Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-12-21, Aktenzeichen 6 K 355.18

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein unbefristeter Genehmigungsbescheid hinsichtlich der Vermietung von Wohnraum als Ferienwohnung in Berlin legalisiert dauerhaft die Zweckentfremdung der Wohnung und stellt somit einen Dauerverwaltungsakt dar. Dies hat zur Folge, dass sich Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse, die nach seinem Erlass eintreten, unmittelbar auf die rechtliche Beurteilung auswirken können. Eine bei Erlass rechtmäßige Bewilligung kann nachträglich rechtswidrig werden. Die Aufhebung sines ursprünglich rechtmäßigen Dauerverwaltungsaktes wegen nachträglich eingetretener Rechtswidrigkeit richtet sich dabei nach den Bestimmungen des § 48 VwVfG über die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakts. Die materielle Beweislast für die Voraussetzungen der Rechtswidrigkeit trägt regelmäßig die Behörde(Rn.27)
2. Eine zweckfremde Nutzung von Wohnraum liegt regelmäßig vor, wenn Wohnraum zum Zwecke der wiederholten nach Tagen oder Wochen bemessenen Vermietung als Ferienwohnung oder einer Fremdenbeherbergung, insbesondere einer gewerblichen Zimmervermietung oder der Einrichtung von Schlafstellen, verwendet wird. Insoweit stellt eine Kurzzeitvermietung an wechselnde Feriengäste regelmäßig eine solche zweckfremde, genehmigungsbedürftige Nutzung dar.(Rn.29) Dagegen wird Wohnraum nicht zweckentfremdet, wenn er nur von Zeit zu Zeit bzw. als zusätzliche Wohnung zu Wohnzwecken bewohnt wird.(Rn.30) Insoweit wird auch eine nur gelegentlich von den Berechtigten zu eigenen Wohnzwecken genutzte Zweitwohnung grundsätzlich weiterhin zu Wohnzwecken genutzt. Die Frage, ob Wohnraum als Haupt- oder Nebenwohnraum genutzt wird, ist dabei stets im Hinblick auf die tatsächlichen Umstände und die eigene Nutzung zu Wohnzwecken durch den Berechtigten zu beantworten.(Rn.31) Eine solche Nutzung als Zweitwohnung liegt auch vor, wenn der Eigentümer die Wohnung eine bestimmte Zeit im Jahr selbst zu Wohnzwecken nutzt und die Restliche Zeit vorübergehend an Feriengäste vermietet.(Rn.32)
3. Die Zuteilung einer Registriernummer für eine bereits genehmigte zweckfremde Nutzung einer Wohnung stellt keinen Verwaltungsakt dar.(Rn.37)
4. Die Weigerung der Behörde, dem Eigentümer einer Wohnung trotz erfolgter Anzeige eine solche Registriernummer für ihre Wohnung in Berlin zuzuweisen, verletzt kein subjektives Recht, da die einschlägige Norm des ZwVbG keine drittschützende Wirkung entfaltet. Diese ergibt sich aus der Auslegung der Norm.(Rn.44)
Der Bescheid des Bezirksamts Pankow von Berlin vom 31. August 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 26. September 2018 in der Fassung des Schriftsatzes des Beklagten vom 15. Oktober 2018 wird aufgehoben.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin 1/6 und der Beklagte 5/6.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Berufung wird zugelassen, soweit die Klage abgewiesen worden ist.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die Rücknahme eines Genehmigungsbescheids auf dem Gebiet des Zweckentfremdungsrechts und begehrt die Zuteilung einer Registriernummer.
Die Klägerin ist italienische Staatsangehörige und wohnt in Italien. Sie ist seit Februar 2015 Eigentümerin einer 85m² großen 2-Zimmer-Wohnung in der W. Straße 68, ... Berlin und dort seit März 2015 gemeldet. Sie ist Germanistin und nutzt diese Wohnung nach ihren Angaben im Verwaltungsverfahren für Ferienaufenthalte mit ihrer Familie in der Regel in den Sommermonaten und während eigener Lehr- und Forschungstätigkeiten. Während ihrer Abwesenheit vermietet sie die Wohnung als Ferienwohnung.
Am 30. Juli 2015 beantragte die Klägerin bei dem Bezirksamt Pankow die Genehmigung zur Vermietung der Wohnung als Ferienwohnung. Sie nutze die Wohnung regelmäßig aus beruflichen Gründen selbst und insbesondere während der langen italienischen Sommerferien gemeinsam mit ihrer Familie. Ihre Kinder sollten mit der deutschen Sprache vertraut werden, da ein Studium an der Technischen Universität in Betracht gezogen werde. In den Leerstandszeiten vermiete sie diese Wohnung auch an Dritte. Die Wohnung stehe zu keinem Zeitpunkt länger als sechs Monate leer; eine längerfristige Vermietung sei aus den genannten familiären und beruflichen Gründen nicht möglich.
