Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2018-08-31, Aktenzeichen 25 U 17/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2018:0831.25U17.18.00

Tenor:
Anmerkung
Es ist kein Rechtsmittel bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Kassel vom 1.2.2018 - 9 O 789/17 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Berufungsklägerin auferlegt.
Das Urteil und das landgerichtliche Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des gegen die Klägerin vollstreckbaren Betrages abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin hat die Beklagte mit der im Juni 2017 erhobenen Klage in der Hauptsache ursprünglich in Anspruch genommen auf Lieferung eines mangelfreien, fabrikneuen, typengleichen Ersatzfahrzeugs aus der Serienproduktion des Herstellers Marke A anstelle eines bei der Beklagten am 7.5.2015 in Erfüllung eines Kaufvertrages vom 6.3.2015 mit einem Kaufpreis von 29.000 € übergebenen Neufahrzeugs Marke A Modell1 mit 2-Liter-Motor; hilfsweise hat die Klägerin begehrt, das Fahrzeug derart nachzubessern, dass das Fahrzeug die in der EG-Übereinstimmungserklärung unter Ziffer 49 ausgewiesenen Abgaswerte sowohl auf dem Prüfstand als auch im Straßenbetrieb einhält. Unter Ziffer 49 sind die Kraftstoffverbrauchswerte und die CO²-Emissionswerte für die Fahrbedingungen "innerorts", "außerorts" und "kombiniert" aufgeführt.
Das Fahrzeug ist mit dem Dieselmotor des Typs Identifikationsnummer1 ausgestattet, der ab Werk mit einer Software ausgestattet war, die unter Prüfstandbedingungen des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) die Abgaswerte durch Veränderung des Grades der Abgasrückführung hinsichtlich des Stickoxidausstoßes (Modus 1) verändert, während unter normalen Fahrbedingungen andere Stickoxid-Abgaswerte (Modus 0) produziert werden.
Der Hersteller des Fahrzeugs hat die Motorsteuerungssoftware zwischenzeitlich derart überarbeitet, dass nach Installation des Software-Updates das Fahrzeug grundsätzlich im Modus 1 betrieben wird. Daneben greift das Softwareupdate in das Dieselverbrennungsverfahren durch Veränderung der Einspritzcharakteristik, des Einspritzdrucks, des Einspritzzeitpunktes etc. ein. Für diese Überarbeitung liegt eine Freigabebestätigung der europäischen Typgenehmigungsbehörde Vehicle Certification Agency (VCA) vor. Der Hersteller bietet das Softwareupdate für die betroffenen Kunden kostenfrei an.
Vorgerichtlich forderte die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 31.3.2017 auf, ein neues Fahrzeug, das nicht mit der manipulierenden Software versehen ist, zu liefern. Die Beklagte verwies die Klägerin auf die für das von der Klägerin erworbene Modell vorgesehene Softwareaktualisierung. Mit Schreiben vom 3.5.2017 forderte die Klägerin erneut die Neulieferung eines Fahrzeugs ohne Manipulationssoftware. Die Beklagte lehnte dies unter Hinweis auf die vorgesehene Softwareaktualisierung ab.
Im Laufe des Rechtsstreits ist unstreitig geworden, dass eine Ersatzlieferung nicht möglich wäre, weil das von der Klägerin erworbene Produkt nicht mehr hergestellt wird.
Mit Schreiben vom 16.11.2017 hat die Klägerin daraufhin den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt und die Klage anschließend auf Rückzahlung eines um einen auf der Grundlage einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km berechneten Nutzungsersatz gekürzten Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs umgestellt.
Die Klägerin hat geltend gemacht, das Fahrzeug sei infolge der Manipulationssoftware mangelhaft. Durch die Manipulationssoftware, welche die konkrete Messung der Stickoxidwerte verhindere und im Prüfbetrieb niedrigere Ausstoßmengen vorspiegele, weiche das Fahrzeug von der bei vergleichbaren Fahrzeugen üblichen Beschaffenheit ab. Auch erwarte der Durchschnittskäufer nicht, dass die gesetzlich vorgegebenen Abgaswerte nur deshalb (vermeintlich) eingehalten werden, weil eine Software installiert wurde, die dafür sorgt, dass der Prüflaufstand erkannt wird und über eine entsprechende Programmierung der Motorsteuerung nur für diesen Fall den Stickstoffausstoß reduziert.
Das Fahrzeug eigne sich nicht zur gewöhnlichen Verwendung, da das Fahrzeug aufgrund des behördlich angeordneten Rückrufs umgerüstet werden müsse, um mittelfristig keine Nachteile wie Probleme bei der Einfahrt in Umweltzonen, steuerliche Nachteile oder gar den Verlust der Betriebserlaubnis zu erleiden.
