Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-07-21, Aktenzeichen 5 Sa 847/11
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2011:0721.5SA847.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 8 AZN 1398/11)
Verfahrensgang
I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 24.02.2011 - 33 Ca 14979/10 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Entschädigungs- und Schadensersatzansprüche sowie um einen Unterlassungsanspruch wegen Benachteiligung bei der Stellenbewerbung.
Die Beklagte, ein Unternehmen der Werbebranche mit einer Vielzahl von Arbeitnehmern, schrieb am 21.04.2010 auf einer Internet-Plattform eine Stelle als „Junior Personalreferent Recruiting (m/w)“ unter Hinweis darauf aus, dass zu den Aufgaben dieser Stelle insbesondere die internationale Rekrutierung von Fach- und Führungskräften gehöre. Im Anforderungsprofil wurden der erfolgreiche Abschluss eines wirtschafts- oder rechtswissenschaftlichen Studiums mit Schwerpunkt Personal, das Sammeln erster einschlägiger Berufserfahrungen im Personalwesen, insbesondere im Bereich Recruiting, sehr gute MS-Office-Kenntnisse sowie verhandlungssichere Englischkenntnisse in Wort und Schrift verlangt (Kopie der Stellenausschreibung Bl. 9 d. A.).
Der Kläger bewarb sich aufgrund dieser Stellenausschreibung mit Schreiben vom 26.04.2010 (Bl. 58 d. A.) bei der Beklagten, in dem er auf sein Alter von 41 Jahren, seinen Abschluss als Diplombetriebswirt mit Studienschwerpunkt Personalmanagement, seine Berufserfahrung und seine Gehaltsvorstellung von 3.300,00 € brutto hinwies. Aus dem beigefügten Lebenslauf (Bl. 59/ 60 d. A.) ergaben sich sein Fachhochschulabschluss, ein nachfolgend von 1998 bis 2002 durchgeführtes Wirtschaftspädagogikstudium, abgeschlossen mit dem Vordiplom für Diplom-Handelslehrer, sehr gute EDV-Kenntnisse und gute Englischkenntnisse in Wort und Schrift.
Mit Schreiben vom 05.05.2010 (Bl. 11 d. A.) erteilte die Beklagte dem Kläger eine Absage unter Hinweis darauf, dass sie sich aufgrund der Vielzahl der täglich eingehenden Bewerbungen auf Kandidaten konzentriere, die ihrem Anforderungsprofil noch besser entsprächen. Die Beklagte stellte einen Bewerber ein, der ausweislich seines Lebenslaufes (Bl. 53 bis 55 d. A.) Diplombetriebswirt mit Studienschwerpunkt Personalmanagement war, erste Berufserfahrung im Personalwesen und insbesondere im internationalen Recruitment gesammelt hatte, Englisch in Wort und Schrift fließend beherrschte und etwa 10 Jahre jünger als der Kläger bei seiner Bewerbung war.
Mit Anwaltsschreiben vom 03.07.2010 (Bl. 12 bis 14 d. A.) forderte der Kläger die Beklagte auf, ihm eine strafbewehrte Unterlassungserklärung zukommen zu lassen, die Besetzung einer Stelle künftig am Alter festzumachen, und machte Entschädigungsansprüche nach § 15 Abs. 2 AGG in Höhe von 9.900,00 € unter Hinweis darauf geltend, dass die Beklagte mit der Bezeichnung „Junior Personalreferent Recruiting“ einen jungen Mitarbeiter gesucht und ihn wegen seines Alters von über 40 Jahren nicht berücksichtigt habe. Höchst vorsorglich machte er ferner den Anspruch auf materiellen Schadensersatz dem Grunde nach geltend. Für die Erfüllung dieser Ansprüche setzte er der Beklagten eine Frist bis zum 18.07.2010. Die Beklagte wies die Ansprüche des Klägers mit Schreiben vom 16.07.2010 (Bl. 15/ 16 d. A.) zurück.
Mit der am 01.10.2010 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen Klage hat der Kläger diese Ansprüche weiterverfolgt.
Der Kläger hat gemeint, die Ausschreibung mit der Stellenbezeichnung „Junior“ begründe die Vermutung der Altersdiskriminierung. Sofern diese Bezeichnung ausschließlich die Hierarchieebene betreffe, sei nicht ausgeschlossen, dass sein Alter mittelbar oder unmittelbar eine Rolle gespielt habe. Bewerber auf Stellen niedrigerer Hierarchieebenen seien in der Regel jünger, sodass eine mittelbare Altersdiskriminierung vorliege. Auch seien Bewerber mit geringerer Berufserfahrung typischerweise jünger. Aufgrund seines abgeschlossenen BWL-Studiums mit Schwerpunkt Personalmanagement dürfte es sich bei ihm um den bestqualifizierten Bewerber gehandelt haben. Dafür, dass dies nicht der Fall sei, trage die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast.
