Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-11-18, Aktenzeichen 10 K 728/07
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2009:1118.10K728.07.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Erteilung einer Baugenehmigung zur Nutzungsänderung eines Großhandels in einen Groß- und Einzelhandel, Import/Export von Baumarktartikeln, Elektroteilen und Leuchten, Onlinehandel auf dem Grundstück B.--------straße 162 in I. , Flur 00, Flurstück 516, Gemarkung I. . Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks.
Das vorgenannte Grundstück liegt im - nordwestlichen - Geltungsbereich des Bebauungsplanes Nr. 30 "Gewerbepark N. ". Das Plangebiet liegt im Ortsteil I. -Mitte. Es wird im Süden durch die Bahnstrecke X. /I. bzw. X1. -F. /C. , im Norden durch die E. Straße L 000, im Westen durch die Straße "Zum J. " und im Osten durch die Wohnbebauung des westlichen Siedlungsrandes der Ortslage I. -Mitte begrenzt. Für das Plangebiet sieht der Plan in seiner ersten Fassung aus dem Jahre 1982 auf der Grundlage der Baunutzungsverordnung 1977 neben einer Fläche für die Landwirtschaft im Norden des Plangebiets gewerbliche Nutzung vor; u.a. waren nach der textlichen Festsetzung zu Ziffer 2 Einzelhandelsbetriebe, die gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO 1977 zulässig sind, ausgeschlossen. Die Flächen waren entsprechend den im Bebauungsplan in seiner ersten Fassung getroffenen Festsetzung nahezu gänzlich baulich verwertet. Am 9. Juli 1992 fasste der Rat der Stadt I. am T. , nachdem ein erstes Änderungsverfahren nicht zum Abschluss gebracht worden war, den Aufstellungsbeschluss zur zweiten Änderung des Bebauungsplans Nr. 30. Ziel des Änderungsverfahrens war zunächst ein differenzierter Ausschluss der in § 8 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO genannten Nutzung "Lagerplätze" im gesamten Plangebiet. Der ursprüngliche Planentwurf wurde nach der Durchführung der frühzeitigen Beteiligung der Bürger und der Träger Öffentlicher Belange überarbeitet; der Einzelhandel sollte wieder generell ausgeschlossen, jedoch sollten Ausnahmeregelungen hiervon zugelassen werden. Der Planentwurf lag vom 23. Januar 1995 bis zum 24. Februar 1995 öffentlich aus. Der Rat der Stadt I. am T. befand in seiner Sitzung am 30. März 1995 über die eingegangenen Anregungen der Bürger und der Träger öffentlicher Belange und beschloss den Bebauungsplan Nr. 30 "Gewerbepark N. " als Satzung. Der Satzungsbeschluss wurde nach Mitteilung der Bezirksregierung N1. , dass eine Verletzung von Rechtsvorschriften nicht geltend gemacht werde, am 6. September 1995 öffentlich bekannt gemacht.
Nach der zugehörigen Begründung ist generelles Ziel der zweiten Änderung des Bebauungsplans - neben der Aktualisierung im Hinblick auf die Baunutzungsverordnung von 1990 - unter anderem eine Neuordnung der Zulässigkeit von Einzelhandelsnutzungen. Gewerbegebiete seien nach städtebaulichen Grundsätzen im allgemeinen nicht als Standort für Einzelhandelsbetriebe, die der allgemeinen Versorgung der Wohnbevölkerung dienten, geeignet. Der Einzelhandel im "Gewerbepark N. " könne in zulässiger Weise eingeschränkt werden, um ihn an anderer Stelle im Stadtgebiet zu stärken. Zudem sei eine Beschränkung oder ein Ausschluss des Einzelhandels dann gerechtfertigt, wenn wie in I. , Gewerbe- und Industriegebietsflächen knapp seien. Diese Flächen sollten aus städtebaulichen Gründen dem produzierenden Gewerbe vorbehalten werden. Die Begründung der zweiten Planänderung nimmt hinsichtlich der Einzelhandelsproblematik im Übrigen auf das Gutachten zur Einzelhandels- und Zentrenentwicklung in I. der ISH Dr. E1. und Partner Bezug. Im einzelnen trifft der Änderungsplan insbesondere folgende Festsetzungen:
Der Bereich, der sich von der östlichen bis zur westlichen Plangebietsgrenze südlich und nördlich der B.-------straße erstreckt, ist als Gewerbegebiet ausgewiesen. Unter Ziffer 4 der textlichen Festsetzungen heißt es:
"In den Gewerbegebieten sind Einzelhandelsbetriebe im Sinne des § 8 (2) Nr. 1 BauNVO gem. § 1 (5) BauNVO nicht zulässig.
Vom vorgenannten Einzelhandelsausschluss ausgenommen ist gem. § 1 (9) BauNVO die unter Punkt 4.1 genannte Einzelhandelsnutzung Baumarkt-/Garten-center.
4.1
In den Gewerbegebieten - GE*B - ist ein Baumarkt-/Gartencenter mit folgender Sortimentsbegrenzung zulässig:
Tierfutter
Werkzeuge, Maschinen, Zubehör
Kleineisenwaren, Beschläge
Farben, Lacke, Leime, Tapeten
Holzplatten, Leisten, Kunststoffe
Bauelemente, Baumaterialien
Heizungen und Sanitär
Innenausbau
Gartenartikel
Elektromaterialien (ohne Wohnraumleuchten)
Werken, Basteln, Hobby
Pflanzen und Zubehör
Autozubehör und Pflegemittel
Gartenmöbel
Kücheneinzelmöbel
Gardinenleisten und Zubehör
4.2
Darüber hinaus kann in den übrigen Gewerbegebieten sonstiger Einzelhandel ausnahmsweise zugelassen werden, wenn er in funktioneller Verbindung und direkter räumlicher Zuordnung mit einem Handwerksbetrieb geführt wird oder wegen seines besonderen Sortimentes oder seiner besonderen Vertriebsform verbunden mit gewerbetypischem Störungsgrad dem Gewerbegebiet zugeordnet werden muss (z.B. Lagerung und Handel mit Futtermitteln, Getränken u.ä.).
Voraussetzung für die Gewährung einer Ausnahme ist, dass keine schädlichen Auswirkungen auf die Entwicklung zentraler Versorgungsbereiche in der Gemeinde entstehen (§ 11 (3) BauNVO)."
Die ausnahmsweise Zulassung der Nutzungsart "Baumarkt-/Gartencenter" durch Ziffer 4 der textlichen Festsetzungen mittels des Zusatzes "B" erstreckt sich auf die Flurstücke 426 und 512.
Mit Beschluss des Rates der Stadt I. am T. vom 1. Februar 2007 erfolgte eine weitere Änderung des Bebauungsplans Nr. 30 (3. Änderung). Gegenstand dieser Änderung ist die Verkleinerung der Straßenfläche des westlichsten der vier nördlich der B.-------straße ausgerichteten Wendeanlagen zugunsten der Bereitstellung zusätzlicher nicht überbaubarer Gewerbeflächen.
Der Bebauungsplan Nr. 30 setzt für das Grundstück der Klägerin, B.-------straße 162, die Baugebietsart GE * mit den o.g. Festsetzungen fest.
Der Beklagte erteilte der Klägerin nach einem entsprechenden Antrag unter dem 17. März 2004 eine Baugenehmigung zur Errichtung einer Lager- und Ausstellungshalle mit Betriebsleiterwohnung auf dem oben genannten Grundstück. Genutzt werden sollten die Gebäude für den Großhandel, Import/Export von Baumarktartikeln und den Onlinehandel. Der Baugenehmigung wurde unter anderem folgender Zusatz beigefügt: "Für die Bauausführung und Gestaltung der Außenanlagen sind die Festsetzungen des Bebauungsplanes Nr. 30 "Gewerbepark N. ", zweite Änderung vom 7. September 1995 der Stadt I. am T. , insbesondere Punkt 4 zu beachten."
