Thüringer Landesarbeitsgericht (Thüringen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-07-19, Aktenzeichen 1 Sa 191/21
ECLI: ECLI:DE:LAGTH:2022:0719.1SA191.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Einzelfall einer (unwirksamen) außerordentlichen Kündigung wegen Arbeitsverweigerung, welche aufgrund eines Zurückbehaltungsrechts des Arbeitnehmers bezüglich der Leistungserbringung gerechtfertigt ist.(Rn.32)
2. Die Erforderlichkeit der Betreuung von Kindern kann als "entgegenstehendes Hindernis" zur vorübergehenden Leistungsverweigerung berechtigen, wobei sich ein Arbeitnehmer nur dann gegenüber der bestehenden Arbeitspflicht auf eine Pflichtenkollision wegen der Personensorge für sein Kind und damit auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen kann, wenn eine unverschuldete Zwangslage vorliegt. Im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast obliegt es dem Arbeitnehmer, zu dem Bestehen eines Rechtfertigungsgrundes - wie etwa dem eines Leistungsverweigerungsrechts - substantiiert vorzutragen.(Rn.33)
Verfahrensgang
1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Erfurt vom 14.07.2021 - 4 Ca 1010/20 - wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer arbeitgeberseitigen außerordentlichen, hilfsweisen ordentlichen Kündigung vom 30.04.2020.
Die Klägerin ist bei dem beklagten Landkreis seit dem 15.08.1997 zunächst als Auszubildende und seit dem 13.07.1999 als Mitarbeiterin im Jugendamt gegen ein Bruttomonatsgehalt von zuletzt ca. 3.700,00 € beschäftigt. Sie ist am …1980 geboren, ledig, alleinerziehend und zwei minderjährigen Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Der Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer.
Die Tochter der Klägerin A… wurde am 22.02.2018 geboren. Bis zum 28.02.2020 befand sich die Klägerin in Elternzeit und bis 31.03.2020 in Urlaub. Ab 01.04.2020 war der Klägerin ein Kita-Platz zugesichert. In Absprache mit der Kita-Einrichtungsleitung hatte sich die Klägerin allerdings darauf verständigt, ihre Tochter dort erst ab dem 01.09.2020 betreuen zu lassen. Für die Zeit nach Dienstantritt ab 01.04.2020 plante die Klägerin stattdessen die Betreuung ihrer Tochter durch ihre Eltern.
Aufgrund der durch das Coronavirus bedingten Infektionslage ordnete der Freistaat Thüringen mit Wirkung vom 17.03.2020 die Schließung aller Schulen und Kindertagesstätten zunächst bis zum 19.04.2020 an. Diese Schließungsanordnung wurde später verlängert. In einer Information an seine Beschäftigten vom 13.03.2020 (Bl. 64 d.A.) legte der Beklagte unter anderem folgendes fest:
„Kann eine Arbeitnehmerin/-er infolge einer Kita- oder Schulschließung seiner Arbeitspflicht nicht nachkommen, weil er seine Kinder betreuen muss, ist die Rechtslage unklar. Ich habe für das Landratsamt B… entschieden, dass Beschäftigte, die aufgrund einer Kita- oder Schulschließung nicht zur Arbeit kommen können, Lohnfortzahlung zunächst für eine maximale Dauer von 6 Wochen erhalten. Diese Leistung wird gewährt für Kinder bis maximal zur 4. Klasse. Des Weiteren ist Voraussetzung, dass die betreffenden Beschäftigten alle Möglichkeiten einer selbstorganisierten Pflege ausgeschöpft haben müssen. Des Weiteren können sie ihr Kind, das nicht erkrankt sein darf und symptomfrei ist, zur Arbeit mitbringen, sofern sie in eigener Verantwortung die Entscheidung hierfür treffen und der Amtsleiter des jeweiligen Amtsbereichs in Abwägung der Besonderheiten des Amtes das Mitbringen des Kindes zulässt.“