Die Beklagte hat behauptet, das Alter der Stellenbewerber sei irrelevant für die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle gewesen. Sie beschäftige mehrere Arbeitnehmer in Junior-Positionen, die älter als 40 Jahre seien. Entscheidend für die Bewerberauswahl seien neben der Grundqualifikation die verhandlungssicheren Englischkenntnisse und die einschlägige Rekrutierungserfahrung gewesen, über die der Kläger nicht in ausreichendem Maße verfügt habe. Der erfolgreiche Bewerber sei diesbezüglich besser qualifiziert gewesen. Sie habe in der Vergangenheit auch eine Stelle als Senior-Personalreferent ausgeschrieben. Die Differenzierung zwischen Junior- und Senior-Personalreferent erfolge nicht nach dem Alter, sondern nach der Berufserfahrung. Ältere Bewerber seien häufig in Junior-Positionen anzutreffen, wenn sie eine zweite Ausbildung oder ein Zweitstudium absolviert hätten. Die Beklagte meint, die Ausschreibung für eine Junior-Position bezeichne im Sinne von „nachgeordnet, untergeordnet oder nachrangig“ ausschließlich die Hierarchieebene. Der Hinweis auf das Erfordernis erster einschlägiger Berufserfahrung enthalte keine zeitlich konkrete Angabe und sei nicht zielgerichtet auf eine bestimmte Dauer der Berufserfahrung.
Mit Urteil vom 24.02.2011 - 33 Ca 14979/10 -, auf dessen Tatbestand (Bl. 65 bis 68 d. A.) wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht Berlin die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger sei zwar insoweit benachteiligt worden, als ihm die Chance versagt worden sei, sich in einem Vorstellungsgespräch für die Stelle erfolgreich zu qualifizieren, obwohl er ebenso wie der letztlich eingestellte Bewerber ein betriebswirtschaftliches Studium mit dem Schwerpunkt Personalmanagement erfolgreich absolviert habe. Eine Benachteiligung wegen seines Alters sei jedoch nicht zu vermuten. Die Beklagte habe mit ihrer Stellenausschreibung keinen jungen, sondern einen „Junior“ Personalreferenten gesucht. Diese Bezeichnung unterscheide diesen von einem „Senior“ Personalreferenten und kennzeichne in durchaus üblicher Weise die unterschiedliche Hierarchieebene. Dies habe auch der fachlich ausgebildete Kläger erkennen können. Seine Vermutung einer mittelbaren Diskriminierung werde nicht durch ersichtliche oder vorgetragene Tatsachen gestützt. Auch wenn häufig jüngere Bewerber ihre Laufbahn in unteren Hierarchiepositionen begännen, sei eine zwangsläufige Verbindung von Lebensalter und Hierarchiestufe nicht anzunehmen. Insbesondere werde der Hinweis der Beklagten, Stelleninhaber von Juniorpositionen hätten häufig ein Zweitstudium oder eine sonstige Zweitausbildung absolviert, durch die Vermutung des Klägers weder widerlegt, noch sei diese Angabe der Beklagten fern liegend, zumal auch der Kläger selbst ein Zweitstudium begonnen und mit Vordiplom abgeschlossen habe. Auch lasse die Differenzierung zwischen Junior- und Seniorposition nach der einschlägigen Berufserfahrung keine Rückschlüsse auf das gewünschte Alter der Bewerber zu, da die Beklagte dabei insbesondere auf den Bereich Recruiting abgestellt habe. Ein Schadensersatzanspruch für die Zukunft scheitere einerseits daran, dass die Beklagte mit der Stellenausschreibung keinen Anlass zur Vermutung einer Benachteiligung wegen Alters gegeben habe, andererseits daran, dass der darlegungs- und beweisbelastete Kläger vortragen müsse, dass er als am besten geeigneter Bewerber die Stelle erhalten hätte. Dieser trage im Rahmen des § 15 Abs. 1 AGG die Darlegungs- und Beweislast für die haftungsausfüllende Kausalität. Auch stehe dem Kläger der Unterlassungsanspruch nicht zu, da Anhaltspunkte für einen Verstoß der Beklagten gegen das Benachteiligungsverbot gegenüber dem Kläger weder hinsichtlich der Stellenausschreibung von 21.04.2010 noch hinsichtlich etwaiger künftiger Stellenausschreibungen vorlägen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 68 bis 73 d. A.) Bezug genommen.
