Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2021-05-12, Aktenzeichen 2 MC 73/21

Tenor:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
Die Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes für das Verfahren wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt, ihm vorläufig im Wege des Nachteilsausgleichs zu gestatten, im Rahmen der Modulprüfung „Englisch 3“ eine Hausarbeit in deutscher Sprache anstelle einer Klausur anzufertigen.
Der Antragsteller studiert seit dem Sommersemester 2018 bei der Antragsgegnerin den Bachelorstudiengang „Betriebswirtschaft im Gesundheitswesen“. Er beantragte bei der Antragsgegnerin, ihm für das Modul „Englisch 3“ aufgrund einer Legasthenie einen Nachteilsausgleich in Form einer Hausarbeit anstelle der vorgesehen Aufsichtsarbeit zu gewähren und legte hierzu eine Bescheinigung des Duden Instituts für Lerntherapie A-Stadt vom 6. August 2018 vor. Darin heißt es u.a.: „Trotz intensiver Bemühungen gelang es Herrn A. nicht, die Schwierigkeiten vollständig zu überwinden. Nach wie vor zeigten sich enorme Probleme im mündlichen sowie schriftlichen Sprachgebrauch. Aufgrund seiner anhaltenden Schwierigkeiten im Fremdsprachenbereich Englisch kann A. Prüfungsleistungen, insbesondere unter Druck, in diesem Bereich kaum bewältigen. Um den individuellen Einschränkungen Rechnung zu tragen, empfehlen wir für den weiteren Bildungsweg die Gewährung eines Nachteilsausgleichs. Dieser könnte beispielsweise in Form von Hausarbeiten anstelle von Klausuren oder Vortragsleistungen umgesetzt werden.“
Die Antragsgegnerin lehnte den Antrag mit Bescheid vom 4. Oktober 2018 ab und verwies darauf, dass es sich bei der Hausarbeit gegenüber der Klausur nicht um eine gleichwertige Prüfungsleistung handle. Die Gewährung dieser Ausgleichsmaßnahme führe zu einer Verletzung der Chancengleichheit und zu einer Überkompensation. Gegen diesen Bescheid legte der Antragsteller Widerspruch ein. Er fügte seinem Widerspruch u.a. eine Bescheinigung des Beruflichen Schulzentrums für Gastgewerbe A-Stadt bei, nach der der Antragsteller in der Jahrgangsstufe 13, auch in der Abiturprüfung, vom Pflichtunterrichtsfach Englisch befreit worden ist und stattdessen eine besondere Lernleistung (BELL) in Gestalt einer umfangreichen Hausarbeit in deutscher Sprache angefertigt hat. Ferner legte er einen positiv beschiedenen Antrag auf Gewährung eines Nachteilsausgleichs in Gestalt einer Ersatzleistung (Hausarbeit) für die Englischprüfung der Hochschule D. vor, an der der Antragsteller vor Aufnahme seines Studiums bei der Antragsgegnerin studiert hatte.
