Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-11-18, Aktenzeichen 2 B 339/20
ECLI: ECLI:DE:OVGSL:2020:1118.2B339.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ob die Rechtsverordnung aus gegenwärtiger Sicht eine ausreichende Grundlage in dem § 32 S 1 und S 2 IfSG findet, lässt sich im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht abschließend feststellen, sondern bleibt einer Entscheidung in der Hauptsache, vorbehalten. (Rn.8)
2. Die Einschränkung des Prostitutionsgewerbes verstößt nicht gegen das Grundrecht der Berufsfreiheit.(Rn.10)
3. Eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitsgrundrechts aus Art 3 Abs 1 GG kann nicht festgestellt werden. (Rn.15)
4. Auch bei „offenen“ Erfolgsaussichten in der Hauptsache und einer reinen Folgenabwägung müssten die Interessen der Antragstellerin, von der zeitlich befristeten Betriebsuntersagung sofort verschont zu bleiben, hinter den schwerwiegenden öffentlichen und privaten Interessen an einer Eindämmung des Infektionsgeschehens zurücktreten.(Rn.16)
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.
Der Streitwert wird auf 15.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin betreibt als alleinige Geschäftsführerin den Prostitutionsbetrieb „...“ in der A-Straße, A-Stadt. Der Betrieb der Prostitutionsstätte stellt für die Antragstellerin die alleinige finanzielle Lebensgrundlage dar.
Die Antragstellerin beantragt im vorliegenden Verfahren, Art. 2 § 7 Abs. 2 der Verordnung zur Änderung infektionsrechtlicher Verordnungen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie bis zur Entscheidung in der Hauptsache außer Vollzug zu setzen. Zur Begründung trägt die Antragstellerin vor, sie habe ihren Betrieb bereits von März 2020 bis zum 6.8.2020 schließen und ihre Rücklagen aufbrauchen müssen. An staatlichen Hilfen sei ihr lediglich der Corona-Soforthilfepauschalbetrag in Höhe von 9.000,00 € gewährt worden. Mit der Verordnung vom 30.10.2020 sei nunmehr - mit einer Vorlaufzeit von lediglich fünf Tagen - abermals der Betrieb von Prostitutionsstätten pauschal untersagt worden. Begründet worden sei dies abermals mit der schlichten Vermutung, dass ein Zusammenhang mit der Öffnung von Prostitutionsbetrieben und dem Anstieg der Neuinfektionen bestehe. Die Verordnung sei formell rechtswidrig, da Art. 12 GG in der genannten Ermächtigungsgrundlage (§ 32 IfSG i.V.m. § 28 Abs. 1 IfSG) keine Erwähnung finde. Zudem verstoße die Verordnung gegen den Parlamentsvorbehalt. Die Bundes- und die Landesregierung hätten es versäumt, über das beruhigte Infektionsgeschehen der Sommermonate hinaus Ermächtigungsgrundlagen mit angemessener Tragweite in die Parlamente einzubringen und für diese demokratisch notwendige Mehrheiten zu gewinnen. Es seien kaum nennenswerte Feldstudien zur Konkretisierung der Gefahrenlage, insbesondere bezüglich Infektionsraten und -wegen, Krankheitsverläufen und Kausalbeitrag der Viruserkrankung zum Tod der Patienten in Auftrag gegeben worden. Seit Beginn der Krise beriefen sich die Entscheidungsträger als Entscheidungsgrundlage primär auf Prognosen des RKI, welche auf Schätzungen beruhten, die wiederum regelmäßig aus unsicheren Datengrundlagen abgeleitet würden. Dies möge zwar in Ermangelung valider wissenschaftlicher Erkenntnisse in den Anfangsphasen einer solchen Pandemie zur Vornahme einer frühzeitigen Risikoabschätzung sinnvoll gewesen sein, könne jedoch nicht als dauerhafte Lösung angesehen werden. Inwieweit der Mensch überhaupt in der Lage sei, die Verbreitungsweise von Viren flächendeckend durch Alltagsquarantäne und „Social Distancing“ zu kontrollieren, sei bis zum heutigen Tag kaum abschließend untersucht worden. Zwar handele es sich bei der Reduzierung der Neuinfektionen zur Verbesserung des Schutzniveaus der Risikogruppe, die sich hauptsächlich aus älteren Menschen mit regelmäßig altersbedingten Vorerkrankungen zusammensetze, um einen legitimen Zweck. Die befürchtete Überlastung des Gesundheitswesens, speziell eine Überlastung der Intensivkapazitäten, müsse jedoch kritisch hinterfragt werden. Nachdem nunmehr bereits 11 Monate der globalen Pandemie vergangen seien, sei es praktisch nirgends auf der Welt zu einem solchen Zusammenbruch von Gesundheitssystemen gekommen. Auch wenn aktuell die Zahl der Corona-positiven Patienten auf