Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-03-27, Aktenzeichen 4 S 163/14

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 13. Januar 2014 - 5 K 2980/13 - geändert.
Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antragsteller vorläufig zum Aufstieg in den höheren Dienst auf dem mit Geschäftszeichen P 1459 B-AV 511 ausgeschriebenen, nach Besoldungsgruppe A 13h/A 14 bewerteten Dienstposten „Leitung Lehrbereich 7, Dienstsitz S.“ im Bildungs- und Wissenschaftszentrum der Bundesfinanzverwaltung zuzulassen.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin trägt 2/3, der Antragsteller 1/3 der Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Der Streitwert des Verfahrens wird - unter Abänderung der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts - für beide Rechtszüge auf jeweils 7.500,-- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1
Die zulässige Beschwerde des Antragstellers ist (nur) mit dem ersten Antrag begründet.
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1. Das Verwaltungsgericht hat es zu Unrecht abgelehnt, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu verpflichten, den Antragsteller vorläufig auf dem hierfür ausgeschriebenen Dienstposten zum Aufstieg in den höheren Dienst zuzulassen.
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Dem Rechtsschutzbegehren des Antragstellers steht nicht entgegen, dass seine angestrebte Zulassung zum Aufstieg in den höheren Dienst bereits bestandskräftig abgelehnt wäre. Gegen den (ohne Rechtsmittelbelehrung ergangenen) Ablehnungsbescheid des Bundesministeriums der Finanzen (im Folgenden: Ministerium) vom 04.03.2013 hat der Antragsteller - nach telefonischer Auskunft der Prozessvertreterin der Antragsgegnerin vom 21.03.2014 - am 15.03.2013 Widerspruch eingelegt, über den bisher nicht entschieden ist. Zwar hat der Antragsteller noch keine Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO erhoben. Nach Aufhebung des § 76 VwGO, der hierfür eine Ausschlussfrist von einem Jahr vorgesehen hatte - so dass danach eine Klage nur noch bei Vorliegen besonderer Umstände (etwa höherer Gewalt) zulässig war -, besteht für eine Untätigkeitsklage auch keine Klagefrist mehr. Doch kann das Klagerecht nach allgemeinen Grundsätzen verwirkt sein (vgl. Brenner: in Sodann/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., § 75 RdNr. 81 m.w.N.). Hierfür gibt es derzeit allerdings noch keine Anhaltspunkte, nachdem der Antragsteller erstmals bereits am 17.03.2013 im Zusammenhang mit der für rechtswidrig erachteten Ablehnung seiner Zulassung zum Aufstieg um vorläufigen Rechtsschutz - wenn auch nicht mit sachdienlicher Zielsetzung (vgl. Senatsbeschluss vom 10.09.2013 - 4 S 795/13 -) - nachgesucht hat und die Antragsgegnerin auch angesichts des danach eingeleiteten, vorliegenden Rechtsschutzverfahrens keinen Grund für die Annahme hat, der Antragsteller werde sein Klagerecht in der Hauptsache nicht mehr wahrnehmen, so dass sich eine heutige Klageerhebung als „widersprüchliches Verhalten“ und damit verwirkt darstellte.
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Für das Rechtsschutzbegehren fehlt auch nicht deshalb das (allgemeine) Rechtsschutzbedürfnis, weil die Antragsgegnerin am 21.01.2013 bei der mündlichen Eröffnung der Ergebnisse des Auswahlverfahrens dem insoweit - wenn auch nicht erstplatziert - erfolgreichen Antragsteller die Zulassung zum Aufstieg auf einem anderen im Zuge des Aufstiegsverfahrens 2013 ausgeschriebenen Dienstposten (beim Hauptzollamt A.) - wofür keine erfolgreiche Bewerbung vorlag - angeboten hat, was dieser jedoch ablehnte. Denn ein in einer konkreten Bewerbungssituation (unterstellt) in seinen Rechten verletzter Bewerber kann vom Dienstherrn - unabhängig von dem vom Verwaltungsgericht angeführten räumlichen Aspekt (Dienstposten im entfernteren A. und nicht in S.) - schon grundsätzlich nicht auf eine andere Stelle verwiesen werden, um eine Geltendmachung der Rechtsverletzung zu verhindern.
5
Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Es spricht weit Überwiegendes dafür, dass die Antragsgegnerin mit der aufgrund des durchgeführten Auswahlverfahrens getroffenen Entscheidung des Ministeriums vom 04.03.2013 über die Zulassung der Beigeladenen zum Aufstieg in den höheren Dienst auf dem genannten, hierfür ausgeschriebenen Dienstposten den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt hat und dessen Zulassung bei einer fehlerfreien Neuentscheidung über seine Bewerbung möglich ist (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102 m.w.N.).
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Art. 33 Abs. 2 GG, wonach jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt hat, vermittelt Bewerbern um ein solches ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Jeder Bewerber hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind. Als Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl wird der Bewerbungsverfahrensanspruch auch erfüllt, wenn der Dienstherr die Bewerbung ablehnt, weil er in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG einen anderen Bewerber für am besten geeignet hält. Aufgrund seiner Zielrichtung ist der Bewerbungsverfahrensanspruch an ein laufendes, konkretes Auswahlverfahren zur Vergabe eines bestimmten Amts geknüpft. Die Bewerber befinden sich in einem Wettbewerb, dessen Regeln der Leistungsgrundsatz vorgibt. Ihre Ansprüche stehen nicht isoliert nebeneinander, sondern sind aufeinander bezogen. Sie werden in Ansehung des konkreten Bewerberfeldes, d.h. des Leistungsvermögens der Mitbewerber, inhaltlich konkretisiert. Jede Benachteiligung oder Bevorzugung eines Bewerbers wirkt sich auch auf die Erfolgsaussichten der Konkurrenten aus. Dies gilt umso mehr, je weniger Bewerber miteinander konkurrieren. Aus der gegenseitigen Abhängigkeit der Bewerbungen folgt, dass jeder Bewerber im Stande sein muss, sowohl eigene Benachteiligungen als auch Bevorzugungen eines anderen zu verhindern, die nicht durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010, a.a.O.).