Nachdem sich nach dem Bau und der Eröffnung des Gewerbeobjekts Hinweise darauf ergeben hatten, dass die Klägerin auch einen Einzelhandel in dem Gebäude betreibt, stellte sie am 16. März 2006 einen Bauantrag zur Nutzungsänderung zu einem Groß- und Einzelhandel, Import/Export von Baumarktartikeln, Elektroteilen und Leuchten sowie Onlinehandel. Nach den dem Antrag beigefügten Bauvorlagen erstreckt sich die vorgesehene Verkaufsfläche auf 263,70 m². Zur Begründung trägt die Klägerin vor, dass ihr Vorhaben bereits nach den textlichen Festsetzungen des Bebauungsplanes planungsrechtlich zulässig sei. Die Voraussetzung der Ziffer 4.2 der textlichen Festsetzung sei vorliegend gegeben, da der hier beabsichtigte Einzelhandel aufgrund seiner Größenordnung und der damit verbundenen möglichen Störungen nur in einem Gewerbegebiet erfolgen könne. Diese Störungen ergäben sich zum einen aus dem Lkw-Lieferverkehr und zum anderen aus dem Kundenverkehr; Kunden suchten diesen Betrieb nahezu ausschließlich mittels Pkw auf. Jedenfalls seien jedoch die hier entscheidungserheblichen Festsetzungen des Bebauungsplanes Nr. 30 als unwirksam anzusehen; die Regelungen in den Ziffern 4.1 und 4.2 der textlichen Festsetzung ließen nicht eindeutig genug erkennen, welche Betriebe zulässig und welche unzulässig seien und verstießen damit gegen den Bestimmtheitsgrundsatz. Ein Bebauungsplan müsse so verfasst sein, dass auch ein unbeteiligter Dritter aus den Angaben exakt erkennen könne, welcher Betrieb zulässig und welcher Betrieb unzulässig sei.
Nachdem der Klägerin Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wurde, lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 11. September 2006 die begehrte Baugenehmigung zur Nutzungsänderung eines Großhandels- in einen Einzelhandelsbetrieb ab und führte zur Begründung aus, dass das Bauvorhaben mit den Festsetzungen des Bebauungsplanes Nr. 30 nicht vereinbar sei. Das Grundstück der Klägerin liege im nordwestlichen Bereich des Plangebiets, dieser Bereich sei als Gewerbegebiet festgesetzt. Der Einzelhandel sei nach Ziffer 4 der textlichen Festsetzungen des Bebauungsplanes grundsätzlich ausgeschlossen. Eine Ausnahme von diesem Einzelhandelsausschluss komme weder nach Ziffer 4.1 noch nach Ziffer 4.2 der textlichen Festsetzungen in Betracht. Das geplante Sortiment weise insbesondere keine Auffälligkeiten gegenüber dem eines normalen Einzelhandelsbetriebes auf, ein besonderer Störungsgrad sei nicht erkennbar; dies gelte auch für die Vertriebsform.
Der dagegen gerichtete - fristgerechte - Widerspruch der Klägerin wurde mit Widerspruchsbescheid des Landerates des Kreises S. vom 22. Februar 2007 als unbegründet zurückgewiesen.
Die Klägerin hat am 19. März 2007 Klage erhoben und beruft sich zur Begründung auf ihr bisheriges Vorbringen. Weiter trägt sie vor, der generelle Einzelhandelsausschluss sei städtebaulich nicht gerechtfertigt. Wenn Einzelhandel mit ausgewählten Warensortimenten im Hinblick auf seine Zentrenschädlichkeit ausgeschlossen werde, bedürfe es nach § 1 Abs. 5 in Verbindung mit Abs. 9 BauNVO konkreter Angaben dazu, weshalb jegliche Form des Einzelhandels der besagten Art die gewachsenen Einzelhandelsstrukturen in den Zentren der Gemeinde unabhängig von der Art und dem Umfang des jeweiligen Warenangebots schädigen würde. Diese von der Rechtsprechung geforderten Angaben fehlten. Der Verweis auf das Gutachten in der Begründung des Bebauungsplanes reiche nicht aus. Dieses Gutachten ließe keine Rückschlüsse auf die Zentrumsschädlichkeit eines bestimmten Warenangebotes zu. Das Gutachten zur Einzelhandels- und Zentrenentwicklung in I. der ISH Dr. E1. und Partner habe sich zudem nicht in den Planaufstellungsunterlagen befunden. Ohne ein entsprechendes Gutachten habe der Rat der Stadt I. am T. den Einzelhandelsausschluss auf unzutreffender Tatsachengrundlage vorgenommen. Der Normgeber habe sich mit diesem Gutachten nicht auseinandergesetzt. Hätte eine Auseinandersetzung stattgefunden, hätte der Rat ihr Warensortiment, d.h. das der Klägerin, nicht ausgeschlossen. Die weitere Begründung zum Ausschluss des Einzelhandels trage ebenfalls nicht: Der Bedarf an Flächen für produzierendes Gewerbe könne u.U. einen vollständigen Einzelhandelsausschluss rechtfertigen, aber nicht einen Einzelhandelsausschluss, der nur bestimmte Warengruppen erfasse. Darüber hinaus sei der Bebauungsplan auch deswegen unwirksam, weil die mit dem Ziel des Innenstadtschutzes einhergehenden Nachteile nicht gleichmäßig auf alle Grundstücke verteilt worden seien und damit ein Verstoß gegen das Abwägungsgebot des § 1 Abs. 7 BauGB vorliege. Im Vergleich zu dem in unmittelbarer Nähe befindlichen Praktiker-Baumarkt liege eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung vor. Die Lasten würden in unvertretbarer Weise allein auf ihr Grundstück verteilt. Aufgrund der Unwirksamkeit der angeführten textlichen Festsetzungen des Bebauungsplanes bestünde ein gebundener Anspruch auf Erteilung der beantragten Nutzungsänderung aus § 34 BauGB in Verbindung mit § 8 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO. Schließlich verstoße der Einzelhandelsausschluss in Ziffer 4 der textlichen Festsetzungen gegen Artikel 43 EG-Vertrag (Niederlassungsfreiheit) und gegen die Dienstleistungsrichtlinie (Artikel 10 und 249 EG-Vertrag). Die Gedanken des von der EU-Kommission mit Schreiben vom 26. Juni 2009 eingeleiteten Vertragsverletzungsverfahrens (Nr. 2008/4946) seien auf den vorliegenden Fall entsprechend anwendbar. Danach seien die Planungsvorschriften für großflächige Einzelhandelsbetriebe, die in den entsprechenden nordrhein-westfälischen Gesetzen enthalten seien, nicht mit den o.g. Normen des EG-Vertrages vereinbar. Es stelle einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit dar, wenn der streitgegenständliche Bebauungsplan die Niederlassung von Einzelhandel ausschließe; ebenso verstoße es gegen die Dienstleistungsrichtlinie, wenn es ihr, d.h. der Klägerin, aufgrund der genannten Festsetzung verwehrt sei, den Ort, an dem sie ihre Dienstleistung erbringen wolle, frei zu wählen.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 11. September 2006 und des Widerspruchsbescheides des Landrates des Kreises S. vom 22. Februar 2007 zu verpflichten, ihr entsprechend ihrem Bauantrag vom 16. März 2006 eine Baugenehmigung zur Nutzungsänderung der Lager- und Ausstellungshalle in einen Groß- und Einzelhandel, Import/Export von Baumarktartikeln, Elektroteilen und Leuchten, Onlinehandel auf dem Grundstück Gemarkung I. Stadt, Flur 00, Flurstück 561 mit der Straßenanschrift B.-------straße 162 in I. zu erteilen sowie
die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er trägt zur Begründung vor, der angefochtene Bescheid sei rechtmäßig und verletze die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die begehrte Nutzungsänderung könne insbesondere nicht auf der Grundlage der Ziffer 4.2 der textlichen Festsetzung des Bebauungsplanes Nr. 30 genehmigt werden; danach stehe der festgesetzte generelle Einzelhandelsausschluss der geplanten Nutzungsänderung entgegen. Das vorgesehene Sortiment weise keine Auffälligkeiten gegenüber dem eines normalen Einzelhandelsbetriebs auf, der auch in einem sonstigen Gebietstypus der Baunutzungsverordnung zulässig wäre. Besondere Geruchs- und Geräuschimmissionen seien nicht zu erwarten; auch die geplante Betriebsform erfordere keine ausnahmsweise Zulassung im Gewerbegebiet. Anhaltspunkte für einen gesteigerten Lkw-Anlieferverkehr lägen nicht vor. Auch das Warensortiment ließe nicht zwingend auf ein hohes Maß an Zu- und Abfahrtsverkehr von Kunden schließen. Weiter seien die textlichen Festsetzungen zu Ziffer 4 des Bebauungsplanes wirksam. Der generelle Einzelhandelsausschluss nach § 1 Abs. 5 BauNVO mit dem Ziel, Flächen dem produzierenden Gewerbe vorzuhalten und den Einzelhandel an anderer Stelle im Stadtgebiet zu stärken, sei städtebaulich gerechtfertigt und nicht zu beanstanden. Die Ausnahmeregelung in Ziffer 4.1 der textlichen Festsetzung erweise sich als durch besondere städtebauliche Gründe gerechtfertigt, die den Anforderungen des § 1 Abs. 9 BauNVO genügten. Die Sortimentsfestsetzungen seien auf der Grundlage des Gutachtens zur Einzelhandels- und Zentrenentwicklung der ISH Dr. E1. und Partner erfolgt. Auch sei die textliche Festsetzung in Ziffer 4.2 bestimmt und damit wirksam. Insbesondere der Begriff "gewerbetypischer Störungsgrad" sei anhand der Baunutzungsverordnung auszulegen; diese sehe die Einteilung der Baugebiete nach ihrem Störungsgrad vor. Der weitere Einwand der Klägerin, der Bebauungsplan verstoße im Hinblick auf den in unmittelbarer Nähe befindlichen Praktiker-Baumarkt gegen das Prinzip des gerechten Lastenausgleichs, greife nicht, da dieser Baumarkt und der später angesiedelte Raiffeisen-Markt sich in dem Teilbereich des Plangebiets befänden, in dem die Ansiedlung eines Baumarktes mit der Festsetzung "GE*B" zugelassen sei. Eine Funktionslosigkeit des Bebauungsplanes sei trotz des Betriebes Schwakenberg KG Bau- und Industriebedarf, B.-------straße 96, nicht gegeben. Ein Verstoß gegen europarechtliche Regelungen liege schließlich nicht vor. Das von der Klägerin angeführte Vertragsverletzungsverfahren betreffe einen anderen Fall. Die Erwägungen der EU-Kommission seien im vorliegenden Rechtsstreit nicht heranzuziehen. Ein Verstoß gegen die Dienstleistungsrichtlinie könne zudem nicht festgestellt werden. Die Festsetzungen des Bebauungsplans seien durch zwingende Gründe des Allgemeinwohlinteresses (Artikel 4 Nr. 8 der Dienstleistungsrichtlinie) gerechtfertigt; zu den Gründen des Allgemeinwohlinteresses zählten auch die Stadt- und Raumplanung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten sowie die Widerspruchsvorgänge des Landrates des Kreises S. Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Verpflichtungsklage ist nicht begründet.
