Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-07-02, Aktenzeichen 4 B 1391/20
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2021:0702.4B1391.20.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Aachen vom 24.8.2020 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat ihren sinngemäßen Antrag,
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Weiterbetrieb der Spielhalle der Antragstellerin am Standort T.---straße 000 in 00000 T1. zu dulden, und zwar bis zum rechtskräftigen Abschluss der Klageverfahren zur Erteilung einer Spielhallenerlaubnis (3 K 1961/18) bzw. Aufhebung einer der B. Q. H. und dortigen Beigeladenen für den Standort T2.---straße 00 erteilten Spielhallenerlaubnis (3 K 1997/18),
zu Recht abgelehnt.
Es hat angenommen, die Antragstellerin habe nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass sie einen Anspruch auf Erteilung der nachgesuchten Spielhallenerlaubnis für den Standort T2.---straße 000 oder zumindest auf erneute Bescheidung ihres Erlaubnisantrags habe (Anordnungsanspruch gemäß § 123 Abs. 1, 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO). Daher komme eine weitere Duldung des Spielhallenbetriebs der Antragstellerin nicht in Betracht. Mit ihrem Standort T2.---straße 000 verstoße die Spielhalle der Antragstellerin gegen den Mindestabstand zur in rund 100 Metern Entfernung liegenden, ausgewählten Spielhalle der B. Q. H. unter der Anschrift T2.---straße 00. Die Antragsgegnerin habe zu Recht abgelehnt, hinsichtlich der Spielhalle der Antragstellerin von den Anforderungen an den Mindestabstand abzuweichen. Die von der Antragsgegnerin getroffene und verfahrensrechtlich nicht zu beanstandende Auswahlentscheidung zu Lasten der Antragstellerin sei ermessensfehlerfrei. Die Antragsgegnerin habe zu Recht das Vorliegen einer unbilligen Härte verneint.
Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, bietet keinen Anlass, den angefochtenen Beschluss zu ändern. Es stellt die entscheidungstragende Annahme des Verwaltungsgerichts, ein Anordnungsanspruch stehe der Antragstellerin deshalb nicht zu, weil die zu ihren Lasten getroffene Auswahlentscheidung nicht zu beanstanden sei und sie auch keinen Anspruch auf eine Härtefallbefreiung habe, nicht durchgreifend in Frage.
Der Einwand der Antragstellerin, es sei rechtswidrig gewesen, den vom Glücksspielstaatsvertrag betroffenen Unternehmen nicht schon im Jahr 2012, sondern erst im Jahr 2017 die Auswahlkriterien der Antragsgegnerin zur Lösung von Konkurrenzsituationen zwischen Spielhallen mitzuteilen, greift nicht durch.
In der Rechtsprechung des Senats ist unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt, dass die in die Auswahlentscheidung nach Ablauf der bisherigen Übergangsfrist gemäß § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV a. F. einzustellenden Kriterien (Auswahlparameter) sich in Nordrhein-Westfalen in hinreichender Weise dem Gesetz entnehmen ließen und durch die die Behörde bindenden Erlasse des Ministeriums für Inneres (und Kommunales) näher konturiert wurden. Damit genügte das Auswahlverfahren nach Ablauf der fünfjährigen Übergangsfrist in Nordrhein-Westfalen auch dem unionsrechtlichen Transparenzgebot. Es beruhte auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien, die die Nachprüfung ermöglichten, ob die Verfahren unparteiisch durchgeführt worden sind. Es gab ausreichend gesetzlich fundierte und durch Verwaltungsvorschrift näher konkretisierte sowie gerichtlich überprüfbare Maßstäbe, durch die die Gefahr willkürlicher Entscheidungen ausgeschlossen wurde. Insbesondere konnte im Rahmen der Auswahl zunächst auf die Regelung zur Härtefallbefreiung nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV a. F. zurückgegriffen werden. Die ohnehin geforderte Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber gebot auch ohne ausdrückliche gesetzliche Präzisierung, dass die zuständigen Behörden sich eines Verteilmechanismus bedienten, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermöglichte. Das galt auch, sofern bei der erforderlichen Auswahlentscheidung zusätzlich Erlaubnisanträge neu in den Markt eintretender Bewerber einzubeziehen waren, wobei grundrechtsrelevante Positionen der Betreiber von Bestandsspielhallen zu berücksichtigen blieben. Dazu zählte etwa die Amortisierbarkeit von Investitionen. Zudem ergab sich aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung in § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV a. F., dass bereits bei der Auswahlentscheidung die mit der Neuregelung verfolgten Ziele des § 1 GlüStV a. F. zu beachten waren und bei Bestandsspielhallen überdies der Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis gemäß § 33i GewO zu berücksichtigen war. Diese gesetzlichen Vorgaben waren ergänzend durch die über das Internet allgemein zugänglichen Ministerialerlasse vom 10.5.2016 und 6.11.2017 näher konturiert worden, die weitere Hinweise zu den heranzuziehenden Kriterien enthielten und der Ausübung des Ermessens durch die hieran gebundenen Behörden zusätzliche Grenzen setzten. Darüber hinaus musste nicht bereits ein von der zuständigen Behörde auf der Grundlage dieser objektiven Auswahlkriterien durch Präzisierung der Modalitäten, nach denen die vorliegenden Anträge zu bewerten waren, zu entwickelnder Verteilmechanismus vorab bekannt gegeben werden. Außerhalb unionsrechtlich harmonisierter Vergabeverfahren reicht die Transparenzpflicht nicht so weit, dass auch die relative Gewichtung der vorab bekannten Kriterien sowie die Präzisierung der Modalitäten, nach denen die vorliegenden Anträge zu bewerten sind, vorab zu bestimmen und allgemein oder den potenziellen Interessenten mitzuteilen sind. Insbesondere ist in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts geklärt, dass die Behörden sich erst nach der bereits durch den Glücksspielstaatsvertrag erfolgten Einführung eines Genehmigungserfordernisses für Spielhallen und nach Ablauf der Übergangsfrist eines verfassungsgemäßen Verteilmechanismus zu bedienen hatten.
Vgl. im Einzelnen OVG NRW, Urteil vom 10.3.2021 – 4 A 3178/19 –, juris, Rn. 94-101, m. w. N.; BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 ‒ 1 BvR 1314/12 u. a. ‒, BVerfGE 145, 20 = juris, Rn. 179 ff., 182 ff.
Ein Gleichheitsverstoß lag auch nicht in der Vorgehensweise der Antragsgegnerin, die von ihr aufgelisteten Auswahlkriterien nicht jeweils generell zu gewichten, sondern konkret für jedes von einer Konkurrenzsituation betroffene Gebiet auf der Grundlage der hierfür eingehenden Bewerbungen vergleichend zu entscheiden. Die Antragstellerin zeigt schon nicht auf, dass sich hierbei die Gefahr einer Verschiebung der Gewichtung der einzelnen Kriterien im streitgegenständlichen Auswahlverfahren realisiert haben könnte. Es ist weder dargelegt noch erkennbar, dass die Antragsgegnerin im jeweiligen gebietsbezogenen Auswahlverfahren in Bezug auf die in Konkurrenz zueinander stehenden Spielhallen Kriterien bei der Betrachtung der einzelnen Konkurrenten gleichheitswidrig unterschiedlich gewichtet hat.
Soweit die Antragstellerin zudem die Sinnhaftigkeit einiger Auswahlkriterien grundsätzlich in Frage stellt, zeigt sie nicht auf, inwiefern die von ihr angesprochene Betrachtung der wirtschaftlichen Folgen einer Betriebsaufgabe (Punkt 5) von der Antragsgegnerin fehlerhaft berücksichtigt worden sein soll.
Überdies geht sie zu Unrecht davon aus, die Antragsgegnerin sehe einen maßgeblichen Kritikpunkt darin, dass die Antragstellerin die im Sozialkonzept vorgesehen Aufgaben in einer Person vereinte und das Sozialkonzept unter dieser Personalunion leide. Hierauf hat die Antragsgegnerin zwar auch abgestellt, in erster Linie aber Zweifel daran geäußert, dass die Sozialkonzeptbeauftragte der Spielhalle der Antragstellerin den im Sozialkonzept selbst aufgestellten Anforderungen genügt. Gegen die Vertretbarkeit dieser Annahme hat die Antragstellerin keine Einwendungen erhoben.
Die Kritik der Antragstellerin am Auswahlkriterium „Amortisation der Investitionen“ greift gleichfalls nicht durch. Sie lässt nicht nur die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts zum nicht ausschlaggebenden Gewicht dieses Kriteriums bei der Entscheidung der Antragsgegnerin unberücksichtigt. Zugleich blendet sie aus, dass die Antragsgegnerin insoweit maßgeblich darauf abgestellt hat, lediglich die letztlich im Rahmen der Auswahl zum Zug gekommene Konkurrentin habe sich zu diesem Kriterium verhalten.
Die weiter aufgestellte Behauptung, die Zulassung der vom Verwaltungsgericht benannten Nebenkriterien habe zur Folge, dass die Entscheidungen der Verwaltung gerichtlich nicht mehr nachprüfbar seien, greift nicht durch. Vielmehr benennt das Verwaltungsgericht, der Senatsrechtsprechung folgend, ausführlich rechtliche Grenzen der nach Ablauf der bisherigen Übergangsfrist zu treffenden Auswahlentscheidung, die bei der behördlichen Entscheidung zu berücksichtigen waren und berücksichtigt worden sind.
Schließlich ist nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin eine nur ausnahmsweise zulässige Unterschreitung des Mindestabstandes nicht in Betracht gezogen hat. Zwar steht der zuständigen Behörde unter Berücksichtigung örtlicher Besonderheiten ein Ermessen zum Abweichen vom Mindestabstandserfordernis offen. Dem Zweck dieser Ermächtigung (§§ 114 VwGO, 40 VwVfG NRW) entspricht es allerdings, wenn sich die Behörde bei ihren Entscheidungen von der gesetzgeberischen Grundentscheidung in § 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AG GlüStV NRW leiten lässt und grundsätzlich nur in atypischen Fällen, in denen dies nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip erwägenswert ist, überhaupt eine Unterschreitung des Mindestabstands in Betracht zieht.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.3.2021 – 4 A 3178/19 –, juris, Rn. 81 f., m. w. N.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 und 52 Abs. 1 GKG.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27.6.2018 ‒ 4 B 537/18 ‒, juris, Rn. 46 f., m. w. N.
Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 114 VwGO, 40 VwVfG NRW
§ 1 GlüStV
§ 33i GewO
§ 123 Abs. 1, 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV
§ 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV
§ 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AG GlüStV NRW
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 und 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 145, 20
3 K 1961/18
3 K 1997/18
4 A 3178/19
1 BvR 1314/12
4 B 537/18