Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-03-30, Aktenzeichen 18 Sa 18/15
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2016:0330.18SA18.15.0A

Tenor:
Anmerkung
Revision eingelegt: BAG - AZ: 10 AZR 327/16
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 18. November 2014 - 2 Ca 789/14 - abgeändert:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Beitragspflicht der Beklagten zum Sozialkassenverfahren im Gerüstbauerhandwerk.
Die klagende Sozialkasse ist als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Gerüstbaugewerbes in der Rechtsform eines eingetragenen Vereins die Einzugsstelle für die Beiträge für Urlaub, Lohnausgleich, Berufsbildung, Überbrückungsgeld und Zusatzversorgung.
Die Beklagte unterhält in A/Kreis B einen Betrieb, der mittels elektrischer Anlagen betriebene Bauaufzüge für Lasten und/oder Personen sowie Hubzeuge vermietet und - jedoch nur in geringen Umfang - verkauft. In streitigem Umfang werden die vermieteten Aufzüge auch von Mitarbeitern der Beklagten montiert und demontiert, daneben kommen in ebenfalls streitigem Umfang auch Subunternehmer zum Einsatz.
Im Handelsregister ist die Beklagte mit dem Unternehmensgegenstand: "Erwerb und die Veräußerung sowie Nutzungsüberlassung von Maschinen und Geräten aller Art" eingetragen (Eintragung zu HRB XXXXX beim AG Dortmund, Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 20. August 2014, Bl. 27 d.A.). Die Beklagte ist nicht in der Handwerksrolle eingetragen. In ihrem Internet-Auftritt (Ausdruck als Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 20. Oktober 2014, Bl. 88 d.A., siehe auch: www.C.de) wirbt die Beklagte mit der
"Vermietung und Wartung von Bauaufzügen, Transportbühnen und Personen-Lastenaufzügen (...). Unsere Maschinen sind ausschließlich Produkte namhafter deutscher Hersteller mit einer Nutzlast von 200 kg bis 2000 kg und einer Förderhöhe bis 150 m."
Der Kläger nimmt die Beklagte auf der Grundlage des für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Gerüstbaugewerbe vom 20. Januar 1994 in der Fassung des Änderungstarifvertrages vom 11. Juni 2002 (folgend: VTV-Gerüstbau) auf so genannte Mindestbeiträge für die Zeit von Januar 2011 bis Dezember 2012 in Anspruch. Dabei geht er davon aus, dass die Beklagte im Monat durchschnittlich vier gewerbliche Arbeitnehmer und zwei Angestellte beschäftigte. Zur Wiedergabe der Berechnung des Mindestbeitrags für gewerbliche Arbeitnehmer, bei welcher der Kläger den tariflichen Stundenlohn der Berufsgruppe IV (Gerüstbauer) zu Grunde gelegt hat, wird auf die Seite 3 der Klageschrift verwiesen (Bl. 3 d.A.). Für die Angestellten fordert der Kläger 11,00 € monatlich.
Die Beklagte wehrt sich gegen eine Beitragspflicht und macht geltend, kein Gerüstbau-Unternehmen zu sein.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass Bauaufzüge Sonderkonstruktionen der Rüsttechnik seien, damit zählten sie zu den Gerüsten. Da die Beklagte gewerblich Bauaufzüge bereitstelle und montiere, unterfalle sie nach § 1 Abs. 2 Abschnitt I lit. a S. 2 VTV-Gerüstbau dem Tarifvertrag. Sämtliche Tätigkeiten mit Bauaufzügen und zur Erhaltung ihrer Funktionsfähigkeit seien dem Gerüstbauerhandwerk zuzurechnen. Der Kläger hat behauptet, dass die in dem Betrieb der Beklagten in den Kalenderjahren 2011 und 2012 beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer jeweils überwiegend, d.h. zu mehr als 50% ihrer persönlichen Arbeitszeit, die zusammengerechnet auch mehr als 50% der betrieblichen Arbeitszeit ausmachte, Gerüstbauarbeiten (Vermietung, Wartung, Montage und Demontage, Lagerung von Bauaufzügen, Transportbühnen und Personen/Lastenaufzügen sowie Verladen der Bühnen-, Tribünen- und Aufzugteile und Transport zum Lagerplatz bzw. zur nächsten Baustelle) verrichtet haben.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 54.229,44 € zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage zurückzuweisen;
sowie widerklagend festzustellen, dass der Kläger gegen sie keine Forderungen hat.
die Widerklage abzuweisen.
