Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-05-23, Aktenzeichen 16 Sa 35/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2011:0523.16SA35.11.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 31.8.2010 – 18 Ca 2269/10 – unter Zurückweisung der Berufung im übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 21.3.2010 nicht aufgelöst worden ist.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu fünf Sechstel und die Beklagte zu einem Sechstel zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin zu vier Fünftel und die Beklagte zu einem Fünftel zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier Kündigungen und die Weiterbeschäftigung.
Die Beklagten betreiben in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts eine auf Strafrecht spezialisierte Anwaltssozietät. Sie unterfällt nicht dem betrieblichen Geltungsbereich des § 23 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz.
Die am XXX geborene, geschiedene Klägerin ist seit 6. August 1986 bei der Beklagten zu einer Bruttomonatsvergütung von zuletzt 2.020,00 € als Sekretärin/Büroassistentin beschäftigt. Ihr Aufgabenbereich besteht in dem Schreiben nach Diktat, der Entgegennahme und Weiterleitung von Telefonanrufen, der persönlichen und telefonischen Vergabe von Terminen und der Erledigung von Kopier- und sonstigen Büroarbeiten.
Mit Schreiben vom 21. März 2010 (Blatt 31 der Akten), das von 2 der 5 Gesellschafter unterzeichnet ist, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 30. November 2010. Das Kündigungsschreiben wurde am 23. März 2010 um 20:40 Uhr in den Hausbriefkasten der Klägerin eingeworfen. Mit Schreiben vom 29. März 2010 (Blatt 39, 40 der Akten), zugegangen am selben Tag, wies der Prozessbevollmächtigte der Klägerin diese Kündigung nach § 174 BGB gegenüber der Beklagten zurück. Mit Schreiben vom 28. April 2010 kündigte die Beklagte erneut, diesmal zum 30. November 2010 (Blatt 63 der Akten); dieses Kündigungsschreiben ist von sämtlichen Gesellschaftern unterzeichnet.
Mit einem am 29. März 2010 eingegangenen Anwaltsschriftsatz hat die Klägerin die Unwirksamkeit der Kündigung vom 21. März 2010 geltend gemacht und die Klage unter dem 06. Mai 2010 hinsichtlich der Kündigung vom 28. April 2010 erweitert.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Kündigung vom 21. März 2010 sei nach § 174 BGB unwirksam. Im übrigen seien beide Kündigungen nach § 242 BGB treuwidrig. Bei Vornahme einer Auswahlentscheidung hätte die Beklagte einer kürzer beschäftigten Mitarbeiterin kündigen müssen.
Demgegenüber hat die Beklagte die Kündigung auf Leistungsmängel gestützt.
Wegen der Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts, des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der Entscheidung des Arbeitsgerichts, Blatt 178 bis 182 der Akten, Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. § 174 BGB sei auf eine BGB-Gesellschaft nicht anwendbar. Die handelnden Gesellschafter machten lediglich von ihren gesetzlichen Befugnis Gebrauch, weshalb eine Vorlage einer Vollmachtsurkunde nicht erforderlich sei. Die Kündigungen seien nicht treuwidrig. Auch wenn die von der Beklagten geschilderten Pflichtverletzungen möglicherweise im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses nach § 1 Kündigungsschutzgesetz nicht Stand hielten, handele es sich nicht um eine missbräuchliche Kündigung. Deshalb bestehe auch kein Weiterbeschäftigungsanspruch.
Dieses Urteil ist dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 13. Dezember 2010 zugestellt worden. Er hat dagegen mit einem am 07. Januar 2011 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 10. März 2011 am 08. März 2011 begründet.
Die Kündigung vom 21. März 2010 sei bereits nach § 623 BGB formunwirksam, da sie nicht von sämtlichen Gesellschaftern unterzeichnet sei. Jedenfalls hätte der Kündigung eine Vollmacht der übrigen Gesellschafter beigefügt sein müssen. Beide Kündigungen seien nach § 11 S. 1 TzBfG unwirksam. Die Beklagte trage selbst vor, dass Herr Rechtsanwalt S ihr am 21. März 2010 angeboten habe, Ihr Arbeitsverhältnis von Vollzeit in eine Teilzeitbeschäftigung umzuwandeln. Weil die Klägerin dies abgelehnt habe, sei sie gekündigt worden. Vor diesem Hintergrund seien die behaupteten verhaltensbedingten Kündigungsgründe nur vorgeschoben. Die Kündigungen seien treuwidrig, weil auf die 24-jährige Betriebszugehörigkeit der Klägerin keine Rücksicht genommen worden sei. Der Vortrag der Beklagten zu Schlechtleistungen der Klägerin sei unzutreffend und unsubstantiiert.
