Vergabekammer des Landes Hessen (Hessen, )
Beschluss vom 2017-05-29, Aktenzeichen 69d VK 2-12/2017

Tenor:
Anmerkung
Aufhebung, VOB- Verfahren zum Neubau einer Zentralküche mit Cafeteria und Konferenzzentrum, hier: Los 7 - Fliesen-und Plattenarbeiten
1. Der Antrag wird abgelehnt.
2. Für das Verfahren vor der Vergabekammer wird eine Gebühr in Höhe von … € festgesetzt, die die Antragstellerin zu tragen hat.
3. Die Antragsstellerin hat der Antragsgegnerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu erstatten.
4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin wird für notwendig erklärt.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin schrieb mit europaweiter Bekanntmachung vom 6. Dezember 2016 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union unter der Vergabenummer … Bauleistungen für den Neubau einer Zentralküche mit Cafeteria und Konferenzzentrum in 21 Losen im Offenen Verfahren aus. Für die Kostenschätzung nahmen die von der Antragsgegnerin beauftragten Planer Rückgriff auf ein vergleichbares Objekt und zogen auch das hierfür erstellte Auftragsleistungsverzeichnis heran, wobei sie auf die durch Vertragsschluss erzielten Einheitspreise jeweils für das hier vorliegende streitgegenständliche Objekt einen Aufschlag in Höhe zwischen … % bis … % vorsahen. Die externen Planer der Antragsgegnerin erstellten auch ein bepreistes Leistungsverzeichnis sowie auf der Grundlage der Kostenschätzung eine Kostenberechnung.
Die Antragstellerin beteiligte sich im Hinblick auf Los 7 („Fliesen-und Plattenarbeiten") an dem Verfahren. Ausweislich der Niederschrift vom 24. und 25. Januar 2017 über die Öffnung der Angebote bezüglich der Lose 2-21 ist die Antragstellerin mit einem Bruttoangebotspreis in Höhe von … € die einzig verbleibende Bieterin. Ein verspätet eingegangenes Angebot einer weiteren Bieterin weist ausweislich der Vergabeakten einen Bruttoangebotspreis in Höhe von … € aus.
Mit Schreiben vom 27. März 2017, der Antragstellerin per Fax am 5. April 2017 zugegangen, teilte die Antragsgegnerin die Aufhebung des Verfahrens um Los 7 mit. Es sei kein Angebot eingegangen, das den Ausschreibungsbedingungen entspreche. Das Angebot der Antragstellerin könne nicht berücksichtigt werden, weil entsprechend § 17 EU Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 16d EU Abs. 1 Nr. 1 Satz 1Alt.1 VOB/A nur Angebote mit überhöhten Preisen eingegangen seien, die als nicht den Angebotsbedingungen entsprechend zu beurteilen seien. Ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 3a EU Abs. 3 VOB/A sei daher nun beabsichtigt.
Mit anwaltlichen Schreiben vom 7. April 2017 rügte die Antragstellerin die Aufhebungsentscheidung. Sie habe ein auskömmliches Angebot abgegeben und gehe davon aus, dass die Kostenschätzung nicht den vergaberechtlichen Anforderungen entspreche.
Zudem rügte sie die unterbliebene Aufklärung der Angemessenheit der Preise gemäß § 15 EU VOB/A.
Mit Schreiben vom 11. April 2017, am selben Tag bei den Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin eingegangen, teilte die Antragsgegnerin mit, nach erneuter Prüfung bei der getroffenen Aufhebungsentscheidung zu bleiben und übermittelte die entsprechenden Unterlagen zur Kostenermittlung. Hier im Besonderen die Kostenberechnung, bezogen auf die für das Gewerk Fliesen-und Plattenarbeiten relevanten Ausschnitte sowie das durch das beauftragte Generalsplanungsbüro ausgepreist Leistungsverzeichnis. Darüber hinaus fügte die Antragsgegnerin ihrem Nichtabhilfeschreiben ein Auftragsleistungsverzeichnis aus einem vergleichbaren Projekt zwecks Plausibilisierung der Einheitspreise bei.
Mit Schriftsatz vom 26. April 2017 beantragte die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Zur Begründung bezieht sie sich im Wesentlichen auf das, was sie im Rahmen der Rüge vorgetragen hat. Insoweit wird Bezug genommen auf die Schriftsätze vom 26. April und 19. Mai 2017, letzterer eingegangen am 20. Mai 2017.
