Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-06-26, Aktenzeichen 9 A 2/18
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2019:0626.9A2.18.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens werden der Klägerin auferlegt.
Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der vollstreckbaren Kosten vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Zustimmung zum Mitteleinsatz aus Städtebauförderungsmitteln für Sanierungsarbeiten an dem Grundstück D-Straße xx in ihrem Stadtgebiet. Beigeladen ist das Innenministerium.
Nachdem die Klägerin im Jahr 2007 vorbereitende Untersuchungen im Stadtgebiet „D-Straße“ durchgeführt hatte und sie die Voraussetzungen für die Festsetzung eines Sanierungsgebietes annahm, beschloss ihre Stadtvertretung am 11.12.2008 die Festsetzung des Sanierungsgebietes „D-Straße“. Das Gebiet wies städtebauliche Missstände auf und sollte durch städtebauliche Sanierungsmaßnahmen wesentlich verbessert und umgestaltet werden.
Nach einer Kostenübersicht vom März 2008 sollten 400.000 Euro für das gesamte Sanierungsgebiet für die gestalterische Aufwertung von Gebäuden aufgewendet werden.
Für das Städtebauförderungsprogramm Stadtumbau West 2011 wurden der Klägerin mit Bescheid vom 24.04.2012 Fördermittel in Höhe von 1.600.000 Euro bereitgestellt, die für die städtebauliche Gesamtmaßnahme entsprechend dem aufzustellenden und auf Fortschreibung angelegten städtebaulichen Entwicklungskonzept zweckbestimmt und schwerpunktmäßig für die Prioritätsmaßnahmen des abgestimmten Maßnahmeplans eingesetzt werden sollten.
Bei dem bis zum Verkauf am 31.03.2013 im Eigentum der Sparkasse Mittelholstein stehenden Gebäude D-Straße xx handelt es sich um einen sechsstöckigen Turm mit einem ebenerdigen Flachdachgebäude, in dem der Publikumsverkehr der Sparkasse abgewickelt wurde. Bei dem Gebäude wurden gestalterische Missstände festgestellt.
Im Mai 2009 wurde im Maßnahmeplan das Gebäude mit geschätzten Kosten in Höhe von 200.000 Euro als Einzelmaßnahme aufgeführt.
Nach dem Eigentumswechsel des Gebäudes an einen Investor, der dieses zu einem Krankenkassenstandort und Gesundheitszentrum umfassend umbaute, erhöhten sich die voraussichtlichen Kosten.
Nach einer Kostenschätzung des Investors vom 11.01.2013 sollten nunmehr insgesamt 3.230.150,00 Euro für die Fassadensanierung/Energetische Maßnahmen und Vertikalerschließung investiert werden. Davon sollten auf die Fassadensanierung 860.950,00 Euro ohne Mehrwertsteuer und Baunebenkosten entfallen.
Im Maßnahmeplan für das Jahr 2013 war das Gebäude wieder mit voraussichtlich 200.000 Euro Sanierungskosten aufgeführt und in einem Begleitschreiben des Beigeladenen wurde erläutert, dass es wegen der stadtbildprägenden exponierten Lage in den Maßnahmeplan aufgenommen worden sei.
Die Klägerin wandte sich mit Schreiben vom 14.06.2013 an die Beklagte und teilte mit, dass das ehemalige Sparkassengebäude umfassend saniert werden solle und nunmehr nicht 200.000 Euro, sondern ca. 860.950 Euro für die Fassadensanierung investiert werden sollen. Wegen der maßgeblichen Prägung des Gebäudes und der deutlich höheren Kosten für die Fassadensanierung sei die Festschreibung der maximalen Investitionssumme von 200.000 Euro sehr bedauerlich.
Der Antrag der Klägerin vom 06.08.2013 auf vorzeitigen Baubeginn, weil die Dach- und Fassadensanierung nur im Sommer durchgeführt werden könne, wurde durch die Beigeladene am 08.08.2013 genehmigt. Dabei wurde ausgeführt, dass dem vorzeitigen Projektbeginn zum 09.08.2013 zugestimmt werde, dieses aber ohne Präjudiz für eine spätere Förderung erfolge. Das finanzielle Risiko verbleibe bei der Klägerin bzw. bei den Eigentümern des Gebäudes D-Straße xx.