Die Klägerin beantragt,
1. unter Abänderung des am 31.8.2010 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main -18 Ca 2269/10- wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien vom 6.8. 1986 weder durch die jeweils arbeitgeberseitige ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 21. März 2010 noch durch die am 28.4.2010 ausgesprochene ordentliche Kündigung aufgelöst wurde, sondern darüber hinaus fortbesteht. 2. die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin auf der Grundlage des Arbeitsvertrags vom 6.8.1986 als Sekretärin/Büroassistentin weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts als zutreffend.
Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens das die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung ist statthaft, § 8 Abs. 2 ArbGG, § 511 Abs. 1 ZPO, § 64 Abs. 2b Arbeitsgerichtsgesetz. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Abs. 1 ArbGG, § 519, § 520 ZPO und damit insgesamt zulässig.
II.
Die Berufung ist teilweise begründet.
1. Die Kündigung der Beklagten vom 21.3.2010 ist nach § 174 BGB unwirksam.
a) Zwar ist § 174 BGB in Fällen einer auf gesetzlicher Grundlage beruhenden Vertretungsmacht unanwendbar. Im Falle einer organschaftlichen Vertretung besteht kein Recht zur Zurückweisung, weil die grundsätzlich vorgeschriebene Eintragung des Vertreters als Organ in ein öffentliches Register, aus dem sich die Person des Organs und der Umfang seiner Vertretungsmacht ergibt (vergleiche § 67 BGB, § 125 Abs. 4 HGB, § 81 Abs. 1 Aktiengesetz, § 39 Abs. 1 GmbHG, § 28 Abs. 1 Genossenschaftsgesetz), den Rechtsverkehr schützt. Dies trifft auf eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht zu. Deren Vertretungsverhältnisse können keinem öffentlichen Register entnommen werden. Sie folgen aus dem zwischen den Gesellschaftern geschlossenen Gesellschaftsvertrag. Soweit die Gesellschaft nicht durch alle Gesellschafter handelt, liegt damit auch bei Teilnahme einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts am Rechtsverkehr eine Situation vor, die der von § 174 BGB entspricht. Der Empfänger einer für die Gesellschaft abgegebenen Erklärung hat vielfach weder Kenntnis von der Existenz der Gesellschaft noch von deren Vertretungsverhältnissen. Ein Register steht nicht zur Verfügung. Handelt der Geschäftsführer der Gesellschaft allein, ist es ihm demgegenüber ohne weiteres möglich, entweder eine Vollmacht der übrigen Gesellschafter vorzulegen oder die von ihm aus dem Gesellschaftsvertrag in Anspruch genommene Vertretungsmacht durch dessen Vorlage oder die Vorlage einer Erklärung aller oder der übrigen Gesellschafter über eine von § 709, § 714 BGB abweichende Regelung der Vertretung der Gesellschaft zu belegen. Unterbleibt ein solcher Hinweis, kann eine Erklärung, die nicht von allen Gesellschaftern abgegeben wird, nach § 174 BGB zurückgewiesen werden (BGH 9.11.2001-LwZR 4/01-NJW 2002, 1194, Randnummer 11). Die entgegenstehende ältere Rechtsprechung des Hessischen Landesarbeitsgerichts (25.3.1997-9 Sa 2097/96, ARST 1997,238) ist hierdurch überholt.
b) Das Kündigungsschreiben vom 21.3.2010 (Blatt 31 der Akten) ist lediglich von zwei der fünf Gesellschafter der Beklagten unterzeichnet. Eine Vollmacht war dem Kündigungsschreiben nicht beigefügt. Die Klägerin konnte daher die Kündigungserklärung vom 21.3.2010 nach § 174 BGB zurückweisen.
