Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-10-19, Aktenzeichen 1 A 547/21
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2023:1019.1A547.21.00

Tenor:
Der Antrag wird auf Kosten des Klägers abgelehnt.
Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren und – unter entsprechender Änderung der erstinstanzlichen Festsetzung von Amts wegen – auch für das erstinstanzliche Verfahren jeweils auf die Wertstufe bis 25.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der auf sämtliche Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 VwGO gestützte Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
Die Berufung ist gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO nur zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 VwGO innerhalb der Begründungsfrist dargelegt ist und vorliegt. „Darlegen“ i. S. v. § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO bedeutet, unter konkreter Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil fallbezogen zu erläutern, weshalb die Voraussetzungen des jeweils geltend gemachten Zulassungsgrundes im Streitfall vorliegen sollen. Die Zulassungsbegründung soll es dem Oberverwaltungsgericht ermöglichen, die Zulassungsfrage allein auf ihrer Grundlage zu beurteilen, also ohne weitere aufwändige Ermittlungen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 14. März 2023– 1 A 27/21 –, juris, Rn. 3 f., und vom 18. Oktober 2013 – 1 A 106/12 –, juris, Rn. 2 f., jeweils m. w. N.; ausführlich etwa Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124a Rn. 186, 194, m. w. N.
Soweit der Kläger in der – fristgerecht vorgelegten – Begründungsschrift vom 8. März 2021 zunächst pauschal „auf das gesamte bisherige Vorbringen…“ verweist (Gliederungspunkt I. der Zulassungsbegründung), ist dies gemessen an dem Vorstehenden von vorneherein nicht zielführend.
Zu einem solchen Zulassungsvorbringen näher: OVG NRW, Beschlüsse vom 10. Januar 2019– 1 A 4171/18 –, juris, Rn. 33 f., und vom 21. März 2022 – 1 A 1982/20 –, juris, Rn. 7 f., m. w. N.
Soweit das Zulassungsvorbringen den Anforderungen an eine hinreichende Darlegung genügt, greift es in der Sache nicht durch und rechtfertigt die begehrte Zulassung der Berufung aus keinem der geltend gemachten Zulassungsgründe.
1. Die Berufung kann zunächst nicht wegen der geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen werden. Ernstliche Zweifel in diesem Sinne sind begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt.
Vgl. etwa BVerfG, Kammerbeschluss vom 7. Oktober 2020 – 2 BvR 2426/17 –, juris, Rn. 34, und OVG NRW, Beschluss vom 3. April 2023– 1 A 2640/20 –, juris, Rn. 11 f., m. w. N.; ferner etwa Kuhlmann, in: Wysk, VwGO, 3. Aufl. 2020, § 124 Rn. 15 bis 19, m. w. N.
Der Rechtsmittelführer muss darlegen, warum die angegriffene Entscheidung aus seiner Sicht unrichtig ist. Dazu muss er sich mit den entscheidungstragenden Annahmen des Verwaltungsgerichts auseinandersetzen und konkret aufzeigen, in welcher Hinsicht und aus welchen Gründen sie ernstlichen Zweifeln begegnen.
Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 3. April 2023– 1 A 2640/20 –, juris, Rn. 11 f., m. w. N.; ferner etwa Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124a Rn. 206, und Kuhlmann, in: Wysk, VwGO, 3. Aufl. 2020, § 124a Rn. 46, jeweils m. w. N.
Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.
a) Das Verwaltungsgericht hat die Klage, die auf die Verpflichtung der Beklagten abzielt, den Kläger in besoldungs- und versorgungsrechtlicher Hinsicht so zu stellen, als ob er mit Wirkung zum 21. November 2014 zum Oberstabsfeldwebel befördert und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 BBesO mit Amtszulage (A 9 mZ) eingewiesen worden wäre, im Wesentlichen mit der folgenden Begründung abgewiesen: Sie sei unbegründet. Der die begehrte Schadlosstellung versagende Bescheid der Beklagten vom 11. Juli 2017 in der Gestalt des Beschwerdebescheides vom 13. August 2018 sei rechtmäßig; dem Kläger stehe der behauptete Anspruch nicht zu. Diesem Anspruch stehe jedenfalls der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB entgegen.
Der Kläger habe es bezogen auf den Streitzeitraum fahrlässig unterlassen, durch die Einlegung geeigneter Rechtsmittel die notwendige Voraussetzung für die begehrte Beförderung zu schaffen, nämlich seine „förderliche Verwendung“ durch Versetzung auf einen nach A 9 mZ dotierten und damit für ihn höherwertigen Dienstposten zu erreichen. Er habe sich zwar mehrfach auf förderliche Dienstposten beworben, so unter dem 12. Oktober 2012 und erneut unter dem 23. März 2013 auf den Dienstposten „KarC Bw Stuttgart (30291394)“ sowie unter dem 15. Dezember 2015 und unter dem 18./19. April 2017 auf andere Dienstposten. Er sei aber nicht gegen die Behandlung dieser Bewerbungen durch die Beklagte vorgegangen, obwohl dies jeweils rechtlich unmittelbar und nicht erst im Rahmen eines Beförderungsbegehrens möglich gewesen wäre. Die Ablehnungsverfügung zu seiner ersten Bewerbung habe er hingenommen, und er sei auch nicht gegen die Nichtbescheidung seiner weiteren Bewerbungen vorgegangen, insbesondere nicht im Wege der ihm eröffneten Untätigkeitsbeschwerde nach §§ 1 Abs. 2, 16 Abs. 2 WBO. Die rechtlichen Schritte, die der Kläger zur Aufklärung etwaiger Auswahl- und Versetzungsentscheidungen unternommen habe (Antrag bei der Beklagten vom 1. September 2016; drei vor dem Bundesverwaltungsgericht geführte Verfahren), stellten keine geeigneten Rechtsmittel des hier maßgeblichen Primärrechtsschutzes dar, da sie nur mittelbar mit der Verwendung auf einem förderlichen Dienstposten zusammenhingen. Entsprechendes gelte auch für die Wehrbeschwerden, die der Kläger gegen die ihm erteilten planmäßigen Beurteilungen erhoben habe. Fehl gehe der Einwand des Klägers, es stehe nach dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Dezember 2017 – 1 WB 16.17 –, juris, Rn. 26, Satz 3, mit Bindungswirkung nach § 121 VwGO fest, dass die Beklagte im Schadensersatzverfahren auskunftspflichtig sei. Dem dortigen Verfahren habe schon nicht der hiesige Streitgegenstand zugrunde gelegen. Vielmehr habe das Bundesverwaltungsgericht den geltend gemachten isolierten Anspruch auf Auskunft oder Akteneinsicht verneint und mit der von dem Kläger bemühten, in dem angefochtenen Gerichtsbescheid auf S. 14 zitierten Passage des Beschlusses
– „In einem bereits eingeleiteten Verfahren auf Schadensersatzleistung bzw. Schadlosstellung, das hier mit dem Antrag vom 1. September 2016 begonnen worden ist, könnte der Antragsteller aber von der personalbearbeitenden Stelle Auskunft darüber verlangen, wie er bei rückwirkender Einbeziehung seiner neugefassten Beurteilung vom 13. Juli 2015 in die vergleichende Betrachtung mit anderen Stabsfeldwebeln im Zuordnungszeitraum der Perspektivkonferenz 2013 positioniert gewesen wäre und wann er sich mit einem entsprechend hohen Punktsummenwert in der Personalauswahl für einen seiner Ausbildung und seinem Werdegang entsprechenden Oberstabsfeldwebel-Dienstposten durchgesetzt hätte.“ –
nur erläutert, in welchem rechtlichen Rahmen ein solcher Anspruch möglich sein könne. Selbst wenn ein solcher (nicht isoliert geltend gemachter) Anspruch bejaht würde, könne im Übrigen nicht hergeleitet werden, dass auch ein Anspruch auf Schadlosstellung bestehe. Dem Erfordernis, im Rahmen von Ansprüchen auf Schadlosstellung vorrangig um Primärrechtsschutz nachzusuchen, stehe auch nicht der (für sich genommen zutreffende) Einwand des Klägers entgegen, dass ein Soldat keinen Anspruch auf einen bestimmten Dienstposten habe und über seine Verwendung (nur) nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden sei. Die rechtliche Geltendmachung des dem Kläger insoweit zustehenden Bewerbungsverfahrensanspruchs könne nämlich letztlich mittelbar zu einem Anspruch auf Verwendung auf dem konkreten Dienstposten führen.
Nicht erforderlich sei der Nachweis, dass ein entsprechendes Rechtsmittel, dessen Einlegung der Kläger unterlassen habe, auch tatsächlich zum Erfolg geführt hätte. Zwar bedürfe es bei einem Anspruch aus § 839 BGB eines (ggf. von dem Schädiger nachzuweisenden) Kausalzusammenhangs zwischen der Nichteinlegung des Rechtsmittels und dem Eintritt des Schadens. Das sei im konkreten Fall des behaupteten Anspruchs auf Schadlosstellung aber anders. § 839 Abs. 3 BGB finde hier schon nur „seinem Rechtsgedanken nach“ Anwendung. Zudem folge diese Abweichung aus den Besonderheiten des hiesigen Schadlosstellungsverfahrens. Die Entscheidung über die Besetzung förderlicher Dienstposten sei eine Ermessensentscheidung des Dienstherrn, die die Kammer nicht durch eine „eigene“ Ermessensentscheidung ersetzen dürfe. Die soldatenrechtliche Treuepflicht verlange vielmehr, dass der Soldat die Rechtsschutzmöglichkeiten auf der Primärebene ausschöpfe, statt im Wege des Sekundärrechtsschutzes nur noch sein „Liquidationsinteresse“ zu verfolgen. Angesichts des Umstandes, dass eine fiktive Ermessensentscheidung im Nachhinein schwer bzw. im Einzelfall kaum feststellbar sei, entspreche es demgemäß der Billigkeit, dass der Soldat das Risiko des Kausalitätsnachweises (selbst trage und) nicht auf seinen Dienstherrn verlagere.
