Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2017-02-16, Aktenzeichen 16 U 59/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:0216.16U59.16.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin zu 2 wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 19.2.2016, Az. 2-07 O 312/11, teilweise abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu 2) 425.122,05 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 119.212,98 € seit 18.5.2011, aus 13.958,39 € seit 4.7.2011, aus 12.401,28 € seit 3.10.2011, aus 12.386,11 € seit 2.1.2012, aus 13.301,16 € seit 2.4.2012, aus 16.263,72 € seit 2.7.2012, aus 17.106,88 € seit 2.10.2012, aus 19.320,- € seit 2.1.2013, aus 19.070,- € seit 2.4.2013, aus 19.150,44 € seit 2.7.2013 und aus 162.951,09 € seit 2.9.2013 zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu 2 außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 6.191,27 € zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage gegen die Klägerin zu 2 abgewiesen und die weitergehende Berufung zurückgewiesen.
Die Berufung der Klägerin zu 1 gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 19.2.2016, Az. 2-07 O 312/11, wird zurückgewiesen.
Von den Gerichtskosten beider Instanzen tragen die Klägerin zu 1 80 % und die Beklagte 20 %. Die Klägerin zu 1 trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Der Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 2. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten trägt die Klägerin zu 1 80 %, im Übrigen trägt die Beklagte ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch die Klägerin zu 2 durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin zu 2 vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Die Klägerin zu 1 kann die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für die Berufung wird auf 2.098.316,12 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerinnen machen gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem Abschluss von drei Swap-Geschäften geltend.
Konkret geht es zunächst um einen von der Klägerin zu 1 am 2.7.2007 abgeschlossenen A Swap, der unter dem 14.1.2011 vorzeitig aufgelöst wurde; dabei wurde ein Teil seines negativen Marktwerts in einen zugleich abgeschlossenen Zinssatzswap eingebracht, der ebenfalls streitgegenständlich und noch nicht beendet ist. Zudem steht ein von der Klägerin zu 2 im Juni 2008 abgeschlossener WechselSwap im Streit.
Wegen des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils (Bl. 1241 ff. d.A.) Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Ziff. 1 ZPO).
Das Landgericht hat die Klage nach Durchführung einer Beweisaufnahme abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, hinsichtlich des A Swaps der Klägerin zu 1 könne dahinstehen, ob der Beklagten eine Verletzung von Pflichten aus einem Anlageberatungsvertrag vorzuwerfen sei; der Durchsetzung eines etwaigen klägerischen Anspruchs stehe jedenfalls die Einrede der Verjährung nach § 37a WpHG a.F. entgegen. Für eine vorsätzliche Pflichtverletzung der Beklagten habe die Klägerin zu 1 keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte vorgebracht.
Auch hinsichtlich des Zinssatzswaps könne dahin stehen, ob zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen sei, da eine Beratungspflichtverletzung nicht feststellbar sei. Die Empfehlung des Zinssatzswaps erweise sich als anlegergerecht. Ziel der Klägerin zu 1 sei es gewesen, den aktuellen Verlust aus dem A Swap über einen längeren Zeitraum auszugleichen. Der gewählte Zinssatzswap sei auch geeignet gewesen, dieses Ziel zu erreichen. Die Beklagte habe substantiiert dargelegt, dass zum damaligen Zeitpunkt mit einem steigenden Zinsniveau zu rechnen gewesen sei, so dass die Empfehlung des Zinssatzswaps im Hinblick auf das konkrete Anlageziel aus der ex-ante-Sicht vertretbar gewesen sei. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass dieses Geschäft auch mit Verlustrisiken verbunden gewesen sei. Ein Anlageziel der Klägerin zu 1, welches Verlustrisiken ausschließe, sei nicht dargetan und auch nicht mit dem vorangegangenen Anlageverhalten vereinbar.
Die Beratung zum Zinssatzswap sei auch anlagegerecht. Unstreitig hätten die Mitarbeiter der Beklagte eine Präsentation verwendet, welche alle relevanten Umstände benenne. Dass die Beklagte Verlustrisiken verneint oder verharmlost habe, habe die Klägerin nicht bewiesen. Die entsprechende Beweisaufnahme habe allenfalls eine non-liquet-Situation ergeben. Die Klägerin zu 1 könne eine Falschberatung auch nicht auf einen verschwiegenen in den Zinssatzswap einstrukturierten Marktwert stützen. Es fehle an einem Vortrag, welcher das Vorliegen eines anfänglichen negativen Marktwerts wenigstens nahelege.
Auch hinsichtlich der Klägerin zu 2 sei keine nicht anleger- oder anlagegerechte Beratung feststellbar. Der Klägerin zu 2 sei es darum gegangen, das mit den regelmäßig in Anspruch genommenen Kontokorrentkrediten verbundene Zinsänderungsrisiko ohne eigenen Kapitaleinsatz steuern zu können. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass der Abschluss des WechselSwaps auch der Absicherung der Betriebsmittellinie habe dienen sollen, mithin ein konnexes Grundgeschäft existiert habe. Die Beratung sei auch objektgerecht gewesen; Gegenteiliges habe die Beweisaufnahme jedenfalls nicht ergeben. Die Beklagte habe auch nicht über den anfänglichen negativen Marktwert aufklären müssen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bestehe eine entsprechende Aufklärungspflicht im Zwei-Personen-Verhältnis grundsätzlich nur im Fall einer reinen "Zinswette". Der Abschluss des WechselSwaps habe aber (auch) der Absicherung der Zinsrisiken in Verbindung mit bestehenden Kontokorrentkrediten gedient. Zudem seien die vertraglichen Parameter, von denen die Entwicklung des Swaps abhänge, offen ausgewiesen, so dass ein verstecktes Einstrukturieren eines anfänglichen negativen Marktwerts fernliege.
Die Klägerinnen könnten auch keine Ansprüche aus einer Anfechtung ihrer auf den Abschluss der streitgegenständlichen Swapgeschäfte gerichteten Willenserklärungen herleiten. Eine Nichtigkeit der Swap-Verträge folge auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Sittenwidrigkeit. Es fehle an hinreichendem klägerischen Vorbringen zu den subjektiven Tatbestandsmerkmalen. Auch ein Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB liege nicht vor.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe (Bl. 1251 ff. d.A.) verwiesen.
Gegen dieses ihnen am 25.2.2016 zugestellte Urteil haben die Klägerinnen mit einem am 24.3.2016 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 25.5.2016 mit einem an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründet haben.
Die Klägerinnen rügen betreffend den A Swap vom 2.7.2007, dass die Beklagte Anlageziel und Risikobereitschaft der Klägerin zu 1 vor Abschluss des Swaps, bei dem es sich um einen "Spread-Ladder-Swap" mit einseitigem Kündigungsrecht der Beklagten gehandelt habe, nicht ermittelt habe. Ein solches toxisches Produkt habe der Klägerin zu 1, die von der Beklagten am 13.1.2011 als "konservativ" eingestuft worden sei, nicht empfohlen werden dürfen. Die Beklagte habe bei der Empfehlung des A Swaps mindestens mit bedingtem Vorsatz gehandelt, indem sie Herrn B das Kündigungsrecht als "Ihr Freund" dargestellt habe.
Die bei der Beratung des A Swaps angeblich verwendeten Präsentationen seien hinsichtlich der vom Bundesgerichtshof für einen Spread-Ladder-Swap geforderten Informationspflichten in vielen Punkten unvollständig. Der A Swap sei unzutreffend als "Zinsoptimierung" dargestellt. Das Verlustrisiko werde nicht ausreichend dargestellt. Die Beklagte hätte auch über den anfänglichen negativen Marktwert aufklären müssen. Es stehe fest, dass die Klägerin zu 1 den A Swap bei Kenntnis des spekulativen Charakters, der erheblichen Verlustrisiken und des negativen Marktwerts nicht abgeschlossen hätte. Der Vorsatz der Beklagten werde vermutet; zumindest seien ausreichende Vorsatzindizien vorgetragen.
Das Landgericht habe auch verkannt, dass der A Swap wegen des sog. einseitigen Kündigungsrechts der Beklagten ohne Ausgleichspflicht bereits sittenwidrig sei. Den Vortrag der Klägerin zu 1 zu den subjektiven Tatbestandsmerkmalen habe das Landgericht nicht mehr vor Augen gehabt. Die Beklagte habe Herrn B sogar über die Funktionsweise des einseitigen Kündigungsrechts getäuscht.
Betreffend den Zinssatzswap vom 14.1.2011 macht die Klägerin zu 1 geltend, er sei als "langfristige Zahlungsstundung" beschrieben worden. Er sei jedoch keine Stundung, sondern ein Spekulationsgeschäft mit einem theoretisch unbegrenzten Zinsrisiko für die Klägerin zu 1. Die Klägerin zu 1 sei jedoch der Risikobereitschaft "konservativ" zugeordnet worden. Der Zeuge C habe ein Maximalverlustrisiko von 1,716 Mio. € bestätigt; der Verlust aus dem A Swap habe nur 1 Mio. € betragen.
Es sei auch keine ausreichende Aufklärung über den spekulativen Charakter des Swaps erfolgt. Die Zinsänderungs- und Verlustrisiken seien nicht hinreichend verdeutlicht worden. Entgegen der Annahme des Landgerichts enthalte die Präsentation mit Ausnahme des Falles einer nicht beabsichtigen "vorzeitigen Auflösung" keinerlei Verlusthinweise. Das Landgericht habe verkannt, dass bei Verwendung schriftlicher Beratungsunterlagen die Bank darlegen und beweisen müsse, dass sie unvollständige Unterlagen durch eine mündliche Beratung korrigiert und ergänzt habe. Die Mitarbeiter der Beklagten hätten auch falsche Angaben über die steuerliche Absetzbarkeit der Aufwendungen gemacht.
Die Sittenwidrigkeit des A Swaps schlage auf den Zinssatzswap durch, so dass auch dieser sittenwidrig sei. Der Zinssatzswap wäre ohne den A Swap nicht geschlossen worden. Es sei davon auszugehen, dass die Beklagte die Unwirksamkeit des A Swaps gekannt habe und sich ihre daraus gezogenen Vorteile durch Abschluss des Zinssatzswaps habe sichern wollen.
