Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-11-06, Aktenzeichen 31 O 135/14
ECLI: ECLI:DE:LGK:2014:1106.31O135.14.00

Tenor:
I.
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zur Dauer von 6 Monaten zu unterlassen,
Apotheker zu veranlassen, einen Indikationstisch vor der Bedientheke aufzustellen, auf dem Leerschachteln apothekenpflichtiger Arzneimittel der Beklagten platziert werden und die der Apothekenkunde dort frei auswählen kann, wenn dies geschieht wie nachstehend wiedergegeben:
(Es folgt eine mehrseitige Darstellung der Indikationstische)
II.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
III.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000,00 EUR vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aktivlegitimierter Verband. Die Beklagte ist eine Arzneimittelvertriebsgesellschaft.
Anfang Dezember 2013 erlangte die Klägerin Kenntnis von einem durch die Beklagte bei Apothekern beworbenen Vertriebsmodell, bei dem der Apotheker einen sog. „ Indikationstisch“ vor der Apothekentheke platzieren soll. In der entsprechenden Werbebroschüre (Bl. 3-7 d.A.) lautet es u.a. „Vorteile Ihres Indikationstisches: Verlängerung der Sichtwahl in die Freiwahl, Impulskäufe für Sichtwahlprodukte stärken, Chance auf Absatzsteigerung sichern.“ (vgl. Bl. 7 d.A.) sowie „der optimale Platz für den Indikationstisch befindet sich in der zentralen Wartezone zwischen Eingangsbereich und HV. Hier können sie die meisten wartenden Kunden zu Impulskäufern machen.“ (vgl. Bl. 10 d.A.). Auf den Indikationstisch sollen von der Beklagten vertriebene apothekenpflichtige Arzneimittel in Leerpackungen platziert werden. Diese Leerpackungen sind mit sog. „Indikationskarten“ verbunden. Auf den Indikationskarten sowie auch auf der Rückwand des Indikationstisches und in der auf dem integrierten Bildschirm laufenden Werbung befindet sich neben entsprechender Werbung auch der gemäß § 4 HWG erforderliche Pflichttext. Der Pflichttext auf der Rückwand des Indikationstisches ist wahrnehmbar und lesbar, ohne die Packungen mit den Indikationskarten in die Hand zu nehmen. Die mit den Leerpackungen verbundenen Indikationskarten kann der Kunde am Indikationstisch selbst aussuchen. An der Theke der Apotheke erhält er gegen deren Vorlage eine entsprechende, nunmehr gefüllte Packung ausgehändigt und zahlt diese dort. Auf der Rückwand des Indikationstisches sowie auch auf den Indikationskarten findet sich insoweit der Hinweis: „Diese Karte beim Apothekenfachpersonal abgeben und Originalpackung erwerben.“ Außerdem soll der Apotheker Sonderkonditionen für die apothekenpflichtigen Präparate erhalten.
Mit Schreiben vom 11.12.2013 mahnte der Kläger die Beklagte wegen eines Verstoßes gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 17 Abs. 3 ApoBetrO entsprechend ab und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung auf. Die Beklagte gab eine entsprechende Unterlassungserklärung jedoch nur in Bezug auf die angekündigten Rabatte ab (vgl. Bl. 28 d.A.).
