Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-04-04, Aktenzeichen 21 K 568/08
ECLI: ECLI:DE:VGK:2011:0404.21K568.08.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass der Beschluss der Beklagten vom 21. Januar 2008 rechtswidrig gewesen ist.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die U. GmbH, schloss mit Wirkung ab dem 01. Februar 2007 mit dem V.-Verband einen "Vertrag über ... (nachfolgend: Vertrag V-VPN). Dieser sieht als Vertragsgegenstand die Realisierung von Kommunikations- und Informationsdienstleistungen für Sprachkommunikation für dem V. mitgliedschaftlich verbundene Körperschaften im Rahmen einer "geschlossenen Benutzergrupe" vor. Der Vertrag regelt die Bezugskonditionen verschiedener Anschlussleistungen [Primärmultiplex-Anschlüsse - N30 -, ISDN-Basisanschlüsse - N2 -, Analog-Anschlüsse - N1 - in unterschiedlichen Varianten (mit und ohne Businessentstörung, mit und ohne DSL-Anschlüsse verschiedener Bandbreiten)] sowie verschiedener Arten von Verbindungsleistungen (abgehende Verbindungen ins deutsche Festnetz und in ausländische Festnetze, abgehende Verbindungen in die Mobilfunknetze der vier deutschen Mobilfunknetzbetreiber). Für die vorgesehenen Varianten einer definierten Anzahl von schmal- und breitbandigen Anschlüssen einschließlich der Verbindungsleistungen sieht der Vertrag auf der Grundlage einer Mindestabnahme von x Nutzkanälen bestimmte sog. "Portpreise" vor, für die eine Anpassung vorgesehen ist, wenn innerhalb eines x-monatigen Zeitraums eine durchschnittliche Abweichung der tatsächlichen Nutzung von über x % gegenüber der zugrunde gelegten Nutzung von x Minuten je Kanal und Monat festgestellt wird. Im Einzelnen wurden in Teil A des Anhangs zum Vertrag V-VPN folgende Entgelte vereinbart:
Lokationszugang vom Typ
Anzahl der Nutzkanäle je Lokationstyp
Anzahl der Lokationszugäne
Portpreis je Lokationszugang
Bereitstellungs-preis erster Lokationszugang
Bereitstellungs- preis je weiterem Lokationszugang
N30
N2dsl 6 Business
N2dsl 2 Business
N2dsl 1 Business
N2dsl 6
N2dsl 2
N2dsl 1
N2
N1dsl 6 Business
N1dsl 2 Business
N1dsl 1 Business
N1dsl 6
N1dsl 2
N1dsl 1
N1
§ 1 Abs. 3 Satz 1 Vertrag V-VPN regelt, dass die Nutzer die Leistungen "im Wege eines eigenständigen Vertragsverhältnisses (Nutzervertrag) mit U. beziehen können", welches durch Beitrittserklärung zum Vertrag V-VPN und zu den im Vertrag V-VPN vereinbarten Preisen zustande kommt. Die Bestimmung sieht weiter vor, dass sich der beitretende Nutzer in der Beitrittserklärung zur Abnahme eines von U. vorgegebenen, individuellen Mindestabnahmevolumens verpflichtet. § 5 Abs. 1 Vertrag V-VPN wiederholt, dass mit der Unterzeichnung einer Beitrittserklärung ein eigenständiges Vertragsverhältnis (Nutzervertrag) zwischen dem beitretenden Nutzer und U. zu den Bestimmungen des Vertrags V-VPN begründet wird. Nach § 8 Abs. 1 Vertrag V-VPN zahlt der Nutzer die nach Maßgabe des Anhangs Teil A zum Vertrag V-VPN vereinbarten Entgelte, die ihm nach § 9 Abs. 1 Vertrag V-VPN von U. in Rechnung gestellt werden und die von U. auf der Grundlage der ihr aufgrund von § 9 Abs. 3 Vertrag V-VPN durch den Nutzer zu erteilenden Einzugsermächtigung eingezogen werden. § 9 Abs. 4 Vertrag V-VPN begründet eine Verpflichtung des beigetretenen Nutzers zur Entrichtung von Verzugszinsen für den Fall des Zahlungsverzuges sowie - beim Vorliegen besonderer Verzugsvoraussetzungen - das Recht von U., den Nutzervertrag ohne Einhaltung einer Frist zu kündigen und pauschalierten Schadensersatz vom Nutzer zu verlangen. § 11 Vertrag V-VPN regelt die Ansprüche der Nutzer gegenüber U. für den Fall der nicht vertragsgemäßen Bereitstellung und Überlassung der mit der Beitrittserklärung überlassenen Leistungen. In § 13 Abs. 1 Vertrag V-VPN werden das Inkrafttreten, die Beendigung und die Laufzeit des Nutzervertrages geregelt, in Abs. 2 dieser Bestimmung der Wegfall der Wirksamkeit aller Nutzerverträge für den Fall der Ausübung von Sonderkündigungsrechten der U., in Abs. 3 ein Sonderkündigungsrecht der Nutzer, und § 13 Abs. 4 Vertrag V-VPN sieht schließlich vor, dass im Falle einer vorzeitigen Beendigung des Vertrags V-VPN, insbesondere im Falle der Kündigung aus wichtigem Grund, die Rechtswirksamkeit der Nutzerverträge grundsätzlich nicht berührt wird.
Die als "Beitrittserklärung" bezeichneten Nutzerverträge sehen vor, dass ihr Gegen-stand die Einbeziehung des jeweiligen Nutzers in den Vertrag V-VPN ist. Mit seinem Beitritt zum Vertrag V-VPN begründet der Nutzer nach Ziff. 1. Abs. 3 des Nutzervertrages ein rechtlich selbständiges Vertragsverhältnis mit U. zu den in der Beitrittserklärung und im Vertrag V-VPN vereinbarten "rechtlichen und kommerziellen Bedingungen". Nach Ziff. 2. des Nutzervertrages zahlt der Nutzer das Entgelt nach Maßgabe der §§ 8 und 9 Vertrag V-VPN und erteilt der U. eine Einzugsermächtigung für die im Rahmen des Nutzervertrages anfallenden Entgelte. Ziff. 3. des Nutzervertrages regelt die Laufzeit des Vertrages und seine Kündigung durch den Nutzer und U. .
Nach Angaben der Rechtsvorgängerin der Klägerin errechnete sich auf der Grundlage des am 30. September 2007 vorhandenen Anschlussbestandes der im Rahmen des Vertrags V-VPN bestehenden Nutzerverträge ein Jahresumsatzvolumen von über 1 Mio. Euro. Der jeweilige Jahresumsatz der einzelnen Nutzer habe sich durchgehend auf weniger als 1 Mio. Euro belaufen. Die anfängliche Zahl der Nutzer von x sei bis zum 30. September 2007 auf x gestiegen. Von ihnen seien x Nutzkanäle abgenommen worden. Die durchschnittliche Auslastung jedes Nutzkanals habe zu diesem Zeitpunkt rund x Minuten monatlich betragen.
Nach der Festlegung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur, die Bestandteil der bestandskräftigen Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur vom 23. Juni 2006 (BK 2a 06/001-R) ist, verfügen die Deutsche Telekom AG und die mit ihr verbundenen Unternehmen, zu denen auch die Rechtsvorgängerin der Klägerin gehört, auf den Märkten für den Zugang zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten und für öffentliche Inlandsgespräche an festen Standorten über beträchtliche Marktmacht mit Ausnahme derjenigen Zugangs- und Verbindungsleistungen, die im Rahmen von Gesamtverträgen mit einem einzelnen Kunden und einem Jahresumsatz von mehr als einer Million Euro ohne Umsatzsteuer (netto) erbracht werden. Die von ihnen erhobenen Entgelte für Endnutzerleistungen auf diesen Märkten sind durch die genannte Regulierungsverfügung der nachträglichen Entgeltregulierung unterworfen worden. Darüber hinaus verfügen die Deutsche Telekom AG und die mit ihr verbundenen Unternehmen, insbesondere die Klägerin, nach der Festlegung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur, die Bestandteil der Regulierungsverfügung vom 14. Dezember 2007 ( BK 2a 07/001-R) ist, auf dem Markt für Verbindungen aus dem Festnetz in inländische Mobilfunknetze, mit Ausnahme derjenigen Verbindungsleistungen, die im Rahmen von Gesamtverträgen mit einem einzelnen Kunden und einem Jahresumsatz von mehr als einer Million Euro ohne Umsatzsteuer (netto) erbracht werden, über beträchtliche Marktmacht. Die von ihnen erhobenen Entgelte für Endnutzerleistungen auf diesem Markt sind durch die genannte Regulierungsverfügung der nachträglichen Entgeltregulierung unterworfen worden.
Nachdem im Juli 2007 Beschwerde darüber geführt worden war, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin sich durch die im Vertrag V-VPN eingeräumten Bedingungen für den Bezug von Leistungen, die regulierten Märkten zuzuordnen seien, missbräuchlich im Sinne des Dumpings verhalte, und nachdem die Bundesnetzagentur bei der Rechtsvorgängerin der Klägerin Auskünfte zum Vertrag V-VPN und seiner Inanspruchnahme durch Endnutzer eingeholt und Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hatte, leitete sie mit Beschluss vom 20. November 2007 ein Verfahren der nachträglichen Regulierung zur Überprüfung der für die Endnutzerleistungen im Vertrag V-VPN festgelegten und von den beigetretenen Nutzern erhobenen Entgelte ein.
Am 21. Januar 2008 erließ die Bundesnetzagentur einen Beschluss mit folgendem Tenor, in dem die Rechtsvorgängerin der Klägerin als "Betroffene" bezeichnet ist:
"1. Die im [Vertrag V-VPN] per 01.02.2007 festgelegten und von den beigetretenen Kunden erhobenen Entgelte genügen nicht den Maßstäben des § 28 TKG.
