Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1991-08-27, Aktenzeichen Ss 399/91
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1991:0827.SS399.91.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird mit seinen Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere (große) Strafkammer des Landgerichts Aachen zurückverwiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Schöffengericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in zwei Fällen (§§ 369, 370 AO, § 53 StGB) zu einer Gesamtgeldstrafe von 130 Tagessätzen zu je 40,- DM verurteilt. Die Strafkammer hat die Berufung des Angeklagten wegen dessen Ausbleiben im Hauptverhandlungstermin gemäß § 329 Abs. 1 StPO verworfen. Dagegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen Rechts beanstandet.
Schon die ordnungsgemäß erhobene Rüge einer unzulässigen Beschränkung der Verteidigung (§ 338 Nr. 8 StPO) greift durch.
Aus dem durch das Sitzungsprotokoll bestätigten Revisionsvorbringen ergibt sich, daß der im Termin anwesende Verteidiger des nicht erschienenen Angeklagten dort einen "Vertagungsantrag" gestellt hat, der in der Berufungshauptverhandlung nicht beschieden worden ist.
Diese Unterlassung, die einer Beschränkung der Verteidigung durch Gerichtsbeschluß gleichsteht (vgl. Kleinknecht/Meyer, StPO, 39. Aufl., § 338 Nr. 60 m.w.N.), erweist sich als rechtsfehlerhaft.
Über einen - nicht bloß hilfsweise gestellten - Aussetzungsantrag (§ 228 Abs. 1 Satz 1 StPO) hat das Gericht grundsätzlich noch vor der Urteilsverkündung zu befinden, damit die Beteiligten Gelegenheit haben, andere Anträge zu stellen (vgl. RGSt. 23, 136, 137; EK-Treier, StPO, 2. Aufl., § 228 Rn. 7). Zwar kann von der Regel, über einen Aussetzungsantrag vorweg zu entscheiden, abgewichen werden, wenn die Präge der genügenden Entschuldigung sowohl für das Schicksal der Berufung als auch für dasjenige des Vertagungsantrags in gleicher Weise ausschlaggebend und nicht ersichtlich ist, welche neuen Gründe die Verteidigung nach einer Ablehnung ihres Aussetzungswunsches hätte vorbringen sollen (vgl. OLG Stuttgart GA 1962, 92). In solchen Fällen, kann die Berufung ohne besondere Entscheidung über das Aussetzungsgesuch sofort nach § 329 StPO verworfen werden (vgl. OLG Saarbrücken NJV 1975, 1613, 1615; Kleinknecht/Meyer a.a.O. § 329 Rn. 5). Handelt es sich jedoch - wie hier - um ein durch Strafbefehl eingeleitetes Verfahren und ist der Verteidiger - wie hier der des Angeklagten - mit einer besonderen Vertretungsvollmacht gemäß § 411 Abs. 2 StPO ausgestattet, so ist eine Ausnahme von dem Grundsatz, daß über Aussetzungsanträge vorab zu entscheiden sei, schon deshalb nicht gerechtfertigt, weil die Verteidigung bei einer Ablehnung der Aussetzung in der Hauptverhandlung erkennbar nicht am Ende ihrer Möglichkeiten ist, sondern unter Hinweis auf die Vertretungsvollmacht nach § 411 Abs. 2 StPO eine Verhandlung in Abwesenheit des Angeklagten beantragen und damit eine Verwerfung der Berufung nach § 329 StPO verhindern kann (vgl. Kleinknecht/Meyer a.a.O. § 329 Rn. 15). Die Auffassung der Strafkammer, der Verteidiger habe den Angeklagten nicht vertreten, sondern nur einen Aussetzungsantrag stellen wollen, findet in den Feststellungen keine hinreichende Stütze.
Allerdings ist richtig, daß der Verteidiger ermächtigt und bereit sein muß, den Angeklagten zu vertreten. Daran fehlt es, wenn er allein zu dem Zweck erscheint, um einen auf Verhandlungen Unfähigkeit gestützten Aussetzungsantrag, der schon früher gestellt war, zu wiederholen (vgl. KG JR 1985, 343). Im vorliegenden Fall gibt es indes keine genügenden Anhaltspunkte für einen mangelnden Vertretungswillen des Verteidigers des Angeklagten. Während das KG (a.a.O.) seine gegenteilige Annahme darauf gründen konnte, daß sich der in jenem Berufungsverfahren tätige Verteidiger nach Anbringung des Aussetzungsantrags sofort entfernt hatte, war der Verteidiger des Angeklagten ausweislich des Protokolls bis zum Schluß der Berufungshauptverhandlung anwesend und damit auch, in der Lage, nach einer Ablehnung des Aussetzungsgesuchs weitergehende Anträge zu stellen. Insoweit muß dem Revisionsvorbringen bei verständiger Würdigung die bestimmte Behauptung entnommen werden, daß der Verteidiger den Antrag auf Verhandlung in Abwesenheit des Angeklagten (§ 411 Abs. 2 StPO) gestellt hätte, wenn das Aussetzungsgesuch - wie erforderlich - vorher abgelehnt worden wäre. Da sich ein solches Vorgehen des Verteidigers, das den Erlaß eines Verwerfungsurteils nach § 329 StPO verhindert hätte, nicht ausschließen läßt ist eine unzulässige Beschränkung der Verteidigung auf der das Urteil auch beruhen kann erwiesen.
Abgesehen davon ist das Ausbleiben des Angeklagten entgegen der Ansicht der Strafkammer genügend entschuldigt. Er hat ein ärztliches Attest vom 26. Februar 1991 vorgelegt. Danach war er wegen einer Erkrankung "verhandlungsunfähig und nicht in der Lage, den Gerichtstermin am 27. Februar 1991 wahrzunehmen". Soweit der Arzt in einem Telefongespräch mit dem Vorsitzenden der Strafkammer die im Attest enthaltene Aussage eingeschränkt und bemerkt hat, er sei vom Angeklagten über den Zweck des Attests getäuscht worden, dieser sei doch reise- und verhandlungsfähig, ist das nicht geeignet, die genügende Entschuldigung des Angeklagten in Frage zu stellen. Es ist schon nicht nachvollziehbar, inwiefern der Arzt über den Zweck des Attests getäuscht worden sein soll, denn dort ist ausdrücklich vermerkt, daß der Angeklagte "verhandlungsunfähig" und nicht in der Lage sei, den "Gerichtstermin am 27. Februar 1991" wahrzunehmen. Der Arzt wußte somit entgegen Deiner Darstellung genau, daß die Bescheinigung dazu bestimmt war, das Fernbleiben des Angeklagten von einem Gerichtstermin zu entschuldigen. Selbst wenn die Erkrankung des Angeklagten, die der Arzt auch in dem Telefongespräch mit dem Vorsitzenden der Strafkammer bestätigt hat, nach erneuter medizinischer Beurteilung nicht so gravierend war, daß der Angeklagte die Berufungshauptverhandlung hätte versäumen dürfen, ist er jedenfalls deshalb entschuldigt, weil er auf die entschuldigende Wirkung des Attestes vertraut hat (vgl. OLG Düsseldorf NJW 1985, 2207, 2208; Kleinknecht/Meyer a.a.O. § 329 Rn. 26). Da nicht ersichtlich ist, daß er jenes Attest - etwa durch Vorspiegeln falscher Symptome - erschlichen hat, muß davon ausgegangen werden, daß der Angeklagte ohne Verschulden angenommen hat, der Inhalt des von ihm eingereichten Attests reiche aus, um ihn genügend zu entschuldigen, zumal es keine Anhaltspunkte dafür gibt, daß der Arzt ihm über die Folgen seiner Erkrankung etwas anderes mitgeteilt hat als im Attest vermerkt ist. Eine andere Beurteilung könnte nur dann in Betracht kommen, wenn das Gericht dem Angeklagten noch rechtzeitig mitgeteilt hätte, das übermittelte Attest reiche wegen der jetzt vorliegenden abweichenden ärztlichen Bewertung des Krankheitszustands nicht zu seiner Entschuldigung aus. Eine solche Nachricht hat den Angeklagten jedoch nicht erreicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 369, 370 AO, § 53 StGB
§ 329 StPO
§ 329 Abs. 1 StPO
§ 338 Nr. 8 StPO
§ 228 Abs. 1 Satz 1 StPO
§ 411 Abs. 2 StPO

Zitierte Entscheidungen: GA 1962, 92
JR 1985, 343
NJW 1985, 2207, 2208