Der Beklagte hat die Auffassung geltend gemacht, Aufzüge seien keine Gerüstteile. Sie hat behauptet, sie beschäftige nur Elektriker, Monteure und Fahrer als gewerblichen Arbeitnehmer, jedoch keine Gerüstbauer. Die von ihr vermieteten Aufzüge würden nicht an Gerüsten befestigt, sondern an den Gebäuden selbst. Dies sei auch bei eingerüsteten Fassaden der Fall. Teilweise seien bei den 2011 und 2012 vermieteten Aufzügen gar keine Gerüste an den Gebäuden errichtet gewesen. Auf die Montage und Demontage vermieteter Bauaufzüge seien 2011 nur 5,56% der Arbeitsstunden der gewerblichen Arbeitnehmer entfallen, im Jahr 2012 nur 5,78%. Neben der Wartung, Reparatur und Lagerung eigener Aufzüge führe sie auch UVV-Einweisungen und -Überprüfungen bei eigenen und fremden Aufzügen durch. Außerdem begleite sie die TÜV-Abnahmen. Die Beklagte hat zur Ergänzung ihres Vortrags eine kalenderjahrbezogene Zusammenstellung aller Aufzüge eingereicht, die von ihr oder von Dritten oder montiert und demontiert bzw. nur vermietet wurden. Ferner hat sie sämtliche Transporte von Bauaufzügen nebst den tatsächlichen Fahrzeiten sowie die für Reparaturen, UVV-Einweisungen, Wartungen und TÜV-Abnahmen angefallenen Zeiten aufgelistet (Anlage zum Schriftsatz vom 15. September 2014, Bl. 32-66 d.A.).
Das Arbeitsgericht hat dem Antrag des Klägers in der begehrten Höhe von 54.229,44 € stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Bei der Vermietung, Wartung, Montage und Demontage sowie dem Transport von Bauaufzügen, Transportbühnen und Personen- und Lastenaufzügen handele es sich um Tätigkeiten des Gerüstbaugewerbes. Dies ergebe sich aus der Ausbildungsverordnung für das Gerüstbauhandwerk sowie der Gerüstbaumeisterverordnung. Für das Berufsbild des Gerüstbauers seien dort Fertigkeiten in Bezug auf fahrbare Arbeitsbühnen, Hubarbeitsbühnen, Hebebühnen und Aufzüge angeführt.
Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils vom 19. November 2014 (Bl. 100-105 d.A.) wird ergänzend Bezug genommen, ebenso für das weitere Vorbringen der Parteien im ersten Rechtszug.
Gegen dieses Urteil, welches ihr am 05. Januar 2015 zugestellt worden ist, hat die Beklagte mit am 07. Januar 2015 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingereichtem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese eingehend am 03. März 2015 begründet.
Die Beklagte wendet sich nur gegen die Verurteilung zur Zahlung von 54.229,44 €, nicht die Abweisung der Widerklage. Sie wiederholt und ergänzt ihr Vorbringen aus der ersten Instanz. Sie macht geltend, dass ihre Bauaufzüge als Baumaschinen zu qualifizieren seien. Sie behauptet, ihre Mitarbeiter montierten nur in geringem Umfang Bauaufzüge. Wenn sie Aufzüge montiere, erfolge dies nicht an Gerüsten, nur an Gebäuden. Die Aufzüge würden nicht mit Gerüsten verbunden. Das Bild eines an einem Gerüst befestigten Bauaufzugs in ihrem Internetauftritt betreffe das Kraftwerk D und bilde eine Ausnahme. Dieser Bauaufzug sei nicht von ihr montiert worden. Ein Gerüstbauer sei nicht zur Inbetriebnahme eines Bauaufzugs und dessen Überwachung befugt. Zum Aufbau der Aufzüge mit Zahnstange seien spezielle Masten erforderlich, die nach Typ und Preis sonst nicht im Gerüstbau verwendet würden. Sie vermiete keine Tribünen und Plattformen, die aus Gerüstteilen oder sonstigen Modulsystemen erstellt werden. Ihre Aufzüge seien ausschließlich zum Transport geeignet, nicht als Arbeitsplattformen.
