Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-03-23, Aktenzeichen 7 L 131/09
ECLI: ECLI:DE:VGK:2009:0323.7L131.09.00

Tenor:
1. Die aufschiebende Wirkung der Klage 7 K 593/09 gegen Ziff. 1 der Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 15.01.2009 wird wiederhergestellt. Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen Ziff. 3 der Ordnungsverfügung wird angeordnet. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller betreibt in dem Einkaufszentrum „L. -B. „ ein „Segafredo"- Café. Unter dem 06.04.2006 wurde ihm die Erlaubnis erteilt, im Rahmen einer Schank- und Speisewirtschaft (Bistro) alkoholische Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle zu verkaufen.
Die Gaststätte befindet sich auf der Lauffläche des Untergeschosses des Einkaufszentrums im Bereich eines Teils der „Rotunde". Die Rotunde ist ein kreisförmiger Bereich, der nicht durch die Decken der Zwischengeschosse nach oben begrenzt wird und mit einem Kuppeldach über dem letzten Geschoss, dem dritten Geschoss, versehen ist. Im Bereich der Rotunde befinden sich außerdem Rolltreppen, mit denen die übrigen Geschosse des Zentrums erreicht werden können.
Die Gastfläche ist nicht durch Wände von der übrigen Lauffläche abgegrenzt und von allen Seiten frei zugänglich. Sie umfasst einen Bereich von etwa 73 m², auf dem sich neben einem Thekenbereich mit Sitzplätzen auch Tische und Stühle befinden. In der Café-Bar werden fast ausschließlich Kaffeeprodukte angeboten. Eine Abgabe vor Ort zubereiteter Speisen findet nicht statt. Der Antragsteller gestattet seinen Gästen das Rauchen. Nach den Bestimmungen des Hausrechtsinhabers ist das Rauchen im Einkaufszentrum außerhalb der Gastronomiebetriebe untersagt.
Mit Anhörungsschreiben vom 17.12.2008 übersandte der Antragsgegner dem Antragsteller den Entwurf einer Ordnungsverfügung zur Umsetzung eines Rauchverbots und gab ihm Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen. Durch Schreiben des Prozessbevollmächtigten vom 08.01.2009 nahm der Antragsteller hierzu ausführlich Stellung.
Durch Ordnungsverfügung vom 15.01.2009 gab der Antragsgegner dem Antragsteller unter Ziff. 1 auf, das Rauchverbot durch die Anbringung von Schildern, Entfernung von Aschenbechern und Einwirkung auf die Gäste spätestens binnen 1 Woche nach Zustellung der Verfügung durchzusetzen, drohte unter Ziff. 3 ein Zwangsgeld in Höhe von 2000 EUR an und ordnete die sofortige Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO an. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Antragsteller verstoße gegen das in § 4 NiSchG NRW angeordnete Rauchverbot in Gaststätten, indem er seinen Gästen das Rauchen gestatte. Das Rauchverbot gelte auch für Gaststätten in Einkaufszentren. Es komme nicht darauf an, ob es einen umschlossenen Gastraum gebe oder ob sich die Gastfläche auf der Lauffläche des Zentrums befinde. Im gaststättenrechtlichen Sinne sei ein „Raum" jede örtlich bestimmbare bzw. bestimmte Stelle, auch wenn diese nicht durch bauliche Maßnahmen oder in sonstiger Weise abgegrenzt sei. Die Gastfläche liege innerhalb eines Gebäudes und werde daher von dem in Gebäuden und sonstigen vollständig umschlossenen Räumen geltenden Rauchverbot gemäß § 1 Abs. 1 NiSchG NRW erfasst. Im Rahmen des Ermessens erscheine ein Einschreiten geboten, weil der Schutz der Nichtraucher vor den Gefahren des Rauchens gegenüber den wirtschaftlichen Interessen des Antragstellers vorrangig sei. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei durch das erhebliche öffentliche Interesse an der zeitnahen Durchsetzung der rechtlichen Bestimmungen und eines effektiven Nichtraucherschutzes geboten. Der Bescheid wurde am 30.01.2009 zugestellt.
Hiergegen hat der Antragsteller am 02.02.2009 Klage erhoben (7 K 593/09) und einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gestellt.
