Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Teil-Grund- und Teilurteil vom 2019-07-04, Aktenzeichen 22 U 58/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2019:0704.22U58.16.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 28.04.2016 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Paderborn (3 O 151/15) abgeändert.
Die Klage wird als unzulässig abgewiesen.
Die Widerklage ist mit ihren Hauptanträge zu I.2. und I.3. dem Grunde nach gerechtfertigt.
Die Entscheidung über die Hilfsanträge der Widerklage und die Kostenentscheidung bleiben dem Schlussurteil vorbehalten.

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein in der Rechtsform einer sog. Publikums-KG betriebenes Unternehmen, welches sich auf dem Gebiet einer früheren britischen Militäranlage bei Q/Kreis I den Bau und Betrieb einer Präsentations- und Teststrecke für Kraftfahrzeuge zur Aufgabe gesetzt hat. Die Idee für eine solche Teststrecke ist seit der Jahrtausendwende maßgeblich vom Kläger zu 2) entwickelt und befördert worden. Bei der wirtschaftlichen, steuerlichen und finanziellen Umsetzung und der gesellschaftsrechtlichen Konzeptionierung hat er sich u.a. vom Zeugen R, Rechtsanwalt und Steuerberater von Beruf, beraten lassen.
Ursprünglich war eine von der heutigen Gesellschaftsform abweichende Konzeption für die Beteiligung von Investoren einerseits und den Betrieb der Teststrecke andererseits vorgesehen und beworben worden, die auf Vorstellungen der Zeugen R beruhte. Auch die gesellschaftsrechtlichen Strukturen existierten ab 2007.
Diese bestanden in Gestalt einer sog. doppelstöckigen KG aus Objekt- bzw. Betreibergesellschaft und Publikumsgesellschaft. An der Publikumsgesellschaft (E GmbH & Co. KG, HRA ###8 AG Paderborn; die Beklagte, wie sie vor ihrer Umfirmierung hieß) konnten sich Anleger über die B GmbH beteiligen (alter Beteiligungsprospekt der Beklagten Stand 16.1.2008, Anl. B1). Die Publikums-KG wiederum sollte sich ihrerseits als Kommanditistin an der Betreibergesellschaft (C GmbH & Co. KG, HRA ###1 AG Paderborn) beteiligen, deren Gründungskommanditistin mit einer Einlage von 250.000 € bis zum 25.1.2009 die Klägerin zu 1) war, danach statt ihrer im Wege der Sonderrechtsnachfolge der Beklagte zu 2). Im ursprünglichen Verkaufsprospekt (Anl. B1, dort S 21) wurde die wirtschaftliche Konzeption des Angebots wie folgt beschrieben:
"Die Anleger beteiligen sich am Emittenten (E GmbH & Co KG). Diese wiederum beteiligt sich an der Objektgesellschaft (C GmbH & Co KG). Die Beteiligung am Emittenten an der Objektgesellschaft erfolgt durch eine Kapitalerhöhung bei dieser. Hierzu wird das von den Anliegern erbrachte Nettokapital (Kapital ohne Agio = Nettoeinnahmen) verwendet. Das vom Emittenten durch die Beteiligung an der Objektgesellschaft eingebracht Kapital wird von dieser für die Herstellung und Errichtung einer Test- und Präsentationsstrecke für Automobilsport und -industrie mit Nebenanlagen genutzt. Die C GmbH & Co. KG hat zu diesem Zweck bereits ein Gelände in D erworben und will dort eine Test- und Präsentationsstrecke für Automobilsport und -industrie mit Nebenanlagen errichten. ..."
Auf S. 23 heißt es:
"Anlageziele: Die Nettoeinnahmen aus der Vermögensanlage sind gemäß Gesellschaftsvertrag des Emittenten zu Investitionen in eine Beteiligung an der C GmbH & Co. KG und zur Bildung einer Liquiditätsreserve von 85.000 € bestimmt, mit dem Ziel, aus dieser Beteiligung Überschüsse zu generieren. Die Objektgesellschaft wiederum erzielt ihre Erträge durch die Vermarktung der Test-und Präsentationsstrecke in Form der Vermietung und Verpachtung der Strecke bzw. der Streckenabschnitte.
...
Die E GmbH & Co. KG beteiligt sich mit bis zu 95 % an der C GmbH & Co. KG. Die Beteiligung erfolgt sukzessive in der Zeit vom 1.4.2008 bis zum 31.12.2009. Die Objektgesellschaft hat das Gelände für den Bau der Test-und Präsentationsstrecke bereits erworben. Das Bauvorhaben hierfür befindet sich derzeit in der Genehmigungsphase. Mit dem Vorliegen der erforderlichen Genehmigungen ist im Spätsommer 2008 zu rechnen. ... "
Im Gesellschaftsvertrag der damaligen Betreibergesellschaft (Anl. B1 ab S. 53) war unter anderem folgendes vereinbart:
" § 4 Abs. 4:
Die Komplementärin ist berechtigt, das Kommanditkapital durch die Aufnahme weiterer Kommanditisten um bis zu 4,75 Millionen € auf 5 Millionen € Kommanditkapital (Haftkapital) zu erhöhen. Über das Haftungskapital hinaus erbringen die beitretenden Gesellschafter entsprechend zu ihrem Haftkapital Rücklagen in die Gesellschaft, und zwar im Verhältnis Haftkapital: Rücklage gleich 1:5, so dass die Gesellschaft über bis zu 28.750.000 € Kapital verfügt.
§ 4 Abs. 5
Aus Gründen der Haftungsbeschränkung wird vereinbart, dass bis zur Eintragung im Handelsregister zunächst ein atypisch stilles Gesellschaftsverhältnis begründet wird, und zwar mit der Annahme der Beitrittserklärung durch die Gesellschaft.
§ 4 Abs. 6
Alle Kommanditisten sind verpflichtet, der persönlich haftenden Gesellschafterin auf eigene Kosten eine umfassende, über den Tod hinaus wirksame, notariell beglaubigte Registervollmacht unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB gegenüber dem Handelsregister zu erteilen, die zu allen Anmeldungen berechtigt.
§ 5 Abs. 1
Zur Geschäftsführung und Vertretung ist die C Beteiligungs GmbH berechtigt und verpflichtet. Die C Beteiligung GmbH ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Tritt ein weiterer persönlich haftender Gesellschafter in die Gesellschaft ein, ist er von der Geschäftsführung ausgeschlossen, es sei denn, die C Beteiligungs GmbH ist ausgeschieden oder hat Ihre Geschäftsführungsbefugnis verloren.
§ 5 Abs. 2
Die Komplementärin wird von den Beschränkungen des §181 BGB befreit."
Die Klägerin zu 1) ist eine in der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft betriebene Holding, deren alleiniger Gesellschafter der Kläger zu 2) ist. Der Kläger zu 2) ist darüber hinaus alleiniger Geschäftsführer und Gesellschafter der Komplementärin der Klägerin zu 1).
Die Publikums-KG in ihrer ursprünglichen Konzeption war auf noch durch Investoren zu zeichnende Anteile im Wert von 29,9 Mio. € ausgerichtet, davon allerdings nur 4,75 Mio. € als Haftkapital der Betreibergesellschaft, der Rest als Rücklagen und stille Reserven. Gründungskommanditisten waren mit einer Einlage von 100.000 € der Kläger zu 2) und mit einer Einlage von 10.000 € die Fa. B GmbH. Daraus errechnete sich das geplante Eigenkapitalvolumen vom 30.010.000,00 €. Von diesen waren indessen nur 5 Mio. € Haftkapital bei der Verteilung von Gewinnen und Verlusten der Betreibergesellschaft berücksichtigungsfähig, weshalb der Klägerin zu 1) als Gründungskommanditistin für ihre Einlage von 250.000 € ein fixer Gewinnanteil von mindestens 5% zustand, auch wenn das Eigenkapitalvolumen der Publikums-KG auf über 5 Mio. € anstieg.
Alleinige Komplementärin der ursprünglichen Betreibergesellschaft war bis zum 11.2.2010, dann ersatzlos ausgeschieden, die C Beteiligungs-GmbH (HRB 4774 AG Paderborn). Alleinige Komplementärin der Publikums-KG war die am 16.7.2007 gegründete E Beteiligungs GmbH (HRB 8610 AG Paderborn), deren Stammkapital von 25.000 € die Klägerin zu 1) gestellt hatte und deren alleiniger, einzelvertretungsberechtigter und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiter Geschäftsführer bis zum 30.6.2010 der Kläger zu 2) war; ab dem 1.7.2010 war weiterer einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten, Herr W. Der Kläger zu 2) ist zum 24.2.2015 als Geschäftsführer abberufen worden.
Das Projekt Präsentations- und Teststrecke C stieß auf Schwierigkeiten planungs-, naturschutz- und immissionsschutzrechtlicher Art. Das verhinderte, dass die Gesellschaft Zugriff nehmen konnte auf große Teile der Einlagen der bisher geworbenen Anteilszeichner, die treuhänderisch gebunden und u.a. von der Erteilung öffentlich-rechtlich erforderlicher Genehmigungen abhängig waren. Zudem gelang die Vermarktung der Kommanditanteile an Anleger, die für die wirtschaftliche Umsetzung des Projekts erforderlich war und das dazu benötigte Kapital zur Verfügung stellen sollte, nicht wie erhofft, und führte ab 2009 zu Überlegungen, wie das Projekt gefördert werden könnte, um nicht zu scheitern. Das Ziel von Zeichnungen war bei weitem noch nicht erreicht: insgesamt hatten 19 Gesellschafter Anteile im Wert von erst 5 Mio. € gezeichnet, wovon wiederum 90% treuhänderisch gebunden waren und im operativen Geschäft nicht zur Verfügung standen. Allein die Errichtung der Teststrecke einschließlich Planung und Grunderwerb sollte indes rd. 10 Mio. € kosten. Auch die beabsichtigte Beteiligung der Publikumsgesellschafter unmittelbar oder über die B als Kommanditisten war noch nicht umgesetzt worden.
Aufgrund ihrer Erfahrungen wurden deshalb die Zeugen F und M angesprochen. Ersterer sollte sich Gedanken machen, ob und wie das Gesamtprojekt gefördert werden könne; der Zeuge M sollte die Vermarktung übernehmen und weitere Anteilszeichner werben. Neben der Effizienz und der Qualität der Arbeit des bisher mit der Vermarktung betrauten Anlageberaters sahen der Kläger und die von ihm hinzugezogenen Berater als weitere Ursachen der zähen Vermarktung die unübersichtliche Gesellschaftsstruktur und den im Ergebnis dem Kläger zu 2) als Alleineigentümer der Klägerin zu 1) zustehenden festen Gewinnanteil von mindestens 5%, was Anleger abschrecken könne. Erwogen wurde deshalb etwa ab Frühjahr 2009 eine Umstrukturierung der Gesellschaft dahin, dass fortan nur noch die Publikums-KG bestehen solle, welcher das Vermögen der Betreibergesellschaft anwachsen solle, auch durch den Verkauf der Kommanditanteile der Kläger an der Betreibergesellschaft zu einem symbolischen Preis von 1 €. Der Kommanditanteil der Kläger sollte künftig nur 2,5% betragen.
Welche Erwägungen aus welchen Motivationen und Bewertungen der Situation der seinerzeit bestehenden Gesellschafter erfolgt sind, ist streitig. Jedenfalls hat der Kläger zu 2) in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Komplementärin der Publikums-KG mit schriftlicher Einladung – Anlage B15 – vom 21.12.2009 auf den 10.1.2010 eine Gesellschafterversammlung einberufen, welche die Umstrukturierung der Gesellschaft, einen neuen Gesellschaftsvertrag und den Entwurf eines neuen Prospekts zum Gegenstand haben sollte.
Die Gesellschafterversammlung vom 10.1.2010 fand statt. Unstreitig ist, dass dabei die vorgeschlagene Umstrukturierung der Gesellschaft beschlossen wurde sowie die Aufstellung eines neuen Prospekts. Ob dieser zu diesem Zeitpunkt bereits im Entwurf zur Einsicht für Interessierte vorlag, ist aber ebenso streitig wie die Frage, ob und mit welchem Ergebnis die Frage erörtert wurde, ob und wie den Klägern wegen des Verlusts bzw. der Herabsetzung ihrer Anteile eine Kompensation zuteilwerden sollte und ob diese insbesondere in der Weise erfolgen sollte, dass die Klägerin zu 1) mit einem über 1,35 Mio. € netto dotierten "Projektsteuerungsvertrag" ausgestattet werden sollte.
Ein förmliches Protokoll von dieser Gesellschafterversammlung ist nicht angefertigt worden. Der Berater der Betreibergesellschaft und des Klägers R fertigte einige Tage später auf Aufforderung des Klägers ein "Ergebnisprotokoll" an – Anl. B16 –, welches einen Projektsteuerungsvertrag und eine Entschließung der Gesellschafter darüber nicht erwähnt. In einem sechs Jahre später im März 2016 angefertigten "Weiteren Aktenvermerk zur Gesellschafter-Versammlung C vom 10.1.2010" – Anl. K29 – hat er allerdings dargelegt, dass auch dieser vom Versammlungsleiter F vorgetragen und sein Abschluss von der Gesellschafterversammlung einhellig gebilligt worden sei.
Zeitnah – nach seiner unwidersprochenen Darlegung im Senatstermin vor der Gesellschafterversammlung vom 10.1.2010 und unter diesem Datum – unterzeichnete der Kläger zu 2) eine mit "Projektsteuerungsvertrag" – Anl. K1 – überschriebene Vereinbarung, wobei er auf Seiten des "Unternehmensgruppe H" genannten Auftragnehmers und auf Seiten des "C GmbH & Co KG" genannten Auftraggebers jeweils in seiner Eigenschaft als deren Geschäftsführer zeichnete. Der Vertrag enthielt eine Präambel, welche lautete:
"Der Auftragnehmer hat für den Auftraggeber die Gesamtprojektleitung und Projektentwicklung für das Projekt „Test- und Präsentationsstrecke C“ übernommen. Unter Aufhebung aller bisher getroffenen Einzelvereinbarungen schließen die Parteien den folgenden Vertrag über die zu erbringenden Leistungen und deren Vergütung.“
Vom Auftragnehmer geschuldet waren nach dem Vertragstext "Leistungen der Projektsteuerung", die wie folgt konkretisiert wurden:
Ausarbeitung bzw. Koordination der Erarbeitung der technischen Angaben im Rahmen der Trägerbeteiligung zum vorhabenbezogenen Bebauungsplan für die Teststrecke und die Erschließungsstraße in enger Abstimmung mit dem Ingenieurbüro G/I
Grundlagenermittlung, Bestandsaufnahme und Erfassung der Gebäudeinfrastruktur sowie Vorbereitung der erforderlichen Vermessungsaufgaben, Vergabe der Bodengutachten, Erschließung Gutachten/sonstige Fachplanungen zur Vorbereitung der Baugenehmigungsverfahren für die Teststrecke und die Gebäudeinfrastruktur
Erarbeitung der Kostenschätzungen für die weitere Planung der Test und Präsentationsstrecke nebst Infrastruktur bis zum Bauabschluss, abschnittsweise für die Planungsleistungen, Gutachten und Beratungsleistungen zur Erlangung der Baugenehmigungen/der BlmSch-Genehmigung
Steuerung der Fachingenieure und Fachplaner sowie eigenverantwortliche Koordination der Fachplaner und Fachingenieure inklusive der dazugehörigen Kommunikation mit den zuständigen Behörden im Rahmen des BlmSch-Genehmigungsverfahrens
Fortführung der planerischen und technischen Vorbereitung des geplanten Nutzungskonzepts für die Test-und Präsentationsstrecke
Koordination der nötigen PlanersteIlung für die Baugenehmigungsverfahren und die Bauvorbereitung sowie die Planverwaltung und Dokumentation der planungsrechtlichen und BlmSch-rechtlichen Verfahren bis zum Baubeschluss für die Test-und Präsentationsstrecke C
Die Vergütung sollte, wie § 3 des Vertrages vorsah, grundsätzlich nach der HOAI erfolgen. Allerdings sollte dem Auftragnehmer mindestens ein Honorar für die hier übernommenen Tätigkeiten i.H.v. 1.350.000,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer zustehen, zahlbar in vier Raten in Höhe von einmal 300.000 € und 3 × 350.000 € nach Vorliegen sämtlicher Genehmigungen, mit Beginn der Bauphase, drei Monate nach Beginn der Bauphase und nach Fertigstellung. Der abschließende Satz von § 3 des Projektsteuerungsvertrags lautete:
„Die Parteien vereinbaren hiermit einvernehmlich, dass die Forderungen des Auftragnehmers im Verhältnis zu Forderungen Dritter nachrangig sind“.
Zur Umsetzung der Entschließungen auf der Anlegerversammlung vom 10.1.2010 fand am 12.01.2010 eine Gesellschafterversammlung der Publikums-KG statt – Anl. BB 18 –, an welcher der Kläger zu 2) in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Komplementärin, der E Beteiligungs GmbH, und zugleich als Kommanditist teilnahm und als Vertreterin der übrigen Kommanditisten die B GmbH. Beschlossen wurde zunächst die Umfirmierung der Beklagten auf ihre jetzige Bezeichnung, sodann ein neuer Gesellschaftsvertrag – Anl. BB 18 –, der u.a. festlegt, dass der Kläger zu 2) für seine Einlage von 100.000 € ein Gewinnanteil zustehe, die mit 2,5% bewertet werde, und die Anteile weiterer Zeichner und der Treuhandkommanditistin mit insgesamt 97,5%, unabhängig davon, wie viele Zeichner ihr beiträten und das Stammkapital erhöhten. Dessen Ziel wird zunächst mit weiteren 29,9 Mio. €, insgesamt also 30,01 Mio. € angegeben, wobei die Möglichkeit einer Kapitalerhöhung offen gehalten wurde. Vertreten werde die Gesellschaft durch ihre Komplementärin, die E Beteiligungs GmbH, die von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit werde und die auch zur Geschäftsführung verpflichtet und berechtigt sei. Daneben wurde dem Kläger zu 2) ein Recht zur Geschäftsführung eingeräumt.
Diese Änderungen werden am 5.2.2010 im Handelsregister bekannt gemacht.
Etwa zur selben Zeit war auch der neue Prospekt (Anl. K3) fertiggestellt. Dieser enthält auf Seite 13 unter I.13. und Seite 41 unter 6.5 Ausführungen zu dem Projektsteuerungsvertrag. Auf Seite 13 findet sich der Hinweis, dass "ein Betrag in Höhe von EUR 1.350.000,00 auf den Erlös, den die Unternehmensgruppe H GmbH & Co. KG aus dem Vertrag über die Projektsteuerung verdient", entfalle. Auf Seite 41 steht, dass die Klägerin zu 1) mit der Projektsteuerung für die Teststrecke beauftragt sei. Konkret wird dort u.a. formuliert:
"Die Gesellschaft hat die Unternehmensgruppe H, D mit der Gesamtprojektleitung und Projektsteuerung für die Test- und Präsentationsstrecke C beauftragt. Die Leistungen der Unternehmensgruppe H, D umfassen: ... "
Es folgen sodann die im Vorstehenden genannte Aufstellung der "Leistungen der Projektsteuerung" aus dem Projektsteuerungsvertrag vom 10.1.2010, sowie abschließend der Hinweis:
"Für ihre Leistungen erhält die Unternehmensgruppe H, D eine Vergütung, die sich durch einen Abschlag von 20 % auf die mittleren Gebühren nach der HOAI ergibt, mindestens jedoch EUR 1.350.000,00."
Nachdem der Kläger zu 2) – seit dem 22.11.2009 Sonderrechtsnachfolger der ausgeschiedenen Klägerin zu 1) als Kommanditist der Betreibergesellschaft – seine Anteile daran zu einem symbolischen Preis von 1 € an die Publikums-KG veräußert hatte und diese statt seiner alleinige Kommanditistin wurde, schied die bisherige – alleinige – Komplementärin am 11.2.2010 aus der Betreibergesellschaft aus, was von Gesetzes wegen zur Auflösung der Gesellschaft und dazu führte, dass ihr Vermögen, wie geplant, ihrer nunmehrigen alleinigen Kommanditistin – der Beklagten – anwuchs.
In der Folgezeit wurde der neue Prospekt der BaFin vorgelegt und gebilligt, veröffentlicht und zu Werbezwecken eingesetzt. Es traten weitere Gesellschafter bei, u.a. der spätere Beirat S, der, Ingenieur von Beruf, am 8.11.2012 – Anl. K35 – seinerseits einen Projektsteuerungsvertrag zur Koordinierung der eigentlichen Bauarbeiten unterzeichnete.
Die Genehmigung nach dem BImSchG wurde der Teststrecke am 2.8.2011 erteilt. Die "Grundsteinlegung" erfolgte am 27.9.2011, fertiggestellt war die Strecke im Jahre 2012, was am 4.7.2012 mit dem "Deckenfest" gefeiert wurde. Eröffnet werden konnte die Teststrecke schließlich am 1.6.2013.
Nach dem Beginn der Bauarbeiten begann die Klägerin zu 1), der Beklagten Leistungen aus dem Projektsteuerungsvertrag vom 10.1.2010 in Rechnung zu stellen, konkret mit Rechnungen je vom 18.11.2011 über 357.000,00 € und 416.500,00 € – von der Beklagten beglichen am 29.11.2011 und am 14.12.2011 – und vom 28.12.2011 und vom 5.2.2013 über jeweils 416.500,00 € - beglichen am 4.1.2012 und am 14.2.2013 (Anl. K 4).
Das Verhältnis der Parteien trübte sich ein, nachdem der Beirat S in einer Gesellschafterversammlung am 24.9.2014 remonstrierte, die Auffassung vertrat, alleiniger Projektsteuerer zu sein und die Gültigkeit des Vertrags mit der Klägerin und deren abrechenbare Leistungen in Zweifel zog. Seine Auffassung legte er später in einem "Sonderbericht" dar – Anl. K5. Ab November 2014 berühmte sich die Beklagte erstmals bestehender Rückzahlungsansprüche gegen die Kläger, gestützt auf Bereicherungsrecht, unerlaubte Handlung und Geschäftsführerhaftung nach dem GmbHG.
