Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2024-08-28, Aktenzeichen 3 U 193/23
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2024:0828.3U193.23.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 05.10.2023 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main (2-05 O 141/23) unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels abgeändert wie folgt:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.292,00 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.02.2023 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagte zu 15 % und die Klägerin zu 85 %.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
3. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis 16.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beklagte wendet sich mit der Berufung gegen ihre Verurteilung aus übergegangenem Recht zur Zahlung von Schadensersatz wegen der Schlechterfüllung der Pflichten aus einem Rechtsanwaltsvertrag.
Die Klägerin betreibt eine Rechtsschutzversicherung und erteilte im Jahr 2017 eine Deckungszusage für einen Rechtsstreit ihrer Versicherungsnehmerin X (im Folgenden: Versicherungsnehmerin) gegen die Y AG. Die Versicherungsnehmerin mandatierte die Beklagte als ihre Prozessbevollmächtigte. Die Versicherungsnehmerin machte in diesem Rechtsstreit Ansprüche nach Widerruf ihrer auf Abschluss eines Darlehensvertrags gerichteten Vertragserklärung geltend.
Nach erfolgloser vorgerichtlicher Korrespondenz mit der Y AG legte die Beklagte am 03.01.2017 Klage beim Landgericht Frankfurt am Main ein und machte geltend, der Widerruf sei noch möglich, da die den sogenannten Kaskadenverweis enthaltende Widerrufsbelehrung nicht ausreichend über den Beginn der Widerrufsfrist belehre, zumal diese Belehrung im Zusammenhang mit den im Standardisierten Europäischen Merkblatt (im Folgenden: ESM) enthaltenen abweichenden Informationen widersprüchlich sei. Weiter machte die Klägerin geltend, dass wesentliche Pflichtinformationen fehlten. Das Landgericht Frankfurt am Main wies die Klage als unbegründet ab.
Die Beklagte legte dagegen Berufung ein. Die Berufung wurde unter dem Aktenzeichen ... geführt. Nach Durchsicht von Berufung und Berufungsbegründung gewährte die Klägerin mit Schreiben vom 06.09.2018 Versicherungsschutz für das Berufungsverfahren.
Mit Beschluss vom 02.04.2019 (Az. XI ZR 488/17) entschied erstmals der BGH über die streitgegenständliche Widerrufsinformation. Nach dieser Entscheidung steht der Kaskadenverweis dem Musterschutz nicht entgegen, so dass die auch hier streitgegenständliche Belehrung über den Anlauf der Widerrufsfrist trotz des Kaskadenverweises ausreichend deutlich ist. Angesichts der Verwendung der Musterbelehrung kommt es danach nicht darauf an, ob die Widerrufsinformation in der Zusammenschau mit den abweichenden Informationen im übersandten ESM verwirrend gewesen ist.
Nachdem die Berufung ein Jahr nicht bearbeitet worden war, erkundigte sich die Prozessbevollmächtigte der Y AG mit E-Mail vom 29.07.2019 bei der Beklagten, „ob Interesse an einer Einigung, etwa im Wege der vorzeitigen Anschlussfinanzierung“ bestehe. Zu einem Vergleich kam es jedoch nicht.
Mit Hinweisbeschluss vom 05.11.2019 wies das Oberlandesgericht auf die fehlenden Erfolgsaussichten der Berufung hin und darauf, dass beabsichtigt sei, die Berufung durch Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Auf den Hinweisbeschluss reagierte die Beklagte nicht. Das Oberlandesgericht wies die Berufung am 28.11.2019 nach § 522 Abs. 2 ZPO zurück.
Die Klägerin hatte bereits mit Schreiben vom 18.11.2019 (Anlage B 3) Deckungszusage für die beabsichtigte Nichtzulassungsbeschwerde erteilt. Zwischenzeitlich wurde der Beklagten der Beschluss des BGH vom 02.04.2019 bekannt. Nach Rücksprache mit der Versicherungsnehmerin sah die Beklagte daher von der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde ab.
Infolge der Durchführung des Berufungsverfahrens entstanden der Versicherungsnehmerin Kosten in Höhe von insgesamt 15.470,80 €, welche die Klägerin als Rechtsschutzversicherung übernahm.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte die Versicherungsnehmerin darüber hätte aufklären müssen, dass das Berufungsverfahren keine Aussicht auf Erfolg habe.
