Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Beschluss vom 2022-08-10, Aktenzeichen 8 U 49/22

Tenor:
Die Anträge des Klägers vom 05.08.2022, das Verfahren entsprechend § 148 Abs. 1 ZPO auszusetzen bzw. gem. § 251 ZPO das Ruhen des Verfahrens anzuordnen, werden abgelehnt.
Die Berufung des Klägers gegen das am 08.04.2022 verkündete Urteil des Landgerichts Stendal wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Das angefochtene Urteil sowie der Beschluss betreffend die Zurückweisung der Berufung sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in dieser Höhe leistet.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf die Stufe bis 45.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte im Zusammenhang mit dem sog. Dieselskandal auf Rückabwicklung eines am 28.11.2017 zu einem Kaufpreis von 48.284,01 € getätigten Erwerbs eines neuen VW Passat Highline 2.0 I TDI in Anspruch, in welchem ein Motor des Typs EA288 EU6 SCR verbaut ist.
Dem Senat ist aus dem vorliegenden sowie aus verschiedenen Parallelverfahren Folgendes (gerichts-) bekannt:
In einer E-Mail des (Name geschwärzt) Senior Counsel und Dipl.-Ing. Fahrzeugtechnik der Beklagten an das KBA vom 01.10.2015 wird zu Dieselmotoren mit Emissionsstufe EU6 der Beklagten Folgendes ausgeführt:
"Die Motor-Software enthält eine Fahrkurve zur Präkonditionierung sowie eine Temperatur- und eine Weg-Zeit-Sensierung, die mit Toleranzzugabe die Weg-Zeit-Funktion des NEFZ erkennt, wird eine der Toleranzgrenzen dieser Erkennung einmal überschritten, geht der Funktionsmodus in die Applikation für den Straßenbetrieb über und kann bis zum nächsten Motorstart nicht mehr in den NEFZ-Modus zurückkehren. Die Motorapplikation für beide Funktionsmodi ist identisch. Eine Lenkwinkel- oder Radrehzahlsensierung oder sonstige Sensierung von Fahrzeugdaten findet zu diesem Zweck nicht statt".
Aus einem mit "Technisches Statement: Fahrzyklus-Erkennung" überschriebenen Dokument der Beklagten vom 19.10.2015 ergeben sich folgende Parameter, an welche die Fahrzyklus-Erkennung beim EA288 anknüpft:
Einschalten
Motorstart-Temperatur -50 bis 140°C
Öltemperatur -50 bis 140°C
Kraftstofftemperatur -50 bis 140° C
Höhe (Umgebungsdruck) 795 hPa
Ausschalten
Zeit-Weg-Funktion Definierte Funktion
Daneben ist vermerkt:
"Emissionseinfluss Nein"
Im Rahmen eines am 02.10.2015 beim KBA erfolgten Gesprächs hat die Beklagte dem KBA ein Dokument vorgelegt, in dem die "Umschaltstrategie EA288 EU6 SCR" wie folgt beschrieben wird:
"Die Funktion unterscheidet zwei SCR-Betriebsstrategien:
Strategie 1:
bis 200°C SCR-Kat-Temp.: höhere AGR Rate sowie geringere SCR-Dosierung
aktiv innerhalb Strecken-Zeit-Korridor, ab Motorstart
Strategie 2:
ab 200°C SCR-Kat-Temp.: niedrigere AGR-Rate sowie höhere SCR-Dosierung
aktiv außerhalb des Strecken-Zeit-Korridors".
"Keine unterschiedlichen Emissionen zw. 1 und 2"
In einer 13-seitigen Stellungnahme der von der Beklagten beauftragten Kanzlei F. B. D. vom 04.10.2015 wird unter B. II. 1. I 3 die Funktionsweise des SCR-Systems wie folgt beschrieben:
"Aufgrund der Tatsache, dass der Testlauf auf dem Rollenprüfstand nach den EU-rechtlichen Vorgaben des NEFZ strikt auf einen bestimmten Zeitraum festgelegt ist (4 x 195 sec Simulation innerstädtischer Verkehr, insgesamt 4,052 km, anschließend 400 sec Simulation außerstädtischer Verkehr, Wegstrecke 6,955 km), innerhalb dessen nicht sicher damit gerechnet werden kann, ob/wann die Umschaltschwelle von 200°C erreicht ist, der Prüfzyklus indes widerspiegeln sollte, dass es tatsächlich eine Umschaltung von Betriebsmodus A zu B gibt, sowie die Testergebnisse reproduzierbar sein sollten, wird im Rollenprüfstandsmodus das SCR-System nicht temperatur-, sondern zeitgesteuert, nämlich durch Umschaltung des SCR-Betriebsmodus von A auf B zu einem Zeitpunkt im ersten Drittel des außerstädtischen Verkehrs. Die tatsächliche Wirksamkeit des SCR-Systems unterscheidet sich nicht, sie ist im normalen Fahrbetrieb nicht verringert.
Wurde das SCR-System auch auf dem Rollenstand nicht zeit-, sondern nach einem rechnerischen Algorithmus, der die Temperatur des SCR-System simuliert, gesteuert, so hatte dies keinen Einfluss darauf, dass die EU6-Emissionsgrenzwerte unverändert eingehalten werden".
Unter C. II. I 1 und 2 des vorgenannten Dokuments wird der obige Sachverhalt dann einer rechtlichen Würdigung unterzogen, und zwar dahingehend, dass die Umstellung der Temperatursteuerung des SCR-Systems auf eine Zeitsteuerung bei Durchfahren des NEFZ keine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle, weil sie nicht zu einer Verringerung der Wirksamkeit des Emissionsminderungssystems bzw. SCR-Systems unter normalen Fahrbedingungen führe; darüber hinaus sei
"äußerst zweifelhaft, ob schon im Ausgangspunkt eine Abschalteinrichtung" vorliege, da "die Temperatursteuerung des SCR-Systems ... der Grund- und Normalmodus für den Betrieb des Fahrzeugs" sei.
In der "Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien und Freigabevorgaben EA 288" der Beklagten vom 18.11.2015 heißt es zum EA 288 EU 6 SCR:
"Anwendungsbeschreibung:
SCR: Bedatung, Aktivierung und Nutzung der Erkennung des Precon und NEFZ, um die Umschaltung der Rohemissionsbedatung (AGR-High/Low) streckengesteuert auszulösen (bis Erreichung SCR-Arbeitstemperatur und OBD-Schwellwerte).
Applikationsrichtlinie (Serienfreigaben):
SOP vor KW 22/16 (für SOP, Modellpflege): Fahrkurven dürfen nicht zur Einhaltung der Emissions- und OBD-Grenzwerte genutzt werden. Diese müssen durch Ausbedatung oder Software-Änderung entfernt werden. Möglicherweise notwendige Umschaltungen zur Einhaltung der Emissions- und OBD-Grenzwerte müssen auf Basis physikalischer Randbedingungen erfolgen.
SOP ab KW22/16 (für SOP, Modellpflege): Bei neuen Freigaben sind die Fahrkurven aus der Software entfernt, Umschaltungen oder die Platzierung von Abgasnachbehandlungsevents muss auf Basis physikalischer Randbedingungen unter Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben für Roh- und Endrohremissionen erfolgen".
Der Kläger hat vorgetragen, das Fahrzeug erkenne über eine Fahrkurve sowie anhand der Lenkwinkeleinstellung den Prüfstand. Die AGR-Rate sowie die AdBlue-Dosierung des SCR-Katalysators würden außerhalb des Prüfstandes vermindert. Das KBA glaube, dass die Umschaltung der AGR-Rate anhand physikalischer Randbedingungen sowohl auf dem Prüfstand als auch im Realbetrieb stattfinde. Im Übrigen sei das OBD manipuliert.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
die Beklagte zu verurteilen,
an ihn 40.287,37 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Pkw VW Passat, FIN: ...,
ihn von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung i.H.v. 1.877,11 € freizustellen, und
festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme des vorbezeichneten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen, aus den Untersuchungen und amtlichen Auskünften des KBA ergebe sich, dass im EA288 keine unzulässigen Abschalteinrichtungen vorhanden seien; dementsprechend sei auch kein Rückruf durch das KBA erfolgt. Die Fahrkurve, welche bereits zuvor nicht benötigt worden sei, um die Grenzwerte einzuhalten, sei im streitgegenständlichen Fahrzeug nicht hinterlegt worden. Das Emissionskontrollsystem des streitgegenständlichen Fahrzeugs verhalte sich im Prüfstand und im realen Straßenbetrieb identisch; dementsprechend werde (auch) die AdBlue-Dosierung auf dem Prüfstand und im Realbetrieb nicht unterschiedlich angesteuert. Das Thermofenster sei nicht unzulässig. Jedenfalls habe sie ohne Unrechtsbewusstsein bzw. Vorsatz gehandelt. Zudem fehle es an der Gefahr einer Betriebsbeschränkung bzw. -untersagung und damit an einem Schaden des Klägers.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der klägerische Vortrag zum Vorliegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung sei unsubstanziiert, zumal das streitgegenständliche Fahrzeug nicht mehr nach NEFZ, sondern bereits nach WLTC typgenehmigt worden sei, was auch Messungen im Fahrbetrieb (RDE) beinhalte. Auch das Vorhandensein eines Thermofensters begründe nicht den Vorwurf der Sittenwidrigkeit. Zudem sei mangels drohender Nutzungseinschränkung kein Schaden festzustellen.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung mit der er seine erstinstanzlichen Anträge unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens in vollem Umfang weiterverfolgt.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Entscheidungsgründe:
Der Aussetzungsantrag ist abzulehnen, weil die Vorlagen des Landgerichts Ravensburg auf einer vom Senat nicht geteilten, von der überzeugenden diesbezüglichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abweichenden Rechtsauffassung beruhen (vgl. LG Ravensburg, EuGH-Vorlage vom 31.02.2021, 2 O 339/19, 2 O 183/20, 2 O 193/20, 2 O 304/20, 2 O 238/20, Rn. 67, zitiert nach juris). Die Schlussanträge des Generalanwalts vom 02.06.2022 in der Rechtssache C-100/21 geben keine Veranlassung, von der gefestigten Rechtsprechung des BGH zum Vorliegen zum Vorliegen eines "acte claire" in Bezug auf das Nichtvorliegen eines auf Rückabwicklung des Kaufvertrags gerichteten Schadensersatzanspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 4 Abs. 2 und Art. 5 Abs. 1 VO 715/2007/EG oder §§ 6 Abs. 1, 27 EG-FVG abzuweichen oder nunmehr eine Vorlage an den EuGH gem. § 267 AEUV bzw. eine Aussetzung entsprechend § 148 ZPO bis zu einer Entscheidung des EuGH in dieser Sache in Erwägung zu ziehen (vgl. OLG München, Beschl. v. 01.07.2022, 8 U 1671/22, Rn. 26 ff, juris).
Für die Anordnung des Ruhens des Verfahrens fehlt es sowohl an einem entsprechenden Antrag der Beklagten als auch an einem sonstigen wichtigen Grund i.S.d. § 251 ZPO.
III.
Die zulässige Berufung ist gem. § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO ist aus den Gründen des Hinweises vom 07.07.2022 (Bl. 54 ff III d.A.) durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen. Die klägerische Stellungnahme vom 05.08.2022 (Bl. 78 ff III d.A.) rechtfertigt keine andere Beurteilung.
Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB bzw. § 831 BGB.
Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung liegt eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung eines Fahrzeugkäufers vor, wenn der Motorenhersteller auf der Grundlage einer grundlegenden strategischen Entscheidung durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA einen Motor in Verkehr bringt, dessen Steuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten werden, denn damit geht einerseits die Gefahr einer erhöhten Umweltbelastung, und andererseits die Gefahr einer Betriebsbeschränkung- oder -untersagung einher (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020, VI ZR 252/19, Rn. 16; OLG Hamm, Urt. v. 22.06.2021, 13 U 194/20, Rn. 49)
Beim OBD handelt es sich aber bereits per definitionem um keine Abschalteinrichtung, sondern um ein Fahrzeugdiagnosesystem (vgl. Schleswig-Holsteinisches OLG, Urt. v. 11.01.2022, 7 U 84/21, Rn. 57; OLG Oldenburg, Urt. v. 14.05.2021, 6 U 310/20, Rn. 91 ff; OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.05.2021, 18 U 526/19, Rn. 37 ff; jeweils zitiert nach juris).
Da das streitgegenständliche (Neu-) Fahrzeug am 28.11.2018 bestellt worden ist und im ersten Quartal 2018 geliefert werden sollte (vgl. Anlage K 1), was beides deutlich nach der 22. Kalenderwoche 2016 liegt, ab der Neufahrzeuge nach der "Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien und Freigabevorgaben EA 288" keine Fahrkurve mehr enthalten sollten, ist davon auszugehen, dass in dem Fahrzeug entsprechend dem Vortrag der Beklagten tatsächlich keine Fahrkurve, d.h. keine Prüfstandserkennung anhand eines Zeit-Strecken-Korridors mehr hinterlegt worden ist (vgl Schleswig-Holsteinisches OLG, Urt. v. 11.01.2022, 7 U 84/21, Rn. 43, zitiert nach juris). Jedenfalls stellt aber auch eine Fahrkurvenerkennung (vgl. OLG Naumburg; Urt: v. 31.05.2021, 12 U 35/21, Rn. 16; OLG Stuttgart, Urt. v. 18.05.2021, 16a U 1576/20, Rn. 26; OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.05.2021, 18 U 526/19, Rn. 43; Schleswig-Holsteinisches OLG, a.a.O.; jeweils zitiert nach juris) und dementsprechend auch eine anderweitige Erkennung eines Prüfstands anhand der Lenkradeinstellung für sich betrachtet keine Abschalteinrichtung dar.
Das Vorhandensein eines Thermofensters begründet keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung. Der Bundesgerichtshof hat zunächst zum Thermofenster (BGH, Beschl. v. 19.01.2021, VI ZR 433/19, Rn. 17 ff; Beschl. v. 09.03.2021, VI ZR 889/20, Rn. 25 ff) und zwischenzeitlich auch zur Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (vgl. BGH, Hinweisbeschluss vom 13.10.2021, VII ZR 99/21, Rn. 24) indes entschieden, dass bei Einrichtungen, die "im Grundsatz auf dem Prüfstand und im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise" arbeiten, von einem Unrechtsbewusstsein bzw. Vorsatz der Beklagten nur bei Hinzutreten weiterer Umstände ausgegangen werden kann (in diesem Sinne auch OLG Hamm, Urt. v. 29.06.2021, 13 U 175/20, Rn. 67; Urt. v. 01.06.2021, 34 U 81/20, Rn. 80; Urt. v. 01.06.2021, 34 U 81/20, Rn. 111). Weitere Umstände, insbesondere Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typengenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden, vermag der Senat nicht zu erkennen (vgl. BGH, Hinweisbeschluss v. 13.10.2021, VII ZR 99/21, Rn. 17, 26); insbesondere hat die Beklagte hinsichtlich des Thermofensters nicht die Abhängigkeit der Abgasrückführungsrate von der Außenlufttemperatur verschleiert (vgl. OLG Naumburg, Urt. v. 20.05.2021, 4 U 176/20, Rn. 37; OLG Frankfurt, Urt. v. 19.05.2021, 4 U 247/19, Rn. 41; jeweils zitiert nach juris). Aber auch wenn die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren – erforderliche – Angaben zu den Einzelheiten der Motorsteuerung unterlassen haben sollte, wäre das KBA nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (vgl. BGH, Hinweisbeschluss vom 13.10.2021, VII ZR 99/21, Rn. 17; OLG Naumburg, Urt. v. 20.05.2021, 4 U 176/20, Rn. 37, zitiert nach juris; OLG Frankfurt, Urt. v. 19.05.2021, 4 U 247/19, Rn. 41, zitiert nach juris).
Unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechung handelt die Beklagte auch nicht sittenwidrig, wenn sie die Schaltkriterien für die AGR-Raten sowie die Ad-Blue Dosierung an die physikalischen Randbedingungen des Prüfstandes, also z.B. an bestimmte Temperaturen (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 22.06.2021, 13 U 194/20, Rn. 67; OLG Frankfurt, Urt. v. 20.05.2021, 4 U 176/20, Rn. 32 ff), Drücke, Drehzahlen, Lasten (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 01.06.2021, 34 U 81/20, Rn. 111; OLG Oldenburg, Urt. v. 14.05.2021, 6 U 310/20, Rn. 95), Geschwindigkeiten, Lasten, und Beschleunigungswerte anlehnt.
Diesbezüglich und hinsichtlich der Umschaltungen hinsichtlich der AGR-Rate und der AdBlue-Dosierung fehlt es auch an einer Täuschung des KBA durch die Beklagte (vgl. BGH, Beschl. v. 09.03.2021, VI ZR 889/20, Rn. 24; OLG Frankfurt, Urt. v. 28.09.2021, 24 U 208/20, Rn. 38, 44; OLG Hamm, Urt. v. 29.06.2021, 13 U 434/20, Rn. 94, 95; OLG Naumburg, Urt. v. 31.05.2021, 12 U 35/21, Rn. 21; OLG Oldenburg, Urt. v. 14.05.2021, 6 U 310/20, Rn. 57; jeweils zitiert nach juris)
Aus der bei dem anlässlich des Gesprächs vom 02.10.2015 beim KBA vorgelegten "UmschaltstrategieEA288 EU6 SCR", dem Schreiben der Beklagten an das KBA vom 29.12.2015, mit dem auch die Applikationsrichtlinien für den EA288 übersandt worden sind, sowie den von der Beklagten vorgelegten amtlichen Auskünften des KBA an das LG Bamberg vom 16.03.2021 (Anlage B 24), das OLG Oldenburg vom 11.02.2021, das OLG München vom 25.01.2021, das Landgericht Berlin vom 01.02.2021, das Landgericht Bayreuth vom 15.12.2020, das OLG Celle vom 14.12.2020, das OLG Stuttgart vom 13.11.2020 (allesamt Anlagenkonvolut B 25) und das Landgericht Freiburg vom 12.10.2020 (Anlage B 3) geht nämlich hervor, dass die Fahrkurvenerkennung sowie die "Umschaltstrategie EA288 EU6 SCR" beim KBA seit Ende 2015 bekannt waren und dort nicht als unzulässig eingestuft worden sind (vgl. OLG Köln, Urt. v. 20.06.2021, 5 U 254/19, Rn. 38; OLG Hamm, Urt. v. 29.06.2021, 13 U 434/20, Rn. 88, 89; OLG München, Urt. v. 15.06.2021, 9 U 5466/20, Rn. 38 ff; OLG Hamm, Urt. v. 14.06.2021, 8 U 156/20, Rn. 40; OLG Stuttgart, Urt. v. 18.05.2021, 16a U 1576/20, Rn. 39; OLG Oldenburg, Urt. v. 14.05.2021, 6 U 310/20, Rn. 90; jeweils zitiert nach juris).
Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass das KBA bis in das Jahr 2017 keine Möglichkeit zur Softwareüberprüfung gehabt habe. Aus der Auskunft des KBA an das LG Oldenburg vom 21.09.2021 (Anlage B 9) ergibt sich nämlich, dass das KBA "seit Ende 2015 bis Mitte 2021 sehr umfassende Untersuchungen an Fahrzeugen mit Motoren der Reihe EA 288" durchgeführt hat, was nach den Auskünften des KBA an das OLG München vom 29.06.2021 (Bl. 65 II d.A.), das Landgericht Freiburg vom 12.10.2020 (Anlage B 3) und das Landgericht Bayreuth vom 15.12.2020 (Anlage B 14) nicht nur Messungen sowohl auf dem Prüfstand als auch im Fahrbetrieb, sondern darüber hinaus auch Softwareanalysen beinhaltete.
In diesem Zusammenhang hilft dem Kläger auch sein Vortrag nicht weiter, wonach das KBA glaube "dass die Umschaltung anhand physikalischer Randbedingungen von Betriebsmodus A auf Betriebsmodus B sowohl auf dem Prüfstand als auch im Realbetrieb stattfindet".
Zwar führt das KBA in seiner an das OLG München gerichteten Auskunft vom 25.01.2021 (Anlagenkonvolut B 25) aus: "Im Falle der Fahrzeuge mit ... SCR-Katalysator ... wird die Fahrkurvenerkennung zur Umschaltung der Betriebsmodi der Abgasrückführung im Rahmen der Typprüfung genutzt, wobei eine Verringerung der Raten der Abgasrückführung durch die Abgasnachbehandlung kompensiert werden kann. Im Prinzip wird die NOx-mindernde Wirksamkeit des AGR-Systems zurückgefahren, sobald das SCR-System seine NOxmindernde Wirkung entfalten kann. Bei einer Betrachtung des gesamten Emissionskontrollsystems bleiben somit die die Schadstoffemissionen unterhalb der Grenzwerte. Dies erfolgt nicht nur über die Fahrkurve im Testzyklus, sondern auch unter realen Betriebsbedingungen auf der Straße. Die Umschaltung der Betriebsmodi erfolgt dabei über physikalische Motorparameter wie z.B. die Temperatur des SCR-Katalysators. Prüfungen im KBA zeigen, dass auch bei Deaktivierung der Fahrkurvenfunktion die Grenzwerte ... nicht überschritten werden, sodass die Fahrkurvenerkennung bei Fahrzeugen mit Motor EA288 nicht als unzulässige Abschalteinrichtung bewertet wird".
Des Weiteren heißt es in der Auskunft des KBA an das OLG Oldenburg vom 11.02.2021 (Anlagenkonvolut B 25) "Eine sogenannte Fahrkurvenerkennung ist in ursprünglich ausgelieferten Datenbeständen der Motorsteuerung an den betroffenen Fahrzeugen enthalten, diese wurde jedoch nicht als unzulässige Abschalteinrichtung bewertet. Die ursprüngliche Fahrkurvenerkennung dient bei diesen Fahrzeugen mit als ein zusätzliches Kriterium zur Umschaltung von Emissionsminderungstrategien, funktioniert auf dem Prüfstand und im Straßenbetrieb gleichermaßen und hat keinen wesentlichen Einfluss auf die Schadstoffemissionen. Die betroffenen Fahrzeuge verwenden einen SCR ...-Katalysator, der systembedingt mit Reagens betrieben werden muss. Eine Umschaltung der Emissionsminderungsstrategien erfolgt in Abhängigkeit von der technischen Wirksamkeit des SCR-Katalysator, welche im Wesentlichen von der Temperatur des Katalysators sowie von der Dosierung des Reagens abhängt. Nach Motorstart ist der SCR-Katalysator in der Regel bis zum Erreichen seiner notwendigen Betriebstemperatur unwirksam und das Emissionsminderungskonzept nutzt im Wesentlichen die Abgasrückführung (AGR)".
Aus diesen beiden Auskünften des KBA an das OLG München und das OLG Oldenburg geht aber gerade nicht hervor, dass das KBA glaubt, dass die Umschaltung auf dem Prüfstand und im Realbetrieb anhand gleicher physikalischer Parameter stattfindet, d.h. dem KBA nicht bewusst war bzw. ist, dass die Umschaltung des SCR-Betriebsmodus von A auf B nur im Realbetrieb temperatur-, auf dem Prüfstand aber zeitgesteuert wird. Vielmehr lassen die vorgenannten Auskünfte das Bemühen erkennen, durch die darin enthaltenen Hinweise auf das Zusammenspiel von Abgasrückführung und Abgasnachbehandlung, auf die Eigenschaft der Fahrkurve als lediglich zusätzliches Umschaltkriterium neben anderen physikalischen Parametern und die fehlende Grenzwertkausalität das Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen zu verneinen, wobei die unterschiedliche Ansteuerung lediglich nicht erwähnt wird. Dasselbe gilt hinsichtlich der vom Kläger insoweit zitierten Auskünfte des KBA an das LG Erfurt vom 17.02.2021 (Bl. 119 II d.A.) und an das LG Bonn vom 16.07.2021 (Bl. 86 III d.A.).
Vor diesem Hintergrund kann auch das für eine Haftung aus § 826 BGB erforderliche Unrechtsbewusstsein bzw. der hierfür erforderliche Vorsatz der Beklagten nicht festgestellt werden. Wenn das KBA als zuständige Fachbehörde die Rechtsauffassung vertritt, dass eine Fahrkurvenerkennung für sich betrachtet unproblematisch und eine an diese und andere Parameter anknüpfende Umschaltung erst dann eine unzulässige Abschalteinrichtung sei, wenn sie sich auf die Einhaltung der Grenzwerte auswirke, kann man der Beklagten diesbezüglich kein unvertretbares Rechtsverständnis vorhalten (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 29.06.2021, 13 U 175/20, Rn. 49, 60; OLG Hamm, Urt. v. 01.06.2021, 34 U 81/20, Rn. 112; OLG Naumburg, Urt. v. 31.05.2021, 12 U 35/21, Rn. 21; Urt. v. 20.05.2021, 4 U 176/20, Rn. 39; jeweils zitiert nach juris).
Zudem fehlt es an einem Schaden des Klägers, da keine Stilllegung des Fahrzeugs droht (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 28.09.2021, 24 U 208/20, Rn. 46, 49; OLG München, Urt. v. 15.06.2021, 9 U 5466/20, Rn. 34; OLG Hamm, Urt. v. 14.06.2021, 8 U 156/20, Rn. 36; OLG Frankfurt, Urt. v. 19.05.2021, 4 U 247/19, Rn. 28; jeweils zitiert nach juris). Insoweit kann sich der Kläger auch nicht auf den Beschluss des BGH vom 28.01.2020, VIII ZR 57/19, stützen, wonach greifbare Anhaltspunkte für eine Abschalteinrichtungen nicht erst nach Anordnung eines Rückrufs vorlägen, denn damit war lediglich der Fall gemeint, dass das KBA den betreffenden Motor noch nicht auf unzulässige Abschalteinrichtungen hin untersucht hatte, nicht aber der vorliegende umgekehrte Fall, dass bei diesbezüglichen Untersuchungen keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt worden sind (vgl. OLG Oldenburg, Urt. v. 14.05.2021, 6 U 310/20, Rn. 74, zitiert nach juris). In diesem Zusammenhang kann sich der Kläger auch nicht auf den lediglich wegen einer Konformitätsabweichung erfolgten Rückruf 23Z7 von T-6 Modellen (OLG Hamm, Urt. v. 01.06.2021, 34 U 81/20, Rn. 62 ff; OLG Naumburg, Urt. v. 20.05.2021, 4 U 176/20, Rn. 43 ff; jeweils zitiert nach juris) oder auf die freiwilligen Servicemaßnahmen 23X4, 23AV und 23YC berufen (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 01.06.2021, 34 U 81/20, Rn. 101, zitiert nach juris).
An seiner hinsichtlich der vorgenannten drei Punkte (fehlende Täuschung des KBA, fehlendes Unrechtsbewusstsein bzw. fehlender Vorsatz der Beklagten, fehlender Schaden) abweichenden Rechtsauffassung in seinem Urteil vom 09.04.2021 (8 U 68/20) hält der Senat nicht weiter fest.
Der Kläger hat auch keinen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Schutzgesetzen (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 01.06.2021, 34 U 81/20, Rn. 115 ff, m.w.N.; OLG München, Beschl. v. 01.07.2022, 8 U 1671/22, Rn. 26 ff; jeweils zitiert nach juris).
Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats durch Urteil, noch ist eine mündliche Verhandlung geboten (vgl. BGH, Hinweisbeschluss vom 29.09.2021, VII ZR 126/21, Rn. 8, zitiert nach juris).
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gem. §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO.
Der Streitwert wurde gem. §§ 43 Abs. 1, 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO festgesetzt (vgl. BGH, Beschl. v. 26.01.2021, VI ZR 281/20, Rn. 7; Beschl. v. 23.02.2021, VI ZR 1191/20, Rn. 4 ff; jeweils zitiert nach juris).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§ 251 ZPO
§ 267 AEUV
§ 148 ZPO
§ 831 BGB
§ 826 BGB
§ 148 Abs. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1, 27 EG-FVG
§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO
§ 43 Abs. 1, 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG
Art. 5 Abs. 1 VO

Zitierte Entscheidungen: 2 O 339/19
2 O 183/20
2 O 193/20
2 O 304/20
2 O 238/20
1 VO 715/20
8 U 1671/22
VI ZR 252/19
13 U 194/20
7 U 84/21
6 U 310/20
18 U 526/19
12 U 35/21
16a U 1576/20
VI ZR 433/19
VI ZR 889/20
VII ZR 99/21
13 U 175/20
34 U 81/20
4 U 176/20
4 U 247/19
24 U 208/20
13 U 434/20
5 U 254/19
9 U 5466/20
8 U 156/20
VIII ZR 57/19
8 U 68/20
VII ZR 126/21
VI ZR 281/20
VI ZR 1191/20