Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2014-03-13, Aktenzeichen I- 14 W 18/14
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2014:0313.I14W18.14.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde des Zeugen G vom 26. April 2012 gegen das am 16. März 2012 verkündete Zwischenurteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf - Einzelrichter – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Zwischenstreits und des Beschwerdeverfahrens trägt der Zeuge G.
Beschwerdewert: 1 Mio €

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt den Beklagten mit ihrer im Jahr 2004 erhobenen Klage auf Schadensersatz wegen unerlaubter Handlungen (§§ 840, 823 Abs. 2 BGB, 263, 266, 27 StGB) im Zusammenhang mit EDV-Hardware-Lieferungen in den Jahren 1999 und 2000 in Anspruch.
Hersteller der streitgegenständlichen EDV-Hardware war die C I, deren Leiter der Geschäftsstelle West der Zeuge G war. Leiter des Rechenzentrums der Klägerin war zum damaligen Zeitpunkt der Zeuge B, der maßgeblich für die Beschaffung der EDV-Hardware zuständig war. Nach dem Vorbringen der Klägerin erfolgte die Beschaffung der EDV-Hardware nicht im Direktgeschäft mit der C I sondern unter Einschaltung von zur Firmengruppe des Beklagten gehörenden Unternehmen, die von der C I Hardware zu üblichen Preisen aufkauften und über weitere Umwege zu völlig überhöhten Preisen an diese weiterverkauften bzw. verleasten.
Die Klägerin hat unter Beweisantritt der Zeugen B und G behauptet, der Zeuge B habe den Zeugen G angewiesen, ihr Angebote bezüglich der Lieferung von EDV-Hardware nur ohne einen bei einem Großkunden üblichen Rabatt zu übermitteln. Bei einem Direktgeschäft zwischen ihr und der C I ohne Zwischeneinschaltung der vom Beklagten beherrschten Unternehmen wäre ihr ein Großkundenrabatt eingeräumt worden. Der Beklagte habe Kenntnis davon gehabt, dass in Absprache mit dem Zeugen B die C I letztlich für sie bestimmte EDV-Hardware an die Firmen des Beklagten zu einem Großkundenrabatt lieferte. Der Zeuge B und der Beklagte hätten sich sodann den über Scheinrechnungen von Drittfirmen „gewaschenen Erlös“ untereinander aufgeteilt. Über diese Behauptungen verhält sich die mit Beweisbeschluss des Landgerichts vom 9. Februar 2007 (Bl. 87 GA) angeordnete Vernehmung der Zeugen B und G.
Gegen den Beklagten und den Zeugen B ist u.a. im Hinblick auf die vorgenannten Vorgänge ein Ermittlungsverfahren wegen Betruges und Untreue (Az.: 110 Js 248/02 StA Köln bzw. 114 Js 72/03 StA Köln) eingeleitet worden, welches auch auf den Zeugen G erweitert wurde. Durch Verfügung der StA Köln vom 9. März 2004 (Bl. 292 GA) wurde das Verfahren gegen den Zeugen G wegen des Verdachts der Untreue u.a. vom Sammelverfahren 114 Js 72/03 abgetrennt und unter dem Aktenzeichen 114 Js 38/04 StA Köln ein neues Verfahren angelegt.
Der Beklagte ist zwischenzeitlich vom Landgericht Köln rechtskräftig wegen Beihilfe zur Untreue in fünf Fällen zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und der Zeuge B wegen Betruges in Tateinheit mit Untreue zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt worden.
Bezüglich des Zeugen G wurde das Verfahren zum Tatvorwurf des Betruges durch Verfügung der StA Köln vom 22. September 2004 gegen Zahlung einer Geldauflage nach § 153 a Abs. 1 StPO vorläufig eingestellt und das Verfahren wegen des Verdachts der Beihilfe zur Steuerhinterziehung gemäß Verfügung vom 15. April 2005 nach § 170 Abs. 2 StPO. Durch Verfügung der StA Köln vom 22. Juni 2005 (Bl. 416 GA) wurde das Ermittlungsverfahren gegen den Zeugen G nach Erfüllung der Auflagen gemäß § 153 a StPO insgesamt eingestellt.
Der Zeuge G hat sich erstinstanzlich auf ein Zeugnisverweigerungsrecht nach§ 384 Nr. 2, 2. Alt. ZPO berufen, da er sich durch die wahrheitsgemäße Beantwortung der Beweisfragen dem Risiko einer – erneuten – strafrechtlichen Verfolgung aussetze. Mit Zwischenurteil vom 16. März 2012 hat die 13. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf festgestellt, dass dem Zeugen G ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 384 Nr. 2 ZPO nicht zustehe, weil sämtliche gegen den Zeugen gerichteten Strafverfahren rechtskräftig abgeschlossen seien.