2. Der Betroffenen werden weitere Vertragsabschlüsse auf der Grundlage des [Vertrag V-VPN] mit Stand 01.02.2007 untersagt.
3. Die auf Grundlage des [Vertrag V-VPN] mit Stand 01. 02. 2007 in Einzelverträgen vereinbarten Entgelte sind mit dieser Entscheidung unwirksam."
Der Rechtsvorgängerin der Klägerin wurde der nicht mit Gründen versehene Beschluss am 21. Januar 2008 per Telefax übermittelt. Der vollständig begründete Beschluss wurde ihr am 29. Januar 2008 zugestellt.
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin hat bereits am 24. Januar 2008 Klage erhoben, mit der sie die Aufhebung des Beschlusses vom 21. Januar 2008 begehrt hat. Sie trägt im Wesentlichen vor, dass der angefochtene Beschluss bereits formell rechtswidrig sei. Das ergebe sich daraus, dass der ihr am 21. Januar 2008 bekanntgegebene Beschluss entgegen § 131 Abs. 1 Satz 1 Telekommunikationsgesetz - TKG - nicht mit einer Begründung versehen gewesen sei und dieser im maßgebenden Zeitpunkt des Ergehens des Beschlusses bestehende Begründungsmangel auch nicht durch das Nachschieben der Begründung am 29. Januar 2008 geheilt worden sei. Zudem habe die Bundesnetzagentur die zweimonatige Entscheidungsfrist des § 38 Abs. 3 TKG, innerhalb derer der Beschluss vollständig, d.h. mit der vorgeschriebenen Begründung vorliegen müsse, nicht gewahrt.
Der angefochtene Beschluss sei auch materiell rechtswidrig. Die Bundesnetzagentur sei schon nicht berechtigt, die Entgelte des Vertrags V-VPN zu regulieren. Denn bei diesem Vertrag handele es sich um einen kundenindividuellen Gesamtvertrag mit einem jährlichen Gesamtumsatz von mehr als 1 Mio. Euro. Verträge dieser Art seien nach der Regulierungsverfügung vom 23. Juni 2006 und der sie beinhaltenden Festlegung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur einem gesonderten Markt zuzurechnen, für den eine Marktdefinition und Marktanalyse als Grundlage für regulatorische Maßnahmen nicht durchgeführt worden sei. Die Festlegung der Präsidentenkammer verdeutliche vielmehr, dass Verträge mit geschlossenen Benutzergruppen der vorliegenden Art in den Begriff des kundenindividuellen Gesamtvertrags einzubeziehen seien. Demgegenüber sei es unerheblich, dass der Vertrag V-VPN keine gegenseitigen Leistungsverpflichtungen der Vertragsparteien begründe und dass Inhalt und Bestand der Nutzerverträge nur insoweit an den Vertrag V-VPN gekoppelt seien, als die Nutzerverträge zu den im Vertrag V-VPN vereinbarten Bedingungen zustande kommen und eine Verlängerung der Laufzeit der Nutzerverträge ausgeschlossen sei, wenn der Vertrag V-VPN gekündigt worden ist.
Selbst wenn aber die im Vertrag V-VPN vereinbarten Entgelte der Regulierung unterlägen, erweise sich die getroffene Feststellung, dass diese Entgelte nicht den Maßstäben des § 28 TKG entsprechen, jedenfalls als rechtswidrig. Diese Feststellung beruhe nämlich darauf, dass sich die Bundesnetzagentur zur Begründung des von ihr angenommenen Verstoßes gegen § 28 Abs. 2 Nr. 3 TKG rechtlich fehlerhaft auf den Vermutungstatbestand des § 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG gestützt habe. Offenkundig habe die Bundesnetzagentur der notwendigen Prüfung nach § 28 Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 TKG, ob es effizienten Wettbewerbern möglich ist, das Bündelprodukt zu vergleichbaren Konditionen nachzubilden, ausweichen wollen. Zudem sei auch im Falle fehlender Nachbildbarkeit nicht per se eine ungerechtfertigte Bündelung anzunehmen, sondern zu prüfen, ob Preisabschläge gerechtfertigt seien, weil der Preis für das Bündel aufgrund von Kosteneinsparungen hinter der Summe der Preise der einzelnen Bestandteile des Bündels zurückbleibt oder ob sie Folge der Höherschätzung des Bündels seitens der Nutzer sind. Rechtsfehlerhaft sei ferner, dass der Verstoß gegen § 28 Abs. 2 Nr. 3 TKG aus den Kosten ihrer Rechtsvorgängerin für die Erbringung der dem Bündel angehörenden Leistungen hergeleitet worden sei. Zutreffender Maßstab sei nach § 28 Abs. 2 Nr. 3 TKG vielmehr, ob ein effizienter Wettbewerber in der Lage sei, das Bündelprodukt zu vergleichbaren Konditionen anzubieten. Auch der von der Bundesnetzagentur inzident geprüfte § 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG stelle auf die Kosten eines effizienten Wettbewerbers ab. Abgesehen davon gestatte § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG der Bundesnetzagentur im Rahmen eines Verfahrens der nachträglichen Entgeltregulierung für den Regelfall nicht, eine Kostenprüfung vorzunehmen. Vielmehr sei im Regelfall eine Vergleichsmarktbetrachtung maßgeblich, von deren Unmöglichkeit entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur nicht ausgegangen werden könne. Jedenfalls trage insoweit nicht die bloße Vermutung der Bundesnetzagentur, dass die Entgelte der Wettbewerber deshalb keine taugliche Vergleichsgröße seien, weil diese in der Praxis gezwungen seien, sich an den Kosten ihrer - der Klägerin - Rechtsvorgängerin zu orientieren bzw. diese im Einzelfall noch zu unterschreiten.
Im Übrigen sei die von der Bundesnetzagentur durchgeführte Kostenermittlung fehlerhaft, weil zu Unrecht von ihren - der Rechtsvorgängerin der Klägerin - Kosten ausgegangen worden sei und hierbei für die Ermittlung der Anschlusskosten ihre AGB-Endkundenentgelte berücksichtigt worden seien. Das als Grund für diese Gleichsetzung der AGB-Endkundenentgelte mit den Anschlusskosten angenommene Defizit bestehe tatsächlich nicht, weil die insoweit aus dem Vertrag V-VPN erzielten Einnahmen die Kosten der in diesem Rahmen bereit gestellten Anschlüsse überstiegen. Ferner widerspreche die zur Ermittlung der Kosten der Verbindungsleistungen herangezogene "IC+25%-Formel" der Vorgabe des § 28 Abs. 2 Nr. 1 TKG. Dieses Kriterium knüpfe an der einzelnen Leistung und an den Kosten ihrer effizienten Bereitstellung an. Davon auch im Rahmen der Missbrauchsprüfung auszugehen, widerspreche der bewussten Entscheidung des Gesetzgebers für eine Absenkung der Preisuntergrenze in § 28 Abs. 2 Nr. 1 TKG und übersehe, dass § 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG auf die für eine Verzinsung des eingesetzten Kapitals erforderliche Preis-Kosten-Relation auf dem Endkundenmarkt insgesamt abstelle. Tatsächlich lägen die Kosten für die im Rahmen des Vertrags V-VPN erbrachten Verbindungsleistungen nur um x % über den genehmigten IC-Entgelten.
Der angegriffene Beschluss sei schließlich auch deshalb rechtlich mangelhaft, weil die Bundesnetzagentur es unterlassen habe, darzulegen und nachzuweisen, dass eine sachlich ungerechtfertigte Bündelung vorliege, was Voraussetzung für die Erfüllung des Vermutungstatbestandes des § 28 Abs. 2 Nr. 3 TKG sei. Die Darlegungs- und Beweislast für diesen Vermutungstatbestand liege bei der Bundesnetzagentur; die Beweislastumkehr in § 28 Abs. 1 Satz 2 letzter Halbsatz TKG finde insoweit keine Anwendung. Schlussendlich habe die Bundesnetzagentur auch nicht dem Erfordernis genügt darzulegen, dass eine erhebliche Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen gegeben ist, was Voraussetzung für die Feststellung eines Missbrauchs im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG sei. Allein die Erfüllung des Vermutungstatbestandes des § 28 Abs. 2 Nr. 3 TKG befreie von dieser Notwendigkeit nicht. Tatsächlich lägen vor allem in Anbetracht des Verhältnisses des Volumens des Vertrags V-VPN und des Gesamtvolumens der betroffenen Märkte keine Anhaltspunkte dafür vor, dass durch das beanstandete Bündelprodukt der Wettbewerb auf den tangierten Märkten erheblich beeinträchtigt werde.
Die in den Ziffern 2. und 3. des Tenors des angegriffenen Beschlusses getroffenen Regelungen seien außer aus den dargelegten Gründen auch deshalb rechtswidrig, weil sie unverhältnismäßig seien. Hierdurch werde eine Lage hervorgerufen, aufgrund derer es unmöglich sei, für die auf der Grundlage des Vertrags V-VPN erbrachten Leistungen Entgelte zu erheben. Indem die Bundesnetzagentur nicht von den in § 38 Abs. 4 Sätze 2 und 5 TKG eingeräumten Anordnungsbefugnissen Gebrauch gemacht habe, sei sie über das zur Erreichung des Ziels der Herstellung eines mit § 28 TKG vereinbaren Zustandes hinausgegangen.
