Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2008-08-22, Aktenzeichen I-3 Wx 100/08
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:0822.I3WX100.08.00

Tenor:
Die sofortige weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1. und 2. gegen den Be-schluss der 5. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach vom 02. April 2008 wird zurückgewiesen.
Die Beteiligten zu 1. und 2. haben die der Beteiligten zu 3. im dritten Rechts-zuge notwendig entstandenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.
Geschäftswert: 100.000 €.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um das Erbrecht nach dem am 28. Juni 2006 verstorbenen Erblasser.
Die Beteiligte zu 1. ist seine Ehefrau, die Beteiligte zu 2. ist seine Tochter. Die Beteiligte zu 3. ist die von ihm testamentarisch mit notarieller Urkunde vom 22. März 2002 als "Lebensgefährtin" eingesetzte Alleinerbin.
Die Beteiligten zu 1. und 2.haben das Testament "wegen Sittenwidrigkeit angefochten" und beantragt, ihnen als gesetzlichen Erben zu je ½ den Erbschein zu erteilen.
Sie haben gemeint, das Testament sei sittenwidrig. Das ergebe sich schon aus der Honorierung der rein sexuellen Beziehung des Erblassers mit der Beteiligten zu 3., die aus dem "Milieu" stamme. Unzumutbar sei es für die Beteiligte zu 1., mit der langjährigen "Geliebten" des Erblassers nun bei der Verwaltung von zwei Häusern, die ihr als Ehefrau zu ½ gehörten und mit der anderen Hälfte in den Nachlass gefallen seien, zusammenarbeiten zu müssen. Auch die vom Erblasser gewollte Möglichkeit, dass seine "Geliebte" die Häuser (teilungs-) versteigern lassen und so die Witwe "auf die Straße" setzen und deren wirtschaftliche Existenz vernichten könne, führe zur Sittenwidrigkeit. Gleiches ergebe sich aus der "geplanten wirtschaftlichen Notsituation" für die Beteiligte zu 1. als Witwe.
Die Beteiligte zu 3., die ihrerseits einen Erbschein als Alleinerbin beantragt hat, hat geltend gemacht, ihre Beziehung zu dem Erblasser habe bereits seit 1987 bestanden. Die Beteiligte zu 1. habe davon gewusst. Der Erblasser habe seitdem seine Freizeit mit ihr, der Beteiligten zu 3. verbracht und sei nur zum Schlafen in die frühere eheliche Wohnung zurückgekehrt. Die Eheleute hätte seit dem getrennte Schlafzimmer gehabt. Seit 1999 – nach dem Erwerb der Eigentumswohnung durch die Beteiligte zu 3. – habe der Erblasser nur noch sporadisch bei der Beteiligten zu 1. übernachtet. Nach seiner Erkrankung im Jahre 2002 sei er vollständig zu der Beteiligten zu 3. gezogen und habe mit ihr zusammen gelebt.
Das Amtsgericht hat Zeugen dazu vernommen, ob der Erblasser das Testament ausschließlich errichtet habe, um die Beteiligte zu 3. für geschlechtliche Beziehungen zu belohnen und sie zu deren Fortsetzung zu bestimmen oder ob er mit ihr in nichtehelicher Gemeinschaft gewohnt habe.
Es hat sodann mit Beschluss vom 03. Dez. 2007 den Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 1. und 2. zurückgewiesen und angekündigt, der Beteiligten zu 3. den beantragten Erbschein zu erteilen, weil die Beweisaufnahme für eine Sittenwidrigkeit nichts erbracht habe. Vielmehr sei davon auszugehen, dass der Erblasser zumindest über siebzehn Jahre hinweg mit der Beteiligten zu 3. in nichtehelicher Lebensgemeinschaft zusammengelebt habe.
Das Landgericht hat die Beschwerde der Beteiligten zu 1. und 2. gegen diesen Beschluss zurückgewiesen.
Die Beteiligten zu 1. und zu 2. hätten nicht zu beweisen vermocht, dass das Testament vom 22. März 2002 eine sittenwidrige Zuwendung an die Beteiligte zu 3. enthalte. Die Beweisaufnahme habe vielmehr eine dauerhafte Beziehung zwischen dem Erblasser und der Beteiligten zu 3. bestätigt. Zu Recht habe das Amtsgericht daher angenommen, dass der Erblasser nicht ausschließlich sexuelle Motive gehabt habe, die Beteiligte zu 3. letztwillig zu bedenken.
