Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-02-27, Aktenzeichen 10 Sa 1031/08
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2009:0227.10SA1031.08.00

Tenor:
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 23.07.2008 – 2 Ca 981/08 – abgeändert.
1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger monatlich 244,26 € jeweils zum Monatsletzten, beginnend ab dem 01.03.2008 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem Monatsersten des jeweiligen Folgemonats zu zahlen.
2. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.663,90 € zzgl. Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils aus einem Betrag in Höhe von 244,26 € seit 01.12.2006, 01.01.2007, 01.02.2007, 01.03.2007, 01.04.2007, 01.05.2007, 01.06.2007, 01.07.2007, 01.08.2007, 01.09.2007, 01.10.2007, 01.11.2007, 01.12.2007, 01.01.2008 und 01.02.2008 zu zahlen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.
III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Insolvenzsicherung für Betriebsrentenansprüche des Klägers.
Der am 11.08.1944 geborene Kläger war zunächst bei der P E C seit dem 01.01.1979 als deren Genossenschaftsmitglied tätig. Der Beschäftigung des Klägers lag die Vereinbarung vom 02.01.1979 zugrunde.
Gemäß Arbeitsvertrag für Angestellte im Elektro-Handwerk vom 16.01.1991 war der Kläger ab dem 01.01.1991 bei der Firma E G GmbH, die aus der P E G hervorgegangen ist, als Arbeitnehmer – zuletzt gemäß Anstellungsvertrag vom 03.09.1992 als Leiter der Abteilung Produktion/Service – angestellt. Das Arbeitsverhältnis des Klägers endete zum 31.08.2003.
Zudem war der Kläger Minderheitsgesellschafter bei der Firma E G GmbH bzw. E E G GmbH mit einer Stammeinlage in Höhe von 25.000,00 € und einem Gesellschaftsanteil von 9,16 %.
Aufgrund des Gesellschafterbeschlusses vom 21.10.1991 schloss die E G GmbH mit dem Kläger einen Pensionsvertrag unter dem 22.11.1991.
In der Folgezeit erfolgte ohne Abhaltung einer Versammlung gemäß § 78 Abs. 2 GmbHG eine erneute Beschlussfassung der Gesellschafter der Firma E E G GmbH am 20.01.1992 mit folgendem Inhalt:
Unter Bezugnahme auf den Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 22.10.1991 (Protokoll Tz. 3) bezüglich des Abschlusses von Pensionsverträgen mit leitenden Angestellten der Firma ECO Elektrotechnik Goswig GmbH, den unterzeichneten Pensionsverträgen vom 22.11.1991 und die nach Wortlaut des Einigungsvertrages ab 01.01.1992 eingeführte Gültigkeit des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (BetrAV) vom 19.12.1974 (Bundesgesetz Bl. Teil I, Seite 3610) für die neuen Bundesländer wird wie folgt beschlossen:
Zur Absicherung des Erreichens einer Unverfallbarkeit und Sicherungsfähigkeit (gemäß BetrAVG) der Versorgungszusagen vom 21.10.1991/22.11.1991 werden die Versorgungszusagen für die leitenden Angestellten:
Herr B , Herr R , Herr D , Herr R , Herr E , Herr S , Herr H , Herr T , Herr J , Herr U , Herr K , Herr W , Herr M ,
hiermit auf der Grundlage der abgeschlossenen Pensionsverträge vom 22.11. und mit gleichem Inhalt bestätigt bzw. neu zugesagt.
Eine Abänderung der ursprünglichen Pensionszusage gegenüber dem Kläger erfolgte durch Vereinbarung der Firma E E G GmbH mit dem Kläger vom 16.07.2004.
Am 11.12.2004 wurde das Insolvenzverfahren gegenüber dem Vermögen der Firma E E G GmbH eröffnet.
Der Kläger begab sich ab dem 01.10.2006 vor Erreichen der gesetzlichen Regelaltersgrenze in den vorzeitigen Ruhestand.
Der Beklagte lehnte mit Schreiben vom 22.04.2005, 21.02.2006 und 28.09.2006 seine Einstandspflicht bezüglich der Zahlung einer betrieblichen Altersrente gegenüber dem Kläger ab.
