Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2016-09-08, Aktenzeichen 21 W 62/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2016:0908.21W62.16.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Beteiligten zu 1) gegen den Kostenansatz vom 2. September 2015 in Form der Abhilfeentscheidung vom 20. April 2016 wird zurückgewiesen.
Die Entscheidung ergeht gebührenfrei. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Tatbestand:
Die am XX.XX.2013 verstorbene Erblasserin war mit dem vorverstorbenen A verheiratet. Am 13. April 2005 errichteten die Eheleute ein vom Nachlassgericht eröffnetes, gemeinschaftliches Testament, in dem sie alle vorangegangenen Testamente widerriefen, sich gegenseitig zu Alleinerben einsetzten, als Schlusserben zu je ½ die B e.V. mit Sitz in Stadt3 sowie die C mit Sitz in Stadt1 bestimmten und Testamentsvollstreckung anordneten. Hinsichtlich des Inhalts der letztwilligen Verfügung im Einzelnen wird auf Bl. 64 ff. der Testamentsakte Bezug genommen.
Nach dem Tod der Erblasserin beantragte der Beteiligte zu 1) zunächst ein Testamentsvollstreckerzeugnis zu seinen Gunsten. Das Zeugnis wurde ihm am 10. Februar 2014 ausgestellt (Bl. 21 d. A.).
Sodann beantragte er unter Hinweis auf seine Stellung als Testamentsvollstrecker einen Erbschein zugunsten der B e.V. und der C. Den Erbschein erteilte das Nachlassgericht mit Beschluss vom 5. Februar 2015 (Bl. 58 d. A.).
Daraufhin erstellte das Nachlassgericht eine Kostenrechnung über insgesamt 2.480 € zulasten des Beteiligten zu 1). Die Rechnung wies eine Gebühr über 485 € wegen der Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses, eine Gebühr über 100 € wegen der Eröffnung der Verfügung von Todes wegen sowie eine Gebühr über 1.895 € wegen der Erteilung eines Erbscheins aus, wobei im Einzelnen auf Bl. II d. A. verwiesen wird.
Gegen den Kostenansatz hat zunächst der Beteiligte zu 1) Erinnerung (Bl. 101 d. A.) eingelegt und den Rechtsbehelf damit begründet, dass den Erben gemäß § 7 JKostG HE Gebührenfreiheit zu gewähren sei. Dem Rechtsbehelf ist der Bezirksrevisor entgegengetreten und hat gleichzeitig im Wege der Anschlusserinnerung beantragt, den Kostenansatz um zwei Gebühren in Höhe von jeweils 15 € zu erhöhen (Bl. 110 d. A.). Daraufhin hat das Amtsgericht durch denselben Rechtspfleger, der auch den Kostenansatz erlassen hat, der Erinnerung des Beteiligten zu 1) weitgehend abgeholfen und mit Beschluss vom 23. Dezember 2015 den Kostenansatz auf 130 € reduziert (Bl. 115 d. A.).
In der Folge hat der Bezirksrevisor nochmals Erinnerung und hilfsweise Beschwerde gegen die Entscheidung vom 23. Dezember 2015 eingelegt und hierbei unter Wiederholung und Vertiefung seines bisherigen Vorbringens vornehmlich ergänzend darauf hingewiesen, dass dieselbe Person, die den Kostenansatz verfasst habe, nicht auch über die Erinnerung entscheiden dürfe. Er fasse daher die Entscheidung vom 23. Dezember 2015 als reine Abhilfeentscheidung auf und bitte darum, dass über die Erinnerungen, soweit ihnen nicht abgeholfen worden sei, nunmehr ein anderer Rechtspfleger entscheide. Hilfsweise lege er das Rechtsmittel der Beschwerde ein.