Auch seien durch die auf den Hinweisbeschluss des Oberlandesgerichts unterlassene Zurücknahme der Berufung hin weitere, unnötige Kosten entstanden.
Die Klägerin hat sich auf die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens berufen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, selbst am 29.07.2019 sei die Berufung noch nicht aussichtslos gewesen.
Im Übrigen wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und dies begründet wie folgt:
Die Klage sei begründet, da etwaige Schadensersatzansprüche der Versicherungsnehmerin gegen die Beklagte gem. § 86 Abs. 1 VVG auf die Klägerin übergegangen seien.
Die streitgegenständlichen Ansprüche der Versicherungsnehmerin gegen die Beklagte seien Ersatzansprüche im Sinne des § 86 VVG. Der Deckungsanspruch gegen eine Rechtsschutzversicherung wie die Klägerin schließe die Annahme eines Kostenschadens des Versicherungsnehmers nicht aus.
Die Beklagte sei Dritte gem. § 86 Abs. 1 S. 1 VVG. Die Geltendmachung der Schadensersatzansprüche verstoße nicht gegen Treu und Glauben gem. § 242 BGB. Entgegen der Ansicht der Beklagten sei die Rechtsverfolgung der Klägerin nicht aus dem Grund ausgeschlossen, weil die Deckungsanfrage der Beklagten geprüft worden sei und die Klägerin damit die zur Begründung der Schadensersatzansprüche geltend gemachte Aussichtslosigkeit der Rechtsverfolgung selbst hätte erkennen können. Denn die Klägerin sei aus dem Versicherungsverhältnis gegenüber der Versicherungsnehmerin berechtigt und verpflichtet. Gegenüber der Beklagten träfen sie keine Pflichten. Es obliege allein dem Rechtsanwalt, seine Tätigkeit so auszurichten, dass der Mandant nicht geschädigt werde.
Allerdings sei die Rechtsanwaltshaftung kein Mittel zum Ausgleich der Folgen einer unzureichenden Prüfung der Erfolgsaussichten durch den Rechtsschutzversicherer, auch nicht zum Ausgleich der hohen formalen Anforderungen an die Ablehnung des Rechtsschutzes durch den Versicherer oder des ungewissen Ausgangs des bedingungsgemäß vorgesehenen Schiedsgutachterverfahrens.
Den notwendigen Interessenausgleich bewirke jedoch schon die Anwendung der hergebrachten Grundsätze der Rechtsanwaltshaftung, insbesondere der Regeln über den Anscheinsbeweis für ein beratungsgerechtes Verhalten des Mandanten.
Damit komme es darauf an, ob es bei pflichtgemäßem Handeln der Beklagten im Ausgangsverfahren zur Durchführung des Berufungsverfahrens gekommen wäre.
Maßgeblich sei, ob der Rechtsanwalt seiner Pflicht zur Beratung des Mandanten über die Erfolgsaussichten des in Aussicht genommenen Rechtsstreits genügt habe. Für den Inhalt dieser Pflicht sei es ohne Bedeutung, ob der Mandant eine Rechtsschutzversicherung unterhalte oder nicht.
Die Pflicht des Rechtsanwalts, den Mandanten über die Erfolgsaussichten eines in Aussicht genommenen Rechtsstreits aufzuklären, ende nicht mit dessen Einleitung. Verändere sich die rechtliche oder tatsächliche Lage, sei der Rechtsanwalt zur erneuten Beratung verpflichtet.
Im Rahmen der haftungsausfüllenden Kausalität nach dem Maßstab des § 287 ZPO sei zugunsten des Anspruchstellers zu vermuten, der Mandant wäre bei pflichtgemäßer Beratung den Hinweisen des Rechtsanwalts gefolgt.
Im konkreten Fall sei die erst im Juni 2018 eingelegte Berufung aussichtslos gewesen. Die streitgegenständliche Widerrufsbelehrung habe den gesetzlichen Anforderungen genügt. Die mit der Klage und Berufung aufgeworfenen Rechtsfragen seien jedenfalls bei Einlegung der Berufung im Juni 2018 geklärt gewesen. Soweit die Beklagte dies für die Frage, ob das Europäische Standardisierte Merkblatt die Frage des Fristablaufs hätte beeinflussen können, in Abrede stelle und auf einen Beschluss des BGH erst vom 02.04.2019 (XI ZR 488/17) verweise, sei auch insoweit von einer objektiv aussichtslosen Berufung auszugehen.
