Landgericht Bonn (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-10-09, Aktenzeichen 11 O 61/07
ECLI: ECLI:DE:LGBN:2007:1009.11O61.07.00

Tenor:
Auf den Widerspruch der Antragsgegnerin wird die einstweilige Verfügung der Kammer vom 9. Mai 2007 zu d) abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten,
zu unterlassen,
im Wettbewerb handelnd
d) Portierungsaufträge der Antragstellerin für die Bereitstellung von Teilnehmeranschlussleitungen mit der Begründung „NWE“ (= neue Willenserklärung des Kunden liegt vor) abzulehnen, wenn der Kunde - vor Übermittlung des Portierungsauftrags durch die Antragstellerin an die Antragsgegnerin - der Antragstellerin einen Portierungsauftrag erteilt und diesen – bis zur Rückmeldung der Antragsgegnerin auf den Portierungsauftrag der Antragstellerin – weder widerrufen hat noch bis zum Zeitpunkt der Rückmeldung der Antragsgegnerin ein Portierungsauftrag eines dritten Anschlussanbieters für den betreffenden Kunden bei der Antragsgegnerin vorliegt.
Insoweit wird der Hauptantrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.
Im übrigen wird die einstweilige Verfügung der Kammer vom 19. April 2007 bestätigt.
Die Kosten des Verfahrens werden der Antragstellerin zu 1/5, der Antragsgegnerin zu 4/5 auferlegt.
Das Urteil ist zum Verbot zu d) sowie zur Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Die Antragsgegnerin kann die Vollstreckung der Antragstellerin insoweit gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 25.000 € abwenden, sofern nicht die Antragstellerin vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Tatbestand:
Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Markt für Telekommunikationsleistungen gegenüber Endkunden. Die Antragstellerin mietet Teilnehmeranschlussleitungen für ihre Endkunden bei der Antragsgegnerin an. Will ein Inhaber eines Telefonanschlusses hinsichtlich der über seinen Anschluss geführten Telefongespräche zur Antragstellerin wechseln, muss er seinen bisherigen Anschluss bei der Antragsgegnerin kündigen. Solche Kündigungen werden in der Regel von der Antragstellerin an die Antragsgegnerin weitergeleitet. Dies kann über eine Schnittstelle gemeinsam mit einem "Portierungsauftrag" erfolgen. Mit diesem fragt die Antragstellerin bei der Antragsgegnerin die Anmietung einer entsprechenden Teilnehmeranschlussleitung zur Versorgung des Endkunden an. Bestätigt die Antragsgegnerin den Portierungsauftrag, bestätigt die Antragstellerin den an sie gerichteten Auftrag des Endkunden. Zwischen den Parteien besteht ein Vertrag über die Bereitstellung von Teilnehmeranschlussleitungen (TAL-Vertrag).
Die Antragstellerin übermittelte der Antragsgegnerin Portierungsaufträge der Endkunden/dinnen U, N, G und E. Die Antragsgegnerin lehnte diese jeweils mit der Begründung "NWE" (Neue Willenserklärung) ab, im "Fall" U am 11.01., im "Fall" N am 17.01., im "Fall" G am 22.01., im "Fall" E am 16.03.2007. Nach Eingang des jeweiligen Portierungsauftrags wurden seitens der Antragsgegnerin von ihr ausgehende Telefongespräche jedenfalls mit Frau N, Frau G und Frau E geführt. Mit Frau U wurde ein Telefongespräch geführt, in dem es um deren Verbleib als Kundin bei der Antragsgegnerin ging.
Die Antragstellerin behauptet,
die Kundin U sei nach Übermittlung des sie betreffenden Portierungsauftrags am 10. oder 11.01.2007 angerufen worden. Der Anrufer habe angegeben, im Namen der Antragsgegnerin zu telefonieren und gesagt, ihre Kündigung liege vor, die Antragsgegnerin habe nur an diesem Tag noch die Möglichkeit, Frau U als Kundin zurückzugewinnen. Mit verschiedenen Verkaufsargumenten habe der Anrufer die Vorteile des V-Anschlusses erläutert. Dabei sei er ausgesprochen aufdringlich gewesen und habe begonnen, sie im Lauf des Gesprächs immer mehr unter Druck zu setzen. So habe er gesagt, die Kundin hätte einen Nachteil, wenn sie zur Antragstellerin wechseln würde, da sie dort eine zweijährige Vertragslaufzeit habe. Frau U habe dem Druck des Anrufers nachgegeben und in die Neubeauftragung eines Vertrags mit der Antragsgegnerin eingewilligt.
Die Kundin N sei nach der am 12.01.2007 erfolgten Übermittlung des sie betreffenden Portierungsauftrags angerufen worden. Der Anrufer habe angegeben, im Namen der Antragsgegnerin anzurufen und gefragt, ob es richtig sei, dass sie ihren Anschluss bei der Antragsgegnerin gekündigt habe. Frau N habe erwidert, dass sie einen neuen Anschluss bei der Antragstellerin beauftragt habe, aber noch nicht wisse, ob der beauftragte Anschluss realisiert werden könne. Sie habe dem Anrufer erklärt, dass die Kündigung durch die Antragstellerin bei der Antragsgegnerin erst erfolge, wenn der Vertrag mit der Antragstellerin zustande komme. Da Frau N bis dahin noch keine Rückmeldung der Antragstellerin erhalten habe, habe sie Angst bekommen, plötzlich ohne Telefonanschluss dazustehen, da die Antragsgegnerin bereits von der Kündigung ausgegangen sei. Die Frage des Anrufers "Sie sind also nicht damit einverstanden, bei der V zu kündigen?" habe sie verneint und darauf hingewiesen, dass sie abwarten wolle, dass die Antragstellerin den Auftrag bestätige. Daraufhin habe der Anrufer gesagt, Frau N müsse hierfür der Kündigung widersprechen. Nach Hinweis auf eine jetzt beabsichtigte Tonaufnahme des Telefongesprächs habe der Anrufer nochmals gefragt, ob Frau N der Kündigung widersprechen möchte. Die unstreitig erfolgte Bejahung durch Frau N sei in dem Bewusstsein erfolgt, dass dies nur für den Fall gelten solle, dass ihr Auftrag bei der Antragstellerin nicht realisiert werden könne.
Die Kundin G sei nach Übermittlung des sie betreffenden Portierungsauftrags am 19.01.2007 angerufen worden. Der Anrufer habe gefragt, ob es richtig sei, dass die Antragstellerin für sie ihren Anschluss gekündigt habe. Er habe behauptet, Frau G werde Probleme mit ihrem Internetzugang bei V-Online bekommen, wenn sie die Kündigung des Telefonanschlusses aufrecht erhalte, da sie dort noch eine vertragliche Mindestlaufzeit bis 23.07.2007 habe. Nach zweimaliger Frage, ob er die Kündigung des Telefonanschlusses stoppen solle und zweimaliger Verneinung von Frau G habe letztere das Telefongespräch beendet. Unstreitig wurde der Anschluss von Frau G am 08.03.2007 auf die Antragstellerin umgestellt.
