Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2024-08-27, Aktenzeichen 21 U 128/23
ECLI: ECLI:DE:KG:2024:0827.21U128.23.00

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 06.10.2023, Az. 32 O 42/21, wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
2. Dieses Urteil und fortan auch das vorgenannte Urteil des Landgerichts sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt eine Anpassung ihrer mit der Beklagten vereinbarten Vergütung für bestimmte Einheitspreise (im Folgenden: EP) aufgrund von behaupteten Bauzeitverzögerungen und Änderungsanordnungen der Beklagten.
Die Klägerin erhielt nach einer europaweiten Ausschreibung, in der eine abnahmereife Fertigstellung für Februar 2016 vorgesehen war, den Zuschlag für die küchentechnische Ausrüstung des Vorhabens B in Berlin und erbrachte entsprechende Leistungen auf der Grundlage eines VOB/B-Einheitspreis-Vertrages. Nachdem sich der ursprünglich vorgesehene Fertigstellungstermin verzögerte, macht die Klägerin zuletzt aus der Schlussrechnung (im Folgenden: SR) vom 31.12.2016 noch Ansprüche in Höhe von 52.827,67 EUR brutto wegen Preiserhöhungen ihrer Lieferanten für Material- und Gerätebezug nach Auslauf der Preisbindungsfrist geltend. Hierzu hatte sie ein Nachtragsangebot vom 15.12.2016 erstellt (Anlage K 15; Bl. 114 Bd. II d.A.).
Konkret hatte die Klägerin eine Großküche mit Edelstahlmöbeln und Kochgeräten auszustatten, wobei die jeweiligen Lieferanten der Klägerin die Möbel und Einbaugeräte mit Edelstahlkorpus für den passgenauen Einbau vor Ort als Einzelanfertigung herstellen sollten. Die Einzelheiten hierzu, insbesondere die Erforderlichkeit eines Feinaufmaßes sind zwischen den Parteien streitig.
Gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angegriffenen Urteil des Landgerichts Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage – soweit über sie nach einem Teilvergleich der Parteien noch zu entscheiden war – abgewiesen.
Von einer Vereinbarung über eine Mehrvergütung wegen der Preiserhöhung der Lieferanten könne nach dem Klägervortrag nicht ausgegangen werden und eine Beweisaufnahme komme wegen der unsubstantiierten Darlegung der Klägerin nicht in Betracht. Eine Vergütungsanpassung nach § 2 Abs. 5 VOB/B könne die Klägerin nicht verlangen, weil sie nicht dargetan habe, dass es infolge einer Bauzeitverzögerung zu Mehrkosten gekommen sei. Da die Klägerin weder zu den ursprünglich beauftragten Angeboten, Preisen und Konditionen mit Herstellern und Lieferanten noch zu den neuen Verträgen nach Ablauf der behaupteten Preisbindungsfrist vorgetragen oder Unterlagen hierzu vorgelegt habe, sei von einer Beweisaufnahme mit Blick auf eine unzulässige Ausforschung abzusehen. Allein der von der Klägerin vorgenommene Vergleich ihrer tatsächlichen Kosten mit ihrer Kalkulation reiche nicht aus, um eine reale Kostensteigerung wegen Bauzeitverzögerung zu belegen. Es fehle auch an einer bauablaufbezogenen konkreten Darlegung, weshalb die Kausalität und die Erforderlichkeit eines Mehraufwands nicht nachvollziehbar seien. Es erschließe sich nicht, weshalb die Klägerin das notwendige Feinaufmaß und die Vorlauf- und Montagefristen nicht bereits bei ihrer Kalkulation und Einholung der Angebote ihrer Lieferanten berücksichtigt habe. Die Klägerin könne sich auch nicht auf § 6 Abs. 6 VOB/B, § 642 BGB oder Wegfall der Geschäftsgrundlage stützen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorlägen.
Gegen dieses ihren Prozessbevollmächtigten am 11.10.2023 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer am 09.11.2023 beim Kammergericht eingegangenen Berufung, welche sie – nach entsprechender Fristverlängerung – mit ihrer am 11.01.2024 ebenfalls dort eingegangenen Berufungsbegründungsschrift vom selben Tag begründet hat.
Die Klägerin berechnet die Klageforderung zuletzt mit nachgelassenem Schriftsatz vom 22.07.2024 wie folgt:
LV-Pos.
AngebotLieferant
Stoffkostenalt = A x 1ohne Zuschläge in €
Stoffkostenneu = N x 1ohne Zuschläge in €
Mehrkosten EP = M x 1ohne Zuschlägein €
MehrkostenGP = M x Mengeohne Zuschlägein €
03.01.0010
BK 4
268,00
328,19
60,19
x 6 = 361,14
03.01.0030
1.192,00
1.378,23
186,23
x 1 = 186,23
03.01.0060
BK 10
670,94
860,00
189,06
x 1 = 189,06
03.01.0090
2.3777,00
2.484,80
107,80
x 1 = 107,80
03.01.0100
4.401,00
4.646,87
245,87
x 1 = 245,87
03.01.0130
6.329,00
6.600,00
271,00
x 1 = 271,00
03.01.0140
3.650,00
3.710,80
60,80
x 1 = 60,80
03.01.0170
90,00
106,22
16,22
x 6 = 113,54
03.02.0030
BK 5
8.245,00
9.476,08
1.230,78
x 3 = 3.692,34
03.02.0040
9.517,09
10.454,44
93´7,44
x 1 = 937,44
03.02.0050
BK 8
19.525,64
20.655,20
1.129,56
x 1 = 1.129,56
03.04.0020
BK 3
20.091,00
21.616,00
1.525,00
x 1 = 1.525,00
03.05.0010
BK 7
37.291,00
47.666,00
9.745,00
x 1 = 9.745,00
03.05.0020
227,35
339,68
112,33
x 88 = 9.885,20
03.05.0030
15.188,00
16.832,00
1.644,00
x 1 = 1.644,00
03.06.0060
BK 6
201,28
240,00
38,72
x 5 = 193,60
03.06.0110
366,24
435,00
68,76
x 1 = 68,76
03.06.0120
2.119,66
2.562,02
442,36
x 1 = 442,36
03.06.0130
87,61
143,50
55,89
x 1 = 55,89
03.06.0140
47,01
100,00
52,99
x 1 = 52,99
03.06.0150
38,89
48,00
9,11
x 4 = 36,44
03.06.0160
34,19
13,81
x 21 = 290,01
03.06.0170
8,12
11,50
3,38
x 8 = 27,04
03.06.0180
24,79
35,00
10,21
x 1 = 10,21
04.01.0010
495,00
574,21
79,21
x 2 = 158,42
04.04.0020
BK 4/BK 9
17.171,00
21.591,10
4.420,10
x 1 = 4.420,10
04.05.0010
21.152,00
22.696,00
1.544,00
x 1 = 1.544,00
04.06.0040
168,38
71,62
x 7 = 501,34
04.06.0090
365,38
69,62
x 1 = 69,62
04.06.0100
1.212,39
1.430,00
217,61
x 1 = 217,61
04.06.0110
62,82
80,00
17,18
x 1 = 17,18
04.06.0120
70,51
29,49
x 1 = 29,49
04.06.0130
23,50
24,50
x 4 = 98,00
04.06.0140
37,61
10,39
x 20 = 207,80
04.06.0150
5,65
5,85
x 8 = 46,80
04.06.0160
38.591,85
Diesen Betrag erhöht die Klägerin um Zuschläge auf Stoffkosten in Höhe von 17 % und die Umsatzsteuer in Höhe von 19 % und errechnet zuletzt Mehrkosten in Höhe von insgesamt 53.731,43 EUR. Ihren Antrag hat sie insoweit nicht angepasst.
Die Klägerin rügt:
Das Landgericht habe seine Hinweispflicht gemäß § 139 Abs. 1 ZPO verletzt, weil im Termin am 02.06.2023 die etwaige Entscheidungsreife hinsichtlich der SR-Positionen „Preiserhöhung / Lieferanten“ nicht ausdrücklich erörtert worden sei. Gleichwohl sei die von der Klägerin beantragte Frist zur Stellungnahme abgelehnt worden. Das Landgericht habe entscheidungserheblichen Vortrag außer Acht gelassen. Infolge des Beschlusses vom 31.08.2023 über den Teilvergleich habe das Landgericht die mündliche Verhandlung gemäß § 156 ZPO wiedereröffnen müssen. Das Landgericht habe den zur Beurteilung anstehenden Sachverhalt in erheblicher Weise fehlverstanden.
