Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-11-23, Aktenzeichen 3-05 O 63/17
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2017:1123.3.05O63.17.00

Tenor:
Der Antrag des Antragstellers vom 22.7.2017 - Eingang bei Gericht am 27.7.2017 - auf Feststellung, dass bei der Antragsgegnerin ein Aufsichtsrat nach den Vorschriften des DrittelBG bzw. MitbestG zu bilden ist, wird als unbegründet zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten hat die Antragsgegnerin zu tragen, außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
Der Geschäftswert wird auf EUR 50.000,-- festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin war zunächst eine Aktiengesellschaft deutschen Rechts. Am 25.4.2017 lud die zu einer Hauptversammlung auf den 2.6.2017 ein, in der über die Umwandlung zu einer europäischen Gesellschaft - Societas Europea - (im Folgenden SE) beschlossen werden sollte. In dieser Hauptversammlung vom 2.6.2017 wurde die Umwandlung in eine SE beschlossen. Am 21.7.2017 wurde die Umwandlung zum Handelsregister angemeldet und am 31.7.2017 eingetragen.
Die Antragsgegnerin selbst beschäftigte zu Stichtag 31.7.2017 insgesamt 205 Mitarbeiter, ein hiervon als Leiharbeitnehmer.
Zum Konzern der Antragsgegnerin gehören weitere Gesellschaften die zusammen mit den Arbeitnehmern der Antragsgegnerin insgesamt 1046 Arbeitnehmer beschäftigen. Lediglich mit der Deutsche Wohnen Beschaffung und Beteiligung GmbH, die 12 Mitarbeiter beschäftigt, besteht ein Beherrschungsvertrag.
Zum Zeitpunkt der Beantragung und der Eintragung des Umwandlungsbeschlusses bestand bei der Antragsgegnerin ein Aufsichtsrat der sich nur aus Vertretern der Kapitalseite zusammensetzte.
Der Antragsteller ist der Auffassung, dass bei der Antragsgegnerin ein mitbestimmter Aufsichtsrat nach den Vorschriften des Drittelbeteiligungsgesetzes bzw. des Mitbestimmungsgesetzes zu bilden ist und beantragt, dies entsprechend festzustellen. Bereits zum Zeitpunkt vor der Umwandlung und Eintragung als SE hätte dies erfolgen müssen. Mangels Vereinbarung richte sich die Mitbestimmung der Antragsgegnerin als SE nunmehr nach der gesetzlichen Auffanglösung in § 34 Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 2 SEBG. Es komme hier nicht auf die tatsächlich praktizierte Mitbestimmung, sondern auf die Rechtslage an, die zum Zeitpunkt der Eintragung der Umwandlung bestanden habe. Die Antragsgegnerin müsse sich die Mitarbeiter ihrer Tochtergesellschaften und auch der K GmbH zurechnen lassen, womit die Schwellen des Titelbeteiligungsgesetzes bzw. des Mitbestimmungsgesetzes für einen mitbestimmten Aufsichtsrat überschritten würden. Als Aktionär der Antragsgegnerin sei der Antragsteller antragsbefugt
Die Antragsgegnerin tritt dem Antrag entgegen. Sie ist zunächst der Ansicht, dass der Antrag bereits unzulässig sei. Die Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes und des Drittelbeteiligungsgesetzes seien auf sie als SE nicht mehr anwendbar. Abgesehen davon, dass die Schwellenwerte des Drittel Beteiligungsgesetzes und des Mitbestimmungsgesetzes bei der Antragstellerin nicht erreicht würden, da Mitarbeiter der K GmbH nicht zuzurechnen seien, da die Antragsgegnerin hier kein beherrschender Einfluss ausüben und auch im Rahmen des Drittelbeteiligungsgesetzes nur die Gesellschaften zuzurechnen sein, mit denen ein Beherrschungsvertrag bestehe oder eine Eingliederung erfolgt sei, sei allein entscheidend, dass zum Zeitpunkt der Umwandlung ein mitbestimmter Aufsichtsrat nicht bestanden habe. Es komme hier nicht auf die Rechtslage sondern auf die tatsächliche Handhabung an.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf das weitere Vorbringen in den von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätzen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag, über den nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG bzw. §§ 1 ff MitbestG in Verbindung mit §§ 98, 99 AktG im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu entscheiden war, ist zulässig. Die Antragsberechtigung des Antragstellers als Aktionär der Antragsgegnerin ergibt sich aus § 98 Abs. 2 Nr. 3 AktG.
Diese Aktionärsstellung bei der Antragsgegnerin hat er durch eine Aktionärsbescheinigung seiner depotführenden Bank vom 11.8.2017 nachgewiesen.
Wie sich aus der Formulierung "auch" in § 17 Abs. 4 SEAG 8 i.V.m. Art. 9 Abs. 1 lit. c (ii) SE-VO ergibt, sieht der Gesetzgeber ein Statusverfahren ebenfalls auf Antrag der anderen in § 98 genannten Antragsberechtigten bei einer dualistischen SE als statthaft an.
Der Antrag ist jedoch nicht begründet. Der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin ist nicht nach den Vorschriften des DrittelBG oder dem MitbestG zu bilden.
