Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-10-15, Aktenzeichen 1 A 2375/12
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2014:1015.1A2375.12.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird geändert.
Der Bescheid der Beklagten vom 27. Juni 2011 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 21. September 2011 über die Rückforderung von 504,82 Euro wird aufgehoben.
Der Bescheid der Beklagten vom 27. Juni 2011 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 21. September 2011 über die Rückforderung von 2.178 Euro wird insoweit aufgehoben, als damit mehr als 198 Euro zurückgefordert werden. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Von den Kosten des Verfahrens beider Instanzen tragen der Kläger 7% und die Beklagte 93%.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom Hundert des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 vom Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger steht als Polizeibeamter in den Diensten der Beklagten.
Mit Wirkung vom 1. Januar 2008 wurde er für die Dauer von 24 Monaten zum Bundesamt für Verfassungsschutz abgeordnet. Dort erhielt er statt der zuvor gezahlten Polizeizulage die Sicherheitszulage nach Nr. 8 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B in der Anlage I des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG). Nach dem Ende der Abordnung wurde ihm diese Zulage bis einschließlich Juli 2011 fortgezahlt, obwohl ihm seit dem 3. Januar 2010 nur noch die Polizeizulage zustand.
Der Kläger hat zwei unterhaltsberechtigte, 2004 und 2007 geborene Kinder und ist seit dem 12. März 2010 geschieden. Den kinderbezogenen Anteil im Familienzuschlag erhielt der Kläger bis einschließlich November 2010. Das Kindergeld bezieht seit Geburt der Kinder seine geschiedene Ehefrau. Seit November 2009 ist sie berufstätig. Ab Januar 2010 erhielt sie von der Evangelische Kliniken C. gGmbH, in deren in C. -C1. H. gelegenen Waldkrankenhaus sie arbeitete, eine Kinderzulage. Im Juni 2010 teilte der Kläger der Beklagten schriftlich mit, seine geschiedene Ehefrau arbeite im Waldkrankenhaus.
Nachdem der Kläger von ihr erfahren hatte, dass sie einen Familienzuschlag für die Kinder erhielt, erkundigte er sich am 19. Oktober 2010 telefonisch bei der Beklagten, ob ihm der kinderbezogene Anteil im Familienzuschlag weiterhin zustehe, nachdem seine frühere Ehefrau im Krankenhaus beschäftigt sei. Er erhielt die Auskunft, es werde eine Vergleichsmitteilung an den Arbeitgeber der früheren Ehefrau versandt; anschließend werde er informiert. Ende Oktober 2010 richtete die Beklagte eine Vergleichsmitteilung an die Evangelische Kliniken Johanniter- und Waldkrankenhaus C. gGmbH. Da keine Reaktion erfolgt, übersandte die Beklagte im Januar 2011 und im Mai 2011 weitere Vergleichsmitteilungen. Mit Schreiben vom 2. November 2010, gefaxt am 21. Juni 2011, teilte die Evangelische Kliniken C. gGmbH der Beklagten mit, die geschiedene Ehefrau des Klägers erhalte seit Januar 2010 eine Kinderzulage.
Nach telefonischer Anhörung zu der beabsichtigten Rückforderung forderte die Beklagte mit Rückforderungsbescheid vom 27. Juni 2011 vom Kläger den an diesen gezahlten Kinderanteil im Familienzuschlag für den Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis 30. November 2010 in Höhe von insgesamt 2.178 Euro brutto zurück. Sie kündigte an, den überzahlten Betrag in monatlichen Raten von 150 Euro gegen die laufenden Dienstbezüge des Klägers aufzurechnen.
Dagegen legte der Kläger mit Schreiben vom 5. Juli 2011 Widerspruch ein und trug vor: Er habe die Beklagte über seine Scheidung unverzüglich informiert. Als seine frühere Ehefrau ihm im Oktober 2010 mitgeteilt habe, dass sie den Kinderanteil erhalte, habe er diesen Betrag vom Kindesunterhalt abgezogen. Im Übrigen sei er entreichert.
Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 21. September 2011 zurück. Der Kläger könne sich auf einen Wegfall der Bereicherung nicht berufen, da die Zahlung des kinderbezogenen Familienzuschlags unter dem Vorbehalt einer Rückforderung stehe. Sie wies darauf hin, dass der vom Kläger zurückgeforderte Betrag auch unter Berücksichtigung der anderen Rückforderung netto unter dem pfändbaren Betrag nach § 850 c ZPO liege.
Mit einem weiteren Rückforderungsbescheid vom 27. Juni 2011 forderte die Beklagte vom Kläger den Differenzbetrag zwischen Sicherheitszulage und Polizeizulage für die Zeit vom 3. Januar 2010 bis 31. Juli 2011 in Höhe von insgesamt 510,50 Euro zurück. Sie kündigte an, den überzahlten Betrag in monatlichen Raten von 100 Euro brutto gegen die laufenden Dienstbezüge des Klägers aufzurechnen.
Hiergegen legte der Kläger mit Schreiben vom 6. Juli 2011 Widerspruch ein und machte geltend, er habe die Überzahlung nicht bemerkt. Er habe nicht gewusst, dass die Sicherheitszulage höher als die Polizeizulage sei. Der Fehler liege ausschließlich bei der Personalstelle. Außerdem sei er entreichert.
Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 21. September 2011 zurück und reduzierte den Rückforderungsbetrag auf 504,82 Euro.
Gegen beide Rückforderungsbescheide hat der Kläger am 11. Oktober 2011 Klage erhoben. Er hat angegeben, er habe von der Zahlung der Kinderzulage an seine frühere Ehefrau lange Zeit nicht gewusst. Deshalb sei diese Zulage bei den familiengerichtlichen Vergleichsverhandlungen über den nachehelichen Unterhalt im November 2009 und März 2010 auch nicht berücksichtigt worden. Er hat auch die Kinderzulage nicht für eine mit dem Familienzuschlag vergleichbare Leistung gehalten. Durch die Anrechnung liege eine europarechtliche Geschlechterdiskriminierung vor. Dass die Sicherheitszulage höher als die Polizeizulage sei, habe er nicht gewusst, zumal die Tätigkeit bei der Polizei gefährlicher sei als beim Verfassungsschutz. Außerdem sei er entreichert.
Der Kläger hat beantragt,
1. den Bescheid vom 27. Juni 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. September 2011 über die Rückforderung von 2.178 Euro aufzuheben,
2. den Bescheid vom 27. Juni 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. September 2011 über die Rückforderung von 169,83 Euro [gemeint war: 504,82 Euro] aufzuheben,
hilfsweise zu 1., sinngemäß dem EuGH die Frage vorzulegen, ob eine innerstaatliche Regelung, welche die Anrechnung von kinderbezogenen Zuschlägen auch in Fällen von geringfügiger Beschäftigung vorsieht, europakonform ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat Bezug genommen auf die Gründe der angefochtenen Bescheide.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen.
Die vom Senat zugelassene Berufung hat der Kläger im Wesentlichen wie folgt begründet: Das Verwaltungsgericht habe die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. April 2012 – 2 C 15.10 – und 2 C 4.11 – zu den Anforderungen an die Offensichtlichkeit einer Überzahlung nicht beachtet. Er habe von der Arbeitstätigkeit seiner geschiedenen Ehefrau erst erfahren, nachdem er das Kindergeld nicht mehr erhalten habe. Er habe dann die Besoldungsstelle umgehend darüber informiert. Dass seine geschiedene Ehefrau einen Kinderzuschlag erhalte, habe er zunächst nicht gewusst. Abgesehen davon sei für ihn aufgrund der komplizierten rechtlichen Regelungen nicht erkennbar gewesen, dass dieser Kinderzuschlag seinen ausschließe. Es verstoße gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG, wenn ein anteiliger Kinderzuschlag der Kindesmutter den vollen Kinderzuschlag des Kindesvaters ausschließe. Dies benachteilige Teilzeitbeschäftigte und gehe letztlich zu Lasten der Kinder. Diese Frage sei dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen. Bei der überzahlten Sicherheitszulage sei die Billigkeitsentscheidung fehlerhaft. Denn das Mitverschulden der Behörde sei nicht berücksichtigt worden. Ihm hätte die Differenz von 25 bis 26 Euro monatlich nicht auffallen müssen.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
1. das angefochtene Urteil zu ändern und den Bescheid vom 27. Juni 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. September 2011 über die Rückforderung von 2.178 Euro aufzuheben, und
2. den Bescheid vom 27. Juni 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. September 2011 über die Rückforderung von 504,82 Euro aufzuheben,
hilfsweise, dem EuGH die Frage vorzulegen, ob eine innerstaatliche Regelung, welche die Anrechnung von kinderbezogenen Zuschlägen auch in Fällen von geringfügiger Beschäftigung vorsieht, mit dem Recht der Europäischen Union vereinbar ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie trägt im Wesentlichen vor: Der Kinderzuschlag wäre nicht überzahlt worden, wenn der Kläger die Besoldungsstelle rechtzeitig über die Arbeitsaufnahme seiner geschiedenen Ehefrau informiert hätte. Über eine entsprechende Verpflichtung sei er regelmäßig in den Erklärungen zum Familienzuschlag informiert worden. Die Billigkeitsentscheidung bei der Rückforderung der Sicherheitszulage sei nicht zu beanstanden. Die vom Kläger zitierten Fälle des Bundesverwaltungsgerichts seien mit seinem nicht vergleichbar. Denn der Kläger habe über einen viel kürzeren Zeitraum als in den dort zu entscheidenden Fällen zu hohe Bezüge erhalten. Ein Organisationsverschulden der Behörde liege erst ab einem Überzahlungszeitraum von 3 Jahren vor.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verfahrensakten, des beigezogenen Verwaltungsvorgangs (1 Beiakte) und der beigezogenen Verfahrensakten des Amtsgerichts Siegburg (4 Beiakten) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung durch die Berichterstatterin (§§ 87 a Abs. 2 und 3, 101 Abs. 2, 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Der Senat legt den Klageantrag zu 2. in der Weise aus, dass der Kläger begehrt, den gesamten Bescheid der Beklagten vom 27. Juni 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. September 2011 über die Rückforderung von 504,82 Euro und nicht nur in Höhe von 169,83 Euro aufzuheben. Denn aus dem Vorbringen des Klägers ist ersichtlich, dass er den Bescheid insgesamt anficht und es sich bei dem im Klageantrag genannten Betrag um einen schlichten Schreibfehler handelt. Dieser dürfte sich daraus ergeben, dass am Ende des Widerspruchsbescheides vom 21. September 2011 betreffend die Rückforderung in Höhe von 504,82 Euro ausgeführt ist, dass abzüglich der Steuererstattung ein monatlicher Gesamtnettorückforderungsbetrag in Höhe von 169,83 Euro bis zur Tilgung der Summe aus beiden Forderungen verbleibe.
