Landgericht Heilbronn (Baden-Württemberg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-12-22, Aktenzeichen I 3 O 217/22
ECLI: ECLI:DE:LGHEILB:2022:1222.I3O217.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Testamentsvollstrecker ist zu besonderer Gewissenhaftigkeit und Sorgfalt verpflichtet. Der pflichtgetreue Testamentsvollstrecker darf sich bei der Verwaltung nicht mit einem mäßigen Erfolg begnügen, wenn sich die Möglichkeit zu einem besseren Ergebnis bietet und er nach seinen Kenntnissen und Fähigkeiten dies erkennen und verwirklichen kann (Anschluss BGH, Urteil vom 3. Dezember 1986 - IVa ZR 90/85). Ein Testamentsvollstrecker ist verpflichtet, sich um „die bestmögliche Verwertung eines Nachlassgrundstücks zu bemühen“. Allerdings entscheidet der Testamentsvollstrecker bei der Verwaltung des Nachlasses auch nach seinem Ermessen.(Rn.66)
2. Der Testamentsvollstrecker darf im Zweifel die Ausführung eines Auftrags nicht einem Dritten übertragen. Er kann jedoch die Ausführung einzelner Teilbereiche auf einen Dritten übertragen. Ein Zweifel an der Zulässigkeit der Übertragung einzelner Aufgaben des Testamentsvollstreckers kann nicht aufkommen, soweit die Übertragung nach den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Verwaltung unbedenklich ist. Im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses kann der Testamentsvollstrecker sogar verpflichtet sein, bestimmte Aufgaben einem Dritten zu überlassen. Dies gilt insbesondere für solche Bereiche, hinsichtlich derer anzunehmen ist, dass auch der Erblasser sich eines Fachmannes bedient hätte, wie hier für die Tätigkeit eines Maklers.(Rn.99)
3. Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Das Gericht teilt mit, dass die Berufung vor dem OLG Stuttgart (19 U 7/23) nach dem Hinweisbeschluss zurückgenommen worden ist.
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 50.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der klagende Verein macht als Alleinerbe Schadensersatzansprüche gegen den beklagten Testamentsvollstrecker geltend.
Im April 2020 verstarb die zuletzt in F wohnhafte B... … i.F. auch: Erblasserin). Der klagende Verein ist ihr Alleinerbe. In dem notariellen Testament, mit welchem der Kläger als Alleinerbe eingesetzt wurde, ordnete die Erblasserin Testamentsvollstreckung an. Der Beklagte wurde im Juni 2020 vom Nachlassgericht zum Testamentsvollstrecker bestellt.
Im Nachlass befand sich als wesentlicher Vermögensgegenstand das mit einem 1981 errichteten Wohnhaus bebaute Grundstück mit der postalischen Anschrift D… in F. Der Beklagte beauftragte im Juni 2020 den Makler A, a immobilien, aus E mit der Erstellung eines Verkehrswertgutachtens für die Immobilie. In dem Verkehrswertgutachten vom 18. August 2020 wurde der Marktwert per 20. April 2020 mit ca. 472.000,00 € veranschlagt. Der Gutachter stellte hierfür eine Rechnung über 1.276,00 € brutto.
Am 8. September 2020 erteilte der Beklagte dem Makler A einen Makleralleinauftrag.
Die Immobilie wurde mit notariellem Vertrag vom 18. Dezember 2020 zu einem Kaufpreis von 500.000,00 € verkauft. Der Makler stellte dem Beklagten hierfür eine Rechnung über 20.000,00 €.
Der Kläger trägt vor,
der Verkehrswert der Immobilie habe zum Stichtag 1. September 2020 bei ca. 610.000,00 € gelegen. Der Bodenwert betrage 294.000,00 €, der Sachwert des Gebäudes liege ohne Marktanpassung bei ca. 195.000,00 €. Der Sachwert der Immobilie betrage 478.000,00 €. Marktangepasst mit einem Faktor von 1,28 ergebe sich ein Verkehrswert von 611.840,00 €. Die Immobilie hätte mit einem 10%-igen Aufschlag verkauft werden können, also für mindestens 650.000,00 €. Der Bodenrichtwert nach boris-bw betrage 615,00 €/m², so dass sich ein reiner Grundstückswert von 533.205,00 € ergebe. Addiere man für Gebäude und Doppelgarage 184.000,00 € hinzu, habe die Liegenschaft sogar einen Verkehrswert von ca. 717.000,00 €.
Der Beklagte habe noch im August 2020 gegenüber der Vorstandsvorsitzenden des Klägers erklärt, der im Gutachten A festgestellte Verkehrswert spiegele nicht den Verkaufspreis wieder; dieser läge ca. 10 % darüber. Ferner habe er erklärt, das Erbe werde nicht mit der Maklercourtage belastet, diese würde vom Käufer zu tragen sein.
Der Makler habe das Grundstück übereilt und geradezu Hals über Kopf zu einem viel zu günstigen Preis veräußert. Er hätte noch mindestens drei weitere Monate nach einem geeigneten Kaufangebot suchen müssen.
Es deute nichts darauf hin, dass der Makler die Immobilie tatsächlich ernsthaft beworben habe.
Der Beklagte habe bis heute die Frage nicht beantwortet, ob und in welcher Höhe von der Käuferseite Maklercourtage bezahlt worden sei. Zu vermuten sei, dass die Käufer eine erhebliche Zahlung an den Makler geleistet hätten.