Gegen die Ablehnung des Antrags mit Bescheid vom 19. Oktober 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 5. Februar 2016 erhob sie Klage vor dem Verwaltungsgericht Berlin (VG 6 K 151.16). Die Klägerin reichte in diesem Verfahren nach Aufforderung des Gerichts eine Übersicht ein, wonach sie die Wohnung im Jahr 2015 an 47 Tagen und im Jahr 2016 bis Stand Juli an 33 Tagen selbst bzw. gemeinsam mit ihrer Familie genutzt habe. Mit Urteil vom 9. August 2016 verpflichtete die Kammer den Beklagten, der Klägerin eine Genehmigung zur Nutzung ihrer Wohnung in Berlin als Ferienwohnung ab dem 30. Juli 2015 zu erteilen. Die zugelassene Berufung legte der Beklagte nicht ein. Mit Bescheid vom 7. November 2016 erteilte der Beklagte eine unbefristete Genehmigung.
Mit bei dem Beklagten am 4. Juli 2018 eingegangenem Schreiben beantragte die Klägerin die Vergabe einer Registriernummer. Mit Schreiben vom 8. August 2018 forderte der Beklagte die Klägerin zur Einreichung näher bezeichneter Unterlagen auf, u.a. einer Auflistung ihrer Eigenaufenthalte in Berlin in 2017. Es seien noch weitere Prüfungen erforderlich. Mit E-Mail-Schreiben vom 19. August 2018 reichte die Klägerin diverse Unterlagen ein, u.a. eine Übersicht über eigene Berlin-Aufenthalte allein bzw. in Begleitung von Familienangehörigen in 2017 an 34 Tagen sowie eine tabellarische Übersicht der Aufenthalte von Feriengästen (insgesamt 46 Fremdenbeherbergungen mit 162 Übernachtungen). Mit E-Mail-Schreiben vom 21. August 2018 teilte der Beklagte mit, die begehrte Zuweisung einer Registriernummer könne nicht erfolgen, und hörte die Klägerin zur beabsichtigten Rücknahme der Genehmigung an. Die Eigennutzung zu Wohnzwecken sei Genehmigungsvoraussetzung. Wie sich nun herausstelle, sei offensichtlich der Erwerbszweck wesentlicher Verwendungszweck der Wohnung. Eine Wohnnutzung sei nicht ersichtlich. Wohnzweck und Erwerbszweck beschränkten einander. Umso mehr nach Häufigkeit, Dauer und Einnahmenhöhe der „Nebenerwerb“ aus Vermietung an Feriengäste in den Vordergrund rücke, umso weniger sei die Annahme überwiegender Wohnnutzung gerechtfertigt.
Gegen die Zurückweisung der Erteilung einer Registriernummer legte die Klägerin am 24. August 2018 Widerspruch ein. Sofern eine Genehmigung vorliege, eröffne § 5 Abs. 6 des Zweckentfremdungsgesetzes für die Erteilung einer Registriernummer kein Ermessen. Die Nutzung der Klägerin habe sich seit dem Urteil zugunsten der Klägerin nicht geändert und betrage in 2017 35 Übernachtungen der Klägerin mit engen Familienangehörigen.
Mit Schreiben vom 24. August 2018 wies der Beklagte darauf hin, die Zuweisung einer Registriernummer sei kein begünstigender Verwaltungsakt, und führte mit Schreiben vom 28. und 31. August 2018 aus, die Registrierung regele die Rechtslage nicht, sondern dokumentiere nur einen bestehenden Rechtszustand und diene behördlichen Kontrollzwecken.
Mit Bescheid vom 31. August 2018 nahm der Beklagte den Genehmigungsbescheid vom 7. November 2016 nach § 48 VwVfG mit Wirkung für die Vergangenheit zurück. Die Eigennutzung sei in dem voran gegangenen Verwaltungsrechtsstreit nicht hinterfragt, sondern in der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung ungeprüft zugrunde gelegt worden.
Mit Widerspruchsschreiben vom 13. September 2018 legte die Klägerin dar, dass sich an den Parametern nichts geändert habe. Die Wohnung sei vollständig eingerichtet und mit ihren persönlichen Dingen ausgestattet. Es gebe private Utensilien für Badezimmer und Küche, ferner einen Yoga-Teppich und andere Dinge wie Malsachen und Spielzeug für ihre jüngere Tochter. Sie sei als Deutschlehrerin an einem Gymnasium tätig und nutze die Aufenthalte weiterhin zur Auffrischung ihrer Sprachkenntnisse.
Am 21. September 2018 hat die Klägerin um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht (VG 6 L 354.18) und hilfsweise Leistungsklage auf Zuweisung einer Registriernummer erhoben. Zur Vermeidung von Ordnungswidrigkeitenverfahren bestehe ein begleitender Anspruch auf Erteilung einer Registriernummer. Ermessen bestehe insoweit nicht.
