Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2018-11-28, Aktenzeichen 5 U 65/16
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2018:1128.5U65.16.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 17.5.2016 (3 O 265/15) teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.945,06 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins ab dem 8.5.2015 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 55,4% und die Beklagte zu 44,6%.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Von einer Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird abgesehen (§§ 540 Abs.2, 313 a Abs.1 Satz 1 ZPO).

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache zu einem Teil Erfolg.
Der Klägerin steht nach §§ 630a, 612, 627, 628 BGB ein Zahlungsanspruch in Höhe von 4.905,06 € zu.
Die Parteien hatten einen Behandlungsvertrag geschlossen, der als Dienstvertrag über Dienste höherer Art nach § 627 BGB anzusehen und als solcher von beiden Seiten jederzeit kündbar war. Die Klägerin hat davon durch Erklärung vom 7.4.2015 Gebrauch gemacht. Unstreitig hat sie als Reaktion darauf, dass die Beklagte sich – nach vorangegangener Eskalation – weigerte, den begehrten Kostenvorschuss zu zahlen, alle weiteren vereinbarten Termine storniert und die Behandlung nicht weiter fortgesetzt. Dies war aus Empfängersicht als Kündigung des Behandlungsverhältnisses zu werten und ist auch so verstanden worden.
In Folge der Kündigung war die Klägerin nach § 628 Satz 1 BGB grundsätzlich berechtigt, den Teil der Vergütung verlangen, der auf die bisher erbrachten Leistungen entfiel. Ein Vergütungsanspruch stand ihr allerdings nach § 628 Satz 2 BGB insoweit nicht zu, als die Leistungen infolge der Kündigung für die Beklagte kein Interesse mehr hatten. Die Kündigung der Klägerin war nämlich erfolgt, ohne dass sie durch ein vertragswidriges Verhalten der Beklagten hierzu veranlasst worden wäre. Ein solches vertragswidriges Verhalten, das das Gewicht eines „wichtigen Grundes“ im Sinne von § 626 BGB haben müsste, kann insbesondere nicht in dem Verweigern der Vorschusszahlung von 12.500.- € liegen. Weder ist eine entsprechende Vorschusspflicht gesetzlich geregelt noch ist sie zwischen den Parteien ausdrücklich vereinbart worden. Eine solche Vereinbarung kann weder bei Vertragsschluss noch im Rahmen einer späteren entsprechenden Ergänzung des Vertrages festgestellt werden, ergibt sich insbesondere nicht aus der vorgelegten Email-Korrespondenz. Danach war es vielmehr so, dass die Klägerin in der Erkenntnis, es mit einer schwierigen Patientin zu tun zu haben, deren Behandlung mit unverhältnismäßigem Aufwand verbunden war, einseitig diesen Vorschuss einforderte. Andere konkrete Begebenheiten, die als wichtiger Grund angesehen werden könnten, der zur Kündigung des Behandlungsverhältnisses berechtigte, werden nicht vorgetragen und wurden insbesondere nicht als konkreter Kündigungsgrund benannt. Auch die EDV-Dokumentation der Klägerin ergibt insoweit nichts. Dass sich die Beklagte als aus Sicht des Behandlers schwierige Patientin dargestellt haben mag, ist nicht „vertragswidrig“ im Sinne des Gesetzes, sondern allenfalls ein Grund dafür, dass die notwendige Vertrauensbasis verloren geht. Dass es zwischen den Parteien zu Unstimmigkeiten in Zusammenhang mit dem seitens der Beklagten ausdrücklich gewünschten Zahntechniker A gekommen sein mag, ist ebenfalls nicht der Beklagten als vertragswidriges Verhalten anzulasten. Zum einen ist der Zahntechniker nicht etwa Erfüllungsgehilfe der Beklagten, zum anderen war die von ihm geäußerte Kritik an der Arbeit des Behandlers offenbar – wie sich deutlich aus dem Gutachten des Sachverständigen Dr. B ergibt – keineswegs unberechtigt.