Auf die Auflage der Kammer vom 05. August 2015 (Sitzungsniederschrift Bl. 214 f. d.A.) behauptet die Beklagte, dass für die von ihr vermieteten Aufzüge, die ausschließlich elektrisch betrieben würden, die Maschinenrichtlinie 2006/42/EG gelte. Sie vertreibe Geräte mit Fahrkorb für Material und/oder Personen, keine aus Gerüstmaterial hergestellten Transportbühnen ohne elektrischen Antrieb. Bei der Ausbildung von Gerüstbauern und Gerüstbauermeistern erfolge tatsächlich nur eine Information über die auf dem Markt erhältliche Höhenzugangstechnik. Die Beklagte behauptet schließlich, dass das Verhältnis der Vermietung von Baustellenaufzügen einerseits und Hubzeugen andererseits einschließlich der jeweils damit in Zusammenhang stehenden Arbeiten im Jahr 2011 91% zu 9% betragen habe, im Jahr 2012 93% zu 7%. Ergänzend wird auf die erweiterte Aufstellung der Beklagten zu der Verteilung der Arbeitszeit in den Kalenderjahren 2011 und 2012 Bezug genommen (Anlage zum Schriftsatz vom 19. September 2015, Bl. 244-246 d.A.).
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 19. November 2014 -2 Ca 789/14 - teilweise abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil. Der Kläger behauptet, Bauaufzüge als Lastenoder Personenaufzüge würden direkt auf Gerüstkonstruktionen aufgebracht oder mit einem eigenen Tragegerüst an einem Hauptgerüst befestigt. Die ordnungsgemäße Montage eines Bauaufzugs könne nur durch einen Gerüstbauer erfolgen, die Arbeitsabläufe und Vorsichtsmaßnahmen entsprächen denen bei dem Gerüstbau. Der Auf- und Abbau sowie die Bedienung von Baustellenaufzügen seien in der Ausbildung zum Gerüstbauer geregelt, dies werde in keinem anderen Ausbildungsberuf gelehrt. Zahnstangenaufzüge würden an im Gerüstbau verwendeten Masten montiert, dies seien Traversen. Die Befestigung von Bauaufzügen an Gebäuden erfolge mit Querstangen, auch diese seien als Gerüstmaterial zu qualifizieren.
Auf die Auflage der Kammer vom 05. August 2015 behauptet der Kläger, dass nur Gerüstbauer nach ihrer Ausbildung zur Aufstellung von Baustellenaufzügen befugt und qualifiziert seien. Sowohl Gerüste als auch Baustellenaufzüge müssten nach § 14 Betriebssicherheitsverordnung (BetrSichV) abgenommen werden, für Baustellenaufzüge gelte zusätzlich § 15 BetrSichV iVm. Anlage 2. Er bestreite die Angaben der Beklagten zu Verteilung der Arbeitszeit mit Nichtwissen.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt der Schriftsätze sowie auf die Protokolle der Verhandlungen vom 05. August 2015 und 30. März 2016 (Sitzungsniederschriften Bl. 214, 515 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die gem. §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 511 ZPO an sich statthafte Berufung begegnet hinsichtlich des Wertes des Beschwerdegegenstandes (§ 64 Abs. 2 lit. b ArbGG) keinerlei Bedenken. Sie ist fristgerecht eingelegt und ausreichend begründet worden. Der Kläger verfolgt auch keine verdeckte und damit unzulässige Teilklage. Er hat mit der Berufungsbeantwortung klargestellt, dass nach den erstinstanzlichen Angaben der Beklagten zu ihren Beschäftigten von mehr Arbeitnehmern auszugehen sei, als er seiner Mindestbeitragsberechnung zu Grunde legte. Damit ist klargestellt worden, dass er eine Teilklage betreibt.
II.
Die Berufung hat Erfolg. Das Arbeitsgericht ist zu Unrecht von einer Beitragspflicht der Beklagten ausgegangen. Der Betrieb der Beklagten unterfällt nicht dem Geltungsbereich des für allgemeinverbindlich erklärten VTV-Gerüstbau.
1.
Bauaufzüge, die mittels einer elektrischen Anlage betrieben werden und nicht als Arbeitsplattform genutzt werden dürfen, sowie Hebzeuge sind weder als Gerüste oder als Gerüstmaterial zu qualifizieren. Ihre Vermietung wird durch den Tarifvertrag daher nicht erfasst.
In § 1 Abs. 2 VTV-Gerüstbau ist zum betrieblichen Geltungsbereich bestimmt:
"Abschnitt I
a) Betriebe des Gerüstbauerhandwerks. Das sind alle Betriebe, die nach ihrer durch die Art der betrieblichen Tätigkeit geprägten Zweckbestimmung mit eigenem oder fremdem Material gewerblich Gerüste erstellen. Erfasst werden auch Betriebe, die gewerblich Gerüstmaterial bereitstellen. Als Gerüste gelten alle Arten von Arbeits-, Schutz- und Traggerüsten, Fahrgerüste und Sonderkonstruktionen der Rüsttechnik.