Gegen dieses, dem Kläger am 29.03.2011 zugestellte Urteil richtet sich seine am 13.04.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangene Berufung, die er mit am 16.05.2011 eingegangenem Schriftsatz begründet hat.
Der Kläger weist darauf hin, dass das englische Wort „junior“ mit „jung“ übersetzt werde, und meint, es sei nicht nachvollziehbar, dass mit den Begriffen „Junior Personalreferent“ und „Senior Personalreferent“ ausschließlich eine Unterscheidung der Hierarchieebenen gemeint sei. Es sei auch die Einstellung eines Junior Personalreferenten denkbar, wenn es in einem Unternehmen keinen Senior Personalreferenten gebe. Wo kein Senior Personalreferent existiere, gebe es keine Hierarchie, der sich ein Junior Personalreferent unterzuordnen habe. Sofern aber auch eine andere Auslegung des Begriffes Junior Personalreferent denkbar sei, obliege der Beklagten die Darlegungs- und Beweislast, dass das Alter bei der Stellenbesetzung keine Rolle gespielt habe. Die Formulierung „Junior Personalreferent“ lasse ebenso die Vermutung zu, dass gezielt nach jüngeren Bewerbern gesucht werde, zumal es bei der Beklagten damals keinen Senior Personalreferenten gegeben habe und in der Werbe- und Medienbranche ein niedrigeres Lebensalter gegenüber einem höheren ein Einstellungsplus darstelle. Auch sei tatsächlich ein mehr als 10 Jahre jüngerer Bewerber eingestellt worden. Wenn mit dem Begriff „Junior Personalreferent“ eine bestimmte Hierarchieebene gemeint sei, auf der regelmäßig und statistisch jüngere Bewerber anzutreffen seien als in höheren Hierarchieebenen, liege jedenfalls eine mittelbare Diskriminierung vor. Die Beklagte habe zudem ihre Bewerberauswahl auch am Umfang der Berufserfahrung orientiert, wie aus der Stellenausschreibung und ihrem schriftsätzlichen Vortrag hervorgehe. Damit habe sie die Vermutung der mittelbaren Diskriminierung nach § 22 AGG geschaffen. Die Beklagte habe nicht bewiesen, dass das Diskriminierungsmerkmal „Alter“ in einem Motivbündel keine Rolle gespielt habe. Deshalb könne er eine angemessene Entschädigung in Geld beanspruchen, die angesichts seiner Arbeitslosigkeit im Bewerbungszeitpunkt und der Leistungsfähigkeit der Beklagten nicht unter drei Bruttogehältern liegen solle. Die Beklagte habe nicht bewiesen, dass er auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre, weshalb die Höchstgrenze für die Entschädigung nicht zum Tragen komme. Ihm stehe auch ein Unterlassungsanspruch zu, weil insbesondere für die Zukunft nicht zu erwarten sei, dass sich die Beklagte bei der Stellenbesetzung diskriminierungsfrei verhalte. Der Kläger regt die Zulassung der Revision und vorsorglich eine Vorlage beim EuGH an.
Der Kläger und Berufungskläger beantragt,
1. das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Tag der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten gegen den Vorstandsvorsitzenden, zu unterlassen, den Kläger bei der Stellenbesetzung wegen seines Alters zu benachteiligen,
2. das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger eine angemessene Entschädigung zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, die jedoch den Betrag von 9.900,- € nicht unterschreiten sollte nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 19.07.2010,
3. das angefochtene Urteil abzuändern und festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche aus der bei der Benachteiligung für eine Stelle als Personalreferent Recruiting künftig entstehenden Schäden zu ersetzen.
Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt, für Recht zu erkennen:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 24.02.2011 – 33 Ca 14979/10 wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Die Beklagte meint, die Stellenausschreibung habe mit der Bezeichnung „Junior Personalreferent“ und ihrem weiteren Text keine Hinweise auf das gewünschte Lebensalter der Bewerber enthalten. Die Bezeichnung „Junior“ sei in der Arbeitswelt und im Wirtschaftsleben – insbesondere im Personalbereich – für die Bezeichnung einer Hierarchieebene üblich. Die Bezeichnung „Junior“ bedeute nicht, dass der Personalreferent jünger sei als der Senior Personalreferent, sondern dass er weniger Berufserfahrung im Bereich Personalwesen habe. Auch im Englischen würden die Bezeichnungen „junior“ und „senior“ verwendet, um einander gegenüber nachgeordnete Ebenen und somit eine Rangfolge zu bezeichnen. Inzwischen seien diese Begrifflichkeiten auch in Deutschland als Bezeichnung beruflicher Hierarchieebenen üblich. Auch angestellte Rechtsanwälte in deutschen Großkanzleien würden häufig, je nach Dauer der Betriebszugehörigkeit, in „Junior Associates“ und „Senior Associates“ unterschieden, ohne dass dies etwas über ihr Alter aussage. Allein die Bezeichnung „Junior Personalreferent Recruiting“ stelle kein Indiz für die Benachteiligung des Klägers durch die Ablehnung seiner Bewerbung dar. Entscheidend sei nur, was potenzielle Bewerber unter der Formulierung einer Stellenanzeige verstehen würden, wobei es auf die branchentypischen Hierarchieebenen ankomme. Nichts spreche dafür, dass die Formulierung „Junior Personalreferent“ die Vermutung zulasse, es würden jüngere Bewerber gesucht, auch gehe dies aus der Stellenanzeige nicht hervor. Im Zeitpunkt der Stellenausschreibung sei zwar die Position des „Senior Personalreferenten“ vakant gewesen, sodass die Position des „Junior Personalreferenten“ vorübergehend ihrem Geschäftsführer unterstellt gewesen sei und der eingestellte Bewerber diesem berichtet habe. Es sei indes keineswegs zwingend, dass der „Junior Personalreferent“ einem „Senior“ unterstellt sei. Bei der Einstellung des Bewerbers sei dessen gegenüber dem Kläger bessere Qualifizierung entscheidend gewesen, sei Alter habe keine Rolle gespielt. Mit der Bezeichnung einer Hierarchieebene als „Junior Personalreferent“ liege keine mittelbare Diskriminierung vor. Es handle sich bei einer Hierarchieebene nicht um ein Differenzierungskriterium im Sinne des AGG. Dass Mitarbeiter unterer Hierarchieebenen häufig jünger seien als die höherer Hierarchieebenen, liege daran, dass höhere Hierarchieebenen als Qualifikation die Kenntnis unternehmensinterner Abläufe erforderten. Diese könne nur erlangt werden, wenn der Mitarbeiter die unteren Hierarchieebenen durchlaufe. Auch die Tatsache, dass ein „Junior Personalreferent“ weniger Berufserfahrung habe, als ein „Senior Personalreferent“ begründe keine mittelbare Diskriminierung. Die Ebene des „Junior Personalreferenten“ erfasse als Einstiegsebene vorrangig Mitarbeiter mit weniger Berufserfahrung im Vergleich zu höheren Hierarchieebenen. Allein die Ausschreibung einer Stelle auf einer bestimmten Hierarchieebene stelle keine mittelbare Diskriminierung dar. Mit der Stellenausschreibung habe keine Unterscheidung der Bewerber nach ihrer Berufserfahrung vorgelegen. Der Kläger habe Indizien für eine Diskriminierung nicht vorgetragen, weshalb auch kein Schadensersatzanspruch nach § 15 Abs. 1 AGG vorliege. Ihn treffe auch die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er bei diskriminierungsfreier Auswahl die Stelle erhalten hätte. Da die Ablehnung der Bewerbung des Klägers keine Diskriminierung wegen Alters dargestellt habe, bestehe auch kein Unterlassungsanspruch für die Zukunft.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Schriftsätze des Klägers und Berufungsklägers vom 16.05.2011 (Bl. 99 bis 107 d. A.) und der Beklagten und Berufungsbeklagten vom 20.06.2011 (Bl. 124 bis 129 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b) ArbGG statthafte sowie gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und begründete und somit zulässige Berufung des Klägers blieb in der Sache erfolglos.
Das Arbeitsgericht hat die Klage insgesamt zu Recht abgewiesen. Der Vortrag des Klägers in der Berufungsinstanz führte nicht zu einem anderen Ergebnis.
I.
Der Antrag auf Entschädigungszahlung ist zwar zulässig, jedoch nicht begründet.
1.
Hinsichtlich der Zulässigkeit dieses Antrags wird auf die zutreffenden Ausführungen unter I. 1. der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen, in denen die höchstrichterliche Rechtsprechung bereits zutreffend berücksichtigt wurde und die die Beklagte zweitinstanzlich nicht in Frage gestellt hat.
