Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-02-13, Aktenzeichen 5 Sa 57/03

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Heilbronn - Kammern Crailsheim – vom 23.04.2003 – 7 Ca 106/03 – abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens vor dem Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Az.: 4 Sa 76/02) als Teamleiter im Bereich Allgemeiner Service, Verkaufs- und Beschaffungslogistik zu beschäftigen.
II. Die Berufung der Beklagten gegen das unter I. bezeichnete Urteil wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten darüber, ob und als was der Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens 4 Sa 76/02 weiterzubeschäftigen ist.
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Der am x.x.x geborene Kläger ist seit 01.08.1973 aufgrund Arbeitsvertrags vom 20.04./20.05.1975 (Bl. 15, 16 d. Akte 1. Instanz) bei der Beklagten beschäftigt. Mit Vertragsänderung vom 30.08.1984 (Bl. 17, 18 d. Akte 1. Instanz) wurde der Kläger zum Gruppenleiter „Materialversorgung“ ernannt. Im Zuge einer Umstrukturierung des Bereichs „Allgemeiner Service“ verrichtete der Kläger seine dortige Tätigkeit unverändert gemäß Schreiben der Beklagten vom 24.01.1994 (Bl. 19 d. Akte 1. Instanz) seit dem 01.01.1994 unter der Bezeichnung „Teamleiter Werbematerialversorgung“ weiter. Er war verantwortlich für die Werbematerialversorgung des Außendienstes und der von der Beklagten betreuten Banken. Zuletzt bestand das von ihm geleitete Team aus 34 Mitarbeitern. Sein Gehalt belief sich auf zuletzt 4.x EUR brutto monatlich. Die Position des Teamleiters ist der Führungslaufbahn zugeordnet. Auf derselben hierarchischen Ebene sind bei der Beklagten die Fachberaterstellen angesiedelt. Diese beinhalten jedoch keine Personalverantwortung.
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Ab dem Jahre 2000 konkretisierten sich bei der Beklagten Überlegungen zu einer Neuordnung des Bereichs „Allgemeiner Service“, die schließlich mit Wirkung zum 01.01.2002 zu dessen Ausgliederung in eine neugegründete 100%-ige Tochtergesellschaft der Beklagten, die x-GmbH (anfangs x GmbH genannt) führten. Betroffen von dieser Ausgliederung waren über 400 Arbeitnehmer, von denen etwa 400 in der Hauptbetriebsstätte der Beklagten in x und etwa 34, darunter der Kläger, in der etwa zwei bis drei Kilometer davon entfernt liegenden Betriebsstätte der Beklagten in x beschäftigt waren. Beide Betriebsstätten bildeten einen einheitlichen Betrieb, für den ein Betriebsrat gewählt worden war. Dieser ist auch heute noch auch für den in die x GmbH ausgegliederten Bereich zuständig. Zweck der Ausgliederung war die Neuausrichtung des Bereichs „Allgemeiner Service“ dahingehend, dass dieser künftig nicht nur Leistungen für die Beklagte, sondern auch für Dritte erbringen sollte.
4
Am 26.10.2001 schlossen die Beklagte und die x GmbH mit der Gewerkschaft Ver.di einen Überleitungstarifvertrag (im Folgenden: ÜTV) über die Ausgliederung des Bereichs „Allgemeiner Service“ ab (Bl. 21 – 36 d. Akte 1. Instanz). Dieser enthält u.a. folgende Regelungen:
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I. Allgemeines
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§ 1 Gegenstand des Tarifvertrages
§ 1
Gegenstand des Tarifvertrages
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Dieser Tarifvertrag soll den Übergang der Arbeitsverhältnisse der von der Ausgliederung betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf die x GmbH regeln.
8
Gleichzeitig wird die Mitbestimmung des Betriebsrates geregelt.
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II. Rechte der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer
II.
Rechte der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer
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§ 3 Widerspruchsrecht
§ 3
Widerspruchsrecht
11
Alle Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer haben die Möglichkeit, gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die x-GmbH Widerspruch zu erheben.
12
Sollten sie von ihrem Widerspruchsrecht Gebrauch machen, so verbleibt das Arbeitsverhältnis bei der x AG. Dort soll dann versucht werden, mit diesen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern individuelle Lösungen zu finden.
13
§ 4 Kündigungsschutz
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Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, die in der x AG beschäftigt sind und bis zum 31. Dezember 2001 in die x GmbH wechseln, wird bis zum 30. Juni 2005 nicht betriebsbedingt gekündigt; dies ist auch für einen späteren Zeitraum nicht vorgesehen.
15
III. Regelungen zur Mitbestimmung
III.
Regelungen zur Mitbestimmung
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§ 1 Zuständigkeit des Betriebsrates
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Die Parteien sind sich darüber einig, dass der Betrieb der x AG und der x-GmbH in Form eines gemeinsamen Betriebes geführt wird.
18
Die Zuständigkeit des Betriebsrates/Gesamtbetriebsrates bei der x AG erstreckt sich auch auf die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der x-GmbH.
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§ 6 Betriebsvereinbarungen
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Die Arbeitgeber sichern zu, dass die x-GmbH für die aus der x AG wechselnden Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer alle am 04. Juli 2001 bei der x AG in Kraft befindlichen Betriebsvereinbarungen übernehmen wird.
21
Gleiches gilt für die Betriebsvereinbarungen, die zukünftig vom Betriebsrat/Gesamtbetriebsrat der x AG abgeschlossen werden, solange noch kein neuer Betriebsrat für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der x-GmbH zuständig ist.“
22
Der Kläger stand dem sodann verwirklichten Konzept der Ausgliederung des Bereichs „Allgemeiner Service“ in die x GmbH kritisch gegenüber und teilte der Beklagten nach einem Gespräch mit seiner damaligen Abteilungsleiterin x, dessen Inhalt streitig ist, mit E-Mail vom 27.08.2001 (Bl. 233 d. Akte 1. Instanz) mit, dass er bei einem Übergang/Wechsel in eine x-GmbH nicht zur Verfügung stehe. Da es für den Kläger aus Sicht der Beklagten bis dahin keine geeignete Umsetzungsmöglichkeit gab, bot ihm Frau x am 04.12.2001 an, als Fachberater seines bisherigen Teams in die x GmbH zu wechseln. Dieses Angebot lehnte der Kläger mit E-Mail vom 06.12.2001 (Anlage BK 5 nach ABl. 128) ab. Mit Schreiben vom 07.12.2001 (Anlage BK 6 nach ABl. 128) unterrichtete die Beklagte den Kläger vom Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die x GmbH zum 01.01.2002 und teilte diesem mit, dass er bei dieser als Fachberater Logistikcenter eingesetzt werde. Trotz der nach dem bestrittenen Vorbringen der Beklagten am 07.12. und 18.12.2001 unternommenen Versuche, den Kläger zum Verzicht auf sein Widerspruchsrecht zu bewegen, widersprach dieser mit Schreiben vom 18.12.2001 (Anlage BK 7 nach ABl. 128) dem Übergang seines Arbeitsverhältnisse auf die x GmbH.
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Mit Schreiben vom 08.01.2002 (Anlage BK 8 nach ABl. 128) teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass er bis zur Klärung einer Einsatzmöglichkeit in ihrem Bereich vorübergehend als Fachberater in der Abteilung „Infrastrukturelle Dienste“ im Team Logistikcenter bei der x GmbH eingesetzt werde. Dementsprechend arbeitete der Kläger bis zum 25.04.2002 als Fachberater bei der x GmbH, wobei er der x GmbH ausweislich des E-Mails von Frau x vom 22.01.2002 (Bl. 219 d. Akte 1. Instanz) disziplinarisch und fachlich unterstellt war und u.a. seinen Nachfolger in der Position des Teamleiters einzuarbeiten hatte. Mit Schreiben vom 04.03.2002 (Anlage BK 11 nach ABl. 128) bat der Kläger die x GmbH, seinen Widerspruch zurücknehmen zu dürfen. Die x GmbH entsprach diesem Wunsch nicht.
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Mit Schreiben vom 29.05.2002 (Anlage BK 12 nach ABl. 128) informierte die Beklagte den Betriebsrat von ihrer Absicht, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger ordentlich zum 31.12.2002 zu kündigen, weil es auch in absehbarer Zeit in ihrem Unternehmen keine freie Stelle gebe, die der Qualifikation des Klägers und dessen Erfahrungen entspreche. Der Betriebsrat widersprach der Kündigung mit Schreiben vom 07.06.2002 (Anlage BK 13 nach ABl. 128) u.a. mit der Begründung, der Kläger könne auf den im Anhörungsschreiben aufgeführten, aktuell zu besetzenden Stellen bei der Beklagten sowie auf von ihm – Betriebsrat - konkret bezeichneten Stellen bei der x GmbH weiterbeschäftigt werden. Mit Schreiben vom 26.06.2002 (Anlage BK 14 nach ABl. 128) gab die Beklagte eine ergänzende Stellungnahme zur Prüfung von Einsatzmöglichkeiten für den Kläger gegenüber dem Betriebsrat ab und kündigte mit Schreiben vom selben Tag (Anlage BK 15 nach ABl. 128) das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristgerecht zum 31.12.2002.
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Der hiergegen am 05.07.2002 erhobenen Kündigungsschutzklage gab das Arbeitsgericht Heilbronn (7 Ca 332/02) mit Urteil vom 13.11.2002 (Bl. 42 – 57 d. Akte 1. Instanz) statt. Die Berufung der Beklagten wurde durch Urteil vom 06.08.2003 (4 Sa 76/02) mit der Begründung zurückgewiesen, dass der Kläger gemäß § 17 Ziffer 3 des in Ziffer 10 des Arbeitsvertrages vom 20.04./20.05.1975 in Bezug genommenen Manteltarifvertrages für das private Bankgewerbe nur außerordentlich hätte gekündigt werden können. Gegenwärtig ist der Kündigungsrechtsstreit in der Revisionsinstanz (2 AZR 588/03) anhängig.
