Niedersächsisches Finanzgericht (Niedersachsen, )
Urteil vom 2000-02-15, Aktenzeichen 6 K 305/98

Tenor:

Tatbestand:
(Überlassen von Datev)
Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die von der Klägerin übernommenen Gründungskosten verdeckte Gewinnausschüttungen (vGA) darstellen.
Die Klägerin wurde durch notariellen Vertrag vom 16. 1. 1996 in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung gegründet und am 7. März 1996 in das Handelsregister eingetragen. Alleiniger von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiter Gesellschafter-Geschäftsführer ist Herr J. Die notarielle Satzung der Klägerin enthielt zunächst keine Regelung darüber, dass die Klägerin ihre eigenen Gründungskosten zu tragen hat.
Am 5. 2. 1996 änderte der Alleingesellschafter die Satzung durch notarieller Erklärung. Danach wird die Mantelurkunde wie folgt ergänzt: "Die Kosten der Beurkundung des Gesellschaftsvertrages, der Anmeldung der Gesellschaft beim und ihrer Eintragung im Handelsregister, sowie die Vorgründungskosten mit einem geschätzten Aufwand von ca. 25.000,00 DM, trägt die Gesellschaft."
Diese Änderung des Gesellschaftsvertrages wurde mit Schreiben vom 1. 9. 1997 (Eingang beim Amtsgericht 4. 9. 1997) dem Handelsregister übersandt.
Die Klägerin berücksichtigte die von ihr getragenen Kosten im Zusammenhang mit dem Abschluss des Gesellschaftsvertrages und ihrer Eintragung ins Handelsregister in Höhe von 6.681,15 DM in ihrer Gewinnermittlung für das Jahr 1996 gewinnmindernd.
Der Beklagte sah in der Kostenübernahme im Hinblick auf die verspätete Übersendung der Ergänzungsurkunde und die fehlende Registereintragung eine vGA und andere Ausschüttung. Er erhöhte den Gewinn- und Gewerbeertrag entsprechend. Ferner stellte er die Ausschüttungsbelastung her.
Mit ihrer nach erfolglosem Einspruchsverfahren erhobenen Klage begehrt die Klägerin vom Ansatz der verdeckten Gewinnausschüttung abzusehen. Zur Begründung trägt sie im wesentlichen vor, nach Auffassung des beurkundenden Notars sei die Ergänzungsurkunde umgehend an das Amtsgericht ... weitergeleitet worden. Erst bei der Bearbeitung der Körperschaftsteuererklärung 1996 durch den Beklagten sei erkannt worden, dass die Urkunde möglicherweise nicht beim Amtsgericht eingegangen sei. Infolgedessen habe der Notar diese nochmals mit Schreiben vom 1. September 1997 an das Amtsgericht übermittelt. Da für die Einreichung von Unterlagen beim Handelsregister keine Frist geregelt sei, könne die Urkunde auch nicht verspätet eingereicht worden sein. Demzufolge könne keine verdeckte Gewinnausschüttung vorliegen.
Entgegen der Auffassung des Beklagten sei in der Ergänzungsurkunde der Gründungsaufwand hinreichend beziffert worden. Der Betrag von 25.000,00 DM beziehe sich auf alle Kosten und nicht nur auf die Vorgründungskosten. Eine Aufschlüsselung nach den einzelnen Kostenarten könne nicht verlangt werden, da es sich jeweils nur um einen geschätzten Aufwand handele.
Die Klägerin beantragt;
unter Änderung des Körperschaftsteuerbescheides für 1996 vom 2. 2. 1998 in der Fassung des Bescheides vom 12. 7. 1999 sowie den einheitlichen Gewerbesteuermessbetragsbescheid für 1996 vom 23. 2. 1998 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 26. 3. 1998 dahingehend zu ändern, dass vom Ansatz einer verdeckten Gewinnausschüttung in Höhe von 6.681,00 DM abgesehen wird.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung verweist er im wesentlichen auf seine Ausführungen in den Einspruchsbescheiden vom 26. 3. 1998 Aus der Interpunktion der Ergänzung der Mantelurkunde ergebe sich eindeutig, dass der Betrag von 25.000,00 DM sich lediglich auf die Vorgründungskosten bezöge. Doch selbst wenn man der Auffassung der Klägerin folge, sei die Übernahme der Gründungskosten nicht zivilrechtlich wirksam. Nach der Rechtsprechung der Zivilgerichte müsse der Gründungsaufwand als solcher beziffert werden. Dem widerspreche es, wenn der Gründungsaufwand nur zusammengefaßt mit anderen Aufwandspositionen zahlenmäßig ausgewiesen werde.
Der Hinweis der Klägerin auf § 24 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages, wonach ungültige Bestimmungen durch Beschluss der Gesellschafter umzudeuten oder zu ergänzen seien, könne kein anderes Ergebnis herbeiführen, da bereits ein solcher Beschluss fehle.
Der Beklagte erließ am 12. 7. 1999 einen geänderten Bescheid für 1996 über Körperschaftsteuer.
Die Klägerin beantragte, den Bescheid gemäß § 68 FGO zum Gegenstand des Verfahrens zu machen.
Die Klägerin wurde zur mündlichen Verhandlung am 15. 2. 2000, 12:00 Uhr, gegen EB geladen. Die Ladung ging am 24. 1. 2000 zu. Mit Telefax vom 15. 2. 2000, 11:47 Uhr beantragte der Klägervertreter Vertagung der mündlichen Verhandlung aus gesundheitlichen Gründen. Er fügte ein ärztliches Attest bei, indem es heißt: "Aus gesundheitlichen Gründen muss B. von der Teilnahme an dem Gerichtstermin abgeraten werden."

