Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-10-27, Aktenzeichen 4 A 146/10; 4 A 193/07; 4 A 146/10 (4 A 193/07)

Tenor:
Unter entsprechender Abänderung des aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 22. März 2007 ergangenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts des Saarlandes - 8 K 3/05.PVB - wird der Antrag betreffend die noch im Verfahren verbliebenen Beamtinnen und Beamten
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D,
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K,
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zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Pflicht der Beteiligten zu 2., aus Anlass der von dem Beteiligten zu 1. am 21.5.2005 verweigerten Zustimmung zur Versetzung von – noch – 15 namentlich benannten Beamtinnen und Beamten von der vormaligen Serviceniederlassung Immobilien - SNI -, B-Stadt, zu Niederlassungen Brief die Einigungsstelle nach § 29 Postpersonalrechtsgesetz - PostPersRG - anzurufen.
Die SNI, B-Stadt, der Beteiligten zu 2. wurde gemäß Anweisung vom 2.10.2001 zum 1.1.2002 aufgelöst. Mit Schreiben vom 7.11.2001 teilte die Beteiligte zu 2. dem Beteiligten zu 1. mit, dass die Beschäftigten dieser Niederlassung zum 1.1.2002 zu näher bezeichneten Niederlassungen Brief versetzt werden sollten, verwies auf eine Anlage, aus der hervorgeht, welcher Beschäftigte zu welcher Niederlassung versetzt werden sollte, und bat um Zustimmung zu der vorgesehenen Maßnahme gemäß § 99 Abs. 1 Betriebsverfassungsgesetz – BetrVG – beziehungsweise § 76 Abs. 1 Nr. 4 Bundespersonalvertretungsgesetz – BPersVG -. Der Beteiligte zu 1. befasste sich in einer Personalratssitzung am 15.11.2001 mit dem Antrag und lehnte mit Schreiben vom 20.11.2001, bei der Beteiligten zu 2. eingegangen am folgenden Tag, die Zustimmung ab. In dem von der stellvertretenden Personalratsvorsitzenden J unterzeichneten Schreiben ist im Wesentlichen ausgeführt, für die Organisationsmaßnahme seien die Tarifverträge 444 und 445 - TV 444/445 - maßgeblich. Diese sähen vor, dass bei der abgebenden Niederlassung ein Sozialplan erstellt werde, aus dem unter anderem das Wann, Wie und Wo (genauer Einsatzort, Dienstposten, Bewertung u.s.w) der beabsichtigten Weiterbeschäftigung der betroffenen Arbeitnehmer ersichtlich sein müsse. Die geplante Vorgehensweise führe nicht zu Sozialplänen im Sinne der genannten Tarifverträge. Einem lediglichen Umklappen der Beschäftigten ohne Angabe, was konkret erwartet werde, könne er nicht zustimmen. Durch Neuorganisation in der Sparte Brief gingen im nächsten Jahr eine Menge Arbeitsplätze verloren, so dass zu befürchten sei, dass die Beschäftigten nicht nach den Bestimmungen der Tarifverträge untergebracht würden. Es bestehe die durch Tatsachen begründete Besorgnis, dass durch die geplante Maßnahme die Beschäftigten benachteiligt würden, ohne dass dies aus dienstlichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt sei. Außerdem verstoße die Maßnahme gegen die vorgesehenen gesetzlichen Bestimmungen. Abschließend wird die Vorlage eines den Sozialplanrichtlinien und den TV 444/445 (analog für Beamte) entsprechenden Sozialplanes gefordert.
Die Beteiligte zu 2. nahm diese Zustimmungsverweigerung offenbar nicht zum Anlass, die Einigungsstelle anzurufen. In der Folgezeit kam es zu einer ganzen Reihe von Rechtsstreitigkeiten, in denen sich u.a. (vormalige) Beschäftigte der SNI, B-Stadt, gegen ihre Versetzung zu anderen Niederlassungen zur Wehr setzten.
Mit Schreiben vom 22.3.2005, bei dem Beteiligten zu 1. eingegangen am 30.4.2005, wandte sich die Beteiligte zu 2. erneut an den Beteiligten zu 1. und teilte mit, dass in einer Anlage 1 aufgeführte Beschäftigte der ehemaligen SNI, B-Stadt (insgesamt ca. 160), darunter die hier in Rede stehenden Beamtinnen und Beamten mit sofortiger Wirkung zu näher bezeichneten Niederlassungen Brief versetzt werden sollten. Hinsichtlich der Angaben über die bisherige Beschäftigung bei der SNI, B-Stadt, der zukünftigen Tätigkeit sowie der Eingruppierung und der Personalien wird ebenfalls auf dem Schreiben beigefügte Anlagen verwiesen. Weiter heißt es dann, die Versetzungen entsprächen dem mit dem Gesamtbetriebsrat am 9.8.2004 vereinbarten Sozialplan und den durch Feststellungsvermerke gemäß den Regelungen des TV 444 beziehungsweise den geltenden Rationalisierungsschutzvereinbarungen für Beamte vereinbarten Weiterbeschäftigungen. Sollten Abweichungen hiervon vorliegen, erfolge dies mit dem Einverständnis der Beteiligten. Sofern Vertreterposten zur Unterbringung der Beschäftigten eingerichtet worden seien, sei die Einrichtung über die entsprechende Angabe im Sozialplan hinaus bis zum 30.6.2006 verlängert worden.
Die Beteiligte zu 2. bat um Zustimmung zu den Versetzungen gemäß § 99 BetrVG (Arbeitnehmer) beziehungsweise den § 28, 29 PostPersRG in Verbindung mit § 76 Abs. 1 BPersVG (Beamte). Abschließend heißt es in dem Schreiben, die erneute Beteiligung erfolge rein vorsorglich und unter Aufrechterhaltung der bisherigen Rechtsauffassung.
Mit Schreiben vom 3.5.2005 teilte der Beteiligte zu 1. mit, wegen der Dringlichkeit der beabsichtigten 166 Einzelmaßnahmen sei eine Sondersitzung des Betriebsrates vom 9.5.-13.5.2005 einberufen worden. Weiter heißt es dann:
„Wir werden Ihnen die Ergebnisse unserer Sondersitzung fristgerecht, spätestens bis zum 24.5.2005 (7-Tage-Frist nach Beendigung der Betriebsratssitzung) zuleiten“.
Außerdem werden „die Anlagen laut TV 444/445 über die zeitliche Zumutbarkeit (Dienstpläne) und die Unterlagen über die laut TV vorgesehenen Überprüfungen der funktionellen Zumutbarkeit“ angefordert.
Die angeforderten Unterlagen wurden am 9.5.2005 und am 10.5.2005 offenbar einem Herrn H zur Weitergabe an den Beteiligten zu 1. zugeleitet. Herr H ist nicht Mitglied oder Ersatzmitglied des Beteiligten zu 1.. Wann der Beteiligte zu 1. die Unterlagen erhalten hat, ist umstritten.
Mit Schreiben vom 21.5.2005, bei der Beteiligten zu 2. eingegangen am selben Tag, erklärte der Beteiligte zu 1., den Versetzungen der in einer Anlage namentlich aufgeführten Beschäftigten, darunter die im vorliegenden Verfahren in Rede stehenden Beamtinnen und Beamten, werde nicht zugestimmt.
Zur Begründung ist ausgeführt, der Beteiligte zu 1. sei der Auffassung, dass die personellen Maßnahmen gegen die Bestimmungen im TV 444/445 oder die Regelungen einer Betriebsvereinbarung verstießen. Die personellen Maßnahmen verstießen gegen die auf der Grundlage der TV 444/445 beziehungsweise der Gesamtbetriebsvereinbarung abgeschlossenen Sozialpläne. Hinsichtlich Einzelheiten wird auf eine beigefügte Anlage verwiesen, in der tabellarisch für jeden Beschäftigten dargestellt ist, unter welchem Gesichtspunkt – räumlich, zeitlich, funktionell, sozial, gesundheitlich – die Zumutbarkeit der Versetzung verneint wird, und in einer Spalte „Bemerkungen“ eine stichwortartige Erläuterung gegeben wird.
