Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-10-28, Aktenzeichen 13 A 2432/18
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2021:1028.13A2432.18.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 22. Mai 2018 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Köln geändert. Der Bescheid des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte vom 19. Juni 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 4. Juli 2016 wird aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Einstufung des Produkts „T. S-Adenosylmethionin Kapseln“ als zulassungspflichtiges Arzneimittel in Abgrenzung zum Nahrungsergänzungsmittel.
Die Klägerin stellt das Produkt „T. S-Adenosylmethionin Kapseln“ her und vertreibt es als Nahrungsergänzungsmittel. Es besteht aus den Zutaten S-Adenosylmethionin, Magnesiumcitrat, Hydroxypropylmethylcellulose (Kapselhülle) sowie Cellulose als Füllstoff und enthält pro Kapsel 200 mg S-Adenosylmethionin (SAM) sowie 200 mg Magnesiumcitrat. Ausweislich des von der Klägerin im Verwaltungsverfahren im Jahr 2015 übersandten Beschriftungsentwurfs lautete die Verzehrempfehlung zu diesem Zeitpunkt „1 Kapsel täglich oder nach Empfehlung eines Therapeuten“.
Mit Bescheid vom 19. Juni 2015 stellte das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) auf Antrag des Regierungspräsidiums Karlsruhe fest, dass es sich bei dem Präparat „T. S-Adenosylmethionin“ um ein zulassungspflichtiges Arzneimittel handele. Zur Begründung führte es aus, das Produkt stelle sich zunächst als Präsentationsarzneimittel dar. Die Beschriftung des Behältnisses enthalte den Hinweis, dass die Einnahme nach Empfehlung eines Therapeuten erfolgen könne. Insofern sei eine therapeutische Anwendung und Dosierung über 200 mg/Tag SAM nicht ausgeschlossen. Eine Dosierung von mehr als 1 Kapsel/Tag werde mit der Verzehrempfehlung suggeriert und indirekt über einen Therapeuten empfohlen. Auch wenn das Produkt weder auf dem Etikett noch im Internet mit medizinischen Anwendungsgebieten präsentiert werde, sei der Hinweis auf einen Therapeuten ein eindeutiges Indiz für eine krankheitsheilende Zweckbestimmung. Der durchschnittlich informierte Verbraucher werde sich zudem vor Anwendung über die Zweckbestimmung der Inhaltsstoffe informieren. Vergleichbare Produkte würden im Internet als Nahrungsergänzungsmittel mit medizinischen Zweckbestimmungen wie zur Depression, bei Lebererkrankungen, Osteoarthritis etc. und höheren Dosierungen ausgelobt.
Ferner handele es sich bei dem streitgegenständlichen Präparat um ein Funktionsarzneimittel. Mit der auf dem Etikett deklarierten Einnahmeempfehlung würden 200 mg/Tag des Wirkstoffs SAM und mehr aufgenommen. Dies beeinflusse die physiologischen Funktionen durch eine nennenswerte pharmakologische Wirkung. Als Methylgruppendonator spiele SAM im Stoffwechsel eine wesentliche Rolle bei der Biosynthese verschiedener Neurotransmitter wie Adrenalin, Acetylcholin und Serotonin, während Histamin durch die SAM-abhängige Histamin-N-Methyltransferase inaktiviert werde. Es existierten Studien, die ein Indiz dafür seien, dass bereits von 200 mg SAM pro Tag eine pharmakologische Wirkung ausgehe. So lägen zur Anwendung bei Depressionen Studienberichte vor, die von Initialbehandlungen von 200 mg SAM zweimal täglich zusammen mit Vitamin B12 und Folsäure ausgingen und bis zu 800 mg zweimal täglich individuell eingestellt worden seien. Weitere klinische Studien an einer kleinen Probandenzahl mit parenteraler oder oraler Gabe von SAM hätten gezeigt, dass Dosierungen von 200 mg bis 1.600 mg/Tag im Vergleich zu Placebo überlegen bzw. genauso wirksam seien wie trizyklische Antidepressiva. Die Beeinflussung der physiologischen Funktionen des Körpers sei erheblich, da SAM in Lebensmitteln nicht enthalten sei und ein vergleichbarer Effekt folglich durch den Verzehr von Lebensmitteln nicht erzielt werden könne. Ferner bestünden Gesundheitsrisiken bei der Einnahme von SAM. So sei in einigen Fällen über mögliche Nebenwirkungen wie Übelkeit, Diarrhoe, Schlaflosigkeit, Kopfschmerzen, Manien und bipolare Störungen berichtet worden. Auch solle SAM aufgrund der Gefahr des Auftretens eines Serotonin-Syndroms nicht zusammen mit anderen Medikamenten eingenommen werden, die in den Serotonin-Stoffwechsel eingriffen. Dies gelte ebenfalls für die Verabreichung von Schmerzmitteln.
Den hiergegen erhobenen Widerspruch, mit dem sich die Klägerin sowohl gegen die Einstufung ihres Produkts als Präsentations- als auch als Funktionsarzneimittel wandte, wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 4. Juli 2016 unter Vertiefung der Begründung ihres Feststellungsbescheids zurück. Ergänzend führte sie an, mit der Bezugnahme auf die Empfehlung eines Therapeuten bestimme die Klägerin das Produkt unmissverständlich für den Einsatz im Rahmen einer begleiteten Heilbehandlung. Dem durchschnittlich informierten Verbraucher erscheine das Produkt nicht mehr als reines Nahrungsergänzungsmittel, sondern als Stoffzusammensetzung, um eine Krankheit zu „therapieren“. Die Worte „Therapeut“ bzw. „Therapie“ zielten im deutschen Sprachgebrauch ausschließlich auf die Heilung oder Linderung von Krankheiten oder krankhaften Beschwerden. Ferner komme SAM in natürlichen Lebensmitteln nicht vor. Lediglich das Umwandlungsprodukt von SAM, die essentielle Aminosäure Methionin, sei in Gemüse, Fleisch und Milchprodukten enthalten. Die ermittelte wissenschaftliche Studienlage habe eine pharmakologische Wirkung von oral eingenommenem SAM bereits ab einer Dosis von 200 mg festgestellt, während eine therapeutische Wirksamkeit bei oraler Einnahme erst ab 400 mg täglich habe nachgewiesen werden können. Die therapeutische Wirksamkeit sei aber nicht Voraussetzung für die Einstufung als Funktionsarzneimittel. Überdies sei für eine Tagesdosis von 400 mg lediglich die Einnahme von zwei Kapseln erforderlich, welche in einer Abgabeeinheit des Erzeugnisses verfügbar seien. Eine pharmakologische Wirkung könne demnach auch dann erreicht werden, wenn diese erst bei 400 mg/Tag beginnen sollte.
Die Klägerin hat fristgerecht Klage erhoben und insbesondere geltend gemacht, ihr Produkt sei kein Präsentationsarzneimittel. Die Annahme, allein aufgrund der Formulierung der Verzehrempfehlung „1 Kapsel täglich oder nach Empfehlung eines Therapeuten“ sei das Produkt dazu bestimmt, Krankheiten oder krankhafte Beschwerden zu heilen oder zu lindern, sei abwegig. Es fänden sich weder auf dem Etikett noch in ihrer Werbung irgendwelche Hinweise auf eine derartige Wirkung. Angaben Dritter im Internet müsse sich die Klägerin nicht zurechnen lassen. Unrichtig sei ferner, dass unter Therapeuten nur Mediziner zu verstehen seien. Der Begriff sei gesetzlich nicht geschützt und werde heutzutage auch im nicht-medizinischen Bereich verwendet. Hierunter könnten beispielsweise auch Ökotrophologen fallen, die das Produkt im Rahmen einer Ernährungsberatung empfählen. Therapeuten, ob Mediziner oder nicht, empfählen zudem auch Nahrungsergänzungsmittel. Eine solche Anwendungsempfehlung mache diese nicht zu Arzneimitteln. Das Produkt sei auch kein Funktionsarzneimittel. Aus der Nennung des Stoffs in der Arzneimittelverschreibungsverordnung folge nicht die Einstufung als Arzneimittel; dies sei einzig anhand der Definition des Arzneimittels laut Arzneimittelgesetz zu beantworten. Es sei unrichtig, dass SAM nicht in Lebensmitteln vorkomme. SAM sei der wichtigste Methylgruppendonator im Zellstoffwechsel von fast allen Organismen und komme in allen Körpergeweben und -flüssigkeiten aller Säugetiere und damit auch weit verbreitet in tierischen Lebensmitteln vor. Den Nachweis einer pharmakologischen Wirkung, den die Beklagte schulde, habe diese nicht erbracht. Die von der Beklagten vorgelegten Studien gäben für eine pharmakologische Wirkung bei einer Dosis von 200 mg SAM täglich – überdies in Kombination mit 200 mg Magnesiumcitrat – nichts her. Die Beklagte spreche selbst nur von „Indizien“. Die von der Beklagten vorgelegten Studien seien zudem in englischer Sprache gehalten und somit als Glaubhaftmachungs- und Beweismittel nicht zu berücksichtigen. Die Gerichtssprache sei deutsch.
Die Klägerin hat beantragt,
den Bescheid des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte vom 19. Juni 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 4. Juli 2016 aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat sie im Wesentlichen vorgetragen, die Einwände der Klägerin gegen die Einstufung als Präsentationsarzneimittel seien nicht stichhaltig. Die Berufsbezeichnung „Therapeut“ sei grundsätzlich geschützt und werde nicht allgemein gebraucht. Die Dosierungsempfehlung entspreche nicht der Nahrungsergänzungsmittelverordnung, weil sie offenbar nicht auf 200 mg pro Tag beschränkt bleibe, sondern auf eine flexible Dosierungshandhabung hinweise. Der Wirkstoff sei zudem dem informierten Verbraucher und Angehörigen von Gesundheitsberufen auch als Arzneimittel bekannt, das in Zusammenhang mit einer medizinischen Zweckbestimmung stehe. Ferner handele es sich bei dem streitgegenständlichen Produkt um ein Funktionsarzneimittel, weil es seine bestimmungsgemäße Hauptwirkung durch eine pharmakologische Wirkung erreiche. Da SAM über die körpereigene Synthese aus Methionin und Adenosintriphosphat erfolge, würden Stoffwechselvorgänge durch die zusätzliche orale Gabe von SAM über das normale Maß beeinflusst. Es lägen klinische Studien vor, die auf eine pharmakologische Wirkung im Bereich ≥ 200 mg SAM/Tag hinwiesen, auch wenn der therapeutische Anwendungs- und Dosierungsbereich noch offen sei. Dass eine pharmakologische Wirkung in einem Bereich ≥ 200 mg SAM/Tag vorliege, werde gestützt durch das zugelassene Arzneimittel „Gumbaral“, 200 mg magensaftresistente Tablette, mit der Indikation Schmerzlinderung bei Gelenkentzündungen. Die empfohlene Dosierung dieses Arzneimittels liege zwischen 400 und 1.200 mg/Tag.
