Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2019-01-10, Aktenzeichen 6 U 19/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:0110.6U19.18.00

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 10. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 29.12.2017 teilweise abgeändert.
Die Beklagte wird weiter verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken gegenüber Letztverbrauchern für Druckereierzeugnisse im Fernabsatz Werbung zu betreiben mit Preisangaben ohne deutliche und/oder ohne hinreichende Information über die anfallenden Versandkosten, wie ersichtlich aus Anlage K 1.
Die Beklagte wird weiter verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die unter Ziff. 1a) des Urteils sowie unter Ziff. I. des landgerichtlichen Urteils bezeichneten Werbemaßnahmen betrieben hat, unter Darlegung der Dauer der Werbung und der unter Anwendung dieser Werbung eingegangenen Bestellungen, und zwar seit dem 13.10.2016.
Es wird weiter festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unter Ziff. 1a) des Urteils sowie unter Ziff. I. des landgerichtlichen Urteils bezeichneten Werbemaßnahmen entstanden ist und künftig noch entstehen wird, und zwar seit dem 13.10.2016.
Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 14.000 € abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegen die Beklagte wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche sowie Auskunfts- und Schadensersatzansprüche nebst Abmahnkosten geltend.
Das Landgericht hat durch Urteil vom 29.12.2015, auf das gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen wird, die Beklagte in insgesamt 7 Punkten wegen wettbewerbswidrigen Verhaltens zur Unterlassung verurteilt, die Klage jedoch hinsichtlich eines 8. Antrages sowie hinsichtlich der Ansprüche auf Auskunft und Schadenersatzfeststellung für alle Anträge abgewiesen. Hinsichtlich des abgewiesenen Klageantrags zu 1a hat das Landgericht ausgeführt, dieser sei unzulässig. Die Formulierung "ohne rechtzeitige Information" sei zu unbestimmt. Es bleibe völlig offen, was mit "rechtzeitig" bzw. "hinreichend" gemeint sein solle. Dies sei auslegungsbedürftig, ohne dass eine Einschränkung ersichtlich sei. Auch die Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform ändere hieran nichts, da der "wie ersichtlich aus"-Teil lediglich einen Unterfall des Hauptteils bezeichne, ohne diesen selbst hinsichtlich der Merkmale de zu verbietenden Verhaltensweisen näher zu konkretisieren. Durch die Wendung "ohne hinreichende Information" würde der gesamte Streit, ob spätere angebliche Verletzungsformen unter das mit dem Hauptteil des Unterlassungsantrags begehrte Verbot fielen, in das Vollstreckungsverfahren verlagert, was der Beklagten nicht zumutbar sei. Im Hinblick auf die Folgeansprüche fehle es an der Passivlegitimation der Beklagten, da die Rechtsverletzungen von Arbeitnehmern begangen worden seien und eine Zurechnung keine rechtliche Grundlage finde, insbesondere sei § 8 Abs. 2 UWG auf Folgeansprüche gerade nicht anwendbar.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihren erstinstanzlichen Klageantrag weiter verfolgt, soweit dies abgewiesen wurde.
Im Berufungsverfahren wiederholen und vertiefen beide Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen; wegen der Einzelheiten wird auf die nachfolgenden Ausführungen unter II. sowie die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen verwiesen.
Die Klägerin beantragt:
Das Urteil des Landgerichts wird dahingehend abgeändert, dass die Beklagte auch wie folgt verurteilt wird:
Der Beklagten wird untersagt, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken gegenüber Letztverbrauchern für Druckereierzeugnisse im Fernabsatz Werbung zu betreiben:
mit Preisangaben ohne deutliche und/oder ohne hinreichende Informationen über die anfallenden Versandkosten, wie ersichtlich aus Anl. K1
hilfsweise
mit Preisangaben ohne Information über die anfallenden Versandkosten, wie ersichtlich aus Anlage K1
Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer I des Klageantrags bezeichneten Werbemaßnahmen betrieben hat, unter Darlegung der Dauer der Werbung und der unter Anwendung dieser Werbung eingegangenen Bestellungen, seit 6 Monaten vor Rechtshängigkeit.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu erstatten, der dieser durch die unter Z. I des Klageantrags bezeichneten Werbemaßnahmen entstanden ist und künftig noch entstehen wird, seit 6 Monaten vor Rechtshängigkeit.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Der Klageantrag I.) erweist sich als zulässig und begründet. Auch die begehrten Folgeansprüche stehen der Klägerin zu.
