Thüringer Oberverwaltungsgericht (Thüringen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-06-28, Aktenzeichen 2 KO 31/16
ECLI: ECLI:DE:OVGTH:2016:0628.2KO31.16.0A

Tenor:
Das Berufungsverfahren wird eingestellt, soweit die Berufung zurückgenommen wurde. Im Übrigen wird die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Weimar vom 29. Oktober 2015 zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst zu tragen haben.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckungsschuldnerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v. H. der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht zuvor der Vollstreckungsgläubiger in gleicher Höhe Sicherheit leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die Ernennung der Beigeladenen zu 1. in ein Amt der Besoldungsgruppe A 14 (hier: Beförderungstermin 1. April 2009, Auswahlgruppe ... - Lehrkräfte ohne Funktionsämter) und begehrt ihre eigene Beförderung.
Die im Jahr ... geborene Klägerin trat nach dem Hochschulabschluss als Diplomlehrerin für die Fächer Deutsch und Musik im Jahr 1979 in den Schuldienst der DDR ein. Ab 1991 war sie im Dienst des Beklagten an einem beruflichen Gymnasium tätig. Mit Wirkung vom 1. Dezember 2000 wurde sie unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zur Studienrätin z. A. und mit Wirkung vom 15. November 2003 als Beamtin auf Lebenszeit zur Studienrätin ernannt – mit der Befähigung für das Lehramt an Gymnasien oder an beruflichen Schulen bei einer der Befähigung entsprechenden Verwendung (Besoldungsgruppe A 13 BBesG). Sie ist an der Staatlichen Berufsbildenden Schule 2 in N... beschäftigt.
In Vorbereitung des Beförderungstermins zum 1. April 2009 führte der Beklagte ein durch eine Rangliste dokumentiertes Auswahlverfahren nach der Verwaltungsvorschrift zur Höhergruppierung und Beförderung von Lehrkräften durch. Die Klägerin wurde über das Ergebnis der Auswahl weder unmittelbar schriftlich noch sonst persönlich unterrichtet. Zum 1. April 2009 wurde die Beigeladene zu 1. zur Oberstudienrätin ernannt (Besoldungsgruppe A 14 ThürBesG). Sie war bzw. ist an den Staatlichen Berufsbildenden Schulen des Landkreises Eichsfeld in L... beschäftigt.
Mit Schreiben vom 11. März 2013, eingegangen am 14. März 2013, beantragte die Klägerin beim Staatlichen Schulamt Nordthüringen ihre Beförderung zur Oberstudienrätin „zum nächstmöglichen Zeitpunkt“. Mit Schreiben vom 9. April 2013 teilte das Staatliche Schulamt Nordthüringen mit, dass ein Antrag auf Beförderung nicht erforderlich sei. Die Feststellung, welche Beamten zum Stichtag die laufbahn-rechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung erfüllten, erfolge von Amts wegen. Allerdings könne keine Aussage darüber getroffen werden, wann die nächsten Beförderungen in ihrer Auswahlgruppe erfolgten. Hiergegen erhob die Klägerin mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 17. Juni 2013 Widerspruch und beantragte die Aufhebung der Beförderungen der ihr nicht namentlich bekannten Beamtinnen und Beamten, ihre eigene Beförderung nach Besoldungsgruppe A 14, hilfsweise Schadensersatz.
Durch Widerspruchsbescheid vom 27. August 2013, zugegangen am 2. September 2013, wies das Thüringer Ministerium für Bildung, Wissenschaft und Kultur den Widerspruch zurück; der Widerspruch sei nicht hinreichend bestimmt und der Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin durch die Beförderung der jeweiligen Mitbewerber untergegangen. Durch Bescheid vom 5. November 2013 wurde der Antrag auf Schadensersatz abgelehnt (nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens).
Am 1. Oktober 2013 hat die Klägerin Klage erhoben und geltend gemacht, dass im Bereich des zuständigen Schulamts Beförderungen zum 1. April 2009, 1. Oktober 2009, 1. Oktober 2010 und 1. Oktober 2011 in ihrer Auswahlgruppe stattgefunden hätten. Sie sei aber nie über Auswahlentscheidungen hinreichend oder rechtzeitig informiert worden. Deshalb sei ihr Eilrechtsschutz über Jahre verwehrt geblieben. Der Grundsatz der Ämterstabilität entfalte keine Wirkung. Sie habe keine Kenntnis von Personalmaßnahmen gehabt, die irgendwelche ihrer Rechte betreffen. In Anbetracht der gezielten Rechtsschutzvereitelung sei die Klage nicht unzulässig. Der Beklagte habe generell auf Mitteilungen an Konkurrenten verzichtet. Ein pauschaler Aushang oder ein allgemeines Hinweisschreiben könne den verfassungsrechtlich gebotenen Anforderungen nicht genügen. Für eine Verwirkung fehle es sowohl an dem vom Bundesverfassungsgericht geforderten Zeitablauf als auch an dem Umstandsmoment. Einerseits habe der Beklagte erklärt, dass ein Antrag auf Beförderung entbehrlich sei und alles - in rechtmäßiger Weise - von Amts wegen erfolge, andererseits halte er ihr nun vor, keine Rechtsmittel ergriffen zu haben. Dies sei widersprüchlich und rechtsmissbräuchlich. Dies gelte erst recht für die Auswahlverfahren vor dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. November 2010 (2 C 16/09).
Die Verwaltungsvorschrift des Beklagten zur Durchführung der Beförderung und Höhergruppierung der Lehrkräfte verstoße gegen den Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG. Das Auswahlverfahren erweise sich auch als fehlerhaft, weil zahlreiche Dienstposten der „Bündelbewertung (sog. Topfwirtschaft)“ unterlägen. Die zugrundegelegten periodischen Beurteilungen seien nicht aussagekräftig, da sie auf gebündelten Dienstposten vorgenommen worden, zu alt oder wegen beurteilungsrelevanter Veränderungen nicht hinreichend aktuell gewesen seien. Fehlerhaft seien die Beurteilungen der Beigeladenen auch deshalb, weil die Aufgaben-, Verantwortungs- und Funktionsbereiche nicht miteinander vergleichbar seien. Auch wichen die Beurteilungszeiträume voneinander ab, teilweise habe der Beklagte sogar auf eine aktuelle Beurteilung verzichtet.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Auswahlentscheidungen und Ernennungen/Beförderungen der Beigeladenen zu Oberstudienrätinnen bzw. zu Oberstudienräten (Besoldungsgruppe A 14 ThürBesG) sowie die Einweisungen in entsprechende Planstellen, den Bescheid des Staatlichen Schulamtes Nordthüringen vom 9. April 2013 und den Widerspruchsbescheid des Thüringer Ministeriums für Bildung, Wissenschaft und Kultur vom 27. August 2013 aufzuheben,
2. den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Staatlichen Schulamtes vom 9. April 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheids des Thüringer Ministeriums für Bildung, Wissenschaft und Kultur vom 27. August 2013 zu verpflichten, sie zur Oberstudienrätin zu ernennen (Besoldungsgruppe A 14 ThürBesG) und in eine entsprechende Planstelle einzuweisen,
3. hilfsweise den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Staatlichen Schulamtes vom 9. April 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. August 2013 zu verpflichten, ihre Bewerbung nach Durchführung eines ordnungsgemäßen Auswahlverfahrens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden,
4. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren notwendig war.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Klageantrag zu 1. sei verwirkt und daher unzulässig. Die Klägerin habe mit Schreiben vom 11. März 2013 zunächst nur ihre Beförderung zum nächstmöglichen Zeitpunkt beantragt und die erfolgten Beförderungen erstmals im Widerspruchsschreiben vom 17. Juni 2013 in Frage gestellt. Da es die Klägerin unterlassen habe, Bedenken zum durchgeführten Auswahlverfahren zum Ausdruck zu bringen, habe der Beklagte nach Ablauf eines so langen Zeitraums nicht mehr damit rechnen müssen, dass noch Bedenken vorgetragen würden. Die Jahresfrist in entsprechender Anwendung von § 58 Abs. 2 VwGO sei abgelaufen. Auch sei der Bewerbungsverfahrensanspruch für Verfahren vor 2010 nach §§ 195, 199 BGB verjährt.
