Kammergericht (Berlin, )
Vorlagebeschluss vom 2013-12-02, Aktenzeichen (4) 161 Ss 144/13 (162/13)
ECLI: ECLI:DE:KG:2013:1202.4.161SS144.13.162.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Zitierungen: Abweichung BGH, 9. Mai 1974, 4 StR 102/74, BGHSt 25, 317; BGH, 30. Juni 1977, 4 StR 198/77, NJW 1977, 1928; BGH, 4. Mai 1993, 4 StR 207/93, NStZ 1993, 446 und OLG Hamburg, 20. Juli 1960, Ss 87/60.
Verfahrensgang
Die Sache wird dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung folgender Rechtsfrage vorgelegt:
„Setzt die Abwesenheitsverhandlung nach § 231 Abs. 2 StPO gegen einen nicht auf freiem Fuß befindlichen Angeklagten voraus, dass das erkennende Gericht zuvor (erfolglos) versucht hat, dessen Anwesenheit bei der Fortsetzung einer unterbrochenen Hauptverhandlung zu erzwingen, auch wenn dieser in Kenntnis seiner Anwesenheitspflicht ohne Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe die angeordnete und tatsächlich in die Wege geleitete Vorführung verweigert, über die Anklage schon vernommen war und das Gericht seine fernere Anwesenheit nicht für erforderlich erachtet?“

Tatbestand:
1. Die Revision der Staatsanwaltschaft beanstandet mit der Verfahrensrüge der vorschriftswidrigen Abwesenheit (§ 338 Nr. 5 StPO) die Verletzung der §§ 230 Abs. 1, 231 Abs. 2 StPO durch Fortführung der Hauptverhandlung gegen den am zweiten Verhandlungstag nicht erschienenen Angeklagten.
Der Rüge liegt im Wesentlichen folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:
Die Berufungshauptverhandlung in dieser Sache ist am 13. März sowie am 3. April 2013 durchgeführt worden.
Zum Termin am 13. März 2013 ist der Angeklagte, der (bereits) zu diesem Zeitpunkt eine Freiheitsstrafe in der Justizvollzugsanstalt B. in H. verbüßte, vorgeführt erschienen. Er hat sich umfänglich - bestreitend - zu den (noch) verfahrensgegenständlichen Anklagevorwürfen eingelassen; die als Zeugin geladene Geschädigte ist vernommen und die Hauptverhandlung schließlich unterbrochen worden. Die Vorsitzende hat Termin zur Fortsetzung der Berufungshauptverhandlung auf den 3. April 2013, 10.30 Uhr, bestimmt, den Angeklagten, den Verteidiger und den Vertreter der Staatsanwaltschaft hierzu mündlich geladen, den Angeklagten „unter Hinweis auf die Folgen eines eigenmächtigen Ausbleibens nach § 231 Absatz 2 StPO“, und bestimmt, dass der Angeklagte zu diesem Termin (erneut) vorzuführen sei. Zusätzlich hat sie - neben der Ladung zweier polizeilicher Zeuginnen zum Fortsetzungstermin - die (schriftliche) Ladung des Angeklagten „mit Herausgabe- und Vorführersuchen“ und deren förmliche Zustellung verfügt. Noch am selben Tag hat die Vorsitzende ein Transportersuchen an die Justizvollzugsanstalt B. gerichtet und unter Angabe des Grundes „Wahrnehmung eines Termins am 03.04.2013“ um Überstellung des Angeklagten in die Justizvollzugsanstalt M. gebeten. Das Ersuchen enthält den Zusatz: „Zwangsweise Vorführung ist nicht erforderlich.“
Die Ladung ist dem Angeklagten am 14. März 2013 in der Justizvollzugsanstalt B. übergeben worden.
Den (Sammel-)Transport in die Justizvollzugsanstalt M., der in Umsetzung des Transportersuchens des Landgerichts Berlin am 21. März 2013 erfolgen sollte, hat der Angeklagte gegenüber den Vollzugsbediensteten der Justizvollzugsanstalt B., die mit seiner Überstellung betraut waren, ohne Angabe von Gründen verweigert. Dies hat die Justizvollzugsanstalt B. (Vollzugsgeschäftsstelle) der Berufungskammer am 22. März 2013 per Fax-Nachricht mitgeteilt und darauf hingewiesen, dass eine zwangsweise Vorführung nicht angeordnet gewesen (und daher nicht versucht worden) sei. Die Vorsitzende der Berufungskammer hat auch in der Folgezeit eine entsprechende Anordnung nicht getroffen.
Im Termin zur Fortsetzung der Berufungshauptverhandlung am 3. April 2013 ist der Angeklagte nicht erschienen. Die Hauptverhandlung ist in seiner Abwesenheit mit der - uneidlichen - Vernehmung (und Entlassung) der Zeuginnen PHK’in H. und POM’in P. sowie der Inaugenscheinnahme von Lichtbildern fortgesetzt und nach Schließung der Beweisaufnahme und den Schlussvorträgen des Verteidigers und des Vertreters der Staatsanwaltschaft mit der Verkündung des angefochtenen Urteils zu Ende geführt worden.
2. Die Sachrüge ist in allgemeiner Form erhoben, nicht beschränkt und nicht ausgeführt worden.

Entscheidungsgründe:
Der Senat hält die Revision für unbegründet.
1. Die zulässig erhobene Rüge der Verletzung materiellen Rechts verhilft dem Rechtsmittel nicht zum Erfolg, denn die auf die allgemeine Sachrüge gebotene Prüfung des angefochtenen Urteils deckt keinen Rechtsfehler auf.