Streitig war unter den Parteien insbesondere die rechtliche Qualifizierung des "Projektsteuerungsvertrags" und welchen gesetzlichen Bestimmungen er folge, ob es sich bei den darauf gezahlten Beträgen um Teil- oder abzurechende Abschlagszahlungen handele, ob es sich dabei um ein Scheingeschäft gehandelt habe, mit dem eine Initiatorenvergütung verdeckt werde, ob der Kläger zu 2) gegen das Verbot des Selbstkontrahierens verstoßen habe, ob die Abrede vom bekundeten Willen der Gesellschafter gedeckt gewesen und ob dies in dem neuen Prospekt ausreichend zum Ausdruck gekommen sei.
Die Klägerin zu 1) gab im Jahr 2014 bei ihren derzeitigen Prozessbevollmächtigten die Erstattung eines Kurzgutachtens u.a. über die rechtliche Einordnung des Projektsteuerungsvertrags in Auftrag – Anl. K6 –; gleichzeitig beauftragte der Kläger zu 2) namens der Beklagten ein Gutachten mit gleicher Fragestellung bei den Rechtsanwälten P – Anl. K7. Beide Gutachten kamen zu dem Ergebnis, es beständen keine Rückzahlungsansprüche der Beklagten hinsichtlich des Honorars. Ein im Folgejahr von der Beklagten bei der Rechtsanwaltskanzlei L in Auftrag gegebenes Gutachten – Anl. K8 – kommt zum gegenteiligen Ergebnis. Vergleichsverhandlungen scheiterten.
Schließlich verlangte die Beklagte mit Schreiben vom 26.5.2015 – Anl. K15 – gestützt auf das Gutachten L Rückzahlung der aufgrund des Projektsteuerungsvertrags gezahlten Beträge nebst Zinsen und behielt sich weitergehende Schadensersatzansprüche vor.
Die Kläger haben daraufhin eine negative Feststellungsklage erhoben, welcher die Beklagte widerklagend mit Zahlungsansprüchen entgegengetreten ist.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf welches wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands einschließlich der Anträge sowie wegen der Einzelheiten der Entscheidungsgründe Bezug genommen wird,
festgestellt,
dass der Beklagten gegen die Klägerin zu 1) ein Rückforderungs- und/oder Schadensersatzanspruch aus dem "Projektsteuerungsvertrag" vom 10. Januar 2010 nicht zusteht;
dass der Beklagten gegen den Kläger zu 2) Rückforderungs- und/oder Schadensersatzansprüche aus oder im Zusammenhang mit dem Projektsteuerungsvertrag vom 10. Januar 2010 nicht zustehen.
Die Widerklage hat das Landgericht abgewiesen. Diese war gerichtet auf
Verurteilung der Klägerin zu 1) und des Klägers zu 2), einen Betrag in Höhe von 1.606.500,00 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sei Rechtshängigkeit dieser Widerklage an die Beklagte als Gesamtschuldner zu zahlen;
Verurteilung der Klägerin zu 1), Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag in Höhe von 1.606.500,00 € für den Zeitraum vom 01.07.2015 bis zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit dieser Widerklage zu zahlen.
Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Widerklage sei begründet, denn die Beklagte sei der ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast nicht nachgekommen. In Gestalt des so bezeichneten Projektsteuerungsvertrags, der als schlichter Dienstvertrag zu werten sei und mit dem deshalb lediglich Tätigkeiten, aber keine Gewerke abzugelten seien, liege ein Rechtsgrund für die streitigen Zahlungen an die Klägerin zu 1) in Höhe von insgesamt 1.606.500,00 € brutto vor. Der Vertrag sei aus keinem ersichtlichen Grund nichtig. Sittenwidrig sei der Vertrag nicht, weil der Kläger zu 2), um die Erfolgschancen der Beklagten zu erhöhen, auf sein Agio von 10% für die Vermittlung von Anteilszeichnern und auf einen für die Verteilung von Gewinnen wirksamen Gesellschaftsanteil von 2,5% verzichtet habe. Dann sei, gerade bei kleineren Gesellschaften, ein Abschluss eines Kompensationsvertrags auch für erbrachte Vorleistungen von der Vertragsfreiheit gedeckt, ohne eine Schädigungsabsicht zu indizieren. Dass die behaupteten Vorleistungen nicht erbracht worden seien, habe die Beklagte nicht bewiesen. Entsprechendes gelte für den Vorwurf des Missbrauchs der Vertretungsmacht. Weder der Vortrag der Beklagten noch das Privatgutachten S entkräfteten die Behauptung der Beklagten, die behaupteten Leistungen zur Förderung des Projekts nicht erbracht zu haben.
Ein Verstoß gegen das Verbot des Selbstkontrahierens scheide aus, weil der Kläger zu 2) von beiden Gesellschaften – der Klägerin zu 1) und der Beklagten – von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit worden sei. Es liege in dem Projektsteuerungsvertrag auch weder ein so genanntes Grundlagengeschäft noch eine verdeckte Initiatorenvergütung oder Gewinnausschüttung vor. Der Abschluss derartiger Verträge – hier als Vertrag sui generis zu werten – zähle vielmehr zu den typischen Geschäften der laufenden Verwaltung. Dabei sei die Wirksamkeit der niedergelegten Abrede gerade gewollt und deshalb auch kein Scheingeschäft gewesen. Damit schieden gleichzeitig deliktische Ansprüche oder solche wegen Verstoßes gegen die Pflichten eines GmbH-Geschäftsführers aus.
Die negative Feststellungsklage sei zulässig, insbesondere nicht durch die erhobene Widerklage nachträglich unzulässig geworden. Denn während die Widerklage lediglich die vier Teilzahlungen in Höhe von insgesamt 1.606.500,00 € und die darauf gestützten Zinsbeträge erfasse, gehe die negative Feststellungsklage darüber hinaus, weil sie noch denkbare weitere Ansprüche erfasse. Das begründe weiterhin ein Feststellungsinteresse.
Sie sei auch begründet, wie sich aus der Unbegründetheit der Widerklage ohne weiteres ergebe.
Dagegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung, mit welcher sie ihr erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt.
Die Klägerin zu 1), Auftragsnehmerin und Zahlungsempfängerin, sei zur Rückzahlung der 1.606.500‬,00 € verpflichtet, weil es dafür an einem Rechtsgrund fehle. Der Projektsteuerungsvertrag sei aus mehreren Gesichtspunkten nichtig. Als "Projektsteuerungsvertrag", der nach heutigem allgemeinen Verständnis in den beteiligten Verkehrskreisen inhaltlich ohnehin ein Werkvertrag sei, sei der eher auf typische Geschäftsführungstätigkeiten verallgemeinerte Vertrag vom 10.1.2010 nicht zu qualifizieren. Einen echten Projektsteuerungsvertrag hätten die Parteien nach übereinstimmendem Verständnis auch nicht verabreden wollen, weshalb der schriftlich fixierte Vertrag als Scheingeschäft unwirksam sei. Gewollt sei etwas anderes gewesen. Tatsächlich verhalte sich der Vertrag über eine Initiatorenvergütung oder einen Gründervorteil, weil sie einem Gründer einen Sondervorteil zuweise. Das habe formwirksam aber nur im Gesellschaftsvertrag vereinbart werden können, zumindest eines sie tragenden Beschlusses der Gesellschafterversammlung bedurft. Er sei auch unter Verstoß gegen die Beschränkungen des § 181 BGB zustande gekommen. Gleichzeitig stelle er angesichts seines Volumens in der damaligen wirtschaftlich engen Situation der Beklagten ein außergewöhnliches Geschäft dar. Das begründe einen Anspruch gegen die Klägerin zu 1) aus ungerechtfertigter Bereicherung.
Beachtliche Gegenleistungen der Klägerin seien lediglich die nach Vertragsabschluss erbrachten Leistungen; diese erreichten mit einem Wert von höchstens 150.000 € den Wert der Zahlungen aber bei weitem nicht. Die zuvor vom Kläger zu 2), teils unentgeltlich und im Hinblick auf seinen Gesellschaftsanteil geleisteten Dienste seien im hier vorzunehmenden Bereicherungsausgleich bedeutungslos. Diesen habe eine andere Abrede und das bewusst eingegangene Risiko des Klägers zu 2) zugrunde gelegen, dafür nicht honoriert zu werden. Auch die Veräußerung der Geschäftsanteile zum symbolischen Preis von 1 € sei hier nicht zu berücksichtigen, schon, weil das nicht mit einem Wertverlust einhergegangen sei. Die ursprüngliche Betreibergesellschaft wäre ohne die Umstrukturierung nicht überlebensfähig und wirtschaftlich am Ende gewesen. Auch das Grundstück habe ihr noch nicht gehört, weil der Kaufpreis noch ausstand und auch die Kommanditeinlage nicht eingezahlt war. Allerdings ergebe sich aus dem Umstand, dass die von der Klägerin erbrachte Einlage von 250.000 € einem Anteil von 5% am projektierten Haftungskapital entsprach, das Gesellschaftsvermögen einschließlich der durch Aufgelder finanzierten stillen Reserven allerdings rd. 30 Mio. € erreichen sollte, eine "Kalkulationsgrundlage" für die "Kompensation" des Verkaufs von Anteilen zum Preis eines symbolischen Euro durch die Ausstattung der Klägerin mit einem Projektsteuerungsvertrag im Wert von mindestens 1.35 Mio. € netto für ihre Tätigkeiten auch in zurückliegenden Jahren.
Die Rückforderung sei nicht gem. § 814 BGB ausgeschlossen, denn dem Geschäftsführer W sei bei der Freigabe der Zahlungen nicht bekannt gewesen, dass der Projektsteuerungsvertrag nichtig sei, weshalb er die Beklagte für zahlungspflichtig erachtet habe.
Auf dieselbe Summe hafte der Kläger zu 2) wegen mehrfachen Verstoßes gegen seine Pflichten als Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten. Ohne Zustimmung der Gesellschafter habe er den Projektsteuerungsvertrag nicht unterzeichnen dürfen, weil dieser einerseits eine versteckte Initiatorenvergütung betroffen und – auch deshalb – ein ungewöhnliches Geschäft dargestellt habe. Dass ihm Rechtsanwalt R zugeraten habe, den Vertrag zu unterzeichnen, lasse das Verschulden nicht entfallen. Weder sei das ein von einem unabhängigen Berufsträger erteilter Rechtsrat, noch habe der Kläger zu 2) dargelegt, diesen auf seine Plausibilität überprüft zu haben.
Der Kläger zu 2) habe auch einen inhaltlich unzutreffenden Prospekt zu vertreten. Die Rechtsverhältnisse um den Projektsteuerungsvertrag seien widersprüchlich und damit unzutreffend dargestellt, und eine Überprüfung habe der Kläger nicht vorgenommen.
Die Beklagte beantragt – nach teilweise Klarstellung im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 4.2.2019 – zuletzt,
I. unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils wie folgt zu erkennen:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Unter Zuerkennung der Widerklage werden die Klägerin zu 1) und der Kläger zu 2) als Gesamtschuldner verurteilt, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 1.606.500,00 EUR nebst Zinsen von 9% p.a. über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit dieser Widerklage an die Beklagte zu zahlen.
3. Die Klägerin zu 1) wird über den Widerklageantrag zu 2 hinaus verurteilt, Zinsen in Höhe von 9% p.a. über dem Basiszinssatz aus einem Betrag in Höhe von 1.606.500,00 EUR für den Zeitraum vom 01.07.2015 bis zum Zeitpunkt der Rechtshändigkeit dieser Widerklage zu zahlen.
II. Hilfsweise für den Fall, dass der primäre Widerklageantrag zu I 2 auch nur teilweise begründet ist,
1. den Kläger zu 2) zu verurteilen, an die Beklagte über den Widerklageantrag zu I 2 hinaus zu verurteilen, einen weiteren Betrag in Höhe von 384.133,32 EUR zu zahlen, abzüglich auf den Betrag in Höhe von 1.606.500,00 EUR ausgeurteilter Verzugs- oder Rechtshängigkeitszinsen;
2. festzustellen, dass der Kläger zu 2) verpflichtet sei, an die Beklagte beginnend mit dem 01.01.2017 monatlich einen Betrag in Höhe von 5.063,00 EUR zu zahlen, abzüglich auf den Betrag in Höhe von 1.606.500,00 EUR ausgeurteilter Verzugs- oder Rechtshängigkeitszinsen.
Die Kläger beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie leugnen die Unwirksamkeit des Projektsteuerungsvertrags. Weder betreffe er eine Initiatorenvergütung noch ein außergewöhnliches Rechtsgeschäft. Er sei vielmehr der Billigkeit geschuldet und ein Ausgleich für den Verlust der Klägerin betreffend ihren Kommanditanteil, der durch die Einräumung eines fixen Gewinnanteils von 2,5% für den Kläger zu 2) nicht ausreichend kompensiert werde. Deshalb sei es auch billig gewesen, den Ausgleich und die Honorierung auch der bereits vom Kläger zu 2) schon erbrachten Entwicklungsleistungen durch einen Vertrag eigener Art, hier "Projektsteuerungsvertrag" genannt, auszugleichen. Zum Abschluss des Vertrages im Wege des Selbstkontrahierens sei er berechtigt gewesen, weil er zum einen von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit gewesen sei, zum anderen die Vorgehensweise die Billigung der Gesellschafter in der Versammlung vom 10.1.2010 gefunden habe.
Vorsorglich wenden die Kläger ein, dass ein auf ungerechtfertigte Bereicherung gestützter Anspruch keinen Erfolg haben könne, weil der Wert der von den Klägern erbrachten und zu saldierenden Leistungen den zurückgeforderten Betrag von 1.606.500,00 € bei weitem übersteige. Wenn wechselseitig rechtsgrundlos erbrachte Leistungen auszugleichen seien, liege auf der Hand, dass das auch die vor dem 10.1.2010 erbachten Entwicklungsleistungen des Klägers berücksichtigen müsse. Der Rückforderung stehe zudem § 814 BGB entgegen, weil der Geschäftsführer W von Anfang an involviert gewesen sei und die Umstände, aus denen sich eine etwaige Unwirksamkeit ergebe, gekannt habe. Eine zutreffende rechtliche Bewertung sei dafür nicht einmal erforderlich. Es reiche für das Versagen der Rückforderung aus, wenn der Zahlende Zweifel habe und wenn er die Leistung jedenfalls auch für den Fall bewirken wolle, dass die Forderung nicht bestehe.
Der Anspruch gegen den Kläger zu 2) bestehe schon nicht, weil es an einer Pflichtverletzung fehle. Zudem sei der Kläger zu 2) jedenfalls exkulpiert, weil er dem Rechtsrat eines Fachmanns, des Rechtsanwalts R, gefolgt sei. Dieser sei vertretbar gewesen. Selbst das erstinstanzliche Gericht, immerhin ein Kollegialgericht, habe den Projektsteuerungsvertrag als wirksam angesehen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die in der Akte befindlichen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat den Kläger zu 2), auch in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Komplementärin der Klägerin zu 1), sowie den Geschäftsführer der Beklagten persönlich angehört und die Zeugen R, F, S, J, K, M, N, T, O, Dr. U, Freifrau von V, Dr. X und Y vernommen. Wegen des Ergebnisses des Parteianhörung und der Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk vom 4.2.2019 sowie auf die Protokolle vom 4.2.2019 (Bl. 760 ff. GA) und 20.5.2019 (Bl. 894 ff. GA) verwiesen.
Der Senat hat den Parteien den Hinweis erteilt, dass auch eine Entscheidung durch Teil- und Grundurteil in Betracht komme, weil die Sache teilweise endgültig, teilweise nur dem Grunde nach entscheidungsreif erscheine. Den Parteien ist Schriftsatznachlass gewährt worden bis zum Ablauf des 3.6.2019, der Beklagten zum Schriftsatz der Kläger vom 17.4.2019, den Klägervertretern zum Schriftsatz der Beklagten vom 16.5.2019. Davon hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 3.6.2019, worauf Bezug genommen wird, Gebrauch gemacht. Die Kläger haben darauf mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 26.6.2019 noch einmal geantwortet und darin unter der nicht näher spezifizierten Behauptung, gegen den Geschäftsführer der Beklagten laufe ein Ermittlungsverfahren bei einer Staatsanwaltschaft betreffend die Frage, ob die Bezahlung der Rechnungen der Klägerin im Lichte der Nachrangabrede aus § 3 des Projektsteuerungsvertrags einen hinreichenden Tatverdacht begründe, eine Aussetzung des vorliegenden Verfahrens gem. § 149 ZPO beantragt, weil anzunehmen sei, dass die dort zu erwartende Entscheidung Auswirkungen auf das vorliegende Verfahren habe.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten hat zum Teil endgültig, zu einem weiteren Teil jedenfalls vorläufig Erfolg. Die in der Berufungsinstanz weiterverfolgte Widerklage ist dem Grunde nach gerechtfertigt, die – deckungsgleiche – Klage ist bereits unzulässig. Noch nicht entscheidungsreif sind die für den Fall des Obsiegens mit der Widerklage gestellten Hilfsanträge der Beklagten; deren Bescheidung ist dem weiteren Verfahren vorzubehalten.
Im Einzelnen:
1. Zur Widerklage, Anträge der Beklagten zu I. 2. und 3.
a) Bereicherungsanspruch gegen die Klägerin zu 1)
aa) Hauptforderung
Die Beklagte hat als Rechtsnachfolgerin der C GmbH und Co. KG gegen die Klägerin zu 1) dem Grunde nach einen Anspruch auf Rückzahlung Ihrer aufgrund des Projektsteuerungsvertrags erbrachter Leistungen aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB.
Durch die Bezahlung der insgesamt vier Teilrechnungen über insgesamt 1.606.500 € incl. 19% MwSt. hat die Klägerin zu 1) „etwas“ erlangt, und zwar wegen der bewussten und gewollten Mehrung ihres Vermögens durch eine Leistung der Beklagten.
Diese Leistung erfolgte rechtsgrundlos. Denn der Projektsteuerungsvertrag vom 10.1.2010 war und ist aufgrund mehrerer rechtlich relevanter Umstände nichtig und begründet keinen Zahlungsanspruch für das gezahlte Honorar; andere Rechtsgründe für die Rechnungsstellung oder die Zahlung sind nicht vorgetragen und nicht ersichtlich.
aaa)
Die Kläger tragen vor, der Projektsteuerungsvertrag verbinde die Klägerin zu 1) und die Beklagte; ursprünglich sei die „C GmbH & Co KG“ Vertragspartnerin gewesen. So hat sich auch der Kläger zu 2), im Senatstermin dazu angehört, geäußert. Die Beklagte ist der Ansicht, der Projektsteuerungsvertrag betreffe nicht die Parteien des Austauschverhältnisses, so dass er bereits deshalb als geeigneter Rechtsgrund ausscheide. Dem folgt der Senat nicht.
Ohne Zweifel handelt es sich bei der Klägerin zu 1) um die im Vertrag vom 10.1.2010 als "Auftragnehmer" genannte Vertragspartei und bei der später aufgelösten und mit ihrem Vermögen einschließlich der Ansprüche und Verbindlichkeiten der Beklagten angewachsenen ehemaligen C GmbH & Co KG um die dort als "Auftraggeberin" genannte Vertragspartei. Dem steht im Ergebnis nicht entgegen, dass die Parteibezeichnungen im Projektsteuerungsvertrag vom 10.1.2010 mitnichten eindeutig waren. Allerdings ist ein Vertrag nicht nur inhaltlich, sondern auch dahin auslegungsfähig, wer Vertragspartei ist.
(1)
Soweit die Klägerin zu 1) als Auftragnehmerin betroffen ist, ist bereits die gewählte Bezeichnung des Auftragnehmers, "Unternehmensgruppe H ", ein deutlicher Hinweis auf die Identität. Von der eindeutigen und vollständigen Parteienbezeichnung der Klägerin "Unternehmensgruppe H GmbH & Co. KG Holding" trennt sie nur die fehlende Gesellschaftsbezeichnung und die verkürzte Wiedergabe der Vertretungsverhältnisse, indem dort lediglich "vertreten durch den Geschäftsführer H" angegeben wird, anstelle darauf hinzuweisen, dass er als Geschäftsführer der Komplementärin als der geborenen Vertreterin der Kommanditgesellschaft handele, welche wiederum namens der Gesellschaft handele.
Allerdings existierte weder bei Vertragsabschluss noch zu anderer Zeit ein weiteres Unternehmen mit ähnlicher Firma, welches als Vertragspartner noch in Betracht zu ziehen wäre. Dass Gesellschaftsbezeichnungen und Vertretungsverhältnisse im Rechtsverkehr verkürzt benutzt werden, ist auch nicht ungewöhnlich.
(2)
Soweit die Auftraggeberin betroffen ist, ist ihre Bezeichnung im Vertrag weniger eindeutig, aber gleichwohl auslegungsfähig. Die Auftraggeberin wird im Vertrag „C GmbH & Co. KG" genannt, womit eine Bezeichnung gewählt wurde, die sich sowohl von der Firma der damaligen Betreibergesellschaft, der „C GmbH & Co. KG" durch Fehlen des Ortszusatzes als auch von der damaligen Firma der Beklagten "E GmbH & Co. KG", die erst seit der Umfirmierung in der Zeit nach Vertragsunterzeichnung "C E GmbH & Co. KG" heißt, unterscheidet.
Näher an der Firmenbezeichnung eines seinerzeit bereits werbend tätigen Unternehmens ist die gewählte Bezeichnung aber hinsichtlich der damaligen Betreibergesellschaft. Nach unwiderlegtem Vortrag des Klägers zu 2), den der Senat insoweit seinen Feststellungen zugrunde legt, hat er den Projektsteuerungsvertrag am 10.1.2010, und zwar vor Versammlungsbeginn, als Vertreter beider Vertragsparteien unterzeichnet. Das, so habe ihm Rechtsanwalt R gesagt, sei wichtig. Weder zu diesem Zeitpunkt noch später existierte eine Personengesellschaft, die der im Vertrag gewählten Parteienbezeichnung wortgleich entspricht und die deshalb als gewollter Vertragspartner in Betracht zu ziehen wäre. Namensbestandteil der Firma war die Ortsbezeichnung "C" am 10.1.2010 lediglich bei der damaligen Betreibergesellschaft. Bereits das spricht stark dafür, dass sie Vertragspartnerin des Projektsteuerungsvertrages werden sollte.
