Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-10-26, Aktenzeichen 6 Sa 348/07
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2007:1026.6SA348.07.0A

Tenor:
Diese Entscheidung wird zitiert
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 10. Mai 2007 - 4 Ca 144/07 - wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung vom 31. Dezember 2006, einer weiteren fristlosen vorsorglich ordentlichen Kündigung vom 03. Januar 2007, einer an die Prozessbevollmächtigten des Klägers gerichteten fristlosen Kündigung vom 12. Januar 2007 und eine unter dem gleichen Datum an den Kläger direkt gerichteten fristlosen Kündigung.
Der am ... Februar 1948 geborene und geschiedene Kläger nahm mit einem zwischen ihm und der Z. geschlossenen Arbeitsvertrag ab 01. März 1977 eine Beschäftigung als Kellner auf. Hotelbetreiberin war die Y., die das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 17. Oktober 2005 kündigte.
Die Beklagte ihrerseits nahm den Hotelbetrieb ab 18. Oktober 2005 auf und schloss mit dem Kläger unter der Bezeichnung "X." betrieben von der W. mit Wirkung vom 18. Oktober 2005 einen Arbeitsvertrag als Servicemitarbeiter.
Der Kläger war zuletzt als Oberkellner tätig und bezog ein durchschnittliches Bruttomonatseinkommen von 2.152,70 EUR. Im Betrieb der Beklagten sind ständig mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt.
Am 30. Dezember 2006 war der Kläger mit Frau V., welche die Funktion einer Residentmanagerin innehat, als Bedienung für Busgruppen eingeteilt. Mit den Veranstaltern war von der Geschäftsleitung für die etwa 190 Personen starke Gruppe ein Bierpreis von 3,00 EUR, statt des sonst üblichen Hauspreises von 2,70 EUR und ein Weinpreis von 4,50 EUR, statt des sonst üblichen Hauspreises von 4,80 EUR vereinbart. Im Verlauf des Abends sprach der Kläger Frau V. an und bot ihr einen "Deal" dahingehend an, dass beide beim Abkassieren der Gruppe einen Preis von lediglich 2,70 EUR pro Bier buchen und sie den Rest behalten und bis zur Hälfte untereinander aufteilen sollten. Frau V. wies dieses Ansinnen zurück und meldete den Vorfall dem verantwortlichen Hotelmanager. Dieser stellte den Kläger am 31. Dezember 2006 zur Rede. Der Kläger bestätigte, dass er Frau V. einen solchen Vorschlag unterbreitet habe. Daraufhin sprach der Hotelmanager mündlich eine fristlose Kündigung aus.
Mit Schreiben des Beklagten-Prozessbevollmächtigen vom 03. Januar 2007, dem Kläger zugegangen am 05. Januar 2007, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos und vorsorglich hilfsweise ordentlich. Der Kläger-Prozessbevollmächtigte rügte per Telefax vom 11. Januar 2007 unter Vorlage einer Originalvollmacht des Klägers das Fehlen einer Vollmacht. Die vom Kläger erteilte Vollmacht vom 08. Januar 2007 ermächtigte den Kläger-Prozessbevollmächtigten zur Abgabe, nicht aber zur Entgegennahme von Willenserklärungen. Letzteres war auf dem verwendeten Formular durchgestrichen worden.
Unter dem 12. Januar 2007 sandte die Beklagte eine weitere fristlose Kündigung an den Kläger-Prozessbevollmächtigten, die am 12. Januar 2007 per Telefax und am 19. Januar 2007 per Post zuging.
Eine weitere fristlose Kündigung sandte die Beklagte direkt mit Schreiben vom 12. Januar 2007 an den Kläger per Einwurf-Einschreiben.
Mit seiner am 22. Januar 2007 vor dem Arbeitsgericht erhobenen Klage hat sich der Kläger gegen die ihm gegenüber ausgesprochenen Kündigungen gewandt.
