Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-01-16, Aktenzeichen 6 S 1968/12

Tenor:
Auf den Antrag der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 27. August 2012 - 3 K 882/12 - geändert. Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die Verfügung des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 11. April 2012 wird ab dem Zeitpunkt der Zustellung dieses Beschlusses an den Antragsgegner angeordnet.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 7.500,-- EUR festgesetzt.

Tatbestand:
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Die Antragstellerin betreibt die Internetseite ..., über die das - jeweils Onlineglücksspiele in Form von Sportwetten, Casinospielen und Poker umfassende - Angebot zunächst der Firma ..., später der Firma ... verlinkt ist.
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Mit auf § 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 Nr. 3 GlüStV in der bis zum 30.06.2012 gültigen Fassung (im Folgenden: GlüStV a.F.) gestützten Verfügung vom 11.04.2012 untersagte das Regierungspräsidium Karlsruhe der Antragstellerin jegliche Werbung in Baden-Württemberg für unerlaubtes Glücksspiel, insbesondere für die Firma ..., gab ihr auf, bereits begonnene Werbemaßnahmen einzustellen (Ziff. 1 der Verfügung) und die Einstellung der Werbetätigkeiten dem Regierungspräsidium Karlsruhe schriftlich mitzuteilen (Ziff. 2). Für den Fall, dass die Antragstellerin dieser Verpflichtung bis zwei Wochen nach Bekanntgabe der Verfügung nicht nachgekommen sein sollte, wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,-- EUR angedroht (Ziff. 3).
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Zur Begründung wurde ausgeführt, gemäß § 5 Abs. 4 GlüStV a.F. sei Werbung für unerlaubtes Glücksspiel verboten. § 5 Abs. 3 GlüStV a.F. verbiete jegliche Werbung im Internet für Glücksspiel. Hiergegen verstoße die Antragstellerin durch die Verwendung des verlinkten Internetlogos der Firma ... Die Firma ... verfüge über keine Erlaubnis für die Veranstaltung bzw. Vermittlung von Sportwetten und anderen Glücksspielen in Baden-Württemberg. Der Erteilung einer solchen Erlaubnis stehe das staatliche Glücksspielmonopol entgegen. Unabhängig davon könne eine Erlaubnis u.a. deshalb nicht erteilt werden, weil die Firma ... ihre Glücksspiele unter Verstoß gegen § 4 Abs. 4 GlüStV a.F. über das Internet anbiete.
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Die Antragstellerin hat hiergegen Klage vor dem Verwaltungsgericht Karlsruhe erhoben (3 K 881/12) und beantragt, die aufschiebende Wirkung dieser Klage gegen die kraft Gesetzes sofort vollziehbare Verfügung anzuordnen. Mit Beschluss vom 27.08.2012 hat das Verwaltungsgericht diesen Antrag abgelehnt. Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit der vorliegenden Beschwerde.
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Die Antragstellerin hat auf Anfrage mitgeteilt, dass sie Vollstreckungsschutz nur ex nunc begehrt.II.
Die Antragstellerin hat auf Anfrage mitgeteilt, dass sie Vollstreckungsschutz nur ex nunc begehrt.

Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts hat Erfolg. Die von der Antragstellerin in der Beschwerdebegründung fristgemäß (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat grundsätzlich beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 4 VwGO), geben dem Senat Anlass, den angefochtenen Beschluss zu ändern und auf den Antrag der Antragstellerin die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen die Verfügung des Antragsgegners vom 11.04.2012 im tenorierten Umfang anzuordnen.
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Der Senat kann dabei seiner Prüfung ausschließlich die Rechtslage ab Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags zum 01.07.2012 (Gesetz zu dem Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag (Erster Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland) und zu dem Staatsvertrag über die Gründung der GKL Gemeinsame Klassenlotterie der Länder vom 26.06.2012, GBl. 2012 S. 385 in Verbindung mit der Bekanntmachung des Staatsministeriums über das Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags vom 10.07.2012, GBl. 2012 S. 515, im Folgenden: GlüStV n.F.) zugrundelegen. Zwar kommt es für die Entscheidung im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO maßgeblich auf die Erfolgsaussichten der von der Antragstellerin erhobenen Klage an, deren Gegenstand die einen Dauerverwaltungsakt darstellende Verfügung des Antragsgegners vom 11.04.2012 im gesamten Zeitraum seit ihrem Erlass ist, nachdem die Antragstellerin bislang ihren Klageantrag nicht zeitlich begrenzt hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 05.01.2012 - 8 B 62/11 -, NVwZ 2012, 510). Die angefochtene Verfügung trifft auch eine unbefristete Regelung, die selbst für den Fall einer Änderung der Sach- und Rechtslage Fortgeltung beansprucht (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 17.10.2012 - 8 B 61-63/12 -, juris). Ihre Rechtmäßigkeit bestimmt sich dabei nach der Sach- und Rechtslage zum jeweiligen Zeitpunkt innerhalb des Wirksamkeitszeitraums und kann daher zeitabschnittsweise geprüft und beurteilt werden (BVerwG, a.a.O.). Die Antragstellerin macht aber Vollstreckungsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO im Beschwerdeverfahren ausdrücklich nur für die Zukunft geltend, so dass in diesem Verfahren auch nur die Erfolgsaussichten der von der Antragstellerin erhobenen Klage ex nunc und damit unter Zugrundelegung des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags zu beurteilen sind. Es bedarf vor diesem Hintergrund auch keiner Entscheidung, ob die Wirkungen des vorliegenden Beschlusses, der grundsätzlich ex tunc wirken würde, in zeitlicher Hinsicht auch deshalb auf den Zeitpunkt seiner Zustellung an den Antragsgegner zu beschränken sind, weil von der angefochtenen Verfügung für die Vergangenheit keine der Antragstellerin nachteiligen Rechtswirkungen mehr ausgehen, sich die Anfechtungsklage mithin insofern erledigt haben könnte und es deshalb insoweit schon am Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtungsklage fehlen würde oder ob solche Rechtswirkungen noch bestehen und diese auch die rückwirkende Anordnung der aufschiebenden Wirkung rechtfertigen würden, vorausgesetzt die - für den Zeitraum vor dem 01.07.2012 am Maßstab des alten Glücksspielstaatsvertrages zu messende - angefochtene Verfügung würde sich auch für diesen Zeitraum als rechtswidrig erweisen (vgl. zum Ganzen Senatsbeschluss vom 19.11.2012 - 6 S 342/12 -, juris ).
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Jedenfalls für den hier entscheidungserheblichen Zeitraum wird die Anfechtungsklage der Antragstellerin voraussichtlich Erfolg haben.
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Die angegriffene Verfügung erweist sich dabei - ohne zeitliche Einschränkung - bereits insofern als ermessensfehlerhaft, als mit ihr Werbung für nicht von der Firma ... angebotenes unerlaubtes Glücksspiel untersagt wurde bzw. deren Einstellung verlangt wurde. Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV a.F. kann der Antragsgegner die erforderlichen Anordnungen zur Erfüllung der nach dem Glücksspielstaatsvertrag begründeten Verpflichtungen erlassen. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin bei Erlass der angefochtenen Verfügung beabsichtigt hatte, Werbung für andere Anbieter zu machen, hat der Antragsgegner nicht ermittelt. Sie sind auch nicht ersichtlich gewesen. Damit hat der Antragsgegner aber insofern sein Entschließungsermessen entgegen dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung (§ 114 Satz 1 VwGO) ausgeübt; denn es bestand bereits kein Anlass für ein behördliches Einschreiten (vgl. Senat, a.a.O.).
