Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2004-06-09, Aktenzeichen VII-Verg 11/04
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2004:0609.VII.VERG11.04.00

Tenor:
I.
Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Münster vom 09.03.2004 - VK 2/04 - wird zurückgewiesen.
II.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens ein-schließlich der notwendigen Auslagen der Antragstellerin und der Beigela-denen zu 2).
Die Beigeladene zu 1) hat ihre Auslagen selbst zu tragen.
III.
Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten war für die Antragstelle-rin und die Beigeladene zu 2) notwendig.
IV.
Der Beschwerdewert wird auf 44.561,88 EUR festgesetzt.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
Die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Münster hat dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin im Ergebnis stattgegeben und der Antragsgegnerin aufgegeben, die Angebote der Bieter mit Ausnahme des Angebotes der Beigeladenen zu 1) erneut unter Beachtung ihrer Rechtsauffassung zu werten.
Zwar sei die Antragstellerin nur hinsichtlich der Vergabe von Los 1 (Sammlung und Transport von Restmüll/Sperrmüll) antragsbefugt, da sie hinsichtlich der Vergabe von Los 2 (Sammlung und Transport von Altpapier) nach Gegenüberstellung der Preise lediglich Rang 6 belege und bei getrennter Vergabe der Lose keine reelle Chance auf Erteilung des Zuschlags habe. Der im übrigen aber zulässige Nachprüfungsantrag sei jedoch begründet. Die Antragsgegnerin habe das Angebot der Beigeladenen zu 1) auf der zweiten Wertungsstufe gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A ausschließen müssen, weil die unter Abschnitt III. Ziffer 1) und 2) der Vergabebekanntmachung geforderten Nachweise, die als Eignungsnachweis von allen Bietern mit der Abgabe ihrer Angebote zu erfüllen waren, von der Beigeladenen zu 1) nicht in der geforderten Art und Weise erbracht worden seien. Hierbei handele es sich um die geforderte Bürgschaftserklärung, die Unbedenklichkeitsbescheinigungen des Finanzamtes und der Krankenkasse sowie die Bescheinigung der Berufsgenossenschaft, die zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung nicht vorgelegen hätten. Die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts stamme aus dem Jahr 2002 und sei nicht aktuell gewesen. Der Nachweis über die Berufsgenossenschaft für Fahrzeughalter sei nur auf den Namen einer Einzelfirma ausgestellt. Die Unbedenklichkeitsbescheinigung der Krankenkasse sei wegen Zeitablaufs ungültig gewesen. Die Beigeladene zu 1) könne sich nicht darauf berufen, dass die Bescheinigungen von dem ursprünglichen Einzelunternehmen übernommen worden seien, denn beide Firmen seien ungeachtet der fehlenden Gültigkeit der Bescheinigungen nicht personenidentisch. Zudem sei dem Angebot der Beigeladenen zu 1) nicht wie von der Antragsgegnerin gefordert eine Vertragserfüllungsbürgschaft im Sinne von § 14 VOL/A in Höhe von 5 % der Bruttoauftragssumme beigefügt gewesen. Die überreichte Bankbürgschaft habe nicht den erforderlichen Wert erreicht.
Zudem habe die Antragsgegnerin mit ihrer Werteentscheidung in der sog. 4. Wertungsphase gegen § 25 Nr. 3 VOL/A verstoßen, denn sie habe sich bei der Auswahl des wirtschaftlichsten Angebotes nicht ausreichend und nachvollziehbar mit dem Zuschlagskriterium "Qualität", das sich nach ihren Vorgaben konkret auf die technische Ausstattung des Fuhrparks und die Anzahl der Fahrzeuge bezogen habe, auseinandergesetzt. Der pauschale Abgleich, dass die vorliegenden Angebote vergleichbar seien, sei schon deshalb nicht nachvollziehbar, weil zumindest die Beigeladene zu 1) überhaupt keine Detailangaben zu dem von ihr vorgesehenen Fuhrpark gemacht habe.
Ein Verstoß gegen § 16 VgV liege nicht vor.
Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragsgegnerin mit der form- und fristgerecht eingelegten sofortigen Beschwerde.
Sie hält die Entscheidung der Vergabekammer unter mehreren Gesichtspunkten für rechtsfehlerhaft.