Die Klägerin hat zunächst beantragt, den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 21. Januar 2008 aufzuheben. Nachdem der Vertrag V-VPN durch Kündigung der Vertragspartner der Klägerin zum 31. Januar 2009 beendet worden ist, beantragt die Klägerin nunmehr,
festzustellen, dass der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 21. Januar 2008 rechtswidrig gewesen ist,
hilfsweise,
den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 21. Januar 2008 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss und das diesem zugrunde liegende Verfahren zur Feststellung der Missbräuchlichkeit der im Rahmen des Vertrags V-VPN erhobenen Entgelte. Insbesondere bekräftigt sie ihre Auffassung, dass im Rahmen der Prüfung des § 28 Abs. 2 Nr. 3 TKG ebenso die Kostensituation der Wettbewerberseite in den Blick zu nehmen sei, wie dies bei dem Vermutungstatbestand des § 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG der Fall sei. Sowohl rechtliche als auch ökonomische Gründe sprächen dafür, im Rahmen der Nachbildbarkeitsprüfung des § 28 Abs. 2 Nr. 3 TKG inzident den Maßstab der Preis-Kosten-Schere, nicht hingegen den Maßstab des § 28 Abs. 2 Nr. 1 TKG anzuwenden. Der letztgenannte Maßstab führe zu einer aus dem Gesetzeswortlaut nicht ableitbaren unterschiedlichen Auslegung des Effizienzbegriffs in § 28 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 TKG. Eine inzidente Heranziehung des Maßstabs des § 28 Abs. 2 Nr. 1 TKG habe zur Folge, dass bei Wettbewerbern, die die Vorleistung selbst realisieren, Gemeinkosten vollständig außer Betracht bleiben, während bei Wettbewerbern, die Vorleistungen vom marktbeherrschenden Unternehmen beziehen, der Gemeinkostenzuschlag im Sinne von § 31 Abs. 2 TKG über das aufzuwendende Vorleistungsentgelt zu berücksichtigen wäre. § 28 Abs. 2 Nr. 3 TKG spreche von den effizienten Wettbewerbern als einheitliche abstrakte Referenzgröße und unterscheide nicht zwischen solchen, die auf Vorleistungen angewiesen sind, und solchen, bei denen das nicht der Fall ist. Die Vorschrift gestatte die pauschale und zu einem gewissen Grad verallgemeinernde Betrachtung eines effizienten Wettbewerbers, weshalb es geboten erscheine, die Gemeinkosten bei der Nachbildbarkeitsprüfung grundsätzlich zu berücksichtigen. Damit werde insbesondere dem gesetzlichen Ziel der Wettbewerbsförderung angemessen Rechnung getragen.
Nach Hinweis des Gerichts hat die Bundesnetzagentur mit Schriftsatz vom 22. März 2010 eine erneute Entgeltberechnung zum Zwecke der Nachbildbarkeitsprüfung vorgelegt, der sie nach ihren Angaben soweit wie möglich die Kostensituation effizienter Wettbewerber zum Zeitpunkt des 31. Januar 2009 (Beendigung des Vertrags V-VPN) zugrunde gelegt hat. Danach ergebe sich für das streitige Bündelangebot weiterhin eine Kostenunterdeckung und damit eine fehlende Nachbildbarkeit, und zwar auch dann, wenn im Hinblick auf eigene Wertschöpfung der Wettbewerber bei den Verbindungsleistungen Gemeinkosten unberücksichtigt bleiben. Lediglich für den Fall, dass die Gemeinkosten auch mit Blick auf die Verbindungsleistungen bezogen auf die Gesamtkosten (d.h. einschließlich der von den effizienten Wettbewerbern nicht selbst realisierten Vorleistungen) herausgerechnet werden, ergebe sich eine knappe Kostendeckung.
Durch Beschluss vom 29. Februar 2008 - 21 L 100/08 - ist der Antrag der Rechtsvorgängerin der Klägerin, die aufschiebende Wirkung der vorliegenden Klage anzuordnen, abgelehnt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens und des Verfahrens 21 L 100/08 sowie der zu diesem Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge, die zum Gegenstand des vorliegenden Verfahrens gemacht worden sind, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat mit dem Hauptantrag Erfolg.
Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - zulässig, denn der angegriffene Beschluss der Bundesnetzagentur vom 21. Januar 2008 hat sich erledigt. Das Vertragsverhältnis, auf dessen Regelungen, namentlich auf die in ihm vereinbarten Entgelte, sich der Beschluss bezieht, ist zum 31. Januar 2009 beendet worden. Dies hat zur Folge, dass die Feststellung, dass die im Vertrag V-VPN per 01. Februar 2007 festgelegten und von den beigetretenen Kunden erhobenen Entgelte nicht den Maßstäben des § 28 TKG genügen, ebenso keine unmittelbaren Wirkungen mehr entfaltet wie das unter Ziffer 2. des Beschlusstenors ausgesprochene Verbot weiterer Vertragsabschlüsse auf der Grundlage des Vertrags V-VPN und die unter Ziffer 3. erklärte Unwirksamkeit der in den Nutzerverträgen vereinbarten Entgelte. Der Klägerin steht auch das erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr zur Seite. Denn dem Vorbringen der Klägerin kann ihre Absicht entnommen werden, Verträge der hier in Rede stehenden Art auch künftig abzuschließen. Im Hinblick darauf, dass die Klägerin weiterhin einer nachträglichen Regulierung der Entgelte für Endnutzerleistungen auf dem bundesweiten Markt für den Zugang von Privat- und Geschäftskunden zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten unterworfen ist und hiervon nur die Entgelte für solche Zugangsleistungen ausgenommen sind, die im Rahmen von Gesamtverträgen mit einem einzelnen Kunden und einem Jahresumsatz von mehr als einer Million Euro ohne Mehrwertsteuer (netto) erbracht werden (Regulierungsverfügung vom 25. Januar 2010 - BK 2c 09/002-R - i. V. m. der Festlegung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 28. April 2009 - BK 1-07/012 -), ist anzunehmen, dass die Bundesnetzagentur auch künftig davon ausgehen wird, dass die in Verträgen der vorliegenden Art vereinbarten Entgelte der nachträglichen Regulierung unterliegen und nicht etwa als Gesamtverträge mit einem einzelnen Kunden im Sinne der vorgenannten Ausnahme von der Regulierungspflicht ausgenommen sind. Daran ändert auch nichts der Umstand, dass zwischenzeitlich durch Beschluss der Bundesnetzagentur vom 22. April 2009 (BK 2a 09/001-R) Ziffer 2. der Regulierungsverfügung vom 23. Juni 2006 (- BK 2a 06/001-R - nachträgliche Regulierung der Entgelte für Endnutzerleistungen auf dem Markt für öffentliche Inlandsgespräche an festen Standorten) sowie die Regulierungsverfügung vom 14. Dezember 2007 (BK 2a 07/001-R - nachträgliche Regulierung der Entgelte für Endnutzerleistungen auf dem Markt für Verbindungen aus dem Festnetz in inländische Mobilfunknetze) widerrufen worden sind.
Die Klage ist auch begründet.
Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 21. Januar 2008 ist rechtswidrig gewesen und hat die Klägerin in ihren Rechten verletzt.
Das folgt entgegen der Auffassung der Klägerin allerdings nicht bereits daraus, dass der Beschluss mit nicht heilbaren formellen Mängeln behaftet gewesen wäre. Denn es liegen weder eine Überschreitung der zweimonatigen Entscheidungsfrist des § 38 Abs. 3 TKG noch ein - nicht geheilter - Verstoß gegen das Begründungsgebot des § 131 Abs. 1 Satz 1 TKG vor. Dies hat die Kammer bereits im Beschluss vom 29. Februar 2008 - 21 L 100/08 -, auf dessen Begründung insoweit verwiesen wird, entschieden, und an dieser rechtlichen Bewertung wird nach erneuter Prüfung festgehalten.
Der angegriffene Beschluss der Bundesnetzagentur ist jedoch in materiell-rechtlicher Hinsicht rechtswidrig.
Allerdings ist die Bundesnetzagentur zu Recht davon ausgegangen, dass die im Vertrag V-VPN vereinbarten Entgelte, die die beigetretenen Nutzer für die von ihnen in Anspruch genommenen Leistungen zu entrichten haben, der nachträglichen Regulierung unterliegen. Denn die nach Maßgabe des Vertrags V-VPN und der auf seiner Grundlage begründeten "Nutzerverträge" erbrachten Leistungen und erhobenen Entgelte werden vom Geltungsbereich der Regulierungsverfügungen vom 23. Juni 2006 (BK 2a 06/001-R) und vom 14. Dezember 2007 (BK 2a 07/001-R) erfasst. Diese Regulierungsverfügungen waren in dem für die gerichtliche Entscheidung maßgebenden Zeitpunkt des Ergehens des angegriffenen Beschlusses,
vgl. dazu Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -, Buchholz 442.066 § 33 TKG Nr. 1 = Juris, Rn. 17 ff.,
wirksam und sind nicht nachträglich rückwirkend aufgehoben worden.
