Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Beschluss vom 2015-07-22, Aktenzeichen 2 Verg 2/15
ECLI: ECLI:DE:OLGTH:2015:0722.2VERG2.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine Dienstleistungskonzession ist dadurch geprägt, dass der Staat eine im öffentlichen Interesse liegende Dienstleistung per Gestattung von Dritten ausführen lässt, die Gegenleistung für die Erbringung des Auftrages nicht in einem vorher festgesetzten Preis, sondern in dem Recht besteht, die zu erbringende eigene Leistung zu nutzen oder entsprechend zu verwerten und der Konzessionär ganz oder zum überwiegenden Teil das wirtschaftliche Nutzungsrisiko trägt.(Rn.63) (Rn.64)
2. Entscheidend für die Abgrenzung von Aufträgen im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB und Konzessionen ist dabei, ob es der "Auftraggeber" ist, der die Vergütung schuldet und sie deshalb selbst oder durch einen Dritten zahlt, oder ob er den Vertragspartner eine Aufgabe ausführen und im Zusammenhang damit wirtschaftlich Nutzen daraus ziehen lässt (Vergleiche OLG Stuttgart, Beschluss vom 4. November 2002, 2 Verg 4/02).(Rn.64)
3. Da das ThürRettG keine Regelungen enthält, die vorsehen, dem Durchführenden ein etwa bestehendes Betriebsrisiko abzunehmen, hängt es von der Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses und den besonderen Umstände im Einzelfall ab, ob eine Dienstleistungskonzession oder ein Dienstleistungsauftrag vorliegt (Vergleiche BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011, X ZB 4/10).(Rn.84)
Verfahrensgang
1. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss der Vergabekammer des Freistaats Thüringen vom 25.3.2015 - 250-4003-1623/2015-E004-GTH - wird zurückgewiesen.
2. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtlichen Aufwendungen des Beschwerdegegners und der Beigeladenen zu 2 zu tragen.
3. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 990.000,00 Euro.

Tatbestand:
Das Beschwerdeverfahren betrifft die Auftragsvergabe von rettungsdienstlichen Leistungen im bodengebundenen Rettungsdienst in Regionen der Rettungswachebereiche G, W und O
Im August 2014 leitete die Vergabestelle ein wettbewerbliches Verfahren über die Beauftragung rettungsdienstlicher Leistungen im Rettungsdienstbereich des Landkreises G ein. Dieses Verfahren wurde im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union am 2.8.2014 und im Thüringer Staatsanzeiger vom 11.8.2014 bekannt gemacht. Unter anderem enthielt die Bekanntmachung unter Ziffer VI.3. Folgendes:
"Zusätzliche Angaben
- Die europaweite Veröffentlichung der vergabegegenständlichen Leistungen erfolgt freiwillig!
- Die Leistung ist von dem Durchführenden auf der Basis eines öffentlich-rechtlichen Vertrages zur Durchführung rettungsdienstlicher Leistungen im Rettungsdienstbereich des Landkreises G als Dienstleistungskonzession zu erbringen. Zur Auswahl des Durchführenden führt die Vergabestelle mit dieser Ausschreibung ein einstufiges wettbewerbliches Verfahren durch. Bei dem Verfahren handelt es sich nicht um ein Vergabeverfahren im Sinne der § 97ff. GWB. Die vergaberechtlichen Bestimmungen des GWB, der VgV, der VOL/A sowie die europäischen Vergaberichtlinien finden in dem Verfahren keine Anwendung. Soweit vereinzelt auf Bestimmungen der VOL/A verwiesen wird, finden die benannten Normen analoge Anwendung
- Der Landkreis behält sich zudem vor, mit allen bzw. den bestplatzierten Bietern Gespräche über Konkretisierungen hinsichtlich der von ihnen angebotenen Leistungen und Kosten sowie des Vertrags und der Leistungsbeschreibung zu führen. Ein Anspruch auf Konkretisierungen besteht nicht. Bei der Durchführung von Konkretisierungsgesprächen werden die Grundsätze der Fairness und Gleichbehandlung der Bieter natürlich gewahrt."
Die Ausschreibungsunterlagen enthielten u.a. einen Leitfaden zum wettbewerblichen Verfahren und Bewerbungsbedingungen, eine Leistungsbeschreibung, den Entwurf des vorgesehenen öffentlich-rechtlichen Vertrages über die Durchführung des Rettungsdienstes und den Entwurf für die vorgesehenen Inhalte des Vertrages mit dem Rechenzentrum … GmbH (…).
Mit Datum vom 7.8.2014 erhielt der Antragsteller die allgemeine Bieterinformation I. Mit Datum vom 10.2.2015 erhielt der Antragsteller die Mitteilung, dass seine Angebote für die Lose 1.3 und 3 nicht den Zuschlag erhalten werden, da diese auf der Grundlage der Zuschlagskriterien nicht die wirtschaftlichsten Angebote darstellten.
Die Vergabestelle schloss mit den Beigeladenen zu 1 und zu 2 am 10.02.2015 öffentlich-rechtliche Verträge über die Erbringung rettungsdienstlicher Leistungen, und zwar mit dem Beigeladenen zu 1 betreffend die Rettungswache G, Los 1.3, und mit der Beigeladenen zu 2 betreffend die Rettungswache O, Los 3 , und der Rettungswache W, Los 2.3. Dass Verträge geschlossen wurden, erfuhr der Antragsteller ohne konkrete Inhalte Mitte März 2015.
Mit Schreiben vom 26.02.1015 erhob der Antragsteller Widerspruch gegen die Versagung des Zuschlages mit der Rüge, es handele sich um eine "de-facto-Vergabe".
Mit Antrag vom 26.2.2015 stellte der Antragsteller den verfahrensgegenständlichen Antrag bei der Vergabekammer.
Die Beigeladene zu 3 stellte mit Schriftsatz vom 16.03.2015 bei der Vergabestelle den Antrag, sie im Auswahlverfahren beizuladen. Aus diesem Schriftsatz ergibt sich, dass die Beigeladene zu 3 sich ebenfalls an der Ausschreibung beteiligte und ein Angebot abgab.
Ergänzend wird auf die Darstellung des Sachverhaltes in der angegriffenen Entscheidung der Vergabekammer, Seiten 2-9, Bezug genommen.
Mit dem angefochtenen Beschluss vom 25.3.2014 verwarf die Vergabekammer den Antrag des Beschwerdeführers als unzulässig. Zur Begründung führte die Vergabekammer aus, im vorliegenden Falle sei eine Dienstleistungskonzession ausgeschrieben worden, weswegen eine Zuständigkeit der Vergabekammer zur Entscheidungsfindung nicht begründet sei. Zudem habe es sich nicht um eine de-facto-Vergabe gehandelt, so dass der Beschwerdeführer zur rechtzeitigen Rüge verpflichtet gewesen sei, was aber unterblieben sei. Ergänzend wird auf die Begründung der angefochtenen Entscheidung, Seiten 9 bis 13, Bezug genommen.
Mit seiner Beschwerde trägt der Antragsteller und Beschwerdeführer vor,
es handele sich bei dem in Rede stehenden Auftrag nicht um eine Dienstleistungskonzession, sondern um einen Dienstleistungsauftrag.
§ 18 ThürRettG folge allein dem Submissionsmodell. Das Submissionsmodell unterliege dem Vergaberecht. Entscheidendes Abgrenzungskriterium zum öffentlichen Auftrag sei die Übertragung des Rechts zur Nutzung der Dienstleistung. Der Dienstleistungsauftrag umfasse hingegen eine Gegenleistung, die vom öffentlichen Auftraggeber unmittelbar an den Leistungserbringer gezahlt werde.
