Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-10-10, Aktenzeichen 18 K 6991/13
ECLI: ECLI:DE:VGK:2014:1010.18K6991.13.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt die Schank- und Speisewirtschaft „T. “, G. 00, 00000 Köln. Streitgegenstand ist die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis für den Betrieb einer Außengastronomie im Rheingarten auf der öffentlichen Verkehrsfläche östlich und rheinseitig vor dem T. .
Im Zuge des Neubaus der Hochwasserschutzmauer in den Jahren 2005 und 2006 gestaltete die Beklagte den Rheingarten zwischen der Hohenzollernbrücke, der Deutzer Brücke, der Rheinpromenade und der Altstadt neu. In den zum Rhein hin gelegenen Gebäuden der Altstadt befinden sich fast durchgehend gastronomische Betriebe, die zwischen ihren Betrieben und der Hochwasserschutzmauer eine Außengastronomie betreiben. Nach der Umgestaltung des Rheingartens sollte auch das Erscheinungsbild der Außengastronomie verbessert werden und an das Erscheinungsbild des Rheingartens angepasst werden. Aus diesem Grund erarbeitete die Beklagte in Zusammenarbeit mit den betroffenen Verbänden sowie mit interessierten Gastronomen unter der Moderation von D. -N. Köln Regelungen für die Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen für Außengastronomie im Bereich Rheingarten zwischen N1.--------gasse und C.-------------straße (im Folgenden: Gestaltungsrichtlinien), welche am 25.01.2007 in Kraft traten. In den Anlagen 2 a und 2 b der Gestaltungsrichtlinien werden diejenigen Flächen des Rheingartens dargestellt, auf denen Außengastronomie möglich ist. Dem T. ist insoweit in der N2.----gasse eine Außengastronomiefläche zugewiesen worden, auf der dem Rhein zugewandten Seite des T1. ist keine Fläche für Außengastronomie vorgesehen. Bei der N2.----gasse handelt es sich um einen Fußgängerbereich ohne Durchgangsverkehr, der werktags von 08.00 bis 18.00 Uhr für den Lieferverkehr und als Hotelzufahrt freigegeben ist, letztere ist auch sonntags von 8.00 bis 13.00 Uhr gestattet.
Im Jahr 2007 erteilte die Beklagte dem damaligen Pächter des T1. eine Sondernutzungserlaubnis für die hier streitgegenständliche, rheinseitig gelegene Fläche vor dem T. . Die zunächst auch für das Folgejahr erteilte Sondernutzungserlaubnis nahm die Beklagte mit Bescheid vom 18.11.2008 zurück. Für die dem T. in der N2.----gasse zugewiesene Fläche für Außengastronomie erteilte die Beklagte der Klägerin in der Vergangenheit regelmäßig eine Sondernutzungserlaubnis, zuletzt für die Zeiträume 01.01.2011 bis 31.12.2013 und 01.01.2014 bis 31.12.2016.
Mit Schreiben vom 29.07.2013 beantragte die Klägerin die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis jährlich für die Zeit vom 31.03. bis zum 31.10. zum Betrieb einer Außengastronomie, zur Verlegung von Hartholz auf einer Fläche von 1,50 m x 24,70 m sowie zur Aufstellung von 10 Tischen mit jeweils 5 Stühlen auf der öffentlichen Verkehrsfläche, östlich und rheinseitig vor dem T. gelegen. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass ein überwiegendes Interesse der Klägerin an der Durchführung des geplanten Vorhabens bestehe. Die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs werde von dem Vorhaben nicht berührt, eine Belebung der Fläche sei sogar vorteilhaft, weil diese u.a. als öffentliche Toilette und zur Müllentsorgung zweckentfremdet und in jüngster Zeit auch von der Drogenszene genutzt werde. Der Bereich zwischen N1.--------gasse und C.-------------straße sei ohnehin durch ebenerdige Außengastronomie geprägt. Im Gegensatz zu allen links- und rechtsseitigen Gaststätten am Deichverteidigungsweg verfüge lediglich die Klägerin nicht über eine ebenerdige Außengastronomie mit Rheinblick, woraus dieser ein erheblicher Wettbewerbsnachteil entstehe.
Mit Bescheid vom 17.10.2013 lehnte die Beklagte den Antrag unter Bezugnahme auf die für den Rheingarten entwickelten Gestaltungsrichtlinien ab. Die Gestaltungsrichtlinien seien bei allen Anträgen betreffend die Erlaubnis von Außengastronomieflächen im Rheingarten zugrunde zu legen. In den Anlagen 2 a und 2 b der Gestaltungsrichtlinien habe die Beklagte konkret festgelegt, in welchen Bereichen die Genehmigung von Außengastronomie zulässig sei und welche Bereiche als Grünflächen erhalten bleiben sollten. Der zum Rhein gelegene östliche Bereich des T1. sei in den Anlagen nicht als Außengastronomiefläche ausgewiesen. Eine Sondernutzungserlaubnis für diese Fläche komme deshalb grundsätzlich nicht in Betracht. Eine begründete Ausnahme im Sinne von Ziffer 1.3 der Gestaltungsrichtlinien, die zu einer Erweiterung der Außengastronomieflächen im Rheingarten führen würde, sei nicht erkennbar. Mangels Genehmigungsfähigkeit einer Außengastronomie ergebe auch die von der Klägerin geplante Holzterrasse keinen Sinn. Überdies seien zusätzliche Bodenbeläge und Podeste o.ä. unzulässig. Die Fläche, auf der die Klägerin die Außengastronomie errichten wolle, sei in ihrer derzeitigen Gestaltung als begrünte Senkung mit einer Neigung jedoch ohne eine zusätzliche bauliche Gestaltung nicht zum Aufbau von Tischen und Stühlen geeignet. Das Aufstellen von Tischen und Bänken könnte nur genehmigt werden, wenn die Fläche aufgeschüttet und darauf ein Podest zum Betrieb der Außengastronomie errichtet würde. Besondere Gründe nach Ziffer 3.7 der Gestaltungsrichtlinien, die eine Ausnahme zuließen, seien nicht ersichtlich. Die Beklagte habe auch keinem anderen Gastronomiebetrieb die Einbringung zusätzlicher baulicher Elemente gestattet. Würde die Beklagte von dieser Praxis abweichen, wäre sie aus Gründen der Gleichbehandlung gehalten, eine solche Genehmigung auch anderen Antragstellern zu erteilen, sofern nicht sonstige öffentlich rechtliche Gesichtspunkte dagegen sprächen.
Am 12. November 2013 hat die Klägerin Klage erhoben.
Zur Begründung der Klage trägt sie im Wesentlichen vor:
Die Gestaltungsrichtlinien seien nicht anwendbar, weil sie gegen höherrangiges Recht verstießen. Die Beklagte habe im hier relevanten Bereich zwischen N1.--------gasse und C.-------------straße allen anderen Gastronomien mit Rheinblick ebenerdige Außengastronomie mit Rheinblick zugewiesen. Ein vernünftiger Grund für diese Ungleichbehandlung sei nicht ersichtlich. Aus Art. 12 GG folge ebenfalls ein Teilhabeanspruch der Klägerin auf Erteilung der begehrten Erlaubnis.
Auch im Übrigen habe die Beklagte das ihr zustehende Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt bzw. hiervon überhaupt keinen Gebrauch gemacht. Die Beklagte habe lediglich pauschal auf die Gestaltungsrichtlinien verwiesen und von den Ausnahmeregelungen der Ziffern 1.3 und 3.7 lediglich zur Vermeidung eines Präzedenzfalles keinen Gebrauch gemacht. Die Einhaltung der Gestaltungsrichtlinien sei indes kein Selbstzweck. Überdies bestehe keine Gefahr, anderen Betrieben nachfolgend gleichlautende Ausnahmegenehmigungen erteilen zu müssen, weil die Klägerin der einzige Betrieb mit Rheinblick ohne eine ebenerdige Außengastronomie mit Rheinblick sei.
Der Verweis auf die vorhandene Außengastronomie in der N2.----gasse und auf die Dachterrasse sei sachwidrig. Es sei nicht Aufgabe der Beklagten, über die Erteilung oder Versagung von Sondernutzungserlaubnissen steuernd in den Wettbewerb einzugreifen. Überdies handele es sich um keine vergleichbare Außengastronomie, weil in der N2.----gasse der Rheinblick fehle. Bei der N2.----gasse handele es sich um eine verschattete Durchgangsstraße, geprägt durch umliegende hohe Bebauung und geschäftigen Durchgangsverkehr. Faktisch sei die genehmigte Fläche von 85 qm für die Klägerin deshalb unbrauchbar. Die nicht barrierefrei zugängliche Dachterrasse der Klägerin biete nur einem Tisch einen „vernünftigen“ Rheinblick. Die restlichen Tische böten den Blick auf die ebenerdigen Außengastronomien der Mitbewerber. Auch herrsche dort stetig Zugluft.
Entgegen der Ermessenserwägungen müsse auch nicht zwingend ein Podest errichtet werden. Faktisch sei der Grüngraben mit einem Bodenbelag zu begradigen. Die Begradigung könne ebenerdig erfolgen, nötigenfalls könne die Begradigung sogar begrünt werden. Eine Bewirtung könne grundsätzlich auch auf ebenerdigem Sand oder Rasen stattfinden. Alternative Gestaltungen habe die Beklagte in ihre Ermessenserwägungen nicht eingestellt.
Der ca. 50 cm tiefe Graben sei auch in den Gestaltungsrichtlinien nicht als solcher vorgesehen, sondern habe sich seit 2008 aufgrund fehlender Pflege und Nutzung gebildet. Der Grüngraben sei daher unstreitig nicht erhaltenswert. Das Objekt der Klägerin grenze auch nicht unmittelbar an die Rasenfläche des Rheingartens an, sondern an eine Restfläche bzw. „Mulde“ vor dem Deichverteidigungsweg. Erst dahinter beginne die Grünfläche des Rheingartens mit Erholungswert. Die Beklagte selbst habe in den Verwaltungsvorgängen ausgeführt, dass es sich bei der Fläche um eine veraltete Restfläche ohne Erholungswert handele, die nicht im Landschaftsschutzgebiet liege und deshalb Wohnen und Erholen nicht beeinträchtige. Da es sich um eine Restfläche handele, habe man diese bei der Schaffung der Gestaltungsrichtlinien nicht absichtlich keiner Außengastronomie zugeführt, sondern sich darüber schlichtweg keine Gedanken gemacht.
Dem damaligen Pächter des T1. sei die begehrte Außengastronomie in den Jahren 2007 und 2008 gewährt worden, obwohl die Gestaltungsrichtlinien bereits damals in Kraft getreten gewesen seien. Dabei habe es sich auch nicht um einen behördeninternen Fehler gehandelt, der zur Rücknahme der Erlaubnis geführt habe, sondern letztere sei vielmehr aus lokalpolitischen Gründen erfolgt. Die Ausführungen in dem Bescheid vom 24.08.2007 belegten, dass die Beklagte die Gestaltungsrichtlinien berücksichtigt habe. Auch in der Entscheidung für das Folgejahr und im Zuge der nachfolgenden öffentlichen Diskussion fänden sich deutliche Hinweise auf die Einbeziehung der Gestaltungsrichtlinien.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 17.10.2013 zu verpflichten, der Klägerin die am 29.07.2013 beantragte Sondernutzung für den Betrieb einer Außengastronomie auf einer Fläche von 1,50 X 24,70 m sowie das Aufstellen von 10 Tischen mit jeweils 5 Stühlen auf der öffentlichen Verkehrsfläche, östlich und rheinseitig, vor der Speisegaststätte „T. “ in Köln zu gestatten,
hilfsweise,
die Beklagte zu verpflichten, über ihren Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor:
Die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis stehe im pflichtgemäßen Ermessen der Beklagten, die dabei auch städtebauliche Belange und Überlegungen zur Gestaltung der betroffenen Straßen und Plätze berücksichtigen dürfe, sofern diese auf einem konkreten Gestaltungskonzept beruhten. Bei der Erstellung des Gestaltungskonzepts habe die Beklagte eine straßenrechtliche Gestaltungsfreiheit, die ihre Grenze im Willkürverbot finde. Ein solches Gestaltungskonzept liege hier vor. Die Gestaltungsrichtlinien verstießen auch nicht gegen höherrangiges Recht. Zwar besitze die Klägerin als einziger Gastronomiebetrieb keine ebenerdige Außengastronomie mit Rheinblick. Da die Gestaltungsrichtlinien ein Gleichgewicht zwischen Gastronomie, Wohnen und angrenzender Parklandschaft schaffen sollten, habe es nicht erklärtes Ziel sein können, jedem gastwirtschaftlichen Betrieb eine Außengastronomie mit Rheinblick zu ermöglichen. Es sei jedoch sicher gestellt worden, dass jeder Gastronomiebetrieb überhaupt eine Fläche für Außengastronomie zugeteilt bekommen habe. Die der Klägerin in der N2.----gasse zugewiesene Fläche weise mit 85 qm eine nicht unbeachtliche Größe aus.
Das Vorhaben der Klägerin sei nach den Festsetzungen der Gestaltungsrichtlinien grundsätzlich unzulässig. Der zum Rhein gelegene östliche Bereich des T1. sei in den Plänen nicht als Außengastronomiefläche ausgewiesen. Die Beklagte könne auch keinen besonderen Grund erkennen, der eine Ausnahme gemäß Ziffern 1.3 und 3.7 der Richtlinie zu rechtfertigen vermöge. Die Erteilung der begehrten Sondernutzungserlaubnis könne letztlich zu einer schleichenden und nicht gewollten Veränderung des Erscheinungsbildes des Rheingartens führen. Die bislang bewilligten und in den Anlagen der Gestaltungsrichtlinien ausgewiesenen Flächen für Außengastronomie befänden sich sämtlich auf asphaltiertem Bereich oder optisch abgegrenzt auf „Hochterrassen“, bei denen das Mobiliar auf verfestigtem Erdreich stehe. In den Gestaltungsrichtlinien seien Grünflächen bewusst ausgenommen worden, weil dieser Bereich nach den gestalterischen Vorstellungen der Beklagten vollständig von Außengastronomie habe freigehalten werden sollen. Der Ausschluss der Grünflächen obliege dem Gestaltungsermessen der Beklagten. Auch die Restfläche zwischen der Hauswand des T1. und dem Deichverteidigungsweg stelle unstreitig eine Rasenfläche dar, die das Erscheinungsbild des Rheingartens mit präge, auch wenn sei unstreitig nicht den gleichen Erholungswert wie die übrige Rasenfläche des Rheingartens aufweise. Würde dort eine Außengastronomie genehmigt, würde hier augenscheinlich eine Außengastronomie betrieben, die bei der Erstellung der Gestaltungsrichtlinien ausdrücklich verhindert werden sollte.
Die ursprüngliche Genehmigung der Außengastronomie an den Rechtsvorgänger der Klägerin sei rechtswidrig gewesen und deshalb auch zurückgenommen worden. Die auch zum damaligen Zeitpunkt schon geltenden Gestaltungsrichtlinien seien schlichtweg nicht beachtet worden. Es sei für die Beklagte nicht mehr nachvollziehbar, wie es zu der dem damaligen Erlaubnisnehmer gegenüber getätigten Aussage gekommen sei, bei der Erteilung der Erlaubnis seien die Gestaltungsrichtlinien berücksichtigt worden.
Die Klägerin habe auch keinen aus Grundrechten folgenden Teilhabeanspruch auf Betrieb einer rheinseitigen Außengastronomie. Das Interesse der Klägerin an gewerblicher Betätigung durch den Betrieb einer Außengastronomie auf öffentlichem Straßenland stelle eine bloße Gewinnchance dar, die zwar für den Betrieb von erheblicher Bedeutung sein möge, eigentumsrechtlich jedoch nicht dem geschützten Bestand des Unternehmens zugeordnet werde und deshalb nicht dem Schutz des Eigentums aus Art. 14 GG unterfalle. Auch Art. 12 GG gewähre der Klägerin keinen Anspruch auf Benutzung öffentlichen Straßenlandes für eine gewerbliche Betätigung.
Die Beklagte habe es auch keineswegs unterlassen, ihr Ermessen auszuüben. Vielmehr sei mit dem Erlass der Gestaltungsrichtlinien, deren ein umfangreicher Abstimmungs- und Meinungsbildungsprozess voran gegangen sei, eine antizipierte Verwaltungspraxis geschaffen worden, an die sich die Beklagte im Folgenden gebunden gefühlt habe. Im Falle einer Ausnahmegenehmigung könnten auch Gaststättenbetriebe mit weitaus kleineren Außengastronomien einen Anspruch darauf erlangen, eine größere als in den Gestaltungsrichtlinien vorgesehene Fläche zugeteilt zu bekommen.
Die begehrte Fläche sei überdies ohne zusätzliche bauliche Maßnahmen nicht zum Aufbau von Tischen und Stühlen geeignet. Deshalb habe die Klägerin auch die Genehmigung zur Verlegung von Hartholz begehrt. Soweit sie nunmehr vortrage, eine Erhöhung sei nicht zwingend erforderlich, sei dies unbeachtlich, weil Ziffer 3.1. der Gestaltungsrichtlinien sowohl die Errichtung eines Podestes als auch das Verlegen von zusätzlichen Bodenbelägen für unzulässig erkläre.
Der Vortrag der Klägerin, die ausgewiesene Fläche für Außengastronomie von 85 qm auf der N2.----gasse sei in dieser Größe für sie unbrauchbar, weil die Außengastronomie von Gästen schlichtweg nicht genutzt werde, sei nicht nachvollziehbar, da die Klägerin immerhin seit mehreren Jahren Sondernutzungserlaubnisse beantragt und für die angeblich unbrauchbare Fläche eine Verwaltungs- und Sondernutzungsgebühr im fünfstelligen Bereich gezahlt habe.
Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens sowie den beigezogenen Verwaltungsvorgängen der Beklagten.

Entscheidungsgründe:
Die Entscheidung ergeht im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung, § 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).
Die Klage ist zulässig, jedoch unbegründet. Der angefochtene Ablehnungsbescheid vom 17.10.2013 ist rechtmäßig. Die Klägerin hat weder einen Anspruch auf Erteilung der begehrten Sondernutzungserlaubnis noch auf Neubescheidung ihres Antrages, § 113 Abs. 5 VwGO.
Nach § 18 Abs. 1 Sätze 1 und 2 StrWG NRW stellt die Benutzung der Straßen über den Gemeingebrauch hinaus unbeschadet des - hier nicht einschlägigen - § 14 a Abs. 1 StrWG NRW eine Sondernutzung dar und bedarf der Erlaubnis. Das Aufstellen von Tischen und Stühlen auf öffentlichem Straßenland stellt unstreitig eine solche Sondernutzung dar. Mithin bedarf auch die Klägerin zur Ausübung der in Rede stehenden Außengastronomie einer Sondernutzungserlaubnis.
Die Erteilung der begehrten Sondernutzungserlaubnis steht im Ermessen der Beklagten, das vom Gericht nur daraufhin überprüft werden kann, ob die Beklagte bei der Ablehnung die Grenzen ihres Ermessens überschritten oder von ihm in einer dem Zweck der Ermächtigung widersprechenden Weise Gebrauch gemacht hat, § 114 Satz 1 VwGO. Nach der ständigen obergerichtlichen Rechtsprechung hat sich die behördliche Ermessensausübung bei der Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis an Gründen zu orientieren, die einen sachlichen Bezug zur Straße haben. Zu diesen Gründen können insbesondere zählen ein einwandfreier Straßenzustand, die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs, der Ausgleich zeitlich und örtlich gegenläufiger Interessen verschiedener Straßenbenutzer und Straßenanlieger (etwa Schutz vor Abgasen, Lärm oder sonstigen Störungen) oder Belange des Straßen- und Stadtbildes, d.h. baugestalterische oder städtebauliche Vorstellungen mit Bezug zur Straße und aufgrund eines konkreten Gestaltungskonzepts (etwa Vermeidung einer „Übermöblierung“ des öffentlichen Straßenraums, Schutz eines bestimmten Straßen- oder Stadtbildes).
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 02.08.2006 - 11 A 2642/04 -, NWVBl 2007, 64 und vom 01.07.2014 - 11 A 1081/12 -, NVwZ-RR 2014, 710.
Ein zwingender Anspruch auf Erlaubniserteilung besteht nur dann, wenn das Ermessen der Behörde auf Null reduziert ist. Das ist der Fall, wenn die für die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis sprechenden Umstände derart überwiegen, dass nur die Erteilung der Erlaubnis rechtmäßig sein kann. Eine solche Ermessensreduzierung kommt in den Fällen der Selbstbindung der Verwaltung, z.B. durch eine bestimmte Verwaltungspraxis, in Betracht. Eine Ermessensreduzierung auf Null kann sich ferner daraus ergeben, dass überhaupt keine straßenrechtlich relevanten Gesichtspunkte der Erteilung entgegen stehen oder aber wenn alle anderen Entscheidungsmöglichkeiten für den Antragsteller zu unzulässigen, weil unverhältnismäßigen oder unzumutbaren Ergebnissen führen.
Ausgehend von diesem Maßstab ist die ablehnende Entscheidung der Beklagten nicht zu beanstanden. Die Beklagte hat das ihr eingeräumte Ermessen erkannt, alle maßgeblichen Umstände in die Entscheidung eingestellt, dabei die Interessen der Klägerin angemessen berücksichtigt und sich nicht von sachfremden Erwägungen leiten lassen. Der Ermessensspielraum der Beklagten war insbesondere nicht zugunsten der Klägerin auf Null reduziert.
Eine Ermessensreduzierung auf Null folgt nicht aus Art. 3 GG in Verbindung mit dem Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung. Aus der ständigen Verwaltungspraxis der Beklagten folgt vielmehr im Gegenteil, dass die Beklagte die begehrte Sondernutzungserlaubnis ermessensfehlerfrei ablehnen durfte, weil das Vorhaben der Klägerin gemäß den bestehenden Richtlinien für den Rheingarten grundsätzlich unzulässig war und auch kein atypischer Ausnahmefall vorlag, der die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis gerechtfertigt hätte. Es bestehen keine Bedenken, dass die Beklagte das ihr eingeräumte Ermessen für die Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen durch die im Jahr 2007 in Kraft getretenen Regelungen für die Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen für Außengastronomie im Bereich Rheingarten zwischen N1.--------gasse und C.-------------straße (im Folgenden: Gestaltungsrichtlinien) näher konkretisiert hat und dass dieses Gestaltungskonzept auch im Falle der Klägerin zur Anwendung kam. Ein Ermessensausfall ist darin nicht zu sehen.
Die Beklagte hat in den Gestaltungsrichtlinien konkret festgelegt, in welchen Bereichen des Rheingartens die Genehmigung von Außengastronomie zulässig sein soll und welche Bereiche als Grünflächen erhalten bleiben sollen. Rechtliche Bedenken hiergegen bestehen nicht, weil es der Gestaltungsfreiheit der Beklagten unterfällt, ein bestimmtes Straßen- oder Platzbild zu schützen. Nach der Neugestaltung des Rheingartens im Zuge des Neubaus der Hochwasserschutzmauer erfuhr dieser eine wesentliche Aufwertung. Die Beklagte erarbeitete deshalb in der Folgezeit für den Rheingarten ein konkretes Gestaltungskonzept, um auch das Erscheinungsbild der Außengastronomie zu verbessern und um ein Gleichgewicht zwischen Gastronomie, Wohnen und angrenzenden Parkanlagen zu schaffen und zu erhalten. Die dort getroffenen Regelungen verstoßen auch nicht gegen Art. 3 GG. Zwar weisen die Gestaltungsrichtlinien dem T. keine ebenerdige Fläche für Außengastronomie mit Rheinblick zu, diese Ungleichbehandlung im Vergleich zu den angeführten anderen Gastronomien beruht aber auf einem tragfähigen, sachlichen Grund. Die Beklagte weist nachvollziehbar darauf hin, dass es nicht erklärtes Ziel der Gestaltungsrichtlinien habe sein können, jedem gastwirtschaftlichen Betrieb eine Außengastronomie mit Rheinblick zu ermöglichen. Das liefe dem erstrebten Gleichgewicht von Gastronomie, Wohnen und angrenzenden Parkanlagen ersichtlich zuwider. Die Entscheidung, im Rheingarten Grünflächen frei zu halten und nur auf asphaltierten Flächen und auf „Hochterrassen“ mit verfestigtem Boden Außengastronomie zuzulassen, ist deshalb nicht zu beanstanden. Überdies lassen die Gestaltungsrichtlinien auch Raum für die Berücksichtigung atypischer Sachverhalte, wie die Ausnahmeregelungen in Ziffer 1.3 und 3.7 zeigen.
Die Beklagte hat die Gestaltungsrichtlinien auch zutreffend angewendet. Gemäß Ziffer 1.1 der Gestaltungsrichtlinien sind in den Anlagen 2 a und 2 b die Flächen dargestellt, auf denen Außengastronomie grundsätzlich zulässig ist. Die von der Klägerin beantragte Fläche ist dort nicht als Außengastronomiefläche ausgewiesen. Dem T. ist vielmehr eine Fläche für Außengastronomie in der N2.----gasse zugewiesen, für die die Beklagte der Klägerin regelmäßig auch eine entsprechende Sondernutzungserlaubnis erteilt. Die Entscheidung der Beklagten, der Klägerin zur Vermeidung eines Präzedenzfalles rheinseitig keine Ausnahmeregelung im Sinne von Ziffer 1.3 der Gestaltungsrichtlinien zu gewähren, ist nicht zu beanstanden. Die Befürchtung, dass in der Folge auch andere Gastronomen ihre Außengastronomie auf Bereiche außerhalb der ihnen zugewiesenen Fläche ausdehnen und dabei Grünflächen in Anspruch nehmen möchten, und deshalb die von der Klägerin begehrte Sondernutzungserlaubnis zu einer schleichenden und nicht gewollten Veränderung des Rheingartens führen könnte, ist nicht von der Hand zu weisen.
Die Klägerin hat auch nicht deshalb einen zwingenden Anspruch auf die begehrte Erlaubnis, weil die Beklagte in den Jahren 2007 und 2008 der damaligen Pächterin des T1. eine Sondernutzungserlaubnis für die hier in Rede stehende Fläche erteilte. Ein rechtlich schutzwürdiges Vertrauen konnte dadurch nicht begründet werden, weil die Beklagte diese Verwaltungspraxis durch den Rücknahmebescheid vom 18.11.2008 bereits im Jahr 2008 wieder erkennbar aufgegeben hat. Dabei stützte die Beklagte die Rücknahme nach § 48 Abs. 1 VwVfG im Wesentlichen auf den Widerspruch der erteilten Sondernutzungserlaubnis zu den Festsetzungen der Gestaltungsrichtlinien.
Das Ermessen der Beklagten ist auch nicht deswegen auf Null reduziert, weil die Ablehnung des Antrages für die Klägerin zu einem unverhältnismäßigen oder unzumutbaren Ergebnis führt, z.B. wegen einer Verletzung von Grundrechten. Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes scheidet aus den oben genannten Gründen aus. Soweit die Klägerin sich auf Wettbewerbsnachteile aufgrund der Versagung der Erlaubnis beruft, liegt weder eine Verletzung von Art. 14 noch von Art. 12 GG vor. Art. 14 GG schützt nur das Erworbene, nicht jedoch bloße Erwerbsaussichten. Die Klägerin hat auch aus Art. 12 GG keinen Teilhabeanspruch auf die begehrte Nutzung öffentlichen Straßenlandes. Zwar kann sich der abwehrrechtliche Charakter des Art. 12 GG auch zu einem Teilhabeanspruch verdichten; das ist aber nur in eng begrenzten Ausnahmefällen anzunehmen, etwa wenn der Gebrauch der Freiheit nur in dieser Form möglich ist, also mit der Erlaubnis steht und fällt. Das ist hier ersichtlich nicht der Fall, weil die Klägerin auch ohne die begehrte Sondernutzungserlaubnis ihr Gewerbe ausüben kann. Ihr privates Interesse an einer Gewinnmaximierung durch eine Ausdehnung der Gewerbefläche auf öffentliches Straßenland kann und darf hinter den oben erwähnten straßenrechtlichen Gründen zurückstehen. Zu Recht durfte die Beklagte bei ihrer Interessenabwägung insoweit berücksichtigen, dass der Klägerin bereits zwei Flächen zum Betrieb einer Außengastronomie zur Verfügung stehen, nämlich ein abgegrenzter Bereich in der N2.----gasse und die Dachterrasse im Obergeschoss des T1. . Dass beide nach Auffassung der Klägerin unattraktiver sind als die hier in Rede stehende Fläche östlich des T1. , u.a. weil sie keinen bzw. nur einen eingeschränkten Rheinblick bieten, führt ebenfalls nicht zwingend zu einem Anspruch auf Erlaubniserteilung, zumal die Klägerin sich dieser konkreten örtlichen Gegebenheiten bereits bei Abschluss des Pachtvertrags hätte bewusst sein müssen.
Auch im Übrigen ist kein Ermessensfehler erkennbar. Das gilt auch für die Ermessenserwägungen der Beklagten hinsichtlich der näheren Ausgestaltung der Außengastronomie. Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass die zum Rhein hin gelegene Fläche aufgrund ihrer derzeitigen Gestaltung als begrünte Senkung mit einer Neigung ohne eine zusätzliche bauliche Gestaltung nicht zum Aufbau von Tischen und Stühlen geeignet sei. Der Hinweis, dass zusätzliche Bodenbeläge und Podeste unzulässig seien, ist sachgerecht und entspricht den Festsetzungen in den Gestaltungsrichtlinien. Soweit die Klägerin sich nunmehr darauf beruft, die Beklagte habe bei der Ermessensentscheidung nicht berücksichtigt, dass die Fläche lediglich begradigt werden müsse und ggf. begrünt werden könne und infolgedessen auch unzutreffende Erwägungen zur Errichtung eines Podestes angestellt, muss die Klägerin sich entgegen halten lassen, dass Antragsgegenstand und damit Gegenstand der Bescheidung durch die Beklagte auch die Verlegung einer Holzterrasse war. Dass die Beklagte hierfür einen stabilen Untergrund in Form eines Podestes für erforderlich hielt, ist nicht sachwidrig und entsprach im Übrigen auch den Plänen des damaligen Innenarchitekten Köster der Rechtsvorgängerin der Klägerin, dessen Entwurf die Klägerin ihren Antragsunterlagen sogar beigefügt hatte (Anlage 1 zum Antrag).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 14 a Abs. 1 StrWG NRW
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 48 Abs. 1 VwVfG
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 12 GG
Art. 14 GG
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2014, 710
11 A 2642/04
11 A 1081/12