Betreffend den Wechselswap stehe fest, dass er der Klägerin zu 2 zur Zinssicherung empfohlen worden sei. Tatsächlich sei er mit spekulativen Risiken verbunden gewesen. Er habe nicht dem Anlageziel und der Risikobereitschaft der Klägerin zu 2 entsprochen. Über die Verlustrisiken sei unzureichend aufgeklärt worden. Die Präsentation vom 10.6.2008 sei unvollständig gewesen. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hätte über den anfänglichen negativen Marktwert aufgeklärt werden müssen. Ein konnexes Grundgeschäft liege nicht vor. Swaps, die - wie hier - der Zinsoptimierung dienten, könnten nicht konnex sein.
Die Klägerin zu 1 beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 19.2.2016, Az. 2-07 O 312/11,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.078.857,81 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 144.750,- € seit 18.5.2011, aus 36.268,11 € seit 18.5.2011, aus 36.226,67 € seit 14.7.2011, aus 34.727,33 € seit 14.10.2011, aus 35.649,22 € seit 16.1.2012, aus 36.605,83 € seit 16.4.2012, aus 39.072,94 € seit 16.7.2012, aus 39.910,72 € seit 15.10.2012, aus 41.361,66 € seit 14.1.2013, aus 42.416,11 € seit 15.4.2013, aus 41.833,28 € seit 15.7.2013, aus 41.321,22 € seit 14.10.2013, aus 41.739,78 € seit 14.1.2014, aus 41.490,- € seit 14.4.2014, aus 41.246,83 € seit 14.7.2014, aus 41.867,56 € seit 14.10.2014, aus 42.496,22 € seit 14.1.2015, aus 42.545,- € seit 14.4.2015, aus 42.829,33 € seit 14.7.2015, aus 42.900,- € seit 14.10.2015, aus 42.900,- € seit 14.1.2016, aus 42.900,- € seit 14.4.2016, aus 42.900,- € seit 14.7.2016 und aus 42.900,- € seit 14.10.2016 zu zahlen;
festzustellen, dass der Beklagten gegen die Klägerin zu 1 keine Ansprüche zustehen aus dem Zinssatzswap mit der Referenznummer ... vom 14.1.2011 (zum 31.10.2016 EUR 717.920,33 €;
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin zu 1 sämtliche weitere Schäden zu ersetzen, die aus dem Zinssatzswap mit der Referenznummer ... vom 14.1.2011 folgen;
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu 1) 10.011,47 € nichtanrechenbarer außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten zu zahlen.
Die Klägerin zu 2 beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 19.2.2016, Az. 2-07 O 312/11, die Beklagte zu verurteilen,
an sie sie 425.122,05 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 119.212,98 € seit 18.5.2011, aus 13.958,39 € seit 4.7.2011, aus 12.401,28 € seit 3.10.2011, aus 12.386,11 € seit 2.1.2012, aus 13.301,16 seit 2.4.2012, aus 16.263,72 € seit 2.7.2012, aus 17.106,88 € seit 2.10.2012, aus 19.320,- € seit 2.1.2013, aus 19.070,- € seit 2.4.2013, aus 19.150,44 € seit 2.7.2013 und aus 162.951,09 € seit 2.9.2013 zu zahlen;
an sie 7.512,47 € nicht anrechenbarer außergerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufungen zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
Es fehle bereits an dem Abschluss eines Anlageberatungsvertrags.
Hilfsweise argumentiert die Beklagte wie folgt: Bei den Klägerinnen sei die Beratungsbedürftigkeit bei den streitgegenständlichen Swapgeschäften nicht vorhanden bzw. zumindest ganz wesentlich reduziert gewesen. Die Klägerin zu 2 sei aufgrund ihrer gewerblichen Handelstätigkeit und ihres erheblichen Geschäftsvolumens nach § 31a Abs. 2 Nr. 2 WpHG als "professioneller Kunde" einzustufen; es werde nach § 31 Abs. 9 WpHG unterstellt, dass sie über die erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen verfüge. Dies schlage auf die Klägerin zu 1 durch. Die Klägerinnen seien durch Herrn B als Prokurist und kaufmännischen Leiter der Klägerin zu 2 vertreten worden und hätten vor Abschluss der streitgegenständlichen Geschäfte bereits umfangreiche Erfahrungen mit Swapgeschäften bei der Beklagten und anderen Banken gesammelt. Zudem sei es auf Initiative von Herr B zu dem Geschäftskontakt gekommen.
Es sei bei allen drei streitgegenständlichen Swap-Verträgen eine zutreffende Kundenexploration der Klägerinnen vorgenommen worden. Zudem komme es nicht darauf an, ob und in welcher Qualität eine Exploration stattgefunden habe, sondern ob das letztlich empfohlene Produkt für den Anleger geeignet gewesen sei.
Die streitgegenständlichen Swap-Verträge seien mit der Risikobereitschaft der Klägerinnen vereinbar gewesen. Herr B sei an Swapgeschäften zur Steuerung der Zinsbelastung interessiert und im Gegenzug bereit gewesen, erhebliche, der Höhe nach nicht begrenzte Verlustrisiken einzugehen; auf diese Risiken sei er auch hingewiesen worden. Der Abschluss des A Swap und des WechselSwap sei zumindest aus ex-ante-Sicht vertretbar gewesen. Bei dem Zinssatzswap sei zu berücksichtigen, dass es bei ihm um die Sanierung des in eine deutliche Schieflage geratenen A Swaps gegangen sei. Der Zinssatzswaps habe selbst unter Zugrundelegung des "worst case" die Risiken der Klägerin zu 1 aus dem A Swap erheblich reduziert.
Die streitgegenständlichen Swap-Verträge seien auch mit dem Anlageziel der Zinsverbilligung bzw. Zahlungsstundung gut vereinbar gewesen.
Auch hinsichtlich einer objektgerechten Beratung sei aufgrund der großen Erfahrung des Herrn B mit bereits durchgeführten Swap-Verträgen und aufgrund des Umstands, dass er an Zins- und Währungsprognose-Veranstaltungen der Beklagten teilgenommen habe und sich häufiger Informationen zu spekulativen Swaps habe geben lassen, von einer zumindest stark eingeschränkten Beratungspflicht auszugehen. Dessen ungeachtet seien die Klägerinnen in Person von Herrn B über sämtliche Risiken der streitgegenständlichen Swaps ausreichend aufgeklärt worden. Die Beklagte habe auch keine falschen Angaben zur steuerlichen Absetzbarkeit von Verlusten aus dem Zinssatzswap gemacht.
Der Beklagten könne auch keine Pflichtverletzung wegen einer ungenügenden Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert zu Last gelegt werden. Betreffend den A Swap hätten die Mitarbeiter der Beklagten Herrn B darüber aufgeklärt, dass in den Swap eine Marge einstrukturiert sei, die daraus resultiere, dass die einzelnen Komponenten des Swaps am Kapitalmarkt günstiger eingekauft werden könnten, als das Swapgeschäft dann mit dem Kunden abgeschlossen werde. Damit habe sich Herr B zufrieden gegeben und auch nicht nach der Höhe der Marge gefragt. Die Beklagte habe sich bei Abschluss dieses Geschäfts auch nicht in einem "schwerwiegenden Interessenkonflikt" befunden. Betreffend den WechselSwap habe keine Aufklärungspflicht bestanden, weil es sich um einen grundgeschäftsbezogenen Swap gehandelt habe, der dazu gedient habe, die Zinsbelastung der Klägerin zu 2 aus ihrer Betriebsmittellinie zu befriedigen. Herr B habe zudem gewusst, dass die Beklagte an dem Swap etwas verdiene. Der anfängliche negative Marktwert des Zinssatzswaps sei der Klägerin zu 1 konkret mitgeteilt worden; in diesem Swap sei ausschließlich ein Teil des negativen Marktwerts des A Swaps eingepreist worden. Hilfsweise beruft sich die Beklagte darauf, dass eine nicht ausreichende Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert nicht kausal für die Geschäftsabschlüsse geworden sei und sie, die Beklagte, in einem entschuldbaren Rechtsirrtum und damit ohne Verschulden gehandelt habe.
Der A Swap sei auch nicht sittenwidrig. Das einseitige Kündigungsrecht der Beklagten hätte bei den angenommenen gleichbleibenden bzw. steigenden Zinsen dazu geführt, dass die Beklagte den Swap nach Ablauf eines Jahres gekündigt hätte und damit der Klägerin zu 1 der für das erste Vertragsjahr garantierte Zinsgewinn geblieben wäre. Es fehle auch an einem groben Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, an einer Ausnutzung einer Zwangslage oder Unerfahrenheit des Vertragspartners sowie an konkreten Anhaltspunkten für eine verwerfliche Gesinnung der Beklagten. Selbst eine unterstellte Sittenwidrigkeit des A Swaps hätte keine Auswirkungen auf den Zinssatzswap. Dieser stelle auch keinen "Folgeschaden" des A Swaps dar; vielmehr sei Ziel des Abschlusses gewesen, die drohenden weiteren Zahlungen aus dem A Swap im Wege einer gütlichen Einigung zu verringern.
Die Klägerin zu 1 berücksichtige nicht, dass sich die Parteien am 13./14.1.2011 über die vorzeitige Aufhebung des A Swap und die teilweise Einbringung des aus diesem Swap resultierenden negativen Marktwerts in den Zinssatzswap geeinigt und in diesem Zusammenhang den Verzicht auf sämtliche weitergehenden Ansprüche aus dem A Swap vereinbart hätten. Im Gegenzug habe die Beklagte der Klägerin zu 1 einen Teilbetrag des negativen Marktwerts aus dem A Swap in Höhe von mindestens 200.000,- € erlassen.
Ansprüche aus dem A Swap seien zumindest nach § 37a WpHG a.F. verjährt. Eine vorsätzliche Falschberatung liege nicht vor.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen der Klägerinnen sind zulässig; allerdings hat nur die Berufung der Klägerin zu 2 in der Hauptsache Erfolg.
Klägerin zu 1
I. Die Klägerin zu 1 hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von 144.750,- € im Hinblick auf den am 2.7.2007 abgeschlossenen A Swap.
Dabei kann offen bleiben, ob die Klägerin zu 1 am 13./14.1.2011 im Rahmen der Umstrukturierung des Swaps auf ihre Ansprüche verzichtet hat; Ansprüche der Klägerin zu 1 sind unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gegeben.
