Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-08-24, Aktenzeichen 9 B 974/16
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2016:0824.9B974.16.0A

Tenor:
Die Beschwerde der Beigeladenen zu 2) gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Kassel vom 4. April 2016 - 1 L 2532/15.KS - wird zurückgewiesen.
Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 1) sind nicht erstattungsfähig.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Beigeladenen zu 2) ist gemäß § 146 Abs. 1 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Das Rechtsmittel bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg.
Mit dem angegriffenen Beschluss hat das Verwaltungsgericht auf den Antrag der Antragstellerin die sofortige Vollziehung der dieser mit Bescheid des Antragsgegners vom 15. Mai 2015 erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von fünf Windenergieanlagen (Typ Enercon E -101, Nabenhöhe 149,00 m, Gesamthöhe 199,50 m) in 37218 Witzenhausen, Gemarkung Berlepsch- Ellerode angeordnet. Die Beigeladene zu 2), die Eigentümerin eines mit einem Wohnhaus bebauten Grundstück ist, das in ca. 600 m Entfernung zu den genehmigten Windkraftanlagen (WKA) liegt, wendet sich mit ihrer Beschwerde gegen die Auffassung des Verwaltungsgerichts in der genannten Eilentscheidung, die vom Antragsgegner vorgenommene UVP-Vorprüfung sei rechtmäßig durchgeführt worden.
Wie das Verwaltungsgericht geht auch der beschließende Senat nach im Eilverfahren gebotener und auch allein möglicher summarischer Prüfung davon aus, dass der Beigeladenen zu 2) der im Beschwerdeverfahren allein noch geltend gemachte Aufhebungsanspruch gemäß § 4 Abs. 1 i.V. mit Abs. 3 Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz - UmwRG - in Bezug auf die der Antragstellerin erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung nicht zustehen dürfte, und dass an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes, für den das Verwaltungsgericht antragsgemäß die sofortige Vollziehung angeordnet hat, keine ernstlichen Zweifel bestehen. Der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren zugrunde zu legende gerichtliche Prüfungsmaßstab wird nach § 4a Abs. 3 UmwRG dahingehend modifiziert, dass die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des eingelegten Rechtsbehelfs voraussetzt, dass bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten als Element der Interessenabwägung im Rahmen einer Gesamtabwägung "ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bestehen" (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 16. September 2014 - 7 VR 1.14 -, juris Rn.11). Gleiches muss auch in Bezug auf die Anordnung der sofortigen Vollziehung durch das Gericht gemäß § 80a Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 VwGO gelten.
Das Beschwerdevorbringen der Beigeladenen zu 2), das den Umfang der Überprüfung des angefochtenen Beschlusses erster Instanz durch den Senat im vorliegenden Rechtsmittelverfahren bestimmt und zugleich begrenzt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigt eine Abänderung der Entscheidung des Verwaltungsgerichts zu Gunsten der Beschwerdeführerin nicht.
Die Beigeladene zu 2) beruft sich in ihrer Beschwerdebegründung allein auf die Fehlerhaftigkeit der vom Antragsgegner gemäß § 3c UVPG durchgeführten UVP-Vorprüfung.
Gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. b), Satz 2 i.V. mit Abs. 3 UmwRG können Beteiligte im Sinne von § 61 Nr. 1, 2 VwGO die Aufhebung einer Entscheidung über die Zulässigkeit eines Vorhabens nach § 1 Abs. 1 UmwRG unter anderem bereits dann verlangen, wenn eine erforderliche Vorprüfung des Einzelfalles zur Feststellung der UVP-Pflichtigkeit weder durchgeführt noch nachgeholt worden ist bzw. eine durchgeführte Vorprüfung des Einzelfalls zur Feststellung der UVP-Pflichtigkeit nicht dem Maßstab des § 3a Satz 4 UVPG genügt. Daraus folgt, dass eine Genehmigungsentscheidung, die ohne die hierfür erforderliche UVP-Vorprüfung oder aufgrund einer fehlerhaften UVP-Vorprüfung getroffen worden ist, auf Antrag eines klagebefugten Dritten nach § 4 Abs. 1 i.V. mit Abs. 3 Satz 1 UmwRG allein wegen dieses Fehlers aufzuheben ist, ohne dass es darauf ankäme, ob die verletzte Vorschrift der Gewährleistung eines materiellen subjektiven Rechts dient (vgl. BVerwG, Urteile vom 22. Oktober 2015 - 7 C 15.13 -, juris Rn. 23 mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts).
Soweit die Beigeladene zu 2) formelle Fehler dieser Vorprüfung rügt, verhilft dies ihrer Beschwerde nicht zum Erfolg.
