Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-02-10, Aktenzeichen 10 K 111.09
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2011:0210.10K111.09.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Nach § 9 Abs. 1 TEHG haben Verantwortliche für jede (einzelne) Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes einen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen nach Maßgabe des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan.(Rn.19)
2. Bei genehmigungsbedürftigen Anlagen im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 3 BImSchG sind gemäß § 3 Abs. 3 Satz 2 TEHG die Festlegungen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung maßgeblich. Das bezieht sich sowohl auf den Umfang der einzelnen Tätigkeit als auch auf ihre Qualifizierung.(Rn.21)
3. Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung einer Anlage erlischt, wenn diese während eines Zeitraums von mehr als drei Jahren tatsächlich nicht mehr betrieben worden ist, wobei der Wille zur Betriebseinstellung zwar ein Indiz sein kann, es entscheidend aber auf den tatsächlichen Betrieb oder Nichtbetrieb der Anlage ankommt. Dies gilt auch für solche Anlagenteile und Nebeneinrichtungen, die je gesondert genehmigungsbedürftig wären und ohne die Verklammerung nach § 1 Abs 4 der 4. BImSchV gesondert genehmigt worden wären.(Rn.23)
4. Die Außerbetriebnahme einer Anlage lässt jedoch die Frist des § 18 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG auch dann laufen, wenn sie später einmal wieder in Betrieb genommen werden soll. Die laufende Aufrechterhaltung der jederzeitigen Einsatzbereitschaft einer Anlage mag dann als hinreichende Betriebshandlung zu qualifizieren sein, wenn diese als Ersatzanlage für Notfälle beantragt und genehmigt worden ist.(Rn.18)
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung und die Sprungrevision werden zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Verpflichtung der Beklagten zur Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012.
Sie betreibt eine Anlage zur Herstellung von Papier in B…. Diese wurde mehrfach erweitert. Mit Bescheid vom 29. März 2001 genehmigte das Staatliche Umweltamt B… im Wege einer Änderungsgenehmigung die Errichtung und den Betrieb einer Streichmaschine für die Herstellung von Thermopapier. Insgesamt besteht die Anlage inzwischen aus zwei Papiermaschinen (PM 1 und PM 3) mit Infrarottrocknung und drei Streichmaschinen (SM 1 bis SM 3) mit Heißlufttrocknung.
Ursprünglich gehörten zur Anlage auch fünf Dampfkessel als Nebenanlagen. Nachdem die Klägerin Ende 2004 die Kessel 1 bis 4 an die Stadtwerke B… veräußert hatte, werden diese Kessel seit dem 1. Januar 2005 von den Stadtwerken im Rahmen einer neuen GuD-Anlage betrieben, die den Bedarf an Dampf für die Papierproduktion der Klägerin deckt.
Kessel 5, der über eine genehmigte und installierte Feuerungswärmeleistung von 47,8 Megawatt verfügte, verblieb bei der Klägerin und diente ihr bis zum 30. Juni 2005 als Reserve für eventuelle Betriebsausfälle der GuD-Anlage der Stadtwerke B…. Bis dahin wurde er betriebsbereit gehalten. Mit Schreiben vom 31. Mai 2005 zeigte die Klägerin dem Staatlichen Amt für Umwelt und Arbeitsschutz OWL die beabsichtigte Stilllegung des Kessels 5 zum 30. Juni 2005 an. Zu diesem Zeitpunkt wurde der Kessel 5 vom Dampfrohrleitungsnetz und von der Brennstoffversorgung getrennt.
Auf ihren Antrag vom 18. Oktober 2007 hin teilte die Deutsche Emissionshandelsstelle (DEHSt) der Klägerin mit Bescheid vom 21. Februar 2008 für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 insgesamt Emissionsberechtigungen zu. Hierbei berücksichtigte sie die im Kessel 5 in der Basisperiode angefallenen Kohlendioxidemissionen nicht, sondern rechnete diese aus der Gesamtemissionsmenge heraus. Entscheidend für die Zuteilung sei die zum Zeitpunkt der Antragstellung vorliegende genehmigte Anlagenkonfiguration. Berücksichtigt worden seien daher nur die darauf bezogenen Emissionsdaten.
