Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2018-03-08, Aktenzeichen 21 W 5/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2018:0308.21W5.18.00

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Beschwerde der Beteiligten zu 2) und 3) gegen den Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 26. Oktober 2017 in der berichtigten Fassung vom 10. November 2017 wird zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Beteiligte zu 2). Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 50.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Beteiligte zu 1) ist Aktionär der Beteiligten zu 2), einer Aktiengesellschaft, deren Vorstand der Beteiligte zu 3) ist. Die Beteiligte zu 2), bei der es sich nicht um eine Familiengesellschaft handelt, besteht seit 1856 in der Form einer Aktiengesellschaft und ist seither im Handelsregister des Amtsgerichts Frankfurt am Main eingetragen.
Durch Beschluss des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 21. November 2006 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beteiligten zu 2) eröffnet. Nach der Insolvenzeröffnung wurde der Geschäftsbetrieb der Beteiligten zu 2) vollständig eingestellt, alle Mitarbeiter entlassen und das Vermögen verwertet. Mit Beschluss vom 20. Oktober 2010 wurde das Insolvenzverfahren aufgehoben.
Am 29. Januar 2013 fasste die Hauptversammlung der Beteiligten zu 2) den Beschluss, die Gesellschaft fortzusetzen. Ab Januar 2015 stellte die Beteiligte zu 2) wieder Mitarbeiter ein. Die Schwelle von vier Mitarbeitern wurde erstmals im April 2015 überschritten. Zum Ende des Jahres 2016 beschäftigte die Beteiligte zu 2) 27 Mitarbeiter.
Mit Schriftsatz vom 26. Juli 2017 (Bl. 1 d. A.) hat der Antragsteller ein Statusverfahren nach § 98 AktG eingeleitet. Der Aufsichtsrat sei nicht nach den gesetzlichen Vorschriften besetzt, da - insoweit unstreitig - ihm keine Arbeitnehmervertreter angehören würden.
Dem Antrag ist die Beteiligte zu 2) entgegengetreten. Aufgrund der zwischenzeitlichen Auflösung der Gesellschaft komme eine Anwendung von § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG nicht in Betracht. Da die Gesellschaft weniger als 500 Mitarbeiter aufweise, müsse der Aufsichtsrat auch nicht gemäß anderer Vorschriften mit Arbeitnehmern besetzt sein.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen und später berichtigten Beschluss festgestellt, dass bei der Antragsgegnerin ein Aufsichtsrat nach den Vorschriften des Drittelbeteiligungsgesetzes zu bilden ist. Aus § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG ergebe sich die Notwendigkeit zur Anwendung des Drittelbeteiligungsgesetzes. Dem stehe die Eröffnung des Insolvenzverfahrens und die damit verbundene Entlassung aller Mitarbeiter sowie die Verwertung des Vermögens der Gesellschaft nicht entgegen. Mit dem Fortsetzungsbeschluss habe der an sich weiterbestehende Aufsichtsrat seine Zuständigkeit zurückerlangt. Da zuvor ein Statusverfahren nach den §§ 97 ff. AktG nicht durchgeführt worden sei, müsse gemäß § 96 Abs. 2 AktG a.F. (nunmehr § 96 Abs. 4 AktG) der Aufsichtsrat nach den zuletzt angewandten Vorschriften zusammengesetzt werden.
