Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2013-09-25, Aktenzeichen VI Kart 4/12 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2013:0925.VI.KART4.12V.00

Tenor:
I.
Die Beschwerden der Beteiligten zu 1. und 2. gegen den Beschluss des Bundeskartellamts vom 12. März 2012 (Aktenzeichen B 1 – 30/11) werden zurückgewiesen.
II.
Die Beschwerdeführerinnen haben die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen und darüber hinaus dem Bundeskartellamt die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.
III.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
IV.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 30.000.000 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beteiligte zu 1. (im Folgenden: X.) beabsichtigt, über die Beteiligte zu 2. (im Folgenden: A.) durch ein öffentliches Übernahmeangebot die Aktienmehrheit und die alleinige Kontrolle über die Beteiligte zu 3. (im Folgenden: H.) zu erwerben.
X. ist eine luxemburgische Holdinggesellschaft, die seit September 2008 von den Finanzinvestoren G. P., New York US, und P. P. S.A.S., Paris, Frankreich, gemeinsam kontrolliert wird. Das Unternehmen ist der weltweit größte Produzent von Porenbeton und Kalksandstein. In Deutschland produziert X. an mehreren Standorten Porenbeton unter den Marken „Y.“ und „s.“, sowie Kalksandsteine unter der Markt „S.“. Allein in Norddeutschland verfügt X. über zwei Porenbetonwerke (W. bei H. und R. östlich von B.) sowie über vier Kalksandsteinwerke (E. und K. in S.-H., R. süd-östlich von H. und M. in M.-V.):
Die weltweiten Umsatzerlöse von X. lagen im Jahr 2009 ohne ihre Muttergesellschaften bei … Mrd. €, davon entfielen ca. … Mio. € auf den Bereich Baustoffe.
A. ist eine 100 %ige Tochtergesellschaft von X. und verfügt über keine eigenen Umsätze.
H. ist eine Aktiengesellschaft, deren Aktien an der dänischen Börse gehandelt werden. Das Unternehmen ist in mehreren Ländern mit der Herstellung und dem Vertrieb von Mauerbaustoffen aus Porenbeton tätig. In Deutschland hat H. zwei Produktionsstätten. Hierbei handelt es sich um das nördlich von H. gelegene Werk in W. (S.-H.) sowie das Werk in H.-U. (N.-W.).
Durch Beschluss vom 12. März 2012 hat das Bundeskartellamt das ihm mit Schreiben vom 8. März 2011 angemeldete Zusammenschlussvorhaben untersagt, weil es die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung von X. auf dem Markt für Poren- und Leichtbetonstein auf dem norddeutschen und dem westdeutschen Regionalmarkt erwarten lasse. Auch auf dem vom Bundeskartellamt hilfsweise abgegrenzten sachlichen Markt für Mauersteine, der neben Porenbeton und Leichtbetonsteinen auch Ziegel und Kalkstandstein umfasse, lasse das geplante Zusammenschlussvorhaben im Regionalmarkt Nord die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung von X. erwarten; auf dem westdeutschen Regionalmarkt sei mit einer Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung von X. zu rechnen. Die von X. angebotenen Zusagen hat das Bundeskartellamt nach einem umfangreichen Markttest verworfen, weil sie weder quantitativ noch qualitativ ausreichend seien, um die Untersagungsvoraussetzungen zu beseitigen.
Gegen diesen Beschluss wenden sich die Beteiligten zu 1. und 2. mit ihrer Beschwerde. Zur Begründung machen sie im Wesentlichen geltend, die sachliche und räumliche Marktabgrenzung, die das Bundeskartellamt seiner Entscheidung zu Grunde gelegt habe, sei unzutreffend. Es sei vielmehr von einem einheitlichen sachlichen Markt für Wandbaustoffe auszugehen, der neben den Mauersteinen (Porenbeton, Kalksandstein und Ziegel) auch Beton/Betonfertigteile, Holz und Gipskarton umfasse. Auch die räumliche Marktabgrenzung sei zu beanstanden, weil die potentiellen Liefergebiete der beiden zu erwerbenden Produktionsstätten von H. und die sich hieraus ergebenden Überschneidungen nicht ausreichend berücksichtigt worden seien. Bei den Marktstrukturkriterien habe sich das Bundeskartellamt nur unzureichend mit dem tatsächlichen Wettbewerbsgeschehen befasst und zudem die Finanzkraft von X. überbewertet. Ihr Zusagenangebot sei nicht nur geeignet, die Untersagungsvoraussetzungen zu beseitigen, sondern führe sogar zu einer Überkompensation.
Die Beteiligten zu 1. und 2. beantragen,
den Beschluss des Bundeskartellamts vom 12. März 2012, B1-30/11, aufzuheben.
Das Bundeskartellamt beantragt,
die Beschwerden kostenpflichtig zurückzuweisen.
Es tritt dem umfangreichen Beschwerdevorbringen dezidiert entgegen und verteidigt die angefochtene Entscheidung. Um den Kritikpunkten der Beschwerdeführerinnen auch für den rein hilfsweise abgegrenzten Markt für Mauersteine sachgerecht nachgehen zu können, hat das Bundeskartellamt Nachermittlungen angestellt und die Absatz- und Umsatzdaten aller Produktionsstätten sämtlicher Mauersteinhersteller räumlich differenziert nach zweistelligen Postleitzahlengebieten erhoben und sodann der räumlichen Marktabgrenzung zu Grunde gelegt. Der Regionalmarkt Nord für Mauersteine ist danach kleiner als noch in der Untersagungsverfügung angenommen und umfasst die Postleitzahlengebiete 17xxx – 25xxx, der ebenfalls kleinere Regionalmarkt West die Postleitzahlengebiete 40xxx-47xxx, 50xxx-53xxx und 58xxx-59xxx. Nach den Feststellungen des Amtes liegen aber auch in diesen beiden Regionalmärkten die Untersagungsvoraussetzungen vor. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Ausführungen in der Beschwerdeerwiderung vom 1. Februar 2013 (dort Rn. 364-412) Bezug genommen.
Die Beschwerdeführerinnen sind der Ansicht, dass das Bundeskartellamt wesentliche Teile der Begründung der Untersagung ausgewechselt und seine Entscheidung nun auf einen völlig neuen sachlichen und rechtlichen Vortrag gestützt habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den angefochtenen Beschluss sowie auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten nebst Anlagen Bezug genommen.
Die zulässigen Beschwerden der Beteiligten zu 1. und 2. haben keinen Erfolg. Die angefochtene Verfügung ist formell und materiell rechtmäßig.
1.
Die zur Überprüfung stehende Untersagung leidet an keinem Verfahrensfehler. Entgegen den Ausführungen der Beschwerde liegt weder ein Begründungsmangel vor, noch sind die Verteidigungsrechte von X. verkürzt worden.
a.
Ein Verstoß gegen die Begründungspflicht des § 61 Abs. 1 Satz 1 GWB liegt nicht vor.
Zwar hat das Bundeskartellamt während des Beschwerdeverfahrens Nachermittlungen durchgeführt und in der Beschwerdeerwiderung die räumliche Abgrenzung des hilfsweise angenommenen Mauersteinmarktes auf der Basis der neuen Ermittlungsergebnisse korrigiert, indem es von räumlich kleineren Regionalmärkten als in der Untersagungsverfügung ausgegangen ist; anschließend hat es auch für diese Märkte die Untersagungsvoraussetzungen bejaht. Diese Vorgehensweise ist in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. Es erfüllt die Voraussetzungen eines zulässigen Nachschiebens von Gründen. Die Sachentscheidung darf zulässigerweise auf neue Tatsachen gestützt werden, wenn die nachgeschobenen Gründe bereits bei Erlass der Verfügung vorlagen, diese in ihrem Wesen nicht geändert hat und der Beschwerdeführer nicht in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt wird (Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker; GWB, 4. Aufl., § 61 Rn. 15; BGH WUW/E BGH 2869-2874 – Pauschalreisen-Vermittlung II). Hiervon ist vorliegend auszugehen. Das Bundeskartellamt hat die ursprüngliche Verfügung nicht in ihrem Wesen verändert. Die Verfügung bezieht sich nach wie vor auf denselben entscheidungsrelevanten Sachverhalt. Auch enthält sie keinen anderen Regelungsgehalt als die ursprüngliche Verfügung. Das Bundeskartellamt hat lediglich die im Rahmen der Hilfserwägungen angenommene räumliche Marktabgrenzung überprüft und sie anschließend aufgrund der neu gewonnenen Erkenntnisse korrigiert. Im Ergebnis führt diese Korrektur indes nicht zu einer anderen Beurteilung der Untersagungsvoraussetzungen, wie das Amt in der Beschwerdeerwiderung umfassend dargelegt hat. Eine Beeinträchtigung der Rechtsverteidigung durch X. ist hiermit nicht verbunden. Ihr ist zu den nachgeschobenen Ermittlungsergebnissen rechtliches Gehör gewährt worden. Sie hat hierzu in ihrer Replik vom 10. Juni 2013 umfassend Stellung genommen.
b.
Ein verfahrensfehlerhafter Begründungsmangel kann ferner nicht darin gesehen werden, dass die den Verfahrensbeteiligten zugestellte Verfügung des Bundeskartellamtes keine exakten Marktdaten enthält, sondern die Marktanteilsangaben zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen nur in einer Spanne von +/- 2,5 % abgebildet sind.
aa.
Zunächst entbehrt die mit der Beschwerde geltend gemachte Behauptung, die zuständige Beschlussabteilung habe ihre Entscheidung nicht auf der Grundlage exakter Marktdaten getroffen, jeder Grundlage und ist völlig haltlos. Die Entscheidung selbst basiert nicht auf anonymisierten Marktdaten. Allein die für die Zustellung an die Verfahrensbeteiligten bestimmte Fassung enthält solche.
bb.
