Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2021-04-20, Aktenzeichen 16a U 1305/20

Tenor:
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Heilbronn vom 07.08.2020, Az. 10 O 20/20, abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 52.790,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
1
Der Kläger macht gegenüber der Beklagten Schadensersatzansprüche mit der Begründung geltend, in das streitgegenständliche Fahrzeug sei eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut.
2
1. Der Kläger erwarb durch Kaufvertrag vom 06.04.2018 von einem nicht am Rechtsstreit beteiligten Audi-Vertragshändler ein gebrauchtes Fahrzeug Audi SQ5 3.0 TDI zum Kaufpreis von 52.790,00 EUR, welches mit einem Dieselmotor des Typs V6 3.0 TDI EU 6 plus ausgerüstet ist. Das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) ordnete für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp einen Rückruf an und gab dies mit Pressemitteilung vom 23.01.2018 öffentlich bekannt. Über die Betroffenheit des streitgegenständlichen Fahrzeugs informierte die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom Juli 2019.
3
Die Beklagte nutzt zur Kommunikation mit ihren Vertriebspartnern eine internetbasierte Informationsplattform, das sog. „Audi Partner Portal“ (APP). Dieses Portal enthält alle wesentlichen Informationen für die Tätigkeit des Händlers und wird von diesem mehrmals wöchentlich eingesehen. Neuigkeiten und Änderungen im APP werden über den Newsletter und über Titelseiten mit Schlagzeilen hervorgehoben. Die Vertragshändler und Servicepartner wurden über dieses System über die Beanstandungen am streitgegenständlichen Fahrzeugtyp informiert. Konkret teilte die Beklagte den Händlern über das APP unter anderem mit, dass die Fahrzeuge des streitgegenständlichen Typs nur nach entsprechendem Hinweis an Kaufinteressenten über die Beanstandungen und die erforderliche Software-Aktualisierung verkauft werden dürften. Zu diesem Zweck stellte die Beklagte den Vertragshändlern und Servicepartnern - ebenfalls über das APP - ein Musterschreiben zur Verfügung, welches diese fortan Kaufinteressenten vor Abschluss des Kaufvertrags über ein Fahrzeug des streitgegenständlichen Typs aushändigen mussten (sog. „Beipackzettel“).
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Um eine Stilllegung des Fahrzeugs zu vermeiden, ließ der Kläger das Software-Update inzwischen aufspielen.
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2. Der Kläger hat erstinstanzlich vorgetragen, in dem Fahrzeug seien mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen enthalten. Es sei eine Software verbaut, die physikalische Größen wie z.B. die Umgebungstemperatur auswerte. Komme die Software zu dem Ergebnis, dass sich das Fahrzeug auf dem Rollenprüfstand befinde, aktiviere sie eine Aufheizstrategie, die den Schadstoffausstoß reduziere. Im Straßenbetrieb werde diese Funktion abgeschaltet. Die Software erkenne dies insbesondere durch den Lenkwinkeleinschlag. Die Beklagte verwende in dem streitgegenständlichen Fahrzeug darüber hinaus eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters. Es liege weiterhin eine Softwarestrategie vor, die dazu führe, dass lediglich auf dem Rollenprüfstand die Einspritzung von AdBlue so geschaltet werde, dass die Grenzwerte eingehalten würden. Schließlich wirke eine Software auf das Getriebe des Fahrzeugs ein und bewirke, dass auf dem Rollenprüfstand niedrigere CO2-Werte und ein niedrigerer Benzinverbrauch erzielt würden als im normalen Straßenverkehr.
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Der als Hauptantrag geltend gemachte Feststellungsantrag sei zulässig, weil die Ansprüche derzeit noch nicht beziffert werden könnten, da noch nicht absehbar sei, welche Schäden ihm in welcher Höhe ihm entstehen würden. Zudem solle noch keine abschließende Entscheidung getroffen werden, ob er das Fahrzeug an die Beklagte zurückgebe oder nicht. Soweit er sich im Rahmen der Vorteilsausgleichung eine Nutzungsentschädigung anrechnen lassen müsse, könne er diese nicht beziffern.
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Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags sei ihm nicht bekannt gewesen, dass das KBA eine zwangsweise Aktualisierung der Motorsteuerungssoftware angeordnet hatte. Ihm sei auch insbesondere seitens des Verkäufers nichts Entsprechendes mitgeteilt worden.
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Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt:
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1. Es wird festgestellt, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, der Klägerpartei Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei das Fahrzeug Audi SQ5 3.0 TDI (Fahrzeugidentifikationsnummer: ...) dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr.
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Hilfsweise:
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Es wird festgestellt, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, der Klägerpartei Schadensersatz zu leisten für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei in den Motor, Typ 3.0 I V6 Dieselmotor, des Fahrzeugs Audi SQ5 3.0 TDI (Fahrzeugidentifikationsnummer: ...) eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüftstandsituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen und Stickoxidemissionsmesswerte reduziert werden, und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, so dass es zu einem höheren NOx-Ausstoß führt.
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2. Die Beklagtenpartei wird verurteilt, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.994,04 EUR freizustellen.
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Hilfsanträge:
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3. Die Beklagtenpartei wird verurteilt, an die Klagepartei 52.790,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17.01.2020 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Audi SQ5 3.0 TDI (Fahrzeugidentifikationsnummer: ...).
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4. Es wird festgestellt, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, der Klägerpartei Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei das Fahrzeug Audi SQ5 3.0 TDI (Fahrzeugidentifikationsnummer: ...) dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr.
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Es wird festgestellt, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, der Klägerpartei Schadensersatz zu leisten für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei in den Motor, Typ 3.0 I V6 Dieselmotor, des Fahrzeugs Audi SQ5 3.0 TDI (Fahrzeugidentifikationsnummer: ...) eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandssituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen und Stickoxidemissionsmesswerte reduziert werden, und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, so dass es zu einem höheren NOx-Ausstoß führt.
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5. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagtenpartei mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1 genannten PKW im Annahmeverzug befindet.
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6. Die Beklagtenpartei wird verurteilt, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.994,04 EUR freizustellen.
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3. Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Die Beklagte hat vorgetragen,
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die Klage sei im Hinblick auf den Klageantrag Ziff. 1 bereits unzulässig, weil dem Kläger das erforderliche Feststellungsinteresse fehle.
