Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-09-12, Aktenzeichen 11 Sa 37/13

Tenor:
1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg vom 12.04.2013, Az. 14 Ca 10/13 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten über die Verpflichtung des beklagten Vereins, dem Kläger eine pauschale Schmutz-/Gefahrenzulage in Höhe von 96,20 EUR brutto monatlich zu zahlen.
2
Der Kläger ist seit 18.07.1992 als Tierpfleger beim beklagten Verein beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fand zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses der MTB II, später der MTArb und schließlich der TVöD Anwendung.
3
Mit Schreiben vom 26.06.1992 erhielt der Kläger unter der Überschrift "Nebenabrede zum Arbeitsvertrag" folgende Mitteilung:
4
Sie erhalten ab 01.06.1992 einen Lohnzuschlag nach § 29 MTB in Höhe von
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0,48 DM/Stunde (jeweils nach gültigem Tarif) 148 x 0,48 = 71,04 DM
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Der Lohnzuschlag ist widerruflich. Er wird aufgrund ihrer dienstlichen Tätigkeiten gewährt, die Sie zur Zeit ausführen.
7
Der jeweilige Abteilungsleiter ist verpflichtet, der Personalverwaltung mitzuteilen, wenn die Voraussetzungen für die Gewährung des Lohnzuschlags wegfallen.
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F., den 12.11.1991/Ar. ...
F., den 12.11.1991/Ar.
...
9
Durchschrift dem Abteilungsleiter zur Kenntnis mit der Bitte, den letzten Absatz dieser Nebenabrede zum Arbeitsvertrag unbedingt zu beachten und unverzüglich mitzuteilen, wenn die Voraussetzungen für die Gewährung des Lohnzuschlags wegfallen.
10
Unter dem 28.04.1993 erhielt der Kläger unter der Überschrift "Festsetzung § 29 MTB" ein dem Schreiben vom 12.11.1991 vergleichbares Schreiben, in dem ihm nunmehr mitgeteilt wurde, dass der Lohnzuschlag "nach § 29 MTB in Höhe von 0,54 DM/Stunde (jeweils nach gültigem Tarif) 148 Stunden x 0,54 DM = 79,92 DM," gezahlt werde.
11
Unter dem 19.08.1993 erhielt der für den Kläger zuständige Sicherheitsbeauftragte Herr B. von der örtlichen Verwaltung der Beklagten in F. nachstehendes Schreiben:
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Betr.: Überprüfung der Anspruchsvoraussetzung für Zulagen
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Herr B.
14
erhält seit 01.06.1992 einen pauschalierten Lohnzuschlag gem. § 29 MTB II
15
für:
16
Arbeiten mit infektiösem Material im Rahmen wissenschaftlicher Versuche sowie erhöhter Schmutzbelastung.
17
Wir bitten um Überprüfung, ob die Voraussetzungen für die Gewährung dieser Zulage noch gegeben sind.
18
Gegebenenfalls bitten wir um Bestätigung (siehe unten) und Rückgabe dieses Schreibens bis zum 02.09.1993.
19
Wenn die Voraussetzungen für die Gewährung der Zulage nicht mehr gegeben sind, bitten wir um umgehende Mitteilung.
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F., den 19.08.1993/Be
21
Unterschrift S.
22
-Verwaltung -
23
Auf demselben Blatt unterzeichnete sodann Herr B. am 24.08.1993 den bereits vorgedruckten Revers:
24
Die oben genannte Zulage ist weiterhin zu gewähren.
25
Gleichartige Überprüfungsformulare wurden in den Jahren 1994 bis 1997 sowie 1999 bis 2001 von der Verwaltung bzw. der Personalstelle dem Abteilungsleiter vorgelegt und von diesem abgezeichnet.
26
Zum Zeitpunkt der Einstellung des Klägers fand der in den Überprüfungsformularen angesprochene § 29 MTB II in folgender auszugsweiser Fassung Anwendung:
27
§ 29 Schmutz-, Gefahren- und Erschwerniszuschläge
28
(1) Für außergewöhnliche Arbeiten wird je nach dem Grad der Erschwernis ein Lohnzuschlag gezahlt, wenn die Arbeit
29
a) den Arbeiter einer außergewöhnlichen Beschmutzung des Körpers oder der eigenen Arbeitskleidung aussetzt oder
30
b) außergewöhnlich gefährlich, gesundheitsschädigend oder ekelerregend ist oder
31
c) unter besonders erschwerenden Umständen ausgeführt werden muss.
32
§ 30 MTB II sah in Absatz 6 folgende Regelung vor:
33
Durch Tarifvertrag oder im Einzelfall durch Einzelvertrag kann zur Abgeltung von Überstunden, Zeitzuschlägen oder sonstigen Lohnzuschlägen oder von Arbeitsbereitschaft ein Pauschalzuschlag, ein Gesamtpauschalzuschlag, ein Pauschallohn oder ein Gesamtpauschallohn festgesetzt werden.
34
Des Weiteren fand Anwendung der Tarifvertrag über Lohnzuschläge gemäß § 29 MTB II für Arbeiter des Bundes vom 09. Mai 1969 in der Fassung des Änderungstarifvertrages Nr. 6 vom 22. März 1991, Stand: Januar 1991. Dort heißt es in § 2:
35
Zuschlagsberechtigende Arbeiten sind die im allgemeinen Katalog (Anlage 1) und in den Sonderkatalogen (Anlagen 2 bis 5) aufgeführten Arbeiten.
36
§ 4 lautet:
37
(1) Die Zuschläge können pauschaliert werden
38
a) in einem Monatsbetrag (Pauschalzuschlag)
39
b) für Arbeitsvorgänge
40
(2) Voraussetzung für die Pauschalierung nach Abs. 1 Buchstabe a) ist eine gewisse Regelmäßigkeit beim Anfall zuschlagsberechtigender Arbeiten
41
…
42
(3) Bemessungsgrundlage für die Festsetzung der Pauschale ist die Summe der innerhalb eines Feststellungszeitraums tatsächlich angefallenen Zuschläge.
43
(4) Feststellungszeitraum ist im Fall des Absatzes 1 Buchstabe a) ein Zeitraum von mindestens drei und höchstens sechs Kalendermonaten.
44
45
(5) Die Summe der im Feststellungszeitraum angefallenen Zuschläge wird im Falle des Abs. 1 Buchstabe a) zur Ermittlung des monatlichen Pauschalzuschlags durch die Zahl der im Feststellungszeitraum liegenden Kalendermonate geteilt.
46
(7) Die Pauschale ist in angemessenen Fristen, spätestens jedoch ein Jahr nach ihrer Festsetzung zu überprüfen und gegebenenfalls nach Maßgabe der vorstehenden Vorschriften neu festzusetzen.
47
Die Pauschale ist unverzüglich neu festzusetzen, wenn sie sich als offensichtlich fehlerhaft erweist oder wenn sich die Verhältnisse, die bei ihrer Ermittlung maßgebend waren, wesentlich geändert haben.
48
(9) Der Arbeiter erhält bei der ersten Auszahlung der erstmalig festgesetzten oder der neu festgesetzten Pauschale eine schriftliche Mitteilung über ihre Höhe und der hiermit erfassten Zuschläge.
49
§ 5 enthält eine Regelung, wonach die Zuschläge sich um jeweils 12 Prozent erhöhen, sobald sich die Löhne allgemein jeweils insgesamt um mindestens 12 Prozent erhöht haben.
