Landgericht Mönchengladbach (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-06-18, Aktenzeichen 6 O 391/13
ECLI: ECLI:DE:LGMG:2014:0618.6O391.13.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Klägerin 221.801,47 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21. August 2013 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche des Klägers gegen die – aus der Aufstellung auf S. 7 bis 13 der Klageschrift, vgl. die Anlage zum vorliegenden Urteil, ersichtlichen – Empfänger der streitgegenständlichen (ebenfalls aus der Anlage zum vorliegenden Urteil ersichtlichen) Zahlungen aus § 143 InsO.
Der Beklagten bleibt vorbehalten, Gegenansprüche, welche sich nach Rang und Höhe mit dem Betrag decken, den der durch die jeweiligen Zahlungen begünstigte Gesellschaftsgläubiger in dem Insolvenzverfahren erhalten hätte, nach Erstattung an die Masse gegen den Kläger als Insolvenzverwalter über das Vermögen …………….zu verfolgen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Ausgenommen sind die durch die Nebenintervention der Streithelferin der Beklagten entstandenen Kosten. Diese trägt die Streithelferin selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags.

Tatbestand:
Der Kläger macht als Insolvenzverwalter über das Vermögen der ………….(im Folgenden: „Insolvenzschuldnerin“) Ansprüche aus § 64 GmbH auf Erstattung nach Insolvenzreife geleisteter Zahlungen geltend.
Die Beklagte war alleinvertretungsberechtigte und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreite Geschäftsführerin der Insolvenzschuldnerin. Tatsächlich wurden die Geschäfte der Insolvenzschuldnerin von ihrem Bruder, Herrn ………, dem Prokuristen der Insolvenzschuldnerin, geführt. Auf Antrag der Beklagten vom 11. November 2011 wurde am 29. Dezember 2011 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin eröffnet. Im Zeitraum vom 2. August 2011 bis zum 8. November 2011 leistete die Insolvenzschuldnerin Zahlungen in Höhe von insgesamt zumindest 221.801,47 EUR. Wegen der Einzelheiten wird auf die Aufstellung auf Seite 7 ff. der Klageschrift (GA Bl. 7 ff.) sowie die von der Beklagten überreichte Anlage B 1 (GA Bl. 233 ff.) verwiesen. Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger die Rückzahlung dieser gezahlten Beträge an die Insolvenzmasse.
Die Beklagte gewährte der Klägerin im Zeitraum vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens Darlehen in Höhe von jedenfalls 106.519,25 EUR.
Der Kläger forderte die Beklagte mit Schreiben vom 4. Juli 2013 (GA Bl. 153 ff.) zur Erstattung von nach Insolvenzreife gezahlten Beträgen in Höhe von insgesamt 246.551,47 EUR an die Insolvenzmasse bis zum 20. August 2013 auf.
Er behauptet, die Insolvenzschuldnerin sei spätestens seit dem 31. Dezember 2014 im Sinne des § 19 InsO überschuldet gewesen. Insofern leitet er in die Klageschrift aus der von der Insolvenzschuldnerin zum 31. Dezember 2010 aufgestellten Handelsbilanz eine Überschuldungsbilanz ab, welche eine Überschuldung in Höhe von 114.104,11 EUR ausweist. Wegen der Einzelheiten wird auf Seite 6 der Klageschrift (GA Bl. 6) verwiesen.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn, den Kläger, 221.801,47 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21. August 2013 zu zahlen.
Die Beklagte sowie ihre Streithelferin beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte bestreitet den Vortrag der Klägerin zur Überschuldung der Insolvenzschuldnerin mit Nichtwissen. Sie trägt vor, es habe eine positive Fortführungsprognose gemäß § 19 Abs. 2 S. 1 2. Halbs. InsO (in der vorliegend anwendbaren Fassung) bestanden. Die einzelnen Zahlungen seien jeweils gemäß § 64 S. 2 GmbHG mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar gewesen. Sie ist zudem der Ansicht, der Kläger müsse vorrangig die Zahlungsempfänger nach den insolvenzrechtlichen Anfechtungsvorschriften in Anspruch nehmen. Zudem seien etwaige Ansprüche jedenfalls um die fiktive Insolvenzquote zu kürzen, welche sich ohne die erfolgten Zahlungen für die Zahlungsempfänger als Gläubiger der Insolvenzschuldnerin ergeben hätte. Schließlich behauptet die Beklagte, sie habe der Gesellschaft Darlehen nicht nur in Höhe von 106.519,25 EUR, sondern von 115.000,00 EUR, zur Verfügung gestellt. Mit den sich hieraus ergebenden Rückzahlungsansprüchen der Beklagten gegen die Insolvenzschuldnerin erklärt die Klägerin hilfsweise die Aufrechnung gegen die Klageforderung.