Vorliegend trage der Auftraggeber weiterhin das volle Risiko, so dass es sich um einen Dienstleistungsauftrag handele. Die Formulierungen in § 4ff. des Vertrages entsprächen dem Submissionsmodell. Aus Ziffer 3.1.2 der Leistungsbeschreibung sowie § 4 und § 5 des öffentlich-rechtlichen Vertrages ergebe sich, dass im Außenverhältnis zwischen dem Landkreis und dem Leistungserbringer nicht differenziert werde. Die Abrechnungsstelle sei im Außenverhältnis lediglich verlängerter Arm der Vergabestelle und des Leistungserbringers. Dies entspräche der Konstellation in Rn. 24 und Rn. 25 der Entscheidung des EuGH zu Az. C-274/09. Es handele sich mithin um eine Gegenleistung, die vom öffentlichen Auftraggeber (Landkreis) unmittelbar an den Dienstleistungserbringer gezahlt werde, da die Abrechnungsstelle nur der verlängerte Arm des Landkreises sei.
Sowohl nach nationalem Vergaberecht als auch nach dem übergeordneten europäischen Vergaberecht sei ein "wettbewerbliches Verfahren" als ein vom vergaberechtlichen Verfahren nach § 97ff. GWB unabhängig anwendbares Verfahren nicht möglich.
Der Beschwerdeführer habe den vergaberechtlichen Verstoß weder erkannt noch habe er ihn erkennen können. Da er über kein juristisch geschultes Personal verfüge, habe er davon ausgehen müssen, dass das gewählte Verfahren ordnungsgemäß sei und dass gemäß der von dem Beschwerdegegner verwandten Unterlagen die Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung aller Bieter eingehalten würden.
Es seien die vergaberechtlichen Vorschriften im Hinblick auf die Gleichbehandlung aller Bieter und die Transparenz des Verfahrens verletzt worden. Der Beschwerdegegner habe mit den Beigeladenen zu 1 und zu 2 nach Angebotsabgabe intensive Gespräche geführt, mit dem Beschwerdeführer jedoch nicht. Damit würden der Gleichheitsgrundsatz sowie der Grundsatz der Transparenz verletzt.
Der Beschwerdeführer habe ein wirtschaftliches Interesse an dem Auftrag. Er habe sich genau auf die Lose beworben, die im Ablehnungsschreiben des Beschwerdegegners vom 10.2.2015 genannt worden seien. Dem Beschwerdeführer drohe ein Schaden, da er seit vielen Jahren Rettungsdienstleistungen für den Beschwerdegegner durchgeführt und dafür erhebliche finanzielle Mittel eingesetzt habe. Diese Aufwendungen würden bei Nichtberücksichtigung des Beschwerdeführers nutzlos. Der Beschwerdeführer habe das wirtschaftlichste Angebot abgegeben. Der Beschwerdegegner habe die vorliegenden Angebote offensichtlich fehlerhaft bewertet und nicht erkannt, dass schon aufgrund des Umstandes, dass die Aspiranten über keine eigenen Rettungsdienstwachen in O verfügten, deren Angebote wirtschaftlich nicht durchführbar seien.
Der Beschwerdeführer beantragt,
den Beschluss der Vergabekammer beim Thüringer Landesverwaltungsamt vom 25.3.2015, Az. 250-4003-1623/2015-E-004-GTH, aufzuheben und
1. die vergaberechtliche Nachprüfung durch Einleitung des Vergabenachprüfverfahrens für die Vergabe rettungsdienstlicher Leistungen im Rettungsdienstbereich des Landkreises G durch den Auftraggeber anzuordnen,
2. festzustellen, dass der zwischen dem Beschwerdegegner und den Beizuladenden im Februar/März 2015 abgeschlossene Vertrag über die Erbringung von Rettungsdienstleistungen gemäß § 101b Abs. 1 Nummer 2 GWB i.V.m. § 101b Abs. 2 GWB nichtig ist.
Der Beschwerdegegner und die Beigeladene zu 2 beantragen,
die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Thüringen vom 25.3.2015, Az. 250-4003-1623/2015-E-004-GTH, zurückzuweisen.
Der Beschwerdegegner trägt vor,
der Nachprüfungsantrag sei bereits wegen Verstoßes gegen die Rügepflicht nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB unzulässig. Das Vorliegen einer de-facto-Vergabe, die die Rügeobliegenheit entfallen lasse, könne nur angenommen werden, wenn ein Auftrag ohne jedes rechtlich geregelte Verfahren vergeben werde. Erfolge die Vergabe jedoch zwar nicht in einem den Vorschriften der §§ 97ff. GWB genügenden Vergabeverfahren, jedoch in einem anderen strukturierten und wettbewerblichen Verfahren, begründe dies zwischen Vergabestelle und den am Verfahren beteiligten Bietern ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis und die Rügepflicht entfalle dann nicht. Da der Beschwerdeführer sich an dem wettbewerblichen Verfahren beteiligt habe, sei er der Rügeobliegenheit unterworfen. Der nunmehr gerügte Vergabeverstoß sei dem Beschwerdeführer bereits aus dem Bekanntmachungstext und den Verfahrensunterlagen bekannt gewesen. Das Schreiben vom 26.2.2015 sei verspätet. Erhebe der Bieter eine Rüge gleichzeitig oder im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Einleitung des Vergabeverfahrens, könne die Rüge den mit ihr verfolgten Zweck nicht erreichen.
Bei den ausgeschriebenen Dienstleistungen handele es sich um eine Dienstleistungskonzession, die nicht dem europäischen Vergaberecht unterliege und deswegen nicht Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens werden könne. § 18 ThürRettG folge nicht ausschließlich dem Submissionsmodell. Nach der Begründung zum Gesetzesentwurf (Landtags-Drucksache 5/6556) solle durch die Regelung die Zulässigkeit des Konzessionsmodells gewährleistet werden. Das Thüringer Rettungsdienstgesetz lasse rettungsdienstliche Vergaben daher sowohl nach dem Submissionsmodell als auch nach dem Konzessionsmodell zu. Die Aufgabenträger könnten eigenverantwortlich entscheiden, welches Modell in ihrem Gebiet zur Anwendung komme.
Nach § 4ff. des vorgesehenen Vertrages erfolge die Vergütung der Durchführenden durch die Kostenträger und nicht durch den Beschwerdegegner als Aufgabenträger. Die Verhandlungen über die Vergütung der Leistungen seien zwischen den Durchführenden und den Kostenträgern zu treffen und nicht Gegenstand des ausgeschriebenen Verfahrens. Die Festlegung der Höhe der Nutzungsentgelte obliege damit allein den Durchführenden. Mit der Pool-Regelung entfalle das wirtschaftliche Risiko für die Durchführenden nicht. Diese führe lediglich dazu, dass die Vergütung durch die Kostenträger nach der in den Verfahrensunterlagen auf Grundlage der Erfahrungen der vergangenen Jahre aufgestellten Verteilung der Einsatzzahlen erfolge. Damit erfolge eine Umverteilung der Entgelte zwischen den Durchführenden. Demgegenüber verbleibe das unternehmerische Risiko, auch bei absolut sinkenden oder steigenden Einsatzzahlen die Leistungen auskömmlich erbringen zu können, bei den Durchführenden. Gleiches gelte hinsichtlich der Aushandlung der Entgelte. Auch durch § 6 werde weder die den Durchführenden obliegende Aufgabe, auf eigenes Risiko angemessene Vergütungen für die Leistungserbringung zu generieren, noch das Ausfallrisiko bei Nichtzahlung auf einen Dritten übertragen. Die Tatsache, dass auch der Beschwerdegegner Partei des Vertrages mit Rechenzentrum … GmbH sei, liege darin begründet, dass Rechenzentrum … GmbH auch die Entgeltansprüche aus dem Betrieb der Leitstelle des Beschwerdegegners gegen die Kostenträger einziehe. Auch dieses Procedere sei bereits vieljährige Praxis im Landkreis G. Auch wenn der Landkreis gemäß 3.1.2 der Leistungsbeschreibung den Forderungseinzug übernehme, sei eine Übernahme des Forderungsausfallrisikos damit nicht verbunden.