Zudem sind hier die Begleitumstände aussagekräftig. Denn der Vertrag verhielt sich über Projektentwicklungsleistungen im weitesten Verständnis, sogar schon solche, über welche es frühere Vereinbarungen gegeben hatte. Solche waren für die damalige, noch „aufgestockte“ Publikumsgesellschaft sinnlos, von Wert nur für das Unternehmen, welches die Teststrecke auch bauen und betreiben wollte. Dass dieser Bau und Betrieb nach den Vorstellungen, die der Kläger zu 2) am 10.1.2010 hatte, künftig unter einem gesellschaftsrechtlichen „Hut“ geschehen sollte, ist bedeutungslos, weil noch nicht umgesetzt. Dazu passt, dass Rechtsanwalt R, der den Vertragstext aufgesetzt und dem Kläger zu 2) zur Unterzeichnung vorgelegt hat, nach dessen Angaben im Rahmen seiner Anhörung gesagt hat, er müsse den Vertrag vor der Gesellschafterversammlung, in welcher über die Auflösung der „C GmbH & Co KG“ und den Erwerb derer Kommanditanteile zwecks Anwachsung entschieden werden sollte, unterzeichnen, das sei wichtig.
Nach insoweit übereinstimmendem Parteivortrag fiel die Vertragsunterzeichnung in eine Zeit des Umbruchs und des völligen Umbaus der bisherigen Gesellschaftsstruktur. Das bisherige Konzept mit zwei nebeneinander bestehenden Kommanditgesellschaften, bei welcher sich die Publikumsgesellschaft mit bis zu 95% des Haftungskapitals an der Betreibergesellschaft beteiligen sollte, hatte sich als nicht umsetzungsfähig, jedenfalls nicht zu vermarkten, erwiesen. Die Protagonisten, der Kläger zu 2) und seine Berater, betrieben deshalb die Umstrukturierung und die Umfirmierung der Gesellschaft, wozu indessen die Mitwirkung der bisherigen Anleger erforderlich war. Diese sollten auch, was vorrangiges Ziel der Versammlung war, die noch beim Treuhänder gebundenen Gelder freigeben, weil das Projekt andernfalls vor dem Ende gestanden hätte. Der Kläger zu 2), der nicht nur wirtschaftlicher Inhaber der Klägerin zu 1), sondern auch Geschäftsführer jeder der Komplementärinnen der Betreiber- und der Publikumsgesellschaft war, hatte deshalb im Dezember 2009 die Gesellschafter der Publikumsgesellschaft zu einer Versammlung am 10.1.2010 eingeladen, wobei er der Einladung eine Tagesordnung beifügte. Diese sah durch eine Auflösung der damaligen Betreibergesellschaft durch das Ausscheiden ihrer Komplementärin und durch die Veräußerung aller (vom Kläger seinerzeit allein gehaltenen) Kommanditanteile im Nominalwert von 250.000 € an die Beklagte das Anwachsen ihres Vermögens an die Publikumsgesellschaft sowie als TOP 4 die Umfirmierung der Publikumsgesellschaft in "C E GmbH & Co. KG“ vor. Abgestimmt wurde darüber aber erst auf der Gesellschafterversammlung vom 10.1.2010. Beschlossen wurde dies erst zwei Tage später förmlich und erst zum 11.2.2010 durch die entsprechende Eintragung ins Handelsregister umgesetzt. Wäre beabsichtigt gewesen, den Projektsteuerungsvertrag vorab in Vorwegnahme ihrer künftigen Firma und in Erwartung ihrer künftigen Funktion auch als Betreiberin des Teststrecke mit der Beklagten zu schließen, wäre ein Hinweis im Vertrag auf diese erst noch zu schaffenden Rahmenumstände zu erwarten gewesen.
Es existierten danach – das war bereits in der Einladung zur Gesellschafterversammlung angekündigt worden – zwar bereits konkrete Vorstellungen darüber, wie die Vereinigung der Gesellschaften erfolgen solle und wie die Beklagte künftig heißen werde. Das begründet aber nicht die Annahme, der Vertrag habe sich auf die Beklagte in Vorwegnahme ihrer künftigen Firmenbezeichnung bezogen.
Zwar erschließt sich im Lichte der bevorstehenden Umstrukturierung auf den ersten Blick kein vernünftiger Sinn, die zur Auflösung anstehende frühere Betreibergesellschaft noch mit Verbindlichkeiten zu belasten. Das bedeutet aber nicht, dass dies nicht genau so beabsichtigt gewesen ist. Denn diese Vorgehensweise brachte zumindest taktische Vorteile mit sich. Es entspricht trotz der unterschiedlichen, daran geknüpften Folgerungen der Parteien übereinstimmendem Parteivortrag, dass die Ausstattung mit einem Projektsteuerungsvertrag der Kompensation dienen und den Verlust der an die Kommanditeinlage der zur Auflösung anstehenden Gesellschaft von effektiv 5% ausgleichen sollte. Wenn dies in der Weise geschieht, dass für die der Auflösung zugedachten Gesellschaft Verbindlichkeiten begründet werden, kann ein solcher Ausgleich geschaffen werden, ohne dass dem Erwerber des Gesellschaftsvermögens, der dafür einen symbolischen Preis von 1 € zahlt, auffallen muss, dass er dabei die Verbindlichkeit mitübernimmt. Andernfalls wäre die Vermögensübernahme schwer zu vermitteln gewesen.
Dazu passt die Äußerung des Geschäftsführers der Beklagten im Rahmen seiner Anhörung am 4.2.2019, der die Situation plastisch schilderte und angab, die (Betreiber-) Gesellschaft habe Geld benötigt, um überhaupt weiterarbeiten zu können. Dieses Geld habe man von den Gesellschaftern der Publikumsgesellschaft haben wollen, die dazu ihre bislang treuhänderisch gebundenen Einlagen hätten freigeben sollen. In dieser Situation sei es schwer zu vermitteln gewesen, wenn offenbart worden wäre, dass davon rd. 1,6 Mio. € brutto der Klägerin zufließen sollte. Deshalb sei über eine Kompensation für den Kläger für die Veräußerung seiner Anteile an der Betreibergesellschaft für 1 € oder die Begleichung seiner Projektentwicklungsleistungen für diese aus früheren Jahren am 10.1.2010 auch nicht gesprochen worden.
Nach alledem ergibt für den Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung ungeachtet der oberflächlichen Bezeichnung der Vertragsparteien lediglich die Verpflichtung der später mit ihrem Vermögen in der Beklagten aufgegangenen ursprünglichen Betreibergesellschaft einen Sinn. Der Senat hat entsprechende Feststellungen getroffen.
bbb)
Der Vertrag vom 10.1.2010 begründet aber keinen Rechtsgrund für die zurückverlangte Leistung. Denn dieser ist aus mehreren Gründen, von denen bereits jeder für sich zur Unwirksamkeit des Projektsteuerungsvertrags führt, nichtig.
Die Beklagte ist der Ansicht, die Unwirksamkeit des Projektsteuerungsvertrags ergebe sich aus analoger Anwendung von § 26 Abs. 3 AktG. Hier sei eine vergleichbare Situation gegeben. Die Kläger widersprechen dem. Der Senat schließt sich der Auffassung der Beklagten an:
(a)
Gem. § 26 Abs. 1 AktG muss jeder einem einzelnen Aktionär oder einem Dritten eingeräumte besondere Vorteil in der Satzung unter Bezeichnung des Berechtigten festgesetzt werden. Der Gesamtaufwand, der zu Lasten der Gesellschaft an Aktionäre oder an andere Personen als Entschädigung oder als Belohnung für die Gründung oder ihre Vorbereitung gewährt wird, ist in der Satzung gesondert festzusetzen, § 26 Abs. 2 AktG. Ohne diese Festsetzung sind die Verträge und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung der Gesellschaft gegenüber unwirksam, § 26 Abs. 3 S. 1 AktG.
Diese Regelung ist Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens, der für alle Kapitalgesellschaften verbindlich ist, und soll im Interesse der Gläubiger der Aktiengesellschaft und der Aktionäre sicherstellen, dass in der Satzung offengelegt wird, wie weit das Grundkapital durch Gründungsaufwand vorbelastet ist
BGH, Beschluss vom 20. Februar 1989 – II ZB 10/88 –, BGHZ 107, 1-7, Rn. 13 (zitiert nach juris).
Weiterhin werden durch die Satzungspublizität gegenwärtige und zukünftige Aktionäre sowie Gläubiger vor potentiellen Interessenkonflikten bei der Verfolgung des Unternehmensgegenstands gewarnt
Seibt in: Schmidt, K./Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 26 AktG, Rn 2.
(b)
Die analoge Anwendung dieser Bestimmung auf die GmbH ist anerkannt
BGH a.a.O.; Seibt a.a.O. m.w.N.,
zumal es sich gleichermaßen um eine Kapitalgesellschaft handle. Für Personengesellschaften existiert eine vergleichbare Bestimmung nicht. Gleichwohl erachtet der Senat die analoge Anwendung jedenfalls für Publikumsgesellschaften, wie es hier im Ergebnis nach der ursprünglichen als auch der am 10.1.2010 beschlossenen neuen Gesellschaftsstruktur der Fall ist, für geboten. Denn es handelt sich bei § 26 AktG nicht um eine nicht analogiefähige Spezialregelung für einen Sonderfall, sondern um eine einem allgemeinen Rechtsgedanken folgende Wertung. Zum anderen ist die Interessenlage der Zeichner – gerade einer auch verschachtelten – Publikumsgesellschaft mit derjenigen von Aktionären vergleichbar.
Bei Berücksichtigung der Besonderheiten der in solcher Weise atypisch gestalteten Kommanditgesellschaft wird gefordert, dass grundsätzlich alle Verpflichtungen, die der Gesellschaft gegenüber Gründungsgesellschaftern auferlegt werden und diesen Vorteile verschaffen sollen, in den schriftlich festgelegten Gesellschaftsvertrag oder in einen ordnungsgemäß zustande gekommenen und protokollierten Gesellschafterbeschluss aufgenommen werden. Für die später hinzutretenden Gesellschafter müssen derartige Verbindlichkeiten ersichtlich sein, anderenfalls die entsprechenden Vereinbarungen und die zu ihrer Ausführung vorgenommenen Rechtshandlungen unwirksam sind
BGH, Urteil vom 4. März 1976 – II ZR 178/74 –, Rn. 17, juris.
(c)
Das gilt zur Überzeugung des Senats auch für den hier vorliegenden Sonderfall, wo der Klägerin durch eine Gesellschaft ein besonderer Vorteil gewährt worden ist, deren Gründungskommanditistin sie zwar war, die aber selbst nicht in der Form einer Publikumsgesellschaft betrieben wurde und wobei die Beklagte, die eigentliche Publikumsgesellschaft, damit durch die Vermögensanwachsung der Gesellschaft belastet wurde. Denn es darf nicht ausgeblendet werden, dass die Konzeption des Gesamtprojekts von Anfang an auf das Modell einer „doppelstöckigen“ Gesellschaft gerichtet war, bei welcher sich die Zeichner nur mittelbar, nämlich über die eigentliche Publikums-KG an der damaligen Betreibergesellschaft beteiligen sollten. Das ergab sich gleichermaßen aus dem Verkaufsprospekt aus dem Jahr 2008 wie aus dem damaligen Gesellschaftsvertrag. Ihr Informationsinteresse hinsichtlich von Gründervorteilen bestand deshalb nicht nur hinsichtlich der eigentlichen Publikumsgesellschaft, sondern mindestens in gleichem Maße hinsichtlich der Gesellschaft, an welcher sie sich beteiligen sollten. Die Pflicht, Gründervorteile in den Gesellschaftsvertrag aufzunehmen, ist deshalb in Fällen wie dem vorliegenden auch für die Gesellschaft zu fordern, an welcher die Beteiligung mittelbar durch die eigentliche Publikumsgesellschaft erfolgen sollte, schon, um nicht einer Umgehung der Pflichten analog § 26 AktG durch eine mittelbarere Gesellschaftsstruktur Raum zu verschaffen.
Unabhängig davon war der Abschluss des Projektsteuerungsvertrages Teil des Gesamtplans, wonach die „doppelstöckige“ Gesellschaftsstruktur aufgegeben und in eine Publikumsgesellschaft überführt werden sollte. Die Wirkungen des Projektsteuerungsvertrages sollten und mussten daher die (vor allem auch zukünftigen) Gesellschafter der Publikumsgesellschaft unmittelbar treffen. Auch aus diesem Grunde ist eine entsprechende Anwendung des § 26 AktG zum Schutz der Gesellschafter veranlasst.
(d)
Die tatsächlichen Voraussetzungen, welche in analoger Anwendung von § 26 AktG die Nichtigkeit begründen, sind verwirklicht.
(aa)
Zunächst ist der Senat davon überzeugt, dass es sich bei dem mit "mindestens 1,35 Mio. €" netto dotierten Projektsteuerungsvertrag um einen Gründervorteil bzw. eine Initiatorenvergütung im Sinne eines besonderen Vorteils handelt, der zu Lasten der Gesellschaft als Entschädigung oder als Belohnung für die Gründung oder ihre Vorbereitung versprochen wurde. Das räumen die Kläger nicht nur ein, sondern das entspricht nachgerade ihrem Sachvortrag. Denn sie legen dar, dass der Projektsteuerungsvertrag nicht nur künftige Leistungen habe honorieren sollen, sondern zugleich sämtliche Tätigkeiten habe abgelten sollen, die der Kläger zu 2) seit dem Jahre 2004 an Entwicklungsarbeit und zur Förderung des Gesellschaftszwecks erbracht habe und welche in den zur Akte gereichten 80 Leitz-Ordnern dokumentiert seien. Deshalb sei er mit der Herabsetzung seiner (Gewinn-) Beteiligung von zunächst 5% (am projektierten Haftungskapital der früheren Betreibergesellschaft) auf 2,5% (an der Beklagten) einverstanden gewesen. Dass die Idee zum Bau der Teststrecke vom Kläger stammt und er es war, der diese Idee zuvörderst mit Leben erfüllt hat, ist ohnehin unstreitig.
Dass die Klägerin zu 1) mit dem Projektsteuerungsvertrag ausgestattet wurde, während es der Kläger zu 2) war, der die Tätigkeiten erbrachte und der zuletzt Anteilseigner der für 1 € an die Beklagte veräußerten Kommanditanteile war, ist dabei kein Widerspruch, sondern eher eine Bestätigung der Annahme des Senats, die Kläger seien bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise als identisch anzusehen. Deshalb ist es gleichgültig, dass Gründungsgesellschafterin der Betreibergesellschaft die Klägerin war, bis ihr im November 2009 im Wege der Sonderrechtsnachfolge der Kläger als Kommanditist folgte.
Auch im Senatstermin vom 4.2.2019 ist deutlich geworden, dass es sich ungeachtet des Umstands, dass Auftragnehmerin die Klägerin zu 1) war, bei der Dotierung des so bezeichneten Projektsteuerungsvertrags um eine verdeckte Initiatorenvergütung für den Kläger zu 2) gehandelt hat, die den Verlust seiner Anteile an der früheren Betreibergesellschaft honorieren und auch längst und auf anderer Grundlage geleistete Dienste abgelten sollte. Dies ergibt sich bereits aus den Angaben des Klägers selbst im Rahmen seiner Anhörung (Berichterstattervermerk vom 4.2.2019, Bl. 771 ff. GA). In gleicher Weise äußerten sich auch der Geschäftsführer der Beklagten und die in die Vorgänge ab Herbst 2009 eng eingebundenen Zeugen R, F und M.
(bb)
Dass die Gewährung des unter (aa) genannten Sondervorteils im Gesellschaftsvertrag keinen Niederschlag gefunden hat, ist unstreitig.
(cc)
Höchst streitig ist indessen, ob der Sondervorteil des Projektsteuerungsvertrags Gegenstand eines entsprechenden Gesellschafterbeschlusses – sei es der Publikumsgesellschaft als derjenigen, der das Vermögen der ursprünglichen Vertragspartnerin anwachsen sollte – oder zumindest einer entsprechenden Information der Gesellschafter gewesen ist. Eine solche Öffnungsklausel enthält § 26 AktG zwar nicht. Allerdings mag im Rahmen der Analogie beachtlich sein, dass qualitative Unterschiede zwischen einer Aktiengesellschaft und einer Publikums-KG bestehen. Deshalb wird es dem Informations- und Schutzbedürfnis der künftigen Gesellschafter gerecht, wenn diese über einen solchen Sondervorteil abstimmen können, weshalb sich die Frage stellt, ob im Rahmen der analogen Anwendung von § 26 AktG eine Einschränkung im Sinne der zuletzt aufgeführten Rechtsprechung dergestalt zu machen ist, dass neben der Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag auch eine Beschlussfassung der Gesellschafter, ggf. neben der Information künftiger Gesellschafter etwa durch den Prospekt, in Betracht kommt.
Das kann hier indessen aus tatsächlichen Gründen dahinstehen, denn zur Überzeugung des Senats hat am 10.1.2010 – dem einzigen Zeitpunkt, der nach dem Vortrag der Kläger dafür in Betracht kommt – eine Information oder Abstimmung der Zeichner/Gesellschafter über den Projektsteuerungsvertrag nicht stattgefunden. Diesem ist somit weder vorab zugestimmt noch ist ein bereits unterzeichneter Vertrag von der Gesellschafterversammlung genehmigt worden. Das ergibt sich aus dem Ergebnis der Beweisaufnahme, nämlich aus der Einvernahme der eingangs genannten Zeugen, wodurch die Behauptung der Kläger widerlegt ist, es habe am 10.1.2010 nach vorangegangener eingehender Diskussion eine Abstimmung über den Projektsteuerungsvertrag stattgefunden, wonach dieser einhellig gebilligt worden sei.
(aaa)
Der Senat hat sich bei seinen Feststellungen in erster Linie am Inhalt von Dokumenten orientiert, die zeitnah zum Projektsteuerungsvertrag entstanden sind, in denen Aussagen dazu erwartet werden konnten und die deshalb aussagekräftig sind, was Gegenstand der Erörterung, Diskussion und Abstimmung in der Gesellschafterversammlung vom 10.1.2010 gewesen ist.
Auf die Angaben der Parteien bzw. ihrer Vertreter und der dazu vernommenen Zeugen stützt der Senat seine Überzeugung nur, soweit sie die objektiven, aus den Dokumenten ersichtlichen Umstände ohnehin stützen. Denn anders als menschliche Erinnerungen überdauern Urkunden und die in ihnen wiedergegebenen Gedankeninhalte die Zeit unverändert, während menschliche Erinnerungen erfahrungsgemäß einer gewissen Dynamik unterliegen und sich, insbesondere auch ungewollt und unbewusst, nicht nur durch schlichtes Vergessen, sondern auch durch das Ausfüllen von Erinnerungslücken durch Folgerungen und beeinflusst von Wünschen dergestalt verändern können, dass der als Zeuge oder Partei Befragte zwar von der Richtigkeit seiner Angaben überzeugt sein mag, diese vom wahren Verlauf der geschilderten Ereignisse indes deutlich abweichen können. Das gilt umso mehr, je länger die Ereignisse zurückliegen und je stärker die Betroffenen persönlich eingebunden und emotional beteiligt sindoder waren. Das erklärt ohne weiteres, dass die Angaben der – soweit ersichtlich – im Senatstermin vom 4.2.2019 erstmals zum Ablauf der neun Jahre zurückliegenden Gesellschafterversammlung gerichtlich vernommenen Zeugen, soweit sie sich überhaupt noch erinnern konnten, einander teilweise diametral gegenüberstanden, namentlich auch hinsichtlich der Kernfrage ihrer Vernehmung, ob, wie und mit welchem Ergebnis seinerzeit besprochen und beschieden wurde, ob die Kläger als Ausgleich für ihre zu früherer Zeit erbrachten, das Projekt Teststrecke C fördernde Tätigkeiten, den Verlust der bisherigen Möglichkeiten des Klägers, für die Werbung von Anteilszeichnern das Agio einzustreichen und/oder als Kompensation dafür, dass er seine Gesellschaftsanteile an der Betreibergesellschaft im Wert von nominal 250.000 € zum symbolischen Preis von 1 € an die Beklagte veräußerte, mit einem über mindestens 1,35 Mio. € netto dotierten Projektsteuerungsvertrag ausgestattet werden bzw. dies gebilligt werden sollte.
(bbb)
Bereits zur Kernfrage und zum Hauptanlass der Versammlung – Freigabe von Geld, Umstrukturierung – ergaben die Zeugenaussagen kein einheitliches Bild, obwohl das noch am Ehesten zu erwarten gewesen wäre. Dass die Aussagen von Zeugen über lange zurückliegende Ereignisse zu Randereignissen – hier die Frage, ob zum damaligen Zeitpunkt der kommende Prospekt bereits im Entwurf existierte und damals zur Einsicht vorlag – voneinander abweichen, ist erst recht nicht ungewöhnlich, allerdings ein weiterer Beleg dafür, dass Zeugenaussagen ein nur eingeschränkter Beweiswert zugemessen werden kann, auch, wenn – wie hier – der Senat keinen Anlass hat anzunehmen, dass eine der angehörten Parteien oder vernommenen Zeugen hier bewusst die Unwahrheit gesagt habe.
(ccc)
Der Senat hat sich deshalb an den ihm vorgelegten Urkunden und Dokumenten orientiert, in erster Linie an der Einladung, die der Kläger im Dezember 2009 an die Gesellschafter geschickt hatte (Anl. B15), und die eine Tagesordnung der zu besprechenden und zur Abstimmung zu stellenden Punkte enthielt, sowie an dem zwei Tage später und noch unbeeinflusst von den nachfolgenden innergesellschaftlichen Disharmonien angefertigten Ergebnisprotokoll über den Ablauf der Gesellschafterversammlung des Zeugen R (Anl. B 16) vom 12.10.2010. Diese beiden Dokumente sind insoweit deckungsgleich, als alle Themen, die die Tagesordnung vorsah, vom Ergebnisprotokoll auch bedient wurden. So nannte bereits die Einladung des Klägers als Geschäftsführer der damaligen Komplementärin der Publikumsgesellschaft in ihrem Textteil das Bedürfnis nach Kapitalfreigabe und die beabsichtigte Umstrukturierung der Gesellschaften, die angeheftete Tagesordnung nannte als zu fassende Beschlüsse solche über den Verkauf seiner Anteile an der bisherigen Betreibergesellschaft an die Klägerin zum symbolischen Preis von 1 €, die Auflösung der Betreibergesellschaft durch Ausscheiden ihrer Komplementärin, die Umfirmierung und die Beschlussfassung über einen neuen Gesellschaftsvertrag, im Entwurf beigefügt.
Das Ergebnisprotokoll R vom 12.1.2010 bestätigt die Abhandlung der vorgenannten Tagesordnungspunkte, nämlich den dringenden Kapitalbedarf von rd. 2 Mio. € im laufenden Jahr und die zustimmende Abstimmung über die in der Einladung vorgeschlagenen Maßnahmen zur Umstrukturierung. Breiten Raum widmete der Zeuge R daneben noch der Darstellung des Geschäftsberichts und den dazu gewechselten Auffassungen.
