Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2016-05-11, Aktenzeichen 7 U 164/15

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der Einzelrichterin der 5. Zivilkammer des Landgerichts Lüneburg vom 5.10.2015 wird zurückgewiesen.
2. Auf die Anschlussberufung des Beklagten wird das vorgenannte landgerichtliche Urteil zu Ziffer 4. des Tenors teilweise abgeändert und insoweit wie folgt neu gefasst:
„4. Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, 241,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 27,00 € seit dem 29. Juni 2010 und auf weitere 214,20 € seit dem 9. Januar 2013 an den Beklagten zu zahlen. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.“
Die weitergehende Anschlussberufung des Beklagten wird zurückgewiesen.
3. Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen die Klägerin 89 % und der Beklagte 11 %. Von den außergerichtlichen Kosten der Streithelfer zu 1 und 2 trägt der Beklagte jeweils 11 %. Im Übrigen tragen die Streithelfer ihre Kosten selbst.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 91 % und der Beklagte 9 %. Von den außergerichtlichen Kosten der Streithelferin zu 2 trägt der Beklagte ebenfalls 9 %. Im Übrigen trägt die Streithelferin zu 2 ihre Kosten selbst.
4. Das angefochtene landgerichtliche Urteil sowie das vorliegende Berufungsurteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweilige Gegenpartei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
5. Streitwert für das Berufungsverfahren: 28.158,76 €; hiervon entfallen gemäß Senatsbeschluss vom 15.12.2015 25.361,25 € auf die Berufung der Klägerin und 2.797,51 € auf die Anschlussberufung des Beklagten.
6. Gegen dieses Urteil wird die Revision zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt Restwerklohn in Höhe von 15.345,00 €, einschließlich kleinerer Nebenforderungen einen Gesamtbetrag von 16.334,25 €. Der beklagte Bauherr hat den Wintergarten nicht abgenommen. Er rügt zahlreiche Mängel, wegen derer es an der Abnahmereife fehle. Mit seiner Widerklage verlangt der Beklagte einen Kostenvorschuss für die Mängelbeseitigung sowie die Feststellung der Verpflichtung der Klägerin zur Mängelbeseitigung insgesamt.
Die Klägerin verpflichtete sich durch Werkvertrag (gem. BGB) vom 20. Februar 2009 zur Herstellung eines sog. M…-Aluminium Wintergartens zum Gesamtpreis (Pauschalpreis) von 84.500,00 €. Mit Rechnung vom 18. Dezember 2009 machte sie unter Berücksichtigung geleisteter Abschlagszahlungen eine Restvergütung von 15.345,00 € geltend. Hierin enthalten sind 980,00 € netto für die Lieferung und Montage nach ihrer Behauptung nachbestellter Alu-Sohlbänke. Ferner macht die Klägerin für die Verlegung von Elektrokabeln im Dachbereich zur Steuerung der Jalousien weitere 989,25 € aus abgetretenem Recht des Installateurs Sch. geltend. Hieraus resultiert die Klagegesamtforderung von 16.334,25 €.
Der Beklagte stellt die Restvergütung in Höhe eines Teilbetrages von 13.026,25 € unstreitig. Wegen des überschießenden Betrages bestreitet er zunächst die Nachbestellung der Alu-Sohlbänke für netto 980,00 €. Weiterhin sei die Rechnung der Klägerin um 1.338,75 € für die Endreinigung zu reduzieren. Diese Leistung sei nachträglich ausgenommen und von ihm selbst erbracht worden. Ebenfalls bestreitet der Beklagte die Berechtigung der Klägerin, den Betrag von 989,25 € für verlegte Elektrokabel aus abgetretenem Recht geltend zu machen. Der Beklagte habe dem Installateur Sch. nicht mit der Ausführung der Leistungen beauftragt gehabt. Sofern die Klägerin dies getan haben sollte, habe sie als Vertreterin ohne Vertretungsmacht gehandelt. Im Übrigen sei die insoweit geltend gemachte Vergütung unangemessen hoch.
Der Beklagte verweigert auch die Bezahlung des von ihm unstreitig gestellten Betrages von 13.026,25 €. Er meint, dieser Betrag sei noch nicht fällig, weil er, insoweit in tatsächlicher Hinsicht unstreitig, sich bislang geweigert hat, die Werkleistung der Klägerin abzunehmen. Er behauptet, es fehle wegen zahlreicher Mängel auch an der Abnahmereife. Ferner wird widerklagend ein Vorschuss für die Mangelbeseitigung von 9.000 € sowie Feststellung der Kostentragungspflicht insgesamt verlangt.
Wegen dieser Mängel, die zwischen den Parteien im Einzelnen in Streit stehen, ist ein Sachverständigengutachten des Sachverständigen K., öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für das Sachgebiet Glasbau und Schäden an Gebäuden, nebst drei Ergänzungsgutachten eingeholt worden.
Auf Seiten der Klägerin sind sowohl der Glaslieferant als auch die Systemlieferin für die Metallkonstruktion des Wintergartens als Streithelferinnen beigetreten.
Das Landgericht hat den Streit über die Höhe der Klageforderung, soweit diese über den unstreitigen Betrag von 13.026,25 € hinausgeht, dahinstehen lassen. Es ist unter Bezugnahme auf die Sachverständigengutachten des Sachverständigen K. davon ausgegangen, dass die in seinem Urteil aufgelisteten 19 Mängel (Mangelkomplexe) gegeben seien, für die die Klägerin verantwortlich sei. Die Mangelbeseitigungskosten betrügen entsprechend der Ermittlung des Sachverständigen K. im Ergänzungsgutachten (II) 24.333,00 € netto. Somit lägen im Verhältnis zum Gesamtpreis erhebliche Mängel vor, sodass es, wie von dem Beklagten eingewandt, an der Abnahmereife fehle, der Restwerklohn mithin noch nicht fällig sei.
Auf die Widerklage des Beklagten hat das Landgericht die Klägerin antragsgemäß zur Zahlung eines ersten Vorschusses von 9.000,00 € verurteilt, sowie festgestellt, dass die Klägerin dem Beklagten gegenüber verpflichtet sei, alle weiteren Kosten für die fachgerechte Mangelbeseitigung zu tragen. Wegen des Sachverhalts im Einzelnen und der vom Landgericht insoweit getroffenen tatsächlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil des Landgerichts Bezug genommen (Bl. 989 ff. d. A.).
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge auch in zweiter Instanz weiterverfolgt. Die Klägerin begehrt also weiterhin die Verurteilung des Beklagten zu Restwerklohnzahlung in Höhe von 16.334,25 € sowie die Abweisung der Widerklage.
Die Klägerin meint, es fehle nicht an der Abnahmereife ihrer Werkleistung und damit nicht an der Fälligkeit ihrer Restwerklohnforderung. Von den insgesamt 19 aufgelisteten Mangelkomplexen auf S. 8 bis 10 des landgerichtlichen Urteils seien jedenfalls die Mangelkomplexe Nr. 2, 3 und 6 tatsächlich nicht gegeben. Hinsichtlich des Mangels Nr. 2. sei es unzutreffend, dass der Einbau einer innenliegenden Rinne direkt über einem Wohnraum nur als Sicherheitsrinne mit innenliegender Rinne (zwei Stück) und zwei Sicherheitsüberläufen erlaubt sei. Richtig sei vielmehr der diesbezügliche Vortrag der Streithelferin zu 2, dass abweichende Rinnenformen zulässig seien und eine Ableitung über die Dachfläche bzw. die Fassade stattfinde. Hinsichtlich der Entwässerungsrinne, die zum Balkonanschluss des Wintergartens hin belegen sei, habe die Streithelferin zu 2 insbesondere ausgeführt, dass es sich bei der fachlichen Einordnung dieser Rinne schon nicht um eine „innenliegende Rinne“ handele, sondern wegen der Abführung des Regenwassers nach außen um eine „außenliegende Rinne“. Für solche Rinnen sei dann auch nach den Regeln für Metallarbeiten im Dachdeckerhandwerk zur Meidung eines Versagensfalles der Einbau einer Rinnenheizung als „angebracht“ empfohlen. Das dringende Anraten, eine Rinnenheizung einzubauen, habe der Beklagte jedoch abgelehnt. Auch diesem berechtigten Einwand sei nicht nachgegangen worden.
Des Weiteren sei auch der Mangel Nr. 3. betreffend die nach Auffassung des gerichtlichen Sachverständigen fehlende Statik nicht gegeben. Insoweit seien keine tatsächlichen Mängel in der Standfestigkeit des Wintergartens festgestellt worden, sondern der Sachverständige habe lediglich moniert, dass die statische Berechnung in Papierform nicht vorgelegen habe. Dies begründe jedoch zum einen keinen Mangel, zum anderen habe das Landgericht die nach der mündlichen Verhandlung und Erläuterung des Sachverständigengutachtens nachgereichte statische Berechnung zu Unrecht als verspätet zurückgewiesen.