Nach einer beschränkten Ausschreibung von Mitte Juni bis Mitte Juli 2013 wurden die Baufirmen beauftragt und die Sanierung begann.
Der Beigeladene äußerte im September 2013 gegenüber der Klägerin Zweifel hinsichtlich der Höhe der nunmehr geltend gemachten Kosten für eine Fassadensanierung, denn das Sanierungsziel sei nur die gestalterische Aufwertung des Gebäudes gewesen. Nur die Kosten seien förderfähig, die sich auf gestalterisch relevante, also äußerlich wahrnehmbare Gebäudeteile beziehen. Die energetische oder behindertengerechte Sanierung des Gebäudes - Anpassung der Heizungsanlage, Wärmedämmung auf den Dächern oder behindertengerechte Ausgestaltung der Zugänge - gehöre nicht dazu. Es werde auf die Verpflichtung hingewiesen, bei der Beauftragung von Leistungen die vergaberechtlichen Bestimmungen einzuhalten.
Mit Schreiben vom 19.02.2014 teilte der Beigeladene der Klägerin mit, dass im Maßnahmeplan für das Jahr 2014 für die D-Straße xx die Förderfähigkeit als offen gekennzeichnet worden sei, da der Verdacht auf Verstoß gegen Vergabevorschriften bestünde. In jedem Fall sei der Einsatz von Städtebauförderungsmitteln auf den Betrag von 200.000 Euro begrenzt.
Nachdem der Beigeladene in einem Schreiben vom 15.04.2014 die Rechtsauffassung vertreten hatte, eine Förderfähigkeit bestehe wegen des Verstoßes gegen das Vergaberecht nicht, denn es hätte eine öffentliche Ausschreibung stattfinden müssen, lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 21.07.2014 den Antrag auf Förderung der Modernisierungs- und Instandsetzungsmaßnahme D-Straße xx unter Bezug auf die Bewertung des Beigeladenen vom 15.04.2014 ab, die man sich zu eigen mache.
Die Klägerin legte dagegen Widerspruch ein, den sie damit begründete, dass die Kosten für die Bauarbeiten an der Fassade des Gebäudes D-Straße xx förderfähig seien, denn die Vorschriften des Vergaberechts seien im vorliegenden Fall nicht einschlägig, seien im vorliegenden Fall aber beachtet worden. Die StBauFR 2005 verpflichteten nur die Gemeinden, die VOB in der geltenden Fassung anzuwenden, aber nicht private Bauherren.
Auch aus dem als Anlage 4 zu den StBauFR 2005 enthaltene Vertragsmuster folge keine Pflicht zur Ausschreibung, da es sich um ein Muster handele, welches nicht verbindlich sei. Der Mustervertrag werde auch nur empfohlen, soweit die Bauleistungen nicht in Eigenleistung erbracht würden. Unter Eigenleistung in diesem Sinne seien alle Gewerke zu verstehen, die nicht durch öffentliche Mittel gefördert würden.
Im Übrigen läge kein Verstoß gegen die VOB vor, weil Fördermittel nur für die Sanierung der Fassade beantragt worden seien. Deren Kosten von ca. 928.950 Euro lägen unter dem Schwellenwert von 1.000.000 Euro, so dass gem. § 9 Abs. 1 Nr. 3 SHVgVO eine beschränkte Ausschreibung ohne öffentlichen Teilnahmewettbewerb zulässig gewesen sei. Eine solche habe auch stattgefunden. Zur Bestimmung des Schwellenwertes komme es ausschließlich auf die Kosten an, die für die Maßnahme voraussichtlich anfielen, für die eine Förderung beantragt werde. Dagegen komme es nicht auf die Gesamtsumme für Bauarbeiten an dem Gebäude D-Straße xx an, denn die allein vom privaten Bauherrn beauftragten Bauarbeiten innerhalb des Gebäudes, für die keine Förderung beantragt werde, seien nicht ausschreibungspflichtig. Eine Gesamtbetrachtung komme nur dann in Betracht, wenn eine ausschreibungspflichtige Maßnahme in mehrere unterhalb des Schwellenwertes liegende Maßnahmen aufgeteilt und damit die Ausschreibungspflicht umgangen würde. So ein Fall liege hier aber nicht vor, denn nach der Kostenschätzung vom Juni 2013 hätten die voraussichtlichen Kosten unter 1.000.000 Euro gelegen und der Schwellenwert sei tatsächlich auch nicht erreicht worden.
