Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-03-03, Aktenzeichen 8 Sa 53/09
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2010:0303.8SA53.09.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 14. August 2008 – 11 Ca 1671/08 – abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt,
I. an den Kläger zu 1. (Dr. G J)
1. 4.047,84 EUR (in Worten: Viertausendsiebenundvierzig und 84/100 Euro) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten oberhalb des Basiszinssatzes aus monatlich 2,70 EUR (in Worten: Zwei und 70/100 Euro) seit dem 01.08., 01.09., 01.10., 01.11., 01.12.2004 und 01.01., 01.02., 01.03., 01.04., 01.05., 01.06. und 01.07.2005 und aus monatlich 13,49 EUR (in Worten: Dreizehn und 49/100 Euro) seit dem 01.08., 01.09., 01.10., 01.11., 01.12.2005
und 01.01., 01.02., 01.03., 01.04., 01.05., 01.06. und 01.07.2006 und aus monatlich 111,53 EUR (in Worten: Hundertelf und 53/100 Euro) seit dem 01.08., 01.09., 01.10., 01.11., 01.12.2006 und 01.01., 01.02., 01.03., 01.04., 01.05., 01.06. und 01.07.2007 und aus monatlich 121,80 EUR (in Worten: Hunderteinundzwanzig und 80/100 Euro) seit dem 01.08., 01.09., 01.10., 01.11., 01.12.2007 und 01.01., 01.02., 01.03., 01.04., 01.05., 01.06. und 01.07.2008 und aus monatlich 131,70 EUR (in Worten: Hunderteinunddreißig und 70/100 Euro) seit dem 01.08., 01.09., 01.10., 01.11. und 01.12.2008 und 01.01., 01.02., 01.03.2009 zu zahlen;
ab dem 01.03.2009 eine zusätzliche monatliche Rente in Höhe von 131,70 EUR (in Worten: Hunderteinunddreißig und 70/100 Euro) brutto zu zahlen;
II. an den Kläger zu 2. (Dr. H A)
1. 3.757,24 EUR (in Worten: Dreitausendsiebenhundertsiebenundfünfzig und 24/100 Euro) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten oberhalb des Basiszinssatzes aus monatlich 10,75 EUR (in Worten: Zehn und 75/100 Euro) seit dem 01.08., 01.09., 01.10., 01.11., 01.12.2003 und 01.01., 01.02., 01.03., 01.04., 01.05., 01.06. und 01.07.2004 und aus monatlich 21,35 EUR (in Worten: Einundzwanzig und 35/100 Euro) seit dem 01.08., 01.09., 01.10., 01.11., 01.12.2004 und 01.01., 01.02., 01.03., 01.04., 01.05., 01.06. und 01.07.2005 und aus monatlich 31,80 EUR (in Worten: Einunddreißig und 80/100 Euro) seit dem 01.08., 01.09., 01.10., 01.11., 01.12.2005 und 01.01., 01.02., 01.03., 01.04., 01.05., 01.06. und 01.07.2006 und aus monatlich 84,85 EUR (in Worten: Vierundachtzig und 85/100 Euro) seit dem 01.08., 01.09., 01.10., 01.11., 01.12.2006 und 01.01., 01.02., 01.03., 01.04., 01.05., 01.06. und 01.07.2007 und aus monatlich 94,78 EUR (in Worten: Vierundneunzig und 78/100 Euro) seit dem 01.08., 01.09., 01.10., 01.11. und 01.12.2007 und 01.01., 01.02., 01.03., 01.04., 01.05., 01.06. und 01.07.2008 und aus monatlich 104,36 EUR (in Worten: Hundertvier und 36/100 Euro) seit dem 01.08., 01.09., 01.10., 01.11., 01.12.2008 und 01.01., 01.02. und 01.03.2009 zu zahlen;
ab dem 01.03.2009 eine zusätzliche monatliche Rente in Höhe von 104,36 EUR (in Worten: Hundertvier und 36/100 Euro) brutto zu zahlen;
III. an den Kläger zu 3. (Dr. H-H M)
1. 3.535,48 EUR (in Worten: Dreitausendfünfhundertfünfunddreißig und 48/100 Euro) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten oberhalb des Basiszinssatzes aus monatlich 0,63 EUR (in Worten: Null und 63/100 Euro) seit dem 01.08., 01.09., 01.10., 01.11., 01.12.2005 und 01.01., 01.02., 01.03., 01.04., 01.05., 01.06. und 01.07.2006 und aus monatlich 100,93 EUR (in Worten: Hundert und 93/100 Euro) seit dem 01.08., 01.09., 01.10., 01.11., 01.12.2006 und 01.01., 01.02., 01.03., 01.04., 01.05., 01.06. und 01.07.2007 und aus monatlich 111,69 EUR (in Worten: Hundertelf und 69/100 Euro) seit dem 01.08., 01.09., 01.10., 01.11., 01.12.2007 und 01.01., 01.02., 01.03., 01.04., 01.05., 01.06. und 01.07.2008 und aus monatlich 122,06 EUR (in Worten: Hundertzweiundzwanzig und 06/100 Euro) seit dem 01.08., 01.09., 01.10., 01.11., 01.12.2008 und 01.01., 01.02., 01.03.2009 zu zahlen;
2. ab dem 01.03.2009 eine zusätzliche monatliche Rente in Höhe von 122,06 EUR (in Worten: Hundertzweiundzwanzig und 06/100 Euro) brutto zu zahlen;
IV. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
V. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte den Klägern die Herabsetzung der von der Pensionskasse gezahlten Pension auszugleichen hat und verpflichtet ist, sie anzupassen.