Der Kläger ist der Ansicht, das Vertriebskonzept der Beklagten verstoße gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 17 Abs. 3 ApoBetrO, wonach Arzneimittel, die der Apothekenpflicht unterfallen, nicht im Wege der Selbstbedienung in den Verkehr gebracht werden dürfen. Dass der Kunde dem Indikationsständer lediglich Leerpackungen entnehmen könne, stehe einer Einordnung als „Selbstbedienung“ im Sinne des § 17 Abs. 3 ApoBetrO nicht entgegen. Entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei zu berücksichtigen, dass die Einbeziehung nicht verschreibungspflichtiger, apothekenpflichtiger Arzneimittel in das Selbstbedienungsverbot im Sinne einer geordneten Arzneimittelversorgung und damit zum Schutze der Gesundheit der Bevölkerung erfolge, um eine unkontrollierte Arzneimittelabgabe zu verhindern und eine fachkundige Information und Beratung durch den Apotheker oder sein pharmazeutisches Personal sicherzustellen. Geschützt werden sollten hierdurch gerade auch Personen, die informations- und beratungsbedürftig seien, sich dessen jedoch nicht bewusst seien oder davor zurückscheuten, einen Informations- und Beratungsbedarf zu erkennen zu geben. Diese Schutzfunktion des Kaufgesprächs entfalle aber bei der Selbstbedienung. Hierbei sei im Gegenteil zu besorgen, dass der Kunde nach dem ungehinderten Zugriff auf das feilgebotene Arzneimittel für eine Beratung im Nachhinein weniger empfänglich sei. Nichts anderes gelte für den Fall, dass der Kunde das Arzneimittel anhand einer Leerpackung des apothekenpflichtigen Medikaments auswähle, da für den Kunden damit, dass er die Verpackung aus dem Ständer nehme und sich damit an die Apothekentheke begebe, die Kaufentscheidung gefallen sei. Auch die Tatsache, dass der Kunde beim Tausch der Leerpackung gegen die volle Packung gegebenenfalls noch einmal in Kontakt zum Apotheker bzw. seinem pharmazeutischen Personal trete, ändere an der Einordnung dieses Konzepts als Selbstbedienung nichts. Schließlich gehe es gerade darum, die Kaufentscheidung nicht dem Beratungsgespräch vorzuverlagern. Bei dem Konzept der Beklagten gehe es aber ausweislich der Präsentation ihres Konzepts gegenüber den Apothekern gerade darum, dass der Kunde das Arzneimittel ohne die Beratung des Apothekers auswähle, nämlich als Impulskauf.
Der Kläger beantragt,
 wie erkannt –
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Ansicht, ein Verstoß gegen §§ 52 AMG bzw. § 17 Abs. 3 ApoBetrO liege nicht vor. Es könne daher offen bleiben, ob die Beklagte überhaupt Normadressat des § 17 Abs. 3 ApoBetrO sein könne.
Weder handele es sich um ein „Inverkehrbringen“, noch um eine „Selbstbedienung“ als besondere Art des Inverkehrbringens im Sinne des § 17 Abs. 3 ApoBetrO.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei Selbstbedienung definiert als jede Form der Warenauslage, bei der die Kunden - anders als bei der Aushändigung durch das Apothekenpersonal über die Ladentheke - Arzneimittel selbst aussuchen, frei entnehmen und zur Bezahlung vorlegen können. Bei dem Vertriebsmodell der Antragsgegnerin fehle es schon daran, dass der Kunde Arzneimittel selbst aussuchen könne. Denn bei den auf dem Indikationstisch vorgehaltenen Leerverpackungen handele es sich nicht um Arzneimittel im Sinne des § 17 Abs. 3 ApoBetrO. Der Indikationstisch stelle lediglich Werbung im Sinne von § 1 HWG dar, die außerhalb der Fachkreise für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel zulässig sei gemäß § 10 Abs. 1 HWG. Auch handele es sich nicht um Indikationen, bei denen Werbung gemäß § 12 HWG ausgeschlossen wäre, sondern um „bewegliche Werbung“. Die Beratungspflicht bleibe davon unberührt, auf welche Art der Kunde seinen Kaufwunsch artikuliere. Nur weil die Beklagte ihr Angebot möglicherweise in ihrer Werbebroschüre missverständlich als „Freiwahl“ dargestellt habe, handele es sich nicht auch tatsächlich um eine solche „Freiwahl“.
Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlage verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet.
Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten ein Unterlassungsanspruch gem. §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 17 Abs. 3 ApoBetrO zu.
1.
Die Beklagte ist passivlegitimiert. Dass sie als Arzneimittelvertrieb nicht direkter Normadressat des § 17 ApoBetrO ist, ist unschädlich. Denn die Beklagte stiftet die teilnehmenden Apotheker mit der streitgegenständlichen Broschüre zu einem Verstoß gegen § 17 Abs. 3 ApoBetrO an und haftet daher zumindest als Teilnehmer. Ob sie darüber hinaus auch als Täter unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen die fachliche Sorgfalt haftet (vgl. hierzu Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl. 2014, § 8, Rn. 2.6), kann daher offen bleiben.
