Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Teilurteil vom 2007-10-26, Aktenzeichen I-16 U 160/04
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2007:1026.I16U160.04.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 20. Oktober 2004 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird in den Fällen 2 (...), 8 (...), 17 (...) und 19 (...) in vollen Umfang sowie im Fall 11 (...) in Höhe von 418,26 € und im Fall 14 (...) in Höhe von 3.000 €, insgesamt mithin in Höhe von 5.434,66 € nebst den insoweit geltend gemachten Zinsen zurückgewie-sen.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist in den Fällen 2, 8, 17 und 19 in der mit der Klage geltend gemachten Höhe, im Fall 11 in Höhe von 418,26 € und im Fall 14 in Höhe 3.000 € unbegründet; hierüber hat der Senat gemäß § 301 ZPO durch Teilurteil entschieden, da der Rechtsstreit im Übrigen noch nicht entscheidungsreif ist.
In den genannten Fällen war die Beklagte als kontoführende Bank berechtigt, die Girokonten der Zedenten (in der zuvor angegebenen Höhe) zu belasten.
Der Beklagten stand zwar unstreitig kein Aufwendungsersatzanspruch gegen die Zedenten gemäß §§ 675 Abs. 1, 670, 676f BGB zu, weil nicht festgestellt werden kann, dass die strittigen Geldabhebungen von den Zedenten selbst oder mit ihrem Einverständnis durch einen Dritten vorgenommen worden sind. Die Beklagte zieht die Darstellung des Klägers zum Diebstahl der Debit-Karten nicht in Zweifel. Vielmehr ist unstreitig, dass sämtliche Geldabhebungen durch unbefugte Dritte, nämlich den jeweiligen Dieb oder einen Komplizen mit Hilfe der Original-Debit-Karte, erfolgt sind.
Verstößt der Bankkunde jedoch hinsichtlich der Benutzung und Verwahrung der Zahlungskarte oder in sonstiger Weise grob fahrlässig gegen die ihn treffenden Sorgfaltspflichten und ermöglicht selbst auf diese Weise den Missbrauch der Zahlungskarte durch einen Dritten, so steht dem Kreditinstitut auf Grund dieser Pflichtverletzung ein Schadensersatzanspruch gegen den Bankkunden zu, so dass es auf einen Aufwendungsersatzanspruch nicht mehr angewiesen ist. Der Schadensersatzanspruch kann in das Kontokorrent eingestellt werden mit der Folge der Belastung des Girokontos des Bankkunden in der entsprechenden Höhe.
1.
Die Beklagte wendet in einer Reihe von Fällen zu Recht eine unsorgfältige Aufbewahrung der EC-Karte ein.
a)
Im Fall 19 (...) hat die Zeugin ... ihre Tasche auf dem Beifahrersitz ihres PKW unbeaufsichtigt liegen gelassen. Unstreitig schlug ein Dieb die hintere Seitenscheibe des Fahrzeugs ein und stahl die Tasche, in welcher sich auch die S...Card befand.
Gemäß A/II. 6.2. der Bedingungen für die s-CARD 7/99 (Anl. B 4) darf die EC-Karte nicht unbeaufsichtigt im Kraftfahrzeug aufbewahrt werden.
Hiergegen hat die Zeugin verstoßen. Dieser Verstoß ist nach herrschender, überzeugender Meinung als grob fahrlässig einzustufen (vgl. LG Hamburg, NJW-RR 2002, 264; AG Nürnberg WM 2002, 1060; AG Spandau WM 2001, 856; AG Hamburg, Urteil vom 29.06.2005, 7c C 156/04).
Entgegen der Ansicht des Klägers ist diese AGB-Bestimmung kein historisches, nicht mehr anwendbares Relikt, weil es zum Tatzeitpunkt keine garantierten Euroschecks mehr gab. Die zuvor zitierte Bestimmung der Bedingungen sieht ausdrücklich in nicht zu beanstandender Weise vor, dass auch die EC-Karte alleine (unabhängig vom Vorhandensein von Euroschecks) sorgfältig aufzubewahren ist, um zum Beispiel einen Missbrauch zu verhindern. Unabhängig von der Frage, ob das Kartensystem Sicherheitsmängel aufweist oder nicht, besteht die Gefahr eines Missbrauchs beispielsweise dann, wenn der Karteninhaber die PIN aufgeschrieben mit sich führt und der Kartendieb so auch in den Besitz der PIN gerät.