Die zulässige Berufung des Klägers hat teilweise Erfolg. Die Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet: Der Bescheid des Bundesverwaltungsamtes vom 27. Juni 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. September 2011 über die Rückforderung von 504,82 Euro ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO) (dazu 1.). Weiter ist der Bescheid des Bundesverwaltungsamtes vom 27. Juni 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. September 2011 über die Rückforderung des kinderbezogenen Familienzuschlags in Höhe von insgesamt 2.178 Euro insoweit rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, als die Beklagte mehr als 198 Euro zurückgefordert hat (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Im Übrigen ist die Berufung zurückzuweisen. Soweit 198 Euro zurückverlangt werden, ist dieser Bescheid rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (dazu 2.). Der Hilfsantrag ist unbegründet (dazu 3.).
Anspruchsgrundlage für die Rückforderungsansprüche ist jeweils § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG. Nach dieser Vorschrift richtet sich die Rückforderung zu viel gezahlter Bezüge nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Zu Bezügen in diesem Sinne zählen auch die Sicherheitszulage und der kinderbezogene Anteil des Familienzuschlags (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 3 und 4 BBesG).
1. Der Rückforderungsbescheid der Beklagten betreffend die Differenz zwischen der Sicherheits- und der Polizeizulage ist rechtswidrig, weil die darin getroffene Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG rechtswidrig ist.
Allerdings liegen die Voraussetzungen des § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG vor, d. h. die Sicherheitszulage ist dem Kläger im Zeitraum Januar 2010 bis Juli 2011 „zu viel gezahlt“ worden. Die Beklagte hat dem Kläger im Zeitraum vom 3. Januar 2010 bis zum 31. Juli 2011 monatlich eine Sicherheitszulage nach Nr. 8 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B in der Anlage I des Bundesbesoldungsgesetzes gezahlt, obwohl dem Kläger durchgängig nur eine Polizeizulage nach Nr. 9 der eben genannten Regelungen zustand. Dies steht zwischen den Beteiligten außer Streit und bedarf keiner Vertiefung. Die Überzahlungen betragen insgesamt 504,82 Euro brutto.
Nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG kann von der Rückforderung aus Billigkeitsgründen mit Zustimmung der obersten Dienstbehörde oder der von ihr bestimmten Stelle ganz oder teilweise abgesehen werden. Eine solche Billigkeitsentscheidung soll eine allen Umständen des Einzelfalles gerecht werdende, für die Behörde zumutbare und für den Beamten tragbare Lösung ermöglichen, bei der auch Alter, Leistungsfähigkeit und sonstige Lebensverhältnisse des Herausgabepflichtigen eine maßgebende Rolle spielen. Bei der Billigkeitsentscheidung ist von besonderer Bedeutung, wessen Verantwortungsbereich die Überzahlung zuzuordnen ist und in welchem Maße ein Verschulden oder Mitverschulden hierfür ursächlich war. Ein Mitverschulden der Behörde an der Überzahlung ist in die Ermessensentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG einzubeziehen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 26. April 2012– 2 C 4.11 –, juris, Rn. 18 f., und – 2 C 15.10 –, NVwZ-RR 2012, 930 = juris Rn. 24 f., jeweils m. w. N.; OVG NRW, Urteil vom 2. Mai 2013– 1 A 2045/11 –, juris, Rn. 50 ff., und Beschluss vom 7. Februar 2013 – 1 A 305/12 –, juris, Rn. 6.
Deshalb ist aus Gründen der Billigkeit in der Regel von der Rückforderung teilweise abzusehen, wenn der Grund für die Überzahlung in der überwiegenden behördlichen Verantwortung liegt. Das ist auch unter Gleichheitsgesichtspunkten geboten. Der Beamte, der nur einen untergeordneten Verursachungsbeitrag für die Überzahlung gesetzt hat, muss besser stehen als der Beamte, der die Überzahlung allein zu verantworten hat. Angesichts dessen erscheint ein Absehen von der Rückforderung in der Größenordnung von 30 Prozent des überzahlten Betrages im Regelfall als angemessen. Bei Hinzutreten weiterer Umstände, etwa besonderer wirtschaftlicher Probleme des Beamten, kann auch eine darüber hinausgehende Ermäßigung des Rückforderungsbetrages in Betracht kommen. Außerdem entspricht es in der Regel der Billigkeit, bei wiederkehrenden Überzahlungen in jeweils geringer Höhe über einen längeren Zeitraum Ratenzahlungen einzuräumen, die dem Überzahlungszeitraum entsprechen. Die Festlegungen sind im Bescheid zu treffen; eine bloße Bereitschaft, später Ratenzahlungen zu vereinbaren, genügt nicht. Eine fehlerhafte Billigkeitsentscheidung führt zur Rechtswidrigkeit des gesamten Rückforderungsbescheides.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 26. April 2012– 2 C 4.11 –, juris, Rn. 20 ff., und – 2 C 15.10 –, NVwZ-RR 2012, 930 = juris, Rn. 26 ff.; OVG NRW, Urteil vom 2. Mai 2013 – 1 A 2045/11 –,juris, Rn. 50 ff., und Beschluss vom 7. Februar 2013 – 1 A 305/12 –, juris, Rn. 6.
