Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2008-12-05, Aktenzeichen I-3 Wx 235/08
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:1205.I3WX235.08.00

Tenor:
Die angefochtene Entscheidung wird geändert.
Der Beschluss des Amtsgerichts (Feststellungs-Verfügung) vom
25. April 2004 wird aufgehoben.
Geschäftswert: 5.000 €.

Tatbestand:
Mit Beschluss vom 25. April 2008 hat das Amtsgericht festgestellt, dass der Gesellschaftsvertrag der im Eingang bezeichneten GmbH vom 14. August 2003 einen wesentlichen Mangel enthalte, weil statutarischer Sitz der Gesellschaft Düsseldorf sei, die Ermittlungen des Gerichts indes ergeben hätten, dass sich in diesem Ort entgegen § 4 a GmbHG weder ein Betrieb noch die Geschäftsleitung oder Verwaltung der Gesellschaft befinde, was die analoge Anwendung des § 144 a FGG rechtfertige. Das hiergegen gerichtete Rechtsmittel des Beschwerdeführers hat das Landgericht durch die angefochtene Entscheidung zurückgewiesen. Den landgerichtlichen Beschluss greift der Beschwerdeführer nunmehr mit seiner sofortigen weiteren Beschwerde an.

Entscheidungsgründe:
Das zulässige Rechtsmittel des Beschwerdeführers hat auch in der Sache Erfolg.
Die Feststellungsverfügung des Registergerichts stützt sich auf einen infolge Sitzverlegung entstandenen, nachträglichen Satzungsmangel.
Zwar hat das Amtsgericht die Feststellungsverfügung verfahrensfehlerfrei getroffen und handelte es sich bei den nachträglichen Sitzverlegungen in der Tat um lediglich faktische, weil sie als Satzungsänderungen für ihre Wirksamkeit der Eintragung im Handelsregister bedurft hätten (§ 54 Abs. 3 GmbHG), jedoch die beiden insoweit beschlossenen Änderungen des Gesellschaftsvertrages jeweils trotz verfahrensmäßig richtiger Behandlung durch die Registergerichte nicht zur Eintragung gelangt sind.
Indes rechtfertigt seit dem 1. November 2008 eine faktische, gegen § 4 a Abs. 2 GmbHG verstoßende Verlagerung des Sitzes der Gesellschaft die entsprechende Anwendung des § 144 a Abs. 4, 2. Fall FGG wegen nachträglichen Satzungsmangels nicht mehr. Den gegenteiligen Standpunkt, auf dem auch die Entscheidung des Registergerichts im vorliegenden Fall beruht, hat der Bundesgerichtshof noch mit Beschluss vom 2. Juni 2008 (in: NJW 2008, S. 2914 ff) vertreten. Hierbei hat er die analoge Anwendung des § 144 a FGG allerdings maßgeblich auf den vom Gesetzgeber mit der Einführung des § 4 a Abs. 2 GmbHG verfolgten Normzweck gestützt. Diese Norm ist aber durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 mit Wirkung vom 1. November 2008 (Art. 25 MoMiG) aufgehoben worden, Art. 1 Nr. 4 b) MoMiG. Angesichts dessen ist der vom Bundesgerichtshof vertretenen Analogie die Grundlage entzogen. Jedenfalls nunmehr steht im Falle einer nachträglichen faktischen, ehemals gegen § 4 a Abs. 2 GmbHG verstoßenden Verlagerung des Sitzes der Gesellschaft das registergerichtliche Beanstandungs- und Auflösungsverfahren nicht – mehr – zur Verfügung. Anders könnte man nur entscheiden, wenn man § 144 a Abs. 4, 2. Fall FGG für auf den Fall einer bloßen nachträglichen Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse unmittelbar anwendbar hielte; diese Auffassung (dazu näher GroßKomm-GmbHG-Ulmer, 2005, § 4 a Rdnr. 29 mit insoweit ablehnender Stellungnahme a.a.O. 30) ist jedoch bereits vom Bundesgerichtshof in der oben genannten Entscheidung, der der Senat folgt, für unzutreffend erachtet worden.
Die neue Gesetzeslage kann vom Senat auch im vorliegenden Verfahren berücksichtigt werden. In verfahrensrechtlicher Hinsicht hat der Senat als Rechtsbeschwerdegericht die im Zeitpunkt seiner eigenen Entscheidung bestehende Rechtslage zugrunde zu legen. Hieran ändert sich auch nichts dadurch, dass eine registergerichtliche Feststellungs-Verfügung angegriffen wird; denn diese ist gerade infolge der Rechtsmittel eben noch nicht rechtskräftig geworden. Materiell rechtfertigt sich die Berücksichtigung des neuen Rechts zum einen daraus, dass hinsichtlich der Aufhebung des ehemaligen § 4 a Abs. 2 GmbHG keine Übergangsregelung vorgesehen ist, zum anderen aus folgender Erwägung: Infolge der Abschaffung des § 4 a Abs. 2 GmbHG kann nunmehr als Verwaltungssitz nicht nur jeder Ort im Inland, sondern sogar ein beliebiger Ort weltweit gewählt werden. Effektive Zugriffsmöglichkeiten für Gläubiger und Behörden werden nach jetziger Rechtslage nicht mehr durch Regelungen zum Sitz der Gesellschaft, sondern dadurch gewährleistet, dass obligatorisch eine inländische Geschäftsanschrift anzumelden ist (§ 8 Abs. 4 Nr. 1 GmbHG n.F.) und hieran Erleichterungen bei der öffentlichen Zustellung geknüpft werden (§ 185 Nr. 2 ZPO n.F.). Diese Änderungen, durch die die Aufhebung der ehemals bestehenden Restriktionen in den Regelungen zum Sitz der Gesellschaft sozusagen kompensiert wird, gelten zumindest grundsätzlich ihrerseits aber auch für Gesellschaften, die am 1. November 2008 bereits in das Handelsregister eingetragen sind, § 3 Abs. 1 EGGmbHG n.F.
Nicht zu befinden hat der Senat darüber, wie zu entscheiden wäre, würde die im Beschlusseingang bezeichnete Gesellschaft tatsächlich über gar keinen Sitz – weder im Inland noch im Ausland – mehr verfügen. Auf diesen Gesichtspunkt hat das Amtsgericht seine Feststellungs-Verfügung nicht gestützt, und hierzu hat es auch keine Ermittlungen angestellt.
III.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.
Mit der Festsetzung des Geschäftswerts folgt der Senat der unangegriffen gebliebenen Festsetzung des Landgerichts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4 a GmbHG
§ 144 a FGG
§ 54 Abs. 3 GmbHG
§ 4 a Abs. 2 GmbHG
§ 8 Abs. 4 Nr. 1 GmbHG
§ 185 Nr. 2 ZPO
§ 3 Abs. 1 EGGmbHG
Art. 25 MoMiG