Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2020-03-17, Aktenzeichen 13 U 6/19
ECLI: ECLI:DE:KG:2020:0317.13U6.19.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Beklagten gegen das am 25. Januar 2019 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 40 O 6/16 - wird zurückgewiesen-
Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen mit Ausnahme der durch die Streitverkündung verursachten Kosten, die der Streithelfer trägt-
Das angefochtene Urteil ist für den Kläger ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Berufungswert wird auf 86.000 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
l.
Der Beklagte wendet sich dagegen, dass das Landgericht ihn mit dem angegriffenen Urteil vom 25. Januar 2019 verpflichtet hat, zuzustimmen, dass ein auf dem Notaranderkonto des Notars M hinterlegter Restkaufpreis zu dessen UR-Nr. … in Höhe eines Teilbetrages von 86.000 € zur Auszahlung an den Kläger freigegeben wird.
Das vom Kläger mit der Klage verfolgte Verlangen auf Zustimmung des Beklagten zur Freigabe eines auf Notaranderkonto hinterlegten Kaufpreisrestes ist vor folgendem Hintergrund zu sehen: Mit notariell beurkundetem Grundstückskaufvertrag vom 2. Dezember 2010 (UR-Nr. … des Notars … im Folgenden auch „Vorerwerb") hat der Kläger einen Anspruch auf Übereignung einer aus zwei Flurstücken (Flurstücke und des Grundbuchs des Amtsgerichts Dippoldiswalde von Altenberg, Bl. 555; … in … ) bestehenden, noch zu vermessenden Teilfläche sowie das Flurstück erworben, nämlich einen Skihang nebst einem Hotelgebäude. Die Kaufvertragsparteien haben sich dabei wechselseitig Grunddienstbarkeiten bewilligt: Der Kläger hat mit diesem Vertrag (Ziff. III § 4 Abs. 1, Abs. 3) Grunddienstbarkeiten bestellt zu Lasten der noch zu vermessenden Teilfläche und zugunsten des jeweiligen Eigentümers der Restfläche aus dem Flurstück … und zwar ein Geh- und Fahrtrecht über das dienende Grundstück und zusätzlich ein Mitbenutzungsrecht an vier, auf. dem dienenden Grundstück belegenen Parkplätzen (beide Grunddienstbarkeiten zusammen im Folgenden verkürzt/vereinfachend auch als „Grunddienstbarkeiten" oder “Parkplatzmitbenutzungsrecht" bezeichnet). Beide Grunddienstbarkeiten wurden am 16. Juni 2014 in das Grundbuch eingetragen (Abt. II Ziff. 7, 8). Ein weiteres Geh- und Fahrrecht wurde zugunsten des Eigentümers der erworbenen, noch zu vermessenden Teilfläche und zu Lasten des jeweiligen Eigentümers der Restfläche bewilligt (Ziff. III § 4, Abs. 2). Zur Sicherung des Anspruchs des Klägers auf Eigentumsverschaffung hat der Grundstücksveräußerer ihm eine Auflassungsvormerkung für den veräußerten Grundbesitz bewilligt, die am 30. Januar 2012 im Grundbuch eingetragen wurde (Abt. II Ziff. 6).