Nach dem Ergebnis der zweitinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme ist davon auszugehen, dass Leistungen im zuerkannten Wert erbracht wurden, deren Erstattung die Klägerin verlangen kann, weil nicht feststeht, dass sie für die Beklagte nicht mehr von Interesse waren. Dass diese Leistungen für die Beklagte kein Interesse hatten, kann diese nicht beweisen. Die Beweislast liegt insoweit bei der Beklagten (BGH NJW 1997, 188; BGH NJW 2011, 1674). Zu ihren Lasten geht auch, dass sie – nach ihrer Darstellung – die Nachbehandlung hat in Moldawien durchführen lassen und sie sich nicht in der Lage sieht, die dortigen Behandlungsunterlagen beizubringen bzw. zu belegen, welche Leistungen dort (ggf. zu welchen Kosten) erbracht werden mussten und welche Leistungen der Klägerin für den Nachbehandler noch verwertbar waren. Der pauschale Vortrag, letztlich habe der Nachbehandler überhaupt nichts verwerten können, ist jedenfalls mangels jeglicher Substanziierung unbeachtlich.
Im Groben ist davon auszugehen, dass Maßnahmen, die mit Funktionsdiagnostik und Modellerstellung zusammenhängen, nicht zu erstatten sind, weil sie für einen Nachbehandler nicht mehr verwertbar waren. Die überaus hohen Laborkosten für die „Anfertigung“ des Kurzzeitprovisoriums sind nicht zu erstatten, weil sie schon keine abrechenbaren Laborleistungen darstellen. Umgekehrt sind zu erstatten die Kosten für die Präparation der Zähne, was insbesondere auch deren Aufbau einschließt, sowie die für den Abbruch der Behandlung grundsätzlich zu gewährenden Positionen, weil insoweit die Beklagte den Wegfall ihres Interesses nicht hinreichend darlegen konnte.
Im Einzelnen gilt folgendes:
Von der Rechnung vom 9.4.2015, soweit sie die rein zahnärztlichen Leistungen betrifft und als Zwischensumme mit einem Bruttobetrag von 5.230,68 € endet, sind insgesamt 4.401,02 € zu erstatten.
Nicht erstattungsfähig, weil nicht von fortbestehendem Interesse auf Seiten der Beklagten, sind (mit Ausnahme der Position Ä1) sämtliche Leistungen, die am 9.3.2015 erbracht wurden. Hierbei handelt es sich um eine vollständige körperliche Untersuchung, deren Sinn sich dem Sachverständigen nicht erschlossen hat (vgl. Seite 25 seines schriftlichen Gutachtens, Bl. 362 d.A.), um die Erstellung von Situationsmodellen, die Erhebung eines klinischen Funktionsbefundes, die Einartikulierung, die zweifache Bissnahme und die Anlage eines Gesichtsbogens. Alle diese Maßnahmen, die der Sachverständige als nachvollziehbar und als Zeugnis einer umfangreichen, außergewöhnlich aufwändigen Behandlungsplanung angesehen hat und an deren tatsächlicher Vornahme auch keine Zweifel bestehen, sind nach dem (durch Kündigung der Klägerin) vorzeitig beendeten Behandlungsverhältnis für den Nachbehandler nicht mehr zu verwenden gewesen. Die Modelle, die Funktionsanalysen und die Überlegungen zur Behandlungsplanung standen dem Nachbehandler unstreitig schon rein tatsächlich nicht zur Verfügung. Die Modelle waren, wie der Sachverständige im Einzelnen ausgeführt hat (hier insbesondere Seite 14 ff. seines Gutachtens, Bl. 351 ff.), darüber hinaus für die Herstellung des angestrebten hochwertigen Langzeitprovisoriums nicht geeignet, auch aus diesem Grund für den Nachbehandler wertlos und für die Beklagte daher ohne Interesse. Der Senat geht nach dem schriftlichen Gutachten und nach den Erläuterungen des Sachverständigen Dr. B im Termin auch davon aus, dass die Planungen und Analysen auch nicht indirekt für die Beklagte von Interesse waren, etwa weil sie von entscheidender Bedeutung für das Beschleifen und den Wiederaufbau der Zähne gewesen wären. Vielmehr ist davon auszugehen, dass diese planerischen Maßnahmen für Fragen der Okklusion und Bissführung, also für das endgültige Ergebnis der zahnärztlichen Bemühungen von Bedeutung waren und insoweit von jedem Nachbehandler mit gleichem Aufwand hätten selbst getätigt werden müssen. In dem zuletzt übermittelten Schriftsatz vom 19.11.2018 bestätigt die Klägerin diese Auffassung im Grundsatz selbst, wenn sie vortragen lässt, dass jeder Nachbehandler im Hinblick auf die Dynamiken im Mund grundsätzlich neue Modelle erstellen müsse. Damit sind für die Leistungen unter dem Datum 9.3.2015 10,72 € erstattungsfähig, 340,05 € hingegen nicht.
Für die Leistungen vom 12.3.2015 (84,64 €) gilt das zum 9.3.2015 Gesagte entsprechend, denn hierbei handelt es sich um Arbeiten im Zusammenhang mit den Modellen. Diese Leistungen sind nicht erstattungsfähig.
Gleiches gilt für die auf die Behandlung am 18.3.2015 entfallenden Leistungen (97,89 €), wo die Klägerin zu Unrecht eine erneute Beratung (Ä1) und eine weitere symptombezogene Untersuchung (Ä5) geltend macht, was indes als doppelte Abrechnung für den gleichen Behandlungsfall nicht möglich ist (vgl. S. 26 des Gutachtens, Bl. 363). Ob eine erneute zweifache Registrierung der gelenkbezüglichen Zentrallage erforderlich war, kann dahinstehen, denn hierbei handelt es sich wieder um eine Leistung, die für einen etwaigen Nachbehandler nicht verwendbar war.
Weitgehend zu Recht erfolgt die Geltendmachung der auf den 19.3.2015 entfallenden Positionen, soweit sie die zahnärztlichen Leistungen betreffen, mit Ausnahme der Position 8010 (Registrieren der gelenkbezüglichen Zentrallage, 70,86 €), die für die Weiterbehandlung durch einen Dritten nicht verwendbar war (vgl. oben), nämlich in Höhe von insgesamt 2.821,64 €. Hierbei handelt es sich um das Präparieren und insbesondere Aufbauen der Zähne und die Herstellung einer Interimsversorgung. Diese Arbeiten hat der Sachverständige hinsichtlich Grund und Höhe bestätigt. Nach seinen Ausführungen insbesondere im Rahmen der mündlichen Erläuterungen ist auch davon auszugehen, dass sie von fortbestehendem Interesse für die Beklagte waren. Der Nachbehandler konnte ohne weiteres sowohl das Abschleifen als auch vor allem die aufwändigen Aufbauten weiterverwenden. Der Sachverständige hat hier den „größten Teil“ der Arbeiten der Klägerin gesehen, weil es sich um mehrstündige Beschleif- und Modellierarbeiten gehandelt habe. Er hat ausgeführt, dass der Nachbehandler darauf aufbauen konnte ungeachtet der Tatsache, dass ein Nachbehandler sicherlich – ebenso wie der Erstbehandler Dr. C – in gewissem Rahmen Nachschleifarbeiten hätte durchführen müssen. Jedenfalls aber könne der Nachbehandler die Arbeit mit einem deutlich günstigeren Zeitaufwand zu Ende führen. Diesen klaren und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen folgt der Senat. Die seitens der Beklagten dagegen vorgebrachten Einwände, die darauf hinauslaufen, dass der Nachbehandler quasi habe „alles neu“ machen müssen, überzeugen nicht und zwar umso weniger, als die Beklagte nicht ansatzweise in der Lage ist, darzulegen und durch Behandlungsunterlagen zu belegen, was genau noch der moldawische Nachbehandler zu tun hatte. Inwieweit er die seitens des Sachverständigen für notwendig gehaltenen Nachschleifarbeiten geleistet und berechnet hat, ist völlig ungewiss. Mangels eines Vortrages zu den geleisteten Zahlungen und zum moldawischen Abrechnungssystem sieht sich der Senat auch nicht in der Lage, einen gewissen Mindestbetrag zu schätzen, den die Beklagte in jedem Fall hat aufwenden müssen, was wiederum das Interesse der Klägerin an den erbrachten Leistungen mindern könnte. Es bleibt daher bei den insoweit geltend gemachten Positionen in voller Höhe. Dies gilt auch hinsichtlich des den üblichen Rahmen deutlich übersteigenden Steigerungssatzes, denn hierüber haben die Parteien eine schriftliche Vereinbarung getroffen, die der Sachverständige auch für nachvollziehbar und angebracht angesehen hat.
Erstattungsfähig in voller Höhe für den 19.3.2015 sind auch die Positionen, die auf die Herstellung der Interimsversorgung entfallen. Dabei geht der Senat mit dem Sachverständigen Dr. B davon aus, dass diese Art der Interimsversorgung durch Ausschleifen, Anpassen und Unterfüttern der vorhandenen Versorgung (alte Langzeitprovisorien) grundsätzlich sachgerecht und vernünftig war. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des hier sehr weit gehenden Beschleifens und der in Kauf genommenen und tatsächlich verwirklichten Gefahr des Bruchs der Interimsversorgung. Denn grundsätzlich war die Versorgung nur für einen sehr kurzen Zeitraum geplant und stellte eine vertretbare, zahnmedizinisch standardgemäße und wirtschaftlich vernünftige Vorgehensweise dar. Die hinsichtlich der hierzu geltend gemachten Laborkosten geäußerten Vorbehalte des Sachverständigen (siehe dazu unten) gelten für die rein zahnärztlichen Leistungen nicht, was auch aus Sicht des Senates richtig und nachvollziehbar ist. Zu den erstattungsfähigen Kosten gehören auch die Positionen 2270 und 7100. Wie im Rahmen der Auseinandersetzung mit dem schriftlichen Gutachten deutlich geworden ist, handelt es sich bei dem dreimaligen Ansatz der Ziffer 2270 um die drei separat gefertigten Interimskronen (14-16), die mit der übrigen Interimsversorgung nichts zu tun haben und neben dieser zu erstatten sind. Auch hier beruht die Höhe des Steigerungssatzes auf einer wirksamen schriftlichen Vereinbarung.
Hinsichtlich der unter dem 1.4.2015 aufgeführten zahnärztlichen Leistungen sind entsprechend den Eintragungen in der Karteikarte der Klägerin die Positionen 0070, 4060, 2030 und 5170 (insgesamt 96,46 €) erstattungsfähig, nicht hingegen die erneute Geltendmachung der Ziffer 7100 (236,22 €). Für die Geltendmachung der letztgenannten Ziffer fehlt es schon an einem Nachweis, dass die Leistung überhaupt erbracht wurde, denn in der Karteikarte ist nur von Abnahme, Reinigung und Wiederbefestigung mit Tempbond die Rede, nicht aber von einem erneuten Beschleifen. Ungeachtet dessen ist diese Ziffer aber auch nicht wiederholt abrechenbar (vgl. S.34 des Sachverständigengutachtens, Bl. 371 d.A.).
Erstattungsfähig sind im Zusammenhang mit den Schleif- und Aufbauarbeiten an den Zähnen schließlich die unter dem Datum 2.4.2015 aufgeführten Ziffern 5050/5010 und 2230 (1472,20 €). Wie der Sachverständige Dr. B im Rahmen der mündlichen Anhörung erläutert hat, sollen diese Ziffern den Anteil an Diagnostik und an Vorbereitung des Zahnes, den der Behandler geleistet hat, die er aber wegen des Behandlungsabbruchs nicht mehr weiter verwenden kann, abgelten. Dabei handelt es sich – so der Sachverständige – insbesondere um die Schleifarbeiten, die mit der Ziffer 2180 (Zahnaufbau) nichts zu tun haben und auch sonst mit den geltend gemachten Ziffern nicht in Verbindung stehen, sondern erst mit den weiterführenden Arbeiten berechnet werden, zu denen es nicht mehr kommt. Dies entspricht auch der rechtlichen Wertung des Senates im Hinblick auf diese Gebührenziffern. Ausgehend von dieser Begründung ist es aus rechtlicher Sicht angemessen, insoweit nicht von einem Interessewegfall der Beklagten auszugehen und diese Positionen zu streichen. Insbesondere kann nicht ein Wegfall dieser Positionen damit begründet werden, dass es schließlich die Klägerin war, die die Kündigung des Behandlungsverhältnisses vorgenommen hat. Dies war angesichts eines aus ihrer Sicht nachvollziehbaren Vertrauensverlustes ihr gutes Recht und führt in der Konsequenz dazu, dass alle Leistungen, die für die Beklagte nicht mehr von Interesse sind, auch nicht mehr berechnet werden können. Für weitergehende „Sanktionen“ der kündigenden Klägerin hingegen besteht kein Anlass. Es wäre infolgedessen Sache der Beklagten gewesen, den Wegfall ihres Interesses dadurch darzutun, dass sie konkret vorgetragen hätte, inwieweit und zu welchen Kosten der Nachbehandler von den Vorarbeiten der Klägerin nicht mehr profitiert hat. Dass sie dazu nicht in der Lage war, geht zu ihren Lasten.