Zwar war zum Zeitpunkt des Antragseingangs am 27.7.2017 die am 31.7.2017 vollzogene Umwandlung der Antragsgegnerin in eine SE noch nicht erfolgt, doch ist hier darauf abzustellen, dass nach der vollzogenen Umwandlung ein Rechtsschutzbedürfnis nicht mehr besteht, feststellen zu lassen, ob bei der Aktiengesellschaft vor Umwandlung ein mitbestimmter Aufsichtsrat zu bilden gewesen wäre.
Vielmehr richtet sich das Begehren des Antragstellers nunmehr darauf nunmehr eine entsprechende Feststellung für die SE treffen zu lassen.
Mit der Umwandlung in eine SE sind jedoch die Mitbestimmungsregeln des DrittelBG oder des MitbestG nicht mehr anwendbar, vielmehr ist die Mitbestimmung in den Unternehmensorganen der SE ist demgegenüber abschließend im SEBG geregelt, § 47 Abs. 1 Nr. 1 SEBG. Die deutschen Mitbestimmungsgesetze sind entsprechend der Vorgabe in Art. 13 Abs. 2 SE-RL nicht anzuwenden. Die kraft Vereinbarung (§ 21 SEBG) oder kraft gesetzlicher Auffangregelung (§§ 34-38 SEBG) bestehende Mitbestimmung in der SE ist vorrangig. Abgesehen davon kommt eine Mitbestimmung in der SE nach den deutschen Mitbestimmungsgesetzen auch wegen der von der Rechtsform abhängigen Anknüpfung nicht in Betracht (§§ 1 Abs. 1 MitbestG, 1 Abs. 1 DrittelbG, 1 Abs. 2 MontanMitbestG, 1 MitbestErgG).
Nach §§ 35, 34 Abs. 1 Nr. 1 SEBG bleiben die Regelungen zur Mitbestimmung zwar erhalten, die in der Gesellschaft vor der Umwandlung galten.
Dies bedeutet aber, dass der Aufsichtsrat der Antraggegnerin nach Umwandlung in eine SE sich nach den zuletzt angewandten gesetzlichen Vorschriften zusammenzusetzen hat, d.h. es kommt nicht auf die abstrakte Rechtslage an, sondern auf die tatsächliche Handhabung an.
Ebenso wie bei § 34 Abs. 1 Nr. 1 SEBG kommt es auch im Rahmen von § 35 Abs. 1 SEBG ausschließlich auf die in der Gesellschaft praktizierte Mitbestimmung an; diese gilt über § 35 Abs. 1 SEBG selbst dann für die SE, wenn die bei der umzuwandelnden Gesellschaft praktizierten Vorschriften zu Unrecht angewendet wurden (vgl. Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar § 34 SEBG Rn. 15; Hohenstatt/Müller-Bonanni in Habersack/Drinhausen, SE-Recht § 34 SEB, Rn 6 jew. mwN), so dass die Frage der Mitarbeiter von Tochtergesellschaften der Antragsgegnerin oder der Katharinenhof Seniorenwohn- und Pflegeanlage Betriebs GmbH hier offen blieben kann.
Wurde die (ggf.) gesetzeswidrige Zusammensetzung des Aufsichtsrates nicht rechtzeitig vorher durch ein Statusverfahren korrigiert, dann wird dieser Zustand durch § 35 Abs. 1 SEBG eingefroren. Dies folgt aus dem in § 96 Abs. 2 AktG niedergelegten Kontinuitätsprinzip. Danach kann der Aufsichtsrat nach anderen als den zuletzt angewandten gesetzlichen Vorschriften nur zusammengesetzt werden, wenn aufgrund eines Statusverfahrens nach §§ 97, 98 AktG die in der Bekanntmachung des Vorstandes oder die in der gerichtlichen Entscheidung angegebenen gesetzlichen Vorschriften anzuwenden waren (vgl. OLG Frankfurt NZG 2011, 353 mwN.; Kammerbeschluss vom 26.10.2017 - 3-05 O 66/17).
Unstreitig war aber bei der Antragsgegnerin zum Zeitpunkt der Eintragung der Umwandlung von einer AG in eine SE ein derartiger mitbestimmter Aufsichtsrat nach dem DrittelBG oder dem MitbestG nicht vorhanden, bzw. lag keine entsprechende Bekanntmachung des Vorstandes oder eine entsprechende gerichtliche Entscheidung vor.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 99 Abs. 6 AktG. Angesichts der rechtlichen Problematik und des Fehlens einschlägiger obergerichtlichen und höchstrichterlichen Rechtsprechung sind keine Billigkeitsgründe ersichtlich, die eine von der gesetzlichen Regel abweichende Kostenentscheidung rechtfertigen könnten.
Die Entscheidung über den Geschäftswert hat ihre Rechtsgrundlage in § 75 GNotKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 ff MitbestG
§§ 98, 99 AktG
§§ 34-38 SEBG
§§ 97, 98 AktG die in der Bekanntmachung des Vorstandes oder die in der gerichtlichen Entscheidung angegebenen gesetzlichen Vorschriften
§ 21 SEBG
§ 34 SEBG
§ 34 SEB
§ 75 GNotKG
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 SEBG
§ 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG
§ 98 Abs. 2 Nr. 3 AktG
§ 17 Abs. 4 SEAG
§ 47 Abs. 1 Nr. 1 SEBG
§ 1 Abs. 1 MitbestG
§ 34 Abs. 1 Nr. 1 SEBG
§ 35 Abs. 1 SEBG
§ 96 Abs. 2 AktG
§ 99 Abs. 6 AktG

Zitierte Entscheidungen: NZG 2011, 353
05 O 66/17