Hinsichtlich des weiteren erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie hinsichtlich der Anträge wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 10. Mai 2007 - 4 Ca 144/07 Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat durch das vorerwähnte Urteil festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die fristlosen Kündigungen vom 31. Dezember 2006, 03. Januar 2007 und 12. Januar 2007 aufgelöst worden ist. Die mündliche Kündigung vom 31. Dezember 2006 habe das Arbeitsverhältnis wegen nicht gewahrter Schriftform nicht auflösen können. Die schriftliche Kündigung vom 03. Januar 2007 sei nicht unter Vorlage einer Originalvollmacht erfolgt. Die weitere schriftliche Kündigung vom 12. Januar 2007 sei wegen Verstoßes gegen § 623 BGB unwirksam. Ein Telefax entspräche nicht dem Schriftformerfordernis. Die an die Kläger-Prozessbevollmächtigten gerichtete schriftliche Kündigung vom 12. Januar 2007 mit Zugang vom 19. Januar 2007 habe das Arbeitsverhältnis ebenfalls nicht beendigen können, da der Kläger-Prozessbevollmächtigte nicht zur Entgegennahme von einseitigen Willenserklärungen bevollmächtigt gewesen sei. Für die an den Kläger gerichtete fristlose Kündigung vom 12. Januar 2007 fehle es an einem wichtigen Grund. Das vom Kläger an seine Vorgesetzte gerichtete Ansinnen, die Bierpreise wieder auf die im Hotel übliche Höhe von 2,70 EUR festzusetzen und die sich ergebende Differenz aufzuteilen, beinhalte keinen wichtigen Grund. Der Kläger habe mit dieser Äußerung versucht, Einfluss auf die für ihn an diesem Abend ungünstige Gestaltung der Getränkepreise zu nehmen. Die Aufrundung des Bierpreises von 2,70 EUR auf 3,00 EUR habe eine direkte Verdienstminderung für ihn zur Folge gehabt, da so gut wie kein Trinkgeld gegeben worden sei. Er habe sich an seine Vorgesetzte gewandt, die zuvor die Abänderung der Getränkepreise für diesen Abend angeordnet habe. Hierbei käme es nicht darauf an, ob dies eine eigene Entscheidung oder eine solche der Hotelleitung gewesen sei. Der Kläger habe keine aktiven Schritte unternommen, um sich das Geld zuzuführen. Sein Verhalten habe sich auf eine offene Anfrage an seine Vorgesetzte beschränkt. Hinsichtlich der weiteren Feststellungen wird auf das vorbezeichnete Urteil und die Entscheidungsgründe (Seite 5 bis 9 = Blatt 105 bis 109 d. A.) Bezug genommen.
Gegen das der Beklagten am 25. Mai 2007 zugestellte Urteil richtet sich deren am 29. Mai 2007 eingelegte und am 10. Juli 2007 begründete Berufung.
Die Beklagte bringt zweitinstanzlich insbesondere vor,
der vom Arbeitsgericht zugrunde gelegte Sachverhalt sei aktenwidrig. Der Kläger habe der Zeugin V. gleich zu Beginn seines Dienstes am 30. Dezember 2006 gegen 20.30 Uhr ein - von ihm sogenannten - Deal dahingehend angeboten, das von den Gästen konsumierte Bier mit 3,00 EUR zu berechnen, in die Kasse jedoch nur 2,70 EUR einzubuchen und den Differenzbetrag zu teilen (Beweis Zeugin V.). Dies sei ein klarer und eindeutiger Versuch des Klägers, seine Kollegin zu einer gemeinschaftlichen Unterschlagung und Veruntreuung anzustiften. Diese Ansinnen habe die Zeugin auch so verstanden und der Hotelleitung gemeldet. Der Kläger habe dies - zur Rede gestellt - auch unumwunden zugestanden. Die Zeugin V. sei entgegen dem Arbeitsgericht keine Vorgesetzte des Klägers gewesen; dies sei der Oberkellner U. gewesen. Die Zeugin sei an diesem Abend neben dem Kläger zur entsprechenden Bewirtung der Gästegruppen eingeteilt gewesen. Unrichtig sei, dass der mit der Gruppe vereinbarte Bierpreis zu einer Verdienstminderung geführt hätte, da kein Gast nur ein Bier oder ein Bier alleine konsumiere; der Ausfall des Trinkgeldes sei eine bloße Schutzbehauptung. Frei erfunden sei die Behauptung des Klägers, dass die Zeugin die Abänderung der Preise angeordnet habe; beide hätten die für die Gästegruppe festgelegten Preise der von der Hotelleitung erstellten Getränkekarte entnommen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts rechtfertige ein geringfügiger Spesenbetrug eine fristlose Entlassung. Die Beklagte müsse davon ausgehen, dass der Kläger in der Zeit, in der er für sie tätig gewesen sei, hohe Geldbeträge veruntreut habe.