Die Beklagte wies mit Widerspruchsbescheid vom 22.05.2015 den Widerspruch zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass der Einsatz von Städtebauförderungsmitteln bei der Auftragsvergabe zur Beachtung der jeweils geltenden vergaberechtlichen Vorschriften verpflichte. Es werde Bezug auf den Zuwendungsbescheid vom 24.04.2012 genommen, der als Rechtsgrundlage u.a. auf die Städtebauförderungsrichtlinien und auf die Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an kommunale Körperschaften (ANBest-K) verwiesen habe, die in der jeweils geltenden Fassung anzuwenden und Bestandteil der Bewilligung seien.
Zwar sei der Mustervertrag für Modernisierungs- und Instandsetzungsarbeiten gem. Anlage 4 der StBauFR 2005 nur zur Anwendung empfohlen, aber wenn davon abgewichen werden solle, müsse der Vertrag vorgelegt werden. Dieses sei unterlassen worden. Die VOB sei immer dann anzuwenden, wenn am Markt Bauleistungen nachgefragt würden. Die beschränkte Ausschreibung sei hier nicht zulässig gewesen, weil der geschätzte Auftragswert über 1.000.000 Euro gelegen habe. Dabei seien die Gesamtkosten für die Fassade und den Innenausbau entscheidend.
Die Klägerin hat am 23.06.2015 Klage erhoben.
Sie macht geltend, sie habe einen Anspruch auf Bewilligung von Städtebauförderungsmitteln als Pauschalförderung in Höhe von 50 % der entstandenen Kosten für die Sanierung der Fassade des Gebäudes D-Straße xx. Der Einsatz der Fördermittel entspreche den Förderungsrichtlinien. Dabei sei es unstreitig, dass wegen der Bedeutung des Gebäudes aufgrund seiner städtebaulich wichtigen Lage die höchstmögliche Pauschalförderung von 50 % gerechtfertigt sei.
Entgegen der Auffassung der Beklagten sei die Förderung nicht durch einen Vergabeverstoß ausgeschlossen.
Die Klägerin bzw. der private Bauherr, der die Fassadensanierung in Auftrag gegeben und bezahlt habe und an den die Förderung weitergeleitet werden solle, sei als privater Bauherr nicht ausschreibungspflichtig. Es könne ihm nicht vorgeworfen werden, lediglich für Teile der Gesamtsanierung eine Förderung zu beantragen und andere Baumaßnahmen aus eigenen Mitteln zu finanzieren. Die von der Beklagten geforderte Gesamtbetrachtung würde bedeuten, dass die Ausschreibungspflicht nicht nur gegenüber Behörden gelte, sondern auch auf private Bauherrn ausgeweitet würde.
Soweit die Beklagte auf Nr. 3 ANBest-K verweise, folge daraus keine Ausschreibungspflicht, denn dort sei nur geregelt, dass bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks die vergaberechtlichen Vorschriften zu beachten seien. Unter „Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks“ könne nur der Teil der Maßnahme verstanden werden, der mit öffentlichen Mitteln gefördert werde. Eine Gesamtbetrachtung komme nur dann in Betracht, wenn eine vergabepflichtige Gesamtmaßnahme in mehrere nicht vergabepflichtige Einzelmaßnahmen aufgespaltet würde, um das Vergaberecht zu umgehen. So ein Fall liege hier aber nicht vor.
Auch aus dem Mustervertrag gem. Anlage 4 StBauFR 2005 ergebe sich nicht die Beachtung des Vergaberechts, denn dieser sei nicht verbindlich und nach dessen § 3 Abs. 5 sei die VOB nur anwendbar, soweit die Gewerke nicht in Eigenleistung erbracht würden. Unter Eigenleistung seien die nicht ausschreibungspflichtigen Baumaßnahmen zu verstehen.