(...)
Abschnitt III
(..) Nicht erfasst werden Betriebe, die ausschließlich Hersteller oder Händler sind."
a)
Es ist unstreitig, dass die Beklagte in wesentlich höherem Umfang Bauaufzüge vermietet als verkauft und dass sich das Verhältnis von Vermietung und Verkauf auch so in der Arbeitszeit ihrer Arbeitnehmer widerspiegelt. Damit wird der Betrieb der Beklagten nicht bereits gem. § 1 Abs. 2 Abschnitt III S. 3 VTV-Gerüstbau vom Anwendungsbereich des Tarifvertrages ausgenommen. Denn Händler iSd. des Tarifvertrags sind solche Unternehmen, die an- und verkaufen. Die Vermietung von Gerüstmaterial fällt unter den Begriff des "Bereitstellens" gem. § 1 Abs. 2 Abschnitt I lit. a S. 2 VTV-Gerüstbau (BAG Urteil vom 07. Oktober 2012 - 10 AZR 629/11 -veröffentlicht in juris, Rz. 16, 18).
b)
Bauaufzüge, die mittels einer elektrischen Anlage betrieben werden und nicht als Arbeitsplattform genutzt werden dürfen, sind keine Fahrgerüste iSd. § 1 Abs. 2 Abschnitt I lit. a S. 3 VTV-Gerüstbau.
Als Fahrgerüste oder auch Rollgerüste bezeichnet man fahrbare Arbeitsbühnen, d.h. mobile Gerüste. Sie ermöglichen einen veränderbaren Standort ohne Demontage des Belags, des Seitenschutzes, der Pfosten und der Fahrrollen (Dankert/Engelhardt, Bautechnische Fachbegriffe von A-Z, 2. Auflage, Stichwort: Fahrbare Arbeitsbühnen).
Aufzüge sind dagegen in vertikaler Richtung fahrende Förderkörbe zur Überwindung einzelner Etagen zum Last- und Personentransport (Dankert/Engelhardt, Bautechnische Fachbegriffe von A-Z, 2. Auflage, Stichwort: Aufzug).
Während Arbeitsbühnen dafür vorgesehen sind, dass man sich zur Verrichtung von Arbeiten auf ihnen aufhalten kann, dienen Aufzüge, auch Bauaufzüge, nur dem Transport. Aufzüge dürfen nicht als Plattform für Arbeiten genutzt werden. Nur Bauaufzüge, sofern sie nicht ausschließlich handbetrieben werden, sind überwachungsbedürftige Anlagen iSd. § 15 Betriebssicherheitsverordnung (BetrSichV) iVm. Anhang 2, Abschnitt 2.
Der Kläger hat nicht behauptet, dass die Beklagte überwiegend fahrbare Arbeitsbühnen vermietet und deren Montage und Demontage anbietet.
c)
Bauaufzüge, welche mittels einer elektrischen Anlage betrieben werden, sind auch keine Sonderkonstruktionen der Rüsttechnik, damit handelt es sich bei ihnen auch nicht um Gerüstmaterial. Die abweichende Bewertung des Arbeitsgerichts ist nicht zutreffend.
Durch die Definition der "Sonderkonstruktionen der Rüsttechnik" als "Gerüste" in § 1 Abs. 2 Abschnitt I lit. a S. 3 VTV-Gerüstbau wird klargestellt, dass der Tarifvertrag mit seinem betrieblichen Geltungsbereich alle Betriebe erfasst, die mit Gerüstmaterial Gerüste und sonstige Konstruktionen erstellen. Maßgebend für den Geltungsbereich ist die Konstruktion unter Verwendung von Gerüstbauteilen, die einen relativ einfachen Auf- und Abbau und die mehrfache Verwendung für weiteren Gerüstbau ermöglicht (BAG Urteil vom 07. Oktober 2012 - 10 AZR 629/11 - veröffentlicht in juris, Rz. 12). Gerüste sind als Baugerüste Vorrichtungen zur Sicherung von Personen und zur Ablage vorübergehender Baustoffe zwecks baldiger Weiterverarbeitung (Dankert/Engelhardt, Bautechnische Fachbegriffe von A-Z, 2. Auflage, Stichwort: Gerüst). Soweit Gerüste nicht im Zusammenhang mit Bauarbeiten genutzt werden, z.B. als mobile Bühnen und Tribünen, dienen diese dem vorübergehenden Aufenthalt von Personen und Sachen (BAG Urteil vom 07. Oktober 2012 - 10 AZR 629/11 -veröffentlicht in juris, Rz. 13).