Eine Rechtsgrundlage für den Ausschluss der Beigeladenen zu 1) auf der 2. Wertungsstufe sei nicht gegeben. Die Vorlage einer Bürgschaftserklärung sei schon nach dem Ausschreibungstext keine zwingende Eignungsvoraussetzung. Auch sei unschädlich, dass die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes auf die Einzelfirma T. e.K. ausgestellt sei, da mit der Beigeladenen zu 1) ein steuerliche Organschaft bestehe und daher eine Zurechnung der Erklärung zu Gunsten der Beigeladenen zu 1) erfolgen konnte und durfte. Unabhängig davon handele es sich bei den beanstandeten Bescheinigungen nicht um Nachweise, die dem zwingenden Ausschlussgrund des § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A unterfielen. Nach Maßgabe des Bekanntmachungstextes handele es sich vielmehr ausschließlich um sonstige Erklärungen, die gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A bis zur Eignungsprüfung hätten nachgereicht werden können.
Ein Verstoß auf der 4. Wertungsstufe bezogen auf die Auswahl des wirtschaftlichsten Angebotes liege gleichfalls nicht vor. Die Beigeladene zu 1) habe Angaben zu dem von ihr bei Zuschlagserteilung einzusetzenden Fuhrpark gemacht. Diese Angaben seien ausreichend gewesen, um die Qualität prüfen zu können. Da keine Matrix für die prozentuale Bewertung zwischen Preis und Qualität in der Ausschreibung vorgenommen worden sei, sondern dem Preis die Priorität zukommen sollte, sei eine Vergleichmöglichkeit der Qualitätsanforderungen gegeben.
Hilfsweise macht die Antragsgegnerin geltend, das Auswahlkriterium "Qualität" könne wegen der Unbestimmtheit und fehlender Wertigkeit im Verhältnis zu dem Kriterium "Preis" keine Entscheidungsgrundlage und kein Entscheidungskriterium bilden. Wenn die fehlenden Eignungsnachweise tatsächlich einen zwingenden Ausschlussgrund darstellen würden, dann müsste auch die Antragstellerin mit ihrem Angebot von der Wertung ausgeschlossen werden, denn sie habe keinen Nachweis hinsichtlich der Betriebshaftpflichtversicherung erbracht. Gleiches gelte für die Beigeladene zu 2), die im übrigen die geforderten Referenzen schon deshalb nicht beigebracht habe, weil sie sie in einem verschlossenen Umschlag unter der Bedingung überreicht habe, sie nur in Anwesenheit eines Vertreters zu öffnen. Diese Verhalten sei als "Nichtvorlage" zu werten.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Beschluss der Vergabekammer der Bezirksregierung Münster vom
09.03.2004 - VK 2/04 - aufzuheben und die Anträge der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 2) zurückzuweisen und der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 2) die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin aufzuerlegen.
Der Antragstellerin beantragt,
Sie hält den angefochtenen Beschluss für zutreffend und die hiergegen vorgebrachten Einwendungen nicht für durchgreifend.
Zunächst sei sowohl ihr eigenes Angebot als auch das Angebot der Beigeladenen zu 2) vollständig. Aus dem Vordruck für das Angebotsschreiben, dort Ziff. 8, ergebe sich, dass lediglich Angaben zum Bestand der Haftpflichtversicherung durch Nennung des Versicherers und der Deckungssumme zu machen gewesen seien. Ein weiterer Nachweis für das Bestehen einer ausreichenden Betriebshaftpflichtversicherung sei nicht gefordert. Zudem sei das Argument der Antragsgegnerin zurückzuweisen, die Beigeladene zu 2) habe nicht die geforderten Referenzen beigebracht.
Die Vergabekammer habe dem Nachprüfungsantrag zu Recht stattgegeben, weil die Angebote der Beigeladenen zu 1) mangels Vorlage der geforderten Eignungsnachweise auszuschließen seien und die Wertung der Angebote gemäß § 25 Nr. 3 VOL/A aufgrund der Nichtberücksichtigung des Kriteriums der "Qualität" fehlerhaft durchgeführt worden sei.