Mit seiner am 05.02.2008 beim Arbeitsgericht in Köln eingegangenen Klage hat der Kläger geltend gemacht, er habe aufgrund der aus dem Gesellschafterbeschluss vom 20.01.1992 herzuleitenden Versorgungszusage einen insolvenzgeschützten Betriebsrentenanspruch erworben. Der Anwendungsbereich des BetrAVG sei nach den Regeln der Anlage 1 Kapitel, VIII Sachgebiet A, Abschnitt III, Ziffer 16, lit. a und b des Einigungsvertrages eröffnet, da dem Kläger nach dem 31.12.1991 eine Pensionszusage erteilt worden sei. Die zunächst erfolgte Pensionszusage vom 21.11.1991 sei durch den Gesellschafterbeschluss vom 20.01.1992 inhaltsgleich bestätigt bzw. neu zugesagt worden. Zwar setze die Erteilung einer Pensionszusage im Sinne des Einigungsvertrages grundsätzlich die Begründung eines entsprechenden Anspruchs voraus, wozu die bloße Erfüllung von Pensionsansprüchen in Anerkennung einer Rechtsnachfolge nicht ausreiche. Dies schließe allerdings nicht aus, dass nach dem 31.12.1991 getätigte Pensionszusagen den gleichen Inhalt wie vorher erfolgte Pensionszusagen hätten. Die inhaltsgleiche Neuzusage durch den Gesellschafterbeschluss vom 20.01.1992 sei gerade durch die zeitlich begründete Wirksamkeitsproblematik aufgrund der Regeln im Einigungsvertrag bedingt. Der Gesellschafterbeschluss sei erfolgt, um für die betroffenen leitenden Angestellten den Schutz des BetrAVG zu bewerkstelligen. Nicht erforderlich sei hierfür die Aufhebung der alten Zusage und die darauf folgende völlige Neuvereinbarung der Pensionsverpflichtung. Zur Begründung einer vertraglichen Leistungspflicht genüge wie nach allgemeinen Regeln auch eine Bestätigung gemäß § 141 BGB. Entscheidend sei, dass aus der schriftlichen Erklärung eindeutig hervorgehe, dass sich der Arbeitgeber in Kenntnis der Wirksamkeitsproblematik erneut zur Leistung verpflichten wolle. Für den Kläger sei das BetrAVG aufgrund seiner Arbeitnehmerstellung gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG eröffnet; zudem ergebe sich die Anwendbarkeit aus seiner Stellung als Minderheitsgesellschafter nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG. Hinsichtlich der Höhe seines Betriebsrentenanspruchs sei ausgehend von den §§ 7 Abs. 2 Satz 3, 4, 2 Abs. 1 BetrAVG seine Betriebszugehörigkeit unter Einbeziehung seiner Tätigkeit als Genossenschaftsmitglied bei der P E G seit dem 01.01.1979 heranzuziehen.
Der Kläger hat beantragt,
a. 01.12.2006
b. 01.01.2007
c. 01.02.2007
c. 01.03.2007
e. 01.04.2007
f. 01.05.2007
g. 01.06.2007
h. 01.07.2007
i. 01.08.2007
j. 01.09.2007
k. 01.10.2007
l. 01.11.2007
m. 01.12.2007
n. 01.01.2008
o. 01.02.2008.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, die bloße Übernahme bzw. Bestätigung einer zuvor bestehenden Versorgungsverpflichtung stelle keine Erteilung im Sinne der Anlage 1, Kapitel VIII, Sachgebiet A, Abschnitt III, Ziffer 16 lit. a und b des Einigungsvertrages dar, so dass der Kläger aus dem Gesellschafterbeschluss vom 20.01.1992 keinen Betriebsrentenanspruch herleiten könne. Vorsorglich hat der Beklagte hinsichtlich der Höhe eines etwaigen Pensionsanspruchs geltend gemacht, bei der Berechnung sei allenfalls auszugehen von einer Betriebszugehörigkeit ab 1991, da die vorangegangene Zeit als Genossenschaftsmitglied bei der P E G mangels Arbeitnehmereigenschaft des Klägers in diesem Zeitraum nicht anzurechnen sei.
Das Arbeitsgericht Köln hat durch Urteil vom 23.07.2008 die Klage abgewiesen, da zum Zeitpunkt des Insolvenzeintritts bei der Firma E E G GmbH keine insolvenzgeschützte Versorgungszusage zugunsten des Klägers vorgelegen habe. Die Zusage vom 22.11.1991 sei mit Rücksicht auf die zeitlichen Grenzen nach dem Einigungsvertrag nicht insolvenzgeschützt im Sinne des BetrAVG. Nach dem 01.01.1992 liege keine wirksame neue Zusage vor. Der Gesellschafterbeschluss vom 20.01.1992 beinhalte lediglich die Bestätigung und Aufrechterhaltung der Zusage vom 22.11.1991 und stelle keine neue Zusage, aus der eigenständige Rechte und Pflichten erwachsen sollten, dar. Dies sei auch daraus erkennbar, dass im Pensionsverzicht vom 16.07.2004 ausdrücklich der Pensionsvertrag vom 22.11.1991 in Bezug genommen worden sei.