1. Ohne Erfolg macht die Klägerin zu 1 zunächst geltend, der A Swap sei wegen des einseitigen Kündigungsrechts der Beklagten ohne Ausgleichspflicht nach § 138 BGB sittenwidrig und damit nichtig. Dabei kann offen bleiben, ob die Klägerin zu 1 ausreichend zu den subjektiven Tatbestandsmerkmalen vorgetragen hat, was das Landgericht verneint hat. Der Senat vermag bereits keine objektiv sittenwidrige Verschiebung des Chance-Risiko-Verhältnisses zu Lasten der Klägerin zu 1 zu erkennen.
Ein Rechtsgeschäft ist sittenwidrig im Sinne des § 138 BGB und damit nichtig, wenn es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren ist. Insoweit ist bei Swap-Verträgen zu beachten, dass sie einen Spiel- bzw. Wettcharakter haben und dass der Gesetzgeber mit Schaffung des § 37e WpHG, wonach gegen Ansprüche aus Finanztermingeschäften nicht der Spieleeinwand des § 762 BGB erhoben werden kann, das Anliegen verfolgte, eine sichere Rechtssphäre zu schaffen. Deshalb sind Finanztermingeschäfte nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allein wegen ihres spekulativen Charakters nicht sittenwidrig. Hinzu kommen müssen weitere Umstände. Ein Swap-Geschäft ist danach erst dann sittenwidrig, wenn es darauf angelegt ist, den Vertragspartner der Bank von vornherein chancenlos zu stellen. Demgegenüber ist es nicht sittenwidrig, wenn der Anleger bei anderer Entwicklung Gewinne hätte erzielen können (vgl. BGH, Urteil vom 28.4.2015, XI ZR 378/13, Rn. 70 f., zitiert nach juris).
Gemessen daran ist der A Swap nicht sittenwidrig. Dabei verkennt der Senat nicht, dass dem A Swap von seiner grundsätzlichen Struktur her ein signifikantes Ungleichgewicht zu Lasten der Kundenseite innewohnt: Während die Klägerin zu 1 auf der einen Seite aus dem Swap theoretisch einen Gewinn von rund 320.000,- € hätte generieren können (vgl. S. 6 und 8 der Präsentation vom 13.4.2007, Anlage K8), traf sie - im Gegensatz zur Beklagten - auf der anderen Seite ein theoretisch unbegrenztes Verlustrisiko, das durch die Struktur der Zinsformel mittels des "Ladder-" bzw. - "Memory"-Effekts und eines Hebels noch verschärft wurde. Zudem konnte sich die Beklagte nach Ablauf eines Jahres (und anschließend vierteljährlich) aufgrund eines einseitigen Kündigungsrechts von dem Swap lösen, ohne im Fall eines positiven Marktwerts einen Ausgleich zahlen zu müssen. Mit diesem Kündigungsrecht konnte die Beklagte sowohl eine Partizipation der Klägerin zu 1 an einem weiteren positiven Verlauf des Swaps als auch die (durch den Memory-Effekt ohnehin schwierige) Aufholung eines Verlusts durch eine positive Entwicklung verhindern.
Dennoch war die Klägerin zu 1 nicht ohne Gewinnchance.
Erstinstanzlich hat die Klägerin zu 1 die Sittenwidrigkeit im Wesentlichen damit begründet, sie sei deshalb chancenlos gewesen, weil die Beklagte den Vertrag hätte kündigen können, ohne einen positiven Marktwert ausgleichen zu müssen (vgl. z.B. Bl. 50 ff. d.A.; Bl. 316 ff. d.A.; so auch S. 17 f. der Berufungsbegründung). Diese Argumentation übersieht, dass die Klägerin zu 1 im ersten Jahr der Laufzeit von der Beklagten auf den Bezugsbetrag von 1 Mio. € einen Zins von 5 % erhielt, während sie selbst nur 2,25 % zu zahlen hatte. Danach war ihr für das erste Jahr ein Zins von 2,75 % und damit ein Betrag in Höhe von 27.500,- € garantiert. Sie hatte demnach die Chance, ohne eigenen Kapitalaufwand einen Gewinn von 27.500,- € zu generieren. Dieser Betrag wäre ihr auch verblieben, wenn die Beklagte nach einem Jahr den Swap wegen eines positiven Verlaufs und Marktwerts gekündigt hätte. In diesem Sinne war auch der erste A Swap vom April 2007 verlaufen, den die Parteien mit einem Gewinn für die Klägerin in Höhe von 20.000,- € vorzeitig auflösten. Das einseitige Kündigungsrecht der Beklagten ohne Ausgleichsverpflichtung hatte damit zwar die potentielle Wirkung, den Gewinn der Klägerin auf 27.500,- € zu begrenzen; die Klägerin war insoweit jedoch nicht ohne jegliche Gewinnchancen, auch wenn das Kündigungsrecht keine Verpflichtung zum Ausgleich eines positiven Marktwerts enthielt.
Dem kann die Klägerin zu 1 nicht entgegen halten, sie habe deshalb keinen garantierten Zinsvorteil erhalten, weil der A Swap mit einem anfänglichen negativen Marktwert von 45.000,- € gestartet habe, den sie selbst bei optimaler Zinsentwicklung nicht habe wettmachen können (so Schriftsatz vom 7.10.2013 S. 3 = Bd. IV Bl. 329 d.A.). Da die Marge von der Klägerin nicht "abzuführen" war, hat der anfängliche negative Marktwert keine Auswirkungen darauf, dass die Klägerin im Fall einer Kündigung durch die Beklagte nach Ablauf des ersten Jahres ohne Kapitaleinsatz einen Zinsgewinn von 27.500,- € realisiert hätte.
(Soweit ersichtlich erstmals) mit Schriftsatz vom 10.1.2017 argumentiert die Klägerin zu 1 nunmehr dahingehend, es habe sich allein um die theoretische Chance eines Gewinns von 27.500,- € gehandelt. Die Klägerin begründet dies damit, sie sei mit dem Abschluss des Swap bereits auf der "Verliererstraße" gewesen, wie im anfänglichen negativen Marktwert zum Ausdruck komme. Ihre einzige Chance habe darin bestanden, dass sich die im anfänglichen negativen Marktwert zum Ausdruck kommende negative Beurteilung des Swaps schellstmöglich drehe und die Beklagte von ihrem Kündigungsrecht tatsächlich Gebrauch mache; damit hätten aber weder die Beklagte noch die übrigen professionellen Marktteilnehmer am Finanzmarkt gerechnet, da sich die Erwartung der zukünftigen Entwicklung zum Abschlusszeitpunkt gerade im anfänglichen negativen Marktwert ausdrücke.
Damit verkennt die Klägerin zu 1 nach Ansicht des Senats die Bedeutung des anfänglichen negativen Marktwerts. Zwar wird der jeweils aktuelle Marktwert anhand finanzmathematischer Berechnungsmodelle in der Weise ermittelt, dass (u.a.). die voraussichtlichen künftigen festen und variablen Zinszahlungen der Parteien gegenübergestellt werden. Negativ wird der Marktwert aber erst, indem die Bank in diesen ermittelten "Modellwert" ihre Netto-Gewinnmarge und ihre Kosten einpreist (BGH, Urteil vom 20.1.2015, XI ZR 316/13, Rn. 36, zitiert nach juris). Der anfängliche negative Marktwert indiziert jedoch keine überwiegende Verlustwahrscheinlichkeit; der Erfolg des Swaps hängt letztlich allein von der Zins- und /oder Währungskursentwicklung während der Laufzeit ab (BGH, aaO., Rn. 37). Von daher ist nicht ersichtlich, dass es für die Klägerin vollkommen oder äußerst unwahrscheinlich gewesen wäre, die Chance auf 27.500,- € zu realisieren.
Soweit sich die Klägerin zu 1 für ihre abweichende Auffassung schließlich (u.a.) auf einen Aufsatz des damaligen Vorsitzenden Richters am BGH Wiechers vom März 2012 bezieht (vgl. Anlage K42 - ohne Seitenzahl im Band II), lässt sich dem lediglich entnehmen, dass der Autor die Chancen des Bankkunden bei einem vorzeitigen einseitigen Kündigungsrecht der Bank ohne Ausgleichsverpflichtung für "von vornherein deutlich eingeschränkt" hält; das allein rechtfertigt aber nicht die Annahme der Sittenwidrigkeit.
Nach alledem scheidet die Annahme einer Sittenwidrigkeit aus (vgl. auch OLG Hamm, Urteil vom 21.1.2015, I-31 U 73/14; OLG Frankfurt, Urteil vom 4.8.2010, 23 U 230/08; OLG Bamberg, Urteil vom 11.5.2009, 4 U 92/08, jeweils zitiert nach juris).
2. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Anlageberatung aus § 280 Abs. 1 BGB zu. Dabei kann offen bleiben, ob zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen ist und die Beklagte daraus folgende Aufklärungspflichten verletzt hat, da insoweit jedenfalls die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede durchgreift.
Das Landgericht hat zu Recht angenommen - was von der Klägerin zu 1 auch nicht angegriffen wird -, dass nach § 37 a WpHG Verjährung eingetreten ist, soweit es um Ansprüche wegen einer möglichen fahrlässigen Pflichtverletzung geht.
Zwar verbleibt es für Schadensersatzansprüche aus vorsätzlicher Pflichtverletzung bei der Regelverjährung der §§ 195, 199 BGB (BGH, Urteil vom 8.3.2005, XI ZR 170/04, Rn. 25, zitiert nach juris); auch ein bedingt vorsätzliches Verhalten ist jedoch zu verneinen.
Dabei ist mit dem Landgericht davon auszugehen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Aufklärungspflichtige - und damit die Beklagte - nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB darlegen und beweisen muss, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat(BGH, Urteil vom 12.5.2009, XI ZR 586/07, Rn. 17; Urteil vom 28.4.2015, aaO., Rn. 74, jeweils zitiert nach juris). Freilich beinhaltet das Bestreiten einer Falschberatung seitens der Beklagten auch und erst recht das Bestreiten einer vorsätzlichen Beratungspflichtverletzung. Angesichts des Umstands, dass das Fehlen von Vorsatz eine sog. negative Tatsache betrifft, müssen sich aus dem Vortrag zur objektiven Pflichtverletzung des Anlegers Indizien dafür ergeben, dass die Beklagte ihre Pflichten vorsätzlich verletzt hat (OLG Hamm, Urteil vom 17.6.2013, I-31 U 49/13, Rn. 36; OLG Karlsruhe, Urteil vom 8.5.2012, 17 U 82/11, Rn. 27; OLG Frankfurt, Urteil vom 20.10.2014, 23 U 248/13, Rn. 33; vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 10.10.2012, 9 U 87/12; Schäfer, in: Ellenberg/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft Rn. 1488; Lenenbach, Kapitalmarktrecht, 2. A., S. 537; MünchKomm/Ernst, 7. A., § 280 Rn. 38). Vorliegend reichen nach Auffassung des Senats die von der Klägerin vorgetragenen Indizien für einen Vorsatz nicht aus.