2. Auch die Verfahrensrüge dringt aus Sicht des Senats nicht durch.
a) Sie ist allerdings zulässig erhoben und nicht durch § 339 StPO ausgeschlossen.
aa) Die Rüge vorschriftswidriger Abwesenheit des Angeklagten in der Hauptverhandlung ist auch der Staatsanwaltschaft eröffnet. Zwar kann diese nach § 339 StPO die Verletzung von Rechtsnormen, die lediglich zugunsten des Angeklagten gegeben sind, nicht geltend machen, um eine Aufhebung des Urteils zu dessen Nachteil herbeizuführen. Die Gesetzesbestimmungen, nach denen die Anwesenheit des Angeklagten in der Hauptverhandlung erforderlich ist (§§ 230 Abs. 1, 231 Abs. 1 StPO), sind aber nicht lediglich zu seinen Gunsten gegeben. Sie begründen neben dem Recht des Angeklagten auf Anwesenheit auch dessen Pflicht hierzu und dienen auch dem öffentlichen Interesse an einer möglichst umfassenden und zuverlässigen Wahrheitsermittlung. Allein diese abstrakte Zweckbestimmung ist maßgebend; darauf, ob im vorliegenden Einzelfall ein öffentliches Interesse an der Anwesenheit des Angeklagten bei Fortsetzung der Berufungshauptverhandlung am 3. April 2013 bestand, kommt es nicht an (vgl. BGHSt 37, 249 m.w.Nachw.).
bb) Die Rüge ist den Vorgaben des § 344 Abs. 2 StPO entsprechend ausgeführt. Insbesondere ist mit der Revisionsbegründung vorgetragen, dass der Angeklagte während des gesamten zweiten Verhandlungstages nicht anwesend war und dass an diesem Tag zwei Polizeibeamtinnen als Zeuginnen vernommen und Lichtbilder aus der Akte in Augenschein genommen worden sind, Verteidiger und Vertreter der Staatsanwaltschaft ihre Schlussvorträge gehalten haben und die Urteilsformel verlesen worden ist. Damit ist so genau angegeben, welcher Verhandlungsabschnitt in Abwesenheit des Angeklagten stattgefunden hat und - da von der Abwesenheit nur Teile der Hauptverhandlung betroffen waren - welche Verfahrensvorgänge im Zeitraum der Abwesenheit des Angeklagten geschehen sind, dass dem Senat die Prüfung möglich ist, ob der Angeklagte bei einem wesentlichen Teil der Hauptverhandlung gefehlt hat (vgl. BGH NStZ 2008, 644; BGHSt 26, 84; BGH NStZ 1983, 36, jeweils m.w.Nachw.). Auch die erste Nachprüfung der Voraussetzungen des § 231 Abs. 2 StPO (vgl. BGH StV 1984, 326) ist dem Senat auf Grund der Rechtfertigungsschrift möglich.
b) Die (Berufungs-)Hauptverhandlung hat jedoch nicht in vorschriftswidriger Abwesenheit des Angeklagten stattgefunden (§ 338 Nr. 5 StPO).
aa) Zwar war der Verfahrensabschnitt, der in Abwesenheit des Angeklagten stattgefunden hat, wesentlich, so dass ein Beruhen des Urteils auf dem Verfahrensverstoß nicht denkgesetzlich ausgeschlossen werden könnte (vgl. Meyer-Goßner, StPO 56. Aufl., § 338 Rn. 36 m.w.Nachw.). Sowohl bei der Beweisaufnahme durch Vernehmung zweier polizeilicher Zeuginnen und Inaugenscheinnahme von Lichtbildern sowie bei der Feststellung des Schlusses der Beweisaufnahme als auch bei den Schlussvorträgen des Verteidigers und des Vertreters der Staatsanwaltschaft handelte es sich um wesentliche Teile der Hauptverhandlung; gleiches gilt für die Verkündung der Urteilsformel (vgl. BGHSt 21, 332; BGH NStZ 1983, 36; BGH NStZ 1986, 564; BGH NStZ 1993, 447; BGH NStZ 1989, 283 [zitiert nach juris] m.w.Nachw.).
bb) Die Kammer hat die Berufungshauptverhandlung am 3. April 2013 aber nach Auffassung des Senats ohne Verstoß gegen die §§ 230 Abs. 1, 231 Abs. 2 StPO in Abwesenheit des Angeklagten fortgesetzt und zu Ende geführt; die Voraussetzungen für die Abwesenheitsverhandlung nach § 231 Abs. 2 StPO lagen vor.
Bleibt der Angeklagte bei der Fortsetzung einer unterbrochenen Hauptverhandlung aus, kann diese gemäß § 231 Abs. 2 StPO, der auch im Berufungsverfahren gilt (vgl. Meyer-Goßner a.a.O., § 231 Rn. 7 m.w.Nachw.), in seiner Abwesenheit zu Ende geführt werden, wenn er über die Anklage schon vernommen war und das Gericht seine fernere Anwesenheit nicht für erforderlich erachtet.
(1) Vorliegend war die Vernehmung des Angeklagten zur Sache bereits am ersten Verhandlungstag durchgeführt worden. Er hatte nicht nur Gelegenheit, sich zu den (nach Teilfreispruch in erster Instanz noch) verfahrensgegenständlichen Vorwürfen zu äußern. Er hat ausweislich der - dem Senat auf die Sachrüge hin zugänglichen - Urteilsgründe auch umfassend davon Gebrauch gemacht, indem er sie (ebenso wie die übrigen Anklagevorwürfe) bestritten und eine eigene Sachdarstellung abgegeben hat.
(2) Bei Fortsetzung der unterbrochenen Hauptverhandlung am 3. April 2013 ist der Angeklagte ausgeblieben; er ist - trotz entsprechender Anordnung der Vorsitzenden - nicht in den Saal des Kriminalgerichts vorgeführt worden und war daher bei Aufruf der Sache nicht dort.