Mit Urteil vom 22. Mai 2018 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die streitgegenständlichen Kapseln „T. S-Adenosylmethionin“ seien Funktionsarzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) AMG. Nach dem derzeitigen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse sei der Schluss gerechtfertigt, dass der darin verwendete Gehalt an SAM Körperfunktionen mittels pharmakologischer Wirkungen nennenswert beeinflusse. Die Beklagte habe detailliert und nachvollziehbar dargelegt, dass SAM kein in Lebensmitteln weit verbreiteter und natürlich vorkommender Stoff sei. Vielmehr handele es sich hiernach um ein Umwandlungsprodukt, das erst im menschlichen Körper gebildet werde und als solches eine wesentliche Rolle bei der Biosynthese verschiedener Neurotransmitter wie Adrenalin, Acetylcholin und Serotonin spiele, während Histamin inaktiviert werde. Ohne dass es der Klärung der Details des Wirkmechanismus bedürfe, sei damit eine Wirkung im menschlichen Körper – sei sie pharmakologischer oder metabolischer Natur – in schlüssiger Weise dargetan. Bestätigt werde diese Annahme durch den Umstand, dass der Stoff in einigen europäischen Ländern derzeit unwidersprochen als Arzneimittel zugelassen sei. In Deutschland unterfalle er gemäß der Anlage 1 der Verordnung über die Verschreibungspflicht von Arzneimitteln unter Risikoaspekten der Verschreibungspflicht. Unter der Bezeichnung „Gumbaral“ sei der Stoff in der Darreichungsform magensaftresistenter Tabletten à 200 mg Wirkstoff in Deutschland mit der Indikation „Zur Minderung von Schmerzen bei Reizzuständen bei leichten bis mittelschweren degenerativen Gelenkerkrankungen (Arthrosen), z. B. des Knie- und Hüftgelenks“ bis in die jüngste Zeit verkehrsfähig gewesen. Dass dem Stoff pharmakologische und/oder metabolische Wirkung zugeschrieben werde, bestätigten die seitens der Behörde angeführten zahlreichen klinischen und präklinischen Studien, an deren Verwertung in englischer Sprachfassung sich die Kammer jedenfalls dann nicht gehindert sehe, wenn die vorlegende Partei – wie hier – deren wesentlichen Inhalt in deutscher Sprache wiedergebe und keine Hinweise auf sprachbedingte Missverständnisse vorlägen. Ohne dass auf die Studienergebnisse im Einzelnen einzugehen sei, bestätigten sie eine übereinstimmende Einstufung als Arzneistoff in der Fachwelt. Dem entspreche es auch, dass SAM im Lebensmittelbereich keine Entsprechung finde. SAM könne seine Zweckbestimmung damit zwangsläufig nicht im Ernährungsbereich finden. Daher dringe die Klägerin auch nicht mit ihrem Einwand durch, dass die in den Kapseln enthaltene Dosierung von 200 mg die Erheblichkeitsschwelle unterschreite.
Der Bewertung als Funktionsarzneimittel stehe auch nicht der Umstand entgegen, dass „Gumbaral“ in einer Tagesdosis ab 400 mg SAM einzusetzen gewesen sei und die seitens der Beklagten angeführten Studien zumeist mit Dosierungen deutlich oberhalb der Konzentration von 200 mg/Kapsel gearbeitet hätten. Zum einen könne unterstellt werden, dass eine pharmakologische oder metabolische Wirkung nicht abrupt mit der Schwelle zur Wirksamkeit eines Präparats einsetze. Zum anderen sei eine Höherdosierung des streitgegenständlichen Produkts nicht nur faktisch möglich, sondern werde von der Klägerin durch den Hinweis in der Verzehrempfehlung „... oder nach Empfehlung eines Therapeuten“ sogar intendiert. Die allgemeine Verzehrempfehlung von 1 Kapsel/Tag erscheine angesichts dessen bei Mitwirkung eines Therapeuten als Mindestdosierung, die ohne definierte Obergrenze überschritten werden könne. Diese Bewertung werde durch die mit der Nahrungsergänzungsmittelverordnung vorgegebene Pflichtangabe „Die angegebene empfohlene tägliche Verzehrmenge darf nicht überschritten werden“ nicht in Frage gestellt. Denn die empfohlene tägliche Verzehrmenge sei in diesem Fall die des Therapeuten. Aufgrund der Einstufung als Funktionsarzneimittel könne offenbleiben, ob das Produkt der Klägerin, dessen Aufmachung jeden Krankheits- und Heilbezug meide, allein aufgrund des Hinweises auf die Mitwirkung eines Therapeuten nach der Verkehrsauffassung zum Präsentationsarzneimittel werde.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassenen Berufung. Zur Begründung trägt sie in Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen vor: Die Ansicht des Verwaltungsgerichts, in Bezug auf das Vorliegen einer pharmakologischen oder metabolischen Wirkung komme es auf die Studienlage im Einzelnen nicht an, widerspreche der höchstrichterlichen Rechtsprechung, wonach die pharmakologische Wirkung wissenschaftlich nachgewiesen sein müsse. Die Beweislast hierfür liege bei der Beklagten und könne nicht mit englischsprachigen Studien erbracht werden. Die von der Beklagten vorgelegten Studien seien zum Nachweis einer pharmakologischen Wirkung zudem nicht geeignet. Sie seien an kranken Patienten durchgeführt worden mit einer erheblich höheren Dosierung von SAM, entsprächen nicht dem „Goldstandard“, weil es an einer Placebo-Kontrolle oder einer ausreichenden Probandenzahl gefehlt habe, oder hätten keinen ausreichenden Wirksamkeitsnachweis erbracht. Pauschale Aussagen zur Funktion von SAM im Stoffwechsel reichten nicht aus, um eine pharmakologische Wirkung der externen Aufnahme von SAM zu belegen. Dazu müsse auch nachgewiesen werden, dass SAM überhaupt absorbiert werde und wenn ja, in welchem Umfang. Auch die Beklagte sei sich ausweislich der im Verwaltungsvorgang enthaltenen Vermerke intern nicht einig gewesen, ob die SAM-Kapseln der Klägerin eine pharmakologische oder metabolische Wirkung entfalteten. Dass SAM in anderen Ländern mit höheren Dosierungen als Arzneimittel im Verkehr sei, reiche nicht aus, um das Produkt auch in Deutschland als Arzneimittel zu qualifizieren. Die Zulassung von „Gumbaral“, welche im Jahr 2014 entzogen worden sei, sei als historisch anzusehen. Überdies sei auch die Tatsache, dass ein Produkt in der Vergangenheit als Arzneimittel auf dem Markt erhältlich gewesen sei, kein positiver Nachweis einer pharmakologischen oder metabolischen Wirkung. „Gumbaral“ sei doppelt so hoch dosiert gewesen wie ihr Produkt. Mit Blick auf diese erhebliche Abweichung sei es auch irrelevant, dass eine pharmakologische oder metabolische Wirkung nicht abrupt mit der Schwelle der Wirksamkeit einsetze. Dass eine Höherdosierung ihres Produkts intendiert sei, treffe nicht zu. Der auf dem Etikett enthaltene Warnhinweis beziehe sich auf die angegebene tägliche Verzehrmenge von 1 Kapsel. Er richte sich auch an einen etwaigen Therapeuten. Die von der Beklagten benannten Gesundheitsgefahren hätten sich bei wesentlich höheren Dosierungen ergeben. Studien zu Gesundheitsgefahren bei 200 mg SAM täglich lägen nicht vor.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 22. Mai 2018 zu ändern und den Bescheid der Beklagten vom 19. Juni 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 4. Juli 2016 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie trägt zur Begründung in Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen vor, die Klägerin übersehe, dass der Begriff der pharmakologischen bzw. metabolischen Wirkung nicht mit einer therapeutischen Wirksamkeit gleichzusetzen sei. Der Wirkungsmechanismus von SAM werde aus der Stellung, die es im Stoffwechsel einnehme, abgeleitet. Durch diese Rolle von SAM im Stoffwechsel liege eine metabolische Wirkung vor, durch die Umwandlung in Neurotransmitter (v. a. Serotonin) übe es ferner eine rezeptorvermittelte und somit pharmakologische Wirkung aus. Im Cochrane Review aus dem Jahr 2016 zum Einsatz von SAM bei depressiven Erkrankungen spiegele sich die übereinstimmende Meinung der Fachwelt wider, dass SAM als Arzneistoff anzusehen sei. Auch beeinflussten bereits 200 mg SAM den menschlichen Körper nennenswert. So sei das Fertigarzneimittel „Gumbaral“ mit einer Wirkstoffmenge von 200 mg pro Tablette und einer therapeutischen Tagesdosis von 400 mg zugelassen gewesen. Nach wie vor seien Arzneimittel in anderen europäischen Staaten mit deutlich unter 1.600 mg SAM zugelassen und im Verkehr. Es sei daher nicht substantiiert erwiesen, dass eine Dosierung von 200 mg keine pharmakologische bzw. metabolische Wirkung entfalte. Schließlich könne die Frage des Überschreitens der Erheblichkeitsschwelle dahinstehen, da SAM durch den Verzehr von Lebensmitteln nicht aufgenommen werden könne.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Beklagten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat ihre Klage zu Unrecht abgewiesen. Diese ist als Anfechtungsklage zulässig und begründet, weil der angegriffene Bescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheids rechtswidrig ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die Voraussetzungen der hier allein in Betracht kommenden Ermächtigungsgrundlage des § 21 Abs. 4 Satz 1 Arzneimittelgesetz (AMG) liegen nicht vor. Diese Vorschrift bestimmt, dass das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte als zuständige Bundesoberbehörde unabhängig von einem Zulassungsantrag nach Abs. 3 oder von einem Genehmigungsantrag nach § 21a Abs. 1 oder § 42 Abs. 2 AMG auf Antrag einer zuständigen Landesbehörde über die Zulassungspflicht eines Arzneimittels, die Genehmigungspflicht einer Gewebezubereitung oder über die Genehmigungspflicht einer klinischen Prüfung entscheidet. Die Entscheidung über die Zulassungspflicht eines Arzneimittels schließt als notwendigen Zwischenschritt die Entscheidung über die Arzneimitteleigenschaft eines Produkts ein.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Januar 2015 - 13 A 1872/14 -, juris, Rn. 3 ff., m. w. N.