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Es sei zutreffend, dass beim streitgegenständlichen Fahrzeug nach Auffassung des KBA die Konditionierung des Warmlaufmodus im Straßenbetrieb nicht ausreichend gewesen sei. Dies werde aber nun durch eine Anpassung der entsprechenden Steuerungssoftware geändert. Das Thermofenster sei vom KBA nicht als unzulässige Abschalteinrichtung bewertet worden. Auch treffe es nicht zu, dass lediglich auf dem Rollenprüfstand ausreichend viel AdBlue verwendet würde, um die Grenzwerte einzuhalten. Schließlich sei im Getriebe des streitgegenständlichen Fahrzeugs keine Abschalteinrichtung oder Manipulationssoftware verbaut.
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Sie habe den Kläger weder getäuscht, noch habe sie sich sittenwidrig verhalten. Der Kläger habe das Fahrzeug ohnehin offensichtlich in Kenntnis der Umstände erworben, auf die er nun seine Klage stützen wolle. Sie gehe daher davon aus, dass dem Kläger von seinem Verkäufer ein Schreiben überreicht worden sei, in dem über die Beanstandungen am streitgegenständlichen Fahrzeug informiert werde.
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4. Die Klage hatte erstinstanzlich überwiegend Erfolg. Das Landgericht hat geurteilt:
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1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte das Fahrzeug Audi SQ5 3.0 TDI (Fahrzeugidentifikationsnummer: ...) dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr.
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2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.954,46 EUR freizustellen.
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Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klage sei zulässig, da insbesondere das für die Zulässigkeit des Klageantrags Ziff. 1 erforderliche Feststellungsinteresse vorliege. Die Schadensentwicklung sei noch nicht abgeschlossen und der Kläger könne seinen Anspruch deshalb teilweise nicht beziffern. Es stehe noch nicht abschließend fest, ob und ggf. in welcher Höhe den Kläger Steuernachforderungen treffen würden.
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Die Klage sei auch begründet. Die Schadensersatzpflicht ergebe sich jedenfalls aus §§ 826, 31 BGB. Es bestehe kein Zweifel am Vorliegen von unzulässigen Abschalteinrichtungen, da auch das KBA unzulässige Abschalteinrichtungen als nachgewiesen erachte. Substantiierte Einwendungen gegen die Einschätzung des KBA seien von der Beklagten nicht vorgebracht worden.
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Aus prozessualen Gründen sei der Entscheidung zugrunde zu legen, dass der Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtungen in die betroffenen Fahrzeuge von Beginn an mit Wissen und Wollen des Vorstands der Beklagten erfolgt und somit der Beklagten analog § 31 BGB zurechenbar sei, da die Beklagte die entsprechende klägerische Behauptung nicht wirksam bestritten habe.
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Die Beklagte habe den Schaden adäquat kausal herbeigeführt. Der Zurechnungszusammenhang werde auch nicht durch eine Kenntnis des Klägers vom Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen unterbrochen. Der Kläger habe im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 25.06.2020 angegeben, dass er zum Zeitpunkt des Abschlusses des streitgegenständlichen Kaufvertrags keine Kenntnis davon gehabt habe, dass das KBA eine zwangsweise Aktualisierung der Motorsoftware angeordnet gehabt habe. Gegenteiliges sei nicht erwiesen, insbesondere könne nicht angenommen werden, dass der Kläger zwingend von der Pressemitteilung des KBA vom 23.01.2018 Kenntnis haben müsse. Eine Kenntnis des Klägers könne vielmehr erst aufgrund des Erhalts des Schreibens zur Rückrufbetroffenheit seines Fahrzeugs im Juli 2019 und damit lange nach Abschluss des Kaufvertrags über das streitgegenständliche Fahrzeug angenommen werden.
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5. Dagegen richtet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit welcher sie weiterhin die vollständige Klageabweisung erstrebt. Zur Begründung trägt sie vor,
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entgegen der Einschätzung des Erstgerichts sei die gegen sie gerichtete Klage bereits unzulässig. Der Feststellungsantrag sei – auch in der vom Erstgericht vorgenommenen Auslegung – nicht ausreichend bestimmt und verletze den Vorrang der Leistungsklage. Es fehle zudem am erforderlichen Feststellungsinteresse. Der Kläger habe die Möglichkeit des Eintritts irgendeines Schadens nicht substantiiert dargelegt. Die gegenteilige Begründung des Erstgerichts sei nicht nachvollziehbar, da es lediglich pauschal ausführe, dass insbesondere noch nicht feststehe, „ob und ggf. in welcher Höhe die Klagepartei Steuernachforderungen treffen“ würden. Es sei nicht erkennbar, woraus sich ein künftig drohender, derzeit nicht bezifferbarer Schaden ergeben solle. Insbesondere genüge es für die erforderliche Darlegung der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts durch den Kläger nicht, dass mit möglichen Steuernachzahlungen zu rechnen sei. Der diesbezügliche klägerische Vortrag sei bereits unsubstantiiert, da der Kläger nicht vortrage, inwiefern sich ein höherer Ausstoß von Stickoxiden in der Vergangenheit auf die (nachträgliche) Steuerlast auswirken solle. Es gebe zudem keinerlei mit realen Lebensvorgängen in Zusammenhang stehende Hinweise darauf, dass der Kläger aufgrund der streitgegenständlichen Thematik zukünftig zu KFZ-Steuernachzahlungen herangezogen werden könnte. Die Abgasnorm – wie z.B. Euro 6 – sei für die Finanzbehörden verbindlich festgestellt (§ 2 Abs. 2 Satz 2 KraftStG). Die Steuerklasse des Klägers bleibe damit unverändert, sodass eine Steuernachforderung ausgeschlossen sei. Nochmals sei zudem darauf hinzuweisen, dass der Kläger unstreitig nach eigenen Ausführungen vorliegend auch mit Blick auf den Feststellungsantrag die Rückabwicklung begehre, was er bereits jetzt mittels Leistungsbegehren verfolgen könne.
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Die Klage sei zudem auch vollumfänglich unbegründet.
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Der Tenor zu 1) sei bereits rechtsfehlerhaft ergangen, soweit dieser feststelle, dass das streitgegenständliche Fahrzeug „im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr“. Unabhängig davon, dass der Warmlaufmodus des streitgegenständlichen Fahrzeugs mit einem alternativen Betriebsmodus im Prüfstandbetrieb nichts zu tun habe, komme es auf die Messwerte im realen Fahrbetrieb nicht an. Hieraus könnten entgegen der gerichtlichen Würdigung insbesondere keine deliktischen Ansprüche des Klägers folgen. Der Gesetzgeber habe sich bewusst dafür entschieden, die Emissionsgrenzwerte allein unter Laborbedingungen festzulegen. Auf die tatsächlichen Werte im Fahrbetrieb komme es deshalb von vornherein nicht an. Bei allen Fahrzeugen, auch denjenigen anderer Hersteller, seien die Emissionswerte im realen Fahrbetrieb höher als im Testbetrieb.