Weiter heißt es übergreifend in dem Schreiben, die Zumutbarkeitskriterien seien teilweise nicht erfüllt. Es seien lediglich die alten Daten ohne Fortschreibung übernommen worden. Die zugeleiteten Unterlagen zu den Sozialplänen seien teilweise mangelhaft und unvollständig. In vielen Fällen fänden sich keine konkreten Angaben über die Schwerbehinderung; der Vertrauensmann für die Schwerbehinderten sei bei keiner der in Rede stehenden zu versetzenden Beschäftigten hinzugezogen worden. Auch fehle die Prüfung der sozialen Zumutbarkeit (Pflege von Angehörigen) laut § 5 Abs. 6 TV 444/445. Ein grober Verstoß liege insbesondere bei allen denjenigen Beschäftigten vor, bei denen die funktionale Zumutbarkeit nicht gegeben sei. Hier wichen die Anforderungen (Ausbildung, gelernter Beruf) erheblich von dem Arbeitsgebiet ab. Auch die Aufgabenzuweisung verstoße in vielen Fällen gegen die § 5 Abs. 1 TV 444/445 zu entnehmende Vorgabe der Zuweisung eines funktionell zumutbaren Arbeitsplatzes. Diese Vorgabe beziehe sich nach der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts C-Stadt vom 17.10.2003 – 13 Sa 1345/03 – nicht nur auf die Fälle des Anbietens einer höherwertigen, sondern auch auf die Fälle der Zuweisung einer geringerwertigen Tätigkeit. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts C-Stadt habe nach Zurückweisung des hiergegen eingelegten Rechtsmittels durch das Bundesarbeitsgericht Rechtskraft erlangt. Im Hinblick hierauf sei festzustellen, dass die funktionelle Zumutbarkeit in allen Fällen fehle, in denen die betreffenden Arbeitnehmer fachfremd eingesetzt würden. Ein Verstoß gegen § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG in Form einer aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen nicht gerechtfertigten Benachteiligung liege im laufbahn- beziehungsweise fachrichtungsfremden Einsatz. So sollten zum Beispiel Kräfte der Fachrichtung Hochbautechnik und Posttechnik im Postbereich eingesetzt werden. Diese Kräfte hätten ein Recht auf eine amtsangemessene Beschäftigung. Der Einsatz der Beschäftigten solle zudem mehrheitlich auf „zusätzlichen“ Vertreterposten oder Projektposten erfolgen. Diese Posten seien wegen ihrer Struktur keine gleichwertigen und zumutbaren Arbeitsplätze. Die zusätzlichen Vertreterposten seien nur befristet eingesetzt worden; ihre Besetzung stelle sich demnach zwangsläufig als vorläufige personalrechtliche Maßnahme dar. Nach § 13 Abs. 3 TV 444/445 sei es indes verboten, über den Höchstzeitraum von neun Monaten seit der Rationalisierungsmaßnahme hinaus weiterhin vorläufige Maßnahmen zu treffen. Da die Rationalisierungsmaßnahme – Schließung der SNI B-Stadt – mehr als neun Monate zurückliege, wären nur noch endgültige Maßnahmen zulässig. Auch der Versetzung der Kräfte, die derzeit bei den Agenturen beschäftigt seien, habe man nicht zustimmen können, da aus den dargelegten Unterlagen nicht hervorgehe, wo und wie sie bei der Rückkehr zur Beteiligten zu 2. konkret beschäftigt würden. Festzustellen bleibe außerdem, dass weder die Beschäftigten noch der zuständige Betriebsrat rechtzeitig über die beabsichtigten Versetzungsmaßnahmen gemäß § 76 BPersVG informiert worden seien. Hierin liege – zumindest was die Information des Betriebsrats anbelange – sowohl ein Verstoß gegen die §§ 69 BPersVG, 74 BetrVG als auch gegen die §§ 2 BPersVG/BetrVG. Das Schreiben ist von einem Herrn W mit dem Zusatz „Betriebsratsvorsitzender“ unterzeichnet.
Herr W, der im November 1999 in den Betriebsrat der SNI, B-Stadt, gewählt worden war, war mit Verfügung vom 4.12.2001 wegen dauernder Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt worden. In der Verfügung heißt es:
„Der Ruhestand beginnt mit dem Ende des Monats Dezember 2001 (§ 47 Abs. 2 BBG).“
Mit Schreiben vom 22.7.2005, bei dem Beteiligten zu 1. eingegangen am 28.7.2005, teilte die Beteiligte zu 2. mit, entsprechend einem Beschluss des Arbeitsgerichts B-Stadt vom 6.7.2005 gehe sie von einer Verfristung der Zustimmungsverweigerung hinsichtlich der Zustimmung nach § 99 BetrVG aus. Nach Prüfung sei sie zu dem Ergebnis gelangt, dass auch die Zustimmungsverweigerung hinsichtlich der Versetzung der Beamten verfristet sei und daher die Zustimmungsfiktion des § 29 Abs. 2 Satz 2 PostPersRG greife. Von der Anrufung der Einigungsstelle nach § 29 Abs. 3 PostPersRG werde daher abgesehen.
Am 8.11.2005 ist der Antrag des Beteiligten zu 1. auf Veranlassung der Beteiligten zu 2. zur Anrufung der Einigungsstelle hinsichtlich der Versetzung von (ursprünglich) 28, darunter die derzeit noch im Verfahren verbliebenen Beamtinnen und Beamten beim Verwaltungsgericht eingegangen.
Der Beteiligte zu 1. hat, nachdem er seinen Antrag hinsichtlich der Versetzung von fünf Beamten in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht zurückgenommen hatte, beantragt,
der Deutschen Post AG wird aufgegeben,
aus Anlass der vom B. am 21.05.2005 verweigerten Zustimmung zu den Versetzungen der Beamten
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von der Service Niederlassung Immobilien B-Stadt zu anderen Niederlassungen unverzüglich die Einigungsstelle gemäß § 29 Abs. 3 PostPersRG (i.V.m. § 76 Abs. 1 BPersVG) anzurufen .
Die Beteiligte zu 2. hat beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag mit aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 22.3.2007 ergangenem Beschluss stattgegeben. Zur Begründung ist ausgeführt, der Beteiligte zu 1. könne sich auf ein ihm zustehendes Restmandat gemäß § 24 PostPersRG in Verbindung mit § 21 b BetrVG berufen. Es seien noch Verfahren einzelner Bediensteter offen, die sich gegen ihre Versetzung zur Wehr gesetzt hätten. Sofern man der Auffassung folge, dass auch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses eines restmandatierten Betriebsratsmitgliedes dieses hindere, seine Betriebsratstätigkeit weiter auszuüben, komme es darauf an, ob noch ein Betriebsratsmitglied als Arbeitnehmervertreter vorhanden sei. Das sei hier der Fall, da noch weitere Betriebsratsmitglieder im Dienst seien und es – wie sich aus § 28 Abs. 1 Satz 2 PostPersRG ergebe – nicht erforderlich sei, dass die betreffenden Betriebsratsmitglieder Beamte seien. Nach einer vorgelegten Liste – Stand 31.12.2006 – gebe es einschließlich der Ersatzmitglieder noch insgesamt 17 Betriebsratsmitglieder. Da das Verfahren auf der Grundlage eines Beschlusses des Beteiligten zu 1. eingeleitet worden sei, an dem auch Betriebsratsmitglieder mitgewirkt hätten, die noch nicht ausgeschlossen gewesen seien, bestehe kein Zweifel an einer wirksamen Vollmachterteilung an die Verfahrensbevollmächtigen des Beteiligten zu 1.. Zudem habe sich die Beteiligte zu 2. mit dem Zustimmungsantrag an Herrn W gewandt.