Demgegenüber handelt es sich bei Bauaufzügen, die mittels einer elektrischen Anlage betrieben werden, um Baumaschinen, welche einen Transportzweck erfüllen und nicht für einen dauernden Aufenthalt gedacht sind. Ihre Qualifikation als Gerüstmaterial ist ausgeschlossen, sie bestehen nicht aus Modulen, die erst zu einem nutzbaren Gerüst zusammengefügt werden. Ebenso können sie nicht wegen eines notwendigen Nutzungszusammenhangs als Gerüst oder Gerüstmaterial angesehen werden. Temporäre elektrisch betriebene Aufzüge kommen auch auf Baustellen zum Einsatz, auf denen kein Gerüst errichtet wurde oder bei denen zumindest keine notwendig gemeinsame Nutzung erfolgt.
Die Tatsache, dass Bauaufzüge nur vorübergehend genutzt und deshalb einfach auf- und abbaubar sein müssen, ist nicht ausschlaggebend. Dies trifft auch für Baukräne zu, die ebenfalls nicht zu den Gerüsten zählen.
Ein Bauaufzug ist auch keine "Konstruktion". Dies gilt zumindest für sämtliche nicht lediglich handbetriebene Aufzugsanlagen, die auch als Baustellenaufzüge bezeichnet werden. Denn die Art der Baumaschine, die gekennzeichnet ist durch die Größe des Förderkorbs bzw. die Förderplattform, die jeweilige Transporttechnik und die maximale vertikale Transportleistung, ist unveränderlich. Lediglich der Ort der vorübergehenden Nutzung und die Verbindung des Aufzugs mit einem Gebäude oder einem Gerüst sind variabel. Die Beklagte bietet ihren Kunden nur eine Auswahl von verschiedenen Aufzügen mit elektrischen Anlagen für unterschiedliche Einsatzgebiete an. Die Aufzüge können rasch auf- und abgebaut werden, bleiben aber als Gerät unverändert, anders als ein grundsätzlich immer wieder verändert erstellbares Gerüst. Auch die unterschiedlichen Höhen, welche mittels eines Aufzugs erreicht werden müssen, betreffen nur seine Montage, führen aber nicht dazu, dass jeweils von unterschiedlichen Aufzügen auszugehen ist. Dieser ist eine fertig produzierte und als solche abgenommene Baumaschine und bleibt trotz Montage an unterschiedlichen Orten identisch.
Dabei werden bei Fixierung eines Bauaufzugs nach Einschätzung der Kammer auch wiederverwendbare Bauteile verwendet, welche der Rüsttechnik zuzurechnen sind, wie z.B. Traversen, Kupplungen und Querstangen für Verankerungen. Allein diese Teile sind aber als Gerüstmaterial im Tarifsinne zu qualifizieren, d.h. das Material zur vorübergehenden Fixierung und Sicherung der Baumaschine, nicht diese selbst. Das gilt zumindest für die von der Beklagten gewerblich bereitgestellten Bauaufzüge verschiedener deutscher Hersteller. Ob andere Transportvorrichtungen für Material, die nur handbetrieben sind und ebenfalls als "Aufzüge" bezeichnet werden, überwiegend oder ausschließlich aus Gerüstteilen gebaut werden, kann für diesen Rechtsstreit dahinstehen (vgl. Auszug aus "Lehrbuch für die Ausbildung zum Gerüstbaue/zur Gerüstbauerin", dort: "Historische Entwicklung der Aufzüge", Anlage K10 zum Schriftsatz des Klägers vom 17. November 2011, Bl. 478 f. d.A.).
Ebenso muss nicht festgestellt werden, in welchem Umfang und bezogen auf welche Typen die von der Beklagten vermieteten Aufzüge an Gerüsten montiert und welche lediglich an Fassaden verankert wurden. Die Verbindung eines Bauaufzugs, der mittels einer elektrischen Anlage betrieben wird, mit Teilen eines Gerüsts oder seine Verankerung unmittelbar am Gebäude ist für die Frage, ob es sich um eine "Sonderkonstruktion der Rüsttechnik" handelt, nicht erheblich. Denn die Befestigung mit Hilfe von Bauteilen oder Elementen des Gerüstbaus dürfte sich nicht unterscheiden. Soweit der Kläger anzunehmen scheint, dass Geräte und Maschinen, die mit einem Gerüst verbunden werden können, damit als Gerüstmaterial oder selbst als Gerüste zu qualifizieren sind, ist dem nicht zu folgen.
2.
