Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-04-04, Aktenzeichen 3 W 18/06

Tenor:
Unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 23. November 2006 – 6 F 65/06 – wird die sofortige Vollziehbarkeit der an die Gesellschafter der Antragstellerin gerichteten Bescheide des Antragsgegners vom 27. Juli 2006 ausgesetzt.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin vermittelt seit Juni 2006 in ihren Geschäftsräumen in A-Stadt, A-Straße, Sportwetten mit fester Gewinnquote an die in Malta ansässige und dort als Veranstalterin von Sportwetten konzessionierte Tipico Co Ltd.. Die Gesellschafter der Antragstellerin haben entsprechende, vom 16.6.2006 datierende Gewerbeanmeldungen beim Antragsgegner eingereicht.
Mit an die Gesellschafter der Antragstellerin gerichteten Bescheiden vom 27.7.2006 untersagte der Antragsgegner unter gleichzeitiger Anordnung des Sofortvollzuges und Androhung sowie aufschiebend bedingter Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 5.000,-- Euro für den Fall der Nichtbefolgung mit sofortiger Wirkung die Ausübung der Tätigkeit „Vermittlung von Sportwetten nach Malta an die Firma Tipico“, speziell den Betrieb einer Annahmestelle, die Vermittlung von Sportwetten und die Abwicklung des damit verbundenen Zahlungsverkehrs für nicht im Saarland konzessionierte Sportwetten für das gesamte Gebiet der Stadt A-Stadt. Die Gesellschafter der Antragstellerin wurden aufgefordert, die vorbeschriebenen Tätigkeiten bis zum 2.8.2006 einzustellen. Die Anordnung ist auf die §§ 1 Abs. 2, 4 Abs. 1, 8 SPolG in Verbindung mit § 5 LottStV2004 und auf die §§ 1 Satz 4, 2 SportwettG gestützt.
Gegen diese Bescheide haben die Gesellschafter der Antragstellerin am 4.8.2006 Widerspruch erhoben, über den noch nicht entschieden ist. Am 23.8.2006 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht um vorläufigen Rechtschutz nachgesucht. Mit Beschluss vom 23.11.2006 hat es das Verwaltungsgericht abgelehnt, die sofortige Vollziehbarkeit der Bescheide vom 27.7.2006 auszusetzen. Gegen diesen am 27.11.2006 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin am 29.11.2006 Beschwerde erhoben und diese sogleich begründet. Sie verfolgt ihr erstinstanzliches Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 146 VwGO statthafte und auch sonst zulässige Beschwerde hat Erfolg.
Nach dem Ergebnis der durch das Beschwerdevorbringen begrenzten (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung in dem vorliegenden Rechtsmittelverfahren hat die Antragstellerin einen Anspruch auf Aussetzung der sofortigen Vollziehbarkeit der Bescheide des Antragsgegners vom 27.7.2006.
Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts erweist sich die umstrittene ordnungsbehördliche Anordnung des Antragsgegners nicht als offensichtlich rechtmäßig. Nach dem Ergebnis des Beschwerdeverfahrens muss der Ausgang des Hauptsacheverfahrens noch als offen angesehen werden. Die in einem solchen Fall vorzunehmende allgemeine Interessenabwägung fällt zugunsten der Antragstellerin aus.
Das Verwaltungsgericht hat die umstrittene Anordnung im Rahmen seiner Beurteilung unter anderem an den europarechtlichen Gewährleistungen der Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EGV) und des freien Dienstleistungsverkehrs (Art. 49 EGV) gemessen und ist zu dem Ergebnis gelangt, es bestehe kein Anlass zu der Annahme, dass das derzeit praktizierte Sportwettenmonopol gegen europäisches Gemeinschaftsrecht verstoße.
Die gegen diesen Teil der verwaltungsgerichtlichen Würdigung vorgebrachten Einwände der Beschwerde greifen mit der Maßgabe durch, dass der Senat die Vereinbarkeit der umstrittenen Verwaltungsentscheidungen mit europäischem Gemeinschaftsrecht für zumindest zweifelhaft und den Ausgang des Hauptsacheverfahrens unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt für offen hält.
Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang zunächst, dass Gemeinschaftsrecht prinzipiell ein Anwendungsvorrang vor entgegenstehendem nationalem Recht zukommt und sowohl die nationalen Verwaltungsbehörden als auch die nationalen Gerichte gehalten sind, diesem Anwendungsvorrang im Kollisionsfall Geltung zu verschaffen. Das gilt auch in Verfahren des vorläufigen Rechtschutzes
vgl. ausführlich OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 22.1.2007 – 3 W 14/06 und 3 W 15/06 -,
wobei der Senat – wie in den zuletzt zitierten Entscheidungen im Einzelnen dargelegt – davon ausgeht, dass in derartigen Verfahren keine Verpflichtung der nationalen Gerichte besteht, im Falle der Überprüfung europarechtlicher Fragestellungen in gegebenenfalls Kollision mit nationalem Recht eine Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs einzuholen.
Vorliegend spricht nach dem derzeitigen Erkenntnisstand zumindest viel dafür, dass das Einschreiten des Antragsgegners gegen die Antragstellerin der durch Art. 49 EGV gewährleisteten Dienstleistungsfreiheit zuwiderläuft. Die Bestimmung des Art. 49 EGV verbietet nach näherer Maßgabe anschließender Bestimmungen die Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Staat der Gemeinschaft als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind. Die Antragstellerin ist als Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die ihren Sitz in der Bundesrepublik Deutschland, einem Mitgliedsstaat der europäischen Gemeinschaft, hat, gemäß Art. 55, 48 EGV Adressatin dieser Gewährleistung
vgl. dazu, dass auch BGB-Gesellschaften von Art. 48, 55 EGV erfasst werden, Geiger, EUV, EGV, 3. Auflage 2000, Art. 48 EGV Rdnr. 2.
Die Betätigung der Antragstellerin fällt auch in den Schutzbereich von Art. 49 EGV, der sich gemäß Art. 50 EGV umfassend auf Leistungen erstreckt, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, soweit sie nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Personen unterliegen, und insbesondere gewerbliche, kaufmännische und freiberufliche Tätigkeiten einschließt.
Dem steht zunächst nicht entgegen, dass – wovon für das vorliegende Eilrechtschutzverfahren auszugehen ist – die Sportwetten, die die Antragstellerin vermittelt, deshalb als – prinzipiell sozial unerwünschte – Glücksspiele einzustufen sind, weil angesichts der zahllosen Unwägbarkeiten des sportlichen Geschehens die Entscheidung über Gewinn und Verlust nicht wesentlich von den Fähigkeiten und Kenntnissen oder vom Grade der Aufmerksamkeit des der Beurteilung zugrunde zu legenden durchschnittlichen Spielers abhängt, für den das Spiel eröffnet und gewöhnlich betrieben wird, sondern allein oder hauptsächlich vom Zufall, was letztlich auch Grundlage der Gewinnerwartungen des Wettveranstalters ist
vgl. in diesem Zusammenhang zum Beispiel BVerwG, Urteile vom 23.8.1994 – 1 C 18/91 – E 96, 293, vom 28.3.2001 – 6 C 2/01 – E 114, 92, und vom 21.6.2006 – 6 C 19/06 – zitiert nach Juris, siehe dort Rdnr. 45; Schönke-Schröder, StGB, 27. Auflage 2006, § 284 StGB Rdnr. 5, 7, BGH, Urteil vom 14.3.2002 – I. ZR 279/99 – NJW 2002, 2175.
Das bedarf indes aus Anlass des vorliegenden Verfahrens keiner Vertiefung, da in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs anerkannt ist, dass die Bestimmungen des EG-Vertrages über den freien Dienstleistungsverkehr auch auf Tätigkeiten Anwendung finden, die darin bestehen, den Nutzern gegen Entgelt die Teilnahme an einem Glücksspiel zu ermöglichen
vgl. zum Beispiel EuGH, Urteile vom 24.3.1994 – C-275/92 – „Schindler“, zu Lotterien, vom 13.11.2003 – C-42/02 – „Lindman“, und vom 21.10.1999 – C-67/98 – „Zenatti“, jeweils zitiert nach Juris.
Ferner ist auf der Grundlage der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes
vgl. EuGH, Urteil vom 6.11.2003 – C-243/01 – „Gambelli“ und vom 6.3.2007 – C-338/04 -, C-359/04 und C-360/04 – „Placanica u.a.“
davon auszugehen, dass die Tätigkeit der Antragstellerin das für die Inanspruchnahme der Gewährleistung des Art. 49 EGV erforderliche „grenzüberschreitende“ Element aufweist. Denn nach dem derzeitigen Erkenntnisstand informiert die Antragstellerin in ihrem Geschäftslokal in A-Stadt über das Wettangebot der in Malta ansässigen Tipico Co Ltd., nimmt Wetten für diesen Wettveranstalter entgegen und vermittelt sie nach Malta oder stellt zumindest in ihrem Geschäftslokal in A-Stadt Einrichtungen bereit, mittels derer Wetten bei der Tipico in Malta abgeschlossen werden können. Ferner zieht sie die Wetteinsätze für die Tipico ein und zahlt Gewinne aus. Letztlich führt die Antragstellerin durch ihre Vermittlungstätigkeit den in Malta ansässigen Wettveranstalter mit in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Wettinteressenten zusammen und ermöglicht diesen den Abschluss von Sportwetten. Mit dieser Vermittlungstätigkeit erbringt sie jedenfalls von A-Stadt aus grenzüberschreitend Dienstleistungen für die in einem anderen Mitgliedstaat ansässige Tipico, für die sie von dieser eine Vergütung erhält. Es spricht zumindest viel dafür, dass diese Tätigkeit unter die durch Art. 49 EGV gewährleistete Dienstleistungsfreiheit fällt.
Die Ausnutzung dieser Dienstleistungsfreiheit wird im Saarland durch § 1 SportwettG, der das Alleinrecht zur Veranstaltung von Sportwetten dem Staat vorbehält, der wiederum unter seiner Mehrheitsbeteiligung ein öffentliches Wettunternehmen errichtet hat, dessen Betrieb der Saarland-Sporttoto GmbH übertragen ist, eingeschränkt, soweit aus diesem Wettmonopol das Verbot auch der Vermittlung von Sportwetten für nicht im Saarland konzessionierte Veranstalter abzuleiten ist. Eine weitere Einschränkung, die letztlich nicht losgelöst von dem staatlichen Wettmonopol gesehen werden kann, liegt in § 284 StGB, der denjenigen mit Strafe bedroht, der ohne behördliche Erlaubnis öffentlich ein Glücksspiel veranstaltet oder hält oder die Einrichtung hierzu bereit stellt
vgl. in diesem Zusammenhang BVerwG, Urteil vom 28.3.2001 – 6 C 2/01 – E 114, 92, wonach § 284 StGB nicht nur einen Straftatbestand darstellt sondern auch als repressive Verbotsnorm für sozial unerwünschtes Verhalten zu verstehen ist, dessen Zulassung durch Gesetzgeber und Behörde lediglich nicht ausgeschlossen ist.
Derartige Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit sind allerdings nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs – soweit hier wesentlich – nur dann gerechtfertigt, wenn sie auf zwingende Gründe des Allgemeininteresses gestützt sind, geeignet sind, die Verwirklichung der mit ihr verfolgten Ziele zu gewährleisten, nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieser Ziele erforderlich ist und nicht in diskriminierender Weise angewandt werden
vgl. EuGH, Urteil vom 6.11.2003 – C-243/01 – „Gambelli“.
Hiervon ausgehend ist in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs anerkannt, dass das Bedürfnis nach Verbraucherschutz, das Ziel der Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen im Grundsatz zwingende Gründe des Allgemeininteresses bilden können, die eine Beschränkung von Spieltätigkeiten rechtfertigen können, und dass die sittlichen, religiösen oder kulturellen Besonderheiten und die sittlich und finanziell schädlichen Folgen für den Einzelnen wie für die Gesellschaft, die mit Spielen und Wetten einhergehen, den staatlichen Stellen ein Ermessen vermitteln können, das sie ermächtigt festzulegen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutzbedürfnis der Verbraucher und der Sozialordnung ergeben
vgl. EuGH, Urteile vom 21.9.1999 – C-124/97 – „Läärä“, vom 21.10.1999 – C-67/98 – „Zenatti“ und vom 6.11.2003 – C-243/01 – „Gambelli“.
Das schließt die Befugnis des einzelnen Mitgliedstaates ein, nach eigenem Ermessen zu entscheiden, inwieweit er auf seinem Gebiet den Schutz bei Lotterien und anderen Glückspielen ausdehnen will, wobei allein der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, keinen Einfluss auf die Beurteilung der Notwendigkeit und der Verhältnismäßigkeit der einzelnen Bestimmungen haben kann
vgl. EuGH, Urteil vom 21.9.1999 – C-124/97 – „Läärä“.
Steht es danach im Ermessen des jeweiligen Mitgliedstaates, die Ziele seiner Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele festzulegen und gegebenenfalls das angestrebte Schutzniveau genau zu bestimmen, so dürfte er grundsätzlich auch befugt sein, ein staatliches Monopol für die Veranstaltung von Glücksspielen zu begründen, vorausgesetzt, die insoweit getroffenen Regelungen genügen den sich aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ergebenden Anforderungen hinsichtlich ihrer Verhältnismäßigkeit
vgl. EuGH, Urteil vom 21.9.1999 – C-124/97 – „Läärä“ – Rdnr. 39 -.
Zu diesen Anforderungen gehört, dass Beschränkungen der Spieltätigkeiten, die auf Gründe des Verbraucherschutzes, der Betrugsvorbeugung und der Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen sowie auf die Notwendigkeit gestützt sind, Störungen der sozialen Ordnung vorzubeugen, auch geeignet sind, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinne zu gewährleisten, dass sie „kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeiten beitragen“
EuGH, Urteil vom 6.11.2003 – C-243/01 – „Gambelli“.
Auf die sich aus den angesprochenen Gründen ergebende Notwendigkeit, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, kann sich nach der zitierten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ein Mitgliedstaat freilich dann nicht berufen, wenn seine eigenen Stellen die Verbraucher dazu anreizen und ermuntern, an Lotterien, Glücksspielen oder Wetten teilzunehmen, um Einnahmen für die Staatskasse oder sonstige soziale Zwecke zu erzielen.
Bei Zugrundlegung dieser Maßstäbe spricht aus den den Beteiligten bekannten Gründen des Sportwettenurteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28.3.2006
- 1 BvR 1054/01 – zitiert nach Juris,
das die Unvereinbarkeit des staatlichen Monopols für Sportwetten in Bayern mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit festgestellt hat und insoweit von der Parallelität der Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts zu den vom Europäischen Gerichtshof zum Gemeinschaftsrecht formulierten Vorgaben ausgegangen ist
vgl. BVerfG, Urteil vom 28.3.2006 – 1 BvR 1054/01 – zitiert nach Juris, Rdnr. 144,
nach dem Erkenntnisstand des vorliegenden Eilrechtschutzverfahrens alles dafür, dass die Regelungen des Sportwettenmonopols im Saarland und dessen Handhabung, die den vom Bundesverfassungsgericht beanstandeten bayerischen Gegebenheiten in hier wesentlicher Hinsicht durchaus vergleichbar sind, jedenfalls bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts im März 2006 nicht nur ebenfalls unvereinbar mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit, sondern auch als Beschränkungen der gemeinschaftsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit nicht gerechtfertigt waren. Auch insoweit gilt, dass die Begründung eines staatlichen Wettmonopols als solche, weil ihr auch das fiskalische Motiv der Einnahmeerzielung zugrunde liegen kann, sich nicht schon gleichsam aus sich heraus als Maßnahme zur Begrenzung der Spielleidenschaft und zur Bekämpfung der Wettsucht rechtfertigt. Denn wie sich bis in die jüngere Vergangenheit gezeigt hat, kann es auch unter einem Monopol zu einer Erweiterung der Gelegenheiten zum Glücksspiel kommen und kann eine zum Glücksspiel animierende Werbung stattfinden, die dem öffentlichen Interesse an der Bekämpfung von problematischem Spielverhalten und Wettsucht keinerlei Beachtung schenkt. Vielmehr müssen sich die das Wettmonopol rechtfertigenden Gemeinwohlbelange in der rechtlichen wie in der tatsächlichen Ausgestaltung des Monopols positiv ausdrücken. Insoweit erweisen sich die derzeitigen saarländischen Regelungen ebenso wie die bayerischen aus den vom Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 8.3.2006, a.a.O., dargelegten Gründen als defizitär. So gilt auch im Saarland auf der Grundlage des Gesetzes Nr. 1547 über die „Zustimmung zum Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland und zum Staatsvertrag über die Regionalisierung von Teilen der von den Unternehmen des deutschen Lotto- und Totoblocks erzielten Einnahmen„ vom 31.3.2004 – Amtsbl. 2004, S. 1030 –, der am 13.4.2004 unterzeichnete Staatsvertrag zum Lotteriewesen, dessen Regelungen gemessen an den Zielen der Bekämpfung von Wettsucht und problematischem Spielverhalten nach den Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts unzureichend sind, und enthält auch das Gesetz über die Veranstaltung von Sportwetten im Saarland vom 8.6.1951 – Amtsbl. 1951, S. 804 – in der derzeit geltenden Fassung keine Regelungen, die dem Anliegen Rechnung tragen, mittels des Staatsmonopols die Spielleidenschaft zu begrenzen und der Spielsucht vorzubeugen. Das Sportwettengesetz beschränkt sich im Wesentlichen darauf, das Alleinrecht des Staates zur Veranstaltung von Sportwetten zu begründen, ein öffentliches Wettunternehmen zu errichten und dessen Betrieb der Saarland-Sporttoto GmbH zu übertragen, die nähere Ausgestaltung der Saarland-Sporttoto GmbH und die Verteilung der Spieleinsätze zu regeln und Anforderungen an das Sportwettenpersonal zu stellen.
Ebenso wenig wie danach die rechtliche Ausgestaltung des Sportwettenmonopols im Saarland wurde jedenfalls bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts im März 2006 die tatsächliche Handhabung dieses Monopols den Zielen der Begrenzung der Spielleidenschaft und der Suchtbekämpfung gerecht. Auch insoweit kann auf die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts im Urteil vom 28.3.2006 zu den bayerischen Gegebenheiten verwiesen werden, da das hier im Vordergrund der Betrachtung stehende Sportwettenangebot „Oddset“ über den deutschen Lotto- und Totoblock bundesweit koordiniert wurde beziehungsweise wird.
Ist danach davon auszugehen, dass die rechtliche Ausgestaltung und die Handhabung des Sportwettenmonopols auch im Saarland bezogen auf den Zeitpunkt des Sportwettenurteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28.3.2006 aus den in diesem Urteil dargelegten Gründen nicht nur mit Art. 12 GG unvereinbar war, sondern auch die durch Art. 49 EGV gemeinschaftsrechtlich gewährleistete Dienstleistungsfreiheit verletzte, so spricht ferner, wenn, worauf Formulierungen in den zitierten Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs hindeuten, dessen Forderung nach einer kohärenten und systematischen an den Zielen der Begrenzung der Spielleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht ausgerichteten Ausgestaltung von Glücksspielmonopolen nicht nur auf den Sportwetten- sondern auf den gesamten Glücksspielsektor zu beziehen sein sollten, sehr viel dafür, dass diesen Anforderungen in der Vergangenheit auch deshalb nicht entsprochen war, weil in den zurückliegenden Jahren eine kontinuierliche Ausweitung des Glücksspielangebotes durch die staatlichen Lotterieveranstalter oder –unternehmen erfolgt ist.
So sind zu dem „klassischen“ Samstagslotto das so genannte „Mittwochslotto“ und sodann in jüngerer Zeit das Angebot „Keno“ als tägliches Zahlenlotto hinzugetreten. Das Sportwettenangebot „Toto“ wurde 1999 um das Oddset-Angebot mit verschiedenen Varianten von Sportwetten erweitert. Von einer Ausrichtung der Wettangebote an den Zielen der Begrenzung der Spielleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht war bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts am 28.3.2006, soweit ersichtlich, nie die Rede.
Ist danach davon auszugehen, dass das (saarländische) Sportwettenmonopol bezogen auf den Zeitpunkt des Sportwettenurteils vom 28.3.2006 auch gemeinschaftsrechtswidrig war, so deutet nichts daraufhin, dass sich hieran seither Durchgreifendes geändert haben könnte. Allerdings hat das Bundesverfassungsgericht in der genannten Entscheidung die Regelungen über das bayerische Sportwettenmonopol nicht für nichtig, sondern die bisherige Rechtslage für eine Übergangszeit bis zu einer gesetzlichen Neuregelung unter der Voraussetzung weiterhin für anwendbar erklärt, dass unverzüglich ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung des Monopols andererseits herzustellen ist. Auch haben in der Folge die staatlichen Lotterieverwaltungen der Bundesländer eine Reihe von Maßnahmen ergriffen, mit denen den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts Rechnung getragen werden soll. So hat auch das saarländische Ministerium für Inneres, Familie, Frauen und Sport als nach § 3 Abs. 4 SportwettG zuständige Aufsichtsbehörde auf entsprechende Verfügung des Senats vom 29.1.2007 hin unter dem 13.2.2007 einen Katalog von Maßnahmen vorgelegt, die auf der Grundlage mündlicher Vereinbarungen mit der Saarland-Sporttoto GmbH ab der 14. Kalenderwoche des Jahres 2006 umgesetzt worden sein sollen, um den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts Rechnung zu tragen. Außerdem wurden ein von der Saarland-Sporttoto GmbH erarbeitetes „Sozialkonzept“ unter dem Slogan „Spielen mit Verantwortung“, Aufklärungs- und Informationsschriften zum Thema „Spielsucht“ sowie Spielscheine mit aufgedruckten Warnhinweisen betreffend Suchtgefahren eingereicht und auf die Zusammenarbeit der Saarland-Sporttoto GmbH mit der Charité-Universitätsklinik zur Suchtprävention hingewiesen. Auch unter Würdigung dieser mittlerweile ergriffenen Maßnahmen hält es der Senat jedoch für zweifelhaft, dass das Sportwettenmonopol inzwischen in einer Weise ausgestaltet ist, die im Verständnis der zitierten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeit beiträgt. Zu sehen ist hierbei zunächst, dass das vom Bundesverfassungsgericht beanstandete Regelungsdefizit bei der rechtlichen Ausgestaltung des Sportwettenmonopols mit Blick auf die es rechtfertigende Zielsetzung der Begrenzung der Spielleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht bislang keineswegs behoben ist. Verwirklicht wurden jedenfalls im Saarland lediglich Maßnahmen auf der Grundlage mündlicher Absprachen mit dem Betreiber des öffentlichen Wettunternehmens, der Saarland-Sporttoto GmbH. Insoweit ist darauf hin zu weisen, das eine bloße Verwaltungspraxis, die auch wieder geändert werden könnte und die im Übrigen nur unzureichend bekannt (gemacht) ist, zumal sie hier auf inhaltlich nicht näher dokumentierten und veröffentlichten mündlichen Abreden mit der Saarland-Sporttoto GmbH beruht, nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs regelmäßig nicht ausreicht, um einen Verstoß gegen Verpflichtungen des EG-Vertrages auszuräumen
vgl. EuGH, Urteil vom 15.10.1986 – C-168/85 – zitiert nach Juris.
Zudem lässt sich nach dem derzeitigen Erkenntnisstand nicht feststellen, dass die ergriffenen Maßnahmen inhaltlich wirklich einen nennenswerten Beitrag zu einer kohärenten und systematischen Begrenzung der Wetttätigkeiten darstellen, wobei es für die gemeinschaftsrechtliche Beurteilung insoweit auf die Verhältnisse in der Bundesrepublik Deutschland als Mitgliedstaat der Europäischen Union ankommen dürfte und von daher die Betrachtung nicht auf die saarländischen Gegebenheiten beschränkt werden kann. Auch wenn hier nicht verkannt werden soll, dass auch die Gemeinwohlbelange der Begrenzung von Spielleidenschaft und der Bekämpfung von Wettsucht -selbst wenn sich ein Zielkonflikt insoweit nicht von der Hand weisen lässt- es nicht ausschließen, dass das im Rahmen eines Monopols zur Verfügung gestellte Wettangebot attraktiv ausgestaltet ist, eine gewisse Vielfalt aufweist und auch in gewissem Umfang dafür geworben wird
vgl. EuGH, Urteil vom 6.3.2007 -C-338/04, C-359/04 und C-360/04 - „Placanica u.a.“, freilich bezogen auf das italienische System einer begrenzten Anzahl von Konzessionen für Private -1000- und dem zur Rechtfertigung dieser Begrenzung geltend machten Gemeinwohlinteresse, die Glücksspielbetätigungen in kontrollierbare Bahnen zu lenken, um ihrer Ausbeutung zu kriminellen und betrügerischen Zwecken vorzubeugen,
und ferner berücksichtigt wird, dass nicht nur im Saarland, sondern auch in den anderen Bundesländern durch eine ganze Anzahl von Einzelmaßnahmen die früher aufdringliche und allgegenwärtige Werbung für das Wettangebot „Oddset“ deutlich reduziert und mittlerweile, um entsprechenden Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts Rechnung zu tragen, auch ein Sozialkonzept für Spielsuchtprävention und –bekämpfung entwickelt wurde, bleibt festzuhalten, dass die Gelegenheiten zum Spiel nicht nennenswert reduziert wurden. Nach wie vor können offenbar Sportwetten in sämtlichen der zahlreichen Lotto- und Toto-Annahmestellen der staatlichen Lotterieunternehmen platziert werden, in und an denen auch für die entsprechenden Spielangebote geworben wird. Das entbehrt deshalb nicht einer gewissen Problematik, weil diese Annahmestellen häufig in Verbindung mit Zeitschriften-, Tabakwaren- und sonstigem Einzelhandel betrieben werden und demzufolge auch von Kunden aufgesucht werden, die an anderen dort angebotenen Produkten interessiert sind. Insofern lässt sich nicht von der Hand weisen, dass die Werbung für das Glückspielangebot auch solche Kunden zur Spielteilnahme animiert. Zudem besteht nach wie vor die – nach Experteneinschätzung besonders suchtgefährdende –
siehe Erläuterungen zum Entwurf eines (neuen) Staatsvertrages zum Glückspielwesen in Deutschland, Seite 6,
Möglichkeit, an Sportwetten und anderen Glücksspielen im Internet teilzunehmen, in einem jedenfalls im vorliegenden Eilrechtsschutzverfahrens nicht verlässlich überschaubaren weiteren Umfang. Zwar heißt es in der dem Gericht übermittelten Auflistung der „Maßnahmen der Saarland-Sporttoto GmbH nach dem BVerfG-Urteil“, der Internet-Spielvertrieb sei in der 45. Kalenderwoche 2006 eingestellt worden. Dahinstehen kann in diesem Zusammenhang, ob diese Maßnahmen mit dem Ziel der Begrenzung der Spielmöglichkeiten oder wegen einer kartellrechtlichen Auseinandersetzung erfolgt und von Dauer ist. Denn die Einstellung des Internetvertriebes der Saarland-Sporttoto GmbH ändert nichts daran, dass Oddset-Wetten und andere Glücksspiele, die von den staatlichen Glücksspielmonopolen der Länder entweder selbst oder über den Deutschen Lotto- und Totoblock veranstaltet werden, nach wie vor zumindest von gewerblichen Wettvermittlern im Internet vertrieben werden, wobei dieser Vertrieb nicht nur über die jeweiligen Internetseite des Spielevermittlers, sondern auch mittels entsprechenden Links über die Internetseiten von eingeschalteten Vertriebspartnern erfolgt mit der Konsequenz, dass das Spielangebot von Oddset und im Übrigen auch von Lotto an zahlreichen Stellen im Internet präsent ist. Von daher kann in dem Wegfall des Internetvertriebes unmittelbar über die Internetseite von Saartoto kaum eine nennenswerte Beschränkung der Spielgelegenheiten gesehen werden. So ist lediglich exemplarisch darauf hinzuweisen, dass Sportwetten und sonstige Glücksspiele über den gewerblichen Spielevermittler „Tipp24“ unter anderem von der Internetseite des saarländischen Wochenspiegels (www.wochenspiegel-saarland.de) aus möglich sind, wobei „Tipp 24“ auf seiner eigenen Internetseite auf langjährige Partnerschaften mit 8 Landeslotteriegesellschaften (siehe unter Tipp 24 – Das Geschäftsmodell) sowie auf sein Partnermodell hinweist, für das sich schon über zehntausend Website-Besitzer entschieden haben sollen, und das offenbar darauf beruht, dass diese (Vertriebs-)Partner einen Link zu Tipp 24 auf die eigene Internetseite setzen und für auf diesem Wege erfolgende Vermittlungen Provisionen erhalten. Der gewerbliche Spielevermittler „Fluxx“ ist bei dem Internet-Provider AOL präsent. Gerade zu konterkariert wird dann die vorgetragene Beschränkung der Spielgelegenheiten durch Einstellung des unter dem Gesichtspunkt der Suchtgefährdung besonders problematischen Internetvertriebes, wenn, wie offenbar in Nordrhein-Westfalen geschehen, der Betreiber des öffentlichen Wettunternehmens seinen Internet-Vertrieb an einen gewerblichen Spielevermittler weiterreicht und auf seiner Internetseite hierauf hinweist (vgl. Website von Westlotto vom 3.2.2007).
Im Hinblick hierauf kann jedenfalls für das vorliegende Eilrechtsschutzverfahren nicht angenommen werden, dass die im Anschluss an das Sportwettenurteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28.3.2006 ergriffenen Maßnahmen schon ausreichen, um das derzeit bestehende Staatsmonopol für Sportwetten und Glücksspiele gemessen an den vom Europäischen Gerichtshof aufgestellten Kriterien als gerechtfertigte Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit einzustufen.
Der Umstand, dass mittlerweile das Verfahren zum Abschluss eines neuen Lotteriestaatsvertrages eingeleitet ist, der den verfassungsrechtlichen und gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen an ein Glücksspielmonopol Rechnung tragen soll, erlaubt ebenfalls keine andere Beurteilung. Unabhängig von der umstrittenen Frage, ob der vorliegende Entwurf des Staatsvertrages inhaltlich diesen Anforderungen wirklich gerecht wird, ist derzeit nicht überschaubar, ob er den gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen auch dann Rechnung tragen kann, wenn er – was aufgrund der ablehnenden Haltung des Bundeslandes Schleswig-Holstein nicht auszuschließen ist – nicht von allen Bundesländern unterzeichnet wird und wenn es nach wie vor Bundesländer geben wird, in denen auf der Grundlage von seitens von Behörden der früheren DDR erteilten Konzessionen ein von privaten Veranstaltern vertriebenes Sportwettenangebot bestehen bleibt. Das bedarf indes hier keiner Vertiefung. Festzuhalten ist jedenfalls, dass gegenwärtig keine gemeinschaftskonforme Regelung der Sportwetten- und sonstigen Glücksspielmonopole in den Bundesländern der Bundesrepublik Deutschland existieren dürfte
vgl. auch OVG Münster, Beschluss vom 28.6.2006 – 4 B 961/06 – DVBl. 2006, 1462, das einen Widerspruch des (nordrhein-westfälischen) Sportwettenmonopols zur gemeinschaftsrechtlichen Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit ebenfalls unter dem Gesichtspunkt des vom Bundesverfassungsgericht beanstandeten Regelungsdefizits sieht; ebenso VGH Kassel, Beschluss vom 25.7.2006 – 1 TG 1465/06 – NVwZ 2006, 1435.
Gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, das Einschreiten gegen die Antragstellerin erweise sich auch unter gemeinschaftsrechtlichen Gesichtspunkten als offensichtlich rechtmäßig, spricht ferner mit Gewicht, dass das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 29.11.2006
- 6 B 89/06 – zitiert nach Juris,
die Revision gegen ein die Vermittlung von Sportwetten an einen in Großbritannien konzessionierten Veranstalter betreffendes Urteil des VGH München vom 10.7.2006
- 22 BV 05.457 – zitiert nach Juris,
wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen und zur Begründung ausgeführt hat, das von der Klägerin angestrebte Revisionsverfahren könne voraussichtlich Gelegenheit geben, die gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen an den Bestand eines Staatsmonopols für Sportwetten weiter zu verdeutlichen und die Rechtsfolgen einer etwaigen Unvereinbarkeit des Monopols mit dem Gemeinschaftsrecht für die grenzüberschreitende Tätigkeit eines privaten Vermittlers, gegebenenfalls für die Zeit bis zum Inkrafttreten und Umsetzen der Anordnung des Bundesverfassungsgerichts in seinem Urteil vom 28. März 2006 – 1 BvR 1054/01 – einerseits und für die Zeit danach andererseits mit unterschiedlichen Ergebnissen, zu klären.
Letztlich dürfte sich die Frage der Gemeinschaftsrechtskonformität des (saarländischen) Sportwettenmonopols aller Voraussicht nach erst auf der Grundlage des Ergebnisses eines Vorabentscheidungsverfahrens beim Europäischen Gerichtshof endgültig beantworten lassen.
Bestehen danach Zweifel daran, dass das saarländische Sportwettenmonopol derzeit eine gemeinschaftsrechtskonforme Beschränkung der durch Art. 49 EGV gewährleisteten Dienstleistungsfreiheit darstellt, so gilt im Ergebnis nichts anderes hinsichtlich der Regelung des § 284 StGB, die der Antragsgegner ebenfalls in seine Erwägungen zur Begründung seiner Verwaltungsentscheidung einbezogen hat.
Das gilt zunächst hinsichtlich der im vorliegenden Verfahren zumindest nicht in erster Linie interessierenden Frage, ob auf der Grundlage dieser Bestimmung gegenwärtig die strafgerichtliche Verurteilung eines Wettvermittlers erfolgen kann, der Sportwetten an einen in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union ansässigen und dort konzessionierten Wettveranstalter vermittelt, wobei in diesem Zusammenhang auf den vom Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof unter dem 28.6.2006 in dem Verfahren 2 StR 55/06 gestellten Antrag auf Verfahrenseinstellung zu verweisen ist, in dem unter anderem als klärungsbedürftig bezeichnet wird, ob das Strafrecht zur Durchsetzung eines staatlichen Wettmonopols dienen kann, das sowohl gegen deutsches Verfassungsrecht als auch gegen europäisches Gemeinschaftsrecht verstößt, und welche Auswirkungen vor dem Hintergrund der Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs eine Genehmigung aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Union auf die mögliche Strafbarkeit haben kann, und dem der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 29.11.2006 – 2 StR 55/06 mit Blick auf unter anderem auf Grund verschiedener Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs bestehender Bedenken gegen die Richtigkeit der in jenem Verfahren angegriffenen strafgerichtlichen Verurteilung entsprochen hat.
Zweifel an der Vereinbarkeit mit Gemeinschaftsrecht bestehen auch dann, wenn in § 284 StGB verwaltungsrechtlich ein repressives Verbot gesehen wird, Glücksspiele ohne behördliche Erlaubnis öffentlich zu veranstalten, zu halten oder Einrichtungen hierzu bereitzustellen
vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 28.3.2001 – 6 C 2/01 – E 114, 92, und vom 21.6.2006 – 6 C 19/06 – zitiert nach Juris.
Mit diesem Inhalt stellt sich § 284 StGB ebenfalls als Beschränkung der durch Art. 49 EGV gewährleisteten Dienstleistungsfreiheit dar, die gemäß den vom Europäischen Gerichtshof formulierten Vorgaben verhältnismäßig sein muss. Das heißt, die Bestimmung muss – wie bereits ausgeführt – aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, sie muss geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihr verfolgten Zieles zu gewährleisten und darf nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des Zieles erforderlich ist. Hieran gemessen erweist sich nach dem Erkenntnis des vorliegenden Eilrechtschutzverfahrens als fraglich, ob § 284 Abs. 1 StGB, verstanden als repressive Verbotsnorm, die Dienstleistungsfreiheit in zulässiger Weise beschränkt. Nach dem Gesetzentwurf der Bundesregierung betreffend den Entwurf eines 6. Gesetzes zur Reform des Strafrechts (6 StrRG) – BT-Drs. 13/8587 vom 25.9.1997 – Seite 67 – besteht der Zweck der Regelungen der §§ 284, 286 StGB darin,
1. eine übermäßige Anregung der Nachfrage nach Glücksspielen zu verhindern,
2. durch staatliche Kontrolle einen ordnungsgemäßen Spielablauf zu gewährleisten,
3. die Ausnutzung des natürlichen Spieltriebs zu privaten oder zu gewerblichen Gewinnzwecken zu verhindern und
4. einen nicht unerheblichen Teil der Einnahmen aus Glücksspielen (mindestens 25 %) zur Finanzierung gemeinnütziger oder öffentlicher Zwecke heranzuziehen.
Dass die beiden letztgenannten Zwecke die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit durch ein repressives Glücksspielverbot nicht zu rechtfertigen vermögen, dürfte in Anbetracht des Sportwettenurteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28.3.2006 und des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 6.11.2003
- C-243/01 – „Gambelli“,
außer Frage stehen. Das Bundesverfassungsgericht hat in der zitierten Entscheidung – siehe dort Rdnr. 110 – zu der insoweit gleich lautenden Regelung in § 1 Nr. 3 LottStV 2004 ausgeführt, eine Ausnutzung des privaten Spieltriebes zu privaten oder gewerblichen Gewinnzwecken auszuschließen, stelle im Hinblick darauf, dass Art. 12 Abs. 1 GG eine Tätigkeit auch im Hinblick darauf unter Schutz stelle, dass sie zu privatem finanziellen Nutzen ausgeübt werde, kein verfassungsrechtlich zulässiges Ziel dar. Auch das Ziel sicherzustellen, dass ein erheblicher Teil der Einnahmen aus Glücksspielen zur Förderung öffentlicher oder gemeinnütziger Zwecke verwendet werde (vgl. § 1 Nr. 5 LottStV 2004), könne gemessen an Art. 12 Abs. 1 GG nicht als selbstständiges Ziel eines Monopols, sondern nur als Weg zur Suchtbekämpfung und als Konsequenz aus einem öffentlichen Monopol anerkannt werden
vgl. BVerfG, Urteil vom 28.3.2006 – 1 BvR 1054/01 – zitiert nach Juris, Rdnr. 109.
Gemeinschaftsrechtlich dürfte ebenfalls gelten, dass der Umstand, dass eine Dienstleistung in der Absicht privater Gewinnerzielung erbracht wird, für sich allein nicht ausreicht, die Dienstleistungsfreiheit zu beschränken, da nach Art. 50 EGV gerade Kriterium der durch Art. 49 EGV geschützten Dienstleistungen ist, dass sie in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, und in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs anerkannt ist, dass die Bestimmungen des EG-Vertrages über den freien Dienstleistungsverkehr auch auf Tätigkeiten Anwendung finden, die darin bestehen, den Nutzern gegen Entgelt die Teilnahme an einem Glücksspiel zu ermöglichen
vgl. zum Beispiel EuGH, Urteil vom 13.11.2003 – C-42/02 – „Lindman“, zitiert nach Juris.
Zudem hat der Europäische Gerichtshof betont, dass die Finanzierung sozialer Aktivitäten mit Hilfe von Abgaben auf die Einnahmen aus genehmigten Spielen nur eine nützliche Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund der betriebenen restriktiven Politik sein darf
vgl. zum Beispiel EuGH, Urteil vom 6.11.2003 – C-243/01 – „Gambelli“, zitiert nach Juris Rdnr. 62.
Auch das deutet mit Gewicht darauf hin, dass das Anliegen der Sicherstellung eines nicht unerheblichen Teils der Einnahmen aus Glücksspielen zur Finanzierung gemeinnütziger oder öffentlicher Zwecke für sich gesehen kaum geeignet sein dürfte, die Dienstleistungsfreiheit mittels eines repressiven Verbotes (zum Schutz staatlicher Monopole) zu beschränken.
Was den im Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Begründung der Regelungen der § 284, 286 StGB unter Nr. 1 genannten Zweck anbelangt, eine übermäßige Anregung der Nachfrage nach Glücksspielen zu verhindern, so steht zwar auf der Grundlage der zitierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Europäischen Gerichtshofs außer Frage, dass es sich hierbei um einen Belang handelt, der prinzipiell geeignet ist, ein staatliches Glücksspielmonopol zu rechtfertigen. Aber auch wenn hieraus abzuleiten ist, dass dieser Gesichtspunkt das in § 284 Abs. 1 StGB ausgesprochene repressive Verbot von Glücksspielen ohne behördliche Genehmigung ebenfalls tragen kann, bestehen nach dem derzeitigen Stand Zweifel, ob dieses Verbot im Verständnis der zitierten Rechtsprechung des EuGH geeignet ist, die Verwirklichung dieses Zweckes zu gewährleisten. Denn wie der Europäische Gerichtshof ausgeführt hat
vgl. Urteil vom 6.11.2003 – C-243/01 – „Gambelli“, zitiert nach Juris, Rdnr. 69,
ist ein Mitgliedstaat, dessen Stellen die Verbraucher dazu anreizen und ermuntern, an Lotterien, Glücksspielen oder Wetten teilzunehmen, damit der Staatskasse daraus Einnahmen zufließen, gehindert, sich im Hinblick auf die Notwendigkeit, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, auf die öffentliche Sozialordnung zu berufen, um Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit zu rechtfertigen. Hiervon ausgehend hält es der Senat für fraglich, ob ein repressives Verbot von Sportwetten zu dem Zweck der Verhinderung der übermäßigen Nachfrage nach Glücksspielen gerechtfertigt sein kann, wenn, wofür wie bereits dargelegt auch vorliegend alles spricht, die staatlichen Wettmonopole weder nach ihrer rechtlichen Ausgestaltung noch nach ihrer tatsächlichen Handhabung kohärent und systematisch auf eine Begrenzung der Wetttätigkeit ausgerichtet sind, sondern selbst über ihre zahlreichen Annahmestellen sowie jedenfalls über gewerbliche Spielevermittler im Internet ein nahezu allgegenwärtiges Angebot an Sportwetten und sonstigen Glücksspielen zur Verfügung stellen. Insoweit ist auch ein Zusammenhang zwischen dem § 284 Abs. 1 StGB zu entnehmenden repressiven Verbot ungenehmigten Glücksspiels zum Zwecke der Begrenzung der Spielleidenschaft und der staatlichen Handhabung des „eigenen“ Wett- und sonstigen Glücksspielangebotes zu sehen. Ist letzteres nicht an diesem Ziel ausgerichtet, stellt sich die Frage der Eignung des in § 284 StGB enthaltenen Verbotes zur Erreichung dieses Zweckes. Auch insoweit überschreitet eine abschließende Beurteilung den Rahmen des vorliegenden Eilrechtschutzverfahrens und muss unter Umständen auf der Grundlage einer noch einzuholenden Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.
Schließlich dürfte auch der weitere in der Gesetzesbegründung angeführte Zweck der Regelung der §§ 284, 286 StGB, durch staatliche Kontrolle einen ordnungsgemäßen Spielablauf zu gewährleisten, für sich allein es nicht rechtfertigen, die Dienstleistungsfreiheit auf dem Sportwettensektor mittels eines repressiven Verbotes einzuschränken. Zwar erscheint die Einführung einer Genehmigungspflicht zur präventiven Kontrolle von im Glücksspielbereich tätigen Wirtschaftsteilnehmern mit Blick auf das Anliegen, Personen, die sich an Sportwetten und sonstigem Glücksspiel beteiligen, vor betrügerischen und sonstigen kriminellen Machenschaften zu schützen, durchaus als eine prinzipiell auch die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigende Maßnahme
vgl. EuGH, Urteil vom 6.3.2007 in den verbundenen Rechtssachen C-338/04, C-359/04 und C-360/04 – „Placanica u.a.“.
Allerdings ist vorliegend zu berücksichtigen, dass ein Verwaltungsverfahren zur Durchführung einer solchen Präventivkontrolle, in dem bei Unbedenklichkeit eine Genehmigung zur Veranstaltung oder zur Vermittlung von Sportwetten auch erlangt werden könnte, anders als im Übrigen in § 33 c GewO für das Aufstellen von unter dem Gesichtspunkt einer Suchtgefährdung offenbar besonders problematischen Geldspielautomaten
vgl. hierzu BVerfG, Urteil vom 28.3.2006 – 1 BvR 1054/01 -, zitiert nach Juris, Rdnr. 100, zum Stand der Suchtforschung,
rechtlich nicht vorgesehen ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang zwar ausgeführt, dass kein Anhaltspunkt für die Annahme bestehe, die Strafbarkeit von ohne behördliche Genehmigung veranstaltetem Glücksspiel setze die Möglichkeit legalen Glücksspiels notwendig voraus. Die gesetzliche Regelung des § 284 StGB schließe als Repressivverbot die Zulassung von Glücksspiel durch Gesetzgeber und Behörde lediglich nicht aus
vgl. BVerwG, Urteil vom 28.3.2001 – 6 C 2/01 – E 114, 92.
Gleichwohl ist im vorliegenden Zusammenhang die Frage aufzuwerfen, ob der hier in Rede stehende Zweck der §§ 284, 286 StGB, durch staatliche Kontrolle einen ordnungsgemäßen Spielablauf zu gewährleisten, für sich gesehen die Beschränkung der gemeinschaftsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit durch ein solches Repressivverbot rechtfertigt, das heißt allein das Interesse, die an Glücksspielen Beteiligten vor betrügerischen und sonstigen kriminellen Machenschaften zu schützen es erlaubt, Sportwetten ohne die Möglichkeit einer Erlaubniserteilung zu verbieten. Das hält der Senat zum einen im Hinblick darauf für zweifelhaft, dass das Bundesverfassungsgericht in seinem bereits mehrfach zitierten Sportwettenurteil vom 28.3.2006 (siehe dort Rdnr. 118), es als nicht von vornherein für ausgeschlossen bezeichnet hat, Verbraucher- und Jugendschutz sowie die Vermeidung von Folge- und Begleitkriminalität grundsätzlich auch durch die Normierung entsprechender rechtlicher Anforderungen an ein gewerbliches Wettangebot privater Wettunternehmer zu realisieren, deren Einhaltung dann durch Genehmigungsvorbehalte und behördliche Kontrollen mit den Mitteln der Wirtschaftsaufsicht sicher gestellt werden könnte, und letztlich allein in dem Ziel der Bekämpfung der Suchtgefahr eine mögliche Rechtfertigung eines staatlichen Wettmonopols gesehen hat. Zum anderen ist die Frage aufzuwerfen, ob ein repressives Verbot allein mit dem Ziel, die an Sportwetten Beteiligten vor betrügerischen oder sonstigen kriminellen Machenschaften zu schützen, sich im Rahmen des im Verständnis der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs Erforderlichen bewegt. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass auch der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil vom 6.11.2003
- C-243/01 – „Gambelli“, zitiert nach Juris, Rdnrn. 73, 74,
die Verhältnismäßigkeit der in jenem Verfahren in Rede stehenden strafbewehrten italienischen Verbotsnorm im Hinblick darauf problematisiert hat, dass der Leistungserbringer – gemeint ist hier der Wettveranstalter – im Mitgliedstaat der Niederlassung einer Kontroll- und Sanktionsregelung unterliegt, und die Möglichkeit besteht, die Konten und Tätigkeiten der nach damaligem italienischem Recht von der Konzessionsvergabe ausgeschlossenen Kapitalgesellschaften zu kontrollieren, um betrügerischen und sonstigen kriminellen Machenschaften vorzubeugen. Hiervon ausgehend bedarf auch die Frage eines Anwendungsvorrangs der gemeinschaftsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit vor der Verbotsregelung des § 284 Abs. 1 StGB auf dem Sektor der Sportwetten einer umfassenden Würdigung, die über den Rahmen des vorliegenden Eilrechtschutzverfahrens hinausgeht und dem Hauptsacheverfahren gegebenenfalls auf der Grundlage einer Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs vorbehalten bleiben muss.
Steht somit nach dem Ergebnis der summarischen Würdigung durchaus im Raum, dass sich das (saarländische) Sportwettenmonopol und das § 284 Abs. 1 StGB wohl zu entnehmende repressive Verbot der Vermittlung von Sportwetten an in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union ansässige und dort konzessionierte Wettveranstalter unter den derzeitigen Gegebenheiten als unzulässige Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit des Art. 49 EGV darstellen, so wären diese Beschränkungen, sollte sich ihre Gemeinschaftsrechtswidrigkeit im Hauptsacheverfahren bestätigen, auch nicht – zum Beispiel unter den Voraussetzungen, die das Bundesverfassungsgericht in seinem Sportwettenurteil vom 28.3.2006 für die vorläufige Weitergeltung des bayerischen Sportwettenmonopols formuliert hat - für eine Übergangszeit bis zu einer gesetzlichen Neuregelung hinzunehmen.