Es sei hinsichtlich des Softwareupdates offen, ob dies hinsichtlich Leistung und Kraftstoffverbrauch "ohne nachteilige Folgen für das Fahrzeug" bleibe. Auch könne die Gefahr bestehen, dass das Abgasrückführventil, der Speicherkatalysator, das Harnstoff-Injektionssystem, der sogenannte SCR-Katalysator oder auch die Partikelfilter vorzeitig versagen könnten. Die Klägerin hat bestritten, dass das Software-Update zu einem mangelfreien Zustand des Fahrzeugs der Klägerin führen würde.
Zur Umstellung der Klage hinsichtlich des Antrags zu 1. hat die Klägerin geltend gemacht: Das Fahrzeug sei hinsichtlich der verwendeten Schummelsoftware mangelhaft. Der Beklagten seien ausreichende Fristen zur Nacherfüllung gesetzt worden. Auch wenn diese als zu kurz betrachtet würden, sei die dann in Gang gesetzte angemessene Frist längst abgelaufen. Im Übrigen habe die Beklagte statt nachzuliefern den Mangel vehement bestritten und eine Eintrittsverpflichtung ernsthaft und endgültig abgelehnt. Auch aus rechtlichen Gründen sei eine Fristsetzung entbehrlich, weil die Klägerin vorgetragen habe, dass das Softwareupdate ungeeignet sei, um das Fahrzeug dauerhaft in einen mangelfreien Zustand zu versetzen".
Die Klägerin hat ursprünglich beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin ein mangelfreies, fabrikneues, typengleiches Ersatzfahrzeug aus der Serienproduktion des Herstellers mit der sich aus der dem Urteil beiliegenden und zum Tenor dieses Urteils gemachten Anlage K1 ergebenden Ausstattung des Fahrzeugs Marke A Modell1, FIN ..., Zug um Zug gegen Rückgabe des mangelhaften Fahrzeugs Marke A Modell1, FIN ..., nachzuliefern,
festzustellen, dass die Beklagte sich mit der Rücknahme des Fahrzeugs Marke A Modell1, FIN ..., in Annahmeverzug befindet,
hilfsweise für den Fall, dass die Klage mit den Anträgen zu 1. und 2. abgewiesen wird, die Beklagte zu verurteilen, das im Klageantrag zu 1. näher bezeichnete Fahrzeug so nachzubessern, dass das Fahrzeug die in der dem Urteil als Anlage K3 beiliegenden und zum Tenor dieses Urteils gemachten EG-Übereinstimmungserklärung unter Ziffer 49. ausgewiesenen Abgaswerte sowohl auf dem Prüfstand als auch im Straßenbetrieb einhält;
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 1.358,86 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.5.2017 der Klage zu zahlen.
Die Klägerin hat zuletzt unter Beibehaltung der Anträge zu 2. bis 4. hinsichtlich des Antrags zu 1. beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 24.998,48 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung des Schriftsatzes der Klägerin vom 28.11.2017, Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs der Marke A, Modell1, FIN: ..., zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die ursprünglich erhobene Klage für unzulässig, jedenfalls aber für unbegründet gehalten. Für die Klage fehle es an einem Rechtsschutzbedürfnis, weil mit dem Software-Update der Klägerin ein einfacherer und günstigerer Weg zur Interessenverfolgung zur Verfügung gestanden habe.
Im Übrigen sei die Klage aber unbegründet, weil das Fahrzeug keinen Mangel aufweise. Das Fahrzeug sei auch ohne die vorgesehene technische Überarbeitung (Software-Update) uneingeschränkt verkehrssicher, für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung geeignet und weise weder funktionelle Einschränkungen im Straßenverkehr auf noch drohe ein Entzug oder Erlöschen der Typgenehmigung oder der Betriebserlaubnis. Allenfalls drohe, wenn sich die Klägerin der technischen Überarbeitung verweigere, der Widerruf der Zulassung. Darauf komme es aber nicht an, weil es sich insoweit nicht um einen bei Gefahrübergang vorliegenden Mangel handele und dieser rechtliche Nachteil der Beklagten auch nicht zuzurechnen sei, wenn die Klägerin die Überarbeitung verweigere. Veränderungen durch das Softwareupdate hinsichtlich der Motorleistungen oder des CO2-Ausstoßes seien nicht zu befürchten.
Die Einwirkung auf das Abgasrückführungssystem stelle im Übrigen auch keine nach EU-Vorschriften unzulässige Abschalteinrichtung dar.
