Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Grund- und Teilurteil vom 2018-05-15, Aktenzeichen 31 O 236/15
ECLI: ECLI:DE:LGK:2018:0515.31O236.15.00

Tenor:
I.
Die Klage ist gegen die Beklagten als Gesamtschuldner – soweit sie von den einzelnen Klägerinnen jeweils in Anspruch genommen wurden – dem Grunde nach gerechtfertigt, mit Ausnahme des Beschaffungsvorgangs ###55 der Klägerin zu 1) und der Beschaffungsvorgänge ###68, ###99, ###98 der Klägerin zu 5) (Vorgangsnummern der Klägerinnen) sowie der auf diese Vorgänge bezogenen Nebenforderungen (Zinsen und vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten).
Insoweit wird die Klage abgewiesen.
II.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Tatbestand:
Die Klägerinnen machen gegen die Beklagten kartellrechtliche Schadensersatzansprüche für Aufträge über den Bezug von Gleisoberbaumaterialien geltend.
Die Klägerinnen zu 1) und 2) sind in Bonn ansässige Unternehmen, die den öffentlichen Nahverkehr in den Städten Bonn, Siegburg und Bad Honnef verantworten.
Die Klägerin zu 3) erbringt technische Dienstleistungen im Stadtwerke Bonn Konzern, insbesondere im Bereich des Bus –und Bahnverkehrs.
Die Klägerin zu 4) ist ein Unternehmen mit Sitz in Köln, das Logistikdienstleistungen in den Geschäftsfeldern Schienengüterverkehr und Häfen/Umschlag sowie Leistungen im Bereich Netzbetrieb und Schienenfahrzeugtechnik anbietet.
Die Klägerin zu 5) ist ein ebenfalls in Köln ansässiges Unternehmen, welches den öffentlichen Nahverkehr in der Stadt Köln verantwortet.
Die Beklagte zu 1) vertreibt seit vielen Jahren Oberbaumaterialien, insbesondere Schienen, Weichen und Schwellen. Seit 2008 gehört sie zur C-Gruppe, einem internationalen Bau- und Dienstleistungskonzern, der in Deutschland insbesondere über die Beklagte zu 2) im Bereich Schienentechnik und Serviceleistungen tätig ist. Im Jahr 2010 übertrug die Beklagte zu 1) im Wege der Umwandlung durch Abspaltung den Geschäftsbereich „Gleisbau“ auf die Beklagte zu 2). Die Eintragung der Abspaltung im Handelsregister erfolgte am 15.09.2010.
Die Beklagte zu 3) ist Teil des S Konzerns, dem größten Anbieter von Gleisoberbaumaterialien in Deutschland. Jedenfalls von 2001 bis Mai 2011 bot sie das gesamte Spektrum an Oberbaumaterialien an.
Die Beklagten zu 4) – 7) gehören zum voestalpine-Konzern, dem zweitgrößten Anbieter von Gleisoberbaumaterialien in Deutschland. Jedenfalls in dem zuvor genannten Zeitraum waren sie ebenfalls als Hersteller bzw. Anbieter von Oberbaumaterialien tätig.
Wegen der weiteren Einzelheiten zu den Parteien wird auf den Vortrag der Klägerinnen auf S. 31 – 39 der Klageschrift vom 29.06.2015, (Bl. 31 ff. d. A.) Bezug genommen.
Gegen die Beklagten wurden im Mai 2011 Bußgeldverfahren wegen Kartellverstößen eingeleitet. Diese Verfahren wurden in der Folge einvernehmlich beendet. Im Zuge dieser Einigung erließ das Bundeskartellamt am 18.07.2013 Bußgeldbescheide in Höhe von insgesamt 97,64 Mio. €, u.a. gegen die Beklagten zu 1), 3) und 5), die mittlerweile bestandskräftig sind. Die Beklagte zu 4) hatte das Kartell aufgedeckt und war daher als Kronzeugin nicht mit einem Bußgeld belegt worden.
Nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes waren die Beklagten (mit Ausnahme der Beklagten zu 2) gemeinsam mit weiteren Unternehmen, u.a. der I Gleistechnik und Entsorgung GmbH sowie der L GmbH (vgl. die Aufstellung der Beteiligten auf S. 4 – 5 des Bußgeldbescheides gegen die Beklagte zu 3, Anlagenkonvolut K 1) an dem sog. „Kartell der Schienenfreunde“ beteiligt.
Ausweislich der weiteren Feststellungen praktizierten die Kartellbeteiligten im Zeitraum von (mindestens) 2001 – Mai 2011 auf dem Privatmarkt in Deutschland Preis-, Quoten- und Kundenschutzabsprachen. Die Absprachen änderten sich mit der Zeit hinsichtlich Struktur und Teilnehmer und erfolgten regional in unterschiedlicher Intensität, aber immer mit demselben Grundverständnis sowie mit vergleichbarem Ablauf und ähnlicher Umsetzung. Die Absprachen betrafen den Vertrieb von Schienen, Weichen und Schwellen an Nahverkehrsunternehmen, Privat- bzw. Regionalbahnen sowie in einer Reihe von Fällen Industriebahnen und Bauunternehmen. Zweck dieser Absprachen war die Aufteilung von Ausschreibungen bzw. Projekten unter den Kartellbeteiligten. Diese Ausschreibungen umfassten in der Regel Produktkombinationen mit mehreren Losen (unterschiedliche Schienen nach Güte und Profilart, Weichen, Schwellen) aber auch einzelne Lose. Die Aufteilung basierte maßgeblich auf einem „Stammkunden-„ bzw. „Altkundensystem“, bei dem den einzelnen Kartellbeteiligten einzelne Kunden als „Stammkunden“ bzw. „Altkunden“ zugeordnet wurden. Die anderen Kartellbeteiligten schützten dieses Vorgehen, indem sie entweder bewusst keine Angebote für ihnen nicht zugewiesene Projekte abgaben oder Angebote erst verspätet oder gezielt überteuert einreichten. Dadurch wurde gewährleistet, dass der Auftrag letztlich dem „vorbestimmten“ Unternehmen (von den Kartellanten auch „Spielführer“ genannt) erteilt wurde. Die Umsetzung der Absprache wurde dabei durch den jeweiligen Spielführer organisiert und koordiniert. Im Laufe der Jahre war der Ablauf der Absprache insgesamt als Spielregel so etabliert, dass es häufig keiner ausdrücklichen Einzelfallabsprache mehr bedurfte. Das praktizierte System basierte dabei insgesamt auf einem produktübergreifenden „Verständnis- und Vertrauensverhältnis“ der einzelnen Kartellbeteiligten untereinander.
Absprachen über „weichenlastige“ Projekte wurden dabei zumindest von 2001 bis 2008 auch im Zusammenhang mit Sitzungen des sog. Arbeitskreises Marketing innerhalb des Fachverbandes Weichenbau bzw. innerhalb des Verbandes der Bahnindustrie (VDB) getroffen. Beteiligt an diesen Absprachen waren üblicherweise Vertreter der Beklagten zu 1), 3) und 5) sowie der Streithelferinnen und der L GmbH. Auch bei diesen Projekten verständigten sich die beteiligten Unternehmen auf die Etablierung eines Stammkunden- bzw. Altkundensystems. Zudem kamen sie dahin überein, abgesprochene Preiserhöhungen an ihre Abnehmer weiterzugeben. Bis zur Auflösung des Fachverbandes Weichenbau im Jahre 2006 dienten die Sitzungen des Arbeitskreises als Rahmen für die beschriebenen Absprachen. Nach Auflösung wurde die Projektaufteilung etc. in identischer Form im Marketingausschuss weitergeführt. Anfang 2009 ging dieser in der VDB-Fachgruppe Infrastruktur auf. Ab diesem Zeitpunkt verlor der Ausschuss seine Bedeutung als Forum für Absprachen. Vielmehr fanden die Absprachen aufgrund der eingespielten Stammkundenaufteilung seitdem häufiger einzelfallbezogen und nicht mehr in Verbandstreffen statt.
Für den Produktbereich Schienen bestand zusätzlich seit 2001 bis Mai 2011 eine kartellrechtswidrige Vertriebsvereinbarung zwischen der Beklagten zu 3) und den Beklagten zu 4) – 7). Auf Grundlage dieser Vereinbarung lieferte die Beklagte zu 7) Schienen an die Beklagte zu 3), die diese im eigenen Namen und für eigene Rechnung weiterveräußerte und hierfür eine Provision auf den Einkaufspreis erhielt. Mitte 2008 einigten sich diese Beteiligten zudem darauf, schienenbezogene Aufträge nach einem quotalen Verhältnis von 60 % – 40 % untereinander aufzuteilen. Betroffenen von diesen Absprachen waren Schienenprojekte zumindest ab einer Größenordnung von ca. 100 t.
Wegen der weiteren Feststellungen des Bundeskartellamtes wird auf die Bußgeldbescheide gegen die Beklagten zu 1), 3) und 5) (Anlagenkonvolut K 1) Bezug genommen.
Zur Erfüllung ihrer Aufgaben beziehen die Klägerinnen regelmäßig Oberbaumaterialien, wobei die Klägerin zu 3) Oberbaumaterialien zum Teil auch für die Klägerinnen zu 1) bzw. 2) beschafft. Dabei erfolgen die Beschaffungen der Klägerinnen zu 1) – 3) durch den zentralen Einkauf der Stadtwerke Bonn im Namen und auf Rechnung der Klägerinnen zu 1) – 3).
Streitgegenständlich ist vorliegend eine Vielzahl von Beschaffungsvorgängen der Klägerinnen zu 1) – 5) aus den Jahren 2000 – 2011. Konkret handelt es sich um 33 Beschaffungsvorgänge der Klägerin zu 1), 19 Beschaffungsvorgänge der Klägerin zu 2), 12 Beschaffungsvorgänge der Klägerin zu 3), 51 Beschaffungsvorgänge der Klägerin zu 4) und 100 Beschaffungsvorgänge der Klägerin zu 5). Diese Beschaffungen erfolgten bei den Beklagten zu 3) – 5), der I Gleistechnik und Entsorgung GmbH, der L GmbH und der S1 GmbH bzw. den Rechtsvorgängerinnen dieser Gesellschaften. Wegen der Einzelheiten dieser Beschaffungsvorgänge wird auf die Übersicht der Klägerinnen auf S. 66 – 86 sowie den entsprechenden Vortrag auf S. 159 – 585 der Klageschrift (Bl. 66 ff. u. Bl. 159 ff. d. A.) nebst den dazugehörigen Anlagen Bezug genommen.
Den Verträgen lagen z. T. die Bewerbungs- bzw. Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerinnen zugrunde, die u.a. die Zahlung eines pauschalierten Schadensersatzes im Falle unzulässiger Wettbewerbsbeschränkungen vorsehen (vgl. hierzu den Vortrag der Klägerinnen auf S. 137 – 149 der Klageschrift vom 29.06.2015, Bl. 137 ff. d. A.).
Im weiteren Verlauf holten die Klägerinnen zusammen mit insgesamt 49 Abnehmern von Oberbaumaterialien in Deutschland ein statistisches Gutachten des H-Institut e.V. (im Folgenden: H-Gutachten) zur Ermittlung des kartellbedingt entstandenen Schadens ein. Das H hat die Preise für Oberbaumaterialien während und nach dem festgestellten Kartellzeitraum anhand einer statistischen Regressionsanalyse verglichen. Das Gutachten kommt zu dem Ergebnis, dass eine kartellbedingte Preiserhöhung über alle betroffenen Produktkategorien hinweg von 20,5 % eingetreten sei. Der kartellbedingte Aufschlag reiche dabei von 10,7 % bei Vignol-Schienen bis 38,7 % bei Vignol-Herzstücken. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das H-Gutachten vom 21.08.2014 (Anlage K 12) Bezug genommen.
Der Prozessbevollmächtigte der Klägerinnen forderte die Beklagten außergerichtlich zur Abgabe von Verjährungsverzichtserklärungen auf. Dies lehnten die Beklagten zu 1) und 2) ab. Die Beklagten zu 3) – 7) gaben demgegenüber jeweils entsprechende Erklärungen ab, in denen die Beklagte zu 3) bis zum 30.06.2015 und die Beklagten zu 4) – 7) bis zum 31.12.2015 auf die Einrede der Verjährung verzichteten. Die Erklärungen der Beklagten zu 3) erfolgten zugunsten der Klägerinnen zu 1), 2), 4) und 5) im Dezember 2012 (das genaue Datum ist zwischen den Parteien streitig) und zugunsten der Klägerin zu 3) im November 2014. Die Beklagten zu 4) – 7 gaben die Erklärungen im Dezember 2012 bzw. im Dezember 2013 zugunsten der Klägerinnen zu 1), 2), 4) und 5), und zugunsten der Klägerin zu 3) im November/Dezember 2014 ab.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 28.11.2012 (Anlage K 22) leitete die Klägerin zu 5) zudem ein Güteverfahren gegen die Beklagte zu 4) ein. Dieses scheiterte jedoch, da die Beklagte zu 4) nicht in das Verfahren eintrat.
Die Klägerinnen sind der Ansicht, ihnen stehe ein Schadensersatzanspruch wegen Kartellverstößen gegen die Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 298 StGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 GWB und Art. 101 Abs. 1 AEUV bzw. nach § 33 GWB zu.
Die Klägerinnen behaupten, alle streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge seien durchgeführt und bezahlt worden. Insbesondere sei die Stadtwerke Bonn GmbH zur Vertretung der Klägerinnen zu 1) – 3) gegenüber der Beklagten zu 3) befugt gewesen. Letzteres bestreiten die Beklagten zu 4) – 7) mit Nichtwissen.
Alle Beschaffungsvorgänge seien zudem kartellbefangen, da diese sich nahtlos in den zeitlichen, sachlichen und räumlichen Bereich der Absprachen einfügen. Sie sind der Ansicht, dies folge bereits aus der Bindungswirkung des Bußgeldbescheides. Für die Kartellbefangenheit spreche zudem ein Anscheinsbeweis. Dies gelte auch für die Lieferung seitens der S1 GmbH, da auch diese umfassend an den kartellrechtswidrigen Absprachen beteiligt gewesen sei. Unabhängig von dieser Beteiligung ergebe sich die Kartellbefangenheit dieser Lieferung jedenfalls aus dem Umstand, dass die S1 GmbH ihrerseits die Oberbaummaterialien zu einem überhöhten Preis von der Beklagten zu 7) bezogen und diesen sodann an die Klägerin zu 4) weitergereicht habe. Zudem habe die S1 GmbH – selbst wenn sie nicht am Kartell beteiligt gewesen sein sollte – jedenfalls ihre Preise für Oberbaumaterialien an das kartellbedingt überhöhte Marktpreisniveau angepasst (sog. „Preisschirmeffekt“).
Dieser Anscheinsbeweis sei durch die Beklagten nicht wirksam erschüttert worden. Die Darlegungs- und Beweislast, dass die streitgegenständlichen Vorgänge nicht kartellbefangen sind, liege bei den Beklagten. Jedenfalls treffe diese eine sekundäre Darlegungslast zum Inhalt und Umfang der getroffenen Absprachen.
Aufgrund der Bindungswirkung des Bußgeldbescheides stehe auch die umfassende Kartellbeteiligung aller Beklagten fest. Alle Beklagten seien danach an einer einheitlichen, übergreifenden Gesamtkartellabsprache beteiligt gewesen. Es bestehe eine gesamtschuldnerische Haftung nach § 840 Abs. 1 BGB bzw. § 133 UmwG. Jeder Teilnehmer des Kartells hafte daher auch für Schäden, die durch Lieferungen anderer Kartellanten entstanden sind.