Die Beschwerdeführerin trägt zum einen vor, das Verwaltungsgericht sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass der Prüfungsmaßstab der UVP-Vorprüfung allein auf die Schutzkriterien nach Nr. 2.3 der Anlage 2 zum UVP beschränkt gewesen sei und damit artenschutzrechtliche Verbotstatbestände gemäß § 44 Abs. 1 BNatSchG aus der Prüfung vollständig ausgeklammert seien. Für ihre gegenteilige Auffassung beruft sich die Beigeladene zu 2) auf den Wortlaut in Ziffer 2 Absatz 1 der Anlage 2 zum Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung - UVPG -. Danach ist die ökologische Empfindlichkeit eines Gebiets, das durch ein Vorhaben möglicherweise beeinträchtigt wird, insbesondere hinsichtlich der im Folgenden aufgeführten Nutzungs- und Schutzkriterien unter der Berücksichtigung der Kumulierung mit anderen Vorhaben in ihrem gemeinsamen Einwirkungsbereich zu beurteilen. Aus dem Wort "insbesondere" ergebe sich, dass die Aufzählung der angeführten Nutzungs- und Schutzkriterien nicht abschließend sei und durch die in Nr. 2.3 der Anlage 2 erfolgte Bezugnahme auf die Schutzgüter des UVPG deshalb zwingend auch eine Erfassung artenschutzrechtlicher Belange, vorliegend insbesondere der des Rotmilans, auch im Rahmen der standortbezogenen UVP-Vorprüfung folge, da diese Belange unzweifelhaft ein wichtiges Teilelement des Schutzgutes Tiere und Pflanzen i.S.d. § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 UVPG seien. Ferner könne sie sich für ihre Auffassung auf das Verständnis und die Systematik des UVPG berufen. Zweck der standortbezogenen Vorprüfung sei es insbesondere auch, zu ermitteln, ob gegebenenfalls Standortbedingungen vorliegen, die es ungeachtet der Größe des Vorhabens vor dem EU-rechtlichen Regelungshintergrund notwendig erscheinen lassen, eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen. Daraus folge zugleich, dass die durch das geplante Vorhaben an dem empfindlichen Standort ausgelösten Verbotstatbestände des besonderen Artenschutzes Schutzkriterien der Ziff. 2.3 der Anlage 2 seien, da auch hierdurch besondere Standortbedingungen vorliegen könnten, die eine UVP rechtfertigten. Die Betroffenheiten der in den Ziff. 2.3.1 ff benannten Schutzgebiete stellten sich nur als eine Fallgruppe aller standortbezogenen Kriterien der Belastbarkeit der Schutzgüter von Natur und Landschaft dar. Anderenfalls würde der Zweck der UVP, Umweltbelange möglichst vollständig zu erkennen, in einer Vielzahl von Fällen unterlaufen.
Mit diesem Vorbringen hat die Beigeladene zu 2) eine fehlerhafte, den Vorgaben des § 3c UVPG widersprechende Vorprüfung des Einzelfalls nicht aufgezeigt.
Das Verwaltungsgericht hat nach Auffassung des beschließenden Senats zutreffend darauf abgestellt, dass im Rahmen einer standortbezogenen Vorprüfung des Einzelfalls gemäß § 3c Satz 2 UVPG - nur eine solche war vorliegend für das genehmigte Vorhaben der Antragstellerin gemäß Nr. 1.6.3 (Spalte 2) der Anlage 1 zum UVPG geboten - zu berücksichtigen ist, dass das Erfordernis einer Umweltverträglichkeitsprüfung stets einen Bezug zwischen den betroffenen Umweltbelangen und den Schutzkriterien im Sinne von Nr. 2.3 Anlage 2 zum UVPG voraussetzt. Mögliche Beeinträchtigungen sind im Rahmen der standortbezogenen Vorprüfung - anders als bei der allgemeinen Vorprüfung nach § 3c Satz 1 UVPG - also nur dann von Relevanz, wenn dadurch eine Gefährdung gerade (standort-) spezifischer ökologischer Schutzfunktionen zu befürchten ist. Auszugehen ist daher von Art und Umfang des dem betreffenden Gebiet jeweils konkret zugewiesenen Schutzes. Diese Auffassung des Verwaltungsgerichts basiert vor allem auf der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (Beschluss vom 10. Dezember 2015 - 22 CS 15.2247 -, juris), des OVG Sachsen-Anhalt (Urteil vom 24.03.2015 - 2 L 184/10 - ) und des VG Freiburg (Breisgau) im Beschluss vom 5. Februar 2016 - 4 K 2679/15 - (juris), aber auch auf Kommentierungen zum UVPG.
Mit den vorgenannten Gerichten geht auch der beschließende Senat davon aus, dass im Rahmen einer standortbezogenen Vorprüfung im Einzelfall nach § 3c Satz 2 UVPG lediglich der Frage nachzugehen ist, ob das Vorhaben aufgrund besonderer örtlicher Gegebenheiten gemäß den in der Anlage 2 Nr. 2 zum UVPG aufgeführten Schutzkriterien erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen erwarten lässt. Durch den Gebrauch des Begriffs "Schutzkriterien" in § 3c Satz 2 UVPG bringt das Gesetz trotz der Erwähnung der gesamten Nummer 2 der Anlage 2 im Ergebnis eindeutig zum Ausdruck, dass allein darauf abzustellen ist, ob durch das Vorhaben die in der Nummer 2.3 der Anlage 2 aufgeführten Gesichtspunkte erheblich tangiert werden können. Denn im Unterschied zur allgemeinen Vorprüfung des Einzelfalles nach § 3c Satz 1 UVPG wird für den Fall der standortbezogenen Vorprüfung des Einzelfalles aufgrund der geringen Größe oder Leistung des Vorhabens zugrunde gelegt, dass von solchen Vorhaben im Regelfall keine nachteiligen Umweltwirkungen ausgehen. Der gesetzlich vorgesehene Prüfungsumfang wird weiter dadurch eingeschränkt, dass zudem verlangt wird, dass - allein - aufgrund besonderer örtlicher Gegebenheiten gemäß den in der Anlage 2 Nummer 2 aufgeführten Schutzkriterien nachteilige Umweltauswirkungen zu erwarten sind. Diese Einschränkungen hat das Verwaltungsgericht zu Recht dahingehend ausgelegt, dass nicht die Kriterien der gesamten Anlage 2 zum UVPG, sondern nur die in Nummer 2.3 dieser Anlage definierten Schutzkriterien maßgeblich für die UVP-Vorprüfung sind.