Gegen das ihm am 04.08.2008 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Köln hat der Kläger am 27.08.2008 Berufung eingelegt und diese am 08.09.2008 begründet.
Der Kläger vertritt weiterhin die Auffassung, die bestätigende Neuzusage im Gesellschafterbeschluss vom 20.01.1992 genüge den Anforderungen des Einigungsvertrages hinsichtlich der Neuerteilung einer Zusage nach dem Stichtag 31.12.1991. Das erstinstanzliche Urteil des Arbeitsgerichts Köln widerspreche allgemeinen Regeln der Rechtsgeschäftslehre, wenn in diesem für die Neuerteilung eine Aufhebung der alten Zusage und eine sich daran anschließende Neuerteilung verlangt werde. Die neuerliche Versorgungszusage sei auch mittels Gesellschafterbeschluss vom 20.01.1992 wirksam erfolgt. Einer Umsetzung durch den Geschäftsführer von Gesellschaftsbeschlüssen sei nur gegenüber Dritten erforderlich, die auch außerhalb des Verhältnisses zwischen Gesellschaft und Gesellschafter stünden. Der Beklagte handele zudem treuwidrig, wenn er sich auf die Unzulänglichkeit der dem Kläger erteilten Versorgungszusage berufe, da er stets Beiträge gegenüber der Firma E E G GmbH eingezogen und bei der Beitragsbemessung stets die dem Kläger erteilte Versorgungszulage zugrundegelegt habe. Die Pensionszusage sei auch aus Anlass seiner Tätigkeit als Arbeitnehmer der Firma E E G GmbH erfolgt. Ein betrieblicher Anlass für die Versorgungszusage sei zudem aus seiner Tätigkeit als Minderheitsgesellschafter, für den als arbeitnehmerähnliche Person § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG zur Anwendung komme, gegeben. Außerhalb des vom Gesellschafterbeschluss vom 20.01.1992 umfassten Personenkreises hätten auch andere Mitarbeiter Versorgungszusagen erhalten.
Der Kläger beantragt,
unter Aufhebung des am 23.07.2008 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Köln, Az.: 2 Ca 981/08, den Beklagten zu verurteilen,
1. an den Kläger monatlich 244,26 Euro jeweils zum Monatsletzten, beginnend ab dem 01.03.2008 zu zahlen; zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem Monatsersten des jeweiligen Folgemonats;
2. an den Kläger einen Betrag in Höhe von 3.663,90 Euro zu zahlen zuzüglich Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils aus einem Betrag in Höhe von 244,46 Euro
a) seit dem 01.12.2006
b) seit dem 01.01.2007
c) seit dem 01.02.2007
d) seit dem 01.03.2007
e) seit dem01.04.2007
f) seit dem01.05.2007
g) seit dem 01.06.2007
h) seit dem 01.07.2007
i) seit dem 01.08.2007
j) seit dem 01.09.2007
k) seit dem 01.10.2007
l) seit dem 01.11.2007
m) seit dem 01.12.2007
n) seit dem 01.01.2008
o) seit dem 01.02.2008.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verbleibt bei seiner Auffassung, im Gesellschafterbeschluss vom 20.01.1992 sei keine neue, über die bisherige Versorgungszusage aus dem Jahr 1991 hinausgehende Verpflichtung enthalten. Zudem fehle dem Gesellschafterbeschluss vom 20.01.1992 die erforderliche Außenwirkung gegenüber dem Kläger. Gesellschafterbeschlüsse besäßen allein gesellschaftsinterne Wirkung und bedürften der Umsetzung durch den Geschäftsführer, da dieser für die Abgabe verbindlicher Erklärungen zuständig sei. Entsprechend sei durch den Abschluss des Pensionsvertrages mit dem Kläger vom 22.11.1991 verfahren worden. Dementsprechend sei im Pensionsverzicht vom 16.07.2004 auch nur der Pensionsvertrag vom 22.11.1991 mit dem Kläger in Bezug genommen worden. Ohnehin sei eine vom Beklagten zu sichernde Leistung gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG nur dann gegeben, wenn ein Versorgungsversprechen aus Anlass eines Arbeitsverhältnisses oder eines anderen in dem persönlichen Geltungsbereich des BetrAVG fallenden Rechtsverhältnisses gegeben werde. Dies sei - wie hier - nicht der Fall, wenn die Gesellschaft nur ihren Gesellschaftern eine Versorgung verspreche, wobei die bloße Mitursächlichkeit des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses nicht ausreichend sei. Begünstigte des Gesellschafterbeschlusses vom 20.01.1992 seien abweichend vom dortigen Wortlaut nicht leitende Angestellte, sondern tatsächlich deren Gesellschafter, die sich selbst durch diesen Beschluss begünstigen wollten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien sowie den sonstigen Akteninhalt, welche Gegenstand der mündlichen Verhandlungen waren, ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, da nach § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft und gemäß § 66 Abs. 1 ArbGG fristgerecht eingelegt und begründet.