Entscheidungsgründe:
I.
Die zulässige Klage ist weit überwiegend – bis auf die Zug-um-Zug-Verurteilung sowie den Vorbehalt der Geltendmachung von Gegenansprüchen nach Erstattung an die Masse – begründet.
1.
Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch aus § 64 S. 1 GmbHG auf Erstattung der streitgegenständlichen Zahlungen.
a)
Die Beklagte war unstreitig im fraglichen Zeitraum Geschäftsführerin der Insolvenzschuldnerin. Dass dabei die Geschäfte tatsächlich nicht von ihr, sondern von ihrem Bruder, dem Prokuristen der Insolvenzschuldnerin, geführt wurde, ist insofern irrelevant (vgl. Baumbach/Hueck/Haas, § 64 Rn. 64 m.w.N.).
b)
Es ist auch davon auszugehen, dass die Insolvenzschuldnerin jedenfalls zum 31. Dezember 2010 im Sinne des § 19 InsO überschuldet war.
Der Kläger hat insofern in der Klageschrift aus der Handelsbilanz zum 31. Dezember 2010 eine Überschuldungsbilanz abgeleitet und zudem vorgetragen, dass stille Reserven oder sonstige aus der Bilanz nicht ersichtliche Vermögenswerte nicht existierten. Er hat somit die Voraussetzungen einer Überschuldung im Sinne der §§ 64 GmbH, 19 InsO schlüssig vorgetragen (vgl. Baumbach/Hueck/Haas, § 64 Rn. 90 m.w.N.).
Die Beklagte hat hiergegen keine substantiierten Einwendungen erhoben. Soweit die Beklagte den klägerischen Vortrag mit Nichtwissen bestreitet, ist dies nicht zulässig, da die Beklagte sich als Geschäftsführerin über alle relevanten Umstände informieren konnte und kann (vgl. OLG München, Urteil vom 23.10.2013, 7 U 50/13; LG Berlin, Urteil vom 11.10.2007, 5 O 59/07; jeweils veröffentlicht bei juris). Der Kläger hat zudem mit Schriftsatz vom 4. Februar 2014 (GA Bl. 214 f.) ausdrücklich bestätigt, dass die Beklagte alle relevanten Unterlagen einsehen könne.
Auch die weiteren Ausführungen der Beklagten, insbesondere mit Schriftsatz vom 8. April 2014 (GA Bl. 224 ff.) sind nicht geeignet, den Tatbestand einer Überschuldung in Frage zu stellen. Dies gilt auch, soweit es um eine zum damaligen Zeitpunkt bestehende positive Fortführungsprognose geht.
Eine solche positive Fortführungsprognose, für welche die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet ist, kann hier zum fraglichen Zeitpunkt (31.12.2010) nicht festgestellt werden. Auch auf Hinweis des Gerichts mit Verfügung vom 17. Februar 2014 (GA Bl. 214 ff.) hat die Beklagte insofern nicht ausreichend vorgetragen. Erforderlich zur Darlegung einer positiven Fortführungsprognose wäre es gewesen, ein aussagekräftiges und plausibles Unternehmenskonzept sowie auf dessen Grundlage einen Finanzplan, bezogen auf den damaligen Zeitpunkt, vorzulegen (vgl. Uhlenbruck/Uhlenbruck, § 19 Rn. 43 m.w.N., OLG Hamburg, Urteil vom 08.11.2013, 1192/11, ZInsO 2013, 2447; BGH, Urteil v. 18.10.2010, II. ZR 151/09, ZInsO 2010, 2396). Demgegenüber genügt der Vortrag der Beklagten mit Schriftsatz vom 8. April 2014 (GA Bl. 224 ff.), wonach lediglich Zahlungen von Kunden an die Insolvenzschuldnerin zeitlich nach den anfangs erforderlichen Investitionen erfolgt seien, und sich nur aus diesem Grund zu Anfang mit der Tätigkeit der Insolvenzschuldnerin eine rechnerische Überschuldung übergeben habe, nicht. Dies gilt zum einen vor dem Hintergrund, dass die Insolvenzschuldnerin – wie vom Kläger mit Schriftsatz vom 28.04.2014 (vgl. GA Bl. 257) vorgetragen und von der Beklagten nicht bestritten – der sogenannten Soll-Versteuerung unterlag, so dass in der Handelsbilanz zum 31. Dezember 2010 (aus welcher der Kläger die Überschuldungsbilanz ableitet) auch Einnahmen enthalten sind, welche erst zu einem späteren Zeitpunkt geflossen sind. Es gilt zum anderen auch vor dem Hintergrund, dass die Insolvenzschuldnerin nach dem Vortrag der Klägerin in der Klageschrift (vgl. GA Bl. 5), dem die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten ist, auch im Folgezeitraum Januar bis September 2011 weitere Verluste in Höhe von 64.143,27 EUR erwirtschaftet hat.