Die Annahme eines Begründungsmangels im Sinne von § 61 Abs. 1 Satz 1 GWB scheitert überdies daran, dass die Kartellbehörde gemäß § 72 Abs. 2 Satz 2 GWB verpflichtet ist, im Verwaltungsverfahren – und damit auch in der das kartellbehördliche Verfahren abschließenden Entscheidung – Geschäftsgeheimnisse zu wahren. Handelt es sich daher – so wie hier - bei Marktanteilsangaben und anderen Marktdaten um schützenswerte Geschäftsgeheimnisse, sind diese Daten zur Wahrung des Geheimnisschutzes hinreichend zu anonymisieren. Die vom Bundeskartellamt zu diesem Zweck bei den Marktanteilsangaben verwendete Spanne von +/- 2,5 % stößt auf keinerlei Bedenken und entspricht ständiger – vom Senat seit langem gebilligter – Amtspraxis. Dies gilt jedenfalls in Fällen der vorliegenden Art, bei denen im Rahmen der Fusionskontrolle Marktanteile deutlich oberhalb der Marktbeherrschungsvermutungsschwelle in Rede stehen, bei denen angesichts der Gesamtumstände die zutreffende wettbewerbliche Beurteilung des Fusionsvorhabens keine weitergehende Offenlegung erfordert.
cc.
Ist das Bundeskartellamt aber – so wie ausgeführt – zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen gesetzlich verpflichtet, liegt in der Einhaltung des Geheimnisschutzes keine unzulässige Beschränkung von Verteidigungsrechten. Das Gesetz stuft den Schutz von Geschäftsgeheimnissen grundsätzlich höher ein als das Interesse der Unternehmen, sich mittels der Kenntnis der konkreten Marktdaten gegen die kartellbehördliche Entscheidung zur Wehr zu setzen zu können. Eine differenzierte Anonymisierung der Amtsentscheidung dergestalt, dass X. die eigenen Daten und eventuell unterschiedlich redigierte Markt- und Wettbewerbsdaten ihrer Wettbewerber erfährt, während die übrigen Verfahrensbeteiligten hiervon keine Kenntnis erhalten, ist nicht mit § 72 Abs. 2 Satz 3 GWB vereinbar. Denn hiernach kann die Beschwerdeentscheidung allein auf diejenigen Tatsachen gestützt werden, die allen Verfahrensbeteiligten gegenüber offen gelegt worden sind. Eine je nach Verfahrensstellung differenzierende Anonymisierung von Geschäftsgeheimnissen ist somit gerade nicht vorgesehen. Darf das Gericht bei seiner Entscheidung aber nur die Marktdaten berücksichtigen, die alle Verfahrensbeteiligten in der Verfügung in anonymisierter Form offen gelegt worden sind, folgt hieraus, dass die Vorenthaltung der exakten Daten keine Beschränkung der Verteidigungsrechte darstellt.
Soweit X. geltend macht, für sie sei eine Bewertung der in den Abbildungen 27, 32, 35 und 39 der Untersagungsverfügung dargestellten Marktanteilsentwicklungen schwierig, weil das Bundeskartellamt von der zu Anonymisierungszwecken eingesetzten Spanne von +/- 2,5 % derart Gebrauch gemacht habe, dass sich hieraus zum Nachteil von X. ein äußerst verzerrtes und damit unzutreffendes Bild ergebe, fehlen für eine solche manipulative Vorgehensweise des Amtes jegliche Anhaltspunkte. X. selbst kann solche Anhaltspunkte nicht aufzeigen, obwohl sie vor Erlass der Verfügung nach eigenem Bekunden über die exakten Marktanteile und Marktvolumina auf den verschiedenen Märkten informiert und hierdurch in die Lage versetzt worden ist, die von ihr behauptete Verzerrung konkret darzulegen. So waren in der ihr übermittelten Abmahnung – so ihr Vortrag in der Beschwerdeerwiderung - Marktanteilsangaben und Abbildungen enthalten, die auf den tatsächlichen Marktanteilsangaben von X. und ihrer Wettbewerber beruhten. Darüber hinaus war X. im Rahmen einer Besprechung mit dem Bundeskartellamt am 24. Juni 2010 über die Marktvolumina der verschiedenen betroffenen Märkte informiert worden (Beschwerdeerwiderung, Seite 131 Fn. 192). Auch aus der Verfahrensakte ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte für die behauptete absichtliche Verfälschung. Ein vom Senat stichprobenartig durchgeführter Vergleich zwischen den tatsächlichen und den anonymisierten Daten hat vielmehr ergeben, dass das Bundeskartellamt die Spanne von +/-2,5 % sachgerecht und korrekt angewendet hat.
2.
Die Untersagung des angemeldeten Zusammenschlussvorhabens ist auch materiell rechtmäßig.
Die Rechtmäßigkeit des zur Überprüfung stehenden Zusammenschlussvorhabens ist auf der Grundlage der zum 30. Juni 2013 in Kraft getretenen 8. GWB-Novelle (im Folgenden: GWB 2013) zu beurteilen. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung folgt aus dem Charakter der fusionsrechtlichen Untersagungsverfügung als Verwaltungsakt mit Dauerwirkung, dass für die Beschwerdeentscheidung die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Beschwerdegericht maßgeblich ist, mithin tatsächliche Veränderungen oder Gesetzesänderungen bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zu berücksichtigen sind (BGHZ 155, 214, 227 – HABET/Lekkerland; BGH WuW DE-R 2905, Rn. 34 f. – Phonak/GN Store).
Das Vorliegen eines Zusammenschlusstatbestandes steht außer Streit. Zutreffend ist das Bundeskartellamt davon ausgegangen, dass der Tatbestand des Kontrollerwerbs gemäß § 37 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 a. GWB erfüllt ist.
c.
Die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 Satz 1 GWB 2013 sind erfüllt.
Nach dieser Vorschrift ist ein Zusammenschluss zu untersagen, durch den wirksamer Wettbewerb erheblich behindert würde, insbesondere von dem zu erwarten ist, dass er eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt. Zwar ist in Angleichung an das europäische Recht mit der 8. GWB-Novelle das Untersagungskriterium der erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs eingefügt worden. Die Untersagungsvoraussetzungen der Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung gelten aber ebenso weiter wie die dazu ergangene Entscheidungspraxis der Gerichte. Die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung stellt daher stets eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs dar (Begründung zum Gesetzesentwurf BT-Ds. 17/9852 vom 31. Mai 2012, zu Nr. 20).
Der von X. beabsichtigte Erwerb der Kontrolle über H. würde zu einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs führen. Der Zusammenschluss lässt die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung von X. auf dem (Angebots-)Markt für Mauersteine in der Region Nord erwarten. Ob die Untersagungsvoraussetzungen darüber hinaus auch auf dem Regionalmarkt West erfüllt sind oder ob der Markt für Mauersteine weiter nach der Art der einzelnen Mauersteine (Porenbeton, Kalkstandstein, Ziegel) zu unterteilen ist, bedarf keiner Entscheidung.
aa. sachliche Marktabgrenzung
Von dem Zusammenschluss ist in sachlicher Hinsicht der (Angebots-)Markt für Mauersteine – hierbei handelt es sich um Porenbetonsteine, Kalkstandsteine und Mauerwerkziegel - betroffen, auf dem sich die Endkunden (Bauherren, Bauunternehmer, Architekten) und der Handel als Nachfrager und die Hersteller von Mauersteinen als Anbieter gegenüberstehen.
(1) Ausgehend vom sog. Bedarfsmarktkonzept, wonach dem relevanten Markt alle Produkte zuzurechnen sind, die aus der Sicht der Nachfrager nach Eigenschaft, Verwendungszweck und Preislage zur Deckung eines bestimmten Bedarfs austauschbar sind (vgl. nur BGHZ 178, 285 Rn. 15 – E.ON/Stadtwerke Eschwege), hat das Bundeskartellamt den sachlich relevanten Markt nach umfangreichen Marktermittlungen dahingehend abgegrenzt, dass ein eigenständiger (Teil-)Markt für Porenbetonsteine (einschließlich Leichtbetonsteine) besteht. Eine funktionale Austauschbarkeit mit Holz und Ortbeton/Stahlbeton bestehe nicht, da die Einsatzbereiche völlig unterschiedlich seien. Auch Kalksandsteine und Mauerwerksziegel seien nicht in den relevanten Markt einzubeziehen, da zwischen den einzelnen Steinen deutliche voneinander abweichende Produkteigenschaften (Wärme- und Schalldämmung, Tragfähigkeit) beständen und zudem keine hinreichende preisliche Reaktionsverbundenheit zwischen Porenbeton und den anderen beiden Mauersteinen habe festgestellt werden können.
Es kann auf sich beruhen, ob – so wie das Amt meint – der Angebotsmarkt für Mauersteine weiter zu unterteilen ist und Porenbetonsteine einen eigenständigen Markt bilden. Für die vorliegende Entscheidung kann von einem einheitlichen Angebotsmarkt für Mauersteine ausgegangen werden, der neben Porenbetonsteinen und Kalksandsteinen auch Mauerwerksziegel umfasst, so wie das Bundeskartellamt in seinen Hilfserwägungen ausgeführt hat.
(2) Zutreffend hat das Bundeskartellamt einen einheitlichen Markt für Wandbaustoffe verneint und demzufolge Beton/Betonfertigteile sowie Holz einschließlich Holzständerwerk und Gipskartonplatten nicht in den relevanten Markt einbezogen. Die hiergegen vorgebrachten Beschwerdeangriffe bleiben allesamt ohne Erfolg.
(a)
Zwischen Beton und Betonfertigteilen einerseits und Mauersteinen andererseits besteht aus der maßgeblichen Sicht der Nachfrager keine funktionelle Austauschbarkeit.
Aus dem Kreis der in den relevanten Markt einzubeziehenden Waren und Leistungen sind diejenigen auszuscheiden, die nicht zur Deckung desselben Verwendungszwecks geeignet sind. Bei der Bestimmung des Verwendungszwecks der untereinander zu vergleichenden Waren und gewerblichen Leistungen kommt es nicht auf die objektive Eignung, sondern auf die Sicht des Nachfragers und somit darauf an, ob er sie für prinzipiell gleichwertig hält (Paschke in FK, Stand: Mai 2010, § 19 GWB Rn. 65, 74). Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Bundeskartellamt zu Recht festgestellt, dass Mauersteine weit überwiegend in einem völlig anderen Bereich eingesetzt werden als Beton und Betonfertigteile, mithin sich ihre Einsatzgebiete nur geringfügig überschneiden. Der Bautätigkeitsstatistik des Statistischen Bundesamtes ist (jeweils gemessen nach den „Genehmigungen im Nichtwohnungsbau/Wohnungsbau nach überwiegend verwendetem Baustoff 2010“) zu entnehmen, dass Mauersteine überwiegend im Wohnungsbau verwendet werden (Mauerwerk: 73 % des umbauten Raums, Stahl und Stahlbeton: 13 % des umbauten Raums), während Beton/Betonfertigteile im Nichtwohnungsbau dominieren (Stahl und Stahlbeton: 73 % des umbauten Raums, Mauerwerk: 16% des umbauten Raums). Soweit Beton als Baustoff zur Errichtung von Wänden im Wohnungsbau eingesetzt wird, entfällt der überwiegende Anteil zudem auf Kellerwände.