50
Die Anlage 1 zum Tarifvertrag vom 09.05.1969 besteht in einem allgemeinen Katalog zuschlagsberechtigender Arbeiten und der dafür zu beanspruchenden Vergütung pro Stunde. Hier findet sich beispielsweise unter Nummer 9 für "Entleeren von Aschen- oder Müllgefäßen" ein Satz von 0,48 DM/Stunde, unter Nummer 30 "Schmutzarbeiten bei der Generalreinigung von Fahrzeugen, Flugzeugen, Maschinen oder Geräten" ein Satz von ebenfalls 0,48 DM/Stunde, unter Ziffer 31 "Reinigungsarbeiten in Laboratorien, in den mit gesundheitsgefährdenden Stoffen gearbeitet wird" ein Satz von 1,01 DM/Stunde oder unter Nummer 58 a) "Arbeiten mit infektiösem Material im Rahmen wissenschaftlicher Versuche" ein Satz von mit 0,48 DM/Stunde.
51
Die Überschrift des "Tarifvertrags über Lohnzuschläge gemäß § 29 MTB II für Arbeiter des Bundes" wurde mit Änderungstarifvertrag Nr. 8 vom 30.06.2000 in Anpassung an das reformierte Tarifrecht des MTArb nunmehr bezeichnet als "Tarifvertrag über Lohnzuschläge gemäß § 29 MTArb für Arbeiter des Bundes (LohnzuschlagsTV)". Inhaltlich änderte sich dabei in den zitierten Teilen nichts.
52
Mit dem Inkrafttreten des TVöD zum Oktober 2005 galt dessen § 19 Erschwerniszuschläge. Dort heißt es unter anderem:
53
(1) Erschwerniszuschläge werden für Arbeiten gezahlt, die außergewöhnliche Erschwernisse beinhalten. Dies gilt nicht für Erschwernisse, die mit dem der Eingruppierung zugrundeliegenden Berufs- oder Tätigkeitsbild verbunden sind.
54
(2) Außergewöhnliche Erschwernisse im Sinne des Absatzes 1 ergeben sich grundsätzlich nur bei Arbeiten
55
a) mit besonderer Gefährdung
56
c) mit besonders starker Schmutz- oder Staubbelastung
57
d) mit besonders starker Strahlenexposition oder
58
e) oder sonstigen vergleichbar erschwerten Umständen.
59
(5) Die zuschlagspflichtigen Arbeiten und die Höhe der Zuschläge werden im Bereich der VK landesbezirklich für den Bund durch einen Tarifvertrag auf Bundesebene vereinbart. Für den Bund gelten bis zum Inkrafttreten eines entsprechenden Tarifvertrages die bisherigen tarifvertraglichen Regelungen des Bundes fort.
60
§ 24 Abs. 6 TVöD lautet:
61
Einzelvertraglich können neben dem Tabellenentgelt zustehende Entgeltbestandteile (z. B. Zeitzuschläge, Erschwerniszuschläge) pauschaliert werden.
62
Im Hinblick auf die Gleitklausel des § 5 des Lohnzuschlagstarifvertrags entwickelte sich der Zulagensatz von 0,48 DM auf 0,54 DM ab 01.01.1993 , auf 0,60 DM ab 01.08.2000, auf 0,31 EUR ab 01.01.2002 und auf 0,35 EUR ab 01.01.2009. Der Zulagensatz von 1,01 DM ab 01.01.1991 erhöhte sich ab 01.01.1993 auf 1,13 DM, ab 01.08.2000 auf 1,27 DM, ab 01.01.2002 auf 0,65 EUR und ab 01.01.2009 auf 0,73 EUR.
63
Der Kläger erhielt über Jahre hinweg die pauschalierten Zuschläge in Fortführung ihrer Erstmitteilung aus dem Jahre 1991. Die jeweilige Höhe nach der der Anpassung 1993 folgenden Anpassung ist nicht mehr feststellbar. Auch andere Tierpfleger erhielten eine Schmutz-/Gefahrenzulage, manche aber auch nicht. Nähere Angaben zur Anzahl der Tierpfleger, die vor dem Jahr 2005 die Zulage erhielten, konnten von keiner der Parteien gemacht werden.
64
Rückwirkend ab 01.01.2005 - durch korrigierende Lohnabrechnungen vom September 2005 -bekamen alle bei der Beklagten in F. beschäftigten Tierpfleger einschließlich des Klägers eine Zulage in Höhe von monatlich 96,20 EUR, die in den jeweiligen Abrechnungen als "Schmutz-/Gefahrenzulage pauschal EUR 96,20" bezeichnet wurde. Diese Zulage erhielten auch Mitarbeiter, die bis dahin eine entsprechende Zulage nicht bekommen hatten, beispielsweise der Mitarbeiter K., demgegenüber der Abteilungsleiter Dr. M. im Zusammenhang mit der erstmaligen Zahlung sinngemäß erklärte: "Erschrecken Sie nicht, Sie bekommen 100,00 EUR monatlich mehr, das steht Ihnen zu."
65
Der Kläger selbst erhielt unter dem 29.08.2005 diesbezüglich ein Formularschreiben der Beklagten unter der Überschrift "Schmutz-, Gefahren- und Erschwerniszuschläge (§ 29 MTArb/MTArb-O) Neufestsetzung der Pauschale (Zulage 304)" mit dem ihm mitgeteilt wurde, dass gemäß dem Tarifvertrag über Lohnzuschläge für Arbeiter des Bundes die Schmutz-, Gefahren- und Erschwerniszuschläge mit Wirkung vom 01.01.2005 wie folgt pauschaliert werden:
66
"Position 31 MTArb I/114 - Arbeiten mit infektiosem Material im Rahmen wissenschaftlicher Versuche, sowie erhöhter Schmutzbelastung - Stunden gesamt 148 - EUR 0,65 je Stunde - gesamt EUR 96,20 (100 %)".
67
Abteilungsleiter Dr. M. schied Ende Februar 2006 beim Beklagten aus. Von März 2006 bis Juni 2006 fand unter Einbindung der neuen Leiterin, Frau J., eine Revision statt. Diese führte im Bereich "Personalausgaben und Personalwesen" unter anderem zur Feststellung, dass die Gewährung von Zulagen/Zuschlägen nicht ausreichend dokumentiert sei und die regelmäßige Überprüfung nicht im erforderlichen Umfang stattfinde. Als Maßnahme wurde empfohlen die Überprüfung der Anspruchsberechtigung, Neufestsetzung von Zulagen/Zuschlägen und künftige regelmäßige Überprüfung der Anspruchsberechtigung.
68
Den Tierpflegern wurde als Folge der Revision ein Erfassungsblatt zur Ermittlung der zuschlagsberechtigten Arbeitsstunden ausgehändigt, um entsprechend einem beigefügten Beiblatt mit aufgeführten Katalognummern die Stunden zu erfassen. Nach Angaben des Tierpflegers K. hat Dr. M., der sich nach seinem Ausscheiden im Rahmen von Forschungsprojekten noch in der Einrichtung befunden hat, ihm und einer Gruppe weiterer Arbeitnehmer erklärt, man solle sich nicht so viele Gedanken machen.
69
Der Kläger kam dem Erfassungsverlangen für die Zeit vom 01.09. bis 30.11.2006 nach, an der Praxis der Zuschlagszahlung änderte sich danach aber nichts. Die pauschalierte Zulage wurde weiter gezahlt, auch an neu eingestellte Tierpfleger.
70
In den Jahren 2010 und 2011 waren die Mitarbeiter erneut aufgefordert, entsprechende Erfassungsbögen auszufüllen, wozu ein Teil der Mitarbeiter allerdings nicht bereit war. Mit der Begründung, der Rücklauf der Erfassungsblätter lasse einen validen Schluss auf angefallene Zuschläge nicht zu stellte der Beklagte für alle Mitarbeiter in der Tierpflege die pauschale Zuschlagszahlungen mit Wirkung ab 01.07.2012 ein.
