Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2011-01-28, Aktenzeichen 1 W 37/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0128.1W37.10.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss der 4. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 19.02.2010 wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der am ….1977 um … Uhr geborene Antragsteller begehrt mit seinem am 29.12.2009 eingegangenen Antrag wegen einer bei der Geburt erlittenen Schädigung Prozesskostenhilfe für eine beabsichtigte Amtshaftungsklage wegen Versagung von Prozesskostenhilfe für den Berufungsrechtszug und Verwerfung einer Berufung durch den 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (im Folgenden als „Vorprozess“ bezeichnet). Die dortige Beklagte war die Hebamme A, welche die Mutter des Antragstellers ab deren Eintreffen im Kreiskrankenhaus O1 in der Zeit von … Uhr oder … bis zur Übergabe an eine andere Hebamme um … Uhr betreut hatte.
Der Antragsteller kam unter erheblichen Komplikationen zur Welt; es bestand aufgrund einer Asphyxie (Atemlähmung) der Zustand einer infantilen Cerebralparese (Gehirnlähmung), die beim Antragsteller eine erhebliche Störung der Fein- und Grobmotorik und der Sprache zur Folge hat.
In einem dem Verfahren gegen die Hebamme A vorangehenden ersten Rechtsstreit (im Folgenden als „erster Rechtsstreit“ bezeichnet) waren der Gynäkologe Dr. B, welcher anlässlich der Geburt des Antragstellers tätig wurde, und die ab … Uhr tätige Hebamme C durch Urteil des Landgerichts Hanau vom 10.03.1993 - Az. … - (Anl. … d.A.) als Gesamtschuldner zu erheblichen Zahlungen an Schmerzensgeld und Schadensersatz an ihn wegen vermehrter Bedürfnisse einschließlich einer monatlichen Mehrbedarfsrente verurteilt worden. Die hiergegen eingelegte Berufung des Gynäkologen wurde zurückgewiesen; auf die Berufung der Hebamme wurde die gegen sie gerichtete Klage abgewiesen mit der Begründung, sie habe zwar nach dem damals eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten der Mutter des Antragstellers ein Wehenhormon zu spät und in einer zu hohen Anfangsdosis verabreicht sowie in zu hohem Maße atemdepressive Medikamente gegeben, die Ursächlichkeit dieser Fehler stehe aber angesichts der vom Gynäkologen zu vertretenden weiteren geburtshilflichen Behandlungsfehler nicht mit hinreichender Sicherheit fest (Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 29.03.1994 - Az. … -, Anl. … d.A.).
Die hiergegen vom Gynäkologen als Streithelfer für den damaligen Kläger eingelegte Revision nahm der Bundesgerichtshof nicht zur Entscheidung an (Beschluss vom 07.03.1995 - VI ZR 162/94 -, Anl. … d.A.).
Aufgrund eines Abfindungsvergleichs vom ...1996 zahlten der Gynäkologe und seine Haftpflichtversicherung unter Abgeltung aller Schadensersatzansprüche bekannter oder nicht bekannter Art auch für die Zukunft einen Betrag von 800.000 DM nebst Zinsen, insgesamt 957.000 DM (Vergleichstext in der Akte des Vorprozesses Az. … Landgericht Hanau, Anl. … d.A.). Von diesem Geld ist nichts mehr vorhanden.
Mit dem Vorprozess nahm der Antragsteller die Hebamme A auf Feststellung der Schadensersatzpflicht und Zahlung einer monatlichen Mehrbedarfsrente in Anspruch, die aufgrund gestiegenen Mehrbedarfs deutlich höher anzusetzen sei als die ursprünglich ausgeurteilte Rente. Auf diese neue Mehrbedarfsrente wollte er sich den ursprünglich festgesetzten monatlichen Rentenbetrag solange anrechnen lassen, bis die gezahlte Vergleichssumme - unter Vorwegabzug anderer Schadenspositionen - rechnerisch erschöpft war (s. Klagebegründung im Vorprozess v. 29.12.2004, Bl. 18, 30 der dortigen Akten).
Mit Urteil vom 27.04.2006 wies das Landgericht Hanau die Klage im Vorprozess ab (Anl. … d.A). Mit Beschluss vom 25.09.2006 – Az. … - (Anl. … d.A.) versagte der 8. Zivilsenat Prozesskostenhilfe für eine Berufung gegen dieses Urteil; die hiergegen gerichtete Gehörsrüge hatte keinen Erfolg (Beschluss vom 15.11.2006, Anl. … d.A.). Die vorsorglich eingelegte Berufung wurde mangels rechtzeitiger Begründung durch Beschluss vom 15.11.2006 (Anl. … d.A.) verworfen.
Der Antragsteller macht geltend, die Versagung der Prozesskostenhilfe durch den 8. Zivilsenat stelle eine schuldhafte Amtspflichtverletzung dar. Der Senat habe in einer im Prozesskostenhilfeverfahren rechtlich unzulässigen Weise eine antizipierte Beweiswürdigung auf der Grundlage des im ersten Rechtsstreit eingeholten Gutachtens der medizinischen Sachverständigen Prof. SV1 und Dr. SV2 vom ….1990 (Anl. … d.A.) dahingehend vorgenommen, dass der Antragsteller als damaliger Kläger nicht beweisen könne, dass der beklagten Hebamme ein für seinen Geburtsschaden kausaler Behandlungsfehler unterlaufen sei; dabei habe er sein gegenüber dem ersten Rechtsstreit neues Vorbringen unzureichend berücksichtigt. Wegen der Einzelheiten seines Vorbringens wird auf die Antragsschrift nebst Anlagen sowie auf seine Schriftsätze vom 13.04.2010 (Bl. 237 d.A.) und 23.07.2010 (Bl. 257 d.A.) verwiesen.
Das Landgericht hat den Antrag des Antragstellers mit Beschluss vom 19.02.2010, ihm zugestellt am 03.03.2010, abgelehnt. Dagegen wendet sich der Antragsteller mit seiner unter dem Datum 11.03.2010 gefertigten sofortigen Beschwerde, die beim Landgericht jedenfalls am 25.03.2010 eingegangen war (Bl. 230 d.A.). Das Landgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 28.04.2010 (Bl. 231 d.A.) nicht abgeholfen. Ein Befangenheitsgesuch des Antragstellers gegen die an der Beschlussfassung beteiligten Richter des Landgerichts wies das Landgericht in der Vertreterbesetzung zurück (Bl. 251 d.A.); dieser Beschluss wurde dem Antragsteller am 10.07.2010 zugestellt.
Die Akten des Vorprozesses Az. … Landgericht Hanau = Az. … Oberlandesgericht Frankfurt am Main waren beigezogen.

Entscheidungsgründe:
Antrags- und Beschwerdegegner ist entgegen den Angaben im Rubrum des angefochtenen Beschlusses allein das Land Hessen. Dies ergibt sich aus der hinreichend klaren Fassung der Antragsschrift; die weiteren dort genannten Personen und Behörden, welche in das erstinstanzliche Rubrum übernommen worden sind, sind dort nur als handelnde Personen, für welche das Land Hessen einzustehen habe, oder zur Kennzeichnung der Vertretungsverhältnisse aufgeführt.
III.
Die sofortige Beschwerde des Antragstellers ist zulässig, sie ist aber nicht begründet. Das Landgericht hat seinen Prozesskostenhilfeantrag im Ergebnis zu Recht abgelehnt, weil die beabsichtigte Klage keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 114 ZPO).
A. Der Senat sieht davon ab, die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen. Zwar ist der Nichtabhilfebeschluss vom 28.04.2010 ergangen, ohne dass das Landgericht vom Inhalt der Beschwerdebegründung vom 13.04.2010, welche der Antragsteller an den Präsidenten des Landgerichts übersandt hatte, Kenntnis genommen und sich mit ihr auseinandergesetzt hat; dies stellt einen Verfahrensfehler dar. Jedoch ist eine ordnungsgemäße Nichtabhilfeentscheidung keine Verfahrensvoraussetzung für die Durchführung des Beschwerdeverfahrens (OLG Stuttgart, Beschl. v. 27.08.2002, MDR 2003, 110 [juris Rn. 6]; Zöller-Heßler, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 572 Rn. 4). Das Beschwerdegericht hat vielmehr im Rahmen des ihm insoweit eröffneten pflichtgemäßen Ermessens darüber zu befinden, ob es die fehlerhaft zustande gekommene Nichtabhilfeentscheidung aufhebt und an das Landgericht zur Neubescheidung zurückverweist, oder ob es selbst in der Sache entscheidet (Musielak-Ball, ZPO, 7. Aufl. 2009, § 572 Rn. 16; Zöller-Heßler, a.a.O., jeweils m.w.N.). Von der Möglichkeit der Aufhebung des Nichtabhilfebeschlusses macht der Senat hier keinen Gebrauch. Denn der Verfahrensfehler ist dadurch geheilt, dass das Vorbringen des Antragstellers in der Beschwerdeinstanz, die eine vollwertige zweite Tatsacheninstanz ist (BGH, Beschl. v. 21.12.2006, ZIP 2007, 86 [juris Rn. 20]), zu berücksichtigen ist. Dem Antragsteller geht auch nicht, wie er meint, ohne neuen Nichtabhilfebeschluss des Landgerichts eine Instanz verloren. Denn anders als in anderen Fällen, in denen Beschwerdegerichte von der Möglichkeit der Aufhebung und Zurückverweisung Gebrauch gemacht haben, und in denen bereits der Ausgangsbeschluss keine Begründung enthielt (s. OLG Celle, Beschl. v. 20.06.2006, FamRZ 2006, 1689 [juris Rn. 10]; OLG Rostock, Beschl. v. 02.11.2005, MDR 2006, 538 [juris Rn. 2]), hat sich das Landgericht in dem mit der Beschwerde angefochtenen Beschluss vom 19.02.2010 mit dem Vorbringen des Antragstellers auseinandergesetzt, wenn auch in einer vom Antragsteller zur Überprüfung durch das Beschwerdegericht gestellten Weise. Abgesehen davon kommt eine Aufhebung und Zurückverweisung regelmäßig dann nicht in Betracht, wenn die Sache wie hier - was noch auszuführen sein wird - für das Beschwerdegericht entscheidungsreif ist.
B. Das Landgericht war nicht gehalten, vor einer Zurückweisung des Prozesskostenhilfegesuchs den Gegner anzuhören. Eine derartige Anhörung ist rechtlich nicht vorgeschrieben. Auch der Senat sieht von ihr ab, da er der Beschwerde keinen Erfolg beimisst.
C. Der Maßstab für eine etwaige Haftung des Antragsgegners für eine fehlerhafte Entscheidung in einem Prozesskostenhilfeverfahren ergibt sich entgegen den Erwägungen des Landgerichts nicht aus § 839 Abs. 2 BGB. Denn das dort geregelte sog. Richterspruchprivileg findet auf Prozesskostenhilfebeschlüsse keine Anwendung. Bei diesen handelt es sich nämlich nicht um eine Entscheidung „bei dem Urteil in einer Rechtssache“. Hierunter fallen neben Urteilen im technischen Sinn als „urteilsvertretende Erkenntnisse“ auch Entscheidungen, die in einem Erkenntnisverfahren, d.h. einem Verfahren über den Bestand von Rechten, das Prozessverhältnis abschließen oder wenigstens die Instanz beenden, und zwar unter Selbstbindung des Gerichts, so dass sie nicht nur formeller, sondern auch materieller Rechtskraft fähig sind, und die ferner einem Urteil im technischen Sinne in allen wesentlichen Voraussetzungen - Gewährung rechtlichen Gehörs, gegebenenfalls Erhebung von Beweisen, Begründung des Spruchs - gleichzusetzen sind (BGH, Urt. v. 09.12.2004, BGHZ 161, 298 [juris Rn. 10]; Urt. v. 03.07.2003, BGHZ 155, 306 [juris Rn. 2 unter 1.b]; Staudinger-Wurm, BGB, 2007, § 839 Rn. 324). Diesem Maßstab genügen Entscheidungen in Prozesskostenhilfesachen nicht. Denn zum einen findet ein umfassendes Erkenntnisverfahren einschließlich der etwaigen Erhebung von Beweisen regelmäßig nicht statt, und zum anderen sind sie anerkanntermaßen materieller Rechtskraft nicht fähig. Einer Ausdehnung der Anwendbarkeit der Vorschrift auf sämtliches richterliches Handeln steht entgegen, dass die Vorschrift eine Ausnahmeregelung darstellt und diese Ausnahme ausdrücklich auf „Urteile in einer Rechtssache“ beschränkt ist.
D. Aber auch bei richterlichen Entscheidungen, auf welche § 839 Abs. 2 BGB danach keine Anwendung findet, kommt im Hinblick auf den Verfassungsgrundsatz der richterlichen Unabhängigkeit eine Amtshaftung nur bei besonders groben Verstößen, d.h. bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit, bei Unvertretbarkeit der richterlichen Rechtsansicht, in Betracht (BGH, Urt. v. 03.07.2003, BGHZ 155, 306 [juris Rn. 2 unter 2.a]; Urt. v. 05.10.2006, NJW 2007, 224 [juris Rn. 19]; Senat, Urt. v. 29.03.2001, NJW 2001, 3270 [juris Rn. 7]; Staudinger-Wurm, a.a.O., Rn. 313). Dabei erfordert die Annahme grober Fahrlässigkeit einen objektiv schweren und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt. Eine besonders schwere Sorgfaltspflichtverletzung liegt nach den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen vor, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maße verletzt wurde, wenn ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt oder beiseite geschoben worden sind und dasjenige unbeachtet geblieben ist, was im gegebenen Fall sich jedem aufgedrängt hätte (zusammenfassend OLG Celle, Urt. v. 05.05.2009 - 5 U 26/09 -, juris Rn. 10; OLG München, Urt. v. 21.05.2010 - 1 U 3611/09 -, juris Rn. 69); bei der groben Fahrlässigkeit handelt es sich um eine auch subjektiv schlechthin unentschuldbare Pflichtverletzung, die das gewöhnliche Maß der Fahrlässigkeit des § 276 Abs. 1 BGB erheblich übersteigt (Staudinger-Wurm, BGB, 2007, § 839 a Rn. 12 m. w. N.). Fehlt es an einem so zu qualifizierenden Verstoß, ist entweder ein Schuldvorwurf zu verneinen (BGH, Urt. v. 03.07.2003, a.a.O.; Senat, a.a.O.), oder es fehlt bereits an einer Amtspflichtverletzung im Sinne einer besonders groben Pflichtverletzung (OLG Koblenz, Urt. v. 12.01.2005, OLGR 2005, 211 [juris Rn. 20]). Dabei hat der beschließende Senat als Amtshaftungsgericht darauf abzustellen, wie nach seiner Auffassung damals hätte entschieden werden müssen (vgl. Staudinger-Wurm, a.a.O., Rn. 225 m.w.N.), und auf der Grundlage dieser Einschätzung zu beurteilen, ob dem Erstgericht ein besonders grober Verstoß anzulasten ist.
E. Nach diesem rechtlichen Maßstab ist jedenfalls eine grobe oder grob schuldhafte Pflichtverletzung des 8. Zivilsenats durch die Zurückweisung des Prozesskostenhilfeantrags des Antragstellers mit Beschluss vom 25.09.2006 und die Zurückweisung der hiergegen gerichteten Gehörsrüge durch Beschluss vom 15.11.2006 nicht anzunehmen; die Einwände des Antragstellers vermögen die Annahme jedenfalls eines groben Verstoßes nicht zu rechtfertigen.
1. Der 8. Zivilsenat hat rechtlich zutreffend gesehen, dass eine vorweggenommene Beweiswürdigung im Rahmen eines Prozesskostenhilfeverfahrens nur unter engen Voraussetzungen zulässig ist. Diesen rechtlichen Rahmen hat er unter Bezug auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zutreffend beschrieben.
2. Bei dieser vorweggenommenen Beweiswürdigung durfte er, ohne dass dies nach den Umständen des Einzelfalls grob fehlerhaft oder unvertretbar gewesen wäre, auf das im ersten Prozess - gegen den Gynäkologen und die als zweite tätige Hebamme C - gerichtlich eingeholte Gutachten der Sachverständigen Prof. SV1 und Dr. SV2 vom ...1990 zurückgreifen; denn dieses bot eine geeignete Beurteilungsgrundlage, die nach der nicht grob fehlerhaften Auffassung des 8. Zivilsenats durch das teilweise neue, gegenüber dem ersten Rechtsstreit abweichende Vorbringen des Antragstellers nicht erschüttert wurde.
a) Dieses Gutachten ist entgegen der Annahme des Antragstellers nicht in Bezug auf die dem Gynäkologen angelasteten Versäumnisse bei der Reanimation nach der Geburt in sich widersprüchlich. Dies hat bereits der Beschluss des 8. Zivilsenats vom 15.11.2006 nochmals erläutert.
Mit seiner Annahme, das Gutachten enthalte keinerlei Hinweise auf Fehler bei der Reanimation, missversteht der Antragsteller den rechtlichen Hintergrund der Ausführungen auf S. 6 f des Gutachtens. Wie dort dargelegt, fehlt jegliche Dokumentation über die Reanimation des Antragstellers. Eine solche Dokumentation wurde nach Auskunft des Rechtsamtes des D-Kreises nicht erstellt, und auch ansonsten enthalten Arztbriefe des Gynäkologen keine hinreichend verwertbaren Angaben. Darüber hinaus musste der Gynäkologe in einem Schreiben an die Sachverständigen vom 15.12.1988 einräumen, dass nicht - wie zuvor im Rechtsstreit behauptet (vgl. etwa seine Klageerwiderung vom 14.05.1987, S. 5 und 12, in Kopie als Anl. … d.A.) - die herbeigerufene, routinemäßig im Krankenhaus tätige, angeblich besonders geschulte Anästhesistin mit medizinischen Maßnahmen zur Ingangsetzung der Atmung tätig wurde, sondern der diensthabende Pfleger. Gegenüber dessen Tätigwerden haben die Sachverständigen auf S. 12 des Gutachtens darauf verwiesen, dass die Reanimation des Neugeborenen zu den Aufgaben eines Geburtshelfers und einer Hebamme gehören.
Aus dem Umstand, dass die Reanimation nicht durch eine dazu berufene Person erfolgte und insbesondere aus dem Fehlen jeglicher Dokumentation der Reanimation haben die Gutachter den Schluss gezogen, dass die Reanimation als fehlerhaft zu werten ist. Dem durfte der 8. Zivilsenat folgen: Sind medizinische Maßnahmen, die hätten erfolgen müssen, nicht ausreichend dokumentiert, wird vermutet, dass die aus medizinischer Sicht erforderlichen Maßnahmen unterblieben sind oder fehlerhaft durchgeführt wurden (vgl. nur Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl. 2009, Rn. B 202 m.w.N.).
Aus dieser Vermutungswirkung ergibt sich die Annahme einer fehlerhaften Reanimation, für welche der Gynäkologe einzustehen hat. Diese Annahme durfte der 8. Zivilsenat in antizipierter Würdigung des Sachverständigengutachtens auch im Prozesskostenhilfeverfahren für seine Einschätzung der Ursächlichkeit der zahlreichen während des Geburtsvorgangs unterlaufenen Fehler zugrunde legen.
b) Es ist auch nicht als grober Fehler oder unvertretbar zu werten, dass der 8. Zivilsenat nicht den weiteren, die Tatsachengrundlage des Sachverständigengutachtens in Frage stellenden Behauptungen des Antragstellers nachgegangen ist, nämlich dass seine Mutter außer den in der Krankenakte vermerkten Injektionen um … Uhr von der Hebamme A eine nicht dokumentierte weitere Injektion mit der Bemerkung erhalten habe, es handele sich um ein wehenhemmendes Mittel, und dass die Hebamme A die sie um … Uhr ablösende Hebamme C nicht oder nur unzureichend über den Gesundheitszustand von Mutter und Kind unterrichtet habe. Der 8. Zivilsenat hat diese Behauptungen ohne groben Fehler als bloße Vermutungen ohne zivilprozessual verwertbare Tatsachengrundlage angesehen.
b.a) Nach der vom Senat geteilten Auffassung des Bundesgerichtshofs (vgl. Urt. v. 02.04.2009, TranspR 2009, 410 [juris Rn. 25]; Urt. v. 02.04.2009, NJW-RR 2009, 1236 [juris Rn. 11]; Urt. v. 08.05.2002, NJW-RR 2002, 1433 [juris Rn. 32]) genügt eine Partei ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Wie wahrscheinlich die Darstellung ist, und ob sie auf eigenem Wissen oder auf einer Schlussfolgerung aus Indizien beruht, ist insoweit unerheblich. Denn oftmals wird es einer Partei nicht erspart bleiben, in einem Zivilprozess Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genauen Kenntnisse haben kann, die sie nach Lage der Dinge aber für wahrscheinlich hält. Prozessual unbeachtlich ist eine Behauptung jedoch dann, wenn sie ohne greifbare tatsächliche Anhaltspunkte aufgestellt wird; dann liegt kein zulässiger Beweisantrag, sondern ein unbeachtlicher Beweisermittlungsantrag vor, dem nicht nachgegangen zu werden braucht (BGH, Urt. v. 08.05.2002, a.a.O.).
b.b) Die Wertung des 8. Zivilsenats, für eine vom Antragsteller angenommene zusätzliche Injektion fehle es an greifbaren tatsächlichen Anhaltspunkten, ist nicht grob fehlerhaft.
b.b.1) Entgegen der Auffassung des Antragstellers ergibt sich zu einer solchen zusätzlichen Injektion nichts Konkretes aus dem von seinen Eltern im Jahre 1986, also noch vor dem ersten Rechtsstreit, ausgefüllten Fragebogen des Arbeitskreises Kunstfehler in der Geburtshilfe e.V. (Anl. …. d.A.). Dort ist insoweit nur stichwortartig vermerkt: „Verabreichung einer Injektion zwecks Eindämmung der Wehen.“ Daraus lässt sich nicht eine Angabe dahingehend ableiten , dass über die unstreitig bis zur Aufnahme in den Kreißsaal um … Uhr verabreichten mehreren Injektionen eine weitere, nicht dokumentierte erfolgte. Selbst wenn man die vom Antragsteller behauptete Bemerkung der Hebamme zugrunde legt, sie habe der Mutter des Antragstellers ein Mittel „zur Eindämmung der Wehen“ gegeben, lässt sich hieraus auch nicht nach der Art des Medikaments auf eine zusätzliche Injektion schließen. Denn der Antragsteller geht davon aus, es habe sich um eine Injektion von Valium gehandelt, da dieses Präparat nach seinem Sachvortrag Ende der 70er Jahre regelmäßig zur Unterdrückung der Wehentätigkeit eingesetzt worden sei (s. S. 8 der Klageschrift vom 29.12.2004 im Vorprozess, dort Bl. 8 d.A.). Eine Valium-Injektion ist aber dokumentiert, deshalb drängt sich die Überlegung auf, dass eine solche Bemerkung ebenso anlässlich einer der anderen Injektionen gefallen sein konnte.
b.b.2) Dass die zusätzliche Injektion und die abweichende Darstellung der zeitlichen Abfolge erst 24 Jahre nach der Geburt als Tatsachenbehauptung geltend gemacht wurden, konnte der Antragsteller nicht plausibel erklären. Sein Vortrag, man habe im ersten Rechtsstreit auf eine solche abweichende Darlegung verzichtet, weil sie nicht beweisbar gewesen sei (S. 1 des Schriftsatzes v. ….2006 im Vorprozess, Kopie als Anl. … d.A.), ist schon deshalb nicht nachvollziehbar, weil er bereits im vorangehenden Zivilrechtsstreit gem. § 138 Abs. 2 ZPO zu vollständigem Tatsachenvortrag verpflichtet war. Im Übrigen hätte von seiner Seite beantragt werden können, seine Mutter - wenn sie als seine gesetzliche Vertreterin nicht Zeugin sein konnte - gemäß § 141 ZPO persönlich anzuhören, soweit die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung (§§ 445, 448 ZPO) fehlten. Tatsächlich sind die Eltern des Antragstellers im Berufungsrechtszug des ersten Rechtsstreits als Partei vernommen worden (s. den Tatbestand des Berufungsurteils vom 29.03.1994, S. 14, … d.A.), so dass eine vom Antragsteller als Grund für das Zurückhalten von Tatsachen angeführte Beweisnot in Wirklichkeit nicht bestand. Schließlich wäre die geltend gemachte Beweisnot mit der Volljährigkeit des Antragstellers Ende … 1995 weggefallen, so dass es nahe gelegen hätte, jedenfalls jetzt die vom Krankenblatt abweichenden Tatsachen geltend zu machen.
b.b.3) Veranlassung zu einer Beweisaufnahme gab auch nicht, dass der Antragsteller im Prozesskostenhilfeverfahren des Vorprozesses über die von ihm behaupteten Abläufe am Morgen des Tages seiner Geburt eine eidesstattliche Versicherung seiner Mutter vom 01.10.2006 (Kopie als Anl. … d.A.; Datum lesbar im mit Schriftsatz vom ….2006 im Vorprozess überreichten Original, dort nach Bl. 749 d.A.) vorgelegt hat. Denn der eidesstattlichen Versicherung einer als Zeuge benannten Person über bestimmte Tatsachen kommt im Prozesskostenhilfeverfahren nicht die Bedeutung eines Beweismittels zu, sondern ist als schlichter Sachvortrag der Prozesspartei zu werten; diesen hat der Senat berücksichtigt.
b.c) Auch für die Annahme des Antragstellers, die Krankenakte sei fingiert oder gefälscht, fehlt es an greifbaren tatsächlichen Anhaltspunkten. Auf Nachfrage des Landgerichts im Vorprozess in der mündlichen Verhandlung vom 08.02.2006 (dort Bl. 222, 223 d.A.), worauf er eine solche Annahme stütze, hat der Antragsteller erklärt, dies entnehme er dem seiner Meinung nach unterschiedlichen Schriftbild auf der Seite 2 und der Seite 3 des Krankenblattes. Ein solches unterschiedliches Schriftbild im Krankenblatt (Kopie u.a. als Anl. … d.A.) erklärt sich aber bereits daraus, dass sich auf S. 2 die Eintragungen vor … Uhr befinden und auf S. 3 die Eintragungen ab … Uhr beginnen, also nach dem unstreitigen Wechsel in der Person der diensthabenden Hebamme; die Eintragungen stammten also von zwei verschiedenen Personen mit naturgemäß unterschiedlicher Handschrift.
b.d) Ebenso verhält es sich mit der Behauptung des Antragstellers, die Hebamme A habe bei dem Dienstwechsel um … Uhr die nunmehr tätige Hebamme C nicht oder nicht hinreichend über den Zustand von Mutter und Kind unterrichtet. Auch hierfür findet sich ein greifbarer tatsächlicher Anhaltspunkt weder in den Unterlagen noch in dem bisherigen Sachvortrag des Antragstellers im ersten Rechtsstreit.
Soweit der Antragsteller eine solche unterbliebene Information daraus schlussfolgern will, dass die Hebamme C bei vollständiger Information anders gehandelt hätte, ist dies keineswegs ein auch nur ansatzweise tragfähiges Indiz.
Denn es kann ebenso sein, dass sie es aufgrund eigener Einschätzung der Sachlage für richtig gehalten hat, so zu handeln, wie sie es getan hat.
c) Es ist auch nicht als grober Fehler oder als unvertretbar zu werten, dass der 8. Zivilsenat nicht weiter der Behauptung des Antragstellers nachgegangen ist, die Hebamme A habe bei ihrer Untersuchung den Fortschritt im Geburtsvorgang fehlerhaft eingeschätzt, indem sie - obwohl bereits am Nachmittag zuvor Fruchtwasser abgegangen gewesen sei - notiert habe „Blase steht !“ und „Wehen ca. alle 10 Minuten“, also übersehen habe, dass die Fruchtblase bereits gesprungen und alle fünf Minuten Wehen aufgetreten seien, so dass sofort die Geburt hätte eingeleitet werden müssen.
Der 8. Zivilsenat durfte dabei zugrunde legen, dass die Angaben im Krankenblatt im ersten Rechtsstreit unstreitig waren. Danach hatte die Hebamme C die Mutter des Antragstellers um … Uhr selbst untersucht und festgestellt, dass „die Fruchtblase noch stehe“ und unregelmäßige Wehen alle fünf bis 10 Minuten aufträten, weshalb auch sie zu diesem Zeitpunkt keine Veranlassung sah, die Geburt einzuleiten. Das mag man mit dem 8. Zivilsenat rechtlich dahin werten, dass sich etwaige Versäumnisse der Hebamme A aus dem Zeitraum zuvor nicht auf den weiteren Verlauf ausgewirkt haben. Jedenfalls durfte der 8. Zivilsenat im Rahmen einer antizipierten Beweiswürdigung ohne groben Fehler darauf abstellen, dass die im ersten Rechtsstreit herangezogenen medizinischen Sachverständigen derart gravierende Behandlungsfehler für die Austreibungs- und Pressphase festgestellt hatten, dass sich die gesundheitliche Schädigung des Antragstellers allein hieraus erklärte. Schließlich durfte der 8. Zivilsenat ohne groben Fehler annehmen, dass bei haftungsrechtlich-wertender Betrachtungsweise der Zurechnungszusammenhang zwischen einem etwaigen Fehler der Hebamme A und dem eingetretenen Schaden wegen der im weiteren Verlauf der Geburt aufgetretenen gravierenden Behandlungsfehler insbesondere des Gynäkologen ausnahmsweise unterbrochen war (vgl. BGH, Urt. v. 06.05.2003, NJW 2003, 2311 [juris Rn. 18]; OLG Koblenz, Urt. v. 24.04.2008, NJW 2008, 3006 [juris Rn. 15]).
Der damals erstmals aufgestellten Behauptung, die Hebamme C habe die Mutter des Antragstellers entgegen der Dokumentation im Krankenblatt um … Uhr überhaupt nicht untersucht, brauchte der 8. Zivilsenat nicht nachzugehen.
Denn auch insoweit gab es nach dem bereits dargestellten Maßstab keinen greifbaren tatsächlichen Anhaltspunkt für einen von der bis dahin anerkannten Dokumentation abweichenden Zeit- oder Geschehensablauf.
3. Es stellt sich auch nicht als grob fehlerhaft oder unvertretbar dar, dass der 8. Zivilsenat nicht wegen der Behauptung eines groben Behandlungsfehlers der Hebamme A eine Beweislastumkehr zu deren Lasten angenommen hat, sie also die mangelnde Ursächlichkeit des ihr vorgeworfenen Fehlverhaltens für die Gesundheitseinbußen des Antragstellers beweisen müsste.
a) Für Fälle eines sog. groben Behandlungsfehlers gilt nach gefestigter Rechtsprechung (vgl. nur BGH, Urt. v. 27.04.2004, BGHZ 159, 48 [juris Rn. 16 f); BGH, Urt. v. 08.01.2008, NJW 2008, 1304 [juris Rn. 11]) zugunsten des Patienten eine Beweislastumkehr hinsichtlich der haftungsbegründenden Kausalität. Eine exakte Definition des groben Behandlungsfehlers, unter den sich die einzelnen Lebenssachverhalte jeweils zweifelsfrei subsumieren ließen, ist bislang nicht gelungen (Laufs/Katzenmeier/Lipp-Katzenmeier, Arztrecht, 6. Aufl. 2009, Rn. XI. 60 [S. 389]). Generell ist ein Behandlungsfehler nach einer feststehenden Formulierung des Bundesgerichtshofs beieinem Arzt dann als grob zu bewerten, wenn ein medizinisches Fehlverhalten vorliegt, das aus objektiver ärztlicher Sicht bei Anlegung des für einen Arzt geltenden Ausbildungs- und Wissensmaßstabs nicht mehr verständlich und verantwortbar erscheint, weil ein solcher Fehler dem behandelnden Arzt aus dieser Sicht „schlechterdings nicht unterlaufen darf“ (BGH, Urt. v. 10.05.1983, NJW 1983, 2080 [juris Rn. 15]). Zugleich stellt der BGH klar, dass nicht schon ein Versagen genügt, wie es einem hinreichend befähigten und allgemein verantwortungsbewussten Arzt zwar zum Verschulden gereicht, aber doch „passieren kann“ (BGH, a.a.O.). Gerechtfertigt sei die Feststellung grob fehlerhaften Verhaltens aber stets dann, wenn Verstöße gegen elementare medizinische Behandlungsstandards oder gegen elementare medizinische Erkenntnisse und Erfahrungen vorliegen (BGH, Urt. v. 03.12.1985, NJW 1986, 1540 [juris Rn. 13]). Ein Diagnoseirrtum im Sinne einer Fehlinterpretation erhobener Befunde gilt nur dann als grober Fehler, wenn es sich um ein fundamentales Missverständnis handelt (BGH, Urt. v. 04.10.1994, NJW 1995, 778, [juris Rn. 9]). Dieser Maßstab ist auf das zu übertragen, was einer Hebamme abzufordern ist.
Dabei ist es Sache des Patienten, einen Sachverhalt zu beweisen, der die Bewertung eines Behandlungsfehlers als grob trägt (s. Geiß/Greiner, a.a.O., Rn. B 257).
b) Dass der Antragsteller geltend gemacht hat, in dem Verhalten der Hebamme A sei ein grob fehlerhaftes Behandlungsverhalten zu sehen, hat der 8. Zivilsenat ausweislich der Wiedergabe des Sach- und Streitstands auf S. 3 des Beschlusses vom 25.09.2006 gesehen.
c) Allerdings erscheint bereits zweifelhaft, inwieweit nach dem genannten Maßstab Ansatzpunkte für die Annahme eines groben Behandlungsfehlers überhaupt gegeben waren.
Der 8. Zivilsenat durfte dies auf der tatsächlichen Grundlage dessen beurteilen, was als gesicherter Sachverhalt angesehen werden konnte; den neuen, abweichenden Sachvortrag des Antragstellers, den der 8. Zivilsenat - wie ausgeführt - ohne grobe Fehlerhaftigkeit als ohne greifbare tatsächliche Anhaltspunkte vorgebracht ansehen durfte, brauchte auch insoweit nicht berücksichtigt zu werden.
Entgegen der Ansicht des Antragstellers ist dem Sachverständigengutachten ein Anhaltspunkt für einen groben Behandlungsfehler seitens der Hebamme A nicht zu entnehmen. Zwar wird - neben der viel zu langen Austreibungsphase und der zu späten und in der Anfangsdosierung zu hohen Gabe des Wehenhormons Oxytocin durch die später tätige Hebamme C - als weitere Ursache für die langsame Erholung des Kindes nach der Geburt die hohe Gabe von atem-depressiven Medikamenten wie Valium, Dolantin und Valoron an die Mutter bezeichnet. Diese Aussage lässt sich aber nicht der Medikamentenvergabe durch die Hebamme A zuordnen; denn diese hat nur einen Teil der von den Sachverständigen berücksichtigten Gesamtdosis der genannten Medikamente vergeben, und zwar ausschließlich in der sehr frühen Phase des Geburtsvorgangs. Im Übrigen kann für die Wertung, ob Ansatzpunkte für einen groben Behandlungsfehler gegeben sind, auch nicht außer Betracht bleiben, dass der Gynäkologe in einem früheren Rundschreiben (Kopie in der Akte des Vorprozesses Bl. 156 d.A.) „Empfehlungen“ an die Hebammen bezüglich der Medikation gegeben hatte und diese Empfehlung mehrere Medikamente aufführt, aber nicht auf die etwaige Problematik einer gleichzeitigen Gabe der verschiedenen Medikamente hinweist. Es stellt sich daher die Frage, ob nicht jedenfalls wegen dieser Empfehlungen ein grober Behandlungsfehler auszuschließen ist, wie dies bereits im ersten Rechtsstreit bezüglich der Medikamentenvergabe durch die Hebamme C geschehen ist (s. Berufungsurteil S. 21 f, Anl. … d.A.). Dabei wird man auch im Prozesskostenhilfeverfahren selbst angesichts der häufig anzunehmenden Beweisnot eines Patienten gewisse Anforderungen an die Darlegung der Umstände, aus denen sich ein grober Behandlungsfehler ergeben soll, stellen dürfen; die bloße Geltendmachung eines Behandlungsfehlers als grob zur Begründung einer hinreichenden Erfolgsaussicht im Rahmen der Prozesskostenhilfe könnte vor dem Hintergrund denkbaren Missbrauchs als problematisch erscheinen.
d) Dieser Gesichtspunkt braucht aber nicht weiter vertieft zu werden. Denn jedenfalls stellt es sich als nicht grob fehlerhaft dar, dass der 8. Zivilsenat die in abstracto klaren Grundsätze über die Beweislastumkehr bei seiner Entscheidung nicht zur Anwendung gebracht hat. Die tatsächliche und rechtliche Situation, wie sie sich ihm darstellte, war nämlich von ungewöhnlicher Komplexität. Es war in die Betrachtung einzustellen, dass zu den maßgeblichen Fragen bereits ein auch für eine antizipierte Beweiswürdigung geeignetes Sachverständigengutachten vorlag. Es durfte weiterhin berücksichtigt werden, dass derselbe Senat im ersten Rechtsstreit mit Erwägungen, die zu beanstanden der Bundesgerichtshof keinen Anlass gesehen hatte, eine Ursächlichkeit aller dem Gynäkologen zuzurechnenden Fehler als bewiesen angesehen hatte, während im Verhältnis zu Art und Gewicht dieser Fehler eine Ursächlichkeit der Beiträge der zweiten Hebamme als nicht bewiesen angesehen wurde; dabei war dieser Hebamme ein erheblich größerer und gewichtigerer Fehleranteil anzulasten als er für die Hebamme A in Betracht kam. Die Schlussfolgerung des 8. Zivilsenats, dass die Verursachungsbeiträge der Hebamme A, die in einem viel früheren Stadium des Geburtsvorgangs tätig geworden war, und der primär die ersten Medikamentengaben vorzuwerfen waren, „erst recht“ nicht ursächlich geworden sein könnten, wenn schon die Verursachungsbeiträge der zweiten Hebamme nicht als ursächlich zu werten waren, war bei isolierter Betrachtung durchaus nicht fern liegend. Dass dabei die in Betracht zu ziehende Beweislastumkehr wegen des geltend gemachten groben Behandlungsfehlers nicht in den Blick kam, stellt sich angesichts der geschilderten Gesamtumstände jedenfalls nicht als eine schlechthin unentschuldbare Pflichtverletzung dar, die das gewöhnliche Maß der Fahrlässigkeit erheblich übersteigt und deshalb als grob einzuschätzen wäre.