Die Antragsbefugnis beziehungsweise die Beteiligungsrechte seien auch nicht verwirkt. Das gelte mit Blick auf das Verfahren im Jahre 2001 schon deshalb nicht, weil die Beteiligte zu 2. im Jahre 2005 ein neues Verfahren eingeleitet habe und sich hieran ungeachtet ihres Vorbehalts auch festhalten lassen müsse. Hinsichtlich der Zeitspanne zwischen der Weigerung der Beteiligten zu 2., die Einigungsstelle anzurufen, und der Einleitung des vorliegenden Verfahrens fehle es bereits an den für die Annahme einer Verwirkung erforderlichen Zeitmomentes. Die Antragsbefugnis sei auch nicht infolge der Bestandskraft der Versetzungen entfallen, da das Beteiligungsrecht nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bei gesetzwidrigem Vollzug der Maßnahme nicht automatisch untergehe. Das Bundesverwaltungsgericht stelle zudem nicht nur auf die Rückgängigmachung, sondern auch auf die Abänderbarkeit der Maßnahme ab. Letzteres sei – in Form einer anderweitigen Versetzung – auch nach Stilllegung der SNI, B-Stadt, möglich. Die Zustimmungsverweigerung sei ferner nicht verfristet. Es gelte gemäß § 29 Abs. 2 PostPersRG eine Wochenfrist entsprechend der Regelung des § 99 Abs. 2 BetrVG. Demgegenüber sehe § 69 Abs. 3 Satz 3 BPersVG eine Frist von zehn (Arbeits-)Tagen vor. Für die Äußerungsfrist nach § 69 Abs. 2 BPersVG gelte die postinterne Regelung, dass sie von dem Tag an laufe, der dem letzten Tag der nächsten Betriebsratssitzung folge und bei ihrer Berechnung Sonntage, Samstage und gesetzliche Feiertage nicht als Arbeitstage gezählt würden. Diese betriebliche Handhabung weiche zu Lasten des Arbeitgebers von der gesetzlichen Regelung ab. Der einleitende Satz in der Verfügung der Beteiligten vom 27.12.1994 (Verfügung 514-56160) - PostAG 1994 - spreche von der Berechnung der Fristen, nicht vom Fristbeginn. Das spreche dafür, dass die Berechnungsregelungen der Verfügung des Bundespostministeriums vom 21.10.1976 (BPM - VfG 322-108621-0-) - BPM 1976 - insgesamt übernommen werden sollten und nicht nur die Bestimmung des Fristbeginns. Das entspreche auch Sinn und Zweck der Regelung und der Fortgeltungsregelung, die der nach wie vor besonderen Betriebssituation der Beteiligten zu 2. – Arbeiten auch an Samstagen, Sonntagen und Feiertagen – und dem Erfordernis der Gremienbeteiligung Rechnung tragen sollte. Dass es nunmehr nicht um eine nach Tagen berechnete Frist, sondern um eine Wochenfrist gehe, stehe dem nicht entgegen, da es sich bei letzterer um eine Frist von sieben Tagen handele. Von daher könne auch die Regelung, dass Samstage, Sonntage und Feiertage nicht anzurechnen seien, ohne weiteres angewendet werden. Hiervon ausgehend falle der Fristbeginn auf Samstag den 14.5.2005, da die Sitzung des Beteiligten zu 1. am Freitag, dem 13.5.2005 geendet habe. Der 14.5.2005 sei dabei gemäß § 187 Abs. 2 Satz 1 BGB mitzuzählen. Bei der Bestimmung des Fristendes sei allerdings entgegen § 188 Abs. 2, 2. Alternative BGB, wonach im Falle des § 187 Abs. 2 BGB unter anderem die Wochenfrist mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche ende, welcher dem Tag vorhergehe, der durch seine Benennung dem Anfangstag der Frist (Samstag: 21.5.2005) hier also dem Freitag, dem 20.5.2005, entspreche, nicht anzuwenden. Vielmehr sei unter Berücksichtigung der klarstellenden Regelungen der Beteiligten zu 2., wonach bestimmte Tage nicht mitzuzählen seien, die Frist nach Tagen zu berechnen, wobei Samstag, der 14.5.2005, der folgende Sonntag und auch der anschließende Pfingstmontag nicht mitzuzählen seien. Das habe zur Folge, dass die Frist am 17.5.2005 begonnen und jedenfalls nach dem 21.5.2005 geendet habe. Sei danach von einer fristgerechten Zustimmungsverweigerung auszugehen, so stellten ferner die für sie angegebenen Gründe offensichtlich zureichende Gründe im Rechtssinne dar. Die Beteiligte zu 2. könne sich demnach nicht auf eine unbeachtliche Zustimmungsverweigerung berufen.
Der Beschluss ist der Beteiligten zu 2. am 24.4.2007 zugestellt worden. Am 27.4.2007 hat die Beteiligte zu 2. Beschwerde erhoben und diese innerhalb der antragsgemäß bis zum 12.7.2007 verlängerten Beschwerdebegründungsfrist mit am 29.6.2007 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet. Sie trägt vor, entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts stehe dem Beteiligten zu 1. kein Restmandat mehr zu. Als sie mit Schreiben vom 22.3.2005 das Mitbestimmungsverfahren eingeleitet habe, sei das ursprüngliche Mandat des Beteiligten zu 1. seit 3 ½ Jahren erloschen gewesen. Die Stilllegung der SNI B-Stadt sei mit Wirkung vom 1.1.2002 erfolgt. Das Verwaltungsgericht habe mit Beschluss vom 22.3.2005 – 8 K 2/05.PVB entschieden, dass Verwirkung eingetreten sei, wenn mit Schreiben vom 26.10.2005 die Durchführung des Zustimmungsersetzungsverfahrens verlangt werde. Es sei also davon ausgegangen, dass der Beteiligte zu 1. keine Beteiligungsrechte mehr gehabt habe. Die Beschäftigten seien längst in andere Betriebe integriert; eine erneute Mitbestimmung sei nicht mehr erforderlich. Der Antrag auf Zustimmung vom 22.3.2005 sei rein vorsorglich gestellt worden. Das Begehren des Beteiligten zu 1. sei außerdem deshalb unzulässig, weil an dem Beschluss zur Einleitung des vorliegenden Verfahrens und der Vollmachterteilung an den Verfahrensbevollmächtigten Betriebsratsmitglieder mitgewirkt hätten, die im Zeitpunkt der Beschlussfassung bereits aus ihrem Dienst ausgeschieden gewesen seien. Herr W sei mit Wirkung vom 31.12.2001, Frau J mit Wirkung vom 31.12.2002 in Ruhestand versetzt worden. Die Schließung der SNI B-Stadt sei zum 1.1.2002 erfolgt. Herr W sei zum 1.1.2002 in Ruhestand versetzt worden, sein Dienstverhältnis demnach mit Ablauf des 31.12.2001 erloschen. Insoweit sei eine juristische Sekunde einzuschieben: Am 31.12.2001, 24.00 Uhr, sei das Dienstverhältnis von Herrn W erloschen, am 1.1.2002, 0.00 Uhr sei die Betriebsstilllegung wirksam geworden. Bei Frau J fehle es an der Kausalität zwischen Betriebsstilllegung und Ruhestandsversetzung. Die altersbedingte Versetzung in den Ruhestand stehe nicht in Zusammenhang mit der Betriebsstilllegung. Auch der Zustimmungsverweigerung habe demnach kein ordnungsgemäß gefasster Beschluss zugrunde gelegen. Die Zustimmungsverweigerung sei zudem deshalb unbeachtlich, weil sie von Herrn W unterschrieben sei, dem die Vertretungsbefugnis gefehlt habe. Sie hätte von dem neuen Vorsitzenden, seinem neuen Stellvertreter oder der Gesamtheit der Betriebsratsmitglieder unterschrieben werden müssen.
Der Antrag des Beteiligten zu 1. sei außerdem unzulässig, weil der Anspruch auf Anrufung der Einigungsstelle verwirkt sei. Die Zustimmungsverweigerung der Beteiligten zu 1. vom 20.11.2001 sei ihr am 21.11.2001 zugegangen. Erstmals mit Schreiben vom 1.11.2005 habe ihr die Anrufung der Einigungsstelle aufgegeben werden sollen. Der Beteiligte zu 1. sei also erstmals nach vier Jahren tätig geworden. Das Verwaltungsgericht habe in seinem Beschluss vom 23.3.2005 - 8 K 2/05.PVB - diese Zeitspanne für ausreichend erachtet, um das Zeitmoment der Verwirkung zu erfüllen. Auch das Umstandsmoment sei erfüllt, weil der Beteiligte zu 1. nach seiner Zustimmungsverweigerung untätig geblieben sei. Das habe sich erst nach dem rein vorsorglich gestellten erneuten Zustimmungsantrag geändert. Sie habe zu diesem Zeitpunkt nicht mehr davon ausgehen müssen, dass der Beteiligte zu 1. gerichtliche Hilfe in Anspruch nehmen würde. Der erneute Zustimmungsantrag sei rein vorsorglich unter Aufrechterhaltung ihrer bisherigen Rechtsauffassung gestellt worden. Grund hierfür sei gewesen, vor dem Hintergrund einer Vielzahl von individual- und kollektivrechtlichen Auseinandersetzungen nochmals eine einvernehmliche Lösung zu versuchen. Nicht beabsichtigt gewesen sei hingegen, bereits verwirkte prozessuale Ansprüche wieder aufleben zu lassen.