Für die Subsumtion von Bauaufzügen als "Sonderkonstruktionen der Rüsttechnik" oder "Fahrgerüste" iSd. § 1 Abs. 2 Abschnitt I lit. a VTV-Gerüstbau können entgegen dem Urteil des Arbeitsgerichts nicht die Ausbildungsvorschriften für das Gerüstbauerhandwerk angeführt werden. Die (mögliche) Tätigkeit eines Gerüstbauers mit oder an Bauaufzügen impliziert nicht, dass es sich dabei um Gerüste handelt. Der Einsatz von Bauaufzügen ist auch bei anderen Gewerken üblich. Ein Bauaufzug muss auch nicht zwingend gleichzeitig mit einem Gerüst genutzt werden. Zudem wird im Bauhauptgewerbe zwischen Gerüsten und Bauaufzügen unterschieden.
Zunächst ist klarzustellen, dass Bauaufzüge, die mittels einer elektrischen Anlage betrieben werden und die zum Transport von Sachen und/oder Personen dienen, auch im Gerüstbau genutzt werden. Beim Aufbau von sehr hohen Gerüsten kann der Transport des zu verbauenden Gerüstmaterials mit Hilfe eines Aufzugs geboten sein, solche Aufzüge werden als Transportbühnen bezeichnet.
Daneben kann bei Bauvorhaben, bei denen Gerüste genutzt werden, nach Fertigstellung des Gerüsts die Nutzung von Bauaufzügen notwendig oder sinnvoll sein, z. B. weil große Mengen von Baumaterial vertikal zu transportieren sind oder in solchen Höhen gearbeitet wird, in denen ein Transport von Material und Personen nur durch einen maschinenbetrieben Aufzug durchführbar ist. Den Aufzügen kommt dann bei der Baumaßnahme eine ähnliche Hilfsfunktion zu wie dem Gerüst. Schließlich kommen Baustellenaufzüge bei Bauvorhaben zum Einsatz, bei denen Gerüste nicht erforderlich sind, aber z.B. das für den Innenausbau notwendige Material außen am Gebäude über einen Aufzug transportiert wird. In allen Fällen erfolgt der Einsatz eines Baustellenaufzugs nicht zum Selbstzweck, sondern als Hilfsmittel.
Die Folgerung, dass ein Aufzug als Gerüstteil oder als eine Sonderkonstruktion der Gerüstbautechnik zu qualifizieren ist unzulässig.
In der Verordnung über die Berufsausbildung zum Gerüstbauer/zur Gerüstbauerin ist in § 4 Nr. 16 geregelt, das Fertigkeiten und Kenntnisse in Bezug auf Arbeitsplattformen, Arbeitsbühnen und Aufzüge (Unterstreichung nicht im Original) Gegenstand der Berufsausbildung sind. Der Ausbildungsrahmenplan für die Berufsausbildung zum Gerüstbauer/zur Gerüstbauerin sieht deshalb vor, dass im dritten Ausbildungsjahr der Auf- und Abbau und die Bedienung von Arbeitsplattformen, Kletterarbeitsbühnen sowie Lasten- und Personenaufzügen unterrichtet wird.
Die Zusammenfassung von Arbeitsplattformen, Kletterarbeitsbühnen und Aufzügen macht deutlich, dass ein Gerüstbauer in der Lage sein muss, solche Arbeitsflächen und Transporthilfen zu montieren, also auch Aufzüge. Ihr kann aber nicht entnommen werden, dass es sich damit um Gerüste oder Bestandteile davon handelt. Ein Gerüstbauer arbeitet nicht ausschließlich mit Gerüstmaterial. Zu dem Ausbildungsgegenstand "Warten, Lagern und Transportieren von Gerüstbauteilen" (vgl. § 4 Nr. 11 Verordnung über die Berufsausbildung zum Gerüstbauer/zur Gerüstbauerin) sieht der Ausbildungsrahmenplan z.B. vor, dass auch die Fertigkeit erworben wird, "Transportmittel und -hilfen auf Betriebssicherheit (zu) prüfen und ein(zu)setzen, insbesondere Gabelstapler, Hubwagen und Hebezeuge". Für die Ausübung der Tätigkeit eines Gerüstbauers werden (auch) Gabelstapler, fahrbare Hebebühnen und Hubwagen benötigt, dies sind aber keine Gerüstteile. Gleiches lässt sich für vorgefertigte Aufzüge anführen, die mittels einer elektrischen Anlage betrieben werden. Die Erwähnung von "Aufzügen" in § 9 Abs. 3 Nr. 2 lit. d der Verordnung über die Berufsausbildung zum Gerüstbauer/zur Gerüstbauerin) spricht ebenfalls gegen eine Auslegung, dass Aufzüge zu Sonderkonstruktionen der Rüsttechnik zählen. Der Prüfungsbereich heißt "Sonderkonstruktionen und bewegliche Arbeitsplattformen" (s. auch § 9 Abs. 3 S. 2 der Verordnung). In der Aufzählung in Nr. 2 sind unter lit. a bis c als Sonderkonstruktionen Wetterschutzhallen, Einhausungen sowie Bühnen und Tribünen genannt. Aufzüge finden sich erst in der Aufzählung unter lit. d, bei der außerdem Arbeitsplattformen und Arbeitsbühnen angeführt sind.