Das Nachlassgericht hat die Akte dem nächsten geschäftsplanmäßig zuständigen Rechtspfleger zur Entscheidung vorgelegt (Bl. 119 d. A.). Dieser hat daraufhin beschlossen, dass der Erinnerung des Beteiligten zu 1) nicht abgeholfen wird und - wie von dem Bezirksrevisor beantragt - der Kostenansatz um zwei weitere Gebühren für die Annahme des Amtes des Testamentsvollstreckers des Beteiligten zu 1) und die Ablehnung des Amtes des Testamentsvollstreckers seitens einer weiteren im Testament zum Vollstrecker berufenen Person erweitert wird. Zur Begründung hat das Nachlassgericht im Wesentlichen ausgeführt, die C sei nicht gebührenbefreit nach § 7 JKostG HE. Eine interne Aufteilung in "ideellen Bereich" und "wirtschaftlichen Bereich" könne für die Gebührenbefreiung nicht zugrunde gelegt werden. Da sie als Miterbin als Gesamtschuldnerin hafte, seien die Gebühren auch in vollem Umfang angefallen, wobei hinsichtlich des Inhalts der angegriffenen Entscheidung im Einzelnen auf Bl. 120 f. d. A. verwiesen wird.
Gegen die ihm am 23. April 2016 (Bl. 126 d. A.) zugegangene Entscheidung hat der Beteiligte zu 1) mit am 19. Mai 2016 beim Nachlassgericht eingegangenen Schriftsatz befristete Beschwerde eingelegt und hierbei das Rechtsmittel auf die Gebühren für die Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses und den Erbschein beschränkt. Er hat nochmals seine Auffassung dargelegt, wonach nicht nur die B e.V., sondern auch die C gebührenbefreit sei. Dies ergebe sich aus dem Bescheid des Finanzamtes Stadt1 (Bl. 148 d. A.), einer Auskunft des Finanzamtes Stadt2 (Bl. 152 d. A.) und der Tatsache, dass der Nachlass auch bei der C ausschließlich gemeinnützigen Zwecken zufließe.
Das Nachlassgericht hat daraufhin mit Verfügung vom 24. Mai 2016 die Akten dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt. Ergänzend wird auf die Schriftsätze der Beteiligten im Beschwerdeverfahren Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde, über die gemäß § 81 Abs. 6 Satz 1 GNotKG der Einzelrichter zu befinden hat, ist insgesamt begründet. Die Gebühren für die Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses sind ebenso zu Recht in Ansatz gebracht worden wie diejenigen für die Erteilung des Erbscheins. Über die übrigen in Ansatz gebrachten Gebühren war aufgrund der Beschränkung der Beschwerde nicht zu befinden.
1. Die Beschwerde ist gemäß § 81 Abs. 2 Satz 1 GNotKG statthaft. Hiernach ist die Beschwerde gegen die Entscheidung über die Erinnerung statthaft, sofern der Wert des Beschwerdegegenstands 200 € übersteigt. Der Wert des Beschwerdegegenstands übersteigt 200 €, da sich der Beteiligte zu 1) gegen den Ansatz von Gerichtskosten in einer Höhe von insgesamt 2.300 € wendet. Zugleich greift der Beteiligte zu 1) mit seinem Rechtsmittel eine Erinnerungsentscheidung gegen einen Kostenansatz an. Denn mit der Entscheidung vom 20. April 2016 hat der Rechtspfleger der hilfsweise eingelegten Beschwerde der Beteiligten zu 2) abgeholfen und die zuvor ergangene Erinnerungsentscheidung abgeändert. Insbesondere hat der Rechtspfleger nunmehr in den Kostenansatz erneut die Gebühren für die Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses und den Erbschein mit Blick auf die C aufgenommen. Gegen diese im Erinnerungsverfahren ergangene Abhilfeentscheidung kann sich der Beschwerdeführer mittels einer Beschwerde gegen die Ausgangsentscheidung in der Form der Abhilfeentscheidung zur Wehr setzen (vgl. Keidel/Sternal, FamFG, 18. Aufl., § 68 Rn 12a).
Ferner ist die Beschwerde form- und fristgemäß innerhalb eines Monats bei dem Gericht eingelegt worden, das für die Entscheidung über die Erinnerung zuständig ist, § 81 Abs. 5 Satz 3 GNotKG.
Schließlich hat auch die vom Beschwerdeführer genutzte Möglichkeit bestanden, die Beschwerde auf die Gebühren für die Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses und den Erbschein zu beschränken (vgl. für die Erinnerung nach § 81 Abs. 1 GNotKG Korinthenberg/Fackelmann, GNotKG, 19. Aufl., § 81 Rn 39).