Der das Begehren der Klägerin versagende Bescheid des Beklagten vom 11. September 2006 und der Widerspruchsbescheid des Landrates des Kreises S. vom 22. Februar 2007 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Erteilung der beantragten Baugenehmigung zur Nutzungsänderung.
Die begehrte Baugenehmigung zur Nutzungsänderung eines Großhandels in einen Groß- und Einzelhandel, Import/Export von Baumarktartikeln, Elektroteilen und Leuchten, Onlinehandel kann nicht erteilt werden, weil dem zur Zulassung gestellten Vorhaben Vorschriften des Bauplanungsrechts entgegenstehen, § 75 Abs. 1 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen - BauO NRW -.
Die beabsichtigte Nutzung der baulichen Anlage als Einzelhandelsbetrieb stellt in planungsrechtlicher Hinsicht eine Nutzungsänderung im Sinne des § 29 des Baugesetzbuches - BauGB - dar und ist bebauungsrechtlich nur nach Maßgabe der §§ 30 bis 37 BauGB zulässig. In planungsrechtlicher Hinsicht ist eine Nutzungsänderung im Sinne des § 29 BauGB dann anzunehmen, wenn sie bodenrechtliche Belange im Sinne des § 1 BauGB berührt. Von Bedeutung sind daher in der Regel solche Nutzungsänderungen, die die Funktion, die rechtliche Qualität der bisher zulässigen Nutzung, etwa ihre Zuordnung nach der Baunutzungsverordnung ändern und damit in bodenrechtlicher Hinsicht die Genehmigungsfrage neu aufwerfen.
Vgl. Battis/Krautzberger/Löhr, Baugesetzbuch, 11. Auflage 2009, § 29 Rdnr. 20.
Danach ist hier mit dem Wechsel vom Großhandels- zum Einzelhandelsbetrieb von einer genehmigungspflichte Nutzungsänderung auszugehen. Das Bebauungsrecht unterwirft Einzelhandel und Großhandel, wie sich aus den Vorschriften der Baunutzungsverordnung über zulässige Nutzungen in den Baugebieten ergibt, unterschiedlichen Regelungen.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Urteil vom 3. Februar 1984 - 4 C 25/82 -, BRS 42 Nr. 52; Fickert/Fieseler, Baunutzungsverordnung, 11. Auflage 2008, § 11 Rdnr. 20.1.
Das Vorhaben verstößt gegen die Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 30 "Gewerbepark N. " in der Fassung seiner 3. Änderung, § 30 Abs. 1 BauGB (I.). Dieser Bebauungsplan ist hinsichtlich der von der Klägerin angegriffenen textlichen Festsetzung zu Ziffer 4, Sätze 1 und 2 sowie Ziffer 4.1 wirksam (II.). Die Erteilung einer Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans nach § 31 Abs. 2 BauGB kommt nicht in Betracht (III.).
I.
Dem Vorhaben der Klägerin stehen die textlichen Festsetzungen unter Ziffer 4 des Bebauungsplans Nr. 30 der Stadt I. am T. in der Fassung seiner 3. Änderung entgegen. Das Vorhabengrundstück liegt in der westlichen Ecke des Plangebiets und ist als "GE*" festgesetzt. Einzelhandelsbetriebe im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 der Baunutzungsverordnung - BauNVO - sind nach Ziffer 4 der textlichen Festsetzungen grundsätzlich ausgeschlossen. Da das Grundstück auch nicht als besonders gekennzeichnetes Gewerbegebiet "GE*B" festgesetzt ist, kommt die geplante Nutzungsänderung nach Ziffer 4.1 der textlichen Festsetzungen nicht in Betracht.
Ebenfalls scheidet eine Zulassung der beabsichtigten Festsetzung nach Ziffer 4.2 der textlichen Festsetzungen aus. Danach kann sonstiger Einzelhandel ausnahmsweise zugelassen werden, wenn er in funktioneller Verbindung und direkter räumlicher Zuordnung mit einem Handwerksbetrieb geführt wird oder wegen seines besonderen Sortimentes oder seiner besonderen Vertriebsform verbunden mit gewerbetypischem Störungsgrad dem Gewerbegebiet zugeordnet werden muss (z.B. Lagerung und Handel mit Futtermitteln, Getränken u.ä.).
Nach der ersten Variante der Ziffer 4.2 der textlichen Festsetzungen kommt eine Zulassung der Nutzungsänderung nicht in Betracht, da nach der von der Klägerin vorgelegten Betriebsbeschreibung lediglich der Verkauf von Baumarktartikeln, Elektroteilen und Leuchten vorgesehen ist und eine handwerkliche Tätigkeit nicht erfolgt. Ebenso wenig einschlägig ist auch die zweite Variante der Ziffer 4.2 der textlichen Festsetzungen. Die vorgenannte beabsichtigte Nutzung als Einzelhandelsbetrieb muss nicht wegen seines besonderen Sortiments oder seiner besonderen Vertriebsform verbunden mit gewerbetypischem Störungsgrad dem Gewerbegebiet zugeordnet werden. Ein derartiger Störungsgrad, der die Ansiedlung des beabsichtigten Einzelhandels im Gewerbegebiet erforderte, ist nicht erkennbar. Zum einen weist das vorgesehene Sortiment - Baumarktartikel, Elektroteile und Leuchten - keine Auffälligkeiten gegenüber dem Sortiment eines normalen Einzelhandelsbetriebes auf, der auch in einem anderen Gebiet der Baunutzungsverordnung - Mischgebiet, Kerngebiet - zugelassen werden könnte. Störungen durch Geruchs- oder Geräuschimmissionen sind nicht zu erwarten. Zum anderen ist nicht ersichtlich, dass die Vertriebsform eine zwingende Zuordnung zum Gewerbegebiet erforderte. Lkw-Anlieferverkehr ist mit jedem Einzelhandelsbetrieb, dem Waren angeliefert werden, verbunden. Bei einer vorgesehenen Verkaufsfläche von ca. 263 m² und nach dem in den Bauvorlagen berechneten Bedarf von fünf Stellplätzen ist hinsichtlich des Kundenverkehrs nicht mit intensiven, d.h. gewerbetypischen Störungen zu rechnen. Schließlich ist auch aus der vorgelegten Betriebsbeschreibung nichts dafür ersichtlich, dass es sich bei dem beabsichtigten Einzelhandelsbetrieb der Klägerin um eine Vertriebsform handelt, die zwingend dem Gewerbegebiet zugeordnet werden müsste.
II.
Der Bebauungsplan Nr. 30 in der Fassung seiner 3. Änderung ist hinsichtlich der von der Klägerin angegriffenen textlichen Festsetzungen zu Ziffer 4, Sätze 1 und 2 sowie Ziffer 4.1 nicht unwirksam. Die von der Klägerin hiergegen erhobenen Einwände greifen nicht durch.
