Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-08-23, Aktenzeichen 7 Sa 1190/20
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2021:0823.7SA1190.20.00

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt – 21 Ca 8122/19 – vom 25. Mai 2020 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
2. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wehrt sich gegen die außerordentliche und hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 03. Dezember 2019.
Der 64-jährige Kläger ist verheiratet und unterhaltspflichtig für drei Kinder. Er ist seit dem 21. Juli 1997 bei der Beklagten als Büromitarbeiter auf dem Flughafen A beschäftigt. Er erzielt ein Monatsbruttogehalt in Höhe von Euro 2.800,00.
Die Beklagte betreibt am Flughafen in A verschiedene systemgastronomische Outlets. In diesem werden den Kunden Speisen und Getränke verkauft. Aufgabe des Klägers und seiner Kollegen ist der Verkauf und gegebenenfalls die Zubereitung von Speisen und Getränken, wozu auch und insbesondere die ordnungsgemäße Bonierung der verkauften Waren und die vollständige und ehrliche Vereinnahmung von erhaltenen Geldern zugunsten der Beklagten zählt.
Die Mitarbeiter werden hierzu mit einem Grundbestand an Wechselgeld ausgestattet, mit welchem sie ihre Tagesschicht beginnen. Die Mitarbeiter, auch der Kläger, arbeiten hierzu an einer Kasse, an welche sie sich mit ihrer eigenen Kassenkarte (TcPOS-Karte) einloggen müssen. Jeder Mitarbeiter arbeitet allein an seiner Kasse, auch ist eine Weitergabe seiner Kassenkarte an andere Mitarbeiter untersagt. Gleichfalls gilt der Grundsatz für alle Kassiervorgänge: keine Ware ohne Bon.
Diese Pflichten ergeben sich aus der Kassenanweisung der Beklagten, die nach dem übereinstimmenden Tatsachenvortrag der Parteien Bestandteil der Vereinbarungen des Arbeitsverhältnisses sind. Der Kläger hat sein Einverständnis hiermit auf der letzten Seite mit der entsprechenden Unterschrift erklärt. Wegen der Einzelheiten dieser Kassenanweisung wird auf die Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 09. März 2020 (Bl. 44 ff. d.A.) Bezug genommen. Daraus folgt, dass bei einem anweisungsgemäßen Verhalten entsprechend der Kassenvorschriften der Beklagten, insbesondere unter der Wahrung des Grundsatzes „keine Ware ohne Bon“ jeder Verkaufsvorgang entsprechend in der Kasse boniert werden muss, das Geld von dem Kunden dann verlangt wird und Wechselgeld herausgegeben wird. Am Ende der Arbeitsschicht müssten dann der Soll-Bestand der Kasse gemäß Buchungsjournal, sowie der Ist-Bestand der Kasse gemäß Abrechnung und abgegebenem Kassen-Safebag identisch sein. Dann hat der Arbeitnehmer korrekt jeden einzelnen Verkaufsvorgang boniert und das entsprechend diesem Bon vereinbarte Geld ordnungsgemäß in die Kasse eingelegt, sodass beide Beträge übereinstimmen. Dabei ist es zwischen den Parteien unstreitig, dass eine ordnungsgemäße Bonierung von Verkaufsvorgängen bei einer geöffneten Kassenschublade nicht möglich ist.
Die Beklagte sieht in einem Vorfall vom 02. November 2019 den kündigungsbegründenden Sachverhalt:
Am 02. November 2019 begaben sich die Herren B und C nach Fotohinweisen eines Zeugen zum Zeitpunkt 11:01 Uhr, wonach die Kassenlade des Klägers über einen längeren Zeitraum hinweg offenstand, zum von der Beklagten betriebenen Outlet „D“. Beim Eintreffen dieser beiden Herren arbeitete der Kläger an der Kaffeemaschine. Die Kasse mit der Kennziffer XXX, an der allein der Kläger zu diesem Zeitpunkt angemeldet war, stand nach wie vor angelehnt offen. Die TcPOS-Karte des Klägers, die zur Bedienung der Kasse und insbesondere zum Öffnen der Kasse erforderlich ist, lag neben der Kasse. Wegen der Veranschaulichung der Situation wird auf die von der Beklagten angefertigten Fotos in der Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 09. März 2020 (Bl. 63 ff. d.A.) verwiesen.
Das erste Foto zeigt, dass die TcPOS-Karte des Klägers offen auf dem Kassentresen liegt, als auch, dass die Kassenlade erkennbar offensteht. Das zweite Foto zeigt eine deutlichere Aufnahme der TcPOS-Karte, auf der der Name des Klägers lesbar ist. Das dritte Foto zeigt eine Nahaufnahme der erkennbar offenstehenden Kassenlade.
Der Kläger wurde sodann darauf hingewiesen, dass vor diesem Hintergrund nunmehr eine Kassenkontrolle durchgeführt werden würde. Zu diesem Zweck wurde das Wechselgeld in Höhe von Euro 400,00 entnommen und zur Seite gelegt. Nach dreimaligem Zählen ergab die Kassenprüfung eine positive Differenz in Höhe von Euro 28,90. Die Richtigkeit der Zählung hat der Kläger mit seiner Unterschrift bestätigt. Wegen der Einzelheiten dieses Protokolls der Kassenzählung vom 02. November 2019 wird auf die Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 09. März 2020 (Bl. 67 d.A.) verwiesen.
Nach diesen Feststellungen durch die Beklagte wurde der Kläger im unmittelbaren Anschluss hieran von der Arbeitsleistung suspendiert, jedenfalls hat er ab diesem Zeitpunkt keine Arbeitsleistungen für die Beklagte erbracht.
Auf der Grundlage ihrer bisherigen Wahrnehmungen in der Vergangenheit ergab sich für die Beklagte der dringende Tatverdacht einer wiederholten Unterschlagung von vereinnahmten Geldern zu Lasten der Beklagten durch den Kläger. Für die Beklagte hat die dauerhaft offenstehende Kassenlade bereits einen Verstoß gegen die bei der Beklagten geltenden Kassenvorschriften belegt. Darüber hinaus ist die Beklagte zum damaligen Zeitpunkt von dem dringenden Verdacht ausgegangen, dass der Kläger Verkaufsvorgänge nicht ordnungsgemäß boniert habe und das im Zuge dieser Verkaufsvorgänge eingelegte Geld unmittelbar nach deren Abschluss wieder entnommen habe. Das Bestehen einer positiven Kassendifferenz bedeutete für die Beklagte, dass der Kläger sich einem Vorgehen bedient habe, wie es der Beklagten schon aus einer Vielzahl von Fällen sowohl am Standort A, wie auch an anderen Standorten bekannt sei. Aus Sicht der Beklagten bestand der dringende Verdacht, dass der Kläger „an der Kasse vorbeiwirtschaften“ würde.
Der Kläger ist deswegen noch am selben Tag zu einem Personalgespräch eingeladen worden, um ihn zu den vorstehend dargestellten Verdachtsmomenten und Beobachtungen anzuhören. An dieser Anhörung nahmen neben dem Kläger die Zeugen B, C und E teil. Des Weiteren fand eine Anhörung des Klägers am 05. November 2019 zu diesen Verdachtsmomenten statt, weil die Beklagte der Auffassung war, dass die Verdachtsmomente durch die Anhörung des Klägers nicht abschließend ausgeräumt gewesen seien. Aufgrund der sich bei der Beklagten gebildeten Verdachtsmomente und zur Prüfung der verschiedenen Darlegungen des Klägers wurde am 12. November 2019 eine weitere Anhörung des Klägers durchgeführt. Hieran nahmen erneut Herr F, Frau G, Herr E, Herr C und Herr B, sowie Herr H und I teil. Schließlich fand am 02. November 2019 eine weitere Anhörung statt, in der die Beklagte den Kläger mit etwaigen Widersprüchen konfrontieren wollte. An dieser Anhörung nahmen Herr F, Frau G, Herr E, Herr J und Herr K teil. Wegen des Inhalts dieser Anhörungen wird auf das tatsächliche Vorbringen der Beklagten auf Bl. 5 ff. ihres Schriftsatzes vom 09. März 2020 (Bl. 14 ff. d.A.) verwiesen.
Es existiert eine Abmahnung der Beklagten vom 12. November 2019. Wegen der Einzelheiten und der Gestaltung dieses Abmahnungsschreibens wird auf die Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 08. Mai 2020 (Bl. 125 d.A.) verwiesen.
Mit Schreiben vom 27. November 2019 hat die Beklagte das betriebsverfassungsrechtliche Anhörungsverfahren eingeleitet. Wegen der Einzelheiten des schriftlichen Anhörungsbogens wird auf die Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 09. März 2020 (Bl. 94 ff. d.A.) verwiesen. Der bei der Beklagten gebildete Betriebsrat hat unter dem 28. November 2019 der beabsichtigten Kündigung widersprochen. Wegen der Einzelheiten dieses Widerspruchsschreibens wird auf die Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 09. Februar 2021 (Bl. 254 f. d.A.) Bezug genommen.
Der Kläger hat das Fehlen eines wichtigen Grundes, das Nichteinhalten der Kündigungserklärungsfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB und die Sozialwidrigkeit der Kündigung gerügt.
Der Kläger hat hierzu behauptet, dass ein Arbeiten mit einer ständig offenen Kassenlade, nicht möglich sei. Auch sei die Öffnung der Kassenlade ohne einen Bonierungsvorgang nicht möglich. Es können bei einer offenen Kassenlade auch keine Bonierungen vorgenommen werden. Um sich bei der Kasse anzumelden und diese zu aktivieren, müsse die Kassenkarte eingelegt und durchgezogen werden. Wenn ein Kunde eine Ware bestellt, müsse diese zunächst boniert werden. Hierzu sei es notwendig, dass die Kassenkarte von dem Mitarbeiter in die Kasse eingelegt und durchgezogen werde. Erst dann sei es möglich, die Bonierung vorzunehmen. Nach dem Schließen der Kassenlade, sowie der erneuten Vornahme einer neuen Bonierung müsse ebenfalls jeweils zuvor die Kassenkarte eingelegt und durchgezogen werden. Durch das Durchziehen der Kassenkarte werde die Kasse wieder aktiviert und eine neue Bonierung sei möglich. Von den von der Beklagten dargestellten Manipulationen, von Kassiervorgängen, dem „kassieren an der Kasse vorbei“, sei die erste aus technischen Gründen nicht möglich, die zweite aus technischen Gründen ebenfalls nicht, da ein Arbeiten mit offenstehender Kassenlade nicht möglich sei.
Der Kläger behauptet weiter, er habe die Euro 28,90 Kassendifferenz nicht entnommen und auch keine Absicht hierzu gehabt.
Der Kläger hat weiter behauptet, er habe nicht über einen längeren Zeitraum mit geöffneter Kassenlade gearbeitet, dies ergebe sich auch nicht aus der von der Beklagten vorgelegten Transaktionsliste. Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens des Klägers hierzu wird auf Bl. 3 seines Schriftsatzes vom 08. Mai 2020 (Bl. 119 d.A.) verwiesen. Außerdem habe der Kläger zutreffend angegeben, dass er in der Zeit von 10:31 Uhr bis 10:47 Uhr die Toilette aufgesucht habe und auch Wechselgeld geholt habe. Während einer Pause könne es vorkommen, dass er seine Kassenkarte an der Kasse liegen gelassen habe und von dem anwesenden Kollegen manchmal auch mit seiner Kassenkarte an der Karte gearbeitet werde.
