Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Beschluss vom 2003-07-08, Aktenzeichen 5 Verg 5/02

Tenor:
1. Auf die sofortige Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss der 1. Vergabekammer des Saarlandes vom 11.10.2002 – 1 VK 6/2002 - aufgehoben. Der Antrag der Antragstellerin, ihr Angebot in die Wertung aufzunehmen, wird zurückgewiesen.
2. Die Antragsstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Antragsgegners. Die Zuziehung eines Rechtsanwalts wird für erforderlich erklärt.
Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 11.698,64 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsgegner schrieb im Offenen Verfahren Leistungen zur Zustandserfassung auf Landstraßen mit schnellfahrenden Messsystemen aus, deren Leistungsbeschreibung in drei Teilprojekte (TP) gegliedert ist. Im Teilprojekt 1 soll die Ebenheit der Straßen erfasst werden; TP 2 betrifft die Messung der Griffigkeit des Straßenbelags, während im Rahmen des dritten Teilprojekts Substanzmerkmale der Straßenoberfläche festgestellt werden sollen.
Die an die Bieter gerichtete Aufforderung zur Angebotsabgabe enthält folgende Bestimmungen:
(7) Der Zuschlag wird auf das nach § 25 VOL/A wirtschaftlichste Angebot des Gesamt- oder Teilprojekts ... unter Berücksichtigung nachfolgender Kriterien erteilt:
Zum Nachweis ihrer Qualifikation (Fachkunde, Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit) haben die Bieter nachfolgende aussagekräftige Unterlagen einzureichen: ...
(8) Die Zustandserfassung der Landstraßen einschließlich der Ortsdurchfahrten der Baulast des Landes Saarland wird mit schnell fahrenden Messsystemen durchgeführt. Das Straßennetz umfasst insgesamt 1.449 km. Die Erfassung der einzelnen Merkmale Ebenheit, Griffigkeit Substanzmerkmale/Oberflächenbild kann nur komplett angeboten werden.
Es wurden insgesamt drei Angebote eingereicht. Die Angebotssumme der Antragstellerin beträgt 215.483,69 EUR, das Angebot der Beigeladenen endete mit 256.274,39 EUR. Ein weiteres Angebot betraf lediglich ein Teilprojekt und wurde nicht in die Wertung aufgenommen.
In einem ersten Vergabevermerk wurde eine Vergabe an die Beigeladene vorgeschlagen, wobei die Angebote nach den Kriterien „Preisvergleich, Leistungsfähigkeit, Erfahrungen und Zuverlässigkeit" gewichtet wurden. Jedes einzelne Kriterium wurde mit 25% gewichtet. Innerhalb der Kriterien wurden Noten von 1 bis 5 verteilt. Die Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin wurde mit „bedingt geeignet„, 3, bewertet, während die Leistungsfähigkeit der Beigeladenen als „sehr gut" eingestuft wurde. Hierbei beruhte die schlechtere Bewertung der Beschwerdeführerin auf der Erwägung, dass sie für die Messkampagnen TP 1 und 3 nur ein Fahrzeug einsetzen könne. Für die Messungen TP 2 müsse die Beschwerdeführerin ein Gerät einsetzen, hinsichtlich dessen Flächeneinsatzes die Beschwerdeführerin noch keine Erfahrungen habe sammeln können. Desweiteren betrage das Tankwasservolumen nur 80 Liter, was die Tagesmessleistung herabsetze. Auch hinsichtlich des Kriteriums „Erfahrungen" wurde die Beschwerdeführerin mit 3, die Beigeladene mit 1 bewertet, da die Beigeladene nach den Ausführungen des Antragsgegners seit Anfang der 90er Jahre im Bereich der Zustandserfassung tätig sei und über die größere Erfahrung verfüge. Das gleiche Notenbild fand sich bei der Bewertung der Zuverlässigkeit. Hier habe die Beschwerdeführerin bei der Messkampagne ZEB - BAB 2001, TP 3, Schwierigkeiten gehabt, die Erfassung und Auswertung in der vorgegebenen Zeit zu erfüllen. In der Gesamtbewertung erhält die Beschwerdeführerin 5, die Beigeladene 10 Punkte.
Mit Formblatt vom 14.3.2002 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin gem. § 13 VgV mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne, weil begründete Zweifel an ihrer Eignung im Hinblick auf Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit bestünden. Zur Erläuterung ist angeführt, dass die Leistungen mit nur einem Fahrzeug für TP 1 und 3 in dem vorgesehenen Zeitraum nicht erbracht werden könnten. Auch seien Schwierigkeiten bei der Messkampagne ZEB - BAB 2001 aufgetreten.
Der hiergegen gerichtete Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hatte keinen Erfolg. Mit Beschluss vom 30.4.2002 hat die Vergabekammer den Antrag, den Auftrag an die Antragstellerin zu vergeben, zurückgewiesen.
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat der Senat mit Beschluss vom 9. Juli 2002 – Az. 5 Verg 2/01 – den die Wertung der Angebote enthaltenden Vergabevermerk des Landesamtes für Straßenwesen aufgehoben und den Antragsgegner angewiesen, über die Vergabe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu entscheiden. Der Senat hat hierzu ausgeführt:
Das Vergabeverfahren verletze die Rechte der Antragstellerin, da der Antragsgegner bei der Feststellung des wirtschaftlichsten Angebots auf der Wertungsstufe des § 25 Ziff. 2 VOL/A fehlerhafte Wertungskriterien herangezogen habe. Gemäß § 25 Ziff. 3 VOL/A sei der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen, wobei der niedrigste Angebotspreis allein nicht entscheidend sei. Vielmehr solle der Zuschlag unter Berücksichtigung aller Umstände auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt werden, bei dessen Ermittlung die Höhe des Preises lediglich eines von mehreren grundsätzlich in Betracht zu ziehenden Kriterien sei. Dennoch sei der Auftraggeber daran gehindert, bei Feststellung des wirtschaftlichsten Angebots auf solche Kriterien zurückzugreifen, die in der Ausschreibung und in den zur Verfügung gestellten Anforderungsprofilen nicht genannt worden seien. Diese Rechtsgrundsätze habe der Auftraggeber nicht hinreichend beachtet, da die im Vergabevermerk aufgeführten Wertungskriterien nicht in der erforderlichen Weise vor Abgabe der Angebote als Wertungskriterien des § 25 Ziff. 3 VOL/A ausgewiesen worden seien. Darüberhinaus scheide eine Berücksichtigung der im Vergabevermerk verwendeten Kriterien auf der Wertungsstufe des § 25 Ziff. 3 VOL/A auch aus materiellrechtlichen Erwägungen aus.
Mit Schreiben vom 29.8.2002 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin erneut mit, er beabsichtige, den Zuschlag der Beigeladenen zu erteilen. Hierbei wurde der Ausschluss zum einen damit begründet, dass die Antragstellerin über kein eigenes Personal für die Durchführung des Auftrags verfüge, sondern auf Personal einer Muttergesellschaft eines ihrer Gesellschafter angewiesen sei. Zum anderen seien Bedenken gegen die Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit der Antragstellerin aufgetreten: Die Antragstellerin führte für eine Gruppe norddeutscher Bundesländer einen gleichartigen Messauftrag (ZEB 2002) durch. Hierbei hatte die Bundesanstalt für das Straßenwesen (im folgenden: BAST) bei der H- Ingenieurgesellschaft (im folgenden: HI), die für die Ausführung des Teilprojekts TP 4 und damit für die Qualität, Sicherung und Bewertung der Daten verantwortlich war, eine Kontrolle der gelieferten Rohdaten und Ergebnisdateien zum ersten Zwischentermin in Auftrag gegeben. Der Bericht vom 8.7.2002 enthielt zahlreiche Beanstandungen, die auch nach einer Stellungnahme der Antragstellerin von der HI in einem weiteren Schreiben vom 2.9.2002 (Blatt 19 bis 27 der Akten) aufrechterhalten wurden.
Mit Schreiben vom 11.9.2002 hat die Antragstellerin erneut das Nachprüfungsverfahren eingeleitet und beantragt, ihr Angebot in die Wertung aufzunehmen. Das Nachprüfungsverfahren hatte Erfolg. Mit Beschluss vom 11.10.2002, der dem Antragsgegner am 14.10.2002 zugestellt worden ist, hat die Vergabekammer den Ausschluss der Antragstellerin aufgehoben und dem Antragsgegner aufgegeben, der Antragstellerin den Zuschlag zu erteilen. Die Vergabekammer hat hierzu ausgeführt:
Der Ausschluss sei nicht rechtmäßig, da der Antragsgegner bei der Beurteilung von Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Antragstellerin seinen Beurteilungsspielraum überschritten habe. So könne sich der Antragsgegner nicht auf die fehlende Fachkunde der Antragstellerin berufen, da der Antragsgegner keinen Sachverhalt ermittelt habe, um die Fachkunde zu beurteilen. Auch sei von der Leistungsfähigkeit der Antragstellerin auszugehen. Zwar hätte es der Antragstellerin oblegen zu beweisen, dass sie auf Gerät und Personal ihrer als Nachunternehmer benannten Muttergesellschaft zugreifen könne. Einen solchen förmlichen Beweis habe die Antragstellerin nicht erbracht. Gleichwohl könne ein förmlicher Beweis nicht verlangt werden, nachdem sie bereits in den Jahren 2001 und 2002 Aufträge zur Durchführung von Messkampagnen erhalten und durchgeführt habe, ohne dass die Frage nach ihrer Leistungsfähigkeit gestellt worden sei. Auch erscheine das Beharren auf einem förmlichen Nachweis als bloße Förmelei, da der entsprechende Nachweis durch Selbstkontrahieren ihres Geschäftsführers ohne weiteres hätte erbracht werden können. Auch wegen mangelnder Zuverlässigkeit dürfe die Antragstellerin nicht ausgeschlossen werden. Obwohl die Vergabekammer davon ausgehe, dass in der Messkampagne 2002 Schwierigkeiten bei der Datensicherung aufgetreten seien, lägen keine gesicherten Erkenntnisse über mangelhafte Leistungen der Antragstellerin vor. Zumindest sei nach dem Inhalt der Vergabeakten nicht erkennbar, dass sich der Antragsgegner hinsichtlich der Messkampagnen 2002 mit den ausführenden Bundesländern in Verbindung gesetzt habe, um tragfähige Erkenntnisse für die Vergabeentscheidung zu gewinnen. Der Umstand, dass die Antragstellerin den Registergerichten bislang keine Bilanzen vorgelegt habe, rechtfertige den Rückschluss auf die mangelnde Zuverlässigkeit der Antragstellerin nicht. Denn die Antragstellerin habe unbestritten vorgetragen, dass sie vom Registergericht bislang noch nicht aufgefordert worden sei, Bilanzen vorzulegen. Weiterhin verbiete der Gleichbehandlungsgrundsatz einen Ausschluss der Antragstellerin, da der Antragsgegner die fehlende Vorlage von Bilanzen im Angebot der Beigeladenen nicht dazu veranlasst habe, die Beigeladene von der Wertung auszuschließen. Da nur der Preis als Wertungskriterium zur Verfügung stehe und die Antragstellerin die günstigste Bieterin sei, habe die Vergabestelle keinen Wertungsspielraum.
Hiergegen wendet sich der Antragsgegner mit der am 23.10.2002 eingelegten sofortigen Beschwerde. Der Antragsgegner vertritt die Auffassung, die Antragstellerin sei mit Recht von der Wertung ausgeschlossen worden, da nachträglich im Hinblick auf die Kontrollberichte der HI schwere Zweifel an der technischen Zuverlässigkeit der Klägerin entstanden seien. Denn der Antragsgegner müsse sich unabdingbar und zweifelsfrei auf die Richtigkeit der ermittelten Daten verlassen können, was in Anbetracht der Kontrollberichte nicht gewährleistet sei. Entgegen der Rechtsauffassung der Vergabekammer erschiene es auch nicht als bloße Förmelei, einen förmlichen Beweis dafür zu verlangen, dass die Antragstellerin befugt sei, auf Gerät und Personal einer anderen Gesellschaft zugreifen zu können, da die in der Person des einen Geschäftsführers bestehenden personellen Verbindungen der Gesellschaften nicht ausreichten, um von einer Konzernbindung im Sinne der §§ 301 ff. AktG der an der Leistungserbringung beteiligten Gesellschaften auszugehen.
Der Antragsgegner beantragt,
1. unter Abänderung des Beschlusses der Vergabekammer den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen;
2. zu Gunsten des Antragsgegners auszusprechen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts für die Antragsgegnerseite für erforderlich erklärt wird.
Die Antragstellerin beantragt,
die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin zurückzuweisen.
Die Antragstellerin rügt, dass es sich bei der Stellungnahme der HI nicht um objektive Aussagen zur Gesamtmaßnahme ZEB 2002, sondern um eine parteiische Darstellung eines direkten Konkurrenten handele. Soweit die Lieferung der Daten zum ersten Zwischentermin ursprünglich als fehlerhaft bewertet worden sei, beruhe dies auf einem Programmfehler in einem von HI entwickelten Programmmodul. Hinsichtlich des zweiten Zwischentermins sei eine ordnungsgemäße Leistungserbringung zu unterstellen, da von Seiten der Auftraggeber Schlussrechnungen gezahlt worden seien. Zwischenzeitlich sei auch die Endabnahme der Daten fristgerecht erfolgt. Es sei damit zu rechnen, dass lediglich geringfügige Abstimmungen erfolgen müssten, die einen Arbeitsaufwand von 3 bis 10 Werktagen erforderten.
Auch habe die Antragstellerin nicht gegen den vergaberechtlichen Grundsatz der Selbstausführung verstoßen. Vielmehr werde eine Selbstausführung dadurch gewährleistet, dass ein Geschäftsführer der Antragstellerin alleiniger Geschäftsführer der GmbH sei, die Eigentümerin des Messfahrzeuges und auch Arbeitgeberin des einzusetzenden Personals sei. Darüberhinaus werde das Messfahrzeug von einem der Geschäftsführer persönlich gefahren. Demgegenüber stünden die tatsächlichen Eigentumsverhältnisse und die Frage eines Zugriffs auf konzerngebundenes Kapital mit dem vergaberechtlichen Grundsatz der Selbstausführung in keinerlei Zusammenhang. Schließlich habe der Antragsgegner im Vergabeverfahren keinen konkreten Nachweis dafür eingefordert, dass die Antragstellerin zur Selbstausführung der Leistung in der Lage sei.
Der Senat hat aufgrund Beweisbeschlusses vom 3.4.2003 durch Einholung einer amtlichen Auskunft der Bundesanstalt für das Straßenwesen Beweis erhoben. Auf die Auskunft der Bundesanstalt vom 4.6.2003 (Bl. 323 d. A.) wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 116 Abs. 1 GWB statthaft. Sie wurde form- und fristgerecht eingelegt (§ 117 GWB).
B.
Die sofortige Beschwerde ist in der Sache begründet.
1) Zunächst hat die sofortige Beschwerde nicht bereits deshalb Erfolg, weil der im Nachprüfungsverfahren gestellte Sachantrag wegen Nichteinhaltung der Rügeobliegenheit des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nicht hätte beschieden werden dürfen. Nach dieser Vorschrift ist der Antrag unzulässig, wenn der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Diese Anforderungen hat die Antragstellerin bei formaler Betrachtung nicht erfüllt, da sie nach Zugang der Benachrichtigung nach § 13 VgV unmittelbar das Nachprüfungsverfahren eingeleitet hat, ohne eine Rüge gegenüber dem Antragsgegner zu erheben.
Gleichwohl sind die Anforderungen an die Rügeobliegenheit nicht losgelöst von Sinn und Zweck der Vorschrift zu beantworten. So bezweckt die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 GWB vordringlich, der Spekulation entgegenzuwirken, dass sich ein frühzeitig erkannter Vergabefehler möglicherweise zu Gunsten des Unternehmens auswirken mag. Denn der Bieter soll daran gehindert sein, die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens prüfen zu lassen, wenn er erkennt, dass seine Spekulation nicht aufgeht (BT-Drucksache 13/9340; Bundeskartellamt, Vergabekammer des Bundes, VK 2-24/99, Beschl. v. 9.9.1999, Umdr. S. 8 f.; Motzke/Pietzcker/Prieß, aaO, §§ 107, 108 GWB Rdn. 26). Anders liegen die Dinge dann, wenn eine Spekulation auf einen günstigen Ausgang des Vergabeverfahrens nach Lage der Dinge ausgeschlossen ist. In solchen Fällen ist es im Wege einer teleologischen Reduktion des § 107 Abs. 3 GWB gerechtfertigt, von einer ausdrücklichen Rüge gegenüber der Vergabestelle abzusehen, sofern der Antragsteller in der Frist des § 107 Abs. 3 GWB unmittelbar das Nachprüfungsverfahren einleitet (Senat, Beschl. v. 29.5.2002, 5 Verg 1/01, OLGR 2002, 372 = VergabeR 2002, 493).
Nach diesen Rechtsgrundsätzen ist die Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens nicht zu beanstanden: Der Wortlaut der Benachrichtigung nach § 13 VgV vom 29.8.2002, die eine eingehende Begründung enthielt, belegt mit hinreichender Klarheit, dass der Antragsgegner zu einer Auftragsvergabe an die Beigeladene fest entschlossen war. Mithin bestand für Spekulationen auf einen positiven Ausgang der Vergabe aus Sicht der Antragstellerin kein Raum, weshalb sich die Antragstellerin ohne Rechtsnachteile unmittelbar dazu entschließen durfte, innerhalb der Frist des § 107 Abs. 3 GWB das Nachprüfungsverfahren einzuleiten. Die Frist wurde gewahrt, da der Antrag auf Durchführung des Nachprüfungsverfahrens nicht später als zwei Wochen nach Zugang (am 4.9.2002) der Benachrichtigung vom 29.8.2002, mithin i.S. des § 107 Abs. 3 GWB „unverzüglich„ bei der Vergabekammer eingegangen ist. Darüberhinaus wurde der Regelung des § 107 Abs. 3 GWB auch dadurch Rechnung getragen, dass die Antragsschrift der Gegenseite noch innerhalb der Frist des § 107 Abs. 3 GWB zugestellt worden ist (vgl. Senat, Beschl. v. 15.1.2001, 5 Verg 2/00).
2.) Der Antragsgegner stützt den Ausschluss der Antragstellerin auf § 25 Ziff. 2 Abs. 1 VOL/A. Nach dieser Vorschrift sind bei der Auswahl der Angebote nur solche Bieter zu berücksichtigen, die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen.
a) Die Eignung eines Bieters kann nur im Rahmen einer Prognoseentscheidung beurteilt werden, für die der Vergabestelle ein Beurteilungsspielraum zuzubilligen ist, der von den Nachprüfungsinstanzen nur begrenzt überprüft werden kann (OLG Hamburg, NVwZ 2001, 714; OLG Düsseldorf, VergabeR 2001, 419; Müller-Wrede, VOL/A, § 25 Rdn. 66). Hierbei folgt bereits aus dem Charakter der Prognose, dass die Umstände, die auf eine fehlende persönliche und fachliche Eignung schließen lassen, nicht mit einer prozessualen Tatsachenfeststellungen Genüge leistenden Gewissheit feststehen müssen. Vielmehr reicht es aus, wenn die Umstände auf einer gesicherten Erkenntnis der Vergabestelle beruhen. Auch Verdachtsmomente, die für eine Unzuverlässigkeit des Bieters sprechen, können den Ausschluss tragen, wenn die den Verdacht begründenden Informationen aus einer sicheren Quelle stammen und eine gewisse Erhärtung erfahren haben. Demgemäß ist die Grenze erst dann überschritten, wenn sich die Vergabestelle auf ungeprüfte Gerüchte verlässt und eventuelle Informationen von Seiten Dritter nicht selbst verifiziert (BGH, Urt. v. 26.10.1999 – X ZR 30/98, NJW 2000, 661).
Dieses Verständnis findet zunächst in der Systematik der VOL/A eine Stütze: Die persönliche und fachliche Eignung des Bieters ist neben § 25 Ziff. 2 Abs. 1 VOL/A im Rahmen des § 25 Ziff. 1 Abs. 2 lit. b i. V. m. § 7 Ziff. 5 lit. c VOL/A zu prüfen. Demnach können Bewerber, die nachweislich eine schwere Verfehlung begangen haben, die ihre Zuverlässigkeit als Bewerber in Frage stellt, von einer Teilnahme am Wettbewerb ausgeschlossen werden. Würde man auch im Rahmen der zweiten Wertungsstufe des § 25 Ziff. 2 VOL/A den vollen Nachweis der Unzuverlässigkeit verlangen, so liefe der eigenständige Anwendungsbereich der Vorschrift jedenfalls bei der Prüfung der Zuverlässigkeit weitgehend leer. Demgegenüber wird die Systematik der VOL/A verständlich, wenn man den Anwendungsbereich des § 7 Ziff. 5 VOL/A auf Fälle eines schnell feststellbaren, objektiv nachweisbaren Eignungsdefizits beschränkt und der Vergabestelle in § 25 Ziff. 2 VOL/A einen umfassenden, wertenden Gesichtspunkten zugänglichen Beurteilungsspielraum eröffnet (Müller-Wrede, VOL/A, § 25 Rdn. 52).
Auch erscheint die vorgetragene Differenzierung interessengerecht: In Anbetracht des Umstandes, dass vor allem bei komplexen technischen Leistungsbeschreibungen die wahren Sachverhalte, aus denen sich Anhaltspunkte für eine fehlende Zuverlässigkeit und Fachkunde eines Bieters ergeben, nur in umfangreichen und langwierigen Verfahren beweisverwertbar aufgeklärt werden können, erscheint es nicht zumutbar, der Vergabestelle das Risiko aufzubürden, dass sich erkennbare Verdachtsmomente im Nachhinein als zutreffend herausstellen.
b) Wendet man diese Rechtsgrundsätze an, so hält der Ausschluss des Angebots einer Rechtskontrolle im Ergebnis stand; entgegen der Auffassung der Antragstellerin hat der Antragsgegner bei seiner Entscheidung die Grenzen des ihm eingeräumten Beurteilungsspielraums nicht überschritten:
aa) Zunächst begegnet es keinen Bedenken, dass die Vergabestelle ihre Entscheidung auf Umstände stützt, die zeitlich nach der ersten Wertung entstanden sind. Denn nach dem Tenor der Vorentscheidung des Senats wurde der die Wertung enthaltende Vergabevermerk – damit zugleich also die Wertung der Angebote selbst – aufgehoben. In den Gründen des Beschlusses wird die Vergabestelle ausdrücklich aufgefordert, die im Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahren vorgetragenen Umstände zur fehlenden persönlichen Eignung auf der zweiten Wertungsstufe zu berücksichtigen (vgl. OLG Düsseldorf, OLGR 2001, 251). Mithin war der Weg zu einer erneuten Wertung eröffnet, ohne dass sich die Frage stellt, ob einer nicht angefochtenen Wertungsentscheidung mit der Maßgabe Bestandskraft zukommt, dass die Vergabestelle daran gehindert sein mag, vor Erteilung des Zuschlags noch einmal zur zweiten Wertungsstufe zurückzukehren, um neue Umstände zu berücksichtigen, die die Zuverlässigkeit des Bieters in Frage stellen (für die Berücksichtigungsfähigkeit neuer Umstände vgl. OLG Düsseldorf, VergabeR 2001, 419, 422).
bb) Der Ausschluss der Antragstellerin kann nicht auf einen Verstoß gegen den vergaberechtlichen Selbstausführungsgrundsatz gestützt werden.
aaa) Gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 VOL/B hat der Auftraggeber die Leistung unter eigener Verantwortung nach dem Vertrag auszuführen; er darf die Ausführung der Leistung oder wesentlicher Teile nur mit vorheriger Zustimmung des Auftraggebers auf andere übertragen (§ 4 Abs. 4 VOL/B). Mithin kommt der Absicht eines Bieters, Nachunternehmer einzuschalten, im Grundsatz bei der Wertung der Angebote, insbesondere bei der Prüfung der Eignung der Bieter, Bedeutung zu (vgl. Müller-Wrede, VOL/A, S. 582). So kann die Eignung des Bieters jedenfalls dann in Frage gestellt werden, wenn der Bieter den Nachunternehmereinsatz verschleiert (Ingenstau/Korbion, VOB, § 4 VOB/A Rdn. 399). Eine solche Konstellation liegt im vorliegenden Sachverhalt nicht vor, da die Antragstellerin in der Anlage H ihres Angebots auf die Unterauftragnehmerin hingewiesen hat.
bbb) Abgesehen von dieser Fallgruppe vertritt das Oberlandesgericht Düsseldorf die Auffassung, dass ein Bieter bereits dann als ungeeignet erscheinen kann, wenn der Bieter die Absicht hat, nahezu den kompletten Auftrag an Nachunternehmer weiterzugeben (so OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.5.2001 – 10 Verg /00, zit. nach juris). Ob dieser Auffassung zu folgen ist, erscheint zweifelhaft. So hat der EuGH in der Entscheidung C –176/98 in Sachen Holst Italia ./. Commune di Cagliari zur Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18.6.1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge ausgeführt, ein Bieter könne nicht allein deshalb ausgeschlossen werden, weil er zur Ausführung Mittel einsetze, die er nicht selbst besitze, sondern die einer anderen oder mehreren anderen Einrichtungen gehörten. Die Grenze eines zulässigen Rückgriffs auf die Kapazitäten hänge nicht von der Quantität der übertragenen Drittleistungen, sondern davon ab, dass der Bieter tatsächlich über die Drittmittel verfüge und diese zur Ausführung des Auftrags auch einsetzen könne. Mithin können vor dem Hintergrund der Rechtssprechung des EuGH aus dem Einsatz des Nachunternehmers nur dann Rückschlüsse auf die fehlende Eignung des Bieters gezogen werden, wenn entweder der beauftragte Nachunternehmer selbst ungeeignet erscheint oder – beispielsweise aufgrund der großen Zahl der eingesetzten Nachunternehmer – Bedenken bestehen, dass der Bieter dem erhöhten Koordinierungsaufwand nicht gerecht werden kann (vgl. Beck’scher VOB Kommentar, § 25 VOB/A Rdn. 47 ff.). Auch hierzu ist nichts ersichtlich.
Letztlich kann die Frage nach den rechtlichen Grenzen eines zulässigen Nachunternehmereinsatzes im vorliegenden Fall dahinstehen, da die Antragstellerin selbst nach den strengen Anforderungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf nicht „nahezu die komplette Leistung" in fremde Hände gegeben hat. Nach unbestrittenem Sachvortrag soll die Projektleitung bei der Antragstellerin liegen; darüber hinaus soll einer der Geschäftsführer der Antragstellerin das Messfahrzeug fahren. Demnach behält sich die Antragstellerin einen erheblichen Teil der Leistungserbringung vor.
ccc) Entgegen der Auffassung des Antragsgegners kommt es für die Eignung der Antragstellerin nicht darauf an, ob die Antragstellerin auf das Kapital der als Nachunternehmerin benannten GmbH zurückgreifen kann. Denn das Gebot der Selbstausführung soll nur eine zuverlässige Leistungserbringung sichern. Demgegenüber wird das in der Person des Auftragnehmers zu beurteilende Haftungsrisiko für den Auftraggeber durch die Einschaltung von Nachunternehmern nicht berührt. Zudem dürfte ein Durchgriff des Auftraggebers auf das Kapital eines etwaigen Nachunternehmers nur in den seltensten Fällen möglich sein. Auch der EuGH hat in der vorzitierten Entscheidung ausdrücklich klargestellt, dass die Zulässigkeit eines Nachunternehmereinsatzes nicht von der Konzernbindung des Drittunternehmens abhängen darf (vgl. OLG Frankfurt/Main, VergabeR 2001, 299, 301).
ddd) Schließlich ist die Eignung der Antragstellerin unter dem Aspekt des Selbstausführungsgrundsatzes nicht deshalb in Frage, weil die Antragstellerin keinen formalen Nachweis dafür vorgelegt hat, auf Fahrzeug und Mitarbeiter der Nachunternehmerin zurückgreifen zu können. Mit Recht weist die Vergabekammer darauf hin, dass die Vergabestelle in der Ausschreibung einen solchen formalen Nachweis an keiner Stelle eingefordert hat.
cc) Dennoch wird die Beurteilung der Antragsgegnerin, wonach die Eignung der Antragstellerin nicht nachgewiesen ist, auf der für das Beschwerdeverfahren maßgeblichen Tatsachenbasis ohne Beurteilungsfehler von den Schwierigkeiten getragen, die im Rahmen der Leistungserbringung des mit der hier ausgeschriebenen Leistung vergleichbaren Projekts ZEB 2002 aufgetreten sind.
So kann sich der Antragsgegner zunächst auf die Einschätzung der HI stützen, die das von der Antragstellerin im Rahmen des mit der hier ausgeschriebenen Leistung vergleichbaren Projekts ZEB 2002 gelieferte Datenmaterial einer kritischen Überprüfung unterzog.
aaa) Hierbei wird der Aussagegehalt dieser Einschätzung nicht dadurch geschwächt, dass die Antragstellerin die Objektivität der HI in Frage stellt. Die dazu vorgetragenen Argumente vermögen nicht zu überzeugen: Allein daraus, dass HI mit einer Muttergesellschaft der Antragstellerin in Wettbewerb tritt, kann eine fehlende Objektivität der HI nicht hergeleitet werden. Auch den Vorwurf, HI habe zielgerichtet alleine nach Fehlern der Antragstellerin gesucht, kann die Antragstellerin nicht nachvollziehbar belegen: Der Umstand, dass der Prüfbericht mit dem Titel „Ingenieurmäßige Plausibilitätskontrolle der Rohdaten der I" überschrieben ist, sagt nichts darüber aus, ob HI auch die weiteren Auftragnehmer einer Plausibilitätskontrolle unterzogen hat. Erst recht lässt sich aus dem Wortlaut des Titels nicht auf eine Befangenheit des Kontrolleurs schließen. Darüber hinaus weist der Leiter der ZEB 2002 im Schreiben vom 4.2.2003 darauf hin, dass eine stichprobenartige Prüfung aller Auftragnehmer stattgefunden habe.
bbb) Die HI hat in einem am 2.9.2002 vorgelegten Prüfbericht zum ersten Zwischentermin zahlreiche Unzulänglichkeiten aufgelistet, die die Antragstellerin nicht vollständig entkräften konnte. So hat es beim Messvorgang in Einzelfällen Laserausfälle gegeben. In anderen Fällen wurden die Daten aus der Erfassung des einen Fahrstreifens auf den anderen Fahrstreifen projiziert. Dieser Vorwurf der objektiv fehlerhaften Umsetzung des physikalisch-technischen Messvorgangs wird durch die amtliche Auskunft der BAST vom 4.6.2003 erhärtet, die auf Frage des Senats nach Mängeln des Messauftrags bestätigte, es seien nicht plausible Daten beziehungsweise Mängel festgestellt worden, die auf Fehler des eingesetzten Messsystems beziehungsweise auf Fehler bei der Datenzuordnung zum untersuchten Straßennetz schließen ließen. Dezidiert hat sich die BAST dahingehend festgelegt, dass die Fehler im wesentlichen auf die Leistung der Antragstellerin zurückzuführen seien.
Ohne Erfolg wendet die Antragstellerin ein, dass die Fehler innerhalb der vertraglich vereinbarten Toleranzen gelegen hätten. Denn da der von der Antragstellerin gelieferte Datenbestand nach Auskunft der BAST nicht vollständig, sondern nur exemplarisch überprüft wurde, liegen keine verlässlichen, von dritter Seite überprüften Aussagen über den gesamten Umfang etwaiger Unzulänglichkeiten vor. Auch der Einwand, die Fehler seien erst im Rahmen einer Zusatzprüfung entdeckt worden, die der BAST neue Erkenntnisse vermittelt habe, überzeugt nicht: Ein schutzwürdiges Interesse der Antragstellerin, die Fehlerhaftigkeit der Leistungserbringung zu verschleiern, ist nicht ersichtlich.
ccc) Weiterhin steht fest, dass die HI nicht ohne weiteres in der Lage war, das von der Antragstellerin gelieferte Datenmaterial im Teilprojekt TP 4 umzusetzen. Allerdings besteht auch hier zwischen der HI und der Antragstellerin Streit darüber, ob diese Schwierigkeiten - so die Behauptung der Antragstellerin - auf Unzulänglichkeiten eines von HI verwendeten Softwareprogramms zurückzuführen seien. Demgegenüber weist HI darauf hin, dass die Modalitäten der Rohdatenerfassung durch die Ausschreibungsunterlagen verbindlich vorgeschrieben worden seien; die Schwierigkeiten seien deshalb entstanden, weil sich die Antragstellerin nicht an diese Vorgabe gehalten habe. Welche Darstellung zutrifft, kann die Vergabestelle im Rahmen ihrer Vergabeentscheidung mit zumutbarem Aufwand nicht verlässlich klären. Feststeht jedenfalls, dass die Abstimmungsschwierigkeiten Anlass dafür waren, die Rohdaten des ersten Zwischenschritts ein zweites Mal zu übersenden. Bei dieser Sachlage musste die Vergabestelle einen Fehler in der Leistungserbringung der Antragstellerin ernsthaft in Betracht ziehen.