Schließlich habe das Landgericht ihr, der Klägerin, den Mangel der unzureichenden Abdichtung der vertikalen Gebäudefuge an die unstreitig erst später von den Beklagten errichteten Mauerteile zu Unrecht angelastet (Mangel Nr. 6 LGU). Insoweit habe es sich hier um ein ungewöhnliches Bauvorhaben gehandelt, weil zunächst der Wintergarten errichtet worden sei und danach erst die Mauerstücke errichtet und an den Wintergarten herangeführt worden seien. Aufgrund dessen sei der Beklagte als Bauherr selbst für den Gebäudeanschluss zuständig gewesen. Mithin sei auch dieser Mangel auszuklammern.
Die übrigen Positionen, die als Mangel seitens des Landgerichts erkannt worden seien, träten demgegenüber in ihrer Erheblichkeit zurück, sodass hierauf allein keine Verweigerung der Abnahme des Wintergartens gestützt werden könnte. Daher sei die Klage begründet.
Weiterhin hätte das Landgericht die Widerklage abweisen müssen. Soweit das Landgericht dem Beklagten antragsgemäß einen Teilbetrag von 9.000,00 € also Vorschuss zugesprochen habe, sei dieser Teilbetrag nicht hinreichend bestimmt, weil aus dem Urteil nicht ersichtlich sei, für welche Mängel und welche Mangelbeseitigungsmaßnahmen der Kostenvorschuss zu zahlen sei.
Auch dem Feststellungsantrag zu 3. hätte das Landgericht nicht stattgeben dürfen. Dieser ziele auf Durchfeuchtungsschäden an der Bausubstanz ab, die der Sachverständige für möglich halte, bislang aber noch nicht konkret festgestellt hat. Für derartige Schäden, wenn sie vorlägen, wäre sie nicht verantwortlich, weil sie den ursächlichen Mangel betreffend die umlaufende Entwässerung (s. o., Mangelkomplex Nr. 2. gem. LGU S. 8) nicht zu vertreten habe.
Die Streithelferin zu 2 hat erklärt, sich der Berufung der Klägerin anzuschließen. Sie meint, das Landgericht hätte die Abnahmereife des Wintergartens nicht verneinen dürfen, angesichts des Umstandes, dass der Wintergarten voll eingerichtet sei und seit Jahren vom Beklagten und seiner Familie genutzt werde. Im Übrigen sei das Landgericht den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen K. zu unkritisch gefolgt. Dies gelte hinsichtlich der geforderten Sicherheitsrinne und der Rinnenheizung. Es sei Sache des Endkunden - im vorliegenden Fall des Beklagten - zu entscheiden, ob er zur Vermeidung von Vereisungen ein elektrisches Heizsystem einbaue oder anderweitige Schutzmaßnahmen ergreife.
Rechtsfehlerhaft sei auch der Standpunkt des Landgerichts, der Wintergarten hätte ohne statischen Nachweis gar nicht errichtet werden dürfen. Vielmehr seien einfache Gebäude in der Regel von einer Prüfstatik befreit. Hier sei im Übrigen eine „einfache Statik“ dem Sachverständigen überlassen worden, die der Baubehörde genügt habe, um die Baugenehmigung zu erteilen. Bei kleineren baulichen Vorhaben, wie auch dem Anbau eines Wintergartens, müsse ein Prüfstatiker nicht eingesetzt werden.
Die Klägerin beantragt,
unter Änderung des landgerichtlichen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an sie 16.334,25 € nebst Zinsen auf einen Betrag in Höhe von 989,25 € in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30. Januar 2010, im Übrigen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. März 2010, zu zahlen und die Widerklage abzuweisen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
ferner im Wege der Anschlussberufung,
unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Klägerin ergänzend zu verurteilen, an ihn weitere 2.797,51 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 2.277,36 € seit dem 29. Juni 2010 sowie auf weitere 520,15 € seit dem 9. Januar 2013 zu zahlen.
Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, soweit dieses eine fehlende Abnahmereife angenommen hat. Die Klägerin habe 17 Einzelmängel (richtig: 16 Einzelmängel) der insgesamt 19 Einzelmängel nach dem landgerichtlichen Urteil nicht angefochten. Diese 17 unangefochten gebliebenen Mängel rechtfertigten die Feststellung der fehlenden Abnahmereife schon allein. Im Übrigen seien die Ausführungen des Landgerichts zur Statik sowie zur Entwässerungsproblematik (fehlende Sicherheitsrinnen) zutreffend. Es gebe auch keine Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellung.
Mit der Anschlussberufung verfolge er den Ersatz der Kosten von Maurerarbeiten und der ihm für die Beseitigung von Mängeln an der Terrassentür sowie an der Wetterstation bzw. an dem Windsensor entstandenen Kosten. Das Landgericht Lüneburg habe die von ihm geltend gemachten Kosten für Rück- und Aufbau der Mauerwerksfeiler durch die THP-Bau in Höhe von 2.277,36 € für unsubstantiiert gehalten. Indes habe er mit Schriftsatz vom 11. Mai 2010 (S. 7 und 8) hierzu vorgetragen und auch die Rechnung als Anlage B 4 vorgelegt. Auch die Abtretungserklärung vom 4. Mai 2010 sei vorgelegt worden. Der Anspruch ergebe sich nach alledem aus abgetretenem Recht.
Des Weiteren werde der Schaden für die durchzuführenden Mangelbeseitigungsarbeiten an der Terrassentür, an dem Windsensor der Wetterstation sowie an der Wetterstation selbst weiterhin geltend gemacht. Zu Unrecht habe das Landgericht die Kosten in Höhe von 520,15 € für nicht erstattungsfähig gehalten, da der Klägerin eine Gelegenheit zur Nacherfüllung nicht gegeben worden war. Eine Mangelrüge sei gem. § 637 Abs. 2 BGB unzumutbar und damit entbehrlich gewesen.
Wegen des Berufungsvorbringens im Einzelnen wird auf die Berufungsbegründung der Klägerin vom 14.12.2015 (Bl. 1081 ff.) sowie ihren weiteren Schriftsatz vom 15.04.2015 (Bl. 1150 f. d. A.), auf die Berufungsbegründung der Streithelferin zu 2 vom 16.02.2016 (Bl. 1109 ff. d. A.) und ihren weiteren Schriftsatz vom 08.04.2016 (Bl. 1137 ff. d. A.) sowie die Berufungserwiderung und Anschlussberufung des Beklagten vom 14.03.2016 (Bl. 1122 ff. d. A.) verwiesen.
Der Senat hat die Parteien persönlich angehört und die Sach- und Rechtslage erörtert. Insoweit wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 21.04.2014 Bezug genommen (Bl. 1156 ff. d. A.).

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist unbegründet. Die Anschlussberufung des Beklagten hat zum kleinen Teil Erfolg. Der Senat tritt dem Landgericht bei, soweit dieses den Restwerklohn mangels Abnahmereife als noch nicht fällig und die Klägerin trotz der noch nicht erfolgten Abnahme zur Zahlung eines Kostenvorschusses für die Mangelbeseitigung sowie weiterer Schadensersatzpositionen für verpflichtet angesehen hat.
A. Berufung der Klägerin
Die Berufung der Klägerin bleibt ohne Erfolg. Denn aufgrund der festgestellten Mängel fehlt es bislang an der Abnahmereife, sodass die Abnahme vom Beklagten bislang zu Recht verweigert wird, mithin der Restwerklohnanspruch der Klägerin noch nicht fällig ist.
1. Die Klägerin hat einen Restwerklohnanspruch von insgesamt 16.334,25 €. Dieser ist in Höhe von restlichen 13.026,25 € des Pauschalfestpreises unstreitig. Die weiteren Nebenpositionen von 980,00 €, 1.338,75 € und 989,25 € stehen zwar im Streit, sind aber ebenfalls begründet.
a) Die Klägerin kann zunächst 980,00 € netto für die Nachbestellung von Alu-Sohlbänken beanspruchen. Insofern bestreitet der Beklagte, eine entsprechende Nachbestellung vorgenommen zu haben. Er bestreitet aber nicht hinreichend, dass diese Alu-Sohlbänke tatsächlich vorhanden und eingebaut sind (vgl. Bl. 63/83 d. A.), sodass er sie, zumal er ebenfalls keine aufgedrängte Bereicherung geltend macht, auch bezahlen muss. Dies folgt - die fehlende Nachbestellung entsprechend dem Einwand des Beklagten unterstellt - aus dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag. Danach muss auch die nicht ausdrücklich in Auftrag gegebene Leistung bezahlt werden, die tatsächlich zur Herstellung des Gesamtwerks erbracht und vom Besteller auch angenommen wird. Zwar schuldete die Klägerin hier die Errichtung des kompletten Wintergartens zum Pauschalpreis. Dass zu der pauschalen Leistung jedoch evtl. zu liefernde Sohlbänke nicht gehören sollten, ist im Auftrag auf S. 2 ausdrücklich festgehalten (Bl. 7 d. A.). War aber ausdrücklich vereinbart, dass evtl. zu liefernde Sohlbänke nicht im Preis enthalten sein sollten und sind diese Sohlbänke dann tatsächlich geliefert und montiert worden und sagt der Beklagte auch nicht, er wolle sie nicht haben, die Klägerin möge sie wieder ausbauen und mitnehmen, muss er sie auch bezahlen.
b) Gestritten wird weiter über die Kosten für die Verlegung der Elektroleitungen auf dem Dach, u. a. zum Zwecke der Ansteuerung der elektrischen Jalousien, in Höhe von 989,25 €. Auch insoweit ist die Klage schlüssig und das Verteidigungsvorbringen demgegenüber nicht erheblich. Der Beklagte hat nämlich eingeräumt, dass die Elektroanschlüsse für Markisen, Lüfter, Steuerung usw. von ihm selbst zu erstellen waren. Die anschließend vorgenommene Differenzierung, dies gelte nur für die Anschlüsse, nicht aber für die Kabel (Bl. 63 f. d. A.), erscheint nicht überzeugend. Vielmehr folgt der Senat der Auffassung der Klägerin, dass die erforderlichen Kabelverbindungen zur Herstellung eines Anschlusses ebenfalls dazugehören (Bl. 84 f. d. A.).
Soweit der Beklagte auch die Höhe pauschal als nicht angemessen bestreitet, ist dies ohne ausreichende Substanz, da nicht ersichtlich ist, inwiefern es an der Angemessenheit im Sinne der üblichen Vergütung nach § 632 Abs. 2 BGB fehlen soll. Immerhin sind 200 m laufende Kabel verlegt worden, was einigen Aufwand erfordert. Für die Arbeitsleitung und das Material erscheint der Gesamtbetrag von 989,25 € angemessen. Insofern macht der Senat von der Möglichkeit der freien Anspruchsschätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO Gebrauch, weil die Einschaltung eines Sachverständigen zur Überprüfung erheblich mehr Kosten verursachen würde als ein denkbarer Kürzungsbetrag.
c) Streitig ist schließlich noch die Endreinigung der Firma C. für 1.338,75 €. Insoweit ist eine Rechnung vom Beklagten vorgelegt worden. Demgegenüber behauptet die Klägerin ihrerseits, unter Vorlage einer Rechnung die Endreinigung ausgeführt zu haben (Bl. 60 d. A.). Gleichwohl bleibt der Beklagte dabei, dass die Endreinigung innen aus dem Vertrag herausgenommen wurde, weil die Klägerin dazu nicht in der Lage gewesen sei. So habe die Klägerin durch Herrn S. mit E-Mail vom 2. Dezember erklärt, eine Endreinigung innen könne, jedenfalls am 4. Dezember 2009, nicht stattfinden. Mit dem Zeugen B. als Vertreter des Beklagten sei deshalb vereinbart worden, die Endreinigung innen aus dem Vertragsverhältnis herauszunehmen (Bl. 65 d. A.).
Hierzu sind E-Mails vorgelegt worden. Danach hatte die Klägerin dem Zeugen B. der Beklagten am 27. November 2009 mitgeteilt, die Reinigung könne für den 4. Dezember 2009 veranlasst werden (Bl. 79 d. A.). Zugleich wurde gebeten, noch „heute hierzu Bescheid“ zu geben. Unter dem 4. Dezember 2009, 10:06 Uhr, wurde dann die Ersatzvornahme angedroht, sofern nicht „noch heute bis 11:00 Uhr eine Terminsbestätigung“ erfolge.
Nach dem Vortrag der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 13. Juli 2010 kam die vom Zeugen S. am 27. November 2009 erbetene Antwort nicht rechtzeitig („heute“), sondern erst am 2. Dezember 2009 und somit während der vorab angekündigten Urlaubsabwesenheit des Zeugen S. (Bl. 86 d. A.). Danach hatte der Beklagte es also versäumt, den Termin der Endreinigung der Klägerin rechtzeitig zu bestätigen. Als dann die Möbellieferung vor der Tür stand, hat er eigenmächtig zur Ersatzvornahme gegriffen und will diese Kosten jetzt der Klägerin anlasten. Hierfür fehlt es indes an einer Rechtsgrundlage. Denn es handelte sich um eine Vertragsleistung, mit der die Klägerin nicht in Verzug war und hinsichtlich derer der Beklagte daher nicht einseitig vom Vertrag abweichen und eine Ersatzvornahme veranlassen durfte.
2. Der Restwerklohn von insgesamt 16.334,25 € ist aber, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, zurzeit noch nicht fällig.
a) Nach § 641 Abs. 1 BGB, der hier Anwendung findet, weil die Parteien ausdrücklich einen Bauvertrag mit Geltung des BGB vereinbart haben, hängt die Fälligkeit des von der Klägerin verlangten Restwerklohns von der Abnahme des Werks ab. Daran fehlt es hier, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat. Der Beklagte hat den Wintergarten zwar in Benutzung genommen, sich bislang aber ausdrücklich geweigert, die Abnahme zu erklären, also das Werk der Klägerin als im Wesentlichen vertragsgemäße Leistung zu akzeptieren. Entgegen der Auffassung der Streithelferin zu 2 kann trotz der Nutzung des Wintergartens auch keine konkludente Abnahme angenommen werden. Zwar hindern gemäß § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB unwesentliche Mängel die Abnahme nicht. Eine stillschweigende Abnahme durch schlüssiges Handeln in der Form der Ingebrauchnahme des Werks scheidet jedoch aus, wenn der Besteller, so wie hier der Beklagte, ausdrücklich erklärt, er verweigere die Abnahme wegen wesentlicher Mängel, sofern solche tatsächlich vorliegen (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 4. Teil, Rn. 33).
Nach den vom Landgericht ohne Verstoß gegen prozessuale Vorschriften ordnungsgemäß getroffenen tatsächlichen Feststellungen, die sich im Wesentlichen auf die Begutachtung des gerichtlichen Sachverständigen K. stützen können, liegen wesentliche Mängel des Wintergartens vor.
Zunächst ist die Berufungsbegründung, indem lediglich die Beweiswürdigung zu den Mangelkomplexen 2 und 3 (LGU S. 8) sowie Nr. 6 (LGU S. 9) behandelt, im Übrigen aber ausdrücklich von Angriffen abgesehen wird, von vornherein nicht geeignet, die Abnahmereife schlüssig zu begründen. Zutreffend weist die Berufungserwiderung vielmehr darauf hin, dass die restlichen nicht angegriffenen Mängel - entgegen der Auffassung der Klägerin - schon ausreichen würden, um die Abnahmereife zu verneinen.
Soweit zunächst der Mangel Nr. 2 angegriffen wird, ist gemäß Seite 39 f. des Ergänzungsgutachtens II (Nr. 110) davon auszugehen, dass hierfür Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 2.795,00 € angesetzt sind bzw. mit der Berufung angegriffen werden. Denn soweit weitere Rinnenprobleme vorliegen, für die der Sachverständige K. weitere 8.023,00 € Nachbesserungskosten geschätzt hat (S. 35 ff. d. Ergänzungsgutachtens II, zu Nr. 50, 53, 55, 59, 60, 77, 102, 103, 111), wird dies auf Seite 9 des angefochtenen Urteils von Nr. 8 erfasst. Die Ausführungen des Landgerichts zu Nr. 8 sind aber nicht Gegenstand der Berufungsbegründung, die sich ausdrücklich nur auf „(Ziffer 2, S. 8 des Urteils)“ bezieht (Bl. 1082 d. A.) und auch inhaltlich auf die Erläuterungen beim Ortstermin zur Frage der Entwässerung Bezug nimmt. Dem sind, so der Sachverständige K. ausdrücklich, „die von mir unter Position 110 aufgeführten Mangelbeseitigungskosten“ zuzuordnen (S. 5 des landgerichtl. Protokolls, Bl. 849 d. A.).
Dem Mangel Nr. 3 (fehlender statischer Nachweis) sind keine Kosten zuzuordnen, weil vom Sachverständigen insoweit keine Kosten angesetzt worden sind, sondern sich die Gesamtkosten von 24.333,00 € allein auf die Nachbesserung handwerklicher Mängel beziehen.
Wegen des Mangels zu Ziff. 6 des landgerichtlichen Urteils werden Ausführungen zur unzureichenden Abdichtung der Gebäudefuge nach außen gemacht (Mangelliste Nr. 46. bis 48.). Hierauf beziehen sich die Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 2.304,00 € (S. 35 Ergänzungsgutachten II).
Zieht man nun von den Nettogesamtkosten in Höhe von 24.333,00 € sowohl die oben erwähnten 2.795,00 € wie auch die weiteren 2.304,00 € ab, verbleiben 19.234,00 €, wobei es um eine Vielzahl von Einzelmängeln geht, die insgesamt nicht als nur unwesentlich gewertet werden können. Es würde daher an der Abnahmereife selbst dann fehlen, wenn man mit der Berufungsbegründung die Mängel bzw. Mangelkomplexe Nr. 2, 3 und 6 verneinen wollte.
Hinzu kommen im Übrigen noch die möglichen Schäden an der Bausubstanz durch Durchfeuchtung sowie die nicht ordnungsgemäß nachgewiesene Statik. Bei wertender Gesamtbetrachtung muss es daher dabei bleiben, dass eine im Wesentlichen vertragsgerechte, nur mit kleineren Mängeln behaftete Werkleistung nicht gegeben ist.
Schließlich würde, wollte man gleichwohl mit der Klägerin die Abnahmereife bejahen, die Klageforderung durch die Ersatzvornahmekosten vollständig aufgezehrt, sodass die Klage und damit die Berufung auch deshalb keinen Erfolg haben könnte. Denn der Beklagte hat hilfsweise für den Fall, dass von der Fälligkeit des Werk-lohns auszugehen sein sollte, die Aufrechnung mit dem Kostenvorschussanspruch erklärt (vgl. Bl. 35, 70 f. d. A.; zur rechtlichen Zulässigkeit der Aufrechnung mit einem Kostenvorschuss gegenüber einer Werklohnforderung vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl. 2015, Rdnr. 2117, 3134, 3033 m. w. N.). Ein solcher besteht aber auch nach Klägervortrag in übersteigender Höhe von 19.234,00 €, weil mit der Berufung nur die Mängel Nr. 2, 3 und 6 angegriffen werden.
Des Weiteren führen die Angriffe der Klägerin hinsichtlich der Mängel bzw. Mangelkomplexe Nr. 2, 3 und 6 aber auch nicht zum Erfolg, sodass es, unabhängig von den vorstehenden Überlegungen zur fehlenden Abnahmereife allein aufgrund der Restmängel ohnehin an einer im Wesentlichen ordnungsgemäßen, abnahmereifen Leistung fehlt und im Übrigen auf der Seite des Beklagten nicht nur Mangelbeseitigungskosten von 19.234,00 €, sondern in voller Höhe von 24.333,00 € zu Buche stehen, mithin den Restwerklohnanspruch der Klägerin deutlich übersteigen.
aa) Hinsichtlich der Rinnenproblematik (Mangel Nr. 2 gem. LGU; Pos. 110 d. Ergänzungsgutachtens II, 2.795 €) gilt, dass diese in den schriftlichen Gutachten erschöpfend abgehandelt wurde. Der Sachverständige K. hat auch zu den Einwendungen Stellung genommen (vgl. S. 6 d. Ergänzungsgutachtens I und S. 26 f. d. Ergänzungsgutachtens III) und klargestellt, dass nicht eine fehlende Rinnenheizung als schadensursächlich erkannt wurde, sondern die Rinne falsch konstruiert und ausgeführt ist und neu eingedichtet werden muss. Die gesamten Einwendungen gegen diese Beurteilung lägen aus sachverständiger Sicht „neben der Sache“. Nach den Richtlinien für derartige Konstruktionen bei flachgeneigten Glasdächern ergebe sich, dass bei dem Einbau von Rinnenkonstruktionen zwischen Wintergartentraufe und Balkonplatte zu dem vorhandenen Haus eine Dachanschlussfuge mit den Voraussetzungen für eine Sicherheitsrinne erforderlich sei (vgl. S. 27 des Ergänzungsgutachtens III). Er hat weiterhin das Vorliegen einer bloßen Verstopfung der Rinne verneint und auch eine fehlende Rinnenbeheizung, wie bereits ausgeführt, weder als ursächlich angesehen noch den Einbau einer solchen im Zuge der Nachbesserung vorgesehen (andernfalls die Kosten als Sowiesokosten anzusehen wären; unzutreffend insoweit der Hinweis im LGU zu Nr. 2, darüber hinaus seien Heizmaßnahmen gegen Vereisung vorzusehen). Auch bei der mündlichen Erläuterung im Rahmen des Ortstermins am 3. Juli 2015 hat der Sachverständige seine Feststellungen nochmals im Einzelnen erläutert und bekräftigt (Bl. 847 ff. d. A.).
Dabei waren nicht nur die Parteien, sondern auch die Streithelferin zu 2 anwesend. Diese hat aktiv an dem Termin teilgenommen. Die Klägerin kann sich daher nicht mit Erfolg auf den Schriftsatz der Streithelferin zu 2 stützen, mit der diese erst wesentlich später, nämlich mit Schriftsatz vom 26. August 2015, also mehr als 7 Wochen nach der (letzten) mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat, der Sachverständige sei von einem unzutreffenden Regelwerk ausgegangen, die Entwässerung müsse über die Dachfläche stattfinden, danach sei die Dimensionierung der Entwässerung des Wintergartens mehr als ausreichend usw. (Bl. 953 ff. d. A.). Vielmehr muss dieser Berufungsangriff nach § 531 Abs. 2 i. V. m. § 296 a ZPO schon aus prozessualen Gründen ins Leere gehen.
bb) Dasselbe gilt für den Berufungsangriff gegen Mangel Nr. 3 im erstinstanzlichen Urteil betreffend den fehlenden Nachweis der Standsicherheit. Insoweit tritt der Senat den Ausführungen des Landgerichts zur fehlenden Berücksichtigungsfähigkeit des Schriftsatzes sowie der nachgereichten Statik gemäß § 296 a ZPO bei. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung war angesichts der Verspätung nicht geboten. Bereits im Ursprungsgutachten vom 29.11.2012, dort S. 21 f. zu 5., hatte der Sachverständige K. den fehlenden Nachweis der räumlichen Steifigkeit gerügt und dies im Ergänzungsgutachten III vom 01.06.2015, dort Ziffer 3. lit. a) und b) (S. 6 f.) bestätigt. Mithin hätte die nachträglich vorgelegte Statik bereits innerhalb der vierwöchigen Stellungnahmefrist zum Ursprungsgutachten (Bl. 502 d. A.) bzw. in der Stellungnahmefrist zum Ergänzungsgutachten bis zum Ortstermin (Bl. 820 d. A.) vorgelegt oder aber in der mündlichen Verhandlung (Ortstermin) ein Schriftsatznachlass beantragt werden müssen. Da dies unterblieben ist, ist die nachgereichte Statik des Dipl. Ing. H. nach Maßgabe von § 411 Abs. 4 i. V. m. § 296 Abs. 1, 4 ZPO verspätet vorgelegt worden, weshalb eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO nicht geboten war (vgl. Musielak/Voit, ZPO, 13. Aufl. 2016, Rn. 4). Damit ist die Klägerin, da ausreichende Entschuldigungsgründe nicht ersichtlich sind, mit der nachträglichen Statik gemäß § 531 Abs. 2 ZPO auch im Berufungsverfahren ausgeschlossen. Daher kann dahinstehen, ob die Statik nach dem „Vieraugenprinzip“ von einem weiteren Prüfingenieur hätte geprüft werden müssen und ob sie schon deshalb ungeeignet ist, weil sie auf einer theoretischen Berechnung ohne Kenntnis und Prüfung der Örtlichkeit und der tatsächlich errichteten Konstruktion erstellt wurde.
