Landgericht Darmstadt (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-01-14, Aktenzeichen 28 O 130/20
ECLI: ECLI:DE:LGDARMS:2021:0114.28O130.20.00

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.141.670,00 € zu zahlen, nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.04.2020.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche Schäden aus der verzögerten Leistung der Versicherungssumme zu erstatten.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin außergerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 10.611,90 € zu bezahlen, nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 17.07.2020.
4. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
5. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Leistung aus der zwischen den Parteien bestehenden Betriebsschließungsversicherung in Anspruch.
Die Klägerin betreibt [Ort] einen allein auf touristische Besucher ausgelegten Ferien-Freizeitpark mit mehr als 120.000 Wohneinheiten, ca. 3500 Betten, und zahlreichen Freizeiteinrichtungen und Restaurants für touristische Urlauber am Meer. Die Beklagte ist ein Versicherungsunternehmen.
Die Klägerin unterhält bei der Beklagten seit dem 20.01.2014 eine Betriebsschließungsversicherung als Exzedentenversicherung unter der Versicherungsnummer …. Der Vertrag wurde über den Versicherungsmakler A mit Sitz in […] abgeschlossen. Durch Nachtragsvereinbarung vom 16.02.2015 wurde der streitgegenständliche Versicherungsvertrag mit Wirkung zum 01.01.2015 in Bezug auf die versicherten Entschädigungsleistungen abgeändert. Vertraglich vereinbart war seitdem, dass der bei der Versicherung E bestehende Vertrag [Versicherungsnummer] dem hier streitgegenständlichen Versicherungsvertrag zwischen den Parteien vorgeht. Vereinbarte Versicherungsleistung war in dem Vertrag zwischen den Parteien eine Tagesentschädigung von 71.389,00 €, bzw. in den Saisonmonaten Juli und August eine Tagesentschädigung von 142.778 € bis zur Dauer von 30 Schließungstagen sowie eine Versicherungssumme bis 10.000 € Warenwert bei Warenschäden. Dem Versicherungsvertrag liegen die Allgemeinen Bedingungen für die Versicherung von Betrieben gegen Schäden infolge Infektionsgefahr (Betriebsschließung) (AVB BS), Stand 01.01.2014, sowie die Besonderen Bedingungen und Risikobeschreibungen für Versicherungen von Betrieben gegen Schäden infolge Infektionsgefahr (Betriebsschließung) (BBR BS), Stand 01.01.2014, zu Grunde.
§ 1 Nr. 1 AVB-BS lautet auszugsweise:
„§ 1 Gegenstand der Versicherung, versicherte Gefahren
1. Versicherungsumfang
Der Versicherer leistet Entschädigung, wenn die zuständige Behörde aufgrund des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz – IfSG) beim Auftreten meldepflichtiger Krankheiten oder Krankheitserreger (siehe Nr. 2)
a) den versicherten Betrieb oder eine versicherte Betriebsstätte zur Verhinderung der Verbreitung von meldepflichtigen Krankheiten oder Krankheitserregern beim Menschen schließt; Tätigkeitsverbote gegen sämtliche Betriebsangehörige eines Betriebes oder einer Betriebsstätte werden einer Betriebsschließung gleichgestellt;
[…].“
§ 1 Nr. 2 AVB-BS regelt meldepflichtige Krankheiten und Krankheitserreger:
„Meldepflichtige Krankheiten und Krankheitserreger im Sinne dieser Bedingungen sind die folgenden, im Infektionsgesetz in den §§ 6 und 7 namentlich genannten Krankheiten und Krankheitserreger:
a) Krankheiten
- Botulismus
- Cholera
- Diphtherie
- akute Virushepatitis
- enteropathisches hämolytisch-urämisches Syndrom (HUS)
- virusbedingtes hämorrhagisches Fieber
- Masern
- Meningokokken-Meningitis oder -Sepsis
- Milzbrand
- Poliomyelitis (als Verdacht gilt jede akute schlaffe Lähmung, außer wenn traumatisch bedingt)
- Pest
- Tollwut
- Tuberkulose
- Typhus abdominalis/Paratyphus
- mikrobiell bedingte Lebensmittelvergiftung
- akute infektiöse Gastroenteritis
- der Verdacht einer über das übliche Ausmaß einer Impfreaktion hinausgehenden gesundheitlichen Schädigung
- die Verletzung eines Menschen durch ein tollwutkrankes, - verdächtiges oder - ansteckungsverdächtiges Tier sowie die Berührung eines solchen Tieres oder Tierkörpers,
b) Krankheitserreger
- Adenoviren (Meldepflicht nur für den direkten Nachweis im Konjunktivalabstrich);
- Bacillus anthracis
- Borrelia recurrentis
- Brucella sp.
- Campylobacter sp., darmpathogen
- Chlamydia psittaci
- Clostridium botulinum oder Toxinnachweis
- Corynebacterium diphtheriae, Toxin bildend
- Coxiella burnetii
- Cryptosporidium parvum
- Ebolavirus
- Escherichia coli (enterohämorrhagische Stämme - EHEC) und sonstige darmpathogene Stämme
- Francisella tularensis
- FSME-Virus
- Gelbfiebervirus
- Giardia lamblia
- Haemophilus influenzae (Meldepflicht nur für den direkten Nachweis aus Liquor oder Blut)
- Hantaviren
- Hepatitis-A-, -B-, -C-, -D-, -E-Virus (Meldepflicht für Hepatitis-C-Virus nur, soweit nicht bekannt ist, dass eine chronische Infektion vorliegt)
- Influenzaviren (Meldepflicht nur für den direkten Nachweis)
- Lassavirus
- Legionella sp.
- Leptospira interrogans
- Listeria monocytogenes (Meldepflicht nur für den direkten Nachweis aus Blut, Liquor oder anderen normalerweise sterilen Substraten sowie aus Abstrichen von Neugeborenen)
- Marburgvirus
- Masernvirus
- Mycobacterium leprae
- Mycobacterium tuberculosis/africanum, Mycobacterium bovis (Meldepflicht für den direkten Erregernachweis sowie nachfolgend für das Ergebnis der Resistenzbestimmung; vorab auch für den Nachweis säurefester Stäbchen im Sputum)
- Neisseria meningitidis (Meldepflicht nur für den direkten Nachweis aus Liquor, Blut, hämorrhagischen Hautinfiltraten oder anderen normalerweise sterilen Substraten)
- Norwalk-ähnliches Virus (Meldepflicht nur für den direkten Nachweis aus Stuhl)
- Poliovirus
- Rabiesvirus
- Rickettsia prowazekii
- Rotavirus
- Salmonella Paratyphi (Meldepflicht für alle direkten Nachweise)
- Salmonella Typhi (Meldepflicht für alle direkten Nachweise)
- Salmonella, sonstige
- Shigella sp.
