Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-07-09, Aktenzeichen 9 TaBV 37/15
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2015:0709.9TABV37.15.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1) wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 5. Dezember 2014 - 26 BV 242/14 - abgeändert.
Die Betriebsratswahl vom 17. März 2014 bei der Beteiligten zu 3) wird für unwirksam erklärt.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Gegenstand des Verfahrens ist die Gültigkeit der Betriebsratswahl vom 17. März 2014.
Die Beteiligte zu 3) (Arbeitgeberin) ist die deutsche Niederlassung einer weltweit tätigen Fluggesellschaft mit Sitz in A. Der am 17. März 2014 im Betrieb in B im vereinfachten Verfahren gemäß § 14 a BetrVG gewählte Betriebsrat ist der Beteiligte zu 2). Hinsichtlich der zu 1) beteiligten Antragstellerin, der Gewerkschaft C, ist streitig, ob diese im Betrieb vertreten ist. Die Neuwahl war erforderlich, weil der zuvor amtierende Betriebsrat am 31. Jan. 2014 einstimmig seinen Rücktritt beschlossen und einen Wahlvorstand eingesetzt hatte. Der Wahlvorstand erließ in seiner Sitzung vom 3. Febr. 2014 das Wahlausschreiben und traf eine Festlegung, welche Mitarbeiter zu den leitenden Angestellten im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG gehörten. Mit dem Wahlausschreiben wurde die Wählerliste ausgehängt. Nachdem mehrere Beschäftigte rügten, im Wahlausschreiben seien Fristen unrichtig angegeben, erließ der Wahlvorstand am 24. Febr. 2014 ein korrigiertes Wahlausschreiben. Gegen das korrigierte Wahlausschreiben und die Wählerliste legten die Mitarbeiter D und E, der Vorsitzende und die stellvertretende Vorsitzende des vorherigen Betriebsrats, jeweils mit Schreiben vom 27. Febr. 2014 Einspruch ein. Die Beteiligte zu 3) hatte beiden Mitarbeitern gegenüber außerordentliche Beendigungskündigungen erklärt. Der Wahlvorstand lehnte die Einsprüche im Wesentlichen mit der Begründung ab, dass den beiden Mitarbeitern kein aktives Wahlrecht mehr zustünde. Am 10. März 2014 gingen zwei Vorschlagslisten beim Wahlvorstand ein, am 17. März 2014 fand die Betriebsratswahl statt. Auf die Wahlniederschrift und die Bekanntmachung des Wahlergebnisses vom 17. März 2014 wird Bezug genommen (Bl. 53, 54 d. A.)
Die Mitarbeiter D und E haben gegen die ihnen gegenüber ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen Kündigungsschutzklage erhoben. Die gegenüber Herrn D ausgesprochene Kündigung vom 25. Juli 2013 hat das Arbeitsgericht Frankfurt am Main durch Urteil vom 28. Jan. 2014 - 18 Ca 5605/13 - für unwirksam erklärt und die Beteiligte zu 3) zur Weiterbeschäftigung verurteilt. Die Beteiligte zu 3) hat gegen dieses Urteil beim Hessischen Landesarbeitsgericht Berufung eingelegt (17 Sa 492/14). Eine tatsächliche Weiterbeschäftigung fand nicht statt. Zwischenzeitlich wurde das Arbeitsverhältnis durch gerichtlichen Vergleich zum 30. Sept. 2013 beendet.
Mit Frau E hat sich die Beteiligte zu 3) in der mündlichen Verhandlung vom 5. März 2014 wegen der außerordentlichen fristlosen Kündigungen vom 15. Okt. 2013, 20. Nov. 2013 und 27. Jan. 2014 auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. April 2014 unter gleichzeitiger unwiderruflicher Freistellung geeinigt.
