Sozialgericht Hildesheim (Niedersachsen, Sozialgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-10-08, Aktenzeichen S 26 AS 1697/09 ER

Tenor:
1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 21.09.2009 gegen den Absenkungsbescheid des Antragsgegners vom 03.09.2009 wird angeordnet.
2. Die Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt.
3. Der Antragsgegner hat dem Antragsteller die notwendigen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Tatbestand:
Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die auf unzureichende Eigenbemühungen gestützte Absenkung der Regelleistung für den Zeitraum Oktober bis Dezember 2009 berechtigt ist.
Der 1972 geborene Antragsteller steht im laufenden Bezug von Leistungen nach dem SGB II.
Am 21.04.2009 schlossen die Beteiligten eine Eingliederungsvereinbarung, in der es auf der ersten Seite zu den Pflichten des Antragstellers heißt "Sie unternehmen monatlich mindestens 5 Bewerbungsbemühungen um sozialversicherungspflichtige und geringfügige Beschäftigungsverhältnisse und legen hierüber bis zum Monatsende, erstmals zum 31.05.09 bzw. dem darauffolgenden Werktag folgende Nachweise vor: Kopie des Bewerbungsanschreibens, Eingangsbestätigung der Bewerbung, Absagen. " In der Rechtsfolgenbelehrung der Eingliederungsvereinbarung heißt es "Eine Verletzung der Grundpflichten liegt vor, wenn Sie sich weigern, die in der Eingliederungsvereinbarung festgelegten Pflichten zu erfüllen, insbesondere in ausreichendem Umfang Eigenbemühungen nachzuweisen, […]. Bei einer Verletzung der Grundpflichten wird das Arbeitslosengeld II um 30% der für Sie maßgebenden Regelleistung zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach § 20 SGB II abgesenkt."
Auf den Fortzahlungsantrag vom 18.06.2009 bewilligte der Antragsgegner dem Antragsteller mit Bescheid vom 23.06.2009 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts sowie für Unterkunft und Heizung für den Zeitraum von August 2009 bis Januar 2010 in Höhe von monatlich 652,21 EUR.
Mit dem nicht in der Verwaltungsakte des Antragsgegners befindlichem Schreiben vom 02.07.2009 hörte der Antragsgegner den Antragsteller zur beabsichtigten Leistungsabsenkung an, weil er seiner Bewerbungspflicht im Juni 2009 nicht nachgekommen sei.
Am 10.07.2009 beantragte der Antragsteller persönlich beim Antragsgegner, aus familiären Gründen seine Ortsabwesenheit für den Zeitraum vom 13.07.2009 bis 02.08.2009 in der Türkei zu genehmigen. Der Sachbearbeiter vermerkte in der Verwaltungsakte, dem stehe nichts entgegen. Die vom Antragsteller unterschriebenen Erklärung vom gleichen Tag, die u. a. die Verpflichtung zur persönlichen Meldung am 03.08.2009 vorsieht, enthält keine Regelungen zu den in der Eingliederungsvereinbarung bestimmten Eigenbemühungen.
Nach Rückkehr aus der Türkei meldete sich der Antragsteller nicht bei dem Antragsgegner. Daraufhin hörte diese ihn unter dem 10.08.2009 zur beabsichtigten Leistungsabsenkung an, weil er seiner Bewerbungspflicht im Juli 2009 nicht nachgekommen sei. Am 17.08.2009 suchte er die Dienststelle des Antragsgegners auf und übergab zwei Bewerbungsanschreiben auf offene Stellen als Kraftfahrer, datierend auf den 10.07 und 11.07.2009, sowie eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung der E. und F. vom 11.08.2009 für den Zeitraum vom 03.08. bis 14.08.2009.
Mit Bescheid vom 03.09.2009 senkte der Antragsgegner die Regelleistung um "30 vom Hundert der maßgebenden Regelleistung" ab. Im Bescheid heißt es "Daraus ergibt sich eine Absenkung Ihres Arbeitslosengeldes II in Höhe von 108,00 Euro monatlich.". Zur Begründung gab der Antragsgegner an "Mit Ihnen war vereinbart, dass Sie mindestens 5 Bewerbungsbemühungen […] jeweils zu Monatsende […] vorlegen. Dieser Vereinbarung sind Sie nicht nachgekommen. Im Anhörungsverfahren wurde Ihnen die Gelegenheit gegeben sich zu dem Sachverhalt zu äußern. Daraufhin haben Sie zwei Bewerbungsbemühungen […] vorgelegt. Diese zwei Bewerbungsbemühungen reichen jedoch zur Erfüllung der oben genannten Vereinbarung nicht aus.".
