Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2014-12-18, Aktenzeichen 2 WF 239/14

Tenor:
1. Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Karlsruhe-Durlach vom 29.09.2014 (2 F 205/13) wie folgt abgeändert:
Das Gesuch des Antragstellers, den Sachverständigen Prof. Dr. med. R. wegen der Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, wird für begründet erklärt.
2. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

Tatbestand:
1
Der Antragsteller und die Antragsgegnerin sind die Eltern des Kindes B. K. K., geboren am ...2008. B. lebt zusammen mit seinen Halbgeschwistern im Haushalt seiner Mutter. Der Antragsteller und die Antragsgegnerin waren nicht miteinander verheiratet. Mit Beschluss vom 02.08.2012 ist im Verfahren 2 F 220/10 ein gemeinsames Sorgerecht der Eltern begründet worden.
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Unter dem 04.09.2013 hat der Antragsteller beantragt, ihm das Aufenthaltsbestimmungsrecht, das Recht auf Gesundheitsfürsorge und das alleinige Recht zur Anmeldung im Kindergarten und zur Vertretung in schulischen Angelegenheiten zu übertragen. Zur Begründung hat er angeführt, dass die Mutter sich nicht in ausreichender Weise um die Entwicklung und Erziehung des Kindes kümmere und es nicht ausreichend fördere. Sprachlich habe sich B. nicht weiter entwickelt. B. werde sowohl im Kindergarten als auch von seinem Halbbruder I. gemobbt und geschlagen. Die Mutter lasse die Kinder oft stundenlang allein.
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Die Mutter ist dem Antrag entgegengetreten.
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Mit Beschluss vom 04.04.2014 hat das Amtsgericht Beweis wie folgt erhoben:
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„Zur Vorbereitung der Hauptsacheentscheidung über das Aufenthaltsbestimmungsrecht und das alleinige Recht zur Anmeldung im Kindergarten und für schulische Angelegenheiten betreffend das Kind B. K. K. ist ein familienpsychologisches Gutachten einzuholen.“
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Zum Sachverständigen hat das Amtsgericht Prof. Dr. med. U. R. bestimmt, der sein Gutachten unter dem 18.06.2014 erstattet hat.
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Der Sachverständige hat nachfolgende gutachterliche Empfehlungen abgegeben:
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Der Antrag von Herrn K. sollte zurückgewiesen werden.
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B. sollte im Hinblick auf seine Aufmerksamkeitsstörung in der Schule engmaschig betreut werden und eventuell eine therapeutische Betreuung erhalten.
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Das gemeinsame Sorgerecht sollte für Herrn K. im Hinblick auf die Entscheidung über Beschulung und Gesundheitsfürsorge eingeschränkt und auf Frau H. übertragen werden.
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Die weitere Gewährung von Prozesskostenhilfe für Herrn K. in einem weiteren Verfahren sollte kritisch überprüft werden.
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Hinsichtlich der Einzelheiten der Ausführungen des Sachverständigen wird ergänzend auf das schriftliche Sachverständigengutachten vom 18.06.2014 (I, 155 ff.) verwiesen.
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Mit Schriftsatz vom 28.07.2014, eingegangen am 29.07.2014, hat der Antragsteller den Sachverständigen Prof. Dr. med. R. wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Er hat vorgebracht, dass der Sachverständige ungefragt mit seinen Feststellungen über die durch den Beweisbeschluss vorgegebenen Beweisfragen hinausgegangen sei und vom Auftrag nicht umfasste Fragen beantwortet habe. Er habe eigenmächtig seinen Gutachterauftrag ausgeweitet und dem Gericht Vorschläge zu nicht gestellten Sorgerechtsanträgen unterbreitet. Der Gutachter habe seine Kompetenzen weit überschritten und dem Gericht Vorschläge zur Gewährung von Verfahrenskostenhilfe gemacht. Er habe ihm finanzielle Gründe für seinen Sorgerechtsantrag unterstellt. Die polemische Art und Weise der Formulierungen des Sachverständigen zeige eine eindeutig emotional geprägte parteiische Haltung, etwa wenn er frage, ob der Vater V. gefördert habe, und übersehe, dass V. überhaupt nicht durch ihre Mutter gefördert worden sei, da sie sich in einem Kinderheim befunden habe. Der Gutachter habe B. auch suggestive Fragen, beispielsweise nach seinem Fernsehkonsum, gestellt und den übermäßigen Fernsehkonsum allein dem Vater angelastet.
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Der Sachverständige hat unter dem 04.09.2014 eine schriftliche Stellungnahme zum Ablehnungsgesuch abgegeben. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die schriftlichen Äußerungen des Sachverständigen vom 04.09.2014 (I, 309, 311).
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Mit Beschluss vom 29.09.2014 hat das Amtsgericht den Antrag auf Ablehnung des Sachverständigen wegen der Besorgnis der Befangenheit zurückgewiesen. Das Amtsgericht ist der Auffassung, dass der Sachverständige seinen Gutachterauftrag nicht überschritten habe, da Maßstab jeder Entscheidung in einem Sorgerechtsverfahren das Kindeswohl sei. Erfordere das Kindeswohl eine andere als die beantragte Entscheidung, sei der Sachverständige verpflichtet darauf hinzuweisen. Die allgemeine Erziehungseignung sei unausgesprochen stets Teil der gutachterlichen Stellungnahme.
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Der Sachverständige habe zwar rechtliche Empfehlungen im Hinblick auf künftige Verfahrenskostenhilfeanträge gegeben, doch seien diese nicht bindend für das Gericht. Ein Sachverständiger könne nicht allein deshalb wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, weil er rechtliche Ausführungen mache.
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Die Ausführungen des Sachverständigen seien prägnant und teilweise pointiert, jedoch nicht polemisch. Der Gutachter habe sich mit den entsprechenden Vorwürfen des Vaters auseinandergesetzt und diese als nicht haltbar bewertet. Eine suggestive Befragung des Kindes sei nicht zu erkennen.
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Gegen die ihm am 10.10.2014 zugestellte Entscheidung hat der Antragsteller mit Telefax vom 24.10.2014 sofortige Beschwerde eingelegt. Er wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag, wonach das Gutachten insgesamt den Eindruck erzeuge, dass zum einen auf der Sachverhaltsebene einseitig berichtet werde und auf der Ebene der gutachterlichen Stellungnahme eine stark emotional beteiligte und von einer Verteidigungshaltung geprägte Meinung geäußert werde.
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Die Antragsgegnerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie trägt vor, dass der Sachverständige sich ein persönliches Bild von den Beteiligten gemacht und unter Zugrundelegung seiner Fachkenntnisse eine Bewertung des Sachverhalts vorgenommen habe, die ausschließlich fachlich begründet sei. Dass das Ergebnis der Begutachtung dem Antragsteller nicht gefalle, führe nicht zu einem begründeten Vorwurf der Befangenheit.
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Der Sachverständige Prof. Dr. med. R. hat mit Schreiben vom 30.11.2014 zu dem Beschwerdevorbringen Stellung genommen. Er führt aus, dass umfangreiche und ergebnisoffene Gespräche zur Würdigung der Begründungen im Antrag des Vaters vom 04.09.2013 geführt worden seien. Auf das Schreiben vom 30.11.2014 wird ergänzend Bezug genommen.
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Hinsichtlich der Einzelheiten des Vortrages der Beteiligten wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. II.
Hinsichtlich der Einzelheiten des Vortrages der Beteiligten wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Die gemäß § 30 Abs. 1 FamFG in Verbindung mit §§ 406 Abs. 1 und 5 , 567, 569 ZPO zulässige sofortige Beschwerde des Antragstellers hat in der Sache Erfolg.
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1. Gemäß § 406 Abs. 1 ZPO kann ein Sachverständiger aus denselben Gründen als befangen abgelehnt werden, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen. Die Ablehnung eines Richters wegen der Besorgnis der Befangenheit ist möglich, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen, § 42 Abs. 2 ZPO. Befangenheit meint eine unsachliche innere Einstellung zu den Beteiligten oder zum Gegenstand des konkreten Verfahrens. Eine Besorgnis der Befangenheit ist daher anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die berechtigte Zweifel an der Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit des Sachverständigen aufkommen lassen. Geeignet, Misstrauen gegen eine unparteiische Tätigkeit des Sachverständigen zu rechtfertigen, sind nur objektive Gründe, die vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung wecken können, der Sachverständige stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegenüber. Rein subjektive, unvernünftige Vorstellungen des Ablehnenden scheiden aus. Es kommt für die Begründetheit eines Befangenheitsgesuchs nicht darauf an, ob der Sachverständige tatsächlich befangen ist, allein der Anschein der Befangenheit ist ausreichend (Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., § 42 Rn. 9 zur Richterablehnung, § 406 Rn. 8 zur Sachverständigenablehnung).
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2. Derartige Umstände, die Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Sachverständigen Prof. Dr. med. R. rechtfertigen, sind hier gegeben.
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a) Zur Begründung seines Ablehnungsgesuchs trägt der Antragsteller vor, dass der Sachverständige seinen Gutachterauftrag überschritten habe. Es kann einen Ablehnungsgrund gemäß §§ 406 Abs. 1, 42 Abs. 2 ZPO wegen Besorgnis der Befangenheit darstellen, wenn ein Sachverständiger ungefragt mit seinen Feststellungen über die durch den Beweisbeschluss vorgegebenen Beweisfragen hinaus geht und vom Auftrag nicht umfasste Fragen beantwortet. Ob die Überschreitung eines Gutachterauftrags geeignet ist, bei einer Partei bei vernünftiger Betrachtung die Besorgnis der Befangenheit des Sachverständigen hervorzurufen, ist einer schematischen Betrachtungsweise nicht zugänglich, sondern kann nur aufgrund der Umstände des jeweiligen Einzelfalles entschieden werden (BGH in MDR 2013, 739). Maßgeblich ist, ob der Sachverständige sich aus Sicht der Partei gewissermaßen an die Stelle des Gerichts setzt und seine Neutralitätspflicht verletzt, indem er dem Gericht oder den Parteien den aus seiner Sicht für richtig gehaltenen Weg der Entscheidungsfindung weist. Ein Grund zur Besorgnis der Befangenheit liegt aber dann nicht vor, wenn der Sachverständige lediglich irrtümlich das Beweisthema unzutreffend erfasst (vgl. OLG Oldenburg, MDR 2008, 101; OLG Köln, Beschluss vom 23.11.2011, 5 W 40/11 - in juris; OLG Frankfurt, Beschluss vom 10.09.2007, 2 WF 319/07- in juris; Zöller/Greger, a.a.O., § 406 Rn. 8).
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Gegenstand des vorliegenden Sorgerechtsverfahrens war allein die Frage, ob die gemeinsame elterliche Sorge in Teilbereichen aufgehoben und auf den Vater übertragen werden soll. Die Mutter hatte lediglich die Zurückweisung des Antrages des Vaters begehrt, selbst jedoch keine Anträge auf Teilübertragung des Sorgerechts gestellt. Demgemäß war die Frage, ob eine Übertragung von Teilbereichen der elterlichen Sorge auf die Mutter dem Kindeswohl entspricht, auch nicht Gegenstand der Begutachtung. Der Hinweis des Amtsgerichts, dass Maßstab jeder Entscheidung das Kindeswohl sein müsse und eine Pflicht zur Amtsermittlung bestehe, überzeugt nicht. Denn diese Pflichten treffen in erster Linie das Gericht und nicht den von ihm bestellten Sachverständigen. Eine Übertragung des Sorgerechts gemäß § 1671 Abs. 1 BGB setzt einen entsprechenden Antrag des Elternteils voraus und erfolgt gerade nicht von Amts wegen. Ist der Sachverständige der Auffassung, dass das Kindeswohl eine andere Regelung als die beantragte erfordert, kann er hierauf hinweisen und eine Erweiterung des Gutachterauftrags anregen.
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Die ihm durch den klar umrissenen Gutachterauftrag gesetzten Grenzen hat der Sachverständige Prof. Dr. med. R. im vorliegenden Fall deutlich überschritten. So hat er auf Seite 15 seines Gutachtens ausgeführt, es sei im vorliegenden Verfahren vor dem Hintergrund der völlig unhaltbaren Vorwürfe des Vaters zu prüfen, ob die gemeinsame elterliche Sorge nicht zum Teil rückgängig gemacht werden solle. Er hat mit der Begründung, dass dem Vater „weitere Obstruktionsmöglichkeiten“ genommen werden sollten, und „um eventuell frühzeitig therapeutisch eingreifen zu können“ vorgeschlagen, das Sorgerecht in den Teilbereichen schulische Angelegenheiten und Gesundheitsfürsorge auf die Mutter zu übertragen, obwohl diese selbst entsprechende Anträge nicht gestellt hatte. Ferner hat der Sachverständige die Erziehungseignung des Vaters hinterfragt und diesem finanzielle Motive für seine Sorgerechtsanträge unterstellt. Der Sachverständige hat damit unter Verletzung des Neutralitätsgebotes Empfehlungen gegeben und auf eine entsprechenden Antragstellung der Mutter hingewirkt. Dass der Sachverständige bei seinem Empfehlungen einzig mit dem Ziel handelte, einer aktuellen Gefährdung des Kindeswohls zu begegnen, ist nicht erkennbar, zumal das Kind zum Zeitpunkt der Begutachtung noch den Kindergarten besuchte und Anhaltspunkte dafür, dass der Vater einer therapeutischen Behandlung der Aufmerksamkeitsstörung des Kindes ablehnend gegenübersteht, nicht ersichtlich sind.
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b) Ein Anschein der Befangenheit ergibt sich im Übrigen auch daraus, dass der Sachverständige dem zuständigen Richter in unzulässiger Weise den von ihm für richtig gehaltenen Weg zur Entscheidungsfindung weist. So empfiehlt der Sachverständige ausdrücklich, dem Antragsteller Prozesskostenhilfe in weiteren Verfahren zu verweigern. Auch aus Sicht eines objektiven Betrachters wird durch diese Empfehlung der Eindruck erweckt, dass der Sachverständige eine negative Einstellung gegenüber dem Antragsteller entwickelt hat und von vornherein davon ausgeht, dass dessen Vorwürfe auch künftig unhaltbar sein werden und seine Anträge ohne Aussicht auf Erfolg sind. Der Sachverständige macht nicht - wie in der vom Amtsgericht zitierten Entscheidung des OLG Karlsruhe MDR 1994, 725 - lediglich rechtliche Ausführungen, die zudem in engem Zusammenhang mit der gewählten Begutachtungsmethode stehen. Die rechtlichen Ausführungen des Sachverständigen dienten in dem vom OLG Karlsruhe entschiedenen Fall dazu, den rechtlichen Ausgangspunkt des Gutachtens zu verdeutlichen. Dem Gericht wird hier durch den Sachverständigen Prof. Dr. med. R. vielmehr ein Mittel an die Hand gegeben, um zukünftige Anträge des Vaters zu verhindern und die nach Auffassung des Sachverständigen vom Vater veranlassten „dauernden gerichtlichen Verfahren“ zu vermeiden. Aktenkundig ist dabei ein einziges Sorgerechtsverfahren, welches zudem zugunsten des Antragstellers entschieden worden ist. Der Sachverständige bedauert in diesem Zusammenhang, dass der Vater kein finanzielles Risiko eingehe, da ihm die Prozesskostenhilfe sicher sei. Er maßt sich damit eine Entscheidung an, die allein vom Gericht zu treffen ist und die mit dem Gutachterauftrag nichts zu tun hat.
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c) Es liegen folglich Gründe vor, die bei objektiver und vernünftiger Würdigung vom Standpunkt eines Beteiligten aus eine Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen. Ob die Äußerungen des Sachverständigen im Übrigen als unsachlich und polemisch zu bewerten sind und einen Befangenheitsgrund darstellen, bedarf keiner Erörterung mehr.
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3. Gerichtliche Kosten fallen für das erfolgreiche Beschwerdeverfahren nicht an. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. Für die Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers und der Antragsgegnerin gehört das Beschwerdeverfahren zur Instanz (§ 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 RVG), die anwaltliche Tätigkeit wird nicht gesondert vergütet. Eine Entscheidung über die vom Antragsteller und der Antragsgegnerin begehrte Verfahrenskostenhilfe ist folglich nicht erforderlich (vgl. auch OLG Düsseldorf FamRZ 2013, 1241).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 406 Abs. 1 und 5 , 567, 569 ZPO
§§ 406 Abs. 1, 42 Abs. 2 ZPO
§ 30 Abs. 1 FamFG
§ 406 Abs. 1 ZPO
§ 42 Abs. 2 ZPO
§ 1671 Abs. 1 BGB
§ 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 RVG

Zitierte Entscheidungen: MDR 2013, 739
MDR 2008, 101
MDR 1994, 725
FamRZ 2013, 1241
2 F 205/13
2 F 220/10
5 W 40/11
2 WF 319/07