Die Beteiligte zu 1) (C) hat mit ihrer am 28. März 2014 beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main eingereichten Antragsschrift die Feststellung der Unwirksamkeit der Wahl begehrt. C ist der Auffassung gewesen, sie sei antragsbefugt, weil sie eine im Betrieb der Beteiligten zu 3) vertretene Gewerkschaft sei. Sie hat unter Vorlage einer notariellen Erklärung des Herrn F vom 29. Okt. 2014 (Bl. 204 d. A.) behauptet, im Betrieb der Beteiligten zu 3) seien mehrere C-Mitglieder beschäftigt.
C hat u.a. gerügt, bei der Wahl seien unselbständige Betriebsteile in G und H nicht berücksichtigt worden, wahlberechtigte Arbeitnehmer seien zu Unrecht als leitende Angestellte von der Wahl ausgeschlossen worden, die Mitarbeiter D und E hätten noch das passive Wahlrecht gehabt und deshalb auf der Wählerliste stehen müssen. Herr I hätte dagegen nicht auf der Wählerliste stehen dürfen, weil er nicht im Betrieb beschäftigt gewesen sei.
Die Beteiligte zu 1) hat beantragt,
festzustellen, dass die Wahl zum Betriebsrat vom 17. März 2014 im Betrieb der Arbeitgeberin unwirksam ist.
Die Beteiligten zu 2) und 3) haben beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Beteiligte zu 2) hat vorgetragen, es verwundere, dass C die Verletzung von Wahlvorschriften rüge, obwohl sie diese Verfahrensweise vorgegeben habe, als sie die vorangegangene Betriebsratswahl engmaschig begleitet habe. Mitglied des Wahlvorstands sei auch seinerzeit Frau J gewesen. Er ist der Ansicht gewesen, die Standorte in G und H seien keine unselbständigen Betriebsteile. Der Wahlvorstand hätte die Mitarbeiter K, L, M, N und O zu Recht den leitenden Angestellten zugeordnet. Frau E und Herr D seien nicht auf die Wählerliste zu setzen gewesen, weil sie angesichts der ihnen gegenüber ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen nicht mehr aktiv wahlberechtigt gewesen seien. Sie seien ja vom Wahlvorstand darauf hingewiesen worden, dass sie wählbar seien. Die Aufnahme von Herrn I in die Wählerliste sei korrekt gewesen, weil er Teilzeitbeschäftigter der Beteiligten zu 3) sei. Gegen § 2 Abs. 5 WO sei ebenfalls nicht verstoßen worden. Bis auf eine Mitarbeiterin beherrschten alle Arbeitnehmer die deutsche Sprache. Dieser Mitarbeiterin seien sämtliche Aushänge übersetzt worden.
Die Beteiligte zu 3) hat die Anfechtungsberechtigung der Beteiligten zu 1) bestritten, da eine Vielzahl von Arbeitnehmern nicht mehr C-Mitglieder seien. Nach ihrer Kenntnis seien nach den Betriebsratswahlen mindestens fünf Beschäftigte bei C ausgetreten. Zu der auf den erstinstanzlichen Auflagenbeschluss vom 15. Aug. 2014 von der Beteiligten zu 3) vorgelegten Auflistung "List of Managers in B", "List of colleagues in B", "List of colleagues in G" und "List of colleagues in H" (Anlage B 5) wird auf Bl. 191 ff. d. A. verwiesen. Auch die Beteiligte zu 3) ist der Ansicht gewesen, bei den Standorten G und H handele es sich um selbständige Betriebsteile im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG. Die Zuordnung von fünf Mitarbeitern zu den leitenden Angestellten sei nicht zu beanstanden. Herr I sei seit 1. Aug. 2003 als Programmierer bei ihr geringfügig beschäftigt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens, des vom Arbeitsgericht festgestellten Sachverhalts und des arbeitsgerichtlichen Verfahrens wird auf die Sachdarstellung des angefochtenen Beschlusses verwiesen.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat den Antrag durch Beschluss vom 5. Dez. 2014 - 26 BV 242/14 - zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, C sei nicht antragsberechtigt, da nicht festgestellt werden könne, dass diese im Betrieb der Beteiligten zu 3) vertreten sei. Sie könne den Nachweis zwar auch durch eine notarielle Urkunde führen. Die von C vorgelegte notarielle Urkunde befasse sich jedoch nicht damit, woher der dort Erklärende Herr F darüber Kenntnis erlangt habe, dass die von ihm anonym genannten C-Mitglieder im Betrieb der Beteiligten zu 3) als Arbeitnehmer beschäftigt seien. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Gründe des erstinstanzlichen Beschlusses verwiesen.