Der ... geborene Kläger zu 1 war seit ..., der ... geborene Kläger zu 2. war seit ... und der ... geborene Kläger zu 3. war seit ... bei der beklagten Stiftung als wissenschaftlicher Mitarbeiter angestellt.
Im Arbeitsvertrag der Kläger mit der Beklagten war u. a. geregelt:
§ 3
.... Der Pensionskassenbeitrag von 7% (soweit Angestelltenversicherungspflicht besteht) bzw. 12% (soweit Angestelltenversicherungspflicht nicht mehr besteht) des pensionsfähigen Arbeitsverdienstes wird nach Maßgabe des § 4 vom Institut zusätzlich zum Gehalt abgeführt und pauschal versteuert. ....
§ 4 Herr ... wird nach erfolgreichem Ablauf der Probedienstzeit bei der Pensionskasse der chemischen Industrie Deutschlands, Duisburg, als Mitglied angemeldet ....
Die Beklagte meldete die Kläger zu 1. und 2. ab 1. Juli 1970, den Kläger zu 3. ab 1. April 1969 bei der Pensionskasse der ... ... Deutschlands, die sich zwischenzeitlich in "Pensionskasse für die deutsche ... ..." (im folgenden: Pensionskasse) umbenannt hat, zu deren Tarif A an. Sie zahlte die anfallenden Beiträge. Darüber hinaus leisteten die Kläger Eigenbeiträge. Die Leistungen der Pensionskasse sind in deren Satzung, den allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) und den Tarifbedingungen (TaB) geregelt. Die Pensionskasse ist gemäß Bescheid des Bundesaufsichtsamtes für das Finanzwesen vom 9. Mai 2005 eine regulierte Pensionskasse.
§ 22 der Satzung in der Fassung vom 1. Januar 2002 regelt:
§ 22
Versicherungsmathematische Prüfung
1. Der Vorstand hat zum Abschlussstichtag eines jeden Geschäftsjahres oder auf Verlangen des Aufsichtsrats oder der Aufsichtsbehörde auch zur anderen Zeitpunkten durch einen versicherungsmathematischen Sachverständigen im Rahmen eines der Aufsichtsbehörde einzureichenden Gutachtens eine versicherungstechnische Prüfung der Kasse vornehmen zu lassen und in den gemäß § 21 aufzustellenden Jahresabschluss die hierfür ermittelten versicherungstechnischen Werte zu übernehmen.
2. Zur Deckung von Fehlbeträgen ist eine Verlustrücklage zu bilden, der jeweils mindestens 5% des sich nach dem Gutachten gemäß 1 ergebenden Überschusses zuzuführen sind, bis diese Rücklage 5% der Deckungsrückstellung erreicht oder nach Inanspruchnahme wieder erreicht hat.
3. Der restliche sich nach dem Gutachten gemäß Ziffer 1 ergebenden Überschuss ist der Rückstellung für Beitragsrückerstattung zuzuführen. Dieser Rückstellung ist nach geschäftsplanmäßigen Grundsätzen zur Erhöhung bzw. zur Verbesserung der Leistungen und zu sonstigen geschäftsplanmäßigen Zwecken für die einzelnen Tarife zu verwenden. Die Art, Umfang und Zeitpunkt der Rückstellungsverwendung beschließt die Mitgliederversammlung aufgrund von Vorschlägen, die der Vorstand nach Zustimmung des versicherungsmathematischen Sachverständigen unterbreitet.
Der auf Versicherungen nach Tarif A geschäftsplangemäß entfallende Anteil der Rückstellung für Beitragsrückerstattung kann auch zur restlichen Finanzierung der geschäftsplangemäßen Tarif-Barwerte des Tarifs A herangezogen werden. Unterschreitet der aufgrund eines Gutachtens gemäß 1 sich ergebende Überschussanteil für Tarif A zusammen mit einem in der Rückstellung enthaltenen, nicht durch Beschluss der Mitgliederversammlung zweckgebundenen Anteil des Tarifs A den Tarif- Barwert für den Neuzugang des Tarifs A im letzten Geschäftsjahr, hat der Vorstand Maßnahmen zu treffen, um dies zu verhindern.
4. Ein sich nach dem Gutachten gemäß 1 ergebender Fehlbetrag ist, soweit er nicht aus der Verlustrücktage gedeckt werden kann, aus der Rückstellung für Beitragsrückerstattung zu decken. Reicht auch diese Rückstellung nicht aus, ist der Fehlbetrag durch Herabsetzung der Leistungen, durch Erhöhung der Beiträge oder durch mehrere solche Maßnahmen auszugleichen. Ziffer 3 Sätze 3 und 4 gelten entsprechend. Alle Maßnahmen haben auch Wirkung für die bestehenden Versicherungsverhältnisse. Die Erhebung von Nachschüssen ist ausgeschlossen.