Die Sittenwidrigkeit ergebe sich auch nicht alleine aus der Tatsache, dass die Beteiligten zu 1. und zu 2. im Testament übergangen worden seien. Angesichts des Grundsatzes der Testierfreiheit könne das nur in Ausnahmefällen angenommen werden, die hier nicht vorlägen.
Weitere Ermittlungen seien nicht veranlasst.
Gegen diese Entscheidung wenden sich die Beteiligten zu 1. und 2. mit der weiteren Beschwerde.
Das Landgericht habe einzig auf die Dauer der Beziehung zwischen dem Erblasser und der Beteiligten zu 3. abgestellt und die gegenseitigen Interessen nicht angemessen abgewogen. Die Enge der familienrechtlichen Beziehungen des Erblassers zu seiner Ehefrau und Tochter seien außer Betracht geblieben. Immerhin hätte Zeugen ausgesagt, der Erblasser habe seine Ehefrau "nicht loslassen" können. Die "Bevorzugung" der "Geliebten" führe wirtschaftlich zur Notwendigkeit des Verkaufs von Immobilienvermögen, das der Erblasser zusammen mit seiner Ehefrau durch deren Hände Arbeit erworben habe, oder zu lebenslanger Gemeinschaft mit der "Geliebten".
Das Landgericht habe zudem die Beweislast verkannt. Wegen des zeitlichen Zusammenhangs zwischen Testament und Einzug bei der Beteiligten zu 3. müsse diese beweisen, dass das Testament nicht sittenwidrig sei. Das Beweisthema sei unzulässig eingeengt, Zeugen zu Unrecht nicht mehr vernommen und die erhobenen Beweise unzutreffend gewürdigt worden.
Die Entziehung des gesetzlichen Erbrechtes sei eine Maßnahme, die als ungerecht empfunden werde, wenn der Erblasser ohne vernünftigen sachlichen Grund die Enterbung ausgesprochen habe. Das Pflichtteilsrecht sei als alleinige Schranke der Testierfreiheit nicht hinreichend.
Die Beteiligten zu 1. und 2. beantragen, den angefochtenen Beschluss zu ändern und das Amtsgericht anzuweisen, ihnen den Erbschein – wie beantragt – zu erteilen.
Die Beteiligte zu 3. bittet, die weitere Beschwerde zurückzuweisen.
Sie sei nicht die "Geliebte" des Erblassers gewesen, sondern seine Lebensgefährtin. Wegen dieser engen und eheähnlichen Beziehung habe der Erblasser sie und nicht die Beteiligte zu 1. und zu 2. als Erbin eingesetzt, zu denen er nur noch sporadische Beziehungen gehabt habe. Auch die weiteren Angriffe der Rechtsbeschwerde seien unbegründet.

Entscheidungsgründe:
Die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1. und 2. ist gemäß §§ 27 Abs. 1 Satz 1, 19 Abs. 1 FGG zulässig. In der Sache bleibt sie jedoch ohne Erfolg, weil die Entscheidung des Beschwerdegerichts nicht auf einer Rechtsverletzung im Sinne der §§ 27 Abs. 1 Satz 2 FGG, 546 ZPO beruht.
In der Sache hat das Landgericht zutreffend als entscheidend die Frage angesehen, ob das notarielle Testament des Erblassers vom 22. März 2002 wegen Sittenwidrigkeit gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist. Dies hat das Landgericht rechtsfehlerfrei verneint.
1.
Seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 31. März 1970 (BGHZ 53, 369 ff.) ist in der Rechtsprechung geklärt, dass eine Verfügung von Todes wegen nicht schon deshalb sittenwidrig ist, weil zwischen dem Erblasser und der Bedachten ein außereheliches Liebesverhältnis bestanden hat, gleichgültig, ob einer der beiden oder beide verheiratet waren; vielmehr greift § 138 Abs. 1 BGB nur ein, wenn die Zuwendung ausschließlich den Zweck hatte, geschlechtliche Hingabe zu belohnen oder zu fördern (a.a.O., Rdnr. 49-52).
