Verwaltungsgericht Gera (Thüringen, )
Urteil vom 2019-03-26, Aktenzeichen 1 K 598/17 Ge

Tenor:
Orientierungssatz
1. § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG erfasst auch Auslandsverwendungen, die vor dem Inkrafttreten des § 63 c SVG am 1. Dezember 2002 liegen.(Rn.26) (Rn.28) 2. Aus dem Soldatenrecht ergeben sich Gesichtspunkte für eine notwendige Ermessensbindung auf Wiederaufgreifen des Verfahrens und zur Aufhebung des Versorgungsfestsetzungsbescheides, wenn vor dem 1. Dezember 2002 liegende Zeiten einer besonderen Auslandsverwendung im Versorgungsfestsetzungsbescheid nicht gemäß § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG berücksichtigt worden sind.(Rn.40) (Rn.47) (Rn.48)
Der Bescheid vom 9. Juni 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. Juli 2017 wird aufgehoben. Die Beklagte wird verpflichtet, unter entsprechender Aufhebung des Bescheides vom 29. August 2010 in der Fassung des Bescheides vom 22. Juli 2015 das Ruhegehalt des Klägers im Wege der Doppelanrechnung der Zeit seiner besonderen Auslandsverwendung vom 1. August 1999 bis 14. Dezember 1999 mit Wirkung ab dem 12. Dezember 2016 neu festzusetzen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der zu vollstreckenden Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt von der Beklagten die Neufestsetzung seiner Versorgungsbezüge unter doppeltem Ansatz der Zeit seiner Auslandsverwendung vor dem 1. Dezember 2002 als ruhegehaltfähige Dienstzeit.
Der Kläger war in der Zeit vom 1. Februar 1991 bis 31. August 2010 Berufssoldat bei der Beklagten. In dieser Zeit absolvierte er verschiedene Verwendungen für die Beklagte im Ausland. In der Zeit vom August bis Dezember 1999 befand sich der Kläger im Einsatz in Bosnien/Herzegowina, von Juni bis November 2006 sowie von November 2009 bis März 2010 jeweils in Afghanistan.
Mit Bescheid vom 29. August 2010 - Blätter 25 bis 29 der Beiakte 1 - setzte die Beklagte die ruhegehaltfähigen Dienstzeiten des Klägers und den Ruhegehaltsatz fest.
Mit Ablauf des 31. August 2010 wurde der Kläger in den Ruhestand versetzt.
Der Kläger beantragte unter dem 12. Januar 2015 die Berücksichtigung von Zeiten einer besonderen Auslandsverwendung vom 30. Juni 2006 bis 13. November 2006 und vom 15. November 2009 bis 31. März 2010 bis zum Doppelten als ruhegehaltfähige Dienstzeit.
Mit Bescheid vom 22. Juli 2015 - Blätter 72 bis 74 der Beiakte 1 - änderte die Beklagte den Bescheid vom 29. August 2010 ab dem 1. Januar 2015 ab und rechnete die Zeiten der besonderen Auslandsverwendung vom 30. Juni 2006 bis 13. November 2006 und vom 15. November 2009 bis 31. März 2010 gemäß § 25 Abs. 2 SVG i. V. m. dem Einsatzversorgungsverbesserungsgesetz als doppelt ruhegehaltfähige Dienstzeiten an.
Mit am 12. Dezember 2016 bei der Beklagten eingegangenem Schreiben vom 28. November 2016 beantragte der Kläger die Berücksichtigung auch seiner Einsatzzeit in Bosnien-Herzegowina vom 1. August 1999 bis 14. Dezember 1999 als doppelt ruhegehaltfähige Dienstzeit gemäß § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG.
Diesen Antrag lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 9. Juni 2017 ab. Wegen des weiteren Inhalts des Bescheides wird auf die Blätter 10 bis 11 der Gerichtsakte Bezug genommen.
Der Kläger legte gegen den Bescheid mit Schreiben vom 20. Juni 2017 Widerspruch ein und verwies auf das Urteil des VG Karlsruhe vom 13. September 2016 - 6 K 4811/15 - und den Beschluss des VGH Baden-Württemberg vom 14. Februar 2017 - 4 S 2079/16 -.
Der Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 4. Juli 2017 zurückgewiesen. Wegen des weiteren Inhalts des Widerspruchsbescheides wird auf die Blätter 12 bis 17 der Gerichtsakte Bezug genommen.
Der Kläger hat am 23. August 2017 Klage erhoben.
Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte sei im Rahmen einer Ermessensreduzierung verpflichtet, den Bescheid vom 29. August 2010 in der Fassung des Bescheides vom 22. Juli 2015 mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben und unter Beachtung seiner besonderen Auslandsverwendung im Jahre 1999 neu zu erlassen. Wegen des weiteren Vorbringens des Klägers wird auf den Schriftsatz vom 2. März 2018 (Blätter 40 bis 49 der Gerichtsakte) Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides der Generalzolldirektion vom 9. Juni 2017 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 4. Juli 2017 zu verpflichten, die ruhegehaltfähige Dienstzeit des Klägers im Wege der Doppelanrechnung seiner auch vor dem 1. Dezember 2002 im Auslandseinsatz verbrachten Zeiten mit Wirkung ab dem 12. Dezember 2016 aufzustocken,
hilfsweise, über den Anspruch des Klägers auf Ruhegehalt unter Berücksichtigung der Zeiten seiner Auslandsverwendung vor dem 1. Dezember 2002 unter Beachtung der Rechtsauffassung des erkennenden Gerichts neu zu entscheiden.
