Oberlandesgericht Rostock (Mecklenburg-Vorpommern, )
Beschluss vom 2008-12-09, Aktenzeichen 1 U 18/08

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 04.10.2007 verkündete Urteil des Landgerichts Stralsund (Az.: 6 O 157/06) wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Der Prozesskostenhilfeantrag der Beklagten vom 10.01.2008 wird zurückgewiesen. Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
Streitwert der Berufung: 46.052,63 €.

Tatbestand:
1. Die Berufung war gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Sie hat keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Zu den fehlenden Erfolgsaussichten des Rechtsmittels hat der Senat gem. § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO mit Verfügung vom 24.10.2008 die nachstehenden Hinweise erteilt:
"Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass das angefochtene Urteil auf einer Rechtsverletzung beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Da beides nicht ersichtlich ist, wird das Urteil voraussichtlich den Berufungsangriffen standhalten.
Der Senat folgt den zutreffenden und überwiegend überzeugenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird.
2 . Die Berufung rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Hierzu im Einzelnen:
a) Das erstinstanzliche Urteil weist weder bei der Anwendung des materiellen Rechts noch im Rahmen der Tatsachenfeststellung Fehler auf. Zu Recht ist die Beklagte zur Erstattung der durch die Klägerin geschätzten Stromkosten (aa) als auch zur Zahlung einer Vertragsstrafe (bb) verurteilt worden.
aa) Die Beklagte ist aus dem zwischen den Parteien bestehenden Stromliefervertrag - es handelt sich um einen Kaufvertrag in Form eines Sukzessivlieferungsvertrages - gemäß § 433 Abs. 2 BGB verpflichtet, den aktuellen Preis für den abgenommenen Strom an die Klägerin zu entrichten.
aaa) Da die Beklagte unstreitig die Messung des Stromverbrauchs durch vorsätzliche Manipulation am Messgerät vereitelt hat, ist die Klägerin berechtigt, den Verbrauch unter Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse gemäß § 21 Abs. 1 AVBEltV zu ermitteln. Die durch die Klägerin vorgenommene Nachberechnung, die sich an den am 26.01.2006 in der Wohnung der Beklagten vorgefundenen "Verbrauchern" orientiert, ist der Höhe nach nicht zu beanstanden. Auf die zutreffenden Gründe der erstinstanzlichen Entscheidung wird Bezug genommen.
Auch der durch die Klägerin für die Nachberechnung gewählte Zeitraum ist nachvollziehbar und am Rückgang des durch die Klägerin gemessenen Stromverbrauchs orientiert. Eine zeitliche Beschränkung der Nachberechnung, wie sie in § 21 Abs. 2 AVBEltV vorgesehen ist, findet im Falle vorsätzlicher Manipulation der Strommessung keine Anwendung (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1998, 490). Die Klägerin hat für den Beginn der Nachberechnung den 01.11.1998 gewählt, da ab diesem Zeitpunkt der gemessene Stromverbrauch gegenüber dem Vorjahresverbrauch erheblich gesunken ist. So wurde im Zeitraum vom 01.11.1998 bis zum 15.10.1999 für die Beklagte lediglich ein Verbrauch von 144 kWh gemessen, während diese noch im Vorjahr an 310 Tagen bereits 1.435 kWh verbraucht hatte. Die Behauptung der Beklagten - die Manipulation habe erst 2004 stattgefunden - ist demgegenüber weder hinreichend substantiiert noch unter Beweis gestellt und wird mit der Berufung im Übrigen auch nicht weiter verfolgt.
bbb) Ebenfalls nicht mit Erfolg einwenden kann die Beklagte, dass bei der Schätzung der Stromabnahme die Tagesdirektheizung vom 01.11.1998 bis Dezember 2004 wegen Nichtbenutzung nicht hätte berücksichtigt werfen dürfen. Da die Tagesdirektheizung schon vor dem 01.11.1998 die Stromkosten der Beklagten wesentlich bestimmt hat und darüberhinaus auch bei der Kontrolle durch die Klägerin am 26.01.2006 in Betrieb war, durfte die Klägerin davon ausgehen, dass diese auch in der Zwischenzeit genutzt worden ist.
Für die Behauptung eines geringeren Energieverbrauchs ist grundsätzlich der Stromkunde, mithin die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet (BGH, RdE 1987, 69; OLG Düsseldorf, a.a.O.). Der Darlegungs - und Beweislast ist sie, wie erstinstanzlich richtig angenommen, nicht hinreichend nachgekommen. Der Einwand, das Landgericht habe die Substantiierungspflicht der Beklagten überspannt, indem es die von der Beklagten im Ss. vom 10.01.2007 benannten Zeugen nicht vernommen hat, greift nicht. Zu Recht hat das Landgericht die Zeugen mangels Substantiierung der Beweisanträge nicht vernommen.