71
Die klagende Partei hat erstinstanzlich vorgetragen, ihr stehe ein Anspruch auf die bisher gewährte Pauschale in Höhe von 96,20 EUR brutto monatlich aus betrieblicher Übung zu, da monatlich eine einheitlich pauschalierte Schmutz- und Gefahrenzulage für alle Tierpfleger der Versuchstieranstalt, unabhängig von dem jeweils konkret angefallenen Aufwand, bezahlt worden sei. Der Verwaltungsleitung des Beklagten sei über Jahre bewusst gewesen, dass es sich um eine Übererfüllung handle. Die Zielrichtung der durch Herrn Dr. M. eingeführten einheitlichen Pauschale sei gewesen, innerhalb der Belegschaft auftretende Differenzen, wer welche Tätigkeiten verrichte und dadurch unterschiedliche Zuschlagsberechtigungen erwerben könne, zu vermeiden. Ein reibungsloser täglicher Ablauf habe dadurch gefördert werden sollen. Der von dem beklagten Verein gewährte Betrag stelle bewusst eine deutliche Anhebung der Beträge dar, welche einzelnen Arbeitnehmern in der Vergangenheit bezahlt worden seien. Die Zahlung seit dem Jahr 2005 sei unabhängig von einer konkreten Erfassung möglicherweise zuschlagsberechtigter konkreter Tätigkeiten erfolgt. Sie stelle auch keine Pauschalierung eines bei der Erfassung über einen längeren Zeitraum ermittelten Betrages dar. Das Arbeitsverhältnis der Parteien unterliege auch nicht den Grundsätzen, die das Bundesarbeitsgericht für die mögliche Begründung einer betrieblichen Übung im "öffentlichen Dienst" anwende. Allein die Finanzierung aus öffentlichen Mitteln begründe kein Arbeitsverhältnis des öffentlichen Dienstes. Im Übrigen sei auch im Geltungsbereich des öffentlichen Dienstes eine betriebliche Übung nicht ausgeschlossen. Das Schriftformerfordernis des § 2 Abs. 3 TVöD stehe dem Anspruch nicht entgegen, da die Leistung eine Hauptpflicht betreffe und daher keine Nebenabrede vorliege.
72
Die klagende Partei hat zuletzt beantragt:
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1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 769,60 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils EUR 96,20 seit 01.08.2012, 01.09.2012, 01.10.2012, 01.11.2012, 01.12.2012, 01.01.2013, 01.02.2013 und 01.03.2013 zu bezahlen.
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2. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger eine monatliche Schmutz-, Gefahrpauschale in Höhe von 96,20 EUR brutto zu leisten.
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Der beklagte Verein hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Der Anspruch des Klägers scheitere bereits an § 2 Abs. 3 TVöD/L, da eine Nebenabrede vorliege. Auch würden die Grundsätze der betrieblichen Übung im öffentlichen Dienst zur Anwendung kommen. Der beklagte Verein sei eine gemeinnützige Einrichtung ohne Gewinnerzielungsabsicht, der weit überwiegend seine Mittel zur Hälfte vom Bund und den Ländern zur Verfügung gestellt bekomme. Er sei daher an das sogenannte "Besserstellungsverbot" gebunden.
78
Ein Anspruch des Klägers aus "betrieblicher Übung" scheitere des Weiteren daran, dass bereits im Jahr 2006 und sodann in den Jahren 2010 und 2011 die Arbeitnehmer erkannt haben mussten, dass der Beklagte sich an der Pauschalierung nicht festhalten lassen wolle. Der Beklagte habe nicht zu verantworten, dass es bei keinem der drei Versuche zu einer erfolgreichen Grundlagenermittlung gekommen sei.
79
Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens wird auf den Tatbestand der arbeitsgerichtlichen Entscheidung Bezug genommen.
80
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Dem Kläger würden die Ansprüche nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung zustehen. Die Pauschale sei nicht auf der Grundlage einer Ermittlung oder auf Grund einer Erhebungsgrundlage bezahlt worden. Seit 2005 sei die Zahlung vorbehaltslos erfolgt. Sie habe auch nicht an die konkrete Erschwernis oder den Durchschnitt der Erschwerniszulagen oder Ähnliches angeknüpft. Es sei vielmehr wohl eine Zahlung auf der Basis von 148 Stunden zu je 0,65 EUR erfolgt. Werde ohne eine objektive Grundlage für den tatsächlichen Anfall der Erschwernis die Pauschale bezahlt, müssten die Arbeitnehmer davon ausgehen, dass diese Leistungen unabhängig von den tariflichen Voraussetzungen erfolgten. Da der Beklagte auch nicht vorgetragen habe, dass den Arbeitnehmern der Revisionsbericht offen gelegt worden sei, habe sich bei den Arbeitnehmern auch ein Vertrauenstatbestand verfestigen können. Nach 2006 sei die monatliche, pauschale Zahlung für weitere fünf Jahre bezahlt worden. Im Jahr 2010 sei bereits eine gefestigte betriebliche Übung entstanden gewesen, so dass es auf die Erfassungsversuche in den Jahren 2010 und 2011 nicht ankomme. Der Beklagte gehöre auch nicht unmittelbar zum öffentlichen Dienst. Der streitige Zuschlag betreffe keine Nebenabrede.
81
Mit seiner am 06.06.2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Berufung gegen das ihm am 13.05.2013 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts, die er nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 31.07.2013 an diesem Tag begründet hat, verfolgt der Beklagte sein klagabweisendes Begehren weiter. Er moniert zunächst, dass das Arbeitsgericht mit einem Federstrich die eingeschränkte Geltung des Rechtsinstitutes der betrieblichen Übung vom Tisch gefegt habe, ohne sich mit den rechtlichen Gegebenheiten des Beklagten eingehender zu befassen. Das Arbeitsgericht habe dabei verkannt, dass der Beklagte durch die jährlichen Zuwendungsbescheide an den Grundsatz des Normvollzugs und damit zugleich an das Besserstellungsverbot zumindest durch Nebenbestimmung des jährlichen Zuwendungsbescheides gebunden sei. Würde sich der Beklagte nicht an die Vorgaben aus den jährlichen Zuwendungsbescheiden halten liefe er Gefahr, seine Existenz zu gefährden. Dies aber zeige, dass der Beklagten ebenso wie Eigenbetriebe der öffentlichen Hand, die in Rechtsformen von juristischen Personen existierten, an Haushaltsvorgaben gebunden sei und deshalb wie diese behandelt werden müsse, weshalb der Grundsatz der betrieblichen Übung nur eingeschränkt gelte und der Kläger nicht habe darauf vertrauen dürfen, dass der Beklagte auf Dauer die Pauschalierung der Zuschläge aufrechterhalten würde. Eine betriebliche Übung sei aber auch unabhängig von der Annahme einer eingeschränkten Anwendbarkeit ihrer Grundsätze schon deshalb nicht entstanden, weil der pauschalierten Zahlung, entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts, durchaus ein tarifvertraglicher Anknüpfungspunkt zugrunde gelegen habe. Dies ergebe sich aus der Zuschlagsvita und der Tatsache, dass der Beklagte erkennbar für den Kläger und seine Arbeitskollegen bereits im Jahre 2006 und noch einmal in den Jahren 2010 und 2011 Erhebungen angestellt habe, um abzuklären, ob die jeweiligen Tierpfleger überhaupt zuschlagspflichtige Tätigkeiten in entsprechendem Umfang verrichten würden. Wenn aber die betreffenden Arbeitnehmer wüssten, welchen Sinn und Zweck der Arbeitgeber mit derartigen Erhebungen verfolge, würde es den Rechtsgedanken von Treu und Glauben auf den Kopf stellen, wenn man zuließe, dass diese Arbeitnehmer dadurch, dass sie sich einer solchen Erhebung entzögen oder aber nicht ordentlich mitwirken könnten oder wollten, auch noch für schutzwürdig in ihrem Vertrauen auf die uneingeschränkte Fortzahlung der Pauschale erachten würden. Denn der Beklagte habe ab 2006 und dann spätestens wieder in 2010 und 2011 zu erkennen gegeben, dass er nicht gewillt sei, die Zuschläge weiterhin, ohne über eine entsprechende Datenerhebung zu verfügen, zu zahlen.
82
Der Beklagte stellt die Anträge:
83
1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg vom 25.01.2013, Az. 14 Ca 385/12 abgeändert und die Klage abgewiesen.
84
2. Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.
85
3. Die Revision zum Bundesarbeitsgericht zuzulassen.
86
Der Kläger beantragt,
87
die Berufung zurückzuweisen.
88
Er wendet sich entschieden gegen die Auffassung des Beklagten, die Grundsätze der betrieblichen Übung fänden auf Arbeitsverhältnisse mit ihm keine Anwendung. Auch das BAG habe selbst im Bereich des öffentlichen Dienstes Ansprüche auf der Basis einer betrieblichen Übung im Einzelfall bejaht, mitnichten aber sei der Beklagte dem öffentlichen Dienst gleichzustellen. Er sei weder Bestandteil der unmittelbaren oder mittelbaren Staatsverwaltung noch gehöre er zur Gruppe der in der Hand des Staates stehenden privatrechtlich organisierten Betriebe. Der Umstand, dass er seine Tätigkeit überwiegend aus Forschungsmitteln der öffentlichen Hand finanziere, führe eben nicht dazu, dass er wie eine Einrichtung der öffentlichen Hand zu behandeln sei. Vorgaben der Zuwendungsempfänger in den jährlichen Zuwendungsbescheiden führten schon deshalb nicht zum Ausschluss eigener Spielräume, weil der Beklagte seine Finanzierung nicht aufgrund von ihm nicht beeinflussbaren Rechtsgestaltungsakten eines Haushaltsgesetzgebers erhalte, sondern weil von ihm selbst öffentliche Mittel beantragt würden. Die Eigenschaft des öffentlichen Dienstes könne aber nicht über vertragliche Bindungen aus Zuwendungsbescheiden auf beliebige Dritte übertragen werden. Das Arbeitsgericht habe auch die Grundsätze betrieblicher Übung zutreffend angewandt. In dem vollen Bewusstsein, dass nicht alle Tierpfleger ein erschwernisbelastetes Arbeitsvolumen von 148 Stunden erbracht haben konnten, habe Herr Dr. M. im Jahre 2005 veranlasst, dass alle Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in den unterschiedlichen Versuchstierbereichen einheitliche Zulagen erhielten, was nicht auf der Grundlage einer Ermittlung schmutz- oder gefahrbelasteter Tätigkeiten erfolgt sei, und zwar unabhängig von bestehenden oder früheren vertraglichen Regelungen. Soweit der Kläger in den Monaten September bis November 2006 zeitliche Erfassungen vorgenommen habe, sei dieses Erfassungsergebnis ohne jeden Einfluss auf die gezahlte Pauschale geblieben. Eine Anpassung sei nicht vorgenommen worden, obwohl die in den vorgelegten Erfassungsbögen wiedergegebenen zuschlagspflichtigen Arbeitsstunden nicht die bezahlte Schmutzzulage gerechtfertigt hätten. Das Ansinnen des Beklagten, in den Jahren 2010 und 2011 erneut Erhebungen bezüglich zuschlagspflichtiger Tätigkeiten anzuordnen, sei aus der Sicht des Klägers nicht nachvollziehbar gewesen, da ohnehin seit Jahren ein Anspruch auf die pauschalierte Schmutzzulage bestanden habe. Der Beklagte habe mit der Gewährung der Schmutzzulage in der konkreten Höhe erkennbar keinen Normvollzug betrieben, aber auch deshalb bei den beschäftigten Tierpflegern einen berechtigten Vertrauenstatbestand dahingehend geschaffen, dass alle Tierpfleger eine gleichbleibende Pauschale ungeachtet der konkret verrichteten Tätigkeiten erhielten, weil der Beklagte durch diese Praxis zum einen eine erhebliche Vereinfachung der Arbeitsabläufe in der Versuchstieranstalt erreicht, im Übrigen Abrechnungsvorgänge vereinfacht und schließlich vermieden habe, so dass im Hinblick auf spezielle und teils differierende Erschwernis- und Gefährdungszulagen die erhebliche Gefahr von Differenzen innerhalb der Teams vermieden werden konnte darüber, wer letztlich welche Aufgaben verrichtete und damit die entsprechende höhere Vergütung erhielt. Schließlich könne der Entstehung des Zulagenanspruchs aus betrieblicher Übung nicht das tarifliche Schriftformerfordernis des § 2 Abs. 3 TVöD entgegengehalten werden, denn bei der gewährten pauschalen Schmutz- und Gefahrenzulage handle es sich um eine in ihrer konkreten Ausgestaltung außertarifliche Regelung, die eine synallagmatische Verpflichtung aus dem Arbeitsvertrag enthalte und damit eine Hauptleistungspflicht des Beklagten darstelle, nicht aber eine Nebenabrede.
89
Bezüglich weiterer Einzelheiten des Parteienvorbringens in der Berufung wird auf die Berufungsbegründung des Beklagten sowie die Erwiderung des Klägers hierauf verwiesen, ferner auf die Erklärungen der Parteien in der Berufungsverhandlung vom 12.09.2013.

Entscheidungsgründe:
90
Die form- und fristgerecht eingelegte und ausgeführte, somit insgesamt zulässige Berufung des Beklagten, ist begründet. Anders als das Arbeitsgericht geht das Berufungsgericht davon aus, dass die klagende Partei keinen Anspruch auf die geltend gemachte pauschale Schmutz-/Gefahrenzulage in Höhe von 69,20 EUR brutto kraft betrieblicher Übung erworben hat. Soweit ihr ein tariflicher Anspruch auf eine Schmutz-/Gefahrenzulage zusteht, ergibt sich hieraus kein Anspruch auf die eingeklagte Pauschale und lässt sich ihre Höhe auch im Übrigen nicht bestimmen, weshalb auch diesbezüglich die Klagabweisung zu Recht erfolgte.
91
1. Eine pauschale Schmutz-/Gefahrenzulage steht der klagenden Partei nicht aufgrund betrieblicher Übung zu. Ob deren Grundsätze umfassend oder nur eingeschränkt anwendbar sind, kann offenbleiben (a), auch bei voller Anwendung ihrer Grundsätze ist das Vorliegen deren Voraussetzungen nach den abschließenden tatsächlichen Feststellungen eher zweifelhaft (b), letztlich scheitert ein Anspruch an dem nicht erfüllten Schriftformerfordernis des § 2 Abs. 3 TVöD, weil die Pauschalierungsvereinbarung, läge eine solche vor, sich als Nebenabrede im Sinne des Tarifvertrags darstellte (c). Im Einzelnen gilt Folgendes:
92
a) Das Berufungsgericht enthebt sich ausdrücklich der Beantwortung der von den Parteien gestellten Frage, ob die Grundsätze der betrieblichen Übung auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien umfassend oder aber nur eingeschränkt Anwendung finden im Hinblick darauf, dass der Beklagte, unstreitig nicht dem öffentlichen Dienst zugehörig, deshalb wie ein Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes behandelt werden müsste, weil er seine Tätigkeit überwiegend durch Zuwendungen der öffentlichen Hand finanziert. Auch wenn für Letzteres sprechen könnte, dass der Beklagte durch die jährlichen Zuwendungsbescheide der Bundes- und Landesministerien an den Grundsatz des Normvollzugs und damit zugleich an das Besserstellungsverbot zumindest durch Nebenbestimmungen gebunden sein dürfte, so ist andererseits nicht zu verkennen, dass der Beklagte nicht ausschließlich von Mitteln der öffentlichen Hand, die er im Übrigen selbst beantragt, lebt, sondern eben auch Drittmittel von privater Seite anwirbt, für die irgendwelche Haushaltsvorgaben keine Rolle spielen. Letztlich ist die Beantwortung der Frage für die Entscheidung des Rechtsstreits aber deshalb nicht erforderlich, weil schon bei uneingeschränkter Anwendbarkeit der Grundsätze einer betrieblichen Übung deren tatsächliche Voraussetzungen zumindest zweifelhaft erscheinen, jedenfalls aber ihre Anwendbarkeit am Schriftformerfordernis des § 2 Abs. 3 TVöD scheitert.
