Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-01-05, Aktenzeichen VII-Verg 46/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0105.VII.VERG46.10.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 03. September 2010 (VK-28/2010-B) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB einschließlich der notwendigen außergerichtlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin sowie der Beigeladenen trägt die Antragstellerin.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten war für die Beigeladene im Beschwerdeverfahren notwendig.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 65.000 € festgesetzt
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
Der Antragsgegner baut seit einigen Jahren die BAB 1 zwischen Wuppertal-Langerfeld und Wermelskirchen auf einer Länge von 20 km von vier auf sechs Fahrbahnen aus. Zu der Baumaßnahme gehört auch die Sanierung der Brückenbauwerke Einsiedelstein und Höllenbach. Der Gesamtauftragswert der Baumaßnahme beträgt ca. 59,5 Mio. Euro.
Mittlerweile sind die den Ausbau der Trasse betreffenden Bauabschnitte zwischen AS-Remscheid bzw. AS Wermelskirchen und Tank- und Rastanlage Remscheid fertiggestellt. Nachdem ursprünglich im Rahmen des IV. Bauabschnitts der Ausbau der Strecke bis unmittelbar an die Bauwerke Einsiedelstein und Höllenbach heran erfolgen sollte, änderte der Antragsgegner während der Bauarbeiten seine Planung und vereinbarte mit dem Auftragnehmer des IV. Bauabschnitts, die Bereiche unmittelbar vor den Bauwerken auszusparen und den Streckenausbau in den Randbereichen enden zu lassen. Die Bauarbeiten unmittelbar im Rand- und Übergangsbereich zwischen Strecke und Bauwerken sind nunmehr Bestandteil der Ausschreibungen für die Sanierung der Bauwerke Einsiedelstein und Höllenbach, wobei im Zuge des IV. Streckenbauabschnitts bereits vorbereitende Arbeiten ausgeführt wurden.
Mit europaweiter Bekanntmachung vom 28. April 2010 schrieb der Antragsgegner Verkehrssicherungsarbeiten während der Bauzeit für die Bauwerke Einsiedelstein und Höllenbach an der BAB A 1 bei Remscheid gesondert aus. Gemäß Ziff. IV.2.1 war Zuschlagskriterium der niedrigste Preis. Als Schlusstermin für die Abgabe der Angebote war der 8. Juni 2010 bestimmt. Auch für die mittlerweile fertiggestellten Bauabschnitte war die Verkehrssicherung als Fachlos gesondert ausgeschrieben worden. Die Verkehrssicherungsleistungen hatte die Antragstellerin als Auftrag-nehmerin durchgeführt. Ursprünglich war in den Streckenbauabschnitten eine sogenannte 1 + 3 Verkehrsführung durchgeführt worden. Nachdem sich herausgestellt hatte, dass diese nur suboptimale Ergebnisse zeitigte, veranlasste der Antragsgegner während der Streckenbauarbeiten im IV. Bauabschnitt eine Änderung auf eine 0 + 4 Verkehrsführung, wie sie für die ausgeschriebenen Verkehrs-sicherungsarbeiten, die während der Sanierung der Bauwerke Einsiedelstein und "Höllenbach durchgeführt werden sollten, ohnehin vorgesehen war.
Während der die Bauwerkssanierung vorbereitenden Baumaßnahmen, die im Randbereich zwischen Trasse und dem Bauwerk Einsiedelstein noch im Rahmen des IV. Bauschnitts zu erbringen waren, waren ebenfalls Verkehrssicherungs-leistungen, nämlich die Aufbringung der Straßenmarkierung, das Aufstellen von Absperrungen und Warneinrichtungen sowie die Aufstellung und Vorhaltung von transportablen Schutzeinrichtungen im Rahmen einer 0 + 4 Verkehrsführung durchzuführen. Mit diesen Maßnahmen beauftragte der Antragsgegner die Antragstellerin per Nachtragsauftrag vom 22. Juni 2010.
