Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1999-03-11, Aktenzeichen 4 U 224/98
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1999:0311.4U224.98.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 08. September 1998 verkündete Urteil der V. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dortmund wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Es beschwert die Beklagte mit 50.000,00 DM (zugleich Streitwert der Berufung).

Tatbestand:
Die Beklagte ist ein Unternehmen, das sich mit der Herstellung verschiedener Lebensmittel befaßt. Sie produziert u.a. den sogenannten L-C sowie Ferment-Getreide.
Die Beklagte bewarb diese Produkte mit einer Anzeige in der Zeitschrift "H N" Heft 9/97. Am Ende ihrer Anzeige heißt es wie folgt:
"Informationen, Tips und Rezepte für Gesundheit und Wohlbefinden schicken wir Ihnen gerne kostenlos zu!"
Wegen des Inhaltes dieser Anzeige im einzelnen wird auf die Fotokopie Bl. 65 der Akten verwiesen.
Auf die daraufhin erfolgte entsprechende Anforderung eines Testbestellers sandte die Beklagte diesem mit Begleitschreiben vom 5. September 1997 die erbetenen Informationen zu.
Wegen des Inhaltes dieses Begleitschreibens vom 5. September 1997 im einzelnen wird auf die Anlage K 4 der Klageschrift verwiesen.
Zu den übersandten Informationen gehörte auch das Buch "H G M" von H I. Dieses Buch ist im B-Verlag erschienen und auch allgemein erhältlich.
Wegen des Inhaltes dieses Buches im einzelnen wird auf das zu den Akten genommene Belegexemplar verwiesen.
Der Kläger, der sich satzungsgemäß um die Wahrung der Regeln des lauteren Wettbewerbs bemüht, sieht in der Versendung dieses Buches einen Verstoß gegen § 18 LMBG. Dieses Buch erweise sich inhaltlich als Werbung für die Produkete der Antragstellerin, insbesondere für den C. Dabei werde diesem Produkt heilende Wirkung zugemessen, obwohl es sich um ein Lebensmittel handele und nicht um ein zugelassenes Arzneimittel. Für Lebensmittel sei es aber verboten, mit dem Hinweis auf deren Einsatz gegen Krankheiten zu werben.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß durch Versäumnisurteil vom 24. Februar 1998 unter Androhung von Ordnungsmitteln verurteilt, es zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr außerhalb der Fachkreise für die Produkte "L-C" und/oder L Enzym-Ferment-Getreide" durch Versendung der Schrift "H G N" zu werben, die gekennzeichnet ist durch die Beiträge
a) "Gibt es wissenschaftliche Untersuchungen über den C?" (Seiten 61 - 72), - richtig: Seiten 61 - 69 -
b) "L von A bis Z" (Seiten 73 - 132),
c) "N L E" (Seiten 133 - 136),
d) "M T T1"
(Seiten 139 - 145).
Wegen des Inhaltes des Versäumnisurteils im einzelnen wird auf Bl. 20 ff der Akten verwiesen.
Gegen dieses Versäumnisurteil hat die Beklagte Einspruch eingelegt und diesen wie folgt begründet:
Der Kläger verfüge nicht über eine erhebliche Zahl von Mitgliedern, welche als Konkurrenten angesehen werden könnten. Das Verbotsbegehren sei auch unbegründet; die Übersendung des Buches auf Anforderung stelle keine Werbung für Produkte der Beklagten dar, auch wenn diese Produkte in dem Buch erwähnt würden; vielmehr handele es sich erkennbar um Ausführungen, die lediglich in eigener Verantwortung der Autorin stünden. Darüber hinaus greife die Ausnahmevorschrift des § 18 Abs. 2 Satz 2 LMBG ein; denn bei den Brottrunkprodukten handele es sich um diätetische Lebensmittel; § 18 LMBG verstoße schließlich gegen Artikel 12 GG und sei mithin verfassungswidrig.