Entgegen den Ausführungen der Vergabekammer sei aber zudem eine voreingenommene Personen an den Vergabeentscheidungen beteiligt gewesen. In der mündlichen Verhandlung vom 05.03.2004 habe sie die Voreingenommenheit der die Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren vertretenden Anwaltssozietät Dr. H. & Partner bzw. des sachbearbeitenden Rechtsanwalts B. gerügt. Bei den genannten Anwälten handele es sich um die ständigen Vertreter und Berater der Beigeladenen zu 1). Die Annahme der Vergabekammer, die bloße Vertretung des Auftraggeber in einem Nachprüfungsverfahren, an dem Unternehmen beteiligt seien, zu denen ein Rechtsanwalt in ständiger Geschäftsbeziehung stehe, sei vor der Hintergrund der Regelung des § 16 VgV unschädlich, sei fehlerhaft. Ebenfalls zu Unrecht habe die Vergabekammer angenommen, das Angebot der Beigeladenen zu 1) sei nicht mangels ausreichender Referenzen und wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A von der Angebotswertung auszuschließen. Die Beigeladene zu 1) könne sich gerade nicht auf Referenzen und Leistungsfähigkeit des einzelkaufmännischen Unternehmens T. berufen. Dies schon deshalb nicht, weil bis heute die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse und die behauptete Überleitung einer Niederlassung des einzelkaufmännischen Unternehmens T. in die GmbH der Beigeladenen zu 1) nicht durch Vorlage gesellschaftsrechtlicher Verträge nachgewiesen und deshalb auch nicht nachprüfbar sei. Auch über ausreichende Referenzen verfüge die Beigeladene zu 1) nicht, da ihre bisherigen Aufträge dem Umfang nach nur einen Bruchteil des hier zu vergebenen Auftrages ausmachten. Es fehle an den geforderten Referenzen über die Ausführung von vergleichbaren Leistungen in den letzten drei Kalenderjahren. Der Antragsgegnerin sei es anhand der vorgelegten Referenzliste nicht möglich zu überprüfen, ob die Beigeladene zu 1) über die für die ausgeschriebenen Leistungen erforderliche Fachkunde und Leistungsfähigkeit verfüge. Schließlich sei das Angebot der Beigeladenen zu 1) auch unauskömmlich.
Die Beigeladene zu 2) schließt sich diesem Vorbringen der Antragstellerin und die Beigeladene zu 1) dem der Antragsgegnerin an.
Zur Beschwerde der Antragsgegnerin:
Die gemäß § 116 Abs. 1 S. 1 GWB statthaft sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat keinen Erfolg.
Gegen die Zulässigkeit der Beschwerde bestehen allerdings keine Bedenken.
Sie ist innerhalb der Frist von zwei Wochen beginnend mit der Zustellung der Entscheidung am 10. März 2004 und damit rechtzeitig mit Schriftsatz vom 24. März 2004 eingelegt worden.
Nach ständiger Rechtsprechung des Senates steht der Zulässigkeit auch nicht entgegen, dass es die Antragsgegnerin zunächst entgegen § 117 Abs. 4 GWB unterlassen hat, der Antragstellerin mit der Einlegung der Beschwerde eine Ausfertigung ihres Beschwerdeschriftsatzes zu übermitteln (Senat, Beschluss vom 13.04.1999, WuW/E Verg 223, 225 f. - Restabfallbehandlungsanlage - ; Bechtold GWB, 3. Aufl., § 117 Rn. 5; Immenga/Mestmäcker-Stockmann, GWB, 3. Aufl., § 107 Rn. 19; a.A. OLG Naumburg NZBau 2000, 96).
Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist nicht begründet. Die Vergabekammer hat der Antragsgegnerin im Ergebnis zu Recht aufgegeben, die Angebote der Bieter mit Ausnahme des Angebotes der Beigeladenen zu 1) erneut zu werten. Die hiergegen vorgebrachten Einwendungen der Antragsgegnerin bleiben ohne Erfolg.
1.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist hinsichtlich der Vergabe von Los 1 und Los 2 zulässig. Die Antragstellerin ist in beiden Fällen antragsbefugt.
Gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinem Recht auf Einhaltung der Vergabebestimmungen geltend macht. Dabei hat es darzulegen, dass ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Sinn und Zweck dieses (letztgenannten) Erfordernisses ist es zu verhindern, dass ein Bieter, der auch bei ordnungsgemäß durchgeführtem Vergabeverfahren keine Aussicht auf Berücksichtigung seines Angebots und auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte, ein Nachprüfungsverfahren einleiten kann. Normiert ist damit für das Vergabenachprüfungsverfahren das - bei sämtlichen Rechtsschutzverfahren geltende - Erfordernis eines Rechtsschutzbedürfnisses. Entsprechend diesem Regelungszweck hat die antragstellende Partei schlüssig und nachvollziehbar vorzutragen, dass durch die einzelnen gerügten Verstöße gegen die Vergabevorschriften ihre Aussichten auf den Zuschlag beeinträchtigt worden sind oder dass die Zuschlagschancen zumindest verschlechtert worden sein können. Hat der Antragsteller ein Angebot abgegeben, das keine Aussicht auf den Zuschlag hat, fehlt ihm die Antragsbefugnis mit der Folge, dass er zulässigerweise kein Nachprüfungsverfahren betreiben kann (vgl. nur: Senat, Beschl. v. 9.7.2003 - Verg 26/03 Umdruck Seite 3; Beschl. v. 5.5.2003 - Verg 20/03 Undruck Seite 3; Beschl. v. 29.4.2003 - Verg 22/03 Umdruck Seite 3, Senat, NZBau 2001, 106, 111; OLG Frankfurt a.M., NZBau 2001, 101, 104; OLG Koblenz, NZBau 2000, 534, 537; Jaeger, NZBau 2001, 290, 292 f. m.w.N.). Hat der Antragsteller ein Angebot abgegeben, das keine Aussicht auf den Zuschlag hat, fehlt ihm die Antragsbefugnis mit der Folge, dass er zulässigerweise kein Nachprüfungsverfahren betreiben kann.