(3) Allerdings reicht das Ausbleiben des Angeklagten bei Fortsetzung einer unterbrochenen Hauptverhandlung allein nicht aus, um - unter den sonstigen Voraussetzungen, die § 231 Abs. 2 StPO nennt - die Fortsetzung der Verhandlung ohne den Angeklagten zu erlauben. Über den Wortlaut des § 231 Abs. 2 StPO hinaus setzt die Abwesenheitsverhandlung voraus, dass das Ausbleiben des Angeklagten auf dessen Eigenmacht beruht und diese ihm nachgewiesen werden kann (vgl. BGH NStZ 2003, 561). Ein eigenmächtiges Ausbleiben liegt vor, wenn der Angeklagte ohne Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe wissentlich seiner Anwesenheitspflicht nicht genügt (vgl. BGHSt 37, 249). Dass er versucht haben müsse, durch Missachtung seiner Anwesenheitspflicht den Gang der Rechtspflege zu stören und die Hauptverhandlung durch seine Abwesenheit unwirksam zu machen, wie die Rechtsprechung früher angenommen hatte (vgl. dazu BGH NStZ 1988, 422 m.w.Nachw.), ist nicht erforderlich (vgl. BGHSt 37, 249).
a. Eigenmacht setzt danach aber eine bewusste Entscheidung des Angeklagten zum Ausbleiben trotz bestehender Teilnahmemöglichkeit voraus und scheidet daher jedenfalls dann aus, wenn der Angeklagte durch Krankheit oder andere von seinem Willen unabhängige Umstände (etwa eine Zugverspätung, vgl. BGH NStZ 2003, 561) am (rechtzeitigen) Erscheinen zum Fortsetzungstermin gehindert ist. Für den nicht auf freiem Fuß befindlichen Angeklagten ist das insbesondere dann der Fall, wenn er - versehentlich oder bewusst - nicht zum Fortsetzungstermin vorgeführt wird, ohne dazu durch eine Weigerung Anlass gegeben zu haben (vgl. schon RGSt 31, 398; BGHSt 3, 187; BGH GA 1969, 281; NStZ 1997, 295; OLG Frankfurt StV 1987, 380).
b. Zudem fehlt Eigenmacht auch, wenn das Ausbleiben des Angeklagten darauf beruht, dass er - trotz ordnungsgemäßer Ladung und in Kenntnis seiner grundsätzlichen Anwesenheitspflicht - gemeint hat, zu dem konkreten Termin nicht erscheinen zu müssen. Glaubt er, nicht dazu verpflichtet zu sein, so scheidet Eigenmacht aus, weil sie voraussetzt, dass der Angeklagte seine Anwesenheitspflicht wissentlich, also im Bewusstsein ihres Bestehens (auch in Bezug auf den fraglichen Fortsetzungstermin), zuwiderhandelt. Unter diesem Gesichtspunkt kann Eigenmacht dann zu verneinen sein, wenn das Gericht dem Angeklagten das Ausbleiben entweder gestattet oder den Eindruck des Einverständnisses erweckt (vgl. BGHSt 37, 249 m.w.Nachw.).
c. Das Ausbleiben des Angeklagten im Fortsetzungstermin war in diesem Sinne eigenmächtig; insbesondere war Eigenmacht nicht unter den Gesichtspunkten a. und b. ausgeschlossen. Der Angeklagte war zum Termin am 3. April 2013 ordnungsgemäß geladen worden und wusste also um seine Anwesenheitspflicht. Die Kammer hatte sein Ausbleiben weder ausdrücklich noch stillschweigend gebilligt; seine Vorführung war angeordnet worden. Die Justizvollzugsanstalt B. hatte seinen Transport nach Berlin auch umgehend in die Wege geleitet und dem Angeklagten angeboten, ihn rechtzeitig zur Fortsetzung der Hauptverhandlung in die Justizvollzugsanstalt M. zu bringen. Er hätte daher zum Fortsetzungstermin erscheinen können. Auch Krankheit oder andere von seinem Willen unabhängige Umstände, die sein Erscheinen hätten hindern oder sein Nichterscheinen hätten rechtfertigen oder entschuldigen können, lagen nicht vor. Der Angeklagte hat seinen Transport nach Berlin ohne Angabe von Gründen verweigert und so die - angeordnete - Vorführung in den Sitzungssaal verhindert. Er hat ersichtlich die mit einem (erneuten) Transport - insbesondere dem beabsichtigten Sammeltransport - von H. nach Berlin verbundenen Beschwernisse nicht auf sich nehmen wollen, obgleich er transportfähig war. Dies ist kein Grund, der sein Ausbleiben rechtfertigen oder entschuldigen konnte (vgl. BGHSt 37, 249). Er ist damit in Kenntnis seiner Anwesenheitspflicht ohne Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund trotz Teilnahmemöglichkeit zur Fortsetzung der Berufungshauptverhandlung willentlich nicht erschienen.
Die entsprechende Bewertung der Kammer, der Angeklagte habe bei der Fortsetzung der (Berufungs-)Hauptverhandlung am 3. April 2013 ohne Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe wissentlich seiner Anwesenheitspflicht nicht genügt, ist nach der gebotenen (vgl. BGH StV 2012, 72; NStZ 1988, 421, jeweils m.w.Nachw.) freibeweislichen Überprüfung durch den Senat nicht erschüttert worden.
(4) Die Kammer hat die weitere Anwesenheit des Angeklagten nach pflichtgemäßem Ermessen zur Sachaufklärung nicht für erforderlich gehalten und daher ohne ihn weiterverhandelt und die Hauptverhandlung zu Ende geführt. Dass ein förmlicher Beschluss, nach § 231 Abs. 2 StPO zu verfahren, nicht ergangen ist, ist unschädlich. Zwar ist es zweckmäßig, einen solchen Beschluss zu erlassen, auch wenn das Revisionsgericht weder an eine etwaige Begründung desselben noch an die Einschätzung des erkennenden Gerichts, der Angeklagte sei eigenmächtig ausgeblieben, gebunden ist. Das Gesetz schreibt die ausdrückliche Beschlussfassung aber nicht vor. Es genügt vielmehr, dass das Gericht seine Absicht, die Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten fortzusetzen, schlüssig zum Ausdruck bringt (vgl. Meyer-Goßner a.a.O., § 231 Rn. 22 m.w.Nachw.). Das hat die Kammer hier getan, indem sie ohne den Angeklagten weiterverhandelt, insbesondere die Beweisaufnahme durch Vernehmung zweier Polizeizeugen fortgesetzt, und die Hauptverhandlung tatsächlich in seiner Abwesenheit zu Ende geführt hat, nachdem sie dessen Weigerung, sich zum Fortsetzungstermin vorführen zu lassen, bei Beginn der Verhandlung am 3. April 2013 den Verfahrensbeteiligten (protokollkundig) mitgeteilt hatte.