1.) Der Antrag zu I. ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt.
a) Nach § 253 II Nr. 2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 S. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Bekl. deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bliebe (vgl. BGH GRUR 2005, 692 - "statt"-Preis; BGH GRUR 2003, 958 - Paperboy). Aus diesem Grund sind in der Rechtsprechung wiederholt Unterlassungsanträge, die Formulierungen wie "eindeutig" und "unübersehbar" enthielten, für zu unbestimmt und damit als unzulässig erachtet worden (vgl. BGH, GRUR 1978, 652 - mini-Preis; GRUR 1978, 649 - Elbe-Markt; GRUR 1979, 116, 117 - Der Superhit).
b) Der Antrag richtet sich gegen die konkrete Verletzungsform (Anlage K 1), die deswegen beanstandet wird, weil sie nach Auffassung der Klägerin keine deutliche oder sonst hinreichende Information über die Versandkosten enthalte. Unter diesen Umständen verdeutlicht der abstrakt beschreibende Teil nur, unter welchem Gesichtspunkt die konkrete Verletzungsform angegriffen wird. Das Charakteristische der unter diesem Gesichtspunkt beanstandeten Verletzungsform besteht allerdings darin, dass sie keinerlei Angaben über die Versandkosten enthält. Daher wird mit dem gegen diese Verletzungsform gerichteten Antrag nicht das Ziel verfolgt, etwa ein Verbot auszusprechen, das alle Fälle unzureichender Information über die Versandkosten erfasst. Es sollen nur solche Angebote untersagt werden, die in gleicher Weise wie die angegriffene konkrete Verletzungsform (einschließlich kerngleicher Abwandlungen) Informationen über die Versandkosten vollständig vermissen lassen (vgl. zur Zulässigkeit entsprechender Klageanträge in solchen Fällen BGH GRUR 2005, 692 - "statt"-Preis, Rn. 18).
2.) Der Klageantrag I. ist insoweit auch begründet. Der Klägerin steht ein Unterlassungsanspruch aus §§ 8 I, § 3a UWG i.V.m. § 1 II, VI PangV und §§ 5, 5a III Nr. 3 UWG vor.
a) Die Parteien waren und sind Wettbewerber (§ 2 I Nr. 3 UWG).
Das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses zum Verletzungszeitpunkt hat das Landgericht zu Recht angenommen. Die Klägerin vertreibt ebenso wie die Beklagte Poster, Fotokalender sowie verschiedene Foto- und Druckereiprodukte. Der in Anlage K 10 bzw. K 10-1 vorgelegte Internetauftritt der Klägerin - deren Echtheit von der Beklagten nicht bestritten wird - lässt keinerlei Zweifel daran, dass die Parteien unmittelbare Wettbewerber waren. Zwar hat die Beklagte bestritten, dass die Ausdrucke vom 31.05.2017 stammen. Dies stellt jedoch kein zulässiges Bestreiten dar. Die Beklagte kann sich nicht darauf beschränken, das Aussehen ihrer eigenen Internetseite an einem bestimmten Tag zu bestreiten. Sie müsste aufgrund der Tatsache, dass es sich um Tatsachen aus ihrer Wahrnehmungs- und Verantwortungssphäre handelt, genauer darlegen, wie ihre Seite zu dem behaupteten Zeitpunkt tatsächlich ausgesehen hat.
