Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2023-01-11, Aktenzeichen 6 U 233/22
ECLI: ECLI:DE:OLGKARL:2023:0111.6U233.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Werbung für die Erstellung von Privatgutachten bzw. für die Anfechtung familienpsychologischer Gutachten mit der Aussage " Gemäß Studienlage sind rund 75% der familienpsychologischen Gutachten mangelhaft und somit anfechtbar" ist irreführend i.S.v. § 5 Abs. 2 Nr. 1 UWG, wenn sich die genannte "Studienlage" in einer einzigen nicht veröffentlichten und auch dem Werbenden nicht bekannten Studie erschöpft. Auch die werbliche Behauptung, die Begutachtung erfolge aus "fachpsychologischer Sicht" ist irreführend gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 3 UWG, wenn die Ersteller der Gutachten über keine entsprechende Zusatzqualifikation verfügen.(Rn.100)
2. Die Unternehmensbezeichnung als "Wissenschaftlicher Dienst für Familienfragen" ist irreführend i.S.v. § 5 Abs. 2 UWG, wenn das Leistungsangebot des Unternehmens auf die Erstellung von Gegengutachten gegen familienpsychologische Sachverständigengutachten beschränkt ist und hierbei keine wissenschaftliche Auseinandersetzung mit den Gutachten bzw. den Fragestellungen erfolgt, sondern vielmehr lediglich eine formale Begutachtung der Methodik vorgenommen wird.(Rn.114)
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 11. Mai 2022, Az. 14 O 190/21, wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten der Berufung fallen der Beklagten zur Last.
3. Dieses Urteil und das zu 1. bezeichnete Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung aus Ziff. 1 des Tenors des angefochtenen Urteils (Unterlassung) durch Sicherheitsleistung in Höhe von 22.500 Euro abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Im Übrigen (hinsichtlich Ziff. 2 dieses Urteils und Ziff. 2 und 4 des angefochtenen Urteils) kann die Beklagte die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des jeweiligen Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte wegen behaupteten unlauteren Wettbewerbs auf Unterlassung und Ersatz von Abmahnkosten in Anspruch.
Der Kläger ist ein in die beim Bundesamt für Justiz geführte Liste der qualifizierten
Wirtschaftsverbände gemäß § 8b UWG eingetragener Verein zur Bekämpfung unlauteren
Wettbewerbs. Ihm gehören ca. 2.000 Mitglieder an, darunter der Deutscher Industrie- und Handelskammertag e.V., die Industrie- und Handelskammern (bis auf eine), die Handwerkskammern und etwa 600 Verbände sowie unter anderem fast alle Ärztekammern und zwei Psychotherapeutenkammern.
Die Beklagte ist eine Unternehmergesellschaft, deren insbesondere im Internet angebotenes Geschäftsmodell darin besteht, in familienrechtlichen Streitigkeiten eingeholte familienpsychologische Gutachten durch Gegengutachten anzugreifen. Auf den von der Beklagten betriebenen Internetseiten sind zahlreiche anonymisierte Gutachten veröffentlicht, welche von der Beklagten bzw. in ihrem Auftrag erstellt wurden. Die konkreten Verfasser sind nicht erkennbar. Auch ein Hinweis darauf, dass die Gutachten tatsächlich von der bzw. im Auftrag der Beklagten erstellt wurden, ergibt sich nur indirekt aus den Gutachten.
Sie führt folgende Unternehmenskennzeichnung:
Inhaltlich werden in diesen Gutachten (wie beispielhaft als Anlagen K 2, K 4) vorgelegte) bestehende familienpsychologische Gutachten, beispielsweise im Rahmen von Streitigkeiten um das Sorgerecht oder das Aufenthaltsrecht, anhand von bestimmten Kriterien geprüft und die angeblichen Mängel des jeweiligen Gutachtens aufgelistet. Die Kriterien nach denen die Gutachten geprüft werden, entsprechen der Auflistung der laut der Beklagten „6 häufigsten Fehler bei der Erstellung familienpsychologischer Gutachten“, welche auf der Homepage der Beklagten – wie als Anlage K 3 vorgelegt – veröffentlicht sind. Die Verfasser der Gutachten sind Diplom-Psychologen.
Weiterhin findet sich auf der Homepage der Beklagten in der nachfolgend abgebildeten Weise die Aussage: „Gemäß Studienlage sind rund 75 % der familienpsychologischen Gutachten mangelhaft und somit anfechtbar.“ und „Wir zerpflücken die Sachverständigengutachten […] aus fachpsychologischer Sicht in Form von Privatgutachten“.
In den Gutachten wird diese Aussage in ähnlicher Form wiederholt und zur Erläuterung unter Verweis auf das Presseportal des Fernsehsenders ZDF auf einen Bericht des ZDF-Magazins „Frontal 21“ Bezug genommen (Anlage K 6). Die dem Bericht zugrundeliegende Studie des Professors für Angewandte Psychologie, Prof. Dr. [P.], ist nicht veröffentlicht und nicht im hiesigen Rechtsstreit vorgelegt.
Ferner enthält die Homepage der Beklagten die Ankündigung, sie werde von ihr zu begutachtende Sachverständigengutachten „aus fachpsychologischer Sicht in Form von Privatgutachten“ „zerpflücken“.
Der Kläger mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 30. August 2021 (Anlage K 7), erweitert mit Schreiben vom 22. Oktober 2021 (Anlage K 9) wegen behaupteter Wettbewerbsverstöße ab. Die Beklagte hat die Abgabe einer Unterlassungserklärung mit Schreiben vom 31. August 2021 (Anlage K 8) und vom 26. Oktober 2021 (Anlage K 10) zurückgewiesen.
Der Kläger hat geltend gemacht:
Er sei aktivlegitimiert. Die Einholung eines „Gegengutachtens“ – ggf. auch vor allem unter Prüfung etwaiger formaler Mängel des ersten Gutachtens – sei eine typischerweise mögliche Tätigkeit eines in diesem Bereich tätigen Psychotherapeuten oder Arztes. Deswegen seien sämtliche therapeutisch tätige Psychologen oder Ärzte, aber auch andere Gutachter, die familienpsychologische Gutachten erstellen, als Wettbewerber anzusehen. Fast alle Ärztekammern sind bei dem Kläger Mitglied, unter anderem die Landesärztekammer Rheinland-Pfalz und die Landesärztekammer Baden-Württemberg. Abgesehen davon seien an das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses keine hohen Anforderungen zu stellen.
Die Bezeichnung der Beklagten als „Wissenschaftlicher Dienst für Familienfragen“ sei aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise als irreführend anzusehen. Eine wissenschaftliche Tätigkeit der Beklagten, etwa durch Publikationen in Zeitschriften, läge nicht vor. Die Tätigkeit beschränke sich auf den Verkauf von „Gegengutachten“ immer nach dem gleichen Schema und nicht in einer Art und Weise, die mit der Tätigkeit eines „Wissenschaftlichen Dienstes“ in Einklang zu bringen sei. Die Gutachten selbst seien soweit ersichtlich zu einer (sonstigen) „wissenschaftlichen Tätigkeit“ nicht weiter aussagekräftig und hätten zum Ziel andere Sachverständigengutachten „zu zerpflücken“. Ein „Wissenschaftlicher Dienst“ sei aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise hingegen eine – in der Regel staatliche – Einrichtung, deren Aufgabe es sei, zu wissenschaftlichen Fragen entweder eigenständige Untersuchungen anzustellen oder jedenfalls wissenschaftlich fundiert den hierzu bestehenden Stand der Forschung oder Stand der Diskussion zu ermitteln und strukturiert zusammenzustellen. Das leiste die Beklagte nicht und von Wissenschaftlichkeit könne auch nicht mit Blick auf die Verwendung von Textbausteinen in Gutachten und von Quellen mit Seitenzahlen gesprochen werden.
Die Behauptung, es gebe eine Studienlage zu dieser Frage und diese belege, dass 75 % der familienpsychologischen Gutachten mangelhaft und somit anfechtbar seien, sei unzutreffend und daher irreführend. Die Werbung mit einer angeblichen Studienlage sei unzulässig, da die Studie, auf welche Bezug genommen wird, nicht öffentlich zugänglich sei. Eine „Studienlage“, die die Aussage der Beklagten trage, gebe es nicht. Eigene publizierte wissenschaftliche Veröffentlichungen der Beklagten gebe es ebenfalls nicht. Hingegen seien „Erfolgsaussichten“ für ein Gegengutachten ein relevanter Faktor für die Auftraggeber der Beklagten.
Die Beklagte erwähne ohne Grundlage eine „fachpsychologische Sicht“. Da für die Beklagte keine Diplom-Psychologen arbeiten, die eine anerkannte Weiterbildung insbesondere des Berufsverbands Deutscher Psychologinnen und Psychologen (BDP) abgeschlossen hätten, sei die von der Beklagten erwähnte „fachpsychologische Sicht“ irreführend.
Eine „jahrelange Erfahrung im Kindschaftsrecht“ könne die Beklagte nicht vorweisen, da nicht klar sei, wer die Gutachten erstatte und der Geschäftsführer der Beklagten selbst kein Psychologe sei. In seiner Person sei eine entsprechende Erfahrung daher nicht vorhanden.
Der Kläger könne daher Unterlassung gemäß § 8 Abs. 1 UWG und ferner Aufwendungsersatz für die Abmahnung in Höhe von brutto 374,50 Euro verlangen, wegen der Berechnung auf AS I, 15 und Anlage K 7 verwiesen wird.
Der Kläger hat zuletzt beantragt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens EUR 250.000,00, Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre, zur Vollstreckung an dem Geschäftsführer) zu unterlassen:
im geschäftlichen Verkehr im Internet oder sonst werblich
a) mit den folgenden Aussagen für die Erstellung von Privatgutachten und die Anfechtung von familienpsychologischen Gutachten zu werben:
(aa) „Gemäß Studienlage sind rund 75 % der familienpsychologischen Gutachten mangelhaft und somit anfechtbar“ und/oder
(bb) „Dank unserer jahrelangen Erfahrung im Bereich des Kindschaftsrechts gewährleisten wir Ihnen die bestmögliche Qualität, wenn Sie ein familienpsychologisches Gutachten anfechten möchten.“ und/oder
(cc) „Wir zerpflücken die Sachverständigengutachten im Hauptsacheverfahren und Empfehlungen vom Jugendamt oder Verfahrensbeistand im Eilverfahren aus fachpsychologischer Sicht in Form von Privatgutachten, sodass sich das familiengerichtliche Verfahren noch wenden kann.“ jeweils insbesondere wenn dies wie nachfolgend wiedergegeben geschieht:
b) sich als „Wissenschaftlicher Dienst für Familienfragen“ zu bezeichnen, insbesondere wenn dies geschieht wie nachfolgend wiedergegeben:
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 374,50 zuzüglich Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat geltend gemacht:
Der Kläger sei als Wirtschaftsverband nicht aktivlegitimiert, da ihm keine Mitbewerber der Beklagten angehörten. Sie stehe nicht in Konkurrenz zu Familiengutachtern, sondern ausschließlich zu Anbietern von Gegengutachten. Die ihr abschließend bekannten Mitbewerber seien keine Mitglieder des Klägers oder der ihm angehörenden Berufskammern.
Die geltend gemachten Unterlassungsansprüche seien nicht begründet. Die Aussage zur Studienlage sei wahr. Die in den Jahren 2013 und 2014 gefertigte Studie der [H.] Hochschule [...], auf welche Bezug genommen werde, sei durch die Angabe der Fundstelle der Pressemitteilung des ZDF hinreichend belegt. Es mangele der Angabe auch an wettbewerblicher Relevanz. Den Betroffenen, der veranlasst durch ein bestehendes – belastendes – Gutachten nach geeigneter Verteidigung suche, von dessen Fehlerhaftigkeit er überzeugt sei, werde nicht nachhaltig beeinflussen, welcher Anteil aller Gutachten in diesem Bereich Mängel aufwiesen.
Eine wettbewerbsrechtliche Relevanz habe die Aussage nicht. Ebenso enthielten die unter 1 a) bb) und cc) angegriffenen Aussagen bloße Anpreisungen und Meinungsäußerungen. Die Behauptung, dass sich Gerichtsverfahren durch das Hinzutreten der Gutachten der Beklagten ändern können, sei schlicht wahr.
Dass familienpsychologische Gerichtsgutachten aus einer fachpsychologischen Sicht, d.h. aus einer familienpsychologischen und rechtspsychologischen Sicht und nicht etwa aus einer sozialpsychologischen oder wirtschaftspsychologischen Sicht zerpflückt würden, dürfte selbstverständlich sein. „Fachpsychologe" sei weder ein feststehender noch ein geschützter Begriff. Es sei ein Phantasiebegriff. Insoweit existiere auch schlicht keine Fehlvorstellung beim angesprochenen Verkehr, da es nichts „Richtiges" vorzustellen gebe. Irreführung sei damit per se ausgeschlossen.