Der Beigeladene zu 1 trägt vor,
ausweislich § 1 des vorgesehenen Vertrages erhalte der Durchführende das Recht und gleichzeitig die Verpflichtung, den Rettungsdienst eigenständig zu erbringen. Gemäß § 4 Abs. 1 des Vertrages würden die Einsätze von den Kostenträgern vergütet. § 4 Abs. 3 des Vertrages führe zu keiner anderen Bewertung. Die Beleihung führe lediglich dazu, dass der Durchführende per Verwaltungsakt Nutzungsentgelte geltend machen könne und nicht darauf angewiesen sei, die Nutzungsentgelte vor Gericht einzuklagen. § 18 Abs. 1 ThürRettG führe nicht zu einem außervertraglichen Kostenerstattungsanspruch. Der Aufgabenträger habe außerhalb der vertraglichen Regelung nicht für Defizite, die bei der Durchführung des Rettungsdienstes entstünden, aufzukommen. Nach dem Wortlaut habe der Aufgabenträger die Kosten für die ihm obliegenden Aufgaben zu tragen. Übertrage der Aufgabenträger einen Teil dieser Aufgaben, würden sie ihm nicht mehr obliegen, so dass er auch die Kosten dafür nicht mehr zu tragen hätte. Dem Aufgabenträger würden noch andere Aufgaben obliegen, für die er die Kosten weiterhin zu tragen habe, nämlich das Vorhalten der zentralen Leitstelle, die Erstellung von Rettungsdienstbereichsplänen und die Vorhaltung der Einsatzleitung. Aus der Gesetzesbegründung der Drucksache 5/6556 des Thüringer Landtages gehe hervor, dass in Thüringen beide Vergabemodelle praktiziert werden könnten.
Der Durchführende erhalte seine Entgelte von den Sozialversicherungsträgern, deren Versicherte die Rettungsdienste in Anspruch genommen hätten. Erbringe er gegenüber Privatversicherten und Nichtversicherten eine solche Dienstleistung, sei er berechtigt, gegenüber diesen Entgelte zu erheben. Die Entgelte würden nicht einseitig von dem Durchführenden festgelegt, sondern seien mit den Sozialversicherungsträgern zu vereinbaren. Es entstehe ein nicht unerhebliches Risiko für die Durchführenden, da ungewiss sei, ob sie im Hinblick auf die jährlich stattfindenden Verhandlungen zur Festlegung ihrer Entgelte die gesamten Betriebsausgaben decken könnten. Auch der Ausfall der Schuldner der Benutzungsentgelte käme in Betracht. Zudem würden die Durchführenden für den Ausfall eines anderen Durchführenden auf der Grundlage der Poolregelung haften und seien damit den Unwägbarkeiten des Marktes unmittelbar ausgesetzt.
Die Beigeladene zu 2 trägt vor,
vorliegend habe der öffentliche Auftraggeber alle Betriebsrisiken dem Konzessionär übertragen. Der Durchführende habe aufgrund der Verhandlung über die Entgelte grundsätzlich die Möglichkeit, die Kosten in den Entgelten widerspiegeln zu lassen. Damit sei das Risiko aber nur abgemildert. Denn es verbleibe das Risiko des Zahlungsausfalls. Dass der Aufgabenträger bei den Kostenverhandlungen auf Seiten der Durchführenden den Kostenträgern mit gegenüber sitze, habe die Ursache in den auch dem Aufgabenträger entstehenden Kosten. Gleichzeitig werde die Verhandlungsposition der Durchführenden gestärkt. Der Beschwerdegegner schulde die Vergütung nicht. Schuldner seien die Krankenkasse nach dem Sachleistungsprinzip für ihre Versicherten oder die Selbstzahler für sich. Selbst wenn der Träger die Einziehung für die Selbstzahler übernehme, werde er nicht Schuldner. Das Risiko des Zahlungsausfalls bleibe beim Durchführenden.
Das Betriebsrisiko bleibe in dem für den Gesundheitsbereich üblichen Rahmen bestehen. Denn es würden nicht einfach die Kosten ersetzt, sondern Leistungen vergütet, mit dem Risiko des Zahlungsausfalls, aber auch der Schwankungen des Einsatzaufkommens.
Die Vergabekammer könne ohnehin nicht mehr angerufen werden, wenn der Vertrag bereits abgeschlossen worden sei. Der Einwand der Nichtigkeit sei jedenfalls verwirkt.
Der Beschwerdeführer habe sich bereits an der Ausschreibung 1999 beteiligt. Dessen Vertreter habe damals erklärt, dass eine Ausschreibung nicht erforderlich sei und empfohlen, die Verträge stillschweigend zu verlängern. Durch das Rechtsamt der Vergabestelle sei damals bereits das Urteil des EuGH vom 24.9.1998 sowie die Rechtsprechung der Thüringer Verwaltungsgerichte zur Ausschreibung vorgestellt worden. Der Beschwerdeführer habe den Zuschlag für die Rettungswache O erhalten und das Verfahren nicht gerügt. Nichts anderes gelte für die weitere Ausschreibung 2007. Diese Ausschreibung sei durch das D mittels Eil- und Hauptsacheverfahren angegriffen worden. Auch hierüber sei der Beschwerdeführer informiert gewesen. Er habe sich damit an drei durch die Vergabestelle angebotenen gleichen Ausschreibungsverfahren jeweils rügelos beteiligt. Die Verspätung seiner Rüge habe er selbst zu vertreten. Es sei rechtsmissbräuchlich, sich an drei Verfahren ohne Beanstandung zu beteiligen, um bei Nichtberücksichtigung im Rahmen der Vergabe deren Unzulässigkeit einzuwenden.
Der Senat hat am 24.06.2015 mündlich über die Beschwerde verhandelt. Wegen des Inhaltes der mündlichen Verhandlung wird auf die gerichtliche Niederschrift vom 24.06.2015 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer vom 25.3.2015 ist zulässig, aber unbegründet. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zu Recht als unzulässig verworfen, weil es sich bei dem verfahrensgegenständlichen Auftrag um die Vergabe einer Dienstleistungskonzession und nicht um die Vergabe eines Dienstleistungsauftrages handelt, so dass die Zuständigkeit der Vergabekammer zur Nachprüfung nicht gegeben ist.
1.
Die Beschwerde ist zulässig.
a)
Die Beschwerde ist gemäß § 116 Abs. 1 GWB statthaft. Es unterliegen alle Endentscheidungen der Vergabekammer der sofortigen Beschwerde gemäß § 116 Abs. 1 GWB. Mit Endentscheidung ist die "Entscheidung der Vergabekammer" gemeint, mit der die Vergabekammer die erste Instanz des Nachprüfungsverfahrens abschließt. Eine die erste Instanz in diesem Sinne abschließende Entscheidung ist auch die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags als offensichtlich unzulässig; auch diese Entscheidungsart unterliegt daher der sofortigen Beschwerde gemäß § 116 Abs. 1 GWB (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. Januar 2000 – Verg 2/00 –, Rn. 13, zitiert nach juris).
Die Beschwerde wurde form- und fristgerecht eingelegt, § 117 GWB. Die Entscheidung der Vergabekammer wurde den Bevollmächtigten des Beschwerdeführers am 25.3.2015 zugestellt und die Beschwerde am 8.4.2015 beim Beschwerdegericht eingelegt. Der Beschwerdeschriftsatz entspricht den Anforderungen des § 117 Absatz 2 und 3 GWB. Die Unterrichtung gemäß § 117 Abs. 4 GWB hatte vorliegend nicht zu erfolgen, weil im Verfahren vor der Vergabekammer außer dem Beschwerdeführer niemand beteiligt wurde.
b)
Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Entscheidung formal beschwert, da sein Antrag als unzulässig verworfen worden ist. Darüber hinaus muss der Beschwerdeführer geltend machen können, durch die Entscheidung der Vergabekammer in seinen Rechten verletzt zu sein (materielle Beschwer). Beim Vorliegen der formellen Beschwer ist im Regelfall auch die materielle Beschwer gegeben (OLG Celle, Beschluss vom 08. November 2012 – 13 Verg 7/12 –, Rn. 29, zitiert nach juris).
An der materiellen Beschwer könnte es dann fehlen, wenn objektiv feststünde, dass der Beschwerdeführer offenkundig keine Möglichkeit hat, den Zuschlag zu erhalten (Kulartz u.a. - Hunger, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 3. A., § 116 GWB, Rn. 25). Dies ist nicht der Fall. Der Beschwerdeführer beteiligte sich mit einem Angebot an der Ausschreibung; er behauptet, das wirtschaftlichste Angebot abgegeben zu haben. Der Beschwerdegegner bestreitet zwar, dass der Beschwerdeführer objektiv das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hätte, es werden aber keine Tatsachen vorgetragen, die zu dem Schluss führen würden, dass der Beschwerdeführer objektiv und offenkundig keine Möglichkeit hat, den Zuschlag zu erhalten.