Der Antrag des Beteiligten zu 1. sei zudem unbegründet. Aus den bereits dargelegten Gründen sei auch das materielle Mitbestimmungsrecht des Beteiligten zu 1. verwirkt. Außerdem gelte die Zustimmung als erteilt, weil ihre Verweigerung nicht binnen einwöchiger Frist mitgeteilt worden sei. Die Frist habe mit Beginn des auf den letzten Tag der Betriebsratssitzung am 13.5.2005 folgenden Tag, dem 14.5.2005 zu laufen begonnen, wobei dieser Tage gemäß § 187 Abs. 2 BGB mitgezählt werde. Hiervon sei auch das Verwaltungsgericht ausgegangen. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts habe die Frist aber gemäß § 188 Abs. 2 BGB am 20.5.2005, 24.00 Uhr geendet, so dass das Schreiben am 21.5.2005 verspätet eingegangen sei. Soweit das Verwaltungsgericht den Samstag, den Sonntag und den Feiertag nicht mitzähle, lasse es unberücksichtigt, dass eine nach Tagen berechnete Frist keine Wochenfrist sei. Aus der Wochenfrist des § 29 Abs. 2 Satz 1 PostPersRG könne nicht unter Missachtung der gesetzlichen Aussage eine 7-Tages-Frist gemacht werden. Aus den postinternen Verfügungen vom 21.10.1976 und vom 27.12.1994 folge nichts Gegenteiliges. Sie hätten ersichtlich nur die nach Arbeitstagen bemessenen Fristen des BPersVG im Auge. Die Wochenfrist laufe unabhängig davon, an welchen Tagen gearbeitet werde. Die Verfügung vom 21.10.1976 könne nicht in einer Weise übertragen werden, dass sie etwas regele, was – bei der Wochenfrist – überhaupt nicht regelungsbedürftig sei. Die Verfügung vom 27.12.1994 regele die Fortgeltung der Verfügung vom 21.10.1976 nur in Bezug auf den Fristbeginn. Einer Aussage dazu, welche Tage als Arbeitstage zählten, hätte es hingegen nur bedurft, wenn nach Arbeitstagen bemessene Fristen zu berechnen seien. Im Übrigen sei es allein Sache des Beteiligten zu 1., für die Einhaltung der Frist Sorge zu tragen. Sie selbst habe sich erst nach Ablauf der Frist veranlasst gesehen, eine Fristberechnung vorzunehmen. Die Unterrichtung des Beteiligten zu 1. sei objektiv und subjektiv ausreichend gewesen. Der Beteiligte zu 1. habe keine eigene Prüfungskompetenz hinsichtlich der Einhaltung der Zumutbarkeitskriterien des TV 444/445 gehabt. Der Beteiligte zu 1. habe davon ausgehen müssen, dass sie von ihrem Standpunkt her die Informationen für ausreichend und ordnungsgemäß halten durfte. Er hätte daher einen entsprechenden Hinweis geben müssen. Bei den angeforderten Dienstplänen und den Unterlagen zur funktionellen Zumutbarkeit habe es sich nicht um Informationen gehandelt, die nach § 29 Abs. 2 PostPersRG zu erteilen gewesen seien. Zudem seien die Unterlagen auch rechtzeitig zur Verfügung gestellt worden. Das Verwaltungsgericht habe zudem angenommen, die mit Schreiben vom 21.5.2005 mitgeteilten Gründe seien ausreichend für eine Zustimmungsverweigerung gewesen, dies aber nicht näher begründet. Es habe dabei übersehen, dass der Beteiligte zu 1. kein inhaltliches Prüfungsrecht dahin gehabt habe, ob die Maßnahme mit den auf der Grundlage der TV 444/445 und der Gesamtbetriebsvereinbarung geschlossenen Sozialplänen vereinbar seien. Sie habe mit dem Gesamtbetriebsrat Sozialpläne aufgestellt und auf dieser Grundlage Feststellungsvermerke gefertigt. Diese seien vom Gesamtbetriebsrat geprüft und gebilligt worden. Wenn der Beteiligte zu 1. nunmehr in Anspruch nehme, Sozialpläne am Maßstab der Tarifverträge 444 und 445 überprüfen zu dürfen, greife er in eindeutig geregelte Zuständigkeiten ein. Würde er mit seiner Ansicht durchdringen, wären die zusammen mit dem Gesamtbetriebsrat aufgestellten Sozialpläne gegenstandslos. Unabhängig davon seien die Gesamtbetriebsvereinbarungen eingehalten, insbesondere liege kein Verstoß gegen die §§ 3, 5 und 13 TV 444/445 vor. Die Arbeitsplätze seien funktionell, zeitlich, räumlich, gesundheitlich und sozial zumutbar.
Die Beteiligte zu 2. beantragt,
unter entsprechender Abänderung des angefochtenen Beschlusses den Antrag zurückzuweisen, soweit er das Begehren zum Gegenstand hat, der Deutschen Post AG aufzugeben, aus Anlass der von dem Beteiligten zu 1. am 21.5.2005 verweigerten Zustimmung zu den Versetzungen der Beamtinnen und Beamten
von der Service Niederlassung Immobilien B-Stadt zu anderen Niederlassungen unverzüglich die Einigungsstelle gemäß § 29 Abs. 3 PostPersRG (i.V.m. § 76 Abs. 1 BPersVG) anzurufen.
Der Beteiligte zu 1. beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er verteidigt den erstinstanzlichen Beschluss, wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und führt außerdem aus, ihm stehe ein Restmandat zu, das ohne zeitliche Beschränkung solange gelte, wie noch im Zusammenhang mit der Stilllegung der SNI B-Stadt die Wahrnehmung von Mitbestimmungsrechten erforderlich sei, zum Beispiel auch dann, wenn Versetzungen aufgrund rechtkräftiger gerichtlicher Entscheidungen als individualrechtlich rechtswidrig und deshalb für unwirksam erklärt worden seien. Die Arbeitnehmer gehörten dann betriebsverfassungsrechtlich weiter zur SNI B-Stadt, die Mitbestimmungsrechte würden vom restmandatierten Betriebsrat ausgeübt. In rund 50 Fällen sei auf Klagen betroffener Arbeitnehmer und Beamter hin festgestellt worden, dass die Versetzungen 2001 rechtswidrig und damit unwirksam gewesen seien. Auch setze der Antrag vom 22.3.2005 auf Zustimmung denkgesetzlich ein Restmandat voraus. Das Verwaltungsgericht habe ferner zutreffend angenommen, dass Herr W und Frau J weiterhin über ein Betriebsratsmandat verfügten. Maßgeblich für Größe und Zusammensetzung des das Restmandat ausübenden Betriebsrates sei der Zeitpunkt des Endes des originären Mandats und der Beginn des Restmandats. Ein nach Betriebsstilllegung erfolgtes Ausscheiden sei unerheblich. Es komme ausschließlich darauf an, ob das Beamtenverhältnis von Herrn W im Zeitpunkt der Betriebsstilllegung noch bestanden habe. Die SNI B-Stadt sei mit Ablauf des 31.12.2001 stillgelegt worden; zu diesem Zeitpunkt habe das Beamtenverhältnis noch bestanden. Gleiches gelte für Frau J, die am 1.1.2003 in Ruhestand getreten sei. Durch Beschluss vom 21.10.2007 – 61 BV 16/05 – habe das Arbeitsgericht B-Stadt entschieden, dass das Restmandat des Beteiligten zu 1. nicht beendet sei, sondern in Bezug auf einzelne benannte Mitarbeiter der SNI B-Stadt weiterbestehe. Die Aussagen beanspruchten auch für Herrn W und Frau J Gültigkeit. Allerdings habe die Beteiligte zu 2. gegen diese Entscheidung Beschwerde erhoben. Abgesehen hiervon komme es für die Bestimmung des Zeitpunktes der Stilllegung der SNI B-Stadt nicht auf den in der Verfügung vom 2.10.2001 genannten Zeitpunkt, sondern auf den Zeitpunkt der vollständigen Einstellung der betrieblichen Tätigkeit an. Das sei etwa im März 2000 geschehen. Das habe die Beteiligte zu 2. selbst im arbeitsgerichtlichen Verfahren, so zum Beispiel im Schriftsatz vom 26.3.2003 in dem Verfahren 31 Ca 26938/02 vor dem Arbeitsgericht C-Stadt so vorgetragen. Auch gebe die Beteiligte zu 2. selbst an, dass die Betriebsstilllegung zum 31.12.2001 erfolgt sei. An diesem Tag sei Herr W noch im Dienst gewesen.
Entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 2. sei auch keine Verwirkung eingetreten. Die Zustimmungsverweigerung beziehe sich ausdrücklich auf den Antrag vom 22.3.2005. Der Sachverhalt unterscheide sich von demjenigen, der dem Verfahren 4 A 213/07 (jetzt: 4 A 147/10) zugrunde liege. Auch sei die Beteiligte zu 2. unter dem Gesichtspunkt des Grundsatzes der vertrauensvollen Zusammenarbeit gehindert, sich auf die Verwirkung zu berufen. Wie bereits im erstinstanzlichen Verfahren ausführlich dargelegt, sei die Zustimmung mit am 21.5.2005 bei der Beteiligten zu 2. eingegangenem Schreiben rechtzeitig verweigert worden und die Zustimmungsfiktion nicht eingetreten. Abgesehen hiervon beginne die Frist erst dann zu laufen, wenn der Betriebsrat ausreichend über die geplante personelle Maßnahme unterrichtet sei. Das sei hier offenkundig nicht geschehen, da entgegen der von Gesetzes wegen gebotenen Informationsverpflichtung keinerlei Auskünfte über die Auswirkungen der geplanten Maßnahme erteilt worden seien. Ebenso wenig hätten die vorgelegten Unterlagen hinreichende Auskünfte über die betroffenen Personen enthalten. Insoweit fehle es zudem an einer ausreichenden Beschreibung der zukünftigen Tätigkeiten der zur Versetzung anstehenden Mitarbeiter. Das Fehlen dieser Pflichtbestandteile der zu erteilenden Informationen sei für die Beteiligte zu 2. auch erkennbar gewesen.