Um den hygienischen Anforderungen einer Großküche zu genügen, müssten Geräte und Möbel nach dem Feinaufmaß millimetergenau angefertigt werden. Das Feinaufmaß könne erst nach Anbringung der Boden- und Wandbeläge, z. B. Fliesen, erfolgen. Der Grad der Vorfertigung betrage mehr als 90 %. Es sei von einer Vorfertigungsdauer von 8-10 Wochen und einem Zeitraum für die Installation von 6 Wochen auszugehen. Die Klägerin habe die Vorgaben aus dem Leistungsverzeichnis (im Folgenden: LV) der Ausschreibung an ihre Lieferanten weitergegeben, so dass diese wegen des erforderlichen Vorlaufs unter Berücksichtigung der Feiertage über den Jahreswechsel bis zum 15.12.2015 hätten liefern müssen, damit die der Klägerin vorgegebene Fertigstellung zu 02/2016 hätte eingehalten werden können. Hierzu habe das Feinaufmaß beginnend ab spätestens Anfang September 2016 (gemeint ist wohl 2015) im Falle der Aufmaßreife der Vorleistungen genommen werden müssen. Dies sei nach dem Bauzeitenplan der Beklagten mit Stand vom 24.03.2015 (Anlage K 28) auch möglich gewesen. Tatsächlich habe die Klägerin aus nicht von ihr zu vertretenden Gründen das Feinaufmaß erst am 03.02.2016 beginnen können (BB 1; Bl. 128 ff Bd. II). Die Klägerin habe die Lieferanten, die sich nur bis zum Ablauf von 1 Woche nach Verstreichen der im Vergabeverfahren von der Vergabestelle festgelegten Bindefrist preislich gebunden hätten, unverzüglich nach Zuschlagserteilung beauftragt und diese auch binden müssen, da die noch herzustellenden Möbel und Geräte nach dem Bauzeitenplan schon knapp 8 Wochen nach Zuschlag auf der Baustelle hätten angeliefert werden sollen. Nach Verstreichen des ursprünglichen Fertigstellungstermins seien diese nicht mehr bereit gewesen, zu den bisher vereinbarten Preisen zu liefern und eine alternative Beauftragung anderer Hersteller sei aus technischen und wirtschaftlichen Gründen nicht in Betracht gekommen. Die Beklagte habe zudem eine geänderte Ausführung zu bestimmten LV-Positionen gefordert, weshalb die Lieferanten auch insoweit neue Preise gefordert hätten. Die von der Beklagten vorgegebene Verschiebung der Ausführungsfristen ergäbe sich aus der Anlage BB 1. Eine Vereinbarung über die Mehrvergütung habe die Klägerin entgegen den Ausführungen des Landgerichts nicht behauptet. Ihr stehe aber ein Anspruch aus § 2 Abs. 5 VOB/B, hilfsweise aus § 6 Abs. 6 VOB/B zu. Die Beklagte habe es sich als eigenen Pflichtverletzung anrechnen zu lassen, dass sie die baulichen Vorleistungen für die Klägerin nicht so rechtzeitig zur Verfügung gestellt habe, so dass diese ihrerseits fristgerecht habe leisten können. Wegen der Höhe des geltend gemachten Anspruchs werde auf die Schriftsätze in erster Instanz vom 1. und 15.07.2021 verwiesen (vgl. Nachtragsangebot vom 15.12.2016, Anlage K 15). In ihr Nachtragsangebot vom 15.12.2016 habe die Klägerin die tatsächlichen Kosten auf der Grundlage der von den Lieferanten letztlich abgerechneten Kosten eingestellt zuzüglich der Aufschläge aus dem Preisblatt ihres Angebots vom 10.03.2015 (17 % für „Stoffe“, Anlage K 32). Dort seien nur die Positionen aus dem LV aufgenommen, die nicht bis zum 31.12.2015 hätten abgerufen werden können. Nachdem der Bundesgerichtshof den Grundsatz, dass Preise „vorkalkulatorisch“ fortzuschreiben seien, aufgegeben habe (BGH, Urteil v. 08.08.2019 – VII ZR 34/18), müsse die Klägerin auch nicht mehr ihre ursprünglichen Einkaufspreise darlegen. Aus der Anlage K 33 sei die Differenz der EP zu den jeweiligen Positionen und die verzögerte Durchführbarkeit ersichtlich. Die Beklagte habe die Differenz jedenfalls aus dem Vergleich der Angebotsunterlage vom 15.04.2015 und dem Nachtragsangebot vom 15.12.2016 ersehen können. Zur Übersicht werde die Anlage BB 2 (Bl. 131 ff Bd. II; anknüpfend an K 33) eingereicht. Ausgangspunkt seien die EP aus dem klägerseitigen Angebot vom 10.03.2015 im Vergabeverfahren (vgl. Anlage K 3). Diese EP beruhten auf Angeboten der Lieferanten, die sie im Rahmen des Vergabeverfahrens eingeholt habe. Diese hätten alle nur eine Preisbindung bis zum 15.12.2015 bzw. 31.12.2015 enthalten (Beweis: Zeugnis M).
Die Klägerin beantragt sinngemäß,
das Urteil des Landgerichts Berlin vom 06.10.2023, Az. 32 O 42/21, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 52.827,67 EUR nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz aus diesem Betrag seit dem 01.03.2017 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Beklagte erwidert:
Das Landgericht habe im Termin einen möglichen Anspruch aus § 2 Abs. 5 VOB/B erörtert, den Vortrag der Klägerin aber nicht für ausreichend erachtet. Der vom Landgericht vermisste Vortrag fehle überdies auch in der Berufungsbegründung. Durch den erzielten Teilvergleich habe sich lediglich ein Teil des Streitstoffs erledigt und kein Anlass für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bestanden. Die Klägerin trage unzulässig neue Tatsachen vor, die im Einzelnen bestritten werden. Auf den Vortrag in der Klageerwiderung (dort S. 10 f; Bl. 77 ff Bd. I) werde verwiesen. Die von der Klägerin mit der Anlage K 15 vorgelegten Rechnungen hätten ersichtlich nichts mit dem Feinaufmaß zu tun, was sich aus dem Vergleich von Bestellung und Lieferdatum ergebe. Die Klägerin habe schon zum Anspruch dem Grunde nach nicht ausreichend vorgetragen. Es fehle an jeglichem Vortrag zur Kausalität zwischen Bauzeitverlängerung und Mehrkosten. Die Klägerin habe selbst zu dem Verzug beigetragen, weil sie die erforderliche Planung nicht vorgelegt habe. Die Verlängerung der Bauzeit beruhe hier nicht auf einer Änderungsanordnung seitens des Bauherren, sondern auf einer verzögerten Leistung der Klägerin.
Eine reale Kostensteigerung bei den „Stoffkosten“ werde bestritten. Die im Angebot der Klägerin vom 10.03.2015 kalkulierten EP entsprächen nicht den tatsächlichen Kosten, die bei fristgerechter Erfüllung des Vertrags in 02/2016 entstanden wären.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die in zweiter Instanz eingereichten Schriftsätze der Parteien sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.05.2024 (Bl. 184 ff Bd. II d.A.) Bezug genommen. Der Senat hat die Klägerin im Termin am 22.05.2023 darauf hingewiesen, dass sie einen Mehrvergütungsanspruch nicht ausreichend dargetan habe, und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt. Wegen der Einzelheiten der erteilten Hinweise wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen. Die Klägerin hat mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 22.07.2024 (Bl. 188 ff Bd. II) weiter vorgetragen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Der Klägerin steht der geltend gemachte Zahlungsanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gegen die Beklagte zu.
Nach Abschluss des Teilvergleichs sind aus der SR vom 31.12.2016 (Anlage K 8) die Positionen 99.17.0010 bis 99.17.0710 „Preiserhöhung Lieferanten“ noch offen und gemäß der Anlage K 15 sowie der Aufstellung im Schriftsatz des Klägervertreters vom 22.07.2024 in Höhe von 53.731,43 EUR (bzw. beantragter 52.827,67 EUR) nebst der hierauf entfallenden, streitgegenständlichen Zinsansprüche Gegenstand der Berufung.
Mit diesen Positionen begehrt die Klägerin Zahlungen, die über die Hauptvergütung hinausgehen, die sich unmittelbar aus ihrem Vertrag mit der Beklagten ergibt.
Dieser weitergehende Zahlungsanspruch ergibt sich aber aus keiner denkbaren Rechtsgrundlage. Auch auf den Hinweis des Senats vom 22.05.2004 ist es der Klägerin nicht gelungen, ihre Klageforderung insoweit schlüssig dazulegen.
1.
Die Klägerin kann diese Positionen ihrer Abrechnung nicht als Mehrvergütung aus § 2 Abs. 5 VOB/B beanspruchen.
Ein solcher Anspruch ergibt sich weder daraus, dass die Beklagte gegenüber der Klägerin die zeitliche Verschiebung der Ausführung (dazu 1.1 f) noch die inhaltliche Änderung des Bausolls angeordnet hätte (dazu 1.3).