Der Name der Beklagten sei schlicht beschreibend für die Tätigkeit der Beklagten. Neben dem Bundestag würden auch andere Institutionen „wissenschaftliche Dienste“ betreiben. Die Arbeit der Beklagten sei wissenschaftlich und die Bezeichnung „Dienst“ weise auf die Erbringung von Dienstleistungen durch die Beklagte hin. Die Beklagte handle auch wissenschaftlich. Dies bezeichne den methodischen Prozess intersubjektiv nachvollziehbaren Forschens und Erkennens in einem bestimmten Bereich, hier der Familiengerichtsbarkeit, der nach herkömmlichem Verständnis ein begründetes, geordnetes und gesichertes Wissen hervorbringe. Die Beklagte habe sich zahlreicher familienpsychologischer Gutachten bedient und daraus eine Matrix besonders häufiger Fehler erstellt, anhand derer sie Gutachten systematisch auf Fehler untersuche. Dies diene der Vollständigkeit aber auch der Qualität der Fehleranalyse. Es sei nur folgerichtig, dass aus dem systematischen Prüfen der Gutachten systematisch-schematische Gutachten entstünden, die bei sich wiederholenden Fehlern wiederholende „Antworten" lieferten. Dabei sei das Anwenden von Textbausteinen wiederum Garant für Fehlerfreiheit, da sie dauerhaft optimiert, auf „Gerichtsfestigkeit" geprüft und auf aktuellen Stand gebracht würden. Die Beklagte sei auch nicht gehalten, fortlaufend zu publizieren
Das Landgericht hat der Klage mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen und Entscheidungsgründe ergänzend verwiesen wird, weitgehend, mit Ausnahme des zu 1 a) bb) geltend gemachten Anspruchs – betreffend die behauptete jahrelange Erfahrung der Beklagten im Kindschaftsrecht – mit einer Kostenquote von 90 % zu Lasten der Beklagten stattgegeben.
Zur Begründung hat es, soweit für das hiesige Verfahren noch maßgeblich, ausgeführt, der Kläger sei nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aktivlegitimiert. Insbesondere gehörten ihm eine erhebliche Zahl von Unternehmern an, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art wie die Beklagte vertrieben und deren Interessen durch die Zuwiderhandlung berührt seien. Zu den Mitgliedern des Klägers zählten verschiedene Psychotherapeuten- sowie Bezirksärztekammern. Mit deren Mitgliedern stehe die Beklagte auf dem Gebiet der psychologischen Begutachtung im weiteren Sinne im Wettbewerb, was ein hinreichendes abstraktes Wettbewerbsverhältnis darstelle. Eine Aufteilung des Marktes in Gutachter und „Gegengutachter“ sei nicht gerechtfertigt. Die Mitglieder des Klägers böten ihre Leistungen auch für den Fall an, dass in privatem oder gerichtlichem Auftrag ein bereits erstattetes Gutachten überprüft werden solle.
Die Werbung der Beklagten mit der Aussage, dass nach Studienlage rund 75 % der familienpsychologischen Gutachten mangelhaft und somit anfechtbar seien, stelle eine irreführende geschäftliche Handlung dar. Die Beklagte weise in ihrer Aussage nicht darauf hin, dass die in Bezug genommene Studie nicht veröffentlicht worden sei, sodass bereits aus diesem Grund eine irreführende und damit unzulässige Werbung vorliege. Die Werbung mit einer unveröffentlichten Studie, ohne auf den Umstand der fehlenden Veröffentlichung und der exklusiven Übermittlung an ein Medium hinzuweisen, sei grundsätzlich irreführend und wettbewerblich unzulässig. Zudem suggeriere die Aussage der Beklagten, wonach eine „Studienlage“ die genannten Ergebnisse erbracht hätte, dass eine Vielzahl von Studien zu dem entsprechenden Ergebnis gekommen sei und verspreche damit eine größere Validität. Schon aus dem zitierten Pressebericht ergebe sich allerdings, dass nur eine Studie in Bezug genommen werde. Die Irreführung durch die zitierte Aussage sei auch geschäftlich relevant und geeignet, bei einem erheblichen Teil der umworbenen Verkehrskreise irrige Vorstellungen über das Angebot hervorzurufen und die zu treffende Marktentschließung in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen, zumal der (potentielle) Kunde der Beklagten die Wahrscheinlichkeit der Mangelhaftigkeit und Anfechtbarkeit des vorliegenden Gutachtens typischerweise in seine Erwägungen hinsichtlich der Erfolgsaussichten der Verwendung eines Gegengutachtens der Beklagten einbeziehen werde.
Weiterhin sei die Aussage der Beklagten, wonach eine Begutachtung aus „fachpsychologischer Sicht“ erfolge, eine irreführende geschäftliche Handlung nach § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 UWG, da die Gutachten der Beklagten nicht durch Fachpsychologen erstellt würden. Die Zusatzqualifikation „Fachpsychologe“ könne von Psychologen im Rahmen einer berufsständischen Weiterbildung durch Erwerb eines Zertifikats beispielsweise vom Berufsverband Deutscher Psychologinnen und Psycholigen (BDP) erlangt werden. Die maßgeblichen Verkehrskreise verstünden typischerweise die Aussage der Beklagten dahingehend, dass die Ersteller der Gegengutachten eine entsprechende Zusatzqualifikation erworben hätten und daher über besondere Fachkenntnisse verfügen. Diese fälschlich hervorgerufene Qualitäts- bzw. Qualifikationserwartung der Kunden an die Leistungserbringer sei auch im Sinne des §§ 5 Abs. 1 S. 1, 3 Abs. 2 UWG geschäftlich relevant und geeignet, deren Marktentscheidung zu beeinflussen.
Schließlich sei die Unternehmenskennzeichnung der Beklagten als "Wissenschaftlicher Dienst für Familienfragen" gemäß § 5 Abs. 1 S. 1, S. 2 Nr. 3 UWG i.V.m. § 3 UWG unzulässig. Für die Beurteilung der Aussage der Beklagten sei von einem breiten Publikum auszugehen. Die Bezeichnung „Wissenschaftlicher Dienst für Familienfragen“ erwecke den Eindruck, dass die Beklagte auf dem Gebiet der Familienfragen beratend tätig werde und wissenschaftliche Antworten auf Fragen zum Thema Familie liefere. „Familienfragen“ sei als Oberbegriff für Fragen zu verstehen, die im weiten Zusammenhang mit dem Thema Familie stünden, beispielsweise Fragen der Erziehung, Familienplanung, Vereinbarkeit von Familie und Beruf oder auch damit zusammenhängende rechtliche Fragen. Unter Wissenschaft verstehe der Sprachgebrauch eine forschende Tätigkeit, welche begründetes, geordnetes und für gesichert erachtetes Wissen auf einem bestimmten Gebiet hervorbringe. Es ergebe sich in der Gesamtschau durch die Bezeichnung der Beklagten der Eindruck, dass diese ein breites Leistungsangebot auf dem Gebiet der Familienfragen anbiete und in der Lage sei, wissenschaftlich fundiert eine Vielfalt von verschiedenen Familienfragen der potentiellen Kunden zu bearbeiten. Dies sei jedoch nicht der Fall. Die Tätigkeit der Beklagten beschränke sich auf die Erstellung von Gegengutachten zu bereits bestehenden Gutachten, wobei lediglich eine formale Begutachtung der Methodik erfolge. Ein weitergehendes Leistungsangebot bestehe nicht. Damit sei die Bezeichnung der Beklagten irreführend. Auch nach den Maßstäben einer Blickfangwerbung könne die Unternehmensbezeichnung der Beklagten nicht als zulässig angesehen werden. Die Darstellung der Tätigkeitsbeschreibung auf der Homepage der Beklagten sei nicht geeignet, den durch die plakativ hervorgehobene Unternehmensbezeichnung erweckten Eindruck maßgeblich zu korrigieren, da hierzu der potentielle Kunde den kompletten Inhalt der Homepage zur Kenntnis nehmen müsste. Die durch die irreführende Angabe erweckte falsche Vorstellung sei auch für die Entschließung der angesprochenen Verkehrskreise relevant und geeignet, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen. Die vorliegend angesprochenen Kundengruppen überschätzten durch den hervorgerufenen Irrtum die fachliche Leistungsfähigkeit der Beklagten. Weiter sei die Anlockwirkung zu berücksichtigen.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, soweit der Klage stattgegeben wurde.
Die Beklagte macht geltend:
Der Kläger sei bereits nicht aktivlegitimiert. Ein tatsächliches Wettbewerbsverhältnis zwischen den Mitgliedern des Klägers und der Beklagten bestehe nicht. Von allen tatsächlichen Mitbewerbern der Beklagten gehöre niemand den Mitgliedsverbänden des Klägers an. Dass die Mitglieder des Klägers ihre Leistungen auch für den Fall anbieten würden, dass in privatem oder gerichtlichem Auftrag ein bereits erstattetes Gutachten überprüft werden soll – wie das Landgericht zugrunde lege – werde mit Nichtwissen bestritten und sei nicht bewiesen worden. Die Beklagte erstelle keine Gerichtsgutachten, sondern überprüfe Gerichtsgutachten nach wissenschaftlichen Kriterien. Es entspreche auch nicht der tatsächlichen Gerichtspraxis, dass mangelhafte Gutachten durch weitere Gutachten korrigiert würden, da üblicherweise bereits das Erstgutachten die richterliche Entscheidung determiniere.
Rechtsfehlerhaft gehe das Landgericht davon aus, die Aussage, es seien rund 75 % der familienpsychologischen Gutachten mangelhaft und somit anfechtbar sei irreführend. Das sei nicht richtig. Die Beklagte sei die wohl größte Anbieterin für die Analyse und Bewertung familienpsychologischer Gutachten und könne aus einer profunden Zahl vorliegender Familiengutachten hinreichend validierte Aussagen treffen. Etwa 100 familienpsychologische Gutachten würden der Beklagten derzeit jährlich zur Überprüfung zugesandt. Davon seien über vier Jahre insgesamt 270 Gutachten auf deren Qualität überprüft worden. Dabei seien tatsächlich etwa 75% der Gutachten grob mangelhaft gewesen, wie sich aus einer als Anlage [...]1 vorgelegten Studie vom 1. September 2022 ergebe. Die Zahl von 75 % decke sich mit derjenigen der älteren Studie von Prof. Dr. [P.] und validiere diese. Mithin sei diese Zahl nicht irreführend, sondern entspreche dem aktuellen Wissensstand.
Erst Recht nicht zu untersagen sei die Aussage „wir zerpflücken die Sachverständigengutachten im Hauptsacheverfahren und Empfehlungen vom Jugendamt oder Verfahrensbeistand im Eilverfahren aus fachpsychologischer Sicht in Form von Privatgutachten.“ Das Urteil stütze seine Begründung auf einen privatwirtschaftlichen Verein, der eigene Fortbildungen vermarkte und nach Gusto nicht anerkannte Titel verleihe. Die für die Erstellung der Gegengutachten bei der Beklagten zuständige Diplom-Psychologin trage seit Oktober den Titel „Fachpsychologin für Familienpsychologie WDfF“. Ein Verkehrsverständnis, dass Fachpsychologen der Zertifizierung durch den privatrechtlichen BDP bedürften, bestehe nicht. Niemand gehe davon aus, es gäbe irgendwelche Leistungen, die nur von Fachpsychologen erbracht werden können oder gar dürfen.
Jeder Grundlage entbehre die Untersagung der Bezeichnung als „Wissenschaftlicher Dienst für Familienfragen“. Zu Unrecht begründe das Landgericht die Untersagung damit, dass dem Namen die Vorstellung innewohne, die Beklagte böte ein „breites Leistungsangebot in Familienfragen“ an. Weiter habe die Beklagte habe tatsächlich in jüngerer Zeit eine Reihe von Studien zu anderen wissenschaftlichen Bereichen erstellt.
Die Beklagte beantragt, das Urteil des LG Mannheim vom 11. Mai 2022 aufzuheben und die klägerischen Anträge, soweit nicht geschehen, abzuweisen.
Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das landgerichtliche Urteil im angegriffenen Umfang unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.
Die Berufung sei bereits unzulässig, da sie nicht innerhalb der Monatsfrist des § 517
ZPO eingelegt worden sei. Der Beklagten sei das Urteil nicht erst mit der am 29. Juni 2022 per Postzustellungsurkunde erfolgten Zustellung, sondern bereits zuvor elektronisch zugegangen. Dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten das elektronische Empfangsbekenntnis nicht übermitteln werde, stehe der wirksamen Zustellung nicht entgegen. Im Regelfall werde die nach der Rechtsprechung erforderliche Empfangsbereitschaft durch die Rücksendung des Empfangsbekenntnisses dokumentiert, das sei aber keineswegs die einzige Möglichkeit. So gehe die Rechtsprechung in bestimmten Konstellationen davon aus, dass in dem Fall, dass ein Prozessbevollmächtigter gegen das Urteil, welches ihm zugestellt werden sollte, ein Rechtsmittel eingelegt und er in der Rechtsmittelschrift auf die Urteilsausfertigung Bezug nehme, deutlich mache, dass er durchaus bereit gewesen sei, das Urteil entgegenzunehmen und auch zur Kenntnis zu nehmen. In einem solchen Fall könne ein „Zustellungsmangel“ geheilt werden. Von einer Weigerung, das Urteil in Empfang zu nehmen, sei jedenfalls dann nicht auszugehen, wenn trotz der Verweigerung der Übermittlung eines Empfangsbekenntnisses die Gesamtumstände klar nicht nur auf den Erhalt, sondern auch auf die Empfangsbereitschaft schließen ließen. In diesem Fall gelte das Urteil, in dem Zeitpunkt als zugestellt, in dem der tatsächliche Zugang stattgefunden habe.