Mit Widerspruchsbescheid vom 26. September 2018 wies der Beklagte den Widerspruch gegen die Versagung der Vergabe einer Registriernummer zurück. Dieser sei unstatthaft, da die Zuweisung einer Registriernummer kein begünstigender Verwaltungsakt sei. Die Registrierung habe keinerlei Legalisierungsfunktion. Eine Abhängigkeit zwischen der Zuweisung der Registriernummer und einer Genehmigung bestehe nur insoweit, als die Zuweisung stets nur genehmigte, genehmigungsfähige oder genehmigungsfreie Zweckentfremdungen betreffen könne.
Mit weiterem Widerspruchsbescheid vom 26. September 2018 wies der Beklagte den Widerspruch gegen die Rücknahme der Genehmigung zurück. Es liege zwar keine Nutzung in Täuschungs- oder Missbrauchsabsicht vor, jedoch auch keine Nutzung zu Wohnzwecken. Die Eigenaufenthalte der Klägerin erfolgten nicht zum Schein, stellten jedoch keine Nutzung zu Wohnzwecken dar. Der Nebenerwerb aus Vermietung an Feriengäste stehe im Vordergrund. Abzüglich aller Provisions- und Betriebskosten habe die Klägerin Einnahmen von über 26.700 Euro erzielt, ein durchschnittlicher Jahresverdienst für Berlin habe in 2017 rund 34.900 Euro betragen, schon dies zeige ein Nutzungsbild, welches für Eigenwohnnutzung und Wohnzweckbestimmung keinen Raum lasse. Eine Besichtigung der Wohnung sei nicht erforderlich. Der Genehmigungsbescheid habe sich im Nachhinein als rechtswidrig dargestellt. Ein rechtswidriger Verwaltungsakt könne zurückgenommen werden.
Die Klägerin hat sich klageerweiternd unter Wiederholung und Vertiefung ihrer bisherigen Argumentation gegen die beiden Bescheide gewendet. Sie ist insbesondere der Auffassung, die Zuteilung der Registriernummer habe als Verwaltungsakt zu erfolgen, auf den die Klägerin einen Anspruch habe.
Mit Schriftsatz vom 15. Oktober 2018 hat der Beklagte seinen Bescheid vom 31. August 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 26. September 2018 dahingehend aufgehoben und abgeändert, dass die erteilte Genehmigung mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben werde. Bis zum 31. Dezember 2018 werde der Klägerin die geordnete Abwicklung des Ferienwohnungsbetriebes gestattet. Die Genehmigung könne keinen weiteren Bestand haben und sei aufzuheben. Es habe in 2017 keine beruflich veranlassten Lehr- und Forschungsaufträge mehr gegeben, ebenso keine kulturwissenschaftlichen Veranstaltungen und auch keinen „Familiensommerurlaub“ angesichts der nur unvollständigen Teilnahme von Familienmitgliedern. Selbst dies unterstellt, würden diese vor dem dokumentierten Ausmaß der hoteltypisch gestalteten Vermietung an Touristen deutlich in den Hintergrund treten mit der Folge, dass die Nutzungsart Wohnen schon wegen des überwiegenden Erwerbszecks begrifflich ausscheide. Nach Abwägung des öffentlichen Aufhebungsinteresses mit dem privaten Bestandsinteresse der Klägerin sei die Genehmigung für die Zukunft aufzuheben. Das Aufhebungsinteresse sei aufgrund des repressiven Charakters des Zweckentfremdungsverbots fachrechtlich intendiert.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid des Beklagten vom 31. August 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 26. September 2018 in der Fassung des Schriftsatzes vom 15. Oktober 2018 aufzuheben
und den Beklagten unter Aufhebung des Widerspruchsbescheids vom 26. September 2018 zu verpflichten, eine Registriernummer zu erteilen,
hilfsweise den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin eine Registriernummer zu erteilen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er wiederholt und vertieft im Wesentlichen seine Begründung aus den Widerspruchsbescheiden. Es habe sich im Zuge der Bearbeitung der Anfrage der Klägerin herausgestellt, dass die seinerzeitige Annahme eines überwiegenden Wohnzwecks nicht gerechtfertigt sei, da der Wohnraum ausschließlich touristisch zu Ferienwohnzwecken genutzt worden sei, durch die Klägerin, ihre Familienangehörigen und zum ganz überwiegenden Teil durch zahlende Gäste aus aller Welt.
Der Rechtsstreit ist durch Beschluss der Kammer vom 6. November 2018 der Vorsitzenden zur Entscheidung als Einzelrichterin übertragen worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Streitakte und des Verfahrens VG 6 K 151.16 sowie den beigezogenen Verwaltungsvorgang des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang teilweise Erfolg.