Der Projektsteuerungsvertrag von 10.1.2010, auch darin stimmen Einladung und Ergebnisprotokoll R überein, findet keine, auch nicht andeutungsweise Erwähnung. Auch von einer Kompensation für den Verkauf von Kommanditanteilen im nominellen Wert von 250.000 € zum Preise von 1 € ist nirgends die Rede. Dass der Vertrieb künftig anders geregelt werden solle – mag das Agio betreffen – wird in der Einladung angedeutet. Ob und wie darüber befunden, insbesondere eine Kompensation für den Verlust von Ansprüchen des Klägers erfolgen sollte, findet in dem Ergebnisprotokoll keine Entsprechung.
Das Schweigen in beiden Dokumenten zum Thema Projektsteuerungsvertrag, Kompensation und Initiatorenvergütung begründet zur Überzeugung des Senats den Schluss, dass darüber in der Versammlung nicht geredet wurde und insbesondere darüber auch keine Entschließung getroffen wurde. Der Senat schließt aus, dass ein derart wichtiges und die wirtschaftlichen Interessen der Anleger unmittelbar berührendes Thema schnell, unkompliziert und so unauffällig hat abgehandelt werden können, dass dies, wäre es – etwa unter dem TOP „Verschiedenes“ – angesprochen worden, vom Zeugen R hätte überhört werden können. Mag es auch – Vortrag der Kläger Bl. 665 GA – "ohnehin sehr oberflächlich und unzureichend" gewesen sein, so ist ihm doch eine ausreichende Indizwirkung dahin beizumessen, was erörtert wurde und was eben nicht.
Soweit der Zeuge R dieses Protokoll Jahre später, nachdem die Problematik virulent geworden war und er sich positionieren musste, ergänzt hat, misst der Senat diesen Ergänzungen keinen besonderen Beweiswert zu, und zwar aus den dafür analog geltenden Gründen, warum er den Zeugenaussagen keine Überzeugungskraft mehr beimisst.
(ddd)
Getragen wird diese Tatsachenbewertung des Senats zunächst durch die Angaben des Geschäftsführers der Beklagten im Rahmen der Parteianhörung im Senatstermin vom 4.2.2019. Er gab an, ihm sei aus einem vorher mit dem Kläger, und den Zeugen R und F geführten Gespräch bekannt gewesen, dass der Kläger eine Initiatorenvergütung erhalten sollte. Dass dies in Gestalt des mit 1,35 Mio. € netto dotierten Projektsteuerungsvertrags erfolgen solle, habe er aber erst im Frühjahr 2010 erfahren. Er habe dies für in Ordnung erachtet und mitgetragen. Bei der Versammlung am 10.1.2010 sei darüber aber nicht gesprochen worden. Man habe Geld benötigt und deshalb nicht zugleich Kosten machen wollen. Die Gesellschaft habe dringend Geld gebraucht und sei dazu auf die Mitwirkung der Zeichner angewiesen gewesen. Andernfalls habe das Projekt vor dem Ende gestanden. In einer solchen Situation habe man nicht angesprochen, dass der Kläger eine Initiatorenvergütung bekommen solle. Es wäre schwierig geworden, den Gesellschaftern zu vermitteln, ohne frisches Geld nicht weiterarbeiten zu können, andererseits aber den Kläger für seine Entwicklungsarbeit mit 1,3 Mio. € zu belohnen. Das ist nach Ansicht des Senats ein absolut überzeugendes Argument.
(eee)
Denn dass es in der Versammlung darum ging, Kapital für die Weiterführung des Projekts zu erhalten, ohne welches es gescheitert wäre, ergibt sich auch aus dem Klägervortrag und aus der Darstellung des am 4.2.2019 persönlich angehörten Klägers zu 2). Er legte dar, nach dem Geschäftsbericht durch den Geschäftsführer der Beklagten unter Darstellung der geplanten neuen Gesellschaftsstruktur durch den Zeugen F sei Thema der Diskussion die Freigabe von Kapital gewesen. Der Gesellschaft habe Geld gefehlt. Sie habe damals nur 200.000 € zum Arbeiten gehabt, und privat habe er selbst schon 800.000 € aus seinen Mitteln vorgeschossen.
Allerdings stimmen die Angaben des Klägers und des Geschäftsführers der Beklagten in dem wesentlichen Punkt nicht überein, ob Gegenstand der Erörterung und Abstimmung auch eine Honorierung der Leistungen des Klägers für die Gesellschaft in jeglicher Form in den vorangegangenen zehn Jahren, der Ausgleich des Wertverlusts durch die Veräußerung der Gesellschaftsanteile für einen Euro und des Anspruchs, für geworbene Zeichner das Agio einzustreichen, gewesen sei. Während das der Geschäftsführer der Beklagten in Abrede gestellt hat, habe dies nach Darstellung des Klägers sehr wohl stattgefunden. Die Angaben des Klägers kranken aber daran, dass sie nicht ohne Widerspruch sind und die Darstellung des Ablaufs der Gesellschafterversammlung aus den Gründen, warum der Senat die Angaben des Geschäftsführers der Beklagten für überzeugend hält, als wenig plausibel und damit nicht glaubhaft zu erachten sind.
Der Kläger hat dargelegt, in der Versammlung am 10.1.2010 sei besprochen worden, dass er durch die Umstrukturierung in der geplanten Form im Ergebnis auf eine Gewinnbeteiligung von 2,8% verzichte; von der ursprünglich mit 5,3% zu bewertenden Gewinnbeteiligung verblieben ihm danach nur noch 2,5%. Dadurch werde ein großer Teil seiner Leistungen für insgesamt zehn Jahre Arbeit nicht mehr honoriert. Dafür und für den Verlust des Agios habe er eine Entschädigung beansprucht. Während er, dazu befragt, zunächst angegeben hat, es sei nicht ausdrücklich gesagt worden, dass damit auch Tätigkeiten für die Gesellschaft abgegolten werden sollten, die er bereits zu früherer Zeit erbracht habe, hat er das auf Nachfrage dahin korrigiert, es sei besprochen worden, dass seine gesamten Leistungen damit hätten abgegolten werden sollen. Der Geschäftsführer der Beklagten habe den Gesellschaftern erklärt, dass es der Kläger sei, der mit dieser Lösung ein Risiko eingehe, weil er definitiv auf sein Agio verzichte, im Übrigen aber nur eine Entschädigung erhalte, wenn das Projekt Erfolg habe und die noch ausstehende BImSch-Genehmigung erteilt würde.
Dem Vorhalt, das lasse sich dem neuen Prospekt, der nach Umsetzung der Ergebnisse der Gesellschafterversammlung herausgegeben worden sei, nicht entnehmen, wenn der Projektsteuerungsvertrag als solcher dort auch Erwähnung finde, hat er entgegnet, diese Absicht ergebe sich aus der Präambel zum Projektsteuerungsvertrag – der allerdings in der Gesellschafterversammlung nicht herumgereicht worden sei. Den Gesellschaftern sei aber deutlich gesagt worden, dass mit dem Projektsteuerungsvertrag seine Leistungen für die Vergangenheit und auch für die Zukunft abgegolten werden sollten.
Die Angaben des Klägers hält der Senat für wenig überzeugend. Abgesehen davon, dass sich die Darlegung „entwickelte“ und der Kläger, wenn auch unverzüglich, seine Angaben korrigieren musste, lässt sie sich kaum mit den Angaben im neuen Prospekt und überhaupt nicht mit dem Schweigen zum Projektsteuerungsvertrag und seinem Regelungsgehalt in seiner Einladung zur Gesellschafterversammlung am 10.1.2010 und dem „Ergebnisprotokoll“ das Zeugen R in Einklang bringen. Bei Licht betrachtet begründet sie eher die Besorgnis, als sei eine Verschleierung der wahren Abläufe sowohl gegenüber den damaligen Zeichnern als auch den künftigen Gesellschaftern erfolgt, weil der wahre Umfang des Projektsteuerungsvertrags nur diesem zu entnehmen war, dieser den Gesellschafter nicht zugänglich gemacht wurde und die entsprechende Passage daraus, die die Abgeltung von Leistungen auch der Vergangenheit verdeutlicht, in den Prospekt keine Aufnahme gefunden hat.
Dass die Gesellschafter, mündlich über den Inhalt und den Regelungsgehalt des Projektsteuerungsvertrages in Kenntnis gesetzt, darüber positiv abgestimmt hätten und den – immerhin bereits unterzeichneten – Projektsteuerungsvertrag gebilligt bzw. genehmigt hätten, hat nicht einmal der Kläger behauptet. Nach seinen Angaben wurde lediglich über den Projektsteuerungsvertrag informiert.
(fff)
Die Aussagen aller dazu benannten und auch vernommenen Zeugen haben zu einer weiteren Aufklärung nicht beitragen können.
Die Zeugen S und J waren bei der Gesellschafterversammlung am 10.1.2010 nicht zugegen und konnten deshalb aus eigenem Wissen und Erleben keine Angaben dazu machen.
Die Zeugen K und Y und die Zeugin von V haben ausgesagt, an den Verlauf der Gesellschafterversammlung vom 10.1.2010, obgleich sie zugegen gewesen seien, keine Erinnerung mehr zu haben.
Der Zeuge Dr. U hat es für möglich gehalten, dass in der Gesellschafterversammlung am 10.1.2010 auch darüber gesprochen worden sei, dass der Kläger eine Vergütung für sein Engagement erhalten solle. Er wisse auch, dass darüber ein Projektsteuerungsvertrag abgeschlossen worden sei. Ob dieser auch Leistungen für die Vergangenheit habe abgelten sollen, konnte der Zeuge allerdings nicht mehr erinnern. Er wisse auch nicht, anlässlich welcher Gelegenheit dies besprochen worden sei, insbesondere, ob Gegenstand der Gesellschafterversammlung vom 10.1.2010 gewesen sei, wie viel Geld der Kläger erhalten sollte und ob ein Gesellschafterbeschluss gefasst worden sei.
Ähnlich hat sich der Zeuge Dr. X geäußert. Dieser erinnerte sich daran, dass in einer Vielzahl von Gesprächen darüber geredet worden sei, dass der Kläger eine Vergütung dafür bekommen solle, dass er das Projekt initiiert und begleitet und Vorkosten gehabt habe. Das sei auch Konsens bei den Gesellschaftern gewesen. Ob dies allerdings Thema der Gesellschafterversammlung vom 10.1.2010 gewesen sei, wisse er nicht mehr.
Die Aussagen der Zeugen Dr. U und Dr. X sind nicht geeignet, Zweifel daran zu begründen, dass das „Ergebnisprotokoll“ des Zeugen R den Inhalt der Erörterungen und das Abstimmungsergebnis vom 10.1.2010 vollständig wiedergibt, dass also eben an diesem Tage nicht über den Projektsteuerungsvertrag und seine Regelungsgehalt gesprochen und insbesondere auch nicht darüber abgestimmt wurde. Dass – was Tenor der Aussagen beider Zeugen ist – zu irgendeinem Zeitpunkt darüber gesprochen wurde, dass der Kläger mit einem Projektsteuerungsvertrag ausgestattet werden solle, ist unstreitig und im Übrigen auch aus tatsächlichen Gründen bedeutungslos. Von Beweiswert wäre lediglich, wenn sich die Erinnerung der Zeugen auch darauf bezogen hätte, dass dies in der Gesellschafterversammlung am 10.1.2010 der Fall gewesen sei. Dafür sind die Aussagen beider Zeugen aber schon nicht ergiebig.
Inhaltlich und qualitativ ähnlich sind auch die Aussagen der Zeugen N und O, die, Geschäftspartner innerhalb desselben Unternehmens, auch gemeinsam zum Senatstermin angereist waren. Beide haben bekundet, an der Gesellschafterversammlung vom 10.1.2010 teilgenommen zu haben, aber nur vage Erinnerungen an deren Verlauf zu haben. Der Zeuge N bezeichnete das „Ergebnisprotokoll“ des Zeugen R vom 12.10.2010 als inhaltlich richtig. Er erinnerte, dass es in der Versammlung auch darum gegangen sei, ob der Kläger eine "Ideenvergütung" erhalten solle, wofür er durchaus Verständnis gehabt habe. Ob die Gesellschafter auch darüber abgestimmt haben, entziehe sich aber seiner Erinnerung. Der Zeuge O hat erklärt, bei der Versammlung sei auch darüber gesprochen worden, dass der Kläger eine „Ideenvergütung“ erhalten solle, er wisse aber nicht mehr, ob damit auch Leistungen aus der Vergangenheit hätten abgegolten werden sollen. Einer „Ideenvergütung“ habe er als Designer Verständnis entgegengebracht.
Auch diese Aussagen stellen die Feststellung des Senats nicht infrage. Es liegt bereits nahe, dass die Zeugen sich vor dem Termin über den Gegenstand ihrer Vernehmung ausgetauscht und dabei unwillkürlich wechselseitig bestehende Erinnerungslücken ausgefüllt haben. Denn der Begriff „Ideenvergütung“ ist sonst von keinem anderen Zeugen gebraucht worden und findet sich auch nicht im Vortrag der Parteien. Über konkrete Erinnerungen verfügten beide Zeugen, wie sie dargelegt haben, ohnehin nicht, insbesondere nicht hinsichtlich der bedeutsamen Frage, ob der Projektsteuerungsvertrag oder die „Ideenvergütung“, in welcher Höhe sie auch ausfalle, von der Gesellschafterversammlung gebilligt worden sei oder nur von einzelnen Gesellschaftern.
Der Zeuge T hat demgegenüber angegeben, sich an den Verlauf der Gesellschafterversammlung vom 10.1.2010 noch erinnern zu können. Es sei darüber gesprochen worden, Kapital freizugeben, um das Projekt voranzubringen. Auch die Umstrukturierung der Gesellschafter von mehrstufig auf einstufig sei besprochen worden. Er könne sich noch daran erinnern, dass – möglicherweise aber auch anlässlich einer anderen Gesellschafterversammlung – auch die Anteilsreduzierung des Klägers von 5% auf 2,5% Gegenstand der Erörterung gewesen sei. Über den Projektsteuerungsvertrag sei hingegen nicht gesprochen worden. Von diesem habe er erst im Jahre 2014 erfahren.
Für den Zeugen Z gilt wie auch für die übrigen Zeugen, dass nach dem Ablauf von über neun Jahren seit der Gesellschafterversammlung vom 10.1.2010 eine lebhafte, ins Detail gehende Erinnerung eher ungewöhnlich wäre. Der Senat hätte deshalb möglicherweise Bedenken, allein aufgrund seiner Angaben von begründeten Zweifeln freie Feststellungen zum Verlauf der Gesellschafterversammlung treffen zu können. Allerdings bestätigt die Aussage, was aufgrund des Inhalts der Einladung und der dort genannten Tagesordnungspunkte und des „Ergebnisprotokolls“ vom 12.10.2010 ohnehin über den Ablauf der Gesellschafterversammlung der dort gefassten Beschlüsse zu vermuten war. Insoweit kommt der Aussage des Zeugen T ein gewisser, die Feststellungen des Senats bestätigender Beweiswert zu.
(ggg)
Den vorgenannten Zeugen ist gemein, dass sie – lediglich – Gesellschafter und deshalb in gewissem Umfang an einer Entscheidung der Gesellschaft zu beteiligen, aber nicht deren Protagonisten waren. Sie waren und wurden deshalb nur insoweit eingebunden, als dies die für die Gesellschaft handelnden und sie beratenden übrigen Beteiligten für erforderlich hielten. Insoweit unterscheiden sie sich von den Zeugen R, F und M, die die Geschicke der Gesellschaft maßgeblich mitbestimmt haben, nämlich der Zeuge R als derjenige, der das ursprüngliche Konzept erdacht und umgesetzt hatte, der Zeuge F, auf dessen Ideen die Umstrukturierung der Gesellschaft beruhte und dessen Aufgabe es auch war, den neuen Prospekt zu erstellen, sowie schließlich der Zeuge M, der künftig mit dem Vertrieb befasst werden sollte. Hinsichtlich dieser Zeugen ist deshalb aufgrund ihrer intimeren Kenntnis der inneren Vorgänge und ihres persönlichen Engagements zu erwarten, dass sie eine präzisere Erinnerung an die damaligen Vorgänge einschließlich des Verlaufs der Gesellschafterversammlung vom 10.1.2010 und der zeitnah geführten Gespräche haben und ihre Aussagen deshalb gewichtiger sind. Gleichwohl begründen ihre Aussagen keine Zweifel daran, dass am 10.1.2010 weder über den Projektsteuerungsvertrag und seinen Regelungsgehalt informiert noch darüber abgestimmt wurde:
Der Zeuge R hat bekundet, es habe seinerzeit Probleme mit der Vermarktung gegeben. Es sei deshalb besprochen worden, dass die 5%ige Beteiligungen des Klägers auf 2,5% herabgefahren werden müsse. Als Ausgleich dafür habe der Kläger eine Vergütung erhalten sollen, nämlich über den Projektsteuerungsvertrag. Diesen habe er, der Zeuge, verfasst und der Kläger habe ihn vor der Gesellschafterversammlung am 10.1.2010 unterzeichnet. Er habe den Vertrag nicht als wegen § 181 BGB problematisch angesehen, weil der Kläger jeweils von den Beschränkungen dieser Bestimmung befreit gewesen sei.
Der Zeuge F habe diesen Projektsteuerungsvertrag im Rahmen seines Vortrags erwähnt. Wie dieser im Einzelnen dargestellt worden sei und ob er dabei auch erwähnt habe, dass dies die Leistungen des Klägers in der Vergangenheit abgelten solle, wisse er nicht mehr. Es sei aber kein gesonderter Beschluss in der Gesellschafterversammlung ergangen. Warum sein „Ergebnisprotokoll“ den Projektsteuerungsvertrag überhaupt nicht erwähne, könne er nicht mehr aufklären. Er habe aber nur das für aufnahmewürdig erachtet, was nicht ohnehin schon in den neuen Prospekt aufgenommen werden solle. Für ihn sei es klar gewesen, dass der Projektsteuerungsvertrag auch Leistungen habe honorieren sollen, die der Kläger in der Vergangenheit erbracht habe.
Der neue Prospekt habe zu diesem Zeitpunkt im Entwurf vorgelegen, sei den Gesellschaftern aber nicht zugänglich gemacht worden, lediglich die Unterschiede zum bisherigen Prospekt seien vom Zeugen F im Rahmen seines Vortrags kursorisch dargelegt worden. Es sei nicht seine, sondern Aufgabe des Zeugen F gewesen, den Prospekt fertigzustellen. Die Gesellschafter hätten den neuen Prospekt aber gebilligt.
Der Senat vermag den Angaben des Zeugen insoweit zu folgen, als sie sich mit seinem „Ergebnisprotokoll“ vom 12.1.2010 decken, hinsichtlich der wesentlichen Frage, ob über den Projektsteuerungsvertrag und seiner Tragweite in der Gesellschafterversammlung vom 10.1.2010 gesprochen worden sei, aber nicht. Dass darüber nicht abgestimmt wurde, hat der Zeuge R selbst eingeräumt. Dass es der Aufnahme dieser – wesentlichen – Information nicht bedurfte, weil die Gesellschafter schließlich den neuen Prospekt gebilligt hätten, der den Projektsteuerungsvertrag dargestellt habe, ist weder logisch noch tatsächlich nachvollziehbar, schon, weil der Umstand, dass die Gesellschaft einen Prospekt herausgibt, kein Beleg dafür ist, dass er von den Gesellschaftern so gebilligt worden ist. Entsprechende Entschließungen zu belegen und zu beweisen, ist nachgerade der Zweck der Protokollierung von Gesellschafterbeschlüssen.
Festzuhalten ist auch, dass der Inhalt der Aussage die damit verbundene Folgerung, die Gesellschafter seien informiert worden, nicht hergibt. Der Zeuge hat angegeben, er habe den Projektsteuerungsvertrag als solchen als völlig unproblematisch erachtet, ihn deshalb vorab entworfen und vom Kläger für beide Vertragspartner unterzeichnen lassen. Er habe es nicht für notwendig erachtet, ihn der Gesellschafterversammlung zur Abstimmung vorzulegen. Welchen Regelungsgehalt er hatte, ergab sich aber nur aus dem Projektsteuerungsvertrag selbst, dessen Wortlaut den Gesellschaftern nicht zugänglich gemacht worden ist. Der Prospekt wiederum schwieg zum Regelungsgehalt. Wenn der Zeuge F also tatsächlich, wie der Zeuge R schilderte, lediglich die Unterschiede der beiden Prospekte dargestellt hätte, hätte das schon nicht den Regelungsgehalt des Projektsteuerungsvertrages erfasst.
Bedeutsam erscheint dem Senat allerdings noch ein anderer Aspekt. Denn der Zeuge R hat – als einziger der daran Beteiligten in dieser Deutlichkeit – angegeben, Auftraggeberin des Projektsteuerungsvertrags sei von Anfang an die Beklagte gewesen. Dies als richtig unterstellt, hätte eine Information deren Gesellschafter über den unmittelbar zuvor unterzeichneten Vertrag, der Verbindlichkeiten von 1,35 Mio. € netto begründete, in der Versammlung vom 10.1.2010 mehr als nur nahe gelegen. Wenn – im Sinne der Feststellungen des Senats – Auftraggeberin die damalige Betreibergesellschaft gewesen ist, hätte der Projektsteuerungvertrag die Beklagte, deren Gesellschafter am 10.1.2010 zusammengerufen worden waren, nicht unmittelbar betroffen, sondern die so begründeten Verbindlichkeiten wären den Gesellschaftern zusammen mit der vorgeschlagenen Vermögensübernahme quasi untergeschoben worden. Auch deshalb war eine Information über den Projektsteuerungsvertrag und seinen Regelungsgehalt bei der Gesellschafterversammlung geboten, weil er ein wertbildendes Element für die Frage darstellte, die Kommanditanteile des Klägers für einen symbolischen Preis von 1 € zu übernehmen. Es mag sein, dass diese Erkenntnis beim Zeugen R erst nach und nach gereift ist und damit auch die Vorstellung – er war seinerzeit einer derjenigen, der um die Einzelheiten des Projektsteuerungsvertrags wusste. Er hatte ihn formuliert und dem Kläger zur Unterzeichnung zugeraten –, diese Information werde deshalb wohl auch erfolgt sein. Er hat nach alledem ein besonderes Interesse an bestimmten Feststellungen, nicht nur, weil ihm der Streit verkündet worden ist. Als sichere Erinnerung stuft der Senat die Angaben des Zeugen R deshalb bereits aus sich heraus nicht ein. Mindestens ebenso hoch erachtet der Senat die Möglichkeit, dass der Inhalt der Aussage zur Kernfrage "Information und Abstimmung über den Projektsteuerungsvertrag" einer im Laufe der Zeit veränderten und deshalb unzutreffenden Erinnerung entspringen. Dafür spricht insbesondere auch das Schweigen des zeitnah erstellten Ergebnisprotokolls im Gegensatz zu dessen Ergänzung aus dem Jahr 2015.