Intensivstationen wieder ansteige, bleibe die Gesamtzahl der freien Intensivbetten bei ca. 25 % freien Kapazitäten auf stabilem Niveau. Zudem sei keine Korrelation zwischen Anstieg bzw. Abfall von Corona-Intensivpatienten und der Gesamtzahl belegter Intensivbetten erkennbar. Insbesondere steige die Anzahl der Intensivpatienten nicht ansatzweise im Verhältnis zum Anstieg der Neuinfektionen. Die Maßnahmen seien im Rahmen des bisher nachgewiesenen Infektionsgeschehens ungeeignet, wenn nicht sogar kontraproduktiv, um die erwünschten Zwecke zu erreichen. Nach Feststellungen des RKI hätten nur 25 % der Neuinfektionen erfolgreich zurückverfolgt werden können. Von diesen nachvollzogenen Neuinfektionen gehe der Hauptanteil auf private Veranstaltungen in geschlossenen Räumen mit einer Vielzahl von Teilnehmern zurück. Nach Vermutungen des RKI sorge die hohe Personendichte bei unzureichender Belüftung für die vermehrten Infektionen. Naturgemäß handele es sich bei der Prostitution jedoch um eine Tätigkeit, die grundsätzlich nicht von vielen Personen gleichzeitig in einem Raum ausgeübt werde. Weiterhin seien das Prostitutionsgesetz und das Prostituiertenschutzgesetz vom Gesetzgeber vor dem Hintergrund der Erkenntnis erlassen worden, dass sich die Ausübung des „ältesten Gewerbes der Welt“ nicht durch Verbote wirksam verhindern lasse. Nach historischen Erfahrungen führe ein Verbot der Prostitution nicht zu einem maßgeblichen Rückgang von Angebot und Nachfrage, sondern es finde lediglich eine Verschiebung in eine Dunkelwelt statt, welche sich staatlicher Kontrolle und Regulation entziehe. Vor allem aber unterliege ihr Betrieb mittlerweile nicht nur den üblichen Sicherheits- und Hygienevorschriften des Prostituiertenschutzgesetzes, sondern auch weiterhin den dezidierten Covid-19-Hygienemaßnahmen auf Basis eines behördlich genehmigten Hygienekonzepts. Sie, die Antragstellerin, achte auf die Einhaltung dieser Hygienestandards nicht nur aus Solidarität gegenüber den Prostituierten und der Gesellschaft minutiös, sondern auch deshalb, da deren Nichteinhaltung unter der Androhung erheblicher Bußgelder stehe und unter Umständen sogar ihre Betriebsgenehmigung als solche gefährde. Deshalb sei es schlichtweg inkohärent, aus der Feststellung heraus, dass der Hauptanteil der Neuinfektionen ebenfalls auf unregulierte private Bereiche zurückgehe, die Prostitution abermals in eben diesen unregulierten privaten Bereich zu verdrängen. Ihr sei - deutschlandweit und seit Beginn der Pandemie - kein einziger dokumentierter Fall einer infizierten Prostituierten oder einer in ein Bordell zurückverfolgten Neuinfektion bekannt geworden. Dies möge zwar auch dem Umstand geschuldet sein, dass alle Beteiligten in diesem Metier regelmäßig um Diskretion bemüht seien, bleibe jedoch bei der hohen Gesamtzahl deutscher Prostitutionsbetriebe durchaus bedenkenswert. Die dem Gesetzgeber im vorliegenden Zusammenhang einzuräumende, weitreichende Einschätzungsprärogative müsse dort enden, wo sich das Vorgehen jeglicher Überprüfbarkeit in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht entziehe. Dies sei vorliegend der Fall, da die Verordnung auf Basis reiner Spekulationen begründet werde und zudem die Erkenntnisse bezüglich des verifizierbaren Teils des Infektionsgeschehens schlichtweg ignoriere. Der Ministerpräsident des Saarlandes habe zur Begründung der Infektionsbekämpfung angegeben, dass man ja schließlich nur 25 % aller Neuinfektionen habe zurückverfolgen können und deshalb nicht auszuschließen sei, dass die restlichen 75 % u.a. auf Gaststätten und Bordellbetriebe zurückgingen. Diese Argumentation übersehe, dass die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass von regulierten Bordellen im Allgemeinen und von ihrem Prostitutionsbetrieb im Speziellen eine Infektionsgefahr ausgehe, beim Antragsgegner liege. Auf Basis der Gesamtlage sei die Vornahme einer Erforderlichkeitsprüfung praktisch unmöglich. Da der Landesregierung selbst weder der Umfang des zu bekämpfenden Infektionsgeschehens bekannt zu sein scheine noch wer welche Anteile daran trage und somit auch nicht ob und inwieweit welche der konkreten Maßnahmen welche Wirkung haben, lasse sich weder abgrenzen, ob mildere Mittel zur Verfügung stehen noch deren potenzielle Effektivität realistisch beurteilen. Sie sei daher