Sächsisches Oberverwaltungsgericht (Sachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-12-30, Aktenzeichen 3 B 451/21

Tenor:
Az.: 3 B 451/21 SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT Beschluss In der Verwaltungsrechtssache der - Antragstellerin - prozessbevollmächtigt: gegen den Freistaat Sachsen vertreten durch das Sächsische Staatsministerium für Soziales und Gesellschaftlichen Zusammenhalt Albertstraße 10, 01097 Dresden - Antragsgegner - prozessbevollmächtigt: wegen § 15 Abs. 1 der SächsCoronaNotVO hier: Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO
2 hat der 3. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Freiherr von Welck, den Richter am Oberver- waltungsgericht Kober, die Richterinnen am Oberverwaltungsgericht Schmidt-Rott- mann und Dr. Helmert sowie den Richter am Verwaltungsgericht Dr. Sieweke am 30. Dezember 2021 beschlossen: Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin. Der Streitwert wird auf 10.000 € festgesetzt. Gründe I. Die Antragstellerin verfolgt mit ihrem Eilantrag gemäß § 47 Abs. 6 VwGO das Ziel, § 15 Abs. 1 der Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums für Soziales und Gesell- schaftlichen Zusammenhalt zur Regelung von Notfallmaßnahmen zur Brechung der vierten Coronavirus SARS-CoV-2-Welle (Sächsische Corona-Notfall-Verordnung - SächsCoronaNotVO) vom 19. November 2021, die zuletzt durch die Verordnung vom 22. Dezember 2021 (SächsGVBl. S. 1330) geändert worden ist, einstweilen außer Voll- zug zu setzen. Hilfsweise begehrt sie, diese Regelung außer Vollzug zu setzen, soweit der Betrieb von Tanzschulen auch unter der Maßgabe der Einhaltung der 2G-Regelung (Eintritt nur für Geimpfte und Genesene) oder 2G+-Regelung (Eintritt nur für Geimpfte und Genese mit tagesaktuellem, negativen Antigen-Test) oder für Angebote für Kinder bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres untersagt ist. Die Sächsische Corona-Notfall- Verordnung hat - soweit hier streitgegenständlich - nachfolgenden Wortlaut: „§ 15 Außerschulische Bildung (1) Präsenzveranstaltungen in Aus-, Fort- und Weiterbildungseinrichtun- gen und Einrichtungen der Erwachsenenbildung, ähnlichen Einrichtungen sowie Volkshochschulen, Kunst-, Musik- und Tanzschulen sind untersagt. (2) Abweichend von Absatz 1 ist der vorbereitende Unterricht in Kunst-, Musik- und Tanzschulen für Personen, die vor einer für die weitere Aus- bildung ausschlaggebenden Prüfung stehen, im kommenden Jahr ein Studium aufnehmen oder die an internationalen oder nationalen Wettbe- werben teilnehmen werden, zulässig. Für die in Satz 1 genannten Perso- nen und Anleitungspersonal besteht die Pflicht zur Vorlage eines Impf-, 1
3 Genesenen- oder Testnachweises und zur Kontrolle der jeweiligen Nach- weise und zur Kontakterfassung durch den Betreiber. (3) Absatz 1 gilt nicht für Angebote für Kinder und Jugendliche bis zur Vollendung des 16. Lebensjahres. In diesem Fall besteht für Teilnehme- rinnen und Teilnehmer sowie Betreuerinnen und Betreuer sowie Anlei- tungspersonal die Pflicht zur Vorlage eines Impf-, Genesenen- oder Test- nachweises zur Kontrolle der jeweiligen Nachweise durch den Betreiber und zur Kontakterfassung. (4) Absatz 1 gilt nicht für Hochschulen, Ausbildungseinrichtungen in staat- licher Trägerschaft und die Berufsakademie Sachsen und unaufschieb- bare berufliche oder sicherheitsrelevante oder pandemiebedingte Lehr- veranstaltungen und Prüfungen. Es besteht die Pflicht zur Vorlage eines Impf-, Genesenen- oder Testnachweises zur Kontrolle der jeweiligen Nachweise gegenüber dem Betreiber und zur Kontakterfassung. (5) Die in Absatz 2 bis 4 genannten Einrichtungen können das Nähere zur Überprüfung des Impf-, Genesenen- und Testnachweises regeln sowie weitergehende Schutzmaßnahmen anordnen. (…) § 23 Inkrafttreten, Außerkrafttreten (1) Diese Verordnung tritt am 22. November 2021 in Kraft. Gleichzeitig tritt die Sächsische Corona-Schutz-Verordnung vom 5. November 2021 (SächsGVBl. S. 1232) außer Kraft. (2) Diese Verordnung tritt mit Ablauf des 9. Januar 2022 außer Kraft.“ Die Antragstellerin trägt mit ihrem Schriftsatz vom 15. Dezember 2021 vor: Sie betreibe eine Tanzschule mit einem breiten Kursangebot einschließlich Paartanz, Seniorentanz, Hochzeitstanz sowie „Benimmkursen“. Seit der Wiedereröffnung der Tanzschule nach der „ersten Coronawelle“ setze sie das von ihr erarbeitete und stets aktualisierte Hygi- ene- und Lüftungskonzept streng um. Mit der Verordnung vom 19. November 2021 sei der Betrieb nahezu vollständig untersagt worden. Sie dürfe nur noch Schüler bis zur Vollendung des 16. Lebensjahres unterrichten. Aus welchem Grund diese Altersgrenze gezogen worden sei, sei nicht ersichtlich. In anderen Bundesländern gebe es, soweit es überhaupt eine Altersgrenze gebe, lediglich die Grenze der Volljährigkeit. Selbst in Thüringen, wo die Inzidenz aktuell deutlich höher sei, sei der Tanzschulbetrieb unter 2G+-Bedingung zulässig, wobei Jugendliche bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres lediglich einen Antigenschnelltest vorlegen müssten. Es sei zu beachten, dass ca. 80 % der Kunden das 16. Lebensjahr vollendet hätten. Daneben gebe es insbesondere bei den Jugendtanzkursen und den Angeboten in den Schulen Gruppen, in welchen die Kunden zum Teil 15 Jahre und zum Teil 16 Jahre alt seien. Bei solchen Tanzpaaren 2
4 sei aufgrund der willkürlich gewählten Altersgrenze nun für das ganze Paar ein Un- terricht nicht mehr möglich. Die Inzidenz in Sachsen sei derzeit zwar hoch, aber stark sinkend. Das Sinken sei hierbei nicht auf die seit dem 28. (sic!) November 2021 geltende Sächsische Corona- Notfall-Verordnung zurückzuführen, da aufgrund der Inkubationszeit und des Melde- verzugs der Effekt der Maßnahmen erst nach ca. 14 Tagen an der Inzidenz ablesbar sei. Daneben sei anhand der Zahlen deutlich erkennbar, dass die Inzidenz der unge- impften Bevölkerung in Sachsen deutlich höher sei als die der geimpften Bevölkerung. So habe am 19. November 2021 die Inzidenz für die geimpfte Bevölkerung bei lediglich 53 gelegen, die Inzidenz der ungeimpften Bevölkerung hingegen bei 1.941. Hierdurch zeige sich deutlich, dass die aktuelle Corona-Situation in Sachsen maßgeblich durch die hohe Inzidenz der ungeimpften Bevölkerung verursacht werde. Das RKI gehe da- von aus, dass das Risiko, dass Menschen trotz Impfung PCR-positiv werden und das Virus übertragen, auch unter der Deltavariante deutlich vermindert sei. Neben dem Impfstatus sei hinsichtlich des Risikos der Behandlung eines Covid-19-Patienten auf einer Intensivstation zudem das Alter entscheidend. So seien von aktuell 4070 Covid- 19-Intensivpatienten lediglich 256 Patienten 39 Jahre alt oder jünger, was dem Ziel- publikum der Betriebe der Antragstellerinnen entspreche. Auch die Auslastung der Krankenhäuser sei seit dem 2. Dezember 2021 mit wenigen Schwankungen rückläufig oder steige jedenfalls nicht weiter an. Auch dieser Rückgang könne nicht mit der Säch- sischen Corona-Notfall-Verordnung begründet werden, da von der Ansteckung bis zur Einlieferung in ein Krankenhaus im Regelfall drei Wochen vergingen und die Kranken- hausauslastung folglich das Infektionsgeschehen von Mitte November widerspiegelten. Die diesbezüglichen Zahlen zeigten auch deutlich, dass die vom Senat zitierte Studie der TU Dresden zur prognostischen Auslastung der Intensivbetten um 15 % oder 25 % „daneben gelegen“ habe. Insofern seien auch diese Studien kritisch zu hinterfragen. Es handele sich bei der festzustellenden Entwicklung um einen bei Viruserkrankungen typischen Wellenverlauf (Hinweis auf Haake, Brinks in: https://www.nordbayern.de/po- litik/parallel-brechende-wellen-wirkt-osterreichs-lockdown-auch-in-ungarn- 1.11627769). Bei einem Vergleich der Kurven europäischer Staaten mit den jeweils umgesetzten Maßnahmen sei deutlich sichtbar, dass sich die Fallzahlen in allen Län- dern mit einem Zeitverzug in Wellen bewegten. Dass es keine messbare Korrelation zwischen den umgesetzten Maßnahmen und der Entwicklung der Inzidenz gebe, zeige sich auch bei Ansicht des Stringency-Index. 3
5 Dem Antrag sei vorliegend ohne Abwägung der Folgen des vorläufigen Vollzugs statt- zugeben, weil das Hauptsacheverfahren voraussichtlich erfolgreich sei. Die Begrün- dung der streitgegenständlichen Norm entspreche nicht den gesetzlichen Vorgaben des § 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG. Ausweislich der Gesetzesbegründung diene die Begrün- dungspflicht dazu, die wesentlichen Entscheidungsgründe für die getroffenen Maßnah- men transparent zu machen. Innerhalb der Begründung sei zu erläutern, in welcher Weise die Maßnahmen im Rahmen eines Gesamtkonzepts der Infektionsbekämpfung dienten. Der hier streitgegenständliche § 15 Abs. 1 SächsCoronaNotVO sei nicht hin- reichend begründet worden, weil weder Entscheidungsgründe genannt würden noch erläutert werde, in welcher Weise die Maßnahmen im Rahmen eines Gesamtkonzepts der Infektionsbekämpfung dienten. Der Verordnungsgeber führe lediglich aus, dass Kontakte und damit einhergehend das Infektionsrisiko reduziert werden sollten. Dass es anders als noch im November 2020 nun neben der generellen Untersagung weitere Möglichkeiten gebe - Impfung und Schnelltests sowie die Kombination beider Möglich- keiten -, verkenne die Verordnungsbegründung völlig. Daneben führe die Begründung auch nicht aus, wieso die Öffnung nur für Kunden bis zur Vollendung des 16. Lebens- jahres zulässig sei. Diese Altersgrenze wirke willkürlich gewählt und könne mangels Nachvollziehbarkeit auch nicht mit der Einschätzungsprärogative des Verordnungsge- bers begründet werden. Die Betriebsbeschränkung von Tanzschulen sei aufgrund der damit einhergehenden Folgen weder erforderlich noch verhältnismäßig im engeren Sinn. Was der Erfolg im Sinn der Erforderlichkeit sei, bestimme sich nach dem Sinn und Zweck der Regelung. Sinn und Zweck des Infektionsschutzgesetzes sei es nicht, jede Infektion und jede Übertragung von Viren zu verhindern. Vielmehr seien nach dem ausdrücklichen Wort- laut des § 28a Abs. 3 IfSG die Maßnahmen an dem Schutz von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems auszurichten. Unter dieser Prä- misse seien mildere Mittel als die vollständige Betriebsschließung vorhanden. Für die Erreichung des Ziels sei es ausreichend, das sog. „2G-Modell“ oder das sog. „2G+ Modell“ anzuordnen, da das Risiko für Geimpfte deutlich reduziert sei und durch die Einlassbeschränkung für geimpfte Personen (ggf. mit tagesaktuellem Negativtest) die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems nicht gefährdet werde, da das Risiko einer intensivmedizinischen Behandlung äußerst gering sei (Hinweis auf SächsOVG, Beschl. v. 4. November 2021 - 3 B 374/21 -, juris). Hinsichtlich der Effektivität dieser milderen Mittel sei hierbei auch zu beachten, dass der Antragsgegner dieses Modell - mit Aus- nahme des „2G-Optionsmodells“ - nicht (sinnvoll) umgesetzt habe, denn er habe diese milderen, effektiven Mittel zu spät - und das „2G+Modell“ überhaupt nicht - umgesetzt 4 5