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Soweit sich die angefochtene Verfügung auf Werbemaßnahmen für die Firma ... bezieht, erweist sie sich jedenfalls für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum als ermessensfehlerhaft, weil die Ermessenserwägungen der veränderten Rechtslage auf Grund des Inkrafttretens des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags nicht Rechnung tragen. Die angefochtene Verfügung trifft, wie bereits ausgeführt, eine unbefristete Regelung, die auch für den vorliegenden Fall einer Änderung der Rechtslage Fortgeltung beansprucht. Ihre Rechtmäßigkeit bestimmt sich dabei nach der Rechtslage zum jeweiligen Zeitpunkt innerhalb des Wirksamkeitszeitraums und kann daher zeitabschnittsweise geprüft und beurteilt werden. Liegt wie hier eine Ermessensentscheidung vor und ändert sich der rechtliche Rahmen für die untersagten Tätigkeiten, muss die Untersagungsverfügung in ihren Erwägungen zum Ermessen, das sich am gesetzlichen Zweck der Ermächtigung zu orientieren hat (§ 114 Satz 1 VwGO), die veränderten rechtlichen Rahmenbedingungen berücksichtigen, um (weiterhin) rechtmäßig zu sein (vgl. BVerwG, Urteil vom 01.06.2011 - 8 C 2.10 -, NVwZ 2011, 1328). Hieran fehlt es. Die Berücksichtigung der veränderten rechtlichen Rahmenbedingungen könnte - was vorliegend aber nicht erfolgt ist - im Rahmen der Ermessenserwägungen dadurch geschehen, dass gesetzliche Änderungen einschlägiger materiell-rechtlicher Vorschriften bereits im Entwurfsstadium als ermessensrelevante Gesichtspunkte berücksichtigt werden (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 17.10.2012 - 8 B 61-63/12 -, a.a.O.). Ob auch das (spätere) Nachschieben und Ersetzen von Ermessenserwägungen mit Blick auf die geänderte Rechtslage verwaltungsverfahrensrechtlich möglich ist und im Verwaltungsprozess berücksichtigt werden kann, bedarf hier keiner Entscheidung (vgl. dazu BVerwG, a.a.O.). Denn entsprechende, tragfähige Erwägungen hat der Antragsgegner auch nachträglich nicht angestellt (s. dazu Senat, a.a.O.; vgl. auch Senat, Beschluss vom 10.12.2012 - 3335/11 -, juris).
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Die angefochtene Verfügung trägt darüber hinaus auch der Veränderung der Sachlage nicht Rechnung. Denn die Antragstellerin unterhält unstreitig keine Vertragsbeziehungen zur Firma ... mehr.
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Ginge man demgegenüber davon aus, dass der Antragsgegner zulässigerweise einen von ihm angenommenen konkreten Verstoß gegen glücksspielrechtliche Vorschriften zum Anlass nehmen dürfte, entsprechendes Fehlverhalten allgemein - und damit insoweit nur die Gesetzeslage wiederholend - zu untersagen, ergäbe sich kein anderes Ergebnis. Die Verfügung würde dann zwar auch und in rechtmäßiger Weise die Werbung der Antragstellerin für die Firma ... umfassen. Der Antragsgegner hätte aber auch dann weder der veränderten Rechtslage noch der veränderten Sachlage Rechnung getragen. Er hätte insbesondere das Angebot der Firma ... nicht am Maßstab des Ersten Glücksspieländerungsvertrags geprüft.
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Soweit der Antragsgegner unter Berufung auf § 3 Abs. 4 Satz 2 LGlüG (Landesglücksspielgesetz vom 20.11.2012, GBl. , S. 604), wonach die zuständige Behörde u.a. die Werbung für unerlaubtes Glücksspiel untersagen soll, geltend macht, ein Ermessen verbleibe ihr damit nur in atypischen Fällen, vorliegend sei aber ein Standardfall gegeben, weshalb die Behörde keinen Ermessensspielraum habe und der angegriffenen Verfügung damit nicht entgegengehalten werden könne, sie leide an einem Ermessensfehler, weil sie die veränderte Sach- und Rechtslage nicht berücksichtige, greift dies nicht durch. § 3 Abs. 4 Satz 2 LGlüG entbindet die zuständige Behörde bei auf § 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 GlüStV (der eine Ermessensentscheidung vorsieht) gestützten Verfügungen nicht davon, eine Ermessensentscheidung zu treffen, sondern schränkt lediglich ihr Entschließungsermessen ein. Die gerichtlich voll überprüfbare Einordnung als Standardfall ist Teil der Ermessensausübung (vgl. zum Ganzen Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl. m, § 40 Rn. 41 ff.). Ist wie hier die Rechtmäßigkeit der Ermessensausübung zeitabschnittsweise zu beurteilen und ändert sich die Sach- und Rechtslage, stellt sich auch die Frage nach der Atypik neu.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
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Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.
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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 Nr. 3 GlüStV
§ 5 Abs. 4 GlüStV
§ 5 Abs. 3 GlüStV
§ 4 Abs. 4 GlüStV
§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 3 Abs. 4 Satz 2 LGlüG
§ 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 GlüStV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2012, 510
NVwZ 2011, 1328
3 K 882/12
3 K 881/12
8 B 62/11
6 S 342/12
8 C 2.10