2. Darüber hinaus ist die Beschwerde begründet. Zu Recht hat das Nachlassgericht der hilfsweise eingelegten Beschwerde des Beteiligten zu 2) abgeholfen, indem es die Gebühren für die Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses und des Erbscheins wie ursprünglich bereits enthalten wieder in Ansatz gebracht hat.
a) Zutreffend ist das Nachlassgericht davon ausgegangen, dass auf die Erinnerung der Beteiligten zu 2) die Entscheidung vom 23. Dezember 2015 insgesamt neu zu fassen gewesen ist. Denn zu Recht hat der Beteiligte zu 2) darauf hingewiesen, dass der zuerst erkennende Rechtspfleger D bereits den Kostenansatz erlassen hat. Die Entscheidung eines Rechtspflegers als Kostenbeamter führt aber dazu, dass er als Rechtspfleger ausgeschlossen ist, wobei dies unter anderem aus § 54 Abs. 2 VwGO folgt (vgl. BayObLGZ 1974, 329, 334). Dabei bewirken die Mitwirkung an dem Kostenansatz und damit der Ausschluss des konkreten Rechtspflegers von dem Erinnerungsverfahren zwar keine Nichtigkeit der getroffenen Entscheidung, so dass der Beschluss über die Erinnerung des Beteiligten zu 1) vom 23. Dezember 2015 wirksam gewesen ist. Die Mitwirkung beinhaltet jedoch einen schweren Rechtsmangel, der ähnlich einem absoluten Revisionsgrund nach § 138 Nr. 2 VwGO zu einer Aufhebung der Entscheidung zu führen hat.
b) Zu Recht hat das Nachlassgericht in dem neu gefassten Kostenansatz eine Gebühr für den Erbschein und für die Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses in Ansatz gebracht. Denn nur einer der beiden Schlusserben, nämlich die B e.V. ist gemäß § 7 JKostG in Verbindung mit § 2 Abs. 2 GNotKG gebührenbefreit. Demgegenüber ist die C nicht gebührenbefreit, woraus sich eine umfassende Gebührenhaftung des Testamentsvollstreckers beschränkt auf den von ihm verwalteten Nachlass ergibt.
Der Gebührenansatz ist zu Recht gegenüber dem Testamentsvollstrecker erfolgt. Gemäß § 22 Abs. 1 GNotKG schuldet in gerichtlichen Verfahren, die wie das Erbschein- oder Testamentsvollstreckerzeugniserteilungsverfahren nur durch Antrag eingeleitet werden, regelmäßig derjenige die Gebühr, der das Verfahren beantragt hat. Den Antrag auf Erteilung eines Erbscheins hat der Beteiligte zu 1) gestellt, woraus sich seine Kostenpflicht ergibt.
Er hat dabei allerdings klar zum Ausdruck gebracht, dass er in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker handelt. Als Testamentsvollstrecker übt er das ihm zugewiesene Amt aus eigenem Recht gemäß dem letzten Willen des Erblassers und dem Gesetz selbständig aus. Seine Stellung ist der eines gesetzlichen Vertreters in gewissen Beziehungen angenähert. Sein rechtsgeschäftlicher Wille verpflichtet den Nachlass und trifft somit in seinen Wirkungen die Erben als solche (Palandt/Weidlich, BGB; 75 Aufl., Einf v § 2197; Rn 2). Entsprechend kommt es für die Gebührenbefreiung auf die beiden Erben an.
Hierbei ist das Nachlassgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die C nicht gemäß § 7 JKG HE gebührenbefreit ist.
Gemäß § 7 Abs. 1JKG HE sind im Regelfall die im Sinne des Steuerrechts als mildtätig oder gemeinnützig anerkannten Vereine und Stiftungen von der Zahlung der Gebühren befreit, soweit die Angelegenheit nicht einen steuerpflichtigen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb betrifft. Die Gebührenbefreiung hat hiernach - abgesehen von der weiteren Einschränkung, dass der Verein oder die Stiftung nicht eine einzelne Familie oder bestimmte Personen betreffen und nicht nur in Studienstipendien bestehen - zwei kumulativ zu erfüllende Voraussetzungen: Zum einen dass es sich bei dem Kostenschuldner um einen Verein oder eine Stiftung handelt, die im Sinne des Steuerrechts als mildtätig oder gemeinnützig anerkannt ist, und zum anderen, dass die Angelegenheit keinen steuerpflichtigen Geschäftsbetrieb betrifft. Im Streitfall fehlt es bereits an der ersten Voraussetzung, so dass es nicht auf die Frage ankommt, ob die Angelegenheit einen steuerpflichtigen Geschäftsbetrieb betrifft.