Im Schulbereich sei es seit 2009 üblich gewesen, Lehrkräfte über dienstrechtliche Angelegenheiten durch Aushänge in den Schulen oder in elektronischer Form zu informieren. Außerdem seien die Lehrkräfte durch Schreiben des Ministeriums und des Hauptpersonalrats unterrichtet worden. Es widerspreche der Lebenserfahrung, dass die Klägerin über Jahre hinweg von Beförderungen nichts gewusst habe. Sie sei der Auswahlgruppe ... zugeordnet worden. Sofern Beförderungen in der entsprechenden Auswahlgruppe vorgenommen würden, würden die Beschäftigten regelmäßig mindestens zwei Wochen vor dem Beförderungstermin über die bevorstehenden Beförderungen in Kenntnis gesetzt. Hierzu wende sich das Ministerium regelmäßig mit einem Informationsschreiben an die Lehrerinnen und Lehrer. Darin würden Grundlage und Ablauf des Höhergruppierungsverfahrens und Beförderungsverfahrens dargestellt sowie mitgeteilt, dass nur die ausgewählten Lehrkräfte durch das Schulamt benachrichtigt würden. Sofern Lehrkräfte keine Benachrichtigung erhielten, könnten sie davon ausgehen, nicht befördert zu werden. Dieses Beförderungsverfahren sei über Jahre hinweg betrieben worden und allen Beschäftigten bekannt gewesen.
Der Klageantrag, der auf Beförderung gerichtet sei, sei unbegründet, weil die Klägerin nach dem Leistungsgrundsatz nicht Bestbeurteilte sei und nicht zwingend hätte befördert werden müssen. In der Auswahlgruppe ... habe die Klägerin den ... Ranglistenplatz eingenommen. Dem Staatlichen Schulamt seien aber nur zwei Beförderungsstellen zugewiesen worden.
Die Beigeladenen haben keinen Antrag gestellt und sich zur Sache nicht geäußert.
Das Verwaltungsgericht hat durch Beschluss vom 14. Juli 2015 die zunächst unter dem Aktenzeichen 1 K 973/13 We anhängige Klage, die mehrere Beförderungstermine zum Gegenstand hatte, in mehrere Verfahren abgetrennt. Das vorliegende abgetrennte Verfahren betrifft den Beförderungstermin zum 1. April 2009, Auswahlgruppe ....
Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 29. Oktober 2015 im Wesentlichen mit folgender Begründung abgewiesen:
Der Klageantrag zu 1., gerichtet auf Aufhebung der „zum 1. April 2009 wirksam gewordenen Ernennungen der Beigeladenen zu 1. bis 5.“, sei unzulässig.
Das Widerspruchsverfahren nach § 54 Abs. 2 BeamtStG, § 68 VwGO sei nicht ordnungsgemäß durchgeführt. Der mit Schreiben vom 17. Juni 2013 gegen die streitgegenständlichen Ernennungen erhobene Widerspruch sei verspätet. Zu diesem Zeitpunkt habe die Klägerin ihr Widerspruchsrecht bezüglich des Beförderungstermins 1. April 2009 bereits verwirkt. Dasselbe gelte für ihren Antrag vom 11. März 2013. Zwar sei gegenüber der Klägerin keine förmliche Frist zur Widerspruchseinlegung gegen die streitgegenständlichen Ernennungen in Lauf gesetzt worden. Weder Ernennungen, Konkurrentenmitteilungen noch Ablehnungen seien in genügender Art und Weise unmittelbar persönlich bekanntgegeben worden. Auch der Beklagte gehe nicht von einer persönlichen Bekanntgabe aus, wenn er sich u. a. auf innerschulische Aushänge an „Pinnwänden“, allgemeine Unterrichtungsschreiben oder Informationen durch ein „Beförderungsfrühstück“ beziehe.
Das Widerspruchsrecht unterliege auch ohne förmlichen Fristlauf der Verwirkung wie andere Verfahrensrechte oder der Bewerbungsverfahrensanspruch. Verwirkung erfordere herkömmlicherweise ein Zeit- und Umstandsmoment.
Zum Zeitmoment: Die „Beförderungen“ seien Anfang April 2009 wirksam geworden. Widerspruch sei erst im Juni 2013 erhoben worden. Der Widerspruch nach gut vier Jahren überschreite offensichtlich die Jahresfrist (vgl. §§ 58 Abs. 2 VwGO, 12 Satz 1 ThürBesG u. s. w.) und sei verspätet erhoben; dasselbe gelte für den Beförderungsantrag vom März 2013. Dabei müsse im vorliegenden Falle nicht entschieden werden, ob in Altfällen aus der Zeit vor der Leitentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. November 2010 (2 C 16.09) die Jahresfrist unter rechtstaatlichen Vertrauensschutzgesichtspunkten und im Interesse eines fairen Verfahrens ausnahmsweise nicht schon ab äußerer Wirksamkeit der Ernennung beginne - hier der 1. April 2009 -, sondern möglicherweise erst ab dem Zeitpunkt, ab dem die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts allgemein bekannt gewesen sei bzw. zumindest hätte bekannt sein können. Diese Leitentscheidung sei etwa Anfang 2011 allgemein bekannt bzw. auffindbar gewesen. Aber auch ab dem Jahr 2011 gerechnet, überschreite der Widerspruch vom Juni 2013 die Jahresfrist deutlich, ebenso der Antrag vom März 2013.
Zum Umstandsmoment: Die Klägerin sei im Rahmen ihrer beamtenrechtlichen Rücksichtnahme- und Mitwirkungspflichten seit dem Jahr 2009 in dem Wissen untätig geblieben, dass im Schulbereich regelmäßig und alljährlich befördert werde und dass Dienstherr und beförderte Beamte auf den Bestand ihrer Ernennung vertrauten. Weder habe sie Rechtsbehelfe eingelegt noch sei sie sonst aktiv geworden. Sie habe nicht einmal um amtliche Auskünfte zu einzelnen Beförderungen oder zur Beförderungspraxis nachgesucht. Vor diesem Hintergrund hätten der Beklagte und die Beigeladenen nach Maßgabe der pauschalierten Anforderungen an das Umstandsmoment im Beamtenrecht nach Ablauf eines Jahres auch ohne ordnungsgemäße Konkurrentenmitteilungen an die Klägerin darauf vertrauen dürfen, dass die Klägerin ihr Widerspruchsrecht nicht mehr in Anspruch nehmen werde.
Greifbare Anhaltspunkte für ein kollusives bzw. rechtsmissbräuchliches Vorgehen des Beklagten, das ausnahmsweise einer Verwirkung entgegenstehen könne, seien weder dargetan noch sonst erkennbar. Eine angeblich gezielte Verheimlichung sei entgegen der Meinung der Klägerin nicht nachvollziehbar. Der Beklagte möge im Zusammenhang mit der Verlautbarung seiner Beförderungsentscheidungen rechtswidrig gehandelt haben. Eine gezielte und darüber hinaus rechtsmissbräuchliche Geheimhaltung sei der Verwaltungspraxis des Beklagten in Bezug auf den streitgegenständlichen Beförderungstermin nicht zu entnehmen und nicht durch greifbare Anhaltspunkte belegt.
Die Klägerin sei auch nicht klagebefugt nach § 42 Abs. 2 VwGO. Eine Verletzung in eigenen Rechten erscheine nicht (mehr) möglich. Der Bewerbungsverfahrensanspruch sei aus obigen Gründen in gleicher Weise verwirkt wie das Widerspruchsrecht. Im Übrigen sei der Bewerbungsverfahrensanspruch wegen rechtlicher Unmöglichkeit erloschen.
Eine erfolgreiche Anfechtung unterstellt, habe die Klage jedenfalls auch wegen rechtlicher Unmöglichkeit keinen Erfolg, weil der Beklagte keine andere Wahl mehr habe, als das ursprüngliche Auswahlverfahren abzubrechen, und deshalb eine Auswahl der Klägerin in dem damaligen konkreten Verfahren nicht mehr möglich erscheine.