2.
Die Beschwerde ist unbegründet.
Das von dem Beschwerdegegner gewählte Beschaffungsverfahren unterliegt nicht der Nachprüfung durch die Vergabekammer, weil es sich bei dem verfahrensgegenständlichen Auftrag um die Vergabe einer Dienstleistungskonzession handelt, so dass die Vergabestelle das Beschaffungsverfahren nicht mit dem Ziel eingeleitet hat, einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1, Abs. 4 GWB abzuschließen und damit der Anwendungsbereich des Nachprüfungsverfahrens, § 102 GWB, nicht eröffnet ist.
Die Auffassung der Vergabekammer, das Nachprüfungsverfahren sei nicht eröffnet, trifft zu, so dass die Beschwerde ohne Erfolg bleibt. Hierfür ist es nicht entscheidend, ob auch die Auffassung der Vergabekammer zutrifft, die Unzulässigkeit sei offensichtlich im Sinne des § 110 Abs. 2 GWB.
aa)
Ein Fall der offensichtlichen Unzulässigkeit ist gegeben, wenn erkennbar die Zulässigkeitsvoraussetzungen für den Antrag nicht gegeben sind, d.h., wenn die Mängel für einen unvoreingenommenen, mit den Umständen vertrauten Beobachter ohne weiteres ersichtlich sind. Dies ist der Fall, wenn sich aus den Ausschreibungsunterlagen ergibt, dass es sich um die Vergabe einer Dienstleistungskonzession handelt (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 04. November 2002 – 2 Verg 4/02 –, Rn. 12f., zitiert nach juris). In tatsächlicher Hinsicht bedeutet Offensichtlichkeit, dass die Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages nach Lage der Akten ohne weitere Tatsachenaufklärung feststellbar sein muss (Kulartz u.a. - Ohlerich, GWB, 3.A., § 110 GWB, RN. 41). Offensichtlich unzulässig ist damit ein Antrag, wenn keine Zweifel am Sachvortrag des Antragstellers vorliegen, keine weitere Sachverhaltsermittlung erforderlich und die rechtliche Einordnung anhand der eingereichten Unterlagen und der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung möglich ist (vgl. Vergabekammer des Freistaates Sachsen, Beschluss vom 30.9.2002, 1/SVK/087-02, zitiert nach juris, Rn. 15, 16).
bb)
Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist nicht lediglich die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Zurückverweisung des Verfahrens an die Vergabekammer. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sind vielmehr die Vergaberechtsverletzungen, die auf Grund des Beschwerdevorbringens vom Vergabesenat zu prüfen sind. Der Umfang der Entscheidungsbefugnisse des Vergabesenats ergibt sich aus § 123 GWB. Danach hebt er die Entscheidung der Vergabekammer auf, wenn er die Beschwerde für begründet erachtet. Er entscheidet dann in der Sache selbst oder spricht die Verpflichtung der Vergabekammer aus, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Sache erneut zu entscheiden. Die Entscheidungsalternativen stehen dabei entgegen der Formulierung des Gesetzes nicht gleichberechtigt nebeneinander. Der Grundsatz der Beschleunigung des Vergabeverfahrens lässt vielmehr eine Aufhebung und Zurückverweisung nur in Ausnahmefällen zu. Dessen ungeachtet steht dem Gericht eine Ermessensentscheidung dahingehend, ob es in der Hauptsache selbst entscheidet oder die Sache zurückverweist, nur zu, soweit keine Entscheidungsreife besteht. Ist die Sache dagegen – wie hier – spruchreif, muss das Gericht selbst entscheiden (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 12. Januar 2010 – Verg W 5/09 –, Rn. 97, zitiert nach juris).
Da es sich bei dem zu vergebenden Auftrag um die Vergabe einer Dienstleistungskonzession handelt, ist nicht die Vergabe eines öffentlichen Auftrages im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB Gegenstand des Beschaffungsvorganges.
Ein dem Anwendungsbereich des § 102 GWB unterliegendes Beschaffungsverfahren ist u. a. dann materiell eingeleitet, wenn ein öffentlicher Auftraggeber zur Deckung seines Bedarfs in ein Verfahren eingetreten ist, das der Beschaffung von Dienstleistungen am Markt dient, hierauf ausgerichtet ist und mit der Vergabe des Auftrags seinen Abschluss finden soll (BGH, Beschluss vom 01.02.2005 - X ZB 27/2004 -, Rn. 13, zitiert nach juris). Da der Gegenstand des abzuschließenden Vertrages die Erbringung rettungsdienstlicher Leistungen sein soll, handelt es sich um eine Dienstleistung im Sinne des § 99 Abs. 4 GWB (BGH, Beschluss vom 01.02.2005 - X ZB 27/04 -, Rn. 23, 24, 28, zitiert nach juris; BGH, Beschluss vom 1.12.2008 - X ZB 32/08 -, Rn. 15 bis 17, zitiert nach juris).
Auf die Vergabe einer Dienstleistungskonzession ist der Vierte Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht anzuwenden.
(1)
Der Anwendungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ist im Gesetz nach Vertragsarten und -gegenständen prinzipiell umfassend bestimmt (BGH, Beschluss vom 08. Februar 2011 – X ZB 4/10 – ,Rn. 16, zitiert nach juris). Der Regelungsgehalt des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen beschränkt sich auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB. Nach der dort gegebenen gesetzlichen Definition sind das entgeltliche Verträge zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Unternehmen, die, soweit es hier interessiert, Dienstleistungen zum Gegenstand haben. Unerheblich ist, dass der Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrags vorgesehen ist.
Denn § 99 Abs. 1 GWB unterscheidet nicht nach der Rechtsnatur des abzuschließenden Vertrags. Er weist Rechtsgeschäfte allein deshalb dem GWB-Vergaberegime zu, weil der öffentliche Auftraggeber Leistungen durch einen Dritten für wünschenswert oder notwendig erachtet und dies zum Anlass nimmt, deren Erbringung auf vertraglichem Weg sicherzustellen (BGH, Beschluss vom 01. Dezember 2008 – X ZB 31/08 –, Rn. 14, 17, zitiert nach juris).
(2)
Zur rechtlichen Überprüfung der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen ist das Vergabenachprüfungsverfahren nicht eröffnet; diese sind nicht von dem Begriff des Dienstleistungsauftrags im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB umfasst (BGH, Beschluss vom 32.01.2012 - X ZB 5/11 -, Rn. 10, 11, 17, zitiert nach juris; BGH, Beschluss vom 08.02.2011 - X ZB 4/10, Rn. 29, zitiert nach juris).
cc)
Nach der Rechtsprechung des EuGH ist ein Vertrag über Rettungsdienstleistungen, bei dem die Vergütung des ausgewählten Wirtschaftsteilnehmers vollumfänglich durch Personen sichergestellt wird, die von dem öffentlichen Auftraggeber, der den Vertrag vergeben hat, verschieden sind, und dieser Wirtschaftsteilnehmer insbesondere aufgrund des Umstands, dass die Höhe der Benutzungsentgelte für die betreffenden Dienstleistungen vom Ergebnis jährlicher Verhandlungen mit Dritten abhängt und er keine Gewähr für die vollständige Deckung der im Rahmen seiner nach den Grundsätzen des nationalen Rechts durchgeführten Tätigkeiten angefallenen Kosten hat, einem, wenn auch nur erheblich eingeschränkten Betriebsrisiko ausgesetzt ist, als vertragliche Dienstleistungskonzession im Sinne von Art. 1 Abs. 4 der Richtlinie 2004/18 zu qualifizieren (EuGH, Urteil vom 10.3.2011 - C-274/2009 -,Rn. 48, zitiert nach juris). Der Dienstleistungsauftrag umfasst eine Gegenleistung, die vom öffentlichen Auftraggeber unmittelbar an den Leistungserbringer gezahlt wird. Eine unmittelbare Entgeltzahlung des öffentlichen Auftraggebers an den Auftragnehmer erfolgt jedoch nicht, wenn der Auftragnehmer vom Auftraggeber das Recht erhält, Entgelte von Dritten zu erheben, wofür es keine Rolle spielt, ob das Entgelt privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich geregelt ist und der Leistungserbringer den Risiken des Marktes ausgesetzt wird. Ist das Risiko des öffentlichen Auftraggebers erheblich eingeschränkt, ist es für die Annahme einer Dienstleistungskonzession erforderlich, dass er das volle Betriebsrisiko oder zumindest einen wesentlichen Teil davon auf den Konzessionär überträgt (EuGH, Urteil vom 10.9.2009 - C-206/2008 -, Rn. 51, 52, 55, 57, 67, 68, 78, zitiert nach juris).
