung vor der Beurkundung erfolgt seien, was sich auch daraus ergebe, dass die übrigen handschriftlichen Anmerkungen in den Anlagen I und II umgesetzt worden seien.
Der Verweis auf die Mehrkostenaufstellung stütze die Argumentation des Landgerichts nicht. Wenn sich die Klägerin und ihr Ehemann nicht gegen den dort benutzen Begriff der PSK-Schiebetür gewandt hätten, so habe das nicht etwa seinen Grund darin gehabt, dass die Klägerin - gegebenenfalls durch den Privatsachverständigen F belehrt - über die korrekten Bezeichnungen Kenntnis erlangt hätte, vielmehr hätten sich Klägerin und deren Ehemann nicht an der Bezeichnung einer zusätzlichen PSK-Schiebetür gestört, weil diese Position am 24.7.2009 überhaupt nicht vertragsgegenständlich gewesen sei, wie schon erstinstanzlich „sattsam“ vorgetragen worden sei. Bei der Mehrkostenvereinbarung sei es nur um die Positionen 7 bis 10, nicht um die weiteren Positionen gegangen. Die Position 13 sei allein von der Beklagten gegen den Willen der Klägerin und ihres Ehemannes mit einem Kreis gekennzeichnet worden, obwohl es um diese Position gar nicht gegangen sei. Die Position 13 habe schon mit der Regelung in der Anlage I zum Kaufvertrag festgestanden.
Die Aussage des Zeugen D sei von dessen Fehlinterpretation der Vereinbarungen der Parteien geprägt. So sei dem Zeugen nicht klar gewesen, dass unstreitig 4 Türen geschuldet waren. Entgegen der Darstellung des Landgerichts habe der Zeuge D auch nicht ausgesagt, mit der Klägerin und ihrem Ehemann weitere Einzelheiten besprochen zu haben. Der Kontakt habe nur der Klärung der Kosten der 4. Tür gedient, nicht der Frage der Ausführungsart. Der Aussage des Zeugen (Bl. 10 des Protokolls vom 22.11.2011, Bl. 18 des Protokolls vom 17.12.2013) sei zu entnehmen, dass über die Ausführungsart überhaupt nicht gesprochen worden sei. Insgesamt sei die Aussage des Zeugen letztlich unergiebig.
Aus eigenem Vortrag der Beklagten in einem mit einer Miteigentümerin des Objekts geführten Prozess betreffend Nässe- und Schimmelschäden habe die Beklagte selbst darauf hingewiesen, dass die Eheleute Nachname1 von Anfang an verlangt hätten, „eine niedrige Schwelle“ (Schriftsatz vom 27.3.2017, S. 5, Bl. 247 Bd. IV d.A.) bzw. „einen möglichst niedrigen Übergang über der Schwelle der Schiebetür“ (Schriftsatz vom 2.3.2018, S. 6, Bl. 82 R Bd. V d.A.) zu erhalten. Wenn das so sei, dann könne die Bemerkung, wenn sie wahrheitsgemäß wäre, nur bedeuten, dass tatsächlich eine Hebeschiebetür vereinbart war, weil die PSK-Tür hinsichtlich deren Schwelle einen höheren Aufbau habe und gerade nicht nahezu ebenerdig münde.
Schließlich seien auch die Erwägungen des Landgerichts zu § 305c Abs. 2 BGB nicht zutreffend. Ausgangspunkt sei, dass es sich beim Kaufvertrag um Allgemeine Geschäftsbedingungen gehandelt habe, die von der Beklagten gestellt worden seien. Soweit Anlagen zum Vertrag genommen worden seien, ändere dies nichts daran, dass es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen gehandelt habe. Selbst wenn einzelne Klauseln eines Formularvertrages nachverhandelt würden, bleibe es ein vom Verwender gestellter Formularvertrag (BGHZ 97, 215, Palandt/Grüneberg, 74. Aufl., § 305 Rn 18).
Darüber hinaus hat die Klägerin mit ihrer Berufung die erstinstanzlich gestellten Anträge zu 4, 5 und Teile des Antrags zu 7, letztere als Feststellungsantrag, weiterverfolgt.
Hinsichtlich der Frischwasserstation sei nach dem Vertrag eine Installation in der jeweiligen Wohnung geschuldet, nicht im Keller. Die Leistung sei auch nicht gleichwertig, weil durch den längeren Weg zur Zapfstelle bei einer im Technikraum installierten Frischwasserstation die Gefahr von Legionellenbildung wieder ansteige. Bei Zugrundelegung eines Rohres mit 2 cm Durchmesser und einer Höhe bis zum Penthouse von mindestens 12 m würden bei jedem Zapfen von Warmwasser nach dem Auskühlen der Leitung jeweils 3.770 cm³ Wasser verschwendet, bevor wieder warmes Wasser anstehe. Die Klägerin meint, das seien 37,7 Liter (S. 13 des Schriftsatzes vom 2.2.2016, Bl. 132 Bd. IV d.A.).
Hinsichtlich der Trennwände habe das Landgericht nicht begriffen, worum es geht. Die Beklagte schulde die Abgrenzung zwischen Sondereigentum und Treppe, weil ohne die Abgeschlossenheit kein Sondereigentum habe gebildet werden können, so dass die Beklagte ihrer Verpflichtung nach dem Vertrag vom 11.11.2008 nicht erfüllen könne (S. 25f. des Schriftsatzes vom 15.1.2015, Bl. 77f. Bd. IV d.A.). Die Verpflichtung möge seinerzeit nicht bestanden haben, als die Beklagte der Klägerin und deren Ehemann den Spitzboden als Sondernutzungsrecht habe zuweisen wollen, durch die Änderung dahin, dass der Spitzboden Sondereigentum ist, nicht Sondernutzungsrecht, sei qua Gesetz eine Abgeschlossenheit erforderlich (S. 11 des Schriftsatzes vom 2.2.2016, Bl. 131 Bd. IV d.A.).
Die Spitzböden seien von Anfang an als Sondereigentum verkauft worden; ein Sondernutzungsrecht habe nicht bestanden und sei auch nicht nach dem 11.11.2008 in Sondereigentum umgewandelt worden; die Beurkundung im März 2009 habe nur der Klarstellung gedient (Schriftsatz vom 15.1.2015, S. 27, Bl. 79 Bd. IV d.A.). Selbstverständlich sei auch der Spitzboden Gegenstand des Bauträgervertrages vom 11.11.2008 gewesen, „hier nach dem Bauträgervertrag zunächst lediglich ein Sondernutzungsrecht erworben werden sollte, während in einer weiteren Urkunde vom 09.03.2009 - Anlage K 29 - daraus ein Sondereigentum durch Änderung der Teilungserklärung entstand“ (Schriftsatz vom 2.3.2018, S. 1, Bl. 80 Bd. V d.A.).
Weil die Treppe vom letzten Podest der Gemeinschaftstreppe bis zum Dach räumlich abgeschlossen werden müsse vom Sondereigentum, seien die Kosten dieser Treppe und deren notwendiger Abtrennung natürlich von der Beklagten zu tragen und auch getragen worden (Schriftsatz v. 15.1.2015, S. 28 unten, Bl. 80 Bd. IV d.A.). Mit Trennwänden seien „diejenigen Wände gemeint worden wären, die erforderlich sind, um den lichten Raum, der die Einschubleiter vom Treppenpodest der Wohnung der Klägerin zum Dach / Schornstein beinhaltet, vom Sondereigentum der Klägerin zu trennen (Schriftsatz vom 2.3.3028, S. 4 unten, Bl. 81 R Bd. V d.A.). Eine massive Abtrennung sei erforderlich (Schriftsatz vom 15.1.2015, S. 29, Bl. 81 Bd. IV d.A.). Geschuldet seien die noch ausstehenden Schreinerarbeiten für den Treppenbau, die der Sachverständige G mit je 4.000 € angesetzt habe; Gleiches gelte auch für die noch ausstehenden Trockenbauarbeiten im Bereich des Treppenaufgangs- Fluchtweg/Schornsteinfegerweg, die der Sachverständige mit je 4.300 € angesetzt habe (S. 3 des. Schriftsatzes vom 2.3.2018, Bl. 65 Bd. V d.A.).
Die Anbringung eines Sockels für Waschmaschine und Trockner und die Anbringung der Dunstabzugseinrichtung sei in den von der Klägerin und ihrem Ehemann bereits bezahlten Raten enthalten, so dass sich die Beklagte zu Unrecht auf ein Zurückbehaltungsrecht berufe, zumal wie das Landgericht zu Recht festgestellt habe, die Fälligkeit der jeweiligen weiteren Raten auf Erfüllung der Voraussetzungen der vorangegangenen Raten aufbaue.
Die Klägerin hat zunächst beantragt,
das Urteil des Landgerichts Kassel vom 30. September 2014 - 7 O 243/10 - abzuändern, soweit die Klage abgewiesen worden ist, und die Beklagte zu verurteilen:
1. die Beklagte zu verurteilen, in beiden Penthouse Wohnungen des Objektes Straße1/Straße2, bezeichnet im Aufteilungsplan mit W 1.5 und W 2.5 die bisherigen PSK Türelemente der Türen zur Dachterrasse nebst der dazugehörigen Rahmen zu entfernen und an deren Stelle in beiden Wohnungen 4 Schiebetüren Hersteller „C“, hier das Profil System „...“, 70 mm Bautiefe, 5-Kammer-System, Warmglas Ug als 1,1 - 24 mm, Dübeln und Schäumen 4 seitig, Dichtband - Wind und Regensperre 4x, ... Folie 4 x außen, ... Folie 4 x innen mit Kunststoffaufsatz-Rollläden, Typ-Bezeichnung KU 37 Kunststoffrollladen, Farbe hellgrau, die Rollläden elektrisch nebst Antriebsmotor für 40er Welle einzubauen;
2. der Klägerin und ihrem Ehemann, Herrn Vorname1 Nachname1, Straße4, Stadt1 auch vor Abnahme der Leistungen der Beklagten dreimal wöchentlich in der Zeit von 7:00 Uhr morgens bis 18:00 Uhr Zutritt zu den Penthouse Wohnungen in der Straße1/Straße2, bezeichnet im Aufteilungsplan mit W 1.5 und W 2.5 zu gewähren, während der Phase, während derer die bisherigen Außentüren zur Dachterrasse gegen die vertraglich vereinbarten Schiebetüren ausgetauscht werden, täglich in der Zeit von 7:00 Uhr morgens bis 18:00 Uhr;
3. festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, mit Begründung auf die bisherigen Zahlungen der Klägerin und deren Ehemanns wegen des von der Beklagten behaupteten angeblichen Zahlungsverzuges vom Vertrag zurückzutreten;
4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ohne weitere Vorleistungen der Klägerin oder ihres Ehemannes in den beiden Penthouse Wohnungen W 1.5 und W 2.5 des Objekts Straße1 und Straße2, Stadt1, noch folgende Leistungen zu erbringen:
Erstellung eines Sockels in den Wohnungen W 1.5. und W 2.5 zur Aufstellung von Waschmaschine und Trockner nebst Installationen der Abluft für die Trockner von den beiden Wohnungen zum Dach, Installationen der Dunstabzugseinrichtung über dem Herd zum Dach in den Wohnungen W 1.5 und W 2.5,
Installationen einer Frischwasserstation zur Warmwasserbereitung in jedem Penthouse (Wohnungen W 1.5. und W 2.5).
In der mündlichen Verhandlung am 22.2.2016 hat die Klägerin die Berufung hinsichtlich der Anträge zu 2. und 3. zurückgenommen. In Bezug auf den Antrag zu 4. hat sie ihren Antrag mit Schriftsatz vom 11.8.1017 nunmehr wieder als Leistungsantrag gefasst und beantragt insoweit zuletzt (unter Aufrechterhaltung des Antrages zu 1),
4. die Beklagte zu verurteilen, ohne weitere Vorleistungen der Klägerin oder ihres Ehemannes in den beiden Penthouse Wohnungen W 1.5 und W 2.5 des Objekts Straße1/Straße2, Stadt1, noch folgende Leistungen zu erbringen:
Einbau von Trennwänden betreffend den Raum der Treppe vom Ausstieg vom Treppenhaus zum Dach durch das Sondereigentum der Klägerin und ihres Ehemannes zum Spitzboden zum Zwecke der Begehung durch den Schornsteinfeger,
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Hinsichtlich des Antrags zu 4. hält sie die Klage bereits für unzulässig, zum einen weil der Antrag erst in zweiter Instanz gestellt worden sei, zum anderen, weil es den Anträgen an der erforderlichen Bestimmtheit mangele. Wegen der Einzelheiten dazu wird auf den Schriftsatz vom 17.10.2017 (S. 1f., Bl. 52f. Bd. V d.A.) verwiesen.
