Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-11-08, Aktenzeichen 2a O 19/17
ECLI: ECLI:DE:LGD:2017:1108.2A.O19.17.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.

Tatbestand:
Die Klägerin ist Inhaberin von zwölf für verschiedenste Waren und Dienstleistungen eingetragenen deutschen und Unions-Wort- und/oder Bildmarken, welche den Namen berühmter Künstler tragen, wie aus dem Markenregisterauszug des Deutschen Patent- und Markenamts (DPMA), vorgelegt als Anlage FN 1, ersichtlich. Unter anderem ist sie Inhaberin der Unions-Wortmarke „“, die unter der Registernummer #####/#### seit dem 29.11.2012 für verschiedenste Waren der Nizza-Klassen 02, 03, 11, 16, 18, 20, 21, 24, 28, 30, 41, unter anderem für „Beleuchtungsgeräte“, eingetragen ist, der Unions-Wortmarke „DA VINCI“, die seit dem 01.07.2011 unter der Registernummer #####/#### für verschiedenste Waren der Nizza-Klassen 08, 09, 35, 36, 38, 42, unter anderem für „Drucker“, eingetragen ist, sowie der deutschen Wortmarke „DA VINCI“, die seit dem 31.01.2008 unter der Registernummer 30439598 in den Nizza-Klassen 03, 25 und 27 für „Parfüm, Kosmetika, Seifen; Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Teppiche, Matten, Linoleum und andere Bodenbeläge“ eingetragen ist. Die Klägerin unterhält keinen Geschäftsbetrieb, insbesondere keinen, der sich mit der Herstellung oder dem Vertrieb von Lampen beschäftigt.
Die Klägerin mahnte die Beklagten unter dem 01.12.2014 wegen des eBay-Angebots einer Salzlampe, das die Bezeichnung „Davinci“ enthielt, ab und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung sowie dazu auf, die Auktion umgehend zu beenden und dafür Sorge zu tragen, dass es nicht mehr einsehbar ist (vgl. Anlage K 16a). Die Beklagten gaben daraufhin gegenüber der Klägerin über ihre Rechtsanwälte am 12.12.2014 jeweils eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, in der sie sich rechtsverbindlich und unwiderruflich verpflichteten,
„es bei Meidung einer für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen angemessenen, von N.design festzusetzenden und im Streitfall durch das zuständige Gericht zu überprüfenden Vertragsstrafe zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit Lampen die Bezeichnung „Davinci“ in jeder Art und Weise zu benutzen.“
Wegen der Einzelheiten wird auf die Unterlassungserklärungen, vorgelegt als Anlagen K 1 und K 2, Bezug genommen. Die Beklagten beendeten sämtliche Angebote und Aktionen auf eBay unverzüglich nach Erhalt des Abmahnschreibens.
Am 27.01.2015 stellte die Klägerin fest, dass auf der Internethandelsplattform eBay unter www.ebay.de zwei Angebote unter den Artikelnummern 261618968507 und 261652654852 sowie unter www.befr.ebay.be (für den französischsprachigen Teil Belgiens) ein Angebot der Beklagten unter der Artikelnummer 261652654852, jeweils unter der Bezeichnung „Salzlampe „Davinci“ 9-12 kg, ~27cm hoch, Tischlampe, Dekolampe, Designerleuchte“, weiterhin aufgerufen und eingesehen werden konnten, wie aus den Anlagen K 3 bis K 5 ersichtlich. Die Angebote waren nur einsehbar, wenn man nach der jeweiligen Artikelnummer sucht. Sie waren bereits beendet und nicht mehr regulär auf der eBay-Plattform gelistet. Bei den Angeboten unter der Artikelnummer 261652654852 handelt es sich um ein und dasselbe Angebot, das aufgrund der Verschiedensprachigkeit auf beiden eBay-Länderplattformen in Deutschland und Belgien auftauchte. Mit Schreiben vom 29.01.2015 wies die Klägerin die Beklagten auf diesen Umstand hin und forderte sie dazu auf, die Angebote nicht mehr aufruf- und einsehbar zu führen. Daraufhin ließen sie die beendeten Angebote löschen, was sie der Klägerin unter dem 13.02. und 20.02.2015 mitteilten. Diese forderte die Beklagten sodann unter dem 27.03.2016 erfolglos zur Zahlung einer Vertragsstrafe i.H.v. 6.900,00 € auf. Unter dem 30.04.2015 machte sie nur noch eine Vertragsstrafe in Höhe von 3.500,00 € geltend, die bis zum 16.05.2015 gezahlt werden sollte (vgl. Anlage FN 8 a- d). Die Klägerin mahnte in der Vergangenheit bereits andere Unternehmer wegen einer Verletzung der Klagemarke ab.
Die Klägerin behauptet, die Klagemarke würde allein seit 2013 mit Jahresbruttoumsätzen von 65.000.000,00 € für 140.000 verkaufte 3D-Drucker und mit Jahresbruttoumsätzen von 11.600.000,00 € für 75.000 verkaufte Vaporizer in ganz Europa verwendet (vgl. Anlagen K 13 bis K 16).
Sie ist der Ansicht, auch bereits abgelaufene, jedoch noch einsehbare Auktionen bei eBay führten zu einer Verwirkung der Vertragsstrafe. Darüber hinaus seien die drei Verstöße bei der Bemessung der Vertragsstrafe nicht zu einer einzigen Einheit zusammenzufassen.
Die Beklagten haben den Unterlassungsvertrag vom 12.12.2014 unter dem 09.08.2017 wegen arglistiger Täuschung angefochten und diesen vorsorglich außerordentlich und ordentlich gekündigt.
Die Klägerin beantragt, nachdem der Rechtsstreit mit Beschluss des Landgerichts Bochum vom 02.01.2017 an das Landgericht Düsseldorf abgegeben worden ist,
die Beklagten zu verurteilen, an sie einen Betrag i.H.v. 5.000,00 € infolge der Verwirkung der Vertragsstrafe aus einer strafbewehrten Unterlassungserklärung zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten sind der Ansicht, in den streitgegenständlichen Angeboten sei das Zeichen „Davinci“ nicht markenmäßig, sondern lediglich beschreibend benutzt worden. Weiterhin könnten Angebote nach deren Beendigung ohnehin nicht mehr markenmäßig benutzt werden, da sie sich nicht mehr an den ursprünglich angesprochenen Verkehrskreis richteten, sondern lediglich an die Kunden, die einen Vertrag abgeschlossen hätten, damit diese das Angebot weiter einsehen und sich nachträglich informieren könnten. Im Übrigen sei die Löschung beendeter Angebote nicht von der Unterlassungserklärung erfasst, da der Störungszustand bereits beseitigt worden sei. Zumindest treffe die Beklagten kein Verschulden. Sie meinen, die Geltendmachung der Vertragsstrafe sei rechtsmissbräuchlich, da diese nur zur Gewinnerzielung gefordert worden sei, ohne dass ein ernsthaftes Unterlassungsinteresse bestanden habe. Darüber hinaus sei die Marke bösgläubig angemeldet worden, nur um Einnahmen über Vertragsstrafen zu erzielen. Dazu behaupten sie, ein genereller Benutzungswille der Klägerin bestehe nicht. Im Übrigen sind sie der Ansicht, die Vertragsstrafe sei der Höhe nach übersetzt. Insbesondere liege allenfalls ein Verstoß vor.
Die Klägerin hat nach der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 29.09.2017 die Klagerücknahme erklärt. Mit Schriftsatz vom 04.10.2017 haben die Beklagten der Klagerücknahme widersprochen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet.
Da die Beklagten die erforderliche Zustimmung zur Klagerücknahme gemäß § 269 Abs. 1 ZPO nicht erteilt haben, war die Klagerücknahme gegenstandslos und der Rechtsstreit daher fortzuführen.
I.
Die Klägerin hat gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 5.000,00 € aus § 339 BGB i.V.m. der Unterlassungserklärung vom 12.12.2014. Denn der Geltendmachung steht der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen. Daher kann dahingestellt bleiben, ob der Unterlassungsvertrag durch die Beklagten wirksam angefochten oder gekündigt worden ist, und ob die Vertragsstrafe verwirkt wurde.
Die Geltendmachung der Vertragsstrafe ist rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 242 BGB.
Dem Unterlassungsanspruch aus einem in Folge einer missbräuchlichen Abmahnung geschlossenen Unterlassungsvertrag kann der Einwand des Rechtsmissbrauchs gemäß § 242 BGB entgegengehalten werden (OLG Düsseldorf GRUR-RR 2011, 211; KG GRUR-RR 2017, 114, Rz. 120 ff. m. w. N. sowie Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, UWG, 35. Auflage 2017, § 8 Rn. 4.6). Denn der in § 242 BGB normierte Grundsatz von Treu und Glauben bildet eine allen Rechten immanente Inhaltsbegrenzung, die im Verbot unzulässiger Rechtsausübung ihre Ausprägung erfährt.
Ein Missbrauch liegt vor, wenn der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv des Tätigwerdens erscheinen, wobei es ausreichend ist, dass die sachfremden Ziele überwiegen (Köhler/Bornkamm/Köhler/Feddersen, a.a.O., § 8 Rn. 4.10, m. w. N. zur Rspr.). Vor allem ist die Geltendmachung eines Anspruchs rechtsmissbräuchlich, die vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe entstehen zu lassen. Davon ist auszugehen, wenn der Anspruchsberechtigte kein nennenswertes wirtschaftliches oder wettbewerbspolitisches Interesse an der Rechtsverfolgung haben kann. Maßgebend ist dabei die Sichtweise eines wirtschaftlich denkenden Unternehmers (Köhler/Bornkamm/Köhler/Feddersen, a.a.O., § 8 Rn. 4.12, m. w. N.; BGH GRUR 2001, 260 (261) – Vielfachabmahner).
Von einer missbräuchlichen Ausnutzung einer formalen Rechtsstellung als Unterfall der bösgläubigen Anmeldung ist im Markenrecht auszugehen, wenn ein Markeninhaber (1) eine Vielzahl von Marken für unterschiedliche Waren oder Dienstleistungen anmeldet, (2) er hinsichtlich der in Rede stehenden Marken keinen ernsthaften Benutzungswillen hat – vor allem zur Benutzung in einem eigenen Geschäftsbetrieb oder für dritte Unternehmen auf Grund eines bestehenden oder potentiellen konkreten Beratungskonzepts – und (3) die Marken im Wesentlichen zu dem Zweck gehortet werden, Dritte, die identische oder ähnliche Bezeichnungen verwenden, mit Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen zu überziehen (vgl. BGH GRUR 2001, 242, 244 – E-Classe; BGH GRUR 2009, 780, Rz. 16 – Ivadal, m.w.N.; vgl. auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 05.05.2015 – 20 U 58/14, BeckRS 2015, 9116; OLG Düsseldorf GRUR-RR 2011, 211).
Die Feststellung, ob der Anmelder die Eintragung der Marke bösgläubig beantragt hat, erfordert eine Beurteilung unter Berücksichtigung aller sich aus den relevanten Umständen des Einzelfalls ergebenden Anhaltspunkte. Soweit der Begriff der Bösgläubigkeit der Anmeldung eine subjektive Einstellung des Anmelders im Sinne einer unredlichen Absicht oder eines sonstigen unlauteren Motivs voraussetzt, ist darauf aus den relevanten objektiven Umständen zu schließen (BGH GRUR 2009, 780, Rz. 18 – Ivadal, m.w.N.).
Die Klägerin hat in der Gesamtschau eine Vielzahl von Marken für unterschiedliche Waren und Dienstleistungen ohne ernsthaften Benutzungswillen angemeldet und im Wesentlichen zu dem Zweck gehortet, Dritten, die identische oder ähnliche Bezeichnungen verwenden, mit Geldforderungen entgegenzutreten.
1.
Die Klägerin ist Inhaberin von zwölf Unions- und deutschen Wort- und Wort-Bild-Marken, die die Namen berühmter Künstler tragen und die für unterschiedlichste Waren und Dienstleistungen eingetragen sind, insbesondere der Wortmarken „DA VINCI“ und der Wort-Bild-Marke „“.
2.
Die Klägerin hat keinen generellen Benutzungswillen dargelegt.
Bei der Prüfung des Benutzungswillens ist insoweit zu berücksichtigen, dass kein individueller Benutzungswille des Markeninhabers mehr gefordert wird, sondern es genügt nunmehr das Vorliegen eines generellen Benutzungswillens, die Marke als Unternehmenskennzeichen im geschäftlichen Verkehr selbst zu benutzen oder sie der Benutzung durch einen Dritten – im Wege der Lizenzerteilung oder nach einer Übertragung – zuzuführen. Ein solcher genereller Benutzungswille ist z.B. auch bei Werbeagenturen und Markendesignern gegeben, die im Rahmen einer bestehenden oder potentiellen Beratungsleistung Marken schöpfen, um diese ihren Kunden für deren spezielle Vermarktungsbedürfnisse zur Verfügung zu stellen. Sie handeln unter diesen Voraussetzungen grundsätzlich weder bei der Anmeldung der Marke noch bei der Ausübung des Markenrechts rechtsmissbräuchlich (BGH GRUR 2001, 242, 244 – E-Classe, m.w.N.). Der generelle Benutzungswille wird in der Benutzungsschonfrist widerleglich vermutet (BGH a.a.O.).
Diese Vermutung ist widerlegt. Die Klägerin hat nicht substantiiert dargelegt, dass sie einen ernsthaften Willen gehabt hat, die hier relevanten Marken „“ und „Da VINCI” selbst zu benutzen oder einer Benutzung durch Dritte zuzuführen. Sie ist insoweit dem Vortrag der Beklagten, sie benutze keine ihrer eingetragenen Marken im geschäftlichen Verkehr und diese seien auch nicht eingebunden in ein bestehendes oder potentielles konkretes Beratungskonzept für dritte Unternehmen, im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 5.5.2015 – 20 U 58/14, Rz. 15, BeckRS 2015, 9116) nicht substantiiert entgegengetreten.
Insoweit hat sie vorgetragen, dass sie mit ihrer Unionsmarke „DA VINCI“ in Europa seit dem Jahre 2013 durch Benutzung für 140.000 verkaufte 3D-Drucker V in Höhe von 65.000,00 €, durch Benutzung für 75.000 verkaufte Vaporizer V in Höhe von 11.600.000,00 € erzielt habe. Aus dem Vortrag ist nicht ersichtlich, inwieweit die Klägerin selbst an dem Verkauf beteiligt gewesen sein soll. Aus den Anlagen(konvoluten) K 13 bis K 16 geht dies ebenfalls nicht hervor. Des Weiteren sind keine Belege für die angeblich erzielten V vorgelegt worden. Mangels ausreichender Substantiierung war dem angebotenen Zeugenbeweis nicht nachkommen. Darüber hinaus ist gerade für die Benutzung bzw. den Benutzungswillen hinsichtlich der Marke „“ der Klägerin, die als einzige ihrer „DA VINCI“-Marken für Beleuchtungsgeräte eingetragen ist, nichts vorgetragen worden. Die Klägerin unterhält unstreitig keinen Geschäftsbetrieb, insbesondere keinen, der sich mit der Herstellung oder dem Vertrieb von Lampen beschäftigt. Auch der Vertrieb von Druckern und Vaporizern fällt nicht in den Ähnlichkeitsbereich der von den Beklagten vertriebenen Waren. Gegen einen generellen Benutzungswillen spricht zudem, dass die Klägerin dem Vortrag der Beklagten, ihre Marken seien auch kein Bestandteil eines Beratungskonzeptes für dritte Unternehmen, nicht entgegengetreten ist. So ist weder eine Lizenzierung ihrer Marken noch eine sonstige Verwertung noch eine Tätigkeit als Markendesignerin oder Markenagentur substantiiert vorgetragen worden oder sonst ersichtlich.
3.
Aus der Abwägung der sonstigen Einzelumstände ergibt sich, dass die Klägerin die Marken im Wesentlichen zu dem Zweck hortet, Dritte, die identische oder ähnliche Bezeichnungen verwenden, mit Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen zu überziehen. Aus der Sicht eines wirtschaftlich denkenden Unternehmers ist daher kein Interesse an einer Rechtsverfolgung ersichtlich.
Hier kann zwar nicht berücksichtigt werden, welche Art von Geschäftsmodell der Ehemann der Klägerin vor seiner Insolvenz betrieb, da dadurch keine Rückschlüsse auf die Person der Klägerin gezogen werden können. Dass die Unterlassungserklärung unangemessen oder zu weit gefasst sei, können die Beklagten hier ebensowenig einwenden. Denn für sie bestand schon keine besondere Zwangslage zum Abschluss der gewünschten Vertragsstrafenvereinbarung. Zur Ausräumung der Wiederholungsgefahr und der Vermeidung einer gerichtlichen Inanspruchnahme durch den Unterlassungsgläubiger hätten sie auch eine aus ihrer Sicht angemessene modifizierte Unterlassungserklärung abgeben können, die weniger weit gefasst gewesen wäre (vgl. BGH GRUR 2014, 595 – Vertragsstrafenklausel).
Allerdings wiegt der Verstoß der Beklagten unter Berücksichtigung der mangelnden geschäftlichen Tätigkeit der Klägerin auf dem Markt für Lampen bzw. Beleuchtung und der Tatsache, dass die auf eBay abrufbare Ware nicht mehr erstanden werden konnte, nicht besonders schwer. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Beklagten das beendete Angebot nach Hinweis durch die Klägerin vom 29.01.2015 auf die weitere Abrufbarkeit löschen ließen. Trotz entsprechenden Hinweises der Beklagten an die Klägerin unter dem 13.02. und 20.02.2015 bestand sie unter dem 27.03.2015 auf der Zahlung einer Vertragsstrafe. Obwohl ein dahingehender Anspruch aus der Unterlassungserklärung aus der Sicht der Klägerin grundsätzlich bestand, ist das Verhalten in die Gesamtabwägung einzubeziehen. Weiterhin versuchte die Klägerin zunächst, eine überhöhte Vertragsstrafe von 6.900,00 € geltend zu machen, die im Nachhinein fast auf die Hälfte reduziert wurde, was ebenfalls als Indiz zu würdigen ist, dass es der Klägerin vornehmlich auf den Erhalt der Vertragsstrafe ankam.
Zu berücksichtigen ist in diesem Kontext auch, dass die Klägerin die Namen bekannter Künstler als Marke eintragen ließ, die im geschäftlichen Verkehr vielfach zur Bezeichnung von Waren und Dienstleistungen, insbesondere für künstlerisch gestaltete oder äußerlich ansprechende Waren, wie z.B. Möbel (vgl. Anlagenkonvolut FN 6), verwendet werden, so dass mit Markenverstößen zu rechnen war. Auch sind die Markenverstöße auf eBay, die hier abgemahnt wurden, durch Eingabe der Markenzeichen in die Suchmaske leicht festzustellen.
Weiterhin ist als Indiz in die Gesamtwürdigung der Umstände miteinzubeziehen, dass mit der Abmahnung vom 12.12.2014 entgegen der Praxis keine Abmahnkosten geltend gemacht wurden, was bei den Abgemahnten als Entgegenkommen aufgefasst werden dürfte. Somit ist die Wahrscheinlichkeit groß, dass der jeweilige Abgemahnte die angetragene Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung unterschreiben und sich darauf verlassen wird, dass – entsprechend der Ankündigung im Abmahnschreiben – „die Sache damit restlos abgeschlossen und erledigt“ (vgl. Anlage K 16a) ist. Ist die Unterlassungserklärung erst einmal abgegeben worden, kann wiederum der Verstoß gegen diese – nämlich ob die endgültige Löschung vorgenommen wurde – durch die Eingabe der jeweiligen Artikelnummer nach Beendigung des betreffenden Angebots leicht festgestellt werden. Weiterhin ist es wahrscheinlich, dass der jeweilige Abgemahnte – wie hier – nicht davon ausgehen wird, dass die Unterlassungsverpflichtung über die Beendigung der Angebote hinaus auch deren endgültige Löschung umfasst. Dass die Klägerin die Beklagten in der Abmahnung dazu aufforderte, „dafür Sorge zu tragen, dass das Angebot nicht mehr einsehbar ist“ ist insoweit nicht hinreichend deutlich.
Zwar kann das Abmahnen diverser anderer Firmen als alleiniges Indiz keine Rechtsmissbräuchlichkeit begründen (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 8 Rn. 4.12), insbesondere nicht bei einer Anzahl von nur fünf weiteren Abmahnungen (Anlagen FN 4 a-e). Allerdings ist hier dennoch zu berücksichtigen, dass die Klägerin nicht nur wegen der Benutzung ihrer Marke für Lampen abmahnte, sondern auch wegen der Zeichennutzung für eine Liege (Anlage FN 4a), für Campingstühle (Anlage FN 4b), einen Klappstuhl (Anlage FN 4c), einen Schreibtisch (Anlage FN 4d) und ein Boxspringbett (Anlage FN 4e) und damit für Waren, für die sämtlich kein genereller Benutzungswille ersichtlich ist.
II.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 281 Abs. 3 S. 2, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Streitwert: 5.000,00 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91 Abs. 1, 281 Abs. 3 S. 2, 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 339 BGB
§ 242 BGB
§ 269 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR-RR 2011, 211
GRUR-RR 2017, 114
GRUR 2001, 260
GRUR 2001, 242, 244
GRUR 2009, 780
GRUR 2014, 595
20 U 58/14