Vor Vermessung der erworbenen Teilfläche verkaufte der Kläger den Grundbesitz - Skihang nebst Hotelgebäude und dessen Inventar - mit notariell beurkundetem Grundstückskaufvertrag vom 19. Oktober 201 1 (UR-Nr. … des Notars … im Folgenden auch „Weiterveräußerung") weiter an die Gesellschaft bürgerlichen Rechts C & J . Nachdem Herr C verstorben ist, ist dessen Gesellschaftsanteil - unstreitig dem Beklagten als Rechtsnachfolger angewachsen. In dem Kaufvertrag heißt es, dass der beurkundende Notar das Grundbuch am 23. August 2011 eingesehen hat. Die zu diesem Zeitpunkt vorhandenen Eintragungen in den Abteilungen II und III sind im Vertrag aufgeführt; dem Wortlaut des Vertrages zufolge versichert der Kläger dort, dass ihm „keine weiteren Eintragungen oder Eintragungsanträge bekannt" seien (§ 2). Zum Kaufpreis heißt es, dass die Käuferseite über den in bar entrichteten Teilbetrag für das mitveräußerte Hotelinventar (40.000 €) hinaus einen weiteren Teilbetrag von 120.000 € nämlich das Entgelt für das Grundstück (50.000 €) und das Hotelgebäude (70.000 €) auf ein Notaranderkonto zu zahlen hat. Das geschah. Ausgezahlt werden sollte der Teilbetrag u.a. dann, wenn „die Löschung der in den Abteilungen II und III von der Käuferseite nicht übernommenen Belastungen" gewährleistet sei (§4 lit. c). Weiter war vereinbart, dass der Verkauf abgesehen von zwei näher bezeichneten übernommenen Belastungen „frei von in Abteilung II und III eingetragenen Belastungen" erfolgen soll (§ 6 Abs. 6 Satz 2). Der Kläger hat die zu seinen Gunsten bestehende Auflassungsvormerkung an die Käuferseite abgetreten; die Abtretung wurde am 30. Januar 2012 in das Grundbuch eingetragen (Abt. II Ziff. 6). Der Grundstückskaufvertrag enthielt eine salvatorische Klausel, wonach die Kaufvertragsparteien, wenn sich bei der Durchführung des Vertrages eine Lücke ergeben sollte, sich verpflichten, die Lücke so zu schließen, dass der mit dem Vertrag bezweckte rechtliche oder wirtschaftliche Erfolg gewährleistet werde (§ 12). Nach Vermessung der Teilfläche wurde die Auflassung des veräußerten Grundbesitzes am 30. September 2014 in das Grundbuch eingetragen (Abt. I Ziff. 6). Der Besitz am Grundstück ist auf die Käuferseite übergegangen, die dieses seit mehreren Jahren nutzt.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, vom Beklagten als dem Rechtsnachfolger der Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Zustimmung zur Freigabe des Restkaufpreises von 120.000 € vom Notaranderkonto und Auszahlung an sich verlangen zu können. Die vertraglich vereinbarte Lastenfreiheit des veräußerten Grundstücks sei gegeben. Die im Erwerbsvertrag vom 2. Dezember 2010 von ihm bewilligten Grunddienstbarkeiten beeinträchtigten den Beklagten nicht; zudem habe dieser von deren Existenz gewusst, weil sowohl der Beklagte als auch der verstorbene Herr C vor dem Ankauf des Grundstücks Kenntnis von der Kaufvertragsurkunde des Vorerwerbs gehabt hätten. Zudem stünde dem Beklagten die Möglichkeit offen, gegenüber dem aus den Grunddienstbarkeiten Berechtigten die Rechte aus der an ihn abgetretenen Auflassungsvormerkung geltend zu machen und Löschung der Grunddienstbarkeiten zu verlangen.
Der Beklagte hat gemeint, die Zustimmung zur Freigabe des Restkaufpreises verweigern zu können, weil der Kläger den Grundstückskaufvertrag nicht vollständig bzw. nicht ordnungsgemäß erfüllt habe; entgegen den vertraglichen Vereinbarungen habe er ihm kein lastenfreies Eigentum verschafft, sondern ein durch Grunddienstbarkeiten belastetes Eigentum. Die Belastung des Grundstücks durch das Parkplatzmitbenutzungsrecht mindere dessen Wert, da es sich um ein Hotelgrundstück handele, mindestens in Höhe von (insgesamt) 40.000 €. Solange der Kläger ihm kein lastenfreies Eigentum verschaffe, stehe diesem nicht das Recht zu, den (Rest-) Kaufpreis zu vereinnahmen. Er - der Beklagte mache keine Kaufpreisminderung geltend, sondern fordere Erfüllung und erhebe die Einrede des nichterfüllten Vertrages. Er müsse sich nicht darauf verweisen lassen, die Rechte aus der Auflassungsvormerkung gegenüber dem aus den Grunddienstbarkeiten Berechtigten geltend zu machen.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Wert des veräußerten Grundstücks per Stichtag 19. Oktober 2011 - dem Tag, an dem das Weiterveräußerungsgeschäft abgeschlossen wurde - unter Einschluss der streitigen Parkplatzmitbenutzung und ohne die Belastungen durch die Grunddienstbarkeiten. Der Immobiliensachverständige ist dabei zu dem Ergebnis gekommen, dass der Verkehrswert des Grundstücks durch das Parkplatzmitbenutzungsrecht um rund 17.000 € (ca. 9% des nicht beeinträchtigten Wertes) gemindert werde (Wert unbeeinträchtigt 188.000 € bzw. beeinträchtigt 171.000 €).
Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, der Auszahlung des Restkaufpreises von Notaranderkonto an den Kläger in Höhe von 86.000 € zuzustimmen und die weitergehende Klage hinsichtlich der zum vollen Kaufpreisrest verbleibenden 34.000 € als derzeit unbegründet abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass alle bei Kaufvertragsabschluss im Oktober 2011 vorhandenen Belastungen (soweit nicht übernommen) gelöscht seien, so dass die vertraglich vereinbarten Voraussetzungen für die Auszahlung des Kaufpreisrestes grundsätzlich vorlägen. Der Beklagte könne dem Kläger allerdings die Einrede des nicht erfüllten Vertrages entgegenhalten, weil am 16. Juni 2014 und damit nach Abschluss des Grundstückskaufvertrages die Grunddienstbarkeiten in das Grundbuch eingetragen worden seien. Zwar stelle das Parkplatzmitbenutzungsrecht einen Rechtsmangel des veräußerten Grundbesitzes dar. Aber das hindere den Beklagten nicht daran, die Einrede des nicht erfüllten Vertrages zu erheben, weil er explizit keine Kaufpreisminderung, sondern vollständige Vertragserfüllung fordere und die Einrede nach § 320 BGB neben den Gewährleistungsansprüchen anwendbar sei. Die Einrede nach § 320 BGB dürfe jedoch nur nach Maßgabe von Treu und Glauben ausgeübt werden (§ 320 Abs. 2 BGB), so dass es dem Beklagten versagt sei, den vollständigen Kaufpreisrest von 120.000 € zurückzuhalten bzw. dessen Freigabe insgesamt zu verweigern. Vielmehr sei es eine Frage der Abwägung im Einzelfall, welchen Kaufpreisanteil er zurückbehalten dürfe. Danach sei es hier angemessen, wenn der Beklagte lediglich einen Kaufpreisrest in Höhe-desjenigen Betrages zurückhalten dürfe, in der der Wert des Grundstücks durch das Parkplatzmitbenutzungsrecht gemindert sei 17.000 €) zuzüglich eines „Druckzuschlages" von weiteren 17.000 € (= insgesamt also 34.000 €). Denn der Grundstückswert werde durch die Parkplatzmitbenutzung nur verhältnismäßig geringfügig gemindert, der Beklagte nutze das Grundstück bereits seit mehreren Jahren und er habe ausdrücklich erklärt, keine Mängelgewährleistungsrechte geltend machen zu wollen.
Gegen diese Entscheidung wendet sich der Beklagte mit seinem Rechtsmittel. Er stellt in Abrede, dass die vertraglich vereinbarten Voraussetzungen für die Auszahlung des Kaufpreisrestes erfüllt seien. Denn Sinn und Zweck der getroffenen Vereinbarungen sei es gewesen, ihn als den Erwerber auch vor Belastungen zu bewahren, die im Zeitraum zwischen dem Abschluss des Grundstückkaufs am 19. Oktober 2011 und der Eintragung seines Eigentumserwerbs in das Grundbuch am 30. September 2014 in das Grundbuch eingetragen worden seien; die Gewährleistung eines lastenfreien Eigentumsübergangs sei elementarer Bestandteil der Kaufpreisfälligkeit. Das Landgericht zwinge ihm eine dingliche Belastung und eine faktische Minderung des Grundstückswertes auf, die nach dem Grundstückkaufvertrag gerade nicht vereinbart worden sei; damit werde in die Vertragsautonomie eingegriffen. Der Kläger als Veräußerer erhalte etwa 70% des Restkaufpreises, obwohl er die von ihm nach dem Vertrag geschuldete Leistung nicht erbracht habe. Zudem verkenne das Landgericht, dass die Minderung des Grundstückswertes durch die Parkplatzmitbenutzung gerade nicht „relativ geringfügig" sei, sondern etwa 14% des auf das Grundstück und das Hotelgebäude entfallenden Teils des Restkaufpreises von 120.000 € ausmache. Auch deshalb müsse es bei dem vertraglich Vereinbartem sein Bewenden haben, nämlich Zahlung nur Zug-um-Zug gegen Herstellung der Lastenfreiheit.