Der Anscheinsbeweis betreffend ein aufklärungsgerechtes Verhalten der Versicherungsnehmerin sei nicht durch den Nachweis von Tatsachen entkräftet worden, die für ein atypisches Verhalten im Fall pflichtgemäßer Beratung sprächen. Dem stehe auch nicht eine telefonische Anweisung der Versicherungsnehmerin entgegen, in jedem Fall Berufung einzulegen. Denn diese Anweisung sei gerade nicht in Kenntnis einer beklagtenseits geschuldeten Aufklärung über die Erfolglosigkeit der Berufung erfolgt.
Die geltend gemachten Kosten seien damit kausal auf die mangelnde Aufklärung über die Erfolglosigkeit der Berufung zurückzuführen.
Mit der Berufung begehrt die Beklagte die vollumfängliche Klageabweisung und begründet dies wie folgt:
Das Urteil werde in vollem Umfang zur Überprüfung durch das Berufungsgericht gestellt. Das Urteil beruhe auf erheblichen Rechtsverletzungen im Sinne des § 546 ZPO. Zudem rechtfertigten die nach § 529 zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung.
Das Landgericht gehe rechtsirrig davon aus, dass die Versicherungsnehmerin der Klägerin nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden sei, sowie, dass die nicht erfolgte ordnungsgemäße Aufklärung kausal gewesen sei dafür, dass diese den Auftrag zur Durchführung der Berufung gegeben habe.
Das Landgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass die Rechtslage bereits im Zeitpunkt der Berufungseinlegung ergeben habe, dass die Rechtsverfolgung unter keinem Gesichtspunkt Aussicht auf Erfolg geboten habe. Das Landgericht sehe es rechtsfehlerhaft nicht als erheblich an, dass die Klägerin selbst seinerzeit Deckung für das Berufungsverfahren erteilt habe und jedenfalls nicht von einer Mutwilligkeit der Rechtsverfolgung in der Rechtsmittelinstanz ausgegangen sei. Den Einwand, die Versicherungsnehmerin habe schon vor Deckungszusage in jedem Fall den Rechtsweg erschöpft wissen wollen, habe das Landgericht fehlerhaft als nicht erheblich erachtet. Auch die Verjährungseinrede habe das Landgericht rechtsfehlerhaft nicht beachtet.
Das Landgericht habe verkannt, dass erst die Entscheidung des BGH von April 2019 (Az. XI ZR 488/17) die im Rechtsstreit zwischen der Versicherungsnehmerin und der Y AG relevanten Rechtsfragen geklärt habe, insbesondere ob die einen Kaskadenverweis enthaltende Widerrufsinformation den Verbraucher hinreichend klar und prägnant über den Beginn der Widerrufsfrist und den Umfang der zu erteilenden Pflichtangaben aufkläre.
Auch setze sich die Klägerin zu ihrer eigenen Rechtsauffassung in Widerspruch, da sie seinerzeit selbst die Berufung für aussichtsreich oder jedenfalls nicht für mutwillig erachtet habe, nunmehr aber behaupte, die Berufung habe von Beginn an keine Aussicht auf Erfolg gehabt.
Hier sei zudem die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens schon dadurch widerlegt, dass die Versicherungsnehmerin seinerzeit ausdrücklich die Durchführung der Berufung beauftragt habe, ohne dass die Deckungszusage der Klägerin vorgelegen habe.
Soweit das Landgericht dennoch die im Juni 2018 eingelegte Berufung für aussichtslos erachte, lege es eine Beurteilung ex post und nicht ex ante an den Tag.
Dass die Y AG noch Ende Juli 2019 bereit gewesen sei, sich über eine entsprechende Anschlussfinanzierung zu vergleichen, lasse das Gericht auch nicht als Beleg dafür gelten, dass eben die Rechtslage noch nicht abschließend geklärt gewesen sei.