Des Weiteren stellt der Kläger die Inhalte der Anhörungen vom 05. November 2019 und vom 12. November 2019 in Abrede. Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens, des Klägers hierzu wird auf Bl. 6 f. seines Schriftsatzes vom 08. Mai 2020 (Bl. 121 f. d.A.) verwiesen.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die vorzunehmende Interessenabwägung dazu führen müsste, dass die Kündigungen unwirksam seien. Der Kläger sei nämlich mehr als 22 Jahre bei der Beklagten beschäftigt, das Beschäftigungsverhältnis sei bisher störungsfrei und der Kläger sei seinen Pflichten bei den Kassiervorgängen immer nachgekommen. Außerdem sei er 64 Jahre alt, verheiratet und drei Kindern gegenüber zum Unterhalt verpflichtet.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Kündigungserklärungsfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten sei.
Der Kläger hat hierzu behauptet, dass die Beklagte den kündigungsrelevanten Vorfall bereits am 02. November 2019 gekannt habe. Sie habe an diesem Tag festgestellt, dass sich in der Kasse des Klägers, zum Zeitpunkt der Überprüfung ein Guthabenbetrag in Höhe von Euro 28,90 befunden habe. An dem gleichen Tag habe sie den Kläger auch angehört, dabei seien die gültigen Kassenrichtlinien, sowie auch die Umsätze, die der Kläger an seiner Kasse an diesem Tage bis zum Zeitpunkt der Kontrolle getätigt habe, bekannt gewesen. Die Vorhalte, die sie in den späteren Anhörungen dem Kläger gemacht habe, seien ihr schon seit dem 02. November 2019 bekannt gewesen. Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens des Klägers hierzu wird auf Seite 7 f. seines Schriftsatzes vom 08. Mai 2020 (Bl. 123 f. d.A.) verwiesen.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 03. Dezember 2019 nicht aufgelöst worden ist;
2. die Beklagte zu verurteilen, ihn für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu 1 als Stationskellner III im Flughafen A bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte begründet die hier streitige Kündigungsmaßnahme mit dem Verdacht der wiederholten Unterschlagung von vereinnahmten Geldern zu Lasten der Beklagten. Die Beklagte hat dabei auf folgende Sachverhaltsmomente Bezug genommen: Es gebe vielfältige Möglichkeiten der Manipulation von Verkaufsvorgängen. Hiervon werde immer wieder Gebrauch gemacht. Die Beklagte habe hierzu eine allzu lange und allzu häufige Erfahrung. Die am weitesten verbreitete Form der Manipulation von Kassiervorgängen sei das sogenannte „Kassieren an der Kasse vorbei“: Bei dieser Methode erfolge keine bzw. eine nur unvollständige Buchung des Verkaufsvorgangs. Vielmehr werde dem Kunden der korrekte Preis für die Ware angesagt. Das Geld des Kunden wird von dem Mitarbeiter dann angenommen, gegebenenfalls wird Wechselgeld herausgegeben, allerdings ohne eine entsprechende Bonierung. Hierbei würden es sich die betreffenden Mitarbeiter dann Zunutze machen, das viele Kunden überhaupt keinen Wert auf einen entsprechenden Kassenbeleg legen würden, was insbesondere in den hektischen Zeitabläufen an einem Flughafen weit verbreitet sei. Bei dieser Art der Manipulation tauche also zu keinem Zeitpunkt eine Buchung auf. Das Produkt werde aber verkauft. Der Ist-Bestand werde in diesem Moment damit gegenüber dem sich laut Kassenjournal ergebenden Soll-Bestand erhöht. Dieser erhöhte Ist-Bestand, das an der Kasse vorbeigewirtschaftete Geld, werde dann entweder direkt vor Ort oder bevorzugt am Ende des Tages vor der Einlegung des Kassenbestandes in den Safebag wieder abgezogen. Dabei komme dem Mitarbeiter zugute, dass er vor der endgültigen Abrechnung seiner Schicht einen Auszug aus dem Kassenjournal ziehe, auf welchem er erkennen könne, welcher Betrag der Betrag sein soll, der in den Safebag laut Kassenjournal einzulegen sei. Da der Ist-Betrag um die Einnahmen aus jedem nicht bonierten Vorgang höher sei als der Soll-Betrag, könne und werde dieser Differenzbetrag dann abgezweigt und von dem betreffenden Mitarbeiter eingesteckt. Für die Beklagte ergebe sich dann die Problematik, dass ohne weitere Ermittlungen eine Manipulation der Kasse nicht erkennbar sei, weil nach dem Eingang der Tageseinnahmen im Safebag nebst dem entsprechenden Kassenprotokoll der Soll-Bestand (Ausdruck des Kassenprotokolls) und der Ist-Bestand (Inhalt des Safebags) übereinstimmen.
Die Beklagte hat weiter dargelegt, dass eine Manipulation auch in der Weise möglich sei, dass der Mitarbeiter unmittelbar nach dem Kassieren des Geldes das in die Kasse eingelegte Geld wieder entnehme. In diesem Fall müsse der Mitarbeiter die Kasse allerdings während und unmittelbar nach dem Verkaufsvorgang offenstehen lassen.
Die Beklagte hat weiter dargelegt, dass vor diesem tatsächlichen Hintergrund das dauerhafte Arbeiten mit offenstehender Kassenlade nicht nur gegen die einschlägigen Kassenvorschriften verstoße, sondern es begründe auch ebenso wie eine positive Kassendifferenz stets einen starken Verdacht für Unterschlagungen durch den verantwortlichen Mitarbeiter. Denn eine geöffnete Kassenlade erleichtere einem Mitarbeiter die vorgeschriebenen Manipulationen des „an der Kasse Vorbeiwirtschaftens“, weil es ihn in die Lage versetze, dem Kunden gegenüber ein Bild des Verkaufsvorgangs zu vermitteln, bei welchem der Kunde keinen Verdacht schöpfe.
Zum konkreten Kündigungssachverhalt hat die Beklagte behauptet, dass sich für die Beklagte ein dringender Tatverdacht einer wiederholten Unterschlagung von vereinnahmten Geldern zu Lasten des Arbeitgebers in der Person des Klägers ergebe. Die dauerhaft offenstehende Kassenlade belege bereits einen Verstoß gegen die bei der Beklagten geltenden Kassenvorschriften. Darüber hinaus begründe dies auch den dringenden Verdacht, dass der Kläger Verkaufsvorgänge nicht ordnungsgemäß boniert habe und das im Zuge dieser Verkaufsvorgänge eingelegte Geld unmittelbar nach deren Abschluss wieder entnommen habe. Eine positive Kassendifferenz in dieser nicht unerheblichen Höhe begründet zudem den Verdacht, dass der Kläger sich einem Vorgehen bedient habe, wie es der Beklagten schon aus einer Vielzahl von Fällen, sowohl am Standort in A, wie auch an anderen Standorten bekannt sei.
Außerdem hat die Beklagte behauptet, dass auf der Grundlage der Anhörungen vom 02. November 2019, vom 05. November 2019, vom 12. November 2019, sowie vom 22. November 2019 sich diese Verdachtsmomente wegen der Wiedersprüche in den Anhörungen des Klägers bei ihr verstärkt hätten. Insoweit nimmt die Beklagte auf ihr tatsächliches Vorbringen auf Bl. 5 ff. ihres Schriftsatzes vom 09. März 2020 (Bl. 14 ff. d.A.) Bezug.
Des Weiteren hat die Beklagte darauf abgestellt, dass der Kläger mit offener Kassenlade gearbeitet habe. In diesem Zusammenhang hat die Beklagte folgendes zusammengefasst: Die TcPOS-Karte des Klägers habe offen auf dem Kassentresen gelegen. Des Weiteren habe die Kassenlade offen gestanden und schließlich habe der Kläger eine positive Kassendifferenz bei der Kassenüberprüfung am 02. November 2019 aufzuweisen gehabt.
Die Beklagte hat daran die Auffassung geknüpft, das Verhalten des Klägers stelle einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 BGB dar. Der Kläger habe gegen die Kassenrichtlinien verstoßen, dieser Sachverhalt sei unstreitig und insoweit sei eine Tatkündigung gerechtfertigt. Im Übrigen bestehe aufgrund des klägerischen Vorgehens bereits der dringende Verdacht, dass der Kläger eben dieses Vorgehen, das Arbeiten mit permanent geöffneter Kassenlade, genutzt habe, um Gelder aus den Einnahmen der Beklagten zu unterschlagen. Es würde im vorliegenden Fall kein Geschehen bestehen, dass das klägerische Vorgehen erklären würde. Es gäbe keine Erklärung dafür, dass der Kläger wiederholt und fortgesetzt mit geöffneter Kassenlade gearbeitet habe. Auch die Aussage des Klägers, er berechne das Wechselgeld im Kopf, biete eine solche Erklärung nicht. Auch die anderen Erklärungsversuche des Klägers seien durch die Ermittlungen der Beklagten wiederlegt. Hinsichtlich des Bestehens einer positiven Kassendifferenz bestehe zumindest der erhebliche Verdacht einer Unterschlagung von vereinnahmten Geldern zum Nachteil des Arbeitgebers. Es gebe bei einer positiven Kassendifferenz keine Erklärung dafür, dass dieses Verhalten gerechtfertigt sei. Insbesondere sei dabei, dass bei der Beklagten verbreitete Manipulationsvorgehen verschiedener Mitarbeiter des „an der Kasse Vorbeiwirtschaftens“ zu beachten. Der Kläger habe in den durchgeführten Anhörungen keine oder nur falsche Erklärungen angeboten, nach den Maßstäben der Verdachtskündigung hätte er aber eine „ebenso gute Erklärung“ bieten müssen. In mehreren Anhörungen habe man ihm ausreichend Gelegenheit hierzu gegeben.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass sie die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten hätte. Der Kläger habe nämlich am 02. November 2019 keinen eigenen Beitrag zur Aufklärung des Sachverhaltes geleistet. Deswegen habe es eine erstmalige Anhörung am 05. November 2019 gegeben. In diesem Termin habe der Kläger erstmals Anhaltspunkte dafür gegeben, was alternative Möglichkeiten wären. Dies sei dann in der Anhörung am 12. November 2019 abgeglichen worden. Aber auch insoweit sei von einer Ausrede des Klägers auszugehen gewesen, sodass die letztmalige Anhörung vom 22. November 2019 erforderlich gewesen wäre, um den Sachverhalt und die Verdachtsmomente aufzuklären. Von diesem Zeitpunkt an gerechnet, sei aber dann die Kündigungserklärungsfrist eingehalten.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main – 21 Ca 8122/19 – hat mit seinem am 25. Mai 2020 verkündeten Urteil festgestellt, dass die Kündigungsmaßnahmen der Beklagten vom 03. Dezember 2019 unwirksam seien und der Kläger weiter zu beschäftigen sei. Das Arbeitsgericht hat in der Begründung ausgeführt, dass die Voraussetzungen für eine Verdachtskündigung nicht gegeben seien. Der Verdacht müsse nämlich auf konkrete Tatsachen gestützt sein und der Arbeitgeber müsse vor Ausspruch der Kündigung alle zumutbaren Versuche unternommen haben, um den Sachverhalt aufzuklären. Bei der Kassenkontrolle am 02. November 2019 sei aber eine positive Kassendifferenz festgestellt worden und dieser Umstand könne für sich betrachtet keinen dringenden Tatverdacht gegen den Kläger begründen, Kassendifferenzen würden im laufenden Tagesgeschäft mehr oder weniger regelmäßig vorkommen. An dieser Feststellung könne auch die offene Kassenschublade nichts ändern. Die Beklagte habe nämlich nicht behauptet, dass in dem von ihr beobachteten Zeitraum der offenen Kassenschublade der Kläger tatsächlich einen Verkaufsvorgang, ohne Bonierung, vorgenommen habe. Schließlich ergebe sich der dringende Tatverdacht auch nicht aus den vermeintlichen widersprüchlichen und teilweise unzutreffenden Einlassungen des Klägers in den durchgeführten Anhörungen. Die Beklagte habe den Kläger zu einem übersichtlichen Tatvorwurf über einen Zeitraum von zwanzig Tagen insgesamt vier Mal angehört. Deswegen sei es nachvollziehbar, dass der Arbeitnehmer, angesichts einer Drohung der Kündigung, widersprüchliche oder unzutreffende Angaben in Personalgesprächen mache. Auch bei der ordentlichen Kündigung fehle es an einem dringenden Tatverdacht.