In Anwendung dieser Grundsätze ist die getroffene Billigkeitsentscheidung der Beklagten ermessensfehlerhaft. Die Beklagte hat ihr Mitverschulden im Rückforderungsbescheid nicht hinreichend berücksichtigt. Die Sicherheitszulage ist überzahlt worden, weil die Beklagte das Ende der zweijährigen Abordnung des Klägers an das Bundesamt für Verfassungsschutz nicht bei der Gewährung der Zulagen berücksichtigt hat, obwohl der Zeitpunkt von vorn herein feststand und ihr bekannt war. Sie hätte dies ohne Weiteres rechtzeitig berücksichtigen können. Insoweit wäre bei der in aller Regel computergestützten Bearbeitung von Besoldungsänderungen in Betracht gekommen, die Gewährung der Sicherheitszulage von vorn herein auf den Abordnungszeitraum zu beschränken oder die weitere Zulagenberechtigung zeitnah vor Ende des Abordnungszeitraums zu überprüfen. Der Kläger hat insoweit keinerlei falsche Angaben gemacht oder Angaben verschwiegen. Unabhängig davon, dass er anhand der Besoldungsmitteilungen erkennen konnte, weiterhin die Sicherheitszulage zu erhalten, trifft das Verschulden daher überwiegend die Behörde. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist ein Organisationsverschulden nicht erst ab einem Zeitraum von drei Jahren vorwerfbar. Die Erläuterung der Beklagten dazu, sie fordere alle drei Jahre Erklärungen zum Familienzuschlag an, führt hier nicht weiter. Denn die Erklärungen zum Familienzuschlag haben nichts mit der Sicherheitszulage zu tun. Im Übrigen ist kein Grund dafür ersichtlich oder vorgetragen, warum das Verschulden eines Beamten, der 19 Monate lang zu Unrecht eine Zulage statt einer anderen erhält und dies (u.U. fahrlässig) nicht bemerkt und anzeigt, schwerer wiegen soll als das Verschulden der Behörde, die über denselben Zeitraum nicht bemerkt, dass die Zulage zu Unrecht gezahlt wird, und die – entscheidend – zudem die Überzahlung leicht hätte vermeiden können.
Dessen ungeachtet ist die Billigkeitsentscheidung ermessensfehlerhaft, weil die Beklagte dem Kläger keine Ratenzahlung über einen Zeitraum eingeräumt hat, der dem Überzahlungszeitraum entspricht (19 Monate). Sie hat die Rückzahlung von monatlichen Raten in Höhe von 100 Euro brutto verlangt. Bei einer Rückforderungssumme von 504,82 Euro entspricht dies einem Rückzahlungszeitraum von im Wesentlichen nur 5 Monaten.
2. Der Rückforderungsbescheid der Beklagten betreffend den kinderbezogenen Anteil im Familienzuschlag ist teilweise rechtswidrig. Allerdings hat der Kläger den kinderbezogenen Anteil am Familienzuschlag im Zeitraum Januar bis November 2010 zu Unrecht erhalten, dieser Einkommensteil ist also „zu viel gezahlt“ im Sinne von § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat Bezug auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts (UA S. 5 ff.) und macht sie sich mit der Änderung zu eigen, dass für die Gleichstellung der Tätigkeit bei den Evangelischen Kliniken C. GmbH mit dem öffentlichen Dienst im Jahre 2010 das „Investitionsprogramm 2010 und sonstige Krankenhausmaßnahmen des Landes Nordrhein-Westfalen“ vom 30. März 2010, MBl. NRW S. 309, und nicht das des Jahres 2011 maßgeblich ist. Diese Überzahlungen an den Kläger betragen insgesamt 2.178 Euro brutto.
Jedoch ist der Kläger hinsichtlich des für die Monate Januar bis einschließlich Oktober 2010 erhaltenen Familienzuschlags in Höhe von insgesamt 1.980 Euro entreichert und darf sich auf die Entreicherung auch berufen, weil er insoweit nicht verschärft haftet (dazu a)). Im Übrigen, also hinsichtlich der weiteren zurückverlangten 198 Euro für den Monat November 2010, ist dieser Bescheid rechtmäßig. Der Kläger kann sich ab November 2010 nicht mehr auf eine Entreicherung berufen, weil er seitdem verschärft haftet (dazu b)).
a) Soweit es um die Rückforderung für die Monate Januar bis einschließlich Oktober 2010 geht, kann sich der Kläger nach § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG in Verbindung mit § 818 Abs. 3 BGB auf den Wegfall der Bereicherung berufen. Er hat zur Überzeugung des Senats dargelegt, die ihm zu viel gezahlten Anteile des Familienzuschlages verbraucht zu haben. Für die Monate Januar bis einschließlich Oktober 2010 ist der Kinderzuschlag nach seinen insoweit unbestrittenen Angaben bei der Berechnung seines Einkommens und damit bei der Höhe seiner Unterhaltszahlungen berücksichtigt und dadurch verbraucht worden.
Der Kläger haftet für diese Monate nicht verschärft gemäß § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG in Verbindung mit § 819 Abs. 1 i. V. m. § 818 Abs. 4 BGB. Er hat, was zwischen den Beteiligten unstreitig ist, nicht gewusst, dass ihm der Kinderanteil im Familienzuschlag nicht mehr zustand, Der Mangel des rechtlichen Grundes war auch nicht so offensichtlich, dass er dies hätte erkennen müssen (vgl. § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG).
Der Mangel des rechtlichen Grundes einer Zahlung ist offensichtlich im Sinne des § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG, wenn der Empfänger die Überzahlung nur deshalb nicht bemerkt hat, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maße außer Acht gelassen hat oder er den Fehler etwa durch Nachdenken oder logische Schlussfolgerung hätte erkennen müssen. Dem Beamten muss aufgrund seiner individuellen Kenntnisse und Fähigkeiten auffallen, dass die ausgewiesenen Beträge nicht stimmen können. Nicht erforderlich ist es, dass die konkrete Höhe der Überzahlung offensichtlich ist. Zu den Sorgfaltspflichten des Beamten gehört es aufgrund seiner beamtenrechtlichen Treuepflicht auch, die Besoldungsmitteilungen auf ihre Richtigkeit zu überprüfen und auf Überzahlungen zu achten. Das gilt insbesondere bei besoldungsrelevanten Änderungen im dienstlichen oder persönlichen Bereich. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts genügt es für die Annahme der Offensichtlichkeit allerdings nicht, wenn (nur) Zweifel bestehen und es einer Nachfrage bedarf.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 26. April 2012– 2 C 4.11 –, juris, Rn. 10 f., und – 2 C 15.10 –, NVwZ-RR 2012, 930 = juris, Rn. 16 f., sowie vom 28. Februar 1985 – 2 C 31.82 –, NVwZ 1985, 907 = juris, Rn. 25 (erhöhte Sorgfaltspflicht bei Veränderung von Besoldungsmerkmalen, etwa dem Wegfall von Zulagen wegen Änderung der Verwendung des Beamten); ferner OVG NRW, Urteil vom 2. Mai 2013 – 1 A 2045/11 –, juris, Rn. 30 ff. = NRWE, m. w. N.
Von jedem Beamten ist zu erwarten, dass er die Grundprinzipien des Beamtenrechts, sein eigenes statusrechtliches Amt nebst besoldungsrechtlicher Einstufung sowie die ihm zustehenden Besoldungsbestandteile wie Grundgehalt, Familienzuschlag und wohl auch die ihm zustehenden Zulagen kennt. Weitergehende Kenntnisse sind nur von juristisch vorgebildeten oder mit Besoldungsfragen befassten Beamten zu erwarten.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 – 2 A 5.03 –, Buchholz 240 § 12 BBesG Nr. 31 = juris, Rn. 15.
Die Vorschrift des § 40 Abs. 6 Satz 3 BBesG, die eine Tätigkeit in bestimmten Fällen einer Tätigkeit im öffentlichen Dienst gleichstellt, und deren Auswirkungen auf kinderbezogene Anteile im Familienzuschlag gehören nicht zu den Grundprinzipien des Besoldungsrechts, deren Kenntnis bei allen Beamten vorausgesetzt werden kann. Sie stellt vielmehr eine nicht ohne Weiteres verständliche Sonderregelung dar, deren Tatbestandsvoraussetzungen sich in der Regel erst durch weitere Nachforschungen klären lassen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Januar 1987 – 2 C 4.85 –, NVwZ 1987, 1082 = juris, Rn. 19 (zum damaligen vergleichbaren § 40 Abs. 7 Satz 3 BBesG); VGH Bad.-Württ., Urteil vom 26. Februar 1991 – 4 S 1744/90 –, ZBR 1991, 251 = juris, Rn. 35; VG Ansbach, Urteil vom 21. Juni 2006 – AN 15 K 04.00414 –, juris, Rn. 29.
In Anwendung dieser Grundsätze haftet der Kläger für die Monate Januar bis einschließlich Oktober 2010 nicht verschärft. Für eine positive Kenntnis der Überzahlung sind keine Anhaltspunkte ersichtlich. Der Mangel des rechtlichen Grundes war auch nicht offensichtlich. Rechtlich maßgeblich ist hier nicht der Umstand, dass seine geschiedene Ehefrau überhaupt berufstätig war. Denn dies allein schließt den Anspruch des Klägers auf den Kinderzuschlag nicht aus. Entscheidend ist vielmehr, dass der geschiedenen Ehefrau der kinderbezogene Anteil im Familienzuschlag „zustünde“ und ihre Tätigkeit dem öffentlichen Dienst im Sinne des § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG gleichgestellt war. Denn erst diese beiden Umstände schließen nach den §§ 40 Abs. 5 Satz 1, 40 Abs. 6 Satz 3 BBesG die Gewährung des kinderbezogenen Anteils am Familienzuschlag an den Kläger aus, wenn er – wie hier – nicht das Kindergeld erhält. Diese rechtlichen Zusammenhänge und die Auswirkungen auf den kinderbezogenen Anteil am Familienzuschlag hätte der Kläger allerdings bis zu dem Zeitpunkt im Oktober 2010 nicht erkennen können oder müssen, in dem er erfuhr, dass seine frühere Ehefrau einen Kinderzuschlag erhielt.
Er wusste zwar seit der mündlichen Verhandlung im Familienverfahren vor dem Amtsgericht T. am 13. November 2009, an der er persönlich teilgenommen hatte, dass seine Ehefrau berufstätig war. Dieser Umstand war nämlich ausweislich des Sitzungsprotokolls bei der Berechnung des Trennungsunterhaltes angesprochen worden. Er wusste vielleicht auch schon im Januar 2010, dass sie beim evangelischen Waldkrankenhaus arbeitete. Außerdem hatte der Kläger in seiner Erklärung zum Familienzuschlag vom 22. Oktober 2004 angegeben, seine damalige Lebensgefährtin (und spätere Ehefrau) sei beim evangelischen Waldkrankenhaus im öffentlichen Dienst beschäftigt.
Allein wegen des Wissens um diese Umstände musste sich dem Kläger jedoch nicht ohne Weiteres aufdrängen, dass seine nicht als Beamtin beschäftigte Ehefrau auch einen Kinderzuschlag in ihrem Beschäftigungsverhältnis erhielt. Deren konkrete arbeitsvertragliche Bedingungen kannte der Kläger nicht; er hätte auch nicht durch Nachdenken erkennen können, ob seiner geschiedenen Ehefrau in ihrem Arbeitsverhältnis ein Kinderzuschlag zustand. Denn welche vertraglichen Regelungen für Beschäftigte im Evangelischen Waldkrankenhaus konkret galten und ob diese Regelungen einen Kinderzuschlag vorsahen, war nicht allgemein bekannt. Vor diesem Hintergrund und auch unter Berücksichtigung, dass er das Kindergeld nicht erhielt, musste der Kläger nicht erkennen, dass ihm der kinderbezogene Anteil im Familienzuschlag nicht länger zustand. Der Kläger ist Beamter des mittleren Dienstes und war im Jahre 2010 als Polizeiobermeister bei der Bundespolizei tätig. Soweit ersichtlich, war er dort nicht mit Besoldungsfragen befasst. Die gesetzlichen Regelungen der §§ 40 Abs. 5 Satz 1, 40 Abs. 6 Satz 3 BBesG sind komplex und jedenfalls für juristische Laien unübersichtlich. Die Voraussetzungen dieser Regelungen im Einzelfall zu erkennen und daraus die richtigen Schlüsse zu ziehen, war für einen Beamten mit den Kenntnissen des Klägers unzumutbar, zumal er erst im Oktober 2010 positiv Kenntnis davon erhielt, dass seine Ehefrau einen Kinderzuschlag erhält.
Siehe zu einem ähnlichen Fall VGH Bad.-Württ., Urteil vom 26. Februar 1991 – 4 S 1744/90 –, ZBR 1991, 251 = juris, Rn. 35.
Diese Ausführungen gelten auch noch in dem Zeitpunkt, in dem der Kläger seine Bezüge für Oktober 2010 erhielt. Dies dürfte Ende September 2010 gewesen sein. Denn Dienstbezüge einschließlich des Familienzuschlags werden monatlich im Voraus gezahlt (vgl. § 3 Abs. 4 Satz 1 BBesG). Erst danach, im Oktober 2010, erfuhr der Kläger davon, dass seine Ehefrau ebenfalls einen Kinderzuschlag bekam.
Der Kläger haftet auch nicht deswegen verschärft, weil er der Beklagten die Berufstätigkeit seiner Ehefrau erst im Juni 2010 mitgeteilt hat, obwohl er davon schon im November 2009 erfahren hatte. Der Kläger wusste zwar aus den Hinweisen in seiner im März 2007 unterschriebenen Erklärung zum Familienzuschlag, dass er Änderungen z. B. zum Beschäftigungsverhältnis seiner Ehefrau anzeigen musste. Aus der Verletzung dieser Anzeigepflicht folgt jedoch nicht ohne Weiteres, dass für ihn nach seinen individuellen Kenntnissen und Fähigkeiten auch der Mangel des rechtlichen Grundes für den weiteren Bezug des kinderbezogenen Anteils im Familienzuschlag offensichtlich gewesen ist. Die Kenntnis von der genannten Anzeigepflicht und deren Verletzung ist nicht gleichbedeutend mit der Kenntnis oder dem Kennenmüssen eines Mangels des rechtlichen Grundes für Zahlungen, die nach bzw. infolge unterlassener Anzeige weiter entgegengenommen werden. Auch der Umstand, dass bei Erfüllung der Anzeigepflicht der Mangel des rechtlichen Grundes hätte offensichtlich werden und eine Überzahlung unter Umständen ganz oder teilweise hätte vermieden werden können, führt für sich allein nicht zur Haftung des Klägers gemäß § 819 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Juni 1990 – 6 C 41.88 –, ZBR 1991, 246 = juris, Rn. 17, und vom 27. Januar 1987 – 2 C 4.85 –, NVwZ 1987, 1082 = juris, Rn. 20; OVG NRW, Urteil vom 26. August 1999 – 12 A 3370/97 –, juris, Rn. 33; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 26. Februar 1991 – 4 S 1744/90 –, ZBR 1991, 251 = juris, Rn. 37.
