Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-06-22, Aktenzeichen 4 A 3604/20
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2021:0622.4A3604.20.00

Tenor:
Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das auf die mündliche Verhandlung vom 17.11.2020 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Minden wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 15.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
1. Das Zulassungsvorbringen des Klägers begründet keine ernstlichen Zweifel an der (Ergebnis-)Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem Antrag,
die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 15.8.2018 (Ziffern 1. bis 3.) aufzuheben und diese zu verpflichten, dem Kläger antragsgemäß eine glücksspielrechtliche Erlaubnis zum Betrieb der „Spielhalle II“ in der L.----straße 9 in H. zu erteilen,
abgewiesen. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis, weil der Betrieb der „Spielhalle II“ in demselben Gebäude wie die (erlaubte) „Spielhalle I“ gegen das Verbundverbot nach § 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 AG GlüStV NRW sowie § 25 Abs. 2 GlüStV verstoße. Er habe auch keinen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung gemäß § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV vom Verbundverbot. Ein Härtefall im Sinne dieser Vorschrift, also ein atypischer Einzelfall liege nicht vor. Der Kläger habe bereits in keiner Weise dargelegt, dass es ihm trotz aller zumutbaren Bemühungen unmöglich gewesen sein sollte, innerhalb der fünfjährigen Übergangsfrist zu planen, welche der beiden verbundenen Spielhallen er künftig aufgeben wolle.
Diese Einschätzungen werden durch das Zulassungsvorbringen nicht schlüssig in Frage gestellt.
Der Einwand des Klägers, das Verwaltungsgericht habe bei der Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs der unbilligen Härte den auf die Qualität der Spielhallenbetriebe abstellenden Erlass des Innenministeriums vom 6.11.2017 fehlerhaft nicht einbezogen, verfängt nicht.
In der Rechtsprechung ist für das nordrhein-westfälische Landesrecht im Einklang mit höchstrichterlicher Rechtsprechung zum Härtebegriff geklärt, dass die Regelung einer unbilligen Härte nicht dem allgemeinen Ausgleich von Verlustausfällen dienen, sondern ausschließlich dann eingreifen soll, wenn die Anwendung eines verfassungsgemäßen Gesetzes im Einzelfall zu Ergebnissen führt, die dem Belastungsgrund des Gesetzgebers zuwiderlaufen. Härten, die dem Regelungszweck entsprechen und die der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Tatbestands bewusst in Kauf genommen hat, können eine Abweichung vom Gesetz im Wege der Billigkeit dagegen nicht rechtfertigen, sondern sind allenfalls durch eine Gesetzeskorrektur zu beheben.
Vgl. im Einzelnen OVG NRW, Urteil vom 10.3.2021 – 4 A 3178/19 –, juris, Rn. 115 ff., m. w. N., Beschluss vom 29.6.2020 – 4 B 665/19 –, juris, Rn. 70 f., m. w. N.
Die derzeit noch geltende Härteregelung für Altfälle setzt einen atypischen Einzelfall voraus, in dem gerade auf Grund des Vertrauens in die frühere Rechtslage für den Betrieb und somit auch für den jeweiligen Betreiber besondere unvermeidbare Belastungen gegeben sind, denen andere Betriebe von Bestandsspielhallen, die der gesetzlichen Regelung entsprechend nach Ablauf von fünf Jahren geschlossen werden müssen, grundsätzlich nicht ausgesetzt sind.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.3.2021 ‒ 4 A 3178/19 ‒, juris, Rn. 117 ff., m. w. N.
Ausschließlich insoweit ist ein Vergleich vorzunehmen, es kommt hingegen nicht ‒ wie der Kläger meint ‒ auf einen allgemeinen Vergleich mit anderen Spielhallenbetreibern vor Ort an.
Spätestens nachdem der Gesetzgeber im Glücksspielstaatsvertrag mit einer Übergangsfrist von fünf Jahren – von Härtefällen abgesehen – ein Verbot von Mehrfachkonzessionen bestimmt hatte, oblag es dem Kläger, die Übergangsfrist zu nutzen, um die voraussehbare Schließung jedenfalls von einer der beiden Spielhallen möglichst wirtschaftlich tragfähig vorzubereiten. Dazu hätte gehört, von Möglichkeiten zur Beendigung des Mietverhältnisses für diese Spielhalle, auch im Verhandlungsweg oder im Wege der außerordentlichen Kündigung Gebrauch zu machen, möglichst frühzeitig im Wege der üblichen Fluktuation die Gelegenheit zur Personalreduktion zu nutzen und Geräteverträge nach und nach auslaufen zu lassen, um die Betriebskosten frühzeitig zu reduzieren und Abfindungen zu vermeiden. Auch hätte er Möglichkeiten nutzen können, seine Investitionskosten in kürzerer Zeit zu amortisieren als ursprünglich im Wege der Abschreibung geplant.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.3.2021 ‒ 4 A 4700/19 ‒, juris, Rn. 93 ff., m. w. N., und Beschluss vom 24.2.2021 – 4 B 932/19 –, juris, Rn. 15 ff., m. w. N.