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist bei einem Feststellungsbescheid nach § 21 Abs. 4 Satz 1 AMG der Abschluss des Verwaltungsverfahrens, das ist vorliegend der Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids am 4. Juli 2016. Zwar entfaltet auch der Feststellungsbescheid Wirkungen für die Zukunft. Diese sind indes nicht Regelungsgegenstand des Bescheids. Durch die Feststellung wird vielmehr nur der rechtliche Status des Erzeugnisses im Entscheidungszeitpunkt geklärt. Die daran anknüpfenden Folgen, hier also die fehlende Verkehrsfähigkeit des Erzeugnisses ohne vorherige behördliche Zulassung, ergeben sich unmittelbar aus dem Gesetz. Die Beklagte muss die getroffene Feststellung daher auch nicht von sich aus "unter Kontrolle halten" und fortdauernd überprüfen.
Vgl. BVerwG, EuGH-Vorlage vom 20. Mai 2021 ‑ 3 C 9.20 ‑, juris, Rn. 8.
Insoweit hält der Senat an seiner gegenteiligen Auffassung nicht mehr fest, die im vorliegenden Zusammenhang für die Beurteilung der Frage, ob es sich bei einem Produkt um ein Arzneimittel handelt, auf den Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz abstellte.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 4. März 2020 ‑ 13 A 3139/17 ‑, juris, Rn. 28 f., m. w. N.
Ausgehend davon ist das Produkt „T. S-Adenosylmethionin Kapseln“ kein Arzneimittel, insbesondere weder ein Funktionsarzneimittel i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) AMG (I.) noch mit seiner maßgeblichen Aufmachung ein Präsentationsarzneimittel i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG (II.).
Nach § 2 Abs. 1 AMG sind (Human-)Arzneimittel Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die zur Anwendung im bzw. am menschlichen Körper und als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung, Linderung oder Verhütung menschlicher Krankheiten oder krankhafter Beschwerden bestimmt sind (sog. Präsentationsarzneimittel, Nr. 1) oder die im oder am menschlichen Körper angewendet bzw. einem Menschen verabreicht werden können, um entweder die physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen (sog. Funktionsarzneimittel, Nr. 2 Buchst. a) oder eine medizinische Diagnose zu erstellen (sog. Diagnostika, Nr. 2 Buchst. b). Der Gesetzgeber hat damit die unionsrechtliche Begriffsbestimmung des Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel in der Fassung der Änderungsrichtlinie 2004/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 übernommen. Diese Begriffsbestimmung und die dazu ergangene Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sind für den Arzneimittelbegriff im deutschen Recht auslegungsleitend.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. September 2019 ‑ 13 A 3293/17 ‑, juris, Rn. 50.
I. Das Produkt „T. S-Adenosylmethionin Kapseln“ ist kein Funktionsarzneimittel i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) AMG. Voraussetzung hierfür ist insbesondere, dass das Erzeugnis die physiologischen Funktionen bei bestimmungsgemäßem Gebrauch nachweisbar und in nennenswerter Weise durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung positiv beeinflussen kann.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. November 2019 ‑ 3 C 19.18 ‑, juris, Rn. 15.
Diese Voraussetzung erfüllt das streitgegenständliche Produkt nicht. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob der Wirkstoff SAM wie von der Beklagten behauptet pharmakologische oder metabolische Wirkung im menschlichen Körper entfaltet. Jedenfalls ist ein plausibler wissenschaftlicher Nachweis dafür, dass die orale Gabe von 200 mg SAM täglich bzw. die Einnahme einer von einem „Therapeuten“ empfohlenen höheren Dosis die physiologischen Funktionen in nennenswerter Weise beeinflusst, nicht ersichtlich.
1. Der Begriff des Funktionsarzneimittels nach Art. 1 Nr. 2 Buchst. b) der Richtlinie 2001/83/EG soll – im Gegensatz zum Begriff des Präsentationsarzneimittels, dessen weite Fassung die Verbraucher vor Erzeugnissen schützen soll, die nicht die Wirksamkeit besitzen, welche sie erwarten dürfen – nur diejenigen Erzeugnisse erfassen, deren pharmakologische, immunologische oder metabolische Eigenschaften wissenschaftlich festgestellt wurden und die tatsächlich dazu bestimmt sind, physiologische Funktionen wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen. Der Begriff des Funktionsarzneimittels ist deshalb nicht auf ein Produkt anwendbar, dessen Eignung, physiologische Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder in einer der Gesundheit zuträglichen Weise zu beeinflussen, nicht wissenschaftlich festgestellt wurde.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. November 2019 ‑ 3 C 19.18 ‑, juris, Rn. 17, unter Verweis auf EuGH, Urteile vom 15. Januar 2009 ‑ C-140/07 (Hecht-Pharma GmbH) ‑, juris, Rn. 25 f., und vom 6. September 2012 ‑ C-308/11 (Chemische Fabrik Kreussler) ‑, juris, Rn. 30; zum Erfordernis der positiven Wirkung („der menschlichen Gesundheit zuträglich“): EuGH, Urteil vom 10. Juli 2014 ‑ C-358/13 u. a. (Markus D.) ‑, juris, Rn. 37.
Die pharmakologischen, immunologischen oder metabolischen Eigenschaften eines Erzeugnisses sind der Faktor, auf dessen Grundlage ausgehend von den Wirkungsmöglichkeiten des Erzeugnisses zu beurteilen ist, ob es im Sinne des Art. 1 Nr. 2 Buchst. b) der Richtlinie 2001/83/EG im oder am menschlichen Körper zur Wiederherstellung, Korrektur oder positiven Beeinflussung der physiologischen Funktionen angewandt werden kann. Diese Wirkungen sind zwar kein hinreichendes, aber ein notwendiges Kriterium für die Entscheidung, ob ein Erzeugnis unter die Definition des Funktionsarzneimittels fällt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. November 2019 ‑ 3 C 19.18 ‑, juris, Rn. 19, unter Verweis auf EuGH, Urteil vom 3. Oktober 2013 ‑ C-109/12 (Laboratoires Lyocentre) ‑, juris, Rn. 43, sowie BVerwG, Urteile vom 17. August 2017 - 3 C 18.15 ‑, juris, Rn. 12, und vom 26. Mai 2009 ‑ 3 C 5.09 ‑, juris, Rn. 13.
Nicht alle Erzeugnisse, die eine physiologisch wirksame Substanz enthalten, können als Funktionsarzneimittel im Sinne von Art. 1 Nr. 2 Buchst. b) der Richtlinie 2001/83/EG eingestuft werden.
Vgl. EuGH, Urteile vom 15. Januar 2009 ‑ C-140/07 (Hecht-Pharma GmbH) ‑, juris, Rn. 40, vom 30. April 2009 ‑ C-27/08 (BIOS Naturprodukte GmbH) ‑, juris, Rn. 19 und vom 6. September 2012 ‑ C-308/11 (Chemische Fabrik Kreussler) ‑, juris, Rn. 33.
Da die physiologische Wirkung nicht für Arzneimittel spezifisch ist, sondern auch zu den in Art. 2 Buchst. a) der Richtlinie 2002/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. Juni 2002 zur Angleichung der Rechtsvorschriften über Nahrungsergänzungsmittel verwendeten Kriterien für die Definition des Nahrungsergänzungsmittels gehört, scheidet die Annahme eines Funktionsarzneimittels aus, wenn die Auswirkungen des Erzeugnisses auf die physiologischen Funktionen nicht nennenswert sind,
vgl. EuGH, Urteile vom 16. April 1991 ‑ C-112/89 (Upjohn) ‑, juris, Rn. 22, und vom 30. April 2009 ‑ C-27/08 (BIOS Naturprodukte GmbH) ‑, juris, Rn. 21; BVerwG, Urteil vom 7. November 2019 ‑ 3 C 19.18 ‑, juris, Rn. 28; BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 ‑ I ZR 67/07 ‑, juris, Rn. 15; OVG NRW, Beschluss vom 27. Januar 2015 ‑ 13 A 1872/14 -, juris, Rn. 13 f., m. w. N.,
und nicht über die Wirkungen hinausgehen, die ein in angemessener Menge verzehrtes Lebensmittel auf diese Funktionen haben kann (sog. Erheblichkeitsschwelle).
Vgl. EuGH, Urteil vom 15. November 2007 ‑ C-319/05 (Kommission ./. Bundesrepublik Deutschland, Knoblauchkapseln) ‑, juris, Rn. 68; BVerwG, Urteile vom 7. November 2019 ‑ 3 C 19.18 ‑, juris, Rn. 20, und vom 16. Mai 2007 ‑ 3 C 34.06 ‑, juris, Rn. 29.
Der Nachweis einer über die o. g. Kriterien hinausgehenden therapeutischen Wirksamkeit des Erzeugnisses ist für die Annahme eines Funktionsarzneimittels hingegen nicht erforderlich. Dies folgt schon daraus, dass der Begriff der therapeutischen Wirksamkeit nicht aus der Definition des Funktionsarzneimittels, sondern aus den Regelungen über die Zulassung eines Arzneimittels stammt. Er ist auf die klinische Prüfung der vom Arzneimittelhersteller beanspruchten Indikation bezogen und passt nicht für die vorgelagerte Fragestellung, ob einem Erzeugnis überhaupt die Eignung zukommt, die physiologischen Funktionen positiv zu beeinflussen. Die therapeutische Wirksamkeit ist nicht Bestandteil des Arzneimittelbegriffs. Auch der vom Gerichtshof der Europäischen Union geforderte wissenschaftliche Nachweis bezieht sich daher nicht hierauf, sondern nur auf die Frage, ob der Stoff geeignet ist, dem Funktionieren des menschlichen Organismus und folglich der menschlichen Gesundheit zuträglich zu sein. Der Bezugnahme auf eine bestimmte Krankheit bedarf es hierfür nicht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. November 2019 ‑ 3 C 19.18 ‑, juris, Rn. 18, unter Verweis auf BVerwG, Urteile vom 1. Dezember 2016 ‑ 3 C 14.15 ‑, juris, Rn. 19, 24, und vom 20. November 2014 ‑ 3 C 27.13 ‑, juris, Rn. 25, sowie EuGH, Urteile vom 15. Dezember 2016 ‑ C-700/15 (Lek) ‑, juris, Rn. 35, und vom 10. Juli 2014 ‑ C-358/13 u. a. (Markus D.) ‑, juris, Rn. 36.
2. Es bedarf vorliegend keiner Entscheidung, ob das streitgegenständliche Produkt eine pharmakologische (a) oder metabolische (b) Wirkung im menschlichen Körper entfaltet. Jedenfalls steht nicht zur Überzeugung des Gerichts (vgl. § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) fest, dass SAM in der hier in Streit stehenden Dosierung und Darreichungsform einen nennenswerten, positiven Einfluss auf die physiologischen Funktionen hat (c).
a) Der Begriff der pharmakologischen Wirkung i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) AMG ist weder im Arzneimittelgesetz noch in der Richtlinie 2001/83/EG definiert. Er geht auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Abgrenzung von Arzneimitteln und Lebensmitteln zurück, nach der mit dem Begriff eine jedenfalls nennenswerte Auswirkung auf den Stoffwechsel und die gezielte Beeinflussung der Funktionsbedingungen des menschlichen Körpers gemeint war.
Vgl. EuGH, Urteil vom 16. April 1991 ‑ C-112/89 (Upjohn) ‑, juris, Rn. 17 ff.; dazu: BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2006 ‑ 3 C 40.05 ‑, juris, Rn. 22.
Der Richtliniengeber hat ihn zunächst – negativ gefasst – in die Definition des Medizinprodukts nach Art. 1 Abs. 2 Buchst. a) der Medizinprodukterichtlinie 93/42/EWG aufgenommen, dessen bestimmungsgemäße Hauptwirkung gerade nicht durch pharmakologische Mittel erreicht wird. Mit der Richtlinie 2004/27/EG hat er die unionsrechtliche Definition des Funktionsarzneimittels um eine entsprechende, die „pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung“ betreffende Regelung ergänzt. Nach dem 7. Erwägungsgrund dieser Richtlinie diente die Aufnahme der Formulierung in die Definition des Funktionsarzneimittelbegriffs dem Zweck, auch die Entstehung neuer Therapien und die steigende Zahl sog. Grenzprodukte berücksichtigen zu können. Sie sollte klarstellen, welche Art von Wirkung ein Arzneimittel haben muss, um die physiologischen Funktionen des menschlichen Körpers wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen.
Die ihm vorgelegte Frage, wie der Begriff der pharmakologischen Wirkung gemeinschaftsrechtlich zu definieren sei, hat der Europäische Gerichtshof nicht beantwortet.
Vgl. EuGH, Urteil vom 9. Juni 2005 ‑ C-211/03 u. a. (HLH Warenvertrieb und Orthica) ‑, juris, Rn. 46 ff.
Anhaltspunkte für die Begriffsbestimmung enthält die sog. „Borderline-Leitlinie“, MEDDEV 2.1/3, rev. 3, die eine Expertengruppe unter Federführung der für Medizinprodukte und Kosmetika zuständigen Dienststelle der Europäischen Kommission zur Klärung von Abgrenzungsfragen u. a. bei der Auslegung der Medizinprodukterichtlinie 93/42/EWG herausgibt. Sie ist rechtlich nicht verbindlich, kann aber nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs bei der Auslegung des Begriffs der pharmakologischen Wirkung i. S. d. Art. 1 Nr. 2 Buchst. b) der Richtlinie 2011/83/EG mit berücksichtigt werden.
Vgl. EuGH, Urteil vom 6. September 2012 ‑ C-308/11 (Chemische Fabrik Kreussler) ‑, juris, Rn. 23 ff.
Danach ist unter einer pharmakologischen Wirkung eine Wechselwirkung zwischen den Molekülen des betreffenden Stoffes und einem – gewöhnlich als Rezeptor bezeichneten – Zellbestandteil zu verstehen, die entweder zu einer direkten Reaktion führt oder die Reaktion auf einen anderen Agenten blockiert. Eine Dosis-Wirkungs-Korrelation ist dabei ein – wenn auch nicht zwingender –Indikator für eine pharmakologische Wirkungsweise.
Vgl. Europäische Kommission, Medical Devices: Guidance document, MEDDEV 2.1/3, rev. 3, A.2.1.1 Definition of medical device, 15/05/2015, abrufbar unter
https://ec.europa.eu/docsroom/documents/10328/attachments/1/translations; zum Vorstehenden insgesamt: OVG NRW, Urteil vom 26. September 2019 ‑ 13 A 3290/17 ‑, juris, Rn. 144 ff., 152, im Hinblick auf die Abgrenzung von Arzneimittel und Medizinprodukt.
Unter Berücksichtigung auch dieser Begriffsbestimmung hat der Europäische Gerichtshof ausgeführt, dass die Einstufung einer Substanz als pharmakologisch wirksam nach den maßgeblichen Regelungen der Richtlinien 93/42/EG und 2004/27/EG nicht voraussetzt, dass eine (direkte) Wechselwirkung zwischen der fraglichen Substanz und einem zellulären Bestandteil des menschlichen Körpers besteht. Dabei hat er maßgeblich auf die Eignung eines Arzneimittels abgestellt, die physiologischen Funktionen des menschlichen Körpers wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen, und festgehalten, diese Wirkung könne eine Substanz auch (indirekt) dadurch haben, dass ihre Moleküle eine Wechselwirkung mit anderen im Organismus des Anwenders vorhandenen zellulären Bestandteilen – etwa von Bakterien, Viren oder Parasiten – eingingen.
Vgl. EuGH, Urteil vom 6. September 2012 ‑ C-308/11 (Chemische Fabrik Kreussler) ‑, juris, Rn. 29 ff., 36.
Vor diesem Hintergrund geht der Senat davon aus, dass vom Rechtsbegriff der pharmakologischen Wirkung auch nicht-rezeptorvermittelte Wirkweisen erfasst sein können, vorausgesetzt die fragliche Substanz hat einen nennenswerten Einfluss auf die physiologischen Funktionen des menschlichen Körpers und beeinflusst diese gezielt.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. September 2019 ‑ 13 A 3290/17 -, juris, Rn. 153 ff., 161 (nicht rechtskräftig).
Zum Nachweis des Vorliegens einer diesem Begriffsverständnis entsprechenden pharmakologischen Wirkung beschreibt die Beklagte in ihren Bescheiden und gerichtlichen Schriftsätzen unter Rückgriff auf wissenschaftliche Erkenntnismittel ausführlich die Wirkungsweise der chemischen Verbindung SAM im menschlichen Körper. Danach ist SAM der wichtigste Methylgruppendonator im Zellstoffwechsel und dient der Biosynthese u. a. von Neurotransmittern wie Epinephrin (Adrenalin) und Serotonin, die für intra- und interzelluläre Signalübertragungen benötigt werden. SAM wird im sogenannten Intermediärstoffwechsel als Zwischenprodukt gebildet und weiter umgesetzt. Es handelt sich bei SAM um die stoffwechselaktive Form der schwefelhaltigen Aminosäure Methionin, welche ihrerseits über die Ernährung aufgenommen wird. Im Rahmen der Transmethylierung, also der Weitergabe von Methylgruppen (-CH3) von einem Molekül auf ein anderes, reagiert zunächst Methionin durch Katalyse eines methioninaktivierenden Enzyms mit Adenosintriphosphat (ATP) unter Bildung von SAM. Dabei wird der Adenosylrest von ATP auf das Schwefelatom von Methionin übertragen. Die S-Methylbindung wird dadurch energiereich und die Methylgruppe leicht für Methylübertragungen verfügbar. Bei der Methylgruppenübertragung entsteht S-Adenosylhomocystein (SAH), das durch Hydrolyse weiter zu Adenosin und Homocystein aufgespalten wird. Adenosin wird über verschiedene Schritte wieder in ATP umgewandelt und steht erneut für die Methioninaktivierung zur Verfügung.
Vgl. Löffler/Petrides (Hrsg.), Biochemie und Pathobiochemie, 7. Aufl. 2003, S. 488; siehe hierzu auch LG München I, Urteil vom 3. April 2019 ‑ 21 O 2146/19 ‑, juris, Rn. 148.
Dem Vortrag der Beklagten lässt sich ferner entnehmen, dass SAM Teil des intermediären Stoffwechsels ist und hierbei u. a. für die Biosynthese einer ganzen Reihe von Neurotransmittern wie Adrenalin und Serotonin eine wichtige Rolle spielt. So werde SAM in Neurotransmitter, vor allem in Serotonin, umgewandelt und entfalte dergestalt eine rezeptorvermittelte Wirkung.
Bei Zugrundelegung des dargestellten weiten Begriffsverständnisses einer pharmakologischen Wirkung erscheint es nicht ausgeschlossen, dass Moleküle von SAM eine (indirekte) rezeptorvermittelte oder eine Wechselwirkung mit anderen im Organismus des Anwenders vorhandenen zellulären Bestandteilen eingehen. Diese Frage bedarf jedoch vorliegend keiner Entscheidung, weil jedenfalls nicht ersichtlich ist, dass wissenschaftlich nachgewiesen worden wäre, dass SAM einen nennenswerten Einfluss auf die physiologischen Funktionen des menschlichen Körpers besitzt (vgl. unter c).
b) Gleiches gilt für die Frage, ob die streitgegenständlichen Kapseln metabolisch wirken. Der Begriff der metabolischen Wirkung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) AMG ist ebenfalls weder im Arzneimittelgesetz noch in der Richtlinie 2001/83/EG definiert. Anhaltspunkte für die Begriffsbestimmung lassen sich aber auch in diesem Zusammenhang der sog. „Borderline-Leitlinie“, MEDDEV 2.1/3, rev. 3, entnehmen. Sie ist zwar rechtlich nicht verbindlich, kann aber – ebenso wie bei der Auslegung des Begriffs der pharmakologischen Wirkung – zur Bestimmung des Begriffs der metabolischen Wirkung mit berücksichtigt werden.
Vgl. zur pharmakologischen Wirkung: OVG NRW, Urteil vom 26. September 2019 ‑ 13 A 3290/17 ‑, juris, Rn. 150; zur metabolischen Wirkung: OVG NRW, Beschluss vom 24. April 2020 ‑ 13 A 3291/17 ‑, n. v., S. 4 f. des Beschlussabdrucks.
Danach wird unter metabolischer Wirkung eine Wirkungsweise verstanden, die auf einer Veränderung (Stoppen, Starten, Geschwindigkeit) normaler biochemischer Prozesse beruht, die an der normalen Körperfunktion beteiligt oder deren Verfügbarkeit für diese von Bedeutung sind. Die Tatsache, dass ein Produkt selbst verstoffwechselt wird, bedeutet nicht, dass seine bestimmungsgemäße Hauptwirkung auf metabolische Art und Weise erzielt wird.
https://ec.europa.eu/docsroom/documents/10328/attachments/1/translationshttps://ec.europa.eu/docsroom/documents/10328/attachments/1/translations.
Mit dem Erfordernis, die normalen chemischen Prozesse zu ändern, belegt die Definition, dass die metabolische Wirkung durch eine gezielte Steuerung von Körperfunktionen gekennzeichnet ist.
Vgl. Dettling, Physiologische, pharmakologische und toxikologische Wirkung, in: PharmR 2006, 58, 65.
Dies zugrunde gelegt lassen die Ausführungen der Beklagten und die von ihr vorgelegten wissenschaftliche Nachweise nicht erkennen, ob das in dem streitgegenständlichen Produkt enthaltene SAM eine wie auch immer geartete Veränderung normaler biochemischer Prozesse im menschlichen Körper bewirkt.
SAM ist – wie dargestellt – Teil des intermediären Stoffwechsels. Der Umstand, dass exogen zugeführtes SAM nach Angaben der Beklagten nahezu vollständig verstoffwechselt wird, rechtfertigt für sich genommen noch nicht die Annahme einer metabolischen Wirkung. Worin konkret vor diesem Hintergrund die normale biochemische Prozesse verändernde Wirkung von exogen zugeführtem SAM liegen soll, erschließt sich nicht. Zwar behauptet die Beklagte, die physiologischen Stoffwechselvorgänge würden durch zusätzliche orale Gabe von SAM „über das normale Maß beeinflusst“ bzw. nach oraler Gabe von SAM werde „zusätzlich zum physiologischen Anteil an SAM auf den Homocystein-, den Catecholamin- und Melatonin-Stoffwechsel Einfluss genommen“. Wie dieser Einfluss konkret aussieht und ob er die definitorischen Kriterien einer Veränderung normaler biochemischer Prozesse im Sinne eines Stoppens, Startens oder einer Geschwindigkeitsregulierung erfüllt, zeigt die Beklagte jedoch nicht auf. Soweit sie mit ihren Ausführungen eine etwaige „Steigerung“ normaler Stoffwechselvorgänge durch exogen zugeführtes SAM geltend machen will, fehlt es schon an Darlegungen dazu, woraus sich die insoweit erforderlichen wissenschaftlichen Belege ergeben sollen. Belastbare Erkenntnisse zu einer derartigen Wirkung sind den von der Beklagten vorgelegten Studien, die – soweit ersichtlich – allenfalls verschiedene Hypothesen über den Wirkmechanismus von SAM im Hinblick auf dessen angebliche antidepressive Eigenschaften diskutieren,
vgl. etwa Papakostas et al., S-Adenosyl-Methionine in Depression: A Comprehensive Review of the Literature, Current Psychiatry Reports 2003, 5, S. 460-466, S. 463 f., abrufbar unter
https://link.springer.com/content/pdf/10.1007/s11920-003-0085-2.pdf; Papakostas, Evidence for S-Adenosyl-L-Methionine (SAM-e) for the Treatment of Major Depressive Disorder, The Journal of Clinical Psychiatry 2009, 70, S. 18-22, abrufbar unter
https://doi.org/10.4088/JCP.8157su1c.04; Galizia et al., S-adenosyl methionine (SAMe) for depression in adults (Review), Cochrane Database of Systematic Reviews 2016, Ausgabe 10, 2016, S. 8, abrufbar unter
https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC6457972/, Cuomo, A., Beccarini Crescenzi, B., Bolognesi, S. et al., S-Adenosylmethionine (SAMe) in major depressive disorder (MDD): a clinician-oriented systematic review. Ann Gen Psychiatry 19, 50 (2020), abrufbar unter
https://doi.org/10.1186/s12991-020-00298-z,
auch sonst nicht ohne Weiteres zu entnehmen.
c) Letztlich kann die Frage, ob SAM überhaupt pharmakologisch oder metabolisch wirkt, offen bleiben. Selbst wenn man solche Wirkungen durch die orale Einnahme von mindestens 200 mg SAM täglich als durch belastbare wissenschaftliche Nachweise belegt ansähe, folgte daraus keine Einstufung als Funktionsarzneimittel. Denn jedenfalls ist zur Überzeugung des Gerichts nicht der wissenschaftliche Nachweis geführt (vgl. § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO), dass das streitgegenständliche Produkt einen nennenswerten Einfluss auf die physiologischen Funktionen ausübt.
aa) Kann der erforderliche plausible wissenschaftliche Nachweis einer pharmakologischen, immunologischen oder metabolischen Wirkung bei bestimmungsgemäßer Anwendung, die einen nennenswerten, positiven Einfluss auf die physiologischen Funktionen hat, nicht geführt werden, geht dies in einer Situation wie der vorliegenden zu Lasten der Beklagten.
In dem vom Untersuchungsgrundsatz beherrschten Verwaltungsprozess ist es zwar grundsätzlich Aufgabe des Gerichts, von sich aus den maßgeblichen Sachverhalt zu ermitteln, dazu von Amts wegen die erforderlichen Sachverhaltsaufklärungen zu betreiben und sich seine eigene Überzeugung zu bilden (§ 86 Abs. 1 Satz 1, § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die den Beteiligten dabei auferlegte Mitwirkungspflicht (§ 86 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 VwGO) entbindet das Gericht daher grundsätzlich nicht von seiner eigenen Aufklärungspflicht. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist allerdings geklärt, dass die gerichtliche Aufklärungspflicht dort ihre Grenze findet, wo das Vorbringen keinen tatsächlichen Anlass zu weiterer Sachaufklärung bietet, und dass eine Verletzung der Mitwirkungspflichten durch die Beteiligten die Anforderungen an die Ermittlungspflicht des Gerichts herabsetzen kann.
Vgl. nur BVerwG, Urteil vom 30. Januar 2013 ‑ 9 C 11.11 -, juris, Rn. 28, m. w. N.
Wer die materielle Beweislast trägt, d. h. zu wessen Lasten die trotz aller Aufklärungsbemühungen des Gerichts verbleibende Unerweislichkeit erheblicher Tatsachen geht (sog. non liquet), bestimmt sich dabei nicht nach Prozessrecht, sondern nach materiellem Recht und ist in Auslegung der im Einzelfall einschlägigen Normen zu ermitteln. Derjenige, der aus einer Norm eine ihm günstige Rechtsfolge ableitet, trägt die materielle Beweislast, wenn das Gericht in Erfüllung seiner Pflicht zur umfassenden Aufklärung des Sachverhalts (§ 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO) das Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatsachen zu seiner vollen Überzeugungsgewissheit („mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit“) weder feststellen noch ausschließen kann.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 6. Mai 2021 ‑ 2 C 10.20 ‑, juris, Rn. 19, und vom 20. April 1977 ‑ 6 C 14.75 ‑, juris, Rn. 23.
In Anwendung dieser Grundsätze hat die Beklagte die materielle Beweislast für die Unerweislichkeit der Voraussetzungen der Arzneimitteleigenschaft zu tragen, wenn diese also weder positiv feststehen noch sicher ausgeschlossen werden können, und sonstige wissenschaftliche Daten, die Aufschluss über die Wirkung des streitgegenständlichen Produkts geben könnten, nicht ersichtlich sind. Denn das BfArM stellt im Rahmen seiner Prüfungsbefugnis nach § 21 Abs. 4 Satz 1 AMG die Behauptung auf, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Produkt um ein (Funktions-)Arzneimittel handelt. Das Gericht prüft, ob dieser Nachweis gelungen ist. Es muss ihn aber nicht selbst führen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Mai 2009 - 3 C 5.09 ‑, juris, Rn. 15, 17; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 26. März 2019 ‑ 9 S 1668/18 ‑, juris, Rn. 32; VG München, Urteil vom 17. Oktober 2018 ‑ M 18 K 15.4632 ‑, juris, Rn. 38.
bb) Unmittelbare Belege dafür, dass und gegebenenfalls ab welcher Dosis die orale Aufnahme von SAM geeignet sein soll, physiologische Funktionen erheblich zu beeinflussen, sind weder substantiiert dargelegt noch sonst ersichtlich. Studien oder andere wissenschaftliche Abhandlungen, welche eine erhebliche pharmakologische oder metabolische Wirkung von 200 mg oder – die Höchstverzehrmenge ist vorliegend nach entsprechender „Empfehlung eines Therapeuten“ nicht auf eine tägliche Kapsel beschränkt – auch in höherer Dosierung oral eingenommenem SAM belegen, liegen nicht vor. Die von der Beklagten herangezogenen Studien beschäftigen sich vielmehr mit einer möglichen therapeutischen Wirksamkeit von SAM.
Aber auch insoweit fehlen belastbare wissenschaftliche Belege dafür, ob und bei Bejahung ab welcher Dosis SAM therapeutisch wirksam sein könnte. Der Nachweis einer therapeutischen Wirksamkeit von oral eingenommenem SAM könnte zwar bereits für sich genommen die Annahme der Funktionsarzneimitteleigenschaft rechtfertigen. Auch erscheint es nicht ausgeschlossen, aus einer bestimmten therapeutisch wirksamen Menge von SAM den Schluss zu ziehen, dass eine pharmakologische Wirkung bereits bei geringeren Dosen einsetzt. Denn während die therapeutische Wirkung grundsätzlich die Einstufung als Arzneimittel rechtfertigt, schließt es das Fehlen der Eignung, therapeutische Zwecke zu erfüllen, nicht aus, dass dennoch ein pharmakologisch, metabolisch oder immunologisch wirkendes Funktionsarzneimittel vorliegt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2007 ‑ 3 C 23.06 ‑, juris, Rn. 18, m. w. N.
Eine Dosis für das Einsetzen einer therapeutischen Wirkung von oral eingenommenem SAM ist jedoch nicht belastbar belegt.