Entscheidungsgründe:
I. Die Klage ist nicht begründet.
1.Gemäß § 8 Abs. 3 Satz 2 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG) sind bei der Ermittlung des steuerpflichtigen Einkommens vGA zu berücksichtigen; sie mindern das Einkommen nicht.
Unter einer vGA i. S. des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG ist bei einer Kapitalgesellschaft eine Vermögensminderung (verhinderte Vermögensmehrung) zu verstehen, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlaßt ist, sich auf die Höhe des Einkommens auswirkt und in keinem Zusammenhang mit einer offenen Ausschüttung steht (Urteil des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 11. Dezember 1991 I R 49/90, BFHE 166, 545, BStBl II 1992, 434). Für den größten Teil der entschiedenen Fälle hat der BFH eine Veranlassung der Vermögensminderung durch das Gesellschaftsverhältnis angenommen, wenn die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter einen Vermögensvorteil zuwendet, den sie bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einem Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte (BFH-Urteil vom 16. März 1967 I 261/63, BFHE 89, 208, BStBl III 1967, 626).
2.Die Klägerin hat die aus Anlaß ihrer Gründung angefallenen Kosten in Höhe von 6.681 DM beglichen. Dadurch entstand bei ihr ein Aufwand, den sie gewinnmindernd verbuchte. Die hierdurch eintretende Vermögensminderung ist in der Beziehung der Klägerin zu ihrem Alleingesellschafter begründet. Für die Übernahme der Gründungskosten fehlt es an einer betrieblichen Veranlassung.
3.Die Notar- und Gerichtskosten (Gründungskosten) entstanden durch den Auftrag des Gesellschafters der Klägerin gegenüber dem Notar, die Gründung der Klägerin notariell zu beurkunden und zum Handelsregister anzumelden. Die Kosten stellten deshalb für die Gesellschafter Anschaffungskosten auf die neu entstandenen Beteiligungen dar. Eine schuldrechtliche Verpflichtung der Klägerin hätte nur entstehen können, wenn bereits bei Errichtung und Anmeldung der Klägerin die Übernahme der Kosten im Gesellschaftsvertrag dem Grunde und der Höhe nach hinreichend konkret geregelt worden wäre (vgl. § 26 Abs. 2 des Aktiengesetzes - AktG -, der einen für alle Kapitalgesellschaften verbindlichen Rechtsgrundsatz enthält; hierzu im einzelnen BFH-Urteil vom 11. Oktober 1989 I R 12/87, BFHE 158, 390, BStBl II 1990, 89). Daran fehlt es jedoch im Streitfall.
4.Eine solche Vereinbarung, die den Anforderungen des § 26 Abs. 2 AktG genügt, enthielt der Gesellschaftsvertrag der Klägerin bei Eintragung in das Handelsregister nicht. Die notarielle Satzungsurkunde vom 16. 1. 1996 wies im Zeitpunkt der Errichtung der Klägerin keine Regelung auf, die eine Verpflichtung zur Übernahme eigener Gründungskosten begründete. Mit diesem Satzungsinhalt wurde die Klägerin am 7. 3. 1996 aufgrund ihrer Anmeldung in das Handelsregister eingetragen, so dass bei Entstehung der GmbH als solcher nicht sie, sondern ihr Alleingesellschafter schuldrechtlich zur Zahlung verpflichtet war.