Grundsätzlich ist das Gericht zu einer Inzidentkontrolle befugt, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von der Wirksamkeit der Satzung abhängt. Eine Pflicht zur umfassenden Prüfung von Amts wegen besteht aber nicht; das Verwaltungsgericht ist nicht verpflichtet, ungefragt in eine Suche nach Fehlern des Bebauungsplans einzutreten.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. April 1997 - 4 B 206.96 -, BRS 59 Nr. 34.
Der unter Ziffer 4 der textlichen Festsetzungen geregelte generelle Einzelhandelsausschluss und die davon festgesetzten Gegenausnahmen sind für die Klägerin nicht angreifbar. Der generelle Einzelhandelsausschluss ist zu Recht auf § 1 Abs. 5 BauNVO gestützt (1.). Die im weiteren festgesetzten Gegenausnahmen entsprechen dem Bestimmtheitsgebot und erfüllen die Anforderungen des § 1 Abs. 9 BauNVO (2.). Mögliche Fehler der Abwägung sind nach § 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB in der hier maßgeblichen Fassung vom 8. Dezember 1986 unbeachtlich (3.).
1.
Der in Ziffer 4 der textlichen Festsetzungen zunächst geregelte generelle Ausschluss von Einzelhandelsbetrieben ist zu Recht auf § 1 Abs. 5 BauNVO gestützt worden.
Vgl. hierzu Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen - OVG NRW -, Urteile vom 19. August 2005 - 7 D 108/04.NE -, Juris-Dokument, und vom 19. Juni 2006 - 7 D 15/05.NE -, Juris-Dokument.
Gemäß § 1 Abs. 5 BauNVO ist es grundsätzlich zulässig, bestimmte Arten von Nutzungen, die nach den §§ 2, 4 bis 9 und 13 BauNVO allgemein zulässig sind, durch entsprechende Festsetzungen im Bebauungsplan auszuschließen. Zu den Arten von Nutzungen, die auf diese Weise generell ausgeschlossen werden können, gehören auch Einzelhandelsbetriebe. Eines Rückgriffs auf § 1 Abs. 9 BauNVO bedarf es insoweit nicht. Das gilt auch dann, wenn der vollständige Ausschluss einer Nutzungsart durch Gegenausnahmen für bestimmte Arten von Anlagen der betreffenden Nutzungsart wieder ein Stück zurückgenommen wird.
Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 26. März 2009 - 4 C 21.07 -, DVBl. 2009, S. 911, m.w.N..
Ein Ausschluss nach § 1 Abs. 5 BauNVO steht allerdings nicht im planerischen Belieben der Gemeinde. Voraussetzung ist, dass die allgemeine Zweckbestimmung des Baugebiets gewahrt bleibt. Die Zweckbestimmung eines Gewerbegebiets, in dem nach § 8 Abs. 2 BauNVO u.a. nicht erheblich belästigende Gewerbebetriebe aller Art allgemein zulässig sind, wird nicht beeinträchtigt, wenn Einzelhandelsbetriebe ausgeschlossen werden.
Weitere Voraussetzung ist, dass der Einzelhandelsausschluss durch städtebauliche Gründe gerechtfertigt ist. Neben der allgemeinen städtebaulichen Rechtfertigung muss auch jede Festsetzung für sich genommen den Anforderungen der städtebaulichen Erforderlichkeit, § 1 Abs. 3 BauGB, genügen. Was im Sinne des § 1 Abs. 3 BauGB erforderlich ist, bestimmt sich maßgeblich nach der jeweiligen planerischen Konzeption und liegt im planerischen Ermessen der Gemeinde.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Mai 1995 - 4 NB 30.94 -, BRS 57 Nr. 2.
Zum planerischen Ermessen der Gemeinde gehört auch die Entscheidung, ob und in welchem Umfang sie Teile ihres Gemeindegebiets zur Unterbringung von Einzelhandelsbetrieben zur Verfügung stellt. Wünscht sie an einem bestimmten Standort keine Einzelhandelsbetriebe, so ist es ihr unter dem Blickwinkel des § 1 Abs. 3 BauGB grundsätzlich nicht verwehrt, auf der Grundlage des § 1 Abs. 5 BauNVO ein Gewerbegebiet unter Ausschluss dieser Nutzungsart festzusetzen.
Die Stärkung der Zentren durch Konzentration von Einzelhandelsnutzungen in den Zentren ist ein Ziel, das den Ausschluss von Einzelhandelsbetrieben in nicht zentralen Lagen rechtfertigen kann. Das Ziel der Stärkung der Zentren hat jedoch sachliche Rechtfertigungsgrenzen. Planungsbefugnisse weist § 1 Abs. 3 BauGB den Gemeinden nur zu, "sobald und soweit" die Planung für die städtebauliche Entwicklung erforderlich ist. Sachliche Grenzen können sich hinsichtlich des Ausschlusses von Einzelhandelsbetrieben insbesondere daraus ergeben, dass sich nicht jeder Einzelhandelsbetrieb für eine Ansiedlung in einem Zentrum eignet und es insoweit im Einzelfall geboten sein kann, bestimmte Arten von Einzelhandelsbetrieben vom Einzelhandelsausschluss auszunehmen, weil ein Ausschluss nicht zentrengeeigneter Einzelhandelsbetriebe in nicht zentralen Lagen dem Ziel der Stärkung der Zentren durch Ansiedlung von Einzelhandelsbetrieben in den Zentren nicht dient.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. März 2009 - 4 C 21.07 -, a.a.O..
Ausweislich der Planbegründung soll zunächst der Einzelhandel im Plangebiet eingeschränkt werden, um ihn an anderer Stelle im Stadtgebiet, d.h. in der Innenstadt zur Sicherung der Versorgung der Bevölkerung in angemessener Entfernung zur Wohnung und im Stadtkern zur Erhaltung funktionsgerechter gewachsener städtebaulicher Strukturen zu stärken. Dies ist ein tragfähiges städtebauliches Ziel, das einen Einzelhandelsausschluss im Grundsatz rechtfertigen kann. Diesbezüglich hat die Stadt I. am T. im Jahre 1992 ein Gutachten zur Einzelhandels- und Zentrenentwicklung eingeholt, das der Abwägungsentscheidung des Rates zugrunde lag und auf das die Begründung der 2. Änderung des Bebauungsplans Bezug nimmt. Der Rat der Stadt I. am T. hat das Gutachten in seiner Sitzung am 17. Dezember 1992 zur Kenntnis genommen und die Verwaltung beauftragt, die Ergebnisse des Gutachtens bei künftigen Planungen zu beachten.
Dieses Gutachten ist Bestandteil des Bebauungsplans. Zwar wird es in der Planurkunde selbst nicht erwähnt, allerdings nimmt die Begründung zum Bebauungsplan auf dieses Gutachten Bezug, zudem wird in der Abwägungsentscheidung des Rates in seiner Sitzung am 30. März 1995 im Zusammenhang mit den vorgebrachten Anregungen und Bedenken unter Nennung des Titels des Gutachtens auf dieses verwiesen (BA 4, Bl. 314).
Dieses Gutachten,
vgl. zur Ordnungsgemäßheit und Seriosität dieses Gutachtens: OVG NRW, Urteil vom 13. März 1997 - 11a D 142/94. NE - (Normenkontrollverfahren betreffend einen Bebauungsplan der Stadt I. am T. , dem auch dieses Gutachten zugrunde lag),
legt nachvollziehbar die Konzeption "Stadt I. : Räumlich-funktionales Zentren-konzept 2000, Basis: Einzelhandel" u.a. mit einem Hauptzentrum in der Innenstadt (S. 43, 48 des Gutachtens) dar und schlägt vor, die weitere Entwicklung des Einzelhandels auf die Kernzonen der Altstadt zu konzentrieren; mit der damit vorgeschlagenen Aufwertung der Halterner Innenstadt zu einem ausgebauten Mittelzentrum ergebe sich die Möglichkeit, Fehlentwicklungen zu korrigieren, die z.B. mit der Entstehung von massiertem Einzelhandel an anderen Standorten außerhalb des Stadtzentrums zu verzeichnen seien (S. 45, 46 des Gutachtens). Etwaige Ansiedlungsbegehren weiterer SB-Märkte und/oder Fachmärkte mit handelsüblichen zentrumstypischen Gütern an isolierten oder zwischenzentrischen Standorten in I. sollten negiert werden.