5. Im Übrigen gelten die jeweiligen Bestimmungen der allgemeinen Versicherungsbedingungen zur Überschussverwendung.
(Die Ziffern eins bis vier entsprechen § 28 der Satzung von 1974/1976 bzw. § 16 der Satzung von 2009)
In den AVB (Fassung vom 1. Dezember 1999) ist u. a. bestimmt:
§ 15 a
Überschussbeteiligung
1. Damit der vereinbarten Versicherungsschutz zu jedem Zeitpunkt der Versicherungsdauer gewährleistet ist, werden für die eingegangenen Verpflichtungen Rückstellungen gebildet. Die zur Bedeckung dieser Rückstellungen erforderlichen Mittel werden angelegt und erbringen Kapitalerträge. Aus diesen Kapitalerträgen, den Versicherungsbeiträgen und den angelegten Mitteln werden die zugesagten Versicherungsleistungen erbracht, sowie die Kosten von Abschluss und Verwaltung des Vertrages gedeckt. Je größer die Erträge aus dem Kapital als Anlagen sind, je weniger Versicherungsfälle eintreten und je kostengünstiger die Pensionskasse arbeitet, um so größer sind die dann entstehenden Überschüsse. Die Überschussmitteilung erfolgt nach den Vorschriften des Handelsgesetzbuches (HGB) und des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG) und den dazu erlassenen Rechtsverordnungen.
2. Alle Versicherungsverträge werden nach Maßgabe des § 20 der Satzung angemessen und verursachungsgerecht am Überschuss beteiligt. Dies wird von der Aufsichtsbehörde überwacht.
...
Der verteilungsfähige Überschuss wird den einzelnen Überschussverbänden verursachungsgemäß zugeordnet und der Rückstellung für Beitragsrückerstattung zugeführt. Die in die Rückstellung für Beitragsrückerstattung eingestellten Mittel dürfen grundsätzlich nur für die Überschussbeteiligung der Versicherten verwendet werden; § 22 S. 4 ist zu beachten.
Jede einzelne Versicherungen innerhalb eines Überschussverbandes erhält einen Anteil an den ihm zugeordneten Überschüssen. Der Vorstand der Pensionskasse unterbreitet dazu aufgrund eines Vorschlags des verantwortlichen Aktuars jährlich der Mitgliederversammlung zur Beschlussfassung einen Überschussverwendungsvorschlag für die in der Rückstellung für Beitragsrückerstattung reservierten Mittel. In einzelnen Versicherungsjahren kann eine Zuteilung von Überschüssen entfallen, sofern dies sachlich gerechtfertigt ist. Die Überschüsse werden sowohl zu einer unbefristeten als auch einer zeitlich befristeten Leistungserhöhung oder – Verbesserung eingesetzt. Die Pensionsanwartschaften und die laufenden Pensionen werden auf Dauer ab dem Erhöhungsstichtag um einen vom Hundertsatz der Pensionsanwartschaft bzw. Pension nach Maßgabe der Deckungsrückstellung für den jeweiligen Versicherungsvertrag erhöht. Diese beitragsfreien Pensionen werden bei Überschussverwendungen nachfolgender Jahre in gleicher Weise am Überschuss beteiligt. Außerdem wird für die bereits laufenden, um die Gewinnanteile erhöhten Pensionen in den Tarifen A, B und C nach Maßgabe der Pensionshöhe ein zeitlich befristete Gewinnzuschlag gewährt ....
Die Beschlussfassung über die Überschussverwendung erfolgt durch die Mitgliederversammlung. Der Beschluss bedarf der Unbedenklichkeitserklärung der Aufsichtsbehörde. Auf die Leistungen aus der Überschussverwendung besteht ein Rechtsanspruch.
In den Tarifbedingungen (TaB) Tarif A ist geregelt:
A § 4
Pensionshöhe
1. Der Jahresbetrag der Pension setzt sich aus Steigerungsbeträgen zusammen, die von den in jedem Kalenderjahr gezahlten Beiträgen sowie von dem Lebensalter des Mitglieds im Jahr der Beitragszahlung abhängig sind.
A § 5
Alle Versicherungen, die die vor dem 1.1.1997 begründet worden sind, werden in Überschussverband des Tarifs A in der Gruppe 1 zusammengefasst. Die nach dem 31.12. 1996 begründeten Versicherungen bilden die Gruppe 2.
In den Folgejahren erhielten die Kläger "die Aufrechnungsbescheinigungen" in denen jeweils Gewinnanteile ausgewiesen sind und die Jahrespensionsanwartschaft einschließlich dieser Gewinnanteile. Die Beklagte unterrichtete ihre Arbeitnehmer auch über die Zuschreibung von Überschüssen durch die Pensionskasse (vgl. Umlauf vom 20. Juni 1973 über "einen rechtsverbindlichen unbefristeten Zuschlag von 6%" -Anlage K 15 neu).
Die Pensionskassen teilten den Klägern mit "Pensionsbescheiden" vom 4. Januar 2000 (... ....), 26. August 2002 (...) und 1. September 1999 (....) Die Pension unter Berücksichtigung der letzten Aufrechnungsbescheinigung mit (Anlagen zur Klageschrift).
Dem ... .... stand ab 1. Januar 2000 eine Pension aus Arbeitgeberbeiträgen von ... Euro, dem .... ab 1. September 2002 von ... Euro und dem ... .... ab 1. September 1999 von ... Euro jeweils einschließlich einer nachträglichen Erhöhung um einen "Barber-Anteil" gegen die Pensionskasse zu. Weiter erhielten ... zu .... und ... zunächst einen befristeten Gewinnzuschlag.
Im Jahr 2003 stellte der versicherungsmathematische Sachverständige bei der Pensionskasse einen Fehlbetrag in Höhe von ... Millionen Euro zum 31. Dezember 2002 fest. Die Beklagte war überschuldet. Um den Fortbestand und Leistungsfähigkeit der Pensionskasse für die Zukunft zu gewährleisten beschloss der Mitgliederversammlung am 27. Juni 2003 zum Ausgleich des Fehlbetrags die Rückstellung für Beitragsrückerstattungen zum 31. Dezember 2002 aufzulösen und gemäß § 22 Abs. 4 der Satzung die Leistungen herabzusetzen. Hinsichtlich der Leistungsherabsetzung lautet der Beschluss:
Die einer Herabsetzung unterliegenden Pensionen werden jeweils zum 1. Juli eines jeden Jahres, beginnend mit dem 1. Juli 2003, jährlich um 1,4% herabgesetzt, soweit die Pension zu diesem Zeitpunkt mindestens sechs Monate gewährt worden ist. Die Höhe der Versichertenanwartschaften bleibt unverändert. Kapitalabfindungen werden wertmäßig entsprechend angepasst.
Der Wert der Leistungsherabsetzung ist insgesamt auf den Wert der in der Vergangenheit gewährten Gewinnanteile beschränkt.
Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf hat in seinem Urteil vom 7. Februar 2007 (12 Sa 227/06) festgestellt, dass dieser Beschluss satzungsgemäß und ermessensfehlerfrei die Leistungen der Pensionskasse herabgesetzt hat. Auf dieses den Parteien bekannte Urteil wird Bezug genommen.
Die Pensionskasse reduzierte sodann jährlich ab Juli 2003 die Pension entsprechend diesem Beschluss. Die Pension der Kläger fiel schließlich unter den anfangs gezahlten Betrag, blieb aber über der Pension, die sich nach den Tarifbestimmungen ohne die unbefristeten Gewinnanteile ergäbe.
Der Kläger hat die Differenzen zu den ursprünglich gezahlten Pensionen ohne befristete Gewinnzuschläge und deren Anpassung um den Anstieg der Lebenshaltungskosten verlangt. Das Arbeitsgericht hat seine Klage mit Urteil vom 14. August 2008 abgewiesen auf das Bezug genommen wird.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers. Er verlangt von der Beklagten den Ausgleich der Minderungen der von der Pensionskasse anfangs festgesetzten Pension aufgrund der Leistungsherabsetzung und Anpassung gemäß § 16 BetrAVG. Wegen der Berechnung wird auf die Anlage zur Berufungsbegründung verwiesen.
Er ist der Auffassung, die Beklagte habe gemäß § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG für die Erfüllung der anfangs gezahlten Pensionen einzustehen. Die Beklagte habe ihm eine Versorgung über die Pensionskasse zugesagt. Der Pensionsanspruch ergebe sich aus den Aufrechnungsbescheinigungen und den Pensionsbescheid der Pensionskasse und umfasse auch die Überschussanteile. Soweit die Pensionskasse von ihrem satzungsgemäßen Recht Gebrauch gemacht habe, die Pension herabzusetzen sei die Beklagte verpflichtet, dies auszugleichen. Die Einstandspflicht des Arbeitgebers bestehe nicht erst dann, wenn die Pensionskasse, deren er sich bediene, insolvent werde, sondern gerade dann, wenn sie ihre Leistungen mindere. Die dem Rentner bei Eintritt des Versorgungsfalles zustehende Pension dürfe durch spätere Ereignisse nicht mehr abgesenkt werden wie sich aus den § 2 Abs. 5 und § 5 Betriebsrentengesetz ergebe.
Die Beklagte sei auch verpflichtet, gemäß § 16 BetrAVG die Pension entsprechend der Steigerung der Lebenshaltungskosten anzupassen.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt vom 14. August 2008 – 11 Ca 1671/08 – zu verurteilen,
an den Kläger zu 1. (...)
1. ... Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten oberhalb des Basiszinssatzes aus monatlich ... Euro seit dem 01.08., 01.09., 01.10., 01.11., 01.12.2004 und 01.01., 01.02., 01.03., 01.04., 01.05., 01.06. und 01.07.2005 und aus monatlich ... Euro seit dem 01.08., 01.09., 01.10., 01.11., 01.12.2005 und 01.01., 01.02., 01.03., 01.04., 01.05., 01.06. und 01.07.2006 und aus monatlich ... Euro seit dem 01.08., 01.09., 01.10., 01.11., 01.12.2006 und 01.01., 01.02., 01.03., 01.04., 01.05., 01.06. und 01.07.2007 und aus monatlich ... seit dem 01.08., 01.09., 01.10., 01.11., 01.12.2007 und 01.01., 01.02., 01.03., 01.04., 01.05., 01.06. und 01.07.2008 und aus monatlich ... seit dem 01.08., 01.09., 01.10., 01.11. und 01.12.2008 und 01.01., 01.02., 01.03.2009 zu zahlen; ab dem 01.03.2009 eine zusätzliche monatliche Rente in Höhe von ... brutto zu zahlen;
VI. an den Kläger zu 2. (...)
1. ... Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten oberhalb des Basiszinssatzes aus monatlich ... seit dem 01.08., 01.09., 01.10., 01.11., 01.12.2003 und 01.01., 01.02., 01.03., 01.04., 01.05., 01.06. und 01.07.2004 und aus monatlich ... Euro seit dem 01.08., 01.09., 01.10., 01.11., 01.12. 2004 und 01.01., 01.02., 01.03., 01.04., 01.05., 01.06. und 01.07.2005 und aus monatlich ... seit dem 01.08., 01.09., 01.10., 01.11., 01.12.2005 und 01.01., 01.02., 01.03., 01.04., 01.05., 01.06. und 01.07.2006 und aus monatlich ... seit dem 01.08., 01.09., 01.10., 01.11., 01.12.2006 und 01.01., 01.02., 01.03., 01.04., 01.05., 01.06. und 01.07.2007 und aus monatlich ... Euro seit dem 01.08., 01.09., 01.10., 01.11. und 01.12.2007 und 01.01., 01.02., 01.03., 01.04., 01.05., 01.06. und 01.07.2008 und aus monatlich ... Euro seit dem 01.08., 01.09., 01.10., 01.11., 01.12.2008 und 01.01., 01.02. und 01.03.2009 zu zahlen; ab dem 01.03.2009 eine zusätzliche monatliche Rente in Höhe von ... brutto zu zahlen;
VII. an den Kläger zu 3. (...)
1. ... Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten oberhalb des Basiszinssatzes aus monatlich ... seit dem 01.08., 01.09., 01.10., 01.11., 01.12.2005 und 01.01., 01.02., 01.03., 01.04., 01.05., 01.06. und 01.07. 2006 und aus monatlich ... Euro seit dem 01.08., 01.09., 01.10., 01.11., 01.12.2006 und 01.01., 01.02., 01.03., 01.04., 01.05., 01.06. und 01.07.2007 und aus monatlich ... seit dem 01.08., 01.09., 01.10., 01.11., 01.12.2007 und 01.01., 01.02., 01.03., 01.04., 01.05., 01.06. und 01.07.2008 und aus monatlich ... seit dem 01.08., 01.09., 01.10., 01.11., 01.12.2008 und 01.01., 01.02., 01.03.2009 zu zahlen;
2. ab dem 01.03.2009 eine zusätzliche monatliche Rente in Höhe von ... brutto zu zahlen;
Die Beklagte beantragt,
Die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Die Beklagte ist der Auffassung, bei ihrer Versorgungszusage handele es sich um eine reine Beitragszusage. Die Verpflichtung der Beklagten habe sich allein in der Anmeldungen und der Zahlung der Beiträge an die Pensionskasse erschöpft. Die Beklagte habe als Stiftung kein eigenes Zahlungsrisiko insbesondere keiner Einstandspflicht für die Pensionszahlungen eingehen dürfen. Selbst wenn es sich um eine Beitragszusage mit Mindestleistung handele bestünde keine Verpflichtung zur Auffüllung, da die Pensionskasse die Mindestleistung erbringe.
Jedenfalls hafte die Beklagte nur soweit, wie auch die Pensionskasse zur Zahlung verpflichtet ist. Aufgrund der satzungsgemäßen Herabsetzung der Leistungen habe sich auch der Umfang der Haftung der Beklagten reduziert. Die Leistungsherabsetzung betreffe auch nur die auf den Gewinnanteilen beruhenden Pensionsansprüche. Die Pension des Klägers liege auch nach den Kürzungen noch über der tarifgemäßen Leistung basierend auf dem tarifgemäßen Rechnungszins von 4%.
Gemäß § 16 Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG bestehe keine Pflicht zur Prüfung einer Anpassung der Pension. Sämtliche Überschussanteile würden auf die Mitglieder und Rentner verteilt. Die Verwendung der Überschussanteile auf den Rentenbestand ergebe sich aus den Stellungnahmen des Aktuars der Pensionskasse. Der jeweilige Rechnungszins sei aufsichtsrechtlich genehmigt gewesen und habe jeweiligen Höchstzinssatz nicht überschritten. Im Rahmen der Überschussbeteiligung seien die Kürzungsfaktoren von 1,4% auf 1,34% jährlich verringert worden.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist begründet. Die Kläger können verlangen, dass die beklagte Stiftung ihnen den Teil der Rente zahlt, um den die ursprünglich von der Pensionskasse festgesetzte Rente gekürzt wurde. Weiter können die Kläger verlangen, dass die ursprüngliche Rente von der Beklagten gemäß § 16 BetrAVG angepasst wird. Das Zahlenwerk hinsichtlich dieser Ansprüche ist unstreitig.
I. Die Beklagte haftet den Klägern gemäß § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG für die Versorgungsleistungen, die sie ihm versprochen hat. Das ist die den Klägern bei Versorgungsbeginn mit Pensionsbescheid der Pensionskasse ausgewiesene Pension, soweit sie auf eigenen Beiträgen beruht zuzüglich des "Barber Anteils".
1. Die Beklagte hat den Klägern keine reine Beitragszusage erteilt. Die Beklagte hat sich dem Kläger arbeitsvertraglich verpflichtet, ihn bei der Pensionskasse anzumelden und bestimmte Beiträge an diese abzuführen. Damit sollten die Kläger gegen die Pensionskasse Versorgungsansprüche erwerben. Die Beklagte hat damit den Klägern eine typische betriebsrentenrechtliche Versorgungszusage erteilt, aufgrund deren sie verpflichtet ist, den Klägern Leistungen der betrieblichen Altersversorgung durch die Pensionskasse gemäß deren Regelungen zu verschaffen. (vergleiche zu einem gleichen Vertrag: BAG vom 7. September 2004 – 3 AZR 550/03 unter B. I. 2. a) – AP Nr. 15 zu § 1 BetrAVG Gleichberechtigung).
Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt auch keine Beitragszusage mit Mindestleistung vor. Eine bestimmte Mindestleistung hat sie den Klägern nicht versprochen. Vielmehr hat sie sich zu den Leistungen verpflichtet, die sich nach den Bestimmungen der Pensionskasse aus den Beiträgen begeben. Insgesamt handelt es sich um eine beitragsorientierte Leistungszusage im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG (BAG vom 7. September 2004 – 3 AZR 550/03– AP Nr. 15 zu § 1 BetrAVG Gleichberechtigung).
2. Zu den zugesagten Leistungen gehört nicht nur die Tarifrente, sondern auch die Überschussbeteiligung.
Die Versorgungszusage der Beklagten wird durch die Regelungen der Pensionskasse ausgefüllt. In Tarif A § 4 der allgemeinen Tarifbedingungen der Pensionskasse (TaB) wird der Rechenweg offen gelegt, der auf der Grundlage der gezahlten Beiträge zum Pensionsanspruch führt. Die Überschussbeteiligung selbst ist in § 15 a der allgemeinen Versicherungsbedingungen der Pensionskasse (AVB) geregelt. Danach erhält jede einzelne Versicherung innerhalb eines Überschussverbandes einen Anteil an den ihm zugeordneten Überschüssen nach Beschlussfassung der Mitgliederversammlung. Die Pensionsanwartschaften werden auf Dauer ab dem Erhöhungsstichtag erhöht. Ausdrücklich bestimmt § 15 a Abs. 2 AVB letzter Satz: "Auf die Leistungen aus der Überschussverwendung besteht ein Rechtsanspruch." Weiter verweisen auch die Tarifbedingungen selbst in A§ 5 auf die Überschussbeteiligung. Schließlich hat die Pensionskasse in ihren Aufrechnungsbescheinigungen die Gewinnanteile d. h. die Überschussbeteiligung jeweils als Bestandteil der Pensionsanwartschaft ausgewiesen und die Beklagte hat in Rundschreiben auf rechtsverbindliche unbefristete Zuschläge als Verbesserungen der Leistungen der Pensionskasse hingewiesen. Somit bestand die von der Beklagten zugesagte Leistung in der Pension wie sie sich aus den Tarifbestimmungen und den bis zum Beginn der Pensionszahlung angefallenen Überschussbeteiligung ergab und im Pensionsbescheid der Pensionskasse zum Pensionsbeginn ausgewiesen ist.
3. Für die Erfüllung dieser Leistung hat die Beklagte gemäß § 1 Abs. 1, Satz 3 BetrAVG einzustehen. Die Beklagte schuldete diese Pension auch nachdem die Pensionskasse ihre Versorgungsleistungen aufgrund des Beschlusses der Mitgliederversammlung vom 27. Juni 2003 um 1,4% jährlich verminderte.
a) Die Beklagte hat die Versorgung nach den allgemeinen Versicherungsbedingungen und den Tarifbedingungen versprochen und nicht begrenzt auf die Höhe der tatsächlichen Zahlungen der Pensionskasse oder deren wirtschaftlicher Möglichkeiten. Das wäre nur bei einer reinen Beitragszusage der Fall, wie sie gerade nicht vorliegt.
b) Die Pensionskasse mag berechtigt gewesen sein, gemäß § 22 ihrer Satzung Fehlbeträge durch Herabsetzung der Leistungen auszugleichen, (so zutreffend LAG Düsseldorf vom 7. Februar 2007 – 12 Sa 227/06). Diese Bestimmung gehört aber nicht zur Leistungszusage der Beklagten und schränkt diese nicht ein. Die bei Pensionskassen üblichen Satzungsbestimmungen über Leistungsherabsetzung sind nicht Inhalt des Versorgungsversprechens des Arbeitgebers. Gemäß § 24 Abs. 2 VAG ist in der Satzung von Pensionskassen zu bestimmen, ob Nachschüsse vorbehalten oder ausgeschlossen sind. Wenn sie ausgeschlossen sind – wie hier – ist außerdem zu bestimmen, ob die Versicherungsansprüche gekürzt werden dürfen. Solche Satzungsbestimmungen dienen dazu, den Zusammenbruch von Pensionskassen zu verhindern (vergleiche zur Finanzaufsicht bei Pensionskassen BAG vom 12. Juni 2007 – 3 AZR 14/06– AP Nr. 1 zu § 1 a BetrAVG). Sie betreffen nicht die vom Arbeitgeber zugesagte Versorgung, sondern erlauben nur der Pensionskasse zum Ausgleich von Fehlbeträgen die zugesagte Leistung herabzusetzen. Dem Arbeitgeber wird dadurch kein entsprechendes, akzessorisches Recht eingeräumt. Im Ergebnis läge ansonsten eine bloße Beitragszusage vor – der Arbeitgeber wäre dann in der Tat nicht verpflichtet zu einer zuvor zugesagten bestimmten Versorgung, sondern allein dazu, die Beiträge zu zahlen. Allein der Arbeitnehmer trüge das Risiko, dass damit von der Pensionskasse gut gewirtschaftet wird.
c) Eine Beschränkung der Verpflichtung des Arbeitgebers auf die von der Pensionskasse auf Grund des Herabsetzungsbeschlusses gezahlte Leistung ergibt sich auch nicht aus einer dynamischen Verweisung auf die Leistungsbestimmungen der Pensionskasse. Von einer solchen ist auszugehen. Die Leistungsbestimmungen der Pensionskasse füllen das arbeitsvertragliche Versorgungsversprechen aus. Wenn Regelwerke auf die Versicherungsbedingungen, Tarifbestimmungen und Satzungen einer Pensionskasse ausdrücklich oder stillschweigend Bezug nehmen, liegt üblicherweise und regelmäßig eine dynamische Verweisung auf die Richtlinien in ihrer jeweiligen Fassung vor (BAG vom 11.12.2001 – 3 AZR 512/00– zu I. 1. der Gründe, AP Nr. 36 zu § 1 BetrAVG Ablösung). Mit ihrem Beschluss hat die Mitgliederversammlung die Tarif- und Versicherungsbedingungen der Pensionskasse aber nicht neu geordnet oder geändert. Der Beschluss hat allein im Verhältnis zu den Versicherungsnehmern bestimmt, dass die Pensionskasse nicht die volle Leistung nach den Leistungsbestimmungen zu erbringen hat. Von diesem versicherungsrechtlichen Verhältnis ist zu trennen die Versorgungszusage des Arbeitgebers, deren Inhalt sich aus den Tarifbestimmungen und den allgemeinen Versicherungsbedingungen ergibt.
d) Führten satzungsgemäße Leistungsherabsetzungen wegen wirtschaftlicher Schwierigkeiten des Versorgungsträgers zu einer Entlastung des Arbeitgebers widerspräche das dem Schutzzweck des § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG. Der Arbeitgeber soll durch die Einschaltung eines Dritten nicht entlastet werden, er soll gerade dann einstehen, wenn der Dritte nicht leistungsfähig ist. Deshalb müssen Leistungsherabsetzungen aufgrund von Satzungsbestimmungen, die dem Erhalt der Zahlungsfähigkeit des Dritten dienen, zum Eintritt des Arbeitgebers führten. Gerade eine Leistungsherabsetzung zur Vermeidung einer Insolvenz ist ein Fall, in dem der zur Durchführung des Versorgungsversprechens eingeschaltete Dritte dieses nicht erfüllt und der Arbeitgeber gemäß § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG dafür einzustehen hat (vergleiche auch Höfer, BetrAVG Randziffer 2514). Herabsetzungen, durch die die Insolvenz des Versorgungsträgers vermieden wird, können nicht anders behandelt werden als ein Ausfall der Erfüllung durch eine Insolvenz. In letzter Fall besteht aber kein Zweifel, dass der Arbeitgeber für die Erfüllung einzustehen hat.
e) Die Satzungsbestimmungen über die Herabsetzungsmöglichkeit kann dem Arbeitgeber kein mittelbares Widerrufsrecht hinsichtlich seines Versorgungsversprechens geben. Seitdem der Sicherungsfall der wirtschaftlichen Notlage im Betriebsrentenrecht entfallen ist, besteht auch kein entsprechendes Widerrufsrecht mehr (vergleiche BAG vom 17. Juni 2003 – 3 AZR 396/02– AP Nr. 24 zu § 7 BetrAVG Widerruf; vom 31. Juli 2007 – 3 AZR 372/06– NZA 2008, 320). Jedenfalls wäre einer Herabsetzungsmöglichkeit nicht an den wirtschaftlichen Verhältnissen des Versorgungsträgers, sondern denen des Arbeitgebers zu messen. Dass die Beklagte gezwungen gewesen wäre ihre Leistungen im Maße des Mitgliederbeschlusses einzuschränken ist nicht ersichtlich.
II. Die Beklagte ist verpflichtet gemäß § 16 Abs. 1 BetrAVG die Pensionen der Kläger in der rechnerisch unstreitigen Höhe anzupassen.
1. Eine Anpassung entfällt nicht gemäß § 16 Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG. Nach dieser Vorschrift entfällt die Verpflichtung zur Anpassung gemäß § 16 Abs. 1 BetrAVG, wenn die betriebliche Altersversorgung über eine Pensionskasse durchgeführt wird und ab Rentenbeginn sämtliche auf den Rentenbestand entfallenden Überschussanteile zur Erhöhung der laufenden Leistungen verwendet werden und zur Berechnung der garantierten Leistungen der nach § 65 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe a des Versicherungsaufsichtsgesetzes festgesetzten Höchstzinssatz zur Berechnung der Deckungsrückstellung nicht überschritten wird.
Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass diese Voraussetzungen erfüllt sind.
a) Sie hat zur Verwendung der zwischen 2003 und 2008 angefallenen Überschüsse vorgetragen. Daraus ergibt sich aber nicht, dass sämtliche Überschüsse, die auf die Versicherung des Klägers seit Rentenbeginn entfallen sind zur Erhöhung laufender Leistungen verwendet wurden. So wurde die Rückstellung für Beitragsrückerstattung gemäß dem Beschluss der Mitgliederversammlung vom 27. Juni 2003 zum 31.12.2003 zur Deckung des aufgelaufenen Fehlbetrages aufgelöst. Der Vortrag, dass die Rentner insgesamt angemessen an den Überschüssen beteiligt worden wären genügt jedenfalls nicht.
b) Es ist auch nicht dargetan, dass zur Berechnung der garantierten Leistungen der nach § 65 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe a des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG) festgesetzte Höchstzinssatz zur Berechnung der Deckungsrückstellung nicht überschritten wurde.
Die Beklagte hat mehrfach dargelegt, dass sie einen Rechnungszins von 4% zu Grunde gelegt habe. Ihr Vortrag in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 18. Februar 2010, der Rechnungszins für den Kläger habe 3,5% betragen und habe dem genehmigten Rechnungszins entsprochen ist unsubstantiiert und als verspätet zurückzuweisen.
Jedenfalls lag der aufsichtsrechtliche Höchstzinssatz bis Ende 1985 bei 3% und der Höchstzinssatz nach § 65 Abs. 1 Nr. 1 Versicherungsaufsichtsgesetz seit dem 1.7.2000 bei 3,25% (Höfer, Randziffer 5464) und damit sowohl bei dem Beginn des Versicherungsverhältnisses wie während des hier relevanten Anpassungszeitraums unter dem niedrigsten von der Beklagten behaupteten Rechnungszins für die garantierte Leistung. Es kann daher dahinstehen, ob es auf den festgesetzten Höchstzinssatz zu Beginn der Versicherung oder ab Beginn des Versorgungsverhältnisses ankommt.
Zu Beginn des Versicherungsverhältnisses der Kläger jedenfalls gab es einen Höchstzinssatz im Sinn des § 16 Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG noch nicht. Die Vorschrift des § 65 Abs. 1 Nr. 1 b des Versicherungsaufsichtsgesetzes wurde erst 1994 eingeführt. Gab es aber einen solchen Höchstzinssatz zu Beginn des Versicherungsverhältnisses nicht, kann auch die Ausnahme des § 16 Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG nicht greifen. Dass der Rechnungszins für die garantierte Leistung jeweils von der Aufsichtsbehörde genehmigt war genügt nicht den Anforderungen des § 16 Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG. Für die Pensionskassen ist hinsichtlich des Höchstzinssatzes keine Ausnahme vorgesehen. Die Vorschrift nennt ausdrücklich allein den nach § 65 Abs. 1 Nr. 1 Versicherungsaufsichtsgesetz festgesetzten Höchstzinssatz (vergleiche Höfer, Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung, Kommentar, Randziffer 5464. 1; Blomeyer, Rolfs, Otto, Betriebsrentengesetz, Kommentar, § 16 Randziffer 324). Hätte der Gesetzgeber anderes gewollt, so hätte er nicht auf einen aufgrund eines bestimmten Gesetzes durch Verordnung festgesetzten Höchstzinssatz verwiesen, sondern allgemein auf aufsichtsrechtliche Höchstzinssätze.
2) Die Verpflichtung zur Anpassung entfällt auch nicht gemäß § 16 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG. Wie bereits ausgeführt hat die Beklagte keine Beitragszusage mit Mindestleistung erteilt, sondern eine beitragsorientierte Versorgungszusage.
III. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, da sie unterlegen ist.
IV. Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 16 BetrAVG
§ 1 BetrAVG
§ 1 a BetrAVG
§ 7 BetrAVG
§ 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG
§ 16 Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG
§ 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG
§ 15 a Abs. 2 AVB
§ 1 Abs. 1, Satz 3 BetrAVG
§ 24 Abs. 2 VAG
§ 16 Abs. 1 BetrAVG
§ 65 Abs. 1 Nr. 1 b des Versicherungsaufsichtsgesetzes
§ 16 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG
§ 65 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe a des Versicherungsaufsichtsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: NZA 2008, 320
11 Ca 1671/08
12 Sa 227/06
3 AZR 550/03
3 AZR 14/06
3 AZR 512/00
3 AZR 396/02
3 AZR 372/06