b)
Im Fall 2 (...) ließ die Zeugin ... ihren Rucksack, in dem sich ihr Portmonee und ihre EC-Karte befanden, im verschlossenen Direktionstrakt der Zentralbibliothek der Stadtbücherei in D... während der Mittagspause zurück. Der Diebstahl fiel der Zeugin nach Ende der Mittagspause gegen 14.30 Uhr auf. Auch hier ist ein grob fahrlässiges Verhalten der Zeugin gegeben. Zwar ist der Direktionstrakt in der Mittagspause abgeschlossen; dies schließt naturgemäß aber nicht aus, dass eine Vielzahl von Personen Zugang zu diesem Trakt haben und auf den Rucksack und das hierin befindliche Portmonee zugreifen können. Die unstreitigen Umstände sprechen erster Hand für ein grob fahrlässiges Verhalten der Zeugin .... Insoweit hätte es dem Kläger oblegen, entlastende Umstände darzutun wie beispielsweise, dass der Rucksack innerhalb des Direktionstrakts versteckt aufbewahrt wurde oder Ähnliches. Hieran fehlt es. Da nicht ansatzweise nachvollziehbar ist, weswegen die Zeugin das Portmonee in ihrem selbst nicht verschlossenen Rucksack während der Mittagspause zurückgelassen hat, ist von grober Fahrlässigkeit auszugehen.
c)
Im Schadensfall 8 (...) stellte die Zeugin ..., die am 20. Juni 2002 von 10 – 16 Uhr in einer P...-Filiale arbeitete, ihre Handtasche in der für die Mitarbeiter des Geschäfts bestimmten Zubereitungsküche ab. Während des vorgenannten Zeitraums wurde der Zeugin ... ihr Portmonee aus der Handtasche gestohlen. Auch wenn die Zubereitungsküche regelmäßig verschlossen und nur Mitarbeitern der Zubereitungsküche zugängig sein sollte, wie der Kläger behauptet (Bl. 230 GA), hat die Zeugin ihre EC-Karte doch in grob fahrlässiger Weise unsorgfältig verwahrt, weil zumindest jeder ihrer Kollegen ohne Weiteres Zugriff auf ihr Portmonee nehmen konnte. Auch hier trägt der Kläger keinerlei die Zeugin entlastende Umstände vor.
d)
Im Fall 17 (...) wurde dem Zeugen ... am 5. September 2001 seine Geldbörse mit hierin befindlicher EC-Karte in dem Kaufhaus "R..." am ... ... in D... entwendet. Aus dem eigenen Schreiben des Zeugen an die Beklagte (Anlage B 17) ergibt sich, dass er seine Brieftasche dort auf den Einkaufswagen legte. Selbst wenn man mit dem Kläger (Bl. 250 GA) davon ausgehen wollte, dass der Zeuge während des Einkaufens seine auf dem Einkaufswagen liegende Brieftasche "die ganze Zeit im Blick" hatte und sie ihm "erst nach dem Bezahlen an der Kasse entwendet worden" ist, hat der Zeuge doch seine Pflicht zur sorgfältigen Aufbewahrung der EC-Karte in grob fahrlässiger Weise verletzt, als er seine Brieftasche auf den Einkaufswagen legte und sie hierdurch ungeschützt dem Zugriff Dritter preisgab, obgleich in dem Einkaufsmarkt eine Vielzahl von Personen ohne Weiteres auf die Brieftasche zugreifen konnten. Auch insoweit bleibt die Berufung deswegen ohne Erfolg.
2.
Die Beklagte wendet in den Fällen 11 und 14 zu Recht ein, dass der jeweilige Zedent bereits deswegen für den entstandenen Schaden (teilweise) zu haften hat, weil er das Abhandenkommen der Debit-Karte nicht umgehend der S.../L... oder dem Zentralen Sperrannahmedienst gemeldet hat.