2.
Der Antrag ist jedoch unbegründet.
2.1
Dem Kläger, der bei Berücksichtigung normaler Postlaufzeiten nach Ablehnung seiner Bewerbung mit Schreiben der Beklagten vom 05.05.2010 einen Anspruch auf Entschädigungszahlung nach § 15 Abs. 2 AGG mit anwaltlichem Schreiben vom 03.07.2010 formgerecht und unter Wahrung der Frist von § 15 Abs. 4 AGG innerhalb von zwei Monaten nach der Ablehnung geltend gemacht sowie die Klage mit Eingang der Klageschrift am 01.10.2010 gemäß § 61 b Abs. 1 ArbGG, § 167 ZPO innerhalb der Frist von drei Monaten nach der schriftlichen Geltendmachung fristwahrend erhoben hat, steht dieser Anspruch nicht zu.
Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG kann der oder die Beschäftigte wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Voraussetzung hierfür ist ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG, was sich aus dem Gesamtzusammenhang der Regelungen in § 15 AGG ergibt. Der Entschädigungsanspruch richtet sich gegen den Arbeitgeber i.S.d. § 6 Abs. 2 AGG (vgl. Urteil des BAG vom 28.05.2009 – 8 AZR 536/08 -, EzA § 8 AGG Nr. 1). Arbeitgeber ist danach u. a. eine juristische Person, die Personen nach § 6 Abs. 1 AGG beschäftigt. Als Beschäftigte gelten nach § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG auch die Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis.
Nach § 7 Abs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden. In § 1 AGG ist u. a. eine Benachteiligung wegen des Alters genannt. § 3 AGG unterscheidet zwischen unmittelbaren und mittelbaren Benachteiligungen.
Das Arbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass der Kläger, der als Bewerber um die ausgeschriebene Stelle als Beschäftigter im Sinne von § 7 Abs. 1 AGG gilt, von der Beklagten, einer juristischen Person, als Arbeitgeberin durch die Ablehnung seiner Bewerbung weder mittelbar noch unmittelbar im Sinne dieser Vorschriften wegen seines Alters benachteiligt wurde.
2.1.1
Der Kläger ist von der Beklagten nicht wegen seines Alters unmittelbar benachteiligt worden.
2.1.1.1
Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn ein Beschäftigter wegen eines in § 1 genannten Grundes, somit auch des Alters, eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine Benachteiligung kann auch in der Nichteinräumung einer Chance liegen (vgl. Urteil des BAG vom 28.05.2009 - 8 AZR 536/08 –, EzA § 8 AGG Nr. 1 sowie Beschluss des BVerfG vom 16.11.1993 – 1 BvR 258/86 -, EzA § 611 a BGB Nr. 9). Eine weniger günstige Behandlung wegen des Alters ist bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an das Alter anknüpft oder dadurch motiviert ist. Es reicht aus, dass das Alter Teil eines Motivbündels ist, das die Entscheidung beeinflusst hat, ohne dass es auf ein schuldhaftes Verhalten oder eine Benachteiligungsabsicht ankommt (vgl. Urteile des BAG vom 19.08.2010 – 8 AZR 530/09 -, EzA § 15 AGG Nr. 10, und vom 22.01.2009 – 8 AZR 906/07 -, EzA § 15 AGG Nr. 1).
Hinsichtlich der Kausalität zwischen dem Nachteil und dem nach § 1 AGG verpönten Merkmal ist in § 22 AGG eine Beweislastregelung getroffen, die sich auch auf die Darlegungslast auswirkt. Der Beschäftigte genügt danach seiner Darlegungslast, wenn er Indizien vorträgt, die seine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Merkmals vermuten lassen. Die von ihm vorgetragenen Tatsachen müssen aus objektiver Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung wegen dieses Merkmals erfolgt ist (vgl. Urteile des BAG vom 19.08.2010 – 8 AZR 530/09 -, aaO und vom 20.05.2010 - 8 AZR 287/08 (A), EzA § 22 AGG Nr. 1).
2.1.1.2
Bei Anwendung dieser Grundsätze war zunächst festzustellen, dass der Kläger bei seiner Bewerbung von der Beklagten im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG unmittelbar benachteiligt wurde. Er hat im Bewerbungsverfahren um die ausgeschriebene Stelle eine weniger günstige Behandlung erfahren als der eingestellte Bewerber. Der Kläger wurde weder von der Beklagten eingestellt noch bei der engeren Bewerberauswahl berücksichtigt. Seine Bewerbung wurde bereits im Vorfeld abgelehnt, ohne dass er zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen wurde, in dem er seine Qualifikationen und beruflichen Erfahrungen näher erläutern und sich als persönlich geeignet hätte darstellen können. Durch die Nichteinladung wurde ihm die Chance auf Einstellung versagt.