1. Auf die zulässige Anfechtungsklage der Klägerin ist der Bescheid des Beklagten vom 31. August 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 26. September 2018 in der Fassung des Schriftsatzes vom 15. Oktober 2018 aufzuheben. Die Rücknahme des ihr erteilten Genehmigungsbescheids vom 7. November 2016 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
a) Der Aufhebungsbescheid in der Fassung, die er durch den der Klägerin im gerichtlichen Verfahren übersendeten Schriftsatz des Beklagten vom 15. Oktober 2018 erhalten hat, findet seine Rechtsgrundlage in § 48 Abs. 1 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln. Danach kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden (Satz 1). Ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), darf nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 zurückgenommen werden (Satz 2). Voraussetzung der Rechtmäßigkeit des Rücknahmebescheides in der Fassung vom 15. Oktober 2018 ist damit die Rechtswidrigkeit des zweckentfremdungsrechtlichen Genehmigungsbescheids vom 7. November 2016.
Dieser unbefristet erteilte Genehmigungsbescheid vom 7. November 2016 legalisiert laufend die Zweckentfremdung der Wohnung der Klägerin durch tage- und wochenweise Vermietung an Dritte und ist darauf gerichtet, dauerhaft Rechtswirkungen zu entfalten (sog. Dauerverwaltungsakt). Dies hat zur Folge, dass sich Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse, die nach seinem Erlass eintreten, unmittelbar auf die rechtliche Beurteilung auswirken können. Eine bei Erlass rechtmäßige Bewilligung kann nachträglich rechtswidrig werden. Die Aufhebung eines ursprünglich rechtmäßigen Dauerverwaltungsaktes wegen nachträglich eingetretener Rechtswidrigkeit richtet sich nicht nach den Bestimmungen des § 49 VwVfG über den Widerruf eines rechtmäßigen Verwaltungsakts, sondern nach den Bestimmungen des § 48 VwVfG über die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakts (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2012 – BVerwG 2 C 13.11 –, juris Rn.15). Die materielle Beweislast für die Voraussetzungen der Rechtswidrigkeit trägt regelmäßig die Behörde (vgl. Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Auflage 2018, § 48 Rn. 59).
b) Der Genehmigungsbescheid vom 7. November 2016 ist rechtmäßig. Die der Erteilung zugrunde liegenden Verhältnisse haben sich entgegen der Auffassung des Beklagten nicht wesentlich geändert. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Genehmigungserteilung nach § 3 Abs. 1 S. 1 des Gesetzes über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (Zweckentfremdungsverbot-Gesetzes – ZwVbG a.F. – vom 29. November 2013, GVBl. 2013, 626; geändert durch die 1. Novellierung mit Gesetz vom 22. März 2016, GVBl. 2016, 115) liegen unverändert vor.
Es ist zwischen den Beteiligten unstreitig, dass die Klägerin ihre Wohnung im Sinn des § 2 Abs. 1 Nr. 1 a.F. ZwVbG zweckfremd nutzt. Danach liegt eine Verwendung zu anderen als Wohnzwecken vor, wenn Wohnraum zum Zwecke der wiederholten nach Tagen oder Wochen bemessenen Vermietung als Ferienwohnung oder einer Fremdenbeherbergung, insbesondere einer gewerblichen Zimmervermietung oder der Einrichtung von Schlafstellen, verwendet wird. Die Kurzzeitvermietung der Wohnung der Klägerin an wechselnde Feriengäste stellt eine solche genehmigungsbedürftige Zweckentfremdung von Wohnraum dar.
Demgegenüber bedarf die Klägerin keiner zweckentfremdungsrechtlichen Genehmigung, soweit sie die Wohnung als Zweitwohnung (bzw. im Sprachgebrauch der Neufassung des ZwVbG in der am 20. April 2018 in Kraft getretenen Fassung durch die 2. Novellierung mit Gesetz vom 9. April 2018, GVBl. 2018, 211 als Nebenwohnung) zu Wohnzwecken selbst nutzt. Wohnraum wird nicht zweckentfremdet, wenn er nur von Zeit zu Zeit bzw. als zusätzliche Wohnung zu Wohnzwecken bewohnt wird (vgl. BVerfG, Urteil vom 4. Februar 1975 – 2 BvL 5/74 –, juris Rn. 54; VG Berlin, Urteil vom 15. November 2017 – VG 6 K 1569.16 –, juris Rn. 29 m.w.N.; Urteil vom 12. April 2018 – VG 6 K 74.17 –, Entscheidungsabdruck S. 9 f.).
Zum Wohnen im zweckentfremdungsrechtlichen Sinne gehört die Gesamtheit der mit der Führung des häuslichen Lebens und des Haushalts verbundenen Tätigkeiten, eine auf Dauer angelegte Häuslichkeit und die Eigengestaltung der Haushaltsführung und des häuslichen Wirkungskreises sowie die Freiwilligkeit des Aufenthalts (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Oktober 2017 – BVerwG 4 CN 6.17 –, juris Rn. 14; VG München, Urteil vom 29. Juli 2015 – M 9 K 15.1154; VGH München, Beschluss vom 29. September 1992 – 24 B 94.3202 –, BeckRS 1995, 16813; OVG Lüneburg, Beschluss vom 22. Juni 1995 – 1 M 1801.95 –, juris Rn. 5). Eine Wohnung dient zum Schlafen, zur Einnahme der Mahlzeiten, zur Pflege der Familiengemeinschaft und zur Entfaltung der Geselligkeit sowie in vielfacher Beziehung zur Freizeitgestaltung (vgl. VG Berlin, Urteil vom 26. Juli 2011 – VG 23 K 167.10 –, juris Rn. 15 m.w.N.). Bezüglich der Berliner Hauptwohnung soll es nach dem Willen des Gesetzgebers nach zweckentfremdungsrechtlicher Betrachtungsweise auf den tatsächlichen Lebensmittelpunkt ankommen, nicht jedoch „um z.B. die melderechtliche Anschrift. In diesem Sinne hat der Gesetzgeber bezüglich der Streichung des § 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG a.F. ausgeführt, auch „eine nur gelegentlich von den Berechtigten zu eigenen Wohnzwecken genutzte Zweitwohnung“ werde weiterhin zu Wohnzwecken genutzt (vgl. Abgh.-Drs.18/0815 vom 13. Februar 2018, zu § 2 ZwVbG, S. 12). Diese Erwägungen lassen erkennen, dass die Frage, ob Wohnraum als Haupt- oder Nebenwohnraum genutzt wird, stets im Hinblick auf die tatsächlichen Umstände und die eigene Nutzung zu Wohnzwecken durch den Berechtigten zu beantworten ist (vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 6. Februar 2014, 4 Bs 158/14, BeckRS 2015, 56098 Rn. 15). Dementsprechend ist von einer Nebenwohnung im Sinne des § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG n.F. auszugehen, wenn der Verfügungs- oder Nutzungsberechtigte (in der Regel ergänzend zu seiner Hauptwohnung) eine Wohnung bei gelegentlichen Aufenthalten zu Wohnzwecken selbst nutzt, ohne dort seinen tatsächlichen Lebensmittelpunkt zu begründen.
So liegt der Fall (weiterhin) hier. Die Klägerin nutzt die Wohnung bei ihren gelegentlichen Aufenthalten allein bzw. mit (Teilen) ihrer Familie zu Wohnzwecken. Das Gericht hatte den Beklagten mit Urteil der Kammer vom 9. August 2016 (VG 6 K 151.16) zur Erteilung der Zweckentfremdungsgenehmigung mit der Begründung verpflichtet, dass angesichts der Zweitwohnungsnutzung der Klägerin kein öffentliches Interesse an der Erhaltung des betroffenen Wohnraums bestehe, so dass das schutzwürdige private Interesse der Klägerin an der Erteilung der Genehmigung überwiege. Das Gericht hat zu der Nutzung der Wohnung durch die Klägerin zu eigenen Wohnzwecken folgendes ausgeführt: „Der Schutz der Zweitwohnung greift jedoch dann nicht mehr, wenn die Funktion des Wohnens ganz unwesentlich ist oder nur zum Schein erfolgt (...). Dies ist für die Berliner Wohnung der Klägerin weder ersichtlich noch hat der Beklagte Entsprechendes vorgetragen. Der Beklagte hat in dem angefochtenen Bescheid ausdrücklich anerkannt, dass es sich um eine Zweitwohnungsnutzung handelt.“ Das Gericht hat damit materiell rechtskräftig (§ 121 VwGO) entschieden, dass die von der Klägerin in dem ursprünglichen Verwaltungsverfahren vorgesehene und vorgetragene Eigennutzung, die in 2015 an 47 Tagen und bis Juli 2016 an 33 Tagen stattgefunden hatte, als Wohnnutzung anzuerkennen war. Aus dem Urteil wird die das Verpflichtungsurteil tragende Rechtsauffassung der Kammer klar erkennbar, wenn auch – angesichts der damals unstreitigen Einordnung als Zweitwohnung durch den Beklagten – knapp formuliert („ ... Funktion des Wohnens ganz unwesentlich ... oder nur zum Schein erfolgt ... nicht ersichtlich“), und worauf die Kammer den Genehmigungsanspruch stützt.
Hieran hat sich nach dem Vortrag der Klägerin nichts geändert. Der Umfang ihrer Nutzung der Wohnung in den Sommerferien und an verschiedenen Wochenenden im Jahr von 34 Tagen in 2017 unterscheidet sich von der dem Urteil vom 9. August 2016 zugrunde liegenden Nutzung weder quantitativ noch qualitativ wesentlich. Unwidersprochen hat die Klägerin vorgetragen, sie nutze ihre Berlin-Aufenthalte als Deutschlehrerin an einem Gymnasium auch zur Auffrischung der Sprachkenntnisse. Auch die Einrichtung der Wohnung mit privaten Utensilien für Badezimmer und Küche, Yoga-Teppich und anderen Dingen wie Malsachen und Spielzeug für die jüngere Tochter, die für eine eigene Wohnnutzung sprechen, stellt der Beklagte nicht in Abrede.