(aa)
Ohne Erfolg beruft sich X. in diesem Zusammenhang auf die von ihr zu den Akten gereichte Buildsight-Studie und behauptet deutlich größere Überschneidung zwischen Mauersteinen und Beton. Es kann an dieser Stelle dahin stehen, ob aus der Buildsight-Studie überhaupt relevante Aussagen abgeleitet werden können oder ob die Datengrundlage der Studie nicht belastbar ist, so wie das Bundeskartellamt dezidiert in der Beschwerdeerwiderung (dort Rn. 58-70) geltend macht. Jedenfalls kommt auch die Buildsight-Studie zu dem Ergebnis, dass der im Wohnungsbau verwendete Beton zu 80 % im Kellerbau eingesetzt wird und sein Anteil im Wohnungsbau ohne Kellerwände nur 3 % gegenüber dem Anteil an Mauersteinen in Höhe von 97 % ausmacht.
(bb)
Keine von den Feststellungen des Bundeskartellamtes abweichenden Erkenntnisse liefern die Studien der Deutschen Gesellschaft für Mauerwerksbau (DGfM). Auch sie kommen zu dem Ergebnis, dass der Mauerwerksanteil bemessen nach Kubikmetern umbauten Raums im Wohnungsbaubereich, wenn auch seit 1993 rückläufig, so aber doch im Jahr 2009 einen Anteil von 78 % bei 1-2 Familienhäusern und 73 % bei Mehrfamilienhäusern ausmacht. Nach der vom Bundeskartellamt bemühten Bautätigkeitsstatistik des Statistischen Bundesamtes, die nicht zwischen 1-2 Familien- und Mehrfamilienhäusern unterscheidet, entfallen im Jahr 2010 auf den Mauerwerksanteil 73 %.
Soweit X. ausführt, allein die Tatsache, dass die Mauersteinhersteller Langzeitstudien wie die Mauerwerksstudie der DGfM in Auftrag geben und finanzieren, zeige den Wettbewerbsdruck, der von „Nichtmauerwerksbaustoffen“ und damit auch von Beton ausgehe, kann hieraus gleichwohl nicht geschlossen werden, dass die Hersteller von Mauersteinen mit den Betonherstellern in Wettbewerb stehen, mithin Beton trotz seiner deutlich unterschiedlichen Verwendung im Bereich des Wohnungsbaus zum relevanten Markt gehört. Von Beton geht lediglich ein Substitutionswettbewerb aus, der im Rahmen des § 18 GWB 2013 bei der Gesamtbeurteilung der Marktverhältnisse zu berücksichtigen ist.
(cc)
Die Ergebnisse der Marktbefragung, die das Bundeskartellamt bei insgesamt 149 Herstellern von Mauersteinen durchgeführt hat, stützen die Annahme eines einheitlichen Marktes für Wandbaustoffe nicht. Auf die Frage, ob Mauersteine bei Außen- oder Innenwänden mit Ortbeton und Betonfertigteilen austauschbar sind, haben die Unternehmen völlig uneinheitlich geantwortet, so dass das Befragungsergebnis, auch nach Auffassung X., neutral und damit ohne relevante Aussagekraft ist.
(dd)
Schließlich kann X. auch aus der Entscheidungspraxis der Kommission (Entscheidung vom 21.02.2002, COMP/M.2495 – Haniel/Fels; Entscheidung vom 09.04.2002, COMP/M.2568 – Haniel/Ytong) keine Argumente für die von ihr bevorzugte Marktabgrenzung herleiten. Zwar hat die Kommission in den genannten Entscheidungen einen Markt für nichttragende und einen für tragende Wände angenommen und innerhalb der beiden Märkte sodann nicht weiter nach den einzelnen Baustoffen unterschieden. Allerdings enthalten die Kommissionsentscheidungen nur eine Aussage für die Niederlande. Nur die dortigen Marktverhältnisse hat die Kommission untersucht und wesentlich auf die dort üblichen nationalen Baugewohnheiten und – traditionen abgestellt. Dass die niederländischen und die deutschen Baugewohnheiten und –traditionen vergleichbar sind, ist jedoch nicht ersichtlich und von X. auch nicht vorgetragen worden.
(b)
Mit zutreffenden Erwägungen hat das Bundeskartellamt auch den Wandbaustoff Holz (Holzständerbauweise) nicht dem relevanten Markt zugerechnet, weil keine wettbewerblich relevante Substitutionsbeziehung zwischen der Holzständerbauweise und Mauersteinen besteht. Hierbei hat es im Wesentlichen darauf abgestellt, dass zwar nach der Bautätigkeitsstatistik des Statistischen Bundesamtes im Jahr 2010 gemessen am umbauten Raum 11 % der Wohngebäude aus Holz errichtet worden sind, es sich hierbei jedoch fast ausschließlich um Gebäude handelt, die in Fertigbauweise errichtet worden sind. Diese bestehen zu 87 % aus Holz, während Mauersteine dort fast keine Verwendung finden (1,3 %). Von den 11 % der Wohnhäuser, die aus Holz errichtet worden sind, sind nur ca. 2,7 % keine Fertighäuser. Die Entscheidung für ein Fertighaus trage die wesentlichen Züge einer sog. Systementscheidung, da sich der Bauherr durch den Entschluss, ein Fertighaus zu erwerben, gleichzeitig gegen ein Haus in Massivbauweise entscheidet. In diesem Fall kommen Mauersteine als Wandbaustoff nicht mehr als Alternative in Betracht.
Soweit X. geltend macht, die auf eine Systementscheidung gestützte Argumentation des Bundeskartellamtes greife zu kurz, weil ein an einem Hausbau interessierter Nachfrager im Rahmen seiner Entscheidungsfindung zwischen Fertighaus und Massivhaus auch die Vor- und Nachteile der jeweils verwandten Wandbaustoffe als maßgebliche Teile des betrachteten Systems miteinander abwäge, mithin die Baustoffe auch im Rahmen einer Systementscheidung miteinander indirekt im Wettbewerb ständen, überzeugt dieses Vorbringen nicht.
Stehen den Nachfragern zur Deckung eines bestimmten Bedarfs unterschiedliche Systeme zur Verfügung, bedeutet dies nicht, dass auch dann, wenn es um die Bestimmung des Marktes geht, auf dem ein Betriebsmittel für eine solches System angeboten wird, das andere System ohne weiteres als Bezugsalternative anzusehen ist. Wird durch die Wahl eines auf eine längerfristige Benutzung angelegten Systems ein davon abgeleiteter spezifischer Bedarf nach einem Betriebsmittel geweckt, kommt es vielmehr entscheidend darauf an, welche Alternative sich für den Nachfrager, der sich bereits für ein System entschieden hat, bei der Wahl des Betriebsmittels stellen (BGHZ 176, 1ff. Rn. 15 – Soda Club II). Dies zugrunde gelegt stehen den Nachfragern hier zwei „Systeme“ zur Verfügung, um ihren Bedarf – Errichten eines Wohnhauses – zu decken. Sie können sich für ein Fertighaus oder ein in Massivbauweise errichtetes Haus entscheiden. Diese Entscheidung trägt die Züge einer sog. Systementscheidung, denn die Wahl für ein Fertig- oder ein Massivhaus ist auf Dauer angelegt; ein Wechsel findet in der Regel nicht statt. Mit der Entscheidung für ein Fertig- oder ein Massivhaus wird ein spezifischer Bedarf an Wandbaustoffen abgeleitet. Bei einem Fertighaus ist es die Nachfrage nach Holz, da Fertighäuser einen Holzanteil von .. % haben. Bei einem Massivhaus ist es vor allem die Nachfrage nach Mauersteinen. Anders als X. behauptet, findet vor der Entscheidung für ein Fertig- oder Massivhaus keine qualitative Abwägung zwischen den einzelnen Wandbaustoffen Holz, Mauerwerksziegel, Kalksandstein und Porenbeton satt. Nach Einschätzung des vom Bundeskartellamt hierzu befragten Bauherrenverbandes sind maximal 10 % der Bauherren über die verschiedenen Mauerwerkstypen informiert. Entscheidend sei für sie allein die Frage „massiv oder nicht“. Dies wird bestätigt durch die Präsentation des Vereins „M. m. H.“, der sich vor allem an zukünftige private Bauherren wendet. Der genannte Verein unterscheidet zwischen Massiv- und Leichtbauweise und zeigt die Unterschiede zwischen diesen beiden „Systemen“ auf, ohne hierbei die Vor- und Nachteile der einzelnen Wandbaustoffe also Holz versus Porenbeton, Kalksandstein und Mauerziegel gegeneinander abzuwägen.
Auch das weitere Vorbringen der Beschwerde, der in den letzten 20 Jahren gewachsene Anteil an Holz-/Fertighäusern in Deutschland sei Beleg dafür, dass die Mauersteinhersteller kontinuierlich Marktanteile an die Hersteller von Holzwohnhäusern und Fertighäusern verloren hätten, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Anhand der von X. vorgetragenen Zahlen kann nicht festgestellt werden, dass die Hersteller von Fertighäusern spürbaren Wettbewerbsdruck auf die Hersteller von Mauersteinen ausüben. Nach den Zahlen des Statistischen Bundesamtes, die auch das Bundeskartellamt seiner Entscheidung zu Grunde gelegt hat, kann ein signifikanter Anteilszuwachs in den letzten 10 Jahren nicht festgestellt werden. So liegt der Anteil der in Fertigteilbauweise erstellten Häuser zwischen 2000 und 2009 (bemessen nach Kubikmetern umbauten Raum) bei nur geringfügigen Schwankungen um die 10 % (Beschluss Rn. 85 u. Abbildung 4). Dies entspricht den von X. genannten, gleichfalls auf das Statistische Bundesamt zurückgehenden Zahlen, wonach der Anteil der überwiegend in Holz errichteten Häuser von 8,8 % im Jahr 2000 auf 11,4 % im Jahr 2010 gestiegen ist. Die übrigen von X. genannten Vergleichszahlen (Anteil an Genehmigungen für überwiegend in Holz errichtete Wohnhäuser, Anzahl der Wohnungsneubauten) sind nicht belastbar, weil sie sich über einen Zeitraum ab 1993 verhalten und keine Aussage über die Anteilsentwicklung in den letzten 10 Jahren treffen.