Die Benachteiligung seitens der Beklagten erfolgte jedoch nicht wegen seines Alters. Der Kläger hat keine ausreichenden Indizien vorgetragen, die eine Benachteiligung wegen seines Alters bei seiner Bewerbung vermuten lassen.
Soweit er auch zweitinstanzlich behauptet hat, die Beklagte habe mit der Ausschreibung der Stelle als „Junior Personalreferent Recruiting“ gezielt nach jüngeren Bewerbern gesucht, war dies aus objektiver Sicht der Stellenausschreibung nicht zu entnehmen. Mit der Voranstellung des Wortes „Junior“ vor der Stellenbezeichnung im Übrigen wurde nicht auf das Alter des gewünschten Stelleninhabers, sondern allein auf dessen Stellung in der betrieblichen Hierarchie der Beklagten hingewiesen, wie bereits vom Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt. Das Wort „junior“ bedeutet im Englischen zwar auch „jung“. Wird es indes in Zusammenhang mit einer betrieblichen Stellung verwendet, bedeutet es „von geringerem Dienstalter“ bzw. „von niedrigerem Rang“ (vgl. Ponds Standardwörterbuch Englisch-Deutsch), ohne Bezug zum Alter des betreffenden Mitarbeiters. Allein in dieser Bedeutung wird es inzwischen allgemein auch im Deutschen verwendet, wenn es um die Bezeichnung einer betrieblichen Rangstellung geht. Das Alter der Mitarbeiter spielt hierfür keine Rolle. Inhaber von „Junior“-Positionen sind vielmehr in der betrieblichen Hierarchie regelmäßig Mitarbeiter, die in einem Team höherrangigen Mitarbeitern unterstellt sind und einen geringeren Verantwortungsbereich als diese haben. Häufig ist ihnen ein „Senior“ als Vorgesetzter übergeordnet, ohne dass auch dieser zwangsläufig ein höheres Lebensalter haben müsste.
Aber auch wo dem „Junior“ kein „Senior“ vorgesetzt ist, beinhaltet eine Junior-Position allein, dass der betreffende Mitarbeiter eine niedrigere Rangstellung und eine geringere Entscheidungskompetenz als sein Vorgesetzter hat, ohne dass diese Bezeichnung an das Alter des Mitarbeiters anknüpft. Das Fehlen eines „Senior“ ermöglicht deshalb nicht den Schluss, dass es keine Hierarchie gibt, der sich der „Junior“ unterzuordnen hätte, wie der Kläger gemeint hat. Auch die vorübergehende Vakanz der Stelle des Senior Personalreferenten bei der Beklagten im Zeitpunkt der Ausschreibung der Stelle eines „Junior Personalreferent Recruiting“, die im Übrigen aus der Stellenausschreibung nicht hervorging, stellte deshalb kein Indiz dafür dar, dass es sich bei der von der Beklagten gewählten Stellenbezeichnung nicht ausschließlich um die Benennung einer untergeordneten Stellung in der betrieblichen Hierarchie, sondern um die Suche nach einem Mitarbeiter jüngeren Lebensalters gehandelt hätte.
Soweit in der Stellenausschreibung innerhalb des Profils auf „erste einschlägige Berufserfahrungen im Personalwesen, insbesondere im Bereich Recruiting“ hingewiesen wurde, beinhaltete auch dies keinen für die Vermutung der verpönten Benachteiligung ausreichenden Hinweis auf ein junges Lebensalter des gesuchten Mitarbeiters. Erste einschlägige Berufserfahrungen können auch erst in einem höheren Lebensalter gesammelt worden sein, wenn der Bewerber z.B. nach einem Zweitstudium oder einer Tätigkeit in Unternehmensbereichen außerhalb des Personalwesens erst zu einem späteren Zeitpunkt seines beruflichen Werdegangs begonnen hat, Tätigkeiten im Personalwesen, insbesondere im Bereich Recruiting, auszuüben.
Der Hinweis des Klägers darauf, dass in der Werbe- und Medienbranche, in der die Beklagte tätig ist, ein niedrigeres Lebensalter gegenüber einem höheren ein Einstellungsplus darstelle, war zu allgemein, als dass er als Indiz für die gezielte Suche der Beklagten nach einem jüngeren Mitarbeiter herangezogen werden konnte.