Schließlich habe der Kläger grundlos und damit fahrlässig von den Möglichkeiten des Primärrechtsschutzes keinen Gebrauch gemacht. Sein Einwand, die Beklagte habe ihn (seit seiner Beförderungsreife) nie über konkrete Auswahlentscheidungen zur Besetzung förderlicher Dienstposten informiert, greife hier nicht durch. Die Beklagte sei zu einer solchen Information im Vorfeld einer Besetzung eines förderlichen Dienstpostens nicht verpflichtet gewesen, da der Grundsatz der Ämterstabilität insoweit nicht gelte, die Besetzungsentscheidung also jederzeit wieder rückgängig gemacht werden könne. Es habe vielmehr dem Kläger oblegen, die eigene Berücksichtigung in den jeweiligen Bewerbungsverfahren weiter zu verfolgen und notfalls gerichtlich geltend zu machen, was auch möglich gewesen wäre (s. o.).
b) Das hiergegen gerichtete Zulassungsvorbringen aus dem nur scheinbar klar gegliederten, die Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 5 VwGO aber völlig ungeordnet ansprechenden Vortrag unter den Gliederungspunkten III. 1. bis III. 5 (S. 2 bis 15 der Zulassungsbegründungsschrift), das dem Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzuordnen ist, greift insgesamt nicht durch.
aa) Der Kläger wendet zunächst ein, entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts habe er alles Mögliche und Zumutbare unternommen, um die Versetzung auf einen förderlichen Dienstposten zu erlangen.
(1) Zuerst macht er insoweit geltend, das Verwaltungsgericht habe nicht erkannt, dass er hinsichtlich seiner Bewerbungen vom 18./19. April 2017 unter dem 20. Juni 2017 sehr wohl eine Untätigkeitsbeschwerde eingelegt habe, weil es unter Verletzung seiner Pflicht zur Amtsermittlung sowie des Untersuchungsgrundsatzes aus § 86 VwGO zu keiner Zeit auf eine Vorlage vollständiger Verwaltungsvorgänge hingewirkt habe. Dieser Vortrag greift nicht durch.
Er lässt sich dem Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (nur) insoweit zuordnen, als der Kläger eine unzureichende Tatsachengrundlage des angefochtenen Gerichtsbescheids bemängelt. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO erfasst in Abgrenzung zu der (von dem Kläger insoweit vorrangig benannten) Norm des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO nämlich grundsätzlich auch Fehler bei der Feststellung und Würdigung des entscheidungserheblichen Sachverhalts und bei der Beweiswürdigung.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Februar 2019– 1 A 2216/18 –, juris, Rn. 9, und Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124 Rn. 82 bis 85 und Rn. 189 f., sowie Kuhlmann, in: Wysk, VwGO, 3. Aufl. 2020, § 124 Rn. 16, jeweils m. w. N.
Zwar entscheidet das Gericht gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Daraus folgt aber auch die Verpflichtung, der Überzeugungsbildung den im Verfahren festgestellten Sachverhalt vollständig und richtig zugrunde zu legen. Das Gericht darf nicht einzelne erhebliche Tatsachenfeststellungen oder Beweisergebnisse bei seiner rechtlichen Würdigung außer Acht lassen, insbesondere Umstände übergehen, deren Entscheidungserheblichkeit sich ihm auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung hätte aufdrängen müssen. In solchen Fällen fehlt es an einer tragfähigen Tatsachengrund-lage für die innere Überzeugungsbildung des Gerichts, auch wenn die darauf basierende rechtliche Würdigung als solche nicht zu beanstanden ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Februar 2010 – 2 B 126.09 –, juris, Rn. 4, m. w. N., und OVG NRW, Beschluss vom 5. Februar 2019 – 1 A 2216/18 –, juris, Rn. 11.
Der Kläger zeigt einen Fehler dieser Art nicht auf. Es kann nicht angenommen werden, dass die mit der Zulassungsbegründungsschrift im gerichtlichen Verfahren erstmals vorgelegte Untätigkeitsbeschwerde vom 20. Juni 2017 von dem Verwaltungsgericht im vorstehenden Sinne übergangen worden sein konnte. Es ist nämlich schon nicht ersichtlich, dass die – in der Form einer nicht unterzeichneten Abschrift – eingereichte, sich auf die Bewerbungen vom 18. April 2017 und vom 19. April 2017 beziehende Untätigkeitsbeschwerde überhaupt Teil von (nicht beigezogenen) Verwaltungsvorgängen geworden ist. Zwar behauptet der Kläger mit Schriftsatz vom 26. April 2021, das Schriftstück am 20. Juni 2017 (bei einer Stelle der Beklagten) eingereicht zu haben. Einen Zugang bei der Beklagten hat er aber auch dann nicht nachgewiesen, nachdem die Beklagte diesen mit ihrer Zulassungserwiderungsschrift vom 19. April 2021 bestritten hat, indem sie dort von dem Fehlen der benannten Untätigkeitsbeschwerde in den Verwaltungsvorgängen sowie von einer „angeblich vorgelegten Untätigkeitsbeschwerde“ spricht. Namentlich hat der Kläger auch mit seiner Erwiderung vom 26. April 2021 keine Eingangsbestätigung der Beklagten vorgelegt. Dies verwundert, weil die Beklagte regelmäßig mit Eingangsbestätigungen oder Zwischennachrichten auf die Bewerbungen des Klägers reagiert hat, was sich ohne weiteres aus dem erstinstanzlichen Schriftsatz des Klägers vom 8. Oktober 2020 ergibt. Diesem Schriftsatz hat er nämlich in der Anlage nicht nur Abschriften seiner Bewerbungen, sondern auch Kopien der ihm insoweit regelmäßig zugegangenen Reaktionen der Beklagten beigefügt (Ablehnungsbescheid vom 18. Juni 2013 zu der Bewerbung vom 12. Oktober 2012, Eingangsbestätigung vom 17. Dezember 2015 und Zwischennachricht vom 5. Januar 2016 zu der Bewerbung vom 15. Dezember 2015 sowie Eingangsbestätigung vom 15. Mai 2017 zu den Bewerbungen vom 18. April 2017 und vom 19. April 2017).
Im Übrigen ist das Zulassungsvorbringen, das (ggf. am 19. oder 20. Juni 2017 verfasste) Schriftstück bei der Beklagten vorgelegt zu haben, auch nicht glaubhaft. Für diese Bewertung spricht, dass der Kläger weder in der mündlichen Verhandlung vom 21. Oktober 2020 noch in der nachfolgenden Zeit bis zu dem Ergehen des angefochtenen Gerichtsbescheids am 16. Dezember 2020 auch nur behauptet hat, eine Untätigkeitsbeschwerde erhoben zu haben. In seiner Situation hätte, wenn seine Behauptung, eine Untätigkeitsbeschwerde erhoben zu haben, als wahr unterstellt wird, indes dringender Anlass zu einem solchen Vortrag bestanden. Das Verwaltungsgericht hatte nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 19. April 2021 während der mündlichen Verhandlung wiederholt darauf hingewiesen, „dass der Kläger nicht alles Mögliche und Zumutbare unternommen habe, um die Versetzung auf einen solchen förderlichen Dienstposten zu erlangen“. Dem Kläger, der ausweislich des Protokolls in der mündlichen Verhandlung nicht nur durch seine Prozessbevollmächtigte vertreten, sondern auch persönlich anwesend war, musste sich daher aufdrängen, dass die Frage, ob eine Untätigkeitsbeschwerde tatsächlich erhoben wurde, entscheidungserheblich sein konnte oder sogar sein würde und dass Tatsachenvortrag hierzu daher dringend erforderlich war. Gleichwohl enthält der anwaltliche Schriftsatz vom 9. November 2020 zwar ausführliche Erwägungen dazu, weshalb die von der Kammer in der mündlichen Verhandlung geäußerte Einschätzung, dem Kläger sei der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB entgegenzuhalten, nicht zutreffe; Ausführungen zu einer erhobenen Untätigkeitsbeschwerde finden sich darin aber gerade nicht. Zudem erschließt sich nicht im Ansatz, warum der Kläger bereits rund einen Monat, nachdem ihm die seine beiden Bewerbungen aus April 2017 betreffende Eingangsbestätigung am 19. Mai 2017 eröffnet worden war (s. Vermerk auf Seite 2 der schriftlichen Eingangsbestätigung vom 15. Mai 2017), die auf eine längere Bearbeitungszeit wegen erforderlicher Ermittlungen hinweist, schon eine Untätigkeitsbeschwerde erhoben haben will.
(2) Ferner hält der Kläger den angefochtenen Gerichtsbescheid auch mit der (hinsichtlich der Bewerbungen vom 18. April 2017 und vom 19. April 2017 hilfsweisen) Erwägung für fehlerhaft, ein aktiver Soldat sei, soweit es um den Gebrauch eines Rechtsmittels i. S. v. § 839 Abs. 3 BGB in Bezug auf eine begehrte förderliche Verwendung gehe, nicht gehalten, mehr als die entsprechenden Versetzungsanträge zu stellen. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, den Soldaten treffe darüber hinaus die Obliegenheit, gegen einen die beantragte Versetzung versagenden Bescheid vorzugehen bzw. Untätigkeitsbeschwerde zu erheben, finde in der Rechtsprechung keine Stütze. Der Senat habe in seinem Urteil vom 8. Juni 2010 – 1 A 2859/07 – von einem Soldaten gerade nicht verlangt, den Antrag auf Beförderung, in dem als „Minus“ auch ein Antrag auf fiktive Versetzung enthalten gewesen wäre, klageweise weiter zu verfolgen. Dies gelte auch unter Berücksichtigung der späteren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur fiktiven Versetzung freigestellter Personalratsmitglieder, weil der Kläger anders als freigestellte Personalratsmitglieder keinen Rechtsanspruch auf Versetzung auf einen höher bewerteten Dienstposten gehabt habe, sondern nur einen Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Antrag bzw. seine Bewerbung.
Dieses Vorbringen greift nicht durch. Die Annahme, der Verletzte i. S. d. § 839 Abs. 3 BGB habe, wenn ein von ihm gestellter Antrag abgelehnt worden oder die Behörde insoweit untätig geblieben sei, schon mit seinem Antrag alles getan, um den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden, ist abwegig und letztlich zirkulär.