Aufgrund der Empfehlung des Thüringer Ministers für Bildung Jugend und Sport vom 15.03.2020 zur Kontaktvermeidung mit Großeltern wollte die Klägerin ab 01.04.2020 von einer Betreuung ihrer Tochter durch die Großeltern absehen und beantragte beim Beklagten mit E-Mail vom 24.03.2020 (Bl. 70 d.A.) die Freistellung vom Dienst unter Fortzahlung der Vergütung ab dem 01.04.2020 mit folgender Begründung:
„Aufgrund der aktuellen Corona-Krise ist eine Betreuung meiner Tochter A…, geb. am 22.02.2018 ab dem 01.04.2020 weder in der Kindertagesstätte noch bei den Großeltern möglich. Vom Kindesvater, welcher weiterhin seiner beruflichen Tätigkeit nachgeht, lebe ich seit November 2019 getrennt und bin daher alleinerziehend. …“
Nach einem Telefonat mit der Leiterin des Rechts- und Personalamts des Beklagten am 01.04.2020 übersandte die Klägerin unter dem 02.04.2020 ein Schreiben an den Beklagten, in dem sie ihn darüber in Kenntnis setzte, dass sie den geplanten Dienstantritt ab 02.04.2020 nicht persönlich realisieren könne (Bl. 71 d.A.). Mit Schreiben vom 02.04.2020 (Bl. 74 d.A.) wies der Beklagte darauf hin, dass ein Anspruch auf Freistellung gegen Fortzahlung der Vergütung nicht bestehe, da die Voraussetzung, dass das Kind in einer von Schließung betroffenen Gemeinschaftseinrichtung betreut werde, bei der Klägerin nicht vorliege. Der Beklagte bot der Klägerin an, sie unbezahlt von der Arbeitsleistung freizustellen. Für den Fall, dass die Klägerin die unbezahlte Freistellung nicht in Anspruch nehmen wolle, forderte er die Klägerin zur unverzüglichen Arbeitsaufnahme auf. Mit anwaltlichem Schreiben vom 14.04.2020 (Bl. 77 d.A.) lehnte die Klägerin eine unbezahlte Freistellung ab und wies darauf hin, dass ihr eine Arbeitsaufnahme wegen fehlender Kinderbetreuung nicht möglich sei. Eine Betreuung durch die Großeltern sei ausgeschlossen, da diese über 65 Jahre alt seien und die Großmutter zudem wegen Vorerkrankungen zu den besonders gefährdeten älteren Menschen gehöre. Eine Betreuung durch den Kindsvater sei aufgrund seiner Erwerbstätigkeit nicht sicherzustellen. Da die Klägerin nicht dem Kreis der systemrelevanten Berufsgruppen angehöre, hätte sie zudem auch bei einem vorhandenen Kindergartenplatz keinen Anspruch auf eine Notfallbetreuung.
Mit Schreiben vom 15.04.2020 (Bl. 84 d.A.) verwies der Beklagte erneut darauf, dass nach seiner Bewertung kein Anspruch der Klägerin auf bezahlte Freistellung bestehe. Abschließend forderte er die Klägerin nochmals auf, ihre Arbeit unverzüglich aufzunehmen und kündigte für den Fall der Nichtaufnahme an, das fortgesetzte unentschuldigte Fehlen arbeitsrechtlich zu ahnden.
Nachdem die Klägerin der Aufforderung keine Folge leistete, hörte der Beklagte mit Schreiben vom 23.04.2020 (Bl. 89 ff. d.A.) den bei ihm bestehenden Personalrat zur beabsichtigten außerordentlichen und hilfsweise ordentlichen Kündigung an. Unter dem 28.04.2020 unterrichtete der Beklagte auch die Gleichstellungsbeauftragte. Mit Schreiben vom 27.04.2020 (Bl. 105 d.A.) legte der Personalrat dar, dass er die beabsichtigte Kündigung als unverhältnismäßig bewerte. Von keinem Beschäftigten, der eine bezahlte Freistellung zur Betreuung von Kindern ab 17.03.2020 beansprucht habe, habe der Beklagte einen Nachweis über die tatsächliche Ausschöpfung anderer Betreuungsmöglichkeiten verlangt. Ebenfalls sei eine tatsächliche Freistellung auch nicht von einem Nachweis darüber abhängig gemacht worden, ob und wie lange die Kinder bereits vor dem 17.03.2020 eine Kindertagesstätte oder Schule besucht hätten. Auch die Gleichstellungsbeauftragte wies mit Schreiben vom 30.04.2020 (Bl. 108 d.A.) darauf hin, dass sie die Maßnahme nicht billige. Erst mit Schreiben vom 24.07.2020 (Bl. 110 d.A.) nahm der Beklagte zu den Einwänden der Gleichstellungsbeauftragten Stellung.