Eine Auslegung der ersten Voraussetzung ergibt, dass die Stiftung insgesamt als mildtätig oder gemeinnützig anerkannt sein muss. Hieran fehlt es aber mit Blick auf die C, weswegen es zugleich unerheblich ist, inwieweit und in welchem gemessen an dem Gesamtengagement relativen Umfang die vorgenannte Stiftung auch mildtätige und gemeinnützige Zwecke erfüllt.
§ 7 Abs. 1 JKG HE knüpft nämlich nicht an die jeweils betroffene Angelegenheit an, sondern vielmehr an die Person des Kostenschuldners. Begünstigt werden daher nur diejenigen, die im Sinne von § 51 AO privilegiert sind. Dies setzt, wie sich aus der vorgenannten Vorschrift ergibt, voraus, dass die Körperschaft ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige oder mildtätige Zwecke verfolgt. Die erforderliche Ausschließlichkeit ist mit Blick auf die C nicht gegeben, da diese unstreitig neben dem mildtätigen Zweck auch einen Wirtschaftsverlag betreibt. Dass es dem Gesetzgeber gerade auf die in § 51 AO normierten Erfordernisse für die Steuerbegünstigung der Körperschaft ankam, ergibt sich aus der Gesetzesbegründung. Dort heißt es nämlich, dass zur Vereinfachung der Verfahren das vorherige Erfordernis eines Einvernehmens zwischen dem Ministerium der Justiz und dem Ministerium der Finanzen durch einen Verweis auf die allgemeinen steuerlichen Voraussetzungen und deren Nachweis ersetzt werden soll (vgl. LT-Drucks 15/3538, S. 53). Die steuerlichen Voraussetzungen ergeben sich gerade aus §§ 51 ff. AO.
Gegen das weite Verständnis des Beschwerdeführers von der Gebührenbefreiung, wonach bereits die Verfolgung einzelner mildtätiger oder gemeinnütziger Zwecke für eine Befreiung ausreichend sein soll, spricht weiterhin, dass es sich bei § 7 JKG HE um eine Ausnahmevorschrift handelt und solche Normen grundsätzlich eng auszulegen sind.
Schließlich spricht entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers das vom Gesetzgeber angesprochene Ziel der Verfahrensvereinfachung dafür, nur dann eine Gebührenbefreiung zu gewähren, wenn die Körperschaft insgesamt privilegiert ist. Denn die Auffassung des Beschwerdeführers würde eine Prüfung erforderlich machen, welchem Teil - dem gemeinnützigen oder dem wirtschaftlichen - die Erbschaft zuzurechnen ist. Eine solche Prüfung des Einzelfalls stünde dem Ziel der Verfahrensvereinfachung entgegen.
Die Gebührenpflicht eines der Erben wiederum - so ergibt sich aus einem Umkehrschluss aus § 2 Abs. 5 GNotKG, der nur im Fall von Grundbuch- und Registersachen eine Verminderung der Gebühren bei der Befreiung von einzelnen Gesamtschuldnern vorsieht - führt zu einer umfassenden Gebührenpflicht des Testamentsvollstreckers.
3. Das Beschwerdeverfahren ist wie das Erinnerungsverfahren gemäß § 81 Abs. 8 GNotKG. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten (vgl. Korinthenberg/Fackelmann, GNotKG, 19. Aufl., § 81 Rn 163 IVm Rn 102).
Die Entscheidung ist rechtskräftig.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 51 ff. AO
§ 7 JKostG
§ 7 JKG
§ 51 AO
§ 81 Abs. 6 Satz 1 GNotKG
§ 81 Abs. 2 Satz 1 GNotKG
§ 81 Abs. 5 Satz 3 GNotKG
§ 81 Abs. 1 GNotKG
§ 54 Abs. 2 VwGO
§ 138 Nr. 2 VwGO
§ 2 Abs. 2 GNotKG
§ 22 Abs. 1 GNotKG
§ 7 Abs. 1JKG
§ 7 Abs. 1 JKG
§ 2 Abs. 5 GNotKG
§ 81 Abs. 8 GNotKG

Zitierte Entscheidungen: 51 VI 8094/13