Rechtsmittel i. S. d. § 839 Abs. 3 BGB sind nur solche Rechtsbehelfe, die sich unmittelbar gegen die schädigende Amtshandlung oder Unterlassung selbst richten und nach gesetzlicher Ordnung ihre Beseitigung oder Berichtigung als auch die Abwendung des Schadens zum Ziel haben und herbeizuführen generell geeignet sind.
Vgl. etwa BGH, Urteil vom 3. Mai 2001– III ZR 191/00 –, juris, Rn. 16, und OVG NRW, Urteil vom 19. Januar 2017 – 1 A 303/15 –, juris, Rn. 69 f., jeweils m. w. N.
Die schädigende Amtshandlung bzw. Unterlassung lag hier ersichtlich erst in der Ablehnung der Bewerbung vom 12. Oktober 2012 durch den Bescheid vom 18. Juni 2013 bzw. in der Nichtbescheidung der weiteren Bewerbungen. Es ist daher offensichtlich, dass es dem Kläger oblegen hätte, hierauf mit den von dem Verwaltungsgericht aufgezeigten Rechtsmitteln zu reagieren. Eine abweichende Bewertung folgt nicht aus dem Senatsurteil vom 8. Juni 2010 – 1 A 2859/07 –. Entgegen dem Zulassungsvorbringen ergibt sich aus dieser Entscheidung nicht, dass der Senat den Antrag des dortigen Klägers – eines freigestellten Soldaten – auf Beförderung, der als „Minus“ auch den Antrag auf fiktive Versetzung enthielt, schon für ausreichend gehalten hat, um den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Aus dem Senatsurteil ergibt sich nämlich ohne weiteres, dass der dortige Kläger nicht lediglich einen Antrag auf Beförderung (Schreiben vom 16. Dezember 2002) gestellt hatte (vgl. insoweit juris, Rn. 7 und 139), sondern nach dem Ausbleiben einer Reaktion (juris, Rn. 7) auf dieses Begehren (und den vorsorglich gestellten Antrag auf Schadlosstellung) am 18. April 2003 Untätigkeitsklage erhoben und mit dieser zunächst die Verpflichtung der Beklagten begehrt hat, ihn zum Oberst zu befördern und hilfsweise seinen Beförderungsantrag zu bescheiden (juris, Rn. 8 und 27). Eine andere Bewertung erlaubt auch nicht das weitere Zulassungsvorbringen, dass ein nicht freigestellter Soldat, der seine Versetzung auf einen förderlichen Dienstposten im Klagewege betreibe, nur eine Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erreichen könne, nicht aber die Versetzung selbst. Dieses – für sich genommen zutreffende – Vorbringen genügt schon nicht den Anforderungen an eine hinreichende Darlegung. Es wiederholt nämlich lediglich erstinstanzliches Vorbringen, setzt sich aber nicht einmal ansatzweise mit dessen Würdigung in der angefochtenen Entscheidung auseinander, nach der die rechtliche Geltendmachung des dem Kläger insoweit zustehenden Bewerbungsverfahrensanspruchs zumindest mittelbar zu einem Anspruch auf Verwendung auf dem jeweils betroffenen konkreten Dienstposten hätte führen können (Gerichtsbescheid, S. 15, dritter Absatz).
bb) Für ernstlich zweifelhaft i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO hält der Kläger weiter die Einschätzung des Verwaltungsgerichts zu der Frage der Kausalität zwischen der Nichteinlegung von Rechtsmitteln und dem Schadenseintritt, in der vorliegenden Fallkonstellation müsse die Beklagte nicht nachweisen, dass die Rechtsmittel, deren Einlegung der Kläger unterlassen habe, auch tatsächlich zum Erfolg geführt hätten. Er macht insoweit geltend: Das Verwaltungsgericht habe, indem es insoweit wohl auf den Grundsatz der Gewaltenteilung abgestellt habe, verkannt, dass es hier um die prozessuale Frage der Anwendung der maßgeblichen Beweislastgrundsätze gehe. Im Rahmen des § 839 Abs. 3 BGB müsse der in Anspruch genommene Schädiger, hier also die Beklagte, beweisen, dass das Rechtsmittel zur Abwendung des Schadens geeignet gewesen wäre. Komme es darauf an, wie eine behördliche oder gerichtliche Entscheidung ausgegangen wäre, müsse das über die Ersatzpflicht entscheidende Gericht feststellen, wie diese richtigerweise ausgegangen wäre. Sei dem Gericht eine solche Beurteilung nicht ohne weiteres möglich, so fehle die Ursächlichkeit und falle dies dem Schädiger zur Last. Die Gründe des Verwaltungsgerichts, hiervon abzuweichen, überzeugten nicht. Zunächst spreche der Umstand, dass § 839 Abs. 3 BGB dem Rechtsgedanken nach anerkanntermaßen auf den soldatenrechtlichen Schadensersatz anzuwenden sei, dagegen, mit der Beweislastverteilung nach dieser Vorschrift einen wesentlichen Bestandteil dieses Rechtsgedankens für unanwendbar zu halten. Es treffe auch nicht zu, dass dem über die Ersatzpflicht entscheidenden Gericht eine ihm nicht zustehende eigene Ermessensentscheidung abgefordert würde. Es müsse vielmehr die o. g. Feststellung treffen bzw. bei deren Unmöglichkeit nach den allgemeinen Beweislastgrundsätzen entscheiden. Der Herleitung einer Beweislastumkehr aus der Treuepflicht stehe die Fürsorgepflicht des Dienstherrn entgegen. Das Verwaltungsgericht hätte hier also feststellen müssen, ob der Kläger mit seinen Versetzungsanträgen zum Zuge gekommen wäre, wobei das Fehlen einer Ermessensreduktion „auf Null“ eine positive Feststellung gehindert und eine Entscheidung zu Lasten der Beklagten verlangt hätte. Entsprechend habe der Senat in seinem Urteil vom 8. Juni 2010 – 1 A 2859/07 – eine Beweislastentscheidung zu Lasten der Beklagten getroffen und dem dortigen Kläger die Schadlosstellung gewährt. Dass die maßgeblichen Tatsachenfeststellungen anhand der Auswahldokumentation möglich und zugleich erforderlich seien, werde durch das vorgelegte, einen anderen Soldaten betreffende stattgebende Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 8. März 2017 – 23 K 3922/15 – bestätigt.
Auch dieses Vorbringen kann nicht zu der begehrten Zulassung der Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO führen. Zwar trifft es zu, dass es dem in Anspruch genommenen Schädiger – hier also der Beklagten –, der sich auf die die Ersatzpflicht ausschließende Regelung des § 839 Abs. 3 BGB beruft, nach den allgemeinen Grund- sätzen zur Beweislastverteilung obliegt, die Kausalität zwischen der Nichteinlegung des Rechtsmittels und dem Schadenseintritt darzulegen und ggf. zu beweisen.
Vgl. BGH, Urteil vom 11. März 2010– III ZR 124/09 –, juris, Rn. 9, m. w. N.; ferner Reinert, in: BeckOK BGB, Hau/Poseck, 67. Edition mit dem Stand vom 1. August 2023, BGB § 839 Rn. 191, und Thomas, in: beck-online Großkommentar, Gesamtherausgeber: Gsell/Krüger/Lorenz/ Reymann, Herausgeber: Spickhoff. Stand: 1. August 2023, BGB § 839 Rn. 708.
Dem Kläger ist es aber nicht gelungen, die Annahme des Verwaltungsgerichts als ernstlich zweifelhaft erscheinen zu lassen, von diesem Grundsatz dürfe und müsse in Schadlosstellungsverfahren der vorliegenden Art zu Lasten des Anspruchstellers abgewichen werden. Das Verwaltungsgericht hat diese Annahme der Sache nach auf die folgenden Erwägungen gestützt: In den Fällen, in denen ein Soldat Schadlosstellung wegen unterbliebener oder verspäteter Beförderung begehre, werde es dem über dieses Begehren entscheidenden Gericht bei der Prüfung der Ausschlussregelung des § 839 Abs. 3 BGB regelmäßig unmöglich sein, einigermaßen zuverlässig zu beurteilen, wie über die insoweit zunächst maßgebliche Versetzung auf einen förderlichen Dienstposten bei Einlegung eines Rechtsmittels richtigerweise zu entscheiden gewesen wäre, weil dem Dienstherrn bei solchen Versetzungsentscheidungen Ermessen zustehe (und eine Ermessensreduzierung „auf Null“ insoweit regelmäßig ausscheiden werde). Dies dürfe nicht ebenso regelmäßig zu Lasten des Dienstherrn gehen, da der einzelne Soldat zur Treue verpflichtet sei und es ihm daher (dem Grundgedanken des § 839 Abs. 3 BGB Rechnung tragend) abverlangt werden könne, vorrangig den zur Verfügung stehenden Primärrechtsschutz in Anspruch zu nehmen und nicht lediglich im Nachhinein sein „Liquidationsinteresse“ zu verfolgen.
