Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-03-28, Aktenzeichen 18 Sa 539/21
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2022:0328.18SA539.21.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten wird unter Zurückweisung der Berufung des Klägers im Übrigen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 10. März 2021 – 11 Ca 1830/20 – teilweise abgeändert und klarstellend wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die Kündigung der Beklagten vom 26. Februar 2020 nicht aufgelöst worden ist.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger 81 % die Beklagte 19 % zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen eine betriebsbedingte Kündigung und verlangt seine Weiterbeschäftigung. Hilfsweise begehrt er eine höhere Sozialplanabfindung, weiter hilfsweise Schadenersatz nach § 15 Abs. 1 AGG.
Die Beklagte ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Limited) mit Sitz in Irland und gehört dem A-Konzern an. Sie unterhielt als ausländische Gesellschaft in Frankfurt am Main eine selbstständige Zweigniederlassung ohne eigene Rechtsfähigkeit. Für die Zweigniederlassung war ein Betriebsrat gebildet. Der Niederlassung wurden 45 Arbeitnehmer zugerechnet, die nicht alle vom Betrieb Frankfurt aus, sondern teilweise im Außendienst oder im Homeoffice arbeiteten. Nach der dem Betriebsrat anlässlich der Kündigung aller Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter der Zweigniederlassung Frankfurt übergebenen Mitarbeiterliste (Anlage K4 zum Schriftsatz der Beklagten vom 28. August 2020, Bl. 82 d.A.) betraf dies 27 von 45 Personen.
Die Parteien sind im ersten Rechtszug – rechtlich fehlerhaft – davon ausgegangen, dass die Niederlassung in Frankfurt („Office Frankfurt“) eine eigene Rechtspersönlichkeit besaß.
Die Beklagte unterhielt 13 weitere selbständige Zweigniederlassungen außerhalb der Republik Irland in Europa, so z.B. in Wien (Österreich), Vilnius (Litauen) und Warschau (Polen). Die Niederlassungen in Wien, Vilnius und Warschaus bestehen neben anderen Niederlassungen fort.
Zumindest die Zweigniederlassung Wien („Office Austria“) besitzt ebenfalls keine eigene Rechtspersönlichkeit (vgl. Auszug aus dem Firmenbuch des Handelsgerichts Wien zu FN ..., Anlage 12 zum Schriftsatz der Beklagten vom 16. August 2021, Bl. 364-366 d.A.).
Die Beklagte setzt ihre Arbeitnehmer innerhalb einer Matrixorganisation ein. Dabei arbeiten auch Arbeitnehmer verschiedener selbständiger Zweigniederlassungen in unterschiedlichen Staaten außerhalb Irlands zusammen.
Aufgabe des Office Frankfurt war neben dem Vertrieb des Finanztransfergeschäfts, also der Zusammenarbeit mit Netzwerkagenturen und Agents, das Erbringen vertriebsnaher Dienstleistungen in den Bereichen Compliance, Regulatorik und Marketing.
Der am xx.xx.1966 geborene, ledige Kläger, der aus Costa Rica stammt, die deutsche Staatsbürgerschaft besitzt und keine Unterhaltspflichten hat, arbeitete seit 1. März 2002 für eine Gesellschaft des A-Konzerns in Costa Rica, ab 2009 war er für eine Konzerngesellschaft in Panama tätig.
Mit Datum vom 28. Januar 2010 schloss der Kläger mit der Beklagten einen Anstellungsvertrag, wonach er seit 1. November 2009 für diese als Senior Regional Operations Manager arbeitete. Als Arbeitsort war Frankfurt bestimmt (Ziff. 3.1 des Vertrages), die Parteien vereinbarten die Geltung deutschen Rechts (Ziff. 17.1 des Vertrages). Zur vollständigen Wiedergabe des Inhalts des Anstellungsvertrags wird auf die Anlage K1 zur Klageschrift Bezug genommen (Bl. 12-26 d.A.).
Der Kläger hat am 24. September 2009 in Panama City außerdem noch einen Anstellungsvertrag mit der B über eine Tätigkeit als Senior Regional Operations Manager ab 15. Oktober 2009 geschlossen. Die B hat dieses Arbeitsverhältnis vorsorglich am 29. Oktober 2020 zum 30. April 2021 gekündigt, nachdem der Kläger gegen die Kündigung der Beklagten vom 26. Februar 2020 Klage erhoben hatte. Der Rechtsstreit des Klägers mit der B ist ebenfalls in der Kammer anhängig (Az. 18 Sa 78/22). Es ist unstreitig, dass der Kläger erst ab dem 1. November 2009 von Frankfurt aus gearbeitet hat. In dem Verfahren des Klägers gegen die B (Az. 18 Sa 78/22) ist streitig, ob das Arbeitsverhältnis mit dieser in Vollzug gesetzt wurde. Das Office Frankfurt der Beklagten und die B waren schon vor der Schließung des Office Frankfurt unter derselben Adresse in Frankfurt tätig; der Betriebsrat vertrat nur die Beschäftigten der Zweigniederlassung Frankfurt der Beklagten.
Der Kläger erzielte 2019 ein Jahreseinkommen von 114.515,45 € brutto, was 9.542,95 € brutto monatlich entspricht. Er arbeitete von Frankfurt aus im Bereich administrativer Unterstützungsleistungen, nicht im Vertrieb.
Wegen der Schließung der Zweigniederlassung in Frankfurt am Main zum 31. Mai 2020 vereinbarte die Beklagte mit dem in der Niederlassung gebildeten Betriebsrat am 18. Februar 2020 einen Interessenausgleich (folgend: IA), einen Sozialplan (folgend: SP) und eine Freiwillige Betriebsvereinbarung (Anlagen 1 bis 3 zum Schriftsatz der Beklagten vom 28. August 2020, Bl. 67-69, 70-73 und 75 f. d.A.).
Mit Schreiben vom 30. Januar 2020, korrigiert durch weitere Schreiben vom 7. Februar 2020 und 18. Februar 2020, unterrichtete die Beklagte den Betriebsrat über die geplanten Entlassungen gemäß § 17 Abs. 2 KSchG. Zum Inhalt der Unterrichtungsschreiben wird auf die Anlagen 5, 6 und 7 zum Schriftsatz der Beklagten vom 28. August 2020 verwiesen (Bl. 83-97, 130, 132 d.A.). Eine Beratung über die beabsichtigte Massenentlassung fand anlässlich der Verhandlung über den Interessenausgleich am 18. Februar 2020 statt. In § 5 Abs. 2 IA ist geregelt, dass der Interessenausgleich die Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 S. 2 KSchG ersetzt. Am 25. Februar 2020 reichte die Beklagte eine Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit Frankfurt/Main ein. Zur Wiedergabe des Inhalts der Massenentlassungsanzeige wird auf die Anlage 8 zum Schriftsatz der Beklagten vom 28. August 2020 Bezug genommen (Bl. 98-131 d.A.). Die Agentur für Arbeit Frankfurt/Main bestätigte am 27. Februar 2020 den Eingang der Massenentlassungsanzeige am 25. Februar 2020 (Anlage 9 zum Schriftsatz der Beklagten vom 28. August 2020, Bl. 133 f. d.A.).
Die Beklagte hörte den Betriebsrat mit Schreiben vom 18. Februar 2020 zu der beabsichtigten Kündigung des Klägers an. Zur Wiedergabe des Inhalts der Betriebsratsanhörung einschließlich der dem Betriebsrat überlassenen Mitarbeiterliste wird auf die Anlage 4 zum Schriftsatz der Beklagten vom 18. August 2020 Bezug genommen (Bl. 77-81, 82 d.A.). Der Betriebsrat bestätigte auf dem Anhörungsschreiben, dieses am selben Tag erhalten zu haben. Er nahm nicht Stellung.