Der Beklagte müsse nach erfolgreicher Anfechtung einer rechtswidrigen Ernennung das abgeschlossene ursprüngliche Auswahlverfahren wieder aufnehmen und dieses neue Verfahren unter Beachtung gerichtlicher Vorgaben mit dem ursprünglichen Bewerberkreis fortsetzen, je nach Zeitablauf mit aktuellen Beurteilungen. Ein Bewerber könne aber selbst im Falle der Verletzung seiner Rechte eine neue Auswahlentscheidung nur dann beanspruchen bzw. eine Ernennung nur dann erfolgreich anfechten, wenn seine Erfolgsaussichten bei erneuter Auswahl zumindest offen seien. Daran anknüpfend sei eine Ernennungsanfechtung ausnahmsweise dann rechtlich unmöglich, wenn das weite Ermessen des Dienstherrn, das Auswahlverfahren fortzusetzen oder abzubrechen, auf Null reduziert sei. In diesem Fall erlösche der Bewerbungsverfahrensanspruch endgültig.
Unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des vorliegenden Einzelfalles sei das Verfahrensermessen auf Null reduziert. Der Beklagte dürfe die streitgegenständlichen Stellen im Rahmen des ursprünglichen Auswahlverfahrens nicht mehr mit der Klägerin besetzen. Er dürfe das Verfahren nicht fortsetzen, sondern müsse es abbrechen. Im Falle einer erfolgreichen Anfechtung sei eine neue Auswahl im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung auf Grundlage von Regelbeurteilungen zum Stichtag 1. November 2012 zu treffen. Es liege auf der Hand, dass sich der Kreis der im Rahmen des ursprünglichen Auswahlverfahrens von 2009 in die Auswahl einzubeziehenden Beamten nach über sechs Jahren durch Neueinstellungen, Beförderungen, Ruhestandseintritte und geänderte Verwendungen sowie durch Änderungen im Leistungsbild verändert habe. Selbst bei erfolgreicher Anfechtung habe der Beklagte keine andere Möglichkeit, als von der Wiedereröffnung des früheren Auswahlverfahrens abzusehen und das Verfahren sogleich abzubrechen. Eine Auswahl der Klägerin im streitgegenständlichen Stellenbesetzungsverfahren sei somit rechtlich unmöglich.
Der Klageantrag zu 2. mit seinem Verpflichtungsantrag und der Hilfsantrag seien unzulässig. Wie bei der Klage zu 1. seien Widerspruchsrecht und Bewerbungsverfahrensanspruch verwirkt. Überdies fehlten auch hier die Erfolgsaussichten wegen rechtlicher Unmöglichkeit.
Das Verwaltungsgericht hat die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) zugelassen. Die Klägerin hat gegen das am 8. Dezember 2015 zugestellte Urteil am 6. Januar 2016 Berufung eingelegt und sie am 22. und 25. Januar 2016 begründet. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus:
Sie habe Anspruch auf Aufhebung der Auswahlentscheidungen, Ernennungen und Beförderungen, jedenfalls aber auf neuerliche Durchführung eines Auswahlverfahrens. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Kassel (Beschluss vom 7. April 2014 - 1 L 1342/13 KS) und des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen (Beschluss vom 9. Mai 2007 - 6 B 218/07) handele es sich schon bei einer Konkurrentenmitteilung um einen Verwaltungsakt. Die Mitteilung müsse auch inhaltlich Aufschluss darüber geben, aus welchen Gründen die Auswahlentscheidung zugunsten eines anderen ausgefallen sei. Diesen Vorgaben genüge eine angeblich generelle Praxis in Form von Aushängen für Lehrerinnen, Lehrer und sonderpädagogische Fachkräfte nicht. Schon damit habe der Beklagte die Inanspruchnahme des Rechtsschutzes vereitelt. Auch bei Massenbeförderungen müsse der Dienstherr die nicht vorgesehenen Bewerber rechtzeitig vor der Ernennung der anderen über das Auswahlergebnis und die maßgebenden Gründe unterrichten. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts könne ein unterliegender Bewerber seinen Bewerbungsverfahrensanspruch durch Anfechtungsklage gegen die Ernennung der Mitbewerber weiterverfolgen, wenn er unter Verletzung der Mitteilungs- und Wartepflichten und Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG daran gehindert worden sei, seine Rechtsschutzmöglichkeiten vor der Ernennung auszuschöpfen.
Ihre Rechte seien nicht verwirkt. Soweit das Verwaltungsgericht zum Zeitmoment ausführe, dass "eine Art Frist von einem Jahr“ zum Tragen komme, die nicht mit dem Zeitpunkt der individuellen Kenntnis, sondern ab dem Zeitpunkt der äußeren Wirksamkeit der Ernennung beginne, sei anzumerken, dass eine äußere Wirksamkeit der Ernennung hier nicht gegeben sei, da es sich um Verwaltungsakte mit Drittwirkung handele, die gerade nicht der Betroffenen - der Klägerin - übermittelt oder ihr bekanntgegeben worden seien. Damit schließe das Verwaltungsgericht die herkömmlicherweise erforderliche individuelle Kenntnis für die Annahme einer Verwirkung aus. Eine solche Sichtweise sei mit dem Rechtsstaatsprinzip, den Grundsätzen eines fairen Verfahrens, mit Treu und Glauben und mit Sinn und Zweck der Auswahlmitteilungen nach Art. 19 Abs. 4 i. V. m. Art. 33 Abs. 2 GG nicht zu vereinbaren. Diese Sichtweise folge auch nicht aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. Dezember 2014 (2 A 3/13) zur Verwirkung des Rechtsschutzes bei Abbruch des Auswahlverfahrens. Die dortigen Ausführungen beträfen allein Fälle, in denen sowohl das Zeitmoment als auch das Umstandsmoment vorlägen, da sie eine rechtzeitig bekanntgegebene Abbruchentscheidung voraussetzten. Nach dem vom Verwaltungsgericht erläuterten Zeitmoment stelle sich die Frage, warum in ihrem Falle das beamtenrechtliche Treueverhältnis nebst Rücksichtnahme-, Kollegialitäts- und Mitwirkungspflichten offenbar nur einseitig Wirkung entfalte und auf Seiten des Beklagten keine Geltung beanspruchen solle. Der Beklagte verzichte gezielt auf Auswahlmitteilungen, die überhaupt erst die Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen nach Art. 33 Abs. 2 GG verschafften und damit den Beginn des sogenannten Zeitmoments einer Verwirkung liefern könnten. Sie habe erstmals nach Mitte Mai 2013 Kenntnis davon erhalten, dass durch den Beklagten in ihre Rechte eingegriffen worden sei. Das Bundesverfassungsgericht habe im Kammerbeschluss vom 25. November 2015 (2 BvR 1461/15) festgehalten, dass es nicht zumutbar sei, die Auswahlentscheidung des Dienstherrn "ins Blaue hinein" in einem gerichtlichen Eilverfahren angreifen zu müssen, um erst in diesem Verfahren die tragenden Auswahlerwägungen zu erfahren. Dies sei Sache der Auswahlmitteilung und des dem gerichtlichen Rechtsschutzverfahren vorgelagerten Verwaltungsverfahrens. Daher könne nicht von einer fingierten Kenntnis ab dem Zeitpunkt der äußeren Wirksamkeit der Ernennung ausgegangen werden. Es komme vielmehr auf die individuelle Kenntnis an, als der Beklagte im Klageverfahren auf Aufforderung des Verwaltungsgerichts mit Schriftsatz vom 26. November 2013 die maßgeblichen Umstände mitgeteilt habe. Es könne nicht direkt oder indirekt mit der Jahresfrist in § 58 Abs. 2 VwGO argumentiert werden, weil die eigentliche Rechtsmittelfrist dann mit dem Zeitpunkt der Verwirkung gleichgesetzt würde, was in Fällen fehlender Bekanntgabe ausscheide. Damit würde der Dienstherr privilegiert, der die Rechtsschutzvereitelung allein verursacht habe: Es würden Sinn und Zweck der Auswahlmitteilung unterlaufen und der gerichtliche Rechtsschutz verhindernd erschwert.
Erst recht komme es beim Umstandsmoment auf die individuelle Kenntnis und die hinreichende Bekanntgabe an, die hier frühestens im laufenden Klageverfahren in der gebotenen Form vorgelegen habe. Entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichts sei § 50 ThürVwVfG hierbei nicht von Belang, zumal diese Regelung einen Schadensausgleich der von der Verletzung der Vorgaben in Art. 33 Abs. 2 GG Betroffenen gerade nicht ausschließe. Deshalb erschließe sich keine angebliche praktische Konkordanz und verfassungskonforme Handhabung dieser Vorschrift. Der Grundsatz der praktischen Konkordanz fordere, dass eben nicht eine der widerstreitenden Rechtspositionen bevorzugt werde, sondern alle einen möglichst schonenden Ausgleich erführen. Das Verwaltungsgericht lasse jedoch ihre Rechte vollständig untergehen.