II.
1. Die Klage ist hinsichtlich des Antrags zu 1) gemäß § 258 ZPO zulässig, soweit die geltend gemachten Leistungen nach Erlass des Urteils fällig werden, im Übrigen und auch hinsichtlich des Antrags zu 2) als allgemeiner Leistungsantrag bezüglich der bereits fälligen Beträge.
2. Dem Kläger steht ein Insolvenzschutz für die ihm zugesagte Altersversorgung gemäß § 7 Abs. 2 BetrAVG zu. Bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegenüber der E E G GmbH am 01.12.2004 lag eine unverfallbare Versorgungsanwartschaft des Klägers vor.
a. Mit Rücksicht auf die dem Kläger erteilten Zusagen vom 22.11.1991 bzw. 20.01.1992 richtet sich die Unverfallbarkeit nach der Übergangsvorschrift des § 30 f BetrAVG. Im Fall des Klägers sind die dortigen Voraussetzungen erfüllt. Der Kläger hat das 35. Lebensjahr bereits seit langem vollendet, der Gesellschafterbeschluss vom 20.01.1992 bestand mehr als 10 Jahre vor dem Arbeitsvertragsende des Klägers am 31.08.2003.
b. Das BetrAVG und damit die Insolvenzsicherung nach § 7 BetrAVG ist auf die dem Kläger erteilte Versorgungszusage anwendbar.
aa. Gemäß dem Einigungsvertrag (Anlage 1, Kapitel VIII, Sachgebiet A, Abschnitt III, Ziffer 16 lit. a und b) ist dafür die Neuerteilung einer Zusage nach dem 31.12.1991 notwendig.
bb. Durch den zwischen der Firma E G GmbH und dem Kläger abgeschlossenen Pensionsvertrag vom 22.11.1991 ist diese Frist nicht gewahrt.
cc. Jedoch genügt der Gesellschafterbeschluss vom 20.01.1992 den Anforderungen an die Neuerteilung einer Zusage im Sinne des Einigungsvertrages.
1.)
Eine Zusage ist im Sinne des Einigungsvertrages nach dem 31.12.1991 nur erteilt, wenn Ansprüche auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung einzelvertraglich begründet werden oder kollektivvertraglich entstehen. Dies setzt eine neue Verpflichtung voraus. Die bloße Erfüllung einer bestehenden Rechtspflicht reicht ebenso wenig aus, wie die Beschreibung der Folgen einer Rechtslage (vgl. BAG, Urteil vom 29.01.2008 – 3 AZR 522/06 -, in DB 2008, Seite 1867 f.).
Den Anforderungen an die Neuerteilung einer Zusage nach dem 31.12.1991 gemäß den Vorgaben des Einigungsvertrages genügt der Gesellschafterbeschluss vom 20.01.1992.
Zunächst ist mit dem Bundesgerichtsgerichtshof (Urteil vom 25.07.2005 – II ZR 237/03 -, in AP Nr. 35 zu § 17 BetrAVG) davon auszugehen, dass eine nach dem Inkrafttreten des BetrAVG in den neuen Bundesländern gegebene Zusage grundsätzlich unabhängig davon gültig ist, ob sie als Neuerteilung einer Zusage oder als Bestätigung einer bereits vor dem Zessurzeitpunkt übernommenen Verpflichtung anzusehen ist, weil auch im letzteren Fall aus der schriftlichen Erklärung eindeutig hervorgeht, dass sich der Arbeitgeber jedenfalls mit Wirkung ab dem 01.01.1992 (erneut) zu Leistungen der betrieblichen Altersversorgung verpflichtet wollte. Dementsprechend hat auch das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 19.12.2000 (3 AZR 451/99, in DB 2001, Seite 2407 f.) eine nach dem 31.12.1991 bestätigende Neuzusage als hinreichende Voraussetzung für die Anwendbarkeit des BetrAVG angesehen, da darin eine ausreichende ausdrückliche Erklärung der Arbeitgeberseite liegt, ab Eintritt bei ihr den Mitarbeiter in den Genuss ihrer betrieblichen Altersversorgung kommen zu lassen.