Es mag dahingestellt bleiben, ob sich dieses Ergebnis heute wegen der gesetzlichen Wertung des § 1 ProstG (Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten vom 20. Dezember 2001, BGBl. I S. 3983) – wonach eine rechtswirksame Forderung begründet wird, wenn sexuelle Handlungen gegen ein vorher vereinbartes Entgelt vorgenommen werden – überhaupt noch aufrechterhalten lässt (vgl. BGH NJW 2008, 140, wonach Entgeltforderungen für die Erbringung, Vermittlung und Vermarktung von sogenannten Telefonsexdienstleistungen seit Inkrafttreten des ProstG nicht mehr mit Erfolg der Einwand der Sittenwidrigkeit entgegengehalten werden kann.
Denn auch auf seiner Grundlage sind die Rechtsmittel zurückweisungsreif.
Hinsichtlich des zweiten Aspektes des "Geliebtentestaments", der sittenwidrigen Zurücksetzung von Angehörigen, gilt, dass das Erbrecht des BGB vom Grundsatz der Testierfreiheit beherrscht ist, der seinerseits unter dem Schutz der Erbrechtsgarantie des Grundgesetzes steht. In der Freiheit, über sein Vermögen letztwillig zu verfügen, wird ein Erblasser – was die Rechtsbeschwerde verkennt – regelmäßig weder durch moralische Pflichten gegenüber Personen, die ihm nahe standen und für ihn sorgten, noch durch das der gesetzlichen Erbfolge zugrunde liegende sittliche Prinzip beschränkt. Der Wille des Erblassers geht grundsätzlich vor. Die Schranken der Testierfreiheit gegenüber einer sittlich als unangemessen empfundenen Benachteiligung nächster Angehöriger werden durch die Bestimmungen über die Pflichtteilsrechte gezogen. Daneben gilt zwar die Schranke des § 138 BGB, doch kann dieser Nichtigkeitsgrund nur zurückhaltend angewandt werden. Er berechtigt den Richter nicht, die Auswirkungen einer vom Erblasser getroffenen letztwilligen Verfügung an seinen eigenen Gerechtigkeitsvorstellungen zu messen und den Willen des Erblassers danach zu korrigieren. Sittenwidrigkeit und damit Nichtigkeit der letztwilligen Verfügung kann daher nur in besonders hervorstechenden, d.h. schwerwiegenden, Ausnahmefällen angenommen werden (BGH NJW 1983, S. 674 ff.; BGHZ 111, 36 ff.; BGHZ 140, 118 ff.; BayObLG FamRZ 2002, S. 915 ff.; Prütting u.a. - Ahrens, BGB, 3. Aufl. 2008, § 138 Rdnr. 103; dem Grundsatz nach vom gleichen Ansatz ausgehend, aber mit unterschiedlichen Gewichtungen im einzelnen auch: Senat, FamRZ 1998, S. 583 f.; OLG Düsseldorf - 7. Zivilsenat - FamRZ 1997, S. 1506 ff.; Soergel-Hefermehl, BGB, 12. Aufl. 1999, § 138 Rdnr. 223; Staudinger-Sack, BGB, Neubearb. 2003, § 138 Rdnr. 442 f.).
a.
Für den ausschließlichen Zweck der Belohnung oder Förderung geschlechtlicher Hingabe fehlt es, bei Lichte betrachtet, an jedem Anhalt.
Bereits die Dauer des außerehelichen Verhältnisses und der Umstand, dass Erblasser und Beteiligte zu 3. die letzten Jahre vor seinem Tode zusammen lebten, mag der Erblasser daneben auch den Kontakt zur Beteiligten zu 1. nicht haben abreißen lassen, spricht dagegen (vgl. schon BGHZ 53, 369 ff. - Rdnr. 56), und zwar – wie schon vom Landgericht zutreffend gesehen – unabhängig davon, welchen Beruf die Beteiligte zu 3. ausübte, als der Erblasser sie kennenlernte.
Die Dauer ist auch dann als "lang" anzusehen, wenn das Verhältnis als außereheliches – nicht als Lebensgemeinschaft – (nicht, wie vom Landgericht angenommen, 1986, sondern) erst Anfang der 1990er Jahre begonnen haben sollte. Die Entwicklung in der Zeit nach Testamentserrichtung durfte das Beschwerdegericht hier berücksichtigen. Dabei kommt es nicht darauf an, welche Meinung man zu der Frage vertritt, ob im Falle letztwilliger Verfügungen für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit die Umstände im Zeitpunkt des Rechtsgeschäfts oder des Erbfalls (oder gar der gerichtlichen Entscheidung) maßgeblich seien (Übersicht über den Streitstand bei Erman-Palm, BGB, 12. Aufl. 2008, § 138 Rdnr. 58-60; MK-Armbrüster, BGB, 5. Aufl. 2006, § 138 Rdnr. 133-139; Staudinger-Sack a.a.O., Rdnr. 86-88).