Die Kundin E habe mehrere Anrufe der Antragsgegnerin erhalten, in denen ihr u.a. geschildert worden sei, sie solle den Wechsel besser lassen, da dieser sehr kompliziert sei und sie davon ausgehen könne, dass sie mehrere Tage ohne Telefon sein könne. Sie sei gefragt worden, ob sie das wirklich riskieren wollen, da sie den Anschluss zur Zeit auch geschäftlich nutze. Frau E habe nicht erklärt, ihren bisherigen Telefonanschluss bei der Antragsgegnerin behalten zu wollen.
Im laufenden Jahr habe die Antragsgegnerin in ungewöhnlicher Häufung Portierungsaufträge der Antragstellerin abgelehnt. Nähere Untersuchungen der Antragstellerin in der zweiten Märzhälfte hätten zu Tage gefördert, dass die Antragsgegnerin die mit dem Portierungsauftrag übermittelte Kündigungserklärung der Endkunden zum Anlass nehme, diese Kunden telefonisch zu kontaktieren, um sie von der Antragstellerin noch vor Vertragsbeginn abzuwerben, also zurückzugewinnen.
Unstreitig führte die Antragstellerin in einem Schreiben an die Antragsgegnerin vom 06.02.2007 (Anlage B3 zur Widerspruchsbegründung) aus, offenbar rufe der Endkundenvertrieb von V-Com den scheidenden Kunden nach Eingang ihrer (der Antragstellerin) Leitungsbestellung an und leite aus dem Telefonat eine NWE ab. Die Endkunden erklärten, dass sie keine Willenserklärung abgegeben hätten. Die Antragstellerin führte dazu vier mit den vorliegenden "Fällen" nicht identische Kundenbeispiele an. Sie forderte eine Stellungnahme zu diesen Vorgängen und eine sofortige Einstellung derartiger Aktionen. Die Antragsgegnerin wies im Antwortschreiben vom 21.02.2007 (Bl. 156 d.A.) darauf hin, ein zielgerichtetes Verhalten gegen die Interessen der Antragstellerin sei nicht beabsichtigt gewesen. Dabei ging sie vereinzelt auf die vier Kundenbeispiele ein und trat der Darstellung der Antragstellerin entgegen. Letztere mahnte die Antragsgegnerin wegen der "Fälle" U und N unter dem 04.04.2007 ab. Die Antragsgegnerin wies die Abmahnung unter dem 12.04.2007 (Anlage ASt 20) mit der Begründung zurück, beide Damen hätten in beigefügten "Voice-Files" unmissverständlich erklärt, dass sie eine Portierung zur Antragstellerin nicht wünschten und Kunden der Antragsgegnerin bleiben wollten.
Die Antragstellerin hat zur Glaubhaftmachung eidesstattliche Versicherungen der Frau U , Datum 28.03.2007, Frau N , Datum 22.03.2007, Frau G , Datum 27.03.2007 und Frau E, Datum 30.03.2007 (Anlagen ASt 5, 9, 13 und 17 zur Antragsschrift) vorgelegt.
Auf den am 17.04.2007 bei Gericht eingegangenen Antrag der Antragstellerin hat die Kammer am 19.04.2007 eine einstweilige Verfügung folgenden Inhalts erlassen:
"Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten,
a) die Information über die Kündigungserklärung eines Endkunden der Antragsgegnerin, welche der Antragsgegnerin mittels Portierungsauftrag für die Bereitstellung einer Teilnehmeranschlussleitung durch die Antragstellerin übermittelt wurde, zum Zwecke der Telefonwerbung gegenüber dem jeweiligen Endkunden zu verwenden und/oder verwenden zu lassen, sofern nicht eine entsprechende Einwilligung des Endkunden vorliegt und/oder die mittels Portierungsauftrag erlangte Information, dass ein bisheriger Anschlusskunde der Antragsgegnerin bei der Antragstellerin einen Teilnehmeranschluss beauftragt hat, für Werbezwecke, insbesondere Telefonwerbung gegenüber dem jeweiligen Endkunden zu verwenden und/oder verwenden zu lassen;
b) Endkunden, die gegenüber der Antragstellerin einen Telekommunikationsanschluss beauftragt haben und deren Kündigung des Anschlusses gegenüber der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin an die Antragsgegnerin per Portierungsauftrag übermittelt wurde, zum Zwecke der Rückgewinnung anzurufen und/oder anrufen zu lassen, sofern der Kunde nicht zuvor sein Einverständnis erklärt hat, zu Werbezwecken von der Antragsgegnerin angerufen werden zu wollen;
c) gegenüber Endkunden wörtlich oder sinngemäß zu behaupten und/oder behaupten zu lassen,
(1) dass ein Anschlusskunde, der von der Antragstellerin zur Antragsgegnerin wechselt, einen Nachteil zu erleiden hätte, da der Kunde bei Antragstellerin eine zweijährige Vertragslaufzeit habe;
(2) dass ein Kunde, der nach Beauftragung eines Anschlusses bei der Antragstellerin und Kündigung seines bisherigen Anschlusses bei der Antragsgegnerin für seine endgültige Auswahl seines Anbieters erst die Auftragsbestätigung der Antragstellerin abwarten möchte, hierfür seiner Kündigung gegenüber der Antragsgegnerin widersprechen müsse;
(3) der Kunde würde Probleme mit dem Internetzugang bei V-Online bekommen, wenn er/sie die Kündigung des Telefonanschlusses gegenüber der Antragsgegnerin aufrecht erhalte, da dort noch eine länger laufende Mindestvertragslaufzeit bestünde.
(4) dass er/sie den Wechsel zur Antragstellerin besser lassen solle, da dieser sehr kompliziert sei und er/sie davon ausgehen könne, dass er/sie mehrere Tage ohne Telefon sein könne.
d) Portierungsaufträge der Antragstellerin für die Bereitstellung von Teilnehmeranschlussleitungen mit der Begründung "NWE" (= neue Willenserklärung des Kunden liegt vor) abzulehnen, wenn
(1) der Kunde der Antragstellerin einen Portierungsauftrag erteilt hat und diesen nicht gegenüber der Antragsgegnerin widerrufen hat."
Die Kosten des Verfahrens sind der Antragstellerin zu 1/10, der Antragsgegnerin zu 9/10 auferlegt worden.
Gegen diese einstweilige Verfügung richtet sich der Widerspruch der Antragsgegnerin.
Die Antragstellerin beantragt, den Widerspruch zurückzuweisen,
hilfsweise zu d):
… Portierungsaufträge der Antragstellerin für die Bereitstellung von Teilnehmeranschlussleitungen mit der Begründung "NWE" (= neue Willenserklärung des Kunden liegt vor) abzulehnen, wenn der Kunde - vor Übermittlung des Portierungsauftrags durch die Antragstellerin an die Antragsgegnerin - der Antragstellerin einen Portierungsauftrag erteilt und diesen – bis zur Rückmeldung der Antragsgegnerin auf den Portierungsauftrag der Antragstellerin – weder widerrufen hat noch bis zum Zeitpunkt der Rückmeldung der Antragsgegnerin ein Portierungsauftrag eines dritten Anschlussanbieters für den betreffenden Kunden bei der Antragsgegnerin vorliegt.
Die Antragsgegnerin beantragt, die einstweilige Verfügung aufzuheben und den Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin behauptet, an sie würden vielfach angebliche, von Endkunden nicht erteilte Aufträge weitergeleitet (sog. Slamming). Sie habe wegen solcher Sachverhalte mehrere Rechtsstreite gegen andere Anbieter von Telekommunikationsleistungen geführt.
Frau N sei nicht von einem Mann sondern einer Frau angerufen worden. Deren an Frau N gerichtete Frage habe gelautet: "Sind Sie damit einverstanden, dass dieser Portierungsauftrag storniert wird und Sie weiterhin bei uns, von der V , Kunde bleiben?". Zur weiteren Glaubhaftmachung hat die Antragsgegnerin eine eidesstattliche Versicherung der Frau T vom 08.10.2007 (Bl. 125 d.A.) vorgelegt.
Der Anrufer im "Fall" G habe eine Verschiebung des Termins bei der Antragstellerin empfohlen. Frau G habe ausdrücklich bestätigt, dass ein Wechsel zum 08.02.2007 nicht erfolgen solle. Eine Aufzeichnung des Telefongesprächs habe den auf S. 12 – 14 der Widerspruchsbegründung (Bl. 66 – 68 d.A.) in Anführungsstrichen wiedergegebenen Inhalt gehabt. Darauf wird verwiesen.
Frau E sei nur einmal, nämlich am 25.01.2007, 11.25 h von der Antragsgegnerin angerufen worden.
Die Dringlichkeitsvermutung sei widerlegt. Trotz des im Schreiben der Antragstellerin vom 06.02.2007 belegten Kenntnisstands habe sich diese fast 10 Wochen Zeit gelassen bis zum Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung. Falls Frau U im Anschluss an ein mit der Antragsgegnerin geführtes Telefongespräch erbost gewesen sei, sei davon auszugehen, dass die Antragstellerin jedenfalls etliche Wochen vor dem Datum der eidesstattlichen Versicherung von Frau U Kenntnis von diesem Vorfall gehabt habe. Auch von dem Frau N betreffenden Sachverhalt habe die Antragstellerin spätestens seit Ende Januar 2007 Kenntnis gehabt.
Das Unterlassungsgebot zu d) erfasse zulässige Handlungen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze einschließlich der Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Auf den Widerspruch der Antragsgegnerin hin ist die einstweilige Verfügung nach mündlicher Verhandlung zu d) abzuändern und im übrigen zu bestätigen (§§ 936, 925 ZPO).
I. Die Verfügungsanträge sind zulässig.
1. Die Anträge sind hinreichend bestimmt.
a. Die beiden Antragsteile von Antrag a), einerseits
… die Information über die Kündigungserklärung eines Endkunden der Antragsgegnerin, welche der Antragsgegnerin mittels Portierungsauftrag für die Bereitstellung einer Teilnehmeranschlussleitung durch die Antragstellerin übermittelt wurde, zum Zwecke der Telefonwerbung gegenüber dem jeweiligen Endkunden zu verwenden und/oder verwenden zu lassen, sofern nicht eine entsprechende Einwilligung des Endkunden vorliegt,
andererseits
… und/oder die mittels Portierungsauftrag erlangte Information, dass ein bisheriger Anschlusskunde der Antragsgegnerin bei der Antragstellerin einen Teilnehmeranschluss beauftragt hat, für Werbezwecke, insbesondere Telefonwerbung gegenüber dem jeweiligen Endkunden zu verwenden und/oder verwenden zu lassen,
unterscheiden sich tatbestandlich. Während es in Teil 1 um die Information über die Kündigungserklärung geht, betrifft Teil 2 die mittels Portierungsauftrags erlangte Information, dass ein bisheriger Anschlusskunde der Antragsgegnerin bei der Antragstellerin einen Teilnehmeranschluss beauftragt hat. Teil 1 und 2 unterscheiden sich somit in bezug auf die Vertragsverhältnisse einerseits zwischen Endkunde und Antragsgegnerin – Teil 1 – und zwischen Endkunde und Antragstellerin – Teil 2. Beide Sachverhalte in einem Antrag zusammenzufassen, ist zulässig.
b. Der Bestimmtheit steht auch nicht entgegen, dass sich die Verbote zu a) und b) teilweise überschneiden. In lit. a) geht es um die Untersagung der Benutzung der von der Antragstellerin an die Antragsgegnerin übermittelten Information durch letztere zu Werbungszwecken. In lit. b) geht es um die spezifische Form solcher Werbung mittels Telefonanrufen. Zwar kann die regelmäßig vorliegende Überschneidung der Verbote zu a) und b) zum Anlass genommen werden, beide Verbote miteinander zu verknüpfen, z.B. durch die Anfügung der Form des Telefonanrufs mit "insbesondere" an den Verbotstext zu a). Geschieht das aber wie hier nicht, werden dadurch Verfügungsanträge und darauf fußende Verbote nicht unbestimmt.
c. Gegenstand des Antrags zu c) sind bestimmte und individualisierte Behauptungen.
d. aa. Die Problematik des Verfügungsantrags zu d) liegt darin, dass es zur Auslösung der Ablehnungsbegründung "NWE" nicht zwingend zu einer Widerrufserklärung des Endkunden gegenüber der Antragsgegnerin hinsichtlich des der Antragstellerin erteilten Auftrags kommen muss. Dass der Hauptantrag zu d) deshalb zu weitgehend ist, ist eine Frage der Begründetheit dieses Antrags. Entsprechend stellt sich auch für den Hilfsantrag zu d) kein Bestimmtheitsproblem.
bb. Eine Unklarheit ergibt sich auch nicht aus der Verwendung des Begriffs "(Portierungsauftrag) erteilt". Die Auftragserteilung ist eine Rechtstatsache, der Begriff bildet einen rechtlichen Vorgang in seiner tatsächlichen Ausgestaltung ab. Solche Rechtstatsachen können zur Sachverhaltskennzeichnung verwendet werden, wenn die Prozessparteien ihn übereinstimmend und zweifelsfrei rechtlich richtig verwenden. Geht es wie vorliegend mit "Auftragserteilung" um einen Rechtsbegriff des täglichen Lebens, ergeben sich diese Voraussetzungen regelmäßig ebenso selbstverständlich wie bei der Verwendung anderer deskriptiver Begriffe. Es bestehen aber auch keine Zweifel, dass die Parteien wissen, dass mit dem Begriff Auftragserteilung der Vorgang eines Vertragsschlusses über eine bestimmte Geschäftsbesorgung abgebildet wird. Die nicht den Rechtsbegriffen des täglichen Lebens zuzuordnende Spezifikation "Portierungsauftrag" kann nach dem wiedergegebenen allgemeinen Grundsatz für Rechtstatsachen verwendet werden. Bei dem zugrunde liegenden Geschäft zwischen den Parteien ist eindeutig, dass die spezialisierten Parteien genau wissen, wovon hier die Rede ist. Insofern gilt nichts anderes als für Begriffe wie Franchise, Factoring usw. Anderes ergibt sich nicht aus dem Urteil des BGH vom 16.11.2006 WRP 2007, 775 – Telefonwerbung für "Individualverträge" -. Im Gegenteil bestätigt der BGH darin, dass Rechtsbegriffe in Anträgen verwendet werden dürfen, wenn darin nicht eine auslegungsbedürftige Antragsformulierung liegt (aaO S. 777 Rdz. 16). Um eine solche geht es vorliegend nicht.
2. Der Antragstellerin steht das Rechtsschutzbedürfnis zu.
Die Verfügungsanträge zu a) und b) überschneiden sich nur teilweise. Antrag a) richtet sich gegen das Verwenden von Informationen zu Werbezwecken, die die Antragsgegnerin durch die Übermittlung der Kündigungserklärung des Endkunden durch die Antragstellerin erhalten hat. Antrag b) wendet sich gegen einen Sachverhalt, der als "cold calling" – unabhängig davon, warum die Antragsgegnerin den Endkunden anruft oder anrufen lässt – unter das Verbot des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG fällt. Das sind unterschiedliche Zielrichtungen. Die Antragstellerin ist nicht gehindert, beide mit ihren Anträgen zu verfolgen. Dass schon im Antrag a) von Anrufen zum Zweck der Telefonwerbung die Rede ist, führt nicht zu einer notwendigen Kongruenz der Anträge zu a) und b). Die in Antrag a) bezeichnete Einwilligung des Endkunden bezieht sich auf die durch die Übermittlung der Kündigungserklärung erhaltene Information, das Einverständnis in Antrag b) auf die Einwilligung in das Angerufenwerden zu Werbezwecken, unabhängig von der genannten Information.
II. Die Verfügungsanträge zu a) bis c) sind begründet.
1. Antrag a) ist aus § 241 Abs. 2 BGB in Verbindung mit dem TAL – Vertrag begründet. Der TAL – Vertrag ist ein zivilrechtlicher Vertrag. Das ergibt sich aus §§ 16 ff. TKG 2004. Die Antragsgegnerin war schon unter der Geltung des TKG 1996 verpflichtet, Mitbewerbern den Zugang zu Teilnehmeranschlussleitungen zu ermöglichen (s. BVerwG NVwZ 2001, 1399). Für in Erfüllung dieser Verpflichtung geschlossene Verträge (hier den TAL – Vertrag) gelten die vom BVerwG für den Zusammenschaltungs- (Interconnection-) vertrag aufgestellten Grundsätze. Selbst wenn ein solcher Vertrag durch Anordnung der Bundesnetzagentur (resp. RegTP) zustande kommt, handelt es sich um einen privatrechtlichen Vertrag (BVerwG NVwZ 2004, 1365). Entsprechend ergeben sich für die Vertragsparteien aus dem TAL-Vertrag die Rücksichtspflichten des § 241 Abs. 2 BGB.
a. Eine solche Rücksichtspflicht folgt hinsichtlich des mit dem Antrag a), 1. Teil - … die Information über die Kündigungserklärung eines Endkunden der Antragsgegnerin, welche der Antragsgegnerin mittels Portierungsauftrag für die Bereitstellung einer Teilnehmeranschlussleitung durch die Antragstellerin übermittelt wurde, zum Zwecke der Telefonwerbung gegenüber dem jeweiligen Endkunden zu verwenden und/oder verwenden zu lassen, sofern nicht eine entsprechende Einwilligung des Endkunden vorliegt - verfolgten Ziels aus § 95 Abs. 2 S. 1, Abs. 1 S. 2 TKG 2004.
aa. Das dort näher geregelte Verbot, Daten von Endteilnehmern zu Werbezwecken zu nutzen, bezieht sich auf die Bestandsdaten im Sinne von § 3 Nr. 3 TKG 2004. Das sind Daten eines Teilnehmers, die für die Begründung, inhaltliche Ausgestaltung, Änderung oder Beendigung eines Vertragsverhältnisses über Telekommunikationsdienste erhoben werden. Im Antrag a) geht es um ein Bestandsdatum, nämlich dass der Endkunde das Vertragsverhältnis mit der Antragsgegnerin gekündigt hat. Dies Datum wird für die Beendigung eines Vertragsverhältnisses über Telekommunikationsdienste erhoben. Es erfüllt zugleich die Voraussetzung, dass es sich um ein personenbezogenes Datum handelt (s. dazu Beck’scher TKG Komm./Büttgen, 3. A., § 3 Rdn. 10). Solche werden von der EU Datenschutzrichtlinie Nr. 95/46EG definiert als alle Informationen über eine bestimmte oder bestimmbare natürliche Person. Diese Begriffsbestimmung ist zur Auslegung heranzuziehen. Die Mitteilung, dass eine Person gekündigt hat, ist eine dieser zugeordnete Information. Zwar ist die Kündigungserklärung als solche kein Datum sondern ein Vorgang. Das ändert aber nichts daran, dass die Information über die erfolgte Kündigung zu den Bestandsdaten im Sinne von § 3 Nr. 3 TKG 2004 gehört. Die im Antrag a) verwendete Formulierung "Information über die Kündigungserklärung eines Endkunden" knüpft an die Information über die Kündigung als solche an, nicht an den möglicherweise individuell ausgestalteten Inhalt der Kündigungserklärung. Dass es sich nach der Antragsfassung um von der Antragstellerin übermittelte Kündigungserklärungen handeln soll, schränkt den Datencharakter der Information über die erfolgte Kündigung nicht ein.
bb. Die in § 95 Abs. 2 S. 1 TKG 2004 geregelte Verpflichtung des Diensteanbieters, Bestandsdaten der Teilnehmer nur mit deren Einwilligung zur Werbung für eigene Angebote zu verwenden, wirkt unmittelbar auf die Pflichtenlage aus dem TAL-Vertrag der Parteien ein. Dafür kommt es nicht auf die Rechtsnatur der in § 95 Abs. 2 S. 1 TKG 2004 normierten Verpflichtung an. Auch öffentlich-rechtliche Pflichten können privatrechtliche vertragliche Handlungs-, Duldungs- und Unterlassungspflichten bestimmen. Das gilt jedenfalls vorliegend, weil § 95 Abs. 1 S. 2 TKG 2004 die Konkurrenzsituation vertraglich verbundener Diensteanbieter ausdrücklich in den Kontext der datenschützenden Regelungen aufgenommen hat. Der Vorschrift ist der Grundsatz zu entnehmen, dass ein Diensteanbieter im Verhältnis zum vertraglich verbundenen Diensteanbieter Bestandsdaten nur verwenden darf, soweit dies zur Erfüllung des Vertrags erforderlich ist. Ob und inwieweit das der Fall ist, kann von den Zivilgerichten geklärt werden, wenn die Parteien über die Auslegung des zivilrechtlichen TAL – Vertrags streiten.
Hier führt die Auslegung zu dem unzweifelhaften Ergebnis, dass die Erfüllung des TAL – Vertrags nicht die Nutzung der Information über die Kündigung zu eigenen Werbezwecken der Antragsgegnerin rechtfertigt. Es bedarf keiner näheren Feststellung, ob die Gefahr des "Slamming" Anrufe bei Endkunden zum Zweck der Vergewisserung rechtfertigt, dass der Endkunde die Kündigung erklärt hat. Es geht bei dem Antrag a) nicht um solche Vergewisserungen sondern um die Nutzung der Information über die erfolgte Kündigung zu Werbezwecken der Antragsgegnerin.
cc. Es steht fest, dass die Antragsgegnerin die Information über die erfolgte Kündigung zu eigenen Werbezwecken genutzt hat, ohne dass die Endkunden eingewilligt haben. Selbst ein Telefonanruf, bei dem nach den Gründen für eine Kündigung gefragt wird, stellt wettbewerbswidrige Werbung dar (BGH GRUR 1994, 380, 382 – Lexikothek). Im "Fall" N bestätigt die von der Antragsgegnerin behauptete Fragestellung "Sind Sie damit einverstanden, dass dieser Portierungsauftrag storniert wird und Sie weiterhin bei uns, von der V , Kunde bleiben?", dass ein Werbeanruf der Antragsgegnerin erfolgt ist, mittels dessen die Rückgewinnung von Frau N nach Kenntnis von deren Wechselwillen erreicht werden sollte. Im "Fall" G belegt die Wiedergabe des Gesprächsmitschnitts, dass Frau G angerufen worden ist, um ihr einen mindestens zeitlich verlängerten Verbleib bei der Antragsgegnerin nahezulegen. Auf die Ausführungen unten zu II. 3. c. wird ergänzend verwiesen. In den "Fällen" U und E ist nach den von der Antragstellerin vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen glaubhaft gemacht, dass die Antragsgegnerin die Information über die erfolgte Kündigung zu eigenen Werbezwecken genutzt hat. Die Antragsgegnerin hat deren Inhalt, der/die Anrufer(in) habe von sich aus die Kündigung bzw. den Wechsel der betreffenden Personen erwähnt, keine konkrete Darstellung entgegengesetzt. Diese Informationen stammen offenbar originär von Frau U und Frau E. Die Antragstellerin war an den Telefongesprächen nicht beteiligt und konnte diesbezügliche Informationen nur von ihren potenziellen Endkunden/innen erlangen.
Die Antragsgegnerin behauptet in keinem der vier "Fälle" das Vorliegen einer Einwilligung der Endkunden zu den aufgeführten Werbeanrufen und/oder der Verwendung der Information über die Kündigungserklärung und/oder dem Portierungsauftrag.
Daraus ergibt sich, dass die Information über die Kündigungserklärung zum Zweck der Telefonwerbung gegenüber den Endkunden verwendet worden ist. Sofern dies nicht durch Mitarbeiter der Antragsgegnerin erfolgt ist, muss nach der der Kammer in zahlreichen Verfahren bekannt gewordenen Werbetätigkeit der Antragsgegnerin davon ausgegangen werden, dass Callcenter in deren Auftrag die Werbeanrufe getätigt haben. Insoweit greift die Variante "verwenden zu lassen" im Antrag a) ein.
dd. Der vertragliche Anspruch kann mit dem Unterlassungsantrag verfolgt werden. Das gilt auch dann, wenn man die Pflicht, eine § 95 Abs. 2 S. 1 TKG 2004 zuwiderlaufende Werbung zu unterlassen, als unselbständige Nebenpflicht des TAL – Vertrags einordnet. Ein klagbarer vorbeugender Unterlassungsanspruch ist zu bejahen, wenn ein schutzwürdiges besonderes Interesse des Gläubigers die Gewährung der selbständigen Unterlassungsklage geboten erscheinen lässt (MünchKomm BGB/Kramer, 5. A., § 241 Rdn. 12). So liegt es hier. Das besondere Interesse ergibt sich aus dem Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien. Im Wettbewerbsrecht ist anerkannt, dass dem Gläubiger ein auf Erfüllung gerichteter klagbarer Unterlassungsanspruch zusteht, wenn sich der Schuldner in einem Unterlassungsvertrag zur Unterlassung verpflichtet hat (s. Köhler/Piper, UWG, 4. A., § 8 Rdn. 51 ff.). Das muss erst recht gelten, wenn sich die Unterlassungspflicht aus einer gesetzlichen Vorschrift ergibt, die Rücksichtspflichten im Sinne des § 241 Abs. 2 BGB begründet.
ee. Der vertragliche Anspruch ist auch vom Begehren der Antragstellerin umfasst. Die rechtliche Bewertung eines von Antragstellerseite zum Verfahrensgegenstand gemachten tatsächlichen Vorgangs (hier der Werbeanrufe in den "Fällen" U , N , G und E) ist Gegenstand der gerichtlichen Kognitionspflicht. Auch das im Antrag enthaltene Merkmal "im Wettbewerb handelnd" ist gegeben. Dies schon deshalb, weil das hier in Rede stehende bewusste Bemühen der Anrufer, die Abwanderung von Telefonanschlusskunden von der Antragsgegnerin zur Antragstellerin zu behindern, zweifelsfrei eine Wettbewerbshandlung darstellt. Die Antragsgegnerin behauptet nicht, ihre Verpflichtung aus § 95 Abs. 2 S. 1, Abs. 1 S. 2 TKG 2004 nicht gekannt zu haben. Das kann bei dem führenden deutschen V unternehmen auch ausgeschlossen werden. Damit liegt eine vorsätzliche Verletzung der Verpflichtung in allen vier heranzuziehenden Fällen vor. Die Verletzung hat in Umfang und Ausmaß besonderes Gewicht. Denn die Verpflichtung ist der Antragsgegnerin gesetzlich auferlegt und soll den Mitbewerber gegen eine unlautere Nutzung von Bestandsdaten schützen. In solchen Fällen liegt in der Vertragsverletzung nicht nur eine Wettbewerbshandlung sondern auch ein nicht wettbewerbskonformes Verhalten (s. BGH, Urt. v. 29.03.2007 – I ZR 164/04 <Änderung der Voreinstellung>, Rdz. 24, 32; die dortigen Ausführungen des BGH waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung der Kammer).
ff. Es kann wegen des vertraglichen Anspruchs an sich dahingestellt bleiben, ob das untersagte Verhalten zugleich gegen Normen des UWG, insbesondere § 4 Nr. 10, 11 UWG verstößt. Auch insofern ist aber auf BGH, Urt. v. 29.03.2007 – I ZR 164/04 <Änderung der Voreinstellung>, Rdz. 32 hinzuweisen. Der BGH hält es bezogen auf eine vergleichbare vorsätzliche Vertragsverletzung für naheliegend, dass eine unlautere Mitbewerberbehinderung (§ 4 Nr. 10 UWG) anzunehmen ist. Die Kammer bejaht das. Die vorsätzliche Vertragsverletzung war auf die Antragstellerin gezielt. An dieser vorbei hat die Antragsgegnerin deren geworbene Kunden rückgewinnen wollen.
Einer Stellungnahme zur Frage, ob § 95 Abs. 2 S. 1, Abs. 1 S. 2 TKG 2004 eine Norm im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG ist, bedarf es nicht. Gleiches gilt für die Frage, ob die Antragstellerin ihr Begehren unmittelbar auf diese Norm, gegebenenfalls in Verbindung mit § 44 TKG stützen kann und die Kammer für die Beurteilung dieser Frage sachlich zuständig wäre.
b. Hinsichtlich des 2. Teils von Antrag a) - … und/oder die mittels Portierungsauftrag erlangte Information, dass ein bisheriger Anschlusskunde der Antragsgegnerin bei der Antragstellerin einen Teilnehmeranschluss beauftragt hat, für Werbezwecke, insbesondere Telefonwerbung gegenüber dem jeweiligen Endkunden zu verwenden und/oder verwenden zu lassen – folgt der Unterlassungsanspruch aus § 241 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 17 TKG 2004. Allerdings hat § 17 TKG nicht die Formulierung von Art. 4 Abs. 3 Satz 1 RL 2002/19/EG übernommen, "Die Mitgliedstaaten verlangen unbeschadet des Artikels 11 der Richtlinie 2002/20/EG (Genehmigungsrichtlinie), dass Unternehmen, die vor, bei oder nach den Verhandlungen über Zugangs- oder Zusammenschaltungsregelungen Informationen von einem anderen Unternehmen erhalten, diese nur für den Zweck nutzen, für den sie geliefert wurden, und stets die Vertraulichkeit der übermittelten oder gespeicherten Information wahren." Art. 4 Abs. 3 der Richtlinie liegt § 17 TKG 2004 zugrunde (Piepenbrock/Attendorn in Beck’scher TKG – Kommentar, 3. A. § 17 Rdn. 5). § 17 TKG ist deshalb richtlinienkonform dahin auszulegen, dass "im Rahmen von Verhandlungen über Zugänge" gewonnene Informationen auch solche sind, die ein Unternehmen nach Verhandlungen über Zugangsregelungen von dem anderen Verhandlungspartner erhält. Dazu gehören demgemäß solche aus der Durchführung des Vertrags über den Zugang (so auch Piepenbrink/Attendorn, aaO, § 17 Rdn. 18).
Die mit dem Portierungsauftrag übermittelte Information über die Auftragserteilung an die Antragstellerin ist eine Information aus der Durchführung des Vertrags über den Zugang. Sie ermöglicht Rückschlüsse auf das Telefonierverhalten des Endkunden und bietet dadurch Anhaltspunkte für gezielte Werbung. Aus § 17 S. 2 TKG 2004, der sich im Wortlaut eng an Art. 4 Abs. 3 Satz 2 RL 2002/19/EG anlehnt, ergibt sich, dass die Weitergabe solcher Informationen an andere Abteilungen der Antragsgegnerin und an Dritte, z.B. beauftragte Callcenter unzulässig ist. § 17 S. 1 TKG 2004 fasst solche Weitergaben unter den Begriff "verwenden". Dies entspricht dem üblichen Sprachgebrauch.
Eine solche Verwendung ist durch die eidesstattlichen Versicherungen U , N , G und E glaubhaft gemacht. Woher die von der Antragsgegnerin beauftragten Anrufer vom Wechsel zur Antragstellerin wussten, wenn nicht aus der Übermittlung der Portierungsaufträge, erklärt die Antragsgegnerin nicht.
Hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs gilt im übrigen das zu a. Ausgeführte entsprechend.
2. Der Antrag zu b) ist aus §§ 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 3, Abs. 2; 3; 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG begründet.
Die glaubhaft gemachten Rückgewinnungsanrufe unterfallen § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG. Frau U , Frau N , Frau G und Frau E sind als Verbraucher von der Antragsgegnerin oder einem von ihr beauftragten Callcenter zu Werbezwecken angerufen worden. Wie dargelegt fällt die Rückgewinnung unter Werbung. Eine Einwilligung in solche Werbeanrufe behauptet die Antragsgegnerin nicht. Die Verwirklichung des Regelbeispiels des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG begründet die Erheblichkeit im Sinne von § 3 UWG.
3. Die Anträge zu c) sind aus §§ 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 3, Abs. 2; 3; 4 Nr. 10 UWG begründet.
a. Durch Vorlage der eidesstattlichen Versicherung U ist glaubhaft gemacht, dass der Anrufer des von ihr geschilderten Anrufs gesagt hat, sie hätte einen Nachteil, wenn sie zur Antragstellerin wechseln würde, da sie dort eine zweijährige Vertragslaufzeit hätte. Auch diese Information kann die Antragstellerin nur von dritter Seite haben. Ob sie die eidesstattlichen Versicherungen formuliert hat, spielt für die Überzeugungskraft der darin enthaltenen konkreten Informationen im Grundsatz keine Rolle. Entscheidend ist, dass Frau U die Verantwortung für die konkrete Schilderung der fraglichen Äußerung des Anrufers übernommen hat. Die Antragsgegnerin ihrerseits hat sich nicht konkret zu der in Rede stehenden Äußerung erklärt. Von daher ergeben sich auch keine Zweifel an der Schilderung der Äußerung durch Frau U . Damit ist das Verbot zu c) (1) ausgefüllt.
b. Durch Vorlage der eidesstattlichen Versicherung N ist glaubhaft gemacht, dass Frau N im Zusammenhang mit der Frage, ob sie nicht einverstanden sei, bei der Antragsgegnerin zu kündigen, darauf hingewiesen hat, dass sie abwarten wolle, dass die Antragstellerin die Schaltung bzw. den Auftrag positiv bestätige, und der Anrufer daraufhin gesagt hat, hierfür müsse sie der Kündigung widersprechen. Diese Äußerung wird nicht entkräftet durch die eidesstattliche Versicherung T. Diese hat zwar ausgeführt, sie habe das Telefongespräch mit Frau N geführt. Das steht insofern im Widerspruch zu deren Schilderung, als darin von einem Anrufer, also einem Mann die Rede ist. Derartige Verwechslungen kommen wegen der eingeschränkten Wahrnehmungsmöglichkeiten bei Telefongesprächen vor. Entscheidender für die Glaubhaftmachung ist der Inhalt des Telefongesprächs. Insofern ist die eidesstattliche Versicherung N sowohl mit dem Wortlaut der von der Antragsgegnerin wiedergegebenen Frage nach der Stornierung des Portierungsauftrags als auch mit der eidesstattlichen Versicherung T vereinbar. Die Antragsgegnerin behauptet nicht, dass das ganze Telefongespräch mit Frau N aufgezeichnet worden sei. Dass diese am Ende des Gesprächs einen Widerruf ihrer Kündigung erklärt hat, bestätigt sie selbst. Die eidesstattliche Versicherung T geht auf die Vorgeschichte dieser Erklärung nur mit dem Satz ein, sie habe niemals einem Angerufenen gegenüber in irgendeiner Art und Weise suggeriert, dass der Telefonanschluss von der Antragsgegnerin einfach abgeschaltet werden würde. Eine Äußerung dieses Inhalts wird in der eidesstattlichen Versicherung N nicht geschildert. Im Gegenteil soll nach dieser der Anrufer zu der Befürchtung von Frau N , plötzlich ohne Telefonanschluss dazustehen, keine weiteren Erklärungen abgegeben haben. Da unzweifelhaft über die Kündigung von Frau N gesprochen worden ist, ist es naheliegend, dass die Verknüpfung der Kündigung mit dem Erfolg des Portierungsauftrags Gegenstand des Gesprächs gewesen ist. Zu diesem komplexen Thema ist Unsicherheit wechselwilliger Telefonendkunden naheliegend. Es ist deshalb plausibel, dass Frau N befürchtet haben will, im Fall einer schon perfekten Kündigung ohne Telefonanschluss dazustehen. Eine solche Befürchtung ist ein plausibler Grund, eine Kündigung zu widerrufen. Da Frau N andererseits – wie der letztlich erfolgte Wechsel zur Antragstellerin zeigt – an den Vereinbarungen mit der Antragstellerin festhalten wollte, hatte sie keinen Grund, die Kündigung unbedingt, also auch für den Fall zu widerrufen, dass dem Portierungsauftrag zu entsprechen war. Demgegenüber ist die eidesstattliche Versicherung T substanzarm. Sie geht auf den Kern der Schilderung von Frau N und deren Interessenkonflikt nicht ein. In der Gesamtbetrachtung ist die Darstellung von Frau N damit überwiegend wahrscheinlich. Das begründet den Antrag zu c) (2).
c. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass der Anrufer im "Fall" G erklärt hat, diese würde Probleme mit dem Internetzugang bei V-Online bekommen, wenn sie die Kündigung des Telefonanschlusses gegenüber der Antragsgegnerin aufrecht erhalte, da dort noch eine länger laufende Mindestvertragslaufzeit bestünde. Dass der Anrufer über Probleme aus der Vertragslaufzeit des Vertrags G / V -Online gesprochen hat, kann man schon aus der Niederschrift des Mitschnitts des Telefongesprächs entnehmen. Danach hat der Anrufer u.a. geäußert, "dass das bis zu dieser Vertragslaufzeit noch eingetragen ist bei uns und das muss auch erfüllt sein;" und "dann kommen Sie auch zum 24.07.2007 raus". Es ist überwiegend wahrscheinlich, dass er im nicht aufgezeichneten Teil des Telefongesprächs den gleichen Standpunkt eingenommen und erklärt hat, Frau G würde Probleme mit dem Internetzugang bei V-Online bekommen, wenn sie die Kündigung des Telefonanschlusses gegenüber der Antragsgegnerin aufrecht erhalte. Die Antragsgegnerin räumt ein, dass die Problematik Teil des nicht aufgezeichneten Gesprächsteils war. Es ist unwahrscheinlich, dass der Anrufer sich nur mit einer für Frau G kostengünstigeren Hinauszögerung des Wechselzeitpunkts befasst haben sollte. Naheliegend ist vielmehr, dass es auch bei diesem Anruf um einen Rückgewinnungsversuch der Antragsgegnerin gegangen ist. Dann war es konsequent, den Versuch zu unternehmen, Frau G von der Kündigung abzubringen und diese nicht nur zeitlich zu verschieben. Dass der Anrufer im aufgezeichneten Gesprächsteil geäußert hat, "dann kommen Sie auch zum 24.07.2007 raus", besagt nicht, dass es nicht um eine Stornierung der Kündigung gegangen wäre. Die Niederschrift gibt die Äußerung des Anrufers wieder: "müssen Sie’s auch noch mal bitte bei uns schriftlich kündigen". Das spricht dafür, dass die erste Kündigung für kraftlos erklärt werden sollte. Das entspricht der weiteren Sachbehandlung durch die Antragsgegnerin. Nach ihrer eidesstattlichen Versicherung hat Frau G am 04.02.2007 von der Antragsgegnerin die Nachricht erhalten, die Kündigung werde auftragsgemäß gestoppt. Die Antragsgegnerin behauptet nicht, eine nur zeitliche Verschiebung bestätigt zu haben. Dass das Telefongespräch so wie aufgezeichnet und damit anders als von Frau G geschildert zu Ende gegangen ist, betrifft nicht das Kerngeschehen. Es ist überwiegend wahrscheinlich, dass sich dieses so abgespielt hat, wie es in der eidesstattlichen Versicherung G geschildert ist. Das begründet den Verfügungsantrag zu c) (3).
d. Die Antragstellerin hat durch die eidesstattliche Versicherung von Frau E glaubhaft gemacht, der Anrufer habe dieser erklärt, dass sie den Wechsel zur Antragstellerin besser lassen solle, da dieser sehr kompliziert sei und sie davon ausgehen könne, dass sie mehrere Tage ohne Telefon sein könne. Die Antragsgegnerin hat bestätigt, dass es einen Anruf vom 25.01.2007 bei Frau E gegeben hat. Zu dessen Inhalt und Zweck hat sie keine eigene Darstellung gegeben sondern sich damit begnügt, die Behauptungen der Antragstellerin zum Gesprächsinhalt zu bestreiten. Damit hat sie ihrer Erklärungspflicht nach § 138 Abs. 1 und 4 ZPO nicht genügt. Danach ist davon auszugehen, dass der Anruf der Rückgewinnung von Frau E diente. Die Antragsgegnerin hätte sich auch dazu erklären müssen, mit welchen Argumenten der von ihr eingesetzte Anrufer die Rückgewinnung zu erreichen versucht hat. Es wäre nicht der erste Fall, in dem die eingesetzten Argumente unlauter und den hier glaubhaft gemachten ähnlich gewesen wären. So hat die Antragsgegnerin im den Parteien bekannten Verfahren 11 O 68/07, das in der mündlichen Verhandlung wegen der zahlreichen rechtlichen Parallelen mehrfach angesprochen worden ist, eine einstweilige Verfügung der Kammer vom 09.05.2007 hinsichtlich der Äußerung eines Anrufers nicht angegriffen, zwischen der Abschaltung eines Anschlusses durch die Antragsgegnerin und der Neuschaltung lägen 14 Tage, in denen der Kunde ohne Festnetzanschluss auskommen müsse. Mit dem Hinweis auf das Parallelverfahren wird nicht verkannt, dass der Inhalt eines Anrufs keinen Rückschluss auf den eines anderen Anrufs zulässt. Der Hinweis zeigt aber, dass die Antragsgegnerin gehalten ist, ihrer Darlegungslast zum Inhalt der Gespräche vereinzelt und nicht nur durch schlichtes Bestreiten nachzukommen. Auch im "Fall" E sind die Kernaussagen solche, die unzweifelhaft nicht von der Antragstellerin initiiert sind, sondern auf Erklärungen der Person beruhen, die für den Inhalt der eidesstattlichen Versicherung die Verantwortung übernommen hat. In der Gesamtschau ist damit überwiegend wahrscheinlich, dass der Anrufer der Antragsgegnerin die im Antrag zu c) (4) wiedergegebenen Äußerungen gemacht hat.
e. In allen Fällen des Antrags zu c. stellen die glaubhaft gemachten Äußerungen der Anrufer gezielte Behinderungen der Antragstellerin im Sinne von § 4 Nr. 10 UWG dar.
III. Der Verfügungsantrag d) ist im Hauptantrag unbegründet, im Hilfsantrag begründet.
1. Die Antragsgegnerin rügt zutreffend, dass der Hauptantrag d) zu weit gefasst ist, weil er erlaubte Ablehnungen von Portierungsaufträgen mit der Begründung "NWE" in das Verbot einbezieht. Eine neue Willenserklärung des Endkunden liegt auch dann vor, wenn eine von einem Portierungsauftrag abweichende aktuellere Willenserklärung in das Bearbeitungssystem eingeführt wird. Dies gilt auch dann, wenn der Antragsgegnerin eine neue Willenserklärung nur vorgespiegelt wird. Die damit gegebene Einbeziehung nicht wettbewerbswidrigen Verhaltens in einen Verbotsantrag bewirkt dessen Unbegründetheit.