Nach dem Gutachten sollte sich die Stadt I. am T. auch vor dem Hintergrund der bereits im Verlauf der letzten Jahre erfolgten Ansiedlung mehrerer Einzelhandelsgroßprojekte wie u.a. im Gewerbegebiet "N. " (Extra - Bau- und Heimwer-kermarkt mit Gartencenter) ausnahmslos an randlichen und mit den Kernzonen des Stadtzentrums konkurrierenden Mikrostandorten im Rahmen ihrer weiteren Standortpolitik zur fast ausschließlichen Konzentration des Einzelhandels mit zentrumstypischen Gütern aller Art in den Kernzonen des Stadtzentrums entschließen (S. 149 des Gutachtens). Das Gutachten kommt zu dem Ergebnis, dass der Mikrostandort "Gewerbegebiet N. " zwar noch einen Bestandteil des Innenbereichs der Stadt I. am T. bildet; er ist jedoch danach funktional bei der Entfernung von ca. 1,5 km zwischen dem Kern der Altstadt und dem Einmündungsbereich "L. N. " in die B.-------straße städtebaulich getrennt und vorgelagert in einem als Gewerbegebiet ausgewiesenen Bereich (S. 229 des Gutachtens). Das Gutachten grenzt damit hinreichend deutlich das geschützte Stadtzentrum von weiteren Mikrostandorten des Innenbereichs der Stadt I. am T. ab.
Anhaltspunkte dafür, dass der Normgeber Rechtfertigungsgrenzen nicht beachtet hat, sind nicht ersichtlich. Der Einzelhandel, insbesondere auch die langfristig nachgefragten Güter, sollen im Hauptzentrum angesiedelt werden. Diese Bewertung erfolgt unter Einbeziehung der Gewerbegebiete "N2. " als Ergänzungsgebiet zum Stadtzentrum, "S. Straße" und "N. " und der dort jeweils bereits vorhandenen Einzelhandelsbetriebe (S. 179 ff, 183 des Gutachtens).
Darüber hinaus erhebt der streitgegenständliche Bebauungsplan nur Anspruch, Einzelhandelsbetriebe zur Stärkung des Zentrums auszuschließen, soweit Art und Umfang des Betriebes dies zulassen; in den textlichen Festsetzungen hat sich dies insoweit niedergeschlagen, als Ziffer 4.2, zweite Variante eine Ausnahme des Einzelhandelsausschlusses hinsichtlich der Einzelhandelsbetriebe zulässt, die wegen ihres besonderen Sortiments oder ihrer besonderen Vertriebsform verbunden mit gewerbetypischem Störungsgrad dem Gewerbegebiet zugeordnet werden müssen.
Dem streitgegenständlichen Bebauungsplan liegt als weitere selbständig tragende Planungskonzeption, die den generellen Einzelhandelsausschluss rechtfertigt, darüber hinaus zugrunde, dass in der Stadt I. am T. die Gewerbe- und Industriegebietsflächen knapp sind und die Flächen des Plangebiets dem produzierenden Gewerbe vorbehalten werden sollen. Zwar sind auch andere flächenintensive Nutzungen, die nicht dem produzierenden Gewerbe zugerechnet werden können, z.B. Lagerhäuser, Speditionen, Anlagen für sportliche Zwecke, im Plangebiet möglich. Ein Einzelhandelsausschluss muss jedoch nicht stets mit dem Ausschluss aller anderen Nutzungen verknüpft werden, die gleichfalls einen Verdrängungseffekt gegenüber dem produzierenden Gewerbe haben können. Insbesondere muss die Gemeinde nicht gleichsam auf Verdacht weitere Nutzungsarten ausschließen, die ihrem Ziel (möglicherweise) entgegenstehen könnten, obwohl noch keine konkreten Ansiedlungswünsche für die nicht ausgeschlossenen Nutzungsarten verlautbart wurden. Die gemeindliche Bauleitplanung vollzieht sich nicht abstrakt im freien Raum, sondern ist oftmals an konkrete Ansiedlungswünsche gekoppelt. In einem solchen Fall steht es der Gemeinde grundsätzlich frei, aus städtebaulichen Gründen in der von ihr gewollten Weise darauf zu reagieren.
Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2006 - 7 D 15/05.NE -, Juris-Dokument.
Ein konkret zu planerischen Aktivitäten Anlass gebender Verdrängungsdruck war hier u.a. durch den Wunsch gegeben, weitere selbständige Lagerplätze im Plangebiet anzusiedeln. Um dem entgegen zu wirken, sieht der geänderte Bebauungsplan selbständige Lagerplatznutzungen nur im westlichen Randbereich des Plangebiets vor. Ausweislich der Planbegründung kann auf diese Weise eine Ausweitung der "Mindernutzung" von inzwischen vollständig erschlossenen Gewerbebaugrundstücken in zentraler Lage innerhalb des Plangebiets ausschließlich als Lagerplatz ausgeschlossen werden; insofern bewirke diese Planänderung eine Präzisierung der bereits bei der Planaufstellung 1982 verfolgten städtebaulichen Zielsetzung. Weitere Ansiedlungswünsche für Gewerbebetriebe, mit denen flächenintensive Nutzungen verbunden, aber nicht dem produzierenden Gewerbe zuzurechnen sind, lagen dem Plangeber nicht vor. Eine Planung auf Verdacht hat die Gemeinde nicht vorzunehmen. Nicht erforderlich ist auch ein Nachweis, dass ein unabweisbares Bedürfnis des produzierenden Gewerbes für Flächen besteht. Erforderlich ist eine bauleitplanerische Regelung nicht nur dann, wenn sie dazu dient, Entwicklungen, die bereits im Gange sind, in geordnete Bahnen zu lenken, sondern auch dann, wenn die Gemeinde die planerischen Voraussetzungen schafft, die es ermöglichen, einer Bedarfslage gerecht zu werden, die sich erst für die Zukunft abzeichnet.
Vgl. hierzu BVerwG, Beschlüsse vom 11. Mai 1999 - 4 BN 15.99 -, BRS 62 Nr. 19 und vom 25. April 2002 - 4 BN 20.02 -, Juris-Dokument.
2.
Die von dem generellen Einzelhandelsausschluss im weiteren vorgenommenen Gegenausnahmen in der textlichen Festsetzung zu Ziffer 4 des Bebauungsplans Nr. 30 sind von einer einschlägigen Rechtsgrundlage getragen und entsprechen dem Gebot der Bestimmtheit; für die Ausdifferenzierung liegen spezielle Gründe vor.
Der Plangeber hat die Gegenausnahmen zu Recht auf § 1 Abs. 9 BauNVO als Rechtsgrundlage gestützt. § 1 Abs. 9 BauNVO ermöglicht gegenüber § 1 Abs. 5 BauNVO weitere Differenzierungen und gestattet es, einzelne Unterarten von Nutzungen zu erfassen, wenn städtebauliche Gründe dies rechtfertigen.
Ein Baumarkt- und Gartencenter mit den in den textlichen Festsetzungen im Einzelnen aufgeführten Sortimenten stellt eine Nutzungsunterart im Sinne von § 1 Abs. 9 BauNVO dar.
Vgl. Fickert/Fieseler, Baunutzungsverordnung, 11. Auflage 2008, § 1 Rdnr. 128.1.
Gleiches gilt für die mit Ziffer 4.2 der textlichen Festsetzungen in den Blick genommenen weiteren Nutzungsunterarten.
Diese Festsetzungen sind bestimmt; die Regelungen lassen hinreichend deutlich erkennen, welche Gewerbebetriebe zulässig sind und welche nicht. Dies gilt insbesondere für die Formulierung der textlichen Festsetzung zu Ziffer 4.2, zweite Variante.
Aus Gründen der Rechtsklarheit und damit der Rechtssicherheit müssen die Festsetzungen eines Bebauungsplans so eindeutig und klar sein, dass dem Bebauungsplan unmissverständlich zu entnehmen ist, wo und wie gebaut werden darf. Textliche Festsetzungen in Bebauungsplänen können - wie Regelungen in anderen schriftlich fixierten Rechtsnormen - auch mit unbestimmten Rechtsbegriffen getroffen werden. Voraussetzung für die Verwendung solcher Begriffe ist, dass sich ihr näherer Inhalt unter Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse und des erkennbaren Willens des Normgebers erschließen lässt. Unbedenklich sind solche unbestimmten Rechtsbegriffe, die bereits im Rechtsleben eingeführt sind, weil sie auch in Bundes-/Landes-gesetzen verwandt werden oder weil sie als feste Begriffe der einschlägigen Fach-wissenschaft verstanden werden.
Vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 24. Januar 1995 - 4 NB 3.95 -, BRS 57 Nr. 26.