Denn weil der Charakter einer Beziehung zwischen Geschlechtspartnern in aller Regel nur nach dem äußeren Verhalten der Beteiligten beurteilt werden kann, dürfen bei der rechtlichen Würdigung auch nach Testamentserrichtung eingetretene Umstände herangezogen werden, soweit sie eine unter dem Aspekt der Sittenwidrigkeit auf den Zeitpunkt der Errichtung rückbezogene Beurteilung ermöglichen (BayObLG FamRZ 2002, S. 915 ff. - Rdnr. 23). Eine derartige Lage hat das Landgericht hier frei von Rechtsirrtum und insbesondere nicht in widersprüchlicher Form angenommen.
Ferner ist aus Rechtsgründen die Annahme des Beschwerdegerichts, nach dem Ergebnis der Ermittlungen des Nachlassgerichts hätten der Erblasser und die Beteiligte zu 3. zumindest seit 2002 in einer Lebensgemeinschaft zusammengelebt, nicht zu beanstanden. Angesichts der Eindeutigkeit aller Zeugenaussagen sprechen dagegen weder – seien es auch regelmäßige – Besuche des Erblassers bei der Beteiligten zu 1., noch der Umstand, dass er in dem ihm und der Beteiligten zu 1. je zur Hälfte gehörenden Mietshaus noch einen Raum oder Räume zum Aufenthalt unterhalten haben mag.
Der zeitliche Zusammenhang der Erbeinsetzung mit der anschließenden Aufnahme einer Lebensgemeinschaft, den die Beteiligten zu 1. und 2. betonen, kann ohne weitere Anhaltspunkte, und diese fehlen, kein Indiz für die Belohnung oder Förderung des Sexualverhaltens darstellen, sondern allenfalls für das "Erkaufen" des Zusammenlebens und damit für einen Umstand, der Sittenwidrigkeit gerade nicht zu begründen vermag. Darüber hinaus ist ein zeitlicher Zusammenhang der Testamentserrichtung nicht nur mit dem vorerwähnten Umstand, sondern nach dem insoweit unstreitigen Vortrag der Beteiligten zu 3. auch mit einer ernsthaften Erkrankung des Erblassers – Herzinfarkt im Februar 2002, Operation im März 2002 – gegeben, die durchaus ebenfalls der Grund dafür gewesen sein könnte, dass der Erblasser meinte, nunmehr seine letzten Dinge in der dann geschehenen Weise regeln zu sollen.
b.
Ein besonders hervorstechender Ausnahmefall einer Zurücksetzung von Familienangehörigen liegt nach den – in ausreichendem Umfang getroffenen – Feststellungen der Tatsachengerichte gleichfalls nicht vor.
aa.
Hinsichtlich der Tochter des Erblassers, der Beteiligten zu 2., zeigt das beiderseitige Vorbringen keine objektiven, einer Erwiderung und Überprüfung zugänglichen Umstände auf, aus denen sich mehr ergäbe, als dass sie eben übergangen wurde und dass ihr auf diese Weise eine Vermögensmehrung über ihren Pflichtteil hinaus entgeht. Das begründet, wie gezeigt, nach heutiger Rechtsprechung keine Sittenwidrigkeit.
bb.
Was die Beteiligte zu 1. anbelangt, so erscheint nicht von Belang, für wann eine Beziehung zwischen Erblasser und Beteiligter zu 3. im einzelnen erstmals feststellbar ist und ob und ab wann sich die Beteiligte zu 3. der Pflege und Versorgung des Erblassers widmete, wann die Beteiligten zu 1. und 2. von der außerehelichen Beziehung erfuhren und bis wie lange der Erblasser im Ehebett schlief.
Auf all dies könnte es allenfalls ankommen, wenn sich die Beurteilung der Sittenwidrigkeit der letztwilligen Verfügung maßgeblich auf die Erwägung der anerkennenswerten Wahrung der Interessen auch der Beteiligten zu 3. und der Abwägung mit den Interessen der Angehörigen stützen müsste; doch dessen bedarf es nicht, weil bereits die Würdigung der Belange der Beteiligten zu 1. als Angehörigen keine Grundlage für eine Beurteilung als sittenwidrig gibt.
