Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-07-05, Aktenzeichen 5 A 607/11
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2013:0705.5A607.11.00

Tenor:
Das Berufungsverfahren wird eingestellt, soweit die Kläger die Berufung zurückgenommen haben.
Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Aachen vom 24. Januar 2011 wird zurückgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger begehren die Feststellung, dass der Beklagte nicht berechtigt war, sie von März 2009 bis 10. Februar 2011 als Familienangehörige eines aus der Strafhaft entlassenen, als weiterhin gefährlich eingeschätzten Sexualstraftäters durch Polizeibeamte längerfristig observieren zu lassen.
Die miteinander verheirateten Kläger waren Eigentümer eines Hausgrundstücks in I. -S. . Der Bruder des Klägers zu 1. (im Folgenden: der Angehörige E.) war nach seiner Haftentlassung am 1. März 2009 zu ihnen gezogen und wohnte dort knapp zwei Jahre lang. Er hatte wegen folgender Verurteilungen Haftstrafen verbüßt:
Mit Urteil vom 10. Mai 1985 hatte ihn das Landgericht München II wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit sexueller Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt (2 JKLs 23 Js 30484/84). Den Urteilsfeststellungen zufolge hatte er am Abend des 27. August 1984 eine 15-jährige Schülerin spontan überfallen, in seinem Pkw zunächst sexuell genötigt und später in seiner Wohnung vergewaltigt. Nachdem der Angehörige E. zwei Drittel dieser Strafe verbüßt hatte, wurde er unter Aussetzung der Reststrafe zur Bewährung am 8. Juni 1988 entlassen. Der Strafrest wurde mit Wirkung vom 21. Oktober 1992 erlassen.
Mit Urteil vom 16. März 1995 verurteilte das Landgericht München II den Angehörigen E. wegen tateinheitlicher zweifacher Vergewaltigung jeweils mit sexueller Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von vierzehn Jahren (1 JKLs 22 Js 11438/94). Nach den Urteilsfeststellungen war er am Abend des 16. April 1994 mit seinem im hinteren Bereich zu einem Wohnmobil ausgebauten und mit gefälschten Kennzeichen versehenen VW-Bus unterwegs gewesen, um eine Frau oder ein Mädchen zu suchen, mit der er – notfalls gewaltsam – den Geschlechtsverkehr und andere sexuelle Handlungen durchführen wollte. Hierbei traf er auf zwei 14- bzw. 15-jährige Schülerinnen, die er zunächst als Anhalterinnen mitnahm. An einem abgelegenen Ort vergewaltigte er sie über mehrere Stunden hinweg mehrfach und nahm sonstige sexuelle und sadistische Handlungen an ihnen vor. Diese Tat hatte der Angehörige E. während des Strafverfahrens sowie während der anschließenden Strafhaft stets bestritten und die Teilnahme an einer Sexualtherapie abgelehnt.
Das Landgericht München II lehnte in seinem Urteil vom 16. März 1995 die Unterbringung des Angehörigen E. in der Sicherungsverwahrung ab, weil die formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 StGB in der damals gültigen Fassung (u. a. zweifache Vorverurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr) oder des § 66 Abs. 2 StGB a. F. (drei vorsätzliche Straftaten) nicht vorlagen. Im Übrigen habe das Gericht gestützt auf ein Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. P. vom 25. August 1994 einen Hang zu erheblichen Straftaten im Sinne des § 66 Abs. 1 und 2 StGB a. F. nicht feststellen können.
Während der Haft wurde der Angehörige E. erneut fachpsychiatrisch begutachtet. Der von der Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Regensburg beauftragte Prof. Dr. B. führte in seinem am 23. September 2003 erstellten Prognosegutachten u. a. aus:
"Prognostisch zeichnet sich bei Herrn E. aus psychiatrischer und testpsychologischer Sicht eine ungünstige Entwicklung ab, da es sich um eine Sexualstraftat im Wiederholungsfall handelt. Für eine Zunahme der kriminellen Energie sprechen außerdem die bei dem Sexualdelikt 1994 verstärkt deutlich gewordene Bereitschaft zur Gewaltanwendung, die vorgeplante Tatausführung sowie die sadistischen Impulse.
Die sich abzeichnende ungünstige Prognose spricht für eine anhaltende Gefährlichkeit, zumal es Herrn E. bisher in keiner Weise gelungen ist, sich mit den Sexualdelikten auseinanderzusetzen. Trotz der zahlreichen Beweise streitet Herr E. nach wie vor die Tat ab.
[...]
In forensischer Sicht muss bei Herrn E. angesichts der unbehandelten sexuellen Deviation mit dem Fortbestehen der deliktsspezifischen Persönlichkeitszüge gerechnet werden, so dass es zu weiteren Sexualstraftaten ähnlicher Art und Schwere kommen kann. Es besteht daher die Gefahr, dass seine durch die Tat zutage getretene Gefährlichkeit fortbesteht.
Zur Herabsetzung der Gefährlichkeit wird dringend eine Sexualtherapie empfohlen. Diese setzt jedoch voraus, dass Herr E. sich mit den Sexualstraftaten auseinandersetzt und zu einer Sexualtherapie motiviert ist. Derzeit ist dies nicht der Fall."
Am 22. Januar 2008 beantragte die Staatsanwaltschaft München II mit Blick auf die für den 17. April 2008 vorgemerkte Entlassung des Angehörigen E. die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung und den Erlass eines vorläufigen Unterbringungsbefehls. Mit Beschluss vom 10. März 2008 erließ das Oberlandesgericht München als Beschwerdegericht den beantragten Unterbringungsbefehl. Auf dieser Grundlage befand sich der Angehörige E. ab dem 21. März 2008 in einstweiliger Unterbringung in der Justizvollzugsanstalt Straubing. Im Rahmen des Verfahrens auf Anordnung nachträglicher Sicherungsverwahrung holte das Landgericht München II weitere psychiatrische Gutachten ein. Der Sachverständige Dr. L. führte in seinem Gutachten vom 28. Dezember 2008 u. a. zusammenfassend aus:
"Aus forensisch-psychiatrischer Sicht besteht in Bezug auf Herrn E. ein derartig hochgradiger Verdacht auf das Vorliegen einer Störung der Sexualpräferenz im Sinne einer sadistischen Deviation (ICD-10: F65.6), dass letztlich kaum ein vernünftiger Zweifel an dieser Diagnose gerechtfertigt erscheint.
Aus psychiatrischer Sicht ist im Fall von Herrn E. von einem Hang zu erheblichen Straftaten auszugehen, infolge dessen zu erwarten ist, dass er künftig mit vergleichsweise sehr hoher Wahrscheinlichkeit erhebliche Straftaten begehen wird, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden und er deshalb für die Allgemeinheit gefährlich ist."
Einen konkreten Zeitraum, innerhalb dessen mit neuen Straftaten zu rechnen sei, konnte der Gutachter nicht benennen. Er bezog seine Gefährlichkeitseinschätzung aber auf einen umso längeren Zeitraum, solange der Angehörige E. nicht bereit sei, umfassenden Einblick in seine (sexuellen) Phantasien zu gewähren und sich mit diesen auseinander zu setzen.
Auch der Sachverständige Dr. J. bejahte in seinem Gutachten vom 20. November 2008 beim Angehörigen E. einen Hang zu erheblichen Straftaten im Sinne des § 66b Abs. 2 StGB. Er führte insoweit u. a. aus:
"Insgesamt ist von einer Vielzahl an Merkmalen auszugehen, die als Merkmale eines Hanges im Sinne des § 66 StGB zu beschreiben sind und die für eine hohe Rückfall-Wahrscheinlichkeit für erneute, vergleichbare Sexualdelikte nach einer Entlassung sprechen. Es erscheint demnach sehr wahrscheinlich, dass Herr E. erhebliche Straftaten begehen würde, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt würden und er deswegen für die Allgemeinheit gefährlich wäre.
Die Voraussetzungen des § 66b StGB sind daher nach derzeitigem Kenntnisstand zu bejahen. Die ungünstige prognostische Beurteilung, die Herr Prof. B. vor fünf Jahren abgegeben hat, muss bestätigt werden."
Beide Gutachten ergingen nach Aktenlage, weil der Angehörige E. eine persönliche Untersuchung verweigert hatte.
Mit Urteil vom 27. Februar 2009 wies das Landgericht München II nach umfang-reicher Beweisaufnahme den Antrag der Staatsanwaltschaft München II auf Anordnung der nachträglichen Unterbringung in der Sicherungsverwahrung zurück und hob den Unterbringungsbefehl des Oberlandesgerichts auf. Zur Begründung führte es aus, die formalen Voraussetzungen für eine nachträgliche Sicherungsverwahrung lägen nicht vor. Insbesondere fehle es an "neuen Tatsachen" im Sinne des § 66b Abs. 2 StGB in der seinerzeit gültigen Fassung.
Nachdem bekannt geworden war, dass der Angehörige E. Anfang März 2009 entlassen werden sollte und beabsichtigte, seinen Wohnsitz bei den Klägern zu nehmen, ordnete der Landrat des Kreises I. als Leiter der Kreispolizeibehörde am 4. März 2009 persönlich die längerfristige Observation des Angehörigen E. sowie erforderlichenfalls von Kontakt- und Begleitpersonen an. Die Observation solle zunächst bis zur Entscheidung des Oberlandesgerichts München über die Beschwerde der Staatsanwaltschaft München II gegen die Aufhebung des Unterbringungsbefehls durchgeführt werden. Zur Begründung führte der Landrat des Kreises I. aus, Tatsachen rechtfertigten die Annahme, der Angehörige E. wolle Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung von erheblicher Bedeutung begehen. Hierbei stellte er auf das psychiatrische Gutachten des Sachverständigen Dr. L. ab. Die Datenerhebung sei zur vorbeugenden Bekämpfung dieser Straftaten erforderlich. Der Angehörige E. habe sich während der Strafhaft einer Therapie verweigert.
Unter Hinweis auf eine unverändert fortbestehende erhebliche Gefährdungslage bestätigte und verlängerte der Landrat des Kreises I. die Anordnung der längerfristigen Observation mit – jeweils befristeten – Verfügungen vom 16. März 2009, 8. Mai 2009, 6. Juli 2009, 9. September 2009, 11. November 2009, 18. Januar 2010, 19. März 2010, 13. Juli 2010, 19. Oktober 2010 sowie vom 17. Dezember 2010.
Mit Führungsaufsichtsbeschlüssen vom 17. April und 8. September 2009 erteilte die auswärtige Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Regensburg mit Sitz in Straubing dem Angehörigen E. u. a. die Weisungen,
• seinen Wohn- und Aufenthaltsort nicht ohne Einverständnis der Führungsaufsichtsstelle zu verlassen (lit. c) bzw.
• seinen Wohnsitz und den Arbeitsplatz nur mit deren Einverständnis und dem Einverständnis des Bewährungshelfers zu wechseln (lit. d),
• keine Personen unter 25 Jahren zu beschäftigen, auszubilden oder zu beherbergen (lit. f),
• keine Kraftfahrzeuge (einschließlich Anhänger) zu führen oder zu halten, die größer als ein gewöhnlicher Personenkraftwagen mit fünf Sitzen sind, insbesondere keine Wohnmobile, Vans, Transporter (lit. g),
• sich einmal wöchentlich bei der für seinen Wohnsitz zuständigen Polizeidienststelle persönlich zu melden (lit. h),
• sich einer ambulanten Therapie für Sexualstraftäter nach näherer Weisung des Bewährungshelfers zu unterziehen, die Behandlung nicht ohne Einverständnis des behandelnden Therapeuten sowie des Bewährungshelfers zu beenden und sich mindestens einmal wöchentlich nach Weisung des behandelnden Therapeuten persönlich in der therapeutischen Einrichtung vorzustellen (lit. i),
• von sich aus jegliche Kontaktaufnahme zu Personen unter 25 Jahren zu unterlassen, mit Ausnahme eigener direkter Abkömmlinge sowie direkter Abkömmlinge seiner Geschwister (lit. j),
• beim Führen von Kraftfahrzeugen keine ihm unbekannten Personen, insbesondere keine Anhalter, mitzunehmen (lit. k),
• jeglichen Kontakt zu den früheren Tatopfern zu unterlassen (lit. m),
• sich keine Waffen zu beschaffen oder diese in Besitz zu nehmen (lit. n) und
• sich von Orten fern zu halten, an denen sich typischerweise Mädchen oder junge Frauen bis zu einem Alter von 25 Jahren aufhalten (lit. o).
Das Oberlandesgericht München verwarf mit Beschluss vom 7. Mai 2009 die Beschwerde der Staatsanwaltschaft München II gegen die Aufhebung des Unter-bringungsbefehls als unbegründet.
Mit Urteil vom 13. Januar 2010 verwarf der Bundesgerichtshof die Revision der Staatsanwaltschaft München II gegen das Urteil des Landgerichts München II vom 27. Februar 2009. Eine nachträgliche Sicherungsverwahrung scheide aus rechtlichen Gründen aus. Zwar ließen die Darlegungen der Sachverständigen und sachverständigen Zeugen den Schluss zu, dass der Verurteilte infolge eines Hangs zur Begehung erheblicher (Sexual-)Straftaten für die Allgemeinheit gefährlich sei. Diese Einschätzung beruhe aber nicht auf "neuen Tatsachen", sondern auf den bei der Anlassverurteilung bereits bekannten.
Mit Schreiben vom 15. Januar 2010 forderten die Kläger den Landrat des Kreises I. mit Blick auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 13. Januar 2010 auf, die längerfristige Observation sofort zu beenden und seine Polizeibeamten anzuweisen, von der Durchsuchung ihrer Pkw beim Verlassen ihres Grundstücks Abstand zu nehmen.