Diesen Anforderungen genügen die unter der textlichen Festsetzung 4 des Bebauungsplans formulierten Gegenausnahmen zum Einzelhandelsausschluss, insbesondere Ziffer 4.2, zweite Variante. Diese greift zwar mit der Formulierung "gewerbetypischer Störungsgrad" auf einen unbestimmten Rechtsbegriff zurück. Unbestimmte Rechtsbegriffe führen jedoch nicht, wie bereits dargestellt, zwingend zu einem Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot. Ausweislich der Begründung des Bebauungsplans soll der Einzelhandel generell ausgeschlossen werden. Ausnahmsweise ist u.a. Einzelhandel mit einem gewerbetypischen Störungsgrad zuzulassen. Als Beispiel nennt die textliche Festsetzung Lagerung und Handel mit Futtermitteln, Getränken. Der Begriff des "gewerbetypischen Störungsgrades" findet sich auch in der Baunutzungsverordnung. Ihre Vorschriften über die Zulässigkeit oder ausnahmsweise Zulässigkeit von Anlagen und Betrieben in den verschiedenen Baugebieten stellen auf bestimmte Baugebietstypen ab, die nach der Erfahrung entsprechend dem jeweiligen Baugebietstypus "nicht stören", "nicht wesentlich stören", "nicht erheblich belästigen" und "stören" bzw. "belästigen". Der Störbegriff - nach der Baunutzungsverordnung - ergibt sich aus dem jeweiligen Gebietscharakter und ist mithin vom Gebietstypus abhängig.
Vgl. hierzu Fickert/Fieseler, Baunutzungsverordnung, 11. Auflage 2008, Vorbem §§ 2-9, 12-14, Rdnr. 8 ff.
Bezugspunkt für die Frage der ausnahmsweise Zulässigkeit eines Einzelhandelsbetriebes im Gewerbegebiet ist nach Ziffer 4.2, zweite Variante damit der Störungsgrad eines Betriebes, der im Gewerbebetrieb anzusiedeln ist. Der nähere Inhalt des Begriffes "gewerbetypischer Störungsgrad" ist damit unter Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse und dem erkennbaren Willen des Plangebers zu erschließen und damit bestimmbar.
Nach § 1 Abs. 9 BauNVO kann - soweit besondere städtebauliche Gründe dies rechtfertigen - im Bebauungsplan festgesetzt werden, dass nur bestimmte Arten der in den Baugebieten allgemein oder ausnahmsweise zulässigen baulichen oder sonstigen Anlagen zulässig oder nicht zulässig sind.
Eine solche Feindifferenzierung der zulässigen Art der baulichen Nutzung auf der Grundlage von § 1 Abs. 9 BauNVO erfordert allerdings eine städtebauliche Begründung, die sich aus der jeweiligen konkreten Planungssituation ergeben muss und geeignet ist, die Abweichung vom normativen Regelfall der Baugebietsausweisung zu rechtfertigen. Das "Besondere" an den städtebaulichen Gründen besteht dabei nicht darin, dass die Gründe von größerem oder im Verhältnis von § 1 Abs. 5 BauNVO zusätzlichem Gewicht sein müssen. Mit "besonderen" städtebaulichen Gründen nach § 1 Abs. 9 BauNVO ist gemeint, dass es spezielle Gründe gerade für die gegenüber § 1 Abs. 5 BauNVO noch feinere Ausdifferenzierung der zulässigen Nutzungen geben muss.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Mai 1987 - 4 C 77.84 -, BRS 47 Nr. 58; Beschlüsse vom 10. November 2004 - 4 BN 33.04 -, BRS 67 Nr. 18 und vom 4. Oktober 2007 - 4 BN 39.07 -, BRS 71 Nr. 21.
Diesen Anforderungen genügen die vom Rat der Stadt I. am T. benannten Gründe für die ausnahmsweise Zulassung von Baumarkt- und Gartencentern mit den einzeln angeführten Sortimenten. Als spezielles Motiv für diese Ausdifferenzierung nennt die Begründung zur 2. Änderung des Bebauungsplans die Berücksichtigung des Bestandsschutzes; das vorhandene Baumarkt- und Gartencenter sowie die beabsichtigte Ansiedlung eines weiteren entsprechenden Fachmarktes könnten wegen des beschränkten zentrumsuntypischen und somit zentrenunschädlichen Warensortiments in genau abgegrenzten Teilbereichen des Plangebiets gestattet werden. Weiter wird wegen der Einzelhandelsproblematik auf das bereits angeführte Gutachten zur Einzelhandels- und Zentrenentwicklung in I. verwiesen.
Wie oben bereits ausgeführt, sollte sich die Stadt I. am T. nach dem Gutachten auch vor dem Hintergrund der bereits im Verlauf der letzten Jahre erfolgten Ansiedlung mehrerer Einzelhandelsgroßprojekte wie u.a. im Gewerbegebiet "N. " (Extra - Bau- und Heimwerkermarkt mit Gartencenter) ausnahmslos an randlichen und mit den Kernzonen des Stadtzentrums konkurrierenden Mikrostandorten im Rahmen ihrer weiteren Standortpolitik zur fast ausschließlichen Konzentration des Einzelhandels mit zentrumstypischen Gütern aller Art in den Kernzonen des Stadtzentrums entschließen (S. 149 des Gutachtens). Dem Gutachten liegt eine volle Erhebung aller Einzelhandelsbetriebe im Gemeindegebiet nach Branche, Größe, Sortimentsgestaltung - mithin eine Bestandsaufnahme zugrunde. Dieses Gutachten empfiehlt nach der Bestandsaufnahme für das in Rede stehende Gewerbegebiet, den Ausschluss zentrumstypischer Einzelhandelsbetriebe aller Art. Alternativ zu dieser Empfehlung wird angeregt, einen Ausschluss räumlicher Fehlentwicklungen durch textliche Festsetzung eines Sondergebiets im Bebauungsplan auch für den Mikrostandort des Bau- und Heimwerkermarktes sicherzustellen - für Bau- und Heimwerkerartikel (S. 231 des Gutachtens). Im Zusammenhang dazu stehen die Ausführungen auf S. 220 des Gutachtens: Danach sei festzustellen, dass hinter Vorhaben zur Einrichtung behaupteter Bau- und Heimwerkermärkte häufig das Ziel stehe, ein Einkaufszentrum oder zumindest ein sog. "Fachmarktzentrum" zu errichten; dieser Sachverhalt sollte auch bei dem Standortbereich "N. /B. -straße", d.h. dem Plangebiet des Bebauungsplans Nr. 30 beachtet werden. Weiter sollte klar zwischen klassischen, d.h. reinen, Anbietern von Baumaterialien und Zubehör auch in Verbindung mit Gartencentern einerseits und Angebotsagglomerationen von zentrumstypischen Gütern andererseits differenziert werden.
Zwar bedarf es, wenn Einzelhandel mit ausgewählten Warensortimenten im Hinblick auf seine "Zentrenschädlichkeit" ausgeschlossen werden soll, konkreter Angaben dazu, weshalb jegliche Form von Einzelhandel der besagten Art die gewachsenen Einzelhandelsstrukturen in den Zentren der Gemeinde unabhängig von der Art und dem Umfang des jeweiligen Warenangebots schädigen würde.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 9. Oktober 2003 - 10a D 76/01.NE -, BRS 66 Nr. 39 und vom 24. Oktober 2006 - 10 D 126/04.NE -, Juris-Dokument.
Vorliegend geht es jedoch vorrangig nicht um einen Einzelhandelsausschluss mit ausgewählten Warensortimenten im Hinblick auf seine Zentrenschädlichkeit. Vielmehr erfolgt nach der Planbegründung im Hinblick auf die vorhandene Nutzungssituation einerseits und die beabsichtigte Ansiedlung notwendig erscheinende Sicherstellung der Innenstadtunschädlichkeit eines weiteren Baumarkt- und Gartencenters andererseits die Sortimentsbegrenzung. Davon ausgehend wird konkret dargelegt, dass das Anbieten von Bau- und Heimwerkerartikeln keine zentrenschädigende Wirkung hat und deshalb in den im Plangebiet bezeichneten Bereichen ausnahmsweise zugelassen werden kann.
Das Gutachten gibt konkrete Empfehlungen für die Baumarkt- und Gartencenter und legt - wie oben ausgeführt - dar, warum die Beschränkung auf die klassischen Bau- und Heimwerkerartikel, von denen keine die Zentralität und Attraktivität des Stadtzentrums Halterns beeinträchtigende Wirkungen ausgehen, erfolgen sollte. Das Gutachten enthält u.a. auch - wie bereits angeführt - eine umfassende Bestandserhebung des Einzelhandelsangebots im Stadtgebiet. Aufgrund der von den Gutachtern durchgeführten Bestandsaufnahmen (vgl. Tab. 70, S. 115 des Gutachtens) und der im Gutachten aufgeführten Sortimente, deren Vereinbarkeit mit der Zentrenplanung im Regelfall zu bejahen ist (S. 231 des Gutachtens), hat der Plangeber im Zusammenwirken mit der Industrie- und Handelskammer, H. , (vgl. BA 4, Bl. 56, 65) diese Sortimentsliste erstellt. Das Gutachten legt dar, dass die textlichen Festsetzungen im Bebauungsplan für Bau- und Heimwerkerartikel konkretisiert werden sollten, um den Gefahren einer oben bereits angeführten Umwidmung auf Dauer begegnen zu können.