Diesen Einspruch der Beklagten hat das Landgericht durch Urteil vom 8. September 1998 unter Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils vom 24. Februar 1998 als unbegründet zurückgewiesen.
Wegen des Inhalts des Urteiles im einzelnen wird auf Bl. 84 ff der Akten verwiesen.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt, mit der sie ihr Klageabeweisungsbegehren aus erster Instanz weiterverfolgt.
Unter Ergänzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages ist die Beklagte der Ansicht, daß in der Übersendung des beanstandeten Buches keine unzulässige gesundheitsbezogene Werbung durch sie gesehen werden könne. Sie insbesondere die Eheleute L - setzten sich mit viel Engagement und selbstlos für ihr Anliegen einer gesunden Ernährung mit ernährungsphysiologischen "Sünden" und mit teilweise "blinder" Schulmedizin auseinander. Aus dem Inhalt der Anzeige, auf die hin die Unterlagen von der Beklagten erbeten worden seien, ergebe sich, daß sie das von ihr vertriebene Präparat L-C keineswegs als Heilmittel bewerbe, sondern als ein gesundes Lebensmittel-Präparat. Bei dem Buch handele es sich um einen selbständigen Erfahrungsbericht der Verfasserin, welcher auch im allgemeinen Buchhandel erhältlich sei. Die Verfasserin habe dieses Buch keineswegs in ihrem Interesse oder unter ihrer Einflußnahme verfaßt. Dementsprechend enthalte es nur Berichte und Erfahrungen der Verfasserin, die ihr nicht als eigene Werbung zugerechnet werden könnten.
Bei den Produkten L-C und L-Enzym-Ferment-Getreide handele es sich darüberhinaus um diätetische Lebensmittel im Sinne des § 18 Abs. 2 Satz 2 LMBG. Es handele sich nämlich nicht um schlichte Nahrungsmittel, sondern um Zubereitungen, welche besonderen Ernährungserfordernissen genügen sollten, die sich aus besonderen körperlichen oder physiologischen Zuständen und/oder spezifischen Krankheiten oder Störungen ergeben würden. Es handele sich nämlich um Milchsäuregährungsprodukte aus Getreide. § 18 Abs. 2 Satz 2 LMBG nehme diätetische Lebensmittel von den Werbeverboten des Abs. 1 Ziffer 1 und 7 LMBG gerade aus. Dann könne aber auch der Inhalt des Buches "H G M" nicht als unzulässige gesundheitsbezogene Werbung verboten werden. Die von der Verfasserin beschriebenen wohltätigen Wirkungen dieser Produkte im Hinblick auf den Sauerstoffgehalt des Blutes oder im Hinblick auf Verdauungsprobleme enthielten auch keine ernstzunehmende Verbrauchergefährung. Ein Verbreitungsverbot dieses Buches bedeute im Gegenteil die Vorenthaltung sachgerechter und für interessierte Verbraucher wichtiger Informationen. Daß diese Angaben über gesundheitsfördernde und auch teilweise heilende Wirkung dieser Produkte, wie sie in dem beanstandeten Buch beschrieben würden, unrichtig seien, habe auch der Kläger nicht darzulegen vermocht. (Beweis für die gesundheitsfördernde und heilende Wirkung des L-C: Sachverständigengutachten).
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils das Versäumnisurteil vom 24. Februar 1998 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt unter Ergänzung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrages,
die gegnerische Berufung zurückzuweisen.
Wegen des Inhaltes der Parteivorträge im einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist unbegründet.