Es läge auch insoweit ein Ermessensfehler vor, weil sich die Beklagte die Rechtsauffassung der Beigeladenen zu eigen gemacht habe. Aufgrund der Selbstbindung sei die Versagung der Zustimmung zum Fördermitteleinsatz ermessensfehlerhaft, da die Förderrichtlinien durch die Klägerin eingehalten worden seien.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Abänderung des Ablehnungsbescheides vom 21.07.2014 in der Fassung des Widerspruchbescheides vom 22.05.2015 zu verpflichten, ihrem Antrag vom 14.06.2013 auf Förderung der Modernisierungs- und Instandsetzungsmaßnahme D-Straße xx, Büdelsdorf, stattzugeben und eine Förderung von 50 % aus einem förderungsfähigen Netto-Abrechnungswert in Höhe von 995.463,39 Euro, also eine Förderung in Höhe von 497.731,70 Euro zu gewähren,
hilfsweise
die Beklagte unter Abänderung des Ablehnungsbescheides vom 21.07.2014 in der Fassung des Widerspruchbescheides vom 22.05.2015 zu verpflichten, ihrem Antrag vom 14.06.2013 auf Förderung der Modernisierungs- und Instandsetzungsmaßnahme D-Straße xx, Büdelsdorf, stattzugeben und über die Höhe der Förderung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie vertritt die Auffassung, dass eine Förderung nach den Städtebauförderungsrichtlinien ausgeschlossen sei, weil die Klägerin bzw. der private Bauherr entgegen der VOB nicht alle Baumaßnahmen ausgeschrieben habe.
Im Regelfall würde nach den Städtebauförderungsrichtlinien zuerst die Förderungsfähigkeit überprüft, bevor die Baumaßnahme in Auftrag gegeben werde. Hier sei zwar auf Antrag der Klägerin durch die Beigeladene am 08.08.2013 dem vorzeitigen Beginn der Einzelmaßnahme zugestimmt worden, aber ohne Präjudiz für eine spätere Förderung, so dass das finanzielle Risiko bei der Klägerin bzw. bei den Eigentümern des Gebäudes D-Straße xx verblieben sei.
Das Gebäude D-Straße xx sei umfassend umgestaltet worden. Bei der Ermittlung des Schwellenwertes komme es nicht nur auf die förderungsfähigen Kosten für die Fassadensanierung an, weil die Gesamt-Bauarbeiten in einem untrennbaren funktionalen Zusammenhang stünden, so dass bei der Kostenschätzung alle Gewerke hätten berücksichtigt werden müssen. Diese Auffassung entspreche ihrer ständigen Verwaltungspraxis.
Da der Schwellenwert von 1.000.000 Euro durch die umfassenden Sanierungsmaßnahmen an dem Gebäude D-Straße xx überschritten worden sei, hätte eine Ausschreibung stattfinden müssen. Indem dieses unterlassen worden sei, läge ein Vergabeverstoß vor.
Im Übrigen sei die Fassadensanierung nicht im aktuell gültigen Maßnahmeplan enthalten, so dass sie keine Zustimmung zum Fördermitteleinsatz geben könne.
Zudem setze die begehrte Zustimmung zum Mitteleinsatz den Abschluss des Prüfverfahrens, insbesondere die Ermittlung der förderfähigen Kosten voraus. Da eine Zuwendungsfähigkeit bereits wegen des festgestellten Vergabeverstoßes verneint worden sei, sei von einer weiteren Prüfung abgesehen worden.
Der Beigeladene stellt keinen Antrag.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge sowie auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist als Verpflichtungsklage auf Zustimmung zum Mitteleinsatz zulässig, aber nicht begründet.
Der angefochtene Bescheid in der Fassung des Widerspruchbescheides ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, so dass die Klage abzuweisen ist.
Anspruchsgrundlage für die Klage auf die Zustimmung zum Mitteleinsatz ist der Gleichbehandlungsanspruch aus Art. 3 GG in Verbindung mit den Städtebauförderungsrichtlinien 2005, die zum Zeitpunkt der Baumaßnahme galten.
Die Städtebauförderungsrichtlinien finden ihre gesetzliche Grundlage in § 164 a Abs. 1 und 2 BauGB. Danach werden Finanzierungs- und Förderungsmittel zur Deckung der Kosten der einheitlichen Vorbereitung und zügigen Durchführung der städtebaulichen Sanierungsmaßnahme als Einheit für die in Abs. 2 genannten Maßnahmen eingesetzt.