Zutreffend hat das Verwaltungsgericht dabei zugrunde gelegt, dass allein diese Nummer eine gesetzliche Definition des Begriffs der "Schutzkriterien" enthält; sie treten insoweit klar abgegrenzt neben die in der Nummer 2.1 der Anlage 2 ebenfalls einer gesetzlichen Begriffsbestimmung zugeführten "Nutzungskriterien" und die in der Nummer 2.2 definierten "Qualitätskriterien". Dass bei einer standortbezogenen Vorprüfung allein darauf abzustellen ist, ob erhebliche nachteilige Auswirkungen auf die in der Nummer 2.3 der Anlage 2 zum Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung aufgeführten Schutzkriterien zu erwarten sind, hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof im Übrigen bereits im Beschluss vom 12. März 2008 (22 CS 07.2027 - juris Rn. 12) festgehalten und dazu ausgeführt, dass mit den angesprochenen "Schutzkriterien" die Regelung in § 3 c Satz 2 UVPG auf die in Nr. 2.3 der Anlage 2 zum UVPG genannten Merkmale verweist, die die Belastbarkeit der Schutzgüter im Hinblick auf die ökologische Empfindlichkeit und Schutzbedürftigkeit des Standorts kennzeichnen. Es sind danach nur solche Vorhaben UVP-pflichtig, die eine Gefährdung spezifischer ökologischer Schutzfunktionen des betreffenden Gebiets befürchten lassen. Dabei sind nur solche Auswirkungen des Vorhabens relevant, die die besondere Empfindlichkeit oder die Schutzziele des Gebiets betreffen (vgl. dazu auch: Hess. VGH, Urt. vom 25.02.2016 - 9 A 245/14 - S. 31 f. des Urteilsabdrucks.; Bayer. VGH, Beschluss vom 04.07.2016 - 22 CS 16.1078 -, juris; s. auch Dienes, in Hoppe/Beckmann, Komm. zum UVPG, 4. Aufl. § 3c, Rn 16; Sangenstedt, in Landmann/Rohmer, Umweltrecht Band I, § 3 c UVPG, Rn 33 und 35).
Auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens der Beigeladenen zu 2) ergibt sich kein anderes Ergebnis.
Zum einen steht dem die Verwendung des Wortes "insbesondere" in Satz 1 der Nr. 2 der Anlage 2 sowie die Formulierung "unter besonderer Berücksichtigung folgender Gebiete" in Nr. 2.3 im Zusammenhang mit der gesetzlichen Definition des Begriffs "Schutzkriterien" nicht entgegen. Die Aufzählung der in Nr. 2.3.1 ff angeführten Schutzgebiete bzw. Einzelobjekte ist nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Regelung nicht abschließend, dies führt aber nicht zur Gleichstellung des gesetzlich eingeschränkten Prüfungsmaßstabes nach § 3c Satz 2 UVPG mit dem für eine allgemeine Vorprüfung nach § 3c Satz 1 UVPG geltenden weiterreichenden Maßstab. Vielmehr ist Nr. 2.3 der Anlage 2 zum UVPG nach Auffassung des Senats richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass zu den Schutzkriterien zwar nicht nur die in Nr. 2.3.1 ff. genannten formell ausgewiesenen Schutzgebiete zählen, sondern auch nicht explizit genannte, die aber gleichermaßen schutzbedürftig sein müssen (vgl. Dienes, a.a.O., Rn. 13, und Sangenstedt, a.a.O., Rn 22 a.E.).
Diesem Verständnis des in der Regelung definierten Begriffs "Schutzkriterien" steht entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin auch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht entgegen. Denn der EuGH hat in seiner Entscheidung vom 21. September 1999 (C-392/96) nur verlangt, dass bei der Aufstellung von Kriterien und/oder Schwellenwerten zur Bestimmung derjenigen Projekte, die einer UVP zu unterziehen sind, auch Umständen wie der Art oder dem Standort der Projekte Rechnung zu tragen ist, etwa durch Festsetzung mehrerer Schwellenwerte für verschiedene Projektgrößen, die je nach Art oder Standort des Projektes anwendbar sind (EuGH a.a.O., juris Ls 3 und Rn. 70). Dem ist mit der Definition von Schutzkriterien und der Hervorhebung einer erforderlichen besonderen Empfindlichkeit des Gebietes im Standort nach § 3c Satz 2 UVPG und Nr. 2.3 der Anlage 2 zum UVPG auch hinreichend Rechnung getragen worden.
Artenschutzrechtlichen Belangen kommt daher nach den oben dargelegten Grundsätzen im Rahmen einer standortbezogenen Vorprüfung des Einzelfalls Relevanz nur dann zu, wenn - wie vorliegend betreffend die FFH-Gebiete "Werra- und Wehretal" und "Mausohr-Jagdgebiet Leinholz" - nachteilige Umweltauswirkungen auf dem besonderen Artenschutz unterliegende Tierarten - wie hier einzelne Fledermausarten - durch das Vorhaben zu besorgen sind, weil diese dem Schutzzweck bzw. dem Erhaltungsziel eines der in Nr. 2.3.1 ff explizit genannten, formell ausgewiesenen Schutzgebiete unterfallen oder ein vergleichbar sensitiver Lebensraum dieser Tierarten betroffen ist, auch wenn dieser nicht formell als Schutzgebiet ausgewiesen ist, einem solchen aber in seiner ökologischen Sensibilität gleichzusetzten ist.
In Bezug auf den von der Beschwerdeführerin benannten Rotmilan als dem besonderen Artenschutz unterliegender Vogelart treffen indes die genannten Voraussetzungen nicht zu. Das Verwaltungsgericht hat in dem angegriffenen Beschluss zutreffend festgestellt, dass keines der im Umfeld der genehmigten Anlage befindlichen, formell ausgewiesenen Schutzgebiete den Schutz des Rotmilans zum Erhaltungsziel hat; dies ist von der Beschwerdeführerin auch nicht in Abrede gestellt worden.