Gegen das Urteil des Arbeitsgerichts hat die Beklagte innerhalb der zu Protokoll der Berufungsverhandlung vom 28. September 2016 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt.
Die Beklagte hält an ihrer Auffassung fest, dass vorliegend die Voraussetzungen für eine Verdachtskündigung gegeben seien. Es sei vom Kläger gegen den Grundsatz „keine Ware ohne Bon“ verstoßen worden und es sei von einem Verdacht des Kassierens an der Kasse vorbei auszugehen. Das Arbeitsgericht habe die erforderliche Differenzierung zwischen einer Tat- und Verdachtskündigung verkannt. Es gebe nämlich besondere Umstände im Betrieb der Beklagten. Die Beklagte habe dabei dargelegt, dass es eine verbreitete Form der Manipulation von Kassiervorgängen sei, wenn es zu einem „kassieren an der Kasse vorbei“ komme. Bei dieser Methode erfolge keine bzw. eine nur unvollständige Buchung des Verkaufsvorgangs. Dem Kunden werde der korrekte Preis für die Ware angesagt. Das Geld des Kunden werde von dem Mitarbeiter dann angenommen, gegebenenfalls werde Wechselgeld herausgegeben, allerdings ohne eine entsprechende Bonierung. Der erhöhte Ist-Bestand, das an der Kasse „vorbei gewirtschaftete“ Geld, werde dann entweder direkt vor Ort oder – bevorzugt und wie auch wohl in hiesigen Fall beabsichtigt – am Ende des Tages vor der Einlegung des Kassenbestandes in den Safebag wieder abgezogen. Da der Ist-Betrag um die Einnahmen aus jedem nicht bonierten Vorgang höher ist als der Soll-Betrag, könne und werde dieser Differenzbetrag dann abgezweigt und von dem betreffenden Mitarbeiter eingesteckt. Deswegen könne man eine positive Kassendifferenz gerade nicht für sich betrachten. Das Entstehen einer positiven Kassendifferenz während der laufenden Schicht sei vielmehr denklogische Voraussetzung bzw. zwingende Folge des von der Beklagten umfassend erläuterten „kassierens an der Kasse vorbei“ – jedenfalls bis zu dem Zeitpunkt, indem das Geld dann wieder aus der Kasse entfernt werde, sei es während der laufenden Schicht, sei es nach der laufenden Schicht.
Dabei hat die Beklagte weiterhin folgendes dargelegt: Es gehe ihr um die Beurteilung eines Prozesses. Es komme ihr auf die Summe der konkreten Verdachtsmomente gegenüber dem Kläger an: Eine erhebliche Kassendifferenz von Euro 28,90; die Beobachtung der vorschriftswidrig offenen gelassenen Kassenschublade; das Eingeständnis des Klägers, dass er ein Kaffee ohne ordnungsgemäße Bonierung verkauft habe; und die weiteren widersprüchlichen Angaben des Klägers in den Anhörungen. Unter gemeinsamer Berücksichtigung all dieser Indizien sei im Betrieb der Beklagten nach allgemeiner Lebenserfahrung gerade kein alternatives Geschehen denkbar, dass die den dringenden Tatverdacht begründenden Umstände „ebenso gut“ zu erklären vermag. Das Gericht hätte der Frage nachgehen müssen, ob das Bestehen einer Kassendifferenz nicht vielmehr den Rückschluss auf ein klägerisches Vorgehen nach dem geschilderten „kassieren an der Kasse vorbei“ zulasse. Dafür, dass ein solches Vorgehen nicht nur möglich sei, sondern in der Vergangenheit in zahlreichen Verfahren auch eingeräumt oder im Rahmen einer Beweisaufnahme belegt worden sei, habe die Beklagte Beweis angeboten.
Die Beklagte vertritt weiter die Auffassung, dass es um die erforderliche Differenzierung zwischen einer Tatkündigung und einer Verdachtskündigung gehen würde. Hätte der Kläger den Differenzbetrag bereits in irgendeiner Weise von den übrigen Tageseinnahmen separiert, läge aller Voraussicht nach bereits eine vollendete Straftat vor. Dies behaupte die Beklagte aber gerade nicht. Es gehe nämlich bei dem Bestehen einer positiven Kassendifferenz in dieser nicht unerheblichen Höhe um den Verdacht, dass der Kläger sich einem Vorgehen bedient habe, wie es der Beklagten schon aus einer Vielzahl von Fällen, sowohl am Standort A
, wie auch an anderen Standorten bekannt ist. Es gehe um das beschriebene „an der Kasse Vorbeiwirtschaften“. Wegen der weiteren Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten hierzu wird auf Seite 7 ff. ihres Schriftsatzes vom 15. Dezember 2020 (Bl. 189 ff. d.A.) verwiesen.
Die Beklagte legt zusammenfassend dar: Der Vorwurf der Beklagten sei gerade der dringende Verdacht einer Unterschlagung, und damit als notwendige Voraussetzung einhergehend die nicht ordnungsgemäße Bonierung von Verkaufsvorgängen. Der dringende Verdacht ergebe sich – unter anderem – gerade daraus, dass der Kläger offenkundig vorsätzlich allein in dem Zeitraum, indem er durch die Mitarbeiter der Beklagten beobachtet worden sei, mehrere Minuten lang mit offener Kassenschublade gearbeitet habe. Dies allein führe aber zum Verlust der vertragsnotwendigen Vertrauenswürdigkeit des Arbeitnehmers und damit zu einem Eignungsmangel, der einem verständig und gerecht abwägenden Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar mache. Würde man dies anders sehen, so würde man den Anwendungsbereich der Verdachtskündigung in nicht hinnehmbarer Weise einschränken. Man dürfe eben nicht den Nachweis vollendeter tatbestandsmäßiger Handlungen verlangen.
Die Beklagte betont dann auch die Prozesshaftigkeit ihres Vorgehens: Die Beklagte legt hierzu dar, dass der Kläger in den Gesprächen am 02. November 2019, am 05. November 2019, am 12. November 2019 und am 22. November 2019 immer wieder unterschiedliche Angaben zu den bestehenden Verdachtsmomenten gemacht habe. Dies begründe aber noch stärker den dringenden Tatverdacht eines Unterschlagungsdelikts. Wegen der weiteren Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten hierzu wird auf Bl. 10 ff. ihres Schriftsatzes vom 15. Dezember 2020 (Bl. 196 ff. d.A.) verwiesen. Auf S. 6 ihres Schriftsatzes vom 15.12.2020 (Bl. 202 d.A) legt die Beklagte die „Summe“ der konkreten Verdachtsmomente gegenüber dem Kläger dar: eine erhebliche Kassendifferenz von fast 30 Euro; die Beobachtung der vorschriftswidrig offen gelassenen Kassenschublade; das Eingeständnis des Klägers, dass er einen Kaffee ohne ordnungsgemäße Bonierung verkauft hat und die weiteren widersprüchlichen Angaben des Klägers.
Der subjektive Ansatz und Tatbestand des Klägers ergebe sich daraus, dass dieser mit geöffneter Kassenschublade arbeite, um auf diesem Weg Verkaufsvorgänge nicht ordnungsgemäß bonieren zu müssen. Dies habe der Kläger auch in der Anhörung vom 05. November 2019 bestätigt. Man dürfe eben gerade nicht die einzelnen Indizien für sich alleine betrachten und bewerten. Entscheidend sei nämlich eine Gesamtbetrachtung und vor allem die prozesshafte Entwicklung, die bei der abschließenden Entscheidung der Beklagten im Hinblick auf den Ausspruch der Kündigung zu beachten sei.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 25. Mai 2020, 21 Ca 8122/19, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger vertritt die Auffassung, dass die Berufung der Beklagten unzulässig sei. Die Berufungsbegründung sei nicht ordnungsgemäß durch den Aussteller unterzeichnet worden. Die Unterschriften im Hinblick auf die Berufungsschrift und die Berufungsbegründungsschrift seien unterschiedlich, obwohl jeweils auf den gleichen Aussteller Bezug genommen werde.
Der Kläger geht davon aus, dass ein dringender Verdacht in Hinblick auf eine mögliche Unterschlagung von vereinnahmten Geldern nicht gegeben sei.
Der Kläger behauptet hierzu, dass die Kassenschublade am 02. November 2019 nur kurzfristig offen gestanden habe. Außerdem habe der Kläger die Kassenschublade nach Bedienung und Zahlung des letzten Kunden geschlossen. Er habe sich beim Eintreffen der von der Beklagten benannten Zeugen an der Kaffeemaschine mit dem Rücken zur Kasse befunden. Er habe nämlich dabei die Kaffeemaschine reinigen wollen. Sollte der Kläger daher tatsächlich vergessen haben, die Kassenschublade richtig zu schließen bzw. sollte diese versehentlich nicht richtig geschlossen worden sein, so habe diese jedenfalls nur für sehr kurze Zeit offen gestanden. Der Kläger habe derartiges auch nicht gegenüber der Beklagten mitgeteilt oder zugestanden.
Der Kläger behauptet, er habe keine Unterschlagung begangen. Deswegen würden auch die Voraussetzungen für eine außerordentliche Tatkündigung nicht vorliegen.