Der Kläger sei, wie das Landgericht zu Recht angenommen habe, aktivlegitimiert. Die Überprüfung eines familienpsychologischen Gutachtens auf etwaige Mängel im Rahmen eines „Gegengutachtens“ sei ersichtlich eine mit der Erstellung eines solchen Gutachtens jedenfalls verwandte Dienstleistung, so dass die von der Beklagten vorgenommene Aufteilung zwischen einem (angeblichen) eigenständigen Markt für die Erstellung solcher Gutachten und einem (angeblichen) Markt für „Gegengutachten“ selbst dann der Beklagten hier aus rechtlichen Gründen nicht helfen würde, wenn die Behauptung zutreffend wäre. Diese Differenzierung bestehe indes tatsächlich nicht. Die (mittelbaren) Mitglieder des Klägers erstellten auf Anfrage familienpsychologische Gutachten, was auch in gewissem Umfang „Gegengutachten“ umfasse.
Der Vortrag der Beklagten, es entspreche nicht der tatsächlichen Gerichtspraxis, Gutachten durch weitere Gutachten zu korrigieren, sei irreführend. Tatsächlich würden solche privaten Gegengutachten, die die Beklagte selbst als erforderlich ansehe, durch die Gruppe von Gutachtern erstellt, die auch Erstgutachten erstellen.
Zu Recht habe das Landgericht der Beklagten verboten, in der im Urteil konkret beschriebenen Form die Aussage: „gemäß Studienlage sind rund 75 % der familienpsychologischen Gutachten mangelhaft und somit anfechtbar“, zu verwenden. Die Werbung mit einer „Studienlage“ vermittele den Eindruck, es gäbe wissenschaftlich halbwegs belastbare Studien zu dieser Frage. Wie viele aussagekräftige Studien erforderlich sind, um von einer „Studienlage“ sprechen zu können, könne dahinstehen. Eine nicht veröffentlichte und anhand der überhaupt verfügbaren Informationen zu der angeblichen Studie auch wissenschaftlichen Maßstäben nicht entsprechende Studie sei hierfür jedenfalls ungeeignet. Die jetzt von der Beklagten selbst veröffentlichte Studie möge zwar auf der eigenen Homepage veröffentlicht sein, entspreche aber erst recht in keiner Weise den Anforderungen an eine wissenschaftliche Studie. Die „Studie“ stelle eine statistische Zusammenfassung von „Gegengutachten“ dar, die gerade nicht mit dem Ziel einer neutralen Bewertung erstellt worden seien, sondern zweckgebunden das jeweils vorliegende Gutachten entkräften sollten. Abgesehen davon müsse ausdrücklich bestritten werden, dass die in der „Studie“ vorgenommenen Benotungen tatsächlich so vergeben worden bzw. sachlich korrekt seien. Die „Studie“ bestehe im Wesentlichen aus einer mutmaßlich willkürlichen Benotung der Gutachten (oder einiger Gutachten), die der Beklagten angeblich vorgelegen haben. Schon die Auswahl der Gutachten, die die Beklagte überhaupt zu sehen bekomme, sei dabei aber nicht repräsentativ. Unstrittige bzw. unstrittig richtige Gutachten werde keine Prozesspartei der Beklagten zur Prüfung vorlegen. Die „Studie“ stelle zudem primär auf die Frage ab, ob ein Gutachten „valide“ sei, könne aber selbst nicht einmal benennen, anhand welcher Kriterien dies ermittelt werde. Eine nähere Betrachtung einiger „Gegengutachten“, auf die sich die Studie beispielhaft beziehe, lasse deutliche Zweifel daran entstehen, ob die zugrundeliegenden Sachverständigengutachten tatsächlich nicht valide gewesen seien, und nicht lediglich mit einer klaren Belastungstendenz der „Gegengutachterin“ (auftragsgemäß) abqualifiziert werden sollten, wie der Kläger unter näherer Auseinandersetzung mit vier von der Beklagten veröffentlichten Gegengutachten näher ausführt. Von einer Studienlage könne weiterhin nicht die Rede sein.
Soweit die Beklagte nunmehr erstmals vortrage, dass die Gutachterin der Beklagten den Titel „Fachpsychologin“ führe, sei dies verspätet und habe der Geschäftsführer der Beklagten der Gutachterin, seiner Ehefrau, diesen Titel verliehen. Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass es irgendein schon vorab definiertes Anforderungsprofil für die Verleihung des Titels gegeben habe. Der Begriff des „Fachpsychologen“ sei für auch nur halbwegs interessierte Kreise mit den entsprechenden anerkannten Qualifikationen verbunden. Weiter seien für einen selbst verliehenen Fachpsychologen-Titel dann die Anforderungen an die Kennzeichnung von Tests oder Gütesiegeln anzulegen.
Im Hinblick auf die Bezeichnung „Wissenschaftlicher Dienst für Familienfragen“ trage die Beklagte nunmehr erstmalig und daher verspätet vor, auch bereits angeblich in der Vergangenheit weitere wissenschaftliche Studien erstellt zu haben, die zum Zeitpunkt der Klageerhebung auf der Homepage allerdings nicht nur nicht herausgestellt, sondern gar nicht erwähnt worden seien. Es sei zwar zutreffend, dass die Beklagte inzwischen auf ihrer Homepage behauptet, diese Studien erstellt zu haben (und für jeweils 900,00 Euro zugänglich zu machen), bestritten werde aber, dass es diese angeblichen Studien überhaupt gebe, dass die genannten Daten zutreffend seien und – sofern es irgendwelche Dokumente mit der entsprechenden Überschrift geben sollte – dass es sich um auch nur ansatzweise wissenschaftliche Studien handele.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Die Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung, noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrundeliegende Tatsachen eine andere Entscheidung.
1. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere ist sie innerhalb der einmonatigen Berufungsfrist nach § 517 ZPO erhoben.
a) Nachgewiesen ist die Zustellung des vollständig abgefassten, am 11. Mai 2022
verkündeten (AS I, 56) Urteils erstmals durch Postzustellungsurkunde im Wege der Ersatzzustellung durch Einwurf in den Kanzleibriefkasten des Beklagtenvertreters (AS I, 81) am 29. Juni 2022. Ausgehend hiervon wahrte die am 22. Juli 2022 beim Oberlandesgericht eingegangene Berufungsschrift die Berufungsfrist. Auf das durch den Beklagtenvertreter auf den 7. Juli 2022 ausgestellte elektronische Empfangsbekenntnis (eEB) von diesem Tag (AS I, 83) kommt es daher insoweit für den Fristenlauf nicht an (vgl. BGH, NJW-RR 2006, 563, 564).
b) Allerdings ist in tatsächlicher Hinsicht nach Lage der Akten des Landgerichts das Urteil von dessen Geschäftsstelle am 23. Mai 2022 (auch) an den Prozessbevollmächtigten des Beklagten zur Zustellung gegen eEB abgesandt worden (AS I, 72). Während der Klägervertreter für diesen Tag die Zustellung durch eEB nachwies (AS I, 73), ging ein solches des Beklagtenvertreters in der Folgezeit nicht ein. Auch eine am 14. Juni 2022 (AS I, 77) auf demselben Wege versandte erneute Aufforderung zur Abgabe des eEB blieb ohne Antwort. Am 29. Juni 2022 erfolgte daraufhin die Zustellung gegen Postzustellungsurkunde. Am 7. Juli 2022 erteilte der Beklagtenvertreter daraufhin ein auf denselben Tag ausgestelltes eEB über die Zustellung des Urteils.
c) Der Lauf der Berufungsfrist begann erst mit der am 29. Juni 2022 bewirkten Zustellung des Urteils durch Postzustellungsurkunde im Wege der Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten der Kanzleiräume des Beklagtenvertreters. Eine vorherige Zustellung ist nicht nachgewiesen.
aa) Elektronische Dokumente können gemäß § 173 Abs. 3 ZPO im Wege des elektronischen Empfangsbekenntnisses an Rechtsanwälte zugestellt werden. Es hat dieselbe Bedeutung wie ein „analoges“ Empfangsbekenntnis und die hierzu ergangene Rechtsprechung ist anwendbar (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19.09.2022 – 9 B 2.22 Rn. 7, Rn. 9) bb) Die Zustellung wird bei gegen Empfangsbekenntnis zu bewirkender Zustellung gemäß § 175 Abs. 3 ZPO durch das mit Datum versehene Empfangsbekenntnis nachgewiesen. Das Empfangsbekenntnis beweist nach der in § 175 Abs. 3 ZPO enthaltenen gesetzlichen Beweisregel das dort angegebene Zustellungsdatum (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juni 1990 - III ZR 216/89, NJW 1990, 2125; Urteil vom 26. April 2001 - VI ZR 258/00, NJW 2001, 2722, 2723; Beschluss vom 19. April 2012 - IX ZB 303/11, ZInsO 2012, 1088 Rn. 6; Beschluss vom 7.10.2021 – IX ZB 41/20, NJW-RR 2021, 1584 Rn. 10).
cc) In rechtlicher Hinsicht ist bei Zustellung gegen Empfangsbekenntnis die Äußerung des Willens, das Schriftstück als zugestellt entgegenzunehmen, konstitutiv für die Zustellung.
Für die Zustellung entscheidend ist allein das Empfangsbekenntnis beziehungsweise dessen Inhalt selbst (vgl. BGH, NJW 1990, 2125). Die Vorschrift über die Zustellung gegen Empfangsbekenntnis macht sich die Vorteile einer vereinfachten Zustellung im Hinblick auf die Stellung des Rechtsanwalts als eines berufsrechtlich gebundenen unabhängigen Organs der Rechtspflege für die Amtszustellung nutzbar. Anstelle einer förmlichen Übergabe des zuzustellenden Schriftstücks durch eine amtliche Urkundsperson in der dafür vorgeschriebenen besonderen Form reicht es aus, dass der Rechtsanwalt schriftlich bestätigt, das empfangene Schriftstück zu einem bestimmten Zeitpunkt mit dem Willen entgegengenommen zu haben, es als zugestellt gegen sich gelten zu lassen (vgl. BGH, NJW-RR 1987, 1151; NJW 1990, 2125; NJW 2006, 1206 Rn. 8; NJW 2012, 2117 Rn. 6). Zustellungsdatum ist also der Tag, an dem der Rechtsanwalt als Zustellungsadressat vom Zugang des übermittelten Schriftstücks Kenntnis erlangt und es empfangsbereit entgegengenommen hat (vgl. BGH, NJW 2012, 2117 Rn. 6).
dd) Ein derartiges Empfangsbekenntnis erbringt als Privaturkunde im Sinne des § 416 ZPO grundsätzlich Beweis nicht nur für die Entgegennahme des darin bezeichneten Schriftstücks als zugestellt, sondern auch für den Zeitpunkt der Entgegennahme durch den Aussteller und damit der Zustellung (BGH, NJW 2006, 1206 Rn. 8; NJW 2012, 2117 Rn. 6).
ee) Dadurch ist der Beweis, dass das zuzustellende Schriftstück den Adressaten tatsächlich zu einem früheren Zeitpunkt erreicht hat, allerdings nicht ausgeschlossen (vgl. BGHZ 35, 236, 238, 239, NJW 1961, 575; BGH, VersR 1982, 160; NJW 1987, 1335; NJW 1987, 325; NJW 1990, 2125; NJW 2012, 2117 Rn. 6).
Der Gegenbeweis setzt indes voraus, dass die Beweiswirkung des § 174 ZPO vollständig entkräftet und jede Möglichkeit ausgeschlossen ist, dass die Angaben des Empfangsbekenntnisses richtig sein können; hingegen ist dieser Gegenbeweis nicht schon dann geführt, wenn lediglich die Möglichkeit der Unrichtigkeit besteht, die Richtigkeit der Angaben also nur erschüttert ist (vgl. BVerfG, NJW 2001, 1563, 1564; BGH, NJW 1990, 2125; NJW 1996, 2514. 2515; NJW 2006, 1206 Rn. 9; NJW 2012, 2117 Rn. 6; Beschluss vom 7.10.2021 – IX ZB 41/20, NJW-RR 2021, 1584 Rn. 10) Auch durch Verstreichen eines ungewöhnlich langen Zeitraums zwischen der gerichtlichen Verfügung und dem Zustellungsdatum wird die Richtigkeit des Empfangsbekenntnisses nicht widerlegt (vgl. BGH, NJW 2012, 2117 Rn. 8; Beschluss vom 7.10.2021 – IX ZB 41/20, NJW-RR 2021, 1584 Rn. 10).
ff) Nach Maßgabe dessen ist eine frühere Zustellung als zu dem durch Postzustellungsurkunde nachgewiesenen Zeitpunkt nicht nachweisbar. Zwar ist ausgeschlossen, dass die Angaben auf dem unter dem 7. Juli 2022 auf jenen Zeitpunkt ausgestellten Empfangsbekenntnis zutreffen, weil eine Zustellung zu diesem Zeitpunkt nicht mehr erfolgen konnte, da das Urteil bereits zuvor am 29. Juni 2022 durch Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten der Kanzleiräume zugestellt und dies durch Postzustellungsurkunde nachgewiesen war. Maßgeblich ist aber, dass ein vor dem 29. Juni 2022 liegender Zeitpunkt, zu dem das Urteil nicht nur tatsächlich elektronisch im besonderen Anwaltspostfach des Beklagtenvertreters eingegangen war, wovon nach Aktenlage und gegebenenfalls technisch im Streitfall beweisbar für den 23. Mai 2022 auszugehen ist, sondern dieses auch mit Empfangswillen entgegengenommen worden war, nicht nachgewiesen ist.
Die Abgabe des elektronischen Empfangsbekenntnisses selbst setzt sodann die Willensentscheidung des Empfängers voraus, das Dokument als zugestellt entgegenzunehmen (oder aber Zustellungsfehler zu benennen); zudem muss das Zustellungsdatum eingetragen werden. Darin liegt die vom Gesetz geforderte Mitwirkung des Rechtsanwalts, ohne dessen aktives Zutun ein elektronisches Empfangsbekenntnis nicht ausgelöst wird (vgl. auch Koblenz, Beschluss vom 13. Januar 2021 - 13 UF 578/20 - NJOZ 2021, 1437 Rn. 12). Auf der Grundlage des geschilderten Willensakts wird das elektronische Empfangsbekenntnis dann automatisiert aus der verwendeten Software heraus erzeugt und dem Gericht übermittelt. Mit dieser Übersendung wird die empfangsbereite Entgegennahme der Nachricht dokumentiert (vgl. BVerwG Beschl. v. 19.9.2022 – 9 B 2.22, BeckRS 2022, 33373 Rn. 22). Allein, dass naheliegend ist, dass eine solche Empfangsbereitschaft vor dem 29. Juni 2022 bestand, wie es namentlich der Fall wäre, wenn in der Kanzlei die entsprechenden Fristen notiert werden oder das Urteil dem Mandanten übersandt wird (vgl. BGH, NJW-RR 2015, 953), genügt nicht, weil gerade – ohne Hinzutreten weiterer Anhaltspunkte – auch durch Verstreichen eines ungewöhnlich langen Zeitraums zwischen der gerichtlichen Verfügung und dem Zustellungsdatum die Richtigkeit des Empfangsbekenntnisses nach dem Gesagten nicht widerlegt wird und folglich auch bei unterbliebener Abgabe eines Empfangsbekenntnisses die Empfangsbereitschaft nicht fingiert und auf den tatsächlichen Zugangszeitpunkt abgestellt werden kann.
Die fehlende Empfangsbereitschaft kann bei der Zustellung gegen eEB auch nicht durch den elektronischen Nachweis des tatsächlichen Zugangs ersetzt werden. Vielmehr hat der Gesetzgeber ausdrücklich an der Dokumentation des Zugangswillens festgehalten. Während die Entwürfe von Bundesregierung (vgl. BT-Drs. 17/12634 S. 10, S. 28) und Bundesrat (vgl. BT-Drs. 17/11691 S. 10; S. 37) zum Nachweis eine automatisierte Eingangsbestätigung vorsahen, zog es der Rechtsausschuss des Bundestags vor, am bewährten Empfangsbekenntnis festzuhalten (vgl. BT-Drs. 17/13948 S. 34). Dem lag die Sorge zugrunde, Anwälte, die täglich zahlreiche gerichtliche Dokumente erhalten, unterlägen unzumutbaren Sorgfaltsanstrengungen, wenn angesichts automatisch generierter Bestätigungen der Zustellungsempfänger nicht mehr ohne Weiteres erkennen könne, ob ein gerichtliches Dokument förmlich zugestellt oder lediglich formlos mitgeteilt werde. Die nun in § 173 ZPO verortete Regelung beinhaltet keine Rechtsänderung (BT-Drs. 19/28399, 36).
gg) Damit ist insbesondere auch ausgeschlossen, bei verweigerter Abgabe eines eEB nach Maßgabe des § 189 ZPO ohne Anhaltspunkte für einen Empfangswillen auf den tatsächlichen Zugang abzustellen, der regelmäßig technisch ohne Weiteres nachweisbar ist. Erfolgt die Zustellung nämlich gegen Empfangsbekenntnis (§§ 195, 174), ist auch insoweit nach dem oben Gesagten zu beachten, dass der fehlende Annahmewille nicht durch den Nachweis des bloßen Zugangs ersetzt werden kann (vgl. BGH NJW 1989, 1154; 1990, 122; NJW-RR 2015, 953 Rn. 12; NStZ-RR 2005, 77 (zu § 37 StPO); BVerwG, Beschluss vom 29.04.2011 - 8 B 86/10, ZOV 2011, 138 Rn. 7).
Allerdings lässt die fehlende Zurücksendung des Empfangsbekenntnisses für sich genommen keinen entscheidend gegen eine fehlende Empfangsbereitschaft sprechenden Willen des Adressaten erkennen (vgl. BGH, NJW-RR 2015, 953 Rn. 12). In der Folge ist nach der Rechtsprechung eine Anwendung des § 189 ZPO möglich, wenn der Rechtsanwalt eine Rücksendung des ihm zu Zwecken der Beurkundung des Zustellungsempfangs übermittelten Empfangsbekenntnisses unterlässt, wenn neben dem tatsächlichen Zugang des zuzustellenden Schriftstücks die weiter erforderliche Empfangsbereitschaft des Zustellungsempfängers anderweitig festgestellt werden kann (vgl. BGH, NJW 1989, 1154 unter II 2; NJW 2005, 3216; NJW-RR 2015, 953 Rn. 7; NStZ-RR 2005, 77 (zu § 37 StPO) BVerwG, NJW 2007, 3223), etwa, wenn er seinen gebildeten Annahmewillen konkludent zum Ausdruck bringt, weil er sich auf das Dokument einlässt oder wenn in der Kanzlei die entsprechenden Fristen notiert werden oder das Urteil dem Mandanten übersandt beziehungsweise mit diesem erörtert wird (vgl. BGH NJW 1989, 1154; 1992, 2235 (2236); BGH NJW-RR 2015, 953 Rn. 13).
Ein hierbei vom Adressaten abweichend oder gegenteilig gebildeter Wille, das ihm übersandte Schriftstück (noch) nicht als zugestellt betrachten zu wollen, ist insoweit unbeachtlich, wenn er nach außen keinen Ausdruck gefunden hat (vgl. BGH, NJW-RR 2015, 953 Rn. 12).
Auch in diesem Fall ist aber für den Zeitpunkt des so ermittelten Fristbeginns dann aber maßgeblich, ab wann dieser Empfangswille spätestens dokumentiert festgestellt werden kann, weil zu diesem Zeitpunkt die maßgebliche, auf den Empfangswillen schließen lassende Handlung erfolgt, etwa der Ratschlag an den Mandanten oder die schriftsätzliche Einlassung auf das zuzustellende Schriftstück (vgl. BGH NJW-RR 2015, 953 Rn. 13; NStZ-RR 2005, 77 (zu § 37 StPO) oder wenn trotz der Nichteinreichung eines unterschriebenen Empfangsbekenntnisses die Gesamtumstände zwingend auf den Erhalt und die Empfangsbereitschaft schließen lassen (vgl. BVerwG, NJW 2007, 3223). Daran fehlt es im Streitfall für einen Zeitpunkt, der vor dem 29. Juni 2022 liegt.
hh) Dass der Beklagtenvertreter durch die unterlassene Abgabe des eEB dem besonderen Vertrauen, das der Gesetzgeber u. a. der Berufsgruppe der Rechtsanwälte als Organe der Rechtspflege entgegenbringt, durch Nichtabgabe des Empfangsbekenntnisses nicht gerecht geworden sein mag, kann daher im Streitfall allenfalls berufsrechtliche Folgerungen nach sich ziehen. Vielmehr ist das Gericht – wie es das Landgericht im Streitfall auch zutreffend unternommen hat – in einem solchen Falle dann jedenfalls gehalten, die Zustellung auf anderem Wege, namentlich durch Postzustellung des Schriftstücks gemäß § 176 Abs. 2 ZPO zu bewirken.
2. Die Klage ist zulässig, insbesondere sind die auf Unterlassung gerichteten Klageanträge – und die ihr folgende Verbotsfassung – bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (vgl. zum Maßstab nach st.Rspr. BGH GRUR 2021, 971 Rn. 14 f. m.w.N. – myboshi). Allerdings sind die – als und/oder verknüpfte und damit auch hinsichtlich der gleichen Verletzungsform als unterschiedliche Streitgegenstände anzusehenden (vgl. BGH, GRUR 2022, 1347 Rn 65 – 7x mehr) – Klageanträge nicht auf die konkrete Verletzungsform beschränkt, soweit sie diese nur mit „insbesondere“ in Bezug nimmt. Nimmt ein Klageantrag mit einem entsprechenden Konditionalsatz („wenn/sofern dies geschieht wie …“) oder mit einem Vergleichspartikel („wie geschehen …“) unmittelbar auf die beanstandete Verletzungsform Bezug, deutet dies darauf hin, dass eine konkrete Verletzungsform untersagt werden soll, die neben den im Antrag umschriebenen Merkmalen noch eine Reihe weiterer Eigenschaften aufweist (vgl. BGH, GRUR 2022, 1347 Rn. 23 – 7x mehr). Aus dem Insbesondere-Zusatz kann sich vielmehr ergeben, dass jedenfalls über die im Klageantrag enthaltene Verallgemeinerung hinaus die Untersagung der beanstandeten Werbung in ihrer konkreten Ausgestaltung erstrebt wird (vgl. BGH, GRUR 2022, 399 Rn. 17 m.w.N. – Werbung für Fernbehandlung). Bei den im Klageantrag aufgenommenen Beanstandungen handelt es sich aber jedenfalls um einzelne wörtliche, der Verletzungsform entnommene und nicht verallgemeinerte Beanstandungen, bei denen daher keine Bedenken mit Blick auf die Bestimmtheit des Klageantrags bestehen.
3. Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass dem Kläger gegen die Beklagte ein Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 3 i.V.m. § 3 UWG i.V.m. § 5 Abs. 1 UWG in der bis 27. Mai 2022 anwendbaren Fassung (fortan: UWG a.F.) beziehungsweise § 5 Abs. 1, Abs. 2 UWG in der seitdem – und mithin nach Erlass des angegriffenen Urteils – geltenden Fassung (UWG n.F.) zusteht.
Auf letztere Differenzierung kommt es an, weil der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1 UWG nur besteht, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme unlauter war als auch zum Zeitpunkt der letzten Entscheidung im Instanzenzug unlauter ist (st.
Rspr.; vgl. nur zuletzt BGH, GRUR 2022, 500 Rn. 15 m.w.N. – Zufriedenheitsgarantie; Urteil vom 10.11.2022 – I ZR 241/19, GRUR-RS 2022, 32672 Rn. 18 m.w.N. – Herstellergarantie IV). Maßgebliche Unterschiede in diesen Fassungen bestehen jedoch nicht. Bei der zum 28. Mai 2022 geänderten Normfassung des § 5 UWG handelt es sich – soweit für den Streitfall relevant – nur um redaktionelle Änderungen (vgl. BT-Drs. 19/27873 S. 33).
a) Der Kläger ist als in die beim Bundesamt für Justiz geführte Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände gemäß § 8b UWG eingetragener Verein zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs klagebefugt gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG in der seit dem 1. Dezember 2021 anwendbaren Fassung, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat.
Zu fordern ist insoweit, dass dem Verband eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehören, die im konkreten Einzelfall Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Der Begriff der Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art i.S. des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG ist weit auszulegen (vgl. BGH, GRUR 2007, 809 Rn. 14 – Krankenhauswerbung). Gemeint sind solche Unternehmen, die dem Verletzer oder dem von ihm geförderten Unternehmen auf demselben sachlich und räumlich relevanten Markt als Wettbewerber begegnen, also um Kunden konkurrieren können (vgl. BGH, GRUR 2000, 1084, 1085 m.w.N.– Unternehmenskennzeichnung; GRUR 2017, 926 Rn. 9 – Anwaltsabmahnung II; GRUR 2021, 1400 Rn. 16 – Influencer I). Maßgebend ist dabei, ob sich die betreffenden Waren oder Dienstleistungen ihrer Art nach so gleichen oder nahestehen, dass der Absatz des einen Unternehmers durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann (vgl. BGH, GRUR 2007, 809 Rn. 14 – Krankenhauswerbung; GRUR 2015, 1240 Rn. 15 – Der Zauber des Nordens) und die Mitgliedsunternehmen eine zumindest nicht gänzlich unbedeutende Beeinträchtigung durch die Wettbewerbsmaßnahme mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit zu befürchten haben (vgl. BGH, GRUR 2000, 438, 440 – Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge; GRUR 2000, 1084, 1085 – Unternehmenskennzeichnung; GRUR 2006, 778 Rn. 19 – Sammelmitgliedschaft IV; GRUR 2007, 610 Rn. 17 – Sammelmitgliedschaft V; GRUR 2007, 809 Rn. 14 – Krankenhauswerbung), also wenn ein Wettbewerbsverhältnis zwischen Mitgliedsunternehmen und Verletzer besteht. Ein entsprechendes Wettbewerbsverhältnis wird wesentlich durch die gemeinsame Zugehörigkeit zur selben Branche oder zu zumindest angrenzenden Branchen begründet (vgl. BGH, GRUR 2007, 809 Rn. 14 – Krankenhauswerbung).
Nach diesem Maßstab begegnen sich die Gutachten in familienrechtlichen Verfahren anbietenden Mitglieder und mittelbaren Mitglieder des Klägers in Gestalt der unstreitigen Vielzahl an Ärzte- und Psychotherapiekammern und deren Mitgliedern und die Beklagte auf dem gleichen Markt. Die Beklagte grenzt den Markt im Ausgangspunkt zu eng ab, wenn sie meint, Wettbewerber seien nur die Anbieter, die (ausschließlich) Gegengutachten gegen Sachverständigengutachten in familienrechtlichen Verfahren anböten. Maßgeblich ist vielmehr, dass die (mittelbaren) Mitglieder des Klägers Sachverständigengutachten in familienrechtlichen Verfahren anbieten. Das tut auch die Beklagte. Auch die (mittelbaren) Mitglieder der Beklagten bieten damit, wie das Landgericht zu Recht festgestellt hat, „Gegengutachten“ an, weil zu ihren angebotenen Dienstleistungen die Erstellung von Gutachten gehören, zu denen auch – und mithin „gegengutachtliche“ – Privatgutachten oder gerichtlich eingeholte Obergutachten in familiengerichtlichen Verfahren gehören können. Weiter stellt sich die Beklagte jedenfalls in den Wettbewerb zu den (mittelbaren) Mitgliedern des Klägers, weil die beanstandeten Angaben „Gemäß Studienlage sind rund 75 % der familienpsychologischen Gutachten mangelhaft und somit anfechtbar“ und „Wir zerpflücken die Sachverständigengutachten […] aus fachpsychologischer Sicht in Form von Privatgutachten“ geeignet sind, wettbewerblich beeinträchtigende Auswirkungen auf deren Angebot an Sachverständigengutachten zu haben (vgl. BGH, GRUR 2007, 809 Rn. 14 – Krankenhauswerbung; GRUR 2015, 1240 Rn. 15 – Der Zauber des Nordens).
b) Die Beklagte handelte bei ihren – unstreitig und auch erstinstanzlich festgestellt (§ 314 ZPO, § 529 ZPO) durch sie auf ihren Internetseiten eingestellten – Informationen jedenfalls zugunsten der Förderung des Bezugs von Dienstleistungen ihres Unternehmens und nahm damit eine lauterkeitsrechtlich relevante geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG a.F. beziehungsweise § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG n.F. vor. Die redaktionelle Verschiebung der Definition der geschäftlichen Handlung von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG a.F. nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG n.F., hat zu keinen inhaltlichen Änderungen geführt. Die Norm wurde zwar um digitale Inhalte und Dienstleistungen ergänzt, blieb im Übrigen – und damit für den Streitfall maßgeblich – aber unverändert (vgl. BT-Drs. 19/27873 S. 32).
c) Korrespondierend handelt es sich bei der (möglichen) Entscheidung des angesprochenen Verkehrs, die Dienstleistungen der Beklagten in Anspruch zu nehmen, um eine geschäftliche Entscheidung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 9 UWG a.F. beziehungsweise § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG n.F.
d) Die angegriffenen Aussagen beziehungsweise Bezeichnungen sind irreführend im Sinne des § 5 Abs.1 UWG a.F. beziehungsweise § 5 Abs. 1, Abs. 2 UWG n.F.
aa) Nach § 5 Abs. 1 (Satz 1 a.F.) UWG handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 UWG a.F. beziehungsweise § 5 Abs. 2 UWG n.F. irreführend, wenn sie unwahre Angaben (Variante 1) oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über – nachfolgend aufgezählte – Umstände enthält (Variante 2).
(1) Für die Beurteilung, ob eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG irreführend ist, kommt es darauf an, welchen Gesamteindruck sie bei den angesprochenen Verkehrskreisen hervorruft. Sie ist irreführend, wenn das Verständnis, das sie bei den angesprochenen Verkehrskreisen erweckt, mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 2013 - I ZR 104/12, GRUR 2014, 88 Rn. 30 m.w.N. – Vermittlung von Netto-Policen; Urteil vom 6. Juni 2019 - I ZR 216/17, GRUR 2019, 1202 Rn. 18 – Identitätsdiebstahl; GRUR 2020, 299 Rn. 10 – IVDGütesiegel; GRUR 2020, 1226 Rn. 14 – LTE-Geschwindigkeit, GRUR 2022, 925 Rn. 18 – Webshop-Awards jew. m.w.N).
(a) § 5 Abs. 1, Abs. 2 UWG dient der Umsetzung des Art. 6 Abs. 1 der RL 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken; entsprechend ist eine richtlinienkonforme Auslegung geboten (st. Rspr; vgl. BGH, GRUR 2019, 754 Rn. 27 f. – Prämiensparverträge). Danach gilt eine Geschäftspraxis als irreführend, wenn sie falsche Angaben enthält und somit unwahr ist oder in irgendeiner Weise, einschließlich sämtlicher Umstände ihrer Präsentation, selbst mit sachlich richtigen Angaben den Durchschnittsverbraucher in Bezug auf einen oder mehrere der nachstehend aufgeführten Punkte täuscht oder ihn zu täuschen geeignet ist. Erforderlich ist in allen Fällen weiterhin, dass der Durchschnittsverbraucher tatsächlich oder voraussichtlich zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst wird, die er ansonsten nicht getroffen hätte. Zu berücksichtigen ist ferner, dass mit dem Begriff „Angabe“ in Art. 6 Abs. 1der RL 2005/29/EG jede „Information“ gemeint ist, wie sich etwa aus der englischen, französischen, italienischen, spanischen und niederländischen Fassung der Richtlinie ergibt. Damit werden alle täuschenden oder zur Täuschung geeigneten Geschäftshandlungen mit Informationsgehalt vom Tatbestand des Irreführungsverbots erfasst (vgl. BGH, GRUR 2019, 754 Rn. 27 f. – Prämiensparverträge; GRUR 2020, 886 Rn. 36 – Preisänderungsregelung). Für dieses weite Verständnis spricht außerdem der Schutzzweck des Irreführungsverbots. Die Regelung soll jede Handlung eines Unternehmers erfassen, die geeignet ist, den Verbraucher in einer für seine geschäftlichen Entscheidungen relevanten Weise über seine Rechte zu täuschen.
(2) Bilden wie hier die Verbraucher einen angesprochenen Verkehrskreis, kommt es bei der Irreführungsgefahr auf die Auffassung des durchschnittlich informierten und verständigen Durchschnittsverbrauchers, der einer Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt, an (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2017 – I ZR 78/16, GRUR 2018, 431 Rn. 27 – Tiegelgröße; Urteil vom 24. Januar 2019 - I ZR 200/17, GRUR 2019, 631 Rn. 30 – Das beste Netz; siehe auch Urteil vom 24. Juli 2014 - I ZR 221/12, GRUR 2014, 1013 Rn. 33 – Original-Bach-Blüten). Der Grad seiner Aufmerksamkeit ist von der jeweiligen Situation und vor allem von der Bedeutung abhängig, die die beworbenen Waren (oder Dienstleistungen) für ihn haben. Bei geringwertigen Gegenständen des täglichen Bedarfs oder beim ersten Durchblättern von Werbebeilagen oder Zeitungsanzeigen ist seine Aufmerksamkeit regelmäßig eher gering, so dass er die Werbung eher flüchtig zur Kenntnis nehmen wird (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2017 – I ZR 78/16, GRUR 2018, 431 Rn. 27 – Tiegelgröße). Dagegen wird der Verbraucher eine Angabe mit situationsadäquat gesteigerter Aufmerksamkeit zur Kenntnis nehmen, wenn er für die angebotenen Waren oder Dienstleistungen einen erheblichen Preis zu zahlen hat (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2017 – I ZR 78/16, GRUR 2018, 431 Rn. 27 – Tiegelgröße). Maßgeblich für den Grad der Aufmerksamkeit des Verbrauchers ist außerdem die Art und Bedeutung der angebotenen Ware oder Dienstleistung (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2017 – I ZR 78/16, GRUR 2018, 431 Rn. 27 – Tiegelgröße).
Hiernach wird der angesprochene Verkehr – Personen, die sich in familienrechtlichen Streitigkeiten, häufig von hoher finanzieller oder emotionaler Bedeutung, befinden, und ihnen nachteilige Sachverständigengutachten befürchten oder zur Kenntnis genommen haben – der Darstellung der Beklagten eher eine erhöhte, situationsadäquat gesteigerte Aufmerksamkeit zukommen lassen.
(3) Maßgeblich für die zunächst erforderliche Bestimmung des Sinngehalts der Angaben ist die Sicht des normal informierten und angemessen aufmerksamen und kritischen Durchschnittsverbrauchers, wobei alle einschlägigen Gesichtspunkte sowie sozialer, kultureller und sprachlicher Faktoren zu berücksichtigen sind (vgl. EuGH, Urteil vom 25. Juli 2018 - C-632/16, WRP 2018, 1049 Rn. 1052 - Dyson u. a./BSH Home Appliances; Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-667/19, WRP 2021, 173 Rn. 35 - A. M./E. M.; EuGH,ECLI:EU:C:2010:696, GRUR 2011,159Rn.47f. m.w.N – Lidl).
Wie bereits das Landgericht kann der Senat über dieses Verständnis aus Sicht des maßgeblichen Durchschnittsverbrauchers auf der Grundlage des Parteivortrags und seiner eigenen Sachkunde ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens selbst entscheiden, weil seine Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören (vgl. BGH, Urteil vom 2. Oktober 2003 - I ZR 150/01, BGHZ 156, 250, 256, GRUR 2004, 244 – Marktführerschaft; Urteil vom 24. Januar 2019 - I ZR 200/17, GRUR 2019, 631 Rn. 30 – Das beste Netz) und er zudem unabhängig davon aufgrund seiner ständigen Befassung mit Wettbewerbs- und Kennzeichenstreitsachen in der Lage ist, das Verkehrsverständnis anhand seiner Erfahrungen selbst zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Oktober 2003 - I ZR 150/01, BGHZ 156, 250, 256, GRUR 2004, 244 – Marktführerschaft BGH, Urteil vom 18. September 2014 - I ZR 34/12, GRUR 2014, 1211 Rn. 20 – Runes of Magic II; Beschluss vom 28. Mai 2020 -I ZR 190/19Rn. 12 m.w.N.).
bb) Zu Recht hat das Landgericht angenommen, die Werbung der Beklagten mit der Aussage, dass nach Studienlage rund 75 % der familienpsychologischen Gutachten mangelhaft und somit anfechtbar seien, sei irreführend.
Die geschäftliche Handlung ist gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG a.F. beziehungsweise § 5 Abs. 2 Nr. 1 UWG n.F. irreführend, wenn sie unwahre Angaben oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über wesentliche Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie etwa Vor- und Nachteile enthält.
(1) Der angesprochene Verkehr wird der Aussage, nach Studienlage seien rund 75 % der familienpsychologischen Gutachten mangelhaft und somit anfechtbar, zum einen entnehmen, dass eine „Studienlage“ bestehe, also eine unbestimmte Mehrheit von Studien ein solches Ergebnis aufweise. Obgleich der Terminus „Studienlage“ für sich allgemein gehalten ist, wird der Verkehr den Begriff „Studie“, zumal im Kontext der Erstellung von (Privat-)Gutachten und für sich in Anspruch genommener (fach)psychologischer Expertise, als wissenschaftliche Studie verstehen, die mithin mit Blick auf Methodik, Darstellung und Veröffentlichung allgemeinen wissenschaftlichen Standards genügt und sich, da „familienpsychologischen Gutachten“ generell, und mithin alle und nicht nur eine bestimmte untersuchte Kohorte in Bezug genommen werden, den wissenschaftlichen Grundsätzen genüge, die eine repräsentative Aussage über den Gesamtbestand erlaube. Der Verkehr wird dem durch diese Studien ermittelten Begriff der „Mangelhaftigkeit“ im maßgeblichen Kontext, diese seien „somit anfechtbar“, weiter dahin verstehen, dieser Anteil (aller) familienpsychologischer Gutachten weise jeweils zumindest einen, nicht notwendig gleichen, Mangel solcher Qualität auf, der zur rechtlichen „Anfechtbarkeit“ führe, also gewichtig genug sei, das Ergebnis des Gutachtens oder dessen Verwertbarkeit prozessual erheblich in Frage zu stellen.