Den dagegen erhobenen Widerspruch wies die DEHSt mit Widerspruchsbescheid vom 13. März 2009, den Verfahrensbevollmächtigten der Klägerin zugestellt am 23. März 2009, zurück. Der in § 6 Abs. 1 i. V. m. Abs. 9 Zuteilungsgesetz 2012 (ZuG 2012) verkörperte Zuteilungsanspruch beziehe sich nur auf den Anlagenumfang zu Beginn der jeweiligen Zuteilungsperiode. § 9 Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (TEHG) sei nicht zu entnehmen, dass sich der dort dem Grunde nach festgelegte Zuteilungsanspruch auch auf Anlagenteile erstrecken solle, die zum Zeitpunkt der Zuteilungsentscheidung nach § 10 Abs. 4 TEHG nicht mehr existierten. Dies ergebe sich bereits aus der Zweckbestimmung des Gesetzes. Zum Zeitpunkt der Zuteilungsentscheidung sei der Dampfkessel 5 bereits endgültig stillgelegt gewesen, sodass er für die Zuteilung keine Berücksichtigung mehr habe finden können. Auch sei zum Zeitpunkt der Zuteilungsentscheidung, spätestens zum 31. Dezember 2007, die immissionsschutzrechtliche Betriebsgenehmigung für den Dampfkessel 5 bereits nach § 18 Abs. 1 Nr. 2 Bundesimmissionsschutzgesetz (BImSchG) erloschen gewesen.
Mit ihrer am 23. April 2009 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Sie habe einen Anspruch auf Zuteilung weiterer 3… Berechtigungen gemäß § 9 TEHG i. V. m. § 6 ZuG 2012.
In der Basisperiode 2002 bis 2005 seien in der Anlage insgesamt 3… Tonnen Kohlendioxid angefallen, durchschnittlich pro Jahr also 7… t. Die Anlage habe während dieses Zeitraums auch den Kessel 5 umfasst. Die Beklagte habe zu Unrecht die Kohlendioxidemissionen des als Teil der Anlage immissionsschutzrechtlich genehmigten Kessels 5 aus der Gesamtemission in der Basisperiode heraus gerechnet und somit für die Zuteilung nicht berücksichtigt.
Die von der Beklagten für die zweite – anders als für die erste – Handelsperiode vertretene Auffassung, es komme auf die genehmigte Anlagenkonfiguration zum Zeitpunkt der Antragstellung bzw. zu Beginn der jeweiligen Zuteilungsperiode an, widerspreche der Konzeption des Zuteilungsgesetzes 2012. Maßgeblich für die Bestimmung des Umfangs der „Anlage“ sei allein die immissionsschutzrechtliche Genehmigung, § 3 Abs. 3 Satz 2 TEHG. Die Genehmigung für den Kessel 5 sei infolge der Betriebseinstellung zum 1. Juli 2005 frühestens zum 1. Juli 2008 erloschen. § 6 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 sehe vor, dass auf die tatsächlich von der Anlage in der Basisperiode emittierte Menge an Treibhausgasen abzustellen sei.
Auch die systematische Auslegung des Gesetzes führe zu diesem Ergebnis. Die Auffassung der Beklagten führe nämlich dazu, dass die Regelung des § 10 Abs. 5 Satz 1 ZuG 2012 ohne Anwendungsbereich bleibe und überflüssig sei. Ferner führe sie zu unbilligen Ergebnissen, wenn während und insbesondere gegen Ende einer Basisperiode ein Anlagenteil durch ein neues Anlagenelement ersetzt werde.