Bei dem zuvor - am 11. Juni 2010 - durchgeführten Submissionstermin lagen insgesamt sechs Angebote, darunter das der Antragstellerin und das der Beigeladenen vor. Das Angebot der Antragstellerin schloss bei Abzug des gewährten Nachlasses in Höhe von 4 % mit 1.295.584,99 € (brutto) und lag damit auf Rang zwei hinter dem Angebot der Beigeladenen, das einen Preisvorsprung von 9.364,45 € aufwies. Die Angebotspreise der übrigen Bieter lagen mit deutlichem Abstand über den genannten Angeboten.
Am 6. Juli 2010 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass der Zuschlag auf das preisgünstigste Angebot der Beigeladenen erteilt werden sollte.
Mit Schreiben vom 14. Juni 2010 rügte die Antragstellerin diese Entscheidung als vergaberechtswidrig. Sie berief sich u.a. darauf, dass der Antragsgegner sie mittels des Auftrags vom 22. Juni 2010 mit einem Teil der ausgeschriebenen Verkehrssicherungsleistungen beauftragt und dadurch die Kalkulationsgrundlagen erheblich verändert habe. Der Antragsgegner half der Rüge nicht ab.
In dem daraufhin eingeleiteten Nachprüfungsverfahren hat die Antragstellerin vorgetragen, am 22. Juni 2010 vom Antragsgegner im Wege des Nachtrags zum Vorauftrag mit den unter den Positionen BA 1.1, Bau km 18 + 300 bis 19 + 200, OZ 00.02.001 bis 0033 sowie unter BA 1.2, OZ 00.03.0001 bis 0034 des Leistungsverzeichnisses ausgeschriebenen Leistungen beauftragt worden zu sein. Die für diese Positionen veranschlagten Netto-Auftragssummen beliefen sich in ihrem Angebot auf 47.829,50 € bzw. 41.082,50 €, im Angebot der Beigeladenen auf 56.347 € bzw. 21.271 €. Mittlerweile seien die Leistungen ausgeführt.
Die Antragstellerin hat geltend gemacht, nach Beauftragung eines Teiles der ausgeschriebenen Leistungen durch gesonderten Nachtrag hätten die Bieter Gelegenheit erhalten müssen, auf die Veränderung des Leistungsumfangs durch Überarbeitung ihrer Angebote zu reagieren. Es sei vergaberechtlich nicht zulässig, das Angebot der Beigeladenen auf unveränderter und als fehlerhaft erkannter Grundlage zu bezuschlagen und nach Zuschlag den Auftragsumfang durch eine Teilkündigung an die veränderte Lage anzupassen.
In dem Verfahren vor der Vergabekammer ist der Antragsgegner dem Vorbingen der Antragstellerin zur Änderung des Umfangs der ausgeschriebenen Verkehrs-sicherungsleistungen in tatsächlicher Hinsicht nicht ausdrücklich entgegen getreten. Vielmehr hat er ausgeführt, der Vertrag mit der Beigeladenen solle wie ausgeschrieben geschlossen und die mit der Antragstellerin per Nachtrag geschlossene Vereinbarung über die Erbringung von Verkehrssicherungsleistungen nach der Zuschlagserteilung soweit nötig gekündigt werden. Im Hinblick auf die bereits von der Antragstellerin ausgeführten Arbeiten sollten der Gegenstand des Vertrags mit der Beigeladenen durch eine Teilkündigung entsprechend reduziert werden.
In rechtlicher Hinsicht hat der Antragsgegner eingewandt: Die Antragstellerin habe keinen Anspruch auf Nachverhandlung durch Überarbeitung ihres Angebots. Auch die angekündigten Teilkündigungen gegenüber der Beilgeladenen und der Antragstellerin stellten keinen Rechtsverstoß dar. Insoweit handele es sich um ein vertragliches Recht, das den Vertragspartner nicht schlechter stelle als er stehen würde, wenn er die vertragliche Leistung ausgeführt hätte.