Die Städtebauförderungsrichtlinien des Landes Schleswig-Holstein in der Fassung vom 01.01.2005, die im Jahre 2013 galten, sind vom Innenministerium erlassen worden. Sie stellen interne Verwaltungsvorschriften dar und sind keine Rechtsnormen. Sie haben keine Außenwirkung. Ein Rechtsanspruch auf Fördermittel besteht nach A.1 Abs. 3 Satz 4 StBauFR 2005 nicht, jedoch haben Betroffene einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung und Gleichbehandlung. Bewilligungsrichtlinien begründen eine Selbstbindung der Verwaltung, von der grundsätzlich nicht abgewichen werden darf, es sei denn, die Richtlinien selbst sehen dieses vor oder es liegt ein außergewöhnlicher, von den Richtlinien deshalb nicht erfasster Fall vor (vgl. VG Schleswig, U. v. 31.03.2010 - 4 A 15/10 -, n.v.).
Die Verwaltungsgerichte haben sich deshalb auf die Prüfung zu beschränken, ob bei der Anwendung der jeweiligen Richtlinien im Einzelfall der Gleichheitssatz verletzt oder der gesetzte Rahmen nicht beachtet worden ist. Entscheidend ist dabei, wie die zuständige Behörde die Richtlinie in ständiger zu einer Selbstbindung führenden Verwaltungspraxis handhabt, um eine dem Gleichheitsgrundsatz entsprechende Ermessensausübung der Behörde zu gewährleisten (vgl. VG Köln, U. v. 11.10.2018 - 6 K 8198/16n -, beck-online, Rdnr. 8).
Zuwendungszweck der Fördermittel ist gem. A.1 StBauFR 2005 u.a. die Vorbereitung, Durchführung, Abwicklung und Finanzierung städtebaulicher Sanierungsmaßnahmen, die den Städten und Gemeinden als Selbstverwaltungsaufgabe obliegen. Nach A. 4 StBauFR 2005 ist Zuwendungsempfängerin die Gemeinde, die gem. A.9 StBauFR 2005 Dritten Städtebauförderungsmittel gewähren kann, soweit dies für das Erreichen der städtebaulichen Zielsetzung erforderlich ist.
Zwar liegen die Voraussetzungen hinsichtlich einer Förderungsfähigkeit wegen des festgestellten gestalterischen Missstandes am Gebäude D-Straße xx innerhalb des Sanierungsgebietes „D-Straße“ vor, aber der Anspruch scheitert an einem Verstoß gegen die Ausschreibungspflicht.
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf eine Zustimmung zum Mitteleinsatz gem. B.3.1.4 StBauFR 2005 durch die Beklagte. Danach entscheidet die Beklagte, ob der vorgesehene Einsatz von Städtebauförderungsmitteln für die Durchführung von Modernisierungs- und Instandsetzungsmaßnahmen den Richtlinien entsprechen.
A.13 StBauFR 2005 bestimmt, dass bei dem Einsatz von Städtebauförderungsmitteln die Gemeinde u.a. die Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) in der jeweils geltenden Fassung anzuwenden hat. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist auch der private Bauherr, der die Sanierung in Auftrag gibt, an die VOB gebunden, wenn er Städtebauförderungsmittel begehrt, weil es sich bei deren Einsatz um öffentliche Gelder handelt.
Die VOB in der Fassung vom 11.06.2010, die zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe 2013 galt, bestimmt, dass gem. § 3 Abs. 3 Nr. 1.c VOB eine beschränkte Ausschreibung bei Bauleistungen bis zum Auftragswert von 100.000 Euro zulässig ist. Nach Abs. 2 der Vorschrift muss ansonsten eine öffentliche Ausschreibung stattfinden, soweit nicht die Eigenart der Leistung oder besondere Umstände eine Abweichung rechtfertigen.