93
b) Ob die Zahlung einer pauschalen Schmutz-/Gefahrenzulage an den Kläger, zuletzt im Jahre 2012 in Höhe von 69,20 EUR brutto monatlich, eine betriebliche Übung begründen konnte, erscheint dem Berufungsgericht zumindest fraglich.
94
aa) Die betriebliche Übung ist ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers, das geeignet ist, vertragliche Ansprüche auf eine Leistung zu begründen, wenn die Leistungsempfänger aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen dürfen, ihnen würde die Leistung auch künftig gewährt (BAG 16.02.2010 - 3 AZR 118/08 - AP BetrAVG § 1 b Nr. 11). Dem Verhalten des Arbeitgebers wird eine konkludente Willenserklärung entnommen, die vom Arbeitnehmer gemäß § 151 BGB angenommen werden kann. Ob eine für den Arbeitgeber bindende betriebliche Übung aufgrund der Gewährung von Leistungen an seine Arbeitnehmer entstanden ist, muss deshalb danach beurteilt werden, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte gemäß § 242 BGB unter Begleitumständen auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften (BAG 30.07.2008 - 10 AZR 606/07 - BAGE 127, 185).
95
Die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich eine betriebliche Übung ergeben soll, trägt der Arbeitnehmer (BAG 21.06.2005 - 9 AZR 200/04 - NZA 2006, 232). Zur Darlegung der Anspruchsvoraussetzung gehört dabei auch die Darlegung, dass das Verhalten des Arbeitgebers aus Sicht des Empfängers ausreichende Anhaltspunkte dafür bot, der Arbeitgeber wolle Zahlungen erbringen, ohne hierzu bereits aus anderen Gründen, etwa aufgrund eines Tarifvertrags oder einer Betriebsvereinbarung, verpflichtet zu sein (BAG 29.08.2012 - 10 AZR 571/11 - AP Nr. 93 zu § 242 BGB - Betriebliche Übung).
96
Die Entstehung einer betrieblichen Übung ist aber nicht nur dann ausgeschlossen, wenn für die vom Arbeitgeber erbrachten Leistungen tatsächlich eine anderweitige Rechtsgrundlage besteht sondern auch dann, wenn der Arbeitgeber aufgrund einer vermeintlichen Verpflichtung die Leistung erbringt und die Arbeitnehmer den Irrtum des Arbeitgebers teilen (BAG 17.03.2010 - 5 AZR 317/09 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Brotindustrie Nr. 9).
97
Ob, und wenn ja, welche für den Arbeitgeber zur Entscheidung befugten Personen tastsächlich einem Irrtum, also einer subjektiven Fehlvorstellung, unterlegen sind, ist für sich genommen nicht maßgeblich, es kommt nicht auf das Vorhandensein solcher Fehlvorstellungen an, sondern darauf, ob aus Sicht der Arbeitnehmer eine solche Fehlvorstellung vorlag und die Zahlung aus ihrer Sicht zur Erfüllung tariflicher bzw. aus der Betriebsvereinbarung folgende Ansprüche erfolgte (BAG 29.08.2012 - 10 AZR 571/11).
98
bb) Unter Berücksichtigung vorstehender Grundsätze ist nach Auffassung des Berufungsgerichts eher davon auszugehen, dass die Zahlung einer pauschalen Schmutz-/Gefahrenzulage an die Tierpfleger ab dem Jahre 2005 eine betriebliche Übung nicht begründet haben. Dies zeigt insbesondere gerade der vorliegende Fall des Klägers.
99
(1) Der Kläger wurde zum 18.05.1992 beim Beklagten als Tierpfleger eingestellt. Auf das Arbeitsverhältnis fand der MTB II, später MTArb und schließlich der TVöD Anwendung. Bereits ab 01.06.1992 erhielt der Kläger unter Berufung auf § 29 MTB einen Lohnzuschlag. § 29 MTB II behandelte Schmutz-/Gefahren- und Erschwerniszuschläge. Nach § 4 des gleichfalls zur Anwendung kommenden Tarifvertrages über Lohnzuschläge gemäß § 29 MTB II konnten die Zuschläge pauschaliert werden, soweit eine gewisse Regelmäßigkeit beim Anfall zuschlagsberechtigender Arbeiten vorlag. Die Pauschale konnte vom Arbeitgeber festgesetzt werden und war in angemessenen Fristen zu überprüfen und bei offensichtlicher Fehlerhaftigkeit zu ändern. Bei der ersten Auszahlung der erstmalig festgesetzten oder neu festgesetzten Pauschale war eine schriftliche Mitteilung an den Arbeiter erforderlich. Unter Berücksichtigung dieser Vorschriften bekam der Kläger unter der Überschrift "Nebenabrede zum Arbeitsvertrag" die Mitteilung, dass er ab 01.06.1992 einen Lohnzuschlag in Höhe von 48 Pfennig pro Stunden für 148 Stunden monatlich erhalte. Ende April 1993 wurde dem Kläger wiederum unter Bezugnahme auf § 29 MTB eine Erhöhung des Zuschlags auf 54 Pfennig pro Stunde und damit auch der Pauschale, berechnet auf der Basis 148 Stunden mal 0,54 DM mitgeteilt. Bis zum Jahre 2001 einschließlich erfragte die Verwaltung des Beklagten beim zuständigen Abteilungsleiter Dr. M. oder dem Sicherheitsbeauftragten B., ob die Voraussetzung für die Zuschlagsgewährung noch vorlägen, was dieser jeweils bejahte.
100
Bis zu diesem Zeitpunkt konnte der Kläger also nicht davon ausgehen, dass ihm irgendwelche Leistungen gewährt würden, die außerhalb der tariflichen Regelungen lagen. Ob die bereits seit dem Jahr 1992 gewährte Pauschale zutreffend berechnet war oder nicht, lässt sich nicht feststellen. Sie musste sich schon notgedrungen im Bereich des Ungefähren bewegen. Dies zum einen deshalb, weil der maßgebliche Tätigkeitskatalog, der die zuschlagspflichtigen Einzeltätigkeiten bezeichnete und bewertete, mehrere Arbeitsgänge beinhaltete, die bei der Tätigkeit eines Tierpflegers anfallen konnten und die dazuhin mit unterschiedlichen Zuschlagssätzen bedacht waren. Zum anderen dürfte der Arbeitsanfall des Klägers auch zeitlich nicht stets gleichbleibend ausgefallen sein, weshalb die vom Beklagten zugrunde gelegten 148 Zuschlagsstunden zwar für das Berufungsgericht inhaltlich nicht nachvollziehbar, aber genauso wenig erkennbar fehlerhaft angesetzt waren. Dass der Kläger in all den Jahren die Pauschale als tarifwidrig empfunden hätte, ist zu keinem Zeitpunkt behauptet. Damit aber war für den Kläger schon im Hinblick auf die schriftlichen Mitteilungen von 1992 und 1993 zweifelsfrei erkennbar, dass der Beklagte ihm die Schmutz- und Gefahrenzulage aufgrund tarifvertraglicher Verpflichtung zahlen wollte, weshalb die Entstehung einer betrieblichen Übung nicht in Betracht kam.
101
(2) Ab dem Jahre 2005 erhielten unstreitig alle Tierpfleger, auch solche, die bis dahin nicht bedacht waren, eine Schmutz-/Gefahrenzulage in Form einer Monatspauschale. Ob daraus eine betriebliche Übung entstanden ist, weil der Beklagte dabei keinen Vorbehalt und auch keinen Hinweis auf eine rechtliche Überprüfung gab, ist genauso wenig abschließend festzustellen wie die Frage, ob die Weiterzahlung in Erkenntnis eines rechtlichen Irrtums erfolgte oder ob ein rechtlicher Irrtum weiter bestand.