Die zutreffende, auf die historische Genehmigungssituation der Anlage abstellende Auslegung habe zwar zur Folge, dass bei Stilllegungen von Anlagen oder Anlagenteilen ohne die Schaffung von Ersatzkapazitäten so genannte „Stilllegungsprämien“ entstünden. Dies sei jedoch systemgerecht, weil der betreffende Betreiber auch weniger Treibhausgas emittiere. Auch habe der Gesetzgeber für eben diesen Fall § 10 Abs. 5 ZuG 2012 geschaffen. Soweit diese Vorschrift in Ausnahmenfällen nicht greife, sei die Stilllegungsprämie als im Gesetz angelegt hinzunehmen.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Änderung des Bescheides des Umweltbundesamtes vom 21. Februar 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 13. März 2009 zu verpflichten, ihr für den Betrieb der Anlage Mitsubishi HiTec Paper Bielefeld in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 weitere 338.438 Emissionsberechtigungen zuzuteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie vertieft ihren Vortrag im Widerspruchsbescheid und betont, der Zuteilungsanspruch aus § 9 TEHG beziehe sich auf den Anlagenumfang zu Beginn der jeweiligen Zuteilungsperiode. Auch spreche die Regelung des § 10 Abs. 5 Satz 1 ZuG 2012 nicht für das Verständnis der Klägerin. Tatsächlich sei Satz 1 des § 10 Abs. 5 ZuG 2012 als Klarstellung der Rechtsfolgen bei Betriebseinstellung zu verstehen, damit die Rechtsfolge (keine Zuteilung) in Satz 2 der Norm auch für andere Fälle anwendbar erklärt werden könne. Demgegenüber streite § 10 Abs. 1 ZuG 2012 für das Verständnis der Beklagten, wonach ein Widerruf der Zuteilung zu erfolgen habe, wenn der Betrieb der Anlage vor oder innerhalb der Zuteilungsperiode eingestellt werde. Damit trage der Gesetzgeber dem Umstand Rechnung, dass der Betrieb einer Anlage zwischen Zuteilungsentscheidung und Beginn der Zuteilungsperiode eingestellt werde. Daraus folge, dass – abgesehen vom Ausnahmefall nach § 10 Abs. 4 ZuG 2012 – eine Zuteilung nicht ergehen dürfe, sofern schon vor der Zuteilungsentscheidung feststehe, dass vor Beginn der Zuteilungsperiode der Betrieb der Anlage eingestellt werde. Dies spreche dafür, bei stillgelegten Anlagenteilen in gleicher Weise eine Zuteilung für diese Teile abzulehnen. Mithin sei für die Zuteilungsentscheidung der Anlagenumfang zum 1. Januar 2008 maßgeblich. Zum 1. Januar 2008 sei der Kessel 5 der Klägerin mehr als drei Jahre nicht betrieben worden, weshalb die immissionsschutzrechtliche Genehmigung nach § 18 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG erloschen sei. Ob der Kessel während des Zeitraumes vom 1. Januar 2005 bis zum 30. Juni 2005 betriebsbereit gehalten worden sei, sei dabei unerheblich. Ungeachtet dessen, ob die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zum 1. Januar 2008 bereits erloschen war, sei der Kessel 5 aus technischen Gründen zu diesem Zeitpunkt nicht betriebsbereit gewesen und habe keine Veranlassung mehr geboten, dass von ihm in Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 Emissionen ausgehen, die einen Zuteilungsanspruch begründen würden.
Die die Klägerin betreffenden Verwaltungsvorgänge der Beklagten haben vorgelegen und waren, soweit wesentlich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend hierauf sowie auf den Inhalt der Streitakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die als Verpflichtungsklage zulässige Klage ist unbegründet. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch aus § 9 Abs. 1 TEHG i. V. m. § 6 Abs. 1 ZuG 2012 auf Zuteilung der begehrten weiteren Emissionsberechtigungen nicht zu, weshalb der Bescheid vom 21. Februar 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. März 2009 rechtmäßig ist, § 113 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).
1. Nach § 9 Abs. 1 TEHG haben Verantwortliche für jede (einzelne) Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes einen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen nach Maßgabe des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan. Bei genehmigungsbedürftigen Anlagen im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 3 BImSchG ist Verantwortlicher der Betreiber der Anlage, § 3 Abs. 7 Satz 2 TEHG, hier also die Klägerin als Betreiberin ihrer Anlage.
Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 TEHG gilt dieses Gesetz für die Emission der in seinem Anhang 1 genannten Treibhausgase durch die dort genannten Tätigkeiten. In Übereinstimmung damit gelten nach § 3 Abs. 3 Satz 1 TEHG als Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes die in seinem Anhang 1 genannten Tätigkeiten, also das Betreiben der dort genannten Anlagen, soweit in diesen Kohlendioxid freigesetzt wird (vgl. etwa Körner, in: Körner/Vierhaus, TEHG, § 2 Rn. 2 und § 3 Rn. 2; Rebentisch, in: Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, Band 8, Stand 10/2006, § 2 TEHG Rn. 2).