Die öffentliche Ausschreibung verfolgt den Zweck, einen möglichst breiten und transparenten Wettbewerb zu schaffen und damit sicherzustellen, dass der im Sinne der Ausschreibung günstigste Anbieter den Zuschlag erhält. Zuwendungen der öffentlichen Hand werden regelmäßig mit einer Verpflichtung des Zuwendungsempfängers zur Einhaltung dieser Bestimmungen verbunden, weil auf diesem Wege gewährleistet werden kann, dass bei der Verwendung der Zuwendungen das haushaltsrechtliche Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit eingehalten wird (vgl. BVerwG, B. v. 13.02.2013 - 3 B 58/12 -, juris Rdnr. 7).
In Schleswig-Holstein ist gem. § 8a SHVgVO vom 21.01.2013 abweichend von der VOB eine beschränkte Ausschreibung ohne Durchführung eines öffentlichen Teilnahmewettbewerbs unterhalb eines geschätzten Auftragswertes von 1.000.000 Euro zulässig, so dass ein Vergabeverstoß für die Sanierung des Gebäudes D-Straße xx vorliegt, weil der Gesamtauftragswert oberhalb von 1.000.000 Euro lag.
Zwar beträgt der Auftragswert für die allein förderungsfähigen Kosten für die Fassadensanierung nach der beschränkten Ausschreibung 928.950 Euro und tatsächlich nach der Fertigstellung 995.463,39 Euro und damit weniger als der Schwellenwert von 1.000.000 Euro, aber entgegen der Auffassung der Klägerin ist eine Gesamtbetrachtung der im zeitlichen und funktionalem Zusammenhang stehenden Baumaßnahmen anzustellen. Denn es ist zu berücksichtigen, dass das Gebäude D-Straße xx umfassend umgebaut worden ist und alle Baumaßnahmen zusammenwirken.
Zutreffend hat das Oberlandesgericht Celle in einem Fall, in dem es um eine öffentliche Subventionierung eines Krankenhausbaues ging, auf dem ein nicht subventionierter Hubschrauberlandeplatz hergestellt werden sollte, ausgeführt, dass dieser Teil eines Gesamtprojektes sei und nicht isoliert betrachtet werden könne.
Nach der herrschenden Auffassung und der Rechtsprechung des Senates ist die Frage der überwiegenden öffentlichen Förderung grundsätzlich am Volumen der konkreten Gesamtbaumaßnahme zu prüfen und nicht am Umfang einzelner Module…
Etwas Anderes kann ausnahmsweise dann gelten, wenn sich den Zuwendungsbescheiden eine Zuordnung der öffentlichen Fördermittel zu den einzelnen Baumaßnahmen, insbesondere zu jeweils streitbefangenen Leistungsumfang, entnehmen lässt ... bzw. wenn sich Förderanträge von vornherein nur auf bestimmte, abgrenzbare Teile eines Projektes beziehen. …
Ausgehend von den vorgenannten Grundsätzen hat die Vergabekammer zutreffend entschieden, dass die Prüfung vorliegend an das gesamte Projekt „Neubau Funktionstrakt 1. Bauabschnitt“ anzuknüpfen hat und nicht an die als „Eigenanteil“ nach dem Prüfbericht des Landes Niedersachsen verbleibenden Kosten, zu denen auch die nicht förderfähigen Kosten für die Errichtung des hier streitgegenständlichen Hubschrauberlandeplatzes gehören. Zwar ergibt sich aus dem Prüfbericht …, auf dem die fortlaufenden Zuwendungsbescheide des Landes basieren, eine Zuordnung der gewährten Fördermittel zu demjenigen Teil der konkreten Baumaßnahme, der als förderungswürdig eingestuft worden ist und zu dem gerade nicht der Hubschrauberlandeplatz gehört. Allerdings kommt es bei der Berechnung der Projektkosten im Rahmen des § des § 99 Nr. 4 GWB wie auch im Rahmen des § 98 Nr. 5 GWBa aF gerade nicht auf die förderfähigen Kosten“ an … . Anderenfalls hätte es der Auftraggeber in der Hand, sämtliche als nicht förderfähig eingestuften Baumaßnahmen bzw. Teile davon gesondert und ohne öffentliche Ausschreibung zu vergeben, weil sich jedes nur teilweise für förderfähig erachtete Projekt in eine –zu 100% öffentlich geförderte – Baumaßnahme und einen – nicht geförderten, mithin nicht ausschreibungspflichtigen – Rest aufteilen ließe (OLG Celle, B. v. 29.11.2016 – 13 Verg 8/16, juris Rdnr .16 ff).