Es gebe aber auch keinen dringenden Tatverdacht gerichtet auf die Unterschlagung von Geldern. Das Arbeitsgericht habe zu Recht eine Gesamtbetrachtung angestellt. Das Arbeitsgericht habe auch nicht alleine auf den Umstand der Kassendifferenz abgestellt. Die aufgetretene Kassendifferenz sei auch nicht erheblich und außergewöhnlich. Ein solcher Betrag könne sich schnell summieren, beispielsweise durch versehentlich, verkehrt herausgegebenes Wechselgeld oder den Erhalt eines kleinen Trinkgelds von Kunden. Die Kassenschublade habe der Kläger gemäß seinem Erinnerungsvermögen geschlossen. Es komme auf die Rechtsauffassung der Beklagten nicht an, wonach eine erwiesene Tatkündigung bezogen auf die behauptete Unterschlagung bereits dann vorliege, wenn die Beklagte einen nicht bonierten Verkaufsvorgang beobachtet hätte. Auch in subjektiver Hinsicht würden die tatsächlichen Anhaltspunkte fehlen, dass hierdurch eine Unterschlagung durch den Kläger versucht werden sollte. Die Beklagte berufe sich lediglich auf hypothetische Geschehensabläufe und vermeintliche Erfahrungswerte. Der Kläger habe die Kasse nicht vorsätzlich offengelassen. Der Kläger habe auch nicht zugestanden, dass er einen Kaffee ohne ordnungsgemäße Bonierung verkauft habe. Die vermeintlich, widersprüchlichen Angaben des Klägers im Rahmen seiner Anhörungen habe das Arbeitsgericht ebenfalls zutreffend bewertet. Man habe eben keine vier Anhörungen benötigt, es sei auch nicht erforderlich gewesen, den Kläger mit sechs Personen zu konfrontieren und ihn einer erheblichen physisch belastenden Situation auszusetzen. Der Kläger habe um den Bestand seines Arbeitsverhältnisses gefürchtet und habe möglicherweise verwirrte oder nicht ganz schlüssige Äußerungen gemacht. Offene Wiedersprüche in den Aussagen des Klägers habe die Beklagte nicht vorgetragen. Wegen der weiteren Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens des Klägers wird auf Bl. 5 ff. seines Schriftsatzes vom 09. Februar 2021 (Bl. 224 ff. d.A.) verwiesen.
Des Weiteren vertritt der Kläger die Auffassung, dass allein der Verstoß gegen die Kassenrichtlinie im beobachteten Zeitraum für eine außerordentliche Kündigung nicht ausreiche.
Auch könne man aus einer positiven Kassendifferenz keine Rückschlüsse auf den klägerischen Willen zu Unterschlagung ziehen.
Zur Interessenabwägung und zur Verhältnismäßigkeit führt der Kläger aus, dass eine einschlägige Abmahnung nicht existent sei. Schon deshalb würde die Kündigungsmaßnahme der Beklagten gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstoßen. Diese Grundsätze würden auch uneingeschränkt bei Störungen des Vertrauensbereichs, bei Straftaten gegen das Vermögen oder das Eigentum des Arbeitgebers, gelten. Es gebe nämlich keine absoluten Kündigungsgründe.
Des Weiteren vertritt der Kläger die Auffassung, die Beklagte habe die Kündigungserklärungsfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten. Es gehe nämlich um einen übersichtlichen Tatvorwurf, man habe deswegen nicht zwanzig Tage lang insgesamt zu vier Anhörungen kommen müssen. Wegen des Weiteren tatsächlichen Vorbringens des Klägers hierzu wird auf Bl. 25 f. seines Schriftsatzes vom 09. Februar 2021 (Bl. 244 f. d.A.) verwiesen.
Des Weiteren vertritt der Kläger die Auffassung, dass die betriebsverfassungsrechtliche Anhörung fehlerhaft sei. Der Betriebsrat sei nämlich nicht zu den Verdachtsmomenten angehört worden. Der Arbeitgeber müsse dem Betriebsrat die Umstände mitteilen, die seinen Kündigungsentschluss tatsächlich bestimmt haben. Die Beklagte habe aber gegenüber dem Betriebsrat betont, dass sie wegen eines systematischen Vorgehens des Klägers, jedenfalls des entsprechenden Tatverdachts hierzu, dem Kläger kündigen wolle. Die Beklagte habe auch ausdrücklich ausgeführt, dass es sich um eine gezielte und systematischen Manipulation durch den Kläger gehandelt habe, dass ein planvolles Manipulationsverhalten vorliege oder dass in systematischer Weise Manipulationen zu ihrem Nachteil begangen worden seien. Es würden für ein systematisches Handeln des Klägers und eine Häufigkeit binnen kurzer Zeit jedoch keine Anhaltspunkte bestehen. Außerdem sei im Hinblick auf die ordentliche Kündigung nicht von einer abschließenden Stellungnahme des Betriebsrats auszugehen. Wegen des tatsächlichen Vorbringens des Klägers hierzu wird auf Bl. 30 ff. seines Schriftsatzes vom 09. Februar 2021 (Bl. 249 ff. d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main – 21 Ca 8122/19 – vom 25. Mai 2020 ist statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 c) ArbGG). Die Berufung ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 517, 519, 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.
Zweifel an der Zulässigkeit der Berufung bestehen nicht deshalb, weil die beiden Unterschriften zur Berufungsschrift und der Berufungsbegründungsschrift unterschiedlich gestaltet sein könnten. Die Berufungskammer hat mit den Parteivertretern in der mündlichen Verhandlung diesen Umstand besprochen. Der Beklagtenvertreter hat dies mit einer Unterschrift seines Anwaltskollegen aus der gleichen Anwaltskanzlei begründet, so dass beide Rechtsmittelschriften von einem zugelassenen Rechtsanwalt der gleichen Kanzlei unterzeichnet wurden. Damit sind beide Rechtsmittelschriften jeweils von zugelassenen Rechtsanwälten unterzeichnet, auch wenn möglicherweise die konkrete Benennung des Namens unrichtig sein sollte. Die Klägervertreterin hat nach dem Erhalt dieser Information durch den Beklagtenvertreter diesen Einwand nicht weiterverfolgt und vertieft.
In der Sache ist die Berufung der Beklagten jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat, soweit es der Klage stattgegeben hat, dies im Ergebnis zutreffend getan. Das Berufungsgericht folgt dem Arbeitsgericht im Ergebnis.
Die Berufung der Beklagten ist unbegründet, weil die Kündigungsschutzklage des Klägers begründet ist.
Die Kündigungsschutzklage ist begründet, weil sich die Kündigungsmaßnahmen der Beklagten vom 03. Dezember 2019 als unwirksam erweisen. Sie sind unwirksam in Ausprägung einer Tatkündigung sowohl als außerordentliche, aber auch als ordentliche und sie sind unwirksam als Verdachtskündigung, nämlich als außerordentliche und ordentliche.
Die Kündigungsschutzklage ist begründet, soweit sich der Kläger gegen die Kündigungsmaßnahme der Beklagten vom 03. Dezember 2019 als außerordentliche Tatkündigung wehrt.
Die Kündigungsmaßnahme der Beklagten vom 03. Dezember 2019 ist als außerordentliche Tatkündigung unwirksam, weil ein wichtiger Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB nicht vorliegt.
Die Beklagte hat in ihrem tatsächlichen Vorbringen in beiden Instanzen deutlich gemacht, dass sie den Kläger am 02. November 2019 dabei beobachtet hat, dass beim Arbeiten die Kassenlade offen gestanden habe und die TcPOS-Karte des Klägers auf dem Kassentresen gelegen hat. Die Beklagte hat dabei deutlich gemacht, dass es sich dabei um Handlungen des Klägers gehandelt habe, die nicht mit den bei der Beklagten und für das Arbeitsverhältnis maßgeblichen Kassenanweisungen übereinstimmen würden. Damit hat die Beklagte Bezug genommen auf die Voraussetzungen einer außerordentlichen verhaltensbedingten Tatkündigung.
Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigendem unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, das heißt typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Als dann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (BAG vom 13.12.2018 – 2 AZR 370/18 –; BAG vom 25.01.2018 – 2 AZR 382/17 –; BAG vom 14.12.2017 – 2 AZR 86/17 –). Der vorsätzliche Verstoß des Arbeitnehmers gegen eine für ihn verbindliche Regelung im Arbeitsverhältnis, insbesondere, wenn sie vom Arbeitgeber schwer kontrollierbare Arbeitsvorgänge betrifft, kann geeignet sein, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. Dann müsste es sich aber um einen erheblichen Pflichtenverstoß, noch dazu schuldhaft begangen, durch den Kläger gehandelt haben. Dies ist aber auf der Grundlage des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten für diesen Sachverhaltsausschnitt nicht anzunehmen.
Die Beklagte hat nämlich in ihrem tatsächlichen Vorbringen aufgenommen, dass sich am 02. November 2019 die Herren B und C nach Fotohinweisen eines Zeugen von 11:01 Uhr, wonach die Kassenlade des Klägers über einen längeren Zeitraum hinweg offenstand, zum Outlet „D“ begeben haben. Der Kläger habe dann an einer Kaffeemaschine gearbeitet, an der er allein angemeldet gewesen sei, die Kasse habe nach wie vor angelehnt offen gestanden. Auch die TcPOS-Karte des Klägers habe neben der Kasse offen auf dem Kassentresen gelegen.
Die Beklagte selbst hat auf Seite 5 ihres Schriftsatzes vom 09. März 2020 dann die Situation dahingehend geschildert, dass sie vor diesem Hintergrund eine Kassenkontrolle durchgeführt habe. Dabei sei dann eine positive Kassendifferenz von Euro 28,90 festgestellt worden.
Aus diesem tatsächlichen Vorbringen der Beklagten geht möglicherweise eine Pflichtverletzung des Klägers im Hinblick auf die Kassenanweisungen hervor. Während die Art und Weise der Pflichtverletzung von der Beklagten konkret beschrieben wurde, ist hingegen die Dauer der Pflichtverletzung und eine etwaige Schuldhaftigkeit dieser Pflichtverletzung aus dem tatsächlichen Vorbringen der Beklagten nicht zu entnehmen. Hinzu kommt noch, dass die Beklagte doch deutlich macht, dass sie genau diesen Sachverhalt gerade nicht zu einer Tatkündigung genutzt, sondern eine Kassenkontrolle durchgeführt hat.
Des Weiteren hat die Beklagte in ihrem tatsächlichen Vorbringen auch nicht Bezug genommen auf die Entbehrlichkeit einer Abmahnung bei Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung wegen der Tatbegehung.
Beruht die Vertragspflichtverletzung wie hier auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Eine ordentliche und eine außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach der Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG vom 13.12.2018 – 2 AZR 370/18 –; BAG vom 29.06.2017 – 2 AZR 302/16 –; BAG vom 20.11.2014 – 2 AZR 651/13 –).