Weiterhin habe die Beklagte die Kostenübernahme sogar noch für die Nichtzulassungsbeschwerde erklärt, die dann im Hinblick auf den Beschluss des BGH vom 02.04.2019 nicht durchgeführt worden sei.
Das Landgericht habe sich nicht damit auseinandergesetzt, dass sich die Klägerin mit ihrer Deckungszusage zu ihrer eigenen Erklärung in Widerspruch setze, die Beklagte habe zu einem von Anfang an aussichtslosen Rechtsstreit geraten.
Eine solche Betrachtungsweise würde zu einer völligen Freizeichnung des Rechtsschutz-versicherers führen, da entweder der Rechtsstreit gewonnen werde und dann keine Erstattungspflicht bestehe, oder aber der Rechtsstreit verloren gehe und man sich dann bei dem bevollmächtigten Rechtsanwalt, gleich, ob unbedingter Klage- oder Berufungsauftrag erteilt worden sei, und gleich, ob man in Ansehung der Rechtslage sich erklärt habe, schadlos halten könne.
Auch greife die Einrede der Verjährung. Die Klägerin habe zwar noch Ende des Jahres 2022 für behauptete Ansprüche aus dem Jahr 2019 Klage erhoben. Erst im Jahr 2023 habe aber das Amtsgericht Frankfurt am Main den Rechtsstreit mit Beschluss vom 15.03.2023 wegen sachlicher Unzuständigkeit an das Landgericht Frankfurt am Main verwiesen. Das Landgericht gehe fehlerhaft davon aus, dass auch die Klage beim erkennbar unzuständigen Gericht den Eintritt der Verjährung hindere.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 05.10.2023 (Az. 2-05 O 141/23) abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie betont, ein Rechtsanwalt müsse bei der Prüfung der Erfolgsaussichten die veröffentlichte Instanzrechtsprechung und das Schrifttum berücksichtigen. Damit komme es nicht darauf an, ob der BGH die zwischen der Versicherungsnehmerin und der Y AG streitgegenständliche Rechtsfrage erst mit Beschluss vom 02.04.2019 abschließend geklärt habe.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten hat in der Sache überwiegend Erfolg. Die Klägerin hat gegen die Beklagte aus übergegangenem Recht Anspruch auf Schadensersatz nur in Höhe von 2.292,00 €.
1. Ein Schadensersatzanspruch der Versicherungsnehmerin gegen die Beklagte wegen fehlerhafter Beratung aus dem Mandatsverhältnis zur Beklagten, der gem. § 86 Abs. 1 VVG auf die Klägerin als leistende Rechtsschutzversicherung übergegangen ist (siehe nur BGH, Urteil vom 29.09.2022, Az. IX ZR 204/21, Rn. 9 ff., zitiert nach juris), besteht entgegen der durch das Landgericht vertretenen Auffassung nur in Höhe der durch eine im Jahr 2019 unterlassene Berufungsrücknahme entstandenen Mehrkosten von zwei Gerichtsgebühren aus einem Streitwert von hier 125.000,- €, mithin in Höhe von 2.292,- € (2 x 1.146,00 € gem. Anlage 2 zu § 34 GKG in der bis 30.12.2020 geltenden Fassung).
Denn die Beklagte war auf die höchstrichterliche Entscheidung am 02.04.2019 hin betreffend die hier streitgegenständliche Rechtsfrage, ob dem Anlauf der Widerrufsfrist die abweichenden Angaben dazu im ESM entgegenstehen, spätestens aber auf den Hinweisbeschluss von November 2019 hin verpflichtet, der Versicherungsnehmerin zur Rücknahme der Berufung zu raten.