Mit Schreiben vom 30.04.2020 (Bl. 20 d.A.), der Klägerin am selben Tag zugegangen, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum 31.12.2020.
Mit ihrer am 20.05.2020 beim Arbeitsgericht eingegangenen Kündigungsschutzklage hat sich die Klägerin gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewandt.
Sie hat die Auffassung vertreten, der Beklagte habe die von der Gleichstellungsbeauftragten beanstandete Maßnahme bis zur Entscheidung über ihren Einspruch nicht aufgeschoben. Bereits dieser Verstoß gegen § 20 Abs. 2 Satz 2 Thüringer Gleichstellungsgesetz führe zur Unwirksamkeit der Kündigung. Zudem habe die Klägerin aufgrund der Information des Beklagten vom 13.03.2020 einen Anspruch auf bezahlte Freistellung vom Dienst. Auch auf telefonische Nachfragen sei ihr von Mitarbeitern des Personalamts des Beklagten wiederholt bestätigt worden, dass die bezahlte Freistellung „in Ordnung gehe“. Damit sei eine bezahlte Freistellung zunächst genehmigt gewesen. Die Kündigung verstoße zudem gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, da der Beklagte allen anderen Mitarbeitern mit Kindern unter zwölf Jahren die beantragte bezahlte Freistellung vom Dienst gewährt habe.
Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die außerordentliche Kündigung noch durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung des Beklagten vom 30.04.2020 beendet wird, sondern fortbesteht.
Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt.
Er hat die Kündigung auf das unentschuldigte Fernbleiben von der Arbeit gestützt. Dies stelle eine schwerwiegende Pflichtverletzung dar. Mehrfach sei die Klägerin darauf hingewiesen worden, dass sie keinen Anspruch auf eine bezahlte Freistellung habe. Aufgrund der Ausnahmegenehmigung des Thüringer Innenministeriums sei der Beklagte nur berechtigt gewesen, eine bezahlte Freistellung zu gewähren, wenn Arbeitnehmer wegen Einrichtungsschließungen ihre Kinder selbst betreuen müssen und eine alternative Betreuung nicht sichergestellt werden kann. Auch nach dem ab Ende März 2020 geltenden § 56 Abs. 1a Infektionsschutzgesetz sei Voraussetzung für eine Entschädigung die Betroffenheit von einer Einrichtungsschließung. Aufgrund der Entscheidung der Klägerin zur Betreuung durch die Großeltern sei die Grundlage der durch den Beklagten gewährten bezahlten Freistellung aufgrund der Schließung der Kitas nicht gegeben. Die Klägerin habe alle Möglichkeiten, etwa die einer unbezahlten Freistellung, abgelehnt.
Mit Urteil vom 14.07.2021 (Bl. 167 d.A.) hat das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage stattgegeben und dabei den Annex „sondern fortbesteht“ nicht beschieden. Zur Begründung hat es ausgeführt, das Nichterscheinen der Klägerin ab dem 01.04.2020 sei von einem Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 Abs. 3 BGB gedeckt. Wegen fehlender Betreuungsmöglichkeiten für ihre Tochter habe keine Pflicht der Klägerin zur Arbeitsleistung bestanden. Die bei der Klägerin bestehende Pflichtenkollision sei dem Beklagten auch spätestens mit dem anwaltlichen Schreiben vom 14.04.2020 bekannt gewesen. Für das Leistungsverweigerungsrecht spiele es keine Rolle, ob die Klägerin eine Freistellung mit oder ohne Fortzahlung der Vergütung habe beanspruchen können.
Gegen das ihm am 26.07.2021 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat der Beklagte mit beim Landesarbeitsgericht am 20.08.2021 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und nach Fristverlängerung bis zum 26.10.2021 mit am 26.10.2021 eingegangenem Schriftsatz begründet.