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Das Landgericht scheine weiterhin davon auszugehen, dass der Tatbestand des § 826 BGB bereits dann erfüllt sei, wenn das KBA einen amtlichen Rückruf wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung vornehme. Dies sei jedoch rechtsfehlerhaft. Liege eine unzulässige Abschalteinrichtung vor, stehe lediglich ein Verstoß gegen europäisches Recht fest. Der Tatbestand des § 826 BGB setze jedoch eine Sittenwidrigkeit voraus, wofür nach gefestigter Rechtsprechung des BGH ein reiner Gesetzesverstoß nicht ausreiche. Vorliegend handele es sich bei dem Warmlaufmodus nicht um einen alternativen Betriebsmodus für den Motor im Prüfstandbetrieb oder dergleichen. Demnach wäre selbst bei einer unterstellt unzulässigen Abschalteinrichtung das Merkmal der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt.
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Zudem wäre – entgegen der Einschätzung des Erstgerichts – eine angebliche Täuschung nicht kausal für den Abschluss des Kaufvertrages über das streitgegenständliche Fahrzeug gewesen. Der Kläger habe das streitgegenständliche Fahrzeug zu einem Zeitpunkt erworben, als sie, die Beklagte, ihre Vertragshändler bereits angewiesen gehabt habe, Fahrzeuge des betreffenden Fahrzeugtyps, bei denen das Software-Update noch nicht aufgespielt wurde, nur nach vorheriger Aufklärung von Kaufinteressenten durch Übergabe eines so genannten Beipackzettels zu verkaufen. Konkret habe sie vor dem Erwerb des hier streitgegenständlichen Fahrzeugs ihre Vertragshändler und Servicepartner – und damit auch den Händler, von dem der Kläger sein Fahrzeug erworben habe – über die Beanstandungen am streitgegenständlichen Fahrzeugtyp über das APP informiert. Sie gehe davon aus, dass auch dem Kläger ein entsprechendes Schreiben (“Beipackzettel“) überreicht worden sei. Damit habe der Kläger bei Erwerb des Fahrzeugs die Beanstandungen an dem streitgegenständlichen Fahrzeug gekannt und habe sich gleichwohl für einen Erwerb entschieden.
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Entgegen der Einschätzung des Landgerichts fehle es bereits an schlüssigem Vortrag des Klägers inwieweit sie bzw. ihre vertretungsberechtigten Organe ihn getäuscht bzw. inwiefern sie ihm gegenüber in sittenwidriger Art und Weise unzutreffende Angaben gemacht haben solle. Zutreffend sei zwar, dass sie auf Anordnung des KBA für Fahrzeuge des streitgegenständlichen Typs Audi SQ5 3.0l TDI (Euro 6 plus) eine Aktualisierung der Motorsoftware vornehme. Diese betreffe die Konditionierung des Warmlaufmodus des SCR-Katalysators im Straßenbetrieb. Entgegen der Feststellungen des Erstgerichts habe das KBA nicht mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen festgestellt.
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Eine Haftung scheide jedenfalls aufgrund der von ihr ergriffenen Maßnahmen – unabhängig von einer tatsächlichen Kenntnis des Klägers – aus, da damit der Vorwurf der Sittenwidrigkeit jedenfalls relativiert sei. Dass in einem Fall, in dem die Fahrzeugherstellerin aktiv Maßnahmen zur Information über Beanstandungen an der Bedatung der Motorsteuerungssoftware ergreife, keine Haftung gegenüber dem Käufer bestehe, habe der BGH in einem Urteil zur insofern vergleichbaren Konstellation bei der EA189-Dieselthematik bestätigt. In diesem Urteil stelle der BGH klar, dass für die Beurteilung eines Verhaltens als sittenwidrig i.S.d. § 826 BGB auf den Zeitpunkt des Schadenseintritts beim konkreten Geschädigten, also auf den Abschluss des Kaufvertrages über das streitgegenständliche Fahrzeug, abzustellen sei. Der BGH verneine sodann die sittenwidrige Zufügung eines Schadens, wenn sich ein Käufer erst für einen Kauf entschieden habe, nachdem die Fahrzeugherstellerin ihr Verhalten geändert habe. Sie, die Beklagte, habe vor dem Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs durch den Kläger alles ihr Zumutbare unternommen, um sicherzustellen, dass dieser Kenntnis von der Betroffenheit des Fahrzeugs erlange.
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Die Beklagte beantragt daher:
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1. In Abänderung des erstinstanzlichen Urteils des Landgerichts Heilbronn Az. 10 O 20/20 wird die Klage insgesamt abgewiesen.
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2. Hilfsweise für den Fall, dass dem Antrag nach Ziffer I. nicht stattgegeben werden sollte: Der Rechtsstreit wird, soweit zu Lasten der Beklagten entschieden wurde, unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Heilbronn zurückverwiesen.
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3. Höchst Hilfsweise für den Fall, dass dem Antrag nach Ziffer I. und dem nach Ziffer II. nicht stattgegeben werden sollte: Die Revision wird zugelassen.
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Der Kläger beantragt,
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die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
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Zur Begründung führt der Kläger aus,
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aus seiner Sicht bestehe für die bisherigen, gegen die Beklagte gerichteten, Feststellungsanträge auch weiterhin ein Feststellungsinteresse.Der Vorrang der Leistungsklage greife nicht ein. Dies begründe das LG Krefeld in seinem Urteil vom 12.07.2017, Az. 7 O 159/16, folgendermaßen: „Der Kläger hat nämlich das zur Vermeidung einer Stilllegungsanordnung erforderliche Update noch nicht ausführen lassen, weil er, anstatt Nachbesserung zu verlangen zurückgetreten ist. Es besteht daher die Gefahr, dass das streitgegenständliche Fahrzeug vor der tatsächlichen Rückabwicklung stillgelegt wird. In diesem Fall könnten dem Kläger ggf. Mietwagenkosten oder sonstige Transportkosten entstehen. Die Gefahr der Stilllegung ist schon deswegen nicht fernliegend oder theoretisch, weil das KBA das Software-Update verbindlich vorgeschrieben hat. Sanktion eines Verstoßes ist letztlich der Erlass einer Stilllegungsverfügung.“
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Ferner bleibe dem Geschädigten die Wahl der Art des Schadensersatzes offen. Das LG Ellwangen habe jüngst in einem Parallelfall entschieden, dass der Klagepartei ein Wahlrecht zustehe, ob von der Beklagten Rückabwicklung verlangt werden solle oder sonstige, zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht absehbare Schäden geltend gemacht werden sollen.