Selbst wenn man von einem Mangel ausgehen wollte, sei dieser infolge der geringfügigen Kosten von unter 100 € für die Installation des Softwareupdates unerheblich. Für den beim umgestellten Antrag zu 1. zugrunde gelegten Rücktritt fehle es sowohl an einem Mangel als auch - wenn man einen Mangel bejahe - am Merkmal der Erheblichkeit. Jedenfalls scheitere der Rücktritt daran, dass die Klägerin keine Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben habe, sondern allein die - unstreitig unmögliche - Nachlieferung verlangt habe. Die Nachbesserungsfrist hinsichtlich des Softwareupdates habe sich im Übrigen an dem vom Kraftfahrtbundesamt genehmigten Zeit- und Maßnahmeplan zu orientieren. Die Fristsetzung sei auch nicht entbehrlich. Die Beklagte habe zu keiner Zeit die Nacherfüllung in Form des Softwareupdates verweigert. Die These, mit dem Softwareupdate sei eine Mängelbeseitigung nicht möglich, erfolge seitens der Klägerin ins Blaue hinein. Die Nachbesserung führe auch nicht zu Verschlechterungen im Bereich Leistung, Verbrauch, CO2- und Geräuschemissionen oder Drehmoment.
Hilfsweise für den Fall, dass von einem wirksamen Rücktritt auszugehen sei, hat die Beklagte die Aufrechnung mit einem weitergehenden Nutzungsersatzbetrag, berechnet für 41.305 km und einer geschätzten Gesamtlaufleistung von 200.000 km, erklärt.
Am 28.6.2018 wies das Fahrzeug einen Kilometerstand von 54.500 auf.
Mit Urteil vom 1.2.2018 hat das Landgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt:
Auch wenn man zugunsten der Klägerin eine Pflichtverletzung der Beklagten unterstelle, sei diese Pflichtverletzung unerheblich im Sinne von § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB. Zur Zeit der Rücktrittserklärung habe die Klägerin davon ausgehen können, dass sie kostenfrei eine technische Lösung erhalten werde, die dem von ihr gerügten Mangel der Motorsteuerungssoftware Abhilfe verschaffen werde. Angesichts der Bescheinigung der VCA vom 5.5.2017 stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die von der Klägerin behaupteten angeblichen Nebeneffekte der Umrüstung nicht eintreten werden. Dass der Mangelbeseitigungsaufwand oberhalb der Schwelle von 5% des Kaufpreises liege, habe die Klägerin weder vorgetragen noch gar unter Beweis gestellt.
Infolge der Unbegründetheit des Antrags zu 1 scheitere auch der Antrag zu 2. Die Klage sei hinsichtlich des Antrags zu 3 unschlüssig, weil die EG-Übereinstimmungsbescheinigung erst bei Auslieferung des Fahrzeugs übergeben werde. Ein Anspruch auf Einhaltung bestimmter Werte aus dieser Bescheinigung im Straßenbetrieb bestehe ohnehin nicht.
Gegen dieses ihren Bevollmächtigten am 6.2.2018 zugestellte Urteil hat die Klägerin durch ihre Bevollmächtigten am 19.2.2018 Berufung eingelegt, die sie durch einen am 22.3.2018 eingereichten Schriftsatz mit Begründung versehen hat. Sie verfolgt ihre erstinstanzlichen Ziele nur noch hinsichtlich der Anträge zu 1, 2 und 4 weiter.
Die Klägerin meint, das Landgericht habe falsch entschieden. Rechtsfehlerhaft sei das Landgericht davon ausgegangen, dass im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung die Pflichtverletzung der Beklagten als unerheblich anzusehen sei. Dabei habe das Landgericht die Beweislast, die bei der Beklagten liege, verkannt. Die umfassende Abwägung dürfe sich auch nicht auf die reinen Kosten für das Update beschränken. Beim Softwareupdate handele es sich nicht um eine einfache technische Maßnahme, was sich schon daraus ergebe, dass über ein Jahr benötigt worden sei, um überhaupt eine angeblich technisch funktionierende Lösung zu entwickeln. Schon aufgrund der nachfolgenden umfassenden behördlichen Prüfung sei die Pflichtverletzung nicht mehr als unerheblich anzusehen.
Im Übrigen lasse das Landgericht unberücksichtigt, dass es "auch noch nicht absehbar" sei, ob durch "die Betroffenheit des klägerischen Fahrzeugs vom Abgasskandal" ein merkantiler Minderwert entstehe. Aufgrund der öffentlichen Diskussion über einen etwaigen Mehrverbrauch nach Durchführung des Softwareupdates sei damit zu rechnen, dass sich dies im Falle eines Verkaufs "negativ auf den zu erzielenden Wiederverkaufspreis auswirken" werde. Bereits dies sei ausreichend, um die Unerheblichkeit der Pflichtverletzung zu verneinen.
Ergänzend sei zu berücksichtigen, dass das Kraftfahrtbundesamt eine Umrüstung als verpflichtend betrachtet, um die Zulassung des Fahrzeugs nicht zu gefährden. Dementsprechend bestehe für die Klägerin die Gefahr, dass bei Nichtdurchführung des Softwareupdates ihrem Fahrzeug die Zulassung entzogen werde. Sie sei letztlich gezwungen, das Softwareupdate durchzuführen, "obwohl bis heute noch nicht feststeht, ob das Softwareupdate tatsächlich den Mangel beseitigt und keine Folgeprobleme verursacht". Die Klägerin müsse sich nicht auf eine Maßnahme einlassen, von der bisher nicht feststehe, ob diese tatsächlich zur Behebung des Mangels geeignet sei.
Selbst wenn man zu dem Ergebnis kommen sollte, dass die umfassende Interessenabwägung anhand der unstreitigen Tatsachen noch nicht dazu führen sollte, dass der geltend gemachte Rückabwicklungsanspruch begründet sei, sei das Urteil vor dem Hintergrund rechtsfehlerhaft, weil das Landgericht davon ausgehe, dass das Softwareupdate geeignet sei, um den Mangel an dem Fahrzeug zu beheben. Die Klägerin habe jedoch bestritten, dass dies der Fall sei. Da die Klägerin das Update bisher noch nicht habe durchführen lassen, könne sie naturgemäß nicht sagen, ob es bei ihrem Fahrzeug infolge des Updates zu Problemen kommen werde. Sie habe aber mit Schriftsatz vom 17.10.2017 substantiiert dargelegt, welche Probleme im Zusammenhang mit dem Softwareupdate auftreten können, die sich bereits bei anderen Fahrzeugen ergeben hätten. Damit habe sie ausreichend Anknüpfungstatsachen vorgetragen, um die Frage der Funktionsfähigkeit des Softwareupdates einem Sachverständigenbeweis zugänglich zu machen. Diese Beweisaufnahme hätte ergeben, dass Zweifel bestehen, dass das Softwareupdate geeignet ist, um den Mangel zu beseitigen "bzw., dass durch das Softwareupdate keine Folgeprobleme entstehen". Der Käufer eines mit einem solchen Mangel behafteten Fahrzeugs müsse schon dem Grunde nach bezweifeln, ob die Nachbesserung durch eine einfaches Softwareupdate überhaupt ausreichend sein kann, um den Mangel zu beheben, da es nicht nachvollziehbar sei, warum der Hersteller diese einfache und mit angeblich geringen Kosten verbundene Vorgehensweise nicht von vornherein in dem Fahrzeug vorgesehen hat. Die Schummelsoftware erschüttere das Vertrauen in die Zuverlässigkeit des Verkäufers, so dass auch deswegen die Annahme der Unerheblichkeit des Mangels ausscheide. Auf den bloßen Aufwand für das Aufspielen des Updates dürfe auch nicht abgestellt werden, weil dies den "ganz erheblichen und kostenträchtigen Aufwand zur Entwicklung der Nachbesserungsmaßnahmen unberücksichtigt lasse.
Selbst bei Annahme, dass das Update für eine Mängelbeseitigung geeignet sei, ergebe sich die Erheblichkeit der Pflichtverletzung daraus, dass das Fahrzeug "künftig mit einem Makel versehen" sei, der zu einem merkantilen Minderwert führen werde. Gegenwärtig habe das Fahrzeug einen Wert von lediglich 10.000 €, ohne den Mangel würde der Wert jedoch bei 15.000 bis 20.000 € liegen.
Soweit die Beklagte darauf abstelle, dass keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt worden sei, sei dies nicht überzeugend. Vielmehr habe die Klägerin der Beklagten das Recht zur Nacherfüllung eingeräumt; die Beklagte sei dem jedoch nicht innerhalb der gesetzten Fristen nachgekommen. Soweit es um die Frage gehe, ob die Klägerin sich mit dem Update zufrieden geben musste, sei bereits dargelegt worden, dass dies nicht der Fall sei. Eine Fristsetzung für die Nacherfüllung sei der Klägerin überdies unzumutbar gewesen, weil "bis heute nicht feststeht, ob das Software-Update zur Mängelbeseitigung geeignet" sei. Dementsprechend bestünden "begründete Befürchtungen", dass das Update entweder nicht erfolgreich sein oder zu Folgemängeln führen werde, wie bereits erstinstanzlich dargestellt worden sei.
Allein der Umstand, dass das Fahrzeug "vom Abgasskandal betroffen" sei, rechtfertige bereits den Rücktritt, ohne dass das Update daran etwas ändere.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Kassel vom 1.2.2018 die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 24.998,48 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung des Schriftsatzes der Klägerin vom 28.11.2017 Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeug der Marke A Modell1, FIN ..., Zug um Zug gegen Rückgabe des mangelhaften Fahrzeugs Marke A, Modell1, FIN ..., zu zahlen;
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Das Landgericht habe rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Klägerin ein Rücktrittsrecht versagt bleibe, da die behauptete Pflichtverletzung - von der Frage der Nachfristsetzung einmal abgesehen - jedenfalls unerheblich im Sinne von § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB sei. Entgegen der Befürchtung der Klägerin sei das Softwareupdate auch geeignet, den gerügten Mangel der Identifikationsnummer1-Motorsteuerungssoftware zu beseitigen. So äußere die Klägerin ins Blaue hinein die Befürchtung, das Harnstoff-Injektionssystem oder der SCR-Katalysator könnten vorzeitig versagen, obwohl das Fahrzeug der Klägerin - von der Klägerin nicht bestritten - weder über das eine noch das andere verfüge. Die vage Befürchtung des Käufers und die hypothetische Möglichkeit, dass auch nach der Nachbesserung Mängel verbleiben oder neue Mängel entstehen, sei nicht ausreichend, um gegenüber der VCA-Bescheinigung substantiierten Vortrag zu halten.
Richtig habe das Landgericht die angebliche Pflichtverletzung jedenfalls als unerheblich angesehen, weil bei dem hier gegebenen Mangelbeseitigungsaufwand von unter 1% des Kaufpreises die Unerheblichkeit nicht nur indiziert, sondern zweifelsohne gegeben sei. Auf die Frage der Beweislast komme es überhaupt nicht an, weil das Landgericht von der Unsubstantiiertheit des Vortrags der Klägerin gegenüber dem Vortrag der Beklagten zur Unerheblichkeit ausgegangen sei. Dafür, dass die angebotene Nachbesserungsmaßnahme gar nicht geeignet sei, um den Mangel zu beseitigen, trage allerdings ohnehin die Klägerin die Beweislast. Die Klägerin habe freilich auch insoweit nicht einmal substantiiert bestritten, dass es Folgemängel nicht geben werde.
Darüber hinaus fehle es weiterhin an einem Sachmangel. Eine Beschaffenheit hinsichtlich konkreter Abgaswerte sei nicht vereinbart worden. Ob der Klägerin ggf. die Zulassung für das Fahrzeug entzogen werde, liege allein in ihrer Hand. Die einzige Auswirkung durch die vorhandene Motorsteuerungssoftware sei, dass die Klägerin zum erforderlichen Update für weniger als eine Stunde in die Werkstatt bringen müsse.
Jedenfalls scheitere die Klage daran, dass eine Nachfrist zur Nachbesserung nicht gesetzt worden sei.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und mit einer Begründung innerhalb der gesetzlichen Frist versehene Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg.
Das Landgericht hat die Klage mit den zuletzt gestellten und nunmehr noch weiterverfolgten Anträgen 1, 2 und 4 im Ergebnis zu Recht abgewiesen, weil die Klage unschlüssig ist.
Dabei kann letztlich dahinstehen, ob der Auffassung des Landgerichts zur Unwesentlichkeit eines - unterstellten - Mangels im Sinne von § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB zu folgen ist. Die Berufung befasst sich fast ausschließlich mit dieser Frage und übergeht dabei die vorrangigen Tatbestandsmerkmale des Rücktritts bei mangelhafter Kaufsache. Ungeachtet des dahingehenden Hinweises mit Verfügung des Berichterstatters vom 9.7.2018 waren die Klägerin und ihr Prozessbevollmächtigter bis zum Termin und im Termin - bis auf den Hinweis auf einen "Minderwert" und den Umstand, dass man den Hersteller "damit" nicht durchkommen lassen dürfe - außerstande, einen argumentativen Beitrag gegenüber dem vor und in der Verhandlung aufgezeigten Schlüssigkeitsproblem zu leisten.
Es fehlt an den Voraussetzungen der §§ 434, 437 Abs. 1 Nr. 2, 440, 346ff. BGB für einen Rücktritt, wonach der Käufer grundsätzlich dem Verkäufer Gelegenheit zur Nachbesserung geben muss.
Es spricht allerdings manches dafür, von einem Mangel des Fahrzeugs auszugehen. Ein Fahrzeug ist nicht bereits dann mangelfrei, wenn es technisch sicher und fahrbereit ist sowie über alle zum Betrieb erforderlichen Genehmigungen verfügt.
Andererseits ist das Fahrzeug nicht etwa deswegen mangelhaft, weil es im tatsächlichen Betrieb mehr Schadstoffe ausstößt, als sich insbesondere unter den Bedingungen des NEFZ ergeben.
Allerdings dürfte eine negative Abweichung von der üblichen Beschaffenheit (§ 434 Abs. 1 Nr. 2 BGB) vergleichbarer Fahrzeuge zu bejahen sein, weil das Fahrzeug der Klägerin, anders als vergleichbare Fahrzeuge anderer Hersteller ein Software-Update aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorgaben erhalten muss, um die Auflagen des Kraftfahrtbundesamtes zu erfüllen und den Entzug der allgemeinen Betriebserlaubnis für das konkrete Fahrzeug zu vermeiden.
Will der Käufer wegen eines Mangels vom Kaufvertrag zurücktreten, muss er jedoch in der Regel dem Verkäufer zuvor Gelegenheit zur Nacherfüllung gewährt haben.
Dies ist nicht geschehen. Die Klägerin hat der Beklagten lediglich eine Frist zur Nach lieferung gesetzt, nicht aber zur Nach besserung.
Die Klägerin versucht ohne Erfolg, das Fehlen dieser Voraussetzung dadurch zu vernebeln, dass sie auf die vorprozessuale Korrespondenz verweist, in der jedoch eben gerade nicht die Gelegenheit zur Nachbesserung (durch Softwareupdate) gegeben wurde und nach dem durchgehenden Vortrag der Klägerin auch nicht gegeben werden soll.
Die Beklagte hat diese Form der Nacherfüllung niemals verweigert, so dass die Klägerin schlicht falsch vorträgt, wenn sie geltend macht, die Beklagte habe die Nachbesserung ernsthaft und endgültig verweigert (§ 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Im Gegenteil hat die Beklagte stets auf das Softwareupdate verwiesen und das Softwareupdate schon mit Schreiben vom 20.4.2017 (Bl. 16 Bd. I d.A.) ausdrücklich in Aussicht gestellt; die Klägerin ist diejenige, welche die Nachbesserung systematisch verweigert.
Die Gewährung der Gelegenheit zur Nachbesserung mit Fristsetzung war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich.
Die Nacherfüllung durch Nachbesserung ist hinsichtlich des Softwaremangels insbesondere nicht unmöglich (§§ 326 Abs. 5, 275 Abs. 5 BGB). Infolge der Freigabeerklärung der Typengenehmigungsbehörde VCA vom 5.5.2017 steht öffentlich-rechtlich fest, dass der in der - nach Auffassung der Genehmigungsbehörden - unzulässigen Abschalteinrichtung liegende Softwaremangel durch die vorgesehenen technischen Maßnahmen behoben wird und dadurch keine negativen Auswirkungen für die ursprünglich vom Hersteller angegebenen Werte zu Verbrauch, CO2-Emissionen oder Motorleistung entstehen. Die mangelbegründende Gefahr eines öffentlich-rechtlichen Einschreitens in Bezug auf die allgemeine Betriebserlaubnis ist damit gebannt, wenn und soweit das Softwareupdate aufgespielt wird.
Darüber hinaus ist die Klägerin allerdings auch dem mit der VCA-Erklärung unterlegten Sachvortrag der Beklagten in keiner Weise substantiiert entgegen getreten, so dass zum Nachteil der für die Mangelhaftigkeit darlegungsbelasteten Klägerin schon kein beweiserhebliches Vorbringen vorliegt, soweit es um negative Auswirkungen des Softwareupdates auf Verbrauch, Motorleistung etc. geht.
Die Betroffenheit des Fahrzeugs vom "Abgasskandal" ist als solche kein Mangel im Sinne von § 434 BGB. Das Fahrzeug verfügt allenfalls über eine mangelhafte Motorsteuerungssoftware, wenn man davon ausgeht, dass die Software eine unzulässige "Abschalteinrichtung" enthält oder zumindest sich so auswirkt wie eine solche. Wenn dieser mögliche Vorwurf gegenüber der Software ausgeräumt ist, weist das Fahrzeug wegen der "Zugehörigkeit zum Abgasskandal" diesen etwaigen Mangel, mit einer zwischen Prüf- und Fahrbetriebsmodus differenzierenden Software gesteuert zu werden, nicht mehr auf, schon gar keinen, der zur Zeit des Verkaufs vorlag. Da gab es nämlich noch gar keinen Abgasskandal.
Die Klägerin macht sich gar nicht erst die Mühe, hinsichtlich der Nachbesserung durch das Softwareupdate danach zu differenzieren, ob einerseits das Update dazu führt, dass die "Schummelei" beendet wird oder nicht, und andererseits, ob die neue Software vielleicht zu anderen Problemen führt.
Hinsichtlich des erstgenannten Punktes findet sich in den gesamten Ausführungen der Klägerin keine auf den Vortrag der Beklagten, wie sich das Softwareupdate auf die Motorsteuerung auswirkt, bezogene Entgegnung. Die Klägerin bezieht sich vielmehr in einer eigentümlichen Selbstzitatskette letztlich über Berufungsbegründung und Schriftsatz vom 17.10.2017 vortragsersetzend auf die Anlage K9 (Bl. 90ff. Bd. I d.A.), wo nirgends die These aufgestellt wird, nach dem Softwareupdate schalte der Motor immer noch zwischen abgasoptimiertem Prüfmodus und ungehemmterem Stickoxidausstoß im Normalbetriebsmodus in einer Weise um, die Zweifel an der Konformität mit EU-Regeln begründet. Mit den von der Beklagten vorgelegten Unterlagen setzt sich die Klägerin ebenso wenig auseinander.
Es fehlt damit schon an verwertbarem Vortrag der Klägerin dazu, dass das Update den Mangel - "Umschaltlogik" - gar nicht beseitigt.
Entgegen der Auffassung der Klägerin war es auch nicht ausnahmsweise entbehrlich, der Beklagten die Gelegenheit zur Nacherfüllung durch Nachbesserung (Software-Update) zu geben.
Soweit verschiedentlich dem Hersteller des Motors vorgeworfen wird, dieser habe den Mangel in Form von Manipulationssoftware arglistig verschwiegen, wäre dies dem den Hersteller nicht vertretenden Händler (Verkäufer) nur unter den Voraussetzungen des § 123 Abs. 2 Satz 1 BGB zuzurechnen. Dazu fehlt indes jeglicher Vortrag der darlegungsbelasteten Klägerin und darüber hinaus auch an tatsächlichen Anhaltspunkten für die Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis von einer Täuschung durch den Hersteller.
Schließlich erkennt die Klägerin auch nicht, dass Unzumutbarkeit der Nachbesserung die von ihr zu belegende Ausnahme ist, die sich nicht mit der vagen Vermutung von Folgeschäden durch das Update belegen lässt. Die bloße Möglichkeit oder Befürchtung, eine erste Nachbesserung werde scheitern oder zu anderweitigen Mängeln führen, macht eine Frist zur Nacherfüllung schon deswegen nicht entbehrlich, weil nach der gesetzlichen Regelung die Nachbesserung erst ab dem zweiten erfolglosen Versuch als fehlgeschlagen gilt. Das Risiko des erstmaligen Fehlschlages trifft daher nach der gesetzlichen Wertung des § 440 Satz 2 BGB grundsätzlich den Käufer. Schon deswegen ist auch der Gedanke des "fehlenden Vertrauens" in die Zuverlässigkeit des Verkäufers, weil das Aufspielen des Updates nun als einfache und hinsichtlich des Aufspielens wenig kostspielige Maßnahme dargestellt werde, so dass sich die Frage stelle, warum der Hersteller dies dann nicht bereits von vornherein so vorgesehen habe, von vornherein nicht stichhaltig, ganz unabhängig davon, dass die Argumentation gedanklich brüchig ist. Zum einen differenziert die Klägerin beim bekundeten Vertrauensmangel nicht zwischen Hersteller und Verkäufer, zum anderen vermengt sie Aufwand für die Softwareherstellung und Aufwand für das Softwareaufspielen. Und schließlich ist ihr entgangen, dass sie mit dem Hinweis auf den kostenträchtigen Aufwand für die Entwicklung der Software selbst die Begründung dafür liefert, warum die Fahrzeuge nicht von vornherein mit dieser Software ausgestattet waren. Einen brauchbaren oder auch nur ansatzweise nachvollziehbaren Grund, warum dem fachlich geeigneten Verkäufer, dem von dem - nach Überzeugung der Klägerin - "schummelnden" Motor- bzw. Fahrzeughersteller ein von europäischen Zulassungsbehörden geprüftes und als zur Beseitigung des Softwaremangels freigegebenes Motorsteuerungsprogramm zur Verfügung steht, von vornherein nicht vertraut werden könne, dass er mit höchstens zwei Nachbesserungsversuchen die Motorsteuerungsproblematik behebt, trägt die Klägerin nicht vor.
Etwas anderes erscheint allenfalls dann denkbar, wenn nicht bereits vor der ersten Nachbesserung nur eine (irrationale) Angst in Bezug solcher Schäden an Bauteilen, die - von der Klägerin in ihrem Vortrag nicht durchgehend beachtet - auch wirklich im Fahrzeug verbaut sind, besteht, die sich in relevanter Weise auf die Wirtschaftlichkeit oder die Nutzungsdauer des Fahrzeugs auswirkt, sondern konkrete Hinweise existieren, dass es zu solchen Verschlechterungen gerade auch bei dem zur Nachbesserung anstehenden Fahrzeug mit hinreichender Wahrscheinlichkeit kommen wird. Die Klägerin behauptet freilich selbst nirgends, dass es mehr als eine Diskussion über denkbare Verschlechterungen nach dem Update gibt, wobei keine einzige der vorgelegten Unterlagen sich überhaupt nur mit dem Modell A Marke1 befasst, obwohl auch nach den vorgelegten Berichten, für "circa 1000 Fahrzeugarten individuelle Softwarevarianten" entwickelt wurden, die fahrzeugtypbezogen von den Behörden genehmigt werden. Das bedeutet, dass mit dem Vortrag zu Problemen z.B. beim Marke B nichts dazu gesagt ist, ob es Probleme beim Marke A Modell1 gibt, geschweige denn mit dem Fahrzeug der Klägerin. Schon für die der Klägerin obliegende Darlegung der Unzumutbarkeit des öffentlich-rechtlich ohnehin verpflichtenden Updates reicht dies deshalb nicht ansatzweise aus.
Auch der - im Übrigen so erstmals in der Berufungsinstanz geltend gemachte - Wertverlust von 29.000 € auf 10.000 € ist schon gedanklich nicht geeignet, die Unzumutbarkeit der Gewährung der Gelegenheit zur Nachbesserung zu begründen.
Wenn die Klägerin meint, "ohne den Mangel" liege der Wert des Fahrzeugs bei 15.000 € bis 20.000 € gegenwärtig aber lediglich bei 10.000 €, führt gerade die Verweigerung der Nachbesserung zu der dargestellten wirtschaftlichen Folge. Die Klägerin möchte also die Unzumutbarkeit gerade daraus ableiten, dass ihr eigenes Verhalten dazu führt, dass das Fahrzeug einen geringeren Wert hat, als es hätte, wenn sie das Software-Update durchführte. Wenn die Nachbesserung - ohne einen relevanten Einsatz an Zeit oder gar Geld durch die Klägerin - zu einer erheblichen Wertverbesserung führt, ist es dem Käufer keinesfalls unzumutbar, die Nachbesserung durchführen zu lassen.
Selbst wenn - sprachlich dann allerdings in jeder Hinsicht misslungen - in Wahrheit gemeint gewesen sein sollte, dass nach der Nachbesserung ein "Minderwert" verbleibe, wäre das Vorbringen der Klägerin ungeeignet, die Unzumutbarkeit der Nachbesserung substantiiert zu begründen. Denn ein ggf. dem Beweis zugänglicher Vortrag dazu, dass der Markt mit Software-Update versehene Fahrzeuge des Herstellers Marke A, Typ Modell1, die mit dem Motor Identifikationsnummer1 ausgestattet sind, übermäßig im Gegensatz zu vergleichbaren Fahrzeugen mit anderen Motoren oder anderer Hersteller abwerte fehlt. Die an Vortrags statt vorgelegte Bewertung vom 28.6.2018 bezieht sich nur auf das nicht mit einem Update versehene Fahrzeug der Klägerin, für das der Bewertende als Bewertungsfaktor hinsichtlich Umweltplakette "keine/undefiniert" vorgesehen hat, was nur wegen der Updateverweigerung konsequent ist. Soweit das Fahrzeug der Klägerin zur Gruppe der Fahrzeuge von Diesel-Klägern bzw. Nachbesserungsverweigerern gehört und deshalb als minderwertig angesehen wird, macht diese vom Käufer allein absichtlich aufrechterhaltene negative Marktbewertung die Nachbesserung schon wegen des darin liegenden widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) nicht unzumutbar.
Auf die Frage, ob es für einen Käufer unzumutbar sein kann, auf das Softwareupdate zu warten, wenn zur Zeit des Rücktritts das Softwareupdate noch gar nicht verfügbar war, kommt es vorliegend nicht an, weil diese Konstellation hier nicht vorliegt. Zur Zeit des Rücktritts war das Softwareupdate für das Fahrzeug der Klägerin längst verfügbar und hätte aufgespielt werden können, wenn die Klägerin dies nicht verweigert hätte. Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, ihr sei wegen der Gefahr der Verschlechterung ihrer Beweisposition das Aufspielen der Software nicht zumutbar gewesen. Inwieweit diese - in interessierten Kreisen verbreitete, aber hinsichtlich der für solche Fälle bereitstehenden Sicherungsmöglichkeiten nirgends zu Ende geprüfte - Auffassung überhaupt jemals erheblich sein kann, bedarf keiner Untersuchung, weil die Klägerin es gerade systematisch vermeidet, die konkreten Gefahren eines Beweismittelverlustes in Bezug auf eine bestimmte Updatefolge aufzuzeigen.
Die Anträge zu 2 und 3 setzen die Begründetheit des Antrags zu 1 voraus und teilen deswegen das Schicksal des Antrags zu 1. Die geltend gemachten Ansprüche bestehen auch insoweit nicht.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin als unterliegende Partei gem. § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch wirft sie Fragen auf, die zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Ausschlaggebend für die Beurteilung sind nicht klärungsbedürftige Rechtsfragen grundsätzlicher Art, sondern ungeachtet der Zugehörigkeit zum Massenphänomen der Klagen mit Bezug zu einem Identifikationsnummer1-Motor die besonderen tatsächlichen Umstände dieses Einzelfalles, insbesondere durch den durchweg in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht mangelhaften Vortrag der Klägerin. Eine darüber hinausreichende Bedeutung des Streitfalles oder eine entscheidungserhebliche Abweichung von obergerichtlicher oder höchstrichterlicher Rechtsprechung scheidet eben deswegen aus, ebenso, dass die Streitsache im Interesse der Allgemeinheit Anlass zur Entwicklung höchstrichterlicher Leitsätze geben könnte.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 434 BGB
§ 242 BGB
§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB
§ 434 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 326 Abs. 5, 275 Abs. 5 BGB
§ 123 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 440 Satz 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 9 O 789/17