Mit seiner Berufung verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. Er führt an, der Klägerin habe in Bezug auf die Erbringung der Arbeitsleistung kein Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 Abs. 3 BGB zugestanden. Zwar könne die Betreuung von Kindern als „entgegenstehendes Hindernis“ zur vorübergehenden Leistungsverweigerung berechtigen. Das Arbeitsgericht habe jedoch die erforderliche Abwägung der bei einer Pflichtenkollision zu berücksichtigenden schutzwürdigen Interessen beider Vertragsparteien nicht vorgenommen. Zudem sei die Klägerin der sie treffenden Darlegungslast für das Vorliegen eines Leistungsverweigerungsrechts wegen eines Betreuungsnotstands nicht ausreichend nachgekommen. Insbesondere habe die Klägerin ihren Vortrag, beide Großeltern seien über 65 Jahre alt und ihre Mutter leide an Vorerkrankungen, nicht weiter konkretisiert. Auch habe sie nicht konkret dargelegt, warum der Kindsvater die Betreuung des Kindes nicht habe übernehmen können. Auf eine Pflichtenkollision wegen der Personensorge für sein Kind könne sich ein Arbeitnehmer zudem nur dann berufen, wenn eine unverschuldete Zwangslage vorliege. Eine etwaige Zwangslage der Klägerin sei jedoch nicht unverschuldet, da die Klägerin nicht alles unternommen habe, den Konfliktfall abzuwenden. Es sei zu berücksichtigen, dass der Beklagte der Klägerin sowohl eine unbezahlte Freistellung als auch eine flexible Gestaltung der Arbeitszeit angeboten habe. Ein Anspruch auf bezahlte Freistellung habe der Klägerin nicht zugestanden. Die Einrichtung von Homeoffice sei bei dem Beklagten erst ab Anfang 2021 möglich gewesen.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Erfurt vom 14.07.2021 - Az.: 4 Ca 1010/20 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie führt unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen an, zu den nicht vorhandenen anderweitigen Betreuungsmöglichkeiten habe sie erschöpfend vorgetragen. Die Betreuung durch den Kindsvater sei auch deshalb nicht möglich gewesen, da sie gemeinsam mit dem Kindsvater nach einer konfliktbehafteten Trennung im November 2019 entschieden habe, auf Umgangskontakte oder gar eine Betreuung durch den Kindsvater vorerst zu verzichten. Die Klägerin verweist ferner darauf, dass sie dem Beklagten – insoweit unbestritten - auch eine Tätigkeit im Homeoffice angeboten habe. Ihre zweijährige Tochter A… zur Arbeit mitzubringen, sei nicht möglich gewesen, da diese noch regelmäßig Mittagsschlaf von 3 Stunden täglich gehalten habe. Die Annahme einer unbezahlten Freistellung sei für die Klägerin nicht möglich gewesen, da sie als Alleinerziehende in eine finanzielle Notlage geraten wäre. Sie behauptet, der Beklagte habe allen anderen Mitarbeitern mit Kindern unter zwölf Jahren eine entgeltliche Freistellung gewährt, ohne zuvor weitere Angaben zur bisherigen Kinderbetreuung und Nachweise zu anderweitigen Betreuungsmöglichkeiten anzufordern.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der zweitinstanzlichen mündlichen Verhandlung vom 19.07.2022 (Bl. 241 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung des Beklagten ist zulässig.
Insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden, § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm § 520 Abs. 3 ZPO.
II. Die Berufung des Beklagten ist jedoch unbegründet.
Zu Recht hat das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage der Klägerin stattgegeben. Denn das Arbeitsverhältnis der Parteien ist weder durch die außerordentliche noch durch die ordentliche Kündigung des Beklagten vom 30.04.2020 aufgelöst worden.
1. Die außerordentliche Kündigung des Beklagten ist unwirksam, weil dem Beklagten kein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB zur Seite steht.
a) Zwar kann eine beharrliche Arbeitsverweigerung unter bestimmten Voraussetzungen zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung berechtigen (BAG 28.06.2018 – 2 AZR 436/17, Rn. 16; BAG 14.12.2017 – 2 AZR 86/17, Rn. 29; BAG 19.01.2016 - 2 AZR 449/15, Rn. 29).
