Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-11-26, Aktenzeichen 10 TaBV 67/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2010:1126.10TABV67.10.00

Tenor:
Die Beschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Herford vom 16.06.2010 – 2 BV 2/10 – wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Antrag des Betriebsrats ist zulässig.
1. Der Betriebsrat verfolgt sein Begehren zutreffend im Beschlussverfahren nach den §§ 2 a, 80 Abs. 1 ArbGG. Zwischen den Beteiligten ist eine betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheit streitig, nämlich die Frage, ob die Arbeitgeberin verpflichtet ist, die ohne Zustimmung des Betriebsrats vorgenommene Einstellung des Mitarbeiters Z1 aufzuheben, § 101 BetrVG.
2. Die Antragsbefugnis des Betriebsrats und die Beteiligung der Arbeitgeberin ergeben sich aus den §§ 10, 83 Abs.3 ArbGG.
Der betroffene Mitarbeiter Z1, um dessen Einstellung die Beteiligten streiten, war im vorliegenden Verfahren nicht zu beteiligen (BAG 27.05.1982 – 6 ABR 105/79 – AP ArbGG § 80 Nr. 3; zuletzt: BAG 02.10.2007 – 1 ABR 60/06 – AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 54; BAG 23.06.2009 – 1 ABR 30/08 – AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 59; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 25. Aufl. 1999 Rn. 288 und § 101 Rn. 6; Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 7. Aufl., § 83 Rn. 46 m.w.N.). Er hat keine betriebsverfassungsrechtliche Position, die durch die Entscheidung im vorliegenden Verfahren berührt sein könnte.

Entscheidungsgründe:
Der Aufhebungsantrag des Betriebsrats ist nicht begründet.
Der Anspruch des Betriebsrats ergibt sich nicht aus § 101 BetrVG. Die Beschäftigung des Mitarbeiters Z1 seit Januar 2010 unterlag nicht der Zustimmungspflicht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 BetrVG, weil es sich bei dessen Einsatz nicht um eine personelle Maßnahme im Sinne des § 99 Abs. 1 BetrVG handelt. Die Beschäftigung des Mitarbeiters Z1 stellt keine Einstellung im Betrieb der Arbeitgeberin im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG dar, die der Zustimmung des Betriebsrats bedarf. Dies hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss zutreffend festgestellt.
1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liegt eine Einstellung im Sinne des § 99 Abs. 1 BetrVG vor, wenn Personen in den Betrieb eingegliedert werden, um zusammen mit den dort schon beschäftigten Arbeitnehmern dessen arbeitstechnischen Zweck durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen. Auf das Rechtsverhältnis, in dem die Personen zum Betriebsinhaber stehen, kommt es nicht an. Maßgebend ist allein, ob die zu verrichtenden Tätigkeiten ihrer Art nach weisungsgebunden und dazu bestimmt sind, der Verwirklichung des arbeitstechnischen Zwecks des Betriebes zu dienen. Die Personen müssen derart in die Arbeitsorganisation des Betriebs eingegliedert werden, dass der Betriebsinhaber die für eine weisungsabhängige Tätigkeit typischen Entscheidungen auch über Zeit und Ort der Tätigkeit zu treffen hat. Der Betriebsinhaber muss in diesem Sinne Personalhoheit besitzen und damit gegenüber den betreffenden Personen wenigstens einen Teil der Arbeitgeberstellung wahrnehmen (BAG 13.12.2005 – 1 ABR 51/04 – AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 50; BAG 20.10.2007 – 1 ABR 60/06 – AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 54; BAG 23.06.2009 – 1 ABR 30/08 – AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 59, Rn. 19; Fitting, a.a.O., § 99 Rn. 63 f.; Wlotzke/Preis/Kreft, BetrVG, 4. Aufl., § 99 Rn. 8; ErfK/Kania, 11. Aufl., § 99 Rn. 4, 9 m.w.N.).
Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine detaillierte Beschreibung der dem Arbeitnehmer übertragenen Tätigkeit in dem zwischen dem Betriebsinhaber und der Fremdfirma zugrunde liegenden Vertrag nicht entscheidend (BAG 05.03.1991 – 1 ABR 39/90 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 90; BAG 01.12.1992 – 1 ABR 30/92 – EzA BetrVG 1972 § 99 Nr. 110; BAG 11.09.2001 - 1 ABR 14/01 - n.v.). Auch auf die enge räumliche Zusammenarbeit im Betrieb (BAG 05.03.1991 – 1 ABR 39/90 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 90) kommt es ebenso wenig an wie auf die Unentbehrlichkeit einer von der Fremdfirma erbrachten Hilfsfunktion für den Betriebs-ablauf (BAG 01.12.1992 – 1 ABR 30/92 – EzA BetrVG 1972 § 99 Nr. 110; BAG 11.09.1991 – 1 ABR 14/01 – n.v.). Selbst die Einweisung und Koordination des Fremdfirmeneinsatzes durch Mitarbeiter des Betriebsinhabers ist nicht entscheidend (BAG 09.07.1991 – 1 ABR 45/90 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 94; BAG 11.09.2001 – 1 ABR 14/01 – n.v. m.w.N.).
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist auch nicht jeder drittbezogene Arbeitseinsatz eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne der Bestimmungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes. Von der Arbeitnehmerüberlassung, bei der dem Entleiher die Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrages zu unterscheiden. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der im Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen der Weisung ihres Arbeitgebers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Werkbesteller kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs. 1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführung des Werkes erteilen. Solche Dienst- oder Werkverträge werden vom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nicht erfasst (BAG 30.01.1991 – 7 AZR 497/89 – AP AÜG § 10 Nr. 8; BAG 22.06.1994 – 7 AZR 286/93 – AP AÜG § 1 Nr. 16; BAG 06.08.2003 – 7 AZR 180/03 – AP AÜG § 9 Nr. 6 m.w.N.).
2. Bei Anwendung dieser Grundsätze ist das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss zu Recht und mit zutreffender Begründung zu dem Ergebnis gelangt, dass es sich bei der Beschäftigung des Mitarbeiters Z1 seit Januar 2010 nicht um eine Einstellung im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG und auch nicht um eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung handelt. Aus den Bestimmungen des zwischen der Arbeitgeberin und der Fa. E2 GmbH abgeschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrags vom 21.05.2008 ergibt sich nicht, dass dessen Geschäftsinhalt auf eine Arbeitnehmerüberlassung gerichtet war. Auch weicht die tatsächliche Durchführung des Geschäftsbesorgungsvertrags vom 21.05.2008 nicht in einer Weise von dem vereinbarten Geschäftsinhalt ab, die zu der Annahme berechtigen würde, in Wahrheit hätten die Arbeitgeberin und die Fa. E2 GmbH eine Arbeitnehmerüberlassung gewollt. Dies hat das Arbeitsgericht aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme zu Recht festgestellt.
a) Gegenstand des Geschäftsbesorgungsvertrages vom 21.05.2008 ist nach dessen § 1 die eigenständige Organisation und Durchführung von Fahrleistungen im Gebiet der Kreise M1-L2, H1 und der näheren Umgebung in dem von der Arbeitgeberin beauftragten Umfang. Dabei sind die entsprechenden Fahrleistungen in der Anlage 1 des Geschäftsbesorgungsvertrages vom 21.05.2008 näher spezifiziert. Gemäß § 2 Abs. 1 des Geschäftsbesorgungsvertrages vom 21.05.2008 war die Fa. E2 GmbH verpflichtet, diese Fahrleistungen unter Beachtung aller gesetzlichen und behördlichen Vorschriften zu erbringen; die Fa. E2 GmbH und ihre Mitarbeiter treten Dritten gegenüber stets im Namen und für Rechnung der Arbeitgeberin auf, § 2 Abs. 2 des Vertrages. Nach § 3 Abs. 3 des Vertrages erbringt die Fa. E2 GmbH ihre Leistungen nach dem Vertrag mit den Fahrzeugen der Arbeitgeberin; die Arbeitgeberin stellt der Fa. E2 GmbH zur Erstellung der Dienstplanung und der Personalzuordnung die Linienverzeichnisse und Umlaufpläne der in der Anlage 1 spezifizierten Leistung zur Verfügung, § 3 Abs. 1 des Vertrages.