1.1
Die Klägerin hat nicht schlüssig dargelegt, dass ihr eine Mehrvergütung aus § 2 Abs. 5 VOB/B zustünde, weil die Beklagte ihr gegenüber angeordnet hätte, ihre Leistungen zu einem späteren Zeitpunkt auszuführen.
Im vorliegenden Fall beruft sich die Klägerin darauf, die Beklagte habe ihr nicht zu dem vertraglich vorgesehenen Zeitpunkt, sondern erst später das Feinaufmaß in den Räumen der Küche ermöglicht – wohl deshalb, weil diese erst später fertiggestellt wurden. Deshalb habe die Klägerin die Bestellungen derjenigen Geräte, Möbel und Materialien, für die das genaue Aufmaß Voraussetzung ist, erst entsprechend später auslösen können, wodurch ihr aufgrund von zwischenzeitlich eingetretenen Preissteigerungen ihrer Lieferanten Mehrkosten entstanden seien.
1.1.1
Wenn der Bauvertrag zwischen den Parteien einen bestimmten Zeitpunkt oder Zeitraum für das Feinaufmaß der Küchenräume vorgesehen haben sollte, die Durchführung des Aufmaßes zu diesem Zeitpunkt für die rechtzeitige und mehrkostenvermeidende Vertragserfüllung wichtig und dies für die Beklagte erkennbar war, so könnte die Beklagte durchaus eine andere Anordnung im Sinne von § 2 Abs. 5 VOB/B getroffen haben, wenn sie der Klägerin – vielleicht auch nur konkludent – mitgeteilt haben sollte, dass sie das Feinaufmaß erst später durchführen könne, etwa aufgrund der Verzögerung von Vorgewerken.
Ordnet der Besteller eines VOB-Vertrags gegenüber dem Unternehmer an, dass er seine Leistung vollständig oder in Teilen nicht zur vertraglich vorgesehenen Zeit erbringen kann, sondern erst später, und ist dem Besteller dabei erkennbar, dass dem Unternehmer dadurch Mehrkosten entstehen können, so liegt hierin eine „andere Anordnung“ im Sinne von § 2 Abs. 5 VOB/B, die eine Mehrvergütung zugunsten des Unternehmers auslösen kann. Dies kann grundsätzlich auch dann gelten, wenn sich die Anordnung der Zeitverschiebung nicht auf den Zeitpunkt der Leistung selbst, sondern auf Vorbereitungshandlungen – wie hier das Feinaufmaß für die Warenbestellung – bezieht.
Nach § 2 Abs. 5 VOB/B steht dem Unternehmer eine Mehrvergütung zu, wenn der Besteller durch eine „Änderung des Bauentwurfs“ oder eine „andere Anordnung“ die Grundlagen des Preises für eine vertragliche Leistung ändert. Es mag sein, dass mit dem Begriff der „Änderung des Bauentwurfs“, mit dem auf § 1 Abs. 3 VOB/B Bezug genommen wird, nur solche Anordnungen gemeint sind, mit denen der Besteller die vom Unternehmer zu erbringenden Leistungen inhaltlich ändert. Gerade weil sich § 2 Abs. 5 VOB/B nicht darauf beschränkt, auf die in § 1 Abs. 3 VOB/B genannte „Änderung des Bauentwurfs“ Bezug zu nehmen, sondern darüber hinaus auch von „anderen Anordnungen“ spricht, gibt die Norm zu erkennen, dass eine Mehrvergütung auch im Fall von Anordnungen in Betracht kommt, durch die der Besteller die Grundlagen des Preises der Vertragsleistung ändert, ohne das Bausoll inhaltlich zu ändern. Hierunter fallen nach Einschätzung des Senats insbesondere Anordnungen des Bestellers, mit denen er den Unternehmer verpflichtet, seine Leistungen zeitlich zu verschieben, also später als vertraglich vorgesehen zu erbringen. Solche Anordnungen sind geeignet, beim Unternehmer Mehrkosten auszulösen, auch wenn es nicht in jedem Fall dazu kommen muss (vgl. KG, Urteil vom 29.01.2019, 21 U 122/18).
Das bedeutet nicht, dass jede geringfügige Verschiebung der vorgesehenen Leistungszeit durch den Besteller als andere Anordnung gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B eine Mehrvergütung des Unternehmers auslöst. Erforderlich ist, dass sich aus dem Bauvertrag ein zeitlicher Ablauf ergibt, den der Unternehmer erkennbar als verlässlich ansieht, und dass der Besteller diesen Ablauf zumindest in einem Punkt in nicht unerheblicher Weise ändert.
Die Schwelle einer solchen Anordnung ist nach Meinung des Senats jedenfalls dann erreicht, wenn der Besteller von dem vertraglich vorgesehenen Ablauf in einem Maße abweicht, so dass zugleich auch sein Annahmeverzug im Sinne von § 642 BGB begründet würde. Deshalb liegt eine (konkludente) andere Anordnung im Sinne von § 2 Abs. 5 VOB/B grundsätzlich insbesondere dann vor, wenn der Besteller den eigenen Mitwirkungsverzug dem Unternehmer mit der Konsequenz mitteilt, dass dieser seine Leistung erst entsprechend später ausführen kann. Der Senat hat die andere Anordnung des Bestellers, durch die die Leistung des Unternehmers ganz oder teilweise in eine spätere Zeit verschoben wird, auch als „Verzugsmitteilung“ bezeichnet, also die Mitteilung des eigenen Mitwirkungsverzugs durch den Besteller an den Unternehmer, in der zugleich eine vom Unternehmer zwangsläufig zu akzeptierende und also verbindliche konkludente Anordnung liegt (vgl. KG, Urteil vom 29.01.2019, 21 U 122/18, Rn. 155 ff). Eine solche konkludente andere Anordnung kann insbesondere dann vorliegen, wenn der Besteller den Unternehmer darauf hinweist, ihm eine bestimmte Schnittstelle, die er für die Ausführung seiner Leistung benötigt, nicht zum vorgesehenen Zeitpunkt, sondern erst später überlassen zu können, z. B. weil sich ein vom Besteller beauftragtes Vorgewerk im Verzug befindet.
Der Senat sieht sich bei dieser Auslegung von § 2 Abs. 5 VOB/B in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Zwar meint der Bundesgerichtshof, allein die Störung der Vertragsausführung durch den Annahmeverzug des Bestellers könne nicht als dessen Anordnung gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B gewertet werden (vgl. BGH, Urteil vom 26.10.2017, VII ZR 16/17, Rn. 40). Wenn der Besteller den eigenen Annahmeverzug bzw. die verspätete Überlassung einer Mitwirkungsschnittstelle dem Unternehmer aber mitteilt und der Unternehmer dies aufgrund der Macht des Faktischen zwangsläufig zu befolgen hat, tritt zu dem Annahmeverzug des Bestellers eben auch seine verbindliche Mitteilung, also seine Anordnung gegenüber dem Unternehmer hinzu. Der solchermaßen durch den Besteller kommunizierte Annahmeverzug ist mehr als eine bloße Störung der Vertragsabwicklung (vgl. KG, Urteil vom 29.01.2019, 21 U 122/18, Rn. 160 m.w.N.).
Zudem ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass einem Unternehmer sogar dann eine „in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Abs. 5 VOB/B“ zu ermittelnde Mehrvergütung zustehen kann, wenn die in einem Bauvertrag vorgesehene Bauzeit aufgrund einer verzögerten öffentlichen Vergabe anzupassen ist (vgl. BGH, Urteil vom 11.05.2009, VII ZR 11/08). Der Bundesgerichtshof gewährt dem Unternehmer also sogar dann eine Mehrvergütung in Höhe eines Anspruchs aus § 2 Abs. 5 VOB/B, wenn der Besteller die Verschiebung der Bauzeit noch vor Abschluss des Vertrags, nämlich im Vergabeverfahren, veranlasst hat. Dann muss eine Mehrvergütung nach dieser Vorschrift aber erst recht dann in Betracht kommen, wenn die Gründe für die Verschiebung der Ausführungszeit für einen Unternehmer erst nach Vertragsschluss eintreten, etwa wegen des erst dann eintretenden Verzugs von Vorgewerken.
Dass der Besteller grundsätzlich keine terminbezogenen Pflichten gegenüber einem Unternehmer hat und dem Unternehmer beim Verzug eines Vorgewerks nicht aus §§ 280, 286 oder § 6 Abs. 6 VOB/B haftet (vgl. BGH, Urteil vom 21.10.1999, VII ZR 185/98; KG, Urteil vom 29.01.2019, 21 U 122/18) ist unerheblich. Eine Mehrvergütung aus § 2 Abs. 5 VOB/B kann auch Risiken des Bestellers erfassen, die durch von ihm unverschuldete Verzögerungen eintreten (vgl. BGH, Urteil vom 11.05.2009, VII ZR 11/08, Rn. 51). Es gibt kein „Verschuldensprinzip“, an dem sich die Auslegung von § 2 Abs. 5 VOB/B messen lassen müsste (unzutreffend daher OLG Köln, Urteil vom 21.12.2023, 7 U 68/22, Rn. 62).
