Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-07-22, Aktenzeichen 6 B 678/16
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2016:0722.6B678.16.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 13.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg.
Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, rechtfertigen nicht die Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Beschlusses.
Das Verwaltungsgericht hat dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, die ihm zum 1. April 2016 zugewiesene Beförderungsstelle der Besoldungsgruppe A 10 BBesO mit dem Beigeladenen zu besetzen. Der Antragsteller habe Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Der Anordnungsgrund folge daraus, dass der Antragsgegner beabsichtige, dem Beigeladenen die streitgegenständliche Beförderungsplanstelle unmittelbar zu übertragen. Der Anordnungsanspruch liege ebenfalls vor. Die Auswahlentscheidung sei materiell rechtswidrig. Es sei allerdings nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner der Auswahlentscheidung Beurteilungen mit unterschiedlichen Beurteilungszeiträumen (Beigeladener: 1. Juli 2011 bis 31. Mai 2014; Antragsteller: 14. Juli 2014 bis 15. April 2015) zugrunde gelegt habe. Dies rühre daher, dass der Antragsteller nach einer Suspendierung erst seit dem 14. Juli 2014 wieder aktiven Dienst verrichte; die Nachholung der dienstlichen Beurteilung für den Antragsteller stehe im Einklang mit den Nrn. 3.4 und 3.3 BRL Pol NRW. Die Auswahlentscheidung sei aber rechtswidrig, weil der Antragsgegner die wesentlichen Auswahlerwägungen nicht zeitgerecht und ausreichend dokumentiert habe. Der „Besetzungsbericht“, der ansatzweise in dem Anschreiben an den Personalrat vom 22. März 2016 gesehen werden könne, enthalte lediglich einen Hinweis auf die vermeintlich angewandten Grundsätze aus der BRL Pol NRW, ohne dass auch nur im Ansatz deutlich werde, wie diese mit Blick auf die zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung angewandt worden seien. Auf diese Weise blieben die Auswahlerwägungen völlig unklar und versetzten den Antragsteller nicht in die Lage, sachgerecht darüber zu befinden, ob er die Entscheidung des Antragsgegners hinnehmen könne.
Die dagegen mit der Beschwerde erhobenen Einwendungen führen zu keiner abweichenden Entscheidung.
Der Antragsgegner weist allerdings zu Recht darauf hin, dass – entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichts – das Schreiben vom 22. März 2016 („Besetzungsbericht“) keinerlei Hinweise auf die BRL Pol NRW enthalte, sondern sich auf die angewandten Beförderungsrichtlinien („Einheitliche Beförderungskriterien in der Kreispolizeibehörde E. vom 01.01.2012 – ZA 2.1 – 26.00.07“; abrufbar im Intranet) beziehe. Dasselbe gilt hinsichtlich der – nach Angaben des Antragsgegners – für alle einsehbar in das Intranet eingestellte Konkurrentenmitteilung vom 30. März 2016.
Gleichwohl ist die streitgegenständliche Auswahlentscheidung rechtswidrig, weil die Dokumentation der Auswahlerwägungen und insbesondere die Mitteilung über den Ausgang des Auswahlverfahrens (sog. Konkurrentenmitteilung) den rechtlichen Anforderungen nicht genügen.
Das sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebende subjektive Recht des Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung ist in besonderem Maße verfahrensabhängig. Daraus ergeben sich auch Vorwirkungen für das Verwaltungsverfahren. Dieses darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert. Zur Sicherung des Gebotes effektiven Rechtsschutzes folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG die Verpflichtung, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen – deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann – wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stellt die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind. Aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG folgt deshalb zugleich eine Verpflichtung des Dienstherrn, dem Unterlegenen Kenntnis vom Ausgang des Auswahlverfahrens zu geben. Erfüllt die sog. Konkurrentenmitteilung im Kern diesen Zweck, ist es Sache des unterlegenen Bewerbers, sich mittels eines Antrags auf Einsicht in die Verwaltungsakten (den Besetzungsvorgang) noch weiter gewünschte ergänzende Informationen selbst zu beschaffen. Wesentlich bleibt aber auch in diesem Zusammenhang, dass zunächst einmal eine Dokumentationspflicht des Dienstherrn besteht. Demgegenüber würde die Annahme, die jeweiligen Auswahlerwägungen könnten auch noch erstmals im Rahmen des gerichtlichen Eilverfahrens dargelegt werden, die Rechtsschutzmöglichkeiten des Betroffenen in unzumutbarer Weise mindern. Diesem ist es insbesondere nicht zuzumuten, die Auswahlentscheidung seines Dienstherrn gewissermaßen „ins Blaue hinein“ in einem gerichtlichen Eilverfahren angreifen zu müssen, um überhaupt nur die tragenden Erwägungen dieser Entscheidung (etwa im Rahmen der Antragserwiderung) zu erfahren. Insbesondere eine vollständige Nachholung oder Auswechselung der Ermessenserwägungen erst während des gerichtlichen Verfahrens würde im Übrigen auch den Grundsätzen widersprechen, welche die Rechtsprechung (unter anderem des Bundesverwaltungsgerichts) zur Vorschrift des § 114 Satz 2 VwGO aufgestellt hat.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 – und vom 25. November 2015 – 2 BvR 1461/15 –, beide juris; OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Februar 2016 – 6 B 1357/15 –, vom 10. Februar 2016 – 6 B 33/16 – und vom 25. August 2014 – 6 B 759/14 –, jeweils juris.