Bereits der Wortlaut des Gesellschafterbeschlusses vom 20.01.1992 spricht eindeutig für eine in diesem Sinn genügende Neuerteilung der Pensionszusage. In dem Beschluss wird auf die abgeschlossenen Pensionsverträge vom 22.11.1991 als Grundlage Bezug genommen und diese ausdrücklich mit gleichem Inhalt bestätigt bzw. neu zugesagt. Aus dem Wortlaut des Gesellschafterbeschlusses ist zudem auf dessen Entstehungsgeschichte zu schließen, da ausdrücklich ausgeführt ist, dass der Beschluss vom 20.01.1992 sich auf die nach dem Wortlaut des Einigungsvertrages ab 01.01.1992 eingeführte Gültigkeit des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (BetrAVG) vom 19.12.1974 bezieht. Der Beschluss ist daher offensichtlich in Kenntnis der Wirksamkeitsproblematik vor dem Hintergrund der Stichtagsregelung im Einigungsvertrag erfolgt.
Die Anerkennung der Regelung im Gesellschafterbeschluss vom 20.01.1992 als Neuerteilung einer Zusage im Sinne des Einigungsvertrages entspricht auch dem Sinn und Zweck der dortigen Anforderung. Nach der Gesetzesbegründung dienten die beschränkenden Regelungen der Nummer 16 lit. a und b des Einigungsvertrages dazu, unkalkulierbare Risiken aus bestehenden Versorgungszusagen zu vermeiden. Hintergrund hierfür war, dass während der Verhandlungen über den Einigungsvertrag zum einen ungewiss war, in welchem Umfang im Beitrittsgebiet betriebliche Versorgungszusagen überhaupt existierten; zum anderen war noch nicht abzusehen, in welchem Maße Betriebe mit solchen Versorgungszusagen nach der Herstellung der Rechtseinheit insolvenzgefährdet sein würden. Mit der Begrenzung der Geltung des BetrAVG auf ab dem Jahr 1992 erteilte Versorgungszusagen wurde also vornehmlich der Sorge Rechnung getragen, auf den Pensionssicherungsverein könnte anderenfalls eine große Zahl von Insolvenzfällen mit vielen zu sichernden Versorgungszusagen – möglicherweise ohne äquivalente Beitragszahlung – zukommen. Dieses Risiko wird durch die Neuregelung im Wesentlichen dadurch begrenzt, dass die betreffenden Unternehmen selbst entscheiden, ob sie derartige Versorgungsaltlasten durch Neuerteilung oder Bestätigung zugrundeliegende Zusagen übernehmen wollen, wobei als Sicherheitsspanne für den frühesten Beginn der Unverfallbarkeit von Gesetzeswegen jedenfalls der Dreijahreszeitraum seit der neuen, frühestens ab Beginn des Jahres 1992 gültigen Zusage anzusehen ist. Eine vor diesem Hintergrund anzuerkennende eigene Entscheidung der E E C GmbH liegt in Gestalt des Gesellschafterbeschlusses vom 20.01.1992 vor.
2.)
Die Wirksamkeit des Gesellschaftbeschlusses vom 20.01.1992 als Neuerteilung der Pensionszusage scheitert nicht an einer fehlenden Außenwirkung
.
Zwar ist zutreffend, dass Gesellschafterbeschlüsse zunächst grundsätzlich nur gesellschaftsinterne Wirkung haben und zu deren Wirksamkeit Dritten gegenüber deren Ausführung durch das vertretungsberechtigte Organ notwendig ist. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass ein Gesellschafterbeschluss, der die Grundlage für ein Rechtsgeschäft oder eine rechtsgeschäftliche Handlung des Vertretungsorgans der Gesellschaft bildet, mit seinem Zustandekommen regelmäßig zugleich mit Außenwirkung umgesetzt wird, sofern sowohl der Geschäftsführer der GmbH als auch der außenstehende Dritte als potentieller Empfänger der Erklärung oder Handlung bei der Beschlussfassung zugegen sind (vgl. BGH, Urteil vom 05.05.2003 – II ZR 50/01 – in DB 2003, Seite 1619 f.). Ein GmbH-Gesellschafterbeschluss kann nicht nur gesellschaftsinterne Wirkung haben, sondern auch eine vertragliche Vereinbarung mit einem Dritten enthalten. Dies ist der Fall, wenn der Beschluss von dem Vertretungsberechtigten Geschäftsführer und einem Gesellschafter (mit-) unterzeichnet worden ist, der gleichzeitig als externer Vertragspartner für die GmbH Leistungen erbracht hat (KG Berlin, Urteil vom 29.06.1993 – 7 U 5099/92 – in MDR 1993, Seite 1069).