Gegen diese ihm am 23. April 2012 zugestellte Entscheidung richtet sich die sofortige Beschwerde des Zeugen G vom 26. April 2012. Der Zeuge beruft sich nunmehr auf ein umfassendes Zeugnisverweigerungsrecht nach § 384 Nr. 1 und 2 ZPO und weist darauf hin, bei wahrheitsgemäßer Beantwortung der Beweisfragen bestehe nicht nur die Gefahr weiterer Strafverfolgung gegen ihn, sondern ihm drohe ein unmittelbarer vermögensrechtlicher Schaden, wenn er für die Steuerschuld des Zeugen B gemäß § 71 AO mithaften müsste. Das Landgericht habe bei seiner Entscheidung nicht sämtliche gegen ihn geführte Strafverfahren berücksichtigt. Zudem würde ihm die wahrheitsgemäße Beantwortung der Beweisfragen zu Unehre gereichen.
Der Zeuge G beantragt,
unter Aufhebung des Zwischenurteils festzustellen, dass er zur Zeugnisverweigerung berechtigt sei.
Die Klägerin beantragt,
die sofortige Beschwerde des Zeugen G zurückzuweisen.
Der Beklagte beantragt,
den Aufhebungsantrag abzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf den Inhalt der zwischen den Parteien und dem Zeugen G gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des Zwischenurteils vom 16. März 2012 und des Nichtabhilfebeschlusses vom 28. Juni 2013.

Entscheidungsgründe:
Der Senat hat – wie geschehen – das Rubrum der angefochtenen Entscheidung dahingehend klargestellt, dass die Parteien des Zwischenstreits im Beschwerdeverfahren der Zeuge, die klagende Partei als Beweisführerin und der sich am Verfahren beteiligende Beklagte als Streitgenosse der von ihm unterstützten Klägerin sind (vgl. hierzu: OLG Köln, Beschluss vom 23. Mai 1973 – 2 W 13/73, juris). Dass sich der Beklagte dem Zwischenstreit – mit Hinblick auf die Kostenfolge – bereits erstinstanzlich angeschlossen hätte, kann nicht festgestellt werden, da er im erstinstanzlichen Zwischenstreitverfahren weder eine Stellungnahme abgegeben noch in der zur mündlichen Verhandlung über das Zeugnisverweigerungsrecht des Zeugen G anberaumten Sitzung vom 9. Februar 2012 einen Antrag gestellt hatte. Eine solche Stellungnahme erfolgte erstmals im Beschwerdeverfahren mit Schriftsatz vom 13. August 2012.
Die zulässige sofortige Beschwerde des Zeugen G ist unbegründet.
1)
Der Zeuge ist nicht gemäß § 384 Nr. 2, 2. Alt. ZPO zur Zeugnisverweigerung berechtigt, denn durch die Beantwortung der Fragen, die zu den Beweisbehauptungen der Klägerin aus dem Beschluss vom 9. Februar 2007 an ihn zu richten wären, würde sich der Zeuge nicht der Gefahr der Strafverfolgung aussetzten.
Die Beweisbehauptungen der Klägerin, zu denen der Zeuge vernommen werden soll, betreffen sämtliche Vorgänge zu ihrem Nachteil aus den Jahren 1999 bis 2000. Für sämtliche diese Vorgänge betreffenden Straftatbestände ist die strafrechtliche Verjährung spätestens zum 31. Dezember 2006 eingetreten. Keiner der hier in Betracht kommenden Straftatbestände wie Untreue (§ 266 StGB), Betrug (§ 263 StGB), wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen (§ 298 StGB) oder wegen Bestechlichkeit oder Bestechung im geschäftlichen Verkehr (§ 299 StGB) ist mit einer Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren bedroht - etwaige Strafschärfungen bei der Bestimmung der Verjährungsfrist bleiben außer Betracht (§ 78 Abs. 4 StGB) -, womit die Verjährungsfrist des § 78 Abs. 3 StGB nach dessen Nr. 4 fünf Jahre beträgt. Selbst wenn die Verjährung unterbrochen worden wäre, wäre die absolute Grenze der Verjährung nach 10 Jahren (§ 78 c Abs. 3 S. 2 StGB), mithin jedenfalls zum 31. Dezember 2011 eingetreten und hätte folglich eine Vernehmung des Zeugen G im Jahr 2012 nicht mehr gehindert. Es entspricht der vom Senat geteilten allgemeinen Auffassung, dass eine Gefahr strafrechtlicher Verfolgung nicht besteht, wenn strafrechtliche Verjährung eingetreten ist (Damrau in MünchKomm-ZPO, 24. Aufl. 2012, § 384 Rdnr. 10 m.w.N.). Dies liegt darin begründet, dass die Strafverfolgungsbehörden die Verjährung - anders als im Zivilrecht - von Amts wegen zu berücksichtigen haben und daher ein Strafverfahren, sofern es aufgrund der Aussage des Zeugen G überhaupt zu weiteren Ermittlungen kommen sollte, ohne weitere Befassung und damit ohne Belastung des Zeugen einzustellen wäre (vgl. hierzu auch OLG Celle, Urteil vom 13. November 2006 – 6 U 165/06, NJW-RR 2007, 250).