In der vom Kläger herangezogenen Gerüstbauermeisterverordnung (GerüstbMstrV) werden in § 7 Abs. 3 als taugliche Gerüstbauarten für eine Prüfung in Gerüstbautechniken benannt: Traggerüste, Arbeitsgerüste, Schutzgerüste, Sonderkonstruktionen und horizontal oder vertikal bewegliche Arbeitsplatzformen. Aufzüge sind nicht erwähnt, obwohl diese in § 2 Abs. 2 Nr. 9 GerüstbMstrV neben Arbeitsplattformen und Arbeitsbühnen aufgezählt werden. Zudem wird in § 2 Abs. 2 Nr. 8 und 9 GerüstbMstrV zwischen Sonderkonstruktionen einerseits und Aufzügen andererseits differenziert. Die Tätigkeit eines Gerüstbauers kann also auch die Montage und Demontage sowie die Nutzung von Baustellenaufzügen umfassen. Daraus lässt sich aber wegen der Differenzierung zwischen den angeführten Gerüsttypen einerseits und Aufzügen andererseits wiederum nicht folgern, dass es sich bei ihnen um Gerüstmaterial handelt. Hierbei kann wegen der Anforderungen im Übrigen wohl ausgeschlossen werden, dass es sich bei "Aufzügen" iSv. § 2 Abs. 2 Nr. 9 GerüstbMstrV um einfache, mechanisch betrieben Hebevorrichtungen handelt.
Dieses Auslegungsergebnis wird durch die Regelung in § 1 Abs. 2 Abschnitt IV Nr. 1 des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV-Bau) bestätigt. Dort werden Betriebe erfasst, deren Tätigkeit das "Aufstellen von Gerüsten und Bauaufzügen" ist. Die Erwähnung der Bauaufzüge wäre unnötig, wenn diese zu den Gerüsten zählen würde. In den Vorschriften zur jeweiligen Abgrenzung der Anwendungsbereiche des VTV-Gerüstbau (§ 1 Abs. 2 Abschnitt III S. 1) und des VTV-Bau (§ 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 3) finden sich nur Regelungen über Gerüste, nicht über Bauaufzüge.
Die Unterscheidung von vorgefertigten Transportvorrichtungen einerseits und Gerüsten und Gerüstteilen andererseits wird auch durch die Verordnung über die Berufsausbildung im Maler- und Lackierergewerbe, Fachrichtung Bauten- und Korrosionsschutz, bestätigt. Diese sieht im Ausbildungsrahmenplan zu dem Ausbildungsgegenstand "Einrichten von Baustellen, Bedienen und Instandhaltung von Geräten, Maschinen und Anlagen (§ 6 Nr. 3 lit. g)" unter C. Nr. 3 vor, dass die Auszubildenden lernen, wie Förder- und Transporteinrichtungen montiert, bedient und in Stand gehalten werden. Weiterer Unterrichtsgegenstand zu § 6 Nr. 3 lit. g dieser Verordnung ist: "Arbeitssicherheit und Einsatzmöglichkeiten von Gerüsten und Arbeitsplattformen, insbesondere Fahr-, Trag-, Hänge- und Auslegergerüste".
d)
Soweit der Kläger geltend macht, dass die Anforderungen an die Sicherheit bei der Montage eines Baustellenaufzugs nur von einem Gerüstbauer erfüllt werden könnten, zielt dies in erster Linie auf die Standsicherheit, nicht die Sicherheit der elektrischen Anlage. Die Anforderungen an das sichere Aufstellen von temporären Personen- und/oder Lastenaufzügen müssen aber von einem Unternehmen nicht erfüllt werden, welches Aufzüge nur bereitstellt und - nach dem Vortrag der Beklagten - diese allenfalls in geringem Umfang montiert, wobei die Tätigkeit im Wesentlichen auf die Abnahme und Inbetriebnahme der Anlage gerichtet ist. Weiter übergeht der Kläger damit den Vortrag der Beklagten dass sie keine Gerüstbauer beschäftige, auch keinen angelernten Gerüstbauer, sondern Elektroinstallateure, Monteure und Fahrer. Die Beklagte vermietet nach ihrem Vortrag ihre Baumaschinen wohl überwiegend an Gerüstbauunternehmen, beschränkt ihre Dienstleistung nach ihrem Vortrag aber ganz überwiegend auf deren Transport sowie Inbetriebnahme, TÜV-Abnahme, Wartung, Reparatur und UVV-Einweisungen.