- Trichinella spiralis
- Vibrio cholerae O 1 und O 139
- Yersinia enterocolitica, darmpathogen
- Yersinia pestis
- andere Erreger hämorrhagischer Fieber
- Treponema pallidum
- HIV
- Echinococcus sp.
- Plasmodium sp.
- Rubellavirus (Meldepflicht nur bei konnatalen Infektionen)
- Toxoplasma gondii (Meldepflicht nur bei konnatalen Infektionen)“
§ 3 Nr. 4 AVB-BS statuiert folgenden Ausschluss in Bezug auf Krankheiten oder Krankheitserreger:
„Der Versicherer haftet nicht bei Prionenerkrankungen oder dem Verdacht hierauf.“
Gemäß § 2 Nr. 3 AVB-BS berechnet sich die vertraglich vereinbarte Entschädigung wie folgt:
„Der Versicherer ersetzt im Falle
a) einer Schließung nach § 1 Nr. 1 a) den Schaden in Höhe der vereinbarten Tagesentschädigung für jeden Tag der Betriebsschließung bis zur vereinbarten Dauer. Tage, an denen der Betrieb auch ohne die behördliche Schließung geschlossen wäre, zählen nicht als Schließungstage.
Im Jahr 2018 wechselte die Klägerin durch Kündigung und Neuabschluss von der E zur F. Der dortige – im Vergleich zum vorherigen Versicherungsvertrag inhaltsgleiche – Versicherungsvertrag mit der Nummer … beinhaltete als Grundversicherung bezüglich des Bausteins Betriebsschließungsversicherung eine Tagesentschädigung für 30 Tage mit einer Höchstsumme von 800.000 €.
Durch die Verordnung des Landes Schleswig-Holstein vom 17.03.2020 über Maßnahmen zur Bekämpfung der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 wurde der Klägerin als Betreiberin einer Beherbergungsstätte für den Zeitraum vom 18.03.2020 bis einschließlich 19.04.2020 untersagt, Personen zu touristischen Zwecken zu beherbergen. Die Verordnung wurde bis zum Ablauf des 17.05.2020 verlängert.
Die Klägerin musste am 18.03.2020 bis einschließlich 17.05.2020 ihren Betrieb schließen.
Mit Schreiben vom 20.03.2020 meldete die Klägerin der Beklagten den Eintritt des Versicherungsfalls.
In den Kalenderwochen 17 und 18 des Jahres 2020 wurden an die Klägerin die vollen Versicherungsbeiträge aus der Versicherung der F. in Höhe von 800.000,00 € ausbezahlt.
Mit E-Mails ihres Versicherungsmaklers vom 15.04.2020 und 16.04.2020 forderte die Klägerin die Beklagte zuletzt zur umgehenden Zahlung der vertraglich vereinbarten Entschädigungssumme i.H.v. 2.141.670 € auf.
Mit Schreiben vom 16.04.2020 lehnte die Beklagte die Leistung der vereinbarten Entschädigungssumme ab.
Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 20.04.2020 forderte die Klägerin die Beklagte abermals zur Leistung auf.
Am 05.04.2020 unterzeichnete die Klägerin einen Darlehensvertrag bei der …Bank für anteilige Investitionskosten i.H.v. 6.000.000 €.
Mit Schreiben vom 05.05.2020 lehnte die Beklagte die Leistung der vereinbarten Entschädigungssumme abermals ab.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass der Versicherungsfall eingetreten sei und die Beklagte einstandspflichtig sei.
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 2.141.670,00 € zu zahlen, nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem gewaltigen Basiszinssatz seit dem 16.04.2020;
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche Schäden aus der verzögerten Leistung der Versicherungssumme zu erstatten;
3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin außergerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 10.611,90 € zu bezahlen, nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass Versicherungsschutz für das Coronavirus nicht bestehe.
Im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 15.12.2020 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat in vollem Umfang Erfolg.
Die Klage ist auch bezüglich des Feststellungsantrags zu 2.) zulässig. Ein Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO besteht, da wegen der verzögerten Auszahlung der Versicherungssumme durch die Aufnahme eines Kredites bei der …Bank Zinsschäden sowie durch den durch Liquiditätsmangel eingetretenen Investitionsstau weitere finanzielle Einbußen, die derzeit nicht bezifferbar sind, mit ausreichender Wahrscheinlichkeit eintreten können.
Die Klage ist begründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung der klageweise geltend gemachten Versicherungsleistung i.H.v. 2.141.670,00 € gemäß § 1 Nr. 1 a) i.V.m. § 2 Nr. 3 a) AVB-BS.
Gemäß § 1 Nr. 1 a) AVB-BS leistet der Versicherer Entschädigung, wenn die zuständige Behörde aufgrund des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz – IfSG) beim Auftreten meldepflichtiger Krankheiten oder Krankheitserreger (siehe Nr. 2) den versicherten Betrieb oder eine versicherte Betriebsstätte zur Verhinderung der Verbreitung von meldepflichtigen Krankheiten oder Krankheitserregern bei Menschen schließt. Diese Pflicht besteht ausweislich des Versicherungsscheins als sogenannte Exzedentenversicherung.
Der Begriff der Exzedentenversicherung ist gesetzlich nicht näher definiert. Unter einer Exzedentenversicherung versteht man nach allgemeinem und juristischem Sprachgebrauch eine gesonderte Versicherung, die zur Grundversicherung hinzutritt (vgl. etwa Diller, Berufshaftpflichtversicherung für Rechtsanwälte: AVB-RSW, 2. Auflage 2017, Rn. 115). Maßgeblich für den konkreten Vertragsinhalt der streitgegenständlichen Versicherung als Exzedentenversicherung ist die vertragliche Vereinbarung der Parteien. In dem Versicherungsschein (Anlage K1) ist festgehalten, dass der bei der Versicherung E bestehende Vertrag (Nr. …) dem hier streitgegenständlichen Vertrag vorgeht.
Dass die Klägerin zum Schadenszeitpunkt nicht mehr bei der Versicherung E, sondern bei der F versichert war, ist für den Eintritt des Versicherungsfalls unbeachtlich. Die Klägerin hat die volle Versicherungsleistung der F in Höhe von 800.000,00 € erhalten. Aus Sicht der Beklagten im Hinblick auf die streitgegenständliche Versicherung als Exzedentenversicherung ist maßgeblich, dass ein anderer Versicherer in der zwischen den Parteien vertraglich festgehaltenen Summe vorrangig einstandspflichtig gewesen ist und dieser Einstandspflicht in der vertraglich vereinbarten Höhe nachgekommen ist.