Soweit die Beklagte mit Schriftsatz 30.05.2014 (GA Bl. 257 ff.) eine Finanzplanung für die Jahre 2012 und 2013 vorgelegt hat, so war dieser nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgte Vortrag gemäß § 296a ZPO nicht zu berücksichtigen. Insbesondere war der Vortrag nicht gemäß § 296a S. 2 i.V.m. § 283 ZPO zuzulassen. Denn die Schriftsatzfrist bis zum 30.05.2014 wurde der Beklagten im Termin vom 18.06.2014 ausdrücklich nur zur Stellungnahme zum Schriftsatz des Klägers vom 28.04.2014 – welcher letztlich jedoch keinen neuen entscheidungserheblichen tatsachenvortrag enthielt – eingeräumt, nicht aber zum Zwecke der Ergänzung des Sachvortrags zur Frage der Überschuldung. Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 296 S. 2 i.V.m. § 156 ZPO) bestand nicht. Die Wiedereröffnung war weder nach § 156 Abs. 2 geboten (vgl. Zöller/Greger, § 156 Rn. 4) noch nach § 156 Abs. 1 ZPO angezeigt, da eine (im richterlichen Ermessen stehende) Wiedereröffnung der verfahrensfehlerfrei geschlossenen Verhandlung nicht zu einem Unterlaufen der Präklusionsvorschriften führen darf (vgl. MüKo/Wagner, § 156 Rn. 11).
Eines erneuten Hinweises darauf, dass der nach dem ursprünglichen Hinweis des Gerichts erfolgte weitere Vortrag der Beklagten zur Darlegung einer positiven Fortführungsprognose nicht ausreichte, und der Einräumung einer Gelegenheit zu ergänzendem diesbezüglichem Vortrag, bedurfte es angesichts dessen, dass sich die Voraussetzungen einer positiven Fortführungsprognose aus jeder Kommentierung zu § 19 InsO ergeben, nicht.
Die wie ausgeführt zum 31. Dezember 2010 anzunehmende Überschuldung im Sinne des § 19 InsO begründet schließlich eine Vermutung, dass die Überschuldung auch zum Zeitpunkt der hier streitgegenständlichen Zahlungen fortbestand (vgl. Baumbach/Hueck/Haas, § 64 Rn. 92 m.w.N.). Die zur Widerlegung dieser Vermutung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat nichts dazu vorgetragen, dass die zum 31. Dezember 2010 bestehende Überschuldung in der Folgezeit weggefallen wäre.
c)
Die Insolvenzschuldnerin hat im Zeitraum vom 2. August 2011 bis zum 8. November 2011 unstreitig die in der Klageschrift aufgeführten Zahlungen in der Gesamthöhe der Klageforderung geleistet. Die Beklagte hat ihr zunächst vorgebrachtes (aus den oben aufgeführten Gründen im Übrigen unzulässiges) Bestreiten mit Nichtwissen angesichts dessen, dass sie mit Schriftsatz vom 8. April 2014 zu den Zahlungen Stellung genommen hat, nicht weiter aufrechterhalten.
d)
Die ausgeführten Zahlungen waren auch nicht im Sinne des § 64 S. 2 GmbHG mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar. Dass die Zahlungen nach dem Vortrag der Beklagten (vgl. im Einzelnen Schriftsatz vom 8. April 2014, GA Bl. 224 ff.) der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs dienten, reicht nach Auffassung des Gerichts für eine Privilegierung gemäß § 64 S. 2 GmbHG nicht aus.
Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass teilweise in der Literatur angenommen wird, es seien solche Zahlungen zulässig, die auch ein besonnener vorläufiger Insolvenzverwalter vorgenommen hätte, und dass der Geschäftsführer befugt sein müsse, die GmbH im Gläubigerinteresse weiterzuführen (vgl. zum Meinungsstreit Roth/Altmeppen, § 64 Rn 26 m.w.N.). Nach Auffassung des Gerichts kann dies allenfalls für einen begrenzten Zeitraum – etwa die Drei-Wochen-Frist des § 15a InsO, bzw. jedenfalls nicht für einen deutlich längeren Zeitraum – gelten. Nach Ablauf dieses Zeitraums sind deutlich strengere Maßstäbe anzulegen (ebenso Baumbach/Hueck/Haas, § 64 GmbHG Rn. 73; zur grundsätzlich engen Auslegung des § 64 Abs. 2 GmbHG vgl. auch Roth/Altmeppen, § 64 Rn. 20 m.w.N.). Der Geschäftsführer einer GmbH (bzw. im vorliegenden Fall einer UG) ist dabei nach Auffassung des Gerichts insbesondere nicht berechtigt, über einen längeren Zeitraum hinweg die nach Eintritt der Insolvenzreife grundsätzlich dem zu bestellenden Insolvenzverwalter obliegende Entscheidung, ob das Unternehmen fortgeführt wird oder nicht, selbst zu treffen und damit seine eigene Entscheidungsbefugnis an die Stelle derjenigen des Insolvenzverwalters zu setzen (ebenso Baumbach/Hueck/Haas, § 64 Rn. 73 m.w.N.). Auch ist der Geschäftsführer nicht befugt – und geleistete Zahlungen dementsprechend nicht nach § 64 Abs. 2 GmbHG privilegiert – wenn er sich nicht ausreichend um die finanzielle Situation der Gesellschaft kümmert und „einfach alles treiben lässt“ (vgl. Lutter/Hommelhoff, § 64 Rn. 11 m.w.N.).
Hier ist das Unternehmen der Insolvenzschuldnerin nach Eintritt der Überschuldung (spätestens zum 31. Dezember 2010) bis zum Beginn des Zeitraums, in welchem die streitgegenständlichen Zahlungen geleistet wurden, noch über ein halbes Jahr fortgeführt wurden, ohne dass sich aus dem diesbezüglichen Vortrag der Beklagten ergäbe, dass es konkrete Sanierungsbemühungen gegeben hätte. Vielmehr folgt aus dem Vortrag der Beklagten, dass der Betrieb des Unternehmens in gleichem Maße wie zuvor weitergeführt wurde. Dies entsprach aus den ausgeführten Gründen nicht der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns.
e)
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Anspruch aus § 64 GmbHG gegenüber etwaigen Ansprüchen aus Insolvenzanfechtung gegenüber den Zahlungsempfängern nicht subsidiär. Der Kläger ist daher nicht gehalten, zunächst die Beträge von den Zahlungsempfängern gemäß § 143 InsO zurückzufordern (vgl. Baumbach/Hueck/Haas, § 64 Rn. 86 m.w.N.; zur insofern erfolgten Zug-um-Zug-Verurteilung vgl. unten 3.).
f)
Schließlich sind die Ansprüche des Klägers auch nicht um die Insolvenzquote zu kürzen, welche sich ohne die erfolgten Zahlungen ergeben hätte. Vielmehr ist der Beklagten insofern, wie im Tenor erfolgt, lediglich vorzubehalten, die Gegenansprüche, die sich nach Rang und Höhe mit dem Betrag decken, den der durch die jeweilige Zahlung begünstigte Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätte, nach Erstattung an die Masse gegen den Kläger als Insolvenzverwalter zu verfolgen (vgl. BGH, BB 2005, 1869; BGH, NJW 2001, 1280; Baumbach/Hueck/Haas, § 64 Rn. 88).
2.
Der Anspruch des Klägers ist auch nicht gemäß § 389 BGB durch Aufrechnung mit den von der Beklagten an die Insolvenzschuldnerin gewährten Gesellschafterdarlehen bzw. den diesbezüglichen Rückforderungsansprüchen erloschen. Bei den Rückforderungsansprüchen der Beklagten handelt es sich um Insolvenzforderungen, da die zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses in Form der Darlehensverträge bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet wurden (vgl. zum Begriff der Insolvenzforderung Uhlenbruck/Sinz § 38 Rn. 26 ff.). Eine Aufrechnung ist daher ausgeschlossen.