Hingegen war die Beklagte nicht verpflichtet, der Versicherungsnehmerin schon im Jahr 2018 zu raten, von einer Berufung abzusehen (a)). Auch wäre das Unterlassen eines solchen Rats im konkreten Fall für den Anfall der durch die Berufungseinlegung entstandenen Kosten nicht kausal. Denn angesichts der bestehenden Rechtsschutzversicherung der Versicherungsnehmerin, die zudem nach Vorlage von Berufung und Berufungsbegründung ohne weiteres Deckungsschutz gewährt hat, bestünde nicht die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens (b)). Spätestens auf den Hinweisbeschluss von November 2019 hin hätte die Beklagte der Versicherungsnehmerin aber infolge der zwischenzeitlich erfolgten höchstrichterlichen Klärung der hier streitigen Rechtsfrage im April 2019 raten müssen, die Berufung zurückzunehmen (c)).
a) Die Beklagte war angesichts der höchstrichterlich im Jahr 2018 noch nicht vollständig geklärten Rechtslage nicht verpflichtet der Versicherungsnehmerin zu raten, von der Berufungseinlegung abzusehen. Eine mandatsbezogene Pflicht, ein von Anfang an aussichtsloses Rechtsmittel nicht einzulegen, gibt es als solche ohnehin nicht. Maßgeblich ist, ob der Rechtsanwalt seiner Pflicht zur Beratung des Mandanten über die Erfolgsaussichten des in Aussicht genommenen Rechtsmittels genügt hat. Für den Inhalt dieser Pflicht ist es ohne Bedeutung, ob der Mandant eine Rechtsschutzversicherung unterhält oder nicht. Der Rechtsanwalt ist grundsätzlich zur allgemeinen, umfassenden und möglichst erschöpfenden Beratung des Auftraggebers verpflichtet. In den Grenzen des Mandats hat der Rechtsanwalt Nachteile für den Auftraggeber zu verhindern, soweit solche voraussehbar und vermeidbar sind. Dazu hat er über mögliche Risiken aufzuklären, damit der Mandant zu einer sachgerechten Entscheidung in der Lage ist.
Aufgrund der Beratung muss der Mandant in der Lage sein, Chancen und Risiken des in Aussicht genommenen Rechtsmittels selbst abzuwägen. Ist danach ein Rechtsmittel praktisch aussichtslos, muss der Rechtsanwalt dies klar herausstellen. Er darf sich nicht mit dem Hinweis begnügen, die Erfolgsaussichten seien offen. Vielmehr kann der Rechtsanwalt nach den gegebenen Umständen gehalten sein, von der beabsichtigten Rechtsverfolgung ausdrücklich abzuraten (BGH, Urteil vom 16.09.2021, Az. IX ZR 165/19, Rn. 26 f., zitiert nach juris).
Nach dieser Maßgabe war im konkreten Fall die Beklagte jedoch im Jahr 2018 noch nicht verpflichtet, der Versicherungsnehmerin von der Einlegung der Berufung abzuraten. In welchem Maße der Rechtsanwalt zu Risikohinweisen verpflichtet ist, richtet sich nämlich nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der Beratung, insbesondere nach der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung. Der jeweils aktuellen höchstrichterlichen Rechtsprechung kommt für die Erfüllung der dem Rechtsanwalt obliegenden Aufgaben überragende Bedeutung zu. Deshalb hat er seine Hinweise, Belehrungen und Empfehlungen in der Regel danach auszurichten, dies sogar dann, wenn er die Rechtsprechung für unzutreffend hält (BGH, Urteil vom 16.09.2021, Az. IX ZR 165/19, Rn. 30 ff., zitiert nach juris). Hier gab es zum Zeitpunkt der Berufungseinlegung noch keine höchstrichterliche Entscheidung betreffend die streitgegenständliche Rechtsfrage, ob dem Anlauf der Widerrufsfrist die sich widersprechenden Angaben dazu in Widerrufsinformation und ESM entgegenstehen. Darüber hat der BGH erst mit Beschluss vom 02.04.2019 (Az. XI ZR 488/17) entschieden.
Zwar hat der BGH den auch hier verwendeten Kaskadenverweis schon Ende des Jahres 2016 für wirksam erklärt (Az. XI ZR 434/15). Betreffend die Pflichtangaben hat der BGH aber erst ab November 2019 eine großzügige Linie vertreten (Urteil vom 05.11.2019, Az. XI ZR 650/18). Diese Entscheidungen hat zudem jedenfalls im Anwendungsbereich der Verbraucherkreditrichtlinie der EuGH mit Urteilen vom 26.03.2020 (Az. C-66/19, Kaskadenverweis) und 09.09.2021(C-33/20, Pflichtangaben) teilweise revidiert. Die EuGH-Vorlagen waren teilweise schon im Jahr 2019 bekannt (so etwa Vorlage LG Saarbrücken vom 17.01.2019), so dass auch hinsichtlich der weiteren streitgegenständlichen Fragen nicht ohne weiteres von einer dauerhaften höchstrichterlichen Klärung auszugehen war. Dies hat offenbar auch die Y AG so gesehen, die über ihre Prozessbevollmächtigten der Versicherungsnehmerin noch Mitte des Jahres 2019 einen Vergleich angeboten hat.