Die Beklagte hat zur Frage der Entbehrlichkeit einer Abmahnung vorliegend keinen eigenen Tatsachenvortrag gehalten. Die Beklagte hat zwar darauf abgestellt, dass dieser Vorgang zwischen den Parteien insoweit unstreitig ist, die Erheblichkeit der Pflichtverletzung geht aber aus dieser Feststellung nicht hervor. Deswegen kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger sein Verhalten im Hinblick auf die Erbringung der Arbeitsleistung nicht verändert oder umgestellt hätte, wäre er konkret auf diese Pflichtverletzungen in einer Abmahnung verbindlich angesprochen worden. Die Beklagte selbst macht durch ihr tatsächliches Verhalten auch deutlich, dass sie diesen Umstand zu weiteren Aufklärungsschritten im Hinblick auf die Voraussetzungen einer Verdachtskündigung eingesetzt hat. Genau dieser Umstand kann dann aber nicht dazu führen, von der Entbehrlichkeit einer Abmahnung bei steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers auszugehen. Bezieht man das Abmahnerfordernis auf die Prognose im Hinblick auf die Durchführung des Arbeitsverhältnisses, so ist bereits an dieser Stelle die sogenannte An-Sich-Eignung einer arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung des Klägers im Hinblick auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes gemäß § 626 Abs. 1 BGB zu verneinen.
Fehlt für die außerordentliche Kündigung in Ausprägung einer Tatkündigung bereits die An-Sich-Eignung als Bestandteil des wichtigen Grundes, so kommt es auf eine umfassende Interessenabwägung oder die Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB oder die Wirksamkeit und Ordnungsgemäßheit des betriebsverfassungsrechtlichen Anhörungsverfahrens gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG nicht mehr an. Die außerordentliche Kündigung in Ausprägung einer Tatkündigung vom 03. Dezember 2019 ist damit unwirksam.
Die Berufung der Beklagten erweist sich aber auch insoweit als unbegründet, als sich der Kläger mit seiner Kündigungsschutzklage gegen eine ordentliche Tatkündigung als Kündigungsmaßnahme vom 03. Dezember 2019 wehrt.
Die Kündigungsschutzklage des Klägers ist auch insoweit begründet, weil sich die Kündigungsmaßnahme der Beklagten vom 03. Dezember 2019 auch in einer Ausprägung als ordentliche Tatkündigung als unwirksam erweist. Diese Kündigung ist als ordentliche Tatkündigung unwirksam, weil die Vorrausetzungen des § 1 Abs. 2 KSchG i.V.m. § 1 Abs. 1 KSchG nicht vorliegen.
Auch die Prüfung der Sozialwidrigkeit einer verhaltensbedingten Kündigung ist in mehreren Stufen vorzunehmen. Zunächst ist ein – regelmäßig schuldhaftes – vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers festzustellen (BAG vom 24.06.2004 – 2 AZR 63/03 –; BAG vom 03.07.2003 – 2 AZR 235/02 –; BAG vom 20.06.2013 – 2 AZR 583/12 –; BAG vom 21.06.2012 – 2 AZR 153/11 –). Dieses muss zu konkreten Störungen des Arbeitsverhältnisses führen, die auch in Zukunft zu befürchten sind (BAG vom 12.01.2006 – 2 AZR 179/05 –; BAG vom 23.06.2009 – 2 AZR 283/08 –). Der Zweck der ordentlichen Kündigung ist nicht die Sanktion für eine Vertragspflichtverletzung, sondern eine Vermeidung von weiteren Vertragspflichtverletzungen (BAG vom 26.11.2009 – 2 AZR 751/08 –; BAG vom 23.06.2009 – 2 AZR 283/08 –). Nach dem Prognoseprinzip ist auch zu prüfen, ob eine Wiederholungsgefahr besteht, das heißt zu befürchten ist, der Arbeitnehmer werde auch in Zukunft gleichartige Pflichtverletzungen begehen, oder ob das vergangene Ereignis – selbst ohne Wiederholung – sich auch künftig weiter belastend auswirkt (BAG vom 26.11.2009 – 2 AZR 751/08 –; BAG vom 23.06.2009 – 2 AZR 283/08 –; BAG vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 –).
Wendet man diese Tatbestandsvoraussetzungen für eine ordentliche Kündigung auf das tatsächliche Vorbringen der Beklagten insoweit an, so ergeben sich im Hinblick auf eine ordentliche Tatkündigung keine anderen Wertungen.
Die Beklagte hat den Kläger einen gewissen Zeitraum lang beobachtet, dabei arbeitsvertragliche Pflichtverletzungen festgestellt und dies als Ausgangspunkt dafür genommen, eine Kassenkontrolle durchzuführen. Auch insoweit wird deutlich, dass die Pflichtverletzung des Klägers für die Beklagte an sich und spezifisch als Tatkündigung betrachtet nicht der ausschlaggebende Gesichtspunkt für eine negative Prognose im Arbeitsverhältnis gewesen ist. Denn ohne dass die Beklagte zuvor wegen dieser Pflichtverletzungen des Klägers eine Abmahnung ausgesprochen hätte, wird der so beobachtete Umstand, wenn auch nur für einen gewissen Zeitraum, zum Ausgangspunkt für eine Kassenkontrolle genommen, die wiederum die Voraussetzungen für eine Verdachtskündigung für die Beklagte ergeben hat. Daraus wird zugleich deutlich, dass allein der Umstand der offenen Kassenschublade, noch dazu das Liegens der TcPOS-Karte des Klägers auf dem Kassentresen nicht der Umstand für die Beklagte gewesen ist, der allein ohne Abmahnung eine negative Prognose im Hinblick auf die weitere störungsfreie Durchführung des Arbeitsverhältnisses ergeben hat. Auch wenn man zugunsten der Beklagten von einer Pflichtverletzung des Klägers insoweit ausgeht, sie ist nicht zuvor abgemahnt gewesen, die Abmahnung ist auch aus den vorstehend geschilderten Gründen nicht entbehrlich gewesen und schließlich hat die Beklagte genau diesen Umstand für eine Kassenkontrolle genutzt. Vor dem Hintergrund des von der Rechtsprechung zurecht betonten Prognoseprinzips, kann dieses tatsächliche Vorbringen im Hinblick auf eine ordentliche Tatkündigung wegen des Offenstehenlassens der Kassenschublade und dem Umherliegen der TcPOS-Karte nicht ausreichen.
Da vorliegend von einer kündigungsrelevanten Pflichtverletzung des Klägers unter Berücksichtigung des Prognoseprinzips für eine ordentliche Tatkündigung nicht ausgegangen werden kann, kommt es nicht auf die Fragen einer umfassenden Interessenabwägung oder aber der Wirksamkeit der Durchführung des betriebsverfassungsrechtlichen Anhörungsverfahrens gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG nicht an.
Die Berufung der Beklagten erweist sich auch insoweit als unbegründet, als sie die Kündigungsmaßnahme vom 03. Dezember 2019 als außerordentliche Verdachtskündigung gewürdigt wissen will.
Die Berufung der Beklagten ist insoweit unbegründet, weil die Kündigungsschutzklage gerichtet gegen die Unwirksamkeit der außerordentlichen Verdachtskündigung begründet ist.
Die Kündigungsschutzklage ist begründet, weil sich die Kündigungsmaßnahme der Beklagten deswegen als außerordentliche Verdachtskündigung als unwirksam erweist, weil ein wichtiger Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB nicht vorliegt. Dieser wichtige Grund nach § 626 Abs. 1 BGB ist für eine außerordentliche Verdachtskündigung zu fordern, der hierzu erforderliche konkrete Verdacht liegt aber nicht vor, so dass auch insoweit die Voraussetzungen eines wichtigen Grundes nicht gegeben sind.
Bei der Beurteilung einer außerordentlichen Verdachtskündigung ist die Berufungskammer wie folgt vorgegangen: Die Berufungskammer hat bereits in der mündlichen Verhandlung auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 31. Januar 2019 – 2 AZR 426/18 – hingewiesen. Beide Parteivertreter haben dabei deutlich gemacht, dass sie die Abgrenzung zur Tatkündigung und die hierzu maßgeblichen Bewertungskriterien kennen.
Dann ist aber davon auszugehen, dass die Verdachtskündigung keine unterentwickelte Tatkündigung im Sinne einer Absenkung des von § 286 Abs. 1 ZPO verlangten Beweismaßes ist. Vielmehr unterscheidet sich der materiell-rechtliche Bezugspunkt der richterlichen Überzeugungsbildung. Bei einer Tatkündigung muss das Gericht davon überzeugt sein, der Arbeitnehmer habe eine kündigungsrelevante Pflichtverletzung begangen. Die diese Würdigung tragenden Indiz-Tatsachen müssen entweder unstreitig oder bewiesen sein. Hingegen muss das Gericht bei einer Verdachtskündigung mit dem nach § 286 Abs. 1 ZPO erforderlichen Grad an Gewissheit zu der Überzeugung gelangen, der Arbeitnehmer weise aufgrund des Verdachts einer schwerwiegenden Pflichtverletzung einen Eignungsmangel auf. Dazu müssen die den Verdacht begründenden Tatsachen ihrerseits unstreitig sein oder vom Arbeitgeber voll bewiesen werden. Dies bedeutet, dass eine Verdachtskündigung stets eine personenbedingte Kündigung ist.
Nach dieser Rechtsprechung ist eine Verdachtskündigung gerade keine unterentwickelte Tatkündigung mit verminderten Anforderungen an den Nachweis der Tat. Deswegen werden auch verschiedene Ausprägungen und Ausgestaltungen des Verdachts gefordert. Es geht dabei um einen erheblichen und gewichtigen (BAG vom 04.11.1997 – 2 AZR 57/96 –) oder einen dringenden (BAG vom 05.05.1994 – 2 AZR 799/93 –) oder einen dringenden und unabweisbaren (BAG vom 08.08.1968 – 2 AZR 348/67 –) oder einen erdrückenden (LAG Niedersachsen vom 12.03.2018 – 15 Sa 319/17 –) Verdacht. Der „dringende Verdacht“ wird vom Bundesarbeitsgericht dahingehend konkretisiert, dass für eine erhebliche arbeitsvertragliche Pflichtverletzung eine große Wahrscheinlichkeit bestehen muss (BAG vom 06.09.2007 – 2 AZR 264/06 –). Dieser liegt nur vor, wenn bei kritischer Prüfung eine auf Beweistatsachen (Indizien) gestützte große Wahrscheinlichkeit für eine erhebliche Pflichtverletzung gerade dieses Arbeitnehmers besteht (BAG vom 12.05.2010 – 2 AZR 587/08 –; LAG Rheinland-Pfalz vom 14.08.2014 – 3 Sa 79/14 –). Das LAG Köln fordert in Bezug auf die Dringlichkeit des Verdachtes einer bestimmten Pflichtverletzung inzwischen sogar, dass diese Wahrscheinlichkeit so groß sein müsse, dass sie nur knapp hinter der für die Annahme, die Tat sei bewiesen, nötigen Gewissheit zurückbleibe (LAG Köln vom 12.12.2013 – 7 Sa 537/13 –). Das Bundesarbeitsgericht fordert dazu, dass der Verdacht auf konkreten, vom Kündigenden darzulegenden und gegebenenfalls mit dem vollen Maß des § 286 Abs. 1 ZPO zu beweisenden Tatsachen beruhen muss. Er muss ferner dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft. Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine Kündigung nicht zu rechtfertigen vermöchte. Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen nicht aus (BAG vom 31.01.2019 – 2 AZR 426/18 –; BAG vom 02.03.2017 – 2 AZR 698/15 –; BAG vom 18.06.2015 – 2 AZR 256/14 –). Des Weiteren wird in diesem Zusammenhang gefordert, dass der Arbeitgeber die zumutbaren Mittel zur Aufklärung des Sachverhaltes zu ergreifen hat. Dazu gehört insbesondere, dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Verdachtsmomenten zu geben, um dessen Einlassungen bei der Entscheidungsfindung berücksichtigen zu können. Versäumt der Arbeitgeber dies, kann er sich im Prozess nicht auf den Verdacht eines pflichtwidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers berufen. Die hierauf gestützte Kündigung ist unwirksam (BAG vom 31.01.2019 – 2 AZR 426/18 –; BAG vom 25.04.2018 – 2 AZR 611/17 –). Unter Beachtung dieser Tatbestandsvoraussetzungen ist auf der Grundlage des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten nicht von einem dringenden Verdacht einer arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung des Klägers auszugehen, der einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB für eine Verdachtskündigung darstellt. Die von der Beklagten dargelegten objektiven Umstände ergeben einen solchen Verdacht nicht.
Beide Parteien gehen davon aus, dass am 02. November 2019 nach einer Kassenkontrolle und dem mehrmaligen Nachzählen der Kassenbestände es zu einer positiven Kassendifferenz in Höhe von Euro 28,90 gekommen ist. Die Uhrzeit der Feststellung ist insoweit mit kurz nach 11:00 Uhr am 02. November 2019 anzugeben. Nach den Ermittlungen des Berufungsgerichts hat der Kläger gegen 05:00 Uhr morgens seine Arbeitstätigkeit an der Kasse für die Beklagte begonnen, sodass nach einer 5-stündigen oder 6-stündigen Arbeitszeit diese Kassendifferenz nunmehr eingetreten ist. Beide Parteivertreter haben auch in der Berufungsverhandlung angegeben, wäre diese Kassendifferenz bis zum Ende der Arbeitsschicht des Klägers bestehen geblieben, so hätte die Beklagte dieses Geld verbucht, eine Rückzahlung an etwaige Kunden sei ihr nämlich nicht mehr möglich.
Soweit das Arbeitsgericht dies mit der Bewertung versehen hat, dass eine positive Kassendifferenz für sich gesehen noch keine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung oder den Verdacht hierauf begründen würde, setzt genau an diesem Punkt die Kritik der Beklagten an. Die Beklagte sieht hierin nämlich eine verbreitete Form der Manipulation von Kassiervorgängen und bezeichnet dies als „kassieren an der Kasse vorbei“. Die Beklagte bezieht dies des Weiteren auf einen erhöhten Ist-Bestand, das an der Kasse vorbeigewirtschaftete Geld, werde dann entweder direkt vor Ort oder – bevorzugt – am Ende des Tages vor der Einlegung des Kassenbestandes in den Safebag wieder abgezogen. Dabei komme dem Mitarbeiter zu Gute, dass er vor der endgültigen Abrechnung seiner Schicht einen Auszug aus dem Kassenjournal zieht, auf welchem er erkennen könne, welcher Betrag der Betrag sein soll, der in dem Safebag laut Kassenjournal einzulegen ist. Da der Ist-Betrag um die Einnahmen aus jedem nicht bonierten Vorgang höher sei als der Soll-Betrag, könne und werde dieser Differenzbetrag dann abgezweigt und von dem betreffenden Mitarbeiter eingesteckt.
Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger bei der Ermittlung der Kassendifferenz zugegen gewesen ist und den Ermittlungsvorgang auch als richtig quittiert hat. Dann aber ist zwischen den Parteien des Weiteren unstreitig, dass der Kläger im Anschluss daran, nämlich gegen 11:15 Uhr am 02. November 2019 seine Tätigkeit für die Beklagte nicht fortgesetzt hat. Die Beklagte hat den Kläger ab diesem Zeitpunkt von der Arbeitsleistung suspendiert.
Dies führt zu folgenden objektiven Umständen: Der Kläger hat erhebliche Arbeitszeit und damit verbundene Arbeitsleistungen am 02. November 2019 für die Beklagte erbracht, als die Kassendifferenz festgestellt wurde. Der Kläger ist dabei beobachtet worden, dass für einen Zeitraum gegen 11:00 Uhr sowohl die Kassenschublade offen gestanden hat als auch seine TcPOS-Karte offen auf dem Kassentresen gelegen hat. Es ist auch als objektiver Umstand anzunehmen, dass die eingetretene Kassendifferenz ein erhebliches Ausmaß angenommen hat. Objektiv anzunehmen ist dann aber auch, dass sich diese festgestellte Kassendifferenz nicht mehr im Lauf eines normal durchgeführten Arbeitstages verändern konnte. Es hätte nämlich bei der Weiterführung der Arbeit durch den Kläger dazu kommen können, dass sich die Kassendifferenz erhöht, dass die Kassendifferenz so geblieben wäre, wie sie festgestellt wurde, dass die Kassendifferenz am Ende der Arbeitsschicht des Klägers noch bestanden hätte oder schließlich, dass sich die Kassendifferenz abgebaut hätte. All diese Entwicklungen sind nicht mehr objektiv nachvollziehbar, weil nämlich der Kläger gegen 11:00 Uhr seine Arbeitsleistung und die Kassenführung beendet hat. Deswegen kann objektiv festgestellt werden, dass es die Beklagte veranlasst hat, dass die Kassendifferenz festgestellt wurde, Veränderungsmöglichkeiten oder Abrechnungsmöglichkeiten zum Ende der Arbeitsschicht des Klägers sind aber von ihr verhindert worden. Der Kläger führt die Kasse nicht mehr. Anknüpfend an diese Feststellung der positiven Kassendifferenz zieht nunmehr die Beklagte ihre erfahrungsbezogenen Feststellungen, im Hinblick auf die bevorzugte Arbeitsweise oder die bevorzugte Manipulationsweise im Hinblick auf eine beabsichtigte Kassenmanipulation zu ihren Lasten heran. Die Beklagte schildert dies in ihrem tatsächlichen Vorbringen an mehreren Stellen, insbesondere auf Seite 3 ff. ihres Schriftsatzes vom 09. März 2020 und dann später im Hinblick auf die Kritik des arbeitsgerichtlichen Urteils.
Dieses Erfahrungswissen der Beklagten soll sogar dann von Bedeutung sein, so jedenfalls der Prozessbevollmächtigte der Beklagten in der Berufungsverhandlung, wenn es sich ansonsten um eine gut geführte, fehlerfrei in der Kassenführung sich darstellende Filiale handeln würde. Auch dann wäre die Beobachtung, das Erfahrungswissen aus anderen betrieblichen und unternehmerischen Zusammenhängen und die daran anknüpfende Bewertung für die Beklagte maßgeblich. Daraus wird Folgendes deutlich: Es wird eine positive Kassendifferenz festgestellt. Wie diese Kassendifferenz zustande gekommen ist, ob der Kläger schuldhaft oder absichtlich gehandelt haben könnte, ist so noch nicht aus dem Tatsachenvortrag zu entnehmen. Die Beklagte zieht hierbei dann die offene Kassenschublade und das offene Liegen der Kassenkarte des Klägers heran. Nur: In dem Beobachtungszeitraum, wie ihn die Beklagte schildert, kann die von ihr so bewertete erhebliche Kassendifferenz gerade nicht entstanden sein. Der Kläger hätte, bewusst oder unbewusst, dies über einen längeren Zeitraum herstellen müssen. In den 10 Minuten oder in der Viertelstunde der Beobachtung durch die Vertreter der Beklagten, dies behauptet die Beklagte selbst nicht, kann die erhebliche Kassendifferenz nicht entstanden sein. Dann aber unterbricht die Beklagte durch die Arbeitsanweisung und Suspendierung des Klägers von der Arbeitspflicht die weiteren Entwicklungsmöglichkeiten, insbesondere die von ihr selbst geschilderte Entwicklung des Ist-Bestandes im Hinblick auf den Soll-Bestand und die Möglichkeiten eines Mitarbeiters, präzise im Betrag das Geld wegzustecken, weil er die Kassendifferenz am Ende der Arbeitsschicht kennt. Dabei hat die Kammer des Weiteren angenommen, dass aufgrund der offenen Kassenschublade ein ordnungsgemäßer Bonierungsvorgang nicht stattgefunden haben kann. Dies ist nämlich zwischen den Parteien unstreitig. Wenn dies aber so ist, lässt sich aufgrund der konkreten, fallbezogenen Schilderungen der Beklagten, ein Beobachtungszeitraum in der Uhrzeit um 11:00 Uhr feststellen. Wann konkret, in welchen Abständen, mit welchen Zahlungshöhen die positive Kassendifferenz entstanden ist, lässt sich auch auf der Grundlage des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten nicht klar ermitteln. Einzelne Schuldvorwürfe, einzelne Bewertungsmaßstäbe im Hinblick auf das Verhalten des Klägers, lassen sich dann auch nicht mehr klar zuordnen.
Damit ist objektiv bezogen auf den 02. November 2019 von Folgendem auszugehen: Es kommt zu keiner weiteren Entwicklung der Höhe der festgestellten Kassendifferenz. Es kommt auch nicht zum Ausdruck eines Kassenjournals, bei dem der Kläger hätte feststellen können, wie hoch die Differenz ist. Es kommt auch nicht zu einem Wegstecken des Geldes durch den Kläger entweder sofort bei Entstehen der Kassendifferenz oder aber später nach Ausdruck des Kassenjournals. All dies ist von der Beklagten nicht dargelegt worden und auch in der möglichen Entwicklung gerade durch die Suspendierung von der Arbeitspflicht verhindert worden.
Auch wenn man jetzt zugunsten der Beklagten annimmt, dass es sich weiterhin um eine verschuldensabhängige Verdachtskündigung handeln würde, weil nämlich der Kläger durch sein Verhalten die bestimmte Situation um 11:00 Uhr und die Kassendifferenz hergestellt hätte, so wird es grundsätzlich: Es kommt nach der Rechtsprechung des BAG bei jeder Verdachtskündigung darauf an, ob die vom Arbeitgeber zur Begründung des Verdachts vorgetragenen Tatsachen einerseits den Verdacht rechtfertigen (Rechtsfrage, Schlüssigkeit des Tatsachenvortrags) und, falls ja, ob sie tatsächlich zutreffen (Tatsachenfrage, Beweiserhebung und Beweiswürdigung) (BAG vom 10.02.2005 – 2 AZR 189/04 –). Deswegen ist danach zu fragen, ob ein „dringender Verdacht“ gegeben ist, wenn für ihn eine große Wahrscheinlichkeit besteht (BAG vom 06.09.2007 – 2 AZR 264/06 –; BAG vom 02.03.2017 – 2 AZR 698/15 –; BAG vom 31.01.2019 – 2 AZR 426/18 –). Dafür muss „bei kritischer Prüfung eine auf Beweistatsachen (Indizien) gestützte große Wahrscheinlichkeit für eine erhebliche Pflichtverletzung gerade dieses Arbeitnehmers bestehen“ (BAG vom 12.05.2010 – 2 AZR 587/08 –; LAG Rheinland-Pfalz vom 25.11.2013 – 5 Sa 320/13 –).
