Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-12-14, Aktenzeichen 16 Sa 513/10
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2010:1214.16SA513.10.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 24.02.2010 (Az.: 3 Ca 1672/09 lev) wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung hat der Kläger zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung sowie - hilfsweise - um einen Abfindungsanspruch.
Der am 02.12.1948 geborene Kläger war seit dem 01.01.1975 bei der Beklagten bzw. ihren Rechtsvorgängerinnen beschäftigt. Er war zuletzt im Bereich Consumer Imaging (CI) als Service Manager eingesetzt und verdiente monatlich durchschnittlich 6.318,00 € brutto. Einzelvertraglich vereinbarten die Parteien eine Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Quartalsende.
Als sich die Muttergesellschaft der Beklagten dazu entschloss, die Aktivitäten des Bereichs CI auf eine neue Gesellschaft zu übertragen, fasste die Beklagte, die zum damaligen Zeitpunkt noch als B. Deutschland Vertriebsgesellschaft mbH & Cie KG firmierte, einen entsprechenden Beschluss für ihre Vertriebsaktivitäten im Bereich CI. Der Vertriebsbereich wurde sodann zum 01.11.2004 auf die B. Photo Germany GmbH übertragen, worüber die Beklagte den Kläger mit einem Schreiben vom 22.10.2004 unterrichtet hatte.
Bereits unter dem 04.09.1997 schloss die Beklagte mit dem Gesamtbetriebsrat eine Gesamtbetriebsvereinbarung, die für alle Mitarbeiter gelten sollte, die von betriebsbedingten personellen Maßnahmen betroffen sind. Nach dieser Gesamtbetriebsvereinbarung, wegen deren Einzelheiten auf Bl. 64 ff. der Gerichtsakte Bezug genommen wird, erhalten Beschäftigte unter bestimmten Voraussetzungen eine Abfindung, die sich bei Mitarbeitern ab dem 60. Lebensjahr - ausgehend vom Datum der Beendigung des Arbeitsverhältnisses - wie folgt ermittelt: 52% eines Bruttomonatsgehalts x Jahr der Betriebszugehörigkeit. Die Abfindungshöhe wurde bei 120.000,00 DM gedeckelt.
Anlässlich des bevorstehenden Betriebsübergangs auf die B. Photo Germany GmbH schlossen die Beklagte, der bei ihr bestehende Betriebsrat sowie die B. Photo Germany GmbH unter dem 28.09.2004 eine Überleitungsvereinbarung, in der es unter Punkt 6 heißt:
"6. Übergang der Arbeitsverhältnisse und Zuordnung
6.1
Der Übergang der Arbeitsverhältnisse aller von den Betriebsübergängen betroffenen Arbeitnehmer erfolgt unter Anwendung von § 613 a BGB. Danach tritt B. Photo Germany GmbH als Arbeitgeber in alle am 01.11.2004 bestehenden Rechte und Pflichten aus den Arbeitsverhältnissen ein.
6.2.
...
6.3
Der Sozialplan (Gesamtbetriebsvereinbarung zwischen der B. Deutschland Vertriebsgesellschaft mbH & Cie KG und dem Gesamtbetriebsrat vom 04.09.1997 nebst sie ändernden und ergänzenden Vereinbarungen) gilt mit der Maßgabe, dass der bisherige Arbeitsplatz am selben Ort bei B. Photo Germany GmbH oder einer Schwester- oder Tochter-Gesellschaft als in den wesentlichen Arbeitsbedingungen gleichwertig und zumutbar gemäß I Ziffer 5 des Sozialplans gilt und ein Widerspruch gegen den Übergang den Abfindungsanspruch bei anschließender Kündigung ausschließt."
Der Kläger war seit dem 01.11.2004 für die B. Photo Germany GmbH tätig. Für die Gesellschaft, auf die der Bereich CI seitens der Muttergesellschaft übertragen worden war, wurde am 25.05.2005 Insolvenzantrag gestellt. Das Insolvenzverfahren wurde am 01.08.2005 eröffnet. Im Oktober 2005 wurde auch für die B. Photo Germany GmbH Insolvenz beantragt. Mit Schreiben vom 14.11.2005, der Beklagten am selben Tag zugegangen, widersprach der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses. Auch weitere Arbeitnehmer der Beklagten, deren Arbeitsverhältnisse ebenfalls auf die B. Photo Germany GmbH übergegangen waren, widersprachen dem Betriebsübergang rückwirkend.
In der Folgezeit führten die Parteien über mehrere Instanzen einen Rechtsstreit über die Frage, ob der Widerspruch wirksam war und ein Arbeitsverhältnis zwischen ihnen existiere. Mit Urteil vom 02.04.2009 stellte das Bundesarbeitsgericht fest, dass der Widerspruch des Klägers wirksam war, da die schriftliche Unterrichtung vom 22.10.2004 nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprach (BAG v. 02.04.2009 - 8 AZR 318/07 - AP Nr. 8 zu § 613 a BGB Widerspruch).
Nach dem Teilbetriebsübergang bestand bei der Beklagten lediglich noch der Bereich Grafische Systeme. Dort geht es im Unterschied zu den Artikeln des fotografischen Bedarfs für Letztverbraucher (CI) um ein hochkomplexes Investitionsgütergeschäft, das sich auf Software, CTP-Belichter (Computer to Plate), Entwicklungsmaschinen und großformatige Inkjet-Maschinen im Bereich der grafischen Druckvorstufe bezieht. Diese Produkte werden durch eine eigene Software im Zeitungsbetrieb und in Druckereien angesteuert. Dort befinden sich nicht nur B.-Produkte, sondern auch Geräte anderer Hersteller, so dass auch deren Funktionsweisen bekannt sein müssen, um eine Fehleridentifizierung zu ermöglichen. In diesem Bereich war der Kläger nicht eingesetzt.
Während der gerichtlichen Auseinandersetzungen verhandelte die Beklagte mit dem bei ihr bestehenden Betriebsrat ab Sommer 2007 über den Abschluss eines Interessenausgleichs und Sozialplans. Nachdem eine innerbetriebliche Einigung nicht erzielt werden konnte, wurde eine Einigungsstelle einberufen. Im Anschluss an die letzte Einigungsstellensitzung fand am 29.01.2008 eine Betriebsratssitzung statt. Am 31.01.2008 unterzeichneten der Geschäftsführer und der Personalleiter der Beklagten sowie der Betriebsratsvorsitzende einen "Interessenausgleich und Sozialplan" (im Folgenden: Interessenausgleich), der auf der letzten Seite unterschrieben und auf den übrigen Seiten paraphiert wurde. In diesem heißt es auszugsweise:
"Präambel
…
Nach Bekanntwerden der Insolvenz der B. Photo Germany GmbH haben ehemalige Mitarbeiter nachträglich Widerspruch gegen den Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse von der ADV auf die B. Photo Germany GmbH eingelegt. Über die rechtlichen Folgen dieser nachträglichen Widersprüche sind vor den Arbeitsgerichten Rechtsstreite anhängig gewesen und anhängig. ADV beabsichtigt nunmehr, in 25 Fällen betriebsbedingte Kündigungen von Arbeitsverhältnissen auszusprechen, die für den Fall gelten sollen, dass diese Arbeitsverhältnisse als Folge eines nachträglichen Widerspruchs mit ADV fortbestehen.
§ 1 Betriebsänderung, Information und Beratung mit dem
Betriebsrat
1.
Die Betriebspartner gehen übereinstimmend davon aus, dass es sich bei dem Ausspruch von 25 Kündigungen um eine Betriebsänderung gem. § 111 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG in Verbindung mit § 17 Abs. 1 Nr. 2 KSchG handelt, weil in dem Betrieb mit in der Regel 171 Arbeitnehmern (einschließlich der 25 zur Kündigung vorgesehenen Arbeitnehmer) mehr als 10% entlassen werden sollen.
2.
Die Geschäftsführung hat den Betriebsrat über die beabsichtigte Betriebsänderung rechtzeitig und umfassend informiert und mit dem Betriebsrat am 11. und 26. Juli, am 13. August 2007 sowie am 15. und 25. Januar 2008 im Rahmen eines Einigungsstellenverfahrens über diese Betriebsänderung und ihre Auswirkungen beraten.
§ 2 Gegenstand und Geltungsbereich der Vereinbarung
... Die Betriebspartner ergänzen mit dieser Betriebsvereinbarung die zwischen ihnen am 28.09.2004 abgeschlossene Überleitungsvereinbarung.
Rechtsfolgen und Ansprüche von Mitarbeitern, die unter den Geltungsbereich gem. § 2 Ziffer 2 dieser Betriebsvereinbarung fallen, richten sich ausschließlich nach Maßgabe dieser Betriebsvereinbarung.
Diese Betriebsvereinbarung gilt für alle Mitarbeiter mit einem bis zum 15.01.2008 erhobenen nachträglichen Widerspruch gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses…
3.
Bei den Beratungen zum Abschluss dieser Betriebsvereinbarung ist der Betriebsrat zugleich zu den beabsichtigten Kündigungen gemäß § 102 BetrVG angehört worden. Der Betriebsrat hat beschlossen, zu diesen Kündigungen keine Stellung zu nehmen. Damit ist das Verfahren nach § 102 BetrVG abgeschlossen.
4.
Dem Betriebsrat sind die Gründe für die geplanten Kündigungen, die Zahl und die Berufsgruppen der zu kündigenden Arbeitnehmer, die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer, der Zeitraum, in dem die Kündigungen durchgeführt werden sollen sowie die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer mitgeteilt worden. Mit Abschluss dieser Vereinbarung sind Unterrichtung und Beratung des Betriebsrates gemäß § 17 Abs. 2 KSchG erledigt…
§ 3 Personalabbau
Die Betriebspartner stimmen nach Prüfung und Beratung darin überein, dass nach der Übertragung der zu dem Geschäftsbereich Consumer Imaging gehörenden Betriebsteile mit Wirkung zum 01.11.2004 auf die B. Photo Germany GmbH die ehemaligen Arbeitsplätze dieser Mitarbeiter mit einem nachträglichen Widerspruch bei ADV nicht mehr vorhanden sind und Beschäftigungsmöglichkeiten über den derzeitigen Personalbestand von 146 Arbeitnehmern hinausgehend bei ADV nicht bestehen oder zu erwarten sind.
Die Betriebspartner gehen daher davon aus, dass eine Alternative zu einem Abbau des Personalüberhangs von 25 Mitarbeitern nicht gegeben ist.
§ 4 Durchführung von Kündigungen, Sozialauswahl, Namensliste
Die Betriebspartner haben geprüft, ob die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung auf anderweitig besetzten Arbeitsplätzen in anderen Bereichen für Mitarbeiter bestehen, die bisher in den Betriebsteilen beschäftigt gewesen sind, die zum Consumer Imaging Geschäft gehörten. Wegen der erheblichen Unterschiede zwischen dem Geschäftsbereich Consumer Imaging und den anderen Geschäftsbereichen schließen die Betriebspartner jedoch eine über die Geschäftsbereiche hinausgehende Austauschbarkeit von Mitarbeitern aus und haben die Bildung von Vergleichsgruppen für eine eventuelle Sozialauswahl auf den jeweiligen Geschäftsbereich beschränkt.
Kündigungen werden zeitgleich unter Einhaltung der anwendbaren individuellen Kündigungsfristen zum nächsterreichbaren Termin für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber den nachfolgend namentlich aufgeführten Mitarbeitern ausgesprochen:
N., D.
§ 5 Entschädigungsleistungen, Sozialplan
Für Ausgleich und Milderung der wirtschaftlichen Nachteile, die Arbeitnehmern durch die Betriebsänderung oder durch eine bereits nach einem Widerspruch ausgesprochene Kündigung entstehen oder entstanden sind, gelten die Regelungen der Überleitungsvereinbarung vom 28.09.2004 mit folgender Maßgabe:
Mitarbeiter, die bis zum 15.03.2008 mit ADV eine Vereinbarung gemäß nachfolgender Ziffer 2 abschließen, erhalten eine Entschädigungsleistung in Höhe von 67.000,00 € brutto.
Die ADV verpflichtet sich, allen unter den persönlichen Geltungsbereich gemäß § 2 Ziffer 2 fallenden Mitarbeitern zeitgleich mit dem Ausspruch der betriebsbedingten Kündigung, spätestens jedoch bis zum 15.02.2008, eine Vereinbarung anzubieten, wonach der nachträgliche Widerspruch gegenstandslos ist, das Arbeitsverhältnis also am 01.11.2004 auf B. Photo Germany GmbH übergegangen ist, daher die vorsorgliche Kündigung ebenfalls gegenstandslos ist und einschließlich eventueller Ansprüche aus betrieblicher Altersversorgung keine weiteren Ansprüche gegen ADV oder verbundene Unternehmen der Firmengruppe B.-H. NV bestehen.
Der Anspruch auf die Entschädigungsleistung entsteht mit Unterzeichnung der angebotenen Vereinbarung…
Entgeltzahlungen, die als Folge eines nachträglichen Widerspruchs …. geleistet worden sind, werden bei der Auszahlung der Entschädigungsleistung angerechnet.
Für Mitarbeiter, die ohne Abschluss der angebotenen Vereinbarung als Folge ihres nachträglichen Widerspruchs durch betriebsbedingte Beendigungskündigung aus dem Arbeitsverhältnis bei ADV ausscheiden, ist ein Abfindungsanspruch aus dem Sozialplan ausgeschlossen, wie dies auch in Ziffer 6.3 der Überleitungsvereinbarung vereinbart worden ist.
…"
Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 14.02.2008, dem Kläger zugegangen am 15.02.2008 zum 30.09.2008. Die ihm gemäß § 5 Ziffer 2 des Interessenausgleichs angebotene Vereinbarung unterzeichnete der Kläger nicht.
Zwei Arbeitnehmer, die ebenfalls auf der Namensliste standen, Herr H. C. und Herr G. M., erhielten keine Kündigung. Herr M. hatte im Jahr 2006 mit einer gegen die Beklagte gerichteten Klage (Arbeitsgericht Solingen, Az.: 5 Ca 549/06 lev) die Feststellung begehrt, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestehe. Mit Urteil vom 17.10.2006 wies das Arbeitsgericht Solingen die Klage mit der Begründung ab, dass Herr M. sein Recht auf Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo Germany GmbH verwirkt habe. Diese Entscheidung ist rechtskräftig.
Mit seiner am 07.03.2008 bei Gericht eingegangenen, der Beklagten am 17.03.2008 zugestellten Klage hat sich der Kläger gegen die Wirksamkeit der Kündigung gewandt und mit einer Klageerweiterung hilfsweise einen Anspruch auf Zahlung einer Abfindung in Höhe von 67.000,00 € begehrt.
Der Kläger hat sich auf die fehlende soziale Rechtfertigung der Kündigung berufen und hinsichtlich der sozialen Auswahl einen Auskunftsanspruch geltend gemacht. Zudem hat er die Auffassung vertreten, ihm stehe zumindest ein Abfindungsanspruch in Höhe von 67.000,00 € aus dem Interessenausgleich zu, obwohl er die angebotene Vereinbarung nicht unterzeichnet habe. § 5 des Interessenausgleichs, der die Zahlung der Abfindung von der Unterzeichnung einer Vereinbarung abhängig mache, nach der das Arbeitsverhältnis zum 01.11.2004 wirksam auf die B. Photo Germany GmbH übergegangen sei, sei unwirksam, da die Beklagte dort einen Verzicht auf sämtliche Ansprüche aus der betrieblichen Altersversorgung verlangt habe.
Der Kläger hat weiter die Auffassung vertreten, der Anspruch auf Zahlung einer Abfindung ergebe sich zudem aus der Gesamtbetriebsvereinbarung vom 04.09.1997 i. V. m. der Überleitungsvereinbarung vom 28.09.2004. Der dortige Ausschluss von Sozialplanansprüchen bei einem Widerspruch gegen den Betriebsübergang sei ebenfalls unwirksam, denn der Arbeitsplatz bei B. Photo Germany GmbH sei - wie sich bereits daraus ergebe, dass diese Firma habe Insolvenz anmelden müssen - unzumutbar gewesen. Ebenso habe er im Falle der Wirksamkeit der Kündigung einen Nachteilsausgleichsanspruch.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Anstellungsvertragsverhältnis nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 14. Februar 2008, dem Kläger zugegangen am 15. Februar 2008, zum 30. September 2008 aufgelöst worden ist;
für den Fall des Unterliegens mit dem Klageantrag zu Ziff. 1 aus der Klageschrift vom 06.03.2008 die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger eine Sozialplanabfindungssumme i. H. v. 67.000,00 € brutto nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2008 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen, die Kündigung sei wirksam. Ein Anspruch auf eine Abfindung bestehe nicht. Der Kläger erfülle nicht die Anspruchsvoraussetzungen, um die Entschädigung gemäß § 5 des Interessenausgleichs zu erhalten. Ein Anspruch auf die Abfindung aus der ursprünglichen Gesamtbetriebsvereinbarung vom 04.09.1997 bestehe ebenfalls nicht, da der Anspruchsausschluss gemäß Ziffer 6.3 der Überleitungsvereinbarung vom 28.09.2004 greife. Nachteilsausgleichsansprüche existierten wegen des abgeschlossenen Interessenausgleichs nicht.
Das Arbeitsgericht Solingen hat die Klage mit Urteil vom 24.02.2010 in vollem Umfang abgewiesen und seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
Die ausgesprochene Kündigung sei wirksam. Die Voraussetzungen für einen Interessenausgleich mit Namensliste i. S. d. § 1 Abs. 5 KSchG hätten vorgelegen. Der Kläger habe die sich aus § 1 Abs. 5 KSchG ergebende Vermutung nicht widerlegt. Die Kündigung sei auch nicht wegen einer nicht ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung gemäß § 102 BetrVG unwirksam.
Ein Abfindungsanspruch stehe dem Kläger nicht zu. Ein solcher ergebe sich nicht aus § 5 des Interessenausgleichs, da dies den Abschluss einer Vereinbarung zwischen den Parteien vorausgesetzt habe, zu der es nicht gekommen sei. Es könne insoweit offen bleiben, ob eine solche Vereinbarung wirksam gewesen wäre. Selbst wenn sie unwirksam sein sollte, verbliebe es bei der grundsätzlichen Entscheidung der Betriebsparteien, den widersprechenden Arbeitnehmern keine Abfindung zukommen zu lassen. Ein Zahlungsanspruch ergebe sich auch nicht in Höhe von 61.355,00 € aus der Gesamtbetriebsvereinbarung vom 04.09.1997. Auf diese könne der Kläger nicht zurückgreifen, da sie durch die zeitlich jüngere Regelung vom 31.01.2008 verdrängt worden sei. Zudem stehe einem solchen Abfindungsanspruch die Regelung in Ziffer I.5. der Gesamtbetriebsvereinbarung entgegen. Die Zumutbarkeit eines angebotenen Arbeitsplatzes richte sich in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 24.02.2010 Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil, welches ihm am 19.03.2010 zugestellt worden ist, hat der Kläger mit einem am 13.04.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 14.05.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Der Kläger rügt, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, die Kündigung sei wirksam. Er ist der Auffassung, der Interessenausgleich sei unwirksam und könne daher die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 KSchG nicht auslösen. Der Interessenausgleich sei bereits formell nicht wirksam zustande gekommen. Zudem erhalte er in § 5 eine unwirksame Regelung, die dazu führe, dass er insgesamt nicht als wirksam erachtet werden könne.
Der Kläger trägt weiter vor, Kündigungsgründe lägen nicht vor. Auch sei die Sozialauswahl nicht richtig durchgeführt worden. Trotz der Geltendmachung seines Auskunftsanspruches in der ersten Instanz habe die Beklagte die Gründe, die zu der getroffenen Sozialauswahl geführt hätten, nicht ausreichend dargelegt. Aufgrund seiner langjährigen Tätigkeit bei der Beklagten sei er, zumindest nach einer Einarbeitungszeit von drei Monaten, in der Lage, im Bereich Grafische Systeme zu arbeiten. Entsprechende Kenntnisse habe er. Seit 2007 sei er - soweit unstreitig - bei einer Firma Q. tätig gewesen und dort im Bereich Graphische Systeme beschäftigt worden. Soweit er nicht über Spezialkenntnisse im Bereich Grafische Systeme verfüge, sei dies für die von ihm verrichtete Tätigkeit unerheblich. Es gebe Spezialisten, die über die notwendigen Detailkenntnisse verfügten. Die Service-Manager hätten im Wesentlichen koordinierende Funktionen und nähmen die Aufgaben von Führungskräften wahr. Er könne seine Entscheidungen im Einzelfall ggf. nach Rücksprache mit den Spezialisten treffen. Auch andere Service-Manager habe die Beklagte in der Vergangenheit in andere Bereiche versetzt.
Der Kläger ist zudem der Auffassung, die Betriebsratsanhörung sei nicht ordnungsgemäß erfolgt. Es bleibe völlig unklar, wann und mit welchem genauen Inhalt der Betriebsrat angehört worden sei. Die Verhandlungen anlässlich der Interessenausgleichsverhandlungen stellten keine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung dar. Gerade im Hinblick auf die langwierigen Interessenausgleichsverhandlungen hätte eine separate Betriebsratsanhörung durchgeführt werden müssen. Allein die Tatsache, dass zwei der auf der Liste stehenden Mitarbeiter keine Kündigung erhalten hätten, zeige, dass die Verhandlungen anlässlich des Abschlusses des Interessenausgleiches nicht den letzten Entscheidungsstand widergegeben hätten.
Zumindest hätte das Arbeitsgericht dem hilfsweise gestellten Abfindungsanspruch stattgeben müssen. Die Betriebsparteien hätten die Zahlung der Entschädigung nicht von der Unterzeichnung der geforderten Vereinbarung abhängig machen dürfen. Es sei nicht zulässig, eine Sozialplanabfindung vom Verzicht auf sämtliche Ansprüche auf betriebliche Altersversorgung abhängig zu machen. Ein Abfindungsausschluss ergebe sich auch nicht aus Ziffer 6.3 der Überleitungsvereinbarung. Der Arbeitsplatz bei der später insolventen B. Photo Germany GmbH sei ihm nicht zumutbar gewesen, was sich allein daraus ergebe, dass das Bundesarbeitsgericht seinen nachträglichen Widerspruch anerkannt habe. Er habe dem Betriebsübergang nicht ohne sachlichen Grund widersprochen. Bereits zum Zeitpunkt des Betriebsüberganges sei den Betriebsparteien bewusst gewesen, dass der Arbeitsplatz bei der B. Photo Germany GmbH nicht sicher sein werde. Die Beklagte habe diese Gesellschaft mit einer solch schlechten Finanzierung ausgestattet, dass deren fehlende Überlebensfähigkeit von Anfang an klar gewesen sei.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 24.02.2010 - 3 Ca 1672/09 lev -, zugestellt am 19.03.2010 abzuändern und
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.
Ergänzend ist sie der Auffassung, der Interessenausgleich sei wirksam zustande gekommen. Er habe zum Zeitpunkt der Unterzeichnung mit den ihm beigefügten Anlagen eine Gesamturkunde gebildet, so wie sie ihn in Kopie (Bl. 240 ff.) zur Gerichtsakte gereicht habe.
Auch die Sozialauswahl sei zutreffend erfolgt, der Kläger sei mit den übrigen im Betrieb verbliebenen Mitarbeitern nicht vergleichbar. Dazu behauptet sie, aufgrund der erheblichen Unterschiede zwischen dem Bereich CI und dem Bereich Graphische Systeme sei eine Austauschbarkeit nicht gegeben. Um die Aufgaben erfüllen zu können, müssten die Service-Manager über das entsprechende Know-how sowie entsprechende Erfahrung verfügen und sich in der Druckbranche gut auskennen, denn sie hätten letztendlich zu entscheiden, wie eine Kundenreklamation zu verwerten sei und ob es zu Rückabwicklungen, Nachlässen oder Nachkorrekturen komme. Die Einarbeitung in die Produktkomplexität der grafischen Produktpalette sei für einen Servicemanager ohne spezielle Erfahrungen aus der Druckbranche mit einem Zeitaufwand von einem Jahr nicht zu gewährleisten.
Die Beklagte ist weiter der Ansicht, die Betriebsratsanhörung sei ordnungsgemäß erfolgt und behauptet dazu, der Betriebsrat sei seit Beginn der Verhandlungen im Juli 2007 über die Einzelheiten der Kündigungsgründe sowie die Kriterien der Sozialauswahl inklusive der Sozialdaten sämtlicher betroffener Mitarbeiter, auch der des Klägers, informiert worden. Die Unterschiedlichkeit der Bereiche CI und Grafische Systeme seien dem Betriebsrat aus eigener Anschauung bekannt. Ihr jetziger Prozessbevollmächtigter habe den Entwurf des Interessenausgleichs mit Namensliste sowie sämtliche Anlagen, die auch als Anlage D. 1 zur Gerichtsakte gereicht worden seien, dem Betriebsratsvorsitzenden sowie den übrigen Mitgliedern der Einigungsstelle per e-mail am 22.01.2008 übermittelt. Dieser Entwurf sei Gegenstand der Einigungsstellenverhandlung am 25.01.2008 gewesen. Inhaltlich habe er im Wesentlichen dem später unterzeichneten Interessenausgleich entsprochen, allerdings habe man sich erst in der letzten Einigungsstellensitzung auf die Entschädigungshöhe gemäß § 5 Ziffer 1 des Interessenausgleichs geeinigt. Am Ende der Einigungsstellensitzung habe sie die Betriebsratsseite gefragt, ob noch Fragen bestünden, dies sei verneint worden. Der Betriebsrat habe in der Betriebsratssitzung vom 29.01.2008 abschließend über die Kündigungen beraten.
Die Kammer sowie der Kläger haben in der mündlichen Verhandlung vom 14.12.2010 Einsicht in das Original des Interessenausgleichs genommen. Dieses ist mit den übrigen in Kopie als Anlage D. 1 zur Gerichtsakte gereichten Unterlagen, insbesondere auch mit zwei Sozialdatenlisten, im Rahmen einer Spiralheftung zusammengeheftet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zugrunde liegenden Sachverhaltes sowie des widerstreitenden Sachvortrages wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.
I.
Es bestehen keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung. Sie ist nach Maßgabe der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist auch statthaft i. S. d. § 64 Abs. 1, 2 lit. b) und c) ArbGG.
II.
Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht Solingen hat richtig entschieden.
Die Kündigungsschutzklage ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis hat durch die sozial gerechtfertigte Kündigung der Beklagten vom 14.02.2008 mit Ablauf des 30.09.2008 sein Ende gefunden.
a.
Die Kündigung ist nicht sozialwidrig im Sinne der §§ 1 Abs. 2, 3 und 5 KSchG.
aa.
Sie ist aus dringenden betrieblichen Erfordernissen, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen, sozial gerechtfertigt.
(1)
Die dringenden betrieblichen Erfordernisse sind nach § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG zu vermuten, weil der Kündigung ein Interessenausgleich mit Namensliste zugrunde liegt.
Nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist, wenn bei einer Kündigung aufgrund einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet sind (vgl. nur BAG v. 12.05.2010 - 2 AZR 551/08 - DB 2010, 2454). Die Vermutungsbasis, dass eine Betriebsänderung nach § 111 BetrVG vorlag und für die Kündigung des Arbeitnehmers kausal war und dass der Arbeitnehmer ordnungsgemäß in einem Interessenausgleich benannt ist, hat dabei der Arbeitgeber substantiiert darzulegen und ggf. zu beweisen (BAG v. 12.05.2010 - 2 AZR 551/08 - a.a.O.; BAG v. 26.03.2009 - 2 AZR 297/07 - NZA 2009, 1151; BAG v. 31.05.2007 - 2 AZR 254/06 - EzA § 1 KSchG Interessenausgleich Nr. 12; BAG v. 22.01.2004 - 2 AZR 111/02 - AP Nr. 1 zu § 112 BetrVG 1972 Namensliste; BAG v. 07.05.1998 - 2 AZR 55/98 - AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Namensliste).
(a)
Dem Interessenausgleich vom 31.01.2008 liegt eine Betriebsänderung im Sinne von § 111 Satz 1 BetrVG zugrunde.
(aa)
Eine Betriebsänderung ist grundsätzlich jede Änderung der betrieblichen Organisation, der Struktur, des Tätigkeitsbereichs, der Arbeitsweise, der Fertigung, des Standorts und dergleichen, sofern sie wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder wesentliche Teile derselben zur Folge haben kann (Fitting/Engels/ Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, Betriebsverfassungsgesetz mit Wahlordnung, 25. Auflage 2010, § 111 BetrVG Rn. 41). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann eine Betriebsänderung auch durch bloßen Personalabbau erfolgen. Voraussetzung für die Annahme einer wesentlichen Einschränkung ist, dass der Personalabbau eine relevante Zahl von Arbeitnehmern erfasst. Maßgebend sind insoweit die Zahlen des § 17 KSchG, wobei in größeren Betrieben mindestens fünf Prozent der Belegschaft betroffen sein müssen (BAG v. 31.05.2007 - 2 AZR 254/06 - EzA § 1 KSchG Interessenausgleich Nr. 12; BAG v. 28.03.2006 - 1 ABR 5/05 - AP Nr. 12 zu § 112 a BetrVG 1972; BAG v. 22.01.2004 - 2 AZR 111/02 - AP Nr. 1 zu § 112 BetrVG 1972 Namensliste; BAG v. 10.12.1996 - 1 AZR 290/96 - AP Nr. 32 zu § 113 BetrVG 1972; BAG v. 22.05.1979 - 1 ABR 17/77 - EzA § 111 BetrVG 1972 Nr. 7). Erforderlich, aber auch ausreichend ist, dass der Personalabbau auf einer einheitlichen unternehmerischen Planung beruht (BAG v. 31.05.2007 - 2 AZR 254/06 - a.a.O.; BAG v. 28.03.2006 - 1 ABR 5/05 - a.a.O.; BAG v. 22.05.1979 - 1 ABR 17/77 - a.a.O.).
(bb)
Eine Betriebsänderung durch einen Personalabbau liegt hier vor, denn die einheitliche unternehmerische Planung der Beklagten sah vor, dass von den Anfang 2008 im Betrieb beschäftigten 171 Arbeitnehmern 25 Arbeitnehmer und damit mehr als 10% der Belegschaft entlassen werden sollten.
(b)
Interessenausgleich und Namensliste sind formwirksam zustande gekommen.
Gemäß § 112 Abs.1 S.1 BetrVG ist ein Interessenausgleich über eine geplante Betriebsänderung schriftlich niederzulegen und vom Unternehmer und Betriebsrat zu unterzeichnen. Das Schriftformerfordernis dient primär der Normenklarheit und weniger dem Übereilungsschutz oder Beweiszwecken. Die Schriftform soll Zweifel am Zustandekommen und am Inhalt der vereinbarten Kollektivregelung ausschließen (BAG v. 12.05.2010 - 2 AZR 551/08 - DB 2010, 2454). Es gelten die Regelungen der §§ 125, 126 BGB. Nach § 126 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 BGB muss bei einem Vertrag die Unterzeichnung der Parteien eigenhändig durch Namensunterschrift auf derselben Urkunde erfolgen. Da § 1 Abs. 5 KSchG verlangt, dass die zu entlassenden Arbeitnehmer "in einem Interessenausgleich namentlich bezeichnet" werden, erstreckt sich das Schriftformerfordernis auch auf die Namensliste. Ihm wird ohne Weiteres Genüge getan, wenn die Namensliste zwar nicht im Interessenausgleich selbst, sondern in einer Anlage enthalten ist, und Interessenausgleich und Namensliste eine einheitliche Urkunde bilden (BAG v. 12.05.2010 - 2 AZR 551/08 - a.a.O.; BAG v. 06.07.2006 - 2 AZR 520/05 - AP Nr. 80 zu § 1 KSchG 1969).
Die Voraussetzungen sind hier erfüllt, wie der Anlage D. 1, die mit dem Original des Interessenausgleichs übereinstimmt, zweifelsfrei zu entnehmen ist. Der Interessenausgleich ist auf der letzten Seite vom Geschäftsführer der Beklagten, dem Personalleiter sowie dem Betriebsratsvorsitzenden unterschrieben. Zudem sind die einzelnen Seiten des Interessenausgleichs noch paraphiert. Die Namensliste selbst befindet sich unter § 4 im Text des Interessenausgleichs und ist dementsprechend ein Teil desselben.
Unerheblich ist die Behauptung des Klägers, der Interessenausgleich habe zum Zeitpunkt der Unterzeichnung mit den übrigen Anlagen keine Gesamturkunde gebildet. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, wäre ein wirksamer Interessenausgleich i. S. d. § 1 Abs. 5 KSchG zustande gekommen, da die Namensliste nicht Bestandteil der Anlagen, sondern des Interessenausgleichs selbst ist. Diesbezüglich wird unzweifelhaft das Schriftformerfordernis gewahrt. Zum einen wurde der Interessenausgleich unstreitig von den Betriebsparteien unterschrieben. Zum anderen ist zusätzlich durch die Paraphierung der einzelnen Seiten sichergestellt, dass die Namensliste mit derjenigen identisch ist, auf die sich die Betriebsparteien geeinigt haben (vgl. LAG Baden-Württemberg v. 05.10.2009 - 15 Sa 26/09 - n. v., juris).
(c)
Der Interessenausgleich mit Namensliste entbehrt auch dann nicht etwa seiner ihm nach § 1 Abs. 5 KSchG zukommenden Wirkungen, sofern die Regelungen in § 5 unwirksam sein sollten.
Ein Interessenausgleich im rechtstechnischen Sinn ist eine Einigung zwischen Unternehmer und Betriebsrat über eine geplante Betriebsänderung, § 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG. Er bezieht sich insoweit ausschließlich darauf, ob und wann diese Maßnahme durchgeführt und wie sie verwirklicht werden soll (BGH v. 15.11.2000 - XII ZR 197/98 - AP Nr. 140 zu § 112 BetrVG 1972). Er ist nach überwiegender Ansicht eine kollektive Vereinbarung besonderer Art (BAG v. 20.04.1994 - 10 AZR 186/93 - BAGE 76, 255), begründet ein kollektivrechtliches Schuldverhältnis (Wiese/Kreutz/Oetker GK-BetrVG Band II 9. Auflage 2010 § 112, 112 a Rn. 68) und bindet den Arbeitgeber, die Betriebsänderung in der im Interessenausgleich vorgesehenen Art und Weise durchzuführen (Fitting u. a. § 112, 112a Rn. 44, GK-BetrVG/Oetker § 112, 112 a Rn. 73). Im Gegensatz dazu hat der Sozialplan - die Einigung über den Ausgleich oder die Milderung der wirtschaftlichen Nachteile, die den Arbeitnehmern infolge der geplanten Betriebsänderung entstehen (§ 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG) - die Wirkung einer Betriebsvereinbarung (§ 112 Abs. 1 Satz 3 BetrVG).
Nach der Differenzierung des Gesetzes zwischen Interessenausgleich und Sozialplan hat der Interessenausgleich Regelungen zum Inhalt, die nicht Gegen-stand des Sozialplans nach § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG sind. Danach haben der Ausgleich und die Milderung der den Arbeitnehmern entstehenden wirtschaftlichen Nachteile im Interessenausgleich grundsätzlich "nichts zu suchen" (BAG v. 15.11.2000 - XII ZR 197/98 - a.a.O.). Dennoch enthalten Vereinbarungen über einen Interessenausgleich häufig nicht nur Regelungen über die Durchführung der Betriebsänderung selbst, sondern auch Folgeregelungen, die ihrer Art nach Geltung für die Arbeitsverhältnisse beanspruchen und den Arbeitnehmern Rechte oder Ansprüche einräumen. Ein derartiger qualifizierter Interessenausgleich ist eine gemischte Vereinbarung, die auch die Rechtsnatur einer freiwilligen Betriebsvereinbarung aufweist (BGH v. 15.11.2000 - XII ZR 197/98 - a.a.O.; GK-BetrVG/Oetker § 112, 112 a Rn. 70; vgl. auch BAG v. 14.11.2006 - 1 AZR 40/06 - BAGE 120, 173).
Im vorliegenden Fall liegt ein derartiger "qualifizierter" Interessenausgleich vor. Die Regelungen in § 5 haben mit der Einigung der Betriebsparteien über die Betriebsänderung und den Personalabbau nichts zu tun. Nach § 5 des Interessenausgleichs wollten die Betriebsparteien vielmehr denjenigen Mitarbeitern, die nachträglich auf ihren Widerspruch verzichten und den Betriebsübergang zum 01.11.2004 akzeptieren, eine Ausgleichszahlung in Höhe von 67.000,00 € zukommen lassen.
Eine etwaige Unwirksamkeit dieser Regelung nach §§ 75 BetrVG, 134 BGB führt nicht zur Unwirksamkeit des Interessenausgleichs insgesamt und damit auch nicht zum Wegfall der Vermutungswirkung.
Für die Frage der Wirksamkeit des Interessenausgleichs kommt es ausschließlich darauf an, ob sich die Betriebspartner über das Ob und Wie einer geplanten Betriebsänderung geeinigt haben und ob dies ausreichend deutlich in der Urkunde schriftlich niedergelegt wurde (vgl. BAG v. 20.04.1994 - 10 AZR 186/93 - BAGE 76, 255).
Da Sozialplanregelungen rechtstechnisch im Interessenausgleich nichts zu suchen haben, sind sie hinsichtlich ihrer Wirksamkeit von dem Interessenausgleich selbst zu trennen. Es kann für die Wirksamkeit des Interessenausgleichs keinen Unterschied machen, ob etwaige Zusatzregelungen in den Text der Urkunde mit aufgenommen worden sind oder ob hinsichtlich dieser Punkte eine separate Urkunde angefertigt wurde. Eine etwaige Unwirksamkeit der Regelungen in § 5 des Interessenausgleichs ändert nichts daran, dass Arbeitgeber und Betriebsrat für die im Interessenausgleich vorgesehene Anzahl an Kündigungen einen betriebsbedingten Kündigungsgrund angenommen haben. Die Einigung der Betriebsparteien über die Anzahl der zu kündigenden Arbeitnehmer rechtfertigt nach der Vorstellung des Gesetzgebers die gesetzliche Vermutung in § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG (vgl. BAG v. 06.11.2008 - 2 AZR 523/07 - AP Nr. 182 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung).
(d)
Eine wesentliche Änderung der Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs i. S. d. § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG liegt nicht vor.
Eine solche ergibt sich nicht daraus, dass zwei der auf der Namensliste aufgeführten Mitarbeiter, die Arbeitnehmer C. und M., tatsächlich keine Kündigung erhalten haben.
Nach § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG kommt u.a. die Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung dann nicht zur Anwendung, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. Eine wesentliche Änderung der Sachlage liegt nur dann vor, wenn von einem Wegfall der Geschäftsgrundlage auszugehen ist (BAG v. 12.03.2009 - 2 AZR 418/07 - AP Nr. 97 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl, BAG v. 22.01.2004 - 2 AZR 111/02 - AP Nr. 1 zu § 112 BetrVG 1972 Namensliste; BAG v. 21.02.2001 - 2 AZR 39/00 - EzA § 1 KSchG Interessenausgleich Nr. 8). Maßgebender Zeitpunkt für die Beurteilung der wesentlichen Änderung ist der Kündigungszeitpunkt (BAG v. 12.03.2009 - 2 AZR 418/07 - a.a.O.). Wesentlich ist die Änderung dann, wenn nicht ernsthaft bezweifelt werden kann, dass beide Betriebspartner oder einer von ihnen den Interessenausgleich in Kenntnis der späteren Änderung nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten. Dies ist etwa der Fall, wenn sich nachträglich ergibt, dass nun gar keine oder eine andere Betriebsänderung durchgeführt werden soll oder wenn sich die im Interessenausgleich vorgesehene Zahl der zur Kündigung vorgesehenen Arbeitnehmer erheblich verringert hat. Eine geringfügige Veränderung genügt nicht (BAG v. 12.03.2009 - 2 AZR 418/07 - a.a.O.; BAG v. 23.10.2008 - 2 AZR 163/07 - AP Nr. 18 zu § 1 KSchG 1969 Namensliste). Zu solchen Umständen zählen z. B. eine Änderung der Planung oder ein unvorhergesehenes Ausscheiden anderer Arbeitnehmer (Müller-Glöge/Preis/Schmidt Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht 10. Auflage 2010 § 1 KSchG Rn. 367).
Eine solch schwerwiegende Änderung liegt nicht vor. Herr M. war bereits zum Zeitpunkt der Erstellung der Namensliste nicht mehr Arbeitnehmer der Beklagten, seine Aufnahme in die Liste erfolgte wohl irrtümlich. Die unterbliebene Kündigung des Mitarbeiters C. stellt sich nur als geringfügige Änderung dar. Bei der verbliebenen Anzahl von 23 zu entlassenen Arbeitnehmern liegt unverändert ein Personalabbau von mehr als 10% der Arbeitnehmer vor.
(2)
Der Kläger hat die Vermutung, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, nicht widerlegt.
Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG kann der Arbeitnehmer gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i. V. m. § 292 ZPO darlegen, dass in Wahrheit eine Beschäftigungsmöglichkeit für ihn weiterhin besteht. Dazu ist ein substantiierter Tatsachenvortrag erforderlich, der den gesetzlich vermuteten Umstand nicht nur in Zweifel zieht, sondern ausschließt (BAG v. 05.11.2009 - 2 AZR 676/08 - AP Nr. 183 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG v. 23.10.2008 - 2 AZR 163/07 - AP Nr. 18 zu § 1 KSchG 1969 Namensliste; BAG v. 22.01.2004 - 2 AZR 111/02 - AP Nr. 1 zu § 112 BetrVG Namensliste).
Aufgrund der gesetzlichen Vermutung braucht der Arbeitgeber die Betriebsbedingtheit einer Kündigung nicht im Einzelnen darzutun. Der Arbeitnehmer muss hingegen substantiiert darlegen, weshalb der Arbeitsplatz trotz der Betriebsänderung noch vorhanden ist oder wo sonst im Betrieb oder Unternehmen er weiterbeschäftigt werden kann. Dabei können ihm Erleichterungen durch eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast zukommen. Die Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung ist gleichwohl erst widerlegt, wenn der Arbeitnehmer dartut und ggf. beweist, dass das Beschäftigungsbedürfnis in Wirklichkeit nicht weggefallen ist (BAG v. 05.11.2009 - 2 AZR 676/08 - a.a.O.; vgl. BAG v. 12.03.2009 - 2 AZR 418/07 - AP Nr. 97 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl).
Dieser Darlegungslast ist der Kläger nicht nachgekommen. Er hat keinerlei Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergeben könnte, dass sein Arbeitsplatz nicht weggefallen ist bzw. dass es freie Arbeitsplätze geben könnte, auf denen eine Weiterbeschäftigung möglich wäre. Sein Hinweis darauf, andere Service-Manager seien bei der Beklagten in anderen Bereichen weiterbeschäftigt worden, hilft ihm nicht weiter. Daraus ergibt sich nicht, dass zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung ein freier Arbeitsplatz zur Verfügung stand.
bb.
Die Kündigung ist auch nicht wegen fehlerhafter sozialer Auswahl gem. § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG sozial ungerechtfertigt.
Kommt bei einer Betriebsänderung ein Interessenausgleich mit namentlicher Benennung der zu kündigenden Arbeitnehmer zustande, kann die soziale Auswahl nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden (§ 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG). Diese gesetzliche Regelung reduziert den Umfang der gerichtlichen Überprüfung einer ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigung. Der Beurteilungsspielraum des Arbeitgebers bei der sozialen Auswahl wird zugunsten einer zwischen den Betriebsparteien vereinbarten betrieblichen Gesamtlösung erweitert. Das Gesetz geht davon aus, dass u.a. durch die Gegensätzlichkeit der von den Betriebspartnern vertretenen Interessen und durch die auf beiden Seiten vorhandenen Kenntnisse der betrieblichen Verhältnisse gewährleistet ist, dass dieser Spielraum angemessen und vernünftig genutzt wird. Nur wo dies nicht der Fall ist, sondern der vom Gesetzgeber gewährte Spielraum verlassen wird, so dass der Sache nach nicht mehr von einer "sozialen" Auswahl die Rede sein kann, darf grobe Fehlerhaftigkeit angenommen werden (BAG v. 12.03.2009 - 2 AZR 418/07 - AP Nr. 97 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl; BAG v. 03.04.2008 - 2 AZR 879/06 - AP Nr. 17 zu § 1 KSchG 1969 Namensliste; BAG v. 17.01.2008 - 2 AZR 405/06 - AP Nr. 96 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl).
Dabei bezieht sich der Prüfungsmaßstab der groben Fehlerhaftigkeit nicht nur auf die sozialen Indikatoren und deren Gewichtung selbst. Vielmehr wird die gesamte Sozialauswahl, also insbesondere auch die Bildung der auswahlrelevanten Gruppen von den Gerichten für Arbeitssachen nur auf grobe Fehler überprüft (BAG v. 23.10.2008 - 2 AZR 163/07 - AP Nr. 18 zu § 1 KSchG 1969 Namensliste; BAG v. 03.04.2008 - 2 AZR 879/06 - a.a.O.).
Grob fehlerhaft ist eine soziale Auswahl dabei nur, wenn ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede Ausgewogenheit vermissen lässt (BAG v. 23.10.2008 - 2 AZR 163/07 - a.a.O., m. w. N.), bzw. tragende Gesichtspunkte nicht in die Bewertung einbezogen worden sind (Erf. Komm./Oetker 10. Auflage 2010 § 1 KSchG Rn. 358). Grobe Fehlerhaftigkeit liegt auch dann vor, wenn bei der Bestimmung des Kreises vergleichbarer Arbeitnehmer die Austauschbarkeit offensichtlich verkannt worden ist bzw. bei der Anwendung des Ausnahmetatbestandes des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG die betrieblichen Interessen augenfällig überdehnt wurden (BAG v. 17.11.2005 - 6 AZR 107/05 - AP Nr. 19 zu § 113 InsO).
Darlegungs- und beweisbelastet für die Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl ist gemäß § 1 Abs. 3 KSchG der Arbeitnehmer. Allerdings bleibt der Arbeitgeber auch in den Fällen des § 1 Abs. 5 KSchG verpflichtet, dem Arbeitnehmer auf dessen Verlangen hin Auskunft über die Entscheidung zur sozialen Auswahl zu erteilen (BAG v. 22.01.2004 - 2 AZR 111/02 - AP Nr. 1 zu § 112 BetrVG 1972 Namensliste; BAG v. 21.02.2002 - 2 AZR 581/00 - EzA § 1 KSchG Interessenausgleich Nr. 10). Erst nach Erfüllung der Auskunftspflicht trägt der Arbeitnehmer die volle Darlegungslast für die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl. Er muss dann die soziale Auswahl konkret rügen, d. h. geltend machen, ein bestimmter mit ihm vergleichbarer Arbeitnehmer sei weniger sozial schutzwürdig, so dass diesem habe gekündigt werden müssen (BAG v. 10.06.2010 - 2 AZR 420/09 - NZA 2010, 1352).
Im Streitfall ist die Beklagte ihrer Verpflichtung zur Auskunftserteilung nachgekommen. Sie hat eine Sozialliste sämtlicher zum Zeitpunkt der Kündigung beschäftigten Mitarbeiter vorgelegt und unter Darlegung konkreter Tatsachen vorgetragen, keiner der verbleibenden Mitarbeiter sei mit dem Kläger vergleichbar, denn der Kläger sei aufgrund fehlender aktueller Kenntnisse nicht in der Lage, im einzig verbliebenen Bereich Grafische Systeme zu arbeiten.
(3)
Der Kläger vermochte nicht, die grobe Fehlerhaftigkeit der getroffenen sozialen Auswahl darzulegen.
Selbst wenn sein Vorbringen zutreffend sein sollte, er sei - zumindest nach einer dreimonatigen Einarbeitungszeit - in der Lage, im Bereich Grafische Systeme zu arbeiten, so führt das nicht dazu, dass die vorgenommene Sozialauswahl als grob fehlerhaft zu qualifizieren wäre. Da das Bundesarbeitsgericht entschieden hat, dass je nach den Umständen des Einzelfalls bereits eine Einarbeitungszeit von drei Monaten zu lang ist (vgl. BAG v. 05.05.1994 - 2 AZR 917/03 - AP Nr. 23 zu § 1 KSchG 1969 Sozial Auswahl), kann es nicht grob fehlerhaft sein, wenn die Betriebsparteien hier von einer fehlenden Austauschbarkeit der Arbeitnehmer ausgehen. Zudem beruft sich der Kläger auf keinen einzigen Mitarbeiter, dessen Arbeitsplatz er übernehmen könnte. Dies wäre jedoch erforderlich gewesen, da nur so hätte geklärt werden können, ob dieser Mitarbeiter auf den ersten Blick mit dem Kläger vergleichbar und ob er unter Berücksichtigung seiner Sozialdaten offensichtlich weniger schutzwürdig ist als der Kläger.
Soweit der Kläger vorträgt, andere Service Manager seien nunmehr in anderen Bereichen tätig, führt auch dies nicht zu einer groben Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl. Zum einen bleibt völlig unklar, seit welchem Zeitpunkt diese Service-Mitarbeiter andere Aufgaben übernommen haben. Zum anderen beruft sich der Kläger nicht konkret auf einen dieser Mitarbeiter und trägt nicht vor, er sei in der Lage, dessen Arbeitsplatz zu übernehmen.
b.
Die Kündigung ist nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG wegen einer nicht ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung unwirksam.
Der Arbeitgeber ist auch bei Vorliegen eines Interessenausgleichs mit Namensliste verpflichtet, den Betriebsrat zu der beabsichtigten Kündigung anzuhören. Die Betriebsratsanhörung unterliegt insoweit keinen erleichterten Anforderungen (BAG v. 10.06.2010 - 2 AZR 420/09 - NZA 2010, 1352). Allerdings muss der Arbeitgeber den Wegfall des Arbeitsplatzes und die der Sozialauswahl zugrundeliegenden Tatsachen, die dem Betriebsrat bereits aus den Verhandlungen zum Abschluss eines Interessenausgleichs bekannt sind, im Anhörungsverfahren nicht erneut mitteilen (BAG v. 05.11.2009 - 2 AZR 676/08 - AP Nr. 183 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; vgl. BAG v. 28.08.2003 - 2 AZR 377/02 - AP Nr. 134 zu § 102 BetrVG 1972; BAG v. 20.05.1999 - 2 AZR 532/98 - AP Nr. 5 zu § 1 KSchG 1969 Namensliste). Regelmäßig gehen dem Abschluss eines Interessenausgleichs, der mit einer Namensliste der zu kündigenden Arbeitnehmer verbunden ist, längere Verhandlungen voran, auf Grund derer beim Betriebsrat erhebliche Vorkenntnisse über die vom Arbeitgeber geltend gemachten Kündigungsgründe und auch die vielleicht mit dem Betriebsrat zusammen vorgenommene Sozialauswahl vorhanden sein können. Die dem Betriebsrat aus diesen Verhandlungen bekannten Tatsachen muss der Arbeitgeber im Anhörungsverfahren nicht erneut vortragen. Insoweit ist auch eine Verdopplung des Beteiligungsverfahrens nicht notwendig. Es ist vielmehr zulässig, beide Verfahren zusammenzufassen, damit der Betriebsrat gleichzeitig mit dem Abschluss des Interessenausgleichs auch zu den beabsichtigten Kündigungen Stellung nehmen kann (BAG v. 20.05.1999 - 2 AZR 532/98 - a.a.O.). Dass der Betriebsrat derartige Vorkenntnisse hatte, muss der Arbeitgeber im Prozess jedoch hinreichend konkret darlegen und ggf. beweisen (BAG v. 28.08.2003 - 2 AZR 377/02 - a.a.O., BAG v. 20.05.1999 - 2 AZR 532/98 - a.a.O.).
Hiernach ist im Streitfall von einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung auszugehen. Die Beklagte hat den Betriebsrat vor dem Ausspruch der Kündigung zwar nicht ausdrücklich angehört, die der Anhörung zugrundeliegenden Tatsachen sind ihm jedoch im Rahmen der Interessenausgleichsverhandlungen mitgeteilt worden. Damit wurde auch gleichzeitig das Anhörungsverfahren eingeleitet.
Dass ein Anhörungsverfahren stattgefunden hat, ergibt sich aus der Formulierung in § 2 Ziffer 3 des Interessenausgleichs, in dem der Betriebsrat ausdrücklich bestätigt hat, dass ein Anhörungsverfahren durchgeführt worden ist. Insoweit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar mit demjenigen Sachverhalt, der der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 10.06.2010 zugrundelag (2 AZR 420/09 - NZA 2010, 1352). Dort hatte der Betriebsrat nicht bestätigt, dass ein Anhörungsverfahren stattgefunden hat. Vielmehr hatten die Betriebsparteien dort die missverständliche Formulierung "Die nachfolgende Liste ersetzt die individuell durchzuführenden Anhörungen des Betriebsrats zu den Entlassungen" gewählt, aus der sich gerade nicht ergibt, dass ein Anhörungsverfahren durchgeführt wurde.
Inhaltlich entsprachen die dem Betriebsrat mitgeteilten Informationen den an eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung zu stellenden Anforderungen.
Aus § 3 des Interessenausgleichs ergibt sich, dass der Betriebsrat wusste, dass der Kläger - ebenso wie die übrigen in der Namensliste aufgeführten Mitarbeiter - nachträglich Widerspruch gegen den Betriebsübergang auf die B. Photo Germany GmbH erhoben hat und dass eine Beschäftigungsmöglichkeit bei der Beklagten für ihn nicht zur Verfügung stand. Ausweislich § 4 Ziffer 2 des Interessenausgleichs war der Betriebsrat ebenfalls darüber informiert, dass die übrigen bei der Beklagten verbliebenen Mitarbeiter aufgrund der Unterschiedlichkeit der Bereiche CI und Grafische Systeme mit dem Kläger nicht vergleichbar waren.
Der Betriebsrat hatte auch Kenntnis von den Sozialdaten des Klägers inklusive der einzuhaltenden Kündigungsfrist. Ihm lagen die Sozialdaten der zur Kündigung vorgesehenen sowie die Sozialdaten der übrigen Beschäftigten spätestens am 25.01.2008 vor, denn an diesem Tag fand die letzte Einigungsstellensitzung statt.
Das diesbezügliche Bestreiten des Klägers ist unerheblich, da es erkennbar ins Blaue hinein erfolgte. Selbst wenn man sein Bestreiten hinsichtlich der Übersendung der Sozialdatenliste per e-mail am 22.01.2008 noch für zulässig erachten sollte, so müssen die Sozialdaten dem Betriebsrat spätestens während der Einigungsstellensitzung am 25.01.2008 vorgelegen haben, denn in § 2 Ziffer 4 des Interessenausgleichs hat der Betriebsrat bestätigt, dass ihm "… die Zahl und die Berufsgruppen der zu kündigenden Arbeitnehmer, die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer" sowie "der Zeitraum, in dem die Kündigungen durchgeführt werden sollen …" mitgeteilt worden sind. Diese Mitteilung erfolgte durch die dem Interessenausgleich beigefügten und von der Beklagten in Kopie zur Gerichtsakte gereichten Sozialdatenlisten. Ein zulässiges diesbezügliches Bestreiten des Klägers hätte es erfordert, vorzutragen, dass die Darstellungen wahrheitswidrig in den Interessenausgleich aufgenommen worden sind. Eine solche inhaltliche Unrichtigkeit des Interessenausgleichs behauptet der Kläger jedoch nicht.
Entgegen seiner Auffassung kommt es nicht darauf an, einen genauen Zeitpunkt zu benennen, an dem in den Verhandlungen ausdrücklich eine Betriebsratsanhörung erfolgt ist. Entscheidend ist, dass dem Betriebsrat alle für eine ordnungsgemäße Anhörung erfolgten Informationen erteilt worden sind und dieser erkennen konnte, dass mit der Informationserteilung auch das Anhörungsverfahren eingeleitet werden sollte. Dies ist im vorliegenden Fall geschehen.
Selbst wenn man aber der Auffassung des Klägers folgend die Informationen im Rahmen der Interessenausgleichsverhandlungen als nicht ausreichend ansehen und einen ausdrücklichen Beginn des Anhörungsverfahrens fordern würde, führte dies im vorliegenden Fall nicht zu einer Unwirksamkeit der Kündigung. Allerspätestens zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Interessenausgleichs am 31.01.2008 lagen dem Betriebsratsvorsitzenden, wie sich aus seiner Unterschrift unter den Interessenausgleich und die Unterzeichnung bzw. Paraphierung der Anlagen ergibt, sämtliche relevanten Informationen vor. Ebenfalls wusste er spätestens an diesem Tag, dass die Beklagte beabsichtigte, dem Kläger zu kündigen. Nähme man also insoweit den 31.01.2008 als das Datum der Betriebsratsanhörung, so wäre die Kündigung vom 14.02.2008 erst nach Ablauf der einwöchigen Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG erfolgt, ohne dass sich der Betriebsrat geäußert hätte. Nach Ablauf dieser Frist gilt die Zustimmung des Betriebsrats gemäß § 102 Abs. 2 Satz 2 BetrVG als erteilt.
c.
Aufgrund der wirksamen Kündigung hat das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der einzuhaltenden einzelvertraglichen Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Quartalsende mit Ablauf des 30.09.2008 sein Ende gefunden. Mit diesem Beendigungsdatum hat die Beklagte auch die siebenmonatige Kündigungsfrist gemäß § 622 Abs. 2 Nr. 7 BGB gewahrt.
Der hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Kündigungsschutzantrag gestellte Zahlungsantrag ist unbegründet.
Dem Kläger steht kein Anspruch auf Zahlung einer Entschädigungsleistung in Höhe von 67.000,00 € brutto zu.
Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht unmittelbar aus § 5 des Interessenausgleichs vom 31.01.2008.
Der Kläger erfüllt nicht die die in § 5 Ziffern 1 und 2 des Interessenausgleichs normierten Anspruchsvoraussetzungen, denn nach § 5 Ziffer 1 des Interessenausgleichs sollten alle diejenigen Arbeitnehmer eine Entschädigungsleistung erhalten, die mit der Beklagten eine Vereinbarung gemäß § 5 Ziffer 2 abschlossen.
Diese Vereinbarung hat der Kläger nicht unterzeichnet.
Der Zahlungsanspruch ergibt sich auch nicht aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, mit denjenigen Arbeitnehmern gleichgestellt zu werden, die mit der Beklagten die angebotene Vereinbarung getroffen haben.
Zutreffend geht der Kläger allerdings davon aus, dass die Regelung in § 5 Ziffern 1 und 2 des Interessenausgleichs unwirksam ist, da sie die Zahlung der Entschädigungsleistung im Ergebnis davon abhängig macht, dass die Arbeitnehmer auf bereits entstandene Annahmeverzugsansprüche sowie auf die Ansprüche aus der betrieblichen Altersversorgung verzichten.
Bei der "Entschädigungsleistung" gemäß § 5 Ziffer 1 des Interessenausgleichs handelt es sich nicht um eine Sozialplanabfindung. Laut gesetzlicher Definition in § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG beinhaltet ein Sozialplan die Einigung der Betriebsparteien über den Ausgleich oder die Milderung der wirtschaftlichen Nachteile, die den Arbeitnehmern infolge der geplanten Betriebsänderung entstehen.