Mehr als ungewöhnlich sei, dass im Makler-Exposé keine Aussage zur Maklercourtage getroffen werde. Damals sei üblich gewesen, dass der Käufer die Maklerprovision trage. Ein unvoreingenommener Interessent habe deshalb davon ausgehen müssen, dass die Maklercourtage von ihm zu tragen sei. In Abweichung von dieser Praxis habe der Beklagte ohne nachvollziehbaren Grund vereinbart, dass die Verkäuferseite, mithin letztlich der Kläger, die Maklercourtage zahlen werde.
Auf den bekannten großen Immobilienportalen sei keine Anzeige geschaltet worden. Man frage sich, wie die Käufer überhaupt erfahren hätten, dass das Objekt zum Verkauf stehe.
Der Makler habe Herrn N Mitte Oktober 2020 erklärt, das Haus werde zu einem Festpreis von 550.000,00 € angeboten. Eine Besichtigung sei erst in ca. drei Wochen möglich.
Im „Maklerbuch“ finde sich aber unter dem 20. Oktober 2020 die Angabe, der Kaufpreis betrage 515.000,00 €. Mutmaßlich sei die Eintragung betreffend der Kaufpreishöhe im Maklerbuch nachträglich abgeändert worden.
Der Makler habe den Käufern die Schlüssel viel zu frühzeitig herausgegeben.
Der Beklagte habe selbst zugestanden, dass er mindestens verpflichtet gewesen wäre, Anstrengungen dahingehend zu unternehmen, die Immobilie für wenigstens 515.000,00 € zu veräußern. Ein ernsthaftes Bemühen, dieses Ziel zu erreichen, sei nicht einmal ansatzweise zu erkennen.
Der Kläger ist der Ansicht,
der Beklagte hafte gemäß §§ 2219, 2216 BGB wegen mindestens grob fahrlässiger Verletzung der Pflicht zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung, wodurch ein Schaden entstanden sei.
Für seine Gehilfen hafte der Testamentsvollstrecker in gleichem Maße, als hätte er die Pflichtverletzung selbst begangen (§§ 2218, 664, 278 BGB).
Ohne Not habe er das Erbe mit einer Maklercourtage von 20.000,00 € brutto belastet. Damit habe die Pflicht zum wirtschaftlichen Handeln verletzt.
Die Beauftragung des Maklers nebst den getroffenen finanziellen Zusagen entspreche keiner ordentlichen Geschäftsführung im Sinne des Willens der Erblasserin.
Der Beklagte habe ohne vorherige Rücksprache mit der Klägerin eine Maklerprovision zu Lasten des Erbes nicht vereinbaren dürfen.
Zudem habe der Beklagte einen weiteren Schaden verursacht, indem der von ihm beauftragte Makler die Immobilie verschleudert habe.
Es sei für 110.000,00 € unterhalb des Verkehrswertes von 610.000,00 € veräußert worden. Da zumindest ein Kaufpreis von 515.000,00 € hätte realisiert werden müssen, werde als Teilbetrag der Differenzbetrag zum tatsächlichen Verkaufspreis von 500.000,00 €, also 15.000,00 € geltend gemacht.
Der Makler sei nicht sorgsam ausgewählt. Er habe seine vertraglichen Pflichten verletzt. Der Beklagte habe ihn nicht überwacht und die ganz offenkundigen Schlechtleistungen abgesegnet.
Entgegen der üblichen Praxis habe der Beklagte den Makler lediglich mit dem Minimalziel hinsichtlich des zu erzielenden Verkaufspreises belastet.
Aus dem „Maklerbuch“ ergäben sich zahlreiche Ungereimtheiten. Das Exposé sei nachträglich bearbeitet worden.
Die Bemühungen des Maklers seien äußerst geringfügig.
Es seien lediglich an drei Tagen Besichtigungstermine durchgeführt worden.
Der zunächst ins Visier genommene Kaufpreis von 515.000,00 € sei erheblich zu gering bemessen. Es sei nicht nachvollziehbar, dass der Makler binnen kürzester Zeit den ohnehin zu gering bemessenen Angebotspreis um 15.000,00 € reduziert habe und die Immobilie für nur 500.000,00 € veräußert habe. Es fehle jegliche Erklärung, weshalb man nicht noch drei oder vier weitere Monate nach einem Käufer gesucht habe, der ein angemessenes Angebot abgebe. Der Makler sei keine vier Wochen aktiv gewesen, obgleich er für die Dauer von sechs Monaten beauftragt worden sei.
Der Beklagte schulde einen weiteren Betrag von 15.000,00 €. Dies sei ein Teilbetrag aus dem Schaden, der sich aus dem bewusst falsch erstellten Verkehrswertgutachten ergebe. Der Beklagte habe den Fachmann A nicht sorgfältig ausgewählt und nicht im Interesse des Nachlasses überwacht und angewiesen. Der Makler habe seine Maklerpflichten in erheblichem Umfang verletzt. Dies sei für den Beklagten auch ohne weiteres erkennbar gewesen. Er hätte zwingend erkennen müssen, dass der Makler ein persönliches Interesse daran gehabt habe, die Immobilie an die Familie O zu veräußern.
Der Beklagte hafte auch aus § 823 BGB, da er in kollusivem Zusammenwirken mit dem Makler dem Nachlass vorsätzlichen wirtschaftlichen Schaden zugefügt habe.
Der Kläger beantragt:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 50.000,00 € nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte beantragt:
Klageabweisung
Der Beklagte trägt vor,
eine Haftung käme nur bei einer schuldhaften Verletzung der Pflichten eines Testamentsvollstreckers in Betracht. Dies lasse sich der Klage nicht entnehmen.
Im Rahmen seiner Verwaltungsbefugnis könne er den Auftrag zur Erstellung eines Verkehrswertgutachtens erteilen. Er habe aber keine Pflicht, dies zu tun. Der Auftrag sei für den Nachlass erteilt worden, nicht für den Beklagten, weshalb eine vermeintliche Fehlerhaftigkeit der Bewertung nicht gegenüber dem Beklagten geltend gemacht werden könne, sondern nur gegenüber dem Gutachter. Er könne auch kein Erfüllungsgehilfe sein, da es keine Pflicht gebe, ein Verkehrswertgutachten anfertigen zu lassen.
Deshalb sei die Passivlegitimation des Beklagten zu rügen.
Vorsorglich werde bestritten, dass das Verkehrswertgutachten vom 18. August 2020 unzutreffend sei. Soweit die Klägerseite behaupte, der Verkehrswert liege bei 611.840,00 €, werde dies bestritten. Es handelte sich dabei um eine Wunschwertermittlung. Dieses Ergebnis werde nur erreicht, weil in der Berechnung ein nicht erläuterter Faktor von 1,28 angewendet werde.
Im Übrigen sei in der Immobilie Schimmel vorhanden gewesen. Dies sei in dem Gutachten einbezogen worden. Dies hat sei ein wertsenkender Faktor.
Die Immobilie sei für 500.000,00 € veräußert worden, also über dem geschätzten Verkehrswert von 472.000,00 €. Ein Schaden des Nachlasses sei nicht ersichtlich.
Der Beklagte habe sich im Rahmen von § 2205 BGB gerade sorgfaltsgerecht verhalten, da er ein Gutachten in Auftrag gegeben habe.
Soweit er für den Nachlass einen Makler beauftragt habe, sei dies von seiner Rechtsmacht umfasst gewesen. Er habe auch nicht den falschen Makler ausgewählt, denn dieser habe die Immobilie zu einem Preis über dem geschätzten Verkehrswert veräußern können.
Ein pflichtwidriges Verhalten sei also nicht erkennbar. Die nach dem Maklerauftrag mögliche Provision sei vom Makler nicht gefordert worden. Die Provision sei insoweit beschränkt worden, als der geschätzte Verkehrswert nicht unterschritten werden durfte. Der mit 20.000,00 € geltend gemachte Schaden existiere also nicht.
Hinsichtlich der umfangreichen Kritik an der Vermarktung durch den Makler, sei nicht ersichtlich, warum der Beklagte hierfür verantwortlich sein solle. Es habe als tragfähiges und belastbares Kaufangebot nur das Angebot der Familie O gegeben. Bestritten werde, dass es Angebote über 550.000,00 € gegeben habe. Theoretische oder „Wunschangebote“ seien irrelevant.
Dem Beklagten könne auch nicht vorgeworfen werden, er habe nicht lange genug nach einem Kaufinteressenten gesucht. Der Testamentsvollstrecker könne gerade nicht abwarten und dann ein ernsthaftes Angebot, wie das der Familie O, verlieren.
Auch sei kein Schaden entstanden, da der Kaufpreis über dem Verkehrswert liege.
Wegen der Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst den beigefügten Anlagen sowie das Protokoll vom 24. November 2022 verwiesen.
Der Rechtsstreit wurde mit Beschluss vom 14. Oktober 2022 auf den Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet.
I.
Die Klage ist zulässig.
Das Landgericht Heilbronn ist sachlich und örtlich zuständig.
Die Klage ist insbesondere als offene Teilklage zulässig. Die vom Beklagten erhobene Rüge der Unbestimmtheit des Klageantrags greift nicht durch.
II.
In der Sache hat die Klage keinen Erfolg.
Der klagende Verein hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung von 50.000,00 € nebst Zinsen. Es fehlt bereits an einer Pflichtverletzung des Beklagten, die einen Schadensersatz begründen könnte.
1.
Ein Anspruch des Klägers ergibt sich weder aus §§ 2219 Abs. 1, 2218 Abs. 1, 2216, 662 ff., 280, 249 ff. BGB noch aus Delikt oder einem anderen Rechtsgrund.
a)
Zwar bestand ein Schuldverhältnis zwischen dem Kläger als Alleinerben der im April 2020 verstorbenen Erblasserin und dem zum Testamentsvollstrecker ernannten Beklagten.
aa)
Unstreitig wurde der Beklagte durch Beschluss des Nachlassgerichts vom 16. Juni 2020 zum Testamentsvollstrecker bestellt.
Der klagende Verein ist unstreitig Alleinerbe der im April 2020 verstorbenen Erblasserin.
bb)
Aufgabe des Beklagten als Testamentsvollstrecker ist nach § 6 des notariellen Testaments vom 29. Dezember 2009 unter anderem die Veräußerung des Grundbesitzes für den Alleinerben.
Die Veräußerung des Hausgrundstücks in F erfolgte mit notariellem Kaufvertrag vom 18. Dezember 2020 zum Kaufpreis von 500.000,00 € an die Eheleute O. Dabei handelte der Makler A als Bevollmächtigter für den Beklagten, der wiederum nicht in eigenem Namen, sondern als Testamentsvollstrecker handelte. Nach § 13 des Kaufvertrags erfolgte die Veräußerung in gegenwärtigem Zustand und unter Ausschluss der Sachmängelhaftung.
cc)
Zwischen einem Testamentsvollstrecker und den Erben besteht ein gesetzliches Schuldverhältnis, auf das nach Maßgabe von § 2218 Abs. 1 BGB Vorschriften des Auftragsrechts entsprechend anzuwenden sind.
b)
Der Beklagte hat aber keine Pflichtverletzung im Rahmen seiner Tätigkeit als Testamentsvollstrecker begangen.
Gemäß § 2219 Abs. 1 BGB haftet der Testamentsvollstrecker für den entstehenden Schaden des Erben, wenn er die ihm obliegenden Verpflichtungen verletzt. Durch die persönliche Haftung soll er zur Einhaltung der Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Verwaltung angehalten werden (vgl. nur Heintz in jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 2219 BGB, Stand: 19.02.2021, Rn. 2). Diese Pflicht ist in § 2216 Abs. 1 BGB statuiert. Der Testamentsvollstrecker ist insoweit zu besonderer Gewissenhaftigkeit und Sorgfalt verpflichtet (Heintz a.a.O. Rn. 3). Für die Frage, ob die Verwaltung ordnungsgemäß ist, werden objektivierte Anforderungen gestellt (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 1957 - IV ZR 217/57 unter I.a).
Vertreten wird insoweit, dass sich der pflichtgetreue Testamentsvollstrecker bei der Verwaltung nicht mit einem mäßigen Erfolg begnügen darf, wenn sich die Möglichkeit zu einem besseren Ergebnis bietet (BGH, Urteil vom 3. Dezember 1986 - IVa ZR 90/85, juris Rn. 9; Urteil vom 23. Mai 2001 - IV ZR 64/00, juris Rn. 6) und er nach seinen Kenntnissen und Fähigkeiten dies zu erkennen und zu verwirklichen vermag (MüKoBGB/Zimmermann, 9. Aufl. 2022, BGB § 2219 Rn. 14; Heintz a.a.O. Rn. 5). Ein Testamentsvollstrecker ist verpflichtet, sich um „die bestmögliche Verwertung eines Nachlassgrundstücks zu bemühen“. Diese Pflicht ist nach Ansicht des Bundesgerichtshofs „jedenfalls dann verletzt, wenn der Testamentsvollstrecker es zur Versteigerung eines Grundstücks für die Hälfte seines Verkehrswerts kommen lässt, ohne sich zuvor um eine bessere Verwertung etwa durch freihändigen Verkauf nachhaltig zu bemühen“ (BGH, Urteil vom 23. Mai 2001 - IV ZR 64/00, juris Rn. 6).
Anerkannt ist in der Rechtsprechung auch, dass der Testamentsvollstrecker bei der Verwaltung des Nachlasses weithin nach seinem Ermessen entscheidet. Nur wenn er die Grenzen des ihm eingeräumten Ermessens überschreitet, verstößt er gegen seine Pflicht zu ordnungsmäßiger Verwaltung des Nachlasses, etwa wenn sein Vorgehen zu einer Schädigung des Nachlasses führt (BGH, Urteil vom 3. Dezember 1986 - IVa ZR 90/85, juris Rn. 8; Urteil vom 9. Oktober 1957 - IV ZR 217/57, NJW 1957, 1916, 1917 mit Nachw. d. älteren Rspr.).
Für die Pflichtverletzung des Testamentsvollstreckers ist derjenige darlegungs- und beweisbelastet, der gegenüber dem Testamentsvollstrecker eine Pflichtverletzung behauptet, hier also der Kläger. Der Kläger muss auch darlegen und beweisen, dass infolge der Pflichtverletzung der behauptete Schaden entstanden ist (vgl. BGH, Urteil vom 23. Mai 2001 - IV ZR 64/00, juris Rn. 9; s.a. Tolksdorf in BeckOGK, Stand 1.10.2022, BGB § 2219 Rn. 51; Lange in BeckOK BGB, Stand 1.8.2022, § 2219 Rn. 18; Heckschen in Burandt/Rojahn, Erbrecht, 4. Aufl., § 2219 Rn. 15; Zimmermann in MünchKomm BGB, 9. Aufl., § 2219 Rn. 11). Dies gilt auch für das Verschulden (vgl. OLG München, Urteil vom 15. November 2017 - 20 U 5006/16, juris Rn. 86; Zimmermann in MünchKomm BGB, 9. Aufl., § 2219 Rn. 11; Weidlich in Grüneberg, 82. Aufl. § 2219 Rn. 2).
Gemessen an diesen Grundsätzen hat der Beklagte nicht pflichtwidrig gehandelt.
(1)
Die Beauftragung eines Maklers beim Verkauf der Nachlassimmobilie stellt keine Pflichtverletzung des Beklagten dar. Die Hinzuziehung eines Maklers durch den Beklagten entsprach einem sachgerechten Vorgehen des Testamentsvollstreckers.
Der Kläger stellt die Berechtigung des Beklagten, einen Makler zu beauftragen, auch nicht grundsätzlich in Abrede.
(2)
Nicht zu beanstanden ist auch, dass der Beklagte konkret den Makler a immobilien mit der Maklertätigkeit beauftragt hat.
Eine Pflichtverletzung ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass der Beklagte zunächst bei Herrn A, dem Inhaber von a immobillien, ein Verkehrswertgutachten in Auftrag gegeben hatte.
Die Einholung eines - entgeltlichen - Verkehrswertgutachtens durch den Beklagten bei Herrn A war nicht zu beanstanden und stellte keine Pflichtverletzung dar.
Vielmehr gelangte der Beklagte durch das Verkehrswertgutachten vom 18. August 2020 zu einer Aussage über den Verkehrswert der Immobilie, die ausführlich begründet und damit aussagekräftiger war als eine nicht näher oder lediglich mit einer allgemeinen Marktkenntnis begründete Werteinschätzung.
Zwar ist es zutreffend, dass der Beklagte bei der Einschaltung eines anderen Maklers als a immobilien die Möglichkeit gehabt hätte, zusätzlich zu dem Verkehrswertgutachten, das Herr A unter dem 18. August 2020 erstellt hatte, eine weitere Einschätzung hinsichtlich des Wertes der Immobilie zu erhalten. Hierzu bestand aber keine Verpflichtung. Es gab für den Beklagten keine Veranlassung, an der Eignung des Maklers a immobilien zu zweifeln. Aufgrund des Sitzes des Maklers in E und der damit noch gegebenen Nähe zu F, wo sich die zu veräußernde Nachlassimmobilie befindet, durfte der Beklagte von einer Kenntnis des Maklers vom örtlichen Immobilienmarkt in F auszugehen.
Das vom Beklagten zuvor bei Herrn A in Auftrag gegebene und mit Datum vom 18. August 2020 erstellte Verkehrswertgutachten wies keine für den Beklagten erkennbaren Unrichtigkeiten oder Auffälligkeiten auf, die ihm hätten Veranlassung geben müssen, von einer Beauftragung des Maklers a immobilien abzusehen. Der Kläger behauptet zwar, für den Beklagten sei erkennbar gewesen, dass der Makler seine Maklerpflichten in erheblichem Umfang verletzt habe. Näher begründet wird dies aber nicht. Alleine die Behauptung eines (deutlich) höheren Wertes der Immobilie durch den Kläger genügt als Begründung für die angebliche Fehlerhaftigkeit des Verkehrswertgutachtens vom 18. August 2020 nicht. In mehrfacher Hinsicht fehlerhaft ist vielmehr die Auffassung des Klägers, aus dem unter www.gutachterausschuesse-bw.deersichtlichen Bodenrichtwert sowie unter Hinzurechnung eines Wertes für Gebäude und Doppelgarage ergebe sich ein Verkehrswert von ca. 717.000,00 €. Der dort veröffentlichte Bodenrichtwert ist, wie dort auch unmissverständlich mitgeteilt wird, ausschließlich für die Grundsteuererklärung zu verwenden. Deshalb kann dem sich daraus ersichtlichen Wert auch nicht ein Gebäudewert hinzugerechnet werden.
Weder legt der Kläger konkret dar, in welchem Punkt das Verkehrswertgutachten des Herrn A fehlerhaft sein soll, noch trägt er substantiiert vor, inwiefern dies für den Beklagten erkennbar gewesen sein soll. Soweit der Kläger auf die vom Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 30. Juni 2021 vorgelegten Bilder, auf denen Schimmelflecken in Kellerräumen zu sehen sind, verweist, ergibt sich daraus nicht die Unbrauchbarkeit oder Fehlerhaftigkeit des Verkehrswertgutachtens vom 18. August 2020. Tatsächlich wird auf Seite 23 des Gutachtens ausdrücklich auf Schimmelbildung im Schlafzimmer sowie Stockflecken in der Küche verwiesen. Derartige Schäden in Wohnräumen sind für die Wertbildung von größerer Bedeutung als Schimmelschäden im Keller, weshalb die fehlende Erwähnung des Schimmels im Keller kein Hinweis auf die Fehlerhaftigkeit des Gutachtens sein musste. Dies gilt umso mehr, als unklar ist, wann die mit dem Schreiben vom 30. Juni 2021 übermittelten Bilder angefertigt wurden.
Die Unterstellung des Klägers, der Beklagte hätte bei „Beauftragung eines Dritten mit der Veräußerung der Immobilie eine kostenfreie Einschätzung bekommen, ob der von ihm ausgewählte Gutachter tatsächlich kompetent war“, beruht auf einem Zirkelschluss. Möglicherweise wäre die „kostenfreie Einschätzung“ eines anderen Maklers fehlerhaft gewesen.
(3)
Eine Pflichtverletzung des Beklagten liegt auch nicht darin, dass er mit dem Makler a immobilien GmbH einen Makleralleinauftrag geschlossen hat.
Es gab keine Veranlassung für den Beklagten, gleichzeitig mehrere Makler zu beauftragen. Fraglich ist überdies, ob der Makler a immobilien oder andere Makler hierzu bereit gewesen wären.
(4)
Die Vereinbarung eines Kaufpreises von 472.000,00 € unter Nr. 4 in dem Maklervertrag stellt ebenfalls keine Pflichtverletzung des Beklagten dar.
In dem Vertrag mit der Maklerin ist unter 4.) als Kaufpreis eingetragen: „472.000,00 €“. Näher erläutert wird dies nicht.
Es ist aber offensichtlich, dass dieser Betrag als Mindestverkaufspreis vereinbart worden ist. Hierdurch hat der Beklagte sichergestellt, dass die Immobilie mindestens zu dem Preis verkauft wird, der dem sich aus dem Verkehrswertgutachten ergebenden Verkehrswert der Nachlassimmobilie entspricht. Es ist nicht ersichtlich, weshalb der Beklagte mit dem Makler einen Mindestverkaufspreis hätte vereinbaren müssen, der höher liegt als der zuvor ermittelte Verkehrswert. Wie bereits erläutert, gab es keine Anhaltspunkte für den Beklagten, an der Richtigkeit des Verkehrsgutachtens von Herrn A zu zweifeln. Soweit die Klägerseite über ein kollusives Zusammenwirken des Beklagten und des Herrn A spekuliert, gibt es hierfür keine belastbaren Anhaltspunkte.
Wäre gleichwohl ein Verkaufspreis vereinbart worden, der höher liegt als der Verkehrswert, hätte das Risiko bestanden, dass die Immobilie nicht, jedenfalls nicht in einem vertretbaren Zeitraum verkauft werden kann. Damit würde der Beklagte aber seine Pflichten als Testamentsvollstrecker verstoßen.
Dass es sich bei dem im Maklervertrag genannten Betrag um einen Mindestkaufpreis handelt, zeigt sich auch darin, dass der Makler a immobilien die Immobilie unstreitig zu einem höheren Kaufpreis angeboten hat. In dem Exposé ist als Kaufpreis ein Betrag von 515.000,00 € angegeben (wobei der Kläger aber in Abrede stellt, dass es sich dabei um das „richtige“ Exposé des Maklers handelt).
Verkauft wurde die Immobilie am 18. Dezember 2020 für 500.000,00 €.
(5)
Keine Pflichtverletzung des Beklagten liegt darin, dass er sich in dem Maklervertrag zur Zahlung des Maklerhonorars von 6 % zuzüglich Mehrwertsteuer verpflichtet hat, und dass letztlich an den Makler gemäß dessen Rechnung vom 26. Januar 2021 ein Maklerlohn von 20.000,00 € gezahlt worden ist.
Dass diese Vereinbarung keine Pflichtverletzung des Beklagten darstellt, ergibt sich schon aus seiner Berechtigung, einen Makler einzuschalten. Wenn er zur Einschaltung eines Maklers berechtigt ist, kann die sich aus dem Abschluss des Maklervertrags von Gesetz wegen ergebende Rechtsfolge, dass der Maklerlohn zu zahlen ist, wenn das Objekt verkauft wird, keine Pflichtverletzung darstellen.
Dies gilt auch dann, wenn es grundsätzlich zum damaligen Zeitpunkt möglich gewesen ist, zu vereinbaren, dass die Maklerprovision vollständig vom Erwerber getragen wird, da die Regelungen der §§ 656a bis 656d BGB n.F. erst auf Maklerverträge Anwendung finden, die nach dem 23. Dezember 2020 geschlossen worden sind (Art. 229 § 53 EGBGB), also nicht auf den Maklervertrag, den der Beklagten am 8. September 2020 mit dem Makler a immobilien geschlossen hatte. Hintergrund für die gesetzliche Neuregelung war die Praxis, wonach der Käufer einer Immobilie die Maklerprovision auch dann zumindest teilweise, häufig aber vollständig zahlen musste, wenn der Makler auf Initiative des Verkäufers tätig geworden ist. Diese Praxis basierte auf der Tatsache, dass Käufer sich aufgrund des angespannten Immobilienmarktes faktisch gezwungen sahen, die Maklerprovision zu übernehmen, auch wenn der Makler auf Initiative eines anderen und primär in dessen Interesse tätig geworden ist (BT-Drucks. 19/15827 S. 10).
Allerdings kann dem Beklagten als Testamentsvollstrecker nicht vorgeworfen werden, im Rahmen der Vertragsverhandlungen mit dem Makler nicht darauf gedrungen zu haben, dass der Maklerlohn vollständig von den Erwerbern zu tragen ist. Es ist zum einen unklar, ob sich der Makler darauf eingelassen hätte. Eine Beweiserhebung zu dieser Frage ist aber nicht erforderlich, da zum anderen trotz dieser hier zugunsten des Klägers zu unterstellenden Möglichkeit durchaus sachliche Gründe dafür sprechen, dass der Verkäufer als Auftraggeber des Maklers entsprechend der gesetzlichen Regelung den Maklerlohn zahlt. So kann sich der Verkäufer auf diese Weise sicher sein, dass der Makler auch tatsächlich im ausschließlichen Verkäuferinteresse tätig wird. Da das Verkäuferinteresse vorliegend mit dem mutmaßlichen Interesse des Klägers als Alleinerben identisch ist, war die Vorgehensweise des Beklagten nicht zu beanstanden.
Da somit die Vereinbarung einer Maklerprovision nicht pflichtwidrig war, kann dem Beklagten auch nicht vorgeworfen, dass er dies mit dem Makler vereinbart habe, „noch bevor dieser einen einzigen Handschlag geleistet hatte“. Es ist der Regelfall, dass Verträge erst geschlossen und dann erfüllt werden.
Richtig ist, dass der Beklagte in der E-Mail vom 30. März 2021 unter 3. der Vorsitzenden des Klägers mitteilte, er habe gesagt, der Nachlass werde nicht mit Maklercourtage belastet. In der mündlichen Verhandlung hat die Beklagtenseite insoweit aber zutreffend darauf hingewiesen, dass dieser Satz im Zusammenhang mit dem unmittelbaren anschließenden Satz zu lesen ist. Der Beklagte hat dies nämlich dahingehend erläutert, dies sei der Maßstab neben der Auflage gewesen, dass der Marktwert beim Verkauf nicht unterschritten werden dürfe. Es spricht alles dafür, dass der Beklagte damit nicht zum Ausdruck gebracht hat, es gebe keine Vereinbarung über die Verpflichtung zur Zahlung von Maklerlohn an den Makler, sondern tatsächlich nur, dass in jedem Fall, also auch unter Berücksichtigung des Maklerlohns, der aus dem Verkauf erzielte Erlös nicht weniger ist als der sich aus dem eingeholten Gutachten ergebende Wert. Letztlich kann aber offen bleiben, wie die Erklärung zu verstehen war. Maßstab für die Beurteilung, ob der Beklagte seine Pflichten als Testamentsvollstrecker verletzt hat, sind nicht etwaige Aussagen seinerseits gegenüber dem Alleinerben, sondern die Pflicht zur ordnungsgemäßen Erledigung der ihm obliegenden Verpflichtungen.
(6)
In dem Exposé findet sich kein Hinweis darauf, dass gegenüber Kaufinteressenten damit geworben wurde, dass die Maklerprovision vollständig vom Verkäufer getragen wird. In dem Exposé findet sich keine Angabe zur Provision oder zur Provisionshöhe, also weder ein Hinweis auf eine „Käuferprovision“ noch ein Hinweis, dass für den Käufer keine Provision anfällt.
Eine Pflichtverletzung des Beklagten ergibt sich hieraus indes nicht.
Insbesondere muss der Beklagte es sich nicht im gesetzlichen Schuldverhältnis zum Kläger gemäß § 278 BGB zurechnen lassen, falls eine Pflichtverletzung des Maklers im Rahmen des Maklervertrags vorläge.
(a)
Auf das gesetzliche Schuldverhältnis zwischen dem Beklagten als Testamentsvollstrecker und dem Kläger als Erben ist § 664 BGB gemäß § 2218 Abs. 1 BGB entsprechend anwendbar. Nach dieser Vorschrift darf der Beauftragte, hier der Testamentsvollstrecker, im Zweifel die Ausführung eines Auftrags nicht einem Dritten übertragen. Dies ist die Ausprägung des Grundsatzes, dass das Amt des Testamentsvollstreckers höchstpersönlicher Natur ist. Aus § 664 BGB ergibt sich aber auch, dass der Testamentsvollstrecker die Ausführung einzelner Teilbereiche auf einen Dritten übertragen kann. In diesem Fall sieht § 664 Abs. 1 S. 2 BGB eine Haftungsprivilegierung vor. Eine Übertragung in diesem Sinne liegt jedoch dann nicht vor, wenn sich der Testamentsvollstrecker lediglich eines Erfüllungsgehilfen bedient, wie sich aus § 664 Abs. 1 S. 3 BGB ergibt.
Ein Zweifel an der Zulässigkeit der Übertragung einzelner Aufgaben des Testamentsvollstreckers im Sinne von § 664 Abs. 1 S. 1 BGB kann nicht aufkommen, soweit die Übertragung nach den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Verwaltung im Sinne des § 2216 Abs. 1 BGB, wobei die Umstände des Einzelfalles sowie die Verkehrssitte zu berücksichtigen sind, unbedenklich ist. Im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses kann der Testamentsvollstrecker sogar verpflichtet sein, bestimmte Aufgaben einem Dritten zu überlassen. Eine Übertragung von Teilbereichen der Testamentsvollstreckung auf einen Dritten ist hingegen regelmäßig ausgeschlossen, wenn der Erblasser die Person des Testamentsvollstreckers erkennbar gerade im Hinblick auf die Wahrnehmung bestimmter Tätigkeiten bestellt hat (Tolksdorf in BeckOGK, Stand 1.10.2022, BGB § 2218 Rn. 22).
(b)
Der Beklagte war vorliegend berechtigt, einen Makler zu beauftragen. Dies wird im Grundsatz auch vom Kläger nicht in Abrede gestellt.
Nachdem die Erblasserin zwar Testamentsvollstreckung angeordnet, aber die Person des Testamentsvollstreckers nicht benannt hat, kann nicht von einem besonderen Vertrauensverhältnis ausgegangen werden, die zur Bestellung des Beklagten geführt hat. Dementsprechend ist nicht davon auszugehen, dass Teilbereiche der Testamentsvollstreckung nicht auf eine dritte Person übertragen werden können. Dies gilt insbesondere für solche Bereiche, hinsichtlich welcher anzunehmen ist, dass auch die Erblasserin sich eines Fachmannes bedient hätte, wie hier für die Tätigkeit eines Maklers.
Es liegt daher ein Fall der gestatteten Übertragung von Teilaufgaben vor. Der Testamentsvollstrecker hat insoweit alle zur sachgerechten Übertragung notwendigen Maßnahmen zu treffen. Dies umfasst neben der sorgfältigen Auswahl des Dritten auch dessen sachgerechte Einweisung und eine der Verkehrssitte entsprechende laufende Überwachung durch den Testamentsvollstrecker (Tolksdorf in BeckOGK, Stand 1.10.2022, BGB § 2218 Rn. 26; Schäfer in MünchKomm BGB, 8. Aufl. § 664 Rn. 15: culpa in eligendo, culpa in instruendo und [eingeschränkt] culpa in custodiendo).
Eine allgemeine Zurechnung des Verhaltens des Maklers gemäß § 278 BGB zum Beklagten findet also nicht statt. Wie bereits dargelegt wurde, gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass bereits die Auswahl des Maklers a immobilien fehlerhaft war. Auch ist nicht erkennbar, dass der Beklagte den Makler nicht sachgerecht eingewiesen oder überwacht hätte (falls man überhaupt eine solche Überwachungspflicht annehmen sollte). Der Beklagte durfte vielmehr in Ermangelung entgegenstehender Anhaltspunkte davon ausgehen, dass der Makler sachgerecht vorgehen wird, um die Nachlassimmobilie erfolgreich anzubieten.
Aus demselben Grund ergibt sich eine Haftung des Beklagten auch nicht daraus, dass der Makler, wie der Kläger behauptet, die Immobilie nur unzureichend angeboten hat und das Objekt insbesondere nicht über gängige Vermarktungskanäle an den Markt gebracht hat.
(7)
Auch der Vorwurf des Klägers, die Immobilie sei überstürzt verkauft worden und der Makler hätte sie noch länger anbieten müssen, um einen höheren Verkaufspreis zu realisieren, begründet keine Pflichtverletzung des Beklagten.
Es ist bereits fraglich, ob es bei einer längeren Suche tatsächlich gelungen wäre, einen höheren Kaufpreis zu realisieren. Diese Frage kann aber offen bleiben, da ungeachtet dessen eine Pflichtverletzung des Beklagten nicht vorliegt.
Bei einer längeren Suche nach Kaufinteressenten, die einen höheren Preis zu zahlen bereit sind, bestünde die Gefahr, dass Kaufinteressenten, die bereits ein Angebot abgegeben haben, wieder abspringen. Der Testamentsvollstrecker würde sich daher, wenn er trotz vorliegender Angebote, die höher liegen als der zuvor ermittelte Verkehrswert, der Gefahr aussetzen, dass ihm zum Vorwurf gemacht wird, diese vorhandenen Angebote nicht angenommen zu haben.
Deshalb ist dem Testamentsvollstrecker insoweit ein Entscheidungsspielraum zuzubilligen. Maßgeblich sind dabei alle Umstände des jeweiligen Einzelfalls. Im Grundsatz wird die Pflicht, ein Objekt noch weiter anzubieten, umso größer sein, je niedriger die vorhandenen Angebote sind. Insbesondere dann, wenn die Angebote unterhalb des prognostizierten Wertes liegen, dürfen die Verkaufsbemühungen nicht vorschnell eingestellt werden. Bei gefragten Objekten wird man in einer solchen Konstellation ggf. länger suchen müssen als bei wenig marktgängigen Objekten.
Vorliegend war der Verkehrswert der Immobilie mit 472.000,00 € veranschlagt worden. Wie bereits dargelegt wurde, hatte der Beklagte keinen Anlass zu der Annahme, dass dieser Wert fehlerhaft ermittelt und daher unzutreffend ist. Der Verkauf an die Eheleute O ist zum Kaufpreis von 500.000,00 € erfolgt. Dieses Angebot lag also über dem veranschlagten Verkehrswert. Es lagen also nicht Angebotspreise vor, die (sämtlich) unterhalb des veranschlagten Verkehrswertes lagen. Auch wenn der in dem Exposé genannte Kaufpreis von 515.000,00 € nicht erzielt wurde, lag gleichwohl kein Verkauf zu einem Preis unterhalb des zuvor ermittelten Verkehrswertes vor. Bei dieser Sachlage war es für den Beklagten nicht ermessensfehlerhaft, beim Makler nicht darauf zu drängen, das Objekt noch weiter anzubieten, um einen höheren Kaufpreis zu erzielen. Das Risiko, dass dies zur Folge haben könnte, dass die Familie O in der Zwischenzeit ihr Angebot zurückzieht, durfte und musste vom Beklagten ins Kalkül gezogen werden. Die Entscheidung für einen Verkauf zum Preis von 500.000,00 € an die Familie O überschritt nicht die Grenzen des dem Beklagten zustehenden Ermessens.
c)
Da es bereits an einer Pflichtverletzung des Beklagten fehlt, bedarf es keiner näheren Auseinandersetzung mit den Behauptungen des Klägers zu dem ihm angeblich entstandenen Schaden.
Im Übrigen würde der Umstand, dass der Makler gegenüber dem Beklagten behauptet haben soll, es könne ein ca. 10 % über dem Verkehrswert liegender Preis erzielt werden, ebenso wenig einen Schaden begründen, wenn der Verkauf nicht zu diesem Preis zustande kommt, wie der Umstand, dass in dem Exposé des Maklers der Kaufpreis von 515.000,00 € genannt worden ist, oder dass Makler gegenüber einen im Nachbargarten tätigen Handwerker von einem Festpreis von 550.000,00 € gesprochen haben soll. Ein Schaden ergibt sich auch nicht aus Spekulationen oder Mutmaßungen, wie sie in der Klageschrift sowie in der Replik vom 14. November 2022 angestellt werden.
Eine Beweisaufnahme zu der Frage, ob der tatsächliche Wert der Immobilie höher lag als der erzielte Kaufpreis, ist nicht geboten, da dem Beklagten bereits nicht der Vorwurf einer Pflichtverletzung gemacht werden kann.
d)
Der geltend gemachte Anspruch ergibt sich auch nicht aus Delikt. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB scheitert bereits daran, dass kein absolutes Recht im Sinne dieser Vorschrift verletzt ist.
Aber auch für einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit einem Schutzgesetz oder aus § 826 BGB ist kein Raum.
2.
Da dem klagenden Verein kein Schadensersatzanspruch wegen Pflichtverletzung zusteht, hat er auch keinen Anspruch auf die geltend gemachten Zinsen.
III.
Die Nebenentscheidungen ergehen gemäß §§ 91 und 709 ZPO.
Der Schriftsatz des Klägers vom 21. Dezember 2022 gibt keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2219, 2216 BGB
§§ 2218, 664, 278 BGB
§§ 656a bis 656d BGB
§§ 91 und 709 ZPO
§ 823 BGB
§ 2205 BGB
§ 2219 BGB
§ 53 EGBGB
§ 278 BGB
§ 664 BGB
§ 826 BGB
§ 2219 Abs. 1, 2218 Abs. 1, 2216, 662 ff., 280, 249 ff. BGB
§ 2218 Abs. 1 BGB
§ 2219 Abs. 1 BGB
§ 2216 Abs. 1 BGB
§ 664 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 664 Abs. 1 S. 3 BGB
§ 664 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1957, 1916, 1917
19 U 7/23
IV ZR 217/57
IV ZR 64/00
20 U 5006/16