Ein Ausnahmefall der Nichtigkeit kann nicht schon damit begründet werden, dass der Erblasser während des Bestehens des außerehelichen Verhältnisses und namentlich während des Zusammenlebens mit seiner außerehelichen Partnerin den Kontakt zu ihr nicht abbrach, sondern nach wie vor im ehemals ehelichen Hause verkehrte und dort einerseits Hilfeleistungen erbrachte, sich andererseits in begrenztem, wie auch immer im einzelnen zu bestimmenden Umfang versorgen (Mahlzeiten, Wäsche) und in "geschäftlichen" Dingen helfen ließ, wohingegen sich – was zugunsten der Beteiligten zu 1. unterstellt werden kann – die Beteiligte zu 3. als außereheliche Partnerin während des Zusammenlebens mit dem Erblasser nur in geringerem Maße an Haushaltstätigkeiten beteiligte. Denn wie der Erblasser den alltagspraktischen Vollzug seiner außerehelichen Lebensgemeinschaft ausgestaltete, war allein seine Sache, und ebenso hätte es der Beteiligten zu 1. freigestanden, bereits früh oder jedenfalls nach 2002 wenn schon nicht die Scheidung zu beantragen, so doch den Kontakt mit dem Erblasser abzubrechen. Tat sie dies aus eigenem Willen nicht, wird man dies – wie die Beteiligten zu 1. und 2. des öfteren formulieren – dahin deuten können, dass die Eheleute aus irgendeinem Grunde nicht voneinander "loskamen", jedoch ist das kein Grund, das Verhalten der Beteiligten zu 1. als derart verdienstlich gegenüber dem Erblasser zu werten, dass ihre Zurücksetzung als Erbin unerträglich erschiene.
Der Bundesgerichtshof hat es im übrigen als Indiz gegen eine familienfeindliche Gesinnung gewertet, dass ein Erblasser trotz Möglichkeit einer Ehescheidungsklage an der Bindung an seine Ehefrau festgehalten hatte (BGH NJW 1983, S. 674 ff.).
Bei dieser Lage bedurfte es keiner ergänzenden Ermittlungen der Tatsachengerichte gemäß den Anregungen der Beteiligten zu 1. und 2. im Schriftsatz vom 17. August 2007 zu Ziffer 2.
Auch lässt sich nicht feststellen, dass der Nachlass Vermögenswerte umfasst, an denen die Beteiligten zu 1. billigerweise teilhaben müssten. Nach ihrem eigenem Vortrag im Schriftsatz vom 14. März 2007 hatten die Eheleute ihr Vermögen aufgrund gemeinsamer Anstrengung erwirtschaftet. Es bestand und besteht nach den zur Akte gelangten Angaben zum größten Teil aus zwei Immobilien, dem Eigenheim und einem vermieteten Mehrfamilienhaus. An beiden aber hat die Beteiligte zu 1. seit jeher hälftiges Miteigentum; außerdem bestand noch ein geringfügiges gemeinschaftliches Konto. Danach hat die Beteiligte zu 1. schon zu Lebzeiten des Erblassers den ihr billigerweise gebührenden Teil am gemeinschaftlichen Vermögen erhalten.
Unerheblich, ist ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Erblasser die Beteiligte zu 3. noch zu seinen Lebzeiten bedachte. Zu Lebzeiten war er in der Verfügung über sein Vermögen nicht beschränkt, und auch pflichtteilsberechtigte Angehörige haben grundsätzlich keinen Anspruch gegen den Erblasser auf Erhaltung seines Vermögens bis zu seinem Tode, um es vererben zu können (BGH NJW 1983, S. 674 ff. [675 Mitte]; Soergel-Hefermehl a.a.O.). Abgesehen hiervon, ergibt sich aus dem Vorbringen der Beteiligten nicht, dass der Erblasser zugunsten der Beteiligten zu 3. zu Lebzeiten mehr tat, als eine Zwischenfinanzierung für den Erwerb von Immobiliareigentum zu besichern, ohne aus der Sicherheit in Anspruch genommen worden zu sein. Die anderweitigen, teilweise durch die Existenz der Bürgschaft ohnehin widerlegten Bekundungen des Zeugen P. sind lediglich solche vom Hörensagen.
cc.