Auch dies trägt die Folgerung des Senats, dass sein „Ergebnisprotokoll“ vom 12.1.2010 vollständig ist, über den Projektsteuerungsvertrag also nicht nur nicht abgestimmt, sondern darüber und über seinen wahren Regelungsgehalt auch nicht informiert wurde. Den Angaben des Zeugen, die Gesellschafter seien durch den Zeugen F über den Inhalt des Projektsteuerungsvertrags aufgeklärt worden, vermag der Senat nicht zu folgen.
Eine solche Aufklärung ergibt sich gerade auch nicht aus der Aussage des Zeugen F. Dieser hat von Vorgesprächen berichtet, die unter Beteiligung des Klägers und des Zeugen R stattgefunden und zum Ergebnis hatten, dass das bisher praktizierte und vor sich hin dümpelnde Gesellschaftsmodell mit zwei Gesellschaften nicht zu vermarkten sei. Dabei sei dann besprochen worden, dass die Beteiligung des Klägers zu halbieren sei, er dafür aber eine Initiatorenvergütung erhalten solle, die auch die bereits in der Vergangenheit erbrachten Leistungen habe abdecken sollen. Der Zeuge Rechtsanwalt R habe zugesagt, einen entsprechenden Vertrag aufzusetzen, der beinhalte, dass die Leistungen, die honoriert werden sollten, schon weitgehend erbrachte seien. Die juristischen Dinge hätten nicht im Fokus seiner Tätigkeit gestanden. Seine Aufgabe sei es gewesen, eine praktisch umsetzbare Struktur zu entwickeln. Er habe daraufhin einen neuen Prospekt entworfen. Es sei möglich, dass er selbst das von ihm entwickelte Modell in der Gesellschafterversammlung vom 10.1.2010 im Rahmen eines Vortrags vorgestellt habe. Er wisse das aber nicht mehr. Seiner Erinnerung nach habe der Projektsteuerungsvertrag am 10.1.2010 schon im Entwurf vorgelegen, wenn auch möglicherweise nicht den Gesellschaftern. Er könne sich auch nicht daran erinnern, dass der Inhalt des Projektsteuerungsvertrags Gegenstand der Erörterungen gewesen sei. Tendenziell sei das aber nicht der Fall gewesen, weil es bislang weniger um die juristischen Dinge gegangen sei, als um eine rein tatsächliche Förderung des Projekts. Die Angaben des Zeugen F sind nach alledem schon nicht ergiebig für die Frage, ob und wie und mit welchem Ergebnis der Projektsteuerungsvertrages in die Gesellschafterversammlung vom 10.1.2010 eingeführt und dort beraten worden ist.
Unergiebig für eine Information und Beschlussfassung ist schließlich auch die im Übrigen mit dem „Ergebnisprotokoll" vom 12.1.2010 übereinstimmende Aussage des Zeugen M. Dieser hat bekundet, etwa ein Vierteljahr vor der Gesellschafterversammlung vom 10.1.2010 vom Kläger und dem Geschäftsführer der Beklagten angesprochen worden zu sein. Es sei damals so gewesen, dass das Projekt finanziell am Ende gewesen sei. Man habe überlegt, wie man die Situation verbessern könne, und er habe sich bereit erklärt, den Alleinvertrieb zu übernehmen. Es sei ein neuer Prospekt erarbeitet worden, woran er allerdings nicht beteiligt gewesen sei. Das sei nicht seine Aufgabe gewesen. Für ihn als denjenigen, der Zeichner werben sollte, sei nur bedeutsam gewesen, was darin niedergelegt gewesen sei. Eine Initiatorenvergütung sei, so erinnere er sich, bereits nach dem ursprünglichen Geschäftsmodell verabredet gewesen. Er habe dann mit dem Kläger darüber gesprochen, ob er einen festen Betrag als Initiatorenvergütung beanspruche. Der Kläger habe eine Festpreisgarantie aber abgelehnt. Er habe seinerseits nicht gewusst, was es mit der Initiatorenvergütung im Einzelnen auf sich habe, namentlich, ob der Projektsteuerungsvertrages Leistungen für die Vergangenheit habe abgelten sollen.
Über den Verlauf der Gesellschafterversammlung vom 10.1.2010 habe er sicher in Erinnerung, dass der neue Prospekt noch nicht vorgelegen habe. Deshalb gehe er davon aus, dass über den Projektsteuerungsvertrag bei diesem Anlass auch nicht gesprochen worden sei. Seiner Erinnerung nach sei den Gesellschaftern erst im September 2010 der im April 2010 fertig gewordene neue Prospekt vorgestellt worden.
Der Kern der Gesellschafterentscheidungen vom 10.1.2010 sei seiner Erinnerung nach gewesen, dass es mit der Gesellschaft weitergehen würde, und zwar konkret dadurch, dass das Kapital durch die damaligen Gesellschafter freigegeben werde. Das sei in Bezug auf das Genehmigungserfordernis erforderlich gewesen. Über den neuen Prospekt sei kein konkreter Beschluss gefasst worden.
Auch diese Aussage bestärkt den Senat in seiner Überzeugung, dass die Gesellschafter am 12.10.2010 nicht über den Projektsteuerungsvertrag und seinen Regelungsgehalt informiert worden sind und abgestimmt haben.
(dd)
Ohne dass es nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme für die Entscheidung des Senats noch entscheidend darauf angekommen wäre, ist lediglich ergänzend auszuführen, dass die bei Publikumsgesellschaften zum Schutz der Anleger zu fordernde Transparenz hier auch nicht in anderer Weise geschaffen worden ist, namentlich nicht durch den neuen Prospekt aus dem Frühjahr 2010. Die darin enthaltenen Angaben über den Projektsteuerungsvertrag sind irreführend und damit unzutreffend.
Denn der später dem BaFin zur Genehmigung vorgelegte Prospekt erwähnt den Projektsteuerungsvertrag zwar; schon diese Bezeichnung verschleiert indessen den wahren Kern der Regelung als Gründervorteil. Überdies geht aus dem Inhalt des Prospekts nicht hervor, dass die Klägerin zu 1) eine Vergütung für Leistungen erhalten sollte, die in der Vergangenheit, also vor Abschluss des Projektsteuerungsvertrages erbracht worden waren und damit nicht zur Steigerung der Werthaltigkeit der Beklagten in der Zukunft beitragen konnten.
Die Unwirksamkeit des Projektsteuerungsvertrags ergibt sich darüber hinaus aus einer – vorbehaltlich einer anderslautenden Ermächtigung im Gesellschaftsvertrag – für die Zuwendung von Gründervorteilen per se eingeschränkten Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters einer Publikums-KG.
Es entspricht gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung, welcher der Senat folgt, dass bei Berücksichtigung der Besonderheiten von Publikumsgesellschaften zu fordern ist, dass grundsätzlich alle Verpflichtungen, die der Gesellschaft gegenüber Gründungsgesellschaftern auferlegt werden und diesen Vorteile verschaffen sollen, in den schriftlich festgelegten Gesellschaftsvertrag oder in einen ordnungsgemäß zustande gekommenen und protokollierten Gesellschafterbeschluss aufgenommen werden. Auch bei der Betreibergesellschaft handelt es sich – wie sich aus dem Prospekt 2008 und dem Gesellschaftsvertrag ergab – um eine solche Publikumsgesellschaft im weiteren Sinne. Für die später hinzutretenden Gesellschafter – und diejenigen, die ihr "aus Gründen der Haftungsbeschränkung" (Gesellschaftsvertrag § 4 Abs. 5) zunächst als stille Gesellschafter angehörten, müssen derartige Verbindlichkeiten ersichtlich sein, andernfalls die entsprechenden Vereinbarungen und die zu ihrer Ausführung vorgenommenen Rechtshandlungen unwirksam sind
vgl. BGH, Urteil vom 4. März 1976 – II ZR 178/74 –, Rn. 17, juris; Urteil vom 7. November 1977 – II ZR 105/76 –, Rn 8, juris; Casper in: Staub, HGB, 5. Aufl. 2015, § 161 Rn. 131 m.w.N.
Um einen solchen Vorteil kann es sich insbesondere dann handeln, wenn einem Gründungsgesellschafter eine Tätigkeitsvergütung zugebilligt wird, die ihm nach dem Gesellschaftsvertrag nicht zusteht. Denn so weit reicht die gesetzliche Vertretungsmacht des Komplementärs einer auf die Aufnahme einer Vielzahl von Kommanditisten – mittelbar oder unmittelbar – gerichteten Publikums-KG nicht. Das Geschäftsführungsrecht und die -pflicht einer Komplementärin einer Kommanditgesellschaft ist Ausfluss ihrer Gesellschafterstellung und findet seine Grundlagen im Gesellschaftsvertrag. Danach stand aber weder dem Kläger noch der Klägerin hierfür eine besondere Vergütung zu. Solche Bindungen haben im Rechtsverkehr zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern die Wirkungen einer Beschränkung der Vertretungsmacht
BGH, Urteile vom 20. September 1962 – II ZR 209/61 –, BGHZ 38, 26; vom 5. April 1973 – II ZR 45/71 –, LM HGB § 119 Nr. 10
mit der Folge, dass vertragliche Vereinbarungen, die darüber hinausgehen, für die Gesellschaft keine Verpflichtungen begründen
BGH, Urteil vom 4. März 1976 – II ZR 178/74 –, Rn. 14, juris,
und zwar ungeachtet der grundsätzlich umfassenden Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht des Komplementärs einer Kommanditgesellschaft gem. §§ 161, 116, 126 HGB.
Die tatsächlichen Voraussetzungen, die unter diesem Gesichtspunkt hier die Unwirksamkeit des Projektsteuerungsvertrags zur Folge haben, liegen zur Überzeugung des Senats vor. In Ermangelung einer gesellschaftsvertraglichen Ermächtigung konnte die vom Kläger vertretene Komplementärin der Betreibergesellschaft der Klägerin keine Honorierung insbesondere früher erbrachter Leistungen zusagen; eine Ausnahme ist auch nicht deshalb angezeigt, weil zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Projektsteuerungsvertrags der Kläger alleiniger Gesellschafter der dadurch verpflichteten C GmbH & Co KG war. Denn die von der Rechtsprechung anerkannte Ausnahme von gesetzlichen Vollmachtsbeschränkungen in den Fällen, in denen – etwa bei einer Einmann-GmbH – Interessenkonflikte von vornherein auszuschließen seien, greift dann nicht, wenn es sich bei der betreffenden Gesellschaft ihrer Konzeption nach um eine solche handelt, an der sich weitere Gesellschafter beteiligen sollen und können. Die deshalb auch hier erforderliche Einholung und Protokollierung eines Gesellschafterbeschlusses ist nicht erfolgt:
Dass es sich um die Gewährung eines Sondervorteils für einen Gründer für dessen Entwicklungsarbeit handelt, ergibt sich im Ergebnis bereits aus den Ausführungen zu vorstehend (1) (c) (aa) im Rahmen der analogen Anwendung von § 26 AktG, auf welche verwiesen wird: die mit dem Kläger wirtschaftlich gleichzusetzende Klägerin hat sich einen Vorteil für längst erbrachte Entwicklungsarbeit versprechen lassen, den der Gesellschaftsvertrag nicht vorgesehen hatte. Der Kläger hatte – für sich oder seine Holding – seine Entwicklungsleistungen in der Hoffnung erbracht, er werde am Gewinn der ursprünglich vorgesehenen, später aber aufgelösten Gesellschaft durch den Kommanditanteil im Wert von 5% am gewinnrelevanten Haftungskapital teilhaben; ein Geschäftsführergehalt insbesondere für aufgrund anderer Basis bereits längst erbrachte Dienste war nicht vorgesehen. Einen solchen (im Gesellschaftsvertrag nicht vorgesehenen, und damit Sonder-) Vorteil zu gewähren, stand damit der Komplementärin der Betreibergesellschaft am 10.1.2010 nicht zu, was auch die Vertretungsbefugnis des Klägers entsprechend beschränkte.
Es handelt sich bei der durch den Vertrag verpflichteten Betreibergesellschaft auch der Anlage nach um eine Publikumsgesellschaft mit dem daraus resultierenden besonderen Mitwirkungsbedürfnis bereits beigetretener (vorläufig "stiller"), insbesondere aber auch künftiger Gesellschafter und dem entsprechenden Informations- und Schutzbedürfnis.
Dass der Gesellschaftsvertrag – auch in seiner im Anschluss an die Versammlung vom 10.1.2010 geänderten Fassung – den Projektsteuerungsvertrag nicht erwähnt, ist unstreitig. Dass er nicht Gegenstand der Abstimmung vom 10.1.2010 gewesen und dort insbesondere auch nicht positiv beschieden worden ist, ergibt sich aus der Beweisaufnahme (s.o. (1) (d) (cc)).
Zudem fehlt es an der erforderlichen ordentlichen Protokollierung des behaupteten Gesellschafterbeschlusses. Zwar gelten grundsätzlich bei einer Personengesellschaft und damit auch bei einer Publikums-KG geringere Anforderungen an das Schriftformerfordernis als etwa bei Kapitalgesellschaften; sogar der Abschluss – und die Änderung – des Gesellschaftsvertrags sind prinzipiell formlos möglich
Casper in: Staub, HGB, 5. Aufl. 2015, § 161 Rn. 131 m.w.N.
Das entspricht aber nicht dem Informationsbedürfnis der Zeichner einer von vornherein auf den Beitritt einer Vielzahl von Anteilszeichnern ausgerichteten Publikumsgesellschaft, weshalb die höchstrichterliche Rechtsprechung
BGH, Urteil vom 4. März 1976 – II ZR 178/74 –, Rn. 14, juris; Caspers a.a.O.
für derartige Beschlüsse bei Publikumsgesellschaften eine ordentliche Protokollierung fordert.
Das erst zwei Tage nach der Versammlung und auf entsprechende Aufforderung des Klägers durch den Zeugen R gefertigte "Ergebnisprotokoll" – die Kläger selbst bezeichnen es als "ohnehin sehr oberflächlich und unzureichend", Bl. 665 GA – genügt diesen Anforderungen nicht, erst recht nicht seine Jahre später, nach Rechtshängigkeit und nachdem die Beklagte die in dieser Verfahrensweise liegende Problematik aufgezeigt hatte, dazu angefertigte Ergänzung.
(3) Grundlagengeschäft
Eine – mit der Folge der Nichtigkeit des daraus resultierenden Projektsteuerungsvertrags nicht überwundene – Beschränkung der Vertretungsmacht der vom Kläger vertretenen Komplementärin der Betreibergesellschaft lag auch noch aus einem anderen Grund vor; der Projektsteuerungsvertrag ist nach Ansicht des Senats nämlich als sog. Grundlagengeschäft zu werten.
In einer GmbH & Co. KG – wie hier der Betreibergesellschaft – sind die persönlich haftenden Gesellschafter nach § 114 Abs. 1, § 164 Satz 1 Halbs. 1 HGB zur Geschäftsführung berechtigt und verpflichtet, sofern die Gesellschafter nichts anderes vereinbart haben.
Von dieser Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis ausgenommen sind - vorbehaltlich anderweitiger Regelungen im Gesellschaftsvertrag - sogenannte Grundlagengeschäfte.
Grundlagengeschäfte sind schon kein Teil der Geschäftsführung, gehören also weder zu den gewöhnlichen noch zu den außergewöhnlichen Geschäften
Haas in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 5. Aufl. 2019, § 116 Rn. 1.
Zu den Grundlagengeschäften gehören Maßnahmen, die das Verhältnis der Gesellschafter untereinander betreffen, also etwa die Aufnahme neuer Gesellschafter, die Regelung der Vertretungsmacht und die Organisation der Geschäftsführung. Entscheidungen auf dieser Ebene sind der Gesellschafterversammlung der Kommanditgesellschaft vorbehalten
BGH, Urteil vom 19. April 2016 – II ZR 123/15 –, Rn. 26-27, juris, m.w.N.
Streitig ist, inwieweit Grundlagengeschäfte bei Struktur- und Organisationsmaßnahmen anzunehmen sind. Letztere wird man wohl dann zu den Grundlagengeschäften zählen müssen, wenn sie zu einer tatsächlichen faktischen und grundlegenden Veränderung der gesellschaftlichen Verhältnisse führen, etwa bei Übertragung des gesamten Vermögens der Gesellschaft oder wesentlicher Teile hiervon
Haas in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 5. Aufl. 2019, § 114 Rn. 5 m.w.N.
Hier handelt es sich nach Ansicht des Senats in der Gesamtbetrachtung um ein solches, strukturveränderndes Rechtsgeschäft. Zwar wurde der Projektsteuerungsvertrag als separate Vereinbarung von rein schuldrechtlichem Charakter gestaltet und zwar ohne, dass er als Teil eines einheitlichen Rechtsgeschäfts (i.S.v. § 139 BGB) anzusehen wäre; er begleitete aber – seinerseits den Gesellschaftern nicht zur Abstimmung gestellt – die Strukturveränderung von der doppelstöckigen KG zur konventionellen Publikumsgesellschaft und lieferte für sich betrachtet die Belohnung für den Kläger zu 2) für die von ihm durch den Verkauf seiner Anteile an die Beklagte für 1 € und damit für die Beklagte scheinbar günstig mitgetragene Strukturveränderung und war gleichsam deren Bedingung. Ohne diesen Vertrag, mit welchem dem Kläger zu 2) vorab ein Ausgleich für die Herabsetzung seiner an den Anteil geknüpften Beteiligung bewilligt wurde, würde er sich zum Verkauf seiner Anteile zum symbolischen Preis von 1 € nicht bereitgefunden haben.
Die Vertretungsbefugnis der vom Kläger vertretenen Komplementärin erstreckte sich deshalb von vorneherein nicht auf den Abschluss von Rechtsgeschäften, die die beabsichtigte Umstrukturierung durch Bewilligung von Gegenleistungen für ein bestimmtes Gesellschafterverhalten erst ermöglichen sollten. Somit hätten auch aus diesem Grunde nicht nur die Umstrukturierung der doppelstöckigen KG und der Anteilserwerb für 1 €, sondern auch damit verbunden die wirklichen Kosten in Gestalt des Projektsteuerungsvertrags zur Abstimmung der für eine solche Entscheidung allein berufenen Gesellschafter gestellt werden müssen.
Das ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme – s.o. – nicht erfolgt.
(4) Außergewöhnliche Geschäfte
Jedenfalls läge, wenn nicht bereits ein Grundlagengeschäft, mit dem Abschluss des Projektsteuerungsvertrags zumindest ein außergewöhnliches Geschäft vor, dessen Abschluss von der Vertretungsmacht der Komplementärin nicht gedeckt war, §§ 161 Abs. 2, 116 Abs. 1, 2 HGB. Ein außergewöhnliches Geschäft liegt vor, wenn es über den Rahmen der bisher betriebenen Aktivitäten hinausgeht und wegen seiner finanziellen Bedeutung und/oder Folgen oder wegen der damit verbundenen Risiken Ausnahmecharakter hat
Haas in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 5. Aufl. 2019, § 116 Rn. 1 m.w.N.
Dann erfordert es die Zustimmung aller Gesellschafter.
Der Senat gelangt zu dem Ergebnis, dass hier ein solches außergewöhnliches Geschäft vorgelegen hat. Denn die Liquidität der Betreibergesellschaft war am 10.1.2010 schon so beschränkt, dass mit den vorhandenen Mitteln ohne Freigabe der bei der Treuhänderin ruhenden Mittel die gesteckten Ziele nicht erreicht werden konnten. Die Genehmigung nach dem BImSchG lag noch nicht vor. Um sie zu erlangen, bedurfte es der Zuführung "frischen Geldes". Ohne die Erlangung der Genehmigung nach dem BImSchG war der Bau der Teststrecke nicht möglich, der Gesellschaftszweck damit unerreichbar. Es war mit dem bisherigen Modell auch nicht gelungen, eine ausreichende Anzahl von Zeichnern zu gewinnen. Es waren, so der Geschäftsführer der Beklagten im Senatstermin am 4.2.2019 unwidersprochen, erst Anteile in Wert von 1,8 Mio. € gezeichnet worden, die zu 90% gebunden waren, was angesichts der anstehenden Kosten bei weitem nicht ausreichte. Selbst das Betriebsgrundstück war – wenngleich der Kaufvertrag seit längerem unterzeichnet war – noch nicht bezahlt und die Betreibergesellschaft auch noch nicht dessen Eigentümerin. Praktisch stand das Objekt vor dem Scheitern, weshalb die Angabe des Geschäftsführers der Beklagten im Senatstermin umso plausibler ist, über den Projektsteuerungsvertrag sei nicht geredet worden. Denn man habe von den Gesellschaftern in Gestalt der Freigabe der beim Treuhänder ruhenden Mittel Geld haben wollen, in einer solchen Situation habe man es als schwer zu vermitteln angesehen, wenn dem Kläger für seine auf anderer Grundlage, noch ohne zählbaren Erfolg, möglicherweise endgültig vergebens und damit wertlos gewordenen längst erbrachten Leistungen mindestens 1,35 Mio. € versprochen werden sollten.
Das genügt für die Annahme, dass der Abschluss eines auf Dienstleistungen gerichteten Vertrages mit einem Volumen von 1,35 Mio. € netto von der gesellschaftsvertraglich eingeräumten Vertretungsmacht nicht mehr gedeckt war.
(5) § 181 BGB
Die Unwirksamkeit des Projektsteuerungsvertrags ergibt sich des Weiteren auch aus § 181 BGB. Der Kläger zu 2) hat den Vertrag – nach seinen Angaben bereits vor der Gesellschafterversammlung am 10.1.2010 – in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Komplementärin der Klägerin zu 1) für diese und zugleich als seinerzeit alleiniger Geschäftsführer der Komplementärin der Betreibergesellschaft gezeichnet. Für eine Verpflichtung der Betreibergesellschaft mit einem Vertrag, der als Vertragspartner ihn selbst bzw. eine ihm wirtschaftlich gleichzusetzende Gesellschaft betraf, fehlte es aber an der erforderlichen Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens.
Denn zwar war es so, dass die Betreibergesellschaft ihre Komplementärin von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit hat. Allerdings ist nicht ersichtlich, dass sie auch den Kläger als deren Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB befreite. Aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt sich das jedenfalls nicht.
Auch bei organschaftlicher Vertretung juristischer Personen und bei den Personengesellschaften findet § 181 BGB unabhängig davon Anwendung, ob man die Organe als gesetzliche Vertreter ansieht oder nicht
BGH, Urteil vom 6. Oktober 1960 – II ZR 215/58 –, BGHZ 33, 189-194, juris Rn. 5 f.
Es kann demnach etwa ein Vorstandsmitglied einer AG nicht namens der AG einen Vertrag mit sich selbst abschließen oder in Mehrvertretung als Organ verschiedener juristischer Personen handeln.
Dasselbe gilt für die Geschäfte, welche bei der GmbH & Co KG der geschäftsführende Gesellschafter der Komplementär-GmbH in Vertretung der KG mit sich selbst abschließt. Allerdings ist es in solchen Fällen den Gesellschaftern gegeben, den Geschäftsabschluss durch einen den Gesellschaftsvertrag für diesen Einzelfall abändernden Beschluss zu gestatten
BGH, Urteil vom 7. Februar 1972 – II ZR 169/69 –, BGHZ 58, 115-121.
§ 181 BGB will verhindern, dass verschiedene und einander widerstreitende Interessen durch ein und dieselbe Person vertreten werden, soweit dies nicht durch Gesetz oder Vollmacht gestattet ist, weil ein solches Selbstkontrahieren stets die Gefahr eines Interessenkonflikts und damit einer Schädigung des einen oder anderen Teils mit sich bringt.
Dies gilt aber nicht ausnahmslos. Die Rechtsprechung macht Ausnahmen namentlich für Geschäfte des Einmann-Gesellschafters mit sich selbst. Denn da bei der Einmann-GmbH die Willensbildung der Gesellschaft mit der des Gesellschafters zusammenfällt, decken sich ungeachtet ihrer rechtlichen Selbständigkeit auch die Interessen der Gesellschaft, abgestellt auf den hier allein maßgeblichen Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses, subjektiv stets mit dem Interesse des Gesellschafters
BGH, Urteil vom 19. April 1971 – II ZR 98/68 –, BGHZ 56, 97-105, juris Rn. 13.
Zur Überzeugung des Senats handelt es sich auch bei Berücksichtigung der vorgenannten Rechtsprechung bei dem Projektsteuerungsvertrag um ein dem Anwendungsbereich des § 181 BGB unterfallendes Insichgeschäft. Eine der unter (a) genannten Ausnahmen vom Verbot des Selbstkontrahierens liegt hier nicht vor. Weder scheidet eine Interessenkollision aus noch sanktionieren die Gesellschaftsverträge den Vertragsabschluss noch ist der Kläger vor oder nach Vertragsunterzeichnung von seinen Beschränkungen dispensiert worden.
Der Kläger war zum Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung zwar Alleingesellschafter-Geschäftsführer der Klägerin und mit ihr wirtschaftlich gleichzusetzen. Deshalb stehen aus Sicht der Klägerin ihre Interessen und die der vom Kläger ebenfalls vertretenen Beklagten einander nicht im Sinne eines Interessenkonflikts gegenüber.
Aus Sicht der Betreibergesellschaft ließ sich eine Interessenkollision aber nicht ausschließen. Der Kläger konnte mit ihr nicht wirtschaftlich gleichgesetzt werden. Denn er hielt zwar zuletzt alle Gesellschaftsanteile im Wert von 250.000 €. Das genügt hier aber nicht für die Annahme, es liege keine Interessenkollision vor. Denn die bisherigen Zeichner hatten nach dem Gesellschaftsvertrag zumindest den Status von "stillen Gesellschaftern".
Es bestand zudem bei Unterzeichnung des Projektsteuerungsvertrags die Absicht, das Vermögen dieser Betreibergesellschaft der Beklagten anwachsen zu lassen, also bei der Veräußerung der Anteile im Wert von nominal 250.000 € auch die damit verbundenen Verbindlichkeiten in Gestalt des Projektsteuerungsvertrags, ohne dass dem ein entsprechendes Aktivvermögen gegenüberstand.
Indem der Kläger zu 2) also als gesetzlicher Vertreter der Komplementärin einerseits die Betreibergesellschaft vertrat, andererseits im eigenen Namen bzw. Interesse gehandelt hat, liegt hier ein Fall des interessenkonfliktbehafteten und deshalb nur unter besonderen Umständen zulässigen Insichgeschäfts vor.
Die danach erforderliche Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB ist dem Kläger zu 2) nicht erteilt worden. Alle am 10.1.2010 geltenden Gesellschaftsverträge – derjenige der Betreibergesellschaft (Anl. B1 S. 54 zu § 5) ebenso wie derjenige der Publikumsgesellschaft (Anl. B1 S. 64 zu § 5) – sahen eine Befreiung – nur – ihrer jeweiligen Komplementärin von den Beschränkungen des § 181 BGB vor, nicht, was bei einer entsprechenden Absicht erforderlich gewesen wäre, auch die Befreiung des Geschäftsführers von den Beschränkungen des § 181 BGB für Eigengeschäfte mit der Gesellschaft.
Daran hat sich auch mit der Umsetzung der am 10.1.2010 beschlossenen Umstrukturierung der Gesellschaft nichts geändert. Denn § 8 des geänderten Gesellschaftsvertrags der Beklagten (Anlage K3 S. 76 zu § 8) befreite ebenfalls nur die Komplementärin von den Beschränkungen des § 181 BGB. Soweit der Kläger zu 2) an selber Stelle Erwähnung findet und ihm dort für die Dauer seiner Gesellschaftsbeteiligung als Gründungskommanditisten ein Recht zur Geschäftsführung eingeräumt wird, betrifft das den Bereich der Geschäftsführung gem. §§ 161, 116 HGB, nicht den für im Außenverhältnis für den Abschluss bindender Verträge mit Dritten maßgeblichen Bereich der Vertretung gem. §§ 161, 126 HGB.
Die präzise zwischen Geschäftsführung und Vertretung unterscheidende Formulierung in den Gesellschaftsverträgen indiziert, dass die niedergeschriebenen – und im Handelsregister veröffentlichten – Vertretungsverhältnisse abschließend geregelt wurden und lässt keinen Raum für das Verständnis, eine Befreiung auch des gesetzlichen Vertreters der Komplementärin sei beabsichtigt gewesen, lediglich nicht deutlicher zum Ausdruck gebracht worden.
Die Gesellschaft hat auch dem Abschluss des Projektsteuerungsvertrags durch den Kläger im Wege des Selbstkontrahierens weder vorab zugestimmt noch diesen nachträglich genehmigt, letzteres weder ausdrücklich noch konkludent, etwa durch den im Frühjahr 2010 herausgegebenen neuen Prospekt.
Zumal der Kläger darlegt, den Projektsteuerungsvertrag bereits vor dem Gesellschafterversammlung am 10.1.2010 unterzeichnet zu haben und zumal ihn für das Bestehen des von der Beklagten geleugneten Rechtsgrundes die sekundäre Darlegungslast trifft, ist eine vorherige Zustimmung der Gesellschaft nicht weiter zu prüfen.
Dass in der Gesellschafterversammlung am 10.1.2010 eine Genehmigung des bereits unterzeichneten Vertrages nicht stattgefunden hat, ist das bereits im Vorstehenden dargelegte Ergebnis der Beweisaufnahme.
Der Prospekt wiederum, dessen künftigen Inhalt die Gesellschafter zumindest im Groben gebilligt haben dürften, ist schon nicht eindeutig genug, um die Rechtsverhältnisse so darzustellen, dass der Zustimmung der Gesellschafter zum Prospekt ein entsprechender Erklärungswert zukäme. Denn zwar erwähnt dieser an mehreren Stellen (Anl. K3 S. 13, 24, 32, 41 und 59), dass der Kläger der Gesellschaft mit einem Projektsteuerungsvertrag verbunden sei. Auch wird das Vertragsvolumen von 1,35 Mio. € erwähnt, wenn auch einmal als absoluter Betrag, an anderer Stelle als Mindesthonorar, welches noch konkret nach näherer Maßgabe der HOAI abzurechnen sei. An keiner Stelle findet sich indessen ein Hinweis darauf, dass es sich dabei im Wesentlichen um die Honorierung bereits unter anderen Voraussetzungen auf zunächst eigenes Anlegerrisiko erbrachter Vorleistungen des Klägers aus der Zeit seit 2004 handelt; vielmehr indiziert die Formulierung aus S. 13 im Zusammenwirken mit der Auflistung der Einzeltätigkeiten auf S. 41 je a.a.O. das Verständnis, als stünde die Ableistung der abzugeltenden Arbeiten im Sinne eines echten Austauschverhältnisses noch bevor.
Der Einwand des Klägers, der Vertragszweck möge sich zwar nicht aus dem Prospekt, aber unmittelbar aus der dem Vertrag vorangestellten Präambel entnehmen lassen, ist in diesem Zusammenhang bedeutungslos, schon weil diese Präambel den Gesellschaftern nicht zur Kenntnis gegeben wurde.
Eine Genehmigung kann schließlich auch nicht darin gesehen werden, dass der nunmehrige Geschäftsführer der Beklagten W die Rechnungen bezahlen ließ, und zwar schon deshalb, weil seinerzeit die Bindung der Parteien durch den Projektsteuerungsvertrag nicht im Streit war und der Senat der Bezahlung dementsprechend auch keinen entsprechenden Erklärungswert beimisst.
(6)
Nicht zu folgen vermag der Senat indessen der (Hilfs-) Argumentation der Beklagten, ein Rückforderungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung bestehe auch dann, wenn in Gestalt des Projektsteuerungsvertrags ein wirksamer Rechtsgrund vorliege, weil die Zahlungen an den Kläger gegen die in § 3 des Projektsteuerungsvertrags verabredete Nachrangvereinbarung verstoßen habe.
Die Nachrangabrede gem. § 3 des Projektsteuerungsvertrags begründet einen Rückforderungsanspruch allerdings nicht. Sie stellt lediglich eine Einrede dar, die nicht eine dauernde Einrede im Sinne von § 813 BGB ist
vgl. Palandt/Sprau, BGB, 78. Aufl. 2019, § 813 Rn. 3.
Die von der Beklagten zur Stützung ihrer Ansicht angeführte Entscheidung des BGH vom 5. März 2015 (IX ZR 133/14) ist nicht einschlägig, weil die Vereinbarung nicht im Hinblick auf eine drohende Insolvenz geschlossen wurde und darüber hinaus zum Zeitpunkt der gegenständlichen Leistungen eine Insolvenzreife nicht bestand. Die von der Beklagten in ihrer Argumentation bemühte enge finanzielle Situation berechtigt sie nicht zur Rückforderung von Zahlungen, die sie unter Hinweis auf die nicht erhobene Nachrangeinrede möglicherweise nicht hätte zu zahlen brauchen.
ccc)
Nach alledem fehlte es an einem Rechtsgrund für die Zahlung von 1.606.500 € in vier Raten an die Klägerin durch die Beklagte. Sie kann deshalb Rückgabe des Erlangten verlangen.
bb)
Entgegen der Auffassung der Kläger steht § 814 BGB dem Bereicherungsanspruch der Beklagten nicht entgegen. Nach dieser Bestimmung kann das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war, oder wenn die Leistung einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprach.
Keine dieser Voraussetzungen lässt sich hier feststellen.
Dass es der Anstand oder eine sittliche Pflicht für die Beklagte nicht geboten haben, den Kläger mit rd. 1,6 Mio. € dafür zu entschädigen, dass er über Jahre hinweg auf eigenes unternehmerisches Risiko hin in letztlich enttäuschter Gewinnerwartung die Idee einer Teststrecke vorangetrieben hat, bis das Projekt in Ermangelung ausreichender Liquidität vor dem Scheitern stand, liegt auf der Hand. Wer ein nicht mehr wettbewerbsfähiges Unternehmen übernimmt, wird dafür billigerweise nur den Zeitwert zahlen wollen. Für eine Entschädigung des früheren Eigentümers für seine bisher erfolgten, bei einem Scheitern des Projekts entwerteten Investitionen besteht unter Billigkeitsgesichtsgründen keine Veranlassung, und zwar auch dann nicht, wenn das Unternehmen sich später erholt und dabei von den früheren Leistungen seines Initiators profitiert. Bei der Neustrukturierung der Gesellschaft um die Jahreswende 2009/10 stand das Unternehmen, an dem der Kläger einen Kommanditanteil von nominell 250.000 € hielt, vor dem Ende. Liquidität fehlte, ebenso wie die für die Weiterführung nach ursprünglichem Konzept elementare BImSch-Genehmigung. Das ergibt sich nicht nur aus der Darstellung des Geschäftsführers der Beklagten, sondern auch aus den Angaben des Klägers, der im Rahmen seiner Anhörung im Senatstermin vom 4.2.2019 dargelegt hat, der Gesellschaft habe Geld zum Arbeiten gefehlt. Er selbst habe schon aus seinem privaten Mitteln 800.000 € vorgeschossen. Gleichwohl habe die Gesellschaft nur 200.000 € zum Arbeiten zur Verfügung gehabt. Es habe sich – auch bei Umstrukturierung – um ein Hochrisikogeschäft gehandelt. Es habe auch die Möglichkeit bestanden, dass er mit der Forderung aus dem Projektsteuerungsvertrag ausfalle. Alles habe an der noch ausstehenden Genehmigung nach dem BImSchG gehangen.
Auch das Betriebsgrundstück gehörte der Gesellschaft noch nicht, weshalb sich Zahlungen in Höhe von brutto rd. 1,6 Mio. fernab einer sittlichen Pflicht oder einer auf Anstand zu nehmenden Rücksicht bewegen.
Im Übrigen setzt der Ausschluss der Rückforderung nach § 814 BGB eine positive Kenntnis der Nichtschuld voraus. Dabei sind präzise Rechtskenntnisse auf Seiten des Leistenden zwar nicht zu fordern. Eine der Rechtslage entsprechende Parallelwertung in der Laiensphäre genügt
Martinek in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 814 Rn. 10 m.w.N.
Allerdings reicht es nicht, wenn sich dem Leistenden das Nichtbestehen der Verbindlichkeit im Sinne eines Fahrlässigkeitsvorwurfs lediglich aufdrängen musste.
Der Geschäftsführer der Beklagten, im Senatstermin dazu befragt, hat angegeben, er sei zwar, bevor er Geschäftsführer der Beklagten geworden sei, bereits für den Kläger tätig gewesen. Es sei jedoch nicht einbezogen gewesen, als der Projektsteuerungsvertrag gestaltet oder erstellt worden sei. Von diesem habe er erstmals im Frühjahr 2010 erfahren. Dies sei, so sei er informiert worden, eine Initiatorenvergütung gewesen. Das sei ihm nicht seltsam vorgekommen. Für ihn sei es in Ordnung gewesen, dass dem Kläger ein Initiatorenvergütung zukomme, nämlich in Gestalt des Projektsteuerungsvertrags. Er habe diesen überhaupt nicht als problematisch angesehen. Erst viel später sei ihm deutlich gemacht worden, dass dieser problematisch sei.
Dies zugrunde gelegt, liegt die Annahme einer positiven Kenntnis der Nichtschuld fern. Der Geschäftsführer der Beklagten ist zwar Kaufmann, aber, wie fast alle an der Fertigung des Projektsteuerungsvertrags und dessen Abwicklung Beteiligten, letztlich juristischer Laie. Lediglich der Zeuge R ist Rechtsanwalt und Steuerberater von Beruf, weshalb seine subjektiven Vorstellungen möglicherweise an einem strengeren Maßstab zu messen sind. Er hat den Vertrag allerdings aufgesetzt, wobei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme naheliegt (Aussage F), dass er zuvor – auch dem Geschäftsführer der Beklagten gegenüber – geäußert hat, er sehe sich in der Lage, einen Vertrag aufzusetzen, der die Initiatorenvergütung regele und mit einem Projektsteuerungsvertrag einen Anspruch für längst bereits erbrachte Leistungen begründe. Das kann aus Sicht eines objektiven Beobachters nur dahin verstanden werden, dass damit die Formulierung eines wirksamen Vertrages gemeint war – alles andere ergibt keinen vernünftigen Sinn.
Die vom Senat nach dem Vorstehenden angenommene Unwirksamkeit des Projektsteuerungsvertrags war auch nicht offenkundig. Die maßgeblichen Bestimmungen sind in ihrer konkreten Anwendung und ihren Rechtsfolgen nämlich nicht offenbar, sondern ergeben sich aus einer Feststellung von Tatsachen nach Maßgabe der einschlägigen Rechtsnormen. Die Erkenntnis der Unwirksamkeit bedarf eines gewissen Prüfungs- und Begründungsaufwands. Selbst das erstinstanzliche Gericht hatte im Ergebnis keine Bedenken bezüglich der Wirksamkeit des Projektsteuerungsvertrags.
Der Vorwurf der positiven Kenntnis um das Nichtbestehen der Verbindlichkeit ist insbesondere auch deshalb unverständlich, weil die Kläger – auch heute noch – die Auffassung vertreten, der rechtliche Bestand des Projektsteuerungsvertrages stehe nicht infrage.
Ohnehin liegt der Gedanke fern, der Geschäftsführer einer Publikumsgesellschaft, noch zu dem einer, die – wie die Beklagte behauptet – in Ermangelung einer Liquidität die entsprechenden Zahlungen durch Gesellschafterdarlehen finanzieren musste, würde bei positiver Kenntnis der Unwirksamkeit der zu Grunde liegenden Vereinbarung Zahlungen in Höhe von 1,6 Mio. € erbringen, zumal dies im Lichte des § 266 StGB schon eine strafrechtlich relevante Dimension von einiger Erheblichkeit erreichen würde. Einen unmittelbaren Beweis, warum der Geschäftsführer der Beklagten entgegen seinen Angaben tatsächlich gewusst habe, dass eine verbindliche Vereinbarung über die Zahlung aus dem Projektsteuerungsvertrag nicht vorliege, haben die insoweit darlegungs- und beweispflichtigen
BGH, Urteil vom 17. Oktober 2002 - III ZR 58/02, NJW 2002, 3772, 3773
Kläger nicht angetreten, der Parteivernehmung des Geschäftsführers der Beklagten sogar ausdrücklich widersprochen (Bl. 654 GA.). Die bewertbaren Hilfstatsachen sprechen indiziell deutlich gegen eine Kenntnis der Nichtschuld.
Entgegen der Auffassung der Kläger kann schließlich aus einer Zahlung in Kenntnis der Nachrangabrede die Anwendung des § 814 BGB nicht resultieren. Denn § 814 BGB findet nur bei dauernden Einreden i.S.v. § 813 BGB Anwendung
Palandt/Sprau, BGB, 78. Aufl. 2019, § 814 Rn. 2.
Die Nachrangabrede begründet eine solche dauernde Einrede hingegen nicht
Palandt/Sprau a. a. O. § 813 Rn. 3.
cc)
Dem Rückforderungsbegehren steht auch nicht, wie die Kläger meinen, § 242 BGB entgegen. Zwar ist in der Rechtsprechung
RG, Urteil vom 8. März 1934 – IV 5/34 –, RGZ 144, 89-93, bestätigt durch BGH, Urteil vom 9. Mai 1960 – III ZR 32/59 –, BGHZ 32, 273-280, juris Rn. 26
anerkannt, dass diese Bestimmung zum Tragen kommen und einer Rückforderung des Geleisteten entgegenstehen kann, wenn der Leistende zwar die Nichtschuld nicht positiv kannte, seine Leistung aber auch für diesen Fall unbedingt erbringen wollte.
Eine dementsprechende Situation hat aber ebenfalls nicht vorgelegen. Der Geschäftsführer der Beklagten war nach seiner unwiderlegten Einlassung im Rahmen seiner persönlichen Anhörung vom Bestand der Forderung überzeugt, so dass für die von den Klägern ins Feld geführte Fallkonstellation kein Raum ist.
dd)
Die Klägerin zu 1) ist nach dem Vorstehenden der Beklagten aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung zur Rückzahlung des Erlangten verpflichtet, §§ 812 Abs. 1, 818 Abs. 1 BGB. Dabei kann bei einem synallagmatischen, in einem faktischen gegenseitigen Abhängigkeitsverhältnis zueinander stehenden wechselseitigen Leistungsaustausch die Gegenleistung nicht außer Betracht bleiben. Diese hat im Regelfall nach der in der Rechtsprechung allgemein anerkannten Saldotheorie zur Folge, dass bei stoffgleichen Ansprüchen eine Verrechnung der wechselseitigen Leistungen unter Berücksichtigung auch der Nutzungen und der adäquat kausal im Vertrauen auf einen wirksamen Vertragsabschluss eingetretenen Vermögenseinbußen etwa in Gestalt von Verwendungen oder Vertragskosten stattfindet und lediglich einem der Vertragspartner bei der Saldierung ein Anspruch verbleibt; bei nicht stoffgleichen Leistungen äußert sich die synallagmatische Verknüpfung in der Weise, dass die Rückabwicklung Zug um Zug gegen Zahlung des Saldos zu erbringen ist, ohne dass darin das Bestehen eines Zurückbehaltungsrechts zum Ausdruck gebracht werde
vgl. z.B. Martinek in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 818 Rn. 79 m.w.N.
Kommt aus besonderen Gründen nur eine Abrechnung nach Maßgabe der Zweikondiktionenlehre in Betracht
vgl. auch dazu Martinek a.a.O. Rn. 83 m.w.N.,
bestehen wechselseitige Zurückbehaltungs- bzw. Aufrechnungsrechte, welche die beiden Kondiktionsansprüche miteinander verknüpfen.
Hier ist zwischen den Parteien höchst streitig, welche wechselseitig erbrachten Leistungen und Vermögenseinbußen in die Berechnung einzustellen sind und vor allem, wie sie zu bewerten sind, vornehmlich auf Seiten der Klägerin. Die Parteien streiten in diesem Zusammenhang insbesondere darüber, ob nur die nach dem 10.1.2010 entwickelten Tätigkeiten der Kläger als Rechnungsposten einzustellen sind oder, wie es mit dem Projektsteuerungsvertrag abgegolten werden sollte, alle Aktivitäten des Klägers zu 2) seit 2004, die der Förderung des Projekts dienten. Streitig ist in diesem Zusammenhang auch die Frage, ob die Veräußerung des Gesellschaftsanteils durch den Kläger zu 2) an die Beklagte zum symbolischen Preis von 1 € bei einer Nichtigkeit des Projektsteuerungsvertrags als einheitliches Geschäft i.S.v. § 139 BGB anzusehen ist mit der Folge, dass auch insoweit eine Rückabwicklung zu erfolgen habe.
Der Rechtsstreit ist der Höhe nach derzeit nicht entscheidungsreif. Die aufgeworfenen Fragen lassen sich zum gegenwärtigen Zeitpunkt allerdings mit hinreichender Sicherheit dahin beantworten, dass – gleichgültig ob eine Saldierung zu erfolgen hat oder Ansprüche sich lediglich aufrechenbar gegenüberstehen – nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand der Anspruch der Beklagten gegen die Klägerin mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe besteht.
Das ergibt sich im Einzelnen aus folgenden Erwägungen:
Die Klägerin berühmt sich eines Anspruchs aus ungerechtfertigter Bereicherung, den sie in Höhe ihrer unstreitig an die Klägerin geleisteten Zahlungen von brutto 1.606.500 € beziffert.
Demgegenüber erachtet die Klägerin für den Fall der Nichtigkeit des Projektsteuerungsvertrags Gegenforderungen gegen die Beklagte für begründet, die sie deutlich höher bewertet. Den Wert der Projektentwicklungsleistungen der Kläger seit dem Jahre 2004 beziffert sie mit 3,4 Mio. €. Die Frage, welcher Anteil davon noch auf seine Tätigkeiten vor und welcher auf seine Tätigkeiten nach dem 10.1.2010 entfielen, könne er – der Kläger zu 2) – nicht beantworten. Er habe bislang lediglich eine grobe Bewertung seiner Gesamttätigkeit vorgenommen, wie sie in den zur Akte gereichten insgesamt 80 Leitz-Stehordnern dokumentiert sei, und zwar auch erst im Nachhinein, nachdem er dazu aufgefordert worden sei. Solle er eine Schätzung vornehmen, tendiere eher dahin, den Anteil seiner vor dem 10.1.2010 erbrachten Leistungen als den Überwiegenden anzunehmen. Abschließend sei eine Stellungnahme aber derzeit nicht möglich.
Der von ihm zunächst geschätzte Wert seiner Gesamttätigkeit seit dem Jahr 2004 beruhe auf den geschätzten Kosten, die die Beklagte andernfalls einem Dritten Projekt(komplett)entwickler hätte zahlen müssen, wenn sie anstelle der Kläger dessen Leistungen in Anspruch genommen hätte, ausgehend von einem Projektendwert von rund 34 Mio. €. Angemessen zu bewerten seien darin auch Vorleistungen, die der Kläger zu 2) bei der Finanzierung insbesondere der Personalkosten übernommen habe. Insoweit beziffern die Kläger diese Vorleistungen auf gut 630.000 €. Zu bewerten sei auch das Risiko, dass der Kläger zu 2) mit dem Kauf des 80 ha großen Betriebsgrundstücks für 1,2 Mio. € eingegangen sei, und dass dieses durch seine Entwicklungsleistungen im Wert gestiegen sei.
Zu berücksichtigen sei schließlich, dass der Kläger zu 2) in Umsetzung der Intention, welcher auch der Projektsteuerungsvertrag gedient habe, einen Wertverlust durch die Veräußerung seines Gesellschaftsanteils zum symbolischen Preis von einem Euro erlitten habe, an der Beklagten nur noch mit einem Gewinnanteil von 2,5% beteiligt sei und auf das Agio bei von ihm vermittelten Anteilszeichnungen ab dem 10.1.2010 verzichtet habe.
Die Beklagte tritt dem entgegen. Die Tätigkeit der Kläger sei schon nicht mit 3,4 Mio. € zu bewerten, weil sie weder die Qualifikation aufwiesen noch die Leistungen eines Projektkomplettentwicklers erbracht hätten. Vorleistungen bestreitet sie. Soweit solche erfolgt seien, seien diese regelmäßig vorab erstattet worden. Das Grundstück habe nicht der Kläger erworben, sondern die Rechtsvorgängerin der Beklagten. Der Kläger sei auch mitnichten mit dem Kaufpreis in Vorlage getreten. Eine Wertsteigerung habe er nicht herbeigeführt. Insbesondere sei es den Klägern verwehrt, eine Bezahlung für ihre Tätigkeiten seit dem Jahre 2004 zu verlangen. Die Bestimmungen, die zur Nichtigkeit des Projektsteuerungsvertrages geführt hätten, würden ihren Schutzzweck dann ins Gegenteil verkehren. Gegenstand des Bereicherungsausgleichs könne nur sein, was bezogen auf den unwirksamen Vertrag wechselseitig ausgetauscht worden sei. Das treffe auf die Leistungen der Kläger vor dem 10.1.2010 nicht zu. Diese Tätigkeit habe der Kläger zu 2) entfaltet aufgrund seiner Verpflichtungen als Geschäftsführer der Komplementär-GmbHen beider Kommanditgesellschaften. Eine Entlohnung sei dafür gerade nicht vorgesehen gewesen. An deren Stelle habe eine Gewinnerwartung gestanden.
Der Senat kann eine abschließende Bewertung nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand nicht vornehmen.
Allerdings hat sich der Senat – der Beklagten folgend und entgegen der Ansicht der Kläger – eine endgültige Meinung bereits insoweit gebildet, als er wechselseitig erbrachte Leistungen – oder adäquat-kausal auf dem Projektsteuerungsvertrag beruhende Vermögenseinbußen – vor dem 10.1.2010 nicht in die Berechnung des Bereicherungsanspruchs einstellen wird.
Bei wechselseitigen Ansprüchen aus einem – genauer: wegen eines – unwirksamen Kausalgeschäfts ist bei der Frage, welche Rechnungsposten einzustellen sind, zu berücksichtigen, ob sie synallagmatisch verknüpft sind, also nur um der Gegenleistung willen erbracht worden sind. Das scheidet hier Leistungen und Tätigkeiten der Kläger vor dem 10.1.2010 per se aus; diese sind nämlich nicht im Hinblick auf den am 10.01.2010 abgeschlossenen Projektsteuerungsvertrag erbracht worden.
Die gegenteilige Auffassung der Kläger überzeugt nicht, wonach vorvertraglich erbrachte Leistungen und Vermögenseinbußen ohne weiteres in die Saldierung einzustellen seien. Denn Ausgangspunkt der Entwicklung der Saldotheorie war es, bei gegenseitigen Verträgen die synallagmatischen, also in faktischer Abhängigkeit voneinander erbrachten Leistungen auch bei der Rückabwicklung in Ermangelung eines Rechtsgrundes als miteinander verknüpft zu betrachten, mit den sich daraus ergebenden besonderen Folgen etwa hinsichtlich eines Wegfalls der Bereicherung. In diesem Rahmen hat bei stoffgleichen Ansprüchen eine Saldierung stattzufinden. Das lässt indessen das Erfordernis, dass der rechtsgrundlose Leistungsaustausch gerade im Hinblick auf die vermeintliche Pflicht aus dem unwirksam Kausalverhältnis erfolgt ist, nicht entfallen.
Das gilt erst recht, als für ihre Erbringung in Gestalt der damaligen Gesellschaftsstruktur durchaus ein Rechtsgrund vorgelegen hat, weil nämlich der Kläger zu 2) dazu – gleichgültig, ob er die Tätigkeiten selbst oder durch seine ihm gleichzusetzende Holding erbracht hat – aufgrund der bestehenden gesellschaftsvertraglichen Regelungen als Geschäftsführer der jeweiligen Komplementär-GmbH berechtigt und verpflichtet war. Dass dafür kein besonderes Gehalt ausbedungen war, ist insbesondere bei Personengesellschaften nicht ungewöhnlich, zumal das, was nicht für Personal auszugeben ist, als Gewinn für die Gesellschafter verbleibt. In der Rolle des am Gewinn beteiligten Kommanditisten wechselten sich die Kläger bei der später aufgelösten ursprünglichen Betreibergesellschaft ab. Bei der heutigen Beklagten hält der Kläger noch immer einen Kommanditanteil.
Eine Einstellung der verdeckten Initiatorenvergütung in den Bereicherungsausgleich würde überdies im zur Entscheidung anstehenden Fall dazu führen, dass der Schutzzweck des § 26 Abs. 3 AktG unterlaufen würde. Denn die Gesellschafter müssten dann über die Saldierung den aus einer rechtsgrundlosen Leistung der Gesellschaft resultierenden wirtschaftlichen Nachteil tragen, obwohl § 26 Abs. 3 AktG die Gesellschafter gerade vor einer solchen Lage bewahren soll.
Die Klägerin zu 1) hat zudem nicht schlüssig dargetan, dass sie zum für den Bereicherungsausgleich maßgeblichen Zeitpunkt der Entstehung des Wertersatzanspruchs
vgl. etwa Palandt/Sprau, BGB, 78. Aufl. 2019, § 818 Rn. 20
im Zusammenhang mit der Umstrukturierung der Beklagten und der Änderung des Gesellschaftsvertrages mit der Folge eines geringeren Gewinnanteils des Klägers zu 2) einen in die Saldierung einzustellenden Vermögensnachteil erlitten hat.
Die Übertragung des Kommanditanteils mit einer Einlageverpflichtung in Höhe von 250.000 € durch den Kläger zu 2) gegen Zahlung von einem Euro kann schon keinen Vermögensnachteil der Klägerin zu 1) darstellen, sondern allenfalls die Vermögenslage des Klägers zu 2) tangieren.
Unabhängig davon kann hieraus auch kein Vermögensnachteil resultieren, weil die Beklagte unstreitig die zum Zeitpunkt der Übertragung nicht erfüllte Einlageverpflichtung übernommen hat.
Soweit die Kläger hervorheben, dass sich die besondere Werthaltigkeit der Umstrukturierung und der ihnen daraus resultierende Vermögensnachteil aus dem Wert der von der Betreibergesellschaft erworbenen Grundstücke ergebe, ist dem entgegenzuhalten, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten zum Zeitpunkt der Rechtsnachfolge noch gar nicht Eigentümerin der Grundstücke war, die Gegenstand der Kaufverträge vom 14.12.2007 und 16.12.2009 waren.
Die Grundstückskaufverträge standen unter einem beidseitigen Widerrufsvorbehalt im Hinblick auf die noch ausstehenden „Voraussetzungen“ für den Betrieb der geplanten Test- und Präsentationsstrecke. Erst nachdem diese - Anfang 2010 noch höchst ungewissen - Voraussetzungen verwirklicht waren, hat die Beklagte unter dem 20.9.2011 den Kaufpreis des erstgenannten Kaufvertrages gezahlt war, während der Kaufpreis des zweitgenannten Kaufvertrages noch gar nicht geleistet worden ist. Die kaufvertragsgegenständlichen Grundstücke waren nach alledem zum für den Bereicherungsausgleich maßgeblichen Zeitpunkt nichts anderes als bloße Spekulationsobjekte.
(3)
Der Verzicht auf das Agio und die Reduzierung des Gewinnanteils des Klägers zu 2) stellt keinen Vermögensnachteil der Klägerin zu 1) dar.
Unabhängig davon haben die Kläger aber auch nicht schlüssig dargetan, dass den oben angeführten Rechtshandlungen zum maßgeblichen Zeitpunkt ein Vermögenswert beizumessen ist.
Wie der Senat vorangehend dargelegt hat, stand vor der Umstrukturierung das Projekt „C“ vor dem Aus, weil der Betreibergesellschaft nicht genügend liquide Mittel zur Verfügung standen, um das Vorhaben umzusetzen.
Die Beibehaltung der ursprünglichen Konzeption hätte also dazu geführt, dass die Investitionen der Kläger letztlich keinen Ertrag erbracht hätten; sie hätten vollends abgeschrieben werden müssen. Der Kläger zu 2) hat somit in dieser wirtschaftlichen Situation nicht auf werthaltige Ansprüche verzichtet, sondern eine Veränderung in der Gesellschaftsstruktur herbeigeführt, die dazu dienen sollte, den zur Initiierung und Förderung des Projekts getätigten Investitionen eine Ertragschance zu verleihen.
(4)
Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 20.5.2019 das Thema „Bereicherungsausgleich“ mit den Parteien eingehend erörtert und dabei seine Auffassung zum fehlenden Vermögensnachteil der Kläger dargelegt. Die Kläger haben daraufhin keine neuen Tatsachen vorgetragen, die zu einer abweichenden Wertung Anlass geben könnten.
Soweit Leistungen nach dem 10.1.2010 zu bewerten und damit in die Berechnung des Bereicherungsanspruchs einzustellen sind, ist zunächst festzuhalten, dass der Kläger zu 2) im Prinzip selbst einräumt, dass seine Berechnung des Werts seiner Gesamtleistungen seit dem Jahre 2004 nicht tragfähig ist. Im Senatstermin dazu befragt, was Kalkulationsgrundlage des „Kompensationsgeschäfts“ Projektsteuerungsvertrag gewesen sei, konnte er keine konkreten Angaben machen, sondern lediglich auf Berechnungen verweisen, die der Zeuge R angestellt habe. Dieser habe errechnet, dass seine Gesamtleistungen einen Wert von rund 1,35 Mio. € netto hätten. Auf den Vorhalt, in den Akten befinde sich ein weiterer Vertragsentwurf, der lediglich 1,2 Mio. € netto ausweise, hat der Kläger zu 2) geantwortet, das beruhe auf einer anderen Berechnung des Zeugen R.
Der Senat hat aber bereits grundsätzlich Bedenken, den Wert der Leistungen der Kläger auf die Weise zu berechnen, wie sie es tun. Denn abgesehen davon, dass fraglich ist, ob die von ihnen erbrachten Leistungen den Tätigkeiten entsprechen, anhand derer sie ihren Anspruch berechnet haben, sowie davon, dass auch der Gesamtwert des fertiggestellten Projekts als Anknüpfungstatsache für die Honorarberechnung zweifelhaft ist, fehlt es bislang völlig an der plausiblen und nachvollziehbaren Aufteilung in Tätigkeiten vor und nach dem 10.1.2010 und deren Bewertung. Der Kläger hat zwar (Anlage K20) eine Aufstellung über seine Tätigkeiten bis zum 2.8.2011 zur Akte gereicht; diese enthält aber nur Tätigkeitsbeschreibungen ohne Zeitangaben.
Folgte man der damaligen, für die Kläger günstigsten Einschätzung des Zeugen R, wonach der Gesamtwert der Projektentwicklung seit dem Jahre 2004 bis zum Abschluss des Projekts mit 1,35 Mio. € netto angemessen honoriert wäre, ergäbe sich – rein zeitratierlich – für den Zeitraum ab dem 10.1.2010 bis zum Ende der Leistungsbeschreibungen am 2.8.2011 von rd. 18% davon, also i.H.v. ca. 240.000 €.
Orientierte man sich an einem angemessenen Geschäftsführergehalt von 207.000 € brutto pro Jahr (40-Stunden Woche, Stundensatz von 100 €), ergäbe sich für den gleichen Zeitraum ein Gesamtbetrag von rund 370.000 €, der die Entwicklungstätigkeiten der Kläger ab dem 10.1.2010 bis zum 2.8.2011 abdeckte.
Alle Beträge verdeutlichen trotz der ihnen innewohnenden Schätzungsunschärfe, dass bei ihrer Einstellung als unselbstständige Rechnungsposten in die Berechnung eines Bereicherungsanspruchs eine namhafte Forderung zu Gunsten der Beklagten verbleibt, die in ihrer konkreten Höhe indessen noch aufzuklären ist.
ee)
Auch die als Nebenforderungen geltend gemachten Zinsansprüche sind – wenn auch der Höhe nach noch abhängig vom Bestand der Hauptforderung – dem Grunde nach berechtigt, allerdings nur in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz. Dabei beruhen die auf die Rechtshängigkeit bezogenen Zinsen aus dem Widerklageantrag zu I. 2. auf §§ 291, 288 BGB, die Verzugszinsen aus dem Widerklageantrag zu I. 3. auf §§ 280, 286, 288 BGB. Einen Zinssatz in Höhe der beanspruchten 9 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz kann die Beklagte nicht beanspruchen. Zwar beträgt der Zinssatz bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. Der hier streitige Bereicherungsanspruch ist indessen keine Entgeltforderung.
Nach alledem ist der auf ungerechtfertigte Bereicherung gestützte Widerklageantrag zwar nicht der Höhe nach, aber dem Grunde nach entscheidungsreif.
b) Schadensersatzanspruch gegen den Kläger zu 2)
Leistungsempfänger der Zahlungen in Höhe von insgesamt 1.606.500 € war die Klägerin, nicht der Kläger, unabhängig davon, dass beide Rechtspersönlichkeiten wirtschaftlich gleichgesetzt werden können.
Der Kläger als damaliger Geschäftsführer der Beklagten haftet dieser allerdings auf den selben – wenn auch aktuell der Höhe nach noch nicht feststehenden – Betrag, und zwar unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführerhaftung gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG. Denn der Kläger hat die Unterzeichnung des unwirksamen Projektsteuerungsvertrags und die darauf basierende Zahlung von insgesamt 1.606.500 € an die Klägerin zu verantworten.
Gem. § 43 Abs. 1 GmbHG haben die Geschäftsführer in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden. Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften gem. § 43 Abs. 2 GmbHG der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.
Der in Anspruch genommene Kläger war Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten, nicht der Beklagten unmittelbar. Die Komplementärin wurde durch den Projektsteuerungsvertrag weder verpflichtet noch hat sie aus ihrem Vermögen gezahlt. Das steht der Haftung des Klägers für Schäden, die er schuldhaft verursacht und die der Klägerin entstanden sind, aber nicht entgegen.
Denn es entspricht gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung, welcher der Senat folgt, dass sich die Schutzwirkung des zwischen der GmbH und ihrem Geschäftsführer bestehenden Dienstverhältnisses, wenn und weil die GmbH allein die Aufgabe hatte, die Geschäfte der Kommanditgesellschaft zu führen, auch auf diese erstreckt
BGH, Urteil vom 10. Februar 1992 – II ZR 23/91 –, juris Rn. 15 m.w.N.
Das war hier im Verhältnis zwischen der Beklagten, ihrer Komplementärin und des Klägers ebenso der Fall wie bei der ursprünglichen, später aufgelösten und mit ihrem Vermögen der Beklagten angewachsenen Betreibergesellschaft, ihrer Komplementärin und des Klägers.
Deshalb steht es der Beklagten wegen der Einbeziehung in den Schutzbereich zu, Schadensersatzansprüche wegen Verletzung seiner Geschäftsführerpflichten gegen den Kläger unmittelbar geltend zu machen, nämlich, soweit es sie als Publikumsgesellschaft betrifft, aus eigenem Recht, und, soweit es Ansprüche betrifft, die aus demselben Gesichtspunkt der ursprünglichen Betreibergesellschaft entstanden sind, aufgrund des Umstands, dass deren Vermögen ihr angewachsen ist.
bbb) Pflichtverletzung
Verstöße des Klägers zu 2) gegen seine Geschäftsführerpflichten liegen in mehrfacher Hinsicht vor:
Es begründet zunächst eine Pflichtverletzung, dass er den Projektsteuerungsvertrag unter Überschreitung seiner Vertretungsmacht und ohne dazu ausdrücklich von der Gesellschafterversammlung ermächtigt worden zu sein, unter Verstoß gegen § 181 BGB geschlossen und unterzeichnet und dafür in der Gesellschafterversammlung keine Genehmigung eingeholt hat.
Ein weiterer Pflichtverstoß liegt darin, dass der Kläger einen Prospekt verantwortet hat, der die Rechtsverhältnisse hinsichtlich des Projektsteuerungsvertrags unzureichend darstellt. Auch darauf beruht die Wertung, dass der Projektsteuerungsvertrag nichtig war und eine Auszahlung erfolgt ist, für die materiell-rechtlich kein Anspruch bestand.
Jeder dieser Pflichtverstöße ist für die rechtsgrundlose Auszahlung der nunmehr zurückgeforderten Beträge ursächlich geworden.
Soweit der Kläger im Senatstermin und erneut in dem nachgelassenen Schriftsatz eingewandt hat, er habe auf eine zutreffende Beratung durch den Zeugen R vertraut, ist dies nicht geeignet, verschuldensunabhängige Ansprüche zu Fall zu bringen. Soweit seine persönliche Haftung gem. § 43 GmbHG betroffen ist, ist diese zwar grundsätzlich verschuldensabhängig, setzt indessen keinen Vorsatz voraus. Die Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen, von einem erfahrenen Kaufmann zu erwartenden Sorgfalt begründet einen – ausreichenden – Fahrlässigkeitsvorwurf.
Der Kläger kann sich insbesondere nicht darauf berufen, dem Fahrlässigkeitsvorwurf stehe entgegen, dass er durch einen Fachmann entsprechend beraten worden sei und auf dessen Rat habe vertrauen dürfen.
Grundsätzlich kann es den Verschuldensvorwurf entfallen lassen, wenn ein Rechtssuchender sich fachkundig beraten lässt und er der Empfehlung folgt. Das gilt indessen nicht in jeden Fall und setzt auch nicht jegliche Sorgfaltspflichten außer Kraft.
Um den strengen Anforderungen an die dem Organ obliegende Prüfung der Rechtslage und der Beachtung von Gesetz und Rechtsprechung zu genügen, reicht eine schlichte Anfrage bei einer von dem organschaftlichen Vertreter für fachkundig gehaltenen Person durch die Gesellschaft nicht aus. Erforderlich ist vielmehr, dass sich das Vertretungsorgan, das selbst nicht über die erforderliche Sachkunde verfügt, unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einem unabhängigen, für die zu klärende Frage fachlich qualifizierten Berufsträger beraten lässt und die erteilte Rechtsauskunft einer sorgfältigen Plausibilitätskontrolle unterzieht
BGH, Urteil vom 20. September 2011 – II ZR 234/09 –, juris Rn. 18 m.w.N.
Diesen Anforderungen hat der Kläger hier aus mehreren Gründen nicht genügt.
So erfüllte bereits der Zeuge R, obgleich Rechtsanwalt und Steuerberater von Beruf, aufgrund seiner engen Einbindung in die Planung und den Aufbau der Gesellschaftsstruktur nicht die persönlichen Voraussetzungen, die an einen unabhängigen, für die zu klärende Frage fachlich qualifizierten Berufsträger im Sinne eines unabhängigen Organs der Rechtspflege (§ 1 BRAO) zu stellen sind.
