Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2006-10-23, Aktenzeichen I-1 U 72/06
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2006:1023.I1U72.06.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 28. Februar 2006 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg nebst dem ihm zugrundeliegenden Verfahren aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Berufungsverfahrens – an die 6. Zivilkammer des Landge-richts Duisburg zurückverwiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers führt zur Aufhebung des Urteils nebst Verfahren und zur Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Gericht des ersten Rechtszuges (§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).
Das landgerichtliche Verfahren leidet an einem wesentlichen Mangel. Er macht eine umfangreiche bzw. aufwändige Beweisaufnahme notwendig.
Ohne sich die Kaufvertragsurkunde vorlegen zu lassen, hat das Landgericht die Klage als unschlüssig abgewiesen. Schon auf der Grundlage seines eigenen Vorbringens in Verbindung mit dem unstreitigen Sachverhalt stünden dem Kläger keinerlei Ansprüche gegen die Beklagte zu. Die Voraussetzungen für einen Vertragsrücktritt lägen selbst dann nicht vor, wenn man unterstelle, dass sämtliche vom Kläger beanstandeten Mängel bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorgelegen haben. Es fehle nämlich das erforderliche Nacherfüllungsverlangen. Der Kläger habe nicht vorgetragen, die Beklagte unter Fristsetzung zur Nacherfüllung, hier Mängelbeseitigung, vergeblich aufgefordert zu haben. Vielmehr habe er sich mit Anwaltsschreiben vom 9. Juni 2005 unter Berufung auf eine arglistige Täuschung sofort einseitig vom Kaufvertrag "gelöst".
Diesen Ausführungen kann der Senat nicht folgen.
1. Richtig ist zwar im Ausgangspunkt die Annahme des Landgerichts, dass die Wirksamkeit eines Rücktritts wegen Mangelhaftigkeit der Sache grundsätzlich davon abhängt, dass der Käufer dem Verkäufer zuvor erfolglos eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat. Das versteht sich zwar in Fällen des Verbrauchsgüterkaufs nicht von selbst. Immerhin sieht die einschlägige EU-Richtlinie eine vorherige Fristsetzung oder ein ähnliches Erfordernis nicht vor. Indessen ist es gefestigte Rechtsprechung des BGH, welcher der Senat in ständiger Spruchpraxis folgt, dass auch ein Verbraucher grundsätzlich gehalten ist, dem unternehmerischen Verkäufer zunächst eine Frist zur Nacherfüllung zu setzen, bevor er von seinem Rücktrittsrecht Gebrauch macht.
2. Dieser grundsätzliche Vorrang der Nacherfüllung kennt jedoch vielfältige Ausnahmen. Eine dieser Ausnahmen ist in § 326 Abs. 5 BGB geregelt, eine Vorschrift, die in § 437 Nr. 2 BGB ausdrücklich aufgenommen worden ist. Der Rücktritt nach §§ 437 Nr. 2, 326 Abs. 5 BGB setzt voraus, dass der Verkäufer nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB nichts zu leisten braucht. Von Bedeutung ist hier die Vorschrift des § 275 Abs. 1 BGB. Hiernach ist der Anspruch auf Leistung ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist. Soweit es um die Ersatzlieferung (Nachlieferung) als eine der beiden Varianten der Nacherfüllung geht, liegt die Voraussetzung des § 275 Abs. 1 BGB vor. Davon geht auch das Landgericht stillschweigend aus. Für erforderlich hält es indessen eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung (Nachbesserung). Das kann jedoch nur für behebbare Mängel gelten, nicht für solche, die sich einer Mängelbeseitigung entziehen, also unbehebbar sind.
3. Unter Berufung auf den von ihm eingeholten ADAC-Prüfbericht hat der Kläger insgesamt neun "Mängel" gerügt. Einige davon sind gewiss behebbar, so dass dem Kläger insoweit die Vorschrift des § 326 Abs. 5 BGB nicht zugute kommen kann. Mit den Mängelrügen 2 bis 5 (Klageschrift S. 3) hat der Kläger indessen vertragswidrige Zustände und Beschaffenheiten des Fahrzeugs angesprochen, die in die Kategorie "unbehebbarer Mangel" fallen. Denn es ist die Rede von Schäden bzw. Beschädigungen, die mit einem Unfall oder mehreren Unfällen in Verbindung gebracht werden.