Das Landgericht hat zwar nicht nach den in Frage stehenden Aufklärungsfehlern unterschieden und sich auch nicht im Detail mit dem Klägervortrag beschäftigt, sondern nur pauschal in den Raum gestellt, dass die Klägerin zu 1 keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte für eine vorsätzliche Pflichtverletzung vorgetragen habe. Auch eine insoweit erforderliche differenzierte Betrachtung führt aber zu der Annahme eines fehlenden Vorsatzes, und zwar sowohl hinsichtlich der handelnden Mitarbeiter als auch hinsichtlich eines möglichen Organisationsverschuldens.
a) Die Klägerin argumentiert in der Berufung, die Beratung sei nicht anlegergerecht gewesen, weil die Beklagte das Anlageziel und die Risikobereitschaft zumindest nicht schriftlich ermittelt habe, die Klägerin zu 1 in dem Protokoll vom 13.1.2011 mit der Risikostufe "konservativ" eingestuft wurde und es sich bei dem A Swap um ein "toxisches Produkt" gehandelt habe, das nicht den tatsächlichen Anlagezielen oder der Risikobereitschaft der Klägerin zu 1 entsprochen habe. Die Beklagte habe bei der Empfehlung des A Swaps mit mindestens bedingtem Vorsatz gehandelt, weil sie Herrn B über die Eignung des Geschäfts zu einer vermeintlich vorteilhaften "Zinsoptimierung" mit Email vom 15.3.2007 (Anlage B12) getäuscht habe, indem sie das Kündigungsrecht der Beklagten als "Freund der Klägerin zu 1" dargestellt habe.
Diesem Vortrag lassen sich unter Berücksichtigung weiterer Umstände keine ausreichenden Indizien für einen Vorsatz entnehmen. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die angeführte Einstufung als "konservativ" zeitlich nach Abschluss des A Swaps liegt und insoweit nicht aussagekräftig ist, zumal die entsprechende Angabe in dem Protokoll nachträglich korrigiert worden ist (siehe unten II 1 b aa (2)). Zwar mag fraglich sein, ob die Mitarbeiter der Beklagten das Anlageziel und die Risikobereitschaft der Klägerin zu 1 ordnungsgemäß ermittelt haben; es sind jedoch keine Anhaltspunkte für vorsätzliches Verhalten ersichtlich. Solche lassen sich auch nicht der Email vom 15.3.2007 entnehmen. Die Email knüpft an die Erwartung an, dass der Zeuge B von einem mittelfristig steigenden 10-Jahres-Swapsatz ausgeht. Für diesen Fall weist die Beklagte darauf hin, dass das Produkt nach einem Jahr gekündigt wird, das Risiko der Struktur dann erlischt und der Klägerin zu 1 damit der für das erste Jahr mit 2,75 % garantierte Zinsertrag verbleibt, sie also dann einen Zinsgewinn von 2,75 % macht. Zwar verschweigt die Email, dass die Klägerin zu 1 im Falle der Kündigung bei steigendem 10-Jahreszinssatz auch nicht an weiteren Steigerungen teilnimmt sowie dass die Bank nicht kündigen wird, wenn der Zinssatz fällt, und es dann zu Verlusten kommen kann. Dennoch vermag der Senat in der Email aufgrund der Einschränkung "Wenn Sie der Meinung sind, dass der Langfristzins mittelfristig steigen wird" bzw. "Wenn Sie an steigende Zinsen in den nächsten 12 Monaten glauben" zumindest keine vorsätzliche fehlerhafte Beratung bzw. Empfehlung zu erkennen, zumal das Szenario bei steigenden Zinsen zutreffend dargestellt ist.
Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Vortrag der Klägerin, wonach die Empfehlung des A Swaps wirtschaftlich unvertretbar gewesen sei. Die Klägerin zu 1 begründet dies in der Klageschrift damit, dass die Euro-Zinsen am 2.7.2007 einen historisch hohen Stand erreicht gehabt hätten, die US-Zinsen bereits am Fallen gewesen seien und aufgrund des Umstands, dass die Leitzinsen in der Eurozone mit systematischer Regelmäßigkeit den Leitzinsen der USA folgten, für die Beklagte vorhersehbar gewesen sei, dass auch die Eurozinsen demnächst fallen würden; auch habe die Beklagte aufgrund der sogenannten Forwards gewusst, dass ein Zinsrückgang wahrscheinlich sei. Zwar ist dieser Vortrag nicht von vornherein ungeeignet, auf einen möglichen Vorsatz der Beklagten bei Empfehlung des Swaps und bei Abfassen der Email vom 15.3.2007 zu schließen. Allerdings verweist die Beklagte ihrerseits auf die historische Entwicklung des 10-Jahres-Swapsatzes, wie er auch auf S. 3 der Präsentation vom 15.3.2007 (Anlage K7 bzw. B12) dargestellt ist. Danach befand sich der 10-Jahres-Swapsatz im Beratungszeitpunkt innerhalb des Vergleichszeitraums 1990 bis 2007 mit knapp 4,5 % weit unter dem höchsten Betrag von über 9 % im Jahr 1990. Auch weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass der Swapsatz in den vorangegangenen 17 Jahren nur im Jahr 2005 für kurze Zeit unter der für die Klägerin zu 1 kritischen Grenze von 3,3 % lag. Zudem lässt sich der Übersicht ein Aufwärtstrend seit 2005 - wenn auch mit einem kurzen "Durchhänger" im Jahr 2006 - entnehmen. Bereits angesichts dieser historischen Entwicklung erscheint die von der Beklagten behauptete Annahme, der Swap werde sich für die Klägerin zu 1 (zumindest) im ersten Jahr (und damit bis zu einer möglichen Kündigung durch die Beklagte) im Sinne der Klägerin zu 1 aufgrund eines steigenden Zinses gut entwickeln, zumindest vertretbar. Hinzu kommt, dass sich die Zinsen - wie der Anlage B13 für den 3-Monats-Euribor entnommen werden kann - auch zunächst durchaus positiv entwickelten. Dass es dann allerdings nach der Insolvenz des Bankhauses Lehmann Brothers zu einem Absturz der Zinsen kam, war nach Auffassung des Senats im Zeitpunkt des Abschlusses des A Swaps nicht vorhersehbar. Vor diesem Hintergrund vermag der Senat keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür zu erkennen, dass die Beklagte den Swap in der Annahme empfohlen hätte, die Zinsen würden fallen, so dass sich der Swap zu Lasten der Klägerin zu 1 entwickeln würde. Dies gilt umso mehr, als sich auch der zuvor am 16.4.2007 abgeschlossene A Swap positiv entwickelt hatte und in der Folge am 2.7.2007 mit einem Gewinn von 20.000,- € für die Klägerin zu 1 aufgelöst wurde. Im Übrigen war die Email vom 15.3.2007 bereits vor Abschluss dieses ersten Swaps an die Klägerin versandt worden, ohne dass insoweit die Klägerin zu 1 geltend gemacht hätte, sie wäre getäuscht worden.
b) Zur behaupteten mangelhaften objektgerechten Beratung trägt die Klägerin zu 1 vor, die angeblich bei der Beratung verwendeten Präsentationen vom 15.3.2007 (Anlage K7) und 13.4.2007 (Anlage K8) seien in vieler Hinsicht unvollständig. Die Bezeichnung eines A Swaps als "Zinsoptimierung" stelle keine hinreichende Aufklärung über den spekulativen Charakter dar. Die Ausführung, dass "kein worst case bezifferbar sei", sei unzureichend. Die Beklagte habe aufgrund eines Beschlusses des Bundesgerichtshofs vom 21.3.2006 (Az. XI ZR 116/05) gewusst, dass sie über sämtliche Swaprisiken aufzuklären habe. Und sie habe gewusst, dass die Klägerin zu 1 wegen des einseitigen Kündigungsrechts faktisch chancenlos gewesen sei. Zumindest daraus folge der Vorsatz.
Auch dem vermag der Senat nicht zu folgen.
Dass dem Swap trotz der Bezeichnung als "Aktives Zinsmanagement - Zinsoptimierung" ein spekulativer Charakter innewohnt, ergibt sich schon aus dem Konstrukt als solchem, wie es auch in der Präsentation K8 dargestellt ist. Zwar mag die Beklagte den "worst case" in seiner Dimension nicht ausreichend beschrieben haben; aber immerhin ist dort unter "Risiko" angegeben, dass die maximale Zinsbelastung nicht prognostizierbar und kein "worst case" bezifferbar ist, so dass der Senat keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine vorsätzliche Verharmlosung erkennen kann. Auch der Hinweis darauf, dass die Beklagten aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und aufgrund der Wohlverhaltensrichtlinie wusste, über sämtliche Risiken aufklären zu müssen, lässt eine möglicherweise unzureichende Aufklärung nicht per se als vorsätzlich erscheinen. Dass schließlich der Swap auch aufgrund des einseitigen Kündigungsrechts der Bank nicht von vornherein chancenlos war, ist bereits dargelegt.
c) Unstreitig hatte der A Swap einen anfänglichen negativen Marktwert von mindestens 45.000,- €. Eine Pflicht zur Aufklärung, eine Pflichtverletzung und die Kausalität einer Pflichtverletzung unterstellt, fehlt es auch insoweit an dem Vorliegen eines Vorsatzes.
aa) Allerdings beruft sich die Beklagte ohne Erfolg auf einen unvermeidbaren, jegliche Form des Verschuldens ausschließenden Rechtsirrtum; wie der Bundesgerichtshof bereits mehrfach entschieden hat, kommt ein solcher nicht in Betracht (so ausdrücklich Urteil vom 28.4.2015, aaO., Rn. 73, Urteil vom 12.7.2016, XI ZR 150/15, Rn. 19; jeweils zitiert nach juris).
bb) Die Beklagte kann jedoch mit Erfolg einen einfachen Rechtsirrtum geltend machen, der - auch wenn er vorwerfbar bzw. vermeidbar war - den Vorsatz entfallen lässt (BGH, Urteil vom 29.6.2010, XI ZR 308/09, Rn. 3; Urteil vom 19.12.2006, XI ZR 56/05, Rn. 25, zitiert nach juris ).