Soweit die Holzständerbauweise im Wohnungsbau auch außerhalb des Fertighausbereichs für nicht-tragende Innenwände zum Einsatz kommen kann, rechtfertigt dieser Umstand die Einbeziehung weder von Holz in den relevanten Markt, noch die zur Beplankung des Ständerwerks verwendeten Gipskartonplatten. Insoweit findet lediglich in Randbereichen Substitutionswettbewerb zu Mauersteinen statt, der im Rahmen der Gesamtabwägung nach § 18 GWB 2013 zu berücksichtigen ist.
Folgende Gründe sprechen dafür, die genannten Wandbaustoffe in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Bundeskartellamtes nicht in den relevanten Markt für Mauersteine einzubeziehen.
Holz und Gipskarton, die auch bei Massivhäusern für die Errichtung von Innenwänden verwendet werden, machen im Vergleich zu den übrigen im Wohnungsbau eingesetzten Wandbaustoffen einen äußerst geringen Anteil aus.
Der Holzanteil von 11 %, der sich aus der Abbildung 2 des Untersagungsbeschlusses über die überwiegend verwendeten Baustoffe nach Genehmigungen im Wohnungsbau 2010 ergibt, bezieht sich zum weit überwiegenden Teil auf den Fertighausbereich, der aus den oben genannten Gründen aber nicht zum relevanten Markt gehört. Auch Gipskarton wird als Baustoff im Wohnungsbau nur in einer völlig unbedeutenden Größenordnung eingesetzt. Nach der Einteilung in Abbildung 2 des Untersagungsbeschlusses zählen Gipskartonplatten zu der Kategorie „Sonstiges“, die lediglich einen Anteil von 3 % ausmacht. In dieser Zahl enthalten sind allerdings – ebenso wie bei dem Holzanteil - die hier nicht zu berücksichtigenden Gipskartonplatten, die für Innenwände eines Fertighauses verbaut worden sind.
Soweit X. geltend macht, nach der Buildsight-Studie seien von 2008 bis 2010 deutschlandweit 31% bis knapp 40 % aller nicht-tragenden Innenwände im Wohnungsbau in der Ständerbauweise errichtet worden, kann sie aus zweierlei Gründen hieraus nichts zu ihren Gunsten herleiten. Die Ergebnisse der Buildsight-Studie sind nicht verwertbar. X. selbst räumt in der Replik „möglicherweise ungenaue Schätzungen“ und „nicht repräsentative Stichproben“ ein, auf deren Grundlage die Studie erstellt worden ist. Darüber hinaus hat das Bundeskartellamt in der Beschwerdeerwiderung dezidiert ausgeführt, warum die Datengrundlage der Studie nicht belastbar ist. So erfasst die Studie die Wandbaustoffe nach dem verbauten Wandvolumen, während die öffentlichen Statistiken unter anderem vom Rauminhalt des Gebäudes ausgehen. Die zum Einsatz gekommene Umrechnungsmethode ist nicht nachvollziehbar. Auch bestehen starke Abweichungen zwischen der auf eine Vollerhebung zurückgehende Marktrekonstruktion des Amtes und den Mengenangaben in der Studie. Desweiteren ist in dem genannten prozentualen Anteil von ca. 31 % bis knapp 40 % nach dem eigenen Vorbringen der Beschwerde auch der Anteil an Innenwänden enthalten ist, der auf Fertighäuser entfällt. Um welchen Anteil daher die prozentualen Angaben zu reduzieren sind, ergibt sich aus ihrem Vortrag nicht.
Nach der Auskunft der Bundesarchitektenkammer bilden Trockenbauelemente und Holzständerbauweise zusammen mit Aluminium- und Glasfassaden eine eigene Werkstoffgruppe, die keine Überschneidungen mit Porenbeton aufweist.
Das Bundeskartellamt hat sich im Jahr 2002 mit der Fusion von zwei Gipskartonherstellern befasst und in seiner Entscheidung einen Markt für Trockenbaustoffe angenommen, der möglicherweise noch in einen Markt für Gipskartonplatten zu unterteilen sei (Beschluss v. 20.02.2003, Az. B 1 – 45320-U- 165/02, Bl. 3195-3200 d. Verf.Akte). Nach umfangreichen Marktermittlungen gestützt auf Auskünfte von Marktteilnehmern, Verbänden und einer Forschungsanstalt ist das Bundeskartellamt zu dem Ergebnis gelangt, dass Trockenbauwände im Wohnungsbau nur selten Verwendung finden (Beschluss Seite 7) und Trockenbauwände und Mauerwerk jeweils besondere Eigenschaften haben, die sie für eigene Einsatzbereiche qualifizieren. (Beschluss, Seite 14). Während die Leichtbauweise vor allem eine schnelle Bauausführung, kostengünstiges Bauen, eine hohe Flexibilität bei der Raumaufteilung und wegen des geringen Gewichts statische Vorteile bietet, klingen Mauerwerkstoffe nicht hohl, vermitteln daher das Gefühl von Dauerhaftigkeit, Sicherheit und Geborgenheit und unterliegen beim späteren Gebrauch durch das Anbringen von Schraub-, Dübel- und Ankerverbindungen keinerlei Beschränkungen.
Dass Holzständerwerk und Gipskartonplatten aus Sicht der Nachfrager trotz Überschneidungen in Randbereichen nicht mit Mauersteinen austauschbar sind, wird letztlich auch bestätigt durch die vom Bundeskartellamt dargestellte Preisentwicklung von Porenbeton und Gipskarton (Beschluss Rn. 173, Abbildung 27). Zwar ist das Untersuchungsergebnis nur bedingt repräsentativ, weil der Beobachtungszeitraum nur fünf Jahre (2006-2010) beträgt und auch nur die Preise von X. für Porenbetonsteine berücksichtigt worden sind. Gleichwohl ist auffällig, dass die Preise für Gipskarton jeweils im Vergleich zum Vorjahr noch zu einem Zeitpunkt leicht ansteigen (2009: 1,3 %; 2010: 1,9 %), als X. ihre Preise für Porenbeton drastisch abgesenkt hat (2009: -.9,3 %; 2010: - 20,3 %). Wenn zwischen Gipskarton und Porenbetonsteinen aber tatsächlich ein Wettbewerbsverhältnis bestehen würde, dann wäre zu erwarten, dass auf die aggressive Preisstrategie eines der größten Wettbewerber im Markt reagiert wird, indem gleichfalls die Preise für Gipskartonplatten heruntergesetzt werden, um einem Verlust von Marktanteilen entgegenzuwirken. Eine solche Reaktion ist hier aber trotz der massiven Preissenkung von X. ausgeblieben. Es sind im Gegenteil die Preise noch weiter zum Vorjahr erhöht worden. Dies deutet darauf hin, dass zwischen Porenbeton und Gipskarton kein Wettbewerbsverhältnis besteht.
(c)
Angesichts der vorstehend erörterten Marktdaten rechtfertigt sich eine andere (weitere) Marktabgrenzung nicht aus der Tatsache, dass X. – wie es behauptet - häufiger Angebote für Projekte abgibt, bei denen andere Wandbaumaterialien wie Holz oder Stahlkonstruktionen oder Stahlbetonkonstruktionen vorgegeben waren. Das gilt umso mehr, als sich dem Sachvortrag der Beschwerde nicht ansatzweise entnehmen lässt, welche Marktvolumen hiervon betroffen sein sollen.
Der sachlich relevante Markt für Mauersteine ist in räumlicher Hinsicht auf die Region Nord zu beschränken und umfasst nach den zutreffenden Feststellungen des Bundeskartellamtes die zweistelligen Postleitzahlengebiete 17 bis 25 (vgl. die Abbildung auf Seite 136 der Beschwerdeerwiderung v. 17.01.2013).
(1)
Das Bundeskartellamt hat für das Jahr 2011 Nachermittlungen in Form einer Totalerhebung durchgeführt und die Absatz- und Umsatzdaten aller Produktionsstätten sämtlicher Mauersteinhersteller räumlich differenziert nach 2-stelligen Postleitzahlengebiete für alle Mauersteine erhoben. Auf der Basis dieser Totalerhebung hat es sodann detailliert überprüft, in welchem Gebiet um die Produktionsstätten von H. herum sich Angebot und Nachfrage nach Mauersteinen treffen. Anhand der Zahlen konnte ermittelt werden, in welcher Höhe die Nachfrager in welchem 2- Postleitzahlengebiet beliefert wurden und umgekehrt, welche Nachfrager aus welchen 2-stelligten Postleitzahlengebieten ihren Bedarf bei welcher Produktionsstätte decken. Jedes 2-stellige Postleitzahlengebiet wurde dann dem räumlichen Markt zugeordnet, aus dem die Kunden überwiegend mit Mauersteinen beliefert wurden. Ferner hat das Bundeskartellamt ermittelt, wie viel Prozent des Umsatzes der in diesem räumlichen Markt liegenden Produktionsstätten auf das Marktgebiet entfallen, in dem die Produktionsstätten ihren Sitz haben. Das Bundeskartellamt kam zu dem Ergebnis, dass im Regionalmarkt Nord (PLZ-Gebiete 17 – 25) die Nachfrager ihren Bedarf nach Mauersteinen zu 78 % bei Produktionsstätten decken, die in diesem Markt ihren Sitz haben. Die Einlieferungen in den Markt Nord aus den Regionalmärkten Ost (8 %), Mitte (7 %) und Nord-West ( 3 %) sind demzufolge gering. Insgesamt stellt sich die Nachfrageorientierung im Markt Nord für Mauersteine nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes wie folgt dar:
Nord
Ost
Mitte
Nord-West
78 %
4 %
8 %
79 %
9 %
1 %
7 %
60 %
3 %
0 %
5 %
68 %
Der Umsatzanteil, den die im Markt Nord gelegenen Produktionsstätten in diesem Markt erzielen, liegt bei 83 %. Im Markt Nord-West setzen sie nur 5 %, im Markt Mitte 3 % und im Markt Ost 6 % ab.
(2)
Die von X. gegen die räumliche Marktabgrenzung vorgebrachten Einwände greifen nicht.
