Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2012-10-01, Aktenzeichen VII-Verg 34/12
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:1001.VII.VERG34.12.00

Tenor:
Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Detmold vom 27. Juli 2012 (VK.102/12) zu verlängern, wird abgelehnt.
Der Senatsbeschluss vom 29. August 2012 (VII-Verg 34/12) ist gegenstandslos.
Dem Antragsgegner wird aufgegeben, dem Gericht eine etwaige Auftragserteilung unverzüglich und unter Beifügung von Belegen mitzuteilen.
Der Antragstellerin wird aufgegeben, sich bis zum 30. Oktober 2012 zu erklären, ob und mit welchen Anträgen die Beschwerde aufrechterhalten bleiben soll.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
I. Die Antragstellerin beteiligte sich mit einem Angebot an der Ausschreibung von Lieferung und Einbau der Küchentechnik beim Ersatzneubau der Universität Bielefeld. Neben ihrem Angebot gingen zehn weitere Angebote von weiteren sieben Bietern ein. Das Angebot der Antragstellerin lag an neunter Rangstelle und sollte den Zuschlag nicht bekommen. Den gegen die Wertung gerichteten Nachprüfungsantrag der Antragstellerin verwarf die Vergabekammer als unzulässig. Nach Auffassung der Vergabekammer mangelt es der Antragstellerin an der Antragsbefugnis, weil ihr Angebot eindeutig für einen Zuschlag nicht in Betracht komme.
Gegen den Beschluss der Vergabekammer hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde erhoben. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und beantragt, die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels zu verlängern. Durch Beschluss vom 29.8.2012 hat der Senat eine einstweilige Verlängerung der aufschiebenden Wirkung angeordnet.
II. Die abschließende Prüfung des Eilantrags der Antragstellerin nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB ergibt, dass eine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde zu versagen ist. Der Senatsbeschluss vom 29.8.2012 wird dadurch gegenstandslos.
Allerdings verneint der Senat nicht die Antragsbefugnis der Antragstellerin. Nach Entscheidungen des BVerfG vom 29.7.2004 (NZBau 2004, 564) und des BGH vom 10.11.2009 (VergabeR 2010, 210, Rn. 24 ff; zuvor bereits BGH NZBau 2004, 457, 458; VergabeR 2007, 59) sind an die Darlegung eines entstandenen oder drohenden Schadens, insbesondere der Möglichkeit, den Zuschlag zu erlangen, keine hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt, wenn ein Schaden nicht offensichtlich ausgeschlossen ist. Infolgedessen erfüllt die Antragsbefugnis nurmehr die Funktion eines groben Filters, dem lediglich noch die Aufgabe zukommt, von vorneherein eindeutige Fälle, in denen eine Auftragserteilung an den Antragsteller aussichtslos ist, auszusondern. Dazu zählt der Streitfall nicht.
Der Nachprüfungsantrag und demzufolge auch die Beschwerde sind jedoch voraussichtlich unbegründet. Damit hat sich auch die Vergabekammer - wenngleich unter dem Vorzeichen der Antragsbefugnis - eingehend und in der Sache zutreffend auseinandergesetzt. Die Beschwerde zeigt keine Sachverhalte auf, bei denen das Angebot der Antragstellerin auf der Grundlage der gestellten Vergabebedingungen für einen Zuschlag ernsthaft in Frage kommt. Dazu wäre ein Vortrag erforderlich gewesen, wonach die acht vorgehenden Angebote von der Wertung auszunehmen sind oder das Angebot der Antragstellerin sonst auf einen der ersten Plätze aufrückt. Dergleichen ist auch nach dem Beschwerdevorbringen indes auszuschließen. Im Einzelnen zu den Angriffen der Antragstellerin:
1. Die vorgehenden Bieter A., H. und M. haben keine unzulässigen und daher auszuschließenden Doppelangebote (identische Angebote), sondern jeweils zwei Hauptangebote abgegeben, indem sie einerseits die von der Vergabestelle im Leistungsverzeichnis genannten Planungsfabrikate sowie in weiteren Angeboten zugelassene Fabrikate "gleichwertiger Bauart" offeriert haben. Dies steht aufgrund unangegriffener tatbestandlicher Feststellung der Vergabekammer für das Beschwerdeverfahren fest (vgl. VKB 8). Anderes behauptet die Beschwerde nicht. Danach sollen die genannten Bieter lediglich "in vielen Bereichen" oder bei "bestimmten Positionen", aber nicht in Allem, jeweils identische Produkte angeboten haben. Umgekehrt folgt aus diesem Vortrag, dass die verschiedenen Angebote abweichende Inhalte haben. Nach der Rechtsprechung des Senats sind mehrere, inhaltlich verschiedene Hauptangebote eines Bieters vergaberechtlich nicht zu beanstanden (vgl. Beschl. v. 9.3.2011 - VII-Verg 52/10). Auf eine Quantifizierung - überwiegende Zahl der LV-Positionen identisch, wie die Antragstellerin meint - ist dabei nicht abzustellen.
Dass die Vergabestelle im Streitfall nicht produktspezifisch hat ausschreiben (vgl. § 7 Abs. 8 Satz 1 VOB/A), sondern lediglich - gewissermaßen beispielsweise - ein Planungsfabrikat angeben und gleichwertige Produkte hat zulassen wollen, hat die Antragstellerin am Leistungsverzeichnis erkennen können. Diese Art und Weise der Ausschreibung beruht nach der Erfahrung des Senats auf einer langjährigen und weit verbreiteten Praxis der öffentlichen Auftraggeber, die auch der Antragstellerin nicht fremd sein kann. Vergabeunterlagen, namentlich Leistungsverzeichnisse, sind vor dem Hintergrund des Verständnisses eines fachkundigen Bieters auszulegen. Die Antragstellerin ist infolgedessen nicht gehindert gewesen, ihrerseits ebenfalls gleichwertige und gegebenenfalls preisgünstigere Produkte anzubieten und dadurch ihre Zuschlagschancen zu verbessern.
Die gegen die Gleichwertigkeit weiterer Hauptangebote gerichteten Angriffe der Antragstellerin sind nach derzeitigem Prüfungsstand ohne Erfolg. Die Beurteilung der Gleichwertigkeit einer angebotenen Variante durch die Vergabestelle ist nur eingeschränkt daraufhin überprüfbar, ob sie sich in Anbetracht der auf eine transparente Vergabe im Wettbewerb gerichteten Zielsetzung des Gesetzes und der Vergabe- und Vertragsordnungen als vertretbar erweist (BGH, Urt. v. 23.3.2011 - X ZR 92/09; NZBau 2011, 438 Rn. 8). Dies hat auch im Vergabenachprüfungsverfahren zu gelten, und unter diesem Gesichtspunkt hat die Antragstellerin gegen die Wertung der Vergabestelle nichts Erhebliches eingewandt.
2. Die von der Antragstellerin beim Zuschlagsunterkriterium des technischen Werts beanstandete Wertung ihres Angebots führt auch bei einer Besserbewertung (und zwar mit der verlangten Höchstpunktzahl) nicht dazu, dass ihr Angebot Wettbewerbsangebote "aussticht" und für einen Zuschlag ernsthaft in Frage kommt. Der technische Wert wirkt sich nach den Vergabeunterlagen lediglich mit 5 % und damit nur zu einem geringen Teil auf die Zuschlagsentscheidung aus. Dabei verdienen Konkurrenzangebote nicht weniger als zehn Punkte für den technischen Wert. Die dahingehende, auf dem Wertungsspielraum der Vergabestelle beruhende Entscheidung ist als innerhalb der vertretbaren Bandbreite liegend hinzunehmen. Die eingereichten Wettbewerbsangebote entsprechen sämtlich dem Leistungsverzeichnis.
3. Das Nachprüfungsbegehren hat ebenso wenig mit dem Vortrag Erfolg, bestimmte vorgehende Bieter hätten die Bindefrist auf Verlangen nicht rechtzeitig verlängert und ihre Angebote könnten deswegen nicht mehr bezuschlagt werden. Das Gegenteil ist der Fall und allgemein anerkannt (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.2003 - X ZR 248/02, NZBau 2004, 166 = VergabeR 2004, 190 = ZfBR 2004, 290; BayObLG, Beschl. v. 15.7.2002 - Verg 15/02, NZBau 2002, 689 = VergabeR 2002, 534, 536; Beschl. v. 21.5.1999 - Verg 1/99, NZBau 2000, 49, 50 f.; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.12.2001 - Verg 22/01, VergabeR 2002, 267, 269; OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 5.8.2003 - 11 Verg 1/02, VergabeR 2003, 726; OLG Naumburg, Beschl. v. 13.10.2006 - 1 Verg 7/06; OLG Rostock, Beschl. v. 8.3.2006 - 17 Verg 16/05).
Eine Kostenentscheidung ist in diesem Stadium des Beschwerdeverfahrens nicht veranlasst. Sie ergeht zusammen mit der instanzabschließenden Entscheidung.
Dicks Rubel Barbian
Zusatz: Die Beschwerde wurde am 22.10.2012 zurückgenommen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 7 Abs. 8 Satz 1 VOB/A

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2004, 564
NZBau 2004, 457, 458
NZBau 2011, 438
NZBau 2004, 166
NZBau 2002, 689
NZBau 2000, 49, 50
X ZR 92/09
X ZR 248/02
11 Verg 1/02
1 Verg 7/06
17 Verg 16/05