Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2018-04-19, Aktenzeichen 2 Rev 6/18

Tenor:
Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kleine Strafkammer 5, vom 24. August 2017 werden verworfen.
Der Angeklagte hat die Kosten seiner Revision und seine ihm insoweit entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Im Übrigen trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten.

Tatbestand:
Mit Urteil vom 3. November 2016 hat das Amtsgericht Hamburg-Barmbek den Angeklagten wegen Wohnungseinbruchsdiebstahls und wegen Diebstahls in zwölf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zwei Monaten verurteilt. Fragen der Vermögensabschöpfung hat es ausweislich der Urteilsgründe nicht erörtert.
Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte mit Verteidigerschriftsatz vom 3. November 2016, eingegangen per Fernkopie am gleichen Tag, Berufung eingelegt und diese zugleich auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt. Am 4. November 2016, eingegangen per Fernkopie am 7. November 2016, hat auch die Staatsanwaltschaft Berufung eingelegt. Diese hat sie am 14. November 2016 auf das Strafmaß beschränkt und hierzu im Hinblick auf die Höhe der Einzelstrafen und der Gesamtstrafe ausgeführt.
Mit Urteil vom 24. August 2017 hat das Landgericht Hamburg, Kleine Strafkammer 5, die Berufung des Angeklagten verworfen, ihn auf die Berufung der Staatsanwaltschaft zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Zudem hat die Kammer eine Anordnung von Wertersatzverfall in Höhe von 15.000,- € unter Hinweis auf § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB in der vor dem 1. Juli 2017 geltenden Fassung erwogen, aber nicht getroffen.
Gegen das landgerichtliche Urteil hat der Angeklagte mit taggleich per Fernkopie eingegangenem Verteidigerschriftsatz vom 24. August 2017 Revision eingelegt. Nach Fertigstellung des Hauptverhandlungsprotokolls am 11. Oktober 2017 ist das Urteil aufgrund richterlicher Verfügung vom 9. Oktober 2017 dem Verteidiger am 22. Oktober 2017 zugestellt worden. Mit Verteidigerschriftsatz vom 13. November 2017, eingegangen per Fernkopie am gleichen Tag, hat der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts gerügt und zur Sachrüge weiter ausgeführt.
Auch die Staatsanwaltschaft hat, eingegangen am 30. August 2017, Revision eingelegt, die Verletzung materiellen Rechts gerügt und beantragt, das Urteil insoweit aufzuheben als die Einziehung des Wertersatzes unterblieben ist. Nach (erst) aufgrund richterlicher Verfügung vom 27. November 2017 sodann am 29. November 2017 erfolgter Urteilszustellung hat die Staatsanwaltschaft am 12. Dezember 2017, eingegangen am 14. Dezember 2017, die Sachrüge ergänzend ausgeführt.
Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die Revision des Angeklagten kostenpflichtig gemäß § 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen, im Übrigen ist sie der Revision der Staatsanwaltschaft beigetreten und hat beantragt, Termin zur Hauptverhandlung anzuberaumen.
In der Hauptverhandlung hat die Generalstaatsanwaltschaft beantragt, das Urteil des Landgerichts Hamburg aufzuheben, soweit die Anordnung der Einziehung des Wertes des durch die Taten Erlangten unterblieben ist, und die Sache in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kleine Strafkammer des Landgerichts Hamburg zurückzuverweisen.
Die Verteidigung hat beantragt, die Revision der Staatsanwaltschaft zu verwerfen sowie das Urteil auf die Revision des Angeklagten hin aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die Revision des Angeklagten als unbegründet zu verwerfen.

Entscheidungsgründe:
Den statthaften und auch im Übrigen zulässigen Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten bleibt in der Sache der Erfolg versagt.
1. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist zulässig, aber unbegründet.
a) Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Berufungsurteil des Landgerichts Hamburg vom 24. August 2017 ist gemäß § 333 StPO statthaft und auch im Übrigen zulässig erhoben (§§ 341, 344, 345 StPO).