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Mit Schreiben vom 27.08.2002 (Bl. 148 d. Akte 1. Instanz) stellte die Beklagte den Kläger, der seit dem 26.04.2002 infolge von Arbeitsunfähigkeit/Kur und Urlaub keine Arbeitsleistung mehr erbracht hatte und zu diesem Zeitpunkt weiterhin arbeitsunfähig krank war, ab dem 03.09.2002 unter Fortzahlung seiner Bezüge von der Arbeit frei. Mit Schriftsatz vom 29.10.2002 (Bl. 61 ff., 73 d. Akte 1. Instanz) machte der Kläger seinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG geltend. Der Antrag der Beklagten, sie im Wege der einstweiligen Verfügung von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung zu entbinden (Bl. 74, 75 d. Akte 1. Instanz), wurde durch Urteil des Arbeitsgerichts Heilbronn vom 18.12.2002 (7 Ga 11/02) rechtskräftig zurückgewiesen.
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Der Kläger hat mit seiner am 14.02.2003 eingereichten Klage – gestützt auf sowohl den betriebsverfassungsrechtlichen als auch den allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch – seine Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Teamleiter, hilfsweise Fachberater im Bereich „Allgemeiner Service, Verkaufs- und Beschaffungslogistik“ oder in einer anderen, angemessenen und vergleichbaren Position geltend gemacht. Er hat vorgetragen, dass die Beklagte und die x GmbH einen gemeinsamen Betrieb bilden würden, so dass es der Beklagten möglich und zumutbar sei, den Kläger arbeitsvertragsgemäß auf der im Gemeinschaftsbetrieb unverändert vorhandenen Position des Teamleiters zu beschäftigen. Darauf, dass sie dem Kläger im Zuge des Betriebsübergangs vertragswidrig eine Stelle als Fachberater angeboten und ihn als solchen zuletzt auch beschäftigt habe, könne sich die Beklagte nicht berufen. Im Übrigen sei aber auch der ihm vertragswidrig zugewiesene Arbeitsplatz als Fachberater nach wie vor im Gemeinschaftsbetrieb vorhanden. Davon, dass die ihm angebotene Position als Fachberater nicht von Dauer habe sein sollen, sei zu keinem Zeitpunkt die Rede gewesen.
28
Der Kläger hat beantragt,
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1. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens vor dem Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Az.: 4 Sa 76/02) als Teamleiter im Bereich Allgemeiner Service, Verkaufs- und Beschaffungslogistik zu beschäftigen,
1.
die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens vor dem Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Az.: 4 Sa 76/02) als Teamleiter im Bereich Allgemeiner Service, Verkaufs- und Beschaffungslogistik zu beschäftigen,
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2. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1:
2.
hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1:
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die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens vor dem Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Az.: 4 Sa 76/02) als Fachberater im Bereich Allgemeiner Service, Verkaufs- und Beschaffungslogistik oder in einer anderen, angemessenen und vergleichbaren Position zu beschäftigen.
32
Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie hat vorgetragen, eine Weiterbeschäftigung des Klägers sei unmöglich. Keine der im Bereich „Allgemeiner Service“ ausgeübten Tätigkeiten seien bei ihr verblieben. Freie und für den Kläger geeignete Stellen seien in dem ihr verbliebenen Bereich nicht vorhanden. Einen Anspruch auf Beschäftigung als Teamleiter bei der x GmbH habe der Kläger schon deshalb nicht, weil er diese Position zum Zeitpunkt der Kündigung nicht mehr innegehabt habe und sich der Weiterbeschäftigungsanspruch nur auf die zu diesem Zeitpunkt vom Arbeitnehmer innegehabte Stelle beziehe. Die Fachberaterstelle sei nur vorübergehend bis zur endgültigen Klärung einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger in dem ihr verbliebenen Bereich und zur Einarbeitung seines Nachfolgers auf der von ihm bis zur Ausgliederung innegehabten Teamleiterstelle geschaffen worden. Seit seiner Freistellung existiere die dem Kläger vorübergehend übertragene Fachberaterstelle nicht mehr. Außerdem habe sich die x GmbH geweigert, den Kläger weiterzubeschäftigen. Zwar gebe es zwischen ihr und der x GmbH gemäß dem Überleitungstarifvertrag eine Vereinbarung zur Führung eines Gemeinschaftsbetriebes. Diese ziele aber lediglich darauf ab, die Auslagerung und Neugründung zu vereinfachen und die Bildung eines weiteren Betriebsrats zu vermeiden. Ihre personellen Entscheidungen treffe die x GmbH aber selbständig, so dass sie nicht in der Lage sei, ihre Arbeitnehmer bei der x GmbH einzusetzen.
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Das Arbeitsgericht hat mit am 23.04.2003 verkündeten, den Parteien am 07.05.2003 zugestellten Urteil (Bl. 281 – 293 d. Akte 1. Instanz), auf das verwiesen wird, nach dem Hilfsantrag erkannt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der Kläger nur einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung als Fachberater, nicht jedoch als Teamleiter habe, da sowohl für den Anspruch gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG als auch für den allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch allein auf die zum Zeitpunkt des Ablaufs der Kündigungsfrist tatsächlich bestehenden Arbeitsbedingungen unabhängig davon, ob diese vertragsgemäß seien, abzustellen sei. Die Weiterbeschäftigung des Klägers als Fachberater sei der Beklagten auch wie bisher möglich, da keine Tatsachen konkret dargelegt worden seien, die einen Wegfall der dem Kläger übertragenen Fachberatertätigkeit gerade im September 2002 begründen würden. Schließlich habe der Kläger den Anspruch auch nicht verwirkt oder auf diesen verzichtet.
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Gegen dieses Urteil wenden sich sowohl der Kläger mit seiner am 02.06.2003 eingelegten und innerhalb der bis zum 07.08.2003 verlängerten Begründungsfrist am 07.08.2003 ausgeführten Berufung als auch die Beklagte mit ihrer am 14.05.2003 eingelegten und innerhalb der bis zum 08.08.2003 verlängerten Begründungsfrist am 08.08.2003 ausgeführten Berufung.
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Zur Begründung seiner Berufung trägt der Kläger vor, dass es zwar richtig sei, dass für den Anspruch gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG maßgeblich die bei Ablauf der Kündigungsfrist geltenden Arbeitsbedingungen seien, aber nicht die tatsächlichen, sondern die arbeitsvertraglich vereinbarten. Es sei daher unerheblich, dass der Kläger zuletzt als Fachberater eingesetzt gewesen sei, da eine Änderung des Arbeitsvertrages damit nicht verbunden und die Versetzung auf die Position des Fachberaters nicht durch das Direktionsrecht gedeckt gewesen sei. Die demnach geschuldete Beschäftigung als Teamleiter sei der Beklagten auch nicht unmöglich, weil die vom Kläger innegehabte Stelle als Teamleiter im Bereich Allgemeiner Service, Verkaufs- und Beschaffungslogistik nicht weggefallen sei und die Beklagte rechtlich und tatsächlich in der Lage sei, den Kläger als Teamleiter ebenso bei der x GmbH einzusetzen, wie sie dies mit ihm als Fachberater getan habe. Denn die Beklagte bilde mit der x GmbH einen Gemeinschaftsbetrieb. Diese hätten sich gemäß Ziffer III. § 1 ÜTV verpflichtet, den bisherigen Betrieb nach der Ausgliederung des Bereichs „Allgemeiner Service" als gemeinsamen Betrieb fortzuführen, auch habe die Beklagte erstinstanzlich eingeräumt, dass eine entsprechende Führungsvereinbarung getroffen worden sei. Für die Führung eines gemeinsamen Betriebes spreche auch die Vermutung des § 1 Abs. 2 BetrVG, da die Ausgliederung des Bereichs „Allgemeiner Service“ nicht mit einer wesentlichen Änderung der Betriebsorganisation verbunden gewesen sei. Vielmehr bestehe die von der Beklagten behauptete grundlegende Änderung der Betriebsorganisation weitgehend aus Umbenennungen einzelner Abteilungen und Funktionen und geringfügigen Änderungen der organisatorischen Zuordnungen, wie sich aus dem Vergleich des Organigramms „Allgemeiner Service“ (ABl. 80) mit dem Organigramm der x GmbH (ABl. 81) ergebe. Wegen der Einzelheiten des insoweitigen Vorbringens des Klägers wird auf die Seiten 11 – 14 der Berufungsbegründungsschrift (ABl. 76 – 79) verwiesen. Die Personalabteilung der Beklagten sei alleiniger Ansprechpartner des Betriebsrates, die x GmbH verfüge lediglich über eine Personalreferentin (Frau x), die der Personalabteilung der Beklagten zuarbeite. Die gemeinsame Betriebsorganisation zeige sich auch in der gemeinsamen Nutzung von Betriebsmitteln. Beide Unternehmen seien in denselben Räumlichkeiten ansässig, wobei die ausgegliederten Arbeitnehmer an ihren bisherigen Arbeitsplätzen verblieben seien. Die Sozialeinrichtungen, wie Kantine, Kindergarten, Kindertagesstätte, Hausbibliothek, Kinosaal und Ausstellungshalle würden ebenso wie das Intranet der Beklagten gemeinsam genutzt. Teilweise würden die Arbeitnehmer auch unternehmensübergreifend eingesetzt, wie z.B. die Fachkraft für Arbeitssicherheit.
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Der Kläger beantragt,
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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens vor dem Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg – 4 Sa 76/02 – als Teamleiter im Bereich Allgemeiner Service, Verkaufs- und Beschaffungslogistik zu beschäftigen.
40
Die Beklagte beantragt,
41
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
42
Sie trägt vor, dass der Kläger schon deshalb nicht seine Weiterbeschäftigung als Teamleiter in der x GmbH verlangen könne, weil sie aufgrund des Widerspruchs des Klägers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die x GmbH gezwungen gewesen sei, die bisher vom Kläger bekleidete Teamleiterposition in der Beschaffungslogistik neu zu besetzen. Das dahingehende Verlangen des Klägers sei daher treuwidrig. Hinzu komme, dass der Kläger das Angebot der Beklagten vom 08.01.2002, übergangsweise als Fachberater eingesetzt zu werden, dadurch angenommen habe, dass er in der Folgezeit als solcher gearbeitet habe, wodurch der Arbeitsvertrag einvernehmlich geändert worden sei. Hierauf komme es aber letztlich nicht an, da sowohl durch den Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG als auch durch den allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch lediglich die tatsächliche Beschäftigung gesichert werden solle, wie sie sich bei Ablauf der Kündigungsfrist darstelle, wie dies das Arbeitsgericht im Einklang mit der hierzu in Literatur und Rechtsprechung vertretenen Auffassung zutreffend angenommen habe. Da der Kläger zuletzt als Fachberater beschäftigt worden sei, komme daher eine Weiterbeschäftigung ebenfalls nur als Fachberater in Betracht. Selbst wenn die Beklagte entsprechend der Behauptung des Klägers mit der x GmbH einen Gemeinschaftsbetrieb bilden würde, wäre daher ein Anspruch des Klägers auf Weiterbeschäftigung als Teamleiter nicht gegeben.
43
Zur Begründung ihrer Berufung trägt die Beklagte vor, dass sie keinen Gemeinschaftsbetrieb mit der x GmbH bilde. In der Besetzung der Organe der beiden Unternehmen bestehe keine Personenidentität. Eine Führungsvereinbarung bestehe weder in schriftlicher noch in mündlicher Form. Die x GmbH führe ihren Betrieb in fachlicher und organisatorischer Hinsicht selbständig. Dies gelte auch für Personalentscheidungen. Zunächst sei die Personalabteilung noch mit den Bereichen Organisation und EDV in einem einheitlichen Team zusammengefasst gewesen. Zum 01.08.2002 sei für den Bereich Personalwesen eine neue Teamleiterin eingestellt und dieser Bereich vom Bereich Organisation und EDV getrennt worden. Ihre Personalabteilung werde lediglich beratend und unterstützend tätig, wenn dies von der x GmbH gewünscht werde. Die Belegschaften würden auch vollständig getrennt von einander eingesetzt, wechselseitige Vertretungen, auch Urlaubsvertretungen, gäbe es nicht. Gleiches gelte für den Einsatz der Betriebsmittel. So nutze die x GmbH z.B. eigene Druckmaschinen, Scanner, PC’s, Falz- und Kuvertiermaschinen für ihre Druckerei und den Postversand. Auf diese Betriebsmittel habe sie keinen Zugriff. Die Betriebsstruktur der x GmbH sei gegenüber dem früheren Bereich „Allgemeiner Service“ verändert. Es würden auch Betriebsvereinbarungen existieren, die lediglich die x GmbH beträfen, z.B. eine solche über eine leistungsbezogene Vergütung. In ihrem Betrieb könne sie den Kläger aber nicht mehr beschäftigen, da es dort keine Stellen mehr aus dem Bereich „ Allgemeiner Service“ gebe. Eine Verpflichtung, den Kläger im Betrieb der x GmbH zu beschäftigen, bestehe auch deshalb nicht, weil dort kein freier Arbeitsplatz existiere und die Notwendigkeit einer Einarbeitung des neuen Teamleiters nicht mehr bestehe, da dieser nunmehr vollständig eingearbeitet sei. Außerdem habe der Kläger durch sein Verhalten den Anspruch auf Weiterbeschäftigung als Fachberater dadurch verwirkt, dass er die ihm in Erfüllung des angefochtenen Urteils zugewiesenen Aufgaben eines Fachberaters nicht als vertragsgerecht erachtet habe und nach wenigen Tagen der Arbeit ferngeblieben sei.
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45
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
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47
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
48
Er ist der Auffassung, dass die Berufung der Beklagten mangels hinreichender Auseinandersetzung mit den Gründen im arbeitsgerichtlichen Urteil bereits unzulässig sei. Vorsorglich trägt er vor, dass die Beklagte mit den ihm zugewiesenen – untergeordneten – Aufgaben sowie dem ihm zugewiesenen Arbeitsplatz ihren Verpflichtungen aus dem angefochtenen Urteil nicht nachgekommen sei, so dass er es schließlich abgelehnt habe, die zugewiesene Tätigkeit weiter auszuüben, und unter dem 04.07.2003 die Einleitung der Zwangsvollstreckung beantragt habe. Der Vorwurf der Treuwidrigkeit treffe daher nicht ihn, sondern die Beklagte. Hinsichtlich des Vorbringens der Beklagten zum Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebs verweist der Kläger auf seine insoweitigen Ausführungen im Rahmen seiner Berufungsbegründung, aus denen sich ergebe, dass der Beklagten seine Beschäftigung weder unmöglich noch unzumutbar sei.
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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf deren im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie deren Erklärungen im Termin am 13.02.2004 ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
50
A. Berufung des Klägers
A.
Berufung des Klägers
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Die an sich statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung des Klägers hat Erfolg. Der vom Kläger mit der Berufung weiterverfolgte Hauptantrag ist begründet. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts hat der Kläger einen Anspruch darauf, in seiner bisherigen Position als Teamleiter im Bereich Allgemeiner Service, Verkaufs- und Beschaffungslogistik weiterbeschäftigt zu werden.
52
I. Der Kläger hat gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung in seiner bisherigen Position als Teamleiter. Diesem Anspruch stehen weder der Umstand, dass der Arbeitsplatz des Klägers als Teamleiter zum 01.01.2002 aus dem Unternehmen der Beklagten ausgegliedert wurde, noch der Umstand, dass der Kläger zuletzt vor der zum 03.09.2002 erfolgten Freistellung als Fachberater eingesetzt wurde, noch Gesichtspunkte von Treu und Glauben (§ 242 BGB) entgegen.
I.
Der Kläger hat gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung in seiner bisherigen Position als Teamleiter. Diesem Anspruch stehen weder der Umstand, dass der Arbeitsplatz des Klägers als Teamleiter zum 01.01.2002 aus dem Unternehmen der Beklagten ausgegliedert wurde, noch der Umstand, dass der Kläger zuletzt vor der zum 03.09.2002 erfolgten Freistellung als Fachberater eingesetzt wurde, noch Gesichtspunkte von Treu und Glauben (§ 242 BGB) entgegen.
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1. Liegen die Voraussetzungen des § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG vor, wie dies hier unstreitig der Fall ist, besteht das bisherige Arbeitsverhältnis Kraft Gesetzes fort und ist nur auflösend bedingt durch die rechtskräftige Abweisung der Kündigungsschutzklage. Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer daher grundsätzlich bei unveränderten Arbeitsbedingungen, d.h. mit seiner bisherigen Tätigkeit weiterzubeschäftigen. Hierunter ist entgegen der vom Arbeitsgericht geteilten Rechtsauffassung der Beklagten aber nicht die bei Ablauf der Kündigungsfrist tatsächlich ausgeübte Tätigkeit unabhängig davon zu verstehen, ob es sich dabei um eine vertragsgemäße Beschäftigung handelte oder nicht. Denn Grundlage für den Weiterbeschäftigungsanspruch bleibt der Arbeitsvertrag. Dessen Inhalt bestimmt das Arbeitsverhältnis, dessen Bestand nach Sinn und Zweck des § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG bis zur rechtskräftigen Abweisung der Kündigungsschutzklage geschützt ist, weshalb der Arbeitgeber den nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG weiterbeschäftigten bzw. weiterzubeschäftigenden Arbeitnehmer auch im Rahmen seines Direktionsrechts – wie einen Arbeitnehmer im ungekündigten Arbeitsverhältnis auch – auf einen anderen gleichwertigen Arbeitsplatz um- bzw. versetzen kann (vgl. BAG, Urteil v. 15.03.2001 – 2 AZR 141/00 – AP Nr. 46 zu § 4 KSchG 1969; ErfK-Kania, 4. Auflage, § 102 BetrVG Rn. 35; KR-Etzel, 6. Auflage, § 102 BetrVG Rn. 215, 220). Zutreffend weist das Arbeitsgericht selbst darauf hin, dass der nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG weiterzubeschäftigende Arbeitnehmer – jedenfalls hinsichtlich seines Beschäftigungsanspruchs – so gestellt werden muss, als ob ihm nicht gekündigt worden wäre, dieser also weder besser noch schlechter gestellt werden dürfe als in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis. Es übersieht aber, dass auch gerade hieraus folgt, dass der nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG weiterzubeschäftigende Arbeitnehmer ebenso wie der Arbeitnehmer im ungekündigten Arbeitsverhältnis seine vertragsgemäße Beschäftigung verlangen und daher nicht auf die Beibehaltung einer bei Ablauf der Kündigungsfrist vertragswidrigen Beschäftigung verwiesen werden kann. Auch aus den sonstigen vom Arbeitsgericht sowie der Beklagten zum Beleg für die Maßgeblichkeit der tatsächlichen Arbeitsbedingungen bei Ablauf der Kündigungsfrist angeführten Zitaten aus Literatur und Rechtsprechung lässt sich nicht entnehmen, dass unter den zu diesem Zeitpunkt „bestehenden Arbeitsbedingungen“, „das Arbeitsverhältnis bestimmenden Bedingungen“ oder „geltenden Bedingungen“ auch solche zu verstehen sein sollen, die nicht dem Inhalt des Arbeitsvertrags entsprechen. Vielmehr sprechen diese verwendeten Begriffe ebenfalls dafür, dass unter „unveränderten Arbeitsbedingungen“ im Sinne von § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG nur diejenigen zu verstehen sind, die zum maßgeblichen Zeitpunkt den Inhalt des Arbeitsvertrages bestimmten. Es wäre auch widersinnig, den vom Gesetzgeber mit § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG bezweckten Bestandsschutz des Arbeitsverhältnisses während des – häufig recht langwierigen - Kündigungsschutzverfahrens durch Fortsetzung einer nicht arbeitsvertragsgemäßen tatsächlichen Beschäftigung zu gewährleisten und den Arbeitnehmer auf eine Geltendmachung seines Anspruchs auf vertragsgemäße Beschäftigung erst für die Zeit nach Abschluss eines für ihn erfolgreichen Kündigungsschutzprozesses zu verweisen, obwohl durch die tatsächliche Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzrechtsstreits gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG gerade sichergestellt werden soll, dass eine solche nahtlos und unverändert im Falle des Obsiegens des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess über diesen Zeitpunkt hinaus fortgesetzt werden kann. Dies wäre bezogen auf den vertragsgemäßen Beschäftigungsanspruch in diesem Falle nämlich gerade nicht gewährleistet. Entgegen der vom Arbeitsgericht geteilten Rechtsauffassung der Beklagten kommt es also für die Frage, als was der Kläger weiterzubeschäftigen ist, auf die vom Kläger arbeitsvertraglich geschuldete und nicht auf die von ihm in Abweichung hiervon zuletzt tatsächlich ausgeübte Tätigkeit an.
Liegen die Voraussetzungen des § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG vor, wie dies hier unstreitig der Fall ist, besteht das bisherige Arbeitsverhältnis Kraft Gesetzes fort und ist nur auflösend bedingt durch die rechtskräftige Abweisung der Kündigungsschutzklage. Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer daher grundsätzlich bei unveränderten Arbeitsbedingungen, d.h. mit seiner bisherigen Tätigkeit weiterzubeschäftigen. Hierunter ist entgegen der vom Arbeitsgericht geteilten Rechtsauffassung der Beklagten aber nicht die bei Ablauf der Kündigungsfrist tatsächlich ausgeübte Tätigkeit unabhängig davon zu verstehen, ob es sich dabei um eine vertragsgemäße Beschäftigung handelte oder nicht. Denn Grundlage für den Weiterbeschäftigungsanspruch bleibt der Arbeitsvertrag. Dessen Inhalt bestimmt das Arbeitsverhältnis, dessen Bestand nach Sinn und Zweck des § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG bis zur rechtskräftigen Abweisung der Kündigungsschutzklage geschützt ist, weshalb der Arbeitgeber den nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG weiterbeschäftigten bzw. weiterzubeschäftigenden Arbeitnehmer auch im Rahmen seines Direktionsrechts – wie einen Arbeitnehmer im ungekündigten Arbeitsverhältnis auch – auf einen anderen gleichwertigen Arbeitsplatz um- bzw. versetzen kann (vgl. BAG, Urteil v. 15.03.2001 – 2 AZR 141/00 – AP Nr. 46 zu § 4 KSchG 1969; ErfK-Kania, 4. Auflage, § 102 BetrVG Rn. 35; KR-Etzel, 6. Auflage, § 102 BetrVG Rn. 215, 220). Zutreffend weist das Arbeitsgericht selbst darauf hin, dass der nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG weiterzubeschäftigende Arbeitnehmer – jedenfalls hinsichtlich seines Beschäftigungsanspruchs – so gestellt werden muss, als ob ihm nicht gekündigt worden wäre, dieser also weder besser noch schlechter gestellt werden dürfe als in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis. Es übersieht aber, dass auch gerade hieraus folgt, dass der nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG weiterzubeschäftigende Arbeitnehmer ebenso wie der Arbeitnehmer im ungekündigten Arbeitsverhältnis seine vertragsgemäße Beschäftigung verlangen und daher nicht auf die Beibehaltung einer bei Ablauf der Kündigungsfrist vertragswidrigen Beschäftigung verwiesen werden kann. Auch aus den sonstigen vom Arbeitsgericht sowie der Beklagten zum Beleg für die Maßgeblichkeit der tatsächlichen Arbeitsbedingungen bei Ablauf der Kündigungsfrist angeführten Zitaten aus Literatur und Rechtsprechung lässt sich nicht entnehmen, dass unter den zu diesem Zeitpunkt „bestehenden Arbeitsbedingungen“, „das Arbeitsverhältnis bestimmenden Bedingungen“ oder „geltenden Bedingungen“ auch solche zu verstehen sein sollen, die nicht dem Inhalt des Arbeitsvertrags entsprechen. Vielmehr sprechen diese verwendeten Begriffe ebenfalls dafür, dass unter „unveränderten Arbeitsbedingungen“ im Sinne von § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG nur diejenigen zu verstehen sind, die zum maßgeblichen Zeitpunkt den Inhalt des Arbeitsvertrages bestimmten. Es wäre auch widersinnig, den vom Gesetzgeber mit § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG bezweckten Bestandsschutz des Arbeitsverhältnisses während des – häufig recht langwierigen - Kündigungsschutzverfahrens durch Fortsetzung einer nicht arbeitsvertragsgemäßen tatsächlichen Beschäftigung zu gewährleisten und den Arbeitnehmer auf eine Geltendmachung seines Anspruchs auf vertragsgemäße Beschäftigung erst für die Zeit nach Abschluss eines für ihn erfolgreichen Kündigungsschutzprozesses zu verweisen, obwohl durch die tatsächliche Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzrechtsstreits gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG gerade sichergestellt werden soll, dass eine solche nahtlos und unverändert im Falle des Obsiegens des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess über diesen Zeitpunkt hinaus fortgesetzt werden kann. Dies wäre bezogen auf den vertragsgemäßen Beschäftigungsanspruch in diesem Falle nämlich gerade nicht gewährleistet. Entgegen der vom Arbeitsgericht geteilten Rechtsauffassung der Beklagten kommt es also für die Frage, als was der Kläger weiterzubeschäftigen ist, auf die vom Kläger arbeitsvertraglich geschuldete und nicht auf die von ihm in Abweichung hiervon zuletzt tatsächlich ausgeübte Tätigkeit an.
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2. Die vom Kläger zuletzt ausgeübte Tätigkeit eines Fachberaters war nicht die von ihm arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung, diese war vielmehr weiterhin die eines Teamleiters im Bereich Allgemeiner Service, Verkaufs- und Beschaffungslogistik.
Die vom Kläger zuletzt ausgeübte Tätigkeit eines Fachberaters war nicht die von ihm arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung, diese war vielmehr weiterhin die eines Teamleiters im Bereich Allgemeiner Service, Verkaufs- und Beschaffungslogistik.
55
Der Kläger hat das ihm am 04.12.2001 unterbreitete Angebot, als Fachberater weiterhin in seinem bisherigen Team tätig zu sein, mit E-Mail vom 06.12.2001 als für ihn „vollkommen unakzeptabel“ abgelehnt, so dass es bei der arbeitsvertraglich vereinbarten Tätigkeit als Teamleiter verblieb. Zwar ist der Kläger dann doch aufgrund des Schreibens der Beklagten vom 08.01.2002 in der Folgezeit bis zum 25.04.2002 tatsächlich als Fachberater tätig geworden. Hierdurch trat aber keine Änderung des Arbeitsvertrages dahingehend ein, dass der Kläger zukünftig nicht mehr die Tätigkeit eines Teamleiters, sondern diejenige eines Fachberaters schuldete. Denn ausweislich des Schreibens der Beklagten vom 08.01.2002 sollte es sich hierbei lediglich um eine vorübergehende Tätigkeit bis zur Klärung einer anderweitigen Einsatzmöglichkeit für den Kläger im Unternehmensbereich der Beklagten handeln, so dass ein etwaiges Einverständnis des Klägers hiermit sich auch nur auf eine Abänderung des Arbeitsvertrages für die Zeit dieses vorübergehenden Einsatzes bezogen hätte, der Inhalt des Arbeitsvertrages einschließlich der vom Kläger nach diesem geschuldeten Tätigkeit eines Teamleiters im Übrigen also von dieser Vertragsänderung unberührt geblieben wäre. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 08.01.2002 ausdrücklich mitgeteilt hat, dass ihm durch diesen Einsatz keine rechtlichen Nachteile entstehen würden, der Kläger also davon ausgehen konnte und durfte, dass sich an seiner arbeitsvertraglichen Stellung, falls er – wie von ihm verlangt – vorübergehend als Fachberater tätig wird, hierdurch grundsätzlich nichts ändert und sein arbeitsvertraglicher Anspruch auf Beschäftigung als Teamleiter lediglich für die Zeit des vorübergehenden Einsatzes „ruht“. Die Klärung einer anderweitigen Einsatzmöglichkeit, bis zu der der vorübergehende Einsatz als Fachberater dauern sollte, war nach dem Vorbringen der Beklagten aber jedenfalls im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung am 26.06.2002 – wenn auch mit einem für den Kläger negativen Ergebnis - abgeschlossen. Denn die Kündigung erfolgte gerade deshalb, weil die Prüfung der Beklagten nach ihrer Auffassung ergeben hatte, dass es in ihrem Unternehmen auch in absehbarer Zeit keine den Fähigkeiten, Kenntnissen und Erfahrungen des Klägers entsprechende Beschäftigungsmöglichkeit für diesen gibt. Auch der weitere von der Beklagten mit dem vorübergehenden Einsatz des Klägers als Fachberater nach ihrem Vorbringen verfolgte Zweck der Einarbeitung des Nachfolgers des Klägers auf dessen bisheriger Position als Teamleiter hatte sich trotz der ununterbrochenen Abwesenheit des Klägers von seinem Arbeitsplatz seit dem 26.04.2002 jedenfalls Anfang September 2002 erledigt, wie sich aus der mit Wirkung zum 03.09.2002 erfolgten Freistellung des Klägers von der Arbeit ergibt. Selbst im Falle einer einvernehmlichen Änderung des Arbeitsvertrages wäre daher, da diese auf die Zeit des vorübergehenden Einsatzes des Klägers als Fachberater beschränkt gewesen wäre, mangels einer anderweitigen Vereinbarung der Parteien der Anspruch des Klägers auf Beschäftigung als Teamleiter wieder „aufgelebt“. Im Übrigen übersieht die Beklagte, worauf sie in der mündlichen Verhandlung am 13.02.2004 hingewiesen wurde, dass eine Änderung des Arbeitsvertrages zu ihrer Wirksamkeit gemäß Ziffer 8 des insoweit unverändert gebliebenen Anstellungsvertrages vom 20.04/20.05.1975 auch der Schriftform bedurfte hätte. Zwar kann eine vertraglich vereinbarte Schriftform auch konkludent wieder aufgehoben werden, selbst wenn sich die Parteien beim Abschluss des Änderungsvertrages des Formzwangs nicht bewusst sind. Eine solche konkludente Abbedingung des Schriftformerfordernisses ist nach dem Sinn und Zweck der unter Ziffer 8 des Arbeitsvertrages vereinbarten Schriftformklausel aber gerade ausgeschlossen. Nach dieser sind nämlich „Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages.... nur gültig, wenn sie schriftlich vereinbart und als Vertragsänderung oder Vertragsergänzung gekennzeichnet sind“. Durch das zusätzliche Erfordernis der Kennzeichnung als Vertragsänderung oder Vertragsergänzung wird nämlich deutlich, dass die Vertragsparteien auf die Wirksamkeit ihrer Schriftformklausel ebenso wie im Falle einer doppelten Schriftformklausel (vgl. dazu BAG, Urteil v. 24.06.2003 – 9 AZR 302/02 -) besonderen Wert legen. Es soll gerade verhindert werden, dass Vereinbarungen getroffen werden, ohne dass dem Vertragspartner in schriftlicher Form unmissverständlich klar gemacht wird, dass es sich hierbei um eine Vertragsänderung oder Vertragsergänzung handelt. Damit haben die Parteien wie im Falle der doppelten Schriftformklausel die mündliche Aufhebung des Schriftformerfordernisses aber ausdrücklich ausgeschlossen. Da der Verstoß gegen eine vertraglich vereinbarte Formvorschrift gemäß § 125 Satz 2 BGB im Zweifel die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts zur Folge hat, wäre es daher selbst dann bei der arbeitsvertraglich vereinbarten Tätigkeit des Klägers als Teamleiter verblieben, wenn man mit der Beklagten entgegen den vorstehenden Ausführungen davon ausgehen wollte, dass die Parteien im Zusammenhang mit dem vorübergehenden Einsatz des Klägers als Fachberater im Hinblick darauf, dass dessen bisheriger Arbeitsplatz aus dem Unternehmen der Beklagten ausgegliedert worden war und der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprochen hatte, zugleich konkludent den Anspruch des Klägers auf Beschäftigung als Teamleiter überhaupt abbedungen hätten.
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Dass es sich die Beklagte arbeitsvertraglich vorbehalten hat, den Kläger im Wege des Direktionsrechts auf einen im Vergleich zu demjenigen eines Teamleiters gleichwertigen Arbeitsplatz umzusetzen oder zu versetzen, hat diese schlüssig nicht zu behaupten vermocht. Ein dahingehendes Direktionsrecht lässt sich jedenfalls weder dem Anstellungsvertrag vom 20.04./20.05.1975 noch der Vertragsänderung vom 30.08.1984 noch dem Schreiben der Beklagten vom 24.01.1994 entnehmen. Das arbeitsgerichtliche Urteil erweist sich daher auch unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt nicht als zutreffend.
57
3. Die Beklagte hat den Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG nicht dadurch erfüllt, dass sie diesen mit Schreiben vom 27.08.2002 mit Wirkung ab dem 03.09.2002 bis auf weiteres unter Fortzahlung seiner Bezüge von der Arbeit freigestellt hat. Denn die Freistellung von der Arbeitspflicht unter Fortzahlung der Vergütung ist das genaue Gegenteil dessen, was durch den Anspruch nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG gesichert werden soll, nämlich die tatsächliche Weiterbeschäftigung und nicht lediglich die Vergütungsfortzahlung, damit der Arbeitnehmer im Falle seines Obsiegens im Kündigungsrechtsstreit auch tatsächlich arbeitsvertragsgemäß weiterbeschäftigt werden kann. Auch kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Parteien im Zusammenhang mit der ab 03.09.2002 erfolgten Freistellung des Klägers von der Arbeit eine dahingehende Vereinbarung getroffen, dessen Beschäftigungsanspruch also abbedungen haben. Denn dass die Freistellung des Klägers mit Schreiben vom 27.08.2002 aufgrund einer solchen Vereinbarung erfolgt ist, behauptet die Beklagte nicht. Auch kann das Schreiben vom 27.08.2002 nicht als Angebot zum Abschluss einer Freistellungsvereinbarung verstanden werden, welches der Kläger, wenn man einmal davon absieht, dass dieser damals jedenfalls bis zum 30.09.2002 weiterhin arbeitsunfähig krank war, durch Fernbleiben von der Arbeit konkludent hätte annehmen können. Das Schreiben der Beklagten vom 27.08.2002 erschöpft sich nämlich in der bloßen Kundgabe der von ihr getroffenen Entscheidung, den Kläger mangels Einsatzmöglichkeit bis auf weiteres unter Fortzahlung seiner Bezüge von der Arbeit freizustellen.
3.
Die Beklagte hat den Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG nicht dadurch erfüllt, dass sie diesen mit Schreiben vom 27.08.2002 mit Wirkung ab dem 03.09.2002 bis auf weiteres unter Fortzahlung seiner Bezüge von der Arbeit freigestellt hat. Denn die Freistellung von der Arbeitspflicht unter Fortzahlung der Vergütung ist das genaue Gegenteil dessen, was durch den Anspruch nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG gesichert werden soll, nämlich die tatsächliche Weiterbeschäftigung und nicht lediglich die Vergütungsfortzahlung, damit der Arbeitnehmer im Falle seines Obsiegens im Kündigungsrechtsstreit auch tatsächlich arbeitsvertragsgemäß weiterbeschäftigt werden kann. Auch kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Parteien im Zusammenhang mit der ab 03.09.2002 erfolgten Freistellung des Klägers von der Arbeit eine dahingehende Vereinbarung getroffen, dessen Beschäftigungsanspruch also abbedungen haben. Denn dass die Freistellung des Klägers mit Schreiben vom 27.08.2002 aufgrund einer solchen Vereinbarung erfolgt ist, behauptet die Beklagte nicht. Auch kann das Schreiben vom 27.08.2002 nicht als Angebot zum Abschluss einer Freistellungsvereinbarung verstanden werden, welches der Kläger, wenn man einmal davon absieht, dass dieser damals jedenfalls bis zum 30.09.2002 weiterhin arbeitsunfähig krank war, durch Fernbleiben von der Arbeit konkludent hätte annehmen können. Das Schreiben der Beklagten vom 27.08.2002 erschöpft sich nämlich in der bloßen Kundgabe der von ihr getroffenen Entscheidung, den Kläger mangels Einsatzmöglichkeit bis auf weiteres unter Fortzahlung seiner Bezüge von der Arbeit freizustellen.
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4. Die Beklagte war und ist auch nicht berechtigt, den Kläger unter Berufung auf eine fehlende Einsatzmöglichkeit einseitig unter Fortzahlung der Bezüge von der Arbeit freizustellen.
4.
Die Beklagte war und ist auch nicht berechtigt, den Kläger unter Berufung auf eine fehlende Einsatzmöglichkeit einseitig unter Fortzahlung der Bezüge von der Arbeit freizustellen.
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a) Allerdings kann der Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG, da er nicht weitergeht als im ungekündigten Arbeitsverhältnis, ausnahmsweise – unter Fortbestehen des Vergütungsanspruchs – entfallen, wenn der Weiterbeschäftigung zwingende betriebliche oder persönliche Gründe entgegenstehen und der Arbeitnehmer demgegenüber kein besonderes, vorrangiges berechtigtes Interesse an der tatsächlichen Weiterbeschäftigung hat. Der Arbeitgeber ist daher berechtigt, den Arbeitnehmer zu suspendieren, wenn er hierfür ein überwiegendes, schutzwürdiges Interesse geltend machen kann. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn die Weiterbeschäftigung für den Arbeitgeber zumindest unter zumutbaren Bedingungen unmöglich ist. Bei einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer ist in diesem Zusammenhang jedoch zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, mit allen zumutbaren Mitteln, gegebenenfalls nach einer entsprechenden Umorganisation, eine Weiterbeschäftigung im Betrieb bzw. im Unternehmen zu versuchen (vgl. BAG, Urteil v. 15.03.2001 a.a.O. mit Nachweisen).
a)
Allerdings kann der Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG, da er nicht weitergeht als im ungekündigten Arbeitsverhältnis, ausnahmsweise – unter Fortbestehen des Vergütungsanspruchs – entfallen, wenn der Weiterbeschäftigung zwingende betriebliche oder persönliche Gründe entgegenstehen und der Arbeitnehmer demgegenüber kein besonderes, vorrangiges berechtigtes Interesse an der tatsächlichen Weiterbeschäftigung hat. Der Arbeitgeber ist daher berechtigt, den Arbeitnehmer zu suspendieren, wenn er hierfür ein überwiegendes, schutzwürdiges Interesse geltend machen kann. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn die Weiterbeschäftigung für den Arbeitgeber zumindest unter zumutbaren Bedingungen unmöglich ist. Bei einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer ist in diesem Zusammenhang jedoch zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, mit allen zumutbaren Mitteln, gegebenenfalls nach einer entsprechenden Umorganisation, eine Weiterbeschäftigung im Betrieb bzw. im Unternehmen zu versuchen (vgl. BAG, Urteil v. 15.03.2001 a.a.O. mit Nachweisen).