Vorliegend waren sowohl die vertretungsberechtigten Geschäftsführer der E E C GmbH, die Herren K , R und S einerseits sowie der Kläger als Empfänger der Versorgungszusage andererseits als Mitunterzeichner des Beschlusses beteiligt. Der Kläger fungierte dabei in seiner Doppelfunktion als beschließender Gesellschafter und als Empfänger der neuerteilten Versorgungszusage. Dass ein unmittelbarer Vollzug des Gesellschafterbeschlusses mit Außenwirkung gegenüber dem Kläger als Empfänger der Versorgungszusage beabsichtigt war, ergibt sich auch aus dem Wortlaut des Beschlusses, der ausdrücklich die Bestätigung bzw. Neuzusage der Versorgungszusagen für die leitenden Angestellten, zu denen u. a. der Kläger gehörte, beinhaltet und damit deren Verbindlichkeit klarstellt und regelt.
3.) Auch die persönlichen Voraussetzungen des Insolvenzschutzes nach § 17 Abs. 1 BetrAVG sind zu bejahen. Der gesetzliche Unverfallbarkeitsschutz kommt nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG Arbeitnehmern zugute, denen der Arbeitgeber aus Anlass ihres Arbeitsverhältnisses eine Altersversorgung zusagte. § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG erweitert die Unverfallbarkeit und damit den Insolvenzschutz auf Personen, die zwar keine Arbeitnehmer sind, denen aber aus Anlass ihrer Tätigkeit für ein Unternehmen Leistungen der Altersversorgung zugesagt worden sind. Diesen Anforderungen genügt die dem Kläger erteilte Versorgungszusage durch Gesellschafterbeschluss vom 20.01.1992.
a.) § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG i. V. m. § 17 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG hat den allgemeinen arbeitsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff übernommen.
Ein Gesellschafter kann Arbeitnehmer der Gesellschaft sein, an der er beteiligt ist. Wie die Parteien die Beschäftigung bezeichnet haben, spielt keine entscheidende Rolle. Vielmehr kommt es auf den wirklichen Geschäftsinhalt an, der sich aus den tatsächlichen Umständen, von denen die Vertragsparteien ausgehen und nach dem sie die rechtliche Beziehung in Wirklichkeit durchführen ergibt. Arbeitsverhältnisse unterscheiden sich von anderen Rechtsverhältnissen durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit des Beschäftigten. Arbeitnehmer unterliegen dem Weisungsrecht des Arbeitgebers und sind indessen Arbeitsorganisation eingegliedert. Das auf dem Arbeitsverhältnis beruhende Weisungsrecht ist wesentlicher Bestandteil eines jeden Arbeitsverhältnisses. Aus dem vorgelegten Arbeitsvertrag für Angestellte vom 16.01.1991 ergibt sich hinsichtlich § 1 Ziffer 3 ein Direktionsrecht der Arbeitgeberseite, da dort geregelt ist, dass sich die Verwendung des Arbeitnehmers nach den betrieblichen Bedürfnissen des Arbeitgebers richtet. Zudem sind hinsichtlich der Anzeigepflicht im Krankheitsfall in § 4 des Arbeitsvertrages, der Verschwiegenheitspflicht in § 5 und der Vereinbarung der wöchentlichen Arbeitszeit in § 10 typische arbeitsvertragliche Bindungen vereinbart. Dementsprechend enthält auch der anschließende Anstellungsvertrag vom 03.09.1992 die Vereinbarung eines Weisungsrechts der Geschäftsleitung in § 1 Abs. 2 und die Bindung der Entgeltfortzahlung an die gesetzlich fixierten Zeiträume, womit mangels anderweitiger Regelungen die Regelung des für Arbeitnehmer geltenden EFZG gemeint ist. Besondere Umstände, die Zweifel am Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses wecken und einen eingehenderen Sachvortrag zur persönlichen Abhängigkeit des Klägers erforderlich machen, sind vorliegend nicht erkennbar.
