Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-04-10, Aktenzeichen 10 L 164.13
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2013:0410.10L164.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Sehen weder Anhang 3 zum Zuteilungsgesetz 2012 noch die Zuteilungsverordnung 2012 für Branntkalk einen Standardemissionswert vor, bestimmt sich der Emissionswert nach dem Emissionswert, der bei Anwendung der besten verfügbaren Techniken in vergleichbaren Anlagen erreichbar ist.(Rn.14)
2. Eine Festlegung des Emissionswertes dergestalt, dass die spezifischen individuellen Gegebenheiten einer Anlage (Ofentyp, Rohstoffe, Brennstoffe, Art und Qualität des Produkts etc.) einschließlich der Wirtschaftlichkeit berücksichtigt würden, führte dazu, dass ausschließlich individuelle Benchmarks für einzelne Anlagen festgelegt würden, die genau der jeweiligen Produktionsspezifik der betroffenen Anlage entsprächen. Damit aber entfiele für den Anlagenbetreiber jeglicher Anreiz, durch eine Modernisierung der Produktion eine Minderung der Emission von Treibhausgasen herbeizuführen.(Rn.23)
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 15.522,72 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin betreibt eine emissionshandelspflichtige Anlage zum Brennen von Kalkstein in 9... Re.... Das Werk besteht aus mehreren Kalksteinöfen, unter anderem dem hier streitgegenständlichen Mischfeuerofen KSO 4. Für die Kapazitätserweiterung durch die Inbetriebnahme des Mischfeuerofens KSO 4 beantragte sie am 29. April 2009 bei der Deutschen Emissionshandelsstelle (DEHSt) die Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen.
Die DEHSt teilte der Antragstellerin mit Bescheid vom 24. November 2009 gemäß § 9 ZuG 2012 insgesamt weitere 237.094 Berechtigungen zu. Zur Begründung hieß es u. a.: Dem geltend gemachten Emissionswert in Höhe von 1,252 t CO2/t Branntkalk habe nicht entsprochen werden können, weil bei der Herstellung des Produktes "Hartbrand" unter Anwendung bester verfügbarer Techniken ein Wert von 1,216 t CO2/t Branntkalk erreichbar sei. Der spezifische Energiebedarf von "Hartbrand" in vergleichbaren Anlagen im Sinne von § 9 Abs. 3 ZuG 2012 betrage 4,4 GJ/t Branntkalk. Die Genehmigung der Anlage lasse die Brennstoffe Steinkohle und Anthrazit zu. Der emissionsärmste Brennstoff sei Anthrazit, so dass der anzusetzende Emissionswert sich auf der Grundlage des Emissionsfaktors von Anthrazit (0,098 t CO2/GJ mit einem Anteil von 100%) zuzüglich Prozessemissionen von 0,785 t CO2/t Branntkalk berechne. Über den diesbezüglich am 15. Dezember 2009 eingelegten Widerspruch ist bisher noch nicht entschieden worden.
Mit dem am 25. März 2013 gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung macht die Antragstellerin im Wesentlichen geltend:
Der Begriff der besten verfügbaren Technik sei europarechtlich durch die IVU-Richtlinie vorgeprägt. Auch wenn der Emissionshandel in erster Linie auf die Vermeidung von Treibhausgasen ziele, sei er in ein umfassendes umweltrechtliches System eingebettet und auf einen ganzheitlichen Schutz der Umwelt insgesamt gerichtet. Die Bezugnahme auf die besten verfügbaren Techniken als Maßstab für die Zuteilung ziele auf die Erreichung dieses allgemein hohen Schutzniveaus. Zudem stelle der Maßstab auch auf die wirtschaftliche Vertretbarkeit der einzusetzenden Technik ab und vermeide hierdurch unverhältnismäßige Überforderungen. Die beste verfügbare Technik sei nach dem Vergleich des Zuteilungsgesetzes 2012 und des Zuteilungsgesetzes 2007 die, die es erlaube, ein Produkt mit den geringsten Emissionen herzustellen und explizit nicht die CO2-emissionsärmste Technik. Die besten verfügbaren Techniken seien durch industriesektorbezogene Merkblätter konkretisiert (sog. BREF-Dokumente). Für die Ermittlung des Emissionswertes müssten der Ofentypus, die Art und Qualität des Produkts, die Prozessbedingungen und das Rohmaterial sowie wirtschaftliche Aspekte betrachtet werden.
