Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Beschluss vom 2015-10-07, Aktenzeichen 2 Verg 3/15
ECLI: ECLI:DE:OLGTH:2015:1007.2VERG3.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Begriff „öffentlicher Bauauftrag“ schließt sämtliche Vorhaben ein, in denen ein entgeltlicher Vertrag - unabhängig von seiner offiziellen Bezeichnung - zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Unternehmer geschlossen wird, der die Errichtung eines Bauwerks zum Gegenstand hat. Das ausschlaggebende Kriterium ist dabei, dass das Bauwerk entsprechend den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen errichtet wird.(Rn.40)
2. Weist ein Vertrag zugleich Elemente eines öffentlichen Bauauftrags und Elemente eines Auftrags anderer Art auf, bestimmt sich nach dem Hauptgegenstand des Vertrags, welche gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften anwendbar sind (EuGH, 29. Oktober 2009, C-536/07).(Rn.40)
3. Ist der Einfluss, den der Auftraggeber auf die Ausgestaltung der Mietsache nimmt, nicht so schwerwiegend, dass von einem entscheidenden Einfluss gesprochen werden kann, weil er sich noch in einem Rahmen dessen hält, was einem solventen Mieter in der Planungsphase eingeräumt wird, ist weiter die anderweitige Nutzung des Objekts für die Vermietung von Büroräumen nach Auslaufen des Mietvertrages nicht erschwert und mietet der Auftraggeber nur Teilflächen in dem Objekt an, so handelt es sich um einen Mietvertrag im Sinne des § 100 Abs. 5 Nr. 2 GWB.(Rn.43)
Verfahrensgang
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer des Freistaats T... vom 13.04.2015, Az. 250-4002-8159/2014-E-027-J, wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtlichen Aufwendungen des Antragsgegners und der Beigeladenen zu tragen.

Tatbestand:
Die Antragstellerin macht geltend, der vom Antragsgegner mit der Beigeladenen abgeschlossene Vertrag zur Unterbringung der Kriminalpolizeiinspektion ... in einer Immobilie der Beigeladenen sei unwirksam, da es sich bei der Vereinbarung vergaberechtlich um einen öffentlichen Bauauftrag handele und der einschlägige Schwellenwert überschritten sei, so dass ein Vergabeverfahren hätte durchgeführt werden müssen.
Im Jahre 2013 führte der Antragsgegner ein Markterkundungsverfahren durch. Dabei ging es um die künftige mietweise Unterbringung der Kriminalpolizeiinspektion ..., die seit 1998 aufgrund eines Mietvertrages in dem Gebäude der Antragstellerin A..., ..., untergebracht war. Drei Interessenten forderten beim Antragsgegner ein Exposee mit den Anforderungen an das Mietobjekt an, darunter die Antragstellerin. Im Gegensatz zu zwei Bietern gab die Antragstellerin kein Angebot ab. Die Angebote der beiden Bieter entsprachen nicht den Vorgaben des Antragsgegners.
Am 23.05.2014 kündigte die Antragstellerin den mit dem Antragsgegner bestehenden Mietvertrag zum 31.12.2014.
Da das Markterkundungsverfahren nicht den gewünschten Erfolg gebracht hatte, kam der Antragsgegner unter Zuhilfenahme eines Maklers in Kontakt mit der Beigeladenen. Diese bot dem Antragsgegner die Anmietung von Flächen im Objekt „G...“ in der C..., ..., an. Zwischen Juli und Oktober 2014 gab es hierzu zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen mehrere Abstimmungsgespräche. Am 06.11.14 Unterzeichnete der Antragsgegner und am 10.11.2014 die Beigeladene den streitgegenständlichen Mietvertrag über das Objekt C..., ... .
Die Antragstellerin hatte dem Antragsgegner in der Zwischenzeit mit Schreiben vom 12.09.2014 ein eigenes Angebot auf Abschluss eines (neuen) Mietvertrages unterbreitet. Der Antragsgegner hatte der Antragstellerin daraufhin am 08.10.2014 mitgeteilt, dass ihm ein günstigeres Angebot vorliege. Hierauf hatte die Antragstellerin dem Antragsgegner ein auf den 22.10.2014 datiertes überarbeitetes Mietangebot vorgelegt. Mit Schreiben vom 13.11.2014 teilte der Antragsgegner dann der Antragstellerin mit, es gebe ein günstigeres Angebot, und er habe nunmehr einen Mietvertrag abgeschlossen.
Nachdem er von der Antragstellerin mit Schreiben vom 26.11.2014 dazu aufgefordert worden war, die Gründe für deren Nichtberücksichtigung sowie den Namen des Vermieters mitzuteilen, vertrat der Antragsgegner in seinem Antwortschreiben vom 02.12.2014 die Ansicht, der Vertrag unterliege nicht dem Vergaberecht, da er ein Mietverhältnis begründe. Weitergehende Auskünfte lehnte er ab.
Mit bei der Vergabekammer am 10.12.2014 eingegangenem Schriftsatz hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag gestellt. Sie hat die Ansicht vertreten, der Mietvertrag vom 06./10.11.2014 stelle vergaberechtlich einen öffentlichen Bauauftrag dar. So müsse die Beigeladene einen Neubau errichten, um die Anforderungen des Antragsgegners zu erfüllen. Denn bei dem Objekt „G...“ handele es sich um eine unter Denkmalschutz stehende Ruine. Um sie den Vorgaben des Antragsgegners entsprechend herzurichten, seien ganz erhebliche Aufwendungen vonnöten. Dementsprechend werde auch der Schwellenwert überschritten. Daher hätte der Antragsgegner das Vorhaben ausschreiben müssen. Die Antragstellerin hätte sich an dieser Ausschreibung beteiligt. So sei es ihr möglich, auf dem Anwesen A..., ..., einen bedarfsgerechten Neubau zur Unterbringung der Kriminalpolizeiinspektion ... zu errichten.
Der Antragsgegner hat die Meinung vertreten, der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin sei aus mehreren Gründen unzulässig. So sei der Vertrag vom 06./10.11.2014 vergaberechtlich als Mietvertrag einzuordnen. Dementsprechend sei keine Ausschreibung erforderlich gewesen. Bei dem Objekt „G...“ handele es sich um ein Bestandsobjekt. Die baulichen Anpassungsmaßnahmen, die aufgrund der Vorgaben des Antragsgegners in dem Gebäude vorzunehmen seien, spielten nur eine untergeordnete Rolle. Sie seien gegenüber den von der Beigeladenen vorgeplanten Aufwendungen unwesentlich. Selbst wenn man aber von der Neuerrichtung eines Gebäudes ausgehe, sei der Schwellenwert nicht annähernd erreicht, so dass auch unter diesem Gesichtspunkt keine Ausschreibung erforderlich sei. Drittens schließlich mangele es an der Antragsbefugnis der Antragstellerin. Sollte der Antragsgegner gehalten sein, Bauleistungen für die erforderlichen baulichen Änderungen gesondert auszuschreiben, könne sich die Antragstellerin hieran aufgrund ihrer gewerblichen Ausrichtung nicht beteiligen. Im Übrigen sei das Mietangebot der Antragstellerin vom 20.10.2014 erheblich teurer als dasjenige der Beigeladenen, so dass die Antragstellerin auch im Falle eines Vergabeverfahrens keine Aussicht auf einen Zuschlag hätte.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Sachverhaltsdarstellung in dem angefochtenen Beschluss vom 13.04.2015 Bezug genommen.