Soweit die Beklagte behauptet, dass in dem Versicherungsvertrag mit der E keine Deckungsgrenze vereinbart gewesen sei, sondern alle Schäden der ersten 30 Schließungstage seien umfasst gewesen, ist auch dieser Einwand im Ergebnis unbeachtlich, da die Klägerin ihren Betrieb insgesamt 61 Tage geschlossen halten musste und daher auch in Bezug auf den hier streitgegenständlichen Versicherungsvertrag die maximal versicherte Anzahl an Tagen ausgeschöpft wird, wenn man die ersten 30 Schließungstage außer Acht lässt.
Auch die weiteren Voraussetzungen für den Eintritt des Versicherungsfalles sind vorliegend erfüllt.
Mit dem Land Schleswig-Holstein handelte die gemäß §§ 28 Abs. 1, 32 IfSG zuständige Behörde (so auch OVG Schleswig, Beschluss vom 09.04.2020, Az. 3 MR 4/20 = BeckRS 2020, 5658).
Bei der streitgegenständlichen Rechtsverordnung handelt es sich um eine behördliche Maßnahme im Sinne der Versicherungsbedingungen.
Da in den Versicherungsbedingungen keine weiteren formellen Anforderungen an die behördliche Schließungsanordnung gestellt werden, ist das Erfordernis eines ausschließlich auf die Klägerin bezogenen Verwaltungsaktes mit dem Wortlaut der streitgegenständlichen Versicherungsbedingungen nicht vereinbar (so im Ergebnis u.a. auch LG München I, Endurteil vom 01.10.2020, Az. 12 O 5895/20 = BeckRS 2020, 24634; LG Mannheim, Urteil vom 29.04.2020, Az. 11 O 66/20 = BeckRS 2020, 7522).
Die streitgegenständliche Rechtsverordnung ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht nichtig.
Soweit die Beklagte anführt, dass mit § 28 IfSG eine unzutreffende Ermächtigungsgrundlage gewählt worden und gegen das Zitiergebot des Art. 80 Abs. 1 S. 3 GG verstoßen worden sei, sind diese Verstöße nach Auffassung des Gerichts nicht geeignet, eine Nichtigkeit herbeizuführen. Offensichtliche Verstöße gegen höherrangiges Recht liegen jeweils nicht vor.
§ 28 IfSG ist seinem Wortlaut nach als Ermächtigungsgrundlage jedenfalls nicht offensichtlich zu unbestimmt (so OVG Schleswig, Beschluss vom 09.04.2020, Az. 3 MR 4/20 = BeckRS 2020, 5658; OVG Münster, Beschluss v. 6.4.2020, Az. 13 B 398/20.NE = BeckRS 2020, 5158; VGH München, Beschluss vom 30.3.2020, Az. 20 NE 20.632 = NJW 2020, 1236).
Der gerügte Verstoß gegen das Zitiergebot gemäß Art. 80 Abs. 1 S. 3 GG kommt vorliegend ebenfalls nicht zum Tragen. Mit einem Verstoß gegen das Zitiergebot läge kein offensichtlicher Verstoß der streitgegenständlichen Rechtsverordnung gegen höherrangiges Recht vor, der für die Klägerin erkennbar war. Die Beklagte hat die Klägerin auch nach Eingang der Schadensmeldung am 20.03.2020 nie darauf hingewiesen, dass gegebenenfalls von einer Nichtigkeit der der Betriebsschließung zu Grunde liegenden Rechtsvorschriften auszugehen sei, und die Klägerin daher gegebenenfalls verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz suchen solle. Nichtigkeit wurde erstmals mit der Klageerwiderung vom 07.09.2020 behauptet. Gemäß § 12 Nr. 1 AVB-BS hat der Versicherungsnehmer den Versicherer unverzüglich über Weisungen der Behörde zu informieren sowie das weitere Vorgehen gegenüber diesen Weisungen mit dem Versicherer abzustimmen. Die Beklagte wandte sich in der Folge jedoch nie an die Klägerin, um mit dieser ein verwaltungsgerichtliches Vorgehen gegen die die Betriebsschließung anordnenden Rechtsvorschriften abzustimmen. Jedenfalls als Ausfluss der vertraglichen Sorgfaltspflicht für Rechte, Rechtsgüter und Interessen des Versicherungsnehmers (§ 241 Abs. 2 BGB) kann der Versicherungsnehmer dies aber von dem Versicherer erwarten. Auf eine eventuelle Nichtigkeit der streitgegenständlichen Allgemeinverfügung sowie der streitgegenständlichen Rechtsverordnung kann sich die Beklagte aufgrund widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) gegenüber der Klägerin somit ohnehin nicht berufen.
Bei dem die Erkrankung COVID-19 auslösenden Coronavirus handelt es sich nach Überzeugung des Gerichts um eine meldepflichtige Krankheit bzw. einen Krankheitserreger gemäß § 1 Nr. 2 AVB-BS.
In den AVB-BS werden die erfassten Krankheiten und Krankheitserreger katalogmäßig durch die Formulierung „meldepflichtige Krankheiten und Krankheitserreger im Sinne dieser Bedingungen sind die folgenden, im Infektionsgesetz [sic!] in den §§ 6 und 7 namentlich genannten Krankheiten und Krankheitserreger“ konkretisiert. Es folgt eine katalogmäßige Aufzählung, die nach der damaligen und nach der heutigen Fassung nicht alle in §§ 6 und 7 IfSG genannten Krankheiten und Krankheitserreger beinhaltet. Das Wort „folgenden“ ist durch Fettdruck hervorgehoben.
Bei den AVB-BS handelt es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von §§ 305 Abs. 1, 310 Abs. 1 BGB.
Maßstab für die Auslegung von Versicherungsbedingungen ist, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse die jeweilige Klausel bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Zusammenhangs verstehen muss; ein individuelles Sonderwissen eines Versicherungsnehmers ist zu berücksichtigen, die Entstehungsgeschichte der Bedingung hingegen nicht (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.2004, Az. IV ZR 130/03 = NJW 2004, 2589; BGH, Urteil vom 25.09.2002, Az. IV ZR 248/01 = NJW 2003, 139).
Die Formulierung „folgenden“ mit dem Verweis auf „im Infektionsgesetz [sic!] in den §§ 6 und 7 namentlich genannten Krankheiten und Krankheitserreger“ ist nach Auffassung des Gerichts mehrdeutig im Sinne von § 305c Abs. 2 BGB mit der Folge, dass sie nach Maßgabe des § 305c Abs. 2 BGB und der darin positivierten sogenannten Unklarheitenregel zu Lasten des Versicherers als dynamische Klausel zu verstehen ist (s. MüKoBGB/Basedow, 8. Aufl. 2019, BGB § 305c Rn. 41 ff.). Das führt dazu, dass die mittlerweile in §§ 6, 7 IfSG genannte Erkrankung COVID-19 und das Coronavirus vom Versicherungsschutz umfasst sind.