Es liegt auch keine gemäß § 94 InsO privilegierte Aufrechnungslage vor. Denn es ist nicht erkennbar, dass die Darlehensrückzahlungsansprüche der Klägerin bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig gewesen wären und mithin bereits vor Eintritt der Insolvenz eine Aufrechnungslage bestanden hätte. Im Übrigen wäre selbst bei Bestehen einer Aufrechnungslage schon zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung eine Aufrechnung jedenfalls gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO ausgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 19.11.2013, II ZR 18/12, ZInsO 2014, 36). Einer Aufklärung der jeweiligen Fälligkeitszeitpunkts durch das Gericht, etwa mittels eines Hinweises gemäß § 139 ZPO, bedurfte es daher nicht.
3.
In Bezug auf die Ansprüche des Klägers gegen die Zahlungsempfänger aus § 143 InsO war wie erfolgt eine Zug-um-Zug-Verurteilung auszusprechen. Der Kläger ist entsprechend § 255 BGB verpflichtet, die Ansprüche gegen die Zahlungsempfänger aus § 143 InsO an die Beklagte abzutreten (vgl. Baumbach/Hueck/Haas, § 64 Rn. 87 m.w.N.). Dadurch, dass die Beklagte auf die aus ihrer Sicht vorrangigen Ansprüche des Klägers gegen die Zahlungsempfänger aus § 143 InsO verwiesen hat, hat sie konkludent das aus § 255 BGB analog folgende Zurückbehaltungsrecht (vgl. MüKo/Oetker, § 255 Rn. 13 m.w.N.) ausgeübt.
Insofern (und aufgrund des von Amts wegen auszusprechenden Vorbehaltes in Bezug auf die fiktive Insolvenzquote, siehe oben unter 1. f) war die Klage im Übrigen abzuweisen.
4.
Der Zinsanspruch des Klägers folgt aus § 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1, § 288 Abs. 1 BGB. Aufgrund des Schreibens des Klägers vom 4. Juli 2013 befand sich die Beklagte spätestens seit dem 21. August 2013 in Verzug.
5.
Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 28.05.2014 (GA Bl. 252 ff.) nunmehr noch geltend macht, der Kläger habe sich schadensersatzpflichtig gemacht, insbesondere indem er die erfolgten Zahlungen nicht zeitnah angefochten habe, und indem er weiterhin Forderungen gegen Schuldner der Insolvenzschuldnerin nicht durchgesetzt habe, so war dies zum einen gemäß § 296a ZPO bereits grundsätzlich nicht zu berücksichtigen, da es sich auch insofern nicht um eine Erwiderung auf den klägerischen Schriftsatz vom 28.04.2014 handelt. Im Übrigen trägt die Beklagte auch nicht vor, welche konkrete Rechtsfolge sie aus einem etwaigen (im Übrigen auch nicht substantiiert vorgetragenen) pflichtwidrigen Verhalten des Klägers herleiten will.
II.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 2, 101 Abs. 1, 709 ZPO. Bei der erfolgten Zug-um-Zug-Verurteilung sowie dem im Tenor aufgenommenen Vorbehalt handelt es sich aus Sicht des Klägers nur um ein verhältnismäßig geringfügiges Unterliegen im Sinne des § 92 Abs. 2 ZPO (ebenso OLG Oldenburg, GmbHR 2004, 1014).
III.
Streitwert: 241.801,47 EUR
Die erklärte Aufrechnung war dabei nicht gemäß § 45 Abs. 3 GKG streitwerterhöhend zu berücksichtigen, da die Aufrechnung gemäß § 96 InsO bereits unzulässig ist und eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über die zur Aufrechnung gestellten Forderungen daher nicht ergeht.
…….

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64 GmbH, 19 InsO
§§ 92 Abs. 2, 101 Abs. 1, 709 ZPO
§ 181 BGB
§ 19 InsO
§ 296a ZPO
§ 283 ZPO
§ 156 ZPO
§ 19 InsO
§ 15a InsO
§ 64 GmbHG
§ 143 InsO
§ 389 BGB
§ 94 InsO
§ 139 ZPO
§ 255 BGB
§ 143 InsO
§ 96 InsO
§ 64 S. 2 GmbHG
§ 64 S. 1 GmbHG
§ 156 Abs. 1 ZPO
§ 64 Abs. 2 GmbHG
§ 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 2 ZPO
§ 45 Abs. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: BB 2005, 1869
NJW 2001, 1280
7 U 50/13
5 O 59/07
II ZR 18/12