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Auch das OLG Karlsruhe habe in einem Parallelfall jüngst entschieden, dass der Feststellungsantrag zulässig sei und ausgeführt: „Ohne die schädigende Handlung der Beklagten Ziff. 2 hätte die Klägerin – mangels Erwerbs des Fahrzeugs durch ihren Ehemann – keine der Erhaltung oder Wiederherstellung dienenden erforderlichen Aufwendungen (wie z.B. Kosten für nach Empfehlung des Herstellers durchzuführende Inspektionen; Kosten eines erforderlichen Ölwechsels; Kosten für erforderliche Reparaturen) auf das hier in Streit stehende Fahrzeug tätigen müssen.
51
Ein vom KBA veröffentlichter Pflichtrückruf für das streitgegenständliche Fahrzeug zeige, dass es sich bei der Funktion, die nahezu nur im Prüfzyklus anspringe, während die Schadstoffminderung im realen Verkehr unterbleibe, um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele.Als Beweggrund für die Vornahme der Manipulationen am Motor bzw. der Abgassteuerung und -reinigung und der entsprechenden Täuschung darüber, komme vorliegend alleine eine angestrebte Kostensenkung und Gewinnmaximierung durch hohe Absatzzahlen in Betracht. Es erscheine lebensfremd, dass die Beklagte das mit der Verwendung der Abschaltsoftware verbundene erhebliche Risiko ohne wirtschaftlichen Vorteil eingegangen wäre.
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Soweit sich die Beklagte mit der Kausalität im Rahmen des § 826 BGB befasse, gingen diese Ausführungen rechtlich an der Sache vorbei. Es komme nicht darauf an, ob es ihm, dem Kläger, darauf angekommen sei, welche Abgase das gekaufte Auto tatsächlich ausstoße. Maßgeblich für die Kausalität sei die Beantwortung der Frage, ob er das Fahrzeug erworben hätte, wenn er gewusst hätte, dass das Fahrzeug mit einer illegalen Abschalteinrichtung versehen sei. Es sei nicht anzunehmen, es wäre einem Käufer schlicht egal, ob ein Fahrzeug über eine gültige Betriebserlaubnis verfüge und/oder die Stilllegung drohe.
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Darüber hinaus sei die EG-Übereinstimmungsbescheinigung wegen Verstoßes gegen § 27 Abs. 1 EG-FGV ungültig, weshalb der Kaufvertrag nichtig sei.
54
Die hier geltend gemachten Ansprüche ergäben sich gegenüber der Beklagten auch aus den §§ 280, 241, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 12, 18 der RL (EG) 2007/46, §§ 4, 6, 25 EG-FGV. Die vorgenannte Richtlinie entfalte – entgegen der Ansicht der Beklagten - drittschützende Wirkung. II.
Die hier geltend gemachten Ansprüche ergäben sich gegenüber der Beklagten auch aus den §§ 280, 241, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 12, 18 der RL (EG) 2007/46, §§ 4, 6, 25 EG-FGV. Die vorgenannte Richtlinie entfalte – entgegen der Ansicht der Beklagten - drittschützende Wirkung.

Entscheidungsgründe:
55
Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Die Klage ist abzuweisen. A.
Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Die Klage ist abzuweisen.
A.
56
Der als Hauptantrag gestellte Klageantrag Ziffer 1 ist unzulässig, da wegen des Vorrangs der Leistungsklage das erforderliche Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO fehlt.
57
Der Kläger hätte den ihm – aus seiner Sicht – entstandenen Schaden bereits zum Zeitpunkt der Einreichung der Klage bzw. der Berufung beziffern können (dazu unter 1.). Es ist auch kein Sachverhalt vorgetragen, in welchem die Zulässigkeit der Feststellungsklage daraus folgt, dass die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist und der Kläger seinen Anspruch deshalb ganz oder teilweise nicht beziffern kann (vgl. dazu BGH, Urteil vom 30.03.1983 - VIII ZR 3/82, NJW 1984, 1552) (dazu unter 2.). Schließlich ist auch nicht zu erwarten, dass die Streitpunkte zwischen dem Kläger und der Beklagten durch ein rechtskräftiges Feststellungsurteil endgültig erledigt würden (dazu unter 3.).
58
1. Der Kläger hätte den ihm – aus seiner Sicht entstandenen – Schaden bereits zum Zeitpunkt der Einreichung der Klage beziffern können.
59
a) Wird um ein Rechtsverhältnis gestritten, so ist die Feststellungsklage unzulässig, wenn es dem Kläger möglich und zumutbar ist, sogleich ein Urteil zu erwirken, aus dem auch vollstreckt werden kann, und wenn so dem Feststellungsinteresse genügt ist. Dies gebietet die Prozessökonomie, da andernfalls sowohl eine doppelte Befassung des Gerichts sowie dem Beklagten, der bei Streit schon über den Haftungsgrund den Feststellungs- wie den Leistungsprozess verliert, vermeidbare Kostenlasten, drohen (Musielak/Voit/Foerste, 17. Aufl. 2020, ZPO § 256 Rn. 12).
60
b) Dem Kläger ist es möglich und zumutbar, sogleich ein Urteil zu erwirken, aus dem auch vollstreckt werden kann. Dies gilt – unabhängig davon, ob ein solcher Anspruch begründet ist – grundsätzlich sowohl für einen Anspruch auf kleinen Schadensersatz (dazu unter aa) als auch für einen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises gegen Übereignung des Fahrzeugs (dazu unter bb). Mit Klageerhebung ist ein Geschädigter daher zur Entscheidung gezwungen, ob er den großen oder den kleinen Schadensersatz geltend machen will (OLG Stuttgart, Urteil vom 05.02.2020 – 9 U 168/19, BeckRS 2020, 7001). Allein der Umstand, dass möglicherweise zwei unterschiedliche Wege der Schadensberechnung zur Verfügung stehen, ist kein Grund, um das Feststellungsinteresse zu bejahen (OLG Schleswig, Urteil vom 09.06.2020 – 3 U 103/19, BeckRS 2020, 27156 Rn. 63).
61
aa) Wenn sich der Kläger dazu entschließt, einen Anspruch auf kleinen Schadensersatz geltend zu machen, müsste er vortragen und unter Beweis stellen, dass ihm ein konkreter Schaden in Höhe des Betrags entstanden ist, zu dem er im Vertrauen auf die Richtigkeit der vom Verkäufer gemachten Angaben zu teuer gekauft hat. Zwar wird sich ein solcher Betrag für den Kläger möglicherweise nur schwierig ermitteln lassen. Dies enthebt ihn jedoch nicht von der Pflicht, den von ihm behaupteten Schaden zu beziffern. Denn ohne eine solche – möglicherweise nur mithilfe eines Sachverständigengutachtens vorzunehmende – Bezifferung wird eine Klärung der Auseinandersetzung zwischen den Parteien auch zu einem späteren Zeitpunkt nicht möglich sein. Im Rahmen eines Rechtsstreits über einen Feststellungsantrag kommt weder die Einholung eines Gutachtens zur Bestimmung der Höhe des Schadens noch eine gerichtliche Schadensschätzung in Betracht, so dass sich selbst nach Erlass eines Feststellungsurteils die Problematik der Erforderlichkeit einer Schadensbezifferung für den Kläger unverändert stellt.