Gemäß § 2 Abs. 5 des Vertrages ist die Fa. E2 GmbH verpflichtet, eine ständig besetzte "zentrale Einsatzleitung" vorzuhalten. Unmittelbare Anweisungen durch die Arbeitgeberin an die von der Fa. E2 GmbH eingesetzten Arbeitnehmer sind ausdrücklich ausgeschlossen und nur bei Gefahr im Verzuge bzw. in dringenden unaufschiebbaren Fällen zulässig.
Die Fa. E2 GmbH erhält gemäß § 5 Abs. 1 für ihre Fahrleistungen eine Vergütung in Höhe derjenigen Kosten, die bei der Fa. E2 GmbH durch das zur Erbringung der Leistungen eingesetzte Personal entstehen. Für jede schuldhaft nicht ordnungsgemäß erbrachte Fahrleistung war die Fa. E2 GmbH zur Zahlung einer Vertragsstrafe gemäß § 6 des Vertrages verpflichtet. Außerdem entfällt in derartigen Fällen der Vergütungsanspruch nach § 5. Zudem haftet die Fa. E2 GmbH für alle Schäden an den Fahrzeugen der Arbeitgeberin, die während der Geschäftsbesorgung entstehen, § 7 des Vertrages.
Nach dem Inhalt dieser Bestimmungen konnte nicht davon ausgegangen werden, dass die Vertragsparteien lediglich eine Arbeitnehmerüberlassung mit einer Vergütung nach Stundensätzen vereinbart haben. Aus diesen Bestimmungen ergibt sich gerade nicht, dass sich die Vertragspflicht der Fa. E2 GmbH auf die Bereitstellung von Personal beschränkte. Ihre Vertragspflicht war vielmehr auf die Herstellung eines Werkes bzw. die Erbringung von Dienstleistungen gerichtet.
b) Aus der tatsächlichen Durchführung des Geschäftsbesorgungsvertrages vom 21.05.2008 ergibt sich nichts anderes. Diese weicht nicht in einer Weise von dem vereinbarten Geschäftsinhalt ab, dass von einer Arbeitnehmerüberlassung ausgegangen werden müsste. Dies hat das Arbeitsgericht aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme zutreffend festgestellt.
Die Arbeitgeberin setzt die Mitarbeiter der Fa. E2 GmbH tatsächlich nicht nach ihren eigenen Vorstellungen und Planungen ein. Die Fa. E2 GmbH organisiert den Einsatz ihrer Mitarbeiter vielmehr selbst. Das Weisungsrecht gegenüber den Mitarbeitern der Fa. E2 GmbH steht nicht der Arbeitgeberin, sondern dem Betriebsleiter der Fa. E2 GmbH, dem Zeugen C2 zu. Die tatsächliche Durchführung des Geschäftsbesorgungsvertrages vom 21.05.2008 stimmt mit dem Geschäftsinhalt des Vertrages überein. Die von der Fa. E2 GmbH geschuldete Leistung geht über die der schlichten Arbeitnehmerüberlassung deutlich hinaus. Die Fa. E2 GmbH organisiert tatsächlich die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der im Geschäftsbesorgungsvertrag mit der Arbeitgeberin eingegangenen Verpflichtung, nämlich der Organisation und Durchführung von Fahrleistungen auf den Buslinien im Gebiet der Kreise M1-L2, H1 und der näheren Umgebung, voll eigenverantwortlich. Die zur Ausführung des Geschäftsbesorgungsvertrages eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen weiterhin der Weisung ihres Arbeitgebers, der Fa. E2 GmbH und sind damit deren Erfüllungsgehilfen. Dies ergibt sich aus der vom Arbeitsgericht durchgeführten und mit der Beschwerde nicht beanstandeten Beweisaufnahme. Die vom Arbeitsgericht vernommenen Zeugen C2 und L3, der eine Betriebsleiter der Fa. E2 GmbH, der andere Disponent der Arbeitgeberin, haben übereinstimmend und nachvollziehbar bekundet, dass die Fa. E2 GmbH den Einsatz ihrer Busfahrer vollkommen eigenständig disponiert und die Arbeitgeberin weder rechtliche noch tatsächliche Änderungen bei der Diensteinteilung und der Zuweisung bestimmter Linien und Umläufe an die Fahrer vornehmen kann.
Auch wenn es in Fällen einer Betriebsablaufstörung etwa durch Verkehrsstaus, Verspätungen oder Ähnlichem, zu direkten Anweisungen des Disponenten der Arbeitgeberin gegenüber den Fahrern der Fa. E2 GmbH gekommen ist, ergibt sich hier-aus nichts anderes. Dass in derartigen Ausnahmefällen unmittelbare Anweisungen durch die Arbeitgeberin an die von der Fa. E2 GmbH eingesetzten Mitarbeiter erfolgen können, ist durch § 2 Abs. 5 Satz 3 des Geschäftsbesorgungsvertrages gedeckt und als Ausnahmeregelung in dringenden, unaufschiebbaren Fällen und bei Gefahr im Verzug ausdrücklich vorgesehen. Auch hieran halten sich die betroffenen Mitarbeiter bei der Arbeitgeberin bzw. bei der Fa. E2 GmbH. Änderungen im Dienstplan werden durch Mitarbeiter der Arbeitgeberin nicht ohne vorherige Abstimmung mit dem Betriebsleiter der Fa. E2 GmbH vorgenommen. Der Zeuge C2 hat ausdrücklich ausgeschlossen, dass er in irgendeiner Weise unmittelbar auf einen Fahrer der Arbeitgeberin zurückgreifen könne; umgekehrt hat die Arbeitgeberin kein eigenes Recht, auf Fahrer der Fa. E2 GmbH in irgendeiner Weise zurückzugreifen, diese zu bestimmten Arbeiten einzuteilen. Dieses Vorbringen ist vom Zeugen L3, einem Disponenten der Arbeitgeberin, ausdrücklich bestätigt worden, dieser hat bekundet, er gebe keinem Fahrer von E2 GmbH irgendwelche Anweisungen, die Disposition der E2-Fahrer werde allein von Herrn C2 gemacht.
Hieraus ergibt sich, dass nicht die Arbeitgeberin die für eine weisungsabhängige Tätigkeit typischen Entscheidungen über Zeit und Ort der Tätigkeit der Mitarbeiter der Fa. E2 GmbH zu treffen hat. Personalhoheit besitzt allein der Betriebsleiter der Fa. E2 GmbH. Er nimmt gegenüber den betreffenden Personen einen wesentlichen Teil der Arbeitgeberstellung wahr.
Dass die Mitarbeiter der Fa. E2 GmbH ihre Arbeit täglich auf dem Betriebsgelände der Arbeitgeberin aufnehmen, ihre Fahrdienste mit den Bussen der Arbeitgeberin verrichten und auch deren Sozialräume nutzen, ist nach alledem nicht entscheidungserheblich. Anhaltspunkte für eine Arbeitnehmerüberlassung liegen nicht vor.
III.
Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht bestand keine Veranlassung, §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 a, 80 Abs. 1 ArbGG
§§ 10, 83 Abs.3 ArbGG
§§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG
§ 101 BetrVG
§ 99 Abs. 1 BetrVG
§ 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 99 Nr. 90; BAG
§ 99 Nr. 110; BAG
§ 99 Nr. 94; BAG
§ 645 Abs. 1 BGB
§ 10 Nr. 8; BAG
§ 1 Nr. 16; BAG

Zitierte Entscheidungen: 2 BV 2/10
2 GmbH am 21.05
6 ABR 105/79
1 ABR 60/06
1 ABR 30/08
1 ABR 51/04
1 ABR 39/90
1 ABR 30/92
1 ABR 14/01
1 ABR 45/90
7 AZR 497/89
7 AZR 286/93
7 AZR 180/03