Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-11-10, Aktenzeichen 13 A 2903/05
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2008:1110.13A2903.05.00

Tenor:
Das übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärte Verfahren wird eingestellt.
Das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 23. Juni 2005 ist mit Ausnahme der ihm beigefügten Streitwertfestsetzung wirkungslos.
Die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen tragen der Kläger zu zwei Dritteln und der Beklagte zu einem Drittel.
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Nachdem die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, ist es durch den Berichterstatter (§§ 87a Abs. 3, Abs. 1 Nr. 3 und 5, 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO) in entsprechender Anwendung der §§ 92 Abs. 3, 125 Abs. 1 VwGO einzustellen. Zur Klarstellung ist das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts für wirkungslos zu erklären (§ 173 VwGO i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 ZPO analog).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Es entspricht billigem Ermessen, die Kosten des Verfahrens wie aus dem Tenor ersichtlich zu verteilen. Diese Einschätzung beruht auf folgenden - entsprechend dem im Erörterungstermin geäußerten Wunsch beider Beteiligter in vergleichsweise breiter Form dargestellten - Überlegungen des Berichterstatters:
1.
Hinsichtlich der Kenntlichmachung des Farbstoffs in der Sauce Hollandaise des „Kartoffelgratins mit Blattspinat" und des Geschmacksverstärkers im Schinken des „Salats Atlanta" sind die Kosten jeweils hälftig auf die Beteiligten zu verteilen.
Insoweit ist zu berücksichtigten, dass der Beklagte sich im Erörterungstermin bereit erklärt hatte, die Verfügung klarstellend aufzuheben, nachdem die ausführliche Befragung des Klägers und der Vertreter der Franchisegeberin zu dem Ergebnis geführt hatte, dass die Ordnungverfügung in diesem Punkt durch die Veränderung der betrieblichen Handhabung ihrer tatsächlichen Grundlagen beraubt worden ist. Bei der Kostenverteilung ist daher nicht etwa zugrunde zu legen, dass die Änderung der Sachlage zum Unterliegen des Beklagten geführt hätte. Es entspricht vielmehr billigem Ermessen, die Kostenentscheidung danach zu treffen, wie das Verfahren ohne die in Rede stehende Änderung zu entscheiden gewesen wäre.
Die Erfolgsaussichten der Klage bis zur Änderung der Rezeptur müssen indes als offen angesehen werden. Denn der Kläger hat eine Reihe von Einwänden gegen die Feststellung einer technologischen Wirksamkeit der genannten Zusatzstoffe im Endprodukt erhoben, mit denen sich der Senat wegen der Änderung der Sachlage nicht vertieft beschäftigt hat. Ob eine nähere Prüfung der Voraussetzung einer „technologischen Wirksamkeit" in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht zu einem für den Kläger günstigeren Ergebnis geführt hätte, lässt sich somit nicht feststellen.
2.
Hinsichtlich Ziffer 3 der Ordnungsverfügung, in welcher der Kläger verpflichtet worden ist, die Oliven als „geschwärzt" zu kennzeichnen, hätte die Klage nach der vorläufigen Einschätzung des Berichterstatters auch im Berufungsverfahren keinen Erfolg gehabt.
Einschlägige Ermächtigungsgrundlage ist § 39 Abs. 2 Satz 1 LFGB. Gemäß § 39 Abs. 1 LFGB ist die Überwachung der Einhaltung der Vorschriften des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs, der auf seiner Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen und der unmittelbar geltenden Rechtsakte der Europäischen Gemeinschaft im Anwendungsbereich des Gesetzes Aufgabe der zuständigen Behörden. Diese treffen gemäß § 39 Abs. 2 Satz 1 LFGB u. a. die notwendigen Anordnungen und Maßnahmen, die zur Beseitigung festgestellter Verstöße oder zur Verhütung künftiger Verstöße sowie zum Schutz vor Gefahren für die Gesundheit oder vor Täuschung erforderlich sind.
Die Voraussetzungen für ein Einschreiten auf dieser Grundlage liegen vor. Es ist ein Verstoß gegen § 9 Abs. 1 Nr. 6 der Zusatzstoff-Zulassungsverordnung (ZZulV) vom 29. Januar 1998 (BGBl. I S. 230), zuletzt geändert durch Verordnung vom 30. September 2008 (BGBl. I S. 1911), gegeben. Nach dieser Vorschrift müssen Oliven mit einem Gehalt an Eisen-II-gluconat (E 579) oder Eisen-II-lactat (E 585) bei der Abgabe an Verbraucher als „geschwärzt" kenntlich gemacht werden. Dass die in seinem Betrieb verwendeten Oliven den genannten Zusatzstoff enthalten, ist von dem Kläger zu keinem Zeitpunkt in Abrede gestellt worden. Er hat vielmehr selbst einen entsprechenden Hinweis in seinen Flyer und das Internet-Angebot aufgenommen.