Der Gesetzgeber hat vom Verbundverbot auch keine Ausnahmen für besonders engagierte Spielhallenbetreiber zugelassen. Daran ändert nichts, dass gemäß § 29 Abs. 4 Satz 4 Halbsatz 2 GlüStV bei der Beurteilung, ob die Erteilung einer Befreiung zur Vermeidung unbilliger Härten erforderlich ist, unter anderem die Ziele des § 1 GlüStV zu berücksichtigen sind. Die Einhaltung der Ziele des § 1 GlüStV kann das Vorliegen einer unbilligen Härte nicht ersetzen, sondern muss zusätzlich zu einer solchen Härte gegeben sein. Während die fünfjährige Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV dem Interesse der Betreiber Rechnung tragen soll, eine Amortisierung der im Vertrauen auf den Fortbestand der Rechtslage in die Spielhalle getätigten Investitionen zu erreichen und dabei einen angemessenen Gewinn zu erwirtschaften, wirkt dieser dem Bestandsschutz dienende Zweck im Rahmen der Härtefallregelung nur insoweit und solange nach, wie dies erforderlich ist, um – im Einzelfall – unzumutbaren Belastungen Rechnung zu tragen, ohne aber die mit den §§ 24 und 25 GlüStV verfolgten Allgemeinwohlinteressen auf Dauer hintanzustellen.
Etwas anderes lässt sich auch nicht dem über das Internet allgemein zugänglichen Ministerialerlass vom 6.11.2017 entnehmen, der sich für den Fortbetrieb solcher Spielhallen, die sich in Bezug auf Rechtstreue qualitativ positiv abheben, nur ausspricht, soweit die gesetzliche Regelung und die im Erlass vom 10.5.2016 aufgezeigten (gesetzlich vorgesehenen) Anknüpfungspunkte und Gestaltungsmöglichkeiten dafür Raum lassen. Die Erlaubnisfähigkeit von grundsätzlich verbotenen Mehrfachkonzessionen im Härtewege lässt sich daraus nicht ableiten, zumal das Ministerium bereits in seinem Erlass von 2016 ausdrücklich im Zusammenhang mit Härtefällen klargestellt hatte, die Zielsetzungen des Gesetzgebers dürften nicht unterlaufen werden und der jeweilige Antragsteller müsse den Nachweis darüber erbringen, inwieweit er Anstrengungen unternommen habe, innerhalb der Übergangsfristen den nach Ablauf der Frist rechtswidrigen Zustand zu beheben.
Vgl. im Einzelnen OVG NRW, Beschluss vom 24.2.2021 – 4 B 932/19 –, juris, Rn. 22 ff., m. w. N.
Eine andere Bewertung ergibt sich zweifelsfrei nicht aus der aktuell für die Zeit nach dem 1.7.2021 beschlossenen staatsvertraglichen Neuregelung zur Glücksspielregulierung für am 1.1.2020 bestehende Spielhallen, die in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen stehen und denen auf gemeinsamen Antrag der Betreiber für bis zu drei Spielhallen je Gebäude oder Gebäudekomplex abweichend vom Verbundverbot eine Erlaubnis in Aussicht gestellt wird.
Vgl. § 29 Abs. 4 GlüStV 2021 vom 28.4.2021, GV. NRW. S. 459; Art. 1 Nr. 20 des Gesetzentwurfs der Landesregierung zur Umsetzung des Glücksspielstaatsvertrages vom 12.3.2021, LT-Drs. 17/12978, S. 37 f.
Derartige Planungen des Gesetzgebers für zukünftiges Recht sind für den auf der Grundlage des geltenden Rechts zu entscheidenden Rechtsstreit unerheblich. Deren Umsetzung ist von dem Kläger abzuwarten.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.3.2021 ‒ 4 A 4700/19 ‒, juris, Rn. 81.
Abgesehen davon ist in Nordrhein-Westfalen aktuell gerade nicht geplant, dass von der ausweislich der Begründung zum Glücksspielstaatsvertrag 2021 ausdrücklich (nur) dem Bestandsschutz dienenden Neuregelung auch solche Spielhallen profitieren sollen, deren Betrieb untersagt oder für die ein Erlaubnisantrag abgelehnt worden ist, falls die Untersagung beziehungsweise die Ablehnung vor dem Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags 2021 bestandskräftig wird.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28.5.2021 – 4 A 1938/20 –, juris, Rn. 30 f., unter Hinweis auf Art. 1 Nr. 20 des Gesetzentwurfs der Landesregierung zur Umsetzung des Glücksspielstaatsvertrags vom 12.3.2021, LT-Drs. 17/12978, S. 37 f.
