Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2018-06-06, Aktenzeichen Verg 36/17
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:0606.VERG36.17.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 20. Juli 2017 (VK 1-63/17) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Kosten des Verfahrens nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB trägt die Antragstellerin.

Tatbestand:
Im Jahr 2015 schrieb die Antragsgegnerin die Vergabe „Anmietung Bürogebäude mit Publikumsverkehr in A.“ im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb europaweit aus (Bekanntmachung Nr. 2015/S 184-333398). Gegenstand des Vergabeverfahrens war der Abschluss eines Mietvertrags über benötigte Mietflächen, wobei diese Mietflächen in einem Bestandsgebäude, durch Anpassung eines bereits in Planung oder im Bau befindlichen Gebäudes oder durch Errichtung eines Neubaus geschaffen werden können.
In Ziff. 1.2 der Leistungsbeschreibung ist unter V. Hinweise zur Konzeption des Verfahrens aufgeführt, in welche Phasen das Verhandlungsverfahren eingeteilt ist. So findet nach der Abgabe eines indikativen Angebots (1.) eine erste Verhandlungsrunde statt (2.). Anschließend ist ein verbindliches Angebot abzugeben (3.). Im Anschluss an die nachfolgend stattfindende zweite Verhandlungsrunde (4.) erhalten die Bieter nochmals Gelegenheit, ihr Angebot zu überarbeiten und ein letztes Angebot abzugeben (5.).
Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene gaben nach einem indikativen und ersten verbindlichen Angebot ein letztes verbindliches Angebot ab. Nach dem Wertungsergebnis der Antragsgegnerin sollte die Beigeladene den Zuschlag erhalten.
Hiergegen wandte sich die Antragstellerin mit einem Nachprüfungsantrag, den die 1. Vergabekammer des Bundes gemäß ihrem Beschluss vom 30.09.2016 für begründet hielt, weil die Beigeladene wegen fehlender Eignung vom Vergabeverfahren auszuschließen sei. Gegen diesen Beschluss legte die Beigeladene sofortige Beschwerde beim Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf ein. Das unter dem Aktenzeichen VII -Verg 44/16 geführte Verfahren endete durch Abschluss eines Vergleichs in der mündlichen Verhandlung am 29.03.2017, der auszugsweise folgenden Inhalt hat:
1. Die [Ag.] versetzt das Vergabeverfahren […] zurück in den Stand vor abschließender Angebotsabgabe. Die [Ag] gibt der [Ast.] und der [Bgl.] unter Übersenden der letztgültigen Vergabeunterlagen Gelegenheit, ihre Angebote letztverbindlich zu erneuern. Die Verfahrensbeteiligten sind sich einig, dass die Eignung der [Bgl.] nicht mehr zu bezweifeln ist.
2. Folgender Zeitplan wird vereinbart: Frist zur Einreichung letztverbindlicher Angebote: sechs Wochen ab Eingang der Vergabeunterlagen. Fertigstellungsfrist: ein Jahr und sechs Monate ab Auftragserteilung.
3. Das weiter vor einer Vergabekammer des Bundes anhängige Nachprüfungsverfahren (VK 1-29/17) erklären die [Ast.] und die [Ag.] hiermit in der Hauptsache für erledigt.
Bereits zuvor hatte die Antragsgegnerin die Antragstellerin erneut zur Abgabe eines letzten verbindlichen Angebots aufgefordert, jedoch ihr Angebot von der Angebotswertung insbesondere deshalb ausgeschlossen, weil es Abweichungen von den Vergabeunterlagen aufweise.
In Erfüllung des Vergleichs vom 29.03.2017 forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin und die Beigeladene unter dem 11.04.2017 zur Abgabe des letzten verbindlichen Angebots bis zum 09.06.2017 auf. Auf die Frage der Antragstellerin vom 21.04.2017, ob die Antragsgegnerin mit der Abgabe mehrerer Hauptangebote einverstanden sei, antwortete sie zunächst mit Schreiben vom 26.04.2017, dass nur die Abgabe eines Hauptangebots möglich sei. Mit Schreiben vom 02.05.2017 teilte sie sodann mit, die Abgabe mehrere Hauptangebote werde zugelassen, sofern sich die Hauptangebote in technischer Hinsicht unterscheiden würden.