Zur Unterstützung seines Sachvortrags hat der Kläger sich außerdem auf das Gutachten des Sachverständigen XXX vom 22. Juni 2005 bezogen, ferner auf das Schreiben des Sachverständigen unter dem gleichen Datum, gerichtet an den Anwalt des Klägers. Darin wird unter näherer Darstellung von Unfallspuren ausdrücklich mitgeteilt, dass es sich um ein "verunfalltes Fahrzeug" handele.
Eine Nacherfüllung durch Beseitigung des Mangels kommt in einem solchen Fall nicht in Betracht, weil sich der Charakter des Fahrzeugs als Unfallwagen nicht durch Nachbesserung korrigieren lässt.
Selbstverständlich anders lägen die Dinge, wenn der Unfallschaden keinen Sachmangel begründet, der tatsächliche Zustand also nicht von dem vereinbarten oder zu erwartenden abweicht. Das wäre beispielsweise der Fall, wenn der Kläger über die von ihm gerügten Vorschäden richtig und vollständig aufgeklärt worden wäre. Davon kann nach dem Sachvortrag des Klägers keinesfalls ausgegangen werden. Er sieht sich arglistig getäuscht, und zwar auch mit Blick auf die geltend gemachten Vorschäden.
Allerdings ist der erst in zweiter Instanz vorgelegten Kaufvertragsurkunde (Anlage BB 2) die Eintragung zu entnehmen:
"Kotflügel ht. re. + Türe beilackiert".
Diese Notiz befindet sich in der Bestellscheinzeile "Zahl, Art und Umfang von Unfallschäden laut Vorbesitzer". In diesem Zusammenhang gleichfalls von Bedeutung, wenn auch von untergeordneter, ist die Eintragung in dem Übergabeprotokoll vom 8. September 2004, soweit diese Eintragung unstreitig vor der Unterzeichnung des Protokolls durch den Kläger aufgenommen worden ist. Die von der Beklagten angesprochenen Kreise an den Fahrzeugabbildungen beziehen sich nach der Systematik des Protokolls wohl nur auf "optische Schäden", können also nicht ohne weiteres für Vorschäden jeglicher Art in Anspruch genommen werden.
Nach der unter Beweis gestellten Sachdarstellung des Klägers liegt jedenfalls ein unbehebbarer Mangel vor, so dass er insoweit sofort, das heißt ohne vorherige Fristsetzung, vom Vertrag zurücktreten konnte (§ 326 Abs. 5 BGB). Auf seine abweichende Ansicht hätte das Landgericht den Kläger ausdrücklich hinweisen müssen (§ 139 ZPO). Das ist unterblieben.
4. Auch soweit der Kläger behebbare Mängel gerügt hat, hat er dem Landgericht einen Sachverhalt unterbreitet, der eine vorherige Fristsetzung entbehrlich macht. Denn der Fristsetzung bedarf es auch dann nicht, wenn dem Käufer die ihm zustehende Art der Nacherfüllung, hier: Nachbesserung, unzumutbar ist (§ 440 Satz 1 BGB). Darüber hinaus bestimmt § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB, dass eine Fristsetzung entbehrlich ist, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.
Auch unter diesem Blickwinkel hat das Landgericht das Klagevorbringen nicht gewürdigt. Insbesondere ist es nicht der Frage nachgegangen, ob der Kläger deshalb von der Notwendigkeit einer Fristsetzung freigestellt ist, weil er das Opfer einer arglistigen Täuschung sein kann.