Die Beklagte, wegen deren Vorbringens auf die Schriftsätze vom 26. März 2018 (Blätter 52 f. der Gerichtsakte) und vom 7. März 2019 (Blätter 95 f. der Gerichtsakte) verwiesen wird, beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Rechtsstreit ist mit Beschluss der Kammer vom 23. Januar 2019 auf die Berichterstatterin als Einzelrichterin übertragen worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes nimmt das Gericht Bezug auf die Gerichtakte und die beigezogenen Behördenvorgänge der Beklagten (1 Heftung), die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Die Entscheidung ergeht durch die Berichterstatterin als Einzelrichterin, da ihr der Rechtsstreit mit Beschluss der Kammer vom 23. Januar 2019 gemäß § 6 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - zur Entscheidung übertragen worden ist. Trotz Ausbleibens eines Beklagtenvertreters im Termin konnte verhandelt und entschieden werden, weil die Beklagte gemäß § 102 Abs. 2 VwGO auf diese Folge in der Ladung hingewiesen worden ist.
Der Bescheid vom 9. Juni 2017 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 4. Juli 2017 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Der Kläger hat einen Anspruch auf teilweise Aufhebung des Versorgungsfestsetzungsbescheides vom 29. August 2010 in der Fassung des Bescheides vom 22. Juli 2015 und auf Neufestsetzung seiner Versorgungsbezüge unter Beachtung der Zeit seiner besonderen Auslandsverwendung vom 1. August 1999 bis 14. Dezember 1999 mit Wirkung ab 12. Dezember 2016 als doppelt ruhegehaltfähige Dienstzeit gemäß § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG. Dieser Anspruch ergibt sich zwar nicht aus § 51 Abs. 1 VwVfG (dazu im Folgenden unter 1.). Der Kläger hat aber einen Anspruch aus §§ 51 Abs. 5, 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG (dazu im Folgenden unter 2.).
1.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Wiederaufgreifen des durch Bescheid vom 29. August 2010 in der Fassung des Bescheides vom 22. Juli 2015 bestandskräftig abgeschlossenen Verfahrens um die Festsetzung seiner Versorgungsbezüge gemäß § 51 Abs. 1 VwVfG:
Gemäß § 51 Abs. 1 VwVfG hat die Behörde auf Antrag des Betroffenen über die Aufhebung oder Änderung eines unanfechtbaren Verwaltungsaktes zu entscheiden, wenn (Nr. 1.) sich die dem Verwaltungsakt zugrunde liegende Sach- oder Rechtslage nachträglich zugunsten des Betroffenen geändert hat; (Nr. 2.) neue Beweismittel vorliegen, die eine dem Betroffenen günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würden; (Nr. 3.) Wiederaufnahmegründe entsprechend § 580 der Zivilprozessordnung gegeben sind.
a)
Vorliegend ist ein Wiederaufgreifensgrund gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG gegeben. Die der Festsetzung der Versorgungsbezüge zugrundeliegende Rechtslage hat sich nachträglich zugunsten des Klägers geändert.
Eine Änderung der Rechtslage im Sinne der Bestimmung ist dann anzunehmen, wenn es sich um eine Änderung im Bereich des materiellen Rechts handelt, dem eine allgemein verbindliche Außenwirkung zukommt (vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Juli 2004 - 6 C 24/03 -; BVerwG, Beschluss vom 16. Februar 1993 - 9 B 241/92 -; jeweils zitiert nach juris; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 16. Auflage § 51 Rn. 30 m. w. N.).
Vorliegend wurde § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG durch Art. 1 Nr. 5 des Gesetzes zur Verbesserung der Versorgung bei besonderen Auslandsverwendungen (Einsatzversorgungs-Verbesserungsgesetz - EinsatzVVerbG -) vom 5. Dezember 2011 (BGBl. I S. 2458 ff) neu in das SVG eingefügt; die Vorschrift trat gemäß Art. 9 EinsatzVVerbG am 13. Dezember 2011 und damit nach dem Ergehen des Bescheides vom 29. August 2010 in Kraft. Gemäß § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG können Zeiten einer besonderen Auslandsverwendung nach § 63c Absatz 1 bis zum Doppelten als ruhegehaltfähige Dienstzeit berücksichtigt werden, wenn sie insgesamt mindestens 180 Tage und jeweils ununterbrochen mindestens 30 Tage gedauert haben. Gemäß § 63c Abs. 1 SVG ist eine besondere Auslandsverwendung eine Verwendung auf Grund eines Übereinkommens oder einer Vereinbarung mit einer über- oder zwischenstaatlichen Einrichtung oder mit einem auswärtigen Staat auf Beschluss der Bundesregierung im Ausland oder außerhalb des deutschen Hoheitsgebietes auf Schiffen oder in Luftfahrzeugen (Satz 1). Dem steht eine sonstige Verwendung im Ausland oder außerhalb des deutschen Hoheitsgebietes auf Schiffen oder in Luftfahrzeugen mit vergleichbar gesteigerter Gefährdungslage gleich (Satz 2).