Die vom Bundeskartellamt angewandte Methode zur Abgrenzung des räumlich relevanten Marktes entspricht dem Bedarfsmarktkonzept und der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Hiernach ist für die Zusammenschlusskontrolle der Nachfragemarkt räumlich relevant, auf den sich das Zusammenschlussvorhaben auswirkt. Dieser Markt umfasst alle Nachfrager, die nach den tatsächlichen Verhältnissen des konkreten Falles als Abnehmer für das Angebot der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen in Betracht kommen und deren wettbewerbliche Handlungsmöglichkeiten durch den Zusammenschluss betroffen, insbesondere beschränkt werden können (BGHZ 175, 333-359 Rn. 69 – Kreiskrankenhaus Bad Neustadt). Es kommt somit maßgeblich darauf an, in welchem räumlichen Bereich es für die Nachfrager unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten (noch) sinnvoll ist, die betreffenden Produkte zu beziehen. Aufschluss hierüber geben neben der Art des nachgefragten Produktes auch die Verbrauchergewohnheiten bzw. das tatsächliche Nachfrageverhalten. Das Nachfrageverhalten der Bauherren bzw. des Baustoffhandels kann durch die tatsächlichen Lieferströme der in der Vergangenheit abgesetzten Mauersteine und die sog. Eigenversorgungsquote abgebildet werden (so für den räumlichen Markt für Krankenhausleistungen: BGHZ 175, 333-359 Rn. 71-75 – Kreiskrankenhaus Bad Neustadt).
Ohne Erfolg bringt X. gegen die räumliche Marktabgrenzung vor, das Bundeskartellamt habe das Marktgebiet ausschließlich nach der Eigenversorgungsquote abgegrenzt und die tatsächlichen Liefergebiete unberücksichtigt gelassen. Dem tatsächlichen Liefergebiet von H. kommt nicht die Bedeutung zu, die X. ihm für die räumliche Marktabgrenzung einräumen möchte. Das tatsächliche Liefergebiet – hier des Zielunternehmens H. – um den Produktionsstandort ist nur der Ausgangspunkt für die sich daran anschließende räumliche Marktabgrenzung (Paschke in FK, aaO. § 19 GWB Rn. 128; 132). Allein entscheidend ist sodann aber die Sicht der Nachfrager, so dass der räumliche Bereich, in dem der Anbieter seine Erzeugnisse oder Leistungen absetzt, aus seiner Sicht zu groß, unter Umständen aber auch zu klein sein kann. Demzufolge kommt es auch nicht auf das potentielle Liefergebiet von H. an. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind für die räumliche Marktabgrenzung potentielle Ausweichmöglichkeiten der Nachfrager nicht zu berücksichtigen, die - aus welchen Gründen auch immer – von den Nachfragern tatsächlich nicht wahrgenommen werden (BGHZ 175, 333-359 Rn. 65 m.w.Nachw. – Kreiskrankenhaus Bad Neustadt).
Das tatsächliche Verhalten der Nachfrager kommt hier durch die hohe Eigenversorgungsquote in der Region Nord und dem damit korrespondierenden Absatzschwerpunkt der in diesem Gebiet ansässigen Mauersteinhersteller und ferner dadurch zum Ausdruck, dass die angrenzenden Bereiche Ost, Mitte und Nord-West ebenfalls vergleichbar hohe Eigenversorgungsquoten aufweisen.
Dass der Markt für Mauersteine räumlich deutlich kleiner ist, als der vom Bundeskartellamt im Rahmen seiner Hauptbegründung abgegrenzte Markt für Porenbetonsteine, ist nicht – so wie X. meint - schon im Prinzip fehlerhaft. Die unterschiedliche räumliche Marktabgrenzung ist vielmehr Ausdruck der unterschiedlichen tatsächlichen Verhältnisse, soweit sie für das Nachfragerverhalten relevant sind. Die einzelnen Mauersteinsorten haben unterschiedlich weite Lieferradien (der Lieferradius von Kalksandstein ist geringer als von Porenbeton) und unterschiedliche Marktvolumina, je nachdem, welcher Mauerstein nach den Verbrauchergewohnheiten in einer bestimmten Region bevorzugt wird. Überdies sind die räumlichen Märkte dort enger, wo die Nachfrager wegen der hohen Werksdichte stark regional nachfragen. Der Regionalmarkt Nord ist nach den Feststellungen des Amtes wesentlich durch die Nachfrage nach Kalksandstein und Porenbeton geprägt, während Leichtbetonsteine und Mauerziegel nur in geringem Umfang nachgefragt werden. Die volumenmäßig relativ höhere Nachfrage nach Kalkstandsteinen und eine größere Standortdichte von Kalksandsteinwerken führen dazu, dass der Markt einerseits kleiner ist, als der räumliche Markt nur für Porenbeton, andererseits aber größer als der Regionalmarkt nur für Kalksandstein, da er in zweiter Linie auch durch Porenbeton geprägt wird (vgl. Beschwerdeerwiderung Rn. 381). X. stellt insoweit auch nicht in Abrede, dass sie über .. % mit ihrem Porenbetonwerk W. und H. mit ihrer Produktionsstätte W. über .. % ihres jeweiligen Umsatzes im Regionalmarkt Nord erzielen.
Durch das Zusammenschlussvorhaben ist auf dem Regionalmarkt Nord für Mauersteine die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung von X. zu erwarten.
Zutreffend ist das Bundeskartellamt im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtung aller für den betroffenen Markt bedeutsamen Wettbewerbsbedingungen zu dem Ergebnis gelangt, dass die Wettbewerber von X. nach dem Zusammenschluss mit H. den bei X. vorhandenen Struktur- und Wettbewerbsvorteilen nicht hinreichend begegnen können. Hierbei hat es insbesondere den Marktanteilszuwachs, den Marktanteilsabstand zum nächst größeren Wettbewerber, die seit Jahren stabile Marktführerschaft, die weit überlegene Finanzkraft sowie den hervorragenden Zugang X. zu den Absatzmärkten gewürdigt.
Die Höhe des Marktanteils und der sehr große Marktanteilsabstand zum nachfolgenden Wettbewerber haben hier eine deutliche Aussagekraft für die Annahme, dass X. nach dem Zusammenschluss mit H. aller Voraussicht nach eine marktbeherrschende Stellung erlangt.
Nach dem Zusammenschluss hätte X. einen Marktanteil von .. %, der somit deutlich über der Vermutungsschwelle für eine Einzelmarktbeherrschung von .. % (§ 18 Abs. 4 GWB 2013) liegt. Hinzu kommt ein sehr großer Marktanteilsabstand zum nächsten Wettbewerber (B.) in Höhe von .. %, denn nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes verteilen sich die Marktanteile wie folgt.
X.
37,5 %
H.
12,5 %
50%
Hansa
15%
HeldelbergCement
10%
Domapor
5%
Von Croy
2,5%
Radmacher
Schlamann
Porensteinwerk Neubrandenburg
Sonstige
Weiter fällt ins Gewicht, dass die Marktstrukturen auf dem Mauersteinmarkt seit mehreren Jahren stabil sind und die Marktführerschaft von X. und der stets hohe Marktanteilsvorsprung seit 2005 unangefochten bestehen. Für den ursprünglich weiter räumlich abgegrenzten Markt Nord für Mauersteine hat das Bundeskartellamt in der angefochtenen Verfügung festgestellt, dass der Marktanteil X. auf hohem Niveau lediglich um ca. .. % schwankte, selbst als die Nachfrage nach Mauersteinen von 2006 bis 2010 um ca. ein Drittel gesunken ist (vgl. Beschluss Rn. 372-376). Dass für das auf die Postleitzahlengebiete 17 – 25 beschränkte Gebiet etwas Abweichendes gilt, ist nicht ersichtlich.
Ohne Erfolg macht X. geltend, nach der Fusion sei mit Abschmelzungseffekten zu rechnen, die eine Reduzierung des gemeinsamen Marktanteils auf einen Wert spürbar unter .. % erwarten liesse. Das Bundeskartellamt hat schon in dem angefochtenen Beschluss (dort Rn. 261) und in der Beschwerdeerwiderung (dort Rn. 306 ff.) zu Recht darauf hingewiesen, dass die diesbezüglichen Fakten von der Beschwerde nicht in nachprüfbarer Weise dargelegt sind. Weder die Marktcharakteristika, die in der Multi-Sourcing Strategie des Baustoffhandels und dem Projektgeschäft zum Ausdruck kommen, noch die Erfahrungen nach der Fusion C./Y./F. im Jahr 2002 sprechen für die behaupteten Abschmelzungseffekte.
Aus der Tatsache, dass die Baustoffhändler regelmäßig zwei oder drei Mauerwerkshersteller pro Mauersteinart gelistet haben (sog. Multi-Sourcing-Strategie), kann nicht geschlossen werden, dass dort, wo bislang neben X. auch H. als Lieferant gelistet war, nach der Fusion ein dritter Anbieter das Liefervolumen von H. übernimmt, und dort, wo bislang nur H. gelistet war, X. nicht die Lieferantenposition von H. übernehmen wird, weil sich der Baustoffhandel – so der Vortrag der Beschwerde - bewusst gegen X.-Produkte entschieden habe.
Vielmehr ist es kaufmännisch vernünftig und sinnvoll, dass X. nach der Fusion versuchen wird, den auf H. entfallenden Umsatz mit dem Baustoffhandel vollständig oder zumindest weitgehend auf sich umzulenken. Nichts spricht dafür, dass dieses Ziel nicht zu erreichen ist. Vielmehr ist X. im Gegenteil aufgrund ihrer Marktführerschaft, der Bekanntheit ihrer Marken (Y. und S.) und ihrer Finanzkraft in der Lage, etwaigen Abschmelzungseffekten wirksam entgegenzutreten. Sie hat die Möglichkeit und die Ressourcen zu aggressivem Preiswettbewerb, wie insbesondere auch dadurch zum Ausdruck gekommen ist, dass sie die Preise für Porenbetonsteine in den Jahren 2009 und 2010 drastisch abgesenkt hat. Sofern X. gleichwohl einen Teil des Umsatzes von H. aus den vorgenannten Fallkonstellationen verlieren wird, fehlt jedweder Anhaltspunkt für eine – zumindest grobe – Quantifizierung der zu erwartenden Abschmelzung. X. stellt lediglich basierend auf rein theoretischen Überlegungen die pauschale Behauptung auf, nach der Fusion werde 1/3 des H. Lagergeschäftes mit dem Baustoffhandel verloren gehen. Auf welche Erkenntnisse sie ihre grobe Schätzung gründet, ist nicht erkennbar und daher nicht nachvollziehbar. Dies gilt umso mehr, als jegliche Angaben dazu fehlen, bei wie vielen Baustoffhändlern im Regionalmarkt Nord X. und H. gleichzeitig gelistet sind und bei wie vielen ausschließlich H.. Auch trägt X. nicht vor, welcher Umsatzanteil von H. auf diese Baustoffhändler entfällt.