Die Beteiligte zu 1) hat gegen den ihr am 15. Jan. 2015 zugestellten Beschluss am 16. Febr. 2015, einem Montag, per Telefax Beschwerde eingelegt und diese am 16. März 2015, wiederum einem Montag, ebenfalls per Telefax begründet.
Die Beteiligte zu 1) verteidigt ihre Antragsbefugnis und trägt hierzu vor, sie habe mehrere Mitglieder, die zum Zeitpunkt der Einleitung der Wahl und auch heute noch C-Mitglieder und als Arbeitnehmer bei der Beteiligten zu 3) beschäftigt wären und die keine leitenden Angestellten seien. Dies ergebe sich aus der notariellen Urkunde der Notarin P vom 16. März 2015 und der eidesstattlichen Versicherung des Rechtssekretärs Q. Zusammen mit dem Rechtssekretär Q sei eine weitere Person bei der Notarin erschienen, die sich durch ihren Personalausweis, einen C-Mitgliedsausweis und eine Gehaltsabrechnung für den Monat Februar 2015 ausgewiesen habe, nach der sie seit 10 Jahren Mitarbeiter bei der R sei. Ferner sei der Notarin die Aufstellung der Beteiligten zu 3) (Anlage B 5) vorgelegt worden. Die Notarin habe ersehen können, dass die Person in der Rubrik "List of colleagues in B" benannt sei. Im Termin zur mündlichen Anhörung vor dem Beschwerdegericht legte die Beteiligte zu 1) eine weitere notarielle Erklärung vom 9. Juli 2015 vor, zu deren Inhalt auf Bl. 313 d. A. verwiesen wird.
Die Beteiligte zu 1) sieht die Wahl wegen fehlerhaften Ausschlusses von Arbeitnehmern von der Wahl als leitende Angestellte und wegen der Nichtaufnahme der Mitarbeiter D und E in die Wählerliste als anfechtbar an. Es sei nicht auszuschließen, dass der Arbeitnehmer D mehr Stimmen bekommen hätte, wenn er auf der Wählerliste gestanden hätte. Durch den Hinweis "Küschutzkl." sei den Wählern signalisiert worden, dass die Stimme evtl. verloren sei, wenn er ausscheide. Das Wahlausschreiben hätte auch in andere Sprachen übersetzt werden müssen. Mindestens neun namentlich benannte der 28 Beschäftigten hätten nur schwächere Deutschkenntnisse, die nicht für die tägliche Arbeit ausreichten und schon gar nicht für das Lesen von Wahlvorschriften.
Die Beteiligte zu 1) beantragt,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 5. Dez. 2014 - 26 BV 242/14 - abzuändern und die am 17. März 2014 stattgefundene Wahl des Beteiligten zu 2) bei der Beteiligten zu 3) für unwirksam zu erklären.
Die Beteiligten zu 2) und 3) beantragen,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Der Beteiligte zu 2) ist der Ansicht, die Beteiligte zu 1) habe ihre Antragsbefugnis auch mit der notariellen Urkunde vom 16. März 2015 nicht belegt. Er bestreitet, dass die Person, die die Erklärung abgegeben hat, noch Mitarbeiter der Beteiligten zu 3) ist. Auch lasse sich nicht feststellen, ob es sich tatsächlich um eine Gehaltsbescheinigung der Beteiligten zu 3) gehandelt hat. Es werde auch bestritten, dass die der Notarin vorgelegte Anlage mit der Anlage B 5 identisch ist. Anfechtungsgründe seien weder hinsichtlich der selbständigen Betriebsteile G und H noch hinsichtlich der Zuordnung von fünf Mitarbeitern zum Kreis der leitenden Angestellten gegeben. Der Ausschluss der Mitarbeiter D und E von der Wählerliste sei ebenfalls nicht zu beanstanden. Das Wahlergebnis sei dadurch auch nicht beeinflusst worden.