Übertragen auf den hier vorliegenden Fall kommt es bei der Betrachtungsweise darauf an, ob man den öffentlich geförderten Teil von dem nicht geförderten Teil konkret abgrenzen kann, obwohl sich alle Bauarbeiten auf ein Gebäude beziehen.
Die Klägerin hatte in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass auch die Fenster zu der Fassade gehörten, weil diese das Äußere des Gebäudes entscheidend prägten, dass aber der Dachausbau nicht dazu gehöre und deshalb die entsprechenden Kosten nicht mit eingerechnet worden seien. Dieses Beispiel zeigt, wie schwer die Abgrenzung von förderungs- und nicht förderungsfähigen Bauarbeiten zu ziehen ist, weil sowohl Fenster wie auch die Gestaltung des Daches von außen wahrnehmbar sind und das Gebäude prägen. Die Beteiligten haben alte und aktuelle Fotos des Gebäudes D-Straße xx zur Akte gereicht. So ist auf den Fotos vor dem Umbau erkennbar, dass sich oberhalb der sechs Etagen ein Flachdach befindet und darauf ein Staffelgeschoss; also eine gegenüber den Außenwänden eines Hauses zurückstehende Etage, welches eine geringere Grundfläche als die darunterliegenden Geschosse hat. Während auf den alten Fotos zu erkennen ist, dass das Staffelgeschoss nur kleine Fenster aufweist (Fotodokumentation aus dem Jahr 2013, Beiheft A, K10 und Bl. 179 der Beiakte A), ist auf dem aktuellen Bild im Schriftsatz der Klägerin vom 21.06.2019 (Bl. 109 der Gerichtsakte) zu sehen, dass nunmehr große Fenster eingebaut worden sind und dass um das Staffelgeschoss eine Glasumrandung zur Sicherung einer Dachterrasse hergestellt worden ist. Dadurch hat sich der optische Eindruck stark verändert, so dass es fraglich ist, wieso die Fenster der sechs Geschosse die Fassade prägen sollen, aber nicht das Dach, welches von der Klägerin nicht mit zur Fassadensanierung einbezogen worden sein soll.
Abgrenzungsfragen ergeben sich auch daraus, dass nur die Beseitigung gestalterischer Mängel förderungsfähig sein sollen, aber keine energetischen Maßnahmen. Energetische Sanierungen haben das Ziel, ein altes Gebäude zur Minimierung des Energieverbrauches zu modernisieren. Eine energetische Sanierung bezieht sich z.B. auf Fenster oder auch auf eine Außenwanddämmung. Da die Fassade mit den Fenstern grundlegend umgestaltet worden ist, liegt es auf der Hand, dass dabei nicht nur der optische Eindruck, sondern auch die Dämmung verbessert worden ist. Die Klägerin führt an, dass auch die Kosten für das Gerüst zu den Kosten für die Fassadensanierung zählten, so dass es vom Gericht als sehr wahrscheinlich angesehen wird, dass dieses auch für den Bau des Staffelgeschosses notwendig war und tatsächlich genutzt worden ist. Es lassen sich weitere Beispiele finden, wie z.B. den Brandschutz, der bei der Neugestaltung der Fassade berücksichtigt werden muss und der Auswirkungen auf das gesamte Gebäude hat.
Diese Auffassung widerspricht auch nicht der Entscheidung des OLG München (B. - Verg 19/10 - v. 10.11.2010, Beck-online). In dem vom OLG München entschiedenen Fall ging es um ein gemeinsames Bauprojekt hinsichtlich eines subventionierten Studentenwohnheimes mit 200 Plätzen und um nicht subventionierte 35 Appartements für betreutes Einzelwohnen. Das Gericht vertrat in dem Fall die Auffassung, dass nichts dagegen spreche, ein einheitliches Bauprojekt, welches Bauten nach § 98 Nr. 5 GWB und andere enthielt, bezüglich der Ausschreibung aufzusplitten. Allerdings ist der entscheidende Unterschied, dass in dem Fall des Studentenwohnheimes von Bauten die Rede ist, also von mehreren Gebäuden, während es sich beim Krankenhaus mit Hubschrauberlandeplatz und hier bei der D-Straße xx um ein einheitliches Gebäude handelt. Bei diesem stehen alle Bauarbeiten in einem funktionalen Zusammenhang, so dass eine Gesamtbetrachtung anzustellen ist.