Bei genehmigungsbedürftigen Anlagen im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 3 BImSchG sind gemäß § 3 Abs. 3 Satz 2 TEHG die Festlegungen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung maßgeblich. Dies bezieht sich nach Wortlaut, systematischer Stellung der Regelung im unmittelbaren Anschluss an § 3 Abs. 3 Satz 1 TEHG sowie aufgrund ihrer Genese sowohl auf den Umfang der einzelnen Tätigkeit (vgl. das Urteil der Kammer vom 2. Februar 2007 – VG 10 A 261.06 – NVwZ-RR 2008, 235) als auch auf ihre Qualifizierung (vgl. hierzu die Urteile der Kammer vom 10. Februar 2011 – VG 10 K 57.09 – und vom 18. Februar 2011 – VG 10 K 229.09).
Die Klägerin betreibt eine Anlage zur Herstellung von Papier mit einer Produktionsleistung von mehr als 20 Tonnen je Tag. Sie übt damit eine Tätigkeit nach Ziffer XV des Anhangs 1 zum TEHG aus und unterfällt mithin dem Anwendungsbereich dieses Gesetzes. Der streitige Kessel 5 wurde im Genehmigungsbescheid des Staatlichen Umweltamtes B… vom 29. März 2001 gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen (4. BImSchV) als Nebeneinrichtung der Hauptanlage eingeordnet. Emissionshandelsrechtlich handelte es sich bei ihm daher um eine Nebeneinrichtung im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TEHG. Auch der Betrieb dieses Kessels stellte daher eine Tätigkeit im Sinne des § 3 Abs. 3 TEHG dar, für die grundsätzlich ein Zuteilungsanspruch aus § 9 Abs. 1 TEHG bestand.
Allerdings ist die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für den Betrieb des Kessels 5 entgegen der Ansicht der Klägerin nicht erst mit Ablauf des 30. Juni 2008 gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG erloschen, sondern bereits mit Ablauf des 31. Dezember 2007. Danach erlischt die Genehmigung, wenn eine Anlage während eines Zeitraums von mehr als drei Jahren tatsächlich nicht mehr betrieben worden ist, wobei der Wille zur Betriebseinstellung zwar ein Indiz sein kann, es entscheidend aber auf den tatsächlichen Betrieb oder Nichtbetrieb der Anlage ankommt (BVerwG, Urteil vom 25. August 2005 – BVerwG 7 C 25.04). Dies bezieht sich nach zutreffender Ansicht auch auf solche Anlagenteile und Nebeneinrichtungen i. S. d. § 1 Abs. 2 der 4. BImSchV, die je gesondert genehmigungsbedürftig wären und ohne die Verklammerung nach § 1 Abs. 4 der 4. BImSchV gesondert genehmigt worden wären (vgl. etwa Laubinger, in: Ule/Laubinger, BImSchG, § 18 Rn. D 5, Stand 6/06; Hansmann/Ohms, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Bd. III, § 18 Rn. 28, Stand 4/04; Scheidler, in: Feldhaus, BImSchR, Bd. 1, § 18 Rn. 26a, Stand 9/2008).
Die Klägerin hat den Betrieb dieses Kessels bereits zum Ablauf des Jahres 2004 eingestellt, nicht erst zum Ablauf des 30. Juni 2005. Sie hat ihn unstreitig im gesamten Jahr 2005 nicht mehr befeuert, sondern ihn lediglich, wie sie vorträgt, im ‚betriebsbereiten Zustand‘ gehalten, damit sie im Falle eines Engpasses bei der Energielieferung durch die Stadtwerke auf ihn zurückgreifen konnte. Die Außerbetriebnahme einer Anlage lässt jedoch die Frist des § 18 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG auch dann laufen, wenn sie später einmal wieder in Betrieb genommen werden soll. Die laufende Aufrechterhaltung der jederzeitigen Einsatzbereitschaft einer Anlage mag dann als hinreichende Betriebshandlung zu qualifizieren sein, wenn diese als Ersatzanlage für Notfälle beantragt und genehmigt worden ist (so etwa Scheuing/Wirths, in: GK-BImSchG, § 18 Rn. 59, Stand 12/07; ähnlich Jarass, BImSchG, 8. Aufl., § 18 Rn. 4). Dies war vorliegend nicht der Fall.
Bei Anlagen, die ursprünglich regelmäßig betrieben wurden, dann jedoch dauerhaft als Reserveanlagen vorgehalten werden sollen, ist diese Änderung der Betriebsweise gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 BImSchG der Immissionsschutzbehörde anzuzeigen. Danach sind Änderungen (u. a.) des Betriebs einer genehmigungsbedürftigen Anlage anzeigepflichtig, die sich – negativ, aber auch positiv (vgl. statt Vieler etwa Jarass, a. a. O. § 15 Rn. 16a) auf in § 1 BImSchG genannte Schutzgüter auswirken können. Jedenfalls dann, wenn eine solche Anzeige unterbleibt, beginnt die Frist des § 18 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG zu laufen, sobald die Anlage nicht mehr (aktiv) betrieben wird, wobei Funktionsprüfungen und Probeläufe nicht als Betrieb anzusehen sind (hierzu etwa Hansmann/Ohms, a. a. O. Rn. 26; Scheidler, a. a. O. Rn. 25). Den Bedürfnissen des Anlagenbetreibers wird damit auch in Fällen wie dem vorliegenden hinreichend Rechnung getragen, in denen die Anlage nur noch für einen vorübergehenden Zeitraum als Reserve vorgehalten werden soll, hat er doch nach § 18 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG drei Jahre Zeit, notfalls vorübergehend (oder aber dauerhaft) den Betrieb der Anlage wieder aufzunehmen. Wollte man andererseits bereits das stillschweigende Umfunktionieren einer bislang aktiv betriebenen Anlage zu einer ‚Reserveanlage‘ für ausreichend erachten, den Ablauf der Frist des § 18 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG nicht beginnen zu lassen, würde die Regelung jegliche Kontur verlieren, weil ein bloßer ‚Reservebetrieb‘ der Anlage ohne entsprechende Anzeige weder von der Immissionsschutzbehörde vom Nichtbetrieb zu unterscheiden wäre noch von Dritten als solcher erkannt werden könnte.
Eine Anzeige gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 BImSchG dergestalt, dass der Kessel 5 fortan als Reservekessel betrieben werden soll, hat die Klägerin gegenüber der Immissionsschutzbehörde nicht gemacht. Die Stadtwerke Bielefeld haben in ihrer Anzeige gemäß § 52a BImSchG vom 23. Februar 2005 lediglich angegeben, der Kessel 5 werde mit einer „Restlaufzeit bis zum 01.07.2005, anschließend Rückbau“ weiterbetrieben, hierbei jedoch auf die Umfunktionierung zur bloßen Reserveanlage nicht hingewiesen. Davon abgesehen haben sie sich als Betreiber auch des Kessels 5 ausgegeben, nicht aber die Klägerin. Aus der Stilllegungsanzeige der Klägerin gemäß § 15 Abs. 3 BImSchG vom 31. Mai 2005, mit der sie der Immissionsschutzbehörde mitteilte, dass der Kessel 5 zum 30. Juni 2005 „endgültig stillgelegt werden wird“, folgt nichts Gegenteiliges. Einer Stilllegungsanzeige bedarf es nicht, um den Lauf der Frist des § 18 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG in Gang zu setzen.
Im Übrigen ging die Klägerin selbst davon aus, dass auch der Kessel 5 seit Januar 2005 nicht mehr betrieben wurde, wie sie etwa in ihrem Schreiben vom 14. August 2006 an die Beklagte unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat.
Begann nach Allem die Frist des § 18 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG am 1. Januar 2005 zu laufen, ist die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für den Kessel 5 mit Ablauf des 31. Dezember 2007 erloschen. Dem steht entgegen der Klägerin die Aussage der Bezirksregierung D… in ihrer E-Mail an die Beklagte vom 11. April 2008 nicht entgegen, denn darin wird lediglich bestätigt, dass der Kessel 5 im Genehmigungsbescheid vom 29. März 2001 als Nebeneinrichtung eingeordnet worden war.
Damit erstreckte sich der Anwendungsbereich des TEHG und mithin auch seines § 9 Abs. 1 nicht mehr auf den Betrieb dieser früheren Nebeneinrichtung der Papierproduktionsanlage der Klägerin, weshalb die Beklagte zutreffend bei der Berechnung des Zuteilungsanspruchs der Klägerin für die Hauptanlage aus § 6 Abs. 1 ZuG 2012 die auf den Kessel 5 in der Basisperiode entfallenden Emissionen nicht berücksichtigt hat mit der Folge, dass die Kleinemittentenvergünstigung des § 6 Abs. 9 ZuG 2012 zur Anwendung gelangte.
Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 werden für Anlagen nach Anhang 1 Ziffern VI bis XVIII des TEHG, deren Inbetriebnahme bis zum 31. Dezember 2002 erfolgte, auf Antrag Berechtigungen in einer Anzahl zugeteilt, die dem rechnerischen Produkt aus den durchschnittlichen jährlichen Kohlendioxid-Emissionen der Anlage in einer Basisperiode, einem Erfüllungsfaktor von 0,9875 und der Anzahl der Jahre der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 entspricht. Ist der Umfang der Anlage zu Beginn der Zuteilungsperiode infolge der Außerbetriebnahme eines wesentlichen Anlagenteils tatsächlich wesentlich kleiner als in der Basisperiode und ist die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für den früheren Anlagenteil erloschen, sind die jährlichen „Kohlendioxid-Emissionen der Anlage in einer Basisperiode“ ohne die vom aufgegebenen Anlagenteil verursachten Emissionen zu berechnen, wie die Beklagte es getan hat. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der aufgegebene Anlagenteil bereits für sich dem Anwendungsbereich des TEHG unterfallen würde und nicht durch einen anderen, in etwa gleichwertigen Anlagenteil ersetzt wurde, wie es vorliegend der Fall ist. Der Kessel 5 wäre als Feuerungsanlage nach Anhang 1 Ziffer II des TEHG emissionshandelspflichtig. Die Klägerin hat ihn nicht gegen eine eigene neue Feuerungsanlage ausgetauscht, sondern bezieht den erforderlichen Prozessdampf nunmehr von den Stadtwerken Bielefeld, denen ihrerseits für diese Produktion Emissionsberechtigungen zugeteilt wurden.
Wollte man dennoch allein auf den tatsächlichen wie genehmigungsrechtlichen Umfang der Anlage in der Basisperiode abstellen, gelangte man zu einer Überallokation, die mit dem Klimaschutzanliegen des TEHG (vgl. dessen § 1) und mit der erklärten Absicht des Gesetzgebers des ZuG 2012 nicht vereinbar wäre. Dieser wollte mit der Regelung des § 10 Abs. 5 ZuG 2012 Zuteilungen ausschließen, die sich als „Stilllegungsprämie auswirken“ (so bereits die Begründung des Gesetzesentwurfs BT-Drucks. 16/5240, S. 29; ebenso die Stellungnahme der Bundesregierung BT-Drucks. 16/5617 S. 12). Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber außerhalb des Anwendungsbereichs des § 10 ZuG 2012 derartige Stilllegungsprämien gewähren wollte, sind nicht ersichtlich.
2. Zum selben Ergebnis würde man gelangen, wenn die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für den endgültig außer Betrieb genommenen Anlagenteil zu Beginn der Zuteilungsperiode am 1. Januar 2008 noch nicht gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG erloschen wäre.
2.1 Zwar ist, wie bereits ausgeführt wurde, nach der Rechtsprechung der Kammer grundsätzlich die immissionsschutzrechtliche Genehmigung maßgeblich auch für den Umfang einer Anlage und damit einer einzelnen Tätigkeit i. S. d. des § 3 Abs. 3 und somit auch des § 9 Abs. 1 TEHG. Die Zuteilung von Emissionsberechtigungen gemäß § 9 Abs. 1 TEHG erfolgt jedoch nicht bereits für das Innehaben einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, sondern für den mit der Abgabeverpflichtung aus § 6 Abs. 1 TEHG einhergehenden Betrieb einer emittierenden Anlage.
Steht, wie vorliegend, bereits zum Zeitpunkt der Zuteilungsentscheidung fest, dass (jedenfalls) ein gesondert emissionshandelspflichtiger Anlagenteil während der gesamten Zuteilungsperiode nicht mehr betrieben werden und auch nicht durch einen anderen Anlagenteil ersetzt werden wird, sind folglich die von diesem Anlagenteil in der Basisperiode verursachten Emissionen bei der Berechnung des Anspruchs nach § 6 Abs. 1 ZuG 2012 auch dann außer Acht zu lassen, wenn die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für diesen Anlagenteil noch nicht nach § 18 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG erloschen ist.
Entgegen der Klägerin ändert daran nichts, dass eine Anlage, die nicht mehr betrieben wird, deren immissionsschutzrechtliche Genehmigung aber noch nicht erloschen ist, weiterhin über eine Emissionsgenehmigung nach § 4 Abs. 6 Satz 1 TEHG verfügt und weiterhin einen Emissionsbericht nach § 5 TEHG abgeben muss, auch wenn dieser mangels Betriebes keine Emissionen ausweisen wird. Der Anlagenbetreiber, der den Betrieb einer Anlage endgültig eingestellt hat, kann sich dieser Berichtspflicht ohne weiteres dadurch entziehen, dass er auf die immissionsschutzrechtliche Genehmigung verzichtet und damit auch endgültig aus der Emissionshandelspflicht entlassen ist.
Wie zu verfahren ist, wenn zu Beginn der Zuteilungsperiode die Frist des § 18 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG noch nicht abgelaufen und noch unklar ist, ob der Anlagenbetrieb wieder aufgenommen wird, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn die Wiederaufnahme des Betriebes des Kessels 5 nach dem 1. Januar 2008 war zu keiner Zeit beabsichtigt und ist es auch heute nicht.
2.2 Wollte man sich diesem Verständnis des § 6 Abs. 1 ZuG 2012 nicht anschließen, bestünde eine planwidrige Regelungslücke des Zuteilungsgesetzes 2012, die im Wege einer entsprechenden Anwendung des § 10 ZuG 2012 zu schließen wäre.
Wie bereits ausgeführt, wollte der Gesetzgeber des Zuteilungsgesetzes 2012 Zuteilungen, die sich als ‚Stilllegungsprämien‘ darstellen würden, gerade vermeiden.
Dem trägt § 10 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 Rechnung, sofern der Betrieb der Hauptanlage nach Erteilung der Zuteilung eingestellt wird. Danach widerruft die zuständige Behörde die Zuteilungsentscheidung, wenn der Betrieb der Anlage vor oder innerhalb der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 eingestellt wird. Für Anlagen, deren Betrieb bis zum 31. Dezember 2007 eingestellt wird, werden gemäß § 10 Abs. 5 Satz 1 ZuG 2012 keine Berechtigungen zugeteilt. Nach Satz 2 der Norm gilt Satz 1 auch für Anlagen, deren durchschnittliche jährliche Kohlendioxid-Emissionen in dem Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis zum 31. Dezember 2006 infolge von Produktionsrückgängen weniger als 25 Prozent der durchschnittlichen jährlichen Kohlendioxid-Emissionen in dem Zeitraum vom 1. Januar 2000 bis 31. Dezember 2004 betragen haben, soweit die Produktionsrückgänge nicht nachweislich auf Stillstandszeiten der Anlage wegen der Durchführung von Modernisierungsmaßnahmen oder Reparaturarbeiten beruhen. Damit wollte der Gesetzgeber „Stilllegungsprämien“ ausschließen auch „für faktische Betriebseinstellungen, d. h. für Anlagen, die zwar noch über eine Betriebsgenehmigung verfügen, diese jedoch nicht mehr nutzen oder im Vergleich zum Beginn der Basisperiode nur noch in einem unbedeutenden Umfang ausüben“ (BT Drucks. 16.5240 S. 29).