Der Auslandseinsatz des Klägers in Bosnien-Herzegowina vom 1. August 1999 bis 14. Dezember 1999 erfüllt diese Vorgaben. Die Einsatzdauer betrug ununterbrochen 136 Tage und insgesamt mit den weiteren Auslandseinsätzen des Klägers (vgl. hierzu BT-Drucksache 17/7143, Seite 15) mindestens 180 Tage.
Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass die Einsatzzeit vor dem Inkrafttreten des § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG am 13. Dezember 2011 und vor dem Inkrafttreten des § 63c SVG am 1. Dezember 2002 (vgl. Art. 2 Nr. 10, Art. 11 Abs. 1 des Gesetzes zur Regelung der Versorgung bei besonderen Auslandsverwendungen (Einsatzversorgungsgesetz – EinsatzVG) vom 21. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3592 ff.)) liegt. § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG erfasst auch vor dem Inkrafttreten dieser Normen absolvierte Auslandsverwendungen (so auch: VG Aachen, Urteil vom 21. Februar 2019 - 1 K 5637/17 -). Das Gericht folgt insoweit den überzeugenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts Leipzig im Urteil vom 16. August 2018 - 3 K 2358/17 -, juris Rn. 24 ff.. Im genannten Urteil heißt es:
„…Der Wortlaut von § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG und § 63c Abs. 1 Satz 1 SVG enthält keine zeitliche Einschränkung, wonach bei der Bestimmung der ruhegehaltsfähigen Dienstzeit nur besondere Auslandsverwendungen ab dem 1. Dezember 2002 Berücksichtigung finden würden. Auch die amtliche Begründung zu § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG enthält keine Hinweise auf den zeitlichen Anwendungsbereich der Regelung (BT-Drs.17/7143 v. 26. September2011, S. 15). Schließlich existiert keine zeitlich einschränkende Übergangsregelung (vgl. hierzu bereits VGH BW, a. a. O., juris Rn. 8; VG Karlsruhe, Urt. v. 13. September2016 - 6 K 4811/15 -, BeckRS 2016, 116105, Rn. 18; VG Kassel, Urt. v. 29. Januar2018- 1 K 6770/17.KS -, juris Rn. 30).
Eine zeitliche Einschränkung des Anwendungsbereichs von § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG lässt sich entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht aus der systematischen oder historischen Auslegung der Vorschrift herleiten. Maßgebend für die Auslegung einer Gesetzesvorschrift ist der in ihr zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers, wie er sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den sie hineingestellt ist. Der Erfassung des objektiven Willens des Gesetzgebers dienen die anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung aus dem Wortlaut der Norm (grammatische Auslegung), der Systematik (systematische Auslegung), ihrem Sinn und Zweck (teleologische Auslegung) sowie aus den Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte (historische Auslegung), die einander ergänzen. Der Wortlaut der Norm ist Grundlage und zugleich - mit Blick auf die Gesetzesbindung (Art. 20 Abs. 3, Art. 97 Abs. 1 GG)- Grenze der Auslegung (st. Rspr. des BVerfG, vgl. Urt. v.19. März2013- 2 BvR 2628/10, 2883/10 und 2155/11 -, juris Rn. 66; BGH, Urt. v. 26. November 2008 - VIII ZR 200/05 -, juris Rn. 20 ff m. w. N.). Eine außerhalb des Wortlauts liegende Deutung bewegt sich nicht mehr innerhalb der Auslegung, sondern der Umdeutung bzw. Rechtsfortbildung. Als solche ist sie zwar nicht unzulässig, aber an den erhöhten Anforderungen der Rechtsfortbildung zu messen und z. B. als Lückenfüllung, Analogie, Reduktion u. a. m. zu rechtfertigen (VGH BW, a. a. O., juris Rn. 8).
Soweit argumentiert wird, durch den in § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG enthaltenen Verweis auf "Zeiten einer besonderen Auslandsverwendung nach § 63c Abs. 1 (...)" gelte faktisch eine rückwirkende Stichtagsregelung zum 1. Dezember 2002, ein Anspruch auf doppelte Berücksichtigung gelte somit erst für Auslandseinsätze nach dem 1. Dezember 2002 (VG Augsburg, Urte. v. 12. April 2018 - Au 2 K 17.1265 - und vom 7. Juni 2018 - Au 2 K 17.1202 -, juris; VG Greifswald, Urt. v. 7. Februar 2018 - 6 A 1759/17 HGW -, juris; VG Sigmaringen, Urt. v. 13. September 2016 - 3 K 417/14 -, S. 8 ff.), widerspricht dies dem Wortlaut des - anspruchsbegründenden - § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG (so auch VGH BW, a. a. O., juris Rn. 9; VG Karlsruhe, a. a. O., Rn. 18; VG Kassel, a. a. O., juris Rn. 30). Aus der bloßen Bezugnahme auf eine Legaldefinition, die lediglich der redaktionellen Vereinfachung des Wortlauts von § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG dient, kann keine zeitliche Eingrenzung der Anspruchsgrundlage hergeleitet werden.
Darüber hinaus lässt eine solche Auslegung außer Acht, dass das rückwirkende Inkrafttreten des § 63c SVG mit Blick auf die Unfallversorgung im Rahmen eines Einsatzunfalls nach § 63 Abs. 2 SVG - einer gesundheitlichen Schädigung während einer besonderen Auslandsverwendung nach Abs. 1 - beschlossen worden ist. Dadurch sollten auch die Opfer eines Hubschrauberabsturzes am 21. Dezember 2002 nahe Kabul von den gesteigerten Versorgungsleistungen profitieren können (BT-Drs. 15/3416 v. 24. Juni 2004, S. 11, 24 f.). Die Besonderheit der Ansprüche aus Unfallfürsorge besteht darin, dass für diese stets das Recht maßgeblich ist, das zum Zeitpunkt des Unfallereignisses gegolten hat, sofern eine Neuregelung nicht ausdrücklich rückwirkend gelten soll (BVerwG, Urt. v. 13. Dezember 2012 - 2 C 51.11 -, juris Rn. 8; OVG NW, Urt. v. 14. September 2016 - 1 A 2359/14 - juris Rn. 61f.). Für die Geltendmachung solcher Ansprüche war der klare Zeitpunkt des Inkrafttretens von § 63c Abs. 2 SVG somit essentiell. Vor diesem Hintergrund erklären sich auch die Regelungen des § 103 Abs. 2 SVG und des § 22 EinsatzWVG, wonach auch für gesundheitliche Schädigungen vor dem 30. November 2002 unter bestimmten Voraussetzungen Versorgungsleistungen gewährt werden. Für die Berücksichtigung besonderer Auslandsverwendungen im Rahmen der Berechnung des Ruhegehalts nach § 25 Abs. 2 Satz 3 i. V. m. § 63c Abs. 1 SVG bedurfte es einer solchen zeitbezogenen Regelung hingegen nicht. Gründe für einen zwingenden Gleichlauf des zeitlichen Anwendungsbereichs von Anspruchsgrundlagen der Unfallfürsorge einerseits und der Beurteilung von Auslandsverwendungen zur Berechnung der Versorgungsbezüge andererseits sind nicht ersichtlich (so auch VGH BW, a. a. O., juris Rn. 16). Dementsprechend kann auch die obergerichtliche Rechtsprechung zu § 63c Abs. 2 SVG, auf die die Beklagte verweist, nicht für die Beurteilung des § 63c Abs. 1 SVG herangezogen werden.
Ein systematischer Vergleich mit § 76e Abs. 1 SGB VI führt zu keinem anderen Ergebnis (a. A. VG Augsburg, a. a. O., - Au 2 K 17.1265 -, juris Rn. 45 ff. und - Au 2 K 17.1202 -, juris Rn. 37 ff.). Nach dieser Vorschrift werden im Rahmen der gesetzlichen Rentenversicherung für Zeiten einer besonderen Auslandsverwendung nach § 63c Abs. 1 SVG oder § 31a Abs. 1 BeamtVG ab dem 13. Dezember 2011 Zuschläge an Entgeltpunkten ermittelt, wenn während dieser Zeiten Pflichtbeitragszeiten vorliegen und nach dem 30. November 2002 insgesamt mindestens 180 Tage an Zeiten einer besonderen Auslandsverwendung vorliegen, die jeweils ununterbrochen mindestens 30 Tage gedauert haben. § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG enthält im Unterschied zu § 76e Abs. 1 SGB VI gerade keine ausdrücklich geregelte zeitliche Beschränkung. Der Wortlaut gibt damit die Grenze der Auslegung vor. Darüber hinaus begründen Beamten- und Soldatenversorgung einerseits sowie die Versorgung durch die gesetzliche Rentenversicherung andererseits unterschiedliche Versorgungssysteme. Auf diesen systematischen Unterschied weist auch die Gesetzesbegründung zu § 76e Abs. 1 SGB VI (BT-Drs. 17/7143 v. 26. September 2011, S. 21) hin. Dies steht der Notwendigkeit eines grundsätzlich gebotenen Gleichlaufs beider Versorgungssysteme bereits entgegen (so auch VGH BW, a. a. O., juris Rn. 8 und VG Karlsruhe, a. a. O., juris Rn. 19 f.).“
b)
Ein Anspruch des Klägers auf Wiederaufgreifen des Verfahrens gemäß § 51 Abs. 1 VwVfG scheitert allerdings daran, dass der Kläger seinen Antrag nicht gemäß § 51 Abs. 3 VwVfG binnen drei Monaten gestellt hat.
Gemäß § 51 Abs. 3 Satz VwVfG beginnt die Frist mit dem Tage, an dem der Betroffene von dem Grund für das Wiederaufgreifen Kenntnis erhalten hat. Vorliegend ist davon auszugehen, dass der Kläger bereits Anfang 2015 Kenntnis von der Änderung der Rechtslage erhalten hat. Der Kläger hat nämlich bereits unter dem 12. Januar 2015 einen Antrag auf Berücksichtigung von Zeiten einer besonderen Auslandsverwendung vom 30. Juni 2006 bis 13. November 2006 und vom 15. November 2009 bis 31. März 2010 bis zum Doppelten als ruhegehaltfähige Dienstzeit gestellt. Damit war der hier gestellte Antrag mit Schreiben vom 28. November 2016, der bei der Beklagten am 12. Dezember 2016 einging, verspätet.
2.
Der Kläger hat aber einen Anspruch auf die begehrte Neuregelung seiner Versorgung aus §§ 51 Abs. 5, 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG. Die Beklagte ist vorliegend aufgrund einer Ermessensreduzierung verpflichtet, das Verfahren um die Festsetzung der Versorgungsbezüge des Klägers wiederaufzugreifen, damit die Bestandskraft der Bescheide vom 29. August 2010 und vom 22. Juli 2015 zu durchbrechen und die Zeit vom 1. August 1999 bis 14. Dezember 1999 ab dem 12. Dezember 2016 als doppelt ruhegehaltfähige Dienstzeit gemäß § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG anzuerkennen:
Auch wenn Wiederaufnahmegründe nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 VwVfG nicht gegeben sind, kann die Behörde ein abgeschlossenes Verwaltungsverfahren zugunsten des Betroffenen im Ermessenswege nach § 51 Abs. 5 i. V. m. §§ 48, 49 VwVfG wiederaufgreifen und eine neue - der gerichtlichen Überprüfung zugängliche - Sachentscheidung treffen (sog. Wiederaufgreifen im weiteren Sinne). Mit der Befugnis der Behörde, ein rechtskräftig abgeschlossenes Verwaltungsverfahren im Ermessenswege wiederaufzugreifen, korrespondiert ein - gerichtlich einklagbarer (vgl. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) - Anspruch des Betroffenen auf fehlerfreie Ermessensentscheidung (BVerwG, Urteil vom 22. Oktober 2009 – 1 C 15/08 –, juris Rn. 24 ff; Thüringer Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 7. November 2012 – 2 KO 49/10 –, juris m. w. N.).
Das Verfahren gemäß §§ 51 Abs. 5 i. V. m. §§ 48, 49 VwVfG erfordert auf der ersten Stufe eine Entscheidung der Beklagten über das Wiederaufgreifen des Verfahrens (BVerwG, Urteil vom 22. Oktober 2009 – 1 C 15/08 –, juris Rn. 25).
Diese Entscheidung ist grundsätzlich in das Ermessen der Beklagten gestellt.
Ausnahmsweise kann sich das Wiederaufgreifensermessen zu einem Anspruch auf eine bestimmte (neue) Sachentscheidung verdichten (Thüringer Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 7. November 2012 – 2 KO 49/10 –, a. a. O.). Nach der Rechtsprechung besteht mit Blick auf das Gebot der materiellen Gerechtigkeit ausnahmsweise dann ein Anspruch auf Aufhebung oder Abänderung eines bestandskräftigen Verwaltungsakts, wenn dessen Aufrechterhaltung „schlechthin unerträglich“ ist. Ob sich die Aufrechterhaltung des Verwaltungsakts als schlechthin unerträglich erweist, hängt von den Umständen des Einzelfalls und einer Gewichtung der einschlägigen Gesichtspunkte ab. Das Festhalten an dem Verwaltungsakt ist dann schlechthin unerträglich, wenn die Behörde gegen den allgemeinen Gleichheitssatz dadurch verstößt, dass sie in gleichen oder ähnlich gelagerten Fällen in der Regel von ihrer Befugnis zur Aufhebung des Verwaltungsakts Gebrauch macht, hiervon jedoch in anderen Fällen ohne rechtfertigenden Grund absieht; wenn Umstände gegeben sind, die die Berufung der Behörde auf die Unanfechtbarkeit als einen Verstoß gegen die guten Sitten oder Treu und Glauben erscheinen lassen; u.U. auch bei offensichtlicher Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts sowie bei sich aus dem einschlägigen Fachrecht ergebender Ermessensbindung. Allein die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts begründet hingegen keinen Anspruch auf Rücknahme, da die Rechtswidrigkeit lediglich die Voraussetzung einer Ermessensentscheidung der Behörde nach § 51 Abs. 5 i. V. m. § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG ist (Thüringer Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 7. November 2012 – 2 KO 49/10 –, a. a. O.).
Erst wenn eine Positiventscheidung über das Wiederaufgreifen des Verfahrens getroffen ist, wird auf der zweiten Stufe der Weg für eine erneute Sachentscheidung eröffnet. Auf dieser zweiten Stufe ist die Behörde nicht auf die in § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG und § 49 Abs. 1 VwVfG normierten Möglichkeiten der Aufhebung des Verwaltungsakts ex tunc oder ex nunc beschränkt, sondern sie hat zu entscheiden, ob der Verwaltungsakt zurückgenommen, geändert oder im Wege eines Zweitbescheids bestätigt werden soll (BVerwG, Urteile vom 22. Oktober 2009 – 1 C 15/08 –, juris Rn. 25 und vom 23. Juli 1980 - 8 C 90/79 - juris Rn. 32). Insoweit ist hier allein eine Entscheidung unter den Voraussetzungen des § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG denkbar (vgl. hierzu: BVerwG, Urteil 24. Februar 2011 - 2 C 50/09 -, juris Rn. 11), weil es sich bei dem Versorgungsfestsetzungsbescheid um einen inzwischen rechtswidrigen, belastenden Verwaltungsakt handelt.
Dies zugrunde gelegt, hat sich hier das Ermessen der Beklagten zum Wiederaufgreifen des Verfahrens und zur Aufhebung des Versorgungsfestsetzungsbescheides auf der ersten Stufe auf null verdichtet.
Zwar erweist sich die Aufrechterhaltung des Bescheids vom 29. August 2010 in der Fassung des Bescheides vom 22. Juli 2015 nicht als schlechthin unerträglich, weil er rechtswidrig ist. Denn die Rechtswidrigkeit ist jedenfalls nicht offensichtlich. Vielmehr werden von einigen Verwaltungsgerichten in Bezug auf die Frage, ob § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG auch vor dem Inkrafttreten des § 63 c SVG absolvierte Auslandseinsätze erfasst, gegenteilige Auffassungen vertreten (vgl. hierzu VG Augsburg, Urteile vom 12. April 2018 - Au 2 K 17.1265 - und vom 7. Juni 2018 - Au 2 K 17.1202 -, juris; VG Greifswald, Urteil vom 7. Februar 2018 - 6 A 1759/17 HGW -, juris).
Darüber hinaus ist auch nicht ersichtlich, dass die Beklagte gegen den allgemeinen Gleichheitssatz dadurch verstößt, dass sie in gleichen oder ähnlich gelagerten Fällen in der Regel von ihrer Befugnis zur Aufhebung des Verwaltungsakts Gebrauch macht, hiervon jedoch in anderen Fällen ohne rechtfertigenden Grund absieht. Wie die Beklagte im Widerspruchsbescheid vom 4. Juli 2017, Seite 5, ausführt, hat das federführende Bundesministerium im Wege einer Erlassregelung für seinen Zuständigkeitsbereich in allen Versorgungsfällen vergleichbarer Art eine einheitliche Vorgehensweise im Sinne der vorstehenden Ausführungen angeordnet. Insoweit ist aus dem dem Gericht mit Schreiben vom 14. März 2019 übersandten Erlassen des Bundesministeriums der Verteidigung (Blätter 103 ff der Gerichtsakte) jedenfalls ersichtlich, dass die Beklagte einheitlich eine Anrechnung nur von Einsatzzeiten nach dem 30. November 2002 vornimmt (vgl. Nr. 1 b) des Erlasses vom 16. August 2013 - P III 3 - Az 20-02-08/07).
Auch Umstände, die die Berufung der Beklagten auf die Unanfechtbarkeit als einen Verstoß gegen die guten Sitten oder Treu und Glauben erscheinen lassen, sieht das Gericht hier nicht.
Aus dem einschlägigen Fachrecht ergeben sich aber Gesichtspunkte für eine notwendige Ermessensbindung auf Wiederaufgreifen des Verfahrens und zur Aufhebung des Versorgungsfestsetzungsbescheides, weil bei Aufrechterhaltung des bestandskräftigen Versorgungsfestsetzungsbescheides ansonsten eine schlechthin unerträgliche Situation entstehen würde:
Nach § 1a Abs. 1 SVG wird die Versorgung der Soldaten und ihrer Hinterbliebenen durch Gesetz geregelt, was bedeutet, dass die Verwaltung streng an die gesetzlichen Vorgaben gebunden ist und keine weiteren, davon unabhängigen Handlungsspielräume besitzt. Die Absätze 2 und 3 der Vorschrift ergänzen dies dahingehend, dass dem Soldaten keine höhere als die gesetzlich zustehende Versorgung zugebilligt werden kann und dass der Soldat auf die ihm gesetzlich zustehende Versorgung nicht einmal aus eigener Willensentscheidung ganz oder teilweise verzichten kann. Hinsichtlich der Höhe der Versorgung gilt mithin ein strenges Prinzip der Gesetzmäßigkeit. Der Anspruch auf Ruhegehalt entsteht gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 SVG mit Beginn des Ruhestands. Ab diesem Zeitpunkt ist das Ruhegehalt dem Soldaten - ohne dass es eines vorherigen Antrags bedürfte - von Amts wegen in gesetzlicher Höhe (vgl. § 1a SVG) zu gewähren.
Nimmt man diese strikten gesetzlichen Vorgaben in den Blick und vergegenwärtigt man sich des Weiteren, dass der Dienstherr bei Berufssoldaten aufgrund der Fürsorgepflicht (vgl. § 31 Abs. 1 SG) gehalten ist, für das Wohl des Soldaten und seiner Familie zu sorgen, ist festzustellen, dass der Gesetzmäßigkeit der Versorgung und damit der materiellen Gerechtigkeit im Versorgungsrecht ganz erhebliches Gewicht beizumessen sind. Aus § 1a SVG ergibt sich auch, dass es sich bei der Verpflichtung des Dienstherrn, seinen Versorgungsempfängern die gesetzlich zustehende Versorgung zukommen zu lassen, nicht nur um einen privaten Belang des Versorgungsempfängers, sondern um einen gewichtigen öffentlichen Belang handelt (vgl. zu den entsprechenden Regelungen im BeamtVG Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 24. Oktober 2011 – 4 S 1790/10 –, juris Rn. 44 f.).
Angesichts dessen würde bei Aufrechterhaltung des Versorgungsfestsetzungsbescheides eine schlechthin unerträgliche Situation für den Kläger entstehen. Dies gilt jedenfalls ab dem Zeitpunkt der Antragstellung durch den Kläger. Insoweit vermag das Gericht nicht zu erkennen, welchen Spielraum die Beklagte bei einer Überprüfung des bisherigen Versorgungsfestsetzungsbescheids noch hätte. Es ist nicht ersichtlich, dass der Gesichtspunkt der Bestandskraft des rechtswidrigen Versorgungsbescheids es rechtfertigen könnte, dem Kläger für die Zukunft einen Teil seiner ihm kraft Gesetzes zustehenden monatlichen Versorgungsbezüge vorzuenthalten. Dem Kläger kann hinsichtlich des Zeitraums ab Antragstellung auch nicht entgegen gehalten werden, dass er den Versorgungsbescheid hingenommen hat. Denn zur Zeit seiner Zurruhesetzung mit Ablauf des 31. August 2010 war § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG noch nicht in Kraft und bei Erlass des Bescheides vom 22. Juli 2015 entsprach es dem Stand der Rechtsprechung, dass Auslandseinsätze vor dem 1. Dezember 2002 nicht dem § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG unterfallen.
Aus den vorgenannten Ausführungen folgt zugleich (auf der zweiten Stufe) ein Anspruch des Klägers auf Neufestsetzung der Versorgung unter Einbeziehung seiner Auslandsverwendung vom 1. August 1999 bis 14. Dezember 1999 gemäß § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG mit dem Doppelten als ruhegehaltfähigen Dienstzeit ab Antragstellung am 12. Dezember 2016.
aa)
Die Voraussetzungen des § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG liegen vor:
Der bestandskräftige Versorgungsfestsetzungsbescheid vom 29. August 2010 in der Gestalt des Bescheides vom 22. Juli 2015 ist rechtswidrig:
Ursprünglich war der Bescheid vom 29. August 2010 rechtmäßig. Mit Inkrafttreten des § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG am 13. Dezember 2011 wurde er rechtswidrig, denn er berücksichtigt nicht die Einsatzzeiten des Klägers im Ausland gemäß § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG i. V. m. § 63c Abs. 1 SVG. Für die Beurteilung der Rechtswidrigkeit kommt es grundsätzlich darauf an, ob der Verwaltungsakt im Zeitpunkt seines Erlasses rechtswidrig war. Abweichendes gilt für Verwaltungsakte mit Dauerwirkung. Sie enthalten eine Regelung, die sich nicht in der einmaligen Gestaltung der Rechtslage erschöpft, sondern auf unbestimmte Dauer angelegt ist und sich ständig aktualisiert. Dauerverwaltungsakte können auch nachträglich rechtswidrig werden. Das ist der Fall, wenn die Voraussetzungen für ihren Erlass infolge einer Änderung der Sach- oder Rechtslage nicht mehr vorliegen (vgl. hierzu VG Leipzig, Urteil vom 16. August 2018 - 3 K 2358/17 -, juris m. w. N.; VG Aachen, Urteil vom 21. Februar 2019 - 1 K 5637/17 -). Der Versorgungsfestsetzungsbescheid stellt einen solchen Dauerverwaltungsakt dar. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger als Ruhegehaltsempfänger und der zur Ruhegehaltzahlung verpflichteten Beklagten wurde durch den Versorgungsfestsetzungsbescheid als Dauerrechtsverhältnis begründet und war im Zeitpunkt des Inkrafttretens des § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG nicht abgeschlossen. Vielmehr wirkt es in die Zukunft fort, solange der Kläger einen Anspruch auf Zahlung von Ruhegehalt hat (vgl. VG Leipzig, Urteil vom 16. August 2018 - 3 K 2358/17 -, juris m. w. N.; VG Aachen, Urteil vom 21. Februar 2019 - 1 K 5637/17 -).
Der Verwaltungsakt vom 29. August 2010 in der Gestalt des Bescheides vom 22. Juli 2015 ist auch ein belastender Verwaltungsakt, so dass die Voraussetzungen des § 48 Abs. 1 Satz 2, Absätze 2 bis 4 VwVfG nicht gelten. Er enthält zwar eine begünstigende und eine belastende Regelung zugleich, nämlich die Gewährung von Versorgungsbezügen einerseits und die nur einfache Berücksichtigung der Zeit der besonderen Auslandsverwendung des Klägers andererseits. Insoweit könnte er als Verwaltungsakt mit Mischwirkung einzuordnen sein, der nach allgemeiner Ansicht den strengen Rücknahmevoraussetzungen von § 48 Abs. 2 bis 4 VwVfG unterliegt. Eine solche Einordnung ist jedoch nur bei einer ersatzlosen Aufhebung eines Verwaltungsaktes interessengerecht, nicht bei einer als Teilaufhebung zu behandelnden Änderung eines Verwaltungsakts. Letzteres ist hier der Fall (vgl. hierzu VG Leipzig, Urteil vom 16. August 2018 - 3 K 2358/17 -, juris m. w. N.).
bb)
Wie ausgeführt, gibt das Versorgungsrecht als einschlägiges Fachrecht dem behördlichen Ermessen für die Zukunft ab Antragstellung eine bestimmte Richtung der zu treffenden Entscheidung dergestalt vor, dass der rechtswidrige Versorgungsfestsetzungsbescheid aufzuheben ist und die Versorgungsbezüge dem Gesetz entsprechend neu festzusetzen sind.
Gesichtspunkte rechtlicher oder tatsächlicher Art, die es rechtfertigen könnten, dass der Beklagten im Rahmen der Ermessensausübung die Möglichkeit verbleibt, die gebotene Rücknahme erst mit Wirkung ab einem späteren Zeitpunkt auszusprechen, sind nicht ersichtlich. Insoweit ist insbesondere Nr. 3 b) des Erlasses vom 16. August 2013 - P III 3 - Az 20-02-08/07 - zu beachten. Danach erfolgt die Berücksichtigung von Einsatzzeiten bis zum Doppelten als ruhegehaltfähige Dienstzeit ab Beginn des Antragsmonats, wenn der Antrag später als innerhalb von drei Monaten nach Ruhestandseintritt gestellt wird. Eine entsprechende Regelung enthält auch Ziffer 11.0.2 BeamtVGVwV (GMBl. 1980, 742) zur Berücksichtigung von Vordienstzeiten als ruhegehaltfähige Dienstzeit im Beamtenverhältnis.
Auch hinsichtlich der Höhe der Berücksichtigung der Auslandszeiten ist das Ermessen der Beklagten gebunden. In Ziffer 4 des Erlasses vom 23. August 2012 - P III 3 - Az 20-02-08/07 - heißt es: „Liegen die Voraussetzungen für eine erhöhte Berücksichtigung von Einsatzzeiten nach … § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG vor, bitte ich, das Doppelte dieser Zeiten als ruhegehaltfähige Dienstzeit zu berücksichtigen.“Weil hier - wie ausgeführt - die Voraussetzungen von § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG gegeben sind, hat die Beklagte die begehrte Zeit doppelt anzurechnen (vgl. auch VG Leipzig, Urteil vom 16. August 2018 - 3 K 2358/17 -).
3.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit und die Vollstreckungsabwendungsbefugnis beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung - ZPO -.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 602,16 Euro festgesetzt.
Der Beschluss beruht auf §§ 52 Abs. 1, 40 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes - GKG -.
Das Gericht orientiert sich bei der Ausübung des für die Bestimmung des Streitwerts gemäß § 52 Abs. 1 GKG eingeräumten Ermessens an Ziffer 10.4 des Streitwertkatalogs der Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 31.5./1.6.2012 und 18.7.2013 beschlossenen Änderungen. Maßgebend ist danach der zweifache Jahresbetrag der Differenz zwischen dem innegehabten und erstrebten Teilstatus zum Zeitpunkt des Klageeingangs (vgl. § 40 Abs. 1 GKG), hier im August 2017. Hierzu hat die Beklagte auf Anfrage des Gerichts mit Schreiben vom 6. Februar 2019 (Blatt 88 der Gerichtsakte) mitgeteilt, die Versorgung des Klägers habe am 1. August 2017 2.330,68 Euro betragen; unter Berücksichtigung des begehrten doppelten Ansatzes der Auslandsverwendung als ruhegehaltfähige Dienstzeit hätte die Versorgung des Klägers 2.355,77 Euro betragen. Das 24-fache der Differenz beider Beträge ergibt den festgesetzten Streitwert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 48, 49 VwVfG
§ 63 c SVG
§ 63c SVG
§ 22 EinsatzWVG
§ 1a SVG
§ 25 Abs. 2 Satz 3 SVG
§ 25 Abs. 2 SVG
§ 6 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 102 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 51 Abs. 1 VwVfG
§ 51 Abs. 5, 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 580 der Zivilprozessordnung
§ 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG
§ 63c Abs. 1 SVG
§ 63c Abs. 1 Satz 1 SVG
§ 63 Abs. 2 SVG
§ 63c Abs. 2 SVG
§ 103 Abs. 2 SVG
§ 76e Abs. 1 SGB VI
§ 31a Abs. 1 BeamtVG
§ 51 Abs. 3 VwVfG
§ 51 Abs. 3 Satz VwVfG
§ 51 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 VwVfG
§ 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 49 Abs. 1 VwVfG
§ 1a Abs. 1 SVG
§ 15 Abs. 1 Satz 1 SVG
§ 31 Abs. 1 SG
§ 48 Abs. 2 bis 4 VwVfG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 40 Abs. 1 GKG
§ 52 Abs. 1, 40 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes
Art. 9 EinsatzVVerbG
Art. 97 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 K 4811/15
4 S 2079/16
6 C 24/03
9 B 241/92
1 K 5637/17
3 K 2358/17
1 K 6770/17
2 BvR 2628/10
VIII ZR 200/05
2 K 17.12
6 A 1759/17
3 K 417/14
2 C 51.11
1 A 2359/14
1 C 15/08
2 KO 49/10
8 C 90/79
2 C 50/09
4 S 1790/10