Die Beteiligte zu 3) bestreitet weiterhin die Antragsbefugnis der Beteiligten zu 1). Die Vorlage der weiteren notariellen Erklärung sei verspätet. Abgesehen davon lasse die Urkunde die Antragsberechtigung der Beteiligten zu 1) nicht erkennen, vor allem fehlten Angaben darüber, dass die erschienene Person nicht den in Anlage 5 genannten leitenden Angestellten zuzurechnen sei. Anfechtungsgründe seien nach wie vor zu vermissen. Die Betriebsteile G und H seien selbständig und bei der Wahl nicht zu berücksichtigen gewesen. Der Wahlvorstand habe zu Recht fünf Mitarbeiter als leitende Angestellte angesehen. Die Mitarbeiter D und E seien mangels aktiver Wahlberechtigung nicht in die Wählerliste aufzunehmen gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Beschwerdevorbringens der Beteiligten wird auf den vorgetragenen Inhalt der Beschwerdeschriftsätze und den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 9. Juli 2015 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) ist statthaft, § 87 Abs. 1 ArbGG, und zulässig, da sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ist, §§ 87 Abs. 2 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1, 89 Abs. 1 und 2 ArbGG.
2. Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Der Anfechtungsantrag ist zulässig. Die Beteiligte zu 1) ist hinsichtlich der Wahlanfechtung antragsbefugt, da sie eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft im Sinne des § 19 Abs. 1 BetrVG ist.
3. Die Wahl vom 17. März 2014 ist nicht schon deshalb nicht mehr anfechtbar, weil die Beteiligte zu 1) sie innerhalb der zweiwöchigen Anfechtungsfrist des § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG nur durch einen auf Feststellung ihrer Unwirksamkeit gerichteten Antrag angegriffen hat. Anders als bei der Geltendmachung der Nichtigkeit des Wahlaktes, die von jedermann zu jederzeit geltend gemacht werden kann und vom Arbeitsgericht ohne gerichtliche Gestaltung auf Antrag festzustellen ist, bedarf es bei Anfechtung einer Wahl einer gerichtlichen Gestaltung und eines hierauf gerichteten Antrages, nämlich die Wahl für ungültig zu erklären. In diesem Sinne hat das Arbeitsgericht den Antrag auch verstanden. Mit ihrem Berufungsantrag hat die Beteiligte zu 1) ausdrücklich einen Gestaltungsantrag gestellt. Der erstinstanzliche Feststellungsantrag ist auch dahingehend auszulegen, dass innerhalb der Anfechtungsfrist ein im Feststellungsantrag enthaltener Anfechtungsantrag gestellt war. Der bloße Wortlaut eines Antrages ist nämlich für den Umfang des Rechtsschutzbegehrens nicht entscheidend. Anhaltspunkte hierfür ergeben sich aus der Antragsbegründung. Auf Seite 6, 8, 13, 14 15, 16 der Antragsschrift trägt die Beteiligte zu 1) wiederholt vor, dass sie die Wahl als anfechtbar ansehe (vgl. BAG Beschluss vom 22. Okt. 1981 - 6 ABR 1/81 - Juris; LAG Hamm Beschluss vom 3. Mai 2007 - 10 TaBV 112/06 - Juris). Diese Auslegung führt auch nicht zu einer Antragsänderung im Sinne des § 263 ZPO.
4. Die Beteiligte zu 1) ist antragsberechtigt. Jedenfalls ein Arbeitnehmer der Beteiligten zu 3) war und ist C-Mitglied. Es reicht aus, dass einer Gewerkschaft mindestens ein Arbeitnehmer des Betriebs angehört, um im Betrieb vertreten zu sein (BAG Beschluss vom 10. Nov. 2004 - 7 ABR 19/04 - EzA § 17 BetrVG 2001 Nr. 1; BAG Beschluss vom 25. März 1992 - 7 ABR 65/90 - EzA § 2 BetrVG 1972 Nr. 14).