Über den gegen diese Entscheidung unter dem 21.09.2009 erhobenen Widerspruch ist noch nicht entschieden worden.
Am 22.09.2009 hat der Antragsteller die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes und die Bewilligung von Prozesskostenhilfe beantragt.
Der Antragsteller beantragt,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 21.09.2009 gegen den Absenkungsbescheid vom 03.09.2009 anzuordnen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzuweisen.
Er ist der Ansicht, dass auch bei einer genehmigten Ortsabwesenheit fünf Bewerbungen gefordert werden durften.
Das Gericht hat den Antragsteller mit Verfügung vom 30.09.2009 darauf aufmerksam gemacht, dass seine Erklärung mangels eingereichter Belege unvollständig und angesichts eines angegebenen Kraftfahrzeuges unschlüssig sei und Gelegenheit zur Ergänzung bis zum 07.10.2009 gegeben. Hierauf ist keine Reaktion erfolgt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsakte des Antragsgegners Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Der Antrag ist zulässig und begründet.
Nach § 86 b Abs. 1 Nr. 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung in den Fällen anordnen, in denen Widerspruch oder Klage keine aufschiebende Wirkung haben. Dabei ist vom Gericht im Einzelfall eine Interessenabwägung vorzunehmen zwischen dem Interesse des Antragstellers, einstweilen von der belastenden Wirkung des streitigen Verwaltungsaktes verschont zu bleiben, und dem besonderen Interesse der die Verfügung erlassenden Verwaltung, das zur Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 86 a Abs. 2 Nr. 5 SGG geführt hat bzw. dem im Gesetz zum Ausdruck gekommenen besonderen allgemeinen Vollzugsinteresse, wie es in § 39 SGB II geregelt ist. Denn mit der zuletzt genannten Vorschrift wird die grundsätzliche Wertung des Gesetzgebers deutlich, bei der Kürzung oder Aufhebung von laufenden Leistungen nach dem SGB II solle regelmäßig mit sofortiger Wirkung eine Zahlung nicht mehr vorgenommen werden. Dahinter steht die Befürchtung, dass später eine Realisierung von eingetretenen Überzahlungen wegen des häufig eingetretenen Verbrauchs der Leistungen nur schwerlich möglich ist. Daher sind im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung wesentlich die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens mit zu berücksichtigen, weil an der Vollziehung offensichtlich rechtswidriger Verwaltungsakte kein - auch kein gesetzlich angeordnetes - öffentliches Interesse bestehen kann. Umgekehrt besteht ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Vollziehung eines offensichtlich rechtmäßigen Verwaltungsaktes. Sind die Erfolgsaussichten nicht in dieser Weise abschätzbar, so hat eine allgemeine Interessenabwägung hinsichtlich der Folgen für die jeweiligen Beteiligten bei der Aufrechterhaltung der gesetzlich angeordneten sofortigen Vollziehung zu erfolgen (vgl. dazu umfassend: Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 24. Juli 2006 - L 12 AL 124/06 ER -; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Auflage, § 86 b Rn 12e ff).
Ausgehend von diesen Grundsätzen ist vorliegend die aufschiebende Wirkung anzuordnen, weil der Absenkungsbescheid des Antragsgegners vom 03.09.2009 rechtswidrig sein dürfte.
Die Sanktion stützt sich auf unzureichende Bewerbungsaktivitäten des Monats Juli 2009. Im Bescheid heißt es zwar lediglich, dass der Antragsteller seinen Verpflichtungen aus der Eingliederungsvereinbarung nicht nachgekommen sei. Ein bestimmter Zeitraum des Versäumnisses wird nicht benannt. Da der Antragsteller unter dem 02.07.2009 und dem 10.08.2009 zur Absenkung angehört wurde, wird hieraus nicht deutlich, ob die Sanktion auf einen unzureichenden Nachweises von Bewerbungsbemühungen im Juni 2009, im Juli 2009 oder in beiden Monaten gestützt werden soll. Lediglich aus den weiteren Gründen kann erschlossen werden, dass sich die Sanktion auf die aus Sicht des Antragsgegners unzureichenden Bewerbungsaktivitäten des Monats Juli 2009 stützen soll, weil diese sich explizit auf die zwei Bewerbungsbemühungen des Monats Juli 2009 bezieht. Dies ergibt sich auch aus den Aktenvermerken mehrerer Mitarbeiter des Antragsgegners vom 10.08., 17.08. und 25.09.2009.