Ist X. somit aber ihrer aus § 70 GWB folgenden Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen, bestand für den Senat kein Anlass zur weiteren Sachaufklärung, etwa durch Ermittlungen bei den betroffenen Baustoffhändlern, um etwaige Abschmelzungseffekte feststellen zu können. Kommen die Beteiligten ihren Mitwirkungsobliegenheiten nicht nach, so verpflichtet der Untersuchungsgrundsatz das Gericht nicht, von sich aus umfangreiche Ermittlungen durchzuführen. Die Aufklärungspflicht erlegt dem Gericht nicht die Pflicht auf, eine unterbliebene Substantiierung und Konkretisierung eines nur allgemein erhobenen Vorwurfs durch eigene Ermittlungen herbeizuführen (Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, aaO., § 70 Rn. 7).
Gleiches gilt für das Vorbringen X. zum Projektgeschäft. X. trägt diesbezüglich vor, nach ihren Erfahrungen würden sich regelmäßig mindestens drei bis fünf Bieter an den ausgeschriebenen Projekten beteiligen und anstelle von H. werde zukünftig ein anderer Wettbewerber zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert. Es könne deshalb keinesfalls davon ausgegangen werden, dass X. nach dem Wegfall von H. automatisch und regelmäßig alle Ausschreibungen gewinnen wird, die bislang H. gewonnen habe. Dies ist sicherlich richtig. Gleichwohl wird X. aber auch insoweit versuchen, den auf H. entfallenden Marktanteil im Projektgeschäft zu übernehmen. Sie hat hierfür – wie bereits oben unter (a) ausgeführt – das erforderliche Potential. Darüber hinaus hat X. auch für die behaupteten Abschmelzungseffekte im Projektgeschäft nicht ansatzweise vorgetragen, um welches Umsatzvolumen es geht und aufgrund welcher Tatsachen ein Verlust von 50 % des H. Anteils zu erwarten sei. Die von X. behauptete grobe Schätzung entbehrt daher jeglicher nachprüfbaren Grundlagen und gibt zu weiteren Ermittlungen keinen Anlass.
Schließlich gibt es auch keinen Erfahrungssatz zum Eintritt von Abschmelzungseffekten bei Fusionen von Mauersteinherstellern. Dass es vor gut zehn Jahren bei dem Zusammenschluss der Unternehmen C., Y. und F. zu einer Abschmelzung des gemeinsamen Marktanteils um 1/3 gekommen ist, kann viele Ursachen haben. Um welche es sich dabei gehandelt hat und ob sie gleichermaßen auf die vorliegende Fallkonstellation übertragbar sind, ist dem Vortrag X. indes nicht zu entnehmen.
Nach den überzeugenden Feststellungen des Bundeskartellamtes verfügt X. überdies über einen im Vergleich zu ihren Wettbewerbern überlegene Finanzkraft und einen guten Zugang zu den Absatzmärkten. Auf die diesbezüglichen Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung (dort insbesondere Rn. 379-402) wird vollumfänglich Bezug genommen. Nur ergänzend ist folgendes anzumerken:
Der Vorwurf der Beschwerde, das Bundeskartellamt habe bei der Bewertung der Finanzkraft allein auf den Umsatz abgestellt und andere Merkmale nicht untersucht, ist nicht zutreffend. Das Bundeskartellamt hat sich auch mit den Fremdfinanzierungsmöglichkeiten und dem Zugang zum Kapitalmarkt beschäftigt. Beides hat es – zu Recht - als positiv bewertet, weil sich X. im Eigentum von zwei großen Finanzinvestoren befindet und H. in Dänemark börsennotiert ist.
Der Senat vermag der Beschwerde auch nicht darin zu folgen, dass die Finanzkraft von X. überbewertet worden ist.
X. trägt hierzu vor, sie habe im 1. Quartal 2011 Schulden gegenüber Banken und weiteren Gläubigern in Höhe von über … Millionen € gehabt. Eine weitere Schwächung ihrer Finanzkraft trete durch die finanziell angespannte Lage von H. ein, dessen Schuldenlast zum Ende des 1. Quartals 2012 ca. … Millionen € betrage. Zudem habe H. Verluste in 2010 (.. Mio. €) und 2011 (.. Mio. €) erlitten.
Die Höhe der Schuldenlast eines Unternehmens zu einem bestimmten Stichtag sagt über die Finanzkraft eines Unternehmens nichts Belastbares aus. Es handelt sich um eine Momentaufnahme, die ohne nähere Konkretisierung und Angabe der übrigen Vermögenspositionen nichts über die Finanzkraft eines Unternehmens aussagt. Auch entfallen die Auswirkungen der Finanzkraft nicht schon deshalb, weil das Unternehmen beispielsweise infolge einer länger anhaltenden Konjunkturschwäche auf einem bestimmten Tätigkeitsgebiet Verluste erleidet (BGH WuW/E BGH 1749, 1756 – Klöckner/Becorit; Paschke in FK, aaO., GWB 2005 § 19 Rn. 281). Erforderlich ist vielmehr, dass das Unternehmen insgesamt über längere Zeit Verluste erwirtschaftet. Eine solche Situation liegt hier aber nicht vor, da die Verluste zum einen nur die H. Porenbetonwerke und damit nur eine Mauersteinsparte und zum anderen auch nur einen Zeitraum von zwei Jahren betreffen.
Ferner liegen ausreichende Anhaltspunkte dafür vor, dass X. zu Investitionen bereit ist und ihre Finanzkraft auf dem relevanten Markt einsetzen wird.
Es bestehen keine Zweifel daran, dass die Finanzkraft Bedeutung für die Wettbewerbsverhältnisse auf dem Markt für Mauersteine hat. Mauersteine sind homogene Güter. Der Wettbewerb der Mauersteinehersteller untereinander findet daher vornehmlich über den Preis statt. Dies gilt umso mehr, wenn sich der Markt – so wie hier – in einer Stagnationsphase befindet. Marktanteile können in einer solchen Phase nur durch Unternehmenszukäufe oder eine aggressive Preispolitik gewonnen werden. Beides setzt entsprechendes finanzielles Potential voraus.
X. hat bereits in der Vergangenheit ihre Finanzkraft im Wettbewerb eingesetzt. Wie bereits ausgeführt, hat X. ihre Preise für Porenbeton in den Jahren 2009 und 2010 drastisch abgesenkt. Letztlich zeigt X. auch durch die beabsichtigte Fusion mit H., dass sie bereit ist, ihre finanziellen Mittel in den Markt für Mauersteine zu investieren.
(3)
Die aufgrund des Marktanteilszuwachses, der überlegenen Finanzkraft von X. und ihres guten Zugangs zu den Absatzmärkten zu erwartenden Verschlechterungen der Wettbewerbsbedingungen auf dem Regionalmarkt Nord für Mauersteine werden nicht durch die Nachfragemacht des Baustoffhandels, die projektbezogenen Bieterverfahren und durch Substitutionswettbewerb ausgeglichen.
(a) Nachfragemacht des Einzelhandels
Der wettbewerbliche Verhaltensspielraum von X. wird nicht wirksam durch die Nachfragemacht des Baustoffhandels begrenzt, der seinen Bedarf an Mauersteinen im Wesentlichen durch zwei große Einkaufskooperationen und einige große individuelle Großhändler deckt.
Zwar kann der für § 18 GWB 2013 kennzeichnende überragende Verhaltensspielraum eines Unternehmens fehlen, wenn seine Abnehmer oder Lieferanten starken Einfluss auf sein Marktverhalten haben und keinen größeren Spielraum zulassen. Maßgeblich ist die Stärke der Marktgegenseite aber nur, sofern sie den Verhaltensspielraum nur oder überwiegend gerade dieses Unternehmens einengt, für das eine überragende Marktstellung in Frage steht. Bleibt dagegen die relative Stellung der Wettbewerber zueinander durch das Vorhandensein der Gegenmacht unberührt, weil sie ihr alle gleichmäßig ausgesetzt sind, so schließt das eine überragende Marktstellung eines Unternehmens nicht aus (BGH WuW/E BGH 2783, 2791 – Warenzeichenerwerb; Ruppelt in Langen/Bunte, aaO., § 19 Rn. 57; Paschke in FK, aaO., GWB 2005 § 19 Rn. 323).
Die Nachfragemacht des Baustoffhandels trifft hier alle Mauersteinhersteller gleichermaßen und schränkt daher nicht allein den Verhaltensspielraum von X. im Verhältnis zu ihren Wettbewerbern ein. Die Baustoffhändler sind für X. aber eben auch für alle anderen im Markt tätigen Mauersteinhersteller wichtige Abnehmer, auf die sie nicht verzichten möchten. Zutreffend hat das Bundeskartellamt überdies festgestellt, dass der Baustoffhandel die hier in Rede stehenden Mauersteine nicht nach marktstrategischen Gesichtspunkten einkauft, um auf der Anbieterseite auf lange Sicht eine ausgeglichene Wettbewerbsstruktur zu erhalten oder zu schaffen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die zutreffenden Ausführungen des Bundeskartellamtes in der angefochtenen Verfügung (dort Rn. 264) Bezug genommen.
(b) projektbezogene Bieterverfahren
Auch die Tatsache, dass rund die Hälfte des Absatzes von Mauersteinen im Rahmen von projektbezogenen Ausschreibungen erfolgt, bei denen die Bauunternehmen oder Bauherren mehrere konkurrierende Angebote einholen, steht der Annahme, dass X. nach der Fusion mit H. über einen vom Wettbewerb nicht hinreichend kontrollierten Verhaltensspielraum verfügt, nicht entgegen.
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass hier, anders als in der von X. angesprochenen Entscheidung des Kammergerichts (KG WuW/E DE-R 94, 100 – Hochtief/Philipp Holzmann), nur ein Teil des Absatzes von Mauersteinen in projektbezogenen Bieterverfahren und damit im Wettbewerb mit einer Reihe anderer Hersteller verkauft wird. Die andere Hälfte wird verkauft, ohne dass eine Ausschreibung durchgeführt wird. Das Projektgeschäft hat daher nicht die Bedeutung einer strukturellen Wettbewerbsbedingung.
Soweit vor der Vergabe eines Auftrages ein projektbezogener Bieterwettbewerb durchgeführt wird, ist X. zwar über die konkreten Angebote und Preise ihrer Konkurrenten nicht informiert und erfährt erst im Nachhinein, wer die Ausschreibung gewonnen hat. Gleichwohl sprechen folgende Gründe dafür, dass sich X. auch zukünftig aufgrund ihrer strukturellen Überlegenheit gegenüber ihren Wettbewerbern in Ausschreibungsverfahren durchsetzen kann, mithin eine Beschränkung ihres wettbewerblichen Verhaltensspielraums hierdurch nicht festgestellt werden kann. X. steht im Vergleich zu ihren Wettbewerbern eine größere Vertriebsmannschaft zur Verfügung. Sie ist mit ihren Kalkstandstein- und Porenbetonwerken bundesweit präsent und ihre Marken Y. und S. haben einen hohen Bekanntheitsgrad. Von Bedeutung ist auch die starke Finanzkraft X., die es ihr ermöglicht, im Bieterverfahren preisaggressive Angebote zu unterbreiten. Zudem erfasst sie sämtliche Ausschreibungen systematisch in einer extra dafür eingerichteten Projektdatenbank (M.) mit der Folge, dass sie bundesweit über die Ausschreibungen und ihren Ausgang informiert ist. Zudem hat das Projektgeschäft die seit Jahren bestehende stabile Marktstruktur nicht in Frage gestellt. X. ist – wie bereits oben ausgeführt – seit vielen Jahren marktführend. Sie hat also in der Vergangenheit auch im projektbezogenen Bieterverfahren überwiegend den Zuschlag auf ihr Angebot erhalten. Anhaltspunkte dafür, dass sich die Bauherren und Bauunternehmer nach dem Zusammenschluss mit H. anders verhalten werden, sind nicht ersichtlich und von der Beschwerde auch nicht dargetan.
(c) Substitutionswettbewerb
Der im Regionalmarkt Nord von den Betonherstellern und den Herstellern von Holzständerwerk bzw. Gipskarton ausgehende Substitutionswettbewerb in Randbereichen kann den nach der Fusion mit H. bestehenden weiten Verhaltensspielraum von X. nicht hinreichend kontrollieren.
Durch das Vorhandensein von Substitutionswettbewerb kann zwar das Entstehen einer marktbeherrschenden Stellung verhindert werden. Wettbewerblich relevant wird er aber nur dann, wenn er so intensiv ist, dass der durch den Zusammenschluss erreichte Verhaltensspielraum auf dem maßgeblichen Markt hinreichend begrenzt und kontrolliert wird (BGH WuW/E BGH 2425 Rn. 30 – Niederrheinische Anzeigenblätter).
Hier geht von den Wandbaustoffen Beton, Holzständerwerk und Gipskarton ein gewisser Wettbewerbsdruck aus, weil sie anstelle von Mauersteinen für den Bau von Keller- und Garagenwänden (Beton) und für Innenwände (Holzständerwerk und Gipskarton) eingesetzt werden. Gleichwohl ist der Druck nicht so stark, dass er die Entscheidungen von X. zukünftig nennenswert beeinflussen kann. Wie bereits im Zusammenhang mit der sachlichen Marktabgrenzung ausgeführt, kommen Beton/Betonfertigteile und Holzständerwerk bzw. Gipskarton nur in Teilbereichen (Keller bzw. Innenwände) und mengenmäßig im Vergleich zu den übrigen Wandbaustoffen nur in völlig untergeordnetem Umfang zum Einsatz. Hinzu kommt, dass alle Marktteilnehmer in gleicher Weise von dem Substitutionswettbewerb betroffen sind. Im (Horizontal-)Verhältnis zwischen X. und den übrigen Mauersteinherstellern kann der Substitutionswettbewerb daher die wettbewerblichen Verhaltensspielräume der Zusammenschlussbeteiligten nach dem Zusammenschluss nicht einschränken.
(d) Kapazitätsreserven der Wettbewerber
Die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung von X. wird nicht durch die Vielzahl ihrer Wettbewerber im Mauersteinmarkt Nord und deren Kapazitätsreserven bzw. Möglichkeit zur Kapazitätsausweitung verhindert.
In Anbetracht des hohen absoluten und relativen Marktanteils von X. nach der Fusion ist die Tatsache, dass es eine große Anzahl kleinerer Wettbewerber gibt und eine Vielzahl von konkurrierenden Werken im Markt vorhanden ist, als solches ohne Belang. Die Tatsache, dass bei praktisch allen Mauerwerksherstellern Überkapazitäten und damit die Möglichkeit zu Kapazitätsausweitungen bestehen, beschränkt den wettbewerblichen Handlungsspielraum von X. gegenüber ihren Wettbewerbern nicht. Da praktisch alle Marktteilnehmer über freie Kapazitäten verfügen, hebt sich das daraus folgende Drohpotential, jederzeit in einen vorstoßenden Preiswettbewerb zur Gewinnung neuer Kunden eintreten zu können, auf. Zwar ist das Vorbringen der Beschwerde zutreffend, dass Kunden von X. bei einer Preiserhöhung zu einem Wettbewerber wechseln können, der aufgrund seiner Kapazitätsreserven diese auch zusätzlich zu seinen bisherigen Kunden beliefern kann. Jedoch laufen die Wettbewerber von X. dann Gefahr, dass X. hierauf reagiert und ihrerseits in Preiswettbewerb tritt. Dies ist X. aufgrund der eigenen freien Kapazitäten und ihrer Finanzkraft jederzeit möglich.
dd.
Anhaltspunkte dafür, dass durch den Zusammenschluss auch Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen auf dem Markt Nord für Mauersteine eintreten, die die Nachteile der Marktbeherrschung überwiegen sind nicht ersichtlich und von der Beschwerde auch nicht dargetan (§ 36 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 GWB 2013).
3.
Das Bundeskartellamt hat zu Recht und mit zutreffender Begründung davon abgesehen, das Zusammenschlussvorhaben gemäß § 40 Abs. 3 GWB unter Nebenbestimmungen freizugeben. Die von X. angebotenen Zusagen, ihr Porenbetonwerk W. zusammen mit dem Kundenstamm des H. Werkes W. zu veräußern, hilfsweise, für den Fall, dass diese Zusage nicht ausreichend sein sollte, zusätzlich ihr Kalksandsteinwerk in K. zu veräußern, sind weder allein noch zusammen geeignet, die durch den Zusammenschluss entstehenden Wettbewerbsprobleme auf dem Regionalmarkt Nord für Mauersteine zu beseitigen.
Nach dem Wortlaut des § 40 Abs. 3 GWB kann die Freigabe eines Zusammenschlusses mit Nebenbestimmungen verbunden werden. Bedingungen und Auflagen sind aber nur dann und insoweit zulässig, als ohne diese Nebenbestimmungen der Zusammenschluss untersagt werden müsste. Die Nebenbestimmungen müssen daher geeignet und erforderlich sein, um die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung zu verhindern oder zu bewirken, dass durch den Zusammenschluss auch Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten, die die Nachteile der Marktbeherrschung überwiegen. Die Nebenbestimmungen müssen die wettbewerblichen Bedenken vollständig beseitigen. Ihre rechtlichen und tatsächlichen Wirkungen müssen hinreichend wirksam und nachhaltig sein, um als strukturelle Bedingungen wirksamen Wettbewerbs eine infolge des Zusammenschlusses zu erwartende Verschlechterung der Wettbewerbsbedingungen zu verhindern oder zu kompensieren (BGH WuW/E DE-R 1681 – DB Regio/üstra).Von den beteiligten Unternehmen vorgeschlagene Verpflichtungen struktureller Art erfüllen diese Voraussetzungen nur, wenn mit dem erforderlichen Grad an Sicherheit davon ausgegangen werden kann, dass sie umgesetzt werden können und dass die entstehenden neuen Unternehmensstrukturen voraussichtlich so existenzfähig und beständig sind, dass die erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs verhindert wird (vgl. Mitteilung der Kommission über nach der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates und der Verordnung (EG) Nr. 802/2004 der Kommission zulässig Abhilfemaßnahmen, dort Rn. 9 u. 10).
Diese Voraussetzungen erfüllen weder die von X. angebotene Veräußerung ihres Porenbetonwerks in W. bei H. zusammen mit der Übertragung des Kundenstammes des H. Werkes in W. (siehe unter a.), noch die hilfsweise zusätzlich dazu angebotene Veräußerung des Kalksandsteinwerks in K. (siehe unter b.). Auch beide Zusagen gemeinsam lassen die Untersagungsvoraussetzungen nicht entfallen (siehe unter c.).
Entgegen den Ausführungen der Beschwerde kann nicht mit dem erforderlichen Grad an Gewissheit davon ausgegangen werden, dass der Erwerber des Porenbetonwerkes W. die gegenwärtige Marktstellung von H. im Regionalmarkt Nord in Höhe eines Marktanteils von .. % übernimmt und damit die durch den Zusammenschluss eintretende Marktanteilsaddition ausgleicht.
Zwar reicht die Produktionsfähigkeit des Werkes W. aus, um die Marktstellung von H. zu übernehmen. Auch der vom Bundeskartellamt durchgeführte Markttest hat ergeben, dass konkretes Kaufinteresse an dem Porenbetonwerk besteht. Gleichwohl kann nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, in welchem Umfang der aktuelle Kundenstamm des H. Werkes in W. tatsächlich auf das Werk W. umgeleitet werden kann. Der Senat teilt in vollem Umfang die Auffassung des Bundeskartellamtes, dass sich die Höhe des Anteils der Kunden, die auf das Werk in W. als neue Bezugsquelle umgeleitet werden können, nicht belastbar prognostizieren lässt. Welche Marktposition der Erwerber des Werkes W. daher zukünftig einnehmen wird und ob diese Position den wettbewerblichen Verhaltensspielraum von X. hinreichend beschränken kann, kann daher nicht mit der erforderlichen Sicherheit prognostiziert werden.
Der Erwerber des Werkes W. wird nur einen Teil der bisher von W. aus belieferten X.-Kunden als Kunden behalten.