c) Die Zurückweisung erfolgte auch unverzüglich im Sinne des § 121 BGB, das heißt ohne schuldhaftes Zögern. Das Kündigungsschreiben vom 21.3.2010 wurde am 23. März 2010 um 20:40 Uhr in den Briefkasten der Klägerin eingeworfen. Mit Anwaltsschreiben vom 29.3.2010 (Blatt 39, 40 der Akten), der Beklagten am selben Tag zugegangen, wies die Klägerin durch ihren Prozessbevollmächtigten die Kündigung nach § 174 BGB zurück. Zwischen dem Zugang der Kündigungserklärung und dem Eingang der Zurückweisung nach § 174 BGB lag weniger als eine Woche, was unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Klägerin Rechtsrat einzuholen berechtigt war, unverzüglich war.
2. Im übrigen ist die Berufung unbegründet.
a) Die Kündigung vom 28.4.2010 ist nicht nach § 1 Abs. 2 Kündigungsschutzgesetz sozial ungerechtfertigt, denn die Anwaltskanzlei der Beklagten unterfällt als Kleinbetrieb nicht dem betrieblichen Geltungsbereich des § 23 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz.
b) Die Kündigung vom 28.4.2010 ist nicht treuwidrig, § 242 BGB.
aa) Bei der Prüfung der Treuwidrigkeit einer Kündigung ist § 242 BGB im Lichte des Artikel 12 Abs. 1 Grundgesetz auszulegen und anzuwenden. Für die Bestimmung des Inhalts und der Grenzen eines Kündigungsschutzes außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes ist die Bedeutung grundrechtlicher Schutzpflichten zu beachten. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts muss der Arbeitnehmer auch außerhalb des Geltungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes über die zivilrechtlichen Generalklauseln vor einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts des Arbeitgebers geschützt werden, § 242, § 138 BGB. Im Rahmen dieser Generalklauseln ist auch der objektive Gehalt der Grundrechte, vor allem Artikel 12 Abs. 1 Grundgesetz, zu beachten. Maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalls. Der durch die Generalklauseln vermittelte Schutz darf allerdings auch nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht dazu führen, dass außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes dem Arbeitgeber praktisch die im Kündigungsschutzgesetz vorgegebenen Maßstäbe der Sozialwidrigkeit auferlegt werden. In sachlicher Hinsicht geht es darum, Arbeitnehmer vor willkürlichen oder auf sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen zu schützen, zum Beispiel vor Diskriminierungen im Sinne von Artikel 3 Abs. 3 Grundgesetz (BVerfG 27. Januar 1998 1 BvL 15/87-BVerfGE 97, 169). Unter Berücksichtigung dieser verfassungsrechtlichen Vorgaben verstößt eine Kündigung gegen § 242 BGB, wenn sie Treu und Glauben aus Gründen verletzt, die von § 1 Kündigungsschutzgesetz nicht erfasst sind. Eine willkürliche Kündigung liegt nicht vor, wenn ein irgendwie einleuchtender Grund für die Kündigung besteht (Bundesarbeitsgericht 28.8.2003-2 AZR 333/02-AP BGB § 242 Kündigungsnummer 17; 25. April 2001-5 AZR 360/99-AP BGB § 42 Kündigung Nummer 14). Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen derjenigen Tatsachen, aus denen sich die Treuwidrigkeit ergibt, liegt beim Arbeitnehmer (Bundesarbeitsgericht 23. Mai 2003-2 AZR 426/02-AP Kündigungsschutzgesetz 1969 § 1 Wartezeit Nummer 18). Der verfassungsrechtlich gebotene Schutz des Arbeitnehmers wird durch eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast gewährleistet. In einem ersten Schritt muss der Arbeitnehmer, soweit er die Überlegungen des Arbeitgebers, die zu seiner Kündigung geführt haben, nicht kennt, lediglich einen Sachverhalt vortragen, der die Treuwidrigkeit der Kündigung nach § 242 BGB indiziert. Der Arbeitgeber muss sich sodann nach § 138 Abs. 2 ZPO im einzelnen auf diesen Vortrag einlassen, um ihn zu entkräften. Kommt der Arbeitgeber dem nicht nach, gilt der schlüssige Vortrag des Arbeitnehmers gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (BAG 16.9.2004-2 AZR 447/03-AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 44; 21.1.2008- 6 AZR 690/07-NZA-RR 2008,397 Randnummer 27 bis 29).