Der Antragsteller ist der Auffassung, die von ihm betriebene Gaststätte falle nicht unter die Regelungen des Nichtraucherschutzgesetzes, weil es sich bei dem Gastraum nicht um ein Gebäude oder einen sonstigen umschlossenen Raum im Sinne des § 1 Abs. 1 NiSchG NRW handele. Dass die Gaststätte sich innerhalb eines Gebäudes, nämlich des Einkaufszentrums befinde, sei nicht relevant, weil in Einkaufszentren generell kein gesetzliches Rauchverbot gelte. Die Außenwände des Zentrums umfassten eine Fläche von mehr als 27.000 m². Diese könnten nicht als quasi virtuelle Wände für eine nicht abgetrennte untergeordnete Teilfläche von ca. 70 m² beachtlich werden.
Nach Sinn und Zweck des Gesetzes könne ein unabgeschlossener Gaststättenbereich inmitten eines Raumes, in dem kein Rauchverbot gelte, nicht von der gesetzlichen Regelung umfasst sein. Denn ein effektiver Nichtraucherschutz sei nicht gewährleistet, da auf den anderen Flächen des Einkaufszentrums weiterhin geraucht werden dürfe. Zum Schutz der Gäste der Café-Bar vor den Gefahren des Passivrauchens sei die Ordnungsverfügung daher auch nicht geeignet. Ein Passivrauchen im Bereich der Gastfläche sei aber auch physikalisch nicht möglich, da der Rauch nach oben unter das Glasdach mit der natürlichen Entrauchungsanlage abziehe. Die Besucher der L. -B. , die sich nicht im Gastbereich aufhielten, hätten hingegen keinen gesetzlichen Anspruch auf einen Schutz vor Tabakrauch.
Aus der Begründung zum Regierungsentwurf ergebe sich, dass das Rauchen in nicht vollständig umschlossenen Bereichen des Außengastronomie weiterhin erlaubt sein solle. Darunter fielen auch die terrassenähnlichen Bereiche der Gastronomie in Einkaufszentren.
Schließlich sei die Ordnungsverfügung unverhältnismäßig, da die Durchsetzung des Rauchverbots die wirtschaftliche Existenz des Antragstellers vernichten würde, da der überwiegende Teil seiner Gäste rauche. In den Monaten Juli bis Mitte September 2009 habe der Antragsteller das Rauchverbot zunächst umgesetzt. Ausweislich der vorgelegten Bescheinigung des Steuerberaters sei der Umsatz im Verhältnis zum Vergleichszeitraum des Vorjahrs um ca. die Hälfte zurückgegangen. Insoweit werde auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 30.07.2008 Bezug genommen, die eine Berücksichtigung der existenziellen Nachteile gebiete.
Der Antragsteller beantragt sinngemäß,
die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 15.01.2009 wiederherzustellen bzw. anzuordnen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzuweisen.
Er hält im Wesentlichen an seiner in der angefochtenen Ordnungsverfügung vertretenen Auffassung fest und trägt ergänzend vor, ein gesetzlich bestimmter oder durch das Bundesverfassungsgericht geforderter Ausnahmefall des in Gaststätten geltenden Rauchverbots liege nicht vor. Insbesondere handele es sich bei dem Betrieb des Antragstellers nicht um eine „Freifläche", da sich dieser nicht unter freiem Himmel befinde. Die Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts erfülle der Antragsteller - bis auf die Größe der Gastfläche - ebenfalls nicht.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist zulässig und begründet.
Das Gericht kann gemäß § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebenden Wirkung einer Klage gegen einen belastenden Verwaltungsakt im Fall einer Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO wiederherstellen, wenn eine Interessenabwägung ergibt, dass das private Interesse des Antragstellers an einem Aufschub der Vollziehung bis zur Entscheidung in der Hauptsache das öffentliche Interesse am Sofortvollzug des angefochtenen Verwaltungsakts überwiegt. Im Fall des § 80 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 8 AGVwGO NW kann die aufschiebende Wirkung der Klage gegen eine Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung (Androhung eines Zwangsgeldes) angeordnet werden.
Im Rahmen dieser Interessenabwägung sind auch die aufgrund einer summarischen Prüfung zu beurteilenden Erfolgsaussichten der erhobenen Klage zu berücksichtigen. Ist der streitgegenständliche Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, hat der Antrag Erfolg, da kein öffentliches Interesse an der Vollziehung eines erkennbar rechtswidrigen Verwaltungsakts besteht. Demgegenüber ist der Antrag abzulehnen, wenn sich der Verwaltungsakt als offensichtlich rechtmäßig erweist. In diesem Fall muss das private Interesse an einem Aufschub der Vollziehung zurücktreten, da diese voraussichtlich Bestand haben wird. Sind die Erfolgsaussichten offen, bleibt es bei der Abwägung der betroffenen Interessen.