Daran ändert auch nichts, dass der Gegenstand des dem angegriffenen Beschluss zugrundeliegenden Verfahrens der nachträglichen Entgeltkontrolle auch solche im Vertrag V-VPN vereinbarten Entgelte für Leistungen gewesen sind, für die im maßgebenden Zeitpunkt des Erlasses des Beschlusses eine beträchtliche Marktmacht der Klägerin nicht festgestellt worden war. Dies trifft namentlich auf die Entgelte für Endnutzerleistungen auf den Märkten für öffentliche Auslandsgespräche an festen Standorten, für Breitbandanschlüsse und für Internetzuführung zu. Zwar setzt der als Rechtsgrundlage des angegriffenen Beschlusses allein in Betracht kommende § 39 Abs. 3 Satz 1 TKG voraus, dass das Unternehmen, dessen Entgelte der nachträglichen Regulierung unterliegen, über beträchtliche Marktmacht verfügt. Das Fehlen festgestellter beträchtlicher Marktmacht der Klägerin im Bereich einzelner Leistungen, die Bestandteil des untersuchten Leistungsbündels sind, steht einer nachträglichen Kontrolle der für das gesamte Bündelprodukt erhobenen Entgelte aber nicht entgegen. Das ergibt sich insbesondere aus dem Zusammenhang zwischen den von § 39 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 TKG für entsprechend anwendbar erklärten Bestimmungen des § 38 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 TKG und der Regelung des § 28 TKG, dessen Maßstäben das erhobene Entgelt genügen muss. Als missbräuchliche Ausnutzung beträchtlicher Marktmacht i.S.v. § 28 Abs. 1 Satz 1 TKG wird in § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG der Behinderungsmissbrauch aufgeführt, dessen Vorliegen nach § 28 Abs. 2 Nr. 3 Satz 1 TKG u.a. vermutet wird, wenn ein Unternehmen bei seinem Produktangebot eine sachlich ungerechtfertigte Bündelung vornimmt. Es ist anerkannt,
vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2010 - 6 C 18.09 -, N&R 2011, 42 = Juris, Rn. 25, und Urteil vom 19. Mai 2008 - 6 C 42.07 -, Buchholz 442.066 § 25 TKG Nr. 1 = Juris, Rn. 15; Bundesgerichtshof - BGH -, Urteil vom 30. März 2004 - KZR 1/03 -, BGHZ 158, 334 = Juris, Rn. 14, 16, und Urteil vom 04. November 2003 - KZR 38/02 -, K&R 2004, 346 = Juris, Rn. 22,
dass jeder für die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf demselben oder einem anderen Markt nachteilige Wirkungszusammenhang als Beeinträchtigung im Sinne eines Missbrauchs in Betracht zu ziehen ist. Die Beeinträchtigung muss nicht auf dem beherrschten Markt, sondern kann auch auf einem Drittmarkt eintreten, sofern nur der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen der Marktbeherrschung und dem missbilligten Verhalten oder seiner wettbewerbsbeeinträchtigenden Wirkung gegeben ist. Dieser Maßstab findet seine Rechtfertigung in der Erwägung, dass das marktmächtige Unternehmen es anderenfalls ohne Weiteres in der Hand hätte, sich durch entsprechende Zusammenstellung des Leistungsbündels der Missbrauchskontrolle seines Bündelangebots zum Nachteil des Wettbewerbs auf den betroffenen, von ihm nicht beherrschten (Telekommunikations-)Märkten zu entziehen. Hiervon ausgehend ist es nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur die für das streitige Bündelangebot erhobenen Entgelte insgesamt auf ihre Missbräuchlichkeit untersucht hat, obwohl das Bündelangebot Leistungen umfasst, die Märkten angehören, auf denen eine beträchtliche Marktmacht der Klägerin nicht festgestellt (gewesen) ist.
Der angegriffene Beschluss der Bundesnetzagentur ist entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht deshalb rechtswidrig, weil es sich beim Vertrag V-VPN und den auf seiner Grundlage zustande gekommenen "Nutzerverträgen" um einen Gesamtvertrag mit einem einzelnen Kunden und einem Jahresumsatz von mehr als einer Million Euro handelte, der nach den den Regulierungsverfügungen vom 23. Juni 2006 und vom 14. Dezember 2007 zugrunde liegenden Festlegungen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur von der Regulierung ausgenommen ist. Die im Vertrag V-VPN vorgesehene Vertragsgestaltung lässt diesen nicht als Gesamtvertrag mit einem einzelnen Kunden erscheinen. Die für diese Bewertung maßgeblichen Gründe hat die Kammer ebenfalls im bereits erwähnten Beschluss vom 29. Februar 2008 - 21 L 100/08 - dargelegt. Hierauf wird Bezug genommen. Die von der Klägerin für ihre gegenteilige Auffassung vorgetragenen Gesichtspunkte rechtfertigen keine andere Beurteilung. Dies gilt insbesondere für die Annahme der Klägerin, dass für die Auslegung des Begriffes "Gesamtvertrag mit einem einzelnen Kunden" maßgebend zu berücksichtigen sei, dass die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur in ihrer der Regulierungsverfügung vom 23. Juni 2006 zugrunde liegenden Festlegung diesen Begriff zur Umschreibung von Verträgen mit sog. geschlossenen Benutzergruppen, denen der Vertrag V-VPN nachgebildet sei, verwendet habe. Selbst wenn diese Annahme zuträfe, könnte sie die Auffassung der Klägerin nicht stützen. Denn die Bundesnetzagentur hatte bereits in ihrem von der Klägerin ebenfalls herangezogenen Beschluss vom 15. Oktober 2001 (BK 2b 01/010 -) ausgeführt, dass zwar auch ... Körperschaften sich zu einer geschlossenen Benutzergruppe zusammenschließen können, von einer solchen aber dann nicht gesprochen werden könne, wenn zwischen den Teilnehmern nur solche Beziehungen bestehen, die ausschließlich oder überwiegend dem Zweck dienen, Telekommunikationsdienstleistungen zu besonderen Tarifen zu beziehen. Letzteres trifft aber für den Vertrag V-VPN zu, dessen vorrangiger Zweck nicht die Herstellung der Binnenkommunikation zwischen den beitretenden Nutzern, sondern ersichtlich der Bezug von preisgünstigen Telekommunikationsdienstleistungen für die Außenkommunikation ist. Es trifft entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht zu, dass die Beklagte selbst annehme, dass unter dem Begriff des "Kunden" auch eine Einkaufsgemeinschaft verstanden werden könne. Denn der Entwurf eines Vermerks der Bundesnetzagentur, auf den die Klägerin sich bezieht (Bl. 17 der Verwaltungsvorgänge), spricht sich gerade dagegen aus, Einkaufsgemeinschaften, deren einziger Zweck die Erlangung günstigerer Konditionen beim Bezug von Telekommunikationsleistungen ist, als "einzelnen Kunden" zu begreifen. Auch überzeugt die von der Klägerseite vorgetragene Erwägung nicht, dass für die Beurteilung, ob es sich um einen "Gesamtvertrag mit einem einzelnen Kunden" handelt, maßgebend auf die Verpflichtung der Klägerin, aufgrund der Beitrittserklärung eines Nutzers die im Vertrag V-VPN bestimmten Leistungen zu den dort festgelegten Entgelten zu erbringen, abzuheben sei. Denn Leistungspflichten der Klägerin werden gerade nicht durch den Vertrag V-VPN selbst, sondern erst durch den "Beitritt" der einzelnen Nutzer begründet, und diese Leistungspflichten bestehen eben nicht gegenüber dem V.-Verband, sondern nur im Verhältnis der Klägerin zu den beigetretenen Nutzern. Schließlich zwingt auch der Aspekt der besonderen Nachfragemacht solcher Kunden, die Leistungen in Höhe eines jährlichen Gesamtumsatzes von mehr als einer Million Euro in Anspruch nehmen, nicht dazu, die vorliegende Vertragsgestaltung als "Gesamtvertrag mit einem einzelnen Kunden" im Sinne der besagten Regulierungsausnahme zu behandeln. Zwar mag es zutreffen, dass dem V.-Verband als Mittler von Nutzerverträgen mit einem jährlichen Gesamtvolumen von mehr als einer Million Euro bei der Verhandlung der Bedingungen und Entgelte des Vertrags V-VPN eine nicht unbeträchtliche, überdurchschnittliche Nachfragemacht zur Seite stand; diese Nachfragemacht bleibt jedoch im Hinblick darauf, dass nicht der V.-Verband selbst, sondern die beitretenden Nutzer für die Erfüllung der von ihnen übernommenen Verpflichtungen einzustehen haben, sowie in Anbetracht der von der Klägerin in § 3 Abs. 2 Buchst. b) Vertrag V-VPN vorbehaltenen Kündigungsmöglichkeit hinter der Nachfragemacht eines einzelnen unmittelbar durch den Gesamtvertrag selbst verpflichteten Nachfragers/Kunden zurück.
Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 21. Januar 2008 ist indessen rechtswidrig gewesen, weil die in ihm ausgesprochene Feststellung, dass die im Vertrag V-VPN per 01. Februar 2007 festgelegten und von den beigetretenen Kunden erhobenen Entgelte nicht den Maßstäben des § 28 TKG genügen, unzutreffend ist, und es damit zugleich an der Voraussetzung für die an diese Feststellung anknüpfenden Regelungen der Ziffern 2. und 3. dieses Beschlusses gefehlt hat.
Die Klägerin hat mit den im Vertrag V-VPN vereinbarten Entgelten ihre marktmächtige Stellung nicht im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz 1 TKG missbräuchlich ausgenutzt. Der vorliegend allein in Rede stehende Missbrauchstatbestand des § 28 Abs. 1 Nr. 2 TKG - Behinderungsmissbrauch - hat nicht vorgelegen. Insbesondere sind die Voraussetzungen des speziellen und deshalb vorrangig in Betracht zu ziehenden § 28 Abs. 2 Nr. 3 TKG, bei deren Vorliegen ein Behinderungsmissbrauch vermutet wird, nicht erfüllt gewesen.
Nach § 28 Abs. 2 Nr. 3 Satz 1 TKG wird ein Missbrauch im Sinne von § 28 Abs. 1 Nr. 2 TKG vermutet, wenn ein Unternehmen bei seinem Produktangebot eine sachlich ungerechtfertigte Bündelung vornimmt. Das im Vertrag V-VPN vorgesehene Angebot von Telekommunikationsdienstleistungen stellt eine Bündelung dar. Denn ungeachtet des Umstandes, dass Gegenstand der die eigentliche Leistungsbeziehung begründenden Nutzerverträge regelmäßig nicht sämtliche im Vertrag V-VPN aufgeführten Leistungen, sondern nur solche sind, deren Abnahme der jeweilige Nutzer im Nutzervertrag ausdrücklich vereinbart (vgl. Ziff. 1. Abs. 4 des Nutzervertrages), bestehen die von der Klägerin angebotenen "Lokationszugänge", für die von den Abnehmern (Nutzern) neben einem Bereitstellungspreis ein monatlicher "Portpreis" zu entrichten ist, (mindestens) aus einer Verknüpfung von schmalbandigen Anschluss- und Verbindungsleistungen, ohne dass eine isolierte Abnahme nur der Anschluss- oder nur der Verbindungsleistung im Rahmen der Nutzerverträge zum Vertrag V-VPN möglich ist.