Der mit der Revision gerügte Verstoß gegen § 338 Nr. 5 StPO liegt danach nach Auffassung des Senats nicht vor, denn der Angeklagte war im Termin zur Fortsetzung der Berufungshauptverhandlung nicht vorschriftswidrig abwesend.
III.
An der Verwerfung der Revision sieht sich der Senat indes gehindert durch die Entscheidungen des 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 9. Mai 1974 - 4 StR 102/74 - (BGHSt 25, 317), vom 30. Juni 1977 - 4 StR 198/77 - (BGH NJW 1977, 1928) und vom 4. Mai 1993 - 4 StR 207/93 - (BGH NStZ 1993, 446) sowie durch das Urteil des OLG Hamburg vom 20. Juli 1960 - Ss 87/60 - (GA 1961, 177).
1. a) In allen entschiedenen Fällen hatte sich der nicht auf freiem Fuß befindliche Angeklagte - in dem vom Bundesgerichtshof am 9. Mai 1974 entschiedenen Fall (BGHSt 25, 317) befand sich der Angeklagte in Strafhaft in anderer Sache, in den übrigen Fällen in Untersuchungshaft - geweigert, sich zur Fortsetzung der unterbrochenen Hauptverhandlung vorführen zu lassen. Der Vorsitzende hatte keine zwangsweise Vorführung des Angeklagten angeordnet. Das erkennende Gericht hatte jeweils Eigenmacht des Angeklagten angenommen und - da der Angeklagte zur Sache bereits vernommen war und es seine weitere Anwesenheit nicht für erforderlich erachtete - (nach § 231 Abs. 2 StPO) ohne ihn weiterverhandelt. Auf die Revisionen der Angeklagten, mit denen diese den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO geltend gemacht hatten, weil in ihrer Abwesenheit die Hauptverhandlung fortgesetzt worden war, hat das Revisionsgericht die angegriffenen Urteile aufgehoben.
aa) In seinem Urteil vom 9. Mai 1974 (BGHSt 25, 317) hat der Bundesgerichtshof in der Weigerung eines in Haft befindlichen Angeklagten, gefesselt an einer Ortsbesichtigung teilzunehmen, kein eigenmächtiges Verhalten im Sinne des § 231 Abs. 2 StPO, welches zu diesem Zeitpunkt definiert wurde als vorsätzliche Verletzung der Pflicht zur Anwesenheit als Versuch des Angeklagten, den Gang der Rechtspflege zu stören und die Hauptverhandlung durch seine Abwesenheit bewusst unwirksam zu machen, gesehen. Zur Begründung hat er ausgeführt:
„Einen solchen Versuch, die Weiterverhandlung unmöglich zu machen, hat der Angeklagte nicht unternommen. Dazu hatte er nicht die ‚Macht’. Er verbüßte eine Strafe und wurde zur Hauptverhandlung in den Gerichtssaal und von dort zum Tatort vorgeführt. Ohne das Einverständnis des Gerichts hätte er sich also weder aus der Hauptverhandlung entfernen noch bei ihrer Fortsetzung ausbleiben können, selbst wenn er das gewollt hätte. Schon das Reichsgericht hat darauf hingewiesen, daß bei einem nicht auf freiem Fuß befindlichen Angeklagten von einem ‚Sichentfernen’ oder ‚Ausbleiben’ überhaupt nicht die Rede sein könne, weil das Gericht die Pflicht und die Macht habe, seine jederzeitige Anwesenheit an Gerichtsstelle durch Vorführung sicherzustellen (RGSt 58, 149, 150). Daran änderte sich hier auch nichts, als der Angeklagte sich weigerte, die letzten Schritte aus dem Auto gefesselt zu gehen. Das Gericht hatte die Macht, seine Anwesenheit bei der Weiterverhandlung am Tatort trotz dieser Weigerung zu erzwingen (vgl. auch § 231 Abs. 1 Satz 2 StPO). Es hat dies nach der Sitzungsniederschrift nicht einmal versucht und sich damit eine (zulässige) Weiterverhandlung ohne den Angeklagten selbst unmöglich gemacht. Von einem eigenmächtigen Ausbleiben des Angeklagten, das allein nach § 231 Abs. 2 StPO - einer Ausnahmevorschrift, die deshalb auch nicht etwa erweiternd ausgelegt werden darf (BGHSt 3, 187, 190; 19, 144, 148) - eine Weiterverhandlung ohne ihn zugelassen hätte, kann danach keine Rede sein (vgl. OLG Hamburg GA 1961, 177; KMR 6. Aufl. Anm. 3 a, Löwe/Rosenberg 22. Aufl. Bem. 5 b, jeweils zu § 231 StPO).“
bb) Das OLG Hamburg hatte in seinem dort zitierten Urteil vom 20. Juli 1960 (GA 1961, 177) die Auffassung vertreten, das erkennende Gericht dürfe eine Ortsbesichtigung nicht ohne den in Untersuchungshaft befindlichen Angeklagten durchführen, auch wenn dieser sich weigert, in gefesseltem Zustand teilzunehmen, das Gericht die Fesselung aber der Ortsverhältnisse wegen für erforderlich hält. Es fehle an dem Merkmal der Eigenmacht des Angeklagten, auf dem seine Abwesenheit beruhen muss. Das OLG Hamburg hat - „im Anschl. an BGHSt 3/187 = NJW 52/1306“ (3 StR 83/52, Urteil vom 2. Oktober 1952), wobei in dem dort entschiedenen Fall der Angeklagte zur Ortsbesichtigung nicht vorgeführt worden war, weil der Vorsitzende es nicht angeordnet hatte, ohne dass der Angeklagte dazu durch eine Weigerung Anlass gegeben hätte - ausgeführt:
„Die Tatsache, daß es ... nur vom Willen des Angekl. abzuhängen schien, ob er an der Augenscheinseinnahme (gefesselt) teilnahm oder nicht, läßt zwar sein Fernbleiben in gewisser Weise als eigenmächtig erscheinen. Trotzdem sind ‚Weigerung’ und ‚Verzicht’ des in Haft befindlichen Angekl. nicht dem ‚Fernbleiben’ eines auf freiem Fuß befindlichen gleichzusetzen; denn im letzteren Falle hat das Gericht keine Möglichkeit, die Hauptverhandlung fortzusetzen, bis dieser freiwillig erscheint oder vorgeführt werden kann, wenn nicht § 231 Abs. 2 StPO die Fortsetzung ohne den Angekl. gestatten würde. Die Prozeßordnung geht von einer Rechtspflicht des Angekl. aus, der Hauptverhandlung beizuwohnen. Sie hat u. a. in § 231 Abs. 1 S. 1 StPO Ausdruck gefunden. Ihr entsprechen die Befugnis des Vorsitzenden in § 231 Abs. 1 S. 2 StPO, für die Erfüllung dieser Pflicht zu sorgen, und die Befugnis des Gerichts, die Vorführung anzuordnen oder einen Haftbefehl zu erlassen (§ 230 Abs. 2 StPO). Diese Befugnisse sind Ausdruck der Pflicht des Vorsitzenden und des Gerichts, dafür zu sorgen, daß der Angekl. an der Hauptverhandlung teilnimmt. Daß insoweit eine Pflicht besteht, ist zwar im Gesetz nicht ausdrücklich ausgesprochen, ergibt sich aber aus der Pflicht zur Durchführung des Verfahrens in Verbindung mit dem Grundsatz, daß die Hauptverhandlung in der Regel nur gegen einen anwesenden Angekl. stattfinden darf. Gegenüber der Tatsache, daß Vorsitzender bzw. Gericht diese Rechtspflicht hier übersehen und von den ihnen zustehenden Befugnissen keinen Gebrauch gemacht haben, tritt der oben gekennzeichnete Grad von Eigenmacht im Verhalten des Angekl. zurück. Denn der Vorsitzende war hier ohne weiteres in der Lage, das eigenmächtige Verhalten des Angekl. sofort zu brechen und den Angekl. vorführen zu lassen. Darin liegt der entscheidende Unterschied zu dem Fall des § 231 Abs. 2 StPO, der als Ausnahmeregelung nicht ausdehnend ausgelegt werden darf (BGH aaO., RG 42/197).“
cc) Auch nachdem durch das Gesetz zur Ergänzung des Ersten Gesetzes zur Reform des Strafverfahrensrechts vom 20. Dezember 1974 (BGBl. I S. 3686) die §§ 231a und 231b neu in die Strafprozessordnung eingefügt worden waren, hat der Bundesgerichtshof an seiner im Urteil vom 9. Mai 1974 geäußerten Rechtsauffassung festgehalten und mit Urteil vom 30. Juni 1977 (NJW 1977, 1928) ausgesprochen, dass § 231 Abs. 2 StPO in aller Regel nur anwendbar sei, wenn sich der Angeklagte auf freiem Fuß befindet. In den Gründen heißt es:
„Die Voraussetzungen für ein Verhandeln ohne Angeklagten nach § 231 Abs. 2 StPO lagen nicht vor. Diese eng auszulegende Bestimmung (BGHSt 3, 187,190; 19, 144, 148) ist nur dann anwendbar, wenn der Angeklagte der Hauptverhandlung eigenmächtig fernbleibt (BGHSt 10, 304, 305). In der Rechtsprechung (RGSt 58, 149, 150; BGHSt 25, 317; BGH, Beschluss vom 22. April 1976 - 2 StR 158/76; OLG Hamburg GA 1961, 177) ist anerkannt, daß ein in Haft befindlicher Angeklagter eine solche ‚Machtposition’, aus eigenen Stücken dem Termin fernzubleiben, nicht besitzt. An dieser Auffassung ist festzuhalten. Während der in Freiheit befindliche Angeklagte, sofern seine Anwesenheit im Termin mit den Zwangsmitteln des § 231 Abs. 1 StPO nicht erreicht werden kann, ohne die Regelung des § 231 Abs. 2 StPO tatsächlich die Macht besäße, die Durchführung der Hauptverhandlung oder jedenfalls ihren Abschluß zu vereiteln, kann der in Haft befindliche Angeklagte zwar auch den Wunsch und den Willen äußern, der Verhandlung fernzubleiben, eine Verwirklichung dieses Entschlusses ist ihm jedoch letztlich nicht möglich, da das Gericht sein Erscheinen notfalls jederzeit zwangsweise durchsetzen kann. ... Es ist deshalb auch in Fällen, in denen sich der verhaftete Angeklagte ernstlich weigert, sich zur Fortsetzung der Hauptverhandlung vorführen zu lassen, regelmäßig ... eine zwangsweise Vorführung in die Wege zu leiten und durchzuführen. Von vornherein von Zwangsmaßnahmen abzusehen ist jedenfalls bei erst angekündigter Weigerung nicht zulässig. ... Erst wenn das Gericht alle nach den Umständen und der Bedeutung der Sache zumutbaren Mittel versucht hat und weitere Zwangsmittel wegen ihrer Unverhältnismäßigkeit ausscheiden, entfällt seine Verpflichtung, die Anwesenheit des Angeklagten sicherzustellen (Gollwitzer in Löwe/Rosenberg StPO 23. Aufl, § 231 Rnr 22 und JR 1975, 76).“
dd) Seit dem Urteil des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 30. November 1990 - 2 StR 44/90 - (BGH St 37, 249) liegt ein eigenmächtiges Ausbleiben des Angeklagten (schon) dann vor, wenn dieser (lediglich) ohne Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe wissentlich seiner Anwesenheitspflicht nicht genügt; dass er versucht haben müsse, durch Missachtung seiner Anwesenheitspflicht den Gang der Rechtspflege zu stören und die Hauptverhandlung durch seine Abwesenheit unwirksam zu machen, ist nicht (mehr) erforderlich.