Der Kläger verteidigt das ergangene Urteil als im Wesentlichen zutreffend und richtig. Der Beklagte habe vor Unterzeichnung des Grundstückkaufs von den Grunddienstbarkeiten Kenntnis gehabt und der Umstand, dass er von den ihm zustehenden Rechten aus der Vormerkung keinen Gebrauch mache, zeige, dass er die Belastungen hinnehme. Tatsächlich nutze er die eingetretene Situation in schikanöser Weise aus in der Absicht, eine nachvertragliche Reduzierung des Kaufpreises erzwingen zu wollen. Die vereinbarten Auszahlungsvoraussetzungen lägen vor, weil die jetzt streitigen Grundstücksbelastungen im Grundstückskaufvertrag vom 19. Oktober 2011 gerade nicht erwähnt seien. Tatsächlich führe das Parkplatzmitbenutzungsrecht nur zu einer verhältnismäßig geringfügigen Wertminderung des Grundstücks, wobei noch nicht berücksichtigt sei, dass der wegeberechtigte Nachbar verpflichtet sei, den Winterdienst mitzutragen.
Der Senat hat den Beklagten mit Schreiben vom 4. Februar 2020 darauf hingewiesen, im Sinne von § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO davon überzeugt zu sein, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg bietet, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und auch keine mündliche Verhandlung geboten ist.
II.
1. Die Berufung ist zwar zulässig, hat aber in der Sache, wie der Senat bereits im Schreiben vorn 4. Februar 2020 dargelegt hat, offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. In diesem Schreiben heißt es:
„a) Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass der Beklagte sich auf die von ihm wiederholt sinngemäß erhobene Einrede des nicht erfüllten Vertrages (§ 320 Abs. 1 BGB) berufen kann. Denn der Grundstückskaufvertrag vom 19. Oktober 2011 ist vom Kläger nicht vollständig erfüllt worden:
(aa) Richtig ist zwar, dass der Kläger nach dem Wortlaut des Vertrages nur dafür einzustehen hat, dass ihm außer den im Vertrag ausdrücklich aufgeführten, aus dem Grundbuch mit Stand per 23. August 2011 ersichtlichen dinglichen Belastungen „keine weiteren- Eintragungen oder Eintragungsanträge bekannt" waren (§ 2): Zu diesen Eintragungen konnte das Parkplatzmitbenutzungsrecht nicht gehören, da es erst am 16. Juni 2014 eingetragen worden ist. Auch die im Vertrag vereinbarte Voraussetzung für die Auszahlung des Restkaufpreises, dass nämlich die Löschung der nicht übernommenen Belastungen in den Abteilungen II und III des Grundbuchs gewährleistet ist (§4 lit. c), ist dem Wortlaut nach erfüllt; das Parkplatzmitbenutzungsrecht ist im Vertrag nicht als aus dem Grundbuch am 23. August 2011 ersichtliche Eintragung aufgeführt. Auch die Gewährleistungsklausel (§ 6 Abs. 6 Satz 2) ist von ihrem Wortlaut her erfüllt; der am 19. Oktober 2011 vereinbarte Grundstücksverkauf kann frei von den in Abteilung II und III „eingetragenen" Belastungen erfolgen.
(bb) Indessen ist bei der Auslegung von Willenserklärungen nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften, sondern der wirkliche Wille zu erforschen (§ 133 BGB) und Verträge sind so auszulegen, wie das Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern (§ 157 BGB):
An diesem Maßstab gemessen, ist aber klar, dass mit der im Grundstückskaufvertrag vereinbarten lastenfreien Übereignung des Grundstücks, soweit die eingetragenen Belastungen vom Käufer nicht als nicht wertmindernd übernommen wurden (§ 6 Abs. 6 Satz 1: ein weiteres Geh- und Fahrrecht zugunsten eines Nachbarn sowie eine Dienstbarkeit zugunsten der Wasserbetriebe), nicht nur die im Grundbuch am 23. August 2011 verzeichneten Belastungen gemeint sein können, sondern auch Belastungen, die bis zur erfolgten Vermessung der veräußerten Teilfläche bzw. bis zur Eintragung des Eigentumsübergangs auf den Erwerber im Grundbuch noch eingetragen werden. Insoweit weist der Beklagte in seiner Berufungsbegründung zutreffend darauf hin, dass die Gewährleistung der Lastenfreiheit ein elementarer Bestandteil für die Kaufpreisfälligkeit bei einem Grundstücksgeschäfts ist. Das entspricht in der Tat einem vernünftigen Ziel und einer redlichen Absicht. Denn dem Kläger ist es nach Treu und Glauben verwehrt, auf das im Grundstückskaufvertrag vereinbarte Verhältnis von Leistung und Gegenleistung dadurch einseitig Einfluss zu nehmen, dass er den wirtschaftlichen Wert der von ihm versprochenen Leistung - des Grundstücks - durch Belastungen vermindert.
Aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalles, nämlich der Tatsache, dass eine Grundstücksteilfläche veräußert wurde, die noch nicht vermessen war und für die im Grundbuch deshalb auch noch keine Eintragungen vorgenommen werden konnten, enthält der Grundstückskaufvertrag der Parteien jedoch eine Lücke: Nach dem Plan sollte der Erwerber entsprechend den Usancen des Grundstücksverkehrs - abgesehen von den übernommenen Belastungen (§ 4 Abs. 6 Satz 1) - lastenfreies Grundeigentum erhalten. Da aber eine noch nicht vermessene Teilfläche veräußert wurde, war es möglich, dass das im August 2011 eingesehene Grundbuch nicht die tatsächliche Rechtslage wiedergab, sondern noch weitere Eintragungen hinzukommen konnten. Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung sind die Klauseln des Vertrages, in denen von „eingetragenen" Belastungen die Rede ist (§§ 2, 4 Abs. 6 Satz 2), als „eintragungsfähige“ Belastungen zu lesen: Sinn und Zweck der Vereinbarungen im Grundstückkaufvertrages ist es, dem Erwerber nicht nur ein von den in § 2 des Vertrages aufgeführten Belastungen (mit Ausnahme der beiden ausdrücklich übernommenen Belastungen) freies Grundstück zu verschaffen, sondern ein (mit Ausnahme der übernommenen Belastungen) insgesamt lastenfreies Grundstück. Ohne eine derartige Vervollständigung des Vertrages lässt sich eine angemessene, interessengerechte Lösung nicht erzielen. Die Möglichkeit für eine derartige Auslegung haben die Parteien sich im Vertrag ausdrücklich vorbehalten; sie haben eine salvatorische Klausel vorgesehen (§ 12), wonach die Parteien im Fall einer sich bei der Vertragsdurchführung zeigenden, ergänzungsbedürftigen Lücke diese schließen wollen durch eine Vertragsbestimmung, mit der der bezweckte rechtliche oder wirtschaftliche Erfolg gewährleistet ist.
Die Formbedürftigkeit des Grundstückskaufvertrages (§ 311b Abs. 1 BGB) Steht dieser Auslegung nicht entgegen. Denn der auf diese Weise ermittelte Parteiwille hat in der Urkunde einen wenn auch unvollkommenen Ausdruck gefunden, aus der sich die Richtung des rechtsgeschäftlichen Parteiwillens ergibt: Die Parteien haben im Vertrag alle aus dem Grundbuch ersichtlichen Belastungen aufgeführt und vereinbart, dass diese soweit nicht übernommen - gelöscht werden sollen. Sie haben dabei nicht ausreichend bedacht, dass dadurch, dass das veräußerte Grundstück vor der Eintragung zunächst zu vermessen war, es dazu kommen konnte, dass weitere, nicht eingetragene Belastungen bestehen könnten, die nach ihrem Regelungsplan ebenfalls zu löschen gewesen wären.
(cc) Damit ist der Grundstückskaufvertrag vom Kläger aber nicht vollständig erfüllt worden; das Grundstück ist mit zwei Grunddienstbarkeiten belastet. Die Anwendungsvoraussetzungen des § 320 Abs. 1 BGB liegen damit vor. Die Rüge des Beklagten, das Landgericht greife mit der Entscheidung in die Vertragsautonomie der Parteien ein, trifft nicht zu; der Beklagte übersieht, dass § 320 BGB die Vertragsautonomie der Parteien unberührt lässt und lediglich eine gesetzliche Regelung für den Fall vorsieht, dass das von den Parteien vertragsautonom aufgestellte „Pflichtenprogramm“ nicht vollständig erfüllt wird.