Ob die vom Plangeber vorgenommene Sortimentsbegrenzung für die in Teilbereichen des Plangebiets zulässigen Baumarkt- und Gartencenter tatsächlich in vollständigem Umfang und mit allen Details gerechtfertigt ist, stellt die besondere städtebauliche Rechtfertigung nicht in Frage, da jedenfalls die genannten klassischen Sortimente eines Baumarktes für das Erreichen der planerischen Konzeption der Gemeinde notwendig und geeignet erscheinen. Soweit hinsichtlich einzelner - genannter oder nicht genannter - Sortimente keine städtebauliche Gründe gegeben sein könnten, würde dies allenfalls zur Teilunwirksamkeit führen.
Auch im Hinblick auf die textlichen Festsetzungen zu Ziffer 4.2 liegen spezielle Gründe für die gegenüber § 1 Abs. 5 BauNVO noch feinere Ausdifferenzierung vor. Wie bereits ausgeführt, sollte ausweislich der Planbegründung der Einzelhandel generell ausgeschlossen werden. Allerdings sollten die in den textlichen Festsetzungen zu Ziffer 4.2 genannten Einzelhandelsbetriebe, auch mit Blick auf die tatsächliche Situation im Plangebiet, ausnahmsweise zugelassen werden können. Diese Planung - Ausschluss des Einzelhandels unter ausnahmsweiser Zulassung von betriebsbezogenen Einzelhandelsbetrieben sowie Einzelhandelsbetrieben mit gewerbetypischem Störungsgrad, die in anderen Gebietstypen gar nicht oder nur schwer untergebracht werden können - ist damit von einer erkennbaren Konzeption getragen, die die feinere Ausdifferenzierung erklärt.
Zweifelhaft ist jedoch, ob die hinsichtlich der Gegenausnahmen zum Einzelhandelsausschluss unter Ziffer 4.2 formulierte Voraussetzung der Zulassung der Gegenausnahmen den Anforderungen der Bestimmtheit genügt und auf eine Rechtsgrundlage gestützt werden kann. Die Zulässigkeit der in der textlichen Festsetzung zu Ziffer 4.2 umschriebenen Betriebe knüpft diese Festsetzung im weiteren an die Voraussetzung, dass keine schädlichen Auswirkungen auf die Entwicklung zentraler Versorgungsbereiche in der Gemeinde entstehen, § 11 Abs. 3 BauNVO.
Vgl. zur Frage der Bestimmtheit dieser Formulierung: OVG NRW, Urteil vom 13. März 1997 - 11a D 142/94.NE -: Keine Bedenken im Hinblick auf die Bestimmtheit; dagegen: OVG NRW, Urteil vom 19. August 2005 - 7 D 108/04.NE -, a.a.O.: Bedenken hinsichtlich der Bestimmtheit.
Unabhängig von der Frage der Bestimmtheit ist diese Festsetzung mit der Rechtsgrundlage § 1 Abs. 9 BauNVO nicht vereinbar, weil sie sich nicht auf "bestimmte Arten" von Betrieben und Anlagen bezieht.
Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 19. August 2005 - 7 D 108/04.NE -, a.a.O..
Die Zulässigkeit einer der in Ziffer 4.2, zweite Variante genannten Gegenausnahmen knüpft daran an, dass diese Betriebe im Einzelfall konkret keine schädlichen Auswirkungen auf die Entwicklung zentraler Versorgungsbereiche haben. Ob ein Betrieb wegen dieser Festsetzung zulässig oder unzulässig ist, hängt damit nicht von seinen typisierend umschriebenen Merkmalen, sondern ausschließlich von den auf die Einzelhandelsstruktur im näheren und/oder weiteren Umfeld bezogenen konkreten Auswirkungen des individuellen Betriebs an seinem vorgesehen Standort ab. Diese Regelung stellt keine Festlegung einer bestimmten Art von baulichen oder sonstigen Anlagen dar. Danach fehlt eine entsprechende Rechtsgrundlage für diese Festsetzung.
Allerdings hat das Fehlen einer Rechtsgrundlage für die genannte Festsetzung keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit des Plans im Übrigen, sondern führt lediglich zur Unwirksamkeit der Festsetzung Ziffer 4.2.
Die Unwirksamkeit einzelner Festsetzungen führt dann nicht zur Gesamtunwirksamkeit, wenn die übrigen Festsetzungen für sich betrachtet noch eine den Anforderungen des § 1 BauGB gerecht werdende sinnvolle städtebauliche Ordnung bewirken können und die Gemeinde nach ihrem im Verfahren zum Ausdruck gekommenen Willen im Zweifel auch einen Plan dieses eingeschränkten Inhalts beschlossen hätte.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. März 2009 - 4 C 21.07 -, a.a.O. und Beschluss vom 18. Februar 2009 - 4 B 54.08 -, ZfBR 2009, S. 364.
Die übrigen Festsetzungen, d.h. der generelle Einzelhandelsausschluss und die unter Ziffer 4.1 der textlichen Festsetzung geregelte Gegenausnahme, können ihre städtebauliche Steuerungsfunktion auch ohne die in Ziffer 4.2 der textlichen Festsetzungen geregelten Gegenausnahmen erfüllen. Es ist auch davon auszugehen, dass die Stadt I. am T. den Plan auch ohne diese Festsetzung beschlossen hätte. In erster Linie war der (differenzierte) Einzelhandelsausschluss zur Stärkung des Zentrums und der Vorhalt von Flächen für das produzierende Gewerbe zentrales Anliegen der Gemeinde. Die Regelung der Gegenausnahmen in der textlichen Festsetzung zu Ziffer 4.2 diente insbesondere dazu, die Auswirkungen des grundsätzlichen Einzelhandelsausschlusses für die betroffenen Grundeigentümer verträglicher zu gestalten; gewisse mit den Planzielen zu vereinbarenden Einzelhandelsaktivitäten sollten weiterhin möglich sein. Ausweislich der Planbegründung sollte vor allem im Hinblick auf die bereits im Plangebiet vorhandenen betriebsbezogenen Einzelhandelsbetriebe die ausnahmsweise Zulässigkeit dieser Einzelhandelsnutzung Inhalt des Bebauungsplans werden. Die weitere in Ziffer 4.2 geregelte Gegenausnahme "Einzelhandelsbetrieb mit gewerbetypischem Störungsgrad" kann zudem auch einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB zugänglich sein. Sollte dieser Teilbereich der Ausnahmeregelungen wegfallen, wäre das für die Plangeberin damit kein Anlass gewesen, vom Plan mit seiner bewusst geregelten Einzelhandelssteuerung insbesondere hinsichtlich der Baumarkt- und Gartencenternutzung abzusehen.
3.
Mögliche Mängel in der Abwägung der unter Ziffer 4. der textlichen Festsetzungen vorgenommenen Regelungen sind nach § 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB in der Fassung vom 8. Dezember 1986 unbeachtlich.
Die Kammer ist bei der Überprüfung des Bebauungsplans hinsichtlich einer Verletzung des in § 1 Abs. 7 BauGB verankerten Abwägungsgebots auf Mängel beschränkt, die die Klägerin rechtzeitig geltend gemacht hat. Gemäß § 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB - in der vor dem Inkrafttreten des EAG Bau am 20. Juli 2004 (Gesetz vom 24. Juni 2004, BGBl. I 1359) geltenden Fassung (vom 8. Dezember 1986), die gemäß § 233 Abs. 2 Satz 3 BauGB Anwendung findet - sind Mängel der Abwägung unbeachtlich, wenn sie nicht innerhalb von sieben Jahren seit Bekanntmachung der Satzung schriftlich gegenüber der Gemeinde geltend gemacht worden sind. Diese Fristen sind auch im Rahmen einer Inzidentkontrolle zu beachten.
Danach sind die von der Klägerin geltend gemachten Abwägungsfehler nicht mehr beachtlich. Die erforderliche Rüge im Sinne von § 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB 1986 innerhalb der Siebenjahresfrist liegt nicht vor. Auf die sich aus dem Ablauf der in § 215 Abs. 1 BauGB 1986 geregelten Fristen ergebenden Rechtsfolgen ist in Übereinstimmung mit § 215 Abs. 2 BauGB 1986 bei der Schlussbekanntmachung der Planänderung hingewiesen worden (BA 4, Bl. 114 R.). Die 2. Änderung des Bebauungsplans wurde am 6. September 1995 bekannt gemacht; die Siebenjahresfrist endete somit mit Ablauf des 6. September 2002. Die Klägerin hat bis zu diesem Zeitpunkt ausweislich der von dem Beklagten übersandten Verwaltungsvorgänge einschließlich der Aufstellungsunterlagen vor Durchführung des sie bzw. ihren Betrieb betreffenden Verwaltungsvorgangs keine Abwägungsmängel gerügt. Erstmals mit Schreiben vom 25. Januar 2006, das am 16. März 2006 bei dem Beklagten eingegangen war, greift die Klägerin im Rahmen des Antrags auf Erteilung einer Nutzungsänderung die Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 30 an. Im Widerspruch mit Schreiben vom 19. September 2006 rügt die Klägerin dann konkret einen Verstoß gegen das Abwägungsgebot. Die Rügefrist war im Januar 2006 jedoch bereits abgelaufen.