Im vorliegenden Fall überwiegt das private Interesse des Antragstellers, von der Vollziehung der angeordneten Maßnahmen zur Durchsetzung eines Rauchverbots bis zur Entscheidung in der Hauptsache verschont zu werden und seinen Betrieb wie bisher fortzuführen, das öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzung des Rauchverbots.
Bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung lässt sich nicht feststellen, dass die Anordnung, das Rauchen im Betrieb des Antragstellers zu unterbinden, offensichtlich rechtswidrig oder offensichtlich rechtmäßig ist. Vielmehr sind die Erfolgsaussichten der Klage derzeit offen.
Ermächtigungsgrundlage für die Ordnungsverfügung des Antragsgegners ist § 14 Abs. 1 OBG NRW in der Fassung der Bekanntmachung vom 13.05.1980 (GV. NRW. S. 528), zuletzt geändert durch Gesetz vom 05.04.2005 (GV. NRW. S. 274). Danach kann die Ordnungsbehörde die zur Abwehr einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung im Einzelfall notwendigen Maßnahmen treffen. Eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit droht immer dann, wenn ein Verstoß gegen Normen des objektiven Rechts vorliegt.
Im vorliegenden Fall kann im Rahmen der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung nicht eindeutig geklärt werden, ob der Gastronomiebetrieb des Antragstellers vom Rauchverbot der § 1 Abs. 1, § 2 Nr. 7 und § 4 des Gesetzes zum Schutz von Nichtraucherinnen und Nichtrauchern in Nordrhein-Westfalen (NiSchG NRW) vom 20.12.2007 (GV. NRW. S. 742) erfasst wird und damit durch die Zulassung des Rauchens die entsprechenden Vorschriften verletzt werden.
Gemäß § 1 Abs. 1 NiSchG NRW gelten die in diesem Gesetz aufgeführten Rauchverbote in Gebäuden und sonstigen vollständig umschlossenen Räumen. Unter vollständigen umschlossenen Räumen sind nach der Begründung des Regierungsentwurfs zum NiSchG NRW (LT-Drs. 14/4834, S. 17) solche zu verstehen, die nach allen Seiten von Wänden mit oder ohne Fenster eingegrenzt werden. Aus dieser Vorschrift ergibt sich demnach, dass in Freibereichen wie nicht vollständig überdachten Innenhöfen, überdachten aber nicht geschlossenen Sportstadien und insbesondere im Frei- und Außenbereich der Gastronomie, z. B. in Wirts- und Biergärten, das Rauchen weiterhin erlaubt ist (LT-Drs. 14/4834, S. 17).
Gemäß § 4 NiSchG NRW gilt in Gaststätten grundsätzlich Rauchverbot. Gaststätten sind nach der Begriffsbestimmung in § 2 Nr. 7 NiSchG NRW Schank- und Speisewirtschaften, unabhängig von der Betriebsart, Größe und Anzahl der Räume.
Nach diesen Bestimmungen ist zweifelhaft, ob für den Gastronomiebetrieb der Antragstellerin das in § 4 bestimmte Rauchverbot gilt. Bei dem Einkaufszentrum handelt es sich um ein Gebäude im Sinne des § 1 NiSchG. In diesem ist das Rauchen jedoch nach den Bestimmungen des NiSchG erlaubt, da es nicht unter die Aufzählung des § 2 NiSchG fällt. Zwar handelt es sich bei dem Betrieb der Antragstellerin um eine Gaststätte im Sinne des § 2 Nr. 7 und § 4 NiSchG. Für die Einordnung als Gaststätte ist der Umstand unerheblich, dass der Gaststättenbereich keine bauliche Abgrenzung besitzt. Fraglich ist aber, ob die Gaststätte die weiteren Voraussetzungen für die Anwendung des Rauchverbots in § 1 NiSchG NRW erfüllt. Denn die Gastfläche als solche ist weder ein Gebäude noch ein sonstiger vollständig umschlossener Raum, weil sie sich ohne eine Begrenzung durch Wände auf der Lauffläche des Einkaufszentrums befindet.
Es wäre zwar vertretbar, den Wortlaut des § 1 NiSchG dahingehend zu verstehen, dass die Gaststätte selbst nicht notwendig ein umschlossener Raum sein muss, wenn diese jedenfalls innerhalb eines vollständig umschlossenen Raums - dem Einkaufszentrum - liegt (so die Auslegung des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales auf der Homepage http:://www.mags.nrw.de/03 unter „Nichtraucherschutz - Antworten auf häufig gestellte Fragen").
Jedoch ist diese Auslegung unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck sowie Systematik des Gesetzes nicht zwingend. Dagegen spricht insbesondere § 5 NiSchG. Danach sind Orte, für die nach diesem Gesetz ein Rauchverbot besteht, deutlich sichtbar im Eingangsbereich kenntlich zu machen. Der Gesetzgeber ging somit davon aus, dass der vom Rauchverbot betroffene Ort einen Eingangsbereich hat, was bei der Gaststätte des Antragstellers nicht der Fall ist. Diese ist nach allen Seiten offen und für Besucher erreichbar.
Der Regelung für Gaststätten lag also offenbar die Vorstellung einer typischen Gaststätte zugrunde, bei der die Wände der Gaststätte mit den Wänden des Gebäudes identisch sind oder die im Außenbereich liegt. Die hier gegebene atypische Situation, dass sich eine Gaststätte ohne eigene Außenwände in einem größeren Gebäude befindet, in dem - je nach Ausübung des Hausrechts - auch geraucht werden kann, ist vom Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes anscheinend nicht berücksichtigt worden. Diese Situation findet insbesondere in der Begründung des Regierungsentwurfs keine Erwähnung.
Eine Auslegung, die solche Gaststätten in das Rauchverbot einbezieht, wäre zwar durch Sinn und Zweck des Gesetzes gedeckt, aber nicht zwingend geboten. Ziel des Gesetzes ist der wirksame Schutz der Bürger, besonders von Kindern und Jugendlichen, vor den erheblichen Gesundheitsgefahren durch Passivrauchen in der Öffentlichkeit (vgl. LT-Drs. 14/4834, S. 15). Hierbei ging der Gesetzgeber davon aus, dass Nichtraucher gerade in den vom Gesetz betroffenen Bereichen, beispielsweise in Gaststätten in geschlossenen Räumen, über längere Zeit in gravierend gesundheitsgefährdender Weise dem Tabakrauch ausgesetzt sind. (LT-Drs. 14/4834, S. 17).
Dieser Schutzzweck hat jedoch nicht zu einem vollständigen Verbot des Rauchens in der Öffentlichkeit geführt. Insbesondere ist das Rauchen im Außenbereich von Gaststätten nach wie vor gestattet. In der Begründung des Regierungsentwurfs wird hierzu ausgeführt, in der Außenluft könnten sich die Schadstoffe des Tabakrauchs besser verteilen, so dass die Gesundheitsgefahren durch Passivrauchen erheblich vermindert seien (LT-Drs. 14/4834, S. 17). Ferner enthält das Gesetz weitere zahlreiche Ausnahmen, in denen Passivraucher weiterhin den Schadstoffen des Tabakrauchs ausgesetzt sind, z. B. in vorübergehend aufgestellten Festzelten, § 3 Abs. 3 Ziff. a), bei Brauchtumsveranstaltungen, § 3 Abs. 3 Ziff. b), in speziell eingerichteten Raucherräumen, § 3 Abs. 2 und § 4 Satz 2 oder bei geschlossenen Gesellschaften in Gaststätten, § 4 S. 5 NiSchG NRW. Insoweit hat der Gesetzgeber die Absicht verfolgt, einen gerechten Interessenausgleich zwischen den kollidierenden Interessen der Nichtraucher einerseits und der Raucher bzw. der Gastwirte andererseits herbeizuführen (LT-Drs. 14/4834, S. 16).
In dem vorliegenden atypischen Fall einer Gaststätte, die ohne eine Begrenzung durch Wände in einem Einkaufszentrum liegt, dürfte die Schadstoffbelastung der Nichtraucher erheblich niedriger liegen als im Fall einer Gaststätte in einem abgeschlossenen Raum, weil sich die Rauchpartikel hier besser verteilen können. Die Belastung dürfte sich derjenigen im Außenbereich von Gaststätten annähern, wenn dieser beispielsweise an drei Seiten von Wänden umschlossen und überdacht ist.
Ferner ist zu berücksichtigen, dass das Rauchen auf den angrenzenden Laufflächen des Einkaufszentrums jedenfalls gesetzlich nicht verboten ist. Der Gesetzgeber nimmt die Rauchbelastung für Nichtraucher in Einkaufszentren also in Kauf. Ein Schutz der Nichtraucher in den Gastronomiebereichen durch ein Rauchverbot kann daher allenfalls eine unvollkommene Wirkung entfalten.
Hat der Gesetzgeber somit auch die Interessen der Raucher und der Gastwirte an der Aufrechterhaltung des bisherigen Zustands und der Sicherung der Erwerbsinteressen berücksichtigt, kann die Frage, ob auch die Nichtraucher in den offenen Gastronomiebetrieben in Einkaufszentren, also in weniger belasteten Bereichen, dem Schutz des Gesetzes unterfallen sollen, nicht eindeutig beantwortet werden. Es spricht einiges dafür, dass insoweit wegen der Anforderungen an die Bestimmtheit eines grundrechtseinschränkenden Gesetzes eine ausdrückliche Regelung des Gesetzgebers erforderlich ist. Eine solche Regelung ist beispielsweise wegen vergleichbarer Auslegungsschwierigkeiten durch Art. 1 Ziff. 1 des Gesetzes zur Änderung des Bremischen Nichtraucherschutzgesetzes vom 16.12.2008 getroffen worden, wonach Einkaufszentren und Einkaufspassagen in die Aufzählung der durch ein Rauchverbot erfassten Bereiche aufgenommen worden sind.
Kann somit die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung nicht eindeutig festgestellt werden, ist demgegenüber auch die Rechtswidrigkeit nicht offensichtlich. Insbesondere greift für die Gaststätte des Antragstellers keine der gesetzlich geregelten Ausnahmen vom Rauchverbot ein. Der Antragsteller kann sich auch nicht auf die Anwendung der Empfehlung des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes NRW auf der Grundlage des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 30.07.2008 berufen, durch die im Rahmen einer verfassungskonformen Ergänzung eine weitere Ausnahme vom Rauchverbot in der Verwaltungspraxis anerkannt wird.
Danach wird das Rauchen in Gaststätten vorübergehend geduldet, die eine Gastfläche von weniger als 75 Quadratmetern aufweisen, keine zubereiteten Speisen anbieten, nicht über einen abgetrennten Nebenraum verfügen, unter 18- jährigen Personen keinen Zutritt gewähren und im Eingangsbereich als Rauchergaststätte, zu der Personen unter 18 Jahren keinen Zutritt haben, gekennzeichnet sind.
Diese Voraussetzungen sind hier schon deshalb nicht erfüllt, weil Kinder und Jugendliche ungehinderten Zugang zur Gaststätte haben und der Zutritt wegen des Fehlens eines entsprechend beschilderten „Eingangsbereichs" auch tatsächlich gar nicht verhindert werden kann. Das Bundesverfassungsgericht ist bei seinem Urteil vom 30.07.2008 vom Bild der sog. „Einraumkneipe" ausgegangen, also von einem umschlossenen Bereich, der nicht ohne weiteres zugänglich ist und aus dem Rauch nicht nach außen dringt, sodass Nichtraucher, insbesondere Kinder und Jugendliche, nicht beeinträchtigt werden. Dies kann bei einer offenen Gastfläche nicht gewährleistet werden.
Sind die Erfolgsaussichten der Klage gegen die Ordnungsverfügung offen, kommt es auf die Abwägung der widerstreitenden Interessen an. Im vorliegenden Fall überwiegen die privaten Interessen des Antragstellers an der Aufrechterhaltung seines Betriebes in der bisherigen Form und damit an einem Aufschub der Vollziehung des Rauchverbots bis zur Entscheidung in der Hauptsache die öffentlichen Interessen an der sofortigen Durchsetzung des Rauchverbots. Grundsätzlich ist zwar dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung eines Rauchverbots der Vorrang einzuräumen, da es sich bei dem geschützten Rechtsgut der Gesundheit um ein besonders hohes Rechtsgut handelt, das auch empfindliche Eingriffe in die Berufsfreiheit rechtfertigt,
vgl. BVerfG, Urteil vom 30.07.2008 - 1 BvR 3262/07 - u. a., NJW 2008, 2409, S. 2414,
sodass entgegenstehende wirtschaftliche Interessen in der Regel zurücktreten müssen. Im vorliegenden Fall ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber für den Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens kein striktes uneingeschränktes Rauchverbot ausgesprochen, sondern eine Konzeption gewählt hat, bei der mit den geregelten Ausnahmen den Belangen der Gaststättenbetreiber und der Raucher stärkeres Gewicht beigelegt wird und mit Rücksicht hierauf das Ziel des Gesundheitsschutzes relativiert ist,
vgl. BVerfG, Urteil vom 30.07.2008, a.a.O., S.2415.
Die Konzeption des nordrhein-westfälischen Nichtraucherschutzgesetzes entspricht mit den enthaltenen, bereits beschriebenen Ausnahmen von Rauchverboten im Wesentlichen den der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zugrundeliegenden Nichtraucherschutzgesetzen von Baden-Württemberg und Berlin.
Dies bedeutet für die hier im Streit befindliche Gaststätte auf der Lauffläche eines Einkaufszentrums, dass einerseits die im konkreten Fall anzunehmenden Gesundheitsgefahren bei einem Aufschub der Vollziehung nicht ohne weiteres den Vorrang haben, sondern mit den wirtschaftlichen Interessen der betroffenen Gastwirte bei einer sofortigen Vollziehung des Rauchverbots abzuwägen sind. Wie bereits ausgeführt, ist in der vorliegenden Situation generell anzunehmen, dass die Belastung durch die Rauchsituation bei einer fehlenden Abgrenzung des Gastronomiebereichs durch Wände geringer ist als in einem abgeschlossen Raum und sich bei bestimmten baulichen Ausgestaltungen der Belastung auf Außenterrassen annähern kann. Im vorliegenden Fall kann aufgrund der hohen Decke im Bereich der Rotunde angenommen werden, dass der Rauch besser abzieht als in einem geschlossenen Gastraum. Im Hinblick darauf, dass der Antragsteller hauptsächlich kaffeehaltige Getränke zum Verzehr anbietet, wird die Verweildauer der Gäste eher kurz sein. Eine Gesundheitsgefahr für Gäste, die Nichtraucher sind, besteht also nur in eingeschränktem Umfang.
Auf die Rauchbelästigung von Passanten kommt es nicht an, da der Gesetzgeber einen Schutz von Nichtrauchern in Einkaufszentren nicht vorgesehen hat.
Demgegenüber hat der Antragsteller durch die Bescheinigung seines Steuerberaters über die Umsatzzahlen für die Monate Juli bis September für 2007 und 2008 glaubhaft gemacht, dass er in den Zeiten, in denen er das Rauchen in der Gaststätte untersagt hatte, erhebliche Umsatzeinbußen hinnehmen musste. Diese haben dazu geführt, dass der Betrieb nur mit Verlusten geführt werden konnte, sodass auf Dauer eine Gefährdung der Existenz nicht ausgeschlossen werden kann. Ob der Antragsteller infolge eines Rauchverbots vermehrt Nichtraucher als Gäste gewinnen könnte und auf diese Weise seinen Umsatz rechtzeitig wieder ausgleichen könnte, ist derzeit nicht absehbar.
Bei der gebotenen Abwägung kann dem Antragsteller nicht zugemutet werden, bis zur Entscheidung in der Hauptsache eine Existenzgefährdung hinzunehmen, sodass die wirtschaftlichen Interessen des Antragstellers ausnahmsweise die für die Nichtraucher bestehenden Vorteile aufgrund des Sofortvollzugs des Rauchverbots überwiegen.
Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO ist auch der konkludent gestellte Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Androhung des Zwangsgeldes anzuordnen, begründet. Aufgrund der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Anordnung, das Lokal rauchfrei zu führen und zu kennzeichnen, ist die Androhung des Zwangsgeldes nunmehr offensichtlich rechtswidrig, da es an einer bestandskräftigen oder sofort vollziehbaren Grundverfügung fehlt, § 55 Abs. 1 VwVG NW.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 52 Abs. 2 i.V.m. § 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 8 AGVwGO
§ 4 NiSchG
§ 1 NiSchG
§ 2 NiSchG
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§
1 Abs. 1 NiSchG
§ 1 Abs. 1 NiSchG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 2 Nr. 7 NiSchG
§ 4 S. 5 NiSchG
§ 55 Abs. 1 VwVG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2008,
2409
7 K 593/09
1 BvR 3262/07