Dann kommt im gegebenen Fall nur noch eine Sittenwidrigkeit aufgrund der Auswirkungen der testamentarischen Anordnungen auf die Lebensverhältnisse der Beteiligten zu 1. näher in Betracht. Auch diese ist allerdings im Ergebnis nicht zu bejahen.
Nach den eigenen Ausführungen der Beteiligten zu 1. wird sie nach dem Tode ihres Ehemannes hinsichtlich ihres laufenden Lebensunterhalts, auch wenn sie nicht Erbin ist, nicht bedürftig.
Zwar wird die Beteiligte zu 1. – faktisch bedeutsam für die Immobilien – in eine Rechtsgemeinschaft mit der Beteiligten zu 3. gezwungen. Die sich hieraus ergebende Notwendigkeit einer Auseinandersetzung reicht jedoch alleine nicht aus, um eine Sittenwidrigkeit der letztwilligen Verfügung anzunehmen (so bereits BGHZ 53, 369 ff. Rdnr. 60; auch MK-Armbrüster a.a.O., Rdnr. 59).
Eine andere Sichtweise hätte zudem die merkwürdige Konsequenz, dass gerade derjenige Ehegatte, zu dessen Gunsten in der Ehe bereits Miteigentum begründet worden und der dementsprechend am wirtschaftlichen Erfolg des Ehepaares bereits beteiligt worden war, nach dem Tode seines Ehepartners mit Erfolg geltend machen könnte, nunmehr müsse ihm oder einem anderen Angehörigen auch der Rest zustehen, wohingegen derjenige Ehegatte, der während der Ehe kein Miteigentum erhielt, unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten vor der Enterbung zugunsten einer/eines "Geliebten" nur geschützt wäre, wenn beim ihm besondere Umstände wie etwa Bedürftigkeit vorlägen.
Bezüglich des Miethauses ist kein Grund ersichtlich, woran eine Auseinandersetzung durch freihändige Veräußerung in einem üblichen zeitlichen Rahmen scheitern sollte. Ein etwaiger "Reparaturstau" ist typischerweise lediglich geeignet, den zu erzielenden Preis zu drücken.
Was das Eigenheim anbelangt, könnte eine Sittenwidrigkeit allerdings nicht fernliegen, falls die Beteiligte zu 1. wegen der Einsetzung der Beteiligten zu 3. als Alleinerbin aus tatsächlichen Gründen gezwungen wäre, entweder dort auszuziehen, mithin ihre langjährige räumliche Lebensgrundlage aufzugeben, oder laufend an die Beteiligte zu 3. Mietzins zu entrichten, mithin faktisch einen ständigen persönlichen Kontakt mit ihr zu pflegen (dazu dezidiert Staudinger-Sack a.a.O., Rdnr. 443 m.w. Nachw.).
Ein solcher Sachverhalt ist nach den eigenen Darlegungen der Beteiligten zu 1. indes nicht feststellbar. Sie selbst behauptet nicht, dass es die Beteiligte zu 3. – aus Gehässigkeit oder anderen Motiven – unter allen Umständen auf eine Teilungsversteigerung anlege. Ihre Behauptungen zu ihrer finanziellen Lage und somit zu einer finanziellen Überforderung bei "Auszahlung" der Beteiligten zu 3. bleiben einerseits pauschal und beschäftigen sich andererseits lediglich mit einzelnen Vermögens- und Einkommenspositionen; so äußert sie sich nicht dazu, ob ihr eigene Guthaben bei Kreditinstituten oder anderweitige Geldanlagen zustehen, auch ist nicht zu erkennen, worin die Verwerflichkeit bestanden haben soll, als der Erblasser angeblich die Beteiligte zu 1. veranlasste, die Restdarlehen für beide Immobilien allein auf das mit dem Eigenheim bebaute Grundstück "umzuschreiben", denn wirtschaftlich betrachtet war es für die Ehefrau per saldo gleichgültig, welche Immobilie wie hoch belastet war.
Insgesamt bleibt offen, ob es der Beteiligten zu 1. möglich wäre, nach Veräußerung des Miethauses der Beteiligten zu 3. den Wert deren Hälfteanteils an dem Eigenheim unter Berücksichtigung seiner Minderung durch dingliche Belastungen, kreditierte Aufwendungen und Sanierungsbedarf auszuzahlen und gleichwohl noch künftig die monatlichen Belastungen aus den dinglich abgesicherten Darlehen zu tragen, sich damit, soweit absehbar, im Ergebnis ihre räumliche Lebensgrundlage ohne die Notwendigkeit weiteren Kontaktes zur Beteiligten zu 3. zu erhalten.