Die Klägerinnen behaupten ferner, ihnen sei ein erheblicher Schaden entstanden, da sich das Preisniveau für Oberbaumaterialien aufgrund der kartellrechtswidrigen Absprachen insgesamt, und damit auch in der Region Köln, erhöht habe. Ohne diese Absprachen hätten sie die Materialien zu erheblich günstigeren Preisen beziehen können. Auch insofern spreche bereits ein Anscheinsbeweis für einen Schaden der Klägerinnen. Ausgehend von den Ergebnissen des H-Gutachtens sei ihnen jedenfalls ein Mindestschaden in der geltend gemachten Höhe entstanden. Das H-Gutachten stelle eine taugliche Grundlage für eine Schadensschätzung dar.
Auch soweit einzelne Beschaffungsvorgänge öffentlich gefördert wurden, sei der Schaden in vollem Umfang bei ihnen entstanden. Gleiches gelte für Beschaffungsvorgänge der Klägerin zu 3), bei denen die Kosten an die Klägerinnen zu 1) bzw. 2) weiterbelastet wurden. Die Klägerinnen machen insofern in erster Linie ihren eigenen Schaden geltend und lediglich hilfsweise den Schaden ihrer Zuwendungsgeber aus abgetretenem Recht.
Ein irgendwie geartetes Mitverschulden komme vorliegend nicht in Betracht. Auch eine Vorteilsausgleichung scheide aus Rechtsgründen aus.
Die geltend gemachten Zinsansprüche seien ebenfalls begründet. Insbesondere ergebe sich der Anspruch auch aus § 33 Abs. 3 S. 4 u 5 GWB i.V.m. § 288 BGB. Dies gelte auch für den Zeitraum vor dem 01.07.2005.
Daneben stehe ihnen auch ein Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten aus § 33 GWB zu. Die vorgerichtliche Tätigkeit sei zur Durchsetzung der streitgegenständlichen Ansprüche erforderlich und zweckmäßig gewesen. Hierzu behaupten sie, dass sie ihren Prozessbevollmächtigten vor Erteilung eines Klageauftrages nur mit der außergerichtlichen Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen beauftragt haben. Dies bestreiten die Beklagten mit Nichtwissen.
Aus § 33 GWB folge zudem ein Anspruch auf Ersatz der anteilig gezahlten Kosten für das H-Gutachten. Die Einholung eines Gutachtens sei zur effektiven Rechtsverfolgung erforderlich und zweckmäßig gewesen, weil der Schaden anderenfalls nicht hätte beziffert werden können. Die hierfür aufgebrachten Kosten seien auch angemessen. Hierzu behaupten die Klägerinnen, dass für die Erstellung dieses Gutachtens von der Klägerin zu 1) ein Nettobetrag von 15.881,98 €, von den Klägerinnen zu 2) und 4) von jeweils 14.004,11 € und der Klägerin zu 5) von 23.393,46 € bezahlt worden sei. Dies bestreiten die Beklagten mit Nichtwissen.
Eine (teilweise) Verjährung sei nicht eingetreten. Vielmehr sei die Verjährung wirksam gem. § 33 Abs. 5 GWB gehemmt worden. Gegenüber den Beklagten zu 3) – 7) stünden einer Verjährung zudem die abgegebenen Verjährungsverzichte entgegen.
Hilfsweise stützt sich die Klägerin zur Bezifferung ihres Schadens auf die den Liefervorgängen beigefügten Regelungen zur Schadenspauschalierung.
Die Klägerin zu 1) beantragt,
1.
die Beklagten zu 3) – 7) als Gesamtschuldnerinnen zu verurteilen, an sie Schadensersatz zu zahlen in einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Höhe, mindestens jedoch in Höhe von 173.644,07 € nebst Zinsen in Höhe von jährlich 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz
aus 78.240,28 € seit dem 01.01.2002, sowie
aus weiteren 95.403,79 € seit dem 01.01.2003.
2.
die Beklagten als Gesamtschuldnerinnen zu verurteilen, an sie Schadensersatz zu zahlen in einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Höhe, mindestens jedoch in Höhe von 813.244,11 € nebst Zinsen in Höhe von jährlich 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz
aus 57.814,65 € seit dem 01.01.2004,
aus weiteren 125.118,80 € seit dem 01.01.2005,
aus weiteren 72.309,89 € seit dem 01.01.2006,
aus weiteren 112.944,53 € seit dem 01.01.2007,
aus weiteren 50.199,80 € seit dem 01.01.2008,
aus weiteren 86.332,55 € seit dem 01.01.2009,
aus weiteren 252.817,16 € seit dem 01.01.2010,
aus weiteren 37.655,89 € seit dem 01.01.2011 sowie
aus weiteren 18.050,84 € seit dem 01.01.2012.
3.
die Beklagten zu 3) – 7) als Gesamtschuldnerinnen zu verurteilen, an sie Gutachterkosten in Höhe von 15.881,98 € nebst Zinsen in Höhe von jährlich 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
4.
die Beklagten als Gesamtschuldnerinnen zu verurteilen, sie von Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 3.083,45 € freizustellen, wobei die Beklagten zu 1) und 2) nur in Höhe von 2.790,95 € in Anspruch genommen werden.
Die Klägerin zu 2) beantragt,
die Beklagten zu 3) – 7) als Gesamtschuldnerinnen zu verurteilen, an sie Schadensersatz zu zahlen in einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Höhe, mindestens jedoch in Höhe von 47.973,63 € nebst Zinsen in Höhe von jährlich 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.01.2003.
die Beklagten als Gesamtschuldnerinnen zu verurteilen, an sie Schadensersatz zu zahlen in einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Höhe, mindestens jedoch in Höhe von 632.271,20 € nebst Zinsen in Höhe von jährlich 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz
aus 38.515,54 € seit dem 01.01.2003,
aus weiteren 75.554,38 € seit dem 01.01.2004,
aus weiteren 33.524,63 € seit dem 01.01.2005,
aus weiteren 78.858,19 € seit dem 01.01.2006,
aus weiteren 40.759,64 € seit dem 01.01.2007,
aus weiteren 17.386,84 € seit dem 01.01.2009,
aus weiteren 70.548,51 € seit dem 01.01.2010 sowie
aus weiteren 277.123,47 € seit dem 01.01.2011.
die Beklagten zu 3) – 7) als Gesamtschuldnerinnen zu verurteilen, an sie Gutachterkosten in Höhe von 14.004,11 € nebst Zinsen in Höhe von jährlich 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
die Beklagten als Gesamtschuldnerinnen zu verurteilen, sie von Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.498,45 € freizustellen, wobei die Beklagten zu 1) und 2) nur in Höhe von 2.400,95 € in Anspruch genommen werden.
III.
Die Klägerin zu 3) beantragt,
die Beklagten als Gesamtschuldnerinnen zu verurteilen, an sie Schadensersatz zu zahlen in einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Höhe, mindestens jedoch in Höhe von 150.163,06 € nebst Zinsen in Höhe von jährlich 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz
aus 28.060,10 € seit dem 01.01.2007,
aus weiteren 31.940,07 € seit dem 01.01.2008,
aus weiteren 30.622,46 € seit dem 01.01.2009,
aus weiteren 44.668,66 € seit dem 01.01.2010 sowie
aus weiteren 14.871,77 € seit dem 01.01.2011.
die Beklagten als Gesamtschuldnerinnen zu verurteilen, sie von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.162,70 € freizustellen.
IV.
Die Klägerin zu 4) beantragt,
die Beklagten zu 3) – 7) als Gesamtschuldnerinnen zu verurteilen, an sie Schadensersatz zu zahlen in einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Höhe, mindestens jedoch in Höhe von 122.320,52 € nebst Zinsen in Höhe von jährlich 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz
aus 53.236,59 € seit dem 01.01.2002 sowie
aus weiteren 69.083,93 € seit dem 01.01.2003.
die Beklagten als Gesamtschuldnerinnen zu verurteilen, an sie Schadensersatz zu zahlen in einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Höhe, mindestens jedoch in Höhe von 514.162,52 € nebst Zinsen in Höhe von jährlich 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz
aus 11.090,68 € seit dem 01.01.2003,
aus weiteren 73.477,53 € seit dem 01.01.2004,
aus weiteren 50.304,53 € seit dem 01.01.2005,
aus weiteren 94.203,60 € seit dem 01.01.2006,
aus weiteren 100.112,53 € seit dem 01.01.2007,
aus weiteren 42.963,26 € seit dem 01.01.2008,
aus weiteren 49.025,75 € seit dem 01.01.2009,
aus weiteren 10.185,97 € seit dem 01.01.2010 sowie
aus weiteren 82.798,76 € seit dem 01.01.2011.
die Beklagten als Gesamtschuldnerinnen zu verurteilen, sie von Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.400,95 € freizustellen, wobei die Beklagten zu 1) und 2) nur in Höhe von 2.205,95 € in Anspruch genommen werden.
V.
Die Klägerin zu 5) beantragt,
die Beklagten zu 3) – 7) als Gesamtschuldnerinnen zu verurteilen, an sie Schadensersatz zu zahlen in einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Höhe, mindestens jedoch in Höhe von 459.972,13 € nebst Zinsen in Höhe von jährlich 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz
aus 305.048,72 € seit dem 01.01.2002 sowie
aus weiteren 154.923,41 € seit dem 01.01.2003.
die Beklagten als Gesamtschuldnerinnen zu verurteilen, an sie Schadensersatz zu zahlen in einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Höhe, mindestens jedoch in Höhe von 2.497.314,40 € nebst Zinsen in Höhe von jährlich 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz
aus 25.919,87 € seit dem 01.01.2003,
aus weiteren 477.779,77 € seit dem 01.01.2004,
aus weiteren 177.348,15 € seit dem 01.01.2005,
aus weiteren 394.379,72 € seit dem 01.01.2006,
aus weiteren 232.309,94 € seit dem 01.01.2007,
aus weiteren 524.962,27 € seit dem 01.01.2008,
aus weiteren 168.481,68 € seit dem 01.01.2009,
aus weiteren 180.232,47 € seit dem 01.01.2010,
aus weiteren 154.110,05 € seit dem 01.01.2011,
aus weiteren 142.162,13 € seit dem 01.01.2012 sowie
aus weiteren 19.628,35 € seit dem 01.01.2013.
die Beklagten zu 3) – 7) als Gesamtschuldnerinnen zu verurteilen, an sie Gutachterkosten in Höhe von 23.393,46 € nebst Zinsen in Höhe von jährlich 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
die Beklagten als Gesamtschuldnerinnen zu verurteilen, sie von Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 6.983,45 € freizustellen, wobei die Beklagten zu 1) und 2) nur in Höhe von 6.008,45 € in Anspruch genommen werden.
Die Beklagten und die Streithelferin zu 2) beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten sind der Ansicht, dass bereits keine wirksame Klageerhebung vorliege, da die Klägerinnen offen lassen, inwieweit sie Ansprüche aus eigenem Recht und/oder aus abgetretenem Recht ihrer Zuwendungsgeber geltend machen. Dies stelle eine unzulässige alternative Klagehäufung dar.
Die Klage sei zudem unbegründet, da die Voraussetzungen eines kartellrechtlichen Schadensersatzanspruches nicht erfüllt seien.
Es fehle bereits an der Kartellbefangenheit der streitgegenständlichen Erwerbsvorgänge. Die Darlegungs- und Beweislast für die Kartellbefangenheit liege bei den Klägerinnen. Das Schienenkartell habe gerade nicht auf einer einheitlichen „Gesamtkartellabsprache“ im Sinne einer Rahmenvereinbarung beruht, sondern einer Vielzahl einzelner Absprachen mit einer unterschiedlichen Beteiligung und Intensität. Vor diesem Hintergrund habe die Klägerseite substantiiert darzulegen und nachzuweisen, dass die streitgegenständlichen Vorgänge von wettbewerbswidrigen Absprachen betroffen waren. Diesen Vortrag habe sie bis zuletzt nicht erbracht. Allein der Hinweis auf den Bußgeldbescheid genüge nicht. Dem stehe bereits entgegen, dass die Bindungswirkung des § 33 Abs. 4 GWB auf Kartellverstöße vor dem 1. Juli 2005 (sog. „Altfälle“) keine Anwendung finde. Zudem habe das Bundeskartellamt in Bezug auf die hier streitgegenständlichen Vorgänge überhaupt keine Feststellungen getroffen.
Eine Kartellbefangenheit lasse sich auch nicht mittels eines Anscheinsbeweises herleiten. Die Anwendung eines Anscheinsbeweises komme vorliegend nicht in Betracht, da das Bundeskartellamt einen typischen Geschehensablauf – als notwendige Voraussetzung eines Anscheinsbeweises – bereits nicht festgestellt habe. Zudem handele es sich auch bei den streitgegenständlichen Beschaffungsvorgängen nicht um typische Geschehensabläufe i.S.d. vom Bundeskartellamt festgestellten Kartells. Es sei bereits nicht erkennbar, dass der jeweilige Lieferant oder ein anderer Kartellant vorliegend als „Spielführer“ agiert habe bzw. Stammlieferant der Klägerinnen gewesen sei. Entsprechenden Vortrag hierzu liefere die Klägerseite nicht. Die Existenz eines solchen Spielführers sei nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes für die Durchführung von Kartellabsprachen jedoch zwingend erforderlich gewesen. Ohne einen solchen Spielführer füge sich ein Beschaffungsvorgang nicht in das festgestellte Kartell ein. Bei freihändigen Vergaben oder Direktbeauftragungen sei für die Annahme einer Absprache ohnehin kein Raum, da das Bundeskartellamt lediglich eine Beteiligung bei Ausschreibungen festgestellt habe. Auch bei der Beschaffung von Ersatzteilen und Zubehör bestehe kein Anscheinsbeweis für eine Kartellbefangenheit, da der Bußgeldbescheid abschließend sei und diese Produkte nicht erwähne. Gleiches gelte für separate Schwellenbeschaffungen sowie Schienenlieferungen unter 100 Tonnen. Bei europaweiten Ausschreibungen scheide ein Anscheinsbeweis ebenfalls aus, da das Bundeskartellamt Absprachen bei derartigen Ausschreibungen nicht festgestellt habe. Gleiches gelte für Angebotsabgaben im Jahr 2000, da das Bundeskartellamt Absprachen erst ab dem Jahr 2001 festgestellt habe. Soweit den Klägerinnen ein Preisnachlass gewährt wurde, spreche ebenfalls kein Anscheinsbeweis für eine Kartellbefangenheit. Denn ein Preisnachlass wäre – jedenfalls in der konkreten Höhe – nicht gewährt worden, wenn der jeweilige Kartellant aufgrund einer Absprache hätte sicher sein können, den Auftrag ohnehin zu erhalten. Auch bei Beschaffungsvorgängen nach August 2008 sei ein Anscheinsbeweis für eine Kartellbefangenheit zu verneinen, da sich die Beklagte zu 1) ab diesem Zeitpunkt nur noch vereinzelt an Kartellabsprachen beteiligt habe. Bei Aufträgen mit einem Auftragsvolumen unter 50.000,00 € (sog. Kleinaufträge) spreche bereits aus Praktikabilitätsgründen kein Anscheinsbeweis für eine Kartellabsprache. Denn es entspreche gerade nicht der Lebenswahrscheinlichkeit, dass die Kartellanten den erheblichen Abstimmungs- und Koordinierungsaufwand bei derartigen Kleinaufträgen eingegangen sind. Frachtkosten seien ebenfalls nicht kartellbefangen, da diese unabhängig von einer jeweiligen Absprache angefallen seien. Soweit Rechnungen nach Mai 2011 gestellt wurden, sei es ebenfalls unwahrscheinlich, dass zu diesem Zeitpunkt noch absprachebedingt überhöhte Rechnungen gestellt wurden.