Gegenüber diesen Erwägungen verfehlt das Zulassungsvorbringen schon die Anforderungen an eine hinreichende Darlegung. Es setzt sich nämlich nicht mit den Argumenten des Verwaltungsgerichts für eine Abweichung von den allgemeinen Beweislastgrundsätzen in der gegebenen Fallkonstellation auseinander, sondern beschränkt sich im Kern darauf, die Geltung dieser allgemeinen Grundsätze auch insoweit schlicht zu behaupten, obwohl der Kläger selbst – dem Ansatz des Verwaltungsgerichts entsprechend – vorträgt (Zulassungsbegründung S. 9, dritter Absatz), dass dem aktiven Soldaten, der seine Versetzung auf einen förderlichen Dienstposten betreibe, „bestenfalls ein Neubescheidungsanspruch“ zustehe. Der bloße Verweis auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn ändert an dieser Bewertung nichts. Eine abweichende Würdigung ist auch nicht mit Blick auf die von dem Kläger ferner nur noch angeführten beiden Urteile gerechtfertigt. Nicht weiter führt zunächst der Hinweis auf das im Unterschied zu dem angefochtenen Gerichtsbescheid das Beförderungsbegehren eines freigestellten Soldaten betreffende Senatsurteil vom 8. Juni 2010– 1 A 2859/07 –, juris. Das gilt schon deshalb, weil sich dieses Urteil zu der hier in Rede stehenden Kausalitätsfrage ausweislich der insoweit maßgeblichen Ausführungen unter seinem Gliederungspunkt C. (juris, Rn. 134 bis 148) schlicht nicht verhält. Dem Schadensersatzbegehren des dortigen Klägers stand der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB vielmehr schon deshalb nicht entgegen, weil der Kläger die gegebenen Rechtsmittel eingelegt hatte. Er hatte nämlich einen Antrag auf Beförderung gestellt, neben dem nach der (damaligen) Verwaltungspraxis der Beklagten nicht auch noch ein ausdrücklicher Antrag auf eine – im Falle des freigestellten Klägers: notwendig – fiktive Versetzung auf einen entsprechend höherwertigen Dienstposten erforderlich war (juris, Rn. 140), und angesichts der nachfolgenden Nichtbescheidung dieses Antrags sodann Untätigkeitsklage erhoben (s. o.). Nicht zielführend ist ferner der Verweis des Klägers auf das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 8. März 2017 – 23 K 3922/15 –. Danach stand § 839 Abs. 3 BGB dem dort zugesprochenen Anspruch deshalb nicht entgegen, weil der Kläger „jede Auswahlentscheidung“ und „jede unabhängig von Auswahlverfahren verfügte Aufgabenübertragung auf“ seinen Konkurrenten „im Wege der Beschwerde angegriffen und im Falle der für ihn negativen Beschwerdeentscheidung gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch genommen“ hatte und es zu einem Eilantrag in Bezug auf die Beförderung des Konkurrenten nur deshalb nicht gekommen war, weil die Beklagte insoweit ihre Mitteilungspflichten verletzt hatte (UA S. 12 f.). Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, mit denen es die Dokumentation des Auswahlverfahrens ausgewertet hat (UA S. 11 f.), betreffen auch nicht die Prüfung des § 839 Abs. 3 BGB, sondern die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des dortigen Klägers in dem Auswahlverfahren, das der Stellenbesetzung zum 1. Januar 2014 und der mit hiermit verbundenen Einweisung in eine Planstelle nach A 16 BBesO zugrunde lag.
cc) Der Kläger rügt ferner, das Verwaltungsgericht habe die Bedeutung der Äußerung des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Beschluss vom 14. Dezember 2017 – 1 WB 16.17 – verkannt, die seinen Auskunftsanspruch in einem bereits eingeleiteten Verfahren auf Schadensersatzleistung bzw. Schadlosstellung betreffe. Die Beklagte sei aufgrund der Bindungswirkung des § 121 VwGO zur Erteilung der für die Bestimmung des „Ob“ der Schadlosstellung und des Beginns des Anspruchszeitraums notwendigen Auskunft im laufenden Schadensersatzprozess verpflichtet gewesen (und nach wie vor verpflichtet), wann er sich bei rückwirkender Einbeziehung seiner neugefassten Beurteilung vom 13. Juli 2015 und Bildung eines entsprechenden Punktsummenwerts in der Personalauswahl für einen seiner Ausbildung und seinem Werdegang entsprechenden Oberstabsfeldwebel-Dienstposten durchgesetzt hätte. Die entsprechenden Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts stellten „als Inhalt eines klageabweisenden Beschlusses die Entscheidung mittragende Gründe“ dar und nähmen als solche an der Rechtskraft des Beschlusses teil. Zudem sei es gerade der hier geltend gemachte Auskunftsanspruch, „den das Bundesverwaltungsgericht dem Kläger explizit für das Verfahren der Schadlosstellung zuerkannt“ bzw. „zugesprochen“ habe. Die ganz konkrete Bezugnahme des Bundesverwaltungsgerichts auf den Antrag des Klägers vom 1. September 2016 verbiete es, die Ausführungen als bloße Erläuterung zu bewerten. Das Bundesverwaltungsgericht habe ihn daher gerade nicht auf den Primärrechtsschutz verwiesen, sondern eine dessen Inanspruchnahme ermöglichende Grundlage geschaffen. Diesen Auskunftsanspruch habe das Verwaltungsgericht mit seinem Gerichtsbescheid jedoch „vereitelt“ und den Kläger „vollkommen rechtsschutzlos gestellt“.
Dieses Vorbringen greift nicht durch. Das gilt schon deshalb, weil der Kläger die Bedeutung der Äußerung des Bundesverwaltungsgerichts offensichtlich verkennt. Dieser kommt die behauptete Bindungswirkung nicht zu.
Nach der hier allein in Betracht kommenden, auf Beschlüsse entsprechend anzuwendenden Regelung des § 121 Nr. 1 Fall 1 VwGO binden rechtskräftige Urteile die Beteiligten, soweit über den Streitgegenstand entschieden worden ist. Streitgegenstand ist dabei der prozessuale Anspruch des jeweiligen Klägers, wie er sich aus dem gestellten Antrag und dem diesem zugrunde gelegten Sachverhalt ergibt. Streitgegenstand des maßgeblichen Verfahrens – 1 WB 16.17 – war danach das Begehren des hiesigen Klägers und dortigen Antragstellers (im Folgenden einheitlich: Kläger), die Beklagte zu verpflichten, ihm Auskunft über die seit der Perspektivkonferenz 2013 (Zuordnungszeitraum 1. April 2014 bis 31. März 2016) ergangenen Auswahl- und Versetzungsentscheidungen für Oberstabsfeldwebel-Dienstposten zu erteilen, für die auch er selbst nach seiner Qualifikation grundsätzlich in Betracht gekommen wäre, für die jedoch andere Kandidaten ausgewählt worden sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. Dezember 2017 – 1 WB 16.17 –, juris, Rn. 1, 14 und 20). Diesen Antrag hat das Bundesverwaltungsgericht als unbegründet (juris, Rn. 21) zurückgewiesen (juris, Rn. 19). Schon angesichts dieses Entscheidungsausspruchs kann zunächst – offensichtlich – nicht davon die Rede sein, das Bundesverwaltungsgericht habe dem Kläger mit seinem Beschluss (irgend-)einen Auskunftsanspruch „zugesprochen“. Gegenteiliges ergibt sich – ebenso offensichtlich – auch nicht aus den Entscheidungsgründen. Wird ein Verpflichtungsbegehren abgewiesen, so nehmen die den Entscheidungsausspruch tragenden Gründe an der materiellen Rechtskraft des Urteils teil, weil (erst) sie Aufschluss darüber geben, weshalb ein geltend gemachter Anspruch verneint wurde.
Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 7. August 2008– 7 C 7.08 –, juris, Rn. 18, m. w. N., und Kilian/Hissnauer, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 121 Rn. 80.
Tragend für die Einschätzung des Bundesverwaltungsgerichts, dass der behauptete Anspruch auf Erteilung der begehrten Auskunft nicht besteht (juris, Rn. 21), sind danach nur die Ausführungen, mit denen es das Vorliegen der Voraussetzungen der in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen verneint hat (juris, Rn. 22 bis 31 = Gliederungspunkte 1. bis 6.). Das Bundesverwaltungsgericht hat seine Entscheidung, dass dem Kläger auch kein Auskunfts- oder Akteneinsichtsanspruch für die Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses oder eines Antrags auf Schadlosstellung zusteht (juris, Rn. 26 = Gliederungspunkt 3.), damit begründet, dass ein solcher Anspruch nach § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i. V. m. § 44a VwGO nicht – wie vorliegend indes geschehen – isoliert geltend gemacht werden könne. Nicht zu den tragenden Gründen zählen hingegen die von dem Kläger bemühten weiteren Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts, ein – von dem Kläger noch anzubringendes („könnte … verlangen“), aber offenbar nie angebrachtes – Auskunftsbegehren im Rahmen des laufenden Verfahrens auf Schadlosstellung werde für erfolgversprechend gehalten. Diese Erwägung diente aber offensichtlich nicht der Begründung, warum dem Kläger der behauptete Anspruch (auch) nicht nach der insoweit geprüften Anspruchsgrundlage zusteht. Sie erweist sich damit als reines obiter dictum, mit dem das Bundesverwaltungsgericht lediglich einen Hinweis gegeben hat, wie der Kläger sein Auskunftsbegehren erfolgversprechend verfolgen könnte. Die Annahme des Klägers, das Bundesverwaltungsgericht habe ihn angesichts der angeführten Passage gerade nicht auf den Primärrechtsschutz verwiesen, sondern eine dessen Inanspruchnahme ermöglichende Grundlage geschaffen, erweist sich sowohl mit Blick auf das Vorstehende als auch deshalb als abwegig, weil das Bundesverwaltungsgericht sich in seinem Beschluss vom 14. Dezember 2017 – 1 WB 16.17 – nicht zu der Frage äußern musste und auch nicht geäußert hat, ob die Regelung des § 839 Abs. 3 BGB einem Anspruch des Klägers auf Schadlosstellung entgegensteht. Es kann schon deshalb auch nicht die Rede davon sein, dass das Verwaltungsgericht den Auskunftsanspruch des Klägers mit seinem Gerichtsbescheid „vereitelt“ und den Kläger „vollkommen rechtsschutzlos gestellt“ hat.
dd) Der Kläger rügt außerdem die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, er habe von den Möglichkeiten des Primärrechtsschutzes (Einlegung von Rechtsmitteln gegen die Behandlung seiner Bewerbungen) grundlos und damit fahrlässig keinen Gebrauch gemacht. Diese Einschätzung greife, wie das Senatsurteil vom 8. Juni 2010 – 1 A 2859/07 – zeige, zu kurz. Er habe diesen Primärrechtsschutz schuldlos nicht in Anspruch genommen, weil er mangels der ihm zu Unrecht verweigerten Benachrichtigung bzw. Auskunftserteilung über Auswahlentscheidungen für Oberstabsfeldwebel-Verwendungen keine Möglichkeit gehabt habe, diesen gegenüber Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Ein Verschulden sei aber auch in Bezug auf die von ihm gestellten Versetzungsanträge zu verneinen, selbst wenn unterstellt werde, dass er keine Untätigkeitsbeschwerde erhoben habe. Es reiche nämlich aus, dass er mit den Bewerbungen „auf sich aufmerksam gemacht“ habe, weil er sodann von Amts wegen mit zu betrachten gewesen wäre bzw. von einer solchen Mitbetrachtung habe ausgehen dürfen.
Auch dieser Vortrag kann nicht zur Zulassung der Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO führen. Das gilt zunächst für den Einwand des Klägers, er habe Auswahlentscheidungen (Auswahl von Kameraden für förderliche Dienstposten und Beförderung seit dem 21. November 2014) wegen Verletzung einer Benachrichtigungspflicht der Beklagten bzw. mangels Kenntnis nicht angreifen können. Dies hat nämlich nicht die Möglichkeit des Klägers berührt, die eigene Berücksichtigung in den – ihm bekannten – jeweiligen Bewerbungsverfahren um die Besetzung förderlicher Dienstposten weiter zu verfolgen und notfalls gerichtlich geltend zu machen. Die wohl auf diese Bewertung bezogene weitere Rechtsbehauptung, eine hinreichende Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz liege schon in den Bewerbungen selbst, ist abwegig (s. o.). Das gilt auch dann, wenn der Vortrag des Klägers als zutreffend unterstellt wird, es habe eine Praxis der Mitbetrachtung von Amts wegen gegeben (so seine allerdings substanzlose Behauptung in den Schriftsätzen vom 12. November 2018, S. 1, vom 8. Oktober 2020, S. 1, und vom 9. November 2020, S. 4 oben). Auf eine solche Praxis bzw. deren Fortführung durfte der Kläger nämlich entgegen seiner entsprechenden Rechtsbehauptung ersichtlich nicht vertrauen. Das gilt zunächst ohne weiteres für die Bewerbung vom 12. Oktober 2012, weil diese – nach ihrer Betrachtung durch die Beklagte – abschlägig beschieden worden war und sich dem Kläger daher aufdrängen musste, im eigenen Interesse nunmehr Rechtsmittel einzulegen. Im Ergebnis nichts Anderes gilt für die übrigen Bewerbungen. Insoweit musste sich dem Kläger nämlich angesichts des Umstands, dass diese auch nach Ablauf einer längeren Zeit noch nicht beschieden worden waren, jeweils erschließen, dass das behauptete Vertrauen (jedenfalls in seinem Fall) keine Grundlage hatte und es ihm oblag, zumindest nachzufragen oder Untätigkeitsbeschwerde zu erheben.
ee) Weiter macht der Kläger geltend (Gliederungspunkt III. 4. der Zulassungsbegründung), das Unterbleiben eines Rechtsmittels gegen den Ablehnungsbescheid vom 18. Juni 2013 sei nicht kausal für den Eintritt des Schadens (Nichtversetzung auf den Dienstposten) geworden, weil der fragliche Dienstposten in der Folgezeit nicht besetzt worden sei und er sich auf diesen daher (schon unter dem 23. März 2013) erneut habe bewerben können, ohne wiederum eine Ablehnung zu erhalten. Das überzeugt nicht. Dieses Vorbringen zeigt schon nicht auf, dass ein gegen die Ablehnungsentscheidung eingelegtes Rechtsmittel nicht mittelbar zur Bejahung eines Anspruchs auf Verwendung auf diesem Dienstposten hätte führen können. Außerdem ist der Kläger jedenfalls in Bezug auf seine zweite, ebenfalls noch weit vor dem Eintritt der Beförderungsreife (21. November 2014) liegende Bewerbung vom 23. März 2013, die nun die Besetzung des Dienstpostens ab dem 1. April 2013 betraf, auch nach deren längerer Nichtbescheidung untätig geblieben.
ff) Außerdem wendet sich der Kläger unter dem Gliederungspunkt III. 5. der Zulassungsbegründung gegen die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, es sei nicht anzunehmen, dass die Beklagte hinsichtlich der drei Bewerbungen aus den Jahren 2015 und 2017 ihre Mitteilungspflichten gegenüber dem Kläger verletzt habe, weil er Zwischennachrichten erhalten und es ihm freigestanden habe, sich gegen eine Untätigkeit notfalls gerichtlich zur Wehr zu setzen. Das Versäumnis, Rechtsmittel eingelegt zu haben, könne – so der Kläger – nämlich nicht schuldhaft erfolgt sein, sofern die Dienstposten mit Mitbewerbern besetzt worden sein sollten, weil die Beklagte in diesem Fall ihre Mitteilungspflichten verletzt hätte. Dieses Vorbringen weckt schon deshalb keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Gerichtsbescheides, weil es sich auf nicht tragende Erwägungen des Verwaltungsgerichts bezieht. Dieses hat nämlich schon das Bestehen einer Mitteilungspflicht in Bezug auf die konkreten Auswahlentscheidungen hinsichtlich der zum Zuge kommenden Mitbewerber verneint (Gerichtsbescheid S. 16, Text nach dem dritten Absatz) und die hier gerügte Erwägung (Gerichtsbescheid, S. 17, erster Absatz) daher nur ergänzend angestellt („Im Übrigen …“).
2. Die Berufung kann auch nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO zugelassen werden. Nach dieser Vorschrift ist die Berufung zuzulassen, wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann. Damit sind Verstöße gegen Vorschriften gemeint, die den Verfahrensablauf bzw. den Weg zu der angefochtenen Entscheidung und die Art und Weise deren Erlasses regeln. Nicht erfasst sind hingegen Verstöße gegen Vorschriften, die den Urteilsinhalt betreffen und deren Verletzung sich als Mangel der sachlichen Entscheidung darstellt. Ein Verfahrensmangel ist nur dann ausreichend bezeichnet, wenn er sowohl in den ihm (vermeintlich) begründenden Tatsachen als auch in seiner rechtlichen Würdigung substantiiert dargetan wird.
Vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 20. Dezember 2017 – 5 B 10.17 –, juris, Rn. 19, m. w. N., und OVG NRW, Beschluss vom 24. März 2023 – 1 A 187/20 –, juris, Rn. 30 f., m. w. N. der Senatsrechtsprechung.
Daran gemessen kommt die Zulassung der Berufung nicht in Betracht, weil das Zulassungsvorbringen einen solchen Verfahrensmangel unter keinem denkbaren Gesichtspunkt aufzeigt.
a) Der Kläger macht insoweit zunächst geltend, sein Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs sei dadurch verletzt, dass das Verwaltungsgericht die Untätigkeitsbeschwerde vom 20. Juni 2017 wegen der behaupteten rechtswidrigen Nichtbeiziehung vollständiger Verwaltungsvorgänge nicht gewürdigt habe. Dieses Vorbringen greift ungeachtet der Frage, ob das gerügte Verhalten überhaupt auf eine Gehörsverletzung zu führen vermag oder ob nicht eher eine Verletzung der Aufklärungspflicht thematisch einschlägig ist, schon deshalb nicht durch, weil – wie bereits ausgeführt – nicht angenommen werden kann, dass die Untätigkeitsbeschwerde der Beklagten zugegangen und damit als ein konkreter Bestandteil der Verwaltungsvorgänge nicht angefordert worden ist. Unabhängig davon kann sich der Kläger auf eine Versagung des rechtlichen Gehörs auch deshalb nicht berufen, weil er die im konkreten Fall gegebenen prozessualen Möglichkeiten, sich Gehör zu verschaffen, nicht genutzt hat.
Zu der Voraussetzung einer begründeten Gehörsrüge, sämtliche verfahrensrechtlich eröffneten und nach Lage der Dinge tauglichen Möglichkeiten, sich rechtliches Gehör zu verschaffen, auszuschöpfen, vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 24. März 2023 – 1 A 187/20 –, juris, Rn. 35 f., m. w. N.
Er hat nämlich im erstinstanzlichen Verfahren schon keinen Antrag auf Beiziehung weiterer Akten oder Aktenbestandteile gestellt. Er hat dies insbesondere auch nicht mit seinem Schriftsatz vom 8. Oktober 2020 getan. Zwar hat er eingangs dieses Schriftsatzes festgestellt, der übersandte „Aktenauszug“ sei weder aktuell noch vollständig, und darauf hingewiesen, dass das Personalstammblatt von 2018 datiere und sämtliche Bewerbungen auf eine förderliche Verwendung fehlten. An diese Feststellung anknüpfend hat er bezogen auf seine Bewerbungen, um die es hier allenfalls gehen kann, aber gerade keine Ergänzung der Verwaltungsvorgänge oder ein Hinwirken darauf verlangt oder Entsprechendes auch nur angeregt, sondern die Bewerbungen selbst vorgelegt („Wir überreichen daher: …“). Auch eine etwaige Rüge einer unzureichenden Sachaufklärung griffe nicht durch. Hat ein anwaltlich vertretener Kläger in der mündlichen Verhandlung keinen entsprechenden Beweisantrag gestellt, so liegt ein im Rahmen von § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO zu berücksichtigender Aufklärungsmangel nur vor, wenn sich die Beweiserhebung dem Gericht auf der Grundlage seiner eigenen – maßgeblichen – Rechtsauffassung geradezu aufdrängt.
Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 29. August 2023 – 1 A 2741/20 –, juris, Rn. 74 f., m. w. N.
Der Kläger hat nicht vorgetragen, dass er eine solche Aufklärung in der mündlichen Verhandlung vom 21. Oktober 2020 (oder in einem Schriftsatz) beantragt hat. Namentlich ist dem Sitzungsprotokoll der mündlichen Verhandlung vom 21. Oktober 2020 insoweit nichts zu entnehmen. Angesichts dessen, dass der Kläger die Bewerbungsschreiben nebst Reaktionen der Beklagten selbst vorgelegt, eine weitere Unvollständigkeit der Verwaltungsvorgänge nicht gerügt und die Einlegung einer Untätigkeitsbeschwerde nicht behauptet hatte, ist auch nicht einmal ansatzweise erkennbar, dass sich dem Verwaltungsgericht eine entsprechende Beweiserhebung aufdrängen musste.
b) Ferner rügt der Kläger einen Gehörsverstoß mit der Begründung, das Verwaltungsgericht habe pflichtwidrig die Feststellung unterlassen, dass die für Kausalität zwischen der Nichteinlegung von Rechtsmitteln und dem Schadenseintritt beweispflichtige Beklagte diesen Beweis nicht habe erbringen können und der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB ihm hier daher angesichts der zu Lasten der Beklagten zu treffenden Beweislastentscheidung nicht anspruchsvernichtend entgegengehalten werden könne, obwohl er diese Rechtsfolge von Anbeginn des Verfahrens an vorgetragen habe.
Dieses Vorbringen zeigt ungeachtet der Frage hinreichender Darlegung einen Gehörsverstoß nicht auf. Zur Wahrung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG hat das Gericht den Beteiligten zu allen maßgeblichen Rechts- und Tatsachenfragen die Gelegenheit einzuräumen, Stellung zu beziehen. Es muss den Vortrag der Beteiligten zur Kenntnis nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung ziehen. Das Gericht hat in den Entscheidungsgründen in angemessener Weise zum Ausdruck zu bringen, aus welchen Gründen es von einer Auseinandersetzung mit dem rechtlichen und tatsächlichen Vorbringen eines Beteiligten abgesehen hat. Es ist aber andererseits nicht verpflichtet, sich in den Entscheidungsgründen mit jedem rechtlichen und tatsächlichen Argument ausdrücklich zu befassen. Es darf ein Vorbringen außer Betracht lassen, das nach seinem Rechtsstandpunkt unerheblich oder offensichtlich unsubstantiiert ist. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass ein Gericht das von ihm entgegengenommene Vorbringen auch in seine Erwägungen einbezogen hat. Nur bei Vorliegen deutlich gegenteiliger Anhaltspunkte kann ein Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör angenommen werden. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist aber erst dann verletzt, wenn Vortrag nicht zur Kenntnis genommen oder nicht in Erwägung gezogen ist, der aus der maßgeblichen Sicht des Gerichts entscheidungserheblich war oder gewesen wäre. Ebenso ist es für eine erfolgreiche Gehörsrüge erforderlich, dass die unterstellte Gewährung rechtlichen Gehörs zu einer anderen, für den Rechtsmittelführer günstigeren Entscheidung geführt hätte bzw. im Rahmen des Berufungsverfahrens führen würde.
Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 11. Juni 2021 – 1 A 4946/18 –, juris, Rn. 39 f., m. w. N.
Zunächst hat das Verwaltungsgericht den einschlägigen Vortrag des Klägers zur Kenntnis genommen. Es hat ihn im Tatbestand des angefochtenen Gerichtsbescheids ausdrücklich wiedergegeben. Auf dessen Seite 10 wird das Klagevorbringen (aus dem auf die Erörterungen in der mündlichen Verhandlung reagierenden Schriftsatz vom 9. November 2020) nämlich wie folgt wiedergegeben:
„Zugunsten des Klägers greife auch die Beweislastumkehr. Der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB stehe seinem Anspruch nicht entgegen. Das Gericht müsse dazu feststellen können, dass das Rechtsmittel auch zum Erfolg geführt hätte.“
Ferner hat das Verwaltungsgericht dieses von ihm entgegengenommene Vorbringen auch bei seiner Entscheidung in Erwägung gezogen. Es hat nämlich ausgeführt, dass und weshalb aus seiner Sicht ein Nachweis (der Beklagten), dass das von dem Kläger unterlassene Rechtsmittel auch tatsächlich zum Erfolg geführt hätte, in Fällen der vorliegenden Art nicht erforderlich sei (Gerichtsbescheid S. 15 f.). Der Kläger rügt der Sache nach mithin lediglich, dass das Verwaltungsgericht bei seiner rechtlichen Würdigung nicht zu dem von ihm – dem Kläger – erwünschten Ergebnis gelangt ist. Das aber ist offensichtlich keine Frage des rechtlichen Gehörs.
c) Unter dem Gliederungspunkt III. 2.3 der Zulassungsbegründung macht der Kläger ferner zwei weitere Gehörsverstöße geltend.
Zum einen habe das Verwaltungsgericht ihm durch den Verweis auf die Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz und die darin liegende Versagung des alternativen Weges, nach Erteilung der begehrten Auskunft Auswahlentscheidungen anzugreifen, das rechtliche Gehör versagt, „weil in Ermangelung von solchen Auskünften vor der Zulassung zur neuen Laufbahn eine Anfechtung nicht erfolgen konnte und nachträglich in Ermangelung von Vortrag eine Beweislastentscheidung zu ergehen hatte“. Dieser Vortrag greift ungeachtet der Frage hinreichender Darlegung nicht durch. Er beschränkt sich auf eine inhaltliche Kritik an der rechtlichen Würdigung des Verwaltungsgerichts, den Kläger auf den Primärrechtsschutz zu verweisen, und an deren Konsequenzen, und zeigt daher eine Gehörsverletzung nicht einmal ansatzweise auf.
Zum anderen liege eine relevante Gehörsverletzung darin, dass das Verwaltungsgericht die Beklagte nicht aufgefordert habe, „entsprechend der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts und darüber hinaus Auskünfte zu erteilen“. Auch dieser Rüge kann ein Gehörsverstoß (oder eine sonstige Verletzung von Verfahrensvorschriften) nicht entnommen werden. Sie kritisiert – in Verkennung der Wirkungen des Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Dezember 2017 – 1 WB 16.17 –, s. o. – der Sache nach nämlich nur die rechtliche Einschätzung des Verwaltungsgerichts, der Kläger habe ihm zur Last fallend nicht um den möglichen und ausreichenden Primärrechtsschutz gegen die Behandlung seiner Bewerbungen nachgesucht.
d) Außerdem sieht der Kläger einen Gehörsverstoß darin, dass das Verwaltungsgericht hinsichtlich des Fahrlässigkeitsvorwurfs „nur auf die weiter zu verfolgenden Bewerbungen des Klägers“ abstelle „und nicht auch auf die tatsächlich erfolgten Auswahlentscheidungen seit 2012“ (Gliederungspunkt III. 3. mit den Unterpunkten 3.1 und 3.2). Zudem habe das Verwaltungsgericht „seinen Vortrag zu der erforderlichen und in der Vergangenheit stattgehabten Mitbetrachtung von Amts wegen“ übergangen. Dieses Vorbringen greift zunächst insoweit nicht durch, als es sich auf eine Kritik an der rechtlichen Würdigung des Verwaltungsgerichts beschränkt, der fahrlässige Nichtgebrauch von dem Primärrechtsschutz dienenden Rechtsmitteln liege bereits darin, dass der Kläger die Behandlung seiner Bewerbungen durch die Beklagte grundlos hingenommen habe. Das Verwaltungsgericht hat ferner auch nicht den von dem Kläger angeführten Vortrag aus dem Schriftsatz vom 9. November 2020 (S. 4) übergangen, er habe auf eine von Amts wegen gebotene Mitbetrachtung seiner Person vertrauen dürfen. Ausweislich des Tatbestands des Gerichtsbescheides (S. 10, erster Absatz) hat das Gericht diesen Vortrag zunächst zu Kenntnis genommen, indem es den Klägervortrag wie folgt wiedergegeben hat:
„Nicht er, sondern die Beklagte sei gemäß Art. 33 Abs. 2 GG (…) bei jedem zu besetzenden Dienstposten/bei jeder Auswahlentscheidung von Amts wegen gehalten gewesen, alle in Frage kommenden Soldaten mit zu betrachten unabhängig von einer Zuordnung zum Anwartschaftskreis, da eine Ausschreibungspflicht nicht bestehe.“
Mit Blick hierauf ist, wie bereits ausgeführt, grundsätzlich und bis zum Vorliegen deutlich gegenteiliger Anhaltspunkte davon auszugehen, dass ein Gericht das von ihm entgegengenommene Vorbringen auch in seine Erwägungen einbezogen hat. Solche gegenteiligen Anhaltspunkte hat der Kläger schon nicht dargelegt. Unabhängig davon liegt auf der Hand, dass sich das Verwaltungsgericht mit diesem Argument in den Entscheidungsgründen nicht ausdrücklich befassen musste, weil es nach seinem erkennbaren Rechtsstandpunkt unerheblich war. Wie der Senat bereits unter dem Gliederungspunkt 1. b) dd) ausgeführt und näher begründet hat, war der (substanzlose) Vortrag des Klägers, es habe eine Praxis der Mitbetrachtung von Amts wegen gegeben, unerheblich, weil ein schutzwürdiges Vertrauen des Klägers auf eine solche Mitbetrachtung angesichts der Behandlung seiner Bewerbungen durch die Beklagte ausgeschlossen bzw. weggefallen war.
e) Ferner macht der Kläger geltend (Gliederungspunkt III. 4. der Zulassungsbegründung), das Verwaltungsgericht habe dem klägerischen Vortrag keine Beachtung geschenkt, mit dem die Kausalität der Nichteinlegung eines Rechtsmittels gegen den Ablehnungsbescheid vom 18. Juni 2013 für die nicht erfolgte Versetzung auf den betroffenen Dienstposten mit Blick auf dessen Nichtbesetzung und die Neubewerbung des Klägers ohne erneute Bescheidung verneint worden sei. Dieses Vorbringen genügt schon nicht den Anforderungen an eine hinreichende Darlegung, weil jegliche Angabe dazu fehlt, wann und in welcher Form der behauptete Vortrag dem Verwaltungsgericht unterbreitet worden sein soll. Eine solche Angabe dürfte dem Kläger im Übrigen auch nicht möglich sein, weil eine Durchsicht seiner erstinstanzlichen Schriftsätze einen solchen Vortrag nicht zu Tage gefördert hat.
f) Der Gehörsrüge unter dem Gliederungspunkt III. 5. der Zulassungsbegründung, die auf eine Bemängelung unzureichender Feststellungen des Verwaltungsgerichts gestützt ist, bleibt der Erfolg bereits deshalb versagt, weil sie an nicht tragende Erwägungen des Verwaltungsgerichts anknüpft (s. o., Gliederungspunkt 1. b) ff)).
3. Die Berufung ist auch nicht wegen der von dem Kläger geltend gemachten grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.
Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung im Sinne dieser Vorschrift, wenn sie eine konkrete noch nicht geklärte Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung sowohl für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts von Bedeutung war als auch für die Entscheidung im Berufungsverfahren erheblich sein wird, und die über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Zur Darlegung des Zulassungsgrundes ist die Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für klärungsbedürftig und entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird. Ist die aufgeworfene Frage eine Rechtsfrage, so ist ihre Klärungsbedürftigkeit nicht schon allein deshalb zu bejahen, weil sie bislang nicht obergerichtlich oder höchstrichterlich entschieden ist. Nach der Zielsetzung des Zulassungsrechts ist vielmehr Voraussetzung, dass aus Gründen der Einheit oder Fortentwicklung des Rechts eine obergerichtliche oder höchstrichterliche Entscheidung geboten ist. Die Klärungsbedürftigkeit fehlt deshalb, wenn sich die als grundsätzlich bedeutsam bezeichnete Frage entweder schon auf der Grundlage des Gesetzeswortlauts nach allgemeinen Auslegungsmethoden oder aber (ggf. ergänzend) auf der Basis bereits vorliegender Rechtsprechung ohne weiteres beantworten lässt.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Mai 2021– 1 A 3724/18 –, juris, Rn. 20 f., vom 13. Februar 2018 – 1 A 2517/16 –, juris, Rn. 32, und vom 13. Oktober 2011 – 1 A 1925/09 –, juris, Rn. 31 f., m. w. N.; ferner Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124 Rn. 127, 142 ff., 149 und 151 ff.
In Anwendung dieser Grundsätze liegen die Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung nicht vor.
a) Der Kläger wirft als rechtsgrundsätzlich bedeutsam zunächst die Frage auf,
„ob die Anwendung des Rechtsgedankens des § 839 Abs. 3 BGB im auf dem Soldatenverhältnis beruhenden Schadensersatzverfahren oder die Treuepflicht des Soldaten – jeweils allein oder aber zusammen betrachtet – dazu führen, dass das Risiko der Unaufklärbarkeit des Erfolgs von unterlassenen Rechtsbehelfen und Rechtsmitteln zu Lasten des Soldaten geht, m. a. W. die Beweislast insoweit entgegen allgemeinen Beweislastregeln nicht den Schädiger, sondern den Geschädigten trifft“.
Diese (anwaltlich formulierte) Frage ist in dieser Allgemeinheit nicht entscheidungserheblich gewesen. Das Verwaltungsgericht hat keinen Grundsatz formuliert, nach dem ein Nachweis darüber, dass ein i. S. d. § 839 Abs. 3 BGB unterlassenes Rechtsmittel auch tatsächlich zum Erfolg geführt hätte, in sämtlichen Schadlosstellungsverfahren nicht erforderlich wäre. Es hat seine Aussage vielmehr auf die – im Falle des Klägers gegebene – Sonderkonstellation beschränkt, in der es einer Einlegung von Rechtsmitteln gegen die abschlägige Bescheidung oder Nichtbescheidung von Bewerbungen auf förderliche Dienstposten bedurft hätte.
b) Ferner bezeichnet der Kläger die Fragen als grundsätzlich bedeutsam,
„ob ein aktiv im Dienst tätiger Soldat alles Mögliche und Zumutbare unternimmt, wenn er beim Dienstherrn als haushaltsrechtliche Voraussetzung für seine Beförderung seine Versetzung auf einen förderlichen Dienstposten beantragt respektive seine Beförderung, wenn er bereits einen Dienstposten besetzt, auf dem seine Beförderung unmittelbar möglich ist“.
Auch diese Fragen erlauben die begehrte Zulassung der Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nicht. Die erste Frage (Text bis „respektive“) lässt sich aus den bereits aus den unter dem Gliederungspunkt 1. b) aa) (2) dargelegten Gründen unter Rückgriff auf vorliegende Rechtsprechung ohne weiteres dahin beantworten, dass es dem Geschädigten bei einer (auch hier gegebenen) Ablehnung oder Nichtbescheidung eines solchen Antrags in Anwendung des Rechtsgedankens des § 839 Abs. 3 BGB obliegt, den durch die schädigende Amtshandlung (Ablehnung) bzw. Unterlassung (Nichtbescheidung) drohenden Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Die zweite Frage ist für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht von Bedeutung gewesen. Seiner Entscheidung hat nicht die Annahme zugrunde gelegen, der Kläger habe bereits einen förderlichen Dienstposten innegehabt.
4. Die begehrte Zulassung der Berufung kann ferner nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO erfolgen. Nach dieser Vorschrift ist die Berufung zuzulassen, wenn das Urteil (des Verwaltungsgerichts) von einer Entscheidung eines in der Norm aufgeführten divergenzrelevanten Gerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Eine solche Divergenz ist, wenn sich die Divergenzrüge – wie hier – nicht auf eine Tatsachenfeststellung verallgemeinerungsfähiger Art bezieht, nur dann hinreichend bezeichnet, wenn ein inhaltlich bestimmter, die angefochtene Entscheidung tragender abstrakter Rechtssatz dargelegt wird, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung eines divergenzrelevanten Gerichts aufgestellten ebensolchen entscheidungstragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 5. Februar 2019– 1 A 2216/18 –, juris, Rn. 18, vom 25. Januar 2012 – 1 A 640/10 –, juris, Rn. 2, und vom 21. April 2010– 1 A 1326/08 –, juris, Rn. 34; ferner etwa Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124 Rn. 172, und § 124a Rn. 215 bis 217, m. w. N.
Dass diese Voraussetzungen vorliegen, ergibt sich aus dem Zulassungsvorbringen nicht.
a) Das gilt zunächst für die unter dem Gliederungspunkt V. 1. behauptete Abweichung der angefochtenen Entscheidung von dem Senatsurteil vom 8. Juni 2010– 1 A 2859/07 –, juris. Es ist schon nicht durch Angabe eines entsprechenden Zitats dargelegt und im Übrigen auch sonst nicht ersichtlich, dass das Verwaltungsgericht einen abstrakten Rechtssatz des behaupteten Inhalts aufgestellt hat,
„dass es nicht ausreicht, wenn der Soldat einen Antrag auf Versetzung auf einen förderlichen Dienstposten gestellt hat, ihm vielmehr § 839 Abs. 3 BGB anspruchsvernichtend entgegengehalten werden kann, wenn er einen solchen Antrag stellt, diesen dann aber nicht mit Rechtsbehelfen weiterverfolgt“.
Es hat insoweit vielmehr lediglich § 839 Abs. 3 BGB auf den vorliegenden Einzelfall angewendet, der davon geprägt ist, dass der Kläger keine rechtlichen Schritte gegen die Ablehnungsverfügung sowie gegen die Untätigkeit der Beklagten hinsichtlich seiner übrigen Bewerbungen auf förderliche Dienstposten eingeleitet, sondern das Verhalten der Beklagten jeweils hingenommen hat.
Die behauptete Divergenz zu dem Senatsurteil läge im Übrigen aber auch dann nicht vor, wenn der angefochtenen Entscheidung ein entsprechender abstrakter Rechtssatz entnommen werden könnte.
Der von dem Kläger zunächst behauptete „Rechtssatz“ des Senats, „dass dem Soldaten § 839 Abs. 3 BGB nicht anspruchsmindernd entgegengehalten werden kann, wenn er einen Antrag auf Beförderung gestellt hat“, ist in dem Senatsurteil schon nicht als abstrakter Rechtssatz enthalten. Der Senat hat vielmehr lediglich einzelfallbezogen festgestellt, dass der Kläger „einen Antrag auf Beförderung (…) mit Schreiben vom 16. Dezember 2002 gestellt“ hatte (vgl. juris, Rn. 139), wobei dieser Feststellung im Übrigen unter dem Aspekt des § 839 Abs. 3 BGB die Erhebung der zunächst auf Beförderung gerichteten Untätigkeitsklage durch den dortigen Kläger hinzugedacht werden muss, vgl. die obigen Ausführungen des Senats unter dem Gliederungspunkt 1. b) aa) (2). Zudem hätte der (nicht gegebene und daher nur unterstellte) abstrakte Rechtssatz des Verwaltungsgerichts keinen Bezug zu dem „Rechtssatz“ des Senats, weil das Verwaltungsgericht sich nicht und schon gar nicht tragend zu der Bewertung eines (bloßen) Beförderungsantrags im Rahmen des § 839 Abs. 3 BGB verhalten hat.
Der (hier nur unterstellte) Rechtssatz des Verwaltungsgerichts steht auch nicht im Widerspruch zu dem von dem Kläger ferner noch behaupteten Rechtssatz aus dem Senatsurteil, „dass dem Soldaten § 839 Abs. 3 BGB nicht anspruchsvernichtend entgegengehalten werden kann, wenn er“ (gemeint: nur) „einen Antrag auf Versetzung auf einen förderlichen Dienstposten gestellt hat“. Auch insoweit liegt schon kein abstrakter Rechtssatz des Senats vor, sondern eine einzelfallbezogene Prüfung, ob dem Schadensersatzanspruch des dortigen Klägers der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB entgegengehalten werden kann (juris, Rn. 134 und 140). Diese Prüfung ist außerdem aus Gründen zugunsten des dortigen Klägers ausgegangen, zu denen der angefochtene Gerichtsbescheid mit der für den Fall des Klägers postulierten Obliegenheit, Rechtsmittel einzulegen, keinen Bezug aufweist. Nach der tragenden Einschätzung des Senats oblag es dem dortigen Kläger nämlich deshalb nicht, neben seinem Beförderungsantrag (mit nachfolgender Untätigkeitsklage) noch zusätzlich einen ausdrücklichen Antrag auf Versetzung auf einen förderlichen Dienstposten zu stellen, weil ein solcher Antrag nach der von dem Senat zugrunde gelegten, freigestellte Personalratsmitglieder betreffenden Verwaltungspraxis der Beklagten angesichts der in diesen Fällen nur fiktiven Versetzung „offensichtlich nicht erforderlich“ war (juris, Rn. 140) und weil darüber hinaus ein solcher Versetzungsantrag auch zumindest sinngemäß in dem Beförderungsantrag enthalten war.
b) Auch die unter dem Gliederungspunkt V. 2. behauptete Abweichung der angefochtenen Entscheidung von dem Senatsurteil vom 8. Juni 2010 – 1 A 2859/07 –, juris, besteht ersichtlich nicht. Als Rechtssatz des Verwaltungsgerichts bezeichnet der Kläger eine – so schon nicht in dem Gerichtsbescheid enthaltene – Äußerung, nach der „es für die Frage der schuldhaften Nichteinlegung von Rechtsmitteln nicht auf die Frage ankommt, ob der Dienstherr den Beamten oder Soldaten über die Besetzung von förderlichen Dienstposten informiert hat“. Er nimmt damit, soweit ersichtlich, die lediglich einzelfallbezogene Würdigung des Verwaltungsgerichts in Bezug, nach der die Beklagte (wegen insoweit nicht bestehender „Ämterstabilität“) nicht gehalten war, auch die konkreten Auswahlentscheidungen hinsichtlich der zum Zuge gekommenen Mitbewerber dem Kläger – zur Einleitung eines etwaigen Eilverfahrens – mitzuteilen (Gerichtsbescheid S. 16 unten). Diese Würdigung steht, wenn sie als abstrakter Rechtssatz zu verstehen sein sollte, nicht im Widerspruch zu einem von dem Senat in der bezeichneten Entscheidung aufgestellten abstrakten Rechtssatz. Der Kläger führt insoweit den folgenden Rechtssatz (juris, Rn. 145) an:
„Unterlässt der Dienstherr – wie vorliegend – die Benachrichtigung, kann dem Beamten im Verfahren auf Gewährung eines Schadensersatzes wegen unterbliebener Beförderung aber regelmäßig nicht erfolgreich der Vorwurf gemacht werden, schuldhaft ein Rechtsmittel gegen die Besetzung der Beförderungsstelle versäumt zu haben.“
Dieser Rechtssatz betrifft für sich genommen, wie das nachfolgende (juris, Rn. 146) Zitat (BVerwG, Urteil vom 1. April 2004 – 2 C 26.03 –, juris, Rn. 15) zeigt, die Pflicht des Dienstherrn zur Mitteilung seiner Auswahlentscheidung an unterlegene Bewerber in Fällen, in denen die endgültige, „ämterstabile“ Besetzung der Planstelle mit einem anderen Bewerber deren Rechtsschutz vereiteln würde. Er bezieht sich daher auf eine rechtliche Situation, die in dem durch den angefochtenen Gerichtsbescheid entschiedenen Fall hinsichtlich der Bewerbungen auf förderliche Dienstposten gerade nicht gegeben war, wie das Verwaltungsgericht auch betont hat (Gerichtsbescheid S. 16 unten). Der in Rede stehende Rechtssatz des Senats hat aber auch dann einen anderen Bezugspunkt als die verwaltungsgerichtliche Würdigung, wenn der Kontext berücksichtigt wird, in dem er in dem Senatsurteil Verwendung findet. Der Senat hat ihn nämlich nur auf die rechtliche Situation einer fiktiven – also ein freigestelltes Personalratsmitglied betreffenden – Versetzung eines Soldaten auf einen höher bewerteten Dienstposten übertragen, die Voraussetzung für die erstrebte Beförderung war, und insoweit die spezielle Verpflichtung der Behörde postuliert, den betroffenen Soldaten „über die Bildung einer Vergleichsgruppe und ihre Auswahlentscheidungen hinsichtlich der Vergabe höher bewerteter Dienstposten zu informieren“ (juris, Rn. 142 und 147). Vor diesem Hintergrund erweist sich das undifferenzierte Zulassungsvorbringen des Klägers als ersichtlich unzutreffend, der Senat habe den Rechtssatz aufgestellt, „dass einem Beamten nicht vorgeworfen werden kann, schuldhaft versäumt zu haben, Rechtsmittel gegen die Dienstpostenbesetzungen einzulegen, wenn der Dienstherr seine Benachrichtigung hierüber unterlässt“.
5. Mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen zu den Zulassungsgründen nach § 124 Abs. 2 Nr. 1, 3, 4 und 5 VwGO weist die Rechtssache auch nicht die nur im Zusammenhang mit Vortrag zu diesen Zulassungsgründen behaupteten besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf. Insbesondere können die Erfolgsaussichten des angestrebten Rechtsmittels danach nicht schon als offen bezeichnet werden.
Der Umfang der vorstehenden Ausführungen erlaubt keine abweichende Bewertung. Er ist ausschließlich der Fülle der zu bescheidenden Ausführungen in der eng bedruckten, 19seitigen Zulassungsbegründungsschrift geschuldet und daher kein Indiz dafür, dass die vorliegende Rechtssache – objektiv gesehen – gleichwohl besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO aufweist.
Angesichts des Darlegungserfordernisses grundsätzlich kritisch gegenüber dem Ansatz, ggf. den Begründungsaufwand für einen Beschluss, mit dem die Zulassung der Berufung abgelehnt wird, als Indiz für besondere Schwierigkeiten i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO heranzuziehen: Rudisile, Die Judikatur des BVerfG zum Berufungszulassungsrecht der VwGO, NVwZ 2012, 1425 f., 1428.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts für das Zulassungsverfahren beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3 GKG in entsprechender Anwendung (vgl. Nr. 10.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013).
Zur Anwendbarkeit der die Verleihung eines anderen Amtes betreffenden Regelungen des § 52 Abs. 6 GKG auf Schadensersatzansprüche wegen unterbliebener Beförderung vgl. den Senatsbeschluss vom 31. Mai 2019 – 1 A 2354/16 –, juris, Rn. 3 f., m. w. N.
Auszugehen ist nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG von dem Jahresbetrag der Bezüge, die dem jeweiligen Kläger nach Maßgabe des im Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels (hier: Stellung des Zulassungsantrags am 19. Januar 2021) bekanntgemachten, für den Kläger geltenden Besoldungsrechts (hier also des u. a. auch für die Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit geltenden Besoldungsrechts nach der Bundesbesoldungsordnung A) unter Zugrundelegung der jeweiligen Erfahrungsstufe fiktiv für das angestrebte Amt im Kalenderjahr der Einlegung des Rechtsmittels zu zahlen sind. Nicht zu berücksichtigen sind dabei die nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG ausgenommenen Besoldungsbestandteile. Der nach diesen Maßgaben zu bestimmende Jahresbetrag ist wegen § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG auf die Hälfte zu reduzieren. Der nach den vorstehenden Grundsätzen zu ermittelnde Jahresbetrag 2021 beläuft sich hier bei Berücksichtigung des Besoldungsrechts, das vor der zum 1. April 2021 erfolgten, aber erst am 14. Juli 2021 bekanntgemachten rückwirkenden Besoldungserhöhung gegolten hat, mit Blick auf das angestrebte Amt der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage und bei Zugrundelegung sowohl der Erfahrungsstufe 7 (vgl. die als Anlage zu dem Schriftsatz der Beklagten vom 17. Juli 2018 übersandte Auskunft des Bundesverwaltungsamtes) als auch der ansonsten nur noch in Betracht kommenden Erfahrungsstufe 8 für das maßgebliche Jahr 2021 nach seiner Halbierung auf einen in die festgesetzte Wertstufe fallenden Wert. Bei Zugrundlegung der Erfahrungsstufe 7 ergibt sich ein monatlicher Betrag von 3.974,07 Euro (3.651,19 Euro zuzüglich der Amtszulage i. H. v. 322,88 Euro) und damit ein Halbjahresbetrag von 23.844,42 Euro, und bei Ansatz der Erfahrungsstufe 8 kommt es zu einem Monatsbetrag von 4.077,15 Euro (3.754,27 Euro + 322,88 Euro) und einem Halbjahresbetrag von 24.462,90 Euro.
Die Festsetzung des Streitwerts für das erstinstanzliche Verfahren, die der Senat in Anwendung der Regelung des § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 GKG unter Änderung der durch das Verwaltungsgericht erfolgten Festsetzung auf die (zu hohe) Wertstufe bis 45.000,00 Euro vornimmt, beruht mit Ausnahme des § 47 Abs. 1 und 3 GKG auf den soeben genannten Vorschriften des Gerichtskostengesetzes und folgt den insoweit dargelegten Grundsätzen. Das Verwaltungsgericht hat seiner Festsetzung des Streitwerts ersichtlich den Jahresbetrag der fiktiven Bezüge (A 9 mZ, Erfahrungsstufe 7), der sich für das Jahr der Klageerhebung (2018) nach dem bei Klageerhebung am 11. Mai 2018 bekannt gemachten Besoldungsrecht ergibt (44.445,12 Euro), zugrunde gelegt und damit die Regelung des § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG zu Unrecht nicht angewendet.
Vgl. insoweit auch die Streitwertfestsetzung in dem von dem Verwaltungsgericht selbst angeführten Senatsbeschluss vom 3. Dezember 2013– 1 A 1128/12 –, juris, Rn. 78, gemäß § 52 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG in der dort maßgeblichen, bis zum 31. Juli 2013 geltenden Fassung (Hälfte des 13fachen Betrages des Endgrundgehalts zuzüglich ruhegehaltfähiger Zulagen).
Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.
Das angefochtene Urteil ist nunmehr rechtskräftig, § 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 121 VwGO
§ 839 BGB
§ 86 VwGO
§ 44a VwGO
§ 124 Abs. 2 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 1 Abs. 2, 16 Abs. 2 WBO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 5 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1, 3, 4 und 5 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 6 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 4 GKG
§ 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 GKG
§ 47 Abs. 1 und 3 GKG
§ 52 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO
Art. 103 Abs. 1 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2012, 1425
1 A 27/21
1 A 106/12
1 A 4171/18
1 A 1982/20
2 BvR 2426/17
1 A 2640/20
1 WB 16.17
1 A 2216/18
2 B 126.09
1 A 2859/07
III ZR 191/00
1 A 303/15
23 K 3922/15
III ZR 124/09
7 C 7.08
5 B 10.17
1 A 187/20
1 A 2741/20
1 A 4946/18
1 A 3724/18
1 A 2517/16
1 A 1925/09
1 A 640/10
1 A 1326/08
2 C 26.03
1 A 2354/16
1 A 1128/12