1.1.2
Auch wenn im vorliegenden Fall somit grundsätzliche eine andere Anordnung der Beklagten in Betracht kommt, scheitert sie im vorliegenden Fall allerdings schon daran, dass sich dem Vorbringen der Klägerin nicht klar entnehmen lässt, auf welchen Zeitpunkt genau die Beklagte das ursprünglich wohl für Anfang September 2015 vorgesehene Feinaufmaß verschoben hat, wann und auf welche Weise die Beklagte diese Verschiebung – jedenfalls konkludent – angeordnet hat und warum für sie dabei erkennbar war, dass diese Verschiebung für die Klägerin Mehrkosten bedeuten könne. Im Schriftsatz vom 22.07.2024 hat die Klägerin vorgetragen, sie habe das Feinaufmaß am 28.10.2015 durchführen können, also nur acht Wochen später. Dass eine derart geringfügige Zeitverschiebung Kostenrelevanz hat, ist nicht selbstverständlich und deshalb im Zweifel nicht anzunehmen. Ausweislich der besonderen Vertragsbedingungen war der Terminplan vom 24.03.2015 (Anlage K 28) auch gerade nicht Gegenstand der Vergabeunterlagen (vgl. Anlage K 2, S. 1, Ziff. 1.2).
1.2
Die Klägerin hat eine eventuelle Mehrvergütung aber auch der Höhe nach nicht schlüssig dargelegt.
Grundlage des Mehrvergütungsanspruchs aus § 2 Abs. 5 VOB/B sind die Mehr- oder Minderkosten M, die dem Unternehmer durch die Anordnung des Bestellers tatsächlich entstanden sind (vgl. KG, Versäumnisurteil 10.07.2018, 21 U 30/17; Urteil vom 27.08.2019, 21 U 160/17). Im Fall einer anderen Anordnung durch zeitliche Verschiebung der Ausführungszeit ist M also die Differenz zwischen den Kosten, die die Klägerin aufgrund der Verschiebung tatsächlich aufwenden musste (Kosten neu = Kosten N) und denjenigen, die ihr ohne die Verschiebung entstanden wären (Kosten alt = Kosten A), sog. „Differenzmethode“ (vgl. Retzlaff, BauR 2024, 1279). Es gilt also M = N – A.
Hingegen kann die Mehrvergütung nicht unter Außerachtlassung der Kosten A allein auf Grundlage der tatsächlichen Kosten N zuzüglich eines angemessenen Zuschlags ermittelt werden („Substitutionsmethode“). Zwar ist nach dem Verständnis des Senats der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 8. August 2019 (VII ZR 34/18) bei der Ermittlung einer Mindervergütung gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B so vorgegangen, allerdings ohne dass Differenz- oder Substitutionsmethode dort zu unterschiedlichen Ergebnissen geführt hätten. Geht es aber wie im vorliegenden Fall und anders als in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht um die Ermittlung einer Minder-, sondern einer Mehrvergütung würde die Außerachtlassung der tatsächlichen Kosten A bei der Vergütungsermittlung zu dem Risiko führen, dass der Unternehmer durch die Leistungsänderung besser gestellt wird als ohne sie, da nämlich eine eventuelle Unterkalkulation der Kosten A nicht berücksichtigt würde (vgl. im Einzelnen Retzlaff, BauR 2024, 1279). Dies kann nicht richtig sein. Zudem hat der Bundesgerichtshof selbst für den Fall der Ermittlung einer Mehrvergütung „in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Abs. 5 VOB/B“ nach verzögerter Vergabeentscheidung selbst betont, dass sie unter Berücksichtigung der Kosten A, also auf Grundlage der Kostendifferenz zu ermitteln seien (vgl. BGH, Urteil vom 22.10.2020, VII ZR 10/17, Rn. 32 m.w.N.). Dies muss auch für die Ermittlung einer Mehrvergütung in direkter Anwendung von § 2 Abs. 5 VOB/B nach einer „anderen Anordnung“ gelten.
Hinsichtlich der Kosten N genügt im Fall der Verschiebung der Bauzeit durch andere Anordnung nicht der Hinweis auf die der Klägerin tatsächlich entstandenen Kosten, vielmehr muss der Unternehmer zusätzlich angeben, weshalb die andere Anordnung des Bestellers bei ihm zu einer Kostensteigerung geführt hat.
Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen der Klägerin auch nach dem Hinweis des Senats vom 22.05.2014 nicht. Im Einzelnen:
Weiteren Vortrag hatte die Klägerin auch deshalb zu halten, weil allein aus den im Vergabeverfahren kalkulierten EP (vgl. Anlage K 3) der von den Positionen umfasste Leistungsumfang nicht klar hervorgeht. Denn dort wird z. B. unter der Position 03.01.0010 ein „Handwaschbecken“ mit einem Stückpreis von 355,- EUR aufgeführt, ohne Hinweis darauf, ob sich dieser „alte“ Preis inklusive der Armatur versteht. Für den „neuen“ Preis werden für diese Position aber Handwaschbecken und Armatur mit gesonderten Preisen (195,92 EUR und 229,31 EUR, d. h. insgesamt 422,23 EUR) ausgewiesen (vgl. S. 1 Anlage K 15).
Auf den Hinweis des Senats, dass ihr Vorbringen zu den Angeboten ihrer Lieferanten und deren behaupteter Preisbindung nur bis zum 15.12.2015 bislang nicht ausreichend sei, hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 22.07.2024 die für ihre Kalkulation maßgeblichen Angebote vorgelegt (Anlagen BK 4 – BK 10). Sie berechnet die von ihr geltend gemachten Mehrkosten auf der Grundlage der tatsächlichen Kosten gemäß den Rechnungen ihrer Lieferanten, die sie mit dem Anlagenkonvolut K 15 eingereicht hat (Kosten N). Davon setzt die Klägerin die EP aus ihrem Angebot vom 10.03.2015 im Vergabeverfahren (vgl. Anlage K 3) ab, welche nach ihrem Vortrag auf den nunmehr vorgelegten Angeboten ihrer Lieferanten basieren.
Daraus ergibt sich Folgendes:
1.2.1
Eine Änderung der Preisgrundlagen allein wegen der zeitlichen Verschiebung der Bauzeit scheidet für alle Positionen des LV aus, auf die sich das Angebot der Firma E vom 04.03.2015 (Anlage BK 4) bezieht. Denn dieses Angebot weist eine Gültigkeit bis zum 31.05.2016 aus. Soweit es dort einschränkend heißt „Sollten sich die im Angebot genannten Mengen und Abmessungen ändern, muss eine Anpassung der Preise überprüft werden. Bei Änderungen der Edelstahl-Einstandspreise behalten wir uns Preisänderungen vor.“, trägt die Klägerin nichts zum Eintritt dieser Voraussetzungen einer Preisänderung vor. Vielmehr behauptet sie im Gegenteil, dass die Angebote ihrer Lieferanten jedenfalls bis zum Ende der Preisbindung Gültigkeit hatten. Gleiches gilt entsprechend hinsichtlich aller Positionen auf der Grundlage des Angebots der G vom 29.01.2015 (Anlage BK 6), das lediglich in dem partiell ausgefüllten LV besteht und in dem überhaupt keine Bindefrist aufgeführt ist. Betroffen sind insoweit folgende Positionen, die schon mit Blick auf die auskömmliche Bindefrist nicht ausreichend begründet sind:
MehrkostenEP = M x 1ohne Zuschläge in €
2.377,00
Im Einzelnen ist zur Unbegründetheit der einzelnen Positionen zusätzlich auszuführen, wobei neben den vorgenannten Anlagen insbesondere auf das Anlagenkonvolut K 15 Bezug genommen wird:
In Anbetracht des bis zum 31.05.2016 durch die Firma E angebotenen „alten Preises“ für Handwaschbecken und Armaturen der Firma B fällt auf, dass die Klägerin die Mehrkosten auf der Grundlage der an sie selbst gerichteten Rechnung der Firma B vom 30.03.2016 geltend macht. Weshalb die Klägerin noch innerhalb der mit der Firma E laufenden Bindefrist nunmehr die Ware direkt bei der Firma B zu einem höheren Preis bezieht, ist ohne weiteren Vortrag hierzu nicht nachvollziehbar. Ferner handelt es sich ausweislich des Angebots der Firma E und ausweislich der Rechnung der Firma B um Standardware, so dass ein Zusammenhang mit der etwaig verspäteten Möglichkeit des Feinaufmaßes nicht erkennbar ist.