Mit dem im Vertrag V-VPN vorgesehenen Angebot hat die Klägerin keine sachlich ungerechtfertigte Bündelung vorgenommen. Bei der Frage, ob ein Unternehmen bei seinem Produktangebot eine sachlich ungerechtfertigte Bündelung vornimmt, hat die Bundesnetzagentur nach § 28 Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 TKG insbesondere zu prüfen, ob es effizienten Wettbewerbern des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht möglich ist, das Bündelprodukt zu vergleichbaren Konditionen anzubieten. Die Bundesnetzagentur hat zu Unrecht angenommen, dass eine solche Möglichkeit im Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Vertrages V-VPN (01. Februar 2007) wie auch im Zeitpunkt des Ergehens des Beschlusses vom 21. Januar 2008 für effiziente Wettbewerber nicht bestanden habe.
Die Bundesnetzagentur hat bei der Prüfung der Nachbildbarkeit des beanstandeten Bündelprodukts weder ausreichend dem Umstand Rechnung getragen, dass Wettbewerber der Klägerin imstande sind, Leistungsbestandteile des Bündelangebots selbst zu erstellen, noch die mit einer Angebotsbündelung im Regelfall erzielbaren Kosteneinsparungen hinreichend berücksichtigt.
Bezugsobjekt für die nach § 28 Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 TKG vorzunehmende Nachbildbarkeitsprüfung sind die "effizienten Wettbewerber" des marktmächtigen Unternehmens. Durch welche abstrakten Kriterien diese "effizienten Wettbewerber" gekennzeichnet sind, regelt das Gesetz nicht unmittelbar; einer abschließenden Bestimmung dieser Kriterien bedarf es vorliegend aber auch nicht. Jedenfalls - und dies dürfte im Einklang mit den nach Auffassung der Bundesnetzagentur,
vgl. "Hinweise zu sachlich ungerechtfertigter Bündelung i.S.d. § 28 Abs. 2 Nr. 3 TKG", Amtsblatt der Bundesnetzagentur - Abl. BNetzA -, 2005, 1189, 1205 ff.,
anzuwendenden Kriterien stehen - ist als effizienter Wettbewerber nicht ein einziger Unternehmenstyp oder ein einziges idealtypisches Geschäftsmodell in den Blick zu nehmen, sondern dem Umstand Rechnung zu tragen, dass ein Bündelangebot der hier in Rede stehenden Art grundsätzlich im Rahmen unterschiedlicher Geschäftsmodelle von effizienten Unternehmen unterschiedlichen Integrationsgrades und unterschiedlichen Angebotsprofils tatsächlich nachgebildet werden kann und dass die unterschiedlichen Bedingungen der Nachbildungsmöglichkeiten zu Unterschieden bei den Kosten für die Bereitstellung des Bündelangebots führen, die ihrerseits dafür ausschlaggebend sind, ob Wettbewerber ein vergleichbares Leistungsbündel zu "vergleichbaren Bedingungen" anbieten können, ohne dass ein solches Angebot unprofitabel wird. Dieser Ausgangspunkt verbietet es entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur, zur Feststellung der zur Nachbildung des Bündelangebots aufzuwendenden Kosten eines effizienten Wettbewerbers hinsichtlich solcher Bestandteile des Leistungsbündels, für die eine Entgeltgenehmigungspflicht besteht, schematisch als Kosten den Betrag in Ansatz zu bringen, der dem marktbeherrschende Unternehmen als Entgelt für die entsprechende (Vor)Leistung genehmigt worden ist. Zwar entsprechen solche genehmigten Entgelte den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung; diese umfassen nach § 31 Abs. 2 TKG allerdings in Gestalt eines angemessenen Zuschlags für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten und einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals u.a. auch solche Anteile, die nicht bzw. nicht in gleicher Weise für die Ermittlung der Kosten effizienter Wettbewerber maßgebend sein können bzw. müssen.
Hinsichtlich der Gemeinkosten ergibt sich dies daraus, dass nach dem oben Gesagten zu berücksichtigen ist, dass im maßgebenden Zeitpunkt des Ergehens des angegriffenen Beschlusses eine nennenswerte Anzahl von Unternehmen mit eigener Anschluss- und Verbindungsnetzinfrastruktur vorhanden gewesen ist, die für eine Nachbildung des Bündelangebots der Klägerin jedenfalls teilweise auf selbst erstellte Angebote haben zurückgreifen können und insoweit nicht darauf angewiesen gewesen sind, Vorleistungen der Klägerin gegen Zahlung des (genehmigten) Entgelts in Anspruch zu nehmen. Diesem Umstand ist dadurch Rechnung zu tragen, dass bei der Ermittlung der Kosten effizienter Wettbewerber für selbst realisierte Bestandteile des Bündelangebots Gemeinkostenzuschläge nicht in Ansatz zu bringen sind. Denn insoweit ist es sachgerecht, den Maßstab des § 28 Abs. 2 Nr. 1 TKG anzuwenden. Dagegen spricht nicht bereits die Erwägung der Bundesnetzagentur, dass es systemwidrig sei, zur Bestimmung der effizienten Wettbewerbern entstehenden Kosten der Nachbildung eines Bündelangebots des marktbeherrschenden Unternehmens auf § 28 Abs. 2 Nr. 1 TKG zurückzugreifen, weil diese Vorschrift die Kostensituation des marktmächtigen Unternehmens, nicht aber - wie dies übereinstimmend bei § 28 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 TKG der Fall sei -, die Kostensituation der Wettbewerber in den Blick nehme, und weil § 28 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 TKG mit der Erwähnung von "effizienten Unternehmen" und "effizienten Wettbewerbern" auf die gleiche Referenzgröße abhöben und einen identischen Effizienzmaßstab abbildeten. Dieser Gesichtspunkt steht einer Heranziehung des Maßstabes des § 28 Abs. 2 Nr. 1 TKG im hier behandelten Zusammenhang jedoch nicht durchgreifend entgegen. Denn eigentlicher Gegenstand der hier vorzunehmenden Prüfung ist die Frage, ob die von der Klägerin erhobenen Entgelte für das Bündelangebot des Vertrages V-VPN die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf erhebliche Weise beeinträchtigen (§ 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG). Dies ist aber nicht schon dann der Fall, wenn Wettbewerbsunternehmen gezwungen wären, die betreffende Leistung zu einem Preis anzubieten, der ihre dafür aufzuwenden Kosten einschließlich Gemeinkostenanteil nicht deckt. Denn wenn ein Preissetzungsverhalten des marktmächtigen Unternehmens, das zur Deckung der langfristigen zusätzlichen Kosten einschließlich einer angemessenen Kapitalverzinsung, nicht aber der leistungsmengenneutralen Gemeinkosten führt, nicht die Vermutung der Missbräuchlichkeit begründet, ist es gerechtfertigt, dass Entsprechendes im Rahmen der Prüfung nach § 28 Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 TKG auch für effiziente Wettbewerber bei der Ermittlung der für sie maßgebenden Kosten des Bündelangebots gilt. Ein solches Verständnis findet entgegen der Auffassung der Beklagten auch im Wortlaut des § 28 Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 TKG einen hinreichenden Anknüpfungspunkt. Maßgeblich ist nach dieser Vorschrift nämlich, ob es effizienten Wettbewerbern möglich ist, das Bündelprodukt zu "vergleichbaren Konditionen" anzubieten. Diese Formulierung trägt die Annahme, dass Maßstab diejenigen Bedingungen sein sollen, die auch für das marktbeherrschende Unternehmen gelten, und hierzu gehört das (erst) durch die Grenze des § 28 Abs. 2 Nr. 1 TKG beschränkte Preissetzungsverhalten. Dass die Heranziehung dieses in § 28 Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 TKG durch das Merkmal der "vergleichbaren Konditionen" angesprochenen Maßstabs dem Willen des Gesetzgebers entspricht, bestätigen die Gesetzesmaterialen,
vgl. Begründung zu § 26 Abs. 2 Nr. 3 des Regierungsentwurfs eines Telekommunikationsgesetzes (= § 28 Abs. 2 Nr. 3 TKG), BT-Drs. 15/2316, S. 67,
in denen ausgeführt ist, dass hinsichtlich der Frage wettbewerbsbehindernder Preise für Bündelprodukte (...) die Vermutungsregel der Nummer 1 (scil. § 28 Abs. 2 Nr. 1 TKG) entsprechend gelte.
Soweit bei der Ermittlung der Kosten effizienter Wettbewerber für selbst realisierte Bestandteile des Bündelangebots auf genehmigte Vorleistungsentgelte zurückgegriffen werden kann, ist ferner zu bedenken, dass die für effiziente Wettbewerber in Ansatz zu bringende angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals nicht mit derjenigen identisch sein muss, die gegenüber dem marktbeherrschenden Unternehmen im Rahmen der Genehmigung von (Vorleistungs-)Entgelten Berücksichtigung gefunden hat. Denn die Festlegung dieser Verzinsung richtet sich gemäß § 31 Abs. 4 Nr. 1 bis 3 TKG (auch) nach Kriterien, die der Eigenart (nur) des regulierten Unternehmens Rechnung tragen. Die nach diesen Kriterien vorzunehmende Bewertung der effizienten Wettbewerber kann anders ausfallen als die des marktbeherrschenden entgeltregulierten Unternehmens. Dies kann dementsprechend zur Folge haben, dass der in die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung einfließende Anteil für die unternehmensindividuell in Bezug auf das marktbeherrschende Unternehmen festgelegte angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals von demjenigen abweichen kann, der für effiziente Wettbewerber im Sinne von § 28 Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 TKG in Ansatz zu bringen wäre.