Gemäß A. III. der Bedingungen für die s-card (Fassung Juli 1996, Anlage B 3b) liegt grobe Fahrlässigkeit des Karteninhabers insbesondere vor, wenn der Karteninhaber der S.../L... oder dem Zentralen Sperrannahmedienst nach Feststellen des Kartenverlustes das Abhandenkommen nicht umgehend meldet, obwohl ihm dies ohne Weiteres möglich war und der Schaden durch die Verspätung verursacht wurde. Vergleichbare Regelungen enthalten die Bedingungen für die Verwendung der EC-Karte (Fassung Juli 1996, Anlage B 11) unter A. III. 2.4, die Bedingungen für die s-card (Stand Juli 1999, Anlage B 8) unter A. III. wie auch die Bedingungen für die Verwendung von S-cards (Stand September 2002, Anlage B 18) unter A. III. 1.4.
Im Fall 11 (...) ist ein Teil der geltend gemachten Ansprüche ausgeschlossen. Der Zeuge ... ... bemerkte in Rom am 01.01.1999 gegen 13.00 Uhr den Diebstahl seines Portmonees und der darin befindlichen EC-Karte, zeigte diesen Diebstahl aber erst am 02.01.1999 gegen 14.57 Uhr an. Hierin liegt eine gravierende Pflichtwidrigkeit des Zeugen, weil er weder die Beklagte noch den Zentralen Sperrannahmedienst nach Feststellen des Kartenverlustes umgehend über das Abhandenkommen der EC-Karte informierte. Der Vortrag des Klägers, naturgemäß sei eine Orientierung im Ausland besonders schwierig, zumal die Telefonnummern, unter denen eine Sparstelle erreicht werden kann, nicht einheitlich seien und auch der Änderung unterliegen würden, überzeugt nicht. Eine der maßgeblichen Telefonnummern hätte der Zeuge z.B. durch einen Anruf bei einer Telefonauskunft in Deutschland erfahren können; auch hätte ihm die italienische Polizei weitergeholfen, wenn er sich hilfesuchend an sie gewandt hätte.
Insoweit haftet der Zedent schon allein wegen der schuldhaften Verzögerung der Verlustmeldung für den eingetretenen Schaden (vgl. z.B. OLG Frankfurt a.M., NJW-RR 2004, 206 m.w. Nachw.).
Ausgewirkt hat sich dieses Versäumnis des Zeugen indes allein für die am 2. Januar vorgenommenen Abhebungen in Höhe von 308,04 DM und 510,00 DM (zusammen umgerechnet 418,26 €), nicht jedoch für die am 1. Januar um 12.46 Uhr vorgenommene Abhebung von umgerechnet 106,03 DM (entspricht 54,21 €).
Auch im Fall 14 (...) ist ein Teil der geltend gemachten Ansprüche ausgeschlossen.
Im Fall 14 war der Zeuge ... auf dem Weg zu einer vom 9. bis zum 15. März 2002 in B... stattfindenden Dienstreise, als ihm noch vor Abfahrt des Zuges in D... am 9. März 2002 sein Portmonee mit hierin befindlicher EC-Karte gestohlen wurde; circa eine Stunde nach dem Diebstahl am Hauptbahnhof E... erfolgten gegen 15.05 Uhr und 15.08 Uhr die ersten Abhebungen; sodann erfolgten Abhebungen am 10. und 11. 3. (insgesamt jeweils 500 €), am 12.3., 13.3. und 14.3. (jeweils 500 €) sowie am 15.3.2002 (insgesamt 500 €).
Nach den Bedingungen für die Verwendung der EC-Karte Stand Juli 1999 (Anlage B 4) unter A. II. 6.5 und III. 2.4 muss der Karteninhaber das Abhandenkommen des Kartenverlustes "nach Feststellen" umgehend melden. ... bemerkte, wie die Beklagte in ihrer Klageerwiderung auf S. 29 (Blatt 128 GA) unwidersprochen vorgetragen hat, noch am 9. März 2002 das Fehlen seines Portmonees. Damit hat er im Sinne der vorgenannten Bedingungen den Kartenverlust festgestellt. Wer wie der Zedent eine etwa einwöchige Dienstreise antritt, vergewissert sich nach der Lebenserfahrung vor dem Verlassen seines Heims/Büros usw. üblicherweise äußerst sorgfältig, dass er sein Portmonee mit Geld, EC-Karte usw. mit sich führt. Stellt er sodann nach einem Aufenthalt an einem viel besuchten Hauptbahnhof, bei dem erfahrungsgemäß häufig mit Taschendiebstählen zu rechnen ist, fest, dass er sein Portmonee nicht mehr bei sich führt, muss er, wenn nicht ganz besondere, hier nicht ansatzweise ersichtliche Umstände vorliegen, von einem Diebstahl seines Portmonees und damit von einem Abhandenkommen der hierin befindlichen EC-Karte ausgehen. Dem steht der Vortrag des Klägers in seinem Schriftsatz vom 14. Juli 2004 auf S. 55 (Blatt 245 GA) nicht entgegen. Entgegen der dortigen Darstellung geht es hier nicht darum, dass ein Karteninhaber, der nicht durchweg seine EC-Karte bei sich führt, unterwegs bemerkt, dass er seine EC-Karte nicht mit sich führt und er nunmehr im Unklaren darüber ist, ob er sie Zuhause gelassen oder er sie mitgenommen hat und sie ihm gestohlen wurde. Vielmehr liegt, wie ausgeführt, der Fall hier so, dass der Karteninhaber mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit beim Aufbruch zur Dienstreise sich vergewisserte, dass er sein Portmonee (in welchem seine EC-Karte eingesteckt war) bei sich führt und er nach einem Aufenthalt in einem viel besuchten Hauptbahnhof das Fehlen seines Portmonees (und damit das Abhandenkommen der EC-Karte) feststellte.
Ausgewirkt hat sich dieses Versäumnis des Zeugen indes allein für die nach dem 9. März 2002 vorgenommenen Abhebungen in Höhe von insgesamt 3.000 € (vgl. S. 29 der Klageerwiderung, Bl. 128 GA), da nicht ersichtlich ist, dass der Zeuge vor den bereits eine Stunde nach dem Diebstahl (S. 38 der Klageschrift) vorgenommenen beiden Abhebungen in Höhe von insgesamt 500 € den Verlust seines Portmonees bemerkt hat.
3.
Damit war die Berufung durch Teilurteil in folgenden Fällen zurückzuweisen:
Fall 2 Kontoinhaberin ... ..., € 500,00
Fall 8 Kontoinhaberin ... ..., € 500,00
Fall 11 Kontoinhaber ... ..., 418,26 €
Fall 14 Kontoinhaber ... ..., € 3.000,00
Fall 17 Kontoinhaber ... ..., € 516,40
Fall 19 Kontoinhaber ... und ... ..., € 500,00,
insgesamt mithin in Höhe von 5.434,66 €.
4. Im Übrigen ist der Rechtsstreit noch nicht entscheidungsreif.
Im Falle 1 (...) ist ein grober Fahrlässigkeitsverstoß der Zedentin zu verneinen. Die Zeugin ... ...wurde am 14. November 1997 ca. gegen 21.45 Uhr am S... in D... nach dem Aussteigen an einer Bushaltestelle überfallen; ihr wurde gewaltsam die Handtasche entrissen, in welcher sich unter anderem die EC-Karte befand. Die Zeugin alarmierte unverzüglich die Polizei, mit welcher sie noch ca. 45 Minuten nach dem Täter und ihrer Handtasche suchte. Sodann informierte die Zeugin ihre Tochter, die Kontoinhaberin, die sodann gegen 22.35 Uhr die EC-Karte sperren ließ.
In diesem Verhalten liegt keine grobe Fahrlässigkeit. Vielmehr hat sich ... ... entsprechend den Bedingungen für die s-card (Anlage B 3b) unter A. I.4. 2 am Ende unverzüglich an die Polizei gewandt und mit ihr versucht, den Täter zu finden und so unter anderem auch der s-card habhaft zu werden. Unter diesen Umständen liegt in der unterbliebenen unverzüglichen Benachrichtigung der kontoführenden Stelle keine grobe, sondern allenfalls eine leichte Fahrlässigkeit.
Unbegründet ist der von der Beklagten im Fall 11 (...) weiterhin erhobene Einwand, der Umstand, dass der Zeuge seine Geheimzahl seiner Ehefrau bekannt gegeben hat (Bl. 235 GA), führe ebenfalls zu einer Haftung des Zeugen (Bl. 427 GA). Nach den Bedingungen für die Verwendung der EC-Karte (Anlage B 11) unter A. II. 6.4 hat der Karteninhaber zwar dafür Sorge zu tragen, dass keine andere Person Kenntnis von der persönlichen Geheimzahl erlangt. Es ist aber nichts dafür ersichtlich, dass der Verstoß des Zeugen gegen diese Klausel ursächlich für den Schaden geworden ist.
Im Fall 12 ist hinsichtlich des in London begangenen Diebstahls kein Verstoß der Zeugin ...-... gegen die Bedingungen für die Verwendung der EC-Karte ersichtlich. In der Londoner U-Bahn wurde am 29. April 2000 am späten Abend die Handtasche der Zeugin mit einem Skalpell aufgeschlitzt und der Inhalt, unter anderem auch die EC-Karte der Zeugin, entwendet. Die Beklagte ist dem Vorbringen des Klägers, die Zeugin sei unmittelbar nach Bemerken des Diebstahls zur Londoner Polizei gegangen (Bl. 33 GA), nicht entgegengetreten (Bl. 124 f. GA). Die insoweit darlegungspflichtige Beklagte hat nicht substanziiert vorgetragen, weswegen die Zeugin das Abhandenkommen der EC-Karte frühzeitiger hätte bemerken müssen. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass die Zeugin ihre EC-Karte nicht besonders sorgfältig aufbewahrt hat, wie die Beklagte meint.
Soweit die Beklagte im Fall 13 einwendet, die Zeugin ... habe die Geheimnummer an ihre Eltern weitergegeben (Bl. 428 GA), ist eine Kausalität dieses Verstoßes gegen die Allgemeinen Bedingungen der Beklagten nicht ersichtlich.
e)
Dem Vorbringen der Beklagten lässt sich nicht entnehmen, dass im Fall 10 der Zeuge ... auf seinen vermeintlichen Anspruch gegenüber der Beklagten im Juli 2002 verzichtet hat. Dies lässt sich den Anlagen B 10a bis B 10c nicht entnehmen. Dort berichtet zwar in einer internen Email ein Mitarbeiter der Beklagten einem anderen Mitarbeiter, der Zeuge habe auf die Stellung des Erstattungsantrages verzichtet. Mit dem Verzicht auf die Stellung eines Erstattungsantrages geht aber nicht zwingend auch der Verzicht auf einen Anspruch einher. Schriftsätzlich hat die Beklagte von dem Verzicht auf die Stellung eines Erstattungsantrages abgesehen nichts vorgetragen, was für einen Anspruchsverzicht spricht.
f)
Im Fall 9 hat die Zeugin ... zwar gegen A. II. 3. der Bedingungen für die s-card Stand Juli 1999 (Anlage B 8) verstoßen. Danach hat der Karteninhaber dafür Sorge zu tragen, dass keine andere Person Kenntnis von der persönlichen Geheimzahl erlangt. Hiergegen hat die Zeugin verstoßen, indem sie ihrer Tochter ... ihre s-card und die zugehörige Geheimnummer überließ, damit die Zeugin ... für sie, die in einem Pflegeheim lebende Zeugin ..., ein Taschengeld von ihrem Konto abhebt. Gleichwohl rechtfertigt dieser Verstoß keinen Schadenersatzanspruch der Beklagten. Denn im zweiten Halbsatz der zuvor zitierten Klausel wird die Schutzrichtung der statuierten Pflicht deutlich. Zur Erklärung dieser Pflicht weist diese Klausel darauf hin, dass jede Person, die im Besitz der s-card ist und die persönliche Geheimzahl kennt, zu Lasten des auf der s-card angegebenen Kontos an Geldautomaten und automatisierten Kassen verfügen kann. Hiernach könnte die Kontoinhaberin ... nicht einwenden, die Beklagte dürfe ihr Konto nicht belasten, wenn die Zeugin ... einmal ohne Einverständnis der Zeugin ... Geld von deren Konto abhebt. Um eine solche Fallgestaltung geht es hier indessen nicht.
g)
Ein etwaiger Zahlungsanspruch des Klägers wäre in keinem der verbleibenden Fälle verwirkt; es fehlt jdf. das sog. Umstandsmoment (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, § 242 BGB Rn. 95).
5.
Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
R... B... F...

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 675 Abs. 1, 670, 676f BGB
§ 301 ZPO
§ 242 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2002, 264
WM 2002, 1060
WM 2001, 856
NJW-RR 2004, 206
7c C 156/04
05 Uhr und 15.08