6 und anschließend nach kurzer Dauer eine Schließung angeordnet, obwohl sich der Effekt einer solchen Maßnahme aufgrund des Zeitverzugs erst nach ca. zwei Wochen zeige. Soweit der Senat auf den vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Maßstab der weiten Einschätzungsprärogative abstelle, sei zu beachten, dass das Bundesver- fassungsgericht über ein Parlamentsgesetz, nicht über eine Verordnung, entschieden habe. Diese Maßstäbe seien nicht „1:1“ auf die streitgegenständliche Verordnung an- wendbar. Die Regelung stelle auch einen nicht angemessenen Eingriff in die Berufs- freiheit dar. Im Rahmen dieser Prüfung sei die konkrete Schwere des Eingriffs dem Grad der Zweckerreichung gegenüberzustellen. Hier sei der Eingriff unverhältnismä- ßig, da es zur Erreichung des Ziels der Eindämmung der Corona-Pandemie - mit der Auferlegung eines Hygienekonzepts mit Zugangsbeschränkung nach dem „2G-Modell“ oder dem „2G+Modell“ mildere Mittel zu der Betriebsschließung gebe, hinsichtlich de- ren Effektivität sich aus den zitierten Ausführungen des erkennenden Senates ergebe, dass das Ziel des § 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG mit der Umsetzung einer (flächendecken- den) 2G-Regelung hinreichend erreicht werden könne. Daneben zeige der Antrags- gegner selbst in den verschiedenen Regelungen der Sächsischen Corona-Notfall-Ver- ordnung, dass er davon ausgehe, dass das „2G-Modell“ hinreichend effektiv für die Erreichung der Ziele des § 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG sei. Durch die vollständige Schlie- ßung der Tanzschulen für alle Kunden nach Vollendung des 16. Lebensjahres werde ein verschwindender, statistisch nicht messbarer Beitrag zur Eindämmung des Infekti- onsgeschehens geleistet, der in Anbetracht der erheblichen wirtschaftlichen Folgen völlig außer Verhältnis stehe und auch nicht vom Einschätzungsspielraum des Verord- nungsgebers umfasst sei. Auch insoweit sei zu berücksichtigen, dass mittlerweile weit mehr als die Hälfte der Bevölkerung geimpft und die Möglichkeit für Schnelltests völlig anders sei. Soweit der Senat auf die fehlende Sicherheit der Schnelltests hinweise und auf den Umstand, dass es sich hierbei lediglich um „Momentaufnahmen“ handele, gelte, dass es dem Antragsgegner unbenommen sei, eine Regelung umzusetzen, dass der Schnelltest direkt im Betrieb durchgeführt werden müsse oder maximal eine Stunde alt sein dürfe. Daneben sei die Regelung auch deshalb unangemessen, weil sie die Bedeutung der betroffenen öffentlichen und privaten Belange verkenne und einen Ausgleich zwischen ihnen in einer Weise vornehme, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis stehe. Der vorliegende Fall unterscheide sich von klassischen Grund- rechtskollisionsfällen insoweit, als dasselbe Ziel durch eine Vielzahl von Mitteln oder Mittelkombinationen erreicht werden könne. Dies gleiche daher strukturell einer Pla- nungsentscheidung, in deren Rahmen die Behörde durch das Abwägungsgebot als 6
7 Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gebunden sei. Seinem Ziel nach sei das Abwägungsgebot darauf gerichtet, dass die von der Planung berührten öffentlichen und privaten Interessen gegeneinander und untereinander gerecht abgewogen würde. Ernsthaft in Betracht kommende Alternativen müssten untersucht und im Verhältnis zueinander gewichtet werden. Von einer in diesem Sinn verhältnismäßigen Regelung könne hier keine Rede sein. Es nicht ersichtlich, dass eine solche Abwägung der ein- zelnen Möglichkeiten zur Zweckerreichung - Schutz des Gesundheitssystems vor Überlastung - überhaupt vorgenommen worden sei. Jedenfalls habe der Verordnungs- geber durch die streitgegenständliche Regelung ein derart unausgewogenes Gesamt- konzept umgesetzt, dass dies aufgrund der Fehlgewichtung bei der Lastenverteilung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie offensichtlich rechtswidrig sei. Das dem Ver- ordnungsgeber zustehende Ermessen bei der Wahl der Mittel zur Pandemiebekämp- fung werde jedenfalls dann fehlerhaft ausgeübt, wenn bestimmten Bürgern Grund- rechte vollständig entzogen würden, während ohne ersichtlichen Grund andere Grund- rechte deutlich „geschont“ würden (vgl. § 18 SächsCoronaNotVO). Auch hier stehe dem Verordnungsgeber nicht der gleiche weite Spielraum des Gesetzgebers zu. Die angegriffenen Regeln verstießen auch gegen den Gleichheitssatz. Im Gegensatz zum demokratisch legitimierten Gesetzgeber stehe dem Verordnungsgeber kein weiter Einschätzungsspielraum zu, welcher gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar ist. Der Antragsgegner regele den Betrieb von Gastronomiebetrieben nach dem sog. 2G-Mo- dell. Neben der zeitlichen Beschränkung gebe es für Gastronomiebetriebe keine wei- teren Beschränkungen. Das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung sei jedenfalls wäh- rend des Essens und Trinkens ohnehin nicht möglich. Eine Beschränkung der maxi- malen Auslastung sei nicht vorgenommen worden. Vor dem Hintergrund dieser Rege- lung sei die Ungleichbehandlung zu den nach § 15 Abs. 1 SächsCoronaNotVO ge- schlossenen Betrieben nicht gerechtfertigt, denn bei Letzteren bestehe kein höheres Infektionsrisiko als bei den Gastronomiebetrieben und der Betrieb und Besuch von Gastronomiebetrieben sei nicht stärker grundrechtlich geschützt. Die Versorgung der auswärtig tätigen Bevölkerung greife als Rechtfertigungsgrund nicht durch, da diese Speisen und Getränke in Discountern kaufen könne und es daneben die Möglichkeit der Lieferung von Speisen und Getränken gebe. Auch eine Folgenabwägung gehe zu ihren Gunsten aus, denn ihr werde mit den Be- triebsschließungen ein außergewöhnliches Opfer abverlangt, welches nicht rückgängig gemacht werden könne. Daneben müsse beachtet werden, dass - anders als bei den bisherigen Schließungen - keine Entschädigungen durch den Antragsgegner geregelt 7 8
8 worden seien. Demgegenüber sei nicht ersichtlich, dass durch die Öffnung von Tanz- schulen unter „2G-Regelung“ oder „2G+-Regelung“ eine „Vielzahl von Menschen“ ge- fährdet werde. Dies sei im Rahmen der Folgenabwägung ausdrücklich zu betrachten. Die entsprechend hilfsweise beantragte „eingeschränkte Außervollzugsetzung“ sei im Rahmen des Eilverfahrens nach § 47 Abs. 6 VwGO möglich. Die Antragstellerin beantragt sinngemäß, im Wege der einstweiligen Anordnung § 15 Abs. 1 SächsCoronaNotVO außer Vollzug zu setzen, hilfsweise § 15 Abs. 1 SächsCoronaNotVO außer Vollzug zu setzen, soweit der Betrieb von Tanzschulen auch unter der Maßgabe der Einhaltung der 2G-Re- gelung (Eintritt nur für Geimpfte und Genesene) untersagt ist, hilfshilfsweise § 15 Abs. 1 SächsCoronaNotVO außer Vollzug zu setzen, soweit der Betrieb von Tanzschulen auch unter der Maßgabe der Einhaltung der 2G+- Regelung (Eintritt nur für Geimpfte und Genese mit tagesaktuellem, negativen Antigen-Test) untersagt ist, äußerst hilfsweise § 15 Abs. 1 SächsCoronaNotVO außer Vollzug zu setzen, soweit der Betrieb von Tanzschulen auch für Angebote für Kinder bis zur Voll- endung des 18. Lebensjahres untersagt ist. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen. Er hält den Antrag für offensichtlich unbegründet. Rechtsgrundlage der angegriffenen Regelung seien § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1, § 28a Abs. 1, 3, 6 und 9 IfSG. § 28a Abs. 9 IfSG ermögliche die getroffenen Regelungen nach dem Ablauf der Fest- stellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite durch den Deutschen Bun- destag. § 28a Abs. 1 Nrn. 2a, 6, 7 i. V. m. § 32 Satz 1 IfSG trügen jedenfalls in ihrer Zusammenschau die angegriffene Verordnungsbestimmung. Angesichts der sowohl auf Normal- wie auch auf Intensivstation behandelten Corona- Patienten sei er in Erfüllung seiner Pflicht zum Schutz von Leben und körperlicher Un- versehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG, Art. 16 Abs. 1 Satz 1 SächsVerf) veranlasst gewesen, die angegriffene Sächsische Corona-Notfall-Verordnung zu erlassen. Inso- weit werde auf die amtliche Begründung Bezug genommen. Seiner - lediglich allgemei- nen - Begründungspflicht nach § 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG sei er nachgekommen. In der 9 10 11 12
9 allgemeinen Begründung zu der Verordnung werde die grundsätzliche Schließung von Kultur- und Freizeiteinrichtungen, mithin auch von Tanzschulen, als Teil der übergrei- fenden Gesamtkonzeption des Verordnungsgebers zur Brechung der vierten Corona- Welle aufgeführt. Die angegriffene Regelung sei in all ihren angesprochenen Regelungsbereichen zur Bekämpfung der Pandemie in der gegebenen Lage nicht nur geeignet, sondern auch erforderlich und im engeren Sinn verhältnismäßig. Sie halte sich in dem auch dem Ver- ordnungsgeber zustehenden Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum. Auch der Verordnungsgeber sei nach Erteilung einer nach Inhalt, Zweck und Ausmaß hinrei- chend bestimmten Verordnungsermächtigung befugt, entsprechende Handlungsspiel- räume zu nutzen. Übergreifendes Ziel der angegriffenen Verordnung sei es, in der extrem angespannten aktuellen Pandemiesituation Sozialkontakte überall dort zu unterbinden, wo diese nicht aus übergeordneten Gründen erforderlich seien, um ein weiteres Ansteigen der Über- lastung des stationären Gesundheitswesens zu vermeiden und die eingetretene Über- lastung zurückzuführen. Zugleich werde dadurch die Gesundheit und das Leben einer unbestimmten Vielzahl von Personen im Freistaat Sachsen geschützt. Denn die Infek- tionsübertragung des Coronavirus finde bei Sozialkontakten statt. Dabei komme es zu solchen Kontakten nicht nur bei und in den entsprechenden Einrichtungen, sondern auch auf dem Weg dorthin, insbesondere bei der Benutzung öffentlicher Verkehrsmit- tel. Auf die Ausführungen des Senats im Beschluss vom 6. Dezember 2021 - 3 B 419/21 -, juris Rn. 68 f., werde verwiesen. Diese gälten erst recht für Tanzschulen, wo es zu einem Zusammentreffen von deutlich mehr Personen komme und der Mindest- abstand von 1,5 m unterschritten werde. In der nunmehr gegebenen und sich noch weiter steigernden Überlastungssituation des stationären Gesundheitswesens im Allgemeinen als auch im intensivmedizini- schen Teil müsse jede neu hinzutretende Corona-Infektion nach allen möglichen Kräf- ten verhütet werden, damit es nicht zu einer Triage komme. Dass diese Gefahr konkret im Raum stehe, zeige sich in der wegen Überlastung sächsischer Krankenhäuser er- forderlich gewordenen Verlegung von schwer Erkrankten in andere Bundesländer. An alledem ändere es nichts, dass zu dieser Gesamtsituation gerade auch die niedrige Durchimpfungsrate der sächsischen Bevölkerung geführt habe, denn eine gesetzliche Impfpflicht gegen das ursprüngliche Coronavirus und seine seither aufgetretenen Vari- 13 14 15 16
10 anten, die der Antragsgegner hätte zur Vermeidung dieser Situation durchsetzen kön- nen, sei bislang nicht geschaffen worden. Der Antragsgegner habe - ebenso wie auch die Bundesebene - in den letzten Monaten immer wieder nachdrücklich in der Öffent- lichkeit darum geworben, sich gegen das Virus impfen zu lassen, und hierfür auch selbst zahlreiche Einrichtungen und Gelegenheiten zur Verfügung gestellt. Dass angesichts dieser Entwicklung auch Personen, die die Impfangebote im eigenen Interesse wie auch in verantwortungsvoller Rücksichtnahme auf ihre Mitmenschen wahrgenommen hätten, von Einschränkungen wie der hier in Rede stehenden mitbe- troffen seien, sei daher zwar bedauerlich, aber in der derzeitigen Extremsituation un- vermeidlich und mache die Maßnahme daher nicht unverhältnismäßig im engeren Sinn. Für die Teilnahmewilligen stelle dies keine unverhältnismäßige Beeinträchtigung ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit dar, denn bei den Veranstaltungen der Antragstel- lerin wie auch vergleichbaren anderen Veranstaltungen handele es sich nicht um die Erfüllung existenznotwendiger Bedürfnisse. Unverhältnismäßig seien auch nicht die Einschränkungen für die Grundrechte der Antragstellerin selbst. Dies gelte unabhängig davon, inwieweit ihr staatliche Ausgleichsmaßnahmen bereits zugekommen seien oder in der Zukunft noch zukommen würden. Denn auch die etwa verbleibenden gravieren- den wirtschaftlichen Nachteile wögen nicht die Schäden auf, die die dem Schutz des Antragsgegners unterstellten Personen an Leib und Leben (Art. 16 Abs. 1 Satz 1 SächsVerf) erleiden würden, wenn es mangels der angegriffenen Maßnahme zu wei- teren Coronainfektionen mit potentiell tödlichem Ausgang komme. Soweit die Antrag- stellerin auf die zuletzt zurückgegangenen Neuinfektions- und Krankenhausbelas- tungswerte im Freistaat Sachsen verweise, sei dies Teil der von der Antragstellerin zu Recht als wellenförmig bezeichneten Entwicklung von Pandemien. Die nunmehr herr- schende vierte Corona-Welle verharre nach wie vor auf einem äußerst hohen Stand an Infektionen und Belastungen für das stationäre Gesundheitswesen. Hinzu komme, dass in kurzer Zeit mit dem Eintreffen einer weiteren, sich addierenden fünften Welle - derjenigen der sog. Omikron-Variante - zu rechnen sei. Erst recht vor diesem Hinter- grund könne eine Lockerung der Corona-Notfall-Verordnung und konkret des § 15 Abs. 1 SächsCoronaNotVO nicht verantwortet werden. Auch die von der Antragstellerin gerügten Gleichheitsverstöße lägen nicht vor. Dem Besuch von Tanzkursen komme verglichen mit den Bezugsgegenständen anderer Freistellungskonzepte keine Bedeutung vergleichbaren Gewichts zu. Dies gelte insbe- sondere im Verhältnis zu den Regelungen für die Gastronomie. Auch die in § 15 Sächs- CoronaNotVO erfolgten Freistellungen vom grundsätzlichen Öffnungsverbot seien 17 18
