Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-04-05, Aktenzeichen 1 B 1877/00
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2001:0405.1B1877.00.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 4.000,00 DM festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Beschwerde hat keinen Erfolg.
1. Der geltend gemachte Zulassungsgrund ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Beschlusses des Verwaltungsgerichts (§§ 146 Abs. 4, 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) liegt nicht vor.
"Ernstliche Zweifel" im Sinne dieser Bestimmungen sind nur solche, die es erwarten lassen, dass eine Beschwerde in einem durchzuführenden Beschwerdeverfahren mit überwiegender Wahrscheinlichkeit jedenfalls im Ergebnis Erfolg hätte. Derartige Zweifel bestehen hier nicht. Im Gegenteil spricht erheblich mehr dafür als dagegen, dass das Verwaltungsgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu Recht abgelehnt hat. Im Hinblick darauf hätte der Zulassungsantrag auch dann keinen Erfolg, wenn es - wie der Antragsteller meint - für das Vorliegen ernstlicher Zweifel ausreichen würde, dass nach summarischer Prüfung der Erfolg der Beschwerde ebenso wahrscheinlich ist wie deren Misserfolg.
a) Ausgangspunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung ist die Feststellung, dass sich aus den jeweils letzten dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers vom 21. Dezember 1999 und des Beigeladenen vom 1. Juni 1999 ein relevanter Qualifikationsvorsprung des Antragstellers nicht herleiten lässt. Diese Feststellung hat der Antragsteller mit seinem Vorbringen in der Antragsschrift nicht durchgreifend in Frage gestellt.
Die vom Antragsteller gegen das Gesamtergebnis seiner dienstlichen Beurteilung vom 21. Dezember 1999 erhobenen Einwände sind nicht geeignet, eine Verletzung des Grundsatzes der Bestenauslese bei der zugunsten des Beigeladenen getroffenen Auswahlentscheidung wahrscheinlich erscheinen zu lassen. In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, dass die Frage der Rechtswidrigkeit einer dienstlichen Beurteilung in einem auf die Untersagung einer Stellenbesetzung gerichteten vorläufigen Rechtsschutzverfahren keiner umfänglichen und abschließenden Prüfung unterliegt, da dies nicht mit dem zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung unerlässlichen Erfordernis zeitnaher Besetzung freier oder frei gewordener Dienstposten zu vereinbaren wäre. Aufgrund dessen ist es gerechtfertigt, im Rahmen eines Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes im Grundsatz von der Maßgeblichkeit der erstellten dienstlichen Beurteilungen auszugehen. Ob von diesem Grundsatz erst dann eine Ausnahme zu machen ist, wenn die Fehlerhaftigkeit der dienstlichen Beurteilung offen zu Tage tritt bzw. ein offensichtlicher Beurteilungsfehler vorliegt,
vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28. Februar 2001 - 12 B 54/01 - und vom 5. September 2000 - 12 B 1132/00 -, mwN,
oder ob es bereits ausreicht, wenn ein zur Überprüfung der dienstlichen Beurteilung eingeleitetes Hauptsacheverfahren überwiegend wahrscheinlich Erfolg hätte, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Denn es ist - insbesondere gemessen an dem Vorbringen in der Antragsschrift - bereits nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Antragsteller in einem gegen seine dienstliche Beurteilung gerichteten Hauptsacheverfahren Erfolg haben würde.
So lässt sich - entgegen der Auffassung des Antragstellers - aus den in der dienstlichen Beurteilung vom 21. Dezember 1999 getroffenen Einzelfeststellungen nicht zwingend eine bessere Gesamtnote herleiten. Die Gewichtung der einzelnen textlichen Aussagen und die abschließende Bewertung der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung fällt in den nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung zugänglichen Beurteilungsspielraum des Präsidenten des Oberlandesgerichts. Mit Blick darauf lässt die Antragsschrift eine Rechtswidrigkeit der in der Beurteilung des Antragstellers festgestellten Gesamtnote nicht hervortreten. Im Kern beschränkt sich das Vorbringen des Antragstellers allein darauf, anstelle des Präsidenten des Oberlandesgerichts eine eigene, für ihn günstigere Bewertung der Einzelfeststellungen vorzunehmen. Dies vermag jedoch die Rechtmäßigkeit der von dem Präsidenten des Oberlandesgerichts vorgenommene Bewertung nicht zu erschüttern. Auch der vom Antragsteller dargelegte Vergleich mit der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen führt zu keinem anderen Ergebnis. Obwohl die textlichen Aussagen der dienstlichen Beurteilungen unterschiedlich gefasst sind, sind sowohl die Befähigung und Leistungen des Antragstellers und des Beigeladenen als auch deren Eignung für das angestrebte Beförderungsamt mit dem selben Gesamturteil bewertet worden. Daraus folgt, dass der Präsident des Oberlandesgerichts den unterschiedlichen Einzelfeststellungen kein für die Gesamtnote relevantes Gewicht beigemessen hat. Die Rechtmäßigkeit dieser Bewertung kann der Antragsteller im Hinblick auf den dem Präsidenten des Oberlandesgerichts zustehenden Beurteilungsspielraum nicht allein dadurch in Frage stellen, dass er seinerseits den einzelnen textlichen Aussagen ein anderes Gewicht beimisst.
Einen ins Gewicht fallenden Qualifikationsvorsprung kann der Antragsteller auch nicht daraus herleiten, dass er seiner Ansicht nach über eine weitaus höhere Leistungskonstanz und bessere Leistungsentwicklung als der Beigeladene verfügt. Denn diese Gesichtspunkte können allenfalls als Hilfskriterien Bedeutung erlangen, da sie nicht unmittelbar den - allein relevanten - aktuellen Eignungs- und Leistungsstand betreffen.
Ebenso wenig vermag der Umstand, dass der Antragsteller die zweite juristische Staatsprüfung mit der Note "befriedigend", der Beigeladene hingegen lediglich die Rechtspflegerprüfung mit der Note "ausreichend" abgelegt hat, einen entscheidungserheblichen Qualifikationsvorsprung zu begründen. Denn auch aus diesem kann keine Aussage über den aktuellen Eignungs- und Leistungsstand der Konkurrenten abgeleitet werden. Bedeutung könnte dieser Unterschied in der Ausbildung der Konkurrenten allenfalls auf der Ebene der Hilfskriterien erlangen.
b) Mit Rücksicht auf den aus den dienstlichen Beurteilungen abgeleiteten qualitativen Gleichstand des Antragstellers und des Beigeladenen hat das Verwaltungsgericht seine Entscheidung weiterhin darauf gestützt, dass dem Dienstherrn bei gleicher Qualifikation der miteinander konkurrierenden Beamten ein weites Ermessen bei der Auswahl der heranzuziehenden Hilfskriterien zustehe und die Entscheidung des Präsidenten des Oberlandesgerichts, grundsätzlich zunächst auf das Dienst- und sodann auf das Lebensalter abzustellen, nicht zu beanstanden sei. Auch diesen Ausgangspunkt hat der Antragsteller mit der Antragsschrift nicht durchgreifend in Frage gestellt.
Seine im Wesentlichen auf den Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 5. Juli 1994 - 1 TG 1659/94 - (Schütz, Beamtenrecht ES/A II 1.4 Nr. 39 = ZBR 1995, 109 = ZTR 1995, 235) gestützte Argumentation, eine Auswahlentscheidung sei fehlerhaft, wenn ohne weitere Eignungserwägungen auf das leistungsfremde Hilfskriterium des Dienstalters abgestellt werde, greift nicht durch. Der damit im Kern geltend gemachte generelle Vorrang von leistungsbezogenen gegenüber nicht leistungsbezogenen Hilfskriterien besteht nicht in dem vom Antragsteller verstandenen Sinne. Grundsätzlich ist es dem pflichtgemäßen, weiten Ermessen des Dienstherrn überlassen, welchen (sachlichen) Gesichtspunkten er bei seiner Auswahlentscheidung im Falle eines qualitativen Gleichstands der Konkurrenten das größere bzw. ausschlaggebende Gewicht beimisst, sofern nicht das Leistungsprinzip selbst in Frage gestellt wird. Dieses dem Dienstherrn bei der Auswahl der maßgeblichen Hilfskriterien zukommende Ermessen ist nicht dahin eingeschränkt, dass (angeblich) stärker am Leistungsgrundsatz orientierten Hilfskriterien wie etwa der Leistungsentwicklung notwendig der Vorrang vor (angeblich) leistungsferneren bzw. -fremderen Hilfskriterien wie dem Dienst- und Lebensalter eingeräumt werden muss. Denn es kann keineswegs als sicher gelten, dass das Hilfskriterium der Leistungsentwicklung stets geeignet und praktikabel ist, dem Prinzip der Bestenauslese im Rahmen der Hilfskriterien im besonderen Maße Rechnung zu tragen.
Vgl. OVG NRW (12. Senat), Beschlüsse vom 24. September 1996 - 12 B 901/96 - und vom 30. September 1996 - 12 B 951/96 -; allgemein zur Auswahl der Hilfskriterien OVG NRW (6. Senat), Beschluss vom 28. Dezember 1999 - 6 B 2002/99 -, NWVBl. 2000, 230, mwN.
Ausgehend davon bestehen vorliegend keine Bedenken dagegen, dass der Präsident des Oberlandesgerichts seine Auswahlentscheidung vorrangig auf das Hilfskriterium des Dienstalters - hier in der Form der im gehobenen Justizdienst verbrachten Dienstzeit - gestützt hat.
c) Auch gegen die vorgenommene Anwendung des für die Auswahlentscheidung in den Vordergrund gestellten Hilfskriteriums lassen sich der Antragsschrift keine durchgreifenden Einwände entnehmen. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist es nicht willkürlich, die um 4 ½ Jahre längere Zeit, die der Beigeladene nach Erlangung der Laufbahnbefähigung im gehobenen Justizdienst tätig gewesen ist, durchschlagen zu lassen. Auch im Vergleich zu der Gesamtdienstzeit des Antragstellers und des Beigeladenen kommt einem solchen Zeitraum ein hinreichendes Gewicht zu.
2. Den weiterhin geltend gemachten Zulassungsgrund der Abweichung von einer Entscheidung eines anderen Gerichts iSv §§ 146 Abs. 4, 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO hat der Antragsteller nicht den Anforderungen des § 124 a Abs. 1 Satz 4 VwGO entsprechend dargelegt.
Für eine hinreichende Darlegung des Zulassungsgrunds der Divergenz ist es erforderlich, einen die anzufechtende Entscheidung tragenden, abstrakten, auch inhaltlich bestimmten Rechts- oder Tatsachensatz aufzuzeigen, der mit einem eben solchen Rechts- oder Tatsachensatz in der Entscheidung des höheren Gerichts im Widerspruch steht. Die Gegenüberstellung der voneinander abweichenden Rechtssätze ist unverzichtbar.
Diesen Anforderungen genügt die Antragsschrift schon deshalb nicht, weil sie sich auf die pauschale Behauptung beschränkt, die angefochtene Entscheidung weiche von den Beschlüssen des OVG NRW vom 14. April 1993 - 12 B 4967/92 - und vom 1. Juli 1992 - 12 B 599/92 - in entscheidungserheblicher Weise ab. Diesem Vorbringen fehlt es sowohl an der Benennung als auch an der Gegenüberstellung der für relevant gehaltenen Rechtssätze.
Im Übrigen wird lediglich ergänzend auf Folgendes hingewiesen:
Soweit der Antragsteller der herangezogenen Entscheidung des OVG NRW vom 14. April 1993 - 12 B 4967/92 - den allgemeinen Rechtssatz entnehmen will, Hilfskriterien wie Lebens- und Dienstalter seien nicht leistungsbezogen und dürften gegenüber leistungsbezogenen Hilfskriterien nicht ohne ausdrückliche, nachvollziehbare Ablehnung bevorzugt werden, kann dies auch deshalb nicht zur Zulassung der Beschwerde wegen einer Divergenz führen, weil der vormals für die Entscheidung zuständigen 12. Senat des OVG NRW in der Folgezeit seine Auffassung jedenfalls für den vorliegend relevanten Bereich der Justizverwaltung ausweislich der bereits benannten Beschlüsse vom 24. September 1996 - 12 B 901/96 - und vom 30. September 1996 - 12 B 951/96 - nicht aufrecht erhalten hat.
Entgegen der Auffassung des Antragstellers lässt sich dem ebenfalls herangezogenen Beschluss des OVG NRW vom 1. Juli 1992 - 12 B 599/92 - nicht der allgemeine Rechtssatz entnehmen, der Dienstherr müsse bei gleichen Gesamtnoten der Bewerber stets im Rahmen einer Wertung im Besetzungsvermerk zur Eignung der Bewerber auf der Grundlage eines Textvergleichs der dienstlichen Beurteilung Stellung nehmen. Vielmehr ist festzustellen, dass diese Ausführungen in dem genannten Beschluss durch die Besonderheiten des zu entscheidenden Einzelfalls geprägt waren. Ein dahinter stehender allgemeiner Rechtssatz lässt sich aus der Entscheidung hingegen nicht ableiten.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 164 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 20 Abs. 3 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§
146 Abs. 4, 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§§
146 Abs. 4, 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 124 a Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 154 Abs. 1 und 3, 164
Abs. 3 VwGO
§ 13 Abs. 1
Satz 2, 20 Abs. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 12 B 54/01
12 B 1132/00
1 TG 1659/94
12 B 901/96
12 B
951/96
6 B
2002/99
12 B 4967/92
12 B 599/92
12 B 951/96