Die Beklagte beantragt zweitinstanzlich,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 10. Mai 2007 - 4 Ca 144/07 - die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
Zurückweisung der Berufung und erwidert, die Berufung führe an keiner Stelle aus, auf welche Rechtsverletzung das angefochtene Urteil beruhen solle. Der Kläger habe seine Vorgesetzte gegen 22.00 Uhr "frank und frei" auf eine Änderung der Preisgestaltung angesprochen. Ein Moment des Hintergehens habe nicht bestanden.
Die Beklagte habe im Kammertermin einvernehmlich mit dem Kläger klar gestellt, dass die Zeugin V. als Residentmanager in einem Vorgesetztenverhältnis zum Kläger gestanden habe. Auch sei die Abmahnung vom 17. Februar 2006 von der Zeugin mit unterzeichnet. Im übrigen sei der Kläger ebenso wie Herr U. als Oberkellner tätig und gleichgeordnet gewesen. Die Zeugin V. habe die Leitung der Veranstaltung inne gehabt. Er - der Kläger - sei davon ausgegangen, dass die Zeugin die Preise selbst festgelegt habe oder jedenfalls berechtigt gewesen sei, auf die Preisgestaltung Einfluss zu nehmen.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 09. Juli 2007, Blatt 154 bis 162, sowie auf die Berufungsbeantwortung vom 24. Juli 2007, Blatt 171 bis 176 sowie den weiteren Akteninhalt Bezug genommen. Gleiches gilt ausdrücklich hinsichtlich des Widerrufsschriftsatzes vom 12. Oktober 2007, Blatt 210 bis 231 sowie der Stellungnahme des Klägers vom 24. Oktober 2007, Blatt 242 bis 246 d. A.
Auf die Feststellungen in der Sitzungsniederschrift des Landesarbeitsgerichts vom 28. September 2007, Blatt 184 bis 187 d. A. wird verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Das Rechtsmittel der Berufung ist nach § 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Es hat jedoch k e i n e n Erfolg.
II.
Unzulässig ist die Berufung, soweit sie keine Auseinandersetzung mit den Feststellungen des Arbeitsgerichts zur Unwirksamkeit der fristlosen Kündigungen vom 31. Dezember 2006, 03. Januar 2007 und der an die Prozessbevollmächtigten des Klägers gerichtete Kündigung vom 12. Januar 2007 enthält.
Nach § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die bestimmte Bezeichnung der einzelnen anzuführenden Gründe, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt sowie nach Nr. 4 der vorbezeichneten Vorschrift die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel enthalten. Aus der Berufungsbegründung müssen Gericht und Gegner erkennen können, welche Gesichtspunkte der Berufungskläger seine Rechtsverfolgung oder -verteidigung zugrunde legen. Insbesondere welche tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen des erstinstanzlichen Urteils er bekämpfen und auf welche Gründe er sich hierfür stützen wird.
Hat das erstinstanzliche Gericht seine Entscheidung auf mehrere von einander unabhängige, selbstständig tragende rechtliche Erwägungen gestützt, muss die Berufungsbegründung auf jede dieser Erwägung darlegen, warum sie untreffend sein soll. Anderenfalls ist das Rechtsmittel insgesamt unzulässig (vgl. BAG, 21. November 2002 - 6 AZR 82/01 m. w. auf BAG, 11. März 1998 - 2 AZR 497/97 = BAGE 88, 171, 175 m. w. N.; 24. Januar 2001 - 5 AZR 132/00 n. v; BGH, 25. November 1999 - III ZB 50/99 = BGHZ 143, 169).
Die Berufungsbegründung der Beklagten vom 07. Juli 2007 enthält zu den Feststellungen des Arbeitsgerichts zur Unwirksamkeit der fristlosen Kündigungen vom 31. Dezember 2006, 03. Januar 2007 und der an die Prozessbevollmächtigten des Klägers gerichteten Kündigungen vom 12. Januar 2007 keine den aufgezeigten Anforderungen entsprechenden Angriffe.
III.
Soweit die Berufung die Feststellungen des Arbeitsgerichts zur materiellrechtlichen Bewertung der dem Kläger zugegangenen fristlosen Kündigung vom 12. Januar 2007 angreift, ist sie zulässig, jedoch n i c h t begründet.
Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis und Teilen seiner Begründung zutreffend festgestellt, dass die an den Kläger gerichtete außerordentliche Kündigung vom 12. Januar 2007 nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt hat. Eine Verletzung des § 626 BGB liegt nicht vor. Nach dieser Vorschrift kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder der vereinbarten Beendigung nicht zugemutet werden kann.
Im Grundsatz führt jede Verletzung einer vertraglichen Haupt- oder Nebenpflicht regelmäßig zur konkreten Störung des arbeitsrechtlichen Austauschverhältnisses (vgl. BAG vom 21. Januar 1999, - 2 AZR 665/98 - = AP BGB § 626 Nr. 151). Verhaltensbedingte Pflichtverletzungen sind nur dann kündigungsrelevant, wenn sie erheblich und auch künftige Vertragsverstöße zu besorgen sind (vgl. Müller-Glöge, Erfurter Kommentar, 7. Auflage, 2007, BGB 230, § 626 Rz. 39 m. w. auf BAG, 21. Januar 1999, a. a. O.). Nur bei einer besonders schwerwiegenden Pflichtverletzung kommt es nicht auf eine Wiederholungsgefahr an, wenn die durch die Pflichtverletzung verursachte Störung des Vertrauensverhältnisses anhält (BAG, Urteil vom 05. April 2001 - 2 AZR 159/00 - = AP BGB § 626 Nr. 171).
Selbst wenn man im vorliegenden Fall die Auffassung der Berufung übernähme, dass ein Versuch eines Arbeitnehmers zur Anstiftung zu einer gemeinschaftlichen Unterschlagung und Veruntreuung und man eine solche Verhaltensweise zum Nachteil des Arbeitgebers für geeignet hielte, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen (vgl. LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 25. Mai 2007 - 7 Sa 103/06), fehlt es im vorliegenden Fall - insoweit an Übereinstimmung der Vorinstanz - an der für eine fristlose Kündigung nötigen Erheblichkeit einer Pflichtverletzung des Klägers. Auch wenn es die Beklagte in Abrede stellt, war die von ihr benannte Zeugin V. als Residentmanagerin Vorgesetzte des als Oberkellner tätig gewesenen Klägers und damit in einer Position, die dessen Ansinnen ohne Weiteres abwehren und zurückweisen konnte. Für dieses Verhältnis bestimmend ist auch - hierauf hat der Kläger zu Recht hingewiesen -, dass die Zeugin die Abmahnung vom 17. Februar 2006 (Blatt 176 d. A.) mitunterzeichnet und damit ihre Vorgesetztenfunktion unterstrichen hat. Aufgrund dieses vom Arbeitsgericht zutreffend bewerteten Verhältnisses kann die unstreitige Vorgehensweise des Klägers nicht die Bedeutung eines kollusiven nachteiligen Zusammenwirkens haben, auch wenn nicht zu verkennen ist, dass der Vorschlag des Klägers in Kenntnis des Status der Zeugin V. eine gewisse Unverfrorenheit aufzeigt.
Soweit die Berufung in diesem Zusammenhang die Argumentation des Klägers für seine Vorgehensweise widerlegt, indem sie ausführt, dass der mit der Gruppe vereinbarte Bierpreis zu keiner Verdienstminderung geführt hätte, weil kein Gast nur ein Bier oder ein Bier alleine konsumiere und es insgesamt als Schutzbehauptung bewertet, ist dies zwar zutreffend, führt jedoch nicht zur Annahme, einer besonders schwerwiegenden Pflichtverletzung.