3.
Nach der oben dargestellten Auslegung zählen die von der Beklagten vermieteten Aufzüge, welche mittels einer elektronischen Anlage betrieben und lediglich auf- und abgebaut werden können, nicht zu den Gerüsten. Hebzeuge können wie Baustellenaufzüge bei Arbeiten an Gerüsten und/oder Gebäuden befestigt werden, sie bestehen aber nicht aus Gerüstmaterial. Dies ist von dem Kläger auch nicht vorgetragen worden.
Da die Vermietung mittels elektrischer Anlagen betriebener Bauaufzüge und Hebzeuge nicht unter die Bereitstellung von Gerüstmaterial fällt, ist der Vortrag des Klägers nicht schlüssig. Er hat nicht dargelegt, dass die Beklagte zu mehr als 50% ihrer Arbeitszeit neben Bauaufzügen und Hebzeugen auch Gerüstmaterial vermietet.
Das Vermieten, Transportieren, Lagern, Warten und die UVV-Prüfung der Aufzüge wird daher nicht von § 1 Abs. 2 Abschnitt I lit. a S. 2 Gerüstbau-VTV erfasst. Da der Kläger offen gelassen hat, in welchem Umfang die Beklagte neben den Aufzügen und Hebzeugen auch Gerüstmaterial in Form von Transportbühnen gewerblich bereitstellt, können entgegen seiner Auffassung nicht sämtliche Transport-, Lagerungs- und Wartungsarbeiten als Zusammenhangstätigkeiten bewertet werden.
Ebenso hat der Kläger nicht dargelegt, dass die Montage und Demontage von Bauaufzügen an Gerüsten und/oder Gebäuden mittels Gerüstmaterial durch Mitarbeiter der Beklagten zeitlich überwog.
Damit wird von dem Kläger kein zu weit gehender Vortrag verlangt. Die Beklagte hatte bereits mit Schriftsatz vom 15. September 2014 vorgetragen, welche nach Hersteller und Typenbezeichnung benannten Aufzüge sie in den Jahren 2011 und 2012 vermietete (Anlage Bl. 34, 50253 d.A.). Der Kläger hat trotz der Erörterung der Frage in der mündlichen Verhandlung vom 05. August 2015, ob Bauaufzüge generell zu den Gerüsten gezählt werden können, an seiner Rechtsauffassung festgehalten und bezogen hierauf keinen ergänzenden Vortrag gehalten.
Soweit der Kläger die Angaben der Beklagten aus dem Schriftsatz vom 19. September 2015 zur genaueren Verteilung der Arbeitszeit bestreitet, ist dies nicht erheblich. Die ergänzten Stundenauflistungen der Beklagten (Anlage zum Schriftsatz vom 19. September 2015, Bl. 2442246 d.A.) wären unzureichend, wenn das danach zeitlich überwiegende Vermieten von Aufzügen und die damit notwendigerweise einhergehenden Arbeiten vom Tarifvertrag erfasst würden. Da dies nach der von der Kammer vertretenen Rechtsauffassung nicht der Fall ist, kann die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben dahinstehen.
4.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Dies gilt jedoch nicht für die Abweisung der Widerklage durch das Arbeitsgericht, was nicht Gegenstand der Berufung war.
Die Zulassung der Revision ist nach § 72 Abs. 2 ArbGG wegen der Auslegung des Begriffs Sonderkonstruktion der Rüsttechnik in der tariflichen Regelung geboten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 8 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 2 lit. b ArbGG
§ 2 Abs. 2 Nr. 9 GerüstbMstrV
§ 2 Abs. 2 Nr. 8 und 9 GerüstbMstrV
§ 1 Abs. 2 Abschnitt I lit. a S. 2 Gerüstbau-VTV
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
§ 9 Abs. 3 Nr. 2 lit. d der Verordnung
§ 9 Abs. 3 S. 2 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 10 AZR 327/16
2 Ca 789/14
10 AZR 629/11