dem Regierungshandeln schutzlos ausgeliefert. Dies stehe in deutlichem Widerspruch zum Individualschutzcharakter der Grundrechte und zum Grundsatz der Überprüfbarkeit staatlichen Handelns. Die angegriffene Verordnung sei zudem rechtswidrig, da Schwere und Reichweite der durch sie verursachten Grundrechtseingriffe außer Verhältnis zum angestrebten Zweck stünden. Sie, die Antragstellerin, habe bereits durch die ersten Corona-Maßnahmen erhebliche finanzielle Einbußen erleiden müssen, die sich durch die erneute Zwangsschließung nunmehr potenzierten. Die Ersparnisse seien irgendwann aufgebraucht, während auch ein geschlossener Betrieb noch laufende Kosten generiere. Zudem bestreite sie ihren gesamten Lebensunterhalt inclusive ihrer Kranken- und Altersversicherungen aus dem Einkommen des Gewerbes. Mittelbar sei auch ihre Gesundheit betroffen, da finanzielle Mittel einen erheblichen Einfluss auf Gesundheit und Lebenserwartung hätten. Alternative Einkommensquellen stünden ihr nicht offen. Die Gesamtsituation wirke mittelfristig existenzbedrohlich. Die bislang gewährten 9.000 € Corona-Soforthilfe seien gemessen am Zeitraum und den laufenden Betriebs- und Privatkosten lediglich ein „Tropfen auf den heißen Stein“. Auch die Auswirkungen auf die Prostituierten dürften nicht unbeachtet bleiben. Bei realistischer Betrachtung der Lebenssituation vieler Prostituierten sei nicht davon auszugehen, dass ihnen - oftmals mangels Ausbildung - vielseitige alternative Einkommensoptionen zur Verfügung stünden. Auch dürfte sich die Anzahl derjenigen, die erfolgreich staatliche Corona-Hilfen beantragen könnten, in engen Grenzen halten. All dies geschehe, weil der Antragsgegner sogar im Betrieb von Prostitutionsgewerben unter besonderen Hygieneauflagen noch einen irgendwie gearteten potenziellen Beitrag zum Gesamtinfektionsgeschehen vermute. Eine maßgebliche direkte Gefährdung der primär betroffenen Risikogruppe von vorerkrankten 75-jährigen könne hingegen ausgeschlossen werden, da Angehörige dieser Bevölkerungsgruppe per se schon nicht zur zentralen Zielgruppe von Prostitutionsbetrieben gehörten. Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die allgemeine Wahrnehmung der pandemischen Lage bei betagten Senioren aktuell plötzliche Wünsche nach Bordellbesuchen wecke. Hierbei solle nicht in Abrede gestellt werden, dass bei dem notwendigerweise engen Körperkontakt des Sexualkontaktes ein erhöhtes Infektionsrisiko gegeben sei. Dennoch müsse die Wirksamkeit solcher Regelungen an der Realität und nicht am Wunschdenken gemessen werden. Im Ergebnis führe die Regelung dazu, dass Prostituierte ihre Profession eben nicht mehr in Betrieben wie ihrem ausübten, wo für ihre Sicherheit, ihr Wohl und den Infektionsschutz gesorgt werde, sondern sie in Eigenregie ungeschützten Verkehr in Privatwohnungen oder auf dem Straßenstrich betrieben. Gemessen daran, dass durch die angegriffene Verordnung kaum ein nennenswerter Schutz der Risikogruppe zu erwarten sei, stünden die wirtschaftlichen Schäden bei Betreibern und die Gefahren für Leib- und Leben der Prostituierten völlig außer Verhältnis zum angestrebten Zweck.
Der Antragsgegner hat mit Schriftsatz vom 12.11.2020 dazu Stellung genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (§§ 47 Abs. 6 und Abs. 1 Nr. 2 VwGO, 18 AGVwGO Saar) ist zulässig, aber nicht begründet. Er richtet sich der Sache nach auf eine vorläufige Außervollzugsetzung der Regelung in Art. 2 § 7 Abs. 2 der Verordnung zur Änderung infektionsrechtlicher Verordnungen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie in der zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltenden Fassung vom 13.11.2020 (VO-CP).1vgl. Art. 2 der Verordnung zur Änderung der infektionsrechtlicher Verordnungen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 13.11.2020, Amtsblatt 2020 I, 2 vom 14.11.2020, S. 1110vgl. Art. 2 der Verordnung zur Änderung der infektionsrechtlicher Verordnungen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 13.11.2020, Amtsblatt 2020 I, 2 vom 14.11.2020, S. 1110 Die inhaltliche Begrenzung des Normenkontrollantrags auf diese Vorschrift unterliegt auch unter dem Aspekt einer Teilbarkeit der auf ganz unterschiedliche Lebensbereiche mit einer jeweils eigenen Betroffenheit zielenden Vorschriften der Verordnung keinen Bedenken.