Die Beigeladene hat bestritten, dass der Antragsgegner die Antragstellerin mit den unter BA 1.1 + 1.2, Bau km 18 + 300 bis 19 + 200, OZ 00.02.001 bis 0033 sowie unter BA 1.3, OZ 00.03.0001 bis 0034 des Leistungsverzeichnisses ausgeschriebenen Leistungsbestandteilen beauftragt habe. Zudem hat sie beanstandet, dass die Antragstellerin den vermeintlichen Vergabeverstoß nicht unverzüglich gerügt habe.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen darauf abgestellt, dass die Antragstellerin in ihrem Recht auf Durchführung eines transparenten Wettbewerbs nicht verletzt werde. Der Antragsgegner habe zwar das sich aus § 9 Nr. 1 S. 1, Nr. 3 Abs. 1 VOB/A ergebende Gebot, den Bietern die für die Preisermittlung maßgeblichen Umstände vor Angebotsabgabe zur Kenntnis zu bringen, verletzt. Infolge der beabsichtigten Kürzung des Auftragsvolumens würden Angebote miteinander verglichen, in denen kalkulatorisch unterschiedliche Ansätze für Leistungen enthalten seien, die nicht notwendig in die Kalkulation hätten eingestellt werden müssen. Stelle sich ein Angebot als das günstigste bzw. wirtschaftlichste dar, weil gerade die Leistungen, die nicht benötigt würden, besonders günstig kalkuliert oder qualitätvoll angeboten worden seien, werde für die tatsächlich nachgefragte Leistung nicht der beste Wettbewerber ausgewählt.
Zugleich sei aber ein transparenter Wettbewerb nicht zu vereinbaren mit einer beliebig oft wiederholten Angebotsabgabe. Da es der Vergabestelle frei stehe, den Zuschnitt des beabsichtigten Vertrages jederzeit zu verändern, hätte sie es in der Hand, gegebenenfalls unter Inkaufnahme von Schadensersatzleistungen, in Kenntnis des Angebotsverhaltens der Bieter neue Angebote abgeben zu lassen, um dem Vertragsschluss mit einem nicht genehmen Bieter zu entgehen oder einem favorisierten Bieter eine erneute Chance zu verschaffen. Im Streitfall seien die uneingeschränkte Durchsetzung des Grundsatzes der zutreffenden und erschöpfenden Leistungsbeschreibung und die damit einhergehende Verschlechterung der Chancen der Beigeladen wettbewerblich nicht geboten. Bei einer erneuten Angebotsabgabe käme es angesichts der bereits bekannten Submissionsergebnisse zu einem rein spekulativen Preiskampf.
Gegen den Beschluss der Vergabekammer hat die Antragstellerin fristgerecht sofortige Beschwerde eingelegt und einen Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB gestellt. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens beruft sie sich weiterhin darauf, durch die Vorgehensweise des Antragsgegners in ihrem Recht auf einen chancengleichen und transparenten Wettbewerb verletzt zu sein.
Sie beantragt,
unter Abänderung der genannten Entscheidung der Vergabekammer
Der Antragsgegner und die Beigeladene beantragen,
die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.