Die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zur Abgrenzung von Dienstleistungskonzessionen und öffentlichen Dienstaufträgen ist für die nationalen Gesetzgeber und Gerichte in dem Maße verbindlich, als dadurch positiv die materielle Reichweite der Richtlinien 2004/17/EG bzw. 2004/18/EG konkretisiert wird (BGH, Beschluss vom 08. Februar 2011 – X ZB 4/10 –, Rn. 33, zitiert nach juris).
Als Dienstleistungskonzession werden daher in Übereinstimmung mit der Definition in Art. 1 Abs. 4 der Richtlinie 2004/18/EG Verträge angesehen, bei denen die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistung ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht.
Notwendig ist danach, dass der Auftragnehmer ein Nutzungsrecht an der Dienstleistung erhält, die erbracht werden soll. Der Leistungserbringer soll hierdurch in die Lage versetzt werden, von dem Benutzer oder dessen Krankenkasse eine Vergütung zu verlangen, und trägt ein Betriebs- oder Vergütungsrisiko (vgl. BGH, Beschluss vom 01. Dezember 2008 – X ZB 32/08 –, Rn. 25, zitiert nach juris).
Eine Dienstleistungskonzession ist somit dadurch geprägt, dass (1) der Staat eine im öffentlichen Interesse liegende Dienstleistung per Gestattung von Dritten ausführen lässt,
(2) die Gegenleistung für die Erbringung des Auftrages nicht in einem vorher festgesetzten Preis, sondern in dem Recht besteht, die zu erbringende eigene Leistung zu nutzen oder entsprechend zu verwerten und (3) der Konzessionär ganz oder zum überwiegenden Teil das wirtschaftliche Nutzungsrisiko trägt. Entscheidend für die Abgrenzung von Aufträgen im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB und Konzessionen ist dabei, ob es der "Auftraggeber" ist, der die Vergütung schuldet und sie deshalb selbst oder durch einen Dritten zahlt, oder ob er den Vertragspartner eine Aufgabe ausführen und im Zusammenhang damit wirtschaftlich Nutzen daraus ziehen lässt (OLG Stuttgart, Beschluss vom 04. November 2002 – 2 Verg 4/02 –, Rn. 18, zitiert nach juris, m. w. N.).
dd)
Gegenstand des hier zu beurteilenden Beschaffungsvorganges ist die Vergabe einer Dienstleistungskonzession.
(1) Der Inhalt des vorgesehenen Vertrages ergibt sich aus der Vergabebekanntmachung (Beiakte Nachprüfungsverfahren, Abteilung "Bekanntmachung"), i.V.m. den dazugehörigen Anlagen (Beiakte Nachprüfungsverfahren, Abteilung "Unterlagen Vergabekammer"), nämlich
- dem "Leitfaden zum wettbewerblichen Verfahren und Bewerbungsbedingungen",
- der "Leistungsbeschreibung" (Anlage 2),
- dem "Entwurf Öffentlich-rechtlicher Vertrag" (Anlage 3), und
- dem Entwurf "vorgesehene Inhalte des Vertrages zur Forderungsabtretung" (Anlage 4).
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers folgt das ThürRettG nicht ausschließlich dem Submissionsmodell.
(2.1.)
Es ist die Aufgabe der Landkreise und der kreisfreien Städte, den bodengebundenen Rettungsdienst mit Ausnahme der notärztlichen Versorgung bedarfsgerecht und flächendeckend im eigenen Wirkungskreis sicherzustellen (§ 5 Abs. 1 ThürRettG). Die Durchführung der Aufgaben des Rettungsdienstes kann durch öffentlich-rechtlichen Vertrag Dritten übertragen werden (§ 6 ThürRettG). Diese sind "Durchführende" (§ 3 Abs. 5 ThürRettG); "Kostenträger" sind die Träger der gesetzlichen Krankenversicherung (§ 3 Abs. 7 ThürRettG). Der Aufgabenträger hat die Kosten für die ihm nach dem Gesetz obliegenden Aufgaben zu tragen. Für die Leistungen des Rettungsdienstes werden kostendeckende Benutzungsentgelte erhoben (§ 18 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 ThürRettG). Die Benutzungsentgelte für die Notfallrettung und den Krankentransport werden zwischen den Aufgabenträgern und/oder den Durchführenden einerseits und den Kostenträgern und ihren Verbänden andererseits vereinbart. Kommt eine Vereinbarung binnen drei Monaten nach Ablauf der bisher gültigen Kostenregelung nicht zustande, erhebt der Landkreis Benutzungsgebühren aufgrund einer Satzung nach § 12 des Thüringer Kommunalabgabengesetzes. Die Aufgabenträger können den Durchführenden das Recht zur Erhebung der Nutzungsentgelte durch öffentlich-rechtlichen Vertrag übertragen (§ 20 Abs. 1 ThürRettG). Für die Kalkulation der Benutzungsentgelte enthält § 20 Abs. 2 ThürRettG Regelungen. Die nach § 20 ThürRettG vereinbarten Benutzungsentgelte oder festgesetzten Benutzungsgebühren gelten für alle Benutzer des Rettungsdienstes. Sie sind in geeigneter Form öffentlich bekannt zu machen und werden von den Aufgabenträgern durch Verwaltungsakt erhoben. Die Aufgabenträger können den Durchführenden ihr Erhebungsrecht im Wege der Beleihung durch öffentlich-rechtlichen Vertrag übertragen (§ 22 Abs. 1 Satz 1 bis 4 ThürRettG).
(2.2.)
Der aktuellen und der Entscheidung des Rechtsstreites zugrundezulegenden Fassung des ThürRettG liegt ein Gesetzentwurf der Landesregierung zu Grunde, dessen Begründung in der Drucksache 5/6556 des Thüringer Landtages enthalten ist.
Darin heißt es unter anderem:
"Zur Unterstreichung der weiteren Zulässigkeit des Konzessionsmodells wird in § 20 Abs. 1 Satz 1 ThürRettG die zusätzliche Möglichkeit eröffnet, dass die Durchführenden jeweils eigenständige Entgeltvereinbarungen mit den Kostenträgern und ihren Verbänden schließen dürfen. Darüber hinaus wird in § 20 Absatz 1 Satz 3 ThürRettG klargestellt, dass die Aufgabenträger den Durchführenden das Recht zur Erhebung der rettungsdienstlichen Benutzungsentgelte übertragen können.....
.... Damit hat der Europäische Gerichtshof die grundsätzliche Zulässigkeit des so genannten Konzessionsmodells im Rettungsdienst bestätigt. Die in dem Urteil genannten Formen eines wirtschaftlichen Betriebsrisikos treffen weitestgehend auf den Thüringer Rettungsdienst zu.
Gegenwärtig werden in Thüringen sowohl das Submissionsmodell als auch das Konzessionsmodell praktiziert.
Ob die Leistungen des Rettungsdienstes nach den derzeit bestehenden bundes- bzw. europarechtlichen Vergabebestimmungen in einem förmlichen oder nichtförmlichen Verfahren zu vergeben sind, richtet sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalles. Die Beurteilung hängt insbesondere davon ab, ob ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag nach Art. 1 Abs. 2 Buchstabe a und b der Richtlinie 2004/18/EG oder eine Dienstleistungskonzession nach Art. 1 Abs. 4 der Richtlinie 2004/18/EG vergeben wird.
....