(2) Fachliche Aussagen auf dem Gebiet der gesundheitsbezogenen Werbung sind nach ständiger Rechtsprechung nur zulässig, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entsprechen (vgl. BGH, GRUR 2013, 649 Rn. 16 m.w.N. – Basisinulin mit Gewichtsvorteil; GRUR 2015, 1244 Rn. 16 m.w.N. – Äquipotenzangabe in Fachinformation, GRUR 2021, 513 Rn. 17 – Sinupret). Diese Voraussetzung ist nicht gegeben, wenn dem Werbenden jegliche wissenschaftlich gesicherten Erkenntnisse fehlen, die die werbliche Behauptung stützen können oder wenn mit einer fachlich umstrittenen Meinung geworben wird, ohne die Gegenmeinung zu erwähnen. Den Anforderungen an einen hinreichenden wissenschaftlichen Beleg ist insoweit grundsätzlich nur dann genügt, wenn Studien nach den anerkannten Regeln und Grundsätzen wissenschaftlicher Forschung durchgeführt und ausgewertet wurden (vgl. BGH, GRUR 2013, 649 Rn. 19 m.w.N. – Basisinulin mit Gewichtsvorteil).Darüber hinaus kann es unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen den Grundsatz der Zitatwahrheit irreführend sein, wenn eine Werbeaussage auf Studien gestützt wird, die diese Aussage nicht tragen (vgl. BGH GRUR 2013, 649 Rn. 17 – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil; GRUR 2015, 1244 Rn. 16 – Äquipotenzangabe in Fachinformation). Die Werbung für medizinische Produkte unter Bezugnahme auf eine unveröffentlichte Studie ist hiernach auch irreführend und unzulässig, wenn nicht ausdrücklich und eindeutig auf die fehlende Veröffentlichung hingewiesen wird. Eine Studie, die in einer Fachzeitschrift veröffentlicht worden ist, hat im Regelfall nicht nur vor der Veröffentlichung einen Peer-Review-Prozess durchlaufen, sondern stellt sich durch die Veröffentlichung auch der wissenschaftlichen Diskussion. Sie hat daher ein höheres Maß an fachlicher Überzeugungskraft als eine Studie, die nicht veröffentlicht worden ist, selbst wenn sie in Einzelfällen an Interessierte herausgegeben wird (vgl. OLG Köln, GRUR-RR 2015, 266).
Es bedarf keiner Entscheidung, inwieweit diese unter dem Gesichtspunkt des Gesundheitsschutzes nach dem „Strengeprinzip“ (vgl. BGH, GRUR 2021, 513 Rn. 17 – Sinupret) und zumal auch mit Blick auf die entsprechenden Marktverhaltensregeln entwickelten Kriterien umfänglich auch generell auf nicht gesundheitsbezogene Werbeaussagen anzuwenden sind, die sich auf Studien stützen. Jedenfalls ist auch außerhalb des Bereichs der gesundheitsbezogenen Werbung anerkannt, dass eine Werbung irreführend und folglich unlauter ist, die sich auf wissenschaftliche Behauptungen stützt, wenn diese Aussage unrichtige Vorstellungen hervorruft, etwa durch Irreführung über Person oder wissenschaftlichen Ruf des Gutachters oder wenn dem wissenschaftlichen Rang der Aussage ein ihr nicht zukommendes Gewicht beigelegt wird, indem beispielsweise gewichtige abweichende Ansichten unerörtert bleiben (vgl. BGH, GRUR 1961, 189, 191 – Rippenstreckmetall; GRUR 1991, 848 – Rheumalind II). Auch insoweit ist daher eine Irreführung zumindest anzunehmen, wenn dem Werbenden jegliche wissenschaftlich gesicherten Erkenntnisse fehlen, die die werbliche Behauptung stützen können oder wenn mit einer fachlich umstrittenen Meinung geworben wird, ohne die Gegenmeinung zu erwähnen oder wenn nicht offengelegt wird, dass eine Studie nicht nach den anerkannten Regeln und Grundsätzen wissenschaftlicher Forschung durchgeführt und ausgewertet wurden (vgl. BGH, GRUR 2013, 649 Rn. 19 m.w.N. – Basisinulin mit Gewichtsvorteil) oder wenn der unzutreffende Eindruck entsteht, eine Studie sei unabhängig durchgeführt worden (vgl. LG Köln, GRUR-RS 2020, 4709). Dies steht auch im Einklang mit der Rechtsprechung zur Werbung mit Testergebnissen für Produkte, denen jedenfalls keine nur begrenzte Aussagekraft zukommen darf (vgl. BGH, GRUR 2003, 800, 802, juris-Rn. 38 – Schachcomputerkatalog; GRUR 2005, 877, 879 f., juris-Rn. 35 ff. – Werbung mit Testergebnis; GRUR 2019, 631 Rn. 70 – Das beste Netz) und bei denen wesentliche Informationen mitgeteilt werden müssen (vgl. BGH, GRUR 1991, 679 – Fundstellenangabe; GRUR 2010, 248 Rn. 32 – Kamerakauf im Internet; GRUR 2016, 1076 Rn. 17 ff. – LGA tested; GRUR 2019, 631 Rn. 71 – Das beste Netz). Dies korrespondiert weiter mit der Rechtsprechung zu Gütesiegeln und Prüfzeichen, von denen der Verkehr annehmen wird, dass ein neutraler Dritter mit entsprechender Kompetenz dies nach objektiven und aussagekräftigen Kriterien auf die Erfüllung von Mindestanforderungen geprüft habe (vgl. BGH, GRUR 2020, 299 Rn. 26 m.w.N. – IVD-Gütesiegel).
Darlegungs- und beweisbelastet für die Richtigkeit einer für sich in Anspruch genommenen wissenschaftlichen Behauptung eines Dritten ist dabei der Werbende, der in einem derartigen Fall dadurch, dass er eine solche Aussage trifft, die Verantwortung für ihre Richtigkeit übernimmt vgl. BGH, GRUR 1961, 189, 191 – Rippenstreckmetall; GRUR 1962,45, 49– Betonzusatzmittel; BGH, GRUR 1966,92, 94–Bleistiftabsätze; GRUR 1991, 848 – Rheumalind II).
(3) Nach Maßgabe dessen war die Bewerbung mit einer „Studienlage“, die von einer Unrichtigkeit aller familienpsychologischer Gutachten zu 75 % ausgeht, irreführend.
(a) Dies gilt, wie das Landgericht zu Recht angenommen hat, schon deshalb, weil die Beklagte nicht darauf hinweist, dass sich die „Studienlage“ nur in einer einzigen von Prof. Dr. [P.], [H.] Hochschule [...], erstellten Studie erschöpft, die zudem nicht veröffentlicht ist, sondern nur in einer Pressemitteilung eines Dritten, zumal im Wesentlichen nur dem Ergebnis nach, referiert wird. Die Aussage ruft dadurch die unrichtige Vorstellung über das wissenschaftliche Gewicht der Studienlage hervor, die regelmäßig zumindest die Auffindbarkeit als Voraussetzung einer informierten geschäftlichen Entscheidung (vgl. hierzu zu Testergebnissen auch BGH, GRUR 1991, 679 – Fundstellenangabe; GRUR 2010, 248 Rn. 32 – Kamerakauf im Internet) und die Bewährung der Studie(n) im wissenschaftlichen Diskurs erfordert (vgl. OLG Köln, GRUR-RR 2015, 266).
(b) Dies gilt weiter auch deshalb, weil die nach dem Gesagten für die Richtigkeit der wissenschaftlichen Aussage darlegungs- und beweisbelastete Beklagte die genannte Studie selbst nicht kennt und Beweis für die bestrittene Richtigkeit der wissenschaftlichen Behauptung und die wissenschaftliche Validität der Studie nicht angetreten hat.
(c) Ohne Erfolg macht die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz geltend, sie selbst habe eine als Anlage [...]1 vorgelegte weitere Studie vom 1. September 2022 erstellt, die das Ergebnis bestätige, dass 75 % der ihr zu Begutachtung übersandten gerichtlichen Sachverständigengutachten grob mangelhaft seien. Es kommt schon nicht darauf an, ob dieser neue Vortrag nach § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO in der Berufungsinstanz zulassungsfähig ist. Jedenfalls vermag auch diese Studie bereits die angegriffene Aussage im Verkehrsverständnis, rund 75 % der (folglich: aller) familienpsychologischer Gutachten seien mangelhaft, deshalb nicht zu tragen, weil lediglich die der Beklagten bereits als mangelhaft und mit dem Auftrag zur Erstellung eines Gegengutachtens übersandten Sachverständigengutachten ausgewertet wurden. Es mangelt der Studie daher schon an hinreichender Repräsentativität, um die Aussage zu tragen. Weiter fehlt es in diesem Fall am Hinweis, dass die „Studienlage“ durch eine eigene Studie der Beklagten herbeigeführt wurde.
(4) Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass diese Irreführung auch geeignet ist, den Verbraucher, wie erforderlich (stRspr; vgl. nur BGH, GRUR 2016, 1073 Rn. 27 – Geo-Targeting, m.w.N.; GRUR 2019, 631 Rn. 67 – Das beste Netz) in wettbewerblich relevanter Weise in seiner geschäftlichen Handlung zu beeinflussen. Der angesprochene Verkehr wird seine geschäftliche Entscheidung, die Beauftragung der Beklagten mit der Erstellung eines „Gegengutachtens“, typischerweise auch von den Erfolgsaussichten der Einholung eines solchen Gegengutachtens abhängig machen.
cc) Zu Recht hat das Landgericht auch in der Werbung der Beklagten, eine Begutachtung erfolge aus „fachpsychologischer Sicht“, eine irreführende geschäftliche Handlung nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG a.F. beziehungsweise Abs. 2 Nr. 3 UWG n.F. gesehen.
(1) Der Verkehr wird der Angabe „aus fachpsychologischer Sicht“ zunächst eine besondere, gesteigerte Qualifikation der begutachtenden Psychologen entnehmen. Da der Verkehr im Zusammenhang mit medizinischer Qualifikation an Bezeichnungen wie Facharzt gewohnt ist, und dies auch durch ähnliche, eine besondere Verleihung voraussetzende Bezeichnungen in anderen Gebieten, namentlich bei der Fachanwaltschaft, bestätigt findet, wird er dem entnehmen, dass der Gutachter den Titel des Fachpsychologen beziehungsweise der Fachpsychologin auf einem bestimmten Gebiet verliehen bekommen hat. Vertiefte Gedanken zur Dauer und zum Inhalt einer solchen Weiterbildung macht sich der Durchschnittsverbraucher hingegen nicht (vgl. BGH, GRUR 2021, 1315 Rn. 28 – Kieferorthopädie). Die Zusatzqualifikation „Fachpsychologe“ kann von Psychologen etwa im Rahmen einer berufsständischen Weiterbildung durch Erwerb eines Zertifikats beispielsweise vom Berufsverband Deutscher Psychologinnen und Psychologen (BDP) erlangt werden. Andererseits ist der Beruf des Psychologen beziehungsweise der Psychologin – außerhalb psychotherapeutischer Behandlung – gesetzlich nicht reguliert. Der Verkehr ist auch nicht per se an unübliche Fachbezeichnungen gewöhnt (vgl. BGH, GRUR 2022, 844 Rn. 30 – Kinderzahnarztpraxis zum Fachzahnarzt) und erwartet ohne besondere Bezeichnung daher auch nicht regelhaft, dass jeder Psychologe eine bestimmte zusätzliche Fachweiterbildung aufweise oder nur Fachpsychologen bestimmte Leistungen erbringen dürften. Der Verkehr wird daher im Zusammenhang mit der Erstellung von Gutachten weiter annehmen, eine solche Bezeichnung als „Fachpsychologe“ beruhe auf einem entsprechenden Verleihungsakt, nachdem die Person eine diesbezügliche, in gewisser Weise durch bestimmte Bedingungen determinierte Weiterbildung im spezifischen Fachgebiet mit bestandener Prüfung absolviert habe. Die maßgeblichen Verkehrskreise werden daher die Aussage der Beklagten, wie das Landgericht zu Recht angenommen hat, typischerweise dahin verstehen, dass die Ersteller der Gegengutachten eine entsprechende Zusatzqualifikation erworben haben und daher über besondere Fachkenntnisse verfügen. Eine Weiterbildung spezifisch des Berufsverbands Deutscher Psychologinnen und Psychologen (BDP) erwartet der Verkehr, der hieran nicht spezifisch gewöhnt ist, indes nicht.