Soweit der Beklagte wegen der in 2017 mit insgesamt 162 Übernachtungen erfolgten Fremdvermietung eine Änderung der dem Urteil vom 9. August 2016 zugrunde liegenden Verhältnisse annimmt, geht dies fehl. Zum einen konnten Besuchsaufenthalte von Touristen im damaligen Verfahren keine rechtliche Rolle spielen, da die Klägerin in dem genannten Verfahren erst die Genehmigung zur Zweckentfremdung, mithin die rechtliche Grundlage zur legalen Vermietung der Wohnung an Dritte erstritten hat. Zum anderen ist – anders als dies der Beklagte meint – für die Beurteilung der Wohnnutzung unerheblich, was in der übrigen Zeit für eine Nutzung stattfindet. Es kommt nach der gefestigten Rechtsprechung allein auf die Ausgestaltung der eigenen Wohnnutzung an (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2007 – BVerwG 4 B 54/07 –, juris Rn. 3; Beschluss vom 25. März 1996 – BVerwG 4 B 302/95 –, NVwZ 1996, 893/894; Urteil vom 14. August 1992 – BVerwG 8 C 39.91 –, BVerwGE 90, 315/317). Dem folgend erkennt auch der Gesetzgeber bei einer Nebenwohnung überwiegende schutzwürdige Interessen für die Genehmigung einer zweckfremden Nutzung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG an, wenn diese Nutzung an höchstens 90 Tagen im Jahr erfolgt (§ 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG n.F.). Zeitliche Vorgaben in Bezug auf die Nutzung in der restlichen Zeit des Jahres für die Einordnung als Nebenwohnung finden sich folgerichtig nicht. Berechnungen dazu, welches Einkommen durch die Zweckentfremdung erlangt wird und wie sich dieses Einkommen zum durchschnittlichen Jahresverdienst in Berlin verhält, sind für die Beurteilung der Frage der Wohnnutzung mithin irrelevant.
Ob der Beklagte darüber hinaus das ihm bei der Rücknahmeentscheidung zustehende Ermessen pflichtgemäß ausgeübt hat, kann danach dahin stehen.
2. Die Klage ist mit dem Hauptantrag zu 2) unzulässig. Das Klagebegehren auf Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung einer Registriernummer ist insoweit nicht auf Erlass eines Verwaltungsakts, sondern auf ein sonstiges hoheitliches Tun des Beklagten gerichtet.
Die Zuteilung einer Registriernummer im Sinn des § 5 Abs. 6 Satz 3 ZwVbG auf Grund der Anzeige des Verfügungs- oder Nutzungsberechtigten erfüllt entgegen der Auffassung der Klägerin nicht die Anforderungen an einen Verwaltungsakt gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 VwVfG Bln i.V.m. § 35 Satz 1 VwVfG. Danach ist ein Verwaltungsakt jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Das setzt eine „Regelung“ im Sinne von § 35 Satz 1 VwVfG voraus. Regelungscharakter in diesem Sinne hat eine Maßnahme, wenn sie nach ihrem Erklärungsgehalt darauf gerichtet ist, eine Rechtsfolge zu setzen (vgl. BVerwG, Urteil vom 5. November 2009 – BVerwG 4 C 3.09 –, juris, Rn. 15). Das ist bei der Zuteilung der Registriernummer für eine bereits genehmigte Zweckentfremdung nicht der Fall. Sie enthält weder einen Befehl (Gebot, Verbot) noch eine Gestaltung (Begründung, Änderung oder Aufhebung eines Rechts oder Rechtsverhältnisses, z.B. Erlaubnis), sondern teilt lediglich die Tatsache der verwaltungsintern zugeteilten und zukünftig anzugebenden Registriernummer mit (vgl. auch die vom Beklagten eingereichte Entwurfsfassung der Zweiten Änderung der Ausführungsvorschriften über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum – 2. Änderung AV-ZwVb – , 15. Abs. 3, S. 18, GA Bl. 248 R: „Die Zuteilung stellt keinen Verwaltungsakt dar“).