Soweit effiziente Wettbewerber für die Realisierung des Angebots des Produktbündels auf einen vollständigen oder teilweisen Bezug von Vorleistungen angewiesen sind, ist im Rahmen der Nachbildbarkeitsprüfung des § 28 Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 TKG ferner die von der Beklagten dem Grunde nach nicht in Abrede gestellte Möglichkeit in Betracht zu ziehen, dass der Vorleistungsbezug nicht allein von der Klägerin als marktbeherrschendem Unternehmen möglich ist, sondern auch von anderen Wettbewerbern zu Preisen erfolgen kann, die möglicherweise günstiger sind als die für entsprechende Vorleistungen des marktmächtigen Unternehmens.
Schließlich verlangt die Prüfung, ob es effizienten Wettbewerbern des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht möglich ist, das Bündelprodukt zu vergleichbaren Konditionen anzubieten, auch zu berücksichtigen, dass die Bündelung von Produkten auf Seiten des Anbieters regelmäßig zu Synergieeffekten bzw. Verbundvorteilen bei Erstellung, Vertrieb und Kundenbetreuung führt.
Vgl. Bundesnetzagentur, "Hinweise zu sachlich ungerechtfertigter Bündelung i.S.d. § 28 Abs. 2 Nr. 3 TKG", ABl. BNetzA 2005, 1189, 1192 f. .
Solche Verbundvorteile können sich nicht nur ergeben, wenn Wettbewerber für die Realisierung des Angebots des Produktbündels Bestandteile des Bündels selbst erstellen, sondern auch dann, wenn sie auf einen vollständigen Bezug von Vorleistungen von Seiten des marktbeherrschenden Unternehmens oder Dritter angewiesen sind. Denn jedenfalls im Bereich des Vertriebs führt ein Bündelprodukt der vorliegenden Art zu einem gleichsam doppelten Verbundvorteil: Es wird zum einen eine Vielzahl von Leistungen (Diensten) durch eine einzige Vertriebsmaßnahme angeboten (Vertrag V-VPN mit dem V.-Verband), und zum anderen wird der "Weitervertrieb" der nach dem Vertrag V-VPN angebotenen Leistungen gegenüber den "Nutzern" auf den V.-Verband verlagert, indem dieser das Leistungsangebot an ihre Mitglieder übermittelt und für dessen Inanspruchnahme absatzfördernd tätig wird. Dieses Modell erspart dem Anbieter eines Bündelangebots der vorliegenden Art einen erheblichen Teil des Vertriebsaufwandes, der zu leisten wäre, wenn eine gesonderte Anbahnung jedes einzelnen Nutzervertrages geleistet werden müsste.
Den vorstehend dargelegten Umständen hat die Bundesnetzagentur im angegriffenen Beschluss in einem Maße nicht hinreichend Rechnung getragen, dass ihre Feststellung, dass das Leistungsbündel aus Wettbewerbersicht nicht kostendeckend sei und nicht zu vergleichbaren Konditionen angeboten werden könne, nicht tragfähig ist.
Bei der Ermittlung der Kosten der schmalbandigen Verbindungsleistungen hat die Bundesnetzagentur auf die ex-ante genehmigten Entgelte für Vorleistungen (IC-Entgelte) zuzüglich eines 25%-igen Aufschlages für Vermarktung, Delkredere und Inkasso abgestellt, um "näherungsweise" bzw. "als Approximation" die Kosten effizienter Wettbewerber bei der Nachbildung von Verbindungsleistungen zu bestimmen. Damit ist unberücksichtigt geblieben, dass nach dem oben Gesagten für den Bereich selbst erstellter Verbindungsleistungen der Anteil von leistungsmengenneutralen Gemeinkosten außer Ansatz zu bleiben hat und dass Verbindungsleistungen, soweit die Wettbewerber insoweit auf den Bezug von Vorleistungen angewiesen sind, möglicherweise zu günstigeren Preisen als den der Klägerin genehmigten entsprechenden Vorleistungsentgelten bezogen werden können. Zudem erscheint ein Aufschlag von 25 % auf die der Klägerin genehmigten IC-Entgelte im Hinblick auf die mit dem Bündelangebot einhergehenden Verbundvorteile für den Vertriebsaufwand deutlich überhöht. Zwar hat die Bundesnetzagentur erwogen, dass einzelne effiziente Wettbewerber im Vorleistungsbereich kostengünstigere Eigenleistungen erbringen bzw. unter den Kosten des marktbeherrschenden Unternehmens bleiben können; dem wird indessen die Annahme entgegengestellt, dass eine "relevante Anzahl" von Wettbewerbern zur Nachbildung des Bündelangebots auf den vollständigen Bezug aller entsprechenden Vorleistungen des marktbeherrschenden Unternehmens angewiesen sei. Feststellungen, die diese - nicht näher begründete - Annahme untermauern, hat die Bundesnetzagentur nicht getroffen, und sie hat im Schriftsatz vom 22. März 2010 eingeräumt, dass ihr zum Ausmaß der Eigenrealisierung von Verbindungsleistungen durch effiziente Wettbewerber und zum Umfang des dadurch erzielten Wertschöpfungsanteils keine Erkenntnisse vorliegen. Die gleichwohl gezogene Schlussfolgerung der Bundesnetzagentur, dass es für Effizienzvorteile der Wettbewerber nur geringen Spielraum gebe, entbehrt damit ebenso einer hinreichend gewissen Grundlage wie ihre weitere - nicht substantiierte und nicht ohne weiteres einleuchtende - Annahme, dass "wettbewerberimmanente Kosten wie Kollokationsraummieten" durch günstigere Kosten der Eigenleistungen "gerade kompensiert" werden könnten. Tatsächlich ergeben sich somit bei der Abschätzung der effizienten Wettbewerbern entstehenden Kosten für schmalbandige Verbindungleistungen Unwägbarkeiten, die es gebieten, von den zur Ermittlung dieser Kosten in Ansatz gebrachten, der Klägerin genehmigten und mit einem Aufschlag von 25% versehenen IC-Entgelte einen Abzug für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten und für nicht auszuschließende kostengünstigere Eigenerstellung und bündelungsbedingte Verbundvorteile vorzunehmen.
Ähnliche Erwägungen gelten auch hinsichtlich der Ermittlung der Wettbewerberkosten für Anschlussleistungen. Zwar dürfte davon auszugehen sein, dass der Anteil der durch Wettbewerber der Klägerin eigenrealisierten Anschlüsse bezogen auf die Gesamtzahl bestehender Anschlüsse relativ gering ist. Allerdings erscheint es nicht ausgeschlossen, dass gerade für das hier zur Prüfung stehende Bündelangebot, das sich ausschließlich an Körperschaften und Einrichtungen in ... Trägerschaft richtet, ein nicht zu vernachlässigender Anteil eigenrealisierter Anschlussleistungen in Rechnung zu stellen ist. Denn namentlich unter den Unternehmen, deren Beschwerden zur Einleitung und Durchführung des streitbefangenen Verfahrens vor der Bundesnetzagentur geführt haben, befinden sich solche, an denen ... Unternehmen beteiligt sind bzw. die aus solchen ... hervorgegangen sind und die teilweise über eigene Anschlussnetze gerade zur Erschließung der Standorte der ... Körperschaften und Einrichtungen verfügen. Soweit dies der Fall sein sollte, erschiene es ungewiss, ob mit den von der Bundesnetzagentur in Ansatz gebrachten genehmigten Endkunden-Entgelten die Kosten effizienter Wettbewerber für Anschlussleistungen im Rahmen des hier in Rede stehenden Bündelangebots angemessen abgebildet werden. Aber auch ohne Berücksichtigung dessen geht die Bundesnetzagentur bei den Kosten der schmalbandigen Anschlüsse davon aus, dass die hierfür von ihr zugrunde gelegten regulierten Endkunden-Entgelte des marktmächtigen Unternehmens bloß als "Approximation" der für effiziente Wettbewerber entstehenden Kosten für die Bereitstellung dieser Leistung angesehen werden können. Demnach bestehen auch aus Sicht der Bundesnetzagentur hinsichtlich der Kosten der im Bündelangebot enthaltenen Anschlussleistungen Unwägbarkeiten, denen in angemessener Weise Rechnung zu tragen ist.
Soweit die Bundesnetzagentur mit Schriftsatz vom 22. März 2010 aus Anlass der Hinweise im gerichtlichen Schreiben vom 10. Dezember 2009 eine modifizierte Kostenermittlung vorgelegt hat und auf deren Grundlage - abgesehen von einer Berechnungsvariante - zu dem Ergebnis gekommen ist, dass es effizienten Wettbewerbern nicht möglich sei, das Bündelprodukt des Vertrages V-VPN zu vergleichbaren Konditionen anzubieten, vermag dies ebenfalls nicht die Annahme der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Beschlusses zu tragen.