Der hiergegen gerichteten Rüge der Beigeladenen half die Antragsgegnerin ab, indem sie unter dem 11.05.2017 darüber informierte, dass mit dem letzten verbindlichen Angebot keine gänzlich neuen Hauptangebote abgegeben werden können, die bisher nicht Gegenstand des Verfahrens gewesen seien.
Die Antragstellerin erhob in Folge mehrere Rügen, denen die Antragsgegnerin nicht abhalf. Nachdem sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene jeweils ein überarbeitetes Angebot innerhalb der Angebotsfrist abgegeben hatten, teilte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 27.06.2017 mit, dass der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden soll, weil das Angebot der Beigeladenen einen besseren Quotienten aus Leistungspunkten und Preis(punkten) erreicht habe als das Angebot der Antragstellerin .
Mit Beschluss vom 11.07.2017 hat die 1. Vergabekammer des Bundes den zulässigen Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.
Das Angebot der Antragstellerin sei nicht zwingend von der Wertung auszuschließen. Auch sei die Nichtzulassung von mehreren Hauptangeboten vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Es läge kein Verstoß gegen die Vergabeunterlagen und den Vergleich vom 29.03.2017 vor. Auch die übrigen von der Antragstellerin geltend gemachten Vergaberechtsfehler in Bezug auf die Bewertungsmatrix Ziff. 6.4 sowie die Wertung in Bezug auf die Kriterien 7.2, 9.3, 12.7, 12.12, 12.15 und 16.5 lägen nicht vor. Schließlich sei auch das Angebot der Beigeladenen nicht auszuschließen, weil ihre Eignung nach dem Inhalt des Vergleichs vom 29.03.2017 als zugestanden gelte und keine später eingetretenen oder bekannt gewordenen Umstände ersichtlich seien, die eine andere Bewertung rechtfertigten. Auch seien der Antragstellerin keine Informationen vorenthalten worden, die für das vorliegende Verfahren relevant seien.
Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit der Beschwerde, mit der sie ihren bisherigen Sachvortrag vertieft und ergänzt.
Die Antragstellerin beantragt,
1.
die Entscheidung der 1. Vergabekammer des Bundes vom 19.07.2017, Az. VK 1-63/17, aufzuheben und der Antragsgegnerin bei Fortbestehen der Vergabeabsicht wegen des streitgegenständlichen Dienstleistungsauftrags aufzugeben, ein rechtskonformes Vergabeverfahren nach Maßgabe der VOB/A und der Rechtsauffassung des Gerichts durchzuführen.
2.
die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer für notwendig zu erklären.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist nicht begründet.
Zutreffend hat die Vergabekammer ihrer Entscheidung die Vorschriften des GWB und der VOB/A-EG in der bis zum 18. April 2016 geltenden Fassung zu Grunde gelegt. Das in Rede stehende Vergabeverfahren hat vor dem 18. April 2016 begonnen – die öffentliche Bekanntmachung erfolgt im Amtsblatt der Europäischen Union am 23. September 2015 -, so dass gemäß § 186 Abs. 2 GWB die bis zum 18. April 2016 geltenden Vorschriften anzuwenden sind.
Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig, soweit die Antragstellerin den Ausschluss ihres Angebots von der Wertung als vergaberechtsfehlerhaft beanstandet und geltend macht, das Angebot der Beigeladenen müsse wegen fehlender Eignung der Beigeladenen ausgeschlossen werden. Es fehlt der Antragstellerin an der erforderlichen Antragsbefugnis (§ 107 Abs. 2 GWB) bzw. ihr ist es nach den Grundsätzen von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB verwehrt, sich auf den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß zu berufen.
a.