Im letzten Schriftsatz legt die Antragstellerin anhand von acht Positionen dezidiert ihre Kalkulation dar. Aufgrund der zwingenden Kostenbestandteile hätte die Antragstellerin die Leistungen nicht in auskömmlicher Weise anbieten können. Es lägen erheblich unterkalkulierte Preise vor, die sich in der Kostenschätzung niederschlagen würden. Die Antragstellerin habe Anspruch auf Aufhebung der Aufhebungsentscheidung, denn es lägen keine unangemessenen Preise vor. Auch fehle es an der erforderlichen Aufklärung und eine Aufhebung aufgrund anderer schwerwiegender Gründe käme ebenfalls nicht in Betracht.
Die Antragstellerin beantragt unter anderem,
1. festzustellen, dass die Entscheidung der Antragsgegnerin über die Aufhebung der Ausschreibung rechtswidrig ist und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt;
2. der Antragsgegnerin bei Fortbestehen ihrer Beschaffungsabsicht aufzugeben, ihre Aufhebungsentscheidung zurückzunehmen und das Offene Verfahren durch Zuschlagserteilung zu beenden;
3. hilfsweise geeignete Maßnahmen zu treffen, um die von der Vergabekammer festgestellten Rechtsverletzungen der Antragstellerin zu beseitigen;
4. der Antragstellerin gemäß § 165 Abs. 1 GWB die Einsichtnahme in die Vergabeakte - insbesondere in Unterlagen zur Kostenschätzung - zu gestatten, soweit sie der Antragstellerin noch nicht vorliegen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, die Aufhebung sei rechtmäßig erfolgt. Das Angebot der Antragstellerin lag im Verhältnis zu einer auf einem vergleichbaren Vorhaben basierenden und demgegenüber bereits angehobenen Kostenberechnung um … % höher. Die Kostenschätzung der Vergabestelle sei sorgfältig und ordnungsgemäß in Kenntnis absolut vergleichbarer Bauvorhaben durch ein auf derartige Großküchen spezialisiertes Büro erstellt worden. Die Antragstellerin habe auch ihr Ermessen hinsichtlich einer möglichen Aufhebung des in Rede stehenden Loses ordnungsgemäß ausgeübt. An den ausgeschriebenen Leistung der Fliesenarbeiten sei auch nicht erkennbar, wie hier etwa sinnvolle Leistungskürzungen hätten vorgenommen werden können, um die Preise irgendwie in die Nähe der entsprechend der Kostenberechnung der Planer für dieses Los budgetierten Mittel und der angemessenen Marktpreise zu bringen, da eine ordentliche Ausführung der Fliesenarbeiten in einer auf einwandfreie Hygiene zwingend angewiesen Großküche gerade in einem Krankenhaus unverzichtbar sei. Die anderen Gewerke hätten ansonsten jeweils gut den Kostenberechnungen der Planer der Antragsgegnerin entsprochen.
Mit Verfügung vom 12. Mai 2017 hat die Vergabekammer der Antragstellerin mitgeteilt und näher begründet, dass sie einen Anspruch der Antragstellerin auf Aufhebung der Aufhebungsentscheidung nicht sehe und auch die Aufhebung für rechtmäßig halte. Gleichzeitig hat die Vergabekammer mitgeteilt, dass sie nach Aktenlage gemäß § 166 Abs. 1 Satz 3, Var. 3 GWB entscheiden werde. Die Beteiligten erhielten Gelegenheit zur abschließenden Stellungnahme, wovon die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 19. Mai 2017 Gebrauch machte.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen, den Inhalt der vor der Vergabekammer entstandenen Verfahrensakte sowie auf die Vergabeakten (2 nicht paginierte Aktenordner) Bezug genommen, die zum Gegenstand der Entscheidungsfindung gemacht worden sind.

Entscheidungsgründe:
Die Hauptanträge zu 1.) und zu 2.) sind zulässig (dazu A.), aber unbegründet (dazu B.). Der Hilfsantrag zu 3.) ist ebenfalls zulässig, aber unbegründet (dazu C.).
A. Die Hauptanträge zu 1.) und zu 2.) sind zulässig.
I. Die Vergabekammer geht davon aus, dass die Antragstellerin das Nachprüfungsverfahren nicht ausschließlich zur Vorbereitung eines Schadenersatzprozesses betreibt, obwohl der Antrag zu 1.) auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebungsentscheidung dies nahelegt und auch primär formuliert ist. Zu der beantragten Feststellung ist die Vergabekammer gemäß dem Wortlaut des § 168 Abs. 2 GWB nur dann befugt, wenn die Aufhebung nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens erfolgt, also ein Nachprüfungsverfahren bereits anhängig war bzw. ist.