Entsprechendes gilt für die Rechnung der Firma M vom 28.04.2016 und der Firma T vom 05.04.2016.
Hier berechnet die Klägerin Mehrkosten gemäß den Rechnungen der Firma E vom 11.05.2016 für den Arbeitstisch und gemäß der Rechnung Firma T vom 05.04.2016 für die Mischarmatur. Völlig unklar bleibt, weshalb die Firma E entgegen ihrem noch bis zum 31.05.2016 gültigen Angebot nunmehr am 11.05.2016 einen anderen Preis ansetzt. Die Klägerin hat ferner nicht dargetan, weshalb sie die im Angebot der Firma E enthaltene Mischbatterie nunmehr gesondert und teurer bei der Firma T einkauft, obwohl sie noch bis zum 31.05.2016 auf das günstigere Komplettangebot der Firma E hätte zurückgreifen können.
Das vorstehende gilt entsprechend für diese Position, die einen Arbeitstisch betrifft und bei der sich die Klägerin auf dieselben Rechnungen stützt.
Soweit sich die Klägerin mit Schriftsatz vom 22.07.2024 nunmehr auf eine inhaltliche Änderung durch die Z beruft, wonach anstelle der ausgeschriebenen Wand-Zweigriffmischarmatur nunmehr eine Einlocharmatur mit Sensorschaltung ausgeführt werden sollte, ist dieser Vortrag neu und gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zulässig. In der Anspruchsbegründung vom 23.12.2020 findet sich hierzu nichts. Auch nachdem die Klägerin durch das Landgericht zur Substantiierung aufgefordert worden war und selbst erkannt hat, dass zu Einzelpositionen auch Änderungsanordnungen seitens der Beklagten zu prüfen sind, findet sich im nachfolgenden Klägervorbringen in der ersten Instanz nichts zu einer etwaig inhaltlichen Änderungsanordnung in Bezug auf die oben genannte Position. Ganz im Gegenteil weist die Klägerin in der Anlage K 33 ausdrücklich aus, dass die Nachtragsposition ausschließlich dem Ablauf der Preisbindung geschuldet ist. Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung unter anderem auch die Position 03.01.0100 als LV-Position aufführt, bei der es Entwurfsänderungen gegeben habe, die neben dem Zeitverzug ebenfalls zu neuen Preisen beigetragen hätten, ist dieses Vorbringen pauschal und deshalb nicht erheblich (S. 8, Bl. 109 Bd. II). Dies zeigt sich bereits daran, dass die Klägerin auch insoweit auf die Anlage K 33 verweist, in der gerade keine Änderungsanordnung für die betreffende Position vermerkt ist. Dies gilt auch für die mit der Berufungsbegründung vorgelegte Anlage BB 2. Soweit dort Änderungen aufgeführt sind, bleibt unklar, auf welchen Gründen diese beruhen. Auch dort heißt es nur „Durch Ablauf der Preisbindung entfallen und ersetzt durch Nachtragsposition“. Überdies ist selbst bei Zugrundelegung dieses neuen Vorbringens durch die Klägerin nicht dargetan, inwieweit die Preiserhöhung auf einer zeitlichen Verschiebung bzw. auf der behaupteten Änderungsanordnung beruht. Bei dieser unklaren Sachlage kommt die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht in Betracht. In welcher Funktion und mit welcher Bevollmächtigung die Z für die Beklagte zur Änderung vertraglicher Grundlagen berechtigt gewesen sein soll, ist ebenfalls nicht vorgetragen. Allein aus dem Vortrag in anderem Zusammenhang, wonach die Z bauüberwachend tätig war (z. B. Schriftsatz der Klägervertreter vom 15.07.2021, S. 7, Bl. 98 Bd. I), lässt sich eine entsprechende Vertretungsmacht nicht herleiten. Vielmehr ist dem Vortrag der Klägerin im Zusammenhang mit einem erbetenen Nachtrag für zusätzliche Leistungen gerade zu entnehmen, dass die Z weder anordnungsbefugt noch vertretungsberechtigt, sondern mit Vertretern der Beklagten Rücksprache zu halten hatte (Schriftsatz der Klägervertreter vom 15.07.2021, S. 14, Bl. 105 Bd. I). Überdies hat die Beklagte Änderungsanordnungen bestritten (vgl. Schriftsatz der Beklagtenvertreterin vom 31.03.2022, S. 8, Bl. 134 Bd. I d.A.). Es fehlt deshalb auch an dem erforderlichen Klägervortrag, wann und wer eine entsprechende Änderung in Vertretung für den Beklagten angeordnet haben soll nebst Beweisantritt. Eines weiteren Hinweises auf diesen neuen und streitigen Vortrag der Klägerseite bedurfte es wegen seiner Unzulässigkeit nicht.
Auch diese Position betrifft einen Arbeitstisch, den die Firma E mit einem bis zum 31.05.2016 gültigen Angebot zum „alten Preis“ offeriert hat, nunmehr aber teurer gemäß der Rechnung vom 08.12.2016 fakturiert. Diese Mehrkosten sind durch eine Bauzeitverzögerung nicht erklärbar, weil die Klägerin selbst einräumt, dass die Feinaufmaßfähigkeit ab dem 28.10.2015 gegeben war.
Hier gelten die Ausführungen zu den Positionen 03.01.0090 und 03.01.0100, auch was die behauptete inhaltliche Änderungsanordnung betrifft.
Unter dieser Position macht die Klägerin Mehrkosten für ein Wandbord geltend und zwar basierend auf der Rechnung der Firma E vom 08.03.2016 mit der Rechnungsnummer 16-032. Diese Mehrkosten sind schon wegen der bis zum 31.05.2016 geltenden „alten Preise“ seitens der Firma E nicht nachvollziehbar. Überdies ist die von der Klägerin in Bezug genommene Rechnung, die ausschließlich eine Pauschalsumme ausweist, mit der Position des LV, das auf einen EP pro laufenden Meter abstellt, nicht in Einklang zu bringen. Ferner weist die vorgenannte Rechnung den Passus auf „Gem. Auftrag vom 17.07.2015/Auftragsbestätigung vom 03.09.2015 wurde gefertigt, am 08.03.2016 geliefert (…)“. Dies widerlegt die Behauptung der Klägerin, dass etwaige Mehrkosten in einem kausalen Zusammenhang mit einer Bauzeitverzögerung und der verspäteten Feinaufmaßreife in kausalem Zusammenhang stehen, eindrucksvoll.
Die Klägerin berechnet für diese Position Mehrkosten, obwohl das vorgelegte Angebot der G in Form des bepreisten LV gerade keine Preisbindungsfrist enthält. Diese Position betrifft Kühlmöbelanschlüsse. Ohne den erforderlichen Vortrag der Klägerin ist nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen diese Standardanschlüsse in Zusammenhang mit der etwaig verspäteten Feinaufmaßfähigkeit in Zusammenhang stehen sollen. Ferner erschließt sich dem Senat nicht, weshalb – den Vortrag der Klägerin zur Preisbindungsfrist als richtig unterstellt – nicht ein rechtzeitiger Abruf der Anschlüsse mit gestreckter Lieferfrist oder Zwischenlagerung möglich gewesen sein sollte. Überdies weist die Anlage K 15, mit der die Klägerin die geltend gemachten Mehrkosten berechnet, zu dieser Position aus, dass die Ausführung ab dem 01.03.2016 erfolgt ist. Dies steht in Widerspruch zum Vorbringen der Klägerin, dass erst frühestens ab dem 30.03.2016 Küchentechnik auf der Baustelle hätte angeliefert werden können (vgl. Schriftsatz vom 22.07.2024 (S. 2, Bl. 189 Bd. II d.A.).
Entsprechendes gilt für diese Position des LV, die die Gaswarnanlage betrifft.
Entsprechendes gilt für diese Position des LV betreffend das Kältemittel für die Erstfüllung der Anlage.
Entsprechendes gilt für diese Position des LV bezüglich des Esteröls für die Erstfüllung der Anlage.
Entsprechendes gilt für diese Position des LV in Bezug auf das gerahmte Schema der Anlage.
Entsprechendes gilt für diese Position des LV, die sich auf die Dämmung von Brandabschnittsdurchdringungen bezieht. Hinzu kommt, dass ausweislich der für die tatsächlichen Kosten vorgelegten Rechnung der Firma G vom 05.06.2016 die Lieferung und Montage bereits in der 2. Kalenderwoche des Jahres 2016 erfolgte.
Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 22.07.2024 „ganz erhebliche Leistungsinhaltsänderungen“ behauptet, die sie lediglich beispielhaft und grob umschreibt, ist dieser Vortrag neu und gemäß § 531 Abs. 2 ZPO unzulässig. Die Beklagte hat – nicht zuletzt im Zusammenhang mit der Schlussrechnungsprüfung – preisrelevante Änderungsanordnungen bestritten. Das neue Vorbringen der Klägerin ist ohne Substanz und nicht unter Beweis gestellt. Es ist auch völlig unzureichend, wenn die Klägerin „nach etwaiger substantiierter Einlassung der Beklagten“ weiter vorzutragen beabsichtigt. Sie ist für etwaige Änderungsanordnungen darlegungs- und beweisbelastet.
Entsprechendes gilt für diese Position des LV zu Brandschotts. Hinzu kommt, dass ausweislich der für die tatsächlichen Kosten vorgelegten Rechnung der Firma G vom 05.06.2016 die Lieferung und Montage jedenfalls teilweise bereits in der 2. Kalenderwoche des Jahres 2016 erfolgte, was die Klägerin nicht näher erläutert hat.
In Bezug auf den neuen Vortrag mit Schriftsatz vom 22.07.2024 wird auf die Ausführungen zu Position 03.06.0150 Bezug genommen.
Entsprechendes gilt für diese Position des LV bezüglich der Bezeichnungsschilder. Ohne näheren Vortrag sind Mehrkosten nicht nachvollziehbar.
Entsprechendes gilt für diese Position des LV, die sich auf die Kennzeichnung der Rohrleitungen bezieht. Ohne näheren Vortrag sind Mehrkosten nicht nachvollziehbar.
Diese Position ist von dem bis zum 31.05.2016 geltenden Angebot der Firma E gedeckt und betrifft ein Handwaschbecken der Firma B mit Armatur, dass die Klägerin dann letztlich zu erhöhtem Preis von der Firma B sowie der Firma T erwarb. Es handelt sich ausweislich des Angebots und der Rechnungen um Standardware, so dass die Notwendigkeit eines Feinaufmaßes ohne weiteren Vortrag nicht nachvollziehbar ist. Gründe für die Klägerin, sich auf neue Preise einzulassen sind ebenfalls weder ausreichend vorgetragen noch ersichtlich.
Das unter dieser Position von der Firma E ohne Kaffeemaschine angebotene Rückbuffet (Anlage BK 4) hatte eine Preisbindung bis zum 31.05.2016. Weshalb die Klägerin bzw. die Firma E berechtigt sein sollte, nunmehr mit Rechnung vom 08.03.2016 und die Firma T mit Rechnung vom 05.04.2016 vor Ablauf der Preisbindungsfrist höhere Preise aufzurufen, erschließt sich ohne weiteren Vortrag der Klägerin nicht. Soweit diese Position die Kaffeespezialitätenmaschine betrifft, hat die Klägerin das Angebot der Firma M vom 20.05.2015 mit einer Preisbindung bis zum 31.12.2015 vorgelegt (Anlage BK 9). Selbst wenn der Senat unterstellt, dass dieser Preis auch den tatsächlichen Kosten im Zeitpunkt der Angebotskalkulation durch die Klägerin entsprochen hätte und von der Klägerin zutreffend kalkuliert worden ist, sind die geltend gemachten Mehrkosten nicht nachvollziehbar. Die Klägerin hat nicht dargetan, weshalb ihr ein Abruf bis zum Ende der Preisbindungsfrist nicht möglich gewesen sein soll.
Diese Position bezieht sich auf Kühlmittelanschlüsse, die die Firma G ohne Preisbindungsfrist angeboten hatte. Weshalb die Firma G mit Rechnung vom 24.06.2016 erhöhte Preise aufruft, ist nicht nachvollziehbar. Ferner erschließt sich nicht, weshalb die Klägerin – ihren Vortrag zur Preisbindung als zutreffend unterstellt – die Standardware nicht rechtzeitig und gegebenenfalls mit längerer Lieferfrist abgerufen oder die Ware zwischengelagert hat.
Diese Position betrifft erneut die Lieferung und Montage der Gaswarnanlage, für die die Firma G keine Preisbindung vorgesehen hatte, so dass etwaige Mehrkosten gemäß der Rechnung vom 05.06.2016 nicht berechtigt sind.
Gleiches gilt in Bezug auf das in dieser Position aufgeführte Kältemittel für die Erstfüllung der Anlage.
Gleiches gilt im Hinblick auf das in dieser Position aufgeführte Esteröl für die Erstfüllung der Anlage.
Gleiches gilt hinsichtlich des in dieser Position aufgeführten Schemas der Anlage.
Gleiches gilt für diese Position, die sich auf die Dämmung bei Brandabschnittsdurchdringungen bezieht.
Gleiches gilt zu den in dieser Position aufgeführten Brandschotts.
Gleiches gilt wie ausgeführt auch zu den hier in Rede stehenden Bezeichnungsschildern.
Gleiches gilt in Bezug auf die in dieser Position ohne Preisbindung angebotenen Kennzeichnungen.
1.2.2
Soweit die Klägerin behauptet hat, alle Lieferanten hätten sich sämtlich nur bis zum 15.12.2015 (vgl. Schriftsatz der Klägervertreter vom 11.01.2024, S. 24, Bl. 125 Bd. II d.A.) bzw. bis zum 31.12.2015 (vgl. Schriftsatz der Klägervertreter vom S. 27, Bl. 180 Bd. I d.A.) mit den ursprünglich angebotenen Preisen binden wollen, ist dieser Vortrag in Anbetracht der nunmehr vorgelegten Angebotsunterlagen ersichtlich falsch und „ins Blaue hinein“ erfolgt. Das Landgericht hat völlig zu Recht von einer Beweisaufnahme durch Vernehmung der insoweit benannten Zeugin M abgesehen, weil dies auf eine unzulässige Ausforschung hinausgelaufen wäre. Diese Zeugin war auch nicht in der Berufungsinstanz zu vernehmen. Denn die Klägerin hat mit dem nachgelassenen Schriftsatz vom 22.07.2024 im Hinblick auf die vom Senat ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 22.05.2024 geäußerten Bedenken ausdrücklich vorgetragen, dass es neben den schriftlichen Angebotsunterlagen keine weiteren Verhandlungsergebnisse mit den Lieferanten gab. Deshalb hat die Klägerin mit der Vorlage der Angebote der Lieferanten ihre eigene, offenbar „ins Blaue hinein“ getätigte Behauptung zu abweichenden Preisbindungsfristen selbst widerlegt.
Die Klägerin hat auch die Widersprüche zwischen Anlage BB 2, die sie mit der Berufungsbegründung zur Erläuterung der Schlussrechnung vorgelegt hat, und ihrem Vortrag zur vermeintlichen Preisbindung nicht aufgeklärt. Auch hieraus geht hervor, dass teilweise eine Preisbindung der Lieferanten bis zum ursprünglichen Fertigstellungstermin am 28.02.2016 bestand (vgl. Anlage BB 2, S. 2, Bl. 132 Bd. II d.A. zu Pos. 03.02.0030; S. 3, Bl. 133 Bd. II d.A. zu Pos. 03.02.00-40 und -50).
Zudem hat die Klägerin noch mit Schreiben vom 25.02.2016 mitgeteilt, dass es durch die Überschreitung der Bauzeiten zum Ablauf der Preisbindung bei ihren Vorlieferanten komme. (Anlage K 14). Diese Formulierung passt nicht zu den nunmehr vorgelegten Angeboten der Lieferanten, deren Preisbindung in 02/2016 noch gar nicht abgelaufen war.
Vor diesem Hintergrund kommt es angesichts der durch die eingereichten Unterlagen feststehenden oder fehlenden Preisbindungsfristen auch nicht in Betracht, die Zeugin M ergänzend zu hören. Denn insoweit stellt der Beweisantrag der Klägerin einen Beweisermittlungsantrag dar. Ein solcher liegt vor, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „aufs Geratewohl“ aufstellt (vgl. Zöller/Greger, 34. Aufl., Vor § 284, Rn. 8c ff m.w.N.). So liegt der Fall hier, weil die Klägerin durch die von ihr eingereichten Unterlagen und ihren übrigen Vortrag selbst dargetan hat, dass es für die Behauptung der Preisbindung aller Lieferanten bis zum 15.12.2015 bzw. 31.12.2015 keinen einzigen Anknüpfungspunkt gibt.
1.2.3
Mehrkosten zu den Positionen des LV, die die Klägerin basierend auf den Angeboten der Firma F vom 10.03.2015 (Anlage BK 5) und der Firma ... vom 04.03.2015 (Anlage BK 7) kalkuliert hatte, sind nicht ausreichend dargelegt. Denn beide Angebote enthalten eine Bindefrist nur bis zum 31.05.2015, die deshalb bereits vor der Zuschlagserteilung Anfang Juni 2015 abgelaufen war. Der Klägerin hätte vor diesem Hintergrund vortragen müssen, zu welchem Preis die Lieferanten die jeweilige Leistung angeboten hätten, wenn diese gemäß dem ursprünglichen Bauzeitenplan abgerufen worden wäre (= Kosten A) und wie sich dieser Preis im Vergleich zu den tatsächlichen Kosten (= Kosten N) dargestellt hätte. An diesem Vortrag fehlt es gänzlich, zumal die Klägerin bis zum Hinweis des Senats offenbar „ins Blaue hinein“ eine Preisbindung sämtlicher Lieferanten bis zum 15. bzw. 31.12.2015 behauptet hatte.