Insoweit ist das Beschwerdegericht auch nicht gehalten gewesen, die Beteiligte zu 1. zu ergänzenden, konkretisierenden Angaben aufzufordern. Angesichts der Erörterung – noch dazu der zwischen ihr und der Beteiligten zu 3. streitigen Erörterung mit dem Hinweis der Beteiligten zu 3. bereits im Schriftsatz vom 5. März 2007 zur fehlenden Substanz der Darlegungen der Beteiligten zu 1. – des Gesichtspunktes als solchem sowie Intensität und des Detailreichtums ihres Vortrages im übrigen und des Umstandes, dass es um Dritten grundsätzlich nicht bekannte Tatsachen aus ihrer persönlichen Sphäre geht, durfte das Beschwerdegericht davon ausgehen, die Beteiligte zu 1. habe in den Tatsacheninstanzen alles vorgebracht, was sich insoweit zu ihren Gunsten vorbringen ließ. Dies gilt umso mehr, als noch nicht einmal in dem Ermittlungsanregungen enthaltenden Schriftsatz vom 17. August 2007 im Hinblick auf die tatsächlichen wirtschaftlichen Auswirkungen der letztwilligen Verfügung für die Angehörigen mehr gesagt worden war, als dass eine Miteigentümergemeinschaft mit der Beteiligten zu 3. für die Beteiligten zu 1. und 2. unzumutbar sei.
Die bloße theoretische Gefahr, dass sich die beiden Frauen, unabhängig von finanzieller Leistungsfähigkeit, nicht einigen, es zur Teilungsversteigerung kommt und die Beteiligte zu 1. ihr "angestammtes" Haus verlassen muss, reicht zur Annahme einer sittenwidrigen Zurücksetzung der Beteiligten zu 1. als nahe Angehörige nicht aus.
Hätte sich die Beteiligte zu 1. vom Erblasser zu dessen Lebzeiten scheiden lassen, ist auch nicht sicher, dass sie das Eigenheim weiter hätte bewohnen können. Im übrigen erscheint der Verlust einer bestimmten Wohnmöglichkeit nicht hinreichend gewichtig für die Annahme des Ausnahmefalls der Sittenwidrigkeit.
Selbst bei Annahme der Sittenwidrigkeit würde diese sich auf die Zurücksetzung der Beteiligten zu 1. beschränken; eine solche Teilbarkeit ist vom Bundesgerichtshof anerkannt. Dies wiederum hätte zur Folge, dass die Beteiligte zu 3. im Umfang der Enterbung der Beteiligten zu 2. doch Miterbin geworden wäre und die Gefahr einer Teilungsversteigerung schon aus diesem Grunde nicht zu vermeiden wäre.
Der Schriftsatz der Beteiligten zu 1. und 2. – insbesondere darin etwa enthaltene neue Tatsachenbehauptungen – geben zu einer anderen Beurteilung keinen Anlass.
2.
Eines gesonderten Ausspruchs bezüglich der gerichtlichen Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens bedarf es nicht. Die Erstattungsanordnung beruht auf § 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG.
Die Festsetzung des Geschäftswerts ergibt sich aus §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 KostO. Es besteht kein Grund, die Festsetzung des Geschäftswertes für die zweite und dritte Instanz nicht gemäß den Darlegungen der Beteiligten zu 1. und 2. im Schriftsatz vom 27. Mai 2008 vorzunehmen. Die dortigen Ausführungen zu den Wertangaben durch die Beteiligten sind richtig, die Bemessungsansätze im einzelnen jedenfalls nicht unplausibel. Der Schriftsatz ist der Beteiligten zu 3. auch übersandt worden und sie hat nicht widersprochen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 27 Abs. 1 Satz 1, 19 Abs. 1 FGG zulässig. In der Sache bleibt sie jedoch ohne Erfolg, weil die Entscheidung des Beschwerdegerichts nicht auf einer Rechtsverletzung im Sinne der §§ 27 Abs. 1 Satz 2 FGG
§§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 KostO
§ 1 ProstG
§ 138 BGB
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 53, 369
NJW 2008, 140
BGHZ 111, 36
BGHZ 140, 118