Die Beklagte kündigte das zum Kläger bestehende Arbeitsverhältnis aus betriebsbedingten Gründen am 26. Februar 2020 zum 31. August 2020 (Anlage K3 zur Klageschrift, Bl. 28 f. d.A.). Ebenso kündigte sie alle Arbeitsverhältnisse der in der Massenentlassungsanzeige angeführten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer.
Im Berufungsverfahren ist unstreitig geworden, dass die früheren Mitarbeiter der Beklagten im Office Frankfurt, Herr C und Herr D, die dem Vertrieb zuzurechnen waren, seit 1. Juni 2020 für das Office Austria tätig sind. Der eingereichte Arbeitsvertrag von Herr C mit der Beklagten nebst Anlage zum Homeoffice in Augsburg für die Dauer der Pandemie, abgeschlossen für den „Branch Austria“ bzw. die „Zweigniederlassung Wien“, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, datiert vom 13. März 2020 (vgl. Anlage 13 zum Schriftsatz der Beklagten vom 16. Dezember 2021, Bl. 435-453, 454 d.A.). Ebenfalls ist im Berufungsverfahren unstreitig geworden, dass die Niederlassungsleiterin des Office Frankfurt gemäß § 13e HGB, Frau E, weiter gegenüber den Arbeitnehmern C und D fachlich weisungsgefugt ist, Frau E ist außerdem seit 1. Juni 2020 Geschäftsführerin der B.
Der Kläger erhob am 16. März 2020 Kündigungsschutzklage bei dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main und begehrte seine Weiterbeschäftigung als Senior Operations Manager. Hilfsweise verlangte er die Feststellung, dass der Sozialplan vom 18. Februar 2020 ihn benachteilige und verlangte eine Sozialplanabfindung i.H.v. 222.721,51 €. Die Klage wurde der Beklagten am 4. April 2020 zugestellt.
Der Kläger hat geltend gemacht, die ihm erklärte Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt. Es habe keine unternehmerische Entscheidung gegeben, wodurch der Beschäftigungsbedarf aller in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer voraussichtlich zum 31. Mai 2020 entfallen sei. Falls eine solche unternehmerische Entscheidung tatsächlich getroffen worden sei, sei hilfsweise erheblich, dass diese als rechtsmissbräuchlich bewertet werden müsse, denn wirtschaftliche oder sachliche Erwägungen seien nicht erkennbar. Der Kläger hat dazu behauptet, dass die von der Beklagten angegebene unternehmerische Entscheidung nicht umgesetzt worden sei. Frühere Angestellte seien nunmehr formell bei dem Office Austria beschäftigt, im Rahmen von mobilem Arbeiten wären sie aber weiterhin von Deutschland aus tätig. Diesen Mitarbeitern seien Anschlussverträge mit dem Office Austria angeboten worden. Sein Arbeitsplatz sei nicht weggefallen, sondern nur verlagert worden. Dies sei durch die für die Niederlassung Wien ausgeschriebene Stelle eines „Regional Operations Manager“ ersichtlich, deren Tätigkeitsbeschreibung der bisher von ihm ausgefüllten Stelle entspreche (vgl. Anlage K17 zum Schriftsatz des Klägers vom 12. November 2020, Bl. 170 f. d.A). Der Kläger hat in diesem Zusammenhang die Ansicht vertreten, die Beklagte sei verpflichtet gewesen, ihm eine Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz, zumindest im Wege der Änderungskündigung, in einem im Ausland gelegenen Betrieb anzubieten. Dazu hat er die Ansicht vertreten, er habe zunächst auch von Frankfurt aus mobil arbeiten können.
Der Kläger hat außerdem gerügt, dass der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört wurde. Diesem hätten zusätzliche Informationen vorgelegt werden müssen. Die Massenentlassungsanzeige gemäß § 17 KSchG sei nicht ordnungsgemäß erstattet worden.
Hilfsweise für den Fall, dass seine Kündigungsschutzklage abgewiesen wird, hat der Kläger geltend gemacht, dass er Anspruch auf eine höhere Sozialplanabfindung habe, als die Beklagte ihm zugestehen wolle.
Hierfür hat er geltend gemacht, dass seine Zugehörigkeit zu dem A Konzern seit dem 1. März 2002 maßgeblich für die Berechnung seiner Betriebszugehörigkeit nach § 2 Abs. 2 (a) SP sei. Dies folge insbesondere aus der Regelung in Ziff. 1.4 des Arbeitsvertrags (Anlage K1 zur Klageschrift, Bl. 12-26 d.A.), der Angabe zu seinem Arbeitsverhältnis in der Mitarbeiterliste zur Massenentlassungsanzeige (Anlage 1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 28. August 2020, Bl. 89 d.A.) und der Anerkennung seiner 15-jährigen Konzernzugehörigkeit im März 2017 (vgl. Anlage K8 zum Schriftsatz des Klägers vom 12. November 2020, Bl. 172 d.A.). Ergänzend hat er dazu die Auffassung vertreten, dass die Höchstbegrenzungsklausel gemäß § 2 Abs. 2 (d) SP, welche die Grundabfindung auf zwölf Bruttomonatsentgelte begrenzt, Arbeitnehmer mittelbar wegen ihres Alters benachteilige. Die Beklagte müsse ihm daher eine Sozialplanabfindung i.H.v. 222.721,51 € brutto zahlen, wenn die Kündigung das Arbeitsverhältnis zum 31. August 2020 beendet habe. Weiter hilfsweise, für den Fall, das die Kappungsklausel nach § 2 Abs. 2 (d) SP nicht als unwirksam beurteilt werde, hat der Kläger die Auffassung vertreten, ihm stehe neben einer Sozialplanabfindung i.H.v. 115.039,34 € brutto ein Schadensersatzanspruch nach § 15 Abs. 1 AGG zu. Er hat dazu angeführt, er werde durch die Bestimmung gemäß § 2 Abs. 2 (d) SP auch persönlich mittelbar wegen seines Alters und seiner Herkunft diskriminiert. Dazu hat der Kläger behauptet, die Niederlassungsleiterin Frau E habe anlässlich der Sozialplanverhandlungen erklärt, die Höchstbegrenzungsklausel träfe nur wenige Mitarbeiter, darunter ihn, er habe keine Kinder, für ihn seien zwölf Bruttomonatsgehälter genug.