Die Beschränkung der Revision der Staatsanwaltschaft auf die Nichtanordnung der Einziehung ist wirksam, insbesondere ist diese - nach der Erklärung der Staatsanwaltschaft allein angegriffene - Frage von den übrigen Teilen des Urteils abtrennbar.
aa) Bei einer vermögensabschöpfenden Anordnung gemäß §§ 73 ff. StGB a.F. handelt es sich um eine Maßnahme eigener Art ohne Strafcharakter (vgl. zur bisherigen Rechtslage BVerfGE 110, 1; BGH, Beschluss vom 6. Februar 2018, Az.: 5 StR 600/17 - juris m.w.N.; NStZ-RR 2017, 342; Urteil vom 18. Juli 2013, Az.: 4 StR 100/13, BGHR StPO § 302 Abs. 1 Rücknahme 7; Urteil vom 1. März 1995, Az. 2 StR 691/94, BGHR StGB § 73d Strafzumessung 1; a.A. u.a. Fischer § 73 Rn. 5 m.w.N. zur Literaturmeinung; differenzierend Gebauer, ZRP 2016, 101; Saliger, ZStW 2017, 995). Die Vermögensabschöpfung verfolgt präventive, nicht repressive Zwecke (vgl. BVerfGE 110, 1; BGH, Beschluss vom 6. Februar 2018, Az.: 5 StR 600/17 - juris; BGHSt 47, 369). Entsprechende Anordnungen setzen nach dem Wortlaut der §§ 73 ff. StGB lediglich eine rechtswidrige, hingegen nicht eine schuldhafte Tatbegehung voraus; sie können sich sogar gegen tatunbeteiligte Dritte richten (§ 73 Abs. 3 und 4 StGB a.F.; § 73b StGB n.F.).
Dies gilt auch nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017. Diese verfolgt in erster Linie das Ziel, die bisher bestehenden Regelungen zu vereinfachen und zu vervollständigen (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 18/9525, S. 2, 48). Trotz umfassender Neuregelung und Veränderung von Begrifflichkeiten ist der Rechtscharakter vermögensabschöpfender Anordnungen unverändert geblieben (vgl. BT-Drucks. 18/9525, S. 47, 48, 55 zum „quasi-kondiktionellen Charakter der Vermögensabschöpfung“; hierzu auch BGH, Beschluss vom 6. Februar 2018, Az.: 5 StR 600/17 - juris; OLG Köln, Urteil vom 23. Januar 2018, Az.: III-1 RVs 274/17; abweichend insoweit mit Blick auf Art. 7 Abs. 1 Satz 2 EMRK LG Kaiserslautern in wistra 2018, 94).
bb) Als Maßnahme eigener Art lässt sich die erfolgte oder unterbliebene Anordnung der Vermögensabschöpfung losgelöst von den übrigen, nicht angegriffenen Teilen des Urteils - namentlich dem Schuldspruch und den übrigen Rechtsfolgen - einer Prüfung und Beurteilung durch das Revisionsgericht unterziehen (vgl. BGH in NStZ-RR 1997, 270, BGH, Urteil vom 11. April 1995, Az.: 1 StR 836/94, BGHR StGB § 73c Härte 4; BGH, Urteil vom 19. November 1993, Az.: 2 StR 468/93, BGHR StGB § 73 Erlangtes 1; MüKo-Quentin, § 73 Rn. 75).
b) Die Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet.
Zu Recht hat das Landgericht von einer Einziehungsentscheidung abgesehen, da aufgrund wirksamer Berufungsbeschränkung auf das Strafmaß eine Entscheidung über Wertersatzverfall vom Rechtsmittelangriff der Staatsanwaltschaft ausgenommen war.
Soweit die Generalstaatsanwaltschaft der Ansicht ist, dass das Landgericht unabhängig von dieser Beschränkung - sogar auf Rechtsmittel des Angeklagten hin - aufgrund der ab 1. Juli 2017 geltenden neuen Vorschriften zum Recht der Einziehung (§§ 73 ff. StGB n.F.) zwingend eine Einziehungsentscheidung hätte treffen müssen, kann es der Senat dahinstehen lassen, in welchem Umfang das neue Recht zur Einziehung derartig weitreichende Folgen entfaltet, jedenfalls steht der Anwendung der neuen Vorschriften die Übergangsvorschrift des Art. 316h EGStGB entgegen.
aa. Art. 316h Satz 1 EGStGB sieht vor, dass auf laufende Verfahren ausschließlich die mit dem Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I, S. 872) eingeführten Vorschriften anzuwenden sind.
Allerdings schränkt Art. 316h Satz 2 EGStGB dieses dahingehend ein, dass die neuen Einziehungsvorschriften nicht in Verfahren anzuwenden sind, in denen bereits bis zum 1. Juli 2017 eine Entscheidung über die Anordnung oder Nichtanordnung des Verfalls oder Wertersatzverfalls getroffen worden ist. So verhält es sich aber vorliegend im Hinblick auf das Urteil des Amtsgerichts vom 3. November 2016.
(1) Strafprozessuale (Sach-)Entscheidungen ergehen in Form von Urteilen oder Beschlüssen (vgl. Meyer-Goßner, Einl. Rn. 121 f.). Das Strafurteil hat dabei den der Anklageschrift und dem Eröffnungsbeschluss zugrunde liegenden Verfahrensstoff, wie er sich nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung darstellt, erschöpfend zu erfassen (§ 264 StPO). Im Verurteilungsfall sind auf den Schuldspruch eine oder mehrere Rechtsfolgen als strafgerichtliche Reaktion festzusetzen. Dies hat in der Urteilsformel zu erfolgen. Alle dort nicht genannten Rechtsfolgen sind damit zugleich als nicht angeordnet zu verstehen (vgl. RGSt 63, 184; BGH, Beschluss vom 25. Juni 1993, BGHR StPO § 260 Urteilsspruch 1; LR-Stuckenberg § 260 StPO Rn. 27, 34; KK-Ott, § 260 StPO Rn. 8, 17, 36). Dies gilt unabhängig davon, ob das Gericht sich vor der Urteilsfindung hiermit befasst und die Voraussetzungen als nicht gegeben erachtet hat oder ob die Rechtsfolge aufgrund von Unkenntnis oder Unachtsamkeit keinen Eingang in die Urteilsformel gefunden hat (vgl. RGSt 8, 349).
Daran gemessen hat das Amtsgericht Hamburg mit seinem Urteil vom 3. November 2016 sachlich den Prozessstoff, mithin auch eine etwaige Einziehungsentscheidung, bereits beschieden.
(2) Der Senat sieht keine Veranlassung, abweichend von diesen Grundsätzen die Anforderungen an eine „Entscheidung“ im Sinne des Art. 316h Satz 2 EGStGB einschränkend dahingehend auszulegen, dass eine Entscheidung dann nicht vorliegt, wenn die Urteilsgründe zur Einziehung schweigen (vgl. auch HansOLG, Urteil vom 5. April 2018, 1 Rev 7/18).
(a) Der Wortlaut des Art. 316h EGStGB ist diesbezüglich indifferent.
(b) Systematische Erwägungen legen es nahe, auch den Fall der versehentlich unterbliebenen vermögensabschöpfenden Anordnung - jedenfalls in der Vergangenheit bis zum 1. Juli 2017 - als „Entscheidung“ im Sinne des § 316h Satz 2 EGStGB zu verstehen.
Nach Abschluss der Urteilsverkündung lässt sich die Urteilsformel grundsätzlich nicht nachträglich korrigieren (vgl. Meyer-Goßner, § 268 Rn. 9ff.). Etwaige Korrekturen bleiben dem Rechtsmittelverfahren vorbehalten.
Soweit - eigentlich notwendige - Entscheidungen unterblieben und im Rechtsmittelverfahren nicht korrigiert worden sind, gelten die gesetzlichen Mindestanforderungen (vgl. etwa fehlende Bestimmung der Tagessatzhöhe gem. § 40 Abs. 2 StGB, fehlende Bestimmung der Dauer der Sperrzeit gem. § 69a StGB).
Dieses gilt etwa für den Fall der unterbliebenen Kostenentscheidung gemäß § 464 StPO (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, § 464 StPO Rn. 8 m.w.N.), die ungeachtet des Verfahrensausgangs dazu führt, dass die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und der Angeklagte seine notwendigen Auslagen trägt. Außerhalb des gemäß § 464 Abs. 3 StPO vorgesehenen Beschwerdeverfahrens lässt sich die Entscheidung nicht nachholen (vgl. Schmitt, a.a.O. Rn. 16).
Soweit für den Fall der unterbliebenen Grundentscheidung nach § 8 Abs. 1 Satz 1 StrEG verbreitet anerkannt ist, diese auch nach Rechtskraft des Urteils im Beschlusswege nachzuholen, ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber für diesen Fall mit § 8 Abs. 1 Satz 2 StrEG ebendiesen Verfahrensweg ausdrücklich vorgesehen hat (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, § 8 StrEG Rn. 7 m.w.N. zum Meinungsstand hinsichtlich der erfassten Konstellationen).
(c) Der in der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz zum Ausdruck kommende Wille des Gesetzgebers (BT- Drucks. 18/11640, S. 84) - rasche Einführung der neuen gesetzlichen Regelungen zur Vermögensabschöpfung ab 1. Juli 2017, gleichzeitige Fortgeltung der bis zum 30. Juni 2017 ergangenen Entscheidungen, Vermeidung eines jahrelangen Nebeneinanders von altem und neuem Recht - spricht ebenfalls dafür, dass bis zum 30. Juni 2017 nach bisherigem Verständnis ergangene Entscheidungen als Zäsur der Anwendung der neuen Regelungen entgegenstehen sollen.
Die von dem Gesetzgeber beabsichtigte zügige Ablösung der geltenden Vorschriften lässt sich auf zweifache Weise gewährleisten:
Zum einen kommt nach Art. § 316h Satz 1 EGStGB das neue Recht ab dem 1. Juli 2017 möglichst rasch und umfassend zur Geltung, namentlich auch für vor diesem Zeitpunkt begangene Taten und auch in laufenden Verfahren. Das Meistbegünstigungsprinzip findet insoweit keine Anwendung. Diese Stichtagsregelung trägt dem besonderen politischen Gestaltungswillen des Gesetzgebers (hierzu Saliger, ZStW 2017, 995, 997 f.) auch in zeitlicher Hinsicht Rechnung.
Zum anderen findet nach Art. § 316h Satz 2 EGStGB weiterhin das alte Recht Anwendung, soweit bereits eine Entscheidung zur Vermögensabschöpfung ergangen ist. Anderenfalls - so die auf prozessökonomischen Erwägungen beruhende Begründung des Gesetzgebers - „müssten die erstinstanzlichen Entscheidungen im Rechtsmittelverfahren allein wegen der Gesetzesänderung aufgehoben werden“ (BT-Drucks. 18/11640, S. 84).
Eben diese Aufhebung - mit der entsprechenden Bindung justizieller Ressourcen - wäre auch in den Fällen versehentlich unterbliebener Vermögensabschöpfung erforderlich, fasste man sie nicht ebenfalls unter den Begriff der „Entscheidung“.
(d) Dieser Auslegung der Übergangsvorschrift steht auch nicht der § 76a Abs. 1 StGB in der ab 1. Juli 2017 geltenden Fassung entgegen.
Danach ist eine Einziehung selbständig möglich, insbesondere sollen einer selbständigen (Wertersatz-)Einziehung weder der Strafklageverbrauch noch die Verjährung der (Erwerbs-)Tat entgegenstehen; die selbständige Einziehung soll sogar in Betracht kommen, wenn die Einziehungsentscheidung in der Hauptverhandlung übersehen oder vergessen worden ist (so ausdrücklich Köhler, NStZ 2017, S. 671) bzw. „weil sich das Gericht der Möglichkeit der Einziehung überhaupt nicht bewusst war oder weil es (konkludent oder ausdrücklich) von einer Entscheidung abgesehen hat (vgl. § 421 StPO-E)“ (BT Drucksache 18/9525 S. 72).
Angesichts dieser zu § 76a StGB erfolgten umfangreichen Begründung einer ab 1. Juli 2017 geltenden umfassenden, sogar - dem Strafgesetzbuch eher fremden - rückwirkenden Anwendung auf „Altfälle“ nachträglicher, gar eigenständiger Vermögensabschöpfung im Strafgesetzbuch „unter Gerechtigkeitsaspekten“ (BT-Drucksache a.a.O.) und der zugleich in Art. 316h Satz 2 EGStGB getroffenen Ausschlussregelung der bis zum 30. Juni 2017 ergangenen „Entscheidungen“ hätte es nahegelegen, dass der Gesetzgeber in seiner Begründung auf den Gleichklang der § 76a Abs. 1 StGB und § 316h EGStGB - wie zu § 312 StPO-E geschehen - hingewiesen hätte.
Dass dies nicht erfolgt ist, obwohl der Gesetzgeber die Reichweite erkannt hatte, spiegelt das unterschiedlich weite Verständnis des Entscheidungsbegriffs im alten und neuen Recht der Vermögensabschöpfung wider:
Während die Vermögensabschöpfung als „Säule der Kriminalitätsbekämpfung“ (BT-Drucks. 18/11640, S. 77; kritisch hierzu Fischer Vor § 73 Rn. 2) ab dem 1. Juli 2017 in möglichst weitem Umfang zum Tragen kommen soll, sollen „Altfälle“ möglichst ressourcenschonend beendet werden.
bb. Da die Staatsanwaltschaft ihre Berufung allein auf das „Strafmaß“ beschränkt und namentlich nur die Einzel- und Gesamtstrafen als zu niedrig angegriffen hatte, war die vom Amtsgericht nicht erfolgte Anwendung der §§ 73 ff. StGB a.F. vom Anfechtungswillen ausgenommen.
2. Die Revision des Angeklagten ist zulässig, aber unbegründet, nachdem in der Sache die Überprüfung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Hamburg vom 24. August 2017 auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen tragenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).
Einer vermögensabschöpfenden Anordnung steht bereits das Verschlechterungsverbot des § 331 Abs. 1 StPO entgegen. Zu „Art und Höhe der Rechtsfolgen der Tat“ gehören auch vermögensabschöpfende Anordnungen (vgl. BGH, Beschluss vom 28. April 2015, Az.: 3 StR 101/15; Meyer-Goßner, § 331 Rn. 21) jedenfalls im Rahmen der bis zum 30. Juni 2017 geltenden Vorschriften.
Der Senat kann insoweit offenlassen, in welchem Umfang die Neufassung der Vorschriften zur Vermögensabschöpfung, hier insbesondere mit Blick auf § 76 a StGB und dem selbständigen Nachverfahren (vgl. Köhler a.a.O.) Auswirkungen etwa auf das Verschlechterungsverbot haben wird (vgl. Senatsbeschluss vom 17. April 2018, Az.: 2 Rev 37/18).
3. Soweit das Kammergericht in einem unveröffentlichten Beschluss die Revision gemäß § 349 Abs. 2 StPO verworfen und ergänzende Ausführungen zu § 316h EGStGB gemacht hat (Beschluss vom 1. Dezember 2017, Az.: (5) 161 Ss 148/17 (69/17)), sieht sich der Senat an seiner Entscheidung nicht gehindert, da angesichts der Begründung nicht erkennbar ist, dass die ergänzenden Ausführungen für die Entscheidung tragend sein könnten.
III.
Die Kosten- und Auslagenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 341, 344, 345 StPO
§§ 73 ff. StGB
§ 333 StPO
§ 73b StGB
§ 264 StPO
§ 260 StPO
§ 69a StGB
§ 464 StPO
§ 8 StrEG
§ 76a StGB
§ 316h EGStGB
§ 76 a StGB
§ 73c Abs. 1 Satz 1 StGB
§ 349 Abs. 2 StPO
§ 73 Abs. 3 und 4 StGB
§ 316h Satz 2 EGStGB
§ 40 Abs. 2 StGB
§ 464 Abs. 3 StPO
§ 8 Abs. 1 Satz 1 StrEG
§ 8 Abs. 1 Satz 2 StrEG
§ 316h Satz 1 EGStGB
§ 76a Abs. 1 StGB
§ 331 Abs. 1 StPO
§ 473 Abs. 1 Satz 1 StPO
Art. 316h EGStGB
Art. 316h Satz 1 EGStGB
Art. 316h Satz 2 EGStGB

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 110, 1
NStZ-RR 2017, 342
BGHSt 47, 369
wistra 2018, 94
NStZ-RR 1997, 270
RGSt 63, 184
RGSt 8, 349
5 StR 600/17
4 StR 100/13
2 StR 691/94
1 RVs 274/17
1 StR 836/94
2 StR 468/93
1 Rev 7/18
3 StR 101/15
2 Rev 37/18
61 Ss 148/17