Zudem beginne die Frist zur Erklärung über den Zustimmungsantrag dann nicht zu laufen, wenn die seitens des Arbeitgebers erteilten Auskünfte unvollständig gewesen seien und der Arbeitgeber einer innerhalb der Erklärungsfrist erfolgten Aufforderung zur Vervollständigung dieser Auskünfte noch nicht nachgekommen sei. In diesem Falle beginne die Frist erst mit der geforderten Vervollständigung der Unterrichtung. Hier habe er bereits mit Schreiben vom 3.5.2005 - also innerhalb der Frist - ergänzende Unterlagen angefordert, die bei ihm - wenn überhaupt - frühestens am 17.5.2005, dem Dienstag nach Pfingsten eingegangen seien.
Aus dem Schreiben vom 3.5.2005 gehe zudem hervor, dass er von einem Fristende am 24.5.2005 ausgegangen sei. Wenn dies von der Sicht der Beteiligten zu 2. verspätet gewesen wäre, wäre sie unter dem Gesichtspunkt der vertrauensvollen Zusammenarbeit zu einem entsprechenden Hinweis verpflichtet gewesen.
Was die Geltendmachung der Zustimmungsverweigerungsgründe anbelange, so sei abgesehen von der gerügten unterbliebenen Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung und der ebenfalls beanstandeten Verletzung des Anspruchs auf amtsangemessene Beschäftigung darauf hinzuweisen, dass es zwar Sache des Gesamtbetriebsrates sein möge, den Sozialplan mit aufzustellen. In die Kompetenz des örtlichen Betriebsrates das heiße in seine Kompetenz, falle aber die Prüfung, ob die Vorgaben des Sozialplanes bei den Versetzungen im Einzelfall eingehalten seien. Dieses Recht sei ihm auch in arbeitsgerichtlichen Entscheidungen betreffend die Versetzungsaktion 2001 bestätigt worden. Im Übrigen habe der Arbeitgeber nicht das Recht einer (Vor-)Prüfung dahin, ob die geltend gemachten Zustimmungsverweigerungsgründe einen der Tatbestände des § 77 Abs. 2 BPersVG erfüllten. Ausreichend sei, dass das Vorliegen eines dieser Tatbestände möglich erscheine.
Die Beteiligte zu 2. führt zur Frage des Zeitpunktes der Betriebstilllegung aus, es treffe nicht zu, dass bereits vor Ablauf des 31.12.2001 die betriebliche Tätigkeit der SNI, B-Stadt vollständig eingestellt gewesen sei. Der Beteiligte zu 1. verkenne, worin die betriebliche Tätigkeit der SNI B-Stadt bestanden und was den Fortbestand der Betriebs- und Produktionsgemeinschaft ausgemacht habe. Entscheidend für die vorzunehmende Beurteilung sei die Feststellung des betrieblichen Zweckes der SNI B-Stadt. Gesehen werden müsse in diesem Zusammenhang, dass bis zum Frühjahr 1999 die Aufgaben kaufmännische Immobilienverwaltung, technische Immobilienverwaltung, Verwaltung Immobilien und Bauen durch die so genannten BIC (Bau- und Immobiliencenter) wahrgenommen worden seien. Zutreffend sei weiterhin, dass eine vollständige Verlagerung und Übertragung dieser Aufgaben erfolgt sei und die Betriebe der BIC auf drei neu gegründete Gesellschaften, die Deutsche Post Entwicklung GmbH, die Deutsche Post Bau GmbH und die Deutsche Post Immobilienentwicklung Service GmbH übergegangen seien. Schließlich sei zum Juli 1999 die SNI gebildet worden, um dort diejenigen Arbeitnehmer unterzubringen, die einem Betriebsübergang auf die drei vorerwähnten Gesellschaften widersprochen hätten. Die SNI habe demnach nicht die Aufgaben übernommen, die seinerzeit in dem BIC ausgeübt worden seien. Diese Aufgaben seien auf die drei neuen Gesellschaften übertragen worden. Die SNI habe von Beginn an kein eigenes originäres Geschäft betrieben; sie sei allein zu dem Zweck gebildet worden, die Kräfte, die den Betriebsübergängen widersprochen hätten, einer betrieblichen Einheit zuzuordnen und von diesem Betrieb aus Fremdaufgaben und –aufträge zu generieren, um die ihr zugewiesenen Arbeitnehmer einer Beschäftigung zuzuführen. Dieser Betriebszweck sei bis zur Stilllegung aufrecht erhalten worden. Entscheidend sei demnach, wann im Hinblick auf die SNI der betriebliche Zweck, der Beschäftigung ihrer Kräfte mit Fremdaufgaben, nicht mehr weiter verfolgt worden sei. Dabei komme es nicht darauf an, ob es bis zu diesem Zeitpunkt auch gelungen sei, alle Beschäftigten tatsächlich in Beschäftigung zu halten. Die SNI habe aus einem übergeordneten administrativen Bereich (so genannter Overhead) – bestehend aus der kaufmännischen Verwaltung und der Personalabteilung – und der Abteilung Immobilien bestanden, in der die Überhangkräfte untergebracht worden seien. Die Beschäftigung im Overhead sei durchgängig bis Ende 2001 erfolgt. Es könne sein, dass die Überhangkräfte der Abteilung Immobilien teilweise nicht hätten beschäftigt werden können. Gleichwohl hätten immer noch Beschäftigungsmöglichkeiten bestanden, die auch durch Beschäftigte wahrgenommen worden seien. Teilweise seien Aufgaben durch die Immobiliengesellschaften rückübertragen worden, weil es dort trotz Zug um Zug erfolgender Neueinstellungen immer wieder zu Personalengpässen gekommen sei. In diesem Zeitpunkt habe man durch befristete Rückübertragung auf Kräfte der SNI zurückgegriffen. Der Zeitpunkt des Entstehens des Restmandates zum 1.1.2002 beziehungsweise der Zeitpunkt der Stilllegung mit Ablauf des 31.12.2001 habe im Übrigen bislang außer Frage gestanden. Von diesem Zeitpunkt sei beispielsweise das Landesarbeitsgericht des Saarlandes in seinem Beschluss vom 11.2.2004 (2 TA BV 8/03) und auch der Gesamtbetriebsrat bei Abschluss des Sozialplanes ausgegangen. Die Auffassung sei auch stets von dem Beteiligten zu 1. vertreten worden, so zuletzt mit Schriftsatz vom 14.3.2008 in dem arbeitsgerichtlichen Verfahren 2 TA BV 16/07.
Während des Beschwerdeverfahrens haben die Beteiligten hinsichtlich von Beamtinnen und Beamten, die nach Ergehen der erstinstanzlichen Entscheidung ihr aktives Dienstverhältnis beendet hatten, und derjenigen Beamtinnen und Beamten, die mitgeteilt hatten, dass sie an der Durchführung des Beteiligungsverfahrens hinsichtlich der hier umstrittenen Versetzung nicht interessiert seien, das Verfahren übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die diese Beamtinnen und Beamten betreffenden Verfahrensteile wurden durch Beschluss vom 14.7.2008 abgetrennt, unter der Geschäfts-Nr. 4 A 292/08 fortgeführt und eingestellt.
Durch Beschluss vom 15.4.2009 hat das Gericht das Verfahren im Einverständnis mit den Beteiligten bis zur Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in Rechtsbeschwerdeverfahren betreffend Anträge der Beteiligten zu 2. auf Ersetzung der verweigerten Zustimmung der Beteiligten zu 1. zur Versetzung von Mitarbeitern der SNI, B-Stadt, zu Niederlassungen Brief ausgesetzt.
Nach Vorliegen der Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 8.12.2009 in den Rechtsbeschwerdeverfahren 1 ABR 37/09 und 1 ABR 41/09 hat der Beteiligte zu 1. die Wiederaufnahme des vorliegenden Verfahrens beantragt.
Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten beider Instanzen, eines Ordners mit Feststellungsvermerken betreffend die verfahrensbetroffenen Beamtinnen und Beamten sowie der weiteren Gerichtsakten 4 A 147/10 (vormals 4 A 213/07) - 8 K 2/05.PVB - Bezug genommen. Er war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß den §§ 29 Abs. 9 Satz 2 PostPersRG, 87 Abs. 1 ArbGG statthafte und auch sonst zulässige Beschwerde der Beteiligten zu 2. gegen den Beschluss vom 22.3.2007, soweit er die im Beschwerdeantrag aufgeführten, noch im Verfahren verbliebenen Beamtinnen und Beamten betrifft, ist begründet.
Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts hat der Antragsteller keinen Anspruch darauf, dass aus Anlass der von ihm verweigerten Zustimmung zur Versetzung der im Beschwerdeantrag genannten Beamtinnen und Beamten die Einigungsstelle angerufen wird.
Allerdings stellt, was zwischen den Beteiligten unstreitig ist und keiner näheren Erörterung bedarf, der von der Beteiligten zu 2. angeordnete Wechsel der in Rede stehenden Beamtinnen und Beamten von der SNI, B-Stadt, zu näher bezeichneten Niederlassungen Brief, weil mit einem einem Dienststellenwechsel entsprechenden Betriebswechsel verbunden, für diese eine Versetzung im Verständnis von § 76 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG dar
vgl. in diesem Zusammenhang BVerwG, Beschluss vom 15.11.2006 - 6 B 1 /06 - zitiert nach Juris, Rdnr. 7, 18,
und folgt aus § 29 Abs. 1 PostPersRG, dass bei derartigen Personalangelegenheiten dem Betriebsrat auch des abgebenden Betriebs prinzipiell ein Mitbestimmungsrecht zusteht, auf das die Regelungen des § 77 BPersVG entsprechende Anwendungen finden. Für die Fälle der nach näherer Maßgabe von § 29 Abs. 2 PostPersRG rechtzeitig, formgerecht und unter Angabe beachtlicher Gründe verweigerten Zustimmung des Betriebsrates zu Versetzungen schreibt § 29 Abs. 3 PostPersRG die Anrufung der Einigungsstelle vor, die feststellt, ob ein Zustimmungsverweigerungsgrund im Sinne von § 77 Abs. 2 BPersVG vorliegt, und in Fällen, in denen sie sich nicht der Auffassung des Arbeitgebers anschließt, diesem eine Empfehlung gibt. Folgt der Arbeitgeber dieser Empfehlung nicht, so hat er nach näherer Maßgabe von § 29 Abs. 3 Satz 4 PostPersRG die Angelegenheit mit dieser Empfehlung dem Bundesministerium der Finanzen zur endgültigen Entscheidung vorzulegen.
Vorliegend besteht freilich die Besonderheit, dass die in Rede stehenden Versetzungen durch die Stilllegung beziehungsweise Auflösung der SNI, B-Stadt, das heißt des Betriebes bedingt waren, dem die betroffenen Beamtinnen und Beamten bisher zugeordnet waren, und zu einem Zeitpunkt erfolgt sind, zu dem dieser Betrieb bereits seit mehreren Jahren stillgelegt beziehungsweise aufgelöst war. Hierbei kann im Ergebnis dahinstehen, ob insoweit das von der Beteiligten zu 2. bestimmte Datum der Auflösung - 1.1.2002 - maßgeblich ist oder - was der Antragsteller geltend macht, die Beteiligte zu 2. hingegen bestreitet - bereits für etwa März 2000 von einer Stilllegung infolge Einstellung der Geschäftstätigkeit auszugehen ist. Denn um die Zustimmung zu den im vorliegenden Verfahren umstrittenen Versetzungen hat die Beteiligte zu 2. erst mit Schreiben vom 22.3.2005 nachgesucht. Zu diesem Zeitpunkt war die SNI, B-Stadt, bereits aufgelöst mit der Folge, dass ihrem Betriebsrat auch in Personalangelegenheiten der Beamtinnen und Beamten „lediglich“ noch ein sogenanntes Restmandat gemäß den §§ 24 Abs. 1 und 2 PostPersRG, 21 b BetrVG zustand beziehungsweise zusteht. Nach der letztgenannten Bestimmung bleibt in Fällen, in denen der Betrieb - soweit hier wesentlich - durch Stilllegung untergeht, dessen Betriebsrat so lange im Amt, wie dies zur Wahrnehmung der damit im Zusammenhang stehenden Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte erforderlich ist. Da das Restmandat im Unterschied zum Übergangsmandat kein Vollmandat darstellt, beschränkt sich die Regelung des § 21 b BetrVG darauf, die Amtszeit des Betriebsrats zu verlängern, um ihm die Wahrnehmung der Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte, die mit der Stilllegung im Zusammenhang stehen, bis zur völligen Abwicklung dieser Angelegenheiten zu ermöglichen. Das Restmandat stellt sich insoweit als spezielles Abwicklungsmandat dar, das auf die noch offenen Mitbestimmungs- und Mitwirkungsrechte im Zusammenhang mit Betriebsänderungen wie Betriebsstilllegungen beschränkt ist. Größte praktische Bedeutung kommt ihm für die Aufnahme, die Fortführung und den Abschluss der Verhandlungen über einen Sozialplan zu
vgl. Düwell, BetrVG, 3. Aufl. 2010, § 21 b Rdnr. 16 m.w.N.
Hiervon ausgehend hat das Bundesarbeitsgericht in Verfahren betreffend Anträge der Beteiligten zu 2. auf Ersetzung der Zustimmung zur Versetzung von Arbeitnehmern von der ehemaligen SNI, B-Stadt, zu Niederlassungen Brief durch Beschlüsse vom 8.12.2009 - 1 ABR 37/09 und 1 ABR 41/09 - entschieden, dass der Betriebsrat eines stillgelegten Unternehmens nicht im Rahmen seines Restmandates nach den §§ 99 Abs. 1 Satz 1, 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG zu beteiligen ist, wenn der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer nach der vollständigen Stilllegung des Betriebes eine Tätigkeit in einem anderen Betrieb des Unternehmens zuweist. Das Bundesarbeitsgericht hat in den angeführten Entscheidungen, soweit hier wesentlich, ausgeführt:
„b) Eine betriebsübergreifende Versetzung bedarf nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG regelmäßig der Zustimmung des Betriebsrats des abgebenden Betriebs. Sein Beteiligungsrecht dient dem Schutz der kollektiven Interessen der von ihm repräsentierten Belegschaft sowie den Individualinteressen der von einer solchen Maßnahme betroffenen Arbeitnehmer.
aa) Das Beteiligungsrecht aus § 99 Abs. 1 Satz 1, § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG soll es dem Betriebsrat des abgebenden Betriebs ermöglichen, der beabsichtigten Versetzung seine Zustimmung bei Vorliegen von Verweigerungsgründen iSd. § 99 Abs. 2 BetrVG zu versagen und den Arbeitgeber gerichtlich anzuhalten, den Arbeitnehmer ohne Änderung seines bisherigen Arbeitsbereichs im Betrieb weiterzubeschäftigen. Die Mitbestimmung nach § 99 Abs. 1 Satz 1, § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG setzt den Fortbestand der Einheit voraus, für die der Betriebsrat errichtet ist. Nach der gesetzlichen Konzeption ist seine Mitwirkung bei Vorliegen von Zustimmungsverweigerungsgründen auf die Unterlassung der beabsichtigten Versetzung oder deren Aufhebung (§ 101 BetrVG) gerichtet, sofern sie zunächst vorläufig durchgeführt worden ist. In einem solchen Fall ist der Arbeitgeber gehalten, den Arbeitnehmer in seinem bisherigen Arbeitsbereich zu belassen oder ihn dort wieder einzusetzen.
bb) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats bezweckt das Beteiligungsrecht nach § 99 Abs. 1 Satz 1, § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG vorrangig den Schutz der vorhandenen Belegschaft. Deren Interessen können durch eine betriebsübergreifende Versetzung schon deswegen berührt sein, weil die verbleibenden Arbeitnehmer einer Arbeitsverdichtung ausgesetzt sind, die jedenfalls eine Zustimmungsverweigerung als möglich erscheinen lässt (BAG 22. November 2005 - 1 ABR 49/04 - Rn. 24, BAGE 116, 223). Der Betriebsrat hat aber auch die Interessen der Beschäftigten wahrzunehmen, die bei der Auswahlentscheidung des Arbeitgebers unberücksichtigt geblieben sind.