In Anwendung dieser Grundsätze erweist sich die „Konkurrentenmitteilung“ vom 30. März 2016 als unzulänglich, auch wenn es für sich gesehen auf keine rechtlichen Bedenken trifft, dass der Antragsgegner zur Begründung der Auswahlentscheidung auf die „einheitlichen Beförderungskriterien“ verweist, die unter den genannten Ziffern die maßgeblichen Auswahlkriterien näher beschreiben. Denn die in den Schreiben enthaltenen Angaben geben gleichwohl dem Antragsteller keine den rechtlichen Anforderungen genügenden Kenntnisse über den Ausgang des Auswahlverfahrens, in dem, so der Antragsgegner, 36 Personen in Konkurrenz zueinander gestanden haben. Sowohl in der „Konkurrentenmitteilung“ vom 30. März 2016 als auch in der – vom Verwaltungsgericht als Auswahlvermerk eingestuften – Mitteilung an den Personalrat vom 22. März 2016 wird allgemein auf die aktuelle Beurteilung, deren Ausschärfung (gemäß II. A. 1.1, 1.2, 1.2.1, 1.2.2 der einheitlichen Beförderungskriterien) und die Vorbeurteilung und deren Ausschärfung (gemäß II. B. 1. i.V.m. A. 1.1, 1.2, 1.2.1, 1.2.2 der einheitlichen Beförderungskriterien) unter Hinzuziehung von Hilfskriterien (gemäß E. 1. Spiegelstrich der einheitlichen Beförderungskriterien) abgestellt. Damit bringt der Antragsgegner zum Ausdruck, dass die Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen letztlich auf der Grundlage von Hilfskriterien (hier: gemäß E. 1. Spiegelstrich die Verweildauer im statusrechtlichen Amt) getroffen worden ist. Eine nähere oder anderweitige Konkretisierung in Bezug auf den Antragsteller erfolgt nicht. Wie vom Antragsgegner im Beschwerdeverfahren bestätigt, beziehen sich die in den Schreiben genannten Auswahlkriterien „natürlich“ nur „auf die bzw. den unmittelbar schlechter beurteilten Beamten/in der Vergleichsgruppe A 9 BBesG“. Für den Antragsteller wird dadurch nicht erkennbar, aus welchen Gründen gerade er gegenüber dem Beigeladenen im Auswahlverfahren unterlegen war. Der Hinweis auf das Hilfskriterium „Verweildauer im statusrechtlichen Amt“ trägt in Bezug auf den Antragsteller ersichtlich nicht. Er ist bereits am 29. Januar 1999, der Beigeladene hingegen erst am 24. März 2010 zum Polizeikommissar ernannt worden.
Ob die streitgegenständliche Auswahlentscheidung darüber hinaus auf rechtliche Bedenken trifft, weil möglicherweise die Vergleichbarkeit der Beurteilungen in zeitlicher Hinsicht nicht hinreichend gewährleistet ist, bedarf danach hier keiner abschließenden Entscheidung. Dagegen könnte sprechen, dass die Beurteilungszeiträume der Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen keine zeitliche Überschneidung aufweisen und zudem zu knapp elf Monate auseinanderliegenden Zeitpunkten enden. In einem solchen Fall kann es geboten sein, auch für die Beamten, für die nach den Beurteilungsrichtlinien „an sich“ eine weitere dienstliche Beurteilung nicht zu erstellen wäre, eine Anlassbeurteilung zu anzufertigen, um eine hinreichende Vergleichbarkeit der Beurteilungszeiträume zu erreichen.
Vgl. OVG NRW Beschlüsse vom 25. November 2015 – 6 B 1013/15 –, vom 1. Oktober 2015 – 6 B 1027/15 –, vom 30. September 2015 – 6 B 1012/15 –, vom 30. Januar 2015 – 6 B 1453/14 –, vom 7. November 2013 – 6 B 1035/13 – und vom 11. Oktober 2013 – 6 B 915/13 – unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BVerwG, alle juris.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 und 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil er keinen Antrag gestellt und sich damit keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 40, 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG
§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 2 und 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 BvR 206/07
2 BvR 1461/15
6 B 1357/15
6 B 33/16
6 B 759/14
6 B 1013/15
6 B 1027/15
6 B 1012/15
6 B 1453/14
6 B 1035/13
6 B 915/13