Gegen den der Beteiligten zu 2) am 28. Oktober 2017 (Bl. 53 d. A.) zugestellten Beschluss haben die Beteiligten zu 2) und 3) mit am 27. November 2017 (Bl. 58 d. A.) beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt. Zur Begründung haben sie vornehmlich vorgetragen, die Fortgeltung der Drittelbeteiligung bei der Beteiligten zu 2) lasse sich mit dem Sinn und Zweck der Ausnahmevorschrift des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG nicht vereinbaren. Die Vorschrift habe dazu gedient, bei den bereits mitbestimmten kleinen Gesellschaften den Status quo aufrecht zu erhalten. Nachdem aber die Beteiligte zu 2) aufgelöst worden sei und alle Arbeitnehmer entlassen worden seien, sei die Beteiligte zu 2) nicht mehr mitbestimmt gewesen, so dass auch eine Fortschreibung des Status quo nicht in Betracht gekommen sei. Eine Flucht aus der Mitbestimmung vermittels des Fortsetzungsbeschlusses der Hauptversammlung habe nicht vorgelegen. Auf das vom Landgericht betonte Fortbestehen des Aufsichtsrats während des Abwicklungsverfahrens komme es nicht an, da der Aufsichtsrat während dieser Zeit nicht mitbestimmt gewesen sei. Das ferner vom Landgericht angeführte Kontinuitätsprinzip sei nicht einschlägig, da § 97 AktG seinem Wortlaut zufolge keine Anwendung finde. Folglich habe für den Vorstand keine Veranlassung bestanden, ein Statusverfahren nach § 97 AktG durchzuführen.
Das Landgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen, sondern das Verfahren dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt. Auf die Frage nach dem Sinn und Zweck von § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG komme es nicht an. Maßgeblich sei allein, dass der Aufsichtsrat nach der Aufhebung des Insolvenzverfahrens und der Beschlussfassung zur Fortsetzung der Gesellschaft nach den bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Regeln zu bilden gewesen sei.
Die Beteiligten zu 2) und 3) haben mit Schriftsatz vom 5. Februar 2018 die Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag genutzt. Auf die Ausführungen in dem Schriftsatz sowie auf das übrige Vorbringen der Beteiligten im Beschwerdeverfahren wird ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der zulässigen Beschwerde bleibt der Erfolg versagt. Zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen, die sich der Senat zu eigen macht, hat das Landgericht auf den Antrag des Antragstellers hin festgestellt, dass bei der Beteiligten zu 2) der Aufsichtsrat nach den Vorschriften des Drittelbeteiligungsgesetzes zu bilden ist.
1. Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist gemäß § 99 Abs. 3 Satz 2 ff. AktG nach den Grundsätzen einer Rechtsbeschwerde statthaft. Sowohl die Antragsgegnerin des erstinstanzlichen Verfahrens als auch die Beteiligte zu 3) sind beschwerdebefugt. Die Beschwerdebefugnis des Beteiligten zu 3) als Vorstand der betroffenen Gesellschaft ergibt sich aus § 99 Abs. 4 Satz 3 i.V.m. § 98 Abs. 2 Nr. 1 AktG, wobei es für die Beschwerdebefugnis nicht erforderlich ist, dass der Beteiligte zu 3) auch erstinstanzlich Verfahrensbeteiligter ist (vgl. Spindler in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 99 Rn. 11). Die Beschwerdebefugnis der Gesellschaft folgt aus allgemeinen Grundsätzen, d.h, vorliegend aus § 59 FamFG, da die Beteiligte zu 2) durch den angefochtenen Beschluss belastet ist (vgl. dazu Hopt/Roth/Peddinghaus in: Großkomm z AktG, ?. Aufl., § 99 Rn. 11; aA Spindler in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 99 Rn. 11). Dem steht ein eventuell abschließender Charakter der aus § 99 Abs. 4 Satz 3 i.V.m. § 98 Abs. 2 AktG nicht entgegen, da es ansonsten jedenfalls im vorliegenden Fall zu einer Rechtsschutzlücke käme, die mit dem aus Art. 19 Abs. 4 GG folgenden Recht auf effektiven Rechtsschutz nicht vereinbar wäre. Schließlich ist das Rechtsmittel auch im Übrigen zulässig, insbesondere ist die Beschwerde form- und fristgerecht gemäß § 99 Abs. 4 Satz 4 AktG i.V.m. § 99 Abs. 1 i.V.m. § 63 Abs. 1 FamFG eingelegt worden.
2. Das Rechtsmittel ist jedoch unbegründet, da die Entscheidung nicht das geltende Recht im Sinne von § 99 Abs. 3 Satz 3 AktG verletzt. Wie sich aus § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG i.V.m. § 96 Abs. 4 AktG ergibt, ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer der Aufsichtsrat der Beteiligten zu 2) nämlich nach den Grundsätzen des Drittelbeteiligungsgesetzes zu bilden.
a) Wie das Landgericht zu Recht festgestellt hat und im Ergebnis auch von den Beschwerdeführern nicht in Abrede gestellt wird, liegen die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG i.V.m. § 96 Abs. 4 AktG für eine Anwendung des Drittelbeteiligungsgesetzes vor. Bei der Beteiligten zu 2) handelt es sich um keine Familiengesellschaft, sie war vor dem 10. August 1994 in das Handelsregister eingetragen und sie wies mehr als 5 Beschäftigte auf (vgl. zu dieser über den Wortlaut hinausgehende Voraussetzung BGH NJW-RR 2012, 610 ), so dass gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG die Arbeitnehmer ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat nach Maßgabe des Drittelbeteiligungsgesetzes haben.
Soweit die Beteiligten zu 2) und 3) dem entgegenhalten, der Wortlaut der Vorschrift sei vor dem Hintergrund ihres Sinn und Zwecks einschränkend dahingehend auszulegen, dass die Beteiligte zu 2) hiervon nicht erfasst wird, geht dieser Gedanke bereits im Ansatz fehl. Gründe, weswegen die Gesellschaft vor ihrer Insolvenz von § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG nicht erfasst gewesen sein sollte, sind unter keinem Gesichtspunkt ersichtlich und werden von den Beschwerdeführern auch nicht geltend gemacht. Entsprechend steht es außer Frage, dass vor der Insolvenz der Aufsichtsrat der Beteiligten nach den Grundsätzen des Drittelbeteiligungsgesetzes zu bilden war und auch gebildet worden ist. Dann aber ist es - worauf auch bereits das Landgericht zutreffend hingewiesen hat - keine Frage der teleologischen Reduktion von § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG, sondern stellt sich allein das Problem, ob die zwischenzeitliche Insolvenz der Beteiligten zu 2) sowie das Absinken der Beschäftigtenzahlen unter 5 Mitarbeiter zu einer Änderung der zuvor bestehenden Rechtslage geführt hat.
Nicht zu überzeugen vermag der weitere Hinweis der Beschwerdeführer auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 7. Februar 2012 (NJW-RR 2012, 610 ). Die Beschwerdeführer berücksichtigen bei ihrem Verständnis der Entscheidung nicht hinreichend, dass im Gegensatz zum vorliegenden Fall dort zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung im Statusverfahren die Mitarbeiterzahl von 5 Beschäftigten, die für eine Anwendung von § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG Voraussetzung ist, nicht vorlag. Zutreffend ist danach zwar, dass die Mitarbeiterzahl von mindestens fünf Beschäftigten nicht nur am Stichtag im Jahr 1994 vorliegen musste. Gleichwohl kann der Entscheidung nicht entnommen werden, dass im Fall des Absinkens der Mitarbeiterzahl zu einem beliebigen Zeitpunkt damit stets auch für die Zukunft die Anwendbarkeit des Drittelbeteiligungsgesetzes ausgeschlossen ist.
b) Doch auch insoweit hat das Landgericht zutreffend dargelegt, dass einer Änderung das sich aus § 96 Abs. 4 AktG ergebende Kontinuitätsprinzip entgegensteht.