Mit Schreiben vom selben Tag teilte der Landrat des Kreises I. den Klägern mit, er könne ihren Forderungen nicht nachkommen. Die Gefahrenlage habe sich durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 13. Januar 2010 nicht verändert. Die Kläger selbst seien nicht Ziel der Maßnahme. Aufgrund der besonderen Wohnsituation lasse es sich jedoch nicht vermeiden, dass sie als Kontakt- und Begleitpersonen von der Maßnahme betroffen würden. In Kooperationsgesprächen mit den Klägern sei versucht worden, die Belastung für sie zu minimieren. Inaugenscheinnahmen ihrer Pkw hätten gelegentlich stattgefunden, wenn Tatsachen darauf hingewiesen hätten, dass sich die observierte Person im Fahrzeug versteckt haben könnte. Derartige Hinweise habe es mehrfach gegeben. Der kurze Blick ins Fahrzeug habe verhindern sollen, dass der jeweilige Fahrzeugführer als Kontakt- oder Begleitperson habe observiert werden müssen.
Die Kläger haben am 26. Januar 2010 Klage erhoben. Ihr gleichzeitig gestellter Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz hatte keinen Erfolg (VG Aachen, Beschluss vom 18. März 2010 – 6 L 28/10 –). Mit der Klage haben die Kläger einen öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch gegen die längerfristige Observation geltend gemacht und zur Begründung vorgetragen, die im Landespolizeigesetz geregelte Ermächtigungsgrundlage sei verfassungswidrig. Es bestünden durchgreifende Zweifel an der Bestimmtheit der Norm und ihrer Verhältnismäßigkeit. Auch die einfachgesetzlichen Voraussetzungen für die Anordnung der längerfristigen Observation lägen nicht vor. Eine gutachterlich prognostizierte Wiederholungs- oder Rückfallgefahr sei nicht gleichbedeutend mit dem hier erforderlichen Willen, eine Straftat von erheblicher Bedeutung zu begehen. Konkrete Tatsachen, die auf die künftige Begehung einer Straftat durch den Angehörigen E. hindeuteten, gebe es nicht. Dieser sei zudem bereit, Maßnahmen zu ergreifen, die zu einer neuen Gefährdungseinschätzung führen könnten. Er befinde sich seit März 2009 in psychotherapeutischer Behandlung und habe mittlerweile 38 Therapiestunden absolviert. Bei seiner Ermessensausübung habe der Beklagte nicht ausreichend berücksichtigt, dass der Angehörige E. umfangreiche Weisungen im Rahmen der Führungsaufsicht erhalten habe, die sich als weniger belastend, aber gleich geeignet erwiesen. Überdies bestehe seit der Novellierung des Rechts der Sicherungsverwahrung und der Führungsaufsicht die Möglichkeit, den Angehörigen E. über eine "elektronische Fußfessel" dauerhaft zu überwachen. Die längerfristige Observation verstoße schließlich gegen die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK). Denn die Rund-um-die-Uhr-Bewachung stelle sich für den Betroffenen, der seine Haftstrafe längst verbüßt habe, als weitere Strafe dar. Da die Voraussetzungen für eine längerfristige Observation der Zielperson nicht erfüllt seien, scheide eine Observation der Kläger als Kontakt- und Begleitpersonen aus. In diesem Rahmen durchgeführte Durchsuchungen ihrer Fahrzeuge seien deshalb ebenfalls zu unterlassen.
Die Kläger haben beantragt,
1 den Beklagten zu verurteilen, die seit Anfang März 2009 andauernde längerfristige Observation ihrer Personen zu beenden,
2 den Beklagten zu verurteilen, die Durchsuchung ihrer Pkw (...) beim Verlassen des klägerischen Grundstücks künftig zu unterlassen,
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat die umstrittene Observationsmaßnahme verteidigt. Ohne die längerfristige Observation des Angehörigen E. erscheine die Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben potentieller Verbrechensopfer nicht möglich. Die lückenlose offene Begleitung mache ihm die Grenzen seiner Möglichkeiten bewusst und solle die Gelegenheit zur Begehung gravierender Straftaten gar nicht erst entstehen lassen. Anhaltspunkte dafür, dass sich die vom Sachverständigen Dr. L. beschriebene Gefährdungslage inzwischen verringert habe, seien nach wie vor nicht erkennbar. Über den Erfolg der ambulanten Therapie sei nichts bekannt. Der Beklagte habe mehrfach angeregt, der Angehörige E. möge sich einer neuen psychiatrischen Begutachtung stellen. Dies habe er abgelehnt. Eine wirkungsvolle Verhinderung von Straftaten, wie sie hier konkret zu befürchten seien, sei nur durch eine lückenlose Überwachung zu erreichen. Mildere Mittel seien geprüft, aber nicht für ausreichend wirksam befunden worden. Auch wenn die Maßnahme Kontakt- und Begleitpersonen betreffe, sei es nicht das Ziel des Beklagten, die Kläger zu überwachen. Der Beklagte beabsichtige vielmehr, die Auswirkungen der Observation auf die Kläger so gering wie möglich zu halten. Kooperationsabsprachen hätten sie jedoch nur kurzzeitig eingehalten. Da Hinweise vorlägen, dass der Kläger zu 1. daran mitgewirkt habe, seinen Bruder in seinem Pkw zu verstecken, sei ein entsprechendes Nachschauen notwendig gewesen. Eine Anordnung der Durchsuchung der Pkw der Kläger sei weder erfolgt noch beabsichtigt.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat die mit dem Klageantrag zu 1. angegriffene längerfristige Observation für rechtmäßig gehalten und hierzu ausgeführt: Die längerfristige offene Observation finde in § 16a Abs. 1 PolG NRW eine hinreichende, insbesondere verfassungsmäßige Rechtsgrundlage. Zwar sei die Regelung im Hinblick auf die Gebote der Bestimmtheit und Verhältnismäßigkeit eingreifender Rechtsvorschriften Bedenken ausgesetzt. So erscheine unter Heranziehung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts etwa zur vorbeugenden Telekommunikationsüberwachung zweifelhaft, ob die unterhalb der Gefahrenschwelle liegenden Voraussetzungen des hier einschlägigen § 16a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 PolG NRW hinreichend bestimmt seien, soweit sie die auf Tatsachen gegründete Möglichkeit genügen ließen, dass jemand in Zukunft Straftaten von erheblicher Bedeutung begehen wolle. Derartige Straftaten seien ihrerseits auslegungsbedürftig und in § 8 Abs. 3 PolG NRW nicht abschließend definiert. Auch die gesetzliche Definition der Kontakt- und Begleitperson in § 16a Abs. 1 Sätze 3 und 4 PolG NRW weise ein Bestimmtheitsdefizit auf. Im Ergebnis ließen sich diese Mängel jedoch im Wege einer – näher ausgeführten – verfassungskonformen Auslegung beheben. Unter anderem sei der Begriff der Kontakt- und Begleitperson restriktiv auszulegen. So sei die Datenerhebung gegenüber Kontakt- und Begleitpersonen nur dann als zur vorbeugenden Straftatenbekämpfung erforderlich anzusehen, wenn konkrete Tatsachen für einen objektiven Bezug der Kontakt- oder Begleitpersonen zu der angenommenen Straftat und damit für ihre Einbeziehung in den Handlungskomplex der Straftatenbegehung als potentielle Mittäter oder Gehilfen vorlägen. Ausgehend davon falle unter § 16a Abs. 2 Satz 2 PolG NRW jede andere Person, die weder Zielsubjekt der Observation noch Kontakt- oder Begleitperson sei, deren Daten aber bei einer Observation zwangsläufig miterhoben würden. Den verfassungskonformen Begrenzungen stehe nicht die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu ähnlich gefassten Regelungen in Niedersachsen über eine vorbeugende Telekommunikationsüberwachung entgegen, die im Ergebnis für zu unbestimmt befunden worden seien. Die Telekommunikationsüberwachung zeichne sich nämlich durch eine andere Eingriffstiefe aus als eine längerfristige Observation. Sie dringe in den höchstpersönlichen Bereich vor und erweise sich zumindest als kernbereichsnah. Die längerfristige Observation finde demgegenüber im öffentlichen Raum statt und greife regelmäßig nicht in den Kernbereich der privaten Lebensgestaltung der Betroffenen ein. Ausgehend davon sei § 16a Abs. 1 PolG NRW auch verhältnismäßig. Der Schutz vor einer Erhebung personenbezogener Daten, die dem Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzurechnen seien, sei durch § 16 Abs. 1 PolG NRW gesichert. Auch das Fehlen eines Richtervorbehalts sowie einer Befristung führe nicht zur Verfassungswidrigkeit der Rechtsgrundlage. Es sei vom gesetzgeberischen Ermessen noch gedeckt, dass die Entscheidung lediglich, jedoch ohne weitere Delegationsbefugnis dem Behördenleiter vorbehalten werde. Denn die längerfristige Observation bedeute zwar einen intensiven Grundrechtseingriff, greife aber im Regelfall nicht in den Kernbereich privater Lebensgestaltung ein. Das Fehlen eines Befristungserfordernisses sei unschädlich. Die Polizei sei bereits aus rechtsstaatlichen Gründen gehalten, die Rechtmäßigkeit einer Dauermaßnahme fortwährend zu überprüfen und "unter Kontrolle" zu halten.
Die einfachgesetzlichen Voraussetzungen für die Anordnung der längerfristigen Observation lägen vor. Mit Blick auf die im Rahmen des Verfahrens zur Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung erstellten psychiatrischen Gutachten seien Tatsachen gegeben, die die Annahme rechtfertigten, der Angehörige E. als Zielperson der Observation werde Straftaten von erheblicher Bedeutung (sexuelle Nötigung, Vergewaltigung) begehen. Derartige Erkenntnisse aus einem Verfahren auf Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung könnten auch im Rahmen einer Entscheidung über die Anordnung einer längerfristigen Observation berücksichtigt werden. Der Gefährlichkeitsprognose sei auch nicht dadurch die Grundlage entzogen, dass sich der Angehörige E. etwa seit März 2009 in psychotherapeutischer Behandlung befinde und mittlerweile 38 Therapiestunden absolviert habe.
Angesichts der Rechtmäßigkeit der längerfristigen Observation des Angehörigen E. sei auch die (Mit-)Observation der Kläger rechtmäßig. Sie hätten zwar nicht als Kontakt- und Begleitpersonen, aber als "andere Personen" im Sinne des § 16a Abs. 1 Satz 2 PolG NRW in die Observation einbezogen werden können. Dass der Angehörige E. bei ihnen wohne und zuweilen mit ihnen zusammen das Grundstück verlasse, bringe ihre Mitüberwachung zwangsläufig mit sich. Der Beklagte habe mehrfach betont, die Kläger selbst seien nicht Ziel der Überwachung. Ermessensfehler lägen nicht vor, namentlich sei die Maßnahme einschließlich ihrer Auswirkung auf die Kläger auch im Einzelfall verhältnismäßig. Andere gleich geeignete Mittel gebe es nicht. Die sogenannte elektronische Fußfessel biete kein vergleichbares Schutzniveau; eine entsprechende Weisung sei dem Angehörigen E. auch nicht erteilt worden. Im Ergebnis müssten daher die Rechte der Kläger hinter dem überragenden Gemeinwohlinteresse an einer Verhinderung von Verbrechen gegen die sexuelle Selbstbestimmung derzeit und so lange zurücktreten, wie sich an der Gefährlichkeitsprognose nichts Durchgreifendes – etwa durch einen nachgewiesenen Therapieerfolg des Angehörigen E. – ändere. Die Europäische Menschenrechtskonvention sei nicht verletzt.
Der auf Unterlassung der künftigen Durchsuchung der Pkw der Kläger gerichtete Klageantrag zu 2. sei mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig, weil der Beklagte eine derartige Durchsuchung nicht beabsichtige.
Mit ihrer vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung teilen die Kläger zunächst mit, das ursprüngliche Klagebegehren habe sich erledigt, weil der Angehörige E. sich am 10. Februar 2011 in eine sozialtherapeutische Anstalt begeben und der Beklagte die längerfristige Observation damit eingestellt habe. Der Angehörige E. sei dem öffentlichen Druck seitens des Beklagten und der Medien nicht mehr gewachsen gewesen. Das Klagebegehren werde in der zweiten Instanz auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage umgestellt. Das besondere Feststellungsinteresse folge aus dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr, dem Rehabilitationsinteresse der Kläger, der Vorbereitung von Schadensersatzansprüchen gegen den Beklagten sowie den erheblichen Grundrechtsbeeinträchtigungen, denen die Kläger ausgesetzt gewesen seien.
In der Sache seien die Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der Rechtsgrundlage durch die Auslegung des Verwaltungsgerichts nicht beseitigt. Der bereits im Vorfeld der Gefahrenabwehr ansetzenden Norm fehle es an hinreichenden handlungsbegrenzenden Tatbestandsmerkmalen. Aus ihrem Wortlaut werde nicht deutlich, dass "innere Tatsachen" zur Begründung der Gefahrenprognose nicht ausreichten. Die Formulierung "begehen wollen" sei keineswegs inhaltsgleich mit "begehen werden", sondern stelle mit der Betonung eines Willens-Elements klar, dass die innere Tatbereitschaft des potentiellen Täters nicht ausreiche. Die gegenteilige Auffassung des Verwaltungsgerichts führe gerade nicht zu einer restriktiven, sondern zu einer ausdehnenden Auslegung der Norm. Der Widerspruch des angegriffenen Urteils zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts betreffend die vorbeugende Telekommunikationsüberwachung lasse sich auch nicht über den Hinweis auf eine geringere Eingriffstiefe der längerfristigen Observation auflösen. § 16a PolG NRW verletze den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, da er weder einen Richtervorbehalt noch eine zeitliche Befristung der Maßnahme vorsehe. Zudem seien die tatbestandlichen Voraussetzungen der Norm nicht erfüllt. Es werde nicht verkannt, dass der Angehörige E. nach den vorliegenden Gutachten hangbedingt als gefährlich anzusehen sei. Diese Gutachten seien jedoch keine Tatsachen im Sinne des § 16a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 PolG NRW. Das Verwaltungsgericht habe keine konkret und nachprüfbar nach außen in Erscheinung getretenen Ereignisse benannt, die die Annahme rechtfertigten, der Angehörige E. wolle Straftaten von erheblicher Bedeutung begehen. Seine "Flucht" in eine sozialtherapeutische Anstalt mache augenfällig, dass die Observation in die Grund- und Menschenrechte intensiver eingreife als die Sicherungsverwahrung. Bei einer restriktiven Auslegung des § 16a PolG NRW seien daher unter "Tatsachen" nach außen tretende, neue Ereignisse im Sinne von "Nova" zu verstehen. Es seien ferner keinerlei Tatsachen festgestellt, die das Willenselement der Norm erfüllten. Seine nach der Haft begonnene Therapie habe der Angehörige E. auch nach dem Wechsel in die sozialtherapeutische Anstalt bei demselben Therapeuten fortgesetzt. Schließlich verstoße die längerfristige Observation im Licht der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte auch gegen die Europäische Menschenrechtskonvention.