62
bb) Wenn der Kläger die Rückgabe des Fahrzeugs gegen den Kaufpreis begehrt, kann er dies ebenfalls bereits aktuell im Rahmen einer - vorrangigen - Leistungsklage geltend machen.
63
2. Eine Feststellungsklage ist auch nicht trotz der Möglichkeit, Leistungsklage zu erheben, unter dem Gesichtspunkt zulässig, dass die Durchführung des Feststellungsverfahrens zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt, da die Schadensentwicklung ohnehin noch nicht abgeschlossen ist (BGH, Urteil vom 19.04.2016 – VI ZR 506/14 –, Rn. 6, juris).
64
Eine Feststellungsklage, mit der die Ersatzpflicht für reine Vermögensschäden festgestellt werden soll, ist nach ständiger Rechtsprechung des BGH nur zulässig, wenn zumindest eine hinreichende Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadenseintritts besteht, woran es fehlt, wenn der Eintritt eines Schadens noch ungewiss ist (BGH, Hinweisbeschluss vom 04.03.2015 – IV ZR 36/14, NJW 2015, 1683 Rn. 15; vgl. auch OLG München, Hinweisbeschluss vom 12.06.2018 – 8 U 3169/17, NJW-RR 2019, 184 Rn. 15). Zu solchen weiteren (als die unzweifelhaft bereits bezifferbaren), ihm durch den streitgegenständlichen Kaufvertrag drohenden, zukünftigen Vermögensschäden hat der hierfür nach allgemeinen Grundsätzen darlegungsbelastete Kläger (vgl. BGH, Beschluss vom 04.032015 – IV ZR 36/14 –, Rn. 15, juris) jedoch keinen substantiierten Vortrag gehalten (so in einem vergleichbaren Fall auch OLG Naumburg, Urteil vom 27.09.2019 – 7 U 24/19 –, juris Rn. 132).
65
a) Die laufenden und bis zur Rückgabe weiter anfallenden Unterhaltungskosten sind Sowiesokosten und damit nicht ersatzfähig, sodass auf diese Kosten bezüglich einer fortlaufenden Schadensentwicklung nicht abgestellt werden kann (OLG Stuttgart, Urteil vom 05.02.2020 – 9 U 168/19, BeckRS 2020, 7001 Rn. 22; OLG Schleswig Urteil vom 09.06.2020 – 3 U 103/19, BeckRS 2020, 27156 Rn. 58; a.A. OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 12/19 –, juris Rn. 20).
66
Denn Aufwendungen, die zu den gewöhnlichen Unterhaltungskosten zählen, sind nicht ersatzfähig, wenn der Kläger das Fahrzeug wie vorgesehen genutzt hat, da es sich in diesem Fall insoweit nicht um vergebliche Aufwendungen handelt (BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 354/19 –, juris Rn. 24).
67
b) Möglicherweise zukünftig drohende Steuernachforderungen sind im Hinblick auf den Umfang des „Dieselskandals“ und die Unkenntnis der Betroffenen nicht hinreichend wahrscheinlich. Die Problematik, dass das KBA einem Fahrzeughersteller nachträglich die Entfernung einer unzulässigen Abschalteinrichtung aufgegeben hat, ist im Zusammenhang mit dem so genannten VW-Dieselskandal mittlerweile seit über fünf Jahren bekannt, ohne dass Anhaltspunkte für eine beabsichtigte nachträgliche höhere Besteuerung der betroffenen Pkw bestehen (vgl. für diesen Gesichtspunkt auch OLG Hamm, Urteil vom 14.08.2020 – 45 U 22/19, BeckRS 2020, 21442 Rn. 53), so dass auch im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine solche nicht hinreichend wahrscheinlich ist.
68
Mit einer nachträglichen höheren Besteuerung ist auch deshalb nicht zu rechnen, weil sich die Besteuerung von Kraftfahrzeugen nach deren CO₂-Ausstoß richtet (vgl. auch OLG Hamm, Urteil vom 14.08.2020 – 45 U 22/19, BeckRS 2020, 21442 Rn. 53).
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Darüber hinaus wird in § 9 Abs. 1 Nr. 2b) Kraftfahrzeugsteuergesetz (KraftStG)für die Bestimmung der Kohlendioxidemissionen auf die Verordnungen (EG) Nr. 715/2007 und (EG) Nr. 692/2008 verwiesen. Demzufolge wird die Menge des ausgestoßenen CO2 nach den Messvorschriften dieser Verordnungen bestimmt, also nach dem dort beschriebenen Prüfzyklus. Da das Messverfahren des NEFZ für die Berechnung der Kfz-Steuer maßgeblich ist, hat der Kläger somit nicht zu befürchten, dass die Kfz-Steuer wegen eines höheren CO2-Ausstoßes bei Fahrten im realen Straßenverkehr geändert wird.
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Die Neu-Festsetzung der Kfz-Steuer droht schließlich nicht deswegen, weil die EG-Typgenehmigung von Gesetzes wegen erloschen wäre. Selbst bei Vorliegen einer unerlaubten Abschalteinrichtung würde die einmal erteilte EG-Typgenehmigung nicht von Gesetzes wegen erlöschen. Entsprechendes ergibt sich weder aus § 19 Abs. 2 i. V. m. Abs. 7 StVZO noch aus § 7 Abs. 1 S. 1 EG-FGV.
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Gemäß § 19 Abs. 2 StVZO erlischt die Betriebserlaubnis für ein Fahrzeug, wenn Änderungen an diesem durchgeführt werden, durch welche die in der Betriebserlaubnis genehmigte Fahrzeugart geändert wird, eine Gefährdung von Verkehrsteilnehmern zu erwarten ist oder das Abgas- und Geräuschverhalten verschlechtert wird. Gemäß Abs. 7 dieser Vorschrift sind die Abs. 2 und 6 entsprechend für die EG-Typgenehmigung anzuwenden.
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§ 19 Abs. 2 StVZO betrifft nicht den vorliegenden Fall. § 19 StVZO regelt nicht die Frage der Wirksamkeit der erteilten Betriebsgenehmigung oder EG-Typgenehmigung, die sich jeweils auf die abstrakt beantragten Fahrzeugtypen beziehen, sondern regelt die Frage, inwieweit einem konkreten Fahrzeug die Betriebserlaubnis zu erteilen ist und inwieweit diese - im Hinblick auf dieses konkrete Fahrzeug - erlöschen kann (VG Schleswig, Urteil vom 13.12.2017 – 3 A 59/17, BeckRS 2017, 135232 Rn. 44). Außerdem betrifft § 19 Abs. 2 StVZO nur solche Änderungen am Fahrzeug, die nach Abschluss des Herstellungsprozesses und Verlassen des Verantwortungsbereichs des Herstellers vorgenommen wurden (s. dazu OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019, Az. 7 U 134/17). Eine solche nachträgliche Änderung liegt bei dem von Klägerseite behaupteten ursprünglichen Einbau einer unerlaubten Abschaltvorrichtung nicht vor.
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Die EG-Typgenehmigung ist auch nicht nach § 7 EG-FGV erloschen. Das Erlöschen der Gültigkeit nach § 7 Abs. 1 EG-FGV hat keine unmittelbare Auswirkung auf die Zulassung, den Verkauf oder die Inbetriebnahme der während der Gültigkeit entsprechend hergestellten Fahrzeuge. Eine andere Auslegung der Vorschrift, wonach die Typgenehmigung vollständig erlöschen würde und keine weiteren Wirkungen mehr entfalten würde, wäre mit der Gesamtsystematik des Regelwerks unvereinbar. Ginge man von einem ex-tunc-Erlöschen der Typgenehmigung aus, entfiele nachträglich eine Zulassungsvoraussetzung nach § 3 Abs. 1 S. 2 FZV und die Zulassungsbehörde könnte Maßnahmen gemäß § 5 FZV ergreifen. Bereits zugelassene Fahrzeuge, die zum Zeitpunkt der Erteilung der Typgenehmigung vorschriftsmäßig waren, wäre der Betrieb zu untersagen, wenn z. B. eine neue Abgasnorm in Kraft treten würde (VG Schleswig, Urteil vom 13.12.2017 – 3 A 59/17, BeckRS 2017, 135232 Rn. 51).
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cc) Eine hinreichende Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadenseintritts ergibt sich auch nicht im Hinblick auf Rechtsverfolgungskosten wegen möglicher Stilllegungsandrohungen.
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Vorliegend wurde von der Beklagten unbestritten vorgetragen, dass für das streitgegenständliche Fahrzeug ein kostenloses Software-Update zur Verfügung steht. Daher ist der Kläger aufgrund der ihm obliegenden Schadensminderungspflicht gehalten, gegen einen möglichen Stilllegungsbescheid nicht – durch weitere Kosten auslösendes anwaltliches Tätigwerden – vorzugehen.
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3. Es ist vorliegend nicht zu erwarten, dass die Streitpunkte zwischen den Parteien durch ein Feststellungsurteil endgültig erledigt würden, was – unabhängig vom grundsätzlichen Vorrang der Leistungsklage – zu einer ausnahmsweisen Zulässigkeit der Feststellungsklage führen würde (vgl. BGH, Urteil vom 15.05.2018 – XI ZR 548/16, BeckRS 2018, 14423 Rn. 12; OLG Stuttgart Urteil vom 05.02.2020 – 9 U 168/19, BeckRS 2020, 7001 Rn. 24).
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Wie der Kläger ausführt – und durch seinen Hilfsantrag zu erkennen gibt – geht er davon aus, keinen Nutzungsersatz zu schulden. Dies bestreitet die Beklagte, so dass eine endgültige Klärung der Angelegenheit, die des Weiteren voraussetzen würde, dass sich die Parteien über die zu erwartenden Gesamtlaufleistung einig würden, fernliegend ist.
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4. Auf den Gesichtspunkt, dass selbst bei einer generellen Zulässigkeit einer Feststellungsklage jedenfalls kein Anspruch auf die Feststellung besteht, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte das streitgegenständliche Fahrzeug dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr, kommt es daher nicht mehr an. Wie die Beklagte zutreffend ausführt und senatsbekannt ist, lässt sich aus Emissionen außerhalb des Prüfstands nicht auf das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung oder gar einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die Fahrzeugherstellerin schließen. B
4. Auf den Gesichtspunkt, dass selbst bei einer generellen Zulässigkeit einer Feststellungsklage jedenfalls kein Anspruch auf die Feststellung besteht, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte das streitgegenständliche Fahrzeug dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr, kommt es daher nicht mehr an. Wie die Beklagte zutreffend ausführt und senatsbekannt ist, lässt sich aus Emissionen außerhalb des Prüfstands nicht auf das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung oder gar einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die Fahrzeugherstellerin schließen.
B
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Die Klage hat auch mit dem Hilfsantrag Ziffer 3 – dem Antrag auf Zahlung von 52.790,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17.01.2020, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Audi SQ5 3.0 TDI – keinen Erfolg.
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1. Über diesen Hilfsantrag ist vorliegend zu entscheiden, da im Berufungsverfahren der Hilfsantrag, der im ersten Rechtszug nicht beschieden wurde, weil der Hauptantrag zuerkannt wurde, allein infolge der Einlegung des Rechtsmittels durch die Beklagtenpartei zur Entscheidung anfällt (BGH, Urteil vom 18.07.2013 – III ZR 208/12 –, Rn. 9, juris).
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2. Von dem Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung ist aufgrund der Tatbestandswirkung der nachträglichen Nebenbestimmung zur Typgenehmigung durch das KBA auszugehen.
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3. Auch von einer Täuschung des KBA geht der Senat in der vorliegenden Konstellation einer - nahezu ausschließlich - prüfstandsbezogenen Bedatung gemäß der „Strategie A“ aus (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 13.04.2021 - 16a U 718/20 - zur Veröffentlichung vorgesehen).
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4. Das Verhalten der Beklagten ist in einer Gesamtschau jedoch nicht als sittenwidrig zu beurteilen.
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a) Zwar ist auch vorliegend - vergleichbar zu der zum Motor EA 189 angenommenen Motivation - davon auszugehen, dass die Verwendung der vom KBA bemängelten unzulässigen Abschalteinrichtung aufgrund einer grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA geschah, womit eine erhöhte Belastung der Umwelt sowie die Gefahr einherging, dass bei einer Aufdeckung des Sachverhalts eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung hinsichtlich der betroffenen Fahrzeuge erfolgen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20 –, Rn. 33, juris; Senat, Urteil vom 13.04.2021 - 16a U 718/20 - zur Veröffentlichung vorgesehen).
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b) Die Sittenwidrigkeit des Beklagtenhandelns ist jedoch dadurch entfallen, dass die Beklagte – noch vor dem streitgegenständlichen Fahrzeugerwerb – ihre Händler informiert und auf die Information potentieller Fahrzeugerwerber gedrungen hat.
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aa) Denn für die Bewertung eines schädigenden Verhaltens als (nicht) sittenwidrig ist in einer Gesamtschau dessen Gesamtcharakter zu ermitteln, so dass ihr das gesamte Verhalten des Schädigers bis zum Eintritt des Schadens beim konkreten Geschädigten zugrunde zu legen ist. Dies wird insbesondere dann bedeutsam, wenn die erste potenziell schadensursächliche Handlung und der Eintritt des Schadens zeitlich auseinanderfallen und der Schädiger sein Verhalten zwischenzeitlich nach außen erkennbar geändert hat (BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20 –, Rn. 30, juris).
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Geht es um die Beurteilung der Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts gemäß § 138 Abs. 1 BGB, so sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Verhältnisse im Zeitpunkt seiner Vornahme bzw. des Vertragsschlusses maßgeblich, während es auf die spätere Entwicklung für die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts nicht ankommt (BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20 –, Rn. 31, juris). Dabei ist zu berücksichtigen, dass ein vertragliches Schuldverhältnis in aller Regel bereits mit dem Vertragsschluss, so er denn wirksam ist, begründet wird. Im Falle der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß § 826 BGB wird das gesetzliche Schuldverhältnis jedoch erst mit Eintritt des Schadens beim konkreten Geschädigten begründet, weil der haftungsbegründende Tatbestand des § 826 BGB die Zufügung eines Schadens zwingend voraussetzt. Deshalb kann im Rahmen des § 826 BGB ein Verhalten, das sich gegenüber zunächst betroffenen (anderen) Geschädigten als sittenwidrig darstellte, aufgrund einer Verhaltensänderung des Schädigers vor Eintritt des Schadens bei dem konkreten Geschädigten diesem gegenüber nicht mehr als sittenwidrig zu werten sein. Eine solche Verhaltensänderung kann somit bereits der Bewertung seines Gesamtverhaltens als sittenwidrig - gerade in Bezug auf den geltend gemachten, erst später eingetretenen Schaden und gerade im Verhältnis zu dem erst später Geschädigten - entgegenstehen und ist nicht erst im Rahmen der Kausalität abhängig von den Vorstellungen des jeweiligen Geschädigten zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20 –, Rn. 31, juris). Durch eine solche Verhaltensänderung der Beklagten können wesentliche Elemente, die das Unwerturteil ihres bisherigen Verhaltens gegenüber bisherigen Käufern begründeten, derart relativiert werden, dass der Vorwurf der Sittenwidrigkeit bezogen auf ihr Gesamtverhalten gerade gegenüber dem Kläger und gerade im Hinblick auf den Schaden, der bei ihm durch den Abschluss eines ungewollten Kaufvertrags entstanden sein könnte, nicht mehr gerechtfertigt ist. (BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20 –, Rn. 34, juris). Dies ist etwa dann der Fall, wenn ein Fahrzeughersteller seine strategische unternehmerische Entscheidung, im eigenen Kosten- und Gewinninteresse das KBA und letztlich die Fahrzeugkäufer zu täuschen, durch die Strategie ersetzt, an die Öffentlichkeit zu treten, Unregelmäßigkeiten einzuräumen und in Zusammenarbeit mit dem KBA Maßnahmen zur Beseitigung des gesetzwidrigen Zustandes zu erarbeiten, um die Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung zu bannen (BGH a.a.O. Rn. 37).
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Für die Begründung des gravierenden Vorwurfs der sittenwidrigen Schädigung gegenüber dem Fahrzeugkäufer reicht es dabei nicht aus, dass ein Fahrzeughersteller die festgestellte Abschalteinrichtung nicht selbst als illegal brandmarkt, sondern im Gegenteil dieser (zutreffenden) Bewertung in der Folgezeit entgegentritt, eine bewusste Manipulation leugnet und möglicherweise weitere Schritte zur umfassenden Aufklärung hätte unternehmen können. Insbesondere ist ein aus moralischer Sicht tadelloses Verhalten des Fahrzeugherstellers oder eine Aufklärung, die tatsächlich jeden potenziellen Käufer erreichte und einen Fahrzeugerwerb in Unkenntnis der Abschalteinrichtung sicher verhinderte, zum Ausschluss objektiver Sittenwidrigkeit nicht erforderlich. Käufern, die sich erst für einen Kauf entschieden heben, nachdem ein Fahrzeughersteller sein Verhalten, wie beschrieben, geändert hatte, ist damit - unabhängig von ihren Kenntnissen vom "Dieselskandal" im Allgemeinen und ihren Vorstellungen von der Betroffenheit des Fahrzeugs im Besonderen - nicht sittenwidrig ein Schaden zugefügt worden (BGH a.a.O. Rn. 38). bb)
Für die Begründung des gravierenden Vorwurfs der sittenwidrigen Schädigung gegenüber dem Fahrzeugkäufer reicht es dabei nicht aus, dass ein Fahrzeughersteller die festgestellte Abschalteinrichtung nicht selbst als illegal brandmarkt, sondern im Gegenteil dieser (zutreffenden) Bewertung in der Folgezeit entgegentritt, eine bewusste Manipulation leugnet und möglicherweise weitere Schritte zur umfassenden Aufklärung hätte unternehmen können. Insbesondere ist ein aus moralischer Sicht tadelloses Verhalten des Fahrzeugherstellers oder eine Aufklärung, die tatsächlich jeden potenziellen Käufer erreichte und einen Fahrzeugerwerb in Unkenntnis der Abschalteinrichtung sicher verhinderte, zum Ausschluss objektiver Sittenwidrigkeit nicht erforderlich. Käufern, die sich erst für einen Kauf entschieden heben, nachdem ein Fahrzeughersteller sein Verhalten, wie beschrieben, geändert hatte, ist damit - unabhängig von ihren Kenntnissen vom "Dieselskandal" im Allgemeinen und ihren Vorstellungen von der Betroffenheit des Fahrzeugs im Besonderen - nicht sittenwidrig ein Schaden zugefügt worden (BGH a.a.O. Rn. 38).
bb)
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Übertragen auf den vorliegenden Fall ist die Anweisung der Beklagten an ihre Vertragshändler, Fahrzeugkäufer über die Betroffenheit vom Rückruf zu informieren, ausreichend, um das vorausgegangene sittenwidrige Verhalten zu relativieren, so dass das Verhalten der Beklagten zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses im April 2018 nicht mehr als sittenwidrig zu betrachten war.