aa) Nach § 96 Abs. 4 AktG (vormals gleichlautend § 96 Abs. 2 AktG) kann der Aufsichtsrat nach anderen als den zuletzt angewandten Vorschriften nur nach Abschluss des in § 97 geregelten außergerichtlichen oder des in §§ 98 f. AktG normierten gerichtlichen Verfahrens besetzt werden (vgl. MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 96 Rn. 32). § 96 Abs. 4 AktG perpetuiert die gesetzlichen Grundlagen der Aufsichtsratszusammensetzung bis zum Abschluss des in § 97 oder des in §§ 98 f AktG geregelten Verfahrens (vgl. LAG Hessen, Der Konzern 2011, 72, 75; Hüffer/Koch, 12. Aufl., § 97 Rn 28). Da ein solches Verfahren nicht durchgeführt worden ist, als die Mitarbeiterzahl unter 5 Beschäftigte abgesunken ist, verbleibt es bei der Anwendung der bis dahin geltenden Vorschriften und damit bei der Anwendung des Drittelbeteiligungsgesetzes.
bb) Dieser Überlegung steht nicht entgegen, dass aufgrund des zwischenzeitlichen Absinkens der Arbeitnehmerzahl unter 5 Mitarbeiter die Beteiligte zu 2) weder die Voraussetzungen des Drittbeteiligungsgesetz noch einer anderen Mitbestimmungsregel für die Beteiligte zu 2) erfüllte. Denn auch in Fällen des Eintritt der Mitbestimmungsfreiheit infolge des dauerhaften Absinkens der Arbeitnehmerzahl ist das Statusverfahren durchzuführen (vgl. für den Fall des Absinkens unter 500 Arbeitnehmer OLG Frankfurt NZG 2011, 353, 354; LG Berlin ZIP 2007, 424, 425 ; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 96 Rn. 34; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 97 Rn. 3). Dass vorliegend aufgrund der Sonderbestimmung des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG die Mitbestimmungsfreiheit erst mit einem Absinken unter 5 und nicht bereits unter 500 Arbeitnehmer eingetreten ist, spielt dabei keine Rolle, da es sich allein um einen quantitativen, nicht aber einen qualitativen Aspekt handelt. Denn die Fortgeltung der alten Bestimmungen bis zur Durchführung eines Statusverfahrens dient vornehmlich der Rechtssicherheit (vgl. Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 97 Rn. 1). Der Gedanke der Rechtssicherheit kommt sowohl zum Tragen, wenn die Arbeitnehmerzahl unter 500 als auch wenn sie unter 5 Mitarbeiter absinkt. Dass vorliegend die Gesellschaft zwischenzeitlich über keine Arbeitnehmer verfügte, steht dem nicht entgegen, da auch insoweit Unsicherheit über die tatsächliche Arbeitnehmerzahl bestehen kann und im Übrigen eine Ausnahme für die Entlassung aller Arbeitnehmer der erstrebten Rechtssicherheit zuwider laufen würde. Soweit die Beschwerdeführer dem entgegenhalten, es sei überhaupt nicht denkbar gewesen, nach der Entlassung aller Beschäftigen ein Statusverfahren durchzuführen, ist dieser Einwand nicht nachvollziehbar. Zwar wäre ein gerichtliches Verfahren gemäß §§ 98 f. AktG mangels potentieller Einwände kaum in Betracht gekommen, wohl aber ein außergerichtliches Verfahren nach § 97 AktG. Dass der Vorstand davon abgesehen hat, mag in Anbetracht der Insolvenz der Gesellschaft trotz der entgegenstehenden Verpflichtung aus § 97 Abs. 1 Satz 1 AktG nachvollziehbar sein. Spätestens nach der Beschlussfassung, die Gesellschaft fortzuführen, hätte es für den Vorstand jedoch nahegelegen, das Statusverfahren nach § 97 Abs. 1 AktG durchzuführen. Das damalige Versäumnis kann, nachdem die Gesellschaft wieder mehr als 5 Beschäftigte aufweist, nicht dazu führen, im Wege einer teleologischen Reduktion von der Anwendung des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG entgegen dessen klaren Wortlauts abzusehen.