cc) Darüber hinaus soll das Beteiligungsrecht auch die individuellen Interessen des von einer solchen Versetzung betroffenen Arbeitnehmers wahren, demgegenüber der Arbeitgeber bei Vorliegen eines Zustimmungsverweigerungsgrundes von der beabsichtigten Maßnahme absehen müsste. Ist der Arbeitnehmer nicht mit der Versetzung einverstanden, kann der Betriebsrat seine Zustimmungsverweigerung darauf stützen, dass die Versetzung diesen ohne rechtfertigenden Grund benachteiligt (BAG 20. September 1990 - 1 ABR 37/90 - zu B II 3 a bb der Gründe, BAGE 66, 57). Entgegen der Auffassung des Betriebsrats dient das Beteiligungsrecht aber nicht dazu, dem betroffenen Arbeitnehmer durch die Zustimmungsverweigerung ein Zurückbehaltungsrecht an seiner Arbeitsleistung zu verschaffen.
dd) Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats des abgebenden Betriebs besteht allerdings nicht, wenn der betroffene Arbeitnehmer mit der Versetzung in den anderen Betrieb einverstanden ist. In einem solchen Fall bedarf weder der Arbeitnehmer eines Schutzes noch ist die Beteiligung des Betriebsrats im Interesse der von ihm repräsentierten Belegschaft geboten. Deren Schutz kann nicht erreicht werden, da ein versetzungswilliger Arbeitnehmer ebenso das Arbeitsverhältnis beenden und neu begründen könnte und demzufolge der Betriebsrat auch bei Vorliegen eines gesetzlichen Zustimmungsverweigerungsgrundes sein Ausscheiden aus dem Betrieb letztlich nicht verhindern kann (BAG 22. November 2005 - 1 ABR 49/04 - Rn. 24 f., BAGE 116, 223).
c) Dahinstehen kann, ob die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs nach vorheriger Betriebsstilllegung den Versetzungsbegriff iSd. § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG noch erfüllt, weil diese Vorschrift ihrem Wortlaut nach auf den Wechsel zwischen zwei Arbeitsbereichen ausgerichtet ist. Denn bei einer solchen Maßnahme hat jedenfalls der Betriebsrat des stillgelegten Betriebs im Rahmen seines Restmandats nicht mitzuwirken. Dessen Einbeziehung ist nach Sinn und Zweck des Beteiligungsrechts weder zur Wahrung von Belegschaftsinteressen noch zum Schutz der betroffenen Arbeitnehmer geboten.
aa) Die Zuweisung von anderen Tätigkeiten im Unternehmen berührt keine kollektiven Interessen der vom restmandatierten Betriebsrat repräsentierten früheren Belegschaft. Eine Betriebsgemeinschaft, die durch solche Maßnahmen des Arbeitgebers nachteilig betroffen sein könnte, besteht nach der endgültigen Einstellung der Betriebstätigkeit und Auflösung der betrieblichen Organisation nicht mehr. Ebenso fehlt es an einer Auswahlentscheidung des Arbeitgebers, die unter dem Gesichtspunkt der betriebsinternen Verteilungsgerechtigkeit einer Kontrolle zu unterwerfen wäre. Von der Zuweisung eines neuen Arbeitsbereichs sind sämtliche Arbeitnehmer der aufgelösten Einheit betroffen, deren Arbeitsverhältnis anlässlich der Stilllegung nicht beendet wird.
bb)Die Individualinteressen der von einer solchen Maßnahme betroffenen Arbeitnehmer verlangen ebenfalls keine Beteiligung des restmandatierten Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG. Diese werden durch das Mitbestimmungsrecht bei Betriebsänderungen (§§ 111 - 113 BetrVG) hinreichend gewahrt. Eine Betriebsstilllegung stellt unter den Voraussetzungen des § 111 Satz 1, Satz 3 Nr. 1 BetrVG eine Betriebsänderung dar. Über sie ist zwischen Unternehmer und Betriebsrat ein Interessenausgleich und ein Sozialplan (§ 111 Satz 1, § 112 Abs. 1 BetrVG) abzuschließen. Es ist Aufgabe der Betriebsparteien, im Rahmen solcher Vereinbarungen die Anforderungen, unter denen die Übertragung einer anderweitigen Tätigkeit zulässig ist, abstrakt oder einzelfallbezogen festzulegen. So können etwa persönliche und fachliche Zumutbarkeitskriterien für die Zuweisung einer geänderten Tätigkeit geregelt werden, durch die die wechselseitigen Interessen des Arbeitgebers und der Belegschaft zu einem angemessenen Ausgleich gebracht werden. Auf diese Weise wird das Direktionsrecht des Arbeitgebers begrenzt und dem Bedürfnis der betroffenen Arbeitnehmer Rechnung getragen, das Arbeitsverhältnis nur unter angemessenen Beschäftigungsbedingungen fortzusetzen. Demgegenüber ginge der durch das Beteiligungsrecht bei betriebsübergreifenden Versetzungen bezweckte Schutz des einzelnen Arbeitnehmers ins Leere. Das auf die Fortsetzung der Beschäftigung im bisherigen Arbeitsbereich gerichtete Regelungsziel der §§ 99, 101 BetrVG kann durch eine Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats nicht mehr erreicht werden. Nach der endgültigen Stilllegung des Betriebs und der damit verbundenen Auflösung der betrieblichen Organisation endet die Existenz der bisherigen betriebsverfassungsrechtlichen Einheit. Hierdurch entfällt zugleich die Einsatzmöglichkeit für die dort zuvor beschäftigten Arbeitnehmer. Eine Zustimmungsverweigerung könnte dem Arbeitnehmer ausschließlich ein Zurückbehaltungsrecht an seiner Arbeitsleistung verschaffen. Dies widerspräche aber der Schutzfunktion des Beteiligungsrechts.“
Für die im vorliegenden Verfahren in Rede stehenden Fälle der Versetzung von Beamtinnen und Beamten zu einem anderen Betrieb der Beteiligten zu 2. gilt nach Untergang der SNI, B-Stadt, spätestens ab 1.1.2002 nach Ansicht des Senats nichts anderes. Auch diese Versetzungen sind letztlich alternativlos, zumal die dem Betriebsrat zustehenden Beteiligungsrechte es diesem jedenfalls nicht ermöglichen, die Organisationsmaßnahme selbst, nämlich die Auflösung des Betriebs, unmittelbar oder mittelbar, eben über die Verweigerung der Zustimmung zu den hierdurch bedingten Personalmaßnahmen zu verhindern oder zumindest zu suspendieren
vgl. auch BVerwG, Beschlüsse vom 31.1.1994 – 2 B 1/94 – und vom 15.7.2004 – 6 P 15/03 -, beide zitiert nach Juris.
Die kollektivrechtliche Schutzfunktion des Mitbestimmungsrechts ist durch die Versetzung von Beamtinnen und Beamten eines aufgelösten Betriebs ebenso wenig negativ betroffen wie in Fällen der Versetzung von Arbeitnehmern. Denn eine Betriebsgemeinschaft, die durch solche Versetzungen etwa aufgrund einer mit ihr einhergehenden Arbeitsverdichtung benachteiligt sein könnte, besteht nach endgültiger Einstellung der Betriebstätigkeit und Auflösung des Betriebes nicht mehr. Auch fehlt es an einer am Maßstab der Verteilungsgerechtigkeit zu kontrollierenden Auswahlentscheidung zwischen den von den Versetzungen betroffenen und den „zurückbleibenden“ Beamtinnen und Beamten, da letztlich sämtliche „im Dienst“ verbleibenden Beamtinnen und Beamten versetzt werden.
Ferner ist davon auszugehen, dass die Individualinteressen der von der Versetzung erfassten Beamtinnen und Beamten durch das über § 24 Abs. 1 und 2 PostPersRG auch für Beamte geltende Mitbestimmungsrecht bei Betriebsänderungen gemäß den §§ 111 bis 113 BetrVG hinreichend gewahrt werden. Die lediglich auf ein Mitwirkungsrecht bei der Auflösung von Dienststellen beschränkte Regelung des § 78 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG wird im Anwendungsbereich des Postpersonalrechtsgesetzes über § 24 Abs. 1 und 2 PostPersRG auch bei Beamten durch die genannten Bestimmungen des Betriebsverfassungsgesetzes verdrängt.
Dem entspricht es im Übrigen, dass auch die von Versetzungen betroffenen Beamtinnen und Beamten in dem - offenbar auf tarifvertraglicher Grundlage - zwischen dem Gesamtbetriebsrat der Beteiligten zu 2. und der Beteiligten zu 2 ausgehandelten Sozialplan einbezogen wurden und in dessen Umsetzung unter anderem für die im vorliegenden Verfahren noch betroffenen Beamtinnen und Beamten Feststellungsvermerke erstellt wurden, die sich unter anderem auf die Fragen der Gleichwertigkeit sowie der Zumutbarkeit des künftigen Arbeitsplatzes in funktioneller, zeitlicher, räumlicher, gesundheitlicher und sozialer Hinsicht erstrecken.
Auch der Umstand, dass den von Versetzungen betroffenen Beamtinnen und Beamten der ehemaligen SNI, B-Stadt, ein verfassungsrechtlich durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleisteter Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung zusteht, der ihnen ein Recht auf Weiterbeschäftigung in einem ihrem Statusamt entsprechenden Funktionsbereich vermittelt, gibt keinen Grund, dem Betriebsrat unter dem Gesichtspunkt des Individualrechtsschutzes der betroffenen Beamtinnen und Beamten im Rahmen des Restmandats ein Mitbestimmungsrecht bei einer Versetzung nach Betriebsauflösung zuzubilligen. Einmal abgesehen von der Frage, ob auch das Recht auf amtsangemessene Beschäftigung im Rahmen der Mitbestimmungsrechte nach den §§ 111 bis 113 BetrVG mittels des zu erstellenden und hier auch erstellten Sozialplanes Rechnung zu tragen ist, der sich vorliegend ersichtlich auch auf die Aspekte der Gleichwertigkeit und Zumutbarkeit der künftigen Arbeitsplätze in funktioneller, zeitlicher, räumlicher, gesundheitlicher und sozialer Hinsicht erstreckt, ließe sich das Recht auf amtsangemessene Beschäftigung mittels einer Verweigerung der Zustimmung zur Versetzung in der vorliegenden Konstellation nicht sichern. Denn anders als im Regelfall, bei dem die Verweigerung der Zustimmung zur Versetzung dazu führt, dass die beabsichtigte Maßnahme bis zum Abschluss des Verfahrens bei der Einigungsstelle und je nach dessen Ausgang beziehungsweise der letzten Entscheidung der obersten Dienstbehörde (§ 69 Abs. 4 Satz 4 BPersVG) beziehungsweise im Anwendungsbereich des Postpersonalrechts des Bundesministeriums der Finanzen (§ 29 Abs. 3 Satz 4 PostPersRG) sogar endgültig unterbleibt und zur Folge hat, dass die betreffende Beamtin/der betreffende Beamte zumindest vorläufig, möglicherweise sogar endgültig seiner bisherigen Dienststelle beziehungsweise in seinem bisherigen Betrieb in seiner bisherigen - wie zu unterstellen ist - amtsangemessenen Funktion verbleibt, seinem Recht aus Art. 33 Abs. 5 GG mithin Genüge getan ist, ist - wie bereits angesprochen - die Versetzung von Beamtinnen und Beamten nach Auflösung der bisherigen Dienststelle beziehungsweise des bisherigen Betriebes alternativlos. Eine Dienststelle beziehungsweise ein Betrieb, in der/in dem die Beamtin/der Beamte nach Verweigerung der Zustimmung des Betriebsrates eingegliedert bleiben und der bisherigen - amtsangemessenen - Betätigung weiter nachgehen könnte, existiert eben nicht mehr. Anders gewendet: Mit einer die Durchführung der geplanten Versetzung hindernden Zustimmungsverweigerung wäre nach Auflösung der bisherigen Dienststelle/des bisherigen Betriebes die weitere amtsangemessene Beschäftigung nicht sichergestellt.
Demnach ist entsprechend der zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Versetzung von Arbeitnehmern nach Auflösung des bisherigen Betriebes zu einem anderen Betrieb des Unternehmens ein Mitbestimmungsrecht des restmandatierten Betriebsrates auch bei der Versetzung von Beamtinnen und Beamten von dem aufgelösten zu einem anderen Betrieb weder unter dem Gesichtspunkt der kollektivrechtlichen noch unter dem Gesichtspunkt der individualrechtlichen Schutzfunktion dieses Beteiligungsrechts anzuerkennen.
Durfte die Beteiligte zu 2. danach die in Rede stehenden Beamtinnen und Beamten im Jahr 2005, das heißt mehr als drei Jahre nach dem Zeitpunkt, zu dem spätestens von einer Auflösung der SNI, B-Stadt, (1.1.2002) auszugehen ist, ohne Zustimmung des restmandatierten Beteiligten zu 1. zu anderen Betrieben ihres Unternehmens versetzen, so hat der Beteiligte zu 1. keinen Anspruch darauf, dass aus Anlass der von ihm erklärten Zustimmungsverweigerungen die Einigungsstelle angerufen wird.
Auf die weiteren Fragen, ob der Beteiligte zu 1. bei der Entscheidung über die Zustimmung und die Einleitung der vorliegenden Beschlussverfahren ordnungsgemäß besetzt war, obwohl sein Vorsitzender und dessen Stellvertreterin zu diesem Zeitpunkt bereits wegen Dienstunfähigkeit beziehungsweise aus Altersgründen in den Ruhestand versetzt waren
vgl. dazu nunmehr Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 5.5.2010 - 7 AZR 728/08 -,
ob die Zustimmungsverweigerungen rechtzeitig bei der Beteiligten zu 2. eingegangen und mit nach näherer Maßgabe der §§ 29 Abs. 1 Satz 2 PostPersRG, 77 Abs. 2 BPersVG beachtlichen Gründen versehen sind, kommt es danach nicht an.
Nach allem ist dem Rechtsmittel der Beteiligten zu 2. zu entsprechen.
Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht.
Die Rechtsbeschwerde ist gemäß den §§ 29 Abs. 9 PostPersRG, 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen, da die Frage, ob dem Betriebsrat eines stillgelegten Betriebes der Deutschen Post AG im Rahmen seines Restmandats ein Mitbestimmungsrecht gemäß den §§ 29 Abs. 1 PostPersRG, 76 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG bei Versetzungen von Beamtinnen und Beamten nach vollständiger Stilllegung des Betriebes, dem sie bisher angehört haben, zu einem anderen Betrieb des Unternehmens zusteht, soweit ersichtlich in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts noch nicht entschieden ist, und dieser Frage über den Einzelfall hinausweisende Bedeutung zukommt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 69 BPersVG, 74 BetrVG
§§ 3, 5 und 13 TV
§§ 29 Abs. 9 Satz 2 PostPersRG, 87 Abs. 1 ArbGG
§§ 24 Abs. 1 und 2 PostPersRG, 21 b BetrVG
§§ 99 Abs. 1 Satz 1, 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG
§§ 111 - 113 BetrVG
§§ 99, 101 BetrVG
§§ 111 bis 113 BetrVG hinreichend gewahrt werden. Die lediglich auf ein Mitwirkungsrecht bei der Auflösung von Dienststellen beschränkte Regelung des § 78 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG
§§ 111 bis 113 BetrVG
§§ 29 Abs. 1 Satz 2 PostPersRG, 77 Abs. 2 BPersVG
§§ 29 Abs. 9 PostPersRG, 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen, da die Frage, ob dem Betriebsrat eines stillgelegten Betriebes der Deutschen Post AG
§§ 29 Abs. 1 PostPersRG, 76 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG
§ 99 BetrVG
§ 76 BPersVG
§ 24 PostPersRG
§ 21 b BetrVG
§ 77 BPersVG
§ 101 BetrVG
§ 99 Abs. 1 Betriebsverfassungsgesetz
§ 76 Abs. 1 BPersVG
§ 5 Abs. 6 TV
§ 5 Abs. 1 TV
§ 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG
§ 13 Abs. 3 TV
§ 47 Abs. 2 BBG
§ 29 Abs. 2 Satz 2 PostPersRG
§ 29 Abs. 3 PostPersRG
§ 28 Abs. 1 Satz 2 PostPersRG
§ 29 Abs. 2 PostPersRG
§ 99 Abs. 2 BetrVG
§ 69 Abs. 3 Satz 3 BPersVG
§ 69 Abs. 2 BPersVG
§ 187 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 188 Abs. 2, 2. Alternative BGB
§ 187 Abs. 2 BGB
§ 188 Abs. 2 BGB
§ 29 Abs. 2 Satz 1 PostPersRG
§ 77 Abs. 2 BPersVG
§ 76 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG
§ 29 Abs. 1 PostPersRG
§ 29 Abs. 3 Satz 4 PostPersRG
§ 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG
§ 111 Satz 1, Satz 3 Nr. 1 BetrVG
§ 112 Abs. 1 BetrVG
§ 24 Abs. 1 und 2 PostPersRG
§ 69 Abs. 4 Satz 4 BPersVG
Art. 33 Abs. 5 GG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 116, 223
BAGE 66, 57
8 K 3/05
6 TV 444/44
1 TV 444/44
13 Sa 1345/03
3 TV 444/44
8 K 2/05
13 TV 444/44
61 BV 16/05
31 Ca 26938/02
4 A 213/07
4 A 147/10
2 TA BV 8/03
2 TA BV 16/07
4 A 292/08
1 ABR 37/09
1 ABR 41/09
1 ABR 49/04
1 ABR 37/90
2 B 1/94
6 P 15/03
7 AZR 728/08