Für die Einstufung eines Durchführungsvertrages nach § 6 Absatz Satz 1 ThürRettG als vertragliche Dienstleistungskonzession im Sinne des Artikels 1 Abs. 4 der Richtlinie 2004/18/EG ist demnach entscheidend, dass die Durchführenden vom Aufgabenträger als Gegenleistung für die Erbringung der Rettungsdienstleistungen das Recht zur Nutzung der Dienstleistungen, d.h. das Recht zur Erhebung der rettungsdienstlichen Benutzungsentgelte, erhalten. Angesichts der bewusst passiven Formulierung des insoweit maßgeblichen § 18 Abs. 2 ThürRettG hängt somit von der internen Ausgestaltung des Durchführungsvertrages zwischen dem Aufgabenträger und den Durchführenden ab, wer im Außenverhältnis insbesondere gegenüber den Kostenträgern... und ihren Verbänden zur Abrechnung berechtigt ist.
Aus diesen Gründen steht die in § 20 Absatz 1 Satz 1 ThürRettG vorgesehene Mitbeteiligung des Aufgabenträgers an den Entgeltvereinbarungen mit den Kostenträgern und ihren Verbänden der Einstufung eines Durchführungsvertrages als vertragliche Dienstleistungskonzession nicht entgegen. Um dennoch deutlicher als bisher die weitere Zulässigkeit des Konzessionsmodells herauszustellen, wird die zusätzliche Möglichkeit eröffnet, dass die Durchführenden jeweils eigenständige Entgeltvereinbarungen mit den Kostenträgern und ihren Verbänden schließen dürfen.
Darüber hinaus wird zur Unterstreichung der weiteren Zulässigkeit des Konzessionsmodells in § 20 Absatz 1 Satz 3 ThürRettG klargestellt, dass die Aufgabenträger den Durchführenden das Recht zur Erhebung der rettungsdienstlichen Benutzungsentgelte durch öffentlich-rechtlichen Vertrag übertragen und ihnen somit das Nutzungsrecht im Sinne des Artikels 1 Abs. 4 der Richtlinie 2004/18/EG einräumen können... In diesem Fall handeln insoweit die Durchführenden im eigenen Namen."
Aus dieser Begründung ergibt sich, dass dem Regierungsentwurf der Wille zugrunde lag, einen rechtlichen Rahmen sowohl für das Submissionsmodell als auch für das Konzessionsmodell zu bieten.
(2.3.)
Dieser Wille hat in der gesetzlichen Regelung auch seinen Ausdruck gefunden.
Im Ausgangspunkt hat der Aufgabenträger die Kosten für die ihm nach dem ThürRettG obliegenden Aufgaben zu tragen, § 18 Abs. 1 ThürRettG, wofür kostendeckende Benutzungsentgelte erhoben werden, § 18 Abs. 2 Satz 1 ThürRettG. § 20 Abs. 1 Satz 3, § 22 Abs. 1 Satz 3 ThürRettG ermöglichen es dem Aufgabenträger aber, den Durchführenden das Recht zur Erhebung der rettungsdienstlichen Benutzungsentgelte zu übertragen, mit der Folge, dass diese die Entgelte im eigenen Namen einziehen. § 20 Abs. 1 Satz 1 ThürRettG ermöglicht es den Durchführenden, eigenständig Entgeltvereinbarungen mit den Kostenträgern abzuschließen. Damit ermöglicht es das Gesetz, von einer unmittelbaren Gegenleistung durch den Aufgabenträger abzusehen und es dem Durchführenden zu überlassen, die Gegenleistung zu vereinbaren bzw. festzusetzen und damit seine Dienstleistung zur Entgelterzielung zu nutzen. Da das ThürRettG keine Regelungen enthält, die vorsehen, dem Durchführenden ein etwa bestehendes Betriebsrisiko abzunehmen, hängt es mithin von der Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses und den besonderen Umstände im Einzelfall ab, ob eine Dienstleistungskonzession oder ein Dienstleistungsauftrag vorliegt (vgl. a. BGH, Beschluss vom 8.2.2011 - X ZB 4/10 -, Rn. 34, zitiert nach juris).
(3)
Das Entgelt für die von den Durchführenden zu erbringenden rettungsdienstlichen Leistungen soll nicht durch den Aufgabenträger an den Durchführenden gezahlt, sondern vollumfänglich durch sonstige Personen sichergestellt werden.
(3.1.)
Die rettungsdienstliche Versorgung in Thüringen ist öffentlich-rechtlich ausgestaltet.
Nach § 1 Abs. 1 des ThürRettG ist der Zweck des Gesetzes die Sicherstellung einer bedarfsgerechten medizinischen Versorgung der Bevölkerung mit Leistungen des Rettungsdienstes. Es handelt sich insoweit um eine Aufgabe der Gefahrenabwehr und der Gesundheitsvorsorge, die nach § 5 Abs. 1 den Landkreisen und kreisfreien Städten als Aufgabenträger obliegt und von ihnen im eigenen Wirkungskreis zu erfüllen ist. Diese haben den bodengebundenen Rettungsdienst bedarfsgerecht und flächendeckend sicherzustellen. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 ThürRettG kann die Durchführung der Aufgaben des Rettungsdienstes Dritten durch öffentlich-rechtlichen Vertrag übertragen werden, wobei die Durchführenden nach § 6 Abs. 3 ThürRettG als Verwaltungshelfer nach den Anweisungen und im Namen der Aufgabenträger handeln, soweit - wie hier - nichts anderes geregelt ist.
Das Rechtsverhältnis zwischen dem Durchführenden und den Benutzern ist damit öffentlich-rechtlich (BGH, Beschluss vom 17.12.2009 - III ZB 47/09 -,Rn. 8ff zitiert nach juris; vgl. a. LT-Drs. 5/6556, Seite 14, 15). Das Entgelt speist sich daher aus einer als öffentlich-rechtlicher Vertrag anzusehenden Vereinbarung mit den Kostenträgern der gesetzlich Versicherten (§ 20 Abs. 1 Satz 1 ThürRettG) oder aus hoheitlich festgesetzten Benutzungsgebühren (§ 20 Abs. 1 Satz 2, § 22 Abs. 1 ThürRettG).
(3.2.)
Nach § 4 Abs. 1 des Entwurfes für den abzuschließenden öffentlich-rechtlichen Vertrag werden die über die Leitstelle abgewickelten Einsätze der Durchführenden durch die Kostenträger entsprechend dem jeweils gültigen Vertrag über die Durchführung und Vergütung des Rettungsdienstes im Landkreis vergütet. Nach § 4 Abs. 2 wird über die Vergütung der Leistungen des Rettungsdienstes jährlich mit den Kostenträgern verhandelt und sind diese nicht Gegenstand des abzuschließenden Vertrages. § 4 Abs. 2 Satz 3 enthält den Hinweis, dass während der Laufzeit des Vertrages Änderungen der Entgeltermittlungsgrundlagen eintreten können, die Konsequenzen für die Ertragslage der Durchführenden haben können.
Nach § 5 des Vertragsentwurfes wird für die Abrechnung eine Pool-Lösung für alle Durchführenden im Rettungsdienstbereich G geschaffen, die eine Verteilung der Rettungsdienstentgelte nach Quoten anstelle der durch den einzelnen Durchführenden abgerechneten Beträge vorsieht. Jeder Durchführende hat sich dieser Poolregelung zu unterwerfen. Nach § 6 des Vertragsentwurfes verpflichtet sich jeder Durchführende, sich zur Geltendmachung der Abrechnungsleistungen gegenüber den gesetzlichen Versicherten einer bestimmten Firma zu bedienen. Aus der Anlage 4 (" Vorgesehene Inhalte des Vertrages zur Forderungsabtretung") ergibt sich, dass es sich dabei um die Rechenzentrum … GmbH handeln soll.