(2) Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG a.F. beziehungsweise Abs. 2 Nr. 3 UWG n.F. ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie unwahre oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über die Person oder Eigenschaften des Unternehmers wie Identität, Befähigung, Zulassung, Auszeichnungen oder Ehrungen, enthält. Eine Irreführung liegt insoweit vor, wenn das Verständnis, das eine Angabe bei den Verkehrskreisen erweckt, an die sie sich richtet, mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt (stRspr; vgl. nur BGH GRUR 2018, 1263 Rn. 11– Vollsynthetisches Motorenöl, m.w.N.; GRUR 2020, 299 Rn. 10 – IVD-Gütesiegel).
(a) Erstinstanzlich war nicht vorgetragen, dass die für die Beklagte tätige Psychologin, die Ehefrau des Geschäftsführers der Beklagten, den Titel einer Fachpsychologin erworben habe. Zu Recht hat das Landgericht auf dieser Grundlage daher entschieden, dass diese fälschlich hervorgerufene Qualitäts- beziehungsweise Qualifikationserwartung der Kunden an die Leistungserbringer geschäftlich relevant und geeignet ist, deren Marktentscheidung zu beeinflussen.
(b) In der Berufungsinstanz macht die Beklagte nun geltend, die für die Erstellung der Gegengutachten bei der Beklagten zuständige Diplom-Psychologin trage seit Oktober aufgrund Verleihung durch die Beklagte selbst (vgl. Anlage [...]2) infolge zweijähriger Tätigkeit für die Beklagte den Titel „Fachpsychologin für Familienpsychologie WDfF“. Ein Verkehrsverständnis, das Fachpsychologen der Zertifizierung durch den privatrechtlichen BDP bedürften, bestehe nicht. Niemand gehe davon aus, es gäbe irgendwelche Leistungen, die nur von Fachpsychologen erbracht werden können oder gar dürfen.
(aa) Bereits ohne dass es auf die seitens des Klägers hinsichtlich dieses Titels erhobenen Einwendungen ankommt, würde dieser nun erstmals erworbene Fachpsychologentitel zunächst nicht aus dem Verbot herausführen, soweit jedenfalls eine Wiederholungsgefahr dafür besteht, dass die Beklagte, wie zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Werbung, erneut in der angegriffenen Form werbe, ohne dass die Gutachten durch eine Person mit Fachpsychologentitel erstellt würden, beispielsweise nach Ausscheiden der Psychologin aus dem Unternehmen.
(bb) Allerdings ist der durch die Beklagte selbst an die im Unternehmen tätige Diplom-Psychologin verliehene Titel der „Fachpsychologin für Familienpsychologie WDfF“ auch nicht geeignet, dem durch die Angabe „fachpsychologischer Sicht“ beim Verkehr erweckten Eindruck gerecht zu werden.
Auch eine objektiv richtige Angabe kann irreführend sein, wenn sie beim Verkehr, an den sie sich richtet, gleichwohl zu einer Fehlvorstellung führt. In einem solchen Fall, in dem die Täuschung des Verkehrs lediglich auf dem Verständnis einer an sich zutreffenden Angabe beruht, ist für die Anwendung des § 5 UWG grundsätzlich eine höhere Irreführungsquote als bei einer Täuschung mit objektiv unrichtigen Angaben erforderlich; außerdem ist eine Interessenabwägung vorzunehmen (vgl. BGH, GRUR 2010, 1024 Rn. 25 – Master of Science Kieferorthopädie; GRUR 2013, 409 Rn. 29– Steuerbüro; GRUR 2013, 1252 Rn. 17– Medizinische Fußpflege; GRUR 2015, 286 Rn. 20 – Spezialist für Familienrecht; GRUR 2021, 1315 Rn. 31 – Kieferorthopädie). Bei der Abwägung der maßgebenden Umstände, insbesondere der von einer Werbung mit objektiv richtigen Angaben ausgehenden Auswirkungen, der Bedeutung der Irreführung sowie dem Gewicht etwaiger Interessen der Verbraucher und der Allgemeinheit oder des Werbenden selbst sind auch Wertungen des Gesetzgebers sowie das verfassungsrechtliche und auch in Erwägungsgrund 6 der Richtlinie 2005/29/EG zum Ausdruck kommende Verhältnismäßigkeitsgebot zu beachten (vgl. BGH, GRUR 2013, 1252 Rn. 17 m.w.N. – Medizinische Fußpflege).
Ausgehend vom oben aufgezeigten Verkehrsverständnis erwartet der Verkehr bei der Angabe „fachpsychologisch“ jedenfalls, dass der Ersteller der Gegengutachten eine entsprechende, formelle Zusatzqualifikation erworben habe, nachdem die Person eine diesbezügliche, in gewisser Weise durch bestimmte Bedingungen determinierte Weiterbildung im spezifischen Fachgebiet mit bestandener Prüfung absolviert habe. Zwar erwartet der Verkehr eine Weiterbildung spezifisch des Berufsverbands Deutscher Psychologinnen und Psychologen (BDP), der hieran nicht spezifisch gewöhnt ist, nicht. Es kommt daher nicht darauf an, dass, wie die Beklagte in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat, auch andere Anbieter diese Bezeichnung verleihen mögen. Auch das Landgericht hat das Verkehrsverständnis bereits nicht auf diesen Anbieter verengt. Der Verkehr wird aber jedenfalls nicht erwarten, dass sich der verliehene Titel der Fachpsychologin lediglich durch das werbende Unternehmen selbst aufgrund zweijähriger Tätigkeit für dieses und ohne formelle Qualifikationsvoraussetzungen verliehen wurde. Der Werbende ist daher in der gebotenen Abwägung jedenfalls gehalten, der so entstehenden Fehlvorstellung durch zumutbare Aufklärung entgegenzuwirken (vgl. BGH, GRUR 2021, 1315 Rn. 45 – Kieferorthopädie).
dd) Zu Recht hat das Landgericht schließlich auch die Unternehmenskennzeichnung der Beklagten als „Wissenschaftlicher Dienst für Familienfragen“ als eine irreführende geschäftliche Handlung nach § 5 Abs. 1 UWG a.F. beziehungsweise § 5 Abs. 2 UWG n.F. angesehen.
(1) Eine Irreführung kann – vorbehaltlich abschließender, im Streitfall nicht in Rede stehender kennzeichenrechtlicher Regelung (vgl. BGH, BGHZ 149, 191, GRUR 2002, 622 – shell.de) – auch durch eine Unternehmens- oder Produktbezeichnung hervorgerufen werden (vgl. BGH, GRUR 1987, 365 – Gemologisches Institut; GRUR 2000, 1084, 1086 – Unternehmenskennzeichnung; GRUR 2003, 448 – Gemeinnützige Wohnungsgesellschaft; GRUR 2007, 1079, 1081 – Bundesdruckerei; GRUR 2010, 642, 645 – WMMarken; GRUR 2011, 85 Rn. 18 – Praxis aktuell; GRUR 2013, 1161 Rn. 58 – Hard Rock Cafe; GRUR 2012, 1273 – Stadtwerke Wolfsburg; GRUR 2021, 746 Rn. 20 – Dr. Z; vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm/Feddersen, 41. Aufl. 2023, UWG § 5 Rn. 1.42). Auch die handelsrechtlichen Bestimmungen über den unzulässigen Gebrauch einer Firma und der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch stehen selbstständig nebeneinander (vgl. BGH, GRUR 2003, 448, 449 – Gemeinnützige Wohnungsgesellschaft).
Der Gebrauch einer Geschäftsbezeichnung kann irreführend sein, wenn ein Bestandteil der Firmierung geeignet ist, beim Verkehr unzutreffende Vorstellungen über die geschäftlichen Verhältnisse des Unternehmens hervorzurufen (vgl. BGH, GRUR 2003, 448, 449 – Gemeinnützige Wohnungsgesellschaft; GRUR 2007, 1079, 1081 – Bundesdruckerei; GRUR 2021, 746 Rn. 24 – Dr. Z.; OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2019, 301 – Anstalt). Dies steht im Einklang mit dem Irreführungsverbot aus § 18 Abs. 2 Satz 1 HGB, wonach die Firma nicht den Eindruck erwecken darf, als würde das Unternehmen umfassendere Leistungen erbringen, als dies tatsächlich der Fall ist (vgl. BayOblG, NJW-RR 2003, 1544, 1545; OLG Düsseldorf, DStRE 2021, 250).
(2) Der angesprochene Verkehr wird die Unternehmenskennzeichnung der Beklagten als „Wissenschaftlicher Dienst für Familienfragen“, wie das Landgericht zu Recht angenommen hat, dahin verstehen, dass die Beklagte auf dem Gebiet der Familienfragen beratend auf wissenschaftlicher Grundlage tätig werde.
Zutreffend hat das Landgericht zugrunde gelegt, dass der Begriff „Familienfragen“ als Oberbegriff für Fragen zu verstehen ist, die im weiten Zusammenhang mit dem Thema Familie stehen, beispielsweise Fragen der Erziehung, Familienplanung, Vereinbarkeit von
Familie und Beruf oder auch damit zusammenhängende rechtliche Fragen. Ähnlich dem Begriff „Forschung“ (vgl. hierzu BGH, GRUR 2000, 1084, 1086 – Unternehmenskennzeichnung) besteht auch hinsichtlich des Begriffs der Wissenschaft für sich im Verkehrsverständnis keine festgefügte Qualitätsvorstellung. Vielmehr wird der Verkehr erwarten, dass die Beklagte ein breites Leistungsangebot auf dem Gebiet der Familienfragen anbiete und in der Lage sei, wissenschaftlich fundiert, also in wie auch immer gearteter wissenschaftlicher, mithin auf geordnete Erkenntnisgewinnung gerichteter Weise in ihrem Fachgebiet durch zumindest einen Hochschulabschluss in diesem Gebiet verfügende Personen, eine Vielfalt von verschiedenen Familienfragen der potentiellen Kunden zu bearbeiten. Durch die Geschäftsbezeichnung kann insbesondere der Eindruck insinuiert werden, der Unternehmensinhaber verfüge über eine besondere Fähigkeit zu eigenständigem wissenschaftlichem Arbeiten (vgl. BGH, GRUR 2021, 746 Rn. 31 – Dr. Z zum Doktortitel in der Firma). Dies wird durch die im Insbesondere-Zusatz des Antrags ersichtliche konkrete Verletzungsform unter graphischer Beifügung eines Doktorhuts noch verstärkt. Nichts Anderes gilt bei der Bezeichnung als „Wissenschaftlicher Dienst“. Eine publizierende Tätigkeit erwartet der Verkehr indes nicht, vielmehr kann sich die Tätigkeit aus Sicht des Verkehrs auch auf eine rein beratende oder gutachterliche Tätigkeit beschränken.
Mit Blick auf den Anklang an den „Wissenschaftlichen Dienst“ des Bundestags erwartet der angesprochene Verkehr indes nicht, dass der so bezeichnete Wissenschaftliche Dienst öffentlich getragen beziehungsweise eine öffentliche oder unter öffentlicher Aufsicht stehende, der Allgemeinheit und der Wissenschaft dienende Einrichtung mit wissenschaftlichem Personal dienende Stelle, nicht aber ein privater Gewerbebetrieb sei (vgl. BGH, GRUR 1987, 365 – Gemologisches Institut; GRUR 2012, 1273 Rn. 23 – Stadtwerke Wolfsburg; OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2019, 301 – Anstalt). Vielmehr wird er gleichermaßen in Betracht ziehen, dass es sich um ein privates Unternehmen handeln könne. Allerdings wird er das damit insinuierte, über die Zeit gewachsene Verständnis des Aufgabenumfangs gleichsam als verstecktes Qualitätssignal in den Blick nehmen (vgl. BGH, GRUR 2003, 628, 629 – Klosterbrauerei).
(3) Ausgehend hiervon ist die Unternehmensbezeichnung geeignet, über die wesentlichen Merkmale der Dienstleistungen gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG a.F. beziehungsweise Abs. 2 Nr. 1 UWG n.F. irrezuführen.
(a) Erstinstanzlich hat das Landgericht als unstreitig im Tatbestand festgestellt (§ 529 ZPO, § 314 ZPO), dass die Beklagte über die angebotene Erstattung der Gegengutachten hinaus keine weitere Tätigkeit entfalte. Auf Grundlage dessen ist die Bezeichnung als „Wissenschaftlicher Dienst für Familienfragen“ unter gleich zwei Gesichtspunkten irreführend.