In diesem Zusammenhang ist auch das Verhältnismäßigkeitsprinzip (ultima-ratio-Prinzip) zu beachten, welches besagt, dass eine außerordentliche Kündigung nur zulässig ist, wenn alle anderen, nach den jeweiligen Umständen des konkreten Falles möglichen und angemessenen milderen Mittel, die geeignet sind, das in der bisherigen Form nicht mehr tragbare Arbeitsverhältnis fortzusetzen, erschöpft sind (vgl. BAG, Urteil vom 09. Juli 1998 - 2 AZR 201/98 = EzA BGB § 626 Krankheit Nr. 1). Der Gebrauch des Mittels der außerordentlichen Kündigung muss zur vorliegenden Störung des Rechtsverhältnisses in einem angemessenen Verhältnis stehen (Mittel-/Zweckrelation). Eine außerordentliche Kündigung wird daher nur als zulässig angesehen, wenn sie die unausweislich letzte Maßnahme für den Kündigungsberechtigten ist. Da es bei einem bloßen Versuch des Klägers zur Anstiftung geblieben ist, es zu keiner Vermögensschädigung der Beklagten kam und nicht ausgeschlossen werden kann, dass keine Wiederholungsgefahr besteht, wäre der Beklagten der Ausspruch einer Abmahnung durchaus zumutbar gewesen. Auch von daher erweist sich die Kündigung als rechtsunwirksam.
Die in der mündlichen Verhandlung thematisierte Frage, ob nicht auch noch Aspekte der Interessenabwägung eine Fortführung des Arbeitsverhältnisses für die Beklagte zumutbar machten, ging in der Tat von der nicht mit einer Tatbestandsrüge angegriffenen Feststellung im erstinstanzlichen Urteil aus, wonach der Kläger seit März 1977 im von der Beklagen nunmehr seit 18. Oktober 2005 geführten Hotelbetrieb beschäftigt wird. Die Dauer der Beschäftigung als ein maßgeblicher Interessenabwägungsfaktor wäre angesichts der Kündigungsbegründung der Beklagten ein weiterer zu ihren Lasten wirkenden Umstand, der die Fortführung des Arbeitsverhältnisses zumutbar erscheinen ließe.
Der Kläger hat insoweit ohne qualifizierten Widerspruch der Beklagten bereits erstinstanzlich im Schriftsatz vom 13. April 2007 vorgetragen, dass die Beklagte den Hotelbetrieb, in welchem der Kläger seit 01. März 1977 aufgrund des Arbeitsvertrages mit entsprechendem Datum (Blatt 81 und 82 d. A.) beschäftigt war, im Ganzen zum Stichtag am 18. Oktober 2005 übernommen hat und diesen in gleicher Weise uneingeschränkt bei unveränderter Hotelorganisation wie die Firma Y. das Z. geführt habe, fortführe. Außerdem hat der Kläger dargetan, dass er an gleicher Stelle, wenn auch mit neuem Arbeitsvertrag nach Kündigung des alten Arbeitgebers vom 13. September 2005 / 23. September 2005 beschäftigt wurde. Insoweit ist rechtlich nicht auszuschließen, dass Vorbeschäftigungszeiten wegen der nahtlosen Fortführung des Arbeitsverhältnisses trotz einer zwischenzeitlich ausgesprochenen Kündigung der Vorarbeitgeberin bei der Interessenabwägung Berücksichtigung finden konnten.
Nach Auffassung der Kammer besteht zwischen beiden Arbeitsverhältnissen sowohl vom Tätigkeitsbild als auch von dem Tätigkeitsort ein inhaltlich sachlicher Zusammenhang. Der Neuarbeitgeber - die Beklagte - kann die Erfahrungen aus der früheren Tätigkeit des Klägers verwerten. Deshalb findet dieser Umstand bei der Interessenabwägung nach Auffassung der Berufungskammer auch dann Berücksichtigung, wenn man einen Betriebsübergang gemäß § 613 a BGB verneinte. Aus diesen Gründen bedarf es keines weiteren Eingehens mehr auf den Widerrufsschriftsatz der Beklagten vom 12. Oktober 2007 erfolgten Ausführungen.
Soweit die Berufung schließlich ausführt, sie müsse davon ausgehen, dass der Kläger hohe Geldbeträge, in der Zeit, in der er für die Beklagte tätig gewesen sei, veruntreut habe, fehlt es an zivilprozessual geeignetem Sachvortrag, der der Berufungskammer eine Bewertung der Rechtmäßigkeit der Gestaltungserklärungen ermöglicht hätte.
IV.
Die Kostenentscheidung erfolgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 623 BGB
§ 626 BGB
§ 613 a BGB
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG
§ 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BAGE 88, 171, 175
BGHZ 143, 169
4 Ca 144/07
4 Ca 144/07 B
6 AZR 82/01
2 AZR 497/97
5 AZR 132/00
III ZB 50/99
2 AZR 665/98
2 AZR 159/00
7 Sa 103/06
2 AZR 201/98