Die Gewerkschaft kann den erforderlichen Beweis auch durch mittelbare Beweismittel, z.B. durch notarielle Erklärungen führen, ohne den Namen ihres im Betrieb des Arbeitgebers beschäftigten Mitglieds zu nennen. Ob diese Beweisführung ausreicht, ist eine Frage der freien Beweiswürdigung. Die Tatsachengerichte müssen dem geringeren Beweiswert mittelbarer Beweismittel durch besonders sorgfältige Beweiswürdigung und Begründung ihrer Entscheidung Rechnung tragen (BAG Beschluss vom 25. März 1992 a.a.O.). Die Beteiligte zu 1) hat durch die notarielle Urkunde vom 16. März 2015 (Bl. 266 d. A.) den Beweis geführt, dass sie im Betrieb der Beteiligten zu 3) in B vertreten ist. Die notarielle Urkunde ist eine öffentliche Urkunde im Sinne des § 415 Abs. 1 ZPO. Nach § 415 Abs. 1 ZPO begründet eine öffentliche Urkunde den vollen Beweis des von der Notarin P beurkundeten Vorganges. Damit steht fest, dass am 16. März 2015 der Rechtssekretär Q und eine weitere Person vor der Notarin erschienen sind, die sich durch einen gültigen Personalausweis ausgewiesen hat. Herr Q war der Notarin von Person bekannt. Herr Q und die weitere Person legten der Notarin ihre C-Mitgliedsausweise mit den Mitgliedsnummern vor. Nach ihrem C-Mitgliedsausweis war diese Person seit März 2011 dort Mitglied. Die weitere Person legte eine Abrechnung der Brutto-Netto-Bezüge für den Monat Februar 2015 vor, die sie als Mitarbeiter bei der R seit mehr als zehn Jahren ausweist. Herr Q legte der Notarin ferner den Schriftsatz der Kanzlei S vom 29. Aug. 2014 mit der Anlage B 5 vor. Die Notarin konnte feststellen, aus dieser ergebe sich, dass die gleiche Person dort als Mitarbeiter der T ausgewiesen sei. In seiner eidesstattlichen Versicherung vom 16. März 2015 (Bl. 267 d. A.) hat Rechtssekretär Q eidesstattlich versichert, dass die Person mit der in der notariellen Urkunde zitierten Mitgliedsnummer in der Anlage B 5 in der "List of colleagues B" benannt ist. Das Beschwerdegericht ist aufgrund dieser Beweisführung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zur Überzeugung gelangt, dass C ein Mitglied hat, der in der von der Beteiligten zu 3) erstellten "List of colleagues B" als Arbeitnehmer benannt ist. Auch im Beschlussverfahren gilt nach § 80 Abs. 2 i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 286 Abs. 1 ZPO). Dass die vor der Notarin erschienene weitere Person seit 2011 C-Mitglied war, ist durch den Mitgliedsausweis belegt, den diese Person der Notarin im Beisein des Rechtssekretärs Q vorgelegt hat. Aus der der Notarin vorgelegten Gehaltsabrechnung von Februar 2015 geht eine Betriebszugehörigkeit von 10 Jahren hervor. In der Abrechnung ist zwar die R genannt, diese wird jedoch ergänzt durch die Benennung dieser Person in der Anlage B 5 und die eidesstattliche Versicherung des Rechtssekretärs Q, dass diese Person in der "List of colleagues B" benannt ist. Indiziell und zur Abrundung der gegenüber der Notarin abgegebenen Erklärungen des Rechtssekretärs Q und der weiteren Person ist die eidesstattliche Versicherung im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen (LAG Baden-Württemberg Beschluss vom 18. Februar 2009 - 13 TaBV 10/08 - Juris). Das verfahrensrechtliche Beweisrecht muss insoweit unter Berücksichtigung der Koalitionsfreiheit angewendet werden. C hat den Namen ihres