X. selbst geht davon aus, dass der weit überwiegende Teil ihrer Kunden auch nach der Veräußerung des Werkes W. weiterhin X.-Kunden bleiben und von anderen X.-Porenbetonwerken in der näheren Umgebung (insofern kommt das Werk R. südlich von H. und das Werk in W. in Betracht) beliefert werden. Allenfalls ihre bisherigen Selbstabholerkunden würden weiterhin das Werk in W. anfahren. Hierbei handelt es sich aber nur um einen Anteil von ca. .. % des Absatzes.
Es kann ferner nicht davon ausgegangen werden, dass die bisher von W. aus belieferten H.-Kunden weitgehend auf den Erwerber des Werkes W. übertragen werden können, so wie es X. für wahrscheinlich hält.
Nach den Ermittlungen des Bundeskartellamtes sind 40–60 % aller Kunden des Werkes W. sog. Selbstabholer, die die Porenbetonsteine auf ihre Kosten unmittelbar am Werk in W. abholen. Diese Kunden haben sich nach allgemeinen Erfahrungsgrundsätzen in der Regel deshalb für das Werk in W. entschieden, weil es von ihrem Standort aus das nächst gelegene ist, also die Transportkosten und der zeitliche Aufwand für sie am geringsten sind. Für diese Selbstabholer gibt es keinen vernünftigen Grund, zukünftig das weiter entfernt liegende Werk in W. anzufahren. Dies gilt umso mehr, wenn sie dann auch noch die Gelegenheit haben, in ihrer unmittelbarer Nähe die bundesweit bekannten Porenbetonprodukte des Marktführers zu erwerben.
Nicht gefolgt werden kann der Einschätzung X., dass nach der Besiedlungsdichte wahrscheinlich nur ein geringerer Teil der H..-Kunden nördlich von oder in unmittelbarer südlicher Umgebung des Werkes W. liegt, weshalb eine Belieferung dieser Kunden aus dem südlicher gelegenen Werk W. insgesamt geringere Transportkosten verursachen sollte. Die Ermittlungen des Bundeskartellamtes hat vielmehr das Gegenteil ergeben. Danach entfällt fast die Hälfte des Marktanteils von H. auf Kunden, die in den Postleitzahlengebieten 23 und 24 und damit nördlich oder in unmittelbarer Nähe des Werkes W. ansässig sind.
Schließlich halten es auch die vom Bundeskartellamt befragten Wettbewerber, die an einem Kauf des Werkes W. Interesse bekundet haben, für unrealistisch, dass der H.-Kundenstamm vollständig oder in weiten Teilen auf den Erwerber des Werkes W. übertragen werden kann.
Der von X. angebotene Kundenschutz für das Werk W. führt zu keiner anderen Beurteilung. X. hat sich bereit erklärt, für die Kunden des Werkes W. über einen Zeitraum von 2 Jahren Kundenschutz zu gewähren. Unter diesen Kundenschutz sollen allerdings nur diejenigen Kunden des Zielunternehmens fallen, die im Jahr 2011 weniger als .. % ihres Bedarfs bei X. gedeckt haben und bei denen es sich nicht um „wirkliche“ Selbstabholer aus einem Umkreis von 20 km Luftlinie um das Werk W. handelt. Es kann auf sich beruhen, ob ein derartiger Kundenschutz mit Blick auf § 1 GWB kartellrechtlich zulässig ist und deshalb als Nebenbestimmung überhaupt in Betracht gezogen werden kann. Denn es lässt sich nicht ansatzweise prognostizieren, welche wettbewerblichen Auswirkungen mit dieser Kundenschutzzusage verbunden sein werden. Das gilt schon deshalb, weil unklar ist, ob sich der Kundenschutz in einem bloßen Abwerbeverbot erschöpft, so dass X. die bisherigen Kunden des W. Werkes an sich beliefern darf, oder ob X. ein zweijähriges Belieferungsverbot auferlegt werden soll. Selbst wenn der Kundenschutz im letztgenannten Sinne beabsichtigt gewesen sein sollte, ist vollkommen unklar, welches Umsatzvolumen X. für 2 Jahre freigeben würde. Es ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich, wie viele Kunden mit welchem jährlichen Bedarf nach den formulierten Einschränkungen (Kunden, die in 2011 weniger als .. % ihres Bedarfs bei X. gedeckt haben, „wirkliche“ Selbstabholer aus einem Umkreis von 20 km Luftlinie um das Werk W.) unter den angebotenen Kundenschutz fallen.
Unzureichend sind die Nebenbestimmungen auch unter Berücksichtigung des Angebots von X., dem Erwerber des Porenbetonwerks W. eine Auslastung von .. % der im Jahr 2011 von H. im Nordmarkt abgesetzten Menge an Porenbeton derart zu garantieren, dass dem Erwerber des Werkes W. bei Unterverkäufen entweder die Differenzmenge zu einem Preis abgekauft wird, der zwischen dem durchschnittlichen Marktpreis und den Herstellungskosten liegt, oder eine entsprechende Ausgleichszahlung geleistet wird. Bei der Auslastungsgarantie handelt sich - wie das Amt im Untersagungsbeschluss zutreffend ausführt (Randnummer 598) - um eine bloße finanzielle Kompensation ohne hinreichend marktstrukturelle Wirkung. Bereits aus diesem Grund erweist sie sich als unzureichend.
Die von X. zusätzlich angebotene Veräußerung ihres Kalksandsteinwerkes in K. ist gleichfalls nicht geeignet, das Entstehen einer marktbeherrschenden Stellung von X. auf dem Regionalmarkt Nord für Mauersteine zu verhindern.
Das Angebot von X. beinhaltet die Übertragung noch nicht vollständig erfüllter Lieferverträge, die Übergabe von Kundenlisten aus den letzten zwei Jahren und die Übertragung der bestehenden Kundenbeziehungen. Darüber hinaus sichert sie „Kundenschutz“ für die Kunden zu, die 75 % ihres Kalksandsteinbezuges von X. aus dem Werk in K. beziehen. Unter Kundenschutz versteht X. die Verpflichtung, diese Kunden nicht zu beliefern.
Es kann hier dahin stehen, ob auf das Kalksandsteinwerkt in K. tatsächlich 4 % des Marktanteils von X. entfallen, so wie die Beschwerde für den räumlich weiter als den vorliegend abgegrenzten Markt Nord vorgetragen hat. Jedenfalls kann in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Bundeskartellamtes nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, dass durch die Veräußerung des X.-Werkes in K. die Untersagungsvoraussetzungen entfallen. Durch die Veräußerung an einen Dritten würde keine Marktstruktur geschaffen, die das Entstehen einer marktbeherrschende Stellung von X. auf dem Mauersteinmarkt Nord verhindert. Dies gilt zum einen schon deshalb, weil mit dem Zusammenschluss ein Marktanteilszuwachs von 12,5 % verbunden ist, der auf das Kalksandsteinwerk in K. zurückgehende Marktanteil X. indes deutlich niedriger ausfällt. Hinzu kommt, dass von einer vollständigen Übertragung dieses Marktanteils auf den Erwerber des Werkes in K. nicht ausgegangen werden kann. Hierfür sprechen neben der Lage des Werkes auch sein Kundenstamm und die Marktstellung von X..
Das Kalkstandsteinwerk in K. liegt auf einer Nord-Süd-Achse zwischen den beiden weiteren X.-Kalksandsteinwerken in E. (nördlich von N.) und R. (östlich von H.). Die Entfernung zwischen E. und K. beträgt ca. 50 Kilometer und die zwischen E. und R. ca. 110 Kilometer. Dies bedeutet, dass die bisher von K. aus belieferten Kunden auch nach einer Veräußerung des Standortes an einen Wettbewerber weiterhin problemlos von X., sei es von R. oder E. aus, beliefert werden können. Unwidersprochen von der Beschwerde hat das Bundeskartellamt zudem festgestellt, dass das Werk in K. keinen originären Kundenstamm hat und 80 % der Kunden schon bisher größere Mengen an Kalkstandstein von den beiden anderen X.-Werken in R. und E. bezogen haben. Aufgrund der in allen Werken vorhandenen Überkapazitäten kann X. diese Kunden auch zukünftig von E. und R. aus beliefern. Schließlich hat X. aufgrund ihrer Marktstellung auch das Potenial, die Kunden trotz einer Veräußerung des Werkes in K. weiterhin an sich zu binden. Ihre Kalksandsteinmarke S. ist bundesweit bekannt. Sie hat das finanzielle Potential, um wechselwillige Kunden mit attraktiven Angeboten weiter an sich zu binden. Hiervon geht auch X. aus, denn sie hat unabhängig davon, ob der von ihr angebotene „Kundenschutz“ überhaupt mit dem GWB vereinbar ist, den Kundenschutz nur für .. % des Absatzes aus K. angeboten. Die übrigen Kunden hätte sie daher versucht zu halten und weiterhin mit Kalksandsteinen aus ihren Werken zu beliefern.
Da nicht prognostiziert werden kann, in welchem Umfang der Erwerber des Porenbetonwerkes in W. zusammen mit der Übertragung des Kundenstammes des H. Werkes in W. die bisherige Marktstellung von H. übernimmt und inwieweit der Erwerber des X. Kalksandsteinwerkes in K. dessen Marktposition übernimmt, können auch keine belastbaren Feststellungen dazu getroffen werden, ob beide Zusagen gemeinsam geeignet sind, das Entstehen einer marktbeherrschenden Stellung von X. auf dem Markt Nord für Mauersteine zu verhindern.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 GWB.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 50 Abs. 1 Nr. 1, 39 Abs. 2 GKG.
Für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht kein Anlass (§ 74 Abs. 2 GWB).
Dr. J. K. Dr. M. L.

Rechtsmittelbelehrung:
Die Entscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung dieses Beschlusses und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung dieses Beschlusses und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und –begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Zitierte Normen: §§ 50 Abs. 1 Nr. 1, 39 Abs. 2 GKG
§ 19 GWB
§ 18 GWB
§ 70 GWB
§ 1 GWB
§ 78 GWB
§ 61 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 72 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 72 Abs. 2 Satz 3 GWB
§ 37 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 a. GWB
§ 36 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 18 Abs. 4 GWB
§ 36 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 GWB
§ 40 Abs. 3 GWB
§ 74 Abs. 2 GWB
§ 74 Abs. 4 GWB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 155, 214, 227
BGHZ 178, 285
BGHZ 176, 1
BGHZ 175, 333