Im Einzelnen sind somit die folgenden Positionen nicht ausreichend begründet:
Im Einzelnen ist zu diesen Positionen ergänzend auszuführen:
Soweit die Klägerin die geltend gemachten Mehrkosten für Kochgeräte auf der Grundlage der Rechnung der Firma F vom 10.05.2016 berechnet, sind bauzeitbedingte Mehrkosten durch die Rechnung selbst widerlegt. Denn hierin bezieht sich die Firma F auf die Bestellung der Klägerin vom 20.07.2015 und die Auftragsbestätigung vom gleichen Tage. Bis zu diesem Zeitpunkt hätte die Klägerin auch bei dem ursprünglich vorgesehenen Bauablauf ihre Bestellungen tätigen müssen.
Entsprechendes gilt für diese Position.
Diese Position betrifft Kühl- und Tiefkühlzellenkombinationen, für die die Klägerin Mehrkosten gemäß der Rechnung der Firma I vom 29.04.2016 verlangt. Bei der Ersatzposition 99.17.0320 sind Mehrkosten bereits deshalb nicht nachvollziehbar, weil die Klägerin diese Leistung ausweislich der Rechnung per E-Mail am 01.10.2015 freigegeben hat und das System am 17.11.2015, mithin noch innerhalb der von der Klägerin schriftsätzlich behaupteten Bindefrist geliefert wurde.
Der Vortrag zu einer inhaltlichen Änderungsanordnung, wonach anstelle von Brandschutztüren T30 nunmehr nur dichtschließende Kühlraumtüren eingebaut werden sollten und andere Gesamtaußenmaße notwendig waren (Schriftsatz vom 22.07.2024, S. 15, Bl. 202 Bd. II d.A.), ist neu und gemäß § 531 Abs. 2 ZPO unzulässig. Selbst in der Berufungsbegründung hat die Klägerin bezüglich dieser Position keine Entwurfsänderung behauptet (S. 8, Bl. 109 Bd. II d.A.). Die Beklagte hatte stets in Abrede gestellt, dass es infolge von Änderungsanordnungen zur Preissteigerungen gekommen ist. Die Klägerin trägt nichts dazu vor, weshalb die Z für die Beklagte Änderungsanordnungen zu den Türen vornehmen durfte. Eine Änderungsanordnung seitens der Beklagten wegen anderer Maße des Baukörpers behauptet die Klägerin nicht einmal. Da sie das Ausschreibungs-LV und die Ausführungspläne nicht vorgelegt hat, sind für den Senat etwaige Maßabweichungen nicht ersichtlich. Auch kann der Senat die Berechtigung eines Nachtrags nicht prüfen, da die Klägerin hierzu nicht ausreichend vorträgt. Sofern sie die Gesamtaußenmaße der Kühl- und Tiefkühlzellenkombination ohne Anordnung seitens der Beklagten und ohne Nachtragsverlangen einfach ausgeführt hat, durfte die Beklagte gegebenenfalls davon ausgehen, dass die Klägerin insoweit kostenneutral agiert. Auf der Grundlage des Klägervortrags lässt sich ferner nicht abgrenzen, ob und inwieweit die behauptete Preiserhöhung auf der zeitlichen Verschiebung oder bzw. und der Leistungsanpassung beruht. Der angebotene Sachverständigenbeweis ist – neben dem fehlenden Sachvortrag – außerdem kein tauglicher Beweisantritt für die streitige Änderungsanordnung bezüglich der Türen und der Maße. Der Vortrag der Klägerin zu den Türen legt zudem ein Absenken des Standards nahe, so dass die insoweit behauptete Verteuerung einer näheren Darlegung bedurft hätte.
Insoweit soll die Leistung nach der Rechnung der Firma I vom 29.04.2016 erst an diesem Tage abgeschlossen worden sein. Mehrkosten hat die Klägerin aus den eingangs genannten Gründen indes in Anbetracht der von vornherein zu kurzen Bindefrist nicht nachvollziehbar dargetan. Das von der Klägerin nur in Teilen eingereichte Angebot der Firma I mit Datum vom 04.03.2015 (Anlage BK 7) ist unvollständig. Zur Position 03.05.0020 enthält die Anlage nichts.
Letzteres gilt ebenso für diese Position, so dass der Senat schon nicht prüfen kann, welche Leistungen konkret im LV unter dieser Position erfasst waren. Zudem fehlt in der Schlussrechnung der Firma I vom 29.04.2016, auf die sich die Klägerin insoweit bezieht, die Darstellung und Zuordnung der Ersatzpositionen 99.17.0350 und 99.17.0360. Auch deshalb können hierauf bezogene Mehrkosten nicht als berechtigt angesehen werden.
Der Vortrag der Klägerin mit Schriftsatz vom 22.07.2024 (S. 17, Bl. 204 Bd. II d.A.) ist neu und gemäß § 531 Abs. 2 ZPO unzulässig. Der Senat verweist insoweit auf die Ausführungen zur Position 03.05.0010, die hier entsprechend gelten.
Auch diese Position betrifft eine Kühl- und Tiefzellenkombination. Bauzeitbedingte Mehrkosten sind auch nicht schon deshalb nicht berechtigt, weil die die Lieferung ausweislich der Rechnung der Firma I vom 29.04.2016 am 01.12.2015 erfolgte nach Freigabe durch die Klägerin per E-Mail am 23.09.2015, mithin noch innerhalb des ursprünglichen Bauzeitenplans.
Im Übrigen wird wegen des neuen Vortrags der Klägerin zu einer behaupteten Änderungsanordnung auf die Ausführungen zur Position 03.05.0010 verwiesen.
1.2.4
Zu dem pauschalen Klägervortrag einer angeblichen Preisbindung bis zum 15./31.12.2015 passen allein die Angebote der Firma S vom 10.03.2015 (Anlage BK 8) und der Firma M vom 20.05.2015 (Anlage BK 9), die beide eine Preisbindung bis zum 31.12.2015 vorsehen. Diese Angebote betreffen folgende Positionen:
Auch auf den Hinweis des Senats im Termin am 22.05.2024 hat die Klägerin die Mehrkosten für diese Positionen nicht ausreichend dargetan. In Bezug auf das Angebot der Firma Melitta ist die Klägerin bereits den Vortrag schuldig geblieben, wie dieses auf den 20.05.2015 datierende Angebot Gegenstand der klägerischen Kalkulationsgrundlage für das Vergabeangebot vom 10.03.2015 gewesen sein soll. Zu den Leistungen dieser Angebote fehlt es zudem an dem erforderlichen Vortrag, weshalb ein Abruf nicht zum Ende der Bindefrist möglich gewesen ist, gegebenenfalls mit einer gestreckten Lieferfrist oder möglichen Zwischenlagerung der Komponenten. Hierauf hat der Senat im Termin am 22.05.2024 ausweislich der Sitzungsniederschrift (Seite 3, Ziff. 2) ausdrücklich hingewiesen. Dies gilt umso mehr, als nach dem allgemeinen Vortrag der Klägerin die Produktionszeiten der Lieferanten nach Abruf zu berücksichtigen waren. Beide Angebote beziehen sich auch auf Küchengeräte, deren hinausgezögerte Lieferung nach Abruf oder deren Zwischenlagerung nicht von vornherein unmöglich erscheint. Die Kaffeemaschine hat Maße von 40x40x79 cm, die Tassenwärmer von 30x35x77 cm.
Letzteres trifft auch auf die Leistung gemäß dem Angebot der Firma S vom 10.03.2015 für ein Hard- und Softwaresystem zu, das zudem eine Lieferfrist von ca. drei Wochen ab Bekanntgabe des Installationstermins benennt. Ausweislich der Rechnung der Firma S vom 12.08.2016 ist die Bestellung der Ware am 10.05.2016 erfolgt, die Lieferung indes erst am 08./09.08.2016, mithin rund drei Monate später. Nach dem Klägervortrag zur Bauzeitverzögerung erschließt sich nicht genau, weshalb die Bestellung erst so spät und nicht rechtzeitig vor Auslauf der Preisbindung am 31.12.2015 ausgelöst wurde. Außerdem zeigt die tatsächliche Lieferzeit von drei Monaten gerade, dass die Option einer späteren Lieferung nicht ausgeschlossen war. Da die Klägerin selbst vorträgt, dass eine Anlieferung der Technik ab dem 30.03.2016 möglich war, hätte es vorliegend einer näheren Darlegung bedurft, weshalb etwaige Mehrkosten auf einer bauzeitbedingten Anordnung der Beklagten beruhen sollen. Weshalb die in der Rechnung der Firma S vom 12.08.2016 im Vergleich zum Angebot vom 29.01.2015 zusätzlich angesetzten Positionen 2.1 und 2.2 berechtigt sein sollen, erläutert die Klägerin ebenfalls nicht.