Außerdem hat es der Kläger an der erforderlichen Plausibilitätskontrolle der erteilten Auskunft fehlen lassen. Er hat sich nach seiner eigenen Darstellung damit begnügt, dass der Treuhänder ihm die Vertragsunterzeichnung im Wege des Selbstkontrahierens als "wichtig" nannte, und dann lediglich noch gefragt, wo er unterzeichnen solle.
Der Kläger zu 2) hätte nicht ohne vorherige gründliche Überlegung dem Ersuchen des Rechtsanwalts nachkommen dürfen. Anlass für eine besonders sorgfältige Prüfung musste sein, dass der Kläger zu 2) einerseits im ureigensten persönlichen wirtschaftlichen Interesse handelte und andererseits die hierzu schon im Ansatz jedenfalls partiell divergierenden Interessen der Gesellschafter zu wahren hatte. In dieser Lage hätte ein sorgfältiger Kaufmann anstelle des Klägers für ein uneingeschränkt transparentes Verfahren gesorgt und im Zuge dessen die Einwilligung der Gesellschafter zur Unterzeichnung des Projektsteuerungsvertrages eingeholt.
Auffällig und im Ergebnis zugestanden ist auch die Sorgfaltspflichtverletzung bei der Erstellung des inhaltlich unzutreffenden Prospekts. Denn insoweit hat der Kläger angegeben, lediglich die ersten, aber nicht mehr die späteren Entwürfe und damit auch nicht den finalen Entwurf auf seine Richtigkeit hin durchgelesen zu haben. Der Kläger zu 2) war als sorgfältiger Kaufmann gehalten, die Freigabe des Prospekts erst nach gründlichem Durcharbeiten der finalen Version zu erklären. Er hätte dabei erkennen können und müssen, dass der Prospekt bezüglich des Projektsteuerungsvertrages nicht dem Gebot der Eindeutigkeit, Vollständigkeit und Ehrlichkeit entsprach, indem er nicht eindeutig und unmissverständlich aufzeigte, dass der Projektsteuerungsvertrag eine Initiatorenvergütung enthielt. Der Kläger zu 2) hätte sodann auf eine entsprechende Korrektur des Prospekts hinwirken müssen.
Der Senat setzt sich damit auch nicht mit seiner Wertung im Rahmen der Prüfung von § 814 BGB in Widerspruch, in Person des (derzeitigen) Geschäftsführers liege positive Kenntnis der Nichtschuld nicht vor. Insoweit liegen nämlich schon unterschiedliche Anforderungen in subjektiver Hinsicht vor. Denn während im Rahmen von § 814 BGB nur Vorsatz – also mindestens das billigende Fürmöglichhalten, die Forderung bestehe nicht – schadet, genügt für die Verwirklichung des Tatbestands des § 43 Abs. 2 GmbHG Fahrlässigkeit, also das Außerachtlassen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt.
Der Kondiktionsausschluss des § 814 BGB greift erst ein, wenn der Leistende nicht nur die Tatumstände kennt, aus denen sich ergibt, dass er nicht verpflichtet ist, sondern auch weiß, dass er nach der Rechtslage nichts schuldet
BGH, Urteil vom 28. November 1990 - XII ZR 130/89, BGHZ 113, 62, 70.
Demgegenüber erfordert § 43 Abs. 2 GmbHG irgendein Verschulden, wobei es ausreicht, dass der Betroffene die erforderliche Kenntnis wegen des Außerachtlassens der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nicht hat. Das hat der Senat indessen nach den vorstehenden Ausführungen festgestellt.
Auch soweit der Kläger zu 2) die Auffassung vertritt, es liege schon deshalb ein unvermeidbarer Rechtsirrtum vor, weil selbst das erstinstanzliche (Kollegial-) Gericht den Projektsteuerungsvertrag nicht beanstandet habe, entschuldigt ihn das nicht, und zwar bereits deshalb, weil dessen Entscheidung nicht ursächlich geworden ist für den längst geschehenen Pflichtenverstoß.
ddd)
Nach alledem ist ein Schadensersatzanspruch der Beklagten gegen den Kläger verwirkt.
Dieser deckt sich der Höhe nach mit dem Rückforderungsanspruch gegen die Klägerin. Denn die Unwirksamkeit des Projektsteuerungsvertrags ist durch die - vorangehend dargelegten - schuldhaften Pflichtverletzungen des Klägers zu 2) hervorgerufen worden; hierdurch hat er verursacht, dass die Beklagte den streitgegenständlichen Betrag trotz fehlender schuldrechtlicher Verpflichtung an die Klägerin zu 1) geleistet hat.
eee)
Die streitige Höhe des Schadenersatzanspruchs steht noch nicht fest. So wie beim Bereicherungsausgleich im Rahmen der Saldierung muss sich die Beklagte im Wege der Vorteilsausgleichung die aus den Leistungen der Kläger resultierenden wirtschaftlichen Vorteile anrechnen lassen. Diesbezüglich kann wegen der Einzelheiten auf die Ausführungen zu der Saldierung gem. § 818 BGB verwiesen werden [s.o. 1 a) dd)].
bb) Zinsen
Auch für den geltend gemachten Zinsschaden besteht ein deckungsgleicher Anspruch gem. §§ 288, 291 BGB, der Höhe nach abhängig von der konkreten Höhe des Schadensersatzanspruchs und im Übrigen begrenzt dadurch, dass auch der Schadensersatzanspruch keine Entgeltforderung i.S.v. § 288 Abs. 2 BGB ist.
c) Gesamtschuldnerische Haftung
Im Ergebnis sind die Höhe des Bereicherungsanspruchs und die des Schadenser-satzanspruchs deckungsgleich, auch hinsichtlich des Zinsanspruchs.
Das begründet hier die Annahme einer Gesamtschuldnerschaft. Entscheidend dafür ist die gleichstufige Verpflichtung der Gesamtschuldner, die dazu führt, dass durch die Erfüllung einer Schuld auch die andere erlischt
vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 78. Auf. 2019, § 421 Rn. 7.
Das ist hier der Fall; eine gestufte Verantwortlichkeit der – wirtschaftlich ohnehin als identisch zu betrachtenden – Kläger erschließt sich aus keinem relevanten Gesichtspunkt.
Auch insoweit ist nach alledem der geltend gemachte Anspruch dem Grunde, wenn auch nicht der Höhe nach entscheidungsreif.
2. Zur Hilfswiderklage
Tendenziell stellt sich auch die kostenintensive Beauftragung von Fremddienstleistern (GA RA'e P. wegen der Frage der Wirksamkeit des Projektsteuerungsvertrages) namens der Beklagten im gesellschaftsinternen Streit um die Art der Ausübung des Geschäftsführeramts des Klägers zu 2) im Lichte seiner eigenen Betroffen- und Befangenheit wegen der Interessenkonflikte ohne vorherige Abstimmung mit den Gesellschaftern als Pflichtverletzung gem. § 43 Abs. 2 GmbHG dar. Denkbar ist dies auch, soweit eine Kreditaufnahme der Beklagten zur Begleichung der von der Klägerin gestellten Rechnungen adäquat-kausale Folge der Pflichtverletzung durch den Kläger zu 2) ist.
Die genannte Rechtsbedingung – die Begründetheit der unbedingt erhobenen Widerklage jedenfalls in irgendeiner Höhe – liegt dem Grunde nach, der Höhe nach aber nur mit hoher Wahrscheinlichkeit vor.
Allerdings ist nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand und den dazu von der Beklagten vorgelegten Dokumenten (Anl. BB 10) eine solchermaßen veranlasste Kreditaufnahme lediglich hinsichtlich der letzten Teilrechnung plausibel, was nach Auffassung des Senats bereits bei der Forderung dem Grunde nach zu berücksichtigen ist. Nachvollziehbar ist das bislang nur hinsichtlich der vierten Zahlung i.H.v. 350.000 €, weil sich mit der Zahlung die Darlehnsaufnahme entsprechend erhöht hat. Ein entsprechender Hinweis ist der Beklagten erteilt worden. Sachvortrag ist dazu noch möglich, Entscheidungsreife nicht eingetreten.
Soweit diesbezüglich mit der Hilfswiderklage auch die Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung künftigen Zinsschadens begehrt wird, mag die Feststellungsklage zulässig sein. Dies ist aber wiederum davon abhängig, welche Forderungen von der Leistungsklage erfasst würden, weshalb auch insoweit Entscheidungsreife nicht eingetreten ist.
3. Teil-Grundurteil
Der Senat hat von den Möglichkeiten nach § 304 ZPO Gebrauch gemacht, über den bereits entscheidungsreifen Teil der Widerklage durch Teil-Grundurteil zu entscheiden und das entsprechende Betragsverfahren und die davon abhängige Hilfswiderklage dem Nachverfahren vorzubehalten.
Ein Grundurteil darf nur ergehen, wenn ein Anspruch nach Grund und Höhe streitig ist, alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt sind und wenn nach dem Sach- und Streitstand der Anspruch mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe besteht
BGH, Urteile vom 9. November 2006 – VII ZR 151/05 –, juris Rn. 11; vom 4. April 1990 – VIII ZR 71/89 –, BGHZ 111, 125-133, juris Rn. 19 m.w.N.
Wie der Senat vorangehend dargelegt hat, haften die Kläger dem Grunde nach gesamtschuldnerisch.
Es ist zudem hochwahrscheinlich, dass der Höhe nach ein Anspruch der Beklagten gegen die Kläger nach Saldierung besteht [s. hierzu 1.a) dd) und 1.b) aa) eee)].
4. Zur Klage
Die in zwar statthafter subjektiver Klagehäufung geltend erhobene negative Feststellungsklage ist bereits unzulässig.
Es entspricht seit jeher
RG, Urteil vom 5. April 1909 – VI 244/08 –, RGZ 71, 68, 73; vom BGH fortgeführt: Urteile vom 22. Januar 1987 – I ZR 230/85 –, BGHZ 99, 340-344, juris Rn. 10; vom 7. Juli 1994 – I ZR 30/92 –, juris; vom 11. Dezember 1996 – VIII ZR 154/95 –, BGHZ 134, 201-212, juris Rn. 27; vom 21. Dezember 2005 – X ZR 17/03 –, BGHZ 165, 305-311, juris Rn. 10, 12 ff. m.w.N.
gefestigter Rechtsprechung, dass eine negative Feststellungsklage unzulässig wird, wenn eine Leistungsklage betreffend denselben Streitgegenstand erhoben und diese so weit fortgeführt ist, dass sie nicht mehr ohne Zustimmung des Feststellungsklägers zurückgenommen werden kann.
Eine der anerkannten Ausnahmen liegt hier nicht vor.
a)
Der Vorrang der Leistungsklage geht nur so weit, wie sich die Streitgegenstände decken
BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 – X ZR 17/03 –, BGHZ 165, 305-311, juris Rn. 12 m.w.N.,
es sich also um denselben Streitstoff handelt. Das Landgericht ist der Ansicht, die negativen Feststellungsanträge gingen weiter als die bezifferten Anträge der Beklagten aus ihrer Widerklage, weshalb ein dadurch nicht bedientes weiteres Feststellungsinteresse fortbestehe. Dem folgt der Senat nicht.
Denn abgesehen davon, dass die Feststellungsklage dann nicht zur Gänze zulässig wäre,
BGH, Urteil vom 25. März 1999 – IX ZR 223/97 –, BGHZ 141, 173-179, juris Rn. 29
sondern nur, soweit sie mit der Leistungs-Widerklage nicht deckungsgleich ist, ist nicht ersichtlich, inwieweit das hier der Fall wäre.
aa)
Zur Überzeugung des Senats behandeln die Leistungsanträge der Widerklage den Gegenstand der negativen Feststellungsanträge erschöpfend.
Soweit es um den Bereicherungsanspruch geht, der nach gegenwärtigem Sach- und Streitstand nach Maßgabe der Saldotheorie zu ermitteln ist und der damit sämtliche synallagmatischen, im Hinblick auf die Erfüllung des Vertrags von den Parteien wechselseitig erbrachten Leistungen und die bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise mit dem die Grundlage der Bereicherung bildenden Tatbestand in einem adäquat-ursächlichen Zusammenhang stehen, erfasst
BGH, Urteile vom 27. September 2013 - V ZR 52/12, ZfIR 2014, 51 Rn. 28; vom 23. Oktober 1980 – IVa ZR 45/80 –, juris Rn. 37,
selbst wenn sie von den Parteien nicht vorgetragen worden und bei der Ermittlung des Anspruchs nicht als unselbständige Berechnungsposten in die Berechnung eingeflossen sind, liegt das auf der Hand.
Nicht erfasst sind davon lediglich "selbständige" Ansprüche außerhalb des Synallagmas,
BGH, Urteil vom 30. Juni 2017 – V ZR 134/16 –, BGHZ 215, 157-170, juris Rn. 11.
Solche macht die Beklagte indessen nicht geltend und dass die Kläger eine solche Forderung der Beklagten im Wege der Aufrechnung zu Fall gebracht hätten, wird wiederum von den Feststellungsanträgen nicht erfasst.
Soweit Schadensersatzansprüche der Beklagten streitgegenständlich sind, hat sie diese gegen den Kläger zu 2) ausgehend von der Höhe des Bereicherungsanspruchs gegen die Klägerin zu 1) und im Rahmen der rechtshängigen Hilfswiderklage bezeichnet und beziffert, weshalb sie nicht Gegenstand einer zulässigen negativen Feststellungsklage sein können. Weitere Schadensersatzansprüche, auf die sich die Feststellungsklage darüber hinaus beziehen könnte, stehen nicht im Raum.
Grundsätzlich beachtlich ist zwar, wenn die Besorgnis besteht, die Leistungsklage erfasse nicht alle Ansprüche, derer sich der Gegner berühme, so dass wegen der überschießenden Teils ein Feststellungsinteresse erkannt werden kann
BGH, Urteil vom 28. Juni 1973 – VII ZR 200/72 –, juris Rn. 11;
allerdings sind solche weiteren Ansprüche hier nicht ersichtlich und entzögen sich bei Annahme der Zulässigkeit der Feststellungsklage deshalb auch einer inhaltlichen Prüfung. Wie umgekehrt etwa in den Fällen, in denen Schadensersatz begehrt wird daneben eine Feststellung der Einstandspflicht des Schädigers für künftig eintretende oder bekannt werdende Schäden begehrt wird, diese Möglichkeit zumindest andeutungsweise greifbar sein muss, um – wie das etwa bei der künftig fällig werdenden Mehrwertsteuer anzunehmen ist, wenn fiktiver Schadensersatz in Gestalt der Reparaturkosten beansprucht wird – ein Feststellungsinteresse zu begründen, ist dies auch für eine negative Feststellungsklage zu fordern.
Die Klägerin hat solche Ansprüche, deren Geltendmachung sie noch besorge und welchen sie mit der negativen Feststellungsklage vorbeugen wolle, nicht dargelegt. Die Beklagte hat bei der Erörterung in der mündlichen Verhandlung vom 20.5.2019 ebenfalls weitere mögliche Ansprüche nicht benennen können.
Einer abschließenden Klärung bedarf es insoweit nicht, denn den durch die Abweisung der Feststellungsklage als unzulässig förmlich beschwerten Klägern ist diese nicht endgültig genommen. Die Feststellungsklage würde wegen etwaiger weiterer Ansprüche grundsätzlich wieder zulässig, soweit die Beklagte solche noch zur Sprache brächte und nicht ihrerseits deswegen Klage erhöbe. Die Kläger können insoweit zuwarten. Nur die Beklagte wäre, schon wegen der drohenden Verjährung, gehalten, tätig zu werden.
b)
Die Beklagte konnte schon bei Erlass der erstinstanzlichen Entscheidung die Widerklage nicht mehr einseitig zurücknehmen und eine Entscheidung über den Streitgegenstand verhindern. Hier hat die Beklagte bereits erstinstanzlich auf die Feststellungsklage in der Weise reagiert, dass sie in der Klageerwiderung ihre Bereicherungs- und Schadensersatzansprüche formuliert und im Wege der Widerklage, sei es zunächst auch im Urkundsverfahren, rechtshängig gemacht hat. Nachdem die Parteien über die wechselseitigen Anträge mündlich verhandelt hatten, konnte die Beklagte die Widerklage nicht mehr einseitig zurücknehmen, § 269 Abs. 1 ZPO.
c)
Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 7.4.2016 lag auch nicht die Situation vor, dass die negative Feststellungsklage bereits entscheidungsreif war, die auf Leistung gerichtete Widerklage indessen nicht
BGH, Urteil vom 22. Januar 1987 – I ZR 230/85 –, BGHZ 99, 340-344, juris Rn. 11.
Zwar ist das Landgericht aus seiner Sicht zutreffend von einer Entscheidungsreife der negativen Feststellungsklage ausgegangen, weil es den Projektsteuerungsvertrag für wirksam erachtet hat; es hat aber auch die Leistungswiderklage für entscheidungsreif angesehen. Dann greift diese Ausnahme schon per se nicht
BGH, Urteil vom 25. März 1999 – IX ZR 223/97 –, BGHZ 141, 173-179, juris Rn. 29.
Letztlich kann das dahinstehen, denn für die Bewertung der Entscheidungsreife der negativen Feststellungsklage ist zwar auf den Zeitpunkt abzustellen, von dem an eine einseitige Klagerücknahme nicht mehr möglich war; für die Beurteilung, ob Entscheidungsreife vorlag, ist indessen der Tag der letzten tatrichterlichen mündlichen Verhandlung maßgeblich
BGH, Urteil vom 22. Januar 1987 – I ZR 230/85 –, BGHZ 99, 340-344, juris Rn. 12,
mithin der Tag der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 20.5.2019. Da der Senat – s.o. II. 1. – eine andere rechtliche Bewertung trifft als das erstinstanzliche Gericht, war danach die negative Feststellungsklage am 7.4.2016 nicht im Sinne der Kläger entscheidungsreif.
d)
Nach alledem sind die weiterverfolgten negativen Feststellungsanträge unzulässig, das angefochtene Urteil entsprechend – im Wege des Teilurteils, § 301 ZPO – abzuändern.
5.
Auch eine Aussetzung des Verfahrens im Hinblick auf den Verdacht einer Straftat gem. § 149 ZPO kommt nicht in Betracht. Dass – ggf. erneut – der Vorwurf von strafrechtlicher Relevanz erhoben wurde, der Geschäftsführer der Beklagten habe bewusst auf eine nicht bestehende Verbindlichkeit gezahlt, ist für sich betrachtet für die Entscheidung des Senats bedeutungslos. Die Möglichkeit, dass ein unsorgfältiger Umgang mit Mitteln der Gesellschaft für einen Geschäftsführer auch von strafrechtlicher Relevanz ist, sieht der Senat und hat diesen Aspekt im Rahmen seiner Ausführungen zu § 814 BGB auch – allerdings als eher fernliegend – gewürdigt. Es erscheint deshalb im Rahmen des dem Senat zukommenden Ermessens nicht als sinnvoll, im Hinblick auf die eher abstrakte Möglichkeit weiterer Erkenntnisse das Verfahren auszusetzen.
Es ist auch senatsbekannt, dass der Geschäftsführer der Beklagten schon einmal Beschuldigter eines solchen Ermittlungsverfahrens gewesen ist – welches dann im Jahr 2018 mangels hinreichenden Tatverdachts eingestellt worden ist. Aus dem Vortrag der Kläger ist nicht ersichtlich, ob sie auf dieses Ermittlungsverfahren abstellen, ob sie behaupten wollen, dass nunmehr erneut ein strafrechtlicher Vorwurf erhoben worden sei oder ob vorgetragen wird, die Ermittlungen seien wieder aufgenommen worden. Konkret ist ihr Vortrag nicht, weil er weder Aktenzeichen noch ermittelnde Staatsanwaltschaft nennt. Es ist also noch nicht einmal ersichtlich, ob überhaupt ein begründeter Anfangsverdacht gesehen werde. Dann kommt auch eine Aussetzung nicht in Betracht.
6.
Eine isolierte Kostenentscheidung ist nicht angezeigt; sie ist dem Schlussurteil vorzubehalten.
7.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen dafür gem. § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 161, 116, 126 HGB
§§ 161 Abs. 2, 116 Abs. 1, 2 HGB
§§ 161, 116 HGB
§§ 161, 126 HGB
§§ 812 Abs. 1, 818 Abs. 1 BGB
§§ 291, 288 BGB, die Verzugszinsen aus dem Widerklageantrag zu I. 3. auf §§ 280, 286, 288 BGB
§§ 288, 291 BGB, der Höhe nach abhängig von der konkreten Höhe des Schadensersatzanspruchs und im Übrigen begrenzt dadurch, dass auch der Schadensersatzanspruch keine Entgeltforderung i.S.v. § 288 Abs. 2 BGB
§ 181 BGB
§ 181 BGB
§ 814 BGB
§ 149 ZPO
§ 26 AktG
§ 139 BGB
§ 813 BGB
§ 814 BGB
§ 266 StGB
§ 242 BGB
§ 43 GmbHG
§ 1 BRAO
§ 818 BGB
§ 304 ZPO
§ 301 ZPO
§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB
§ 26 Abs. 3 AktG
§ 26 Abs. 1 AktG
§ 26 Abs. 2 AktG
§ 26 Abs. 3 S. 1 AktG
§ 43 Abs. 2 GmbHG
§ 43 Abs. 1 GmbHG
§ 269 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 107, 1
BGHZ 38, 26
BGHZ 33, 189
BGHZ 58, 115
BGHZ 56, 97
NJW 2002, 3772, 3773
RGZ 144, 89
BGHZ 32, 273
BGHZ 113, 62, 70
BGHZ 111, 125
RGZ 71, 68, 73
BGHZ 99, 340
BGHZ 134, 201
BGHZ 165, 305
BGHZ 141, 173
BGHZ 215, 157
3 O 151/15
II ZB 10/88
II ZR 178/74
II ZR 105/76
II ZR 209/61
II ZR 45/71
II ZR 123/15
II ZR 215/58
II ZR 169/69
II ZR 98/68
IX ZR 133/14
III ZR 58/02
III ZR 32/59
II ZR 23/91
II ZR 234/09
XII ZR 130/89
VII ZR 151/05
VIII ZR 71/89
I ZR 230/85
I ZR 30/92
VIII ZR 154/95
X ZR 17/03
IX ZR 223/97
V ZR 52/12
V ZR 134/16
VII ZR 200/72