Dass die für die Beklagten handelnden Mitarbeiter mit Vorsatz - der auch ein Bewusstsein für die Rechtswidrigkeit des Verhaltens erfordert (BGH, Urteil vom 19.12.2006, aaO.) - gehandelt hätten, ist nicht ersichtlich. Auch ein vorsätzliches Organisationsverschulden kann nicht angenommen werden.
(1) Für die Annahme eines Rechtsirrtums über das Bestehen einer Aufklärungspflicht kommt es entscheidend auf den Stand der höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung im Zeitpunkt der an sich geschuldeten Aufklärung an (BGH, Urteil vom 3.6.2014, XI ZR 147/12, Rn. 24, zitiert nach juris). Vor der maßgeblichen BGH-Entscheidung vom 22.3.2011 (XI ZR 33/10, zitiert nach juris) war die Frage, ob die beratende Bank zur Aufklärung über den von ihr bewusst einstrukturierten anfänglichen negativen Marktwert verpflichtet ist, nicht höchstrichterlich geklärt. Eine dahingehende Aufklärungspflicht wurde - soweit ersichtlich - erstmals von dem OLG Stuttgart (Urteil vom 27.10.2010, 9 U 148/08) ausgesprochen, das in dem Vorliegen eines negativen Marktwerts eines Zinssatz-Swap-Vertrags einen für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstand sah, über den die beratende Bank ihren Kunden im Rahmen objektgerechter Beratung informieren müsse (Rn. 62 ff). Dieser Auffassung, dass über einen anfänglichen negativen Marktwert im Rahmen einer objektgerechten Beratung aufgeklärt werden müsse, wurde indes vom Bundesgerichtshof, der eine Beratungspflicht aufgrund eines Interessenkonflikts annimmt, eine ausdrückliche Absage erteilt (Urteil vom 20.1.2015, aaO., Rn. 33 ff; Urteil vom 28.4.2015, aaO.,Rn. 30 ff).
Zuvor hielten die mit dieser Frage befassten Oberlandesgerichte die Banken nicht für verpflichtet, ihre Kunden beratungsvertraglich über den bei Abschluss des Vertrags bestehenden negativen Marktwert aufzuklären (OLG Bamberg, Urteil vom 11.5.2009, 4 U 92/08, Rn. 222 ff; OLG Celle, Urteil vom 30.9.2009, 3 U 45/09, Rn. 41; OLG Ffm., Urteil vom 29.7.2009, 23 U 76/08, Rn. 29; Urteil vom 30.12.2009, 23 U 24/09, Rn. 47 f; Urteil vom 4.8.2010, 23 U 230/08, Rn. 66 f; Urteil vom 27.10.2010, 16 U 96/10, Rn. 54; OLG Hamm, Urteil vom 10.11.2010, 31 U 121/08, Rn. 94, zitiert nach juris).
(2) Aufgrund der in den Jahren 2006 bis Anfang 2010 bestehenden Rechtsprechung, als das streitgegenständliche Geschäfte abgeschlossen wurde, ist der Beklagten daher zuzugestehen, dass ihre verantwortlichen Organe davon ausgingen, gegenüber ihren Kunden - so auch der Klägerin zu 1 - anfängliche negative Marktwerte der empfohlenen Derivate nicht ungefragt offenzulegen zu müssen, so dass sie es deswegen auch nicht im Bewusstsein der Rechtwidrigkeit unterließen, die für sie tätigen Mitarbeiter anzuhalten, ihre Vertragspartner entsprechend aufzuklären (so auch OLG München, Urteil vom 18.6.2014, 7 U 328/13, Rn. 16; OLG Köln, Urteil vom 11.11.2015, I-13 U 159/13, Rn. 31 ff.; zitiert nach juris). Ein vorsätzliches Verschweigen kann vor diesem Hintergrund nicht angenommen werden.
(3) Eine abweichende rechtliche Würdigung lässt sich auch nicht auf den Gesichtspunkt stützen, der Bundesgerichtshof habe in seinem Urteil vom 22.3.2011 (aaO.) eine entsprechende Aufklärungspflicht nicht erstmals entwickelt, sondern lediglich seine bereits ergangene Rechtsprechung fortgeführt, wonach dem Vertragspartner Interessenkonflikte offenzulegen sind (so BGH, Urteil vom 19.12.2006, aaO, Rn. 23), so dass die Beklagte bei sorgfältiger Prüfung der Rechtslage genügend Anhaltspunkte für eine generelle Aufklärungspflicht über den anfänglichen negativen Marktwert im Rahmen von Zins-Swaps hätte haben können.
Wie vorstehend dargelegt, rechtfertigt dieser Umstand für sich allein nicht die Annahme, dass die Beklagte eine entsprechende Aufklärungspflicht auch tatsächlich erkannt oder zumindest für möglich gehalten hat. Dass die Beklagte insoweit auf die bis zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Beratungen veröffentlichte obergerichtliche Rechtsprechung vertraut hat, ohne diese selbst noch einmal einer umfassenden und kritischen Auseinandersetzung zu unterziehen, mag zwar möglicherweise pflichtwidrig gewesen sein; ein mindestens bedingt vorsätzliches Handeln i.d. Sinne, dass die Beklagte vor einer eindeutigen Rechtslage die Augen verschlossen hätte, kann hieraus jedoch nicht abgeleitet werden. Auch unter Berücksichtigung dieser im streitgegenständlichen Zeitraum bestehenden höchstrichterlichen Rechtsprechung kann mithin nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, die Beklagte habe tatsächlich erkannt oder in zu beanstandender Weise nicht erkannt, dass auch ihr eine entsprechende Verpflichtung oblag.
Dies gilt umso weniger, als bislang nach höchstrichterlicher Rechtsprechung für das hier in Rede stehende Zweipersonenverhältnis, in dem die beratende Bank zugleich Verkäufer des empfohlenen Produkts ist, grundsätzlich ein gesonderter Hinweis, dass die Bank mit diesem eigene (Gewinn-) Interessen verfolgt, nicht verlangt wurde, da dieser Umstand für den Kunden offensichtlich sei. Von dieser Regel hat der Bundesgerichtshof erstmals mit seinem Urteil vom 22.3. 2013 (aaO.) eine Ausnahme für den Fall einer Zinswette anerkannt.
(4) Zur schlüssigen Darlegung eines - lediglich Vorsatz ausschließenden - Rechtsirrtums auf Seiten der Beklagten war es auch nicht erforderlich, dass diese ausführt, welche internen Überlegungen und konkreten rechtlichen Überprüfungen (z.B. in der Form von Rechtsgutachten) sie veranlasst hat. Erforderlich wäre ein entsprechendes Vorbringen nur dann, wenn die Beklagte sich auf einen "unvermeidbaren bzw. entschuldbaren" Rechtsirrtum berufen würde, der jegliches Verschulden, also auch Fahrlässigkeit ausschließt (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 9.9.2013, 31 U 30/13, Rn. 49; OLG Köln, aaO., Rn. 36). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall.
Nach alledem sind Ansprüche wegen mangelhafter Anlageberatung im Rahmen des Abschlusses des A Swaps verjährt.
II. Die Klägerin zu 1 hat gegen die Beklagte auch keine Ansprüche im Hinblick auf den Abschluss des Zinssatzswaps vom 14.1.2011.
1. Ein Schadenersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB kommt mangels Vorliegens von Beratungsmängeln nicht in Betracht.
a) Allerdings geht der Senat davon aus, dass die Parteien stillschweigend einen Beratungsvertrag geschlossen haben. Die Parteien sind am 13.1.2011 zusammen gekommen, um über die Auflösung des A Swaps zu sprechen. Dabei hat die Beklagte der Klägerin zu 1 zur Umstrukturierung des A Swaps anhand einer Präsentation vom 13.1.2011 (Anlage K9) den Abschluss eines Zinssatzswaps (Zahlerswaps) vorgestellt und empfohlen. Dadurch ist - was das Landgericht offen gelassen hat - zwischen den Parteien stillschweigend ein Anlageberatungsvertrag geschlossen worden. In Fällen, in denen der Kunde an die Bank oder die Bank an den Kunden herantritt, um über den Abschluss von Swap-Verträgen beraten zu werden bzw. zu beraten, wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrags stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (BGH, Urteil vom 12.7.2016, aaO., Rn. 24). Die Beklagte kann deshalb auch nicht damit gehört werden, es handele sich bei einem Swap nicht um eine Kapitalanlage.
b) Der Abschluss eines Beratungsvertrags hat die Beklagte zur anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet.
Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben. Während die Aufklärung des Kunden über die für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstände richtig und vollständig zu sein hat, muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein. Das Risiko, dass sich eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (vgl. nur BGH, Urteil vom 22.3.2011, aaO., Rn. 20).
aa) Die Beratung war anlegergerecht.
(1) Ohne Erfolg rügt die Klägerin, die Empfehlung habe dem Anlageziel widersprochen, das in einer langfristigen Zahlungsstundung bestanden habe.
In dem WpHG - Protokoll vom 14.1.2011 ist als Anlageziel die "Zinsverbilligung bestehender Kredite in Höhe von 1 Mio. €" angeführt. Unstreitig war damit eine langfristige Zahlungsstundung (eines Teils) des negativen Marktwerts des A Swaps gemeint, der in den Zinssatzswap einstrukturiert werden sollte. Aus Ziff. 3.1. des Protokolls "Wesentliche Angaben des Kunden und ihre Gewichtung in Bezug auf diese Anlageberatung" ergibt sich zudem das "Sonstige Ziel: Umgang mit bestehendem A Depot"; darauf wird auf S. 5 des Protokolls detailliert eingegangen.
Für dieses Anlageziel war der Zinssatzswap grundsätzlich geeignet. In den Zinssatzswap sollte ein Teil des negativen Marktwerts des A Swaps einstrukturiert werden. Der Swapvertrag sah vor, dass die Klägerin zu 1 10 Jahre lang 8,58 % auf den Bezugsbetrag von 2 Mio. € zahlt und ihrerseits von der Beklagten den 3-Monats-Euribor erhält. Auf diese Weise war ein Teil des negativen Marktwerts, der bei einer Auflösung des A Swaps eigentlich sofort hätte glattgestellt bzw. gezahlt werden müssen, über 10 Jahre gestundet bzw. über 10 Jahre abzutragen.
(2) Die Klägerin zu 1 kann auch nicht damit gehört werden, der Swap habe nicht ihrer Risikobereitschaft entsprochen.