Im Hinblick auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch muss das Wettbewerbsverhältnis indes nicht nur zum Verletzungszeitpunkt bestanden haben, sondern auch im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung (BGH GRUR 1995, 697, 699 - FUNNY PAPER). Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, eine X-Suche nach dem Unternehmenskennzeichen "A" führe nur zu einer A ... SE, firmierend unter der Adresse der Klägerin. Dieser Vortrag ist jedoch nicht erheblich. Dass sich an der Ausgestaltung der Seite, insbesondere im für die Verantwortlichkeit für die Seite entscheidenden Impressum irgendetwas geändert habe, hat die Beklagte nicht vorgetragen.
b) § 3a UWG ist grundsätzlich neben § 5a UWG anwendbar. Die Voraussetzungen des dort geregelten Unlauterkeitstatbestands, dass der Verbraucher die ihm vorenthaltene wesentliche Information "je nach den Umständen benötigt, um eine informierte Entscheidung zu treffen" und "deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte", stellen nach § 5a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 UWG zusätzliche Tatbestandsmerkmale dar, die als solche selbständig geprüft werden müssen (vgl. BGH, GRUR 2017, 922 Rn. 31 - Komplettküchen; GRUR 2018, 438 Rn. 36 - Energieausweis; GRUR 2018, 324 Rn. 24 - Kraftfahrzeugwerbung). Für das Erfordernis der Spürbarkeit im Sinne von § 3a UWG gilt nichts anderes. Besteht der Verstoß gegen eine Marktverhaltensregelung darin, dass dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthalten wird, ist dieser Verstoß nur dann spürbar im Sinne von § 3a UWG, wenn er die ihm vorenthaltene wesentliche Information je nach den Umständen benötigt, um eine informierte Entscheidung zu treffen, und deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
c) In der Sache liegt ein Verstoß gegen § 3a UWG i.V.m. § 1 II, VI PangV vor.
aa) Ein Verstoß gegen die Preisangabenverordnung liegt im Allgemeinen nicht schon darin, dass auf einer Internetseite nur der Preis einer Ware ohne Hinweis darauf genannt wird, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe zusätzlich Liefer- und Versandkosten anfallen. Der Verbraucher rechnet im Versandhandel damit, dass zusätzlich zum Warenpreis noch Versandkosten anfallen können. Daher genügt es in aller Regel den Anforderungen des § 1 VI PAngV, wenn die nach § 1 II 1 Nr. 2 PAngV anzugebenden Liefer- und Versandkosten alsbald sowie leicht erkennbar und gut wahrnehmbar auf einer gesonderten Internetseite genannt werden, die noch vor Einleitung des Bestellvorgangs durch Einlegen der Ware in den virtuellen Warenkorb notwendig aufgerufen werden muss (vgl. BGH GRUR 2010, 1110 , Rnr. 22 f. - Froogle; BGH, GRUR 2008, 84 Rnrn. 31 u. 33 - Versandkosten; GRUR 2010, 248 Rnrn. 24ff. - Kamerakauf im Internet).
Die Höhe der Liefer- und Versandkosten hängt zudem häufig vom Umfang der Gesamtbestellung des Kunden ab. Deshalb reicht es auch im Hinblick auf § 1 II 2 PAngV aus, bei der Werbung für das einzelne Produkt den Hinweis "zzgl. Versandkosten" aufzunehmen, wenn sich bei Anklicken oder Ansteuern dieses Hinweises ein Fenster mit einer übersichtlichen und verständlichen Erläuterung der allgemeinen Berechnungsmodalitäten für die Versandkosten öffnet und außerdem die tatsächliche Höhe der für den Einkauf anfallenden Versandkosten jeweils bei Aufruf des virtuellen Warenkorbs in der Preisaufstellung gesondert ausgewiesen wird (BGH, GRUR 2010, 248 Rnr. 27 - Kamerakauf im Internet).