im Betrieb der Arbeitgeberin beschäftigten Mitglieds offensichtlich nicht angegeben, um diesen Arbeitnehmer vor Nachteilen in seinem Arbeitsverhältnis zu bewahren und die personelle Grundlage ihres betriebsverfassungsrechtlichen Betätigungsrechts im Betrieb der Arbeitgeberin nicht zu gefährden. Nach § 75 Abs. 1 BetrVG gehört es zu den tragenden betriebsverfassungsrechtlichen Grundsätzen für die Behandlung der Betriebsangehörigen, dass sich Arbeitnehmer ohne Furcht vor Repressalien des Arbeitgebers gewerkschaftlich betätigen dürfen. Art. 9 Abs. 3 GG schützt sowohl die Koalition als solche und den Kernbereich ihrer koalitionsmäßigen Betätigung als auch das Recht des einzelnen, einer Gewerkschaft beizutreten und an ihrer verfassungsrechtlich geschützten Tätigkeit teilzunehmen (BAG a.a.O.). Die Gewerkschaft muss nicht zur Durchsetzung ihrer Betätigungsrechte im Betrieb ihr dort beschäftigtes Mitglied Risiken in seinem Arbeitsverhältnis aussetzen und dadurch die Koalitionsfreiheit gefährden, obwohl dies zur Wahrheitsfindung nicht erforderlich erscheint (BAG a.a.O.). Auf den Inhalt der weiteren notariellen Erklärung vom 9. Juli 2015 (Bl. 313 d. A.), zu der die Beteiligten zu 2) und 3) Gelegenheit zur Stellungnahme beantragt haben, und nach der diese Person, deren C-Mitgliedsnummer mit der in der notariellen Urkunde vom 16. März 2015 identisch ist, erklärt hat, in der Anlage B 5 aufgelistet und nicht in leitender Position beschäftigt zu sein, kommt es nach alledem nicht an.
5. Die Betriebsratswahl vom 17. März 2014 ist wegen Verstößen gegen wesentliche Vorschriften gegen die Wählbarkeit und das Wahlverfahren ungültig. Zunächst wurden die Mitarbeiter D und E zu Unrecht nicht in die am 24. Febr. 2014 erstellte Wählerliste eingetragen, obwohl sie wählbar waren. Dies ist ein Verstoß gegen § 36 Abs.1, § 30 Abs. 6, § 2 Abs. 3 der Wahlordnung. Die beiden Arbeitnehmer hatten dies zum Gegenstand ihres Einspruchs gemacht. Nach § 2 Abs. 3 WO steht das aktive und passive Wahlrecht nur Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern zu, die in die Wählerliste eingetragen sind. Diese Eintragung ist formelle Voraussetzung für die Ausübung des aktiven und passiven Wahlrechts, auch wenn sie die materiellen Voraussetzungen für Wahlrecht und Wählbarkeit nicht ersetzt, wenn diese nicht gegeben sind (BAG, Beschluss vom 11. März 1975 - 1 ABR 77/74 - Juris, Rz. 20; BAG Beschluss vom 5. März 1974 - 1 ABR 19/73 - Juris). Umgekehrt gibt es jedoch kein aktives oder passives Wahlrecht ohne Eintragung in die Wählerliste. Den Mitarbeitern D und E stand zu diesem Zeitpunkt trotz fristloser Kündigungen seitens der Beteiligten zu 3) noch das passive Wahlrecht zu. Sie waren wählbar im Sinne des § 8 BetrVG. Das BAG (Beschluss vom 14. Mai 1997 - 7 ABR 26/96 - EzA § 8 BetrVG 1972 Nr. 8) hat angenommen, allein die Ungewissheit über den Bestand des Arbeitsverhältnisses rechtfertige es nicht, einen gekündigten Arbeitnehmer von der Wahl auszuschließen. Vielmehr sei der Arbeitnehmer hinsichtlich seiner Wählbarkeit wie ein Betriebsangehöriger zu behandeln. Anderenfalls hätte der Arbeitgeber die Möglichkeit, durch den Ausspruch unberechtigter Kündigungen gegenüber unliebsamen Wahlbewerbern Einfluss auf die Zusammensetzung des Betriebsrats zu nehmen (BAG a.a.O.). Das widerspreche dem Sinn und