Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2007-09-28, Aktenzeichen 16 Sa 1900/06

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 08.11.2006, Az. 1 Ca 435/06, wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich mit der Klage gegen die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses mit Schreiben der Beklagten vom 03.11.2005 zum 31.12.2005.
Der am 00.00.1976 geborene Kläger war bei der Beklagten seit dem 01.10.2003 zu einer Bruttovergütung von zuletzt 4.091,56 EUR beschäftigt. Der Kläger war im Betrieb in H-Stadt tätig und hat als System Consultant die Software des Unternehmens bei den Kunden eingeführt, betreut und dort auch Schulungen durchgeführt.
Die Beklagte ist ein Tochterunternehmen der dänischen T., deren Unternehmenszweck die Entwicklung und der Verkauf von Software zur Abrechnung von Telekommunikationsleistungen ist. Neben dem Mutterunternehmen, das seinen Sitz in S-Stadt in Dänemark hat, besteht in E-Stadt ein Verkaufsbüro, wo die Mitarbeiterin B. tätig ist, die für den Verkauf der Software in Deutschland, Österreich und der Schweiz (DACH) zuständig ist.
Grundlage der arbeitsvertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien ist der undatierte Arbeitsvertrag, wegen dessen Inhalts auf diesen (Bl. 4 - 6 d. A.) verwiesen wird. Zwischen der Beklagten und dem dänischen Mutterunternehmen T. in S-Stadt besteht ein Kooperationsvertrag. Wegen des Inhalts dieses Vertrages vom 01.07.2001 wird auf diesen (Bl. 39 - 41 d. A.) verwiesen.
Die dänische Muttergesellschaft sowie die Beklagte haben in der Person des Herrn … dieselbe vertretungsberechtigte Person.
Eine Zusammenarbeit zwischen der Beklagten und der dänischen Muttergesellschaft besteht insofern, als die Beklagte die von der dänischen Muttergesellschaft entwickelte Software, die an Kunden verkauft worden ist, bei Kunden einführt, die entsprechenden Kunden betreut und Schulungen durchführt. Die Leistungen der Beklagten werden der dänischen Muttergesellschaft in Rechnung gestellt. Die Beklagte ist ein Dienstleistungszentrum der dänischen Muttergesellschaft. Letztere ist die einzige Kundin der Beklagten.
Die Beklagte hat einen Organisationsplan des Unternehmens T. vorgelegt, überschrieben mit „Regelungen für deutsche Mitarbeiter“. Wegen des Inhalts wird auf diese Regelungen (Bl. 42 - 44 d. A.) verwiesen.
Bei der Beklagten waren außer dem Kläger beschäftigt Herr Z., Eintritt zum 01.10.1999, Herr S, Eintritt zum 01.05.2004, Herr K., Eintritt zum 01.07.2004 sowie Frau A. mit 20 Wochenstunden, Eintritt zum 01.01.2003. Die zuvor beschäftigte Reinigungskraft ist bereits zum 01.11.2005 gekündigt worden.
Die Parteien streiten um die Anwendbarkeit des KSchG.
Der Kläger hält die Kündigung für sozial ungerechtfertigt, da Kündigungsgründe nicht vorlägen.
Das KSchG sei anwendbar, da die dänische Muttergesellschaft mit dem Betrieb in H-Stadt sowie dem Büro in E-Stadt einen gemeinsamen Betrieb führten.
Es finde ein gemeinsamer Einsatz von Arbeitnehmern statt. Der erste Kontakt mit dem Kunden laufe über die Vertriebsabteilung im Büro E-Stadt. Die Mitarbeiter der Beklagten würden bei Interesse der Kunden hinzugezogen, insbesondere für die technische Beratung. Die Mitarbeiterin B. sowie Mitarbeiter der Beklagten suchten die Kunden sodann gemeinsam auf, eine Trennung sei nicht erkennbar, wie sich insbesondere aus durchgeführten Einsätzen ergäbe (vgl. Bl. 4 - 7 des Schriftsatzes des Klägers vom 15.03.2006). Es finde eine gemeinsame Steuerung durch das dänische Mutterunternehmen statt. Der Kläger und seine Kollegen erhielten Weisungen aus Dänemark. Nach Abschluss von Verträgen fänden gemeinsame Meetings in S-Stadt statt. Dort würden unter Leitung des Teamleiters P., einem Mitarbeiter der dänischen Firma, weitere Schritte zur Umsetzung der Kundenwünsche besprochen und festgelegt. Die Kundenaufträge würden dann von H-Stadt aus gefahren. Wenn eine technische Unterstützung erforderlich sei, werde auf Programmierressourcen in S-Stadt zurückgegriffen. Bei Stockungen oder Problemen sei ein sogenanntes Steering-Committee in S-Stadt zuständig, das über die Art und Weise der Fortsetzung der Kundenaufträge entscheide. Einzelheiten ergäben sich insoweit auch aus den Regelungen für deutsche Mitarbeiter.
Es gebe darüber hinaus sonstige Gemeinsamkeiten, wie eine gemeinsame Telefonliste sowie gemeinsame Weihnachtsfeiern in S-Stadt. Der Urlaub des Klägers sei bei der dänischen Muttergesellschaft zu beantragen und genehmigen gewesen. Er habe sein Dienstfahrzeug im Büro in E-Stadt zurückgegeben, das direkt dem Verkauf zuzuordnen sei. Die Kündigung der Reinigungskraft sei von einem Mitarbeiter der Beklagten im Auftrag der dänischen Muttergesellschaft ausgesprochen worden.
Zu berücksichtigen sei insbesondere, dass die Prokuristin Frau M. auch für das Personal zuständig sei, insbesondere nachdem der deutsche Geschäftsführer S. in 2005 einen Schlaganfall erlitten habe und seitdem in den Betrieb nicht mehr zurückgekehrt sei. Spätestens seit diesem Zeitpunkt sei der Betrieb nicht mehr von dem deutschen Unternehmen, vielmehr einheitlich von der Muttergesellschaft geführt worden.
Die Mitarbeiter im Ausland seien auch hinzuzurechnen, da das KSchG zwar als nationales Recht nicht über die Grenzen der BRD hinaus wirken können, es im vorliegenden Fall aber nur darum gehe, ob ausländische Mitarbeiter bei der Berechnung der Beschäftigtenzahl nach dem KSchG hinzuzuziehen seien, so dass letztlich nur zu prüfen sei, ob die Voraussetzungen nach dem KSchG letztlich erfüllt seien.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 03.11.2005 nicht aufgelöst worden ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, zwischen ihr und der dänischen Muttergesellschaft habe lediglich eine unternehmerische Zusammenarbeit stattgefunden, wie sich sowohl aus dem Organigramm ergebe wie auch aus dem Kooperationsvertrag. Die Unternehmenszwecke der dänischen Muttergesellschaft und der Beklagten seien unterschiedlich. Eine einheitliche Personalverantwortung habe nicht bestanden.
Darüber hinaus hat die Beklagte die Auffassung vertreten, dass im Hinblick auf die regelmäßige Mitarbeiterzahl der Beklagten in Deutschland zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung das KSchG keine Anwendung finde.
Durch Urteil des Arbeitsgerichtes Hannover vom 08.11.2006 wurde die Klage abgewiesen, die Kosten des Rechtsstreits dem Kläger auferlegt und der Streitwert auf 12.274,86 EUR festgesetzt. Wegen des Inhalts des erstinstanzlichen Urteiles wird auf dieses (Bl. 63 - 69 d. A.) verwiesen.
Dieses Urteil wurde dem Kläger am 24.11.2006 zugestellt. Hiergegen legte dieser am 11.12.2006 Berufung ein und begründete diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 26.02.2007 am 26.02.2007.
Zur Begründung der Berufung trägt der Kläger unter Verweis auf den erstinstanzlichen Vortrag vor, dass auch ein grenzüberschreitender Betrieb die Voraussetzungen des KSchG erfüllen könne.