Der weitere Einwand des Klägers, die aktuelle Covid-19 Pandemie sei nicht vorhersehbar gewesen und es sei nicht gesetzgeberisches Ziel, den Spielhallenbetreibern durch Entzug jeglicher Einnahmemöglichkeit die Existenzgrundlage zu nehmen, bleibt schon deshalb ohne Erfolg, weil die damit angesprochenen Entwicklungen ab März 2020 unbeachtlich sind für die Frage, ob der Kläger schon vor Ablauf der Übergangsfrist im Jahr 2017 hinreichend Gelegenheit hatte, sich darauf einzustellen, eine seiner beiden Spielhallen nach Ablauf der Übergangsfrist schließen zu müssen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9.6.2021 ‒ 4 A 377/21 ‒, juris, Rn. 12 f., m. w. N.
Da es bereits an einer unbilligen Härte im Sinne des § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV fehlt, greift der Einwand des Klägers, es sei zu mehreren Ermessensfehlern gekommen, nicht durch.
2. Der Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO liegt ebenfalls nicht vor, weil die Rechtssache aus den vorgenannten Gründen keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten aufweist, die einer Klärung in einem Berufungsverfahren bedürfen. Insbesondere ergeben sich solche Schwierigkeiten nicht ‒ wie oben ausgeführt ‒ daraus, dass die aktuelle Pandemie nicht Gegenstand der Überlegungen zur Regulierung des Glücksspielstaatsvertrags gewesen sein könne.
3. Die Rechtssache hat schließlich auch nicht die von dem Kläger geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).
Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache, wenn sie eine für die Entscheidung des Streitfalls im Rechtsmittelverfahren erhebliche klärungsbedürftige Rechts- oder Tatsachenfrage von allgemeiner Bedeutung aufwirft.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.2.2021 – 4 A 968/20 –, juris, Rn. 24 f., m. w. N.
Daran fehlt es hier. Die von dem Kläger neben den Fragen, die der mutmaßliche Wille des Gesetzgebers im Pandemiefall aufwerfe, angeführten Fragen,
ob es dem Ziel des Gesetzgebers entspricht und es vertretbar ist, Ausnahmegenehmigungen für Mehrfachkonzessionen vollständig und ausnahmslos zu unterbinden, wenn die berechtigte Aussicht besteht, dass die Voraussetzung für die Ausnahmegenehmigung nach dem ab 1.7.2021 geltenden Glücksspielstaatsvertrag 2021 erfüllt wird,
wie es jemals zu den geplanten Ausnahmegenehmigungen für Spielhallen, die die entsprechenden Voraussetzungen erfüllen, nach dem neuen Glücksspielstaatsvertrag kommen soll, wenn noch vor Inkrafttreten des Vertrages sämtliche Spielhallen in Mehrfachkonzession geschlossen wurden,
ob in Fällen, die die Voraussetzungen erfüllen, bereits aus Gründen des Bestandsschutzes eine vorläufige Genehmigung bis zum Inkrafttreten des neuen Vertrages zu erteilen ist, um eine Verletzung von Grundrechten zu vermeiden,
sind nicht klärungsbedürftig. Sie sind ‒ soweit sie sich in einem Berufungsverfahren überhaupt stellen würden ‒ im Hinblick auf eine Härtefallbefreiung in der Rechtsprechung des Senats, wie oben dargelegt, geklärt.
Abgesehen davon kommt eine Zulassung der Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache bezogen auf die streitgegenständliche Übergangsregelung in § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV, die ohnehin in Kürze geändert werden soll, nicht in Betracht, weil Rechtsfragen zu auslaufendem oder ausgelaufenem Recht oder zu Übergangsrecht nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts trotz anhängiger Fälle regelmäßig keine grundsätzliche Bedeutung haben. In Fällen dieser Art kann in einem Berufungs- oder Revisionsverfahren keine für die Zukunft richtungsweisende Klärung erreicht werden.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15.3.2021 – 6 BN 2.20 –, juris, Rn. 6, m. w. N.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 24 und 25 GlüStV
§§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG
§ 1 GlüStV
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 AG GlüStV NRW
§ 25 Abs. 2 GlüStV
§ 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV
§ 29 Abs. 4 Satz 4 Halbsatz 2 GlüStV
§ 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV
§ 29 Abs. 4 GlüStV
§ 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 4 A 3178/19
4 B 665/19
4 A 4700/19
4 B 932/19
4 A 1938/20
4 A 377/21
4 A 968/20
6 BN 2.20