Die Antragstellerin hätte bei einem ordnungsgemäß durchgeführten Vergabeverfahren sowohl bei der Vergabe von Los 1 als auch von Los 2 zumindest eine reelle Aussicht auf Berücksichtigung ihres Angebotes gehabt.
a.
Ihr Angebot ist entgegen dem Vorbringen der Beigeladenen zu 1) nicht gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A 2. Abschnitt zwingend von der Wertung auszuschließen. Die Antragstellerin hat den von der Antragsgegnerin in Abschnitt III. 2.1.1. der Vergabebekanntmachung und der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes geforderten Nachweis ihrer Leistungsfähigkeit erbracht.
aa.
In Abschnitt III 2.1.1) der Vergabebekanntmachung hat die Antragsgegnerin von der Möglichkeit des § 7 a Nr. 2 Abs. 5 VOL/A Gebrauch gemacht und die Kopie eines aktuellen Handelsregisterauszuges oder eines gleichwertigen Nachweises gefordert. Es handelt sich hierbei um eine formelles Eignungskriterium (vgl. Daub/Eberstein, Kommentar zu VOL/A, 5. Aufl., § 7 a Rn. 43), dessen Zweck darin besteht, eine verlässliche Auskunft über die Existenz und sonstige wichtige Rechtsverhältnisses des Unternehmens zu erhalten.
Zwar hat die Antragstellerin ihrem Angebot keine Kopie eines aktuellen Handelsregisterauszuges beigefügt, sondern einen am 11.08.2003 abgerufenen Ausdruck über die "Wiedergabe des aktuellen Registerinhalts", Handelsregister B des Amtsgerichts Arnsberg zu HRB..... Hierbei handelt es sich um einen Nachweis, der mit der Vorlage einer Kopie aus dem Handelsregister gleichwertig ist. Verfasser des vorgelegten Dokumentes ist nicht die Antragstellerin selbst. Es handelt sich vielmehr um einen mittels Computer bei dem zuständigen Handelsregister Arnsberg abgerufenen Ausdruck über den aktuellen Registerinhalt, der ebenso wie eine Kopie eines aktuellen Handelsregisterauszuges die Richtigkeit der darin enthaltenen Angaben belegt.
bb.
Soweit die Antragsgegnerin in Abschnitt III 2.1.1) der Vergabebekanntmachung den "Nachweis einer Betriebshaftpflichtversicherung und der entsprechenden Deckungssumme" gefordert hat, war dem Angebot der Antragstellerin unstreitig ein Beleg ihrer Versicherung nicht beigefügt. Sie hat in ihrem von der Antragsgegnerin vorformulierten Angebot auf Seite 3 in der dafür unter Ziff. 8 vorgesehenen Rubrik den Namen des Versicherers (G. Allgemeine Versicherungs AG H.) und die einzelnen Deckungssummen eingetragen. Diese Angaben waren zum Nachweis einer Betriebshaftpflichtversicherung ausreichend.
Die Vergabestelle kann bestimmen, welche Qualität von Nachweisen sie im konkreten Vergabeverfahren genügen lässt. Sie ist in der Entscheidung frei, ob sie offizielle Bescheinigungen verlangt oder inoffizielle genügen lässt. Unklarheiten und Widersprüchlichkeiten in den Anforderungen bezüglich der Eignungsnachweise gehen zu ihren Lasten (Noch, Vergaberecht kompakt, 2. Aufl., S. 186).
Die Antragsgegnerin hat in der Vergabebekanntmachung nicht weiter spezifiziert, wodurch die Bieter den Nachweis einer Betriebshaftpflichtversicherung erbringen sollen. Ein Beleg der Versicherung ist nicht ausdrücklich gefordert. In der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes heißt es auf Seite 4:
" Dem Angebot beizufügen sind Unterlagen über die Eignung und Leistungsfähigkeit des Bieters. Näheres hierzu ist dem Angebotsschreiben zu entnehmen".
Das Angebot führt auf Seite 1 und 2 unter der Überschrift "Anlagen:" die von der Antragsgegnerin geforderten Unterlagen und Belege mit Spiegelstrich auf. Eine Bescheinigung der Betriebshaftpflichtversicherung ist darunter nicht aufgeführt. Ausgehend von dem maßgeblichen Empfängerhorizont mussten und durften die Bieter die Erklärung der Antragsgegnerin so verstehen, dass für den geforderten Nachweis einer Betriebshaftpflichtversicherung und der Deckungssummen die entsprechenden Angaben in Ziff. 8 des Angebotes ausreichen.
cc.