b) Die Einrede des § 320 BG ist anerkanntermaßen neben den Gewährleistungsrechten anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 18. April 2007 - XII ZR 139/05, NJW-RR 2007, 1021 [bei juris Rn. 28]); auf die klägerseitig behauptete Kenntnis des Beklagten von einem Rechtsmangel kommt es daher nicht weiter an.
c) Zu Recht hat das Landgericht entschieden, dass der Beklagte nicht den vollen, auf dem Notaranderkonto hinterlegten Kaufpreisrest zurückhalten darf, sondern nur einen Teilbetrag in Höhe von insgesamt 34.000 €:
(aa) Die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts steht unter dem Vorbehalt von Treu und Glauben; der Erwerber kann die Zahlung des Kaufpreises dann nicht oder nicht vollständig verweigern, wenn dies nach den Gesamtumständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit der Pflichtverletzung des Verkäufers gegen Treu und Glauben verstößt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2016 VIII ZR 211/15, NJW 2017, 1100 [bei juris Rz 21] sowie MünchKomm/Emmerich, BGB [8. Aufl. 2019], § 320 Rn. 51).
(bb) Die weitere Frage, in welchem Umfang ein Leistungsverweigerungsrecht besteht, entzieht sich einer allgemeingültigen Betrachtung, sondern ist vom Gericht im Rahmen des Beurteilungsermessens aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalles unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben zu beantworten (vgl. BGH, Urteil vom 18. April 2007 - XII ZR 139/05, NJWRR 2007, 1021 [bei juris Rn. 291; OLG Rostock, Urteil vom 14. November 2019 - 3 U 28/18, nur bei juris, dort Rz 40). Die Rüge des Beklagten, das Landgericht zwinge ihm eine im Grundstückskaufvertrag nicht vorgesehene Belastung auf und mindere quasi zwangsweise den Kaufpreis, greift nicht durch; das entspricht vielmehr der gesetzlichen Regelung in § 320 Abs. 2 BGB, wonach im Falle einer Teilleistung anhand der Umstände des Einzelfalles zu entscheiden ist, welcher Teil der Gegenleistung zurückbehalten werden kann.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2016 - VIII ZR 211/15, NJW 2017, 1100 [bei juris Rz. 23]) soll eine Zurückbehaltung der gesamten Gegenleistung insbesondere in Fällen in Betracht kommen, in denen der Veräußerer den Vertragsgegenstand zur Beseitigung des Mangels wieder an sich nehmen muss und vor Beseitigung des Mangels längere Zeit verstreichen lässt, während der der Erwerber den Kaufgegenstand nicht nutzen kann. Dieser Fall liegt hier jedoch nicht vor: Der Beklagte kann das Grundstück seit dem 21. Oktober 2011 nutzen (§ 5) und nutzt es auch.
In der Rechtsprechung wird - immer unter Berücksichtigung des Einzelfalles - ein Einbehalt im Bereich des zwei- bis dreifachen der voraussichtlichen Nachbesserungskosten bzw. der Wertminderung für angemessen erachtet (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 1983 - VII ZR 373/82, NJW 1984, 725 [bei juris RZ. 29]). Dagegen, dass das Landgericht es bei dem doppelten Wert der sachverständig festgestellten Wertminderung des Grundstücks von 17.000 € belassen hat, gibt es aus der Sicht des Senats nichts zu erinnern: Der Beklagte nutzt das Grundstück seit etwa neun Jahren. Dass und welche Nachteile er aufgrund der bestehenden Parkplatzmitbenutzung bei der Nutzung des Grundstücks hat hinnehmen müssen, hat er nicht substantiiert vorgetragen, sondern lediglich darauf verwiesen, dass der Betrieb eines Hotels in einer Wintersportregion zwingend auf ausreichend Parkplätze für die Hotelgäste angewiesen sei. Der Beklagte ist nicht völlig schutzlos/sondern er kann - wenn auch mit Prozessrisiken behaftet - die Rechte aus der Vormerkung geltend machen und auf diese Weise möglicherweise die Beseitigung der Belastung erreichen (möglicherweise um den Preis, dass er das im Erwerbsgeschäft zu seinen Gunsten bestellte Geh- und Fahrrecht auf dem Nachbargrundstück einbüßt bzw. es zum Nachbarstreit kommt) oder er kann - unterstellt, die tatbestandlichen Voraussetzungen hierfür sind gegeben - gegen den Kläger Gewährleistungsrechte geltend machen (§§ 435ff. BGB). Die in diesem Zusammenhang vom Beklagten erhobene Rüge, die Wertminderung des erworbenen Grundstücks durch das Parkplatzmitbenutzungsrecht sei nicht mehr „verhältnismäßig geringfügig", weil die festgestellte Wertminderung von 17.000 € immerhin 14% des Wertes von Hotel und Grundstück ausmache, verfängt nicht; der Beklagte verkennt, dass es im Rahmen des § 320 BGB keine festgefügten Maßstäbe gibt, was als geringfügig anzusehen ist, sondern dass insoweit ein Beurteilungsermessen besteht (vgl. Erman/Westermann, BGB [15. Aufl. 2017], § 320 Rn. 11). Dafür, dass die Grenzen dieses Ermessens überschritten wären, ist nichts ersichtlich; nach der angefochtenen Entscheidung ist der Beklagte berechtigt; etwa 28% des Kaufpreises für Hotel und Grundstück und damit das Doppelte der sachverständigen ermittelten Wertminderung zurückzuhalten.