Letztlich gehe das Verwaltungsgericht allein davon aus, der anfechtende Beamte sei sich typischerweise allgemein darüber im Klaren, dass regelmäßig und alljährlich Beförderungen stattfänden. Wie diese für eine Verwirkung erforderliche individuelle Klarheit ausgesehen haben solle, bleibe offen. Zudem habe das Staatliche Schulamt noch Mitte April 2013 keine Aussage darüber treffen können, wann die nächsten Beförderungen in ihrer Auswahlgruppe erfolgten, so dass erstaunlich sei, wann der anfechtende Beamte typischerweise darüber im Klaren sein solle, dass regelmäßig Beförderungen stattfänden. Dies sei widersprüchlich. Es könne ihr nicht zugemutet werden, alle Anträge, Klagen und Widersprüche ins Blaue hinein zu erheben, um die von Amts wegen zu erteilenden Informationen zu erhalten. Dann müssten tausende Thüringer Lehrer periodisch zur Wahrung ihrer Rechte Anträge und Klagen auf Verdacht erheben.
Soweit das Verwaltungsgericht Altfälle vor dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. November 2010 erwähne und offenlasse, ob diese Maßgaben schon wegen des Grundsatzes des fairen Verfahrens vor dieser Entscheidung Anwendung finden könnten, widerspreche dies der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 30. Oktober 2013, in dem die darin aufgestellten Grundsätze der dortigen Klägerin nicht entgegengehalten worden seien, weil es bis zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. November 2012 an einer einheitlichen Maßstabsbildung in der obergerichtlichen Rechtsprechung gefehlt habe. Die Leitentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. November 2010 sei erst am 24. August 2015 auf der Homepage des Bundesverwaltungsgerichts offiziell eingestellt worden. Selbst wenn das an anderer Stelle angegebene Veröffentlichungsdatum 22. Januar 2013 korrekt wäre, sei die Unterstellung des Verwaltungsgerichts haltlos, dass diese Entscheidung etwa Anfang 2011 allgemein bekannt gewesen sei.
Da der erkennende Senat durch Beschluss vom 24. Oktober 2014 (2 EO 457/14) die Rechtswidrigkeit der Beförderungspraxis und Gruppenbildung ausgesprochen habe, der Beklagte aber weiterhin mit diesem System Beförderungen durchführe und keine Auswahlmitteilungen erteile, verletze die Annahme des Verwaltungsgerichts von einer besonderen Verwirkung von Beamtenrechten nebst fingierter typischer Kenntnis von tatsächlich unbekannten Auswahlverfahren und Ernennungen den Grundsatz des fairen Verfahrens.
Das Verwaltungsgericht verneine auch fehlerhaft, dass es greifbare Anhaltspunkte für ein kollusives oder rechtsmissbräuchliches Vorgehen des Beklagten gegeben habe. Zwar habe wohl keiner der handelnden Personen kollusiv zum Nachteil der Klägerin zusammengewirkt. Die gezielte Verheimlichung der Auswahlentscheidungen liege aber auf der Hand, auch wenn man unterstelle, dass es ab 2009 schulübliche Bekanntmachungen gegeben habe. Zudem sei es widersprüchlich, wenn der Beklagte durch sein Schulamt eine Antragstellung als nicht erforderlich bezeichne. Die beamtenrechtliche Treuepflicht gelte gegenseitig und auch für den Dienstherrn. Es sei unverständlich, warum dem Beklagten die einschlägigen Warte- und Mitteilungspflichten noch im Jahr 2009 unbekannt gewesen sein sollten, nachdem das Bundesverfassungsgericht durch Beschluss vom 9. Juli 2007 (2 BvR 206/07) die verfassungsrechtlich gebotene Mitteilungs- und Wartefrist geklärt habe. Das Verhalten des Beklagten werde bestätigt durch die letzte Beförderungsrunde im Schulleitungsbereich, die zum 1. Dezember 2015 wiederum ohne Auswahlmitteilung stattgefunden habe.
Nicht nachvollziehbar sei, dass das Verwaltungsgericht die Drittanfechtung wegen angeblicher rechtlicher Unmöglichkeit ablehne und dies damit begründe, dass das Abbruchermessen des Dienstherrn im Falle einer erfolgreichen Drittanfechtung auf Null reduziert sei. Da die rechtswidrige Auswahl der Beigeladenen gleichwohl aufrechterhalten bliebe, würden die Rechte der Klägerin aus Artikel 33 Abs. 2, Art. 19 Abs. 4 und Art. 3 GG vollständig untergehen. Diese Sichtweise verstoße gegen das Rechtsstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 2 und Abs. 3 GG. Zwar könne es sein, dass dem Dienstherrn wegen der verfassungswidrigen Topfwirtschaft, der Änderungen des Bewerberfeldes und der insgesamt rechtswidrigen dienstlichen Beurteilungen nur noch der Abbruch des ursprünglichen Auswahlverfahrens bliebe. Die Konsequenz eines Abbruchs bei noch nicht erfolgtem Vollzug der Auswahlentscheidung sei, dass der Dienstherr sein Organisationsermessen dahin ausübe, insgesamt keine Ernennungen vorzunehmen und das Auswahlverfahren vollständig zu beenden. Deshalb habe das Bundesverwaltungsgericht Schadenersatzansprüche bei Abbruch des Auswahlverfahrens dem Grunde nach ausgeschlossen (Urteil vom 29. Dezember 2012). Ein anderer Fall liege aber - wie hier - zwangsläufig nach Ernennung eines Dritten vor, die auch noch offensichtlich rechtswidrig erfolgt sei. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts führe zu einer rein schadensersatzbezogenen Lösung, weil der Primärrechtsschutz zugunsten der betroffenen Rechte aus Art. 33 Abs. 2, Art. 19 Abs. 4 und Art. 3 GG nicht verwirklicht werden könne. Es sei die Frage, ob eine etwaige praktische Konkordanz oder ein schonender Interessenausgleich noch im sekundären Rechtsschutz herstellbar sei. Eine ausschließliche Verweisung auf sekundäre Ansprüche sei aber denkbar.
Nachdem die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 28. Juni 2016 die Berufung zurückgenommen hat, soweit es die Beigeladenen zu 2. bis 5. betrifft, beantragt sie noch,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Weimar vom 29. Oktober 2015 abzuändern und unter Aufhebung des Schreibens des Staatlichen Schulamtes Nordthüringen vom 9. April 2013 sowie des Widerspruchsbescheides des Thüringer Ministeriums für Bildung, Wissenschaft und Kultur vom 27. August 2013 die Auswahlentscheidung und Ernennung/Beförderung der Beigeladenen zu 1. zur Oberstudienrätin zum Beförderungsstichtag 1. April 2009 im Bereich des Thüringer Ministeriums für Bildung, Wissenschaft und Kultur aufzuheben sowie den Beklagten zu verpflichten, sie zur Oberstudienrätin nach Besoldungsgruppe A 14 Thüringer Besoldungsgesetz zu ernennen und in die entsprechende Planstelle einzuweisen,
hilfsweise über die Besetzung der Stelle eines Oberstudienrats/einer Oberstudienrätin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden, sowie
festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren notwendig war.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Das Verwaltungsgericht habe die Klage zu Recht abgewiesen, da die Ansprüche der Klägerin verwirkt seien. Erst im Widerspruchsschreiben vom 17. Juni 2013 habe die Klägerin der Beförderung von Konkurrenten aus den vorhergehenden Beförderungen widersprochen. Es sei seit dem angefochtenen Beförderungstermin zum 1. April 2009 ein ausreichender Zeitraum verstrichen, um die Verwirkung zu begründen.