Die Antragstellerin ist antragsbefugt im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 1, Abs. 6 VwGO. Sie ist als Betreiberin eines Prostitutionsbetriebs durch das Verbot der Ausübung des Prostitutionsgewerbes i.S.d. § 2 Abs. 3 des Prostituiertenschutzgesetzes nach eigenem Vortrag in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG (Berufsfreiheit) betroffen. Das besondere Regelungsinteresse des § 47 Abs. 6 VwGO2vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 17.11.2016 – 2 B 283/16 –, SKZ 2017, 70, Leitsatz Nr. 33, wonach die Anforderungen an eine vorläufige Regelung auf der Grundlage des § 47 Abs. 6 VwGO mit Blick auf die grundsätzlich Legitimation des staatlichen Normgebers allgemein deutlich über das hinausgehen, was der Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO voraussetztvgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 17.11.2016 – 2 B 283/16 –, SKZ 2017, 70, Leitsatz Nr. 33, wonach die Anforderungen an eine vorläufige Regelung auf der Grundlage des § 47 Abs. 6 VwGO mit Blick auf die grundsätzlich Legitimation des staatlichen Normgebers allgemein deutlich über das hinausgehen, was der Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO voraussetzt im Sinne erheblich gesteigerter „Dringlichkeit“ ergibt sich aus diesem Vorbringen.
Dem Antrag auf Erlass der begehrten Vorabregelung kann jedoch in der Sache nicht entsprochen werden. Die von der Antragstellerin beantragte vorläufige Außervollzugsetzung der ihr aufgrund des § 7 Abs. 2 VO-CP auferlegten Betriebsuntersagung ist im Rechtssinne nicht zur Abwendung schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen „dringend geboten“ (§ 47 Abs. 6 VwGO).
Im Rahmen der Entscheidung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wie bei sonstigen verwaltungsprozessualen Eilrechtsschutzersuchen (§§ 80 Abs. 5, 80a oder 123 Abs. 1 VwGO) in erster Linie auf die prognostische Beurteilung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache, hier des Normenkontrollantrags, abzustellen.3vgl. hierzu etwa BVerwG, Beschluss vom 25.2.2015 – 4 VR 5.14 –, BRS 83 Nr. 190, wonach Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO jedenfalls bei Bebauungsplänen zunächst die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags sind, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassenvgl. hierzu etwa BVerwG, Beschluss vom 25.2.2015 – 4 VR 5.14 –, BRS 83 Nr. 190, wonach Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO jedenfalls bei Bebauungsplänen zunächst die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags sind, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen Lassen sie sich nicht – auch nicht in der Tendenz – verlässlich abschätzen, so ist wegen der wortlautmäßigen Anlehnung an § 32 BVerfGG wie bei verfassungsgerichtlichen Vorabentscheidungen eine Folgenbetrachtung4vgl. dazu OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 5.2.2014 – 2 B 468/13 –, SKZ 2014, 200, Leitsatz Nr. 28, und vom 11.10.2012 – 2 B 272/12 -, SKZ 2013, 44, wonach insoweit für die gebotene Abwägung der beteiligten Interessen auf die Vor- und Nachteile abzustellen ist, die eintreten, wenn die Anordnung antragsgemäß ergeht, die Norm sich später aber als gültig erweist, denen die Folgen gegenüberzustellen sind, die sich ergeben, wenn die Norm vollzogen wird, sich später jedoch deren Ungültigkeit herausstelltvgl. dazu OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 5.2.2014 – 2 B 468/13 –, SKZ 2014, 200, Leitsatz Nr. 28, und vom 11.10.2012 – 2 B 272/12 -, SKZ 2013, 44, wonach insoweit für die gebotene Abwägung der beteiligten Interessen auf die Vor- und Nachteile abzustellen ist, die eintreten, wenn die Anordnung antragsgemäß ergeht, die Norm sich später aber als gültig erweist, denen die Folgen gegenüberzustellen sind, die sich ergeben, wenn die Norm vollzogen wird, sich später jedoch deren Ungültigkeit herausstellt vorzunehmen. Das Vorbringen der Antragstellerin rechtfertigt – im Ergebnis nach beiden Maßstäben – nicht die vorläufige Aussetzung der Vollziehung des § 7 Abs. 2 VO-CP.