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Allerdings ist Gegenstand des Rechtsstreits nicht die Vergabe eines status-rechtlichen Amts. Die beanstandete Auswahlentscheidung ist auch nicht auf die spätere Vergabe eines Beförderungsamts - unter der Bedingung einer erfolgreichen Erprobung auf dem zu übertragenden Dienstposten - gerichtet (§ 22 Abs. 2 BBG). Vielmehr geht es um den Aufstieg in die nächsthöhere Laufbahn (hier des höheren Diensts) auf dem hierfür eigens gemeldeten und ausgeschriebenen Aufstiegsdienstposten. Dies beurteilt sich nach den Regelungen der §§ 33 ff. der - auf der Grundlage von § 22 Abs. 5 Satz 2 BBG erlassenen - Verordnung über die Laufbahnen der Bundesbeamtinnen und Bundesbeamten (Bundeslaufbahnverordnung - BLV) vom 12.02.2009 (BGBl. I S. 284) über den Aufstieg (Wechsel in ein Amt einer höheren Laufbahngruppe). Dieser Aufstieg ist regelmäßig mit einer Beförderung verbunden; nach § 40 Satz 1 BLV wird dem Beamten nach Erwerb der Befähigung für die höhere Laufbahn im Rahmen der besetzbaren Planstellen ein Amt der neuen Laufbahn verliehen. Für Beförderungen gelten gemäß § 22 Abs. 1 Satz 1 BBG die Grundsätze des § 9 BBG, wonach sich die Auswahl der Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung richtet, wie dies bereits Art. 33 Abs. 2 GG vorgibt. Dementsprechend prädestiniert die Entscheidung nach § 36 Abs. 6 Satz 1 BLV über die Zulassung eines Bewerbers zum Aufstieg in die höhere Laufbahn die nachfolgende Beförderung, auch wenn für den Erwerb der Befähigung für die höhere Laufbahn noch weitere Voraussetzungen erfüllt sein müssen - wie hier für die Laufbahnbefähigung für den höheren Dienst nach § 39 Abs. 3 BLV ein mit einem Master abgeschlossenes Hochschulstudium und eine berufspraktische Einführung von einem Jahr in der nächsthöheren Laufbahn. Nur ein zum Aufstieg zugelassener Bewerber hat überhaupt die beschriebene Beförderungsoption. Daher hat bereits auf der Ebene der Zulassung zum Aufstieg eine am Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG orientierte Auswahl zu erfolgen, wenn - wie hier - mehrere Bewerber die Voraussetzungen für die Zulassung erfüllen und nicht anderweitige Vorschriften besondere Anforderungen regeln (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 09.04.2008 - 1 M 25/08 -, Juris m.w.N.; vgl. zur Maßgeblichkeit von Art. 33 Abs. 2 GG für „vorgelagerte“ Auswahlentscheidungen auch BVerwG, Beschluss vom 20.06.3013 - 2 VR 1.13 -, Juris)
8
Im Einzelnen ist zu sagen: Nach § 35 Abs. 1 BLV erfolgt der Aufstieg in die nächsthöhere Laufbahn nach erfolgreichem Abschluss des Aufstiegsverfahrens (Satz 1); dieser setzt neben der erfolgreichen Teilnahme an einem Auswahlverfahren beim - wie hier - Aufstieg in den höheren Dienst den erfolgreichen Abschluss eines fachspezifischen Vorbereitungsdienstes oder eines Hochschulstudiums sowie eine berufspraktische Einführung in die höhere Laufbahn voraus (Satz 2 Nr. 2). Über die Zulassung zum Aufstieg wird in einem gestuften Verfahren entschieden, das in § 36 BLV normiert ist. Dieses setzt sich zusammen aus der (gebotenen) Ausschreibung der Möglichkeit des planstellenhinterlegten Aufstiegs (§ 36 Abs. 1 Satz 1 BLV), der Vorauswahl (§ 36 Abs. 5 BLV) - nach bzw. im Zusammenhang mit der Prüfung der Zulassungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 2 BLV -, dem Auswahlverfahren (§ 36 Abs. 3 und 4 BLV) und der abschließenden Zulassungsentscheidung (§ 36 Abs. 6 Satz 1 BLV). Vorliegend hat das Ministerium als oberste Dienstbehörde nach der unter dem 20.08.2012 erfolgten Ausschreibung der Aufstiegsmöglichkeit auf dem genannten Dienstposten - unter Beschreibung des Anforderungsprofils - als Ergebnis der Vorauswahl vom 04.10.2012 die Beigeladene und den Antragsteller in dieser Reihenfolge für die Teilnahme am Auswahlverfahren benannt, mit dessen Durchführung am 13. und 14.11.2012 gemäß § 36 Abs. 3 Satz 2 BLV die Fachhochschule des Bundes betraut war. In dem Auswahlverfahren wird gemäß § 36 Abs. 4 BLV, gemessen an den Anforderungen der künftigen Laufbahnaufgaben, die Eignung und Befähigung der Beamtinnen und Beamten überprüft (Satz 1); sie sind mindestens in einer Vorstellung vor einer Auswahlkommission nachzuweisen (Satz 3); beim Aufstieg in eine Laufbahn des höheren Dienstes sind auch schriftliche Aufgaben zu bearbeiten (Satz 4). Der Antragsteller und die Beigeladene haben erfolgreich am Auswahlverfahren teilgenommen, wobei die Beigeladene bei der nach § 36 Abs. 4 Satz 6 BLV festzulegenden Rangfolge den Rangplatz 1 belegt hat. Unter Berücksichtigung dieses Rankings hat sich das Ministerium unter dem 04.02.2013 - dem Antragsteller bekanntgegeben mit Schreiben vom 04.03.2013 - entschieden, die Beigeladene für den Aufstieg auf dem ausgeschriebenen Dienstposten zuzulassen. Mit Schreiben vom gleichen Tag hat das Ministerium der Beigeladenen mitgeteilt, dass sie mit Wirkung vom 01.04.2013 zum Aufstieg in die Laufbahn des höheren nichttechnischen Verwaltungsdiensts des Bundes zugelassen werde, der Fachhochschule des Bundes als Teilnehmerin des „Master of Public Administration“ (MPA)-Studiengangs 2013 benannt worden sei und die Übertragung des nach Besoldungsgruppe A 13h/A 14 bewerteten Dienstpostens der Leiterin des Studienbereichs 7 im Bildungs- und Wissenschaftszentrums der Bundesfinanzver-waltung (im Folgenden: BWZ) gesondert verfügt werde.
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„Wegen des laufenden Verwaltungsstreitverfahrens“ hat das Ministerium mit Verfügung vom 15.04.2013 die Beigeladene mit Wirkung vom 01.04.2013 „unter Vorbehalt“ zum Aufstieg in die Laufbahn des höheren nichttechnischen Verwaltungsdienstes zugelassen und die Fachhochschule des Bundes entsprechend unterrichtet. Die Antragsgegnerin hat ferner mitgeteilt, dass auch der Antragsteller an dem MPA-Studiengang 2013 an der Fachhochschule des Bundes teilnehme, wobei ihm bedeutet worden sei, dass diese Teilnahme keine Zulassung zum Aufstieg begründe. Nach den - unbestrittenen - Angaben der Antragsgegnerin ist eine Übertragung des streitbefangenen Dienstpostens an die Beigeladene bisher nicht erfolgt.
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Auf dem nach § 36 Abs. 1 BLV für den Aufstieg ausgeschriebenen Dienstposten kann die für die Erlangung der Laufbahnbefähigung für den höheren Dienst nach § 35 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, § 39 Abs. 3 BLV neben der Absolvierung des MPA-Studiengangs erforderliche berufspraktische Einführung in der nächsthöheren Laufbahn von einem Jahr geleistet werden. In der Bundeslaufbahnverordnung gibt es weder eine zeitliche Vorgabe für das Aufstiegsverfahren an sich, noch ist geregelt, zu welchem Zeitpunkt die berufspraktische Einführung erfolgen muss. Nach § 22 der Verordnung über den Aufstieg in den höheren nichttechnischen Verwaltungsdienst des Bundes über das Studium „Master of Public Administration“ an der Fachhochschule des Bundes für öffentliche Verwaltung vom 24.03.2011 (BGBl. I S. 497) - erlassen aufgrund von § 26 Abs. 1 Nr. 2 BBG - sollen die Beamtinnen und Beamten in einer berufspraktischen Einführung nachweisen, dass sie die Eignung und Befähigung für den höheren nichttechnischen Verwaltungsdienst des Bundes besitzen (Satz 1); die berufspraktische Einführung dauert ein Jahr und kann studienbegleitend durchgeführt werden (Satz 2); während dieser Zeit nehmen die Beamtinnen und Beamten Aufgaben des höheren nichttechnischen Verwaltungsdienstes wahr (Satz 3). Nach § 22 Abs. 2 der Verordnung schließt die praktische Einführungszeit mit einer dienstlichen Beurteilung ab, aus der hervorgeht, ob sich die Beamtin oder der Beamte im höheren nichttechnischen Verwaltungsdienst bewährt hat. In einem Schreiben des Ministeriums vom 10.03.2011 heißt es hierzu, dass, sofern mit Abschluss des Masterstudiums gleichzeitig auch die Laufbahnbefähigung erlangt werden soll, spätestens ein Jahr vor der planmäßigen Beendigung des Studiums (mit der erfolgreichen Verteidigung der Masterarbeit) den Aufstiegsbeamtinnen und -beamten ein Dienstposten in der höheren Laufbahn übertragen werden müsse. Hierzu hat die Antragsgegnerin - auf Anfrage des Senats im vorangegangenen Beschwerdeverfahren 4 S 795/23 - mitgeteilt, dass mit Blick auf § 39 Abs. 3 BLV, wonach für die Erlangung der Laufbahnbefähigung für den höheren Dienst neben der erfolgreichen Absolvierung des Studiengangs eine einjährige berufspraktische Einführung im höheren Dienst erforderlich sei, in der Zollverwaltung im Rahmen des Aufstiegs in den höheren Dienst neben dem Studienangebot auch Dienstposten des höheren Dienstes ausgeschrieben würden, auf denen die berufspraktische Einführung geleistet werden könne; grundsätzlich würden in der Zollverwaltung die Zulassung zu dem berufsbegleitenden Studiengang an der Fachhochschule des Bundes und die davon getrennten Entscheidungen zur Übertragung eines (Aufstiegs-)Dienstpostens und zur grundsätzlichen Zulassung zum Aufstieg zeitlich verbunden. Ein dahingehendes striktes Gebot besteht zwar nicht. Insofern dürfte der Dienstherr jedoch aus Gründen der Fürsorge (Planbarkeit und Transparenz des Verfahrens für den Beamten/die Beamtin) verpflichtet sein, möglichst frühzeitig zu regeln, wann und in welcher Form die einjährige berufspraktische Einführung zu absolvieren ist (vgl. Lehmhöfer/Leppek, BLV, § 39 RdNr. 9). Mit der in der Zollverwaltung geübten Praxis der „einheitlichen Entscheidung“ auch über die Übertragung des Aufstiegsdienstpostens erhält der zum Aufstieg zugelassene Bewerber (nur) die Möglichkeit, studienbegleitend sofort auch die einjährige berufspraktische Einführung in der höheren Laufbahn zu absolvieren, was dem nicht zugelassenen versagt ist. Der zugelassene Bewerber wird damit in die Lage versetzt, mit der einjährigen berufspraktischen Einführung sofort auch die - neben einem erfolgreichen Studienabschluss - weitere Voraussetzung für die Erlangung der Laufbahnbefähigung für die höhere Laufbahn zu erfüllen.
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Vorliegend dürfte sich eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers - entgegen dessen Meinung - aber nicht daraus ergeben, dass das Ministerium seine Zulassungsentscheidung nicht auf die dienstlichen (Regel-)Beurteilungen der beiden Bewerber gestützt und diese hierbei wohl auch sonst nicht maßgebend in den Blick genommen hat. Die dienstlichen Beurteilungen sind nach § 36 Abs. 5 BLV nur eine Grundlage für die der zuständigen Dienstbehörde mögliche Vorauswahl für die Teilnahme am Auswahlverfahren. Über die Zulassung zum Aufstieg selbst entscheidet nach § 36 Abs. 6 Satz 1 BLV die oberste Dienstbehörde „unter Berücksichtigung des Vorschlags der Auswahlkommission“, die nach § 36 Abs. 4 Satz 6 BLV für jedes Auswahlverfahren eine „Rangfolge“ der Bewerber festzulegen hat. An diesen Vorschlag ist die oberste Dienstbehörde nicht gebunden, sie kann ihn sich aber bei ihrer eigenverantwortlich zu bildenden Meinung über das Vorhandensein und den Grad der Aufstiegseignung der Bewerber und deren leistungsmäßige Reihenfolge aufgrund der im Auswahlverfahren erzielten Ergebnisse zu eigen machen und hieran die Zulassungsentscheidung orientieren. Dass sich der Normgeber in § 36 Abs. 6 Satz 1 BLV (als Sonderregelung) hierfür - und insoweit nicht für die Geltung der allgemeinen beamtenrechtlichen Auswahlprinzipien (beginnend mit den letzten, hinreichend aussagekräftigen Beurteilungen) - entschieden hat, dürfte mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG keinen Bedenken begegnen, soll doch nach § 36 Abs. 4 Satz 1 BLV in dem Auswahlverfahren die Eignung und Befähigung der Beamtinnen und Beamten gemessen an den Anforderungen der künftigen Laufbahnaufgaben überprüft werden. Hierzu sehen § 36 Abs. 4 Satz 2 und 3 BLV eine Vorstellung vor der Auswahlkommission und die Bearbeitung schriftlicher Aufgaben vor. Im Einzelnen besteht - vom Beurteilungsspielraum der Antragsgegnerin gedeckt und den Bewerbern zuvor auch bekanntgegeben - das (2-tägige) Auswahlverfahrens aus zwei Klausuren und einem Test der Methodenkompetenzen sowie aus einer Selbstpräsentation, einem Rollenspiel zum Test der Problemlösungskompetenzen, einer Gruppendiskussion und einem Interview. Damit dürfte hinreichend gewährleistet sein, dass die Zulassung nach § 36 Abs. 6 Satz 1 BLV unter dem Aspekt der Aufstiegseignung der Bewerber nach dem Prinzip der Bestenauslese und unter Wahrung des Grundsatzes der Chancengleichheit erfolgt (ist).
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Eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers folgt allerdings daraus, dass die Antragsgegnerin zu Unrecht angenommen hat, die Beigeladene erfülle das in der - insoweit maßgeblichen - Ausschreibung vom 20.08.2012 festgelegte Anforderungsprofil, dass das Ergebnis der Regelbeurteilung 2010 bei Erstbeurteilung im zweiten oder dritten Beförderungsamt mindestens die Note „überdurchschnittlich (11 Punkte)“ ist. Die Beigeladene, deren richtigerweise zugrunde zu legende erste Regelbeurteilung 2010 - unstreitig - (nur) ein Gesamturteil „überdurchschnittlich (10 Punkte)“ ausweist, hätte danach schon nicht zum Auswahlverfahren zugelassen werden dürfen, d.h. schon bei der Vorauswahl nach § 36 Abs. 5 BLV ausgeschieden werden müssen. Dies kann der Antragsteller als Rechtsmangel der zu seinen Lasten ergangenen Zulassungsentscheidung nach § 36 Abs. 6 Satz 1 BLV reklamieren.
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Zwar hat die Beigeladene unter dem 26.09.2011 für den Beurteilungsstichtag 31.07.2010 (Beurteilungszeitraum vom 01.02.2007 bis 31.07.2010) eine Regelbeurteilung mit dem Gesamturteil „überdurchschnittlich (11 Punkte)“ erhalten, erstellt vom Präsidenten des BWZ. Damit hat sie sich unter dem 02.09.2012 auf den am 20.08.2012 ausgeschriebenen Aufstiegsdienstposten beworben. Diese Regelbeurteilung ist jedoch durch rechtsfehlerhafte Anhebung der zunächst erstellten Regelbeurteilung 2010 (unbekannten Datums) mit dem Gesamturteil „überdurchschnittlich (10 Punkte)“ zustande gekommen. Dies ergibt sich aus Folgendem:
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Die Zulassung zum Aufstieg auf dem genannten Dienstposten wurde bereits im Jahr zuvor unter dem 26.08.2011 bundesweit ausgeschrieben; im Anforderungsprofil hieß es ebenfalls, dass bei Erstbeurteilung im zweiten oder dritten Beförderungsamt mindestens die Note „überdurchschnittlich (11 Punkte)“ erforderlich sei; als Ablauf der Bewerbungsfrist war der 14.09.2011 festgesetzt; das BWZ wurde gebeten, die in Betracht kommenden Bewerber/innen mit einer Reihung zu benennen und deren Personalakten bis zum 28.09.2011 vorzulegen. In einem (ersten) Bericht des BWZ vom 21.09.2011 - gerichtet an das Ministerium, allerdings nicht abgesandt (vgl. den handschriftlichen Vermerk vom 23.09.2011) - ist festgehalten, dass der Antragsteller das Anforderungsprofil erfülle, während dies bei der Beigeladenen hinsichtlich der beurteilungsmäßigen Voraussetzungen nicht der Fall sei, da sie bei der letzten Regelbeurteilung nicht mindestens 11 Punkte, sondern 10 Punkte erhalten habe; deshalb werde vorgeschlagen, den Antragsteller zum Auswahlverfahren für den Aufstieg in den höheren Dienst 2012 zuzulassen. In einem (weiteren) handschriftlichen Vermerk vom 23.09.2011 ist nochmals festgehalten, dass die Beigeladene mit zwei juristischen Examen über die Laufbahnbefähigung für den höheren Dienst sowie über die Befähigung zum Richteramt verfüge, die beurteilungsmäßigen Voraussetzungen jedoch nicht vorlägen. In einem (nächsten) Bericht des BWZ vom 23.09.2011 - gerichtet an das Ministerium, aber nach einem handschriftlichen Vermerk vom gleichen Tag als „gegenstandslos zu betrachten“ - heißt es, dass der Antragsteller zwar das Anforderungsprofil formal erfülle, es allerdings schon jetzt an seiner Akzeptanz bei zahlreichen Lehrenden fehle und deshalb zu befürchten sei, dass sich dieses Akzeptanzproblem bei einem Aufstieg in den höheren Dienst noch weiter ausweite, so dass der Antragsteller als für den ausgeschriebenen Dienstposten nicht geeignet gehalten werde; die Beigeladene erfülle zwar mit nur 10 Punkten in der letzten Regelbeurteilung nicht die beurteilungsmäßigen Voraussetzungen, da sie jedoch bereits beide juristische Staatsexamen abgeschlossen habe, könne dies als Ausgleich für den fehlenden Punkt in der Beurteilung angesehen werden, da sie alle weiteren Voraussetzungen des Anforderungsprofils erfülle und für den ausgeschriebenen Dienstposten für gut geeignet gehalten werde; es werde daher vorgeschlagen, die Beigeladene zum Auswahlverfahren für den Aufstieg in den höheren Dienst 2012 zuzulassen. In einem handschriftlichen Vermerk vom 26.09.2011 ist festgehalten, dass die Gleichstellungsbeauftragte (so) nicht zustimme. In einem (weiteren) Bericht des BWZ vom 06.10.2011 - gerichtet an das Ministerium und nach einem handschriftlichen Aktenvermerk am gleichen Tag nach dorthin mitgenommen - wird die Einschätzung zur Nichteignung des Antragstellers für den umstrittenen Dienstposten (wortgleich) wiederholt und in Bezug auf die Beigeladene ausgeführt, dass sie die beurteilungsmäßigen Voraussetzungen erfülle, da sie bei der letzten Regelbeurteilung 11 Punkte erhalten habe; da sie auch die weiteren Voraussetzungen des Anforderungsprofils erfülle, werde sie für den ausgeschriebenen Dienstposten für gut geeignet gehalten; es werde vorgeschlagen, die Beigeladene zum Auswahlverfahren für den Aufstieg in den höheren Dienst 2012 zuzulassen. Mit Schreiben vom 07.10.2012 wurde die Regelbeurteilung der Beigeladenen zum Stichtag 31.07.2010 (11 Punkte) vorgelegt. Am 20.10.2010 entschied das Ministerium im Rahmen der Vorauswahl, weder den Antragsteller noch die Beigeladene - wegen Fehlens der erforderlichen vielseitigen Erfahrungen in Aufgabenbereichen der Zollverwaltung - der Fachhochschule des Bundes zur Teilnahme am Auswahlverfahren für die Zulassung zum Aufstieg zu melden.
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Die erste Regelbeurteilung 2010 der Beigeladenen wurde - unter Verweis auf § 112 Abs. 1 Nr. 1 BBG - aus den Akten entfernt. Der darin allein vorhandenen, unter dem 26.09.2011 erstellten (geänderten) Regelbeurteilung 2010 ist kein erklärender Vermerk oder Hinweis beigefügt. Auch sonst ist den vorgelegten Akten und dem Vorbringen der Antragsgegnerin kein Grund für die vorgenommene Änderung der Regelbeurteilung 2010 durch Anhebung des Gesamturteils („überdurchschnittlich“) von 10 auf 11 Punkte zu entnehmen. Die Beigeladene hat nach ihrem Bekunden auch keinen Antrag auf Abänderung der Regelbeurteilung 2010 gestellt. Vor dem geschilderten Hintergrund spricht danach alles dafür, dass die Anhebung der Gesamtnote der Regelbeurteilung 2010 der Beigeladenen auf 11 Punkte unter dem 26.09.2011 - die Frist zur Vorlage der Bewerbungen und der Personalakten an das Ministerium lief nach der Ausschreibung am 28.09.2011 ab - ausschließlich und gezielt vorgenommen worden ist, damit die Beigeladene die(se) zwingende Vorgabe des Anforderungsprofils gemäß der Ausschreibung der Aufstiegsmöglichkeit erfüllt, um nicht schon unter diesem Kriterium bei der Vorauswahl nach § 36 Abs. 5 BLV für das Auswahlverfahren ausgeschieden zu werden - wie nach dem (wenn auch intern verbliebenen) Erstbericht des BWZ vom 21.09.2011 auch geschehen.
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In den Richtlinien für die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten der Zollverwaltung und der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein - BRZV - finden sich keine Regelungen zur Änderung einer Regelbeurteilung, so dass sich deren Zulässigkeit nach allgemeinen Grundsätzen beurteilt. Insoweit ist anerkannt, dass nachteilige Abänderungen einer einmal bekanntgegebenen Beurteilung, die außerhalb eines Verfahrens zu deren Überprüfung durch die vorgesetzte Dienstbehörde erfolgen - jedenfalls wenn sie ohne Einwilligung der ursprünglichen Beurteiler vorgenommen werden -, nur insoweit statthaft sind, als sie der Behebung eines objektiven Mangels der Beurteilung dienen, hinsichtlich dessen Bejahung kein Raum für die Annahme eines Beurteilungsspielraums bleibt. Wäre dies anders, so stünde es im Belieben einer personalführenden Stelle, die zugleich Zuständigkeiten im Bereich des Beurteilungswesens besitzt, aus Anlass von Besetzungs- bzw. Auswahlverfahren, in denen keine Anlassbeurteilungen zu erstellen sind, bereits seit langem vorliegende Regelbeurteilungen nach Belieben zu korrigieren, bis diese ihren veränderten nunmehrigen Vorstellungen entsprechen. Das wiederum würde dem Sinn des Systems der Regelbeurteilung und der Trennung von Beurteilungs- und Auswahlverfahren zuwiderlaufen (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 23.06.2008 - 5 ME 108/08 -, ZBR 2009, 173) und begründet die Fehlerhaftigkeit der erfolgten Korrektur. So liegt es hier. Die Bildung des Gesamturteils „überdurchschnittlich“ (10 bis 12 Punkte) nach Nr. 9.2 BRZV betrifft den ureigensten Bereich des Beurteilungsspielraums des Dienstherrn. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass der Beurteiler bei der ersten Regelbeurteilung 2010 der Beigeladenen das Gesamturteil „überdurchschnittlich (10 Punkte)“ nach Nr. 7 BRZV „auf der Grundlage der vergleichenden Wertung in der Gremiumsbesprechung“ festgelegt hat, die zur Vorbereitung der Regelbeurteilung „zur Gewährleistung eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabes“ durchgeführt wird und in der Leistung, Eignung und Befähigung der zu beurteilenden Beamtinnen und Beamten zu erörtern und „zu vergleichen“ sind. Danach kann dahinstehen, ob - was der Antragsteller rügt - der Änderung der Regelbeurteilung 2010 der Beigeladenen keine (nach Nr. 7 BRZV erforderliche) Gremiumsbesprechung zugrunde liegt oder ob - wie die Antragsgegnerin meint - der Beurteiler auf der Grundlage der im Jahr zuvor durchgeführten Gremiumsbesprechung eine „breite Anschauungs- und Vergleichsgrundlage für die Einordnung der Eignung und Leistung der jeweiligen Beschäftigten“ (gehabt) hat, die es ihm ermöglicht (hat), über Höherbewer-tungen von Beurteilungen ohne die - hier nicht belegbare - erneute Einbeziehung sämtlicher Berichterstatter (als nach Nr. 7.1 BRZV Teilnehmer an dem Gremium) zu entscheiden, vor allem wenn nur die Binnendifferenzierung innerhalb des Gesamturteils (hier: „überdurchschnittlich“) geändert wird.
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Vorliegend handelt es sich allerdings nicht um eine für die Beigeladene nachteilige Änderung ihrer ersten Regelbeurteilung 2010. Wegen der aufgezeigten gegenseitigen Abhängigkeit der Bewerbungen und damit der Bewerbungsverfahrensansprüche der Konkurrenten wirkt sich eine Anhebung (des Gesamturteils) der Regelbeurteilung der Beigeladenen aber zugleich belastend für den Antragsteller als Mitbewerber aus. Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn es um einen - zunächst anhand der jeweils erzielten Gesamtnote der dienstlichen Beurteilung vorzunehmenden - Leistungsvergleich der Bewerber oder die hierbei eventuell weiter gebotene inhaltliche Ausschöpfung ihrer dienstlichen Beurteilungen für die Auswahlentscheidung selbst geht, sondern auch dann, wenn es - wie hier - nach dem in der Ausschreibung festgelegten Anforderungsprofil auf das Vorliegen einer ganz bestimmten Note des Gesamturteils einer bestimmten Regelbeurteilung ankommt. Insoweit handelt es sich um ein konstitutives Anforderungsprofil, weil es zwingend vorgegeben ist und anhand objektiv überprüfbarer Kriterien als tatsächlich gegeben letztlich eindeutig und unschwer festgestellt werden kann (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 07.12.2010 - 4 S 2057/10 -, Juris m.w.N.; zum Anforderungsprofil vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013, a.a.O.). Die Nichterfüllung einer - (wie hier unbestritten) zulässigerweise aufgestellten - zwingenden Vorgabe des Anforderungsprofils durch einen Bewerber gebietet dem Dienstherrn, diesen Bewerber bei der Auswahlentscheidung unberücksichtigt zu lassen. Erfolgt gleichwohl seine Auswahl, verletzt dies den Bewerbungsverfahrensanspruch des Konkurrenten. So liegt es hier, auch wenn die Beigeladene danach schon auf der Ebene der nach § 36 Abs. 5 BLV möglichen Vorauswahl hätte ausgeschieden werden müssen.
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Der aufgezeigte Rechtsmangel der geänderten Regelbeurteilung 2010 der Beigeladenen wird nicht dadurch relativiert oder gar unerheblich, dass es sich - worauf die Antragsgegnerin hinweist - nur um eine „Binnendifferenzierung“ innerhalb der unverändert gebliebenen (Gesamt-)Notenstufe „überdurchschnittlich“ handelt. Denn offensichtlich hat der Dienstherr bei der Festlegung des Anforderungsprofils für die Zulassung zum Aufstieg gerade auf diese „Binnendifferenzierung“ in der nach der Notenskala in Nr. 9.2 BRZV zweithöchsten Note Wert gelegt, wie auch die (interne) Ablehnung der Bewerbung der Beigeladenen im vorausgegangenen Aufstiegsverfahren 2011 aufgrund der Note der ersten Regelbeurteilung 2010 mit dem Gesamturteil „überdurchschnittlich (10 Punkte)“ zeigt. Mangels Dokumentation in den vorgelegten Akten oder auch nur entsprechenden Vortrags der Antragsgegnerin gibt es - wie erwähnt - keine Erklärung oder Anhaltspunkte dafür, aus welchem anderen als dem aufgezeigten - und wie erforderlich sachlichen - Grund die Notenanhebung überhaupt und erst (wohl) ca. ein Jahr nach Erstellung der ursprünglichen Regelbeurteilung 2010 erfolgt ist, zumal die Beigeladene nach eigenem Bekunden auch keinen schriftlichen Antrag auf Änderung/Überprüfung dieser Beurteilung gestellt hat. Zur Rechtmäßigkeit der Zulassung der Beigeladenen als Mitbewerberin zum Auswahlverfahren gehört mit Blick auf das in Rede stehende Kriterium des Anforderungsprofils auch die rechtmäßige, d.h. „neutrale“, vom konkreten Auswahlverfahren losgelöste, Erstellung der hierfür zugrunde gelegten Regelbeurteilung 2010, was bei einer - zudem nach Aktenlage nicht dokumentierten und schon von daher nicht nachvollziehbaren - „Korrektur“ der vorliegenden Art nicht der Fall ist. Dieser Rechtsmangel hat seine Relevanz auch nicht dadurch verloren, dass die unzulässige Notenanhebung bei der Regelbeurteilung 2010 der Beigeladenen nicht im streitgegenständlichen, sondern - zeitlich „abgekoppelt“ - (bereits) ca. ein Jahr zuvor im Aufstiegsverfahren 2011 stattgefunden hat, wo sie letztlich aber nicht zum Tragen gekommen ist. Insoweit ist die geänderte Regelbeurteilung 2010 weder in Bestandskraft erwachsen, noch ist es dem Antragsteller verwehrt, deren Fehlerhaftigkeit aus dem genannten Grund wegen „Ablaufs“ des vorausgegangenen Aufstiegsverfahrens (mit insoweit gleichem Anforderungsprofil) zu rügen.
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Dieser Einwand hat wegen der wechselseitigen inhaltlichen Bezogenheit der Rechte der Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG und damit der gegenseitigen Abhängigkeit ihrer Bewerbungen auch in der Sache Erfolg. Der aufgezeigte Rechtsmangel begründet eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers in dem konkreten Aufstiegsverfahren 2012. Denn bei rechtsfehlerfreiem Verlauf des Verfahrens durch Zurückweisung der Bewerbung der Beigeladenen im Rahmen der Vorauswahl nach § 36 Abs. 5 BLV wegen Nichterfüllung des Anforderungsprofils - aufgrund der allein beachtlichen ersten Regelbeurteilung 2010 mit der Gesamtnote (nur) „überdurchschnittlich (10 Punkte)“ - hätte die Beigeladene schon am Auswahlverfahren bei der Fachhochschule des Bundes nicht teilnehmen dürfen und bei der nach § 36 Abs. 6 Satz 1 BLV „unter Berücksichtigung der Rangfolge“ getroffenen Entscheidung über die Zulassung zum Aufstieg als danach Rangbeste dem Antragsteller (als Mitbewerber) gegenüber nicht vorgezogen werden können. Ein Erfolg der Bewerbung des Antragstellers bei einer Neuentscheidung nach § 36 Abs. 6 Satz 1 BLV in Gestalt seiner Zulassung zum Aufstieg 2013 ist daher ernsthaft möglich. Dies wird auch dadurch „belegt“, dass die Antragsgegnerin den das Auswahlverfahren erfolgreich absolvierenden Antragsteller „faktisch“ - ohne dass dies eine Zulassung zum Aufstieg bedeutete oder begründete - nach wie vor ebenfalls am MPA-Studiengang 2013 an der Fachhochschule des Bundes teilnehmen lässt, damit er insoweit bei einem Erfolg im vorläufigen Rechtsschutzverfahren keinen Nachteil erleidet. Die Zulassung des Antragstellers zum Aufstieg aufgrund der einstweiligen Anordnung bewirkt insoweit die (auch) rechtliche Absicherung, auch wenn diese nur vorläufig ist und die so erlangte Rechtsposition bei einem Unterliegen im noch rechtzeitig einzuleitenden Hauptsacheverfahren in der Regel rückwirkend entfällt.
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Dem Erlass der einstweiligen Anordnung steht nicht entgegen, dass damit die Hauptsache vorläufig vorweggenommen und dem Antragsteller noch mehr als im Klageverfahren möglich zugesprochen würde, wo er regelmäßig wegen des Beurteilungs- und Ermessensspielraums der Antragsgegnerin allenfalls deren Verpflichtung zur Neuentscheidung über seine Bewerbung um den Aufstieg unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erreichen kann. Angesichts der bis zu einem rechtskräftigen Erfolg im Hauptsacheverfahren unwiederbringlich verlorenen Zeit erscheint dem Senat jedoch eine vorläufige Vorwegnahme der Hauptsache durch Zulassung zum Aufstieg - mit der (faktisch bereits stattfindenden) Teilnahme am MPA-Studiengang 2013 und der nach der Praxis in der Zollverwaltung studienbegleitenden Möglichkeit der einjährigen berufspraktischen Einführung in der höheren Laufbahn (auf dem ausgeschriebenen Aufstiegsdienstposten) - zur Gewährung effektiven Rechts-schutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG erforderlich. Erfüllt ist - wie gezeigt - auch die (weitere) Voraussetzung, dass bei behördlichem Ermessen eine ordnungsgemäße Entscheidung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zugunsten des Betroffenen ergehen wird (vgl. Funke-Kaiser: in Bader u.a., VwGO, 5. Aufl., § 123 RdNr. 60 m.w.N.). Rechtlich oder auch nur faktisch irreversible Zustände werden mit der einstweiligen Zulassung des Antragstellers zum Aufstieg nicht geschaffen.
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Der erforderliche Anordnungsgrund ist ebenfalls glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Dies folgt aus den gleichen Erwägungen wie zur Zulässigkeit der (vorläufigen) Vorwegnahme der Hauptsache.
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2. Demgegenüber bleibt die Beschwerde ohne Erfolg, soweit der Antragsteller auch begehrt, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, der Beigeladenen den in Rede stehenden Dienstposten zu übertragen, bevor über seine Bewerbung um Zulassung zum Aufstieg in den höheren Dienst bestandskräftig entschieden ist. Für eine derartige Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO fehlt schon das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis bzw. der erforderliche Anordnungsgrund. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Antragsgegnerin, die bereits im Hinblick auf das vom Antragsteller zunächst eingeleitete vorläufige Rechtsschutzverfahren davon abgesehen hat, der Beigeladenen im Zuge ihrer Zulassung zum Aufstieg den hierfür ausgeschriebenen Dienstposten (durch - wie vorgesehen - gesonderte Verfügung) zu übertragen, dies nunmehr beabsichtigt, obwohl sie aufgrund der vorliegenden einstweiligen Anordnung zur (wenn auch nur vorläufigen) Zulassung des Antragstellers zum Aufstieg auf diesem Dienstposten verpflichtet ist.
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3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 2, § 155 Abs. 1 Satz 1, § 162 Abs. 3 VwGO.
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Die Streitwertfestsetzung und -änderung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2, § 39 Abs. 1, § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG. Für den ersten Antrag erscheint der Ansatz des Regelstreitwerts, für den zweiten (Annex-)Antrag der Ansatz des halben Regelstreitwerts angemessen. Von einer Halbierung sieht der Senat unter dem Aspekt der Vorwegnahme der Hauptsache ab.
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Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 33 ff. der - auf der Grundlage von § 22 Abs. 5 Satz 2 BBG
§ 75 VwGO
§ 76 VwGO
§ 9 BBG
§ 36 BLV
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 22 Abs. 2 BBG
§ 40 Satz 1 BLV
§ 22 Abs. 1 Satz 1 BBG
§ 36 Abs. 6 Satz 1 BLV
§ 39 Abs. 3 BLV
§ 35 Abs. 1 BLV
§ 36 Abs. 1 Satz 1 BLV
§ 36 Abs. 5 BLV
§ 36 Abs. 2 BLV
§ 36 Abs. 3 und 4 BLV
§ 36 Abs. 3 Satz 2 BLV
§ 36 Abs. 4 BLV
§ 36 Abs. 4 Satz 6 BLV
§ 36 Abs. 1 BLV
§ 26 Abs. 1 Nr. 2 BBG
§ 36 Abs. 4 Satz 1 BLV
§ 36 Abs. 4 Satz 2 und 3 BLV
§ 112 Abs. 1 Nr. 1 BBG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 22 der Verordnung
§ 22 Abs. 2 der Verordnung
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 138, 102
5 K 2980/13
4 S 795/13
2 C 16.09
1 M 25/08
2 VR 1.13
4 S 795/23
5 ME 108/08
4 S 2057/10