Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-07-23, Aktenzeichen 7 L 1489/02
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2002:0723.7L1489.02.00

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegner vom 7./10. Juni 2002 wird insoweit angeordnet, als darin unter Ziffer 3 der unmittelbare Verwaltungszwang festgesetzt worden ist; insoweit wird der Antragsgegner angewiesen, die Versiegelung zu entfernen. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Antragsteller zu 4/5 und der Antragsgegner zu 1/5. Der Streitwert wird auf 5.000,00 ( festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäß gestellte Antrag,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 10. Juni 2002 gegen die mündliche Ordnungsverfügung vom 7. Juni 2002, schriftlich bestätigt mit Datum vom 10. Juni 2002, wiederherzustellen bzw. hinsichtlich der Festsetzung des unmittelbaren Zwanges anzuordnen,
ist zulässig, aber nur im Umfang der Tenorierung begründet. Dabei bleibt dahingestellt, welche weiteren rechtlichen Folgen sich daraus ergeben, dass vorliegend parallel neben der Ordnungsverfügung des Antragsgegners, die nach Aktenlage gegenüber dem Antragsteller erst nach der am 6. Juni 2002 erfolgten Versiegelung bei einer Vorsprache im Amt am 7. Juni 2002 mündlich ausgesprochen wurde, auch polizeiliche Maßnahmen auf der Grundlage des Polizeigesetzes erfolgt sind.
Nach § 80 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - haben Widerspruch und Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsakt aufschiebende Wirkung. Diese Wirkung entfällt, wenn die Behörde nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse anordnet, oder bei Maßnahmen in der Verwaltungsvollstreckung von Gesetzes wegen, §§ 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, 8 Satz 1 des Ausführungsgesetzes zur VwGO - AG VwGO -. Das Gericht kann jedoch gemäß §§ 80 Abs. 5 VwGO, 8 Satz 2 AG VwGO die aufschiebende Wirkung auf Antrag des Betroffenen wiederherstellen bzw. anordnen. Ein derartiger Antrag hat Erfolg, wenn das private Interesse des Betroffenen an der aufschiebenden Wirkung das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt. Das ist der Fall, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, weil ein überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Bescheides nicht bestehen kann, oder wenn das private Interesse des Antragstellers aus sonstigen Gründen überwiegt.
Die Ordnungsverfügung zu Ziffer 1, die dem Antragsteller den Betrieb der Wettannahmestelle B. Straße 311 untersagt und ihn auffordert, den Betrieb ohne Fristsetzung einzustellen, ist nicht offensichtlich rechtswidrig. Bei der im Aussetzungsverfahren gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage spricht vielmehr alles für ihre Rechtmäßigkeit. Dabei kann in der Sache offenbleiben, ob die Annahme von Sportwetten vorliegend nach § 14 Abs. 1 des Ordnungsbehördengesetzes - OBG - oder nach § 15 Abs. 2 Satz 1 der Gewerbeordnung - GewO - zu untersagen ist. Denn jedenfalls wirkt der Antragsteller durch den Betrieb der Wettannahmestelle an der Durchführung eines öffentlichen Glücksspieles mit, ohne dass er oder die ausländische Firma, für die die Sportwetten vermittelt werden sollen, über eine behördliche Erlaubnis verfügt; er erfüllt damit (ggfs. durch Beihilfe) den Straftatbestand des § 284 Abs. 1 StGB.
ODDSET-Wetten sind Glücksspiele, weil der Erfolg zumindest überwiegend vom Zufall abhängt. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht mit ausführlicher Begründung, der die Kammer folgt, entschieden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. März 2001 - 6 C 2/01 - NJW 2001 2648 ff., GewArchiv 2001, 334 ff.; ebenso BGH, Urteil vom 14. März 2002 - I ZR 279/99, NJW 2002, 2175 f. und OVG Sachsen- Anhalt, Beschluss vom 28.01.2002 - 1 M 2/02 -, GewArchiv 2002, S. 199 f.
Soweit strafgerichtliche erstinstanzliche Entscheidungen
AG Karlsruhe-Durlach, Urteil vom 13.07.2000 - 1 Ds 26 Js 31893/98 -, NStZ 2001, 254 ff.; LG Bochum, Urteil vom 26.02.2002 - 22 KLs 10 Js 12101 I 49/01 -, soweit ersichtlich nicht veröffentlicht
zu anderen Einschätzungen kommen, ist dies nicht überzeugend. Vielmehr erscheint es so, dass auch bei Sportwetten der Erfolg zumindest überwiegend vom Zufall abhängt und dem Zufallselement gegenüber den vom Spieler zu beeinflussenden Umständen ein deutliches Übergewicht zukommt. Der von den erstinstanzlichen Strafgerichten bemühte Vergleich mit Börsengeschäften führt schon mangels Vergleichbarkeit der Tatbestände nicht weiter. Ober- oder gar höchstrichterliche Entscheidungen, die Sportwetten nicht als Glücksspiel einstufen, sind offenbar bislang nicht ergangen. Deshalb folgt die Kammer - jedenfalls für das vorliegende Eilverfahren - der überzeugenden Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts.
Die britische Gesellschaft, für die die Sportwetten vermittelt werden sollen, ist - ebenso wie der Antragsteller - nicht im Besitz einer Genehmigung nach §§ 1, 2 des nordrhein-westfälischen Sportwettengesetzes (WettG NRW), so dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 284 Abs. 1 StGB vorliegen. Der Antragsgegner durfte damit grundsätzlich ordnungsrechtlich gegen den Antragsteller einschreiten und den Betrieb der Wettannahmestelle untersagen. Eine andere Entscheidung ist auch nicht im Hinblick auf die vom Antragsteller geäußerten Bedenken an der Verfassungsmäßigkeit des Sportwettengesetzes und den Umstand, dass gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. März 2001 (a. a. O.) Verfassungsbeschwerde beim Bundesverfassungsgericht eingelegt wurde - 1 BvR 1054/02 -, geboten. Zum einen hält die Kammer bei der gebotenen summarischen Rechtsprüfung die gegen die Verfassungsmäßigkeit eingeführten Einwände im Ergebnis nicht für durchschlagend und geht von der Verfassungsmäßigkeit des WettG NRW aus. Zum anderen muss - außer ggf. in Fällen eines offensichtlichen Verfassungsverstoßes - derjenige, der nach der bestehenden Rechtslage einer behördlichen Erlaubnis bedarf, diese entweder erstreiten oder aber mit der Aufnahme der erlaubnispflichtigen Tätigkeit so lange warten, bis das Gesetz durch das Bundesverfassungsgericht für verfassungswidrig erklärt wird. Allein die Geltendmachung verfassungsrechtlicher Bedenken kann nicht dazu führen, dass die Aufnahme der an sich erlaubnispflichtigen Tätigkeit auch ohne Erlaubnis seitens der zuständigen Behörde hingenommen werden muss. Zudem kann in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Verfassungsmäßigkeit einer Norm nicht abschließend geklärt werden.
Auf dieser Grundlage konnte der Antragsgegner ermessensfehlerfrei - die konkreten Ermessenserwägungen sind in der streitigen Ordnungsverfügung ausreichend begründet - den Betrieb auch ohne weitere Fristsetzung untersagen. Die insofern erfolgte Anordnung der sofortigen Vollziehung ist ausreichend begründet und in der Sache nicht zu beanstanden.
Die gemäß Ziffer 3 verfügte Festsetzung des unmittelbaren Zwangs ist demgegenüber offensichtlich rechtswidrig, so dass dem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs insoweit stattzugeben ist. Dies ergibt sich schon daraus, dass gemäß § 62 Abs. 1 Satz 1 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - VwVG NW - unmittelbarer Zwang nur angewendet werden darf, wenn andere Zwangsmittel nicht in Betracht kommen oder keinen Erfolg versprechen oder unzweckmäßig sind. Diese Voraussetzungen sind nach Auffassung der Kammer offensichtlich nicht gegeben. Denn nach der Vorkorrespondenz zwischen dem Antragsgegner und dem Antragsteller persönlich sowie seinem Prozessbevollmächtigten, in denen in mehrfachen Schriftsätzen über die Frage der Glücksspieleigenschaft der Sportwetten die unterschiedlichen Standpunkte dargelegt worden sind, ist nichts dafür ersichtlich, dass der Antragsteller eine Untersagungsverfügung nicht befolgen würde bzw. die Androhung eines Zwangsgeldes nicht zum Erfolg hätte führen können.
Vgl. dazu: OVG Berlin, Beschluss vom 14.05.1997 - 2 S 6/97 -, NVwZ-RR 98, 412 f.
Im Übrigen hätte das Zwangsmittel in jedem Falle auch angedroht werden müssen, §§ 63, 64 VwVG NW, da die Voraussetzungen des § 55 Abs. 2 VwVG NW weder vom Antragsgegner angenommen worden sind noch in der Sache vorgelegen haben. Angesichts der Tatsache, dass über mehrere Monate über die Frage der Legalität der Wettannahmestelle schriftsätzlich gestritten worden war, lagen erkennbar die Voraussetzungen eines Sofortvollzuges gemäß § 55 Abs. 2 VwVG NW nicht vor. Die bereits erfolgte Versiegelung ist deshalb rückgängig zu machen (§ 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO), soweit sie vom Antragsgegner vorgenommen worden ist.
Die Kostenquotelung ergibt sich aus § 155 Abs. 1 VwGO und folgt daraus, dass der Antrag in der Hauptsache abgelehnt worden ist und nur hinsichtlich des Zwangsmittels Erfolg hatte. Die Streitwertfestsetzung beruht darauf, dass in gewerberechtlichen Klageverfahren von einem Streitwert von 10.000,00 ? auszugehen ist, der im Eilverfahren auf die Hälfte zu reduzieren ist (vgl. §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§§ 80 Abs. 5 VwGO, 8 Satz 2 AG VwGO
§§ 63, 64 VwVG NW, da die Voraussetzungen des § 55 Abs. 2
VwVG
§ 80 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 15 Abs. 2
Satz 1 der Gewerbeordnung
§ 284 Abs. 1 StGB
§ 55 Abs. 2 VwVG
§ 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO
§ 155 Abs. 1 VwGO
§
14 Abs. 1 des Ordnungsbehördengesetzes
§ 13
Abs. 1, 20 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: NJW 2002, 2175
NStZ 2001, 254
NVwZ-RR 98, 412
6 C 2/01
I ZR
279/99
1 M 2/02
26 Js 31893/98
01 I 49/01
1 BvR 1054/02
2 S 6/97