102
Für den Kläger des vorliegenden Falles jedenfalls änderte sich erkennbar nichts. Seine bisher als tarifliche Pauschale gezahlte Zulage wurde weiterhin berechnet auf der schon bisher zugrunde liegenden zuschlagspflichtigen Arbeitszeit von 148 Stunden, lediglich der Stundensatz wurde angepasst. Während offensichtlich bei der erstmaligen Zahlung der Zulage im Jahr 1991 die Katalognummer 58 a "Arbeiten mit infektiösem Material im Rahmen wissenschaftlicher Versuche" zugrunde gelegt wurde, für die 0,48 DM pro Stunde gezahlt wurden, wandte ab dem Jahr 2005 der Beklagte die Ziffer 31 "Reinigungsarbeiten in Laboratorien, in denen mit gesundheitsgefährdenden Stoffen gearbeitet wird" an. Diese Katalogziffer hatte im Jahre 1991 einen Wert von 1,01 DM und erhöhte sich ab dem Jahre 2002 auf die 65 Cent, die der Berechnung der Pauschale in der zuletzt gewährten Höhe zugrunde lag. Der Kläger des vorliegenden Verfahrens jedenfalls konnte aus dieser Entwicklung nicht entnehmen, dass die bis zum Jahre 2005 gewährte Zulage aufgrund tarifvertraglicher Regelungen ab dem Jahre 2005 nunmehr als außerhalb des Tarifvertrages oder als bewusst übertarifliche Zulage dauerhaft gezahlt werden sollte.
103
Ein Anspruch aus betrieblicher Übung setzt aber auch voraus, dass aus dem Verhalten des Arbeitgebers auf dessen Bindungswillen geschlossen werden durfte. Dies wäre nur dann der Fall, wenn der Kläger oder zumindest die Mehrheit der betroffenen Empfänger aus dem Verhalten des Beklagten hätten schließen können, dass dieser nicht mehr auf eine bestehende oder vermeintliche tarifvertragliche Verpflichtung leistet, sondern die Zahlung der Zulage unabhängig davon erbringen wollte (BAG 23.08.2012 - 3 AZR 650/09 - BAGE 139, 69 - 88).
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Auch bei Fallgestaltungen, in denen bei dauerhaft in gleichbleibender Höhe erbrachten Zahlungen der Arbeitgeber einen Irrtum über seine Zahlungspflicht erkennt, die monatlichen Zahlungen jedoch der Höhe nach unverändert bleiben, kann der Erfahrungssatz, wonach begünstigende Leistungen der Belegschaft bekannt werden, greifen. Hier tritt aber - anders als bei der erstmaligen Erbringung zusätzlicher Leistung - keine ohne weiteres wahrnehmbare Veränderung im äußeren Verhalten des Arbeitgebers ein. Ändern kann sich aber unter Umständen die Motivation für die Zahlung. Der Arbeitgeber kann sich in einem solchen Fall entscheiden, die Leistung künftig unabhängig von der bisherigen - vermeintlichen - Zahlungspflicht zu erbringen. Eine betriebliche Übung kann in einem solchen Fall jedoch nur entstehen, wenn die Änderung in der Motivation dem Leistungsempfänger erkennbar wird. Dies erfordert, dass der Irrtum des Arbeitgebers und die Weitergewährung der Leistungen in Kenntnis der fehlenden Verpflichtung in den Kreisen der Begünstigten bekannt wird. Neben der eigenen Kenntnis des Betroffenen kann auch die Kenntnis des überwiegenden Teils der gleichfalls Begünstigten zur Begründung einer betrieblichen Übung ausreichend sein (BAG 23.08.2011 - 3 AZR 650/09 - BAGE 139, 69 - 88).
105
Für den Kläger des vorliegenden Falles jedenfalls gab es für eine geänderte Motivationslage des Beklagten keinerlei Hinweis. Im Gegenteil: Der Beklagte hat dem Kläger mit Formularschreiben vom 28.08.2005 sogar ausdrücklich mitgeteilt, dass die pauschale Zulagengewährung (weiterhin) auf der Grundlage des § 29 MTArb/MTArb-O erfolge.
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(3) Aber auch für die Arbeitnehmer, die bis zum Jahre 2005 keine Zulage erhalten hatten, gilt nichts anderes. Dies wird deutlich am Falle des vom Beklagten benannten Zeugen K., der in der Berufungsverhandlung bestätigte, Herr Dr. M. habe ihm gegenüber bei Leistung der Zulage erklärt, er solle nicht erschrecken, er bekomme 100 Euro monatlich mehr, das stehe ihm zu. Da zu diesem Zeitpunkt aber weder eine vertragliche Vereinbarung zwischen dem Beklagten und Herrn K. über die Zahlung einer Schmutz-/Gefahrenzulage getroffen worden war, auch eine betriebliche Übung nicht entstanden sein konnte, auf eine solche beruft sich auch für diesen Zeitpunkt keine der Parteien, kann der Hinweis "das steht Ihnen zu" nur verstanden werden als eine Bezugnahme auf eine sonstige Zahlungsverpflichtung, die sich, da auch eine Betriebsvereinbarung von keiner Seite je behauptet wurde, nur auf eine tarifvertragliche Regelung zurückführen lässt. Da die Erklärung des Herrn Dr. M. gegenüber der Person des Klägers K., der jedenfalls zum damaligen Zeitpunkt amtierender Betriebsrat war, durchaus auch allgemeine Bedeutung beigemessen bekommen kann, hierfür spricht auch die Verwendung des Plurals, dürfte auch sie die Entstehung eines Vertrauenstatbestandes in eine Zahlung außerhalb sonstiger vertraglicher oder kollektivrechtlicher Grundlagen bei allen betroffenen Erstbegünstigten verhindert haben. Angesichts der Formularhaftigkeit des Schreibens vom August 2005 an den Kläger des vorliegenden Verfahrens spricht im Übrigen einiges dafür, dass auch die anderen Tierpfleger entsprechende Mitteilungen erhalten haben dürften, wonach die Zuschläge ihre Grundlage im Tarifvertrag haben.
107
In den angeordneten Erhebungen des Jahres 2006 konnten die vom Beklagten beschäftigten Tierpfleger wiederum Anhaltspunkte dafür sehen, dass der Beklagte die gewährten Leistungen nicht ungeprüft auf Dauer erbringen wollte. Selbst die von Klägerseite aufgestellte Behauptung, Herr Dr. M. habe - zu einem Zeitpunkt allerdings, als er nicht mehr in seiner bisherigen Funktion für den Beklagten tätig war - erklärt, die Erhebungen dienten lediglich der Revision, musste den Mitarbeitern klar machen, dass es bei der Revision nur darum gehen konnte, abzuklären, ob die geleisteten Zahlungen rechtmäßig erfolgten oder nicht. Dass bei den Erhebungen, wie vom Kläger tatsächlich auch gehandhabt, die einzelnen Tätigkeiten und ihr jeweiliger Zeitaufwand bestimmten Katalognummern zuzuordnen waren, musste den Mitarbeitern wiederum deutlich machen, da die Katalognummern dem geltenden Tarifvertrag entstammten, dass der Beklagte in den Zulagezahlungen eine Verpflichtung aus dem Tarifvertrag sah. Selbst wenn sich aus den Aufzeichnungen des Klägers im Zusammenhang mit der Erhebung eine geringere Stundenzahl zuschlagspflichtiger Tätigkeiten gegenüber der bis dahin gezahlten Pauschale für 148 Stunden im Monat ergeben haben sollte, was nach Einsicht in die Aufzeichnungen noch nicht einmal feststeht, reicht dies aus der Sicht des Berufungsgerichts nicht aus, um ab diesem Zeitpunkt im Kläger das Vertrauen zu erwecken, er würde künftig übertariflich vergütet. Dies schon deshalb, weil die Aufzeichnungen des Klägers durchaus im Rahmen des lediglich drei Monate dauernden Erhebungszeitraums von Monat zu Monat unterschiedliche Zuschlagsstunden ergaben, zum anderen die bis dato praktizierte Pauschalierung naturgemäß Spielräume offenhielt. Jedenfalls für den Kläger des vorliegenden Verfahrens ergaben sich, nachdem in vorausgegangenen Abrechnungen und den dem Jahre 2005 folgenden jeweils die Gefahren-/Schmutzzulage als Pauschale in den Abrechnungen gesondert ausgewiesen war, dass sich an der Anspruchsgrundlage, auf die der Beklagte sich stützen wollte, keine Änderungen ergeben hat. Somit mag ein Vertrauen des Klägers an der Fortzahlung der Zulage entstanden sein, aber eben an der Fortzahlung der Vergütung aufgrund tarifvertraglichen Anspruchs, was die Entstehung einer betrieblichen Übung verhinderte.
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(4) Ist aber der Beginn der Leistung an alle Tierpfleger im Jahre 2005 schon nicht geeignet, ein zukünftiges Vertrauen in weitere Zahlungen zu setzen und wird dies durch die Anordnung von Erhebungen im Jahre 2006 verstärkt, so kann die weitere Zulagenzahlung in den Folgejahren, in denen die begünstigen Mitarbeiter immer noch damit rechnen mussten, dass der Arbeitgeber seine Leistungen deshalb erbringt, weil er der Auffassung ist, er sei - wie im vorliegenden Falle aufgrund tariflicher Regelungen - anderweitig hierzu verpflichtet, kein Vertrauen darin schaffen, der Arbeitgeber werde, auch ohne hierzu aus anderen Gründen gezwungen zu sein, auch künftig nunmehr aus betrieblicher Übung die Zulage weiter gewähren. Auf die weiteren Erhebungen in den Jahren 2010 und 2011, die dies verstärkten, kommt es dann aber noch nicht einmal mehr an.
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Unter all diesen Gesichtspunkten aber bleibt es bei den erheblichen Zweifeln des Berufungsgerichts daran, dass der Beklagte die geltend gemachte Schmutz- und Gefahrenzulage aufgrund betrieblicher Übung schulden würde. Letztendlich aber konnte das Berufungsgericht die Frage offen lassen, nachdem das Eingreifen einer betrieblichen Übung jedenfalls am Schriftformerfordernis des § 2 Abs. 3 TVöD scheitert.
110
c) Die Entstehung einer betrieblichen Übung scheitert jedenfalls an der Nichtbeachtung des Schriftformerfordernisses des § 2 Abs. 3 TVöD. Danach sind Nebenabreden nur wirksam, wenn sie schriftlich getroffen wurden.
111
aa) Schriftformklauseln können das Entstehen einer betrieblichen Übung verhindern. Eine tarifliche Schriftformklausel stellt ein gesetzliches Schriftformerfordernis im Sinne des § 126 BGB dar. Die Nichtbeachtung der Formvorschrift führt zur Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts, eine betriebliche Übung kann nicht entstehen (BAG 18.09.2002 - 1 AZR 477/01 - EzA § 242 BGB - Betriebliche Übung Nr. 48) Dies gilt auch dann, wenn der Tarifvertrag kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme Anwendung findet. Ein -gesetzliches oder gewillkürtes - konstitutives Schriftformerfordernis für Vertragsänderungen oder -ergänzungen verhindert auch das Entstehen einer betrieblichen Übung. Ein gewillkürtes Schriftformerfordernis kann zwar auch durch eine betriebliche Übung formlos abbedungen werden. Ein dahingehender objektiver Erklärungswert der Betriebsübung ist jedoch nicht anzunehmen, wenn es gerade Sinn des Schriftformerfordernisses war, auch das Entstehen abweichender betrieblicher Übungen zu verhindern. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn der einschlägige Tarifvertrag ein konstitutives Schriftformerfordernis vorsieht und das einzelvertraglich vereinbarte Schriftformerfordernis auch den Sinn hatte, eine unterschiedliche Rechtsstellung der tarifgebundenen und der nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer zu verhindern ( vgl. bereits BAG v. 27.03.1987 -7 AZR 527/85, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 29).
112
bb) Die Vorschrift des § 2 Abs. 3 TVöD, die auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien Anwendung findet, verhindert die Entstehung einer betrieblichen Übung deshalb, weil es sich bei der Pauschalierung der Gefahren-/Schmutzzulage um eine Nebenabrede zum Arbeitsvertrag handelt. Insoweit folgt das Berufungsgericht der erstinstanzlichen Entscheidung nicht, die annahm, die Gefahren- und Schmutzzulage sei Gegenstand einer Hauptabrede, weil sie im Gegenseitigkeitsverhältnis zur zur erbringenden Arbeitsleistung des Klägers steht.
113
Dem Arbeitsgericht ist darin beizupflichten, dass die Verpflichtung zur Zahlung einer Gefahren-/Schmutzzulage als solche zu den Hauptpflichten des Arbeitgebers zählt. Diese Hauptpflicht ist tarifvertraglich geregelt. Nebenabrede ist dagegen die Pauschalierungsabrede, die schon nach den früheren tarifvertraglichen Regelungen vorgesehen, aber nicht verpflichtend war. Dabei handelt es sich um die Modalität der Zahlung, nicht aber um die Zahlung an sich. Die neuere tarifliche Regelung dagegen sieht eine Pauschalierung einseitig bestimmbar durch den Tarifvertrag nicht mehr vor, vielmehr ist nunmehr eine Einzelvereinbarung erforderlich.
114
Den Begriff der Nebenabrede haben die Tarifvertragsparteien in § 2 TVöD nicht definiert. Auch die Vorgängerregelungen den § 4 BAT, § 4 MTArb und § 4 BMTG II enthielten keine Definition. Die Abgrenzung von Hauptpflichten/Hauptrechten einerseits und Nebenabreden erfolgt daher durch die Rechtsprechung. Ausgangspunkt ist, dass zu den Hauptpflichten/Hauptrechten insbesondere die Arbeitsleistung und das Arbeitsentgelt gehören.
115
Zwar hat der 3. Senat des Bundesarbeitsgerichtes im Jahr 1982 jede Zusage außertariflicher Leistungen als Nebenabrede angesehen (vgl. BAG, Urt. v. 07.09.1982 - 3 AZR 5/80, AP Nr. 1 zu § 3 TV Arbeiter Bundespost). Von diesem Verständnis hat sich die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts aber in der Folge gelöst. Vereinbarungen, die die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers oder die Gegenleistung des Arbeitgebers unmittelbar betreffen, sind nicht als Nebenabrede anzusehen (zur Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes kritisch Picker, Die betriebliche Übung im Öffentlichen Dienst, ZTR 2012, S. 195 ff., 204). In der von dem Kläger zitierten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 04.06.2008 (4 AZR 421/07 - NZA 2008, 1360) ist dieses davon ausgegangen, dass alle Leistungen mit Entgeltcharakter die Hauptleistungspflicht betreffen, da jede Zusage eines höheren als des unmittelbar tariflich vorgesehenen Entgelts eine synallagmatische Verpflichtung aus dem Arbeitsvertrag betrifft. Die Entscheidung betraf jedoch einen Fall, in dem die betroffenen Arbeitnehmer dem Grunde nach überhaupt keinen Anspruch auf eine entsprechende Zulage hatten, vielmehr durch eine Gesamtzusage Arbeitnehmern eine Leistung gewährt wurde, die tariflich nicht vorgesehen war. Im Übrigen hat auch der 9. Senat in einer Entscheidung vom 15.03.2011 (9 AZR 799/09 - AP TVöD § 26 Nr. 1 TVöD) die vertragliche Abrede über eine übertarifliche, dem Arbeitnehmer günstigere Berechnung der Urlaubsdauer als Nebenabrede qualifiziert. Auch wenn dabei das Bundesarbeitsgericht darauf abgestellt hat, dass der gesetzliche Urlaubsanspruch keine Gegenleistung für erbrachte oder zu erbringende Arbeitsleistungen sei, handelt es sich um eine Hauptleistungspflicht aus dem Arbeitsverhältnis, denn der Urlaubsanspruch knüpft an das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses an.
116
So wie es in dem vom 9. Senat entschiedenen Fall um die Höhe und Berechnung eines bestehenden Anspruches ging, geht es auch hier nicht um den Anspruch als solches. Zwischen den Parteien besteht Einigkeit darüber, dass bei der Tätigkeit des Klägers und der weiteren Tierpfleger in der Versuchstieranstalt Arbeiten anfallen, die zulagepflichtig sind. Streitig und nicht geklärt ist nur, in welchem Umfang und mit welchem jeweiligem Satz. Es geht nicht um den Anspruch dem Grunde nach, vielmehr der Höhe nach.
117
Im Streit steht daher nicht die Frage der Vergütungspflicht, vielmehr die Frage, ob die Pauschalierung zulässig ist. Nach § 24 Abs. 6 TVöD erfordert die pauschalierte Zahlung neben dem Tabellenentgelt zustehender Entgeltbestandteile (hier Erschwerniszuschläge) eine einzelvertragliche Vereinbarung. Bei der Pauschalierungsvereinbarung handelt es sich, da diese nicht die Hauptleistungspflicht als solche betrifft, um eine Nebenabrede, und zwar unabhängig davon, ob diese im Einzelfall für die Arbeitnehmer günstiger oder ungünstiger ist.
118
In den Lohnabrechnungen wurde die Leistung als Entgeltbestandteil "Schmutz/Gef.zul.pau." ausgewiesen. Zuzugeben ist, dass, auch wenn dies nicht unmittelbares Tatbestandsmerkmal ist, sachliche Voraussetzung einer Pauschalierung ist, dass die nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile während des Pauschalierungszeitraums voraussichtlich im Durchschnitt regelmäßig anfallen müssen (vgl. Bohner/Steinherr TVöD, § 24 Rz. 76). Für die Bewertung als Nebenabrede spielt jedoch keine Rolle, ob die Berechnung der Höhe nach zutreffend ist, wobei im vorliegenden Fall insbesondere auch von Bedeutung ist, dass je nach Tätigkeit nicht nur die Anzahl der Stunden, vielmehr auch der Stundensatz entscheidend ist.
119
Die Pauschalierung soll daher nicht zu übertariflichen Leistungen führen. Die im Tarifvertrag vorgesehene Pauschalierung betrifft tarifliche Ansprüche und deren Vergütung. Dies gilt auch dann, wenn die Pauschalierung zu hoch oder zu niedrig ist und eine konkrete Abrechnung zu höheren oder geringeren Zuschlägen führen würde.
120
Bis zum Inkrafttreten des TVöD war, soweit ersichtlich, nicht umstritten, dass es sich bei den tariflichen Pauschalierungsregelungen im öffentlichen Dienst um eine Nebenabrede handelt. Die Änderung der tarifvertraglichen Regelungen ändert hieran nichts. (vgl. z.B. Spohner/Steinherr, TVöD § 24 Rz. 79; Clemens/Scheuring, TV-L § 24 Rz. 68 ff.; Bremecker/Hock, TVöD Lexikon Stickwort Zuschläge, Ausgleich für Sonderformen der Arbeit Ziffer 3.4). Soweit Dick (Burger/Dick, TVöD-TV-L, § 24 Rz. 21) aus der Tatsache, dass die Regelung in § 35 Abs. 4 BAT, die eine Nebenabrede für bestimmte Zuschläge voraussetzte, nicht mehr in den TVöD übernommen wurde, ableitet, dass es sich bei der Pauschalierung um keine Nebenabrede im Sinne des § 2 Abs. 43 TVöD mehr handelt, verkennt dieser, dass in der Regelung in § 35 Abs. 4 BAT nicht die Pauschalierung als Nebenabrede definiert wurde. Vielmehr wurde in der Regelung nur klargestellt, dass die grundsätzliche Regelung im Arbeitsvertrag durch Nebenabrede zu erfolgen hat, aber im Bereich der VKA eine Pauschalierung auch durch bezirkliche oder betriebliche Vereinbarung möglich ist. Diese Differenzierung wurde im TVöD aufgegeben und ändert nichts am Verständnis der Pauschalierung als Nebenabrede.
121
cc) Als Folge der seit 1.10. 2005 tarifvertraglich geforderten Vereinbarung einer Pauschalierung besteht angesichts des konstitutiven Schriftformerfordernis kein Anspruch, der auf eine betriebliche Übung gestützt werden kann. Daher spielt im Rahmen der Klage und Klagbegründung keine Rolle, dass dem Grunde nach Ansprüche in unterschiedlicher Höhe für die ausgeübte Tätigkeit bestehen. Dem Kläger ist auch zuzugeben, dass angesichts der vorgetragenen Arbeitsorganisation im Team und der höchst unterschiedlichen Arten der Tätigkeiten eine Pauschalierung nicht nur Sinn macht, vielmehr auch aus Arbeitgebersicht geboten sein sollte. Es dürfte weder im Interesse der Arbeitnehmer noch der Arbeitgeberseite sein, wenn alle Arbeitnehmer unter Arbeitszeitaufschrieben in Individualstreitigkeiten unter Beweisaufnahme Monat für Monat abklären, welcher Anspruch besteht. Insoweit ist zu bedauern, dass der von Klägerseite ausdrücklich zum Ausdruck gebrachte Wille, eine Regelung zur Pauschalierung auch auf geringerer Basis zu treffen, aus grundsätzlichen Erwägungen abgelehnt wurde. Ein Anspruch auf eine Pauschalierung besteht nicht.
122
dd) Dem Beklagten ist es auch nicht verwehrt, sich auf die fehlende Schriftform zu berufen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liegt im Berufen auf eine Formabrede nur ausnahmsweise eine unzulässige Rechtsausübung. Sieht eine gesetzliche oder tarifliche Vorschrift vor, dass die Wirksamkeit eine Vertrags- oder einer Nebenabrede zu einem Vertrag von der Einhaltung einer bestimmten Form abhängig ist, gebietet es die Rechtssicherheit, diese Vorschrift nicht ohne zwingenden Grund zu missachten. Etwas anderes kommt nur dann in Betracht, wenn der Arbeitgeber gegenüber dem Kläger oder Dritten zum Ausdruck gebracht hat, für die Wirksamkeit der Nebenabrede komme es auf die Einhaltung der Formvorschrift nicht an (vgl. beispielsweise BAG v. 18.09.2002 - 1 AZR 477/01 - NZA 2003, 337).
123
Solche Besonderheiten sind nicht vorgebracht. Insbesondere kann nicht auf Äußerungen von Herrn Dr. M. nach dessen Ausscheiden abgestellt werden, weil er zu diesem Zeitpunkt erkennbar nicht mehr für den Arbeitgeber gesprochen hat.
124
Die Kosten des Rechtsstreits hat der unterliegende Kläger zu tragen.
125
Die Zulassung der Revision erfolgt nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 29 MTB
§ 29 MTB II
§ 30 MTB II
§ 151 BGB
§ 242 BGB
§ 126 BGB
§ 4 BMTG II
§ 3 TV
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 127, 185
NZA 2006, 232
BAGE 139, 69
NZA 2008, 1360
NZA 2003, 337
14 Ca 10/13
14 Ca 385/12
3 AZR 118/08
10 AZR 606/07
9 AZR 200/04
10 AZR 571/11
5 AZR 317/09
3 AZR 650/09
1 AZR 477/01
7 AZR 527/85
3 AZR 5/80
4 AZR 421/07
9 AZR 799/09