Der Einwand der Entreicherung ist auch nicht deswegen ausgeschlossen, weil die Zahlung des kinderbezogenen Anteils im Familienzuschlag unter einem gesetzlichen Vorbehalt steht, dass keine andere dem öffentlichen Dienst angehörende Person gemäß § 40 Abs. 5 BBesG berechtigt ist. Einen solchen Vorbehalt gibt es nicht. Auch die bei jeder Gewährung von Besoldungsbezügen bestehende Möglichkeit eines späteren Wegfalls der Anspruchsvoraussetzungen begründet allein noch keinen gesetzlichen Vorbehalt. Andernfalls stünden alle derartigen Leistungen unter einem gesetzlichen Vorbehalt. Dies entspräche nicht der bereicherungsrechtlichen Haftung, die Billigkeitsgesichtspunkte berücksichtigt. Ein solches Ergebnis widerspräche auch dem Grundsatz der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens. Letztlich auch aus ähnlichen Erwägungen hat das Bundesverwaltungsgericht wiederholt entschieden, dass aus Gründen der Fürsorgepflicht ein gewillkürter Vorbehalt nach Art und Umfang auf das Notwendigste zu begrenzen ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Februar 1985 – 2 C 16.84 –, BVerwGE 71, 77 = DVBl. 1985, 750 = juris, Rn. 23 ff.
Aus diesen Gründen standen die Zahlungen hier auch nicht deswegen unter Vorbehalt, weil in den Erklärungen zur Berechnung des Familienzuschlages der allgemein geltende Hinweis enthalten war, der Kläger müsse alle Bezüge, die er infolge unterlassener, verspäteter oder fehlerhafter Meldungen zu viel erhalten habe, zurückzahlen.
b) Für die Überzahlung im Monat November 2010 kann der Kläger sich allerdings nicht mit Erfolg darauf berufen, entreichert zu sein. Insoweit haftet er verschärft nach § 819 Abs. 1 i. V. m. § 818 Abs. 4 BGB. Als er Ende Oktober seine Dienstbezüge für November 2010 erhielt, hätte er nämlich durch Nachdenken erkennen können, dass ihm der kinderbezogene Anteil am Familienzuschlag nicht länger zustand.
Dies ergibt sich aus Folgendem: Der Kläger wusste, dass seine geschiedene Ehefrau im Evangelischen Waldkrankenhaus tätig war. Dies hatte er der Besoldungsstelle im Juni 2010 mitgeteilt. Weiter hatte der Kläger in seiner Erklärung zum Familienzuschlag vom 22. Oktober 2004 angegeben, seine damalige Lebensgefährtin (und spätere Ehefrau) sei beim evangelischen Waldkrankenhaus im öffentlichen Dienst beschäftigt. Daher hätte er durch Nachdenken darauf kommen können, dass seine geschiedene Ehefrau nun wieder im öffentlichen Dienst beschäftigt war. Er wusste auch, dass er das Kindergeld nicht bekam. Außerdem erfuhr er im Oktober 2010 von seiner geschiedenen Ehefrau, dass sie einen Kinderzuschlag erhielt. Damit kannte der Kläger alle Tatbestandsmerkmale des § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG oder hätte sie kennen können. Auf die Rechtsfolge des § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG, dass nur der Kindergeldempfänger den Kinderanteil im Familienzuschlag erhält, wenn beide Eltern im öffentlichen Dienst beschäftigt sind, war der Kläger am 21. Juni 2010 in einer Erklärung zur Berechnung des Familienzuschlags hingewiesen worden. Dort findet sich oberhalb seiner Unterschrift für Empfänger von Familienzuschlag, die nicht zugleich Kindergeld erhalten, folgender Zusatz: „Mir ist bekannt, dass der Anspruch auf den Kinderanteil im Familienzuschlag entfällt, wenn der Kindergeldempfänger in den öffentlichen Dienst eintritt.“ Der Hinweis „Nur für Empfänger von Familienzuschlag, die nicht zugleich Kindergeld erhalten“ ist fettgedruckt und fällt daher ins Auge. Der Kläger hätte daher durch Nachdenken erkennen können, dass ihm der Kinderzuschlag nicht länger zustand. Diese Überlegungen hat er der Sache nach offenbar auch angestellt. Dies zeigt sich darin, dass er bei der Besoldungsstelle telefonisch nachgefragt hat, ob ihm neben dem Kinderzuschlag seiner geschiedenen Ehefrau sein kinderbezogener Familienzuschlag weiterhin zustehe.
Der kinderbezogene Anteil im Familienzuschlag war in den Besoldungsmitteilungen des Klägers gesondert als „FZ-Kind-Bestandteil“ ausgewiesen. Der Kläger hätte beim Lesen seiner Bezügemitteilungen daher erkennen können, dass er den Zuschlag weiter und zu Unrecht erhielt.
3. Dem Hilfsantrag ist nicht stattzugeben. Die Frage, ob eine innerstaatliche Regelung, welche die Anrechnung von kinderbezogenen Zuschlägen auch in Fällen von geringfügiger Beschäftigung vorsieht, mit dem Recht der Europäischen Union vereinbar ist, ist nicht dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen. Diese Frage ist hier nämlich nicht entscheidungserheblich.
