Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2000-08-18, Aktenzeichen 21 A 1491/98
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2000:0818.21A1491.98.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein Unternehmen der Gartenbedarfsbranche. Sie produziert und vertreibt u.a. das Erzeugnis "Rasendünger- moosverdrängend". Dieses Produkt enthält neben anderen Bestandteilen einen Gesamtanteil von 12,5 % Stickstoff und einen Gesamtanteil von 9 % Eisen (Fe) in Form von 30 % Eisen- II-Sulfat-Monohydrat mit einem Anteil von 30 % Fe. Es wird in Gebinden (Kartons) zu je 3,5 kg in den Verkehr gebracht. Auf der Vorderseite der Verkaufsverpackungen findet sich am unteren Rand der Hinweis "Stark moosverdrängend". Auf der Rückseite wird das Produkt u.a. wie folgt beschrieben:
"Nährstoffgehalt: 12,5% N -Gesamtstickstoff ... Bei Nährstoffmangel vergilbt der Rasen und ist für Moosbefall besonders anfällig. -Rasendünger 'moosverdrängend' fördert durch die besondere Stickstoffkombination die Bildung einer strapazierfähigen Grasnarbe und sorgt so für eine sattgrüne Färbung der Gräser. Der zusätzliche Anteil an Eisen, der in Form von Eisensulfat vorliegt, zeichnet sich zugleich durch eine gute moosverdrängende Wirkung aus. ... macht Rasen grün und hält Moos fern."
Nach den ebenfalls auf der Rückseite der Verkaufsverpackungen abgedruckten Anwendungsempfehlungen sollen zweimal jährlich 35g/qm des Produkts auf den Rasen aufgebracht werden.
Ein Zulassungsverfahren nach dem Pflanzenschutzgesetz (PflSchG) hat die Klägerin für das Erzeugnis bislang nicht betrieben.
Mit Schreiben vom 11. Juli 1994 beanstandete ein Konkurrenzunternehmen der Klägerin beim Beklagten, dass das in Rede stehende Produkt von einem Fachhändler in vertrieben werde, ohne dass es nach dem Pflanzenschutzgesetz zugelassen sei. Daraufhin forderte der Beklagte den Fachhändler mit Schreiben vom 18. August 1994 auf, das Mittel unverzüglich aus dem Handel zu nehmen und drohte ihm für den Fall der Zuwiderhandlung die Einleitung eines Bußgeldverfahrens wegen Inverkehrbringens eines nicht zugelassenen Pflanzenschutzmittels an. Zur Begründung führte er aus, das Produkt sei wegen des Wirkstoffs Eisen-II-Sulfat nach seiner Zweckbestimmung als Pflanzenschutzmittel i.S. des § 2 Nr. 9 PflSchG zu qualifizieren.
Einen Antrag der Klägerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel, dem Beklagten zu untersagen, sich an Düngemittelhändler mit der Aufforderung zu richten, den Vertrieb des Produktes "Rasendünger-moosverdrängend" zu unterlassen, hat das Verwaltungsgericht Münster durch Beschluss vom 18. November 1994 (7 L 1479/94) abgelehnt. Die hiergegen erhobene Beschwerde hat der erkennende Senat mangels Vorliegens eines Anordnungsgrundes zurückgewiesen, nachdem der Beklagte mitgeteilt hatte, er sei bisher nur in diesem Fall tätig geworden und werde bis zur Klärung der umstrittenen Rechtsfrage gegenüber anderen Händlern in seinem Zuständigkeitsbereich nicht entsprechend tätig werden (Senatsbeschluss vom 11. Juli 1995 - 21 B 3254/94 -).
Die Klägerin hat am 19. Oktober 1995 vorbeugende Unterlassungsklage erhoben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Bei ihrem Produkt handele sich um ein Düngemittel, das als solches ausschließlich dem Regime des Düngemittelgesetzes (DüMG) unterliege und als Rasendünger nicht einmal einer düngemittelrechtlichen Typenzulassung bedürfe. Nach Sinn und Zweck des § 2 Nr. 9 PflSchG gebe es keine Überschneidungen im Anwendungsbereich des Pflanzenschutzgesetzes einerseits und des Düngemittelgesetzes andererseits. Hier sei das Düngemittelgesetz einschlägig, weil die überwiegende Zweckbestimmung ihres Produkts die Düngewirkung sei. Der Kunde erachte die moosverdrängende Wirkung lediglich als "angenehme Beigabe". Ein Käufer, der in erster Linie Moosverdrängung bezwecke, werde unmittelbar auf ein entsprechendes Pflanzenschutzmittel zurückgreifen. Abgesehen davon habe auch Eisen-II-Sulfat düngende Wirkung und sei als Düngemittel zugelassen; die moosverdrängende Wirkung des Produkts beruhe nicht nur auf einer Verätzung der Moose, sondern auch auf einer Stärkung der Graspflanze. Im Übrigen könne jedermann Eisen-II-Sulfat in beliebiger Menge im Handel erwerben und einem reinen Rasendünger beimengen. Selbst wenn es sich bei ihrem Produkt um ein zulassungsbedürftiges Pflanzenschutzmittel handele, sei der Beklagte jedenfalls nicht befugt, durch Unterlassungsanordnungen tätig zu werden. Das Pflanzenschutzgesetz enthalte insoweit keine Ermächtigungsgrundlage. Auf § 14 OBG NRW könne der Beklagte nicht zurückgreifen.
Die Klägerin hat beantragt,
dem Beklagten zu untersagen, sich an Düngemittelhändler mit der Aufforderung zu richten, den Vertrieb des Produktes "Rasendünger- moosverdrängend" aus der Produktion der Klägerin zu unterlassen, widrigenfalls eine Verfolgung und Ahndung wegen Ordnungswidrigkeiten erfolgen werde,
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat geltend gemacht: Die Abgrenzung der Anwendungsbereiche des Düngemittelgesetzes einerseits und des Pflanzenschutzgesetzes andererseits sei bei Kombinationspräparaten, die sowohl düngende als auch pflanzenschützende Wirkung entfalteten, nicht nach der überwiegenden Zweckbestimmung des (Gesamt-)Produkts, sondern getrennt für jeden einzelnen Inhaltsstoff vorzunehmen. Ein Erzeugnis könne sowohl dem Düngemittelrecht als auch dem Pflanzenschutzrecht unterliegen. Die anders lautende Rechtsprechung des VGH Baden-Württemberg (Beschluss vom 27. August 1992 - 10 S 1105/92 -, NuR 1993, 33) werde dem Schutzweck des Pflanzenschutzgesetzes nicht gerecht, weil einem Düngemittel unkontrolliert Stoffe mit herbizider Wirkung beigefügt werden könnten, und trage der Begrifflichkeit beider Gesetze nicht Rechnung. Der Stoffbegriff des Pflanzenschutzgesetzes und des Düngemittelgesetzes entspreche der Legaldefinition in § 3 Nr. 1 ChemikalienG. Dies vorausgesetzt greife das Zulassungserfordernis des Pflanzenschutzgesetzes, weil die Komponente Eisen-II-Sulfat im Produkt der Klägerin in der vorhandenen Konzentration ausschließlich der Abtötung von Moos durch Verätzung diene. Seine Befugnis zum Erlass von Aufforderungen der umstrittenen Art resultiere aus §§ 12, 14 OBG NRW. Als Landesbeauftragter i.S. von § 1 der Verordnung zur Durchführung des Pflanzenschutzgesetzes werde er bei der Überwachung der Vorschriften des Pflanzenschutzgesetzes als Sonderordnungsbehörde tätig.
Mit dem angefochtenen Urteil, der Klägerin zugestellt am 2. März 1998, hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Hinsichtlich der Anwendbarkeit des Pflanzenschutzgesetzes hat es ausgeführt: Das Erzeugnis der Klägerin sei wegen seines Eisen-II-Sulfat-Anteils aufgrund der Fiktion des § 2 Nr. 9 2. Halbsatz PflSchG als Pflanzenschutzmittel anzusehen. Für Kombinationspräparate im Anwendungsbereich dieser gesetzlichen Fiktion gelte der Düngemittelvorbehalt des § 2 Nr. 9 1. Halbsatz PflSchG nicht. Sie könnten grundsätzlich auch und gleichzeitig dem Pflanzenschutzgesetz unterfallen. Für die Anwendung des Pflanzenschutzgesetzes reiche bereits aus, dass der Pflanzenschutz eine wesentlichen Komponente des Bestimmungszweckes sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.
Auf den Antrag der Klägerin vom 28. März 1998 hat der Senat die Berufung durch Beschluss vom 16. Februar 2000 zugelassen.
Mit Schriftsatz vom 3. März 2000, bei Gericht eingegangen am 6. März 2000, hat die Klägerin ihren erstinstanzlichen Klageantrag wiederholt und zur Begründung unter Bezugnahme auf ihr Vorbringen im Zulassungsverfahren ergänzend ausgeführt: Die wechselseitige Ausschließlichkeit des Düngemittel- und des Pflanzenschutzgesetzes gelte auch für die Anwendungsfälle des § 2 Nr. 9 2. Halbsatz PflSchG. Auf der Grundlage der Rechtsprechung des VGH Baden-Württemberg hätte das Verwaltungsgericht daher der Frage der "überwiegenden Zweckbestimmung" nachgehen müssen. Für die Frage, ob der Pflanzenschutz eine "überwiegende Zweckbestimmung" oder auch nur "eine wesentliche Komponente" eines Produkts darstelle, könne dem vom Verwaltungsgericht hervorgehobenen Gesichtspunkt der Gefahrenabwehr keine Bedeutung zukommen, da das Polizei - und Ordnungsrecht in die Gesetzgebungskompetenz der Länder falle und daher nicht als Auslegungshilfe für das bundesrechtliche Pflanzenschutzgesetz tauge. Im Übrigen könne weder das Auftreten von Moos noch dessen Verdrängen mit dem Begriff der "öffentlichen Sicherheit und Ordnung" in Zusammenhang gebracht werden. Darüber hinaus sei die Annahme eines pflanzenschutzrechtlichen Zulassungserfordernisses jedenfalls im konkreten Fall unverhältnismäßig, weil sie, die Klägerin, mit Kosten von bis zu 1 Mio. DM für das Zulassungsverfahren rechnen müsse. Kosten in dieser Höhe seien allenfalls Großunternehmen, nicht aber ihr als Kleinunternehmerin zuzumuten. Da vom "Rasendünger- moosverdrängend" für Mensch, Tier und Naturhaushalt keine ernsthafte Gefahr ausgehe, müsse eine verfassungskonforme Auslegung des Pflanzenschutzgesetzes zu dessen Nichtanwendbarkeit führen. Die einschlägigen Regelungen des Pflanzenschutzgesetzes seien zudem nicht gemeinschaftsrechtskonform. Die Richtlinie des Rates vom 15. Juli 1991 über das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln (91/414/EWG, ABl. Nr. L 230 S. 1) sei flexibler. Das in dieser Richtlinie für die nationalen Bestimmungen vorgegebene Zulassungserfordernis sei auf Pflanzenschutzmittel beschränkt, die aufgrund ihrer toxikologischen und ökotoxikologischen Eigenschaften in eine gemeinschaftliche Liste aufzunehmen seien. Abgesehen davon müsse die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Kombinationspräparat in den Anwendungsbereich der genannten Richtlinie falle, jedenfalls dem Europäischen Gerichtshof vorgelegt werden.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und dem Beklagten zu untersagen, sich an Düngemittelhändler mit der Aufforderung zu richten, den Vertrieb des Produktes "Rasendünger-moosverdrängend" aus der Produktion der Klägerin zu unterlassen, widrigenfalls eine Verfolgung und Ahndung wegen Ordnungswidrigkeiten erfolgen werde.
Der Beklagte beantragt,
Die Berufung zurückzuweisen.
Er trägt ergänzend vor: Der Umstand, dass Eisen-II-Sulfat frei im Handel erhältlich sei, gebe für die Frage, ob es sich um ein Pflanzenschutzmittel handele, nichts her. Eine pflanzenschutzrechtliche Zulassungspflicht bestehe jedenfalls dann, wenn ein als Herbizid geeignetes Mittel, beispielsweise Salzsäure, als Pflanzenschutzmittel ausgelobt werde. Maßgeblich sei nicht die stoffliche Zusammensetzung, sondern die Zweckbestimmung der Anwendung. Die Eisen-II-Sulfat-Komponente des Produkts der Klägerin sei ein sog. Totalherbizid i.S. des § 2 Nr. 9 2. Halbsatz PflSchG, das lediglich der Abtötung von Moospflanzen diene. Mittel dieser Art dienten nicht dem Pflanzenschutz. Der Düngemittelvorbehalt des 1. Halbsatzes der genannten Vorschrift mache auf sie bezogen keinen Sinn, da das eingesetzte Mittel sich nur gegen die unerwünschte Pflanze richte und nicht auch das Wachstum der zu schützenden Pflanze fördere. Zu den Stoffen nach Buchstabe a) des 1. Halbsatzes könne der genannte Bestandteil nicht gezählt werden, weil Moos nicht als Schadorganismus zu qualifizieren sei. Der Bestandteil Eisen-II-Sulfat vermittle dem Produkt der Klägerin eine überwiegend pflanzenschützende Bestimmung. Auch nach dem Gemeinschaftsrecht sei das Produkt der Klägerin insgesamt als Pflanzenschutzmittel einzustufen. Nach den Begriffsdefinitionen der Pflanzenschutzrichtlinie handele es sich um eine Zubereitung mit jedenfalls einem pflanzenabtötenden Wirkstoff. Schließlich würde die Klägerin durch die mit einer Zulassung verbundenen Kosten auch nicht unverhältnismäßig belastet, im Gegenteil würde ein Verzicht auf das Zulassungserfordernis für das Produkt der Klägerin dieser einen ungerechtfertigen Vorteil gegenüber Wettbewerbern mit sich bringen, deren Produkte zugelassen seien.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Klägerin hilfsweise beantragt, Beweis zu erheben zu der Behauptung, dass "die reinen Zulassungskosten bei der Biologischen Bundesanstalt ca. 12.000,-- DM bis 15.000,--DM betragen und zusätzlich Versuchskosten in einer Größenordnung zwischen 500.000,-- DM und 1.000.000,-- DM anfallen", und zwar durch 1. Einholung einer amtlichen Auskunft der Biologischen Bundesanstalt für Landwirtschaft und Forsten (BBA) und 2. das Zeugnis des Herrn , zu laden über die BBA.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens, des Verfahrens 7 L 1479/94 VG Münster (21 B 3254/94 OVG NRW) und des Verwaltungsvorgangs des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die ordnungs- und fristgemäß im Sinne des § 124 a Abs. 3 VwGO begründete,
vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 30. Juni 1998 - 9 C 6.98 -, BVerwGE 107, 117 ff.,
Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
I. Allerdings ist die Klage zulässig. Die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes liegen selbst dann vor, wenn die Maßnahmen, deren Unterlassung die Klägerin begehrt, nicht als bloßer rechtlicher Hinweis auf eine vom Beklagten angenommene Ordnungswidrigkeit nach dem Pflanzenschutzgesetz (so Senatsbeschluss vom 11. Juli 1995 - 21 B 3254/94 -), sondern jeweils als Verwaltungsakt - sei es als feststellende Regelung, sei es als selbständig durchsetzbare Unterlassungsanordnung - zu qualifizieren sein sollten. Das in letzterem Fall erforderliche besondere Rechtsschutzbedürfnis, das es rechtfertigt, die Klägerin nicht auf die Möglichkeit nachträglichen Rechtsschutzes zu verweisen, ergibt sich jedenfalls daraus, das es ihr nicht zuzumuten ist, gegebenenfalls eine Vielzahl gleich lautender an ihre Vertriebspartner im Zuständigkeitsbereich des Beklagten ergehende Verwaltungsakte anzugreifen.
Vgl. zu diesem Aspekt: Kopp/Schenke, VwGO, 11. Aufl., Vorb § 40 Rdnr. 34 m.w.N.; ferner BVerwG, Urteil vom 7. Mai 1996 - 1 C 10.95 -, BVerwGE 101, 157.
Ob darüber hinaus der vom Verwaltungsgericht angeführte Gesichtspunkt "irreparabler Nachteile durch erhebliche Umsatz- einbußen" tragfähig ist, erscheint angesichts der prinzipiellen Ersetzbarkeit wirtschaftlicher Schäden fraglich, bedarf aber keiner weiteren Klärung.
II. Die Klage ist jedoch nicht begründet. Der Klägerin steht der geltend gemachte öffentliche-rechtliche Unterlassungsanspruch nicht zu, weil die Maßnahmen, die sie mit der Klage abwenden will, rechtmäßig sind.
Mit (weiteren) an die Vertriebspartner der Klägerin gerichteten Aufforderungen, das Produkt "Rasendünger- moosverdrängend" aus dem Handel zu nehmen, würde der Beklagte nicht nur unmittelbar in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit der Vertriebspartner, sondern darüber hinaus mittelbar und nicht nur beiläufig oder unwesentlich in die gleichermaßen geschützte unternehmerische Betätigungsfreiheit der Klägerin eingreifen. Die Vertriebswege für das Produkt der Klägerin würden im Zuständigkeitsbereich des Beklagten bewusst und gewollt verschlossen. Die hierfür - ungeachtet der rechtlichen Einordnung entsprechender Unterlassungsaufforderungen als Real- oder Verwaltungsakte - erforderliche gesetzliche Grundlage,
vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 7. Dezember 1995 - 3 C 23.94 -, DVBl. 1996, 807 m.w.N.,
findet sich unbeschadet der zutreffenden Ausführungen des noch unter Geltung des Pflanzenschutzgesetzes i.d.F. des Änderungsgesetzes vom 27. Juni 1994 ergangenen verwaltungsgerichtlichen Urteils zu §§ 12, 14 OBG NRW heute jedenfalls in § 34a PflSchG i.d.F. der Bekanntmachung vom 14. Mai 1998 (BGBl. I S. 971). Nach Satz 1 dieser Vorschrift kann die zuständige Behörde im Einzelfall die Anordnungen treffen, die zur Beseitigung festgestellter oder zur Verhütung künftiger Verstöße gegen dieses Gesetz oder gegen die auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen notwendig sind. Nach Satz 2 Nr. 2 kann sie insbesondere das Inverkehrbringen eines Pflanzenschutzmittels untersagen, wenn die erforderliche Zulassung nicht vorliegt.
Der Beklagte ist gemäß § 1 der Verordnung zur Durchführung des Pflanzenschutzgesetzes vom 4. Oktober 1988 (GV.NRW S. 420), zuletzt geändert durch VO vom 23. März 1999 (GV.NRW S. 87), zuständige Behörde im Sinne des Pflanzenschutzgesetzes in der jeweils gültigen Fassung.
1. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 34a Satz 2 Nr. 2 PflSchG liegen vor. Das Produkt der Klägerin ist - auch - ein Pflanzenschutzmittel i.S. von § 2 Nr. 9 PflSchG. Nach dieser Vorschrift - soweit hier von Interesse - sind Pflanzenschutzmittel
"Stoffe, die dazu bestimmt sind, a) Pflanzen ... vor Schadorganismen zu schützen, b) Pflanzen ... vor Tieren, Pflanzen oder Mikroorganismen zu schützen, die nicht Schadorganismen sind, ... .. ausgenommmen sind ... Düngemittel im Sinne des Düngemittelgesetzes...; als Pflanzenschutzmittel gelten auch Stoffe, die dazu bestimmt sind, Pflanzen abzutöten oder das Wachstum von Pflanzen zu hemmen oder zu verhindern, ohne dass diese Stoffe unter Buchstabe a)... fallen."
Das Produkt "Rasendünger-moosverdrängend" erfüllt die tatbestandlichen Voraussetzungen des ersten Halbsatzes dieser Vorschrift. Es hat zwar neben einer pflanzenschützenden eine zumindest gleichgewichtige düngende Zweckbestimmung (dazu im Folgenden a)). Der in § 2 Nr. 9 1. Halbsatz a.E. PflSchG i.V.m. § 1 Nr. 1 2. Halbsatz des Düngemittelgesetzes vom 15. November 1977 (BGBl. I S. 2134), zuletzt geändert durch Gesetz vom 17. Dezember 1999 (BGBl. I S. 2451) - DüMG - geregelte Anwendungsvorrang des Düngemittelgesetzes greift aber nicht. Denn die pflanzenschützende Wirkung geht nicht von den düngenden Bestandteilen des Produkts aus, sondern rührt von dem Gehalt an Eisen-II-Sulfat her, das dem Dünger eigens zu diesem Zweck beigemischt wird. Für Produkte dieser Art ("echte Kombinationsprodukte") gilt der genannte Anwendungsvorrang des Düngemittelgesetzes jedoch nicht, vielmehr unterfallen sie wegen ihrer pflanzenschützenden Komponente auch dem Pflanzenschutzgesetz (dazu im Folgenden b)).
a) Die Frage nach der Zweckbestimmung des Produkts der Klägerin ist - im Ansatz - nicht im Hinblick auf seine einzelnen Inhaltsstoffe, sondern grundsätzlich mit Blick auf das Produkt als Ganzes zu beantworten.
Anknüpfend an frühere Gesetzesfassungen definierte § 2 Nr. 6 Buchst. a) des Pflanzenschutzgesetzes 1975 (BGBl. I S. 2592) "Stoffe" als "chemische Elemente, chemische Verbindungen sowie deren Gemische und Lösungen". Auf diese Legaldefinition ist zwar im Pflanzenschutzgesetz vom 15. September 1986 (BGBl. I S. 1505) und allen späteren Gesetzesfassungen verzichtet worden, eine inhaltliche Änderung war damit aber nicht bezweckt. In der amtlichen Begründung zu § 2 PflSchG 1986 heißt es vielmehr, die im bisher geltenden Gesetz enthaltene Definition des Begriffes "Stoffe" werde nicht mehr aufgenommen, da er umfassend verstanden werde und damit keine Abgrenzungsschwierigkeiten biete (BT-Drs. 10/1262 S. 22). Für ein weites, das Gesamtprodukt in den Blick nehmendes Verständnis des Stoffbegriffes im Sinne des Pflanzenschutzgesetzes spricht zudem die durch das Erste Gesetz zur Änderung des Pflanzenschutzgesetzes vom 14. Mai 1998 (BGBl. I S. 950) eingeführte Legaldefinition der "Wirkstoffe" (§ 2 Nr. 9 a PflSchG); deren Eingrenzung auf "chemische Elemente und deren Verbindungen... mit Wirkung auf Schadorganismen oder Pflanzen oder Pflanzenerzeugnisse" macht deutlich, dass der Begriff des "Stoffes" der umfassendere ist. Im Übrigen ist nur diese Auslegung gemeinschaftrechtskonform. Artikel 2 Nr. 1 der durch das vorgenannte Gesetz vom 14. Mai 1998 umgesetzten Richtlinie des Rates vom 15. Juli 1991 über das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln (91/414/EWG, ABl. Nr. L 230 S. 1) - Pflanzenschutzmittelrichtlinie - definiert nämlich Pflanzenschutzmittel als "Wirkstoffe und Zubereitungen, die einen oder mehrere Wirkstoffe enthalten, in der Form, welcher sie an den Anwender geliefert werden..." und die bestimmte Aufgaben haben. Dabei sind nach Art. 2 Nr. 5 der Richtlinie Zubereitungen "Gemenge, Gemische oder Lösungen aus zwei oder mehreren Stoffen, davon mindestens einem Wirkstoff, die als Pflanzenschutzmittel angewendet werden."
Auch der Definition des Düngemittels in § 1 Nr. 1 DüMG liegt dieser umfassende und damit grundsätzlich produktbezogene Stoffbegriff zugrunde (vgl. BT-Drs. 10/1262 S. 22).
Die mithin maßgebliche Zweckbestimmung des Gesamtprodukts erschließt sich aus seiner stofflichen Zusammensetzung, seiner Aufmachung und der Art des Vertriebs. Entscheidend für die Bestimmung seines Verwendungszwecks ist, wie es einem durchschnittlich informierten Verbraucher gegenüber in Erscheinung tritt.
so BVerwG, Beschluss vom 12. September 1996 - 3 B 43/96 -, NVwZ-RR 1997, 215; ähnlich: VGH Bad.-Württ. Beschluss vom 27. August 1992 - 10 S 1105/92 -, NuR 1993, 33; BayObLG, Beschluss vom 19. Juli 1996 - 3 ObOWi 75/96 -, NuR 1997, 50.
Hiervon ausgehend weist das umstrittene Produkt eine zweifache Zweckbestimmung auf, nämlich eine als Dünger (aa) und eine weitere als Pflanzenschutzmittel (bb).
aa) Der Anteil von 12,5 % Gesamtstickstoff an dem Produkt ist auf der Verkaufsverpackung ausdrücklich als "Nährstoff" bezeichnet und dient auch objektiv auschließlich der Förderung des Wachstums und der Qualität der Rasengräser. Er entfaltet, wie durch die Produktbeschreibung weiter verdeutlicht wird und dem durchschnittlich informierten Verbraucher ohnehin bekannt ist, ersichtlich keine pflanzenschützende, sondern lediglich düngende Wirkung.
bb) Der Anteil von 9 % Eisen (Fe) in Form von 30 % Eisen-II- Sulfat-Monohydrat mit einem Anteil von 30 % Fe ist demgegenüber erkennbar nicht als Nährstoff für die Rasengräser bestimmt, sondern dient in der in dem Produkt vorhandenen Konzentration und vorgesehenen Anwendungsweise der Vernichtung von Moos durch Verätzung. Nach einer vom Beklagten zu den Gerichtsakten gereichten Stellungnahme der Biologischen Bundesanstalt für Land- und Forstwirtschaft (BBA) vom 12. Februar 1988 ist die herbizide Wirkung von Eisen-II-Sulfat auf Moospflanzen im Rahmen von Wirksamkeitsprüfungen vielfach belegt und scheidet diese Wirkung lediglich bei geringen Mengen (Spuren) aus. Von einer geringen, die besagte Wirkung nicht entfaltenden Menge kann indessen beim Produkt der Klägerin angesichts seines 30%igen Anteils an Eisen-II-Sulfat sowie der auf der Produktverpackung empfohlenen Aufbringungsmenge und -häufigkeit nicht die Rede sein. Dies haben die sachkundigen Bediensteten des Beklagten, Herr Landwirtschaftdirektor Dr. und Frau Landwirtschaftdirektorin , unter detaillierter Darstellung des Wirkmechanismus der chemischen Verbindung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat anschaulich und überzeugend ausgeführt, ohne dass der Vertreter der Klägerin dem entgegengetreten wäre. Ihre Angaben werden zudem durch eine vom BBA in das Internet gestellte (www.bba.de) Liste bestätigt, in der insgesamt 34 (Stand: 16. Juni 2000) als Pflanzenschutzmittel zugelassene Produkte mit dem Wirkstoff Eisen-II-Sulfat - ganz überwiegend mit zusätzlichem Rasendünger - aufgeführt sind. Nach dieser Liste, die der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der Berufungsverhandlung zur Einsichtnahme erhalten hat, haben nicht wenige der Produkte, die in der Mehrzahl ausdrücklich die Bezeichnung "Moosvernichter" im Handelsnamen führen, einen sogar deutlich niedrigeren Wirkstoffgehalt. Schließlich muss sich die Klägerin entgegenhalten lassen, dass auch ihre in der Schweiz ansässige Zulieferfirma das dort in ihrem Auftrag fabrizierte Material in einer zu den Gerichtsakten gereichten Auftragsbestätigung vom 8. April 1997 unverblümt als "Rasendünger mit Moosvernichter" bezeichnet.
Auch die Klägerin stellt die moosvernichtende Wirkung ihres Produktes der Sache nach nicht in Abrede, sondern stellt die Behauptung in den Vordergrund, der umstrittene Eisen-II-Sulfat- Anteil habe darüber hinaus düngende Wirkung. Dass dieser Substanz in der konkreten Art der Anwendung mehr als ein zu vernachlässigender düngender Effekt beikommt, ist jedoch nicht erkennbar. Aus den von der Klägerin vorgelegten Auszügen der Fachliteratur (Finck, Dünger und Düngung: Grundlagen, Anleitung zur Düngung der Kulturpflanzen, Weinheim 1978 S. 94 ff. und Bergmann, Ernährungsstörungen bei Kulturpflanzen, Jena 1983, S. 225 ff.) ergibt sich vielmehr - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der BBA und den Ausführungen der sachkundigen Bediensteten des Beklagten in der Berufungsverhandlung -, dass etwaiger Eisenmangel in Böden in der Praxis regelmäßig nicht mit Eisensulfaten, sondern durch den Einsatz anderer Eisenverbindungen, etwa Eisen-Chelaten, behoben wird; denn zum einen beruht der Eisenmangel durchweg nicht auf einer entsprechenden Verarmung der Böden, sondern auf der Festlegung des vorhandenen Eisens, und sind Eisen-Chelate gegenüber Eisensulfaten im Boden besser verfügbar, zum anderen führt der gegebenenfalls für die Bodendüngung erforderliche Einsatz hoher Dosen von Eisensulfat zu Blattverbrennungen. Der Einsatz von Eisensulfaten wird daher allenfalls - schwach dosiert - zur Blattspritzung und im Übrigen in Abhängigkeit von den konkreten Bodenverhältnissen empfohlen. Vor diesem Hintergrund lässt sich aus dem von der Klägerin hervorgehobenen Umstand, dass Eisen- II-Salz als reiner Spurennährstoffdünger zugelassen ist (vgl. Anlage 1, Abschnitt 4 Buchst. B Nr. 4 der Düngemittelverordnung i.d.F. der Bekanntmachung vom 4. August 1999, BGBl. I S. 1758 - DüMV -) nicht schließen, dass Eisen-II-Sulfat ungeachtet seiner Aufbringungsmodalitäten, insbesondere der Häufigkeit und Konzentration, und ohne Rücksicht auf die konkreten Bodenverhältnisse auch in der hier in Rede stehenden Dosierung eine relevante düngende Wirkung für die Rasengräser entfaltet.
Die damit objektiv gegebene moosvernichtende Wirkung der Eisen-II-Sulfat-Komponente in dem umstrittenen Präparat hat die Klägerin - wenngleich in dem Bemühen, die Wirkungszusammenhänge zu verharmlosen - auch dem Verbraucher deutlich gemacht, indem sie auf der Verpackung die "stark moosverdrängende" und "gute moosverdrängende Wirkung" hervorgehoben hat. Dabei erschließt sich dem Kunden trotz des Verzichts auf eine exakte Beschreibung der Wirkmechanismen schon aus dem Umstand, dass in der Produktbeschreibung als Nährstoff lediglich der Gesamtstickstoff-Anteil ausgewiesen ist, dass diese Wirkung nicht durch eine Stärkung der Rasengräser im Sinne eines verdrängenden Wachstums, sondern durch eine Abtötung der Moospflanze durch das auch ausdrücklich als "zusätzlich" deklarierte Eisensalz herbeigeführt wird.
Mit der dargestellten Zweckbestimmung als Moosvernichter, die dem Rasen durch die Beseitigung von "Fehlstellen" zugute kommt, erfüllt das Produkt der Klägerin begrifflich die Voraussetzungen eines Pflanzenschutzmittels i.S. von § 2 Nr. 9 1. Halbsatz PflSchG, und zwar entweder im Sinne von Buchstabe a) oder im Sinne von Buchstabe b). Die Frage, ob Moos ein Schadorganismus (vgl. § 2 Nr. 7 PflSchG) ist oder nicht - für die Bejahung dieser Frage spricht immerhin, dass Moos den Lebensraum der Rasengräser gravierend beschneiden kann,
vgl. - in diesem Sinne - Lorz, Pflanzenschutzrecht, Kommentar, 1989, § 1 PflSchG Anm. 1 b) aa) d),
bedarf daher keiner Klärung. Bereits der Umstand, dass sich die durch den Eisen-II-Sulfat-Anteil vermittelte Zweckbestimmung des Produkts ohne weiteres - alternativ - unter die vorgenannten Regelungen des 1. Halbsatzes subsumieren lässt, schließt es aus, die Eisensulfatkomponente als lediglich fiktives Pflanzenschutzmittel i.S. des 2. Halbsatzes zu qualifizieren. Im Übrigen betrifft diese Fiktion, soweit hier von Interesse, nur solche Mittel, die nicht (auch) auf den Schutz einer Pflanze vor (Schad-) Organismen angelegt sind, sondern ausschließlich auf das Abtöten vorhandener Pflanzen bzw. die Verhinderung jeglichen Pflanzenwuchses (etwa: Entfernung von Grünbewuchs und Unkraut auf Gleisanlagen und Gehwegen) zielen (sog. Totalherbizide). Da dem Gesetzgeber die Wirkungsweise von Totalherbiziden besonders problematisch erschien, bezog er entsprechende Mittel im Wege der Fiktion in das Pflanzenschutzgesetz ein (vgl. BT-Drs. 10/1262 S. 22).
Der Feststellung, dass das Produkt der Klägerin auch dem Pflanzenschutz zu dienen bestimmt ist, steht schließlich nicht entgegen, dass es in der Form der Selbstbedienung an den Verbraucher abgegeben wird. Den Abgabemodalitäten kann bei der Abgrenzung zwischen einem Düngemittel und einem Pflanzenschutzmittel schon generell nur eine untergeordnete Bedeutung zukommen, weil die Form der zulässigen Abgabe in erster Linie Rechtsfolge und nicht Voraussetzung der jeweiligen Einordnung ist (§ 22 Abs. 1 PflSchG). Abgesehen davon wird die Verbrauchererwartung im Hinblick auf die moosvernichtenden Eigenschaften des Produkts vorliegend genügend deutlich durch die stofflichen Qualitäten und die Produktbeschreibung geprägt.
b) Die rechtliche Zuordnung von Produkten, die nicht nur düngende, sondern auch pflanzenschützende Wirkung zu entfalten bestimmt ist, hat der Gesetzgeber durch eine wechselseitige Verweisung im Pflanzenschutzgesetz einerseits und im Düngemittelgesetz andererseits gelöst. Das Pflanzenschutzgesetz nimmt Düngemittel im Sinne des Düngemittelgesetzes aus seinem Regelungsbereich aus (§ 2 Nr. 9 1. Halbsatz a.E. PflSchG), das Düngemittelgesetz schließt seinerseits Pflanzenschutzmittel aus seinem Anwendungsbereich aus, allerdings nur für den Fall, dass der Stoff überwiegend dem Pflanzenschutz dient (§ 1 Nr. 1 2. Halbsatz DüMG). Aus diesem Regelungssystem, das erklärtermaßen Überschneidungen zwischen dem Pflanzenschutzgesetz und dem Düngemittelgesetz vermeiden soll (vgl. BT-Drs. IV/287 S. 5 und 8/319 S. 8 - jeweils zu § 1 DüMG - sowie BT-Drs. 10/1262 S. 21 zu § 2 PflSchG), wird gefolgert, dass die Zuordnung nach der überwiegenden Zweckbestimmung zu erfolgen habe. Ein Produkt mit überwiegender Pflanzenschutzwirkung und nur untergeordneter Düngewirkung unterfalle dem Pflanzenschutzgesetz, während ein Produkt mit überwiegender oder gleichgewichtiger Düngewirkung dem Düngemittelgesetz unterliege. Ein und dasselbe Produkt könne, so wie es in den Verkehr gebracht werde, nicht gleichzeitig Dünge- und Pflanzenschutzmittel sein.
VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 27. August 1992 - 10 S 1105/92 -, a.a.O. und Urteil vom 5. Oktober 1995 - 12 S 3292/94 - juris MWRE100519600, bestätigt durch BVerwG, Beschluss vom 12. September 1996 - 3 B 43/96 -, a.a.O.; BayObLG, Beschluss vom 19. Juli 1996 - 3 ObOWi 75/96 -, a.a.O. ; ferner: Heinen in: Das deutsche Bundesrecht, IV D 15, Erläuterungen zu § 1 DüMG.
Allein hiervon ausgehend unterfiele das Produkt der Klägerin ausschließlich dem Regime des Düngemittelrechts, denn es lässt sich nicht feststellen, dass seine Zweckbestimmung als Pflanzenschutzmittel überwiegt. Seine stoffliche Zusammensetzung, Aufmachung und die Art seines Vertriebs lassen nicht darauf schließen, dass das Produkt vom Verbraucher ausschließlich oder in erster Linie wegen seiner moosvernichtenden Wirkung erworben wird. Vielmehr lässt die stoffliche Zusammensetzung des Produkts, die sowohl ein wirkungsvolle Nährstoffzufuhr als auch eine effektive Moosbekämpfung verspricht, beide Zweckbestimmungen als für die Verbrauchererwartung gleichwertig erscheinen und stellen die Aufmachung, insbesondere die Produktbezeichnung, und die Vertriebsart in Form des Selbstbedienungsverkaufs (vgl. demgegenüber § 22 Abs. 1 PflSchG) den Düngeeffekt sogar tendenziell in den Vordergrund.
Indessen finden die Konkurrenzklauseln des § 2 Nr. 9 1. Halbsatz a.E. PflSchG i.V.m. § 1 Nr. 1 2. Halbsatz DüMG nach Auffassung des Senats auf Produkte der vorliegenden Art keine Anwendung. Aus der Zusammenschau des Schutzzwecks des Pflanzenschutzgesetzes einerseits und der Regelungstypik des Düngemittelrechts andererseits ist im Wege der teleologischen Reduktion der Vorschriften vielmehr zu folgern, dass Produkte mit einer Zweckbestimmung als Pflanzenschutzmittel einerseits und einer gleichgewichtigen oder überwiegenden Zweckbestimmung als Dünger andererseits nur dann ausschließlich dem Düngemittelrecht unterliegen, wenn diese beiden Funktionen in dem Produkt mit einer gewissen Zwangsläufigkeit miteinander verbunden sind, etwa weil gerade der Bestandteil, der die düngende Wirkung entfaltet, gleichzeitig auch pflanzenschützend wirkt, oder weil die Herstellung oder Anwendung des düngenden Bestandteils aus technischen Gründen nur unter Hervorbringung oder Verwendung weiterer Stoffe, die ihrerseits pflanzenschützende Wirkung haben, erfolgen kann. Hingegen gilt der Anwendungsvorrang des Düngemittelgesetzes nicht für Produkte, bei denen die Komponenten aus freiem Entschluss des Herstellers zusammengeführt werden, bei denen also die Pflanzenschutzkomponente auch ohne Kombination mit einem Düngemittel, d.h. als reines Pflanzenschutzmittel produziert, in den Verkehr gebracht und angewendet werden könnte (echte Kombinationsprodukte), wie dies hier der Fall ist.
Der Schutzzweck des Pflanzenschutzgesetzes, insbesondere die Abwendung von Gefahren, die durch die Anwendung von Pflanzenschutzmitteln für die Gesundheit von Mensch, Tier und für den Naturhaushalt entstehen können (vgl. § 1 Nr. 4 PflSchG), verbietet es, dass ein Pflanzenschutzmittel unkontrolliert in den Verkehr gelangt. Das Pflanzenschutzgesetz bestimmt daher - von hier nicht relevanten Ausnahmen abgesehen -, dass Pflanzenschutzmittel in der Formulierung, in der die Abgabe an den Anwender vorgesehen ist, nur in den Verkehr gebracht oder eingeführt werden dürfen, wenn sie von der Biologischen Bundesanstalt zugelassen sind (§ 11 Abs. 1 Satz 1 PflSchG). Die Zulassung setzt gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 3 PflSchG u.a. voraus, dass die Prüfung des Pflanzenschutzmittels ergibt, dass das Pflanzenschutzmittel nach dem Stande der wissenschaftlichen Erkenntnisse und der Technik bei bestimmungsgemäßer und sachgerechter Anwendung oder als Folge einer solchen Anwendung keine nicht vertretbaren Auswirkungen auf die zu schützenden Pflanzen(b), keine schädlichen Auswirkungen auf die Gesundheit von Mensch und Tier und auf das Grundwasser (d) und keine sonstigen nicht vertretbaren Auswirkungen, insbesondere auf den Naturhaushalt (e) hat. Diesem Schutzstandard könnte ein Pflanzenschutzmittel - fände der Düngemittelvorbehalt auch auf echte Kombinationspräparate Anwendung - weitgehend beliebig dadurch entzogen werden, dass es mit einem Düngemittel in solcher Konzentration vermengt wird, dass dessen Zweckbestimmung das Kombinationsprodukt dominiert oder auch nur mit gleichem Gewicht prägt. Denn das Düngemittelrecht enthält - bezogen auf die "Pflanzenschutzkomponente" - kein äquivalentes Kontrollinstrumentarium, das den vielfältigen denkbaren Kombinationen von Düngemitteln mit Pflanzenschutzmitteln gerecht werden könnte. Zwar dürfen gemäß § 2 Abs. 1 DüMG Düngemittel gewerbsmäßig nur in den Verkehr gebracht werden, wenn sie einem durch Rechtsverordnung zugelassenen Düngemitteltyp entsprechen, und erlaubt die entsprechende Rechtsverordnungsermächtigung in § 2 Abs. 2 DüMG nur die Zulassung von Düngemitteltypen, die (u.a.) bei sachgerechter Anwendung die Fruchtbarkeit des Bodens und die Gesundheit von Menschen und Haustieren nicht schädigen und den Naturhaushalt nicht gefährden. Das System der Typenzulassung durch Rechtsverordnung ist aber ersichtlich nicht darauf angelegt und auch nicht geeignet, auch die pflanzenschützende Komponente bei echten Kombinationsprodukten zu erfassen. Angesichts der Vielzahl existierender Pflanzenschutzmittel und denkbarer Möglichkeiten ihrer Kombination mit einem Düngemittel erscheint das Instrument der Typenzulassung hierfür formal ungeeignet; es finden sich in der Düngemittelverordnung auch tatsächlich keine Regelungen zu Kombinationspräparaten der besagten Art. Hieraus folgt zugleich, dass allein der hier verfolgte Ansatz geeignet ist, - neben den öffentlichen Interessen - auch den Herstellerinteressen gerecht zu werden. Unterstellte man nämlich echte Kombinationspräparate insgesamt dem düngemittelrechtlichen Regime, wäre ihre Vermarktung nur möglich, wenn es gelänge, den Verordnungsgeber - der insoweit weitgehend an gemeinschaftsrechtliche Vorgaben gebunden ist - zur Aufnahme des jeweiligen "Produkttyps", d.h. der vom Hersteller im Einzelfall tatsächlich gewählten Zusammenstellung aus einem Pflanzenschutzmittel und düngenden Bestandteilen in den Anhang der Düngemittelverordnung zu bewegen. Im Verhältnis hierzu erscheint die zulassungsmäßige "Aufspaltung" eines aus Pflanzenschutz- und Düngemittelkomponenten bestehenden Mischprodukts als weniger belastende und damit verhältnismäßige Maßnahme. Diese Erwägungen gelten auch für das hier in Rede stehende Produkt. Denn es wäre, unterfiele es ausschließlich den düngemittelrechtlichen Bestimmungen, keineswegs zulassungsfrei. Die von der Klägerin beanspruchte - im Übrigen nur bis zum 31. Dezember 2001 geltende (§ 12 Abs. 2 DüMG) - Freistellung vom Typenzulassungserfordernis des § 2 Abs. 1 DüMG gilt nämlich nur für Rasen- und Zierpflanzendünger, aus deren Kennzeichnung deutlich hervorgeht, dass sie nur zur Düngung von Rasen und Zierpflanzen bestimmt sind; das aber ist hier, wie oben dargestellt, nicht der Fall.
Auszuschließen ist demgegenüber, dass der Gesetz- und Verordnungsgeber die pflanzenschützende Komponente eines echten Kombinationspräparates weder der pflanzenschutz- noch der düngemittelrechtlichen Kontrolle unterworfen wissen wollte.
Anderes kann lediglich für Präparate gelten, deren düngender Bestandteil zugleich eine - unter- oder gleichgeordnete - pflanzenschützende Wirkung entfaltet oder die aufgrund produktions- oder anwendungstechnischer Besonderheiten pflanzenschützende Bestandteile aufweisen. In diesen, hier nicht gegebenen, Fällen ist davon auszugehen, dass die mit der pflanzenschützenden Zweitwirkung einhergehenden potentiellen Gefahren des Produkts bereits - unter dem Aspekt der Gesundheitsgefährdung von Mensch und Haustier bzw. der Gefährung des Naturhaushalts - bei der Typenzulassung des Düngemittels in den Blick genommen werden.
Für diese Auslegung spricht auch die Gesetzeshistorie des § 1 Nr. 1 2. Halbsatz DüMG. Die Bestimmung geht zurück auf das Düngemittelgesetz vom 14. August 1962 (BGBl. I S. 558). § 1 Abs. 2 Nr. 2 dieses Gesetzes lautete: Ausgenommen sind "Pflanzenschutzmittel mit düngender Nebenwirkung". Der Begriff "Nebenwirkung" meint im allgemeinen, aber auch im toxikologischen bzw. pharmakologischen Sprachgebrauch eine nicht bezweckte, sondern lediglich beiläufige und unvermeidliche Wirkung. Nur vor dem Hintergrund dieses Begriffsverständnisses erklärt sich auch, dass der Gesetzgeber seinerzeit davon ausging, dass der Verbraucher auf die düngende Nebenwirkung eines Pflanzenschutzmittels häufig nicht einmal hingewiesen werde (vgl. BT-Drs. IV/287 S. 5). Eine inhaltliche Änderung dieser früheren Regelung war mit dem Erlass des Düngemittelgesetzes vom 15. November 1977 (BGBl. I S. 2134), durch das die Ausnahmevorschrift ihren jetzigen Wortlaut erhalten hat, nicht beabsichtigt (vgl. BT-Drs. 8/319 S. 8). Die Schaffung einer Abgrenzungsregelung für Kombinationspräparate der vorliegenden Art hatte der Gesetzgeber damit zu keiner Zeit bezweckt.
2. Die Anwendung der Bestimmungen über das pflanzenschutzrechtliche Zulassungsverfahren auf ein echtes Kombinationsprodukt steht auch im Einklang mit Gemeinschaftsrecht. Weder die Pflanzenschutzmittelrichtlinie noch die Richtlinie des Rates vom 18. Dezember 1975 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten für Düngemittel (76/116/EWG, ABl. 1976 Nr. L 24 S. 21) und die jeweiligen zu ihrer Änderung ergangenen Richtlinien enthalten ausdrückliche oder konkludente Regelungen, aus denen sich der Vorrang des Düngemittelrechts ergäbe. Im Gegenteil lassen sich Kombinationsprodukte im Hinblick auf ihre pflanzenschützende Bestimmung ohne weiteres unter die Definition des Pflanzenschutzmittels gemäß Artikel 2 Nr. 1.4 der Pflanzenschutzmittelrichtlinie subsumieren. Danach sind Pflanzenschutzmittel u.a. Wirkstoffe und Zubereitungen, die einen oder mehrere Wirkstoffe enthalten, in der Form, in welcher sie an den Anwender geliefert werden, und die dazu bestimmt sind, unerwünschte Pflanzen zu vernichten. Es spricht nichts dafür, dass die Zweckbestimmung im Sinne der Richtlinie, die sich nach den Produktmerkmalen, insbesondere seiner stofflichen Zusammensetzungen, seinen Eigenschaften, den Anwendungsmodalitäten und der Verbrauchererwartung richtet,
vgl. etwa EuGH, Urteil vom 20. Mai 1992 - Rs C- 290/90 -, NJW 1993, 53 zur insoweit vergleichbaren Regelung des Art. 1 Nr. 2 Abs. 2 der Richtlinie 65/65 EWG vom 26. Januar 1965 - Arzneimittelrichtlinie -,
- und damit in der Sache nach den gleichen Kriterien wie die Zweckbestimmung im Sinne des Pflanzenschutzgesetzes und des Düngemittelgesetzes - eine ausschließliche oder überwiegende sein muss. Anders als beispielsweise die ebenfalls auf die Zweckbestimmung abstellende Legaldefinition kosmetischer Mittel in Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 76/768/EWG des Rates vom 27. Juli 1976 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über kosmetische Mittel (ABl. Nr. L 262 S. 169) stellt die Begriffsbestimmung der Pflanzenschutzmittelrichtlinie dieses Erfordernis gerade nicht auf.
Das - abgesehen von wenigen, hier nicht zum Tragen kommenden Ausnahmen - strikte Zulassungserfordernis nach § 11 Abs. 1 PflSchG ist ebenfalls gemeinschaftsrechtskonform. Mit ihrer Annahme, die Pflanzenschutzmittelrichtlinie sehe das Zulassungserfordernis nur für Pflanzenschutzmittel vor, die aufgrund ihrer toxikoligischen und ökotoxikologischen Eigenschaften in einer gemeinschaftlich erstellte Liste aufgenommen oder aufzunehmen seien, irrt die Klägerin. Die damit angesprochenen Aussagen in der Präambel der Pflanzenschutzmittelrichtlinie zu einer gemeinschaftlichen Liste und die entsprechende Regelung in Artikel 4 Abs. 1 Buchst. a) besagen nicht, dass das Zulassungserfordernis nur listenmäßig erfasste Pflanzenschutzmittel betrifft. Vielmehr betrifft das Zulassungserfordernis des Artikel 3 Abs. 1 - vorbehaltlich der in Artikel 22, hier nicht einschlägigen Ausnahmen - grundsätzlich alle Pflanzenschutzmittel und setzt die Zulassung im Einzelfall u.a. voraus, dass die in dem Pflanzenschutzmittel enthaltenen Wirkstoffe in der besagten Liste (Anhang I der Richtlinie) aufgeführt sind.
Vgl. auch EuGH, Urteil vom 11. März 1999 - Rechtssache C-100/96 -, EuGHE I 1999, 1499 = EuZW 1999,341.
Die Feststellung, dass das Gemeinschaftsrecht den Mitgliedstaaten die Zuordnung von echten Kombinationsprodukten zum Pflanzenschutzrecht nicht verbietet und das Zulassungserfordernis des § 11 Abs. 1 PflSchG gemeinschaftsrechtskonform ist, ist derart offenkundig, dass der Senat schon aus diesem Grund nicht gehalten ist, dass Verfahren auszusetzen und dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung gemäß Art. 234 EG-Vertrag vorzulegen.
Vgl. - zu § 177 EGV a.F. - EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - Rs 283/81 -, NJW 1983, 1257.
Im Übrigen besteht eine Vorlagepflicht auch deshalb nicht, weil der Klägerin noch das innerstaatliche Rechtsmittel der Revision eröffnet ist.
3. Schließlich bestehen gegen das Zulassungserfordernis nach § 11 Abs. 1 PflSchG weder allgemein noch im konkreten Fall unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit verfassungsrechtliche Bedenken. Angesichts der Risiken und Gefahren, die der Einsatz von Pflanzenschutzmitteln für die Umwelt und den Naturhaushalt, insbesondere für die Gesundheit von Menschen und Tieren sowie für oberirdische Gewässer und das Grundwasser mit sich bringt, ist es erforderlich, dass nur Pflanzenschutzmittel in den Verkehr gelangen, die ausreichend wirksam sind und keine unannehmbaren Auswirkungen auf die genannten Schutzgüter haben. Das Zulassungsverfahren, das eine detaillierte Ausgestaltung in der weitestgehend durch die Pflanzenschutzmittelrichtlinie nebst Anhängen vorgezeichnete,
vgl. hierzu Fluck, Regelt das EG-Recht den Unterlagen und Prüfungsumfang im Zulassungsverfahren für Pflanzenschutzmittel abschließend?, in: NuR 2000, 183 ff.,
Pflanzenschutzmittelverordnung i.d.F. der Bekanntmachung vom 17. August 1998 (BGBl. I S. 2161) erfahren hat, ist - zumal unter Berücksichtigung eines dem nationalen Gesetzgeber noch verbliebenen Gestaltungsspielraums - geeignet, aber auch erforderlich, die Einhaltung dieses Schutzniveaus sicherzustellen.