Es handelt sich hierbei auch nicht um eine mit Rechtsverbindlichkeit versehene Feststellung in der Art eines feststellenden Verwaltungsakts. Ein feststellender Verwaltungsakt zeichnet sich dadurch aus, dass er sich mit seinem verfügenden Teil darauf beschränkt, das Ergebnis eines behördlichen Subsumtionsvorganges festzuschreiben. Seine Funktion besteht im Wesentlichen nicht in der Gestaltung, sondern der Publizierung der Rechtslage. In Abgrenzung zum befehlenden oder gestaltenden Verwaltungsakt ist der feststellende Verwaltungsakt nicht auf die Änderung der materiellen Rechtslage gerichtet (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 13. Juli 2017 – OVG 10 B 2.14 –, juris, Rn. 27). Seine Besonderheit besteht darin, dass Rechte des Betroffenen mit bindender Wirkung festgestellt oder verneint werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 5. November 2009, a.a.O., Rn. 15). Die „Regelung“ im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG ist in diesen Fällen darin zu sehen, dass in einer rechtlich ungewissen Situation die Sach- und Rechtslage in dem Einzelfall durch eine verbindliche Feststellung mit Bindungswirkung als bestehend oder nicht bestehend festgestellt, konkretisiert oder individualisiert wird (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24. November 2011 – OVG 10 B 14.09 –, juris, Rn. 29 m.w.N.), im Bereich des Zweckentfremdungsrechts etwa durch ein sog. Negativattest (vgl. § 5 ZwVbVO). Die bloße Mitteilung einer Registriernummer lässt hingegen nicht erkennen, dass die Behörde eine rechtsverbindliche Feststellung herbeiführen will. Dementsprechend ist auch keine Erhebung einer Verwaltungsgebühr für die Zuteilung der Registriernummer vorgesehen (vgl. Entwurf der 2. Änderung AV-ZwVb, a.a.O.).
Sofern die Behörde anlässlich der Anzeige eines Verfügungs- oder Nutzungsberechtigten, der bereits eine Genehmigung erteilt bekommen hat, Ermittlungen zum Genehmigungstatbestand anstellt – wie hier –, handelt es sich um ein von Amts wegen eingeleitetes Überprüfungsverfahren, ob die Genehmigung aufzuheben ist, welches der Zuteilung der Registriernummer vorgeht und von dieser unabhängig ist.
3. Im Hinblick auf den Hilfsantrag zu 3) ist die Klage als allgemeine Leistungsklage (§ 43 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 VwGO) statthaft und auch im Übrigen zulässig, jedoch in der Sache nicht begründet.
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die Zuteilung einer Registriernummer. Die Ablehnung der Zuteilung einer Registriernummer durch Schreiben des Beklagten vom 21. August 2018 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 26. September 2018 ist rechtmäßig.
Die Zuteilung der Registriernummer findet zwar in § 5 Abs. 6 Satz 3 ZwVbG eine Rechtsgrundlage. Danach wird jeder zweckentfremdeten Wohnung auf Grund der Anzeige durch die Verfügungsberechtigten oder die Nutzungsberechtigten eine eigene Registriernummer vom zuständigen Bezirksamt zugewiesen, die beim Anbieten und Bewerben der zweckfremden Nutzung des Wohnraums immer öffentlich sichtbar anzugeben ist. Die Weigerung des Beklagten, ihr trotz erfolgter Anzeige eine solche Registriernummer für ihre Wohnung in Berlin zuzuweisen, verletzt jedoch kein subjektives Recht der Klägerin.
§ 5 Abs. 6 Satz 3 ZwVbG dient nicht dem Schutz individueller Rechte des Einzelnen. Subjektive Rechte vermitteln nach der Schutznormtheorie nur solche Rechtsvorschriften, die nicht ausschließlich der Durchsetzung von Interessen der Allgemeinheit, sondern zumindest auch dem Schutz individueller Rechte dienen. Aus dem im Wege der Auslegung ermittelten Schutzzweck einer Bestimmung muss sich ergeben, dass diese unmittelbar den rechtlichen Interessen einzelner Bürger zu dienen bestimmt ist und nicht bloß tatsächlich – reflexartig – deren Rechte berührt. Des Weiteren muss sie einen abgrenzbaren Personenkreis erkennen lassen, der sich von der Allgemeinheit unterscheidet (st. Rspr.; vgl. BVerwG, Urteile vom 10. Oktober 2016 – BVerwG 2 C 11.15 –, juris Rn. 27, vom 11. Dezember 2013 – BVerwG 6 C 24.12 –, juris Rn. 30, vom 10. April 2008 – BVerwG 7 C 39/07 –, juris Rn. 19; vgl. zur Schutznormlehre weiter Wahl, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Juni 2017, Vorb. zu § 42 Abs. 2, Rn. 94 ff; Happ, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 42 Rn. 86 ff.).
Nach diesen Maßstäben entfaltet § 5 Abs. 6 Satz 3 ZwVbG keine drittschützende Wirkung. Dies folgt bereits aus dem Wortlaut der Norm. Danach wird auf Grund der Anzeige „jeder zweckentfremdeten Wohnung“ eine Registriernummer zugewiesen, nicht jedoch dem einzelnen Verfügungs- oder Nutzungsberechtigten persönlich. Diese haben das Anbieten und Bewerben von Wohnraum zu anderen als Wohnzwecken, insbesondere auf Internetportalen, dem zuständigen Bezirksamt vor Aufnahme der genehmigten zweckfremden Nutzung anzuzeigen (§ 5 Abs. 6 Satz 1 und 2 ZwVbG), nicht etwa die Zuweisung einer Registriernummer zu beantragen. § 5 Abs. 6 ZwVbG regelt allein Pflichten der Verfügungs- und Nutzungsberechtigten – wie der Klägerin – räumt ihnen jedoch kein subjektives Recht ein.