Im Übrigen habe das Landgericht in allen noch zur Entscheidung anstehenden Punkten mit Ausnahme des Punktes „Dachisolierung“ richtig entschieden. Schiebetüren, so wie die Klägerin sie verlange, seien nicht geschuldet. Eine Einigung darüber habe es weder in einem Musterhaus noch vor oder bei Vertragsschluss gegeben.
Bei den Frischwasserstationen sei es - von der Klägerin nicht bestritten - im Übrigen so, dass der Ehemann der Klägerin bei der Installation der Anlage im Technikraum zugegen gewesen sei und die Ausführung in keiner Weise beanstandet habe. Erst später sei in Wortklauberei verlangt worden, dass eine Installation statt in den Technikräumen in den Penthousewohnungen selbst vorgenommen werde, obwohl davon zuvor nie die Rede gewesen sei. Auch hier gehe es der Klägerin und ihrem Ehemann nur darum, durch abenteuerliche Auslegungen einen finanziellen Vorteil aus der Sache zu schlagen.
Die Dunstabzugshaubenöffnungen in der Decke könnten erst nach konkreter Küchenplanung gefertigt werden.
Mit der eigenen Berufung erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage auch im Punkt Dachisolierung.
Der geltend gemachte Anspruch stehe der Klägerin nicht zu. Aus der Baubeschreibung folge - unstreitig - keine Verpflichtung zur Dämmung der Dachschrägen im Spitzboden. Durch die zum Gegenstand des Vertrags vom 11.11.2008 gewordenen Anlagen I und II werde lediglich die Verpflichtung, die Dämmung der Geschossdecke zwischen Penthouse und Spitzboden auszuführen hinsichtlich der Dicke der Lage zwischen den Balken erweitert und sodann um eine zweite Lage ergänzt. Die Auslegung der Vereinbarung ergebe, dass nur dies, nicht aber eine zusätzliche Dämmung der Dachschräge im Spitzboden gemeint gewesen sei, zumal es allein Sache der Klägerin und ihres Ehemannes gewesen sei, den Spitzboden auf eigene Kosten auszubauen. Der Würdigung der Aussage des Zeugen A, der die Auffassung der Beklagten, insbesondere den Umstand, dass er hinsichtlich der Dachschrägendämmung einen Auftrag der Eheleute erhalten habe, bestätigt habe, als unglaubhaft könne ebenfalls nicht gefolgt werden. Wegen der weiteren Einzelheiten zu den Angriffen gegen die Beweiswürdigung wird auf die Berufungsbegründung der Beklagten vom 26.11.2014 verwiesen. Im Übrigen habe das Landgericht übergangen, dass nach dem unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten, eine Dämmung der Dachschräge vorhanden und mithin Erfüllung eingetreten sei.
Insgesamt wecke das Vorgehen der Klägerin und ihres Ehemannes den Eindruck, dass es den Erwerbern darum gehe, das vorliegende Verfahren um jeden Preis zu verzögern, um vermeintliche Mietausfallschäden gelten machen zu können. Das zeige sich an der unzureichenden Mitwirkung an der Bemusterung ebenso wie an der verzögerlichen Behandlung der im Termin am 22.2.2016 besprochenen Vorgehensweise.
das Urteil des Landgerichts Kassel vom 30. September 2014 (7 O 243/10) abzuändern, soweit die Beklagte verurteilt wurde, die „Dachisolierung über beiden Penthouse-Wohnungen in der Straße1/Straße3 nach Maßgabe des Urteils des Landgerichts Kassel vorzunehmen“; die Klage auch insoweit abzuweisen.
Die Klägerin beantragt hinsichtlich der Berufung der Beklagten,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil hinsichtlich der Position Dachisolierung. Das Landgericht habe die Vereinbarungen der Vertragsparteien zutreffend gewürdigt.

Entscheidungsgründe:
A. Sowohl die Berufung der Klägerin als auch die Berufung der Beklagten ist unproblematisch zulässig, insbesondere jeweils statthaft, form- und fristgerecht eingelegt und form- und fristgerecht mit einer Begründung versehen, §§ 511, 517, 519, 520 ZPO.
B. In der Sache hat nur die Berufung der Beklagten Erfolg, während die Berufung der Klägerin insgesamt erfolglos bleibt.
Die Klage ist - was das Landgericht übersehen hat - insgesamt schon deswegen unschlüssig, weil es für das Klageziel der Klägerin keine Anspruchsgrundlage gibt. Die einklagbare Verpflichtung desjenigen, der ein Werk herzustellen hat, wobei im Rahmen des Bauträgervertrages auf die Verpflichtung des Unternehmers, den Bau zu errichten, im Ergebnis Werkvertragsrecht Anwendung findet, besteht im Werkerfolg. Die dafür zu erbringenden Teilleistungen sind unselbständige Bestandteile dieses geschuldeten Erfolges. Wenn der Unternehmer nicht leistet, kann er nur auf den versprochenen Erfolg verklagt und zu diesem verurteilt werden (Martinek, in Staudinger, Kommentar zum BGB, Neubearbeitung 2014, Anhang zu § 631, Rn. 15, 44, § 633 Rn. 3). Eine beschränkte Durchbrechung des Prinzips, dass Teilleistungen nicht selbständig einklagbar sind, findet sich nur hinsichtlich der allgemein anerkannten Ausweitung des Anspruchs aus § 637 BGB auf das Stadium vor Abnahme, wonach der Besteller bereits vor Abnahme Mängelbeseitigung verlangen und im Falle der Nichterfüllung der Mängelbeseitigungspflicht zur Ersatzvornahme schreiten und dafür Kostenvorschuss oder nach Durchführung der Ersatzvornahme Kostenerstattung verlangen kann. Diesen Weg ist die Klägerin indes gerade nicht gegangen. Die auf § 637 BGB gestützte Klage kann nur auf Erstattung der Kosten für eine Ersatzvornahme durch den Bauherrn oder auf Vorschuss für diese Ersatzvornahme gerichtet sein. Die Klägerin will das nicht, sondern die Beklagte dazu zwingen, Arbeitsschritte nach dem freien Belieben der Klägerin und ihres Ehemannes vorzunehmen. Das hat mit dem Ersatzvornahme- und Vorschussrecht nichts zu tun.
Für das vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin gewählte Konstrukt gibt es auch kein praktisches Bedürfnis, weil die Vollstreckung der Verpflichtung, deren Ausurteilung angestrebt wird, nach § 887 ZPO erfolgen würde, was letztlich wieder im Vorschussanspruch mündet. Für das Ziel, ließe man eine isolierte Klage auf Herstellung von Teilen eines Werkerfolges zu, stünde also ein einfacherer und effektiverer Weg zur Verfügung.
Soweit der Prozessbevollmächtigte der Klägerin im Termin am 5.3.2018 gemeint hat, der Ersatzvornahmeanspruch werde insgesamt nach § 888 ZPO vollstreckt, macht das erneut deutlich, dass es der Klägerin völlig fern liegt, durch Ersatzvornahme an Stelle der für verpflichtet gehaltenen Beklagten die baldige Fertigstellung zu bewirken. Der beklagtenseits geäußerte Verdacht, dass es der Klägerin in Wahrheit um die Verbesserung der Aussichten in einem anderweitig geführten Verzugsschadensprozess geht, lässt sich so nicht völlig von der Hand weisen.
Auf diese Problematik, dass die Klage auf das falsche Ziel gerichtet ist, wurde die Klägerseite bereits in der mündlichen Verhandlung vom 22.2.2016 hingewiesen, bearbeitet wurde sie außer mit einer argumentationslosen These im Schriftsatz vom 11.8.2017, wonach die Klägerin und ihr Ehemann „selbstverständlich“ bereits vor Abnahme Anspruch auf Herstellung des vertraglich geschuldeten Zustandes hätte, worauf im Falle einer Abweichung auch vor Abnahme geklagt werden könne, nicht. Auch der nochmalige Versuch in der mündlichen Verhandlung, auf Klägerseite den Blick für das Problem zu öffnen, ist am unnachgiebigen Widerstand der Klägerseite, sich auf den Gedankengang auch nur ansatzweise einlassen zu wollen, gescheitert. Auch wenn es sich dabei in erster Linie um eine anwaltlich zu verantwortende Leistung handeln dürfe, wird dieses Verhalten der Klägerin zugerechnet (§ 85 ZPO). Das Gericht ist nicht verpflichtet, eine ersichtlich unwillige Partei so lange zu belehren, bis die Partei bereit ist, das umfassend erörterte Problem verstehen zu wollen.
Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass nach dem Vertrag gestaffelte Fälligkeiten für die Vergütung vorgesehen sind. Diese Regelung berechtigt die Beklagte, unter bestimmten Voraussetzungen Teilleistungen zu fordern. Darin erschöpft sich allerdings die Regelung bereits. Hat der Unternehmer Leistungen, die einer bestimmten Rate zuzuordnen sind, noch nicht fertig gestellt, wird insoweit die Rate nicht fällig. Der Unternehmer wird durch den Ratenplan - entgegen der auch insoweit wieder rätselhaften, weil im Vertrag ausdrücklich anders geregelten (§ 6 Nr. 2 Satz 1 des Vertrages vom 11.11.2008) Auffassung der Klägerin (Schriftsatz v. 15.1.2015, S. 30, Bl. 82 Bd. IV d.A. unten) im Anschluss an Ausführungen im angefochtenen Urteil - allerdings nicht gezwungen, eine bestimmte Reihenfolge auf dem Weg zum Erfolg einzuhalten. Sollte der Bauherr die Auffassung vertreten wollen, eine Rate sei bezahlt worden, ohne dass die Fälligkeitsvoraussetzungen gegeben gewesen seien, führt das - neben Zurückbehaltungsrechten - in den Grenzen der bereicherungsrechtlichen Vorschriften bestenfalls zu einem Teilrückforderungsanspruch, nicht aber zu einem Teilerfüllungsanspruch bis zur Höhe der angeblichen Überzahlung.
Durch die Staffelung entstehen nicht etwa rechtlich selbständige Teilwerke (für die es dann eine korrespondierende Teilabnahmeverpflichtung des Bestellers geben müsste, aber nicht gibt), sondern es bleibt der einheitliche Werkerfolg geschuldet.
Aber auch wenn man die Auffassung vertreten wollte, das Klageziel könne überhaupt in der von der Klägerin beantragten Weise verfolgt werden, hätte die Klage insgesamt keinen Erfolg. Hinsichtlich der Schiebetüren hat das Landgericht zutreffend erkannt, dass die Klägerin beweisfällig für die Behauptung einer dahingehenden Vereinbarung geblieben ist (C.), hinsichtlich der Zwischensparrendämmung ist das Landgericht durch unvollständige Aktenauswertung zu einem Ergebnis gelangt, das mit dem Vortrag der Parteien, der Aussage des Zeugen B und dem übrigen Akteninhalt nicht zu vereinbaren ist (D.). Hinsichtlich des zuletzt gestellten Antrags zu 4. ist die Klage mangels Bestimmtheit des Klageantrages unzulässig (E.), worauf die Klägerseite nicht nur zutreffend von der Beklagten im Schriftsatz vom 17.10.2017 aufmerksam gemacht worden ist, sondern auch vom Gericht in der mündlichen Verhandlung am 5.3.2018. Auf dieses schriftsätzliche Vorbringen der Beklagten hat die Klägerin nicht einmal in den Schriftsätzen vom 2.3.2018 reagiert, und auf den Hinweis des Gerichts in der mündlichen Verhandlung zeigte die Klägerin keinerlei Bereitschaft, den Mangel beheben zu wollen. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat auf den Anträgen beharrt.
