Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2014-04-25, Aktenzeichen 16 WF 56/14

Tenor:
1. Die Beschwerde der Mutter gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Göppingen vom 13.03.2014, Az. 10 F 967/13, wird
z u r ü c k g e w i e s e n .
2. Gerichtskosten werden im Beschwerdeverfahren nicht erhoben. Außergerichtliche Kosten werden wechselseitig nicht erstattet.
3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 1.500,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
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Der Antragsteller begehrt mit Antragschrift vom 25.09.2013 die Feststellung, dass der am 00.08.2012 nicht ehelich geborene Beteiligte zu 3) nicht sein Kind sei, nachdem er die Vaterschaft am 19.07.2012 vor dem Landratsamt ... - Kreisjugendamt - zur Urkundenregister Nr. ... anerkannt hatte. Die Mutter und Beteiligte zu 2) hat - zugleich als Vertreterin des Beteiligten zu 3) - unter dem 29.10.2013 geltend gemacht, der Antrag sei unbegründet, da der ins Blaue hinein geäußerte Verdacht des Antragstellers, sie habe während ihrer Beziehung mit ihm Geschlechtsverkehr mit Dritten gehabt, in jeglicher Hinsicht unberechtigt und seine Äußerung beleidigend und verleumderisch und zur Begründung der in § 1600b BGB geforderten objektiven Umstände erkennbar unzureichend sei.
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Mit Beschluss vom 13.03.2014 hat das Familiengericht entschieden:
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„1. Für das Kind ..., geboren am 00.08.2012, wird Ergänzungspflegschaft angeordnet. Der Wirkungskreis umfasst die Vertretung im Abstammungsverfahren des AG Göppingen, Az. 10 F 967/13.
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2. Zum Ergänzungspfleger wird bestimmt: Landratsamt ..., Kreisjugendamt….“
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Zur Begründung hat das Familiengericht festgestellt, die Anordnung der Ergänzungspflegschaft folge aus §§ 1629 Abs. 2, 1795, 1909 BGB und dem Umstand, dass die Mutter als Beteiligte von der Vertretung des Kindes im Verfahren ausgeschlossen sei.
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Gegen die am 13.03.2014 formlos herausgegebene Entscheidung hat die Beteiligte zu 2) mit am 03.04.2014 bei dem Familiengericht eingegangenem Schriftsatz vom 01.04.2014 Beschwerde eingelegt, ohne einen Antrag zu formulieren aber mit der Begründung:
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Nicht beigepflichtet werden könne der Auffassung, sie sei von der Vertretung des Kindes ausgeschlossen. Dies könne nur dann gelten, wenn sie und der Antragsteller verheiratet wären, was aber nicht der Fall sei. Wie sich aus dem Umkehrschluss zu § 1629 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 2 BGB und der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergebe, bestehe in ihrem Fall kein gesetzlicher Ausschluss bei der Vertretung.
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Gerade auf den unsubstantiierten Antrag sei eine Notwendigkeit für die Einschränkung der Vertretung nicht ersichtlich. II.
Gerade auf den unsubstantiierten Antrag sei eine Notwendigkeit für die Einschränkung der Vertretung nicht ersichtlich.

Entscheidungsgründe:
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Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet.
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1. Die Beschwerde ist nach § 58 FamFG statthaft, weil es sich bei der Anordnung der Ergänzungspflegschaft um eine diesen Verfahrensgegenstand erledigende Endentscheidung handelt (§ 58 Abs. 1, § 38 Abs. 1 Satz 1 FamFG). Sie ist nach §§ 59 ff. FamFG auch im Übrigen zulässig.
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2. Die Beschwerde ist unbegründet. Die Entscheidung des Familiengerichts ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.
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Zwar ist zweifelhaft, ob die Beteiligte zu 2), wovon das Familiengericht ausgeht, gemäß § 1795 BGB kraft Gesetzes von der Vertretung des Kindes ausgeschlossen ist. Zu Recht macht sie geltend, dass der Bundesgerichtshof am 21.03.2012 den gesetzlichen Vertretungsausschluss der Mutter damit begründet hat, dass sie mit dem Vater verheiratet sei und dass er zugleich festgestellt hat, allein aus ihrer notwendigen Beteiligung am Abstammungsverfahren folge noch kein Ausschluss von der Vertretung des Kindes (BGH, 21.03.2012, XII ZB 510/10, FamRZ 2012, 859 ff. Leitsatz 3 und Rn 20). Die Begründung dieser Entscheidung ist allerdings nicht unwidersprochen geblieben (Stößer, FamRZ 2012, 862 m.w.N.; ders. in Prütting/Helms, FamFG, 3. Aufl. § 172 Rn 4; Veit in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2014, § 1795 Rn 60 m.w.N.; Schwonberg in Rahm/Künkel, Handbuch Familien- und Familienverfahrensrechts, 5. Aufl. Lieferung 11.2013, C. Rn 43). Jedenfalls greift die Beschwerde zu kurz, wenn sie davon ausgeht, ein gesetzlicher Vertretungsausschluss greife nur dann, wenn die Mutter mit dem am Anfechtungsverfahren beteiligten Vater verheiratet sei. Vielmehr hat der Bundesgerichtshof bereits zum alten Recht erkannt, dass auch die nicht mit dem Anfechtenden verheiratete Mutter bei gemeinsamer elterlicher Sorge von der Vertretung des Kindes im Verfahren kraft Gesetzes ausgeschlossen sei (BGH, 14.06.1972, IV ZR 53/71, FamRZ 1972, 498 ff.; vgl. BGH, 18.02.2009, XII ZR 156/07, FamRZ 2009, 861 ff. Rn 30 zur Anfechtungsklage des Kindes) und dass sie als allein sorgeberechtigter Elternteil dann von der Vertretung kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, wenn sie selbst die Vaterschaft anficht (BGH, 27.03.2002, XII ZR 203/99, FamRZ 2002, 880 ff. Leitsatz 1); diese Rechtsprechung beansprucht nach der Gesetzesänderung gerade vor dem Hintergrund der Begründung der Entscheidung vom 21.03.2012 nach wie vor Geltung (OLG Oldenburg, 27.11.2012, 13 UF 128/12, FamRZ 2013, 1671 f., Leitsatz; OLG Celle, 25.06.2012, 15 UF 73/12, FamRZ 2013, 230 f., bei juris Rn 11 zum Anfechtungsantrag des Kindes). Zwar wird hier in Ermangelung anderweitiger Feststellungen davon auszugehen sein, dass die Beteiligte zu 2) gemäß § 1626a Abs. 3 BGB Alleininhaberin der elterlichen Sorge für das beteiligte Kind ist; die Beteiligte zu 2) hat den Anfechtungsantrag auch nicht selbst gestellt. Jedenfalls aber indiziert die hier gegebene Konstellation das Bestehen gegenläufiger Interessen von Eltern und Kind und damit den Ausschluss der Vertretungsmacht nach § 1629 Abs. 2 Satz 3, § 1796 Abs. 1 BGB.
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Für das Verfahren der rechtsfolgenlosen Abstammungsklärung gemäß § 1598a Abs. 2 BGB ordnet das Gesetz den Ausschluss der Vertretungsbefugnis beider Elternteile vor dem Hintergrund dieses Interessenkonfliktes ausdrücklich an (§ 1629 Abs. 2a BGB). Dem liegt die Auffassung der Bundesregierung zu Grunde, dass die Eltern „durch die Frage der Vaterschaft stets auch in eigenen, möglicherweise von denen des Kindes abweichenden Interessen betroffen sind“ (Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 16/6561, Seite 15 rechts). Auch wenn die Beschwerde zu Recht darauf hinweist, dass der Bundesgerichtshof am 21.03.2012 mitgeteilt hat, das Gesetz treffe bewusst die Wertung, dass die Mutter grundsätzlich dazu in der Lage sei, das Kind seinen Interessen entsprechend im Verfahren zu vertreten (BGH, 21.03.2012, a.a.O. Rn 20 mit Verweis auf Huber in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. § 1629 Rn 62), so muss auch in der hier gegebenen Konstellation davon ausgegangen werden, dass das Interesse des Kindes zu dem Interesse der Mutter in erheblichem Gegensatz steht (OLG Düsseldorf, 24.09.2010, 7 UF 112/10, FamRZ 2011, 232, bei juris Rn 23 - insoweit von BGH, 21.03.2012, a.a.O. unkommentiert belassen). Zur Interessenlage der Mutter im Ehelichkeitsanfechtungsstreit hat der Bundesgerichtshof ausgeführt: „In diesem [Verfahren] geht das Interesse des Kindes auf die Ermittlung seines wirklichen Erzeugers. Das Interesse der Mutter kann in gleicher Richtung laufen. In vielen Fällen kann die Mutter aber auch das entgegen gesetzte Ziel verfolgen. So können bei ihr wirtschaftliche Interessen vorliegen, die dem Interesse des Kindes an der Feststellung der wirklichen Vaterschaft widersprechen. Es kann ihr daran liegen, ihren tatsächlichen ehelichen Fehltritt zu verbergen. Solche und ähnliche Konfliktsituationen lassen sich nicht ausschließen“ (BGH, 14.06.1972, IV ZR 53/71, FamRZ 1972, 498 ff., bei juris Rn 17). Diese in der hier vorliegenden Konstellation indizierte Konfliktlage legt eine Entziehung der gesetzlichen Vertretung nahe (Lafontaine in jurisPK-BGB, 6. Aufl. 2012, Stand 28.06.2013, § 1795 BGB Rn 61.4; Rauscher JR 2013, 213 f., 214), so dass sich jedenfalls die Prüfung gebietet, ob im Einzelfall ein erheblicher Interessengegensatz i.S.v. § 1796 BGB besteht (Götz in Palandt, BGB, 73. Aufl. § 1629 Rn 16).
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Hier bestätigt sich der Verdacht eines solchen Interessengegensatzes durch die Äußerungen der Beteiligten zu 2) im Verfahren vor dem Familiengericht. Unter dem 29.10.2013 hat sie betonen lassen, dass der von dem Vater geäußerte Verdacht für sie „beleidigend und verleumderisch“ sei. Die Beteiligte zu 2) sieht sich also bereits durch das Ansinnen einer Klärung der Vaterschaft im Rahmen eines Anfechtungsverfahrens in einer Weise in ihrer persönlichen Ehre angegangen, die darauf schließen lässt, dass ihr Interesse, diese Ehre zu verteidigen mit den Interessen des Kindes, Gewissheit über seinen Vater zu erlangen, in konkretem Gegensatz steht. Gründe die gegen die Vaterschaftsanfechtung sprechen, wie etwa, dass das Kind mit der Mutter und dem rechtlichen Vater in einer intakten sozialen Familie lebt und zu erwarten ist, dass dies so bleibt, sind hier nicht ersichtlich (vgl. Huber, Münchener Kommentar a.a.O. Rn 65 m.w.N.). Unterhaltssicherungsinteressen werden hinter dem Interesse des Kindes an der Kenntnis seiner Abstammung zurückzustehen haben (a.a.O. m.w.N.).
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Jedenfalls wegen des hier bestehenden erheblichen Interessengegensatzes zwischen dem Kind und beiden Elternteilen, bedarf es vorliegend eines Ausschlusses der Vertretungsmacht beider Elternteile und damit der Bestellung eines Ergänzungspflegers. Mit der Zuziehung eines Verfahrensbeistands kann sich das Familiengericht insoweit nicht behelfen (vgl. BGH, 21.03.2012, a.a.O. Rn 18 m.w.N.).
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3. Im Ergebnis ist die Entscheidung des Familiengerichts also nicht zu beanstanden. Die Erfolgsaussicht der Hauptsache ist im Verfahren zur Anordnung einer Ergänzungspflegschaft nicht zu prüfen (BGH, 21.03.2012, a.a.O. Rn 22); insbesondere die Frage, ob der Antragsteller einen hinreichenden Anfangsverdacht dargetan hat oder nicht, ist also gegenwärtig nicht zu beantworten (vgl. insoweit z.B. OLG Bremen, 02.03.2012, 4 WF 20/12, FamRZ 2012, 1736 f., bei juris Rn 6 m.w.N.). Die Bestellung des Ergänzungspflegers macht im Übrigen die Zuziehung eines Verfahrensbeistands entbehrlich (§ 158 Abs. 5 FamFG, Stößer, FamRZ 2012, 862 a.E.).
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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 84, 81 FamFG; zu Recht hat die Beschwerde die Begründung des Familiengerichts in Zweifel gezogen, so dass sich die Erhebung von Gebühren im Beschwerdeverfahren nicht gebietet. Die Wertfestsetzung ergibt sich aus § 45 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 3 FamGKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1629 Abs. 2, 1795, 1909 BGB
§§ 59 ff. FamFG
§§ 84, 81 FamFG
§ 1600b BGB
§ 58 FamFG
§ 1795 BGB
§ 1796 BGB
§ 1629 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 2 BGB
§ 38 Abs. 1 Satz 1 FamFG
§ 1626a Abs. 3 BGB
§ 1796 Abs. 1 BGB
§ 1598a Abs. 2 BGB
§ 1629 Abs. 2a BGB
§ 158 Abs. 5 FamFG
§ 45 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 3 FamGKG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2012, 859
FamRZ 2012, 862
FamRZ 1972, 498
FamRZ 2009, 861
FamRZ 2002, 880
FamRZ 2013, 1671
FamRZ 2013, 230
FamRZ 2011, 232
JR 2013, 213
FamRZ 2012, 1736
10 F 967/13
XII ZB 510/10
IV ZR 53/71
XII ZR 156/07
XII ZR 203/99
13 UF 128/12
15 UF 73/12
7 UF 112/10
4 WF 20/12