Schließlich vermochte mangels sonstiger Indizien für eine Altersdiskriminierung des Klägers bei seiner Bewerbung allein die Einstellung eines 10 Jahre jüngeren Bewerbers durch die Beklagten die Vermutung einer Benachteiligung wegen des Alters nicht zu begründen. Die vom Kläger vorgetragenen und die sonst ersichtlichen Tatsachen ließen vielmehr im Ergebnis nicht den Schluss zu, dass die Benachteiligung des Klägers wegen seines Alters erfolgt ist.
2.1.2
Auch eine mittelbare Benachteiligung des Klägers wegen seines Alters durch die Ablehnung seiner Bewerbung war nicht feststellbar.
2.1.2.1
Nach § 3 Abs. 2 AGG liegt eine mittelbare Benachteiligung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich. Für die Annahme einer mittelbaren Benachteiligung wegen des Alters ist kein statistischer Nachweis erforderlich, dass eine bestimmte Altersgruppe durch die in Frage stehenden Kriterien tatsächlich benachteiligt wird. Eine mittelbare Ungleichbehandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Merkmals kann aber nach § 3 Abs. 2, 2. Halbs. AGG durch ein rechtmäßiges Ziel und die Wahl von verhältnismäßigen Mitteln zu seiner Durchsetzung gerechtfertigt sein. In einem solchen Fall fehlt es bereits an den tatbestandlichen Voraussetzungen einer mittelbaren Benachteiligung (vgl. Urteil des BAG vom 20.04.2010 – 3 AZR 509/08 -, EzA § 1 BetrAVG Hinterbliebenenversorgung Nr. 14 und Beschluss des BAG vom 18.08.2009 – 1 ABR 47/08 -, EzA § 17 AGG Nr. 1).
Rechtmäßige Ziele können alle nicht ihrerseits diskriminierenden und auch sonst legalen Ziele sein. Dazu gehören auch privatautonom bestimmte Ziele des Arbeitgebers, z.B. betriebliche Notwendigkeiten und Anforderungen an persönliche Fähigkeiten des Arbeitnehmers (vgl. Urteil des BAG vom 28.01.2010 – 2 AZR 764/08 -, EzA § 1 KSchG Personenbedingte Kündigung Nr. 24; Schleusener in Schleusener/Suckow/Voigt, AGG, 2. Aufl. § 3 Rn. 74 f.; ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 3 AGG Rn. 9, 10).
In dieser Auslegung verstößt § 3 Abs. 2 AGG auch nicht gegen Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG. Diese Vorschrift beschränkt die bei einer mittelbaren Ungleichbehandlung als rechtmäßig anzusehenden Ziele im Hinblick auf die Definition der mittelbaren Diskriminierung in Art. 2 Abs. 2 b) der Richtlinie 2000/78/EG nicht auf die darin insbesondere genannten Bereiche der Beschäftigungspolitik, des Arbeitsmarkts und der beruflichen Bildung (vgl. Urteile des BAG vom 20.04.2010 – 3 AZR 509/08 -, aaO und vom 28.01.2010 – 2 AZR 764/08 -, aaO).
2.1.2.2
Danach lag im vorliegenden Fall in Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht eine mittelbare Benachteiligung des Klägers wegen seines Alters nicht vor.
Auch wenn man die Darlegung des Klägers, auf der Hierarchieebene der „Junior Personalreferenten“ seien regelmäßig und statistisch jüngere Bewerber anzutreffen als in höheren Hierarchieebenen, ausreichen ließ, um die Annahme einer mittelbaren Benachteiligung wegen des Alters zu begründen, war diese mittelbare Benachteiligung offensichtlich durch ein rechtmäßiges und in verhältnismäßiger Weise von der Beklagten durchgesetztes Ziel gerechtfertigt.
Es lag erkennbar im betrieblichen Interesse der Beklagten, in ihrer betrieblichen Organisation im Bereich des Personalwesens zwischen erfahreneren und weniger erfahrenen Mitarbeitern zu differenzieren. Mit den Positionen von „Junior Personalreferenten“ wird regelmäßig zum einen eine untere Einstiegsebene in der betrieblichen Personalwesen-Hierarchie geschaffen und vorgehalten, die der zumeist geringeren beruflichen und stets fehlenden betrieblichen Erfahrung neu eingestellter Mitarbeiter Rechnung trägt. Zum anderen können dort regelmäßig in betriebswirtschaftlich vernünftiger Weise Mitarbeiter weiterhin sinnvoll tätig werden, denen ein Aufstieg in der betrieblichen Hierarchie mangels herausragender eigener Leistungen oder auch nur in ausreichendem Umfang verfügbarer Aufstiegspositionen bisher nicht gelungen ist. Eine solche Differenzierung zwischen verschiedenen Hierarchieebenen ist gerade im Personalwesen regelmäßig erforderlich, um der weitergehenden Verantwortung und den weiter reichenden Entscheidungskompetenzen Rechnung zu tragen, die mit den übergeordneten Positionen verbunden sind, für die zudem regelmäßig eine erst durch längere Tätigkeit im Betrieb erworbene genaue Kenntnis der betrieblichen Abläufe vorausgesetzt werden muss. Sie ist auch nicht unangemessen, da den Mitarbeitern längerfristig jedenfalls die Chance eröffnet wird, in der betrieblichen Hierarchie aufzusteigen. Die Feststellung einer mittelbaren Benachteiligung wegen des Alters durch das Bestehen unterschiedlicher Hierarchieebenen scheitert schließlich auch daran, dass die jeweiligen Beschäftigtengruppen auf den unteren und den höheren Hierarchieebenen keine vergleichbare, gleichwertige Tätigkeit für den Arbeitgeber erbringen.
II.
Der nach den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts zulässige Antrag des Klägers auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, ihm gemäß § 15 Abs. 1 AGG künftige Schäden wegen Benachteiligung in dem Bewerbungsverfahren zu ersetzen, den er mit seinem Schreiben vom 03.07.2010 ebenfalls fristwahrend geltend gemacht hat, war mangels Vorliegen eines Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG ebenfalls unbegründet. Insoweit wird auf die Ausführungen unter I. Bezug genommen.
III.
Auch der Unterlassungsantrag wurde im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
Der Unterlassungsantrag ist bereits unzulässig. Die zu unterlassenden Benachteiligungshandlungen sind darin nicht in der erforderlichen Art und Weise so genau wie möglich beschrieben. Mit seiner unbestimmten Formulierung verlagert der Antrag die Prüfung des Vorliegens einer Benachteiligungshandlung im Einzelfall in das Vollstreckungsverfahren. Auch die Klagebegründung liefert keine näheren Anhaltspunkte dafür, welche Benachteiligungshandlungen die Beklagte unterlassen soll. Eine präzisierende Auslegung des Antrags anhand der Klagebegründung ist daher nicht möglich.
Darüber hinaus ist der Unterlassungsantrag aber auch unbegründet. Der Kläger kann das Unterlassen von Benachteiligungshandlungen seitens der Beklagten nach §§ 1004, 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 15, 7 Abs. 1 AGG nicht verlangen, weil ihn die Beklagte in der Vergangenheit weder unmittelbar noch mittelbar benachteiligt hat, wie unter I. bereits ausgeführt.
IV.
Aus diesen Gründen war die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
V.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
VI.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen. Ob die Verwendung des Zusatzes „Junior“ in einer Stellenausschreibung für einen Personalreferenten Recruiting die Vermutung einer Altersdiskriminierung zu begründen vermag, ist angesichts der Eindeutigkeit der Verwendung eines solchen Zusatzes in Arbeitswelt und Wirtschaftleben als Hinweis auf eine unternehmensinterne Hierarchieebene, nicht aber auf das gewünschte Alter des Einzustellenden nicht von grundsätzlicher Bedeutung. Gleiches gilt für die Frage, ob die Anknüpfung an eine unterschiedliche Hierarchieebene eine mittelbare Diskriminierung wegen des Alters darstellen kann.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§ 22 AGG
§ 167 ZPO
§ 15 AGG
§ 8 AGG
§ 1 AGG
§ 3 AGG
§ 611 a BGB
§ 1 BetrAVG
§ 17 AGG
§ 1 KSchG
§ 15 Abs. 2 AGG
§ 15 Abs. 1 AGG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 15 Abs. 4 AGG
§ 61 b Abs. 1 ArbGG
§ 15 Abs. 2 Satz 1 AGG
§ 7 Abs. 1 AGG
§ 6 Abs. 2 AGG
§ 6 Abs. 1 AGG
§ 6 Abs. 1 Satz 2 AGG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 AGG
§ 3 Abs. 2 AGG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 8 AZN 1398/11
33 Ca 14979/10
8 AZR 536/08
1 BvR 258/86
8 AZR 530/09
8 AZR 906/07
8 AZR 287/08
3 AZR 509/08
1 ABR 47/08
2 AZR 764/08