Hinsichtlich des Klageantrags zu 2. haben die Kläger die Berufung zurückgenommen.
Die Kläger beantragen,
festzustellen, dass die in der Zeit seit März 2009 bis zum 10. Februar 2011 andauernde längerfristige Observation der Kläger rechtswidrig war.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angegriffene Urteil.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakten des vorliegenden Rechtsstreits und des Verfahrens 6 L 28/10 (VG Aachen), die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten (2 Bände), die von der Staatsanwaltschaft München II beigezogene Vollstreckungsakte 22 VRs 11438/94 betreffend den Angehörigen E. (4 Bände) sowie auf die beigezogenen Strafakten betreffend den Kläger zu 1. (Staatsanwaltschaft Mönchengladbach, 104 Js 642/09; Staatsanwaltschaft Aachen, 105 Js 1338/09) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Soweit die Kläger die Berufung zurückgenommen haben, ist das Berufungsverfahren gemäß §§ 126 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 i. V. m. 125 Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.
Die Berufung im Übrigen ist unbegründet. Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
A. Die Klage ist als allgemeine Feststellungsklage zulässig.
Das in der Vorinstanz geltend gemachte Unterlassungsbegehren hat sich in der Hauptsache erledigt, weil die längerfristige Observation, deren Unterlassen die Kläger verlangt haben, kurz nach Erlass des angefochtenen Urteils beendet worden ist. Der danach im Berufungsverfahren gestellte Feststellungsantrag ist gemäß § 43 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Das gilt zunächst, soweit er sinngemäß auf die Feststellung gerichtet ist, dass der Beklagte verpflichtet war, die längerfristige Observation der Kläger vom Zeitpunkt der Erhebung der Unterlassungsklage an bis zu ihrer tatsächlichen Beendigung am 10. Februar 2011 zu unterlassen.
Dieses Begehren ist mit der allgemeinen Feststellungsklage zu verfolgen. Die innerdienstliche Anordnung der längerfristigen Observation stellte mangels eines nach außen gerichteten Regelungswillens keinen Verwaltungsakt dar, nach dessen Erledigung eine Rechtswidrigkeitsfeststellung in entsprechender Anwendung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in Betracht käme.
Vgl. VG Freiburg, Urteil vom 14. Februar 2013 – 4 K 1115/12 –, juris, Rn. 26; BVerwG, Urteil vom 29. April 1997 – 1 C 2.95 –, NJW 1997, 2534 (zum Einsatz verdeckter Ermittler).
Durch die gegen den Angehörigen E. gerichtete längerfristige Observation sind zwischen den Klägern als Mitbetroffene und dem beklagten Land Rechtsbeziehungen entstanden, die ein konkretes und streitiges Rechtsverhältnis bildeten. Auch ein vergangenes Rechtsverhältnis ist nach § 43 Abs. 1 VwGO feststellungsfähig.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 1997 – 1 C 2.95 –, NJW 1997, 2534.
Die Umstellung der Anträge auf eine Feststellungsklage nach Erledigung einer allgemeinen Leistungsklage – hier in Form der Unterlassungsklage – stellt keine Klageänderung dar, soweit der Klagegrund derselbe bleibt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 8. Dezember 1995 – 8 C 37.93 –, BVerwGE 100, 83, 89.
Das ist hier hinsichtlich des oben genannten Zeitraums von der Klageerhebung bis zur Beendigung der Observation der Fall.
Soweit die Kläger nunmehr auch für den Zeitraum von März 2009 bis zur Klageerhebung am 26. Januar 2010 die Feststellung begehren, dass die längerfristige Observation rechtswidrig bzw. der Beklagte zu ihrer Unterlassung verpflichtet war, liegt darin allerdings eine als Klageänderung zu behandelnde Klageerweiterung. Dieser Zeitraum war von ihrem in erster Instanz verfolgten Unterlassungsbegehren nicht umfasst. Diese Erweiterung ist jedoch gemäß § 91 Abs. 1 VwGO zulässig, weil der Senat sie für sachdienlich hält. Von der Sachdienlichkeit einer Klageänderung ist regelmäßig dann auszugehen, wenn sie der endgültigen Beilegung des sachlichen Streits zwischen den Beteiligten im laufenden Verfahren dient und der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. August 2005 – 4 C 13.04 – BVerwGE 124, 132, 136.
Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.
Die Kläger sind analog § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt, auch wenn sie nicht Zielpersonen der angeordneten längerfristigen Observation waren. Sie waren von der längerfristigen Observation des in ihrem Haus wohnenden Angehörigen E. betroffen und können geltend machen, dadurch möglicherweise in ihrem Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit verletzt worden zu sein.
Die Kläger haben auch ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass der Beklagte im streitgegenständlichen Zeitraum verpflichtet war, die längerfristige Observation ihrer Personen zu unterlassen (§ 43 Abs. 1 VwGO). Sie können sich auf ein schutzwürdiges Rehabilitationsinteresse berufen. Ein solches Interesse ist namentlich dann gegeben, wenn die angegriffene Maßnahme diskriminierende Wirkung hatte und das Persönlichkeitsrecht beeinträchtigte. Insoweit müssen abträgliche Nachwirkungen der erledigten Maßnahme fortbestehen, denen durch eine gerichtliche Sachentscheidung wirksam begegnet werden kann.
BVerwG, Beschlüsse vom 18. Juli 2000 – 1 WB 34.00 –, juris, Rn. 5, und vom 4. Oktober 2006 – 6 B 64.06 –, juris, Rn. 10; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 3. März 2004 – 1 BvR 461/03 –, BVerfGE 110, 77, 92.
So liegt es hier. Die Öffentlichkeit war durch weit reichende Medienberichte über die Vergangenheit des Angehörigen E. und dessen Einzug bei den Klägern informiert. Überdies hatte der Landrat des Kreises I. öffentlich vor diesem Zuzug gewarnt. Der Grund für die fast zwei Jahre andauernde regelmäßige Präsenz von Polizeibeamten vor dem Haus der Kläger war daher allgemein bekannt. Der so informierten Öffentlichkeit, der auch eine Entscheidung im vorliegenden Verfahren zur Kenntnis gelangen kann, wird zwar bekannt gewesen sein, dass die Kläger nicht eigentliches Ziel der Observation waren und selbst nicht im Verdacht standen, schwere Straftaten zu begehen. Sie haben jedoch einem als hochgradig rückfallgefährdet eingestuften Sexualstraftäter Aufnahme gewährt. Durch dieses Verhalten waren auch sie selbst in den Augen der Öffentlichkeit mit einem Makel behaftet. Eine gerichtliche Feststellung, dass die längerfristige Observation, von der sie betroffen waren, rechtswidrig war, könnte diese Beeinträchtigung ihres Ansehens beseitigen. Das gilt jedenfalls vor dem Hintergrund, dass in diesem Rahmen die Gefährlichkeit des Angehörigen E. eine wesentliche Vorfrage bildet.
B. Die Klage ist unbegründet. Über die Feststellungsklage ist anhand der Sach- und Rechtslage zum jeweiligen Zeitpunkt innerhalb des gesamten umstrittenen Zeitraums der Observation zu entscheiden. Die längerfristige Observation war während ihrer gesamten Dauer rechtmäßig.
Für die längerfristige Observation hochgradig rückfallgefährdeter Sexual- und Gewaltstraftäter, ihrer Kontakt- und Begleitpersonen sowie unvermeidbar Mitbetroffener gibt es in Nordrhein-Westfalen keine spezielle Rechtsgrundlage (nachfolgend unter I. 1.). Ein derartiger Eingriff konnte im streitgegenständlichen Zeitraum (4. März 2009 bis 10. Februar 2011) zumindest übergangsweise nach Maßgabe strikter Verhältnismäßigkeit auf die polizeiliche Generalklausel gemäß § 8 PolG NRW in Verbindung mit einer entsprechenden Anwendung des Behördenleitervorbehalts in § 16 Abs. 2 PolG NRW a. F. bzw. § 16a Abs. 2 PolG NRW gestützt werden (nachfolgend unter I. 2.). Diese Rechtsgrundlage umfasste auch die Auswirkungen auf unvermeidbar Mitbetroffene (nachfolgend unter I. 3.). Die längerfristige Observation des Angehörigen E. und ihre Auswirkungen auf die Kläger waren im Streitfall von dieser Rechtsgrundlage gedeckt (nachfolgend unter II.).
I. 1. Der am 24. Februar 2010 in Kraft getretene § 16a Abs. 1 Satz 1 PolG NRW (GV. NRW. S. 132) und die ihm entsprechende Vorgängernorm, § 16 Abs. 1 Satz 1 PolG NRW i. d. F. der Bekanntmachung vom 25. Juli 2003 (GV.NRW. S. 441, PolG NRW a. F.), bilden keine Rechtsgrundlage für eine präventiv-polizeiliche Dauerüberwachung von rückfallgefährdeten Sexualstraftätern, die aus Rechtsgründen trotz eines hohen Gefährdungspotentials nicht in der Sicherungsverwahrung und seit 1. Januar 2011 ggf. auch nicht nach dem Therapieunterbringungsgesetz, BGBl. I 2010, S. 2305, untergebracht werden können.
§ 16a Abs. 1 PolG NRW regelt wie die – im Wesentlichen inhaltsgleiche und im Folgenden deshalb nicht mehr gesondert erwähnte – Vorgängervorschrift als besonderes Mittel der Datenerhebung (vgl. die Überschrift des Unterpunkts III. vor § 16 PolG NRW) die durchgehend länger als 24 Stunden oder an mehr als an zwei Tagen vorgesehene oder tatsächlich durchgeführte und planmäßig angelegte Beobachtung (längerfristige Observation). Die Regelung ermächtigt die Polizei in Satz 1 zu einer derartigen Erhebung personenbezogener Daten über die in den §§ 4 und 5 genannten und unter den Voraussetzungen des § 6 über die dort genannten Personen, wenn dies zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person erforderlich ist (Nr. 1), sowie über Personen, soweit Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass diese Personen Straftaten von erheblicher Bedeutung begehen wollen, sowie über deren Kontakt- oder Begleitpersonen, wenn die Datenerhebung zur vorbeugenden Bekämpfung dieser Straftaten erforderlich ist (Nr. 2). Dabei dürfen nach Satz 2 auch personenbezogene Daten über andere Personen erhoben werden, soweit dies erforderlich ist, um eine Datenerhebung nach Satz 1 durchführen zu können. Straftaten von erheblicher Bedeutung sind in § 8 Abs. 3 PolG NRW näher definiert. Nach § 16a Abs. 2 PolG NRW darf eine längerfristige Observation nur durch den Behördenleiter angeordnet werden. Die betroffene Person ist über die Datenerhebung zu unterrichten, sobald dies ohne Gefährdung des Zwecks der Maßnahme erfolgen kann (§ 16a Abs. 3 PolG NRW).
In der aktuellen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung anderer Bundesländer wird die Auffassung vertreten oder erwogen, die ähnlich gefassten Ermächtigungsgrundlagen des jeweiligen Polizeigesetzes für eine längerfristige Observation seien auf die Fallgruppe hochgradig rückfallgefährdeter Gewalt- und Sexualstraftäter, bei denen diese polizeiliche Maßnahme anstelle einer rechtlich nicht möglichen Sicherungsverwahrung weitere derartige Straftaten verhindern soll, nicht (dauerhaft) anwendbar.
Vgl. zuletzt VG Freiburg, Urteil vom 14. Februar 2013 – 4 K 1115/12 –, juris, Rn. 29 ff.; stark zweifelnd bereits VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 8. November 2011 – 1 S 2538/11 –, Beschlussabdruck S. 6 f. (aufgehoben durch BVerfG, Beschluss vom 8. November 2012 – 1 BvR 22/12 –, in diesem Punkt allerdings eher bestätigend, juris, Rn. 25); OVG Saarl., Beschluss vom 16. Dezember 2010 – 3 B 284/10 –, juris, Rn. 23 ff.; a. A. VG Aachen, Urteil vom 24. Januar 2011 – 6 K 140/10 –, juris, sowie VG Saarlouis, Urteil vom 28. November 2012 – 6 K 745/10 –, juris.
Dieser Sichtweise schließt sich der Senat für § 16a PolG NRW an.
a) Zwar erfasst der oben wiedergegebene Wortlaut im weiteren Sinne auch die in Rede stehende Fallgestaltung. Zudem sollte die erstmals mit § 16 PolG NRW i. d. F. der Bekanntmachung vom 24. Februar 1990 (GV. NRW. S. 70) geschaffene besondere Rechtsgrundlage für eine Datenerhebung durch Observation nach dem Willen des Gesetzgebers nicht nur zu verdeckten, sondern auch zu offenen Observationen ermächtigen.
Vgl. Begründung zum Gesetzentwurf der Landesregierung, LT-Drs. 10/3997, S. 38; allgemein auch Rachor, in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 5. Aufl. 2012, Kap. E Rn. 279.
b) Eine jahrelange, die Betroffenen auf Schritt und Tritt begleitende Observation rückfallgefährdeter Gewalt- bzw. Sexualstraftäter stand dem Gesetzgeber bei der Schaffung dieser Vorschrift jedoch nicht vor Augen. Er hat dementsprechend deren spezifische Eingriffslage und weitere Besonderheiten nicht in der verfassungsrechtlich gebotenen Weise abgewogen und in den formellen und materiellen Tatbestandsvoraussetzungen nicht hinreichend berücksichtigt.
Systematisch befindet sich die Vorschrift im mit "Datenerhebung" überschriebenen Ersten Titel des Zweiten Unterabschnitts ("Datenverarbeitung") im Zweiten Abschnitt des Polizeigesetzes. Sie ist Teil des Unterpunktes "III. Besondere Mittel der Datenerhebung". Der spezifische Bezug zur Datenerhebung wird im Wortlaut der Norm erneut deutlich. Auch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift und des gesamten Unterpunktes III., der ausweislich der zitierten Gesetzesbegründung in Umsetzung des Volkszählungsurteils des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 65, 1) in das Polizeigesetz aufgenommen worden ist, sprechen dafür, dass der Landesgesetzgeber in § 16 PolG NRW a. F. bzw. nunmehr – weitgehend unverändert – § 16a PolG NRW nur verschiedene besondere Mittel der Datenerhebung als Eingriffe in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung geregelt hat. Eine im Wesentlichen anderen Zwecken als der Datenerhebung dienende Regelung war danach nicht beabsichtigt. Eine langfristige offene Observation gefährlicher Straftäter dient im Wesentlichen unmittelbar der Gefahrabwendung, dazu unten aa), und greift nicht lediglich in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ein, dazu unten bb). Den rechtsstaatlichen Anforderungen an die Ausgestaltung einer Ermächtigungsgrundlage für derartige Eingriffe genügt § 16a PolG NRW nicht, dazu unten cc).
aa) Eine längerfristige – offene – Observation der hier im Streit stehenden Art dient der Gefahrenabwehr in erster Linie nicht durch eine Datenerhebung, die nur als Randerscheinung der Observation "mitverwirklicht" wird.
Vgl. VG Freiburg, Urteil vom 14. Februar 2013, a. a. O., Rn. 32; Eisenbarth/Ringhof, DVBl. 2013, 566, 568.
Vorrangig bezweckt ist vielmehr eine fortwährende Beeinflussung des Verhaltens des Observierten. Ein Hangstraftäter, dem es nicht an jeder Steuerungsfähigkeit mangelt, wird sich durch die lückenlose und auf lange Zeit angelegte polizeiliche Beobachtung außerhalb seiner Wohnräume regelmäßig von der Begehung weiterer Straftaten abhalten lassen. Denn er weiß, dass er aller Voraussicht nach gefasst und darüber hinaus schon an der Tat gehindert würde. Notfalls soll der Polizei durch die Observation ein derartiges sofortiges Eingreifen ermöglicht werden.
Vgl. Guckelberger, VBlBW 2011, 209, 211 f.; Rachor, in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 5. Aufl. 2012, Kap. E Rn. 279, 283.
Auf langfristige Eingriffsmaßnahmen mit im Wesentlichen diesen Zielrichtungen sind schon die beiden Tatbestandsalternativen des § 16a Abs. 1 Satz 1 PolG NRW unzureichend zugeschnitten. Die in Nr. 1 geforderte gegenwärtige Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person wird regelmäßig nicht vorliegen. Der polizeirechtliche Begriff der gegenwärtigen Gefahr stellt strenge Anforderungen an die zeitliche Nähe und den Wahrscheinlichkeitsgrad des Schadenseintritts. Gegenwärtig ist eine Gefahr dann, wenn die Einwirkung des schädigenden Ereignisses bereits begonnen hat oder unmittelbar bzw. in allernächster Zeit mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bevorsteht.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. Oktober 2012 – 5 B 669/12 –; BVerwG, Urteil vom 26. Februar 1974 – I C 31.72 –, BVerwGE 45, 51, 58; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 25. Oktober 2012 – 1 S 1401/11 –, juris, Rn. 58.
Diese – im Vergleich zur polizeirechtlichen "konkreten Gefahr" gesteigerten – Anforderungen sind durch während der Haft erstellte psychiatrische Gutachten, die hinsichtlich des Betroffenen ein hohes Rückfallrisiko prognostizieren, in der Regel nicht zu erfüllen.
Vgl. näher Greve/Lucius, DÖV 2012, 97, 100 f.; Linke, DVBl. 2013, 559, 563.
Die zweite Alternative ("...soweit Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass diese Personen Straftaten von erheblicher Bedeutung begehen wollen") meint demgegenüber konkrete äußere Hinweise darauf, dass eine Straftat von erheblicher Bedeutung begangen werden soll. In dieser Variante ermöglicht die Observation der Polizei, im Vorfeld einer Gefahrenlage zu ermitteln, was konkret geplant ist, um sodann zielgerichtet eingreifen zu können. Von dem zugrundeliegenden gefahrenabwehrrechtlichen Leitbild der Gewinnung weiterer Erkenntnisse über das vermutliche weitere Vorgehen eines Überwachten und der Erstellung von "Bewegungsprofilen" unterscheidet sich die hier in Rede stehende Observation deutlich: Sie dient als eine Art "gefahrenabwehrrechtlicher Ersatz" für die in bestimmten Fällen aus Rechtsgründen nicht (mehr) zulässige Sicherungsverwahrung.
Vgl. Greve/Lucius, DÖV 2012, 97, 100; Guckelberger, VBlBW 2011, 209, 211; VG Freiburg, Urteil vom 14. Februar 2013 – 4 K 1115/12 –, juris, Rn. 31.
Ein derartiger Regelungsbedarf ist in nennenswertem Umfang erst aufgrund der durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) eingeleiteten, vom Bundesverfassungsgericht in die deutsche Rechtsordnung übertragenen Erschwerung der Sicherungsverwahrung hervorgerufen worden.
Vgl. vor allem EGMR, Urteil vom 17. Dezember 2009 – 19359/04 –, M./Deutschland, endgültig seit 10. Mai 2010, NJW 2010, 2495; BVerfG, Urteil vom 4. Mai 2011 – 2 BvR 2333/08 –, BVerfGE 128, 326 ff.
bb) Die in Rede stehende sichtbare Dauerüberwachung beeinträchtigt auch nicht vorrangig oder gar ausschließlich das Recht auf informationelle Selbstbestimmung als begrenzten Teilaspekt des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Vielmehr stellt sie daneben und sogar in erster Linie einen schwerwiegenden Eingriff in die vom allgemeinen Persönlichkeitsrecht ebenfalls geschützte Privatsphäre dar. Diese ist nicht auf den häuslichen Bereich beschränkt. Das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit und die Menschenwürde sichern jedem Einzelnen einen autonomen Bereich privater Lebensgestaltung, in dem er seine Individualität entwickeln und wahren kann.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. November 2012 – 1 BvR 22/12 –, juris, Rn. 23 m. w. N.; siehe auch EGMR, Urteil vom 2. September 2010 – 35623/05 –, NJW 2011, 1333, 1334 (Rn. 43 ff.) –
Durch die fast lückenlose Präsenz der den Betroffenen außerhalb seiner Wohnung überwachenden Polizisten wird die Möglichkeit, ein selbstbestimmtes, eigenverantwortliches Leben zu führen, erheblich beeinträchtigt. Die Arbeits- und Wohnungssuche wird ebenso wesentlich erschwert wie das Knüpfen neuer sozialer Kontakte. Mit zunehmender Dauer der – in derartigen Fällen typischerweise von vornherein außergewöhnlich langfristig angelegten – Maßnahme erhöht sich das Gewicht dieses Eingriffs noch.
Zur erheblichen Intensität des Eingriffs vgl. Rachor, in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 5. Aufl. 2012, Kap. E Rn. 279 sowie Petri, ebenda, Kap. G Rn. 228; BVerfG, Beschluss vom 8. November 2012, a. a. O., Rn. 23; VG Freiburg, Urteil vom 14. Februar 2013 – 4 K 1115/12 –, juris, Rn. 36; Linke, DVBl. 2013, 559 f., 565 f.
cc) Art und Gewicht dieses Grundrechtseingriffs hat der Gesetzgeber in § 16a PolG NRW bei der Bestimmung der Eingriffsschwellen, dem Verzicht auf einen Richtervorbehalt und auf Regelungen über eine Befristung der Maßnahme nicht in der gebotenen Weise abwägend berücksichtigt. Der Katalog der Straftaten, zu deren Verhinderung eine längerfristige Observation angeordnet werden kann, ist für die hier zu beurteilende Fallkonstellation evident zu weit gefasst (vgl. § 16a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i. V. m. § 8 Abs. 3 PolG NRW). Die längerfristige Observation nach § 16a PolG NRW ist auch nicht als monate- oder gar jahrelange Dauermaßnahme konzipiert. Sie ist auf die Fallgruppe allenfalls mittelfristiger verdeckter Observationen ausgerichtet und erfasst offene Observationen lediglich als "minus" (vgl. § 9 Abs. 4 PolG NRW) mit. Die bei – reinen – Datenerhebungen anerkannte Bewertung, ein verdecktes Vorgehen sei eingriffsintensiver als ein offenes, ist auf die vorliegende Konstellation angesichts der dargestellten Besonderheiten jedoch nicht übertragbar.
Vgl. Guckelberger, VBlBW 2011, 209, 212; VG Freiburg, Urteil vom 14. Februar 2013, a. a. O., Rn. 36.
Hinzu kommt schließlich, dass bei einer mehrjährigen offenen Dauerüberwachung – sollten nicht schon auf der Ebene des Gesetzes von Verfassungs wegen Regelungen über eine Befristung erforderlich sein – dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz jedenfalls bei der Anwendung der Norm dergestalt Rechnung getragen werden muss, dass in regelmäßigen Abständen und ggf. anlassbezogen überprüft wird, ob die Voraussetzungen für die Observation noch vorliegen. Hierauf hat bereits das Verwaltungsgericht hingewiesen. Diese Überprüfung ist der Polizei in eigener Kompetenz umso weniger möglich, je länger die gegen Ende der Haft oder Sicherungsverwahrung erstellten Gutachten zurückliegen. Um eine hierzu erforderliche erneute psychiatrische Begutachtung des Betroffenen auch gegen dessen Willen zu ermöglichen, bedarf es einer speziellen Ermächtigungsgrundlage. Eine solche ist im Zusammenhang mit § 16a PolG NRW nicht vorgesehen.
Vgl. für § 22 PolG BW VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 31. Januar 2013 – 1 S 1817/12 –, juris, Rn. 13; VG Freiburg, Urteil vom 14. Februar 2013 – 4 K 1115/12 –, juris, Rn. 58; Greve/Lucius, DÖV 2012, 97, 105; siehe auch BGH, Beschluss vom 17. Februar 2010 – XII ZB 68/09 –, BGHZ 184, 269 = juris, Rn. 33; BVerfG, Kammerbeschluss vom 20. Mai 2003 – 1 BvR 2222/01 –, FamRZ 2004, 523 = juris, Rn. 12; beispielhaft etwa § 9 i. V. m. § 12 Abs. 1 und 2 Therapieunterbringungsgesetz (ThUG), §§ 454 Abs. 2, 463 StPO oder § 16 Abs. 3 Maßregelvollzugsgesetz NRW – MRVG NRW –.
Die vorstehenden Erwägungen rechtfertigen insgesamt den Schluss, dass es sich bei der langfristigen Observation gefährlicher Gewalt- und Sexualstraftäter um eine neue Form einer polizeilichen Maßnahme handelt, die bisher vom Gesetzgeber nicht eigens erfasst worden ist und aufgrund ihrer weitreichenden Folgen einer ausdrücklichen, detaillierten Ermächtigungsgrundlage bedarf.
So andeutungsweise für Baden-Württemberg bereits BVerfG, Beschluss vom 8. November 2012 – 1 BvR 22/12 –, juris, Rn. 25, siehe auch Söllner, DVBl. 2013, 172 ff.; Eisenbarth/Ringhof, DVBl. 2013, 566, 568.
Daraus folgt zugleich (und erst recht), dass die polizeiliche Generalklausel grundsätzlich nicht geeignet ist, solche Maßnahmen dauerhaft zu tragen. Sie genügt dem Vorbehalt des Gesetzes und dem daraus für schwerwiegende Grundrechtseingriffe abzuleitenden Erfordernis hinreichend bereichsspezifischer, präziser und normenklarer Regelungen noch weniger.
Vgl. ausführlich VG Freiburg, Urteil vom 14. Februar 2013 – 4 K 1115/12 –, juris, Rn. 35 f.; Greve/Lucius, DÖV 2012, 97, 101; Söllner, DVBl. 2013, 171, 173; allgemein auch BVerwG, Beschluss vom 24. Oktober 2001 – 6 C 3.01 –, BVerwGE 115, 189, 193 f.
2. Jedenfalls im streitgegenständlichen Zeitraum vom 4. März 2009 bis 10. Februar 2011 war es in Nordrhein-Westfalen jedoch möglich, eine längerfristige Observation hochgradig gefährlicher Straftäter auf die polizeiliche Generalklausel gemäß § 8 Abs. 1 PolG NRW in Verbindung mit einer entsprechenden Anwendung der § 16 Abs. 2 PolG NRW a. F. bzw. § 16a Abs. 2 PolG NRW zu stützen.
a) In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass es aus übergeordneten Gründen des Gemeinwohls geboten sein kann, eine Behördenpraxis, die erst aufgrund eines Wandels der verfassungsrechtlichen Anschauungen den bis dahin angenommenen Einklang mit der Verfassung verliert, vorübergehend hinzunehmen, bis der Gesetzgeber Gelegenheit gehabt hat, die Regelungslücke zu schließen. Nichts anderes kann gelten, wenn ein Wandel der völker- bzw. verfassungsrechtlichen Anschauungen in einem bestimmten Rechtsbereich ein neues gesetzgeberisches Schutzkonzept erforderlich macht, bis zu dessen Umsetzung erhebliche Schutzlücken entstehen, die eine Behördenpraxis auf der Grundlage (zu) allgemein gehaltener Vorschriften zu füllen sucht. Mit der Einräumung eines derartigen "Übergangsbonus" treten die Gerichte nicht an die Stelle des Gesetzgebers, sondern erkennen die Notwendigkeit einer Gesetzgebung und den damit verbundenen Zeitaufwand an. Sie halten sich damit im Rahmen der ihnen durch Art. 92 GG übertragenen rechtsprechenden Gewalt. Daher dürfen nicht nur das Bundesverfassungsgericht, sondern auch die Verwaltungsgerichte während einer solchen Übergangsfrist auf diese Grundsätze abheben.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. November 2012 – 1 BvR 22/12 –, juris, Rn. 25; BVerwG, Urteil vom 20. Februar 1990 – 1 C 30.86 –, NJW 1990, 2768, Beschluss vom 24. Oktober 2001 – 6 C 3.01 –, BVerwGE 115, 189, 195; OVG Saarl., Beschluss vom 16. Dezember 2010 – 3 B 284/10 –, juris, Rn. 70 ff.; BayVerfGH, Entscheidung vom 9. Juli 1985 – Vf. 44-VI-84 –, BayVBl. 1985, 652, 654.