Eine Übertragung des Rechtes zur Erhebung der Benutzungsentgelte, § 20 Absatz 1 Satz 3, § 22 Abs. 2 Satz 3 ThürRettG, enthält der Vertragsentwurf nicht. Gemäß § Ziffer 4 Abs. 3 des vorgesehenen Vertrages behält sich der Landkreis vor, den Durchführenden gemäß § Ziffer 22 Abs. 2 ThürRettG zur Wahrnehmung des Rechts zur Erhebung der Benutzungsentgelte gegenüber den nicht gesetzlich Versicherten zu beleihen. Erfolgt keine Übertragung des Erhebungsrechtes auf den Durchführenden, ist es die Sache des Aufgabenträgers, die Benutzungsentgelte für die nicht gesetzlich versicherten Benutzer durchsetzen, § 22 Abs. 1 ThürRettG.
Auf der Grundlage von § 4 Abs. 1, Abs. 2 des vorgesehenen Vertrages i. V. m. § 20 Abs. 1 Satz 1 ThürRettG kommt es in Betracht, dass der Durchführende eigenständig die Benutzungsentgelte mit den Kostenträgern vereinbart. Kommt eine solche Vereinbarung hingegen nicht zu Stande, ist der Durchführende wiederum auf die Festsetzung von Benutzungsgebühren durch den Aufgabenträger angewiesen, § 20 Abs. 1 Satz 2 ThürRettG.
Nach 2.1 des "Leitfaden zum wettbewerblichen Verfahren und Bewerbungsbedingungen" ist die Leistung von dem Durchführenden auf der Basis öffentlich-rechtlicher Verträge zur Durchführung rettungsdienstlicher Leistungen im Rettungsdienstbereich des Landkreises G als Dienstleistungskonzession zu erbringen. Nach 3.1 des Leitfadens ist eine detaillierte Beschreibung der Regelungen zur Kostentragung, des Factoring, der Poolbildung und der zu erbringenden Leistungen der als Anlage 2 den Vergabeunterlagen beigefügten Leistungsbeschreibung einschließlich der zugehörigen Anhänge sowie dem Entwurf des öffentlich-rechtlichen Vertrags zu entnehmen. Nach 3.3 des Leitfadens wird der Landkreis die Durchführenden gemäß § Ziffer 22 Abs. 2 ThürRettG durch öffentlich-rechtlichen Vertrag zur Wahrnehmung des Rechts zur Erhebung der allgemeingültigen Benutzungsentgelte gegenüber nicht gesetzlich Versicherten beleihen.
Nach 3.1.2 der in Anlage 2 beigefügten Leistungsbeschreibung werden die für die Leistungen des Rettungsdienstes zu erhebenden Benutzungsentgelte zwischen den Aufgabenträgern und/oder den Durchführenden einerseits und den Kostenträgern andererseits vereinbart, wobei Grundlage der Verhandlungen mit den Kostenträgern die verbindlichen Kostenangaben gemäß dem Angebot der im Rahmen der Ausschreibung ermittelten Durchführenden sein werden. Die als Verhandlungsergebnis vereinbarten Entgelte können demnach von den verbindlichen Kostenangaben abweichen. Die entstandenen Forderungen aus den rettungsdienstlichen Leistungen gegenüber gesetzlich Versicherten sind vom Aufgabenträger und Durchführenden an ein Factoring-Unternehmen abzutreten. Die Erhebung von Entgelten aus rettungsdienstlichen Leistungen bei nicht gesetzlich Versicherten wird voraussichtlich der Landkreis übernehmen. Der Landkreis behält sich jedoch ausdrücklich vor, im Leistungszeitraum die Durchführenden mit der Erhebung der rettungsdienstlichen Benutzungsentgelte zu beleihen. Für die Abrechnung wird eine Poollösung geschaffen, die eine Verteilung der Rettungsdienstentgelte nach Quoten durch das Factoring-Unternehmen vorsieht.
(3.3.)
Auf der Grundlage einer Würdigung des Zusammenhanges der oben unter (3.1.) dargestellten Elemente der Ausschreibungsunterlagen ergibt sich in der Zusammenschau das Ergebnis, dass das Entgelt der Durchführenden für deren rettungsdienstliche Leistungen nicht von dem Beschwerdegegner bezahlt werden soll, sondern ausschließlich von den Kostenträgern (§ 3 Abs. 7 ThürRettG) bzw. den sonstigen Benutzern.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Frage, welcher Erklärungswert dem Inhalt von Vergabeunterlagen zukommt, nach den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätzen (§§ 133, 157 BGB) zu entscheiden und dabei auf den objektiven Empfängerhorizont der potenziellen Bieter abzustellen (BGH, Beschluss vom 07. Januar 2014 – X ZB 15/13 –, Rn. 31, zitiert nach juris). Einzubeziehen sind alle Umstände, die für den Bieter erkennbar sind und auf die er sich deshalb auch einzurichten hat. Vor allem darf der Bieter etwa bestehende Zweifel nicht im Sinne der für ihn wirtschaftlich günstigsten Lösung interpretieren. Vielmehr hat er alle für ihn erkennbaren Umstände und Schwierigkeiten zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 22. April 1993 – VII ZR 118/92 –, Rn. 32, zitiert nach juris).
Der für den Abschluss vorgesehene und im Entwurf vorliegende öffentlich-rechtliche Vertrag zwischen den Durchführenden und dem Beschwerdegegner setzt zwar die Systematik des zum 10.6.2014 geänderten ThürRettG insoweit noch nicht konsequent um, als die Problematik der Beleihung der Durchführenden mit der Erhebung von Benutzungsentgelten im Falle des Scheiterns einer Vereinbarung mit den Kostenträgern (§ 20 Abs. 1 Satz 3 ThürRettG) und gegenüber den nicht bei den Kostenträgern versicherten Benutzern (§ 22 Abs. 1 Satz 2, 3 ThürRettG) nicht erfasst wird. Es wird aber aus der Zusammenschau der Unterlagen deutlich, dass die Entgelte für die Durchführenden ausschließlich von den Kostenträgern und den sonstigen Benutzern gezahlt werden sollen. Der Vertragsentwurf enthält keinerlei Grundlage für die Erhebung eines Entgeltanspruches der Durchführenden gegen den Beschwerdegegner. § 4 und § 5 des Vertrages beruhen erkennbar auf der Auffassung, dass die Durchführenden und der Beschwerdegegner jeweils ihre Entgelte in den Verhandlungen mit den Kostenträgern vereinbaren und auf dieser Grundlage für ihre jeweiligen Leistungen einen der Poolregelung entsprechenden Anteil am Gesamtaufkommen erhalten werden. § 5 und § 6 des Vertragsentwurfes und der laut Anlage 4 vorgesehene Inhalt des Vertrages zur Forderungsabtretung zeigen die Auffassung, dass gegenüber den Kostenträgern und sonstigen Benutzern sowohl Entgeltansprüche der Durchführenden für deren rettungsdienstliche Leistungen als auch solche des Beschwerdegegners durchzusetzen sein werden. Da der Beschwerdegegner die Rettungsleitstelle betreiben wird, entstehen auch für diesen Aufwendungen und Ansprüche.
Ziffer 3.3 des Leitfadens macht deutlich, dass die Durchführenden selbst aufgrund der als sicher zu erwartenden Beleihung auch die Forderungen gegenüber den nicht bei den Kostenträgern versicherten Benutzern durchsetzen sollen. Dies entspricht der Erklärung des Vertreters des Landkreises in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, dass die Erteilung der Beleihung vorgesehen sei.
(4)
Das nach der Konzeption des ThürRettG verbleibende betriebliche Risiko übernehmen die Durchführenden.
Nach § 2 Abs. 1, Abs. 2 des Vertragsentwurfes sind die Einsatzbereiche verschiedener Durchführender regional getrennt. Dies entspricht § 11 Abs. 1, § 12 und § 29 ThürRettG. Die Abgrenzung der Betriebsbereiche verhindert regional Konkurrenz und vermindert auf diese Weise das Erlösrisiko. Nach § 5 des Vertragsentwurfes hat sich jeder Durchführende einer Poolregelung zur Wahrung des Gleichheitsprinzips zu unterwerfen und erhalten die Durchführenden nicht die von ihnen abgerechneten Beträge bezahlt, sondern werden die Benutzungsentgelte in einen Pool eingebracht, aus dem die Einnahmen nach Quoten ausgezahlt werden, welche im Verhältnis der Kostenangebote der Durchführenden unter Berücksichtigung der jeweiligen Einsatzzahlen gemäß einer Bewertungsmatrix gebildet werden. Die Berücksichtigung der Kalkulation und der Einsatzzahlen führt dazu, dass das Erlösrisiko des einzelnen Durchführenden nicht vollständig ausgeglichen wird; andererseits hat die Poolregelung aber ersichtlich das Ziel, mittels einer Streuung der Einnahmen das Erlösrisiko zu mindern.