Die Antragsgegnerin wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 10. Dezember 2018 zurück. Die hiergegen erhobene Klage mit dem Ziel, ihm im Wege des Nachteilsausgleichs die Ableistung einer Hausarbeit anstelle der vorgesehenen schriftlichen Aufsichtsarbeit zu gestatten, hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 4. März 2020 abgewiesen. Dabei hat es unterstellt, dass der Vortrag des Antragstellers zutreffe, ein Nachteilsausgleich in Gestalt einer Schreibzeitverlängerung sei in seinem Fall ungeeignet. Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Nachteilsausgleich in Gestalt einer Hausarbeit hat das Verwaltungsgericht gleichwohl als nicht gegeben angesehen. Der Antragsteller habe keinen Anspruch auf eine Leistungserbringung in „anderer bedarfsgerechter Form“ im Sinne des § 4a Abs. 1 Satz 1 Var. 1 des Allgemeinen Teils der Prüfungsordnung der Hochschule C-Stadt (ATPO) in der Fassung vom 1. September 2015, zuletzt geändert durch Änderungsordnung vom 1. März 2019. Wenn dem Antragsteller der begehrte Nachteilsausgleich gewährt würde, käme es zu einer möglichen Verfälschung des Prüfungsergebnisses. Ein Nachteilsausgleich dürfe nach dem Maßstab der Chancengleichheit nicht eingesetzt werden, um durch Prüfungsvergünstigungen Leistungsschwächen auszugleichen, die für Art und Umfang der Eignung und Befähigung, die mit dem Leistungsnachweis gerade festgestellt werden sollten, von Bedeutung seien. Mit der Möglichkeit, eine Prüfungsleistung in der alternativen Prüfungsform einer Hausarbeit - gleich in welcher Sprache - statt einer Klausur erbringen zu können, gelänge es dem Antragsteller, den Prüfungsanforderungen auszuweichen, die aktuelles/präsentes Wissen im Rahmen eines eingeschränkten Zeitbudgets abfragten. Dass die Antragsgegnerin im Studiengang „Betriebswirtschaft im Gesundheitswesen“ für das Modul Englisch 3 (Fachsprache Gesundheitsmanagement) eine Sprachprüfung in Form einer schriftlichen Aufsichtsarbeit und einer mündlichen Prüfung vorsehe und sie in einer Hausarbeit keinen gleichwertigen Ersatz sehe, begegne keinen durchgreifenden Zweifeln.
Gegen dieses Urteil hat der Antragsteller die Zulassung der Berufung beantragt (Verfahren 2 LA 212/20). Mit Blick darauf, dass der Antragsteller inzwischen - abgesehen von der Bachelorarbeit und dem streitigen Modul - sämtliche Prüfungsleistungen im Studiengang „Betriebswirtschaft im Gesundheitswesen“ erbracht hat, hat er den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gestellt,
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihm vorläufig im Modul Englisch 3 im Bachelorstudiengang Betriebswirtschaft im Gesundheitswesen einen Nachteilsausgleich in Form einer Hausarbeit auf Deutsch anstelle der vorgesehenen schriftlichen Aufsichtsarbeit zu gewähren.
Die Antragsgegnerin tritt dem Antrag entgegen und weist u.a. darauf hin, dass sie bereit sei, dem Antragsteller bei einer Teilnahme an der Klausur im Wege des Nachteilsausgleichs eine angemessene Schreibzeitverlängerung zu gewähren.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat keinen Erfolg.
Der Antrag ist zulässig, insbesondere ist der Senat gemäß § 123 Abs. 2 Sätze 1 und 2 VwGO als Gericht der Hauptsache mit Blick auf das bei ihm anhängige Berufungszulassungsverfahren (2 LA 212/20) für die Entscheidung zuständig; das Zulassungsverfahren bildet den ersten Abschnitt des Berufungsverfahrens (vgl. Puttler in Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 123 Rn. 61; Schoch in Schoch/Schneider, VwGO, Loseblatt, Stand: 39. EL Juli 2020, § 123 Rn. 113).
Der Antrag ist jedoch unbegründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn dies nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden. Der Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung setzt nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO voraus, dass der Antragsteller sowohl glaubhaft machen kann, einen entsprechenden materiellen Anspruch zu haben (Anordnungsanspruch), als auch, dass mit Erfüllung dieses Anspruchs nicht bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens zugewartet werden kann (Anordnungsgrund). Eine solche Glaubhaftmachung liegt dann vor, wenn das Vorliegen von Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch überwiegend wahrscheinlich ist.
Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass ihm ein Anordnungsanspruch zusteht. Ein Anordnungsanspruch ist gegeben, wenn die maßgeblichen tatsächlichen Voraussetzungen dafür glaubhaft gemacht sind, dass dem Antragsteller der Rechtsanspruch zusteht, für den die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung geltend gemacht wird. Aufgrund der im Eilverfahren verfügbaren Tatsachenbasis müssen - um den status quo vorzeitig und einstweilen zu verändern - überwiegende Erfolgsaussichten in der Hauptsache bestehen; nur dann ist sichergestellt, dass lediglich solche Regelungen ergehen, die in der Sache voraussichtlich gerechtfertigt sind (vgl. Schoch in Schoch/Schneider, VwGO, Loseblatt, Stand: 39. EL Juli 2020, § 123 Rn. 74). Daran fehlt es hier.
Der Antragsteller hat jedenfalls nicht glaubhaft gemacht, dass ihm in der Hauptsache ein Anspruch darauf zusteht, anstelle der Klausur im Modul „Englisch 3“ eine Hausarbeit in - allein darauf kommt es hier mit Blick auf den gestellten Antrag an - deutscher Sprache zu schreiben. Denn darin läge ein Austausch der Prüfungsleistungen, bei dem es sich, ungeachtet der Bezeichnung durch die Beteiligten, nicht mehr um eine Maßnahme des Nachteilsausgleichs, sondern um eine solche des Notenschutzes handeln würde. Auf einen Notenschutz besteht indessen grundsätzlich kein Anspruch.
Im Einzelnen: Sind Prüflinge erheblich in ihrer Fähigkeit beeinträchtigt, ihr vorhandenes Leistungsvermögen darzustellen, ist ihnen ein sogenannter Nachteilsausgleich zu gewähren. Diesen Prüflingen steht ein Anspruch auf Änderung der einheitlichen Prüfungsbedingungen im jeweiligen Einzelfall unmittelbar aufgrund des Gebots der Chancengleichheit nach Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 12 Abs. 1 GG zu. Den Schwierigkeiten des Prüflings, seine vorhandenen Kenntnisse und Fähigkeiten unter Geltung der einheitlichen Bedingungen darzustellen, muss durch geeignete Ausgleichsmaßnahmen Rechnung getragen werden. Der Nachteilsausgleich ist erforderlich, um chancengleiche äußere Bedingungen für die Erfüllung der Leistungsanforderungen herzustellen. Aus diesem Grund muss die Ausgleichsmaßnahme im Einzelfall nach Art und Umfang so bemessen sein, dass der Nachteil nicht „überkompensiert“ wird. Die typische Ausgleichsmaßnahme in schriftlichen Prüfungen ist die Verlängerung der Bearbeitungszeit; in Betracht kommt auch die Benutzung technischer Hilfsmittel. Notenschutz trägt demgegenüber dem Umstand Rechnung, dass es Prüflingen subjektiv unmöglich ist, bestimmten Leistungsanforderungen zu genügen. Zu ihren Gunsten wird auf die einheitliche Anwendung des allgemeinen Maßstabs der Leistungsbewertung verzichtet. Entweder werden die subjektiv nicht zu erfüllenden Anforderungen nicht gestellt oder die Nichterfüllung wird nicht bewertet, sodass die Prüflinge insoweit keine Kenntnisse und Fähigkeiten nachweisen müssen. Auch kann der Nichterfüllung bestimmter Anforderungen bei der Leistungsbewertung ein geringeres Gewicht beigemessen werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 29.7.2015 - 6 C 35.14 -, juris Rn. 28).