Maßgeblich für das Vorliegen einer Mehrdeutigkeit ist, dass mindestens zwei Auslegungen der Klausel rechtlich vertretbar sind (BGH, Urteil vom 26.09.2007, Az. IV ZR 252/06 =NJW-RR 2008, 189). Der Versicherungsnehmer muss darauf vertrauen können, dass sich die Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Rahmen dessen halten, was bei Würdigung aller Umstände bei Verträgen dieser Art zu erwarten ist (Palandt/Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 77 Aufl. 2018, § 305c BGB Rn. 2). Das Bestehen eines für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer nicht behebbaren Zweifels ist Voraussetzung (vgl. Weber, VersR 2020, 661, 663). Vorliegend stellt sich für den durchschnittlich verständigen Versicherungsnehmer die Frage, ob der Verweis auf §§ 6, 7 IfSG statisch zu verstehen ist oder ob es sich um eine dynamische Verweisung handelt.
Einer Ansicht nach kann ein durchschnittlich verständiger Versicherungsnehmer angesichts des hervorgehobenen Wortes „folgenden“ nur davon ausgehen, dass allein die nachfolgend im Einzelnen aufgezählten Infektionen und Erreger erfasst sein sollen und das Vorliegen einer solchen statischen Verweisung auf das IfSG die einzig mögliche Auslegung ist (Lüttringhaus/Eggen, r+s 2020, 250, 252; Rixecker, in: Schmidt, COVID-19, Rechtsfragen zur Corona-Krise, 2. Aufl. 2020, § 11 Rn. 58 f.; so auch OLG Hamm, Beschluss vom 15.07.2020, Az. I-20 W 21/20 = r+s 2020, 506, jedoch ohne Details bezüglich der weiteren Ausgestaltung der AVB-BS).
Das Gericht teilt diese Auffassung nicht. Es ist vielmehr davon überzeugt, dass für einen durchschnittlich verständigen Versicherungsnehmer bei der streitgegenständlichen Formulierung aufgrund der Ausgestaltung des Verweises auf §§ 6, 7 IfSG auch die Annahme einer dynamischen Verweisung auf das IfSG in Betracht kommt (dazu Fortmann, r+s 2020, 338, 342), dass auf das IfSG also in seiner jeweils aktuellsten Fassung verwiesen wird. Im Wortlaut des streitgegenständlichen § 1 Nr. 2 AVB-BS ist insbesondere nicht ausdrücklich klargestellt, dass etwa „nur die folgenden“ Krankheiten und Krankheitserreger versichert sein sollen.
Hinzu kommt, dass die Beklagte auf ihrer Homepage noch Mitte März 2020 aktiv damit warb, dass sie unter den bestehenden Versicherungsbedingungen ihrer Betriebsschließungsversicherung – die identisch mit den streitgegenständlichen Versicherungsbedingungen sind – Versicherungsschutz auch für COVID-19 und das Coronavirus gewährt. Diese Tatsache ist aus Parallelverfahren gegen die Beklagte aufgrund der identischen Thematik gerichtsbekannt. Die Beklagte selbst setzte also die Ursache dafür, dass die Klägerin davon ausging und auch ausgehen durfte, dass sich der Versicherungsumfang von § 1 Nr. 1 und 2 AVB-BS gerade auch auf COVID-19 und das Coronavirus erstreckt.
Auch unter Zugrundelegung einer statischen Verweisung ist § 1 Nr. 2 AVB-BS jedoch aufgrund mehrerer Verstöße gegen § 307 Abs. 1 BGB nicht wirksam Vertragsbestandteil geworden.
Nach Überzeugung des Gerichts spricht bereits vieles dagegen, dass die in § 1 Nr. 2 AVB-BS vorgenommene Verweisung auf das „Infektionsgesetz“, und darin die §§ 6 und 7, eine gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 BGB ausreichend transparente und somit wirksame Verweisung auf das Infektionsschutzgesetz darstellt. Ein Infektionsgesetz gibt es schließlich nicht, so dass auch das in den Versicherungsbedingungen gemachte Angebot der Beklagten, auf Wunsch die Auszüge zu den genannten Gesetzestexten zur Verfügung zu stellen, ins Leere gelaufen wäre. Im Rahmen einer Auslegung des Begriffs „Infektionsgesetz“ ist sodann insbesondere zu berücksichtigen, dass das Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten bei Menschen (Infektionsschutzgesetz – IfSG) als solches namentlich bereits in § 1 Nr. 1 AVB-BS genannt ist, so dass bei Zugrundelegung des oben dargelegten Auslegungsmaßstabes bei der Auslegung von § 1 Nr. 2 AVB-BS nach Auffassung des Gerichts nicht eindeutig ist, dass mit dem dort verwendeten Begriff Infektionsgesetz das in Nr. 1 genannte Infektionsschutzgesetz gemeint ist, da sich die verwendeten Begrifflichkeiten unterscheiden.
Die streitgegenständliche Klausel ist auch deshalb intransparent, da die Aufzählung in § 1 Nr. 2 a) und b) AVB-BS eine Vollständigkeit suggeriert, die auch bei statischer Auslegung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht gegeben war. Es bestanden Versicherungslücken, die ein durchschnittlich verständiger Versicherungsnehmer nur dadurch entdeckt hätte, dass er die Versicherungsbedingungen Wort für Wort mit dem Gesetzestext abgleicht. Dies stellt jedoch eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB dar (so auch BGH, Urteil vom 27.01.2010, Az. IV ZR 50/09 = BeckRS 2010, 5925; LG München I, Endurteil vom 01.10.2020, Az. 12 O 5895/20 = BeckRS 2020, 24634; LG Darmstadt, Urteil vom 09.12.2020, Az. 4 O 220/20 = BeckRS 2020, 35645).
Die AVB-BS enthalten unter § 3 AVB-BS zudem verschiedene Ausschlüsse von dem Versicherungsumfang; § 3 Nr. 4 AVB-BS schließt Prionenerkrankungen oder den Verdacht hierauf von dem Versicherungsumfang aus. Prionenerkrankungen gehören jedoch ausweislich § 1 Nr. 2 AVB-BS (sowohl gemäß einer statischen als auch einer dynamischen Auslegung der Klausel) gar nicht zum Versicherungsumfang. Auch dadurch fehlt es der Klausel nach Auffassung des Gerichts an der erforderlichen Transparenz im Hinblick auf dem Versicherungsumfang. Es ist widersprüchlich, etwas ausdrücklich vom Versicherungsumfang auszuschließen, das gar nicht versichert ist, so dass von einer Unwirksamkeit wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 S. 2 BGB auszugehen ist (so auch LG München I, Endurteil vom 01.10.2020, Az. 12 O 5895/20 = BeckRS 2020, 24634; LG Hamburg, Urteil vom 04.11.2020, Az. 412 HKO 91/20 = BeckRS 2020, 30449).