b) Eine beharrliche Arbeitsverweigerung scheidet jedoch aus, wenn der Arbeitnehmer hinsichtlich seiner Leistungserbringung ein Zurückbehaltungsrecht hat. Ein solches Leistungsverweigerungsrecht kann sich aus § 275 Abs. 3 BGB ergeben. § 275 Abs. 3 BGB betrifft das Spannungsverhältnis von Vertragstreue und Unzumutbarkeit der Leistung. Die Erforderlichkeit der Betreuung von Kindern kann dabei als „entgegenstehendes Hindernis“ zur vorübergehenden Leistungsverweigerung berechtigen (LAG Rheinland-Pfalz 31.07.2019 – 2 Sa 299/18, Rn. 23; LAG Hamm 27.08.2007 – 6 Sa 751/07, zu II.2.2.2.2 der Gründe). Allerdings kann sich ein Arbeitnehmer nur dann gegenüber der bestehenden Arbeitspflicht auf eine Pflichtenkollision wegen der Personensorge für sein Kind und damit auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen, wenn eine unverschuldete Zwangslage vorliegt (LAG Rheinland-Pfalz 31.07.2019 – 2 Sa 299/18, Rn. 23 unter Berufung auf BAG 21.05.1992 2 AZR 10/92). Im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast obliegt es dem Arbeitnehmer, zu dem Bestehen eines Rechtfertigungsgrundes - wie etwa dem eines Leistungsverweigerungsrechts - substantiiert vorzutragen (LAG Hamm 12.11.2021 – 14 Sa 357/21, Rn. 44; LAG Rheinland-Pfalz 31.07.2019 – 2 Sa 299/18, Rn. 23).
Unter Berücksichtigung dieser Voraussetzungen hat das Erstgericht zu Recht eine entsprechende Pflichtenkollision und damit ein Zurückbehaltungsrecht der Klägerin bejaht. Entgegen der Auffassung des Beklagten hat die Klägerin zur Überzeugung der erkennenden Kammer sehr wohl ausreichend substantiiert zu dem Vorliegen eines Betreuungsnotstands ab dem 02.04.2020 vorgetragen. Die Klägerin hat vorgebracht, dass ihr die zunächst beabsichtigte Betreuung durch die Großeltern wegen der Gefahr einer Ansteckung auch unter Berücksichtigung der zu diesem Zeitpunkt vorhandenen Empfehlungen von öffentlicher Seite nicht zumutbar war. Aus Sicht der Kammer ergibt sich diese Unzumutbarkeit bereits aus dem betagten Alter der Großeltern. Die Klägerin hat sich zudem auf Vorerkrankungen der Großmutter berufen. Welche konkreteren Darlegungen der Beklagte hier verlangen will, erschließt sich der Kammer nicht. Auch ist nicht ersichtlich, dass der Klägerin eine Betreuung durch den Kindsvater möglich bzw. zumutbar gewesen wäre. Zwar verweist die Klägerin recht pauschal auf die Berufstätigkeit des Kindsvaters. Hierzu hat der Beklagte angeführt, angesichts der vorhandenen flexiblen Arbeitszeiten bei der konkreten Arbeitsstelle (Jobcenter) sei eine – zumindest teilweise - Abdeckung von Betreuungszeiten durch den Kindsvater möglich gewesen. Schließlich sei auch der Klägerin eine Flexibilisierung der Arbeitszeiten angeboten worden. Zusammengenommen hätte daher eine Abdeckung der Betreuung möglich sein können. Aus Sicht der Kammer sind jedoch auch die Ausführungen der Klägerin zur Unzumutbarkeit einer Betreuung durch den Kindsvater zu berücksichtigen. Die Klägerin führt an, angesichts der konfliktbelasteten Trennung hätten die Eltern des Kindes die Entscheidung getroffen, einen Umgang des Kindsvaters ab Januar 2020 vorerst nicht zu realisieren. Die Kammer neigt zu der Auffassung, dass diese nachvollziehbare Entscheidung auch in der ab 01.04.2020 eintretenden Betreuungsnotlage zulasten des Beklagten aufrechterhalten bleiben durfte.
c) Selbst unterstellt, eine unverschuldete Notlage habe nach alledem nicht vorgelegen oder sei jedenfalls nicht ausreichend dargetan, wäre die Kündigung jedenfalls unverhältnismäßig. Denn auch bei unterstellter Pflichtverletzung war die fristlose Kündigung unter Beachtung der Umstände des vorliegenden Falls und nach Abwägung der widerstreitenden Interessen nicht gerechtfertigt.
