Verwaltungsgericht Aachen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-02-13, Aktenzeichen 1 L 465/11
ECLI: ECLI:DE:VGAC:2012:0213.1L465.11.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.
Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der gemäß § 123 Abs. 1 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung (ZPO) zulässige und statthafte, sinngemäß gestellte Antrag,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle mit der Dienstpostenbezeichnung E 13 (Arbeitsbereichsleiter/in, Sachbearbeiter/in, Prüfungen und Ermittlungen FKS, funktionale Spezialisierung, Missbrauch EU-Niederlassungsfreiheit, Werkverträge, AÜG) mit dem Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
ist nicht begründet.
Zwar hat der Antragsteller einen für den Erlass der einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, denn die Antragsgegnerin beabsichtigt, die streitgegenständliche Stelle unmittelbar mit dem Beigeladenen zu besetzen.
Es fehlt aber an der Glaubhaftmachung eines gleichfalls notwendigen Anordnungsanspruchs. Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass sein nach Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) i. V. m. § 9 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) und § 9 des Bundesbeamtengesetzes (BBG) - durch eine vorläufige gerichtliche Regelung sicherungsfähiger - Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt worden ist. Die Auswahl der Antragsgegnerin zu Gunsten des Beigeladenen ist mit Blick auf den streitbefangenen Dienstposten rechtlich nicht zu beanstanden.
Zunächst vermag die Kammer nicht die Bedenken des Antragstellers gegen die Einbeziehung des Beigeladenen in das Auswahlverfahren zu teilen. Allerdings darf der Dienstherr im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben für die Besetzung eines bestimmten Dienstpostens aufgrund seiner personalpolitischen und organisatorischen Gestaltungsfreiheit den zugelassenen Bewerberkreis durch Aufstellung eines speziellen Anforderungsprofils einschränken. Wird das rechtlich bedenkenfrei aufgestellte Anforderungsprofil von einem Bewerber in wesentlichen Punkten nicht erfüllt, ist er nicht zu berücksichtigen. Damit nimmt das Anforderungsprofil die eigentliche Auswahlentscheidung teilweise vorweg und unterliegt wie sie nur eingeschränkter gerichtlicher Kontrolle,
vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 31. August 2007 - 6 B 989/07 -, soweit ersichtlich nicht veröffentlicht, m.w.N.
Was die zahlreichen fachlichen, persönlichen und gegebenenfalls sonstigen Anforderungen betrifft, die ein (Beförderungs-) Dienstposten an den Dienstposteninhaber stellt und die gemeinhin zusammengefasst als "Anforderungsprofil" umschrieben werden, ist zwischen konstitutiven und nicht konstitutiven Bestandteil dieses Anforderungsprofils zu differenzieren. Dabei führt allein die Nichterfüllung eines (zulässigerweise aufgestellten) konstitutiven - zwingende und objektiv überprüfbare Qualifikationsmerkmale betreffenden - Anforderungsprofils bereits im Vorfeld der eigentlichen Auswahlerwägungen, also eines näheren Vergleichs der Bewerber anhand der Kriterien der Bestenauslese, notwendig zum Ausscheiden aus dem Bewerberfeld. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des betroffenen Bewerbers und die dem regelmäßig korrespondierende Verpflichtung des Dienstherrn, die Auswahl nach dem Prinzip der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) vorzunehmen, werden durch diesen, sich aus dem Organisationsrecht des Dienstherrn ergebenden Rahmen grundsätzlich begrenzt, solange das Instrument der Festlegung des Anforderungsprofils nicht gezielt zur Umgehung der Bestenauslese "missbraucht" wird. Demgegenüber kennzeichnet ein nicht konstitutives Anforderungsprofil solche Qualifikationsmerkmale, die entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen müssen (weil sie beispielsweise nur "erwünscht" sind) oder die schon von ihrer Art her nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten - bejahend oder verneinend - festgestellt werden können. Bei letzterem geht es um Merkmale, die sich erst auf der Grundlage eines persönlichkeitsbedingten, das betreffende Element des Eignungs- und Befähigungsprofils näher in den Blick nehmenden Werturteils erschließen. Derartige Merkmale, die einen Wertungsspielraum eröffnen und über die der Dienstherr - in der Regel in einer dienstlichen Beurteilung oder vergleichbaren Stellungnahme - zunächst eine nähere Einschätzung treffen muss, können in einem Stellenbesetzungsverfahren erst dann Bedeutung haben, wenn der Bewerber das (zulässigerweise aufgestellte) konstitutive Anforderungsprofil erfüllt und deshalb in das eigentliche Auswahlverfahren einzubeziehen ist,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. März 2007 - 1 A 2117/05 -, juris, Rdnr. 46 f., m.w.N..
Das der streitgegenständlichen Ausschreibung zugrundeliegende Anforderungsprofil fordert ausdrücklich "Eignung und Bereitschaft zum Führen einer Schusswaffe". Es dürfte sich bei diesem Auswahlkriterium um einen konstitutiven Bestandteil im vorgenannten Sinne handeln. Das Merkmal "Eignung ... zum Führen einer Schusswaffe" benennt insofern ein zwingendes Eignungserfordernis für die Bekleidung des Dienstpostens im waffentragenden Verwaltungsbereich, was die Antragsgegnerin dadurch belegt, dass sie in der Antragserwiderung (Seiten 8/9) darlegt, dass sie dem Beigeladenen den höherwertigen Dienstposten erst nach erfolgreicher Absolvierung des Lehrgangs "ESB-light" übertragen wird.
Dies bedeutet allerdings nicht, dass der Beigeladene bereits nicht in das Auswahlverfahren einbezogen werden durfte. Auch wenn die Eignung zum Führen einer Schusswaffe für die Besetzung des Dienstpostens im waffentragenden Bereich der Finanzkontrolle Schwarzarbeit als konstitutiv zu bewerten ist, so sagt die Ausschreibung nichts darüber aus, ob bzw. dass diese Eignung bereits im Zeitpunkt der Bewerbung vorhanden oder sogar nachgewiesen sein muss. Weder der Wortlaut der Ausschreibung noch die im Bereich der Antragsgegnerin ausgeübte Praxis im Umgang mit der Ausschreibung lassen den zwingenden Schluss auf Letzteres zu.
Dem Ausschreibungstext ist nicht zu entnehmen, ob die Eignung konkret - d. h. bereits vorhanden und/oder nachgewiesen - oder abstrakt erfüllt sein muss. Eine Auslegung des Ausschreibungstextes nach seinem Wortlaut ist insoweit unergiebig. Die Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin spricht für die Annahme einer (nur) abstrakt erforderlichen Einigung. Bei der Bundesfinanzdirektion West bestehen Vorgaben in Gestalt der "Regelung für die Ausschreibung und Besetzung von Dienstposten in der Zollverwaltung und der Bundesmonopolverwaltung für Brandwein - ARZV". In dem zugrundeliegenden Erlass des Bundesministeriums der Finanzen vom 23. Juni 2010 (A 4-P 1400/10/10045) heißt es zum Inhalt der Ausschreibung unter Nr. 5.4.1., dass sie im Anforderungsprofil die Beschreibung der auf dem Dienstposten wahrzunehmenden Aufgaben umfasst und die fachlichen und persönlichen Anforderungen, die an die Dienstposteninhaberin/den Dienstposteninhaber gestellt werden, definiert. Gemäß Nr. 5.4.2. sind in das Anforderungsprofil die fachlichen und persönlichen Voraussetzungen aufzunehmen, die zur Wahrnehmung der Aufgabe zwingend erforderlich sind, wobei zu berücksichtigen ist, dass die unterschiedlichen Verwendungsbereiche allen Beschäftigen offenstehen sollen. Diese Vorgaben wendet die Antragsgegnerin ihren unbestrittenen Angaben zufolge in der Weise an, dass sie in ihren Ausschreibungen einerseits die fachliche Voraussetzung der Eignung zum Führen einer Schusswaffe beschreibt, andererseits aber nicht nur Beschäftige zu Bewerbungen aufruft, die diese Eigenschaft bereits konkret durch entsprechende Prüfungen nachweisen können, sondern auch andere Angehörige - hier der gesamten Bundesfinanzdirektion West mit ihren Außenstellen, der Hauptzollämter des Bezirks der Bundesfinanzdirektion West, des Zollkriminalamts mit den Zollfahndungsämtern Essen und Frankfurt am Main sowie des Bildungs- und Wissenschaftszentrums der Bundesfinanzverwaltung in Köln, Krefeld und Münster - zu Bewerbungen zulässt, soweit sie Beschäftigte der Besoldungsgruppe A 11 oder A 12 BBesO oder vergleichbare Tarifbeschäftigte sind. Damit trägt die Antragsgegnerin dem Umstand Rechnung, dass die Befähigung für die Laufbahn für den gehobenen Zolldienst grundsätzlich keine Ausbildung an Schusswaffen verlangt. Demgemäß dürfte ein großer Teil der Beschäftigten aus dem zugelassenen Bewerberkreis eine entsprechende Ausbildung erst absolvieren müssen, bevor sie in Bereichen - wie der Finanzkontrolle Schwarzarbeit - eingesetzt werden können, in denen das Führen von Waffen notwendig ist.
Die dem Rechnung tragende Praxis, in der Ausschreibung für entsprechende Stellen einen möglichst großen Bewerberkreis anzusprechen, die Dienstposten aber erst dann zu übertragen, wenn die Bewerber ihre entsprechende Eignung nach einer betriebsärztlichen Untersuchung, einem bestandenen Sporttest und einem zweiwöchigen Lehrgang zur Eigensicherung ("ESB-Light") nachgewiesen haben, überschreitet nicht das Organisationsermessen der Antragsgegnerin. Vielmehr erscheint es zur Vermeidung einer Beschränkung der Bewerber auf Beschäftigte nur des bereits waffentragenden Arbeitsbereichs (vgl. Nr. 5.4.2. ARZV) notwendig und sachgerecht.
Die Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen ist auch nicht deshalb fehlerhaft, weil der Antragsteller unter Beachtung des Grundsatzes der Bestenauslese dem Beigeladenen vorzuziehen wäre. Zwar fehlt es an einer gesonderten Dokumentation der Auswahlentscheidung, die in der Regel deshalb erforderlich ist, um den im Auswahlverfahren unterlegenen Bewerbern die Möglichkeit zu geben, den Entscheidungsprozess und die Entscheidungsgründe des Dienstherrn zugunsten von Mitbewerbern nachzuvollziehen und über etwaige Rechtsbehelfe nachzudenken. Allerdings finden sich die Überlegungen, die von einer solchen Dokumentation (Besetzungsbericht) erfasst sein müssen, in den Vorlagen zu Beteiligung der Personalvertretung und der Gleichstellungsbeauftragten. Aus ihnen geht hervor, dass die Antragsgegnerin der Auswahlentscheidung die Gesamturteile aus den letzten dienstlichen Beurteilungen über den Antragsteller und den Beigeladenen zugrunde gelegt. Hierbei haben beide überdurchschnittliche Leistungen erreicht, wobei der Beigeladene mit 12 Punkten eine im oberen Bereich der nach Nr. 9.2. der "Richtlinien für die Beurteilung der Beamten und Beamtinnen der Zollverwaltung und der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein" vorgegebenen Notenskala angesiedelte Leistung erzielt hat, während der Antragsteller mit 10 Punkten nur im unteren Bereich der Notenstufe eingestuft ist. Die bei dieser Sachlage zulässige und erforderliche, sich bereits aus dem Beurteilungstext ergebende Binnendifferenzierung der Gesamturteile,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. September 1996 - 6 B 2009/96 -, soweit ersichtlich nicht veröffentlicht,
zu Gunsten des Beigeladenen wird nicht durch die schon nachgewiesene Waffenträgereigenschaft des Antragstellers kompensiert. Vielmehr ist davon auszugehen, dass diese Qualifikation bereits in das Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung eingeflossen ist. Dort ist sein Aufgabengebiet im Beurteilungszeitraum als "Beauftragter für Eigensicherung" angeben, und es liegt auf der Hand, dass die Wahrnehmung dieser Aufgabe die Fähigkeit zur Führung und zum Umgang mit einer Schusswaffe voraussetzt.
Weitere Fehler, die das Auswahlverfahren zu Lasten des Antragstellers fehlerhaft erschienen ließen, sind nicht glaubhaft gemacht und lassen sich auch den beigezogenen Personalakten nicht entnehmen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3, iVm § 162 Abs. 3 VwGO. Da der Beigeladene im Verfahren einen Antrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko aus § 154 Abs. 3 VwGO unterworfen hat, erscheint es billig, dass seine außergerichtlichen Kosten von dem Antragsteller zu erstatten sind. Die Entscheidung über den Streitwert ergeht nach § 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes und berücksichtigt den vorläufigen Charakter des Eilverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung
§ 123 Abs. 1 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 9 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) und § 9 des Bundesbeamtengesetzes
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 B 989/07
1 A 2117/05
6 B 2009/96