b.) Jedenfalls aber führt die Stellung des Klägers als Minderheitsgesellschafter der Firma E E G GmbH nach § 17 Abs.1 Satz 2 BetrAVG zum gesetzlichen Unverfallbarkeitsschutz. Nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG gelten die § 1 – 16 BetrAVG entsprechend für Personen, denen Leistungen der Altersversorgung aus Anlass ihrer Tätigkeit für ein Unternehmen zugesagt worden sind. Minderheitsgesellschaftern kann anders als Allein- und Mehrheitsgesellschaftern einer Kapitalgesellschaft nicht allein wegen ihrer Beteiligung an der Gesellschaft der Insolvenzschutz versagt werden (vgl. BAG, Urteil vom 25.01.2000 – 3 AZR 769/98 -, in DB 2001, Seite 2102 ff. ). Ein Ausschluss aus der Insolvenzsicherung kommt nur dann in Betracht, wenn sie über die Gesellschafterstellung hinausgehende Einflussmöglichkeiten haben. Geschäftsführende Minderheitsgesellschafter werden dann als nicht unter das Betriebsrentengesetz fallende Mitunternehmer angesehen, wenn ihre Beteiligung an der Gesellschaft nicht ganz unbedeutend ist (mindestens 10 %), und sie zusammen mit anderen geschäftsführenden Gesellschaftern über die Stimmenmehrheit verfügen. Diese Voraussetzungen sind beim Kläger, der lediglich einen Gesellschaftsanteil von 9,16 % inne hatte, nicht erfüllt.
c.) Der beklagte Pensionssicherungsverein hat allerdings lediglich für eine betriebliche Altersversorgung einzustehen. Sie liegt nur dann vor, wenn dem Versorgungsberechtigten aus dem Personenkreis des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG aus Anlass seiner Tätigkeit für das Unternehmen Leistungen zugesagt wurden. Eine solche Zusage ist nur dann erteilt, wenn zwischen ihr und dem maßgeblichen Beschäftigungsverhältnis ein ursächlicher Zusammenhang besteht. Aus anderen Gründen erteilte Zusagen werden durch das Betriebsrentengesetz nicht geschützt (vgl. BAG, Urteil vom 25.01.2000 – 3 AZR 769/98 -, a. a. O.). Soweit die Beteiligung an der Gesellschaft für die Versorgungszusage entscheidend ist und es sich in Wahrheit um Unternehmerlohn handelt, besteht unabhängig von der Umgehungsvorschrift des § 7 Abs. 5 BetrAVG kein Insolvenzschutz. Bei der erforderlichen Kausalitätsprüfung sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. In diesem Zusammenhang kommt es unter anderem darauf an, ob die zugesagte Versorgung nach Art und Höhe auch bei Fremdkräften wirtschaftlich vernünftig und üblich gewesen wäre.
Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung vom 25.01.2000 (3 AZR 769/98, a. a. O.) hierzu entschieden, dass jedenfalls eine Betriebsrente in Höhe von 70 % der Schlussbezüge mit solchen Risiken verbunden ist, die ein vernünftig planender Arbeitgeber angesichts der wirtschaftlichen Verhältnisse bei Fremdpersonal nicht eingehen würde. Vorliegend ist jedoch von einem solchen, § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG nicht unterfallenden Fall nicht auszugehen. Aus der im Gesellschafterbeschluss vom 20.01.1992 bestätigten bzw. neu zugesagten Pensionszusage vom 22.11.1991 ergab sich gemäß § 3 Abs. 1 zunächst ein Ruhegehalt in Höhe von damals DM 894,00, welches gemäß § 3 Abs. 3 sich bei vorgezogener Altersrente wegen des vorverlegten Rentenbeginns und der voraussichtlichen längeren Rentenbezugsdauer für jeden Monat des Vorziehens gegenüber dem normalen Pensionsalter von 65 Jahren um 0,5 % verkürzte. Zudem ist die Kürzungsvereinbarung vom 16.07.2004 zu berücksichtigen, die in Ziffer 5 V einen monatlichen Pensionsanspruch von 343,00 € abändernd regelt und zudem in Ziffer 6 die Dynamisierung der Pensionszusage aufhebt und eine Pensionszahlung ohne Erhöhungsanpassung regelt. Mit Rücksicht darauf ist – ohne dass es auf die zwischen den Parteien streitige Frage ankommt, ob auch andere Mitarbeiter eine Pensionszusage zum Zeitpunkt des Gesellschafterbeschlusses vom 20.01.1992 erhalten hätten, ankommt – davon auszugehen, dass die Pensionszusage im Gesellschafterbeschluss vom 20.01.1992 aus Anlass jedenfalls einer unter § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG fallenden Tätigkeit für die Gesellschaft erfolgt ist.
c. Dem Kläger steht im Rahmen der Insolvenzsicherung auch ein monatlicher Rentenanspruch jedenfalls in der von ihm geltend gemachten Höhe zu. Zu dessen Berechnung ist § 2 BetrAVG heranzuziehen.
aa. Ausgangspunkt ist dabei die Pensionszusage unter Heranziehung des ursprünglichen Pensionsvertrages vom 22.11.1991 i. V. m. der abändernden Abrede vom 16.07.2004. Hiernach erfolgt eine Kürzung des monatlichen Pensionsanspruchs von 343,00 € im Umfang vom 0,5 % für jeden Monat des vorzeitigen Ausscheidens vor Vollendung des 65 Lebensjahres.
bb. Bei Bestimmungen des sogenannten Zeitwertfaktors zur Kürzung nach § 2 BetrAVG ist die Beschäftigungszeit bei der P E C ab dem Jahr 1979 zugunsten des Klägers zu berücksichtigen.