Das hat auch der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs mit seinem Beschluss vom 4. Mai 1993 (NStZ 1993, 446) grundsätzlich anerkannt, jedoch die Auffassung vertreten, dass dies nur für den auf freiem Fuß befindlichen Angeklagten gelte und sich auf den in Haft befindlichen Angeklagten nicht ohne weiteres übertragen lasse. In ausdrücklicher Festhaltung an BGHSt 25, 317 hat er ausgeführt:
„In der Rechtsprechung ist anerkannt, daß ein in Haft befindlicher Angeklagter nicht die ‚Macht’ besitzt, aus freien Stücken nach Unterbrechung der Hauptverhandlung bei ihrer Fortsetzung fernzubleiben, weil das Gericht die Pflicht und die Möglichkeit hat, seine jederzeitige Anwesenheit notfalls zwangsweise durch Vorführung sicherzustellen (BGHSt 25, 317, 319; BGH NJW 1977, 1928; Treier in KK-StPO 2. Aufl. § 231 Rdn. 6 m.w.N.) ... Die Rechtsprechung hat es deshalb selbst in Fällen, in denen sich der verhaftete Angeklagte ernstlich weigerte, sich zur Fortsetzung der Hauptverhandlung vorführen zu lassen, grundsätzlich nicht als zulässig erachtet, von vornherein von Zwangsmaßnahmen abzusehen und verlangt, den Angeklagten in der Regel zwangsweise vorzuführen (BGH aaO S. 1929)“.
b) Danach soll der inhaftierte Angeklagte - sowohl der in Straf- als auch der in Untersuchungshaft befindliche - zu eigenmächtigem Ausbleiben bei Fortsetzung der unterbrochenen Hauptverhandlung also nicht in der Lage sein. Die Abwesenheitsverhandlung nach § 231 Abs. 2 StPO gegen ihn sei daher grundsätzlich nicht zulässig. Der Angeklagte sei stattdessen in jedem Fall zwangsweise vorzuführen, auch wenn er über die Anklage schon vernommen war und das Gericht seine fernere Anwesenheit nicht für erforderlich erachtet.
2. Tragende Grundlage der Entscheidungen des 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofs und des Oberlandesgerichts Hamburg, von denen der Senat abweichen will, war jedoch nicht die in den Leitsätzen ausgesprochene (angeblich) fehlende Fähigkeit des inhaftierten Angeklagten zu eigenmächtigem Ausbleiben im Sinne des § 231 Abs. 2 StPO. Das OLG Hamburg hat in den Gründen seines Urteils vom 20. Juli 1969 (GA 1961, 177) sogar ausdrücklich „Eigenmacht im Verhalten des [die (gefesselte) Teilnahme an einer Ortsbesichtigung verweigernden] Angeklagten“ angenommen. Auch der Bundesgerichtshof geht (jedenfalls in seinen Entscheidungen vom 30. Juni 1977 und vom 4. Mai 1993) davon aus, dass die Abwesenheitsverhandlung nach § 231 Abs. 2 StPO (auch) gegen den inhaftierten Angeklagten zulässig ist, wenn zuvor erfolglos versucht worden ist, seine Anwesenheit mit allen verhältnismäßigen Mitteln zu erzwingen. Danach hält auch dieses Gericht den inhaftierten Angeklagten für zu eigenmächtigem Ausbleiben grundsätzlich fähig.
3. a) Beide Revisionsgerichte haben vielmehr entscheidungserheblich auf die - vor der Abwesenheitsverhandlung vorrangige - (Macht und) Pflicht des erkennenden Gerichts abgestellt, „das eigenmächtige Verhalten des Angeklagten sofort zu brechen und den Angeklagten vorführen zu lassen“ (OLG Hamburg a.a.O.) bzw. die Anwesenheit des inhaftierten Angeklagten „bei der Weiterverhandlung am Tatort trotz dieser Weigerung [sich dorthin vorführen zu lassen, konkret: aus dem Auto, mit dem er zum Tatort gebracht worden war, auszusteigen und die letzten Schritte (gefesselt) zu gehen] zu erzwingen“ (BGHSt 25, 317), „auch in Fällen, in denen sich der verhaftete Angeklagte ernstlich weigert, sich zur Fortsetzung der Hauptverhandlung vorführen zu lassen, ... eine zwangsweise Vorführung in die Wege zu leiten und durchzuführen“ (BGH NJW 1977, 1928) und die jederzeitige Anwesenheit des nicht auf freiem Fuß befindlichen Angeklagten „notfalls zwangsweise durch Vorführung sicherzustellen“ (BGH NStZ 1993, 446). Sie halten das erkennende Gericht für verpflichtet, die Anwesenheit (nur) des nicht auf freiem Fuß befindlichen Angeklagten bei der Fortsetzung der unterbrochenen Hauptverhandlung zu erzwingen, auch wenn dieser über die Anklage schon vernommen worden ist, in Kenntnis seiner Anwesenheitspflicht ohne Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe die angeordnete und in die Wege geleitete Vorführung verweigert hat und das Gericht seine weitere Anwesenheit für entbehrlich hält. Es dürfe die Hauptverhandlung gegen den die Vorführung verweigernden inhaftierten Angeklagten nicht nach § 231 Abs. 2 StPO in dessen Abwesenheit zu Ende führen, wenn es nicht zuvor (erfolglos) versucht habe, seine Anwesenheit mit allen verhältnismäßigen Mitteln zu erzwingen.
Für einen auf freiem Fuß befindlichen Angeklagten sehen beide Gerichte eine solche vorrangige Verpflichtung des erkennenden Gerichts zur Zwangsanwendung demgegenüber nicht.
b) Beide Gerichte haben mit dieser von ihnen vertretenen Ansicht die Aufhebung der von den Angeklagten mit der Verfahrensrüge der vorschriftswidrigen Abwesenheit (§ 338 Nr. 5 StPO) angegriffenen Urteile begründet. Sie haben die Abwesenheitsverhandlung gegen die Angeklagten nach § 231 Abs. 2 StPO für unzulässig erachtet, weil das erkennende Gericht bzw. dessen Vorsitzender auf die zwangsweise Vorführung des Angeklagten verzichtet und damit gegen seine von den Revisionsgerichten angenommene Pflicht zur Erzwingung der Anwesenheit des Angeklagten verstoßen hatte. Sie haben die Abwesenheit der Angeklagten als vorschriftswidrig im Sinne des § 338 Nr. 5 StPO angesehen und die angefochtenen Urteile aufgehoben.
c) Die vorgenannte Ansicht, nach der das erkennende Gericht die Pflicht hat, die Anwesenheit des die Vorführung ernstlich verweigernden inhaftierten Angeklagten bei Fortsetzung der unterbrochenen Hauptverhandlung auch dann zu erzwingen, wenn dieser über die Anklage schon vernommen war und das Gericht seine fernere Anwesenheit nicht für erforderlich erachtet, ist von den genannten Gerichten - soweit ersichtlich - auch später nicht aufgegeben worden.