Auch das erforderliche Umstandsmoment sei gegeben. Die Klägerin habe zwar keine Konkurrentenmitteilung erhalten. Maßgeblich seien aber die Gesamtumstände, die das Verwaltungsgericht umfassend gewürdigt habe. Die Beamten seien durch Aushänge über bevorstehende Beförderungen informiert worden. Die Beförderungsrichtlinien des Beklagten seien im Amtsblatt veröffentlicht (Amtsblatt TKM 2009, Seite 143 ff.) und der Klägerin zugänglich gewesen. Trotzdem sei die Klägerin bis zum März 2013 untätig geblieben. Es liege keine gezielte Verheimlichung der Auswahlentscheidung vor. Auch das Schreiben vom 9. April 2013 enthalte keine Aussagen dahin gehend, dass Auskünfte über Beförderungen nicht erteilt würden.
Nachvollziehbar habe das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass die Klage auch bei erfolgreicher Anfechtung wegen rechtlicher Unmöglichkeit keinen Erfolg hätte. Voraussetzung für den Erfolg der Klage sei, dass die Klägerin zwingend hätte ausgewählt werden müssen oder die Erfolgsaussichten bei erneuter Auswahl jedenfalls möglich erscheine. Auf Grund des Zeitablaufs und der Änderung des gesamten Bewerberfeldes wäre aber nur ein Abbruch des Auswahlverfahrens in Betracht gekommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte (3 Bände) und Verwaltungsvorgänge (eine Heftung sowie die Personalakte der Klägerin, Teile A bis C) und auf die Beiakte Nr. 2 (Personal-Teilakten der Beigeladenen) aus dem Verfahren 2 KO 325/16 Bezug genommen. Sie waren Gegenstand der Beratung.

Entscheidungsgründe:
Soweit die Klägerin die Berufung im Hinblick auf die Beigeladenen zu 2. bis 5. zurückgenommen hat, ist das Berufungsverfahren einzustellen (§ 125 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO in entsprechender Anwendung).
Im Übrigen ist die Berufung unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, weil die Klage insoweit unzulässig ist.
Die Unzulässigkeit folgt allerdings nicht daraus, dass, wie das Verwaltungsgericht angenommen hat, der Klägerin die Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO) fehle. Dabei hat das Verwaltungsgericht zum einen darauf abgestellt, dass eine Verletzung in eigenen Rechten nicht (mehr) möglich erscheine, weil auch der (materielle) Bewerbungsverfahrensanspruch durch Verwirkung erloschen sei. Insoweit wird der Klägerin aber die bloße Möglichkeit, dass sie nach ihrer Behauptung in eigenen Rechten verletzt sei (vgl. BVerwG, Urteil vom 5. April 2001 - 3 C 24/00 - Juris, Rn. 17), kaum abgesprochen werden können.
Nicht beizupflichten ist ferner der Annahme des Verwaltungsgerichts, der Bewerbungsverfahrensanspruch sei wegen rechtlicher Unmöglichkeit erloschen, weil der Beklagte im Falle des Erfolgs der Klage sein Ermessen nur dahin ausüben könne, das Auswahlverfahren abzubrechen. Das Verwaltungsgericht übersieht, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch eines Mitbewerbers zwar auf ein konkretes Stellenbesetzungsverfahren gerichtet ist und erlischt, wenn das Auswahlverfahren abgebrochen wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3/13 - Juris, Rn. 16). Dies ist jedoch nur dann der Fall, wenn die Besetzung des ursprünglich zu vergebenden Amts in dem betreffenden Verfahren unterbleibt und hierfür ein erneutes Auswahlverfahren in die Wege geleitet wird, das wiederum den Bewerbungsverfahrensanspruch auslöst. Dementsprechend entfällt bei Abbruch des Auswahlverfahrens das Rechtsschutzbedürfnis für einen Eilantrag, weil das zu sichernde, akzessorische Verfahrensrecht untergegangen ist. Dies kann jedoch nicht gelten, wenn die Planstelle unter Verstoß gegen die verfassungsrechtlich gebotene Mitteilungs- und Wartepflicht besetzt wurde. Verstößt der Dienstherr vor der Ernennung gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG, so muss der verfassungsrechtlich gebotene Rechtsschutz nach der Ernennung nachgeholt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16/09 - Juris, Rn. 37). Ernennt der Dienstherr den ausgewählten Beamten ohne vorherige Mitteilung an den unterlegenen Bewerber oder vor Ablauf der Wartefrist für die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes, geht der Bewerbungsverfahrensanspruch nicht unter; dessen Verletzung wirkt vielmehr fort und eröffnet dem unterlegenen Beamten - ausnahmsweise - die Möglichkeit, die Ernennung des Ausgewählten nachträglich mit der Anfechtungsklage anzugreifen, weil sie in seine Rechte eingreift (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16/09 - Juris, Rn. 17, 39). Der unterlegene Bewerber kann nur durch Anfechtung und gerichtliche Aufhebung der vollzogenen Ernennung erreichen, dass die Planstelle wieder zur Besetzung zur Verfügung steht, sei es auch in einem erneuten Auswahlverfahren. Träfe die Überlegung des Verwaltungsgerichts zu, fehlte auch einem Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz das Rechtsschutzbedürfnis, wenn die dem Auswahlverfahren anhaftenden Fehler so schwer wögen, dass das Auswahlverfahren zwingend abgebrochen und erneut durchgeführt werden müsste. Wäre ein unterlegener Bewerber bei derart schwerwiegenden Mängeln rechtsschutzlos, würde ihm effektiver Rechtsschutz vorenthalten (vgl. auch Beschluss des Senats vom 9. Oktober 2015 - 2 EO 633/14 - und Beschluss vom 14. November 2013 - 2 EO 838/12 -).
Der Zulässigkeit der Klage steht allerdings entgegen, dass die Klägerin das erforderliche Vorverfahren (§ 58 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG) nicht ordnungsgemäß durchgeführt hat. Die Erhebung des Widerspruchs und der darauffolgenden Klage verstößt wegen des erheblichen Zeitablaufs gegen Treu und Glauben.
Nach den aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und Bundesverwaltungsgerichts folgenden Maßstäben unterliegt auch die Ausübung von verfahrensrechtlichen Rechten den Grundsätzen von Treu und Glauben, die ebenso im öffentlichen Recht anwendbar sind. Die Verwirkung als Hauptanwendungsfall des Verbots widersprüchlichen Verhaltens bedeutet, dass ein Recht nicht mehr ausgeübt werden darf, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Die Tatsache, dass der Berechtigte sich verspätet auf sein Recht beruft, d. h. der Zeitablauf allein, führt noch nicht zur Verwirkung. Hinzukommen muss, dass der Berechtigte unter Verhältnissen untätig bleibt, unter denen jedermann vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen hätte. Erst dadurch wird eine Situation geschaffen, auf die der jeweilige Gegner vertrauen, sich einstellen und einrichten darf (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Januar 1972 - 2 BvR 255/67 - Juris, Rn. 18 ff.; BVerwG, Urteil vom 7. Februar 1974 - 3 C 115.71 - BVerwGE 44, 339 <343 f.>; Beschluss vom 22. Mai 1990 - 8 B 156/89 - Juris, Rn. 3; Urteil vom 10. August 2000 - 4 A 11/99 - Juris, Rn. 15 f.; Beschluss vom 6. Juni 2014 - 2 B 75/13 - Juris, Rn. 15; Beschluss vom 23. Dezember 2015 - 2 B 40/14 - Juris, Rn. 21). Die Rechtsfigur der Verwirkung eines Rechts ist jedoch nur eine von den unterschiedlichen Ausprägungen des Grundsatzes von Treu und Glauben. Die Ausübung eines - materiell - oder auch verfahrensrechtlichen - Rechts kann nach Treu und Glauben auch aus anderen Gründen unzulässig sein als aus denen, die zu seiner Verwirkung führen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Januar 1974 - IV C 2.72 - Juris, Rn. 23; Beschluss vom 22. Mai 1990 - 8 B 156/89 - Juris, Rn. 3). Das kann jedoch auf sich beruhen, da das Verwaltungsgericht die Voraussetzungen der Verwirkung im Ergebnis zu Recht bejaht hat.
Das Verwaltungsgericht hat im Hinblick auf den Beginn des Zeitablaufs auf die äußere Wirksamkeit der Ernennung der Mitbewerber(in) - hier 1. April 2009 - abgestellt und offen gelassen, ob in Fällen, die vor der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. November 2010 (2 C 16.09) liegen, das allgemeine Bekanntwerden dieser Entscheidung den Beginn des Zeitablaufs in die Zukunft verlagert. Auf die äußere Wirksamkeit der Ernennung abzustellen, erscheint allerdings in Konstellationen wie der hier zu beurteilenden wenig sachgerecht.