cc) Gegen die Anwendung des Drittelmitbestimmungsgesetzes spricht auch nicht die zwischenzeitliche Insolvenz der Gesellschaft. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zieht zwar gemäß § 262 Abs. 1 Nr. 3 AktG die Auflösung der Gesellschaft nach sich. Dies führt jedoch nicht zum Untergang der Gesellschaft, sondern nur zu einer Änderung des Gesellschaftszwecks. Die werbende Gesellschaft wird zur Abwicklungsgesellschaft (vgl. etwa Bachmann in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 262 Rn. 5). Konsequenter Weise bleibt auch während des Insolvenzverfahrens die Organstruktur der Beteiligten und damit insbesondere auch der hier in Rede stehende Aufsichtsrat erhalten (vgl. Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 264 Rn. 8). Folglich steht die zwischenzeitliche Insolvenz der Anwendung der vor der Insolvenz geltenden Bestimmungen zur Bildung des Aufsichtsrats der Beteiligten zu 2) ebenfalls nicht entgegen.
dd) Fehl geht schließlich auch die Erwägung der Beteiligten zu 2) und 3), die fortwährende Anwendung der bisherigen Bestimmungen nach § 96 Abs. 4 AktG müsse gemäß § 325 Abs. 1 UmwG analog auf fünf Jahre beschränkt werden. Die Beschwerdeführer berücksichtigen insoweit nicht hinreichend die völlig unterschiedliche Interessenlage. Während bei § 325 Abs. 1 UmwG die Fortgeltung der Mitbestimmungsregeln gesetzlich über fünf weitere Jahre angeordnet wird, obwohl die Voraussetzungen hierfür entfallen sind, wäre bei der Beteiligten zu 2) die Durchführung eines Statusverfahrens zum damaligen Zeitpunkt, mit Unterschreiten der Mitarbeiterzahl von fünf, erfolgreich gewesen. Entsprechend war für die Beteiligte zu 2) überhaupt keine Karenzzeit angeordnet. Die Fortgeltung des bisherigen Rechts resultiert allein daraus, dass damals die Durchführung eines Statusverfahrens versäumt wurde und mittlerweile die Voraussetzungen für die Anwendung des Drittelbeteiligungsgesetzes wieder vorliegen.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 99 Abs. 6 AktG i.V.m. § 23 Nr. 10 GNotKG. Bereits aufgrund der Erfolglosigkeit der Beschwerde entspricht es nicht der Billigkeit, dem Antragsteller die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen, so dass - wie sich aus § 23 Nr. 10 GNotKG ergibt - die Beteiligte zu 2) als betroffene Gesellschaft die Kosten zu tragen hat.
Mangels besonderer Anhaltspunkte war der Geschäftswert gemäß § 75 GNotKG auf 50.000 festzusetzen (vgl. Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 21 Rn. 21).
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 FamFG i.V.m. § 99 Abs. 1 AktG liegen nicht vor. Die Entscheidung ist folglich rechtskräftig.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 ff. AktG
§§ 98 f. AktG
§§ 98 f AktG
§ 98 AktG
§ 97 AktG
§ 59 FamFG
§ 75 GNotKG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG
§ 96 Abs. 2 AktG
§ 96 Abs. 4 AktG
§ 99 Abs. 3 Satz 2 ff. AktG
§ 98 Abs. 2 Nr. 1 AktG
§ 98 Abs. 2 AktG
§ 99 Abs. 4 Satz 4 AktG
§ 63 Abs. 1 FamFG
§ 99 Abs. 3 Satz 3 AktG
§ 97 Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 97 Abs. 1 AktG
§ 262 Abs. 1 Nr. 3 AktG
§ 325 Abs. 1 UmwG
§ 99 Abs. 6 AktG
§ 23 Nr. 10 GNotKG
§ 70 Abs. 2 FamFG
§ 99 Abs. 1 AktG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2012, 610
NZG 2011, 353, 354
ZIP 2007, 424, 425
05 O 66/17