Erst Recht fehle es an der Kartellbefangenheit des Beschaffungsvorgangs bei der S1 GmbH. Dieser Vorgang füge sich ebenfalls nicht in die Feststellungen des Bußgeldbescheides ein, da diese gar nicht am Kartell beteiligt gewesen sei. Vielmehr handele es sich bei ihr um eine typische Kartellaußenseiterin. Eine Kartellbetroffenheit dieses Vorgangs folge auch nicht aus einem allgemein überhöhten Preisniveau, da ein Preisschirmeffekt vorliegend nicht eingetreten sei. Insbesondere könne sich die Klägerseite auch hierbei nicht auf einen Anscheinsbeweis berufen. Der Eintritt eines Preisschirmeffektes hänge von einer Vielzahl unterschiedlicher Faktoren ab, sodass dessen Nachweis stets eine empirische Analyse erforderlich mache. Insbesondere fehle es vorliegend an den generellen Voraussetzungen für die Annahme eines Preisschirmeffektes, namentlich an der Homogenität von Oberbaumaterialen, der hohen Marktabdeckung des Kartells, sowie einer hinreichenden Markttransparenz.
Die Beklagten zu 1) und 2) behaupten ferner, dass es zulasten der Klägerinnen bzw. generell in der Region Köln/Bonn zu keinen Kartellabsprachen unter Beteiligung der Beklagten zu 1) gekommen sei. Insbesondere sei auch im Bußgeldbescheid eine Beteiligung an Absprachen in Bezug auf die Region Köln/Bonn nicht festgestellt worden. Vielmehr habe das Bundeskartellamt lediglich eine zeitweise und regionale Beteiligung der Beklagten zu 1) festgestellt. Eine generelle Grundabsprache habe es nicht gegeben. Bei Absprachen zu größeren Schienenaufträgen sei die Beklagte zu 1) generell nicht beteiligt gewesen. Dies ergebe sich bereits aus dem Bußgeldbescheid, wonach diese Absprachen nur zwischen der Beklagten zu 3) und den Beklagten zu 4) – 7) erfolgt seien. Das Bundeskartellamt habe insofern ein separates Kartell bezüglich reiner Schienenlieferungen in größerem Umfang festgestellt.
Zudem habe die Beklagte zu 1) umfangreiche interne Ermittlungen angestellt, um von ihr begangene Kartellverstöße zu ermitteln. Für die hier streitgegenständlichen Vorgänge seien dabei keine Verstöße festgestellt worden.
Jedenfalls sei ein etwaiger Anscheinsbeweis erschüttert worden. Dies zeige ein Vergleich der im H-Gutachten ermittelten Durchschnittspreise mit den von den Klägerinnen vorliegend bezahlten Preisen. Da der tatsächlich bezahlte Preis nahezu ausschließlich – zum Teil deutlich – unter diesen Durchschnittspreisen liege, spreche kein Anschein für eine Kartellbefangenheit oder einen Schaden der Klägerinnen. Dies sei im Gegenteil sogar ausgeschlossen. Dieser Preisvergleich sei zur Erschütterung des Anscheinsbeweises ausreichend. Dies gelte jedenfalls für die von den Beklagten zu 1) und 2) vorgenommene modifizierte Preisbetrachtung (vgl. hierzu den Vortrag der Beklagten zu 1) und 2) auf S. 40 – 242 in der Klageerwiderung vom 18.12.2015, Bl. 1141 ff. d. A.).
Auch die Voraussetzungen einer gesamtschuldnerischen Haftung seien nicht erfüllt. Diese setzte eine konkrete Beteiligung der einzelnen Beklagten in Bezug auf jeden der streitgegenständlichen Liefervorgänge voraus. Allein die allgemeine Beteiligung am Kartell begründe dagegen noch keine Haftung. Eine Haftung der Beklagten zu 2) nach § 133 UmwG komme zudem nur für Auftragsvergaben in Betracht, die vor dem Zeitpunkt der Abspaltung erfolgt sind.
Die Klägerseite habe zudem keinen ausreichenden Nachweis für einen kartellbedingten Schaden erbracht.
Die Klägerinnen könnten sich hierzu nicht auf einen Anscheinsbeweis berufen, da es eine allgemeine Vermutung, dass sich Kartelle in jedem Fall preissteigernd auswirken, nicht gebe. Erst Recht existiere kein Anscheinsbeweis für eine Preiserhöhung von Kartellaußenseitern. Hierzu behaupten die Beklagten, dass vorliegend ein kartellbedingt erhöhtes Preisniveau nicht eingetreten sei. Das Kartell sei nicht auf eine Preismaximierung angelegt gewesen. Vielmehr habe es allein den Zweck verfolgt, eine gleichmäßige Beschäftigung gerade auch in auftragsschwachen Zeiten sicherzustellen.
Auch das H-Gutachten stelle keine taugliche Grundlage für eine Schadensschätzung gem. § 287 ZPO dar, da dieses Gutachten zahlreiche Defizite und methodische Mängel aufweise. Dies werde durch das im Auftrag der Beklagten zu 3) erstellte Gutachten der Ökonomen P Consulting (Anlage FBD 1) bestätigt.
Ein kartellbedingter Schaden sei auch deshalb ausgeschlossen, da ein Kartelleffekt nicht messbar sei. Hierzu verweist die Streithelferin zu 2) auf ein von ihr eingeholtes ökonomisches Gutachten „Potentielle Schädigung der Kunden der W1 GmbH durch das Weichenkartell“ der K & Associates GmbH (vgl. Anlage B1).
Soweit die Klägerinnen öffentliche Förderungen erhalten haben, sei ihnen ohnehin kein eigener Schaden entstanden. Vielmehr könne dieser allenfalls auf Seiten der Zuwendungsgeber eingetreten sein, soweit diese die Aufträge finanziert haben. Jedenfalls aber müssten sich die Klägerinnen die gewährten Zuwendungen im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen. Auch der Klägerin zu 3) könne kein eigener Schaden entstanden sein, da diese selbst ausgeführt habe, dass die Kosten letztlich durch die Klägerinnen zu 1) und 2) getragen wurden.
Die Beklagten behaupten ferner, dass die Klägerinnen zu 1), 2) und 5) einen etwaigen Schaden jedenfalls an ihre Fahrgäste, die Klägerin zu 4) an andere Verkehrsunternehmen sowie ihre Frachtkunden weitergegeben haben (sog. „Passing-On Defence“).
Auch sei eine eingeräumte Skontomöglichkeit anspruchsmindernd zu berücksichtigen.
Ein etwaiger Schadensersatzanspruch sei zudem aufgrund eigenen Mitverschuldens der Klägerinnen gem. § 254 Abs. 1 BGB zu kürzen. Die Klägerinnen haben durch ihre Ausschreibungs- und Vergabepraxis maßgeblich zur Entstehung des Schadens beigetragen, da sie einen potentiellen Anbieterwettbewerb von vornherein verhindert haben.
Auch bestehe kein Anspruch auf pauschalierten Schadensersatz bzw. Vertragsstrafen, da die entsprechenden Klauseln nicht wirksam in die Verträge einbezogen worden seien und zudem AGB-rechtlich unwirksam seien.
Die Beklagten erheben die Einrede der Verjährung. Insofern sind sie der Ansicht, dass eine Hemmung der Verjährung nach § 33 Abs. 5 GWB (2005) nicht eingetreten sei, da diese Regelung nicht auf Schadensersatzansprüche wegen Kartellverstößen anwendbar sei, die vor dem 01.07.2005 begangen wurden.
Die geltend gemachten Zinsansprüche seien ebenfalls unbegründet, jedenfalls in dem von der Klägerseite begehrten Umfang.
Die Kosten für das H-Gutachten seien bereits deshalb nicht erstattungsfähig, da dieses mit zahlreichen methodischen Mängeln behaftet sei. Es handle sich um ein offensichtlich untaugliches Gutachten, was auch den Klägervertretern hätte bewusst sein müssen. Für ein derartiges Gutachten bestehe kein Ersatzanspruch.
Die Klage ist am 29.06.2015 bei Gericht anhängig gemacht worden. Die Zustellung ist an die Beklagten zu 1) und 2) am 23.07.2015, an die Beklagte zu 3) am 05.08.2015 und an die Beklagten zu 4) – 7) am 31.07.2015 erfolgt.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist, soweit zur Entscheidung gestellt, zulässig und überwiegend begründet.
Die Kammer macht aus Gründen der Verfahrensökonomie von der nach § 304 Abs. 1 ZPO eingeräumten Möglichkeit Gebrauch, über den Grund der Haftung vorab zu entscheiden. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht über den Anspruchsgrund vorab entscheiden, wenn ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig ist. Der Erlass eines Grundurteils kommt dabei (nur) in Betracht, wenn der Rechtsstreit hinsichtlich des Grundes entscheidungsreif ist, nicht aber hinsichtlich des Betrages. Die Entscheidungsreife des Grundes ist zu bejahen, wenn zumindest wahrscheinlich ist, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (Musielak in Musielak/Voit, ZPO, § 304 Rn. 6 f.). Diese Wahrscheinlichkeit ist – wie unten im Einzelnen ausgeführt – zu bejahen. In Bezug auf die Höhe des Schadens ist der Rechtsstreit derzeit dagegen nicht entscheidungsreif, da dessen Ermittlung eine sachverständige Begutachtung voraussetzt.
Vor diesem Hintergrund erachtet die Kammer den Erlass eines Grundurteils als sachgerecht, da dadurch zentrale Fragen des Rechtsstreits vor Durchführung einer – umfangreichen und kostspieligen – Beweisaufnahme geklärt werden.
Die Klage ist zulässig.
Insbesondere liegt keine unzulässige alternative Klagehäufung vor, soweit die Klägerinnen Ansprüche im Zusammenhang mit öffentlichen Zuwendungen geltend machen. Vielmehr haben die Klägerinnen klargestellt, dass sie primär ihren eigenen Schaden geltend machen, also aus eigenem Recht gegen die Beklagten vorgehen. Lediglich hilfsweise („in zweiter Linie“) stützen sie sich auf – etwaige – abgetretene Ansprüche ihrer Zuwendungsgeber. Zwar teilen sie insofern nicht mit, in welcher Höhe eine Förderung – und damit auch eine Abtretung – erfolgt ist. Dieser Umstand steht der Klage unter Bestimmtheitsgrundsätzen indes nicht entgegen, da diese bereits aus eigenem Recht dem Grunde nach begründet ist.
Dies gilt gleichermaßen für die Klägerin zu 3), soweit diese Ansprüche aus Liefervorgängen geltend macht, bei denen sie die Kosten an die Klägerinnen zu 1) und 2) weiterberechnet hat. Diesbezüglich hat die Klägerin zu 3) ebenfalls mitgeteilt, dass sie in erster Linie ihren eigenen Schaden geltend macht, und lediglich hilfsweise aus abgetretenem Recht vorgeht.
Die Klage hat – soweit sie den Grund des Anspruchs betrifft und mit den aus dem Tenor ersichtlichen Einschränkungen – auch in der Sache Erfolg.
Den Klägerinnen steht dem Grunde nach ein gesetzlicher Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten zu.
Für den Schadensersatzanspruch ist intertemporal das für den jeweiligen Belieferungszeitraum geltende Recht maßgeblich (BGH, GRUR 2012, 291 - ORWI).
Ausgehend davon findet für den Zeitraum bis zum 30.06.2005 die Vorschrift des § 33 S. 1 Hs. 2 GWB in der ab dem 1. Januar 1999 bis zum 30.06.2005 geltenden Fassung (GWB 1999) Anwendung.
Nach dieser Vorschrift ist derjenige, der vorsätzlich oder fahrlässig gegen eine Vorschrift des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen verstößt, die den Schutz eines anderen bezweckt, zum Ersatz des aus dem Verstoß entstandenen Schadens verpflichtet.
Hinsichtlich der Erwerbsvorgänge nach dem 30. Juni 2005 ist Anspruchsgrundlage § 33 Abs. 3 S. 1 i.V.m. § 33 Abs. 1 S. GWB in der vom 01.07.2005 bis zum 08.06.2017 (GWB 2005) geltenden Fassung.
Danach ist derjenige, der vorsätzlich oder fahrlässig einen Verstoß gegen eine Vorschrift des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, gegen Artikel 101 oder 102 AEUV oder eine Verfügung der Kartellbehörde begeht, zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
Die Voraussetzungen dieser Anspruchsgrundlagen sind dem Grunde nach erfüllt (mit Ausnahme hinsichtlich der Beschaffungsvorgänge ###68 (Anlagenkonvolut K KVB 2), ###99 (Anlagenkonvolut K KVB 3), ###98 (Anlagenkonvolut K KVB 4) und ###55 (Anlagenkonvolut K SBWV 1).
a)
Die Klägerinnen sind aktivlegitimiert, da sie alle streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge in eigenem Namen und auf eigene Rechnung durchgeführt haben. Dadurch ist auch der geltend gemachte Schaden bei ihnen eingetreten. Ob der Schaden aufgrund öffentlicher Förderungen (teilweise) ausgeglichen wurde, ist eine Frage der Vorteilsanrechnung und nicht der Aktivlegitimation (vgl. LG München I, Urteil vom 27.07.2016, - 37 O 24526/14 -, juris). Auch der Umstand, dass die Klägerin zu 3) die Kosten einzelner Beschaffungsvorgänge an die Klägerinnen zu 1) bzw. 2) weiterberechnet hat, ist allein für die Frage des Schadensumfangs relevant.
Soweit die Beklagten zu 4) – 7) die Befugnis der Stadtwerke Bonn GmbH zur Vertretung der Klägerinnen zu 1) – 3) gegenüber der Beklagten zu 3) bestritten haben, dringen sie damit nicht durch. Denn dieses selektive Bestreiten erfolgt ins Blaue hinein und ist demnach prozessual unbeachtlich. Denn es beschränkt sich ausdrücklich auf Liefervorgänge mit der Beklagten zu 3). Soweit die Stadtwerke Bonn GmbH Oberbaumaterialien bei den Beklagten zu 4) – 7) eingekauft hat, stellen diese die Vertretungsmacht dagegen nicht in Abrede. Einen plausiblen Grund, warum sich die Vertretungsmacht der Stadtwerke Bonn GmbH nur auf Aufträge mit den Beklagten zu 4) – 7) beschränken soll, ist nicht ersichtlich und wird auch von den Beklagten zu 4) – 7) nicht dargelegt.
Im Übrigen ist der Einwand auch deshalb unbeachtlich, da - selbst wenn vorliegend eine vollmachtlose Auftragserteilung durch die Stadtwerke Bonn GmbH erfolgt sein sollte – der Vertragsschluss jedenfalls durch die spätere Rechnungszahlung seitens der Klägerinnen zu 1) - 3) genehmigt worden wäre.
b)
Zwischen den Unternehmen der Beklagten ist es jedenfalls ab 2001 bis Mai 2011 zu kartellrechtswidrigen Absprachen im Bereich von Oberbaumaterialien gekommen. Dies steht für die hier streitgegenständlichen Schadenersatzansprüche aufgrund des Inhaltes der Bußgeldbescheide fest. Den darin getroffenen Feststellungen des Bundeskartellamtes kommt gemäß § 33 Abs. 4 GWB (2005) für das vorliegende Verfahren Bindungswirkung zu. Dies gilt auch bzgl. solcher Verstöße, die bereits vor Inkrafttreten dieser Vorschrift am 01.07.2005 begangen wurden. Denn für die Anwendbarkeit dieser prozessualen Vorschrift ist nicht auf die Entstehung des Rechtsverhältnisses oder die Eröffnung des kartellbehördlichen oder gerichtlichen Verfahrens, sondern auf den Zeitpunkt dessen bestands- oder rechtskräftigen Abschlusses abzustellen. Erlangt die Entscheidung daher – wie hier – erst nach dem 01.07.2005 Bestands- oder Rechtskraft, kommt die Vorschrift ohne weiteres zur Anwendung (vgl. nur LG Dortmund, Urteil vom 28.06.2017, - 8 O 25/16 -; OLG Karlsruhe, Urteil vom 09.11.2016, - 6 U 204/15 -, juris).
Hinzu kommt, dass die Feststellungen des Bundeskartellamtes von den Beklagten auch nicht in Abrede gestellt wurden, sodass diese auch unter diesem Aspekt gem. § 138 Abs. 3 ZPO der Entscheidung zugrunde zu legen sind.
Die Feststellungen des Bundeskartellamtes rechtfertigen die Annahme, dass die streitgegenständlichen Vorgänge vom Kartell betroffen, d.h. kartellbefangen waren. Hierfür spricht der Beweis des ersten Anscheins.
Bei einem Quotenkartell spricht der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass die im Rahmen des Kartells erzielten Preise höher liegen, als die im Wettbewerb erreichbaren Marktpreise (OLG Karlsruhe, Urteil vom 31.07.2013, - 6 U 51/12 -, juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 22.02.2017, - 6 U 59/15 -). Nichts anderes gilt für das im konkreten Fall überwiegend praktizierte Stammkundenmodele. Denn auch dieses hat typischerweise wettbewerbsbeschränkende Effekte, insbesondere wenn es – wie hier – über einen erheblichen Zeitraum und in erheblichen Umfang aufrechterhalten wird. Ebenso wie bei reinen Preisabsprachen wird auch beim Kundenschutzkartell der Preiswettbewerb ausgeschaltet, indem dafür gesorgt wird, dass nicht mehr der effizienteste Anbieter, sondern der Stammlieferant den jeweiligen Auftrag bekommt. Diese feste Kundenzuweisung eröffnet zugleich neue Preissetzungsspielräume, sodass es auf der Hand liegt, dass ein solches Kartell typischerweise mit einer Erhöhung des Preisniveaus einhergeht (vgl. nur LG Stuttgart, Urteil vom 04.05.2017, - 11 O 130/15 -, OLG Karlsruhe, Urteil vom 22.02.2017, - 6 U 59/15 -, LG Dortmund, aaO).
Auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist davon auszugehen, dass es nach der Lebenserfahrung nahe liege, dass die ihm Rahmen des Kartells erzielten Preise höher liegen, als die im Wettbewerb erreichbaren Marktpreise. Die Erzielung eines Mehrerlöses entspreche regelmäßig dem Sinn und Zweck einer Kartelltätigkeit (BGH, NJW 2006, 163, - Berliner Transportbeton-Kartell; BGH, NJW 2013, 1972, - Grauzementkartell). Diese Annahme überzeugt, wobei insb. davon auszugehen ist, dass die Kartellanten den mit der Bildung und Durchführung des Kartells verbundenen Aufwand nur deshalb auf sich nehmen, da sie sich hiervon entsprechende Mehrerlöse versprechen.
Zwar ergingen die zitierten Entscheidungen des BGH jeweils in einem Kartellordnungswidrigkeitsverfahren. Allerdings sind die vom BGH getroffenen Aussagen allgemeiner Natur und nicht etwa speziellen materiell- oder prozessrechtlichen Anforderungen des Ordnungswidrigkeitsrechtes geschuldet. Dementsprechend sind die vom BGH aufgestellten Grundsätze auf das vorliegende Verfahren übertragbar (vgl. LG Dortmund, aaO). Zudem führt der BGH auch in der ORWI-Entscheidung vom 28.06.2011 (GRUR 2012, 291) nochmals aus, dass sich die mit Kartellen bezweckte Angebotsbeschränkung, Marktaufteilung oder Preisanhebung regelmäßig in Form höherer Preise auswirke.
Dass sich Kartelle preissteigernd auswirken, kommt auch in der neu geschaffenen Vorschrift des § 33a Abs. 2 GWB zum Ausdruck, wonach widerleglich vermutet wird, dass ein Kartell einen Schaden verursacht. Zwar findet diese Vorschrift vorliegend keine Anwendung, sie bestätigt jedoch die obigen Ausführungen.
Nach diesen Grundsätzen ist davon auszugehen, dass sich das Preisniveau für Gleisoberbaumaterialien im Rahmen des „Kartells der Schienenfreunde“ in ganz Deutschland, und damit auch in der Region Köln/Bonn erhöht hat. Gestützt wird dieses Ergebnis auch durch den Beschluss des Bundeskartellamtes vom 03.04.2014 zum Akteneinsichtsgesuch der Klägerin (Anlage K 4). Darin führt das Bundeskartellamt aus, dass der wesentliche Teil der Umsätze der Beklagten kartellbefangen gewesen sei. Zudem habe das umfassend praktizierte Kartell zu einem höheren Preisniveau am Markt geführt.
Ausgehend davon spricht ein weiterer Anscheinsbeweis dafür, dass auch die streitgegenständliche Beschaffungstätigkeit der Klägerinnen nicht frei von Einflüssen des Kartells gewesen ist. Denn auch insofern besteht ein entsprechender Erfahrungssatz, dass auch diese Beschaffungsvorgänge von der preissteigernden Wirkung des Kartells betroffen waren (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 22.02.2017, - 6 U 59/15 -).
Dieser Erfahrungssatz gilt jedenfalls insoweit, als sich diese Vorgänge in zeitlicher, räumlicher und sächlicher Hinsicht in die vom Bundeskartellamt festgestellte Kartellabsprache einfügen. Dies ist vorliegend der Fall.
aa)
Die Beschaffungsvorgänge fügen sich zunächst in sachlicher Hinsicht in die festgestellte Kartellabsprache ein.
(1)
Dies gilt auch in Bezug auf solche Vorgänge, die auf Basis einer freihändigen Vergabe bzw. einer direkten Anfrage durchgeführt wurden. Denn auch bei diesen Vorgängen ist nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass der beauftragte Kartellant höhere Preise verlangt hat. Wie oben ausgeführt, wird ein Kartell gebildet, um am Markt höhere Preise erzielen zu können. Es wäre lebensfern, wenn der einzelne Kartellant seine Preise zwar im Rahmen einer Ausschreibung absprachegemäß erhöhen würde, bei einer direkten Beauftragung allerdings nicht. Gerade das vorliegende Kartell, welches nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes durch ein gegenseitiges Verständnis- und Vertrauensverhältnis geprägt war, ermöglichte dem einzelnen Kartellanten, auch bei diesen Aufträgen unter dem Schutz des Kartells einen überhöhten Preis zu fordern. Dies gilt umso mehr, als auch das jeweilige Preisniveau aus vergleichbaren Fällen bekannt war.
Bestätigt wird diese Sichtweise durch die weiteren Feststellungen des Bundeskartellamtes, wonach sich die Spielregeln innerhalb des Kartells nach einiger Zeit so fest etabliert hatten, dass es häufig keiner ausdrücklichen Absprache mehr bedurfte.
Vor diesem Hintergrund kommt es auch nicht darauf an, ob die Lieferanten der streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge vorliegend Stammlieferanten der Klägerinnen waren. Denn – wie ausgeführt – kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein Kartellant, der nicht Stammlieferant der Klägerinnen ist, seinen Aufträgen einen vom Kartell unbeeinflussten Wettbewerbspreis zugrunde legt (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 10.03.2017, - 6 U 132/15 -).
(2)
Der Anscheinsbeweis greift in sachlicher Hinsicht auch ein, soweit Lieferungen von Ersatzteilen und Zubehör streitgegenständlich sind. Denn auch diese waren von der Kartellabsprache umfasst. Dies lässt sich exemplarisch am Beispiel einer Weiche verdeutlichen. Diese besteht aus einer Vielzahl verschiedener Elemente (Zungenvorrichtung, Gelenk, Radlenker etc.). Dabei kann eine Weiche komplett mit all diesen Elementen erworben werden, als auch – bei entsprechendem Verschleiß – die Elemente einzeln. Dabei spricht alles dafür, dass die Kartellanten nicht nur die Preise für das „Komplettpaket“ Weiche erhöht haben, sondern auch für ihre einzelnen Bestandteile.
Dies lässt sich auch formal mittels des Bußgeldbescheides begründen. Die Zubehörstücke sind Teil der Weiche, sodass diese auch unter den Begriff Weiche subsumiert werden können. Zudem spricht der Bescheid ausdrücklich von Ausschreibungen bzw. Projekten, hinsichtlich derer Absprachen erfolgt sind. Wie die vorgelegten Rechnungen belegen, enthielten diese Projekte – jedenfalls z.T. – neben kompletten Weichen oder Schienen auch Ersatz- und Zubehörteile. Auch diese waren somit Teil des ausgeschriebenen Gesamtprojektes, und damit von der Preisabsprache ebenfalls umfasst.
(3)
Der Anscheinsbeweis greift in sachlicher Hinsicht auch bzgl. Kleinaufträgen von unter 50.000,00 € bzw. 10.000,00 € ein.
Auch dies lässt sich bereits formal anhand des Bußgeldbescheides begründen. Dieser spricht allgemein von Absprachen, ohne diese auf eine bestimmte Größenordnung zu beschränken. Damit umfasst der Wortlaut auch Kleinaufträge. Wenn es Absprachen tatsächlich erst ab einem bestimmten Auftragsvolumen gegeben hätte, wäre dies aller Voraussicht nach im Bußgeldbescheid entsprechend vermerkt worden. Hierfür spricht insbesondere der Umstand, dass auch Großaufträge (Schienenlieferungen über 50 bzw. 100 Tonnen) gesonderte Erwähnung im Bußgeldbescheid finden.
Im Übrigen entspricht dies auch dem oben dargestellten Zweck der Kartellbildung, nämlich die Erzielung zusätzlicher Gewinne. Auch bei kleineren Aufträgen lassen sich entsprechende Gewinne (wenn auch in geringerem Umfang) erzielen. Dem steht auch nicht der von der Beklagtenseite behauptete unverhältnismäßige Aufwand entgegen. Eine kurze E-Mail Kommunikation oder entsprechende Telefongespräche stellen bereits keinen besonderen Aufwand dar. Im Übrigen waren ausdrückliche Absprachen – wie bereits ausgeführt – häufig gar nicht mehr erforderlich, da sich das System nach einiger Zeit fest etabliert hatte. Insofern liegt es nahe, dass gerade bei kleineren Aufträgen auf derartige Absprachen verzichtet wurde.
Die Beklagten haben im Übrigen auch nicht behauptet, dass es bei Kleinaufträgen generell nicht zu Absprachen gekommen sei. Vor diesem Hintergrund hätten sie substantiiert dazu vortragen müssen, warum gerade die streitgegenständlichen Kleinaufträge nicht kartellbefangen gewesen sein sollen. Diesen Vortrag haben sie nicht erbracht.
(4)
Der Einwand der Beklagten, wonach sich aus dem Bußgeldbescheid ergebe, dass Schienenprojekte erst ab einer Größenordnung von ca. 100 Tonnen von Absprachen betroffen waren, dringt ebenfalls nicht durch. Das Bundeskartellamt hat diesbezüglich lediglich festgestellt, dass es hinsichtlich Schienenlieferungen in dieser Größenordnung eine weitere Vereinbarung innerhalb des Kartells gegeben hat. Dass auch Schienenlieferungen geringeren Umfangs betroffen waren, ergibt sich unmittelbar aus den vorherigen Feststellungen des Bundeskartellamtes. Dort werden unter Ziffer 2.2 allgemein Absprachen im Bereich von Schienen und Schwellen unabhängig vom Auftragsvolumen dargestellt. Bei diesen haben sich insbesondere auch die Beklagte zu 1) sowie weitere Unternehmen (z.B. I) beteiligt, die bei der zuvor genannten Betriebsvereinbarung nicht erwähnt werden. Bereits dies belegt im Umkehrschluss, dass die unter Ziffer 2.2 dargestellten Absprachen – jedenfalls auch und überwiegend – solche über Schienenlieferungen unter 100 Tonnen betroffen haben müssen.
(5)
Der Anscheinsbeweis greift auch in Bezug auf europaweite Ausschreibungen ein. Der Einwand der Beklagten, wonach allein Ausschreibungen in Deutschland von Absprachen betroffen gewesen sein sollen, greift nicht durch. Dem steht bereits entgegen, dass die Beklagten zu 1) und 2) nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerinnen in Parallelverfahren ausdrücklich Absprachen auch bei europaweiten Ausschreibungen eingeräumt haben. Dies verdeutlicht, dass sich die Kartellanten bei der Durchsetzung ihrer Kartellabsprachen nicht von europaweiten Ausschreibungen haben beeinflussen lassen (OLG Karlsruhe, Urteil vom 10.03.2017, - 6 U 132/15 -).
Diese Vorgehensweise entspricht auch dem Zweck des Kartells. Um die Stammkundenzuordnung und eine damit verbundene Preissteigerung effektiv durchsetzen zu können, waren auch entsprechende Absprachen bei europaweiten Ausschreibungen erforderlich.
(6)
Der Anscheinsbeweis greift in sachlicher Hinsicht auch in Bezug auf Vorgänge ein, bei denen den Klägerinnen im Nachhinein ein Preisnachlass gewährt wurde.
Denn nach den Feststellungen im Bußgeldbescheid kalkulierten die Kartellanten häufig einen Preisaufschlag bzw. Sicherheitspuffer ein, um auf Rückfragen der Kunden eingehen und diesen Aufschlag in Nachverhandlungen an den Kunden weitergeben zu können. Die Gewährung von Preisnachlässen war somit unmittelbarer Bestandteil der Kartellabsprache und diente gerade dessen Verschleierung.
(7)
Der Anscheinsbeweis greift auch in Bezug auf separate Schwellenlieferungen ein. Auch dies lässt sich wiederum unmittelbar mit den Feststellungen des Bußgeldbescheides begründen. Unter Ziffer 2.1 heißt es hierzu, dass die (von Absprachen betroffenen) Ausschreibungen in der Regel Produktkombinationen mit mehreren Losen (unterschiedliche Schienen nach Güte und Profilart, Weichen, Schwellen) aber auch einzelne Lose erfassten. Aus dieser Formulierung wird deutlich, dass auch separate Schienen-, Weichen- und Schwellenlieferungen „als einzelne Lose“ von Kartellabsprachen erfasst waren. Bestätigt wird dies durch die weiteren Feststellungen unter Ziffer 2.2 des Bußgeldbescheides, wonach das Unternehmen I zumindest ab 2001 an Absprachen im Bereich Schwellen teilgenommen habe. Auch dieser Umstand belegt, dass es isolierte Absprachen in Bezug auf reine Schwellenlieferungen gab.
Vor diesem Hintergrund hätten die Beklagten substantiiert dazu vortragen müssen, warum gerade die streitgegenständlichen Schwellenlieferungen nicht kartellbefangen gewesen sein sollen. Allein der Hinweis auf mehrere kartellunbeteiligte Schwellenlieferanten genügt hierfür nicht. Denn dieser Umstand hat nach den aufgezeigten Feststellungen des Bundeskartellamtes gerade nicht dazu geführt, dass es bei Schwellenlieferungen generell keine Absprachen gegeben hat.
Ergänzend lässt sich auch hier mit dem Sinn und Zweck des Kartells argumentieren, nämlich der Erzielung höherer Preise bei Oberbaumaterialien, und damit auch bei Schwellen. Dieses Ziel lässt sich bestmöglich erreichen, wenn auch bei reinen Schwellenlieferungen Kartellabsprachen getroffen werden. Auch insofern besteht nach den obigen Ausführungen ein Anscheinsbeweis dafür, dass die Kartellanten bei den streitgegenständlichen Schwellenlieferungen kartellbedingt überhöhte Preise gefordert haben.
bb)
Die weit überwiegende Zahl der Beschaffungsvorgänge ist im festgestellten Kartellzeitraum von 2001 – Mai 2011 erfolgt, und fügt sich demnach auch in zeitlicher Hinsicht ein.
Der Einwand der Beklagten, wonach sich die Beklagte zu 1) nach August 2008 nur noch in Einzelfällen an Absprachen beteiligt habe, ist für die Frage der Kartellbefangenheit der streitgegenständlichen Liefervorgänge ohne Belang. Dieser Einwand greift bereits deshalb nicht durch, da eine konkrete Absprache im Einzelfall – wie ausgeführt – für die Annahme einer preissteigernden Wirkung des Kartells nicht erforderlich ist (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 10.03.2017, - 6 U 132/15 -). Darüber hinaus ist es auch im Rahmen einer Absprache nicht erforderlich, dass sich sämtliche Kartellanten daran beteiligen.
Unerheblich ist auch, dass die Rechnungen zu einzelnen Vorgängen erst nach Kartellende gestellt wurden. Denn maßgeblich für die Frage der Kartellbefangenheit ist allein der Zeitpunkt der Angebotsabgabe. In diesem Zeitpunkt legt der einzelne Lieferant fest, zu welchem Preis er die angebotene Lieferung ausführen wird. Liegt der Zeitpunkt der Angebotsabgabe dabei innerhalb des festgestellten Kartellzeitraums, spricht nach den obigen Ausführungen ein Anscheinsbeweis dafür, dass der angesetzte Preis kartellrechtswidrig erhöht war. Dieser Preis ist Grundlage der späteren Rechnung. Dabei ist es entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht unwahrscheinlich, dass nach Kartellende noch eine absprachebedingt erhöhte Rechnung ausgestellt wird. Unwahrscheinlich wäre vielmehr das genaue Gegenteil, nämlich dass der einzelne Kartellant von sich auch eine – im Vergleich zum ursprünglich angesetzten Preis – reduzierte Rechnung stellen würde. Denn dadurch hätte er zugleich eingeräumt, dass der jeweilige Liefervorgang kartellbefangen war.
Aus diesen Erwägungen folgt indes zugleich, dass sich die Liefervorgänge ###68 (Anlagenkonvolut K KVB 2), ###99 (Anlagenkonvolut K KVB 3), ###98 (Anlagenkonvolut K KVB 4) sowie ###55 (Anlage K SBWV 1) nicht in das zeitliche Raster des festgestellten Kartells einfügen.
Denn nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes begannen die Kartellabsprachen im Jahr 2001. Die Angebote zu den zuvor aufgeführten Liefervorgängen sind dagegen bereits im Jahr 2000, und damit vor Beginn des festgestellten Kartellzeitraums abgegeben worden. Unerheblich ist dabei, dass der Vertragsschluss erst im Jahr 2001 erfolgt ist. Denn maßgeblich für einen kartellrechtswidrigen Preis ist – wie ausgeführt – allein das abgegebene Angebot, da dieses Grundlage des späteren Vertragsschlusses ist. Die bei Vertragsschluss vereinbarten Preise entsprechen vorliegend zudem den ursprünglichen Angebotspreisen, sodass auch insofern auszuschließen ist, dass es in der Zwischenzeit zu Absprachen oder sonstigen kartellrechtswidrigen Preiserhöhungen gekommen ist.
Der Einwand der Klägerinnen, wonach das Bundeskartellamt nur einen Mindestzeitraum festgestellt, das Kartell tatsächlich allerdings bereits deutlich länger bestanden habe, dringt nicht durch. Zwar enthält der Bußgeldbescheid an mehreren Stellen die Formulierung „zumindest von 2001“. Auch wird in einer Fußnote angemerkt, dass Absprachen bereits seit Mitte der 80er Jahre praktiziert worden sein sollen. Dies genügt zur schlüssigen Darlegung der Kartellbefangenheit indes nicht. Dabei kann letztlich dahinstehen, ob eine bloße Anmerkung in einer Fußnote überhaupt an der Bindungswirkung des § 33 GWB teilnimmt. Denn jedenfalls steht dieser Bindungswirkung vorliegend entgegen, dass das Kartellamt auch in dieser Fußnote Absprachen vor 2001 gerade nicht positiv festgestellt hat. Vielmehr führt es hierzu lediglich ausgeführt, dass dies so gewesen sein soll. Hätte das Kartellamt tatsächlich einen längeren Zeitraum feststellen können, wäre der Bußgeldbescheid insgesamt auf den zusätzlichen Zeitraum bezogen worden.
Insofern oblag es den Klägerinnen, substantiiert vorzutragen, dass und warum es bereits vor 2001 zu Absprachen gekommen sein soll. Diesen Vortrag haben sie nicht erbracht, sondern dies lediglich pauschal behautet.
cc)
Auch in räumlicher Hinsicht fügen sich alle Beschaffungsvorgänge in die Kartellabsprache ein. Das Bundeskartellamt hat hierzu festgestellt, dass sich das „Kartell der Schienenfreunde“ auf das gesamte Bundesgebiet – und damit auch die Region Köln/Bonn – erstreckt hat. Soweit die Beklagten pauschal bestreiten, dass diese Region von Absprachen betroffen gewesen sei, jedenfalls unter Beteiligung der Beklagten zu 1), dringen sie damit nicht durch. Denn die Lieferanten der streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge haben Oberbaumaterialien auch in der Region Köln/Bonn angeboten. Aufgrund der obigen Ausführungen besteht dabei ein Anscheinsbeweis, dass sie auch in dieser Region kartellbedingt überhöhte Preise gefordert haben. Warum dies gerade in der Region Köln/Bonn anders gewesen sein soll, tragen auch die Beklagten nicht substantiiert vor. Ob sich die Beklagte zu 1) an Absprachen bzgl. der streitgegenständlichen Lieferungen beteiligt hat, ist – wie ausgeführt – ohnehin unerheblich.
dd)
Der Beschaffungsvorgang 2111698/3111927 (Anlagenkonvolut K HGK 43) bei der S1 GmbH fügt sich zwar nicht unmittelbar in die Kartellabsprache ein. Denn nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes kann nicht davon ausgegangen werden, dass sich auch die S1 GmbH an kartellrechtswidrigen Absprachen beteiligt hat. Denn entgegen den Ausführungen der Klägerinnen hat das Bundeskartellamt eine Beteiligung der gesamten Unternehmensgruppe S an kartellrechtswidrigen Absprachen nicht festgestellt. Vielmehr heißt es hierzu, dass die Unternehmensgruppe S über die Beklagte zu 3) an Absprachen beteiligt war. Folglich hat das Bundeskartellamt innerhalb dieser Unternehmensgruppe auch nur die Beklagte zu 3) mit einem Bußgeld belegt. Abweichendes lässt sich – wie bereits ausgeführt – auch nicht über eine Fußnote des Bescheides herleiten.
Gleichwohl ist auch die Lieferung bei der S1 GmbH kartellbefangen.
Denn ausgehend von den vorstehenden Erwägungen besteht zudem ein Beweis des ersten Anscheins, dass sich das Preisniveau nicht nur unter den Kartellanten erhöht hat, sondern die Preisbildung auf dem Markt generell – und damit auch der S1 GmbH – vom Kartell beeinflusst war. Es ist davon auszugehen, dass die Kartellaußenseiter ihre Preisbildung in Ansehung des Marktpreisniveaus unter dem „Preisschirm“ des Kartells vorgenommen haben und insoweit ein insgesamt höheres Preisniveau zu verzeichnen war, sog. „Preisschirmeffekt“.
Dabei übersieht die Kammer nicht, dass einzelne Gerichte der Annahme eines solchen Anscheinsbeweises kritisch gegenüberstehen bzw. ihn ablehnen, wobei eine höchstrichterliche Entscheidung zu dieser Fragestellung bislang nicht vorliegt. Insofern ist sicherlich richtig, dass nicht bei jedem Kartell per se vom Eintritt eines Preisschirmeffektes ausgegangen werden kann, da dieser Effekt von bestimmten Faktoren abhängt.
Wenn diese Faktoren allerdings erfüllt sind, greift nach Auffassung der Kammer ein entsprechender Anscheinsbeweis ein. Diese Differenzierung findet sich im Übrigen auch in dem von den Beklagten vorgelegten Hinweisbeschluss des OLG Frankfurt vom 24.11.2017 (Az. 11 U 56/16) wieder. Darin lehnt das Gericht zwar einen allgemeinen – gewissermaßen voraussetzungslosen – Anscheinsbeweis für einen Preisschirmeffekt ab, macht aber gleichzeitig deutlich, dass der Annahme eines Anscheinsbeweises dann nichts mehr entgegensteht, wenn bestimmte Faktoren erfüllt sind.
Insofern kann jedenfalls bei einem Kartell mit hinreichender Marktabdeckung sowie hinreichender Dauer der Zuwiderhandlung davon ausgegangen werden, dass sich auch Kartellaußenseiter bei ihrer Preissetzung an dem kartellbedingten Preisniveau orientieren und ihre eigenen Preise ebenfalls höher festsetzen (vgl. OLG Karlsruhe, NZKart 2016, 595 zum Grauzementkartell).
Die vom OLG Karlsruhe aufgestellten Kriterien sind nach Auffassung der Kammer – entgegen den kritischen Ausführungen des OLG Frankfurt – vorliegend hinreichend erfüllt.
Dies gilt zunächst in Bezug auf die hohe Marktabdeckung des Kartells. Diese ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass die beiden größten Anbieter von Oberbaumaterialien auf dem deutschen Markt (S und voestalpine) umfassend und bundesweit in das Kartell eingebunden waren. Die marktbeherrschende Stellung dieser Unternehmen auf dem Schienenmarkt lässt sich zudem aus dem gegen die Beklagte zu 4) ergangenen Bußgeldbescheid entnehmen. Dort sind als Ziel der bereits dargestellten Vertriebsvereinbarung das Halten der aktuellen Führungsposition sowie der Ausbau dieser Position auf einen Marktanteil von über 90 % genannt. Dies verdeutlicht, dass beiden Unternehmen bereits bei Abschluss der Vereinbarung zu Beginn des Kartellzeitraums eine führende Position auf dem Schienenmarkt zukam, die noch weiter ausgebaut werden sollte. Selbst wenn dieser angestrebte Marktanteil von über 90 % nicht erreicht worden sein sollte, so belegen die Feststellungen des Bußgeldbescheides gleichwohl eine hohe Marktabdeckung dieser Unternehmen. Berücksichtigt man zusätzlich die Schienenverkäufe der übrigen Kartellanten rechtfertigt dies die Annahme, dass nahezu der gesamte Schienenmarkt von den Kartellanten beherrscht wurde.
Entsprechendes gilt auch im Bereich Weichen. Auch dies ergibt sich unmittelbar aus den Feststellungen des Bußgeldbescheides, wonach die Absprachen bei Weichenlieferungen bis 2006 im Fachverband Weichenbau getroffen wurden. Dabei ist davon auszugehen, dass alle relevanten Weichenhersteller in diesem Gremium vertreten waren. Dies folgt auch aus der vom Bundeskartellamt verwendeten Formulierung, wonach „die Vertreter der deutschen Weichenhersteller“ in diesem Fachverband zusammen kamen. Diese Formulierung deutet darauf hin, dass sämtliche Weichenhersteller in diesem Verband vertreten waren, jedenfalls aber die führenden Unternehmen. Den von den Beklagten benannten kartellunbeteiligten Weichenherstellern kam insofern offensichtlich keine nennenswerte Bedeutung zu.
Im Bereich von Schwellen ist nach den Ausführungen der Beklagten zwar davon auszugehen, dass neben den Kartellanten auch mehrere kartellunbeteiligte Hersteller auf dem deutschen Markt agierten. Gleichwohl ist auch insofern von einer hohen Marktabdeckung des Kartells auszugehen. Wie bereits ausgeführt, ergibt sich insofern aus dem Bußgeldbescheid, dass es Absprachen in Bezug auf Schwellen sowohl bei „gemischten“ Lieferungen, als auch bei reinen Schwellenlieferungen gab. Auch daran haben sich wiederum die beiden größten Anbieter von Oberbaumaterialien (wozu auch Schwellen gehören) sowie die weiteren Kartellanten beteiligt. Dass diese Schwellen zuvor von nicht am Kartell beteiligten Unternehmen hergestellt wurden, ist dabei unerheblich. Insofern mag es zwar sein, dass der Herstellungsmarkt für Schwellen von Kartellaußenseitern kontrolliert wurde, maßgeblich ist jedoch allein der Vertriebsmarkt. Letztendlich kommt es auf diesen Produktbereich vorliegend auch nicht an, da die Lieferung der S1 GmbH (als einzige Kartellaußenseiterin in diesem Verfahren) Schienen umfasste.
Insgesamt ist damit von einer hohen Marktabdeckung der Kartellanten in dem hier streitgegenständlichen Produktbereich auszugehen. Insofern ist es auch unerheblich, dass die Absprachen nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes regional in unterschiedlicher Intensität erfolgten. Entscheidend ist nicht die Intensität der Absprachen, sondern die Intensität der tatsächlichen Tätigkeit der Kartellanten. Denn – wie ausgeführt – ist davon auszugehen, dass sämtliche Liefervorgänge der Kartellanten – unabhängig von einer Absprache im Einzelfall – zu kartellbedingt überhöhten Preisen abgeschlossen wurden. Ausgehend davon ist aufgrund der dargestellten erheblichen Marktabdeckung der Kartellanten davon auszugehen, dass sich das kartellbedingt erhöhte Preisniveau in allen Regionen etabliert hat.
Das OLG Karlsruhe hat dabei in der zuvor zitierten Entscheidung bereits eine Marktabdeckung der Kartellanten von 71,3 % ausreichen lassen. Auch wenn vorliegend keine konkreten Zahlen bekannt sind, so rechtfertigen die Feststellungen des Bundeskartellamtes sowie die obigen Ausführungen gleichwohl, dass dieser Wert vorliegend nicht nur erreicht, sondern – erheblich – überschritten wurde.
Das Schienenkartell bestand über einen Zeitraum von mehr als 10 Jahren, sodass auch die hinreichende Dauer des Kartells unschwer zu bejahen ist. Der Umstand, dass das Kartell über einen derart langen Zeitraum praktiziert wurde, belegt zudem, dass die Kartellabsprachen Wirkung zeigten und die Kartellanten über viele Jahre von dem erhöhten Preisniveau profitierten. Bestätigt wird dies durch die Feststellung des Bundeskartellamtes, wonach es nach Etablierung des Kartells vielfach keiner ausdrücklichen Einzelfallabsprache zwischen den beteiligten Unternehmen mehr bedurfte. Auch dieser Umstand verdeutlicht, dass das Schienenkartell „gut funktionierte“ und die Kartellanten ungehindert am Markt agieren und das kartellbedingt erhöhte Preisniveau durchsetzen konnten.
Aufgrund der erheblichen (zeitlichen, räumlichen und sachlichen) Marktabdeckung des Kartells ist im Wegen eines Anscheinsbeweises davon auszugehen, dass auch Kartellaußenseiter sich an dem höheren Preisniveau der Kartellanten orientiert haben (einen Anscheinsbeweis zum Schienenkartell ebenfalls bejahend: LG Mannheim, Urteil vom 22.09.2017, - 7 O 115/15 -; LG Dortmund, Urteil vom 28.06.2017, - 8 O 25/16 -; LG Frankfurt a.M., Urteil vom 30.03.2016, - 2-06 O 464/14 -; LG Hannover, Urteil vom 05.07.2016, - 18 O 405/14 -; Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 22.02.2017, - 2 U 583/15 -).
Insbesondere kann nach Auffassung der Kammer nicht davon ausgegangen werden, dass den Kartellaußenseitern die durch das Kartell bewirkte Anhebung des Preisniveaus verborgen geblieben ist. Dem steht bereits der Umstand entgegen, dass die Kartellanten – wie ausgeführt – den Markt für Oberbaumaterialien maßgeblich – insb. in dem hier relevanten Schienenbereich – beherrscht haben, sodass das von ihnen eingeführte Preisniveau gleichsam omnipräsent war. In Deutschland fanden zudem regelmäßig umfangreiche Ausschreibungen statt, an denen sich auch Kartellaußenseiter beteiligen konnten und auch beteiligt haben. Aufgrund dieser Teilnahmen waren die Kartellaußenseiter imstande, schnell Erfahrungen zu gewinnen, mit welchem Preisniveau sie auf dem Markt reüssieren konnten (vgl. LG Mannheim, Urteil vom 22.09.2017, - 7 O 115/15 -). Insbesondere war ihnen dadurch ein Vergleich des Preisniveaus mit dem Zeitraum vor Etablierung des Kartells möglich. Insofern ist es nach Auffassung der Kammer auch unerheblich, ob es sich bei Oberbaumaterialien um homogene Produkte handelt. Denn in den Ausschreibungsunterlagen waren die einzelnen spezifischen Merkmale der Oberbaumaterialien genannt, sodass eine Bewertung der Ausschreibung durch die fachkundigen Kartellaußenseiter vorgenommen werden konnte. Insofern kann davon ausgegangen werden, dass der Preisschirmeffekt ohne große Verzögerung bereits zu Beginn des festgestellten Kartellzeitraums eingetreten ist, wobei vorliegend zu berücksichtigen ist, dass die Mehrzahl der Beschaffungsvorgänge bei Kartellaußenseitern ohnehin erst deutlich nach Etablierung des Kartells erfolgt ist.
Dies gilt vorliegend insb. auch deshalb, da die S1 GmbH zum S Konzern gehörte, der sich über die Beklagte zu 3) in erheblichen Umfang an kartellrechtswidrigen Absprachen beteiligt hat. Dabei ist nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass diese kartellrechtswidrige Absprachepraxis innerhalb der Unternehmensgruppe S – und damit auch der S1 GmbH – bekannt war. Auch vor diesem Hintergrund liegt es nahe, dass die S1 GmbH ebenfalls überhöhte Preise für von ihr durchgeführte Liefervorgänge gefordert hat. Dies gilt vorliegend umso mehr, als sie selbst die Schienen von der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 7) bezogen hat.
Die Annahme eines Preisschirmeffekts deckt sich zudem mit den Feststellungen des Bundeskartellamtes in seinem Beschluss im Akteneinsichtsverfahren. Darin betont das Bundeskartellamt, dass es umfassende, weitläufige und langjährige Absprachen unter den Kartellanten gegeben habe. Ausgehend davon führt es sodann aus, dass dieses umfängliche Kartell eine Anhebung des Preisniveaus am Markt bewirkt habe. Auch wenn diesen Ausführungen keine Bindungswirkung zukommt, so stützen sich gleichwohl die hier getroffenen Feststellungen.
c)
Diesen Anscheinsbeweis hat die Beklagtenseite nicht zu erschüttern vermocht.
Hierfür genügt insb. der Vortrag der Beklagten zu 1) nicht, wonach sie umfangreiche interne Ermittlungen durchgeführt habe, welche keinerlei Hinweise auf eine Kartellbefangenheit der streitgegenständlichen Vorgänge erbracht habe.
Denn allein die (streitige) Tatsache, dass diese Ermittlungen keine Hinweise erbracht haben (sollen), belegt nicht zugleich, dass es tatsächlich keine Absprachen gegeben hat. Dem steht bereits der Umstand entgegen, dass die Betroffenheit vom Kartellverstoß – wie ausgeführt und auch vom Bundeskartellamt festgestellt – nicht zwingend eine vorherige Absprache vorausgesetzt hat. Dementsprechend können denklogisch auch nicht zu allen Vorgängen entsprechende Unterlagen vorhanden sein.
Im Übrigen entspricht es dem Wesen eines Kartells, dass Vorgänge geheim gehalten werden bzw. nach Aufdeckung des Kartells vernichtet werden. Ebenso entspricht es einem Kartell, dass daran Beteiligte wegen der Strafbarkeit des entsprechenden Verhaltens keine freimütigen Angaben geben (Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 22.02.2017, - 2 U 583/15 -, juris).
Auch der Vortrag der Beklagten zu den Ergebnissen des H-Gutachtens ist nicht geeignet, den Anscheinsbeweis der Kartellbefangenheit zu erschüttern.
Dies gilt namentlich für die von den Beklagten vorgenommene Durchschnittspreisbetrachtung. Dieser Preisvergleich ist ohne Aussagekraft, da sich die im Gutachten ermittelten Durchschnittspreise und die konkret von der Klägerin gezahlten Preise nicht sinnvoll miteinander vergleichen lassen, da diese Durchschnittspreise zu den einzelnen Produktkategorien (Vignol-Schienen, Rillen-Schienen, Vignol-Weichen usw.) aus den Preisen von im Einzelnen sehr unterschiedlichen Produkten gebildet wurden. Hintergrund ist der Umstand, dass die einzelnen Oberbaumaterialien über diverse technische Eigenschaften und Merkmale verfügen (können), die sich – z.T. in erheblichem Umfang – preissenkend oder –steigernd auswirken. Im H-Gutachten werden all diese Produkt- bzw. Ausstattungsvarianten zusammengefasst. Es liegt auf der Hand, dass der so ermittelte Durchschnittspreis nicht mit den Preisen für ein konkretes Produkt verglichen werden kann (vgl. nur LG Frankfurt a.M., Urteil vom 30.03.2016, - 2-06 O 464/14 bestätigt durch OLG Frankfurt, Urteil vom 24.11.2017, 11 U 56/16) . Das Landgericht Mannheim hat diesen Vergleich in seinem Urteil vom 03.07.2015 (Az.: 7 O 145/15) demnach zutreffend als den Vergleich von Äpfeln mit Birnen bezeichnet.
Auch die von den Beklagten zu 1) und 2) vorgenommene „modifizierte Preisbetrachtung“ führt nicht zu einer hinreichenden Vergleichbarkeit der Preise. Denn auch dieser Vergleich beruht letztlich auf den Durchschnittspreisen des H-Gutachtens. Insofern fehlt weiterhin ein konkreter Bezug zu der Beschaffungstätigkeit der Klägerinnen. Dies folgt – unabhängig von der oben dargestellten Kritik – bereits daraus, dass der Durchschnittspreis im H-Gutachten auf einer deutschlandweiten Erhebung beruht und den gesamten (Nach-)Kartellzeitraum betrachtet. Bereits aus diesen Gründen scheidet eine Vergleichbarkeit mit den von den Klägerinnen zu einem bestimmten Zeitpunkt konkret gezahlten Preisen aus (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 22.02.2017, - 6 U 59/15).
Im Übrigen gehen die Beklagten zu 1) und 2) auch von einer falschen Prämisse aus, wenn sie im Rahmen des „modifizierten Preisvergleichs“ den im Gutachten ermittelten Durchschnittspreis für alle Produkte einer Kategorie (z.B. Rillenschienen) mit dem Preis gleichsetzen, der für ein Referenzprodukt zu zahlen ist. Diese Annahme wäre nur dann zutreffend, wenn die im Gutachten berücksichtigten Preissteigerungen und Preisreduzierungen (die von der Referenzkategorie ausgehen) exakt identisch wären. Auch wäre erforderlich, dass teurere Ausführungen genauso häufig verkauft wurden wie günstigere. Nur dann würde der Durchschnittspreis tatsächlich der Referenzkategorie entsprechen. Diese Annahme ist jedoch durch nichts belegt. Konkreten Vortrag hierzu liefern auch die Beklagten zu 1) und 2) nicht. Anhand der im Gutachten festgesetzten Berechnungsfaktoren lässt sich insbesondere auch nicht entnehmen, in welchem konkreten Ausmaß eine besondere Ausführung preissteigernd oder – reduzierend wirkt. Das Gutachten benennt hier vielmehr nur logarithmische Faktoren. Vor diesem Hintergrund wäre es genauso gut denkbar, dass die Kosten für eine „Referenzschiene“ deutlich unter dem Durchschnittspreis liegen. Verdeutlicht wird dies beispielsweise durch einen Blick auf die Stahlgüte bei Vignol-Schienen. Als Referenzkategorie wird dort die Güteklasse R 260 (900 A) angegeben. Ausweislich der Tabelle auf Bl. 122 des Gutachtens wurde bei 68 % der Erwerbsvorgänge diese Güteklasse gewählt. Dies bedeutet zugleich, dass bei 32% eine andere Güteklasse vorlag. Ein weiterer Blick auf S. 89 des Gutachtens zeigt dabei, dass diese anderen Güteklassen stets zu einer Preiserhöhung führen, die – wie der Wert von 1.046 bei der Güteklasse R 290 GHT nahe legt – sogar z.T. ganz beträchtlich sei dürften.
Hinzu kommt, dass die Referenzkategorie auch nicht zwangsläufig die am häufigsten vertriebene Produktspezifikation darstellt. Dies zeigt bereits das von den Beklagten selbst vorgebrachte Beispiel in Bezug auf die Länge einer Schiene. Zwar machten Rillenschienen mit einer Länge von 15 Metern den im Vergleich höchsten Anteil aus, nämlich 42%. Dies verdeutlicht allerdings zugleich, dass 58 % der verkauften Schienen andere Längen aufwiesen, und damit gerade nicht der Referenzkategorie entsprachen. Auch dieser Umstand belegt, dass eine Vergleichsbetrachtung ausgehend von der Referenzkategorie nicht aussagekräftig ist.
Dies zeigt auch die Anmerkung im Gutachten zu diesen Werten. Dort heißt es, dass die Standardlängen von 15 und 18 Metern besonders preisgünstig seien, während für die übrigen Längen zum Teil deutlich höhere Preise (bis zu 34,9 %) bezahlt werden. Die Längen 15 bzw. 18 Meter machen im Gutachten einen Anteil von 61 % aller verkauften Schienen aus, sodass auch hier wiederum 39 % der Schienen (deutlich) teurer waren. Insofern ist es absolut nachvollziehbar, wenn eine verkaufte 15 Meter Standardschiene deutlich günstiger ist, als der Durchschnittspreis im Gutachten.
In der Gesamtschau dieser Umstände wird deutlich, dass sich die Durchschnittspreise des H-Gutachtens – unabhängig von der Herangehensweise – nicht für einen konkreten Preisvergleich eignen.
Da die Beklagten den Anscheinsbeweis mit dieser Vorgehensweise nicht erschüttern können, besteht auch kein Anlass, der Klägerin aufzugeben, weitere Rohdaten zu diesem Gutachten vorzulegen (vgl. OLG Jena, aaO).
Auch das von der Streithelferin zu 2) vorgelegte K-Gutachten ist nicht geeignet, den Anscheinsbeweis zu erschüttern. Dieses Gutachten hat für den vorliegenden Rechtsstreit bereits deshalb keine Aussagekraft, da ausschließlich Lieferungen der Streithelferin zu 2) untersucht wurden.
d)
Die Kartellrechtsverstöße erfolgten ausweislich der Bußgeldbescheide auch vorsätzlich. Auch wenn diese Feststellung nicht an der Bindungswirkung der Entscheidung teilnimmt, können die Beklagten ihr Verschulden vorliegend nicht wirksam in Abrede stellen. Denn die – unstreitige – Beteiligung an den kartellrechtswidrigen Absprachen wird kaum nur versehentlich erfolgt sein.
e)
Aufgrund der obigen Ausführungen zum kartellbedingt überhöhten Preisniveau ist es auch überwiegend wahrscheinlich, dass der Klägerin bei den einzelnen Beschaffungsvorgängen irgendein Schaden entstanden ist. Der Einwand der Beklagten, Zweck der Kartellabsprachen sei keine Gewinnmaximierung gewesen, sondern (allein) die Sicherstellung einer gleichmäßigen Beschäftigung gerade auch in auftragsschwachen Zeiten, dringt nicht durch. Dem steht bereits die Feststellung des Bundeskartellamtes entgegen, wonach im Fachverband Weichenbau wiederholt über Preiserhöhungen diskutiert worden sei. Dies entspricht – wie ausgeführt – dem Wesen eines Kartells, welches regelmäßig zum Zwecke der Gewinnmaximierung gebildet wird. Davon ist auch vorliegend auszugehen.
Die Frage der Wirksamkeit der allgemeinen Bewerbungs- bzw. Geschäftsbedingungen der Klägerinnen braucht an dieser Stelle nicht entschieden zu werden, da die Klägerinnen die geltend gemachten Zahlungsansprüche lediglich hilfsweise auf diese Klauseln gestützt haben, sofern und soweit eine Schadensschätzung durch das Gericht ausscheidet.
Soweit die Beklagten mit Nichtwissen bestritten haben, dass die streitgegenständlichen Aufträge durchgeführt bzw. bezahlt wurden, dringen sie damit nicht durch.
Denn dieses Bestreiten ist vorliegend unwirksam.
Zwar ist ein Bestreiten mit Nichtwissen grds. zulässig, soweit die einzelnen Beklagten an den streitgegenständlichen Beschaffungsvorgängen nicht beteiligt waren.
Hier besteht jedoch die Besonderheit, dass die jeweiligen Vertragspartner der Klägerinnen die Zahlungen gerade nicht bestritten haben. So haben die Beklagten zu 4) – 7) die Zahlungen nur hinsichtlich solcher Vorgänge bestritten, die sie nicht selbst ausgeführt haben (insb. bzgl. Liefervorgängen der Beklagten zu 3). Die Beklagte zu 3) hat die Zahlung bei diesen Vorgängen dagegen nicht bestritten. Es ist kein Grund ersichtlich, warum sie von einem solchen Bestreiten hätte absehen sollen, wenn tatsächlich keine Zahlungen erfolgt wären. Auch ist es fernliegend, dass die Beklagte zu 3) über Jahre von der Beitreibung der offenen Forderungen abgesehen hat. Insbesondere ist auch nicht davon auszugehen, dass die Beklagte zu 3) wiederholt Oberbaumaterialien an die Klägerinnen geliefert hätte, wenn diese die hierfür fälligen Rechnungen nicht beglichen hätten. Vor diesem Hintergrund hätten die Beklagte zu 4) – 7) näher darlegen müssen, warum die Zahlungen fraglich sein sollen. Diesen Vortrag haben sie nicht erbracht, sodass ihr Bestreiten unwirksam ist. Insofern ist es auch unerheblich, dass die Klägerseite im Einzelfall keine Rechnungen vorgelegt hat.
Die gleichen Erwägungen gelten in Bezug auf Beschaffungsvorgänge bei den Beklagten zu 4) und 5). Diesbezüglich haben zwar die Beklagten zu 1) – 2) eine Zahlung bestritten, nicht jedoch die Beklagten zu 4) – 5) als unmittelbare Vertragspartner.
Aus den genannten Gründen greift das Bestreiten auch in Bezug auf Beschaffungsvorgänge bei den nicht an diesem Verfahren beteiligten Unternehmen I GmbH, L GmbH sowie S1 GmbH nicht durch. Zwar lässt sich insofern das oben genannte Argument, wonach der jeweilige Vertragspartner die Rechnungen nicht bestritten hat, nicht ins Feld führen. Aus den Gesamtumständen wird jedoch deutlich, dass das Bestreiten der Rechnungszahlung „ins Blaue hinein“ erfolgt. Denn ist es fernliegend, dass die Klägerinnen zwar die Rechnungen der an diesem Verfahren beteiligten Unternehmen (ebenso wie in den Parallelverfahren) bezahlt haben sollen, nicht jedoch solche der übrigen Unternehmen. Auch ist – wie bereits ausgeführt – nicht davon auszugehen, dass diese Unternehmen wiederholt Oberbaumaterialien an die Klägerin geliefert hätten, wenn diese die hierfür fälligen Rechnungen nicht beglichen hätten. Vor diesem Hintergrund hat die Kammer keinen Zweifel daran, dass auch die Rechnungen der übrigen Unternehmen vollständig beglichen wurden.
f)
Der Einwand der Beklagten, wonach die Klägerinnen durch ihr Ausschreibungs- bzw. Vergabeverhalten selbst jeglichen Wettbewerb ausgeschlossen haben, sodass eine kartellrechtliche Wettbewerbsbeschränkung von vornherein ausscheide, dringt nicht durch.
Unabhängig davon, dass dieser Einwand ohnehin nicht durchgreift (dazu im Einzelnen unter Punkt g), würde dieser einer kartellrechtlichen Verantwortlichkeit der Beklagten dem Grunde nach auch nicht entgegenstehen. Die Beklagten haben über einen Zeitraum von über 10 Jahren in der gesamten Bundesrepublik umfangreiche Kartellabsprachen getroffen. Aufgrund dieses (vorsätzlich) wettbewerbswidrigen Verhaltens ist der Wettbewerb im Bereich von Oberbaumaterialien über viele Jahre erheblich eingeschränkt und beeinträchtigt worden. In dieser Situation den Klägerinnen vorzuwerfen, sie selbst hätten jeglichen Wettbewerb ausgeschlossen, ist – gelinde gesagt – abenteuerlich. Er ist aber auch in der Sache unzutreffend, da auch freihändige Vergaben und „planvoll gesteuerte Vergabeverfahren“ kartellbefangen waren. Denn auch bei diesen Vorgängen waren die Klägerinnen – wie ausgeführt – von dem insgesamt erhöhten Preisniveau der Kartellanten betroffen.
g)
Aber auch ein Mitverschulden der Klägerinen wegen ihres Ausschreibungs- und Vergabeverhaltens kommt anhand des Vortrags der Beklagten nicht in Betracht.
Dass die Klägerinnen bei einzelnen Vorgängen auf eine Ausschreibung verzichtet haben, genügt nicht für die Annahme eines Mitverschuldens. Dem steht bereits der Umstand entgegen, dass eine freihändige Vergabe nicht per se unzulässig ist. Dass dies bei den streitgegenständlichen Vergaben wettbewerbsrechtlich unzulässig gewesen sei, wird schon gar nicht behauptet.
Aber selbst wenn die Klägerinnen hier gegen vergaberechtliche Vorschriften verstoßen hätten, würde dies kein anspruchsreduzierendes Mitverschulden begründen. Denn hierfür genügt nicht bereits irgendein Vergabeverstoß, vielmehr wäre zusätzlich erforderlich, dass dieser Verstoß mit zur Schadensentstehung beigetragen bzw. zu einem erhöhten Schaden geführt hat. Hiervon ist indes nicht auszugehen. Dem steht bereits der Umstand entgegen, dass – wie ausgeführt – auch freihändige Vergaben von der allgemein preissteigernden Wirkung des Kartells beeinflusst waren. Zudem haben die insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten nicht substantiiert vorgetragen, dass die Klägerinnen bei Durchführung einer ordnungsgemäßen Ausschreibung ein günstigeres Angebot hätten einholen können. Hiervor ist bei einem kartellunterworfenen Markt ohnehin nicht auszugehen. Im Gegenteil, nach dem Vortrag der Beklagten wäre gerade bei Ausschreibungen davon auszugehen gewesen, dass es – wie auch im Bußgeldbescheid festgestellt – zu wettbewerbswidrigen Absprachen gekommen wäre.
Auch der Einwand, wonach die Klägerinnen Ausschreibungen und Preisanfragen gezielt auf gewünschte Produkte bzw. Unternehmen zugeschnitten haben, führt zu keinem anderen Ergebnis. Insofern kann auf die vorherigen Ausführungen verwiesen werden. Hinzu kommt, dass ein Käufer von Oberbaumaterialien aus Sicherheitsgründen oder spezifischen betrieblichen Gründen auf die Technik eines bestimmten Lieferanten angewiesen sein kann. Insofern liegt es in der Natur der Sache, wenn bestimmte Leistungsanforderungen bzw. technische Spezifikationen an die zu liefernde Ware gestellt werden (LG Stuttgart, Urteil vom 04.05.2017, - 11 O 130/15 -; LG Dortmund, Urteil vom 28.06.2017, - 8 O 25/16 -).
h)
Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob es den Klägerinnen gelungen ist, ihren kartellbedingten Schaden teilweise an ihre Fahrgäste bzw. ihre Frachtkunden weiterzugeben, ist erst im Betragsverfahren zu klären. Dieser „Passing-On Einwand“ stellt einen Fall der Vorteilsausgleichung dar. Eine etwa erfolgte Abwälzung lässt die Entstehung eines Schadens unberührt, sodass diese grundsätzlich erst im Betragsverfahren zu klären ist (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 09.11.2016, - 6 U 204/15; OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 24.11.2017, - 11 U 56/16 -).
Anders wäre dies nur zu beurteilen, wenn die Möglichkeit eines Vorteilsausgleichs zu einem vollständigen Wegfall des Schadens führen kann. Denn in dieser Situation wäre der Erlass eines Grundurteils nach allgemeinen Grundsätzen unzulässig.
Dies kann vorliegend jedoch ausgeschlossen werden. Denn bei Fahrtickets im öffentlichen Nahverkehr ist zu berücksichtigen, dass dieser Preis keine unmittelbare Relation zum Einkaufspreis für Oberbaumaterialien hat. Vielmehr stellt dieser Einkaufspreis lediglich einen Kostenfaktor neben zahlreichen weiteren Faktoren (z.B. Personalkosten, Energiekosten, Kosten für die Bahnen selbst usw.) dar. Die Kosten für Oberbaumaterialien finden damit lediglich Eingang in eine Mischkalkulation, werden aber nicht eins zu eins an den Kunden weitergegeben (vgl. LG Dortmund, aaO; OLG Frankfurt a.M., aaO).
Gleiches gilt hinsichtlich der von der Klägerin zu 4) von ihren Frachtkunden erhobenen Preisen.
Aus den genannten Gründen braucht an dieser Stelle auch nicht abschließend entschieden zu werden, ob der kartellbedingte Schaden der Klägerinnen durch die öffentlichen Förderungen teilweise wieder entfallen ist. Auch dabei handelt es sich – wie ausgeführt – um eine Frage der Vorteilsausgleichung, die im Betragsverfahren zu klären ist.
Der Umstand, dass die Klägerin zu 3) die von ihr verauslagten Kosten z.T. an die Klägerinnen zu 1) und 2) weiterberechnet hat, ist für das vorliegende Verfahren ohnehin unerheblich. Dabei handelt es sich insb. nicht um eine Frage der Vorteilsausgleichung. Denn dass nach den Vereinbarungen innerhalb des Stadtwerke Bonn Konzerns teilweise die Klägerinnen zu 1) und 2) letztlich die Kosten der Beschaffungsvorgänge zu tragen haben, stellt keinen anrechenbaren Vorteil der Klägerin zu 3) dar. Vielmehr bleibt es dabei, dass sie diese Aufträge in eigenem Namen und auf eigene Rechnung ausgeführt und die Rechnungen mit eigenen Mitteln beglichen hat. Inwiefern aufgrund der internen Regelungen zwischen den Klägerinnen zu 1) – 3) Ausgleichs- oder Rückforderungsansprüche bestehen, wirkt sich allein im Innenverhältnis zwischen ihnen aus.
i)
Auch über die weiteren Streitpunkte zur Schadenshöhe ist erst im Betragsverfahren zu entscheiden.
Dies betrifft zunächst den Einwand der Beklagten zu 4) – 7) im Schriftsatz vom 04.11.2015, wonach die Rechnungsbeträge einzelner Liefervorgänge nicht nachvollziehbar seien. Dieser Einwand ist für den Grund des geltend gemachten Anspruchs ohne Bedeutung.
Dies gilt gleichermaßen für die Frage, ob sich die Klägerinnen eine etwaig eingeräumte Skonto-Möglichkeit anspruchsmindernd anrechnen lassen müssen. Auch diese Frage ist allein für die Höhe des Schadens relevant, und kann daher im Rahmen des Grundurteils offen bleiben.
Gleiches gilt für die streitige Frage, ob bei den Beschaffungsvorgängen 2164461 (K KVB 32) und 2053295 (K KVB 33) Frachtkosten der Beklagten zu 3) abzuziehen sind.
Auch die Streitfrage, ob bei dem Beschaffungsvorgang 2124788/2124891 (Anlage K HGK 22) ein Rabatt von 35 % in Abzug zu bringen ist, ist erst für die Frage der Schadenshöhe relevant und daher an dieser Stelle nicht zu entscheiden.
j)
Aufgrund der Beteiligung am Kartell haften die Beklagten zu 1) und 3) – 7) als Gesamtschuldner gem. §§ 830, 840 BGB.
Dabei ist es irrelevant, dass sich einzelne Kartellanten nur regional und nicht durchgehend an Absprachen beteiligt haben. Denn nach der Rechtsprechung des BGH stellt bereits die Verabredung und Durchführung eines Kartells eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung dar, die eine gesamtschuldnerische Haftung auslöst (vgl. BGH, GRUR 2012, 291 – ORWI). Voraussetzung einer (umfassenden) Haftung ist danach nicht die Beteiligung an jeder einzelnen Absprache, sondern vielmehr die Beteiligung am Kartell als solche. Dies ist auch sachgerecht, da bereits diese Beteiligung – und die damit verbundene (u.U. auch nur gelegentliche) Teilnahme an Absprachen – vorliegend mit dazu beigetragen hat, dass ein freier Wettbewerb unterdrückt wurde und das Preisniveau für Oberbaumaterialien gestiegen ist.
Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1) und 2) ist ihnen gegenüber dabei auch keine Einschränkung vorzunehmen, soweit große Schienenlieferungen ab 100 t streitgegenständlich sind. Soweit diese bestreiten, dass sich die Beklagte zu 1) auch an Absprachen in Bezug auf derartige Lieferungen beteiligt habe, dringen sie damit nicht durch. Zwar hat das Bundeskartellamt in Bezug auf große Schienenlieferungen eine besondere Vertriebsvereinbarung zwischen der Beklagten zu 3) und den Beklagten zu 4) – 7) festgestellt. Dies steht einer kartellrechtlichen Verantwortlichkeit der Beklagten zu 1) indes nicht entgegen. Denn ausweislich der weiteren Feststellungen im Bußgeldbescheid hat sich auch diese an Absprachen im Bereich Schienen beteiligt. Bereits diese Beteiligung führt nach der oben dargestellten Rechtsprechung zu einer vollumfänglichen Verantwortlichkeit, da sie mit dazu beigetragen hat, dass sich das Preisniveau für Schienen (unabhängig vom Auftragsvolumen) erhöht hat. Dabei ist auch unerheblich, dass die Beklagte zu 1) kein Hersteller von Schienen ist, sondern diese zuvor durch Dritte beziehen musste. Denn für ihre kartellrechtliche Verantwortlichkeit ist allein das Mitwirken im Rahmen der Absprachen entscheidend.
Die besondere Vertriebsvereinbarung war zudem Teil der produktübergreifenden Absprachen. Das Bundeskartellamt hat hierzu ausdrücklich festgestellt, dass diese Vereinbarung innerhalb des Kartells bestand und die produktübergreifende Absprachepraxis nie in Frage gestellt hat. Insofern handelte es sich dabei auch nicht um ein gesondertes Kartell. Vielmehr lässt sich diesen Feststellungen des Bußgeldbescheides entnehmen, dass die Vereinbarung auch durch die weiteren Kartellanten – und damit auch die Beklagte zu 1) – im Rahmen der produktübergreifenden Absprachepraxis gebilligt und mitgetragen worden ist. Hierfür spricht auch der Umstand, dass ihr diese Absprache ebenfalls zugute kam, da auch sie z.T. Schienenlieferungen von über 100 t erbracht hat und insofern gleichermaßen höhere Preise verlangen konnte.
Die Haftung der Beklagten zu 2) beruht auf § 133 Abs. 1 S. 1 UmwG. Danach haften für die Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers, die vor dem Wirksamwerden der Spaltung begründet worden sind, die an der Spaltung beteiligten Rechtsträger als Gesamtschuldner. Maßgeblicher Zeitpunkt für das „Wirksamwerden der Spaltung“ und damit die Frage des Haftungsbeginns ist die Eintragung der Abspaltung in das Handelsregister (Kallmeyer, UmwG, § 133 Rn. 6). Diese ist vorliegend am 15.09.2010 erfolgt, sodass die Beklagte zu 2) für alle bis zu diesem Tag begründeten Verbindlichkeiten haftet. Dies ist vorliegend in Bezug auf alle streitgegenständlichen Forderungen zu bejahen. Denn eine Verbindlichkeit ist bereits begründet, sobald ihre Rechtsgrundlage gelegt ist. Bei deliktischen Verbindlichkeiten ist dabei nicht erforderlich, dass vor der Spaltung bereits Rechtsgutsverletzung und Schaden eingetreten sind. Vielmehr genügt es, dass die schadenstiftende Handlung vor der Spaltung vorgenommen wurde (BGH, NJW 2015, 3373).
So ist es hier. Die schadensstiftende Handlung liegt bereits in der Bildung des Kartells und der Etablierung der produktübergreifenden Gesamtabsprache (vgl. LG Stuttgart, Urteil vom 04.05.2017, - 11 O 130/15). Diese Verabredung bildet die Grundlage für alle während der Dauer des Kartells zu kartellbedingt überhöhten Preisen ausgeführten Beschaffungsvorgänge.
k)
Die geltend gemachten Ansprüche sind insgesamt nicht verjährt.
In Betracht kommt vorliegend – insoweit besteht zwischen den Parteien Einigkeit – allein eine kenntnisunabhängige Verjährung nach § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB. Nach dieser Vorschrift verjährt ein Anspruch in 10 Jahren ab Entstehung des Anspruchs.
Entstanden sind die hier streitgegenständlichen Schadensersatzansprüche nicht bereits im Zeitpunkt der Auftragserteilung, sondern erst mit Zahlung der (überhöhten) Rechnungen.
Ausweislich der im Schriftsatz der Klägerinnen vom 07.07.2016 vorgelegten Zahlungsaufstellung (vgl. Bl. 1759 ff. d. A.) erfolgte die früheste Zahlung am 29.06.2001 in Bezug auf den Beschaffungsvorgang 2118021 (Anlagenkonvolut K KVB 1). Soweit in dieser Auflistung eine Zahlung am 10.04.2001 hinsichtlich des Beschaffungsvorgangs 2121339/2122500 (Anlagenkonvolut K KVB 7) angeführt wird, handelt es sich dabei offensichtlich um einen Schreibfehler. Dieses Datum kann bereits deshalb nicht richtig sein, da die Rechnung zu dieser Zahlung erst am 07.02.2002 gestellt wurde.
Die 10-jährige Verjährungshöchstfrist begann bei dem Vorgang 2118021 gem. Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB am 01.01.2002 und endete folglich – regulär – am 01.01.2012.
Allerdings ist die Verjährung vor Ablauf der Höchstverjährungsfrist gem. § 33 Abs. 5 Nr. 1 GWB (2005) durch Einleitung des Bußgeldverfahrens im Mai 2011 gegenüber allen Beklagten gehemmt worden.
Die Kammer schließt sich der überwiegenden Auffassung in der Rechtsprechung an, wonach diese im Zuge der 7. GWB-Novelle am 01.07.2005 eingeführte Vorschrift auch auf zu diesem Stichtag noch nicht verjährte „Altfälle“ anwendbar ist (vgl. nur OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.01.2014, - VI-U (Kart) 7/13 -, juris; OLG Frankfurt a.M., aaO; LG Dortmund, aaO, LG Hamburg, Urteil vom 01.09.2017, - 315 O 356/14 -; LG Stuttgart, Urteil vom 04.05.2017, - 11 O 130/15 -).
Die abweichende Auffassung des OLG Karlsruhe (WuW 2017, 43) vermag nicht zu überzeugen. Zwar nimmt § 33 Abs. 5 Nr. 1 GWB (2005) auf „einen Schadensersatzanspruch nach § 33 Abs. 3 GWB“ Bezug. Entgegen der Ansicht des OLG Karlsruhe kann daraus indes nicht gefolgert werden, dass die Hemmungsvorschrift ausschließlich solche Ansprüche erfasst, die ihre materielle Grundlage in § 33 Abs. 3 GWB (2005) haben. Insbesondere ist der Wortlaut keinesfalls eindeutig, sondern vielmehr offen. Die Hemmungsvorschrift kann zwanglos auch dahin verstanden werden, dass sie in sachlicher Hinsicht für alle (noch unverjährten) Schadensersatzansprüche gilt, die auf einen Kartellrechtsverstoß des Anspruchsgegners zurückzuführen sind, gleichgültig, ob der Kartellverstoß vor oder nach Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle begangen worden ist (OLG Düsseldorf, aaO). Der Umstand, dass § 33 Abs. 5 GWB ausdrücklich auf den – ebenfalls durch die 7. GWB-Novelle eingeführten - § 33 Abs. 3 GWB verweist, trägt allein der (seinerzeit) geltenden Gesetzesfassung Rechnung (OLG Frankfurt, a.M., aaO).
Für dieses Verständnis sprechen insb. auch Sinn und Zweck des § 33 Abs. 5 GWB (vgl. dazu im Einzelnen OLG Düsseldorf, aaO, Rn. 124 – 126).
Auch lassen sich dadurch Wertungswidersprüche vermeiden, die aus einer unterschiedlichen Anwendung von § 33 Abs. 4 und Abs. 5 GWB (2005) herrühren. So ist auch nach der Auffassung des OLG Karlsruhe die Vorschrift des § 33 Abs. 4 GWB (2005) auf Altfälle anwendbar, nicht hingegen § 33 Abs. 5 GWB (2005). Dies führt zu dem Ergebnis, dass zwar einerseits – wie vorliegend – die Feststellungen des Bundeskartellamtes rückwirkend der Entscheidung zugrunde zu legen sind, andererseits aber zugleich Verjährung anzunehmen ist. Dieses Ergebnis ist nicht nachvollziehbar und offensichtlich auch vom Gesetzgeber nicht gewollt. Es widerspricht auch dem unionsrechtlichen Ziel einer effektiven Rechtsdurchsetzung kartellbedingter Schadensersatzansprüche (vgl. LG Hamburg, aaO).
Dieses Ergebnis steht auch nicht im Widerspruch zu der bereits zitierten ORWI-Entscheidung des BGH. Zwar hat der BGH darin festgestellt, dass § 33 GWB mangels Übergangsvorschrift auf Altfälle keine Anwendung findet. Diese Aussage bezog sich jedoch nur auf die Frage der maßgeblichen materiellen Anspruchsgrundlage. Zu der Frage der Verjährungshemmung hat der BGH bislang nicht ausdrücklich Stellung genommen.
Die Hemmung nach § 33 Abs. 5 GWB (2005) endete gem. § 204 Abs. 2 Nr. 1 BGB sechs Monate nach Abschluss des Bußgeldverfahrens. Dieses endete hier mit Erlass der Bußgeldbescheide am 18.07.2013, sodass die Verjährung (zunächst) bis zum 18.01.2014 gehemmt war. Insgesamt beträgt die Hemmungsdauer damit 2 Jahre, 8 Monate und 18 Tage. Um diesen Zeitraum hat sich die Verjährungsfrist gem. § 209 BGB verlängert, sodass Verjährung bei den oben genannten Vorgängen mit Ablauf des 18.09.2014 eingetreten ist bzw. wäre.
Vor diesem Zeitpunkt ist die Verjährung gegenüber den Beklagten zu 3) – 7) jedoch aufgrund der abgegebenen Verjährungsverzichtserklärungen bis zum 30.06.2015 bzw. 31.12.2015 erneut gehemmt worden. Am 29.06.2015 ist die Klage bei Gericht anhängig gemacht worden, sodass die Verjährung ununterbrochen gehemmt war. Da die Zustellung der Klage „demnächst“ i.S.v. § 167 ZPO erfolgt ist, ist hierbei auf den Zeitpunkt der Anhängigkeit abzustellen.
Die Beklagten zu 1) und 2) haben dagegen keine Verjährungsverzichte erklärt, sodass (u.a.) dieser Anspruch ihnen gegenüber verjährt wäre. Allerdings werden sie auch erst für Liefervorgänge in Anspruch genommen, die ab dem 07.10.2002 beauftragt wurden. Bei diesen Vorgängen ist auch gegenüber den Beklagten zu 1) und 2) eine Verjährung insgesamt zu verneinen.
Die ersten nach diesem Zeitpunkt beauftragen Lieferungen sind die Beschaffungsvorgänge 2114739 (Anlagenkonvolut K HGK 3), 2125681 (Anlagenkonvolut K KVK 40) sowie 0100/002/22000221 (Anlagenkonvolut K SSB 5). Die erste Zahlung diesbezüglich erfolgte am 15.01.2003 auf den Beschaffungsvorgang 2114739. Bei Abstellung auf diesen Zeitpunkt war der Anspruch – unter Berücksichtigung der zwischenzeitlichen Hemmung gem. § 33 Abs. 5 GBW (2005) – bei Zustellung der Klage gegenüber den Beklagten zu 1) und 2) nicht verjährt.
Insofern gilt dies erst Recht hinsichtlich der übrigen Vorgänge, bei denen aufgrund später erfolgter Zahlungen auch die Verjährung erst zu einem noch späteren Zeitpunkt begann.
Den Klägerinnen zu 1), 2), 4) und 5) steht dem Grunde nach gegen die Beklagten auch ein Anspruch auf Ersatz der Kosten für das H-Gutachten aus § 33 GWB zu.
Diese Vorschrift verpflichtet allgemein zum Ersatz des aus einem Kartellverstoß entstandenen Schadens. Zu diesem Schaden gehören auch Gutachterkosten, sofern die allgemeinen Voraussetzungen des § 249 BGB für eine entsprechende Erstattungspflicht erfüllt sind. Dabei gilt der Grundsatz, dass die Kosten der Schadensfeststellung Teil des zu ersetzenden Schadens sind. Der Schädiger hat daher die Kosten von Sachverständigengutachten zu ersetzen, soweit diese zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig sind (Palandt/Grüneberg, BGB, § 249 Rn. 58).
So ist es hier. Die Klägerseite war auf ein Gutachten angewiesen, um ihren Schadensersatz – beziffert – geltend machen zu können (vgl. nur LG Stuttgart, aaO). Diese Kosten stellen damit einen adäquat-kausalen Schaden des Verstoßes gegen das Kartellverbot dar.
Der Umstand, dass das Gutachten – jedenfalls ohne eine weitere sachverständige Begutachtung – zur individuellen Schadensschätzung nicht geeignet ist, führt nicht zum Wegfall der Erstattungspflicht. Denn auch die Kosten eines unbrauchbaren Gutachtens sind zu ersetzen, sofern dem Geschädigten insoweit kein Verschulden zur Last fällt (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, § 249 Rn. 58). Hierfür bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte. Hinzu kommt, dass das Gutachten den Klägerinnen jedenfalls einen groben Anhalt zur Bezifferung ihrer Schäden geliefert hat.
Soweit die Beklagten mit Nichtwissen bestritten haben, dass die Klägerinnen die geltend gemachten Gutachterkosten bereits bezahlt haben, dringen sie damit nicht durch. Vorliegend besteht die Besonderheit, dass das Gutachten im Auftrag der klägerischen Prozessbevollmächtigten erstellt wurde. Da diese (namens ihrer Mandanten) durchgängig vorgetragen haben, das Gutachten sei durch die Klägerinnen zu 1), 2), 4) und 5) bezahlt worden, kann dies als bewiesen zugrunde gelegt werden (§ 286 ZPO). Denn es ist nicht anzunehmen, dass die Prozessbevollmächtigten der Klägerinnen insofern bewusst unwahr vorgetragen haben (vgl. LG Frankfurt a.M., Urteil vom 30.03.2016, - 2-06 O 464/14, - juris).
Ob die geltend gemachten Gutachterkosten angemessen sind, betrifft allein die Schadenshöhe, sodass diese Fragestellung im Betragsverfahren zu klären ist. Dies gilt auch hinsichtlich der Frage, in welchem Verhältnis die Gesamtkosten des Gutachtens unter den 49 Auftraggebern aufgeteilt wurden.
Den Klägerinnen steht dem Grunde nach gegen die Beklagten auch ein Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten wegen Verstoßes gegen das Kartellverbot zu.
Die Kosten eines Rechtsanwalts sind Teil des nach § 249 Abs. 1 BGB zu ersetzenden Schadens, sofern dessen Inanspruchnahme erforderlich und zweckmäßig war (Palandt/Grüneberg, BGB, § 249 Rn. 57). So ist es hier. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerinnen ist vorliegend jedenfalls insofern tätig geworden, als er im Namen der Klägerin zu 5) ein Güteverfahren gegen die Beklagte zu 4) eingeleitet und die Beklagten aufgefordert hat, auf die Einrede der Verjährung zu verzichten. Dabei handelt es sich um eine sachdienliche Interessenwahrnehmung.
Soweit die Beklagten mit Nichtwissen bestritten haben, dass sich der Auftrag zunächst auf eine außergerichtliche Vertretung beschränkt hat, dringen sie damit nicht durch. Zwar ist zutreffend, dass eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV nur entsteht, wenn sich der Auftrag zunächst auf ein außergerichtliches Vorgehen bezieht. Wird dagegen direkt ein Prozessauftrag erteilt, ist die außergerichtliche Tätigkeit von der Gebühr nach Nr. 3100 VV abgegolten (vgl. Ebert in Mayer/Kroiß, RVG, § 19 Rn. 14).
Vorliegend ist aufgrund der Gesamtumstände jedoch nicht davon auszugehen, dass ein direkter Prozessauftrag erteilt wurde. Dem steht bereits der Umstand entgegen, dass die Klägerinnen erst lange Zeit nach Mandatierung ihrer Prozessbevollmächtigten Klage eingereicht haben. Dies legt es nahe, dass sie sich zunächst um eine außergerichtliche Beitreibung ihrer Forderung bemüht haben. Hierfür sprechen auch die eingeholten Verjährungsverzichtserklärungen. Diese ergeben nur Sinn, wenn zunächst ein außergerichtliches Vorgehen beabsichtigt ist (wie es durch Einleitung des Güteverfahrens teilweise auch tatsächlich erfolgt ist). Denn anderenfalls hätte auch direkt Klage erhoben werden können, um eine Verjährungshemmung zu erreichen. Belegt wird diese Sichtweise durch die von den Klägerinnen in ihren Aufforderungsschreiben verwendeten Formulierungen. So haben sie ausweislich des letzten Schriftsatzes der Beklagten zu 5) – 8) vom 14.03.2018 „angedroht“, bei Nichtabgabe einer Verjährungsverzichtserklärung geeignete Maßnahmen zur Verjährungshemmung zu ergreifen. Dadurch wird deutlich, dass das anwaltliche Mandat zunächst nicht auf eine Klageerhebung – als zentrale Maßnahme der Verjährungshemmung – gerichtet war. Vielmehr wollten die Klägerinnen diese Maßnahme nur für den Fall ergreifen, dass die Abgabe von Verjährungsverzichten verweigert wird. Danach ist allenfalls ein sog. bedingter Prozessauftrag erteilt worden, bei der Klage lediglich im Fall des Scheiterns des vorgerichtlichen Mandats erhoben werden soll. Ein solcher Auftrag steht der Entstehung der Gebühr nach Nr. 2300 VV RVG indes nicht entgegen (BGH, BKR 2013, 283).
Über die Höhe dieses Anspruchs ist erst im Betragsverfahren zu befinden. Insofern kann an dieser Stelle offen bleiben, ob die Klägerinnen die geltend gemachte Gebühr zutreffend berechnet haben.
Den Klägerinnen steht dem Grunde nach auch ein Zinsanspruch gegen die Beklagten zu. Die streitige Frage, ab welchem Zeitpunkt und in welcher Höhe dieser Anspruch besteht, ist erst im Betragsverfahren zu entscheiden. Für den Erlass des Grundurteils genügt es, dass eine Zinsforderung in irgendeiner Höhe besteht. Dies ist hier jedenfalls ab Rechtshängigkeit der Fall (vgl. OLG Jena, Urteil vom 22.02.2017, - 2 U 583/15 -, juris).
Im Hinblick auf die Beschaffungsvorgänge ###68 (Anlagenkonvolut K KVB 2), ###99 (Anlagenkonvolut K KVB 3), ###98 (Anlagenkonvolut K KVB 4) und ###55 (Anlagenkonvolut K SBWV 1) steht der Klägerin zu 1) bzw. 5) dagegen kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten zu, sodass die Klage in diesem Umfang abzuweisen war.
Diesbezüglich wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.
Prozessuale Nebenentscheidungen waren im Rahmen dieses Grundurteils nicht veranlasst.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung für jeden zulässig, der durch dieses Urteil in seinen Rechten benachteiligt ist,
1. wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR übersteigt oder
2. wenn die Berufung in dem Urteil durch das Landgericht zugelassen worden ist.
Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung dieses Urteils schriftlich bei dem Oberlandesgericht Köln, Reichenspergerplatz 1, 50670 Köln, eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils (Datum des Urteils, Geschäftsnummer und Parteien) gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde, enthalten.
Die Berufung ist, sofern nicht bereits in der Berufungsschrift erfolgt, binnen zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils schriftlich gegenüber dem Oberlandesgericht Köln zu begründen.
Die Parteien müssen sich vor dem Oberlandesgericht Köln durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift von einem solchen unterzeichnet sein.
Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

Zitierte Normen: §§ 830, 840 BGB
§ 298 StGB
§ 1 GWB
§ 33 GWB
§ 133 UmwG
§ 288 BGB
§ 287 ZPO
§ 209 BGB
§ 167 ZPO
§ 249 BGB
§ 286 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 840 Abs. 1 BGB
§ 33 Abs. 3 S. 4 u 5 GWB
§ 33 Abs. 5 GWB
§ 33 Abs. 4 GWB
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 304 Abs. 1 ZPO
§ 33 Abs. 1 S. GWB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 33a Abs. 2 GWB
§ 133 Abs. 1 S. 1 UmwG
§ 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB
§ 6 Abs. 4 EGBGB
§ 33 Abs. 5 Nr. 1 GWB
§ 33 Abs. 3 GWB
§ 33 Abs. 4 und Abs. 5 GWB
§ 204 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 249 Abs. 1 BGB
Art. 101 Abs. 1 AEUV
Artikel 101 oder 102 AEUV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2012,  291
NJW 2006, 163
NJW 2013, 1972
GRUR 2012, 291
NJW 2015, 3373
37 O 24526/14
8 O 25/16
6 U 204/15
6 U 51/12
6 U 59/15
11 O 130/15
6 U 132/15
11 U 56/16
7 O 115/15
06 O 464/14
18 O 405/14
2 U 583/15
7 O 145/15
4 EGBGB am 01.01
15 O 356/14