Eine solche folgt zunächst nicht aus der historischen Zulassung des Arzneimittels „Gumbaral“ 200 mg Tabletten aus dem Jahr 1985. Aus einer mit „Entwurf“ überschriebenen Stellungnahme des Fachbereichs 33.05 des BfArM vom 19. März 2015 folgt, dass es sich bei „Gumbaral“ 200 mg Tabletten um eine im Jahr 1985 ausgesprochene historische Zulassung gehandelt habe, wobei die wissenschaftliche Grundlage für die damalige Zulassungsentscheidung aus heutiger Sicht nicht bewertet werden könne. Ein durch valide klinische Studien gemäß heutiger Anforderungskriterien belegter Nachweis der Wirksamkeit und Sicherheit von SAM in den postulierten Indikationsgebieten gelte durch die aktuelle Literatur als nicht belegt. Der spezifische Wirkmechanismus sei nicht nachgewiesen. Auf die Zulassung von „Gumbaral“ 200 mg Tabletten habe der Zulassungsinhaber im Jahr 2014 verzichtet. Da demnach insoweit schon kein Nachweis für eine therapeutische Wirksamkeit bei oraler Einnahme von 400 mg SAM vorliegt, kann allein aus der Zulassung vom „Gumbaral“ nicht abgeleitet werden, dass eine erhebliche pharmakologische oder metabolische Wirkung bei gleichen oder bei geringeren Mengen einsetzt.
Auch die von der Beklagten als Indiz für eine pharmakologische oder metabolische Wirkung herangezogenen Studien nennen keine Werte, ab welchen oral eingenommenes SAM therapeutisch wirksam sein soll. Die Metaanalysen von Galizia et al. (2016, https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC6457972) sowie von Cuomo et al. (2020, https://doi.org/10.1186/s12991-020-00298-z), welche jeweils acht Studien untersucht haben, sehen vielversprechende Ansätze bei der Behandlung von Depressionen. Sie empfehlen die Erstellung weiterer Studien, bei welchen SAM oral in Dosen von 800 mg bis 1.600 mg bzw. von 1.600 mg bis 3.200 mg täglich eingenommen werden soll. Die Behauptung, dass SAM bei diesen oder anderen Dosen therapeutisch wirke, stellen sie jedoch nicht auf. Vielmehr sehen sie weiteren Forschungsbedarf, um belastbare Nachweise für eine mögliche therapeutische Wirksamkeit von SAM zu gewinnen. Die Metaanalyse von Rutjes et al. (2009, https://www.cochranelibrary.com/cdsr/doi/10.1002/14651858.CD007321.pub2/full), in welcher die therapeutische Wirksamkeit von SAM bei Osteoarthritis untersucht wurde, kam nach Berücksichtigung von vier Studien zu dem Ergebnis, dass die Wirkungen von SAM in diesem Anwendungsgebiet klinisch relevant sein könnten und weitere klinische Bewertung verdienten, auch wenn die Wirkungen voraussichtlich gering sein würden. Hinreichend gesicherte Rückschlüsse auf eine nennenswerte pharmakologische oder metabolische Wirkung von SAM lässt auch diese Metaanalyse demnach nicht zu.
Zu keiner anderen Bewertung führt die Studie von Bottiglieri et al. aus dem Jahr 1990 (https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC488323). Hierzu trägt die Beklagte vor, durch diese Studie sei erwiesen, dass exogen zugeführtes SAM die Blut-Hirn-Schranke überwinde und eine orale Gabe von 400 bis 1.000 mg SAM täglich mit einem signifikanten Anstieg von zerebrospinalem SAM assoziiert sei. Der Schwerpunkt der Studie lag auf der Erforschung der Wirkungen von parenteral zugeführtem SAM. Zusätzlich wurde einer kleinen Gruppe von Alzheimer-dementen Patienten 1.200 mg SAM täglich (3 x 400 mg) über einen Zeitraum von vier bis acht Monaten oral verabreicht. Bei sämtlichen Patienten wurde der Anteil von SAM in der Cerebrospinalflüssigkeit vor und nach der Behandlung mit extern zugeführtem SAM gemessen. Dabei wurde ein Anstieg von nahezu zwei Dritteln gemessen. Auch haben sich die Stimmung sowie kognitive Messungen verbessert.
Diese Studie belegt jedoch keine therapeutische Wirkung von 1.200 mg oral eingenommenem SAM. Dagegen spricht schon die Anzahl der Teilnehmer. Die Studie wurde lediglich mit vier an der Alzheimer-Krankheit leidenden Patienten durchgeführt. Eine Placebo-Kotrollgruppe gab es nicht. Auch ist nicht ersichtlich, ob bzw. welche weiteren Effekte ein solcher Anstieg von zerebrospinalem SAM bewirkt. Des Weiteren wurde von den Verfassern lediglich konstatiert, dass die Ergebnisse der Studie es rechtfertigten, weitere kontrollierte Versuche mit SAM in dieser klinischen Situation durchzuführen. Eine therapeutische Wirksamkeit, die wiederum auf eine erhebliche Beeinflussung physiologischer Funktionen rückschließen lassen könnte, wird dagegen nicht behauptet. Schließlich gibt es Anhaltspunkte, welche gegen die Bioverfügbarkeit von oral eingenommenem SAM sprechen. So führt der Verfasser der Studie Bottiglieri selbst in einem Aufsatz auf dem Jahr 2002 („S-Adenosyl-L-methionine (SAMe): from the bench to the bedside – molecular basis of a pleiotrophic moleculee“, https://academic.oup.com/ajcn/article/76/5/1151S/4824259) aus, dass die systemische Bioverfügbarkeit von SAM nach oraler Verabreichung gering zu sein scheine. Dies stimmt mit den Ausführungen von Spillmann und Fava (1996) überein, wonach die Fähigkeit von exogen zugeführtem SAM, physiologische Wirkungen zu entfalten, ungeklärt sei. Es gebe Hinweise darauf, dass die Konzentration von SAM im Organismus normalerweise höher sei, als für Methyltransferasen-Reaktionen notwendig. Auch in einer Übersicht des University of Maryland Medical Center zu SAM aus dem Jahr 2015 heißt es, dass nicht klar sei, ob die orale Einnahme von SAM ebenso zuverlässig oder wirksam sei wie die parenterale Verabreichung. Kleine Studien deuteten darauf hin, dass eine orale Supplementierung mit SAM nicht gut vom Körper aufgenommen werde.
Konsequenterweise hat die Beklagte in ihren Schriftsätzen vom 25. November 2016 sowie vom 11. Oktober 2018 selbst darauf hingewiesen, dass die therapeutische Wirksamkeit von SAM zur Behandlung z. B. von Depressionen durch klinische Studien „unzureichend belegt“ bzw. von degenerativen Gelenkerkrankungen durch die Metaanalyse der Cochrane Collaboration aus dem Jahr 2010 „in Frage gestellt“ sei. Anhaltspunkte dafür, dass dies anders zu beurteilen sein könnte, bestehen nicht. Instruktiv ist in diesem Zusammenhang die zusammenfassende Darstellung von Galizia et al. im Cochrane Review aus dem Jahr 2016 („S‐adenosyl methionine (SAMe) for depression in adults“, https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC6457972), wonach die sich aus den analysierten Studien zur Wirksamkeit von SAM bei Depressionen ergebenden Beweise von geringer bzw. sehr geringer Qualität seien und es nicht möglich sei, aus dem Review irgendwelche gesicherten Rückschlüsse zu ziehen.
Vor diesem Hintergrund bedarf die zwischen den Beteiligten umstrittene Frage, ob SAM selbst oder nur die Aminosäure Methionin über Lebensmittel aufgenommen werden kann, keiner Entscheidung.
3. Eine Einstufung des streitgegenständlichen Produkts als Funktionsarzneimittel kommt auch nicht aus anderen Gründen in Betracht.
a) Die von der Beklagten herangezogenen Gesundheitsrisiken, die mit der Einnahme von SAM verbunden sein sollen, können für sich genommen die Feststellung der Funktionsarzneimitteleigenschaft nicht rechtfertigen.
Der fehlende Nachweis einer pharmakologischen bzw. metabolischen Wirkung kann durch andere Kriterien zur Bestimmung eines Funktionsarzneimittels nicht ersetzt werden. Zwar hat der Europäische Gerichtshof entschieden, dass die in seiner Rechtsprechung entwickelten Kriterien der Modalitäten des Gebrauchs eines Produkts, des Umfangs seiner Verbreitung, der Bekanntheit bei den Verbrauchern und der Risiken, die seine Verwendung mit sich bringen, für die Entscheidung, ob ein Produkt unter die Definition des Funktionsarzneimittels fällt, weiterhin relevant sind.
Vgl. EuGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - C-140/07 (Hecht Pharma GmbH) ‑, juris, Rn. 31-37.
Damit ist aber nur gemeint, dass sie ergänzend – gleichsam als Korrektiv – heranzuziehen sind, wenn eine pharmakologische bzw. metabolische Wirkung positiv festgestellt worden ist. Wenn eine solche Wirkung ausgeschlossen ist, kann die Arzneimitteleigenschaft nicht allein aufgrund dieser weiteren Kriterien bejaht werden. Sie haben keine für ein Arzneimittel nach der Funktion konstitutive Wirkung,
vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Mai 2009 ‑ 3 C 5.09 ‑, juris, Rn. 18, unter Verweis auf EuGH, Urteil vom 30. April 2009 ‑ C-27/08 (Bios Naturprodukte) ‑, juris, Rn. 23-27, zum Kriterium der Gesundheitsgefährdung; Nds. OVG, Urteil vom 2. November 2017 ‑ 13 LB 31/14 ‑, juris, Rn. 63; Hüttebräuker/Auler, Melatoninhaltige Gesundheitsprodukte: Funktionsarzneimittel oder Nahrungsergänzungsmittel?, PharmR 2021, 521, 530,
sondern sind bei der im Rahmen der Abgrenzung von Nahrungsergänzungs- und Arzneimitteln erforderlichen Gesamtbetrachtung der Produktmerkmale auch zu berücksichtigen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. November 2019 ‑ 3 C 19/18 ‑, juris, Rn. 31.
Unabhängig davon hat die Beklagte vernünftige Zweifel an der Unbedenklichkeit einer oralen Einnahme von mindestens 200 mg SAM täglich nicht belastbar dargelegt. Konkrete Darlegungen und Anhaltspunkte hierzu fehlen.
Vgl. zu diesem Erfordernis BVerwG, Urteil vom 7. November 2019 ‑ 3 C 19/18 ‑, juris, Rn. 33, 35.
b) Schließlich führt auch die Aufnahme von Ademetionin in Anlage 1 der Arzneimittelverschreibungsverordnung (AMVV) nicht zur Einstufung des streitgegenständlichen Präparats als Arzneimittel.
Der Arzneimittelverschreibungsverordnung lässt sich lediglich entnehmen, dass der „Stoff“ (vgl. § 3 AMG) Ademetionin Arzneimittel sein kann; es lässt sich aber aus dieser Verordnung nicht schließen, dass Präparate, die die in Anlage 1 der Verordnung über die Verschreibungspflicht von Arzneimitteln genannten Stoffe enthalten, schon deshalb Arzneimittel wären. Sie sind es trotz dieser Stoffe nicht, wenn sie nicht zu den in § 2 Abs. 1 AMG genannten Zwecken bestimmt sind oder sonst die Voraussetzungen des § 2 AMG erfüllen. Der Begriff des Arzneimittels ist in dem ermächtigenden Arzneimittelgesetz (vgl. § 48 Abs. 2 AMG) definiert und wird in der Verordnung über die Verschreibungspflicht von Arzneimitteln vorausgesetzt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 1994 ‑ 3 C 2.93 ‑, juris, Rn. 40; Knauer, PharmR 2008, 199, 201; Hüttebräuker/Auler, PharmR 2021, 521, 531.
Hierfür spricht schon der Wortlaut des § 1 AMVV bzw. des § 48 Abs. 1 Satz 1 AMG, der das Vorliegen eines Arzneimittels voraussetzt und lediglich festlegt, unter welchen Voraussetzungen das jeweilige Arzneimittel, das einen bestimmten Stoff enthält, verschreibungspflichtig ist.
II. Das Produkt „T. S-Adenosylmethionin Kapseln“ ist auch kein Präsentationsarzneimittel i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG.
1. Für den Begriff des Präsentationsarzneimittels ist die Rechtsprechung, die zu dem in Art. 1 Nr. 2 Abs. 1 der Ursprungsfassung der Richtlinie 2001/83/EG enthaltenen Begriff der „Bezeichnung“ (zur Heilung oder zur Verhütung menschlicher Krankheiten) ergangen ist, auf den nun in Art. 1 Nr. 2 Buchst. a) der Richtlinie 2001/83/EG in der Fassung der Richtlinie 2004/27/EG verwendeten Begriff der „Bestimmung“ übertragbar. Denn weder aus den verwendeten Begriffen noch aus den Erwägungsgründen der Richtlinie 2004/27/EG ergibt sich, dass mit der Neufassung die Definition des Präsentationsarzneimittels in ihrer Bedeutung geändert werden sollte.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. September 2013 ‑ 13 A 1100/12 ‑, juris, Rn. 87, 90 ff., m. w. N.; Rehmann, in: ders., Arzneimittelgesetz (AMG), 5. Auflage 2020, § 2 Rn. 1, 12; Müller, in: Kügel/Müller/Hofmann, AMG, 2. Auflage 2016, § 2 Rn. 71.
Nach dieser Rechtsprechung richtet sich die Auslegung des Begriffs des Präsentationsarzneimittels nach dem Ziel der Richtlinie, einen effektiven Schutz der öffentlichen Gesundheit zu gewährleisten (vgl. den 2. und 7. Erwägungsgrund der Richtlinie 2001/83/EG). Dazu gehört der Schutz des Verbrauchers nicht nur vor schädlichen Erzeugnissen, sondern auch davor, anstelle eines geeigneten Heilmittels ein ungeeignetes Präparat zu wählen. Der Begriff der „Bezeichnung“ bzw. „Bestimmung“ ist deshalb weit auszulegen, um sicherzustellen, dass vom Arzneimittelbegriff nicht nur Erzeugnisse umfasst sind, die tatsächlich eine therapeutische Wirkung haben, sondern auch solche, die nicht ausreichend wirksam sind oder nicht die Wirksamkeit aufweisen, die der Verbraucher nach ihrer Präsentation erwarten darf.
Vgl. EuGH, Urteile vom 15. Januar 2009 ‑ C-140/07 (Hecht-Pharma GmbH) ‑, juris, Rn. 25, vom 15. November 2007 ‑ C-319/05 (Kommission ./. Bundesrepublik Deutschland, Knoblauchkapseln) ‑, juris, Rn. 43 ff., 61, vom 21. März 1991 ‑ C-60/89 (Monteil und Samanni) ‑, juris, Rn. 23, vom 21. März 1991 ‑ C-369/88 (Delattre) ‑, juris, Rn. 39, und vom 30. November 1983 ‑ C-227/82 (van Bennekom) ‑, juris, Rn. 17.
Ausgehend von diesem Schutzzweck ist ein Erzeugnis ein Präsentationsarzneimittel, wenn es entweder ausdrücklich als Arzneimittel zur Heilung, Linderung oder Verhütung von Krankheiten bezeichnet wird oder wenn es einem Arzneimittel zumindest genügend ähnelt, weil bei einem durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher schlüssig, aber mit Gewissheit der Eindruck entsteht, dass das Erzeugnis nach seiner Aufmachung in Bezug auf bestimmte Erkrankungen eine heilende, vorbeugende oder Leiden lindernde Wirkung hat.
Vgl. EuGH, Urteile vom 15. November 2007 ‑ C-319/05 (Kommission ./. Bundesrepublik Deutschland, Knoblauchkapseln) ‑, juris, Rn. 43 ff., vom 21. März 1991 ‑ C-60/89 (Monteil und Samanni) ‑, juris, Rn. 23, vom 21. März 1991 ‑ C-369/88 (Delattre) ‑, juris, Rn. 41, und vom 30. November 1983 ‑ C-227/82 (van Bennekom) ‑, juris, Rn. 18; BVerwG, Urteile vom 3. März 2011 ‑ 3 C 8.10 ‑, juris, Rn. 12, und vom 26. Mai 2009 ‑ 3 C 5.09 ‑, juris, Rn. 21; OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Januar 2018 ‑ 13 A 1365/15 ‑, juris, Rn. 7, und vom 27. April 2016 ‑ 13 A 1519/15 ‑, juris, Rn. 5.
Dies ist jeweils im Einzelfall anhand einer Gesamtbetrachtung der konkreten Merkmale des Produkts und seiner Präsentation zu bestimmen. Zu berücksichtigen sind die stoffliche Zusammensetzung des Erzeugnisses, seine Darreichungsform und Verpackung ebenso wie seine Bezeichnung, der Beipackzettel mit möglichen Hinweisen auf pharmazeutische Forschungen oder ärztliche Zeugnisse über bestimmte Eigenschaften, sowie weitere dem Hersteller zurechenbare Informationen, Veröffentlichungen und Produktwerbung, die für den Verbraucher verfügbar sind. Dazu gehören auch solche Informationen, die dem Verbraucher erst auf seine Anfrage vom Hersteller oder von Dritten, die in dessen Auftrag handeln oder mit diesem in Verbindung stehen, zugänglich gemacht werden.
Vgl. EuGH, Urteile vom 15. November 2007 ‑ C-319/05 (Kommission ./ .Bundesrepublik Deutschland, Knoblauchkapseln) ‑, juris, Rn. 44 ff., vom 28. Oktober 1992 ‑ C-219/91 (Ter Voort) ‑, juris, Rn. 26 ff., und vom 21. März 1991 ‑ C-369/88 (Delattre) ‑, juris, Rn. 35, 41; BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 1997 ‑ 3 C 46.96 ‑, juris, Rn. 19, m. w. N.
Wird ein Erzeugnis ausdrücklich nicht als Arzneimittel, sondern als Produkt einer anderen Kategorie i. S. d. § 2 Abs. 3 AMG auf den Markt gebracht, kommt dieser Einordnung keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Anderenfalls könnte der Hersteller allein durch die Angabe einer bestimmten Produktkategorie die Anwendbarkeit des Arzneimittelrechts und die Zulassungspflicht für Arzneimittel umgehen.
Vgl. dazu EuGH, Urteil vom 21. März 1991 ‑ C-369/88 (Delattre) ‑, juris, Rn. 41, betreffend die ausdrückliche Erklärung, dass ein Produkt kein Arzneimittel sei.
Entsprechende Angaben sind aber in die aus der objektivierten Verbraucherperspektive anzustellende Gesamtbetrachtung der konkreten Merkmale der jeweiligen Präsentation mit einzustellen. Dabei wird ein verständiger Durchschnittsverbraucher im Allgemeinen nicht annehmen, dass ein Produkt entgegen eines ausdrücklichen Hinweises oder einer anderen Bezeichnung ein Arzneimittel ist. Allerdings können im Einzelfall Umstände hinzutreten, die es gleichwohl als Arzneimittel erscheinen lassen, etwa die Art der Bewerbung oder die preisende Nennung von (vermeintlich) arzneilich wirksamen Bestandteilen.
Vgl. EuGH, Urteil vom 21. März 1991 ‑ C-369/88 (Delattre) ‑, juris, Rn. 41; BVerwG, Urteile vom 26. Mai 2009 ‑ 3 C 5.09 ‑, juris, Rn. 22, und vom 25. Juli 2007 ‑ 3 C 21.06 ‑, juris, Rn. 40, jeweils m. w. N.; OVG NRW, Beschlüsse vom 29. September 2018 ‑ 13 B 995/18 ‑, juris, Rn. 9 ff., und vom 13. Oktober 2010 ‑ 13 A 1187/10 ‑, juris, Rn. 30 ff.
Zu beachten ist ferner, dass ein Produkt mit seinem Erscheinungsbild auch an eine schon bestehende Auffassung der Verbraucherkreise über den Zweck vergleichbarer Mittel und ihrer Anwendung anknüpfen kann.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 18. Dezember 1997 ‑ 3 C 46.96 ‑, juris, Rn. 19, und vom 24. November 1994 ‑ 3 C 2.93 ‑, juris, Rn. 25; OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Januar 2018 ‑ 13 A 1365/15 ‑, juris, Rn. 9, und vom 27. April 2016 ‑ 13 A 1519/15 ‑, juris, Rn. 7, 16.
Dabei wird es genügen, wenn ein beachtlicher Teil der (angesprochenen) Verbraucherschaft eine Verkehrsauffassung teilt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 1994 ‑ 3 C 2.93 ‑, juris, Rn. 34.