4. Dass der 8. Zivilsenat die Rechtsfrage, ob als Grundlage einer ausschließlich in Betracht kommenden, weil nicht verjährten vertraglichen Haftung der Hebamme A ein konkludenter Vertragsschluss zwischen ihr und der Mutter des Antragstellers im Zeitpunkt der Aufnahme in das Krankenhaus anzunehmen sei. offen gelassen hat, ist nicht zu beanstanden. Denn hierüber brauchte er, nachdem er eine hinreichende Erfolgsaussicht des Prozesskostenhilfeantrags aus anderen Gründen verneint hatte, nicht zu entscheiden. Es kam daher auch nicht darauf an, ob die im Berufungsrechtszug neue, bestrittene Behauptung des Antragstellers, der Gynäkologe habe die Mutter des Antragstellers darauf hingewiesen gehabt, dass sowohl er als auch die Hebamme „jeder für sich verantwortlich“ und „keine Angestellten“ des Krankenhauses seien (s. S. 10 der Begründung zum Prozesskostenhilfeantrag v. 02.06.2006 im Vorprozess, Anl. … d.A.), zu berücksichtigen oder wegen der vom Landgericht gegebenen Hinweise (s. Bl. 222, 223 der Akte des Vorprozesses) gem. § 531 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückzuweisen war.
5. Die Verwerfung der Berufung als unzulässig wegen Fehlens einer Berufungsbegründung durch den 8. Zivilsenat lässt als solche kein amtspflichtwidriges Verhalten erkennen, sondern ergibt sich lediglich als Konsequenz aus dem Verfahrensgang.
F. Ist damit ein grober Pflichtenverstoß durch die Nichtgewährung von Prozesskostenhilfe seitens des 8. Zivilsenats zu verneinen, braucht nicht der weiteren Frage nachgegangen zu werden, inwieweit selbst eine in dem genannten Sinn amtspflichtwidrige Entscheidung des 8. Zivilsenats nicht ursächlich für einen Schaden des Antragstellers geworden wäre, weil der Vorprozess aus anderen Gründen keinen Erfolg hätte haben können. Insoweit bestehen insbesondere Bedenken gegen die vom Antragsteller für eine Klage ins Auge gefasste Schadenshöhe. Der Antragsteller könnte als Schadensersatz vom Antragsgegner nur das verlangen, was ihm aufgrund eines Fehlers bei der Entscheidung des Vorprozesses entgangen ist; es kommt also darauf an, inwieweit der Antragsteller der Höhe nach im Vorprozess eine Verurteilung hätte erreichen können.
Die Hebamme A hätte nur als Gesamtschuldnerin neben dem Gynäkologen zu haften, da beide für den entstehenden Schaden aus dem Geburtsvorgang nebeneinander verantwortlich sind (vgl. §§ 840, 421 BGB). Einer vollen Inanspruchnahme der Hebamme A auf den erhöhten Mehrbedarf könnte der mit dem Gynäkologen im Jahre 1996 geschlossene Abfindungsvergleich unter dem Gesichtspunkt des gestörten Gesamtschuldverhältnisses entgegenstehen. In diesem Vergleich kam zum Ausdruck, dass die Rechtsbeziehung zu dem Gynäkologen ein für alle Mal erledigt werden sollte, indem sämtliche denkbaren Ansprüche auch für die Zukunft abgegolten wurden. Diese sehr umfassende Formulierung legt die Auslegung nahe, dass dieser Vergleich den Gynäkologen auch vor einer Inanspruchnahme durch einen Ausgleichsanspruch eines Mitschädigers schützen sollte, falls dieser durch den Geschädigten in voller Höhe in Anspruch genommen würde. In einem derartigen Fall ist der Anspruch des Geschädigten gegen den nicht durch den Vergleich Privilegierten auf diejenige Haftungsquote beschränkt, welche der nicht durch den Vergleich privilegierte Schädiger im Innenverhältnis mit dem anderen zu tragen hätte (vgl. im Einzelnen Palandt-Sprau, BGB, 70. Aufl. 2011, § 840 Rn. 3 f; Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 423 Rn. 4 zur beschränkten Gesamtwirkung eines Vergleichs). Hierzu und zu der auf die Hebamme A als Gesamtschuldnerin möglicherweise entfallende Quote fehlt bisher jeder Sachvortrag. Insbesondere sind für die Behauptung des Antragstellers, die Hebamme A trage die Hauptschuld an seiner Gesundheitsbeschädigung, im Hinblick auf die Erwägungen des bereits vorliegenden Sachverständigengutachtens zur Ursächlichkeit seiner Gesundheitsbeschädigung keine hinreichenden Anknüpfungspunkte ersichtlich.
G. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde war nicht veranlasst, da die Voraussetzungen des § 574 Abs. 3 Satz 1, Abs. 2 ZPO für eine Zulassung nicht erfüllt sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 445, 448 ZPO
§§ 840, 421 BGB
§ 114 ZPO
§ 141 ZPO
§ 839 Abs. 2 BGB
§ 276 Abs. 1 BGB
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 574 Abs. 3 Satz 1, Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2003, 110
ZIP 2007, 86
FamRZ 2006, 1689
MDR 2006, 538
BGHZ 161, 298
BGHZ 155, 306
NJW 2007, 224
NJW 2001, 3270
NJW-RR 2009, 1236
NJW-RR 2002, 1433
NJW 2003, 2311
NJW 2008, 3006
BGHZ 159, 48
NJW 2008, 1304
NJW 1983, 2080
NJW 1986, 1540
NJW 1995, 778
4 O 599/09
VI ZR 162/94
5 U 26/09
1 U 3611/09