Zur Ermittlung der Kosten der Verbindungsleistungen hat die Bundesnetzagentur in dieser modifizierten Kostenermittlung wiederum auf die "IC+25%-Formel" zurückgegriffen und hierzu darauf verwiesen, dass ihr keine Daten von Wettbewerbern bezüglich ihrer Verbindungskosten sowie des Umfangs der Eigenrealisierung vorliegen und eine entsprechende Erhebung innerhalb der gegebenen Fristen nicht verwaltungspraktikabel erscheine. Insbesondere sei die notwendige Differenzierung, die im Hinblick auf die verschiedenen Möglichkeiten der Bereitstellung des Angebots von Verbindungsleistungen (Selbsterstellung, wobei aber die Terminierungsleistung regelmäßig bei einem dritten Netzbetreiber zu beziehen sei; Bezug der Verbindungsleistung durch mit der Klägerin verbundene Unternehmen oder durch alternative Verbindungsnetzbetreiber) vorzunehmen sei, mangels entsprechender Datenbasis nicht leistbar. Zudem spreche vieles dafür, dass die effizienten Selbsterstellungskosten von Wettbewerbern nach dem Maß-stab der langfristigen durchschnittlichen Zusatzkosten nicht unterhalb derer des marktbeherrschenden Unternehmens liegen dürften. Ungeachtet dieser Erwägungen weist die Bundesnetzagentur zugleich darauf hin, dass die Heranziehung der nach dem Maßstab des § 31 Abs. 1 TKG genehmigten Vorleistungsentgelte für Verbindungsleistungen einen - "eher konservativen" - Wert zur "Approximation" der Kosten eines effizienten Wettbewerbers darstelle. Damit verbleibt es aber bei dem bereits festgestellten Befund, dass der Ermittlung der effizienten Wettbewerbern entstehenden Kosten für Verbindungsleistungen Unwägbarkeiten anhaften, die bei einer Gesamtbewertung der Validität der vorgenommenen Kostenermittlung nicht unberücksichtigt bleiben dürfen.
Der von der Bundesnetzagentur in ihrer modifizierten Kostenermittlung aus dem Schriftsatz vom 22. März 2010 ermittelten Kostenunterdeckung von x % in der Variante "Herausrechnung der Gemeinkosten bei Verbindungsleistungen aus dem eigenen Wertschöpfungsanteil effizienter Wettbewerber" liegen ebenfalls Unsicherheiten zugrunde, die nicht vernachlässigt werden dürfen. Die betreffende Kostenermittlung hält es - wiederum im Sinne einer "bestmöglichen Approximation" - für gerechtfertigt anzunehmen, dass sich die Eigenrealisierung effizienter Wettbewerber bei den Verbindungsleistungen auf den Vertrieb dieser Leistungen beschränkt und deshalb lediglich aus dem 20%-igen Vertriebskostenanteil (der als absoluter Betrag dem 25%-igen Aufschlag auf die "reinen" IC-Entgelte entspricht) Gemeinkosten herauszurechnen seien. Dieser Sichtweise kann nicht gefolgt werden, weil sie vernachlässigt, dass die genehmigten IC-Entgelte (ohne 25%-igen Aufschlag) bereits einen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten berücksichtigen (§ 31 Abs. 2 Satz 1 TKG). Unterstellt man, dass die effizienten Wettbewerbern entstehenden Kosten selbst erstellter Verbindungsleistungen durch die genehmigten IC-Entgelte (ohne 25%-igen Aufschlag) zutreffend abgebildet werden, so ist es bei Anlegung des nach Auffassung der Kammer anzuwendenden Maßstabes des § 28 Abs. 2 Nr. 1 TKG erforderlich, das IC-Entgelt (ohne 25%-igen Aufschlag) um den Gemeinkostenanteil zu bereinigen, nicht hingegen bloß die in dem Vertriebskostenanteil (= 20 % des nach der Formel "IC+25%" sich ergebenden Betrages) enthaltenen Gemeinkosten abzusetzen. Allerdings kann nicht in Betracht kommen, den Gemeinkostenanteil aus dem Gesamtbetrag der im Rahmen des Bündelangebots anfallenden Kosten der Verbindungsleistungen abzuziehen, weil nicht anzunehmen ist, dass sämtliche effizienten Wettbewerber Verbindungsleistungen selbst erstellen, und weil auch nicht bekannt ist, welchen Anteil bei Wettbewerbern, die Verbindungsleistungen selbst erstellen, diese Leistungen im Verhältnis zu von Dritten in Anspruch genommenen Verbindungs-(vor)leistungen haben. Auch insoweit besteht eine nicht unerhebliche Ungewissheit, der jedenfalls nicht mit der von der Bundesnetzagentur angewendeten Vorgehensweise angemessen begegnet werden kann. Denn diese Sichtweise, die lediglich die Vertriebskostenanteile der dem Produktbündel angehörenden (gesamten) Verbindungsleistungen als Kostenposition, die um einen Gemeinkostenanteil zu bereinigen ist, heranzieht, verfehlt die in der Sache gebotene Bereinigung der eigentlichen Produktionskosten selbst realisierter Verbindungsleistungen um den Gemeinkostenanteil.
Allerdings ist der Zuschlag von 25% auf die IC-Entgelte, der dazu dient, die effizienten Vertriebskosten, d.h. die Kosten für Produktmanagement, Werbung/Akquisition und Kundenbetreuung einschließlich der Kosten für Inkasso/ Fakturierung und Delkredere abzubilden,
vgl. Bundesnetzagentur, "Hinweise zu Preis-Kosten-Scheren i.S.d. § 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG", ABl. BNetzA 2007, 4532, 4571,
unter dem Gesichtspunkt der durch die Leistungsbündelung erzielten Verbundvorteile zu bereinigen. Die Auffassung, dass eine solche Bereinigung nicht zu erfolgen habe, weil Verbundvorteile durch gegenläufige Effekte aufgezehrt würden, überzeugt nicht. Insbesondere leuchtet es nicht ein, dass bei dem hier behandelten Bündelprodukt mit einem gegenüber Endkundenprodukten für den Massenmarkt erhöhten Vertriebsaufwand zu rechnen sei. Denn wie bereits oben aufgeführt, entsteht bei der Ausgestaltung des in Rede stehenden Bündelangebots für den Anbieter ein unmittelbarer Vertriebsaufwand für eine Vielzahl unterschiedlicher Leistungen nur gegenüber einem einzigen Angebotsinteressenten (hier: V.-Verband) und bei Zustandekommen des Rahmenvertrages entfällt für das anbietende Telekommunikationsunternehmen der weitere Aufwand für Akquisition und Werbung gegenüber den eigentlichen Leistungsabnehmern (Nutzern). Es liegt unter solchen Bedingungen auf der Hand, dass der anteilige entsprechende Aufwand für den Einzelvertrieb von vergleichbaren Endkundenprodukten auf dem Massenmarkt erheblich höher ist. Selbst wenn man dem von der Bundesnetzagentur darüber hinaus angeführten Gesichtspunkt beitreten wollte, dass das Bündelangebot in Anbetracht der Eigenart des Nutzerkreises eine besondere (kostentreibende) Betreuungsintensität erfordere, ist zu bedenken, dass andererseits ganz erhebliche Einsparungen in den Bereichen Fakturierung und Inkasso zu erzielen sein dürften, und zudem die Berücksichtigung von Delkrederekosten angesichts des Nutzerkreises, bei dem praktisch kein Forderungsausfallrisiko besteht, weitgehend zu vernachlässigen sein dürfte. Wenn auch eine valide Quantifizierung der durch Verbundvorteile erzielbaren Einsparungen bei den Kosten des Vertriebs der Verbindungsleistungen mangels belastbarer und - nach den im Schriftsatz vom 22. März 2010 berichteten Erfahrungen der Bundesnetzagentur - auch nicht erhebbarer Daten nicht möglich ist, bedeutet das nicht, dass die von effizienten Wettbewerbern durch Verbundvorteile erzielbaren Kosteneinsparungen unberücksichtigt bleiben dürften.
Die vorstehenden Erwägungen zu Verbundvorteilen bei den Vertriebskosten der Verbindungsleistungen gelten auch für die entsprechenden Kosten der Anschlussleistungen. Es handelt sich hierbei um die Kosten, die in den Aufstellungen auf Seiten 8 und 14 des Schriftsatzes der Bundesnetzagentur vom 22. März 2010 unter den Positionen "Zusatzkosten" und "Billing" (schmalbandige Anschlüsse) bzw. "Zusatzkosten des Vertriebs" (breitbandige Anschlüsse und Internet-Zugangsleistungen) aufgeführt sind. Soweit Anschlussleistungen von Wettbewerbern selbst realisiert werden sollten, wäre zudem der von der Bundesnetzagentur hier in Ansatz gebrachte Gemeinkostenzuschlag von jeweils rund x % abzusetzen.
Die aufgezeigten Unwägbarkeiten und Unsicherheiten, die eine verlässliche Ermittlung der effizienten Wettbewerbern entstehenden und im Rahmen des § 28 Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 TKG in Ansatz zu bringenden Kosten des Bündelprodukts ausschließen, sind nicht vermeidbar. Dies beruht zum einen auf dem Umstand, dass als effiziente Wettbewerber im Sinne dieser Vorschrift - wie erwähnt - effiziente Unternehmen unterschiedlichen Integrationsgrades und unterschiedlichen Angebotsprofils in Betracht kommen, deren unternehmerische Ausrichtung unterschiedliche Geschäftsmodelle zum Gegen-stand haben kann mit der Folge, dass die unterschiedlichen Bedingungen der Nachbildungsmöglichkeiten zu Unterschieden bei dem Ausmaß der Kosten für die Bereitstellung des Bündelangebots führen können, denen im Rahmen der von § 28 Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 TKG vorgesehenen Prüfung gleichwohl grundsätzlich Rechnung zu tragen ist. Zum anderen sind diejenigen Unsicherheiten nicht zu vermeiden, die darauf beruhen, dass es teilweise schon der Natur der Sache nach problematisch, wenn nicht unmöglich ist, kostenwirksame Effekte, wie etwa Verbundvorteile, verlässlich zu quantifizieren. Hinzu kommen zum Teil auch Ungewissheiten, die dadurch hervorgerufen werden, dass die Erhebung der benötigten Daten für die Bundesnetzagentur innerhalb des durch §§ 39 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2, 38 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 TKG vorgegebenen Zeitrahmens nicht leistbar ist. Das dürfte etwa für die Kostendaten unregulierter Leistungen des marktbeherrschenden Unternehmens sowie für die Kosten der Leistungen alternativer nicht-marktmächtiger Unternehmen zutreffen.