Die Auffassung des Beklagten, dass die Art der Kennzeichnung den Anforderungen der Zusatzstoff-Zulassungsverordnung nicht gerecht wird, dürfte zutreffen.
Richtig ist zunächst, dass der im Geschäftslokal des Klägers vorhandene Aushang, auch wenn auf diesem die Schwärzung der Oliven angezeigt ist, nicht ausreicht. Aus § 9 Abs. 8 Nr. 3 ZZulV ergibt sich entgegen der Annahme des Klägers nichts anderes. Zwar kann nach dieser Vorschrift unter Umständen eine Kenntlichmachung bei dem Lebensmittel selbst entfallen, wenn die Zusatzstoffe in einem Aushang angegeben werden. Diese Ausnahme kann sich aber nach Sinn und Zweck ersichtlich nicht auf die Fälle des Versandhandels im Sinne von § 9 Abs. 6 S. 2 Nr. 4 ZZulV erstrecken. Denn hier bestehen zum Schutz des Verbrauchers, der bereits im Zeitpunkt der Bestellung Kenntnis von der Beifügung von Zusatzstoffen soll nehmen können, zusätzliche Erfordernisse, die durch einen Aushang im Geschäftslokal nicht befriedigt werden können. § 9 Abs. 6 S. 2 Nr. 4 ZZulV stellt also eine Spezialregelung für derartige Fälle dar; die Ausnahmevorschrift des § 9 Abs. 8 Nr. 3 ZZulV ist (einschränkend) dahingehend auszulegen, dass sie diese Fälle nicht erfasst. Dass dies - wie dem Kläger zuzugeben ist - in Wortlaut und Systematik der Absätze 1, 6 und 8 des § 9 ZZulV nur bedingt deutlich wird, vermag ein anderes Ergebnis nicht zu begründen.
Ebenso im Ergebnis SächsOVG, Beschluss vom 26. Februar 2008 - 3 BS 333/06 -, juris; Zipfel/ Rathke, Lebensmittelrecht, Kommentar, Stand: März 2008, C 120, § 9 ZZulV Rdnr. 18.
Dasselbe gilt im Übrigen für den Einwand des Klägers, die Behörde verwehre ihm durch die Fassung des Tenors der Ordnungsverfügung die Möglichkeit, den Zusatzstoff gemäß § 9 Abs. 8 Nr. 2 ZZulV auf der Verpackung der auszuliefernden Speisen kenntlich zu machen. Abgesehen davon, dass der Tenor der Ordnungsverfügung dem Kläger durchaus nicht die gemäß § 21 OBG NRW stets gegebene Möglichkeit verwehrt, ein gleich geeignetes Austauschmittel anzubieten, würde auch im Falle einer Kenntlichmachung i. S. v. § 9 Abs. 8 Nr. 2 ZZulV aus den genannten Gründen die zusätzliche Verpflichtung nach § 9 Abs. 6 S. 2 Nr. 4 ZZulV bestehen bleiben.
Vorliegend dürfte es sich auch um Versandhandel i. S. v. § 9 Abs. 6 S. 2 Nr. 4 ZZulV handeln. Denn die im Betrieb des Klägers hergestellten Speisen werden jedenfalls an einen Teil der Kunden ausgeliefert, also versandt. Allerdings ist zweifelhaft, ob der Verordnungsgeber Lieferdienste wie den der Franchisekette „I. Q. „ im Auge hatte. Denn die Verwendung des Wortes „auch" in § 9 Abs. 6 S. 2 Nr. 4 ZZulV zeigt, dass er davon ausgegangen ist, dass die Zusatzstoffe bei den zu versendenden Lebensmitteln in erster Linie nach § 9 Abs. 6 S. 2 Nrn. 1 bis 3 ZZulV gekennzeichnet sind, was bei einem Lieferdienst wie dem vorliegenden regelmäßig nicht der Fall ist. Ziel der in § 9 Abs. 6 S. 2 Nr. 4 ZZulV angeordneten zusätzlichen Kennzeichnungspflicht ist indes, dass derjenige Verbraucher, der Lebensmittel bestellt, ohne im Zeitpunkt der Bestellung etwaige Kennzeichnungen, die an diesem Lebensmittel selbst angebracht sind, zur Kenntnis nehmen zu können, zuvor hinreichende Informationen über verwendete Zusatzstoffe erhält. Da diese Zielsetzung auf einen Lieferdienst wie den vorliegenden ohne Weiteres zutrifft, ist der Anwendungsbereich der Vorschrift auf ihn zu erstrecken.
Ebenso SächsOVG, a. a. O., und Zipfel/Rathke, a. a. O., Rdnr. 61.
Dem gegenüber ist nicht von einer Gaststätte i. S. v. § 9 Abs. 6 S. 2 Nr. 5 ZZulV auszugehen. Denn eine Gaststätte zeichnet sich dadurch aus, dass die angebotenen Getränke und Speisen regelmäßig an Ort und Stelle verzehrt werden (§ 1 Gaststättengesetz). Diese Möglichkeit ist bei dem Betrieb des Klägers ausgeschlossen.
Für die Internet-Seiten, mittels derer eine Bestellung bei dem Kläger aufgegeben werden kann, bedeutet dies zunächst, dass das hier eingestellte Verzeichnis der angebotenen Speisen eine „Angebotsliste" i. S. v. § 9 Abs. 6 Nr. 4 ZZulV ist, auf der Zusatzstoffe kenntlich gemacht werden müssen. Dies ist vorliegend auch geschehen, und zwar durch Fußzeilen am unteren Rand derjenigen Seiten, auf denen Produkte mit deklarationspflichtigen Zusatzstoffen verzeichnet sind. Diese Art der Kennzeichnung dürfte mit § 9 Abs. 6 ZZulV jedoch nicht zu vereinbaren sein. Dies ergibt sich aus § 9 Abs. 6 S. 3 ZZulV, dem zufolge die vorgeschrieben Angaben in den Fällen der Nummern 5 und 6 in Fußnoten angebracht werden können, wenn bei der Verkehrsbezeichnung auf diese hingewiesen wird.
Der Senat versteht diese Regelung - wie das Verwaltungsgericht - als eine Erleichterung der Kennzeichnung. Dies legt vor allem der Wortlaut des § 9 Abs. 6 S. 3 ZZulV nahe. Die Regelung lautet nämlich nicht etwa „Wenn die vorgeschriebenen Angaben in Fußnoten gemacht werden, muss bei der Verkehrsbezeichnung auf diese hingewiesen werden" o. ä., sondern: „die vorgeschriebenen Angaben (dürfen) in Fußnoten angebracht werden, wenn bei der Verkehrsbezeichnung auf diese hingewiesen wird". Vorrangige Regelung ist offenbar die im Hauptsatz ausgesprochene Zulassung von Fußnoten. Im Umkehrschluss gilt dann für § 9 Abs. 6 S. 2 Nr. 4 ZZulV, dass die Kenntlichmachung nicht in Form von Fußnoten erfolgen darf. Es ist im Übrigen auch kein Grund erkennbar, warum bei der Speisekarte einer Gaststätte die Zulässigkeit der Verwendung von Fußnoten an die Bedingung eines Hinweises bei des Verkehrsbezeichnung geknüpft sein soll, während bei den - häufig erheblich längeren - Angebotslisten des Versandhandels der Hinweis in Fußnoten oder -zeilen soll angebracht werden dürfen, ohne dass bei der Verkehrsbezeichnung darauf hingewiesen wird.
Ebenso im Ergebnis SächsOVG, a. a. O.; zweifelnd Zipfel/Rathke, a. a. O., Rdnr. 54a; unergiebig die Begründung zu der ZZulV vom 22. Dezember 1981, die erstmals einen dem heutigen § 9 Abs. 6 S. 3 ZZulV entsprechenden Satz enthält, vgl. Bundesrat-Drucks. 418/81, S. 73.
Beurteilt man das Internet-Angebot des Klägers - wie der Senat - nach § 9 Abs. 6 S. 2 Nr. 4 ZZulV, steht dieser Umkehrschluss aus § 9 Abs. 6 S. 3 ZZulV der bisher vorgenommenen Kenntlichmachung entgegen, wobei das Angebot genau genommen keine Fußnoten, sondern - mangels Bezugnahme auf einen konkreten Bestandteil des Haupttextes - Fußzeilen enthält. Für sie muss das aufgezeigte Verbot von Fußnoten indes erst recht gelten.