Die erforderlichen Informationen dürfen dem Verbraucher aber nicht erst gegeben werden, wenn er den Bestellvorgang durch Einlegen der Ware in den virtuellen Warenkorb bereits eingeleitet hat (BGH GRUR 2010, 248 , Rnr. 24 f. - Kamerakauf im Internet; BGH, GRUR 2008, 84 Rnr. 33 - Versandkosten). Der Verbraucher benötigt die Angaben nach der Preisangabenverordnung nicht erst im Zuge der Bestellung, sondern bereits dann, wenn er sich mit dem Angebot näher befasst. Nach Art. 7 II der Richtlinie 2005/29/EG müssen die für den Verbraucher wesentlichen Informationen "rechtzeitig" bereitgestellt werden. Dies gilt auch für die im Falle der Aufforderung zum Kauf erforderlichen Informationen i.S. des Art. 7 IV lit. c der Richtlinie 2005/29/EG, zu denen die nach der Preisangabenverordnung erforderlichen Angaben zählen. Wie sich aus dem Zweck des Art. 7 der Richtlinie und dem systematischen Zusammenhang der Absätze 1 und 2 dieser Bestimmung ergibt, muss die Information so rechtzeitig erfolgen, dass der durchschnittliche Verbraucher eine "informierte geschäftliche Entscheidung" treffen kann. Dabei sind gem. Art. 7 I der Richtlinie die Beschränkungen des Kommunikationsmediums zu berücksichtigen.
bb) Diese Anforderungen an die Information des Verbrauchers erfüllt die Beklagte auf ihrer Seite nicht, da diese gar keinen Hinweis auf Versandkosten enthält.
Nach dem Ablauf der Bestellungen im Online-Shop der Beklagten entscheidet sich der Kunde zwar erst dann endgültig für den Kauf einer Ware, wenn er nach Eingabe seiner persönlichen Daten und Bestätigung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bekl. seine Bestellung absendet. Zu diesem Zeitpunkt sind die Versandkosten bereits offenbart. Das ändert aber nichts daran, dass eine Ware nur dann in den virtuellen Warenkorb eingelegt wird, wenn der Kunde sich zuvor näher mit ihr befasst und jedenfalls vorläufig für ihren Erwerb entschieden hat. Schon das Einlegen in den Warenkorb ist eine geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers, für die er alle wesentlichen Informationen benötigt. Dazu zählen sowohl die Angabe der Liefer- und Versandkosten als auch, wie sich aus Art. 5 II der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr ergibt, der Hinweis auf im Kaufpreis enthaltene Umsatzsteuer (vgl. BGH, GRUR 2008, 532 Rnr. 28 - Umsatzsteuerhinweis).
Nach dem Tatbestand des Urteils erschien vor Einleitung der Bestellung keine Seite mit den erforderlichen Informationen; an einem Hinweisfenster fehlt es. Die Beklagte hatte zwar in der Klageerwiderung und in der Duplik behauptet, sie weise auf ihrer Webseite durch einen Sternchenhinweis auf die Versandkosten hin. Die Anlage K 1 lässt einen solchen Sternchenhinweis jedoch nicht erkennen. Dass die von Klägerseite vorgelegte Anlage K 1 manipuliert ist, hat die Beklagte nicht behauptet, so dass der Senat davon ausgehen muss, dass ein Sternchenhinweis nicht vorhanden war.
Soweit die Beklagte darauf hinweist, dass die Seite 5 der Anlage K 1 die Internetseite ausweislich des Scrollbalkens nur zur Hälfte zeige, ist dies richtig, ändert jedoch an der rechtlichen Bewertung nichts. Dies wäre nämlich allenfalls dann von Bedeutung, wenn sich auf der unteren - nicht gezeigten - Hälfte Hinweise zu Versandkosten befänden. Dies behauptet die Beklagte allerdings nicht in einer substantiierten Weise.
3.) Die Berufung hat auch Erfolg, soweit die Klägerin die in erster Instanz abgewiesenen Folgeansprüche auf Auskunft und Schadensersatz für alle erstinstanzlich anhängigen Verletzungshandlungen weiterverfolgt. Die Haftung der Beklagten folgt aus § 831 BGB.
a) Das Landgericht hat zwar zu Recht darauf hingewiesen, § 8 II UWG gelte nur für Unterlassungsansprüche. Der Anwendung des § 831 BGB steht die in § 8 II UWG enthaltene Regelung jedoch nicht entgegen. Die Bestimmung des § 8 II UWG soll verhindern, dass sich der Inhaber eines Unternehmens hinter von ihm abhängigen Dritten verstecken kann, und begründet daher einen zusätzlichen selbstständigen Anspruch gegen den Inhaber des Unternehmens (vgl. BGH, GRUR 1995, 605 - Franchise-Nehmer; Köhler/Bornkamm/Feddersen-Köhler/Feddersen, 37. Aufl. 2019, UWG § 8 Rnr 2.32-2.34; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Goldmann, 4. Aufl. 2016, UWG § 8 Rnr. 255-259). Sie gilt nach ihrem Wortlaut für Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche und erfasst nach ihrem Sinn und Zweck auch Auskunftsansprüche, die der Durchsetzung dieser Abwehransprüche dienen. Dagegen gilt sie - anders als die mit ihr ansonsten vergleichbaren Regelungen in § 13 VII und § 128 III MarkenG - nicht für Schadensersatzansprüche nach § 9 UWG und damit in Zusammenhang stehende Auskunftsansprüche (vgl. BGH, GRUR 2006, 426 Rdnr. 24 - Direktansprache am Arbeitsplatz II. Eine Sperrwirkung des § 8 II UWG liefe dem erklärten Zweck der Regelung des § 8 II UWG zuwider, den Gläubigern wettbewerbsrechtlicher Ansprüche eine stärkere Stellung zu verschaffen (BGH GRUR 2012, 1279 , Rnr. 43 - Das große Rätselheft).
b) Die Tat ist auch von einem Verrichtungsgehilfen begangen worden.
Zu einer Verrichtung bestellt ist, wem mit Wissen und Wollen des Geschäftsherrn eine Tätigkeit übertragen wurde, bei der er weisungsgebunden, also von dessen Weisungen abhängig ist. Zu den weisungsgebundenen Gehilfen gehören in erster Linie und typischerweise Arbeitnehmer. Hier ist nach den Gesamtumständen prima facie davon auszugehen, dass entweder der Geschäftsführer der Beklagten oder einer ihrer Mitarbeiter den Internetauftritt gemäß Anlage K 1 veranlasst oder gebilligt haben. Es wäre daher an der Beklagten gewesen, eine hiervon abweichende Sonderkonstellation vorzutragen, z.B. bei der Beauftragung externer Dritter. Trotz des Hinweises des Senats hat die Beklagte hierzu nichts vorgetragen.
c) Die Voraussetzungen für den Auskunfts- und Schadenersatz liegen im Übrigen vor. Das Landgericht hat im Urteil für die Unterlassungsansprüche mit ausführlicher Begründung bejaht, warum jeweils UWG-Verstöße vorliegen. Der Senat schließt sich insoweit der Begründung, gegen die die Beklagte auch nichts eingewendet hat, vollumfänglich an.
Die für den Schadensersatzfeststellungsanspruch notwendige (geringe) Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts liegt ebenfalls vor.
4.) Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage In § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Eine Zulassung der Revision war nicht veranlasst, da Zulassungsgründe weder vorgetragen noch sonst ersichtlich sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3a UWG
§ 5a UWG
§ 831 BGB
§ 9 UWG
§ 91 ZPO
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 8 Abs. 2 UWG
§ 253 II Nr. 2 ZPO
§ 308 S. 1 ZPO
§ 1 II, VI PangV
§ 2 I Nr. 3 UWG
§ 5a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 UWG
§ 1 VI PAngV
§ 1 II 1 Nr. 2 PAngV
§ 1 II 2 PAngV
§ 8 II UWG
§ 128 III MarkenG
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2005, 692
GRUR 2003, 958
GRUR 1978, 652
GRUR 1978, 649
GRUR 1979, 116, 117
GRUR 1995, 697, 699
GRUR 2017, 922
GRUR 2018, 438
GRUR 2018, 324
GRUR 2010, 1110
GRUR 2008, 84
GRUR 2010, 248
GRUR 2008, 532
GRUR 1995, 605
GRUR 2006, 426
GRUR 2012, 1279
10 O 33/17
8 Rnr 2.32