Tatsächlich handele es sich um einen Gemeinschaftsbetrieb, wobei der Betrieb in S. ca. 30 Arbeitnehmer umfasse. Die Führungspositionen seien identisch besetzt. Nach dem Organisationsplan seien Mitarbeiter der Beklagten der dänischen Muttergesellschaft direkt unterstellt. Es finde ein arbeitsübergreifender Personaleinsatz statt. Die gemeinsame Personalverantwortung sei Teil des Kooperationsvertrages. Die Personalakten der Beklagten und der Mitarbeiterin B. würden in S-Stadt geführt. Die Personalverantwortliche sei Frau M. für vertragliche und juristische Angelegenheiten, der Teamleader für organisatorische Aufgaben. Zuerst habe der Kläger auch noch sämtliche Arbeitsaufgaben mit dem Geschäftsführer S. besprochen. Ab August 2005, dem Zeitpunkt der Erkrankung des Herrn S., sei nur noch die Mitarbeiterin M. sowie Herr P. für den Kläger zuständig gewesen. Er habe dort Urlaub beantragen, seine Arbeitsbescheinigung vorlegen und Spesen abrechnen müssen. Zu berücksichtigen sei weiterhin, dass Telefonlisten, Weihnachtsfeiern und Betriebsausflüge stets gemeinsam stattgefunden hätten. Es gäbe auch insoweit eine gemeinsame Steuerung des dänischen Mutterunternehmens und des Unternehmens der Beklagten.
Der Geltungsbereich des KSchG gehe zwar über die nationalen Grenzen nicht hinaus. Vorliegend gehe es aber darum, nur den Geltungsbereich im Inland zu bestimmen, wobei die Rechtsfrage zu klären sei, ob auswärtige Mitarbeiter bei einem einheitlichen Betrieb mitzählen oder nicht, ob also die Norm im Inland entsprechend anzuwenden ist. Insoweit könnten Tatbestandsmerkmale des KSchG sich auch im Ausland verwirklichen.
Da die Beklagte ausreichende Kündigungsgründe nicht dargestellt habe, sei die Kündigung letztlich sozial ungerechtfertigt.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichtes Hannover vom 08.11.2006, Aktenzeichen 1 Ca 435/06, abzuändern und festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 03.11.2005 nicht aufgelöst worden ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe ihrer Schriftsätze vom 27.04.2007 (Bl. 130 - 137 d. A.) sowie vom 14.08.2007 (Bl. 179 - 180 d. A.).

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.
Das Arbeitsverhältnis ist durch fristgerechte Kündigung der Beklagten vom 03.11.2005 zum 31.12.2005 beendet worden.
Die Kammer lässt es dahingestellt sein, ob die Beklagte mit dem dänischen Mutterbetrieb letztlich einen gemeinsamen Betrieb geführt hat, jedenfalls sind die Mitarbeiter des dänischen Unternehmens bei der Berechnung der Beschäftigtenzahl des KSchG nicht hinzuzurechnen.
Die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG sind nur erfüllt, wenn mehr als 5 (Alt-) Arbeitnehmer vorhanden sind, die bereits am 31.12.2003 im Betrieb beschäftigt waren (so BAG, Urteil vom 21.09.2006, Aktenzeichen 2 AZR 840/05 in NZA 2007,740-745) oder regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden beschäftigt werden. Die Zahl von 10 Mitarbeitern kann nur erreicht werden, wenn die Mitarbeiter des dänischen Unternehmens hinzuzurechnen sind.
Tatsächlich geht es vorliegend nur darum, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen der Anwendbarkeit des KSchG erfüllt sind. Der Kläger trägt selbst nicht mehr vor, dass die im Betrieb erforderliche Mindestzahl an Arbeitnehmern rechtlich erfüllt ist. Vorliegend ist deshalb nicht entscheidend, ob die Anwendung des KSchG das Vorhandensein eines Betriebes in Deutschland voraussetzt, ob Mitarbeiter mitzuzählen sind, die im Ausland tätig sind, jedoch einen Vertrag mit dem deutschen Unternehmen haben und von dort gelenkt werden oder ob Mitarbeiter mitzuzählen sind, die in Deutschland arbeiten, aber aus dem Ausland gelenkt werden. Vorliegend ist allein die Frage entscheidend, ob zwei Unternehmen, von denen eines im Ausland seinen Sitz hat und dort Arbeitnehmer beschäftigt, einen Gemeinschaftsbetrieb führen und die Mitarbeiter des ausländischen Unternehmens sodann bei der Anwendbarkeit des KSchG zu berücksichtigen sind. Die Kammer folgt insoweit in vollem Umfang der Rechtsauffassung des BAG, wonach die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG im Inland erfüllt werden müssen (so Urteil des BAG vom 09.10.1997, Az 2 AZR 64/97 in NZA 1998, 141 - 143; Urteil des BAG vom 07.11.1996, Az 2 AZR 648/95 in RzK I 4 c Nr. 24).
Der räumliche Geltungsbereich eines Gesetzes erstreckt sich auf den örtlichen Zuständigkeitsbereich des rechtsetzenden Organs. Das KSchG ist deshalb beschränkt auf den Geltungsbereich des Gebietes der BRD.
Würde man das KSchG anzuwenden haben auf einen Gemeinschaftsbetrieb, der zum Teil von einem ausländischen Unternehmen mit entsprechenden Arbeitnehmern geführt wird, so würden sich die Auswirkungen bei der Anwendung des KSchG über die Grenzen hinaus erstrecken, da Rechtswirkungen von einer Entscheidung über die Unwirksamkeit der Kündigung ausgehen können, die den ausländischen Arbeitgeber betreffen.
Grundsatz des KSchG ist es, dass eine Kündigung dann zu vermeiden ist, wenn andere mildere Mittel nicht bestehen, um die betriebswirtschaftliche Maßnahme des Kündigungserfordernisses durchzusetzen. Hierbei ist u. a. zu prüfen, ob ein Austausch von Arbeitnehmern im Rahmen des Direktionsrechtes möglich ist, um die Kündigung zu vermeiden. Bei der Betriebsbedingtheit der Kündigung ist zu prüfen, ob ein freier Arbeitsplatz im Unternehmen vorhanden ist. Bei der sozialen Auswahl ist im Rahmen eines Gemeinschaftsbetriebes zu überprüfen, ob andere Arbeitnehmer weniger schutzwürdig sind als die zu kündigende Person. Dieses hätte jeweils zur Folge, dass die Auswirkungen, die das KSchG fordert, auch im Ausland berücksichtigt und erfüllt werden müssen, so dass arbeitsrechtliche Maßnahmen erforderlich werden, die allein bedingt sind durch das nationale Kündigungsschutzrecht. Eine derartige Verpflichtung kann der deutsche Gesetzgeber jedoch einem ausländischen Unternehmen nicht auferlegen. Dies hätte zur Folge, dass eine Kündigung zwar nach deutschem Recht unwirksam wäre, die nötigen betriebswirtschaftlichen Maßnahmen, die sich daran anschließen müssten, u. U. jedoch nicht durchsetzbar wären.
Zwar kann der Auffassung des Klägers gefolgt werden, dass insoweit Lösungen gefunden werden können, jedoch können diese dem ausländischen Unternehmen nicht durch den deutschen Gesetzgeber auferlegt werden (BAG, Urteil vom 03.06.2004, Aktenzeichen 2 AZR 386/03 in NZA 2004, 1380 - 1383, BAG, Urteil vom 13.06.2002, Aktenzeichen 2 AZR 327/01 in NZA 2002, 1147 - 1150 sowie Urteil des BAG vom 21.01.1999, Aktenzeichen 2 AZR 648/97 in NZA 1999, 539 - 543).
Der Verweis auf verfassungsrechtliche Probleme der Kleinbetriebsklausel greift vorliegend nicht durch. Die Beklagte führte einen Betrieb in Deutschland mit einer Anzahl von Mitarbeitern, die unter der Schwelle des KSchG liegt. Für die deutschen Mitarbeiter gilt deutsches Arbeitsrecht, für die ausländischen Mitarbeiter gelten ausländische Rechtsregeln. Es verbleibt deshalb bei der Führung eines Kleinbetriebes in Deutschland. Auch die Beklagte als Kleinunternehmen war abhängig von der dänischen Mutterfirma und musste deshalb in der Lage sein, auch flexibel zu reagieren, so dass die Maßstäbe, die für die Berechtigung der Kleinbetriebsklausel gelten, auch auf diesen Betrieb anzuwenden sind.
Weitere Unwirksamkeitsgründe für die Kündigung sind nicht ersichtlich.
Nach alledem ist die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung erfolgt gemäß §§ 91, 97 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 ArbGG.
Die Zulassung der Revision erfolgt gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91, 97 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 ArbGG
§ 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2007,740
NZA 1998, 141
NZA 2004, 1380
NZA 2002, 1147
NZA 1999, 539
1 Ca 435/06
2 AZR 840/05
2 AZR 64/97
2 AZR 648/95
2 AZR 386/03
2 AZR 327/01
2 AZR 648/97