Zwar listet der Hinweisbeschluss von November 2019 dann eine Reihe von Entscheidungen des 3. Senats des OLG Frankfurt auf, durch die betreffend die inhaltsgleiche Widerrufsinformation die Berufung zurückgewiesen worden ist. Dem kommt aber nicht die gleiche Bedeutung zu wie einer BGH- oder EuGH-Entscheidung, zumal es allein am OLG-Standort in Frankfurt fünf Bankensenate gibt.
b) Insoweit wäre zudem eine etwaige Beratungspflichtverletzung der Beklagten nicht kausal für die Berufungseinlegung durch die Versicherungsnehmerin und die dadurch entstandenen Kosten. Der erste Anschein eines beratungsgerechten Verhaltens der Versicherungsnehmerin bestünde insoweit nicht.
Hier wäre im Jahr 2018 noch nicht zugunsten der Klägerin zu vermuten gewesen, ihre Versicherungsnehmerin, zugleich Mandantin der Beklagten, wäre bei pflichtgemäßer Beratung dem Hinweis der Beklagten gefolgt, von der Berufungseinlegung abzusehen. Denn zu diesem Zeitpunkt waren noch nicht alle streitigen Rechtsfragen höchstrichterlich geklärt. Zudem trug das Kostenrisiko nicht die Versicherungsnehmerin, sondern die Klägerin als deren Rechtsschutzversicherung. Fällt dem Rechtsanwalt eine schuldhafte Verletzung der ihm obliegenden Beratungspflicht zur Last, kommt es im Rahmen der haftungsausfüllenden Kausalität gem. § 287 ZPO darauf an, wie sich der Mandant im Fall pflichtgemäßer Unterweisung verhalten hätte (BGH, a.a.O., Rn. 35, zitiert nach juris). Insoweit kann von Bedeutung sein, ob der Mandant eine Rechtsschutzversicherung unterhält. Im konkreten Fall hätte aus Sicht eines vernünftig handelnden Mandanten noch nicht eindeutig eine bestimmte tatsächliche Reaktion nahegelegen (BGH, a.a.O, Rn. 36, zitiert nach juris). Der Tatrichter muss nämlich in seine Überlegungen auch einbeziehen, ob das Risiko des Mandanten im Fall einer Niederlage die Kosten des Rechtsstreits tragen zu müssen, durch einen bestehenden Deckungsanspruch aus einer Rechtsschutzversicherung oder durch eine bereits vorliegende Deckungszusage herabgemindert war. Es entspricht der Lebenserfahrung, dass ein Mandant eher bereit ist, sich auf einen Rechtsstreit ungewissen oder zweifelhaften Ausgangs einzulassen, wenn das Kostenrisiko herabgemindert ist. Denn dann können schon ganz geringe Erfolgsaussichten den Mandanten dazu veranlassen, den Rechtsstreit zu führen oder fortzusetzen (BGH, a.a.O., Rn. 38, zitiert nach juris). Hier bestanden vor höchstrichterlicher Klärung einer der streitigen Rechtsfragen und angesichts der laufenden EuGH-Vorlagen betreffend weitere streitige Rechtsfragen im Jahr 2018 jedenfalls noch geringe Erfolgsaussichten. Damit hätte aus Sicht eines vernünftig urteilenden Mandanten auch infolge der Deckungszusage der Rechtsschutzversicherung nicht allein das Absehen von der Rechtsverfolgung nahegelegen. Im konkreten Fall steht zudem im Raum, dass die Versicherungsnehmerin sich sogar schon vor Kostenübernahme durch die Rechtsschutzversicherung dennoch für die Fortführung des Rechtsstreits entschieden hat. Dem hat die ohne Eingreifen der Vermutung beratungsgerechten Verhaltens für die haftungsausfüllende Kausalität allein darlegungs- und beweisbelastete Beklagten nichts entgegengesetzt.
c) Die Beklagte war aber spätestens nach Zugang des Hinweisbeschlusses im November 2019 verpflichtet, der Versicherungsnehmerin zur Rücknahme der Berufung zu raten. Die Pflicht der Beklagten, die Versicherungsnehmerin über die Erfolgsaussichten der Berufung aufzuklären, endete nämlich nicht mit Berufungseinlegung. Verändert sich die rechtliche oder tatsächliche Ausgangslage im Laufe des Verfahrens, muss der Rechtsanwalt seinen Mandanten über eine damit verbundene Verschlechterung der Erfolgsaussichten aufklären. Auch hier kann der Rechtsanwalt nach den gegebenen Umständen gehalten sein, von einer Fortführung der Rechtsverfolgung abzuraten. Dies kommt etwa in Betracht, wenn eine zu Beginn des Rechtsstreits noch ungeklärte Rechtsfrage in einem Parallelverfahren höchstrichterlich geklärt wird und danach das Rechtsschutzbegehren des Mandanten keine Aussicht auf Erfolg mehr hat (BGH, a.a.O., Rn. 31, zitiert nach juris). Hier hat der BGH nach Deckungsübernahme durch die Klägerin und Berufungseinlegung die wesentliche streitgegenständliche Rechtsfrage, ob dem Anlauf der Widerrufsfrist die von der Widerrufsinformation abweichenden Hinweise im ESM entgegenstehen, mit Beschluss vom 02.04.2019 (Az. XI ZR 488/17) geklärt. Die Beklagte wäre in der Folge gehalten gewesen, die Versicherungsnehmerin über die nun eingetretene Aussichtslosigkeit der Berufung zu belehren.
Dieser Pflicht der Beklagten stand nicht entgegen, dass die Versicherungsnehmerin bei der Klägerin rechtsschutzversichert war und die Klägerin bereits die Deckungszusage für das Berufungsverfahren erteilt hatte. Ein Rechtsanwalt erfüllt seine Pflichten aus dem Mandatsverhältnis nicht dadurch, dass er ohne vorhergehende Beratung des Mandanten und dessen Entscheidung eine Deckungszusage des Rechtsschutzversicherers erwirkt. Dass die Deckungszusage mit vollständigen und wahrheitsgemäßen Informationen erlangt worden und der Rechtsschutzversicherer an die Zusage auch sonst gebunden ist, ändert daran nichts (BGH, a.a.O., Rn. 33, zitiert nach juris).
Der unterlassene Rat zur Rücknahme der Berufung war auch kausal für den Anfall von zwei weiteren Gerichtsgebühren in Höhe von insgesamt 2.292,00 €. Trotz der bestehenden Rechtsschutzversicherung der Mandantin greift insoweit die Vermutung aufklärungsgerechten Verhaltens. Im Rahmen der haftungsausfüllenden Kausalität gem. § 287 ZPO ist davon auszugehen, dass die Versicherungsnehmerin die Berufung im Fall pflichtgemäßer Unterweisung zurückgenommen hätte. Denn zugunsten der Klägerin ist zu vermuten, die Versicherungsnehmerin und Mandantin wäre bei pflichtgemäßer Beratung den Hinweisen des Rechtsanwalts gefolgt, sofern wie hier nach höchstrichterlicher Klärung der streitigen Rechtsfragen aus Sicht eines vernünftig handelnden Mandanten eindeutig eine bestimmte tatsächliche Reaktion nahegelegen hätte (BGH, a.a.O, Rn. 36, zitiert nach juris). Zwar muss der Tatrichter in seine Überlegungen auch einbeziehen, ob das Risiko des Mandanten im Fall einer Niederlage die Kosten des Rechtsstreits tragen zu müssen, durch einen bestehenden Deckungsanspruch aus einer Rechtsschutzversicherung oder eine bereits vorliegende Deckungszusage herabgemindert war. Es entspricht der Lebenserfahrung, dass ein Mandant eher bereit ist, sich auf einen Rechtsstreit ungewissen oder zweifelhaften Ausgangs einzulassen, wenn das Kostenrisiko herabgemindert ist. Denn dann können schon ganz geringe Erfolgsaussichten den Mandanten dazu veranlassen, den Rechtsstreit zu führen oder fortzusetzen (BGH, a.a.O., Rn. 38, zitiert nach juris). Hier bestanden jedoch nach höchstrichterlicher Klärung aller streitigen Rechtsfragen keinerlei Erfolgsaussichten mehr. Damit hätte aus Sicht eines vernünftig urteilenden Mandanten trotz Deckungszusage der Rechtsschutzversicherung allein das Absehen von der Rechtsverfolgung nahegelegen. Ob im konkreten Fall die Versicherungsnehmerin sich dennoch für die Fortführung des Rechtsstreits entschieden hätte, ist für die Frage des Eingreifens des Anscheinsbeweises ohne Bedeutung (BGH, a.a.O.). Die Beklagte hat auch keine Umstände vorgetragen, die geeignet wären, den ersten Anschein zu entkräften.
Der Vermutung beratungsgerechten Verhaltens steht hier nicht entgegen, dass nach der Behauptung der Beklagten die Versicherungsnehmerin der Beklagten vor Berufungseinlegung telefonisch mitgeteilt hat, in jedem Fall den Rechtsweg ausschöpfen zu wollen. Denn dies geschah ohne und vor der erst ab 02.04.2019 möglichen Aufklärung darüber, dass nach höchstrichterlicher Klärung nun das Rechtsmittel keine Aussicht auf Erfolg mehr hat.
Dagegen besteht unstreitig ein weiteres Indiz für ein beratungsgerechtes Verhalten der Mandantin. Denn die Versicherungsnehmerin hat auf den Rat der Beklagten hin, obwohl die Klägerin auch für dies Verfahren bereits Deckungsschutz gewährt hatte, von der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde abgesehen.
2. Die Geltendmachung dieses Schadensersatzanspruches durch die klagende Rechtsschutzversicherung aus übergegangenem Recht verstößt nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB). Die Rechtsverfolgung ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin als Rechtsschutzversicherung die Deckungsanfrage geprüft hat und damit die zur Begründung des Schadensersatzanspruchs des Klägers geltend gemachte Aussichtslosigkeit der Rechtsverfolgung selbst hätte erkennen können (BGH, Urteil vom 16.09.2021, Az. IX ZR 165/19, Rn. 23, zitiert nach juris; BGH Urteil vom 29.09.2022, Az. IX ZR 204/21, Rn. 17, zitiert nach juris).
3. Auch steht der Geltendmachung dieses Anspruchs nicht die durch die Beklagte erhobene Einrede der Verjährung entgegen (§ 214 Abs. 1 BGB). Denn die Klageerhebung hat den Eintritt der Verjährung drei Jahre nach Entstehen des Anspruchs im Jahr 2019 mit Ende des Jahres 2022 noch rechtzeitig gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin die Klage zunächst beim Amtsgericht Frankfurt eingereicht hat. Auch die Klage vor dem sachlich unzuständigen Gericht hemmt die Verjährung (Grüneberg-Ellenberger, 82. Auflage 2023, § 204, Rn. 5, BGH, Urteil vom 22.02.1978, Az. VIII ZR 24/77, Rn. 6, zitiert nach juris). Das sachlich unzuständige Amtsgericht hat die im Jahr 2022 eingereichte Klage demnächst zugestellt (§ 167 ZPO). Die Klage ist der Beklagten am 15.02.2023 zugegangen (Bl. 27 d. A.). Die Zustellung wirkt damit auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung zurück (Grüneberg-Ellenberger, a.a.O. § 204, Rn. 7).
4. Die Klägerin hat gem. §§ 291, 288 Abs. 1 BGB gegen die Beklagte Anspruch aus Zinsen aus dem zugesprochenen Betrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit am 16.02.2023, einen Tag nach Zustellung der Klägerschrift.
5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 86 VVG
§ 242 BGB
§ 287 ZPO
§ 546 ZPO
§ 34 GKG
§ 167 ZPO
§ 92 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 86 Abs. 1 VVG
§ 86 Abs. 1 S. 1 VVG
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 05 O 141/23
XI ZR 488/17
IX ZR 204/21
IX ZR 165/19
XI ZR 434/15
XI ZR 650/18
VIII ZR 24/77