C. Die Berufung der Klägerin gegen das landgerichtliche Urteil ist hinsichtlich des Punktes Schiebetüren offensichtlich unbegründet.
1. Die Klägerin wirft dem Landgericht vor, es habe zu Unrecht ausgeführt, die Beklagte habe ein Wahlrecht gehabt, welche Schiebetürart sie einbaut. Dieses Wahlrecht habe nicht bestanden, weil eine Planänderung stattgefunden habe und diesem Fall die veränderte Planung zur ursprünglichen gleichwertig sein müsse, was jedoch nicht der Fall sei, weil die PSK-Türen gegenüber den Hebe-Schiebetüren minderwertig seien.
a) Dieser Vortrag ist von einem Denkfehler geprägt. Wenn man der Klägerin darin folgt, dass eine Planänderung stattgefunden hat (von Drehflügeltüren hin zu Schiebetüren) hätte § 22 allenfalls zur Fragestellung führen können, ob die eingebauten PSK-Türen zu Drehflügeltüren gleichwertig sind. Die Klägerin vergleicht stattdessen die tatsächliche Ausführung nicht mit der ursprünglichen Planung, sondern mit einer nach Überzeugung des Landgerichts nie vereinbarten Ausführung der Türen als Hebe-Schiebetüren. Das hat mit dem Regelungssystem der Baubeschreibung nichts zu tun. Die Frage der Vergleichbarkeit der ausgeführten Leistung zu einer Hebe-Schiebetür hätte sich nur stellen können, wenn festzustellen gewesen wäre, dass „ursprünglich“, also zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses eben Hebe-Schiebetüren vereinbart waren, was das Landgericht aber gerade verneint hat. Die Klägerin beginnt also ihre Erwägung fehlerhaft mit einer Gegenüberstellung der Schiebetürarten, ohne vorher die Beweiswürdigung des Landgerichts in brauchbarer Weise erschüttert zu haben. Das gelingt dann freilich auch in den weiteren Teilen der Berufungsbegründung betreffend die Schiebetüren nicht. Im Übrigen verfehlt die Klägerin das landgerichtliche Urteil, wenn sie darauf abstellt, das Landgericht habe die Frage der Gleichwertigkeit erörtert. Das Landgericht hat zur Gleichwertigkeit gerade keine Stellung genommen, weil es aus seiner Sicht nicht darauf ankam (S. 12 LGU). Auch insofern geht das Berufungsvorbringen ins Leere.
b) Sofern keine besondere 0Vereinbarung über eine bestimmte Beschaffenheit vorliegt, von der der Verpflichtete nur bei Gleichwertigkeit abzuweichen berechtigt wäre, genügt der Unternehmer seiner Leistungspflicht, wenn er die der Gattung nach beschriebene Sache in einer mittleren Art und Güte einbaut, wobei es nicht stets auf einen allgemeinen Maßstab ankommt, sondern dieses Maß auch durch die übrigen Vertragsbestimmungen konkretisiert werden kann. So läge eine Abweichung vom geschuldeten „mittleren Standard“ vor, wenn für eine Behausung Toilettenschüsseln aus purem Gold vorgesehen wären, für die Armaturen jedoch keine Regelung getroffen wurde und der Unternehmer Armaturen in Baumarktqualität einbaut. Die Klägerin greift diesen Punkt lediglich abstrakt auf in der Weise, dass die Wohnung einem gehobenen Standard habe entsprechen sollen. Belegt wird dies allerdings für kein einziges Ausstattungselement, was nicht verwundert, weil bestimmte Produkte, die den Schluss auf ein bestimmtes Ausstattungsniveau zulassen, nirgends benannt sind. Nur im Preisniveau für Fliesen und Bodenbeläge ist eine Materialwertvorgabe vorhanden, zu der die Klägerin keine weiteren Angaben macht, die eine Einstufung erlauben könnten. Einfache Internetrecherchen ergeben allerdings z.B. für Bodenbeläge problemlos Treffer für Preise, die um ein Vielfaches höher liegen als 30 €. Materialpreisvorgaben für die Fenster und Türen gibt es im Vertrag demgegenüber überhaupt nicht. Vortrag der Klägerin, aus dem sich ergeben könnte, dass nur Hebe-Schiebetüren dem erstrebten Luxus in den Penthousewohnungen genügen können, nicht aber PSK-Türen, fehlt auf diese Weise gänzlich.
Abseits eines sich aus dem Vertrag selbst ergebenden Standards, der auch bei nicht expliziter Regelung keine andere Lösung als die von Hebe-Schiebetüren zulässt, unterschreiten die eingebauten Türen den geschuldeten Standard nicht. Die These der Klägerin, der Privatsachverständige habe in seiner Stellungnahme PSK-Türen als „minderwertige“ Leistung eingestuft, hat mit der Realität keine Übereinstimmung. Der Gutachter hat dem Auftrag der Klägerin und ihres Ehemannes entsprechend die Auffassung vertreten, Hebe-Schiebetüren seien gegenüber PSK-Türen höherwertig. Das Antonym dazu ist nicht „minderwertig“, sondern geringerwertig. Hier werden sprachlich nur zwei Systeme miteinander verglichen, nicht jedoch an einer auf mittlere Art und Güte geeichten Leistungsskala eingeordnet. Wenn mittlere Art und Güte eine Toilettenschüssel eines Markenherstellers ist, ist (nach aktuellen Materialpreisen) eine Platintoilettenschüssel gegenüber einer Toilettenschüssel aus Gold geringerwertig, aber nicht minderwertig. Sie wäre nicht einmal dann vertragswidrig bzw. minderwertig, wenn Ausführung in Edelmetall vereinbart worden wäre.
Einer Stellungnahme dazu, dass PSK-Türen wegen ihrer Bauart stets eine Leistung seien, die mittleren Güteanforderung nicht genügt, hat sich der Privatsachverständige enthalten. Es handelt sich um unterschiedliche Lösungen für dasselbe Problem, nämlich eine Türöffnung durch seitlich verschiebbare Türen abzudecken. Innerhalb dieser Problemlösung gibt es - wie für jedes andere Produkt auch - eine qualitative Bandbreite, so dass mit der Türart die Frage nach der geschuldeten mittleren Art und Güte nicht generell beantwortet werden kann. Die Beklagte hat auch nach den Feststellungen des Privatsachverständigen der Klägerin keine No-Name-Produkte, sondern Markenware eines namhaften Herstellers verbauen lassen. Das lässt keinen Schluss auf eine Leistung zu, die den bau- und vertragsbezogenen Anforderungen an eine Leistung mittlerer Art und Güte nicht genügt.
2. Die Parteien des Bauträgervertrages haben nicht nachweislich eine Beschaffenheitsvereinbarung dahin getroffen, dass Hebe-Schiebetüren einzubauen sind.
a) Dass die Klägerin und ihr Ehemann bei den Verhandlungen vor dem Notar, die sich auf das Objekt Straße1/Straße2 bezogen, deutlich gemacht hätten, dass sie keinesfalls PSK-Türen wünschen, sondern Hebe-Schiebetüren, ist nach der zutreffend gebildeten Überzeugung des Landgerichts als Falschvortrag der Klägerseite widerlegt.
Mit dem entscheidenden und zutreffenden Argumentationsteil des landgerichtlichen Urteils, wonach die Behauptung, es sei gerade während der Verhandlungen vor dem Notar über die Ausführungsart der Türen gesprochen worden, aufgrund der Aussage des Zeugen B als falsch anzusehen sei, setzt sich die Klägerin überhaupt nicht auseinander, so dass es insoweit keiner weiteren Ausführungen bedarf.
b) Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass redlicherweise vom Vertragspartner (§§ 133, 157, 242 BGB) nicht erwartet werden kann, dass er - streitige und an dieser Stelle lediglich als erfolgt unterstellte, nicht aber als erwiesen zu betrachtende - Verlautbarungen von Interessenten, die diese im Rahmen der mindestens 7 Monate vor dem Vertragsschluss erfolgten Besichtigung für ein Objekt, das später nicht vertragsrelevant wird, gemacht haben, von sich aus zur Grundlage des späteren Vertrages für ein anderes Objekt macht. Das gilt selbst dann, wenn schon klar ist, dass die Beteiligten gern - was auch immer - „miteinander bauen wollen“. Ob es dazu kommt und welche Anforderungen an das dann gewählte Projekt und einzelne Bauteile zu stellen sind, ist in diesem Stadium noch ohne jede Fixierung. Die Besichtigung im Musterhaus erschöpft sich in der Meinungsbildung. Selbst wenn dann vor Ort bei der Besichtigung eine Meinung geäußert wird, ist es Sache des geschäftsfähigen Interessenten, seine Wünsche in den Verhandlungen für den tatsächlich geschlossenen Vertrag derart zum Ausdruck zu bringen, dass der Vertragspartner sich billigend oder ablehnend damit auseinander setzen kann. Geschäftsunfähigkeit nehmen die Klägerin und ihr Ehemann nicht für sich in Anspruch und das erforderliche Zum-Ausdruck-Bringen bei den Vertragsverhandlungen ist nicht erwiesen.
Damit scheidet dieser Begründung für die behauptete Vereinbarung schon aus rechtlichen Gründen als untauglich aus. Allerdings lässt sich mit den Aussagen der Zeugen nicht einmal eine Überzeugung davon gewinnen, dass es ein Gespräch mit der Beklagten im Musterhaus des früheren Ehemannes der Beklagten über die Frage der Ausgestaltung der Schiebetüren (für jeden beliebigen denkbaren Fall eines Vertragsschlusses) überhaupt gegeben hat. Den Zeugen mangelt es schon an der Bereitschaft, selbstkritisch zwischen Dichtung und Wahrheit zu unterscheiden. Zweifel an der Zuverlässigkeit von Erinnerungen an mehrere Jahre zurückliegende Vorgänge, von denen sie zur Zeit der (angeblichen) Wahrnehmung überhaupt nicht wissen konnten, dass sie jemals relevant werden, so dass ein Anlass für eine Erinnerung, geschweige denn eine detailgetreue, von vornherein fehlt, halten die Zeugen zuverlässig von sich fern. Zweifel gibt es bei Personen, die am Prozessausgang - als Mitvertragspartner bzw. als naher Angehöriger und potentieller Erbe der betagten Penthousekäufer - ein erhebliches Interesse haben, natürlich nicht.
c) Soweit in der Berufungsbegründung geltend gemacht wird, die Parteien hätten „aufgrund der vorangegangenen Gespräche“ sich darauf geeinigt, dass die Schiebetüren denen in der Wohnung der Kläger in der Straße4 entsprechen sollten, ist nicht erkennbar, auf welche Gespräche die Klägerin dabei im Einzelnen abzielt, soweit Gespräche nicht bereits anderweitig erwähnt wurden.
Danach kommt insoweit als vertragsrelevantes Gespräch allenfalls noch das in der Wohnung der Eheleute Nachname1 in Betracht. Dass bei diesem Gespräch, das am 8.11.2008 stattgefunden haben soll, über die Schiebetüren in der Weise gesprochen wurde, dass Einvernehmen herrschte, dass Hebe-Schiebetüren einzubauen sind, oder zumindest der Beklagten hätte klar werden müssen, dass die Klägerin und ihr Ehemann ein auf Hebe-Schiebetüren fixiertes Verständnis haben könnten, sobald der Begriff „Schiebetüren“ benutzt wird, lässt sich nicht feststellen.
Bemerkenswerterweise haben die Klägerin und ihr Ehemann sich in der Korrespondenz, die nach dem Einbau der Schiebetüren geführt wurde, zum Beleg der Vereinbarung, dass Hebe-Schiebetüren einzubauen seien, auf ein solches, dem Vertragsabschluss zeitlich um drei Tage vorausgehendes Gespräch in der Wohnung der Eheleute Nachname1 mit Einigungscharakter oder Erkenntnischarakter in der Frage der Funktionalität der Schiebetüren überhaupt nicht berufen, sondern auf gesonderte und ausdrückliche Verhandlungen über diesen Punkt im Notartermin (Schreiben vom 7.12.2009, dort S. 4, Bl. 112 Bd. I d.A.). In der Klageschrift wird insoweit auf „Vorgespräche“, die Gegenstand einer Unterredung „vor dem 07.11.2008“ waren“ Bezug genommen, wobei eine weitere Beschreibung nach Ort, Datum und Inhalt der Vorgespräche nicht erfolgt. Ein Gespräch am 8.11.2008 mit einer Einigung über die Ausführungsart der Schiebetüren gab es danach nicht.
Dass explizit bei einer Besichtigung des Wohnhauses Straße4 über die Problematik der Schiebetüren gesprochen worden sei mit Einvernehmen, dass die Türen im Neubauobjekt so sein sollten wie die im Hause Straße4, weder in der Klageschrift noch in der Replik auf die Klageerwiderung oder dem Schriftsatz vom 31.5.2010 behauptet. Erwähnt wird zwar im Schriftsatz vom 30.3.2010 (dort S. 5 unten/6 oben, Bl. 121f. Bd. I d.A.), dass die Beklagte Kenntnis von den Baulichkeiten inklusive der Wärmedämmung der Türen und deren Zustand erlangt habe im Zusammenhang mit einem nicht datierten Besuch, welcher der Vorbereitung des Verkaufs der Wohnung in der Straße4 gedient habe. Dieser Zweck wird in den späteren Darstellungen zu einem Gespräch am 8.11.2008 nicht einmal mehr gestreift, so dass es fern liegt, dass es sich beim Gespräch „am Wohnzimmertisch“, bei dem die Baubeschreibung durchgegangen worden sei, um dieselbe Begebenheit gehandelt haben könnte wie eine erst nach Baufortschritt und ungefähr absehbarem Übergabetermin im Gefolge des Abschlusses des Vertrages vom 11.11.2008 sinnvolle Besichtigung, mit dem Ziel die Wohnung in der Straße4 zu veräußern.
Statt auf ein unmittelbar dem Vertragsschluss vorausgehendes Gespräch abzustellen, in dem es zu einer ausdrücklichen Einigung gekommen sei, wird stattdessen in breit angelegter Form wiederholt auf eine viel weiter zurückliegende Begebenheit im Musterhaus abgestellt. Das bereits weckt durchgreifende Zweifel daran, dass es ein Gespräch mit dem später behaupteten Einigungsinhalt in der Wohnung der Eheleute Nachname1 gegeben haben kann.
Erstmals wird ein unmittelbar vorvertragliches Gespräch über die Türen in der Wohnung der Klägerin überhaupt aktenkundig durch die Vernehmung der Tochter der Klägerin am 22.11.2011, wobei der dort wiedergegebene Gesprächsinhalt von der Zeugin nur dahin konkretisiert wird, dass ein verbaler Identitätsvergleich zwischen der Baubeschreibung und den Türen im Musterhaus vorgenommen worden sei. Eine Fragestellung dahingehend, ob die in der allgemeinen Baubeschreibung vorgesehenen Türen dieselben seien wie im Musterhaus wäre freilich schon sprachlich völlig missglückt, weil niemals zur Debatte stand, die Türen aus dem Musterhaus einzubauen und - gedanklich wäre dann ggf. noch eine ausreichende Vermehrung durch eine Art Baustoffklonen erforderlich, um weiterhin von denselben Türen sprechen zu können - im Neubau wieder zu verwenden, dass daraus nicht einmal der Schluss auf einen Hebe-Türen-Wunsch möglich wäre, unabhängig davon, dass ohnehin nichts dafür spricht, dass die Zeugin an dieser Stelle wahrheitsgemäß ausgesagt haben könnte. Auch typgleiche Türen können nicht gemeint gewesen sein, weil im Musterhaus Schiebetüren eingebaut gewesen sein sollen, von denen in der allgemeinen Baubeschreibung gerade nicht die Rede ist, was nicht übersehen werden kann, wenn einem die Baubeschreibung bekannt ist, wovon zwingend auszugehen ist, weil die Zeugin ja die handschriftlichen Anmerkungen der Klägerin an einem Exemplar der Baubeschreibung in eine computerschriftliche Fassung gebracht haben will. Die Darstellung der Zeugin Nachname1, die über eine Zulassung als Rechtsanwältin (in Bürogemeinschaft mit dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin) schon damals verfügte, ist also von derart groben und unverständlichen Fehlern in der Sachverhaltserfassung geprägt, so dass - über die Bedenken hinaus, die sich aus ihrem Interesse am Ausgang des Rechtsstreits ergeben - insgesamt gravierende Zweifel bestehen, dass sie irgendetwas im Zusammenhang der Schiebetürenproblematik richtig wiedergegeben haben könnte. Völlig rätselhaft und keinesfalls glaubhaft ist es, dass die Zeugin im Widerspruch zu der Beschreibung derselben Begebenheit (Gespräch kurz vor dem Notartermin in der Wohnung der Eheleute Nachname1) dann in der Vernehmung am 17.12.2013 angeblich ganz konkrete Erinnerung daran gehabt haben will, dass die Problematik Schiebetüren mit einer Demonstration der Funktionsweise der Schiebetüren im elterlichen Hause einhergegangen sei. Davon war im November 2011 noch nicht die Rede, was nicht plausibel ist, weil die Erwähnung dieses Umstandes sehr viel nahe liegender gewesen wäre, als der eher abstrakte Vergleich zwischen Baubeschreibung und Musterhausausstattung. Der Schluss liegt nahe, dass die Zeugin im Laufe der Zeit ihre Erinnerungen aus ihrem Horizont „sachgerecht ergänzt“ hat, was ihr zwar mutmaßlich den Vorwurf vorsätzlicher Falschaussage erspart, aber nicht dazu führt, dass ihre Angaben als glaubhaft angesehen werden könnten.
Der Zeuge Nachname1 erwähnte bei seiner Vernehmung am 22.11.2011 zwar ebenfalls ein Gespräch vor dem Notartermin. Der Zeuge, der nicht im Verdacht steht, ungünstig für die Klägerin aussagen zu wollen, erwähnt eine Erörterung des Punktes Schiebetüren bei diesem Treffen mit keinem Wort anlässlich der Vernehmung am 22.11.2011. Die Festlegung auf Hebeschiebetüren erwähnt er - zwischenzeitlich widerlegt durch die Aussage des Notars - nur für den Notartermin. Auch bei ihm ist deswegen nicht plausibel zu erklären, warum ihm plötzlich im Rahmen der Vernehmung am 17.12.2013 eingefallen ist, dass er die vorhandene Hebeschiebetür demonstriert habe und ausdrücklich mit der Beklagten besprochen habe, dass genau eine solche Tür gewünscht sei (mit dem einzigen Unterschied, dass es auch Kunststoff statt Holz sein dürfe).
Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 2.2.2016 den bereits erstinstanzlich zum Ablauf des angeblichen Gesprächs am Wohnzimmertisch wiederholt (ohne dies zu kennzeichnen und damit konkrete Beanstandungen gegenüber dem landgerichtlichen Urteil zu verbinden) und mit der Benennung des Zeugen Nachname1 versieht, der zu diesem Thema bereits vernommen worden ist im Jahre 2013, rechtfertigt dies nicht eine erneute Beweisaufnahme zum selben Vortrag durch denselben Zeugen, weil sich aus dieser Wiederholung allenfalls schließen lässt, dass der Prozessbevollmächtigte der Klägerin - wie auch bei den letzten Seiten der Berufungsbegründung (entsprechend auch S. 8f. des Schriftsatzes vom 2.2.2016), die sich mit Punkten befasst, die überhaupt nicht Gegenstand der Anträge sind - den Überblick verloren hat; konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Feststellungen (§ 529 Nr. 1 ZPO) begründen könnten, lassen sich aus diesem Vortrag nicht entwickeln
Erstmalig im Schriftsatz vom 5.11.2012 hatte die Klägerin selbst die Darstellung der Zeugen aufgegriffen, wonach es kurz vor dem Notartermin zu einem Treffen gekommen sei und nun erstmals behauptet, dass sie und ihr Ehemann darauf hingewiesen hätten, dass sie Schiebetüren haben wollten, wie sie im Hause der Klägerin und ihres Ehemannes installiert sind.
Eine solche nachbessernde Darstellung viele Jahre nach Streitentstehung ist nicht erklärlich, wenn es dieses evident wichtige Gespräch tatsächlich gegeben hätte. Nahe liegend ist allenfalls, dass die Klägerin und ihr Ehemann ein falsches, insoweit jedoch nicht kommuniziertes Vorverständnis des Begriffs Schiebetür nachträglich zu einer Vereinbarung über eine Hebeschiebetür verarbeitet haben und dies einer dazu passend gemachten Begebenheit nachträglich zugeordnet haben. Das wäre zwar gehirnfunktionell verständlich, macht aber das so Verarbeitete nicht zum Inhalt des mit der Beklagten Vereinbarten.
d) aa) Entgegen der vielfach wiederholten (zuletzt z.B. im Schriftsatz v. 2.2.2016, S. 3 und 4, Bl. 127, 127 R Bd. IV d.A. und Schriftsatz vom 27.3.2017, S. 3 und 4 unten, Bl. 246, 246 R Bd. IV d.A. und Schriftsatz vom 2.3.2018, S. 2 unten, Bl. 64 R Bd. V), zuvor etwa: Schriftsatz vom 31.5.2010, S. 11, Bl. 239 Bd. I d.A., erstmals angelegt im Schriftsatz v. 30.3.2010, S.15, Bl. 131 Bd. I d.A.) These der Klägerin ergibt sich aus dem Schreiben der Beklagten vom 6.10.2009 (Anlage zum Schriftsatz v. 30.3.2010, Bl. 155 Bd. I und Anlage zum Schriftsatz v. 5.9.2011, Bl. 81 Bd. II, Anlage zum Schriftsatz vom 7.3.2014, Bl. 140 Bd. III) kein Bekenntnis der Beklagten, dass sie anstelle vereinbarter Türen andere eingebaut habe. Die gegenteilige Interpretation ist erstaunlich. Von einer Entscheidung der Beklagten, anstelle der vereinbarten Türen andere Türen einzubauen, steht dort überhaupt nichts. Diese Erfindung eines Inhalts eines Schreibens, das diesen Inhalt zweifelsfrei nicht hat (ein Vorgehen, das ansatzweise schon bei der Interpretation des Gutachtens F angewendet wurde, siehe oben), lässt allerdings Schlüsse darauf zu, dass es die Kläger beim Vortrag zu anderen Umständen ähnlich eigentümlich verfahren sein könnten, was beweisrechtlich nicht günstig für die Klägerin ist.
bb) Die bis zum Ablauf der für solche Rügen maßgeblichen Berufungsbegründungsfrist nicht einmal angedeutete Rüge, das Landgericht habe Beweisangebote verfahrensfehlerhaft übergangen, wonach der Zeuge Nachname1 nach Anlieferung der Türen darauf bestanden habe, dass die aus seiner Sicht falschen Türen nicht eingebaut werden, ist bereits unerheblich. Schon der Gedanke ist falsch, der Zeitpunkt der Beanstandung schließe es aus, dass beim Zeugen Nachname1 nach Vertragsschluss ein Sinneswandel hinsichtlich der gewünschten Türen bzw. eine Erkenntnis einer eigenen Fehlvorstellung, deren Folgen man auf die Beklagte abwälzen möchte, eingetreten sein könne. Es bleibt die nahe liegende Möglichkeit, dass eben nie über eine konkrete Ausführungsart der Schiebetüren gesprochen wurde, sondern die Klägerin und ihr Ehemann sich allenfalls eine bestimmte Art vorgestellt haben, ohne dass die Beklagte dies erkennen musste oder gar diese Beschaffenheit objektiv tatsächlich vereinbart wurde.
Soweit die Klägerin erstinstanzlich einmal geltend gemacht hatte, es sei mit der Beklagten eine Übereinkunft erzielt worden, wonach die „falsch“ eingebauten Türen gegen Hebe-Schiebetüren ausgetauscht werden sollten, fehlt es schon an einem diese Schlussfolgerung tragenden Tataschenvortrag zu Angebot und Annahme in Bezug auf eine solche Einigung. Das Schreiben vom 6.10.2009 trägt eine solche Einigkeit nicht, und die (bestrittene) Behauptung, am 8.10.2009 habe die Beklagte erklärt, die Türen sollten „zunächst“ im Objekt verbleiben, bedeutet inhaltlich schon keine Zusage, dass für die Zeit nach Ablauf der Kälteperiode eine Änderung bindend versprochen wird. Nachdem ab April 2010 und insbesondere in der gesamten zweiten Instanz dieser Vortrag nicht wieder aufgegriffen wurde, ist davon auszugehen, dass diese Behauptung, für deren Richtigkeit sich aus den Akten nichts objektivieren lässt, zwischenzeitlich fallen gelassen wurde.
cc) Unzureichend setzt sich die Klägerin mit der Beweiswürdigung durch das Landgericht auseinander, wonach das Landgericht sich außerstande sah, aus der mit handschriftlichen Vermerken versehenen Baubeschreibung abzuleiten, dass diese Vermerke im zeitlichen Zusammenhang mit dem Vertragsschluss standen und dass sie den Stand der Einigung mit der Beklagten zutreffend wiedergeben.
(1) Die Klägerin meint lediglich, man werde „zwanglos und ohne den Sachverhalt zu verbiegen … davon ausgehen dürfen“, dass die handschriftlichen Eintragungen zu einem Zeitpunkt erfolgt sind, zu dem der Vertrag vom 11.11.2008 noch nicht erfolgt war. Das ist schon begrifflich weniger als das, was § 286 ZPO im Rahmen der Überzeugungsbildung erfordert. Im Übrigen aber setzt die Klägerin lediglich ihre Vorstellung von dem, was sie für überzeugend hält, an die Stelle der allein maßgeblichen Sicht des Gerichts. So kann ein erfolgreicher Angriff gegen die Beweiswürdigung nicht geführt werden. Das Argument, dass nachträgliche Eintragungen „nichts bringen“, ist ebenfalls denkfehlerhaft. Denn natürlich ist es ohne Weiteres denkbar, handschriftliche Eintragungen um des Obsiegens in einem Prozess Willen tatsächlich nachträglich anzubringen, aber vorzutragen, dass es doch „zwanglos und ohne den Sachverhalt zu verbiegen“ so gewesen sein müsse, dass diese Eintragungen zu einem Zeitpunkt vor Vertragsschluss angebracht worden sind. Die mit dem Schein der Vorvertraglichkeit versehene nachträgliche Veränderung „bringt“ in diesem Fall nur dann nichts, wenn das Gericht der Partei nicht glaubt.
(2) So gesehen hat die nachträgliche Veränderung tatsächlich im vorliegenden Fall nichts gebracht. Schriftbild und Stellung relativ zum kommentierten Punkt der Baubeschreibung deuten in starkem Maße auf eine spätere Anbringung hin. Ganz überwiegend sind die Kommentierungen unterhalb der jeweiligen Position angebracht. Dort sind die Schiebetüren tatsächlich auch erwähnt. Die Betonung „Nur Schiebetüren keine Kipp-Hebe-Schiebetüren“ ergibt nur Sinn, wenn sie nach dem Vermerk zum Wunsch nach Schiebetüren angebracht worden ist. Die Unterstreichung der Negation wäre für einen Zeitpunkt vor Vertragsschluss nachvollziehbar, wenn über diese Problematik bereits in der Weise gestritten worden wäre, das die Beklagte einem Wunsch der Kläger nach einer („reinen“) Hebe-Schiebetür mit einem Plädoyer für eine Schiebetür mit Kippfunktion entgegen getreten wäre. Das behauptet allerdings nicht einmal die Klägerin. Darüber hinaus ist die Strichstärke dieser jedenfalls nach der Kommentierung am Ende der Nr. 5 angebrachten Forderung auffällig breiter als bei fast allen übrigen Kommentierungen zur Baubeschreibung, was es wahrscheinlich macht, dass zu unterschiedlichen Zeitpunkten an der Kommentierung gearbeitet wurde. Bei 2.10 findet sich eine Anmerkung „Granit vereinbart“, die im Stadium vor Vertragsabschluss schlicht rätselhaft wäre, weil die Kommentierung ja angeblich den Zweck hatte, erst zur Grundlage der Vereinbarung zu werden. Das alles lässt nur den Schluss zu, dass wenn überhaupt vor Vertragsschluss die Leistungsbeschreibung mit Anmerkungen versehen wurde, in einigen Teilen „nachgebessert“ wurde. Wenn man der ansonsten wenig zuverlässig erscheinenden Zeugin Nachname1 wenigstens in ihren Angaben zur Entstehung der Anlage I zur Klageschrift (Bl. 37 bis 39 Bd. I d.A.) Glauben schenken will, hat sie diese Anlage unter Umsetzung handschriftlicher Anmerkungen der Klägerin auf der Baubeschreibung gefertigt. In der so entstandenen computerschriftlichen Variante taucht der Zusatz „keine Kipp-Hebe-Schiebetüren“ freilich nicht auf, was nahe legt, dass zu dieser Zeit - die Zeugin glaubt an eine Erstellung der Computerliste am 6. oder 7.11.2008 - ein entsprechender Vermerk an der Baubeschreibung gar nicht angebracht war. Ein Schluss aus der Anlage K12 darauf, dass sie mit dem Inhalt „keine Kipp-Hebe-Schiebetüren“ Gegenstand der Vertragsverhandlungen gewesen sein könnte, ist so keinesfalls möglich, wie das Landgericht völlig zutreffend erkannt hat. Es ist auch nicht plausibel, dass zwischen dem 6./7.11. und dem 11.11.2008 der Vermerk „keine Kipp-Hebe-Schiebetüren“ angebracht worden sein könnte. Denn bei der - nicht erwiesenen (siehe oben C. 2. c) - Besprechung, in der alle Details nochmals durchgegangen worden sein sollen, am 8.11.2008 hätte bereits die maschinenschriftliche Änderungsliste vorgelegen, so dass allenfalls dort ein entsprechender Vermerk anzubringen gewesen wäre, wenn denn Einigkeit über die Ausführung der Türen als „reine Schiebetüren“ erzielt worden wäre.
(3) Genauso denkfehlerhaft ist es, aus dem Umstand, dass die (übrigen) handschriftlichen Eintragungen in den Anlagen I und II umgesetzt worden seien, zu schließen, dass die Eintragungen insgesamt vor dem Vertragsschluss vorgenommen worden sein müssen. Weder schließt die exakte Berücksichtigung anderer Punkte in den Anlagen I und II aus, dass in einem weiteren Punkt die Aufzeichnungen nachträglich „ergänzt“ worden sind, um sich ein Beweismittel zu verschaffen, noch lässt sich überhaupt generell sagen, dass die Anmerkung zu den anderen Punkte der Fertigung der Anlagen I und II vorausgegangen sein müssen. Die Anlagen I und II existieren. Von diesem Zeitpunkt der Existenz an kann jeder sich durch Vergleich von Anlagen I und II mit der Baubeschreibung einen handschriftlichen Änderungskatalog in die Baubeschreibung hineinschreiben, der den Anlagen I und II entspricht und bei dieser oder anderer Gelegenheit noch weitere prozessual passend erscheinende Kommentierungen anbringen.
dd) Die Beklagte hat auch keineswegs in dem Parallelprozess mit der Miteigentümerin eingeräumt, dass die Eheleute Nachname1 Hebe-Schiebetüren hätten haben wollen. In der mit Schriftsatz vom 2.3.2018 vorgelegten Klageerwiderungschrift der Beklagten aus dem Prozess mit der Miteigentümerin findet sich an der von der Klägerin angegebenen Stelle schon nicht die behauptete Wendung, die Klägerin und ihr Ehemann hätten eine „niedrige Schwelle“ oder einen „möglichst niedrigen Übergang über der Schwelle der Schiebetür“ gewünscht. Die Klägerin bedient sich hier wieder der bereits oben C. 2. d) aa) beanstandeten Methode, zitierten Schreiben einen Wortlaut beizugeben, den die Schreiben gar nicht haben. Erwähnt ist ein „möglichst ebener Austritt auf den Balkon“, und diese Formulierung steht nicht in Zusammenhang mit der Ausbildung der die Wohnung abschließenden Schwelle der Schiebetüren, sondern im Zusammenhang mit der Anbindung und Abdichtung der Dachterrasse an die Wand in Abweichung vom dem nach DIN 18195-5 vorgesehenen Regelfall.
3. Die Argumentation der Klägerin zur Mehrkostenaufstellung vom Juli 2009 ist schon gedanklich nicht geeignet, die Beweiswürdigung des Landgerichts mit Erfolg anzugreifen. Die Klägerin meint, der Verweis auf die Mehrkostenaufstellung stütze die Auffassung des Landgerichts nicht. Wenn man das einmal unterstellt, folgt daraus freilich nicht, dass damit nunmehr der Vortrag der Klägerin als bewiesen anzusehen wäre. Das aber wäre erforderlich, um zu einem Klageerfolg im Punkte der Schiebetüren kommen zu können. Irrig nimmt die Klägerin an, die Beklagte treffe letztlich die Beweislast für den Inhalt des Begriffs Schiebetüren, weil es sich bei dem Vertrag trotz der von den Klägern eingeführten Anlagen I und II um einen von der Beklagten verwendeten Formularvertrag gehandelt habe. Die von der Klägerin angeführten Belegstellen aus Rechtsprechung und Literatur belegen das Gegenteil dessen, was die Klägerin daraus ableiten möchte. Dort wird lediglich der zutreffende Gedanke zum Ausdruck gebracht, dass auch dann, wenn einzelne Klauseln individualvertraglich ausgehandelt wurden, die übrigen Klauseln nach AGB-Recht zu beurteilen bleiben (BGHZ 97, 215, juris Rn. 21). Das ändert aber nichts daran, dass für die individualvertraglich ausgehandelten Vereinbarungen, so wie hier die Anlagen I und II, die Vorschriften für Allgemeine Geschäftsbedingungen der §§ 305ff. BGB gerade nicht gelten, sondern die allgemeinen Regeln des Vertragsrechts, wonach - wenn sich nicht bereits aus der Auslegung der Willenserklärungen ein übereinstimmender Wille im Sinne des Behaupteten ergibt - derjenige, der einen bestimmten Leistungsinhalt als geschuldet ansieht, dartun und beweisen muss, dass gerade dieser vereinbart wurde. Daran scheitert die Klägerin freilich, wie das Landgericht zutreffend gewürdigt hat. Die - vorrangige - Auslegung würde allenfalls (Alternative ist ein Dissens, der der Klägerin ebenfalls nichts nützt) zu dem eindeutigen Ergebnis führen, dass nach dem Verständnis eines objektiven Empfängers an der Stelle der Klägerin und ihres Ehemannes bei Zusammenschau der Regelungen in der Baubeschreibungen mit denen in den Anlagen zum Vertrag vom 11.11.2008 Parallel-Schiebe-Kipp-Türen vereinbart wurden, weil diese konstruktiv den in der Baubeschreibung erwähnten kippbaren Elementen näher stehen. Abwegig ist die Vorstellung, gerade die Kippfunktion sei durch die Umwandlung in Schiebetüren abbedungen worden (so aber im Schriftsatz vom 30.3.2010, Bl. 120 Bd. I unten). Türen erlauben das Hindurchtreten nur, wenn sie als Hindernis aus dem Weg geräumt sind: Das geht durch seitliches oder - ungebräuchlich - vertikales Verschieben oder durch Drehung in der Türangel. Die Kippfunktion, so wie sie nach der Baubeschreibung zu verstehen ist, dient gerade nicht der Benutzung zum Hindurchschreiten, sondern der Belüftung wie bei einem Fenster. Dass diese Funktion entfallen sollte, lässt sich der Umwandlung von einer Ausgestaltung mit Drehung in der Türangel in eine solche mit Schiebefunktion nicht ansatzweise entnehmen.
Der von der Klägerin angesprochene „Verständnishorizont“, den sie ausgehend von der Begebenheit im Musterhaus in die Vertragsverhandlungen hinein verlängert bis hin zum Notartermin mit dem Begriff der „reinen“ Schiebetüren, scheitert wieder daran, dass gerade nicht feststeht, dass die Klägerin oder ihr Ehemann sich überhaupt derart geäußert haben oder der Beklagten dieser Horizont derart erkennbar war, dass sie, wenn sie davon abzuweichen gedachte, redlicherweise von sich aus auf ihr abweichendes Verständnis hätte hinweisen müssen, um zu einem anderen Vertragsinhalt zu kommen.
