Landgericht Hamburg (Hamburg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-10-26, Aktenzeichen 406 HKO 98/23
ECLI: ECLI:DE:LGHH:2023:1026.406HKO98.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Bei der Prüfung, ob ein Unternehmer Produkte in nicht unerheblichem Maße vertreibt oder nachfragt, wird auf die Umstände des Einzelfalls abzustellen sein, insbesondere auf das Ausmaß der Geschäftstätigkeit, die Art der jeweiligen Produkte und die Gegebenheiten des betroffenen Marktsegments. Erforderlich ist, dass der Unternehmer Konkurrenzprodukte in diesem Sinne in nicht unerheblichem Maße vertreibt und nicht lediglich anbietet. Auch ist bei der Beurteilung der Erheblichkeit und Frequenz der Geschäftstätigkeit nicht auf den Gesamtumfang der unternehmerischen Tätigkeit abzustellen, sondern auf den Vertrieb gerade derjenigen Waren oder Dienstleistungen, die das Wettbewerbsverhältnis zum Anspruchsgegner begründen sollen.(Rn.15)
2. Die Mitbewerbereigenschaft eines Unternehmers lässt sich nicht abstrakt feststellen, vielmehr ist an die jeweilige konkrete geschäftliche Handlung anzuknüpfen. Sie entscheidet darüber, ob sich der handelnde Unternehmer zu einem anderen Unternehmer in Wettbewerb stellt. Der Mitbewerberbegriff des Lauterkeitsrechtes ist also handlungsbezogen (hier: Werbung für Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Löschung negativer Internetbewertungen).(Rn.16)
2. Für die sachliche Marktabgrenzung kommt es darauf an, ob sich die von dem beteiligten Unternehmen angebotenen Waren oder Dienstleistungen nach ihren Eigenschaften, ihrem Verwendungszweck und ihrer Preislage so nahestehen, dass sie der durchschnittlich Informierte, situationsadäquat aufmerksame und verständige Nachfrager als austauschbar ansieht.(Rn.17)
Verfahrensgang
1. Die einstweilige Verfügung vom 18.09.2023 wird unter Zurückweisung des auf ihren Erlass gerichteten Antrages aufgehoben.
2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Antragstellerin kann die Zwangsvollstreckung durch die Antragsgegner gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, es sei denn, die Antragsgegner leisten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Antragstellerin betreibt eine Internet-Marketingagentur, deren Geschäftstätigkeit nach Art und Umfang zwischen den Parteien streitig ist.
Die Antragsgegnerin zu 1) warb in der aus Anlagen AS 1 bis AS 11 ersichtlichen Art und Weise für Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Löschung negativer Bewertungen im Internet und hat diesbezüglich eine aus der Anlage AS 12 auszugsweise ersichtliche Löschungsaufforderung an Google versandt. Der Antragsgegner zu 2) ist Geschäftsführer der Antragsgegnerin zu 1).
Die Antragstellerin meint, die aus Anlagen AS 1 bis AS 11 ersichtliche Werbung verstoße aus den in der Antragsschrift näher genannten Gründen gegen §§ 2, 3 RDG und sei deshalb wettbewerbswidrig, wofür auch der Antragsgegner zu 2) als Geschäftsführer der Antragsgegnerin zu 1) verantwortlich sei. Die Antragstellerin macht geltend, in Konkurrenz zur Antragsgegnerin zu 1) Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Gestaltung und der Verbesserung des Internetauftritts ihrer Kunden anzubieten, insbesondere auch im Bereich des Reputationsmanagements, mit dem u. a. die Auswirkungen negativer Internetbewertungen verringert werden sollen. Die Antragstellerin legt hierzu eidesstattliche Versicherungen gemäß Anlagen AS 15 und AS 39 vor, auf deren Inhalt verwiesen wird.
Die Antragstellerin erwirkte am 18.09.2023 einen Beschluss, mit welchem den Antragsgegnern im Wege einer einstweiligen Verfügung bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel die auf Seiten 2 bis 4 des Beschlusses vom 18.09.2023 näher umschriebene Werbung gemäß Anlagen AS 1 bis AS 11 sowie die aus Anlage AS 12 auszugsweise ersichtliche Löschungsaufforderung verboten wurde. Wegen der Einzelheiten des gerichtlichen Verbotes wird auf den Beschluss vom 18.09.2023 verwiesen.
Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrem Widerspruch und macht geltend, aus den in der Widerspruchsschrift im Einzelnen genannten Gründen sei die einstweilige Verfügung zu Unrecht ergangen. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sei weder zulässig noch begründet. Hinsichtlich des Antrages zu 1 c) fehle es bereits an der örtlichen Zuständigkeit. Außerdem sei die Angelegenheit nicht eilbedürftig, weil die Antragstellerin sich das Wissen des Rechtsanwaltes S. nach § 166 BGB zurechnen lassen müsse und dieser bereits in dringlichkeitsschädlicher Zeit Kenntnis von der streitigen Werbung und insbesondere auch der aus Anlage AS 12 ersichtlichen Löschungsaufforderung gehabt habe. Ferner sei der Antrag auch rechtsmissbräuchlich, insbesondere weil die Antragstellerin insbesondere aus Dringlichkeitsgründen lediglich von dritter Seite vorgeschoben worden sei, um hier eine einstweilige Verfügung erwirken zu können. Schließlich sei der Antrag auch unbegründet. Insbesondere fehle der Antragstellerin die Aktivlegitimation, da sie keine Wettbewerberin der Antragsgegnerin zu 1) sei und mit den hier streitigen Dienstleistungen der Antragsgegnerseite substituierbare Dienstleistungen jedenfalls nicht in erheblichem Umfang vertreibe. Außerdem verstoße die streitige Werbung nicht gegen §§ 2, 3 RDG und der Geschäftsführer sei für diese nicht verantwortlich.
Die Antragsgegnerin beantragt
wie erkannt.
Die Antragstellerin beantragt
Bestätigung der einstweiligen Verfügung.
Zur Ergänzung des Vorbringens der Parteien wird auf ihre Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Schutzschrift vom 13.09.2023 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Widerspruch ist begründet. Die einstweilige Verfügung erweist sich im Hinblick auf das Parteivorbringen im Widerspruchsverfahren als zu Unrecht ergangen.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zwar zulässig, jedoch nicht begründet.
Der Antrag ist zulässig, insbesondere ist die Angelegenheit eilbedürftig. Dies wird in Wettbewerbssachen nach § 12 UWG vermutet. Die Vermutung der Eilbedürftigkeit hat die Antragsgegnerseite nicht widerlegen können und insbesondere keine dringlichkeitsschädliche Vorkenntnis der Antragstellerseite vor der von dieser geltend gemachten erstmaligen Kenntnisnahme von der streitigen Werbung belegen können. Im Hinblick auf die Beauftragung des Herrn Rechtsanwaltes S. u. a. mit Informationsbeschaffung kommt zwar grundsätzlich durchaus eine Wissenszurechnung nach § 166 BGB in Betracht, dies in zeitlicher Hinsicht jedoch erst ab der Beauftragung des Rechtsanwaltes S., die zu einem nicht näher genannten Zeitpunkt nach Abschluss der ersten Instanz im Parallelverfahren zum Az. 406 HKO 82/22 erfolgt sein soll, also zu einem nicht näher genannten Zeitpunkt nach Verkündung des Urteils in vorgenannter Sache am 08.08.2023, so dass die am 14.09.2023 erfolgte Antragstellung unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich erfolgten Abmahnung ausreichend zügig erfolgte.
Das Gericht ist nach § 14 UWG auch örtlich zuständig, was die Antragsgegnerin hinsichtlich des Antrages zu 1 c) mit der Begründung in Abrede genommen hat, die streitgegenständliche Löschungsaufforderung sei von B. an den Sitz von G. in I. gesandt worden. Gleichwohl besteht jedenfalls die konkrete Begehungsgefahr, dass Löschungsaufforderungen mit dem auszugsweise aus Anlage AS 12 ersichtlichen Inhalt auch gegenüber Empfängern im Inland und auch im Gerichtsbezirk des angerufenen Gerichtes verbreitet werden können, beispielsweise auch als Beleg gegenüber dem Kunden für die erbrachten Dienstleistungen.
Der Antrag ist jedoch nicht begründet, weil die Antragsbefugnis der Antragstellerin nach § 8 Abs. 3 Ziff. 1 UWG, der einzigen diesbezüglich hier in Betracht kommenden Rechtsgrundlage, nicht mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit festgestellt werden kann. Die hier streitgegenständlichen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüche stehen nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG jedem Mitbewerber zu, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt. Bei der Prüfung, ob ein Unternehmer Produkte in nicht unerheblichem Maße vertreibt oder nachfragt, wird auf die Umstände des Einzelfalls abzustellen sein, insbesondere auf das Ausmaß der Geschäftstätigkeit, die Art der jeweiligen Produkte und die Gegebenheiten des betroffenen Marktsegments. Dabei dürfen an Umfang und Dauer der Geschäftstätigkeit mit Blick auf die Effektivität der Durchsetzung des Lauterkeitsrechtes nicht zu hohe Anforderungen gestellt werden. Erforderlich ist jedoch, dass der Unternehmer Konkurrenzprodukte in diesem Sinne in nicht unerheblichem Maße vertreibt und nicht lediglich anbietet. Auch ist entsprechend der Absicht des Gesetzgebers bei der Beurteilung der Erheblichkeit und Frequenz der Geschäftstätigkeit nicht auf den Gesamtumfang der unternehmerischen Tätigkeit abzustellen, sondern auf den Vertrieb gerade derjenigen Waren oder Dienstleistungen, die das Wettbewerbsverhältnis zum Anspruchsgegner begründen sollen. Prozessual liegt die Darlegungs- und Beweislast für die Umstände, die die Anspruchsberechtigung des Mitbewerbers begründen, bei demjenigen, der den Anspruch geltend macht (Köhler/Bornkamm/Feddersen a. a. O. § 8 Rn. 3.29 b, c und d m. w. N.).
Die Mitbewerbereigenschaft eines Unternehmers lässt sich dabei nicht abstrakt feststellen, vielmehr ist an die jeweilige konkrete geschäftliche Handlung anzuknüpfen. Sie entscheidet darüber, ob sich der handelnde Unternehmer zu einem anderen Unternehmer in Wettbewerb stellt. Der Mitbewerberbegriff des Lauterkeitsrechtes ist also handlungsbezogen (Köhler/Bornkamm/Feddersen a. a. O. § 2 Rn. 4.9 m. w. N.). Abzustellen ist vorliegend also auf die mit der streitgegenständlichen Werbung beworbenen bzw. durchgeführten Dienstleistungen gerichtet auf die Löschung negativer Internetbewertungen.
Für die sachliche Marktabgrenzung kommt es darauf an, ob sich die von dem beteiligten Unternehmen angebotenen Waren oder Dienstleistungen nach ihren Eigenschaften, ihrem Verwendungszweck und ihrer Preislage so nahestehen, dass sie der durchschnittlich Informierte, situationsadäquat aufmerksame und verständige Nachfrager als austauschbar ansieht (Köhler/Bornkamm/Feddersen a. a. O., § 2 Rn. 4.22 m. w. N.). Hier unterscheiden sich die Dienstleistungen der Parteien bereits dadurch, dass ein durchschnittlicher Auftrag auf Antragstellerseite deutlich teurer ist als ein durchschnittlicher Löschungsauftrag auf Antragsgegnerseite. In inhaltlicher Hinsicht als austauschbar mit den beworbenen Leistungen der Antragsgegnerseite anzusehen ist nur die von Antragstellerseite behauptete Tätigkeit im Bereich des Reputationsmanagements und die in diesem Zusammenhang angeblich erfolgende Vermittlung von Rechtsanwälten zur Durchsetzung von Löschungsansprüchen. Dass andere von Antragstellerseite erfolgende Tätigkeiten im vorgenannten Sinne von dem durchschnittlich Informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Nachfrager als austauschbar mit den von Antragsgegnerseite beworbenen Leistungen angesehen werden, ist weder substantiiert dargelegt noch ersichtlich.
Die Antragstellerin hat nicht ausreichend dargelegt und glaubhaft gemacht, dass sie in Konkurrenz zur Antragsgegnerseite stehende Dienstleistungen des Reputationsmanagements nicht nur in unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt. Der Umfang der insoweit notwendigen Darlegung richtet sich dabei u. a. danach, wie konkret und substantiiert der Gegner das Parteivorbringen bestreitet (Zöller/Greger, ZPO, 34. Aufl., § 138 Rn. 8a m. w. N.). Vorliegend hat die Antragsgegnerseite das Vorbringen der Antragstellerin zur Aktivlegitimation in der Schutzschrift und noch deutlich umfangreicher in der Widerspruchsschrift substantiiert bestritten, wohingegen die Antragstellerin ihr diesbezügliches Vorbringen im Widerspruchsverfahren nicht weiter konkretisiert hat und insbesondere nicht einmal der Größenordnung nach dargelegt und glaubhaft gemacht hat, in welchem Umfang und in welcher Frequenz sie Dienstleistungen des Reputationsmanagements vertrieben hat (vgl. auch Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 22.08.2023, 53 O 136/23, Anlage LHR 19). Wie die Antragsgegnerseite unter Hinweis auf Anlage LHR 18 zutreffend ausgeführt hat, bietet die Antragstellerin auf der Startseite ihrer Internetpräsenz unter der Überschrift „Unser Leistungen“ insgesamt neun Leistungen an, ohne dabei das Reputationsmanagement zu erwähnen. Dies lässt ebenfalls nicht auf einen Vertrieb dieser Leistungen in erheblichem Maße und nicht nur gelegentlich schließen. Auch die aus Anlage AS 36 ersichtlichen Lichtbilder deuten auf alles andere hin als auf ein Unternehmen mit dem Geschäftsgegenstand der Verbesserung der Außendarstellung seiner Kunden, wenn auch nur im Internet. Die Lichtbilder zeigen ein handschriftlich auf einem Papierstreifen gefertigtes Firmenschild der Antragstellerin, das mit Tesafilm auf einem Briefkasten befestigt wurde oberhalb eines gleichartigen Schildes mit dem Namen des Geschäftsführers der Antragstellerin. Dass die Antragstellerin über ein mit ihrer Firma gekennzeichnetes Klingelschild verfügt, ist weiterhin nicht dargelegt. Insgesamt kann nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass die Antragstellerin Konkurrenzleistungen des Reputationsmanagements in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt.
Ob die Rechtsverfolgung wegen Fremdbestimmung missbräuchlich ist (vgl. hierzu Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Auf., 2023, § 8 c Rn. 39 m. w. N.), bedarf keiner Entscheidung mehr, da der Antrag bereits wegen fehlender Antragsbefugnis unbegründet ist (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a. O., § 8 c Rn. 3 m. w. N.).
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 708 Nr. 6, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2, 3 RDG
§ 166 BGB
§ 12 UWG
§ 14 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG

Zitierte Entscheidungen: 15 U 94/23
06 HKO 82/22
53 O 136/23