Soweit die von der Antragstellerin vorgelegte Zertifizierung als Entsorgungsfachbetrieb nur bis Februar 2004 und die Unbedenklichkeitsbescheinigung der Krankenkasse nur bis zum 31.01.2004 Gültigkeit hatten, führt dieser Umstand nicht zum Ausschluss des Angebotes. Entscheidender Zeitpunkt für den von der Antragsgegnerin geforderten Nachweis der Leistungsfähigkeit durch Vorlage aussagekräftiger und damit gültiger Unterlagen ist nicht der Ablauf der Angebotsbindefrist zum 30.04.2004, wie die Beigeladene zu 1) meint. Nach den Vorgaben der Antragsgegnerin ist vielmehr als fester Termin für die Vorlage der Unterlagen der Ablauf der Angebotsfrist bestimmt.
Die Ausschreibungsunterlagen der Antragsgegnerin sehen zwingend vor, dass die Bieter ihre Eignung zur Auftragsdurchführung innerhalb der Frist zur Angebotsabgabe nachzuweisen haben. Der Aufforderung zur Abgabe eine Angebotes (dort Seite 4, 3. und 8. Absatz) ist zu entnehmen, dass das vollständige Angebot bis zum Ende der Angebotsfrist bei der Antragsgegnerin eingegangen sein muss und dem Angebot die Unterlagen über die Eignung und Leistungsfähigkeit des Bieters beizufügen sind. Die einzelnen Unterlagen sind wiederum in dem vorformulierten Angebotsschreiben unter "Anlagen" im einzelnen aufgeführt. Ist aber - so wie hier - ein bestimmter Termin zur Abgabe der geforderten Eignungsnachweise vorgesehen, kommt es darauf an, dass die Unterlagen zu diesem Zeitpunkt Gültigkeit haben.
b.
Die Antragstellerin hat auch nachvollziehbar dargetan, dass die von ihr behaupteten Vergaberechtsfehler der Antragsgegnerin ihre Chancen, den Zuschlag für Los 1 und auch Los 2 zu erhalten, zumindest schmälern und ihr hierdurch ein Schaden droht.
Nach der bisherigen, allein auf den Angebotspreis abgestellten Wertung der Antragsgegnerin liegt das Nebenangebot der Antragstellerin hinsichtlich Los 1 an dritter Stelle hinter dem Angebot der Beigeladenen zu 1) und dem Nebenangebot der Fa. K.. Ist das Angebot der Beigeladenen zu 1) von der Wertung auszuschließen, rückt ihr Angebot bei alleiniger Berücksichtigung des Preises an die zweite Stelle vor. Bei einer neuen Wertung der Angebote auch unter Berücksichtigung der Wertungskriteriums "Qualität" hat die Antragstellerin daher reelle Chancen den Zuschlag erhalten.
Auch bei einer vergaberechtfehlerfreien Vergabe von Los 2 ist die Antragstellerin indes nicht chancenlos. Bei einem Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen zu 1) liegt die Antragstellerin bei alleiniger Berücksichtigung der Angebotspreise zwar mit ihrem Angebot nur an fünfter Stelle. Es ist aber nicht auszuschließen, dass sie jedenfalls die preisgünstigeren Angebote der Bieter K. und G. bei einer zu wiederholenden Werteentscheidung unter Berücksichtigung der Qualität ihres Fuhrparks überholen wird. Die Antragstellerin hat zu der Anzahl und dem Alter der von ihr vorgesehenen Fahrzeuge Angaben gemacht, während vergleichbare Angaben bei den Bietern K. und G. fehlen. Da die Antragsgegnerin, wie sie nicht zuletzt auch durch die mit Schriftsatz vom 18. Mai 2004 vorgelegte Neubewertung verdeutlicht hat, der Qualität des Fuhrparks eine nur gering hinter dem Wertungskriterium "Preis" liegende Bedeutung beimisst und die Preisunterschiede zwischen den Angebot der Antragstellerin und zumindest den beiden ihr unmittelbar vorgehenden Bietern nicht so erheblich sind, hätte die Antragstellerin bei einem fehlerfreien Vergabeverfahren zumindest eine für die Antragsbefugnis ausreichende Aussicht auf Berücksichtigung ihres Angebotes.
2.