11 sachgerecht und enthielten keine Gleichheitsverstöße. Insbesondere die in § 15 Abs. 3 Satz 1 SächsCoronaNotVO geregelte Altersgrenze sei von sachlichen Gründen getra- gen. Sie greife die Grenze auf, die auch ansonsten in der angegriffenen Verordnung für altersabhängige Regelungen enthalten sei. Entstehende gelegentliche individuelle Härten seien hinzunehmen. Auf die Rechtslage in anderen Bundesländern könne sich die Antragstellerin nicht berufen. Schließlich wäre der Antrag auch dann abzulehnen, wenn allein auf der Grundlage einer Folgenabwägung entschieden würde. In diesem Fall wöge eine zwischenzeitliche Fortgeltung der angegriffenen Vorschrift ungleich weniger schwer als die Gefährdung Dritter mit dem Corona-Virus im Falle der Suspendierung der angegriffenen Vorschrift, die bei späterer Billigung derselben im Hauptsacheverfahren irreversibel wäre. II. Der nach § 47 Abs. 6 VwGO zulässige Normenkontrollantrag ist sowohl in seinem Hauptantrag wie auch in seinen Hilfsanträgen nicht begründet. 1. Der Antrag ist nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 24 Abs. 1 SächsJG statthaft. Danach entscheidet das Sächsische Oberverwaltungsgericht über die Gültigkeit von im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften. Dazu gehören Ver- ordnungen der Staatsregierung. Der Senat entscheidet gemäß § 24 Abs. 2 SächsJG hierüber in der Besetzung von fünf Berufsrichtern. Ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig, wenn ein in der Haupt- sache gestellter oder noch zu stellender Normenkontrollantrag nach § 47 Abs. 1 VwGO voraussichtlich zulässig ist (Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 47 Rn. 387) und die für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes geltenden Zulässig- keitsvoraussetzungen nach § 47 Abs. 6 VwGO vorliegen. Beides ist hier der Fall. Die Antragstellerin ist antragsbefugt nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO, da sie geltend machen kann, durch § 15 Abs. 1 SächsCoronaNotVO oder dessen Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. Es genügt dabei, wenn die geltend gemachte Rechtsverletzung möglich erscheint. Soweit sich die An- tragstellerin durch die vorgenannte Bestimmung in ihren Grundrechten aus Art. 12 i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG verletzt sieht sowie einen Verstoß gegen den allgemeinen Gleich- heitssatz (Art. 3 Abs. 1 i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG) geltend macht, erscheint eine solche Rechtsverletzung möglich. 19 20 21 22 23
12 In diesem Zusammenhang bedarf auch keiner vertieften Prüfung und Entscheidung, ob die auf eine modifizierende Außervollzugsetzung der angegriffenen Regelung ge- richteten Hilfsanträge im Rahmen von § 47 Abs. 6 VwGO statthaft sind. Denn auch diese Anträge sind jedenfalls unbegründet. 2. Der Normenkontrollantrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist nicht begründet. Gemäß § 47 Abs. 6 VwGO kann das Oberverwaltungsgericht die Anwendung der Ver- ordnung des Antragsgegners vorübergehend außer Vollzug setzen, wenn dies zur Ab- wehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Da sich der Wortlaut der Vorschrift an § 32 BVerfGG anlehnt, sind die vom Bundesver- fassungsgericht hierzu entwickelten Grundsätze (BVerfG, Beschl. v. 8. November 1985 - 1 BvR 1290/85 -, juris Rn. 10, und v. 8. November 1994 - 1 BvR 1814/94 -, juris Rn. 21) auch bei § 47 Abs. 6 VwGO heranzuziehen. Als Entscheidungsmaßstab dienen die Erfolgsaussichten eines anhängigen oder möglicherweise nachfolgenden Hauptsache- verfahrens. Ergibt die Prüfung, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzu- lässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO nicht geboten. Ist hingegen voraussichtlich von einem Erfolg des Normenkontrollantrags auszugehen, wird die angegriffene Norm einstweilen außer Vollzug zu setzen sein, wenn der (weitere) Vollzug der angegriffenen Norm bis zum Ergehen einer Hauptsacheentscheidung Nachteile befürchten lässt, die unter Berück- sichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemein- heit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unauf- schiebbar ist. Erweisen sich die Erfolgsaussichten in der Hauptsache als offen, sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, eine Hauptsache aber Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abzuwägen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, einem anhängigen oder möglicherweise nachfolgenden Normenkontrollantrag aber der Erfolg zu versagen wäre. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müs- sen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, also so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (SächsOVG, Beschl. v. 15. April 2020 - 3 B 114/20 -, juris Rn. 11, und Beschl. v. 15. März 2018 - 3 B 82/18 -, juris Rn. 16 m. w. N.). Mit diesen Voraussetzungen stellt § 47 Abs. 6 VwGO an die Aussetzung des Vollzugs einer untergesetzlichen Norm erheblich strengere Anforderungen als § 123 VwGO sie sonst 24 26 25
13 an den Erlass einer einstweiligen Anordnung stellt (BVerwG, Beschl. v. 18. Mai 1998 - 4 VR 2.98 -, juris Rn. 3). Unter Anwendung dieser Grundsätze hat der Antrag auf vorläufige Außervollzugset- zung von § 15 Abs. 1 SächsCoronaNotVO keinen Erfolg, da nicht erkennbar ist, dass die angegriffene Vorschrift im Normenkontrollverfahren voraussichtlich nicht standhal- ten wird. Eine Interessenabwägung geht zu Lasten der Antragstellerin aus. 2.1 Rechtsgrundlage der angegriffenen Regelungen ist § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1, § 28a Abs. 1 Nr. 2a, Nr. 5, Nr. 6, Nr. 8, Nr. 16, Abs. 3, Abs. 6 und Abs. 9 Satz 1 IfSG, wonach für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG durch den Deutschen Bundestag die Verpflich- tung zur Vorlage eines Impf-, Genesenen- oder Testnachweises, die Untersagung oder Beschränkung von Freizeitveranstaltungen und ähnlichen Veranstaltungen, die Unter- sagung oder Beschränkung des Betriebs von Einrichtungen, die der Freizeitgestaltung zuzurechnen sind, die Untersagung oder Beschränkung von Sportveranstaltungen und der Sportausübung sowie die Schließung von Gemeinschaftseinrichtungen im Sinn von § 33 IfSG, Hochschulen, außerschulischen Einrichtungen der Erwachsenenbildung o- der ähnlichen Einrichtungen oder die Erteilung von Auflagen für die Fortführung ihres Betriebs angeordnet werden kann und diese Vorschriften auch nach dem Ende der epidemischen Lage längstens bis zum Ablauf des 19. März 2022 angewendet werden können. Dies deckt die in § 15 Abs. 1 SächsCoronaNotVO geregelte Untersagung von Präsenzveranstaltungen in Aus-, Fort- und Weiterbildungseinrichtungen und Einrich- tungen der Erwachsenenbildung, ähnlichen Einrichtungen sowie Volkshochschulen, Kunst-, Musik- und Tanzschulen mit den Ausnahmeregelungen des § 15 Abs. 2 bis 5 SächsCoronaNotVO ab. Bei der gebotenen summarischen Prüfung bestehen keine durchgreifenden Bedenken dahingehend, dass die vorgenannten Bestimmungen eine ausreichende Verordnungs- ermächtigung für die durch sie verursachten Grundrechtseingriffe darstellen und sie insbesondere auch dem Wesentlichkeitsgrundsatz und dem Bestimmtheitsgebot des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG genügen (vgl. SächsOVG, Beschl. v. 10. Juni 2021 - 3 B 213/21 -, juris Rn. 17 m. w. N.). 2.2 Bedenken gegen die formelle Rechtmäßigkeit der Corona-Notfall-Verordnung be- stehen nicht. 27 28 29 30
14 Insbesondere verfügt die Verordnung über die von § 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG vorgese- hene amtliche Begründung. Dem kann die Antragstellerin auch nicht mit Erfolg entge- genhalten, dass die Verordnungsbegründung nicht erkennen lasse, warum nicht an- stelle der Untersagung von den weiteren Möglichkeiten der Impfung und des Einsatzes von Schnelltests Gebrauch gemacht und weshalb die Altersgrenze von 16 Jahren ge- regelt werde. Die wesentlichen Gründe für die Entscheidung, auch Geimpfte und Genesene in die Maßnahmen zur Kontaktminimierung in einigen bedeutsamen Teilen miteinzubezie- hen, lassen sich dem Allgemeinen Teil der Begründung der Verordnung entgegen der Auffassung der Antragstellerin verständlich entnehmen. Der Verordnungsgeber erläu- tert dort eingehend, dass angesichts der Pandemieentwicklung im Freistaat Sachsen gegenüber den bisherigen Schutzmaßnahmen eine deutliche Verschärfung und Aus- weitung erforderlich ist, die insbesondere mittels einer Minimierung von Kontakten er- folgen soll. Er lässt darüber hinaus seine Wertung erkennen, dass auch Geimpfte und Genesene Teil des Infektionsgeschehens sind, da die Impfstoffe zwar eine hohe - aber im Gegenschluss keine umfassende - Wirksamkeit haben, und auch Geimpfte und Ge- nesene, wenn auch zu einem um ein Vielfaches niedrigeren Anteil als Ungeimpfte, zu den Infizierten und auf den Intensivstationen behandelten Erkrankten gehören, wes- halb sie von einigen der Kontaktreduktionsmaßnahmen ebenfalls betroffen sind. Dagegen können die Gründe, weshalb die Altersgrenze auf das 16. Lebensjahr festge- legt worden ist, der Begründung der Verordnung nicht entnommen werden. Zu einem Begründungsmangel führt dies aber nicht. Dem in § 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG geregelten Begründungserfordernis lassen sich keine Anforderungen zu dessen Umfang und De- tailtiefe hinsichtlich einzelner Regelungen entnehmen (vgl. SächsOVG, Beschl. v. 4. März 2021 - 3 B 26/21 -, juris Rn. 34 ff.; Beschl. v. 15. Oktober 2021 - 3 B 355/21 -, juris Rn. 28). Dass die streitgegenständliche Verordnung überhaupt mit einer Begrün- dung versehen ist, die erkennen lässt, in welcher Weise die in ihr geregelten Schutz- maßnahmen im Rahmen eines Gesamtkonzepts der Infektionsbekämpfung dienen sol- len, steht für den Senat außer Frage. 2.3 Der Senat geht ferner davon aus, dass die sich aus § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1, § 28a Abs. 1 Nr. 2a, Nr. 5, Nr. 6, Nr. 8, Nr. 16, Abs. 3, 6 und 9 IfSG ergebenden materiellen Voraussetzungen für die Anordnung von Schutzmaßnahmen gemäß § 28 Abs. 1 i. V. m. § 28a IfSG im Wege der hier in Rede stehenden Verordnung nach der hier nur möglichen summarischen Prüfung erfüllt sind. 31 32 33 34