Zweck der Wahlvorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes. Die Mitarbeiter D und E hatten gegen die ihnen gegenüber ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen Kündigungsschutzklage erhoben. Die gegenüber Herrn D ausgesprochene Kündigung vom 25. Juli 2013 hatte das Arbeitsgericht Frankfurt am Main durch Urteil vom 28. Jan. 2014 - 18 Ca 5605/13 - für unwirksam erklärt und die Beteiligte zu 3) zur Weiterbeschäftigung verurteilt. Die Beteiligte zu 3) hatte gegen dieses Urteil beim Hessischen Landesarbeitsgericht Berufung eingelegt (17 Sa 492/14). Eine tatsächliche Weiterbeschäftigung ist für die Wählbarkeit nicht Voraussetzung. Dass das Arbeitsverhältnis später durch gerichtlichen Vergleich zum 30. Sept. 2013 beendet wurde, änderte an der Wählbarkeit zum Zeitpunkt der Wahl am 17. März 2014 nichts. Auch die mit Frau E am 5. März 2014 vereinbarte Aufhebung zum 30. April 2014 unter gleichzeitiger unwiderruflicher Freistellung änderte an ihrer passiven Wählbarkeit zum Wahlzeitpunkt nichts. Die Wählerliste hätte dann unter Bemerkung den Hinweis: "nur wählbar" oder "nur passives Wahlrecht" enthalten müssen. Ein weiterer Verfahrensfehler ist es dann, dass der Wahlvorstand den Wahlvorschlag mit dem Wahlbewerber D angenommen hat, obwohl die formellen Voraussetzungen nach § 2 Abs. 3 WO, nämlich die Eintragung in die Wählerliste als wählbar, nicht vorgelegen haben. Der Wahlvorstand hätte den Wahlvorschlag nach § 36 Abs. 5 WO, § 7 WO deswegen als ungültig beanstanden müssen, weil er einen Wahlbewerber aufführte, dessen Wählbarkeit nicht gegeben war. Der Wahlvorstand hat dann nicht die Möglichkeit, den nicht wählbaren Bewerber von der Liste zu streichen, vielmehr ist der Wahlvorschlag ungültig. Dieser Verfahrensfehler hat sich auf das Wahlergebnis ausgewirkt, denn wäre der Wahlvorschlag als ungültig zurückgewiesen worden, hätte es nur noch sieben statt elf Bewerber gegeben. Abgesehen davon ist nicht auszuschließen, dass der Wahlvorstand wie von der Beteiligten zu 1) gerügt die Wahlchancen des Wahlbewerbers geschmälert hat, indem er bei der Bekanntmachung der Wahlvorschläge bei dem Bewerber D vermerkt hat: "(Küschutzkl.)". Damit kann eine negative Beeinflussung der Wähler nicht ausgeschlossen werden.
6. Diese Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei, § 2 Abs. 2 GKG.
Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung entscheidungserheblicher Rechtsfragen gesetzlich veranlasst, da diese höchstrichterlich geklärt sind, §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 14 a BetrVG
§ 5 Abs. 3 BetrVG
§ 2 Abs. 5 WO
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG
§ 87 Abs. 1 ArbGG
§ 87 Abs. 2 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1, 89 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 19 Abs. 1 BetrVG
§ 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG
§ 415 Abs. 1 ZPO
§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 75 Abs. 1 BetrVG
§ 2 Abs. 3 WO
§ 36 Abs. 5 WO
§ 2 Abs. 2 GKG
§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 36 Abs.1, § 30 Abs. 6, § 2 Abs. 3 der Wahlordnung
Art. 9 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 8 Ca 7634/14
26 BV 242/14
18 Ca 5605/13
17 Sa 492/14
6 ABR 1/81
10 TaBV 112/06
7 ABR 19/04
7 ABR 65/90
13 TaBV 10/08
1 ABR 77/74
1 ABR 19/73
7 ABR 26/96