Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2023-01-11, Aktenzeichen 3 Kart 706/18
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2023:0111.3KART706.18.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten der Bundesnetzagentur trägt die Beschwerdeführerin.
Der Beschwerdewert wird auf … Euro festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde gegen diesen Beschluss wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beschwerdeführerin, die ein Gasversorgungsnetz betreibt, wendet sich gegen die Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für die Betreiber von Gasversorgungsnetzen (Gas) gemäß § 9 Abs. 3 ARegV für die dritte Regulierungsperiode (2018 bis 2022) durch die Bundesnetzagentur.
Im Rahmen der Anreizregulierung werden von den Regulierungsbehörden die Erlösobergrenzen gemäß § 4 Abs. 1 ARegV nach Maßgabe der §§ 5 bis 16, 19, 22, 24 und 25 ARegV sowie in Anwendung der Regulierungsformel gemäß Anlage 1 zu § 7 ARegV bestimmt. Nach dieser Formel werden Bestandteile, die nicht dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenbestandteilen nach § 11 Abs. 2 ARegV angehören, mithilfe des Verbraucherpreisgesamtindex (VPI) an die allgemeine Geldentwicklung mit einem Zweijahresverzug (t-2) jährlich angepasst, weil eine jährliche Kostenprüfung nicht länger stattfindet. Die Formel sieht mit der Abkürzung (PFt) unter anderem die Einbeziehung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors (auch als Xgen bezeichnet) vor. Dieser ist in § 9 ARegV geregelt und ermittelt sich aus der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt und der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung von der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung. Für die ersten beiden Regulierungsperioden hatte der Verordnungsgeber in § 9 Abs. 2 ARegV den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor vorgegeben, und zwar für die erste Regulierungsperiode auf jährlich 1,25 % und für die zweite Regulierungsperiode auf jährlich 1,5 %. Ab der dritten Regulierungsperiode hat die Bundesnetzagentur gemäß § 9 Abs. 3 S. 1 ARegV den Wert für den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor für die Gas- und Stromnetzbetreiber unter Berücksichtigung der Vorgaben des § 9 ARegV selbst zu ermitteln.
Zur Vorbereitung und Unterstützung bei der Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors beauftragte die Bundesnetzagentur das Wissenschaftliche Institut für Infrastruktur und Kommunikationsdienste GmbH (WIK) mit der Erstattung eines Gutachtens (WIK-Gutachten), dessen (Erst-)Fassung vom 16.12.2016 sie im Markt konsultierte und dessen finale Fassung am 10.07.2017 veröffentlicht wurde. Hinsichtlich der Ermittlung der gesamtwirtschaftlichen Bestandteile sprach sich das WIK für die Anwendung einer sog. Residualbetrachtung aus, da für die Gesamtwirtschaft kein einheitlicher deutschlandweiter Einstandspreisindex existiere. Die Residualbetrachtung macht sich zunutze, dass bei funktionierendem Wettbewerb die Veränderungsrate des Verbraucherpreisindex (VPI) als allgemeine Inflationsrate die Differenz zwischen der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung und dem gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt ausdrückt. Zur Bestimmung der netzwirtschaftlichen Bestandteile identifizierte das WIK zwei gleichwertig geeignete Methoden: Den Törnqvist- und den Malmquist-Index. Der Törnqvist-Index gehört zu den sog. Indexzahlen und bildet die Produktivität als Verhältnis von Output (Ausbringungsmengen) und Input (hierfür erforderliche Produktionsfaktoren) von Unternehmen mit Hilfe von Daten aus der volkswirtschaftlichen Gesamtrechnung ab. In methodischer Hinsicht werden Mengen- und Preisindizes gebildet, die Veränderungen von realen Mengen und Preisen über die Zeit beschreiben. Steigt der Output im Zeitablauf stärker als der Input, wird dies dem technischen Fortschritt zugeschrieben. Der Malmquist-Index vergleicht die Änderung von statischen Effizienzwerten von Unternehmen in unterschiedlichen Perioden miteinander und quantifiziert, inwieweit sich die effizienten Kosten über die Zeit hinweg verändern. Die Bundesetzagentur orientierte sich bei der Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors an diesen gutachterlichen Empfehlungen.
Die für die Anwendung des Törnqvist-Index erforderlichen Daten ermittelte die Bundesnetzagentur auf Basis einer gesonderten Festlegung vom 05.04.2017 (BK4-17-004) bei den Gasnetzbetreibern (Törnqvist-Datenfestlegung). Die benötigten Daten waren von allen Betreibern von Gasversorgungsnetzen (mehr als 700 Unternehmen) in dem Umfang, in der Struktur und mit dem Inhalt, wie sie in der Anlage zur Festlegung vorgegeben waren, elektronisch an die Bundesnetzagentur zu übermitteln. Diese prüfte die übermittelten Daten auf Vollständigkeit und Plausibilität; dabei kam es zu umfangreichen Datennachforderungen. Für den Plausibilisierungsprozess legte sie separate Akten im Verwaltungsvorgang BK4-17-004 an (sog. „Plausibilisierungsakten“).
Für die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors anhand des Malmquist-Index griff die Bundesnetzagentur auf die von den Gasnetzbetreibern im Regelverfahren zur Durchführung des statischen Effizienzvergleichs für die erste, zweite und dritte Regulierungsperiode bereits übermittelten Daten (Aufwands- und Vergleichsparameter) zurück.
Am 12.10.2017 leitete die Bundesnetzagentur gemäß § 29 Abs. 1 EnWG i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 2a i.V.m. § 9 Abs. 3 ARegV das Verfahren zur Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas für die dritte Regulierungsperiode ein und stellte einen Beschlussentwurf (Konsultationsfassung) mit einer Stellungnahmefrist bis zum 10.11.2017 zur Konsultation. Der Entwurf sah die Festlegung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors von 0,88 % vor. Dabei handelte sich um das arithmetische Mittel der nach der Törnqvist-Methode (0,76 %) und der nach der Malmquist-Methode (1,00 %) ermittelten Werte. Die Ableitung des Törnqvist-Werts basierte auf einem Stützintervall der Jahre 2007 bis 2016; das Jahr 2006 wurde mangels (geeigneter) Daten – so die Begründung der Bundesnetzagentur – nicht in die Betrachtung einbezogen. Der Malmquist-Wert war als vorläufig gekennzeichnet, weil das in die Ermittlung eingehende Modell für den Effizienzvergleich der dritten Regulierungsperiode für die Gasverteilernetzbetreiber noch nicht abschließend feststand.
Am 13. bzw. 18.10.2017 veröffentlichte die Bundesnetzagentur auf ihrer Internetseite die – aggregierten – Daten der Netzbetreiber für den Törnqvist-Index und das Berechnungstool. Die – netzbetreiberindividuellen – Daten für den Malmquist-Index nebst den dazugehörigen Programmiercodes veröffentlichte sie aufgrund von gegen diese Veröffentlichung der unternehmensscharfen Daten von 27 Netzbetreibern angestrengten Eilverfahren erst am 06.11.2017 in einer teilgeschwärzten Fassung. Infolgedessen war es nicht möglich, den von der Bundesnetzagentur ermittelten Wert für den generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nachzurechnen. Erst Anfang 2018 nach Abschluss der Eilverfahren wurde – bis auf die Daten von zwei Netzbetreibern – die gesamte Datengrundlage für den Malmquist-Index offengelegt, wobei die Daten unmittelbar nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11.12.2018 (EnVR 1/18) zu § 31 ARegV wieder von der Internetseite der Bundesnetzagentur entfernt wurden.
Ebenfalls am 06.11.2017 hatte die Bundesnetzagentur die Beteiligten darüber informiert, dass im Törnqvist-Berechnungstool aufgrund eines Programmierfehlers eine „inkonsistente Zellenverknüpfung“ festgestellt worden sei, die behoben werden müsse. Ferner erwäge sie, das Stützintervall für den Törnqvist-Index um das Jahr 2006 zu erweitern. Zur Begründung verwies sie auf eine durch Datennachforderungen und fortschreitende Datenplausibilisierungen verbesserte Datengrundlage sowie auf die Vorteilhaftigkeit eines möglichst langen Betrachtungszeitraums. Des Weiteren ziehe sie eine Modifikation der im Rahmen der Einstandspreisentwicklung berücksichtigten Eigenkapitalverzinsung in Betracht. Angesichts dessen wurde die Stellungnahmefrist im Konsultationsverfahren bis zum 17.11.2017 verlängert.
Am 24.11.2017 veröffentlichte die Bundesnetzagentur auf ihrer Internetseite ein sog. „Papier zur Nachkonsultation“, das zugleich sämtlichen Gasnetzbetreibern per E-Mail übermittelt wurde, sowie einen aktuellen Datenbestand zum Törnqvist- und zum Malmquist-Index. In dem Nachkonsultationspapier informierte die Bundesnetzagentur über die sich gegenüber dem bisherigen Konsultationsstand vom 12.10.2017 ergebenden Änderungen. Sie teilte insbesondere mit, dass sie nunmehr beabsichtige, den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor für die dritte Regulierungsperiode Gas unter Zugrundelegung des Törnqvist-Index auf 0,49 % als dem niedrigeren der beiden Werte festzulegen, wobei das Törnqvist-Ergebnis auf dem Stützintervall der Jahre 2006 bis 2016 beruhe. Hierzu wurde eine Stellungnahmefrist bis zum 08.12.2017 gewährt.
Mit Beschluss vom 13.12.2017 (BK4-17-093) hat die Bundesnetzagentur im Rahmen einer vorläufigen Anordnung nach § 72 EnWG den Wert für den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor Gas für die dritte Regulierungsperiode – entsprechend dem Nachkonsultationspapier – auf 0,49 % festgelegt, weil der Effizienzvergleich für die dritte Regulierungsperiode Gas wegen einer am Modell zur Ermittlung der Effizienzwerte festgestellten Inkonsistenz nicht mehr rechtzeitig im Jahr 2017 abgeschlossen werden konnte und damit nicht bei der Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors auf Grundlage des Malmquist-Index und der anschließenden finalen Ableitung hätte (angemessen) berücksichtigt werden können. Ohne die vorläufige Anordnung wäre es laut Bundesnetzagentur entgegen § 9 Abs. 3 S. 1 ARegV nicht mehr zu einer Regelung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors vor Beginn der dritten Regulierungsperiode am 01.01.2018 gekommen. Gemäß Tenorziffer 2 des Beschlusses sollte die vorläufige Anordnung mit einer Entscheidung in der Hauptsache außer Kraft treten.
Mit Beschluss vom 21.02.2018 (BK4-17-093) hat die Bundesnetzagentur den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor Gas für die dritte Regulierungsperiode alsdann endgültig und insofern inhaltsgleich mit der vorläufigen Anordnung unter Zugrundelegung des Törnqvist-Ergebnisses auf 0,49 % festgelegt. Dabei hat die Bundesnetzagentur die von ihr ermittelten Werte von 0,49 % (Törnqvist-Index) bzw. 0,92 % (finaler Malmquist-Index) jeweils als plausiblen unteren bzw. oberen Wert für den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor angesehen und unter methodischen Gesichtspunkten keinen der beiden Ansätze für vorzugswürdig erachtet. In Anbetracht dessen, der wirtschaftlichen Bedeutung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors sowie der Tatsache, dass dieser Parameter erstmalig festgelegt werde, erachtete die Bundesnetzagentur es zur Sicherstellung eines validen, aber auch erreichbaren und übertreffbaren Werts für angemessen, den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor sicherheitshalber am unteren Rand der noch plausiblen Bandbreite und damit an dem nach der Törnqvist-Methode ermittelten Wert von 0,49 % zu verorten. Hierdurch werde – so die Bundesnetzagentur – „den gegebenenfalls bestehenden Restunsicherheiten gesondert Rechnung getragen“.
Gegen diesen Beschluss vom 21.02.2018 wendet sich die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde.
Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass der Prüfungsmaßstab, den der Bundesgerichtshof seinen bisherigen Entscheidungen zum generellen sektoralen Produktivitätsfaktor Gas zugrunde gelegt habe, verfassungsrechtlichen Bedenken begegne, etwa beim Erfordernis der Feststellung der „greifbaren Überlegenheit“ eines abweichenden Vorgehens. Unabhängig hiervon lasse sich aus diesem jedoch ein Prüfprogramm ableiten, das zur Feststellung der Rechtswidrigkeit der Festlegung führen müsse. Die gebotene verfassungskonforme Interpretation und Anwendung des Prüfungsmaßstabs setze insbesondere voraus, dass bei der Prüfung der Datenqualität mögliche Fehlerquellen identifiziert und deren Auswirkungen auf die Belastbarkeit des ermittelten Ergebnisses untersucht würden. Die Vorgabe des § 9 ARegV, wonach das Vorgehen dem Stand der Wissenschaft entsprechen müsse, erstrecke sich nicht nur auf die Auswahl einer wissenschaftlichen Methode, sondern auch auf die Absicherung einer hinreichenden Qualität der Eingangsdaten, die wissenschaftliche Anwendung der Methode und die wissenschaftliche Bewertung des Ergebnisses. Erkenntnisdefizite innerhalb des Ermittlungsprozesses müssten erkannt, bewertet und – falls möglich – behoben werden, was hier nicht erfolgt sei. Nicht behebbare Erkenntnisdefizite müssten angesichts der intensiven Betroffenheit der Netzbetreiber in ihren Grundrechten aus Art. 12 und Art. 14 GG verfassungskonform durch eine Rücknahme der Regulierungsintensität berücksichtigt werden.
Die Bundesnetzagentur habe nicht erschöpfend und plausibel begründet, warum sie für die Törnqvist-Berechnungen auf das Stützintervall 2006 bis 2016 zurückgegriffen habe, insbesondere sei sie nicht hinreichend auf die Verlässlichkeit des verwendeten Netzentgeltdeflators eingegangen. Ihre Ausführungen ermöglichten nicht die erforderliche gerichtliche Kontrolle der Ausübung ihres Beurteilungsspielraums. Die Bundesnetzagentur habe ausweislich des Konsultationsentwurfs (Anlage BF 6, S. 15) selbst Anlass gegeben, an der Datenqualität zu zweifeln und schulde deshalb eine Begründung dafür, weshalb ihre Zweifel später ausgeräumt worden seien. Der Verweis auf die Prüfung von nunmehr mehr als 99 % der Datensätze auf Plausibilität und Vollständigkeit verfange nicht, da die abgesicherte Datenbasis im Konsultationsentwurf bereits bei 96 % gelegen habe.
Des Weiteren sei die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach dem Törnqvist-Index fehlerhaft erfolgt. Das Stützintervall 2006 bis 2016 sei ungeeignet. Dies gelte zunächst mit Blick auf die erhebliche Volatilität der sich innerhalb des Stützintervalls ergebenden einzelnen Werte. Die vom gerichtlichen Sachverständigen in den parallelen Beschwerdeverfahren identifizierte Ursache, der Subindex der Netzentgelte für Industriekunden, hätte der Bundesnetzagentur Anlass zur Klärung geben müssen, ob der Index hinlänglich verlässlich sei. Die unterbliebene Prüfung und die darauf aufbauende Abwägung könnten nicht durch das Gericht nachgeholt werden. Wenn die Bundesnetzagentur geprüft und bestätigt hätte, dass die Netzentgelte für Industriekunden tatsächlich so stark schwankten wie vom Netzentgeltindex ausgewiesen, hätte sie sich angesichts der erheblichen Ergebnisrelevanz dieser Schwankungen mit der Frage befassen müssen, ob die Ursache dieser starken Schwankungen des Netzentgeltdeflators einer Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors auf Grundlage des Stützintervalls 2006 bis 2016 entgegenstehe. Möglicherweise hätte die Bundesnetzagentur dann eine andere Vorgehensweise gewählt. Dies könne insbesondere nicht deshalb ausgeschlossen werden, weil der gerichtliche Sachverständige offengelassen habe, ob die Schwankungen des Outputindex geringer ausgefallen wären, wenn der Netzentgeltindex anders gebildet worden wäre. Es sei verfassungsrechtlich bedenklich, wenn im Zuge einer unzureichenden behördlichen Sachverhaltsermittlung und einer darauf aufbauenden fehlerhaften Ermessensausübung bzw. Abwägungsentscheidung eine gerichtliche Beanstandung zusätzlich den Nachweis erfordere, welches alternative Vorgehen greifbar überlegen sei. Gegebenenfalls wäre eine solche Feststellung durch das Gericht nach Erhebung eines Sachverständigenbeweises zu treffen.
Die Wahl des Stützintervalls sei ferner deshalb rechtswidrig, weil der verzerrende Einfluss des Basisjahreffekts weder untersucht worden sei noch in die Entscheidungsfindung der Bundesnetzagentur Eingang gefunden habe. Die Bundesnetzagentur habe um den Basisjahreffekt gewusst und habe auf ihn deshalb nicht aufmerksam gemacht werden müssen. Zudem habe ihr eigener Gutachter auf die sich aus der nur partiellen Abbildung ergebenden Verzerrungen hingewiesen. Die Bundesnetzagentur hätte sich somit unabhängig vom Konsultationsvorbringen hiermit auseinandersetzen müssen. Zudem habe für die Netzbetreiber bei der Befassung mit dem zunächst konsultierten Festlegungsentwurf mangels Einbeziehung des Jahres 2006 in das Stützintervall kein Anlass bestanden, sich dem Problem des Basisjahreffekts zu nähern. Im Rahmen der nunmehr vom Senat zu treffenden Feststellungen zur greifbaren Überlegenheit eines anderen Vorgehens müsse es genügen, wenn es jedenfalls möglich sei, Verzerrungen durch den Basisjahreffekt zu vermeiden oder zu reduzieren, ohne dass erkennbar wäre, dass gleichzeitig andere Nachteile in Kauf genommen werden müssten. Diese Anforderungen erfülle das Stützintervall 2008 bis 2016. Auch in der Gesamtbetrachtung seien die Stützintervalle 2008 bis 2016 oder 2006 bis 2015 jeweils klar vorzugswürdig. Zudem sei ein eine Verzerrung durch den Basisjahreffekt – möglicherweise um mehrere Prozentpunkte – zulassendes Stützintervall von vornherein ungeeignet. Auch die naheliegende Möglichkeit einer Bereinigung des Basisjahreffekts wäre zu prüfen, bevor er in Kauf genommen werden dürfe.
Die Bundesnetzagentur habe weitere Besonderheiten des Jahres 2006 als dem Startjahr der Netzentgeltregulierung nicht in ihre Erwägungen einbezogen, so die im Zuge der im Laufe des Jahres erteilten ersten Entgeltgenehmigungen teilweise erfolgten unterjährigen Netzentgeltanpassungen und die Bildung hoher Rückstellungen für Mehrerlösabschöpfungen durch viele Netzbetreiber. Im Ergebnis sei eine Steigerung des Bruttoproduktionswerts festzustellen, die allein durch periodenfremde Preis- und Umsatzeffekte verursacht worden sei. Insgesamt stelle sich die Wahl des Jahres 2006 als Beginn des Stützintervalls wegen des aufgetretenen Strukturbruchs, der beginnenden Regulierung der Netzentgelte, als problematisch dar, weshalb es eines Ausschlusses der damit einhergehenden verzerrenden Effekte und einer besonderen Rechtfertigung seiner Einbeziehung bedurft hätte, die über den Verweis auf eine geringfügige Verlängerung des Stützintervalls hinausgehe. Dem habe die Bundesnetzagentur nicht genügt. Die Überlegungen zu den Veränderungen der totalen Faktorproduktivität seien nicht geeignet, strukturelle Besonderheiten auszuschließen, da die Veränderungsrate von 2006 auf 2007 einen sehr hohen, weit über dem Durchschnitt liegenden Wert annehme und bei der von der Bundesnetzagentur gewählten arithmetischen Mittelwertbildung nur der Start- und Endpunkt des Stützintervalls für die Höhe des ermittelten durchschnittlichen generellen sektoralen Produktivitätsfaktors relevant seien. Die Randjahre des Stützintervalls hätten deshalb auf Besonderheiten bzw. auf zyklisch bedingte „Extremwerte“ untersucht werden müssen.
Überdies habe die Beschwerdeführerin den Netzentgeltindex zur Deflationierung der Umsatzerlöse rechtswidrig gebildet. Die Entscheidung, den Netzentgeltindex mit einer konstanten Gewichtung der Subindizes der verschiedenen Abnehmergruppen (Haushalts-, Gewerbe- und Industriekunden) zu bilden, entspreche nicht dem Stand der Wissenschaft und sei einer jährlichen Gewichtung der Subindizes greifbar unterlegen. Die abweichende Auffassung der Senats- und BGH-Rechtsprechung beruhe auf einer Fehlinterpretation der Aussagen des seinerzeit gehörten gerichtlichen Sachverständigen und einer (auch verfassungsrechtlich) nicht vertretbaren Inkaufnahme leicht vermeidbarer Unschärfen zulasten der regulierten Netzbetreiber. Der gerichtliche Sachverständige habe die Bildung jährlicher Gewichtungen als „immer“ vorzugswürdig erachtet. Methodisch spreche kein Grund für eine konstante Gewichtung, da eine solche immer zu Verzerrungen führe. Dies gelte auch für den von der Bundesnetzagentur verwendeten Mittelwert aus ungenauen und verzerrten Einzelwerten. Die Mittelwertbildung stelle allenfalls eine Vereinfachung dar, die vertretbar sei, solange sie sich nicht signifikant auf das Ergebnis des Verlaufs des Index auswirke. Der Effekt sei jedoch erheblich, da der Wert des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors allein durch die jahresscharfe Betrachtung von 0,49 % auf 0,04 % absinke. Die Bundesnetzagentur hätte deshalb die mathematisch korrektere Vorgehensweise wählen müssen, zumal die jährlichen Gewichte vorlägen. Der Verweis auf die Vorgehensweise bei den weiteren zur Preisbereinigung eingesetzten Indizes und den Indizes des Statistischen Bundesamts trage nicht. Letztere unterstellten fiktive Warenkörbe und dienten nicht der Ermittlung eines konkreten Warenkorbs bzw. Portfolios im Wege der Preisbereinigung. Ein einheitliches Vorgehen sei auch nicht aus Konsistenzgründen geboten, da der Netzentgeltdeflator allein auf die – jahresscharf ermittelten – Umsatzerlöse aufsetze. Wechselwirkungen mit anderen Faktoren gebe es nicht. Auch der Verweis auf die vom Verordnungsgeber teilweise in § 6a GasNEV vorgegebenen Mischindexreihen zwecks Bildung der Tagesneuwertindizes verfange nicht, da der Ermittlungsschritt der Deflationierung eine im Rahmen des Möglichen rechnerische Präzision verlange, die die Mischindizes des § 6a GasNEV von vornherein nicht leisten könnten und sollten.
Mit Blick auf den Ansatz von Fremdkapitalzinsen bei der Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach Törnqvist sei wegen des historisch einmaligen Rückgangs der Fremdkapitalzinsen auf einen Betrag nahe Null die Wahl eines konstanten Fremdkapitalzinssatzes angezeigt. Die Annahme des Bundesgerichtshofs, dass „hinreichend aussagekräftige Vergangenheitswerte“ vorlägen, die zur „Prognose der zu erwartenden Produktivitätsentwicklung taugten“, sei fraglich, wenn die Datenbasis wie im Streitfall nicht hinreichend repräsentativ für die Zukunft sei. Es sei nicht zu erwarten, dass sich das Absinken der Fremdkapitalzinsen – im Zeitraum des Stützintervalls von 3,89 % auf 0,75 % – weiter fortsetze. Dies sei unrealistisch und angesichts der sich umkehrenden Zinsentwicklung in den letzten Monaten mehr als ausgeschlossen. Es wäre deshalb zu prüfen gewesen, ob die Repräsentativität oder Qualität der Daten verbessert werden könnte oder bei der Interpretation der Prognosegrundlage und der Herleitung des festzulegenden generellen sektoralen Produktivitätsfaktors diesen Unwägbarkeiten Rechnung getragen werden müsse.
Die Bundesnetzagentur hätte den Törnqvist-Wert nicht als den unteren Rand plausibler Werte interpretieren dürfen, da dieser Wert unstreitig um Aufholeffekte überschätzt sei. Eine vermeintlich „konservative“ Vorgehensweise beim Ansatz der Eigenkapitalzinsen stelle keinen sachgerechten Ausgleich für die fehlende Berücksichtigung etwa von Aufholeffekten dar. Selbst wenn man dies ohne vorherige Quantifizierung der Effekte konzeptionell für wissenschaftlich vertretbar hielte, wäre mindestens die Feststellung erforderlich, dass der Ansatz beim Eigenkapitalzinssatz tatsächlich in dem Sinne konservativ gewesen sei, dass ein aus Netzbetreibersicht ungünstigerer Ansatz wissenschaftlich vertretbar gewesen sei. Hieran fehle es. Der von der Bundesnetzagentur alternativ erwogene Ansatz eines jährlich aktualisierten Eigenkapitalzinssatzes begegne Bedenken, weil die von Kapitalgebern erwartete Rendite regulierter Netzbetreiber mindestens jene sei, die regulatorisch zugestanden werde.
Den Berechnungen, die dem nach der Malmquist-Methode ermittelten Wert zugrunde lägen, komme ebenfalls keine hinreichende Aussagekraft zu. Den zahlreichen methodenimmanenten Unwägbarkeiten und Unsicherheiten sei mit einer analogen Anwendung von § 12 Abs. 3 und 4a ARegV, also des Best-of-four-Prinzips, Rechnung zu tragen. Die Billigung des diesbezüglichen Vorgehens der Bundesnetzagentur durch den Bundesgerichtshof stehe im Gegensatz zu den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen, der mangels hinreichender Transparenz der Vorgehensweise der Bundesnetzagentur nicht habe feststellen können, dass diese fachgerecht vorgegangen sei, und beruhe auf einem verfassungswidrigen Prüfungsmaßstab.
Letztlich beruhe der nach der Törnqvist-Methode ermittelte generelle sektorale Produktivitätsfaktor auf erheblichen Erkenntnisdefiziten, die aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht zulasten der Netzbetreiber gehen dürften, die – anders als die Netzkunden – unmittelbar in ihren Grundrechten betroffen seien und deutlich gewichtigere wirtschaftliche Interessen geltend machen könnten. Das bisherige Vorgehen sei insgesamt zu unsicher, um einen regulierungsrechtlichen Grundrechtseingriff, der keine Gefahrenabwehr darstelle, zu rechtfertigen. Angesichts der aufgezeigten und im NERA-Gutachten auch quantifizierten Unsicherheiten lasse sich mit hinreichender Sicherheit nicht ausschließen, dass der wahre generelle sektorale Produktivitätsfaktor Null oder negativ sei. Dabei verstoße es sowohl gegen die wissenschaftlich anerkannte Praxis als auch gegen die eigene Beschlusspraxis der Bundesnetzagentur, keine Signifikanztests durchgeführt zu haben, denn ohne Quantifizierung der Ergebnisunsicherheit könne nicht beurteilt werden, ob diese im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch hinzunehmen sei. Zudem habe die Bundesnetzagentur verkannt, dass sie eine prognostische Entscheidung habe treffen müssen, bei der sie sich nicht mit einer reinen Vergangenheitsbetrachtung habe begnügen dürfen. Sie hätte weitere Gesichtspunkte berücksichtigen müssen, die sie zu einer konservativen Prognose künftiger Produktivitätssteigerungen der Gasnetzwirtschaft verpflichtet hätten. Hierzu zählten die Erwartung, dass Nachholeffekte mit fortschreitender Regulierung zusehends realisiert würden, dass also die Produktivitätssteigerungen zu Beginn der Anreizregulierung tendenziell höher seien als in nachfolgenden Perioden, und die Gewährleistung der Erreichbarkeit der individuellen Effizienzvorgaben angesichts deutlich unterschiedlicher individueller „Frontier Shifts“.
Ergänzend nimmt die Beschwerdeführerin Bezug auf das als Anlage BF 2 vorgelegte Gutachten der NERA Economic Consulting, „Ökonomische Kritik der Xgen-Festlegung Gas durch die Bundesnetzagentur“ vom 13.12.2018 (NERA-Gutachten) sowie die schriftlich und mündlich im Rahmen seiner Anhörung erstatteten Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. V. aus dem Jahr 2019, die der Senat in den bereits entschiedenen Beschwerdeverfahren gegen die Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas eingeholt hatte (vorgelegt als Anlagenkonvolute BF 3 und BF 4).
Die Beschwerdeführerin beantragt,
den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 21.02.2018, Az. BK4-17-093, aufzuheben und die Bundesnetzagentur zu verpflichten, über die Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für Betreiber von Gasversorgungsnetzen für die dritte Regulierungsperiode der Anreizregulierung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden.
Die Bundesnetzagentur beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie ist der Ansicht, dass der vom Bundesgerichtshof im Rahmen des § 9 Abs. 3 S. 1 ARegV bei der Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors entwickelte bzw. konkretisierte Prüfungsmaßstab von Rechts wegen nicht zu beanstanden sei. Den ihr insoweit hinsichtlich der Auswahl und der anzuwendenden Methoden zukommenden weiten Beurteilungs- und Entscheidungsspielraum, der mit einer Reduktion der gerichtlichen Kontrolldichte einhergehe, habe sie – wie vom Bundesgerichtshof bereits mehrfach bestätigt – rechtmäßig ausgeübt. Daran bestünden auch vor dem Hintergrund der Ausführungen der Beschwerdeführerin keine Zweifel. Die unions- und verfassungsrechtlichen Bedenken bzw. Einwände der Beschwerdeführerin überzeugten nicht. Namentlich der Verweis auf die vom Bundesverfassungsgericht bei Gestaltungsspielräumen geforderte Sachverhaltsermittlung greife nicht durch. Diese Rechtsprechung stoße nämlich dort an ihre Grenzen, wo das materielle Recht eine weitergehende Aufklärung gerade nicht vorschreibe bzw. der Exekutive bestimmte Entscheidungen zwar vorschreibe, ihr aber nur begrenzte Möglichkeiten zur Sachverhaltsausermittlung zur Verfügung stelle. Vor diesem Hintergrund sei auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Sachverhaltsermittlung bei großen Datenmengen im Rahmen der Anreizregulierung zu bewerten und als verfassungsgemäß einzustufen. Fehl gehe auch der Versuch, im Hinblick auf den Maßstab der gerichtlichen Überprüfung zwischen Gestaltungs- und Ermittlungsaufträgen zu differenzieren. Angesichts der (geringen) Normdichte des § 9 ARegV bestehe ein Gestaltungsauftrag hinsichtlich der Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors, in dessen Rahmen sie Methoden, die dem Stand der Wissenschaft entsprächen, ausgestalten müsse, um die regulatorische Entscheidung treffen zu können. Das Vorbringen, dass Netzbetreiber in ihren Grundrechten intensiver beeinträchtigt seien als Netznutzer, verkenne, dass gerade energieintensive Unternehmen in besonderem Ausmaß durch einen niedrigeren generellen sektoralen Produktivitätsfaktor in ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit belastet würden. Von der Regulierungsbehörde könne nicht verlangt werden, im Verwaltungsverfahren das „einzig richtige Ergebnis“ aus der Anwendung einer wissenschaftlich anerkannten Methode auf einen konkreten Sachverhalt abzuleiten oder sich daraus ergebende Zweifel an der Methode bis ins Letzte aufzuklären. Diese rechtliche Grenze gelte es auch bei der gerichtlichen Überprüfung zu beachten. Der regulierungsbehördliche Beurteilungs- und Entscheidungsspielraum dürfe nicht dadurch ausgehöhlt werden, dass das (Beschwerde-)Gericht an die Stelle der Regulierungsbehörde trete und die Regulierungsentscheidung selbst treffe.
Mit Blick auf die Besonderheiten des Jahres 2006 sei zu beachten, dass Auswirkungen regulierungsbehördlicher Entscheidungen oder nationaler bzw. supranationaler Rechtsänderungen gerade Marktkräfte im Wege einer ganzheitlichen Wettbewerbssimulation darstellten und daher zwingend auch bei der Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors berücksichtigt werden müssten. Die von der Beschwerdeführerin präferierte Bereinigung der Datengrundlage um jegliche regulatorischen Effekte leide daran, dass gerade die Effekte unberücksichtigt blieben, die die beabsichtigte Korrektur des VPI durch Abbildung der Besonderheiten der netzwirtschaftlichen Branche in Abgrenzung zur Gesamtwirtschaft erst notwendig machten. Mehrerlösabschöpfungen begründeten keinen Strukturbruch, da eine langfristige Trendumkehr nicht feststellbar sei. Die von der Beschwerdeführerin konstatierten „überhöhten Netzentgelte“ im Jahr 2006, die den realen Produktionswert sinken ließen, beruhten auf dem Entscheidungsspielraum der Netzbetreiber. Entgegen der Annahme des Parteigutachters der Beschwerdeführerin hätten auch nicht alle Netzbetreiber die Mehrerlösabschöpfung mit einer Rechtmäßigkeitswahrscheinlichkeit größer 50 % antizipiert, wie sie für die Rückstellungsbildung erforderlich sei. Bis zum Jahr 2009 und der abschließenden Klärung durch das Bundesverfassungsgericht sei vielmehr hinsichtlich der Rückstellungsfrage kein brancheneinheitliches Bild zu erkennen gewesen. Die Sichtweise, dass periodenfremde Effekte die Validität der Datengrundlage beeinträchtigten, verfange deshalb nicht, weil eine Entkoppelung der Mengen- und Preiskomponenten eines Jahres dem Regulierungsrecht – beim Mechanismus des Regulierungskontos und der Abwicklung des Qualitätselements – nicht fremd sei. Die Annahme der Beschwerdeführerin, die Wahl der Mittelwertbildung beeinflusse das Ergebnis, weil nur das Start- und Endjahr berücksichtigt würden, sei schon deshalb unzutreffend, da diese Jahre sowohl bei Wahl des geometrischen als auch des arithmetischen Mittels einen Einfluss auf das Ergebnis hätten. Zudem habe sie die Jahre 2007 bis 2015 zumindest zum Zwecke der Gewichtung des Outputs zwingend berücksichtigen müssen.
Das von ihr verwendete Stützintervall führe zu robusten Ergebnissen. Sie habe bei der Wahl des Outputfaktors eine Abwägung getroffen und insoweit maßgeblich auf die Vorteile der Anknüpfung an den Produktionswert gegenüber der Verknüpfung verschiedener physischer Outputfaktoren abgestellt. Die den Werten der totalen Faktorproduktivität immanenten Schwankungen seien nicht überraschend. Hohe Schwankungen in der Preisentwicklung auf einzelnen Märkten seien üblich, wie etwa der Monatsbericht des Bundesministeriums für Finanzen aus Oktober 2017 zur Produktivitätsentwicklung einzelner Sektoren zeige, die teilweise erheblichen Schwankungen unterlägen, etwa auf dem Landwirtschaftssektor, der wie die Gaswirtschaft ein stark wetterabhängiger Sektor sei. Nach einer Studie zur Produktivitätsentwicklung bei Gas- und Elektrizitätsnetzbetreibern im Vereinigten Königreich unter Verwendung des Malmquist-Index seien Schwankungen der totalen Faktorproduktivität von 25 % keine Seltenheit und sogar noch höhere Schwankungen festzustellen, etwa bei Fernleitungsnetzen von teilweise über 50 %. Auch die Datenbasis der EU-KLEMS-Datenbank zu den jährlichen Veränderungsraten der totalen Faktorproduktivität zeige starke Schwankungen insbesondere für den Energiesektor. Die Werte für letzteren verliefen mit Ausnahme des Jahres 2009 zudem ähnlich wie die von ihr, der Bundesnetzagentur, ermittelten Werte.
Unter Berücksichtigung der Maßstäbe des Bundesgerichtshofs sei sie mit dem Basisjahreffekt sachgerecht umgegangen, indem sie alle bisherigen Basisjahre in die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors einbezogen habe. Es wäre sachfremd, regulatorisch bedingte Effekte für die Produktivitätsmessung auszublenden. Dies gelte erst recht, wenn die Effekte an anderer Stelle im Rahmen des Regulierungssystems erlössteigernd wirkten. Auch wenn sie sich in der streitgegenständlichen Festlegung nicht ausdrücklich mit dem Basisjahreffekt auseinandergesetzt habe, habe sie sich intensiv mit der Frage beschäftigt, ob das Jahr 2006 im Stützintervall berücksichtigt werden dürfe und dabei die unter anderem durch den Basisjahreffekt bedingte totale Faktorproduktivität adressiert. Es sei nicht ersichtlich, warum ein Sondereffekt 2006/2007 aus der Betrachtung herausfallen solle, während die anderen Sondereffekte in die Betrachtung eingingen. Der bestmögliche Glättungseffekt werde vielmehr erreicht, wenn das längst mögliche Stützintervall verwendet werde.
Sie habe die als Teil des Bruttoproduktionswerts verwendeten Umsatzerlöse sachgerecht deflationiert. Sie habe fehlerfrei von ihrem Gestaltungsspielraum Gebrauch gemacht und die Vorteile fixer Gewichte gegen die Aktualität des Ansatzes wechselnder Gewichte abgewogen. Ein wechselndes Gewichtungsschema könne auch Nachteile haben. So sei einer solchen Vorgehensweise, etwa dem Paasche-Index, immanent, dass immer das aktuelle Jahr als Grundlage der Gewichtung herangezogen werde, wodurch Verzerrungen entstehen könnten, da der Warenkorb ständig verändert werde und dadurch Preisveränderungen nicht in gleichem Maße gewichtet würden. Eine Vergleichbarkeit der verschiedenen Werte sei also nicht mehr gegeben. Sie habe anerkannt, dass sich über die Zeit eine gewisse Veränderung ergeben könne und deshalb für die Gewichtung einen Mittelwert des Betrachtungszeitraums herangezogen. Schließlich sehe der Gesetzgeber in § 6a Abs. 1 GasNEV bei der Berechnung der Tagesneuwerte eine fixe Gewichtung zweier verschiedener Indexreihen vor.
Die Kritik an der Abbildung der Preisentwicklung für Fremdkapitalzinsen verfange nicht. Die Beschwerdeführerin verkenne den grundsätzlichen Zweck von Preisindizes, der darin liege, das zum Zeitpunkt t herrschende Preisniveau eines zugrundeliegenden Güterbündels abzubilden, wenn die entsprechenden Güter zum Zeitpunkt t neu angeschafft würden. So beruhten die Preisindizes des Statistischen Bundesamts auf dem Laspeyres-Index und mäßen das aktuelle Preisniveau zum Zeitpunkt t im Vergleich zum Basisjahr t=0, während vor dem Betrachtungszeitraum liegende Preise keinen Eingang fänden. Auch die Fundamentalkritik am retrospektiven Ansatz sei unberechtigt. Ein zukunftsgerichteter Ansatz sei nicht greifbar überlegen, insbesondere werde durch die Mischung zukunftsgerichteter und vergangenheitsbasierter Ansätze kein greifbarer Mehrwert für die Prognosesicherheit erzielt.
Einer etwaigen Überschätzung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors durch den Törnqvist-Index wegen der Nichtberücksichtigung von Aufholeffekten sei sie sachgerecht begegnet. Der Ansatz der Eigenkapitalzinssätze sei tatsächlich konservativ, wie sich aus dem Gutachten „Bestimmung des Xgen mittels Törnquist Index, Ansätze zur Abbildung der Eigenkapitalverzinsung bei der Einstandspreisentwicklung“ von Frontier Economics vom 23.11.2017 ergebe. Alle dort in Erwägung gezogenen Varianten führten über den Betrachtungszeitraum zu deutlich größeren Absenkungen der Inputpreise für das Eigenkapital und zu einem deutlich höheren generellen sektoralen Produktivitätsfaktor. Im Übrigen zeige eine Betrachtung der Entwicklung der durchschnittlichen Effizienzen im Rahmen des Effizienzvergleichs nach § 12 ARegV, die nach § 15 Abs. 2 ARegV im vereinfachten Verfahren zur Anwendung kämen, dass in Relation zu Werten, die sich aus einer anderen Abbildung der Inputpreise des Eigenkapitals ergäben, mögliche „Catch-up“-Effekte erheblich überkompensiert würden.
Auch die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors auf Grundlage des Malmquist-Index sei rechtmäßig erfolgt. Der erkennende Senat habe hinsichtlich der unstreitig weitgehend parallelen Vorgehensweise bei dessen Ermittlung für den Strombereich die Bedenken der Netzbetreiber vollumfänglich zurückgewiesen und der Bundesgerichtshof in seinen bisherigen Entscheidungen zur streitgegenständlichen Festlegung keine Bedenken hinsichtlich der Ausgestaltung des Malmquist-Index geäußert. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin gäben keinen Anlass zu einer abweichenden Bewertung.
Schließlich sei auch die finale Herleitung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nicht zu beanstanden. Die Kritik an der Belastbarkeit der Prognosegrundlage gehe fehl. Insbesondere habe der Bundesgerichtshof die Kritik an der residualen Ermittlung der gesamtwirtschaftlichen Bestandteile und die Vorgehensweise, für die Betrachtung über die Zeit beim Malmquist-Index auf den statischen Effizienzvergleichen aufzusetzen, bereits zurückgewiesen. Die Beschwerdeführerin verkenne zudem, dass die von ihr geforderten Signifikanztests hinsichtlich des Törnqvist-Index nicht sinnvoll eingesetzt werden könnten, da es sich bei den betrachteten Größen nicht um Zufallsgrößen handele, was Voraussetzung für die Anwendung von inferenzstatistischen Methoden sei. Bei der Bestimmung von Wagniszuschlägen habe sie, die Bundesnetzagentur, auf Signifikanztests zurückgriffen, weil anders als im Streitfall Zufallsvariablen bzw. ein stochastischer Prozess vorhanden gewesen seien.
Ihre gesamte Vorgehensweise habe der Plausibilisierung der gefundenen Ergebnisse und der Robustheit des festzulegenden generellen sektoralen Produktivitätsfaktors gedient. Zudem basierten die Berechnungen auf den von der Gesamtheit der Netzbetreiber vorgelegten Daten. Sie sei auch nicht verpflichtet gewesen, den festzulegenden Wert konservativ zu bestimmen und sich mit zukünftigen Entwicklungen zu befassen. Es sei weder ersichtlich noch von der Beschwerdeführerin hinreichend substantiiert vorgetragen worden, dass in der dritten Regulierungsperiode mit hinreichender Sicherheit tiefgreifende Veränderungen gegenüber dem Durchschnitt der Jahre 2006 bis 2016 eintreten würden, die ein Abweichen von der Grundentscheidung des Verordnungsgebers, den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor auf Grundlage von Vergangenheitsdaten festzulegen, rechtfertigten. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor sei im Übrigen keine individuelle Effizienzvorgabe, deren individuelle Übertreffbarkeit sie habe sicherstellen müssen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die gewechsel-ten Schriftsätze nebst deren Anlagen sowie das Protokoll der Senatssitzung vom 26.10.2022 Bezug genommen.
Der Verwaltungsvorgang zum Az. BK4-17-093 hat dem Senat vorgelegen.

Entscheidungsgründe:
Die gegen die Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für Betreiber von Gasversorgungsnetzen für die dritte Regulierungsperiode gerichtete Beschwerde hat keinen Erfolg.
Sie ist zwar zulässig, insbesondere ist sie als Verpflichtungsbeschwerde gemäß § 75 Abs. 1 und Abs. 2, § 78 Abs. 1 und Abs. 3 EnWG statthaft, da sich aus § 9 Abs. 3 S. 1 EnWG ein Anspruch der Beschwerdeführerin als Netzbetreiberin auf eine regulierungsbehördliche Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas ergibt (so bereits Senat, Beschl. v. 10.07.2019 – VI-3 Kart 719/18 [V], juris Rn. 49 f.).
Die Beschwerde ist aber unbegründet. Wie der Bundesgerichtshof in einer Vielzahl von gegen die streitgegenständliche Festlegung geführten Beschwerdeverfahren anderer Netzbetreiber bereits entschieden hat, ist die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas nach der Törnqvist- wie der Malmquist-Methode nicht zu beanstanden; die dagegen erhobenen Rügen und Einwendungen haben sich allesamt als unbegründet erwiesen (BGH, Beschl. v. 26.01.2021 – u.a. EnVR 7/20, juris Rn. 14 ff. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; Beschl. v. 26.10.2021 – u.a. EnVR 17/20, juris Rn. 12 ff. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; Beschl. v. 28.10.2022 – u.a. EnVR 10/20, juris Rn. 12 ff. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor III). Das Vorbringen der Beschwerdeführerin in diesem Verfahren rechtfertigt keine hiervon abweichende Beurteilung.
I. Die gerichtliche Prüfung der Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors durch die Bundesnetzagentur unterliegt nach zwischenzeitlich gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH, a.a.O., Rn. 17 ff. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; a.a.O., Rn. 15 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II) nur einem eingeschränkten Prüfungsmaßstab.
1. Die Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors ist gesetzlich bzw. verordnungsrechtlich nicht vollständig determiniert.
a) § 9 ARegV, der die verordnungsrechtlichen Anforderungen an die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors normiert, beruht auf § 21a Abs. 4 S. 7 EnWG, nach dem die Vorgaben für die Festlegung und Entwicklung der Obergrenze innerhalb einer Regulierungsperiode den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung unter Berücksichtigung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors vorsehen müssen. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor kann als Korrekturfaktor angesehen werden, durch den der VPI um Effizienzveränderungen in der Netzwirtschaft bereinigt wird. Er bildet mithin die unterschiedliche Kostenentwicklung beim Betrieb eines Strom- oder Gasnetzes im Vergleich zur gesamtwirtschaftlichen Preisentwicklung ab und ist daher in der Regulierungsformel auch als Abzug vom VPI ausgestaltet.
b) Nach § 9 Abs. 1 ARegV wird der generelle sektorale Produktivitätsfaktor aus der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt und der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung von der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung ermittelt. Während der Verordnungsgeber den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor für Gas- und Stromnetzbetreiber für die erste Regulierungsperiode auf 1,25 % und für die zweite Regulierungsperiode auf 1,5 % jährlich festgelegt hat (§ 9 Abs. 2 ARegV), hat seit der dritten Regulierungsperiode nach § 9 Abs. 3 S. 1 ARegV die Bundesnetzagentur den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor jeweils vor Beginn einer Regulierungsperiode für die gesamte Regulierungsperiode nach Maßgabe von Methoden, die dem Stand der Wissenschaft entsprechen, zu ermitteln. Die Ermittlung hat unter Einbeziehung der Daten von Netzbetreibern aus dem gesamten Bundesgebiet für einen Zeitraum von mindestens vier Jahren zu erfolgen, § 9 Abs. 3 S. 2 ARegV. Die Bundesnetzagentur kann, wie für die dritte Regulierungsperiode geschehen, jeweils einen Wert für Stromversorgungsnetze und für Gasversorgungsnetze ermitteln, § 9 Abs. 3 S. 4 ARegV.
c) Diese Vorgaben beanspruchen auch im Licht der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zur Unabhängigkeit der nationalen Regulierungsbehörden Geltung. Der Gerichtshof hat mit Urteil vom 02.09.2021 in der Rechtssache C-718/18 die Umsetzung der EU-Richtlinien 2009/72/EG (Strom) sowie 2009/73/EG (Gas) durch den deutschen Gesetzgeber für europarechtswidrig erklärt, weil § 24 S. 1 EnWG der Bundesregierung unmittelbar bestimmte Zuständigkeiten überträgt, die nach den Richtlinien ausschließlich der Regulierungsbehörde vorbehalten sind. Die Unabhängigkeit, die der Regulierungsbehörde im Rahmen der durch Art. 37 der Richtlinie 2009/72/EG bzw. Art. 41 der Richtlinie 2009/73/EG ausschließlich ihr übertragenen Aufgaben und Befugnisse verliehen wird, kann danach nicht durch Rechtsakte wie die von der Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrats auf der Grundlage von § 24 EnWG erlassenen Rechtsverordnungen beschränkt werden. Dies gilt auch für die auf der Grundlage von § 21a Abs. 6 EnWG erlassene Regulierungsformel in Anlage 1 zu § 7 ARegV und die Bestimmung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors gemäß § 9 ARegV. Diese Vorschriften sind aber, wie vom Bundesgerichtshof bereits mehrfach entschieden, grundsätzlich weiterhin anwendbar (BGH, Beschl. v. 08.10.2019 – EnVR 58/18, juris Rn. 60. ff – Normativer Regulierungsrahmen; BGH, a.a.O., Rn. 15 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; BGH, a.a.O., Rn. 14 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor III).
2. Auswahlentscheidungen der Bundesnetzagentur, die sie bei der Bestimmung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors, der Wahl einer zu seiner Ermittlung geeigneten Methode und deren Modellierung und Anwendung im Einzelnen zu treffen hat, sind nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbar. Dies folgt aus den Ausführungen des Bundesgerichtshofs zum Umfang der gerichtlichen Kontrolle, die dieser in verschiedenen Rechtsbeschwerdeverfahren betreffend die Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für die Betreiber von Gasversorgungsnetzen für die dritte Regulierungsperiode (etwa BGH, a.a.O., Rn. 17 ff. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I) gemacht und zwischenzeitlich in zahlreichen Entscheidungen bestätigt hat.
a) Der gerichtlichen Kontrolle unterliegen danach in erster Linie die Kriterien, an denen sich die Regulierungsbehörde bei der ihr vom Verordnungsgeber übertragenen Auswahl und der Anwendung einer bestimmten von mehreren in Betracht kommenden Methoden orientiert, mit der sie den Produktivitätsfaktor als regulatorische, nicht exakt bestimmbare Größe abschätzt. Insoweit hat die Bundesnetzagentur in eigener Würdigung zu entscheiden, welche Kriterien heranzuziehen und in welcher Weise diese anzuwenden und zu anderen Kriterien ins Verhältnis zu setzen sind, wobei sie sich dabei gegebenenfalls sachverständiger Hilfe bedienen kann.
Die Validität der Datengrundlagen gehört dabei zu den Umständen, die die Regulierungsbehörde unter Berücksichtigung des Stands der wissenschaftlichen Erkenntnis zu prüfen und zu bewerten und zu anderen Gesichtspunkten wie der Datenverfügbarkeit, dem erforderlichen Ermittlungsaufwand sowie gegebenenfalls rechtlichen Vorgaben etwa zur Fehlertoleranz in Beziehung zu setzen hat. Deshalb erstreckt sich die Verpflichtung des zur Rechtskontrolle der Entscheidung der Regulierungsbehörde berufenen Gerichts nicht auf eine vollständige Nachprüfung der Validität der Datengrundlagen einer gewählten Methode.
Des Weiteren muss die Bundesnetzagentur ermitteln, welche wissenschaftlich anerkannten Verfahren grundsätzlich in Betracht kommen und deren jeweilige Vor- und Nachteile gegeneinander abwägen, ohne dass sie vor der Entscheidung für eine bestimmte Methode alle möglicherweise geeigneten, in der Wissenschaft diskutierten Verfahren und Modelle umfassend aufarbeiten und in allen Einzelheiten auf ihre Anwendbarkeit, die konkrete Modellierbarkeit, die Verlässlichkeit und die Robustheit danach zu gewinnender Ergebnisse überprüfen müsste. Wählt die Regulierungsbehörde mit schlüssigen Erwägungen einen bestimmten, dem Stand der Wissenschaft entsprechenden Ansatz, hängt es daher von den Umständen des Einzelfalls ab, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang sie entweder vor dieser Entscheidung oder bei deren Umsetzung verpflichtet ist, Alternativen zu prüfen oder sich um eine zusätzliche Absicherung des gefundenen Ergebnisses zu bemühen. Der Maßstab hierfür ergibt sich dabei nicht allein aus dem Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis, vielmehr ist rechtlich zu bestimmen, in welchem Umfang niemals vollständig zu vermeidende tatsächliche Unsicherheiten bei der Prognosegrundlage hinzunehmen sind und wie sie sich auswirken.
Bei der Ausfüllung von Beurteilungsspielräumen oder der Ausübung eines ihr eingeräumten (Regulierungs-)Ermessens ist die Bundesnetzagentur zudem grundsätzlich nicht verpflichtet, im Zweifel die den Netzbetreibern günstigere Entscheidung zu treffen. Die regulatorische Entscheidung dient dazu, für die Netzbetreiber wettbewerbsanaloge Entgelte zu ermitteln, weshalb die Netzbetreiber die – den Maßstäben des Gesetzes und insbesondere der Zielsetzung des § 1 Abs. 1 EnWG entsprechende – Regulierung ihrer Entgelte insgesamt und nicht nur insoweit hinnehmen müssen, als im Einzelfall festgestellt werden kann, dass ein bestimmtes Entgelt in einer hypothetischen Wettbewerbssituation nicht erzielbar wäre. Damit wäre eine uneingeschränkte Anlegung der Maßstäbe, die für Eingriffe in Freiheitsrechte gelten, die zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung getroffen werden, nicht vereinbar.
b) Demzufolge sind Auswahlentscheidungen der Bundesnetzagentur, die sie bei der Bestimmung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors, der Wahl einer zu seiner Ermittlung geeigneten Methode und deren Modellierung und Anwendung im Einzelnen zu treffen hat, nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbar, nämlich nur – insoweit aber vollständig – daraufhin, ob die materiell-rechtlichen und verfahrensrechtlichen Grenzen eingehalten worden sind, die die Bundesnetzagentur zu beachten hatte. Eine von der Bundesnetzagentur bei der Wahl der Methode oder der Anwendung der gewählten Methode getroffene Auswahlentscheidung kann von Rechts wegen nur dann beanstandet werden, wenn sich feststellen lässt, dass der gewählte methodische Ansatz von vornherein ungeeignet ist, die Funktion zu erfüllen, die ihm nach dem durch die Entscheidung der Regulierungsbehörde auszufüllenden gesetzlichen Rahmen zukommt, oder wenn ein anderes methodisches Vorgehen unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände so deutlich überlegen ist, dass die getroffene Auswahlentscheidung nicht mehr als mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar angesehen werden kann (so auch bereits BGH, Beschl. v. 03.03.2020 – EnVR 26/18, juris Rn. 33 – Eigenkapitalzinssatz III).
c) Diese höchstrichterliche Rechtsprechung steht im Einklang mit höherrangigem Recht.
aa) Der Bundesgerichtshof hat zu Recht darauf hingewiesen, dass der Prüfungsmaßstab aus den Grenzen der rechtlichen Determinierung und Determinierbarkeit der Aufklärung und Bewertung komplexer ökonomischer Zusammenhänge im Allgemeinen und der regulatorischen Aufgaben im Besonderen folgt und deshalb sowohl mit Art. 19 Abs. 4 GG (bzw. Art. 47 GrCh) als auch mit dem Anspruch auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes vereinbar ist (BGH, a.a.O., Rn. 28 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). Insoweit ist zu beachten, dass es bei der Anwendung der hier in Rede stehenden komplexen ökonometrischen Methoden nicht um eine Tatsachenfeststellung geht und ein für die Zukunft abzuschätzender Produktivitätsfaktor von vornherein nicht dahin überprüft werden kann, ob er „richtig" oder „falsch" ist. Weil je nach Wahl der verwendeten ökonometrischen Methode(n) und der bei ihrer Anwendung getroffenen zahlreichen weiteren Entscheidungen unter anderem über die betrachteten Zeiträume, die verwendeten Datengrundlagen und deren etwaige Bereinigung der Produktivitätsfaktor methodisch einwandfrei in verschiedener Weise bestimmt werden und verschiedene Werte annehmen kann, sind auch bei der Auswahl, Bewertung und Anwendung der Datengrundlagen methodische Entscheidungen zu treffen, bei denen der Bundesnetzagentur ein (weiter) Beurteilungs- und Ermessensspielraum zusteht (BGH, a.a.O., Rn. 17 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor III). Die Rechtsprechung der Unionsgerichte zum Maßstab der Überprüfung tatsächlicher Sachverhalte (etwa EuGH, Beschl. v. 21.04.2015 – C-630/13, juris Rn. 46 – Abouba; EuG, Beschl. v. 28.01.2016 – T-331/14, juris Rn. 43 – Azarov; EuGH, Beschl. v. 15.02.2005 – C-12/03, WuW/E EU-R 875 Rn. 39, 46 – Kommission/Tetra Laval; EuGH Beschl. v. 10.07.2014 – C-295/12, WuW/E EU-R 3115 Rn. 54 – Telefónica) ist deshalb auf die vorliegende Fallgestaltung nicht übertragbar (BGH, a.a.O., Rn. 18 ff. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor III).
Die Besonderheiten, die sich für die gerichtliche Kontrolle der zahlreichen in diesem Kontext von der Bundesnetzagentur zu treffenden wertenden Auswahlentscheidungen ergeben, hatte der Bundesgerichtshof bereits in seinen Entscheidungen zum „Eigenkapitalzinssatz III“ (u.a. Beschl. v. 03.03.2020 – EnVR 26/18, juris Rn. 33) gewürdigt. Hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerden hat das Bundesverfassungsgericht durch Beschluss vom 29.07.2021 (1 BvR 1588/20, 1 BvR 1776/20, 1 BvR 1778/20, juris) nicht zur Entscheidung angenommen.
bb) Die höchstrichterliche Rechtsprechung zum Prüfungsmaßstab steht zudem im Einklang mit der unionsrechtlich in Art. 41 Abs. 1 Buchst. a bzw. Art. 39 Abs. 4 und 5 der Richtlinie 2009/73/EG geregelten Aufgabe und Stellung der nationalen Regulierungsbehörden bei der Netzregulierung, die deren Unabhängigkeit von externen Weisungen anderer öffentlicher oder privater Stellen erfordert (EuGH, Urt. v. 03.12.2020 – C-767/19; Urt. v. 02.09.2021 – C-718/18, jeweils juris). Gemäß dem in langjähriger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union entwickelten Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung sind die Regelungen der Anreizregulierungsverordnung wo auch immer möglich und bis zu den den Gerichten durch den Willen des nationalen Gesetzgebers gezogenen Grenzen im Sinne einer Gewährleistung und Sicherung dieser Unabhängigkeit auszulegen (BGH, a.a.O., Rn. 15 m.w.N. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II). Hiermit unvereinbar ist es, wenn die unionsrechtlich vorgegebene regulatorische Aufgabe deshalb verfehlt würde, weil man der Bundesnetzagentur einen nicht mehr erfüllbaren Ermittlungs- und Begründungsaufwand abverlangt. Dies aber wäre der Fall, wenn man § 9 Abs. 3 S. 1 ARegV dahingehend auslegt, dass die Bundesnetzagentur tatsächliche Unsicherheiten bei der Prognosegrundlage keinesfalls hinnehmen dürfe, die Validität der Datengrundlagen vollständig nachprüfen müsse, vor der Entscheidung für eine bestimmte Methode alle möglicherweise geeigneten, in der Wissenschaft diskutierten Verfahren und Modelle umfassend aufzuarbeiten und in allen Einzelheiten auf ihre Anwendbarkeit, die konkrete Modellierbarkeit, die Verlässlichkeit und die Robustheit danach zu gewinnender Erkenntnisse zu überprüfen und dabei sämtliche auch nicht mehr weiterverfolgten Ansätze umfassend zu dokumentieren hätte (BGH, a.a.O., Rn. 25 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor III).
cc) Auch ein etwaiger Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 GG bzw. Art. 16 GrCh geschützte Berufsausübungsfreiheit ist deshalb jedenfalls gerechtfertigt. Der Bundesgerichtshof hat bereits darauf hingewiesen, dass die Unabhängigkeit der nationalen Regulierungsbehörde den Regulierungszielen der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen als gewichtigen Gemeinwohlzielen (§ 1 Abs. 2 EnWG) dient und diese Ziele verfehlt werden, wenn die Bundesnetzagentur im Hinblick auf die Grenzen der rechtlichen Determinierung und Determinierbarkeit der Aufklärung und Bewertung komplexer ökonomischer Zusammenhänge ihre regulatorischen Aufgaben wegen zu hoher Anforderungen nicht erfüllen kann (BGH, a.a.O., Rn. 26 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor III).
II. Unter Anlegung des vorstehend dargestellten Prüfungsmaßstabs ist die Bestimmung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach der Törnqvist-Methode mit Blick auf die Wahl des Betrachtungszeitraums, des sog. Stützintervalls, rechtmäßig (so bereits BGH, a.a.O., Rn. 58 ff. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; a.a.O., Rn. 29 ff. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II).
1. Nach § 9 Abs. 3 S. 2 ARegV hat die Bundesnetzagentur den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor unter Einbeziehung der Daten von Netzbetreibern für einen Zeitraum von mindestens vier Jahren zu ermitteln. Danach obliegt die Wahl des konkreten, vier Jahre gegebenenfalls überschreitenden Zeitraums, den sie ihrer Festlegung zugrunde legt, der Bundesnetzagentur (BGH, a.a.O., Rn. 59 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). Der Zeitraum in der Vergangenheit, auf den sich hiernach die Prognose für die Zukunft stützt und von dem angenommen wird, dass die im Vergangenheitszeitraum beobachteten Entwicklungen auch für den Prognosezeitraum ihre Gültigkeit behalten, wird als Stützintervall bezeichnet. Die Entscheidung der Bundesnetzagentur für ein solches Stützintervall ist dann zu beanstanden, wenn der gewählte Zeitraum von vornherein ungeeignet ist, die Funktion zu erfüllen, die ihm im Rahmen der gewählten Berechnungsmethode zukommt, oder ein anderer Zeitraum unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände so deutlich überlegen ist, dass die Auswahlentscheidung der Bundesnetzagentur als nicht mehr mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar angesehen werden kann (BGH, a.a.O., Rn. 28, 73 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I).
Ob und in welchem Maß ein Stützintervall als Prognosegrundlage für die zukünftige Entwicklung geeignet ist, kann sich dabei im Einzelfall nach einer Vielzahl von Umständen bemessen, zu denen neben der Länge des Stützintervalls und der hierdurch erwarteten Glättung um zufällige Besonderheiten insbesondere auch die Qualität der Datengrundlage für die gewählten Jahre, die vollständige Abbildung von Investitionszyklen, Strukturbrüche der Produktivitätsentwicklung im zeitlichen Verlauf und die Plausibilität des ermittelten Ergebnisses anhand von Vergleichsbetrachtungen gehören können.
2. Zur Begründung der getroffenen Wahl hat die Bundesnetzagentur ausgeführt, dass für die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors grundsätzlich ein möglichst langer Zeitraum berücksichtigt werden sollte, um die Glättung temporärer Effekte zu gewährleisten. Durch die Berücksichtigung des von ihr gewählten Zeitraums würden sich zehn Veränderungspunkte ergeben, wobei das Jahr 2006 das erste Jahr darstelle, in dem von allen Netzbetreibern Jahresabschlüsse zu erstellen gewesen seien, weshalb erst ab diesem Jahr die für die Berechnung benötigten Daten verfügbar gewesen seien (Festlegung, S. 18).
Die Kritik an der Einbeziehung des Jahres 2006 verfange nicht. So habe im Nachgang zum Konsultationsbeginn die Datengrundlage für das Jahr 2006 signifikant verbreitert werden können. Die Beschlusskammer habe für das Jahr 2006 von den betroffenen Netzbetreibern weitere Daten erfolgreich nachgefordert und plausibilisiert mit der Folge, dass eine Marktabdeckung von 99 % habe erreicht werden können. Die im Konsultationsverfahren vorgebrachten Einwände, es gebe insbesondere bei den Aufwendungen für vorgelagerte Netze einen verzerrenden Einfluss des Jahres 2006 sowie einen nicht erklärbaren Anstieg der totalen Faktorproduktivität zwischen den Jahren 2006 und 2007, griffen nicht durch. Jenem Gesichtspunkt sei durch eine von den Netzbetreibern vorgeschlagene Bereinigung der Positionen „Umsatz" und „Aufwendungen für bezogene Leistungen" um die Position „Aufwendungen für vorgelagerte Netze" Rechnung getragen worden (Festlegung S. 18). Der Anstieg der totalen Faktorproduktivität sei demgegenüber als nicht völlig ungewöhnlich anzusehen: Das inflationsbereinigte Bruttoanlagevermögen habe sich 2007 gegenüber 2006 lediglich um rund 2,8 % reduziert. Der sinkende Personalaufwand sei im Zusammenhang mit den steigenden Aufwendungen für verbundene Unternehmen zu sehen und könne sich durch Ausgründungen von Netzgesellschaften erklären. Die Gesamtsteigerung des Outputindex um rund 11 % sei im Vergleich zur Schwankungsbreite im gesamten Stützintervall von 37 Prozentpunkten (-16 % bis +21 %) nicht auffällig und bilde die tatsächlichen Gegebenheiten ab (Festlegung, S. 19 f.).
Eine Untersuchung der unter Beachtung des § 9 Abs. 3 S. 2 ARegV möglichen Stützintervalle stütze die Annahme der Robustheit des gewählten Stützintervalls. Eine Untersuchung von acht weiteren theoretischen Zeiträumen (2006 bis 2016, 2007 bis 2016, 2008 bis 2016, 2009 bis 2016, 2010 bis 2016, 2011 bis 2016, 2012 bis 2016 und 2013 bis 2016) ergebe, dass fünf der acht ausgewiesenen Ergebnisse für den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor deutlich im positiven Bereich lägen, wobei der gewählte den niedrigsten der positiven Werte abbilde. Der Mittelwert für die acht Zeiträume betrage 0,51 %. Die Einbeziehung der Daten des Jahres 2006 sei daher sachgerecht, eine Verkürzung des Stützintervalls aufgrund der aufgezeigten Schwankungen willkürlich und ein sachlicher Grund hierfür nicht erkennbar (Festlegung, S. 20).
3. Zunächst begegnet der Rückgriff auf die Daten der Jahre 2006 bis 2016, d.h. die Wahl des längst möglichen Stützintervalls, nicht schon deshalb Bedenken, weil die Datengrundlage für das Jahr 2006 nicht hinreichend belastbar wäre. Insoweit weist die Festlegung auch keine formellen Mängel auf.
a) Die Bundesnetzagentur hat die von ihr getroffene Entscheidung für die Einbeziehung des Jahres 2006 in das Stützintervall ausreichend begründet. Insbesondere hat sie dargelegt, warum sie von einer hinreichenden Datengrundlage für das gewählte Stützintervall ausgeht.
aa) Wie vom Bundesgerichtshof bereits dargestellt (a.a.O., Rn. 63 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I), unterliegt die Bundesnetzagentur bei Ausfüllung ihres Beurteilungsspielraums besonderen Begründungsanforderungen. Ähnlich wie bei telekommunikationsrechtlichen Entscheidungen (siehe dazu etwa BVerwG, NVwZ 2014, 589 Rn. 34 ff.) ist im Energiewirtschaftsregulierungsrecht die Bewertung der Behörde zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes auch darauf zu überprüfen, ob sie die Festlegung im Hinblick auf die Kriterien, die in den einschlägigen Rechtsnormen aufgeführt oder in diesen jedenfalls angelegt sind, plausibel und erschöpfend begründet hat. Die gerichtliche Kontrolle eines der Behörde eingeräumten Beurteilungs- oder Ermessensspielraums ist grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu erstrecken und zu beschränken, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat; denn die notwendige Abwägung und ihre Darstellung im Bescheid sollen zumindest auch die nachgehende gerichtliche Kontrolle ermöglichen, die angesichts des eingeräumten Beurteilungsspielraums sonst nicht hinreichend wirksam wäre (BGH, Beschl. v. 22.07.2014 – EnVR 59/12, RdE 2014, 495 Rn. 29 – Stromnetz Berlin GmbH; Beschl. v. 07.06.2016 – EnVR 62/14, juris Rn. 42 – Festlegung volatiler Kosten).
bb) Die Bundesnetzagentur hat im angefochtenen Beschluss die Einbeziehung des Jahres 2006 nicht nur mit der Heranziehung des längst möglichen Zeitraums zur Minimierung des Einflusses temporärer Effekt begründet, sondern auch nachvollziehbar dargelegt, warum sie an ihren ursprünglich im Konsultationsentwurf zum Ausdruck gekommenen Bedenken hinsichtlich der Einbeziehung des Jahres 2006 nicht mehr festgehalten hat.
Die Bundesnetzagentur hatte in dem am 12.10.2017 veröffentlichten Konsultationsentwurf hinsichtlich des möglichen „Startjahres“ 2006 darauf verwiesen, dass in diesem Jahr vermehrt keine Daten der Netzbetreiber geliefert worden seien und zudem die vorgelagerten Netzkosten regelmäßig nicht in der Gewinn- und Verlustrechnung enthalten und somit weder bei der Einstandspreisentwicklung der Vorleistungen noch bei der Vorleistungsquote im Rahmen der Berechnung der totalen Faktorproduktivität enthalten gewesen seien (Konsultationsentwurf, S. 15). Gleichzeitig hatte sie im Konsultationsentwurf noch 700 von 727 Datensätzen als plausibel und vollständig eingestuft, was sowohl in Bezug auf die Unternehmensanzahl als auch in Bezug auf die Umsatzerlöse eine Marktabdeckung in Höhe von rund 96 % darstelle (Konsultationsentwurf, S. 13)
In dem am 24.11.2017 veröffentlichten „Papier zur Nachkonsultation“ hat sie sodann die von Marktteilnehmern geltend gemachten Vorteile einer Einbeziehung des Jahres 2006 und deren Interesse an einer Verbreiterung des Datenbasis thematisiert und auf die vorgeschlagene Lösungsmöglichkeit für das zuvor identifizierte Problem des Umgangs mit den Aufwendungen für vorgelagerte Netze, nämlich eine Minderung der Umsatzerlöse und der Aufwendungen für bezogene Leistungen im gesamten Zeitraum um die Aufwendungen für vorgelagerte Netze, verwiesen. Sie hat zudem ausgeführt, dass die Netzbetreiber ihr seit Konsultationsbeginn weitere Daten des Jahres 2006 übermittelt hätten, die nach einer Plausibilisierung in die Berechnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors mit Hilfe des Törnqvist-Index implementiert worden seien, so dass sich die Marktabdeckung auf 99 % erhöht habe (Nachkonsultationspapier, S. 2 f.).
Wenn sie angesichts der systematischen und quantitativen Verbesserung der Datengrundlage sodann die Voraussetzungen für die – von ihr schon im Konsultationspapier für grundsätzlich vorzugswürdig erachtete – Einbeziehung des Jahres 2006 in das Stützintervall bejaht hat, ist dies in sachlich nachvollziehbarer Weise geschehen. Dies gilt unabhängig davon, dass der Bundesgerichtshof darauf verwiesen hat, dass die Bundesnetzagentur grundsätzlich nicht verpflichtet ist anzugeben, warum sie bei der Vorbereitung ihrer Entscheidung angestellte Überlegungen nicht weiterverfolgt hat oder nicht mehr für erheblich oder nicht mehr für durchgreifend hält (BGH, a.a.O., Rn. 67 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I).
Der Senat hält demnach an der in seinen Entscheidungen zum generellen sektoralen Produktivitätsfaktor Gas aus dem Jahr 2019 (etwa Senat, Beschl. v. 10.07.2019, VI-3 Kart 721/18 [V], juris Rn. 125) vertretenen Ansicht, dass die Einbeziehung des Jahres 2006 lediglich abstrakt und deshalb nicht nachvollziehbar dargelegt worden sei, nicht fest.
b) Auch ein Anhörungsmangel liegt mit Blick auf die Einbeziehung des Jahres 2006 in das Stützintervall nicht vor, wie der Bundesgerichtshof bereits in seinen Beschlüssen vom 26.10.2021 unter anderem unter Verweis auf den Inhalt des allen Marktteilnehmern zugänglichen, am 24.11.2017 veröffentlichten „Papiers zur Nachkonsultation“ ausgeführt hat. Auf die dortigen Ausführungen (BGH, a.a.O., Rn. 31 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I) wird verwiesen.
c) Es kann zudem nicht festgestellt werden, dass die Datengrundlage für das Jahr 2006 in einem Maße unzureichend oder unzuverlässig gewesen wäre, dass die Einbeziehung dieses Jahres in das von der Bundesnetzagentur gewählte Stützintervall bereits wegen der mangelnden Datenqualität ausscheiden müsste.
Hierfür ist nicht ausreichend, dass die Beschwerdeführerin Umstände vorträgt, die die Annahme begründen, dass die Datengrundlage für das Jahr 2006 weniger belastbar ist als diejenige anderer Jahre. Denn die Validität der Datengrundlage gehört nach der vom Senat geteilten, bereits eingangs dargestellten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Umständen, die die Regulierungsbehörde unter Berücksichtigung des Stands wissenschaftlicher Erkenntnis zu prüfen und zu bewerten und zu anderen Gesichtspunkten wie der Datenverfügbarkeit, dem erforderlichen Ermittlungsaufwand sowie gegebenenfalls rechtlichen Vorgaben etwa zur Fehlertoleranz ins Verhältnis zu setzen hat (BGH, a.a.O., Rn. 19 f. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; BGH, a.a.O., Rn. 39 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II). Auswahl, Bewertung und Anwendung der Datengrundlagen sind hiernach als methodische Fragen zu qualifizieren, bei denen der Bundesnetzagentur ein (weiter) Beurteilungs- und Ermessensspielraum zukommt (BGH, a.a.O., juris Rn. 17 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor III), der nur darauf zu prüfen ist, ob der gewählte Ansatz offensichtlich ungeeignet oder ein anderer Ansatz greifbar überlegen ist (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 24, 27 f. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; Beschl. v. 28.06.2022 – EnVR 16/20, juris Rn. 14 f.).
Die Beschwerdeführerin hätte deshalb grundlegende Fehler oder erhebliche Verzerrungen in der Datengrundlage für das Jahr 2006 vortragen bzw. jedenfalls stichprobenartig aufweisen müssen, was nicht der Fall ist. Da die Beschwerdeführerin insoweit keinen erheblichen Sachvortrag gehalten hat, der über denjenigen hinausgeht, der in den bereits höchstrichterlich entschiedenen Verfahren zum generellen sektoralen Produktivitätsfaktor Gas gehalten worden ist, kann auf die diesbezüglichen Ausführungen des Bundesgerichtshofs (BGH, a.a.O., Rn. 68 f. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; a.a.O., Rn. 37 ff. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II) Bezug genommen werden.
4. Die Einbeziehung des Jahres 2006 in den Betrachtungszeitraum ist des Weiteren nicht wegen der Besonderheiten dieses Jahres bereits im Ausgangspunkt rechtsfehlerhaft.
a) Wie vom Senat bereits unter Berücksichtigung der diesbezüglichen höchstrichterlichen Rechtsprechung in seinen Entscheidungen zum generellen sektoralen Produktivitätsfaktor Strom (Senat, Beschl. v. 16.03.2022 – u.a. VI-3 Kart 169/19 [V], juris Rn. 88 ff.) jeweils ausgeführt, kann aus rechtlichen Gründen eine fehlende Eignung des Jahres 2006 nicht allein mit den regulatorischen Besonderheiten, die im Jahr 2006 als dem ersten Jahr der Netzentgeltregulierung zu verzeichnen waren, begründet werden.
Zwar stellt das Jahr 2006 ein „Ausreißerjahr“ dar, weil es durch den Beginn der Netzentgeltregulierung geprägt ist. Dies hat sich im Wesentlichen unter zwei Gesichtspunkten unmittelbar auf die Ermittlung der Produktivitätsentwicklung niedergeschlagen.
Zum einen war die Höhe der Netzentgelte im Jahr 2006 ganz oder teilweise noch durch den Übergang vom Regelungsregime des „verhandelten“ zu dem des „regulierten“ Netzzugangs geprägt, der durch das Zweite Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 07.07.2005 geschaffen wurde. Da die Netzentgeltgenehmigungen durch die Bundesnetzagentur auf die entsprechenden Anträge der Netzbetreiber unstreitig erst im Verlaufe des Jahres 2006 bzw. teilweise erst im Jahr 2007 ergangen sind, galten zu Beginn des Jahres 2006 noch die „verhandelten“ Netzentgelte aufgrund der Verbändevereinbarung (VV II plus), die häufig höher lagen als die später im Rahmen der neuen gesetzlichen Vorgaben genehmigten Entgelte. Berücksichtigt wurden für das Jahr 2006 deshalb unter Umständen höhere Netzentgelte als diejenigen, die sich unter dem System der Netzentgeltregulierung ergaben. Da die Netzentgelte zur Umrechnung der nominalen in die preisbereinigten Umsatzerlöse, mithin als Deflator, verwendet werden, wirkt sich ihre Höhe in erheblicher Weise auf die Ermittlung des Bruttoproduktionswerts aus.
Zum anderen durften die bestehenden, nicht regulierten Entgelte gemäß § 118 Abs. 1b S. 2 i.V.m. § 23b Abs. 5 S. 1 EnWG a.F. bis zur Entscheidung über den ersten Genehmigungsantrag erst einmal beibehalten werden. Da die zunächst beibehaltenen Entgelte die später genehmigten Entgelte teilweise überstiegen, bildeten zahlreiche Netzbetreiber im Jahr 2006 erhebliche Rückstellungen für später abzuschöpfende Mehrerlöse. Dies führte jeweils zu einer Minderung der Umsatzerlöse in diesem Jahr, was den Bruttoproduktionswert nach unten verzerrt.
Die Bundesnetzagentur hat aber im Ausgangspunkt zutreffend darauf verwiesen, dass Effekte, die auf regulatorische Eingriffe der zuständigen Stellen zurückzuführen sind und die sich auf die netzwirtschaftliche Produktivitäts- und/oder Einstandspreisentwicklung auswirken, sei es in Gestalt von Einmaleffekten oder von regelmäßig wiederkehrenden Effekten, im regulierten Monopol immer wieder auftreten. Dabei müssen solche Effekte nicht zwangsläufig unmittelbar auf regulatorischen Eingriffen beruhen, sondern können sich rein tatsächlich als Folge der Veränderung des Regulierungsrahmens, namentlich infolge einer Reaktion der Netzbetreiber hierauf, ergeben, und müssen auch nicht zwingend in einem unmittelbaren Zusammenhang mit einer netzwirtschaftlichen Leistung stehen, solange sie nur eine Besonderheit der netzwirtschaftlichen Preisentwicklung gegenüber der gesamtwirtschaftlichen Preisentwicklung darstellen. Es liefe dem Sinn und Zweck der Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors als Korrekturfaktor für den VPI, Besonderheiten der netzwirtschaftlichen Branche in Abgrenzung zur Gesamtwirtschaft abzubilden, zuwider, wenn man die Datengrundlage um sämtliche regulatorische Effekte bereinigte. Dies gilt grundsätzlich auch für Einmaleffekte, da bei der für die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors anzustellenden Prognoseentscheidung zu berücksichtigen ist, dass auch in Zukunft unabsehbare, regulatorisch bedingte Einmaleffekte auftreten können. Allein der Umstand, dass sich regulatorische Vorgaben auf die netzwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung auswirken bzw. diese überlagern, kann deshalb für sich gesehen noch nicht die Annahme rechtfertigen, dass eine von diesen Effekten geprägte Datenbasis als Grundlage für die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors ausscheidet.
b) Zudem finden sich weder im Verordnungswortlaut noch in der Verordnungsbegründung Anhaltspunkte dafür, dass der Verordnungsgeber davon ausgegangen wäre, dass sich Veränderungen in der Methodik der Netzentgeltregulierung seit deren Implementierung im Jahr 2005 in unterschiedlichem Maße auf den Produktivitätsfortschritt der Netzbetreiber ausgewirkt hätten und es deshalb geboten wäre, als Grundlage für die Ermittlung des zu erwartenden Produktivitätsfortschritts nur auf Daten abzustellen, die ausschließlich demselben konkreten Regulierungsregime unterfallen. Wegen der diesbezüglichen Erwägungen wird auf die Ausführungen im Senatsbeschluss vom 28.09.2022 (VI-3 Kart 419/19 [V], juris Rn. 43 ff.) Bezug genommen.
c) Wie vom Bundesgerichtshof bereits entschieden, ist des Weiteren die Einbeziehung des Jahres 2006 als Basisjahr in ein Stützintervall, das in einem Jahr nach dem Basisjahr endet, nicht per se beurteilungsfehlerhaft (BGH, a.a.O., Rn. 70 ff. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; vgl. zum generellen sektoralen Produktivitätsfaktor Strom Senat, Beschl. v. 16.03.2022 – u.a. VI-3 Kart 169/19 [V], juris Rn. 96 ff.).
Zwar wirkt sich bei der Wahl eines solchen Stützintervalls der sog. Basisjahreffekt zulasten der Netzbetreiber aus. Der Basisjahreffekt bezeichnet den Umstand, dass Netzbetreiber Investitionen, bei denen ein entsprechender zeitlicher Spielraum besteht, vorzugsweise in ein Basisjahr verschieben, wodurch sich für die folgende Regulierungsperiode höhere Erlösobergrenzen und damit höhere Netzentgelte ergeben (BGH, a.a.O., Rn. 71 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). Der Basisjahreffekt wirkt sich mithin auf die Verteilung der Kosten auf die einzelnen Jahre und damit auf die Produktivitätsentwicklung aus. Werden Kosten aus dem Jahr vor bzw. nach einem Basisjahr in selbiges verschoben, führt dies in denjenigen Jahren, aus denen Kosten verlagert werden, zu einer Reduktion auf der Inputseite, womit bei gleichbleibendem Output das Jahr besonders produktiv erscheint. Das Basisjahr selbst erscheint hingegen weniger produktiv, da der Input erhöht wird, ohne dass es korrespondierend zu einer Erhöhung des Outputs käme. Bei der Betrachtung der Produktivitätsentwicklung führt dies zu einer Überschätzung der Produktivitätssteigerung im Verhältnis des Basisjahres zum Folgejahr, die allerdings im Ergebnis durch die Unterschätzung der Produktivitätssteigerung zwischen dem Jahr vor dem Basisjahr und dem Basisjahr einerseits und dem Folgejahr eines Basisjahres und dem Folge-Folge-Jahr andererseits kompensiert wird. Werden diese Zyklen jeweils vollständig abgebildet, kann sich der Basisjahreffekt somit nicht verzerrend auf die angenommene Produktivitätsentwicklung auswirken. Im Streitfall ist dies indes nicht gewährleistet. Basisjahre waren im Gasbereich die Jahre 2006, 2010 und 2015, womit die Betrachtung bei dem von der Bundesnetzagentur gewählten Stützintervall mit einem Basisjahr beginnt und mit dem Folgejahr eines Basisjahres endet. Hierin ist eine Überschätzung der Produktivitätsentwicklung insgesamt angelegt, da die Überschätzung des Produktivitätsfortschritts für alle drei in dem Zeitraum liegenden Basisjahre vollständig, die Unterschätzung des Produktivitätsfortschritts hingegen mit Blick auf das erste und letzte Basisjahr unvollständig abgebildet wird.