1. Ob die hinsichtlich ihres Zustandekommens einschließlich ihrer Inkraftsetzung durch die Verkündung im Amtsblatt des Saarlandes am 14.11.2020 (§ 1 Abs. 2 AmtsblG)5vgl. das Gesetz über das Amtsblatt des Saarlandes (Amtsblattgesetz - AmtsblG) vom 11.2.2009, geändert durch das Gesetz vom 1.12.2015 (Amtsblatt I Seite 932)vgl. das Gesetz über das Amtsblatt des Saarlandes (Amtsblattgesetz - AmtsblG) vom 11.2.2009, geändert durch das Gesetz vom 1.12.2015 (Amtsblatt I Seite 932) keinen Bedenken unterliegende Rechtsverordnung aus gegenwärtiger Sicht eine ausreichende Grundlage in dem § 32 Satz 1 und Satz 2 IfSG findet, lässt sich im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht abschließend feststellen, sondern bleibt einem Normenkontrollverfahren, d.h. einer Entscheidung in der Hauptsache, vorbehalten. Durch die bundesrechtliche Vorgabe werden die Landesregierungen bisher lediglich ganz allgemein ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für „Maßnahmen“ nach den §§ 28 bis 31 IfSG „maßgebend“ sind, durch Rechtsverordnung Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen.6vgl. dazu bereits OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 22.4.2020 – 2 B 128/20 und 2 B 130/20 –, insbesondere auch zu den sich aus dem Gesetzesvorbehalt und dem damit verbundenen Wesentlichkeitsvorbehalts zugunsten des Gesetzgebers ergebenden – auch formellen – Anforderungen an die Eingriffe in die Schutzbereiche verschiedenster Grundrechte beziehungsweise dem Vorwurf einer verfassungsrechtlich unzulässigen „Blankettermächtigung“ am Maßstab des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG), zum Parlamentsvorbehalt zu unter anderem bereits OVG des Saarlandes, Beschluss vom 27.4.2020 – 2 B 143/20 –, alle bei Jurisvgl. dazu bereits OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 22.4.2020 – 2 B 128/20 und 2 B 130/20 –, insbesondere auch zu den sich aus dem Gesetzesvorbehalt und dem damit verbundenen Wesentlichkeitsvorbehalts zugunsten des Gesetzgebers ergebenden – auch formellen – Anforderungen an die Eingriffe in die Schutzbereiche verschiedenster Grundrechte beziehungsweise dem Vorwurf einer verfassungsrechtlich unzulässigen „Blankettermächtigung“ am Maßstab des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG), zum Parlamentsvorbehalt zu unter anderem bereits OVG des Saarlandes, Beschluss vom 27.4.2020 – 2 B 143/20 –, alle bei Juris Mittlerweile sind sowohl auf Bundes- wie auch auf Landesebene Gesetzgebungsvorhaben in die Wege geleitet worden, um den unter Verweis auf rechtsstaatliche Grundsätze, insbesondere den sogenannten „Parlamentsvorbehalt“, auch vom Senat7vgl. etwa OVG des Saarlandes, Beschluss vom 6.8.2020 – 2 B 258/20 –, bei juris und auf der Homepage des Gerichtsvgl. etwa OVG des Saarlandes, Beschluss vom 6.8.2020 – 2 B 258/20 –, bei juris und auf der Homepage des Gerichts geäußerten Bedenken durch eine stärkere Einbindung der gewählten Volksvertretungen bei der Einschränkung der Grundrechte Rechnung zu tragen.8vgl. dazu die Berichterstattung über geplante Änderungen des Infektionsschutzgesetzes zu dessen „Konkretisierung“, etwa bei LTO – Legal Tribune Online, vom 3.11.2020: „Mehr Rechtssicherheit für Coronamaßnahmen, Änderung des Infektionsschutzgesetzes kommt.“, sowie – auf Landesebene – den „nachtäglichen“ Gesetzentwurf für ein Saarländisches COVID-19-Maßnahmengesetz, Drucksache 16/1475 vom 2.11.2020vgl. dazu die Berichterstattung über geplante Änderungen des Infektionsschutzgesetzes zu dessen „Konkretisierung“, etwa bei LTO – Legal Tribune Online, vom 3.11.2020: „Mehr Rechtssicherheit für Coronamaßnahmen, Änderung des Infektionsschutzgesetzes kommt.“, sowie – auf Landesebene – den „nachtäglichen“ Gesetzentwurf für ein Saarländisches COVID-19-Maßnahmengesetz, Drucksache 16/1475 vom 2.11.2020 So sollen bundesrechtlich unter anderem die „notwendigen Schutzmaßnahmen“ im Sinne der Verordnungsermächtigung § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG nun durch einen neuen § 28a IfSG näher bestimmt und konkretisiert werden. Auf Landesebene behandelt der Landtag des Saarlandes gegenwärtig einen von allen Fraktionen getragenen Entwurf für ein „Saarländisches COVID-19-Maßnahmengesetz“.9vgl. dazu die Drucksache 16/1475 vom 2.11.2020vgl. dazu die Drucksache 16/1475 vom 2.11.2020 Dem liegt die zutreffende Erkenntnis zugrunde, dass nach nunmehr deutlich mehr als einem halben Jahr die teils erheblichen Grundrechtseingriffe aufgrund der der Generalklausel in dem § 28 Abs. 1 IfSG (§ 32 IfSG) als Rechtsgrundlage „im Hinblick auf den aus dem Rechtsstaatsprinzip und dem Demokratieprinzip abgeleiteten Wesentlichkeitsgrundsatz“ zunehmend problematischer werden. Da diese Regelungen konkret absehbar sind, sieht der Senat, der anders als der Verfassungsgerichtshof nicht zur Bestimmung von Fristen für die Ausräumung von Verfassungsverstößen befugt ist, im vorliegenden Anordnungsverfahren noch keine Veranlassung, in der gegenwärtigen Situation die bisherige Rechtslage im Vorgriff auf ein Hauptsacheverfahren entscheidungstragend einer weiteren Überprüfung zu unterziehen. Das gilt insbesondere für die in dem Entwurf des „Maßnahmengesetzes“ in § 3 vorgesehene Form der Beteiligung des Landtags.