d) Im Ergebnis greift keine der erhobenen Rügen durch und deshalb kann die Berufung nach dem Dafürhalten des Senats keinen Erfolg haben; es wird angeregt, sie innerhalb von drei Wochen durch einfache, unterzeichnete Erklärung zurückzunehmen."
2. Der weitere Vortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 13. März 2020 ist nicht geeignet, eine andere Beurteilung zu rechtfertigen: Zwar ist - wie der Beklagte zutreffend vorträgt - richtig, dass im Jahr 1961 höchstrichterlich entschieden wurde, der Käufer eines Grundstücks könne gegenüber der teilweise anerkannten Kaufpreisforderung des Verkäufers die Einrede des nicht erfüllten Vertrages erheben, wenn der Verkäufer die für den Grundbuchvollzug erforderlichen Anträge nicht stellt; in diesem Fall könne der Verkäufer in einem Teilurteil zur anerkannten Teilleistung Zug um Zug gegen Bewirkung der vollen Gegenleistung verurteilt werden (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 1961 - V ZR 65/60, NJW 1962, 628). Aber der Bundesgerichtshof hat diese Rechtsprechung mittlerweile präzisiert und ausgesprochen, dass anderes gelte, wenn die volle Zurückbehaltung des Kaufpreises insbesondere wegen der Geringfügigkeit des noch ausstehenden Teiles gegen Treu und Glauben verstieße (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 1996 V ZR 277/95, NJW 1938 [bei juris Rz 15] sowie Palandt/Grüneberg, BGB [79. Aufl. 2020], § 320 Rn. 10). Dieser Fall liegt - wie der Senat bereits im Schreiben vom 4. Februar 2020 ausgeführt hat, vor; der Beklagte nutzt das Grundstück seit etwa neun Jahren. Der Senat hat weiter darauf verwiesen, dass der Beklagte keineswegs Schutzlos ist, sondern dass ihm weitere Rechtsbehelfe zur Verfügung stehen. Daher hat es bei der angekündigten Beurteilung sein Bewenden; die Berufung ist zurückzuweisen.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; da der Beklagte mit seinem Rechtsmittel nicht durchdringt, hat er die hierdurch veranlassten Kosten zu tragen. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in § 708 Nr. 10 ZPO. Die Festsetzung des Berufungswertes entspricht der streitbefangenen Summe. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Revision nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind (§ 543 Abs. 2 ZPO). Denn es handelt sich um die Entscheidung eines Einzelfalls in dem durch die höchstrichterliche Rechtsprechung gezogenen Rahmen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 435ff. BGB
§ 320 BGB
§ 133 BGB
§ 157 BGB
§ 320 BG
§ 320 Abs. 2 BGB
§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 320 Abs. 1 BGB
§ 311b Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2007, 1021
NJW 2017, 1100
NJW 1984, 725
NJW 1962, 628
40 O 6/16
V ZR 104/20
XII ZR 139/05
16 VIII ZR 211/15
3 U 28/18
VIII ZR 211/15
VII ZR 373/82
V ZR 65/60
96 V ZR 277/95