5. Auf den Gesichtspunkt der arglistigen Täuschung ist das Landgericht allerdings in einem anderen Zusammenhang eingegangen. Geprüft hat es, ob ein arglistiges Verhalten der Beklagten als Klagegrund in Frage kommt, sei es in gewährleistungsrechtlicher Hinsicht (arglistiges Verschweigen von Mängeln), sei es im Rahmen von Anfechtungstatbeständen. Dabei hat es dem Kläger vorgehalten, zu den subjektiven Voraussetzungen der Arglist nicht hinreichend vorgetragen zu haben. Anhaltspunkte, die auf arglistiges Fehlverhalten der Beklagten hindeuten könnten, seien weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Auch diesen Ausführungen kann der Senat nicht folgen.
Das Landgericht hat deutlich zu hohe Anforderungen an die Vortragslast des Klägers gestellt. Außerdem, und das macht einen weiteren Verfahrensfehler im Sinne des § 538 ZPO aus, hat es den Kläger nicht auf seine erst im angefochtenen Urteil zum Ausdruck gebrachte Sichtweise hingewiesen.
Abgesehen davon, dass kein einziges Sachmängelrecht im modernisierten Kaufrecht den Fall der arglistigen Täuschung zur Voraussetzung hat, sind die Ausführungen des Landgerichts auch in der Sache, etwa mit Blick auf eine Anfechtung nach § 123 BGB, verfehlt. Bezogen auf den Tatbestand der arglistigen Täuschung gilt hinsichtlich der Darlegungspflicht folgendes:
Grundsätzlich trägt der Anfechtende die Darlegungslast für sämtliche tatsächlichen Voraussetzungen des Arglisttatbestandes. Wird die Anfechtung, in die das Rücktrittsverlangen gegebenenfalls umgedeutet werden kann (§ 140 BGB), ausschließlich oder auch nur unterstützend auf den Tatbestand des arglistigen Verschweigens gestützt, so ist die Darlegungslast des Käufers von Hause aus verkürzt. Er braucht lediglich vorzutragen, dass der Verkäufer von dem fraglichen Umstand, hier: Unfallvorschäden, Kenntnis hatte und trotz dieser Kenntnis geschwiegen hat. Wann und auf welche Weise der Verkäufer Kenntnis erlangt hat, braucht der Käufer nicht vorzutragen. Wenn es, wie im konkreten Fall, um eine Mischung aus Verschweigen und angeblicher Täuschung durch positives Tun geht, ist der Tatbestand der Arglist auch in subjektiver Hinsicht schlüssig vorgetragen, wenn der Käufer die Unrichtigkeit bzw. Unvollständigkeit der abgegebenen Erklärungen behauptet und außerdem vorträgt, dass der Verkäufer die Fehlerhaftigkeit der Information zumindest für möglich gehalten und damit gerechnet hat, der Käufer werde den Vertrag in Kenntnis der wahren Lage nicht oder jedenfalls so nicht schließen.
Daran gemessen hat der Kläger seiner Darlegungspflicht Genüge getan, wobei nochmals zu betonen ist, dass der Tatbestand der arglistigen Täuschung für keines der Sachmängelrechte konstitutiv ist. Im Rahmen der in § 437 Nr. 2 und Nr. 3 BGB aufgeführten Ansprüche bzw. Gestaltungsrechte hat der Fall der arglistigen Täuschung im vorliegenden Rechtsstreit nur insoweit Bedeutung, als es um die Entbehrlichkeit der Fristsetzung bei behebbaren Mängeln und um die Frage der Länge der Verjährungsfrist geht (§ 438 Abs. 3 BGB).
6. Nach alledem hat das Landgericht mindestens in zwei Punkten, die es für seine Entscheidung für erheblich erachtet hat, seine Hinweispflicht nach § 139 ZPO verletzt, wie von der Berufung mit Recht gerügt wird. Aus Sicht des Klägers stellt sich das angefochtene Urteil als Überraschungsentscheidung dar. Es unterliegt antragsgemäß der Aufhebung nach § 538 ZPO. Da die Sache nicht entscheidungsreif ist, sie vielmehr einer umfangreichen Beweisaufnahme bedarf, sieht der Senat von einer eigenen Sachentscheidung ab und verweist die Sache zurück an das Landgericht.
7. Für das weitere Verfahren sind folgende Hinweise zu geben:
Vorrangig zu prüfen ist das Klagebegehren unter dem Gesichtspunkt des Schadens– und Verwendungsersatzes gemäß § 437 Nr. 3 BGB in Verbindung mit den dort genannten Vorschriften. Was die Frage des auch hier grundsätzlich maßgeblichen Nacherfüllungsvorrangs angeht, wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Gegebenenfalls wird zu erwägen sein, ob eine Fristsetzung zur Beseitigung (behebbarer) Mängel auch deshalb entbehrlich gewesen ist, weil die Beklagte eine Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert hat (siehe Berufungsbegründung S. 2).
Soweit von Unbehebbarkeit des Mangels auszugehen ist, ergibt sich die Anspruchsgrundlage aus § 311 a Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 437 Nr. 3 BGB. Insoweit bedarf es auch für den Anspruch auf Verwendungsersatz nach § 284 BGB keiner Fristsetzung.
Sollte der Anspruch des Klägers auf Rückabwicklung des Kaufs gerechtfertigt sein, sind die von ihm gezogenen Nutzungen herauszugeben, ( § 346 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 281 Abs. 5 BGB in Verbindung mit § 437 Nr. 3 BGB). Wie bereits im Senatstermin erörtert, ist die Nutzungsvergütung (Gebrauchsvorteil) nicht anhand derjenigen Formel zu berechnen, die der Kläger in seiner Berufungsbegründung zugrunde gelegt hat. Bei schadensersatzrechtlicher Rückabwicklung sind die gezogenen Nutzungen nach § 346 Abs. 1, 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 281 Abs. 5, eventuell in Verbindung mit § 311 a Abs. 2 Satz 3 BGB herauszugeben. Zu bemessen sind die erlangten Gebrauchsvorteile nach denjenigen Regeln, die für den Rücktritt vom Gebrauchtwagenkauf entwickelt worden sind (Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. Auflage, Rdnr. 1455). Abzustellen ist demnach auf den Bruttokaufpreis für den VW Sharan. Zu ermitteln ist ferner die Laufleistung im Zeitpunkt der Übergabe und die zu erwartende Restlaufleistung. Laut Vertragsurkunde betrug die Gesamtfahrleistung bei Übergabe ca. 83.000 km. Die mutmaßliche Gesamtfahrleistung ist für einen vergleichbaren Typ (VW Sharan 1896 ccm/81 kw, Diesel) ausweislich der Schwacke-Liste "Gebrauchsvorteil für Pkw, Geländewagen und Transporter" mit rund 330.000 km anzusetzen (§ 287 ZPO). Die in die Berechnungsformel einzustellende mutmaßliche Restfahrleistung ergibt sich unter Abzug von 83.000 km bzw. (Übergabeprotokoll) 83.353 km.
8. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens wird dem Landgericht übertragen. Das Verhältnis des wechselseitigen Obsiegens und Unterliegens der Parteien steht noch nicht fest.
Eine Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit erübrigt sich.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 12.741,38 € zuzüglich 500,00 € für den Feststellungsantrag, insgesamt somit 13.241,38 €.
Die Revision ist nicht zuzulassen; dafür liegt keiner der Gründe nach § 543 Abs. 2 ZPO vor.
Beschwer der Parteien: jeweils unter 20.000 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 437 Nr. 2, 326 Abs. 5 BGB setzt voraus, dass der Verkäufer nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB
§ 139 ZPO
§ 538 ZPO
§ 123 BGB
§ 140 BGB
§ 284 BGB
§ 287 ZPO
§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 326 Abs. 5 BGB
§ 437 Nr. 2 BGB
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 440 Satz 1 BGB
§ 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 437 Nr. 2 und Nr. 3 BGB
§ 438 Abs. 3 BGB
§ 437 Nr. 3 BGB
§ 311 a Abs. 2 BGB
§ 346 Abs. 1 BGB
§ 281 Abs. 5 BGB
§ 311 a Abs. 2 Satz 3 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO