Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-03-29, Aktenzeichen 11 Sa 673/22
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2023:0329.11SA673.22.00

Tenor:
1. Der Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage gegen die ordentliche Kündigung vom 08.09.2021 wird zurückgewiesen.
2. Das Versäumnisurteil vom 28.10.2021 wird aufrechterhalten.
3. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 11.10.2021 nicht aufgelöst ist.
4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.513,21 € brutto abzüglich erhaltenden Arbeitslosengeld in Höhe von 660,48 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2021 zu zahlen.
5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.769,11 € brutto abzüglich erhaltenem Arbeitslosengeld in Höhe von 1.651,20 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2022 zu zahlen.
6. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.584,84 € brutto nebst jeweils Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 467,26 € seit dem 01.02.2022, aus weiteren 467,26 € seit dem 01.03.2022, aus 1.801,74 € seit dem 01.04.2022 und aus 848,58 € seit dem 03.05.2022 zu zahlen.
7. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
8. Die Kosten erster Instanz tragen der Kläger zu 61 % und die Beklagte zu 39 %, die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger zu 78 % und der Beklagten zu 22 % auferlegt.
9. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten zuletzt noch um Vergütung für den Zeitraum Januar 2022 bis April 2022.
Der Kläger war seit dem März 1997 bis zum 30.04.2022 bei der Beklagten als Maschinenbediener mit einem Durchschnittsverdienst von monatlich 3.769,11 € brutto beschäftigt, zuletzt auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 09.03.3020 (Bl. 93 ff. d. A.). Die Beklagte beschäftigte im Jahr 2020 ca. 920 Arbeitnehmer, wovon 723 gewerbliche Arbeitnehmer waren.
Nachdem der Kläger mit Schreiben vom 12.07.2021 dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses im Zuge eines Betriebsübergangs auf die M G P GmbH widersprochen hatte, stellte die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 27.08.2021 ab dem 01.09.2021 bis auf weiteres unter Fortzahlung der vertragsgemäßen Bezüge von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei. Die Freistellung erfolgte widerruflich (Bl. 213 d.A.). Der Kläger ist der Arbeit ab dem 01.09.2021 ferngeblieben.
Mit Schreiben vom 08.09.20221 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 30.04.2022. Unter dem 11.10.2021 erfolgte die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses, dem Kläger zugegangen am 12.10.2021.
Das Arbeitsgericht Aachen hat mit Urteil vom 14.07.2022 (Bl. 309 ff. d.A.) rechtskräftig den Antrag des Klägers auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung vom 08.09.2021 zurückgewiesen und festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 11.10.2021 beendet worden ist. Ferner hat es die Beklagte rechtskräftig zur Zahlung des ausstehenden Lohnes aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs bis Ende des Jahres 2021 verurteilt. Zudem hat es die Klage abgewiesen, soweit der Kläger Zahlung seiner Vergütung für den Zeitraum Januar 2022 bis April 2022 begehrt hat, da er den anderweitig bezogenen Verdienst nicht angegeben habe. Hierzu sei er verpflichtet, da die Freistellung nur widerruflich erfolgt sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens und der Antragstellung der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand, wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichtes wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Gegen das ihm am 02.09.2022 zugestellte Urteil hat der Kläger am 27.09.2022 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Begründungsfrist am 21.11.2022 begründet.
Der Kläger meint, seine Arbeitspflicht sei erloschen gewesen, denn die Freistellungserklärung vom 27.08.2021 sei als Angebot zum Abschluss eines Erlass- bzw. Änderungsvertrages auszulegen, welches er nach § 151 BGB und durch Fernbleiben von der Arbeit angenommen habe. Er sei ohne Vorbehalt unter Fortzahlung seiner Bezüge freigestellt worden. Eine einseitige Freistellung sei aus Rechtsgründen nicht möglich gewesen. Neben dem verstetigten Durchschnittslohn schulde die Beklagte eine Jubiläumsprämie für die 25-jährige Betriebszugehörigkeit in Höhe von 1.372,10,-- €, die an alle Produktionsmitarbeiter gezahlt werde. Die Aufnahme der neuen Beschäftigung sei nicht aus freiem Antrieb erfolgt, sondern weil die Beklagte dem Kläger die wirtschaftliche Existenzgrundlage entzogen habe. In dem neuen Arbeitsverhältnis habe er im Januar 2022 3.301,85 € brutto, im Februar 2022 3.301,85 € brutto, im März 2022 3.339,47 € brutto und im April 2022 2.920,53 € brutto verdient.
Der Kläger beantragt zuletzt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Aachen vom 14.07.2022. 8 Ca 2611/21,
1. die Beklagte zu verurteilen an den Kläger 3.769,11 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2022 zu zahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen an den Kläger 3.769,11 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2022 zu zahlen;
3. die Beklagte zu verurteilen an den Kläger 5.141,21 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2022 zu zahlen;
4. die Beklagte zu verurteilen an den Kläger 3.769,11 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.05.2022 zu zahlen;
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers kostenpflichtig zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Die Jubiläumsprämie sei nicht geschuldet, da der Kläger aufgrund der Aufnahme anderweitiger Arbeit keine Betriebstreue gezeigt habe. Wegen des Betriebsübergangs zum 01.09.2021 habe keine Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger in der bisherigen Tätigkeit mehr bestanden. Die Freistellung sei nur widerruflich erfolgt, jedenfalls habe ein potenzielles Beschäftigungsinteresse fortbestanden. Der Kläger sei einseitig während der Kündigungsfrist freigestellt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze vom 21.11.2022, 29.12.2022 und 20.02.2023 die Sitzungsniederschrift vom 29.03.2023 sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, denn sie ist gemäß § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft und wurde ordnungsgemäß innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet.
II. Die Berufung des Klägers ist teilweise begründet.
1. Der Kläger hat gegen die Beklagte dem Grunde nach einen Anspruch auf Annahmeverzugslohn für den Zeitraum Januar 2022 bis einschließlich April 2022 aus § 615 Satz 1 BGB. Die Beklagte war nach Zugang der unwirksamen außerordentlichen Kündigung vom 11.10.2021 in Annahmeverzug gemäß den §§ 615 Satz 1, 296 BGB geraten, ohne dass des eines gesonderten Angebots einer Arbeitsleistung des Klägers bedurfte (vgl. hierzu zuletzt: BAG, 12.10.2022 – 5 AZR 30/22 – m.w.N.). Die Anrechnung anderweitigen Verdienstes richtet sich in diesem Fall grundsätzlich nach § 13 Abs. 1 Satz 5 KSchG i.V.m. § 11 Satz 1 Nr. 1 KSchG. Hierbei ist eine Gesamtberechnung vorzunehmen. Der Gesamtvergütung aus Annahmeverzug ist gegenüberzustellen, was der Arbeitnehmer in der betreffenden Zeit anderweitig erworben hat. Zinsen nach den §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB sind aus der Differenzvergütung geschuldet (vgl.: BAG, 16.05.2012, 5 AZR 251/11 – m.w.N.).
2. Entgegen der Ansicht des Klägers entfällt die Anrechnung des Erwerbs durch anderweitige Arbeit (§ 11 Satz 1 Nr. 1 KSchG) nicht dadurch, dass er nach § 151 BGB ein vermeintlich in der Freistellungserklärung liegendes Angebot auf Verzicht der Annahme der Arbeitsleistung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist angenommen hat.
a) Eine vertraglich vereinbarte Freistellung von der Arbeitspflicht unterscheidet sich von der einseitig vom Arbeitgeber erklärten Freistellung des Arbeitnehmers. In der einseitig erklärten Freistellung ist regelmäßig die Erklärung zu sehen, die Annahme der vom Arbeitnehmer geschuldeten Arbeitsleistung werde abgelehnt. Durch diese Erklärung gerät der Arbeitgeber gemäß § 293 BGB in Annahmeverzug, denn die einseitige Freistellung von der Arbeit ist, soweit keine besonderen Umstände vorliegen, grundsätzlich nicht anders zu beurteilen, als wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer von der Arbeit nach Hause schickt, weil er ihn nicht mehr beschäftigen will. Dann bedarf es regelmäßig keines Arbeitsangebots des Arbeitnehmers, weil der Arbeitgeber mit der Freistellung erkennen lässt, unter keinen Umständen zur Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers bereit zu sein. Der Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers wird in einem solchen Fall durch § 615 Satz 1 BGB mit der Möglichkeit der Anrechnung anderweitigen Verdienstes nach § 615 Satz 2 BGB aufrechterhalten (BAG, 23.02.2021 – 5 AZR 314/20 – m.w.N.).
b) Eine Freistellungsvereinbarung, die einen verzugsunabhängigen Entgeltanspruch in der Freistellungsphase begründen soll, bedarf einer hinreichend deutlichen Vereinbarung (Schaub/Linck, ArbRHdB, 19. Auflage 2021, § 95 Rn. 10 m.w.N.). Ein einseitiger Verzicht auf einen schuldrechtlichen Anspruch – hier den Anspruch auf Arbeitsleistung - mit rechtlicher Bindung des Gläubigers gegenüber dem Schuldner ist dem Gesetz fremd. Erforderlich ist vielmehr der Abschluss eines Erlassvertrages, der auch formlos erfolgen kann (BGH, 04.12.1986 – III ZR 51/58 -; MüKoBGB/Schlüter, 9. Aufl. 2022, BGB § 397 Rn. 1 m.w.N.). Das Abgebot eines Erlassvertrages im Sinne von § 397 BGB muss unmissverständlich erklärt werden. Bei der Auslegung mehrdeutiger Erklärungen, die einen Verzichtswillen enthalten könnten, ist zu berücksichtigen, dass grundsätzlich ein Verzicht nicht zu vermuten ist (MüKoBGB/Schlüter, 9. Aufl. 2022, BGB § 397 Rn. 3 m.w.N.). Wenn feststeht oder davon auszugehen ist, dass eine Forderung entstanden ist, verbietet dieser Umstand im Allgemeinen die Annahme, der Gläubiger habe sein Recht einfach wieder aufgeben wollen. Selbst bei eindeutig erscheinender Erklärung des Gläubigers darf ein Verzicht deshalb nicht angenommen werden, ohne dass bei der Feststellung zum erklärten Vertragswillen sämtliche Begleitumstände berücksichtigt worden sind (BGH, 18.09.2012 – II ZR 178/10 – m.w.N.).
c) Die Freistellungserklärung der Beklagten vom 27.08.2021 enthält weder wörtlich noch im Rahmen der Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB ein Angebot auf Abschluss eines Erlassvertrages hinsichtlich der Arbeitsleistung des Klägers, welches der Kläger nach § 151 BGB hätte annehmen können.
Bereits der Wortlaut des Freistellungsschreibens vom 27.08.2021 spricht gegen die Abgabe eines Angebots auf Vereinbarung eines Verzichts auf die Arbeitsleistung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist. Zum einen enthält es eine einseitig verfasste Freistellungserklärung, die nicht anders zu beurteilen ist, als wenn die Beklagte den Kläger von der Arbeit nach Hause schickt, weil sie ihn nicht mehr beschäftigen will. Die Beklagte hat dem Kläger dem Wortsinn nach kein Angebot auf Abschluss eines Erlassvertrages unterbreitet. Sie hat dem Kläger dem Wortlaut nach kein Angebot unterbreitet und nicht um Zustimmung zur Freistellung gebeten. Die Beklagte hat ihren Anspruch auf Abruf der Arbeitsleistung auch nicht ausdrücklich aufgegeben, sondern die Freistellung widerruflich bis auf weiteres erklärt, was mit der Annahme eines bindenden Verzichts nicht zu vereinbaren ist. Dass die Freistellung unter Fortzahlung der Bezüge erfolgen sollte, steht dem nicht entgegen, denn dies ist auch die nach § 615 Satz 1 BGB angeordnete Rechtsfolge des Annahmeverzugs. Dies gilt jedenfalls dann, wenn – wie vorliegend – die Freistellung nicht (auch) zum Zwecke der Erfüllung von Urlaubsansprüchen erfolgt, die aufgrund ihrer Natur nur unwiderruflich erfüllt werden können (BAG, 10.02.2015 – 9 AZR 455/13 – m.w.N.). Dass die Beklagte aufgrund des Übergangs des Dürener Betriebs nach § 613a BGB in der Folgezeit die Arbeitsleistung des Klägers tatsächlich nicht abgerufen hat, lässt keinen hinreichenden Rückschluss auf einen Erklärungswillen des endgültigen und bindenden Verzichts auf die Arbeitsleistung durch die (widerrufliche) Freistellungserklärung vom 27.08.2021 zu, denn aufgrund des Betriebsübergangs war zwar die bisher ausgeübte Tätigkeit des Klägers entfallen, jedoch war der Abruf einer Arbeitsleistung nach Absprache in einem anderen Werk und die Übertragung von anderen zumutbaren Produktionsarbeiten gemäß Ziffer 2.1 des Arbeitsvertrages vom 09.03.2020 nicht ausgeschlossen. Folglich ist der anderweitig durch Verwertung seiner Arbeitskraft erzielte Verdienst des Klägers ab dem Januar 2022 bis April 2022 anzurechnen.
3. Hinsichtlich der Höhe der geschuldeten Annahmeverzugsvergütung verfängt der Einwand der Beklagten, der Kläger habe vor Vollendung des 25. Jahres der Firmenzughörigkeit (03.03.2022) ein anderes Arbeitsverhältnis aufgenommen, nicht. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat rechtlich bis zum 30.04.2022 fortbestanden. Der Kläger hat vor diesem Zeitpunkt nicht durch Kündigung das Arbeitsverhältnis beendet und daher Betriebstreue bis zum 30.04.2022 gezeigt. Er hat nicht den Arbeitgeber gewechselt um die Freizügigkeit und die Chancen des Arbeitsmarkts (vgl. hierzu: BAG, 09.04.2014 – 10 AZR 635/13 -) in Anspruch zu nehmen, sondern hat seine gesetzliche Verpflichtung zur Aufnahme zumutbarer Arbeit im Rahmen des Annahmeverzugs (vgl. § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG) erfüllt. Demnach ist die Beklagte zur Zahlung des der Höhe nach unstreitigen Jubiläumsgeldes aus dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung i.V.m. dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verpflichtet.
4. Zusammenfassend schuldet die Beklagte dem Kläger daher für die Zeit von Januar 2022 bis April 2022 dem Kläger einen Betrag von 16.448,54 € brutto abzüglich erzieltem anderweitigen Verdienst von 12.863,70 € brutto, mithin 3.584,84 € brutto nebst den tenorierten Verzugszinsen. Im Übrigen war die Klage abzuweisen.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
IV. Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 615 Satz 1, 296 BGB
§§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB
§§ 133, 157 BGB ein Angebot auf Abschluss eines Erlassvertrages hinsichtlich der Arbeitsleistung des Klägers, welches der Kläger nach § 151 BGB
§ 151 BGB
§ 293 BGB
§ 397 BGB
§ 613a BGB
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 615 Satz 1 BGB
§ 13 Abs. 1 Satz 5 KSchG
§ 11 Satz 1 Nr. 1 KSchG
§ 615 Satz 2 BGB
§ 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 8 Ca 2611/21
5 AZR 30/22
5 AZR 251/11
5 AZR 314/20
III ZR 51/58
II ZR 178/10
9 AZR 455/13
10 AZR 635/13