Hinzu kommt, dass das gegen den Zeugen G eingeleitete Ermittlungsverfahren wegen des Vorwurfes des Betruges (Az.: 114 Js 38/04 StA Köln, welches in Bezug auf den Zeugen G aus den beiden Sammelverfahren gegen Ba und B 110 Js 248/02 und 114 Js 72/03 jeweils StA Köln abgetrennt worden war) nach Erfüllung der Auflagen gemäß § 153 a StPO endgültig eingestellt worden ist, wodurch neben der eingetretenen Verjährung weiterhin auch Strafklageverbrauch eingetreten ist.
Soweit der Zeuge G in seiner Beschwerde darauf abstellt, das unter dem Aktenzeichen 114 Js 38/04 StA Köln eingeleitete Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Beihilfe zur Steuerhinterziehung sei lediglich nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden mit der Folge, dass insoweit kein Strafklageverbrauch vorliege, ist dies rechtlich unbeachtlich. Abgesehen davon bezieht sich die Einstellungsverfügung vom 22. Juni 2005 nicht auf einzelne Tatvorwürfe, sondern verhält sich zur endgültigen Verfahrenseinstellung des Ermittlungsverfahrens gegen den Zeugen G insgesamt. Soweit sich der Zeuge G selbst nicht darauf beruft, dass die fünfjährige Strafverfolgungsfrist nach § 78 Abs. 3 Nr.4 StGB für Steuerhinterziehung (§ 370 AO) noch nicht abgelaufen sei, sondern auf die Festsetzungsfrist abstellt, innerhalb derer das Finanzamt ungeachtet der strafrechtlichen Verjährung bei hinterzogenen Steuern noch Festsetzungsbescheide erlassen kann (§§ 71, 169 AG), kann nicht nachvollzogen werden, inwieweit er sich durch die wahrheitsgemäße Beantwortung der Beweisfragen weiteren Ermittlungen wegen des Verdachts der Steuerhinterziehung aussetzen sollte. Steuerhinterziehung liegt vor, wenn den Finanzbehörden über steuerlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben gemacht oder die Finanzbehörden über steuerlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis gelassen werden und es dadurch zu einer Verkürzung der Steuern kommt. Die Beweisfragen zielen jedoch nicht auf solche Umstände ab sondern darauf, wie der Beklagte unter Mitwirkung des Zeugen überhaupt in den Besitz der später möglicherweise nicht ordnungsgemäß versteuerten Gelder zu Lasten der Klägerin gelangen konnte. Eine solche Mitwirkungshandlung stellt keine Beihilfe zur Steuerhinterziehung dar.
Was das von der Staatsanwaltschaft Wuppertal zum Aktenzeichen 85 Js 50706 gegen den Zeugen G geführte Verfahren 85 Js 50/06 betrifft, so ist schon nach dem eigenen Sachvortrag des Zeugen in seinem Schriftsatz vom 30. Juli 2012 (Bl. 282 GA) nicht nachvollziehbar, inwieweit sich die wahrheitsgemäße Beantwortung des Beweisfragen in dem vorliegenden Rechtsstreit auf die Strafverfolgung in dem vorgenannten „Wuppertaler Verfahren“ auswirken sollte, weil in diesem Verfahren Korruptionsvorwürfe hinsichtlich der GEZ und des Düsseldorfer Versicherungskonzern ITERGO verfahrensgegenständlich und mögliche Taten gegen die Klägerin hiervon nicht betroffen waren. Wegen der im dortigen Verfahren verfolgten Straftaten wurde der Zeuge G rechtskräftig zu einer Bewährungsstrafe verurteilt.
Hinsichtlich der vom Zeugen G in seinem Schriftsatz vom 14. August 2007 noch angeführten Altverfahren 109-16/03 LG Köln und 109-20/05 LG wird nicht greifbar, inwieweit diese überhaupt mit den Beweisfragen in Zusammenhang stehen. Insoweit fehlt es an jedwedem substantiierten Sachvortrag des Zeugen, so dass auch für den Senat keine Veranlassung bestand, sich von dem Inhalt dieser Akten durch Beiziehung Kenntnis zu verschaffen, nachdem der Zeuge G seinen Sachvortrag auf einen entsprechenden Hinweis des Senatsvorsitzenden gemäß Verfügung vom 3. Februar 2007 nicht ergänzt hatte.