15 Nach § 32 Satz 1 IfSG dürfen die Landesregierungen unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28, 28a und 29 bis 31 IfSG maßgebend sind, durch Rechtsverordnungen entsprechende Ge- und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten erlassen. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG bestimmt zu diesen Vorausset- zungen: Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Aus- scheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdäch- tig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaß- nahmen, insbesondere die in § 28a Abs. 1 und in den §§ 29 bis 31 IfSG genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr be- stimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten. Für besondere Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) regelt ferner speziell § 28a IfSG, dass für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG durch den Deutschen Bundestag notwendige Schutzmaßnahmen im Sinn des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus- Krankheit-2019 (COVID-19) - unter anderem - die Verpflichtung zur Vorlage eines Impf- , Genesenen- oder Testnachweises, die Untersagung oder Beschränkung von Freizeit- veranstaltungen und ähnlichen Veranstaltungen, die Untersagung oder Beschränkung des Betriebs von Einrichtungen, die der Freizeitgestaltung zuzurechnen sind, die Un- tersagung oder Beschränkung von Sportveranstaltungen und der Sportausübung so- wie die Schließung von Gemeinschaftseinrichtungen im Sinne von § 33 IfSG, Hoch- schulen, außerschulischen Einrichtungen der Erwachsenenbildung oder ähnlichen Ein- richtungen oder die Erteilung von Auflagen für die Fortführung ihres Betriebs sind (§ 28a Abs. 1 Nr. 2a, Nr. 5, Nr. 6, Nr. 8 und Nr. 16 IfSG). § 28a Abs. 3 IfSG gibt weiter vor, dass Entscheidungen über Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) insbesondere an dem Schutz von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems auszurichten sind. Dabei sind absehbare Änderungen des Infektionsgeschehens durch anstecken- dere, das Gesundheitssystem stärker belastende Virusvarianten zu berücksichtigen. Über den präventiven Infektionsschutz hinausgehende Schutzmaßnahmen sollen un- ter Berücksichtigung des jeweiligen regionalen und überregionalen Infektionsgesche- hens mit dem Ziel getroffen werden, eine drohende Überlastung der regionalen und überregionalen stationären Versorgung zu vermeiden. Dafür wird als wesentlicher Maßstab insbesondere die Anzahl der in Bezug auf die Coronavirus-Krankheit-2019 35
16 (COVID-19) in ein Krankenhaus aufgenommenen Personen je 100.000 Einwohner in- nerhalb von sieben Tagen angegeben. Insoweit sollen jedoch auch die in § 28a Abs. 3 Satz 5 IfSG genannten weiteren Indikatoren Berücksichtigung finden. Nach § 28a Abs. 6 Satz 1 IfSG können die Schutzmaßnahmen nach § 28a Abs. 1 i. V. m. § 28 Abs. 1, nach § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 und nach den §§ 29 bis 31 IfSG auch kumulativ angeordnet werden, soweit und solange es für eine wirksame Verhinderung der Ver- breitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) erforderlich ist. Bei Entscheidun- gen über Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus- Krankheit-2019 (COVID-19) sind soziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswir- kungen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit einzubeziehen und zu berücksichti- gen, soweit dies mit dem Ziel einer wirksamen Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vereinbar ist. Einzelne soziale, gesellschaft- liche oder wirtschaftliche Bereiche, die für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind, können von den Schutzmaßnahmen ausgenommen werden, soweit ihre Einbe- ziehung zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID- 19) nicht zwingend erforderlich ist. § 28a Abs. 7 IfSG benennt die unabhängig von einer durch den Deutschen Bundestag nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG festgestellten epidemi- schen Lage von nationaler Tragweite möglichen Schutzmaßnahmen. § 28a Abs. 8 IfSG ermöglicht darüberhinausgehende Schutzmaßnahmen, soweit und solange die kon- krete Gefahr der epidemischen Ausbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID- 19) in einem Land besteht und das Parlament in dem betroffenen Land die Anwend- barkeit der Absätze 1 bis 6 des § 28a IfSG für das Land feststellt. Schließlich sieht § 28a Abs. 9 IfSG vor, dass § 28a Abs. 1 IfSG nach dem Ende einer durch den Deut- schen Bundestag nach § 5 Absatz 1 Satz 1 IfSG festgestellten epidemischen Lage von nationaler Tragweite bis längstens zum Ablauf des 19. März 2022 für Schutzmaßnah- men nach Absatz 1 in Verbindung mit § 28 Absatz 1 Satz 1 und 2 IfSG anwendbar bleibt, die bis zum 25. November 2021 in Kraft getreten sind. (1) Zwar hat der Deutsche Bundestag die von ihm zuletzt am 25. August 2021 ge- troffene Feststellung des Fortbestehens der epidemischen Lage von nationaler Trag- weite nach § 5 Abs. 1 IfSG (BT-PlPr. 19/238, S. 31076C) nicht über den 25. November 2021 hinaus verlängert, aber nach § 28a Abs. 9 Satz 1 IfSG konnte § 28a Abs. 1 Nr. 2a, Nr. 5, Nr. 6, Nr. 8 und Nr. 16 IfSG noch als Rechtsgrundlage herangezogen werden, da § 15 Abs. 1 SächsCoronaNotVO nach § 23 Abs. 1 Satz 1 SächsCoronaNotVO am 22. November 2021 und damit vor dem in § 28a Abs. 9 Satz 1 IfSG genannten 25. No- vember 2021 in Kraft getreten ist. 36
17 (2) Bei der angeordneten beschränkten Untersagung von Präsenzveranstaltungen in Aus-, Fort- und Weiterbildungseinrichtungen und Einrichtungen der Erwachsenenbil- dung, ähnlichen Einrichtungen sowie Volkshochschulen, Kunst-, Musik- und Tanzschu- len handelt es sich auch um notwendige Schutzmaßnahmen i. S. v. § 28 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 28a Abs. 1 IfSG. Notwendige Maßnahmen im vorgenannten Sinn sind nur solche, die zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich sind, und sie dürfen nur so lange aufrecht- erhalten werden, wie sie für den vorgenannten Zweck erforderlich sind (Kießling, in: ders., Infektionsschutzgesetz, 2. Aufl. 2021, § 28a IfSG Rn. 23). Dabei gibt § 28a Abs. 3 IfSG die für die Maßnahmen nach § 28a Abs. 1 IfSG zu beachtenden besonde- ren Verhältnismäßigkeitsmaßstäbe vor. Entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Senats kommt dem Verordnungsgeber im Rahmen dieser Prüfung der Notwendig- keit von Schutzmaßnahmen ein Einschätzungs-, Wertungs-, und Gestaltungsspielraum zu (SächsOVG, Beschl. v. 19. November 2021, a. a. O. Rn. 24; Beschl. v. 29. April 2020 - 3 B 144/20 -, juris Rn. 61, und Beschl. v. 11. November 2020 - 3 B 349/20 -, juris Rn. 47; BVerfG, Beschl. v. 12. Mai 2020 - 1 BvR 1027/20 -, juris Rn. 6 f., und Beschl. v. 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris Rn. 170 ff.). Wenn die Frei- heits- und Schutzbedarfe der verschiedenen Grundrechtsträger in unterschiedliche Richtung weisen, haben der Gesetzgeber und auch die von ihm zum Verordnungser- lass ermächtigte Exekutive nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungs- gerichts von Verfassungs wegen einen Spielraum für den Ausgleich dieser widerstrei- tenden Grundrechte. Dieser Einschätzungsspielraum besteht darüber hinaus aufgrund des nach wie vor anhaltenden Diskurses im fachwissenschaftlichen Bereich auch in tatsächlicher Hinsicht (BVerfG, Beschl. v. 13. Mai 2020 - 1 BvR 1021/20 -, juris Rn. 10). Sind wegen Unwägbarkeiten der wissenschaftlichen Erkenntnislage die Möglichkeiten des Gesetzgebers begrenzt, sich ein hinreichend sicheres Bild zu machen, genügt es daher, wenn er sich an einer sachgerechten und vertretbaren Beurteilung der ihm ver- fügbaren Informationen und Erkenntnismöglichkeiten orientiert (BVerfG, Beschl. v. 19. November 2021, a. a. O. Rn. 171). Der Einschätzungsspielraum erstreckt sich auch auf die erforderliche Prognose und die Wahl der Mittel, um die von ihm angestrebten Ziele zu erreichen (BVerfG, Beschl. v. 5. Mai 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris Rn. 36). Die Auffassung der Antragstellerin, nur ein parlamentarischer Normgeber, nicht aber ein Verordnungsgeber könne sich auf eine entsprechende normgeberische Einschät- zungs-, Wertungs-, und Gestaltungsprärogative berufen, steht hierbei nicht im Einklang 37 38 39
18 mit den vom Bundesverfassungsgericht entwickelten verfassungsrechtlichen Maßstä- ben (vgl. BVerfG, Beschl. v. 22. April 2009 - 1 BvR 121/08 -, juris Rn. 41; Beschl. v. 16. Januar 1980 - 1 BvR 249/79 -, BVerfGE 53, 135, juris Rn. 47; Beschl. v. 13. Mai 2020 - 1 BvR 1021/20 -, juris Rn. 10). (a) Zur gegenwärtigen Infektionslage liegen folgende Erkenntnisse und Bewertungen des Robert-Koch-Instituts (RKI) vor: Das RKI schätzt die Gefährdung für die Gesundheit der nicht oder nur einmal geimpften Bevölkerung in Deutschland insgesamt als sehr hoch ein. Auch für vollständig Geimpfte wird die Gefährdung nunmehr als hoch angesehen. Die aktuelle Entwicklung ist weiter sehr besorgniserregend, die Zahl der schweren Erkrankungen und der Todesfälle wird weiter auf hohem Niveau bleiben und die verfügbaren intensivmedizinischen Behand- lungskapazitäten werden regional überschritten. Eine Intensivierung der kontaktbe- schränkenden Maßnahmen und eine zugleich rasche weitere Erhöhung der Impfraten sei dringend erforderlich, um die Behandlungskapazitäten vor Beginn einer zu erwar- tenden Omikron-Welle so weit möglich zu entlasten. Die maximale Reduktion der Über- tragungen sei auch notwendig, um die zu erwartende Ausbreitung der Omikronvariante zu verlangsamen. In der 50. Kalenderwoche (KW) setzte sich der abnehmende Trend der wöchentlichen Fallzahlen (-19 %) in Verbindung mit einem leichten Rückgang beim Anteil positiv getesteter Proben (18,6 %, Vorwoche: 19,8 %) weiter fort. Trotz dieser Entwicklung werden insgesamt nach wie vor sehr hohe Fallzahlen verzeichnet und die Belastung der Intensivstationen durch die Vielzahl schwer erkrankter COVID-19-Patientinnen und COVID-19-Patienten bleibt hoch. Der hohe Infektionsdruck in der Bevölkerung bleibt auch in der 50. KW bestehen, insbesondere bei den bis 49-Jährigen. Menschen in höheren Altersgruppen und Menschen mit vorbestehenden Erkrankungen, die das Im- munsystem schwächen, sind am stärksten von schweren Krankheitsverläufen betroffen. Das Risiko einer schweren Erkrankung steigt bereits bei den ab 50-Jährigen gegenüber jüngeren Erwachsenen deutlich an. Die mit Abstand höchste Hospitalisierungsinzidenz weisen über 80-Jährige auf. Hier lag der Wert in den vergangenen Wochen bei > 40 hospitalisierten Fällen/100.000 Einwohner. Die durch eine Adjustierung für den Meldeverzug (Nowcast-Verfahren) geschätzten Werte deuten auf eine leichte Abnahme der Sieben-Tages-Hospitalisierungsinzidenz hin, allerdings auf weiterhin hohem Niveau. Die Fallzahlen sinken im Hinblick auf die anhaltend hohe Belastung der Intensivstationen und die zu erwartende zusätzliche 40 41 42
19 Belastung durch die Omikron-Welle nach der Bewertung des RKI nicht stark und nicht schnell genug. Das RKI empfiehlt daher, die Maßnahmen trotz fallender Fallzahlen weiter aufrechtzuerhalten und sogar weiter zu intensivieren. Mit Datenstand vom 22. Dezember 2021 werden 4.474 Personen mit einer COVID-19- Diagnose auf einer Intensivstation behandelt. Aufgrund von regionalen Kapazitätsengpässen im intensivmedizinischen Bereich sind weiterhin Umwidmungen von Intensivstationen für COVID-19-Patienten und Patientinnen und überregionale Verlegungen innerhalb Deutschlands notwendig. Seit der Meldewoche (MW) 48 deutet sich in allen Altersgruppen eine Abnahme der Hospitalisierungen an, es liegt aber derzeit ein deutlicher Meldeverzug vor. Der Altersmedian der hospitalisierten Fälle, der über den Sommer deutlich auf 47 Jahre gesunken war, stieg seitdem an und lag in MW 50/2021 bei 69 Jahren. Es ist zu beachten, dass in allen Altersgruppen Fälle auch noch ein bis zwei Wochen nach der Diagnose hospitalisiert werden und mit entsprechenden Nachübermittlungen gerechnet werden muss. Zum 28. Dezember 2021 beläuft sich die Sieben-Tage-Inzidenz der Hospitalisierten auf 3,25 Fälle/100.000 EW. Dieser Wert bildet den zeitlichen Verzug zwischen dem Beginn des Krankenhausaufenthalts eines COVID-19-Falls und dem Zeitpunkt, an dem diese Information am RKI eingeht, nicht ab. Der dies berücksichtigende, adjustierte Wert der Hospitalisierungsinzidenz liegt für den Zeitraum 13.-19. Dezember 2021 für die Altersgruppe 0-59 bei ca. sechs und für die Altersgruppe 60+ deutlich oberhalb von 20. Mit zunehmendem Anstieg der COVID- Belegung auf Intensivstationen hat die freie ITS-Bettenkapazität stetig seit Oktober 2021 abgenommen. Der Anteil freier ITS-Betten an der Gesamtzahl betreibbarer ITS- Betten erreicht im Bundesschnitt die 10 %-Linie, welche als Grenzlinie der Reaktionsfähigkeit der Kliniken gilt, die man versucht nicht zu unterschreiten. Seit MW 42 kommt es zu einem deutlichen Anstieg der Todesfälle. Zum jetzigen Zeitpunkt wird in Deutschland immer noch der weit überwiegende Anteil der Infektionen durch die Deltavariante (B.1.617.2) verursacht. Allerdings steigt die Zahl der Fälle mit Infektion durch die neue besorgniserregende Variante (Variant of Concern, VOC) Omikron in den letzten Wochen deutlich an. Inzwischen wurde die VOC Omikron in allen Bundesländern nachgewiesen und dem RKI werden auch einzelne Ausbrüche mit dieser Variante berichtet. Bis zum 21. Dezember 2021 wurden in Deutschland 441 durch Genomsequenzierung bestätigte Fälle der VOC Omikron übermittelt sowie 1.879 weitere Verdachtsfälle mit variantenspezifischem PCR-Befund. In den nächsten Wochen wird mit einer starken Zunahme von Infektionen mit der 43 44 45
20 leichter übertragbaren VOC Omikron gerechnet. Bisherige Meldedaten zu Symptomen deuten auf eher milde Verläufe bei Infizierten mit vollständiger Impfung bzw. Auffrischimpfung. Bis zum 21. Dezember 2021 waren 74 % der Bevölkerung mindestens einmal und 71 % vollständig geimpft. Darüber hinaus erhielten 34 % der Bevölkerung bereits eine Auffrischimpfung. Aber weiterhin sind 23 % der Bevölkerung in der Altersgruppe 18-59 Jahre und 12 % in der Altersgruppe ab 60 Jahre noch nicht geimpft. Alle Impfstoffe, die zurzeit in Deutschland zur Verfügung stehen, schützen nach derzeitigem Erkenntnisstand bei vollständiger Impfung die allermeisten geimpften Personen wirksam vor einer schweren Erkrankung. Die Wirksamkeit der Impfung gegen die Variante Omikron ist noch nicht endgültig zu beurteilen. Das RKI empfiehlt, dass jeder Bürger möglichst alle nachfolgend genannten Maßnahmen umsetzt: Es ist unbedingt erforderlich, bei Symptomen einer neu auftretenden Atemwegserkrankung wie z.B. Schnupfen, Halsschmerzen oder Husten (unabhängig vom Impfstatus) zuhause zu bleiben, die Hausarztpraxis zu kontaktieren und einen PCR-Test durchführen zu lassen. Grundsätzlich sollten alle nicht notwendigen Kontakte reduziert und Reisen vermieden werden. Sofern Kontakte nicht vermieden werden können, sollten Masken getragen, Mindestabstände eingehalten und die Hygiene beachtet werden. Innenräume sind vor, während und nach dem Aufenthalt mehrerer Personen regelmäßig und gründlich zu lüften (AHA+L-Regel). Das RKI rät dringend dazu, größere Veranstaltungen in Innenräumen, wie z. B. Weihnachtsfeiern, abzusagen oder virtuell durchzuführen. Es wird empfohlen, die Corona-Warn-App zu nutzen. Insbesondere vor Kontakt zu besonders gefährdeten Personen sollte ein vollständiger Impfschutz vorliegen und ein Test gemacht werden. Alle diese Empfehlungen gelten auch für Geimpfte und Genesene. Es wird insbesondere den noch nicht grundimmunisierten Personen dringend empfohlen, sich gegen COVID-19 impfen zu lassen und hierbei auf einen vollständigen Impfschutz zu achten. Auch die Möglichkeit der Auffrischimpfung (Boosterimpfung) sollte von allen Personengruppen gemäß den STIKO-Empfehlungen genutzt werden. 46 47 48 49
21 Es lassen sich nicht alle Infektionsketten nachvollziehen, Ausbrüche treten in vielen verschiedenen Umfeldern auf. Das Virus verbreitet sich überall dort, wo Menschen zu- sammenkommen, insbesondere in geschlossenen Räumen. Häufungen wurden oft in Privathaushalten und in der Freizeit dokumentiert, Übertragungen und Ausbrüche fin- den aber auch in anderen Zusammenhängen statt, z. B. im Arbeitsumfeld, in Schulen, bei Reisen, bei Tanz- und Gesangsveranstaltungen und anderen Feiern, besonders auch bei Großveranstaltungen und in Innenräumen. Auch treten COVID-19-bedingte Ausbrüche in Alten- und Pflegeheimen und Krankenhäusern wieder zunehmend auf, wobei davon auch geimpfte Personen betroffen sind. Die Therapie schwerer Krankheitsverläufe ist komplex und erst wenige Therapiean- sätze haben sich in klinischen Studien als wirksam erwiesen. SARS-CoV-2 ist grund- sätzlich leicht von Mensch zu Mensch übertragbar, insbesondere die derzeit zirkulie- rende Deltavariante. Die Übertragung durch Tröpfchen und Aerosole spielt dabei eine besondere Rolle, vor allem in Innenräumen. Das Infektionsrisiko kann durch die eigene Impfung und das individuelle Verhalten selbstwirksam reduziert werden (AHA+L-Regel: Abstand halten, Hygiene beachten, Alltag mit Maske und regelmäßiges intensives Lüf- ten aller Innenräume, in denen sich Personen aufhalten oder vor kurzem aufgehalten haben). Untersuchungen deuten darauf hin, dass die Impfung auch das Risiko einer Übertragung reduziert, diese aber nicht vollständig verhindert. Einfluss auf die Wahr- scheinlichkeit der Übertragung haben neben Verhalten und Impfstatus auch die regio- nale Verbreitung und die Lebensbedingungen. Bei der überwiegenden Zahl der Fälle verläuft die Erkrankung mild. Die Wahrschein- lichkeit für schwere und auch tödliche Krankheitsverläufe steigt mit zunehmendem Al- ter und bei bestehenden Vorerkrankungen. Es kann jedoch auch ohne bekannte Vor- erkrankungen und bei jungen Menschen zu schweren oder lebensbedrohlichen Krank- heitsverläufen kommen. Internationale Studien weisen darauf hin, dass die derzeit in Deutschland dominierende Deltavariante im Vergleich mit früher vorherrschenden Vi- ren bzw. Varianten zu schwereren Krankheitsverläufen mit mehr Hospitalisierungen und häufigerer Todesfolge führt. Langzeitfolgen können auch nach leichten Verläufen auftreten (zum Ganzen: Wöchentlicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krank- heit-2019 [COVID-19] vom 16. Dezember 2021 und vom 23. Dezember 2021, Risiko- bewertung zu COVID-19 vom 24. November 2021, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 17. Dezember 2021 und vom 28. De- zember 2021, jeweils abgerufen auf der offiziellen Website des RKI: https://www.rki.de). 50 51 52
22 (b) Der Inzidenzwert für den Freistaat Sachsen betrug - Stand: 28. Dezember 2021 – 397,6 Fälle je 100.000 Einwohner in den letzten sieben Tagen. Er ist damit nach zu- nächst exponentiellem Anstieg bis zum 30. November 2021 (Inzidenzwert von 1.268,9) wieder stark gefallen. Der Inzidenzwert ist allerdings derzeit wegen des zu erwartenden Test- und Meldeverzugs während der Feiertage nur begrenzt aussagefähig. Mit Stand 28. Dezember 2021 wurden 1.262 Patienten auf Normalstationen und 517 Patienten auf Intensivstationen behandelt. Die Intensivstationen sind damit zu 88 % ausgelastet. Die Auslastung der Normalstationen mit COVID-19-Patienten ist damit seit 7. Dezem- ber 2021 (2184 Patienten auf Normalstation) zurückgegangen, die der Intensivstatio- nen signifikant seit 21. Dezember 2021 (587 Patienten auf Intensivstation). Die Sieben- Tage-Inzidenz der Hospitalisierungen beträgt 6,38 (https://www.coronavirus.sach- sen.de). Medienberichten ist zu entnehmen, dass in den vergangenen Wochen auf- grund ausgeschöpfter Kapazitäten in sächsischen Krankenhäusern mehrfach Patien- ten in andere Bundesländer verlegt werden mussten (beispielhaft: https://www.mdr.de/nachrichten/sachsen/dresden/dresden-radebeul/corona-verle- gung-covidpatienten-dresden-koeln-100.html). Operationen und Behandlungen muss- ten - nicht nur in weniger problematischen Fällen, sondern auch betreffend Tumor- Operationen - verschoben oder die Patienten auf die Suche nach Operationsterminen in weniger belasteten Bundesländern verwiesen werden (https://www.mdr.de/nachrich- ten/sachsen/chemnitz/chemnitz-stollberg/corona-verschiebung-operationen-klinikum- chemnitz-100.html). (c) Angesichts der weiterhin sehr hohen Belastung in den sächsischen Krankenhäu- sern, die sich bezüglich der Auslastung der Intensivstationen nach wie vor deutlich oberhalb der Schwelle der mit § 2 Abs. 5 SächsCoronaSchVO vom 5. November 2021 definierten Überlastungsstufe bewegt, und die sich nach den Prognosen des RKI bei der zu erwartenden schnellen Ausbreitung der Omikron-Variante überdies sehr schnell wieder weiter zu erhöhen droht, hat der Senat auch in Ansehung von § 28a Abs. 3 Satz 3 IfSG keinen Zweifel daran, dass der Freistaat Sachsen angesichts der ihm ob- liegenden Schutzpflicht für Leben und Gesundheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG; vgl. dazu BVerfG, Beschl. v. 19. November 2021 a. a. O. Rn. 176) der sich im Landesgebiet aufhaltenden Personen unverändert berechtigt ist, Maßnahmen zu ergreifen, die wei- terhin einen unverzüglichen und deutlichen Rückgang des Infektionsgeschehens im Freistaat Sachsen erwarten lassen. 53 54
23 Soweit die Antragstellerin diesbezüglich Einwände gegen die Tragfähigkeit vormals ge- troffener Prognosen zur Belastung des Gesundheitssystems (vgl. https://www.saechsi- sche.de/coronavirus/prognose-kliniken-corona-intensivstation-normalbetten-sachsen- dispense-tool-uniklinik-dresden-jochen-schmitt-5577614.html) erhebt, erreichen die nachträglich zu verzeichnenden Abweichungen hinsichtlich des Ausmaßes des An- stiegs der Auslastung der Krankenhäuser im Freistaat Sachsen schon keinen solch wesentlichen Grad, dass sich eine signifikant andere Beurteilung der Gefährdungslage ergeben würde. Auf mögliche Prognoseunsicherheiten des verwendeten Prognose- Tools von zehn bis 15 % schon für die ersten sieben Tage von zwei Wochen des mög- lichen Prognosezeitraums wurde von der TU Dresden in der Kommunikation mit den Medien im Übrigen hingewiesen (https://www.mdr.de/nachrichten/podcast/inter- view/audio-intensivbetten-corona-prognose-tu-dresden-100.html). (3) Im Rahmen der gebotenen summarischen Prüfung erweist sich § 15 Abs. 1 SächsCoronaNotVO auch nicht als unverhältnismäßig. (a) Der Verordnungsgeber verfolgt einen - auch in Ansehung der von den Antragstel- lerinnen gerügten Verletzung ihres Grundrechts aus Art. 12 GG - legitimen Zweck. Legitime Zwecke sind insbesondere solche, die sich aus verfassungsrechtlichen Schutzpflichten ergeben (BVerfG, Beschl. v. 19. November 2021 a. a. O. Rn. 169). Der Senat ist dabei im Rahmen der ihm obliegenden Prüfung nicht auf die Berücksichtigung solcher Zwecke beschränkt, die der Verordnungsgeber selbst ausdrücklich benannt hat (vgl. BVerfG a. a. O.). Ziel der Regelungen ist sowohl der Lebens- und Gesundheitsschutz der sich im Frei- staat Sachsen Aufhaltenden als auch die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit des Ge- sundheitssystems (vgl. SächsOVG, Beschl. v. 6. Dezember 2021 - 3 B 419/21 -, Rn. 64). Auch in Ansehung der sich aus Art. 2 Abs. 2 GG ergebenden staatlichen Schutz- pflichten handelt es sich dabei um legitime Zwecke (vgl. BVerfG, a. a. O. Rn. 176). (b) Die in § 15 Abs. 1 SächsCoronaNotVO angeordnete Untersagung von Präsenzver- anstaltungen in Aus-, Fort- und Weiterbildungseinrichtungen und Einrichtungen der Er- wachsenenbildung, ähnlichen Einrichtungen sowie Volkshochschulen, Kunst-, Musik- und Tanzschulen ist voraussichtlich zur Erreichung des vorgenannten Ziels geeignet, erforderlich und auch nicht unverhältnismäßig. 55 56 57 58 59 60
24 Eingriffe in Grundrechte sind nur gerechtfertigt, wenn sie zur Erreichung des verfolgten legitimen Zwecks geeignet und erforderlich sind und, wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der sie rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn) noch gewahrt wird (st. Rspr., vgl. BVerfG, Beschl. v. 14. Januar 2015 - 1 BvR 931/12 -, juris Rn. 53 ff.; Beschl. v. 11. Februar 1992 - 1 BvR 1531/90 -, juris Rn. 56). Ein Gesetz ist geeignet, wenn mit seiner Hilfe der erstrebte Erfolg gefördert werden kann. Es ist erforderlich, wenn der Gesetzgeber nicht ein anderes, gleich wirksames, aber das Grundrecht nicht oder weniger stark einschränkendes Mittel hätte wählen können. Bei der Beurteilung der Eignung und Erforderlichkeit einer Regelung steht dem Gesetzgeber ein Spielraum zu, der sich auf die Einschätzung und Bewertung der tatsächlichen Verhältnisse, auf die etwa erforderliche Prognose und auf die Wahl der Mittel bezieht, um die Ziele des Gesetzes zu erreichen (vgl. BVerfG, Urt. v. 3. März 2004, 1 BvR 2378/98 u. a. -, juris Rn. 210 m. w. N. und Rn. 225; Urt. v. 5. November 2019 - 1 BvL 7/16 -, juris Rn. 166 und 179; Beschl. v. 19. November 2021 a. a. O Rn. 185 m. w. N. und Rn. 204). Dieser Spielraum reicht nicht stets gleich weit. Insoweit hängt sein Umfang vielmehr einzelfall- bezogen etwa von der Eigenart des in Rede stehenden Sachbereichs, den Möglichkei- ten, sich ein hinreichend sicheres Urteil zu bilden, und der Bedeutung der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter ab (vgl. BVerfG, Urt. v. 3. März 2004 a. a. O.) Für Letzteres können auch das vom Eingriff betroffene Recht und das Eingriffsgewicht eine Rolle spielen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 19. November 2021 a. a. O. Rn. 185 m. w. N.). Bei schwerwiegenden Grundrechtseingriffen dürfen dabei tatsächliche Unsicherheiten grundsätzlich nicht ohne Weiteres zulasten der Grundrechtsträger gehen. Erfolgt aber der Eingriff zum Schutz gewichtiger verfassungsrechtlicher Güter und ist es dem Ge- setzgeber angesichts der tatsächlichen Unsicherheiten nur begrenzt möglich, sich ein hinreichend sicheres Bild zu machen, ist die verfassungsgerichtliche Prüfung auf die Vertretbarkeit der gesetzgeberischen Eignungsprognose beschränkt (vgl. BVerfG, Urt. v. 26. Februar 2020 - 2 BvR 2347/15 u. a. -, juris Rn. 237). Die Eignung setzt also nicht voraus, dass es zweifelsfreie empirische Nachweise der Wirkung oder Wirksamkeit der Maßnahmen gibt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 1. Dezember 2020 - 2 BvR 916/11 u. a. -, juris Rn. 264, und Beschl. v. 19. November 2021 a. a. O. Rn. 185). (aa) Ausgehend von diesen Maßstäben erweist sich die in § 15 Abs. 1 SächsCoronaNotVO angeordnete Untersagung von Präsenzveranstaltungen in Ein- richtungen der außerschulischen Bildung nicht als ungeeignet. 61 62
25 Der Verordnungsgeber ist ausweislich der der Verordnungsbegründung entnehmbaren Erwägungen davon ausgegangen, dass Kontakte zwischen Menschen, insbesondere wenn diese in Innenräumen stattfinden, Situationen schaffen, in der es zur Übertragung des Coronavirus zwischen Menschen kommen kann. Diese Grundannahme ist aus- weislich des dargestellten wissenschaftlichen Erkenntnisstandes zu Übertragungswe- gen des Coronavirus hinreichend empirisch belegt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 19. Novem- ber 2021 a. a. O. Rn. 195 f.). Damit ist jede auf eine persönliche Kontaktvermeidung von Menschen zielende Maßnahme grundsätzlich geeignet, die weitere Ausbreitung des Coronavirus zu stoppen, mithin auch das durch § 15 Abs. 1 SächsCoronaNotVO verhinderte persönliche Aufeinandertreffen von Menschen in Aus-, Fort- und Weiterbil- dungseinrichtungen und Einrichtungen der Erwachsenenbildung, ähnlichen Einrichtun- gen sowie Volkshochschulen, Kunst-, Musik- und Tanzschulen. Für die Untersagung eines Präsenzbetriebs von Tanzschulen gilt dies angesichts des empirisch belegten Übertragungswegs des Virus durch Tröpfchen und Aerosole in besonderem Maß, weil es einerseits bei körperlicher Betätigung wie dem Tanzen zu einem vermehrten Aero- solausstoß kommt und andererseits Mindestabstände dort regelmäßig nicht eingehal- ten werden können. Rechtserhebliche Zweifel an der Eignung der Maßnahme vermag die Antragstellerin auch nicht mit ihrem Hinweis darauf zu begründen, dass die Infektionszahlen im Frei- staat Sachsen bereits vor Ablauf von zwei Wochen nach Inkrafttreten der Sächsischen Corona-Notfall-Verordnung gesunken seien und sich auch das Sinken der Hospitalisie- rungen zeitlich nicht auf die Sächsische Corona-Notfall-Verordnung zurückführen lasse. Die Antragstellerin übersieht mit dieser Argumentation bereits, dass schon zum 19. November 2021 im Freistaat Sachsen mit dem Eintritt der Überlastungsstufe nach § 2 Abs. 5 der Sächsischen Corona-Schutz-Verordnung vom 5. November 2021 eine wesentliche Verschärfung der vormals geltenden Regelungen in Kraft getreten war. Das Erreichen eines Scheitelpunktes der Neuinfektions-Inzidenz elf Tage nach dem Geltungsbeginn dieser Regelungen und spätere Absinken der zunächst exponentiell gestiegenen Infektionszahlen hält sich ohne Weiteres im Rahmen der Erfahrungen, die in den letzten zwei Jahren mit der Wirkung von Kontaktreduktionsmaßnahmen auf die Pandemieentwicklung gemacht werden konnten. Die von der Antragstellerin herange- zogenen Durchschnittswerte für den Zeitraum zwischen Infektion und Hospitalisierung entsprechen im Übrigen nicht den aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnissen zur Epi- demiologie des Virus. Danach beträgt die mittlere Inkubationszeit 5,8 Tage. Die Virus- variante Delta hat mglw. eine 1,5-2 Tage kürzere Inkubationszeit als der sog. Wildtyp. Der mediane Zeitraum vom Symptombeginn bis zur Hospitalisierung beträgt vier Tage 63 64
26 (vgl. RKI, Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, Stand: 26. November 2021, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavi- rus/Steckbrief.html;jsessionid=00413702BBA3C3A654C374812BFC7915.in- ternet051?nn=13490888#doc13776792bodyText5). Etwas anderes folgt auch nicht aus den von der Antragstellerin geltend gemachten wissenschaftlichen Überlegungen zum Wellenverlauf von Viruserkrankungen. Mehrere wissenschaftliche Meta-Untersuchungen haben eine (hohe) Wirksamkeit von Gewer- beschließungen und Veranstaltungsuntersagungen zur Reduktion der Übertragung von SARS-CoV-2 ergeben - wie auch in Teilen, soweit es um die Beschränkung des Präsenzbetriebs der spezifischen Bildungseinrichtungen des § 15 Abs. 1 Sächs- CoronaNotVO geht: von Schulschließungen - (vgl. Talic, u.a., Effectiveness of public health measures in reducing the incidence of covid-19, SARS-CoV-2 transmission, and covid-19 mortality: systematic review and meta-analysis, 21. Oktober 2021, https://pub- med.ncbi.nlm.nih.gov/34789505/; Mendez-Brito, u.a., Systematic review of empirical studies comparing the effectiveness of non-pharmaceutical interventions against CO- VID-19, 20. Juni 2021, https://pubmed.ncbi.nlm.nih.gov/34161818/). Die Einschätzung des Verordnungsgebers, die grundsätzliche Untersagung von Präsenzveranstaltungen des § 15 Abs. 1 SächsCoronaNotVO sei geeignet, zur gewünschten Reduktion der Ausbreitung des SARS-CoV-2-Virus beizutragen, ist daher aus höherrangigem Recht nicht zu beanstanden, auch wenn diesbezüglich von einzelnen Wissenschaftlern wei- terhin Zweifel geltend gemacht werden mögen. (bb) Unter Anlegung des summarischen Prüfungsmaßstabs dürfte die in § 15 Abs. 1 SächsCoronaNotVO angeordnete Untersagung eines Präsenzbetriebs auch er- forderlich sein. Grundrechtseingriffe dürfen nicht weitergehen, als es der Schutz des Gemeinwohls er- fordert. Daran fehlt es, wenn ein gleich wirksames Mittel zur Erreichung des Gemein- wohlziels zur Verfügung steht, das den Grundrechtsträger weniger und Dritte und die Allgemeinheit nicht stärker belastet. Die sachliche Gleichwertigkeit der alternativen Maßnahmen zur Zweckerreichung muss dafür in jeder Hinsicht eindeutig feststehen (BVerfG, Beschl. v. 19. November 2021 a. a. O. juris Rn. 203 m. w. N.) Die Beurteilung des Verordnungsgebers, dass kein weniger belastender Eingriff bei gleicher Eignung vorliege, erweist sich als von dessen Beurteilungsspielraum gedeckt. Auch die Anwendung einer „2G-Regel“ oder „2G+-Regel“ erwiese sich nicht als gleich 65 66 67 68
27 geeignetes Mittel. Dies gilt schon deshalb, weil - wovon auch der Senat in seiner Recht- sprechung ausgeht - auch Geimpfte und Genesene, zumindest wenn Infektion oder Impfung schon einige Monate zurückliegen, wenn auch wohl im geringeren Umfang als Ungeimpfte, Überträger des Coronavirus sein können (SächsOVG, Beschl. v. 19. No- vember 2021, a. a. O. Rn. 38 f., 51), sodass deren persönliche Kontakte - insbesondere in geschlossenen Räumen und bei körperliche Betätigung ohne Einhalten eines Min- destabstands - mit Infektionsrisiken einhergehen. Es gilt umso mehr angesichts der unmittelbar bevorstehenden Verbreitung der Omikron-Variante, für die die Wirksamkeit der Impfung derzeit nicht abschließend beurteilt werden kann, die sich aber in anderen Ländern überaus schnell ausgebreitet hat, wovon auch die geimpfte und genesene Bevölkerung nicht ausgenommen war (https://www.augsburger-allgemeine.de/poli- tik/corona-variante-wie-gefaehrlich-wird-die-omikron-welle-id61341511.html; https://www.aerzteblatt.de/nachrichten/130200/Daenemark-Superspreader-Ereignis- hat-Omikron-verbreitet; https://www.aerzteblatt.de/nachrichten/130377/COVID-19- Weniger-Hospitalisierungen-in-England-und-Schottland-durch-Omikron). Eine dem völligen Unterbleiben von persönlichen Kontakten gleiche Eignung zur Infek- tionsvermeidung weist auch nicht die Kombination der Zugangsmöglichkeit von nur Geimpften oder Genesenen mit einer aktuellen Testung auf. Entsprechendes wäre nämlich nur dann anzunehmen, wenn sich durch den im Rahmen des 2G+-Modells Anwendung findenden Schnelltest eine Infektiosität sicher ausschließen lassen würde, wovon der Senat bisher nicht ausgegangen ist und was so auch nicht vom RKI vertre- ten wird (vgl. dazu RKI: Hinweise zur Testung von Patienten auf Infektion mit dem neu- artigen Coronavirus SARS-CoV-2, Stand: 30. November 2021, veröffentlicht unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Vorl_Tes- tung_nCoV.html;jsessionid=3A9C41B8BAA1C3DF04C76A9FB3CA316D.inter- net111?nn=13490888#doc13490982bodyText22). Zum einen stellt ein negativer Test immer nur eine Momentaufnahme dar. Letzteres erlangt vor dem Hintergrund, dass ein Testergebnis gemäß § 3 Abs. 3 SächsCoronaNotVO bis zu 24 Stunden oder bei einem PCR-Test bis zu 48 Stunden Gültigkeit hat, besondere Bedeutung, denn insoweit be- steht keine völlig zu vernachlässigende Gefahr eines Infektionsausbruchs nach Durch- führung des Tests. Auch die von der Antragstellerin angeführte Testung vor Ort oder Verwendung eines stundenaktuellen Tests weist nicht auf ein milderes, gleich geeig- netes Mittel gegenüber dem völligen Unterbleiben entsprechender Kontakte in den Tanzschulen hin. Denn die Schnelltests weisen je nach Hersteller eine teilweise signi- fikante Fehlerquote und wohl vor allem in der präsymptomatischen Infektionsphase nur eine begrenzte Sensitivität auf (RKI a. a. O.). Dies gilt möglicherweise zudem gerade 69
28 bei geimpften Personen (vgl. etwa https://www.n-tv.de/wissen/Wie-verlaesslich-sind- Schnelltests-bei-Geimpften-article22952159.html). Nach den Angaben des RKI sind auf dem deutschen Markt Antigentests mit in unabhängigen Validierungsstudien be- stimmten, klinischen Sensitivitäten von 40%-80% verfügbar (RKI, Epidemiologisches Bulletin 17/2021, 29. April 2021, S. 16). Schließlich würde sich auch eine solche An- wendung eines 2G+-Modells auch deswegen nicht als gleich geeignete Maßnahme erweisen, weil - jedenfalls soweit die vorherige Testdurchführung nicht in der eigenen Häuslichkeit erfolgt - eine derartige Zutrittsbeschränkung keine Kontakte bei der Anreise zur Veranstaltung, insbesondere mit Ungeimpften, zu vermeiden vermag. Ohne Erfolg rügt die Antragstellerin in diesem Zusammenhang, Sinn und Zweck des Infektionsschutzgesetzes sei es nicht, jede Infektion und jede Übertragung von Viren zu verhindern. Es obliegt der Einschätzungsprärogative des Verordnungsgebers, über die gewünschte Intensität der Verlangsamung der Infektionsdynamik und damit über das nach seiner Bewertung notwendige Ausmaß der hierfür als Mittel eingesetzten Kontaktreduzierungen zu befinden. Die Entscheidung des Verordnungsgebers für eine deutliche Verschärfung der Schutzmaßnahmen und damit für eine erhebliche Reduk- tion der vorher möglichen Kontakte war angesichts der zuvor exponentiell zunehmen- den Verbreitung der Corona-Pandemie im Freistaat Sachsen und der bereits deutlich überschrittenen Überlastungsstufe in den Krankenhäusern nicht unvertretbar, sondern vielmehr zum Schutz von Gesundheit und Leben der Bevölkerung sowie zum Schutz der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems sachgerecht und geboten. Diese Be- wertung gilt angesichts der weiterhin nicht unterschrittenen Überlastungsstufe für die Intensivstationen sowie mit Blick auf die vom RKI prognostizierte zusätzliche Belastung des Gesundheitssystems durch sich aktuell ausbreitende Omikron-Variante nach wie vor. Insbesondere richten sich die aktuellen Empfehlungen des RKI auch auf Maßnah- men der Kontaktvermeidung für geimpfte und genesene Personen. Da alternative Maßnahmen zur Zweckerreichung nur dann die Erforderlichkeit einer Maßnahme entfallen lassen, wenn ihr sachliche Gleichwertigkeit in jeder Hinsicht ein- deutig feststeht, muss der Verordnungsgeber sich entgegen der Auffassung der An- tragstellerin auch nicht darauf verweisen lassen, zunächst weiter „2G“- oder „2G+-Mo- delle“ auf ihre Effektivität zu testen. Es trifft ferner nicht zu, dass die in der Verordnung für verschiedene Bereiche noch vorgesehenen „2G-Modelle“ zeigten, der Antragsgegner gehe selbst davon aus, dass das „2G-Modell“ generell hinreichend effektiv für die Erreichung der Ziele des § 28a 70 71 72
29 Abs. 3 Satz 1 IfSG sei. Dies ist vielmehr Ausdruck des vom Verordnungsgeber - wie in früheren Verordnungen so auch hier - verfolgten Modells, die erforderliche Summe der Kontaktbeschränkungen auf verschiedene Lebensbereiche zu verteilen und hierbei je nach Gewichtigkeit der betroffenen sozialen, gesellschaftlichen und wirtschaftlichen In- teressen und Rechte auch Abstufungen im Ausmaß der jeweils angeordneten Kontakt- reduktion oder sonstiger Schutzvorkehrungen vorzunehmen, wie dies im Übrigen auch § 28a Abs. 6 IfSG gesetzlich vorgibt. Der Verordnungsgeber kann hierbei sogar, etwa aus sozialen Erwägungen heraus, als prioritär eingestuften Bereichen - mögen diese auch deutlich infektionsträchtiger sein - eine (weitgehend) unbeschränkte Öffnung er- möglichen. Eine generalisierende Entscheidung des Normgebers zu (fehlenden) In- fektionsrisiken persönlicher Kontakte ist in derartigen Abstufungen nicht zu sehen. Schließlich führt auch die Rüge der Antragstellerin, der Verordnungsgeber habe eine andere Lastenverteilung erwägen müssen, nach dem oben Gesagten zu keiner ande- ren Bewertung. Denn hierbei würde es sich um Mittel handeln, die Dritte stärker belas- ten (BVerfG, Beschl. v. 19. November 2021 a. a. O., juris Rn. 212). Die von der Antrag- stellerin erörterten Überlegungen zu einem Abwägungsgebot mit möglichen Grund- rechtsbelastungen von Dritten ähnlich einer Planungsentscheidung stehen deshalb nicht in Einklang mit den oben erläuterten, vom Bundesverfassungsgericht entwickel- ten Kriterien des Verfassungsrechts. Im Übrigen vermag der Senat die behauptete Un- ausgewogenheit des Gesamtkonzepts in der Gesamtschau mit den sich auch aus Bun- desrecht für andere Bereiche ergebenden Schutzvorkehrungen und Einschränkungen auch nicht zu erkennen. Soweit die Antragstellerin konkret auf die „3G-Regelung“ des § 18 SächsCoronaNotVO für Zusammenkünfte der Kirchen und Religionsgemeinschaf- ten verweist, liegt dem im Übrigen mit Art. 4 Abs. 1 und 2 GG ein Grundrecht von hochrangigem Gewicht zugrunde. (cc) Unter Anlegung des summarischen Prüfungsmaßstabs dürfte die in § 15 Abs. 1 SächsCoronaNotVO angeordnete Untersagung des Präsenzbetriebs schließlich auch nicht unverhältnismäßig sein. Eine Maßnahme ist im engeren Sinn verhältnismäßig, wenn der mit ihr verfolgte Zweck und die zu erwartende Zweckerreichung nicht außer Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs steht. Um dem Übermaßverbot zu genügen, müssen hierbei die Interessen des Gemeinwohls umso gewichtiger sein, je empfindlicher die Einzelnen in ihrer Frei- heit beeinträchtigt werden (st. Rspr: BVerfG, Beschl. v. 2. Oktober 1973 - 1 BvR 459/72 u. a. -, juris Rn. 35). Umgekehrt wird gesetzgeberisches Handeln umso dringlicher, je 73 74 75
30 größer die Nachteile und Gefahren sind, die aus gänzlich freier Grundrechtsausübung erwachsen können (BVerfG, Beschl. v. 19. November 2021 a. a. O. Rn. 216). Die sach- liche Rechtfertigung der in der Sächsischen Corona-Notfall-Verordnung angeordneten Maßnahmen ist auch nicht allein anhand des infektionsschutzrechtlichen Gefahrengra- des der betroffenen Tätigkeit zu beurteilen. Kollidierende Grundrechtspositionen sind in ihrer Wechselwirkung zu erfassen und nach dem Grundsatz der praktischen Konkor- danz so in Ausgleich zu bringen, dass sie für alle Beteiligten möglichst weitgehend wirksam werden (BVerfG, Beschl. v. 30. Januar 2020 - 2 BvR 1005/18 -, juris Rn. 34, und v. 6. November 2019 - 1 BvR 16/13 -, juris Rn. 76 m. w. N.). Daher sind auch alle sonstigen relevanten Belange zu berücksichtigen, etwa die wirtschaftlichen und exis- tentiellen Auswirkungen der Ge- und Verbote für die betroffenen Unternehmen und Bürger, aber auch öffentliche Interessen an der uneingeschränkten Aufrechterhaltung bestimmter Tätigkeiten und Bereiche. Dies entspricht auch der parlamentsgesetzlichen Vorgabe des § 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG, bei Entscheidungen über Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) sozi- ale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen auf den Einzelnen und die All- gemeinheit einzubeziehen und zu berücksichtigen, soweit dies mit dem Ziel einer wirk- samen Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vereinbar ist. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Entscheidung des Verord- nungsgebers, bestimmte Lebensbereiche und damit zusammenhängende Betriebe stark einzuschränken, auf dem Zusammenspiel einer Vielzahl je für sich kontingenter Maßnahmen beruht, durch das namentlich im Bereich der Kontaktbeschränkungen eine hinreichende Reduktion potentieller Übertragungssituationen erreicht werden soll und auch aus Gründen der Verhältnismäßigkeit indes ein vollständiger, „perfekter“ Kon- taktausschluss nicht bewirkt werden soll und kann, so dass gewisse Unschärfen und Inkonsistenzen unvermeidliche Folge der verfassungsrechtlich vorgegebenen Verhält- nismäßigkeitsabwägung sind (SächsVerfGH, Beschl. v. 11. Februar 2021 - Vf. 14-II-21 [e. A.] -, juris Rn. 31). Zudem ist dem Verordnungsgeber auch bei der Beurteilung der Angemessenheit einer Maßnahme grundsätzlich ein Einschätzungsspielraum zu- zugestehen (BVerfG, a. a. O. Rn. 217 m. w. N.). Ausgehend von diesen Grundsätzen erweist sich der durch § 15 Abs. 1 SächsCorona- NotVO bewirkte Eingriff in Art. 12 Abs. 1 i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG noch als angemes- sen. 76
31 Die Antragstellerin wird durch § 15 Abs. 1 SächsCoronaNotVO zwar in der Ausübung ihres Berufs in ganz wesentlichen Aspekten eingeschränkt, weil sie Präsenzkurse ge- mäß § 15 Abs. 3 SächsCoronaNotVO nur für Kinder und Jugendliche bis zur Vollen- dung des 16. Lebensjahres unter der Voraussetzung der Vorlage von Impf-, Genese- nen- oder Testnachweisen durchführen kann. Dabei ist indes zu sehen, dass die An- tragstellerin zur Abmilderung des Eingriffs auf staatliche Hilfen wie das Kurzarbeiter- geld oder die sog. Überbrückungshilfe III Plus und IV zurückgreifen kann. Zudem bleibt ihr - wie auch den anderen Einrichtungen des § 15 Abs. 1 SächsCoronaNotVO - das Anbieten von Online-Kursen möglich. Soweit es das Interesse der Kunden der außer- schulischen Bildungseinrichtungen i. S. d. § 15 Abs. 1 SächsCoronaNotVO anbelangt, hat der Verordnungsgeber dem Schutz gewichtiger Bedürfnisse Rechnung getragen, indem er für besonders dringliche Bedarfe mit § 15 Abs. 2 bis 5 SächsCoronaNotVO Ausnahmen von Präsenzveranstaltungsverbot geschaffen hat. Auf der anderen Seite durfte der Verordnungsgeber davon ausgehen, dass dem vor- stehend beschriebenen Grundrechtseingriff die staatliche Schutzpflicht in Bezug auf Leben und Gesundheit einschließlich der Aufrechterhaltung eines funktionsfähigen Ge- sundheitssystems als Gemeinwohlbelange von überragender Bedeutung gegenüber- stehen, sowie, dass zu deren Wahrung dringlicher Handlungsbedarf besteht. Wie aus- geführt befindet sich das sächsische Gesundheitssystem weiterhin in Teilen deutlich oberhalb der Belastungsgrenze. Kann das Infektionsgeschehen nicht weiter deutlich abgebremst werden, ist angesichts der prognostizierten Verbreitung der Omikron-Va- riante zu befürchten, dass an COVID-19 Erkrankte wie auch andere Patienten, die ins- besondere eine intensivmedizinische Behandlung benötigen, nicht mehr die bestmög- liche medizinische Behandlung erhalten können oder eine Triage durchzuführen sein wird. Zum Schutz der danach akut und in hohem Maß bedrohten Güter von Leben und körperlicher Unversehrtheit der Bevölkerung sind auch erhebliche Grundrechtseingriffe und hierunter voraussichtlich auch die hier in Rede stehenden Unternehmens- und Ein- richtungsbeschränkungen für Präsenzveranstaltungen verhältnismäßig. Anders als die Antragstellerin meint, ist die Maßnahme auch nicht deswegen unver- hältnismäßig, weil nur ein geringer Beitrag zur Zweckerreichung geleistet werden könne. Wie gering dieser Beitrag tatsächlich ist, obliegt - wie ausgeführt - dem Progno- sespielraum des Verordnungsgebers, den dieser nicht überschritten hat. Im Übrigen ist gerade für Tanzschulen ein niedriges Infektionsrisiko aus den angeführten Gründen (Aerosolausstoß bei körperlicher Betätigung, kein Mindestabstand) nicht plausibel. Dass diese Gefahr dem Verordnungsgeber in der gegenwärtigen Pandemielage des 77 78 79
32 Freistaates Sachsen nur für die besonders dringlichen Bedarfe nach § 15 Abs. 2 bis 4 SächsCoronaNotVO hinnehmbar erscheint, ist nicht zu beanstanden. Dem kann die Antragstellerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, ihr eigenes Zielpublikum sei aufgrund seines Alters nicht gefährdet, bei einer Infektion selbst zur Belastung des Gesundheitssystems beizutragen. Denn Personen, die sich bei Veranstaltungen der Antragstellerin infizieren, können unabhängig von ihrem Alter und gesundheitlichem Risikoprofil über ihre nachfolgenden Kontakte zur weiteren schnellen Ausbreitung der Pandemie im Freistaat Sachsen beitragen, was mit den festgestellten statistischen Häufigkeiten mit Krankenhauseinweisungen und der Intensivpflichtigkeit von Erkrank- ten einhergeht. Im Übrigen ist der Antragsgegner, wie ausgeführt, im Rahmen seiner Maßnahmenkon- zeption gemäß § 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG ohnehin nicht auf Maßnahmen gegenüber den sog. „Infektionstreibern“ beschränkt. Er hat sich bei seiner Entscheidung, welche Ein- richtungen und Unternehmen Beschränkungen hinzunehmen haben, vielmehr auch von sozialen, gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Auswirkungen leiten zu lassen. Dies ist in Bezug auf § 15 SächsCoronaNotVO geschehen, indem der Verordnungsge- ber die dort normierten außerschulischen Bildungs- und Freizeiteinrichtungen bezüg- lich der Auswirkungen des Verbots von Präsenzveranstaltungen jenseits der in den § 15 Abs. 2 bis 4 SächsCoronaNotVO normierten Ausnahmen als nicht prioritär einge- ordnet hat. (4) Die von der Antragstellerin geltend gemachte Verletzung des mit dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) korrespondierenden Grundrechts auf Gleichbehand- lung liegt bei summarischer Prüfung ebenfalls nicht mit der erforderlichen hohen Wahr- scheinlichkeit vor. (a) Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl. BVerfG, Beschl. v. 7. Februar 2012 - 1 BvL 14/07 -, juris Rn. 40; Beschl. v. 15. Juli 1998 - 1 BvR 1554/89 u. a. -, juris Rn. 63). Es sind nicht jegliche Differenzierungen verwehrt, allerdings bedürfen sie der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzie- rungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Re- gelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnis- mäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismä- 80 81 82 83
33 ßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Gren- zen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 18. Juli 2012 - 1 BvL 16/11 -, juris Rn. 30; Beschl. v. 21. Juni 2011 - 1 BvR 2035/07 -, juris Rn. 65; Beschl. v. 21. Juli 2010 - 1 BvR 611/07 u. a. -, juris Rn. 79). Hieraus folgt, dass die sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergebenden Grenzen für die Infektions- schutzbehörde bei Regelungen eines dynamischen Infektionsgeschehens weniger streng sind (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 17. April 2020 - 11 S 22/20 -, juris Rn. 25; SächsOVG, Beschl. v. 7. Januar 2021 a. a. O. Rn. 66). Auch kann eine strikte Beachtung des Gebots innerer Folgerichtigkeit nicht eingefordert werden (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 26. März 2020 - 5 Bs 48/20 -, juris Rn. 13). Allerdings besteht der dem Verordnungsgeber zukommende Gestaltungsspielraum von vornherein nur in dem von der gesetzlichen Ermächtigungsnorm abgesteckten Rahmen (Art. 80 Abs. 1 GG). Der Verordnungsgeber darf keine Differenzierungen vornehmen, die über die Grenzen einer formell und materiell verfassungsmäßigen Ermächtigung hinaus eine Korrektur der Entscheidungen des Gesetzgebers bedeuten würden. In diesem Rahmen muss er nach dem Gleichheitssatz im wohlverstandenen Sinn der ihm erteilten Er- mächtigung handeln und hat sich von sachfremden Erwägungen freizuhalten (BVerfG, Beschl. v. 23. Juli 1963 - 1 BvR 265/62 -, juris, Beschl. v. 26. Februar 1985 - 2 BvL 17/83 -, juris Rn. 39). Anordnungen von Schließungen und Beschränkungen von Einrichtungen und Betrie- ben haben sich mithin an den Zwecken der Verordnungsermächtigung nach § 32 Satz 1 i. V. m. § 28a IfSG auszurichten, wenn sie Ungleichbehandlungen vornehmen. Zudem sind die bereits dargestellten Maßstäbe von § 28a Abs. 6 Satz 2 und 3 IfSG zu berücksichtigen. (b) Ausgehend von diesen Maßstäben liegt keine ungerechtfertigte Ungleichbehand- lung i. S. v. Art. 3 Abs. 1 GG gegenüber den unter den Maßgaben des § 10 Sächs- CoronaNotVO weiterhin für den Publikumsverkehr geöffneten Gastronomieeinrichtun- gen vor. Entgegen der Annahme der Antragstellerinnen ist die § 10 und § 15 SächsCorona- NotVO zugrundeliegende Differenzierung nicht willkürlich, sondern anhand sachlicher Gründe vorgenommen werden, welche die Vorgaben des Infektionsschutzgesetzes be- rücksichtigen. Der Senat hat bereits entschieden, dass der vom Antragsgegner ge- 84 85 86
34 nannte Grund, dass die nur zwischen sechs und 20 Uhr zulässigen Gastronomieange- bote primär die Versorgung der auswärts tätigen Bevölkerung mit Speisen und Geträn- ken sicherstellen sollen, ein sachlicher Differenzierungsgrund für die unterschiedliche Ausgestaltung von infektionsschutzrechtlichen Beschränkungen ist (SächsOVG, Be- schl. v. 9. Dezember 2021 - 3 B 428/21 -, juris Rn. 81). Diesem Grund kommt auch unter Berücksichtigung der von der Antragstellerin benannten Versorgungsalternativen ein höheres Gewicht zu, als es insbesondere dem Interesse an einer Präsenzteilnahme an Tanzkursen zuzubilligen ist. Zudem wird auch für die Gastronomie das üblicher- weise dem Freizeitbereich zuzurechnende gesellige Zusammenkommen am Abend durch die zeitliche Begrenzung der Öffnungszeiten in § 10 Abs. 1 SächsCoronaNotVO weitestgehend untersagt und werden damit auch den Einrichtungen der Gastronomie im Interesse des Infektionsschutzes ganz erhebliche Einschränkungen der Ge- schäftstätigkeit auferlegt. (c) Eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung ist auch nicht in der Privilegierung von Kindern und Jugendlichen bis zur Vollendung des 16. Lebensjahres zu sehen, die die Verordnung neben dem hier gerügten § 15 Abs. 3 SächsCoronaNotVO auch mit den § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 (Ersetzung des Impf- oder Genesenennachweises durch einen Testnachweis), § 6 Abs. 1 Satz 2 (Ausnahme von den Beschränkungen für private Zusammenkünfte) sowie § 13 Abs. 3 (Ausnahme vom Öffnungsverbot für Anlagen und Einrichtungen des Sportbetriebs) SächsCoronaNotVO vornimmt. Diese Regelungen verfolgen sämtlich ersichtlich das legitime Ziel, Kindern und Jugend- lichen, die während früherer Phasen der Pandemie im Interesse des Schutzes vor al- lem der älteren Generationen besondere Belastungen und Einschränkungen in ihren Entwicklungsmöglichkeiten zu tragen hatten (vgl. etwa zu den Auswirkungen der Schul- schließungen BVerfG, Beschl. v. 19. November 2021 - 1 BvR 971/21 -, juris Rn. 136 ff.), nunmehr eine möglichst weitreichende soziale Teilhabe zu ermöglichen - dies auch unabhängig von ihrem eigenen, bezüglich einer Impfung maßgeblich von den Eltern beeinflussten Impf- oder Genesenenstatus. Die grundlegenden Beiträge zur Bekämp- fung der Pandemie werden so nunmehr vor allem den Erwachsenen auferlegt, welche diese nach der nicht zu beanstandenden Einschätzung des Verordnungsgebers vor allem über ihre Impfung, aber auch über die verschiedenen Maßnahmen der Kontakt- beschränkung leisten können und müssen. 87 88
35 Auch die vom Verordnungsgeber in diesem Zusammenhang herangezogene Alters- grenze von 16 Jahren erscheint jedenfalls nicht offensichtlich gleichheitswidrig. Viel- mehr kommen bei summarischer Prüfung Sachgründe in Betracht, die diese tragen. Diese Altersgrenze wird etwa auch im Jugendschutzrecht typisierend als Schwelle für eine neue Entwicklungsstufe geistiger Reife betrachtet. In diesem Alter wird zudem auch die eigene Einwilligungsfähigkeit des Jugendlichen in eine Impfung oft zu bejahen sein (vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 17. August 2021 - 6 UF 120/21 -, juris). Es erscheint deshalb möglich, dass der Verordnungsgeber in vertretbarer Weise typisierend davon ausgehen durfte, dass Jugendliche ab diesem Alter eine geistige Reife besitzen, die ihnen zum Ersten verglichen mit jüngeren Kindern und Jugendlichen in höherem Maß die Verfolgung zielführender Strategien im Umgang mit den Erschwernissen der Kon- taktreduktionsmaßnahmen erlaubt und zum Zweiten auch ihre Abhängigkeit von der Entscheidung ihrer Sorgeberechtigten für oder gegen eine Impfung maßgeblich redu- ziert und das Treffen und Durchsetzen eigener diesbezüglicher Entscheidungen er- möglicht, was ihre Gleichstellung mit den Erwachsenen hinsichtlich der infektions- schutzrechtlichen Kontaktreduktionsmaßnahmen rechtfertigen könnte. Eine abschlie- ßende Prüfung dieser Frage muss einem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Die insoweit allenfalls offenen Erfolgsaussichten eines Hauptsacheverfahrens rechtfer- tigen nach den abzuwägenden Folgen den Erlass der begehrten einstweiligen Anord- nung nicht. Die vorzunehmende Folgenabwägung geht nach den eingangs dargestellten Maßstä- ben zulasten der Antragstellerin aus. Sie wird zwar in sehr erheblicher Weise in ihrer durch Art. 12 Abs. 1 i. V. m. Art. 19 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit beeinträchtigt. Aus den ebenfalls zuvor dargestellten Gründen, die eine Gefährdung des Lebens und der Gesundheit einer Vielzahl von Menschen (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) angesichts des derzeitigen Infektionsgeschehens aufzeigen, lässt sich ein deutliches Überwiegen der Interessen der Antragstellerin an einer weitergehenden Öffnung ihrer Veranstaltungs- orte für Präsenzveranstaltungen gegenüber den Interessen des Antragsgegners aber nicht feststellen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 11. November 2020 - 1 BvR 2530/20 -, juris Rn. 13 ff.; BbgVerfG, Beschl. v. 11. Dezember 2020 - 21/20 EA -, juris Rn. 17 ff.). Insbesondere von der behaupteten hinreichenden Reduktion des Infektionsrisikos durch ein „2G-Modell“ einschließlich stundenaktueller Tests o. Ä. vermag der Senat angesichts der oben beschriebenen Fehlerquote der Tests, möglicher Infektionen bei der Anreise vor Testung sowie mit Blick auf die prognostizierten Ansteckungsrisiken auch für Genesene und Geimpfte durch die sich verbreitende Omikron-Variante nicht auszugehen. 89 90
36 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung be- ruht auf den § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1, § 39 Abs. 1 GKG. Da die angegriffene Regelung mit Ablauf des 9. Januar 2022 außer Kraft tritt, zielt der Antrag inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, sodass eine Reduzierung des Auffangstreitwerts für das Eilverfahren nicht veranlasst ist. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). gez.: v. Welck Kober Schmidt-Rottmann gez.: Dr. Helmert Die Unterschrift von RiVG Sieweke wird ersetzt, da er wegen Home- office an der Unterschriftsleistung gehindert ist. v. Welck 91 92

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 28, 28a und 29 bis 31 IfSG
§§ 29 bis 31 IfSG
§ 18 SächsCoronaNotVO
§ 32 BVerfGG
§ 123 VwGO
§ 33 IfSG
§ 28a IfSG
§ 15 SächsCoronaNotVO
§ 15 Abs. 1 der SächsCoronaNotVO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG
§ 15 Abs. 1 SächsCoronaNotVO
§ 28a Abs. 3 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 1, 3, 6 und 9 IfSG
§ 28a Abs. 9 IfSG
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 15 Abs. 3
Satz 1 SächsCoronaNotVO
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 24 Abs. 1 SächsJG
§ 24 Abs. 2 SächsJG
§ 47 Abs. 1 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 28a Abs. 1 Nr. 2a, Nr. 5, Nr. 6, Nr. 8, Nr. 16, Abs. 3, Abs. 6 und Abs. 9 Satz 1
IfSG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 15 Abs. 2 bis 5
SächsCoronaNotVO
§ 28a Abs. 1 Nr. 2a, Nr. 5, Nr. 6, Nr. 8, Nr. 16, Abs. 3, 6 und 9 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 1 Nr. 2a, Nr. 5, Nr. 6, Nr. 8 und Nr. 16 IfSG
§ 28a Abs. 3
Satz 5 IfSG
§ 28a Abs. 7 IfSG
§ 28a Abs. 8 IfSG
§ 28a Abs. 1 IfSG
§ 5 Absatz 1 Satz 1 IfSG
§ 28 Absatz 1 Satz 1 und 2 IfSG
§ 5 Abs. 1 IfSG
§ 28a Abs. 9 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 1 Nr. 2a,
Nr. 5, Nr. 6, Nr. 8 und Nr. 16 IfSG
§ 23 Abs. 1 Satz 1 SächsCoronaNotVO
§ 2 Abs. 5 SächsCoronaSchVO
§ 28a Abs. 3
Satz 3 IfSG
§ 15 Abs. 1
SächsCoronaNotVO
§ 3 Abs. 3 SächsCoronaNotVO
§ 28a Abs. 6 IfSG
§ 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG
§ 15 Abs. 3 SächsCoronaNotVO
§ 15 Abs. 2 bis 5 SächsCoronaNotVO
§ 15 Abs. 2 bis 4
SächsCoronaNotVO
§ 15 Abs. 2 bis 4 SächsCoronaNotVO
§ 28a Abs. 6 Satz 2 und 3 IfSG
§ 10 Abs. 1 SächsCoronaNotVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 39 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3
Satz 3 GKG
§ 15
Abs. 1 der Verordnung
Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG
Art. 16 Abs. 1 Satz 1 SächsVerf
Art. 16 Abs. 1 Satz 1
SächsVerf
Art. 19 Abs. 3 GG
Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 12 GG
Art. 2 Abs. 2 GG
Art. 4 Abs. 1 und 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 80
Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 53, 135
3 B 451/21
S
3 B 374/21
3 B
419/21
1 BvR 1290/85
1 BvR 1814/94
3 B 114/20
3 B 82/18
4 VR 2.98
3 B
213/21
3 B 26/21
3 B 355/21
3 B 144/20
3 B 349/20
1 BvR 1027/20
1 BvR 781/21
1 BvR 1021/20
1 BvR 121/08
1 BvR 249/79
3 B 419/21
1 BvR 931/12
1 BvR 1531/90
1 BvR 2378/98
1 BvL 7/16
2 BvR 2347/15
2 BvR 916/11
1 BvR 459/72
2 BvR 1005/18
1 BvR 16/13
1 BvL 14/07
1 BvR 1554/89
1 BvL 16/11
1 BvR 2035/07
1 BvR 611/07
11 S 22/20
5 Bs 48/20
1 BvR 265/62
2 BvL
17/83
3 B 428/21
1 BvR 971/21
6 UF 120/21
1 BvR 2530/20