Soweit die Antragstellerin geltend macht, die Antragsgegnerin habe das von ihr Ende 2016/2017 eingereichte letztverbindliche Angebot zu Unrecht wegen Abweichungen von den Vergabeunterlagen ausgeschlossen, hat sie nicht darzulegen vermocht, dass ihr durch den behaupteten Vergaberechtsfehler ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
Das Vergabeverfahren ist zwischenzeitlich weitergeführt worden. Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin ist überholt. Die Antragsgegnerin hat die Antragstellerin und auch die Beigeladene am 11.04.2017 erneut zur Abgabe eines letztverbindlichen Angebots aufgefordert. Die Antragstellerin hat innerhalb der Angebotsfrist (09.06.2017) ein überarbeitetes letztverbindliches Angebot eingereicht. Dieses Angebot ist nicht von der Wertung ausgeschlossen worden, vielmehr rangiert das Angebot auf dem zweiten Platz hinter dem Angebot der Beigeladenen. Das Ausschlusskriterium (Pos.Nr. 2.7 des Leistungsverzeichnisses), wonach insbesondere ein produzierendes Gewerbe im selben Gebäude oder im Umkreis von 50-100 nicht akzeptiert wird, hat die Antragsgegnerin bei der Prüfung des letztverbindlichen Angebots der Antragstellerin vom 09.06.2017 dahingehend beantwortet, dass sich zwar direkt hinter dem angebotenen Mietobjekt eine Produktionshalle der Fa. S. GmbH befindet, indes nach der vorgelegten Gewerbeauskunft dort lediglich Fahrzeugteile gelagert, montiert, sequenziert sowie an- und ausgeliefert werden und infolgedessen dort eine störende Produktion nicht stattfindet.
b.
Die Antragstellerin ist daran gehindert, sich in dem vorliegenden Nachprüfungsverfahren darauf zu berufen, dass das Angebot der Beigeladenen gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A-EG i.V.m. § 6 Abs. 3 Nr. 2 d) VOB/A-EG zwingend auszuschließen ist, weil sie ihrem Teilnahmeantrag zum Nachweis ihrer Eignung, Fachkunde und Leistungsfähigkeit nicht wie von II. 2.1) der Bekanntmachung gefordert einen beglaubigten eigenen Handelsregisterauszug beigefügt hat, sondern einen Auszug aus dem Handelsregister für die J.GmbH. Die Verfahrensbeteiligten haben diesen Aspekt zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemacht, das in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 29.03.2017 durch Abschluss eines Vergleichs beendet worden ist (Az. VII-Verg 44/16). Ziff. 1 des Vergleichs lautet wie folgt:
„Die [Ag.] versetzt das Vergabeverfahren […..] zurück in den Stand vor abschließender Angebotsabgabe. Die [Ag.] gibt der [Ast.] und der [Bgl.] unter Übersenden der letztgültigen Vergabeunterlagen Gelegenheit, ihre Angebote letztverbindlich zu erneuern. Die Verfahrensbeteiligten sind sich einig, dass die Eignung der [Bgl.] nicht mehr zu bezweifeln ist“.
Hieraus folgt, dass ein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen mangels Eignung von der Antragstellerin nicht mehr geltend gemacht werden kann. Dies jedenfalls bezogen auf den bis dahin bekannten und zur Begründung herangezogenen Sachverhalt, also die unterbliebene Vorlage eines eigenen Handelsregisterauszugs. Die Verfahrensbeteiligten haben die Rechtsfrage, ob die Vorlage eines Handelsregisterauszugs der J.GmbH vorliegend ausreichend war, weil die Beigeladene erklärtermaßen beabsichtigte, sich vollumfänglich der Leistungen der J.GmbH zu bedienen, dem Streit entzogen und sich dahingehend geeinigt, dass für den weiteren Gang des Vergabeverfahrens die Eignung der Beigeladenen nicht in Frage gestellt wird, mithin die bisherige Rüge der Antragstellerin nicht mehr weiterverfolgt wird.
Da eine Unwirksamkeit des geschlossenen Vergleichs nicht geltend gemacht wird, ist die Antragstellerin an das Vereinbarte gebunden. Sie kann mit ihrem Vorbringen, die Antragsgegnerin habe es vergaberechtsfehlerhaft unterlassen, dass Angebot der Beigeladenen mangels Eignung auszuschließen, nicht mehr gehört werden.
3.
Der im Übrigen zulässige Nachprüfungsantrag ist nicht begründet.
Es ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin, obwohl sie den Beteiligten nach Aufforderung zur Abgabe eines letzten verbindlichen Angebots am 11.04.2017 zunächst mit Schreiben vom 02.05.2017 mitgeteilt hatte, dass die Abgabe mehrerer Hautpangebote zugelassen werde, wenn sich die Hauptangebote in technischer Hinsicht unterscheiden würden, im weiteren Verlauf der Rüge der Beigeladenen abgeholfen und die Beteiligten darüber unterrichtet hat, dass mit dem letzten verbindlichen Angebot kein gänzlich neues Hauptangebot abgegeben werden kann, das bisher noch nicht Gegenstand des Verhandlungsverfahrens gewesen ist.
Die Verfahrensbeteiligten haben sich in dem Vergleich vom 29.03.2017 darauf geeinigt, dass die Antragstellerin und die Beigeladene lediglich die Möglichkeit erhalten, ihr auf der dritten Stufe des Verhandlungsverfahrens abgegebenes und anschließend in der zweiten Verhandlungsrunde verhandeltes verbindliches Angebot zu überarbeiten und sodann ein letztes Angebot abzugeben. Dies schloss die Möglichkeit aus, zusätzlich ein gänzlich neues, bisher nicht verhandeltes Hauptangebot abzugeben.
Die Antragsgegnerin war daher berechtigt und verpflichtet, von der zunächst erklärten Zulassung mehrerer Hauptangebote wieder Abstand zu nehmen.
Ohne Erfolg macht die Antragstellerin geltend, der Vergleich sei so zu interpretieren, dass bei Abgabe des letztverbindlichen Angebots auch weitere, gänzlich neue Hauptangebote zuzulassen seien, weil der Grundgedanke des Vergleichs ein „mehr an Wettbewerb“ gewesen sei.
Eine nach §§ 133, 157 BGB gebotene Auslegung des Vergleichs vom 29.03.2017 bestätigt die von der Antragstellerin bemühte „Interpretation“ nicht. Zwar heißt es in Ziff. 1 Satz 2 des Vergleichs, dass der Antragstellerin und der Beigeladenen Gelegenheit gegeben wird, „ihre Angebote“ letztverbindlich zu erneuern. Aus der Tatsache, dass das Wort Angebot nicht im Singular, sondern Plural verwandt worden ist, kann aber nicht gefolgert werden, dass jeder Bieter mehrere (Haupt-)Angebote als letztverbindliche Angebote einreichen darf. Die gewählte Formulierung ist ebenso zutreffend, wenn die Antragstellerin und die Beigeladene nur jeweils ein finales Angebot einreichen dürfen. In diesem Fall liegen zwei Angebote und damit eine Mehrzahl von Angeboten vor. Die Antragstellerin und die Beigeladene können „ihre Angebote“, also jede ihr eigenes finales Angebot, erstellen und abgeben. Überdies erhalten beide nach dem Wortlaut des Vergleichs Gelegenheit, ihre Angebote „zu erneuern“. Erneuert werden kann ein Angebot begrifflich aber nur dann, wenn bereits ein „altes“ Angebot vorliegt. Die Vorlage eines gänzlich neuen, bisher noch nicht zum Gegenstand des Verhandlungsverfahrens gemachten Angebots zusätzlich zu dem bereits eingereichten Angebot stellt keine Erneuerung des bisherigen Angebots dar.
Auch eine Auslegung des Vergleichstextes nach dem mit dem Abschluss des Vergleichs verfolgten Sinn und Zweck bestätigt das von der Antragstellerin geltend gemachte Verständnis nicht.
Zwar sollte durch den Vergleich der Streit um den Ausschluss des Angebots der Beigeladenen und die als vergaberechtsfehlerhaft beanstandeten Wertungsmatrix ebenso beigelegt werden wie der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin, der Gegenstand des bei der Vergabekammer anhängigen Nachprüfungsverfahren (Az. VK 1-29/17) war. Dies war insofern „wettbewerbserweiternd“, als das Vergabeverfahren in den Stand vor der abschließenden Angebotsabgabe zurückversetzt werden und beide Bieter Gelegenheit erhalten sollten, ihre Angebote letztverbindlich zu erneuern. Weder bei dem vor dem Senat anhängigen Verfahren (Az. VII-Verg 44/16) noch bei dem Verfahren vor der Vergabekammer (Az. VK 1-29/17) wurde zwar ausdrücklich angesprochen, ob auf der letzten Stufe des Verhandlungsverfahrens zusätzlich zu dem ursprünglichen und jetzt letztmalig zu erneuernden Angebot noch ein weiteres gänzlich neues Hauptangebot zuzulassen ist. Jedoch ging es den Verfahrensbeteiligten bei Abschluss des Vergleichs erklärtermaßen darum, das in Ziff. V. der Leistungsbeschreibung dargestellte Verhandlungsverfahren nur auf der letzten Stufe und zwar auf den Zeitpunkt vor die Abgabe des letzten Angebots zurückzuversetzen. Dies impliziert, dass die Antragstellerin und die Beigeladene lediglich die Gelegenheit erhalten sollten, ihr bis dahin jeweils abgegebenes verbindliches Angebot zu überarbeiten und sodann das letzte Angebot abzugeben. Die Abgabe zusätzlicher und vollständig neuer, bisher nicht verhandelter Hauptangebote war damit ausgeschlossen.
