Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2023-09-28, Aktenzeichen 20 W 70/23
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2023:0928.20W70.23.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Schuldnerin wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Beschluss der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 31. Juli 2023 teilweise abgeändert und zwar dahingehend, dass sich das gegen die Schuldnerin festgesetzte Ordnungsmittel auf Ordnungsgeld in Höhe von 80.000 €, ersatzweise für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, für je 10.000 € ein Tag Ordnungshaft, reduziert.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Gläubigerin zu 1/3 und die Schuldnerin zu 2/3.

Tatbestand:
Der Schuldnerin ist durch Beschluss der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 28. Juni 2022 im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung von Ordnungsmitteln untersagt worden, selbst oder durch Dritte in der Bundesrepublik Deutschland Schuhwaren anzubieten oder in Verkehr zu bringen, die zwischen Sohle und Oberschuh eine gelbe Rahmennaht aufweisen, die farblich kontrastierend in einen dunklen Rahmen eingebettet ist, und die – unabhängig von der Farbe des Obermaterials – so ausgestaltet sind, wie in den nachfolgend wiedergegebenen Abbildungen dargestellt:
1. „A. Stiefelette - Weiß – Casual“
2. „B. Stiefelette - Schwarz – Casual“
Der Beschluss wurde der Schuldnerin im Parteibetrieb am 21. Juli 2022 zugestellt.
Am 12. Januar 2023 stellte die Gläubigerin fest, dass die Schuldnerin auf ihrer Internetseite www. ... .com das nachfolgend wiedergegebene Schuhmodell anbot und nach Deutschland vertrieb:
Auf Antrag der Gläubigerin hat das Landgericht mit Beschluss vom 31. Juli 2023 gegen die Schuldnerin wegen Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverpflichtung ein Ordnungsgeld in Höhe von 120.000 €, ersatzweise ein Tag Ordnungshaft je 10.000 €, festgesetzt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Schuldnerin habe gegen ihre Unterlassungsverpflichtung verstoßen. Das Bereithalten des Angebots der „C. Stiefelette – Schwarz – Blockabsatz“ stelle eine kerngleiche Abwandlung des der Schuldnerin verbotenen Verhaltens, also des Angebots der in der Beschlussverfügung beschriebenen Schuhwaren dar. So handele es sich bei dem nunmehr vertriebenen Schuh ebenfalls um eine nahezu identische Übernahme des Modells „Z“ der Gläubigerin, die ungeachtet kleinerer Abweichungen infolge der weitgehenden Übernahme sämtlicher das Erscheinungsbild prägender Gestaltungsmerkmale denselben Gesamteindruck wie das Original vermittele. Die Schuldnerin habe auch schuldhaft gehandelt. Mangels Aufdeckung der genauen Ursache für die Aufnahme des Angebots trotz entgegenstehender Weisungen lasse sich nicht beurteilen, ob die Schuldnerin geeignete Maßnahmen ergriffen habe, um eine Beachtung des Verbots sicherzustellen. Zur Ahndung des Verstoßes sei das festgesetzte Ordnungsmittel ausreichend, aber auch erforderlich. So erscheine in entsprechender Anwendung von §§ 40, 43 StGB die Verhängung eines Ordnungsgeldes angemessen, das in der Summe zwölf Tagessätzen bei einer Tagessatzhöhe von 10.000 € entspreche. Die Bemessung eines Tagessatzes mit 10.000 € liege angesichts der von der Gläubigerin vorgetragenen wirtschaftlichen Verhältnisse der Schuldnerin an der unteren Grenze des Vertretbaren.
Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Schuldnerin, mit der sie zumindest die Herabsetzung des festgesetzten Ordnungsgeldes auf eine angemessene Höhe erstrebt und die Zulassung der Rechtsbeschwerde anregt. Die Schuldnerin stellt einen kerngleichen Verstoß in Abrede und macht geltend, das festgesetzte Ordnungsgeld sei deutlich zu hoch. Ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sei nicht primär relevant, werde vielmehr von dem Kriterium des wirtschaftlichen Vorteils aus der Verletzungshandlung überlagert. Sei dieser beispielsweise gering, so genüge es für die Bestimmung des Ordnungsgeldes grundsätzlich, sich an diesem – geringen – Vorteil zu orientieren, weitestgehend unabhängig davon, ob der Schuldner große oder kleine finanzielle Mittel zur Verfügung habe. Ungeachtet dessen, dass es auch nicht der allgemeinen Praxis entspreche, Ordnungsgelder im sechsstelligen Bereich zu verhängen, stelle es überdies angesichts der Höchstgrenze von 250.000 € für einen Fall der Zuwiderhandlung einen Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz dar, wenn nur schon aufgrund der Leistungsfähigkeit eines Schuldners ein solches Ordnungsgeld verhängt werde. Denn auch gegen einen wirtschaftlich leistungsfähigen, vorsätzlich und mehrfach gegen einen Unterlassungstitel verstoßenden und dabei einen wirtschaftlichen Vorteil in Millionenhöhe erzielenden Schuldner könne „nur“ ein Ordnungsgeld von 250.000 € festgesetzt werden.
Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 25. August 2023 nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt. Auch bei der Bemessung eines gegen eine juristische Person zu verhängenden Ordnungsgeldes, so das Landgericht, seien neben Art, Umfang und Dauer des Verstoßes, dem Verschuldensgrad, einem aus der Verletzungshandlung erzielten Vorteil des Verletzers und der Gefährlichkeit der begangenen und möglicher künftiger Verletzungshandlungen für den Verletzten nach dem Grundsatz der Opfergleichheit die wirtschaftlichen Verhältnisse des Zuwiderhandelnden zu berücksichtigen, um sicherzustellen, dass die Sanktion bei vergleichbaren Zuwiderhandlungen unterschiedlich bemittelte Zuwiderhandelnde gleich schwer treffe, wobei die der Verwirklichung dieser Grundsätze dienende Vorschrift des § 40 StGB entsprechend angewandt werden könne. Mangels eines Nettoeinkommens juristischer Personen sei bei Unternehmen auf deren wirtschaftlichen Verhältnisse abzustellen, die maßgeblich durch ihren Umsatz und nicht durch ihren Nettoerlös bestimmt würden. Der Umstand, dass diese Vorgehensweise in Fällen, in denen Großkonzerne betroffen seien, oftmals dazu führen könne, dass bereits das erste Ordnungsgeld nahe an die Höchstgrenze des § 890 ZPO heranreiche oder sie erreiche, spreche nicht gegen ein solches Vorgehen, sondern zeige allenfalls, dass die in § 890 ZPO gewählte Höchstgrenze den heutigen Marktverhältnissen nicht hinreichend Rechnung trage und Großunternehmen begünstige.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde der Schuldnerin hat zumindest teilweise Erfolg.
Zwar hat das Landgericht dem Grunde nach zu Recht auf Antrag der Gläubigerin vom 8. Februar 2023 ein Ordnungsgeld wegen Zuwiderhandlung der Schuldnerin gegen das ihr obliegende Unterlassungsgebot festgesetzt. Die dagegen von der Schuldnerin mit ihrer Beschwerde erhobenen Einwendungen verfangen nicht. Indes erachtet der Senat ein Ordnungsgeld „lediglich“ in Höhe von 80.000 € für angemessen, aber auch ausreichend.
1.
Handelt der Schuldner der Verpflichtung zuwider, eine Handlung zu unterlassen, so ist er nach § 890 Abs. 1 S. 1 1. Fall ZPO wegen einer jeden Zuwiderhandlung auf Antrag des Gläubigers von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges zu einem Ordnungsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, zur Ordnungshaft oder zur Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu verurteilen.
2.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Die Schuldnerin hat mit dem Bereitstellen des Angebots der „C. Stiefelette – Schwarz – Blockabsatz“ auf ihrer Internetseite zum Abruf mit der Möglichkeit, dieses aus Deutschland zum Versand hierher zu bestellen, der ihr auferlegten Unterlassungsverpflichtung schuldhaft zuwidergehandelt.
a)
Mit der Ansicht des Landgerichts ist insoweit von einem dem Unterlassungsgebot unterfallenden kerngleichen Verstoß auszugehen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die in jeder Hinsicht zutreffende Begründung des Landgerichts verwiesen, der sich der Senat anschließt und nichts hinzuzufügen hat.
b)
Die Schuldnerin trifft weiter ein Verschulden, denn sie handelte jedenfalls grob fahrlässig.