Die Vergabekammer hat den Antrag der Antragstellerin als unzulässig verworfen. Nach Ansicht der Vergabekammer stellt der streitgegenständliche Vertrag zwar vergaberechtlich einen öffentlichen Vertrag über die Vergabe von Bauleistungen dar, jedoch werde der maßgebliche Schwellenwert, ab dem das GWB zur Anwendung komme, nicht erreicht. Damit fehle es an einer Zuständigkeit der Vergabekammer. Eine vom Antragsgegner nachvollziehbare Ermittlung der geschätzten Kosten liege nicht vor. Die Vergabekammer meint, in einer solchen Konstellation könne unter Berücksichtigung der Verzinsung aus den Gesamtmietkosten auf die zu erwartenden Baukosten geschlossen werden. Diese Berechnungsweise zugrunde gelegt, würde der vergaberechtlich relevante Schwellenwert unterschritten.
Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die entsprechenden Ausführungen im angefochtenen Beschluss der Vergabekammer Bezug genommen.
Der Beschluss der Vergabekammer vom 13.04.2015 ist der Antragstellerin am 15.04.2015 zugestellt worden. Gegen den Beschluss hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 24.04.2015, am selben Tage per Telefax beim Thüringer Oberlandesgericht Jena eingegangen, sofortige Beschwerde eingelegt und diese in dem Schriftsatz auch begründet.
Die Antragstellerin vertritt wie die Vergabekammer die Ansicht, dass es sich bei der streitgegenständlichen Vereinbarung um einen öffentlichen Bauauftrag handelt. An der Entscheidung der Vergabekammer rügt sie hingegen, dass die Vergabekammer den vergaberechtlich relevanten Auftragswert nicht sachgerecht geschätzt habe. Fehlerhaft sei es gewesen, sich nur am rechnerischen Wert des streitgegenständlichen Vertrages zu orientieren. Maßgeblich seien vielmehr die mutmaßlichen Baukosten.
Der Gesamtauftragswert eines Bauauftrags ergebe sich aus der Summe der Netto-Auftragswerte aller für die Erstellung der baulichen Anlage erforderlichen Bauleistungen. Der Antragsgegner habe zu Unrecht zu den von ihm veranschlagten 1.788 m2 Nutzfläche einen Aufschlag von lediglich 30 % vorgenommen. Tatsächlich habe der Antragsgegner eine Gesamtfläche von 2.916 m2 zur Herstellung beauftragt. Nehme man Baukosten in Höhe von 1.500,- €/m2 an, komme man zu einem geschätzten Auftragswert in Höhe von 4.374.000,- €. Nehme man noch die vom Antragsgegner selbst angenommenen 400.000,- € für die polizeispezifische Sonderausstattung hinzu, ergebe sich ein geschätzter Auftragswert in Höhe von 4.774.000,- €. Zusätzlich müssten in die Schätzung auch die Kosten der ursprünglich geplanten 125 Stellplätze einfließen. Lege man hier pro Parkplatz in Anlehnung an die Satzung der Stadt ... über die Ablösung von Stellplatzverpflichtungen einen Betrag von 6.500,- € zugrunde, komme ein Betrag in Höhe von 812.500,- € hinzu, so dass sich ein geschätzter Gesamtauftragswert ohne Außenanlagen, jedoch mit Sonderausstattung und Stellplätzen in Höhe von 5.586.500,- € ergebe, der über dem Schwellenwert liege.
Selbst wenn man aber dem Ansatz der Vergabekammer folge und sich nicht an den richtig geschätzten Baukosten, sondern an den Kosten des streitgegenständlichen Vertrages orientiere, um den Auftragswert zu schätzen, komme die Vergabekammer zu einem zu niedrigen Betrag. So habe sie bei der Berechnung des Barwerts einen zu hohen Zins angenommen. Die Refinanzierungskosten des Freistaats Thüringen lägen nicht bei 3 % jährlich, sondern allenfalls bei 1,625 %. Lege man diesen Zinswert zugrunde, komme man auf einen Barwert in Höhe von 5.344.282,35 €. Dieser Betrag überschreite ebenfalls den vergaberechtlichen Schwellenwert.
Im Übrigen sei auch die Annahme unzutreffend, die Baukosten müssten bis zum Ende der Festmietzeit einschließlich der Optionen vollständig amortisiert sein. Der streitgegenständliche Vertrag sei im Grundsatz auf unbestimmte Dauer festgelegt. Von daher biete es sich an, sich an der gesetzgeberischen Wertung des § 8 ZPO zu orientieren. Danach werde das 25fache des jährlichen Entgelts als wirtschaftliche Obergrenze angesehen. Lege man mithin eine 25jährige Vertragsdauer zugrunde, ergebe sich bei einem Kalkulationszins von 1,625 % ein Auftragswert in Höhe von 8.819.053,08 €. Selbst wenn man aber den von der Vergabekammer angenommenen Kalkulationszins in Höhe von 3 % als Basis nehme, komme man mit 6.326.293,60 € noch zu einem den Schwellenwert überschreitenden Barwert.
Die Antragstellerin beantragt,
1. den Beschluss der Vergabekammer beim Thüringer Landesverwaltungsamt vom 13. April 2015 - AZ 250-4002-8159/2014-E-027-J - aufzuheben;
2. festzustellen, dass der von der Antragsgegnerin zur Unterbringung der Kriminalpolizeiinspektion ... geschlossene Vertrag mit der Beigeladenen vom 6.11./10.11.2014 unwirksam ist;
3. der Antragsgegnerin aufzugeben, bei fortbestehender Vergabeabsicht ein transparentes Vergabeverfahren im Sinne der §§ 97 GWB bzw. nach den Regeln des Thüringer Vergabegesetzes durchzuführen;
4. die Kosten des Verfahrens der Antragsgegnerin aufzugeben;
5. die Antragsgegnerin zu verpflichten, der Antragstellerin die notwendigen Kosten der Rechtsverfolgung zu erstatten und
6. die Hinzuziehung eines anwaltlichen Vertreters durch die Antragstellerin für notwendig zu erklären.
Der Antragsgegner beantragt,
die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer vom 13.04.2015, Az. 250-4002-8159/2014-E-027-J, zurückzuweisen.
Der Antragsgegner vertritt die Ansicht, der Antragstellerin mangele es an der Antragsbefugnis. So gehe es entgegen der Ansicht der Vergabekammer nicht um einen öffentlichen Vertrag über Bauleistungen, sondern um die Anmietung eines vorhandenen Gebäudes. Vergaberecht komme daher gar nicht zur Anwendung. Es liege kein Bauauftrag vor, denn der Antragsgegner habe keinen über die üblichen Anforderungen eines Mieters hinausgehenden Einfluss auf die Ausgestaltung der Büroräume genommen. Außerdem müsse berücksichtigt werden, dass der Antragsgegner nur Teilflächen angemietet habe. Zudem gehe es nicht um die Errichtung eines Objekts, sondern nur um die Sanierung eines Gebäudes.
Es fehle vorliegend auch an der erforderlichen Beschwer der Antragstellerin. Denn es habe ein transparentes Wettbewerbsverfahren stattgefunden, an dem sich die Antragstellerin auch beteiligt habe. Außerdem sei bei ihr kein Schaden eingetreten, denn sie hätte auch im Falle eines anderen Vergabeverfahrens keine Chance gehabt, mit dem Antragsgegner einen Vertrag abzuschließen. So hätte das von ihr vorgelegte Angebot „Anmietung der Räumlichkeiten 'A...'„ aus Gründen der Wirtschaftlichkeit nicht bezuschlagt werden können. Es habe preislich um über 75 % über dem Angebot der Beigeladenen gelegen.
Die Beigeladene hat sich dem Antrag des Antragsgegners angeschlossen.
Sie vertritt die Ansicht, die Antragstellerin habe ihre Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB verletzt. Auch habe die Antragstellerin entgegen § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB keinen möglichen Schaden dargelegt. Im Übrigen sei der Anwendungsbereich des § 101 b GWB nicht eröffnet, da der Antragsgegner den Auftrag nicht verheimlicht habe. So habe die Antragstellerin selbst am 12.09.2014 ein Angebot hinsichtlich des bedarfsgerechten Umbaus des Bestandsobjekts A..., ..., abgegeben. Sie habe dieses Angebot dann auch noch einmal nachgebessert.