2. Bei der allein möglichen summarischen Überprüfung lässt sich ein Verstoß der angegriffenen Bestimmungen der Verordnung gegen höherrangiges Recht unter materiell-rechtlich inhaltlichen Gesichtspunkten aus derzeitiger Sicht nicht feststellen.
a) Soweit die Antragstellerin in Bezug auf ihr Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) die Nichteinhaltung des für Grundrechtsbeschränkungen geltenden Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit rügt, kann dem nicht gefolgt werden.
Hierbei ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass es sich bei der Ausbreitung von COVID-19 um ein dynamisches Ausbruchsgeschehen handelt. Nach einer vorübergehenden Stabilisierung der Fallzahlen im Sommer auf einem vergleichsweise niedrigen Niveau ist in den letzten Wochen ein starker Anstieg der Übertragungen in der Bevölkerung in Deutschland und auch im Saarland zu beobachten. Der Anstieg wird durch Ausbrüche, insbesondere im Zusammenhang mit privaten Treffen und Feiern sowie bei Gruppenveranstaltungen, verursacht. Bei einem zunehmenden Anteil der Fälle ist die Infektionsquelle unbekannt. Es werden wieder vermehrt COVID-19-bedingte Ausbrüche in Alten- und Pflegeheimen gemeldet und die Zahl der Patienten, die auf einer Intensivstation behandelt werden müssen, hat sich in den letzten Wochen deutlich erhöht. In dieser kritischen Situation verfolgt der Verordnungsgeber das legitime Ziel, die Bevölkerung vor der Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus zu schützen, die Verbreitung der Krankheit COVID-19 zu verhindern und eine Überlastung des Gesundheitssystems infolge eines ungebremsten Anstiegs von Ansteckungen und Krankheitsfällen zu vermeiden. Zur Vorbeugung einer akuten Gesundheitsnotlage sollen die Kontakte in der Bevölkerung drastisch reduziert werden, um das Infektionsgeschehen insgesamt zu verlangsamen und die Zahl der Neuinfektionen wieder in durch den öffentlichen Gesundheitsdienst nachverfolgbare Größenordnungen zu senken.
Zur Erreichung dieses Ziels ist die Regelung des § 7 Abs. 2 VO-CP geeignet, weil sie die Kontaktmöglichkeiten in Prostitutionsstätten nach § 2 Abs. 3 ProstSchG beschränkt und verhindert, dass sich wechselnde Gäste in den Einrichtungen einfinden. Es steht außer Zweifel, dass Zusammenkünfte in geschlossenen Räumen mit einer Vielzahl regelmäßig einander unbekannter Personen und längerer Verweildauer ein signifikant erhöhtes Infektionsrisiko mit sich bringen. Dies gilt naturgemäß auch für den Aufenthalt häufig wechselnder Personen in einem Prostitutionsbetrieb. Dort besteht aufgrund der unausweichlichen und gerade gewollten engen körperlichen Kontakte zwischen Prostituierten und Kunden ein nicht unerhebliches Infektionsrisiko. Die Verordnungsregelung verhindert derartige Kontakte in den Prostitutionsstätten. Zudem werden die Kontaktmöglichkeiten auf dem Weg von und zu derartigen Einrichtungen reduziert.10vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 9.11.2020 - 13 MN 472/20 -, jurisvgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 9.11.2020 - 13 MN 472/20 -, juris
Der Antragsgegner durfte die getroffene Regelung unter Berücksichtigung des ihm zukommenden Einschätzungsspielraums auch für erforderlich halten. Mildere, gleichermaßen geeignete Mittel zur Eindämmung des Infektionsgeschehens ergeben sich nicht aus bloßen Beschränkungen des Betriebs von Prostitutionsstätten etwa auf der Grundlage von Hygienekonzepten und deren notfalls zwangsweiser behördlicher Durchsetzung. Es ist angesichts der derzeitigen Infektionsdynamik nicht davon auszugehen, dass diese Konzepte infektionsschutzrechtlich eine vergleichbare Effektivität aufweisen wie Betriebsschließungen. In dem Zusammenhang erscheint es schon zweifelhaft, ob schriftlich festgelegte Schutz- und Hygienemaßnahmen oder eine Einschränkung des Leistungsangebots in Bordellen tatsächlich flächendeckend eingehalten bzw. umgesetzt werden. Dies lässt sich - anders als bei sonstigen Betrieben - auch nicht wirklich kontrollieren.