Den Fall des Rückgangs der Kohlendioxid-Emissionen wegen zukünftigen Fremdenergiebezuges bei gleichbleibender Produktionsleistung erfasst die Regelung des § 10 ZuG 2012 in unmittelbarer Anwendung nicht, obwohl nach dem Zweck des Gesetzes (§ 1 Abs. 1 Satz 1 TEHG) und der Absicht des Gesetzgebers (s. o.) ein Bedürfnis auch für die Erfassung dieser Fälle besteht. Zwar soll der Anlagenbetreiber (durch eine Überausstattung mit Berechtigungen nach § 6 Abs. 1 ZuG 2012) honoriert werden, der bei gleichbleibender Produktion durch eine Modernisierung seiner Feuerungsanlagen eine Reduktion der Kohlendioxid-Emissionen erreicht. Das gleiche gilt jedoch nicht bei einer Auslagerung der Prozessenergiegewinnung. Denn der Betreiber der externen Feuerungsanlagen hat hierfür einen eigenen Zuteilungsanspruch, so dass letztlich – u. a. mit der Folge einer höheren anteiligen Kürzung nach § 4 Abs. 3 ZuG 2012 – eine (annähernd) doppelte Allokation für die Herstellung des Endproduktes erfolgen würde, selbst wenn der Fremdenergieproduzent gar keine Maßnahmen zur Reduzierung der Emissionen getroffen hätte.
Berücksichtigt man zudem, dass die durch Feuerungsanlagen von Industrieanlagen verursachten Kohlendioxid-Emissionen häufig ein Vielfaches der prozessbedingten Emissionen dieser Anlagen betragen, wie die mit der Klage begehrten gegenüber den zugeteilten Emissionsberechtigungen anschaulich verdeutlichen, wäre eine analoge Anwendung des § 10 ZuG 2012 auf Fälle wie dem hiesigen erst recht geboten, sollte das Verständnis der Beklagten und der Kammer von § 6 Abs. 1 ZuG 2012 unzutreffend sein.
Die durchschnittlichen jährlichen Kohlendioxid-Emissionen der Klägerin in den Jahren 2005 und 2006 haben weit weniger als 25 Prozent derjenigen in den Jahren 2000 bis 2004 betragen. Dahinstehen kann daher, ob ihrem Anspruch auf die begehrte Mehrzuteilung bezogen allein auf den Kessel 5 die Regelung des § 10 Abs. 5 Satz 1 ZuG 2012 analog entgegen zu halten wäre oder aber, bezogen auf die gesamte Anlage, diejenige des § 10 Abs. 5 Satz 2 ZuG 2012 analog.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung. Die Berufung war gemäß § 124 a Abs. 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Aus diesem Grund hat die Kammer von ihrer Befugnis aus § 134 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO Gebrauch gemacht und auch die Sprungrevision zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 TEHG
§ 6 ZuG 2012
§ 2 TEHG
§ 1 BImSchG
§ 52a BImSchG
§ 10 ZuG 2012
§ 5 TEHG
§ 167 VwGO
§ 9 Abs. 1 TEHG
§ 4 Abs. 1 Satz 3 BImSchG
§ 3 Abs. 3 Satz 2 TEHG
§ 1 Abs 4 der 4. BImSchV
§ 18 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG
§ 10 Abs. 4 TEHG
§ 6 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012
§ 10 Abs. 5 Satz 1 ZuG 2012
§ 10 Abs. 5 ZuG 2012
§ 10 Abs. 1 ZuG 2012
§ 10 Abs. 4 ZuG 2012
§ 6 Abs. 1 ZuG 2012
§ 113 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 3 Abs. 7 Satz 2 TEHG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 TEHG
§ 3 Abs. 3 Satz 1 TEHG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TEHG
§ 3 Abs. 3 TEHG
§ 1 Abs. 2 der 4. BImSchV
§ 1 Abs. 4 der 4. BImSchV
§ 15 Abs. 1 Satz 1 BImSchG
§ 15 Abs. 3 BImSchG
§ 6 Abs. 9 ZuG 2012
§ 6 Abs. 1 TEHG
§ 4 Abs. 6 Satz 1 TEHG
§ 10 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012
§ 1 Abs. 1 Satz 1 TEHG
§ 4 Abs. 3 ZuG 2012
§ 10 Abs. 5 Satz 2 ZuG 2012
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 1 Abs. 2 Nr. 2 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2008, 235
10 A 261.06
10 K 57.09
10 K 229.09
7 C 25.04