Allerdings ist zutreffend - worauf die Klägerin zu 1 hinweist -, dass auf dem WpHG-Bogen unter "Risikobereitschaft" "konservativ" angekreuzt ist. Dabei war offenbar zunächst "risikobereit" markiert; dies hatte, wie der Zeuge C bekundet hat (Bl. VIII Bl. 1094 d.A.), der Zeuge B vor der Unterzeichnung des Protokolls durchgestrichen und in "konservativ" geändert. Dessen ungeachtet ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin zu 1 nicht bereit gewesen wäre, das Risiko des Zinssatzswaps auf sich zu nehmen. Der Zinssatzswap ist ein wenig spekulatives Finanzinstrument mit einem begrenzten Verlustrisiko: Die Klägerin hat sich verpflichtet, über einen Zeitraum von 10 Jahren einen festen Zinssatz von 8,58 € p.a. aus einem Bezugsbetrag von 2 Mio. € zu zahlen, während die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin zu 1 den 3-Monats-Euribor zu entrichten. Die Belastung der Klägerin hing also allein von der Entwicklung des 3-Monats-Euribors ab; insoweit bestand lediglich ein einfaches Zinsänderungsrisiko, wie es bei jedem variablen Zinssatz besteht. Es gab für die Klägerin zu 1 - anders, als sie behauptet - mangels entsprechender Vereinbarung auch kein Risiko, bei einem negativen 3-Monats-Euribor Zuzahlungen leisten zu müssen. Zugleich hat der Zeuge D angegeben (Bd. VIII Bl. 956 d.A.), dass es der Klägerin zu 1 und Herrn B auch darum gegangen sei, die Möglichkeit zu haben, die Zinslast zu verringern. Diese Möglichkeit wäre sogar eingetreten, wenn sich der 3-Monats-Euribor erhöht hätte; dann hätte sich nämlich die Zinsdifferenz zwischen dem von der Klägerin zu 1 zu zahlenden und dem von ihr empfangenen Zins verkleinert und ihre Belastung hätte sich verringert.
Es war im Übrigen nicht der erst Zinssatzswap, den Herrn B einging. Vielmehr hatte er solche - neben weiteren spekulativeren Swaps - bereits über die E-bank und die Landesbank F abgeschlossen (vgl. die Aufstellung der zuvor bei anderen Banken vorgenommenen Swap-Geschäften Bd. I Bl. 143 d.A.). Dabei war ihm auch das Risiko eines solchen Swaps bewusst; denn ausweislich der Bilanz der Klägerin zu 2 von 2007 (Anlage B66 Bd. VIII Bl. 1068 d.A.) waren dort der negative Marktwert eines Zinssatzswaps (mit CAP) in Höhe von 61.000,- €, der zur Reduzierung des Zinsaufwands geschlossen worden war, sowie der negative Marktwert von mehreren Cross Currency Swaps in Höhe von ebenfalls 61.000,- € eingestellt. Der Zeuge D hat auch seinen Eindruck geschildert (Bl. VIII Bl. 955, 956 d.A.), dass Herr B die notwendigen Kenntnisse gehabt habe, um das Ganze nachzuvollziehen.
Nicht zum Erfolg führt zudem die Argumentation der Klägerin zu 1, dass bei einem Jahreszinssatz von 8,58 % bezogen auf 2 Mio. € über 10 Jahre der Maximalverlust 1.716.000,- € betrage, während der Verlust aus dem A Swap nur 1 Mio. € betragen habe. Dabei übersieht sie, dass es sich bei dem Verlust von 1 Mio. € nur um einen Teil des damals aktuellen negativen Marktwerts handelte (unstreitig hat die Beklagte einen Teil in Höhe von 200.000,- € erlassen); zudem bestand die Gefahr, dass sich der negative Trend weiter erhöht - was auch anhand der Präsentation K9 besprochen wurde -, und bei Glattstellung des A Swaps hätte die Klägerin zu 1 den negativen Marktwert sofort in vollem Umfang tragen müssen. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin zu 1 nicht bewusst und gewollt das mit dem Zinssatzswap verbundene Risiko zu tragen bereit war, so dass es auch nicht auf den neuen Vortrag der Beklagten in ihrer Berufungsbegründung ankommt (Bd. X Bl. 1428 d.A.), wonach die Klägerin ohne Auflösung des A Swaps bis zum Laufzeitende einen Betrag von rund 2 Mio. € zu zahlen gehabt hätte, während sie bei dem Zinssatzswap maximal einen Verlust von rund 1,6 Mio. € erleiden würde, wovon rund 1 Mio. € aus dem A Swap resultierte.
Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin zu 1 bereits einmal erfolgreich die Umstrukturierung eines Swaps vorgenommen hatte. Im September 2005 hatte sie nämlich einen CMS Zinsdifferenzswap geschlossen, der negativ verlief und den sie im Februar 2008 mittels eines Zinsdifferenzswaps mit Schutzkorridor (Anlage B10) restrukturierte; letzterer führte zu einem Zinsertrag und einem Auflösungsgewinn.
Von daher ist davon auszugehen, dass der Zinssatzswap der Risikobereitschaft der Klägerin zu 1 entsprach.
bb) Die Beratung war auch objektgerecht.
(1) Entgegen der Auffassung der Klägerin zu 1 ist nicht zu beanstanden, dass der Zinssatzswap in der die Grundlage der Beratung bildenden Präsentation vom 13.1.2011 (Anlage K9) als "Zinsabsicherung" bezeichnet ist.
Der Begriff der "Zinsabsicherung" wird lediglich einmal, und zwar in der Aufzählung der Risiken, verwendet; er ist damit nicht bestimmend oder charakterisierend und kann in Anbetracht der weiteren Hinweise nicht zu einem Irrtum darüber geführt haben, dass die Anlage im Hinblick auf bestimmte Risiken spekulative Elemente beinhaltete.
(2) Ohne Erfolg rügt die Klägerin zu 1 weiterhin, dass sie nicht über das Maximalverlustrisiko von 1,716 Mio. € aufgeklärt worden sei.
Allerdings trifft zu, dass sich in der Präsentation K9 kein Hinweis dazu befindet, wie sich der Swap bei fallenden Zinsen entwickeln wird. Bei "Risiko" ist neben einem Hinweis auf den negativen Marktwert und das mit 2 Mio. € höher als beim A Swap liegende Nominal nur davon die Rede, dass eine Veräußerung des Swaps zu einem "signifikanten" Aufwand führen kann, wobei eine Auflösung gar nicht in Betracht kam, da der Swap der langfristigen Stundung dienen sollte.
Auch aus der Zeugenvernehmung ergibt sich nicht mit Sicherheit, dass über das Maximalverlustrisiko gesprochen wurde. Der Zeuge D hat lediglich pauschal angegeben (Bd. VIII Bl. 956 d.A.), dass auch Risiken erörtert worden seien. Demgegenüber hat der Zeuge B bekundet, ihm sei erklärt worden, schlechter werde es nicht, höchstens besser (Bd. VIII Bl. 946 d.A.). Soweit das Landgericht Zweifel an der Aussage des Zeugen B angeführt hat und letztlich von einer non-liquet-Situation ausgegangen ist, weist die Klägerin zu 1 zwar zutreffend darauf hin, dass dann, wenn ein der Beratung zugrunde liegender Prospekt unrichtig ist, die Bank beweisen muss, dass sie diesen Fehler berichtigt hat (BGH, Beschluss vom 17.9.2009, XI ZR 264/08, zitiert nach juris). Allerdings hat - wie sich aus dem Telefonatmitschnitt (Bd. VI Bl. 732 d.A.) ergibt - der Zeuge C in dem Telefonat vom 14.1.2011 darauf hingewiesen, dass ein fallender Euribor theoretisch das Ganze entsprechend nochmal ausweiten würde. Damit wurde Herr B zumindest auf die Problematik fallender Euribor-Zinsen hingewiesen. Damit ist zwar nicht das Maximalrisiko benannt; dieses konnte aber durch eine einfache Rechenformel unschwer ermittelt werden. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass es sich bei Herrn B um einen Kaufmann handelt und ihm zudem die Struktur und die Gefahren von Zinssatzswaps aufgrund vorheriger Befassung mit ihnen (s.o.) bekannt war.
c) Ein Anspruch der Klägerin zu 1 kann auch nicht auf einen verschwiegenen, in den Zinssatzswap einstrukturierten negativen Marktwert gestützt werden. Die Klägerin zu 1 ist der Annahme des Landgerichts, dass über den negativen Marktwert des A Swaps hinaus kein weiterer negativer Marktwert in den Zinssatzswap einstrukturiert worden sei, mit der Berufung nicht entgegen getreten.
Sie kann darüber hinaus auch nicht damit gehört werden, dass sie den Zinssatzswap bei Kenntnis des anfänglichen negativen Marktwerts des A Swaps nicht abgeschlossen hätte und dass sie auch über diesen anfänglichen negativen Marktwert hätte aufgeklärt werden müssen. Entscheidend ist, dass die Klägerin zu 1 von dem anfänglichen negativen Marktwert des neu abzuschließenden Swaps wusste. Zudem waren die Ansprüche der Klägerin zu 1 wegen möglicher mangelhafter Beratung bei Abschluss des A Swaps im Zeitpunkt des Abschlusses des Zinssatzswaps bereits verjährt, so dass die Klägerin zu 1 den Abschluss des Zinssatzswaps nicht als Schaden aufgrund mangelnder Aufklärung bei Abschluss des A Swaps geltend machen kann.
d) Soweit die Klägerin zu 1 rügt, dass sich das Landgericht nicht mit dem Vorwurf befasst habe, dass ihr die Beklagte eine unzutreffende Auskunft über die steuerliche Absetzbarkeit gegeben habe, bleibt offen, ob und in welcher Hinsicht eine Absetzbarkeit von der Beklagten bejaht worden sein soll.
Nach alledem scheiden Schadensersatzansprüche nach § 280 Abs. 1 BGB aus.
3. Der Zinssatzswap ist auch nicht wegen Sittenwidrigkeit nichtig. Da der A Swap nicht nach § 138 BGB nichtig ist, kommt entgegen der Argumentation der Klägerin zu 1 eine daraus folgende Unwirksamkeit des Zinssatzswaps als Folgegeschäft nicht in Betracht.
4. Soweit das Landgericht eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung oder Irrtums verneint hat, enthält die Berufung keine gesonderten Angriffe. Anlass zu Beanstandungen liegt nicht vor.