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Versicherungsumfang nicht auf Gefahren begrenzt, die innerhalb des versicherten Betriebes selbst entstehen. Der Wortlaut von § 1 Nr. 1 a) AVB-BS enthält in dieser Hinsicht keine Anhaltspunkte. Es ist ausreichend, dass die Maßnahme aufgrund des IfSG getroffen wurde. Dass § 1 Nr. 1 b) bis e) AVB-BS betriebsinterne Gefahren nennt, hat nach Überzeugung des Gerichts keine Aussagekraft dahingehend, dass von lit. a) ebenfalls nur betriebsinterne Gefahren umfasst sein sollen, da in lit. a) ja gerade ein eigener Versicherungsgegenstand genannt ist (so auch LG München I, Endurteil vom 01.10.2020, Az. 12 O 5895/20 = BeckRS 2020, 24634; LG Mannheim, Urteil vom 29.04.2020, Az. 11 O 66/20 = BeckRS 2020, 7522; Rixecker, in: Schmidt, COVID-19, Rechtsfragen zur Corona-Krise, 2. Aufl. 2020, § 11 Rn. 66).
Das Gericht ist weiter der Überzeugung, dass es vorliegend zu einer Schließung des versicherten Betriebs zur Verhinderung der Verbreitung von meldepflichtigen Krankheiten oder Krankheitserregern bei Menschen kam.
Die Frage, ob die streitgegenständlichen Versicherungsbedingungen eine vollständige Schließung des versicherten Betriebs fordern (so im Ergebnis, aber in Bezug auf andere Versicherungsbedingungen LG München I, Endurteil vom 17.09.2020, Az. 12 O 7208/20 = COVuR 2020, 649; Rixecker, in: Schmidt, COVID-19, Rechtsfragen zur Corona-Krise, 2. Aufl. 2020, § 11 Rn. 67), oder ob nach deren Wortlaut auch davon ausgegangen werden kann, dass grundsätzlich auch eine teilweise Schließung des Betriebs ausreicht (so im Ergebnis, aber in Bezug auf andere Versicherungsbedingungen LG Mannheim, Urteil vom 29.4.2020, Az. 11 O 66/20 = NJW-RR 2020, 1045; Fortmann, r+s 2020, 338, 343), bedarf hier keiner Beantwortung, da der versicherte Betrieb jedenfalls vollständig geschlossen wurde.
Die normierten Ausnahmetatbestände der behördlichen Schließungsanordnungen stehen nach Auffassung des Gerichts dem Vorliegen einer vollständigen Betriebsschließung nicht entgegenstehen.
Dass die streitgegenständliche Rechtsverordnung die Übernachtung von Geschäftsreisenden und Gästen für nicht private touristische Zwecke erlaubten, führt nicht dazu, dass nicht von einer vollständigen Betriebsschließung auszugehen wäre.
Hinsichtlich der auch nach der damaligen Rechtslage weiterhin möglichen Übernachtung von Geschäftsreisenden ist zu berücksichtigen, dass von der Schließungsanordnung Hotels, Beherbergungsbetriebe und Unterkünfte jeglicher Art ausgenommen wurden, die ausschließlich Geschäftsreisende und Gäste für nicht private touristische Zwecke aufnehmen. Zwischen den Parteien streitig ist, ob bzw. in welchem Umfang die Klägerin auch Geschäftsreisende beherbergte. Unstreitig ist jedoch, dass sie zum Zeitpunkt der Schließungsanordnung nicht ausschließlich Geschäftsreisende beherbergte. Ausgehend vom Wortlaut der streitgegenständlichen Schließungsanordnung ist daher davon auszugehen, dass auch in Bezug auf den Hotelbetrieb der Klägerin eine vollständige Schließung angeordnet wurde, da die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes nicht erfüllt waren.
Auch muss sich die Klägerin nicht auf die bloße Beherbergung von Geschäftsreisenden verweisen lassen, da ihr Übernachtungsbetrieb eben gerade auch auf die Übernachtung von touristischen Gästen ausgelegt ist – zumal Geschäftsreisen in der Zeit März bis Mai 2020 aufgrund der COVID-19-Pandemie in großem Umfang zum Erliegen kamen.
Der Klägerin steht in der Folge die vertraglich vereinbarte Entschädigungsleistung zu.
Gemäß § 2 Nr. 3 a) AVB-BS ersetzt der Versicherer im Falle einer Schließung nach § 1 Nr. 1 a) den Schaden in Höhe der vereinbarten Tagesentschädigung für jeden Tag der Betriebsschließung bis zur vereinbarten Dauer. Tage, an denen der Betrieb auch ohne die behördliche Schließung geschlossen wäre, zählen nicht als Schließungstage.
Die Ferienanlage der Klägerin war ab dem 18.03.2020 jedenfalls bis einschließlich 17.05.2020 geschlossen. Die Klägerin hat keinen Ruhetag. In dem genannten Zeitraum war der Betrieb der Klägerin somit jedenfalls 61 Tage behördlich geschlossen, mithin bereits deutlich länger als die versicherten 30 Tage. Die Klägerin kann somit die vereinbarte Tagesentschädigungssumme von 71.389,00 € pro Schließungstag bis zur Dauer von 30 Schließungstagen, mithin die klageweise geltend gemachte Summe i.H.v. 2.141.670,00 €, von der Beklagten verlangen.
Eine Herabsetzung der vereinbarten Entschädigungssumme gemäß § 76 S. 2 VVG kommt vorliegend entgegen der Auffassung der Beklagten nicht in Betracht. Ob es sich bei der Betriebsschließungsversicherung um eine Schadens- oder um eine Summenversicherung handelt, kann dabei im Ergebnis dahinstehen, da auch bei Annahme einer Schadensversicherung eine Herabsetzung der vereinbarten Taxe gemäß § 76 S. 2 VVG vorliegend nicht in Betracht kommt.
Im vorliegenden Fall spricht nach Überzeugung des Gerichts mehr dafür, dass es sich bei der streitgegenständlichen Betriebsschließungsversicherung um eine Summenversicherung handelt als um eine Schadensversicherung, und § 76 S. 2 VVG somit von vornherein keine Anwendung findet (Langheid/Wandt/Halbach, 2. Aufl. 2016, VVG § 76 Rn. 3). Die Summenversicherung zeichnet sich durch eine abstrakte Bedarfsdeckung aus. Der Versicherer ersetzt bei Eintritt des Versicherungsfalles eine im Vorhinein vertraglich festgelegte pauschale Summe, unabhängig von der Entstehung eines konkreten Schadens. Im Gegensatz dazu sieht eine Schadensversicherung den konkreten Ausgleich eines eingetretenen Schadens vor, soweit dieser vertraglich gedeckt ist. Verglichen wird zur Feststellung der Schadenshöhe die wirtschaftliche Vermögenslage vor und nach dem Eintritt des Schadens (vgl. dazu die Ausführungen bei Langheid/Wandt/Kalis, 2. Aufl. 2017, VVG § 194 Rn. 9). § 2 Nr. 3 a) AVB-BS spricht seinem Wortlaut nach zwar von einem „Schaden in Höhe der vereinbarten Tagesentschädigung“, was grundsätzlich für das Vorliegen einer Schadensversicherung spräche. In dem streitgegenständlichen Versicherungsvertrag ist die Höhe der Entschädigungssumme jedoch nicht erkennbar an den betrieblichen Umsatz der Klägerin gekoppelt. Die Tagespauschale i.H.v. 71.389,00 € steht somit in keinem Bezug zur Höhe des bei der Klägerin durch die Schließung tatsächlich eingetretenen konkreten Schadens. Vereinbart ist eine bedarfsunabhängige abstrakte Schadensdeckung, nicht eine konkrete Schadensdeckung, was eher auf das Vorliegen einer Summenversicherung schließen lässt (s. Langheid/Wandt/Kalis, 2. Aufl. 2017, VVG § 194 Rn. 10).
Legt man jedoch zu Grunde, dass es sich bei der streitgegenständlichen Betriebsschließungsversicherung um eine Schadensversicherung handelt, führt die Anwendung von § 76 S. 2 VVG trotzdem nicht zu der von der Beklagten behaupteten Aufhebung der Bindung an die vereinbarte Entschädigungssumme.
Geht man davon aus, dass es sich bei der streitgegenständlichen Betriebsschließungsversicherung um eine Schadensversicherung handelt, handelt es sich bei der vereinbarten Entschädigungssumme um eine Taxe im Sinne von § 76 S. 2 VVG. Eine Taxe muss als solche nicht wörtlich bezeichnet sein, es ist vielmehr ausreichend, wenn ein bestimmter Betrag nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen bestimmbar ist. Es muss auch feststellbar sein, dass die Parteien den Versicherungswert übereinstimmend auf einen bestimmten oder bestimmbaren Betrag verbindlich festlegen wollen (Langheid/Wandt/Halbach, 2. Aufl. 2016, VVG § 76 Rn. 4). Diese Voraussetzungen lägen hier vor. Zweck der Vereinbarung einer Taxe ist es, eine Erleichterung für die Feststellung der Höhe der Leistungspflicht des Versicherers zu schaffen und Streit der Parteien hierüber zu vermeiden (HK-VVG/Marko Brambach, 4. Aufl. 2020, VVG § 76 Rn. 10).
Üblicherweise wird eine Differenz von 10 % zwischen tatsächlicher Schadenshöhe und Höhe der vereinbarten taxmäßigen Entschädigungssumme als Anhaltspunkt für Erheblichkeit angenommen (vgl. Langheid/Rixecker/Langheid, 6. Aufl. 2019, VVG § 76 Rn. 2). Wann von einer erheblichen Abweichung des tatsächlich eingetretenen Schadens von der vereinbarten Taxe auszugehen ist und entsprechend eine Anpassung der Taxe verlangt werden kann, kann jedoch nicht nach einer festen Grenze beurteilt werden. Vielmehr ist eine Einzelfallbeurteilung erforderlich (BGH, Urteil vom 04.04.2001, Az. IV ZR 138/00 = NJW 2001, 3539).
Vorliegend kann nach Überzeugung des Gerichts nicht davon ausgegangen werden, dass eine erhebliche Abweichung vorliegt.
Einer Betriebsschließungsversicherung, deren Zweck es gerade ist, die durch die Betriebsschließung eintretenden Gewinneinbußen zu versichern, ist es von ihrer Konzeption her immanent, dass der tatsächlich eingetretene Schaden unter der vertraglich vereinbarten Taxe für die Bestimmung der Entschädigungssumme liegen kann. Aus Gründen der Verhältnismäßigkeit ist die Schließung eines Betriebs durch eine Behörde das letzte Mittel. Gerade in den Wochen vor der behördlichen Schließung eines Betriebes ist es daher sehr wahrscheinlich – und dies war für beide Parteien angesichts des Versicherungsumfangs und -gegenstands auch bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorauszusehen –, dass sich eine versicherte Krankheit bzw. versicherter Krankheitserreger zunehmend ausbreitet und dies bei dem Versicherungsnehmer bereits nicht unerhebliche Gewinneinbußen hervorruft, da die zunehmende Ausbreitung einer Krankheit bzw. eines Erregers zu vorsichtigerem Gästeverhalten und somit einem Umsatzrückgang führt. Wäre dieser Zeitraum für die im Rahmen des § 76 S. 2 VVG vorzunehmende Beurteilung zu berücksichtigen, so wäre der Abschluss einer Betriebsschließungsversicherung de facto wertlos (so auch LG München I, Endurteil vom 01.10.2020, Az. 12 O 5895/20 = BeckRS 2020, 24634). Dass infolge einer behördlichen Schließung variable Kosten wie Wareneinkauf, Personalkosten und verbrauchsabhängige Kosten für Heizung, Wasser und Strom nicht mehr in dem Umfang entstehen, wie sie bei einer Fortführung des Betriebes entstehen, ist bei einer Betriebsschließung evident bereits zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses für beide Parteien vorhersehbar. Könnte die Beklagte hieraus ableiten, dass die vereinbarte Entschädigungssumme deswegen herabgesetzt werden könnte, würde dies die Betriebsschließungsversicherung in ihrem gesamten Konzept ad absurdum führen (so auch LG München I, Endurteil vom 01.10.2020, Az. 12 O 5895/20 = BeckRS 2020, 24634). Dies gilt umso mehr bei der hier vorliegenden Vereinbarung einer Exzedentenversicherung.
Die Anpassung einer vereinbarten Taxe kann darüber hinaus nicht verlangt werden, wenn sich die Parteien bereits zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses wegen der Vielzahl der den Schaden bestimmenden Faktoren und der Unsicherheit ihres Eintritts im Einzelnen bewusst waren, dass sich der tatsächliche Schaden innerhalb einer beträchtlichen Schwankungsbreite bewegen wird. Hält sich der tatsächliche Schaden dann in diesem vorhersehbaren Rahmen, ist es nicht gerechtfertigt, den Anspruch des Versicherungsnehmers gemäß § 76 S. 2 VVG zu beschränken (so BGH, Urteil vom 04.04.2001, Az. IV ZR 138/00 = NJW 2001, 3539; LG München I, Endurteil vom 01.10.2020, Az. 12 O 5895/20 = BeckRS 2020, 24634). Dies war vorliegend, wie oben ausgeführt, der Fall.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Anspruch der Klägerin auch nicht wegen eines gemäß § 21 AVB-BS ggf. vorrangig zu beachtenden Schadensersatzanspruchs aufgrund öffentlich-rechtlichen Entschädigungsrechts ausgeschlossen.
Eine grundsätzliche Anrechnungspflicht ist zwar vertraglich vereinbart.
Der Vortrag der Beklagten zu angeblichen öffentlich-rechtlichen Schadensersatzansprüchen der Klägerin ist jedoch bereits zu unsubstantiiert. Gemäß dem allgemeinen Günstigkeitsprinzip ist die Beklagte für das Bestehen eines Anspruchsausschlusses gemäß § 21 AVB-BS darlegungs- und beweisbelastet. Die öffentlich-rechtlichen Vorschriften sowie die Regelungen der Schließungsanordnungen sind allgemein bekannt, so dass die Beklagte ohne weiteres in der Lage gewesen wäre, hierzu konkret vorzutragen (so auch LG München I, Endurteil vom 01.10.2020, Az. 12 O 5895/20 = BeckRS 2020, 24634).
Unabhängig davon scheiden öffentlich-rechtliche Schadensersatzansprüche der Klägerin – etwa Entschädigungsansprüche aus §§ 56 Abs. 1, 65 Abs. 1 IfSG, ein Amtshaftungsanspruch gemäß § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG oder ein Entschädigungsanspruch aus enteignungsgleichem Eingriff – vorliegend aus (ablehnend auch LG Hannover, Urteil vom 09.07.2020, Az. 8 O 2/20 = BeckRS 2020, 14033). Schadensersatzansprüche gemäß IfSG bestehen im vorliegenden Fall nicht, da die Tatbestandsvoraussetzungen sowohl von § 56 als auch von § 65 IfSG jeweils nicht vorliegen. § 56 Abs. 1 IfSG regelt, dass, wer auf Grund dieses Gesetzes als Ausscheider, Ansteckungsverdächtiger, Krankheitsverdächtiger oder als sonstiger Träger von Krankheitserregern im Sinne von § 31 S. 2 IfSG Verboten in der Ausübung seiner bisherigen Erwerbstätigkeit unterliegt oder unterworfen wird und dadurch einen Verdienstausfall erleidet, eine Entschädigung in Geld erhält. Gemäß § 65 Abs. 1 IfSG ist eine Entschädigung in Geld zu leisten, soweit auf Grund einer Maßnahme nach den §§ 16 und 17 IfSG Gegenstände vernichtet, beschädigt oder in sonstiger Weise in ihrem Wert gemindert werden oder ein anderer nicht nur unwesentlicher Vermögensnachteil verursacht wird. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Ansprüche aufgrund Analogiebildung oder allgemeinem Gefahrenabwehrrecht kommen ebenfalls nicht in Betracht, da die Entschädigungsansprüche des Infektionsschutzgesetzes als spezielleres Gefahrenabwehrrecht vorgehen (so auch LG Hannover, Urteil vom 09.07.2020, Az. 8 O 2/20 = BeckRS 2020, 14033). Ansprüche aus enteignendem oder enteignungsgleichem Eingriff greifen nicht, da es – jedenfalls in dem hier maßgeblichen 30-Tages-Zeitraum nach dem 18.03.2020 – an dem erforderlichen Sonderopfer der Klägerin fehlt. Die Schließungsanordnungen in der streitgegenständlichen Allgemeinverfügung und in der streitgegenständlichen Rechtsverordnung trafen grundsätzlich alle Beherbergungsbetriebe, so dass keine Ungleichbehandlung, sondern eine Gleichbehandlung vorliegt. Soweit gegen die Annahme eines Sonderopfers angeführt wird, dass die Regelungen zur Betriebsschließung im Verlauf der COVID-19-Pandemie nach und nach überwiegend aufgehoben worden seien und insbesondere einzelne Branchen wie etwa Restaurants oder Kulturbetriebe im Vergleich zu anderen Branchen durch die Fortgeltung von Sonderregelungen ungleich belastet werden (so Rixecker, in: Schmidt, COVID-19, Rechtsfragen zur Corona-Krise, 2. Aufl. 2020, § 18 Rn. 76), kann dies vorliegend nicht beachtlich sein, da die streitgegenständliche Rechtsverordnung Geschäfte verschiedenster Branchen jedenfalls für den hier relevanten Zeitraum von 30 Schließungstagen ohne Unterschied schloss, und die anschließende Entwicklung keinen Einfluss mehr auf die bereits erfolgten branchenübergreifenden Schließungen haben kann. Gegen einen Amtshaftungsanspruch gemäß § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG spricht, dass sich die streitgegenständliche Allgemeinverfügung und auch die streitgegenständliche Rechtsverordnung bislang als wirksam erwiesen haben und ein Anspruch dann nicht in Betracht kommt.
Weitere Zahlungen von öffentlich-rechtlichen Rechtsträgern, etwa Liquiditätshilfen des Bundes oder Kurzarbeitergeld, sind über § 21 AVB-BS nicht anrechenbar, da es sich nicht um Ansprüche der Klägerin handelt. Die kurzfristigen Liquiditätshilfen des Bundes wurden ausdrücklich ohne Rechtsanspruch im Rahmen der jeweils verfügbaren Haushaltsmittel gewährt. Der Anspruch auf Kurzarbeitergeld ist gemäß § 95 Nr. 1 SGB III ein Anspruch der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Klägerin, nicht jedoch des Arbeitgebers, also der Klägerin selbst.
Gemäß § 21 Nr. 1 a) AVB-BS kann der Versicherungsnehmer zudem verlangen, dass ihm der Versicherer für den Fall, dass öffentlich-rechtlich Entschädigungsansprüche bestehen, insoweit ein zinsloses Darlehen bis zur Höhe der nach §§ 2 und 7 AVB-BS berechneten Versicherungsleistung zur Verfügung stellt. Die Vorschrift begründet also einen Anspruch des Versicherungsnehmers auf Auszahlung der Versicherungssumme als Darlehen. Bei einem Zahlungsverlangen des Versicherungsnehmers kann der Versicherer unter Berufung auf § 21 Nr. 1 a) AVB-BS eine Zahlung der Entschädigungssumme also jedenfalls nicht völlig verweigern.
Nach Auffassung des Gerichts kommt auch ein Anspruchsausschluss wegen Verstoßes der Klägerin gegen ihre Schadensminderungspflicht gemäß § 82 VVG vorliegend nicht in Betracht.