1.2.5
Soweit die Klägerin Mehrkosten auf dem Angebot eines Lieferanten gemäß der Anlage BK 3 geltend macht, hat sie diese Anlage weder vorgelegt noch inhaltlich dazu vorgetragen, welchen Lieferanten und welches Angebot dies betrifft. Gegenstand sind Mehrkosten für die Entnahmetheke unter folgender Position, die vor diesem Hintergrund als unberechtigt anzusehen ist:
Ohne Vorlage des Lieferantenangebots fehlt es bereits an dem erforderlichen substantiierten Vorbringen zur Preisbindungsfrist. Der allgemeine Vortrag der Klägerin zu einer Preisbindung aller Lieferanten bis zum 15./31.12.2015 ist ersichtlich „ins Blaue hinein“ erfolgt, durch die Angebote anderer Lieferanten widerlegt und kann deshalb weder zugrunde gelegt noch zum Gegenstand einer Beweisaufnahme gemacht werden. Darüber hinaus wurde die Leistung zu der Nachtragsposition 99.17.0290 (S. 38 der SR, Anlage K 8; S. 9 der Anlage K 15) gemäß der Rechnung der Fa. E mit der Nr. 16-117 vom 14.07.2016 am 20.10.2015, mithin noch vor Ablauf der behaupteten Preisbindungsfrist, beauftragt und am 05.11.2015 bestätigt. Weshalb hier bauzeitbedingte Mehrkosten entstanden sein sollen, erschließt sich dem Senat nicht.
Der Klägervortrag zu einer inhaltlichen Ausführungsänderung mit Schriftsatz vom 22.07.2024 (S. 14 f, Bl. 201 f Bd. II d.A.), wonach eine zweite Kühlvitrine in die Theke integriert werden sollte, ist zwar nicht neu, weil die Klägerin insoweit bereits mit Schriftsatz vom 15.07.2021 (S. 4, Bl. 95 Bd. I) vorgetragen hatte. In der Anspruchsbegründung vom 23.12.2020 (S. 9, Bl. 26 Bd. I d.A.) hatte die Klägerin lediglich auf das Entfallen eines Zapfaufsatzes abgestellt. Die Beklagte hatte eine Veränderung der Thekenanlage stets bestritten (Schriftsatz vom 24.03.2021, S. 2, Bl. 69 Bd. I d.A.; Schriftsatz vom 31.03.2022, S. 2, Bl. 128 Bd. I d.A.; Schriftsatz vom 06.10.2022, S. 2, Bl. 6 Bd. II d.A.). Ohne das fehlende Angebot des Lieferanten, das Grundlage für die Kalkulation der Klägerin gewesen ist, kann der Senat indes nicht feststellen, welche Leistungen von dem ursprünglichen Angebot umfasst waren und ob die Ersatzpositionen 99.17.0290, 99.17.0300 und 99.17.0310 überhaupt gesondert in Ansatz zu bringen sind. Auch aus dem Leistungsangebot der Klägerin, das sie in dem Schriftsatz vom 01.07.2022 wiedergegeben hat (S. 5, Bl. 158 Bd. I d.A.) lässt sich nicht zwingend auf eine Änderungsanordnung seitens der Beklagten schließen. Denn hier sind bereits zwei Kühlvitrinen aufgeführt. Für die bestrittene Änderungsanordnung ist die Klägerin darlegungs- und beweisbelastet. Es fehlt indes an dem erforderlichen substantiierten Vortrag und einem geeigneten Beweisantritt. Der mit Schriftsatz vom 22.07.2024 angebotene Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens ist für die streitige Behauptung einer Änderungsanordnung untauglich. Der Beweisantritt durch Einvernahme der Zeugin M im Schriftsatz vom 01.07.2022 (S. 7, Bl. 160 Bd. I d.A.) bezieht sich nur auf die Berücksichtigung des entfallenen Zapfaufsatzes in der Position 99.17.0290 und nicht die streitige Änderungsanordnung bezüglich der Theke im Übrigen. In der Berufungsbegründung hält die Klägerin lediglich pauschalen Vortrag zu Entwurfsänderungen, ohne hierfür Beweis anzutreten (S. 8, Bl. 109 Bd. II d.A.).
1.3.
Soweit die Klägerin im Übrigen nunmehr die Preissteigerungen ergänzend bzw. alternativ mit inhaltlichen Änderungsanordnungen der Beklagten näher begründet, ist auch dieses Vorbringen neu und gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zulässig. Dies betrifft insbesondere die „Position 04.4.10“, die die Klägerin erstmals im Schriftsatz vom 22.07.2024 (S. 18, Bl. 205 Bd. II d.A.) benennt und nicht Gegenstand der Klageforderung gemäß der klägerischen Übersicht in diesem Schriftsatz ist. Auf den Vortrag zu der letztgenannten Position kommt es deshalb nicht an.
Auch aus der Anlage BB2 (Bl. 131 Bd. II d.A.), mit der die Klägerin die Abrechnung ihrer Mehrkosten ergänzend zu der Anlage K33 erläutert, ist nur einmal der Hinweis „Sonderanfertigung“ vermerkt (Position 99.17.0040, Bl. 131/II d.A.). Zum Teil sind im Erläuterungstext Anpassungen erwähnt, die bis auf die Kernaussage „wegen Verzug und Wegfall der Preisbindung mehr Kosten“ nicht nachvollziehbar sind.
2.
Die Klägerin kann ihren Anspruch auch nicht auf § 642 BGB stützen. § 642 BGB gibt dem Unternehmer einen vergütungsähnlichen Entschädigungsanspruch, wenn der Besteller seinen Mitwirkungsobliegenheiten nicht nachkommt (vgl. BGH, Urteil vom 30.01.2020 - VII ZR 33/19 – Rn. 47 ff, zitiert nach juris). § 642 BGB kann neben § 2 Abs. 5 VOB/B eingreifen (vgl. Grüneberg/Retzlaff, BGB, 83. Aufl., § 642, Rn. 9). Aus § 642 BGB kann der Unternehmer aber keine Entschädigung für Kostensteigerungen geltend machen (vgl. BGH, Urteil vom 26.10.2017 – VII ZR 16/17 – Rn. 18, zitiert nach juris; Grüneberg/Retzlaff, a. a. O., Rn. 5). Gerade dies ist aber Gegenstand der Klageforderung.
3.
Ansprüche aus § 6 Abs. 6 VOB/B 2012 kann die Klägerin aus den o.g. Gründen ebenfalls nicht aus dem Vergleich ihrer tatsächlichen Stoffkosten mit ihrer Kalkulation herleiten. Entgangener Gewinn kann nur bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit verlangt werden. Hierfür ist schon nichts vorgetragen oder sonst ersichtlich.
4.
Auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB kann sich die Klägerin aus den o.g. Gründen ebenfalls nicht berufen. Grundsätzlich trägt der Unternehmer das Kalkulationsrisiko (vgl. Kniffka in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., 4. Teil, Rn. 422 ff, 445; Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 28.12.2005 – 14 U 124/05; OLG Düsseldorf, Urteil vom 09.02.2016 – 21 U 100/15 – Rn. 57). Anknüpfend an ihre ursprüngliche Preisbildung und die Dauer der Preisbindung ihrer Vorlieferanten hat die Klägerin aber zur Entwicklung der preisbildenden Umstände bis zur Fertigstellung und zu den Mehrkosten - wie ausgeführt - nicht ausreichend vorgetragen.
5.
Mangels Hauptanspruch ist auch ein Zinsanspruch nicht gegeben.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Entscheidung beruht – in Anwendung der ausreichend ergangenen, auch höchstrichterlichen Rechtsprechung – auf den besonderen Umständen des vorliegend zu beurteilenden Sachverhalts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 642 BGB
§ 156 ZPO
§ 313 BGB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 2 Abs. 5 VOB/B
§ 6 Abs. 6 VOB/B
§ 139 Abs. 1 ZPO
§ 1 Abs. 3 VOB/B
§ 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 32 O 42/21
VII ZR 34/18
21 U 122/18
VII ZR 16/17
VII ZR 11/08
VII ZR 185/98
7 U 68/22
21 U 30/17
21 U 160/17
VII ZR 10/17
VII ZR 33/19
14 U 124/05
21 U 100/15