4. Diese Rechtsauffassung teilt der Senat nicht (gegen diese Rechtsprechung auch Küper, NJW 1974, 2218; 1978, 251). Er hält das erkennende Gericht nicht für verpflichtet, die Anwesenheit eines nicht auf freiem Fuß befindlichen Angeklagten bei der Fortsetzung der unterbrochenen Hauptverhandlung zu erzwingen, wenn dieser in Kenntnis seiner Anwesenheitspflicht ohne Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe die angeordnete und ihm angebotene Vorführung verweigert hat, bereits abschließend zur Anklage vernommen wurde und das Gericht seine weitere Anwesenheit für entbehrlich hält. Er hält die Abwesenheitsverhandlung (auch) gegen den nicht auf freiem Fuß befindlichen Angeklagten bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 231 Abs. 2 StPO für zulässig, ohne dass zuvor (erfolglos) versucht worden sein müsste, seine Anwesenheit zu erzwingen. Eine unterschiedliche Handhabung des § 231 Abs. 2 StPO, je nach dem, ob sich der Angeklagte auf freiem Fuß befindet - Abwesenheitsverhandlung bei Vorliegen der Voraussetzungen zulässig, ohne dass zuvor versucht worden sein müsste, die Anwesenheit des Angeklagten zu erzwingen (vgl. Meyer-Goßner a.a.O., § 231 Rn. 6) - oder inhaftiert ist - Abwesenheitsverhandlung nur zulässig, wenn zuvor (erfolglos) versucht worden ist, seine Anwesenheit zu erzwingen -, hält der Senat nicht für gerechtfertigt.
a) Dass das erkennende Gericht bzw. dessen Vorsitzender die Möglichkeit hat, die jederzeitige Anwesenheit des nicht auf freiem Fuß befindlichen Angeklagten in der Hauptverhandlung auch gegen dessen erklärten Willen durchzusetzen, steht außer Zweifel. Diese Möglichkeit beschränkt sich allerdings nicht auf den inhaftierten Angeklagten. Zwar kann dessen Anwesenheit in den meisten Fällen leichter erzwungen werden als bei dem auf freiem Fuß befindlichen Angeklagten, weil sein Aufenthalt jederzeit sicher festgestellt werden kann und mit den Bediensteten der verwahrenden Vollzugsanstalt auch das Personal jederzeit unproblematisch zur Verfügung steht, das den richterlich angeordneten Zwang umsetzt. Der Vorsitzende des erkennenden Gerichts kann aber auch die Anwesenheit des auf freiem Fuß befindlichen Angeklagten nach § 231 Abs. 1 Satz 2 StPO mit den „geeigneten Maßregeln“ erzwingen; das Gericht kann seine Verhaftung oder (polizeiliche) Vorführung veranlassen (§ 230 Abs. 2 StPO). Das erkennende Gericht hat damit grundsätzlich die „Macht“, für die Erfüllung der Anwesenheitspflicht durch den Angeklagten zu sorgen, egal, ob sich dieser auf freiem Fuß befindet oder nicht.
b) Unabhängig davon kann nach Auffassung des Senats aus der bloßen Möglichkeit, die jederzeitige Anwesenheit des nicht auf freiem Fuß befindlichen Angeklagten in der Hauptverhandlung auch gegen dessen Willen schnell und unproblematisch zu erzwingen, die vom 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs und vom Oberlandesgericht Hamburg angenommene Pflicht, von ihr auch Gebrauch zu machen, nicht resultieren; die bloße „Macht“ erzeugt keine Pflicht. Auch der Umstand, dass die Zwangsanwendung gegen den inhaftierten Angeklagten schneller und einfacher zum Erfolg führen kann (aber nicht muss) als die - ebenso zulässige - Zwangsanwendung gegen den auf freiem Fuß befindlichen Angeklagten, rechtfertigt die Annahme einer unterschiedlichen Pflichtenlage für das erkennende Gericht nicht.
Auch die Rechtspflicht des Angeklagten, der Hauptverhandlung beizuwohnen, trifft diesen unabhängig davon, ob er inhaftiert ist oder sich auf freiem Fuß befindet. Warum das erkennende Gericht auf dieser Grundlage verpflichtet sein soll, (nur) den ersteren zur Erfüllung seiner Anwesenheitspflicht zu zwingen, während es - bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 231 Abs. 2 StPO - in Abwesenheit des letzteren weiterverhandeln darf, ist dem Senat nicht einsichtig.
§ 231 Abs. 2 StPO selbst unterscheidet in seinem Wortlaut nicht danach, ob sich der Angeklagte, der bei der Fortsetzung der unterbrochenen Hauptverhandlung ausbleibt, auf freiem Fuß oder in Haft befindet. Ohne Rücksicht darauf stellt die Norm es in das Ermessen des erkennenden Gerichts, die Verhandlung in Abwesenheit des zur Sache vernommenen, nicht erschienenen Angeklagten zu Ende zu führen, soweit es dessen weitere Anwesenheit zum Zwecke der Sachaufklärung nicht für erforderlich hält. Das Gericht kann folglich nach pflichtgemäßem Ermessen in Abwesenheit des Angeklagten weiterverhandeln oder diesen - notfalls zwangsweise - herbeischaffen, um in seiner Anwesenheit die Hauptverhandlung fortzusetzen. Eine Verpflichtung, (ausschließlich) den nicht auf freiem Fuß befindlichen Angeklagten gegen seinen Willen zur Anwesenheit zu zwingen, die das Ermessen des Gerichts auf Null reduzieren und der Anwendung von Zwangsmitteln auch dann den Vorrang vor der Abwesenheitsverhandlung einräumen würde, wenn das Gericht die weitere Anwesenheit des Angeklagten nicht für erforderlich hält, ergibt sich aus dem Gesetz nicht.