Da es sich nach Auffassung des Gerichts bei der streitgegenständlichen Betriebsschließungsversicherung um eine Summenversicherung handeln dürfte, findet die Schadensminderungsobliegenheit aus § 82 VVG bereits keine Anwendung (Piontek, COVuR 2020, 649, 653).
Aber auch, wenn man davon ausgeht, dass es sich bei der streitgegenständlichen Betriebsschließungsversicherung um eine Schadensversicherung handelt, ist das Gericht davon überzeugt, dass von dem Versicherungsnehmer unter Schadensminderungsgesichtspunkten keinesfalls erwartet werden kann, geschäftliche Tätigkeiten im Rahmen der geltenden Ausnahmeregelungen zu entfalten oder zu erweitern.
Dabei wäre die Beklagte für das Bestehen einer Schadensminderungsobliegenheit, insbesondere für deren Zumutbarkeit, gemäß § 82 VVG darlegungs- und beweispflichtig (Langheid/Wandt/Looschelders, 2. Aufl. 2016, VVG § 82 Rn. 81). Substantiierter Vortrag der Beklagten hierzu fehlt jedoch. Entgegen der Auffassung der Beklagten sind zudem Kurzarbeitergeld, Soforthilfen und ähnliche Leistungen bei der Beurteilung einer Schadensminderungsobliegenheit der Klägerin gemäß § 82 VVG nicht zu berücksichtigen, da es sich hierbei, wie oben dargelegt, nicht um Ansprüche der Klägerin handelt.
Zweifelhaft ist zudem, ob vorliegend noch von einer Schadensminderung oder nicht vielmehr von einer – von dem Versicherungsnehmer ohnehin nicht geschuldeten (s. Langheid/Wandt/Looschelders, 2. Aufl. 2016, VVG § 82 Rn. 27) – Minderung der Leistungspflicht des Versicherers auszugehen wäre. Denn der Schadensfall ist durch die behördliche Anordnung der Betriebsschließung bereits eingetreten (so auch Piontek, COVuR 2020, 649, 653).
Zudem steht die Pflicht zur Schadensminderung unter dem Vorbehalt der Zumutbarkeit. Die Zumutbarkeit bestimmt sich durch eine Interessenabwägung im Einzelfall. Eine Maßnahme ist hiernach umso eher vorzunehmen, je geringer der erforderliche Aufwand für den Versicherungsnehmer ist. Hochwertige eigene Rechtsgüter (insbesondere Leib und Leben) braucht der Versicherungsnehmer keinesfalls in Gefahr zu bringen, um eine versicherte Sache zu retten (Langheid/Wandt/Looschelders, 2. Aufl. 2016, VVG § 82 Rn. 37). Da die Klägerin bei der Fortführung des Hotelbetriebs für Geschäftsreisende unweigerlich ihre Angestellten einer Gefährdung durch das COVID-19 auslösende Coronavirus aussetzen würde, geht das Gericht nicht davon aus, dass der Klägerin dies zur bloßen wirtschaftlichen Schadensminderung zumutbar gewesen wäre. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, in welchem Maße und mit welcher Wahrscheinlichkeit die Schäden durch eine bestimmte Maßnahme abgewendet oder gemindert werden konnten. Der Versicherungsnehmer muss keine gravierenden Einbußen auf sich nehmen, wenn die Erfolgsaussichten ohnehin höchst unsicher sind oder der Schaden allenfalls geringfügig gemindert werden kann (Langheid/Wandt/Looschelders, 2. Aufl. 2016, VVG § 82 Rn. 37). Gehen die Rettungskosten deutlich über den möglichen Nutzen hinaus, so widerspricht die Vornahme der Maßnahme außerdem den Interessen des Versicherers, weil dieser dem Versicherungsnehmer die Aufwendungen im Rahmen der Schadensminderungsbemühungen nach § 83 VVG zu erstatten hat. Da bei der Klägerin keine Strukturen zum Betrieb eines Liefer- und Abholdienstes bestanden und solche erst von Grund auf hätten eingerichtet werden müssen, und auch eine Umstellung auf Geschäftsreisende angesichts der im Zeitraum März bis Mai 2020 stark gesunkenen Anzahl an Geschäftsreisen nicht vielversprechend war, hält es das Gericht für extrem unwahrscheinlich, dass all dies eine signifikante Schadensminderung bewirkt hätte.
Der geltend gemachte Zinsanspruch ist gemäß §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 S. 2 BGB seit 16.04.2020 begründet, da sich die Beklagte seit Ablehnung der Zahlung der Versicherungsleistung seit diesem Datum in Verzug befand.
Da der Klägerin weitere Schäden aus der Verzögerung der Auszahlung der Versicherungsleistung durch die Beklagte entstehen können, etwa in Form von Vorfälligkeitszinsen bei Rückzahlung des aufgenommenen Darlehens bei der …Bank, ist der Feststellungsantrag zu 2.) begründet.
Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Zahlung der klageweise geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren i.H.v. € besteht gemäß §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1 BGB.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 20.04.2020 wurde der Beklagten eine erneute Frist zur Zahlung der geforderten Versicherungsleistung gesetzt. Durch die Ablehnung der Zahlung der Versicherungsleistung am 16.04.2020 befand sich die Beklagte bereits seitdem in Verzug.
Der geltend gemachte Zinsanspruch ist gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB seit 17.07.2020 begründet.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 S. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6 und 7 IfSG
§§ 6, 7 IfSG
§§ 6, 7 IfSG auch die Annahme einer dynamischen Verweisung auf das IfSG
§§ 16 und 17 IfSG
§ 28 IfSG
§ 242 BGB
§ 305c BGB
§ 839 BGB
§ 65 IfSG
§ 82 VVG
§ 83 VVG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 28 Abs. 1, 32 IfSG
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 305 Abs. 1, 310 Abs. 1 BGB
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 76 S. 2 VVG
§ 56 Abs. 1, 65 Abs. 1 IfSG
§ 56 Abs. 1 IfSG
§ 31 S. 2 IfSG
§ 65 Abs. 1 IfSG
§ 95 Nr. 1 SGB III
§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 709 S. 2 ZPO
Art. 80 Abs. 1 S. 3 GG
Art. 34 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2020, 1236
NJW 2004, 2589
NJW 2003, 139
NJW-RR 2008, 189
VersR 2020, 661, 663
NJW-RR 2020, 1045
NJW 2001, 3539
3 MR 4/20
12 O 5895/20
11 O 66/20
13 B 398/20
20 NE 20.63
IV ZR 130/03
IV ZR 248/01
IV ZR 252/06
20 W 21/20
IV ZR 50/09
4 O 220/20
12 HKO 91/20
12 O 7208/20
IV ZR 138/00
8 O 2/20
2 BGB seit 16.04
2 BGB seit 17.07