Der Antragsgegner stellt das tatsächliche Vorbringen der Antragstellerin nunmehr ausdrücklich in Abrede: Der Umfang der ausgeschriebenen Auftragsumfang reduziere sich nicht um die genannten Positionen des Leistungsverzeichnisses. Die von der Antragstellerin im Randbereich zum Baudenkmal Einsiedelstein durchgeführten Verkehrssicherungsleistungen seien nicht Gegenstand des ausgeschriebenen Auftrags, sondern gehörten noch zum IV. Bauabschnitt. Auch wenn die von der Antragstellerin im Rahmen des Nachtragsauftrags installierte der mittels der streitgegenständliche Ausschreibung zu beauftragenden 0 + 4 Verkehrsführung entspreche, beabsichtige er entgegen der Annahme der Antragstellerin nicht, die bereits ausgeführten Verkehrssicherungsmaßnahmen zu übernehmen und das ausgeschriebene Auftragsvolumen entsprechend zu verringern. Ausschließlich die von der Antragstellerin im Rahmen des Nachtragsauftrags aufgebrachten Fahrbahnmarkierungen sollten bleiben, so dass der ausgeschriebene Auftragsumfang sich lediglich um die Positionen 02.02.0004 bis 0006 verringere. Die sich daraus ergebende Veränderung des Leistungsumfangs sei geringfügig und ohne jede keine Wettbewerbsrelevanz.
Auch die Beigeladene macht geltend, dass die im Wege des Nachtrags beauftragten Verkehrssicherungsmaßnahmen nicht zu den ausgeschriebenen Verkehrs-sicherungsleistungen gehörten, so dass eine vergaberechtlich relevante Änderung des Leistungsumfangs nicht eingetreten sei.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen, die Vergabeakte und die Vergabekammerakte verwiesen.
II.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat in der Sache keinen Erfolg. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, aber unbegründet.
1.
Aus den von der Vergabekammer dargelegten Gründen, auf die der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt, ist die Antragstellerin antragsbefugt. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners und der Beigeladenen hat sie die Rügeobliegenheit gem. § 107 Abs. 3 S. 1 GWB nicht verletzt. Die Antragstellerin hat nicht bereits durch die im Wege des Nachtrags erfolgte Beauftragung mit Verkehrssicherungsleistungen Kenntnis von einem möglichen Vergaberechtsverstoß erlangt. Zwar hat sie ausweislich ihres eigenen Sachvortrags angenommen, dass sich infolge des Nachtrags der ausgeschriebene Auftragsumfang verringern würde. Sie konnte und durfte aber davon ausgehen, dass der Antragsgegner diese Änderung des Beschaffungsbedarfs noch in vergaberechtsgemäßer Weise umsetzen würde. Erst mit dem Zugang des Informationsschreibens vom 2. Juli 2010, wonach die Beigeladene den Auftrag erhalten sollte, wurde der Antragstellerin deutlich, dass der Antragsgegner den Bietern keine Gelegenheit geben würde, auf die von ihr angenommene Änderung des Leistungsumfangs durch neue Angebote zu reagieren. Die sodann unter dem 14. Juli 2010 angebrachte Rüge ist angesichts des Umstandes, dass das Informationsschreiben erst unter dem 5. Juli 2010 abgesandt und frühestens am 6. Juli 2010 zugegangen ist sowie unter Einrechnung einer angemessenen Überlegungs- und Prüfungsfrist noch unverzüglich.
2.
Infolge der Nachtragsbeauftragung der Antragstellerin mit Verkehrssicherungsmaßnahmen ist es jedoch nicht zu einer vergaberechtlich relevanten Verringerung des ausgeschriebenen Auftragsvolumens und einer damit einhergehenden vergaberechtswidrigen Veränderung der die Preisermittlung beeinflussenden Umstände (§ 9 Nr. 1 S. 1 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A) gekommen. Insoweit weicht der Senat von seiner dem Beschluss vom 26. Oktober 2010, durch den dem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung stattgegeben worden war, zugrunde liegenden Auffassung ab.
a. Die - vorläufige - Würdigung des Sach- und Rechtsstandes in dem Beschluss vom 26. Oktober 2010 hatte zu dem gegenteiligen Ergebnis geführt, denn der Senat hatte auf der Grundlage des seinerzeitigen Sachvorbringens angenommen, dass der Antragsgegner den ausgeschriebenen Leistungsumfang um die Positionen 00.02.0001 bis 0033 des Leistungsverzeichnisses reduziert hat, ohne den Bietern Gelegenheit zu geben, auf diese Veränderung durch Änderungen und Anpassungen ihrer Angebote zu reagieren. Bei einer Änderung des Beschaffungsbedarfs des öffentlichen Auftraggebers, die zu einer kalkulationserheblichen Reduzierung oder Erweiterung des ausgeschriebenen Leistungsumfangs führt, hat der Auftraggeber den Bietern in jeder Lage des Verfahrens Gelegenheit zu geben, auf diese Korrektur zu reagieren. Sind die Angebote bereits eröffnet, müssen die Bieter entsprechende Änderungen ihres Angebots vornehmen können.
Dieses ergibt sich aus § 9 Nr. 1 S. 1, Nr. 3 Abs. 1 VOB/A. Die dort ausgeführten Anforderungen an den öffentlichen Auftraggeber, die Leistung eindeutig und erschöpfend so zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen und ihre Preise sicher berechnen können sowie sämtliche die Preisermittlung beeinflussenden Umstände festzustellen und in den Verdingungs-unterlagen anzugeben, konkretisieren den vergaberechtlichen Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatz. Sollen die Bieter bei der Abfassung der Angebote die gleichen Chancen haben, müssen die Angebote aller Wettbewerber den gleichen Bedingungen unterworfen seien. Das Transparenzgebot verlangt, dass alle für die Zuschlagsentscheidung maßgeblichen Umstände den Bietern so bekannt gemacht werden, dass sie bei Anwendung der üblichen Sorgfalt deren genaue Bedeutung verstehen und in gleicher Weise auslegen können und der Auftraggeber prüfen kann, ob die Angebote der Bieter die geltenden Kriterien erfüllen (vgl. BGH, Urteil v. 22.07.2010, VII ZR 213/08).
Der grundsätzlich gebotenen Wiederholung der Angebotsabgabe bei einer Änderung des Leistungsumfangs steht auch eine bereits erfolgte Submission nicht entgegen. Zwar ist es richtig, dass ein transparenter Wettbewerb wegen der damit verbundenen Manipulationsgefahr nicht mit einer im Belieben des Auftraggebers stehenden Wiederholung der Angebotsabgabe zu vereinbaren ist. Es steht aber gerade nicht im Belieben des Auftraggebers, vor oder nach Submission den Bietern Gelegenheit zu einer Änderung ihrer Angebote einzuräumen. Ob eine Änderung des Leistungsumfanges auf willkürlichen und sachfremden Erwägungen beruht, ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen uneingeschränkt zu kontrollieren, so dass die von der Vergabekammer und dem Antragsgegner beschriebene Manipulationsgefahr tatsächlich nicht besteht.
b. Auf der Grundlage des ergänzenden schriftsätzlichen Vorbringens sowie insbesondere der Erörterung des Sachverhalts mit den Verfahrensbeteiligten in der mündlichen Verhandlung kann die ursprüngliche tatsächliche Würdigung des Geschehens, auf der der Beschluss vom 26. Oktober 2010 basiert, aber nicht aufrecht erhalten werden. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Antragsgegner beabsichtigt, mit Ausnahme der unter Position 00.02.0004 bis 0006 des Leistungs-verzeichnisses aufgeführten Herstellung der Markierung sämtliche weiteren Leistungen zu beauftragen. Die Verfahrensbevollmächtigte des Antragsgegners hat dieses mehrfach ausdrücklich und unmissverständlich bekundet. Der Senat hat keinen Anlass, diesem Vorbringen nicht zu folgen. Auch die von der Antragstellerin vorgetragenen Bedenken vermögen daran keine Zweifel zu begründen.
Zwar ist der Antragstellerin zuzugeben, dass der Antragsgegner rein tatsächlich die bereits installierten Verkehrssicherungsmaßnahmen in dem betroffenen Übergangsbereich weiterhin auch für den anstehenden Bauabschnitt der Bauwerk-sanierung nutzen könnte, weil ihre Ausführung dem Zustand entspricht, der mittels der ausgeschriebenen Leistungen erreicht werden soll. Eine Weiterverwendung ist aber keineswegs zwingend; insbesondere ist keine tatsächliche Erledigung eingetreten. Die von der Antragstellerin durchgeführten Maßnahmen – mit Ausnahme der aufgebrachten Markierung – können ohne weiteres rückgängig gemacht und von der Beigeladenen neu installiert werden. Ob der von dem Antragsgegner beabsichtigte Rückbau durch die Antragstellerin und Wiederaufbau durch die für den Zuschlag vorgesehene Beigeladene wirtschaftlich sinnvoll ist oder ob es effizienter wäre, die bereits bestehenden Anlagen zu nutzen, kann dahinstehen. Diese Frage ist vergaberechtlich nicht von Belang. Weder die Antragstellerin noch die Nachprüfungsinstanzen haben dem Antragsgegner seinen Beschaffungsbedarf vorzuschreiben. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Durchführung eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens, nicht dagegen darauf, dass der Antragsgegner den ausgeschriebenen Leistungsumfang unter Effizienz- oder Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkten abändert.
c. Die gegebenenfalls eintretende Verkürzung der vorgesehenen Vorhaltezeit begründet keinen Verstoß gegen das in § 9 Nr. 1 S. 1 und Nr. 3 Abs. 1 VOB/A enthaltene Gebot, den Bietern eine einwandfreie Preisermittlung zu ermöglichen und verletzt die Antragstellerin nicht in ihrem Recht auf Durchführung eines transparenten und dem Gleichbehandlungsgebot genügenden Vergabeverfahrens.
Die mögliche Reduzierung der Vorhaltezeit ist ausschließlich darauf zurückzuführen, dass die Baumaßnahme am 5. Dezember 2010 begonnen hat, die der Verkehrssicherungssicherung während der Bauzeit dienenden Maßnahmen infolge des im Rahmen des anhängigen Beschwerdeverfahrens ergangenen Beschlusses nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB aber noch nicht bezuschlagt werden konnten. Dass derzeit seit Aufnahme der Bauarbeiten die von der Antragstellerin im Rahmen des Nachtrags installierten Verkehrssicherungsmaßnahmen noch genutzt werden, beruht somit nicht auf einer bewussten Änderung des Beschaffungsbedarfs durch den Antragsgegner, sondern auf dem von der Antragstellerin eingeleiteten Nachprüfungsverfahren und dem von ihr gestellten Antrag nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB.
d. Durch die Reduzierung des Auftragsumfangs infolge des Wegfalls der die Markierung betreffenden Positionen wird die Antragstellerin jedenfalls in ihrer Chance auf Erhalt des Zuschlags nicht beeinträchtigt. Angesichts des Umstandes, dass in den Angeboten der Antragstellerin und der Beigeladenen auf diese Positionen Beträge von 8.482,51 € bzw. 7.350,52 € bei einem Angebotsvolumen von rund 1,29 Mio. € entfallen und der Preisvorsprung der Beigeladenen 9.364,45 € beträgt, ist weder ersichtlich noch von der Antragstellerin vorgetragen worden, wie die Kenntnis des Wegfalls dieser Positionen die Kalkulation in einer die Angebotsreihenfolge ändernden Weise hätte beeinflussen können.
3.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB. Die Festsetzung des Gegenstandswertes beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.
Schüttpelz Frister Rubel

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 78 GWB
§ 118 Abs. 1 S. 3 GWB
§ 9 Nr. 1 S. 1, Nr. 3 Abs. 1 VOB/A
§ 107 Abs. 3 S. 1 GWB
§ 9 Nr. 1 S. 1 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A
§ 9 Nr. 1 S. 1 und Nr. 3 Abs. 1 VOB/A
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: VII ZR 213/08