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die schriftliche Kündigung der Beklagten vom 26. Februar 2020 nicht aufgelöst worden ist;
2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung aufgelöst wurde, zu den im Arbeitsvertrag geregelten Arbeitsbedingungen als Senior Operation[s] Manager zu einem monatlichen Bruttogehalt von 9.586,61 € brutto bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen;
hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1. und/oder 2.:
3. festzustellen, dass die Höchstbegrenzungsklausel in § 2 Abs. 2 (d) des zwischen den Parteien und dem bei der Beklagten errichteten Betriebsrat geschlossenen Sozialplan[s] vom 18. Februar 2020 den Kläger unrechtmäßig benachteiligt und damit unwirksam ist;
4. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger eine Sozialplanabfindung i.H.v. 222.721,51 € brutto zu zahlen;
hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 3. und/oder zu 4.:
5. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger eine Sozialplanabfindung i.H.v. 115.039,34 € brutto sowie einen Schadensersatz nach dem AGG [Schreibfehler des Protokolls korrigiert] i.H.v. 107.682,17 € brutto zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage zurückzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, die Konzernmutter der A-Gruppe habe entschieden, digitale Kundentransaktionen auszubauen, Tätigkeiten zu zentralisieren und insgesamt 47 Standorte in verschiedenen Regionen weltweit zu schließen. Dies habe auch die Niederlassung in Deutschland betroffen. Die Beklagte habe in Umsetzung der Vorgabe der Konzernmutter im Juli 2019 entschieden, den Betrieb in Deutschland mit Wirkung zum 31. Mai 2020 völlig einzustellen. Die Vertriebsaufgaben, d.h. die Betreuung der lokalen Agenten und die Kommunikation mit den Netzwerkagenturen, sollten zukünftig im Wesentlichen online erbracht werden. Die Pflege bestehender Agenten werde bedarfsgerecht von Vertriebsmitarbeitern der Standorte in Litauen, Österreich, der Schweiz, Belgien, den Niederlanden oder in Polen erfolgen. Netzwerkagenturen (Reisebank, Deutsche Bank) würden von den in Polen und Österreich ansässigen Account Managern betreut. Die Neuakquisition von Agenten werde durch Mitarbeiter anderer Länder erfolgen, insbesondere aus Österreich. Die danach noch notwendige administrative Unterstützung werde von Mitarbeitern anderer Länder übernommen, u.a. von der Niederlassung in Wien und dem Standort in Vilnius. Die OperationsAktivitäten nehme ein länderübergreifendes Team war, welches flexibel nach Bedarf eingesetzt werde. Die Beklagte hat geltend gemacht, die Aufgaben des Klägers würden daher zum 31. Mai 2020 entfallen bzw. nur in geringem Umfang noch von Mitarbeitern im Ausland erbracht werden.
Die Beklagte hat geltend gemacht, eine Weiterbeschäftigung des Klägers sei nicht möglich gewesen, da sie ihren einzigen Betrieb in Deutschland vollständig stillgelegt habe. Sie sei nicht verpflichtet gewesen, dem Kläger die Stelle des „Regional Operations Manager“ in Wien anzubieten oder eine Änderungskündigung zu erklären. Eine Weiterbeschäftigungspflicht im Unternehmen erstrecke sich nicht auf eine Stelle im Ausland, da das KSchG nur auf in Deutschland gelegene Betriebe Anwendung finde. Darüber hinaus hat die Beklagte behauptet, die Stelle des Klägers sei mit der Stelle in Wien nicht vergleichbar. Der dortige „Regional Operations Manager“ sei für Zentraleuropa zuständig und sechs Mitarbeitern vorgesetzt. Die Stelle sei höher vergütet, in der Stellenanzeige sei – nach österreichischem Recht – nur das Bruttomindestgehalt anzugeben.
Wegen der Betriebsschließung sei keine Sozialauswahl erforderlich gewesen. Die Massenentlassungsanzeige sei – wie dem Inhalt nach unstreitig dargelegt – ordnungsgemäß erfolgt, ebenso die Anhörung des Betriebsrats.
In Bezug auf die hilfsweise gestellten Anträge des Klägers hat die Beklagte die Ansicht vertreten, das Eintrittsdatum 1. März 2002 sei für die Betriebszugehörigkeit nach dem SP nicht erheblich, der nicht auf eine Konzernzugehörigkeit abstelle. Die Höchstbegrenzungsklausel sei wirksam, sie verhindere zulässig Ansprüche überproportional hoher Abfindungen wegen langjähriger Betriebszugehörigkeit zu Lasten aller betroffenen Arbeitnehmer bei begrenztem Sozialplanvolumen. Der Kläger sei nicht wegen seines Alters oder seiner Herkunft diskriminiert worden, ein Anspruch wegen des Streits um den Umfang der Möglichkeit, im Homeoffice zu arbeiten, stehe nicht in Zusammenhang mit der Sozialplanabfindung.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat durch Urteil vom 10. März 2021 die Kündigungsschutzklage und den Antrag auf Weiterbeschäftigung abgewiesen. Auf die Hilfsanträge des Klägers hat sie die Beklagte zur Zahlung einer Sozialplanabfindung i.H.v. 114.515,45 € brutto verurteilt und den Feststellungsanspruch und die Zahlungsansprüche im Übrigen abgewiesen.
Die Beklagte habe die unternehmerische Entscheidung getroffen, die Niederlassung in Frankfurt zum 31. Mai 2020 zu schließen und die Betriebstätigkeit vollständig einzustellen. Die Organisationsentscheidung, Aufgaben künftig überwiegend nur noch online durchzuführen, Zuständigkeiten zu zentralisierten sowie Tätigkeiten nur noch aus Niederlassungen im Ausland zu erbringen, sei nicht offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich. Die unternehmerische Entscheidung sei umgesetzt worden. Die Beklagte habe den Geschäftsbetrieb der Niederlassung Frankfurt vollständig eingestellt und sämtlichen Mitarbeitern gekündigt. Der Kläger könne sich nicht darauf berufen, dass verschiedene Mitarbeiter nun in Österreich tätig seien, diese seien Beschäftigte der dortigen Niederlassung.
Für den Kläger habe keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bestanden. Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Ausland zu prüfen und dem Kläger anzubieten. Es sei nicht anzunehmen, dass die Beklagte als Vertragsarbeitgeber Einfluss auf die ausländische Niederlassung habe, bei der der Kläger zu beschäftigen wäre. Außerdem habe die Beklagte dargelegt, dass die Stelle des Regional Operations Manager nicht mit der bisherigen Tätigkeit des Klägers vergleichbar sei.
Der Betriebsrat sei gemäß § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG ordnungsgemäß angehört worden. Die Massenentlassungsanzeige der § 17 KSchG sei ordnungs- und fristgemäß durchgeführt worden.
Der Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers sei unbegründet, da das Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung vom 26. Februar 2020 aufgelöst worden sei.
Zu den Hilfsanträgen hat das Arbeitsgericht ausgeführt, der Feststellungsantrag zu 3. sei unbegründet, da die Höchstbegrenzungsklausel nach § 2 Abs. 2 (d) SP wirksam sei. Der Antrag zu 4. sei teilweise begründet, dem Kläger stehe eine Sozialplanabfindung i.H.v. 114.515,45 € brutto zu. Wegen der zulässigen Höchstbegrenzungsklausel könne dahinstehen, ob Beschäftigungszeiten vor dem 1. November 2009 bei der Abfindungsberechnung zu berücksichtigen gewesen wären. Der Antrag zu 5. sei unbegründet, der Kläger habe keinen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG. Er habe bereits keine Indizien vorgetragen, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten ließen.
Zur vollständigen Darstellung der Entscheidungsgründe und des weiteren Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug wird auf das Urteil verwiesen (Bl. 224-233 d.A).
Der Kläger hat gegen das ihm am 7. April 2021 zugestellte Urteil mit am 7. Mai 2021 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangener Berufungsschrift Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung des Klägers ist am 7. Juni 2021 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen und der Beklagten am 14. Juni 2021 zugestellt worden. Die Beklagte hat nach rechtzeitig gestelltem Antrag auf Verlängerung der Frist zur Berufungsbeantwortung durch am 16. August 2021 bei dem Berufungsgericht eingegangenen Schriftsatz auf die Berufung erwidert und zugleich Anschlussberufung eingelegt und begründet.
Mit der Berufung nimmt der Kläger Bezug auf sein Vorbringen aus dem ersten Rechtszug und vertieft es. Er behauptet, die Niederlassung Frankfurt sei geschlossen worden, um den Kündigungsschutz der Arbeitnehmer zu umgehen und sich des Betriebsrats zu entledigen. Er macht geltend, die Arbeiten des Office Frankfurt würden fortgeführt und beruft sich hierfür auf die Vertriebsmitarbeiter C und D, die zwar jetzt bei der Niederlassung in Wien angestellt seien, aber von ihrem Homeoffice aus am Wohnort in Deutschland arbeiteten. Außerdem suche die Beklagte 2022 wieder Mitarbeiter für Frankfurt.