Neben der Prüfung, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, d.h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist, bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (BAG 10.6.2010 - 2 AZR 541/09, Rn. 16; BAG 27.04.2006 – 2 AZR 386/05, Rn. 19). Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG 09.06.2011 - 2 AZR 381/10, Rn. 18).
Für die Kammer ist in diesem Zusammenhang entscheidend, dass der Beklagte selbst kundgetan hat, ein Fernbleiben von der Arbeit im Zusammenhang mit der Erfüllung der elterlichen Betreuungspflichten nicht als schwere Vertragspflichtverletzung anzusehen. Denn er selbst hat der Klägerin zur Kinderbetreuung eine unbezahlte Freistellung angeboten. Mit diesem Angebot hat der Beklagte deutlich gemacht, dass das Nichterscheinen am Arbeitsplatz die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht unzumutbar macht. Kündigungsgrund des Beklagten ist die beharrliche Arbeitsverweigerung durch das Fernbleiben von der Arbeit, nicht die Frage einer Bezahlung für Zeiten des Fernbleibens. Aus diesem Grund hat das Erstgericht bei der Prüfung des Vorliegens einer Pflichtverletzung zu Recht die Frage außen vor gelassen, ob der Klägerin für die Zeiten der Nichtleistung eine Vergütung zusteht. Die Frage, ob die Klägerin für die Dauer ihres Fernbleibens eine Bezahlung beanspruchen kann oder nicht, hätte auf Seiten des Beklagten zurückgestellt werden können. Es wäre ihm als milderes Mittel durchaus möglich gewesen, entsprechend seinem Angebot auf unbezahlte Freistellung das Fernbleiben der Klägerin zunächst hinzunehmen und lediglich die Vergütungszahlung gegenüber der Klägerin zu verweigern. Erst die Weigerung der Klägerin, sich mit einer unbezahlten Freistellung nicht einverstanden zu erklären, sondern weiter auf einer Bezahlung zu bestehen, hat den Beklagten erwogen, die streitgegenständliche Kündigung aussprechen. Dies erweckt den Eindruck, die Klägerin habe nicht die für das Fernbleiben von der Arbeit selbst, sondern für ihr Beharren auf einer Bezahlung für ihr Fernbleiben „bestraft“ werden sollen. Das Verlangen einer Bezahlung macht die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht unzumutbar.
2. Auch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung ist unwirksam.
Eine Kündigung ist aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers i. S. von § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer eine Vertragspflicht – in der Regel schuldhaft – erheblich verletzt hat, das Arbeitsverhältnis dadurch auch künftig konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit einer anderen, weitere Störungen zuverlässig ausschließenden Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint (BAG 28.01.2010 – 2 AZR 1008/08, Rn. 31; BAG 10. 9. 2009 – 2 AZR 257/08; Rn. 12; BAG 31. 5. 2007 – 2 AZR 200/06, Rn. 16).
Die Klägerin kann auch gegenüber der ordentlichen Kündigung das Bestehen eines Leistungsverweigerungsrechts wegen des ab 02.04.2020 eingetretenen Betreuungsnotstands einwenden. Selbst das Vorliegen einer Pflichtverletzung unterstellt, wäre die ausgesprochene ordentliche Kündigung und damit die Beendigung des Arbeitsverhältnisses als Folge der Nichtaufnahme der Arbeit unverhältnismäßig. Zur Begründung wird auf die obigen Ausführungen zur Verhältnismäßigkeit bei der außerordentlichen Kündigung (s.o. zu Ziffer 1.c) verwiesen.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.
IV. Anlass für die Zulassung der Revision bestand nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 97 ZPO
§ 275 Abs. 3 BGB
§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 2 KSchG

Zitierte Entscheidungen: 4 Ca 1010/20
2 AZR 436/17
2 AZR 86/17
2 AZR 449/15
2 Sa 299/18
6 Sa 751/07
2 AZR 10/92
14 Sa 357/21
2 AZR 541/09
2 AZR 386/05
2 AZR 381/10
2 AZR 1008/08
2 AZR 257/08
2 AZR 200/06