Soweit die Klägerin darüber hinaus vorträgt, dass der Ausschluss des Einzelhandels in Ziffer 4 der textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 30 gegen die in Artikel 43 EG-Vertrag geschützte Niederlassungsfreiheit und gegen die Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt (EG-Dienstleistungsrichtlinie) verstoße und sich diesbezüglich auf das von der EU-Kommission eingeleitete Vertragsverletzungsverfahren Nr. 2008/4946 beruft, dringt dieser Vortrag nicht durch.
Zunächst ist fraglich, ob das von der Klägerin angeführte Vertragsverletzungsverfahren überhaupt auf das hier zu entscheidende Verfahren anwendbar ist. Die EU-Kommission vertritt in dem genannten Vertragsverletzungsverfahren die Auffassung, dass Deutschland mit Vorschriften zu großflächigem Einzelhandel in Regional- und Landesentwicklungsplänen u.a. in Nordrhein-Westfalen gegen die in Artikel 43 EG-Vertrag geschützte Niederlassungsfreiheit und gegen die EG-Dienstleistungsrichtlinie verstoßen habe. Im vorliegenden Verfahren geht es jedoch weder um Landes- oder Regionalplanung noch um großflächige Einzelhandelsbetriebe.
Unabhängig davon kommt ein Verstoß gegen die o.g. Vorschriften auch aus foIgenden Erwägungen nicht in Betracht: Die EU-Kommission stützt ihre Kritik darauf, dass die Zulassung von Vorhaben von wirtschaftlichen Auswirkungen abhängig gemacht würde. Der Einzelhandel werde gesteuert, um keinen Wettbewerb außerhalb der entsprechend bestimmten Zonen zuzulassen; bei den in den Blick genommenen Regelungen handele es sich um rein wirtschaftliche Steuerungsinstrumente. Zwar wird auch im vorliegenden Fall der Einzelhandelsausschluss zur Stärkung der Innenstadt vorgesehen. Selbständig daneben tritt jedoch die Erwägung, Gewerbeflächen für das produzierende Gewerbe vorzuhalten, also ein rein städtebauliches Ziel.
Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass bei der Annahme einer Gesamtunwirksamkeit der 2. Änderung des Bebauungsplans Nr. 30 sich die Zulässigkeit des Vorhabens der Klägerin nach dem Ursprungsplan aus dem Jahre 1982 beurteilt. Anhaltspunkte dafür, dass der Bebauungsplan in seiner Ursprungsfassung außer Kraft treten sollte, liegen nicht vor und sind auch nicht geltend gemacht. Danach war der in einem Gewerbegebiet grundsätzlich zulässige Einzelhandel nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO 1977 generell nicht zulässig.
III.
Das Vorhaben der Klägerin kann auch nicht im Wege einer Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans zugelassen werden.
Zwar ist ein derartiger Antrag von der Klägerin nicht ausdrücklich gestellt worden. Allerdings bedarf es eines gesonderten Antrags nicht, die Befreiung ist als konkludent mit beantragt zu sehen.
Vgl. Battis/Krautzberger/Löhr, Baugesetzbuch, 11. Auflage 2009, § 31 Rdnr. 25.
Die Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB liegen nicht vor. Danach kann von den Festsetzungen des Bebauungsplans befreit werden, wenn die Grundzüge der Planung nicht berührt werden und die Gründe des Wohls der Allgemeinheit die Befreiung erfordern oder die Abweichung städtebaulich vertretbar ist oder die Durchführung des Bebauungsplans zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führen würde und die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist.
Der Bebauungsplan, der nach § 10 Abs. 1 BauGB als Satzung zu beschließen ist, hat Rechtsnormcharakter. Die Festsetzungen sind für das Baugenehmigungsverfahren grundsätzlich strikt verbindlich. Durch das Erfordernis der Wahrung der Grundzüge der Planung stellt der Gesetzgeber sicher, dass die Festsetzungen eines Bebauungsplans nicht beliebig durch Verwaltungsakt außer Kraft gesetzt werden dürfen. Die Regelungen für die Änderung von Bebauungsplänen dürfen nicht durch eine großzügige Befreiungspraxis aus den Angeln gehoben werden. Die Änderung eines Bebauungsplans obliegt nach § 1 Abs. 8 BauGB unverändert der Gemeinde und nicht der Bauaufsichtsbehörde.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. März 1999 - 4 B 5.99 -, BRS 62 Nr. 99.
Ob die Grundzüge der Planung berührt werden, hängt entscheidend davon ab, ob die Abweichung dem planerischen Grundkonzept zuwiderläuft. Je tiefer die Befreiung in das Interessengeflecht der Planung eingreift, desto eher liegt der Schluss auf eine Änderung der Planungskonzeption nahe, die nur im Wege der (Um-)Planung möglich ist. Die Befreiung kann nicht als Vehikel dafür herhalten, die von der Gemeinde getroffene planerische Regelung beiseite zu schieben.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. Februar 2004 - 10 A 4840/01 -, BRS 67 Nr. 84.
Davon ausgehend berührt die Zulassung des von der Klägerin zur Genehmigung gestellten Einzelhandelsbetriebes unter Befreiung von Ziffer 4 der textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 30 die Grundzüge der Planung. Nach dem planerischen Grundkonzept soll im Hinblick auf das vorhandene bzw. geplante Bau- und Gartencenter lediglich die Nutzung Bau- und Gartencenter mit spezieller Sortimentsbegrenzung ausnahmsweise in genau abgegrenzten Teilbereichen des Plangebiets zulässig sein.
Von diesem im Hinblick auf die vorhandenen und geplanten Nutzungen im Plangebiet erfolgten differenzierten Einzelhandelsausschluss ausgehend würden die Grundzüge der Planung berührt, wenn außerhalb der abgegrenzten Teilbereiche des Plangebiets weiterer Einzelhandel zugelassen würde.
Anhaltspunkte für eine Funktionslosigkeit des Bebauungsplans Nr. 30 liegen nicht vor. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse, auf die sich der Bebauungsplan bezieht, so massiv und so offenkundig verändert haben, dass eine Verwirklichung seiner Festsetzungen auf unabsehbare Zeit ausgeschlossen ist.
Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 28. April 2004 - 4 C 10/03 -, BRS 67 Nr. 68.
Nach alldem ist die Klage mit der aus § 154 Abs. 1 VwGO folgenden Kostenentscheidung abzuweisen. Einer Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO bedurfte es nicht, da die Klägerin keinen Kostenerstattungsanspruch hat; sie trägt die Kosten des Verfahrens. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 30 bis 37 BauGB zulässig. In planungsrechtlicher Hinsicht ist eine Nutzungsänderung im Sinne des § 29 BauGB dann anzunehmen, wenn sie bodenrechtliche Belange im Sinne des § 1 BauGB
§§ 2, 4 bis 9 und 13 BauNVO
§ 34 BauGB
§ 1 BauGB
§ 167 VwGO
§ 8 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO
§ 1 Abs. 7 BauGB
§ 1 Abs. 5 BauNVO
§ 1 Abs. 9 BauNVO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 30 Abs. 1 BauGB
§ 31 Abs. 2 BauGB
§ 8 Abs. 2 Nr. 1 der Baunutzungsverordnung
§ 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB
§ 8 Abs. 2 BauNVO
§ 1 Abs. 3 BauGB
§ 11 Abs. 3 BauNVO
§ 233 Abs. 2 Satz 3 BauGB
§ 215 Abs. 1 BauGB
§ 215 Abs. 2 BauGB
§ 10 Abs. 1 BauGB
§ 1 Abs. 8 BauGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 75 Abs. 1 der Bauordnung
§ 29 des Baugesetzbuches

Zitierte Entscheidungen: 4 C 25/82
4 B 206.96
7 D 108/04
7 D 15/05
4 C 21.07
4 NB 30.94
11a D 142/94
4 BN 15.99
4 BN 20.02
4 NB 3.95
4 C 77.84
4 BN 33.04
4 BN 39.07
10a D 76/01
10 D 126/04
4 B 54.08
4 B 5.99
10 A 4840/01
4 C 10/03