Aus vergleichbaren Gründen erlaubt das Bundesverfassungsgericht zuweilen die vorübergehende weitere Anwendung verfassungswidriger Gesetze und gibt dem Gesetzgeber damit Zeit, die Rechtslage verfassungskonform zu gestalten. Das kommt in Betracht, wenn andernfalls ein Zustand entstünde, der der verfassungsmäßigen Ordnung noch ferner wäre, als die befristete Weitergeltung der verfassungswidrigen Regelung. Ein Anwendungsfall ist der der Entstehung von Schutzlücken.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. März 2013 – 2 BvF 1/05 –, juris, Rn. 51, und Urteil vom 10. Februar 2004 – 2 BvR 834/02 u. a. –, BVerfGE 109, 190, 235 f.
aa) Eine Ermächtigung im Wege der Rechtsprechung, verfassungswidrige oder zu allgemein gehaltene gesetzliche Grundlagen übergangsweise noch anzuwenden, kommt danach jedenfalls dann in Betracht, wenn dies zur Schließung gravierender, bei einer Abwägung der gegenläufigen verfassungsrechtlichen Positionen nicht mehr vertretbarer Schutzlücken geboten ist. Dabei sind auch vorhandene, alternative Schutzmöglichkeiten zu berücksichtigen.
Vgl. insoweit die Kritik an der vorzitierten Mehrheitsentscheidung des BVerfG: Sondervotum, BVerfGE 109, 244, 247 ff.; Gärditz, NVwZ 2004, 693, 694; Baier, Jura 2004, 552, 556 f.
Derartige gravierende Schutzlücken können auch dann übergangsweise auf der Grundlage der landesrechtlichen polizeilichen Generalklausel geschlossen werden, wenn das Land für den in Rede stehenden speziellen Regelungsbereich keine Gesetzgebungskompetenz besitzen sollte.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. November 2012 – 1 BvR 22/12 –, juris, Rn. 25, Urteil vom 10. Februar 2004 – 2 BvR 834/02 u. a. –, BVerfGE 109, 190, 235 ff.; Eisenbarth/Ringhof, DVBl. 2013, 566, 571 f.
Dies gilt zumindest, soweit das Bundesrecht für eine Lückenschließung keine Handhabe bietet. Das ist hier der Fall, weil die der strafrechtlichen Rückfallprävention dienenden bundesrechtlichen Regelungen insbesondere über die Führungsaufsicht (§ 68 ff. StGB) keine vergleichbare Auffangermächtigung der Polizei enthalten. Daher muss der Frage der Gesetzgebungskompetenz für eine spezielle Rechtsgrundlage über Dauerobservationen rückfallgefährdeter Straftäter für das vorliegende Verfahren nicht weiter nachgegangen werden.
Zur Gesetzgebungskompetenz vgl. näher VG Freiburg, Urteil vom 14. Februar 2013 – 4 K 1115/12 –, juris, Rn. 41 ff.; Eisenbarth/Ringhof, DVBl. 2013, 566, 571; siehe auch BVerfG, Urteil vom 10. Februar 2004 – 2 BvR 834/02 u. a. –, BVerfGE 109, 190, sowie BT-Drs. 17/3403, S. 3 und 19.
bb) Diese Voraussetzungen für die Anwendung der polizeilichen Generalklausel zur Vermeidung nicht mehr vertretbarer Schutzlücken lagen im hier einschlägigen Zeitraum (März 2009 bis Anfang Februar 2011) vor. Ein Verbot der längerfristigen polizeilichen Observation gefährlicher Sexualstraftäter in diesem Zeitraum hätte der öffentlichen Sicherheit einen Schaden zugefügt, der außer Verhältnis zu den Nachteilen stünde, welche die hiervon Betroffenen durch den gesetzlich unzureichend geregelten Zustand hinnehmen mussten. Der Schutz der Allgemeinheit vor solchen Verurteilten, von denen auch nach Verbüßung ihrer Freiheitsstrafen schwere Straftaten gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die Freiheit oder die sexuelle Selbstbestimmung mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind, stellt ein überragendes Gemeinwohlinteresse dar. Es ist Aufgabe des Staates, diesen Schutz durch geeignete Mittel zu gewährleisten. Wie der Gesetzgeber diese Aufgabe wahrnimmt, unterliegt seinem weiten Gestaltungsspielraum. Die Verfassung gibt den Schutz als Ziel vor, nicht aber seine Ausgestaltung im Einzelnen.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 10. Februar 2004 – 2 BvR 834/02 u. a. –, BVerfGE 109, 190, 236 m. w. N. = juris Rn. 165.
Das Schutzinstrumentarium vor hochgefährlichen (Gewalt- und) Sexualstraftätern wies jedenfalls im bezeichneten Zeitraum erhebliche Lücken auf, die auch aus der Sicht des Gesetzgebers dringenden Handlungsbedarf begründeten. In der Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen (namentlich der Führungsaufsicht) vom 26. Oktober 2010 werden diese Lücken im Einzelnen aufgezeigt. Anlass zur Neuregelung wurde vor allem aufgrund des seit dem 10. Mai 2010 endgültigen Urteils des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte gesehen,
EGMR, Urteil vom 17. Dezember 2009 – 19359/04 –, M./Deutschland, NJW 2010, 2495,
in dessen Folge zahlreiche Verurteilte aus der Sicherungsverwahrung entlassen werden mussten, obwohl bei ihnen weiterhin die Gefahr bestand, dass sie erhebliche Straftaten begehen, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden. Hinzu kamen Einzelfälle, in denen trotz hoher Gefahr erneuter schwerer Gewalt- oder Sexualstraftaten die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung nach vollständiger Verbüßung der Haft – wie hier – aus Rechtsgründen ausgeschlossen war.
Vgl. zum Ganzen BT-Drs. 17/3403, S. 13 f.
Die bisherigen Instrumente der Führungsaufsicht (etwa aufenthaltsbezogene Weisungen, Melde- und Vorstellungspflichten, Kontaktverbote) ermöglichten keine Überwachung, deren spezialpräventive Wirksamkeit auch nur ansatzweise an diejenige einer polizeiliche Dauerbeobachtung oder – zumindest – einer elektronischen Aufenthaltsüberwachung heranreichte.
Um diese Sicherheitslücken zu bewältigen, wurden das Recht der Sicherungsverwahrung für die Zukunft neu geregelt, das Therapieunterbringungsgesetz geschaffen und das Instrumentarium der Führungsaufsicht weiter ausgebaut, indem es um die Möglichkeit der elektronischen Aufenthaltsüberwachung mittels Global Positioning System (GPS) gemäß § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 12 StGB ergänzt wurde (Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom 22. Dezember 2010, BGBl. I, S. 2300). Danach kann das Gericht die verurteilte Person anweisen, die für eine elektronische Überwachung ihres Aufenthaltsortes erforderlichen technischen Mittel ständig in betriebsbereitem Zustand bei sich zu führen und deren Funktionsfähigkeit nicht zu beeinträchtigen. Diese sogenannte elektronische Fußfessel zielt darauf ab, den Täter im Sinne einer positiven und negativen Spezialprävention von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten. Sie ermöglicht zum einen die Überprüfung der Einhaltung aufenthaltsbezogener Weisungen. Zum anderen soll durch das Bewusstsein, im Falle der erneuten Begehung einer Straftat einem deutlich höheren Entdeckungsrisiko zu unterliegen, die Eigenkontrolle des Betroffenen gestärkt werden. Zielgruppe ist ein gegenüber dem der Führungsaufsicht unterliegenden Personenkreis rückfallgefährdeter Verurteilter nochmals eingegrenzter Personenkreis, der sich durch die Begehung schwerer Straftaten und die Gefahr einschlägiger Rückfälligkeit auszeichnet.
Vgl. BT-Drs. 17/3403, S. 16-19.
Das "rekordverdächtige Tempo", mit dem dieses neue Überwachungsinstrument noch vor seiner technischen Ausführbarkeit in das Strafrecht eingefügt wurde,
vgl. Brauneisen, StV 2011, 316,
zeugt dabei von der Auffassung des Gesetzgebers, dass die vorhandenen Präventionsmittel vor dem Hintergrund der beschriebenen Situation unvertretbar defizitär waren. Diese gravierende Schutzlücke, die in einer zunehmenden Zahl von Einzelfällen aufgetreten war, durfte die Polizei in Nordrhein-Westfalen bei Beachtung strikter Verhältnismäßigkeitsanforderungen durch längerfristige Observationen unter Rückgriff auf die polizeiliche Generalklausel übergangsweise schließen.
cc) Ob dies auch nach dem Inkrafttreten und der technischen Verfügbarmachung der elektronischen Aufenthaltsüberwachung nach § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 12 StGB noch gilt, etwa weil diese keine anlassunabhängige permanente Echtzeitbeobachtung der Verurteilten ermöglicht, bedarf anlässlich des Streitfalls keiner Entscheidung.
Vgl. auch OVG Saarl., Beschluss vom 16. Dezember 2010 – 3 B 284/10 –, juris, Rn. 74.
Bis zur Beendigung der hier zu beurteilenden Observation am 10. Februar 2011 stand die elektronische Aufenthaltsüberwachung nicht zur Verfügung. Zwar hätte eine Weisung nach dem zum 1. Januar 2011 in Kraft getretenen (vgl. Art. 1 Nr. 6 i. V. m. Art. 7 des Gesetzes zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom 22. Dezember 2010, BGBl. I, S. 2300) § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 12 StGB rechtlich im Fall des Angehörigen E. sofort erteilt werden können. Die technischen Voraussetzungen für eine derartige Weisung waren jedoch am 10. Februar 2011 noch nicht verfügbar. In der Begründung des Gesetzentwurfs wurde darauf hingewiesen, dass die Überwachung zunächst noch "praktikabel" gemacht werden müsse. Mangels praktischer Erfahrungen könne es sich empfehlen, zunächst in Pilotprojekten zu klären, welche technischen Vorkehrungen zu treffen und welche Geräte – mit welchen Messgenauigkeiten – im Einzelnen einzusetzen seien.
Vgl. BT-Drs. 17/3403, S. 19.
Bezogen auf den Streitfall ergibt sich aus einem Vermerk in dem von der Staatsanwaltschaft München II übersandten Vollstreckungsheft des Angehörigen E., der Leiter der Zentralen Koordinierungsstelle Bewährungshilfe der Bayerischen Justiz habe auf eine Anfrage der Staatsanwaltschaft am 17. Januar 2011 mitgeteilt, die elektronische Fußfessel stehe technisch bislang nicht zur Verfügung. Er habe darum gebeten, derzeit keine Weisungen nach § 68b Abs. 1 Nr. 12 StGB zu beantragen, da eine Umsetzung nicht möglich sei.
Für Nordrhein-Westfalen wird die fehlende Umsetzbarkeit einer derartigen Weisung zu diesem frühen Zeitpunkt bestätigt durch die in das Verfahren eingeführten Erlasse des Justizministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 21. September 2011 – Az. 4344 - III. 3/Sdb. EAÜ-Beschaffung u. Technik –, inzwischen aufgehoben, und vom 28. Februar 2012 – Az. 4344 - III. 3/Sdb. EAÜ-Praxisfragen – (EAÜ-Leitfaden). Danach wurden erst durch den Staatsvertrag über die Einrichtung einer Gemeinsamen elektronischen Überwachungsstelle der Länder (vgl. LT-Drs. 15/2747 vom 6. September 2011) und die für Nordrhein-Westfalen seit dem 29. August 2011 wirksame Verwaltungsvereinbarung über den Betrieb und die Nutzung eines Systems der elektronischen Aufenthaltsüberwachung (EAÜ) die Voraussetzungen geschaffen, dass Weisungen nach § 68b Abs. 1 Nr. 12 StGB in Nordrhein-Westfalen umgesetzt werden können. Um eine zeitnahe Umsetzung derartiger Weisungen zu ermöglichen, hat das Justizministerium im September 2011 ein bestimmtes Kontingent der erforderlichen Geräte bei der Hessischen Zentrale für Datenverarbeitung in Auftrag gegeben. Die Lieferzeit derartiger Geräte beträgt nach dem EAÜ-Leitfaden vom 28. Februar 2012 etwa drei Monate.
Vor diesem Hintergrund ist der Senat davon überzeugt, dass das festgestellte gravierende Schutzdefizit jedenfalls am 10. Februar 2011 in tatsächlicher Hinsicht noch fortbestand. Es konnte in dem hier maßgeblichen Zeitraum nicht anders behoben werden als durch eine polizeiliche Dauerobservation auf der Grundlage der vorhandenen landesrechtlichen Vorschriften.
dd) Vom zuständigen Gesetzgeber konnte auch nicht erwartet werden, die für eine längerfristige polizeiliche Observation rückfallgefährdeter Straftäter erforderliche spezielle Rechtsgrundlage bereits im streitgegenständlichen Zeitraum geschaffen zu haben. Zumindest bis zur Beendigung der hier in Rede stehenden Observation im Februar 2011 bestand noch kein Anlass, an der Tragfähigkeit der von der Polizei in Anspruch genommenen und dem Wortlaut nach einschlägigen Rechtsgrundlage des § 16 PolG NRW a. F. bzw. – ab 24. Februar 2010 – § 16a PolG NRW für derartige Maßnahmen durchgreifend zu zweifeln. Das Verwaltungsgericht hatte zwar in seinem Beschluss vom 18. März 2010 – 6 L 28/10 – im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes auf verfassungsrechtliche Bedenken hingewiesen, dabei indes die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung nicht ausgeschlossen. Dass die polizeigesetzlichen Rechtsgrundlagen über die längerfristige Observation auf die allgemeine Rückfallgefahr von Straftätern überhaupt nicht anwendbar sein könnten, wurde in der Rechtsprechung erstmals von den saarländischen Gerichten im Jahr 2010 näher erwogen,
vgl. VG Saarlouis, Beschluss vom 15. September 2010 – 6 L 746/10 –, anders nunmehr aber Urteil vom 28. November 2012 – 6 K 745/10 –, jeweils juris; OVG Saarl., Beschluss vom 16. Dezember 2010 – 3 B 284/10 –, juris, Rn. 23 ff.,
ohne dass jedoch eine entsprechende Festlegung erfolgt wäre. Diese gerichtlichen Signale legten noch keinen unmittelbaren gesetzgeberischen Handlungsbedarf nahe.
So auch Eisenbarth/Ringhof, DVBl. 2013, 566, 569.
Der Senat entnimmt dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 8. November 2012 – 1 BvR 22/12 –, juris, Rn. 25, schließlich kein Verbot, derartige Übergangsgrundsätze über das Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes hinaus noch in einem verwaltungsgerichtlichen Hauptsacheverfahren zugrunde zu legen. Sie könnten ihren Zweck, aus übergeordneten Gründen des Gemeinwohls erforderliche Maßnahmen so lange abzudecken, bis der Gesetzgeber in einem geordneten Gesetzgebungsverfahren realistischer Zeitdauer Gelegenheit zur Schaffung spezieller Rechtsgrundlagen hatte, sonst nicht hinreichend erfüllen.
b) In einer gesetzlich unzureichend geregelten Übergangszeit müssen sich staatliche Eingriffe auf das Maß beschränken, das sich als unerlässlich erweist. Sie unterliegen einer strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 1979 – 1 BvR 699/77 –, BVerfGE 51, 268, 291 f.; Urteil vom 4. Mai 2011 – 2 BvR 2365/09 u. a. –, BVerfGE 128, 326, 406 m. w. N.; BayVerfGH, Entscheidung vom 9. Juli 1985 – Vf. 44-VI-84 –, BayVBl. 1985, 652, 654.
Dem ist auf der Ebene der abstrakten Voraussetzungen dadurch Rechnung zu tragen, dass längerfristige Observationen der hier zu beurteilenden Art während der Übergangszeit auf die polizeiliche Generalklausel (§ 8 Abs. 1 PolG NRW) in Verbindung mit den in § 16a PolG NRW genannten verfahrensmäßigen Sicherungen zu stützen sind.
Die Eingriffsschwelle bezogen auf die Zielperson der Observation ist dabei insoweit der polizeilichen Generalklausel zu entnehmen, als es einer konkreten Gefahr bedarf. Nicht ausreichend ist die bereits in deren Vorfeld anzusiedelnde Voraussetzung, dass Tatsachen die Annahme rechtfertigen, die Person wolle Straftaten von erheblicher Bedeutung begehen (§ 16a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 PolG NRW). Vorausgesetzt ist danach eine Sachlage, bei der im konkreten Fall die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass in absehbarer Zeit ein Schaden für geschützte Rechtsgüter eintreten wird. Je größer der zu erwartende Schaden ist, desto geringer sind die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit. Die für die Feststellung einer konkreten Gefahr erforderliche Wahrscheinlichkeitsprognose muss sich auf Tatsachen beziehen. Tatsachen sind tatsächliche Gegebenheiten, die äußere oder innere Umstände betreffen können. Darunter fallen auch psychologische Tatsachen wie ein Hang zur Straftatenbegehung oder eine Therapieunwilligkeit.
Vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 23. August 2006 – 2 BvR 226/06 –, NJW 2006, 3483, zur früheren nachträglichen Sicherungsverwahrung.
Eine konkrete Gefahr kann auch eine Dauergefahr sein. Bei einer solchen besteht die hinreichende Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts über einen längeren Zeitraum hinweg zu jedem Zeitpunkt.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. April 2006 – 1 BvR 518/02 –, NJW 2006, 1939, 1947.
Ausgehend davon muss die Gefahr in zeitlicher Hinsicht zwar gerade auch innerhalb des jeweiligen Anordnungszeitraums der Observation bestehen. Dazu genügt es indes, wenn die befürchteten Straftaten jederzeit zu erwarten sind.
Vgl. in diesem Zusammenhang auch VG Freiburg, Urteil vom 14. Februar 2013 – 4 K 1115/12 –, juris, Rn. 49, sowie § 11 Abs. 2 PsychKG NRW.
Damit übergangsweise zulässige Maßnahmen mit erheblicher Eingriffstiefe auf das unerlässliche Maß beschränkt bleiben, müssen schließlich besonders gewichtige Rechtsgüter wie das Leben, die körperliche Unversehrtheit oder die sexuelle Selbstbestimmung betroffen sein.
Diese Voraussetzungen für die auf der Grundlage der Generalklausel übergangsweise zulässige Anordnung einer längerfristigen Observation sind jedenfalls erfüllt, wenn aufgrund einer Gesamtwürdigung des Betroffenen, der von ihm begangenen Straftat(en) und seiner Entwicklung während des Strafvollzugs eine hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass er weitere schwere Sexual- oder Gewaltstraftaten begehen wird, durch die die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden. Eines weiteren, nach außen manifestierten Verhaltens, das auf das Bevorstehen einer bereits im Einzelnen konkretisierten Tat hindeutet, bedarf es dafür nicht.
Bei der Prognose ist das Verhalten des Betroffenen nicht nur während des Vollzugs, sondern – namentlich bei Verlängerungsentscheidungen – bis zum Zeitpunkt der Entscheidung zu berücksichtigen. Die Gefährlichkeit braucht dabei entgegen der Auffassung der Kläger nicht auf neuen Tatsachen ("Nova") zu beruhen. Die polizeiliche Generalklausel kennt ein solches Erfordernis nicht. Es wäre im vorliegenden Zusammenhang sinnwidrig, weil es gerade Zweck der übergangsweisen Anwendung der polizeirechtlichen Normen ist, Schutzlücken der strafrechtlichen Maßregeln zu schließen.
Die insoweit zu treffende Prognoseentscheidung ist Sache der Polizei. Sie muss auf hinreichender Sachverhaltsaufklärung beruhen. Dem genügt regelmäßig ein hinreichend aktuelles, sachverständiges Prognosegutachten.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. November 2012 – 1 BvR 22/12 –, juris, Rn. 26; zur Sicherungsverwahrung vgl. BVerfG, Urteil vom 10. Februar 2004 – 2 BvR 834/02 u. a. –, BVerfGE 109, 190, 223 f.(= juris Rn. 180); zur elektronischen Aufenthaltsüberwachung BT-Drs. 17/3403, S. 37.
Dafür können auch forensisch-psychiatrische Gutachten herangezogen werden, die im Rahmen der Prüfung von Maßregelanordnungen erstellt worden sind. Die Prognoseentscheidung ist in regelmäßigen Zeitabständen zu überprüfen. Dabei bedarf es nach einem gewissen, einzelfallabhängig zu bestimmenden Zeitablauf auch der erneuten Heranziehung psychiatrischen Sachverstandes.
c) Dass eine nach diesen Maßgaben durchgeführte längerfristige polizeiliche Observation materiell verfassungswidrig wäre, ist nicht zu erkennen. Die Beeinträchtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ist dem Betroffenen unter derartigen Voraussetzungen – soweit dies zum Schutz der Allgemeinheit vor schwerwiegenden Straftaten unerlässlich ist – grundsätzlich zuzumuten. Bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung ist zu berücksichtigen, inwieweit der Gefährlichkeitsgrad des Betroffenen bereits über die bestehenden Weisungen der Führungsaufsicht reduziert wird. Die Begründungsanforderungen erhöhen sich, je länger die Maßnahme aufrecht erhalten werden soll. Der verfassungsrechtlich geforderte Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung ist entsprechend § 16 PolG NRW zu gewährleisten. Danach darf der Betroffene insbesondere in seiner Wohnung nicht observiert werden. Darüber hinaus spricht einiges dafür, dass auch der Behördenleitervorbehalt des § 16a Abs. 2 PolG NRW entsprechend anzuwenden ist.
Siehe auch VGH Bad.-Württ., Beschlüsse vom 8. November 2011 – 1 S 2538/11 –, Beschlussabdruck S. 7, und vom 31. Januar 2013 – 1 S 1817/12 –, juris, Rn. 5; VG Freiburg, Urteil vom 14. Februar 2013 – 4 K 1115/12 –, juris, Rn. 40.
Die Frage einer analogen Anwendung der in § 16a Abs. 3 PolG NRW vorgesehenen Unterrichtungspflicht stellt sich demgegenüber nicht, soweit die Observation wie hier von Anfang an offen und mit Wissen des Betroffenen erfolgt.
d) Eine nach diesen Maßgaben durchgeführte längerfristige Observation verstößt nicht gegen die Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK). Im Einzelnen kann insoweit auf die Ausführungen im angegriffenen Urteil Bezug genommen werden (Urteilsabdruck S. 50-52). Das Verwaltungsgericht hat insbesondere zutreffend angenommen, dass das Verbot rückwirkender Strafverschärfungen nach Art. 7 EMRK (keine Strafe ohne Gesetz) der längerfristigen Observation rückfallgefährdeter Straftäter nicht entgegensteht, weil diese keine Strafe im Sinne der genannten Vorschrift ist. Sie dient – ebenso wie Maßnahmen im Rahmen der Führungsaufsicht – nicht repressiven, sondern präventiven Zwecken, indem sie unter anderem abschreckende Wirkung entfalten und einen Rückfall verhindern soll.
Siehe auch EGMR, Urteil vom 17. Dezember 2009 – 16428/05 –, Gardel/Frankreich, französische Originalfassung in der Online-Datenbank HUDOC des EGMR veröffentlicht, für die Eintragung in eine Sexualstraftäterkartei und die damit verbundene strafbewehrte Verpflichtung, u.a. die Anschrift in bestimmten Abständen durch persönliche Vorsprache bei der Behörde mitzuteilen.
Dass der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte speziell die Sicherungsverwahrung trotz ebenfalls präventiver Zielrichtung als Strafe bewertet hat, war vorrangig in deren außergewöhnlicher Eingriffsschwere und der äußerlichen Verwechselbarkeit mit einer im strafrechtlichen Erkenntnisverfahren verhängbaren Freiheitsstrafe begründet. Entscheidend war der seinerzeit unzureichende Abstand des Vollzugs der Sicherungsverwahrung von dem der Freiheitsstrafe.
Vgl. EGMR, Urteil vom 17. Dezember 2009 – 19359/04 –, M./Deutschland, NJW 2010, 2495, 2497 ff. (insbes. Rn. 127-133), bestätigend Urteil vom 13. Januar 2011 – 20008/07 –, juris, Rn. 55; BGH, Beschluss vom 23. Mai 2013 – V ZB 201/12 –, juris, Rn. 16.
Derartige Besonderheiten bestehen hier nicht. Eine längerfristige polizeiliche Observation greift weniger intensiv in die Grundrechte des Betroffenen ein als eine Freiheitsentziehung durch Sicherungsverwahrung. Die gegenteilige Auffassung der Kläger lässt sich insbesondere nicht dadurch belegen, dass sich der Angehörige E. im Februar 2011 freiwillig in eine sozialtherapeutische Anstalt begeben hat, weil er diese jederzeit verlassen kann. Zudem handelt es sich bei der Observation um eine von strafrechtlichen, schuldausgleichenden Sanktionen problemlos unterscheid- und trennbare Maßnahme. Dem entspricht im Ergebnis die Bewertung des Bundesgesetzgebers, wonach auch hinsichtlich der – wie die Observation unter anderem der Rückfallprävention dienenden – Führungsaufsicht gemäß § 2 Abs. 6 StGB kein Rückwirkungsverbot gilt, ohne dass die Konvention hierdurch verletzt würde.
Vgl. BT-Drs. 17/3403, S. 20.
3. Die polizeiliche Generalklausel deckt im einschlägigen Zeitraum auch die unvermeidbare Mitbetroffenheit anderer Personen ab, ohne dass insoweit die Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme von Nichtstörern gemäß § 6 PolG NRW erfüllt sein müssten. Auf die Regelungen der §§ 4-6 PolG NRW zu den möglichen Adressaten polizeilicher Maßnahmen der Gefahrenabwehr kann es im vorliegenden Zusammenhang nur hinsichtlich solcher Personen ankommen, die gezielt observiert werden. Gerät eine Person nur zwangsläufig in das Visier der observierenden Polizisten, weil sie sich – etwa als Familienangehöriger – in unmittelbarer Nähe der observierten Person aufhält oder dies aufgrund konkreter Anhaltspunkte angenommen werden kann, ist diese Auswirkung von § 8 Abs. 1 PolG NRW ohne weiteres umfasst. Die Überlegungen zur übergangsweisen Anwendung der polizeirechtlichen Generalklausel für die Dauerobservation gefährlicher Straftäter würden ad absurdum geführt, wenn diese schon dadurch zu Fall gebracht werden könnte, dass Dritte unvermeidbar betroffen werden. Aus vergleichbaren Gründen ermächtigt § 16a Abs. 1 Satz 2 PolG NRW für die dort geregelten Fälle längerfristiger Observationen zur Erhebung von Daten über andere Personen, soweit dies erforderlich ist, um eine Datenerhebung nach Satz 1 durchführen zu können. Damit sind im Unterschied zu den in Satz 1 geregelten Fällen gezielter Observationen diejenigen Personen erfasst, die von einer solchen Observation unvermeidbar betroffen werden, also nur "Beiwerk" sind.
Vgl. LT-Drs. 10/3997, S. 38, sowie die – wohl gleichbedeutende – Formulierung der strafprozessualen Parallelnorm § 163 f Abs. 2 StPO.
Diese – deklaratorische – Aussage gilt sinngemäß auch bei der hier in Rede stehenden, von § 8 Abs. 1 PolG NRW getragenen Observation.
II. Ausgehend von diesen Rechtsgrundsätzen konnten die Kläger vom Beklagten die Unterlassung der im Zeitraum vom 4. März 2009 bis 10. Februar 2011 durchgeführten längerfristigen Observation nicht verlangen, weil diese bis zuletzt rechtmäßig war. Die Observation des Angehörigen E. als Zielperson war von der hier anwendbaren polizeilichen Generalklausel nach den dargelegten Maßstäben gedeckt (dazu unten 1.). Gleiches gilt hinsichtlich der Auswirkungen der Observation auf die Kläger (dazu unten 2.)
1. Die längerfristige Observation des Angehörigen E. war im maßgeblichen Zeitraum von § 8 Abs. 1 PolG NRW in Verbindung mit einer entsprechenden Anwendung des Behördenleitervorbehalts nach § 16 Abs. 2 PolG NRW a. F. bzw. § 16a Abs. 2 PolG NRW gedeckt. Sie ist vom Landrat des Kreises I. als zuständigem Behördenleiter angeordnet und jeweils verlängert worden.
a) Die materiellen Voraussetzungen für die Anordnung lagen vor. Von dem Angehörigen E. ging nach seiner Entlassung aus der Strafhaft eine erhebliche konkrete Gefahr für höchste Rechtsgüter aus. Aufgrund einer Gesamtwürdigung seiner Persönlichkeit, der von ihm begangenen schweren Straftaten und seiner Entwicklung bis zum Zeitpunkt der Beendigung der hier in Rede stehenden Observation bestand die tatsachengestützte hohe Wahrscheinlichkeit, dass er infolge eines Hanges zu schweren Sexualstraftaten weitere derartige Taten begehen würde, durch die die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt würden.
Unschädlich ist in diesem Zusammenhang, dass der Beklagte seine Entscheidungen über die Anordnung und Verlängerung der Observation in Anwendung der etwas anders gefassten Tatbestandsvoraussetzungen des § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 PolG NRW a. F. bzw. § 16a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 PolG NRW getroffen hat. Er hat nämlich die hier erforderliche, oben zusammenfassend wiedergegebene Gefährlichkeit des Angehörigen E. der Sache nach bejaht, indem er seine Einschätzung maßgeblich auf das vor der am 28. Februar 2009 erfolgten Haftentlassung erstellte Gutachten des Sachverständigen Dr. L. und die ihm – dem Beklagten – zugänglichen Informationen über das nachfolgende Verhalten des Betroffenen gestützt hat. Die Annahme einer hohen Wahrscheinlichkeit weiterer schwerer Sexualstraftaten, durch die die Opfer körperlich oder seelisch schwer geschädigt werden, ist durch diese Umstände belegt.
Im Einzelnen: Der Angehörige E. war wegen eines schweren Sexualdeliktes an gleich zwei jungen Mädchen zur außerordentlich langen Freiheitsstrafe von 14 Jahren verurteilt worden, die er voll verbüßt hatte. Dem war bereits eine weitere Verurteilung wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit sexueller Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten vorausgegangen. Den Ablauf dieser Straftaten, wie er sich insbesondere den Urteilen des Landgerichts München II vom 10. Mai 1985 und 16. März 1995 entnehmen ließ, aber auch die früher erstellten Prognosegutachten und die zugänglichen Informationen über das Verhalten des Angehörigen E. im Strafvollzug hat der Sachverständige Dr. L. in seinem psychiatrischen Gutachten vom 28. Dezember 2008 umfassend und sorgfältig ausgewertet. Er ist dabei zu dem Ergebnis gelangt, dass bei dem Angehörigen E. ein derartig hochgradiger Verdacht auf das Vorliegen einer Störung der Sexualpräferenz im Sinne einer sadistischen Deviation bestehe, dass daran letztlich kaum ein vernünftiger Zweifel gerechtfertigt sei. Indem der Verurteilte bereits rund 1 ½ Jahre nach Ablauf der Bewährungszeit rückfällig geworden sei, habe er eine selbst für Sexualstraftäter vergleichsweise hohe Rückfallgeschwindigkeit gezeigt. Das Tatgeschehen 1994 belege – im Vergleich zur ersten Vergewaltigung im Jahr 1984 – nicht nur eine weiter zunehmende Gewaltbereitschaft, es trage auch weitaus sadistischere Züge. Darüber hinaus habe sich das Vorgehen durch umfangreiche Vorbereitungs- und Absicherungsmaßnahmen ausgezeichnet. Herr E. sei sich seiner Sache offenbar derart sicher gewesen, dass er 1994 sogar zwei Opfer in seine Gewalt gebracht und über Stunden nach Belieben kontrolliert habe. Die Vergewaltigung dieser beiden – willkürlich ausgewählten – Mädchen habe er durchweg bestritten. Unter Hinweis darauf habe er sich einer therapeutischen Auseinandersetzung mit seiner Sexualität stets verweigert. Von einer Behandlungs- und vor allem Änderungsbereitschaft könne keine Rede sein. An der bereits von früheren Gutachtern beschriebenen Persönlichkeitsstruktur, wonach er Informationen über sich nur äußerst ungern preisgebe, habe sich offenbar nichts geändert. Eine persönliche Untersuchung habe er kategorisch abgelehnt. Die Angaben der – teils ehemaligen – Mithäftlinge legten nahe, dass Herr E. im Laufe der Zeit Rache- und Vergeltungsgelüste entwickelt habe, was als einer der prognostisch ungünstigsten Faktoren anzusehen sei.
Aus gutachterlicher Sicht erscheine bei ihm ein Hang zur Begehung schwerer Rechtsbrüche vorzuliegen, der vor allem vor dem Hintergrund seiner sexuellen Deviation – namentlich einer sadistischen Störung – als eingewurzelte, aufgrund charakterlicher Veranlagung bestehende Neigung zu sehen sei. Zusammenfassend sei aus forensisch-psychiatrischer Sicht festzustellen, dass angesichts der weit überwiegend ungünstig zu beurteilenden prognostischen Faktoren und der zu beobachtenden Progredienz von einer vergleichsweise sehr hohen Wiederholungsgefahr für – zumindest – gleichartig gelagerte Delikte auszugehen sei. Gewisse Anhaltspunkte rechtfertigten sogar die Befürchtung, dass es zu noch gravierenderen Straftaten als bisher – nämlich im Sinne eines Angriffs auf das Leben potentieller zukünftiger Opfer – kommen könnte. Eine konkrete Erfassung des Zeitraums, binnen dessen eine neuerliche einschlägige Straftat zu erwarten sei, sei auf der Grundlage der vorliegenden Informationen nicht möglich. Die Einschätzung der von Herrn E. ausgehenden Gefährdung gelte aber für einen umso längeren Zeitraum, solange er nicht bereit sei, umfassenden Einblick in seine (sexuellen) Phantasien zu gewähren und sich mit diesen offen auseinanderzusetzen. Bei ihm sei daher von einem Hang zu erheblichen Straftaten auszugehen, infolge dessen zu erwarten sei, dass er künftig mit vergleichsweise sehr hoher Wahrscheinlichkeit erhebliche Straftaten begehen werde, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt würden.
Der Sachverständige Dr. J. ist in seinem kurz zuvor – aus den benannten Gründen ebenfalls nach Aktenlage – erstellten Gutachten vom 20. November 2008 im Wesentlichen zu denselben Ergebnissen gelangt. Auch er betont die mit den beiden Taten gezeigte Empathielosigkeit, die Erniedrigung und Machtausübung über die Opfer sowie die Bagatellierungstendenzen bei Herrn E. Seine von Mitgefangenen berichteten Äußerungen im Vollzug (u. a.: "eine Frau ist nichts wert, sie gebrauchen und danach wegschmeißen") sprächen für eine anhaltend frauenverachtende Einstellung. Der Aspekt fehlender Therapiebereitschaft werde bei der Gefahrenprognose allgemein überbewertet, sei aber bei höher rückfallgefährdeten Tätern doch von Bedeutung. Bei Herrn E. lägen jedenfalls insgesamt eine Vielzahl an Merkmalen vor, die als Merkmale eines Hangs im Sinne des § 66 StGB zu beschreiben seien und die für eine hohe Rückfallwahrscheinlichkeit für erneute, vergleichbare Sexualdelikte nach einer Entlassung sprächen. Es erscheine demnach sehr wahrscheinlich, dass Herr E. erhebliche Straftaten begehen würde, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt würden und er deshalb für die Allgemeinheit gefährlich wäre.
Von dieser eindeutigen und nachvollziehbaren Gefährlichkeitsprognose, die bezogen auf den Zeitpunkt der Haftentlassung nicht einmal die Kläger selbst in Frage stellen, ist auf der Grundlage der genannten Gutachten auch der BGH in seinem Urteil zur nachträglichen Sicherungsverwahrung des Angehörigen E. ausgegangen. Danach war die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung lediglich daran gescheitert, dass seine erhebliche Gefährlichkeit nicht auf neuen, zum Zeitpunkt der Anlassverurteilung noch nicht erkennbaren Tatsachen beruhte.
BGH, Urteil vom 13. Januar 2010 – 1 StR 372/09 – , juris, Rn. 33 (zur Gefahrenprognose).
Der Beklagte durfte diese Einschätzung seinen Observationsanordnungen noch bis zur Beendigung der umstrittenen Observation am 10. Februar 2011 zu Grunde legen. Wie lange derartige Gutachten die Maßnahme im Einzelfall tragen können, hängt vom Maß der danach anzunehmenden Rückfallwahrscheinlichkeit sowie davon ab, ob Anhaltspunkte für eine Änderung der Gefährdungslage bestehen. Demgegenüber darf der vom Bundesverfassungsgericht (in einem in tatsächlicher Hinsicht anders gelagerten Einzelfall) für eine rasche Überholung angeführte Umstand, dass der Betroffene nach der Entlassung unter vollständig veränderten Umständen lebe,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. November 2012 – 1 BvR 22/12 –, juris, Rn. 26,
jedenfalls nicht überbewertet werden: So wie der Strafvollzug tendenziell wenig Raum für die Schaffung neuer prognoserelevanter Tatsachen lässt, weil er mit einer starken Reglementierung und Kontrolle verbunden ist,
vgl. BT-Drs. 17/3403, S. 32, vgl. auch psychiatrisches Gutachten Dr. J. vom 20. November 2008, S. 34,
ermöglicht auch ein Leben unter ständiger polizeilicher Beobachtung (außerhalb der Wohnung) kein derart unbefangenes Verhalten, dass hieraus besonders aussagekräftige Rückschlüsse für die Gefahrenprognose gezogen werden könnten.
Ähnlich Eisenbarth/Ringhof, DVBl. 2013, 566, 569.
Im Streitfall sind beide Gutachter aufgrund einer überzeugenden Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Faktoren zu der eindeutigen Einschätzung gelangt, der Angehörige E. sei hinsichtlich schwerer Sexualstraftaten hochgradig rückfallgefährdet. Der Gutachter Dr. L. hat mit Blick auf das fortgeschrittene Lebensalter des Betroffenen (im Zeitpunkt der Begutachtung: 57 Jahre) ausgeführt, dieser sei in seiner Persönlichkeitsstruktur wohl längst derart festgelegt, dass eine – zumal grundlegende und nachhaltige – Veränderung derselben und speziell seiner sexuellen Ausrichtung nicht mehr erwartet werden könne. Der Verlauf des Strafvollzugs habe keinerlei auch nur annähernd konkrete Anhaltspunkte ergeben, die ihn in einem anderen, besseren Licht erscheinen lassen könnten als zum Zeitpunkt seiner letzten Begutachtung bzw. Verurteilung. Eine künftige Änderung der Prognose macht der Gutachter sinngemäß von der Bereitschaft des Betroffenen abhängig, umfassenden Einblick in seine (sexuellen) Phantasien zu gewähren und sich mit diesen offen auseinanderzusetzen.
Ausgehend davon ist die alle zwei bis drei Monate aktualisierte Gefahrenprognose des Beklagten noch bei Beendigung der Observation am 10. Februar 2011 auch ohne erneutes psychiatrisches Gutachten nicht zu beanstanden gewesen. Die durchgeführten Maßnahmen im Rahmen der Observation hatten nach der Darstellung des Beklagten jeweils keine Hinweise darauf erbracht, dass sich die von dem Betroffenen ausgehenden Gefahren verringert haben könnten. Dass der Angehörige E. während der Dauer der Observation zu irgendeinem Zeitpunkt begonnen hätte, sich mit seinen Straftaten und sexuellen Phantasien offen und kritisch auseinanderzusetzen und damit die Voraussetzung für eine günstigere Prognose zu schaffen, haben die Kläger nicht behauptet.
Sie haben in diesem Zusammenhang lediglich die Bescheinigung eines Psychotherapeuten vom 24. Januar 2011 vorgelegt, wonach sich der Angehörige E. seit März 2009 in psychotherapeutischer Behandlung befinde und bisher 38 Sitzungen stattgefunden hätten. Dies ist jedoch kein aussagekräftiges Indiz für eine Verringerung der Rückfallgefahr und brauchte für sich allein den Beklagten nicht zu veranlassen, schon nach gut zwei Jahren eine erneute psychiatrische Begutachtung für erforderlich zu halten. Denn mit diesem Therapiebesuch ist der Angehörige E. lediglich der ihm im Rahmen der Führungsaufsicht auferlegten, strafbewehrten Weisung nachgekommen, sich einer ambulanten Therapie für Sexualstraftäter zu unterziehen. Diese rein formale Teilnahme besagt nichts für das Vorhandensein der erforderlichen Mitwirkungsbereitschaft, die dem Gutachter zufolge gerade Voraussetzung für eine veränderte Gefahreneinschätzung wäre. Für eine solche Mitwirkungsbereitschaft ist bezogen auf den umstrittenen Zeitraum weder etwas vorgetragen noch ersichtlich. Gegenteiliges ernsthaft in Betracht zu ziehen, bestand für den Beklagten auch deshalb kein Anlass, weil der Angehörige E. die mehrfache Anregung der Mitarbeiter des Beklagten, sich einer neuen psychiatrischen Begutachtung zu stellen, nach deren unbestrittener Darstellung in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung jeweils abgelehnt hatte. Wie sich aus dem vom Senat beigezogenen Vollstreckungsheft ergibt, hat er sich erstmals am 25. März 2011 bereit erklärt, mit einem gerichtlich bestellten Sachverständigen (zwecks Erstellung eines neuen Prognosegutachtens im Rahmen der Führungsaufsicht) zusammenzuarbeiten. Gegen seine Observation im hier umstrittenen Zeitraum hat er selbst im Übrigen zu keinem Zeitpunkt Rechtsmittel eingelegt.
Mit dieser Bewertung wird nicht in Abrede gestellt, dass auch eine derart eindeutige Gefahrenprognose vor der Entlassung aus der Strafhaft oder Sicherungsverwahrung irgendwann allein aufgrund des Zeitablaufs ihre Aussagekraft verliert, so dass es eines neuen psychiatrischen Gutachtens bedarf, das den seither verstrichenen, in (eingeschränkter) Freiheit verbrachten Zeitraum einbezieht. Ein solches wurde zwischenzeitlich im August 2011 im Rahmen der Führungsaufsicht erstellt. Nach den hier in Rede stehenden rund zwei Jahren und zwei Monaten bestand hierfür aber noch keine zwingende Notwendigkeit. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass selbst bei Entscheidungen über die Fortdauer der Sicherungsverwahrung der Verzicht auf ein neues Prognosegutachten erst nach deutlich längeren Zeiträumen vom Bundesverfassungsgericht beanstandet worden ist.
Vgl. §§ 463 Abs. 3 Satz 3, § 454 Abs. 2 StPO i. V. m. § 67d Abs. 2 und 3 StGB sowie BVerfG, Beschlüsse vom 8. Juli 2010 – 2 BvR 1771/09 –, juris, Rn. 18 f. und vom 18. Juni 2008 – 2 BvR 1119/07 –, juris, Rn. 17-19; siehe auch VG Saarlouis, Urteil vom 28. November 2012 – 6 K 745/10 –, juris, Rn. 42 f. Für die Weisung nach § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 12 StGB (elektronische Aufenthaltsüberwachung) hat der Gesetzgeber keine zwingende Begutachtung durch einen Sachverständigen vorgesehen, vgl. BT-Drs. 17/3403, S. 37.
Auch wenn im Vollzug noch weniger Gelegenheit für die Schaffung neuer prognoserelevanter Tatsachen bestehen mag als unter polizeilicher Dauerobservation, ist die Sicherungsverwahrung andererseits doch die eingriffsintensivere Maßnahme.
Offen bleiben kann nach allem die – vom Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 8. November 2012 nicht beantwortete – Frage, ob und auf welcher Rechtsgrundlage die Polizei eine derartige Begutachtung ggf. gegen den Willen des Betroffenen durchsetzen könnte.
Vgl. dazu VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 31. Januar 2013 – 1 S 1817/12 –, juris, Rn. 13; VG Freiburg, Urteil vom 14. Februar 2013 – 4 K 1115/12 –, juris, Rn. 58, m. w. N.; Eisenbarth/Ringhof, DVBl. 2013, 566, 569 f.
b) Ermessensfehler lagen nicht vor. Die längerfristige offene Observation genügte insbesondere strikten Verhältnismäßigkeitsanforderungen. Sie war geeignet, erneute schwere Sexualstraftaten durch den Angehörigen E. zu verhindern, indem sie abschreckende Wirkung entfalten und notfalls ein sofortiges Einschreiten der Polizei gewährleisten konnte. Sie war hierzu mangels milderer, gleich geeigneter Mittel auch erforderlich. Die dem Angehörigen E. im Rahmen der Führungsaufsicht erteilten, strafbewehrten Weisungen waren weit weniger wirkungsvoll, weil sie mangels eines hinreichenden Überwachungselements nicht ausschließen konnten, dass er erneut ein Sexualdelikt hätte begehen können. Selbst eine elektronische Aufenthaltsüberwachung gemäß § 68b Abs. 1 Nr. 12 StGB hätte einen Rückfall zumindest dann nicht verhindern können, wenn der Angehörige E. zu einem erneuten Sexualdelikt auch in Kenntnis des Entdeckungsrisikos und mit der Aussicht auf eine weitere Strafhaft bereit gewesen wäre. Ob dies der Fall war, kann dahinstehen, weil die elektronische Aufenthaltsüberwachung im Zeitraum der Observation noch nicht verfügbar war. Die in diesem Zusammenhang angestellten Ermessenserwägungen des Beklagten bedürfen daher keiner Überprüfung. Die längerfristige Observation des Angehörigen E. war auch in Anbetracht ihrer Dauer und der Art und Schwere des Eingriffs im Einzelfall verhältnismäßig im engen Sinne. Er hat dies selbst nicht beanstandet. Es ist namentlich nichts dafür vorgetragen oder ersichtlich, dass den verfassungsrechtlichen, gesetzlich in § 16 PolG NRW normierten Anforderungen an den Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung bei der Durchführung der Observation generell nicht Rechnung getragen worden wäre. In der Wohnung, hier im Wohnhaus der Kläger, fand keine Observation statt.
2. Die Betroffenheit der Kläger von der längerfristigen polizeilichen Observation war als unvermeidbare Nebenwirkung von § 8 Abs. 1 PolG NRW gedeckt. Dass auch die Kläger gezielt observiert worden wären, lässt sich dem Akteninhalt nicht entnehmen. Der Beklagte hat mehrfach betont, die Observationsmaßnahme richte sich nicht gegen die Kläger. Hiervon ist auch das Verwaltungsgericht ausgegangen (Urteilsabdruck S. 43). Die (nur beiläufige) Mitbeobachtung war vielmehr erforderlich, um den bei ihnen wohnenden Angehörige E. effektiv observieren zu können. Sie wurden lediglich dann observiert, wenn sich der Angehörige E. in ihrer Nähe aufhielt, so dass dies unvermeidbar war. Bei Autofahrten sind ihnen Polizeifahrzeuge nur gefolgt, wenn der Angehörige E. im Wagen mitfuhr oder die Polizei zumindest Anlass hatte, dies anzunehmen. Nachdem es mehrfach vorgekommen war, dass die Kläger ihn in einem ihrer Autos versteckt hatten, und sie sich gleichwohl in der Folge weigerten, den Beamten vor dem Wegfahren einen kurzen Blick in das Fahrzeug einschließlich Kofferraum zu gestatten, haben sie die zuletzt genannten Nachfahrten letztlich selbst veranlasst. Auch diese galten nicht ihnen, sondern dem aus begründetem Anlass bei ihnen vermuteten Angehörigen. Die im erstinstanzlichen Verfahren aufgestellte Behauptung, der Kläger zu 1. sei auch verfolgt worden, als er Ende März 2010 "erkennbar alleine" zur Arbeit gefahren sei, ist insoweit unsubstantiiert. Denn noch im Februar 2010 war im Eilverfahren vor dem Verwaltungsgericht ausdrücklich vorgetragen worden, die Kläger seien nicht bereit, die Beamten des Beklagten bei Verlassen ihres Grundstücks nachsehen zu lassen, ob sich der Angehörige E. in ihren Fahrzeugen befindet. Auch die am 13. Januar 2010 erfolgte Nachfrage beim Arbeitgeber des Klägers zu 1. diente allein dem Zweck, die Observation des Angehörigen E. zu ermöglichen. Sie war hierzu auch erforderlich, weil die observierenden Beamten an diesem Tag begründeten Anlass zu der Annahme hatten, der Kläger könne seinen Bruder im Auto versteckt mitgenommen haben. Der Kläger war dem nachfolgenden Polizeiwagen jedoch davongefahren und hatte bei seinem Arbeitgeber einen Lkw übernommen.
Die Auswirkungen der Observation auf die Kläger standen nicht erkennbar außer Verhältnis (vgl. § 2 Abs. 2 PolG NRW) zu dem verfolgten Zweck der Verhinderung schwerer Straftaten, der ein überragendes Gemeinwohlinteresse darstellt. Bei dieser Abwägung haben diejenigen aktenkundigen Belastungen außer Betracht zu bleiben, die nicht ursächlich auf der Observation beruhten, sondern auf der Tatsache, dass der Öffentlichkeit die Anwesenheit eines rückfallgefährdeten Sexualstraftäters auf ihrem Grundstück bekannt war. Auch bedarf letztlich keiner Klärung, ob sich alle – zudem nur unsubstantiiert vorgetragenen – polizeilichen Einzelhandlungen im Rahmen strikter Verhältnismäßigkeit gehalten haben. Die grundsätzlichen Auswirkungen der lediglich angegriffenen Observationsanordnung auf die Kläger sind rechtlich jedenfalls nicht zu beanstanden. Die Beeinträchtigung ihres Rechts auf informationelle Selbstbestimmung und die stigmatisierenden Wirkungen der Observation mussten sie unter Berücksichtigung des überragenden Interesses der Allgemeinheit an der Verhinderung konkret wahrscheinlicher, schwerer Sexualstraftaten hinnehmen. Das Gewicht ihrer Rechtsposition wird dabei dadurch gemindert, dass sie die mit der Observation verbundenen Belastungen hätten minimieren können, indem sie den Observationskräften gestattet hätten, bei Verlassen des Grundstücks Einblick in ihre Pkw zu nehmen. Nachfahrten ohne Anwesenheit des Angehörigen E. wären damit vermieden worden. Hierauf hat bereits das Verwaltungsgericht zu Recht hingewiesen (Urteilsabdruck S. 50).
Die von den Klägern angesprochenen Anzeigen wegen Verkehrsordnungswidrigkeiten sind nicht Gegenstand des Verfahrens.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 Sätze 1 und 2 ZPO, § 167 VwGO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 132 Abs. 2 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 126 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 i. V. m. 125 Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§§ 454 Abs. 2, 463 StPO
§§ 463 Abs. 3 Satz 3, § 454 Abs. 2 StPO
§§ 708 Nr. 10, 711 Sätze 1 und 2 ZPO, § 167 VwGO
§ 66 StGB
§ 66b StGB
§ 16a PolG NRW
§ 43 VwGO
§ 8 PolG NRW
§ 16 PolG NRW
§ 16 PolG NRW
§ 22 PolG
§ 6 PolG NRW
§ 66 StGB
§ 66 Abs. 1 StGB
§ 66 Abs. 2 StGB
§ 66 Abs. 1 und 2 StGB
§ 66b Abs. 2 StGB
§ 16a Abs. 1 PolG NRW
§ 16a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 PolG NRW
§ 8 Abs. 3 PolG NRW
§ 16a Abs. 2 Satz 2 PolG NRW
§ 16 Abs. 1 PolG NRW
§ 16a Abs. 1 Satz 2 PolG NRW
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 16 Abs. 2 PolG NRW
§ 16a Abs. 2 PolG NRW
§ 16a Abs. 1 Satz 1 PolG NRW
§ 16 Abs. 1 Satz 1 PolG NRW
§ 16a Abs. 3 PolG NRW
§ 9 Abs. 4 PolG NRW
§ 8 Abs. 1 PolG NRW
§ 68 ff. StGB
§ 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 12 StGB
§ 68b Abs. 1 Nr. 12 StGB
§ 68b Abs. 1 Nr. 12 StGB
§ 11 Abs. 2 PsychKG
§ 2 Abs. 6 StGB
§ 16a Abs. 1 Satz 2 PolG NRW
§ 163 f Abs. 2 StPO
§ 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 PolG NRW
§ 67d Abs. 2 und 3 StGB
§ 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 12 StGB
§ 2 Abs. 2 PolG NRW
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 92 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1997, 2534
BVerwGE 100, 83, 89
BVerwGE 124, 132, 136
BVerfGE 110, 77, 92
BVerfGE 65, 1
BVerwGE 45, 51, 58
DÖV 2012, 97, 100
NJW 2010, 2495
BVerfGE 128, 326
NJW 2011, 1333, 1334
DÖV 2012, 97, 105
BGHZ 184, 269
FamRZ 2004, 523
DÖV 2012, 97, 101
BVerwGE 115, 189, 193
NJW 1990, 2768
BVerwGE 115, 189, 195
BVerfGE 109, 190, 235
BVerfGE 109, 244, 247
NVwZ 2004, 693, 694
BVerfGE 109, 190
BVerfGE 109, 190, 236
NJW 2010, 2495,

130
StV 2011, 316,

137
BVerfGE 51, 268, 291
BVerfGE 128, 326, 406
NJW 2006, 3483
NJW 2006, 1939, 1947
BVerfGE 109, 190, 223
NJW 2010, 2495, 2497
23 Js 30484/84
22 Js 11438/94
6 L 28/10
22 VRs 11438/94
04 Js 642/09
05 Js 1338/09
4 K 1115/12
1 C 2.95
8 C 37.93
4 C 13.04
1 WB 34.00
6 B 64.06
1 BvR 461/03
1 S 2538/11
1 BvR 22/12
3 B 284/10
6 K 140/10
6 K 745/10
5 B 669/12
I C 31.72
1 S 1401/11
2 BvR 2333/08
1 S 1817/12
XII ZB 68/09
1 BvR 2222/01
6 C 3.01
1 C 30.86
2 BvF 1/05
2 BvR 834/02
6 L 746/10
1 BvR 699/77
2 BvR 2365/09
2 BvR 226/06
1 BvR 518/02
V ZB 201/12
1 StR 372/09
2 BvR 1771/09
2 BvR 1119/07