Die Besonderheit des vorliegenden Falles besteht darin, dass der Klägerin unstreitig die verfassungsrechtlich gebotene Mitteilung über den Ausgang des Auswahlverfahrens nicht erteilt wurde, obwohl über diese Pflicht - spätestens - seit dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 9. Juli 2007 kein Zweifel bestand (vgl. Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats - 2 BvR 206/07 - Juris, Rn. 17; vgl. dazu auch BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16/09 - Juris, Rn. 34, 42), und dass sie auch über die Ernennung der Beigeladenen zu 1. in zeitlichem Zusammenhang damit weder förmlich informiert wurde noch informell Kenntnis erhielt.
Nach der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts setzt die Verwirkung der Klagebefugnis einen längeren Zeitraum voraus, während dessen die Möglichkeit der Klageerhebung bestand. Diese Möglichkeit muss dem Berechtigten bewusst gewesen sein. Entgegen der Auffassung der Klägerin wird ein längerer Zeitablauf jedoch nicht allein dadurch in Gang gesetzt, dass sie über die Auswahlentscheidung förmlich durch den Dienstherrn oder auf sonstige Weise ausdrücklich informiert wird. Der positiven Kenntnis steht es gleich, wenn der Berechtigte von der ihn belastenden Maßnahme zuverlässige Kenntnis hätte haben müssen, weil sich ihm - zum einen - deren Vorliegen hätte aufdrängen müssen und es ihm - zum anderen - möglich und auch zumutbar war, sich über die getroffene Maßnahme letzte Gewissheit zu verschaffen (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. August 2000 - 4 A 11/99 - Juris, Rn. 16).
Im Hinblick auf diesen Maßstab liegt es nahe, darauf abzustellen, wann für den Berechtigten erkennbar wurde oder werden musste, dass er zur Wahrung seiner Rechte etwas zu unternehmen hat. Dabei ist Anknüpfungspunkt für den nachträglichen Rechtsschutz die Ernennung des ausgewählten Beamten; hiergegen ist die Anfechtungsklage zu richten (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16/09 - Juris, Rn. 17, 39). Zwar trifft den Beamten grundsätzlich keine allgemeine Erkundigungspflicht, erst recht nicht über Vorgänge, über die zu informieren der Dienstherr von Verfassungs wegen vorleistungspflichtig ist. Andererseits kann er nicht beanspruchen, über einen langen Zeitraum gänzlich untätig zu sein und uninformiert zu bleiben, wenn ihm an der Verfolgung seiner Interessen - dem dienstlichen Fortkommen - ernstlich gelegen ist. Dies kann von einem Beamten auch im Hinblick auf das beamtenrechtliche Dienst- und Treueverhältnis und die hieraus folgende Obliegenheit zu zeitnaher Rechtsverfolgung zumutbarerweise verlangt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3/13 - Juris, Rn. 24; Beschluss vom 25. Juni 2014 - 2 B 1/13 - Juris, Rn. 27). Stellte man auf den Zeitpunkt der Aushändigung der Ernennungsurkunde oder den darin genannten Zeitpunkt der Wirksamkeit der Ernennung ab, so wird dieses Datum dem unterlegenen Bewerber in Fallgestaltungen wie hier allerdings zunächst unbekannt und ggf. nur mit einigem Aufwand in Erfahrung zu bringen sein. Hinzu kommt, dass dieser Zeitpunkt bei einer größeren Zahl von Beförderungen abweichen kann und unterschiedliche Fristen in Lauf gesetzt würden, obwohl es sich um einen Beförderungsdurchgang handelt. Insbesondere mit Blick auf die für den Beamten zumutbaren, aber möglichst geringen Erkundigungen erscheint es sachgerecht, als Beginn des Zeitraums den Beförderungsstichtag anzusehen, zu dem die angegriffenen Beförderungen vollzogen wurden. Ein Abstellen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (so OVG NW, u. a. Beschluss vom 27. April 2016 - 1 A 1923/14 - Juris, Rn. 96) läge zwar dogmatisch näher am Primärrechtsschutz, entfernte sich aber vom Angriffsgegenstand der nachträglichen Anfechtungsklage und von dem Grundsatz, dass der für die Verwirkung erforderliche Zeitraum an das zurechenbare Kennen oder Kennenmüssen des Berechtigten anknüpft. Zudem wird ein übergangener Beamter den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung erst bei eingehenderen Erkundigungen erfahren. Im vorliegenden Fall ist dieser Zeitpunkt nicht einmal den spärlichen Verwaltungsvorgängen zu entnehmen. Da Erkundigungen darüber, ob, wann und zugunsten welcher Beamten Beförderungen stattgefunden haben, eine gewisse Zeit in Anspruch nehmen und von der Kooperationsbereitschaft der Behörde abhängen, ist auch daran zu denken, spätestens auf den Ablauf des Haushaltsjahres abzustellen, in dem die Planstellen zur Beförderung freigegeben wurden. Dies wäre dann anders zu sehen, wenn Beförderungen erst sehr viel später wirksam werden oder der Beamte wahrheitswidrig die Auskunft erhielte, es seien keine Beförderungen vorgenommen worden. Bei Beförderungen, die vor allem außerhalb von Massenbeförderungen im Kultus- oder Polizeibereich nicht zu einem Beförderungsstichtag (z. B. „zum nächstmöglichen Zeitpunkt“) vorgenommen werden, stellt sich die Situation anders dar. Die Stellen, die nicht in sog. Beförderungsrunden besetzt werden, werden in Thüringen in aller Regel ausgeschrieben (anders als im vorliegenden Fall, entgegen § 8 Abs. 1 Satz 1 Thüringer Beamtengesetz i. d. F. d. Bek. vom 8. September 1999, § 6 Abs. 1 Satz 1 Thüringer Beamtengesetz vom 20. März 2009, § 3 Abs. 1 Thüringer Laufbahnverordnung in der bis zum 31. Dezember 2014 gültigen Fassung, nunmehr § 3 Thüringer Laufbahngesetz vom 12. August 2014); den unterlegenen Bewerbern wird eine Mitteilung vom Ausgang des Auswahlverfahrens erteilt.
Im vorliegenden Fall geht der Senat von der Kenntnis der Klägerin aus, dass jedenfalls in dem hier zu beurteilenden Zeitraum alljährlich und in regelmäßigen Abständen Beförderungen vorgenommen wurden, auch wenn sie von konkreten Beförderungen und den ausgewählten Beamten nichts gewusst haben mag. Des Weiteren unterstellt der Senat einem durchschnittlich informierten, jedenfalls aber einem beförderungswilligen Thüringer Beamten die Kenntnis, dass Beförderungen - von Ausnahmen abgesehen - zu den regelmäßigen Beförderungsstichtagen 1. April und 1. Oktober eines jeden Jahres erfolgten, wie es im Bereich der Lehrkräfte auch tatsächlich geschah. Selbst wenn die Klägerin darüber nicht informiert gewesen sein sollte, musste sich ihr dies jedoch im oben genannten Sinne aufdrängen. Bei der Bestimmung dessen, was von ihr erwartet werden konnte, ist die weitere Voraussetzung der Verwirkung in den Blick zu nehmen, nämlich was ein Berechtigter vernünftigerweise zur Wahrung des Rechts unternommen hätte. Selbst wenn die Klägerin keine Kenntnis von den über Jahre hinweg üblichen Beförderungen zu den genannten Stichtagen gehabt haben sollte, hätte sie diese durch eine einfache Nachfrage beim Dienstherrn oder Personalrat ohne Aufwand und in zumutbarer Weise erlangen können (vgl. auch das Informationsschreiben des Hauptpersonalrats „HPR-Info 01/2009“, das bis heute im Internet eingestellt ist: www.thueringen.de/th2/tmbjs/aktuell/organisation/personalrat/shpr/info/2009...1/). Dies wäre von einem Beamten in gleicher Lage vernünftigerweise unternommen worden.