Zu Recht hat die Vergabekammer die Antragsgegnerin verpflichtet, die Angebotswertung zu Los 1 und 2 zu wiederholen und dabei das Angebot der Beigeladenen zu 1) unberücksichtigt zu lassen. Das Angebot der Beigeladenen zu 1) ist zwingend von der Wertung auszuschließen. Zudem hat die Antragsgegnerin bei der Wertung der Angebote gegen § 25 Nr. 3 S. 2 VOL/A 2. Abschnitt verstossen.
Nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A 2. Abschnitt sind bei der Auswahl der Angebote, die für einen Zuschlag in Betracht kommen, nur diejenigen Bieter zu berücksichtigen, die für die Erfüllung der ausgeschriebenen Leistungen die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen. Die Beigeladene zu 1) hat ihre Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit nicht in der erforderlichen Weise nachgewiesen und ist deshalb zwingend von der Wertung auszuschließen.
Weder die Vergabebekanntmachung der Antragsgegnerin noch die Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes und das in Bezug genommene Angebot selbst sehen allerdings zum Nachweis der Leistungsfähigkeit des Bieters die Vorlage einer Bestätigung eines Kreditinstitutes vor, im Falle des Zuschlages eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 5 % der Bruttoauftragssumme (187.850,97 EUR) zu übernehmen, weshalb die Bestätigung der Sparkasse W. vorbehaltlich einer banküblichen Prüfung eine Bürgschaft über lediglich 30.000 EUR zu übernehmen, unschädlich ist.
In Abschnitt III 1.1) der Vergabebekanntmachung heißt es hierzu:
"Geforderte Kautionen und Sicherheiten: Als Sicherheit für die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Vertrag stellt der Auftragnehmer eine Vertragserfüllungsbürgschaft gemäß § 14 VOL/A in Höhe von 5 % der Bruttoauftragssumme (errechnet aus dem Gesamtangebotspreis der zum Tragen kommende Variante, multipliziert mit der maximalen möglichen Vertragslauftzeit von 5 1/2 Jahren).
...
Die Bürgschaftserklärung selbst ist Zug um Zug gegen Übergabe des Zuschlagsschreibens zu überreichen."
Von einer dem Angebot beizufügenden Bestätigung des Inhalts, dass im Falle der Auftragserteilung eine Bürgschaft in der geforderten Höhe übernommen wird, ist nicht die Rede. Hiermit überein stimmt die Aufzählung der Anlagen, die nach der Auflistung der Antragsgegnerin zusammen mit dem Angebot einzureichen sind. Eine Bankbestätigung in dem oben dargestellten Sinn ist darin nicht enthalten.
In Abschnitt III 2.1.1) der Vergabebekanntmachung fordert die Antragsgegnerin die Vorlage von Unbedenklichkeitsbescheinigungen des zuständigen Finanzamtes, der Krankenkasse sowie der Berufsgenossenschaft oder vergleichbare Nachweise.
Bei den geforderten Unterlagen handelt es sich um solche, die dem Nachweis der Zuverlässigkeit und der finanziellen Leistungsfähigkeit des Bieters im Sinne von § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A 2. Abschnitt dienen.
Zuverlässig ist, wer die Gewähr für eine ordnungsgemäße Vertragserfüllung und für eine ordnungsgemäße Betriebsführung bietet. Hierzu gehört, dass er bisher seinen gesetzlichen Verpflichtungen nachgekommen ist, zu denen vor allem die Entrichtung von Steuern und sonstigen Abgaben gehören (Boesen, aaO.; § 97 Rn. 78; Bechtold, aaO., § 97 Rn. 18). Der finanzielle Aspekt der Leistungsfähigkeit verlangt, dass das Unternehmen über ausreichende finanzielle Mittel verfügt, die es ihm ermöglichen, seinen laufenden Verpflichtungen gegenüber seinem Personal, dem Staat und sonstigen Gläubigern nachzukommen (Boesen, aaO.; § 97 Rn. 82). Hier geben die geforderten Unbedenklichkeitsbescheinigungen des zuständigen Finanzamtes, der Krankenkasse sowie der Berufgenossenschaft Aufschluss darüber, ob der Bieter jeweils seiner Verpflichtung zur Entrichtung von Steuern, Krankenkassen- und Berufsgenossenschaftbeiträgen nachgekommen ist. Sie lassen daher erkennen, ob er die erforderlichen finanziellen Mittel verfügt und seinen Verpflichtungen regelmäßig nachkommt.