Nicht nachvollziehbar ist schließlich die Argumentation, die Änderung durch die Anlage I zum Vertrag wäre überflüssig gewesen, wenn exakt die Türen hätten verwendet werden sollen wie sie nach der allgemeinen Baubeschreibung vorgesehen waren. Die Klägerin macht im Schriftsatz vom 31.5.2010 (dort S. 11, Bl. 239 Bd. I d.A.) und im Schriftsatz vom 14.11.2011 (dort S. 2 unten und 4, Bl. 86 Bd. II d.A.), ferner im Schriftsatz vom 22.7.2013 (Bl. 37f. Bd. III d.A.) ausdrücklich - wenngleich wider besser mögliches Wissen - geltend, die Beklagte habe Schiebetüren verwandt, die sie „in ihrer allgemeinen Baubeschreibung für alle“ festgelegt habe, obwohl sie in anderem Zusammenhang selbst wieder richtig erkennt, dass es in der Baubeschreibung gar keine Schiebetüren gibt.
Es ist auch von der Beklagten nie geltend gemacht worden, es sei vereinbart worden, genau die Türen einzubauen, wie sie nach der allgemeinen Baubeschreibung vorgesehen waren. Dort waren nämlich keine Schiebetüren vorgesehen, wie der Klägerin, die die Baubeschreibung genau gelesen haben muss, weil sonst die Kommentierungen, wann auch immer sie vor Einreichung der Anlage K12 zu den Akten angebracht worden sind, nicht möglich gewesen wären, schlechterdings nicht entgangen sein kann. Ohne die Änderung wären Schiebetüren nicht einzubauen gewesen. Die Beklagte hat sich auf die Änderung von Drehflügeltüren in Schiebetüren eingelassen und dementsprechend die Änderung der Baubeschreibung als Anlage zum Vertrag akzeptiert (und tatsächlich auch Schiebetüren eingebaut). Eine weitergehende Festlegung im Sinne der Klägerin, dass Hebe-Schiebetüren einzubauen seien, ergibt sich aus diesem Sachverhalt nicht.
Fernliegend ist auch die Interpretation, dass sich aus der Verwendung der Vokabel „Außenschiebetüren“ etwas ableiten lasse, dass Hebe-Schiebetüren statt Parallel-Schiebe-Kipp-Türen gewünscht worden seien. Die eingebauten PSK-Türen sind ebenso Außenschiebetüren wie es Hebeschiebetüren an derselben Einbaustelle gewesen wären.
In Übrigen erlaubt die kommentarlose Unterschrift unter die Mehrkostenaufstellung durchaus genau die Schlüsse, welche das Landgericht gezogen hat. Wenn, wie die Klägerin einräumt, ihr und ihrem Ehemann die Bezeichnung PSK-Schiebetüren nichts sagte, dann kann die Differenzierung zwischen Parallel-Schiebe-Kipp-Türen und Hebe-Türen unter Verwendung dieser Begriffe auch nicht Gegenstand der Besprechungen beim Notar oder eines früheren Gesprächs gewesen sein. Das gilt umso mehr, als die Klägerin und ihr Ehemann sich ja gerade darauf berufen, die Mehrkostenaufstellung in jedem einzelnen Punkt sehr genau geprüft zu haben. Da leuchtet es nicht ein, dass sie über den ihnen (angeblich) unbekannten Begriff nicht gestolpert sein wollen und deswegen nicht nachgefragt haben (während sie die Baubeschreibung hinsichtlich der Abkürzung „VSG“ mit einem Fragezeichen versehen haben, was zeigt, dass sie durchaus ihnen unbekannten Abkürzungen nachgehen). Näher liegt, dass sie zu diesem Zeitpunkt wussten, dass diese Ausführung genau dem vertraglich Vereinbarten entspricht, aber die Kosten für eine Änderung in eine Bauweise, die ihnen genehmer ist, nicht tragen wollten.
4. Soweit die Klägerin die Auffassung des Landgerichts bekämpft, die Aussage des Zeugen D sei zu Lasten der Klägerin ergiebig, weil dem Zeugen gegenüber keine besonderen Wünsche bezüglich der Türen oder Bedenken gegen den Einbau von PSK-Türen geäußert worden seien, übersieht die Klägerin erneut, dass sich die erforderliche positive Überzeugung von der Richtigkeit ihres Vortrags nicht gewinnen ließe, wenn man die Aussage des Zeugen D für unergiebig hält. Ist sie das, ist die Klägerin auf dem Weg zu einer erfolgreichen Beweisführung kein Stück vorangekommen.
D. Der Entscheidung des Landgerichts kann nicht gefolgt werden, soweit das Landgericht sich als überzeugt angesehen hat, dass die Vertragsparteien sich einig gewesen seien, dass mit der Anlage II eine Zwischensparrendämmung in der Dachschräge des Spitzgiebels gemeint gewesen sei.
Die insoweit herangezogene Aussage des Zeugen B rechtfertigt diese Überzeugung nicht, weil sie unergiebig ist. Der Zeuge hat in der Vernehmung im November 2011 lediglich bekundet, dass sein Eindruck gewesen sei, die Vertragsparteien seien sich über die Frage einig gewesen. Aus welchen Umständen er diesen Eindruck von Einigkeit und deren Inhalt abgeleitet haben will, hat er nicht angegeben. Es handelt sich um eine Vermutung des Zeugen, die keinen Schluss auf den Willen der Vertragsparteien zulässt. Der Zeuge hat das letztlich anlässlich der Vernehmung im Jahre 2013 dadurch eingeräumt, dass er angegeben hat, dass über die Frage Zwischensparrendämmung der Dachschräge alternativ oder kumulativ zur Geschossdeckendämmung überhaupt nicht gesprochen worden ist, sondern allenfalls darüber, dass „Spitzbodendach“ ein unsinniger Begriff sei. Bei der zweiten Vernehmung im Dezember 2013 hat er auch verdeutlicht, dass über die Streichung des Wortteils „-dach“ in seiner Gegenwart nicht diskutiert worden sei. Eine durch ein Gespräch anlässlich der Beurkundung herbeigeführte Einigkeit darüber, dass die Dachschräge gedämmt werden solle (zusätzlich zur Verstärkung der Geschossdeckendämmung) hat es nicht gegeben, was im Übrigen selbst von der Zeugin Nachname1 nicht anders dargestellt wurde, so dass auch deren Aussage für die Behauptung, es sei mit der Wendung am Ende der Anlage I in Verbindung mit Anlage II die Dämmung sowohl der Geschossdecke als auch der Dachschräge gemeint gewesen, unergiebig ist. Der Zeuge Nachname1 hat zu einem Austausch von Erklärungen zur Dämmung der Dachschräge anlässlich des Notartermins ebenfalls nichts ausgesagt. Seine Überzeugung davon, dass der von der Beklagten geschuldete Leistungsumfang auch eine „Dämmung des Spitzbodens“ (dessen Ausbau er für den Zeitpunkt des Vertrages vom 11.11.2008 als noch nicht geplant darstellt, was eine Einigkeit über eine auszuführende Dämmung der Dachschräge unwahrscheinlich macht) umfasst habe, leitet er allein aus einem Gespräch im Musterhaus mehrere Monate vor dem Vertragsabschluss ab, wobei streitig (und nicht bewiesen) ist, ob es dieses Gespräch überhaupt gegeben hat.
Ist mit diesen Aussagen allein nicht ansatzweise belegbar, dass die Vertragsparteien über den Inhalt „Zwischensparrendämmung“ (der Dachschräge) einig waren, hätte das Landgericht nur durch Auslegung und Würdigung aller übrigen Umstände zu dem Ergebnis kommen können, dass eine solche Einigung erzielt worden sei.
Das Landgericht bemüht sich um eine solche Auslegung durch Interpretation der Konjunktion „und“, wobei es offenbar annimmt, Spitzbodendach bedeute Dachhaut des Spitzbodens. An den Bedeutungsgehalt, dass Spitzbodendach (im Gegensatz zum Beispiel zu einem Dachraum unter einem Flachdach) verstanden werden kann als Gebäudegestaltung mit einem nicht zum dauerhaften Wohnaufenthalt vorgesehenen, aber (z.B. als Stauraum) nutzbaren Dachraum, der sich oberhalb der obersten Wohngeschossebene eines Gebäudes mit Sattel-, Walm- oder Pultdach befindet, hat das Landgericht ersichtlich nicht gedacht. Die Wieder-Hinzusetzung des vom Notar gestrichenen Wortteils „-dach“ rechtfertigt daher nicht die Annahme, dass eine Zwischensparrendämmung gemeint gewesen sein müsse. Auch die Zuordnung des Wortes Geschossdecke allein zum Wort Penthouse, anstatt die gesamte Fügung als Beschreibung der Lage der Geschossdecke zu verstehen, ist weder zwingend noch sonst überzeugend.
Überhaupt nicht gewürdigt hat das Landgericht die Anlage II, die auch nach Auffassung des Landgerichts - insoweit zu Recht - die Beschaffenheit der Isolierung beschreibt, da sich aus der Anlage I insoweit keine Beschaffenheit erschließen lässt. In Anlage II ist freilich lediglich von einer Dämmung der „Balkenlage“ die Rede, was auch für völlig Unbedarfte eine horizontale Anordnung beschreibt, nicht eine Schräge oder eine Vertikale. Eine „untere Deckenverkleidung“, so wie sie in der Anlage II erwähnt ist, gibt es in der Dachschräge auch nicht. Auch diese Bezeichnung deutet allein auf eine Behandlung der Unterseite der horizontalen Abgrenzung zwischen Penthouse und Spitzboden hin. Für einen objektiven Empfänger der von den Klägern vorgelegten Erklärung war aus dieser Anlage, die den Inhalt der zusätzlich übernommenen Verpflichtung beschreiben sollte, nicht erkennbar, dass nunmehr eine doppelte Wärmedämmung sowohl der Geschossdecke zwischen Penthouse und Dachboden als auch der Sparrenzwischenräume in der Schräge des Dachstuhls geschuldet sein sollte.
Die Klägerin selbst hat im Prozess noch - unkommentiert - ihren Vortrag gewechselt. So hatte sie in der mündlichen Verhandlung am 22.11.2011 vorgetragen, hinsichtlich der Geschossdecke zwischen Penthouse und Dachboden habe es bei der ursprünglichen Vereinbarung (Nr. 16 der Baubeschreibung) verbleiben sollen, die Anlage II habe ausschließlich die Zwischensparrendämmung beschreiben sollen, während es später wieder (wie in der Klageschrift) und seither durchgehend heißt, es sei beides in gleicher Ausführung geschuldet gewesen. Eben weil die Klägerin meint, sowohl die Penthousedecke als auch die Sparrenzwischenräume seien aufgrund der Anlage II in Verbindung mit dem Zusatz am Ende der Anlage I zu dämmen gewesen auf Kosten der Beklagten, verfängt auch das Argument nicht, dass die Zuordnung zu Punkt 3.1 der Baubeschreibung zum Schluss zwinge, dass mit der Vereinbarung die Dämmung der Dachschräge gemeint gewesen sein müsse. Ginge man mit der Klägerin davon aus, dass Punkt 3.1 die Ausgestaltung der Balkendecke überhaupt nicht regelt, wäre die Auffassung, dass die Vereinbarung gleichwohl auch die Balkendecke betrifft, logisch nicht begründbar. Tatsächlich trifft die Auffassung der Klägerin nicht zu, weil die Balkendecke unter Nummer 3.1 erwähnt und für das Zimmermanngewerk beschrieben ist, so dass die Zuordnung der Anlage II zu 3.1 nicht unverständlich ist, auch wenn man die Vereinbarung allein auf die Balkendecke bezieht. Der Entwurfsverfasser der Anlage II hat ersichtlich übersehen, dass Pos. 3.1 sich mit Zimmerarbeiten befasst, so dass die Zuordnung der Frage der Wärmedämmung zu Pos. 3.1 - die mit der ausdrücklichen Erwähnung der Penthousedecke in der Überschrift zu einer Fehleinordnung einer auf die Penthousedecke bezogenen Wärmedämmregelung verleitet, wenn man die Überschrift zu 3. und die speziellere Position 16 übersieht - nach der gedanklichen Ordnung der Baubeschreibung verfehlt war. Den Vertragsparteien und dem Notar ist ersichtlich ebenfalls entgangen, dass jede Regelung der Wärmedämmung, egal ob sie die Dachschrägen oder die Penthousedecke zum Spitzboden betrifft, immer nur unter Position 16 einen zu rechtfertigenden Platz gehabt hätte. Aus der bloßen Zuordnung zu Pos. 3.1 lassen sich die von der Klägerin gewünschten Schlüsse daher nicht ziehen.
Das Landgericht hat schließlich auch nicht gewürdigt, dass es selbst den der Anlage II folgenden Antrag zu 2. für klarstellungsbedürftig gehalten hat, eben weil aus sich heraus nicht klar ist, ob damit überhaupt die Zwischensparrendämmung gemeint sein kann. Da - wie der Notar angegeben hat - über die Frage, welche Leistung geschuldet sein soll, anlässlich der Beurkundung gerade nicht gesprochen wurde, hatte die Beklagte eben auch nur diesen Erkenntnishorizont, so dass ein objektiver Empfänger der Erklärung in Anlage II und am Ende von Anlage I vor dem Hintergrund der Kenntnis der genehmigten Planung der Wärmedämmung und der verwendeten Begriffe „Balkenlage“ und „Decke“ die Regelung schlechterdings nur als Modifikation der Geschossdeckendämmung, nicht aber als Wunsch eine Wärmedämmung sowohl in der Geschossdecke als auch zwischen den Sparren der Dachschräge vorzunehmen, verstehen konnte.
Die vom Bevollmächtigten der Klägerin im Termin am 5.3.2018 offenbarte Unfähigkeit sich zu dieser Auslegung der Begriffe zu erklären, weil er sich vorher z.B. mit einem Unterschied zwischen Sparren und Balken noch nicht habe befassen können, überrascht, nachdem er die bausprachliche Differenzierung zwischen diesen Begriffen selbst im Schriftsatz vom 8.2.2014 (S. 4, Bl. 111 Bd. III d.A.) aufgegriffen hatte, wenngleich mit dem Ergebnis, diese Differenzierung als aus anderen Gründen unerheblich abzutun. Die Problematik des objektiv eindeutigen Bedeutungsgehalts der verwendeten Begriffe im baulichen Sprachgebrauch ist ihm also seit 4 Jahren bestens bekannt, so dass schon deswegen die These, er sei mit dem begrifflichen Unterschied zwischen Balken/Balkenlage und Sparren erstmals durch die Erörterung im Termin am 5.3.2018 vertraut gemacht worden, eindeutiger Falschvortrag ist, wobei nicht auszuschließen ist, dass er bei der von ihm im Interesse seiner Partei geschuldeten Terminsvorbereitung seinen Rat an die Beklagte am Ende von Seite 4 des Schriftsatzes vom 7.3.2014 (Bl. 139 Bd. III d.A.) selbst nicht beherzigt hat.
Die fachliche Beratung, die er zu benötigen glaubte, hat er bereits mit dem Gutachten G vom 10.11.2016 erhalten, wo der Privatgutachter der Klägerin erst durch „Auslegung“ des tatsächlich verwendeten Begriffs „Balken“ als „Sparren“ zu dem Ergebnis gelangt, dass eine Zwischensparrendämmung geschuldet gewesen sei. Entsprechend „verwirrt“ hat sich der Gutachter hinsichtlich der Verwendung der Begrifflichkeit „untere Deckenverkleidung“ gezeigt und dies als „ungenaue“ Beschreibung für eine in Wahrheit gemeinte innenseitige Verkleidung der Dachschrägen angesehen. Dass sich hier eine Auslegungsfrage ausgehend von den Begriffen Balken/Balkenlage/Deckenverkleidung stellt, kann einem Leser, der juristisch vorgebildet sein könnte, schlechterdings nicht verborgen geblieben sein. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin, für den Kraft Anwaltszulassung von juristischer Vorbildung auszugehen ist, zitiert das Gutachten im Schriftsatz vom 11.1.2017 (S. 4f., Bl. 171 R/172 Bd. IV d.A.) auch und gerade mit den Seiten 14 und 15, auf denen sich die der Klägerin schon angesichts der Begriffsverwendung in Anlage II durch einen Fachkundigen und der Erkenntnis, warum es zur Einordnung unter 3.1 gekommen ist („Pos. 16 … nicht auf den ersten Blick zuordenbar überschrieben“) eigentümlich gefällig wirkende Auslegung durch den Gutachter befindet, was zu dem Schluss zwingt, dass er die Passagen gelesen hat. Die Begründung für den beantragten Schriftsatznachlass war also auch in diesem Punkt grob unwahr. Das entspricht freilich dem sich wie ein roter Faden durch die Akten ziehenden Muster: Es wird ohne Rücksicht auf die selbst vorgelegten oder vorliegenden Unterlagen irgendetwas behauptet, was dort stehen soll, aber dort nicht steht, oder Dinge die dort stehen und der eigenen Auffassung zwingend im Wege stehen, unterdrückt, obwohl sie zur Kenntnis genommen worden sein müssen. Die etwaige strafrechtliche Relevanz dieses Vorgehens ist an dieser Stelle nicht zu untersuchen. Im Rahmen der Beweiswürdigung im Sinne von § 286 ZPO ist diese Methode jedenfalls schädlich. Eine Partei, die auf diese Weise zu manipulieren versucht, kann nicht erwarten, dass man ihren übrigen Angaben großzügig Glauben schenkt, im Gegenteil ist erhöhte Skepsis angebracht, die selbst für sich betrachtet schon eine Überzeugungsbildung zugunsten dieser Partei zu erschweren geeignet wäre, wenn nicht bereits - wie vorliegend - auch aus anderen Gründen eine Überzeugungsbildung nicht in Betracht kommt. Dabei wird dieser Mangel nicht etwa ausgeglichen dadurch, dass auch die Beklagte (z.B. Beiladung im Prozess vor dem Verwaltungsgericht) nicht immer voll in Übereinstimmung mit prüfbaren Unterlagen vorgetragen haben könnte. Die Bereitschaft, unwahr in entscheidungserheblichen Punkten vorzutragen, wird beweisrechtlich nicht dadurch irrelevant, dass auch die Gegenseite nicht richtig vorgetragen haben könnte. Allein entscheidend ist das letztlich nicht, weil es daneben - wie ausgeführt - zahlreiche weitere Aspekte gibt, die für sich genommen eine Überzeugungsbildung zugunsten der Klägerin nicht zulassen.
Entgegen der Ansicht der Klägerin folgt aus der Anlage zum Schriftsatz vom 31.5.2010 sowie den Anlagen zum Schriftsatz vom 22.7.2013 das Gegenteil dessen, was sie daraus ableiten möchte, dass der Dachboden als ein über eine offene Treppe vom Penthouse zu erreichender ausgebauter Raum geplant gewesen sei. Zwar ist tatsächlich ein WC eingezeichnet, ansonsten aber beschreibt die zeichnerische Darstellung einen über eine einzige, von der Klägerin nun mit Antrag zu 4 letztlich (wenngleich nicht nachvollziehbar) dem Gemeinschaftseigentum (!) zugeordneten Treppe erschlossenen Raum. Dass zur Zeit der nicht mit einem Datum versehenen Planung (Anlage K18, Bl. 242 Bd. I d.A.) oder zur Zeit der Erstellung der Pläne, die mit Schriftsatz vom 22.7.2013 vorgelegt wurden (Anlage K30, Bl. 44ff. Band III d.A.) eine offene Verbindung zwischen Penthouse und Spitzboden geplant war, ist nicht ersichtlich. Irgendeine Unterlage, aus der sich der zwingende Schluss ergibt, das die Vertragsparteien am 11.11.2008 darüber einig waren, dass die Wirksamkeit der zur Einhaltung der Vorgaben der EnEV erforderlichen Wärmedämmung, die jedenfalls ursprünglich unstreitig eine Ausführung als Kaltdach (Dämmung innerhalb oder auf der obersten Geschossdecke) vorsah, durch eine offene Treppe zwischen Penthouse und Spitzboden zerstört werden solle, gibt es nicht. Der Vertrag vom 11.11.2008 erwähnt die Spitzböden als solche überhaupt nur am Ende der Anlage I. Die Zuordnung zum Sondereigentum der Klägerin und ihres Ehemannes ist jedoch erst durch spätere Veränderung der Teilungserklärung und durch den Ergänzungsvertrag im Jahre 2009 erfolgt. Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung aus einer „Einsichtnahme in die Grundakten“ folgert, dass „von Anfang an“ die Spitzböden als Sondereigentum verkauft worden seien (anders aber wieder im Schriftsatz vom 2.2.2016, S. 11 und 12, Bl. 131/131R Bd. IV d.A.: „… durch die Änderung dahin, dass der Spitzoden Sondereigentum ist, nicht Sondernutzungsrecht …“ und „der Spitzboden, der zuvor - möglicherweise versehentlich - nicht mit als Sondereigentum veräußert worden war“, im Ergebnis ebenso im Schriftsatz vom 2.3.2018, S. 1, Bl. 80 Bd. V: „in einer weiteren Urkunde vom 09.03.2009 … daraus ein Sondereigentum durch Änderung der Teilungserklärung entstand“), ist diese Wertung nicht mit Tatsachenvortrag dazu unterlegt, aus welcher Regelung in welcher bei der Einsichtnahme wahrgenommenen Unterlagen sich dieser Schluss rechtfertigen lassen könnte. Die Notiz, dass die jeweiligen Spitzböden „nicht explizit“ - korrekt ausgedrückt also gar nicht - mit den anderen Bestandteilen des Sondereigentums in der Teilungserklärung bezeichnet worden waren, bestätigt allenfalls, dass die Sondereigentumsfähigkeit der Spitzböden erst durch die nach dem Abschluss des Kaufvertrages geschaffene Änderung der Teilungserklärung hergestellt wurde. Bei einem Widerspruch zwischen Teilungserklärung und Aufteilungsplan, der in der Berufungsbegründung anklingt, entsteht weder ein Sondernutzungsrecht noch gar Sondereigentum an den Räumen, die divergierend bezeichnet sind.
Aus der zuletzt vorgelegten Anlage BB 16 (Bl. 23/23 R Bd. V d.A) folgt ebenfalls nichts anderes. Die Klägerin reklamiert für sich, dass eine Einschubtreppe im Sinne von Pos. 4.1 der Baubeschreibung von der Beklagten auf deren Kosten zu errichten gewesen sei. Wenn daneben von einer offenen Treppe die Rede gewesen wäre und dies planerisch bereits umgesetzt gewesen wäre, hätten sich in den Plänen zwei Treppen befinden müssen, was jedoch nicht der Fall ist.
Eine Zweifel Schweigen gebietende Überzeugung davon, dass die Vertragsparteien am 11.11.2008 irgendetwas in Bezug auf die Ausgestaltung des Spitzbodens bzw. der Dämmung der Dachschräge im Spitzboden haben regeln wollen, lässt sich so sicher nicht bilden. Auch sämtliche auf die tatsächliche Ausführung einer offenen Treppe hindeutenden Unterlagen (Angebot auf Ausschreibung des Architekten A, Mehrkostenaufstellung) liegen zeitlich nach der Ergänzungsvereinbarung aus dem Jahre 2009. Die Interpretation des § 2 des Kaufvertrages sowie der Anlage K 31 folgt wieder dem sich durch die Akte ziehenden Vortragsmuster der Klägerin Behauptungen zum Inhalt von Urkunden aufzustellen, den diese Urkunden zweifelsfrei nicht haben. Aus der Anlage K30 in Verbindung mit § 2 des Kaufvertrages vom 11.11.2008 folgt gerade nicht, dass der Spitzboden als Sondereigentum verkauft sein sollte. Der Vertragsgegenstand ist unter 1. und 2. auf Blatt 3 des Vertrages beschrieben und hinsichtlich des Sondereigentums durch die Bezeichnung 1.5 bzw. 2.5 im Aufteilungsplan beschrieben. Von dieser Bezeichnung waren am 11.11.2008 die Spitzböden nicht erfasst, sie haben die Bezeichnung mit dem Zusatz „SP“ erhalten, was angesichts der ansonsten vollständigen Auflistung aller Miteigentums- und Sondernutzungrechte dazu führt, dass die Spitzböden am 11.11.2008 gerade nicht Vertragsgegenstand waren, was nicht ausschließt, dass von den Vertragsparteien erwogen worden war, die Frage der rechtlichen Zuordnung der Spitzböden irgendwann separat zu regeln. Für den 11.11.2008 lassen sich solche Regelungen jedenfalls nicht feststellen.