Es kann hingegen nicht maßgeblich darauf ankommen, ob die Klägerin erst durch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. November 2010 (2 C 16/09) Kenntnis davon erhielt, dass einem unterlegenen Beamten außer dem Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes als Primärrechtsschutz auch die Anfechtungsklage zur Verfügung steht, um eine vorzeitig vollzogene Ernennung aufzuheben. Nach dem Stand der Rechtsprechung vor Erlass des genannten Urteils musste es der Klägerin zwar aussichtslos erscheinen, eine Anfechtungsklage zu erheben (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2013 - 2 C 23/12 - Juris, Rn. 46). Sie hatte jedoch überhaupt nichts unternommen, um ihre Rechte zu wahren; weder ihre eigene Beförderung beantragt noch beispielsweise eine Auskunft über bevorstehende oder erfolgte Personalmaßnahmen gefordert, formlos widersprochen, verlangt, über künftige Auswahlentscheidungen rechtzeitig informiert zu werden (ggf. unter Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes, vgl. Beschluss des Senats vom 30. Januar 2012 - 2 EO 939/11 - Abdr. S. 7 ff., n. v.) oder Schadensersatz wegen unterbliebener Beförderung gefordert (vgl. u. a. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 2009 - 2 A 7/06 - Juris, Rn. 15, 23).
Ungeachtet der Rechtsschutzmöglichkeiten, die damals zur Verfügung standen, könnte ein Hauptsacherechtsbehelf überdies auch dann nicht mehr als zulässig angesehen werden, wenn er zwar bald nach Erlass des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. November 2010 (2 C 16/09), aber etliche Jahre oder gar Jahrzehnte nach Vollzug der Beförderung erhoben wurde. Auch in einem solchen Fall steht der Rechtsausübung der Grundsatz von Treu und Glauben entgegen. Hierbei ist in besonderer Weise zu berücksichtigen, dass nicht nur subjektiv-rechtliche Belange gebieten, die Möglichkeit der Klageerhebung einer zeitlichen Begrenzung zu unterwerfen. Auch die Rechtssicherheit, die nach Ablauf einer gewissen Zeitspanne eintreten muss, ist ein Belang von Verfassungsrang, dem die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht widerspricht. So hat das Bundesverfassungsgericht hervorgehoben, dass nicht nur ein schutzwürdiges Vertrauen der Gegenpartei auf das Untätigbleiben des Berechtigten, sondern auch ein öffentliches Interesse an der Erhaltung des Rechtsfriedens es rechtfertigen können, die Anrufung eines Gerichts nach langer Zeit als unzulässig anzusehen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Januar 1972 - 2 BvR 255/67 - Juris, Rn. 19). Hierauf kommt es allerdings im vorliegenden Fall nicht an. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. November 2010 (2 C 16/09) ist durch Presseerklärung Nr. 98/2010 vom selben Tag in Grundzügen bekannt geworden und wurde im Frühjahr 2011, d. h. weit vor dem von der Klägerin genannten Zeitpunkt (2013 bzw. 2015) und über zwei Jahre vor ihrem Widerspruch, in der Fachpresse im Volltext veröffentlicht (vgl. etwa NVwZ 2011, Heft 6/2011 vom 15. März 2011).
Bei der Frage, was als längerer Zeitraum anzusehen ist, kann die Jahresfrist in § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO zunächst als Orientierung dienen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. Juni 2014 - 2 B 108/13 - Juris, Rn. 11; vgl. auch Urteil vom 18. September 1970 - VII C 26.70 - Juris, Rn. 24 f.; Urteil vom 13. November 2008 - 2 C 11/07 - Juris, Rn. 23; Beschluss vom 25. Juni 2014 - 2 B 1/13 - Juris, Rn. 27; zum Verstoß gegen Treu und Glauben beim nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis: Beschluss vom 28. August 1987 - 4 N 3/86 - Juris, Rn. 13; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 26. Januar 1972 - 2 BvR 255/67 - Juris, Rn. 25). Allerdings hängt dies sachbereichsbezogen von den Umständen des Einzelfalls ab. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die Möglichkeit einer Verwirkung nicht an die Fristen der §§ 70 Abs. 1 und 58 Abs. 2 VwGO gebunden und kann deshalb je nach den Umständen auch schon vor Ablauf der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO eintreten (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Januar 1974 - IV C 2.72 - Juris, Rn. 28; Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3/13 - Juris, Rn. 24, Monatsfrist). Der Einwand der Klägerin, dass der für eine Verwirkung zu fordernde Zeitablauf länger als die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO sein müsse, geht daher fehl.
Unter Berücksichtigung der beteiligten öffentlichen und privaten Interessen und insbesondere ihrer verfassungsrechtlichen Gewährleistung erscheint es angemessen, in Anfechtungsfällen der vorliegenden Art als längeren Zeitraum eine Zeitspanne von nicht mehr als einem Jahr anzusehen. Einem Beamten, der an seinem beruflichen Fortkommen interessiert ist, ist es zuzumuten, sich innerhalb dieser Zeitspanne über erfolgte Beförderungen zu informieren, sich rechtlich beraten zu lassen und zu entscheiden, ob er sich gegen die vorzeitig erfolgte Ernennung eines ausgewählten Beamten wendet. Damit ist hinreichend dem Gebot Rechnung getragen, dass durch die Annahme einer Verwirkung der durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gewährleistete Weg zu den Gerichten nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden darf (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Januar 1972 - 2 BvR 255/67 - Juris, Rn. 18 ff.). Dabei berücksichtigt der Senat, dass der Beamte nur durch die nachträgliche Erhebung einer Anfechtungsklage die Möglichkeit erhält, seinem übergangenen Bewerbungsverfahrensanspruch Geltung zu verschaffen. Diesem durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten Anspruch ist ein hoher Stellenwert beizumessen. Zu würdigen ist andererseits, dass auch die Funktionsfähigkeit des Staates und seiner Einrichtungen ein verfassungsrechtliches Schutzgut ist, das eine Beschränkung der durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 und Art. 33 Abs. 2 GG geschützten Rechte zu rechtfertigen vermag (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 - 2 C 17/03 - Juris, Rn. 19). Bei halbjährlichen Beförderungsstichtagen - wie hier - käme zwar in Betracht, dass die notwendige längere Zeitspanne bereits zum nächsten Beförderungsstichtag abläuft; dies vor allem deshalb, weil die freigewordene Planstelle eines beförderten Beamten möglicherweise nachbesetzt wird. Doch erscheint ein so kurzer Zeitraum im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Gewährleistungen aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG zu knapp bemessen. Er könnte für die Annahme der Verwirkung möglicherweise genügen, wenn der Dienstherr dem Berechtigten nachträglich unverzüglich Kenntnis von allen relevanten Umständen verschafft hätte. Das ist hier jedoch nicht der Fall.
Das Gebot der Rechtssicherheit fordert allerdings eine zeitnahe Klärung. Sowohl der Dienstherr als auch die Bewerber brauchen Klarheit darüber, ob die Stellenbesetzung Bestand hat, zumal die nachträgliche Aufhebung der Ernennung im Beförderungsamt mit zunehmendem Zeitablauf zu schwierigen Rückabwicklungsproblemen führt (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3/13 - Juris, Rn. 23, zum Abbruch eines Auswahlverfahrens; zu den einzelnen Folgen im Falle einer Rückabwicklung: Kenntner, ZBR 2016, S. 181 [187 f.]). Des Weiteren ergäbe sich ein Wertungswiderspruch, wenn der Beamte bei einem seinen Rechten aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung tragenden und insoweit verfahrensfehlerfreien Auswahlverfahren unter Hinweis auf die Funktionsfähigkeit der Verwaltung und die Ämterstabilität auf die Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes verwiesen wird, ihm aber andererseits im nachträglichen Anfechtungsverfahren ein übergebührlich langer, etwa Jahre währender Zeitraum zur Wahrung seiner Rechte zugebilligt würde. Eine Divergenz ist nur gerechtfertigt, weil der Dienstherr sich nicht auf die Ämterstabilität berufen kann, wenn er den ihm obliegenden verfahrensrechtlichen Pflichten nicht nachgekommen ist und anderenfalls die Grundrechte unterlegener Bewerber durch vorzeitige Ernennungen ausschalten würde (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16/09 - Juris, Rn. 37). Ob diese Zeitspanne weiträumiger zu bemessen ist, wenn der unterlegene Beamte nicht nachträglich die Beförderung angreift, sondern lediglich Sekundäransprüche verfolgt, kann hier offenbleiben (vgl. dazu OVG NW, u. a. Beschluss vom 27. April 2016 - 1 A 1923/14 - Juris, Rn. 95 ff.).
Das Verwaltungsgericht hat schließlich zu Recht bejaht, dass besondere, über den bloßen Zeitablauf hinausgehende Umstände bestehen, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Im Hinblick auf das zur Wahrung der eigenen Interessen gebotene und zumutbare Vorgehen eines übergangenen Beamten ist festzustellen, dass die Klägerin nichts unternommen hat. Sie hat erstmals mit Schreiben vom 11. März 2013 beim Staatlichen Schulamt Nordthüringen ihre Beförderung beantragt und erst mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 17. Juni 2013 Widerspruch erhoben, in dem sie auch die Aufhebung der Ernennung namentlich nicht benannter Beamter zu Oberstudienräten (Besoldungsgruppe A 14) begehrte. Der Beklagte konnte aus der jahrelangen Untätigkeit der Klägerin berechtigterweise den Schluss ziehen, die Klägerin werde die vollzogene Personalentscheidung nicht mehr in Frage stellen. Er durfte seine weitere Stellenbewirtschaftung, Personalplanung und die Organisation des Schulbetriebs darauf einstellen. Auch die Beigeladene zu 1. durfte nach Ablauf dieser Zeit darauf vertrauen, dass ihr die höherwertige Planstelle erhalten bleibt.
Abweichendes folgt auch nicht aus der Rüge der Klägerin, dass der Beklagte seiner Mitteilungs- und Wartepflicht nicht genügt und hierdurch ihre Rechtsschutzmöglichkeiten vereitelt habe. Die Verfahrensweise des Beklagten war zwar, wie aufgezeigt, offensichtlich rechtswidrig. Dieser Fehlerhaftigkeit ist jedoch bereits dadurch Rechnung getragen, dass der Klägerin aus diesem Grund ausnahmsweise die Möglichkeit nachgehenden Rechtsschutzes eröffnet ist. Die Klägerin führt sinngemäß zu Recht an, dass bei der Beurteilung, ob eine verspätete Inanspruchnahme von Rechtsbehelfen treuwidrig erscheint, das Verhalten der Behörde nicht außer Betracht bleiben kann, insbesondere dann, wenn sie sich ihrerseits treuwidrig verhalten hätte. Allerdings wird das Verhalten der Behörde für die Frage der Verwirkung nur insoweit erheblich sein, als es sich kausal und in relevanter Weise ausgewirkt hat, namentlich dann, wenn der Berechtigte, dessen Rechtsausübung als treuwidrig umstritten ist, erst durch die andere Partei zu diesem, das Maß der Treuwidrigkeit überschreitenden Verhalten veranlasst wurde (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. August 2000 - 4 A 11/99 - Juris, Rn. 26; ThürOVG, Beschluss vom 25. November 2008 - 4 ZKO 462/01 - Juris, Rn. 12). Für ein solches, zusätzlich treuwidriges Verhalten fehlen jedoch hier genügende Anhaltspunkte. Insbesondere ist nichts dafür ersichtlich, dass der Beklagte mit der Beigeladenen kollusiv zusammengewirkt hätte oder sonst versucht hätte, die Inanspruchnahme gerichtlichen Hauptsacherechtsschutzes durch die Klägerin zu verhindern. Dies kann auch der - ohnehin späteren - Mitteilung des Beklagten vom 9. März 2013, ein Antrag sei nicht erforderlich, weil Beförderungen von Amts wegen vorgenommen würden, nicht entnommen werden.
Aus den vorstehenden Gründen können auch der Klageantrag, den Beklagten zu verpflichten, die Klägerin zur Oberstudienrätin zu ernennen, und der auf erneute Auswahlentscheidung gerichtete Hilfsantrag keinen Erfolg haben.
Soweit die Klägerin die Berufung zurückgenommen hat, folgt die Kostenentscheidung aus § 155 Abs. 2 VwGO. Im Übrigen hat die Klägerin die Kosten des Verfahrens im zweiten Rechtszug gemäß § 154 Abs. 2 VwGO zu tragen. Es entspricht nicht der Billigkeit, der Klägerin auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen. Diese haben keinen Antrag gestellt und sich keinem Kostenrisiko ausgesetzt (vgl. §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in §§ 132 VwGO, 127 BRRG genannten Gründe vorliegt. Der Senat hat erwogen, die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), um dem Bundesverwaltungsgericht Gelegenheit zu geben, die Maßstäbe der Verwirkung für Fälle wie dem vorliegenden, insbesondere im Hinblick auf das Kennenmüssen der vom Berechtigten beanstandeten Maßnahme, zu präzisieren. Allerdings sind die wesentlichen rechtlichen Maßstäbe hinreichend geklärt, um die Fragen auf der Grundlage der vorhandenen Rechtsprechung zu beantworten. Die entscheidungserheblichen Gesichtspunkte, nämlich Beginn und Dauer des für die Verwirkung notwendigen längeren Zeitraums, betreffen die zu würdigenden Umstände des Einzelfalls, die keiner grundsätzlichen Klärung zugänglich sind.
Beschluss
Der Streitwert wird auch für das Verfahren im zweiten Rechtszug auf 30.828,72 € festgesetzt.
Für den Klageantrag, den Beklagten zu verpflichten, die Klägerin zur Oberstudienrätin zu ernennen, ist zunächst gemäß § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen anzusetzen. Maßgebend für die Berechnung ist gemäß § 52 Abs. 6 Satz 2 GKG das laufende Kalenderjahr. Der sich ergebende Wert ist gemäß § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG auf die Hälfte zu reduzieren, wenn das Verfahren die Verleihung eines anderen Amts betrifft. Eine weitere Reduzierung ist nicht vorzunehmen. Bei der Streitwertfestsetzung in Konkurrentenstreitverfahren um die Besetzung eines höherwertigen Statusamts ist dieser Betrag zwar wegen des Rechtsschutzziels eines entsprechenden Hauptsacheverfahrens nochmals zu halbieren (Nr. 10.3 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013, NVwZ-Beilage 2/2013, S. 57 ff.). Denn der Antrag im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren gemäß § 123 VwGO dient der Sicherung einer Klage in der Hauptsache, die auf Neubescheidung eines Beförderungsbegehrens gerichtet ist. Bei solchen Bescheidungsklagen ist regelmäßig als Streitwert die Hälfte des sich aus § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG ergebenden Betrages zu Grunde zu legen, also ein Viertel des sich aus § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG ergebenden Betrags (vgl. Beschluss des Senats vom 28. Februar 2008, 2 VO 119/08). Der Hauptantrag der Klägerin geht jedoch darüber hinaus und ist auf ihre eigene Beförderung gerichtet, die Aufhebung der erfolgten Ernennung ist hierfür der Zwischenschritt. Der Hilfsantrag bleibt wertmäßig hinter dem Hauptantrag zurück und ist nicht werterhöhend zu berücksichtigen (§ 45 Abs. 1 Satz 3 GKG).
Hinweis:Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 BGB
§§ 132 VwGO, 127 BRRG
§ 68 VwGO
§ 50 ThürVwVfG
§ 123 VwGO
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 54 Abs. 2 BeamtStG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 58 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG
§ 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 70 Abs. 1 und 58 Abs. 2 VwGO
§ 155 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 2 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 4 GKG
§ 45 Abs. 1 Satz 3 GKG
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 3 GG
Art. 20 Abs. 2 und Abs. 3 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 44, 339
2 C 16/09
1 K 973/13
2 C 16.09
1 L 1342/13 K
6 B 218/07
2 A 3/13
2 BvR 1461/15
2 EO 457/14
2 BvR 206/07
2 KO 325/16 B
3 C 24/00
2 EO 633/14
2 EO 838/12
2 BvR 255/67
3 C 115.71
8 B 156/89
4 A 11/99
2 B 75/13
2 B 40/14
IV C 2.72
2 B 1/13
1 A 1923/14
2 C 23/12
2 EO 939/11
2 A 7/06
2 B 108/13
VII C 26.70
2 C 11/07
4 N 3/86
2 C 17/03
4 ZKO 462/01
2 VO 119/08