Mangels Schadensersatz- oder Bereicherungsansprüchen hat die Berufung auch betreffend die Feststellungsanträge zu Ziff. 2 und 3 sowie den Antrag zu Ziff. 4 auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten keinen Erfolg.
Klägerin zu 2
Die Berufung der Klägerin zu 2 ist in der Hauptsache begründet und nur hinsichtlich eines kleinen Teils der geltend gemachten außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten zurückzuweisen.
Die Klägerin zu 2 hat gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB in Höhe von 425.122,05 € wegen Verletzung von Aufklärungspflichten bei Abschluss eines WechselSwaps.
1. Auch hier ist von einem konkludent geschlossenen Beratungsvertrag auszugehen, da es zwischen den Parteien im Zeitraum Februar 2008 bzw. 10.6.2008 und dem Tag des Abschlusses des Swaps am 30.6.2008 zu Gesprächen kam, in denen Mitarbeiter der Beklagten anhand von ihnen gefertigten Präsentationen der Klägerin zu 2 den Abschluss (u.a.) des WechselSwaps empfohlen haben. Die Beklagte kann dabei nicht unter Berufung auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 1.7.2014 (XI ZR 247/12) damit gehört werden, dass es sich nicht um eine Kapitalanlageberatung, sondern um eine Finanzierungsberatung gehandelt habe. Es ging bei der Beratung nicht um Finanzierungs- und Tilgungsmöglichkeiten, sondern um den Abschluss eines Swaps, der der Zinsoptimierung dienen sollte. Bei der Beratung über den Abschluss eines Swap-Geschäfts nimmt der Bundesgerichtshof selbst dann einen Anlageberatungsvertrag an, wenn der Swap-Vertrag im Zusammenhang mit einem Darlehensvertrag abgeschlossen werden soll (BGH, Urteil vom 12.7.2016, aaO., Rn. 13).
2. Hinsichtlich des Inhalts und des Umfangs von Beratungspflichten kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, dass die Klägerin zu 2 als professionelle Kundin im Sinne des § 31a Abs. 2 S. 2 Ziff. 2 WpHG keiner oder nur eingeschränkter Beratung bedürfe. Zwar war § 31 a WpHG ab dem 1.11.2007 und damit im Zeitpunkt der hier streitgegenständlichen Anlageentscheidung bereits in Kraft. Zum einen fehlt es aber bereits an dem Hinweis entsprechend § 31a Abs. 6 S. 4 WpHG darauf, dass - soweit erwünscht - eine Einstufung als Privatkunde möglich ist. Zum anderen können im Rahmen der zivilrechtlichen Haftung die - in erster Linie aufsichtsrechtlichen - Bestimmungen des Wertpapierhandelsgesetzes nur als Konkretisierung ohnedies bestehender Vertragspflichten herangezogen werden (vgl. BGH, Urteil vom 5.10.1999, XI ZR 296/98, zitiert nach juris), diese aber nicht einschränken. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist hinsichtlich des Umfangs der Beratungspflicht auch bei einem im Handelsregister eingetragenen Kaufmann und mittelständischen Unternehmer auf dessen tatsächliches Wissen abzustellen. So können bei einem solchen Unternehmer z. B. ausreichende Kenntnisse in Bezug auf Börsentermingeschäfte nicht vorausgesetzt werden, wenn er nicht beruflich mit derartigen Geschäften befasst ist (BGH, Urteil vom 27.11.1990, XI ZR 115/89, zitiert nach juris.). Gleiches muss für komplizierte Derivate wie das vorliegende gelten. Hieran hat sich durch die Änderung des Wertpapierhandelsgesetzes nichts geändert (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 14.1,2010, Az. 6 U 170/09, Rn. 64, zitiert nach juris).
3. Es kann offen bleiben, ob die Beratung anleger- und anlagegerecht war, da es zumindest an einer Aufklärung über die Einpreisung eines anfänglichen negativen Marktwerts sowie seiner Höhe mangelt.
a) Die Beklagte hat (Bl. 385 d.A.) einen anfänglichen negativen Marktwert von 0,80 % (rund 16.000,- €, evtl. auch 24.474,- €, vgl. Bd. IV Bl. 765 d.A.) zugestanden.
b) Eine Aufklärungspflicht der Beklagten über den anfänglichen negativen Marktwert kann nicht mit der Begründung verneint werden, der Abschluss des WechselSwaps habe (auch) der Absicherung der Zinsrisiken in Verbindung mit bestehenden Kontokorrentkrediten gedient, so dass ein konnexes Grundgeschäft bestanden habe. Wie der nach Erlass des landgerichtlichen Urteils ergangenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22.3.2016 (XI ZR 425/14, zitiert nach juris) entnommen werden kann, entfällt eine Aufklärungspflicht der zu einem Swap mit ihr selbst beratenden Bank nur dann, wenn sie selbst zugleich Darlehensgeberin des Kunden ist und weitere Voraussetzungen in Bezug auf die Abstimmung zwischen dem Darlehensvertrag und dem Swapvertrag erfüllt sind. Vorliegend ist die Beklagte bereits nicht Darlehensgeberin der Klägerin zu 2, so dass sie sich nicht darauf berufen kann, die Aufklärungspflicht über den anfänglichen negativen Marktwert entfalle wegen des Vorliegens eines konnexen Grundgeschäfts.
c) Die Beklagte kann auch nicht damit gehört werden, eine Pflicht zur Aufklärung der Klägerin zu 2 über die einstrukturierte Marge habe auch deshalb nicht bestanden, weil sich die Beklagte bei Abschluss dieses Swapgeschäfts nicht in einem "schwerwiegenden Interessenkonflikt" befunden habe. Dies begründet die Beklagte damit, sie sei bei Abschluss des WechselSwaps davon ausgegangen, dass die Zinsen weiter steigen würden und zusätzlich der EUR/CHF-Wechselkurs nicht die bei dem Swap-Produkt vereinbarte Kursschwelle unterschreite, so dass die Klägerin zu 2 in jedem Fall einen Ertrag erziele. Zudem baue sie keine eigenen Positionen gegen ihre Kunden auf, sondern schließe Gegengeschäfte ab, sogenannte Hedgegeschäfte, um die aus den Swap-Verträgen mit ihren Kunden resultierenden Positionen zu schließen. Somit habe die Beklagte aus Verlusten ihrer Swap-Kunden keine korrespondierenden Vorteile. Sie habe auch den streitgegenständlichen Swap - anders als der Fall in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22.3.2011 - nicht im Rahmen eines Hedgegeschäftes "weiterverkauft". Da es bei den Swapgeschäften um individuelle Geschäfte gehe, für die am Markt keine identischen Gegengeschäfte bestünden, könne sie den Swap nicht weiterverkauft haben. Es sei ihr nur möglich, die aus der Gesamtheit der mit ihren Kunden geschlossenen Swap-Verträge resultierenden Risiken im Wege sogenannten globaler "Makro-Hedges" annäherungsweise abzudecken. Bei einem solchen Makro-Hedge werde versucht, einzelne Risikoelemente der zu Portfolien zusammengefassten Verträge durch am Markt liquide verfügbare gegenläufige Standardprodukte möglichst weitgehend zu neutralisieren. Dieses Makro-Hedging funktioniere aber nur annäherungsweise und erfordere ständige Kontrolle und ein häufiges, mit Kosten verbundenes Nachjustieren. Außerdem gebe es keinen einheitlichen Marktwert für die individuellen Produkte.
Die Marge stelle auch keinen Gewinn dar, sondern enthalte in der Hauptsache Kosten, die bei der Beklagten anfielen, um das Swapgeschäft dem Kunden überhaupt anbieten zu können. Bei extremen Marktbewegungen könnten hohe Hedge- und Eigenkapitalkosten die kalkulierte Marge vollkommen aufzehren.
Mit dieser Argumentation kann die Beklagte nicht durchdringen. Zum einen ist ihr Vortrag bereits widersprüchlich. Die Beklagte behauptet nämlich zugleich (vgl. z.B. S. 32 der Klageerwiderung, S. 13 des Schriftsatzes vom 4.12.2012), sie habe mit dem jeweiligen Swapgeschäft korrespondierende Gegengeschäfte im Kontext mit dem jeweiligen Swapgeschäft abgeschlossen, um die aus dem Swapgeschäft resultierenden Chancen und Risiken glattzustellen; folglich gab es also doch auf einzelne Geschäfte bezogene Hedgegeschäfte. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass der von der Rechtsprechung angenommene Interessenskonflikt, der die Aufklärungspflicht begründet, allein darin besteht, dass der Kunde mit dem Einpreisen der Bruttomarge in die Risikostruktur des Swap-Geschäfts nicht rechnen muss (BGH, Urteil vom 28.4.2015, aaO., Rn. 38). Dieser Interessenskonflikt besteht unabhängig von der Ausgestaltung des einzelnen Swaps und unabhängig davon, von welchem Erfolg des Swaps die Beklagte ausgegangen ist. Zudem ist unerheblich, ob die Beklagte den einzelnen Swap "weiterverkauft" hat oder ob sie die Risiken durch Makro-Hedges versucht hat, abzudecken. Entscheidend ist, dass es gerade die Einstrukturierung eines negativen Marktwertes in die Zinsformel der Bank ermöglicht, durch Hedge-Geschäfte ihre Kosten abzudecken und einen Gewinn zu erzielen (BGH, Urteil vom 20.1.2015, aaO., Rn. 31).
d) Der Verpflichtung zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert, die auch die Verpflichtung zur Information über seine Höhe mit einschließt (BGH, Urteil vom 28.4.2015, aaO., Rn. 41), ist die Beklagte nicht nachgekommen. Der Zeuge G konnte sich nicht daran erinnern, dass über einen negativen Marktwert gesprochen wurde. Die Zeugin H hatte an das Gespräch nur noch vage Erinnerungen und konnte nur anhand ihrer Unterlagen Aussagen dazu machen, ohne allerdings anzugeben, ob über den anfänglichen negativen Marktwert aufgeklärt wurde. Der Zeuge B seinerseits hat bestritten, dass der Begriff des negativen Marktwerts gefallen oder dass ihm erläutert worden sei, dass die Bank das Produkt zu seinen Lasten strukturiert habe. Der Senat geht deshalb davon aus, dass weder eine Aufklärung über die Einstrukturierung eines anfänglichen negativen Marktwerts noch über dessen Höhe erfolgt ist.