Die zwischen Errichtung und Entstehung der Klägerin beurkundete Änderung der Mantelurkunde zur Satzung konnte eine wirksame schuldrechtliche Verpflichtung der Klägerin nicht begründen, da die Änderung dem Registergericht nicht bis zur Eintragung der Gesellschaft zur Kenntnis gebracht wurde. Denn nach § 26 Abs. 3 AktG, der auf GmbH's analog anzuwenden ist, scheidet eine nachträgliche Heilung bei unterlassener oder fehlerhafter statutarischer Festschreibung der Übernahmeverpflichtung aus (vgl. Streck, KStG, § 8 Rdnr. 150, Stichwort: Gründungskosten). Eine Nachholung der Festsetzung in der Satzung ist unzulässig, weil durch die nachträgliche Änderungsmöglichkeit die Gründungskontrolle des Registergerichts umgangen werden könnte (Jürgenmeyer / Maier, BB 1996, 2135; Hachenberg / Ulmer,
GmbH-Gesetz, 8. Aufl., § 5 Rdnr. 186).
Zudem entspricht die nachträglich eingefügte Regelung nicht den Anforderungen des § 26 Abs. 2 AktG. Zwar bedarf es grds. lediglich der Festlegung, ob und in welcher Höhe die Gesellschaft den Gründungsaufwand zu tragen hat (vgl. Beschluss des Bundesgerichtshofs - BGH - vom 20. Februar 1989 II ZB 10/88, BGHZ 107, 1). Die Angabe des Gesamtbetrages des zu tragenden Gründungsaufwandes wird daher in aller Regel ausreichen (Scholz / Winter, GmbH-Gesetz, 8. Aufl., § 5 Rdnr. 113). Enthält eine Satzungsklausel neben den Gründungskosten andere Aufwandspositionen, wie etwa die Kosten der Errichtung der Vorgründungsgesellschaft, hat eine getrennte betragsmäßige Bezeichnung aller Positionen zu erfolgen. Nur in diesem Fall kann das Registergericht eine ordnungsgemäße Gründungskontrolle durchführen. So können etwa Leistungen, die die Gründer zugunsten der Vorgründungsgesellschaft erbracht haben, nicht von den Einlagepflichten gegenüber der (Vor-)GmbH befreien (Scholz / Karsten Schmidt, a. a. O. § 11 Rdnr. 20). Für die errichtete Vor- GmbH ist zudem kein betrieblicher Grund ersichtlich, derartige Kosten zu übernehmen.
Damit waren die Gründungskosten von den Alleingesellschaftern zu tragen. Soweit die Klägerin die Gründungskosten übernahm, liegt eine vGA vor, die durch den Abfluss der Zahlung zugleich eine andere Ausschüttung begründete.
5.Dem Vertagungsantrag hat der Senat nicht stattgegeben. Der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin hat erhebliche Gründe i. S. d. § 155 FGO i. V. m. § 227 ZPO nicht vorgetragen. Zwar ist bei einer Erkrankung des Prozeßbevollmächtigten regelmäßig ein erheblicher Grund zur Vertagung der Verhandlung gegeben, wenn diese durch ärztliches Attest nachgewiesen wurde. Dies gilt allerdings nicht, wenn das ärztliche Attest - wie im Streitfall - völlig unsubstantiiert ist (vgl. BFH-Beschluss vom 16. 12. 1994, BFH/NV 1995, 890). Dem vorgelegten Attest läßt sich weder entnehmen, ob eine Erkrankung vorliegt, die die Arbeitsfähigkeit des Prozeßbevollmächtigten beeinträchtigt oder ausschließt noch ob, eine Teilnahme an der Sitzung nur bei längerer Verhandlungsdauer auszuschließen ist. Ein medizinisch anzuratendes Verhalten läßt nicht den Schluss auf eine generelle Verhandlungsunfähigkeit zu.
Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten:http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=STRE200071083&psml=bsndprod.psml&max=true

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 181 BGB
§ 68 FGO
§ 155 FGO
§ 227 ZPO
§ 8 Abs. 3 Satz 2 KStG
§ 26 Abs. 2 AktG
§ 26 Abs. 3 AktG
§ 8 Abs. 3 Satz 2 des Körperschaftsteuergesetzes
§ 26 Abs. 2 des Aktiengesetzes

Zitierte Entscheidungen: BFHE 166, 545
BStBl II 1992, 434
BFHE 89, 208
BFHE 158, 390
BStBl II 1990, 89
BB 1996, 2135
BGHZ 107, 1
BFH/NV 1995, 890
91 I R 49/90
67 I 261/63
89 I R 12/87
89 II ZB 10/88