Zudem ist zu berücksichtigen, dass bei Würdigung des Gesamtprodukts der an eine Verbrauchererwartung anknüpfende Verwendungszweck eines einzelnen Wirkstoffs grundsätzlich nicht ohne Weiteres mit dem Anwendungszweck einer aus mehreren Stoffen bestehenden Zubereitung gleichgesetzt werden kann, und es danach auch nicht zulässig ist, einen einzelnen Bestandteil herauszugreifen und allein ihn darauf zu untersuchen, ob er nach der Verkehrsauffassung krankheitsheilende oder -lindernde Wirkung besitzt. Das schließt andererseits aber auch nicht aus, dass die heilende Wirkung eines einzelnen Stoffs nach der Verbrauchererwartung bei der Würdigung des Gesamtprodukts so im Vordergrund steht, dass für dieses ebenfalls von einer überwiegend krankheitsheilenden bzw. beschwerdelindernden Zweckbestimmung auszugehen ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 1997 ‑ 3 C 46.96 ‑, juris, Rn. 32; VGH Bad.-Württ., Urteile vom 8. Dezember 2010 ‑ 9 S 783/10 ‑, juris, Rn. 28, und vom 11. Februar 2010 ‑ 9 S 3331/08 ‑, juris, Rn. 28; BGH, Urteil vom 7. Dezember 2000 ‑ I ZR 158/98 ‑, juris, Rn. 32.
Überdies kann durch eine eindeutige, jeden vernünftigen Zweifel ausschließende und die therapeutische Wirksamkeit unmissverständlich und unübersehbar verneinende Aufmachung einer derartigen Verkehrsauffassung die Grundlage entzogen werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 1994 ‑ 3 C 2.93 ‑, juris, Rn. 35; OVG NRW, Beschluss vom 6. Februar 2020 ‑ 13 A 3137/17 ‑, juris, Rn. 19.
2. Gemessen an diesen Maßstäben lässt eine Gesamtbetrachtung der konkreten Merkmale des streitgegenständlichen Produkts „T. S-Adenosylmethionin Kapseln“ und seiner Präsentation nicht den Schluss zu, dass es sich dabei um ein Präsentationsarzneimittel handelt.
So auch VG Augsburg, Urteil vom 10. März 2016 ‑ Au 2 K 15.1274 ‑, juris, Rn. 33.
Die Kapseln werden nicht ausdrücklich als Arzneimittel zur Heilung, Linderung oder Verhütung von Krankheiten bezeichnet. Vielmehr wird das Produkt mit seiner Bezeichnung auf der Vorderseite des Etiketts als „Nahrungsergänzungsmittel“ ausgewiesen und damit eindeutig und in einer für den Verbraucher ohne Weiteres nachvollziehbaren Weise einer anderen Produktgruppe zugeordnet. Die Klägerin erweckt auch mit dem Produktauftritt im Übrigen nicht in einer Weise den Eindruck einer Krankheiten heilenden, vorbeugenden oder lindernden Wirkung des Produkts, dass der verständige Durchschnittsverbraucher ungeachtet der Produktbezeichnung als Nahrungsergänzungsmittel von einer Arzneimitteleigenschaft ausgehen wird.
a) Die streitgegenständlichen Kapseln werden in einem Schraubglas mit Etikett vertrieben. Eine separate Gebrauchsinformation gibt es nicht. Das Etikett bietet keinen Anhaltspunkt für die Einordnung als Präsentationsarzneimittel. Es enthält keinerlei gesundheitsbezogene Angaben oder Hinweise auf eine Anwendung bei bestimmten Erkrankungen. Die Inhaltsstoffe werden unter der Überschrift „Zutaten“ angegeben, was lebensmitteltypisch ist.
Die Angabe einer Verzehrempfehlung und der Hinweis, dass die empfohlene tägliche Verzehrmenge nicht überschritten werden darf, sind für die Produktkategorie der Nahrungsergänzungsmittel vorgeschrieben, vgl. Art. 6 Abs. 3 Buchst. b) und c) Richtlinie 2002/46/EG.
b) Kein gegenteiliges Ergebnis folgt aus der Darreichungsform in Kapseln. Einer solchen kommt bei der Zuordnung eines Erzeugnisses zu Arzneimitteln oder Lebensmitteln keine ausschlaggebende Bedeutung zu, weil bestimmte Nahrungsmittel herkömmlicherweise in ähnlicher Form wie Arzneimittel aufgemacht sind und insbesondere Art. 2 Buchst. a) der Richtlinie 2002/46/EG unter den Kriterien für die Definition des Begriffs „Nahrungsergänzungsmittel“ ausdrücklich die Darreichungsform „Kapseln“ nennt.
Vgl. EuGH, Urteil vom 15. November 2007 ‑ C-319/05 (Kommission ./. Bundesrepublik Deutschland, Knoblauchkapseln) ‑, juris, Rn. 52; Stephan, in: Fuhrmann/Klein/Fleischfresser, Arzneimittelrecht, 3. Auflage 2020, § 2 AMG Rn. 89.
c) Des Weiteren rechtfertigt nur die – im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung gegebene – Verzehrempfehlung („1 Kapsel täglich oder nach Empfehlung eines Therapeuten“) keine Einstufung als Präsentationsarzneimittel. Anders als die Beklagte meint, folgt eine solche Einstufung nicht ohne Weiteres aus der Verwendung des Begriffs „Therapeut“. Soweit die Beklagte hierzu vorträgt, die Klägerin bestimme das Produkt mit dem Hinweis auf die Empfehlung eines Therapeuten unmissverständlich für den Einsatz im Rahmen einer begleiteten Heilbehandlung und dem durchschnittlich informierten Verbraucher erscheine das Produkt nicht mehr als reines Nahrungsergänzungsmittel, sondern als Stoffzusammensetzung, um eine Krankheit zu „therapieren“, ist dem nicht zu folgen.
Zum einen ist angesichts des Umstands, dass das Produkt keinerlei gesundheitsbezogene Angaben oder Hinweise auf eine etwaig zu therapierende Krankheit enthält, schon nicht ersichtlich, in welcher Hinsicht beim Verbraucher die Assoziation einer therapeutischen Zweckbestimmung entstehen könnte. Zum anderen ist auch im Rahmen einer durch Angehörige der Heilberufe erfolgenden Behandlung die Empfehlung des Verzehrs bestimmter Lebens- bzw. Nahrungsergänzungsmittel denkbar, was auch durchschnittlich informierten Verbrauchern bekannt sein dürfte.
Überdies ist der Begriff „Therapeut“ in Deutschland gesetzlich nicht geschützt. Er wird zwar häufig im heilberuflichen Kontext verwendet und ist Bestandteil einiger geschützter Berufsbezeichnungen (z. B. „Psychotherapeut“, „Physiotherapeut“). Dies rechtfertigt aber angesichts der vorstehenden Erwägungen nicht die Annahme, bei einem durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher entstehe allein aufgrund der Erwähnung eines nicht näher bezeichneten „Therapeuten“ im Rahmen der Verzehrempfehlung schlüssig, aber mit Gewissheit der Eindruck, das streitgegenständliche Produkt habe in Bezug auf bestimmte – von der Beklagten nicht benannte und dem Produktauftritt auch im Übrigen nicht zu entnehmende – Erkrankungen eine heilende, lindernde oder vorbeugende Wirkung.
d) Soweit die Beklagte schließlich darauf verweist, vergleichbare Produkte würden im Internet als Nahrungsergänzungsmittel mit medizinischen Zweckbestimmungen wie Depression, bei Lebererkrankungen, Osteoarthritis etc. und in höheren Dosierungen ausgelobt und der Wirkstoff sei dem informierten Verbraucher und Angehörigen von Gesundheitsberufen auch als Arzneimittel bekannt, das in Zusammenhang mit einer medizinischen Zweckbestimmung stehe, rechtfertigt dies keine andere Bewertung.
Etwaige medizinische Auslobungen anderer Anbieter, auf die die Klägerin keinen Einfluss hat, muss sie sich nicht zurechnen lassen. Auf die bei Angehörigen von Gesundheitsberufen herrschende Verkehrsauffassung zur Zweckbestimmung von SAM kommt es für die hier zu beurteilende Präsentationsarzneimitteleigenschaft nicht an. Diese ist – wie dargestellt – anhand der Verkehrsauffassung durchschnittlich informierter Verbraucher zu bestimmen. Dafür, dass einem beachtlichen Teil der durchschnittlich informierten Verbraucherschaft SAM als Arzneimittel bekannt sei, hat die Beklagte nichts Substantiiertes vorgetragen. Das – soweit ersichtlich – einzige in Deutschland mit dem Wirkstoff SAM zugelassene Arzneimittel „Gumbaral“ zur oralen bzw. parenteralen Verabreichung ist nach Angaben der Beklagten inzwischen seit mehreren Jahren nicht mehr im Verkehr. Es ist auch angesichts der Indikation und des Namens, unter dem es vertrieben wurde, fernliegend anzunehmen, dass sich bei einem beachtlichen Teil der Verbraucher während der Zeit seines Vertriebs eine gefestigte Verkehrsauffassung über die vermeintliche Arzneimitteleigenschaft seines Wirkstoffs gebildet haben könnte, die auch heute noch fortbesteht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 711 VwGO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht erfüllt sind. Insbesondere sind die entscheidungserheblichen, hier im Einzelfall angewandten rechtlichen Maßstäbe für die Abgrenzung von Nahrungsergänzungs- und Arzneimitteln durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshof und des Bundesverwaltungsgerichts, zuletzt durch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. November 2019 - 3 C 19.18 -, hinreichend geklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 AMG
§ 2 AMG
§ 1 AMVV
§ 2 AMG
§ 711 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 21 Abs. 4 Satz 1 Arzneimittelgesetz
§ 42 Abs. 2 AMG
§ 21 Abs. 4 Satz 1 AMG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG
§ 2 Abs. 1 AMG
§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 86 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 VwGO
§ 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 2 Abs. 1 AMG
§ 48 Abs. 2 AMG
§ 48 Abs. 1 Satz 1 AMG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG
§ 2 Abs. 3 AMG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 13 A 1872/14
3 C 9.20
13 A 3139/17
13 A 3293/17
3 C 19.18
3 C 19.18
3 C 18.15
3 C 5.09
I ZR 67/07
3 C 34.06
3 C 14.15
3 C 27.13
3 C 40.05
13 A 3290/17
21 O 2146/19
13 A 3291/17
9 C 11.11
2 C 10.20
6 C 14.75
3 C 5.09
9 S 1668/18
18 K 15.46
3 C 23.06
13 LB 31/14
3 C 19/18
3 C 2.93
13 A 1100/12
3 C 8.10
13 A 1365/15
13 A 1519/15
3 C 46.96
3 C 21.06
13 B 995/18
13 A 1187/10
3 C 46.96
3 C 2.93
9 S 783/10
9 S 3331/08
I ZR 158/98
13 A 3137/17
2 K 15.12