Nicht mehr mit einem bloßen Irrtum oder Versehen ist erklärlich die Schlussfolgerung aus Anlage K31, wonach in der Wohnflächenberechnung die Spitzböden den mit 162,15 m² berechneten Penthousewohnungen „zugeschlagen“ worden seien mit der Folge einer Gesamtwohnfläche von 241,68 m²; diese Unterlage sei „Vertragsgegenstand“ gewesen. Abgesehen davon, dass die Spitzböden in der Anlage K31 unter der Rubrik „Nebenräume“ gelistet sind, also keineswegs als integraler Bestandteil der Penthousewohnungen angesehen wurden (und auch durch die späteren Verträge nicht geworden sind, sonst hätten sie die Bezeichnung der Wohnungen erhalten müssen anstelle einer besonderen Bezeichnung „SP“), gibt es im Urkundstext des Vertrages vom 11.11.2008 nur eine einzige Flächenangabe, nämlich in § 5 Nr. 1 Abs. 4: 162,15 m², womit auch an dieser Stelle der Vertrag vom 11.11.2008 belegt, dass zu den Spitzböden objektiv gerade keine Regelung getroffen wurde.
Der nunmehr auf eine vorvertragliche Zeit gelegte angebliche Wunsch, auch ohne Rücksicht auf eine etwaige offene Verbindung zwischen Penthouse und Spitzboden neben einer Verstärkung der Deckendämmung auch noch die Dämmung der zum Gemeinschaftseigentum zählenden Dachhaut (Zwischensparrendämmung) haben zu wollen, ist nirgends in nachvollziehbarer Deutlichkeit nachweisbar kommuniziert worden.
Dass eine solche Dämmung erforderlich geworden ist, weil die Kläger durch den Architekten A - wie von diesem in seinem Schreiben vom 19.3.2013 (Bl. 12ff. Bd. III d.A.) erläutert - später eine offene Verbindung zwischen Penthouse und Spitzboden haben planen lassen und dadurch die Wärmedämmung im Sinne eines Kaltdaches nicht mehr möglich war, ändert aber das von der Beklagten übernommene Leistungsprogramm nicht mehr einseitig zu deren Lasten ab.
Soweit die Klägerin zu meinen scheint, allein die Anlage I trage schon den geltend gemachten Anspruch, weil es keinerlei Sachbezug zwischen dem Vermerk am Ende von Anlage I und der Anlage II gebe (so aber z.B. im Schriftsatz vom 8.2.2014, S 11, Bl. 118 Bd. III d.A.), ist das nicht nachvollziehbar, weil der gestellte Antrag sich allein aus der Anlage II erklären lässt. Die Anlage I enthält keine fassbare Regelung zur Ausgestaltung einer Wärmedämmung.
E. Der zuletzt als Antrag zu 4. gestellte Antrag ist insgesamt unzulässig. Es mangelt an der erforderlichen Bestimmtheit im Sinne von § 253 ZPO. Die erforderliche Bestimmtheit fehlt, wenn, wie vorliegend, die Fassung des Antrags dazu führt, dass der Streit darüber, ob eine ausgeurteilte Verpflichtung erfüllt ist oder nicht bzw. wie sie zu erfüllen ist, in das Zwangsvollstreckungsverfahren verlagert wird. Genau das ist der Fall.
Die Klägerin lässt die angeblich geschuldete Leistung ausschließlich mit „Frischwasserstation“, „Sockel“ und „Trennwand“ beschreiben. Welche Anforderungen in technischer oder räumlicher Hinsicht an diese Leistungen zu stellen sind, lässt sich aus Antrag und Begründung nicht in ausreichender Weise entnehmen, wobei eine bloße Beschreibung in der schriftsätzlichen Begründung für sich genommen ohnehin nicht ausreicht, weil sich - im Falle des Klageerfolges - das, was zu vollstrecken ist, aus der Entscheidung selbst ohne Durchforstung der zugehörigen Prozessakten mit Bestimmtheit ergeben muss. Dabei würde es im Hinblick auf das Erfordernis der Bestimmtheit auch nichts nützen, wenn etwa ein Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten im Sinne von § 315 BGB zu respektieren wäre, wozu sich die Klägerin im Übrigen gar nicht bekennt. Wenn sie es täte, müsste auch das dann im Antrag zum Ausdruck gebracht werden, was nicht geschehen ist. Soweit ein eigenes Bestimmungsrecht besteht, muss dieses mit dem Antrag ausgeübt werden, was ebenfalls nicht geschehen ist. Auch bei einem Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten müsste die Leistung im Antrag bis zu dem Punkt konkretisiert werden, wo das Leistungsbestimmungsrecht beginnen soll. Nichts davon ist vorhanden. Allenfalls zeigt sich an dieser Stelle erneut, wie verfehlt das auf Teilleistungen gerichtete, in der Rechtsordnung nicht vorgesehene Klagekonstrukt ist.
Die Kritik an allen Anträgen hat die Klägerin durch ihren Prozessbevollmächtigen mit der Begründung zurückgewiesen, die Klägerin sei nicht verpflichtet, der Rechtsauffassung des Gerichts zu folgen, was im Grundsatz völlig richtig ist, aber nicht die Rechtsfolge hat, dass das Gericht sich umgekehrt der falschen Auffassung der Klägerseite anschließen müsste. Eine Änderung der Anträge, um eine Bestimmtheit herbeizuführen, hat er nicht einmal erwogen, geschweige denn angesetzt, sich um eine ausreichende Bestimmtheit zu bemühen. Es ist Sache der Partei, nicht des Gerichts, für eine zulässige Fassung der Anträge zu sorgen. Das Gericht muss auf den Mangel hinweisen, was geschehen ist, ist aber nicht befugt, an Stelle der sich weigernden Partei die Anträge selbst zu formulieren.
Darüber hinaus sind die Anträge von der Klägerin, die sich berühmt, auch Feinheiten der deutschen Sprache korrekt zum Ausdruck bringen zu können (Schriftsatz vom 14.11.2011, S. 3 unten, Bl. 87 Bd. II d.A.), teilweise auch sprachlich derart misslungen, dass ihr Antrag sich nicht mehr mit Sinn füllen lässt.
Die Erstellung eines Sockels hat nichts mit der Herstellung einer Einrichtung für die Führung der Trocknerabluft oder der Installation einer Dunstabzugshaube über dem Herd zu tun, so dass die Erläuterung der Eigenschaften bzw. der Ausgestaltung des Sockels („nebst“) unsinnig ist. Ausweislich des von der Klägerin selbst vorgelegten Gutachtens G vom 10.11.2016 sind z.B. die Abluftleitungen für den Trockner in den Hauswirtschaftsräumen vorhanden. Schriftsätzlich bearbeitet wird diese auf diese Weise selbst in den Prozess eingeführte Erfüllung nicht.
Wie Trennwände ausgestaltet sein könnten „zum Zwecke der Begehung durch den Schornsteinfeger“ bleibt ein Geheimnis der Klägerin, erst recht, wenn die Trennwand verlaufen soll vom Treppenhausausstieg zum Dach (mitten?) durch das (gesamte?) Sondereigentum der Klägerin und ihres Ehemannes bis hin zum Spitzboden. Nicht besser wird der Antrag durch die Erläuterung in den Schriftsätzen vom 14.11.2011 und 5.12.2012 und sodann in der Berufungsbegründungsschrift, wonach mit dem Antrag auf Errichtung der Trennwände gemeint gewesen sei die Abgrenzung der einer so im Antrag nicht erwähnten Treppe, die zum im Antrag nicht erwähnten Gemeinschaftseigentum gehöre (was zumindest für eine Treppe, die sich innerhalb des als Sondereigentum gekennzeichneten Raumes befindet, nicht zutreffen kann), durch eine im Antrag nicht erwähnte massive (im Schriftsatz vom 2.3.2018, S. 3, Bl. 65 Bd. V, aber wieder als Trockenbauarbeit eingestufte) Wand, was das Landgericht nicht begriffen habe. In Wahrheit hat die Klägerin nicht begriffen, dass ihr Antrag etwas anderes beschreibt, als sie ausweislich der Begründung will, oder sie zumindest vollständig an einer nachvollziehbaren Beschreibung dessen im Antrag gescheitert ist, was sie will. Auch hier gilt, dass die Formulierung eines aus sich heraus verständlichen Antrags Sache der Partei ist, nicht des Gerichts. Es ist auch Sache der Partei, aus einem selbst vorgelegten Gutachten die dort vorhandenen Ansätze einer Beschreibung des Problems schriftsätzlich zu verarbeiten und sodann in dazu passende Anträge umzusetzen.
Dass die Schaffung einer Trennwand zwischen einer zum Gemeinschaftseigentum gehörenden Treppe und dem Spitzboden nicht vom Vertrag vom 11.11.2008 umfasst gewesen sein kann, räumt die Klägerin im Ergebnis mit Schriftsatz vom 8.2.2014 (S. 5, Bl. 112 Bd. III d.A.) und Schriftsatz vom 27.3.2017 (S. 5, Bl. 247 Bd. IV d.A.) selbst ein, indem sie aus einer Umwandlung des „vorangegangenen Sondernutzungsrechts an den Spitzböden in Sondereigentum“ die Notwendigkeit zur Schaffung einer Abgeschlossenheit im Sinne des Wohnungseigentums ableitet. Da das Sondereigentum an den Spitzböden erst nach dem Vertrag vom 11.11.2008 geschaffen wurde, gab es diese Notwendigkeit zur Zeit des Vertragsschlusses nicht, so dass sich der vereinbarte Kaufpreis denknotwendig nicht auf die Schaffung einer Abgeschlossenheit zwischen Gemeinschaftseigentum und Spitzbodensondereigentum bezogen haben kann und auch durch die Vertragsergänzung nicht Bestandteil des Kaufpreises geworden ist, schon weil dem die unstreitige Absprache, dass der Ausbau des Spitzbodens von der Klägerin und ihrem Ehemann selbst zu tragen ist, entgegen steht. Wenn sie eine Abgrenzung einer räumlich zu ihrem Sondereigentum gehörenden Treppe vom übrigen Sondereigentum wünscht, betrifft das eben diesen Ausbau.
Dass die Beklagte gleichwohl durch eine weitere Vereinbarung die Verpflichtung übernommen haben könnte, die Abtrennung auf eigene Kosten zu bewerkstelligen, trägt die Klägerin nicht vor. Die Klage wäre in diesem Punkt, selbst wenn man sie für zulässig hielte, in jedem Fall unschlüssig.
F. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 516 Abs. 3 ZPO (soweit die Berufung zurückgenommen wurde), im Übrigen aus §§ 97 Abs. 2, 91 Abs. 1 ZPO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
G. Die Revision war nicht zuzulassen. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch wirft sie Fragen auf, die zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Ausschlaggebend für die Beurteilung sind nicht klärungsbedürftige Rechtsfragen grundsätzlicher Art, sondern die besonderen tatsächlichen Umstände des Einzelfalles. Eine darüber hinausreichende Bedeutung des Streitfalles oder eine entscheidungserhebliche Abweichung von obergerichtlicher oder höchstrichterlicher Rechtsprechung ist nicht ersichtlich, ebenso wenig, dass die Streitsache im Interesse der Allgemeinheit Anlass zur Entwicklung höchstrichterlicher Leitsätze geben könnte.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511, 517, 519, 520 ZPO
§§ 133, 157, 242 BGB
§§ 305ff. BGB
§ 637 BGB
§ 887 ZPO
§ 888 ZPO
§ 85 ZPO
§ 286 ZPO
§ 253 ZPO
§ 315 BGB
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 529 Nr. 1 ZPO
§ 516 Abs. 3 ZPO
§ 97 Abs. 2, 91 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 97, 215
7 O 243/10
VII ZR 81/18