Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-12-20, Aktenzeichen 20 U 10/11
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2011:1220.20U10.11.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 19. November 2010 ver­kün­dete Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Köln ‑ 25 O 562/09 – wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Voll­streckung gegen Sicher­heits­­leistung in Höhe von 110% des auf­grund des Urteils voll­streck­­baren Betrags abwen­den, wenn die Beklagten nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu voll­streckenden Betrags leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beklagte zu 2) ist die Rechtsnachfolgerin in der R.bank Q. GmbH, die Beklagte zu 1) war 2004 deren Mitarbeiterin
Ab September 2004 fanden zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) Beratungsgespräche über eine Kapitalanlage statt. Auf Vorschlag der Beklagten zu 1) schloss die Klägerin eine fondsgebundene Lebensversicherung bei der R. AG mit Zahlung eines Gesamtbeitrags von 50.000,- € - zahlbar in fünf jährlichen Beträgen von 10.000,- € - ab (GA 25). Die zum 31. Dezember 2004 angefallenen Abschlusskosten gab die R. AG auf Anfrage mit einem Betrag von 3.710,- € an. Die Klägerin entrichtete in der Folgezeit die Versicherungs­beiträge vollständig. Der Fondswert zum 11. November 2008 betrug 33.133,05 €. Wegen aller weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Die Klägerin hat u.a. behauptet, der Betrag von 3.710,- € sei als Vermittlungs­provision an die Beklagten geflossen. Sie hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagten verpflichtet gewesen seien, sie, die Klägerin, auf den Anfall und die Höhe der Provision bei Vertragsabschluss hinzu­weisen. Da die Beklagten eine Auf­klärung unterlassen hätten, hafteten sie auf Schadensersatz. Darüber hinaus hat die Klägerin weitere Aufklärungspflichtverletzungen geltend gemacht.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 50.000,- € nebst 4% Zinsen jeweils aus 10.000,- € in der Zeit vom 31. De­zember 2004, 31. Dezember 2005, 31. Dezember 2006, 31. Dezem­ber 2007 und 31. Dezember 2008 bis jeweils zum 28. April 2010 sowie in Höhe von 5% über Basiszinssatz aus 50.000,- € ab 29. April 2010 zu zahlen, und zwar Zug-um-Zug gegen Abgabe der Angebote ihrerseits gegen der Beklagten zu 2) auf Abtretung aller Ansprüche und Rechte ihrer fondsgebundenen Lebensversicherung bei der R. AG, J.straße 56, FL-XXXX S., Nr. PLF-000-115 im Gesamtnennwert von 50.000,- €;
2. festzustellen, dass sich die Beklagten mit der Annahme der Ange­bote auf Übertragung der Ansprüche und Rechte aus der zu Klageantrag zu 1) genannten fondsgebundenen Lebensversiche­rung in Verzug befinden;
3. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr sämtliche Schäden einschließlich entgangenen Gewinns einer anderweiti­gen Kapitalanlage aufgrund Abschlusses des zu Klageantrag zu 1) genannten fondsgebundenen Lebensversicherungsvertrages und der Einzahlung von Versicherungsprämien in Höhe von 50.000,- € zu erstatten und sie von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen aus dem entsprechenden Abschluss des Versiche­rungs­vertrages und der Einzahlung der Versicherungsprämien freizustellen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten haben behauptet, die Beklagte zu 1) habe die Arbeitsweise der Q. schon im ersten Gespräch erläutert und erklärt, dass man entweder auf Honorarbasis zu einem festgelegten Stundensatz beraten könne oder durch Erhalt einer Provision im Abschlussfall. Die Klägerin habe sich für Letzteres entschieden. Die Beklagte zu 2) hat ferner die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Landgericht hat die Klage nach Beweiserhebung mit Urteil vom 19. No­vem­ber 2010 abgewiesen. Ein Schadensersatzanspruch stehe der Klägerin nicht zu. Dass die Beklagte zu 1) ihr zugesichert habe, das eingezahlte Kapital sei in jedem Fall sicher, habe die Klägerin nicht bewiesen. Dass ein Totalver­lustrisiko bestanden und der Beklagten zu 1) dies bekannt gewesen sei, sei nicht hinreichend dargetan. Nicht bewiesen sei ferner, dass die Beklagte zu 1) die Klägerin nicht darüber aufgeklärt habe, für die Vermittlung des Versicherungsvertrags eine Provision zu erhalten. Zur Aufklärung über die Höhe der Provision seien die Beklagten nicht verpflichtet gewesen. Die Beklagte zu 2) sei als freie und bankenunabhängige Anlageberaterin aufgetreten. Daran ändere ihre Einbindung in den Q1.konzern nichts. Es liege auf der Hand, dass ein freier Anlageberater von der Anlagegesellschaft Vertriebs­­provisionen erhalte. Dem Anleger sei es in einem solchen Fall zuzu­muten, selbst die Höhe der Provision zu erfragen.
Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie verfolgt ihr Begehren in der Berufungsinstanz insoweit weiter, als sie eine Schadensersatzpflicht aus der Verletzung einer Pflicht zur Aufklärung über an die Beklagten geflossenen Provisionen herleiten will. Dazu behauptet sie weiterhin, dass die Beklagte zu 1) ihr gegenüber nie erklärt habe, dass die Beratung entweder auf Honorar­basis oder über an die Beklagten fließende Provisionen bezahlt werde. Die Beklagte zu 1) habe auf ihre Frage nach den Kosten vielmehr gesagt, die Beratung koste nichts, weil sie Mitarbeiterin der Q1. sei. Die Klägerin hält jedenfalls eine Aufklärung über den Anfall umsatzabhängiger Innenprovisionen für erforderlich. Diese Aufklärung hätte zudem im Beratungsgespräch über die Anlage selbst stattfinden müssen; eine Aufklärung über anfallende Provisionen in einem zeitlich vorausgegangenen allgemein gehaltenen Gespräch über Vermögensanlagen reiche nicht.
Darüber hinaus habe eine Aufklärungspflicht deshalb bestanden, weil die ihr im Vorfeld der Anlage übermittelten Unterlagen das Gegenteil des Anfalls einer Innenprovision vermittelten. In § 18 der Bedingungen für die fondsgebundene Lebensversicherung werde zwar darauf hingewiesen, dass durch den Abschluss eines Versicherungsvertrages Kosten entstünden und sich diese Abschluss- und Einrichtungskosten aus der beigefügten Gebührentabelle ergäben. In der Gebührentabelle werde jedoch keine Vermittlungsprovision aufgelistet; es handele sich mithin um verdeckte Provisionszahlungen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei davon auszugehen, dass die Beklagte zu 2) eine konzerninterne Vermögensberatungsgesellschaft der Q. und die Beklagte zu 1) eine von der Q. abhängige Anlagebe­raterin sei.
Die Klägerin beantragt,
unter Aufhebung des angefochtenen Urteils
1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 50.000,- € nebst 4% Zinsen jeweils aus 10.000,- € in der Zeit vom 31. De­zember 2004, 31. Dezember 2005, 31. Dezember 2006, 31. Dezem­ber 2007 und 31. Dezember 2008 bis jeweils zum 31. Mai 2010 bezüglich der Beklagten zu 1) und bis jeweils zum 28. April 2010 bezüglich der Beklagten zu 2) sowie in Höhe von 5% Zinsen über Basiszinssatz aus 50.000,- € ab 1. Juni 2010 bezüglich der Beklagten zu 1) und ab 29. April 2010 bezüglich der Beklagten zu 2) zu zahlen, und zwar Zug-um-Zug gegen Abgabe der Angebote ihrerseits gegenüber der Beklagten zu 2) auf Abtretung aller Ansprüche und Rechte ihrer fondsgebundenen Lebensversiche­rung bei der R. AG, J.straße 56, FL-XXXX S., Nr. PLF-000-115 im Gesamtnennwert von 50.000,- €;
3. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr sämtliche Schäden einschließlich entgangenen Gewinns einer anderweiti­gen Kapitalanlage aufgrund Abschlusses des zu Klageantrag zu 1) genannten fondsgebundenen Lebensversicherungsvertrages und der Einzahlung von Versicherungsprämien in Höhe von 50.000,- € zu erstatten und sie von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen aus dem entsprechenden Abschluss des Versiche­rungs­vertrages und der Einzahlung der Versiche­rungs­prämien freizustellen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagten verteidigen das erstinstanzliche Urteil. Sie sind der Ansicht, dass die Rechtsprechung, die die Klägerin zur Begründung der Aufklärungspflichten heranzieht, nicht auf die streitgegenständliche Vermittlung einer fondsgebun­denen Lebensver­sicherung anwendbar sei. Die Rechtsprechung beziehe sich auf Wertpapierdienstleistungen und habe ihren Rechtsgrund in § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG. Die Vermittlung einer Lebensversicherung sei keine Wertpapier­dienst­leistung und daher nach anderen Grundsätzen zu beurteilen. Eine etwaige Aufklärungspflichtverletzung sei auch nicht schuldhaft, da die herangezogene Rechtsprechung erst im Jahre 2006 ergangen sei und im Jahre 2004 für die Vermittlung von Versicherungen auch nach sonstigen Regelungen keine Aufklärungspflichten bestanden hätten. Zudem seien etwaige Ansprüche verjährt. Die Beklagte zu 2) ist ferner der Ansicht, dass die Klägerin durch § 18 der Bedingungen für die fondsgebundene Lebensversicherung anlässlich des Vertragsschlusses auf die umsatzabhängige Höhe der Abschlusskosten hinge­wiesen worden sei.
Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.
1)
Die Klägerin kann die Beklagte zu 1) nicht nach § 280 Abs. 1 BGB auf Schadensersatz in Anspruch nehmen, weil es an einer vertraglichen Beziehung zwischen ihnen fehlt. Davon geht auch die Klägerin nach einem entsprechen­den Hinweis des Landgerichts aus (S. 2 des Schriftsatzes vom 12. August 2010; GA 172).
Zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) ist auch kein Schuldverhältnis im Sinne von § 311 Abs. 3 Satz 1 BGB zustande gekommen. Dies setzt gemäß § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB voraus, dass ein Dritter, der selbst nicht Vertrags­partei werden soll, am Vertragsschluss ein unmittelbares eigenes wirtschaft­liches Interesse hatte oder besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen und hierdurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst hat (BGH, VersR 2007, 990). Ein unmittelbares eigenes wirtschaftliches Interesse der Beklagten zu 1) am Vertragsschluss bestand nicht. Das kann nur dann angenommen werden, wenn der Dritte gleichsam in eigener Sache tätig wird (BGH, aaO). Die Beklagte zu 1) hatte allenfalls ein Interesse am Vertragsabschluss wegen der Möglichkeit, eine Provision zu erhalten. Ein solches Provisionsinteresse ist als lediglich mittelbares Interesse am Vertragsschluss nicht ausreichend (BGH, NJW-RR 1991, 1241). Die Beklagte zu 1) hat auch kein besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen. Dieses erfordert, dass sie eine über das Verhandlungs­vertrauen hinausgehende persönliche Gewähr für die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer Erklärungen übernommen hat (BGH, VersR 2007, 990). Allein die Stellung der Beklagten zu 1) als Beraterin und ihr sachkundiges Auftreten reichen nicht für die Annahme von besonderem persönlichen Vertrauen aus.
2)
Ob die Beklagte zu 2. – unabhängig von ihrer Einordnung als freie oder bankgebundene Anlageberaterin - überhaupt verpflichtet war, im Rahmen der Vermittlung einer fondsgebundenen Lebensversicherung über Provi­sions­­zah­lungen, die sie von der Versicherungsgesellschaft erhält, aufzu­klären, ist schon im Ansatz zweifelhaft. Der Senat hat bereits wiederholt entschieden, dass die im Zusam­menhang mit Anlageberatungsverträgen zwischen Banken und Anlage­interessenten ent­wickelte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Frage einer Aufklä­rung über Kick-Backs (BGHZ 170, 226; NJW 2009, 2298) auf die Problematik des Abschlusses einer fondsge­bundenen Lebensve­r­sicherung von vornherein nicht anwendbar ist, weil die vom Bundesgerichtshof im Zusam­menhang mit Anlage­beratungsverträgen herange­zogene Interessen­kollision bei Abschluss einer Lebensver­sicherung nicht besteht (Senat, VersR 2011, 248; Urt. v. 21. Oktober 2011 - 20 U 138/11 -, in juris dokumentiert, und Urt. v. 25. No­vember 2011 - 20 U 129/11 -; s. auch OLG Stuttgart, RuS 2011, 218 und OLG Hamm, Beschl. v. 31. August 2011 - 20 U 81/11 -).
Das bedarf vorliegend indes keiner Vertiefung, denn auch ausgehend von der Anwendbarkeit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Offenlegung von Innenprovisionen, die an einen Anlageberater für den Vertrieb einer Kapitalanlage geflossen sind, und ferner ausgehend davon, dass die Beklagte zu 2) sich wie eine Bank behandeln lassen muss, ist der Beklagten zu 2) keine zur Leistung von Schadensersatz führende Pflichtverletzung anzulasten.
Dazu ist vorab nochmals hervorzuheben, dass es – abweichend von den den einschlägigen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zugrunde liegenden Fall­konstellationen – vorliegend nicht um die Vermittlung einer Kapitalanlage in Form der Beteilung an Vermögenswerten (etwa an einem Fonds) geht, sondern schlicht um die Vermittlung eines fondsgebundenen Lebensversicherung und die Klägerin ihren Schadensersatzanspruch alleine darauf stützt, dass die Beklagte zu 2) sie nicht über die Vermittlungsprovision, die sie von der Lebens­versicherung erhalten hat, in Kenntnis gesetzt hat. Von vornherein geht es damit nicht um Rückvergütungen, die möglicherweise von den Fondsge­sellschaften an den eine fondsgebundene Lebensversicherung anbietenden Versicherer geleistet werden, sondern alleine um die Provision des die Ver­siche­­rung vermittelnden Beraters; diese ist als Innenprovision zu qualifi­zie­ren (so ausdrücklich BGH, ZIP 2012, 67, Rz. 38; vgl zur Abgrenzung von Innen­provision und Rückvergütung ferner BGH, NJW 2011, 3227).
Über den Anfall von nicht ausgewiesenen Innenprovisionen hat ein Anlage­vermittler oder ein Anlageberater im Rahmen eines abgeschlossenes Bera­tungs­ver­trags dann zu beraten, wenn die an ihn fließende Provision 15% oder mehr des Anlagebetrages ausmacht (BGHZ 158, 110, 116 ff.; BGH, NJW-RR 2011, 913). Das gilt auch, wenn die Anlageberatung durch eine Bank erfolgt (BGH, VuR 2008, 25). Danach kann vorliegend eine Aufklärungs­pflichtver­letzung der Beklagten schon deshalb nicht angenommen werden, weil die Provision hier selbst dann, wenn man sie der Höhe nach mit den gesamten Abschlusskosten von 3.710,- € ansetzt, nur knapp 7,5% des von der Klägerin insgesamt eingebrachten Kapitals von 50.000,- € ausmacht. Bei dieser Sachlage kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin im Grundsatz darüber auf­geklärt war, dass im Rahmen der Beratungstätigkeit der Beklagten Provisionen aus vermittelten Verträgen anfallen, wovon indes aufgrund des Ergebnisses der erstinstanzlichen durchgeführten Beweisaufnahme zu ihren Lasten ausge­gangen werden muss. Es ist auch nicht von Bedeutung, dass jene Aufklärung nicht zeitnah zur Vermittlung der streitgegenständlichen Lebensversicherung erfolgt ist. Eine nähere Aufklärung über Provisionszahlungen im zeitlichen Zusammenhang mit der konkreten Anlage war jedenfalls mit Rücksicht auf die deutlich unter 15% des Anlagebetrags liegende Provision nicht geboten.
Allerdings kann sich eine Aufklärungspflicht ergeben, wenn in den dem Anlage­interessenten überlassenen Unterlagen (insbesondere einem Prospekt) unzutref­fende oder irreführende Angaben zu Innenprovisionen enthalten sind; diese müssen rechtzeitig richtiggestellt werden (vgl. BGH, NJW-RR 2011, 913).
Die Klägerin bezieht sich hierzu auf die ihr bereits mit Antragstellung über­lassenen Versicherungsbedingungen der R. AG und hier insbesondere auf deren § 18, der sich mit der Erhebung und dem Ausgleich der Abschluss­kosten befasst (GA 183). Insoweit erscheint dem Senat indes bereits grund­sätzlich fraglich, ob es Sache des eine Lebensversicherung vermittelnden Anlageberaters sein kann, die Vertragsbedingungen des Versicherers zu erläu­tern. Dies mag aber dahingestellt bleiben. § 18 Abs. 1 der Bedingungen dient jedenfalls erkennbar nicht dazu, näher zu erklären, welche Abschlusskosten anfallen; beschrieben wird in dieser Klausel nur, wie die anfallenden Abschluss­kosten verrechnet werden. Die in § 18 Abs. 1 in Bezug genommene Gebühren­tabelle (GA 185) bezieht sich ersichtlich nur auf die in § 18 Abs. 1 neben den Abschlusskosten angeführten Einrichtungs­kosten. § 18 Abs. 2 der Bedingun­gen enthält lediglich Ausfüh­rungen zum Verfahren der Verrechnung der Ab­schluss- und Einrichtungs­kosten; die Beschränkung des Barwertes der Tilgungsbeiträge für die Abschlusskosten auf 5,2% der Beiträge sagt nichts über die Höhe der tatsäch­lich anfallenden Abschlusskosten aus. Insbesondere enthalten die Ver­siche­rungs­bedingungen keine besonderen Erläuterungen über den Anfall und die Höhe der Vermittlungsprovision. Schon deshalb kann aus den Bedingungen nicht der irrige Eindruck entstehen, eine solche falle nicht oder nur in einer eng begrenzten Höhe an. Zu einer Richtigstellung durch die Beklagte zu 2) bestand daher keine Veranlassung.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 1 ZPO liegen nicht vor. Ungeklärte Fragen von grundsätzlicher Bedeutung stellen sich nicht. Der Senat weicht weder von höchst- noch von obergerichtlicher Recht-sprechung ab.
Berufungsstreitwert: 55.000,- €
(50.000,- € für den Klageantrag zu 1); 5.000,- € für die Klageanträge zu 2) und 3) zusammen).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 311 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 311 Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 543 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 2007, 990
NJW-RR 1991, 1241
BGHZ 170, 226
NJW 2009, 2298
VersR 2011, 248
ZIP 2012, 67
NJW 2011, 3227
BGHZ 158, 110, 116
NJW-RR 2011, 913
25 O 562/09
20 U 138/11
20 U 129/11
20 U 81/11