Aber auch unter Beachtung des oben genannten Grundsatzes, dass zu den Schutzkriterien der Nr. 2.3. der Anlage 2 zum UVPG nicht nur die in Nr. 2.3.1 ff. genannten formell ausgewiesenen Schutzgebiete zählen, sondern bei richtlinienkonformer Auslegung auch nicht explizit genannte, aber gleichermaßen schutzbedürftige Gebiete dazu rechnen, ist eine Abänderung des angegriffenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts zugunsten der Beschwerdeführerin nicht vorzunehmen.
Die Annahme, dass ein solches gleichermaßen schutzbedürftiges Gebiet im zuvor beschriebenen Sinne vorliegt, kann nach Auffassung des Senats nur auf enge Ausnahmefälle beschränkt sein, etwa auf den Fall einer bewusst sachwidrig unterlassenen oder sich jedenfalls aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten förmlich aufdrängenden Unterschutzstellung, weil ansonsten die vom Gesetzgeber ausdrücklich gewollte Unterscheidung zwischen einer allgemeinen und einer standortbezogenen UVP-Vorprüfung zu verwischen drohte; zu denken wäre vorliegend in Bezug auf den Rotmilan etwa an ein sog. "faktisches Vogelschutzgebiet" (s. dazu: VG Freiburg (Breisgau), Beschluss vom 05.02.2016 - 4 K 2679/15 -, a.a.O., Rn. 94, das diese Frage aber offen lässt, mit Hinweis auf BVerwG, Beschluss vom 13.03.2008 - 9 VR 9/07 -, juris).
Für eine derartige Ausnahmesituation einer sich förmlich aufdrängenden Erforderlichkeit der Unterschutzstellung des der hier vorgenommenen UVP-Vorprüfung zugrunde liegenden Untersuchungsgebietes als einem Lebensraum oder Habitat, das für sich betrachtet in signifikanter Weise zur Arterhaltung beitrüge oder prioritäre Lebensraumtypen beherberge, bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte. Solche hat auch die Beschwerdeführerin nicht mit ihrem Vorbringen aufgezeigt, dass sich in einem Radius von 1500 m zu den geplanten Windkraftanlagen insgesamt 11 angeflogene oder belegte Horste befinden und die Tiere das Untersuchungsgebiet regelmäßig überfliegen. Das Melde- und Gebietsausweisungsverfahren in Bezug auf Vogelschutzgebiete hat einen fortgeschrittenen Stand erreicht, so dass zwischenzeitlich in Deutschland das von der Vogelschutzrichtlinie angestrebte zusammenhängende Netz der Vogelschutzgebiete entstanden ist; Parteivorbringen, es gebe ein faktisches Vogelschutzgebiet, das eine "Lücke im Netz" schließe, unterliegt daher besonderen Darlegungsanforderungen (s. BVerwG, Beschluss vom 13. März 2008, a.a.O., Rn. 16).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist der Vortrag der Beschwerdeführerin nicht geeignet, hier der Annahme des Vorliegens eines faktischen Vogelschutzgebietes näherzutreten. Auch die vorliegenden Gutachten oder die von der Genehmigungsbehörde eingeholte naturschutzfachliche Stellungnahme liefern keinerlei Anhaltspunkte für eine solche Annahme. Der naturschutzfachlichen Stellungnahme des Dezernats 27.1 der Genehmigungsbehörde (Eingriffe, Landschaftsplanung, Naturschutzdaten) vom 4. März 2015 (Bl. II/309 ff der BA) ist zu entnehmen, dass die gutachterliche Erfassung der Groß- und Greifvögel im Jahr 2012, die auch die Überprüfung und Beobachtung der im Untersuchungsgebiet bereits bekannten Horste beinhaltete, zu der Feststellung gelangte, dass der bereits bekannte Horst am Südwesthang des Trembergs sowie ein weiterer Horst westlich von Blickershausen jeweils von einem Rotmilanpaar besetzt waren. Der von der LAG - VSW empfohlene Mindestabstand zur nächstgelegenen WKA von 1.000 m wurde bezüglich beider Horste eingehalten. Ein im Herbst 2012 veröffentlichtes, im Auftrag des Landkreises Göttingen erstelltes Gutachten stellte für das Untersuchungsgebiet zwei weitere Rotmilanhorste fest, von denen einer im nördlichen Teil des Kleinen Hübenberges 500 m nordöstlich der geplanten WKA 3 und der zweite am nördlichen Rand des Kreideberges lag, nach Norden ausgerichtet war und das Jagdrevier des betreffenden Rotmilanpaares das Offenland im Bereich von Atzhausen umfasste. Das Jagdgebiet des Brutpaares am Kleinen Hübenberg wurde als sehr wahrscheinlich ausschließlich im hessischen Bereich, im Offenland zwischen Kreideberg, Tremberg und Kleinem Hübenberg beschrieben. Für diesen Horst wird der Mindestabstand zu den geplanten WKA 3 und 4 deutlich unterschritten. Wegen der unterschiedlichen Feststellungen im Jahr 2012 wurde im Jahr 2013 eine von der Antragstellerin in Auftrag gegebene Raumnutzungsanalyse durchgeführt, die (u.a.) ergab, dass die beiden überprüften Horste am Kreideberg und am Kleinen Hübenberg nicht von Rotmilan-Brutpaaren besetzt waren. Die Raumnutzungsanalyse zeigte zwar regelmäßige Flüge von Rotmilanen im Untersuchungsgebiet auf. Eine bevorzugte Nutzung des Offenlandbereichs als Nahrungshabitat durch Rotmilane aus der Umgebung war aber nicht erkennbar, vielmehr war erkennbar, dass das Tal des Hübenbaches mit seinen Grünflächen häufig aufgesucht wurde. Nach Einschätzung der Fachbehörde in ihrer Stellungnahme vom 4. März 2015 (Bl. II/313 f BA) dienen die von der Antragstellerin geplanten Kompensationsmaßnahmen in diesem Bereich (im Sinne der Eingriffsvermeidung) auch als Lenkungsmaßnahme für im Umfeld brütende Greifvögel. Nach dem von der Antragstellerin der Genehmigungsbehörde vorgelegten landschaftspflegerischen Begleitplan vom Dezember 2014 ist als Vermeidungsmaßnahme für die im 1.000 m - Radius der WKA 3 und 4 gelegene Brutstätte am Kleinen Hübenberg eine Lenkungsmaßnahme vorgesehen, deren Ziel es ist, optimale Nahrungshabitate entlang des Waldrandes des Kleinen Hübenberges zu schaffen, um die Flugbewegungen vom Horst aus gesehen entlang des Waldrandes Richtung Hübental und ins Tal des Hübenbaches und damit aus dem Gefahrenbereich des Windparks heraus zu lenken. Dieses Lenkungskonzept basiert auf Nutzungsänderungen der landwirtschaftlich genutzten Flächen, die die Flugbewegungen vom Horst über die vorhandene Grünlandfläche entlang eines anzulegenden, 20 m breiten und 760 m langen Blühstreifens ins Tal des Hübenbaches führen sollen (s. Bl. 1523 des Ordners 2/2 der Antragsunterlagen). Zusätzlicher Teil des Lenkungskonzepts ist die im landschaftspflegerischen Begleitplan als L2 näher beschriebene Maßnahme, auf einer an den Blühstreifen angrenzenden Fläche das Nahrungsangebot für den Rotmilan zu erhöhen (s. Bl. 1526 der Antragsunterlagen, Ordner 2/2). Beide vorgesehenen Maßnahmen haben Eingang in die Nebenbestimmungen des Genehmigungsbescheides gefunden.
Dafür dass in dieser beschriebenen Situation in Bezug auf den Rotmilan von einer sich förmlich aufdrängenden Erforderlichkeit der Unterschutzstellung des Untersuchungsgebietes als einem Lebensraum / Habitat, das für sich betrachtet in signifikanter Weise zur Arterhaltung beitrüge, auszugehen ist, sind den strengen Anforderungen, die an die Annahme eines solchen faktischen Schutzgebietes zu stellen sind, genügende Anhaltspunkte weder vorgetragen noch erkennbar.
Auf die Verletzung des artenschutzrechtlichen Verbotstatbestandes des § 44 BNatSchG durch die Genehmigung kann sich die Beigeladene zu 2) indes nicht mit Erfolg berufen, da selbst bei Erfüllung dieses Tatbestandes die Beigeladene zu 2) dadurch nicht in einem subjektiven Recht verletzt wäre. Denn diese Rechtsvorschrift dient ausschließlich dem öffentlichen Interesse (Artenschutz) und nicht zugleich auch dem Schutz des (privaten) Nachbarn der Anlage (s. Hess. VGH, Beschluss vom 22.06.2016 - 9 B 605/16 - unter Hinweis auf den Beschluss des VG Freiburg (Breisgau) vom 05.02. 2016 - 4 K 2679/15, juris Rn 54 ff.).
Auch das Vorbringen der Beschwerdeführerin zur Fehlerhaftigkeit der UVP-Vorprüfung unter dem Aspekt des Zeitpunktes ("Unverzüglichkeit") und einer ausreichenden Dokumentation der vorgenommenen Vorprüfung vermag der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen. Das Verwaltungsgericht sei in dem angegriffenen Beschluss fehlerhaft davon ausgegangen, dass vorliegend bereits frühzeitig eine UVP-Vorprüfung durchgeführt worden sei. Weder in dem behördlichen Schreiben vom 13. August 2013 noch in dem Ergebnisvermerk vom 8. Mai 2015 sei eine ausreichende Dokumentation der Vorprüfung zu sehen. Unabhängig davon habe das Verwaltungsgericht auch unzutreffend die Vorgehensweise, erst im Laufe des Genehmigungsverfahrens eine solche Prüfung vorzunehmen, für nicht fehlerhaft gehalten.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist mit dem Verwaltungsgericht davon auszugehen, dass die im Ergebnisvermerk vom 8. Mai 2015 (Bl. III/562 ff. BA) erfolgte Dokumentation der Durchführung und des Ergebnisses der standortbezogenen Vorprüfung des Einzelfalls nicht fehlerhaft ist. Diesem Vermerk über den auch aus der Genehmigungsakte zu ersehenden Verfahrensablauf der Vorprüfung ist zu entnehmen, dass dem Antragsgegner in Bezug auf die gemäß § 3a Abs. 1 Satz UVPG unverzüglich, also ohne schuldhaftes Verzögern, zu treffende Feststellung, ob für das Vorhaben von einer UVP-Pflicht auszugehen ist, Fehler nicht unterlaufen sind. Dem genannten Vermerk einschließlich des darin in Bezug genommenen Anschreibens der Genehmigungsbehörde an die Fachbehörden vom 13. August 2013 (Bl. I/026 f.BA) ist (auf dessen Seite 2, drittletzter Absatz) zu entnehmen, dass die Genehmigungsbehörde unverzüglich nach Eingang des Antrags der Antragstellerin und der diesem Antrag beigefügten Unterlagen eine "erste" Vorprüfung vorgenommen hat mit dem Ergebnis, dass für das Vorhaben eine UVP nicht durchzuführen ist. Die Fachbehörden wurden mit dem genannten Schreiben sodann um Prüfung gebeten, ob sie sich diesem Ergebnis anschließen können. Im Laufe des Genehmigungsverfahrens wurden sodann von der Antragstellerin weitere, von der Genehmigungsbehörde aufgrund naturschutzfachlicher Stellungnahmen für erforderlich erachtete Unterlagen nachgefordert. Darin ist insgesamt eine zügige und zielorientierte Durchführung der Vorprüfung zu sehen.
In Bezug auf diesen Verfahrensablauf sind Verfahrensfehler damit nicht ersichtlich, insbesondere kann nicht von einem schuldhaften Verzögern der Feststellung der UVP-Pflicht die Rede sein. Wie der Senat bereits mit Beschluss vom 2. März 2015 (- 9 B 1791/14 -, juris Rn. 13) entschieden hat, stellt es - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - gerade keinen Fehler der UVP-Vorprüfung oder gar deren unzulässige Nachholung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (s. dazu Urteil vom 19.12.2013 - 4 C 14.12 -, juris) dar, dass die UVP-Vorprüfung erst im Laufe des Genehmigungsverfahrens durchgeführt wurde und nicht gleich zu Anfang mit den Antragsunterlagen vollständig vorgelegen hat. Der Senat hält an seiner diesbezüglichen Rechtsprechung fest, dass es dem gewöhnlichen Verlauf eines Genehmigungsverfahrens entspricht, wenn im Rahmen der Beteiligung von Fachbehörden bei der UVP-Vorprüfung Nachbesserungs- und Änderungsbedarf in Bezug auf die gutachtlichen Untersuchungen und damit auch der UVP-Vorprüfung selbst entstehen, und dass dazu auch weitere Gutachten angefordert und vorgelegt werden können. Diese Verfahrensweise ist vielmehr nach wie vor auch deshalb nach dem Gesetzeszweck als sachgerecht zu beurteilen, weil sie erkennbar der Erzielung eines tragfähigen und sachgerechten Ergebnisses dient, und dies zumindest auch im Interesse potenziell beeinträchtigter Dritter liegt, während die daraus folgende Belastung einer möglichen Verlängerung des Genehmigungsverfahrens zunächst nur den Vorhabenträger trifft (Hess. VGH, Beschluss vom 03.11.2015 - 9 B 1051/15, 9 E 1161/15 -, juris Rn. 42).
Da die UVP-Vorprüfung noch bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz in einem Gerichtsverfahren nachgeholt werden (BVerwG, Urteil vom 20.08.2008 - 4 C 11/07 -, juris) und damit dann gegebenenfalls auch eine Umweltverträglichkeitsprüfung noch durchgeführt werden kann, kommt es zudem nicht entscheidungserheblich darauf an, dass das Ergebnis einer UVP-Vorprüfung schon zu Beginn des Genehmigungsverfahrens vorliegt. Auf diesen Aspekt hat auch das Verwaltungsgericht in der angegriffenen Entscheidung Bezug genommen.
Das Vorbringen der Beigeladenen zu 2) im vorliegenden Beschwerdeverfahren gibt dem Senat keinen Anlass, diese Rechtsprechung zu überdenken. Die Beigeladene zu 2) trägt vor, mit der Zulassung einer UVP-Vorprüfung auch noch im laufenden Genehmigungsverfahren würden Ziele der UVP-Richtlinie unterlaufen, weil man dem Vorhabenträger faktisch die Möglichkeit eröffne, in kritischen Fällen immer neue ergänzende Unterlagen einzureichen, um so das Erfordernis einer UVP mit Öffentlichkeitsbeteiligung zu umgehen.
Diese aufgezeigte Vorgehensweise ist indes nicht sehr praxisnah, da regelmäßig der Vorhabenträger an einer zügigen Abwicklung des Genehmigungsverfahrens interessiert sein wird. In der von der Beschwerdeführerin angenommenen "kritischen" Fallgestaltung verbunden mit einem ständigen Nachreichen von Unterlagen durch den Vorhabenträger hat es die Genehmigungsbehörde zudem in der Hand, die - in einem solchen Fall naheliegende - UVP-Pflicht gerade mit dem Argument der Erforderlichkeit einer Vielzahl ergänzender Gutachten festzustellen. Andererseits ist im Hinblick auf das auch von der Beigeladenen zu 2) angeführte (auch finanzielle) Interesse des Vorhabenträgers an einer Vermeidung von Verfahrensverzögerungen festzustellen, dass an einer "vorschnellen" Entscheidung über die UVP-Pflicht des Vorhabens keiner der Verfahrensbetroffenen, also auch nicht der Vorhabenträger, ein Interesse haben kann, da im Fall einer nicht plausiblen UVP-Vorprüfung ein gerichtlicher Stopp des Anlagenbaues oder die Aufhebung der Genehmigung im Klageverfahren und damit wesentlich größere finanzielle Schäden als bei einer Verfahrensverzögerung drohen. Zu Recht warnt daher auch Sangenstedt (a.a.O., § 3a UVPG, Rn 9) davor, das Unverzüglichkeitskriterium als schematisch anzuwendendes Regulativ zu verstehen; die Ausfüllung dieses Merkmals lasse vielmehr Raum für eine flexible Handhabung. Damit sei es möglich C und im Sinne einer sachgerechten Feststellung auch geboten - Besonderheiten des Einzelfalls Rechnung zu tragen. Zu berücksichtigen sei bei der Verfahrensgestaltung vor allem, dass der vom Gesetzgeber angestrebte Beschleunigungseffekt im Interesse des Vorhabenträgers bestehe. Für diesen könne eine rechtlich zutreffende, aber ggf. länger dauernde Entscheidung von höherem Wert sein als ein Schnellverfahren, das ihn mit einer ungerechtfertigten UVP belastet; das umso mehr als § 3a Satz 3 UVPG die selbständige Anfechtbarkeit ausschließt. Die von der Beschwerdeführerin angesprochene Möglichkeit einer flexiblen Umplanung ist dem Vorhabenträger im Genehmigungsverfahren auch dann noch möglich, wenn erst in einer späten Phase des Genehmigungsverfahrens die UVP-Pflicht festgestellt wird, wobei regelmäßig die zeitliche Verzögerung in der Verantwortungssphäre des Vorhabenträgers liegen wird, nämlich dann, wenn die dem Antrag beigefügten naturschutzfachlichen Unterlagen sich als defizitär bzw. ergänzungsbedürftig herausstellen (vgl. dazu auch: Sangenstedt, a.a.O. Rn. 12 a.E.).
Entgegen der Auffassung der Beigeladenen zu 2) fehlt es auch nicht an einer ausreichenden Dokumentation der Durchführung und des Ergebnisses der UVP-Vorprüfung.
Voraussetzung für eine den Anforderungen des § 3c Satz 6 UVPG genügenden Dokumentation ist, dass die der Vorprüfung zugrunde gelegten Unterlagen, die wesentlichen Prüfschritte und die dabei gewonnenen Erkenntnisse über etwa nachteilige Umweltwirkungen zumindest grob skizziert in der erteilten Genehmigung oder in einem zu den Verwaltungsakten genommenen Dokument niedergelegt sind und damit dem gesetzlichen Ziel der Nachvollziehbarkeit und Überprüfbarkeit der Entscheidung, dass ein Projekt keiner Umweltverträglichkeitsprüfung bedarf, entsprochen wird (s. Hess. VGH, Urteil vom 25.02.2016 - 9 A 245/14 -, S. 13 des Urteilsabdrucks unter Verweis auf BVerwG, Urteil vom 28.02.2013 - 7 VR 13/12 -, juris Rn. 15). Dem kann nicht nur durch eine ausführliche Begründung in der anschließend erteilten Genehmigung oder einem mit ausführlichen Begründungen versehenen Protokoll entsprochen werden, sondern es sind dabei auch vom Vorhabenträger vorgelegte Gutachten und dazu eingeholte Stellungnahmen der Fachbehörden zu berücksichtigen, die zur Grundlage der Vorprüfung geworden und in den Behördenakten enthalten sind (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 15).
Diesen Grundsätzen wird die hier in Rede stehende Dokumentation gerecht; sie entspricht in ausreichender Weise ihrem Zweck, eine Kontrolle zu ermöglichen, ob die von der zuständigen Behörde getroffene Entscheidung sich hinreichend an den dafür maßgeblichen Kriterien orientiert hat (vgl. Dienes, a.a.O., § 3c Rn 21.1). Aus welchen Gründen eine solche Kontrolle anhand des Ergebnisvermerks vom 8. Mai 2015 hier nicht möglich sein soll, wird von der Beigeladenen zu 2) nicht näher dargelegt, sondern lediglich pauschal behauptet. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin wird in diesem Ergebnisvermerk vom Antragsgegner nachvollziehbar dargelegt, an welchen konkreten Kriterien die Prüfung ausgerichtet war, und er liefert auch eine kurze Begründung des gefundenen Ergebnisses, so dass - wie bereits die erstinstanzliche Beschlussbegründung zeigt - durch das Gericht kontrolliert werden kann, ob das gefundene Ergebnis plausibel erscheint. Ob daher - wie die Beschwerdeführerin meint - die Dokumentation hier nicht den Anforderungen des vom Bundesumweltministeriums herausgegeben Prüfungsleitfadens genügt, kann deshalb dahinstehen. Letzterer stellt schon nach dem im Leitfaden selbst aufgenommenen Hinweis nur eine Empfehlung für die Länderbehörden dar. Der Auffassung des OVG Nordrhein-Westfalen in dem von der Beschwerdeführerin selbst zitierten Urteil vom 3. Dezember 2008 (- 8 D 22/07.AK -, juris Rn. 89) zu den Anforderungen an eine ausreichende Dokumentation, nämlich dass es zwar zweifelsohne ausreicht, wenn diese sich an die Hinweise in dem vom Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit erstellten "Leitfaden zur Vorprüfung des Einzelfalls im Rahmen der Feststellung der UVP-Pflicht von Projekten" (Endfassung vom 14. August 2003) hält, andererseits aber nicht davon ausgegangen werden kann, dass dem Dokumentationserfordernis nur dann ausreichend genügt ist, wenn die Dokumentation den Hinweisen aus dem Leitfaden entspricht, ist deshalb beizupflichten. Maßgeblich ist nach dem zitierten Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vielmehr allein, dass die Dokumentation ihren oben beschriebenen Zweck erfüllt, eine Kontrolle zu ermöglichen, ob die von der Behörde getroffene Entscheidung sich hinreichend an den dafür maßgeblichen Kriterien orientiert hat. Davon ist aber vorliegend - wie dargestellt - auszugehen.
Schließlich kann die Beschwerdeführerin auch nicht mit ihrem Einwand gegen den erstinstanzlichen Beschluss durchdringen, es überzeuge nicht, wenn das Verwaltungsgericht ausführe, aus den zahlreichen Nebenbestimmungen im Bescheid ließen sich keine Rückschlüsse auf die Erforderlichkeit einer UVP ziehen, da von der Behörde im Rahmen der Vorprüfung auch in den Blick zu nehmen sei, ob etwaige nachteilige Auswirkungen auf die Umwelt mit Verminderungs- und/oder Vermeidungsmaßnahmen offensichtlich ausgeschlossen werden können. Dieser Begründung sei entgegenzuhalten, dass die genannten Maßnahmen gemäß § 3c Satz 3 UVPG nur dann im Rahmen der Vorprüfung zu berücksichtigen seien, wenn sie vom Vorhabenträger im Genehmigungsantrag vorgesehen seien und das Entstehen erheblicher Umweltauswirkungen sicher ausschlössen. Mit der Frage, inwieweit Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen hier von der Antragstellerin selbst dargelegt worden seien und welche Wirkungen diese voraussichtlich haben, habe sich das Verwaltungsgericht aber nicht auseinandergesetzt. Wäre die Behörde grundsätzlich verpflichtet, die genannten Maßnahmen zu berücksichtigen, führe dies letztlich dazu, dass unabhängig vom Gewicht der Umweltauswirkungen im Einzelfall auf eine Umweltverträglichkeitsprüfung immer dann verzichtet werden könnte, wenn die Genehmigungsvoraussetzungen des Fachrechts eingehalten würden. Dies widerspreche aber Sinn und Zweck der Umweltverträglichkeitsprüfung und sei mit EU-rechtlichen Vorgaben nicht zu vereinbaren.
Dieses Vorbringen kann schon deshalb nicht zur Änderung des von der Beschwerdeführerin angegriffen erstinstanzlichen Beschlusses führen, weil die in dem Genehmigungsbescheid verfügten, von der Beschwerdeführerin angesprochenen Nebenbestimmungen speziell zum Schutz der von dem genehmigten Windpark betroffenen Fledermausarten (Abschaltalgorithmen, Gondelmonitoring) vom Antrag der Antragstellerin auf Genehmigung des Windparks erfasst waren. Denn zu den von ihr vorgelegten Antragsunterlagen gehören auch ein faunistisches Gutachten Fledermäuse WEA Ellerode, das zu dem Ergebnis gelangt, dass Beeinträchtigungen der Fledermausfauna durch den geplanten Windpark durch anlagenspezifische Betriebsalgorithmen ausreichend vermindert werden (s. Antragsunterlagen Ordner 2/2, S. 763 ff, 796 (Fazit)) sowie die dieses Gutachten aufgreifende landschaftspflegerische Begleitplanung vom Juli 2013 mit Ergänzungen vom Januar 2014, Ordner 2/2, S. 1214ff, 1253 und die im Dezember 2014 nochmals überarbeitete Fassung der landschaftspflegerischen Begleitplanung, Ordner 2/2, S. 1482 ff, 1493), in der die vorgesehenen Maßnahmen zur Kollisionsvermeidung, nämlich Abschaltalgorithmen und Gondel- bzw. Höhenmonitoring, ausdrücklich benannt sind. Damit sind aber die tatbestandlichen Voraussetzungen der vom Verwaltungsgericht zur Begründung angeführten Rechtsvorschrift des § 3c Satz 3 UVPG erfüllt. Dass es sich bei den verfügten Nebenbestimmungen (Betriebsalgorithmen u.a.) nicht um offensichtlich wirksame Schutzmaßnahmen handelt, ist von der Beigeladenen zu 2) in der Beschwerdebegründung nicht aufgezeigt worden. Darüber hinaus wird von der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung anerkannt, dass es sich bei diesen bei Vorhaben der vorliegenden Art regelmäßig behördlich verfügten konfliktvermeidenden Maßnahmen um Schutzmaßnahmen handelt, die durchaus üblich und auch als grundsätzlich geeignet anzusehen sind, um das Tötungs- und Schädigungsrisiko für zahlreiche Fledermausarten tatsächlich zu minimieren (s. Hess. VGH, Beschluss vom 04.08.2016 - 9 B 2744/15; vgl. auch: VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 23.02.2016 - 3 S 2225/15 - , juris Rn 47).
Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des beschließenden Senats zutreffend darauf hingewiesen, dass allein der Umstand, dass sich im laufenden Genehmigungsverfahren Auflagen und Nebenbestimmungen als notwendig erweisen oder erst dort geklärt werden kann, dass dies nicht der Fall ist, nicht schon die Erforderlichkeit einer Umweltverträglichkeitsprüfung begründet (s. Beschluss vom 03.11.2015 - 9 B 1051/15 -, juris Rn 43); dem entsprechend kommt diesem Umstand auch keine Indizwirkung zu.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat nach § 154 Abs. 2 VwGO die Beigeladene zu 2) zu tragen.
Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 1) sind nicht erstattungsfähig. Dies entspricht der Billigkeit nach § 162 Abs. 3 VwGO, da der Beigeladene zu 1) keinen Antrag gestellt und sich damit auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Streitwertfestsetzung für das allein von der Beigeladenen zu 2) betriebene Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 39 Abs. 1, 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 GKG und basiert auf den Nrn. 19.2 und 2.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3c UVPG
§ 3 c UVPG
§ 3a UVPG
§ 146 Abs. 1 VwGO
§ 4 Abs. 1 i.V. mit Abs. 3 Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz
§ 4a Abs. 3 UmwRG
§ 80a Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 61 Nr. 1, 2 VwGO
§ 1 Abs. 1 UmwRG
§ 3a Satz 4 UVPG
§ 4 Abs. 1 i.V. mit Abs. 3 Satz 1 UmwRG
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 UVPG
§ 3c Satz 2 UVPG
§ 3c Satz 1 UVPG
§ 3 c Satz 2 UVPG
§ 3a Abs. 1 Satz UVPG
§ 3a Satz 3 UVPG
§ 3c Satz 6 UVPG
§ 3c Satz 3 UVPG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 39 Abs. 1, 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 1 L 2532/15
7 VR 1.14
7 C 15.13
22 CS 15.22
2 L 184/10
4 K 2679/15
22 CS 07.20
9 A 245/14
22 CS 16.10
9 VR 9/07
9 B 605/16
9 B 1791/14
4 C 14.12
9 B 1051/15
9 E 1161/15
4 C 11/07
7 VR 13/12
8 D 22/07
9 B 2744/15
3 S 2225/15