Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2005-04-29, Aktenzeichen I-23 U 157/04
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2005:0429.I23U157.04.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 30.04.2005 verkündete
Urteil der 10. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf
wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin einschließlich
der dem Streithelfer entstandenen Kosten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die negative Feststellungsklage ist zulässig. Insbesondere fehlt der Klägerin nicht das Rechtsschutzinteresse wegen der bereits erhobenen, aber derzeit ausgesetzten Leistungsklage der Beklagten gegen die Klägerin vor dem Landgericht Düsseldorf, Az. 1 O 66/04.
Die Klägerin hat ein Interesse an der Entscheidung über die negative Feststellungsklage, weil die Entscheidung der Abweisung einer negativen Feststellungsklage in Rechtskraft erwächst. Die Rechtskraft eines Urteils beschränkt sich auf den unmittelbaren Gegenstand des Urteils , d.h. auf die Rechtsfolge, die den Entscheidungssatz bildet. Einzelne Urteilselemente , tatsächliche Feststellungen und rechtliche Folgerungen, auf denen die getroffene Entscheidung aufbaut, werden dagegen von der Rechtskraft nicht erfasst. Das gilt selbst dann, wenn dabei die Darlegungs- und Beweislast verkannt wurde (BGH NJW 1986, 2508 ff.). Später entstandene oder vorgetragene Einwendungen sind durch die Rechtskraft der Entscheidung präkludiert (BGH NJW 1995, 1757 ff.).
Für die Klägerin bedeutet die Abweisung ihrer neg. Feststellungsklage, dass positiv ihre Gewährleistungspflicht für die festgestellten Feuchtigkeitsmängel festgestellt wurde und es ihr in den weiteren Verfahren verwehrt wäre, gegen das Bestehen ihrer Gewährleistungspflicht Einwendungen vorzutragen, wenn die Entscheidung in Rechtskraft erwüchse. Zur Wahrung ihrer Rechte muss sie daher ihr negatives Feststellungsbegehren in der Berufung weiterverfolgen.

Entscheidungsgründe:
Die Feststellungsklage ist indes nicht begründet. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte wegen des Eindringens der Feuchtigkeit in den streitgegenständlichen Bereichen dem Grunde nach Gewährleistungsansprüche gemäß §§ 633 ff. BGB/ 13 VOB/B gegen die Klägerin geltend machen kann.
Die Beklagte ist auch nach der Veräußerung des gesamten Objektes an die E Kirche im R befugt, die Gewährleistungsansprüche aus dem Bauvorhaben in eigenem Namen weiterzuverfolgen. Dieses Recht ergibt sich aus dem letzten Satz unter Punkt 4.1 des notariellen Kaufvertrages vom 13.11.2000 vor dem Notar Dr. T in D, UR-Nr. zwischen der Beklagten und der E Kirche im R. Darin heißt es ausdrücklich, dass der Verkäufer nach der Sicherheitsabtretung berechtigt bleibt, diese Ansprüche im eigenen Namen auf eigene Kosten durchzusetzen.
Nach den in den selbständigen Beweisverfahren 2a OH 1/01 Landgericht Düsseldorf und 24 H 50397/02 Amtsgericht Düsseldorf erstatteten Gutachten der Sachverständigen D und W steht fest, dass die von der Beklagten vorgetragenen und als mangelhaft gerügten Feuchtigkeitseinbrüche an den streitgegenständlichen Stellen vorhanden sind. Die Feststellungen der Sachverständigen werden durch ihre vor Ort aufgenommenen Fotos belegt und von der Klägerin auch nicht in Abrede gestellt.
Bei den festgestellten Feuchtigkeitseinbrüchen handelt es sich um Fehler im Sinne der §§ 633 Abs. 1 BGB, 13 Nr. 1 VOB/B. Die Abdichtungsarbeiten wurden nicht den Regeln der Technik entsprechend vorgenommen und sind fehlerhaft.
Entgegen der Ausführungen der Klägerin in der Berufungsbegründung trägt sie die Verantwortung für die aufgetretenen Feuchtigkeitseinbrüche. Dabei kann es für die Entscheidung dieses Rechtstreits dahingestellt bleiben, ob und in welchem Maße auch der Streithelfer für die Mängel verantwortlich ist.
Zu a)
Soweit im Bereich der Innenseite der nördlichen Tiefgaragenaußenwand, also rechts vom Rolltor, Wasser durch die Betonfuge eintritt und zu Ausfällen des Rolltores führt (Klageantrag a), ist davon auszugehen, dass der Klägerin insoweit ein Fehler bei der Bauaufsicht unterlaufen ist.
Gemäß dem zwischen den Parteien am 05.10.1995 geschlossenen Generalunternehmervertrag hat die Klägerin die örtliche Aufsicht über die Ausführung der Gesamtbauwerke übernommen. Diese umfasste nach Punkt III Nr. 2 der Zusatzbestimmungen auch die Überwachung der Erstellung in Bezug auf Übereinstimmung mit den Zeichnungen, Angaben und Anweisungen des Architekten in technischer Hinsicht, die Einhaltung der technischen Regeln sowie der behördlichen Vorschriften. Gemäß § 3 Punkt 3.2 des Vertrages war auch die eigenverantwortliche Überprüfung der Planungsunterlagen geschuldet. Darüber hinaus oblag der Klägerin als derjenigen, die mit der Erstellung des Rohbaus beauftragt war, ohnehin gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B eine Prüfungs- und Hinweispflicht, die auch bei einem BGB-Werkvertrag im Grundsatz über § 242 BGB zur Anwendung kommt (vgl. Vygen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 3. Aufl., Rdnr. 344; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdnr. 1519 mwN). Der Bauunternehmer hat danach Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung, gegen die Güte und Brauchbarkeit der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder gegen die Leistungen anderer Unternehmer unverzüglich – möglichst schon vor Beginn der Arbeiten - mitzuteilen. Die Verletzung dieser Prüfungs- und Hinweispflicht greift auch dann ein, wenn der Auftragnehmer – insbesondere als Fachunternehmer- hätte Bedenken haben müssen (vgl. Vygen, aaO).
Der Sachverständige D hat hierzu in seinem Gutachten vom 24. Mai 2001 auf Seite 8 (Bl. 242 BA) ausgeführt, dass die Art der Abdichtung oberhalb des Metallrahmens des Rolltores durch eine dauerelastische Dichtung zum aufgehenden Beton keine dauerhafte Abdichtungslösung darstelle. Diese löse sich bereits jetzt. In seinem 2. Ergänzungsgutachten vom 18.02.2002 hat er auf Seite 2 weiter ausgeführt, dass es sich hierbei bereits um einen Planungsfehler handele, der jedoch im Rahmen der Bauaufsicht hätte erkannt werden müssen (Bl. 252 BA). Diese Bauaufsicht hatte die Klägerin als Generalunternehmerin übernommen. Da sie auch als Rohbauunternehmerin in diesem Bereich tätig war, hätten ihr als Fachunternehmerin auch insoweit Bedenken gegen die Ausführung der Abdichtung kommen müssen. Diese hätte sie der Beklagten anzeigen müssen. Dies hat sie unstreitig nicht getan.
Die Sachverständige W ist in ihrem Gutachten vom 19.05.2003 auf Seite 15 hinsichtlich der Ursächlichkeit der Durchfeuchtung zum gleichen Ergebnis wie der Sachverständige D gelangt (Bl. 112 BA). Eine Haftung des Streithelfers kommt für diesen Mangel nicht in Betracht, da dieser ausweislich seines Angebotes vom 25.04.1995 und Nr. 3 der Gewerkeliste lediglich für die Abdichtung nach dem "System Bosold" für Keller- und Tiefgaragenwände zuständig war, nicht jedoch für die Abdichtung von äußerlich angebrachten Metallrahmen zum Beton.
Zu b) bis d)
Auch die an der Giebelwand (südliche Außenwand) unterhalb der Tordurchfahrt des Gebäudes im Bereich des mittleren Pfeilers, vor dem Lüftungskanal über die Decke bis auf den Bodenbereich eindringende Feuchtigkeit sowie die an der südlichen Tiefgaragenwand im Bereich der Arbeitsfuge eindringende Feuchtigkeit hat die Klägerin mindestens mitverursacht.
Es ist bereits davon auszugehen, dass der Klägerin bei den in ihrem Verantwortungsbereich liegenden Abdichtungsarbeiten Ausführungsfehler unterlaufen sind. Da sie als Rohbauunternehmerin mit der Errichtung der Wände und Decken beauftragt war und diese Arbeiten unstreitig durchgeführt hat, war sie als ausführendes Unternehmen auch verpflichtet, die für die Errichtung notwendigen Abdichtungsarbeiten vorzunehmen
Dieser Verpflichtung ist die Klägerin nach den Erkenntnissen des Sachverständigen D zur Ursache der Feuchtigkeitserscheinungen und den Ausführungen der Sachverständigen W nicht in ausreichender Weise nachgekommen.
Der Sachverständige D ist in seinem Gutachten vom 10.10.2001 auf Seite 2 unter Punkt 4.5 (Bl. 249 BA) hinsichtlich der vorgefundenen Feuchtigkeit an der Arbeitsfuge an der südlichen Tiefgaragenaußenwand davon ausgegangen, dass es sich hierbei um einen Ausführungsfehler des Rohbauunternehmers handele, da dieser zu berücksichtigen und einzuplanen habe, dass zwangsläufig infolge von Betonierabschnitten Arbeitsfugen entstünden, für deren Abdichtung er Maßnahmen zu ergreifen habe. Dabei hat der Sachverständige bei seiner Bewertung vorausgesetzt, dass bei der Baumaßnahme eine Betonkonstruktion gewählt worden war, die an sich Dichtungsfunktion übernehmen sollte. Von einer weißen Wanne ist der Gutachter entgegen der Ansicht der Klägerin nicht ausgegangen.
Die Sachverständige W hat sich zu diesem Bereich nicht geäußert.
Soweit die Giebelwand (südliche Außenwand) unterhalb der Tordurchfahrt des Gebäudes im Bereich des mittleren Pfeilers betroffen ist, geht der Sachverständige D in seinem Gutachten vom 24.05.2001 auf Seite 3 unter Punkt 8.2 (Bl. 259) aufgrund des lokal eng begrenzten Schadensbereichs davon aus, dass in der Arbeitsfuge Wand/Decke eine Undichtigkeit vorliegt, die er als Ausführungsmangel ansieht.
Nach den Erkenntnissen der Sachverständigen W in ihrem Gutachten vom 19.05.2003 auf Seite 11/12 (Bl. 108/109 BA) sind die Gebäudeanschlussfugen an bestehende Bauteile, an die linke Giebelwand und der Anschluss der nicht überdachten Tiefgaragendecke an die Decke im Bereich der Durchfahrt nicht dicht gegen auf die Bauteile einwirkendes Wasser.
Nach Entfernung des Bleches, das als mechanischer Schutz an der rechten Giebelwand im Anschluss an die Decke zur Durchfahrt montiert worden war, wurden als Abdichtung zwei Lagen Schweißbahn mit Gewebeeinlage als Abdichtung der Anschlussfugen vorgefunden, deren Unterseite im Anschluss an die Decke nass waren. Der Anschluss der Abdichtung an den Pfeiler war beschädigt. Dort hineingespritztes Wasser lief in die Tiefgarage. Ebenso wurde der Anschluss der Decke im Bereich des Auflagers mit Wasser abgespritzt. Über diesen nicht abgedichteten Anschluss lief Wasser in das Innere der Tiefgarage.
An der Rückseite der Tiefgarage wurde die Decke im Anschluss an die zum Nachbargrundstück gelegene Giebelwand mit bituminösen Schweißbahnen mit Gewebeeinlage abgedichtet. Auf der Decke ist die Abdichtung mit einer Aluminiumschiene angepresst. Die Abdichtung wurde gelöst. Sie haftete nicht auf dem Untergrund. Die Oberfläche der Betondecke war nass. Die Erkenntnisse werden durch die im Gutachten enthaltenen Photos belegt. Die festgestellten Undichtigkeiten werden von der Klägerin auch akzeptiert. Die im selbständigen Beweisverfahren 24 H 50397/02 mit Schriftsatz der Klägerin vom 11.07.2003 vorgetragenen Fragen , die durch Beschluss vom 29.06.2004 zum Gegenstand der Fortsetzung des Verfahrens gemacht wurden, beziehen sich im wesentlichen auf die vorgeschlagenen Sanierungsmaßnahmen der Sachverständigen und mögliche weitere Ursachen.
Nach den Ausführungen der Sachverständigen ist davon auszugehen, dass die der Klägerin als Rohbauunternehmerin obliegenden Abdichtungsarbeiten nicht ordnungsgemäß vorgenommen wurden, da entstandene Arbeitsfugen oder Gebäudeanschlussfugen nicht ausreichend abgedichtet wurden.
Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Streithelfer für die festgestellten Mängel bei der Ausführung der Abdichtungsarbeiten verantwortlich ist.
Der Streithelfer war nach seinem Angebot vom 25.04.1995 und der Gewerkeliste Ziffer 3 zum Generalunternehmervertrag lediglich für die Beratung und Überwachung der Abdichtungsarbeiten betreffend die Ausführung der Keller- und Außenwände in WU-Beton nach dem "System Bosold" zuständig, nicht jedoch für die Errichtung der vorgesehenen Wände mit den dazugehörigen Abdichtungsarbeiten bei den entstehenden Arbeitsfugen. Dies ergibt sich auch aus der eingereichten Schlussrechnung vom 10.04.1997. Danach rechnet der Streithelfer lediglich die Lieferung von Fugenblechen, Fugenband, Rohrhülsen etc. sowie die Überwachung und Beratung der Abdichtungsarbeiten nach dem speziellen "System Bosold" ab, nicht jedoch die Ausführung der Arbeiten selbst. Auch die vorgelegten Betonberichte enthalten keine Ausführungen durch den Streithelfer, sondern lediglich Überwachungstätigkeiten. Darüber hinaus geht auch die Klägerin selbst davon aus, mit den Abdichtungsarbeiten beauftragt gewesen zu sein. In dem Schreiben ihrer Subunternehmerin, der R-Bau mbH, an die Beklagte vom 15. Mai 1997 bestätigt diese als Nachbesserung die Durchführung von Abdichtungsarbeiten an den Stößen der Kellergeschoss-Außenwände durch Injektionen. Darüber hinaus hat die Klägerin mit Schreiben vom 05.06.2000 den Streithelfer mit Abdichtungsarbeiten im Tiefgaragenbereich beauftragt, die allerdings nicht zum Erfolg geführt haben. Hinzu kommt, dass die Klägerin nicht bestritten hat, die seitens der Sachverständigen W bemängelten Abdichtungsarbeiten durchgeführt zu haben. Soweit sie nunmehr erstmals in der Berufungsbegründung behauptet, diese Arbeiten seien gar nicht zu Abdichtungszwecken notwendig gewesen, da die Decken und Wände bereits nach dem "System Bosold" dicht sein sollten, ist dieser Vortrag nicht nachvollziehbar. Wenn bereits die Abdichtung nach dem "System Bosold" ausreichend sein sollte, ist nicht erklärlich, weshalb sie noch eine weitere Abdichtung vorgenommen hat und Nachbesserungsarbeiten durchführen ließ.
Sollten dem Streithelfer bei seiner speziellen Bauüberwachungstätigkeit betreffend die Abdichtungsarbeiten nach dem "System Bosold" Fehler unterlaufen sein, entlastet dies die Klägerin nicht.
Unabhängig von der Frage, ob die Klägerin bereits wegen ihr unterlaufener Ausführungsfehler bei Errichtung der Wände und Decken und der entsprechenden Abdichtungen für die aufgetretene Feuchtigkeit verantwortlich ist, haftet sie auch, weil sie ihren bereits zuvor erläuterten Hinweispflichten nach § 4 Nr. 3 VOB/B/ § 242 BGB nicht nachgekommen ist. Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob der Streithelfer überhaupt mit der Planung und Überwachung aller Abdichtungsmaßnahmen beauftragt war oder ob er – was nach dem Vertragstext wahrscheinlicher ist – lediglich mit der Überwachung des zu verwendenden Betons beauftragt war.
Die Klägerin hatte selbst die Rohbauarbeiten übernommen. Sie war gleichzeitig aber auch als Generalunternehmerin für die eigenverantwortliche Überprüfung der Planungsunterlagen und die Koordination der Arbeiten verantwortlich (§ 3 Ziffer 3.1 und 3.2 des GU-Vertrages). Selbst wenn der Streithelfer von der Beklagten mit der Planung und Überwachung der Abdichtungsarbeiten der Keller- und Tiefgaragenwände nach dem "System Bosold" beauftragt war, war die Klägerin entsprechend den ihr übertragenen Aufgaben gehalten, auf eine ordnungsgemäße Abdichtung zu achten und gegebenenfalls auf Bedenken hinzuweisen.
Wie bereits aus dem der Klägerin bekannten Angebot des Streithelfers vom 25.04.1995 hervorgeht, war die Abdichtung im streitgegenständlichen Bereich noch nicht geklärt. Im Angebot heißt es nämlich: "Da die Giebel zu den Nachbargebäuden keine eigene Wand erhalten, muss hier noch über eine Abdichtung gesprochen werden." Ferner enthält der Betonbericht vom 28.10.1996 den Hinweis, dass die Decke zur Grenzwand abgeklebt werden müsse. Darüber hinaus war der Klägerin bekannt, dass die Wandstärke im streitgegenständlichen Bereich von 25 cm auf 15 cm verringert worden war, was andere Abdichtungsmaßnahmen erforderlich machte. Unstreitig haben Anfang November 1996 zwischen den Beteiligten auf der Baustelle diesbezüglich auch Gespräche stattgefunden. Unter diesen Voraussetzungen kann sich die Klägerin nicht darauf zurückziehen, dass allein der Streithelfer die Abdichtungsmaßnahmen planen und überwachen sollte. Die von den Sachverständigen Drumm und Winandy vorgefundenen Abdichtungsmängel sind für ein Fachunternehmen, wie die Klägerin, offensichtlich. Die fehlende Abdichtung von Arbeitsfugen und Gebäudeanschlussfugen sind wesentliche und häufige Ursachen für Feuchtigkeitseinbrüche. Angesichts der noch unklaren Situation bezüglich der Abdichtungsmaßnahmen im streitgegenständlichen Bereich und dem Aufgabenbereich der Klägerin, die die Bauüberwachung und die Errichtung des Rohbaus inne hatte, hätte diese die Beklagte und auch den Streithelfer auf die unzureichenden Abdichtungen hinweisen müssen. Gerade der Abdichtungsbereich gegen Feuchtigkeit bedarf einer besonderen Beobachtung und Überprüfung, da dies eine typische Gefahrenquelle und ein kritischer Bauabschnitt ist (vgl. Werner/Pastor, aaO, Rdnr. 1501). Auch wenn der Bauherr - wie hier - von einer fachkundigen Person beraten wird, wird der Unternehmer von seiner Prüfungs- und Hinweispflicht in der Regel nicht entbunden (Werner/Pastor, aaO, Rdnr. 1520).
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO i.V.m § 26 Nr. 8 EGZPO.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz beträgt 10.000 €.
Die Voraussetzungen für eine Revisionszulassung liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 540 Abs. 2. 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§§ 633 ff. BGB/ 13 VOB/B
§§ 633 Abs. 1 BGB, 13 Nr. 1 VOB/B
§§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO i.V.m § 26 Nr. 8 EGZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 513 ZPO
§ 5 EGBGB
§ 242 BGB
§ 4 Nr. 3 VOB/B

Zitierte Entscheidungen: NJW 1986, 2508
NJW 1995, 1757
1 O 66/04
2a OH 1/01
24 H 50397/02