Das Kriterium 6.4 der Wertungsmatrix (Geplanter Bezugszeitpunkt), Stand 19.06.2017, steht in Einklang mit Ziff. 2 des Vergleichs vom 29.03.2017 und begründet keinen Vergaberechtsfehler.
In der nach Abschluss des Vergleichs angepassten Wertungsmatrix ist unter 6.4 als spätester Bezugszeitpunkt der 01.01.2019 vorgesehen. Ein Bezugszeitpunkt zwischen dem 01.12.2018 und 01.01.2019 erhält 1 Punkt, zwischen dem 01.11. und 30.11.2018 2 Punkte, zwischen dem 01.10. und 31.10.2018 3 Punkte und die maximale Punktzahl (4 Punkte) erhält das Angebot mit einem Bezugszeitpunkt vor dem 01.10.2018. Die Antragstellerin hat zwar im Grundsatz keine Einwände gegen die Besserbewertung eines Angebots, wenn das Angebot einen Fertigstellungstermin vor dem 01.01.2019 enthält. Sie ist aber der Ansicht, dass die Verfahrensbeteiligten in Ziff. 2 des Vergleichs vom 29.03.2017 eine Mindestfrist von 1 Jahr und 6 Monaten vereinbart haben mit der Folge, dass der Bieter, der die Frist einhält, die maximale Punktzahl erhalten muss. Eine solche Vereinbarung haben die Verfahrensbeteiligten am 29.03.2017 indes nicht geschlossen.
Ziff. 2 des Vergleichs lautet wie folgt:
„Folgender Zeitplan wird vereinbart: Frist zur Einreichung letztverbindlicher Angebote: sechs Wochen ab Eingang der Vergabeunterlagen. Fertigstellungsfrist: ein Jahr und sechs Monate ab Auftragserteilung.“
Der Wortlaut der Vereinbarung gibt für die Festlegung einer Mindestfrist, die bei ihrer Einhaltung mit der maximalen Punktzahl zu bewerten ist, nichts her. Auch der Sinn und Zweck des vereinbarten Zeitplans spricht nicht für das von der Antragstellerin geltend gemachte Verständnis. In der Wertungsmatrix, Stand 22.12.2015, war unter Ziff. 6.5. (geplanter Bezugszeitpunkt) die dort vorgegebene Frist (01.12.2017) als Maximalfrist konzipiert, so dass die Angebote mit einem früheren Bezugszeitpunkt höher bewertet werden sollten. Diese Konzeption ist vor Abschluss des Vergleichs von den Verfahrensbeteiligten weder beanstandet noch sonst thematisiert worden. Anlass für die Regelung in Ziff. 2 des Vergleichs war die Anmerkung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung, dass infolge der Nachprüfungsverfahren und des hierdurch eingetretenen Zeitablaufs an der ursprünglichen Frist nicht mehr festgehalten werden könne, sondern in zeitlicher Hinsicht eine Anpassung vorzunehmen sei. Allein aus diesem Grund ist die Angebotsfrist und der geplante Bezugszeitpunkt, der im Vergleich als Fertigstellungsfrist bezeichnet worden ist, in zeitlicher Hinsicht neu bestimmt worden. Eine darüberhinausgehende Änderung der Wertungsmatrix war nicht veranlasst und von den Verfahrensbeteiligten auch nicht gewollt.
c.
Zu Recht hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag für unbegründet gehalten, soweit die Antragstellerin die von der Antragsgegnerin bei der Wertung der Kriterien 7.2 (Lage des Objekts), 9.3 (Denkmalgeschütztes Gebäude), 12.7 (Fensterachsmaß), 12.12 (lichte Raumhöhe), 12.15 (Flurbreite) und 16.5 (Verglasung) vorgenommenen Punktabzüge als nicht gerechtfertigt reklamiert hat.
aa.
Das von der Antragstellerin angebotene Mietobjekt befindet sich unstreitig in einer Entfernung von ca. 2000 Metern zum Stadtzentrum und ist daher zentrumsnah. Die Wertungsmatrix der Antragsgegnerin sieht für eine solche Lage 2 Punkte vor. Genau 2 Punkte hat das Angebot der Antragstellerin vom 09.06.2017 ausweislich der vorliegenden Bewertung vom 19.06.2017 auch erhalten. Der Vortrag der Antragstellerin, ihr Angebot habe bei der letzten Wertung für dieses Kriterium erstmals 3 Punkte erhalten, entspricht nicht den Tatsachen und ist daher unerheblich.
bb.
Das unter Ziff. 9 „Objektrisiken“ formulierte Kriterium 9.3. (Denkmalschutz) ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Weder ist das Kriterium willkürlich gewählt, noch ist die Wertungsmatrix rechtswidrig.
Es obliegt der Planungs- und Entscheidungsfreiheit des Auftraggebers, auf welche Eigenschaften der ausgeschriebenen Leistung er besonderen Wert legt. Er ist bei der Formulierung seiner Bedürfnisse und der Wertungskriterien weitgehend frei. Die Ermessensfreiheit des Auftraggebers ist nur insofern eingeschränkt, als er keine Kriterien aufstellen darf, die mit dem Auftrag nicht zusammenhängen (sog. vergabefremde Kriterien). Dies gilt für die Zuschlagskriterien ebenso wie für die Unterkriterien (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 17.01.2013, Verg 35/12). Die Beschaffungsentscheidung ist nur darauf zu kontrollieren, ob sie auf sach- und auftragsbezogenen Gründen beruht; eine weitergehende Überprüfung ist mit dem Bestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers hingegen nicht vereinbar (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 17.02.2010, Verg 42/09).
Ausgehend von diesen Grundsätzen ist nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin ein nicht unter Denkmalschutz stehendes Gebäude mit 4 Punkten, hingegen ein unter Denkmalschutz stehendes Gebäude mit 0 Punkten bewertet. Der erforderliche Sachbezug zwischen dem Wertungskriterium und dem anzumietenden Gebäude liegt vor. Es ist eine Eigenschaft des Gebäudes bzw. der Gebäudesubstanz, ob sie aufgrund des Alters oder der Architektur als Denkmal qualifiziert wird und dem Denkmalschutz unterfällt. Einer weiteren sachlichen Rechtfertigung bedarf es entgegen den Ausführungen der Antragstellerin nicht. Aufgrund des Denkmalschutzes besteht das Risiko, dass sich beim Umbau und der Nutzung des Objekts Einschränkungen ergeben können, weil nur mit Genehmigung der Denkmalschutzbehörde gewisse Änderungen vorgenommen werden dürfen. Ob und in welchem Umfang aus Sicht der zukünftigen Mieter Genehmigungen notwendig werden und erfolgreich beantragt werden können, ist ungewiss, weshalb für die beabsichtigte Nutzung eines unter Denkmalschutz stehenden Gebäudes im Vergleich zu einem nicht denkmalgeschützten Objekt gewisse Unsicherheiten bestehen. Dies liegt auf der Hand und bedarf keiner weiteren Erläuterung durch die Antragsgegnerin.
cc.
Soweit die Antragstellerin bezüglich der Kriterien 12.7 (Fensterachsmaß), 12.12 (lichte Raumhöhe) und 12.15 (Flurbreite) geltend macht, dass die Punktabzüge teilweise auf einer fehlerhaften Sachverhaltsdarstellung beruhen (Ziff. 12.12) und teilweise eine unzulässige Doppelbewertung vorliege (Ziff. 12.7 und 12.15), hat die Vergabekammer zu Recht einen Vergaberechtsfehler verneint.
(1)
Die Antragsgegnerin hat die lichte Raumhöhe des angebotenen Mietobjektes fehlerfrei mit 2 Punkten bewertet. Die Bewertungsmatrix sieht für die „Lichte Raumhöhe Bestand“ 0 Punkte bei Abweichungen von über 5 %, 2 Punkte bei bis zu 5 % und 4 Punkte vor, wenn die Anforderung voll erfüllt ist. Aus den Vergabeunterlagen (Seite 24) ergibt sich, dass die lichte Raumhöhe zwischen 2,50 m bis 3,00 Meter liegen soll. Gleiches gilt ausdrücklich auch für die Eingangshalle. Die Antragstellerin stellt nicht in Abrede, dass der Eingangsbereich mit einer lichten Raumhöhe von bis zu 4 Metern ausgestattet ist, mithin die Anforderungen nicht vollständig erfüllt. Die Maximalpunktzahl (4 Pkt.) ist daher zu Recht nicht vergeben worden.
(2)
Bezüglich der Positionen 12.15 (Flurbreite) und 12.7 (Fensterachsmaß) beanstandet die Antragstellerin die Angebotswertung als fehlerhaft, weil die genannten Kriterien auch bei Ziff. 3 (Flächenangaben) oder bei Ziff. 4 (Funktionalität) bewertet würden, mithin eine unzulässige Doppelbewertung ein und desselben Sachverhalts vorliege.
(2.1)
Die Flurbreite des von der Antragstellerin angebotenen Bestandobjekts hat die Antragsgegnerin mit 0 Punkten bewertet. Diese Wertung lässt einen individuellen Wertungsfehler nicht erkennen. Nach der Wertungsmatrix erhält das Angebot 0 Punkte bei über 10 % durchschnittlichen Abweichungen bei einem Basiswert von 1,80 m. Dies ist vorliegend der Fall. Die Antragsgegnerin hat hierzu ausgeführt, dass die Flurbreite zwischen 1,50 m und 4,7 m liegt. Weit überwiegend betrage die Flurbreite deutlich mehr als 1,80 m, obwohl nach Ziff. 12.15 des Leistungsverzeichnisses eine Flurbreite zwischen 1,50 m und 1,80 m gefordert wird. Dass dieser Sachverhalt unzutreffend ist, macht die Antragstellerin nicht geltend.
Ungeachtet der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Doppelbewertung möglicherweise vergaberechtlich unzulässig ist, kann vorliegend eine Doppelbewertung nicht festgestellt werden. Unter Ziff. 3 (Angaben zu den angebotenen Flächen) wird der prozentuale Anteil der Verkehrsfläche an der Nutzfläche bewertet. Die Höchstpunktzahl von 4 Punkten erhält das Angebot, bei dem der Verkehrsflächenanteil weniger als 30 % der Nutzfläche beträgt. Da es sich bei den Fluren um Verkehrsfläche handelt, fließt die Flurbreite zwar in die Berechnung mit ein. Entscheidend ist aber, wie sich der Anteil der Verkehrsfläche insgesamt gegenüber der Nutzfläche verhält.
Unter Ziff. 4 (Funktionalität) ist die Variabilität (Ziff. 4.2) als Wertungskriterium bestimmt. Hierbei wird bewertet, ob eine Nutzungsänderung der Räume ohne Änderung der Raumaufteilung durch Trockenbau möglich ist. Nicht ersichtlich ist, inwieweit die Flurbreite hierbei bewertet wird. Natürlich wird die Raumaufteilung des Bestandobjekts auch durch die Flurbreite bestimmt, denn wäre der Flur weniger breit, wären die Räume größer. Allerdings geht es bei diesem Wertungskriterium nicht um exakte Größe der Räume, sondern darum, ob die vorhandenen Räume einer anderen Nutzung zugeführt werden können etwa dadurch, dass Trockenbauwände errichtet werden.
(2.2)
In Bezug auf das Kriterium 12.7 (Fensterachsmaß bei Neubau/Bestandsgebäude) liegt ein individueller Wertungsfehler nicht vor.
Das Fensterachsmaß des von der Antragstellerin angebotenen Mietobjekts liegt bei einer Messung von der Fenstermitte bis zur nächsten Fenstermitte bzw. zur nächsten begrenzenden Wand in der Regel bei 1,60 m und ist entsprechend der Wertungsmatrix der Antragsgegnerin richtigerweise mit 2 Punkten bewertet worden.
Anders als die Antragstellerin meint, wird das Fensterachsmaß auch nicht willkürlich ein zweites Mal zum Wertungskriterium erhoben, weil es bereits bei der Flächenvariabilität (Ziff. 4.2) berücksichtigt wird. Bei der Flächenvariabilität wird bewertet, ob Änderungen innerhalb der (nicht veränderbaren) Raumaufteilung durch Versetzen vorhandener oder Einfügung neuer Trockenbauwände generell möglich ist. So hat die Antragsgegnerin bei Wertung des Angebots der Antragstellerin ausgeführt:
„In den jeweiligen Geschossen bestehen Innenwände zum großen Teil aus Leichtbauwänden in Ständerbauweise, die auch versetzt werden können. Aus Gründen der Statik ist das Gebäude durchzogen von Stahlstützen. Die große Gebäudetiefe in Verbindung mit den vorhandenen Stahlstützen schränken die Variabilität in gewissem Umfang ein.“
Die konkrete Aufteilung der Mietfläche und damit auch die Frage, ob das Fensterachsmaß die Variabilität der Raumaufteilung einschränkt, finden bei diesem Wertungskriterium keine Berücksichtigung. Die Antragstellerin kann daher nichts zu ihren Gunsten daraus herleiten, dass die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer ausgeführt hat, dass durch die Anforderungen an das Fensterachsmaß (zwischen 1,30 m – 1,60 m) die zukünftige Variabilität zum Zwecke der Veränderung von Raumgrundrissen gewährleistet wird, damit Fenster dieser Anforderung aufgrund der Größe nicht entgegenstehen.
dd.
Das Wertungskriterium Ziff. 16.5 (Verglasung) lässt einen Vergaberechtsfehler nicht erkennen.
Ein individueller Wertungsfehler der Antragsgegnerin liegt nicht vor. Die Antragstellerin hat eine Zweischeiben Isolierverglasung angeboten, die gemäß Wertungsmatrix mit 2 Punkten und nicht mit der Maximalpunktzahl (3 Pkt.) bewertet wird. Die Maximalpunktzahl (3 Pkt.) ist für eine Dreischeiben Isolierverglasung vorgesehen. Das Kriterium ist auftrags- und sachbezogen. Es ist nicht als willkürlich zu beanstanden, dass eine höherwertigere Verglasung mit einer höheren Punktzahl bewertet wird. Dass die Antragsgegnerin bei diesem Kriterium – wie bei einer Vielzahl der übrigen Kriterien auch - keine Unterscheidung nach Bestandsobjekt und Neubau vorgenommen hat, ist nicht zu beanstanden. Die Verglasung der Fenster ist anders als die vorgegebene Konstruktion eines Bestandsgebäudes austauschbar.
d.
Die Antragsgegnerin hat nicht gegen § 16 Abs. 6 Nr. 1 VOB/A-EG verstoßen. Zwar behauptet die Antragstellerin, die Beigeladene habe ein rechtswidriges Unterpreisangebot abgegeben, weil anders nicht zu erklären sei, dass das letzte finale Angebot der Beigeladenen mit einem Quotienten von 0,857330138 bewertet worden sei, obwohl das vorangegangene Angebot noch einen Quotienten von 0,733865671 erzielt habe. Dieses Vorbringen entbehrt allerdings jeder Grundlage. Die von der Beigeladenen angebotene Miete liegt deutlich über dem Mietzins, den die Antragstellerin angeboten hat. Ein Vergleich der Mieten untereinander könnte daher eher für ein unangemessen niedriges Angebot der Antragstellerin und nicht der Beigeladenen sprechen. Ursächlich für den im Vergleich mit dem Angebot der Antragstellerin höheren Quotienten aus gewichteter Punktzahl und Mietzins ist die von der Beigeladenen erzielte höhere Punktzahl nach der Wertungsmatrix.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 175 Abs. 2, 78 GWB. Hiernach hat die Antragstellerin als die im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Verfahrens nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB zu tragen. Zudem entspricht es der Billigkeit, der Antragstellerin die notwendigen Auslagen der Beigeladenen aufzuerlegen (§ 78 Satz 1 GWB). Die Beigeladene hat sich mit Schriftsatz vom 15.09.2017 umfassend mit den verfahrensrelevanten Aspekten auseinandergesetzt.
IV.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens beträgt bis zu 610.000 € (§ 50 Abs. 2 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 175 Abs. 2, 78 GWB
§ 242 BGB
§ 173 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 186 Abs. 2 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 78 Satz 1 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG