Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2015-11-04, Aktenzeichen 10 UF 123/15
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2015:1104.10UF123.15.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht - Aachen vom 26.06.2015– 225 F 112/15 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Antragsgegner.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über das Aufenthaltsbestimmungsrecht über ihr gemeinsames, am 10.01.2008 geborenes Kind O B. Die Kindeseltern sind noch verheiratet, aber getrennt lebend; auch während der Ehezeit unterhielten sie zwei Wohnungen, wobei O durchgängig bei der Antragsstellerin lebte. Beide Elternteile sind griechischstämmig, aber mit deutschem Wohnsitz; O spricht griechisch und deutsch und besucht derzeit eine Schule in Deutschland; er hat sich in der Vergangenheit mehrfach über mehrere Monate bei der Familie der Antragstellerin in Griechenland aufgehalten.
Die Antragstellerin hat beantragt, ihr das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu übertragen, und hierfür darauf verwiesen, dass sie beabsichtige, nach Griechenland zu ziehen. Ihre derzeitige Situation in Deutschland – sie ist arbeitslos und behauptet, ihre Wohnung sei feucht und mit Schimmel belastet – führe bei ihr zu psychischen Erkrankungen und belaste auch O, der – so behauptet sie weiter – an Atemwegserkrankungen leide. O habe eine enge Bindung an die Großeltern (mütterlicherseits); auch würde sie im Falle eines Umzugs dort in einer der Familie gehörenden Wohnung mietfrei leben können. Zuletzt hält sie ihre beruflichen Aussichten in Griechenland für besser als in Deutschland.
Der Antragsgegner, der mit einem Umzug nach Griechenland nicht einverstanden ist, hat hierzu behauptet, die Aufenthalte in Griechenland seien ohne seine Zustimmung erfolgt; die schulischen Möglichkeiten seien in Deutschland besser, auch sei O in Deutschland krankenversichert, in Griechenland aber nicht. Auch ihm – dem Antragsgegner – sei wichtig, dem Kind einen Bezug zu Griechenland zu erhalten, er hat aber gemeint, dies könne im Rahmen der Urlaubsabwicklung ausreichend erfolgen. Demgegenüber, so hat der Antragsgegner weiter behauptet, würde durch den Umzug nach Griechenland sein – des Antragsgegners – Umgangsrecht erschwert, schon durch den hierfür erforderlichen höheren Zeit- und Finanzbedarf.
Der Antragsgegner hat ferner auf die Zugehörigkeit der Antragstellerin zu den Zeugen Jehovas verwiesen; auch die Großeltern (mütterlicherseits) seien dieser Religion zugehörig. Es sei, so hat er gemeint, eine zwanghafte Heranführung von O an diese Kirche zu befürchten, käme es zum Umzug nach Griechenland.
Mit Beschluss vom 26.06.2015, dem Antragsgegner am 02.07.2015 zugestellt, hat das Amtsgericht antragsgemäß entschieden und zur Begründung ausgeführt, die – nach § 1671 BGB zu beurteilende – Frage der Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts sei im Sinne der Antragstellerin zu beantworten, weil dies dem Kindeswohl am besten entspreche. Dies folge bereits daraus, dass sich die Eltern nicht über den künftigen Wohnsitz hätten einigen können und der Ausreisewunsch der Antragstellerin zu beachten sei. Die Antragstellerin würde – gleich, ob zu Recht oder nicht – den Verbleib in Deutschland als erhebliche Belastung empfinden. Als Alternative käme daher nur ein Wechsel des Kindes in die väterliche Obhut in Frage, der aber dem Kindeswohl nicht in gleichem Maße entspreche, da die Antragstellerin die Hauptbezugsperson des Kindes sei. Auch sei – in den Grenzen, in denen der Wille des Kindes altersbedingt Berücksichtigung finden könne – O einem Umzug gegenüber positiv aufgeschlossen. Zwar würde, so das Amtsgericht weiter, ein Umzug die Umgangskontakte erschweren, aber Urlaube und Kontakt über Fernkommunikation blieben möglich. Die wirtschaftliche, politische und soziale Lage Griechenlands sei nicht von einem solchen Gewicht, dass sie kindeswohlschädlichen Charakter annehmen könne; auch sei trotz fehlenden Krankenversicherungsschutzes – der grundsätzlich zu erheblichen Bedenken führe - O frei von konkreten Erkrankungen mit der Notwendigkeit umfangreicher ärztlicher Behandlung. Konkret nachteilige Auswirkungen der Religionszugehörigkeit von Antragstellerin und deren Familie auf die Erziehung des Kindes seien nicht ersichtlich.
Hiergegen richtet sich die am 31.07.2015 eingelegte Beschwerde des Antragsgegners, mit welcher dieser die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und – erstmalig in zweiter Instanz - die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf ihn beantragt. Er meint, hinter dem Umzugswunsch stehe mitnichten das Kindeswohl, sondern der rein „egoistische“ – und seines Erachtens irrige – Gedanke der Antragstellerin, es werde ihr in Griechenland „besser gehen“. Zwar sei die Antragstellerin die Hauptbezugsperson, sein – des Antragsgegners – Verhältnis zu O sei aber, nicht zuletzt aufgrund des ausgeübten Umgangs, deutlich verbessert. Für einen Verbleib in Deutschland sprächen, so meint er, neben der Möglichkeit zum Kontakt zu beiden Elternteilen der bisherige Lebensmittelpunkt des Kindes und die schulische und medizinische Versorgung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde bleibt im Ergebnis ohne Erfolg.
Das Amtsgericht hat zu Recht das Aufenthaltsbestimmungsrecht auf die Antragstellerin übertragen.
1. Nach § 1671 Abs. 1, 2 BGB ist dem Antrag eines Elternteils auf Übertragung der elterlichen Sorge oder eines Teiles der elterlichen Sorge stattzugeben, wenn zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf den Antragsteller dem Wohl des Kindes am besten entspricht. Nach § 1671 Abs. 3 BGB ist dem Antrag nicht stattzugeben, soweit die elterliche Sorge aufgrund anderer Vorschriften abweichend geregelt werden muss, was insbesondere wegen der – hier ersichtlich nicht einschlägigen - Gefährdung des Kindeswohls nach § 1666 BGB der Fall sein kann (BGH, Beschl. v. 28.04.2010 - XII ZB 81/09, FamRZ 2010, 1060).
Das Vorhaben der Antragstellerin, mit O nach Griechenland auszuwandern, lässt sich, wie das Amtsgericht richtig hervorgehoben hat, in Anbetracht der Ablehnung durch den Antragsgegner nur verwirklichen, wenn ihr nach § 1671 BGB das Aufenthaltsbestimmungsrecht als Bestandteil der Personensorge (§ 1631 Abs. 1 BGB) übertragen wird (vgl. BGH, Urt. v. 24.05.2000 - XII ZB 72/97, DAVorm 2000, 704 (707)). Nach einer Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts ist dem Elternteil die Ausreise mit dem Kind erlaubt (BGH, Beschl. v. 28.04.2010 - XII ZB 81/09, FamRZ 2010, 1060). Die Zurückweisung des Antrags der Mutter hätte hingegen zur Folge, dass das gemeinsame Aufenthaltsbestimmungsrecht fortbestünde und es beim derzeitigen Zustand verbliebe; eine Verbringung des Kindes in das Ausland wäre dann rechtswidrig, erst recht, wenn – auf den in der Beschwerdeinstanz gestellten Antrag des Antragsgegners hin – diesem das Aufenthaltsbestimmungsrecht übertragen würde.
2. Maßstab der Entscheidung ist nach § 1671 Abs. 1 BGB das Kindeswohl.
a. Bei der hiernach gebotenen zweistufigen Prüfung hat das Amtsgericht zu Recht auf der ersten Stufe angenommen, dass die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge dem Kindeswohl entspricht. Die Eltern können das gemeinsame Sorgerecht nur dann weiterhin ausüben, wenn sie – als unverzichtbare Voraussetzung hierfür – auch Kooperationsbereitschaft zeigen, also den Willen, die Verantwortung für das Kind auch nach der Trennung zusammen zu tragen (BVerfG, Urt. v. 03.11.1982 – 1 BvL 25/80, FamRZ 1982, 1179; BVerfG, Beschl. v. 18.12.2003 - 1 BvR 1140/03,FamRZ 2004, 354). Ein gemeinsames Sorgerecht scheidet daher aus, wenn – wie hier – die Eltern über das Aufenthaltsbestimmungsrecht streiten (vgl. OLG Nürnberg, Beschl. v. 24.04.2002 - 11 UF 682/01, FamRZ 2003, 163 (164)). Die zwischen den Beteiligten bestehenden Spannungen in dieser Frage übertragen sich – das zeigen insbesondere die Stellungnahmen des Verfahrensbeistands – automatisch auf O, der dieser Situation wegen seines noch kindlichen Alters verständnis- und hilflos gegenüberstehen muss.
Hierbei hat das Amtsgericht in Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH, Beschl. v. 28.04.2010 - XII ZB 81/09, FamRZ 2010, 1060) festgehalten, dass die allgemeine Handlungsfreiheit des auswanderungswilligen Elternteils die tatsächliche Ausgangslage für die Abwägung bestimmt. Denn für die Beurteilung des Kindeswohls und die Abwägung der beiderseitigen Elternrechte ist nicht davon auszugehen, dass der hauptsächlich betreuende Elternteil mit dem Kind im Inland verbleibt, selbst wenn diese Möglichkeit mit dem Kindeswohl am besten zu vereinbaren wäre (a.a.O.). Tatsächlicher Ausgangspunkt muss vielmehr sein, dass die Antragstellerin ihren Auswanderungswunsch in die Tat umsetzt, wobei dies als persönliche Lebensentscheidung zu respektieren ist, weswegen ihre Motive hierfür grundsätzlich nicht zur Überprüfung des Familiengerichts stehen und es daher auch nicht darauf ankommt, ob sie (was der Antragsgegner bezweifelt) hierfür triftige Gründe anführen kann (vgl. BGH, Beschl. v. 28.04.2010 - XII ZB 81/09, FamRZ 2010, 1060).
Dementsprechend stehen dem Familiengericht auch keine Möglichkeiten zur Verfügung, die allgemeine Handlungsfreiheit des Elternteils einzuschränken, insbesondere kann dem Elternteil seine Ausreise nicht in zulässiger Weise untersagt werden. Die Befugnisse des Familiengerichts beschränken sich vielmehr auf das Kind, und die Beurteilung hat sich darauf zu konzentrieren, wie sich die Auswanderung auf das Kindeswohl auswirkt. Die Frage, ob der Elternteil triftige Gründe hat auszuwandern, findet demnach nur bei der Beurteilung des Kindeswohls Berücksichtigung.
b. Der Senat ist mit dem Amtsgericht der Meinung, dass es dem Kindeswohl am besten entspricht, das Aufenthaltsbestimmungsrecht der Antragstellerin zu übertragen. Dies geschieht in Übereinstimmung mit dem Vorschlag des Verfahrensbeistands.
Hierfür spricht zunächst der Grundsatz der Kontinuität, nämlich die Einheitlichkeit und Gleichmäßigkeit der Erziehung. Die Antragstellerin war und ist für O die Hauptbezugs- und Hauptbetreuungsperson. Er wurde seit der Geburt vornehmlich von der Antragstellerin betreut und erzogen, auch wenn der Antragsgegner sich während kurzer Zeitspannen (kurzfristiges gemeinsames Wohnen; Urlaube) ebenfalls um O gekümmert hat. Er lebte vor und nach der Trennung nur bei der Antragstellerin, eine auf Dauer ausgerichtete gemeinsame „Familienwohnung“ gab es nie. Auch der Verfahrensbeistand attestiert seine starke Bindung an die Mutter.
Sollte die Antragstellerin das Kind in der Vergangenheit ohne die Zustimmung des Antragsgegners, wie dieser, von der Antragstellerin entschieden bestritten, behauptet, nach Griechenland verbracht haben, so kann zwar dieses Vorgehen nicht gebilligt werden. Andererseits aber sprechen die aufgezeigten Umstände dafür, dass dadurch - und alleine darauf kommt es an (vgl. OLG Nürnberg, Beschl. v. 24.04.2002 - 11 UF 682/01, FamRZ 2003, 163 (164)) - das Wohl des Kindes nicht gelitten hat.
Eine Übertragung der elterlichen Sorge auf den Antragsgegner hingegen wäre wegen der angesprochenen Kontinuität der Erziehung, die der Aufenthalt bei der Antragstellerin und Mutter gewährleistet, nicht dem Wohl des Kindes am besten dienlich. Die zukünftige Entwicklung des Kindes bei einer Versorgung durch den Antragsgegner wäre zumindest ungewisser. Er ist berufstätig und war bislang nie mit der Betreuung eines Kindes befasst, welches nun – im schulpflichtigen Alter – erstmals in seine Obhut käme. Anhaltspunkte, die für eine vergleichbare Betreuung und Obhut wie bei der Antragstellerin sprechen könnten, sind nicht ersichtlich, auch wenn der Senat hierbei zu seinen Gunsten von der Erziehungsfähigkeit des Antragsgegners und dem Vorhandensein einer guten Beziehung zwischen dem Antragsgegner und O ausgeht.
Die Erziehungseignung der Antragstellerin ist, anders als der Antragsgegner meint, im Hinblick auf Art. 4 Abs. 1 GG grundsätzlich losgelöst davon zu beurteilen, welcher Glaubensgemeinschaft sie angehört. Lediglich dann, wenn die Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit eines Elternteils zu einer Glaubensgemeinschaft konkret zu Erziehungszielen und Erziehungsmethoden oder sonstigen Umständen führt, die mit dem Wohlergehen und dem Recht des Kindes auf eine Förderung seiner Entwicklung und auf eine Erziehung zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit nicht vereinbar sind, kann sie sich mittelbar auf die Entscheidung nach § 1671 BGB auswirken (OLG Nürnberg, Beschl. v. 30.03.2001 - 7 UF 2844/00, FamRZ 2001, 1639). Die Zugehörigkeit der Familie der Antragstellerin zur Glaubensgemeinschaft der „Zeugen Jehovas“ allein lässt sie daher noch nicht als ungeeignet erscheinen, das Sorgerecht bzw. Teile davon zur alleinigen Ausübung zu erhalten, wenn daraus ernsthafte Gefährdungen für das Kindeswohl nicht erwachsen sind bzw. nicht zu erwachsen drohen (vgl. etwa OLG Frankfurt, Beschl. v. 02.12.1993 – 6 UF 105/93, FamRZ 1994, 920; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.02.1995 – 3 UF 1/95, FamRZ 1995, 1511; OLG Köln, Beschl. v. 25.03.1999 - 21 WF 45/99, FamRZ 2000, 1390; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 15.03.2002 – 2 (20) UF 106/01, FPR 2002, 662).
Der Senat teilt zwar die Bedenken des Amtsgerichts insbesondere mit Blick auf den Krankenversicherungsstatus des Kindes, kann diesen Bedenken aber ebenso wie das Amtsgericht nicht ein solches Gewicht beimessen, dass trotz der bislang geschilderten Erwägungen gleichwohl eine Übertragung der Aufenthaltsbestimmung auf den Antragsgegner geboten wäre. Gleiches gilt für seine sonstigen Sorgen zu schulischen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen.
Der Senat sieht – mit dem Amtsgericht – hier den etwaig geäußerten Kindeswillen als nicht ausschlaggebend an, zum einen, da O – bei einer deutlichen Präferenz für Griechenland – auch einen starken Bezug zum Verbleib geäußert hatte, etwa in der Bindung an das weitere Umfeld, auch an den Antragsgegner, und unter Hinweis auf seine schulische Integration (wo er der „Mathekönig“ sei). Dem Senat erscheint aber – in Übereinstimmung mit der Bewertung des Verfahrensbeistands – vor allem der deutliche Loyalitätskonflikt von O maßgebend, welcher, zumal mit Blick auf das Alter des Kindes, der Annahme eines autonomen Kindeswillens regelmäßig entgegensteht (vgl. OLG Brandenburg, Beschl. v. 29.09.2014 – 10 UF 79/14, unveröffentlicht). So steht O nach dem Bericht des Verfahrensbeistands (Bl. 84 d.A.) überfordert vor der Situation eines für ihn nicht auflösbaren Konfliktes; er kommt in „beiden Welten“ zurecht und bewertet sowohl das Leben in Griechenland als auch das häusliche Leben (Schule) positiv. Das Dilemma des Kindes zeigt sich ausdrucksstark in der von ihm selbst gewählten Formulierung, „Mama und Papa verwirren mich total, die machen mich schwindelig“. Dies alles macht deutlich, dass das Kind hin- und hergerissen ist und einen autonomen Kindeswillen, d. h. eine begründete Entscheidung darüber, bei welchem Elternteil es leben wolle, nicht gebildet hat.
Einer Auswanderung mit dem Kind steht zuletzt nicht ohne weiteres die gesetzliche Regelung in § 1626 Abs. 3 S. 1 BGB entgegen, dass zum Wohl des Kindes in der Regel der Umgang mit beiden Elternteilen gehört. Auch wenn durch die Auswanderung der Umgang zwischen Kind und anderem Elternteil wesentlich erschwert wird, ergibt sich daraus allein weder eine generelle noch eine vermutete Kindeswohlschädlichkeit (BGH, Beschl. v. 06.12.1989 - IVb ZB 66/88, FamRZ 1990, 392 (393)). Das Bedürfnis des Kindes nach einem intensiven Umgang mit beiden Elternteilen ist vielmehr als Element des Kindeswohls im Rahmen der Entscheidung nach § 1671 BGB zu berücksichtigen und in die vom Familiengericht zu treffende umfassende Abwägung einzubeziehen. Hierbei sind auch der Umfang der mit der Auswanderung verbundenen Beeinträchtigungen und die Folgen für das Kind und den Elternteil einzubeziehen (vgl. OLG München, Beschl. v. 03.09.2008 - 16 WF 1252/08, FamRZ 2009, 794).
O hat auch seinen Vater gern. Es ist zu hoffen, dass in der Zukunft durch eine entsprechende kindeswohlfördernde Art der Umgangsdurchführung auch unter Beachtung der Entfernung der Wohnorte die Beziehungen zum Antragsgegner gefördert werden. Hierbei hat der Senat zwar die finanziellen Bedenken des Antragsgegners, andererseits aber den Umstand von – auch – seinen Wurzeln in Griechenland und vergangener Urlaube und Umgangskontakte ebendort berücksichtigt. Die Übertragung des alleinigen Aufenthaltsbestimmungsrechts auf ihn statt auf die Mutter indes ist aufgrund dieser Überlegungen nicht geboten.
3. Der Senat hat gemäß § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG von einer erneuten Anhörung der Beteiligten abgesehen, da davon keine weiteren Erkenntnisse zu erwarten sind. Insbesondere bedarf es nicht einer erneuten Anhörung des Kindes, ungeachtet des Umstandes, dass O selbst spontan hiervor Angst äußerte (Bl. 216 d.A.), weil eine solche nur erforderlich wäre, wenn es für die Entscheidung auf den persönlichen Eindruck von dem Kind und dessen Willen ankäme (BGH, Beschl. v. 11.07.1984 - IVb ZB 73/83, FamRZ 1985, 169; BGH, Beschl. v. 28.04.2010 - XII ZB 81/09, FamRZ 2010, 1060), was nach dem zuvor Ausgeführten vorliegend nicht der Fall ist.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG.
Wert des Beschwerdegegenstandes: 3.000,00 € (§§ 40 Abs. 1, 45 Abs. 1 Nr. 1FamGKG)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1671 BGB
§ 1666 BGB
§ 84 FamFG
§ 1671 Abs. 1, 2 BGB
§ 1671 Abs. 3 BGB
§ 1631 Abs. 1 BGB
§ 1671 Abs. 1 BGB
§ 1626 Abs. 3 S. 1 BGB
§ 68 Abs. 3 S. 2 FamFG
§ 40 Abs. 1, 45 Abs. 1 Nr. 1FamGKG
Art. 4 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2010, 1060
FamRZ 1982, 1179
FamRZ 2004, 354
FamRZ 2003, 163
FamRZ 2001, 1639
FamRZ 1994, 920
FamRZ 1995, 1511
FamRZ 2000, 1390
FamRZ 1990, 392
FamRZ 2009, 794
FamRZ 1985, 169
25 F 112/15
XII ZB 81/09
XII ZB 72/97
1 BvL 25/80
1 BvR 1140/03
11 UF 682/01
7 UF 2844/00
6 UF 105/93
3 UF 1/95
21 WF 45/99
10 UF 79/14
16 WF 1252/08