Ein ausschließlich auf Feststellung gerichtete Antrag reicht hierfür nicht. Da die Antragstellerin sich jedoch im Hauptantrag zu 2.) auch gegen die Aufhebung wendet, liegt die von der Rechtsprechung anerkannte Ausnahme im Hinblick auf § 168 Abs. 2 GWB vor.
II. Die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.
B. Der Antrag, die Aufhebung der Ausschreibung zurückzunehmen, ist jedoch nicht begründet.
I. Ein Anspruch auf Aufhebung der Aufhebung besteht vorliegend nicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen die Bieter die Aufhebung des Vergabeverfahrens nicht nur dann hinnehmen, wenn sie von einem der in den einschlägigen Bestimmungen der Vergabe- und Vertragsordnungen aufgeführten Gründen gedeckt und deshalb von vorneherein rechtmäßig ist. Aus den genannten Bestimmungen der Vergabe- und Vertragsordnungen folgt nicht im Gegenschluss, dass ein öffentlicher Auftraggeber gezwungen wäre, ein Vergabeverfahren mit der Zuschlagserteilung abzuschließen, wenn keiner der zur Aufhebung berechtigten Tatbestände erfüllt ist (Bundesgerichtshof, Urteil vom 5. November 2002 - X ZR 232/00 - VergabeR 2003,163). Vielmehr bleibt es der Vergabestelle grundsätzlich unbenommen, von einem Beschaffungsvorhaben auch dann Abstand zu nehmen, wenn dafür kein in den Vergabe- und Vertragsordnungen anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt. Dies folgt daraus, dass die Bieter zwar einen Anspruch darauf haben, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält (§ 97 Abs. 6 GWB), aber nicht darauf, dass er den Auftrag auch erteilt und demgemäß die Vergabestelle das Vergabeverfahren mit der Erteilung des Zuschlages abschließt (BGH, a.a.O.).
II. Ein Anspruch auf Aufhebung der Aufhebung kommt nur dann in Betracht, wenn eine Scheinaufhebung vorliegt, die Aufhebung diskriminierend ist oder ohne erkennbaren sachlichen Grund erfolgt und deshalb als willkürlich erscheint (Portz in: Ingenstau/Korbion, VOB, 20. Auflage 2017, § 17 VOB/A RdNr. 7 mit weiteren Nachweisen).
1. Eine Scheinaufhebung liegt vor, wenn der Auftraggeber unter Missbrauch seiner Gestaltungsmöglichkeiten nur den Schein eine Aufhebung gesetzt hat, mit dessen Hilfe er dem ihm genehmen Bieter, obwohl dieser nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat, den Auftrag zuschieben will (Portz, a.a.O.). Dies kann der Fall sein, wenn der öffentliche Auftraggeber eine öffentliche Ausschreibung nach Abgabe der Angebote ausdrücklich aufhebt, um dann in unmittelbar zeitlichem Zusammenhang den inhaltlich unverändert oder nicht nennenswert veränderten Auftrag ohne erneute Ausschreibungen einen Bieter vergibt, sodass eine Fortsetzung ein und desselben in Wahrheit nicht aufgehobenen Vergabeverfahrens angenommen werden muss.
2. Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Die Antragsgegnerin hat mit der Aufhebungsmitteilung vom 27. März 2017 gleichzeitig angekündigt, dass sie beabsichtige, ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb und gegebenenfalls nunmehr (Schriftsatz vom 8. Mai 2017) ein Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb durchzuführen und zwar jeweils unter Einbeziehung der Antragstellerin. Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen die vergaberechtlichen Grundsätze der Transparenz und der Diskriminierungsfreiheit bzw. einer rechtsmissbräuchlichen Verfahrenslenkung sind weder gerügt, vorgetragen noch anderweitig ersichtlich.
3. Für die Aufhebung ist auch ein wichtiger sachlicher Grund gegeben. Die Aufhebung der Ausschreibung ist vorliegend sogar von einem gesetzlichen geregelten Aufhebungsgrund gedeckt, denn gemäß § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A liegt ein schwerwiegender Grund vor, der die Antragsgegnerin zur Aufhebung der Ausschreibung berechtigt. An das Vorliegen eines schwerwiegenden Grundes sind strenge Anforderungen zu stellen. Im Hinblick auf das Ultima-Ratio-Prinzip und das Rücksichtnahmegebot des Auftraggebers müssen die anderen schwerwiegenden Gründe im Rahmen von § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A von ihren Auswirkungen auf die Ausschreibung her den Tatbeständen des § 17 EU Abs. 1 Nrn. 1 und 2 VOB/A entsprechen. Als schwerwiegender Grund ist hier der unangemessen hohe Angebotspreis der Antragstellerin zu sehen, § 16d EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A. Nach § 16d EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A darf der öffentliche Auftraggeber auf ein Angebot mit einem unangemessen hohen Preis den Zuschlag nicht erteilen. Diese Bestimmung ist zwingend und enthält für den öffentlichen Auftraggeber ein Zuschlagsverbot (von Wietersheim in: Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 16d EU, RdNr. 3). Die Vorschrift ist Ausdruck der von der öffentlichen Hand bei der Auftragsvergabe zu beachtenden Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit der Verwendung öffentlicher Mittel, denn in der Bundesrepublik Deutschland gilt weiterhin das Prinzip der Wirtschaftlichkeit als entscheidendes Zuschlagskriterium. Bei der Beurteilung der Angebotspreise nach § 16d EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A muss die Vergabestelle immer auf das Gesamtangebot und nicht auf die Einzelpreise abstellen. Es geht dabei nicht um die gegenüberstellende Bewertung einzelner Positionen des Leistungsverzeichnisses, sondern um das Endergebnis des jeweiligen Angebotes für sich (von Wietersheim, a.a.O., RdNr. 4). Dies zugrunde gelegt, hat die Vergabekammer keinerlei Zweifel daran, dass das von der Antragstellerin gelegte Angebot unangemessen hoch ist. Die von der Antragsgegnerin hierfür zugrunde gelegten objektiven Beurteilungsmaßstäbe sind von der Vergabekammer nicht zu beanstanden. Die von der Antragsgegnerin beauftragten Generalplaner haben zum einen hierzu auf ein vergleichbares Objekt Rückgriff genommen und zum anderen auch das hierfür erstellte Auftragsleistungsverzeichnis herangezogen und auf die durch Vertragsschluss erzielten Einheitspreise jeweils einen Aufschlag in Höhe zwischen 10 % bis 15 % vorgesehen. Sie haben ebenso für das streitgegenständliche Bauvorhaben ein bepreistes Leistungsverzeichnisses erstellt und auf der Grundlage der Kostenschätzung die Kostenberechnung gefertigt.
Die Vergabekammer hat auch keine Veranlassung, an dem Vortrag der Antragstellerin, die Kostenschätzung bereits im Oktober und November 2016 gefertigt zu haben, zu zweifeln. Aus anderen Vergabeverfahren sowie eigener Erfahrung ist der Vergabekammer hinlänglich bekannt, dass bei eingestellter Datumsautomatik im Programm auf gefertigten Ausdrucken immer nur das Ausdrucksdatum erscheint. Auch hat die Vergabekammer hinsichtlich der Kostenschätzung und Kostenberechnung bzw. des Leistungsverzeichnisses nichts zu erinnern. Es ist Sache des öffentlichen Auftraggebers, den Beschaffungsgegenstand zu bestimmen. Es steht weder den Bieter noch den Nachprüfungsinstanzen zu, dem öffentlichen Auftraggeber hier „Vorschriften" zu machen. Insoweit ist auch die mit Schriftsatz vom 19. Mai 201 7 dezidierte Kalkulation in Bezug auf acht Positionen durch die Antragstellerin irrelevant und unerheblich. Die Antragsgegnerin kann nicht gezwungen werden ihre Kostenschätzung der Kalkulation der Antragstellerin anzugleichen. Im Übrigen ist die Kalkulation des Angebotes Sache des Bieters.
Ausgehend von dem ordnungsgemäßen objektiven Beurteilungsmaßstab und dem Umstand, dass die Antragsgegnerin bereits die Kostenberechnung um … bis … % angehoben hat, ist ein maßgebliches Missverhältnis aus Sicht des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main schon dann gegeben, wenn der angebotene Preis aller Angebote um mehr als … % von der Kostenschätzung des Auftraggebers abweicht (Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Beschluss vom 14. Mai 2013, 11 Verg 4/13 - juris RdNr. 23). Ausgehend hiervon ist das Angebot der Antragstellerin mit einer Abweichung um … % von der Kostenberechnung unzweifelhaft als unangemessen hoch zu werten. Unabhängig von der Frage, ob das Angebot der ausgeschlossenen Bieterin mit einzubeziehen ist oder nicht, übersteigt auch deren Angebot die Kostenberechnung der Antragsgegnerin um mehr als … %.
4. Da nach § 16b EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A für die Antragsgegnerin ein absolutes Zuschlagsverbot besteht, die Antragstellerin die einzig verbliebene Bieterin war und die VOB/A EU für diese Fälle keine weiteren Regelungen enthält, bleibt der Antragsgegnerin nur die Möglichkeit, dem bestehenden Zuschlagsverbot durch Aufhebung des Vergabeverfahrens nach § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A nachzukommen, da sie sich auch nur so rechtskonform verhalten kann. Insoweit steht der Antragsgegnerin kein Ermessen mehr zu, da dieses auf null reduziert ist.
III. Die Antragsgegnerin war auch nicht verpflichtet hinsichtlich des unangemessen hohen Angebotspreises eine Angebotsaufklärung nach § 15 EU VOB/A durchzuführen. Zum einen sieht § 16b Abs. 1 Nr. 2 EU VOB/A dies zwingend nur für unangemessen niedrige Angebotspreise vor. Zum anderen geht es bei § 15 EU VOB/A nur um die Prüfung der preislichen Zulässigkeit, nicht aber um die Prüfung der Angemessenheit der Preise, die Sache der Angebotswertung im Rahmen von § 16 EU VOB/A ist (von Wittersheim, a.a.O. § 15 VOB/A RdNr. 12).
§ 15 EU VOB/A räumt dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit ein, zu überprüfen, ob die vom Bieter angebotenen Preise auskömmlich kalkuliert worden sind. Im Übrigen sind Änderungen der Preise unstatthaft, es greift insoweit das zwingende Verhandlungsverbot des § 15 EU Abs. 3 VOB/A.
IV. Da die Aufhebung der Ausschreibung von § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A rechtlich gedeckt ist, ist auch der Antrag zu 1.) unbegründet, denn die Antragstellerin ist nicht in ihren Rechten verletzt.
C. Der Hilfsantrag zu 3.) bleibt ebenfalls erfolglos, weil die Antragstellerin nicht in ihren Rechten verletzt ist.
D. Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 GWB.
I. Gemäß § 182 Abs. 1 GWB werden für Amtshandlungen der Vergabekammer Kosten (Gebühren und Auslagen) erhoben. Da die Antragstellerin im Verfahren unterlegen ist, trägt sie die Kosten, § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB.
II. Die Höhe der Gebühr für das Verfahren vor der Vergabekammer richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens, § 182 Abs. 2 Satz 2, 2. Halbsatz GWB. Aus dem von der Antragstellerin unterbreiteten Bruttoangebotswert ergibt sich unter Anwendung der von den Vergabekammern des Bundes erstellten Gebührentabelle, die auch von der erkennenden Vergabekammer zugrunde gelegt wird, eine Gebühr von … €. Da die Vergabekammer ohne mündliche Verhandlung aufgrund der Aktenlage entschieden hat, ist eine Reduzierung dieser Gebühr um … € angezeigt, sodass eine Gebühr in Höhe von … € festzusetzen ist, § 182 Abs. 2 Satz 1 GWB.
III. Der Antragstellerin hat der Antragsgegnerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu erstatten, § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB.
IV. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin ist angesichts der Schwierigkeit des Vergaberechts gerade vor dem Hintergrund der umfassenden Vergaberechtreform im Jahre 2016 und des Umfanges des zu klärenden Sachverhaltes notwendig, § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB in Verbindung mit § 80 Abs. 2 HVwVfG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 17 VOB/A
§ 15 VOB/A
§ 182 GWB
§ 165 Abs. 1 GWB
§ 168 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 6 GWB
§ 182 Abs. 1 GWB
§ 182 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 182 Abs. 2 Satz 2, 2. Halbsatz GWB
§ 182 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 182 Abs. 4 Satz 1 GWB
§ 182 Abs. 4 Satz 4 GWB
§ 80 Abs. 2 HVwVfG

Zitierte Entscheidungen: X ZR 232/00
11 Verg 4/13