Die Durchführenden tragen das Risiko, dass die mit den Kostenträgern vereinbarten oder die durch Benutzungsgebühren festgesetzten Entgelte die Aufwendungen letztlich nicht decken. Das ThürRettG sieht weder Nachverhandlungen noch eine nachträgliche Neufestsetzung von Entgelten für abgelaufene Zeiträume vor. Es können sich daher Erlösrisiken verwirklichen, die mit der Entwicklung der Einsatzzahlen, abhängig auch von der Entwicklung der Bevölkerung im Einsatzbereich (vgl. hierzu die Leistungsbeschreibung, Seite 8) oder Veränderungen der zurückzulegenden Rettungswege und Straßenanbindungen (vgl. hierzu die Leistungsbeschreibung Seite 12 bis 15) zusammenhängen können.
So ergibt sich aus Seite 17 der Leistungsbeschreibung auch:
"Die Abwicklung der Leistungserbringung ist seitens des Durchführenden so einzurichten, dass er stets in der Lage ist, dem wechselnden Einsatzaufkommen und den sich daraus ergebenden wechselnden Leistungsanforderungen zu entsprechen. Entsprechende Schwankungen von Art und Menge der Einsätze liegen naturgemäß außerhalb des Einflussbereichs des Aufgabenträgers und berechtigen die Durchführenden nicht zur Einschränkung der Leistungen. Die Schwankungen der Einsatzzahlen sind bei dem Kostenangebot ebenfalls entsprechend zu berücksichtigen. Zu den Aufgaben des Durchführenden gehört auch die Sicherstellung der Leistungserbringung bei kurzfristig auftretenden verkehrstechnischen oder witterungsbedingten Hemmnissen."
Entsprechend lautet § 4 Abs. 2 des Vertragsentwurfes:
" Über die Vergütung der Leistungen des Rettungsdienstes im Landkreis wird jährlich mit den Kostenträgern verhandelt. Diese sind nicht Gegenstand des vorliegenden Vertrages. Angesichts der Vertragsdauer (6 Jahre) können während der Laufzeit Änderungen der Entgeltermittlungsgrundlagen eintreten, die Konsequenzen für die Ertragslage der Durchführenden haben können.".
Gemäß § Ziffer 7 des Vertragsentwurfes trägt der Durchführende außerdem das Haftungsrisiko. Damit werden die Durchführenden einem wenn auch verringerten Betriebsrisiko ausgesetzt.
3.
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin nach § 120 Abs. 2 in Verbindung mit § 78 Satz 2 GWB zu tragen.
Die Auferlegung der außergerichtlichen Kosten Beteiligter setzt nach § 120 Abs. 2 i.V.m. 78 Satz 1 GWB voraus, dass dies der Billigkeit entspricht, was voraussetzt, dass der Beteiligte sich aktiv am Verfahren beteiligt hat, indem er Anträge nebst Begründungen hierfür gestellt oder das Verfahren sonst wesentlich gefördert hat (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 16. Mai 2008 – Verg W 11/06 –, Rn. 18, zitiert nach juris; OLG Frankfurt, Beschluss vom 04. März 2015 – 11 Verg 2/14 –, Rn. 9, zitiert nach juris).
Der Beschwerdegegner hat sich mit mehreren Schriftsätzen, mit denen er umfangreich Stellung genommen hat, und mit seiner Antragstellung am Verfahren beteiligt. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Beschwerdegegnerin im Beschwerdeverfahren war unbeschadet der Vorschrift des § 120 Abs. 1 Satz 2 GWB notwendig, da komplexe juristische Fragen zu klären waren. Es handelte sich nicht um rein auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen, deren Klärung sich ohne Weiteres aus der Lektüre der Ausschreibungsunterlagen ergeben hätte, sondern es bedurfte der Auslegung der Ausschreibungsunterlagen in ihrer Gesamtschau und vor dem Hintergrund des ThürRettG.
Die Beigeladene zu 2 hat sich am Beschwerdeverfahren mit eigenen Anträgen und einer Stellungnahme zur Sache mit mehreren Schriftsätzen beteiligt, so dass ihr für dieses Verfahren ein Kostenerstattungsanspruch zusteht. Die Notwendigkeit der anwaltlichen Vertretung im Beschwerdeverfahren ergibt sich für die Beigeladene zu 2 aus § 120 Abs. 1 Satz 1 GWB.
Die Beigeladene zu 1 hat sich zwar ebenfalls mit der Einreichung eines Schriftsatzes beteiligt, auf die Stellung eines Sachantrages aber ausdrücklich verzichtet (vgl. hierzu Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 23. Dezember 2014 – 2 Verg 14/11 –, Rn. 15, zitiert nach juris)
Die Beigeladene zu 3 hat sich nicht beteiligt.
4.
Der Gegenstandswert wurde gemäß § 50 Abs. 2 GKG festgesetzt. Die für den Streitwert maßgebliche Auftragssumme bemisst sich nach dem Wert der Lose, an deren Erbringung der Antragsteller interessiert ist (BGH, Beschluss vom 19.07.2011 - X ZB 4/10 -, Rn. 3, zitiert nach juris). Deren Wert beträgt nach den Mitteilungen der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung zusammen … Mio. Euro pro Jahr. Das ergibt angesichts der vorgesehenen 6-jährigen Laufzeit (§ 8 Abs. 1 des Vertragsentwurfes) einen Gesamtwert von … Mio. Euro. 5 Prozent aus dieser Summe sind 990.000,- Euro.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97ff. GWB
§§ 133, 157 BGB
§ 18 ThürRettG
§ 117 GWB
§ 116 GWB
§ 102 GWB
§ 110 GWB
§ 123 GWB
§ 6 ThürRettG
§ 20 ThürRettG
§ 29 ThürRettG
§ 99 Abs. 1 GWB
§ 101b Abs. 2 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 18 Abs. 1 ThürRettG
§ 116 Abs. 1 GWB
§ 117 Absatz 2 und 3 GWB
§ 117 Abs. 4 GWB
§ 99 Abs. 1, Abs. 4 GWB
§ 110 Abs. 2 GWB
§ 99 Abs. 4 GWB
§ 5 Abs. 1 ThürRettG
§ 3 Abs. 5 ThürRettG
§ 3 Abs. 7 ThürRettG
§ 18 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 ThürRettG
§ 20 Abs. 1 ThürRettG
§ 20 Abs. 2 ThürRettG
§ 22 Abs. 1 Satz 1 bis 4 ThürRettG
§ 20 Abs. 1 Satz 1 ThürRettG
§ 20 Absatz 1 Satz 3 ThürRettG
§ 6 Absatz Satz 1 ThürRettG
§ 18 Abs. 2 ThürRettG
§ 20 Absatz 1 Satz 1 ThürRettG
§ 18 Abs. 2 Satz 1 ThürRettG
§ 22 Abs. 1 Satz 3 ThürRettG
§ 1 Abs. 1 des ThürRettG
§ 6 Abs. 1 Satz 1 ThürRettG
§ 6 Abs. 3 ThürRettG
§ 22 Abs. 1 ThürRettG
§ 22 Abs. 2 Satz 3 ThürRettG
§ 20 Abs. 1 Satz 2 ThürRettG
§ 20 Abs. 1 Satz 3 ThürRettG
§ 22 Abs. 1 Satz 2, 3 ThürRettG
§ 78 Satz 2 GWB
§ 120 Abs. 2 i.V.m. 78 Satz 1 GWB
§ 120 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 120 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 2 Verg 4/02
X ZB 4/10
13 Verg 7/12
X ZB 27/20
X ZB 27/04
X ZB 32/08
X ZB 31/08
X ZB 5/11
III ZB 47/09
X ZB 15/13
VII ZR 118/92
11 Verg 2/14
2 Verg 14/11