Allerdings ist nicht zu verkennen, dass die in Rede stehenden Internet-Seiten eine gewisse Nähe zu der Speisekarte einer Gaststätte aufweisen, deren Ausgestaltung in Bezug auf die Zusatzstoffe von § 9 Abs. 6 S. 2 Nr. 5 ZZulV geregelt ist. Dies lässt sich bereits an der äußeren Aufmachung der Internet-Seiten festmachen. Aber auch die Art der Verwendung der Listen, nämlich die Auswahl einer - regelmäßig geringen - Anzahl von Speisen für den sofortigen Verzehr steht derjenigen beim Besuch einer Gaststätte nahe. Wenn die in § 9 Abs. 6 S. 3 ZZulV statuierte Erleichterung der Kenntlichmachung den Anforderungen an die Gestaltung einer herkömmlichen Gepflogenheiten entsprechenden, einladenden Speisekarte Rechnung tragen soll, was der Senat für wahrscheinlich hält, lässt sich dieses Ziel im Übrigen auch auf die Ge-staltung der Speisekarte eines Lieferdienstes übertragen. Jedenfalls ist ein sachlicher Grund für eine Ungleichbehandlung zwischen der Speisekarte einer Gaststätte und derjenigen eines Lieferdienstes der vorliegenden Art nicht ohne Weiteres erkennbar. Vor diesem Hintergrund hält der Senat es für geboten, die Erleichterung des § 9 Abs. 6 S. 3 ZZulV auf einen Versandhandel in Form eines solchen Lieferdienstes, den der Verordnungsgeber - wie oben aufgezeigt - wohl nicht im Auge hatte, analog anzuwenden.
Auch unter Zugrundelegung einer analogen Anwendung des § 9 Abs. 6 S. 3 ZZulV lässt sich indes nicht die Rechtmäßigkeit des Internet-Angebotes feststellen. Denn § 9 Abs. 6 S. 3 ZZulV macht die Zulässigkeit der Kenntlichmachung in Form von Fußnoten davon abhängig, dass bei der Verkehrsbezeichnung auf die Fußnote hingewiesen wird. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Zwar wird die Verkehrsbezeichnung
in der Fußnote bzw. -zeile wiederholt („Oliven geschwärzt"), bei der Erwähnung der entsprechenden Zutat im Haupttext, auf die es nach Sinn und Zweck des § 9 Abs. 6 S. 3 ZZulV in erster Linie ankommt, fehlt indes ein Hinweis auf die Fußzeile.
Steht somit bereits § 9 Abs. 6 S. 3 ZZulV der Kenntlichmachung in der gewählten Form entgegen, so kann offen bleiben, ob vor dem Hintergrund des § 9 Abs. 6 S. 1 ZZulV, der eine „gut sichtbare" Kenntlichmachung verlangt, auch der Umstand zu beanstanden ist, dass der Nutzer des Internet-Angebots bei einer üblichen Bildschirmauflösung (z. B. 1024 x 768 Pixel) zunächst den Bildschirmausschnitt verschieben („scrollen") muss, um zu dem Hinweis zu gelangen. Der Senat hält dies für fraglich. Zwar wird in der Rechtsprechung zu dem im Ansatz vergleichbaren § 5 Telemediengesetz (früher § 6 Teledienstegesetz), dem zufolge bestimmte Pflichtangaben einer Internet-Seite „leicht erkennbar" angebracht sein müssen, angenommen, dass die Notwendigkeit des „Scrollens" zur Rechtswidrigkeit führen kann.
Vgl. nur OLG Brandenburg, Urteil vom 13. Juni 2006 - 6 U 121/05 -, MDR 2007, 43; OLG München, Urteil vom 12. Februar 2005 - 29 U 4564/03 -, MMR 2004, 321; OLG Hamburg, Beschluss vom 20. November 2002 - 5 W 80/02 -, MMR 2003, 105.
Geboten ist indes eine Betrachtung des jeweiligen Einzelfalls. Vor diesem Hintergrund spricht einiges dafür, dass die vorliegende Internet-Seite insoweit den Anforderungen genügt. Denn sie ist nach Einschätzung des Senats sehr übersichtlich aufgebaut. Durch die Aufteilung des Speisenangebots in relativ viele Teillisten, sind diese zudem jeweils recht kurz. Der Nutzer muss also nicht etwa über mehrere Bildschirmseiten „scrollen", um zu der Fußzeile zu gelangen. Hinzu kommt, dass sowohl die Gesamtseite als auch die einzelnen Listen jeweils einen so großen oberen Rand haben, dass sich das „Scrollen" ohnehin nicht vermeiden lässt, wenn man die Listen auch nur teilweise zur Kenntnis nehmen will. Insgesamt könnte der Hinweis auf die Zusatzstoffe daher wohl durchaus als „gut sichtbar" i. S. v. § 9 Abs. 6 S. 1 ZZulV angesehen werden, zumal wenn der aufgrund von § 9 Abs. 6 S. 3 ZZulV gebotene Hinweis auf die Fußnote bei der Verkehrsbezeichnung gegeben wäre.