Der Zuteilungsbescheid lasse nicht erkennen, dass die DEHSt den Ofentypus, die Art und Qualität des Produkts, die Prozessbedingungen und das Rohmaterial sowie wirtschaftliche Aspekte betrachtet habe. Der von der Antragstellerin beauftragte Gutachter habe den Wärmeenergiebedarf mit 4,606 GJ/t ermittelt. Der Gutachter habe dabei berücksichtigt, dass der von der Antragstellerin genutzte Ofentyp notwendigerweise auch den Einsatz von Steinkohlekoks verlange, üblicherweise mit einem Anteil von deutlich mehr als 50%. Der Grund hierfür sei, dass Steinkohlekoks deutlich weniger flüchtige organische Verbindungen enthalte als Anthrazit. Da beim überwiegenden Einsatz von Anthrazit die im Brennstoff enthaltene Energie nicht vollständig genutzt werde und zugleich die Gefahr erhöhter organischer Emissionen am Ofenkamin bestehe, werde der Anthraziteinsatz im Rahmen des wirtschaftlich vertretbaren möglichst zugunsten des Steinkohlekokseinsatzes eingeschränkt. Die durch den Gutachter zur Bestimmung des Emissionswertes herangezogene Brennstoffkombination von 50% Steinkohlekoks und 50% Anthrazit stelle eine konservative Annahme zu Lasten der Antragstellerin dar.
Die Antragstellerin beantragt,
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, 7.008 Berechtigungen, hilfsweise 3.893 Berechtigungen, vorläufig zuzuteilen und auf das Anlagenbetreiberkonto „EU-100-...“ der Antragstellerin auszugeben,
hilfsweise,
die Antragstellerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, sicherzustellen, dass sich spätestens zu dem gemäß § 6 Abs. 4 S. 4 TEHG 2004 maßgeblichen Zeitpunkt weitere 7.008 Berechtigungen, hilfsweise 3.893 Berechtigungen, der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 zusätzlich auf dem Anlagenbetreiberkonto „EU-100-...“ der Antragstellerin befinden, die zum Zwecke der Sicherung eines möglichen, von der Antragstellerin mit Antrag vom 29. April 2009 geltend gemachten Zuteilungsanspruchs in Berechtigungen der Zuteilungsperiode 2013 bis 2020 überführt werden und vorläufig bis zum rechtskräftigen Abschluss einer noch durchzuführenden Hauptsache der Antragstellerin verbleiben können.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat weder mit dem Haupt- noch dem Hilfsantrag Erfolg. Die Antragstellerin hat unter keiner denkbaren rechtlichen Betrachtungsweise einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO, § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO)).
Rechtsgrundlage für ihr Zuteilungsbegehren ist § 9 Abs. 1 Treibhausgas-Emissions-handelsgesetz 2004 (vom 8. Juli 2004, BGBl. I S. 1578, zuletzt geändert d. G. vom 11. August 2010, BGBl. I S. 1163; fortan: TEHG 2004), der gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011 (Gesetz vom 21. Juli 2011, BGBl. I S. 1475) für die Handelsperiode 2008 bis 2012 weiterhin Anwendung findet. Danach haben Verantwortliche (§ 3 Abs. 7 Satz 2 TEHG 2004) für jede Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes einen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen nach Maßgabe des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan, für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 also nach Maßgabe des Zuteilungsgesetzes 2012.
Ein Zuteilungsanspruch gem. § 9 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 - 4 ZuG 2012 ist nicht gegeben. Die Antragstellerin beruft sich ohne Erfolg darauf, der gemäß § 9 Abs. 1 ZuG 2012 zugrunde zu legende Emissionswert sei mit 1,252 t CO2/t Branntkalk in Ansatz zu bringen. Nach § 9 Abs. 1 - 3 ZuG 2012, die gemäß § 9 Abs. 5 ZuG 2012 für die Inbetriebnahme einer Kapazitätserweiterung einer bestehenden Anlage nach dem 31. Dezember 2007 Anwendung finden, werden für Neuanlagen auf Antrag Berechtigungen für die Jahre 2008 bis 2012 in einer Anzahl zugeteilt, die dem rechnerischen Produkt aus der Kapazität der Anlage, dem für die jeweilige Anlage maßgeblichen Standardauslastungsfaktor, dem Emissionswert je erzeugter Produkteinheit sowie der Anzahl der Kalenderjahre in der Zuteilungsperiode seit Inbetriebnahme entspricht. Die Emissionswerte je erzeugter Produkteinheit sind in Anhang 3 zum ZuG 2012 festgelegt. Sehen - wie es hier der Fall ist - weder Anhang 3 zum Zuteilungsgesetz 2012 noch die Zuteilungsverordnung 2012 für Branntkalk einen Standardemissionswert vor, bestimmt sich der Emissionswert nach dem Emissionswert, der bei Anwendung der besten verfügbaren Techniken in vergleichbaren Anlagen erreichbar ist.
Die Antragstellerin hat nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass der begehrten Zuteilung für den Mischfeuerofen KSO 4 der von ihr geltend gemachte Emissionswert von 1,252 t CO2/t Branntkalk zu Grunde zu legen ist. Beruft sich die Antragstellerin für ihr Vorbringen, der Mischfeuerofen KSO 4 erreiche einen Wert von 4,603 GJ/t Branntkalk und werde aus verfahrens- und bautechnischen Gründen mit einem Gemisch von Steinkohlekoks und Anthrazit befeuert, auf ein von ihr in Auftrag gegebenes Gutachten eines Hochschullehrers der Universität Cl..., ist dies ebenso unerheblich wie ihr Hinweis, das Gutachten stelle „die entsprechenden Energieeinsätze vergleichbarer Anlagen ein“. Dieses Gutachten wurde schon ausweislich seines Titels ausdrücklich „Zum spezifischen Emissionswert des Kalkschachtofens 4 der Fa. Wa... (Re...)“erstellt. Gemäß § 9 Abs. 3 ZuG 2012 kommt es indes nicht auf die konkrete Anlage, sondern darauf an, welcher Emissionswert bei Anwendung der besten verfügbaren Techniken zur Herstellung einer Produkteinheit in den nach Maßgabe von Anhang 2 vergleichbaren Anlagen erreichbar ist. Vergleichbare Anlagen sind hier gemäß Anhang 2 Kategorie 9 Anlagen zum Brennen von Kalkstein oder Dolomit, die dem Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz unterliegen. Solche Anlagen nennt das Gutachten nicht. Hat die Antragstellerin lediglich ein ausschließlich auf den Mischfeuerofen KSO 4 bezogenes Gutachten eingereicht, hat sie damit bereits in ihrem Zuteilungsantrag nicht gemäß § 9 Abs. 3 ZuG 2012 i.V.m. § 11 Abs. 2 Satz 4 ZuV 2012 dargelegt, dass der von ihr in Ansatz gebrachte Emissionswert dem vergleichbarer Anlagen entspricht. Die bloße Benutzung der Worte "vergleichbaren Anlagen" auf Seite 7 des Gutachtens ändert daran in der Sache nichts.
Beruft sich die Antragstellerin des Weiteren auf die sog. BREF-Dokumente, die nach ihrer Ansicht die besten verfügbaren Techniken konkretisieren, kann sie daraus für sich nichts herleiten. Wird dort im BREF-Dokument vom Mai 2010 der Wärmeenergiebedarf für Mischfeueröfen mit 3,4 - 4,7 GJ/t Branntkalk angegeben, liegt der von der DEHSt festgelegte Wert (4,4 GJ/t Branntkalk) innerhalb - und sogar im oberen Bereich - dieser Spanne.
Im Übrigen hat die DEHSt zu Recht die Festlegung der besten verfügbaren Technik für die Herstellung des Produkts "Hartbrand" unter dem Gesichtspunkt des emissionsärmsten einsetzbaren Brennstoffes vorgenommen. Dies entspricht den europarechtlichen Vorgaben. Das Europäische Gericht Erster Instanz (Urteil vom 7. März 2013 – Rs. T-370/11, http://www.curia.europa.eu/, Rn. 37-39 und 90) hat zur Festlegung von Benchmarks ausgeführt:
„Erstens ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/87 die Schaffung eines Systems für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten zum Ziel hat, auf kosteneffiziente und wirtschaftlich effiziente Weise auf eine Verringerung von Treibhausgasemissionen hinzuwirken. […] Dem 20. Erwägungsgrund zufolge soll die Richtlinie den Einsatz energieeffizienterer Technologien, einschließlich der Kraft-Wärme-Kopplungstechnolo-gie, mit geringeren Emissionen je Produktionseinheit fördern.
Diese Ziele spiegeln sich in Art. 10a Abs. 1 Unterabs. 3 der Richtlinie 2003/87 wider, der Regeln für die Festlegung der Ex-ante-Benchmarks enthält. Danach sind diese Benchmarks so festzulegen, dass durch die Art der Zuteilung Anreize für die Reduzierung von Treibhausgasemissionen und für energieeffiziente Techniken geschaffen werden, […]
In Anbetracht dieser Regeln ist in Übereinstimmung mit der Kommission festzustellen, dass eine Unterscheidung der Produkt-Benchmarks nach Maßgabe des verwendeten Brennstoffs den Industrieanlagen, in denen ein hohe CO2-Emissionen verursachender Brennstoff verwendet wird, keine Anreize böte, nach Lösungen zur Verringerung ihrer Emissionen zu suchen, sondern sie im Gegenteil dazu veranlasste, den Status quo zu erhalten, was Art. 10a Abs. 1 Unterabs. 3 der Richtlinie 2003/87 widerspräche. Eine solche Unterscheidung bärge außerdem die Gefahr einer Erhöhung der Emissionen, weil die Industrieanlagen, die einen geringe CO2-Emissionen verursachenden Brennstoff verwenden, dazu veranlasst werden könnten, diesen durch einen Brennstoff mit höherer CO2-Emission zu ersetzen, um mehr kostenlose Emissionszertifikate erhalten zu können.
[…]
Gemäß dem in Art. 174 Abs. 2 EG verankerten Verursacherprinzip wurde mit dem System für den Zertifikatehandel bezweckt, einen Preis für Treibhausgasemissionen festzulegen und den Wirtschaftsteilnehmern die Wahl zwischen der Zahlung dieses Preises oder der Verringerung ihrer Emissionen zu überlassen.“
Diese Erwägungen gelten im vorliegenden Fall gleichermaßen anspruchshindernd. Eine Festlegung des Emissionswertes dergestalt, dass - wie die Antragstellerin meint - die spezifischen individuellen Gegebenheiten einer Anlage (Ofentyp, Rohstoffe, Brennstoffe, Art und Qualität des Produkts etc.) einschließlich der Wirtschaftlichkeit berücksichtigt würden, führte dazu, dass ausschließlich individuelle Benchmarks für einzelne Anlagen festgelegt würden, die genau der jeweiligen Produktionsspezifik der betroffenen Anlage entsprächen. Damit aber entfiele für den Anlagenbetreiber jeglicher Anreiz, durch eine Modernisierung der Produktion eine Minderung der Emission von Treibhausgasen herbeizuführen. Die tendenziell daraus resultierende Vollausstattung mit Emissionsberechtigungen ließe für einen Anlagenbetreiber als Wirtschaftsteilnehmer jegliche Notwendigkeit einer unternehmerischen Entscheidung zwischen der Zahlung des Zertifikatepreises oder der Verringerung seiner Treibhausgasemissionen entfallen. Dies liefe Sinn und Zweck des Emissionshandels entgegen.
Ob die Antragstellerin einen Anordnungsgrund hinreichend glaubhaft gemacht hat, bedarf nach Allem keiner Entscheidung.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Wertfestsetzung beruht auf §§ 52, 53 GKG, wobei die Kammer den für das Eilverfahren halbierten Börsenpreis (4,43 € am 25. März 2013) der Zertifikate am Tag des Antragseingangs angesetzt hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 52, 53 GKG
§ 9 ZuG 2012
§ 9 Abs. 3 ZuG 2012
§ 6 Abs. 4 S. 4 TEHG
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung
§ 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011
§ 3 Abs. 7 Satz 2 TEHG
§ 9 Abs. 1 ZuG 2012
§ 9 Abs. 5 ZuG 2012
§ 11 Abs. 2 Satz 4 ZuV 2012
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 174 Abs. 2 EG