Der Kläger wiederholt seine Ansicht, dass die Beklagte ihm eine Weiterbeschäftigung auf der Stelle des Regional Operations Manager in Wien anbieten musste. Seine bisherige Stelle sei nur von Frankfurt nach Wien verschoben worden. Er behauptet, die Stelle sei erstmals noch vor Ablauf seiner Kündigungsfrist zum 31. August 2020 ausgeschrieben worden (vgl. Anlage K15 zum Schriftsatz des Klägers vom 12. November 2020, Bl. 170 f. d. A.) und sei – bis auf die Stellenbezeichnung – mit der im Januar 2022 erneut ausgeschrieben Stelle „Operations and Strategic Initiatives Leader“ identisch (vgl. Anlage 31 zum Schriftsatz des Klägers vom 26. Januar 2022, Bl. 493-495 d.A.). Der Stelleninhaber habe an Frau E zu berichten. Diese Berichtslinie habe auch für ihn gegolten. Er behauptet, dass er entgegen der Darstellung der Beklagten in erster Instanz seit 2015 „Head of Operations for Central Europe“ gewesen sei, damit zuständig für 13 Länder. Hierfür verweist er auf ein Organigramm zu den „Central Europe Operations“ aus dem Jahr 2016 (Anlage 21 zum Schriftsatz des Klägers vom 4. Oktober 2021, Bl. 405 f. d.A.), eine Länderübersicht der „Region Central Europe“ (Anlage 22 zum Schriftsatz des Klägers vom 4. Oktober 2021, Bl. 407 d.A.), eine Mail vom 9. September 2015, mit der über seine Beförderung informiert wurde (Anlage 28 zum Schriftsatz des Klägers vom 4. Oktober 2021, Bl. 415 d.A.) und das ihm am 7. Juli 2020 erteilte Zwischenzeugnis (Anlage 27 zum Schriftsatz des Klägers vom 4. Oktober 2021, Bl. 413 f. d.A.). Auch die Behauptung der Beklagten, er habe eine geringere Vergütung erzielt als für die Stelle im Office Austria vorgesehen, sei falsch. Er sei als Senior Manager auf Level 13 eingestuft gewesen und habe bereits 2018 insgesamt 113.253,00 € brutto verdient. Es sei nicht erheblich, dass für die Stelle des „Regional Operations Manager“ des Office Austria ein Anspruch auf Aktienoptionen bestehe. Die Beklagte habe sich erst nach der ihm erklärten Kündigung entschieden, auch Mitarbeitern unterhalb des Levels „Director“ Aktienoptionen anzubieten.
In Bezug auf Frau E, die unstreitig die Position einer „Regional Vice President Central Europe“ innehat, behauptet der Kläger, diese habe die fachliche und personelle Entscheidungsbefugnis für alle Niederlassungen der Region Central Europe, auch wenn andere Personen als Niederlassungsleiter/in eingesetzt seien. Hierzu verweist der Kläger auch darauf, dass die persönliche Assistentin von Frau E, Frau F, die vor dem 31. Mai 2020 einen Arbeitsvertrag mit dem Office Frankfurt hatte, weiterhin für Frau E tätig ist, nunmehr aber – dies ist unstreitig – auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags mit dem Office Austria. Frau E habe außerdem – auch dies ist unstreitig – dem ehemaligen Arbeitnehmer H in Zusammenhang mit dessen Kündigungsrechtsstreit im März 2021 eine Stelle bei der Niederlassung Wien angeboten (vgl. Anlage 23 zum Schriftsatz des Klägers vom 4. Oktober 2021, Bl. 408 f. d.A.).
Der Kläger beruft sich – nach dem Hinweis vom 21. Januar 2022, wonach nicht von einer eigenen Rechtsfähigkeit der Niederlassung Frankfurt ausgegangen werden könne (Bl. 467 d.A.) – darauf, dass die Beklage verpflichtet gewesen wäre, ihm die Stelle des „Regional Operations Manager“, ausgeschrieben für das Office Austria, in ihren Unternehmen anzubieten. Es sei wegen der Matrixstruktur der Beklagten nicht erheblich, dass die Stelle nicht in Deutschland angesiedelt sei, zumal die Beklagte ihre Tätigkeiten überwiegend digitalisiert habe. Außerdem müsse berücksichtigt werden, dass die Beklagte auch anderen Arbeitnehmern (C, D, F) den Wechsel nach Wien ermöglicht habe, ihre Arbeitsverträge generell eine Versetzung innerhalb des Konzerns vorsähen und er innerhalb des A-Konzerns bereits von Costa Rica nach Panama und von Panama nach Deutschland wechselte.
Für den Fall des Unterliegens mit der Kündigungsschutzklage vertritt der Kläger auch im Berufungsverfahren die Auffassung, ihm stehe über den Betrag von 114.515,45 € brutto hinaus eine Sozialplanabfindung von insgesamt 222,721, 51 € zu. Seine Konzernzugehörigkeit seit 1. März 2002 sei erheblich, durch die Höchstbegrenzungsklausel werde er mittelbar wegen seines Alters und seiner Herkunft diskriminiert. Die Abfindung sei aber auch bei Geltung der Kappungsklausel falsch berechnet und müsse mindestens 115.039,34 € brutto betragen.
Zu dem in der Berufung klageerweiternd geltend gemachten Anspruch auf Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses (Antrag zu 5.) hat der Kläger in der Berufungsbegründung keine Ausführungen gemacht.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 10. März 2021
– 11Ca 1830/20 – teilweise abzuändern und
2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung aufgelöst wurde, zu den im Arbeitsvertrag geregelten Arbeitsbedingungen als Senior Regional Operations Manager zu einem monatlichen Bruttogehalt von 9.586,61 € brutto bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen;
4. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger eine weitere Sozialplanabfindung i.H.v. 108.206,06 € brutto zu zahlen;
5. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein qualifiziertes und wohlwollendes Abschlusszeugnis zu erteilen, das sich auf Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses sowie auf Leistung, Verhalten und Führungsverhalten erstreckt und mindestens der Note „gut“ entspricht;
6. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger über die Sozialplanabfindung i.H.v. 114.515,45 € brutto hinausgehend einen Schadensersatz nach dem AGG i.H.v. 108.206,06 € brutto zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
sowie im Wege der Anschlussberufung,
die Klage insgesamt abzuweisen.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die angegriffene Entscheidung und nimmt Bezug auf ihren Vortrag aus erster Instanz. Die unternehmerische Entscheidung sei entsprechend den Vorgaben der Konzernmutter zur Umstrukturierung des Konzerns getroffen und die Schließung der Niederlassung umgesetzt worden. Der Bedarf für eine Beschäftigung des Klägers sei entfallen.
In Bezug auf die ausgeschriebene Stelle eines Regional Operations Manager für das Office Wien wiederholt die Beklagte ihren bisherigen Vortrag und behauptet, diese Stelle sei höherwertiger als die alte Stelle des Klägers. Der Regional Operations Manager erhalte neben einem Festgehalt von 100.000,00 € brutto jährlich einen Bonus und zusätzlich Aktienoptionen der US-amerikanischen Konzernmutter. Dies sei durch die europaweite Verantwortung und die Führung von sechs Mitarbeitern gerechtfertigt, der Kläger sei nur für Deutschland und für zwei Mitarbeiter verantwortlich gewesen.
Die Beklagte hat vor dem Hinweis der Kammer vom 21. Januar 2022, wonach nicht von einer eigenen Rechtsfähigkeit der Niederlassung Frankfurt ausgegangen werden könne (Bl. 467 d.A.), behauptet, es sei unklar, welche A-Gesellschaft die Position ausgeschrieben habe, sie habe sie nicht ausgeschrieben. Sie habe keinen Einfluss auf Personalentscheidungen für Österreich, auch nicht durch Frau E.
Die Beklagte bestätigt, dass Frau E noch die fachliche Weisungsbefugnis gegenüber Herrn C und Herrn D habe. Die übrigen Behauptungen des Klägers zu den leitenden Funktionen von Frau E für verschiedene Konzerngesellschaften in Zentraleuropa und ihre Personalentscheidungsbefugnis seien falsch. Soweit Frau E unternehmensübergreifend Weisungen erteile, handele es sich um fachliche, nicht personelle Weisungen. Die Entscheidungen, Herrn C, Herrn D und Frau F einzustellen, seien von Herrn G als dortigem Personalleiter getroffen worden.
Mit Schriftsatz vom 18. März 2022 vertritt die Beklagte die Ansicht, sie sei aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen nicht verpflichtet, dem Kläger eine Weiterbeschäftigung im Ausland anzubieten, ungeachtet der fehlenden eigenen Rechtspersönlichkeit des Office Frankfurt. Sie behauptet, zum Zeitpunkt der Kündigung hätten bei ihr keine freien Stellen bestanden. Die Position des Regional Operations Manager habe nicht der alten Tätigkeit des Klägers entsprochen, die Stelle des Operations and Strategic Initiatives Leader (vgl. Anlage 31 zum Schriftsatz des Klägers vom 26. Januar 2022, Bl. 493-495 d.A.) sei erst ab Januar 2022 zu besetzen gewesen. Die Beklagte meint, für ein Unternehmen bestehe keine Pflicht gemäß § 1 Abs. 2 KSchG, eine Weiterbeschäftigung in einem im Ausland liegenden Betrieb zu ermöglichen. Sie habe sich auch nicht selbst gebunden, den Kläger ins Ausland zu versetzen. Die Versetzungsklausel in Ziff. 3.2 des Arbeitsvertrags sei auf das Bundesgebiet beschränkt.
Zu den Hilfsanträgen zu 3. bis 6. des Klägers wiederholt und vertieft die Beklagte ihren Vortrag aus der ersten Instanz. Sie rügt den Feststellungsantrag zu 3. als unzulässig und ist der Ansicht, der Kläger könne nicht auf ein Zeugnis mit der Note „gut“ klagen, ohne zu seiner Leistung und seinem Führungsverhalten vorzutragen.
Ihre Anschlussberufung begründet die Beklagte damit, dass der Anspruch des Klägers auf eine Sozialplanabfindung gemäß § 2 Abs. 3 (a) SP noch nicht fällig sei. Das Arbeitsgericht habe nicht unterstellen dürfen, dass der Kläger gegen die Abweisung seiner Kündigungsschutzklage keine Berufung einlegen würde.
Der Kläger vertritt zur Anschlussberufung die Auffassung, der Regelungszweck von § 2 Abs. 3 (a) SP sei gewahrt. Er habe den Antrag nur hilfsweise gestellt.
Zur vollständigen Darstellung des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den Inhalt der von den Parteien vorgetragenen Schriftsätze und die Sitzungsniederschrift vom 28. März 2022 (Bl. 523 f. d.A.) verwies

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung des Klägers ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b) und c) ArbGG statthaft. Sie ist hinsichtlich der Anträge 1. bis 4. sowie 6. form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO). Die Zulässigkeit des Antrags zu 5., mit welchem der Kläger im Wege der Klageerweiterung in der Berufung (§ 533 ZPO) erstmals ein qualifiziertes Zeugnis gemäß § 109 Abs. 1 S. 2 GewO verlangt, kann dahinstehen. Dieser Antrag fällt nicht zur Entscheidung an.
Die Anschlussberufung der Beklagten ist ebenfalls zulässig gemäß §§ 524 ZPO, 64 Abs. 6 ArbGG und innerhalb der verlängerten Berufungsbeantwortungsfrist bis 16. August 2021 eingelegt und begründet worden.
II.
Die Berufung des Klägers ist überwiegend begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung vom 26. Februar 2020 nicht mit Ablauf des 31. August 2020 beendet worden. Der damit anfallende Antrag des Klägers auf Weiterbeschäftigung zu unveränderten Vertragsbedingungen ist jedoch nicht begründet.
Über die Hilfsanträge des Klägers zu 3. bis 6. ist in der Berufung nicht zu entscheiden, da sie nur für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gestellt wurden.
Die Anschlussberufung der Beklagten ist begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf eine Sozialplanabfindung, da sein Arbeitsverhältnis durch die Kündigung wegen der Betriebsänderung nicht geendet hat.
1.
Die dem Kläger erklärte betriebsbedingte Kündigung vom 26. Februar 2020 ist gemäß § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 b), S. 3 KSchG sozial ungerechtfertigt.
a)
Die in Dublin ansässige Beklagte hat die unternehmerische Entscheidung getroffen, ihre einzige Niederlassung in Deutschland zu schließen. Damit ist eine Betriebsstilllegung erfolgt. Eine nach deutschem Recht erhebliche Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger besteht nicht mehr.
Dieser rechtlichen Schlussfolgerung steht die von dem Kläger behauptete Verlagerung von Arbeitsplätzen an andere europäische Niederlassungen der Beklagten nicht entgegen. Es kann dahinstehen, in welchem Umfang Vertriebsarbeiten durch die Digitalisierung entfallen sind sowie in welchem Umfang Arbeitsaufgaben fortbestehen und mittlerweile von Arbeitnehmern ausgeübt werden, die rechtlich an andere Niederlassungen der Beklagten gebunden sind und deren Verträge nicht deutschem Recht unterliegen.
Die Beklagte hat mit dem für den Betrieb Frankfurt gebildeten Betriebsrat einen Interessenausgleich und einen Sozialplan geschlossen und alle Arbeitsverhältnisse ihrer Arbeitnehmer gekündigt, mit denen sie einen dem deutschen Recht unterworfenen Arbeitsvertrag für ihre deutsche Niederlassung geschlossen hatte. Das Office Frankfurt war der einzige Betrieb der Beklagten in Deutschland. Der Kläger hat zwar geltend gemacht, dass die Beklagte mit der B in Frankfurt einen gemeinsamen Betrieb unterhalten habe. Dies kann jedoch nicht festgestellt werden. Der Kläger hat nichts dazu vorgetragen, dass in personellen und sozialen Angelegenheiten eine gemeinsame Führung eines solchen Betriebs durch beide Unternehmen bestand. Der in Frankfurt gebildete Betriebsrat ist von den Arbeitnehmern der B nicht gewählt worden.
Dem Betrieb der Niederlassung Frankfurt gehören keine Arbeitnehmer mehr an, damit ist die betriebliche Organisation der Beklagten in Deutschland aufgelöst worden.
Die Geltung des KSchG ist auf Betriebe innerhalb Deutschlands beschränkt (BAG Urteil vom 17. Januar 2008 – 2 AZR 902/06 – NZA 2008, 872, Rz. 18). Es kommt für die Prüfung, ob der Betrieb geschlossen wurde, deshalb nicht darauf an, ob Aufgaben in eine betriebliche Organisation im Ausland verlagert wurden oder Arbeitnehmer der Beklagten mit einem Vertrag mit der Niederlassung Frankfurt in ihrem Team innerhalb der Matrix durch andere Arbeitnehmer der Beklagten ersetzt wurden, deren Arbeitsverträge einer anderen europäischen Niederlassung zugeordnet sind und einer anderen Rechtsordnung unterliegen.
b)
Die Beklagte wäre jedoch gemäß § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 b), S. 3 KSchG verpflichtet gewesen, dem Kläger die der Niederlassung Wien (Office Austria) zugeordnete und dem österreichischen Recht unterliegende Stelle des Regional Operations Manager als milderes Mittel vor einer Beendigungskündigung im Wege der Änderungskündigung anzubieten. Der Kläger kann sich auf diese freie Stelle im Unternehmen berufen.
aa)
Die Stelle des Regional Operations Manager für das Office Austria entspricht der bisherigen Tätigkeit des Klägers, sie ist nicht höherwertig, sondern gleichwertig. Der Kläger wäre für diese Position objektiv geeignet gewesen.
Die Stellenausschreibung aus dem Jahr 2020 (Anlage K15 zum Schriftsatz des Klägers vom 12. November 2020, Bl. 170 f. d.A.) lässt aus sich heraus nicht erkennen, für welchen räumlichen Bereich bzw. welche Länder der Stelleninhaber zuständig sein sollte. Dies ergibt sich jedoch aus dem Vortrag der Beklagten, wonach der Regional Operations Manager für Zentraleuropa zuständig sei:
Diese regionale Zuständigkeit entspricht dem Zuständigkeitsbereich des Klägers seit 2015 als „Head of OPS“, Central Europe Operations (Anlage 21 zum Schriftsatz des Klägers vom 4. Oktober 2021, Bl. 405 f. d.A.). Der Vortrag des Klägers zu seiner regionalen Zuständigkeit und seiner Führungsverantwortung zumindest seit Ende 2015 ist gemäß § 138 Abs. 2 ZPO als unstreitig anzusehen. Die Beklagte hat ihre Behauptung nicht belegt, der Kläger sei nur für den deutschen Markt zuständig gewesen und habe nur zwei Mitarbeiter geführt. Der Beweisantritt durch Vernehmung des Personalleiters G des Office Austria bezog sich nicht auf die Tätigkeiten des Klägers für das Office Frankfurt, sondern auf den Inhalt der für Wien ausgeschriebenen Stelle. Zeitlich nach der Behauptung der Beklagten zum engeren Kompetenzbereich des Klägers hat dieser mit Schriftsatz vom 4. Oktober 2021 ergänzend vorgetragen und Belege für seine umfangreichere personelle und regionale Verantwortung vorgelegt. Dies waren die Darstellung der „Team Structure Central Operations“ aus dem Jahr 2016, eine Aufzählung der zur Region Central Europe gehörenden Staaten und eine E-Mail über seine Beförderung zum „Head of Operations for the Central Europe Region“ vom September 2015 (s. Anlagen 21, 22 28, Bl. 405 f., 407, 419 d.A) Darauf hat die Beklagte nicht substantiiert reagiert, sondern nur wiederholt, die ausgeschriebene Stelle entspreche nicht der ehemaligen Stelle des Klägers. Die Beklagte war Arbeitgeberin des Klägers, sie hat ihm seinen Tätigkeitsbereich zugewiesen. Sie hätte zu ihrer eigenen Arbeitsorganisation und den dazu vorgelegten Belegen aus ihrem Unternehmen Stellung nehmen können. Ihr Bestreiten war nicht mehr erheblich.
Soweit aus der Stellenausschreibung (Anlage K15 zum Schriftsatz des Klägers vom 12. November 2020, Bl. 170 f. d.A.) Arbeitsinhalte ersichtlich sind, decken diese sich im Wesentlichen mit den Hauptaufgaben des Klägers, wie in dessen Zwischenzeugnis vom 15. Juli 2020 dargelegt (Anlage 27 zum Schriftsatz des Klägers vom 4. Oktober 2021, Bl. 413 d.A.): Dies sind die operative Verantwortung für alle Geschäftspartner, die fachliche und disziplinarische Leitung des Operations-Teams, das End-to-End Projektmanagement und die Begleitung der Entwicklung sowie die operative Umsetzung neuer Produkte und Services.
Auch auf den Vortrag des Klägers, dass seine Personalverantwortung seit 2016 von fünf auf später zehn Mitarbeiter angewachsen sei, welche direkt an ihn berichteten, ist die Beklagte nicht eingegangen, obwohl dies die Organisationsstruktur des Konzerns und den Verantwortungsbereich ihres eigenen Arbeitnehmers betraf. Schließlich bietet die Behauptung der Beklagten zu der für die Stelle des Regional Operations Managers (Office Austria) vorgesehenen Vergütung kein Indiz dafür, dass es sich um eine Stelle handele, welche gegenüber der letzten Position des Klägers höherwertiger wäre. Die in der Stellenausschreibung angegebene Vergütung, bildet nur die – nach österreichischem Recht anzugebende – Mindestvergütung ab. Der Behauptung der Beklagten, der Stelleninhaber würde eine Grundvergütung von mehr als 100.000 € im Jahr nebst Boni erzielen, entspricht der Vergütung, welche der Kläger erhielt. Der Vortrag der Beklagten, dem Stelleninhaber würden auch Aktienoptionen als Leistungsvergütung zustehen, ist der Kläger erheblich entgegengetreten. Er hat unwidersprochen vorgetragen, dass die Beklagte solche Vergütungsbestandteile erst nach 2020 für Arbeitnehmer unterhalb der Hierarchieebene der „Director“ einführte.
Den Darlegungen der Beklagten ist nicht zu entnehmen, dass dem Kläger zugewiesenen Aufgaben tatsächlich entfallen sind. Ihr Vortrag, die Operations-Aktivitäten nähme (nunmehr) ein länderübergreifendes Team war, welches flexibel nach Bedarf eingesetzt werde, würde auch auf die im Organigramm von 2016 dargestellte Aufgabenwahrnehmung zutreffen (vgl. „Team Structure Central Operations“, Anlage 21 zum Schriftsatz des Klägers vom 4. Oktober 2021, Bl. 405 f. d.A). Die Digitalisierung des Konzerns und die Neuverteilung der Aufgaben im Bereich der Niederlassungen in Zentraleuropa erfordert weiterhin eine administrative Unterstützung. Hierzu hat die Beklagte behauptet, sie werde von Mitarbeitern anderer Länder übernommen, u.a. von der Niederlassung in Wien und dem Standort in Vilnius.
Ein länderübergreifend arbeitendes Team muss aber auch 2020 einen Verantwortlichen benötigt haben, an den berichtet wird. Diese Funktion ist mit der Position des Regional Operations Manager ausgeschrieben worden.
Der dem Schwerpunkt nach nur auf die Höherwertigkeit dieser Stelle zielende Vortrag der Beklagten genügt daher insgesamt nicht. Es ist weder festzustellen, dass die freie Position des Regional Operations Manager bei dem Office Austria, auf die der Kläger sich berufen hat, nicht seiner bisherigen Stelle entspricht, noch, dass er für die Stelle – auch unter Berücksichtigung der Weiterentwicklung des Konzerns, insbesondere der stärkeren Digitalisierung – nicht geeignet wäre.
bb)
Eine freie Stelle im Unternehmen gemäß § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 b), S. 3 KSchG ist auch dann zu berücksichtigen, wenn sie erst vor dem Ablauf der Kündigungsfrist besetzt werden kann (BAG Urteil vom 27. Juli 2017 – 2 AZR 476/16 – NZA 2018, 234, Rz. 26; BAG Urteil vom 26. März 2015 – 2 AZR 417/14 – NZA 2015, 1038, Rz. 27; BAG Urteil vom 29. August 2013 – 2 AZR 721/12 – NZA-RR 2014, 325, Rz. 17).
Die Stelle ist vor Ablauf der Kündigungsfrist für den Kläger am 31. August 2020 zur Besetzung ausgeschrieben worden. Auch dieser Vortrag des Klägers ist als unstreitig zu bewerten. Die Beklagte hat zu dieser Behauptung des Klägers zuletzt nicht mehr Stellung genommen. Sie hat nur darauf verwiesen, dass die Position des „Operations and Strategic Initiatives Leader“, welche im Januar 2022 ausgeschrieben wurde (Anlage 31 zum Schriftsatz des Klägers vom 26. Januar 2022 (Bl. 492-494 d.A.), nicht erheblich für die Rechtslage zum Zeitpunkt der Kündigung sei. Dies ist zutreffend. Es kommt jedoch auf die 2020 ausgeschriebene Stelle an, auf welche der Kläger verwiesen hat (Anlage K15 zum Schriftsatz des Klägers vom 12. November 2020, Bl. 170 f. d.A.). Der (frühere) Vortrag der Beklagten, es sei unklar, welche Gesellschaft des A-Konzerns die Stelle ausgeschrieben habe, ist im Hinblick darauf, dass das Office Austria eine ihrer eigenen Niederlassungen ist, unzulässig (§ 138 Abs. 4 ZPO).
cc)
§ 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 b), S. 3 KSchG steht nicht entgegen, dass sich der Betrieb, dem diese Stelle von der Beklagten zugeordnet wurde, im Ausland befindet und nicht deutschem, sondern österreichischem Recht unterfällt.
(1)
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts erstreckt sich die Pflicht eines Arbeitgebers, den Arbeitnehmer zur Vermeidung einer Beendigungskündigung an einem anderen – freien – Arbeitsplatz in einem anderen Betrieb des Unternehmens zu beschäftigen, grundsätzlich nicht auf Arbeitsplätze im Ausland. (BAG Urteil vom 24. September 2015 – 2 AZR 3/14 – NZA 2015, 1457, Rz. 18; BAG Urteil vom 29. August 2013 – 2 AZR 809/12 – NZA 2014, 730, Rz. 28 ff.). Ob von diesem Grundsatz Ausnahmen berechtigt sind, wenn ein Betrieb oder Betriebsteil ins Ausland verlegt wurde oder eine grenzüberschreitende Funktionsnachfolge vorliegt, ist bisher nicht entschieden worden.
(2)
Der in der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgeworfenen Frage, ob eine Betriebsverlagerung ins Ausland oder eine grenzüberschreitende Funktionsnachfolge eine Weiterbeschäftigungspflicht im Ausland hervorrufen können, scheint die Wertung zu Grunde zu liegen, dass in solchen Fällen eine von dem Arbeitgeber gesteuerte Aufgabenverschiebung vorliegen kann, durch welche Kündigungsschutz umgangen wird. Es handelt sich bei den freien Stellen dann typischerweise nicht um solche, die unabhängig von der Kündigungsentscheidung besetzt werden sollen, sondern um solche, die wegen der unternehmerischen Entscheidung zur Besetzung anstehen, weil Aufgaben oder eine betriebliche Organisation innerhalb des Unternehmens über eine Ländergrenze verschoben wurden.
In Bezug auf die Beklagte ist anzuführen, dass sie als irische Gesellschaft mit begrenzter Haftung zumindest für den Organisationsbereich „Central Europe“ Niederlassungen in verschiedenen europäischen Staaten unterhält und ihre Mitarbeiter innerhalb der Matrixstruktur betriebsübergreifend bestimmte Arbeitsaufgaben in Teams erledigen lässt. Hierbei unterliegen auch die Arbeitsverträge der betroffenen Mitarbeiter unterschiedlichen europäischen Rechtsordnungen, abhängig davon, welcher Niederlassung welches Staates sie rechtlich angehören. Eine Zuordnung von Bereichen oder Aufgaben innerhalb der Matrix an einen bestimmten Betrieb und eine bestimmte Rechtsordnung ist nicht erkennbar. Ob darüber hinaus auch Arbeitnehmer anderer Gesellschaften des A-Konzerns, insbesondere des B, den Teams zu geordnet werden ist, ist offen und kann nicht festgestellt werden.
Nach dem hier zu Grunde zu legendenden Sachverhalt ist daher davon auszugehen, dass die Beklagte die auch nach der Änderung von Arbeitsabläufen im Konzern verbliebenen und weiter notwendigen administrativen Unterstützungstätigkeiten („Operations-Aktivitäten“) im Bereich Zentraleuropa in geringerem oder unveränderten Umfang fortführt und die Leitung der Gruppe „Regional Operations“ von Frankfurt nach Wien verlagert hat.
Ob dies als Funktionsnachfolge bezeichnet werden könnte, ist wegen der Matrixstruktur offen. Die Funktion ist innerhalb des Unternehmens fortgesetzt worden. Ob Änderungen nur die Teamleitung oder auch das bis zum 31. Mai 2020 dem Kläger unterstellte Team betroffen haben, ggfs. in welchem Umfang, ist offen. Schon vor der Schließung der Niederlassung Frankfurt war nach dem Organigramm von 2016 die Arbeitsaufgabe „Operations-Aktivitäten für Zentraleuropa“ nicht zwingend dem Betrieb Frankfurt zugehörig. Dem Betrieb Frankfurt waren der Kläger als „Head of OPS“ und ein Teil der ihm unterstellten Arbeitnehmer zugeordnet. Dies kann nach der der Massenentlassungsanzeige beigefügten Mitarbeiterliste (Anlage 9 zur Berufungsbegründung, Bl. 312 d.A.) für Herrn H und Frau I festgestellt werden. Ein anderes Mitglied des Teams war jedoch der Niederlassung Wien zugeordnet und ein weiteres der Niederlassung Warschau (vgl. Anlage 21 zum Schriftsatz der Beklagten vom 4. Oktober 2021 Bl. 405 f. d.A.). Mangels einer erkennbaren Anknüpfung des Teams „Regional Operations“ für Zentraleuropa an eine betriebliche Struktur in Frankfurt sind daher genauere Feststellungen nicht möglich.
Wegen der Matrixstruktur und des Einsatzes von Arbeitnehmern, die dem Unternehmen der Beklagten angehören, kann damit nach dem oben Ausgeführten aus rechtlichen Gründen einerseits festgestellt werden, dass in Bezug auf den Betrieb, welcher deutschem Recht unterliegt, eine Betriebsstilllegung stattgefunden hat. Andererseits ist eine Arbeitsaufgabe innerhalb des Unternehmens jedoch fortgeführt worden, ohne dass festgestellt werden kann, dass überhaupt eine Funktionsnachfolge in dem Sinne eingetreten ist, dass ein anderer Betrieb eine Aufgabe des Office Frankfurt übernommen hätte.
Die Beklagte hat nicht substantiiert bestritten, dass der Bereich "Central Europe" weiter der fachlichen Weisung von Frau E unterliegt. Die Beklagte hat dies zwar ausdrücklich nur in Bezug auf die Vertriebsmitarbeiter C und D eingeräumt. Ihr weiteres Vorbringen zu den Einstellungsentscheidungen des Personalleiters G ist jedoch nicht erheblich. Diese Ausführungen setzen eine selbständige Rechtpersönlichkeit des Office Austria voraus, welche nicht besteht.
Auch eine Betriebsverlagerung ist nicht erfolgt. Die Niederlassung Wien bestand schon vor der Entscheidung der Konzernmutter über die Umstrukturierung im Sommer 2019.
(3)
Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit führt dazu, dass eine Kündigung – soweit sie auf betriebliche Gründe gestützt wird – nach § 1 Abs. 2 S. 2 und S. 3 KSchG nicht erforderlich ist, wenn eine arbeitgeberbezogene Weiterbeschäftigungsmöglichkeit besteht (vgl. BAG Urteil vom 29. Mai 1990 – 2 AZR 269/89 – NZA 1991, 181, Rz. 65 f.).
Zum Schutz des Arbeitnehmers, der wegen der Geltung des KSchG nur auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland von einem allein aus rechtlichen Gründen erheblichen Wegfall seiner bisherigen Tätigkeit betroffen ist, ist dies auf eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit innerhalb des Unternehmens auszuweiten, die auf der Zuordnung einer Arbeitsaufgabe zu einem ausländischen Betrieb im Unternehmen beruht. Dies gilt, soweit die Stelle frei sowie im Verhältnis zu der bisherigen Tätigkeit des Arbeitnehmers gleich- oder geringerwertig ist und der Arbeitgeber nicht verpflichtet, die einem anderen Rechtsstatut unterliegende Stelle nach diesem Recht mit einer anderen Person zu besetzen.
(4)
Die gegen eine Beschäftigungsmöglichkeit im Ausland bestehenden Bedenken nach der bisherigen Rechtsprechung stehen dem nicht entgegen.
Die Beklagte hat einen Betrieb in Deutschland unterhalten, die Arbeitsverhältnisse der diesem Betrieb zugeordneten Arbeitnehmer unterlagen dem deutschen Arbeitsrecht.
Es ist unstreitig, dass die Stelle des Regional Operations Manager frei war.
Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass die Beschäftigungsmöglichkeit für einen anderen Arbeitnehmer der Niederlassung Wien zu berücksichtigen war. Soweit sie geltend gemacht hat, über die Besetzung der Stellen der Niederlassung Wien entscheide der dort zuständige Personalleiter G, ist dies nicht erheblich. Die Niederlassung Wien hat, wie ausgeführt, keine eigene Rechtspersönlichkeit. Sowohl der ständige Vertreter der Niederlassung Dr. J (vgl. Auszug aus dem Firmenbuch, Anlage 12 zum Schriftsatz der Beklagten vom 16. August 2021, Bl. 364-366 d.A.) als auch der dortige Personalleiter unterstehen den Weisungen der Beklagten. Ob Frau E in eigener Kompetenz die Entscheidung getroffen hat, die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer C, D und F nach Wien zu verlagern, kann ebenfalls dahinstehen. Entweder war Frau E befugt, diese Entscheidung zu treffen, oder eine ihr übergeordnete Person in der Hierarchie der Beklagten.
Weiter besteht kein Anknüpfungspunkt für Bedenken, die im Rahmen einer Beschäftigungsmöglichkeit bei einem anderen Konzernunternehmen geltend gemacht werden. Die Entscheidung, die Position „Leitung der Operations-Aktivitäten“ nach Wien zu verlagern, ist von der Beklagten getroffen worden, sie entscheidet auch selbst, wer diese Stelle erhält.
Die Beklagte ist bei Bejahen der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht gezwungen, den Kläger im Office Austria nach deutschem Recht zu beschäftigen. Eine Weiterbeschäftigung ist nach § 1 Abs. 2 S. 3, 2. Halbs. KSchG auch unter geänderten Arbeitsbedingungen möglich. Dem Kläger konnte angeboten werden, mit der Beklagten für die Niederlassung in Wien ein Arbeitsverhältnis einzugehen, welches österreichischem Recht unterlegen hätte. Damit hätte für das Arbeitsverhältnis ab dem Abschluss des neuen Arbeitsvertrages österreichisches Recht gegolten. Der Eingriff des deutschen Arbeitsrechts durch das KSchG wäre mit dem Vertragsschluss beendet worden. Der Kläger hätte durch die Annahme des Änderungsangebots auf die Fortgeltung deutschen Arbeitsrechts und den damit verbundenen Kündigungsschutz verzichtet.
Ob der Kläger zu einem Wechsel bereit gewesen wäre, kann dahinstehen, da die Beklagte ihm keine Änderungskündigung erklärt hat und ihm die Entscheidungsmöglichkeit damit nicht eröffnet wurde. Es ist deshalb auch nicht erheblich, dass die Beklagte eine Wechselbereitschaft des Klägers pauschal bestreitet. Für eine solche Bereitschaft des Klägers spricht – ohne rechtliche Relevanz –, dass er innerhalb des A-Konzerns bereits von Costa Rica nach Panama und weiter nach Deutschland wechselte
dd)
Es muss nicht entschieden werden, ob die Versetzungsklausel nach Ziff. 3.2 des Arbeitsvertrags des Klägers eine Versetzung ins Ausland abdeckt.
Der Kläger brauchte sich nach der vorstehenden Auslegung von § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 b), S. 3 KSchG nicht darauf berufen, dass die Beklagte ihn auf eine vergleichbare Position versetzen konnte. Ausreichend ist vielmehr, dass die Beklagte dem Kläger die Stelle im Wege einer Änderungskündigung anzubieten hatte.
2.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf die von ihm beantragte vorläufige Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Senior Operations Manager zu den im Arbeitsvertrag geregelten Bedingungen und einem monatlichen Bruttogehalt von 9.586,61 €.
Das Arbeitsgericht hätte über den Antrag des Klägers auf vorläufige Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits nicht entscheiden dürfen. Der Antrag ist als uneigentlicher Hilfsantrag gestellt worden. Die im Antrag vorgesehene Bedingung, der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses, ist nach dem Urteil des Arbeitsgerichts vom 10. März 2021 nicht erfüllt gewesen.
Der im Berufungsverfahren anfallende Antrag ist trotz des Erfolges des Klägers mit der Kündigungsschutzklage nicht begründet. Wie bereits ausgeführt, ist aus rechtlichen Gründen von einer Betriebsstilllegung des einzigen Betriebs der Beklagten in Deutschland auszugehen. Die Beklagte als Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach irischem Recht unterhält nach dem festgestellten Sachverhalt spätestens seit Sommer 2020 keinen Betrieb mehr in Deutschland. Damit ist eine Weiterbeschäftigung des Klägers zu unveränderten Bedingungen auf der Grundlage des Arbeitsvertrags vom 28. Januar 2010 subjektiv unmöglich (§ 275 Abs. 1 BGB).
3.
Die Anschlussberufung der Beklagten ist begründet, die Entscheidung des Arbeitsgerichts ist abzuändern.
Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung einer Sozialplanabfindung gemäß § 2 SP, da sein Arbeitsverhältnis nicht wegen einer im Interessenausgleich beschriebenen Maßnahme wirksam betriebsbedingt gekündigt worden ist (§ 1 Abs. 1 SP). Es braucht nicht entschieden zu werden, in welcher Höhe dem Kläger im Falle einer wirksamen Kündigung eine Abfindung zustände.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO und entspricht dem Verhältnis von Obsiegen und Verlieren der Parteien auf der Grundlage der Anträge, die im Berufungsverfahren zur Entscheidung angefallen sind.
Die Revision ist nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 13e HGB
§ 17 KSchG
§ 1 AGG
§ 533 ZPO
§ 524 ZPO
§ 15 Abs. 1 AGG
§ 17 Abs. 2 KSchG
§ 17 Abs. 3 S. 2 KSchG
§ 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG
§ 15 Abs. 2 AGG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 109 Abs. 1 S. 2 GewO
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 1 Abs. 2 S. 2 und S. 3 KSchG
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2008, 872
NZA 2018, 234
NZA 2015, 1038
NZA-RR 2014, 325
NZA 2015, 1457
NZA 2014, 730
NZA 1991, 181
11 Ca 1830/20
18 Sa 78/22
2 AZR 902/06
2 AZR 476/16
2 AZR 417/14
2 AZR 721/12
2 AZR 3/14
2 AZR 809/12
2 AZR 269/89