Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-11-28, Aktenzeichen OVG 62 PV 18.12
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2013:1128.OVG62PV18.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Da der Geschäftsführer eines Jobcenters nach § 44d Abs. 1 S. 1 SGB II (juris: SGB 2) hauptamtlich die Geschäfte des Jobcenters führt und die Trägerversammlung nicht an seiner Stelle zuständig ist (vgl. § 44c Abs. 2 SGB II (juris: SGB 2)), ist er für die Personalauswahl und damit auch für die Ausschreibung von Beschäftigungspositionen in seiner Dienststelle zuständig.(Rn.22)
2. Zwar liegt die Entscheidungsbefugnis über Einstellung und Zuweisung bei den Trägern (Bundesagentur für Arbeit oder kommunaler Träger). Dies lässt aber die Personalauswahl seitens des Geschäftsführers bei den Jobcentern aus dem Reservoir der Beschäftigten bei den Trägern unberührt.(Rn.24)
3. § 44g Abs. 2 SGB II (juris: SGB 2) ist gegenüber der Regelung des § 44d Abs. 6 SGB II (juris: SGB 2) die speziellere Vorschrift.(Rn.26)
4. Steht dem Geschäftsführer des Jobcenters ein Vetorecht bei der Zuweisung von Beschäftigten durch die Träger zu, kann ihm bei der Personalauswahl schwerlich entgegengehalten werden, dem oder der Beschäftigten seien noch keine Tätigkeiten im Jobcenter zugewiesen.(Rn.26)
5. Die Mitbestimmung nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG knüpft nicht an die Besetzung einer (vorhandenen) Stelle, sondern an die Besetzung eines Dienstpostens.(Rn.29)
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 15. August 2012 wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Im Streit ist das Mitbestimmungsrecht des antragstellenden Bezirkspersonalrats der Regionaldirektion Berlin-Brandenburg der Bundesagentur für Arbeit beim Verzicht auf Stellenausschreibung im Zusammenhang mit Stellenbesetzungen bei gemeinsamen Einrichtungen (Jobcentern) im Bezirk der Regionaldirektion Berlin-Brandenburg.
Anlass gab die zunächst vorübergehende Besetzung von drei der insgesamt fünf neu eingerichteten Dienstposten „Leiter/in in der Geschäftsführungsebene“ in Berliner Jobcentern. Mit Zustimmung ihrer Personalräte verzichteten die Geschäftsführer/innen (im Folgenden wird nur noch die männliche Form verwendet) der Jobcenter Berlin Tempelhof-Schöneberg, Berlin Lichtenberg und Berlin Reinickendorf auf eine Ausschreibung und wählten die drei bei der Bundesagentur für Arbeit beschäftigten M... (TE II TV-BA - Agentur für Arbeit Berlin Süd), I... (A14 - Agentur für Arbeit Berlin Süd) und O... (A13 gD - Agentur für Arbeit Potsdam) für die Stellenbesetzung aus. Für das Auswahlverfahren bedienten sich die Geschäftsführer eingekaufter Leistungen der Personalabteilungen der Arbeitsagenturen (Interner Service Personal).
Mit am 3. August 2011 beim Antragsteller eingegangenen Vorlagen 848/18, 843/18 und 847/18 bat der beteiligte Leiter der Regionaldirektion Berlin-Brandenburg der Bundesagentur für Arbeit den Antragsteller um Zustimmung zur Abordnung der Frau R... zur Agentur für Arbeit Berlin Mitte und des Herrn B... zur Agentur für Arbeit Berlin Nord sowie zur Änderung der Funktionsstufe bei Frau P... und informierte gleichzeitig über die beabsichtigte Zuweisung von Aufgaben nach dem SGB II an die Beschäftigten in den genannten Berliner Jobcentern, bei der die örtlichen Gremien der betroffenen Arbeitsagenturen und Jobcenter gesondert beteiligt würden. Der Antragsteller verweigerte unter dem 24. August 2011 seine Zustimmung mit der Begründung, er habe keine Kenntnis von einer Ausschreibung der vorgesehenen Stellen in den Jobcentern. Das allein begründe schon die Besorgnis einer Benachteiligung anderer Beschäftigter bzw. eines Verstoßes gegen Art. 33 GG. Die Arbeitsagenturen seien hierfür nicht allein zuständig. Bei der fraglichen Tätigkeitsebene sei eine überregionale Ausschreibung notwendig, bei der die Regionaldirektion koordiniere und auswähle. Es sei nicht denkbar, dass die Agentur für Arbeit mit ihrem örtlichen Personalrat einen Verzicht auf Stellenausschreibung vereinbare, um dann den/die Kandidaten/in der Regionaldirektion anzusetzen. Zumindest wäre dieses Vorgehen rechtsmissbräuchlich und nur darauf gerichtet, die Beteiligung des ursprünglich zuständigen Bezirkspersonalrats zu umgehen.
Der Beteiligte erwiderte, die Ausschreibung von Dienstposten in den Jobcentern bzw. das Absehen hiervon obliege den Geschäftsführern der Jobcenter, wobei ggf. der dortige Personalrat zu beteiligen sei. Er sehe die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers als unbeachtlich an und werde die beabsichtigten Maßnahmen umsetzen.
Am 23. Dezember 2011 hat der Antragsteller das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren beim Verwaltungsgericht Berlin eingeleitet und beantragt,
1. festzustellen, dass die Zuweisungen der Arbeitnehmerin P... und der Beamten B... und R... an eine gemeinsame Einrichtung der Mitbestimmung des Antragstellers unterlagen,2. festzustellen, dass der Verzicht auf Stellenausschreibungen bei der Entscheidung über den zuzuweisenden Angestellten bzw. Beamten der Mitbestimmung des Antragstellers unterlag.
Zur Begründung hat er vorgetragen, die Geschäftsführer der Jobcenter hätten hinsichtlich der Auswahl der ihnen zuzuweisenden Beschäftigten keine eigene Entscheidungsbefugnis. Ihnen stehe lediglich ein Anhörungs- und Vorschlagsrecht zu. Über die Zuweisungen werde faktisch von der jeweiligen Regionaldirektion, die den Auswahlprozess auch steuere, entschieden.
Der Beteiligte ist den Anträgen entgegengetreten.
Mit Beschluss vom 15. August 2012 hat das Verwaltungsgericht Berlin die Anträge zurückgewiesen. Der Antragsteller habe weder ein Mitbestimmungsrecht wegen der Zuweisung der in dem Antrag genannten Beschäftigten an gemeinsame Einrichtungen noch ein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich des Verzichts auf Stellenausschreibungen bei der Auswahl der genannten Beschäftigten. Er sei in beiden Fällen nicht die zuständige Personalvertretung. Die genannten Beschäftigten seien bzw. würden mit Vollzug der Abordnungen Beschäftigte in Arbeitsagenturen und würden von dort gemeinsamen Einrichtungen zugewiesen. Für die Auswahl des zuzuweisenden Personals und in der Folge auch den Verzicht auf Stellenausschreibungen für das der Auswahlentscheidung vorgelagerte Auswahlverfahren sei alleine der Geschäftsführer des jeweiligen Jobcenters zuständig. Nach den Vorschriften des Zweiten Sozialgesetzbuches unterlägen die Zuweisungen nicht nur dem Zustimmungsvorbehalt der Geschäftsführer dieser Einrichtungen sondern erfolgten zudem auch (nur) auf seinen Vorschlag. Damit umschreibe der Gesetzgeber dem Wortlaut nach das dem Leiter einer Dienststelle bei Personalergänzungen üblicherweise zustehende volle Entscheidungsrecht. Gestützt werde dieses Ergebnis durch die Gesetzesbegründung, wonach der Zustimmungsvorbehalt sicherstellen solle, dass qualifiziertes und für die Erfüllung der Aufgaben der jeweiligen gemeinsamen Einrichtung geeignetes Personal für die ordnungsgemäße und reibungslose Umsetzung der Aufgaben der Grundsicherung sorge. Die Erfüllung dieser Aufgabe obliege den Geschäftsführern der Jobcenter. Schließlich spreche auch die Intention des Gesetzgebers für eine derartige Interpretation. Denn mit Schaffung der §§ 44b ff. SGB II habe er die Eigenständigkeit der gemeinsamen Einrichtungen ausdrücklich bestätigt. Dem entspreche es, diesen Einrichtungen auch einen entsprechenden personellen Entscheidungsspielraum bei der Organisation ihrer Aufgabenerfüllung einzuräumen. Komme mithin der gemeinsamen Einrichtung die Entscheidungsbefugnis für die Personalauswahl zu, liege bei ihr auch die Entscheidung, ob - sofern gesetzlich überhaupt zulässig - von Ausschreibungen abgesehen werde. Entgegen der Ansicht des Antragstellers liege die arbeits- bzw. beamtenrechtliche Zuständigkeit für die Zuweisung der vom Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung ausgewählten Beschäftigten in der Hand der Arbeitsagenturen und nicht in der Hand der Regionaldirektionen. Nach HEGA 08/08 - 26 Nr. 3.2 seien die Leiter der Arbeitsagenturen für Zuweisungen an gemeinsame Einrichtungen zuständig. An der Zuständigkeit der Leiter ändere sich auch nichts für Beschäftigte der Besoldungsgruppen A13 oder A14 bzw. der vergleichbaren arbeitsrechtlichen Entgeltgruppen. Zwar bestehe nach den zitierten Regelungen insoweit ein Vorbehalt des Einvernehmens mit den Regionaldirektionen. Die Entscheidungsbefugnis verbleibe gleichwohl bei den Arbeitsagenturen, deren Entscheidungsspielraum - wie bei Weisungen - lediglich im Einzelfall eingeschränkt werden könne. Ein im Einzelfall oder generell bestehendes Weisungsrecht könne aber den Zuständigkeitstransfer nach § 82 Abs. 1 BPersVG gerade nicht auslösen. Dadurch entstehe auch kein Widerspruch zu den Ausführungen hinsichtlich der Zuständigkeit des Geschäftsführers der gemeinsamen Einrichtungen. Diesem komme nämlich mit dem Initiativrecht hinsichtlich etwaiger Personalzuweisungen eine Zuständigkeitskomponente zu, die der Regionaldirektion bei der Zuweisung gerade nicht zustehe. Dieser Unterschied rechtfertige es, vorliegend von einer Zuständigkeit der Geschäftsführer von gemeinsamen Einrichtungen für Personalauswahl und Absehen von Ausschreibung auszugehen und zugleich - trotz des (bloßen) Einvernehmensvorbehalts der Regionaldirektionen - von einem Entscheidungsspielraum der Arbeitsagenturen hinsichtlich der Zuweisungsentscheidungen.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers, die er wie folgt begründet: Von den streitgegenständlichen Zuweisungen sei nur noch die bis zum 31. Dezember 2013 verlängerte Zuweisung der Beamtin R... aktuell. In den beiden anderen Fällen seien die Zuweisungen durch Zeitablauf beendet. Bei Frau R... handele es sich um eine Beamtin der Besoldungsgruppe A14, also um eine Beschäftigte, bei der nach der Anordnung des Vorstands der Bundesagentur für Arbeit vom 22. Juli 2008 der Beteiligte die Zuweisung von seinem Einvernehmen abhängig mache. Demgegenüber habe der Geschäftsführer des Jobcenters kein volles Entscheidungsrecht bei der Personalauswahl und beim Absehen von einer Ausschreibung. Nach § 44d Abs. 6 SGB II habe er nur ein Anhörungs- und Vorschlagsrecht. Daraus folge, dass die Entscheidung in der Zuständigkeit der Träger bleibe. Dies gelte auch für die Entscheidung über eine Zuweisung. Auch diese werde vom Träger getroffen und bedürfe nach § 44g Abs. 2 SGB II der Zustimmung des Geschäftsführers des Jobcenters. Mit der vom Träger getroffenen Zuweisungsentscheidung übertrage er der gemeinsamen Einrichtung entsprechende Planstellen sowie Ermächtigungen. Der von der Trägergemeinschaft aufzustellende Stellenplan bedürfe der Genehmigung der Träger. Die Aufstellung und Bewirtschaftung unterliege deren Weisungen. All dies zeige, dass die Zuständigkeit des Geschäftsführers der Jobcenter erst dann beginne, wenn der Träger die Zuweisungsentscheidung getroffen habe.
Der Antragsteller beantragt nur noch,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 15. August 2012 zu ändern und festzustellen, dass der Verzicht auf Stellenausschreibungen bei der Entscheidung über den zuzuweisenden Angestellten bzw. Beamten seiner Mitbestimmung unterlag.
Der Beteiligte beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er meint, die Zuweisungen seien weisungskonform durch die Agenturen für Arbeit vorgenommen worden. Aus der Zusammenschau der Kompetenzregelungen in § 44d und § 44g SGB II folge, dass der Geschäftsführer des Jobcenters für die Stellenbesetzung und für die Entscheidung eines Ausschreibungsverzichts zuständig sei. Ihm stünden sämtliche dienst- und personalrechtlichen Befugnisse zu. Allein die Befugnis zur Begründung und Beendigung der Arbeits- oder Dienstverhältnisse mit den Beschäftigten verbleibe bei den Trägern. Sinn und Zweck der Vorschriften sei eine weitgehende Gleichbehandlung des Personals sowie eine einheitliche Personalführung und -steuerung in den Jobcentern. Dies könne nur dadurch sichergestellt werden, dass der Geschäftsführer entscheiden könne, ob ein Dienstposten ausgeschrieben werde und mit wem er besetzt werden solle. Desweiteren werde dem Geschäftsführer und nicht den Trägern die Möglichkeit einer Beförderung oder Höhergruppierung und die dafür notwendige Stellenbewirtschaftung nach § 44k SGB II eingeräumt. Im Übrigen seien die Rechtsverhältnisse mit den fraglichen Beschäftigten nicht neu begründet worden. Sie seien bereits Beschäftigte der Bundesagentur für Arbeit.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten einschließlich Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag zu Recht abgelehnt.
Der Feststellungsantrag ist zulässig.
Der Antragsteller als die bei der Regionaldirektion Berlin-Brandenburg der Bundesagentur für Arbeit gebildete Stufenvertretung möchte nur noch abstrakt geklärt wissen, ob - wie in den Anlassfällen - der Verzicht auf Ausschreibung von Dienstposten der Tätigkeitsebenen I und II bzw. der Besoldungsgruppen A13 und A14 in den Jobcentern seiner Mitbestimmung unterliegt. Das hierfür entsprechend § 256 Abs. 1 ZPO notwendige Feststellungsinteresse ist zu bejahen, weil solcher Art Neubesetzungen bei Jobcentern im Regionaldirektionsbereich Berlin-Brandenburg auch in Zukunft vorkommen werden und der Beteiligte dem Antragsteller ein Mitbestimmungsrecht in diesen Fällen generell abspricht.
Der Antrag ist jedoch unbegründet.
Dem Antragsteller könnte ein Mitbestimmungsrecht nur zustehen, wenn für die Maßnahme nicht der Geschäftsführer des betroffenen Jobcenters, sondern der Beteiligte zuständig wäre. Das lässt sich indes nicht feststellen.
Die Maßnahme, um deren Mitbestimmung gestritten wird, ist die Entscheidung des Dienststellenleiters, von der Ausschreibung von Dienstposten, die besetzt werden sollen - hier also des Dienstpostens „Leiter/in in der Geschäftsführungsebene“ in Berliner Jobcentern -, abzusehen (vgl. § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG). Die Ausschreibung und spiegelbildlich die Entscheidung, von einer Ausschreibung abzusehen, obliegen dem Geschäftsführer des Jobcenters als Leiter der Dienststelle im personalvertretungsrechtlichen Sinne (vgl. § 44d Abs. 5 SGB II). Ausschreibende Dienststelle ist in der Regel diejenige, die die Auswahlentscheidung trifft, d.h. über die Vergabe des zu besetzenden Dienstpostens entscheidet (Annexzuständigkeit). Da der Geschäftsführer nach § 44d Abs. 1 Satz 1 SGB II hauptamtlich die Geschäfte des Jobcenters führt und die Trägerversammlung nicht an seiner Stelle zuständig ist (vgl. § 44c Abs. 2 SGB II), ist er für die Personalauswahl und damit auch für die Ausschreibung von Beschäftigungspositionen in seiner Dienststelle zuständig.
Zwar steht die Geschäftsführungsbefugnis der Geschäftsführer der Jobcenter unter dem Vorbehalt „soweit durch Gesetz nichts Abweichendes bestimmt ist“. Für eine solche abweichende Bestimmung ist in Bezug auf die Personalauswahl in den Jobcentern aber nichts ersichtlich. Richtig ist nur, dass nach § 44d Abs. 4 SGB II von den dienst-, personal- und arbeitsrechtlichen Befugnissen, die der Geschäftsführer über die Beschäftigten der Bundesagentur und des kommunalen Trägers, denen im Jobcenter Tätigkeiten zugewiesen worden sind, ausübt, die Befugnisse zur Begründung und Beendigung der mit den Beamtinnen und Beamten sowie Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern bestehenden Rechtsverhältnisse ausgenommen sind.
Die Einschränkung der personalrechtlichen Befugnisse bei der Begründung und Beendigung der mit den Beschäftigten bestehenden Rechtsverhältnisse hat seinen Grund in der Besonderheit der Jobcenter als Einrichtungen der Mischverwaltung nach Art. 91e Abs. 1 GG, denen die Dienstherren- bzw. Arbeitgebereigenschaft fehlt. Diese verbleibt bei den jeweiligen Trägern. Das Personal der gemeinsamen Einrichtung wird nach § 44g Abs. 2 SGB II deshalb in der Weise ergänzt, dass Beschäftigten der Bundesagentur für Arbeit und/oder Beschäftigten des kommunalen Trägers (hier des Landes Berlin), bei den Jobcentern mit Zustimmung des Geschäftsführers des Jobcenters Tätigkeiten nach den tarif- und beamtenrechtlichen Regelungen (vgl. § 29 BBG und § 4 Abs. 3 TV-BA/§ 4 Abs. 2 TV-L) zugewiesen werden. Das bedeutet indes nur, dass die Entscheidungsbefugnis über Einstellung und Zuweisung bei den Trägern liegt, lässt aber die Personalauswahl bei den Jobcentern aus dem Reservoir der Beschäftigten bei den Trägern unberührt.
Zu Recht hat das Verwaltungsgericht auf die Zusammenschau der Vorschriften der §§ 44d Abs. 6, 44g Abs. 2, Abs. 5 Satz 2 SGB II hingewiesen. Danach unterliegen die Zuweisungen von Beschäftigten an ein Jobcenter nicht nur dem Zustimmungsvorbehalt der Geschäftsführer dieser Einrichtungen sondern erfolgen zudem auch (nur) auf seinen Vorschlag. Damit umschreibt der Gesetzgeber dem Wortlaut nach das dem Leiter einer Dienststelle bei Personalergänzungen üblicherweise zustehende volle Entscheidungsrecht.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Geschäftsführer des Jobcenters die personalrechtlichen Befugnisse über die Beschäftigten ausübt, denen Tätigkeiten in der gemeinsamen Einrichtung „zugewiesen worden sind“. Das bedeutet nicht, dass - wie der Wortlaut nahelegen könnte - die Befugnis zur Personalauswahl dem Geschäftsführer erst zusteht, nachdem eine Zuweisung erfolgt ist. Wie § 44g Abs. 2 SGB II erhellt, bedarf die Zuweisung von Tätigkeiten an Beschäftigte der Träger der Zustimmung des Geschäftsführers des Jobcenters. Diese zwingende Regelung soll sicherstellen, dass qualifiziertes und für die Erfüllung der Aufgaben der jeweiligen gemeinsamen Einrichtung geeignetes Personal für die ordnungsgemäße und reibungslose Umsetzung der Aufgaben der Grundsicherung sorgt (vgl. BT-Drs. 17/1555 S. 28). Sie ist gegenüber der Regelung des § 44d Abs. 6 SGB II, wonach der Geschäftsführer des Jobcenters bei personalrechtlichen Entscheidungen, die in der Zuständigkeit der Träger liegen, nur ein Anhörungs- und Vorschlagsrecht hat, die speziellere Vorschrift. Steht aber dem Geschäftsführer des Jobcenters ein Vetorecht bei der Zuweisung von Beschäftigten durch die Träger zu, kann ihm bei der Personalauswahl schwerlich entgegengehalten werden, dem oder der Beschäftigten seien noch keine Tätigkeiten im Jobcenter zugewiesen.
Das Vorgreifen einer Regelung, die nach engem Wortlautverständnis erst nach Übertragung eines Dienstpostens Anwendung fände, gibt es im Personalvertretungsrecht auch an anderer Stelle. So findet z.B. die Mitbestimmung bereits dann gem. § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG nur auf Antrag des Beschäftigten statt, wenn es um die Besetzung der von § 14 Abs. 3 BPersVG erfassten Dienstposten geht (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. März 2002 - BVerwG 6 P 6.01 -, juris Rn. 20). Grund für diese Vorgreiflichkeit ist, dass sich der Sinn und Zweck der Regelung, die Unabhängigkeit des in § 14 Abs. 3 BPersVG genannten Personenkreises gegenüber dem Personalrat sicherzustellen, nur erreichen lässt, wenn der Beschäftigte bereits beim Übertragungsakt in die Lage versetzt wird, die Beteiligung seines künftigen „Gegenspielers“ auszuschließen. Auch im Fall der Personalauswahl sprechen Sinn und Zweck der Ausnahmeregelung dafür, die Zuständigkeit des Geschäftsführers für die Personalauswahl bereits anzunehmen, bevor der oder die jeweilige Beschäftigte zugewiesen worden ist.
Für eine Ausschreibung durch den Geschäftsführer spricht wesentlich, dass die Mitbestimmung an das Absehen von einer Ausschreibung eines Dienstpostens, der besetzt werden soll, anknüpft, d.h. an das Unterlassen einer durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften angeordneten oder auf ständiger Verwaltungspraxis beruhenden Ausschreibungsübung (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. Mai 2012 - BVerwG 6 PB 1.12 -, juris Rn. 4 m.w.N.). Die hierfür vorgesehene Mitbestimmung beruht auf der Überlegung, dass die Auswahl der Person, mit der ein Dienstposten besetzt werden soll, in der Regel das berufliche Fortkommen oder sonstige berufsbezogene Belange und Vorstellungen anderer in der Dienststelle Beschäftigter berührt und deswegen ein schutzwürdiges kollektives Interesse daran besteht, sicherzustellen, dass sich nach Möglichkeit jeder interessierte Beschäftigte an der Bewerberkonkurrenz beteiligen kann (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. Mai 2012, a.a.O., Rn. 6). Die von einer solchen Personalauswahl betroffenen Beschäftigten sind, soweit man den Begriff der „Dienststelle“ hier nicht ohnehin allein auf die gemeinsame Einrichtung beziehen will, nicht nur Beschäftigte der Bundesagentur für Arbeit. Vielmehr handelt es sich bei dem „Leiter in der Geschäftsführungsebene“ um einen Dienstposten, für dessen Besetzung sowohl Beschäftigte der Bundesagentur für Arbeit als auch Beschäftigte des kommunalen Trägers (hier des Landes Berlin) in Betracht kommen. Soll die Besetzung im Wege eines Auswahlverfahrens erfolgen, so entspräche dem in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Grundsatz der Bestenauslese nur eine Ausschreibung im Bereich beider Träger. Das ist aber nicht darstellbar, weil es bei den beiden Trägern unterschiedliche Vorschriften oder Übungen bezüglich der Ausschreibung von Stellen und Unterschiede beim Umfang der Beteiligungsrechte geben kann, die Entscheidung für oder gegen eine Ausschreibung aber nur einheitlich getroffen werden kann, was schon angesichts der unterschiedlichen Rechtslage bei beiden Trägern nicht gewährleistet ist.
Der Hinweis des Antragstellers auf die Tatsache, dass den Jobcentern die Stellen von den Trägern zugewiesen würden, verfängt nicht. Richtig ist nur, dass die Träger gem. § 44k SGB II mit der Zuweisung von Tätigkeiten nach § 44g Abs. 2 SGB II die entsprechenden (Plan-)Stellen zur Bewirtschaftung übertragen. Die Mitbestimmung nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG knüpft aber nicht an die Besetzung einer (vorhandenen) Stelle, sondern an die Besetzung eines Dienstpostens. Es mag zutreffen, dass die Bundesagentur für Arbeit kein Interesse daran hat, eine aus ihrem Haushalt zu finanzierende Stelle für die Besetzung mit einem Kommunal- oder Landesbediensteten zur Verfügung zu stellen, damit dieser - nach einem Trägerwechsel und Zuweisung der Tätigkeit - den fraglichen Dienstposten besetzt. Das spricht indes nicht zwingend gegen die Befugnis des Geschäftsführers zur Ausschreibung. Denn die Ausschreibung kann unter den Vorbehalt einer freien Stelle gestellt werden.
Für die Ausschreibungsbefugnis bei dem Geschäftsführer des Jobcenters spricht zudem die Parallelität zur Ausschreibungsbefugnis betreffend den Dienstposten des Geschäftsführers selbst nach § 44d Abs. 2 Satz 2 SGB II. Zuständig ist auch in diesem Fall nicht der Träger, sondern die Trägerversammlung des Jobcenters, der die Aufgabe der Bestellung des Geschäftsführers zusteht (vgl. GK-SGB II, Stand März 2011, Rn. 83 zu § 44d).
Ein Ausschluss der Entscheidungsbefugnis des Geschäftsführers ergibt sich nicht daraus, dass eine Dienststelle der Bundesagentur für Arbeit das Bewerbungsverfahren organisiert. Denn nach § 44b Abs. 5 SGB II stellt die Bundesagentur dem Jobcenter Angebote an Dienstleistungen zur Verfügung, wozu unter anderem Personaldienstleistungen gehören. Unstreitig haben auch in den Anlassfällen die Jobcenter diese Serviceleistungen „eingekauft“.
Selbst wenn man das alles anders sehen würde, wäre nicht erkennbar, dass für die Mitbestimmung beim Absehen von der Ausschreibung im Bereich der Bundesagentur für Arbeit der Antragsteller zuständig wäre. Ein Mitbestimmungsrecht könnte dem Antragsteller als Stufenvertretung nur auf der Grundlage des § 82 Abs. 1 BPersVG zukommen. Danach ist in Angelegenheiten, in denen die Dienststelle nicht zur Entscheidung befugt ist, an Stelle des Personalrates die bei der zuständigen Dienststelle gebildete Stufenvertretung zu beteiligen. Die Zuständigkeit wäre mithin nur dann auf den Antragsteller verlagert, wenn über die Ausschreibung der fraglichen Dienstposten (nicht die Geschäftsführung der jeweiligen Agentur für Arbeit, sondern) die Geschäftsführung der Regionaldirektion zu entscheiden hätte. Das ist indes nicht der Fall.
Für die Bundesagentur bestimmt § 387 Abs. 2 SGB III nur, dass der Vorstand der Bundesagentur für Arbeit die oberste Dienstbehörde für die Beamten der Bundesagentur ist, und dass der Vorstand - soweit beamtenrechtliche Vorschriften die Übertragung der Befugnisse von obersten Dienstbehörden auf nachgeordnete Behörden zulassen - seine Befugnisse im Rahmen dieser Vorschriften auf die Geschäftsführerinnen, Geschäftsführer oder Vorsitzenden der Geschäftsführungen der Agenturen für Arbeit, auf die Vorsitzenden der Geschäftsführungen der Regionaldirektionen und die Leitungen der besonderen Dienststellen übertragen kann.
Davon hat die Bundesagentur mit der Anordnung des Vorstandes vom 22. Juli 2008, umgesetzt in HEGA 08/08 - 26 -, Gebrauch gemacht. Nach Nr. 3.5 der Anordnung sind für die Zuweisung von Tätigkeiten in Jobcentern an Beamte die Geschäftsführer oder Vorsitzenden der Geschäftsführung der Agenturen für Arbeit zuständig. Die Zuweisung von Tätigkeiten an Beamte, denen ein Dienstposten mit der Besoldungsgruppe A13 oder A14 übertragen wird, erfolgt durch die Agenturen für Arbeit im Einvernehmen mit den Regionaldirektionen. Das gilt für Arbeitnehmer und die Tätigkeitsebenen I und II entsprechend (Ziff. 2.3.3 und 3.2 der HEGA 08/08 - 26 -).
Die Entscheidungsbefugnis liegt somit auch bei Beamten/Arbeitnehmern der Stufen A13 und A14 bzw. der Tätigkeitsebenen I und II bei der Agentur für Arbeit. „Einvernehmen“ erteilen (durch die Regionaldirektion) ist keine Maßnahme im Sinne des Bundespersonalvertretungsgesetzes. Denn es handelt sich um keine Entscheidung mit Außenwirkung (insbesondere gegenüber den Beschäftigten). Hat sich die übergeordnete Dienststelle die Zustimmung zu einer Entscheidung der nachgeordneten Dienststelle vorbehalten, wird aber die formale Entscheidung gegenüber dem Beschäftigten von der nachgeordneten Dienststelle getroffen, ist der Personalrat der nachgeordneten Dienststelle zu beteiligen, nicht die Stufenvertretung (allg. Ansicht, vgl. nur Richardi u.a., BPersVR, 3. Aufl., Rn. 9 zu § 82 m.w.N.).
Somit ist der Antragsteller unter keinem denkbaren Gesichtspunkt für die Ausübung des Mitbestimmungsrechts nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG zuständig.
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Entscheidung bzw. wegen einer Abweichung von der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. September 2013 (- BVerwG 6 P 4.13 -, juris Rn. 18) zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 44b ff. SGB II
§ 44g SGB II
§ 44k SGB II
§ 29 BBG
§ 44d Abs. 1 S. 1 SGB II
§ 44c Abs. 2 SGB II
§ 44g Abs. 2 SGB II
§ 44d Abs. 6 SGB II
§ 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG
§ 82 Abs. 1 BPersVG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 44d Abs. 5 SGB II
§ 44d Abs. 1 Satz 1 SGB II
§ 44d Abs. 4 SGB II
§ 44d Abs. 6, 44g Abs. 2, Abs. 5 Satz 2 SGB II
§ 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG
§ 14 Abs. 3 BPersVG
§ 44d Abs. 2 Satz 2 SGB II
§ 44b Abs. 5 SGB II
§ 387 Abs. 2 SGB III
Art. 33 GG
Art. 91e Abs. 1 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 70 K 18.11
5 P 8/14
6 P 6.01
6 PB 1.12
6 P 4.13