Beachtet man diese Ausführungen der Rechtsprechung, so geht daraus hervor, dass es um eine große Wahrscheinlichkeit für eine erhebliche Pflichtverletzung gerade dieses Arbeitnehmers geht, damit wird, wie von Art. 12 Abs. 1 GG gefordert, die Annahme eines Kündigungsgrundes individualisiert und deswegen eine hierauf bezogene große Wahrscheinlichkeit, die ihrerseits wiederum eine negative Prognose ergibt, zu fordern sein. Zu ergänzen ist, dass die Umstände, die den Verdacht begründen, nach empirischen Grundsätzen nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein dürfen, dass eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen vermag (Eylert in: NZA-Beilage 2015, Seite 100 ff. (101)).
Aber auch soweit in der Rechtsprechung von einem dringenden Verdacht, von einer großen, zumindest überwiegenden Wahrscheinlichkeit dafür gesprochen wird, dass der Arbeitnehmer eine Straftat begangen hat (LAG Rheinland-Pfalz vom 14.08.2014 – 3 Sa 79/14 –; Eylert in: NZA-Beilage 2015, Seite 100 (102) sowie in NZA-RR 2014, Seite 393 (399); Lembke, in: RdA 2013, Seite 82 ff. (86) oder von einem dringenden Tatverdacht (LAG Niedersachsen vom 12.03.2018 – 15 Sa 319/17 –), so wird immer wieder der individuelle Bezug auf eine individuelle Tat und der hierauf begründete Verdacht als maßgeblicher Bewertungsmaßstab deutlich. Vor diesem Hintergrund kann auf der Grundlage des unstreitigen Sachverhalts und des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten nicht von einem für eine außerordentliche Verdachtskündigung ausreichenden Verdacht bezogen auf eine Pflichtverletzung durch den Kläger ausgegangen werden.
Ließe man nun die Argumentation der Beklagten im Hinblick auf die Annahme eines Verdachtes zu, so käme es zu folgenden Konsequenzen: Der Arbeitnehmer wird bei der Erledigung einer bestimmten Arbeitsaufgabe mit einer spezifischen Besonderheit, nämlich einer positiven Kassendifferenz, angetroffen. Der Arbeitnehmer beendet sodann seine Arbeitsleistung, die positive Kassendifferenz kann nicht mehr verändert werden. Gleichfalls steht aber auch aufgrund der Beendigung der Arbeitsleistung fest, dass der Arbeitnehmer weder sofort noch zu einem späteren Zeitpunkt auf die positive Kassendifferenz und den Geldbetrag zugreifen kann. Dies verhindert die Beklagte. Wenn nun allgemeine Erfahrungen, empirisch ermittelte Verhaltensweisen von anderen Arbeitnehmern in der Vergangenheit, mit Schädigungsabsicht und eingetretenen Schäden zu Lasten der Beklagten auf diese Sachverhaltssituation übertragen und angewendet werden könnten, so wäre der vorstehend in der Rechtsprechung vorhandene individuelle Bezug auf den zu kündigenden Arbeitnehmer und den hierzu erforderlichen konkreten, aus der konkreten Situation entstandenen Verdacht verkleinert, um nicht zu sagen beeinträchtigt. Die weitere Konsequenz wäre aber, dass der Anwendungsbereich einer Verdachtskündigung sich verändern würde, weil der Arbeitnehmer oder später auch der Richter der Arbeitsgerichtsbarkeit eine eigenständige Bewertung im Hinblick auf konkrete Sachverhaltsumstände nicht mehr vornehmen könnte, denn das Erfahrungswissen und das langjährige Analysieren und Bewerten von wiederholten Verhalten anderer Arbeitnehmer in der Vergangenheit durch die Beklagte wäre für die Verdachtsbegründung maßgeblich. Dies ist vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlich und völkerrechtlich zu Recht herausgearbeiteten Grundsätze durch das Bundesarbeitsgericht im Zusammenhang mit der Verdachtskündigung von grundsätzlicher Bedeutung. Die Berufungskammer bleibt dabei bei einer individuellen und konkret situativen Ermittlung eines Verdachts. Dies führt aber hier nicht zu einem für eine außerordentliche Verdachtskündigung ausreichenden Verdacht.
An diesem Ergebnis ändert sich auch nicht dadurch, dass die Beklagte in ihrem tatsächlichen Vorbringen zur Begründung des Verdachts einer schweren Pflichtverletzung zugleich auf die später erfolgten Anhörungen des Klägers und dessen Widersprüchlichkeit abstellt. Die Beklagte folgert, es ist in der Sitzungsniederschrift in der Berufungsverhandlung festgehalten, hieraus eine prozesshafte Betrachtungsweise.
Auch wenn man zugunsten der Beklagten davon auszugehen hat, dass auch nachträglich eingetretene Umstände, insbesondere alle Tatsachen, die vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung entstanden sind, bei der Entscheidungsfindung zur Wirksamkeit einer Verdachtskündigung zu berücksichtigen sind, auch wenn man zugunsten der Beklagten unterstellt, sie habe die Anhörungen zur weiteren Sachverhaltsaufklärung durchgeführt, so ergeben sich folgende Besonderheiten von grundsätzlicher Bedeutung: Die Beklagte stellt verbindlich, fest und klar eine positive Kassendifferenz fest. Dies geschieht zu einem bestimmten Zeitpunkt. Der Arbeitnehmer bestätigt diese positive Kassendifferenz. Die Beklagte legt Wert darauf, dass nunmehr zur Verdachtsbegründung ihr Erfahrungswissen im Hinblick auf den Ist-Bestand, den Soll-Bestand, den Zugriffsmöglichkeiten der Arbeitnehmer zu bestimmten Zeitpunkten für die Begründung eines dringenden Verdachts maßgeblich sind. Geht man von diesen beiden Ausgangspunkten aus, so steht schon fest, dass der Arbeitnehmer die für die Beklagte maßgeblichen Entwicklungen und das für die Beklagte verdachtsbegründende Erfahrungswissen nicht hat oder haben muss. Er kann eigentlich in einer Anhörung nur bezogen auf die Feststellung einer positiven Kassendifferenz Ausführungen dazu machen, wie diese entstanden sein könnte. Die Beklagte hat diese Versuche des Klägers auch in ihrem tatsächlichen Vorbringen genau und präzise aufgenommen. Der Kläger konnte sich aber in diesen Anhörungen nicht zum Erfahrungswissen der Verdachtsrelevanz einer positiven Kassendifferenz, wie es die Beklagte hat, äußern. Würde man nunmehr diese prozesshafte Betrachtungsweise der Beklagten maßgeblich sein lassen, so wird eine Kassendifferenz festgestellt, der Kläger ist beim Arbeiten mit offener Kassenschublade und frei herumliegender Kassenkarte beobachtet worden, dass Erfahrungswissen der Beklagten wird nunmehr maßgeblich und schließlich wird der Kläger mehrmals in kürzeren Abständen angehört, wobei er seit der 2. Anhörung gesagt bekommt, dass seine Ausführungen im 1. Teil oder nachfolgenden Teil der Anhörung nicht richtig sein können. Die Beklagte gestaltet damit den von ihr in den Mittelpunkt gerückten Prozess und kommt auf diese Weise zur „Summe“ der Verdachtsmomente.
Von folgenden Grundsätzen ist aber auszugehen: Die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers ist – anders als bei der sogenannten Tatkündigung – Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Verdachtskündigung. Dies folgt aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (BAG vom 20.03.2014 – 2 AZR 1037/12-; BAG vom 24.05.2012 – 2 AZR 206/11-; BAG vom 25.04.2018 – 2 AZR 611/17-). Zu dieser Anhörung gehört es insbesondere, dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Verdachtsmomenten zu geben, um dessen Einlassungen bei der Entscheidungsfindung berücksichtigen zu können (BAG vom 20.03.2014 – 2 AZR 1037/12 -; BAG vom 25.04.2018 – 2 AZR 611/17-). Die Anhörung des Arbeitnehmers hat im Zuge der gebotenen Aufklärung des Sachverhaltes zu erfolgen (BAG vom 13.03.2008 – 2 AZR 961/06 -; BAG vom 26.09.2002 – 2 AZR 424/01-).
Doch eins stellt die Rechtsprechung klar: der erforderliche Umfang und damit auch ihre Ausgestaltung richten sich nach den Umständen des konkreten Einzelfalls (BAG vom 12.02.2015 – 6 AZR 845/13 -; BAG vom 20.03.2014 – 2 AZR 1037/12 -; BAG vom 25.04.2018 – 2 AZR 611/17 -). Dabei ist ein objektiver Maßstab aus der Sicht eines verständigen Arbeitnehmers zugrunde zu legen (BAG vom 12.02.2015 – 6 AZR 845/13 -; BAG vom 25.04.2018 – 2 AZR 611/17-). Die Anhörung muss dabei nicht in jeder Hinsicht den Anforderungen genügen, die an einer Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 BetrVG gestellt werden. Anderseits reicht es nach der Rechtsprechung nicht aus, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer lediglich mit einer allgemein gehaltenen Wertung konfrontiert. Der Arbeitnehmer muss vielmehr erkennen können, zur Aufklärung welchen Sachverhalts ihm Gelegenheit gegeben werden soll. Er muss die Möglichkeiten haben, bestimmte, zeitlich und räumlich eingegrenzte Tatsachen gegebenenfalls zu bestreiten oder den Verdacht entkräftende Tatsachen aufzuzeigen und so zur Aufhellung der für den Arbeitgeber im Dunkeln liegenden Geschehnisse beizutragen. Um dieser Aufklärung willen wird dem Arbeitgeber die Anhörung abverlangt (BAG vom 20.03.2014 – 2 AZR 1037/12 -; BAG vom 25.04.2018 – 2 AZR 611/17-). Erforderlich ist, dass der Arbeitnehmer erkennen kann, welchen Sachverhalt der Arbeitgeber für aufklärungsbedürftig hält, dass er jedenfalls auch seine, des Arbeitnehmers, Verantwortung in Betracht zieht und dass ihm, dem Arbeitnehmer, Gelegenheit gegeben werden soll zu den aufklärungsbedürftigen Geschehnissen und Verdachtsmomenten Stellung zu nehmen. Dies kann sich hinreichend auch aus den Umständen der Anhörung ergeben (BAG vom 25.04.2018 – 2 AZR 611/17-).
Würdigt man nun den Sachverhalt und dabei insbesondere das von der Beklagten zur Stützung ihres dringenden Verdachts abgeleistete tatsächliche Vorbringen, so ergibt sich folgendes: Es ist an einem bestimmten Tag eine bestimmte Kassendifferenz nach Offenstehen der Kassenschublade und Herumliegen der Kassenkarte des Klägers festgestellt worden. Der Kläger hat dann die Arbeitsleistung beendet, der Verbleib der Kassendifferenz konnte sich nicht mehr verändern, er müsste nach dem Vorbringen der Beklagten bei ihr verblieben sein. Die restlichen Bewertungsumstände, die die Beklagte zu einem dringenden Verdacht führen, hat sie in ihrem tatsächlichen Vorbringen in ihrem Schriftsatz vom 09. März 2020 geschildert. Sie hat dies auch ihrer Kritik am arbeitsgerichtlichen Urteil zugrunde gelegt. Ob sie dem Kläger dabei klargemacht hat, dass es ihr gerade nicht nur auf die Tatsache der positiven Kassendifferenz ankommt, sondern auch auf ihr Erfahrungswissen aus anderen betrieblichen und unternehmerischen Zusammenhängen und das Hinlenken auf einen dringenden Verdacht einer möglichen Unterschlagung, ergibt sich aus dem tatsächlichen Vorbringen der Beklagten nicht. Der Kläger konnte aus Sicht der Beklagten in all den durchgeführten Anhörungen die positive Kassendifferenz nicht plausibel erklären oder die Beklagte hat durch weitere Ermittlungen die Ausführungen des Klägers widerlegt. Die Berufungskammer ist bei der Bewertung dieser Anhörungen im Hinblick auf die Sachverhaltsaufklärung der Beklagten zu ihren Gunsten von ihren Schilderungen des Verhaltens des Klägers in den Anhörungen ausgegangen. Dann kann aber auf der Grundlage des von der Beklagten selbst so bezeichneten Prozesses der Kläger nur dann richtig Stellung nehmen, wenn er diese Bewertungen, die die Beklagte aus vormaligen Zusammenhängen kennt, klar und deutlich geschildert bekommt. Auch wenn man zugunsten der Beklagten eine detailgenaue Wiedergabe der Erklärungen des Klägers annimmt, auch wenn man zugunsten der Beklagten weitere Aufklärungsbemühungen und Aufklärungsverhandlungen annimmt, so wird nicht deutlich, welche Inhalte dem Kläger vor dem Hintergrund des bei der Beklagten existierenden Erfahrungswissens mitgeteilt worden sind.
Die Beklagte hat die Reaktionen des Klägers in den Anhörungen auf Seite 10 ihres Schriftsatzes vom 15. Dezember 2020 (Bl. 196 f d.A.) genau beschrieben. Dabei geht es aber darum, dass der Kläger erklärt haben soll, dass er aus Versehen mit einer offenen Kassenschublade gearbeitet habe, er habe behauptet, er habe es absichtlich gemacht, mal habe er es wieder vergessen. Dann habe er behauptet, ohne Bonierung einen Kaffee für einen Kunden zubereitet zu haben, die Anzahl der behaupteten Pausen, Gänge zur Bank und Toilettengänge habe in den Erklärungen des Klägers gewechselt. Nimmt man diese präzisen Beschreibungen der Beklagten zum Ausgangspunkt, so hat der Kläger über die von der Beklagten ausdrücklich herangezogenen Umstände der Verdachtsbegrünung keine Aussagen getroffen. Die Beklagte konnte eigentlich im Hinblick auf ihre Verknüpfung der Verdachtsbegründung aus dem Erklärungsverhalten des Klägers keine weiteren Schlüsse ziehen. Deswegen geht auch das variantenreiche, möglicherweise unvollständige oder gar dem Erfahrungswissen der Beklagten nicht entsprechende Erklärungsverhalten des Klägers in den einzelnen Anhörungen auch und gerade unter Berücksichtigung der Ergebnisschilderung durch die Beklagte, nicht zulasten des Klägers. Auch insoweit gibt es keine negative, prozesshafte Entwicklung bei der Begründung eines dringenden Verdachts.
Ist aber ein ausreichender Verdacht nicht anzunehmen, der eine außerordentliche Verdachtskündigung rechtfertigen würde, so kommt es auf eine etwaige fehlerhafte Anhörung des bei der Beklagten gebildeten Betriebsrats, auf die Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB, oder aber auf die Unterschrift der Berufungsbegründung und der Berufungsschrift nicht an. Ferner braucht eine umfassende Interessenabwägung nicht durchgeführt zu werden, weil eine an-sich-Eignung eines Verdachts für die Annahme eines wichtigen Grundes für eine außerordentliche Verdachtskündigung nicht vorliegt. Schließlich bedarf es auch nicht der Klärung der Fragen, ob eine Verdachtskündigung eine vorherige Abmahnung erfordert und ob das Ultima-ratio- Prinzip eine Frage nach anderen Sanktionen vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung erforderlich macht.
Die Berufung der Beklagten ist unbegründet, soweit sich der Kläger mit seiner Kündigungsschutzklage gegen die Kündigungsmaßnahme der Beklagten vom 03. Dezember 2019 in Ausprägung einer ordentlichen Verdachtskündigung wehrt.
Die Kündigungsschutzklage des Klägers ist begründet, weil sich die Kündigung der Beklagten in Ausprägung einer ordentlichen Verdachtskündigung als unwirksam erweist.
Diese Kündigungsmaßnahme der Beklagten ist als ordentliche Verdachtskündigung deswegen unwirksam, weil die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 KSchG iVm § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam ist.
Angesichts der jeweils auf Art. 12 Abs. 1 GG folgenden, gegenläufigen Grundrechtspositionen der Arbeitsvertragsparteien bedarf die Verdachtskündigung als ordentliche Kündigung einer besonderen Legitimation. Die verfassungskonforme Auslegung von § 1 Abs. 2 KSchG ergibt, dass eine Verdachtskündigung auch als ordentliche Kündigung sozial nur gerechtfertigt ist, wenn Tatsachen vorliegen, die zugleich eine außerordentliche, fristlose Kündigung gerechtfertigt hätte (BAG vom 31.01.2019 – 2 AZR 426/18 -).
Die Berufungskammer hat im Zusammenhang mit der Wirksamkeit einer außerordentlichen Verdachtskündigung die Voraussetzungen eines wichtigen Grundes gem. § 626 Abs. 1 BGB geprüft. Wenn nun zu fordern ist, dass eine ordentliche Verdachtskündigung nur dann möglich ist, wenn die Voraussetzungen für eine außerordentliche Verdachtskündigung gegeben sind, so hat die Kammer in den Entscheidungsgründen dies verneint. Zur Vermeidung von Wiederholungen, insbesondere unter Beachtung des gleichen Prüfungsmaßstabs, nimmt deswegen die Kammer bei der Beurteilung einer ordentlichen Verdachtskündigung auf die Entscheidungsgründe im Zusammenhang mit der Wirksamkeit einer außerordentlichen Verdachtskündigung Bezug. Es ergeben insoweit keine anderen Erwägungen. Schließlich behauptet die Beklagte auch nicht, sie habe die Begründung des Verdachts oder die Ausgestaltung der Anhörungen jeweils auf die unterschiedlichen Ausprägungen der Kündigungserklärungen vorgenommen. Deswegen kann es bei dieser Vorgehensweise durch die Berufungskammer verbleiben.
Die Berufung der Beklagten erweist sich als unbegründet, soweit das Arbeitsgericht Frankfurt am Main in dem angefochtenen Urteil die Weiterbeschäftigung des Klägers ausgeurteilt hat.
Die Berufung der Beklagten ist insoweit unbegründet, weil die Klage des Klägers begründet ist. Das Arbeitsgericht hat nämlich den Weiterbeschäftigungsanspruch zutreffend aus den §§ 611 a, 613, 242 BGB iVm Art. 1 und 2 GG abgeleitet. Das Arbeitsgericht hat dabei dem Interesse des Arbeitnehmers auch bei Ausspruch einer Kündigung den Vorrang vor den Interessen des Arbeitgebers an einer Nichtbeschäftigung angenommen.
Die Beklagte hat in der Berufungsbegründung für die Abweisung der Klage im Hinblick auf den Weiterbeschäftigungsantrag angeführt, dass bei Abweisung der Klage hinsichtlich des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses konsequenter Weise auch eine Weiterbeschäftigung des Klägers ausscheide. Im Übrigen verweist die Beklagte auf die Pandemielage und die Auswirkungen auf die Beschäftigung in den einzelnen Outlets. Eine Unmöglichkeit der Beschäftigung, eine unzumutbare Ausgangssituation ergibt sich daraus nicht.
Die Beklagte hat die Kosten ihres erfolglos eingelegten Rechtsmittels zu tragen.
Es besteht eine gesetzliche Veranlassung zur Zulassung der Revision. Gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG liegt nämlich eine entscheidungserhebliche grundsätzliche Bedeutung vor. Die Beklagte hat durch ihr tatsächliches Vorbringen deutlich gemacht, dass sie auf der Grundlage einer erheblichen Kassendifferenz und ihrem Erfahrungswissen zur Vorbereitung einer Unterschlagungshandlung sowie der Beobachtung der vorschriftswidrig offen gelassenen Kassenschublade und den weiteren widersprüchlichen Angaben des Klägers und schließlich das Eingeständnis des Klägers, dass er einen Kaffee ohne Bonierung verkauft hat, den dringenden Tatverdacht gefolgert hat. Allein aus diesen Umständen folgt jedoch kein dringender Tatverdacht dahingehend, dass er auch vorhatte, den Kassenüberschuss sich zuzueignen.
Die Beklagte hat in ihrer Berufungsbegründungschrift moniert, dass das Arbeitsgericht diese Umstände, insbesondere im Hinblick auf ihr Erfahrungswissen nicht weiter aufgeklärt hat. Die Berufungskammer hat sich mit diesem Vorbringen und seiner Bewertung im Hinblick auf die Begründung eines konkreten Verdachts auseinandergesetzt. Ließe man eine solche Begründung zu, würde sich der Anwendungsbereich der Verdachtskündigung verändern. Es geht dabei auch um die Bedeutung der tatrichterlichen Kognition der verdachtsbegründenden Umstände. Des Weiteren würde sich der Zeitpunkt im Hinblick auf die Ermittlung des prognostisch festzustellenden Eignungsmangels eines Arbeitnehmers verändern. Dies wäre nicht mehr allein die Feststellung einer Kassendifferenz, sondern maßgeblich wäre auch das Erfahrungswissen des Arbeitgebers aus anderen Zusammenhängen und der nachfolgende Prozess der Aufklärung durch den Arbeitgeber, der dann eine Summe von verdachtsrelevanten Umständen ergeben würde. Dies würde dann den individuellen Eignungsmangel und den konkreten Verdacht ergeben. Dies hat grundsätzliche Bedeutung und begründet die Revisionszulassung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§§ 611 a, 613, 242 BGB
§ 626 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 1 und 2 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 21 Ca 8122/19
2 AZR 370/18
2 AZR 382/17
2 AZR 86/17
2 AZR 302/16
2 AZR 651/13
2 AZR 63/03
2 AZR 235/02
2 AZR 583/12
2 AZR 153/11
2 AZR 179/05
2 AZR 283/08
2 AZR 751/08
2 AZR 541/09
2 AZR 426/18
2 AZR 57/96
2 AZR 799/93
2 AZR 348/67
15 Sa 319/17
2 AZR 264/06
2 AZR 587/08
3 Sa 79/14
7 Sa 537/13
2 AZR 698/15
2 AZR 256/14
2 AZR 611/17
2 AZR 189/04
5 Sa 320/13
2 AZR 1037/12
2 AZR 206/11
2 AZR 961/06
2 AZR 424/01
6 AZR 845/13