Dabei ist unerheblich, dass der Zeuge B ausgesagt hat, er sei davon ausgegangen, dass die Beklagte nicht umsonst arbeite, sondern etwas von dem Zinssatz abbekomme. Zum einen hat der Zeuge zugleich bekundet, er sei aufgrund des in dem Prospekt verwendeten Begriffs der "Prämienneutralität" davon ausgegangen, dass die Bank nur dann etwas verdiene, wenn es auch für die Klägerin zu 2 gut laufe. Zum anderen lässt allein der Umstand, dass ein Kunde annimmt, dass die Bank nicht umsonst arbeitet, nicht die aufgrund des Interessenskonflikts der Bank durch Einstrukturierung einer Marge bestehende Aufklärungspflicht entfallen.
Schließlich ist auch nicht ersichtlich, dass dem Zeugen B die Einpreisung eines anfänglichen negativen Marktwerts aus den bei anderen Banken abgeschlossenen Swap-Verträgen bekannt gewesen wäre. Der Zeugenaussage des Zeugen B lässt sich entnehmen, dass er grundsätzlich bei Abschluss der Verträge nicht wusste, um was es sich bei einem anfänglichen negativen Marktwert handelte.
5. Die mangelnde Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert war auch kausal für die Anlageentscheidung der Klägerin zu 2. Insoweit gilt die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die die Beklagte nicht widerlegt hat.
a) Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte zunächst darauf, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gegen die Annahme der Kausalität sprechen kann, wenn der Anleger Kenntnis davon hatte, dass die Bank eine Bruttomarge in die Bedingungen der Zinsswap-Verträge einpreist (BGH, Urteil vom 28.4.2015, aaO., Rn. 80). In einem solchen Fall - so der Bundesgerichtshof - könne die Kenntnis von der Realisierung einer Bruttomarge auf diesem Weg ohne Wissen um deren Umfang den Schluss zulassen, der Anleger habe das Swap-Geschäft auch im Fall einer Unterrichtung über die Höhe des eingepreisten anfänglichen negativen Marktwerts abgeschlossen. Der Senat vermag der Beweisaufnahme jedoch bereits nicht zu entnehmen, dass Herr B als Vertreter der Klägerin zu 2 positive Kenntnis von der Einpreisung einer Bruttomarge hatte. Herr B hat zwar bekundet, davon ausgegangen zu sein, dass die Beklagte etwas an den Zinsen verdiente (s.o.); daraus folgt aber nicht, dass ihm positiv bekannt gewesen wäre, dass Kosten und Gewinn in die Struktur vollständig eingepreist waren, erst recht nicht vor dem Hintergrund des verwendeten Begriffs der "Prämienneutralität".
b) Die Beklagte kann auch nicht damit gehört werden, dass die Klägerinnen den Abschluss des Zinssatzswaps im Jahr 2011 nicht zum Anlass genommen haben, die Rückabwicklung des A Swaps und des WechselSwaps wegen angeblich fehlender Aufklärung über die einstrukturierte Marge zu verlangen, obwohl sie im Rahmen der Beratung vor Abschluss des Zinssatzswaps darüber aufgeklärt worden seien, dass in Swapgeschäfte eine Marge einstrukturiert ist bzw. eine solche in Restrukturierungs-Swapgeschäfte übernommen wird. Zwar ist zutreffend, dass der Umstand, dass ein Bankkunde vergleichbare Swapverträge weiterführt oder neu abschließt, obwohl er nachträglich Kenntnis davon erhalten hat, dass ein anfänglicher negativer Marktwert eingepreist wird, gegen eine Kausalität einer Aufklärungspflichtverletzung sprechen kann. Allerdings sollte hier durch die Einpreisung des negativen Marktwerts in den Zinssatzswap erreicht werden, dass der bis zum damaligen Zeitpunkt entstandene negative Marktwert des A Swaps über einen längeren Zeitraum "abgetragen" werden sollte, wie der Zeuge D ausdrücklich bekundet hat; es handelte sich demnach um eine Art Zahlungsstundung. Daraus musste der Zeuge B aber nicht den Schluss ziehen, dass grundsätzlich ein anfänglicher negativer Marktwert in Swaps eingepreist wird und dass dies auch bei dem - aus seiner Sicht im Verlauf negativ gewordenen - A Swap und dem WechselSwap so gewesen war.
c) Weiterhin kann sich Beklagte auch nicht darauf berufen, dass das von Herrn B verfolgte Anlageziel der prämienfreien Verbilligung/Steuerung der Zinsbelastung nur durch Swapgeschäfte zu erreichen gewesen sei. Zwar kann ein solcher Umstand ein Indiz dafür sein, dass das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts mangels vorhandener Alternativen für die Anlageentscheidung unmaßgeblich ist (Urteil vom 12.7.2016, XI ZR 150/15, Rn. 16); allerdings hätte ein entsprechendes Anlageziel, worauf die Klägerin zu 2 hingewiesen hat, beispielsweise auch durch Währungstermingeschäfte erreicht werden können.
d) Schließlich steht im Raum, dass die Klägerin zu 2 gänzlich auf ihr Anlageziel verzichtet hätte, wenn sie über den anfänglichen negativen Marktwert aufgeklärt worden wäre. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Zeuge B im Rahmen seiner Zeugenvernehmung angegeben hat, dass er den Swap-Vertrag bei Kenntnis eines negativen Marktwerts nicht abgeschlossen hätte. Dies erscheint glaubhaft, da er zugleich ausgeführt hat, dass er dann erst einmal den negativen Marktwert hätte ausgleichen müssen, bevor es zu einer Zinsverbilligung gekommen wäre.
Nach alledem ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin zu 2 den Swap auch bei Kenntnis des negativen Marktwerts abgeschlossen hätte.
6. Das Verschulden der Beklagten wird vermutet; betreffend die fehlende Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert besteht für die Annahme eines den Vorsatz ausschließenden unvermeidbaren Rechtsirrtums kein Anlass (BGH, Urteil vom 28.4.2015,aaO., Rn. 73).
7. Die Beklagte kann der Klägerin zu 2 auch kein Mitverschulden nach § 254 Abs. 1 BGB wegen einer wissentlichen oder zumindest fahrlässigen Übernahme von Risiken entgegenhalten, die über das übliche Maß hinausgehen. Dies ändert nichts daran, dass die Klägerin zu 2 mangels Aufklärung keine Kenntnis von dem eingepreisten anfänglichen negativen Marktwert hatte.
8. Die Höhe des sich auf 425.122,05 € belaufenden Schadens ist nicht bestritten. Dabei kann die Beklagte nicht mit dem Einwand durchdringen, die aus anderen Swaps generierten Gewinne in Höhe von 76.214,- € seien anspruchsmindernd zu berücksichtigen. Nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung sind dem Geschädigten diejenigen Vorteile zuzurechnen, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen. Ist Schadensereignis eine Beratungspflichtverletzung anlässlich des Abschlusses konkreter Swap-Geschäfte, können Vorteile, die aus zu anderen Zeiten geschlossenen Swap-Verträgen aufgrund einer besonderen Beratung resultieren, mangels Nämlichkeit der Schadensereignisse im Zuge der Vorteilsausgleichung keine Berücksichtigung finden (BGH, Urteil vom 28.4.2015, aaO., Rn. 85).
Nach alledem hat die Klägerin zu 2 Anspruch auf Zahlung in Höhe von 425.122,05 €. Hinzu kommen die ausgeurteilten Zinsen aus Verzug, §§ 286, 288 ZPO. Die Klägerin zu 2 hat die Beklagte bereits mit anwaltlichem Schreiben vom 3.5.2011 mit den Zahlungs- sowie Freistellungsansprüchen in Verzug gesetzt, so dass die Beklagte mit Erhalt der Zahlungen aus dem Swap zugleich mit der Rückzahlung in Verzug geraten ist.
Der Anspruch auf Zahlung außergerichtliche Rechtsanwaltskosten, der aus § 280 Abs. 1 BGB folgt, beläuft sich bei einem letztlich zugrunde zu legenden Gegenstandswert von 425.122,05 € (= zu leistende Schadensersatzzahlung) bei Ansatz einer Geschäftsgebühr von 2,5 abzüglich einer von der Klägerin zu 2 selbst vorgenommenen Anrechnung von 0,75 einschließlich 19 % MWSt. auf 6.191,28 €. Der Ansatz einer Geschäftsgebühr von 2,5 ist angesichts der Komplexität der Materie berechtigt. Soweit die Klägerin zu 2 weder eine Rechnung vorgelegt noch eine Bezahlung der Kosten dargelegt hat, ist dies unschädlich, da nicht anzunehmen ist, dass der Prozessbevollmächtigte der Klägerin zu 2 kostenlos tätig geworden ist; ein möglicher Freistellungsanspruch der Klägerin zu 2 hätte sich zudem aufgrund der Zahlungsweigerung der Beklagten in einen Zahlungsanspruch umgewandelt.
C.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 91 Abs. 1, 708 Ziff. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.
Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert. Insbesondere sind nach Auffassung des Senats die Voraussetzungen für die Annahme der Sittenwidrigkeit eines Swaps durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bereits geklärt.
Der Streitwert für die Berufung setzt sich wie folgt zusammen:
Antrag zu 1: 1.078.857,81 €
Antrag zu 2: 80 % von 717.920,33 € = 574.336,26 €
Antrag zu 3: geschätzt 20.000,- €
Klägerin zu 2: 425.122,05 €.
Summe: 2.098.316,12 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 BGB
§§ 286, 288 ZPO
§ 37a WpHG
§ 138 BGB
§ 37e WpHG
§ 762 BGB
§ 37 a WpHG
§ 31 a WpHG
§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 31a Abs. 2 Nr. 2 WpHG
§ 31 Abs. 9 WpHG
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 31a Abs. 6 S. 4 WpHG
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 07 O 312/11
XI ZR 378/13
XI ZR 316/13
31 U 73/14
23 U 230/08
4 U 92/08
XI ZR 170/04
XI ZR 586/07
31 U 49/13
17 U 82/11
23 U 248/13
9 U 87/12
XI ZR 116/05
XI ZR 150/15
XI ZR 308/09
XI ZR 56/05
XI ZR 147/12
XI ZR 33/10
9 U 148/08
3 U 45/09
23 U 76/08
23 U 24/09
16 U 96/10
31 U 121/08
7 U 328/13
13 U 159/13
31 U 30/13
XI ZR 264/08
XI ZR 247/12
XI ZR 296/98
XI ZR 115/89
6 U 170/09
XI ZR 425/14