Es kommt dabei nicht darauf an, ob der Kläger während seiner Tätigkeit für die P E C auf der rechtlichen Grundlage eines Arbeitsverhältnisses im Sinne des Arbeitsrechts der Bundesrepublik Deutschland verrichtet hat. Sofern nämlich die Tätigkeit des Klägers für die P E C nicht auf einem als Arbeitsvertrag im Sinne des Arbeitsrechts der Bundesrepublik Deutschland zu qualifizierenden Rechtsverhältnis beruht haben mag, ist das Beschäftigungsverhältnis als deren Genossenschaftsmitglied als ein solches nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG zu berücksichtigen.
Zunächst ist darauf abzustellen, dass der Kläger während seiner Beschäftigung als Genossenschaftsmitglied bei der P E C und nach Übergang der P in die E C GmbH eine im Rahmen der Aufgabenstellung weitgehend gleichbleibendes Arbeitsgebiet bearbeitet hat. Ohnehin zeigt der Anstellungsvertrag als Genossenschaftsmitglied vom 02.01.1979 weitgehende Weisungsbindungen des Klägers auf, indem etwa insbesondere seine Verpflichtung zur Erfüllung der Arbeitsaufgaben erteilten Weisungen vom Vorsitzenden der P und den leitenden Mitarbeitern geregelt ist. Zudem ist hinsichtlich der Arbeitszeit eine Bindung jedenfalls im Außendienst an den vorgegebenen Einsatzplan genannt. Die für Arbeitsverhältnisse typische Eingliederung in den Betrieb der P verdeutlicht sich auch in der Vereinbarung der Arbeitszeitdauer, des Arbeitsortes und beispielsweise des Umfangs des jährlichen Grundurlaubs.
Jedenfalls aber ist die Stellung des Klägers als Genossenschaftsmitglied der P als zulässige Tätigkeitsgrundlage für § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG anzusehen. Bei dem Statut der P , welcher der Kläger gemäß der Vereinbarung vom 02.01.1979 als Genossenschaftsmitglied unterworfen war, handelt es sich um ein Gesellschaftsverhältnis, welches den Kläger als sogenannten Nichtarbeitnehmer in den Schutzbereich des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG einbezieht (vgl. BGH, Urteil vom 25.07.2005 – II ZR 237/03 -, in AP Nr. 35 zu § 17 BetrAVG).
Weder aus dem Wortlaut des BetrAVG noch aus dessen Sinn und Zweck ist es zu rechtfertigen, dass ein Wechsel der rechtlichen Tätigkeitsgrundlage von einer Anwartschaft geschützten Rechtsform (§ 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG) in einer ihrerseits ebenfalls geschützte andere Rechtsform (Arbeitsverhältnis gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG) eine Zäsur bewirken sollte mit der Folge, dass bei einer später eintretenden Insolvenz des zusagenden Unternehmens nur die für die Tätigkeit zuletzt maßgebende Rechtsform als Berechnungsgrundlage heranzuziehen wäre.
cc. Die vom Kläger vorgenommene Berechnungsweise erweist sich hinsichtlich des Zeitwertfaktors auch jedenfalls insoweit als zutreffend, als entgegen der Ansicht des Beklagten nicht das sogenannte banktechnische Verfahren zur Anwendung kommt. Hierfür sind Grundlagen im BetrAVG nicht erkennbar.
III. Die Kosten des Rechtsstreits waren gemäß § 91 Abs. 1 ZPO dem Beklagten aufzuerlegen.
IV. Gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG war die Revision zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361 2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein.
Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
Dr. Staschik Crefeld Breuer

Zitierte Normen: §§ 7 Abs. 2 Satz 3, 4, 2 Abs. 1 BetrAVG
§ 141 BGB
§ 258 ZPO
§ 30 f BetrAVG
§ 7 BetrAVG
§ 17 BetrAVG
§ 2 BetrAVG
§ 78 Abs. 2 GmbHG
§ 17 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG
§ 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 7 Abs. 2 BetrAVG
§ 17 Abs. 1 BetrAVG
§ 17 Abs.1 Satz 2 BetrAVG
§ 7 Abs. 5 BetrAVG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 2 Ca 981/08
3 AZR 522/06
II ZR 237/03
3 AZR 451/99
II ZR 50/01
7 U 5099/92
3 AZR 769/98