Hinsichtlich des Flyers teilt der Senat hingegen die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, dass die Gestaltung und Anordnung des Hinweises auf die Schwärzung der Oliven bereits den Anforderungen des § 9 Abs. 6 S. 1 ZZulV, der eine gut sichtbare und in leicht lesbarer Schrift abgefasste Kenntlichmachung verlangt, nicht entspricht.
Zu diesen Anforderungen vgl. SächsOVG, a. a. O.; OLG München, Urteil vom 26. September 1985 - 6 U 3743/84 -, juris; Zipfel/Rathke, a. a. O., Rdnr. 52 ff.
Der Hinweis ist in so kleiner Schrift und so unauffällig angebracht, dass der Leser bewusst danach suchen muss. Dass der Hinweis zu dem gesamten übrigen Text des Flyers rechtwinklig versetzt ist, führt nicht etwa dazu, dass er besonders ins Auge fällt. Zwar erscheint es durchaus denkbar, einen Hinweis gerade zum Zwecke der Hervorhebung quer zur üblichen Schriftrichtung anzubringen. Vorliegend kann sich ein entsprechender Eindruck aber nicht einstellen. Denn angesichts der Schriftgröße und des Verzichts auf eine Hervorhebung durch Fettdruck o. a. wirkt die in Rede stehende Zeile wie ein untergeordneter Zusatz, der das Lesen des Haupttextes nicht stören soll. Da bei der Aufzählung der einzelnen Speisen und ihrer Zutaten kein Hinweis auf die Fuß- bzw. „Randnote" angebracht ist, wird der Leser im Übrigen nicht dazu veranlasst, nach entsprechenden Angaben zu suchen.
Ob die Kenntlichmachung der Zusatzstoffe auf dem Flyer zusätzlich auch - wie das Internet-Angebot - gegen § 9 Abs. 6 S. 3 ZZulV verstößt, weil bei der Verkehrsbezeichnung der Gerichte nicht auf die Fuß- bzw. „Randnote" hingewiesen wird, mag dahinstehen. Nach Auffassung des Senats spricht vieles dafür.
Die Ermessensausübung der Behörde und die Verhältnismäßigkeit der Ordnungsverfügung unterliegen im Ergebnis keinen Bedenken. Insbesondere ist die Durchführung der ihm auferlegten Maßnahmen dem Kläger auch möglich, da er auf die Gestaltung des von ihm verteilten Flyers und auf das seine Filiale betreffende Internet- Angebot entsprechend Einfluss nehmen kann. Der Kläger hat dies im Erörterungstermin ausdrücklich bestätigt.
3.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 2 GKG. Der Senat legt wie das Verwaltungsgericht den gesetzlichen Auffangstreitwert zugrunde, der inzwischen von 4.000,-- EUR auf 5.000,-- EUR erhöht worden ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92 Abs. 3, 125 Abs. 1 VwGO
§§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 2 GKG
§ 173 VwGO
§ 9 ZZulV
§ 21 OBG
§ 1 Gaststättengesetz
§ 87a Abs. 3, Abs. 1 Nr. 3 und 5, 125
Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 269 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 ZPO
§ 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 39 Abs. 2 Satz 1 LFGB
§ 39 Abs. 1
LFGB
§ 9 Abs. 8 Nr.
3 ZZulV
§ 9 Abs. 6 S. 2 Nr. 4 ZZulV
§ 9 Abs. 8 Nr. 3 ZZulV
§ 9 Abs. 8
Nr. 2 ZZulV
§ 9 Abs. 6 S. 2
Nr. 4 ZZulV
§ 9 Abs. 6 S. 2 Nrn. 1 bis 3 ZZulV
§ 9 Abs. 6 S. 2 Nr. 5 ZZulV
§ 9 Abs. 6 Nr. 4 ZZulV
§ 9 Abs. 6 ZZulV
§ 9 Abs. 6 S. 3 ZZulV
§ 9 Abs. 6 S. 2 Nr.
4 ZZulV
§ 9 Abs.
6 S. 3 ZZulV
§ 9 Abs. 6 S. 3
ZZulV
§ 9 Abs. 6 S. 1 ZZulV
§ 9 Abs. 6 S. 1
ZZulV

Zitierte Entscheidungen: MDR 2007, 43
3 BS 333/06
6 U 121/05
29 U 4564/03
5 W 80/02
6 U 3743/84