bb) Diesen Anforderungen genügt der klägerische Vortrag nicht. Die darlegungspflichtige Klägerin hat zwar vorgetragen, dass die Beklagte bei der Auswahl der zu kündigenden Mitarbeiterin das gebotene Maß an sozialer Rücksichtnahme außer acht gelassen und statt der Klägerin eine andere, jüngere und deutlich kürzer beschäftigte Mitarbeiterin hätte kündigen müssen. Eine Auswahlentscheidung hinsichtlich der zu kündigenden Personen ist seitens der Beklagten jedoch nicht getroffen worden. Nach dem Verteidigungsvorbringen der Beklagten liegt die Kündigung vielmehr in einer Unzufriedenheit mit der Arbeitsleistung der Klägerin begründet (vgl. die Ausführungen im Schriftsatz vom 25.6.2010, insbes. Bl. 74-81 d.A.). Ob die von der Beklagten behaupteten Schlechtleistungen geeignet sind, die Kündigung sozial zu rechtfertigen, bedarf keiner Entscheidung, weil die Kündigung nicht dem Kündigungsschutzgesetz unterfällt, § 23 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz. Aus diesem Grund kommt es auch nicht darauf an, ob die Beklagte statt der ausgesprochenen Beendigungskündigung als milderes Mittel eine Änderungskündigung hätte aussprechen müssen.
c) Die Kündigung vom 28.4.2010 ist nicht nach § 11 S. 1 TzBfG unwirksam. Danach ist die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses wegen der Weigerung des Arbeitnehmers, von einem Vollzeit- in ein Teilzeitarbeitsverhältnis oder umgekehrt zu wechseln, unwirksam. Nach § 11 S. 2 TzBfG bleibt das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen jedoch unberührt.
Zwar trifft es zu, dass die Beklagte der Klägerin zur Vermeidung einer Beendigungskündigung ein Änderungsangebot auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses in Teilzeit unterbreitet hat. Dies beruhte jedoch darauf, dass die Beklagte eine Organisationsänderung in Betracht zog, nach der die Klägerin ein "ihrem Leistungsvermögen angepasstes Aufgabenprofil (Büroarbeiten, z. B. Aktenanlage und -Ablage, Kopieren, Scannen, Standardschreiben - kein Telefondienst)" übernehmen sollte. Hierfür stand nur ein verringertes Arbeitsvolumen zur Verfügung. Dies zeigt, dass die Weigerung der Klägerin das Arbeitsverhältnis in Teilzeit fortzusetzen nicht der eigentliche Grund, sondern lediglich der Auslöser für die Kündigung war, deren Berechtigung deshalb nach § 11 Abs. 2 TzBfG unberührt bleibt.
d) Der Weiterbeschäftigungsantrag ist unbegründet, da das Arbeitsverhältnis aufgrund der Kündigung vom 28.4.2010 zum 30.11.2010 endete.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.
IV.
Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor, § 72 Abs. 2 Arbeitsgerichtsgesetz.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 174 BGB
§ 242 BGB
§ 1 Kündigungsschutzgesetz
§ 623 BGB
§ 520 ZPO
§ 67 BGB
§ 714 BGB
§ 121 BGB
§ 138 BGB
§ 23 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz
§ 11 S. 1 TzBfG
§ 8 Abs. 2 ArbGG
§ 511 Abs. 1 ZPO
§ 64 Abs. 2b Arbeitsgerichtsgesetz
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 125 Abs. 4 HGB
§ 81 Abs. 1 Aktiengesetz
§ 39 Abs. 1 GmbHG
§ 1 Abs. 2 Kündigungsschutzgesetz
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 11 S. 2 TzBfG
§ 11 Abs. 2 TzBfG
§ 92 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Arbeitsgerichtsgesetz
Artikel 12 Abs. 1 Grundgesetz
Artikel 3 Abs. 3 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: NJW 2002, 1194
BVerfGE 97, 169
NZA-RR 2008,397
18 Ca 2269/10
9 Sa 2097/96
1 BvL 15/87
2 AZR 333/02
5 AZR 360/99
2 AZR 426/02
2 AZR 447/03
6 AZR 690/07