Da die Kosten der Gesamtsanierung weit über dem Schwellenwert von 1.000.000 Euro lagen, hätten die Kosten insgesamt öffentlich ausgeschrieben werden müssen.
Entgegen der Auffassung der Klägerin liegt auch kein Ausnahmefall vor, der eine Ausschreibung hätte entbehrlich machen können.
Weder hätte eine öffentliche Ausschreibung einen unverhältnismäßig großen Aufwand verursacht für z.B. eine zu sanierende Wohn- oder Nutzfläche von bis zu 200 m² gem. A.13.1 Abs. 2 Satz 2 StBFR 2005, noch sind die Bauarbeiten gem. A.13.1 Abs. 3 StBauFR 2005 in Eigenleistung durchgeführt worden, denn dieser Begriff steht für eine persönliche Arbeitsleistung. Da hier aber Bauleistungen von Fremdfirmen nach einer beschränkten Ausschreibung nachgefragt worden sind, handelt es sich nicht um Eigenleistungen.
Andere Ausnahmegründe sind nicht ersichtlich. Soweit die Klägerin behauptet hatte, dass die Befestigung der Fassade eine Leistung sei, die nach ihrer Eigenart nur von einem beschränkten Kreis von Unternehmern in geeigneter Weise ausgeführt werden könne, ist dieser Vortrag unbeachtlich. Denn die Klägerin hatte gegenüber dem Beigeladenen am 04.12.2013 Gesamtkosten in Höhe von netto 2.714.410 Euro angegeben und deshalb lägen diese immer noch oberhalb des Schwellenwertes von 1.000.000 Euro, wenn man die Kosten für die Plattenfassade unberücksichtigt ließe, die in der Abrechnung in der Querliste (Anlage K 23, Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 21.06.2019, Bl. 117 der Gerichtsakte) mit 116.521,90 Euro beziffert worden sind.
Da die Klägerin die Beklagte auch nicht darüber informiert hatte, dass sie gegenüber den von ihr beauftragten Baufirmen von einer Ausschreibung abgesehen hatte und sie auch entgegen B.3.1 StBauFR 2005 den von ihr geschlossenen Modernisierungs- und Instandsetzungsvertrag nicht vorgelegt hatte, obwohl sie von dem Mustervertrag abgewichen ist, liegt von der Beklagten auch keine Zustimmung dafür vor, auf eine öffentliche Ausschreibung zu verzichten.
Damit liegt ein Verstoß gegen A.13 StBauFR 2005 vor mit der Folge, dass die Beklagte berechtigt ist, den Einsatz von Städtebauförderungsmitteln abzulehnen, wenn gegen die Richtlinien verstoßen worden ist. Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung glaubhaft vorgetragen, dass sie in vergleichbaren Fällen in ständiger Verwaltungspraxis auch so entschieden habe.
Damit hält sich die Beklagte an ihre Richtlinien und ihre ständige Verwaltungspraxis, so dass die Klägerin gegenüber der Beklagten im Rahmen der Gleichbehandlung keinen Anspruch auf Zustimmung zum Mitteleinsatz gem. B.3.1.4 StBauFR 2005 hat.
Da die Klägerin gegen die Förderrichtlinien verstoßen hat, ist auch der Hilfsantrag abzulehnen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die gem. §§ 167 Abs. 1 VwGO, 709 ZPO vorläufig vollstreckbar ist.
Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind gem. § 162 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, weil er keinen Antrag gestellt hat und sich somit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 167 Abs. 1 VwGO, 709 ZPO
§ 8a SHVgVO
§ 9 Abs. 1 Nr. 3 SHVgVO
§ 3 Abs. 5 sei die VOB
§ 164 a Abs. 1 und 2 BauGB
§ 3 Abs. 3 Nr. 1.c VOB
§ 99 Nr. 4 GWB
§ 98 Nr. 5 GWB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 A 15/10
6 K 8198/16
3 B 58/12
13 Verg 8/16