Die Schwere der Rechtsfolgen, die durch die Feststellung, dass Entgelte nicht den Maßstäben nach § 28 TKG entsprechen, kraft Gesetzes ausgelöst werden (§§ 39 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 i.V.m. 38 Abs. 4 Satz 1 TKG) bzw. die Gegenstand einer Anordnung der Bundesnetzagentur sein können (§§ 39 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 i.V.m. 38 Abs. 4 Sätze 2 ff. TKG) und der mit ihnen verbundene Eingriff in die Freiheit unternehmerischen Handelns und die Vertragsfreiheit des marktbeherrschenden Unternehmens,
vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -, a.a.O. = Juris, Rn. 67,
gebietet es, den aufgezeigten unvermeidbaren Unsicherheiten und Unwägbarkeiten bei der Ermittlung der maßgebenden Kosten effizienter Wettbewerber für die Nachbildung des Bündelangebots angemessen Rechnung zu tragen. Dies erfordert einerseits, hinreichend Bedacht darauf zu nehmen, dass der Anwendungsbereich der Regelungen der §§ 39 Abs. 3 Satz 1, 38 Abs. 2 bis 4 TKG, die der Gewährleistung und Durchsetzung des Regulierungsziels der Sicherung und Förderung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs dienen, nicht in einer Weise eingeschränkt wird, dass der Normzweck verfehlt wird; andererseits ist aber auch dafür Vorsorge zu treffen, dass unberechtigte Feststellungen, dass Entgelte nicht den Maßstäben nach § 28 TKG entsprechen, weitgehend ausgeschlossen werden. Ein sachgerechter Ausgleich dieses Spannungsverhältnisses kann nach Auffassung der Kammer dadurch hergestellt werden, dass bei Unsicherheiten und Unwägbarkeiten der vorliegenden Art je nach angewendeter Vorgehensweise der Kostenermittlung ein angemessener Zu- oder Abschlag auf den Betrag der für einen effizienten Wettbewerber anzusetzenden Kosten des Produktbündels vorzunehmen ist. Die Anwendung solcher "Sicherheitszuschläge" bzw. "Sicherheitsabschläge" ist in der kartellgerichtlichen Rechtsprechung namentlich zur Ermittlung wettbewerbsanaloger Preise in Verfahren gegen Missbrauchsverfügungen der Kartellbehörde anerkannt.
Vgl. etwa BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 -, BGHZ 163, 282 = Juris, Rn. 24, Beschluss vom 22. Juli 1999 - KVR 12/98 -, BGHZ 142, 239 = Juris, Rn 24, Beschluss vom 12. Februar 1980 - KVR 3/79 -, BGHZ 76, 142 = Juris, Rn. 35.
Es bestehen keine durchgreifenden Bedenken, den bei der im Rahmen des § 28 Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 TKG vorzunehmenden Kostenprüfung auftretenden Ungewissheiten und Unwägbarkeiten durch einen pauschalen Zu- oder Abschlag zu begegnen. Dazu besteht umso mehr Anlass, je größer diese Ungewissheiten sind und je geringer der Abstand der ermittelten Kosten der effizienten Wettbewerber zum vom marktbeherrschenden Unternehmen angebotenen Preis des beanstandeten Bündelangebots ist. Denn der hier in Rede stehende Missbrauchsvorwurf setzt voraus, dass die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf erhebliche Weise beeinträchtigt werden (§ 28 Abs.1 Satz 2 Nr. 2 TKG). Mit "erheblich" ist dabei zwar nicht die Überschreitung eines bestimmten Schwellenwertes gemeint, sondern die objektive Eignung des in Rede stehenden Verhaltens, die Marktverhältnisse nachteilig zu beeinflussen, also einen Zustand herbeizuführen, der erfahrungsgemäß zu Risiken für den Wettbewerb führt. Es müssen über die individuelle Beeinträchtigung eines einzelnen Marktteilnehmers hinaus die allgemeinen Wettbewerbsmöglichkeiten beeinträchtigt sein.
BVerwG, Urteil vom 20 Oktober 2010 - 6 C 19.09 -, CR 2011, 165 = Juris, Rn. 25.
Dementsprechend ist die objektive Eignung eines Bündelprodukts, die Marktverhältnisse in diesem Sinne nachteilig zu beeinflussen, jedenfalls dann als tendenziell gering einzuschätzen, wenn der Preis des beanstandeten Bündelprodukts die hierfür von effizienten Wettbewerbern aufzuwendenden Kosten nur unwesentlich unterschreitet.
Hiervon ausgehend ist es im vorliegenden Fall geboten, auf die von einem effizienten Wettbewerber aufzuwendenden und zu berücksichtigenden Kosten der Nachbildung des Bündelangebots des Vertrages V-VPN einen Sicherheitsabschlag vorzunehmen. Denn nach den oben gemachten Ausführungen bestehen bei der vorgenommenen Kostenermittlung in Bezug auf etliche Kostenbestandteile aus verschiedenen Gründen beträchtliche Unsicherheiten hinsichtlich der Validität der eingesetzten Werte. Diesen Unsicherheiten ist auch nicht bereits dadurch Rechnung getragen worden, dass an den betreffenden Stellen der Kostenermittlung Werte im unteren Bereich der jeweils denkbaren Kostenspanne Berücksichtigung gefunden hätten. Hinzu kommt, dass die zu einer Kostenunterdeckung von zuletzt x % bzw. y % (Schriftsatz vom 22. März 2010) gelangenden Kostenermittlungen der Bundesnetzagentur auf der Berücksichtigung von Kostenbestandteilen beruhen, die - wie ausgeführt - nicht in Ansatz hätten gebracht werden dürfen. Unter solchen Umständen erscheint es angemessen, einen Sicherheitsabschlag von 10 % auf die ermittelten Kosten der effizienten Wettbewerber für das Angebot des Bündelprodukts vorzunehmen. Bei Berücksichtigung dieses Sicherheitsabschlags entfällt die im Schriftsatz der Bundesnetzagentur vom 22. März 2010 festgestellte Kostenunterdeckung. Nichts anderes ergibt sich zur Überzeugung der Kammer, wenn man berücksichtigt, dass die den Kostenermittlungen im Schriftsatz vom 22. März 2010 zugrunde gelegten Werte zum überwiegenden Teil aus Beschlüssen der Bundesnetzagentur stammen, die zu einem späteren als dem hier maßgebenden Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschlusses ergangen sind, und wenn man zudem davon ausgeht, dass diese Werte überwiegend unter den Beträgen liegen, die im für die vorliegende Entscheidung maßgeblichen Zeitpunkt gegolten haben. Denn dieser Umstand wird dadurch kompensiert, dass die Kostenermittlung im Schriftsatz vom 22. März 2010 in wesentlicher Hinsicht im oben dargestellten Sinne, insbesondere was die unterlassene Berücksichtigung von Gemeinkostenanteilen und Verbundvorteilen anbetrifft, berichtigungsbedürftig ist, und bei Berücksichtigung der erforderlichen Modifizierungen nicht plausibel ist, dass sich eine Kostenunterdeckung ergäbe, die nicht durch den vorzunehmenden Sicherheitsabschlag ausgeglichen würde.
Dass das beanstandete Bündelprodukt der Klägerin aus anderen Gründen als der Preisgestaltung sich im Sinne des § 28 Abs. 2 Nr. 3 Satz 1 TKG als sachlich ungerecht-fertigt erweisen könnte, etwa weil hier die Abnahme von Leistungen miteinander verknüpft wird, die weder sachlich noch handelsüblich zusammengehören,
vgl. dazu BGH, Urteil vom 30. März 2004 - KZR 1/03 -, BGHZ 158, 334 = Juris, Rn. 15,
kann jedenfalls für den hier maßgebenden Zeitpunkt des Ergehens des angegriffenen Beschlusses nicht angenommen werden und wird auch von der Beklagten nicht angeführt.
Vgl. dazu auch Ziff. 3. bis 3.4 der "Hinweise zu sachlich ungerechtfertigter Bündelung i.S.d. § 28 Abs. 2 Nr. 3 TKG", Abl. BNetzA 2005, 1189, 1195 ff. .
Sonstige Umstände, aufgrund derer das Bündelangebot des Vertrages V-VPN missbräuchlich im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG gewesen sein könnte, sind nicht ersichtlich und auch nicht substantiiert dargetan.
Wenn hiernach die im angegriffenen Beschluss getroffene Feststellung, dass die im Vertrag V-VPN per 01. Februar 2007 festgelegten und von den beigetretenen Kunden erhobenen Entgelte nicht den Maßstäben des § 28 TKG genügen, rechtswidrig gewesen ist, trifft dies zugleich für die unter Ziffern 2. und 3. des Tenors des angegriffenen Beschlusses getroffenen Regelungen zu. Denn die Rechtmäßigkeit der Feststellung, dass Entgelte nicht den Maßstäben des § 28 TKG genügen, ist nach §§ 39 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2, 38 Abs. 4 Satz 1 TKG Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit des Verbots weiterer Vertragsabschlüsse auf der Grundlage des Vertrages V-VPN und der auf dieselbe Ermächtigungsgrundlage gestützten Unwirksamkeitserklärung der vereinbarten Entgelte.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 709 Zivilprozessordnung.
Die Revision ist gemäß § 135 Satz 1 VwGO i. V. m. § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG, §§ 135 Sätze 2 und 3, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.

Rechtsmittelbelehrung: