Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-01-15, Aktenzeichen 2-17 T 47/19, Ur-Nr. 634/2019
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2020:0115.2.17T47.19.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beschwerde der Beteiligten 1) vom 20.11.2019 gegen den Vorbescheid des Notars…….., vom 07.11.2019 zu Ur-Nr. 634/2019 wird zurückgewiesen.
Die Beteiligte 1) hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Vollziehung des Kaufvertrages UR-Nr. 534/2019 vom 05.08.2019 des Notars………… betreffend den im Grundbuch von Eschersheim Bl. ……. eingetragenen Grundbesitz. Die Beschwerdeführerin ist dinglich Vorkaufberechtigte für alle Verkaufsfälle, die Beigeladenen 2) bis 5) sind Verkäufer, die Beigeladene 6) ist Käuferin. § 3 des Kaufvertrages enthält Regelungen zu Höhe und Fälligkeit des Kaufpreises sowie dazu, wie mit einer von Käuferseite bereits auf Notaranderkonto geleisteten Anzahlung von 300.000 € zu verfahren ist.
Mit Schreiben vom 06.08.2019, zugestellt am 12.08.2019, übersandte der Notar der Beschwerdeführerin eine auszugsweise Ausfertigung des Kaufvertrages mit der Bitte um Mitteilung, ob sie von ihrem Vorkaufsrecht Gebrauch machen werde. Dabei schrieb er unter anderem: „Die gesetzliche Ausübungsfrist beträgt zwei Monate ab Erhalt dieses Schreibens. Die Ausübung erfolgt durch formloses Schreiben an den Verkäufer und führt grundsätzlich zum Zustandekommen eines Vertrages zwischen Ihnen und dem Verkäufer zu denselben Bedingungen, wie er sie mit dem Käufer der beiliegenden Urkunde vereinbart hat. Der Verkäufer erhält eine Kopie dieses Anschreibens zur Kenntnis. Sodann bitte ich Sie hiermit, mir eine Kopie Ihrer Vorkaufsrechtsausübungserklärung zu übersenden und mit meinem Büro Kontakt aufzunehmen, damit das weitere Vorgehen hinsichtlich des Vollzuges des dadurch zustande kommenden Vertrages (insbesondere der Leistung der Anzahlung) erläutert werden und die notwendig Ergänzungsvereinbarung (Erklärung der Auflassung etc.) vorbereitet werden kann. Sofern Sie Ihr Vorkaufsrecht nicht ausüben, bitte ich um Unterzeichnung (Unterschriftsbeglaubigung erforderlich) und Rücksendung der beigefügten Verzichtserklärung (Anlage) an mich.“ Beigefügt war ein Entwurf einer Verzichtserklärung.
Mit Schreiben vom 04.10.2019 an den Notar teilte der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin mit: „hiermit zeige ich an, dass ich von meinem Vorkaufsrecht Gebrauch machen werde und aus diesem Grund eine Verzichtserklärung für mich nicht in Betracht kommt.“ Die Beteiligten 2) bis 5) erhielten dieses Schreiben zur Kenntnis mit folgendem, „i.A.“ von einer Office-Managerin der Beklagten unterzeichneten Schreiben vom 04.10.2019 an den Beteiligten 2): „in der Anlage übersenden wir Ihnen eine Kopie des Schreibens an Herrn …………….dem wir anzeigen, vom Vorkaufsrecht Gebrauch zu machen und eine Verzichtserklärung verneinen. Da Sie außerdem im Namen von Her……………………………. handeln, verzichten wir auf ein persönliches Schreiben an jede einzelne Person.“
Am 17.10.2019 übersandten die Verkäufer der Beschwerdeführerin einen vom Notar gefertigten Entwurf einer Abwicklungsvereinbarung, verbunden mit der Aufforderung zu umgehender Kaufpreisanzahlung. Mit Schreiben vom 24.10.2019 setzten die Verkäufer der Beschwerdeführerin eine Frist zur Hinterlegung der Anzahlung bis zum 07.11.2019. Am 04.11.2019 teilte der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin dem Beteiligten 2) mit, dass die Finanzierung freigegeben sei. Mit E-Mail vom 08.11.2019, 7:52 Uhr, kündigten die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten 6) gegenüber dem Notar eine Stellungnahme zur Abwicklungsurkunde an.