2)
Ebenso wenig ist der Zeuge gemäß § 384 Nr. 2, 1. Alt. ZPO zur Zeugnisverweigerung berechtigt, denn die wahrheitsgemäße Beantwortung der Fragen zu den Beweisbehauptungen der Klägerin aus dem Beweisbeschluss vom 9. Februar 2007 würden ihm nicht im Sinne der bezeichneten Vorschrift zur Unehre gereichen.
Unehre meint eine nicht zumutbare Herabsetzung des Ansehens, wobei es auf das Bewusstsein der Rechtsgemeinschaft, nicht aber auf das einer Gruppe ankommt, allerdings unter Berücksichtigung der örtlichen und gesellschaftlichen Verhältnisse im Umfeld des Zeugen (Musilak, ZPO, 10. Aufl. 2013, Rdnr. 5). Der Zeuge G versucht den ihm angeblich drohenden Ehrverlust damit zu begründen, dass er sich bei wahrheitsgemäßer Beantwortung der Beweisfragen selbst einer Straftat bezichtigen müsste. Dies kann als Begründung für einen angeblich drohenden Ehrverlust insbesondere in Fällen, in denen wie hier zu seinen Gunsten ein Strafverfolgungshindernis besteht, jedoch nicht ausreichen. Gerade in den Fällen, in denen von der Zeugenaussage erhebliche vermögensrechtliche Ansprüche gegen einen strafrechtlich verurteilten Schädiger abhängen, ist dem Zeugen bei verjährten eigenen Straftaten eine Selbstbezichtigung aus Gründen der Schadenswiedergutmachung zuzumuten. Es würde ihm im Ansehen der Rechtsgemeinschaft im Gegenteil zur Ehre gereichen, wenn er sich zur Wahrheit bekennt und nicht durch die Berufung auf sein Zeugnisverweigerungsrecht die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen torpediert.
3)
Die Entscheidung über den in der Beschwerdebegründung erstmals geltend gemachten Zeugnisverweigerungsgrund nach § 384 Nr. 1 ZPO wegen drohender vermögensrechtlicher Schäden bei wahrheitsgemäßer Beantwortung der Beweisfrage obliegt nicht dem Senat.
Verfahrensgegenstand des durch Zwischenurteil entschiedenen Streits sind ausschließlich die in erster Instanz geltend gemachten Weigerungsgründe. Nur auf diese Gründe erstreckt sich die Rechtskraftwirkung eines Zwischenurteils. Daraus folgt, dass auch Gegenstand des Beschwerdeverfahrens nur die im Zwischenurteil beschiedenen Weigerungsgründe sind, da ansonsten der Verfahrensgegenstand zwischen den Instanzen geändert würde (OLG Hamm, Beschluss vom 16. November 1998 – 5 WF 422/98 –, juris; Greger in Zöller, ZPO, 29. Aufl. 2012, Rdnr. 6 zu § 387 ZPO m.w.N.)
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.
Der nach § 3 ZPO zu schätzende Gegenstandswert des Zwischenstreits und damit auch des Beschwerdeverfahrens über das Zeugnisverweigerungsrecht ist mit einem Streitwert von 1 Mio €, was in etwa einer Quote von 1/5 des Streitwertes der Hauptsache entspricht, zu bemessen, da sich die Beweisfrage auf die gesamte Hauptsache bezieht (vgl. hierzu auch: OLG Köln, Beschluss vom 14. Oktober 2008 – 19 W 19/08, OLGR Köln 2009, 565-565; OLG Celle, Urteil vom 14. Juni 2010 – 8 U 21/09, Prozessrecht aktiv 2010, 157-158).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 840, 823 Abs. 2 BGB, 263, 266, 27 StGB
§§ 71, 169 AG
§ 153 a StPO
§ 71 AO
§ 266 StGB
§ 263 StGB
§ 298 StGB
§ 299 StGB
§ 370 AO
§ 387 ZPO
§ 97 ZPO
§ 3 ZPO
§ 153 a Abs. 1 StPO
§ 170 Abs. 2 StPO
§ 384 Nr. 2, 2. Alt. ZPO
§ 384 Nr. 2 ZPO
§ 384 Nr. 1 und 2 ZPO
§ 78 Abs. 4 StGB
§ 78 Abs. 3 StGB
§ 78 c Abs. 3 S. 2 StGB
§ 78 Abs. 3 Nr.4 StGB
§ 384 Nr. 2, 1. Alt. ZPO
§ 384 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2007, 250
10 Js 248/02 S
14 Js 72/03 S
14 Js 72/03
14 Js 38/04 S
2 W 13/73
6 U 165/06
10 Js 248/02
85 Js 50/06
5 WF 422/98
19 W 19/08
8 U 21/09