Von der Anlage Labor zur Rechnung vom 9.4.2015, die mit einem Betrag von 4909,05 € abschließt, sind insgesamt nur 362,35 € erstattungsfähig, nämlich die Positionen 2000 (3x Kunststoffprovisorium), 0732 (Desinfektion, einmalig) sowie 2010 (Abdrucklöffel, einmalig) samt 7% Mehrwertsteuer. Die drei Kunststoffprovisorien, die seitens des Sachverständigen weder dem Grunde noch der Höhe nach beanstandet wurden, waren für die Beklagte bis zur Versorgung mit dem Langzeitprovisorium notwendig und damit von Interesse. Nicht von Interesse waren hingegen die auf die Modellanalyse entfallenden Positionen, da diese für den Nachbehandler nicht erreichbar und nicht verwendbar waren (siehe oben). Nicht erstattungsfähig waren vor allem die Laborkosten für die Umarbeitung etc. eines Langzeitprovisoriums (13x Position 1308 zu je 198.- € netto) und die entsprechenden Kosten für den 1.4.2015 (erneutes Anpassen, Umarbeiten etc. der Interimsversorgung). Insoweit kann aufgrund der seitens des Sachverständigen Dr. B gemachten Ausführungen nicht von abrechenbaren Laborleistungen ausgegangen werden. Dabei ging der Sachverständige im schriftlichen Gutachten noch davon aus, dass tatsächlich ein Labor zum Einsatz gekommen sei und nur die Kosten jedes Maß an Verhältnismäßigkeit gesprengt hätten. In der mündlichen Erläuterung hat er hingegen für den Senat absolut nachvollziehbar ausgeführt, dass dies dann allerdings das Vorhandensein eines echten mobilen Labors mit u.a. Raumtrennung und Absaugvorrichtung voraussetzen würde. Eine reine Arbeit „am Stuhl“, wo der Zahnarzt lediglich „mit dem Bohrer in der Hand“ neben dem Patienten stehe und versuche, durch Ausschleifen die Versorgung anzupassen, stelle hingegen keine (abrechenbare) Laborleistung dar. Dem schließt sich der Senat uneingeschränkt an. Soweit die Klägerin im Rahmen des nachgelassenen Schriftsatzes nunmehr geltend macht, das „Labor“ bestehe aus einem fahrbaren Waschbecken zur Aufnahme von Schleifstaub, Wasser etc., entspricht dies ersichtlich nicht dem, was nach den Ausführungen des Sachverständigen mit einem fahrbaren Labor gemeint sei. Hier bleibt es vielmehr dabei, dass es sich um rein zahnärztliche Leistungen handelt, die auch nur als solche entsprechend abrechenbar sind (s.o.). Gleiches gilt für die erneute Geltendmachung dieser Positionen bezogen auf den 1.4.2015 (bzw. die erstmalige Geltendmachung der Position 2004), die der Sachverständige ungeachtet der Tatsache, dass schon gar keine Laborleistung vorliegt, als insgesamt nicht nachvollziehbar bezeichnet hat.
Bei der Anlage zur Rechnung für die Materialien in Höhe von 181,69 € geht der Senat von der Notwendigkeit für Leistungen aus, die noch von Interesse für die Beklagte waren, wie dies offensichtlich auch der Sachverständige gesehen hat, so dass die Klageforderung insoweit begründet ist.
Zur Gänze unbegründet ist hingegen die weitere Laborrechnung vom 20.3.2015 über 757,19 €, die sich auf die Fertigung der Modelle bezieht. Diese waren, wie der Sachverständige im einzelnen ausgeführt hat, für den vorgesehen Zweck, die Herstellung der aufwändigen Langzeitprovisorien, ungeeignet und damit auch für jeden Nachbehandler wertlos und mussten in jedem Fall erneuert werden. Sie standen im Übrigen auch tatsächlich einem Nachbehandler nicht zur Verfügung. Die Klägerin räumt in ihrem letzten Schriftsatz vom 19.11.2018 sogar ausdrücklich selbst ein, dass diese Arbeit für die Beklagte nicht mehr von Interesse gewesen sei, weil ein Nachbehandler in jedem Fall neue Modelle hätte fertigen müssen.
Damit ergibt sich folgende Gesamtberechnung:
Zahnärztliche Leistungen: 4.401,02 €
Laborleistungen: 362,35 €
Materialien: 181,69 €
Gesamt: 4.945,06 €.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286, 288 BGB. Wegen der Begründung wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.
Die Nebenentscheidungen resultieren aus §§ 92 Abs.1, 708 Nr. 11, 713 ZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs.2 ZPO).
Streitwert: 11.078,61 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 540 Abs.2, 313 a Abs.1 Satz 1 ZPO
§§ 630a, 612, 627, 628 BGB
§§ 286, 288 BGB
§§ 92 Abs.1, 708 Nr. 11, 713 ZPO
§ 627 BGB
§ 626 BGB
§ 628 Satz 1 BGB
§ 628 Satz 2 BGB
§ 543 Abs.2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1997, 188
NJW 2011, 1674
3 O 265/15