Die Beigeladene zu 1) hat den Anforderungen dieses Eignungsnachweises nicht entsprochen. Sie hat zusammen mit ihrem Angebot vom 11.11.2003 zwar eine Bescheinigung in Steuersachen des Finanzamtes S. vorgelegt. Diese datiert aber vom 23.09.2002 und verhielt sich daher nicht über den aktuellen Stand. Die steuerliche Bescheinigung zur Beteiligung an öffentlichen Aufträgen des Finanzamtes O.-L. vom 24.07.2003 bezieht sich auf Herrn M. T. und nicht auf die Beigeladene zu 1). Die Unbedenklichkeitsbescheinigung der AOK W.-L. vom 15.10.2002 war infolge Zeitablaufs nicht mehr gültig. Ihre Gültigkeit endete zum 31.03.2003 und damit vor Ablauf der Angebotsfrist am 13.11.2003. Die Unbedenklichkeitsbescheinigung der BGF, Berufsgenossenschaft für Fahrzeughaltungen, vom 18.04.2003 war an die M. T. Abfallwirtschaft e.K in D. gerichtet und gibt deshalb keine Auskunft darüber, ob die Beigeladene zu 1) ihrer Beitragsverpflichtung nachgekommen ist.
Die Beigeladene zu 1) hat infolgedessen ihre Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit nicht nachgewiesen. Dies führt gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A 2. Abschnitt zwingend zum Ausschluss ihres Angebotes von der Wertung. Der Angebotsausschluss ist - entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin und auch der Beigeladenen zu 1) - nicht gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 a) VOL/A 2. Abschnitt in das pflichtgemäße Ermessen des Antragsgegners gestellt. Die genannte Vorschrift betrifft lediglich den Fall, dass das abgegebene Angebot nicht die in den Verdingungsunterlagen geforderten "Angaben und Erklärungen" enthalten. Der Nachweis der Eignung fällt indes nicht unter den Begriff der "Angaben und Erklärungen".
Nichts anderes ergibt sich daraus, dass die Vergabestelle nach Ablauf der Angebotsfrist Unterlagen bei der Beigeladenen zu 1) nachgefordert hat. Die nachgereichten Unterlagen vermögen einen Ausschluss der Beigeladenen zu 1) nicht zu verhindern. Wie bereits ausgeführt sehen die Verdingungsunterlagen der Antragsgegnerin zwingend vor, dass die Bieter ihre Eignung zur Auftragsdurchführung innerhalb der Frist zur Angebotsabgabe nachzuweisen haben. An diese von ihr selbst aufgestellten Vorgaben ist die Antragsgegnerin gebunden. Gemäß § 97 Abs. 7 GWB kann zugleich jeder Bieter die Beachtung und Einhaltung dieser Vorgabe beanspruchen. Die unterbliebene oder nicht rechtzeitige Vorlage der geforderten Eignungsnachweise zieht dann aber zwangläufig den Ausschluss des von dem betreffenden Bieter abgegebenen Angebots nach sich. Irgendein Entscheidungsspielraum steht der Antragsgegnerin insoweit nicht zu (vgl. Senat, Beschluss vom 5. Mai 2003, Az.: Verg 20/03). Sollte der Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen zu 1), so wie die Antragsgegnerin geltend macht, dazu führen, dass die verbleibenden Angebote zu Los 1 unwirtschaftlich sind, wird sie eine Aufhebung der Ausschreibung gemäß § 26 VOL/A 2. Abschnitt in Betracht zu ziehen haben. An dem zwingenden Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen zu 1) ändert dies aber nichts.
Die Vergabestelle hat bei der Wertung der Angebote zudem gegen § 25 Nr. 3 S. 2 VOL/A 2. Abschnitt verstoßen, weil sie bei der Wertung der Angebote unter dem Gesichtspunkt der Qualität keine erheblichen Qualitätsunterschiede festgestellt hat.
Die Auswahl des wirtschaftlich günstigsten Angebotes erfordert einen wertenden Vergleich der eingereichten Angebote unter Berücksichtigung der aufgestellten und bekannt gemachten Wertungskriterien. Im Rahmen der Angebote ist eine Gesamtschau zahlreicher, die Entscheidung beeinflussender Einzelumstände vorzunehmen. Dies setzt einen nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum des Auftraggebers voraus. Die Nachprüfungsinstanzen können allerdings überprüfen, ob die rechtlichen Grenzen des Beurteilungsspielraums eingehalten sind. Diese Grenzen sind nach den allgemeinen Grundsätzen überschritten, wenn
- das vorgeschriebene Verfahren nicht eingehalten wurde,
- die Vergabestelle von einem nicht zutreffenden oder nicht vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist,
- in die Wertung willkürliche oder sonst unzulässige Erwägungen eingeflossen sind,
- der Beurteilungsmaßstab sich nicht im Rahmen der Beurteilungsermächtigung hält, insbesondere die einzelnen Wertungsgesichtspunkte objektiv fehlgewichtet werden,
- bei der Entscheidung über den Zuschlag ein sich im Rahmen des Gesetzes und der Beurteilungsermächtigung haltender Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend angewandt wurde.
Nach Maßgabe dieser Voraussetzungen ist die Wertung der Antragsgegnerin zu beanstanden, weil sie die Angebote sämtlicher Bieter bezüglich des Wertungskriteriums "Qualität" als gleichwertig angesehen hat. Tatsächlich gebieten die Angaben der Bieter aber eine unterschiedliche Wertung der Qualität und zwar insofern, als bei den Bietern ein Wertungsvorsprung anzunehmen ist, die Angaben zu ihrem Fuhrpark gemacht haben.
Die Antragsgegnerin hat als wesentliches Wertungskriterium neben dem Preis auch Qualität gefordert. In ihrer Bieterinformation vom 29.10.2003 hat sie das Kriterium Qualität wie folgt konkretisiert:
" Unter dem Gesichtspunkt der Qualität wird der vorgesehene Fuhrpark bewertet. Hierbei wird zum einen die Anzahl der zur Leistungserbringung vorgesehenen Fahrzeuge, zum anderen das Alter dieser Fahrzeuge berücksichtigt".
Auf Seite 24 der Leistungsbeschreibung für Los 1 (Teil II der Verdingungsunterlagen) heißt es:
"Fahrzeuge, Behälter, Arbeitsgeräte und Anlagen müssen dem aktuellen Stand der Technik entsprechen und die erforderlichen Genehmigungen besitzen (die Fahrzeugtechnik sollte möglichst der Euro-III-Norm für serienmäßige Abfallsammelfahrzeuge entsprechen)".
Eine entsprechende Festlegung findet sich auf Seite 52 der Leistungsbeschreibung zu Los 2 (Teil III der Verdingungsunterlagen).
Nicht alle Bieter haben Angaben zu ihrem Fuhrpark gemacht. Dies muss bei der Wertung der Angebote berücksichtigt werden, da hierdurch Qualitätsunterschiede entstehen.
Bei den Angeboten zu Los 1 und 2 haben nur die Antragstellerin und die Beigeladene zu 1) Angaben über die Anzahl, das Alter und den Zustand der voraussichtlich zum Einsatz kommenden Fahrzeuge gemacht, wobei die Angaben der Beigeladenen zu 1) jedenfalls was das Alter der Fahrzeuge für den Transport von Sperrmüll anbelangt, ungenau sind.
Bei dieser Situation ist nicht nachvollziehbar und damit nicht mehr vertretbar, wenn die Vergabestelle ausführt, eine Durchführung der Leistungen auf hohem Qualitätsniveau nach den gestellten Anforderungen könne von allen Firmen erwartet werden. Soweit keine Angaben entweder zum Alter der Fahrzeuge oder zur Fahrzeugtechnik überhaupt gemacht worden seien, sei aufgrund der Anforderungen der Entsorgungsfachbetriebeverordnung davon auszugehen, dass sie die geforderte Qualität besitzen würden. Es bedarf vielmehr einer erneuten Wertung der Angebote unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Angaben zur Qualität des zum Einsatz kommenden Fuhrparkes.
Zur Anschlussbeschwerde der Antragstellerin:
Eine Anschlussbeschwerde der Antragstellerin liegt nicht vor. Sie möchte die Entscheidung der Vergabekammer zwar insoweit überprüft wissen, als bestimmte von ihr geltend gemachte Rügen bzw. Beanstandungen, die ihrer Meinung gleichfalls zum Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen zu 1) führen müssen, nicht für begründet gehalten worden sind. Sie macht geltend, dass an der Vergabeentscheidung der Antragsgegnerin im Sinne von § 16 VgV voreingenommene Personen mitgewirkt haben und die Beigeladene zu 1) nicht die geforderten Referenzen und die geforderte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nachgewiesen habe. Allerdings ist ihr Vorbringen dahingehend zu verstehen, dass sie diese Punkte nur dann geprüft wissen möchte, wenn der Senat den Ausführungen der Vergabekammer nicht folgen sollte.
Die Kostenentscheidung ergeht in entsprechender Anwendung des § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf § 12 a Abs. 2 GKG. Der Beschwerdewert beläuft sich auf 5 % der streitbefangenen Nettoauftragssumme der Antragstellerin.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 14 VOL/A
§ 16 VgV
§ 26 VOL/A
§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A
§ 25 Nr. 3 VOL/A
§ 21 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A
§ 116 Abs. 1 S. 1 GWB
§ 117 Abs. 4 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 7 a Nr. 2 Abs. 5 VOL/A
§ 25 Nr. 3 S. 2 VOL/A
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 12 a Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2000, 96
NZBau 2001, 106, 111
NZBau 2001, 101, 104
NZBau 2000, 534, 537
NZBau 2001, 290, 292