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Zwar hat die Beklagte, anders als VW, weder eine Ad-hoc-Mitteilung noch eine gleichlautende Pressemitteilung zu dem Bescheid des KBA aus Januar 2018 veröffentlicht. Auch trägt die Beklagte nicht vor, dass sie auf ihrer Website einen Link zu einer Suchmaschine freigeschaltet hätte, um eine Kontrolle zu ermöglichen, ob ein Fahrzeug von einem Rückruf betroffen ist. Allerdings hat die Beklagte die Information ihrer Vertragshändler veranlasst sowie die Anweisung gegeben, Fahrzeuge nur noch mit einem „Beipackzettel“ zu verkaufen. Zudem hat die Beklagte unstreitig in Zusammenarbeit mit dem KBA ein Software-Update für die betroffenen Fahrzeuge entwickelt.
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Damit hat die Beklagte durch ihr Verhalten gezeigt, dass es ihr nicht mehr darauf ankam, die Fahrzeugkäufer im eigenen Kosten- und Gewinninteresse zu täuschen. Sie hat vielmehr umfangreiche Veranlassungen getroffen, um eine solche – durch ihre Vertragshändler vermittelte – Täuschung der Käufer zu verhindern. Aufgrund der verpflichtenden internen Anweisung auf der für die Beziehung Hersteller-Händler maßgeblichen Plattform durfte die Beklagte davon ausgehen, dass Fahrzeugkäufer von den Vertragshändlern der Beklagten grundsätzlich Kenntnis von der unzulässigen Abschalteinrichtung erhielten. Wegen dieses Verhaltens der Beklagten kommt es nicht darauf an, ob die Information in jedem Einzelfall den Käufer eines entsprechenden Fahrzeugs erreicht hat.
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Nachdem das KBA die unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt hatte, hat die Beklagte darüber hinaus ein Software-Update entwickelt und damit in Zusammenarbeit mit dem KBA Maßnahmen zur Beseitigung des gesetzwidrigen Zustandes erarbeitet, um die Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung zu bannen. C
Nachdem das KBA die unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt hatte, hat die Beklagte darüber hinaus ein Software-Update entwickelt und damit in Zusammenarbeit mit dem KBA Maßnahmen zur Beseitigung des gesetzwidrigen Zustandes erarbeitet, um die Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung zu bannen.
C
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Ein Anspruch folgt auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 bzw. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV. Diesbezüglich scheidet eine Haftung bereits deshalb aus, da es sich bei den genannten Normen nicht um Gesetze zum Schutz des Vermögensinteresses von Fahrzeugerwerbern handelt. Das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, liegt nicht im Schutzbereich von § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV (vgl. dazu ausführlich BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 –, Rn. 76, juris). Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Gesetz- und Verordnungsgeber mit den genannten Vorschriften (auch) einen Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und speziell des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der einzelnen Käufer bezweckte und an die (auch fahrlässige) Erteilung einer inhaltlich unrichtigen Übereinstimmungsbescheinigung einen gegen den Hersteller gerichteten Anspruch auf (Rück-)Abwicklung eines mit einem Dritten geschlossenen Kaufvertrags hätte knüpfen wollen (BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20 –, Rn. 11, juris vgl. auch Senat, Urteil vom 16.06.2020, Rn. 77, juris).
94
Schließlich ergibt sich ein Anspruch des Klägers auch nicht aus der Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens oder aufgrund einer Prospekthaftung, §§ 280, 241 BGB (vgl. Senat, Urteil vom 04.08.2020 – 16a U 197/19, BeckRS 2020, 33585 Rn. 42 ff.). D
Schließlich ergibt sich ein Anspruch des Klägers auch nicht aus der Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens oder aufgrund einer Prospekthaftung, §§ 280, 241 BGB (vgl. Senat, Urteil vom 04.08.2020 – 16a U 197/19, BeckRS 2020, 33585 Rn. 42 ff.).
D
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Der Anspruch auf Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten ist als Teil des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs ebenfalls abzuweisen. Die geltend gemachten Nebenansprüche folgen dem Schicksal der Hauptforderung und unterliegen aus den oben ausgeführten Gründen ebenfalls der Abweisung. III.
Der Anspruch auf Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten ist als Teil des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs ebenfalls abzuweisen. Die geltend gemachten Nebenansprüche folgen dem Schicksal der Hauptforderung und unterliegen aus den oben ausgeführten Gründen ebenfalls der Abweisung.
III.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
98
Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO zugelassen. Die höchstrichterlich noch nicht abschließend entschiedene Rechtsfrage der Voraussetzungen einer sittenwidrigen Haftung eines Fahrzeugherstellers gemäß § 826 BGB im Hinblick auf dessen geändertes Verhalten nach Feststellung einer unzulässigen Abschalteinrichtung durch das KBA hat aufgrund der enormen Anzahl der bundesweit gegen Fahrzeughersteller im Zusammenhang mit dem so genannten „Dieselskandal“ anhängigen Klagen grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
99
Die Entscheidung über die Festsetzung des Streitwertes des Berufungsverfahrens folgt aus § 63 Abs. 2 GKG, § 43 Abs. 1 GKG, § 47 Abs. 1 GKG und § 48 Abs. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 280, 241, 823 Abs. 2 BGB
§§ 4, 6, 25 EG-FGV
§§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV. Diesbezüglich scheidet eine Haftung
§§ 280, 241 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 31 BGB
§ 826 BGB
§ 19 StVZO
§ 7 EG-FGV
§ 5 FZV
§ 3 ZPO
§ 2 Abs. 2 Satz 2 KraftStG
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 19 Abs. 2 i. V. m. Abs. 7 StVZO
§ 7 Abs. 1 S. 1 EG-FGV
§ 19 Abs. 2 StVZO
§ 7 Abs. 1 EG-FGV
§ 3 Abs. 1 S. 2 FZV
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 63 Abs. 2 GKG
§ 43 Abs. 1 GKG
§ 47 Abs. 1 GKG
§ 48 Abs. 1 GKG
Art. 5 Abs. 2 VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1984, 1552
NJW 2015, 1683
NJW-RR 2019, 184
10 O 20/20
7 O 159/16
VIII ZR 3/82
9 U 168/19
3 U 103/19
VI ZR 506/14
IV ZR 36/14
8 U 3169/17
7 U 24/19
13 U 12/19
VI ZR 354/19
45 U 22/19
3 A 59/17
7 U 134/17
XI ZR 548/16
III ZR 208/12
16a U 718/20
VI ZR 5/20
2 VO (EG) 715/20
VI ZR 252/19
16a U 197/19