Die Klagebefugnis des Klägers folgt aus § 13 Abs. 2 Ziffer 2 UWG. Nach dieser Vorschrift können Unterlassungsansprüche nach § 1 UWG auch von rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher Interessen geltend gemacht werden, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Gewerbetreibenden angehört, die Waren verwandter Art vertreiben. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH WRP 1998, 505 - Gelenk-Nahrung m.w.N.) ist dieses Merkmal einer ausreichenden Zahl konkurrierender Mitglieder erfüllt, wenn dem Verband Gewerbetreibende angehören, die für den einschlägigen Markt nach Zahl und Gewicht repräsentativ sind. Dabei reicht es aus, daß der Absatz der Ware des einen Mitbewerbers durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtig werden kann (abstraktes Wettbewerbsverhältnis). Im vorliegenden Fall geht es sowohl um den Lebensmittelbereich, dem die Produkte der Beklagten angehören, als auch um den pharmazeutischen Bereich, soweit es nämlich um die heilende Wirkung geht, die den Produkten der Beklagten in dem beanstandeten Buch beigemessen wird. In beiden Bereichen verfügt der Kläger über eine ausreichend repräsentative Anzahl von Mitgleidern (BGH WRP 1997, 1175 - Naturheilmittel; BGH WRP 1997, 711 - Produktinterview). Gegen die in den angeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofes getroffenen Feststellungen zum repräsentativen Mitgliederbestand des Klägers haben sich keine neuen Erkenntnisse ergeben, die diese Feststellungen als unrichtig erscheinen ließen.
Das Verbotsbegehren des Klägers ist auch in der Sache begründet.
Dieses Verbotsbegehren richtet sich nicht gegen die Produkte der Beklagten und deren Vertrieb. Es soll der Beklagte auch nicht die Bewerbung ihrer Produkte generell verboten werden. Es geht vielmehr im vorliegenden Verfahren wie auch schon in dem vorangegangenen entsprechenden einstweiligen Verfügungsverfahren (Aktenzeichen 19 O 137/97 LG Dortmund = 4 U 67/98 OLG Hamm; vgl. auch das Sentsurteil in dieser Sache vom 16. Juni 1998 Bl. 68 ff der Akten) allein um die Versendung des Buches "H G M" durch die Beklagte wegen der im einzelnen im Verbotstenor des Versäumnisurteils des Landgerichts aufgeführten Kapitel. Dieses Buch darf die Beklagte nicht mehr im Zusammenhang mit der Bewerbung ihrer Produkte versenden, solange darin die aufgeführten einzelnen Kapitel enthalten sind.
Auch wenn dieses Buch nicht von der Beklagten verfaßt worden ist, sondern von einem dritten Verfasser in eigener Verantwortung, so muß sich die Beklagte die beanstandeten Ausführungen dieses Buches gleichwohl zurechnen lassen. Durch das Begleitschreiben, mit dem sie das Buch übersandt hat, hat sie deutlich gemacht, daß sie den Inhalt dieses Buches für richtig hält, daß also die Autorin in diesem Buch auch im Sinne der Beklagten spricht. Durch die Versendung des Buches als erläuternde Broschüre im Zusammenhang mit der Bewerbung ihrer eigenen Produkte hat sich die Beklagte den Inhalt des Buches zu eigen gemacht. Die Beklagte kann sich in diesem Zusammenhang nicht damit verteidigen, lediglich ein Buch, das von allgemeinem Interesse ist, versandt zu haben, um dem Empfänger lesenswerte Informationen zu seinem eigenen gesundheitlichen - Vorteil zukommen zu lassen. Auch wenn die Beklagte aus uneigennützigen Beweggründen zu Gunsten des anfragenden Interessenten gehandelt haben mag, so ändert dies doch nichts daran, daß Ausgangspunkt für diese Versendung eine Werbeanzeige der Beklagten für ihre Produkte gewesen ist. Auch in dem Begleitschreiben, mit dem das Buch versandt worden ist, wird auf die Produkte der Beklagten werbend hingewiesen, wo und wie sie erworben werden können. Auf Grund dieser Einbindung des versandten Buches in die Werbung der Beklagten für ihre Produkte muß die Beklagte auch den Inhalt des Buches an den Vorschriften messen lassen, die für die Werbung ihrer Produkte insgesamt gelten.
Die beanstandeten Kapitel des Buches verstoßen in mehrfacher Hinsicht gegen § 18 LMBG.
Dabei geht der Senat von der Verfassungsmäßigkeit des § 18 LMBG aus, da nicht ersichtlich ist, daß die Antragsgegnerin durch diese Vorschrift in grundrechtswidriger Weise in der Freiheit ihrer Berufsausübung beschränkt wird. Ihr wird durch § 18 LMBG lediglich eine bestimmte Art der Werbung für ihre Produkte verboten, was im Interesse des Allgemeinwohls als zulässige Berufsbeschränkung i.S.d. Art. 12 GG anzusehen ist (BVerfGE 53, 135).
Hinsichtlich des nach § 18 LMBG verbotswidrigen werbenden Inhaltes der einzelnen beanstandeten Kapitel gilt danach folgendes:
a) "Gibt es wissenschaftliche Untersuchungen über den
C?" (Seite 61 - 69 des beanstandeten Buches):
Mit diesem Kapitel wird sowohl gegen § 18 Abs. 1 Ziff. 2 LMBG, als auch gegen § 18 Abs. 1 Ziff. 7 LMBG verstoßen. Danach ist es verboten, im Verkehr mit Lebensmitteln oder in der Werbung für Lebensmittel Hinweise auf ärztliche Empfehlungen oder ärztliche Gutachten zu geben (Ziff. 2) bzw. Schriften oder schriftliche Angaben zu verwenden, die dazu anleiten, Krankheiten mit Lebensmitteln zu behandeln (Ziff. 7).
So wird auf S. 62 eine ärztliche Studie in Bezug genommen, wonach nach 2 Glas Brottrunk à 0,1 l der Sauerstoffpartialdruck des Blutes bis ca. 20 % gestiegen sein soll. Dies stellt eine unzulässige Bezugnahme auf ein ärztliches Gutachten dar. Gleichzeitig wird der Leser des Buches und damit der Adressat der Werbung der Antragsgegnerin dazu angeleitet, seine Krankheit durch den "L-C" zu behandeln, also dazu angeleitet, eine Krankheit mit einem Lebensmittel zu behandeln.
b)
Der Abschnitt "M von A bis Z" (Seite 73 ff.) stellt einen Verstoß gegen § 18 Abs. 1 Ziff. 4 LMBG dar, wonach es verboten ist, mit Äußerungen Dritter zu werben, soweit sie sich auf die Beseitigung oder Linderung von Krankheiten beziehen. Die Antragsgegnerin macht sich in diesem "Krankheits-ABC" die Äußerungen Dritter zunutze, denen die Anwendung des "L-C" nach deren Darstellung eine Heilung bzw. Besserung ihrer Leiden gebracht hat.
c)
Der Abschnitt "B L E!" (Seite 133 ff.) verstößt gegen das Werbeverbot nach § 18 Abs. 1 Ziff. 7 LMBG. Der Leser des Buches und damit der von der Werbung der Antragsgegnerin angesprochene Patient wird angehalten, Störungen der Darmmotorik bzw. Darmtätigkeit mit dem "L-C" zu behandeln. Nach dem Hinweis auf die darmreinigende Wirkung des Brottrunkes wird darauf hingewiesen, daß nach regelmäßiger Einnahme des "L-C" die zuvor aufgeführten Krankheiten verschwinden können.
d)
Der Abschnitt "Neueste Studien einer Spezialklinik November 1992" (Seite 139 ff) stellt wiederum eine unzulässige Angabe nach § 18 Abs. 1 Ziff. 2 und § 18 Abs. 1 Ziff. 7 LMBG dar. Es wird eine wissenschaftliche Studie einer Klinik über die Wirkungsweise des "L-C" auf die Darmflora wiedergegeben, also ein unzulässiger Hinweis auf eine ärztliche Empfehlung gegeben. Gleichzeitig stellt die Wiedergabe des Untersuchungsberichtes auch eine nach § 18 Abs. 1 Ziff. 7 LMBG unzulässige Anleitung dar, Darmstörungen mit dem "L-C" zu behandeln.
Darüber hinaus verstoßen sämtliche beanstandete Abschnitte gegen § 18 Abs. 1 Ziff. 1 LMBG, wonach Werbeaussagen für Lebensmittel verboten sind, die sich auf die Beseitigung, Linderung oder Verhütung von Krankheiten beziehen. Wie schon das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zu Recht ausgeführt hat, wird durch das besagte Buch, insbesondere durch die beanstandeten Abschnitte der Eindruck erweckt, das von der Antragsgegnerin angebotene Lebensmittel könne als Arzneimittelersatz angesehen werden, wodurch der Patient zur Selbstbehandlung mit dem "L-C" angeregt wird.
Darüberhinaus ist das vom Landgericht ausgesprochene Verbot auch nach § 17 Abs. 1 Ziff. 5 c LMBG gerechtfertigt, da dem "L-Brottrunk" in dem beanstandeten Buch, insbesondere in den aufgeführten Abschnitten der Anschein eines Arzneimittels gegeben wird, indem dem Leser und Patienten verheißen wird, den "L-C" auch erfolgreich gegen Krankheiten und körperliche Leiden einsetzen zu können.
Die Beklagte kann sich auch nicht auf den Ausnahmetatbestand des § 18 Abs. 2 Satz 2 LMBG berufen, wonach die Werbeverbote der Ziffern 1 und 7 nicht für diätetische Lebensmittel gelten. Es ist schon nicht ausreichend dargetan, daß es sich bei den hier in Rede stehenden Produkten der Beklagten überhaupt um diätetische Lebensmittel handelt. Denn nach § 1 der Diätverordnung sind diätetische Lebensmittel nur solche, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind. Eine solche Bestimmung für eine besondere Ernährung liegt nach § 1 Abs. 2 Diätverordnung nur vor, wenn die Lebensmittel u.a. den besonderen Ernährungserfordernissen bestimmter Verbrauchergruppen entsprechen. Eine solche Beschränkung der Produkte der Beklagten auf diätbedürftige Personengruppen ist nicht ersichtlich. Darüber hinaus fehlt es auch an der nach § 19 Diätverordnung erforderlichen Kennzeichnung als diätetische Lebensmittel mit dem zugehörigen besonderen Ernährungszweck.
Davon abgesehen hat § 3 Diätverordnung die Befreiung von den Werbeverboten des § 18 Abs. 1 Ziffer 1 und Ziffer 7 LMBG durch § 18 Abs. 2 LMBG in dem hier maßgeblichen Bereich entsprechend der in § 18 Abs. 2 LMBG enthaltenen Ermächtigung auch eingeschränkt.
Abgesehen von alledem greift aber schließlich die Befreiung vom Werbeverbot nach § 18 Abs. 2 LMBG hier schon von vornherein deshalb nicht ein, weil, wie dargelegt, die beanstandeten Kapitel des in Rede stehenden Buches nicht nur gegen die Werbeverbote nach § 18 Abs. 1 Ziffer 1 und Ziffer 7 verstoßen, von denen eine Befreiung für diätetische Lebensmittel allein möglich ist. Auch das unter c) beanstandete Kapitel "N L E" (S. 133 ff) verstößt nicht nur gegen das Werbeverbot nach § 18 Abs. 1 Ziffer 7 LMBG, von dem nach § 18 Abs. 2 LMBG eine Befreiung für diätetische Lebensmittel möglich wäre, sondern darüber hinaus, wie dargelegt, auch gegen §§ 17 Abs. 1 Ziffer 5 c LMBG. Dieses Werbeverbot gilt uneingeschränkt aber auch für diätetische Lebensmittel.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Ziffer 10 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 18 LMBG
§ 1 UWG
§ 18 Abs. 2 Satz 2 LMBG
§ 18 Abs. 2 LMBG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 1 der Diätverordnung
Artikel 12 GG
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 53, 135
19 O 137/97
4 U 67/98