Allerdings ist eine hierdurch ausgelöste mögliche Ergebnisverzerrung nur ein Aspekt, der bei der Auswahl des Stützintervalls von Bedeutung sein und gegebenenfalls ein anderes Stützintervall als greifbar überlegen erscheinen lassen kann. Wie vom Bundesgerichtshof zur Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas bereits entschieden (BGH, a.a.O., Rn. 74 f. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; BGH, a.a.O., Rn. 30 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor III), spiegelt der Basisjahreffekt eine tatsächliche Entwicklung wider und rechtfertigt für sich genommen noch nicht die Annahme, ein Stützintervall, in dem sich dieser Effekt überproportional auswirkt, sei deshalb von vornherein ungeeignet. Weder aus Sinn und Zweck des Systems der Anreizregulierung noch aus den Vorschriften zur Bestimmung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors lässt sich danach ableiten, dass ein mit der Praxis der Netzbetreiber, durch Verlagerung von Kosten in das Basisjahr eine Steigerung der Erlösobergrenze zu erreichen, verbundener negativer Effekt bei der Berechnung eines anderen für die Erlösobergrenze relevanten Faktors, hier des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors, zwingend auszugleichen wäre.
Die Einbeziehung des Jahres 2006 in das gewählte Stützintervall kann mithin nicht mit der Begründung, Investitionszyklen mit Blick auf das Basisjahr würden – im konkreten Fall zum Nachteil der Netzbetreiber – unvollständig abgebildet, als rechtswidrig beanstandet werden.
5. Das gewählte Stützintervall ist auch nicht deshalb als Grundlage für die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors ungeeignet, weil die beobachtete totale Faktorproduktivität und demgemäß auch die jährlichen Werte des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors innerhalb des gewählten Stützintervalls stark streuen.
Zwar hatte der Senat in seinen bisherigen Beschlüssen zum generellen sektoralen Produktivitätsfaktor Gas (u.a. Beschl. v. 10.07.2019 – VI-3 Kart 721/18 [V], juris Rn. 118 ff.) dessen Bestimmung deshalb als rechtswidrig erachtet, weil der hiernach ermittelte Wert i.H.v. 0,49 % gegenüber Veränderungen des Stützintervalls nicht robust sei. Das herangezogene Stützintervall zeichne sich durch solch starke Schwankungen aus, dass es als Grundlage zur Bestimmung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nicht in Betracht komme. Erhebliche Schwankungen zeigten sich zudem bei einem Vergleich des sich für das Stützintervall 2006 bis 2016 ergebenden Werts (+0,49 %) mit dem sich für das Stützintervall 2007 bis 2016 (-2,25 %) ergebenden Wert, aber auch mit den sich für andere Stützintervallen ergebenden Werten, etwa mit dem für die Jahre 2011 bis 2016 (+2,95 %) und dem für die Jahre 2012 bis 2016 (- 2,12 %). Diese Betrachtungsweise knüpft an die Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. V. in den bereits entschiedenen Parallelverfahren an, nach dessen Feststellungen die Schwankungen des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in den verschiedenen betrachteten Zeiträumen auf der hohen Volatilität der preisbereinigten Umsatzerlöse, die in die Berechnung eingeflossen seien, beruhten, vor allem dem stark schwankenden Index der Industriekunden-Netzentgelte, und der die Bandbreite der Schwankungen des Index als „beunruhigend“ angesehen und deshalb für eine eingehende Erforschung ihrer Ursachen plädiert hatte.
Hieran hält der Senat nicht fest. Es bestand auch unter Berücksichtigung der Feststellungen des in den Parallelverfahren hinzugezogenen gerichtlichen Sachverständigen kein Anlass für die Bundesnetzagentur, die Ursachen dieser Schwankungen näher zu untersuchen. Denn zum einen hat die Bundesnetzagentur nachvollziehbar dargelegt, dass hohe Schwankungen bei der Preisentwicklung auch auf einzelnen Märkten, die den jährlichen VPI bestimmen, üblich seien. Mit zunehmender Disaggregation lassen sich steigende Volatilitäten feststellen, wie von ihr exemplarisch für zahlreiche Märkte dargelegt. Erhebliche Schwankungen – auch im deutlich zweistelligen Bereich – lassen sich etwa bei der Produktivitätsentwicklung bei Elektrizitätsverteilernetzbetreibern im Vereinigten Königreich, berechnet nach der Malmquist-Methode, oder bei einer Betrachtung der Datenbasis der EU-KLEMS-Datenbank insbesondere für die Energiewirtschaft feststellen. Zum anderen bestehen keine durchgreifenden Zweifel an der Eignung des gewählten Deflators, der als Ursache der festzustellenden Schwankungen der totalen Faktorproduktivität identifiziert worden ist. Wie noch aufzuzeigen sein wird (nachstehend unter III.), greifen die von der Beschwerdeführerin gegen den gewählten Index der durchschnittlichen Netzentgelte und die dabei getroffenen Annahmen erhobenen Einwendungen nicht durch und ist auch kein überlegener Deflator ersichtlich. Damit fehlt es an dem nach der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung erforderlichen Anlass, der eine weitere Überprüfung auf Plausibilität oder Robustheit unter diesem Gesichtspunkt erforderlich machen würde (vgl. hierzu bereits ausführlich BGH, a.a.O., Rn. 77 ff. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; a.a.O., Rn. 41 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II). Insbesondere hat der Bundesgerichtshof in diesem Zusammenhang bereits zutreffend darauf verwiesen, dass nicht ersichtlich sei, worauf sich eine Überprüfung der festgestellten Schwankungen des verwendeten Deflators erstrecken sollte (BGH, a.a.O., Rn. 84 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). Nach alledem war auch der Senat zu keiner weiteren Sachaufklärung verpflichtet, zumal die Beschwerdeführerin versäumt hat darzulegen, dass eine andere Methode, die zu weniger volatilen Ergebnissen führt, der gewählten Methode deutlich überlegen ist.
6. Die Entscheidung der Bundesnetzagentur für das gewählte Stützintervall erweist sich als beurteilungsfehlerfrei. Sie ist zu Recht davon ausgegangen, dass das gewählte Stützintervall robust ist, d.h. den gesetzlichen Anforderungen an die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors auch mit Blick auf seine Eignung als Prognosegrundlage genügt. Dass es ein dem gewählten Stützintervall deutlich überlegenes Stützintervall gibt, hat die Beschwerdeführerin nicht aufgezeigt und ist auch sonst nicht ersichtlich.
a) Das gewählte Stützintervall ist – nicht zuletzt angesichts der von der Bundesnetzagentur durchgeführten Plausibilisierung – hinreichend aussagekräftig und belastbar.
aa) Bei der Wahl eines als Prognosegrundlage geeigneten Stützintervalls hatte die Bundesnetzagentur im Streitfall verschiedene Aspekte zu beachten und gegeneinander abzuwägen. Dabei ist sie zutreffend davon ausgegangen, dass die Heranziehung eines möglichst langen Zeitraums als Stützintervall grundsätzlich vorzugswürdig ist, um zu gewährleisten, dass temporäre Effekte geglättet werden. Hierin durften sich ihre Erwägungen jedoch nicht erschöpfen. So geht auch der Bundesgerichtshof nicht davon aus, dass die Entscheidung für das längst mögliche Stützintervall stets die richtige ist, sondern hält lediglich die Annahme der Bundesnetzagentur, dass das längst mögliche Stützintervall grundsätzlich vorzugswürdig ist, für fehlerfrei. Zugleich erkennt er aber an, dass die Vorteile des längst möglichen Beobachtungszeitraums mit der Eignung einzelner Jahre als Grundlage für die Prognoseentscheidung in einen Konflikt geraten können, der durch eine Abwägungsentscheidung zu lösen ist (BGH, a.a.O., Rn. 35 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II).
(1) Hinsichtlich solcher historischen Daten, die als Grundlage für die Abschätzung des zukünftigen Produktivitätsfortschritts dienen und auf besonderen, sich nicht wiederholenden regulatorischen Einflüssen beruhen, ist Folgendes zu beachten (vgl. hierzu bereits ausführlich Senat, Beschl. v. 16.03.2022 – u.a. VI-3 Kart 169/19 [V], juris Rn. 113 ff. zur Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Strom):
Die Abbildung der Auswirkungen regulatorischer Vorgaben ist grundsätzlich geboten, weil der generelle sektorale Produktivitätsfaktor die Besonderheiten der netzwirtschaftlichen Branche in Abgrenzung zur Gesamtwirtschaft abbilden soll. Einmalige regulatorische Sondereffekte sind im Zeitablauf immer wieder zu beobachten. Auch in dem zu prognostizierenden Zeitraum können sie auftreten, ohne dass ihr Auftreten und dessen konkrete Auswirkungen auf den Produktivitätsfortschritt absehbar wären. Ein sachangemessener Umgang mit einmaligen regulatorischen Sondereffekten wird deshalb regelmäßig durch die Heranziehung eines möglichst langen Betrachtungszeitraums gewährleistet, der den Einfluss einmaliger Effekte glättet und dadurch sicherstellt, dass eine möglichst belastbare Prognosegrundlage für die zukünftige Entwicklung besteht. Dieser Ansatz entspricht auch der Intention des Verordnungsgebers, nach dessen Willen der in § 9 Abs. 3 S. 2 ARegV vorgegebene Mindestzeitraum von vier Jahren, für den die Daten von Netzbetreibern in die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors einzubeziehen sind, dazu dienen soll, die Belastbarkeit des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors zu gewährleisten (BR-Drs. 417/07 S. 49; BT-Drs. 17/7632 S. 5; vgl. auch BGH, a.a.O., Rn. 65 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I).
Einmalige Sondereffekte können sich allerdings in so erheblicher Weise auf die Prognosegrundlage auswirken, dass der Glättungseffekt seine Wirkung nicht mehr entfalten kann und sich die Prognosegüte erheblich verschlechtert. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Betrachtungszeitraum noch keine solche Länge erreicht, dass ein Glättungseffekt schon wegen der Vielzahl der getroffenen Beobachtungen zwingend zu erwarten ist. Können wie im Streitfall lediglich maximal zehn jährliche Produktivitätsentwicklungen betrachtet werden, kann gerade nicht ausgeschlossen werden, dass einmalige Sondereffekte das Ergebnis wesentlich bestimmen.
Wie bereits aufgezeigt, war das Jahr 2006 durch einmalige, regulatorisch bedingte Sondereffekte geprägt, die im Zusammenhang mit dem Beginn der Netzentgeltregulierung stehen. Dass es sich bei dem Jahr 2006 mit Blick auf seinen Einfluss auf die Produktivitätsentwicklung um ein „Ausreißerjahr“ handelt, wird auch von der Bundesnetzagentur nicht in Frage gestellt, die in dem gemeinsam mit dem Bundeskartellamt vorgelegten Monitoringbericht 2018 (Stand: 21.11.2018, S. 153 Fn. 50) selbst unter Hinweis auf Sondereffekte bei der Einführung der Regulierung eine hierdurch bedingte, nur sehr eingeschränkte Eignung des Jahres 2006 als Bezugsjahr für einen Zeitreihenvergleich konzediert hat. Die Bundesnetzagentur hat deshalb zu untersuchen, ob das gefundene Ergebnis mit Blick auf die darin abgebildeten Sondereffekte für die zukünftige Entwicklung aussagekräftig ist oder durch diese so stark verzerrt wird, dass es keine robuste Prognosegrundlage mehr darstellt. Dies geschieht im Wege der Plausibilisierung üblicherweise mittels einer Vergleichsbetrachtung anderer in Betracht kommender Stützintervalle.
(2) Hiervon abgesehen bedarf das von der Bundesnetzagentur anhand des längst möglichen Stützintervalls ermittelte Ergebnis auch deshalb einer Absicherung, weil Investitionszyklen mit Blick auf den sog. Basisjahreffekt nur unvollständig abgebildet sind und deshalb eine Überzeichnung des Produktivitätsfortschritts zu befürchten ist. Die unvollständige Abbildung von Investitionszyklen mit Blick auf das Basisjahr ist nicht schon deshalb gerechtfertigt und das Ergebnis insoweit nicht plausibilisierungsbedürftig, weil es sich um einen regulatorisch bedingten und bereits aus diesem Grund bei der Produktivitätsmessung zu berücksichtigenden Effekt handelt. Dies gilt schon deshalb nicht, weil der Basisjahreffekt zwar eine Besonderheit der Netzwirtschaft ist, deren Produktivitätsentwicklung es abzubilden gilt, er selbst aber nicht zu Veränderungen bei der Produktivitätsmessung führt, sondern nur die unvollständige Abbildung des ihm zugrundeliegenden Investitionszyklus, mithin die Wahl des Betrachtungszeitraums.
(3) Schließlich ist eine Absicherung des Ergebnisses auch unter Berücksichtigung der starken Streuung der totalen Faktorproduktivität und daraus folgend der sich für einzelne Stützintervalle ergebenden Werte des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors erforderlich.
bb) Unter Berücksichtigung dieser Maßgaben erweist sich das gewählte Stützintervall als hinreichend robust.
Die Bundesnetzagentur hat sich nicht darauf beschränkt, die Plausibilität der von ihr ermittelten Datengrundlage für das Jahr 2006 aufgrund der hiergegen erhobenen Einwendungen zu überprüfen und aufzuzeigen, dass die Schwankungen der einzelnen Parameter – des Bruttoanlagevermögens, der geleisteten Arbeitsstunden, der Vorleistungen sowie der totalen Faktorproduktivität – sich auch im Vergleich mit anderen Entwicklungen innerhalb der übrigen Jahre im Stützintervall in einem nicht völlig ungewöhnlichen Bereich bewegen und insgesamt plausibel erscheinen (Festlegung, S. 18 ff.). Sie hat vielmehr die Robustheit des unter Verwendung des gewählten Stützintervalls ermittelten Ergebnisses anhand einer Vergleichsbetrachtung anderer in Betracht kommender Stützintervalle geprüft und zu Recht bestätigt gefunden.
(1) Die methodische Vorgehensweise der Bundesnetzagentur bei der Plausibilisierung ist nicht zu beanstanden.
(a) Sie hat die Robustheit des gewählten längst möglichen Stützintervalls von 2006 bis 2016 mittels einer Vergleichsbetrachtung untersucht. Hierfür hat sie das gewählte Stützintervall jeweils um das am längsten zurückliegende Jahr verkürzt, wobei das kürzeste sich unter Berücksichtigung der verordnungsrechtlichen Vorgabe eines Mindestzeitraums von vier Jahren ergebende Stützintervall dasjenige von 2013 bis 2016 war. Diese Jahre waren von allen betrachteten Zeiträumen umfasst und erhielten damit eine stärkere Gewichtung. Letzteres hat die Bundesnetzagentur damit begründet, dass die vier aktuellsten Jahre für eine zukunftsgerichtete Prognose die größte Aussagekraft besäßen. Diese Überlegung entspricht auch dem Ansatz, den sie bereits im zweiten Referenzbericht „Generelle sektorale Produktivitätsentwicklung im Rahmen der Anreizregulierung“ vom 26.01.2006 (abrufbar unter https://www.bundesnetzagentur.de/SharedDocs/Downloads/DE/Sachgebiete/Energie/Unternehmen_Institutionen/ Netzentgelte/Anreizregulierung/2_ReferenzberichtAnreizregulierung.html) vertreten hatte und wonach neuere Zahlenwerte näher an den heutigen Verhältnissen liegen als ältere.
Sie hat sodann sowohl die acht Einzelwerte, die der generelle sektorale Produktivitätsfaktor in den sich ergebenden Zeiträumen (2006 bis 2016, 2007 bis 2016, 2008 bis 2016, 2009 bis 2016, 2010 bis 2016, 2011 bis 2016, 2012 bis 2016 und 2013 bis 2016) annimmt, als auch den sich aus ihnen ergebenden Mittelwert betrachtet und gewürdigt.
(b) Diese Vorgehensweise der Bundesnetzagentur ist sachangemessen. Die Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für die kommende Regulierungsperiode erfordert eine zukunftsgerichtete Prognose. Erfolgt diese, wie in § 9 ARegV vorgesehen, anhand der Analyse der Verhältnisse der Vergangenheit, so liegt die Annahme nahe, dass bei Betrachtung eines längeren Zeitraums den kürzer in der Vergangenheit liegenden Jahren für die zu treffende Prognose eine höhere Aussagekraft zukommt als den weiter in der Vergangenheit liegenden Jahren (so bereits Senat, Beschl. v. 16.03.2022 – u.a. VI-3 Kart 169/19 [V], juris Rn. 123 zur Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Strom).
(c) Dass die Beschwerdeführerin bei der Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Strom im Rahmen ihrer Plausibilisierungsbemühungen eine andere Vorgehensweise gewählt hat, führt zu keinem anderen Ergebnis.
Die Bundesnetzagentur hat in den gegen diese Festlegung geführten Beschwerdeverfahren herausgestellt, dass es ihr insoweit nicht wie im Streitfall um die Überprüfung der Robustheit der Prognose des gesamten einbezogenen Zeitraums gegangen sei, sondern dass sie lediglich eine auf das Jahr 2006 bezogene Plausibilitätskontrolle habe durchführen wollen, in deren Rahmen eine stärkere Gewichtung der Jahre nahe dem Jahr 2006 gerechtfertigt sei. Unabhängig davon, ob die für den Strombereich gewählte Vorgehensweise geeignet war – wie nach Auffassung des Senats nicht (Beschl. v. 16.03.2022 – u.a. VI-3 Kart 169/19 [V], juris Rn. 126) –, bleibt hierdurch die Eignung ihrer Vorgehensweise zur Plausibilisierung im Gasbereich unberührt. Da die Bundesnetzagentur ihre Vorgehensweise im Gasbereich zudem nachvollziehbar begründet hat, kann ihre Vorgehensweise weder als willkürlich noch als rein ergebnisorientiert angesehen werden. Auch der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, dass die Art und Weise der – späteren – Festlegung im Strombereich kein Indiz dafür ist, dass die Auswahl des Stützintervalls bei der hier streitgegenständlichen Festlegung in zu beanstandender Weise erfolgt wäre (BGH, a.a.O., Rn. 90 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I).
(2) In den hierbei gefundenen Ergebnissen hat die Bundesnetzagentur die Robustheit des gewählten Stützintervalls in nicht zu beanstandender Weise bestätigt gesehen.
(a) Die Bundesnetzagentur hat festgestellt, dass die Analyse der Ergebnisse unter Berücksichtigung der möglichen Zeiträume 2006 bis 2016, 2007 bis 2016, 2008 bis 2016, 2009 bis 2016, 2010 bis 2016, 2011 bis 2016, 2012 bis 2016 und 2013 bis 2016 ergibt, dass fünf der acht in den genannten Zeiträumen ausgewiesenen Ergebnisse für den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor deutlich im positiven Bereich (von 0,49 % bis 2,95 %) liegen und der ermittelte Wert den niedrigsten dieser positiven Werte darstellt. Zudem beträgt der Mittelwert für die acht Zeiträume 0,51 % (Festlegung, S. 20).
(b) Anhaltspunkte dafür, dass die Aufnahme des Jahres 2006 in das Stützintervall dem von der Bundesnetzagentur verfolgten Glättungseffekt nicht dienlich ist, sondern der ermittelte Wert des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors wesentlich durch die Einbeziehung dieses „Ausreißerjahres“ bestimmt und dabei deutlich nach oben verzerrt wird, liegen damit nicht vor. Denn der generelle sektorale Produktivitätsfaktor, der sich für das gewählte Stützintervall ergibt, nimmt keine singuläre Stellung im Verhältnis zu denjenigen Werten ein, die sich für die anderen zu Vergleichszwecken herangezogenen Stützintervalle ergeben, und zwar weder bei einer Einzelbetrachtung noch bei einer Betrachtung des Mittelwerts. Wegen der großen Nähe zwischen dem gewählten Wert und dem sich als Mittelwert der Vergleichsbetrachtung ergebenden Wert wirkt sich insbesondere die Herausnahme des Jahres 2006 aus den vergleichsweise betrachteten Stützintervallen auf den sich ergebenden Mittelwert nur marginal aus, der mit oder ohne Einbeziehung des Stützintervalls von 2006 bis 2016 bei (gerundet) +0,51 % und damit in derselben Größenordnung wie der für das Stützintervall 2006 bis 2016 ermittelte Wert von +0,49 % liegt (in diesem Sinne bereits BGH, a.a.O., Rn. 88 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I).
(c) Deshalb liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass das gefundene Ergebnis maßgeblich durch die unvollständige Abbildung des Basisjahreffekts infolge der Einbeziehung des Jahres 2006 verzerrt ist. Dies gilt umso mehr, als auch eine Betrachtung einzelner Stützintervalle, in denen die dem Basisjahreffekt zugrundeliegenden Investitionszyklen weitgehender (2009 bis 2016) oder sogar vollständig (2009 bis 2012 oder 2009 bis 2014) abgebildet sind, das gewählte Stützintervall nicht als singulär und damit maßgeblich durch die unvollständige Abbildung des Basisjahreffekts geprägt erscheinen lassen, da sie jeweils zu einem deutlich positiven Wert des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors führen (für 2009 bis 2012 von +8,16 %, für 2009 bis 2014 von +1,76 % und von 2009 bis 2016 von +2,14 %).
Die Robustheit des Ergebnisses war dabei auch mit Blick auf die Abbildung des Basisjahreffekts Gegenstand der Auswahlentscheidung der Bundesnetzagentur zugunsten des Stützintervalls 2006 bis 2016. Ein Begründungsmangel der Auswahlentscheidung lässt sich insoweit nicht feststellen.
Die Annahme, die Bundesnetzagentur habe ihre Auswahlentscheidung in Unkenntnis des Verzerrungspotentials, das aus einer unvollständigen Abbildung der durch den Basisjahreffekt bedingten Investitionszyklen resultiert, getroffen, ist fernliegend. Die Bundesnetzagentur hat den Basisjahreffekt selbst etwa in ihrem Evaluierungsbericht nach § 33 ARegV vom 21.01.2015 (abrufbar über https://www.bundesnetz-agentur.de/SharedDocs/Downloads/DE/Allgemeines/Bundesnetzagentur/Publikationen/ Berichte/2015/ARegV_Evaluierungsbericht_2015.pdf?__blob=publicationFile, S. 99) beschrieben. Die Auswirkungen des Basisjahreffekts auf die Messung der Produktivitätsentwicklung, insbesondere bei einer nur partiellen Berücksichtigung, sind zudem im WIK-Gutachten (dort S. 45) ausführlich dargestellt worden.
Indem sich die Bundesnetzagentur deshalb in der angefochtenen Festlegung mit der Eignung des Jahres 2006 für das Stützintervall befasst und sich in diesem Zusammenhang mit der Plausibilität der Veränderungsrate der Faktorproduktivität 2006/2007 auseinandersetzt und das von ihr gefundene Ergebnis unter Einbeziehung des Jahres 2006 durch Vergleichsbetrachtungen auf seine Robustheit prüft, ist ohne weiteres davon auszugehen, dass diese Überlegungen auch die Überprüfung einer Ergebnisverzerrung durch den ihr bekannten, mit Blick auf die Einbeziehung des Jahres 2006 problematischen Basisjahreffekt einschließen. Da der Basisjahreffekt kein Schwerpunkt von Einwendungen im Konsultationsverfahren gewesen ist, bestand für die Bundesnetzagentur auch kein zwingender Anlass, gesonderte Ausführungen hierzu zu machen, dessen für die Netzbetreiber nachteilige Wirkung sich in der Produktivitätsentwicklung 2006/2007 verkörpert hat.
Im Übrigen hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden, dass es keinen Mangel der angefochtenen Festlegung darstellt, dass sich die Bundesnetzagentur darin nicht mit dem Basisjahreffekt auseinandergesetzt hat. Dazu hätte nur Anlass bestanden, wenn im Konsultationsverfahren entsprechende Einwände erhoben worden wären oder wenn sich dieser Gesichtspunkt der Bundesnetzagentur bei Erlass der Festlegung als erörterungsbedürftig aufgedrängt hätte (BGH, a.a.O., Rn. 76 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I).
(d) Wegen der deutlichen Annäherung des sich bei Anwendung des gewählten Stützintervalls ergebenden Werts des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors an den Mittelwert der zur Vergleichszwecken betrachteten Stützintervalle besteht schließlich kein Anlass für die Annahme, der ermittelte Wert sei lediglich ein durch die Volatilität der totalen Faktorproduktivität getriebenes, zufälliges Ergebnis.
b) Unter Berücksichtigung der beurteilungsfehlerfrei festgestellten Robustheit des gewählten Stützintervalls, das den Vorzug des längst möglichen Betrachtungszeitraums und damit des größten Glättungseffekts aufweist, sind andere Stützintervalle, die das Jahr 2006 nicht einbeziehen, als Grundlage für eine Prognose des für die dritte Regulierungsperiode anzusetzenden generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nicht deutlich überlegen, so dass die Auswahlentscheidung der Bundesnetzagentur auch unter diesem Gesichtspunkt nicht zu beanstanden ist.
aa) Dies gilt zunächst für Stützintervalle, die Investitionszyklen umfassender oder sogar vollständig abbilden, weil diese deutlich kürzere Zeiträume umfassen. Soweit einzelne dieser Stützintervalle, wie etwa von 2008 bis 2016, zu deutlich niedrigeren Werten des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors führen als das gewählte Stützintervall (-0,26 % statt +0,49 %, ist zudem zu beachten, dass nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht der für den Netzbetreiber günstigste Zeitraum auszuwählen ist (BGH, a.a.O., Rn. 25 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; a.a.O., Rn. 30 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor III).
bb) Das nach dem gewählten zweitlängste Stützintervall von 2007 bis 2016 kann schon deshalb nicht deutlich überlegen sein, weil es mit -2,25 % den niedrigsten Wert aller zur Plausibilisierung von der Bundesnetzagentur in sachangemessener Weise herangezogenen Stützintervalle aufweist und es deshalb – anders als das gewählte Stützintervall – erheblichen Robustheitsbedenken begegnet. Stützintervalle ohne Einbeziehung des Jahres 2006, die sich dem bei der Vergleichsbetrachtung gefundenen Mittelwert stärker annähern, sind wiederum deutlich kürzer als das gewählte, mithin weniger gut zur beabsichtigten Glättung temporärer Effekte geeignet und schon aus diesem Grund nicht greifbar überlegen. Dem Umstand, dass die Datengrundlage für das Jahr 2006 zwar grundsätzlich belastbar ist, aber möglicherweise stärkeren Unwägbarkeiten ausgesetzt ist als die Datengrundlage anderer einbezogener Jahre (hierzu bereits unter 3. c)), musste die Bundesnetzagentur deshalb bei der von ihr zu treffenden Auswahlentscheidung kein entscheidendes Gewicht beimessen, sondern durfte bestehende Restunsicherheiten in Kauf nehmen.
cc) Da die Eignung und insbesondere die Robustheit des gewählten Stützintervalls und das Fehlen greifbar überlegener Stützintervalle bereits nach der Aktenlage feststehen, bedurfte es keiner weiteren Sachverhaltsermittlung durch den Senat, insbesondere nicht der Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage der Robustheit des Stützintervalls.
III. Des Weiteren ist die Festlegung insoweit rechtmäßig, als die Bundesnetzagentur den sog. Monitoring-Index der durchschnittlichen Netzentgelte als Deflator der als Outputfaktor verwendeten Bruttoumsatzerlöse im Rahmen der Berechnung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts nach der Törnqvist-Methode verwendet hat, wie vom erkennenden Senat bereits entschieden (Beschl. v. 10.07.2017 – u.a. VI-3 Kart 721/18 [V], juris Rn. 135 ff.) und vom Bundesgerichtshof in der Folge mehrfach bestätigt worden ist (BGH, a.a.O., Rn. 45 ff. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; a.a.O., Rn. 21 ff. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; a.a.O., Rn. 29 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor III). Die von der Bundesnetzagentur gewählte Methodik gewährleistet eine sachgerechte Deflationierung der Umsatzerlöse, eine greifbar überlegene Vorgehensweise ist nicht ersichtlich.
1. Zur Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach der Törnqvist-Methode wird ein Outputfaktor ermittelt, der je Periode mit dem Inputfaktor ins Verhältnis gesetzt wird, um die Produktivitätsentwicklung jeder Periode und daraus sodann den Mittelwert der Produktivitätsentwicklung eines jeden Jahres zu bilden. Als Outputfaktor hat die Bundesnetzagentur – von der Beschwerdeführerin unbeanstandet – den Bruttoproduktionswert des Netzbetriebs, der sich aus der Summe der Umsatzerlöse, der Bestandsveränderungen und der aktivierten Eigenleistungen errechnet, verwendet. Dabei müssen bei der Ausgestaltung des Törnqvist-Index als Mengenindex die preisbereinigten (realen) Größen herangezogen werden, um zu gewährleisten, dass reine Mengenentwicklungen abgebildet werden. Da die einzelnen Bestandteile des Bruttoproduktionswerts, u.a. die Umsatzerlöse, keine reinen Mengengrößen darstellen, sondern sowohl eine Mengen- als auch eine Preiskomponente beinhalten, ist eine Preisbereinigung (Deflationierung) der genannten Bestandteile nötig. Die erforderliche Preisbereinigung hat die Bundesnetzagentur anhand der durchschnittlichen Netzentgelte der Haushalts-, Gewerbe- und Industriekunden der Jahre 2006 bis 2017 vorgenommen. Die durchschnittlichen Netzentgelte hat die Bundesnetzagentur mit dem jeweiligen Verbrauchsanteil gewichtet, wobei sie anhand der aus BDEW-Statistiken abgeleiteten durchschnittlichen Absatzstruktur für Erdgas eine konstante Gewichtung von 30 % für die Haushaltskunden, 15 % für die Gewerbekunden und 55 % für die Industriekunden zugrunde gelegt hat (Festlegung, S. 21).
2. Die Auswahlentscheidung der Bundesnetzagentur zugunsten des Monitoring-Index als Deflator ist nicht zu beanstanden. Insoweit kann, da die Beschwerdeführerin diesbezüglich keine konkreten Rügen erhoben hat, auf die Ausführungen in den ebenfalls am 11.01.2023 verkündeten Beschlüssen in Parallelverfahren zum Az. VI-3 Kart 447/18 [V] (dort unter B. II. 3. b)) bzw. zum Az. VI-3 Kart 525/18 [V] (dort unter B. III. 2.) verwiesen werden.
3. Die Beschwerdeführerin rügt des Weiteren ohne Erfolg, dass die Bundesnetzagentur bei der Deflationierung der Umsatzerlöse die durchschnittlichen Netzentgelte mit konstanten Verbrauchsanteilen der einzelnen Kundengruppen gewichtet hat, indem sie durchgehend einen Verbrauchsanteil von 30 % für die Haushaltskunden, von 15 % für die Gewerbekunden und von 55 % für die Industriekunden angesetzt hat.
a) Ihre Vorgehensweise hat die Bundesnetzagentur damit begründet, dass sie der Repräsentativität dieser Kundengruppen für den Markt bei der Frage der Deflationierung der Umsätze ein höheres Gewicht zumesse als dem formalen Faktor der Vollständigkeit des Spektrums aller Einzelkunden. Die Entscheidung für den konstanten Ansatz beruhe zudem darauf, dass es aus ihrer Sicht lediglich auf die Veränderungsraten und nicht jahresscharf auf die konkret angesetzten durchschnittlichen Entgelte ankomme (Festlegung, S. 21).
b) Der Senat hat bereits entschieden (Beschl. v. 10.07.2019 – u.a. VI-3 Kart 721/18 [V], juris Rn. 140), dass die Bundesnetzagentur ihren Entscheidungsspielraum damit rechtmäßig ausgeübt hat. Er hat zur Begründung einerseits auf den begrenzten Umfang der von der Bundesnetzagentur untersuchten Schwankungen der Verbrauchsanteile in den Jahren 2006 bis 2016 abgestellt und anderseits darauf, dass sich die Bundesnetzagentur an der Vorgehensweise des Statistischen Bundesamts orientiert habe, das bei der Bildung von Preisindizes von einer jahresscharfen Anpassung der Gewichte absehe. Sofern die volkswirtschaftlichen Preisindizes, die die Bundesnetzagentur zur Deflationierung der sonstigen Bestandteile des Outputs und Inputs herangezogen habe, konstante Gewichte beinhalteten, sei es konsequent, auch den Preisindex der Netzentgelte anhand konstanter Gewichte zu bilden. Der Bundesgerichtshof hat dies in der Folge bestätigt (BGH, a.a.O., Rn. 55 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; a.a.O., Rn. 24 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II).
c) Die hiergegen von der Beschwerdeführerin geführten Angriffe bleiben ohne Erfolg.
aa) Zunächst ist nicht in erheblicher Weise dargetan, dass der Ansatz konstanter Verbrauchsanteile der einzelnen Kundengruppen bei der Deflationierung der Umsatzerlöse gegen den Stand der Wissenschaft verstößt und deshalb von vornherein ungeeignet ist. Denn es ist unstreitig geblieben, dass etwa das Statistische Bundesamt konstante Gewichte bei verschiedenen Preisindizes verwendet. Die Bundesnetzagentur hat zudem unwidersprochen auf eine Veröffentlichung zur Mengenerfassung des VPI (gross domestic product, GDP) in Kanada (Baldwin, Chain price and volume aggregates for the system of national accounts, abrufbar unter indexmeasures.ca, S. 283) hingewiesen, in der dargelegt wird, dass in Kanada bei der Ermittlung des VPI der Laspeyres-Index, der eine Fixierung eines Warenkorbs auf ein Basisjahr und damit konstante Gewichte vorsieht (vgl. Gabler Wirtschaftslexikon zu Laspeyres-Index, abrufbar unter www.wirtschaftslexikon.gabler.de/definition/ laspeyres-index-40652), gegenüber dem Paasche-Index, der jährliche aktualisierte Mengen verwendet (vgl. Gabler Wirtschaftslexikon, abrufbar unter www.wirtschaftslexikon.gabler.de/definition/paasche-index-43104), als vorzugswürdig angesehen worden ist und diesen ersetzt hat.
Angesichts der Verbreitung sowohl konstante als auch jahresscharfe Gewichte verwendender Indizes in der statistischen Praxis hätte es konkreten Vortrags dazu bedurft, aus welchen Gründen sich im streitgegenständlichen Kontext die Verwendung konstanter Gewichte verbietet. Solchen Vortrag hat die Beschwerdeführerin nicht gehalten. Eine weitere Sachaufklärung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage der Vereinbarkeit der Vorgehensweise der Bundesnetzagentur mit dem Stand der Wissenschaft ist deshalb nicht angezeigt.
bb) Die jahresscharfe Gewichtung der Verbrauchsanteile ist der konstanten Gewichtung auch nicht greifbar überlegen. Zwar ist der Beschwerdeführerin zuzugestehen, dass ein wechselndes Gewichtungsschema mathematisch genauer ist. Dies führt aber nicht zu einer greifbaren Überlegenheit dieser Vorgehensweise, da es auch belastbare Argumente für ein konstantes Gewichtungsschema gibt, die die Bundesnetzagentur rechtsfehlerfrei zur Grundlage ihrer Abwägungsentscheidung gemacht hat.
Zu diesen zählt vor allem, dass es im Streitfall nicht allein um eine möglichst präzise Deflationierung der Umsatzerlöse für ein einzelnes Jahr geht, sondern die Entwicklung des preisbereinigten Outputs über die Jahre abgebildet werden soll. Für die Wahl einer konstanten Gewichtung kann deshalb der Umstand herangezogen werden, dass auch das Statistische Bundesamt bei der Berechnung der für die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors verwendeten übrigen Preisindizes wie z.B. dem „Index der Erzeugerpreise gewerblicher Produkte“ eine konstante Gewichtung der diversen Subindizes annimmt, die konstant auf dem Gewicht des Jahres 2010 belassen werden. Dass ein Gleichlauf zwischen der Vorgehensweise des Statistischen Bundesamts bei der Ermittlung der Preisindizes und der Vorgehensweise der Bundesnetzagentur bei der Deflationierung der Umsatzerlöse systematisch nicht zwingend geboten ist, schließt nicht aus, Konsistenzerwägungen für die Wahl einer ebenfalls konstanten Gewichtung heranzuziehen.
Hinzu kommt, dass die konstante Gewichtung eine Vereinfachung darstellt, die ein Verzerrungspotential, wie es bei der ständigen Veränderung des betrachteten Warenkorbs bei einer jahresaktuellen Anpassung der Gewichte besteht, von vornherein ausschließt. Nach dem nachvollziehbaren Vortrag der Bundesnetzagentur kann die Preisentwicklung, die es allein abzubilden gilt, verzerrt werden, weil Preisveränderungen durch die Veränderung der Gewichte nicht in gleichem Maße gewichtet werden (vgl. hierzu auch Baldwin, Chain price and volume aggregates for the system of national accounts, abrufbar unter indexmeasures.ca, S. 283). Die in der konstanten Gewichtung liegende Vereinfachung begründet zudem keine systematische, einseitige Benachteiligung der Netzbetreiber, da es im Einzelnen von dem zugrundeliegenden Zahlenwerk abhängt, ob sich für diese die Verwendung konstanter Gewichte oder jahresscharfer Gewichte als vorteilhafter darstellt. Der Bundesgerichtshof hat im Übrigen bereits entschieden, dass der Umstand, dass die Veränderung eines einzelnen Rechenschritts im Rahmen der Anwendung einer komplexen ökonometrischen Methode zu einem niedrigeren Produktivitätsfaktor führt, nichts darüber aussagt, ob der sich sodann ergebende Wert „richtig“ ist, d.h. hier weder impliziert, dass eine jahresscharfe Gewichtung dem Stand des Wissenschaft entspräche, noch dass ein solcher Ansatz zur Preisbereinigung der Umsatzerlöse jedenfalls deutlich besser geeignet wäre (BGH, a.a.O., Rn. 56 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; a.a.O., Rn. 29 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor III).
cc) Es ist weiterhin nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur nicht exakt dieselbe Vorgehensweise wie das Statistische Bundesamt (Fixierung der Gewichte auf Basis des Jahres 2010) gewählt hat. Sie hat vielmehr dem Umstand, dass sich Veränderungen der Gewichtung ergeben, dadurch sachangemessen Rechnung getragen, dass sie für die Gewichtung einen Mittelwert des Betrachtungszeitraums herangezogen hat, um Aktualisierungen gegenüber einem fixen Zeitpunkt jedenfalls in einem gewissen Umfang Rechnung tragen zu können. Damit liegt ein sachlicher Grund vor, bei der Fixierung der Gewichte mit Blick auf die Funktion der Gewichtung der Kundengruppen im Deflator eine andere Vorgehensweise zu wählen.
d) Indem die Bundesnetzagentur in der Festlegung maßgeblich auf die Repräsentativität der Kundengruppen und die zentrale Bedeutung der Veränderungsraten abgestellt hat, hat sie schließlich eine ausreichend begründete Auswahlentscheidung zwischen einer konstanten und einer jahresscharfen Gewichtung getroffen, die sie im Beschwerdeverfahren lediglich vertieft hat.
IV. Auch die sonstigen Einwendungen der Beschwerdeführerin gegen die Anwendung der Törnqvist-Methode, namentlich gegen die Ermittlung der Inputfaktoren, bleiben ohne Erfolg.
Methodisch fehlerfrei hat die Bundesnetzagentur bei der Ermittlung des Inputfaktors im Rahmen der Törnqvist-Methode einen jährlich aktualisierten Zins für das eingesetzte Fremdkapital herangezogen.
1. Die Bundesnetzagentur hat die Entwicklung des Kostenblocks „Zinsen und ähnliche Aufwendungen“ durch die Zinsen gemäß § 7 Abs. 7 GasNEV abgebildet. Dass sie sich für den Ansatz eines jährlich aktualisierten Werts für die Fremdkapitalzinsen anstelle des in der Konsultation vorgeschlagenen Mittelwerts entschieden hat, hat sie im angefochtenen Beschluss damit begründet, dass der jährliche Zinssatz der Umlaufrenditen die tatsächlichen Gegebenheiten am Kapitalmarkt widerspiegle. Durch die Berücksichtigung der Zinsreihen von Anleihen am Kapitalmarkt mit unterschiedlichen Laufzeiten sei sichergestellt, dass der jährliche Durchschnitt sowohl langfristige als auch kurzfristige Verbindlichkeiten, für die sich Unternehmen am Kapitalmarkt frei entscheiden könnten, abbilde. Im Gegensatz zum Eigenkapital sei das Fremdkapital flexibel. Es komme nicht auf die absolute Zinshöhe, sondern auf die Veränderungsraten im Betrachtungszeitraum an, die durch die gewählte Vorgehensweise sachgerecht abgebildet würden (Festlegung, S. 31 f.).
2. Die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur verstößt nicht gegen die Vorgaben des § 5 Abs. 2 Hs. 2 GasNEV.
Wie höchstrichterlich bereits entschieden, ist die Bundesnetzagentur auch bei der Berechnung der Größe „Zinsen und ähnliche Aufwendungen“ im Rahmen der Ermittlung der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung nicht an die Netzentgeltverordnungen gebunden. Dass die Bundesnetzagentur zur Ermittlung der Fremdkapitalzinsen die in § 7 Abs. 7 GasNEV angeführten Zinsreihen herangezogen hat, verpflichtet sie weder zur Heranziehung der weiteren Vorgaben der GasNEV, insbesondere von § 5 Abs. 2 Hs. 2 GasNEV, noch zur Begründung ihrer abweichenden Vorgehensweise (BGH, a.a.O., Rn. 107 f. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; bestätigt a.a.O., Rn. 43 f. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II).
3. Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Ansatz eines auf mehrere Kalenderjahre bezogenen Durchschnitts (rollierenden Mittelwerts) dem Ansatz des jährlichen Durchschnitts der in § 7 Abs. 7 GasNEV aufgeführten Zinsreihen greifbar überlegen wäre.
Zwar entspricht es der ökonomischen Realität, dass sich die Netzbetreiber nicht jedes Jahr das erforderliche Fremdkapital neu beschaffen, sondern sich durch langfristig gebundenes Fremdkapital finanzieren. Dies hat die Bundesnetzagentur im angefochtenen Beschluss auch erkannt. Ihre für die Geeignetheit der gewählten Methode und gegen eine (greifbare) Überlegenheit eines rollierenden Mittelwerts angeführten Erwägungen sind gleichwohl tragfähig. Ihre Vorgehensweise steht ausweislich der entsprechenden höchstrichterlichen Ausführungen im Einklang mit der Zielrichtung der Ermittlung der Fremdkapitalzinsen im Rahmen der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung, die darin besteht, die Entwicklung der Finanzierungskosten sämtlicher Netzbetreiber während des betrachteten Stützintervalls abzubilden und nicht wie bei der Kostenprüfung die absoluten, zu diesem Zeitpunkt höchstens ansatzfähigen Fremdkapitalzinsen zu ermitteln (BGH, a.a.O., Rn. 110 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). Angesichts dieser Zielrichtung ist es gerade nicht erforderlich, das Finanzierungsverhalten des einzelnen Netzbetreibers möglichst realitätsgerecht abzubilden, so dass es auch nicht darauf ankommt, wie flexibel Netzbetreiber üblicherweise auf Zinsveränderungen reagieren können. Zudem hat der Bundesgerichtshof (a.a.O.) auch die Erwägung der Bundesnetzagentur, dass die branchenweite und im Gegensatz zur Kostenprüfung nicht punktuelle, sondern verlaufsbezogene Betrachtung der Zinsentwicklung bereits zu einer Glättung von Sondereffekten führt (vgl. Festlegung, S. 51), als sachgerecht erachtet.
4. Die Bundesnetzagentur musste auch nicht deshalb ein gleichbleibendes Niveau der Fremdkapitalzinsen in der dritten Regulierungsperiode zugrunde legen, weil der Zinssatz im herangezogenen Stützintervall 2006 bis 2016 auf einen historischen Tiefstand gefallen ist. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, es hätte aus diesem Grund kein sinkendes, sondern allenfalls ein gleichbleibendes Zinsniveau angenommen werden dürfen. Der Bundesgerichtshof hat hierzu bereits entschieden, dass diese Vorgehensweise auf einen sachwidrigen Eingriff in den in § 9 Abs. 3 ARegV angelegten und von der Bundesnetzagentur mit der Törnqvist- wie mit der Malmquist-Methode auch angewandten, auf hinreichend aussagekräftige Vergangenheitswerte gegründeten Ansatz als Instrument zur Prognose der zu erwartenden Produktivitätsentwicklung hinausliefe (BGH, a.a.O., Rn. 127 ff. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). Es verbleibt auch in Ansehung der jüngsten Entwicklungen auf dem Kapitalmarkt, auf dem sich aktuell eine Zinswende zeigt, dabei, dass die Korrektur des retrospektiven Ansatzes selbst um ein plausibel erscheinendes Zukunftsszenario nicht nur methodisch bedenklich, sondern zudem spekulativ ist und deshalb der gewählten Vorgehensweise nicht greifbar überlegen sein kann.
5. Anlass zu einer weiteren Sachaufklärung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens bestand nach alledem nicht.
V. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur das mit dem Törnqvist-Index errechnete Ergebnis nicht um Aufholeffekte bereinigt hat.
Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH, a.a.O., Rn. 136 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; a.a.O., Rn. 28 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor III) ist eine solche Bereinigung nicht erforderlich. Wie vom Bundesgerichtshof im Einzelnen ausgeführt, lässt die Törnqvist-Methode zwar aufgrund ihrer Datenbasis keine Unterscheidung zwischen individuellen Aufholeffekten und der Verschiebung der sektoralen Effizienzgrenze zu. Dem hat die Bundesnetzagentur aber dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass sie dies bereits bei der Anwendung der Törnqvist-Methode berücksichtigt (Festlegung, S. 33) und ferner den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor auch mithilfe der Malmquist-Methode berechnet hat, die allein die Abbildung der Verschiebung der Effizienzgrenze ermöglicht. Eine Korrektur des Ergebnisses des Törnqvist-Index um einen Aufholeffekt, der etwa mithilfe des Malmquist-Index ermittelt wurde, liefe hingegen auf eine ergebnisorientierte Vermischung unterschiedlicher ökonometrischer Methoden hinaus, ohne dass hierfür eine wissenschaftliche Grundlage aufgezeigt oder erkennbar wäre.
Der Bundesgerichtshof hat in diesem Zusammenhang die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur, zum Ausgleich für methodische Unschärfen bei der Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors mit Hilfe der Törnqvist-Methode, namentlich der fehlenden Möglichkeit, „Frontier Shift“ und „Catch-up“ zu separieren, die festgelegten bzw. vom Verordnungsgeber vorgesehenen Eigenkapitalzinssätze als „konservative““ Abbildung der Inputpreisentwicklung der Gasnetzwirtschaft anzusetzen (Festlegung, S. 33), gebilligt. Die dem zugrunde liegende Annahme, dass die Eigenkapitalzinssätze konservativ angesetzt sind und aus Netzbetreibersicht ungünstigere Ansätze wissenschaftlich vertretbar wären, folgt aus den umfangreichen Darlegungen in dem im Verwaltungsverfahren von der Bundesnetzagentur eingeholten Gutachten „Bestimmung des Xgen mittels Törnquist Index, Ansätze zur Abbildung der Eigenkapitalverzinsung bei der Einstandspreisentwicklung“ von Frontier Economics vom 23.11.2017 (Bl. 6309 ff. VV). Alle dort in Erwägung gezogenen Varianten, deren grundsätzlicher Eignung die Beschwerdeführerin nicht substantiiert entgegengetreten ist, führen über den Betrachtungszeitraum zu deutlich größeren Absenkungen der Inputpreise für das Eigenkapital und zu einem deutlich höheren generellen sektoralen Produktivitätsfaktor.
VI. Schließlich bleiben auch die gegen die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas für die dritte Regulierungsperiode nach der Malmquist-Methode erhobenen Einwendungen der Beschwerdeführerin ohne Erfolg.
Wie der Bundesgerichtshof bereits – mehrfach – entschieden hat, ist auch die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach der Malmquist-Methode in der angefochtenen Festlegung nicht zu beanstanden ist (zuletzt BGH, a.a.O., Rn. 12 ff. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor III; Beschl. v. 28.06.2022 – EnVR 10/20, juris Rn. 12 ff. – jeweils m.w.N.). Der Senat schließt sich dieser Rechtsprechung – wie er dies bereits für den Stromsektor getan hat (vgl. Senat, Beschl. v. 16.03.2022 – u.a. VI-3 Kart 169/19 [V], juris Rn. 204 ff.) – auch für den Gassektor an. Das Beschwerdevorbringen im hiesigen Verfahren führt zu keiner abweichenden Beurteilung.
1. Die Beschwerdeführerin zeigt – von verfassungsrechtlichen Erwägungen und Bedenken abgesehen (hierzu bereits unter B. I. 2. c)) – keine Gesichtspunkte auf, die vorliegend eine abweichende Bewertung rechtfertigen könnten. Sie beschränkt sich im Wesentlichen darauf, pauschal die „Aussagekraft“ bzw. „Verlässlichkeit“ der Malmquist-Berechnungen unter wiederum pauschalem Verweis auf die auf Netzbetreiberseite erhobenen zahlreichen methodischen Einwendungen zu bemängeln, ohne dies indes weiter zu konkretisieren (vgl. Beschwerdebegründung, S. 53 ff.). Ein derartiges Vorbringen ist nicht geeignet, im hiesigen Verfahren eine von der vorgenannten Judikatur des Bundesgerichtshofs abweichende Entscheidung zu rechtfertigen. Hinzu kommt, dass der Untersuchungsgrundsatz das Beschwerdegericht nicht zwingt, Feststellungen der Regulierungsbehörde, die im Beschwerdeverfahren nicht angegriffen wurden, von Amts wegen zu überprüfen (BGH, Beschl. v. 06.11.2012 – EnVR 101/10, juris Rn. 28 – E.ON Hanse AG; Beschl. v. 21.07.2009 – EnVR 12/08, juris Rn. 20; Beschl. v. 28.06.2005 – KVR 27/04, juris Rn. 22 – Arealnetz; Senat, Beschl. v. 27.05.2021 – VI-3 Kart 3/21 [V], juris Rn. 31 m.w.N.).
2. Soweit sich die Beschwerdeführerin – insofern zwar konkret, jedoch ohne spezifizierte inhaltliche Auseinandersetzung – noch einmal gegen den seitens der Bundesnetzagentur erfolgten Verzicht auf eine Bestabrechnung analog § 12 Abs. 3, Abs. 4a ARegV – unter Verweis auf die zahlreichen Hindernisse bei der methodischen Umsetzung und der methodenimmanenten Restriktionen der Malmquist-Methode – wendet, denen man bei einem Verzicht auf eine Bestabrechnung zumindest „anderweitig“ hätte Rechnung tragen müsse, ohne das „Wie“ indes konkret zu benennen (vgl. Beschwerdebegründung, S. 54 f.), so ist auch dieses Vorbringen nicht geeignet, die Rechtswidrigkeit der Malmquist-Berechnungen zu begründen. Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, dass die Bundesnetzagentur nicht zur Durchführung einer Bestabrechnung analog § 12 Abs. 3, Abs. 4a ARegV verpflichtet gewesen ist (BGH, a.a.O., Rn. 115 ff. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; BGH, a.a.O., Rn. 47 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II). Der Senat hat sich dieser Rechtsprechung bereits für den Strombereich angeschlossen (vgl. Beschl. v. 16.03.2022 – u.a. VI-3 Kart 169/19 [V], juris Rn. 251 ff.). Auf die Begründungen dieser Entscheidungen wird verwiesen. Gesichtspunkte, die vorliegend eine abweichende Beurteilung rechtfertigen oder erfordern könnten, sind weder hinreichend substantiiert dargetan noch sonst ersichtlich.
3. Aus den gleichen Gründen greift auch die Rüge der mangelnden Robustheit der Malmquist-Ergebnisse nicht durch. Soweit die Beschwerdeführerin unter pauschalem Verweis auf das von dem gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. V. in dem Verfahren OLG Düsseldorf – VI-3 Kart 721/18 [V] erstatteten Gutachten vom 30.06.2019 sowie die mittlerweile vom Bundesgerichtshof aufgehobenen Entscheidungen des erkennenden Senats aus dem Jahre 2019 zur Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas die mangelnde Robustheit der Ergebnisse der Malmquist-Berechnungen rügt, insbesondere deren „zu starke“ Varianz nach Maßgabe der verschiedenen Spezifikationen (vgl. Beschwerdebegründung, S. 54), macht sie zwar eine konkrete, wenn auch inhaltlich wenig substantiierte Einwendung geltend. Allerdings ist auch insoweit weder dargetan noch sonst erkennbar, aus welchem Grund diese Rüge vor dem Hintergrund der hierzu ergangenen höchstrichterlichen Judikatur, der sich der erkennende Senat bereits für die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Strom angeschlossen hat (vgl. Senat, Beschl. v. 16.03.2022 – u.a. VI-3 Kart 169/19 [V], juris Rn. 254 ff.), vorliegend durchgreifen soll.
aa) Der Bundesgerichtshof hat sich in seinen Entscheidungen vom 26.01.2021 (u.a. EnVR 7/20) mit der Rüge der mangelnden Robustheit der Malmquist-Berechnungen bereits befasst und eine Verwerfung des Ergebnisses mit der Begründung verneint, dass das sachverständig beratene Beschwerdegericht keine Anhaltspunkte dafür festgestellt habe, dass die Bundesnetzagentur die durchgeführten Dateneinhüllungs- und stochastischen Effizienzgrenzenanalysen in einer Weise hätte modifizieren können und müssen, die voraussichtlich zu stärker belastbaren Ergebnissen geführt hätte. Hinzu komme, dass die Bundesnetzagentur zugunsten der Netzbetreiber den gene-rellen sektoralen Produktivitätsfaktor auf den niedrigeren, sich nach der Törnqvist-Methode ergebenden Wert festgesetzt habe, weshalb die Betroffene hierdurch jedenfalls nicht in ihren Rechten verletzt worden sei (BGH, a.a.O., Rn. 125 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). Die Beschwerde zeigt in Anbetracht dessen keine Aspekte auf, die im Streitfall eine abweichende Entscheidung rechtfertigen oder erfordern würden. Insbesondere legt sie keine Anhaltspunkte dafür dar, dass ein alternatives Vorgehen möglich gewesen wäre, das zu einem robusteren Malmquist-Wert geführt hätte und deshalb von der Bundesnetzagentur hätte angewendet werden müssen.
bb) Die Bundesnetzagentur war insoweit nach Maßgabe der höchstrichterlichen Anforderungen zur Überprüfung eines – so wie hier – nach anerkannten wissenschaftlichen Methoden ermittelten Ergebnisses auf Plausibilität oder Robustheit (vgl. dazu BGH, a.a.O., Rn. 23 f., 80 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I) auch nicht verpflichtet, den methodisch-rechnerisch ermittelten, aggregierten Malmquist-Wert von 0,92 % über die in der Festlegung erwähnten Maßnahmen hinaus (vgl. Festlegung S. 45, 51 f.) einer weitergehenden Überprüfung auf seine Verlässlichkeit und Belastbarkeit hin zu unterziehen oder den Ursachen für die Ergebnisstreuung bzw. Schwankungsbreite der Malmquist-Werte nachzugehen (vgl. dazu auch BGH, a.a.O., Rn. 25, 28 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor III). Die Beschwerde zeigt schon nicht hinreichend konkret auf, in welchem Maß die ermittelten Werte überprüfungsbedürftig erscheinen.
4. Die von der Beschwerdeführerin gegen die konkrete Ausgestaltung und Anwendung der Malmquist-Methode erhobenen verfassungsrechtlichen Bedenken (Art. 19 Abs. 4 GG, Art. 12, 14 GG) greifen ebenfalls nicht durch (hierzu bereits unter B. I. 2. a) und c)). Insbesondere ist – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – von Verfassungs wegen keine Auslegung des § 9 Abs. 3 S. 1 ARegV dahin geboten, dass tatsächliche Unsicherheiten bei der Prognosegrundlage keinesfalls hingenommen werden dürften, stets weitere Alternativen zu prüfen seien und sich um eine zusätzliche Absicherung des gefundenen Ergebnisses durch Robustheitsanalysen zu bemühen sei bzw. im Zweifel (etwa bei tatsächlichen Unsicherheiten bzw. bei nicht oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand aufzuklärenden tatbestandlichen Erkenntnisdefiziten) der generelle sektorale Produktivitätsfaktor auf Null oder gar nicht festzusetzen sei, weil ansonsten in nicht zu rechtfertigender, unverhältnismäßiger und besonders intensiver Weise unmittelbar in die Berufsfreiheit (Art. 12 GG) und das Eigentum (Art. 14 GG) der Netzbetreiber eingegriffen werde, die von einer derartigen Regulierungsentscheidung stärker und nachteiliger betroffen seien als die Netzkunden und Endverbraucher.
Die Beschwerdeführerin zeigt auch im hiesigen Verfahren nicht auf, dass die von der Bundesnetzagentur für die dritte Regulierungsperiode Gas festgelegten Erlösobergrenzen dazu führen, dass ihre Entgelte hinter einem gemäß Art. 41 der Richtlinie 2009/73/EG, § 21 Abs. 2 EnWG angemessenen Netzentgelt zurückbleiben oder dass sie notwendige Investitionen in die Netze nicht mehr vornehmen kann (vgl. auch BGH, a.a.O., Rn. 26 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor III; Beschl. v. 28.06.2022 – EnVR 16/20, juris Rn. 21). Die Beschwerde beschränkt sich vielmehr darauf, auf die abstrakte Gefahr zu verweisen, dass das regulierte Entgelt signifikant hinter einem im Sinne von § 21 Abs. 2 EnWG angemessenen Netzentgelt zurückbleibe (vgl. Beschwerdebegründung, S. 6, 26). Dies ist nicht genügend.
5. Im Übrigen wird die Beschwerdeführerin durch eine möglicherweise rechtswidrige Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach der Malmquist-Methode jedenfalls nicht in ihren Rechten verletzt, weil die Bundesnetzagentur den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor zugunsten der Netzbetreiber mit dem Törnqvist-Index auf den niedrigeren der beiden Werte festgesetzt und sie diesen Wert zutreffend ermittelt und rechtsfehlerfrei bestimmt hat (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 125 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; BGH, a.a.O., Rn. 59 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II). Eine etwaige rechtswidrige Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors auf Grundlage der Malmquist-Methode hätte mithin keinen Niederschlag in dem ermittelten Ergebnis gefunden.
VII. Schließlich greifen auch die gegen die vorgenommene Auswahlentscheidung (Festlegung, S. 51 f.) zwischen dem auf Basis der Törnqvist-Methode einerseits und auf Basis der Malmquist-Methode andererseits ermittelten Werten (sog. finale Ableitung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors) erhobenen Beschwerderügen nicht durch.
1. Ohne Erfolg rügt die Beschwerde insoweit, die Bundesnetzagentur habe verkannt, dass insbesondere die untere Bandbreite plausibler Werte für den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor nicht bei dem nach der Törnqvist-Methode ermittelten Wert von 0,49 % ende, sondern bereits im deutlich negativen Bereich beginne. Dies hätten von ihrem Sachverständigen (NERA) durchgeführte Signifikanztests ergeben, zu deren Durchführung die Bundesnetzagentur bei einer wissenschaftlichen Standards genügenden Vorgehensweise – (auch) angesichts der sowohl mit der Törnqvist- als auch der Malmquist-Methode verbundenen erheblichen Unsicherheitsmomente, die bereits die (vergangenheitsbezogene) Prognosebasis beträfen – zur zusätzlichen Absicherung des gefundenen Ergebnisses verpflichtet gewesen wäre. Hiernach könne nicht mit der gebotenen 95 %-igen Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden, dass der „richtige“ Wert für den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor Null sei. Angesichts dieser erheblichen Ergebnisunsicherheit hätte der generelle sektorale Produktivitätsfaktor daher höchstens auf Null festgesetzt werden dürfen, um eine Verletzung der Grundrechte der Netzbetreiber (Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs.1 GG) zu vermeiden.
a) Diese Rügen greifen nicht durch. Die Bundenetzagentur hat zur Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors mit der Törnqvist- und der Malmquist-Methode zwei unterschiedliche, jeweils wissenschaftlich anerkannte Ansätze bzw. Modelle herangezogen (vgl. Festlegung, S. 7 bis 11; BGH, a.a.O., Rn. 30 ff. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I), die zudem auf unterschiedlichen Datengrundlagen und verschiedenen Stützintervallen basieren (vgl. Festlegung, S. 51). Des Weiteren hat die Bundesnetzagentur, (auch) um bestehenden „Restunsicherheiten“ bei den Methoden angemessen Rechnung zu tragen, den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor – zugunsten der Netzbetreiber – auf den unteren der von ihr noch als plausibel angesehenen Ergebnisbandbreite, mithin den Törnqvist-Wert, festgesetzt (vgl. Festlegung, S. 7, 52). Dabei hat sie vor allem auch berücksichtigt, dass die Törnqvist-Methode nicht erlaubt, individuelle Aufholeffekte und die Verschiebung der sektoralen Effizienzgrenze zu unterscheiden (vgl. Festlegung, S. 33, 52). Die Gesamtvorgehensweise hat mithin – wie die Bundesnetzagentur mit Recht konstatiert (vgl. Beschwerdeerwiderung, S. 46) – gerade der Plausibilisierung der gefundenen Ergebnisse und der Robustheit des festzulegenden generellen sektoralen Produktivitätsfaktors gedient.
Zu einem „Mehr“ an Überprüfung oder Absicherung über die bereits durchgeführten Maßnahmen hinaus war die Bundesnetzagentur – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – nach den für Abschätzungen geltenden höchstrichterlichen Anforderungen (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 23 f., 80 f. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I) auch bei der finalen Ableitung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors bzw. der Interpretation der sich insoweit nach der Törnqvist- und der Malmquist-Methode ergebenden Ergebnisse nicht verpflichtet (BGH, a.a.O., Rn. 25, 28 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor III). Dies gilt insbesondere auch für die von der Beschwerdeführerin geforderte Durchführung von Signifikanztests mit Hilfe von Konfidenzintervallen zur Bewertung der Schätzunsicherheiten bzw. der Robustheit der ermittelten Ergebnisse. Angesichts dessen bedarf die zwischen den Verfahrensbeteiligten streitige Frage nach der Tauglichkeit dieser Methodik zur Ergebnisplausibilisierung im Hinblick auf die verwendeten Datengrundlagen keiner Entscheidung (vgl. dazu bereits Senat, Beschl. v. 10.07.2019 – VI-3 Kart 721/18 [V], juris Rn. 124), auch wenn viel dafür spricht, dass eine Sensitivitätsanalyse mit Hilfe von Konfidenzintervallen vorliegend nicht sinnvoll eingesetzt werden kann (s.o. B. II. 6. a) bb) (1) (b)).
b) Die Beschwerdeführerin zeigt auch nicht auf, dass die auf Basis der Törnqvist- und der Malmquist-Methode ermittelten Werte für den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor einen derart spekulativen Charakter hätten bzw. auf derart spekulativen Annahmen beruhen würden, dass sich dem ausnahmsweise allein mit einer Festsetzung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors auf Null beikommen ließe, was letztlich einer Nichtfestsetzung gleichkäme. Eine Festsetzung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors auf null ist angesichts der ebenfalls zu berücksichtigenden Netznutzerinteressen grundsätzlich nur dann tunlich, wenn die Ermittlungen der Bundesnetzagentur tatsächlich ergeben, dass keine Abweichungen des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt und der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung von der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung bestehen (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 24 f., 56, 81 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). Andernfalls würde die Bundesnetzagentur ihre regulatorische Aufgabe verfehlen bzw. sich dieser entziehen. Denn angesichts der niemals vollständig zu vermeidenden tatsächlichen Unsicherheiten, die mit der Auswahl und Anwendung einer komplexen ökonometrischen Methode bei der hier vorzunehmenden schwierigen Abschätzung eines prognostischen Werts verbunden sind, würde das Bejahen einer generellen Verpflichtung, sich um eine zusätzliche Absicherung bzw. Plausibilisierung des methodisch-rechnerisch ermittelten Ergebnisses zu bemühen, aller Voraussicht nach stets dazu führen, dass der generelle sektorale Produktivitätsfaktor auf Null zu setzen wäre; was überdies unionrechtswidrig wäre, weil die Bundesnetzagentur dadurch zusätzlich in ihrer unionsrechtlich gebotenen Unabhängigkeit beschnitten und daran gehindert würde, in einem komplexen Akt wertender Erkenntnis von ihr für angemessen erachtete Tarife festzulegen (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 25 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor III; Beschl. v. 28.06.2022 – EnVR 16/20, juris Rn. 20).
c) Ferner ist zu berücksichtigen, dass der „wahre“ Wert für den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor rechnerisch nicht ermittelbar bzw. unbekannt ist (BGH, a.a.O., Rn. 18 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; BGH, a.a.O., Rn. 17 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II). Er kann (deutlich) höher oder auch niedriger sein, als der sich auf Basis der Törnqvist-Methode ergebende und zugunsten der Netzbetreiber festgesetzte Wert von 0,49 % (BGH, a.a.O., Rn. 17, 28 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor III). Darüber hinaus legt die Beschwerdeführerin weder dar noch ist sonst ersichtlich, welche (methodischen) Modifikationen im Rahmen der Anwendung der beiden komplexen ökonometrischen Methoden gerade auch in Bezug auf die verwendeten Daten zu voraussichtlich konsistenteren bzw. stärker belastbaren Ergebnissen geführt und dabei zugleich den final festgelegten Wert von 0,49 % unterschritten hätten.
2. Ohne Erfolg rügt die Beschwerdeführerin in diesem Kontext auch, die finale Ableitung und Festsetzung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors sei schon deswegen als rechtswidrig zu verwerfen, weil die Bundesnetzagentur sich – losgelöst von den (vermeintlichen) Mängeln der Prognosegrundlage – nicht mit der Frage befasst habe, ob und inwieweit die vergangenheitsbezogene Betrachtung und deren Ergebnisse eine Prognose für die zukünftige Entwicklung tragen könne (Interpretation der Vergangenheitswerte). Damit liege ein Abwägungsausfall, mindestens aber ein schweres Abwägungsdefizit vor. Insbesondere hätten die „Vermutung“, dass mit fortdauernder Anreizregulierung der generelle sektorale Produktivitätsfaktor tendenziell kleiner werde, sowie die Vorgabe der für alle Netzbetreiber zu gewährleistenden Erreich- und Übertreffbarkeit der Effizienzvorgaben bzw. Produktivitätssteigerungen die Bundesnetzagentur zu einer konservativen Bestimmung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors veranlassen müssen.
a) § 9 Abs. 3 ARegV enthält einen retrospektiven Ansatz, der darauf angelegt ist, aus hinreichend aussagekräftigen Vergangenheitswerten auf die zukünftig zu erwartende Produktivitätsentwicklung zu schließen (vgl. auch BGH, a.a.O., Rn. 128 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). Dieser normativen Vorgabe ist die Bundesnetzagentur unter Heranziehung der Törnqvist- und der Malmquist-Methode – wie ausgeführt – in rechtlich nicht zu beanstandender Weise nachgekommen.
Im Zuge des Festlegungsverfahrens hat die Bundesnetzagentur sich zudem explizit mit der Eignung erzielter (Zwischen-)Ergebnisse und deren Aussagekraft für eine zukunftsgerichtete Prognose befasst (vgl. Festlegung, S. 20 in Bezug auf die Auswahl des Stützintervalls und dessen Plausibilisierung) und dabei „methodischen Unschärfen“ bei der Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors etwa durch eine „konservative“ Abbildung der Eigenkapitalverzinsung in der Inputpreisentwicklung der Gasnetzwirtschaft Rechnung getragen (Festlegung, S. 33). Wie bereits ausgeführt (s.o. B. V.), erweist sich diese Einschätzung der Bundesnetzagentur angesichts der Ausführungen im Gutachten von Frontier Economics vom 23.11.2017 (Bl. 6309 ff. VV) als berechtigt. Auch der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. V. hat in dem von der Beschwerdeführerin als Bestandteil des Anlagenkonvoluts BF 3 vorgelegten Gutachten vom 23.06.2019 (dort S. 12 f.) die von der Bundesnetzagentur angesetzte Entwicklung der Eigenkapitalverzinsung in den Auswirkungen als „äußerst günstig für die Netzbetreiber“ bezeichnet (dazu auch BGH, a.a.O., Rn. 102 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I).
Letztlich zeigt sich auch an der von der Bundesnetzagentur im letzten Schritt vorgenommenen finalen Ableitung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors und der dabei vorgenommenen Bewertung der mit der Törnqvist- und der Malmquist-Methode ermittelten Ergebnisse als plausibel sowie der namentlich im Hinblick auf „gegebenenfalls bestehende Restunsicherheiten“ sicherheitshalber am unteren Rand der noch plausiblen Bandbreite und damit am Törnqvist-Wert von 0,49 % erfolgten, endgültigen Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors (Festlegung, S. 52), dass die Bundesnetzagentur sich – zumindest inzident – auch mit der Frage der Eignung und Übertragbarkeit der Ergebnisse für die zu treffende Prognoseentscheidung auseinandergesetzt hat.
Zu einem „Mehr“ an kritischer Auseinandersetzung mit den methodisch-rechnerisch ermittelten Ergebnissen und deren weiterer „Korrektur“ zugunsten der Netzbetreiber im Hinblick auf die zu treffende Prognoseentscheidung war die Bundesnetzagentur – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – nicht verpflichtet. Da sowohl der Malmquist-Wert mit 0,92 % als auch der Törnqvist-Wert mit 0,49 % deutlich unter den gemäß § 9 Abs. 2 ARegV seitens des Verordnungsgebers festgelegten Werten von 1,25 % für die erste und von 1,5 % für die zweite Regulierungsperiode liegen, wird auch der von der Beschwerdeführerin angemahnten Berücksichtigung der „Vermutung“ tendenziell kleiner werdender Produktivitätsfortschritte mit fortdauernder Anreizregulierung Rechnung getragen. Hinzu kommt, dass die Bundesnetzagentur überdies den niedrigeren der beiden methodisch-rechnerisch ermittelten Werte für die endgültige Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors herangezogen hat. Die Frage der Berechtigung bzw. Richtigkeit der „Vermutung“ kann vor diesem Hintergrund dahinstehen.
b) Auf den Aspekt der individuellen Erreich- bzw. Übertreffbarkeit der Vorgabe kommt es – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin und der insoweit zumindest missverständlichen Formulierung in der Festlegung (dort S. 52: „… zur Sicherstellung eines validen, aber auch erreichbaren und übertreffbaren Wertes …“) – nicht an, weil der generelle sektorale Produktivitätsfaktor gemäß § 9 ARegV keine individuelle Effizienzvorgabe beinhaltet (BT-Drs. 17/7632, S. 4; dazu Meinzenbach, in: BerlKommEnR, 4. Aufl., § 21a EnWG Rn. 139), sondern in seiner Funktion als Korrekturterm die Unterschiede zwischen der Entwicklung der Netzwirtschaft als Branche und der Gesamtwirtschaft veranschaulicht (vgl. auch BGH, a.a.O., Rn. 99, 121 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). Das Vorliegen eines Abwägungsfehlers ist angesichts dessen zu verneinen.
Etwas anders folgt auch nicht aus § 21a Abs. 5 S. 4 EnWG, wonach die Effizienzvorgaben übertreffbar ausgestaltet sein müssen (vgl. auch Müller-Kirchenbauer, in: Theobald/Kühling, a.a.O., § 21a EnWG Rn. 83). Zwar heißt es in § 21a Abs. 5 S. 1 EnWG, dass die Effizienzvorgaben für eine Regulierungsperiode durch Bestimmung unternehmensindividueller und gruppenspezifischer Effizienzziele bestimmt werden (vgl. auch § 21 Abs. 2 S. 2 EnWG). Jedoch stellt der generelle sektorale Produktivitätsfaktor – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – (auch) kein gruppenspezifisches Effizienzziel in diesem Sinne dar (vgl. dazu auch Meinzenbach, in: BerlKommEnR, a.a.O., § 21a EnWG Rn. 51 f., 141). Zwar ließe sich argumentieren, dass dieser Parameter mittelbar wie eine (weitere) Effizienz- bzw. Produktivitätssteigerungsvorgabe wirkt, die auf alle Netzbetreiber Anwendung findet, unabhängig davon, ob Netzbetreiber als 100 % effizient eingestuft werden oder nicht, weil aufgrund der mathematischen Verknüpfung der Regulierungsformel der zugunsten der Netzbetreiber wirkende Verbraucherpreisgesamtindex zulasten der Netzbetreiber um den (regelmäßig) positiven generellen sektoralen Produktivitätsfaktor reduziert wird (so Meinzenbach, in: BerlKommEnR, a.a.O., § 21a EnWG Rn. 133). Der Gesetzgeber hat indes ausdrücklich betont bzw. klargestellt, dass es sich beim generellen sektoralen Produktivitätsfaktor um keine Effizienzvorgabe handelt (BT-Drs. 17/7632, S. 4; dazu Meinzenbach, in: BerlKommEnR, a.a.O., § 21a EnWG Rn. 139). Im Rahmen des § 21a Abs. 5 S. 1 EnWG „verbirgt“ sich diese Größe vielmehr in der geforderten Berücksichtigung der „inflationsbereinigten gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung“ (Albrecht/Herrmann, in: Kment, EnWG, 2. Aufl., § 21a Rn. 108).
c) Schließlich hat die Beschwerdeführerin weder hinreichend substantiiert dargetan noch ist sonst erkennbar, dass in der dritten Regulierungsperiode Gas gegenüber dem Durchschnitt der Jahre 2006 bis 2016 derart tiefgreifende Veränderungen mit hinreichender Sicherheit eintreten werden, dass dies einen zusätzlichen (Sicherheits-)Abschlag gegenüber dem methodisch-rechnerisch ermittelten Werten rechtfertigen könnte. Vielmehr dürfte die Forderung der Beschwerdeführerin nach einem zusätzlichen Korrektiv im Hinblick auf die Zukunftsgerichtetheit der Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors primär von der Intention getragen sein, einen für die Netzbetreiber vorteilhafteren, (noch) niedrigeren generellen sektoralen Produktivitätsfaktor zu erlangen und damit ein wirtschaftlich günstigeres Ergebnis zu erzielen. Dies ist jedoch kein zulässiges Anliegen. Denn bei der Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors sind – wie bereits mehrfach erwähnt – nicht nur einseitig die Interessen der Netzbetreiber in den Blick zu nehmen, sondern auch diejenigen der Netznutzer, um dafür Sorge zu tragen, dass die Produktivitätszuwächse der Netzbetreiber nicht unterschätzt und die Erlösobergrenzen deshalb zu hoch angesetzt werden (BGH, a.a.O., Rn. 25 f., 56, 156 f. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I).
Nach alledem ist festzuhalten, dass die Bundesnetzagentur nicht gehalten war, die methodisch-rechnerisch auf Basis der Törnqvist- und der Malmquist-Methode erzielten Ergebnisse – im Hinblick auf „Trends oder zukünftige/aktuelle Umstände“ – in noch stärkerem Maße zugunsten der Netzbetreiber nach unten zu „korrigieren“, als sie dies insbesondere durch die Wahl und Festlegung des niedrigeren Törnqvist-Werts bereits getan hat.
C.
I. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 2 EnWG. Da die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde keinen Erfolg hat, sind ihr die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur aufzuerlegen.
II. Die Festsetzung des Beschwerdewerts findet ihre Grundlage in § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Da das hierfür maßgebliche wirtschaftliche Interesse der Beschwerdeführerin nicht konkret bezifferbar ist, hat der Senat auf einen pauschal geschätzten Auffangstreitwert zurückgegriffen. Dieser entspricht demjenigen, den der Senat im Einvernehmen mit den Verfahrensbeteiligten bereits in seinen Entscheidungen zum generellen sektoralen Produktivitätsfaktor Strom (Senat, Beschl. v. 16.03.2022 – u.a. VI-3 Kart 169/19 [V]; Senat, Beschl. v. 28.09.2022 – VI-3 Kart 419/19 [V]) festgesetzt hatte.
D.
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung nicht zugelassen, weil die hierfür in § 86 Abs. 2 EnWG normierten Voraussetzungen nicht vorliegen. Der Bundesgerichtshof hat die wesentlichen entscheidungserheblichen Rechtsfragen bereits entschieden; dies betrifft insbesondere auch die von der Beschwerde gerügten verfassungsrechtlichen Aspekte. Die angeführten (neuen) Argumente dürften den Bundesgerichtshof keinen Anlass geben, von seiner mehrfach geäußerten Rechtsauffassung abzurücken.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf einzulegen. Auf die Pflicht zur elektronischen Einreichung durch professionelle Einreicher/innen ab dem 01.01.2022 durch das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 10.10.2013, das Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in der Justiz und zur weiteren Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs vom 05.07.2017 und das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 05.10.2021 wird hingewiesen. Die elektronische Form wird durch die Einreichung eines elektronischen Dokuments gewahrt, das für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet ist und von der verantwortenden Person qualifiziert elektronisch signiert ist und auf einem zugelassenen elektronischen Übermittlungsweg gemäß § 4 Abs. 1 der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung - ERRV) oder von ihr selbst auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a Abs. 4 ZPO, § 55a Abs. 4 VwGO eingereicht wird. Weitere Voraussetzungen, insbesondere zu den zugelassenen Dateiformaten und Übermittlungswegen sowie zur qualifizierten elektronischen Signatur, ergeben sich aus der ERRV in der jeweils gültigen Fassung. Über das Justizportal des Bundes und der Länder (www.justiz.de) können weitere Informationen über die Rechtsgrundlagen, Bearbeitungsvoraussetzungen und das Verfahren des elektronischen Rechtsverkehrs abgerufen werden. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen einem Monat zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§ 87 Abs. 4 S. 1, § 80 S. 2 EnWG).

Zitierte Normen: §§ 5 bis 16, 19, 22, 24 und 25 ARegV
§ 7 ARegV
§ 9 ARegV
§ 31 ARegV
§ 72 EnWG
§ 6a GasNEV
§ 12 ARegV
§ 24 EnWG
§ 33 ARegV
§ 21a EnWG
§ 3 ZPO
§ 9 Abs. 3 ARegV
§ 4 Abs. 1 ARegV
§ 11 Abs. 2 ARegV
§ 9 Abs. 2 ARegV
§ 9 Abs. 3 S. 1 ARegV
§ 29 Abs. 1 EnWG
§ 12 Abs. 3 und 4a ARegV
§ 9 Abs. 3 S. 1 ARegV
§ 6a Abs. 1 GasNEV
§ 15 Abs. 2 ARegV
§ 78 Abs. 1 und Abs. 3 EnWG
§ 9 Abs. 3 S. 1 EnWG
§ 21a Abs. 4 S. 7 EnWG
§ 9 Abs. 1 ARegV
§ 9 Abs. 2 ARegV
§ 9 Abs. 3 S. 2 ARegV
§ 9 Abs. 3 S. 4 ARegV
§ 24 S. 1 EnWG
§ 21a Abs. 6 EnWG
§ 1 Abs. 1 EnWG
§ 1 Abs. 2 EnWG
§ 23b Abs. 5 S. 1 EnWG
§ 7 Abs. 7 GasNEV
§ 9 Abs. 3 ARegV
§ 12 Abs. 3, Abs. 4a ARegV
§ 12 Abs. 3, Abs. 4a ARegV
§ 21 Abs. 2 EnWG
§ 21 Abs. 2 EnWG
§ 9 Abs. 3 ARegV
§ 9 Abs. 2 ARegV
§ 21a Abs. 5 S. 4 EnWG
§ 21a Abs. 5 S. 1 EnWG
§ 21 Abs. 2 S. 2 EnWG
§ 21a Abs. 5 S. 1 EnWG
§ 90 S. 2 EnWG
§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG
§ 86 Abs. 2 EnWG
§ 130a Abs. 4 ZPO
§ 55a Abs. 4 VwGO
§ 80 S. 2 EnWG
§ 4 Abs. 1 der Verordnung
Art. 12, 14 GG
Art. 14 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 12 GG
Art. 14 GG
Art. 14 Abs.1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2014, 589
3 Kart 719/18
1 BvR 1588/20
1 BvR 1776/20
1 BvR 1778/20
3 Kart 721/18
3 Kart 169/19
3 Kart 419/19
33 ARegV vom 21.01
3 Kart 447/18
3 Kart 525/18
3 Kart 3/21