ddd) Diese Einschätzung liegt umso näher, als auch die neue Übermittlung der Rohdaten Fehler enthielt. Denn ein weiterer, mit Schriftsatz des Antragsgegners vom 6.12.2002 vorgelegter Prüfbericht gelangte nach Auswertung des Datenmaterials der Teilprojekte TP 1a, 1b, TP 3 der ZEB 2002 erneut zu dem Ergebnis, dass in den Teilprojekten TP 1a und TP 1b erhebliche Unplausibilitäten zu verzeichnen seien, die für die Berechnung der Teilwerte erhebliche Auswirkungen hätten. HI vertritt in diesem Bericht, auf den der Antragsgegner seine Ermessenserwägungen in der weiteren Tatsacheninstanz des Beschwerdeverfahrens in rechtsanaloger Anwendung des in § 114 Satz 2 VwGO normierten Rechtsgedankens ergänzend stützen kann, die Auffassung, dass die Auslieferung der Daten mit diesen Fehlern negative Folgen auf die Akzeptanz der ZEB haben würde. Zwar tritt die Antragstellerin auch dieser Einschätzung mit dem Vortrag entgegen, dass sich die festgestellten Fehler zum Teil innerhalb der vertraglichen Toleranzen bewegten und darüber hinaus auf Rundungsdifferenzen beruhten, die sich erst bei längeren Strecken auswirkten. Dennoch ist es der Antragstellerin nicht gelungen, die bemängelten Defizite zur Zufriedenheit des Auftraggebers der ZEB 2002 zu beheben.
Dies folgt zum einen aus dem Inhalt einer mit Schriftsatz des Antragsgegners vom 29.1.2002 vorgelegten E-Mail des Mitarbeiters der BAST, der unmissverständlich die Auffassung vertritt, dass die „überarbeitete Datenlieferung von I noch immer nicht fehlerfrei sei„ (Blatt 238 der Akten). Zum andern beruft sich der Antragsgegner zu Recht auf ein Schreiben des Leiters der ZEB 2002 vom 4.2.2003 (Bl. 241 d. A.), der darauf hinweist, dass eine abschließende Bewertung des Messjahres 2002 noch nicht vorgenommen werden könne, und in diesem Schreiben die Auffassung vertritt, dass die erhebliche Verzögerung nach derzeitigem Kenntnisstand zu einem nicht unerheblichen Anteil durch eine mangelhafte interne Qualitätskontrolle der Antragstellerin verursacht worden sei. Der Vorwurf einer nicht unerheblichen Verzögerung der korrekten Leistungserbringung wird schließlich in der amtlichen Auskunft der BAST bestätigt, die auf Frage des Senats den Zeitraum der von der Antragstellerin verursachten Verzögerung mit drei Monaten bezifferte.
eee) Zusammenfassend hat der Antragsgegner zahlreiche Aspekte aufgezeigt, die die Zuverlässigkeit der Antragstellerin zweifelhaft erscheinen lassen. Eine abschließende Beurteilung dieser bestrittenen Vorwürfe ist zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch nicht möglich, da eine vollständige Aufklärung die Erkenntnismöglichkeiten der Vergabestelle überstiege und einen Aufwand erforderte, der der Funktion des Nachprüfungsverfahrens, die Rechtmäßigkeit der Vergabeentscheidung in einem überschaubaren Zeitrahmen zu überprüfen, zuwiderliefe. Ob die Antragstellerin andere Wege einer abschließenden Bewertung der aus der vorangegangenen Leistungserbringung zu ziehenden Schlüsse beschreiten kann und will, ist nicht Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens. Dennoch stellen die Einschätzungen der Auftraggeber der ZEB 2002 aus Sicht der Vergabestelle hinreichend konkretisierte und durch Tatsachen objektivierte Verdachtsmomente gegen die Zuverlässigkeit der Antragstellerin dar, die im Rahmen der Vergabeentscheidung Berücksichtigung finden müssen.
C.
Die Kostenentscheidung beruht – soweit sie das Beschwerdeverfahren betrifft – auf einer analogen Anwendung von § 91 ZPO (vgl. BGHZ 146, 202, 217; Senat, Beschl. v. 24.11.1999 – 5 Verg 1/99; Bechthold, Kartellgesetz, 2. Aufl., § 123 GWB Rdn. 2). Der Beigeladenen waren keine Kosten aufzuerlegen, da sie keine eigenen Anträge gestellt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Hinsichtlich der im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen Kosten beruht die Entscheidung auf § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 GWB. In Anbetracht der Komplexität und Schwierigkeit der Rechtslage war eine Zuziehung eines Rechtsanwalts notwendig (§ 128 Abs. 4 Satz 3 GWB, § 80 Abs. 3 Satz 2 VwVfG).
Gemäß § 12a Abs. 2 GKG war der Streitwert des Beschwerdeverfahrens auf 11.698,64 EUR (= 5 % von 233.972,93 EUR) festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 301 ff. AktG
§§ 107, 108 GWB
§ 25 VOL/A
§ 13 VgV
§ 117 GWB
§ 4 VOB/A
§ 25 VOB/A
§ 91 ZPO
§ 123 GWB
§ 116 Abs. 1 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 4 Abs. 1 Nr. 1 VOL/B
§ 4 Abs. 4 VOL/B
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 GWB
§ 128 Abs. 4 Satz 3 GWB
§ 80 Abs. 3 Satz 2 VwVfG
§ 12a Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2001, 714
NJW 2000, 661
BGHZ 146, 202, 217
1 VK 6/20
5 Verg 2/01
5 Verg 1/01
5 Verg 2/00
X ZR 30/98
5 Verg 1/99