Die Frage, inwieweit kinderbezogene Zuschläge in Fällen von Teilzeitbeschäftigung angerechnet werden, regelt für die Besoldung des Klägers § 40 Abs. 5 BBesG. Nach Satz 1 der Vorschrift erhalten Eltern, die beide im öffentlichen Dienst beschäftigt sind, den kinderbezogenen Anteil im Familienzuschlag pro Kind nur einmal. Gezahlt wird an denjenigen, der das Kindergeld erhält. Um eine Benachteiligung von teilzeitbeschäftigten Kindergeldberechtigten zu verhindern, bestimmt § 40 Abs. 5 Satz 3 BBesG, dass § 6 [Kürzung der Besoldung bei Teilzeitbeschäftigung] auf den Betrag des Familienzuschlags, der auf das Kind entfällt, keine Anwendung findet, wenn einer der Anspruchsberechtigten im Sinne des Absatzes 1 vollbeschäftigt oder nach beamtenrechtlichen Grundsätzen versorgungsberechtigt ist oder mehrere Anspruchsberechtigte in Teilzeit beschäftigt sind und dabei zusammen mindestens die regelmäßige Arbeitszeit bei Vollzeitbeschäftigung erreichen. Diese Regelung soll bewirken, dass den Eltern eines Kindes, die beide im öffentlichen Dienst beschäftigt sind, kein Nachteil daraus erwächst, dass der kindergeldberechtigte Elternteil teilzeitbeschäftigt ist. Sie sollen für ihr Kind insgesamt einen vollen kinderbezogenen Anteil im Familienzuschlag erhalten.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2010– 2 C 41.09 –, DÖD 2011, 164 = juris, Rn. 13.
Das Bundesbesoldungsrecht benachteiligt demnach Teilzeitbeschäftigte insoweit nicht.
Ob dies bei den Rechtsvorschriften, nach denen die geschiedene Ehefrau des Klägers möglicherweise wegen ihrer Teilzeitbeschäftigung nur einen gekürzten Kinderzuschlag erhalten hat, anders ist, ist nicht im Verfahren des Klägers entscheidungserheblich. Etwaige Ansprüche auf Gewährung eines höheren Kinderzuschlags müsste die geschiedene Ehefrau des Klägers gegenüber ihrem Arbeitgeber geltend machen. Dasselbe gilt für die etwaige Rüge, die Vorschriften über die Gewährung eines Kinderzuschlags an diese verstießen gegen den Gleichheitsgrundsatz.
Im Übrigen ist nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts davon auszugehen, dass die Regelung des § 40 Abs. 5 BBesG grundsätzlich verfassungsgemäß ist und nicht gegen Art. 3 GG verstößt. Die nach § 40 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 BBesG zu vergleichenden Leistungen müssen nicht in allen Einzelheiten deckungsgleich sein, um dem Familienzuschlag zu "entsprechen". Insbesondere ist es nicht erforderlich, dass sie in derselben Höhe gezahlt werden. Es ist mit Art. 3 Abs. 1 GG und mit Art. 33 Abs. 5 GG vereinbar, dass ausschließlich derjenige Elternteil den kinderbezogenen Teil des Familienzuschlags erhält, dem das Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz oder nach den Bestimmungen des Kindergeldrechts gewährt wird. Das gilt auch dann, wenn die dem Berechtigten zustehende "entsprechende Leistung" deutlich hinter dem Betrag zurückbleibt, den der Beamte mit Rücksicht auf das Kind als Familienzuschlag erhalten würde.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2003 – 2 BvR 1476/01 –, NVwZ 2004, 336 = juris, Rn. 8 ff.; BVerwG, Urteile vom 16. Dezember 2010 – 2 C 51.09 –, Schütz BeamtR ES/C I 1.1 Nr. 104 = juris, Rn. 13, vom 19. Februar 2009 – 2 C 107.07 –, DÖD 2009, 195 = juris, Rn. 12, 17 ff., und vom 1. September 2005 – 2 C 24.04 –, NVwZ 2006, 352 = juris, Rn. 18 ff.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 850 c ZPO
§ 12 BBesG
§ 127 BRRG
§ 87 a Abs. 2 und 3, 101 Abs. 2, 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG
§ 1 Abs. 2 Nr. 3 und 4 BBesG
§ 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG
§ 818 Abs. 3 BGB
§ 818 Abs. 4 BGB
§ 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG
§ 40 Abs. 6 Satz 3 BBesG
§ 40 Abs. 7 Satz 3 BBesG
§ 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG
§ 40 Abs. 5 Satz 1, 40 Abs. 6 Satz 3 BBesG
§ 3 Abs. 4 Satz 1 BBesG
§ 819 Abs. 1 BGB
§ 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG
§ 40 Abs. 5 BBesG
§ 40 Abs. 5 Satz 3 BBesG
§ 40 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 BBesG
§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 3 GG
Art. 33 Abs. 5 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2012, 930
NVwZ 1985, 907
NVwZ 1987, 1082
BVerwGE 71, 77
NVwZ 2004, 336
NVwZ 2006, 352
2 C 15.10
2 C 4.11
2 C 4.11
2 C 15.10
1 A 2045/11
1 A 305/12
2 C 31.82
2 A 5.03
2 C 4.85
4 S 1744/90
15 K 04.00
6 C 41.88
12 A 3370/97
4 S 1744/90
2 C 16.84
2 C 41.09
2 BvR 1476/01
2 C 51.09
2 C 107.07
2 C 24.04