2.
Das von der Beklagten propagierte Vertriebsmodell verstößt in der konkret beanstandeten Form gegen § 17 Abs. 3 ApoBetrO.
Hiernach darf der Apothekenleiter Arzneimittel und Medizinprodukte, die der Apothekenpflicht unterliegen, nicht im Wege der Selbstbedienung in den Verkehr bringen. § 4 Abs. 17 AMG definiert als „Inverkehrbringen“ das Vorrätighalten zum Verkauf oder zu sonstiger Abgabe, das Feilhalten, das Feilbieten und die Abgabe an andere. „Selbstbedienung“ im Sinne des § 17 Abs. 3 ApBetrO meint jede Form der Warenauslage, bei der der Kunde – anders als bei der Aushändigung durch das Apothekenpersonal über die Ladentheke – Arzneimittel selbst aussuchen, frei entnehmen und zur Bezahlung vorlegen kann (BVerwG, Urteil vom 18.10.2012, Az.: 3 C 25.11).
Die Vorschrift des § 17 Abs. 3 ApBetrO regelt also die Art und Weise des Verkaufs in Apotheken und die pharmazeutische Beratung und stellt mithin eine Marktverhaltensregel i S. des § 4 Nr. 11 UWG dar (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl. 2014, § 4, Rn. 11.77).
Das von der Beklagten entworfene Vertriebsmodell ist jedoch als eine verbotene „Selbstbedienung“ in Bezug auf apothekenpflichtige Arzneimittel im Sinne dieser Vorschrift zu qualifizieren. Denn das Verbot des § 17 Abs. 3 ApBetrO erstreckt sich auch auf das Feilbieten von Medikamenten, die mit dem Hinweis „apothekenpflichtig“ versehen sind (vgl. BVerwG a.a.O).
Dass der Kunde zwar formal nur eine leere Umverpackung eines apothekenpflichtigen Arzneimittels selbst auswählen kann, welche kein Arzneimittel enthält, ändert hieran nichts, da eine solche rein formale Betrachtungsweise dem Sinn und Zweck des Selbstbedienungsverbotes widerspricht.
Das Selbstbedienungsverbot bezweckt im Interesse einer geordneten Arzneimittelversorgung und damit zum Schutze der Gesundheit der Bevölkerung, eine unkontrollierte Arzneimittelabgabe zu verhindern und eine fachkundige Information und Beratung durch den Apotheker oder sein pharmazeutisches Personal sicherzustellen. Die Beratung muss die notwendigen Informationen über die sachgerechte Anwendung des Medikaments umfassen, soweit erforderlich auch über eventuelle Neben- oder Wechselwirkungen. Gerade bei Arzneimitteln, die ohne Verschreibung abgegeben werden, besteht ein erhöhter Beratungsbedarf, um das Risiko zu minimieren, dass der Kunde im Rahmen einer Selbstmedikation ein ungeeignetes Mittel auswählt oder ein an sich geeignetes Mittel falsch anwendet. Geschützt werden sollen gerade Personen, die informations- und beratungsbedürftig sind, sich dessen jedoch nicht bewusst sind oder davor zurückschrecken, einen Informations- oder Beratungsbedarf zu erkennen zu geben. Bei ungehindertem Zugriff des Kunden auf das feilgebotene Arzneimittel besteht zum einen die Gefahr, dass er für eine Beratung im Nachhinein weniger empfänglich ist und zum anderen ein zusätzliches Risiko dafür, dass er infolge Unkenntnis oder einer Verwechselung auf ein ungeeignetes Medikament zugreift (vgl. BVerwG a.a.O.).
Aus Sicht des angesprochenen Verkehrskreises der Verbraucher – zu dem die Mitglieder der Kammer gehören – stellt sich das Vertriebsmodell der Beklagten als eine Art der Selbstbedienung im Sinne des § 17 Abs. 3 ApBetrO dar.