Dies ist nicht das Ziel, das die Betriebsparteien mit der Zahlung der in § 5 Ziffer 1 des Interessenausgleichs genannten Entschädigungsleistung verfolgten. Diese Zahlung war an den Abschluss der in § 5 Ziffer 2 umschriebenen Vereinbarung gekoppelt und sollte einen Ausgleich für die finanziellen Nachteile bieten, die den Mitarbeitern durch den Verzicht auf den Widerspruch gegen den Betriebsübergang entstanden. Die Entschädigungsleistung stand damit in keinem Zusammenhang mit der Betriebsänderung durch Personalabbau, die dem Interessenausgleich zugrunde lag, sondern war vergangenheitsbezogen. Diejenigen Mitarbeiter, die an ihrem Widerspruch nicht festhielten, den Betriebsübergang auf die B. Photo Germany GmbH akzeptierten und auf sämtliche Ansprüche gegenüber der Beklagten verzichteten, sollten dafür eine finanzielle Kompensation erhalten.
Die Kopplung der Entschädigungszahlung an den Abschluss der Aufhebungsvereinbarung ist unwirksam. Insoweit haben die Betriebsparteien ihre Regelungsmacht überschritten.
Grundsätzlich sind die Betriebsparteien berechtigt, in freiwilligen Betriebsvereinbarungen Regelungen vorzusehen, welche die Arbeitnehmer belasten, denn sie besitzen eine umfassende Kompetenz, durch freiwillige Betriebsvereinbarung Regelungen über den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen zu treffen (BAG v. 12.12.2006 - 1 AZR 96/06 - AP Nr. 94 zu § 77 BetrVG 1972 m. w. N.). Allerdings sind die Betriebspartner nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts beim Abschluss von Betriebsvereinbarungen gemäß § 75 BetrVG zur Wahrung der grundrechtlich geschützten Freiheitsrechte verpflichtet. Sie haben damit auch die nach Art. 2 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Handlungsfreiheit zu beachten (BAG v. 12.12.2006 - 1 AZR 96/06 - a.a.O.). Das zulässige Ausmaß einer Beschränkung der allgemeinen Handlungsfreiheit bestimmt sich nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die von den Betriebsparteien getroffene Regelung muss geeignet, erforderlich und unter Berücksichtigung der gewährleisteten Freiheitsrechte angemessen sein, um den erstrebten Zweck zu erreichen. Geeignet ist die Regelung dann, wenn mit ihrer Hilfe der erstrebte Erfolg gefördert werden kann. Erforderlich ist sie, wenn kein anderes, gleich wirksames, aber die Handlungsfreiheit weniger einschränkendes Mittel zur Verfügung steht. Angemessen ist sie, wenn sie verhältnismäßig im engeren Sinn erscheint. Es bedarf hier einer Gesamtabwägung zwischen der Intensität des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe; die Grenze der Zumutbarkeit darf nicht überschritten werden (BAG v. 12.12.2006 - 1 AZR 96/06 - a.a.O.).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze erweist sich die Regelung in § 5 Ziffern 1 und 2 des Interessenausgleichs als nicht verhältnismäßig, da sie für die Arbeitnehmer nicht zumutbar ist. Die Zahlung der Entschädigungsleistung wurde davon abhängig gemacht, dass die Arbeitnehmer zum einen auf etwaige Annahmeverzugsansprüche für mehrere Jahre sowie auf sämtliche Ansprüche gegen die Beklagte auf betriebliche Altersversorgung verzichten. Insbesondere der vollständige Verzicht auf Altersversorgungsleistungen ist für die Arbeitnehmer unzumutbar und daher nach Auffassung der Kammer unbillig.
Die Unwirksamkeit der genannten Regelung führt jedoch nicht dazu, dass der Kläger Anspruch auf die Entschädigungszahlung hat. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz greift nicht ein.
Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen seiner Arbeitnehmer, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbst gesetzten Regelung gleich zu behandeln. Damit verbietet der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht nur die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe, sondern auch eine sachfremde Gruppenbildung. Im Bereich der Arbeitsvergütung ist der Gleichbehandlungsgrundsatz trotz des Vorrangs der Vertragsfreiheit anwendbar, wenn der Arbeitgeber Leistungen nach einem bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip gewährt, indem er bestimmte Voraussetzungen oder einen bestimmten Zweck festlegt (BAG v. 17.12.2009 - 6 AZR 242/09 - AP Nr. 41 zu § 620 BGB Aufhebungsvertrag; BAG v. 15.07.2009 - 5 AZR 486/08 - NZA 2009, 1202). Ist dies der Fall, darf er einzelne Arbeitnehmer von der Leistung nur ausnehmen, wenn die Ausnahme sachlichen Kriterien entspricht. Arbeitnehmer werden dann nicht sachfremd benachteiligt, wenn sich nach dem Zweck der Leistung Gründe ergeben, die es unter Berücksichtigung aller Umstände rechtfertigen, diesen Arbeitnehmern die den anderen Arbeitnehmern gewährte Leistung vorzuenthalten. Ist die unterschiedliche Behandlung nicht gerechtfertigt, kann der benachteiligte Arbeitnehmer verlangen, nach Maßgabe der begünstigten Arbeitnehmer behandelt zu werden (BAG v. 21.10.2009 - 10 AZR 664/08 - DB 2010, 115; BAG v. 05.08.2009 - 10 AZR 666/08 - NZA 2009, 1135).
Allerdings erlaubt die Begünstigung einzelner Arbeitnehmer noch nicht den Schluss, diese bildeten eine Gruppe. Eine Gruppenbildung liegt erst dann vor, wenn die Besserstellung nach bestimmten Kriterien vorgenommen wird, die bei allen Begünstigten vorliegen. Keine Anwendung findet der Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn die Besserstellung einzelner Arbeitnehmer unabhängig von abstrakten Differenzierungsmerkmalen erfolgt. In einem solchen Fall fehlt der notwendige kollektive Bezug (BAG v. 21.10.2009 - 10 AZR 664/08 - AP Nr. 210 zu § 242 BGB Gleichbehandlung m. w. N.). Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist dementsprechend nicht anwendbar, wenn es sich um eine Einzelfallregelung handelt.
Der Arbeitnehmer hat darzulegen, dass es eine für den Gleichbehandlungsgrundsatz relevante, vom Arbeitgeber geschaffene allgemeine Ordnung gibt (vgl. BAG v. 15.07.2008 - 3 AZR 61/07 - AP Nr. 6 zu § 1 BetrAVG Auslegung).
Ein Anspruch des Klägers auf Zahlung ergibt sich hieraus nicht. Der Kläger, der die angebotene Vereinbarung nicht unterzeichnet hat, befand sich nicht in einer vergleichbaren Lage mit denjenigen Mitarbeitern, die das Angebot angenommen haben, denn diese sind sämtlicher Ansprüche gegenüber der Beklagten verlustig gegangen, während der Kläger seine arbeitsvertraglichen Ansprüche gegen die Beklagte wie Annahmeverzugsansprüche und Ansprüche auf betriebliche Altersversorgung behalten hat. Insoweit geht es dem Kläger nicht um eine Gleichstellung mit den anderen Mitarbeitern, sondern vielmehr um eine Besserstellung. Er möchte gerade nicht so gestellt werden wie die übrigen Arbeitnehmer, sondern seine Ansprüche behalten und dennoch die dafür vorgesehene Kompensationsleistung erhalten. Dies lässt sich mit dem arbeitsvertraglichen Gleichbehandlungsgrundsatz nicht begründen.
Dem Kläger steht auch kein Anspruch auf Zahlung einer Sozialplanabfindung in Höhe von 61.355,00 € aus Ziffer V der Gesamtbetriebsvereinbarung vom 04.09.1997 i. V. m. der Überleitungsvereinbarung vom 28.09.2004 zu.
Ziffer 6.3 der Überleitungsvereinbarung modifiziert den Sozialplan vom 04.09.1997. Danach findet dieser auf die vom Betriebsübergang zum 01.11.2004 Betroffenen mit der Maßgabe Anwendung, dass der bisherige Arbeitsplatz am selben Ort bei B. Photo Germany GmbH als zumutbar gilt und ein Widerspruch gegen den Übergang den Abfindungsanspruch bei anschließender Kündigung ausschließt.
Nach dem Wortlaut dieser Regelung steht dem Kläger kein Abfindungsanspruch zu.
Sozialpläne sind als Betriebsvereinbarungen besonderer Art wegen ihrer aus § 77 Abs. 4 Satz 1, § 112 Abs. 1 Satz 3 BetrVG folgenden normativen Wirkungen wie Tarifverträge auszulegen. Auszugehen ist deshalb zunächst vom Wortlaut und dem durch ihn vermittelten Wortsinn. Darüber hinaus kommt es auf den Gesamtzusammenhang und die Systematik der Bestimmung an. Von besonderer Bedeutung ist Sinn und Zweck der Regelung. Der tatsächliche Wille der Betriebsparteien ist zu berücksichtigen, sofern er in dem Regelungswerk seinen Niederschlag gefunden hat. Im Zweifel gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einem sachgerechten, zweckorientierten, praktisch brauchbaren und gesetzeskonformen Verständnis der Regelung führt (vgl. nur BAG v. 20.03.2008 - 8 AZR 1022/06 - EzA § 613 a BGB 2002 Nr. 91 m. w. N.).
Nach dem Wortlaut hat der Kläger keinen Abfindungsanspruch. Er konnte nach dem Betriebsübergang bei B. Photo Germany GmbH auf seinem bisherigen Arbeitsplatz weiterarbeiten. Damit war dieser Arbeitsplatz nach den Vereinbarungen der Betriebsparteien für ihn zumutbar mit der Folge, dass der vom Kläger im November 2005 erklärte Widerspruch, der zu der Kündigung vom 14.02.2008 führte, einen Abfindungsanspruch ausschließt.