Die Regelung des § 7 Abs. 2 VO-CP ist voraussichtlich auch angemessen. Zwar greifen Betriebsschließungen tiefgreifend in die Berufsausübungsfreiheit der Betreiberinnen und Betreiber von Prostitutionsbetrieben ein und machen ihnen die Berufsausübung für einen Zeitraum unmöglich. Dabei ist auch zu sehen, dass die Betriebe nach dem ersten „Lockdown“ im Frühjahr dieses Jahres erhebliche Arbeitskraft und unter Umständen auch finanzielle Mittel in die Umsetzung von infektionsschutzrechtlichen Hygienekonzepten investiert haben. Andererseits wird das Gewicht des von ihnen abverlangten „Opfers“ dadurch gemildert, dass ihnen staatlicherseits Kompensationen für die zu erwartenden Umsatzausfälle in Aussicht gestellt worden sind. Mit Blick auf die gravierenden, teils irreversiblen Folgen eines weiteren Anstiegs der Zahl von Ansteckungen und Erkrankungen für die hochwertigen Rechtsgüter Leib und Leben einer Vielzahl Betroffener sowie einer Überlastung des Gesundheitswesens ist der mit der vorübergehenden Betriebsschließung verbundene Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit der Antragstellerin hinzunehmen.11vgl. ebenso OVG Lüneburg, Beschluss vom 9.11.2020 - 13 MN 472/20 -, jurisvgl. ebenso OVG Lüneburg, Beschluss vom 9.11.2020 - 13 MN 472/20 -, juris
b) Eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitsgrundrechts aus Art. 3 Abs. 1 GG kann ebenfalls nicht festgestellt werden. In seiner Ausprägung als Willkürverbot gebietet der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht, dass der Gesetzgeber im konkreten Zusammenhang von mehreren möglichen Lösungen die zweckmäßigste oder gar die „vernünftigste“ wählt. Ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz ist vielmehr erst anzunehmen, wenn offenkundig ist, dass sich für die angegriffene normative Regelung und eine durch sie bewirkte Ungleichbehandlung kein sachlicher Grund finden lässt.12vgl. dazu etwa BVerfG, Beschluss vom 13.6.2006 – 1 BvR 1160/03 –, BauR 2007, 98, m.w.N. insbesondere zur sog. „Elementelehre“ beim Vergleich zu betrachtender Sachverhalte vgl. dazu etwa BVerfG, Beschluss vom 13.6.2006 – 1 BvR 1160/03 –, BauR 2007, 98, m.w.N. insbesondere zur sog. „Elementelehre“ beim Vergleich zu betrachtender Sachverhalte Das ist hier nicht der Fall. Die in § 7 VO-CP angeordneten Betriebsverbote und -beschränkungen beruhen auf der nicht sachfremden Erwägung, dass ein ganz erheblicher Teil der für das Infektionsgeschehen relevanten sozialen Kontakte von vorneherein verhindert werden muss und dass diese Verhinderung neben den ganz erheblichen Beschränkungen von Kontakten im privaten Bereich am gemeinwohlverträglichsten durch Verbote und Beschränkungen in den Bereichen Freizeit, Sport und Unterhaltung erreicht werden kann. Ganz allgemein ergibt sich eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes nicht bereits daraus, dass die Verordnung keine einheitlichen Ge- und Verbote für alle unternehmerischen Tätigkeiten in den Bereichen Industrie, Gewerbe, Handel und Dienstleistungen vorsieht. Denn auch die insoweit getroffene Unterscheidung kann sachlich gerechtfertigt sein. Dabei ist die sachliche Rechtfertigung nicht allein anhand des infektionsschutzrechtlichen Gefahrengrades der betroffenen Tätigkeit zu beurteilen. Vielmehr sind auch alle sonstigen relevanten Belange zu berücksichtigen, etwa die Auswirkungen der Ge- und Verbote für die betroffenen Unternehmen und Dritte und auch öffentliche Interessen an der uneingeschränkten Aufrechterhaltung bestimmter unternehmerischer Tätigkeiten.13vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 16.4.2020 - 13 MN 77/20 -, jurisvgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 16.4.2020 - 13 MN 77/20 -, juris
3. Auch bei „offenen“ Erfolgsaussichten in der Hauptsache und einer reinen Folgenabwägung in Anlehnung an den § 32 BVerfGG14vgl. auch OVG des Saarlandes – 1. Senat –, Beschlüsse vom 9.4.2020 – 1 B 83/20 – , bei Juris, und vom 20.12.2018 – 1 B 231/18 –, ZfWG 2019, 166, zum generellen Erfordernis einer Folgenabwägung in Eilrechtsschutzverfahren unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Gewährleistungen mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen können, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wärenvgl. auch OVG des Saarlandes – 1. Senat –, Beschlüsse vom 9.4.2020 – 1 B 83/20 – , bei Juris, und vom 20.12.2018 – 1 B 231/18 –, ZfWG 2019, 166, zum generellen Erfordernis einer Folgenabwägung in Eilrechtsschutzverfahren unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Gewährleistungen mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen können, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären müssten die Interessen der Antragstellerin, von der zeitlich befristeten Betriebsuntersagung sofort verschont zu bleiben, hinter den genannten schwerwiegenden öffentlichen und privaten – mit Blick auf den Erhalt eines funktionierenden Systems der Gesundheitsversorgung vor allem bei schwerwiegenden bis lebensbedrohlichen Krankheitsverläufen auch der Bevölkerung insgesamt – Interessen an einer Eindämmung des Infektionsgeschehens zurücktreten. Dass die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen die gegenläufigen Interessen deutlich überwiegen und die ohnehin nur in Ausnahmefällen in Betracht kommende „vorläufige“ Außervollzugsetzung der Verordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO) rechtfertigen, kann hier nicht angenommen werden.15vgl. auch dazu BVerwG, Beschluss vom 25.2.2015 – 4 VR 5.14 –, BRS 83 Nr. 190vgl. auch dazu BVerwG, Beschluss vom 25.2.2015 – 4 VR 5.14 –, BRS 83 Nr. 190
Würde der Senat die in § 7 Abs. 2 VO-CP angeordnete Schließung von Prostitutionsstätten außer Vollzug setzen, bliebe der Normenkontrollantrag in der Hauptsache aber ohne Erfolg, könnte die Antragstellerin zwar vorübergehend die mit der Schutzmaßnahme verbundene Schließung vermeiden. Ein durchaus wesentlicher Baustein der komplexen Pandemiebekämpfungsstrategie des Antragsgegners würde aber in seiner Wirkung deutlich reduziert, und dies in einem Zeitpunkt eines äußerst dynamischen Infektionsgeschehens. Die Möglichkeit, eine geeignete und erforderliche Schutzmaßnahme zu ergreifen und so die Verbreitung der Infektionskrankheit zum Schutze der Gesundheit der Bevölkerung, einem auch mit Blick auf Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG überragend wichtigen Gemeinwohlbelang effektiver zu verhindern, bliebe zumindest zeitweise bis zu einer Reaktion des Verordnungsgebers (irreversibel) ungenutzt. Würde hingegen die in § 7 Abs. 2 VO-CP angeordnete Schließung von Prostitutionsstätten nicht vorläufig außer Vollzug gesetzt, hätte der Normenkontrollantrag aber in der Hauptsache Erfolg, wäre die Antragstellerin vorübergehend zu Unrecht zur Befolgung der - für den Fall der Nichtbefolgung bußgeldbewehrten - Schutzmaßnahme verpflichtet und müsste ihre Einrichtung schließen. Der damit jedenfalls verbundene Eingriff in ihr Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG würde für die Dauer der Verpflichtung, längstens für die Dauer eines Hauptsacheverfahrens, verfestigt. Dieser Eingriff ist zwar von erheblichem Gewicht. Dieses Gewicht wird aber - wie erwähnt - dadurch abgemildert, dass staatlicherseits Kompensationen für die zu erwartenden Umsatzausfälle in Aussicht gestellt worden sind. Der hiernach verbleibende Eingriff hat hinter dem mit der Maßnahme verfolgten legitimen Ziel eines effektiven Infektionsschutzes zurückzustehen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Verordnung mit Ablauf des 29.11.2020 außer Kraft tritt (§ 13 Abs. 2 VO-CP). Damit ist sichergestellt, dass die Verordnung unter Berücksichtigung neuer Entwicklungen der Corona-Pandemie fortgeschrieben werden muss. Hierbei hat der Antragsgegner zu untersuchen, ob es angesichts dann neuer Erkenntnisse etwa zu den Verbreitungswegen des Virus oder zur Gefahr einer Überlastung des Gesundheitssystems verantwortet werden kann, die Schließung - gegebenenfalls unter Auflagen - zu lockern.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf dem § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung findet ihre Grundlage in den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Da die der Eilantrag inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache zielt, ist die Reduzierung des Gegenstandswertes für das Eilverfahren auf der Grundlage von Ziff. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht angebracht.
Der Beschluss ist unanfechtbar.
Fußnoten

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 28 bis 31 IfSG
§ 32 IfSG
§ 32 BVerfGG
§ 28a IfSG
§ 28 Abs. 1 IfSG
§ 47 Abs. 6 und Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1, Abs. 6 VwGO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 80 Abs. 5, 80a oder 123 Abs. 1 VwGO
§ 1 Abs. 2 AmtsblG
§ 32 Satz 1 und Satz 2 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 2 Abs. 3 ProstSchG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 7 Abs. 2 der Verordnung
§ 2 Abs. 3 des Prostituiertenschutzgesetzes
Art 3 Abs 1 GG
Art. 12 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 B 283/16
4 VR 5.14
2 B 468/13
2 B 272/12
2 B 128/20
2 B 130/20
2 B 143/20
2 B 258/20
13 MN 472/20
1 BvR 1160/03
13 MN 77/20
1 B 83/20
1 B 231/18