2. Der Hilfsantrag zu d) ist aus §§ 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 3, Abs. 2; 3; 4 Nr. 10 UWG begründet.
Die Antragsgegnerin behindert die Antragstellerin gezielt, wenn sie trotz Übermittlung eines Portierungsauftrags der letzteren und ohne Vorliegen eines aktuelleren Auftrags oder eines Widerrufs des Endkunden den Portierungsauftrag der Antragstellerin mit der Begründung "NWE" ablehnt. Dieser Tatbestand wird in der Fassung des Hilfsantrags mit beiden in Betracht kommenden Ausnahmen betreffend das Vorliegen einer neuen Willenserklärung des Endkunden beschrieben. Andere Ausnahmen, die sie berechtigen würden, den Portierungsantrag der Antragstellerin mit der Begründung "NWE" abzulehnen, legt die Antragsgegnerin nicht dar.
Eine Erstbegehung ist glaubhaft gemacht durch die eidesstattliche Versicherung der Frau E. Aus dieser ergibt sich, dass diese Endkundin weder den der Antragstellerin erteilten Portierungsauftrag widerrufen noch einem anderen Anbieter einen einschlägigen Auftrag erteilt hat. Gleichwohl hat die Antragsgegnerin den Portierungsauftrag mit der Begründung "NWE" abgelehnt. Dass ihr eine möglicherweise fingierte Willenserklärung von dritter Seite vorgelegt worden sei, behauptet die Antragsgegnerin nicht.
IV. Die Dringlichkeitsvermutung (§ 12 Abs. 2 UWG) ist nicht widerlegt.
Die Kammer hat in der mündlichen Verhandlung zum Ausdruck gebracht, dass die Antragstellerin insoweit ergänzend hätte vortragen sollen. Die Widerspruchsbegründung müsste ihr eine Woche vor dem Termin vorgelegen haben. Dass keine Zeit zu internen Erkundigungen verblieben wäre, ist nicht behauptet. Gleichwohl ist die Darstellung der Antragstellerin nicht so lückenhaft, dass wegen Verletzung der sekundären Darlegungslast von einer Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung auszugehen wäre.
Die Antragsgegnerin legt nicht dar, dass die Antragstellerin vor dem Zugang der eidesstattlichen Versicherungen der Kundinnen U , N , G und E gerichtsverwertbare Kenntnis von den mit dem Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung gerügten Wettbewerbsverstößen erlangt hat. Die früheste der eidesstattlichen Versicherungen, nämlich die der Frau N datiert vom 22.03.2007. Selbst wenn vom Zugangsdatum der eidesstattlichen Versicherung N ausgegangen wird, wäre die Dringlichkeitsvermutung nicht widerlegt. Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist am 17.04.2007 bei Gericht eingegangen. Die diesbezügliche Zeitspanne deutet nicht auf eine der Antragstellerin anzulastende Verzögerung hin.
Ergänzender Vortrag wäre aber zu der Frage veranlasst gewesen, wann die Antragstellerin Kenntnis von den Vorgängen erlangt und welche Maßnahmen sie zur Erlangung gerichtsverwertbarer Erkenntnisse wann getroffen hat. Denn die Vorgänge reichen in den Januar 2007 zurück. Der Vortrag der Antragstellerin, sie habe in der zweiten Märzhälfte Untersuchungen durchgeführt (S. 6, 2. Abs. der Antragsschrift), ist substanzlos. Sie hat ihn in der Stellungnahme auf die Widerspruchsbegründung nicht konkretisiert (Schriftsatz vom 07.10.2007, S. 23, 24, Bl. 148, 149 d.A.). Zur Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung genügt das gleichwohl nicht. Dies ergibt sich aus dem Schriftwechsel der Parteien vom 06. und 21.02.2007. Das erstere Schreiben (Anlage B3 zur Widerspruchsbegründung) spricht dafür, dass die Antragstellerin bei Abfassung die im vorliegenden Verfahren herangezogenen "Fälle" noch nicht kannte. Denn sie sind nicht in Bezug genommen. Das Antwortschreiben der Antragsgegnerin wiederum musste bei der Antragstellerin den Eindruck hinterlassen, die Einzelfälle sehr genau auf den Wahrheitsgehalt der Kundenmitteilungen überprüfen zu müssen, wenn sie mit Erfolg gegen die Antragsgegnerin wegen unlauterer Verwendung des Ablehnungsgrunds NWE vorgehen wollte. Der Umstand, dass die Antragstellerin auf dies Schreiben nicht remonstriert zu haben scheint, spricht dafür, dass sie zeitnah zum Zugangszeitpunkt keine verlässlichen Kundenangaben hatte, mit denen sie ihren schon damals vorhandenen Verdacht der Unlauterkeit, gestützt auf eine Häufung von Rückmeldungen mit dem Kürzel NWE, mit hinreichender Erfolgsaussicht zum Gegenstand eines Gerichtsverfahrens hätte machen können. Angesichts dieser für die Antragsgegnerin erkennbaren Umstände schrumpft die in Betracht kommende Zeit für die Erlangung der Kundeninformation und deren gerichtsverwertbare Aufbereitung zusammen. Das führt dazu, dass eine Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung nicht festzustellen ist. Das geht zu Lasten der insoweit beweisbelasteten Antragsgegnerin. Die Kammer hat im einstweiligen Verfügungsverfahren keine weitergehenden Aufklärungsmöglichkeiten.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Der Kern des Antrags d) ist auch im Hilfsantrag erhalten geblieben. Eine Anwendung von § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO war nicht veranlasst, nachdem schon die einstweilige Verfügung eine Kostenquotierung nach § 92 Abs. 1 ZPO enthält.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 6, 711 S. 1 ZPO. Sie ist nur bezüglich des Antrags zu d) und der Kostenentscheidung veranlasst. Im übrigen bleibt es bei der Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung.
Gegenstandswert des Widerspruchsverfahrens: 140.000 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 936, 925 ZPO
§§ 16 ff. TKG 2004. Die Antragsgegnerin war schon unter der Geltung des TKG
§§ 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 3, Abs. 2; 3; 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG
§§ 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 3, Abs. 2; 3; 4 Nr. 10 UWG
§§ 708 Nr. 6, 711 S. 1 ZPO
§ 44 TKG
§ 17 TKG 2004
§ 17 TKG
§ 3 UWG
§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 95 Abs. 2 S. 1, Abs. 1 S. 2 TKG 2004
§ 3 Nr. 3 TKG 2004
§ 95 Abs. 2 S. 1 TKG 2004
§ 95 Abs. 1 S. 2 TKG 2004
§ 4 Nr. 10, 11 UWG
§ 4 Nr. 10 UWG
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 17 S. 2 TKG 2004
§ 17 S. 1 TKG 2004
§ 138 Abs. 1 und 4 ZPO
§ 12 Abs. 2 UWG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2001, 1399
NVwZ 2004, 1365
GRUR 1994, 380, 382
I ZR 164/04
1 RL 2002/19
2 RL 2002/19
11 O 68/07