Schließlich ist nochmals hervorzuheben, wie oben bereits unter Ziffer 1. a) erwähnt, dass wegen der Frage der Statik vom gerichtlichen Sachverständigen K. keine Kosten angesetzt worden sind, sodass es auch ohne Berücksichtigung dieses Mangels bei den Nettonachbesserungskosten von 24.333,00 € verbleiben müsste. Der Sachverständige K. hat zwar das Nichtvorhandensein eines statischen Nachweises moniert. Die von ihm ermittelten Kosten betreffen aber nur die handwerkliche Instandsetzung des Wintergartens. Mithin reduzieren sich diese Kosten nicht, selbst wenn man mit der Klägerin annehmen wollte, die Standsicherheit des Wintergartens als solche sei gegeben und der rechnerische Nachweis ergebe sich aus der nach der mündlichen Verhandlung nachgereichten Statik, im Übrigen sei eine solche Statik auch gar nicht notwendig, weil bei der Erteilung der Baugenehmigung eine „einfache Statik“ vorgelegen habe und dies ausreichend (gewesen) sei.
cc) Der Klägerin kann schließlich nicht mit ihrem Berufungsangriff durchdringen, für die Abdichtung der Gebäudefuge - dies betrifft den Mangelkomplex Nr. 6 im Urteil des Landgerichts (dort S. 9; Bl. 993 d. A.) - sei der Beklagte selbst verantwortlich gewesen, weil die entsprechenden Mauerteile erst nachträglich errichtet worden sind. Es trifft zwar zu, dass in den Ziffern 4. und 6. des Bauvertrages nur von der Anbindung an die vorhandene Balkonplatte die Rede ist. Auch ergibt sich aus Seite 2 des Bauvertrages, dass Maurer- und Putzarbeiten ausdrücklich Sache des Bauherrn sein sollten. Die Abdichtung der Gebäudefuge ist jedoch ein funktional zwingend notwendiger Teil, um einen dichten und damit ordnungsgemäßen Wintergarten zu errichten. Auch war bekannt, dass der Wintergarten nicht frei auf der Balkonplatte stehen sollte, sondern in die Giebelseite des Gebäudes, vor die der Wintergarten gebaut worden ist, zu integrieren war. Dazu bedurfte es der nachträglich errichteten Seitenmauern, wobei es eine fachlich-technische Frage war, ob erst die Seitenmauern zu errichten waren, um dann die Wintergartenkonstruktion daran anzuschließen, oder ob, wie tatsächlich geschehen, zunächst der Wintergarten zu erstellen war. Die Klägerin kann sich daher nicht darauf zurückziehen, sie habe mit der Errichtung der Glas- und Metallkonstruktion des eigentlichen Wintergartens im engeren Sinne ihre Leistung vollständig erbracht gehabt und der Beklagte habe hinterher selbst sehen müssen, wie er die Seitenmauern dann heranführt und anschließt.
Die Klägerin fordert insoweit eine Auslegung des Bauvertrages durch das Gericht, die das Landgericht unterlassen habe. Indes hat das Landgericht diese Auslegung keineswegs unterlassen, sondern sehr wohl vorgenommen. Insoweit kann auf Seite 12, erster Absatz, des Urteils Bezug genommen werden (Bl. 994 Rücks. d. A.). Diesen Ausführungen des Landgerichts tritt der Senat bei. Eine Auslegung des Vertrages nach Sinn und Zweck ergibt nämlich gerade, dass die Klägerin hier für die Abdichtung des Wintergartens zur nachträglich errichteten Seitenmauer Sorge zu tragen hatte. Sie hatte sich nämlich zum Pauschalfestpreis zur Errichtung eines kompletten an das Haus des Beklagten anzubauenden Wintergartens verpflichtet. Die im Vertrag enthaltene Leistungsbeschreibung ist in diesem Sinne als funktionale Leistungsbeschreibung aufzufassen, die auch ohne Erwähnung sämtlicher Einzelheiten alles umfasst, was aus technisch-baulicher Sicht objektiv erforderlich ist. Dazu gehört daher auch die ordnungsgemäße Anbindung und Abdichtung zum Mauerwerk, egal ob dieses bereits vorhanden war oder später errichtet wurde.
Die Klägerin als Fachfirma und nicht der Beklagte als Bauherr und Laie musste die Notwendigkeit dieser Abdichtung erkennen. Mithin musste im Zweifel die Klägerin den Beklagten darauf hinweisen, nach dem Errichten der Seitenmauern sei eine Abdichtung erforderlich, welche nach ihrem Verständnis von ihrer Leistungspflicht im Rahmen der vertraglichen Vereinbarung nicht umfasst sei, ebenso wie sie im Übrigen ausdrücklich auf die vom Beklagten selbst zu übernehmenden Putz- und Maurerarbeiten, Elektroinstallationen und eventuelle Lieferung von Sohlbänken hingewiesen hatte. Ohne einen solchen Hinweis durfte der Beklagte davon ausgehen, dass der Wintergarten von der Klägerin in die Gebäudesubstanz ordnungsgemäß eingearbeitet und abgedichtet wird, ebenso wie bei Auftragsverhältnissen, bei denen (ohne Errichtung neuer Mauerteile) ein Wintergarten an die vorhandene Gebäudesubstanz angebaut und angeschlossen wird.
Auch die Klägerin selbst hatte dies im Übrigen zunächst nicht in Zweifel gezogen, wie daraus deutlich wird, dass sie hinsichtlich der Zuglufterscheinungen sowie des Anschlusses des Wintergartens an das vorhandene Wohnhaus nicht etwa ihre Leistungspflicht, sondern das Vorliegen dieser Mängel bestritten hatte (erstinstanzliche Replik, S. 5, 6; Bl. 57 f. d. A. und S. 7 d. Schrifts. v. 13.07.2010, Bl. 89 d. A.), ferner eine unzureichende, in den Verantwortungsbereich des Beklagten fallende Heizsituation als ursächlich angesehen hatte (Schrifts. v. 28.03.2011; Bl. 127 ff. d. A.). Erst nach Abschluss der Beweisaufnahme und der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht, in der ausweislich des Protokolls festgehalten wurde, dass die Seitenmauern nachträglich errichtet wurden (Bl. 851 d. A.), hat die Klägerin durch die nicht nachgelassenen und vom Landgericht nach § 296 a ZPO unberücksichtigt gelassenen Schriftsätze vom 14.08.2015 (Bl. 877 d. A.) und vom 11.09.2015 (Bl. 976 f. d. A.) ihre vermeintlich fehlende vertragliche Leistungspflicht reklamiert. Es dürfte sich aber um eine prozessuale Schutzbehauptung handeln, wenn die Klägerin hier erst im Nachhinein eine einschränkende Vertragsauslegung fordert, nachdem das Bauvorhaben abgewickelt und die von ihr insoweit bestrittenen Mängel gutachterlich festgestellt sind und sie daher ihren Restwerklohn wegen nachgewiesener Abdichtungsmängel in Gefahr sieht.
Im Übrigen hat das Landgericht die betreffenden Schriftsätze zu Recht unbeachtet gelassen, weil der Vortrag verspätet war und ein Grund zum Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung gemäß § 156 ZPO nicht vorgelegen hat. Mithin ist das in diesen Schriftsätzen enthaltene Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO auch im Berufungsverfahren nicht zu berücksichtigen.
Unabhängig davon ist der Beklagte dem entsprechenden Berufungsangriff - unwidersprochen seitens der Klägerin - mit dem Hinweis entgegen getreten, zwar treffe es zu, dass das seitliche Mauerwerk erst nach Herstellung der Stahlträger des Wintergartens erstellt werden konnte. Dies sei jedoch ausschließlich auf Anordnung der Klägerin erfolgt. Diese habe ihn angewiesen, das Mauerwerk erst nach Herstellung der Stahlbetonpfeiler des Wintergartens herrichten zu lassen (Bl. 1125 d. A.). Mithin ist davon auszugehen, dass der Beklagte ohne diese Anordnung zunächst das Mauerwerk, also die neuen Seitenmauern, hätte errichten lassen, damit die Klägerin hieran den Wintergarten hätte anbauen und anarbeiten können, so wie dies der gewöhnlichen Situation bei Errichtung eines Wintergartens an einem Wohnhaus entspricht. Die Klägerin kann daher, wollte man die Berücksichtigung ihres Vortrags aus den nicht nachgelassenen Schriftsätzen prozessual für zulässig halten, dem Beklagten nicht entgegenhalten, dass die Seitenmauern erst nachträglich errichtet wurden und er deshalb selbst für die vertikale Abdichtung zuständig sei. Vielmehr muss die Klägerin als Ergebnis der gebotenen Gesamtwürdigung, wie bei jedem gewöhnlichen Anbau eines Wintergartens an ein vorhandenes Gebäude als Komplettleistung, auch die funktional erforderliche Abdichtung zum Mauerwerk vornehmen, auch wenn dies hier bei isolierter Betrachtung der Ziffern 4 und 6 des Bauvertrages (Bl. 6 d. A.) vom Wortlaut dieser Ziffern nicht ausdrücklich erfasst wird.
b) Schließlich ist der Restwerklohn auch nicht - trotz fehlender Abnahme - deshalb fällig, weil hier bereits ein reines Abrechnungsverhältnis entstanden wäre (vgl. dazu allgemein: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 5. Teil, Rdnr. 214). Ein reines Abrechnungsverhältnis wird nämlich nur dann angenommen, wenn der Auftraggeber keine Erfüllung mehr verlangt, sondern nur noch sekundäre Gewährleistungsansprüche geltend macht. Im vorliegenden Fall hat der Beklagte aber wiederholt vorgetragen, nach wie vor Erfüllung zu verlangen. Er hat auch im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nochmals persönlich dargelegt, dass er auf die vollständige und uneingeschränkte Vertragserfüllung, nämlich die Errichtung eines vertragsgerechten, mangelfreien Wintergartens Wert lege und nicht auf die Erstreitung nur eines Geldbetrages, mit dem dann ggf. gewisse Reparatur- und Nachbesserungsmaßnahmen, insbesondere zur Verhinderung von Feuchtigkeitseintritt, durchgeführt werden könnten.
Demgegenüber sieht die Klägerin ihr Werk nach wie vor als vertragsgerecht an und ist zur Vornahme weiterer Arbeiten bzw. zur „Abarbeitung“ der vom Sachverständigen K. festgestellten Mängel nicht bereit. Der Beklagte verlangt daher widerklagend einen Kostenvorschuss, um einen anderen Werkunternehmer mit der Mangelbeseitigung beauftragen zu können. Mithin verlangt der Beklagte der Sache nach zwar noch die Vertragserfüllung, jedoch nicht mehr von der Klägerin persönlich, sondern im Wege der Selbstvornahme, wofür er einen Kostenvorschuss nach § 637 Abs. 3 BGB begehrt. Wenngleich somit faktisch eine Geldforderung (Restwerklohn) gegen die andere (Kostenvorschuss) steht, wird in einem solchen Fall kein bloßes Abrechnungsverhältnis angenommen. Ein bloßes Abrechnungsverhältnis setzt nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung vielmehr voraus, dass „wegen der mangelhaften Leistung nur noch Schadensersatz oder Minderung verlangt“ wird (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2002 - VII ZR 315/01 -, juris, Rn. 11; ebenso: OLG Hamm, Urteil vom 04. Dezember 2003 - 24 U 34/03 -, Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 07. Juni 2012 - 12 U 234/11 -; OLG Köln, Urteil vom 21. Dezember 2012 - I-19 U 34/10, 19 U 34/10 -, juris; vgl. ferner Kniffka/Pause/Vogel, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 28.07.2015, § 641 Rn. 9: „Ist der Vertrag durch die Erklärung, Schadensersatz wegen des Mangels zu fordern (§ 281 Abs. 4 BGB) in ein Abwicklungsverhältnis umgestaltet worden, folgt das schon daraus, dass der Besteller ohnehin keine Nacherfüllung mehr verlangen kann (BGH, Urt. v. 16.9.1999 - VII ZR 456/98). Gleiches gilt, wenn der Rücktritt (§ 346 BGB) oder die Minderung (§ 638 BGB) wirksam erklärt worden sind.“).
Hinzu kommt, dass, wie im Folgenden noch ausgeführt werden wird, in der obergerichtlichen Rechtsprechung umstritten ist, ob ein Kostenvorschussanspruch auch schon vor Abnahme bestehen kann (s. u., m. entspr. Nachw.). Diese Streitfrage wäre indes obsolet, sofern schon mit der Geltendmachung eines Kostenvorschusses zum Zwecke der Selbstvornahme nach § 637 BGB die Abnahme des Werkes durch die Annahme eines Abrechnungsverhältnisses ersetzt würde.
Mithin bleibt es auch hier, weil nach wie vor die Vertragserfüllung, wenn auch durch Selbstvornahme - und nicht etwa Schadensersatz, Rücktritt oder Minderung - verlangt wird, dabei, dass die Restwerklohnforderung der Klägerin mangels Abnahme nicht fällig ist. Die fehlende Abnahme kann nicht durch die Annahme eines Abrechnungsverhältnisses ersetzt werden.
3. Auch soweit die Abweisung der Widerklage erstrebt wird, bleibt die Berufung ohne Erfolg. Der Beklagte hat sowohl Anspruch auf einen Kostenvorschuss für die Selbstvornahme nach § 637 Abs. 3 BGB einschließlich der Feststellung der Einstandspflicht der Klägerin für alle weiteren Kosten der fachgerechten Mangelbeseitigung als auch Anspruch auf weitere 27,00 € für Abdeckmaterial.
a) Nach den vom Landgericht (auf der Grundlage der vom Sachverständigen K. erstellten Gutachten) zutreffend getroffenen Feststellungen ist der Wintergarten mit einer Vielzahl von Mängeln behaftet (Mängel bzw. Mangelkomplexe 1 bis 19 gemäß S. 8 - 10 LGU), wobei der Sachverständige die Ersatzvornahmekosten im Einzelnen nachvollziehbar auf insgesamt 24.333,00 € geschätzt hat. Mithin hätte der Beklagte nach § 637 Abs. 1, 3 BGB Anspruch auf einen - nach Durchführung der Mängelbeseitigung gegenüber der Klägerin abzurechnenden - Kostenvorschuss für die Selbstvornahme in dieser Höhe. Denn die Klägerin ist der jeweiligen Aufforderung zur Mängelbeseitigung mit Fristsetzung nicht nachgekommen und bestreitet die Mängel nach wie vor auch im vorliegenden Rechtsstreit.
Der Beklagte hat jedoch nur einen Kostenvorschuss von 9.000,00 € geltend gemacht und vom Landgericht zugesprochen erhalten. Hiergegen bestehen indes keine Bedenken. Es ist dem Beklagten unbenommen, einen geringeren als den vom Sachverständigen geschätzten Gesamtbetrag geltend zu machen, sofern der geltend gemachte geringere Vorschuss zur Mängelbeseitigung eingesetzt wird, was bei der späteren Abrechnung gegenüber der Klägerin ggf. nachzuweisen ist.
Der Geltendmachung dieses Vorschusses steht auch nicht die fehlende Abnahme entgegen. Zwar ist in der Literatur und in der Rechtsprechung umstritten, ob vor der Abnahme eines Werks bereits Mängelansprüche geltend gemacht werden können (vgl. zum Meinungsstand ausführlich: OLG Stuttgart, Urteil vom 25. Februar 2015 - 4 U 144/14 -, ibr-online: IBRRS 2016, 0631 mit zahlr. Nachw.; vgl. ferner OLG München, Beschluss vom 22. Dezember 2010 - 9 U 5082/09 -, juris; OLG Köln, Beschluss vom 12. November 2012 - I-11 U 146/12, 11 U 146/12 -, juris; OLG Hamm, Urteil vom 19. August 2014 - I-24 U 41/14, 24 U 41/14 -, Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 22. Dezember 2015 - 4 U 26/12 -, juris). Der Bundesgerichthof hat diese Frage bislang offengelassen, so zuletzt der VII. Zivilsenat mit Urteil vom 25.02.2016 (BGH, Urteil vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15 -, juris-Rdnr. 41).
Jedoch schließt sich der erkennende Berufungssenat, wie im Ergebnis auch das Landgericht, der Auffassung an, dass die Geltendmachung eines Vorschusses bereits vor der Abnahme jedenfalls dann möglich ist, wenn - wie hier - der Werkunternehmer sich auf den Standpunkt stellt, er habe ein mangelfreies Werk abgeliefert, während der Auftraggeber nach den getroffenen Feststellungen die Abnahme wegen vorhandener Mängel objektiv zu Recht verweigert. Denn andernfalls würde der Auftraggeber, hier der Beklagte, zur Erklärung der Abnahme (unter Vorbehalt der Mängel) mit den daran anknüpfenden materiell-rechtlichen Folgen gezwungen, obwohl er berechtigt ist, die Abnahme zu verweigern (so OLG Hamm, Urteil vom 19. August 2014, a. a. O., Rdnr. 45 - auch zum weiteren Meinungsstand in der Literatur - und OLG Stuttgart, Urt. v. 25.02.2015, a. a. O., Ziffer II.3 der Entscheidungsgründe, juris-Rdnr. 92 ff.).
Besondere Bedeutung kommt dabei dem Umstand zu, dass der Auftraggeber gezwungen wäre, dem Unternehmer, der eine mangelbehaftete Werkleistung abgeliefert hat, die Vergünstigungen und weitreichenden Rechtsvorteile, die sich für ihn an die Abnahme knüpfen, zuzusprechen, obwohl er gerade diese Vorteile nicht verdient hat, da er ein nicht vertragsgerechtes Werk vorgelegt hat. Zurecht hat das OLG Hamm es als „sinnwidrig“ (24 U 41/14 vom 19.08.2014, juris-Rdnr. 45) bezeichnet, den Auftraggeber in einer derartigen Situation zur Abnahme einer von ihm für mangelhaft gehaltenen Leistung zu zwingen, um vom nachbesserungsunwilligen Auftragnehmer die Mittel für eine Selbstvornahme der Mangelbeseitigung fordern zu können. Der Werkunternehmer würde dadurch im Verhältnis zum Auftraggeber materiellrechtlich und prozessrechtlich ungerechtfertigt privilegiert. Denn die Abnahme bestimmt den Übergang zwischen Erfüllungs- und Nacherfüllungsphase zum abgeschlossenen Werkvertrag. Nach der Abnahme des Werks kann der Auftraggeber lediglich noch Nacherfüllungsansprüche geltend machen. Mit der Abnahme kommt es zu einem „Umschlagen der vertraglichen Beziehungen“ (Messerschmidt in Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 2. Aufl., § 640 Rdnr. 63), was sowohl den Bereich der Gefahrtragung als auch damit verbundene Schutzpflichten und Abrechnungsmaßstäbe betrifft. Grundsätzlich ist die Abnahme eine der Hauptvoraussetzungen für die Fälligkeit des Werklohnanspruchs. Eine Kündigung aus wichtigem Grund ist nach Abnahme nicht mehr möglich. Mit der Abnahme kommt es zu einer Umkehr der Beweislastverteilung im Verhältnis von Unternehmer und Besteller. Und es beginnt die Verjährungsfrist für Mängelansprüche zu laufen (§ 634 Abs. 2 BGB).
Der Auftraggeber müsste, um seine Rechte weiterverfolgen zu können, dem Auftragnehmer diese Privilegien verschaffen, die aber an eine vertragsgerechte Leistung anknüpfen. Im Synallagma von Leistung und Gegenleistung würde es ein untragbares Missverhältnis darstellen, vom Auftraggeber zu verlangen, dem Auftragnehmer die an die vertragsgerechte Fertigstellung des bestellten Werkes geknüpften Rechte zukommen zu lassen, obwohl der Auftragnehmer gerade nicht seinen vertraglichen Pflichten nachgekommen ist und dies auch künftig nicht will. Der Auftraggeber müsste so aus formaljuristischen Erwägungen - weil im Grundsatz erst die Abnahme des Werkes den maßgebenden Zeitpunkt markiert, von dem an Mängelrechte des Bestellers bestehen sollen (vgl. BGH - VII ZR 355/12, Rdnr. 16; VII ZR 49/15, Rdnr. 41) - die Abnahme erklären, um ein Recht zu erlangen, das eine vertragsgerechtes Erfüllung sichern soll (Kostenvorschuss). Und bei der Durchsetzung seiner Rechte hätte er sodann die aus der Abnahme resultierenden Nachteile - z.B. bei der Beweislast für das Vorliegen bestimmter Mängel im Prozess oder im Hinblick auf die laufende Verjährungsfrist - hinzunehmen. Dabei soll mit dem Kostenvorschuss gerade die Beseitigung der Mängel finanziert werden, die einer Abnahmefähigkeit entgegenstehen.
b) Die gegen den Feststellungstenor gerichtete Berufung bleibt aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung ohne Erfolg. Hinsichtlich der Selbstvornahmekosten handelt es sich um eine sachverständige Schätzung. Tatsächlich können die Nachbesserungskosten aber höher sein, zumal einerseits die Kostenschätzung auf dem Preisniveau des Jahres 2014 basiert (Ergänzungsgutachten II vom 08.10.2014), zum anderen verschiedene konstruktive Ansätze zur Nachbesserung in Betracht kommen (vgl. etwa S. 5, 6, 9 des Prot. d. Ortstermins; Bl. 849 ff. d. A.) und eine Detailplanung vom Sachverständigen K. ausdrücklich nicht vorgenommen worden ist. Zudem sind Mangelfolgeschäden durch Feuchtigkeit zu befürchten, was sich erst nach Bauteilöffnung herausstellen wird, wie der Sachverständige K. auf Nachfrage vor Ort bestätigt hat (S. 9 f. d. Prot.; Bl. 853 f. d. A.). Auch für diese ist die Klägerin einstandspflichtig, weil sie, wie oben im Einzelnen ausgeführt, sowohl die Feuchtigkeit durch fehlerhafte Entwässerungsrinnen zu vertreten hat als auch die Abdichtung des Wintergartens zum (nachträglich errichteten) seitlichen Mauerwerk schuldet.
c) Soweit das Landgericht dem Beklagten schließlich verauslagte 27,00 € (nebst Verzugszinsen) für Abdeckmaterial zum Schutz der Fliesen während der Ausführung der Arbeiten am Anbau zugesprochen hat, wird dies mit der Berufungsbegründung nicht angegriffen. Hierbei hat es daher zu verbleiben.
B. Anschlussberufung des Beklagten
Die Anschlussberufung des Beklagten ist nur in Höhe von 214,20 € begründet, im Übrigen aber unbegründet und daher zurückzuweisen.
1. Der Beklagte macht zunächst aus abgetretenem Recht der T.-Bau einen - vom Landgericht aberkannten - Betrag von 2.277,36 € für den Rück- und Aufbau von Mauerwerkspfeilern geltend. Insofern hatte der Beklagte sich zwar darauf berufen, den Auftrag habe Herr S. (Vertreter der Klägerin) mündlich gegenüber dem Inhaber, T.P., der Firma T.-Bau, erteilt (Beweis: dessen Zeugnis; Bl. 70 d. A.). Von daher ist die Behauptung, die Klägerin habe die Firma T.-Bau beauftragt, sodass er, der Beklagte, aus abgetretenem Recht der T.-Bau von der Klägerin Bezahlung verlangen könne, im Grundsatz schlüssig vorgetragen. Jedoch hat das Landgericht zutreffend darauf abgestellt, dass Putz- und Maurerarbeiten nach den zwischen den Parteien zustande gekommenen Bauvertrag über die Errichtung des Wintergartens ausdrücklich als Sache des Bauherrn bezeichnet sind. Zu einem schlüssigen Vortrag hätte daher die Erläuterung gehört, inwiefern die von der T.-Bau ausgeführten Arbeiten - gleichwohl - zum Gewerk der Klägerin gehörten oder aus welchen sonstigen Gründen die Klägerin diesen Auftrag in ihrem eigenen Namen erteilt haben sollte. An einem solchen Vortrag fehlt es jedoch auch im zweiten Rechtszug, obwohl das Landgericht die Abweisung der Widerklage insoweit ausdrücklich auf die mangelnde Substanz des Vortrags gestützt hat. Daher kann die Anschlussberufung insoweit keinen Erfolg haben. Eine Vernehmung der wechselseitig benannten Zeugen P. (Bl. 70 d. A.) und S. (Bl. 59 d. A.) kam nicht in Betracht. Denn eine solche wäre auf eine prozessual nicht zulässige Ausforschung des Sachverhalts hinaus gelaufen.
2. Weiterhin wird mit der Anschlussberufung noch ein Gesamtbetrag von 520,15 € geltend gemacht. Dies betrifft Ersatzvornahmekosten nach § 637 BGB, die dem Beklagten entstanden sind, weil weitere Mängel aufgetreten sind, nämlich am Verriegelungsblock der Terrassentür, am Windsensor der Wetterstation sowie der Wetterstation selbst (Bl. 1128 i. V. m. Bl. 492 f. d. A.).
Insoweit ist nur der Ansatz von 214,20 € gemäß Rechnung Bl. 495 d. A. gerechtfertigt. Aus dem Rechnungstext ergibt sich nämlich, dass es, auch wenn die Klägerin dies bestreitet, zu Problemen mit der Schließfunktion der Terrassentür gekommen war, weil ein Verriegelungsbock sich gelöst hatte. Die genannte Rechnung i. V. m. dem Vortrag des Beklagten (Bl. 492 d. A.) belegt, dass es sich insoweit um eine Notsituation gehandelt hat, sodass eine Mängelrüge gegenüber der Klägerin nicht zumutbar war und der Beklagte notfallmäßig die Ersatzvornahme insoweit veranlassen durfte.
Demgegenüber trifft dies für die Reparatur der Wetterstation nicht zu. Hier war keine Eile geboten, sodass Gelegenheit zur Nacherfüllung hätte gegeben werden können und müssen. Es kann daher nur der Betrag von 214,20 € zuerkannt werden, sodass die auf Zahlung bereits verauslagter Kosten gerichtete Klage insgesamt nur in Höhe von (27,00 € + 214,20 € =) 241,20 € Erfolg hat, im Übrigen aber abzuweisen war.
Die auf den Betrag von 214,20 € zugesprochenen Zinsen stehen als solche nach Grund und Höhe nicht im Streit. Sie werden nach §§ 288 Abs. 1, 291 i. V. m. § 187 Abs. 1 BGB ab dem auf die Zustellung der Klageerweiterung (Bl. 500 d. A.) folgenden Tag, also ab dem 9. Januar 2013 als Prozesszinsen geschuldet.
III.
1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 i. V. m. § 97 Abs. 1 ZPO sowie hinsichtlich der Kosten der außergerichtlichen Kosten der Streithilfe aus § 101 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 Satz 1, 2 i. V. m. § 711 ZPO.
2. Die Streitwertfestsetzung richtet sich nach §§ 3, 5 ZPO.
3. Der Senat hat die Revision zugelassen, weil die Frage, ob schon vor der Abnahme ein Kostenvorschuss nach § 637 Abs. 3 BGB für die Selbstnachbesserung geltend gemacht werden kann, wenn sich der Werkunternehmer auf den Standpunkt stellt, er habe ein mangelfreies Werk abgeliefert, während der Auftraggeber nach den getroffenen Feststellungen die Abnahme wegen vorhandener Mängel objektiv zu Recht verweigert, höchstrichterlich nicht geklärt ist, obwohl sie von den Obergerichten uneinheitlich beantwortet wird:
a) Der BGH selbst hat zwar in der „Blockheizkraftwerkentscheidung“ (VII ZR 183/05) Mängelrechte zugebilligt, obwohl keine Abnahme vorlag (vgl. Erman/Schwenker, BGB, 14. Aufl., Vor §§ 631 Rdnr. 3a; Fuchs, IBR 2016, 275). Er hat dort ausdrücklich auch kein Abrechnungsverhältnis angenommen (Rdnr. 32: „Zwar erfüllt die Heizungsanlage die vereinbarte Funktion nicht. Es besteht jedoch die Möglichkeit, dass die Klägerin ihre Prüfungs- und Hinweispflichten erfüllt hat. In diesem Fall ist ihre Leistung ebenfalls als vertragsgemäß zu behandeln, so dass der Beklagte zu deren Abnahme verpflichtet wäre und er diese zu Unrecht endgültig verweigert.“). Gleichwohl hat der BGH - ohne Abnahme und bei möglicherweise vertragsgemäßer Leistung und zu Unrecht verweigerter Abnahme - ausführlich die dem Besteller zustehenden Rechte und Ansprüche bei einem mangelbehafteten Werk erörtert (Rdnr. 11 ff.). Dies könnte für eine grundsätzliche Zuerkennung von „Mängelrechten“ vor Abnahme sprechen, wobei allerdings mangels weiterer Auseinandersetzung mit der Problematik in jener Entscheidung nicht mit Gewissheit davon ausgegangen werden kann, dass der VII. Zivilsenat auch eine derart weitreichende Entscheidung ohne nähere Begründung hat treffen wollen. Die Instanzgerichte haben diese Entscheidung deshalb nicht weiter belasten können.
b) Zudem hat der VII. Zivilsenat in seiner weiteren Rechtsprechung eher - soweit hier eine Interpretation möglich ist, weil es an einer begründeten Entscheidung zu der Frage bislang fehlt - andere Akzente gesetzt (zuletzt VII ZR 49/15 vom 25.02.2016, Rdnr. 41 m. Anm. Fuchs, IBR 2016, 275). Der BGH hat darauf verwiesen (VII ZR 355/12, Rdnr. 16), dass „im Grundsatz“ die Abnahme des Werkes den maßgebenden Zeitpunkt markiert, von dem an die Mängelrechte des Bestellers „eingreifen“. Er hat dann aber die Frage, ob dem Besteller bereits vor der Abnahme Mängelrechte gemäß § 634 BGB (in der Fassung des schon am 01.01.2002 in Kraft getretenen Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001, BGBl. I S. 1887) zustehen (vgl. auch BGH - VII ZR 171/08 vom 08.07.2010, Rdnr. 28; VII ZR 61/10 vom 24.02.2011, Rdnr. 17), ausdrücklich offengelassen (VII ZR 355/12, Rdnr. 16; zum Meinungsstand in der Literatur vgl. Erman/Schwenker, BGB, 14. Aufl., § 633 Rdnr. 21 ff.).
Diese ausweichende Haltung hat der BGH aktuell perpetuiert (VII ZR 49/15, Rdnr. 41: „…kann dahinstehen, ob Mängelansprüche generell vor Abnahme anwendbar sein können, obgleich die Abnahme im Grundsatz den maßgebenden Zeitpunkt markiert, von dem an die Mängelrechte des Bestellers eingreifen“).
c) Die Oberlandesgerichte beurteilen die aufgeworfene Frage unterschiedlich:
So hat das OLG Brandenburg (4 U 26/12 vom 22.12.2015) ausgeführt: „Grundsätzlich entstehen die werkvertraglichen Gewährleistungsrechte erst mit Abnahme der Werkleistung. Ausnahmsweise können dem Besteller schon vor der Abnahme Mängelrechte zustehen, etwa dann, wenn der Unternehmer sein Werk als fertig gestellt angesehen und abgeliefert hat, der Auftraggeber die Abnahme wegen Mängeln verweigert und der Unternehmer die Mängelbeseitigung endgültig verweigert.
Das entspricht etwa der Rechtsprechung des OLG Hamm (24 U 41/14 vom 19.08.2014) und des OLG Köln (11 U 146/12 vom 12.11.2012).
Das OLG Stuttgart (4 U 114/14 vom 25.02.2015) hat in einer ausführlich begründeten Entscheidung mit zahlreichen Nachweisen zum Streitstand (Ziffer II.3 der Entscheidungsgründe, abrufbar bei IBRRS 2016, 0631; oder bei juris, dort unter juris-Rdnr. 92 ff.), auf die der Senat Bezug nimmt, die Auffassung vertreten, dass es für die Anwendung der Rechte aus § 637 BGB - Kostenvorschuss - „jedenfalls in Sachverhalten wie dem vorliegenden“ (juris-Rdnr. 96) nicht auf die Abnahme der Werkleistung ankommen kann, und deshalb den Kostenvorschussanspruch auch ohne Abnahme zugebilligt. Der BGH ist in der nachfolgenden Entscheidung (VII ZR 49/15) - wie erwähnt - darauf nicht näher eingegangen.
Grundsätzlich - auch ohne Vorliegen eines „reinen Abrechnungsverhältnisses“ - einen Anspruch auf Kostenvorschuss bejaht haben demgegenüber das OLG Brandenburg (12 U 234/11 vom 07.06.2012 - juris-Rdnr. 13) und ihm folgend der 16. Zivilsenat des OLG Celle (16 U 129/15 vom 03.03.2016, noch unveröffentlicht). In diese Richtung hat auch das OLG Schleswig (1 U 125/14 vom 18.12.2015) entschieden.
d) Der BGH hat - wie ausgeführt - eine Entscheidung zu der aufgeworfenen Frage bislang offengelassen, scheint aber „im Grundsatz“ (VII ZR 355/12, Rdnr. 16; VII ZR 49/15, Rdnr. 41) der Auffassung zu sein, dass Mängelansprüche vor Abnahme nicht „eingreifen“ (aaO).
e) Weil der hier zu beurteilende Sachverhalt nach Ansicht des Senats von der Beantwortung der aufgeworfenen Frage abhängt (s. insb. oben Ziff. II.A.3a) und der Senat in Abweichung von dem erwähnten Grundsatz des BGH in der jüngsten Rechtsprechung einen Anspruch auf Kostenvorschuss vor Abnahme bejaht, ohne dass ein „reines Abrechnungsverhältnis“ vorliegt, war die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung und zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung zuzulassen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 288 Abs. 1, 291 i. V. m. § 187 Abs. 1 BGB
§§ 3, 5 ZPO
§ 296 a ZPO
§ 156 ZPO
§ 346 BGB
§ 638 BGB
§ 637 BGB
§ 711 ZPO
§ 634 BGB
§ 637 Abs. 2 BGB
§ 632 Abs. 2 BGB
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 641 Abs. 1 BGB
§ 640 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 296 Abs. 1, 4 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 637 Abs. 3 BGB
§ 281 Abs. 4 BGB
§ 637 Abs. 1, 3 BGB
§ 634 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 101 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VII ZR 315/01
24 U 34/03
12 U 234/11
19 U 34/10
VII ZR 456/98
4 U 144/14
9 U 5082/09
11 U 146/12
24 U 41/14
4 U 26/12
VII ZR 49/15
VII ZR 355/12
VII ZR 183/05
VII ZR 171/08
VII ZR 61/10
4 U 114/14
16 U 129/15
1 U 125/14