Trifft die Unterlassungsverpflichtung wie hier eine juristische Person, so muss sie sich das Verhalten ihrer Organe nach § 31 BGB zurechnen lassen. § 278 BGB findet dagegen keine Anwendung. Die Organe der juristischen Person müssen nicht nur alles unterlassen, was zu einer Verletzung führen kann, sondern auch alles tun, was im konkreten Fall erforderlich und zumutbar ist, um künftige Verletzungen zu verhindern. Dazu gehört auch die Einwirkung auf Dritte, soweit deren Handeln der Schuldnerin wirtschaftlich zugutekommt und bei denen sie mit (weiteren) Verstößen ernstlich rechnen müssen (zB Mitarbeiter). Zur Unterbindung von Wettbewerbsverstößen durch Mitarbeiter gehört es regelmäßig, auf sie durch Belehrungen und Anordnungen entsprechend einzuwirken und deren Beachtung genau zu überwachen (vgl. zum Vorstehenden Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 UWG Rn. 5.7 mwNw).
Im Streitfall hat die Schuldnerin schon nicht substantiiert zu dem genauen Inhalt und der Art und Weise (mündlich oder in Textform) ihrer Belehrungen und Anordnungen vorgetragen. Vor allem aber hat sie auch nicht dargelegt, dass sie die Befolgung ihrer Anordnungen durch ihre Mitarbeiter in irgendeiner Weise überwacht und kontrolliert hat. Die Schuldnerin mag über 20.000 verschiedene Schuhmodelle im Angebot haben. Dass es sieben Mitarbeitern indes nicht möglich gewesen sein soll, diese zuverlässig zu sichten, ist nicht nachvollziehbar. So dürften auf ihrer Webseite schon aus Gründen der Kundenfreundlichkeit gewisse Filter installiert gewesen sein (s. insoweit auch die Anlage ASt 6, aus der sich eine Rubrik „Stiefel und Stiefeletten“ ergibt), die eine Einschränkung der Suche ermöglicht hätten. Selbst wenn aber eine Überprüfung aller Modelle nötig gewesen sein sollte, wäre dies sieben Mitarbeitern in annehmbarer Zeit ohne weiteres möglich gewesen. Ohnehin lässt sich den wenigen und pauschalen Angaben der Schuldnerin nicht einmal sicher entnehmen, ob das in Rede stehende Angebot lediglich nach Erlass der einstweiligen Verfügung nicht von ihrer Webseite entfernt wurde oder nicht sogar erst nach Erlass der einstweiligen Verfügung zum Abruf bereitgestellt wurde. Die Schuldnerin spricht insoweit nur von einem bloßen Ausreißer, dessen Ursache nicht mehr ermittelbar sei.
Dies berücksichtigend liegt mindestens ein grob fahrlässiges Handeln der Schuldnerin vor.
3.
Allerdings begegnet die festgesetzte Ordnungsgeldhöhe Bedenken. Der Senat hält stattdessen ein Ordnungsgeld in Höhe von 80.000 € für angemessen, aber auch ausreichend.
Ordnungsmittel im Sinne des § 890 ZPO sind im Hinblick auf ihren Zweck zu bemessen, der in der Sanktion des Verstoßes und der Vorbeugung weiterer Verstöße liegt (BGH GRUR 2012, 541 Rn. 9 – Titelschuldner im Zwangsvollstreckungsverfahren). Zu berücksichtigen sind deshalb bei der Festsetzung von Ordnungsmitteln insbesondere Art, Umfang und Dauer des Verstoßes, der Verschuldensgrad, der Vorteil des Verletzers aus der Verletzungshandlung und die Gefährlichkeit der begangenen und möglicher künftiger Verletzungshandlungen für den Verletzten; eine Titelverletzung soll sich für den Schuldner nicht lohnen (BGH GRUR 2004, 264 – Euro-Einführungsrabatt). Da die Festsetzung eines Ordnungsmittels nach § 890 Abs. 1 ZPO für den Betroffenen strafähnliche Wirkung hat, muss seine Verhängung grundlegenden strafrechtlichen Prinzipien genügen. Die Verhängung eines Ordnungsgeldes setzt daher ein Verschulden des Schuldners voraus. Nach dem Schuldprinzip und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit muss die Strafe oder die strafähnliche Sanktion und dementsprechend auch das Ordnungsgeld ferner in einem gerechten Verhältnis zur Schwere der Zuwiderhandlung und dem Verschulden des Zuwiderhandelnden stehen. Darüber hinaus sind nach dem Grundsatz der Opfergleichheit bei der Verhängung einer Geldstrafe und dementsprechend bei der Festsetzung eines Ordnungsgeldes die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters oder Zuwiderhandelnden zu berücksichtigen, um sicherzustellen, dass die Sanktion bei vergleichbaren Straftaten oder Zuwiderhandlungen unterschiedlich bemittelte Täter oder Zuwiderhandelnde gleich schwer trifft. Die Verhängung der Geldstrafe in Tagessätzen nach § 40 StGB dient der Verwirklichung dieser Grundsätze. Daher kann die Vorschrift bei der Bemessung der Höhe des Ordnungsgeldes entsprechend angewandt werden (BGH NJW 2021, 1098 Rn. 43 – Grenzen natürlicher Handlungseinheit).