Der Einwand, Eisen-II-Sulfat sei für jedermann in beliebiger Menge frei im Handel erhältlich und könne einem Rasendünger beigemengt werden, begründet hieran auch im konkreten Fall keinen Zweifel. Er beruht bereits auf falschen Prämissen. Zum einen kann sich auch der Verkauf unvermengten, nicht ausdrücklich als Pflanzenschutzmittel ausgewiesenen Eisen-II- Sulfats - je nach den Umständen des Falls - als unzulässiges Inverkehrbringen eines Pflanzenschutzmittels darstellen. Zum anderen ist jedenfalls die Anwendung von Eisen-II-Sulfat, das zu anderen Zwecken in den Verkehr gebracht wird, als Pflanzenschutzmittel unzulässig. Dies ergibt sich aus § 6a Abs. 1 PflSchG, wonach nur zugelassene Pflanzenschutzmittel angewandt werden dürfen. Dass dies auch für Mittel gilt, die nicht zweckgerichtet als Pflanzenschutzmittel in den Verkehr gebracht, vom Anwender aber zu diesem Zweck eingesetzt werden, folgt aus § 6a Abs. 4 Nr. 3 PflSchG; hiernach sind eigenproduzierte Pflanzenschutzmittel nur unter bestimmten Voraussetzungen vom Anwendungsverbot des Absatzes 1 ausgenommen. Diese Voraussetzungen liegen in dem von der Klägerin gebildeten Beispielsfall jedoch nicht vor, da das verwendete Eisen-II-Sulfat jedenfalls zu gewerblichen Zwecken oder im Rahmen sonstiger wirtschaftlicher Unternehmungen in den Verkehr gebracht wird und nicht zu den Stoffen gehört, die nach den Vorschriften der Europäischen Gemeinschaft bei der Erzeugung von Produkten aus ökologischem Anbau als Pflanzenschutzmittel angewandt werden dürfen (vgl. hierzu Art. 6 Abs. 1 Buchst. b) und Anhang II Teil B. der Verordnung Nr. 2092/91 des Rates vom 24. Juni 1991 über den ökologischen Landbau und die entsprechende Kennzeichnung der landwirtschaftlichen Erzeugnisse und Lebensmittel, ABl. Nr. L 198 S. 1, in der Fassung der hierzu ergangenen Änderungsverordnungen, insbesondere vom 29. Juli 1997, ABl. Nr. L 202 S. 12, und vom 19. Mai 2000, ABl. Nr. 119 S. 27).
Schließlich mögen die der Klägerin durch das Zulassungsverfahren entstehenden Kosten beträchtlich sein. Diese Kosten stehen jedoch nicht außer Verhältnis zum dem mit dem Zulassungsverfahren angestrebten Zweck. Der unsachgemäße Einsatz von Pflanzenschutzmitteln und der Einsatz nicht zugelassener Pflanzenschutzmittel rufen nicht selten Gesundheits- und Umweltschäden hervor, deren Kompensation oder Behebung ein Vielfaches der mit einem Zulassungsverfahren verbundenen Kosten, mögen diese im Einzelfall auch bei 1 Mio. DM liegen, verursacht. Dass sich die Klägerin nicht in der Lage sieht, die ihr angeblich in dieser Höhe entstehenden Kosten zu tragen, rechtfertigt nicht, die genannten Gefahren unbesehen in Kauf zu nehmen. Für die Klägerin gilt insoweit nichts anderes als für vergleichbare, vielfach (auch) als Pflanzenschutzmittel zugelassene Produkte ihrer Konkurrenten. Auf die in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hilfsweise unter Beweis gestellte Behauptung, das Zulassungsverfahren koste sie, die Klägerin, bis zu 1 Mio. DM, kommt es daher nicht entscheidungserheblich an; die Tatsache kann als wahr unterstellt werden. Unbeschadet dessen lässt der Umstand, dass in der bereits erwähnten Liste der BBA ersichtlich nicht nur Produkte weitläufig bekannter und umsatzstarker Hersteller aufgeführt sind, vermuten, dass die von der Klägerin wiedergebene angebliche Aussage eines Mitarbeiters der Biologischen Bundesanstalt lediglich allgemeiner Natur ist und nicht den hier in Rede stehenden Produktyp betrifft, der einfachstrukturiert und den Fachleuten in seinen Wirkungszusammenhängen weithin bekannt ist. Schließlich ist anzumerken, dass das Pflanzenschutzgesetz unter bestimmten Voraussetzungen ausdrücklich die Verwertung von Erkenntnissen aus Unterlagen Dritter durch die Biologische Bundesanstalt zulässt (§§ 13 ff.).
4. Liegen mithin die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 34a Satz 2 Nr. 2 PflSchG vor, steht es im Ermessen des Beklagten, gegen die in seinem Zuständigkeitsbereich ansässigen Vertriebshändler der Klägerin die notwendigen Anordnungen zur Unterbindung des rechtswidrigen Vertriebs zu treffen. Unterlassungsaufforderungen der in Rede stehenden Art sind insoweit ein geeignetes und erforderliches Mittel. Auch sonst ist für die Ermessensfehlerhaftigkeit derartigen Handelns nichts ersichtlich.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Revision ist zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Sie wirft bislang höchstrichterlich nicht (abschließend) geklärte entscheidungserhebliche Rechtsfragen auf, die die Abgrenzung zwischen Pflanzenschutz- und Düngemitteln betreffen und deren Beantwortung im allgemeinen Interesse liegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 12, 14 OBG NRW.
§§ 12, 14 OBG
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 14 OBG
§ 34a PflSchG
§ 2 PflSchG
§ 1 PflSchG
§ 1 DüMG
§ 177 EGV
§ 167 VwGO
§ 2 Nr. 9
PflSchG
§ 2 Nr. 9 PflSchG
§ 3 Nr. 1 ChemikalienG
§ 2 Nr. 9
2. Halbsatz PflSchG
§ 2 Nr. 9
1. Halbsatz PflSchG
§
2 Nr. 9 2. Halbsatz PflSchG
§ 2 Nr. 9 2. Halbsatz PflSchG
§ 124 a Abs. 3
VwGO
§ 34a Satz 2
Nr. 2 PflSchG
§ 1 Nr. 1 DüMG
§ 2 Nr. 7 PflSchG
§ 22 Abs. 1 PflSchG
§ 1 Nr. 1 2.
Halbsatz DüMG
§ 1 Nr. 1 2. Halbsatz DüMG
§ 1 Nr. 4
PflSchG
§ 11 Abs. 1
Satz 1 PflSchG
§ 15 Abs. 1 Nr. 3
PflSchG
§ 2 Abs. 1 DüMG
§ 2 Abs. 2 DüMG
§ 12 Abs. 2 DüMG
§ 11 Abs. 1
PflSchG
§ 11 Abs. 1 PflSchG
§ 6a Abs. 4 Nr. 3 PflSchG
§ 34a Satz 2 Nr. 2 PflSchG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 1 der Verordnung zur Durchführung des
Pflanzenschutzgesetzes
§ 1 der Verordnung zur Durchführung
des Pflanzenschutzgesetzes
§ 1 Nr. 1 2. Halbsatz des Düngemittelgesetzes
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 107, 117
BVerwGE 101, 157
NVwZ-RR 1997, 215
NJW 1993, 53
NJW 1983, 1257
7 L 1479/94
21 B 3254/94
10 S 1105/92
9 C
6.98
1 C 10.95
3 C 23.94
3 B 43/96
10 S
1105/92
3 ObOWi 75/96
12 S 3292/94