c) Soweit sich der Bundesgerichtshof für seine Auffassung, das erkennende Gericht habe die Pflicht, die Anwesenheit des inhaftierten Angeklagten in der Hauptverhandlung zu erzwingen, auch wenn dieser die Vorführung ernsthaft verweigert, auf das Urteil des Reichsgerichts vom 11. April 1924 (RGSt 58, 149, 150) beruft, trägt dieser Hinweis nach Auffassung des Senats nicht. Zwar hat das Reichsgericht an der zitierten Stelle ausgeführt, von „einem ‚Ausbleiben’, einem ‚Sichentfernen’ nicht auf freiem Fuße befindlicher Angeklagter“ könne „überhaupt nicht die Rede sein, weil das Gericht die Pflicht und die Macht hat, ihre jederzeitige Anwesenheit an der Gerichtsstelle durch Vorführung zu veranlassen“ [Hervorhebung durch den Senat]. Von einer Erzwingung der Anwesenheit gegen den Willen des Angeklagten ist aber nicht die Rede. Die Entscheidung hat auch nicht die ihr vom Bundesgerichtshof beigelegte Bedeutung. Denn in dem dort entschiedenen Fall war die Vorführung des anwesenheitswilligen Angeklagten seitens des erkennenden Gerichts nicht veranlasst, dieser mithin gerichtlich an der Anwesenheit gehindert worden. Dass in diesem Fall keine Eigenmacht vorlag, liegt auf der Hand. Das Reichsgericht spricht daher die (Macht und) Pflicht des erkennenden Gerichts an, dem inhaftierten Angeklagten die Anwesenheit zu ermöglichen, nicht aber, sie zu erzwingen.
d) Schließlich hat der Senat Zweifel daran, ob Maßnahmen, die dazu dienen sollen, die vom erkennenden Gericht unter Aufklärungsgesichtspunkten nicht für erforderlich gehaltene (weitere) Anwesenheit des Angeklagten gegen dessen Willen zu erzwingen, angesichts der auch dem inhaftierten Angeklagten zur Seite stehenden Grundrechte überhaupt verhältnismäßig sein können und diesen nicht vielmehr zum bloßen - jederzeit „verfügbaren“ - Objekt des Verfahrens machten. Die vom Senat abgelehnte Rechtsansicht scheint zu sehr von den überwundenen Vorstellungen über das Unterworfensein des Gefangenen unter ein besonderes Gewaltverhältnis bestimmt zu sein.
Auf die aus hiesiger Sicht fehlende Praktikabilität der abgelehnten Rechtsprechung (vgl. dazu auch Küper, NJW 1978, 254 rechte Spalte) kommt es danach nicht an. Zu bedenken wäre aber insoweit, dass der Richter, der die zwangsweise Vorführung des inhaftierten Angeklagten anordnet, bei der Umsetzung seiner Anordnung regelmäßig nicht anwesend ist. Er soll aber gleichwohl entscheiden, welche Zwangsmaßnahmen „nach den Umständen und der Bedeutung der Sache“ noch zumutbar und ab wann die weitere Zwangsanwendung in einem dynamischen Geschehen, an dem er nicht beteiligt ist, nicht mehr verhältnismäßig ist. Abgesehen davon, dass ihm regelmäßig die Erkenntnisgrundlage für diese Entscheidung aktuell nicht zur Verfügung stehen dürfte, kommt die Schwierigkeit dazu, zeitnah für die tatsächliche Beendigung der als unverhältnismäßig erkannten Zwangsanwendung zu sorgen, insbesondere, wenn seine Anordnung - wie vorliegend - von Vollzugsbediensteten eines anderen Bundeslandes ausgeführt wird.
5. Da es für den Senat entscheidungserheblich ist, ob die Abwesenheitsverhandlung nach § 231 Abs. 2 StPO gegen den nicht auf freiem Fuß befindlichen Angeklagten nur dann zulässig ist, wenn das Gericht - bei Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen und darüber hinaus - zuvor (erfolglos) versucht hat, seine Anwesenheit im Termin zur Fortsetzung der unterbrochenen Hauptverhandlung zu erzwingen, legt er gemäß § 121 Abs. 1, Abs. 2 GVG die Sache dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung der aus der Beschlussformel ersichtlichen Rechtsfrage vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 231a und 231b neu in die Strafprozessordnung
§ 339 StPO
§ 231 StPO
§ 231 Abs. 2 StPO
§ 121 Abs. 2 GVG
§ 338 Nr. 5 StPO
§ 230 Abs. 1, 231 Abs. 2 StPO
§ 230 Abs. 1, 231 Abs. 1 StPO
§ 344 Abs. 2 StPO
§ 231 Abs. 1 Satz 2 StPO
§ 231 Abs. 1 S. 1 StPO
§ 231 Abs. 1 S. 2 StPO
§ 230 Abs. 2 StPO
§ 231 Abs. 1 StPO
§ 121 Abs. 1, Abs. 2 GVG

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 25, 317
NJW 1977, 1928
NStZ 1993, 446
BGHSt 37, 249
NStZ 2008, 644
BGHSt 26, 84
NStZ 1983, 36
StV 1984, 326
BGHSt 21, 332
NStZ 1986, 564
NStZ 1993, 447
NStZ 1989, 283
NStZ 2003, 561
NStZ 1988, 422
RGSt 31, 398
BGHSt 3, 187
GA 1969, 281
NStZ 1997, 295
StV 1987, 380
StV 2012, 72
NStZ 1988, 421
GA 1961, 177
RGSt 58, 149, 150
BGHSt 3, 187, 190
BGHSt 3, 187,190
BGHSt 10, 304, 305
JR 1975, 76
BGHSt 25, 317, 319
NJW 1974, 2218
NJW 1978, 254
4 StR 102/74
4 StR 198/77
4 StR 207/93
63 Js 3392/11
3 StR 83/52
2 StR 158/76
2 StR 44/90