Dies ergibt sich vor allem aus der Tatsache, dass mit den sog. Indikationskarten jeweils originalgetreue Umverpackungen der jeweiligen Medikamente verbunden sind. Dadurch hat der Kunde gerade nicht das Gefühl, lediglich eine Karte in der Hand zu haben, sondern das Gefühl, ein Originalprodukt ausgewählt zu haben, dessen Inhalt lediglich an der Kasse vervollständigt wird. Es ist sogar nicht auszuschließen, dass einzelne Kunden zumindest bei Arzneimitteln, die lediglich Kapseln enthalten, aufgrund des geringen Gewichts der Kapseln sogar bei der leeren Umverpackung einen entsprechenden Packungsinhalt vermuten, da die Hinweise darauf, dass es sich um eine Leerverpackung handelt, nicht besonders auffällig gestaltet sind. So ist beispielsweise auf der Leerverpackung für das Medikament „T Kapseln forte“, welche neben der Originalpackung im Termin zur mündlichen Verhandlung am 11.09.2014 zur Akte gereicht wurde, keinerlei Hinweis darauf zu finden, dass es sich um eine solche Leerverpackung handelt. Im Vergleich zum Originalprodukt fehlt es lediglich an dem Aufdruck des Mindesthaltbarkeitsdatums, ansonsten sind Leerverpackung und Originalverpackung identisch. Nur auf der mit der Leerverpackung verbundenen Indikationskarte findet sich der relativ klein geschriebene Hinweis „Diese Karte beim Apothekenpersonal abgeben und Original-Packung erwerben.“, welcher jedoch – ebenso wie der entsprechende Hinweis auf der Rückwand des Indikationstisches – bspw. von Kunden mit einer Sehschwäche leicht übersehen werden könnte.
Dem Kunden wird also bewusst suggeriert, er habe sich selbst das Arzneimittel ausgesucht, auch wenn es sich lediglich um eine Leerverpackung handelt. Zudem wird er dazu animiert, seine Kaufentscheidung ohne vorherige Beratung durch den Apotheker allein aufgrund der offensiven Bewerbung auf dem Weg zur Apothekentheke zu treffen. Es ist daher durchaus zu besorgen, dass ein Kunde, der auf dem Weg zur Theke bereits ein bestimmtes Arzneimittel ausgewählt hat, weniger empfänglich für eine etwaige anschließende Beratung – so der Apotheker denn noch auf eine solche hinwirkt - sein wird. Der Apotheker wird es auch schwer haben, den Kunden von einem Produkt einer anderen Marke oder anderer Wirkstärke zu überzeugen, wenn er ihm ja auch auf der andern Seite gerade die Möglichkeit geben will, selbst eine bestimmte Entscheidung zu treffen. Gerade hierdurch erhofft sich der Apotheker ja auch gerade sog. „Impulskäufe“. Es ist damit offensichtlich, dass durch das Vertriebssystem der Beklagten der elementare Zweck des Selbstbedienungsverbotes, nämlich die Verhinderung, dass die Kaufentscheidung der Beratung vorverlagert wird, hier umgangen werden soll.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit resultiert aus § 709 ZPO.
Streitwert: 25.000,00 EUR

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 17 Abs. 3 ApoBetrO
§§ 52 AMG bzw. § 17 Abs. 3 ApoBetrO liege nicht vor. Es könne daher offen bleiben, ob die Beklagte überhaupt Normadressat des § 17 Abs. 3 ApoBetrO
§§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 17 Abs. 3 ApoBetrO
§ 4 HWG
§ 1 HWG
§ 12 HWG
§ 17 ApoBetrO
§ 91 ZPO
§ 709 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 17 Abs. 3 ApoBetrO
§ 10 Abs. 1 HWG
§ 17 Abs. 3  ApoBetrO
§ 4 Abs. 17 AMG
§ 17 Abs. 3 ApBetrO
§ 4 Nr. 11 UWG

Zitierte Entscheidungen: 3 C 25.11