Ferner ist die Beigeladene der Auffassung, die streitgegenständliche Vereinbarung sei auch vergaberechtlich betrachtet ein Mietvertrag im Sinne des § 100 Abs. 5 Nr. 2 GWB. Dementsprechend komme die in dieser Bestimmung geregelte Ausnahme zum Tragen. Daher sei der beabsichtigte Umzug der Kriminalpolizeiinspektion ... nicht ausschreibungspflichtig. Ferner trägt die Beigeladene vor, die Baukosten bewegten sich im Bereich zwischen 4 und 5 Mio. € und lägen damit unterhalb des Schwellenwerts.

Entscheidungsgründe:
1. Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig.
a) Die Beschwerde ist nach § 116 Abs. 1 GWB statthaft. Sämtliche Entscheidungen der Vergabekammer unterliegen der sofortigen Beschwerde nach § 116 Abs. 1 GWB. Mit „Endentscheidung“ ist die Entscheidung der Vergabekammer gemeint, mit der diese die erste Instanz des Nachprüfungsverfahrens abschließt. Eine die erste Instanz in diesem Sinne abschließende Entscheidung ist auch die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags als unzulässig. Auch diese Entscheidungsart unterliegt der sofortigen Beschwerde nach § 116 Abs. 1 GWB (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18.01.2000 - Verg 2/00 -, juris Rn. 13).
b) Die sofortige Beschwerde ist form- und fristgerecht eingelegt worden, § 117 GWB. Die Entscheidung der Vergabekammer Thüringen wurde den Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin am 15.04.2015 zugestellt. Die sofortige Beschwerde ist innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 117 Abs. 1 GWB am 24.04.2015 beim Thüringer Oberlandesgericht Jena eingegangen. Die Beschwerdeschrift entspricht auch den Anforderungen des § 117 Abs. 2 und 3 GWB.
c) Die Antragstellerin ist durch die angefochtene Entscheidung formal beschwert, da ihr Antrag als unzulässig verworfen worden ist. Darüber hinaus muss der Beschwerdeführer geltend machen können, durch die Entscheidung der Vergabekammer in seinen Rechten verletzt zu sein (materielle Beschwer). Beim Vorliegen der formellen Beschwer ist im Regelfall auch die materielle Beschwer gegeben (OLG Celle, Beschluss vom 08.11.2012 - 13 Verg 7/12 -, juris Rn. 29).
An der materiellen Beschwer fehlt es lediglich dann, wenn objektiv feststeht, dass der Beschwerdeführer offenkundig keine Möglichkeit hat, den Zuschlag zu erhalten (Hunger, in: Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., § 116 GWB Rn. 25). Entgegen der Ansicht des Antragsgegners und der Beigeladenen kann jedoch nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin eine Chance hatte, den Zuschlag zu bekommen. Sie hat hierzu darauf verwiesen, dass sie im Gegensatz zur Beigeladenen bereits Eigentümerin eines geeigneten Grundstücks gewesen sei.
Die Antragsbefugnis scheitert entgegen der Ansicht des Antragsgegners auch nicht daran, dass das letzte Mietangebot der Antragstellerin preislich um über 75 % über dem Angebot der Beigeladenen gelegen haben soll (52.666,50 € statt 30.000,- € Miete pro Monat). Denn es kann nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass sich die Preisvorstellungen der Antragstellerin auch dann noch in dieser Höhe bewegt hätten, wenn sie gewusst hätte, dass es um die Vergabe eines öffentlichen Bauauftrags geht und sie mit anderen Unternehmen um den Zuschlag konkurrieren muss.
2. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet. Ihr Nachprüfungsantrag ist unzulässig. Das folgt - entgegen der Ansicht der Vergabekammer - aber bereits daraus, dass der streitgegenständliche Vertrag kein öffentlicher Bauauftrag im Sinne des § 99 Abs. 3 GWB ist. Vielmehr handelt es sich um einen Mietvertrag nach § 100 Abs. 5 Nr. 2 GWB, auf den der Vierte Teil des GWB keine Anwendung findet. Da dementsprechend kein Vergabeverfahren durchgeführt werden musste, ist das von der Antragstellerin angestrengte Nachprüfungsverfahren (§§ 102 ff. GWB) unzulässig.
a) Entgegen der Ansicht der Antragstellerin und der Vergabekammer Thüringen handelt es sich bei dem streitgegenständlichen Vertrag nicht um einen Bauauftrag, wie er in § 99 Abs. 3 GWB vorausgesetzt ist. Nach dieser Norm sind Bauaufträge Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung eines Bauvorhabens oder eines Bauwerkes für den öffentlichen Auftraggeber, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll, oder einer dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugute kommenden Bauleistung durch Dritte gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen. Dabei ist der Begriff „öffentlicher Bauauftrag“ europarechtskonform im Lichte der Richtlinie 2004/18/EG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge auszulegen.
Art. 1 Abs. 2 Buchst. b) dieser Richtlinie definiert, was öffentliche Bauaufträge sind. Es handelt sich dabei um öffentliche Aufträge über entweder die Ausführung oder gleichzeitig die Planung und die Ausführung von Bauvorhaben im Zusammenhang mit einer der in Anhang I der Richtlinie genannten Tätigkeiten oder eines Bauwerks oder die Erbringung einer Bauleistung durch Dritte, gleichgültig mit welchen Mitteln, gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen. Nach Art. 16 Buchst. b findet die Richtlinie keine Anwendung auf öffentliche Dienstleistungsaufträge, die die Miete von Grundstücken oder vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichen Vermögen zum Gegenstand haben. Dies fußt auf dem Erwägungsgrund (24), wonach Dienstleistungsaufträge, die den Erwerb oder die Miete von unbeweglichem Vermögen oder Rechten daran betreffen, Merkmale aufweisen, die die Anwendung von Vorschriften über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen unangemessen erscheinen lassen. Nach Erwägungsgrund (10) der Richtlinie können öffentliche Dienstleistungsaufträge, insbes. im Bereich der Grundstücksverwaltung, unter bestimmten Umständen Bauleistungen umfassen. Sofern diese Bauleistungen jedoch nur Nebenarbeiten im Verhältnis zum Hauptgegenstand des Vertrages darstellen und eine mögliche Folge oder eine Ergänzung des letzteren sind, rechtfertigt die Tatsache, dass der Vertrag diese Bauleistungen umfasst, nicht eine Einstufung des Vertrags als öffentlicher Bauauftrag.
Zu den Fragen, wann ein öffentlicher Bauauftrag vorliegt und wie vergaberechtlich zwischen einem Bauauftrag und einem Mietvertrag abzugrenzen ist, hat der EuGH insbes. in seinen Urteilen vom 29.10.2009 - C-536/07 - (Messehalle Köln), juris Rn. 53 ff., vom 25.03.2010 - C-451/08 - (Helmut Müller GmbH vs. Bundesanstalt für Immobilienaufgaben - Wildeshausen-Entscheidung), juris Rn. 50 ff., und vom 10.07.2014 - C-213/13 - (Pizzarotti), juris Rn. 39 ff., die zu den Richtlinien 92/50/EWG, 93/37 EWG und 2004/18/EG ergangen sind, Auslegungskriterien formuliert. Danach ist ein von den Vertragsparteien offiziell als „Mietvertrag“ bezeichneter Vertrag dann als öffentlicher Bauauftrag zu qualifizieren, wenn das vorrangige Ziel des Vertrages der Bau der Immobilie ist, die Gegenstand des Vertrages ist und es sich bei ihr um ein Bauwerk im Sinne der einschlägigen Richtlinie handelt. Dabei schließt der Begriff „öffentlicher Bauauftrag“ sämtliche Vorhaben ein, in denen ein entgeltlicher Vertrag - unabhängig von seiner offiziellen Bezeichnung - zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Unternehmer geschlossen wird, der die Errichtung eines Bauwerks zum Gegenstand hat. Das ausschlaggebende Kriterium ist dabei, dass das Bauwerk entsprechend den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen errichtet wird, gleichgültig, welche Mittel hierfür eingesetzt werden. Weist ein Vertrag zugleich Elemente eines öffentlichen Bauauftrags und Elemente eines Auftrags anderer Art auf, bestimmt sich nach dem Hauptgegenstand des Vertrags, welche gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften anwendbar sind (EuGH, Urteil vom 29.10.2009 - C-536/07 -, Rn. 55 ff.). In dem betreffenden Fall (Messehallen Köln) ist der EuGH von einem öffentlichen Bauauftrag ausgegangen, weil die betreffenden Bauwerke entsprechend den sehr detaillierten und von der Auftraggeberin im Hauptvertrag deutlich formulierten Spezifikationen errichtet wurden. Diese Spezifikationen gingen in Form einer genauen Beschreibung der zu errichtenden Gebäude, ihrer Beschaffenheit und ihrer Ausstattung weit über die üblichen Vorgaben eines Mieters für eine neue Immobilie einer gewissen Größe hinaus. Dementsprechend ist der EuGH, a.a.O., Rn. 58 f., davon ausgegangen, dass das vorrangige Ziel des Hauptvertrages, der 30 Jahre laufen sollte, der Bau der Gebäude entsprechend den von der Stadt Köln genannten Erfordernissen war. Für die Errichtung der Bauwerke hätte es so, wie sie geplant und ausgeführt wurden, ohne den Mietvertrag keinen Grund gegeben und umgekehrt hätte der Mietvertrag ohne die spätere Fertigstellung der Bauwerke, wie sie in dem Vertrag vorgesehen war, nicht selbständig bestehen können. Die Mietzinszahlungen über die Laufzeit des Vertrages von 30 Jahren beliefen sich in diesem Fall auf mindestens 600 Mill. Euro, das zu bebauende Grundstück war zuvor von der öffentlichen Hand an eine private Investmentgesellschaft verkauft worden, wo ein städtebauliches Planungskonzept Bestandteil des Grundstückskaufvertrages war.
In seinem Urteil vom 25.03.2010 - C-451/08 - (Helmut Müller), Rn. 67, hat der EuGH im Hinblick auf die Definition des „öffentlichen Bauauftrags“ in Art. 1 Abs. 2 b) der Richtlinie 2004/18/EG betont, dass ein öffentlicher Auftraggeber seine Erfordernisse im Sinne der genannten Bestimmung nur dann genannt habe, wenn er Maßnahmen ergriffen hat, um die Merkmale der Bauleistung zu definieren oder zumindest einen entscheidenden Einfluss auf ihre Konzeption auszuüben. Der Begriff „öffentliche Bauaufträge“ im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2004/18/EG erfordere, dass der Auftragnehmer direkt oder indirekt die Verpflichtung zur Erbringung der Bauleistungen, die Gegenstand des Auftrags sind, übernimmt, und dass es sich um eine nach den im nationalen Recht geregelten Modalitäten einklagbare Verpflichtung handelt.
In seinem Urteil vom 10.07.2014 - C-213/13 - (Pizzarotti) hat der EuGH mit Blick auf Artikel 1 Buchst. a iii der Richtlinie 92/50/EWG und Art. 1 Abs. 2 sowie Art. 16 Buchst. a der Richtlinie 2004/18/EG Kriterien benannt, anhand deren es möglich ist, einen Vertrag, der zugleich Elemente eines öffentlichen Bauauftrags und Elemente eines Auftrags anderer Art aufweist, rechtlich einzuordnen. Wie schon im Fall der Messehallen Köln betont, kommt es auf den Hauptgegenstand des Vertrages an (EuGH, a.a.O., Rn. 41). Von einem „öffentlichen Bauauftrag“ kann danach nur dann ausgegangen werden, wenn die Errichtung des geplanten Gebäudes den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen genügt. Dies ist nach Auffassung des EuGH dann der Fall, wenn der öffentliche Auftraggeber Maßnahmen ergriffen hat, um die Merkmale der Bauleistung festzulegen oder zumindest entscheidenden Einfluss auf die Planung der Bauleistung zu nehmen (Rn. 43 f.). Hierbei hat sich der EuGH auch noch einmal ausdrücklich auf sein oben zitiertes Urteil vom 25.03.2010 - C-451/08 - (Helmut Müller), Rn. 67, bezogen und betont, dass bei einem Vertrag, der zugleich Elemente eines öffentlichen Bauauftrages und Elemente eines Auftrags anderer Art aufweist, zur Bestimmung seiner rechtlichen Qualifizierung und der anwendbaren Unionsvorschriften auf seinen Hauptgegenstand abzustellen ist.
In Anwendung dieser vom EuGH aufgestellten Auslegungskriterien handelt es sich bei dem streitgegenständlichen Vertrag zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen vom 06./10. November 2014 um einen Mietvertrag im Sinne des § 100 Abs. 5 Nr. 2 GWB und nicht - wie die Antragstellerin meint - um einen Bauauftrag nach § 99 Abs. 3 GWB. Denn der Hauptgegenstand des Vertrages ist ein Mietvertrag. Zwar ist der Antragstellerin zuzugestehen, dass der Antragsgegner Einfluss auf die Ausgestaltung der Mietsache genommen hat und nimmt, jedoch ist er nicht so schwerwiegend, dass von einem entscheidenden Einfluss gesprochen werden kann. Vielmehr hält er sich noch in einem Rahmen dessen, was einem solventen Mieter in der Planungsphase eingeräumt wird und die anderweitige Nutzung des Objekts für die Vermietung von Büroräumen nach Auslaufen des Mietvertrages nicht erschwert. Maßgeblich ist auch, dass der Antragsgegner nicht das gesamte Objekt, sondern in ihm nur Teilflächen angemietet hat.
aa) Entgegen der Ansicht der Antragstellerin genügt es für die Annahme eines Bauauftrags nicht, dass der öffentliche Auftraggeber überhaupt Einfluss auf die Ausgestaltung der Mietsache nimmt. Wäre dies so, gäbe es nur sehr wenige Anmietungen, die vergaberechtlich nicht als öffentlicher Bauauftrag zu werten wären. Damit würden aber § 100 Abs. 5 Nr. 2 GWB bzw. Art. 16 Buchst. a der Richtlinie 2004/18/EG weitgehend leerlaufen. Zudem geht - wie oben aufgezeigt - der EuGH davon aus, dass es bei der Frage, was der Hauptgegenstand des Vertrages ist, maßgeblich darauf ankommt, ob der öffentliche Auftraggeber entscheidenden Einfluss auf die Konzeption der Bauleistung genommen hat (vgl. auch OLG Schleswig, Beschluss vom 01.04.2010 - 1 Verg 5/09 -, juris Rn. 31 ff.; Schellenberg, in: Pründer/Schellenberg, Vergaberecht, 2. Aufl., § 100 GWB Rn. 43; siehe auch Otting, VergabeR 2013, 343, 348 Fn. 26).
bb) Von einem solchen entscheidenden Einfluss kann vorliegend jedoch nicht ausgegangen werden. Anders als die Antragstellerin meint, ist es dabei aus Sicht des Senats von wesentlicher Bedeutung, wie sehr das Konzept, dass dem Antragsgegner bei seinem ersten Kontakt mit der Beigeladenen vorgelegt wurde, von dem abweicht, was im streitgegenständlichen Mietvertrag vereinbart wurde.
(1) Entgegen der von der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 18.09.2015 vertretenen Auffassung kommt es dabei nicht darauf an, ob der Zeuge W... entgegen seiner Aussage vom 19.08.2015 spätestens Ende 2013 über die Bedarfsanforderungen des Antragsgegners unterrichtet war. Denn für die rechtliche Einordnung eines Vertrages nach seinem Schwerpunkt ist es nur maßgeblich, ab wann und in welchem Umfang der öffentliche Auftraggeber Einfluss auf die Planungen genommen hat. Hingegen ist es vergaberechtlich nicht relevant, wenn ein Anbieter schon im Vorfeld, d.h. vor der Kontaktaufnahme mit dem Auftraggeber seine Planungen auf ein mögliches Interesse dieses Auftraggebers ausrichtet (vgl. dazu OLG Jena, Beschluss vom 27.04.2009 - 9 Verg 2/09 -, juris Rn. 36). Unabhängig davon soll die von der Antragstellerin beantragte Vernehmung des Zeugen E... nur belegen, dass der Zeuge W... spätestens Ende 2013 Kenntnis von den Bedarfsanforderungen des Antragsgegners hatte. Das würde aber nichts darüber besagen, ab wann die Beigeladene über diese Bedarfsanforderungen unterrichtet war. Zudem muss berücksichtigt werden, dass es nicht die Beigeladene war, die an den Antragsgegner herangetreten ist, sondern sich umgekehrt der Antragsgegner auf die Suche nach einer Ersatzimmobilie machte und über den Makler E... in Kontakt mit dem G... kam. Angesichts dessen kann dahinstehen, ob - wie die Antragstellerin behauptet - der Zeuge W... bereits frühzeitig über den von ihr angebotenen Zeugen E... Kenntnis von den Bedarfsanforderungen der Kriminalpolizeiinspektion ... hatte. Dementsprechend ist eine Vernehmung des Zeugen E... nicht erforderlich.
(2) Ausweislich der Aussage der Zeugin K... kam der Kontakt mit dem Zeugen W... und dem G... erst im Juni 2014 zustande, nachdem die Antragstellerin den bisherigen Mietvertrag mit der Polizei gekündigt hatte und dementsprechend mit Hochdruck Aktivitäten entfaltet wurden, um eine Ersatzimmobilie zu finden. Bei dem ersten Treffen mit dem Architekten W... und dem G... am 18.06.2014 im Rahmen einer Ortsbesichtigung wurde ihr das in der mündlichen Verhandlung vom 19.08.2015 betrachtete Exposee ausgehändigt, das den handschriftlichen Empfangsvermerk der Zeugin trägt. Von daher ist es für die rechtliche Einordnung des streitgegenständlichen Vertrages wesentlich, ob das Konzept, das dem am 18.06.2014 der Zeugin zur Verfügung gestellten Exposee zugrunde lag, auf Initiative des Antragsgegners erheblich von dem Konzept abweicht, das dem im November 2014 geschlossenen Mietvertrag zugrunde liegt. Dies ist zur Überzeugung des Senats nicht der Fall.
(3) Die Grundkonzeption in den beiden Bürogeschossen ist im Wesentlichen gleich geblieben. Der Zeuge W... hat bei seiner Vernehmung vor dem Senat nachvollziehbar und glaubhaft geschildert, dass es in den beiden Geschossen, die der Büronutzung dienen sollen, im Wesentlichen darum ging, die Raumschnitte anzupassen. Dies sei von der Gebäudekonstruktion her relativ leicht möglich gewesen. Durch die Rasterung sei das Gebäude multifunktional. Durch die breiten Stützriegel zwischen den Fenstern sei es möglich, quasi an jeden Riegel eine Wand anzusetzen. Die Räume seien so angepasst und die Achsen so gezogen worden, wie der Raumbedarf der Kriminalpolizei es erfordert habe.
Die vom Zeugen geschilderte und anhand der Pläne auch plausible weitgehend flexible Gestaltungsmöglichkeit der Büros unter Verwendung von Ständerwänden spricht gegen die Annahme, bei der vom Antragsgegner angemieteten Immobilie handele es sich um ein Gebäude, dass derart viele Spezifika aufweise, dass zum Beispiel eine Drittverwendung ausgeschlossen sei (hierzu OLG Schleswig, a.a.O., Rn. 31; Otting, a.a.O., S. 349; Schellenberg, a.a.O., § 100 GWB Rn. 40). So hat der Zeuge W... auch glaubhaft geschildert, es komme dem G... stets darauf an, von Anfang an so zu bauen, dass man die Flächen auch beim Auszug des ersten Mieters wieder gut weitervermieten kann. Angesichts einer Laufzeit des streitgegenständlichen Mietvertrages von lediglich 11 Jahren (§ 2 Abs. 1 Satz 1) - der Antragsgegner hat zusätzlich zwei Verlängerungsoptionen zu jeweils 3 Jahren - ist dieses Interesse auch nachvollziehbar. Im Übrigen hat auch der Geschäftsführer der Beigeladenen, G..., bei seiner Anhörung vom 08.07.2015 überzeugend erläutert, dass die streitgegenständliche Immobilie keine besonderen Spezifika aufweise, vielmehr insbesondere die Raumwünsche bei einem Mieterwechsel unproblematisch durch Änderung der Raumabtrennungen umgesetzt werden könnten.
(4) Auch das Argument der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 18.09.2015, es treffe nicht zu, dass die Grundkonzeption durch die Gebäudeaufteilung quasi vorgegeben gewesen sei, greift nicht durch. Richtig ist dabei, dass das Exposee, das der Zeugin K... am 18.06.2014 anlässlich der Ortsbesichtigung übergeben worden ist, mehrere Gestaltungsvarianten aufwies, darunter auch eine Variante, in der das Untergeschoss als Büroraum genutzt wird und das Obergeschoss nicht durch eine Zwischendecke unterteilt wird. Gleichwohl ist dadurch nicht belegt, dass es der Antragsgegner war, der durch seine Anforderungen die Beigeladene dazu veranlasste, die Einteilung zu wählen, die dem streitgegenständlichen Mietvertrag zugrunde liegt. Dass das Untergeschoss im Wesentlichen als Tiefgarage genutzt werden sollte und darüber zwei Geschosse mit Büroeinheiten vorgesehen waren, wird durch die auf den 13.05.2014 datierten Planungsunterlagen belegt, die die Beigeladene der Vergabekammer mit ihrem Schriftsatz vom 14.01.2015 vorgelegt hat (Bl. 133 ff. der Vergabekammerakte). Auch dies spricht für die Glaubhaftigkeit der entsprechenden Angaben des Zeugen W... . Zudem wäre eine Aufteilung in insgesamt nur 2 Büroetagen augenscheinlich auch nicht sinnvoll. Zum einen würden möglicherweise die Stellplätze nicht ausreichen und zum anderen wäre es auch energetisch problematisch bzw. wenig sinnvoll, eine Büroetage im ersten Obergeschoss zu schaffen, die eine weitaus überdimensionierte Deckenhöhe aufweist.
(5) Der in ihrem Schriftsatz vom 18.09.2015 erhobene Vorwurf der Antragstellerin, der Zeuge W... habe die Unwahrheit gesagt, als er auf Nachfrage ihrer Verfahrensbevollmächtigten bekundet habe, an der Ausführung der Außenhülle sei nichts geändert worden, und zwar auch nicht auf Anforderung der Kriminalpolizeiinspektion, führt ebenfalls nicht dazu, den Mietvertrag vergaberechtlich als öffentlichen Bauauftrag einzuordnen. Selbst wenn man unterstellt, dass die zuständige Denkmalschutzbehörde zunächst Einwände gegen die vom Antragsgegner gewünschte Sanierung der Immobilie auf den Standard KFW 100 gehabt haben sollte, die im Zusammenwirken zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen ausgeräumt werden konnten, so rechtfertigt dies doch in der Gesamtschau nicht die Einstufung dieser Mieterforderung als wesentliche Einflussnahme auf die Bauplanung und die Annahme, der Zeuge W... und die Zeugin K... hätten bewusst vor dem Senat die Unwahrheit gesagt. Auch der Senat hatte bei der Frage der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin nach Änderungen an der Außenhülle (Seite 4 des Sitzungsprotokolls vom 19.08.2015) nicht die Vorstellung, dass die Frage auch auf energetische Sanierungsmaßnahmen abzielte. Von daher geht der Senat nicht davon aus, dass der Zeuge W... den Senat täuschen wollte, als er die Frage verneinte. Dies gilt umso mehr, als der Zeuge davon ausgehen musste, dass dem Senat die Unterlagen über die Vertragsverhandlungen vorliegen, in denen es auch um die Sanierung nach Standard KFW 100 geht. Gleiches gilt erst recht für die Zeugin K....
Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass die Sanierung auf diesen Standard auch für die Beigeladene von großem Vorteil ist, da sie hilft, in erheblichem Umfang Energiekosten zu sparen und damit auch den Wert der Immobilie erhöht. Von daher diente die Forderung, nur dann anzumieten, wenn der Standard KFW 100 eingehalten ist, sowohl dem Antragsgegner, der damit der Vorbildfunktion der öffentlichen Hand nachkommen konnte, als auch der Beigeladenen, die es mit Hilfe des Antragsgegners erreichen konnte, dass die Denkmalschutzbehörde ihre Bedenken zurückstellt. Dies war für sie auch im Hinblick auf die relative kurze Mietzeit von 11 Jahren attraktiv, da sich ein saniertes Gebäude mit Standard KFW 100 besser vermieten lässt als eine Alt-Immobilie, die diesen hohen Standard nicht erfüllt. Zudem konnte die Beigeladene mit dem Verweis auf den KFW 100-Standard auch leichter die restlichen Teile des Gebäudes vermarkten, die der Antragsgegner nicht für die KPI ... angemietet hat. Angesichts dessen ist es auch nicht erforderlich, wie von der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 18.09.2015 beantragt, die Zeugin Z... von der Unteren Denkmalschutzbehörde der Stadt ... zu vernehmen.
(6) Auch der Umstand, dass die Beigeladene unter anderem auf Wunsch des Antragsgegners bzw. der Kriminalpolizeiinspektion ... . Änderungen an der Aufteilung und Ausgestaltung des Untergeschosses 1 vorgenommen hat, rechtfertigt nicht die Einstufung als entscheidende Einflussnahme auf die Planung der Bauleistung. G... hat bei seiner Anhörung am 08.07.2015 eingeräumt, dass nachträglich im Untergeschoss 1 Parkflächen in der Tiefgarage weggefallen seien. Die entsprechenden Parkflächen seien insoweit nach außen verlagert worden. Dies deckt sich auch mit den Bekundungen des Zeugen W.... Dieser hat bei seiner Vernehmung am 19.08.2015 vor dem Senat ausgesagt, es habe außer der Anpassung der Raumschnitte weitere Anpassungen gegeben, die den Tiefgaragenbereich betroffen hätten. So sei ein Teil der Fläche, die dem Abstellen von Fahrzeugen vorbehalten gewesen sei, umgeplant worden. Anstelle der Parkflächen solle dort das Archiv der Polizei einziehen. Die dadurch wegfallenden Stellplätze seien in den Außenbereich verschoben worden. Ferner hat der Zeuge W... bekundet, auch der Lagerflächenbereich im Untergeschoss sei verschoben worden. Hier habe es mehrfach Verschiebungen gegeben, aber nicht nur wegen der Anforderungen der Kriminalpolizeiinspektion ..., sondern auch wegen anderer Mietinteressenten. So habe es nach dem Abschluss des streitgegenständlichen Mietvertrages weitere Verschiebungen gegeben. Es seien nochmals Stellplätze in den Außenbereich verlagert worden. Dies sei aber wegen eines neuen Mietinteressenten geschehen.
Diese Äußerungen sprechen dafür, dass der Antragsgegner zwar Einfluss auf die Ausgestaltung des Untergeschosses 1 genommen hat, jedoch - bei der gebotenen Gesamtbetrachtung - diese Einflussnahme keinen so großen Umfang hatte, dass von einem entscheidenden Einfluss auf das Bauvorhaben gesprochen werden kann. Hierbei muss zum einen berücksichtigt werden, dass es sich nur um einen Teilbereich des Untergeschosses 1 handelte. Zum anderen gab es auch Anforderungen anderer Mietinteressenten, die zu Umplanungen führten.
(7) Soweit die Antragstellerin behauptet, der Antragsgegner habe auch Einfluss auf die Ausgestaltung der Treppenhäuser gehabt, wie sich aus der Vernehmung des Zeugen W... ergebe, trifft dies nicht zu. Im Gegenteil hat der Zeuge W... bei seiner Vernehmung vom 19.08.15 dargelegt, dass es im Nachgang eine Änderung am Treppenhaus gegeben habe, es sich aber gerade nicht um eine Forderung der Kriminalpolizeiinspektion ... gehandelt habe, vielmehr das Ganze mit dem Antragsgegner nichts zu tun gehabt habe. Zunächst sei vorgesehen gewesen, die bestehenden Treppenhäuser in ihrem Bestand zu belassen. Dann habe sich aber herausgestellt, dass bei einer Beibehaltung eine Rampe entstehen würde. Da dies vermieden werden sollte, seien sämtliche 4 Treppenhäuser geändert worden. Die Kriminalpolizeiinspektion ... werde aber nur ein Treppenhaus nutzen.
(8) Auch die Zusatzausstattungen, die auf Wunsch des Antragsgegners entsprechend den Anforderungen der Kriminalpolizeiinspektion ... in das Gebäude eingebaut werden sollen, erscheinen dem Senat nicht so schwerwiegend, dass von einer entscheidenden Einflussnahme des Antragsgegners auf die Bauplanungen der Beigeladenen gesprochen werden kann. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass nach den Bekundungen des Zeugen W... ein Teil dieser Zusatzwünsche von der Kriminalpolizeiinspektion ... ohnehin selbst realisiert wird. Die anderen Änderungen werden entweder vom Antragsgegner gesondert bezahlt oder auf die Miete umgelegt. Ferner muss berücksichtigt werden, dass das Volumen der Sonderausstattung prozentual nur einen geringen Anteil an den Gesamtkosten des Projekts ausmacht. Der Zeuge W... ist dabei von einer Größenordnung von etwa 300.000 EUR für die Sonderwünsche der Kriminalpolizeiinspektion ... ausgegangen.
(9) Entgegen der Ansicht der Antragstellerin spricht auch nicht der zeitliche Ablauf dafür, dass die Entscheidung der Beigeladenen, das notarielle Kaufangebot des Insolvenzverwalters anzunehmen, zwingend davon abhing, dass der Antragsgegner die Immobilie anmietet und die Beigeladene deshalb bereit war, das Projekt allein an den Vorgaben des Antragsgegners bzw. den Anforderungen der Kriminalpolizeiinspektion ... auszurichten. Am 16.04.2014 unterbreitete der Insolvenzverwalter der Beigeladenen ein notarielles Kaufangebot mit einer sechsmonatigen Annahmefrist. Laut Aussage des Zeugen W... lag an diesem Tag auch das erste Exposee vor, wobei die ersten Ideen für das Projekt im Januar/Februar 2014 entwickelt worden seien. Wie sich aus dem Schriftsatz der Beigeladenen an die Vergabekammer vom 14.01.2015 ergibt, erstellte das Büro W... weitere Planungsunterlagen, wie sie in den Plänen vom 13.05.2014 dokumentiert sind. Am 18.06.2014 erhielt sodann die Zeugin K..., die beim L... tätig ist, bei einer Ortsbesichtigung, die mit dem Zeugen W... und dem G... stattfand, ein Exposee. Ausweislich der Aussage des Zeugen F... erhielt die Firma H... GmbH etwa einen Monat später erste Pläne von der Beigeladenen, die die Flächen betrafen, die diese Firma in dem streitgegenständlichen Objekt anmieten wollte. Zuvor hatte das Unternehmen auch schon ein Exposee erhalten, und es hatte erste Gespräche gegeben. Am 13.08.2014 erhielt dieses Unternehmen dann einen Mietvertragsentwurf. Einen Tag später ging ausweislich der Aussage des Zeugen W... beim Bauamt der Bauantrag ein.
Soweit die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 19.08.2015 hierzu die Auffassung vertritt, der Zeuge W... habe ganz bewusst das Datum des Antragseingangs zurückgehalten, weil ihm dies ungünstig erschienen sei, kann der Senat dies nicht teilen. Aus Sicht des Senats lässt sich aus dem Umstand, dass der Zeuge das Datum nicht sofort parat hatte, nicht folgern, dass er die Unwahrheit gesagt hat. Vielmehr spricht gerade der Umstand, dass er telefonisch in seinem Büro nach dem Datum des Eingangs des Bauantrags beim Bauamt gefragt und dieses Datum noch im Termin nachgeliefert hat, dafür, dass er sich darum bemüht hat, wahrheitsgemäß auszusagen. Im Übrigen lässt sich das Datum 14.08.2014 auch mit einem Vermerk der Zeugin K... vom 08.07.2014 in Einklang bringen, wonach ihr bei einer Besprechung am 08.07.2014 mitgeteilt worden sei, der Bauantrag solle „in den nächsten Wochen“ eingereicht werden. Am 07.10.2014 hat dann die Beigeladene das notarielle Kaufangebot angenommen. Erst einen Monat später, am 06.11.2014, hat dann der Antragsgegner den Mietvertrag unterzeichnet, die Beigeladene ihrerseits am 10.11.2014. Dieser zeitliche Ablauf zeigt, dass die Beigeladene sich bereits zu einem Zeitpunkt endgültig und verbindlich für den Erwerb der Immobilie vom Insolvenzverwalter entschieden hatte, als sie sich noch nicht sicher sein konnte, dass der Antragsgegner tatsächlich Räumlichkeiten und Flächen in dem Gebäude und auf dem Gelände anmietet.
Für den Umstand, dass zwischen dem notariellen Kaufangebot (16.04.2014) und der Annahmeerklärung (07.10.2014) fast ein halbes Jahr lag, gab es im Übrigen auch plausible Gründe. So hat der Zeuge W... geschildert, dass zum einen noch Altlasten abzuklären gewesen seien und zum anderen noch Verhandlungen mit dem Denkmalschutz schwebten. So sei aus Sicht des Denkmalschutzes die Einbringung von Fenstern in das Tonnendach problematisch gewesen. Zudem sei zu klären gewesen, ob die neu einzuziehende Etage als Bürofläche zulässig sei. Hierzu hat die Zeugin K... bestätigt, dass die Denkmalschutzbehörde strenge Vorgaben für das Dach gemacht habe.
Unabhängig davon gab es, wie sich insbesondere auch aus der Aussage des Zeugen F... ergibt, Gespräche der Beigeladenen mit mehreren Interessenten. So sollte es offenbar nicht allein von der Kriminalpolizeiinspektion ... abhängen, ob das Projekt „sicher“ ist. Vielmehr seien auch die Firma H... GmbH und die Softwarefirma E... - der Zeuge F... sprach von einer Firma „E oder so ähnlich“ - vom G... als sogenannte Ankermieter genannt worden.
(10) Die Antragstellerin vertritt außerdem die Ansicht, bereits aus der Ausgestaltung des Mietvertrages ergebe sich, dass der Antragsgegner entscheidenden Einfluss auf die Planung und bauliche Gestaltung des Gebäudes genommen habe. Der Senat teilt diese Ansicht jedoch nicht.
Für die Position der Antragstellerin könnten zunächst Satz 2 der Präambel, die Bestimmungen des § 8 sowie § 16 Unterpunkt 5 des Mietvertrages in Verbindung mit dessen Anlage 5 sprechen. Denn danach soll das Mietobjekt „gemäß den Mieteranforderungen völlig neu ausgebaut“ werden (Präambel, Satz 2). Der Ausbau der Mietsache ist gemäß der Baubeschreibung und Entwurfsplanung - die in Anlage 5 des Mietvertrages niedergelegt sind - geschuldet (§ 8 Abs. 2 Satz 1). Die Entwurfs- und die Ausführungsplanung bedürfen der Zustimmung des Mieters, sofern das Mietangebot des Vermieters beinhaltet, das Mietobjekt entsprechend den Bedarfsanforderungen des Mieters herzurichten (§ 8 Abs. 1 Satz 1). Zudem sind die Vertreter des Mieters regelmäßig während der Bauplanung und der Ausführung in die örtlichen Bauberatungen einzubinden (§ 8 Abs. 5 Satz 1).
Der Senat versteht diese Regelungen jedoch in dem Sinne, dass durch sie der Mietgegenstand im Einzelnen definiert wird. Denn in § 1 Abs. 1 werden lediglich allgemein Quadratmeter angegeben, die der Antragsgegner auf drei Etagen (1. Untergeschoss, Erdgeschoss und Galeriegeschoss) von der Beigeladenen angemietet hat. Von daher dienen die Baubeschreibung und die Entwurfsplanung vom 04.11.2014, die dem Mietvertrag gemäß § 16 als Anlage 5 beigefügt sind, der Beschreibung der Mietsache im Einzelnen. Im Hinblick darauf, dass die Polizei spezifische Bedarfsanforderungen hat, ist es auch nachvollziehbar, dass der Antragsgegner hinsichtlich der Umsetzung dieser Bedarfsanforderungen ein Zustimmungsrecht hat. Dies ist vor allem für die spezifischen Sicherheitsanforderungen von Bedeutung, die der Antragsgegner auch gesondert vergütet und die nur einen kleinen Teil des Gesamtbauvorhabens ausmachen.
Vor diesem Hintergrund hat auch § 8 Abs. 5 Satz 1 einen eigenständigen Sinn, wonach Vertreter des Antragsgegners regelmäßig während der Bauplanung und Ausführung in die örtlichen Bauberatungen eingebunden werden. Dass die Beigeladene dem Antragsgegner den Ausbau der Mietsache gemäß der Baubeschreibung und Entwurfsplanung schuldet (§ 8 Abs. 2 Satz 1), versteht sich von selbst. Denn wie bereits dargelegt, dient insbesondere die Baubeschreibung und die Entwurfsplanung dazu, die Mietsache, die in § 1 Abs. 1 nur in groben Zügen umschrieben ist, genauer zu definieren. Von daher ist § 8 Abs. 2 Satz 1 im Zusammenspiel und als Ergänzung zu § 1 Abs. 1 zu sehen.
cc) Weiter ist bei der Würdigung des Mietvertrages zu berücksichtigen, dass es dem Antragsgegner schon beim Markterkundungsverfahren 2013, an dem sich auch die Antragstellerin beteiligte, stets ausdrücklich um die Anmietung einer Immobilie für die Kriminalpolizeiinspektion ... gegangen ist. Das ist auch durch die Aussage der Zeugin K... belegt. Denn sie hat bekundet, es habe auch Verhandlungen mit drei anderen potentiellen Vermietern gegeben, die aber aus verschiedenen Gründen gescheitert seien. Davon unabhängig stand der Antragsgegner auch bis zuletzt in Verhandlungen mit der Antragstellerin über den Neuabschluss eines Mietvertrages entsprechend den Anforderungen der Kriminalpolizeiinspektion ... .
dd) Bei der vorliegenden Einzelfallentscheidung anhand der Kriterien, die der EuGH zur Abgrenzung zwischen einem vergaberechtlich relevanten öffentlichen Bauauftrag und einem nicht dem Vergabeverfahren unterliegenden Mietvertrag aufgestellt hat, kommt es aber nicht nur auf eine isolierte Betrachtung der Mietvertragsbestimmungen und der Einflussnahme auf das Konzept des Auftragnehmers an, sondern es ist auch eine Gesamtbetrachtung geboten. Vorliegend bedarf es dieser Gesamtbetrachtung in doppelter Form. Zum einen sind alle Gesichtspunkte, die lediglich das Verhältnis zwischen dem Antragsgegner bzw. der Kriminalpolizeiinspektion ... einerseits und der Beigeladenen andererseits betreffen, im Wege einer Gesamtbetrachtung in den Blick zu nehmen. Zum anderen muss aber auch berücksichtigt werden, dass es sich bei den Räumlichkeiten und Flächen, die den streitgegenständlichen Mietvertrag vom 6./10.11.2014 betreffen, nur um Teile des Grundstücks C..., ..., handelt.
(1) Wie bereits oben aufgezeigt, hat die Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats ergeben, dass es der Beigeladenen relativ leicht fällt, die Raumanforderungen der Kriminalpolizeiinspektion ... zu erfüllen. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass es sich ausweislich der Aussage des Zeugen W... bei der Beigeladenen um einen Investor handelt, der stets darauf bedacht ist, Objekte baulich so auszugestalten, dass Mieterwechsel unproblematisch möglich sind. Die relativ kurze Mietzeit von 11 Jahren legt auch ein entsprechendes Interesse der Beigeladenen nahe. Von daher geht der Senat davon aus, dass die Raum- und Gestaltungsvorstellungen, die die Kriminalpolizeiinspektion ... bzw. der Antragsgegner geäußert haben, weitestgehend übliche Anforderungen darstellen, die auch gegenüber einem anderen Mietinteressenten unproblematisch hätten erfüllt werden können, wie auch die Aussage des Zeugen F... vor dem Senat am 19.08.2015 nahelegt. Soweit die Kriminalpolizeiinspektion ... Sonderanforderungen aufgrund ihrer spezifischen polizeilichen Aufgaben gestellt hat, nehmen sie nur einen relativ geringen Anteil ein. Zudem sind sie gesondert zu vergüten. Wie aufgezeigt, stehen auch die oben zitierten Bestimmungen des Mietvertrages der Annahme, dass der Antragsgegner keinen entscheidenden Einfluss auf die Konzeption der Beigeladenen genommen hat, nicht entgegen.
(2) Unabhängig davon lässt die Antragstellerin bei ihrer Argumentation aber auch völlig außer acht, dass der Antragsgegner lediglich einen Teil der Immobilie samt Außenflächen angemietet hat. So beträgt die Mietfläche laut § 1 Abs. 2 des Mietvertrages - ohne Garagen, Stellplätze und Außenanlagen - nur 2916 m2. Der größere Raumanteil der Immobilie steht für die Vermietung durch andere Interessenten offen. Wie insbesondere die Vernehmung des Zeugen F... ergeben hat, war auch hier die Beigeladene bereit, auf die Wünsche der Firma H... GmbH einzugehen. So hat der Zeuge F... u.a. bekundet, es sei auch schon sehr detailliert geplant gewesen, wo die 70 Mitarbeiter der Firma untergebracht werden sollten. Es sei schon über den Mietvertrag verhandelt worden, und es sei an sich schon alles fertig gewesen. Der Zeuge F... hat zudem bekundet, dass ihm seinerzeit auch bekannt geworden sei, dass es noch einen weiteren ernst zu nehmenden Interessenten gegeben habe, nämlich die Softwarefirma E.... In diesem Sinne hat sich im Übrigen auch der Zeuge W... geäußert. Er hat bekundet, man habe an die Firma E... und die Firma S... - gemeint war offenbar die Firma H... GmbH, die ein Unternehmen der S... Group ist -, Pläne ausgereicht, wie sie dann auch die Polizei erhalten habe. Von daher ist in die Gesamtbewertung mit einzubeziehen, dass die Kriminalpolizeiinspektion ... nur eine von mehreren Mietinteressenten war und dass es der Beigeladenen aufgrund der Gebäudekonzeption ebenso wie bei dem Antragsgegner möglich war, weitgehend auf die Ausstattungswünsche der anderen Mietinteressenten einzugehen. Von daher kann bei der gebotenen Gesamtbetrachtung zwar von einem Einfluss des Antragsgegners auf die Planung der Beigeladenen ausgegangen werden, aber nicht - und darauf kommt es nach der Rechtsprechung des EuGH an - von einem entscheidenden Einfluss auf die Konzeption der Bauleistung.
3. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist der Senat nicht nach Art. 267 Absatz 3 AEUV verpflichtet, die Sache dem Europäischen Gerichtshofvorzulegen. Nach Art. 267 Abs. 1 lit. a AEUV entscheidet der Gerichtshof der Europäischen Union im Wege der Vorabentscheidung über die Auslegung der Verträge. Vorliegend geht es aber nicht um die Frage, wie § 99 Abs. 3 und § 100 Abs. 5 Nr. 2 GWB im Lichte der Vorgaben der Richtlinie 2004/18/EG gegeneinander abzugrenzen sind. Denn wie aufgezeigt, hat der EuGH in mehreren Entscheidungen festgelegt, wie der Begriff des öffentlichen Bauauftrags (Art. 1 Abs. 2 Buchst. b) auszulegen ist und wann die Ausnahme des Art. 16 Buchst. a der Richtlinie eingreift. Deshalb war ihm diese Frage nicht erneut vorzulegen (EuGH, Urteil vom 01.10.2015 - C - 452/14 -, juris Rn 42 ff.), vielmehr ist es Aufgabe der staatlichen Gerichte, den konkreten Einzelfall unter Heranziehung der einschlägigen EuGH-Rechtsprechung zu entscheiden.
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin nach § 120 Abs. 2 in Verbindung mit § 78 Satz 2 GWB zu tragen. Sie trägt ferner nach § 120 Abs. 2 in Verbindung mit § 78 Satz 1 GWB die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtlichen Aufwendungen des Antragsgegners und der Beigeladenen, die sich jeweils mit eigenen Anträgen und Schriftsätzen an dem Verfahren beteiligt haben.
Thüringer Oberlandesgericht
Jena, 07.10.2015
2 Verg 3/15
Verfügung
1.
Beschluss vom 07.10.2015 hinausgeben an:
Verfahrensbevollmächtigte der Beschwerdeführerin H & M
zustellen
Beschwerdegegner Freistaat Thüringen
Verfahrensbevollmächtigte der Beigeladenen ... Rechtsanwälte GmbH
2.
Wiedervorlage 2 Wochen
OrthVorsitzende Richterin am Oberlandesgericht

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 102 ff. GWB
§ 8 ZPO
§ 97 GWB
§ 101 b GWB
§ 117 GWB
§ 116 GWB
§ 100 GWB
§ 100 Abs. 5 Nr. 2 GWB
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 107 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 116 Abs. 1 GWB
§ 117 Abs. 1 GWB
§ 117 Abs. 2 und 3 GWB
§ 99 Abs. 3 GWB
§ 78 Satz 2 GWB
§ 78 Satz 1 GWB
Art. 267 Absatz 3 AEUV
Art. 267 Abs. 1 lit. a AEUV

Zitierte Entscheidungen: 1 GWB am 24.04
13 Verg 7/12
37 EWG und 2004/18
1 Verg 5/09
9 Verg 2/09
2 Verg 3/15