Grundsätzlich muss ein Beweisantrag die Tatsachen enthalten, die bewiesen werden sollen. Der Grad der Substantiierung ist unter Berücksichtigung der Wahrheits- und Vollständigkeitspflicht (§ 138 Abs. 1 ZPO) anhand der Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Einlassung des Gegners, zu beurteilen (BGH, NJW 1972, 1710; MDR 2004, 1016; Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., Vor § 284 Rn. 4), aber auch nach dem Erfordernis, dem Gericht die Vorprüfung der Beweiserheblichkeit und Beweistauglichkeit des benannten Beweismittels zu ermöglichen (BGH, NJW 1991, 2707). Ein Beweisantritt dem die ausreichende Bestimmtheit der zu ermittelnden Tatsachen fehlt, ist abzulehnen (BGH, NJW-RR 1994, 377; NJW-RR 1987, 1469).
So liegt der Fall hier. Die Beklagte hat die Zeugen zu der Behauptung - sie habe bis zum Jahre 2004 die Tagesdirektheizung nicht genutzt - benannt. Weiteren Vortrag hat sie weder zu den Umständen noch zu den Gründen der Nichtnutzung der Heizung erbracht. Dieser wäre aber erforderlich gewesen, da ihre Behauptung im Widerspruch zu dem im Übrigen zwischen den Parteien unstreitigen Sachverhalt, insbesondere zu der Tatsache, dass die Beklagte die Tagesdirektheizung sowohl vor dem hier streitigen Zeitraum als auch danach zum Beheizen der Räume genutzt hat, steht. So ist schon nicht plausibel, warum sie im November 1998 - ausgerechnet nach der Manipulation des Stromzählers - auf Öl- und Gasheizungen umgestiegen sein will. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der durch die Nutzung der Tagesdirektheizung verursachte hohe Stromverbrauch Anlass für die Manipulation am Stromzähler gewesen ist. Auch hat die Beklagte die Öl- und Gasheizungen - die sie benutzt haben will - weder näher bezeichnet, noch vorgetragen, wo sie diese erworben hat und warum sowohl bei der Kontrolle am 26.01.2006 als auch beim Ortstermin am 19.01.2007 lediglich elektrisch betriebene Heizkörper aufgefunden worden sind. Dieser Vortrag wäre zur hinreichenden Substantiierung wenigstens erforderlich gewesen. Neben der reinen Behauptung, die Heizung nicht genutzt zu haben, liefert die Beklagte keine Anhaltspunkte die ihren Vortrag stützen.
ccc) Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, erstinstanzlich nicht hinreichend auf die fehlende Substantiierung hingewiesen worden zu sein, da sie es schon versäumt hat diese mit der Berufungsbegründung nachzuholen.
Grundsätzlich ist ein Urteil bei Vorliegen eines Verstoßes gegen die Hinweispflicht nur dann aufzuheben, wenn es auf einem Verstoß gegen § 139 ZPO auch beruht (§§ 513 Abs. 1, 546). Um diese Kausalitätsprüfung zu ermöglichen, muss in der Rechtsmittelbegründung angegeben werden, was auf entsprechenden Hinweis hin vorgetragen worden wäre (BGH, NJW-RR 1988, 208; 1998, 1268; Zöller/Greger, a.a.O., § 139 Rn. 20). Das ergibt sich bereits aus § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO. Vorliegend hat die Beklagte auch in der Berufungsbegründung keine weiteren Anhaltspunkte zur Substantiierung ihrer Behauptung geliefert.
Darüberhinaus liegt erstinstanzlich auch kein Verstoß gegen die sich aus § 139 ZPO ergebende Hinweispflicht vor. Dass die erstinstanzliche Richterin dem Beweisangebot der Beklagten nicht nachzukommen beabsichtigte, ergibt sich zum einen aus dem Hinweisbeschluss vom 15.11.2006 und zum anderen aus der Tatsache, dass lediglich die durch die Klägerin benannten Zeugen prozessleitend geladen worden sind. Mit Beschluss vom 15.11.2006 ist die Beklagte durch das erstinstanzliche Gericht auf die ihr obliegende Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Behauptung eines geringeren Energieverbrauchs im streitgegenständlichen Zeitraum hingewiesen worden. Darüberhinaus hat die Klägerin im Ss. vom 04.07.2007 die fehlende Substantiierung der Behauptung der Beklagten gerügt. Sodann hat das Landgericht am 24.07.2007 lediglich die durch die Klägerin, nicht jedoch die im Ss. vom 10.01.2007 durch die Beklagte benannten Zeugen, prozessleitend geladen. Für die Beklagte war somit noch vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung hinreichend erkennbar, dass eine Vernehmung der eigenen Zeugen nicht beabsichtigt war. Schließlich hat das Landgericht im Termin zur mündlichen Verhandlung - ausweislich des Protokolls - vom 05.09.2007 ausdrücklich auf die fehlende Substantiierung hingewiesen. Dennoch hat die persönlich anwesende Beklagte ihren Vortrag - ohne Anhalt dafür, dass ihr dies nicht möglich gewesen wäre - nicht konkretisiert.
bb) Die Beklagte ist neben der Stromnachzahlung auch zur Entrichtung einer Vertragsstrafe gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 AVBEltV verpflichtet. Die Beklagte hat die Vertragsstrafe verwirkt, da sie die Elektrizität unter Beeinflussung der Messeinrichtung gebraucht hat. Die Höhe der Vertragsstrafe ist durch die Klägerin entsprechend § 23 AVBEltV nach Maßgabe eines Jahresverbrauchs - für den Senat nachvollziehbar - berechnet worden.
Der Anspruch besteht auch neben dem Nachzahlungsanspruch und wird entgegen der Ansicht der Beklagten nicht durch diesen ausgeschlossen (Hempel/Franke, Recht der Energie und Wasserversorgung, Band 5, § 23 AVBEltV Rn. 66). § 340 Abs. 1 BGB findet keine Anwendung. Schon nach dem Wortlaut greift § 340 BGB nur, wenn die Vertragsstrafe für den Fall der Nichterfüllung versprochen ist. Mit ihr soll das Interesse an der ganzen Vertragserfüllung gedeckt werden (MüKo/Gottwald, BGB, 5. Aufl., § 340 Rn. 5). Die gemäß § 23 AVBEltV vorgesehene Vertragsstrafe hingegen knüpft an den "unbefugten Gebrauch" der Energie an. Bestraft werden soll - unter anderem - die Manipulation an der Zählvorrichtung, um einem weiteren Missbrauch vorzubeugen. Zu berücksichtigen ist dabei insbesondere, dass die Stromunternehmen auf die Ehrlichkeit der Kunden angewiesen sind, da sich die Stromzähler zumeist in den Räumen der Kunden befinden, die Abrechnung somit Vertrauenssache ist. Mittels der Vertragsstrafenregelung soll der Kunde zu vertragsgerechtem Verhalten angehalten werden (siehe auch amtliche Begründung zu § 23 AVBEltV, abgedruckt in Hempel/Franke, a.a.O., § 23 AVBEltV). Vor diesem Hintergrund ist es auch gerechtfertigt, wenn der Kunde das Doppelte des bei vertragsgerechtem Verhalten anfallenden Betrages entrichten muss (siehe amtliche Begründung zu § 23 AVBEltV a.a.O.). Das Versorgungsunternehmen kann deshalb nach § 341 Abs. 1 BGB die verwirkte Vertragsstrafe neben der Erfüllung der vertraglichen Zahlungspflichten, insbesondere neben der Bezahlung des Tarifpreises verlangen (OLG Düsseldorf, RdE 1998, 148; RdE 1994, 196).
Die entgegenstehende Argumentation des OLG Bamberg (ZMR 1998, 414; im Ergebnis ohne nähere Begründung auch OLG Hamm, WuM 1992, 274) berücksichtigt nicht hinreichend, dass die Vertragsstrafe nach § 23 AVBEltV eine Zuwiderhandlung des Stromkunden sanktionieren will und nicht lediglich der Durchsetzung des Nichterfüllungsschadens in Form einer pauschalierten Schadensersatzregelung dient (KG, RdE 1990, 214; OLG Düsseldorf, RdE 1965, 45; Hempel/Franke, a.a.O., § 23 AVBEltV Rn. 10). Zweck der Vertragsstrafe ist gerade, als Druck und Abschreckmittel zu dienen und nur daneben eine erleichterte Realisierung von Schadensersatzansprüchen zu ermöglichen (amtliche Begründung zu § 23 AVBEltV, a.a.O.). Die Begrenzung der Vertragsstrafenregelung auf eine Schadenspauschale war vom Verordnungsgeber nicht beabsichtigt (amtliche Begründung zu § 23 AVBEltV, a.a.O.). Die gegenteilige Auffassung des OLG Bamberg - die Vertragsstrafe solle den Kunden lediglich zur Erfüllung seiner vertraglichen Hauptpflicht anhalten, weshalb § 340 BGB Anwendung finde - kann schon angesichts des eindeutigen Wortlauts der amtlichen Begründung nicht nachvollzogen werden."
3. Der vorliegende Rechtsstreit ist nicht von grundsätzlicher Bedeutung. Eine Sache hat - nach herkömmlicher Definition - nur dann grundsätzliche Bedeutung, wenn eine klärungsbedürftige Frage zu entscheiden ist, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten steht und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt (BGH, NJW 2002, 2957; 2003, 65; 2003, 831; 2003, 1943, 2003, 2319; Zöller/Gummer, a.a.O., § 543 Rn. 11). Vorliegend mangelt es bereits an der Klärungsbedürftigkeit der durch die Beklagte aufgeworfenen Frage der Auslegung des § 23 AVBEltV, da sich die Antwort aus den in der amtlichen Begründung des Gesetzestextes insoweit eindeutigen Vorgaben ergibt. Zweifel hinsichtlich der Anwendbarkeit bestehen deshalb nicht.
Entgegen der Ansicht der Beklagten - die sich darauf in ihrer Erwiderung auf die erteilten Hinweise beschränkt (vgl. Ss. vom 01.12.2008, GA 294-295) - ist ein Urteil des Senats auch weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 u. 3 ZPO). Die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Revisionsgerichts insbesondere dann, wenn die Gefahr der Entstehung schwer erträglicher Unterschiede in der Rechtsprechung besteht, etwa bei einer ständigen Fehlerpraxis, die eine Wiederholung besorgen lässt, oder bei der ernsthaften Gefahr einer Nachahmung durch andere Gerichte, oder wenn das Berufungsurteil auf einem Rechtsfehler beruht, der das Vertrauen in die Rechtsprechung zu schädigen geeignet ist (vgl. Thomas/Putzo/Reichold, a.a.O.; Zöller/Gummer, a.a.O., § 543 Rn. 13 u. 14, jeweils m.w.N.).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die beiden von der amtlichen Begründung zu § 23 AVBEltV abweichenden Entscheidungen der Oberlandesgerichte Bamberg (ZMR 1998, 414) und Hamm (WuM 1992, 274) - die aus Sicht des Senates auf einer Fehlinterpretation des Zwecks der Vertragsstrafe beruhen und (soweit zu übersehen) in der Rechtsprechung vereinzelt und ohne Zustimmung geblieben sind - können eine Rechtsunsicherheit nicht begründen, da der Gesetzgeber in seiner amtlichen Begründung eindeutig vorgegeben hat, wie § 23 AVBEltV auszulegen ist. Allein die Tatsache, dass zwei Gerichte den Vorgaben dieser amtlichen Begründung nicht folgen, setzt dieselbe nicht außer Kraft und begründet keine Erforderlichkeit, eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs möglich zu machen.
Auch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 04.11.2008, 1 BvR 2587/06), auf die die Beklagte verweist (vgl. Ss. vom 10.12.2008), kann ein anderes Ergebnis hier nicht rechtfertigen, da - anders als dort hervorgehoben - vorliegend (wie ausgeführt) keine klärungsbedürftigen Rechtsfragen zu entscheiden sind.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Prozesskostenhilfe für die zweite Instanz war mangels Erfolgsaussicht der Berufung gemäß § 114 ZPO zurückzuweisen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47, 48 GKG, § 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47, 48 GKG, § 3 ZPO
§ 529 ZPO
§ 139 ZPO
§ 23 AVBEltV
§ 340 BGB
§ 114 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 433 Abs. 2 BGB
§ 21 Abs. 1 AVBEltV
§ 21 Abs. 2 AVBEltV
§ 138 Abs. 1 ZPO
§ 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO
§ 23 Abs. 1 Satz 2 AVBEltV
§ 340 Abs. 1 BGB
§ 341 Abs. 1 BGB
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 u. 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1998, 490
NJW 1972, 1710
MDR 2004, 1016
NJW 1991, 2707
NJW-RR 1994, 377
NJW-RR 1987, 1469
NJW-RR 1988, 208
ZMR 1998, 414
NJW 2002, 2957
6 O 157/06
1 BvR 2587/06