Der Widerspruch gegen den Absenkungsbescheid hat keine aufschiebende Wirkung (§ 39 Nr. 1 SGB II; vgl. LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 21.04.2008 - L 8 AS 385/07 ER -).
Die von den Beteiligten geschlossene Eingliederungsvereinbarung vom April 2009 begegnet weder formell - insbesondere im Hinblick auf den Umfang der beiderseitigen Verpflichtungen und die Rechtsfolgenbelehrung - noch inhaltlich - insbesondere im Hinblick auf den geforderten Umfang der geforderten Eigenbemühungen - ernsthaften Bedenken.
Jedoch war vom Antragsteller im Monat Juli lediglich zu erwarten, dass er zwei Bewerbungen nachweist. Dem Antragsgegner ist nicht darin zu folgen, dass er auch bei einer genehmigten Ortsabwesenheit fünf Bewerbungen nachzuweisen hat.
Sicherlich hätte es den Antragsteller jedenfalls hier nicht schlichtweg überfordert, innerhalb von zwölf Tagen fünf Bewerbungen zu verfassen, zumal er diese jedenfalls bei den Bewerbungen vom 10. und 11.07.2009 nur unwesentlich nach dem jeweiligen Empfänger differenziert hat. Jedoch ginge damit der Grundsatz einher, dass er den Pflichten einer Eingliederungsvereinbarung auch im Falle einer genehmigten Ortsabwesenheit in vollem Umfang nachzukommen hat. Dieser würde wiederum dazu führen, dass in diesem Fall und anderen Fällen zu prüfen wäre, ob die Erfüllung aller Pflichten in vollem Umfang in der nach der genehmigten Ortsabwesenheit verbleibenden Zeit möglich und zumutbar ist. Dies würde insbesondere in Fällen, in denen der Hilfeempfänger den überwiegenden Teil eines Monats ortsabwesend ist und ihm nach der Eingliederungsvereinbarung differenzierte Pflichten zukommen, erhebliche Schwierigkeiten aufwerfen. Deshalb ist es im Interesse der deutlichen und für beide Seiten unmissverständlichen Bestimmung der Pflichten geboten, jedenfalls die zahlenmäßig bestimmten Pflichten im Verhältnis zur genehmigten Ortsabwesenheit zu reduzieren. Für den Antragsteller ergibt sich daher eine Verpflichtung von 5 Bewerbungen x 12 Tage (Restanwesenheit): 31 Tage = aufgerundet 2 Bewerbungen. Die kaufmännische Rundung erscheint ebenfalls im Interesse der unmissverständlichen Klarstellung geboten.
Dieser Nachweis ist auch rechtzeitig erfolgt.
Zwar war der Antragsteller nach der Eingliederungsvereinbarung zum Nachweis bis zum letzten Tag des Monats Juli verpflichtet und legte die Zweitschriften der Bewerbungen erst am 17.08.2009 vor. Auch spricht nach der zeitlichen Abfolge einiges dafür, dass die Bewerbungen erst im Bewusstsein der angekündigten Sanktion vorgelegt wurden. Allerdings verschob sich die Verpflichtung zur Vorlage der Bewerbungen aufgrund seiner Ortsabwesenheit zunächst auf den nächstfolgenden Werktag. Dies wäre der 03.08.2009 gewesen, für den auch eine persönliche Vorsprache bereits vereinbart war. Nachdem der Antragsteller vom 03.08. bis zum 14.08.2009 von einem Arzt für arbeitsunfähig befunden worden war, verschob sich der Vorlagetermin nochmals auf den nächsten, auf seine Erkrankung folgenden Werktag, also Montag, den 17.08.2009. Da der Antragsteller die Zweitschriften der Bewerbungen an diesem Tag vorlegte, erfolgte der Nachweis rechtzeitig.
Im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens muss offen bleiben, aus welchem Grund der Antragsteller nicht die geforderten Eingangsbestätigungen vorlegte. Es ist dies jedoch kein zwingendes Indiz dafür, dass der Antragsteller sich überhaupt nicht beworben hatte. Vielmehr erscheint es durchaus denkbar, dass der Antragsteller (noch) keine Eingangsbestätigungen erhalten hatte. Da die Klärung dieser Frage zu einer erheblichen Verzögerung der Entscheidung geführt hätte, muss sie dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.
Insgesamt kann offen bleiben, ob der Grundsicherungsträger abhängig von den Umständen des Einzelfalls (insbesondere der Dauer der Ortsabwesenheit und der Anzahl der vereinbarten Bewerbungen) eine von der vorstehenden Berechnung abweichende Zahl von Bewerbungen vereinbaren kann.
Lediglich ergänzend weist das Gericht darauf hin, dass der Sanktionsbescheid auch im Hinblick auf die verfügte Absenkung um 108,- EUR monatlich die gesetzliche Ermächtigung überschreitet.
Nach § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Buchst. b Zweites Buch Sozialgesetzbuch - SGB II - wird das Arbeitslosengeld II unter Wegfall des Zuschlags nach § 24 in einer ersten Stufe um 30 vom Hundert der für den erwerbsfähigen Hilfebedürftigen nach § 20 maßgebenden Regelleistung abgesenkt, wenn der erwerbsfähige Hilfebedürftige sich trotz Belehrung über die Rechtsfolgen weigert, in der Eingliederungsvereinbarung festgelegte Pflichten zu erfüllen, insbesondere in ausreichendem Umfang Eigenbemühungen nachzuweisen.
Diesen Rahmen hat der Antragsgegner überschritten. 30 % von 359,- EUR sind 107,70 €. Die Beklagte hat im Anschluss augenscheinlich § 41 Abs. 2 SGB II angewandt, der jedoch ausweislich der amtlichen Überschrift nur die Berechnung von Leistungen, also nicht die Berechnung von Sanktionen erfasst (vgl. BSG, Urteil vom 16.05.2007, B 11b AS 29/06 R (juris Rn. 26) m. w. N.). Angesichts der aus anderen Gründen folgenden Rechtswidrigkeit der Entscheidung kann an dieser Stelle offen bleiben, ob die unzutreffende Rundung vom Antragsteller gerügt werden könnte, wenn sich - wie hier - in beiden Fällen eine identische Höhe der (reduzierten) Regelleistungen ergibt.
2. Die Bewilligung von Prozesskostenhilfe ist abzulehnen, weil nicht nachgewiesen ist, dass der Antragsteller nicht in der Lage ist, die Kosten des Verfahrens aufzubringen.
Der Antragsteller hat zwar eine Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse eingereicht. Diese enthält jedoch keine Belege und teilweise nicht plausible Angaben, die innerhalb der mit Verfügung vom 30.09.2009 gesetzten Nachfrist nicht berichtigt bzw. ergänzt worden sind.
Nach § 117 Abs. 2 ZPO i. V. m. § 73a SGG sind dem Antrag auf Bewilligung der PKH eine Erklärung des Beteiligten über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse (Familienverhältnisse, Beruf, Vermögen, Einkommen und Lasten) sowie entsprechende Belege beizufügen. Falls der Antragsteller innerhalb einer von dem Gericht gesetzten Frist Angaben über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nicht glaubhaft gemacht oder bestimmte Fragen nicht oder ungenügend beantwortet, lehnt das Gericht die Bewilligung von PKH insoweit ab (§ 118 Abs. 2 Satz 4 ZPO i. V. m. § 73a SGG). Die Aufforderung des Gerichts an den Antragsteller, den Vordruck für die Erklärung über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse vollständig ausgefüllt dem Gericht einzureichen, entspricht der Voraussetzung in Satz 4, dass bestimmte Fragen gestellt worden sind. Nach ergebnislosem Fristablauf ist das Gericht nach dem Gesetzeswortlaut verpflichtet, den Antrag zurückzuweisen.
Der Antragsteller ist mit Verfügung vom 30.09.2009 darauf hingewiesen worden, seine Erklärung über ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse zu ergänzen. Innerhalb der gesetzten Frist hat er sich nicht geäußert. Insbesondere fehlt es weiterhin an Belegen, einschließlich des Nachweises seines Bankguthabens.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf entsprechender Anwendung von § 193 Abs. 1 und 4 SGG.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 20 SGB II
§ 39 SGB II
§ 73a SGG
§ 86 b Abs. 1 Nr. 2 SGG
§ 86 a Abs. 2 Nr. 5 SGG
§ 39 Nr. 1 SGB II
§ 41 Abs. 2 SGB II
§ 117 Abs. 2 ZPO
§ 118 Abs. 2 Satz 4 ZPO
§ 193 Abs. 1 und 4 SGG

Zitierte Entscheidungen: L 12 AL 124/06
L 8 AS 385/07
B 11b AS 29/06 R