Diese Auslegung des Wortlauts wird durch die Gesetzessystematik bestätigt. Die mit der 2. Novellierung mit Gesetz vom 9. April 2018 statuierte Pflicht zur Angabe der Registriernummer ab dem 1. August 2018 ist in den bestehenden § 5 ZwVbG mit der gesetzlichen Überschrift „Datenverarbeitung; Betreten der Wohnung“ integriert worden, der in seinen weiteren Absätzen allein verschiedene Befugnisse und Rechte der Bezirksämter bei Vollzug und Durchführung des ZwVbG regelt. Auch aus den in § 7 ZwVbG geregelten Ordnungswidrigkeiten ergibt sich nicht, dass ein subjektives Recht der Verfügungs- oder Nutzungsberechtigten auf Zuweisung einer Registriernummer besteht oder voraus gesetzt wird. Ordnungswidrigkeitenbewehrt ist allein das Unterlassen der zur Registrierung erforderlichen Anzeige (§ 7 Abs. 1 Nr. 5, 1. Var. ZwVbG) bzw. wenn die Registriernummer nicht oder falsch angegeben wird (§ 7 Abs. 1 Nr. 6 ZwVbG). Letzteres kann denklogisch erst greifen, wenn die Registriernummer bereits erteilt worden ist.
Dieses Auslegungsergebnis spiegelt sich in der Gesetzesbegründung zur Einführung der Registriernummer wider. Die Einführung der Registriernummer soll allein Kontroll- und Abgleichmöglichkeiten der Bezirksämter dienen. Denn die Neuregelung erleichtert „den Vollzug, wenn zukünftig die Anbieter insbesondere von Ferienwohnungen auf den jeweiligen Internetseiten eine Registriernummer anzugeben haben. Die anzugebende Registriernummer soll dabei für den Nutzer der Internetseiten nicht erkennen lassen, wer die Anbieter sind und wo sich die Wohnung konkret befindet; sie ermöglicht aber den zuständigen Bezirksämtern, bei begründeten Anhaltspunkten prüfen zu können, ob eine gesetzwidrige Zweckentfremdung vorliegt und diese dann gegebenenfalls zu unterbinden und zu sanktionieren“ (vgl. Abgh.Drs. 18/0815 vom 13. Februar 2018, zu § 2 ZwVbG, S. 14). Hierzu passt es, dass für die Zuteilung der Registriernummer keine Verwaltungsgebühr vorgesehen ist (s.o.).
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Dabei war zu berücksichtigen, dass die Klägerin mit dem Aufhebungsantrag, für den der Auffangwert von 5.000 Euro zugrunde zu legen ist, obsiegt und nur bezüglich der Zuweisung der Registriernummer, dem die Kammer als Annex zur Genehmigung einen Streitwert von 1.000 Euro beimisst, unterliegt. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung ist im Hinblick auf die teilweise Klageabweisung wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Die Zuweisung einer Registriernummer betrifft eine Vielzahl von Fällen.
Hingegen war die Berufung wegen der Aufhebung des Rücknahmebescheids nicht zuzulassen, insbesondere besteht sowohl wegen der Voraussetzungen des § 48 VwVfG als auch wegen des zweckentfremdungsrechtlichen Begriff des Wohnens eine gefestigte Rechtsprechung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 48 VwVfG
§ 49 VwVfG
§ 2 ZwVbG
§ 121 VwGO
§ 5 ZwVbVO
§ 5 ZwVbG
§ 7 ZwVbG
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 48 Abs. 1 VwVfG
§ 1 Abs. 1 VwVfG
§ 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG
§ 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG
§ 5 Abs. 6 Satz 3 ZwVbG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 35 Satz 1 VwVfG
§ 43 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 VwGO
§ 5 Abs. 6 Satz 1 und 2 ZwVbG
§ 5 Abs. 6 ZwVbG
§ 7 Abs. 1 Nr. 6 ZwVbG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 5 Abs. 6 des Zweckentfremdungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1996, 893
BVerwGE 90, 315
6 K 151.16
6 L 354.18
2 C 13.11
2 BvL 5/74
6 K 1569.16
6 K 74.17
4 CN 6.17
9 K 15.11
24 B 94.32
1 M 1801.95
23 K 167.10
4 Bs 158/14
4 B 54/07
4 B 302/95
8 C 39.91
4 C 3.09
10 B 2.14
10 B 14.09
2 C 11.15
6 C 24.12
7 C 39/07