Mit auf dem 07.11.2019 datiertem, am 08.11.2019 um 10:59 versandtem Schreiben hat der Notar den Vorbescheid erteilt, dass er ab 27.11.2019 den Erstkaufvertrag vollziehen werde, weil das Vorkaufsrecht nicht wirksam ausgeübt sei. Die Vorkaufsberechtigte habe seit der Ankündigung der Ausübung im Schreiben vom 04.10.2019 keinerlei Schritte in Bezug auf die Ausübung eingeleitet. Dem hiergegen gerichteten Schreiben der Beschwerdeführerin vom 11.11.2019, in dem unter anderem ausgeführt wurde, dass der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin dem Beteiligten 2) am 04.11.2019 telefonisch mitgeteilt habe, dass die Darlehensgeberin grünes Licht für die Finanzierung gegeben habe, hat der Notar gemäß Schreiben vom 15.11.2019 nicht abgeholfen.
Gegen die angekündigte Vollziehung wendet sich die Beschwerdeführerin mit der am 20.11.2019 eingegangenen Beschwerde.
Das Landgericht hat auf Antrag der Beschwerdeführerin mit einstweiliger Anordnung die Vollziehung der Urkunde bis zur Entscheidung über die Beschwerde ausgesetzt.
Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, das Vorkaufsrecht rechtzeitig wirksam ausgeübt zu haben.
Die Beschwerdeführerin beantragt,
den Vorbescheid des ……………………………vom 07.11.2019 aufzuheben.
Die Beteiligten 2) bis 6) hatten Gelegenheit zur Stellungnahme. Die Beteiligte 5) hat mitgeteilt, dass die Beteiligten 2) bis 5) beide Schreiben vom 04.10.2019 am 09.10.2019 per Einschreiben an den Beteiligten 2) erhalten hätten.
Die Beteiligte 6) beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt den Vorbescheid des Notars und trägt ergänzend vor, der Beteiligte 2) habe irrig angenommen, die Beschwerdeführerin habe ihr Vorkaufsrecht wirksam ausgeübt.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist gemäß § 15 Abs. 2 BNotO zulässig. Nach dieser Vorschrift kann gegen eine Amtsverweigerung des Notars Beschwerde eingelegt werden. Dabei spielt es keine Rolle, ob der Notar zur Vornahme einer Amtshandlung angehalten werden soll, oder, wie hier, auf Unterlassen einer angekündigten Amtshandlung in Anspruch genommen wird. Auch letzteres stellt, wenn die Vornahme der angekündigten Amtshandlung pflichtwidrig wäre, eine Verweigerung pflichtgemäßen Handelns dar und ist deshalb tauglicher Verfahrensgegenstand der Beschwerde nach § 15 Abs. 1 BNotO.
Die Beschwerde ist jedoch unbegründet, da der Notar das Begehren der Beschwerdeführerin mit ausreichenden Grund i.S. d. § 15 Abs.1 BNotO verweigert, weil der Beschwerdeführerin keine Rechte in Bezug auf die Urkunde Nr. .../2019 des Notars zustehen.
Der Notar ist nicht wegen einer Ausübung des Vorkaufsrechtes der Beschwerdeführerin an der Vollziehung des Erstvertrages gehindert.
Die Vorkaufsrechtsausübung ist offensichtlich unwirksam, obgleich sie rechtzeitig erklärt wurde.
Das Vorkaufsrecht wird durch Erklärung gegenüber dem Vorkaufsverpflichteten (hier die Beteiligten 2) bis 5) als Verkäufer) ausgeübt. Die Vorkaufserklärung ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, die dem Vorkaufsverpflichteten innerhalb der Zweimonatsfrist des § 469 Abs. 2 BGB zugehen muss. Dies war der Fall. Zwar enthält das Schreiben der Beschwerdeführerin vom 04.10.2019 an den Notar für sich genommen lediglich eine Ankündigung („dass ich von meinem Vorkaufsrecht Gebrauch machen werde“) in Verbindung mit dem Hinweis, dass deshalb eine Verzichtserklärung für die Beschwerdeführerin nicht in Betracht komme und keine Erklärung der Ausübung des Vorkaufsrechtes (z.B.: „mache ich von meinem Vorkaufsrecht Gebrauch“). Vom Horizont des Empfängers ist das Schreiben an den Notar auch deshalb lediglich eine Vorabinformation über die beabsichtigte Ausübung des Vorkaufsrechtes, weil die Beschwerdeführerin zuvor durch das Schreiben des Notars vom 06.08.2019 darauf hingewiesen worden war, dass das Vorkaufsrecht gegenüber dem Verkäufer auszuüben ist und gebeten worden war, dem Notar eine Kopie der Vorkaufsrechtsausübungserklärung zuzusenden. Dies insbesondere, da nach dem 04.10.2019 auch noch acht Tage Zeit gewesen wäre, das Vorkaufsrecht wirksam zu erklären. Der Notar hat das Schreiben vom 04.10.2019 auch nicht als Vorkaufsrechtsausübung verstanden. Die Tatsache, dass er nach Erhalt des Schreibens vom 04.10.2019 den Entwurf einer gesonderten Abwicklungsurkunde erstellt hat, beruhte gemäß seinem Nichtabhilfeschreiben vom 15.11.2019 auf seinem Irrtum dass „der Vorkäufer“ das Vorkaufrecht jedenfalls dem „Erstkäufer“ gegenüber unmissverständlich ausgeübt habe.
Allerdings hatte der Notar keine Kenntnis von dem am 09.10.2019 den Beteiligten 2) bis 5) durch Einschreiben an den Beteiligten 2) zugegangenen Übersendungsschreiben vom 04.10.2019.
Maßgeblich für die Auslegung der Erklärung der Beschwerdeführerin aus dem Empfängerhorizont der vorkaufsverpflichteten Beteiligten 2) bis 5) ist die Verbindung der beiden Schreiben vom 04.10.2019. In der Zusammenschau können sie nur als Erklärung der Ausübung des Vorkaufsrechtes bereits zu diesem Zeitpunkt verstanden werden, da aus dem Übersendungsschreiben an den Beteiligten 2) hervorgeht, dass die Beschwerdeführerin ihr Schreiben an den Notar als Erklärung der Vorkaufsrechtsausübung verstanden hat. Das Übersendungsschreiben ist zwar nicht von dem Geschäftsführer der Beschwerdeführerin unterzeichnet, sondern nur „i.A.“ von einer Office Managerin. Dem entsprechend hat auch die Verkäuferseite als maßgeblicher Empfänger die Erklärungen vom 04.10.2019 bereits als Ausübung eines Vorkaufsrechtes ihr gegenüber verstanden. Da die Beschwerdeführerin sich im Anschluss auf die Vorkaufsausübungserklärung berief, bestehen auch keine Zweifel daran, dass die das Übersendungsschreiben Unterzeichnende dabei tatsächlich im Auftrag des Geschäftsführers handelte. Dabei steht die Tatsache, dass das vom Geschäftsführer der Beschwerdeführerin unterzeichnete Schreiben an den Notar und nicht an die Beteiligten 2) bis 5) gerichtet ist, der Wirksamkeit nicht entgegen. Denn dann, wenn der den Kaufvertrag mit dem Dritten beurkundende Notar Mitteilung darüber verlangt, ob der Berechtigte sein Vorkaufsrecht ausübt, gilt der Notar als zur Entgegennahme der Ausübungserklärung ermächtigt (OLG Frankfurt NotBZ 2006, 210, Staudinger/Schermaier (2013) BGB § 464, Rn. 1).
Im Ergebnis verhilft jedoch die damit rechtzeitig vor dem 12.10.2019 erfolgte Ausübung des Vorkaufsrechtes der Beschwerde nicht zum Erfolg. Denn jedenfalls steht einer Wirksamkeit der Ausübungserklärung hier entgegen, dass sie wegen Rechtsmissbrauchs unbeachtlich ist. Denn die Beschwerdeführerin war offensichtlich zum Zeitpunkt der Ausübung des Vorkaufsrechts finanziell nicht in der Lage, unverzüglich bei Nennung eines Notaranderkontos die in § 3 Ziff. 1 des Kaufvertrages vereinbarte Anzahlung zu leisten – weder aus eigenen Mitteln noch aufgrund einer sichergestellten Finanzierung. Dies hätte sie jedoch sein müssen. Zwar hatte sie die Anzahlung nicht bereits vor Ausübung des Vorkaufsrechts zu bewirken, auch wenn dies streng genommen dem Erstkaufvertrag entsprochen hätte, da die Anzahlung bereits vor Beginn der Beurkundung auf ein Notaranderkonto überwiesen war und der Tag der Ausübung des Vorkaufsrechts grundsätzlich dem Tag der Beurkundung entspricht (§ 464 Abs. 2 BGB). Eine solche Anzahlung vor Ausübung des Vorkaufsrechts war der Beschwerdeführerin jedoch bereits deshalb nicht möglich, weil zu diesem Zweck noch kein Notaranderkonto eingerichtet war. Kann ihr daher die fehlende Anzahlung vor Ausübung ihres Vorkaufsrechts aus Billigkeitsgesichtspunkten nicht zum Nachteil gereichen, so hatte sie dennoch zumindest sicherzustellen, dass sie die Anzahlung unverzüglich nach Ausübung der Vorkaufserklärung und Benennung eines Notaranderkontos würde leisten können, um dem berechtigten und vertraglich abgesicherten Sicherungsinteresse der Verkäufer hinreichend Rechnung zu tragen. Denn die Anzahlung hatte gemäß § 3 Ziff. 1 c) des Kaufvertrages den Zweck, als pauschalierter Schadensersatz für den Fall zu dienen, dass der Verkäufer wegen Zahlungsverzuges des Käufers von dem Kaufvertrag zurücktritt.
Der Notwendigkeit der Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin in Höhe des Anzahlungsbetrages im Zeitpunkt der Vorkaufsrechtsausübungserklärung steht auch nicht entgegen, dass ein Kaufvertrag mit der Vereinbarung einer sofort fälligen Anzahlung die Ausübung eines Vorkaufsrechtes erschweren könnte. Denn dem Vorkaufsberechtigten steht jedenfalls die zweimonatige Vorkaufsrechtsausübungsfrist nach § 469 BGB zur Erlangung einer Finanzierung zur Verfügung.
Vorliegend weist aber die telefonische Mitteilung vom 04.11.2019, dass die Darlehensgeberin nun grünes Licht für die Finanzierung gegeben habe, gerade darauf hin, dass die Beschwerdeführerin zuvor zur Anzahlung finanziell nicht in der Lage war.
§ 469 BGB soll die divergierenden Interessen von Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsverpflichtetem zum Ausgleich bringen (Grunewald in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 469 BGB, Rn. 1). Der Vorkaufsverpflichtete setzt durch Mitteilung an den Vorkaufsberechtigten eine Frist in Gang, nach deren Ablauf er Gewissheit darüber haben möchte, mit welchem Vertragspartner der Kaufvertrag durchzuführen ist. Der Vorkaufsberechtigte hat innerhalb der Frist Gelegenheit festzustellen, ob er den Kaufvertrag erfüllen will und kann. Erklärt der Vorkaufsberechtigte kurz vor Fristablauf die Ausübung des Vorkaufsrechtes, ohne dass er weiß, ob er sofort fällige Zahlungspflichten aus dem Kaufvertrag wird erfüllen können, verhält er sich dem Vorkaufsberechtigten gegenüber treuwidrig.
III.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 15 Abs. 2 Satz 3 BNotO iVm § 84 FamFG. Die Beschwerdeführerin hat als Unterliegende gem. § 84 FamFG die Kosten des Verfahrens zu tragen.
IV.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen (§ 70 FamFG i.V.m. § 15 Abs. 2 S. 3 BNotO) wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Frage, ob bei Ausübung eines Vorkaufsrechtes die Finanzierung einer im Kaufvertrag vereinbarten Anzahlung durch den Vorkaufsberechtigten bereits sichergestellt sein muss.
Beschwerdeberechtigt ist, wer durch die Entscheidung in seinen Rechten beeinträchtigt ist. Die Rechtsbeschwerde wird durch Einreichung einer Rechtsbeschwerdeschrift eingelegt. Die Rechtsbeschwerde kann nur durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt eingelegt werden. Sie ist einzulegen innerhalb einer Notfrist von einem Monat bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe. Die Frist beginnt mit der Zustellung der Entscheidung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 469 BGB
§ 84 FamFG
§ 70 FamFG
§ 15 Abs. 2 BNotO
§ 15 Abs. 1 BNotO
§ 15 Abs.1 BNotO
§ 469 Abs. 2 BGB
§ 464 Abs. 2 BGB
§ 15 Abs. 2 Satz 3 BNotO
§ 15 Abs. 2 S. 3 BNotO