Allerdings nimmt § 40 StGB natürliche Personen in den Blick. Schuldnerin hier ist aber eine juristische Person. Es geht indes um den Grundsatz der Opfergleichheit, der in § 40 StGB nur eine normative Ausprägung gefunden hat. In der Folge bestehen an einer entsprechenden Anwendung auf die Festsetzung des Ordnungsgeldes und zwar auch gegenüber einer juristischen Person keine Bedenken (so auch BGH, aaO). So zeigen beispielsweise die Vorschriften der § 30 OWiG (Geldbuße gegen juristische Personen und Personenvereinigungen) und § 81d GWB (Zumessung der Geldbuße), dass auch bei der Verhängung von Geldbußen gegen juristische Personen unter anderem deren wirtschaftlichen Verhältnisse maßgeblich sind.
Diese Grundsätze berücksichtigend erachtet der Senat ein Ordnungsgeld in Höhe von 80.000 € für angemessen, aber auch ausreichend.
aa)
Dabei ist zugunsten der Schuldnerin zu berücksichtigen, dass es sich um einen nicht mit direktem Vorsatz, sondern grob fahrlässig begangenen Erstverstoß handelte. Die Schuldnerin hat aus dem Verstoß auch einen eher geringen Vorteil gezogen. Weiter handelte es sich nicht um einen identischen Verstoß, sondern um einen kerngleichen Verstoß, wobei dies allerdings insoweit eine Relativierung erfährt, als das nunmehr in Rede stehende Schuhmodell eher noch näher an das „Original“ der Gläubigerin herankommt als die zum Anlass des einstweiligen Verfügungsverfahrens genommenen beiden Schuhmodelle.
bb)
Zu Lasten der Schuldnerin ist zu berücksichtigen, dass es sich um einen (zumindest) grob fahrlässigen Verstoß handelte, der überdies im Internet und damit mit einem großen Wirkungsgrad erfolgte. Betroffen war zudem das Ur-Modell „Z“ der Gläubigerin.
cc)
Weiter hat das Landgericht zu Recht bei der Bemessung der Ordnungsgeldhöhe die wirtschaftlichen Verhältnisse der Schuldnerin berücksichtigt.
Der Bundesgerichtshof hat in der zuvor genannten Entscheidung betont, dass es der Grundsatz der Opfergleichheit gebietet, bei der Festsetzung des Ordnungsgeldes die wirtschaftlichen Verhältnisse des Zuwiderhandelnden zu berücksichtigen, damit die Sanktion bei vergleichbaren Zuwiderhandlungen unterschiedlich bemittelte Zuwiderhandelnde gleich schwer trifft. Anders als die Schuldnerin meint, genügt es deshalb in Fällen, in denen der wirtschaftliche Vorteil für den Zuwiderhandelnden gering ist, nicht, sich bei der Bemessung des Ordnungsgeldes allein hieran zu orientieren. Vielmehr führt dies lediglich erst einmal dazu, wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, dass bei der Ermittlung des Ordnungsgeldes gedanklich von weniger Tagessätzen auszugehen ist. Die eigentliche Höhe des Ordnungsgeldes hängt dann aber sehr wohl von den wirtschaftlichen Verhältnissen des Zuwiderhandelnden ab. Diese können deshalb trotz gleich schwer wiegender Verstöße zu deutlich unterschiedlichen Ordnungsgeldern führen.
Die Schuldnerin hat zu ihren wirtschaftlichen Verhältnissen vorgetragen, ihr Nettoumsatz habe im Jahr 2022 bei 50.293.298 € gelegen. Ihren weiteren pauschalen Vortrag, sie stehe wirtschaftlich keinesfalls besonders gut dar und habe auch im Jahr 2022 Verluste erwirtschaftet, hat sie auf das Bestreiten der Gläubigerin hin nicht näher substantiiert. Sie ist auch nicht dem Vortrag der Gläubigerin entgegen getreten, ihr ohne weiteres verfügbares und unbelastetes betriebsnotwendiges Vermögen habe sich im Jahr 2021 auf ca. 3 Mio. € belaufen. Auch lassen die von der Schuldnerin genannten Zahlen betreffend den Einkauf und Verkauf des in Rede stehenden Schuhmodells auf gute Gewinnmargen schließen.
dd)
Allerdings ist der Schuldnerin insoweit Recht zu geben, als § 890 Abs. 1 S. 2 ZPO keine Kappungsgrenze, sondern eine Obergrenze des Ordnungsmittelrahmens festgelegt (vgl. zur Frage, ob auch die Vorschrift des § 81 Abs. 4 S. 2 GWB 2005 entsprechend als Obergrenze auszulegen ist, was vom BGH bejaht wurde: BGH NJW 2013, 1972 – Grauzementkartell). Die Festlegung einer Unter- und Obergrenze des Sanktionsrahmens schafft die Fixpunkte für die tatrichterliche Entscheidung im konkreten Einzelfall. Sie stellt den unverzichtbaren Orientierungsrahmen für die richterliche Abwägung dar (BVerfG NJW 2002, 1779). Innerhalb des vom Gesetz vorgegebenen Rahmens, mag man diesen auch als nicht mehr den heutigen Marktverhältnissen hinreichend Rechnung tragend ansehen, muss der Richter die Sanktion festlegen und dabei berücksichtigen, dass der Ordnungsmittelrahmen auch bei der Zuwiderhandlung eines Schuldners zur Anwendung kommt, der wiederholt vorsätzlich verstößt, hierdurch einen enormen Schaden auf Seiten des Gläubigers anrichtet, selbst einen enormen Vorteil daraus zieht und wirtschaftlich sehr leistungsfähig ist. Dabei liegt allerdings, worauf wiederum die Gläubigerin zu Recht hinweist, das Höchstmaß der Sanktionsmöglichkeit nicht bei der Verhängung eines Ordnungsgeldes in Höhe von 250.000 €. Vielmehr kann das Gericht auch als primäres Ordnungsmittel eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten anordnen.
ee)
Unter Berücksichtigung der für und gegen die Schuldnerin sprechenden Umstände und ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse, aber auch unter Beachtung des seitens des Gesetzes vorgegebenen Sanktionsrahmens erachtet der Senat für den in Rede stehenden Verstoß ein Ordnungsgeld in Höhe von (lediglich) 80.000 €, ersatzweise ein Tag Ordnungshaft je 10.000 €, für angemessen, aber auch ausreichend.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 891, 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor, § 574 Abs. 2 ZPO. Der Bundesgerichtshof hat die entsprechende Anwendung des § 40 StGB bei der Bemessung des Ordnungsgeldes auch für den Fall bejaht, dass dieses gegen eine juristische Person festzusetzen ist (BGH NJW 2021, 1098 – Grenzen natürlicher Handlungseinheit). Die konkrete Bemessung des Ordnungsgeldes ist überdies stets eine Frage des Einzelfalls.
Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren: 120.000 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 40, 43 StGB
§§ 891, 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 40 StGB
§ 890 ZPO
§ 31 BGB
§ 278 BGB
§ 12 UWG
§ 40 StGB
§ 30 OWiG
§ 81d GWB
§ 890 Abs. 1 ZPO
§ 890 Abs. 1 S. 2 ZPO
§ 81 Abs. 4 S. 2 GWB
§ 574 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2012, 541
GRUR 2004, 264
NJW 2021, 1098
NJW 2013, 1972
NJW 2002, 1779