Erstens insinuiert die Unternehmensbezeichnung, wie dargelegt, dass sich das Angebot der Beklagten auf unterschiedliche Familienfragen beziehe. Zweitens wird der Verkehr jedenfalls nicht erwarten, dass sich die Tätigkeit eines „wissenschaftlichen“ und darüber hinaus „Dienstes“ allein auf die Erstellung von Gegengutachten gegen familienpsychologische Sachverständigengutachten beschränke, wobei lediglich eine formale Begutachtung der Methodik erfolgt, ohne sich wissenschaftlich mit den Gutachten – oder gar der zu begutachtenden Fragestellung unter Erstattung eines eigenen familienpsychologischen Gutachtens in der Sache – im Einzelnen auseinanderzusetzen. Dem Verkehr wird damit bereits durch die einzelnen Merkmale der Bezeichnung, jedenfalls aber in ihrer Gesamtschau eine wissenschaftliche Vertiefung und Breite des Angebots und der Tätigkeit suggeriert, die tatsächlich nicht besteht.
(b) Zu Recht hat das Landgericht auch dem Gesichtspunkt der sogenannten Blickfangwerbung im Ergebnis keine Bedeutung beigemessen. Vermittelt eine blickfangmäßig herausgestellte Angabe in einer Werbung bei isolierter Betrachtung eine fehlerhafte Vorstellung, wird der dadurch veranlasste Irrtum regelmäßig nur durch einen klaren und unmissverständlichen Hinweis ausgeschlossen, der selbst am Blickfang teilhat (vgl. BGH, GRUR 2010, 744 Rn. 43 – Sondernewsletter; GRUR 2015, 698 Rn. 16 – Schlafzimmer komplett; GRUR 2016, 207 Rn. 16, 17 – All Net Flat). Die Annahme, der Verbraucher werde die Einschränkung einer blickfangmäßig herausgestellten Werbeaussage durch eine andere Aussage in der Werbung erkennen, zu der er nicht durch einen klaren und unmissverständlichen Hinweis an der blickfangmäßig herausgestellten Aussage hingeführt wird, ist nur unter engen Voraussetzungen gerechtfertigt (vgl. BGH, GRUR 2016, 207 Rn. 19 – All Net Flat). Daran fehlt es, weil auch die nähere Tätigkeitsumschreibung der Beklagten auf ihrer Internetseite, deren Lektüre es zunächst bedarf, nicht geeignet ist, den durch die Unternehmensbezeichnung erweckten Eindruck zu korrigieren.
(c) In der Berufungsinstanz hat die Beklagte nun geltend gemacht, der „Wissenschaftliche Dienst für Familienfragen“ habe insgesamt acht verschiedene Studien zu Familienfragen im Zeitraum zwischen 2018 und 2022 erstellt (vgl. Anlage [...]3), die jeweils für 900 Euro auf der Internetseite der Beklagten zu erwerben seien.
Der Kläger hat sich bereits mit Nichtwissen zur Existenz dieser beklagtenseits nicht vorgelegten Studien erklärt und die Beklagte hat keinen Beweis hierfür angeboten. Dieser neue, bestrittene und in Ansehung jedenfalls der vortragsgemäß bis 2021 erstellten Gutachten auch bereits erstinstanzlich leistbare Vortrag ist als verspätet gemäß § 531 Abs. 2 nicht zuzulassen. Die Beklagte macht auch keinen Zulassungsgrund geltend.
(d) Die durch die irreführende Angabe in ihrer Gesamtschau erweckte falsche Vorstellung ist, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, auch für die Entschließung der angesprochenen Verkehrskreise relevant und geeignet, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
Der angesprochene Verkehr überschätzt durch den hervorgerufenen Irrtum die fachliche Leistungsfähigkeit der Beklagten. Diese ist allerdings auch dafür entscheidend, in welchem Maße das von der Beklagten angebotene Produkt von der angesprochenen Verbrauchergruppe als geeignet angesehen und der Beklagten das Vertrauen entgegengebracht wird, den intendierten Zweck, nämlich die Erschütterung der gerichtlich eingeholten Sachverständigengutachten zu erreichen. Weiter entsteht durch die plakative Bezeichnung der Beklagten ein Anlockeffekt, der potentielle Kunden zur Befassung mit dem Angebot der Beklagten veranlasst.
(e) Auch in der Gesamtabwägung (vgl. BGH, GRUR 2012, 1273 Rn. 30 – Stadtwerke Wolfsburg) ist hiernach die Untersagung der irreführenden Unternehmenskennzeichnung geboten. Es ist insbesondere auch nicht von einem Ausnahmefall auszugehen, in dem mit Blick auf eine Unternehmenskennzeichnung eine Irreführungsgefahr deshalb als Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes hinzunehmen ist, weil die Belange der Allgemeinheit nicht in erheblichem Maße und ernstlich in Mitleidenschaft gezogen werden, weil nur eine geringe Irreführungsgefahr vorliegt und wenn durch das Verbot ein wertvoller Besitzstand an einer Individualkennzeichnung zerstört würde (vgl. BGH, GRUR 2003, 629, 630 m.w.N. – Klosterbrauerei). Vielmehr ist die Fehlvorstellung der angesprochenen Verkehrskreise nicht nur von geringer wettbewerbsrechtlicher Relevanz und die nur wenige Jahre währende Geschäftstätigkeit unter der angegriffenen Bezeichnung nicht ausreichend, einen Vorrang der Interessen der Beklagten an der Weiterbenutzung ihrer Unternehmensbezeichnung vor dem Interesse der Allgemeinheit am Schutz vor einer Irreführung zu begründen (vgl. BGH, GRUR 2012, 1273 Rn. 30 – Stadtwerke Wolfsburg).
e) Es besteht auch die weiter erforderliche Wiederholungsgefahr.
aa) Ist es zu einem Wettbewerbsverstoß gekommen, streitet eine tatsächliche Vermutung für die Wiederholungsgefahr als materielle Voraussetzung des Unterlassungsanspruchs (stRspr; BGH GRUR 1997, 379, 380 – Wegfall der Wiederholungsgefahr II; GRUR 1997, 929, 930 – Herstellergarantie; GRUR 2001, 453, 455 – TCM-Zentrum; GRUR 2002, 717, 719 – Vertretung der Anwalts-GmbH). Die Wiederholungsgefahr beschränkt sich dabei nicht auf die identische Verletzungsform, sondern umfasst auch alle im Kern gleichartigen Verletzungsformen (vgl. BGH GRUR 1996, 290, 291 – Wegfall der Wiederholungsgefahr I; GRUR 1996, 800, 802 – EDV-Geräte; GRUR 1997, 931, 932 – Sekundenschnell; GRUR 1999, 1017, 1018 – Kontrollnummernbeseitigung I; GRUR 2005, 443, 446 – Ansprechen in der Öffentlichkeit II).
bb) Die Wiederholungsgefahr wurde namentlich nicht durch Abgabe einer bedingungslosen, unwiderruflichen und in angemessener Höhe vertragsstrafebewehrten Unterlassungserklärung widerlegt (vgl. BGH, NJW 1991, 264 – Anwaltswerbung; BGHZ 146, 318, 329 ff., GRUR 2001, 758 – Trainingsvertrag).
4. In der Folge hat das Landgericht auch die weiter geltend gemachte Abmahnpauschale zu Recht zugesprochen. Aufgrund der berechtigten, den Anforderungen des § 13 Abs. 2 UWG entsprechenden Abmahnung hat der Kläger gemäß § 13 Abs. 3 UWG Anspruch auf Ersatz der erforderlichen Aufwendungen in unbeanstandeter und auch im Übrigen in Ansehung ihrer dargelegten Kosten als angemessen anzusehender Höhe von 374,50 Euro. Die Abmahnpauschale ist dabei auch dann in voller Höhe geschuldet, wenn die Abmahnung nur teilweise berechtigt war, da sie sich nach den entstandenen Kosten richtet (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 - I ZR 149/07, GRUR 2010, 744 Rn. 51 m.w.N. – Sondernewsletter). Die Forderung ist antragsgemäß nach § 291 BGB entsprechend § 187 Abs. 1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 2017 - XI ZR 562/15, NJW 2017, 2986 Rn. 103) ab dem Folgetag der hier am 23. Dezember 2021 erfolgten Klagezustellung mit dem gesetzlich gemäß § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB vorgesehenen Zinssatz zu verzinsen.
5. Die Kostenentscheidung hinsichtlich des Berufungsverfahrens ergeht nach § 97 Abs. 1 ZPO.
6. Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
7. Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Klärungsbedürftige Fragen grundsätzlicher Bedeutung liegen der Entscheidung nicht tragend zugrunde. Sie beruht auf der Feststellung des Verkehrsverständnisses und auf einer Anwendung der höchstrichterlich etablierten Maßstäbe.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 8b UWG
§ 3 UWG
§ 529 ZPO
§ 517 ZPO
§ 416 ZPO
§ 174 ZPO
§ 173 ZPO
§ 189 ZPO
§ 37 StPO
§ 5 UWG
§ 314 ZPO
§ 291 BGB
§ 711 ZPO
§ 5 Abs. 2 Nr. 1 UWG
§ 5 Abs. 2 Nr. 3 UWG
§ 5 Abs. 2 UWG
§ 8 Abs. 1 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 UWG
§ 5 Abs. 1 S. 1, 3 Abs. 2 UWG
§ 5 Abs. 1 S. 1, S. 2 Nr. 3 UWG
§ 173 Abs. 3 ZPO
§ 175 Abs. 3 ZPO
§ 176 Abs. 2 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 5 Abs. 1 UWG
§ 5 Abs. 1, Abs. 2 UWG
§ 3 Abs. 1 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 9 UWG
§ 5 Abs.1 UWG
§ 5 Abs. 1 Satz 2 UWG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 UWG
§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG
§ 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG
§ 18 Abs. 2 Satz 1 HGB
§ 13 Abs. 2 UWG
§ 13 Abs. 3 UWG
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 288 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2006, 563, 564
NJW 1990, 2125
NJW 2001, 2722, 2723
NJW-RR 2021, 1584
NJW-RR 1987, 1151
NJW 2006, 1206
NJW 2012, 2117
BGHZ 35, 236, 238
NJW 1961, 575
VersR 1982, 160
NJW 1987, 1335
NJW 1987, 325
NJW 2001, 1563, 1564
NJW 1996, 2514
NJW-RR 2015, 953
NJW 1989, 1154
NStZ-RR 2005, 77
NJW 2005, 3216
NJW 2007, 3223
GRUR 2021, 971
GRUR 2022, 1347
GRUR 2022, 399
GRUR 2022, 500
GRUR 2007, 809
GRUR 2000, 1084, 1085
GRUR 2017, 926
GRUR 2021, 1400
GRUR 2015, 1240
GRUR 2000, 438, 440
GRUR 2006, 778
GRUR 2007, 610
GRUR 2014, 88
GRUR 2019, 1202
GRUR 2020, 299
GRUR 2020, 1226
GRUR 2022, 925
GRUR 2019, 754
GRUR 2020, 886
GRUR 2018, 431
GRUR 2019, 631
GRUR 2014, 1013
GRUR 2011,159
BGHZ 156, 250, 256
GRUR 2004, 244
GRUR 2014, 1211
GRUR 2013, 649
GRUR 2015, 1244
GRUR 2021, 513
GRUR-RR 2015, 266
GRUR 1961, 189, 191
GRUR 1991, 848
GRUR 2003, 800, 802
GRUR 2005, 877, 879
GRUR 1991, 679
GRUR 2010, 248
GRUR 2016, 1076
GRUR 1962,45, 49
GRUR 1966,92, 94
GRUR 2016, 1073
GRUR 2021, 1315
GRUR 2022, 844
GRUR 2018, 1263
GRUR 2010, 1024
GRUR 2013, 409
GRUR 2013, 1252
GRUR 2015, 286
BGHZ 149, 191
GRUR 2002, 622
GRUR 1987, 365
GRUR 2000, 1084, 1086
GRUR 2003, 448
GRUR 2007, 1079, 1081
GRUR 2010, 642, 645
GRUR 2011, 85
GRUR 2013, 1161
GRUR 2012, 1273
GRUR 2021, 746
GRUR 2003, 448, 449
GRUR-RR 2019, 301
NJW-RR 2003, 1544, 1545
GRUR 2003, 628, 629
GRUR 2010, 744
GRUR 2015, 698
GRUR 2016, 207
GRUR 2003, 629, 630
GRUR 1997, 379, 380
GRUR 1997, 929, 930
GRUR 2001, 453, 455
GRUR 2002, 717, 719
GRUR 1996, 290, 291
GRUR 1996, 800, 802
GRUR 1997, 931, 932
GRUR 1999, 1017, 1018
GRUR 2005, 443, 446
NJW 1991, 264
BGHZ 146, 318, 329
GRUR 2001, 758
NJW 2017, 2986
14 O 190/21
I ZR 8/23
9 B 2.22 R
III ZR 216/89
VI ZR 258/00
IX ZB 303/11
IX ZB 41/20
13 UF 578/20
9 B 2.22
8 B 86/10
I ZR 241/19
I ZR 104/12
I ZR 216/17
I ZR 78/16
I ZR 200/17
I ZR 221/12
I ZR 150/01
I ZR 34/12
I ZR 190/19
I ZR 149/07
XI ZR 562/15