Nach diesen Maßgaben geht es dem Antragsteller bei der begehrten einstweiligen Anordnung nicht um die Gewährung von Ausgleichsmaßnahmen bei im Übrigen einheitlichen Maßstäben unterliegenden Leistungsanforderungen, sondern um eine (grundlegende) Veränderung der Leistungsanforderungen. Denn der Antragsteller möchte, indem er eine Hausarbeit in deutscher Sprache anfertigt, gerade nicht die in der Klausur geforderte Leistung - Feststellung der Beherrschung des englischen Fachvokabulars („Fachsprache Gesundheit“) - sondern alternativ eine ganz andere Leistung erbringen. Es ist nicht ersichtlich, wie die im Modul „Englisch 3“ zu erwerbenden Fähigkeiten in einer in deutscher Sprache abzufassenden Hausarbeit auch nur im Ansatz dokumentiert werden könnten. Im Kern begehrt der Antragsteller damit letztlich, von der Erbringung schriftlicher Leistungen in der englischen Sprache freigestellt zu werden, was sich als Maßnahme des Notenschutzes darstellt (vgl. hierzu Niehues/Fischer/Jeremias, Prüfungsrecht, 7. Aufl. 2018, Rn. 259; Quapp, Der Nachteilsausgleich im deutschen Hochschulprüfungsrecht - aktuelle Rechtsprechung und Empfehlungen, DVBl 2018, 80, 86).
Auf Maßnahmen des Notenschutzes besteht grundsätzlich kein Anspruch (std. Senatsrspr., Beschl. v. 12.3.2018 - 2 ME 1/18 -, juris Rn. 23; v. 10.10.2017 - 2 ME 1547/17 -, juris Rn. 6; v. 20.2.2017 - 2 PA 46/17 -, juris Rn. 15; v. 10.3.2015 - 2 ME 7/15 -, juris Rn. 9 ff., u. v. 10.7.2008 - 2 ME 309/08 -, juris Rn. 19; vgl. auch Niehues/Fischer/Jeremias, Prüfungsrecht, 7. Aufl. 2018, Rn. 260). Aus dem Grundsatz der Chancengleichheit lässt sich ein solcher Anspruch nicht herleiten; derartige Maßnahmen stellen keine Chancengleichheit her, sondern bringen vielmehr stets eine Bevorzugung derjenigen Prüflinge mit sich, denen Notenschutz gewährt wird (BVerwG, Urt. v. 29.7.2015 - 6 C 35.14 -, juris Rn. 14; Beschl. v. 13.12.1985 - 7 B 210.85 -, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 223; Senatsbeschl. v. 10.7.2008 - 2 ME 309/08 -, juris Rn. 19; u. v. 10.3.2015 - 2 ME 7/15 -, juris Rn. 24 ff.; VGH Kassel, Beschl. v. 5.2.2010 - 7 A 2406/09.Z -, NVwZ-RR 2010, 767; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 16.6.2009 - 3 M 16.09 -, juris Rn. 4). Auch aus dem Benachteiligungsverbot des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG folgen generell keine Ansprüche auf behindertengerechten Notenschutz für berufsbezogene Prüfungen, weil die dadurch herbeigeführte Bevorzugung behinderter Prüflinge mit verfassungsrechtlichen Schutzgütern kollidiert (vgl. hierzu im Einzelnen BVerwG, Urt. v. 29.7.2015 - 6 C 35.14 -, juris Rn. 24). Entgegenstehende sachliche Gründe treten auch im Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 9. Juni 2016 (- 1 BvR 2453/12 -, NVwZ 2016, 1243) nicht hervor. Jedenfalls im schulischen Bereich bedarf es außerdem für die Gewährung eines Notenschutzes einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage (vgl. hierzu BVerwG, Urt. v. 29.7.2015 - 6 C 35.14 -, BVerwGE 152, 330). Unabhängig davon, ob sich dies ohne Weiteres auf den Bereich des Hochschulprüfungsrechts übertragen lässt, fehlt eine solche gesetzliche Grundlage hier. Auch die ATPO der Antragsgegnerin hat in § 4a Abs. 1 ATPO lediglich Maßnahmen des Nachteilsausgleichs im Blick, denn die Regelung hebt ausdrücklich darauf ab, dass die betroffenen Studierenden gleichwertige Leistungen in anderer bedarfsgerechter Form oder zeitabhängige Leistungen innerhalb einer angemessen verlängerten Zeit erbringen. Der Fall, dass eine im Rahmen des Studiums zu erbringende und in einer Prüfung zu dokumentierende Leistung durch eine gänzlich andere Leistung ersetzt wird, ist davon nicht umfasst.
Dass im vorliegenden Einzelfall eine Ausnahme von dem Grundsatz angezeigt sein könnte, dass die Gewährung von Notenschutz grundsätzlich ausscheidet, ist nicht glaubhaft gemacht. Insbesondere kann der Antragsteller nichts daraus herleiten, dass in der Vergangenheit die von ihm besuchte Schule und die Hochschule D. Maßnahmen bewilligt haben, die über einen bloßen Nachteilsausgleich deutlich hinausgegangen sein dürften. Denn hierbei handelte es sich - wie sich aus den vorhergehenden Ausführungen ergibt - nicht um die Erfüllung rechtlicher Vorgaben, sondern um bloßes Entgegenkommen. Demgegenüber ist aus Sicht des Senats nachvollziehbar, dass die Antragsgegnerin bezogen auf das Modul „Englisch 3“ von den Leistungsanforderungen nicht dergestalt abweichen will, dass an den Antragsteller in Bezug auf die englische Sprache die subjektiv nicht zu erfüllenden Anforderungen nicht gestellt werden bzw. die Nichterfüllung nicht bewertet wird. Bei dem Modul handelt es sich um ein Pflichtmodul. Für den Antragsteller war bei Aufnahme des Studiums deutlich erkennbar, dass er dieser Leistungsanforderung würde genügen müssen; darauf hat bereits das Verwaltungsgericht in seinem Urteil vom 4. März 2020 hingewiesen. Die Ausführungen des Antragstellers in der Begründung seines Zulassungsantrags im Verfahren 2 LA 212/20 stellen diese Sichtweise nicht in Frage. Sämtliche von ihm angeführten Informationsquellen weisen eindeutig aus, dass die sprachliche Anforderung (Fachenglisch) gestellt wird. Besonders deutlich wurde dem Antragsteller diese Anforderung im Übrigen dadurch vor Augen geführt, dass er vor Aufnahme des Studiums einen Online-Einstufungstest für seine Kompetenzen in der englischen Sprache absolvieren musste. Dass für dieses Modul nur fünf Leistungspunkte angesetzt sind, lässt nicht den Schluss auf eine geringere Bedeutung zu, sondern ist, wie die Antragsgegnerin zutreffend dargelegt hat, dem modularisierten Studiensystem des sogenannten Bolognasystems geschuldet. Gleiches gilt im Hinblick auf die zu absolvierenden Semesterwochenstunden. Ebenso wenig ist von Belang, dass sämtliche anderen Fächer auf Deutsch unterrichtet werden. Rückschlüsse auf die Bedeutung des Moduls, in dem Fachenglisch vermittelt werden soll, lassen sich daraus nicht ziehen. Die Antragsgegnerin hat schließlich auch erläutert, dass in dem angestrebten Berufsfeld Grundkenntnisse der englischen Fachsprache erwartet werden und dementsprechend die weit überwiegende Zahl der betriebswissenschaftlichen Studiengänge an deutschen Hochschulen mindestens ein englisches Sprachmodul umfassen. Auch das ist aus Sicht des Senats nachvollziehbar.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG in Verbindung mit Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit - Fassung 2013, NordÖR 2014, 11; da eine Vorwegnahme der Hauptsache nicht beantragt ist, hat der Senat den hälftigen Auffangwert angesetzt.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG
§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 4a Abs. 1 ATPO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 4a Abs. 1 Satz 1 Var. 1 des Allgemeinen Teils der Prüfungsordnung
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: DVBl 2018, 80, 86
NVwZ-RR 2010, 767
NVwZ 2016, 1243
BVerwGE 152, 330
NordÖR 2014, 11
2 LA 212/20
6 C 35.14
2 ME 1/18
2 ME 1547/17
2 PA 46/17
2 ME 7/15
2 ME 309/08
7 B 210.85
7 A 2406/09
3 M 16.09
1 BvR 2453/12