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b) Diese Voraussetzung für eine Suspendierung ist im Streitfall nicht erfüllt. Dadurch, dass der Bereich „Allgemeiner Service“ und damit der Arbeitsplatz des Klägers in die x GmbH zum 01.01.2002 ausgegliedert wurde, war und ist es der Beklagten nicht unter zumutbaren Bedingungen unmöglich, den Kläger weiterhin auf seinem bisherigen Arbeitsplatz als Teamleiter zu beschäftigen. Denn es ist davon auszugehen, dass die Beklagte und die x GmbH den bei der Beklagten verbliebenen Betrieb und den aus diesem in die x GmbH ausgegliederten Betriebsteil als einen gemeinsamen Betrieb führen. Für die Frage der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit des Klägers auf seinem bisherigen Arbeitsplatz kommt es daher nicht darauf an, dass dieser seit dem 01.01.2002 nicht mehr der Beklagten, der Arbeitgeberin des Klägers, sondern der SHF GmbH zugeordnet ist (vgl. KR-Friedrich, 6. Auflage, §§ 322, 323, 324 UmwG Rn. 50; zur Sozialauswahl KR-Etzel, 6. Auflage, § 1 KSchG Rn. 609; BAG, Urteil v. 13.09.1995 – 2 AZR 954/94 – AP Nr. 72 zu § 1 KSchG 1969 betriebsbedingte Kündigung).
b)
Diese Voraussetzung für eine Suspendierung ist im Streitfall nicht erfüllt. Dadurch, dass der Bereich „Allgemeiner Service“ und damit der Arbeitsplatz des Klägers in die x GmbH zum 01.01.2002 ausgegliedert wurde, war und ist es der Beklagten nicht unter zumutbaren Bedingungen unmöglich, den Kläger weiterhin auf seinem bisherigen Arbeitsplatz als Teamleiter zu beschäftigen. Denn es ist davon auszugehen, dass die Beklagte und die x GmbH den bei der Beklagten verbliebenen Betrieb und den aus diesem in die x GmbH ausgegliederten Betriebsteil als einen gemeinsamen Betrieb führen. Für die Frage der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit des Klägers auf seinem bisherigen Arbeitsplatz kommt es daher nicht darauf an, dass dieser seit dem 01.01.2002 nicht mehr der Beklagten, der Arbeitgeberin des Klägers, sondern der SHF GmbH zugeordnet ist (vgl. KR-Friedrich, 6. Auflage, §§ 322, 323, 324 UmwG Rn. 50; zur Sozialauswahl KR-Etzel, 6. Auflage, § 1 KSchG Rn. 609; BAG, Urteil v. 13.09.1995 – 2 AZR 954/94 – AP Nr. 72 zu § 1 KSchG 1969 betriebsbedingte Kündigung).
61
aa) Ein gemeinsamer Betrieb ist anzunehmen, wenn mindestens zwei Unternehmen die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen oder mehrere arbeitstechnische Zwecke zusammengefasst, geordnet und gezielt einsetzen und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Dazu müssen sich die beteiligten Unternehmen zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung verbunden haben. Diese einheitliche Leitung muss sich auf die wesentlichen Funktionen eines Arbeitgebers in sozialen und personellen Angelegenheiten erstrecken. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit genügt nicht. Vielmehr müssen die Funktionen des Arbeitgebers in den sozialen und personellen Angelegenheiten des Betriebsverfassungsgesetzes institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgenommen werden (vgl. BAG, Beschluss vom 21.02.2001 – 7 ABR 9/00 – NZA 2002, 56).
aa)
Ein gemeinsamer Betrieb ist anzunehmen, wenn mindestens zwei Unternehmen die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen oder mehrere arbeitstechnische Zwecke zusammengefasst, geordnet und gezielt einsetzen und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Dazu müssen sich die beteiligten Unternehmen zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung verbunden haben. Diese einheitliche Leitung muss sich auf die wesentlichen Funktionen eines Arbeitgebers in sozialen und personellen Angelegenheiten erstrecken. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit genügt nicht. Vielmehr müssen die Funktionen des Arbeitgebers in den sozialen und personellen Angelegenheiten des Betriebsverfassungsgesetzes institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgenommen werden (vgl. BAG, Beschluss vom 21.02.2001 – 7 ABR 9/00 – NZA 2002, 56).
62
Nach § 1 Abs. 2 BetrVG wird ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen im vorstehenden Sinne vermutet und erspart so den Nachweis einer vereinbarten Leitung in wesentlichen Arbeitgeberfunktionen. Vermutet wird beim Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen der Ziffern 1 oder 2 des § 1 Abs. 2 BetrVG die gemeinsame Führung des Betriebes durch die beteiligten Rechtsträger. Der Vermutungstatbestand der Ziffer 1 knüpft an das äußere Erscheinungsbild an und erfordert lediglich eine gemeinsame Nutzung der Betriebsmittel und Arbeitnehmer. Die Bestimmung der Ziffer 2 stellt die Vermutung auf, dass der Betrieb von den an der Spaltung beteiligten Rechtsträgern gemeinsam geführt wird, sofern durch die Spaltung des Unternehmens die Organisation des gespaltenen Betriebs nicht wesentlich geändert wird. Die Vermutungen sind widerlegbar. Dies erfordert die Darlegung und den Nachweis, dass eine gemeinsame Leitung der organisatorischen Einheit in den wesentlichen Funktionen eines Arbeitgebers in sozialen und personellen Angelegenheiten nicht besteht (vgl. FKHES, BetrVG, 21. Auflage, § 1 Rn. 85, 87, 92; ErfK-Eisemann, 4. Auflage, § 1 BetrVG Rn. 15).
63
bb) Unter Anwendung dieser Rechtsgrundsätze ist vorliegend von einem gemeinsamen Betrieb der Beklagten und der x GmbH auszugehen.
bb)
Unter Anwendung dieser Rechtsgrundsätze ist vorliegend von einem gemeinsamen Betrieb der Beklagten und der x GmbH auszugehen.
64
Die Beklagte hat im Wege der Ausgliederung, nämlich der Ausgründung einer Tochtergesellschaft, der x GmbH, mit dem Bereich „Allgemeiner Service“ einen Teil ihres Betriebs der Tochtergesellschaft zugeordnet. Damit ist der Betrieb der Beklagten im Sinne von § 1 Abs. 2 Ziffer 2 BetrVG zwei an der Spaltung beteiligten Unternehmen zugeordnet worden, so dass ein gemeinsamer Betrieb zu vermuten ist, wenn dies ohne wesentliche Änderung der Organisation des von der Spaltung betroffenen Betriebs erfolgt ist. Ob diese letztere Voraussetzung der gesetzlichen Vermutung schon deshalb als gegeben zu erachten ist, weil sich die an der Spaltung beteiligten Unternehmen mit der Gewerkschaft ausweislich der Ziffer III. § 1 ÜTV darin einig waren, dass der Betrieb der Beklagten und der x GmbH in Form eines gemeinsamen Betriebes geführt wird, die Beklagte erstinstanzlich eingeräumt hat, dass es dementsprechend eine Vereinbarung zur Führung eines Gemeinschaftsbetriebes zwischen ihr und der x GmbH gebe und der im Betrieb der Beklagten gebildete Betriebsrat nach wie vor auch für den in die x GmbH ausgegliederten Betriebsteil zuständig ist, kann dahinstehen. Zwar steht die in Ziffer III. § 1 ÜTV bekundete Einigkeit zur Führung eines gemeinsamen Betriebs mit der Regelung in Ziffer II. § 3 ÜTV insoweit in Widerspruch, als danach für Arbeitnehmer, die dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die x GmbH widersprechen, versucht werden soll, individuelle Lösungen zu finden, da es in einem Gemeinschaftsbetrieb grundsätzlich ja gerade nicht erforderlich ist, dass der Arbeitsplatz und das Arbeitsverhältnis des auf diesem eingesetzten Arbeitnehmers jeweils dem nämlichen der beteiligten Unternehmer zugeordnet ist. Auch bedurfte es angesichts der in Ziffer III. § 1 ÜTV bekundeten Einigkeit an sich z.B. nicht der in Ziffer III. § 6 ÜTV getroffenen Regelung, wobei zudem die in dessen Absatz 2 enthaltene Einschränkung, „solange noch kein neuer Betriebsrat für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der x GmbH zuständig ist“, die erzielte Einigung, den Betrieb der Beklagten und der x GmbH in Form eines Gemeinschaftsbetriebs zu führen, jedenfalls hinsichtlich ihrer Dauerhaftigkeit wieder in Frage stellt. Trotz dieser Ungereimtheiten stellen aber der in Ziffer II. § 1 ÜTV zum Ausdruck gebrachte übereinstimmende Wille zur Führung eines gemeinsamen Betriebs, die in erster Instanz von der Beklagten eingeräumte, im Berufungsverfahren dann allerdings wieder in Abrede gestellte Führungsvereinbarung und die Tatsache, dass der im Betrieb der Beklagten gebildete Betriebsrat nach wie vor auch für den in die x GmbH ausgegliederten Betriebsteil zuständig ist, jedenfalls ein starkes Indiz für die Richtigkeit der klägerischen Behauptung dar, dass die Ausgliederung des Bereichs „Allgemeiner Service“ in die x GmbH ohne wesentliche Änderung der Organisation des Betriebs erfolgt ist und sich hieran bis heute auch nichts Wesentliches geändert hat. Die Beklagte hätte sich daher nicht damit begnügen dürfen, die unter Vorlage des Organigramms des ursprünglichen Bereichs „Allgemeiner Service“ und des Organigramms der x GmbH erfolgten substantiierten Darlegungen des Klägers, nach denen die mit der Ausgliederung einhergehende Änderung der Betriebsorganisation weitgehend bloße Umbenennungen einzelner Abteilungen und Funktionen sowie geringfügige Änderungen der organisatorischen Zuordnungen beinhaltete, mit der bloßen Behauptung zu bestreiten, die x GmbH habe eine eigene, gegenüber dem früheren Bereich „Allgemeiner Service“ veränderte Betriebsstruktur. Vielmehr hätte sie im Einzelnen darlegen müssen, worin diese Veränderungen im Einzelnen liegen und dass diese insgesamt gesehen eine wesentliche Änderung der Betriebsorganisation darstellen. Dass die x GmbH anders als der frühere Bereich „Allgemeiner Service“ nicht nur Leistungen für die Beklagte, sondern auch für Dritte erbringen soll, bedingt jedenfalls nicht ohne weiteres eine wesentliche Änderung der Betriebsorganisation.
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Die danach gemäß § 1 Abs. 2 Ziffer 2 BetrVG zu bejahende Vermutung einer einheitlichen Leitung des Betriebs hat die Beklagte nicht zu widerlegen vermocht. Ihre unter Beweis gestellte Behauptung, dass zwischen ihr und der x GmbH weder eine schriftliche noch eine mündliche Führungsvereinbarung bestehe, ist abgesehen davon, dass sie mit Ziffer II. § 1 ÜTV kaum vereinbar erscheint, zur Widerlegung der Vermutung ungeeignet. Denn hierzu ist der Nachweis, dass es keine Führungsvereinbarung zwischen den beteiligten Unternehmen gibt, nicht ausreichend, vielmehr ist nachzuweisen, dass keine gemeinsame Leitung in den wesentlichen Funktionen eines Arbeitgebers in sozialen und personellen Angelegenheiten besteht (vgl. FKHES a.a.O., § 1 Rn. 87; ErfK-Eisemann a.a.O., § 1 BetrVG Rn. 15). Ebenso wenig reicht hierfür der unstreitige Umstand aus, dass die Organe der Beklagten und der x GmbH nicht personenidentisch sind. Zwar sind personelle Verflechtungen zwischen den beteiligten Unternehmen ein Indiz für eine einheitliche Leitung. Dem Fehlen personeller Verflechtungen kommt aber keine entgegengesetzte Indizwirkung zu. Im Grundsatz erheblich ist zwar die Behauptung der Beklagten, dass die x GmbH über eine eigene Personalabteilung verfüge und eine eigenständige Personalführung betreibe. Der Kläger hat diese Behauptung aber substantiiert bestritten, indem er unter deren namentlichen Benennung vorgetragen hat, dass die x GmbH lediglich über eine Personalreferentin verfüge, die der Personalabteilung der Beklagten ohne eigenen Entscheidungsspielraum lediglich zuarbeite. Die Beklagte hätte daher nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungslast näher darlegen müssen, aus welchen Personen die Personalabteilung der x GmbH besteht, über welche Entscheidungsbefugnisse diese verfügen und von ihnen auch wahrgenommen werden und wie sich dies auf die hier in Frage stehende einheitliche Leitung in personellen Angelegenheiten auswirkt. Denn allein die Existenz von eigenen Personalabteilungen in den jeweils beteiligten Unternehmen schließt die erforderliche einheitliche Leitung in personellen Angelegenheit noch nicht aus. Denn Arbeitgeber ist auch im Gemeinschaftsbetrieb der jeweilige Vertragsarbeitgeber, so dass dieser in Angelegenheiten, welche die Vertragsbeziehungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer betreffen, Ansprechpartner sowohl für den Betriebsrat als auch den einzelnen Arbeitnehmer sein kann und sich dieser hierzu auch einer eigenen Personalabteilung bedienen kann, ohne dass hierdurch bereits die erforderliche einheitliche Leitung auch in personellen Angelegenheiten entscheidend in Frage gestellt wird (vgl. FKHES a.a.O., Rn. 82, 96 zu § 1; ErfK-Eisemann a.a.O., § 1 BetrVG Rn. 16; Wißmann NZA 2003, 1). Nichts Anderes gilt im Ergebnis auch für den von der Beklagten angeführten Umstand, dass es mittlerweile auch Betriebsvereinbarungen gebe, die lediglich die x GmbH betreffen würden, z.B. zur leistungsbezogenen Vergütung. Denn auch innerhalb eines Betriebes kann es für einzelne Abteilungen je nach Arbeitsaufgaben und Arbeitsstrukturen jeweils unterschiedliche Betriebsvereinbarungen geben, insbesondere in Fragen der Lohngestaltung. Dass es zwischen den Arbeitnehmern der Beklagten und denjenigen der x GmbH keine wechselseitigen Vertretungen gibt, ist ebenfalls nicht aussagekräftig. Die Beklagte trägt selbst vor, dass die Tätigkeiten in dem bei ihr verbliebenen Kerngeschäft völlig andere Anforderungen an die Qualifikation der Mitarbeiter stellten als die Tätigkeiten im Bereich „Allgemeiner Service“, was einem Austausch der Mitarbeiter von dem einen in den anderen Bereich von vorneherein enge Grenzen setzt, wie die – nach ihrem Vorbringen – vergeblichen Bemühungen, für den Kläger in ihrem Unternehmen eine seiner Qualifikation entsprechende Einsatzmöglichkeit zu finden, anschaulich zeigen. Demgemäss behauptet die Beklagte auch nicht, dass es vor dessen Ausgliederung wechselseitige Vertretungen zwischen den im Bereich „Allgemeiner Service“ tätigen Mitarbeitern und den anderen Mitarbeitern ihres Betriebs gegeben habe, ohne dass deswegen dessen Eigenschaft als einheitlicher Betrieb in Frage gestanden hätte. Soweit die Beklagte schließlich vorträgt, dass die x GmbH z.B. eigene Druckmaschinen, Scanner, PC’s, Falz- und Kuvertiermaschinen für die Druckerei und den Postversand nutze und sie auf diese Betriebsmittel keinen Zugriff habe, verkennt sie, dass § 1 Abs. 2 BetrVG nicht die gemeinsame Nutzung aller, sondern die der wesentlichen Betriebsmittel erfordert. Im Übrigen handelt es sich bei den von ihr angeführten Betriebsmitteln überwiegend um solche, mit denen heute nahezu jeder Arbeitsplatz in Dienstleistungsbetrieben ausgestattet ist, so dass deren Nutzung von vorneherein nur durch den jeweiligen Arbeitsplatzinhaber in Betracht kommt. Darüber hinaus lässt das Vorbringen der Beklagten auch insoweit nicht erkennen, ob und inwieweit hinsichtlich der Betriebsmittel und ihrer Nutzung im Vergleich zu den vor der Ausgliederung gegebenen Verhältnissen eine Änderung eingetreten ist etwa dahingehend, dass nunmehr im Gegensatz zu früher sowohl der bei ihr verbliebene als auch der in die x GmbH ausgegliederte Bereich jeweils über eine eigene Druckerei oder einen eigenen Postversand verfügen. Demgegenüber sprechen die gemeinsame Unterbringung in den bisherigen Räumlichkeiten unter Beibehaltung der bisherigen Arbeitsplätze sowie der Verbleib der Arbeitnehmer auf ihren bisherigen Arbeitsplätzen, die Unterhaltung eines gemeinsamen Intranets und die gemeinsame Nutzung aller Sozialeinrichtungen, wovon nach dem unstreitigen sowie dem von der Beklagten nicht wirksam bestrittenen Vorbringen des Klägers gemäß § 138 Abs. 3 ZPO auszugehen ist, wiederum eindeutig für eine einheitliche Leitung, so dass es der Beklagten nach allem nicht gelungen ist, die bestehende dahingehende gesetzliche Vermutung zu widerlegen.
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cc) Da die Beklagte und die x GmbH somit einen gemeinsamen Betrieb führen und in diesem der Arbeitsplatz des Klägers als Teamleiter weiterhin vorhanden ist, ist es der Beklagten folglich nicht unmöglich, den Kläger als solchen weiterzubeschäftigen. Dies ist ihr auch nicht etwa nur unter unzumutbaren Bedingungen möglich, weil sie den Arbeitsplatz des Klägers entsprechend ihrer Ankündigung vom 04.12.2001 mit Wirkung vom 01.01.2002 mit einem anderen Arbeitnehmer besetzt hat. Denn gegenüber dem ordentlich unkündbaren Kläger ist die Beklagte verpflichtet, erforderlichenfalls durch eine Umorganisation oder Freikündigung die Weiterbeschäftigung des Klägers als Teamleiter in dem von ihm bis zum 31.12.2001 wahrgenommenen, weiterhin vorhandenen Aufgabenbereich zu ermöglichen (vgl. dazu etwa BAG, Urteil v. 17.09.1998 – 2 AZR 419/97 – AP Nr. 148 zu § 626 BGB; Urteil v. 18.10.2000 – 2 AZR 494/99 – AP Nr. 49 zu § 15 KSchG 1969). Dass dem das Interesse des Klägers überwiegende Interessen des Nachfolgers des Klägers entgegenstehen, hat die Beklagte nicht behauptet, so dass offen bleiben kann, ob diese hierbei überhaupt Berücksichtigung finden könnten.
cc)
Da die Beklagte und die x GmbH somit einen gemeinsamen Betrieb führen und in diesem der Arbeitsplatz des Klägers als Teamleiter weiterhin vorhanden ist, ist es der Beklagten folglich nicht unmöglich, den Kläger als solchen weiterzubeschäftigen. Dies ist ihr auch nicht etwa nur unter unzumutbaren Bedingungen möglich, weil sie den Arbeitsplatz des Klägers entsprechend ihrer Ankündigung vom 04.12.2001 mit Wirkung vom 01.01.2002 mit einem anderen Arbeitnehmer besetzt hat. Denn gegenüber dem ordentlich unkündbaren Kläger ist die Beklagte verpflichtet, erforderlichenfalls durch eine Umorganisation oder Freikündigung die Weiterbeschäftigung des Klägers als Teamleiter in dem von ihm bis zum 31.12.2001 wahrgenommenen, weiterhin vorhandenen Aufgabenbereich zu ermöglichen (vgl. dazu etwa BAG, Urteil v. 17.09.1998 – 2 AZR 419/97 – AP Nr. 148 zu § 626 BGB; Urteil v. 18.10.2000 – 2 AZR 494/99 – AP Nr. 49 zu § 15 KSchG 1969). Dass dem das Interesse des Klägers überwiegende Interessen des Nachfolgers des Klägers entgegenstehen, hat die Beklagte nicht behauptet, so dass offen bleiben kann, ob diese hierbei überhaupt Berücksichtigung finden könnten.
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5. Eine andere Beurteilung ist nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil der Kläger einen Arbeitgeberwechsel abgelehnt hat. Denn abgesehen davon, dass dies dem Kläger wegen seiner Unkündbarkeit grundsätzlich nicht zum Nachteil gereichen darf (vgl. BAG, Urteil v. 17.09.1998 a.a.O.), wurde der Beklagten hierdurch die vertragsgemäße Beschäftigung des Klägers – wie dargelegt – gerade nicht unmöglich gemacht. Der Beklagten war am 04.12.2001, als sie den Nachfolger des Klägers für dessen Position als Teamleiter bestimmte, auch bekannt, dass sie den Kläger trotz des von ihm zu erwartenden Widerspruchs gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die x GmbH weiterhin auf seinem bisherigen Arbeitsplatz weiterbeschäftigen kann, da sie ausweislich des zuvor am 26.10.2001 abgeschlossenen Überleitungstarifvertrages wusste, dass ihr bisheriger Betrieb nach dem 31.12.2001 als Gemeinschaftsbetrieb fortgeführt wird. Auch verhält sich die Beklagte selbst widersprüchlich, wenn sie einerseits dem Kläger mit Schreiben vom 07.12.2001 den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die x GmbH auf einer nach ihrem Vorbringen nicht existierenden Stelle eines Fachberaters mitgeteilt hat, so dass sie den Kläger im Falle eines von ihm nicht erklärten Widerspruchs trotz angeblich fehlender Stelle – von seiner Unkündbarkeit einmal abgesehen – gemäß Ziffer II. § 4 ÜTV mindestens bis zum 30.06.2005 hätte weiterbeschäftigen müssen, und sie diesen dann trotz seines Widerspruchs in dem in die x GmbH ausgegliederten Betriebsteil – wenn auch nur vorübergehend – als Fachberater beschäftigt hat, sie sich andererseits aber außerstande gesehen haben will, gleichermaßen mit dem Kläger in Bezug auf seinen unzweifelhaft bestehenden Arbeitsplatz als Teamleiter zu verfahren. Dass die vom Kläger gegen das letztlich umgesetzte Konzept der Ausgliederung des Bereichs „Allgemeiner Service“ vorgebrachte Kritik so geartet war, dass der Beklagten unter diesem Aspekt nach Treu und Glauben ein weiterer Einsatz des Klägers in diesem Bereich als Teamleiter unzumutbar war, hat die Beklagte nicht, jedenfalls nicht nachvollziehbar dargetan. Soweit der Kläger die ihm von der Beklagten nach der Verkündung des angefochtenen Urteils zugewiesenen Aufgaben mit der Begründung zurückgewiesen hat, es handele sich nicht um solche eines Fachberaters, betrifft dies seine hier in Rede stehende Tätigkeit als Teamleiter nicht. Auch aus dem insoweitigen Verhalten des Klägers kann die Beklagte daher gegenüber dem streitgegenständlichen Beschäftigungsverlangen des Klägers unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben nichts herleiten.
5.
Eine andere Beurteilung ist nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil der Kläger einen Arbeitgeberwechsel abgelehnt hat. Denn abgesehen davon, dass dies dem Kläger wegen seiner Unkündbarkeit grundsätzlich nicht zum Nachteil gereichen darf (vgl. BAG, Urteil v. 17.09.1998 a.a.O.), wurde der Beklagten hierdurch die vertragsgemäße Beschäftigung des Klägers – wie dargelegt – gerade nicht unmöglich gemacht. Der Beklagten war am 04.12.2001, als sie den Nachfolger des Klägers für dessen Position als Teamleiter bestimmte, auch bekannt, dass sie den Kläger trotz des von ihm zu erwartenden Widerspruchs gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die x GmbH weiterhin auf seinem bisherigen Arbeitsplatz weiterbeschäftigen kann, da sie ausweislich des zuvor am 26.10.2001 abgeschlossenen Überleitungstarifvertrages wusste, dass ihr bisheriger Betrieb nach dem 31.12.2001 als Gemeinschaftsbetrieb fortgeführt wird. Auch verhält sich die Beklagte selbst widersprüchlich, wenn sie einerseits dem Kläger mit Schreiben vom 07.12.2001 den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die x GmbH auf einer nach ihrem Vorbringen nicht existierenden Stelle eines Fachberaters mitgeteilt hat, so dass sie den Kläger im Falle eines von ihm nicht erklärten Widerspruchs trotz angeblich fehlender Stelle – von seiner Unkündbarkeit einmal abgesehen – gemäß Ziffer II. § 4 ÜTV mindestens bis zum 30.06.2005 hätte weiterbeschäftigen müssen, und sie diesen dann trotz seines Widerspruchs in dem in die x GmbH ausgegliederten Betriebsteil – wenn auch nur vorübergehend – als Fachberater beschäftigt hat, sie sich andererseits aber außerstande gesehen haben will, gleichermaßen mit dem Kläger in Bezug auf seinen unzweifelhaft bestehenden Arbeitsplatz als Teamleiter zu verfahren. Dass die vom Kläger gegen das letztlich umgesetzte Konzept der Ausgliederung des Bereichs „Allgemeiner Service“ vorgebrachte Kritik so geartet war, dass der Beklagten unter diesem Aspekt nach Treu und Glauben ein weiterer Einsatz des Klägers in diesem Bereich als Teamleiter unzumutbar war, hat die Beklagte nicht, jedenfalls nicht nachvollziehbar dargetan. Soweit der Kläger die ihm von der Beklagten nach der Verkündung des angefochtenen Urteils zugewiesenen Aufgaben mit der Begründung zurückgewiesen hat, es handele sich nicht um solche eines Fachberaters, betrifft dies seine hier in Rede stehende Tätigkeit als Teamleiter nicht. Auch aus dem insoweitigen Verhalten des Klägers kann die Beklagte daher gegenüber dem streitgegenständlichen Beschäftigungsverlangen des Klägers unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben nichts herleiten.
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II. Das mit dem Hauptantrag verfolgte Begehren des Klägers ist schließlich auch aufgrund des von der Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts (Beschluss v. 27.02.1985 – GS 1/84 – AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht) entwickelten allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs begründet. Auch dieser Anspruch ist entgegen der vom Arbeitsgericht vertretenen Auffassung auf tatsächliche vertragsgemäße Beschäftigung für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses gerichtet (vgl. KR-Etzel a.a.O., § 102 BetrVG Rn. 271) und ist grundsätzlich nach einem der Kündigungsschutzklage stattgebenden Instanzurteil gegeben, es sei denn, dass besondere Umstände vorliegen, die ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers begründen. Dass der Anspruch des Klägers auf vertragsgemäße Beschäftigung die Tätigkeit als Teamleiter und nicht eine solche als Fachberater beinhaltet sowie dass einer Weiterbeschäftigung des Klägers als Teamleiter kein überwiegendes, schutzwürdiges Interesse der Beklagten entgegensteht, ist vorstehend unter A I. der Gründe dargelegt. Hierauf wird verwiesen.
Das mit dem Hauptantrag verfolgte Begehren des Klägers ist schließlich auch aufgrund des von der Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts (Beschluss v. 27.02.1985 – GS 1/84 – AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht) entwickelten allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs begründet. Auch dieser Anspruch ist entgegen der vom Arbeitsgericht vertretenen Auffassung auf tatsächliche vertragsgemäße Beschäftigung für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses gerichtet (vgl. KR-Etzel a.a.O., § 102 BetrVG Rn. 271) und ist grundsätzlich nach einem der Kündigungsschutzklage stattgebenden Instanzurteil gegeben, es sei denn, dass besondere Umstände vorliegen, die ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers begründen. Dass der Anspruch des Klägers auf vertragsgemäße Beschäftigung die Tätigkeit als Teamleiter und nicht eine solche als Fachberater beinhaltet sowie dass einer Weiterbeschäftigung des Klägers als Teamleiter kein überwiegendes, schutzwürdiges Interesse der Beklagten entgegensteht, ist vorstehend unter A I. der Gründe dargelegt. Hierauf wird verwiesen.
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B. Berufung der Beklagten
B.
Berufung der Beklagten
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Die Berufung der Beklagten ist an sich statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere genügt die Berufungsbegründung entgegen der Auffassung des Klägers den an eine solche gemäß § 520 Abs. 3 ZPO zu stellenden Anforderungen. Die Beklagte wendet sich mit ihrem Vorbringen, sie führe mit der x GmbH keinen Gemeinschaftsbetrieb, erkennbar gegen die Annahme des Arbeitsgerichts, ihr sei eine Weiterbeschäftigung des Klägers als Fachberater in dem in die x GmbH ausgegliederten Bereich weiterhin möglich. Außerdem bedurfte es vorliegend schon deshalb keiner Auseinandersetzung mit den Gründen im angefochtenen Urteil, weil der von der Beklagten erstmals im Berufungsverfahren erhobene, auf das Verhalten des Klägers während seiner im Anschluss an das angefochtene Urteil erfolgten Weiterbeschäftigung als Fachberater gestützte Verwirkungseinwand bereits für sich allein gesehen geeignet ist, das arbeitsgerichtliche Urteil zu Fall zu bringen.
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Die Berufung der Beklagten ist jedoch unbegründet, weil aufgrund der Begründetheit der Berufung des Klägers der den Gegenstand der Berufung der Beklagten bildende Hilfsantrag des Klägers der Entscheidung nicht angefallen ist.
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C. Auf die Berufungen der Parteien war daher mit der auf § 91 Abs. 1 ZPO beruhenden Kostenentscheidung unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu erkennen wie geschehen.
C.
Auf die Berufungen der Parteien war daher mit der auf § 91 Abs. 1 ZPO beruhenden Kostenentscheidung unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu erkennen wie geschehen.
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D. Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 ArbGG.
D.
Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 ArbGG.
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Lemm,..... Döring,..... Häfele,.....

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 322, 323, 324 UmwG Rn. 50; zur Sozialauswahl KR-Etzel, 6. Auflage, § 1 KSchG Rn. 609; BAG
§ 1 ÜTV
§ 242 BGB
§ 4 KSchG
§ 102 BetrVG
§ 1 KSchG
§ 1 BetrVG
§ 3 ÜTV
§ 6 ÜTV
§ 626 BGB
§ 15 KSchG
§ 4 ÜTV
§ 611 BGB
§ 102 Abs. 5 BetrVG
§ 1 Abs. 2 BetrVG
§ 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG
§ 125 Satz 2 BGB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2002, 56
NZA 2003, 1
7 Ca 106/03
4 Sa 76/02
7 Ca 332/02
2 AZR 588/03
7 Ga 11/02
2 AZR 141/00
9 AZR 302/02
2 AZR 954/94
7 ABR 9/00
2 AZR 419/97
2 AZR 494/99