Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-06-17, Aktenzeichen 4 B 548/14
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2014:0617.4B548.14.00

Tenor:
Der Beschluss des Verwaltungsgerichts wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.
Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, den Antrag der Antragstellerin vom 11. November 2013 auf Zulassung zur Cranger Kirmes 2014 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats bis zum 30. Juni 2014 neu zu bescheiden.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist begründet. Aus den von der Antragstellerin fristgerecht dargelegten Gründen ergibt sich, dass das Verwaltungsgericht den Antrag,
„die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Zulassungsantrag der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts innerhalb eines vom Gericht zu bemessenden Zeitraums neu zu bescheiden,“
zu Unrecht abgelehnt hat.
Der Antrag ist zulässig. Insbesondere fehlt der Antragstellerin nicht das erforderliche Rechtsschutzinteresse für die begehrte Verpflichtung zur Neubescheidung. Zwar ist davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin bereits alle für den Betrieb der Antragstellerin in Betracht kommenden Standplätze vergeben hat. Der Gesichtspunkt der Kapazitätserschöpfung kann dem Begehren aber nicht entgegen gehalten werden, weil die Antragstellerin (u.a.) den der Beigeladenen erteilten (positiven) Zulassungsbescheid noch im Klageweg anfechten und erforderlichenfalls dessen vorläufige Suspendierung nach §§ 80 Abs. 5, 80a VwGO beantragen kann. Anhaltspunkte dafür, dass dieser Bescheid gegenüber der Antragstellerin bereits bestandskräftig geworden ist, bestehen nicht. Da die Cranger Kirmes erst am 1. August 2014 beginnt, verbleibt der Antragstellerin auch noch hinreichend Zeit, die vorgenannten Rechtsbehelfe zu ergreifen und damit den Weg für eine ihr möglicherweise günstige Neubescheidung durch die Antragsgegnerin zu eröffnen.
Vgl. in diesen Zusammenhang OVG Lüneburg, Beschluss vom 24. September 2013 - 7 MC 85/13 -, juris; weitergehend: Sächs. OVG, Beschluss vom 23. November 2009 - 3 B 539/09 -, juris Rn. 4.
Der Antrag ist auch begründet. Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden. Die Antragstellerin hat den insoweit erforderlichen Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.
Der Anordnungsanspruch ergibt sich aus § 70 Abs. 1 i.V.m. 3 GewO. Danach kann der Veranstalter den freien Marktzugang beschränken, indem er aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Teilnehmer ausschließt. Die Antragstellerin hat einen Anspruch darauf, dass die Antragsgegnerin die ihr damit eingeräumte Ausschlussbefugnis ermessenfehlerfrei ausübt. Dieser Anspruch ist bislang nicht erfüllt.
Die Antragsgegnerin hat ihre Entscheidung mit der Erwägung begründet, beim Geschäft der Antragstellerin handele es sich um eine Mischung aus einer Achterbahn und einem Laufgeschäft. Diese Geschäftsart sei nicht in den Gestaltungsvorgaben enthalten, da davon auszugehen sei, dass sogenannte Spezialbetriebe der jeweiligen Branchen eine höhere Anziehungskraft auf das Publikum haben. Diese Erwägung ist - auch unter Berücksichtigung der Gestaltungsfreiheit und Einschätzungsprärogative der Antragsgegnerin - nicht tragfähig.
Der Betrieb der Antragstellerin weist sämtliche Elemente einer sog. Wilden Maus auf, (lediglich) im Warteparcours verfügt er zusätzlich über Elemente eines Laufgeschäfts (z.B. Hängebrücke, Drehteller, Schiebeboden). Dies ergibt sich aus den von der Antragstellerin eingereichten Bewerbungsunterlagen. Darin ist der Betrieb als Wilde Maus (mit dem Zusatz XXL) – ergänzt um besagte Elemente eines Laufgeschäfts – bezeichnet, beschrieben sowie bildhaft dargestellt. Auch die von der Antragstellerin im gerichtlichen Verfahren vorgelegte Herstellerbestätigung vom 26. März 2014 sowie das Gutachten des Sachverständigen I. (Öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für die Bewertung und Schadenermittlung an Fliegenden Bauten im Schaustellergewerbe) vom 28. April 2014 treffen jeweils die Feststellung, dass die „Wilde Maus XXL“ ein Fahrgeschäft des Typs Wilde Maus ist bzw. sämtliche Fahrelemente des „Wilde-Maus“-Urtyps beinhaltet.
Die Auffassung der Antragsgegnerin, ein „Mischbetrieb“ werde ihren Gestaltungsvorgaben von vornherein nicht gerecht, weil Spezialbetriebe attraktiver seien, trifft in dieser Allgemeinheit und für den vorliegenden Fall nicht zu. Es ist bereits fraglich, ob der Betrieb der Antragstellerin überhaupt als „Mischbetrieb“, bestehend aus einem Fahr- und einem Laufgeschäft, zu qualifizieren ist. Im Hinblick darauf, dass die Elemente eines Fahrgeschäfts des Typs Wilde Maus eindeutig überwiegen und den Betrieb prägen, spricht alles dafür, ihn dieser Betriebsart zuzuordnen. Dies mag jedoch auf sich beruhen. Denn die Einschätzung der Antragsgegnerin, dass „Spezialbetriebe“ stets eine höhere Anziehungskraft auf das Publikum haben, ist so nicht haltbar. Sie mag für Betriebe gelten, bei denen sich die Mischung unterschiedlicher Geschäftsarten als Kompromisslösung darstellt, die in der jeweiligen Sparte hinter dem Angebot eines Spezialbetriebs zurück bleibt. Sie erscheint aber nicht mehr vertretbar, wenn einer von gegebenenfalls mehreren Betriebsteilen eines Gesamtbetriebs in jeder Hinsicht einem herkömmlichen (Spezial-) Betrieb dieser Art entspricht. Mit anderen Worten: Ein Fahrbetrieb – hier in Gestalt einer sog. Wilden Maus – wird nicht allein dadurch unattraktiver, dass er um weitere unterhaltende Elemente ergänzt wird, mögen diese auch für sich gesehen einer anderen Betriebsart zuzuordnen sein (hier: Laufgeschäft). Vielmehr dürfte dies durchweg zu einer Attraktivitätssteigerung führen.
Hiervon ausgehend hätte die Antragsgegnerin die Vergabeentscheidung unter Anwendung der in Nr. 7 ihrer Zulassungsrichtlinien aufgestellten Grundsätze für die Attraktivitätsbeurteilung treffen und insoweit einen unmittelbaren Vergleich des Betriebs der Antragstellerin mit dem Betrieb der Beigeladenen anstellen müssen. Der Einwand, beim Betrieb der Antragstellerin handele es sich um eine veränderte Betriebsart, die mit einer „herkömmlichen Wilden Maus“ nicht zu vergleichen sei, verfängt – wie ausgeführt – nicht. Im Übrigen ist die Antragsgegnerin selbst von einer Vergleichbarkeit der Betriebe ausgegangen, indem sie eine Bewertung des Betriebes der Antragstellerin als „Neuheit“ im Sinne von Nr. 7.3.1 der Richtlinien mit der Begründung abgelehnt hat, die Geschäftsart „Wilde Maus“ sei auf der Cranger Kirmes 2014 bereits vertreten.
Soweit die Antragsgegnerin – erstmals mit der Beschwerdebegründung – den Ausschluss von Betrieben, die Elemente verschiedener Betriebsarten aufweisen, allein mit ihrem Gestaltungswillen begründet, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Insoweit kann dahin stehen, ob sie einen solchen Gestaltungswillen in der Ausschreibung und/oder den Zulassungsrichtlinien zum Ausdruck bringen musste, um den interessierten Schaustellern die Möglichkeit zu geben, ihr Angebot danach auszurichten, und – bejahendenfalls – ob dies durch die Nennung bestimmter Betriebsarten in Nr. 2 der Ausschreibung vom 26. August 2013 und Nr. 4.2. der Zulassungsrichtlinien geschehen ist. Denn die Ausübung des Gestaltungswillens steht nicht im Belieben des Veranstalters, sondern bedarf – trotz des ihm zustehenden Spielraums – einer sachlichen Rechtfertigung. Andernfalls ließe sich jede Auswahlentscheidung mit dem bloßen Hinweis auf den Gestaltungswillen begründen. Vorliegend ist eine sachliche Rechtfertigung nicht zu erkennen, weil der von der Antragsgegnerin einzig angeführte Aspekt der geringeren Attraktivität nicht überzeugt.
Der Anordnungsgrund für die begehrte Regelung ergibt sich daraus, dass die Cranger-Kirmes 2014 in wenigen Wochen beginnt und die Antragstellerin den ihr mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit zustehenden Anspruch auf eine ermessenfehlerfreie Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO im Hauptsacheverfahren nicht mehr effektiv verfolgen kann. Dies ist ihr mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 GG nicht zuzumuten.
Soweit die Auffassung vertreten wird, ein Anspruch auf ermessenfehlerfreie Entscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts könne nicht Gegenstand einer einstweiligen Anordnung sein, folgt der Senat dem nicht.
So schon Senatsbeschluss vom 13. Juli 2007 - 4 B 1001/07 -; ferner Kopp/Schenke, VwGO-Kommentar, 19. Aufl., § 123 Rn. 28; Sodan/Ziekow, VwGO-Kommentar, 3. Aufl., § 123 Rn. 113; zum Meinungsstand: BayVGH, Beschluss vom 6. Mai 2013 - 22 CE 13.923 -, juris. Rn. 23.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 1 Nr. 1, 52 Abs. 1, 47 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80 Abs. 5, 80a VwGO
§§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 53 Abs. 1 Nr. 1, 52 Abs. 1, 47 GKG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 70 Abs. 1 i.V.m. 3 GewO
§ 70 Abs. 3 GewO
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 7 MC 85/13
3 B 539/09
4 B 1001/07
22 CE 13.92