Die Regelung in Ziffer 6.3 der Überleitungsvereinbarung ist wirksam.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist es grundsätzlich weder unzulässig, in einem betrieblichen Sozialplan Abfindungsansprüche für den Fall auszuschließen, dass das Arbeitsverhältnis nach § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB auf einen Betriebs- oder Betriebsteilerwerber übergeht, noch Mitarbeiter von Sozialplanansprüchen auszunehmen, die das Arbeitsverhältnis auf einen Betriebs- oder Betriebsteilserwerber - ohne anerkennenswerte Gründe - durch Widerspruch verhindern (BAG v. 12.07.2007 - 2 AZR 448/05 - NZA 2008, 425). Dies gilt insbesondere, wenn dem Arbeitnehmer sein bisher innegehaltener Arbeitsplatz im identischen Betrieb erhalten bleibt (BAG v. 05.02.1997 - 10 AZR 553/96 - AP Nr. 112 zu § 112 BetrVG 1972). In einem solchen Fall sind Zweifel an der Zumutbarkeit nicht angebracht (BAG v. 05.02.1997 - 10 AZR 553/96 - a.a.O.). Es entspricht dem Sinn und Zweck eines Sozialplans, die sich aus einer Betriebsänderung ergebenden wirtschaftlichen Nachteile zu mildern. Deshalb können Abfindungsansprüche ausgeschlossen werden, wenn ein Verlust des Arbeitsplatzes vermieden werden kann (BAG v. 13.02.2007 - 1 AZR 163/06 - AP Nr. 185 zu § 112 BetrVG 1972).
Bei der Beurteilung der Zumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung haben die Betriebsparteien einen erheblichen Beurteilungs- und Ermessensspielraum. Sie können typisieren und ohne weiteres Arbeitnehmer von Leistungen aus dem Sozialplan ausnehmen, die auf Grund des Betriebsübergangs allein nicht ihr Arbeitsverhältnis verlieren, sondern bei dem Betriebserwerber weiterbeschäftigt werden. Diesen Arbeitnehmern drohen durch die Betriebsänderung wegen § 613 a BGB zunächst einmal grundsätzlich keine wirtschaftlichen Nachteile wegen eines Verlustes des Arbeitsplatzes (BAG v. 12.07.2007 - 2 AZR 448/05 - a.a.O.).
Die Betriebsparteien haben im vorliegenden Fall in Ziffer 6.3 der Überleitungsvereinbarung typisierend festgelegt, dass im Falle des Betriebsüberganges auf die B. Photo Germany GmbH der bisherige Arbeitsplatz am gleichen Ort als zumutbar gilt und ein dennoch erklärter Widerspruch den Abfindungsanspruch ausschließt. Damit haben sie gleichzeitig festgelegt, dass sonstige Gründe für einen Widerspruch keinen Abfindungsanspruch auslösen, soweit der betroffene Mitarbeiter auf seinem bisherigen Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden kann. Dies ersetzte und verschärfte die ursprüngliche Regelung der Ziffer I.5 der Gesamtbetriebsvereinbarung vom 04.09.1997, in der noch festgelegt war, dass ein Abfindungsanspruch nur dann ausgeschlossen sein sollte, wenn der Arbeitnehmer einen zumutbaren Arbeitsplatz "ohne stichhaltige Begründung" ablehnte.
Mit dieser Regelung bewegten sich die Betriebsparteien innerhalb des ihnen zustehenden Ermessensspielraums. Sie wollten erkennbar vermeiden, dass Mitarbeiter, die auf ihrem bisherigen Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden konnten, wegen der grundsätzlichen Ablehnung des neuen Arbeitgebers in den Genuss der Abfindung kommen sollten. Es stand ihnen frei, zu definieren, welcher Arbeitsplatz als zumutbar gilt und ob bei einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem so definierten zumutbaren Arbeitsplatz Abfindungsansprüche in Falle eines Widerspruchs ausgelöst werden sollten.
Am Ausschluss des Abfindungsanspruches ändert sich auch nichts dadurch, dass sich die von der Muttergesellschaft ausgegliederte Gesellschaft zum Zeitpunkt des Widerspruchs des Klägers im November 2005 in der Insolvenz befand und auch die B. Photo Germany GmbH bereits einen Insolvenzantrag gestellt hatte.
Für die Frage der Zumutbarkeit des Arbeitsplatzes kommt es nicht auf den Kenntnisstand im Mai oder November 2005, sondern vielmehr auf den Kenntnisstand der Betriebsparteien zum Zeitpunkt des Abschlusses der Überleitungsvereinbarung im September 2004 an. Konkrete Anhaltspunkte, die darauf hindeuten, dass die Betriebsparteien zu diesem Zeitpunkt bereits Kenntnis davon gehabt haben, dass die B. Photo Germany GmbH in absehbarer Zeit würde Insolvenz anmelden müssen, hat der Kläger nicht vorgetragen. Seine pauschalen Behauptungen, die Beklagte habe die B. Photo Germany GmbH mit einer völlig unzureichenden Finanzausstattung versehen, sind nicht geeignet, entsprechende Kenntnisse auf Seiten der Betriebsparteien feststellen zu können.
Aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 02.04.2009 (8 AZR 318/07 - AP Nr. 8 zu § 613 a BGB Widerspruch) ergibt sich nichts anderes. Das Bundesarbeitsgericht hat den nachträglichen Widerspruch des Klägers wegen einer unzureichenden Information der Beklagten anlässlich des Betriebsübergangs für wirksam erachtet. Ausführungen dazu, die Beschäftigung bei der B. Photo Germany GmbH sei dem Kläger wegen ihrer unzureichenden Finanzausstattung von Anfang an unzumutbar gewesen, sind dieser Entscheidung nicht zu entnehmen.
Dem Kläger steht auch kein Abfindungsanspruch in Höhe von 67.000,00 € als Nachteilsausgleichsanspruch gemäß § 113 BetrVG zu.
Ein entsprechender Anspruch ergibt sich nicht aus § 113 Abs. 1, 2 BetrVG. Voraussetzung für einen solchen Abfindungsanspruch ist, dass der Arbeitgeber von einem Interessenausgleich über die geplante Betriebsänderung ohne zwingenden Grund abweicht und die betroffenen Arbeitnehmer aufgrund dieser Abweichung entlassen werden (§ 113 Abs. 1 BetrVG) bzw. dadurch andere Nachteile erleiden (§ 113 Abs. 2 BetrVG).
Die Voraussetzungen liegen erkennbar nicht vor. Der Kläger wurde nicht aufgrund einer Abweichung der Beklagten von der im Interessenausgleich geplanten Betriebsänderung, sondern gerade aufgrund der dort festgeschriebenen Betriebsänderung entlassen.
Ein Nachteilsausgleichsanspruch ergibt sich auch nicht nach § 113 Abs. 3 BetrVG. Die Beklagte hat keine Betriebsänderung durchgeführt, ohne über sie einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat versucht zu haben. Vielmehr vereinbarten die Betriebsparteien anlässlich der geplanten Personalreduzierung am 31.01.2008 den Interessenausgleich.
d.
Da der Hauptanspruch nicht besteht, hat der Kläger auch keinen Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Zinsen.
Im Ergebnis bleibt es daher bei der zutreffenden Bewertung des Arbeitsgerichts Solingen, dass ein Zahlungsanspruch nicht besteht.
B.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Kammer hat die Revision gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen. Der Entscheidung liegen klärungsbedürftige Rechtsfragen zugrunde, die für einen größeren Teil der Allgemeinheit von Bedeutung sind.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann vom Kläger
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361-2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1.Rechtsanwälte,
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
Barth Runge Fuhr

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 520 ZPO
§§ 1 Abs. 2, 3 und 5 KSchG
§§ 125, 126 BGB
§§ 75 BetrVG, 134 BGB
§ 613 a BGB
§ 613 a BGB
§ 102 BetrVG
§ 111 BetrVG
§ 1 KSchG
§ 112 BetrVG
§ 17 KSchG
§ 112 a BetrVG
§ 113 BetrVG
§ 292 ZPO
§ 113 InsO
§ 1 KSchG
§ 77 BetrVG
§ 75 BetrVG
§ 620 BGB
§ 242 BGB
§ 1 BetrAVG
§ 613 a BGB
§ 111 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG
§ 17 Abs. 1 Nr. 2 KSchG
§ 17 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 5 KSchG
§ 1 Abs. 5 S. 1 KSchG
§ 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 111 Satz 1 BetrVG
§ 112 Abs.1 S.1 BetrVG
§ 126 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 5 KSchG
§ 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG
§ 112 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG
§ 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG
§ 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG
§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG
§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 102 Abs. 2 Satz 2 BetrVG
§ 622 Abs. 2 Nr. 7 BGB
§ 112 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 113 Abs. 1, 2 BetrVG
§ 113 Abs. 1 BetrVG
§ 113 Abs. 2 BetrVG
§ 113 Abs. 3 BetrVG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: DB 2010, 2454
NZA 2009, 1151
BAGE 76, 255
BAGE 120, 173
NZA 2010, 1352
NZA 2009, 1202
DB 2010, 115
NZA 2009, 1135
NZA 2008, 425
3 Ca 1672/09
8 AZR 318/07
5 Ca 549/06
2 AZR 551/08
2 AZR 297/07
2 AZR 254/06
2 AZR 111/02
2 AZR 55/98
1 ABR 5/05
1 AZR 290/96
1 ABR 17/77
2 AZR 520/05
15 Sa 26/09
XII ZR 197/98
10 AZR 186/93
1 AZR 40/06
2 AZR 523/07
2 AZR 418/07
2 AZR 39/00
2 AZR 163/07
2 AZR 676/08
2 AZR 879/06
2 AZR 405/06
6 AZR 107/05
2 AZR 581/00
2 AZR 420/09
2 AZR 917/03
2 AZR 377/02
2 AZR 532/98
2 AZR 532/98
2 AZR 420/09
1 AZR 96/06
6 AZR 242/09
5 AZR 486/08
10 AZR 664/08
10 AZR 666/08
3 AZR 61/07
8 AZR 1022/06
2 AZR 448/05
10 AZR 553/96
1 AZR 163/06