Der Senat hat zur Frage der zeitlich begrenzten Fortgeltung nationaler Vorschriften trotz ihrer Unvereinbarkeit mit Gemeinschaftsrecht bereits in seinen Beschlüssen vom 22.1.2007
- 3 W 14/06 und 3 W 15/06 –
Stellung genommen, sich hierbei mit den Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts Münster
Beschlüsse vom 28.6.2006 – 4 B 961/06 – DVBl. 2006, 1462, und vom 9.10.2006 – 4 B 898/06 – zitiert nach Juris,
und des VGH Kassel
Beschluss vom 25.7.2006 – TG 1465/06 – zitiert nach Juris
auseinandergesetzt, die unter strengen Voraussetzungen – inakzeptable Gesetzeslücke beziehungsweise Schutz wichtiger Allgemeininteressen – die vorübergehende Weitergeltung auch gemeinschaftsrechtswidriger Normen angenommen und die auf nationales Recht gestützten Untersagungsbescheide in jenen Verfahren bestätigt haben, und darauf hingewiesen, dass der Europäische Gerichtshof in seiner Rechtsprechung prinzipiell von der aktuellen Anwendungspflicht unmittelbar anwendbaren Gemeinschaftsrechts durch alle staatlichen Träger ausgeht und nur in Ausnahmefällen, etwa aus Gründen des Vertrauensschutzes bei in die Vergangenheit fallenden Tatbeständen und aus Gründen der Rechtssicherheit, eine zeitliche Begrenzung der Gültigkeit von Gemeinschaftsrecht allein mit Blick auf die zeitliche Begrenzung der Wirkung seiner Urteile vornimmt. Der Senat hat in diesem Zusammenhang weiter dargelegt, dass sich der von ihm zitierten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nichts dahin entnehmen lässt, dass nationales Recht oder die Gefahr von Gesetzeslücken im nationalen Recht die Befugnis nationaler Behörden oder Gerichte begründen könnten, Gemeinschaftsrecht – hier immerhin eine der Grundfreiheiten des EG-Vertrages – vorübergehend außer Kraft zu setzen. Hieran ist auch für das vorliegende Verfahren festzuhalten, wobei zusätzlich anzumerken ist, dass der Senat auch keinen verlässlichen Anknüpfungspunkt für die Bestimmung einer solchen Übergangsfrist sieht. Zu berücksichtigen ist insoweit, dass der Europäische Gerichtshof bereits in seinem Urteil vom 6.11.2003
- C-243/01 – „Gambelli“, zitiert nach Juris, Rdnr. 67
klargestellt hat, dass Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit auf dem Sportwettensektor, die unter anderem mit der Vermeidung von Anreizen für den Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen begründet sowie auf die Notwendigkeit gestützt sind, Störungen der sozialen Ordnung vorzubeugen, auch geeignet sein müssen, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinne zu gewährleisten, dass sie kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeiten beitragen. Der Europäische Gerichtshof hat in dieser Entscheidung (Rdnr. 69) weiter ausgeführt, dass Behörden eines Mitgliedstaates, soweit sie Verbraucher dazu anreizen und ermuntern, an Lotterien, Glücksspielen oder Wetten teilzunehmen, damit der Staatskasse daraus Einnahmen zufließen, sich nicht im Hinblick auf die Notwendigkeit, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, auf die öffentliche Sozialordnung berufen können, um Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit zu rechtfertigen. Es deutet nichts daraufhin, dass diese Rechtsprechung bei der Ausgestaltung und Handhabung des (saarländischen) Sportwettenmonopols Beachtung gefunden hätte. Die Länder haben noch zum 1.7.2004 einen Glücksspielstaatsvertrag in Kraft gesetzt, dessen Regelungen gemessen an dem Ziel einer Begrenzung der Spielgelegenheiten nach den Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts im Sportwettenurteil vom 28.3.2006 defizitär sind. Auch der Vertrieb des Sportwettenangebots von Oddset war bezogen auf den Zeitpunkt der zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht aktiv an der Bekämpfung von Spielsucht und problematischem Spielverhalten ausgerichtet. Das tatsächliche Erscheinungsbild entsprach „dem der wirtschaftlich effektiven Vermarktung einer grundsätzlich unbedenklichen Freizeitbeschäftigung“
siehe BVerfG, Urteil vom 28.3.2006 – 1 BvR 1054/01 – zitiert nach Juris, Rdnr. 134.
Es existierte eine breit angelegte Werbung, in der das Wetten als sozial adäquate, wenn nicht sogar positiv bewertete Unterhaltung dargestellt wird, und die – im Rahmen der über den Deutschen Toto- und Lottoblock bundesweit koordinierten Veranstaltung von Oddset überall auffallend und präsent war
BVerfG, Urteil vom 28.3.2006, a.a.O., Rdnr. 136.
Eine Rückführung dieser Werbung ist dann auch erst zum Zwecke der Erfüllung der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts für eine vorübergehende Weitergeltung des bayerischen Sportwettenmonopols eingeleitet worden.
Haben danach die staatlichen Lotterieveranstalter in der Bundesrepublik Deutschland noch im Frühjahr 2006 eine im Widerspruch zu den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs im Urteil vom 6.11.2003 stehende Vermarktung des Sportwettenangebots von Oddset betrieben, die den Zielen der Begrenzung von Spielleidenschaft und problematischem Spielverhalten keinerlei Beachtung geschenkt hat, so ist jedenfalls für das vorliegende Eilrechtsschutzverfahren nicht erkennbar, auf welcher Grundlage zum gegenwärtigen Zeitpunkt von einer noch nicht abgelaufenen Übergangsfrist zur Herbeiführung eines gemeinschaftsrechtskonformen Zustandes ausgegangen werden könnte.
Zusammenfassend ist danach als Ergebnis der im vorliegenden Eilrechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Würdigung festzuhalten, dass der Senat es für zweifelhaft hält, dass das (saarländische) Sportwettenmonopol und ein § 284 Abs. 1 StGB gegebenenfalls zu entnehmendes repressives Verbot der Vermittlung von Sportwetten an einen in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union ansässigen und dort konzessionierten Wettveranstalter unter den gegenwärtigen rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten im Verständnis der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs verhältnismäßige Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit des Art. 49 EGV auf dem Sportwettensektor darstellen, dass sich in Anbetracht des der Dienstleistungsfreiheit bei Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der in Rede stehenden Beschränkungen zukommenden und von den nationalen Behörden und Gerichten zu beachtenden Anwendungsvorranges die Rechtmäßigkeit des Einschreitens des Antragsgegners gegen die Vermittlungstätigkeit der Antragstellerin derzeit nicht abschließend beurteilen lässt und der Ausgang des Hauptsacheverfahrens mithin noch offen ist.
Die in diesem Falle vorzunehmende „allgemeine“ Interessenabwägung fällt zugunsten der Antragstellerin aus. Ihr wirtschaftlich motiviertes Interesse, die zur Durchführung ihrer Vermittlungstätigkeit getätigten Investitionen in Geschäftslokal, Einrichtungen und sonstige Ausstattung vorläufig weiter nutzen zu dürfen und hieraus Erträge zu erzielen, überwiegt die gegenläufigen öffentlichen Interessen. Die privaten Interessen der Antragstellerin sind nicht deshalb in ihrer Schutzwürdigkeit entscheidend gemindert, weil sich diese mit Aufnahme ihrer Vermittlungstätigkeit im Juni 2006 in Kenntnis der Regelung des § 284 Abs. 1 StGB bewusst dem Risiko einer ordnungsbehördlichen Unterbindung ihrer Betätigung ausgesetzt hätte. Die Frage, ob § 284 Abs. 1 StGB ein gemeinschaftsrechtskonformes Verbot der Vermittlung von Sportwetten an einen in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union ansässigen und dort konzessionierten Wettveranstalter entnommen werden kann, ist – wie dargelegt – offen. Das schließt es aus, der Antragstellerin im Rahmen der hier vorzunehmenden Abwägung schutzmindernd anzulasten, sie sei in Anbetracht dieses Verbotes ein bewusstes Risiko eingegangen. Sollte sich nämlich die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des § 284 StGB gegebenenfalls zu entnehmenden Verbotes herausstellen, hätte die Antragstellerin mit der Aufnahme ihrer Vermittlungstätigkeit zu Recht von der Dienstleistungsfreiheit Gebrauch gemacht. Im Übrigen muss in diesem Zusammenhang gesehen werden, dass ein Genehmigungsverfahren, in dem die Antragstellerin vor Betriebsaufnahme die Zulässigkeit ihrer Betätigung hätte klären können, nicht vorgesehen ist. Vielmehr ist bei der Gewichtung ihrer Interessen zu berücksichtigen, dass sie sich auf die zu den Grundprinzipien des EG-Vertrages gehörende Dienstleistungsfreiheit beruft, an deren wirksame Beschränkung hohe Anforderungen zu stellen sind. Was die gegenläufigen öffentlichen Interessen anbelangt, so ist zunächst festzuhalten, dass einem etwaigen fiskalisch motivierten Interesse an der sofortigen Unterbindung der Betätigung der Antragstellerin im vorliegenden Zusammenhang keine beachtliche Bedeutung zukäme, da wie bereits dargelegt, das Anliegen, einen nicht unerheblichen Teil der Einnahmen aus Glücksspielen zur Finanzierung gemeinnütziger oder sonstiger öffentlicher Zwecke heranzuziehen, eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit durch Unterbindung einer privaten Betätigung auf dem Sportwettensektor nicht zu rechtfertigen vermag. Dass das öffentliche Interesse an der Vermeidung betrügerischer oder sonstiger krimineller Machenschaften in Verbindung mit Sportwetten bei einer vorläufig weiteren Hinnahme der Betätigung der Antragstellerin beeinträchtigt wäre, ist weder konkret aufgezeigt noch sonst erkennbar. Aber auch dem auf die Verringerung der Spielgelegenheiten abzielenden öffentlichen Interesse an der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Suchtbekämpfung kann keine hier durchgreifende Bedeutung beigemessen werden. Unter diesem Gesichtspunkt ist darauf hinzuweisen, dass die zahlreichen Annahmestellen der Saarland-Sporttoto GmbH und das über Links auf den Internetseiten zahlreicher Vertriebspartner weit verbreitete Internetangebot gewerblicher Spielvermittler eine derartig große Anzahl von Gelegenheiten zum Abschluss von Sportwetten bieten, dass in der vorübergehenden weiteren Hinnahme der Vermittlungstätigkeit der Antragstellerin keine nennenswerte Erhöhung des Gefährdungspotentials für Spielsucht gesehen werden kann. Auch bei sofortiger Unterbindung der Betätigung der Antragstellerin könnte ein an Sportwetten Interessierter problemlos auf die anderen Angebote ausweichen. Für die Betroffenheit eines Spielsüchtigen und gegebenenfalls seiner Familie macht es dabei keinen Unterschied, ob die verlorenen Wetteinsätze von privaten oder staatlichen Wettveranstaltern vereinnahmt werden. Zwar soll hier nicht verkannt werden, dass sowohl der Betreiber des öffentlichen Wettunternehmens im Saarland als auch private Wettvermittler Maßnahmen zur Suchprävention ergriffen haben. Jedenfalls bei den gewerblichen Wettvermittlern, die den nach Einschätzung von Suchtexperten besonders problematischen Internetvertrieb bestreiten, beschränken sich diese Maßnahmen indes, soweit nach dem derzeitigen Erkenntnisstand ersichtlich, auf die Eröffnung der Möglichkeit, eine Internetseite aufzurufen, die eine Warnung vor Suchtgefahren enthält, einen Selbsttest anbietet und auf eine Beratungsadresse (bei Tipp 24.de die Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung) verweist. Dass diesen Maßnahmen eine nennenswerte präventive Wirkung zukommt, kann nicht angenommen werden. Immerhin müsste sich ein Wettinteressent zunächst dazu entschließen, die einschlägige Internetseite überhaupt aufzurufen. Nach dem Eindruck des Senats hat die betreffende Maßnahme eher salvatorischen Charakter
vgl. in diesem Zusammenhang auch BVerfG, Urteil vom 28.3.1006 – 1 BvR 1054/01 – zitiert nach Juris, Rdnr. 141, das bloße Faltblatt- und Internetinformationen und die Verweisung auf das Beratungsangebot der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung als unzureichende Maßnahmen der Suchtpräventionen ansieht.
Anzumerken ist in diesem Zusammenhang im Übrigen, dass auch der in der Aufstellung der „Maßnahmen der Saarland-Sporttoto GmbH“ unter der Rubrik „Annahmestellen, Sonstiges“ wiedergegebene Plakatslogan „Wer hier spielt, spielt mit Verantwortung“ durchaus zweideutig erscheint. Er kann zum einen als Appell zu verantwortungsbewusstem Spielverhalten verstanden werden, zum anderen aber auch „entlastend“ suggerieren, dass Spielen in den Annahmestellen der Saarland-Sporttoto GmbH – per se – verantwortungsbewusstes Spielen sei. Das bedarf indes hier keiner näheren Vertiefung. Jedenfalls kann aus dem Umstand, dass der Betreiber des öffentlichen Wettunternehmens im Saarland und die gewerblichen Wettvermittler inzwischen einige Maßnahmen zur Suchtprävention eingeleitet haben, nicht geschlossen werden, dass von der Betätigung der Antragstellerin, die in dieses Konzept nicht eingebunden ist, eine nennenswert höhere Gefährdung ausgeht, die es rechtfertigt, ihre Fortsetzung mit sofortiger Wirkung zu unterbinden. Zu berücksichtigen ist bei dieser Interessenabwägung ferner, dass gerade die staatlichen Lotterieunternehmen unter den Augen der Aufsichtsbehörden bis in die jüngere Vergangenheit eine Politik der kontinuierlichen Erweiterung des Spielangebotes verbunden mit einer breit angelegten Werbung betrieben und zum Beispiel – das gilt zumindest für das Saarland – den Weg zu dem besonders problematischen Internetvertrieb durch eine extensive Auslegung von § 4 Abs. 1 SportwettG eröffnet haben, indem die dort festgelegte Beschränkung des Sportwettenabschlusses auf amtlich zugelassene Annahmestellen auf das Internet als „virtuelle Annahmestelle“ erweitert wurde. Den Belangen der Begrenzung der Spielleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht ist im Rahmen dieser Geschäftspolitik ersichtlich keine Beachtung geschenkt worden. Haben danach – soweit von Sportwetten Suchtgefahren ausgehen – die staatlichen Wettunternehmen mit ihrer Geschäftspolitik einen nicht unbeträchtlichen Beitrag zu der Problematik geleistet, so kann ein besonderes öffentliches Interesse daran, zur Suchtprävention und zur Bekämpfung von Suchtgefahren gerade die Vermittlungstätigkeit der Antragstellerin bei weiterhin fortbestehendem verbreitetem Angebot der staatlichen Sportwettenveranstalter und der gewerblichen Spielvermittler mit sofortiger Wirkung zu unterbinden, nicht anerkannt werden. Dieses Interesse erhält, wie bereits angesprochen, seine Legitimation auch nicht dadurch, dass die Veranstalter des staatlichen Angebotes und die gewerblichen Wettvermittler mittlerweile einige Maßnahmen zur Suchtprävention ergriffen oder eingeleitet haben. Immerhin sieht auch der Entwurf des neuen Lotteriestaatsvertrages in seinem § 25 Abs. 6 die Möglichkeit vor, abweichend von den in § 4 Abs. 4 des Vertragsentwurfs vorgesehenen Verbots des Veranstaltens und des Vermittelns öffentlicher Glücksspiele im Internet, die Fortsetzung dieser Betätigung für einen Zeitraum von einem Jahr nach Inkrafttreten des Staatsvertrages bei Erfüllung näher beschriebener Voraussetzungen zu erlauben. Insoweit wird den gewerblichen Wettvermittlern, obwohl gerade die Möglichkeit des Glücksspiels im Internet mit Blick auf die von ihr ausgehende Suchtgefährdung als besonders problematisch bewertet wird, die Möglichkeit eröffnet, ihre Betätigung für eine Übergangszeit fortzusetzen. Da zudem, was in der hier vorzunehmenden Interessenabwägung ebenfalls nicht unberücksichtigt bleiben solle, die Antragstellerin ihre Vermittlungstätigkeit zwar erst im Juni 2006 und damit nach Ergehen des Sportwettenurteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28.3.2006, aber noch zu einem Zeitpunkt aufgenommen hat, zu dem noch nicht einmal die lediglich auf mündlichen Absprachen mit der Aufsichtsbehörde beruhende Änderung der Geschäftspolitik der Saarland-Sporttoto GmbH zur Erfüllung der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts nach außen manifest geworden ist, hält es der Senat für gerechtfertigt, ihrem Interesse an der einstweiligen Fortsetzung ihrer aller Voraussicht nach durch die gemeinschaftsrechtlich gewährleistete Dienstleistungsfreiheit geschützten Vermittlungstätigkeit den Vorrang vor den gegenläufigen öffentlichen Interessen einzuräumen und die sofortige Vollziehbarkeit der ihr gegenüber ergangenen Untersagungsverfügung auszusetzen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47, 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2, 63 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 Abs. 2, 4 Abs. 1, 8 SPolG in Verbindung mit § 5 LottStV2004 und auf die §§ 1 Satz 4, 2 SportwettG
§§ 284, 286 StGB
§§ 47, 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2, 63 Abs. 2 GKG
§ 146 VwGO
§ 284 StGB
§ 1 SportwettG
§ 33 c GewO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 3 Abs. 4 SportwettG
§ 284 Abs. 1 StGB
§ 1 Nr. 3 LottStV
§ 1 Nr. 5 LottStV
§ 4 Abs. 1 SportwettG
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 55, 48 EGV
Art. 48, 55 EGV
Art. 43 EGV
Art. 49 EGV
Art. 48 EGV
Art. 50 EGV
Art. 12 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2002, 2175
NVwZ 2006, 1435
6 F 65/06
3 W 14/06
3 W 15/06
1 C 18/91
6 C 2/01
6 C 19/06
1 BvR 1054/01
4 B 961/06
1 TG 1465/06
6 B 89/06
22 BV 05.45
2 StR 55/06
4 B 898/06