Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2009-05-07, Aktenzeichen I-6 U 96/08
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2009:0507.I6U96.08.00

Tenor:
Auf die Berufungen der Kläger wird unter Zurückweisung ihrer weiter-gehenden Rechtsmittel sowie der Anschlussberufung der Beklagten das am 27. Mai 2008 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Land-gerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 1.) 6.141,33 €
nebst 4 % Zinsen
aus 3.400,-- € vom 11. April 2002 bis zum 30. Oktober 2003,
aus 6.900,-- € vom 31. Oktober 2003 bis zum 14. Juni 2005 und
aus 6.141,33 € vom 15. Juni 2005 bis zum 13. Januar 2008 sowie
nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14. Januar 2008 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 294,35 € zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 2.) 44.037,28 €
aus 5.000,-- € am 14. Oktober 2003,
aus 10.000,-- € vom 15. Oktober 2003 bis zum 10. November 2003,
aus 20.100,-- € vom 11. November 2003 bis zum 28. November 2003,
aus 35.200,-- € vom 29. November 2003 bis zum 11. Dezember 2003,
aus 43.300,-- € vom 12. Dezember 2003 bis zum 8. Juli 2004,
aus 54.740,-- € vom 9. Juli 2004 bis 28. Dezember 2004,
aus 51.989,87 € vom 29. Dezember 2004 bis 2. Januar 2005 und
aus 44.037,28 € vom 3. Januar 2005 bis zum 13. Januar 2008 sowie
Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14. Januar 2008 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 765,29 € zu zahlen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu 3.) 4.608,11 €
aus 5.005,-- € vom 23. Dezember 2003 bis zum 23. Januar 2006 und
aus 4.608,11 € vom 24. Januar 2006 bis zum 13. Januar 2008 sowie
Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14. Januar 2008 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 186,18 € zu zahlen.
Die weitergehenden Klagen werden abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger nehmen die Beklagte, eine Brokerfirma mit Sitz in New Jersey/USA, auf Schadensersatz – der Kläger zu 1.) in Höhe von 6.141,33 €; der Kläger zu 2.) in Höhe von 44.037,28 € und die Klägerin zu 3.) in Höhe von 4.608,11 € – nebst Zinsen und vorgerichtlichen Anwaltskosten wegen der Durchführung von Börsentermingeschäften im Zeitraum von März 2002 bis März 2004 (Kläger zu 1.), Oktober 2003 bis Juli 2004 (Kläger zu 2.) und Dezember 2003 bis März 2004 (Klägerin zu 3.) in Anspruch, welche von der in Düsseldorf ansässigen A-GmbH aufgrund von Geschäftsbesorgungsverträgen mit den Klägern vom 7. Februar 2002 (Kläger zu 1.), K 14), 15. Oktober 2003 (Kläger zu 2.), K 15) und 17. Dezember 2003 (Klägerin zu 3.), K 16) vermittelt wurden, die ihrerseits in Geschäftsverbindung stand bezüglich des Klägers zu 1.) zur B-GmbH und bezüglich der Kläger zu 2.) und 3.) zur C-AG, welche beide mit der Beklagten im Rahmen von Verrechnungsabkommen ("Fully Disclosed Clearing Agreement") vom 14. Januar 1997 (B-GmbH, B 3) bzw. 25. Januar 2002 (C-AG, B 4) vertraglich verbunden waren. Vertreten durch B-GmbH bzw. C-AG eröffneten die Kläger bei der Beklagten Transaktionskonten am 8. Februar 2002 (Kläger zu 1.), B 5), 13. Oktober 2003 (Kläger zu 2.), B 6) und 28. November 2003 (Klägerin zu 3.), B 7), über welche die streitgegenständlichen Optionsgeschäfte abgewickelt wurden. Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage und die auf Erstattung von Rechtsverfolgungskosten gerichtete Widerklage abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.
Gegen dieses Urteil richten sich die form- und fristgerecht eingereichten sowie rechtzeitig begründeten Berufungen der Kläger und die form- und fristgemäß eingereichte sowie rechtzeitig begründete Anschlussberufung der Beklagten.
Die Kläger sind der Ansicht, das Landgericht habe die Anforderungen an den objektiven Tatbeitrag der Beklagten zu der unerlaubten Handlung der A-GmbH überspannt. Die Beihilfehandlung der Beklagten liege in der Ermöglichung des Zugangs zur New Yorker Börse und in dem Zurverfügungstellen ihres Onlinesystems. Die Abwicklung der von der A-GmbH und der B-GmbH bzw. C-AG in sittenwidriger Weise angebahnten Anlagevermittlung und auch die Anlagegeschäfte selbst wären ohne die Mitwirkung der Beklagten als in den USA tätiges Brokerhaus nicht möglich gewesen, da die A-GmbH und die B-GmbH bzw. C-AG selbst über keine Börsenzulassung verfügten. Die in den USA ansässige Beklagte sei ihrerseits darauf angewiesen gewesen, dass A-GmbH bzw. B-GmbH bzw. C-AG ihr die deutschsprachigen Kunden zuführe. Gerade in der Führung der Kundenkonten und dem Tätigen der einzelnen Börsentermin- und Optionsgeschäfte habe die Unterstützungshandlung der Beklagten gelegen. Das zwischen der Beklagten und der B-GmbH bzw. C-AG abgeschlossene Verrechnungsabkommen (B 3 u. B 4) stelle zudem eine Kick-back-Vereinbarung bzw. eine Gebührenteilungsvereinbarung dar.
Es liege auch ein zumindest bedingt vorsätzliches Handeln der Beklagten vor. Die Beklagte habe die Kontoauszüge ("Confirmations") ausgedruckt, aus denen sowohl die Anzahl der Geschäfte als auch die ihnen, den Klägern, berechneten Gebühren ersichtlich seien. Dadurch habe die Beklagte gewusst, wie viele Geschäfte für sie durchgeführt und wie viele Gebühren ihnen hierfür berechnet worden seien. Demnach habe die Beklagte als Fachunternehmen auch gewusst, dass sie bei der Durchführung der Geschäfte – insbesondere im Falle mehrerer Geschäfte – praktisch chancenlos gewesen seien. Wenn sie sich gleichwohl auf diese Geschäfte eingelassen hätten, habe der Verdacht auf der Hand gelegen, dass sie von der A-GmbH nicht ausreichend über die mit den Optionsgeschäften verbundenen Risiken aufgeklärt worden seien. Deshalb habe die Beklagte die Geschäfte nicht ohne jedwede Vorsorge gegen einen Missbrauch durchführen dürfen, sondern hätte sich über die A-GmbH und deren Art der Aufklärung informieren müssen. Da sie dies nicht getan habe, habe die Beklagte zumindest billigend in Kauf genommen, dass sie, die Kläger, nicht ausreichend über die mit dem Erwerb der Optionsgeschäfte verbundenen Risiken aufgeklärt worden seien und deshalb einen Schaden erlitten.
Die Beklagte sei ihnen auch unter dem Gesichtspunkt einer Beteiligung an einer durch die A-GmbH betriebenen Spesenschinderei zum Schadensersatz verpflichtet, weil eine Geringfügigkeit hinsichtlich der Gebühren bereits bei einem Gesamtaufschlag von 11 % nicht mehr angenommen werden könne. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung liege Churning vor, wenn 23,34 % bzw. 23,66 % des jeweils eingesetzten Kapitals für Spesen und Provisionen verbraucht worden seien. Die Kostenaufschläge der Beklagten lägen beim Kläger zu 1.) durchschnittlich bei 43,1 %, beim Kläger zu 2.) durchschnittlich bei 32,8 % und bei der Klägerin zu 3.) durchschnittlich bei 34,6 %. Wegen der Einzelheiten dieser Berechnung wird auf die Tabellen auf den Seiten 4 bis 6 des klägerischen Schriftsatzes vom 23. Februar 2009 (Bl. 406 – 408 GA) Bezug genommen. In den USA würden sogar Kostenaufschläge, die über fünf Prozent lägen, als unangemessen angesehen. Dies ergebe sich aus der Auslegungsrichtlinie IM-2440-1 "Mark-Up Policy" (KK 8, Bl. 410 GA; Übersetzung Bl. 404 GA) der Regulierungsbehörde Financial Industry Regulators Authority (FINRA; früher National Association of Securities Dealers, NASD). In einem Rundschreiben an die Vermittler (KK 9, Bl. 411 GA) weise die C-AG darauf hin, dass die Beklagte als Ergebnis einer Klagewelle der Scholten-Kunden ab dem 1. März 2006 im Optionshandel nur noch eine Gebühr von maximal 5 % des Prämienvolumens zulasse. Dies zeige, dass die Beklagte die in den USA geltende Fünf-Prozent-Begrenzung in Bezug auf deutsche Kundenkonten ignoriert habe, was als Indiz für einen zumindest bedingten Vorsatz der Beklagten herangezogen werden könne.
Die Darlegungs- und Beweislast für die fehlende Aufklärungsbedürftigkeit ihrerseits liege bei der Beklagten. In den von der Beklagten vorgelegten Kundenfragebögen "Option Agreement and Approval Form" (B 5, B 6 u. B 7) habe keiner von ihnen Anlageerfahrung mit Optionsgeschäften angegeben. Der Kläger zu 1.) habe entgegen der Behauptung der Beklagten auch kein Transaktionskonto bei der Westminster Securities besessen. Er könne sich auch die im Kontoauszug B 21 niedergelegte Übertragung von Optionen auf sein streitgegenständliches Transaktionskonto nicht erklären. Er habe zudem bestritten, ein "erfahrener Investor" gewesen zu sein, und bestreite den verspäteten Vortrag der Beklagten, er habe eine Vorerfahrung im Optionshandel "von mindestens zwei Jahren" gehabt. Es könne offen bleiben, ob sie, die Kläger, das erstmals im Berufungsverfahren von der Beklagten vorgelegte Merkblatt "Risiken von Termingeschäften im Überblick" (BB 1) erhalten hätten, weil weder dieses noch der Geschäftsbesorgungsvertrag mit der A-GmbH (K 14, K 15, K 16) die genaue Höhe der dem Kunden berechneten Gebühren nenne. Ziffer 4 des vorgenannten Vertrages spreche nur von einer round-turn-Kommission von "bis zu USD 125,00 pro Markthandlung, also für Ein- und Ausstieg", ohne darauf hinzuweisen, dass jede Markthandlung mehrere Kontrakte umfassen könne und die Kommission für jeden Kontrakt anfalle. Ein konkretes Rechenbeispiel fehle. Die "Managementgebühr von 10 % auf eingehende Beträge" sei nicht verständlich. Da sie verpflichtet gewesen seien, 10 % der Anlagesumme vorab an die A-GmbH zu zahlen, habe dieses Agio ebenfalls wieder verdient werden müssen. Die Höhe der "transaktionsabhängigen Gebühren von Börsen- und Aufsichtsinstitutionen" werde nicht genannt. In Ziffer 4 des Geschäftsbesorgungsvertrages werde mitgeteilt, dass die konkreten Kosten für das von ihnen beabsichtigte Geschäft gerne auf Anfrage bekannt gegeben würden. Auf die Risiken der zwischen der A-GmbH und der Beklagten getroffenen Kick-back-Vereinbarung werde weder im Geschäftsbesorgungsvertrag noch im Merkblatt aufmerksam gemacht. Auch die Angaben unter Ziffer 2 "Risiken hoher Transaktionskosten" des Merkblatts genügten nicht den Anforderungen an eine anlegergerechte und wahrheitsgemäße Aufklärung.
Die mit der Hilfswiderklage geltend gemachten vorgerichtlichen Kosten stünden der Beklagten nicht zu, weil § 5 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten (B 8), der einen umfassenden Haftungsausschluss zugunsten der Beklagten enthalte, gegen § 309 Nr. 7b BGB verstoße.
Die Kläger beantragen,
– wobei sie so zu verstehen sind, dass jeder nur den von ihm geltend gemachten Anspruch verfolgt –
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 27. Mai 2008 die Beklagte zu verurteilen,
1. an den Kläger zu 1.) 6.141,33 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
aus 3.400,-- € vom 11. April 2002 bis 30. Oktober 2003,
aus 6.900,-- € vom 31. Oktober 2003 bis 14. Juni 2005 und
aus 6.141,33 € seit dem 15. Juni 2005
sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 337,85 € zu zahlen;
2. an den Kläger zu 2.) 44.037,28 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
aus 10.000,-- € vom 15. Oktober 2003 bis 10. November 2003,
aus 20.100,-- € vom 11. November 2003 bis 28. November 2003,
aus 35.200,-- € vom 29. November 2003 bis 11. Dezember 2003,
aus 43.300,-- € vom 12. Dezember 2003 bis 8. Juli 2004,
aus 44.037,28 € seit dem 3. Januar 2005 sowie
vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 881,20 € zu zahlen;
3. an die Klägerin zu 3.) 4.608,11 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
aus 5.005,-- € vom 23. Dezember 2003 bis 23. Januar 2006 und
aus 4.608,11 € seit dem 24. Januar 2006 sowie
vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 273,47 € zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufungen als unzulässig zu verwerfen,
hilfsweise, die Berufungen zurückzuweisen.
Im Wege der Anschlussberufung beantragt sie hilfsweise für den Fall ihres Obsiegens,
das angefochtene Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 27. Mai 2008, soweit es die Hilfswiderklage abgewiesen hat, abzuändern und
den Kläger zu 1.) zu verurteilen, an sie 638,-- € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
den Kläger zu 2.) zu verurteilen, an sie 1.481,-- € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und
die Klägerin zu 3.) zu verurteilen, an sie 471,50 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und hält an ihrer Rechtsauffassung fest, dass das Landgericht seine internationale Zuständigkeit zu Unrecht angenommen habe. Zum einen sei zwischen den Parteien eine wirksame Schiedsvereinbarung zustande gekommen, die eine Klageerhebung vor einem deutschen Gericht ausschließe, weil die Kläger zu 1.) und 2.) in den Kundenfragebögen "Option Agreement and Approval Form" (B 5 u. B 6) angegeben hätten, selbständig zu sein, so dass sie Kaufleute im Sinne des Handelsrechts seien. Der Kläger zu 2.) betreibe in Issum unstreitig ein Dentallabor und habe im Kontoführungsvertrag und in der Klageschrift seine Geschäftsadresse angegeben. Zum anderen sei eine internationale Zuständigkeit des Landgerichts aufgrund unerlaubter Handlung auch deshalb nicht begründet, weil die Kläger nicht schlüssig hätten behaupten können, dass sie in dessen Gerichtsbezirk eine unerlaubte Handlung begangen habe.
Deutsches Deliktsrecht sei nicht anwendbar. Handlungs- und Erfolgsort des behaupteten Tatbeitrags ihrerseits lägen ausschließlich in New York, USA. Nach New Yorker Deliktsrecht hafte sie nicht für die Verluste der Kläger.
Die Kläger trügen für ihre Aufklärungsbedürftigkeit die Beweislast. Sie habe deren Aufklärungsbedürftigkeit bereits erstinstanzlich substantiiert bestritten. Wie bereits erstinstanzlich mit entsprechenden Beweisangeboten (Bl. 76 GA) vorgetragen, habe insbesondere der Kläger zu 1.) über eine entsprechende Vorerfahrung im Bereich Optionshandel verfügt, weil er bei Abschluss des streitgegenständlichen Kontoführungsvertrages am 8. Februar 2002 bereits Optionen besessen habe, die er über einen anderen Vermittler und eine andere Abwicklungsstelle erworben haben müsse. Denn am 21. Februar 2002 seien ausweislich Seite 2 des Kontoauszuges für den Monat Februar 2002 (B 21) von ihm 11 Optionen auf Aktien der D-Inc., 9 Optionen auf Aktien der E-Corp. und 7 Optionen auf Aktien der Firma F. auf das streitgegenständliche Transaktionskonto übertragen worden, wobei es sich um einen automatischen Kundenkontentransfer zwischen verschiedenen Vermittlern gehandelt habe. Der Kläger zu 1.) sei wegen der Vorerfahrung mit Optionen von mindestens zwei Jahren ein erfahrener Investor. Hinzu komme, dass für den Kläger zu 1.) bei ihr zeitweilig das Konto mit der Nr. … eröffnet und über die G-Corporation geführt worden sei.
Die Kläger trügen zudem auch für ihre angeblich unzureichende Aufklärung die Darlegungs- und Beweislast. Wie ihr aus zahlreichen Parallelverfahren inzwischen bekannt sei, habe die A-GmbH ihren Kunden immer eine mit "Risiken von Termingeschäften im Überblick" (BB 1) betitelte Aufklärungsschrift überreicht, die von den Kunden der A-GmbH regelmäßig gegengezeichnet worden sei. Die Ziffern 1. a), 2 a) und b) dieses Merkblattes enthielten ausreichende Risikohinweise. Ziffer 4 der Geschäftsbesorgungsverträge nenne die Maximalgebühr "bis zu USD 125,00" und gebe an, dass ein Geschäft mehrere Kontrakte umfassen könne (Absatz 1 Unterabsatz 4) und die Gebühren jeweils nach der Anzahl der Kontrakte anfielen (Absatz 2). Da die Gebühren von Börsen- und Aufsichtsinstitutionen äußerst gering seien, hätten sie nicht angegeben werden müssen. Eines Rechenbeispiels bedürfe es nicht, wenn die Aufklärung klar und deutlich sei (vgl. Senatsurteil, BB 22). Sie selbst verdiene zudem nur geringe Gebühren. Sie habe an den Klägern insgesamt nur 1.341,25 USD verdient.
Ihr habe gegenüber den Klägern keine vertragliche Aufklärungspflicht oblegen, gegen die sie hätte verstoßen können. Sie habe lediglich die von den Klägern gewünschten und von der A-GmbH über die B-GmbH bzw. C-AG (nachfolgend auch: IB-Vermittler) veranlassten Transaktionen in den USA ausgeführt. Im Falle des gestaffelten Tätigwerdens mehrerer Wertpapierdienstleister sei jedoch lediglich das kundennähere Unternehmen zur Aufklärung des Kunden über die Risiken des Wertpapiergeschäftes verpflichtet.
Sie habe der A-GmbH zudem keine Gebühren zurückerstattet. Die Kläger versuchten vergeblich, unter dem Gesichtspunkt einer angeblichen Kick-back-Vereinbarung ein kollusives Zusammenwirken zwischen ihr und der A-GmbH zu konstruieren. Ein Churning liege ebenfalls nicht vor.
Sie habe sich auch nicht an einer (angeblichen) unerlaubten Handlung der A-GmbH beteiligt. Es fehle schon an einer vorsätzlichen Haupttat, weil die Kläger von der A-GmbH über die mit den getätigten Geschäften verbundenen Risiken ausreichend aufgeklärt worden seien. Ferner fehle es an einem objektiven Tatbeitrag ihrerseits. Sie habe – wie "Firma H" – nur eine elektronische Plattform zur Abwicklung von Wertpapiergeschäften zur Verfügung gestellt und als vollelektronische Abwicklungsstelle "berufstypisch-neutrale" Handlungen vorgenommen (vgl. BGH, NJW 2004, 3102 f.). Nach der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs (GRUR 1999, 418 ff. "Möbelklassiker") sei es selbst einem Zeitungsverlag nicht zumutbar, jede aufgegebene Werbeanzeige generell auf Wettbewerbsverstöße zu prüfen.
Sie habe auch keinen (Gehilfen-)Vorsatz gehabt. Eine Kenntnisnahme ihrerseits von der Anzahl der Geschäfte der Kläger sowie von der Höhe der den Klägern jeweils von der A-GmbH berechneten Vermittlungsgebühren sei aufgrund des vollautomatisierten Eingabe- und Abwicklungsverfahrens ausgeschlossen. Sie habe damit auch keine Kenntnis von dem nach Ansicht der Kläger "zumindest bei einigen Transaktionen" (angeblich) "ungünstigen Verhältnis von Optionspreis und round-turn-Kommission" gehabt. Die diesbezüglichen Behauptungen der Kläger seien als verspätet zurückzuweisen. Selbst wenn es möglich wäre, auf elektronischem Weg durch entsprechende Software Feststellungen zu treffen, so könnte dadurch der Beklagten allenfalls Fahrlässigkeit zur Last fallen, nicht aber der für eine Teilnahme notwendige Vorsatz. Allein aus dem Umstand, dass der Vermittler im Verhältnis zum Optionspreis hohe Gebühren erhoben habe, sei für sie nicht erkennbar, ob der Kunde im Einzelfall aufklärungsbedürftig und nicht hinreichend aufgeklärt gewesen sei. Die deutsche Rechtsprechung stelle extrem hohe Anforderungen an die Aufklärung des Anlegers, die ihr als einem US-amerikanischem Unternehmen, das in seinen Vertragsunterlagen sehr deutlich gemacht habe, sich nicht deutschem Recht unterwerfen zu wollen oder in Deutschland tätig zu werden, nicht zugemutet werden könnten. Ein bedingter Vorsatz ihrerseits könne auch nicht aus der US-amerikanischen Fünf-Prozent-Regel der FINRA-Auslegungsrichtlinie IM-2440-1 "Mark-Up Policy" hergeleitet werden, die auf in Deutschland tätige Vermittler, die keine Mitglieder der NASD seien, gar nicht anwendbar sei. Die FINRA sei ein Berufsverband, so dass die Nichtbeachtung der von ihm aufgestellten Regeln ausschließlich verbandsrechtliche Maßnahmen und Sanktionen zur Folge habe. Deren Normen seien aber für das Rechtsverhältnis zwischen ihr und den Klägern nicht von Bedeutung. Außerdem stelle die Mark-Up Policy (BB 25) keine eindeutige Regel dar, sondern erfordere eine sorgfältige Abwägung aller Umstände des Einzelfalls. Es werde bestritten, dass die C-AG das Rundschreiben (KK 9, Bl. 411 GA) verfasst und an die Vermittler gerichtet habe. Ein Adressat sei nicht erkennbar. Aus der bloßen Möglichkeit zur Kenntnisnahme einer abstrakten Gefahrenlage und der Möglichkeit ihrer Beherrschung könne nicht auf einen bedingten Vorsatz geschlossen werden. Das Gesetz biete keine Grundlage für eine Rechtspflicht, der Missbrauchsgefahr eines Onlinesystems entgegenzuwirken. Damit würde ihr eine umfassende Garantenstellung für die Kunden der IB-Vermittler auferlegt. Dies habe die Rechtsprechung bei "Firma H" auch nicht getan, obwohl auch Firma H eigene Dienstleistungen erbringe.
Die Kläger müssten sich Mitverschulden entgegenhalten lassen. Wenn dem Schädiger nur bedingter Vorsatz vorgeworfen werde, könne eine Abwägung mit dem Verschulden des Geschädigten vorgenommen werden.
Sie beruft sich weiterhin auf Verjährung. Die Kläger seien sich seit dem Zeitpunkt der Einzahlung der Anlagebeträge über die Verlustrisiken von Termingeschäften einschließlich der Auswirkungen von Aufschlägen aufgrund der Risikohinweise in den Geschäftsbesorgungsverträgen und dem Merkblatt "Risiken von Termingeschäften im Überblick" (BB 1) im Klaren gewesen. Sie hätten aufgrund der abgeschlossenen Verträge sowie der Kontoauszüge und Transaktionsbestätigungen auch alle potentiellen Anspruchsgegner gekannt.
Die mit der Anschlussberufung verfolgte Hilfswiderklage sei begründet, weil die Kläger durch die unberechtigte Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen ihre vertragliche Nebenpflicht verletzt hätten. § 5 ihrer AGB (B 8) verstoße entgegen der Ansicht der Kläger nicht gegen § 309 Nr. 7b BGB, zumal ihre Leistungen für die Kläger kostenlos gewesen seien und Art. 29 Abs. 1 u. 2 EGBGB mangels Verbrauchereigenschaft der Kläger zu 1.) und 2.) nicht anwendbar sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf den Inhalt der zwischen den Parteien in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften beider Rechtszüge sowie die nachstehend getroffenen tatsächlichen Feststellungen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen der Kläger sind bis auf einen Teil der Zinsen und einen Teil der vorgerichtlichen Anwaltskosten begründet, während die Anschlussberufung keinen Erfolg hat.
Berufungen der Kläger
1. Die in subjektiver Klagehäufung gemäß § 60 ZPO erhobenen Klagen sind zulässig.
Die deutsche Gerichtsbarkeit ist gegeben.
Die in Ziffer 15 der jeweils auf der Rückseite der zwischen den Klägern und der Beklagten abgeschlossenen Kontoführungsverträge ("Option Agreement and Approval Form", B 5 bis B 7) abgedruckten Geschäftsbedingungen der Beklagten enthaltene Schiedsklausel (B 8) steht der Zulässigkeit der Klagen nicht entgegen.
a) In Deutschland ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach § 32 ZPO eröffnet.
aa) Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist im Verhältnis von Deutschland zu den USA nicht speziell geregelt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind daher insoweit die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit entsprechend heranzuziehen. Soweit danach ein deutsches Gericht örtlich zuständig ist, indiziert dies regelmäßig die internationale Zuständigkeit (BGH, WM 1995, 100 – juris Tz. 14).
bb) Danach ergibt sich die internationale Zuständigkeit aus § 32 ZPO. Dieser Gerichtsstand ist eröffnet, wenn das Klagevorbringen die Möglichkeit einer unerlaubten Handlung nahe legt. Ob die Beklagte tatsächlich eine unerlaubte Handlung begangen hat, ist im Rahmen der Begründetheit zu prüfen (BGH, aaO – juris Tz. 21). Entscheidend ist, ob auf der Grundlage des Klagevortrages in Deutschland der objektive Tatbestand einer – hier: gemeinschaftlich begangenen – unerlaubten Handlung gegeben ist. Dies ist der Fall, weil nach dem Klagevortrag die A-GmbH als Vermittlerin hochriskanter Wertapiergeschäfte ihre geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise zum Nachteil der Kläger missbraucht und die Beklagte mit der A-GmbH objektiv zusammen gewirkt haben soll (§§ 826, 830 BGB). Ob und in welcher Form an dieser unerlaubten Handlung als weitere Beteiligte auch noch die B-GmbH und die C-AG mitgewirkt haben, ist in diesem Zusammenhang nicht von Bedeutung.
Ein deutscher Gerichtsstand für Ansprüche der Kläger aus unerlaubter Handlung ist nach § 32 ZPO nicht nur hinsichtlich der in Deutschland tätig gewordenen A-GmbH, sondern auch im Hinblick auf die Beklagte begründet. Das ergibt sich schon daraus, dass beide Unternehmen nach dem hier zu unterstellenden Vorbringen der Kläger Beteiligte an einer unerlaubten Handlung im Sinne des § 830 Abs. 1 und 2 BGB sind und sich bei mehreren Beteiligten an einer unerlaubten Handlung jeder Beteiligte die von einem der anderen Beteiligten erbrachten Tatbeiträge nicht nur im Rahmen des § 830 BGB, sondern auch im Rahmen des § 32 ZPO zurechnen lassen muss (BGH, aaO – juris Tz. 23).
b) Der Gerichtsstand nach § 32 ZPO ist nicht durch Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen der Beklagten (B 8) wirksam abbedungen worden.
aa) Die inhaltlich auch Ansprüche aus unerlaubter Handlung umfassende Schiedsabrede ist im Verhältnis zu den Klägern zu 1.) und 3.) bereits nach § 37h WpHG unwirksam.
aaa) Bei der Prüfung des anwendbaren Kollisionsrechts bei einer Schiedsvereinbarung mit Auslandsberührung ist zu differenzieren zwischen der subjektiven Schiedsfähigkeit, der objektiven Schiedsfähigkeit und den weiteren Voraussetzungen für das wirksame Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung.
Die subjektive Schiedsfähigkeit ist nichts anderes als ein auf das Schiedswesen bezogener Teil der allgemeinen Geschäfts- und Prozessfähigkeit. Zu ihrer Bestimmung ist sowohl nach dem in der hier vorliegenden Einredesituation analog anwendbaren (vgl. Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 22. Aufl., Anh. § 1061 Rdnr. 38, 40, 43) Art. V Abs. 1 lit. a) UNÜ (New Yorker Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche von 1958) als auch nach dem – hier durch das UNÜ verdrängten – § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a) ZPO das Personalstatut maßgeblich (vgl. Assmann/Schneider/Sethe, WpHG, 4. Aufl., § 37h Rdnr. 10; Stein/Jonas/Schlosser, aaO, Rdnr. 44; Zöller/Geimer, ZPO, 27. Aufl., § 1025 Rdnr. 15 und § 1029 Rdnr. 19, 23), nach Art. 7 EGBGB mithin das deutsche Recht.
Nur wenn die Kläger zu 1.) und 3.) schiedsfähig waren, stellen sich weitere Fragen zur Wirksamkeit der Schiedsvereinbarungen wie etwa die, ob die übrigen Voraussetzungen für das Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung vorliegen, wobei auch insoweit die in Art. V Abs. 1 lit. a) UNÜ genannten kollisionsrechtlichen Regeln heranzuziehen sind, um das anwendbare Recht zu finden (Stein/Jonas/Schlosser, aaO, Rdnr. 40), strengere Formerfordernisse allerdings hinter Art. II UNÜ zurücktreten (Stein/Jonas/Schlosser, aaO, Rdnr. 34 ff.).
bbb) Nach dem insoweit maßgeblichen deutschen Recht ist davon auszugehen, dass die Kläger zu 1.) und 3.) nicht schiedsfähig waren, als der Kläger zu 1.) im Februar 2002 und die Klägerin zu 3.) im November 2003 ihre jeweiligen Vertragserklärungen gegenüber der Beklagten abgegeben haben.
(1) Gemäß dem durch das Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland (4. Finanzmarktförderungsgesetz) vom 21. Juni 2002 in das Gesetz eingefügten und am 1. Juli 2002 in Kraft getretenen § 37h WpHG sind Schiedsvereinbarungen über künftige Rechtsstreitigkeiten aus – wie hier – Wertpapierdienstleistungen, Wertpapiernebendienstleistungen oder Finanztermingeschäften nur verbindlich, wenn beide Vertragsteile Kaufleute oder juristische Personen des öffentlichen Rechts sind. Daran ändert sich nichts dadurch, dass die Beklagte die A-GmbH die Geschäfte über ihr Onlinesystem in den USA ausführen ließ.
(1.1) Die Regelungen in §§ 1 Abs. 2 WpHG, 31 Abs. 3, 37d Abs. 6 WpHG in der bis zum 31. Oktober 2007 geltenden Fassung stehen der Anwendung des § 37h WpHG nicht entgegen. Zwar zeigen diese Vorschriften, dass das WpHG bei einer Auslandsberührung nicht stets Anwendung findet. § 1 Abs. 2 WpHG lässt aber nur einen Umkehrschluss hinsichtlich des Regelungsbereichs des dritten und vierten Abschnitts, § 31 Abs. 3 WpHG a. F. keinen außerhalb des sechsten Abschnitts des WpHG und § 37d Abs. 6 WpHG a. F. nur einen hinsichtlich des Regelungsbereichs seiner Absätze 1 bis 5 zu. Im Übrigen gilt das maßgebliche Kollisionsrecht, das hier über § 1 Abs. 1 WpHG zu § 37h WpHG führt.
(1.2) Dieses Ergebnis entspricht im Übrigen dem Gedanken des § 37d Abs. 6 WpHG a. F. Denn nach dessen Satz 2 fanden bei einem Verbraucher mit gewöhnlichem Aufenthalt im Inland – um solche handelt es sich bei den Klägern zu 1.) und 3.) – nur dann die dortigen Absätze 1 bis 5 keine Anwendung, wenn die Leistung einschließlich der damit im Zusammenhang stehenden Nebenleistungen ausschließlich im Ausland erbracht wurde. So liegt der Fall hier aber nicht. Vielmehr ergibt sich der erforderliche Inlandsbezug daraus, dass die Beklagte von den Klägern im Inland nicht nur die unter anderem auf die Schiedsvereinbarungen gerichteten Vertragserklärungen angefordert hat, sondern auch Angaben im Sinne des § 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG a. F. (vgl. hierzu nunmehr § 31 Abs. 5 Satz 1 WpHG n. F.). Insoweit gilt nichts anderes als für die vergleichbare Regelung in § 31 Abs. 3 WpHG a. F./§ 31 Abs. 10 WpHG n. F. (vgl. zur a. F. Assmann/Schneider/Koller, aaO, § 31 Rdnr. 177). Dass die Beklagte derartige Angaben von den Anlegern angefordert hat, ergibt sich aus dem beim Kläger zu 1.) geschwärzten und daher nicht leserlichen (B 5) und bei der Klägerin zu 3.) ungeschwärzten und ausgefüllten Abschnitt III "Investment Profile" (B 7) der von ihr mit diesen geschlossenen Kontoführungsverträgen "Option Agreement and Approval Form".
(2) Die Kläger zu 1.) und 3.) waren im Zeitpunkt ihrer Vertragserklärungen keine Kaufleute im Sinne des insoweit maßgeblichen Kaufmannsbegriffs nach dem HGB (vgl. Assmann/Schneider/Sethe, aaO, § 37h Rdnr. 12). Von etwas anderem kann im Zweifel zumindest zu Lasten der in dieser Hinsicht für das Vorliegen der Voraussetzungen des – als Ausnahmeregelung konzipierten – § 37h WpHG darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten nicht ausgegangen werden.
Der tatsächliche Beruf der Kläger zu 1.) und 3.) ist nicht bekannt. Der Kläger zu 1.) hat in seinem Vertrag mit der Beklagten (B 5) zwar angegeben, er sei selbständig ("self employed"). Jedoch ist nicht jeder Selbständige zugleich Kaufmann im Sinne des HGB. Es ist insbesondere die Möglichkeit nicht ausgeschlossen, dass es sich bei dem Kläger zu 1.) um einen Freiberufler handelt, der ein Handelsgewerbe im Sinne von § 1 Abs. 2 HGB nicht betreibt. Von der Klägerin zu 3.) ist aufgrund ihrer Angabe im Kontoführungsvertrag (B 7) nur bekannt, dass sie im Ruhestand ist ("retired").
c) Die Schiedsabrede ist aber auch im Verhältnis zum Kläger zu 2.) unwirksam.
Der Kläger zu 2.) hat in seinem "Option Agreement and Approval Form" (B 6) angegeben, selbständig zu sein ("self employed"), ohne hierzu nähere Angaben zu machen. Er betreibt jedoch unstreitig in Issum ein Dentallabor mit mehreren Angestellten ("Dentallabor K"; www.K-dent.de) und hat seine Geschäftsadresse sowohl im Kontoführungsvertrag als auch in der Klageschrift angegeben, so dass er als Kaufmann im Sinne des HGB anzusehen und infolgedessen der Regelung des § 37h WpHG zu unterstellen ist. Die Schiedsabrede ist jedoch auch ihm gegenüber unwirksam, weil eine sich aus § 32 ZPO ergebende internationale Zuständigkeit jedenfalls für zukünftige unerlaubte Handlungen nicht wirksam derogiert werden kann. Wie der Senat unter anderem schon in seinen Urteilen vom 6. März 2008 – I-6 U 109/07 –, 26. Juni 2008 – I-6 U 131/07 – und 19. März 2009 – I-6 U 46/08 – entschieden hat, wäre sonst entgegen dem Sinn und Zweck von Art. 42 EGBGB nicht mehr gewährleistet, dass der Streit über die unerlaubte Handlung nach dem hier maßgeblichen deutschen Recht – siehe nachstehend zu Ziffer 1. a) – entschieden wird. Mit der Schiedsvereinbarung ist – jedenfalls nach der Rechtsansicht der Beklagten, die sich bezüglich der Rechtswahl auf den Abschnitt "Arbitration Agreement" im Merkblatt "Terms and Conditions" (B 10) beruft – die Wahl New Yorker Rechts verknüpft. Dass das Schiedsgericht trotz dieser Rechtswahl, die im Streitfall zumindest aus amerikanischer Sicht als getroffen angenommen werden muss, deutsches Recht anwenden würde, steht nicht mit hinreichender Sicherheit fest. Um dem Gedanken des Art. 42 EGBGB Rechnung zu tragen, muss daher die Unwirksamkeit der Rechtswahl auf die Schiedsvereinbarung "durchschlagen".
2. Die Klagen sind bis auf einen Teil der Nebenforderungen begründet.
a) Den Klägern stehen gegen die Beklagte die geltend gemachten Schadensersatzansprüche wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß §§ 826, 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB zu. Der Kläger zu 1.) kann die Zahlung von 6.141,33 €, der Kläger zu 2.) von 44.037,28 € und die Klägerin zu 3.) von 4.608,11 € verlangen.
aa) Die Entscheidung über die in die Prüfungskompetenz des Gerichts fallenden deliktischen Ansprüche ist nach deutschem Recht zu treffen.
aaa) Nach Art. 40 Abs. 1 Satz 1 und 2 EGBGB unterliegen Ansprüche aus unerlaubter Handlung dem Recht des Staates, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat (Handlungsort), oder – nach Wahl des Geschädigten – dem Recht des Staates, in dem der Erfolg eingetreten ist (Erfolgs- oder Verletzungsort).
In diesem Sinn ist Deutschland hier Handlungsort. Zwar ist bei der Haftung von Mittätern grundsätzlich auf den Ort abzustellen, an dem der in Anspruch genommene Mittäter gehandelt hat. Etwas anderes gilt aber dann, wenn eine gemeinsame wesentlich engere Beziehung zum Recht eines anderen Staates besteht (Art. 41 Abs. 1 EGBGB; Palandt/Heldrich, BGB, 68. Aufl., Art. 40 EGBGB Rdnr. 3). So liegt der Fall hier. Wurden die Kläger – was an dieser Stelle zu unterstellen ist – durch eine gemeinschaftliche unerlaubte Handlung der A-GmbH und der Beklagten vorsätzlich geschädigt, lag der Schwerpunkt der unerlaubten Handlung in Deutschland. Hier schritt mit der A-GmbH als dem "kundennächsten Unternehmen" der "Haupttäter" zur Tat. Dass das Geld zunächst in die USA transferiert werden musste, um dort die für die Kläger schädigenden Wertpapiergeschäfte ausführen zu können und dass an den Geschäftsbeziehungen in diesem Zusammenhang auch noch die B-GmbH bzw. C-AG beteiligt waren, ändert hieran nichts. Die entscheidende Hürde, die bei der Ausführung der unerlaubten Handlung zu überwinden war, bestand darin, die Kläger zu den verlustbringenden Geschäften zu bewegen. Das geschah in Deutschland.
Welcher der Beteiligten an der unerlaubten Handlung, die zu den Schäden der Kläger geführt hat, dabei jeweils wo tätig geworden ist, macht im Ergebnis keinen Unterschied. Denn entgegen der Ansicht der Beklagten muss sich nach der maßgeblichen Rechtsprechung des BGH jeder der Beteiligten auch im Hinblick auf die Bestimmung des Deliktsstatuts die Tatbeiträge der jeweils anderen Beteiligten zurechnen lassen. Bei einem vorsätzlichen Zusammenwirken Mehrerer im Rahmen von betrügerischen Börsengeschäften sind daher alle Beteiligten nach deutschem Recht zu beurteilen, wenn auch nur einer von ihnen in Deutschland gehandelt hat (BGH, WM 1990, 462 – juris Tz. 16; WM 1990, 540 - juris Tz. 10; vgl. auch Staudinger/von Hoffmann, BGB, Neubearb. 2001, Art. 40 EGBGB Rdnr. 40 m. w. N., auch zur Gegenansicht).
Selbst wenn man dies anders beurteilt und in Übereinstimmung mit der in der Literatur zumindest bei mehreren Mittätern – nicht allerdings ohne weiteres auch im Verhältnis von Gehilfen zu dem von ihnen unterstützten Haupttäter – wohl überwiegend vertretenen Ansicht (vgl. z. B. Staudinger/von Hoffmann, aaO; MünchKomm/Junker, BGB, 4. Aufl., Art. 40 EGBGB Rdnr. 49, jeweils m. w. N.; wie hier allerdings MünchKomm/Kreuzer, BGB, 3. Aufl., Art. 38 EGBGB Rdnr. 97) das Deliktsstatut für jeden der Beteiligten gesondert anknüpft, ist außerdem nach einer engeren Verbindung des Sachverhalts mit einer bestimmten Rechtsordnung zu suchen. Liegen insoweit die Voraussetzungen des Art. 41 Abs. 1 EGBGB vor, ist das hierdurch berufene Recht einheitlich auf alle betroffenen Anspruchsverhältnisse anzuwenden (MünchKomm/Junker, aaO, m. w. N.). Genau das ist hier jedoch der Fall und führt aus den nachstehenden Gründen im Ergebnis ebenfalls zur Anwendung des deutschen Rechts auf das Verhältnis der Parteien.
bbb) Der Anwendung deutschen Deliktsrechts mit der Begründung, der Schwerpunkt der unerlaubten Handlung liege in Deutschland, steht Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB nicht entgegen. Danach kann, nicht muss, sich eine wesentlich engere Beziehung mit dem Recht eines Staates aus einer besonderen rechtlichen Beziehung zwischen den Beteiligten im Zusammenhang mit einem Schuldverhältnis ergeben.
Sinn und Zweck dieser Regelung ist es, einen Gleichklang von Deliktsstatut und Vertragsstatut zu erreichen. Selbst wenn man unterstellt, dass auf die vertraglichen Beziehungen der Parteien das Recht des Staates New York anzuwenden ist, führt dies aber im vorliegenden Fall auch unter Berücksichtigung des genannten Gesetzeszwecks nicht zur Anwendung von New Yorker Deliktsrecht. Denn bei der wegen gemeinschaftlicher Tatbegehung gebotenen einheitlichen Betrachtung der unerlaubten Handlung wird die durch das New Yorker Vertragsstatut begründete Bindung an das amerikanische Recht dadurch überlagert, dass im Verhältnis der Kläger zu der "Haupttäterin" A-GmbH unzweifelhaft deutsches Recht Anwendung findet. Selbst bei gleichwertigen Tatbeiträgen kommt man mit Hilfe des Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB bei der gebotenen einheitlichen Betrachtung der unerlaubten Handlung nicht über den Ausgangspunkt hinweg, wonach bei mehreren Beteiligten grundsätzlich auf den Ort abzustellen ist, von dem aus der jeweilige Beteiligte gehandelt hat. Weiter führt dann nicht Art. 41 Abs. 2 EGBGB, sondern wegen der überlagernden Handlungsbeiträge der A-GmbH Art. 41 Abs. 1 EGBGB. Ein Widerspruch ist hierin nicht zu erkennen. Selbst wenn man das Deliktsstatut im Grundsatz für jeden der Beteiligten gesondert anknüpft, kann ausnahmsweise der gewichtigere Tatbeitrag eines Hauptbeteiligten die weniger gewichtigen Tatbeiträge der übrigen Beteiligten überlagern.
ccc) Dieses Ergebnis steht schließlich auch mit der Wertung des § 31 Abs. 3 WpHG a. F./§ 31 Abs. 10 WpHG n. F. in Einklang. Danach gilt § 31 Abs. 2 WpHG a. F. bzw. gelten die in § 31 Abs. 10 WpHG n. F. genannten Vorschriften auch für Unternehmen mit Sitz im Ausland oder in einem Drittstaat, die Wertpapierdienstleistungen oder Wertpapiernebendienstleistungen gegenüber Kunden erbringen, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben, sofern nicht die Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendienstleistung einschließlich der damit im Zusammenhang stehenden Nebenleistungen ausschließlich im Ausland oder in einem Drittstaat erbracht wird. Für eine Leistung im Inland reicht es dabei aus, wenn vom Ausland her in das Inland hinein beraten wird, Informationen ins Inland hinein erteilt werden oder Angaben im Sinne des § 31 Abs. 2 Nr. 1 WPHG a. F./§ 31 Abs. 4 und 5 WpHG n. F. angefordert werden (vgl. zur a. F. Assmann/Schneider/Koller, aaO, § 31 Rdnr. 177). Die Beklagte hat unstreitig solche Angaben in den Option Agreement and Approval Forms (B 5 – B 7) von den Klägern verlangt, so dass insoweit eine Inlandstätigkeit vorliegt.
ddd) Eine abweichende Rechtswahl konnte vor Begründung der Schadensersatzansprüche nicht wirksam getroffen werden (Art. 42 Satz 1 EBGBG).
bb) Die Kläger können von der Beklagten Schadensersatz gemäß §§ 826, 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB verlangen. Die Beklagte hat die Kläger gemeinschaftlich mit der A-GmbH vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Dabei kommt es im Kern nicht darauf an, ob die Beklagte den Klägern gegenüber aufklärungspflichtig war. Entscheidend ist hier, dass sie sich an der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung der Kläger durch die A-GmbH objektiv beteiligt und damit dieses schädigende Verhalten objektiv gefördert hat sowie zumindest bedingt vorsätzlich handelte, weil sie zumindest die Augen vor dieser sich ihr aufdrängenden Tatbeteiligung verschlossen hat.
aaa) Die A-GmbH hat die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt.
(1) Nach der Rechtsprechung des BGH haftet der Geschäftsführer einer Optionsvermittlungsgesellschaft, dessen Handeln der Gesellschaft nach § 31 BGB zuzurechnen ist, dem Kunden gemäß § 826 BGB auf Schadensersatz, wenn er Spekulationsgeschäfte der vorliegenden Art ohne gehörige Aufklärung des Kunden abschließt, den Abschluss veranlasst oder bewusst nicht verhindert und dadurch seine geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise missbraucht (vgl. BGHZ 105, 108 – juris Tz. 11 ff.; WM 1994, 453 – juris Tz. 10; WM 1994, 1746, 1747 – juris Tz. 8). Dasselbe gilt, wenn das von einem Geschäftsführer bewusst nicht verhinderte Verhalten von Mitarbeitern der Optionsvermittlungsgesellschaft statt der Schädigung eigener Kunden die Mitwirkung bei Schädigungshandlungen eines anderen Unternehmens gegenüber deren Kunden zum Gegenstand hat (BGH, WM 1999, 540 – juris Tz. 12 ff.). Dem entspricht die Haftung des ausländischen Brokers bei der Durchführung von Kundenaufträgen, wenn der Broker die auf Täuschung und Schädigung der Kunden angelegten Geschäftspraktiken der Optionsvermittlungsgesellschaft gekannt oder leichtfertig die Augen vor sich aufdrängenden Bedenken verschlossen hat und an dem sittenwidrigen Verhalten des gewerblichen Vermittlers zum eigenen Vorteil mitgewirkt hat (BGH, WM 1989, 1407 – juris Tz. 30; WM 1990, 462 – juris Tz. 22; WM 2004, 1768 – juris Tz. 30 ff.; auch WM 2005, 28 – juris Tz. 12).
(2) Ihre geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise missbraucht hat die A-GmbH, indem sie den Abschluss der verlustbringenden hochriskanten Spekulationsgeschäfte veranlasst oder bewusst nicht verhindert hat. Von der geschäftlichen Überlegenheit und dem Missbrauch derselben ist auszugehen, weil die aufklärungsbedürftigen Kläger nicht in gehöriger Weise aufgeklärt wurden und sie wegen ihrer von der A-GmbH ausgenutzten Unkenntnis und Unerfahrenheit die zu deren Vorteil gereichenden, für sie jedoch verlustbringenden Geschäfte getätigt haben.
(2.1) Die Kläger waren der A-GmbH geschäftlich unterlegen und aufklärungsbedürftig. Gegenteiliges hat die Beklagte, die insoweit zumindest eine sekundäre Darlegungslast trägt, nicht hinreichend dargetan und ist auch nicht in sonstiger Weise dem Sachverhalt zu entnehmen.
Ihrer zumindest sekundären Darlegungslast in diesem Zusammenhang kann sich die Beklagte nicht dadurch entziehen, dass sie darauf verweist, die gesamten Umstände der Vertragsbeziehung zwischen den Klägern und der A-GmbH lägen außerhalb ihrer Wissenssphäre. Wer – wie die Beklagte – mit einem oder mehreren anderen Unternehmen bei der Abwicklung von hochriskanten Börsentermingeschäften geschäftlich zusammen wirkt, kann sich dem Vorwurf einer Beteiligung an der sittenwidrigen Schädigung der Anleger durch eines der anderen, an der Abwicklung der Geschäfte beteiligten Unternehmen durch das bewusste Verschließen der Augen vor den Geschäftspraktiken dieses anderen Unternehmens nicht durch ein einfaches Bestreiten mit Nichtwissen entziehen. Jedenfalls soweit die geschädigten Anleger zu den Umständen ihrer Aufklärungsbedürftigkeit und zum Umfang der ihnen erteilten Aufklärung ihrerseits das Notwendige vorgetragen haben, muss ein derartiges Unternehmen den Vortrag der Anleger ausreichend substantiiert bestreiten, um diesen in zumutbarer Weise die Widerlegung von konkreten Tatsachenbehauptungen zu ermöglichen.
Maßgeblich für die Aufklärungsbedürftigkeit der Kläger ist, ob diese im Zeitpunkt der ersten Vertragsanbahnung die notwendigen Kenntnisse über die besonderen Mechanismen und Risiken von Optionsgeschäften oder geplanten Spekulationsgeschäften sonstiger Art hatten (vgl. in diesem Zusammenhang BGH, WM 1991, 982, 984 – juris Tz. 23; 1992, 479, 481 – juris Tz. 21; 1993, 1457, 1458 – juris Tz. 2; 1997, 309, 311 – juris Tz. 13). Bezogen auf diesen Zeitpunkt kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass die Kläger erklärt haben, bereits über einschlägige Vorkenntnisse zu verfügen. Beim Kläger zu 1.) ist der einschlägige Abschnitt III "Investment Profile" in dem "Option Agreement and Approval Form" (B 5), in dem eine solche Erklärung allenfalls enthalten sein könnte, geschwärzt. Da es sich um eine Unterlage handelt, welche vom Kläger zu 1.) für die Beklagte ausgefüllt und an sie übersandt worden ist, ist nicht nachvollziehbar, warum sie die ungeschwärzte Originalversion nicht vorlegt. Die Beklagte hat zudem nicht bestritten, dass der Kläger zu 1.) ihr gegenüber keine Vorerfahrungen mit Optionsgeschäften angegeben hat. Sie behauptet aber, der Kläger zu 1.) sei ein erfahrener Investor gewesen, weil er mindestens zwei Jahre vor Abschluss des Kontoführungsvertrages am 8. Februar 2002 Vorerfahrung mit Optionen gehabt habe. Dies schließt sie zum einen daraus, dass am 21. Februar 2002 ausweislich Seite 2 des Kontoauszuges für den Monat Februar 2002 (B 21) von ihm 11 Optionen auf Aktien der D-Inc, 9 Optionen auf Aktien der E-Corp. und 7 Optionen auf Aktien der Firma F. auf das streitgegenständliche Transaktionskonto bei der Beklagten übertragen worden sind. Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 9. April 2009 trägt sie ergänzend vor, dass der Kläger zu 1.) ausweislich des von ihm unterschriebenen Übertragungsformulars (Customer Account Transfer Form, BB 29, Bl. 515 GA) den Transfer seiner Vermögenspositionen von einem bei der M-Corporation geführten Transaktionskonto auf das streitgegenständliche Transaktionskonto selbst angewiesen habe. Zum anderen zieht sie diese Schlussfolgerung aus dem vom Kläger zu 1.) bestrittenen Umstand, dass für ihn bei ihr zeitweilig das Konto mit der Nr. … eröffnet und über die G-Corporation geführt worden sei. Aus diesem Vortrag kann allerdings nicht auf eine mindestens zweijährige Vorerfahrung des Klägers zu 1.) im Optionshandel und damit auf seine mangelnde Aufklärungsbedürftigkeit geschlossen werden. Drei getätigte Optionsgeschäfte und ein weiteres Transaktionskonto des Klägers zu 1.) bei der Beklagten reichen alleine nicht aus, dem Kläger zu 1.) ausreichende Kenntnisse über die besonderen Mechanismen und Risiken von Optionsgeschäften zu bescheinigen. Da das Konto mit der Nr. ... bei der Beklagten geführt worden sein soll, müsste sie zumindest diesbezüglich detailliert vortragen können, wie viele Optionsgeschäfte in welchem Zeitraum der Kläger zu 1.) vor Februar 2002 über andere Vermittler bereits getätigt haben soll, was sie aber ebenfalls nicht getan hat. Ohne weitere konkrete Angaben musste die Beklagte davon ausgehen – und nur deren Sicht ist maßgeblich –, dass der Kläger zu 1.) im Zeitpunkt des streitgegenständlichen Vertragsabschlusses aufklärungsbedürftig und damit nicht termingeschäftserfahren war.
Der Kläger zu 2.) und die Klägerin zu 3.) haben in ihren Option Agreement and Approval Forms (B 6 u. B 7) zwar angegeben, sie verfügten über eine siebenjährige bzw. fünfjährige Erfahrung mit Aktiengeschäften und festverzinslichen Wertpapieren ("Stocks/Bonds"). Zu Erfahrungen mit Optionsgeschäften haben sie aber gerade keine Angaben gemacht, so dass auch sie aus Sicht der Beklagten aufklärungsbedürftig gewesen sind.
(2.2) Ohne über die wesentlichen Grundlagen, die wirtschaftlichen Zusammenhänge und die Risiken von spekulativen Wertpapiergeschäften der hier in Frage stehenden Art aufgeklärt worden zu sein, waren die Kläger der geschäftlichen Überlegenheit der A-GmbH ausgeliefert. Um dieses Ungleichgewicht zu beheben, hätten ihnen die Kenntnisse vermittelt werden müssen, die sie in die Lage versetzten, den Umfang des ihnen aufgebürdeten Verlustrisikos und die durch die Höhe der Vermittlungsprämie eingetretene Verringerung ihrer Gewinnchancen zutreffend einzuschätzen.
(2.2.1) Dazu bedurfte es unter Angabe der Höhe der anfallenden Prämie eines Hinweises darauf, dass bei Optionsgeschäften jeder Aufschlag auf die Optionsprämie die Gewinnerwartung verschlechterte, weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig war, um in die Gewinnzone zu kommen, ein Aufschlag also nicht nur zu einem höheren Preis für dasselbe Objekt führte, sondern das Verhältnis von Chancen und ohnehin schon großen Risiken aus dem Gleichgewicht brachte (vgl. hierzu BGHZ 105, 108, 110 = NJW 1988, 2882 = WM 1988, 1255 – juris Tz. 12; NJW-RR 1988, 554 = WM 1988, 291, 293 – juris Tz. 13; NJW-RR 1991, 1243 = WM 1991, 1410, 1411 – juris Tz. 8; NJW 1993, 257 = WM 1992, 1935, 1936 – juris Tz. 14 f.; NJW 1994, 512 = WM 1994, 149 – juris Tz. 11; NJW 1994, 997 = WM 1994, 453 – juris Tz. 12). Ferner war unmissverständlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form darzulegen, dass höhere Vermittlungsprovisionen zu einer weitgehenden Ausgrenzung der Gewinnchance des Kunden führten und die geringere Wahrscheinlichkeit, insgesamt einen Gewinn zu erzielen, mit jedem Optionsgeschäft abnahm. Die Aussagekraft dieses Hinweises durfte weder durch Beschönigungen noch durch Werbeaussagen noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (vgl. BGH, NJW 1994, 512 = WM 1994, 149, 150 – juris Tz. 13; NJW 1994, 997 = WM 1994, 453 – juris Tz. 12).
Ob im Einzelfall ein schonungsloser Hinweis zu den Auswirkungen eines Prämienaufschlages entbehrlich ist, wenn der Aufschlag nur einen geringen Einfluss auf das Risiko des Anlegers hat, bedarf keiner Entscheidung. Denn dies kann allenfalls bei Aufschlägen in Betracht kommen, welche die Gewinnchance des Anlegers nur geringfügig verschlechtern (BGH, WM 2006, 84 – juris Tz. 20). Schon ein Aufschlag von 11 % ist aber nicht mehr geringfügig, weil er das Gleichgewicht zwischen Chancen und Risiken deutlich verschiebt (BGH, aaO). Für die von der A-GmbH – zusätzlich zu der ihr als Agio zustehenden "Managementgebühr" von 10 % auf sämtliche Einzahlungen der jeweiligen Anleger – erhobenen, wesentlichen höheren Aufschläge – wie später eingehend dargestellt wird – gilt dies erst recht.
(2.2.2) Eine gehörige Aufklärung und damit Herstellung eines geschäftlichen Gleichgewichts kann nicht angenommen werden. Denn den dargestellten Anforderungen an die Aufklärung des Optionskäufers genügen die den Klägern erteilten Informationen nicht. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass ihnen auch nur vor einem getätigten Geschäft in der erforderlichen Schonungslosigkeit vor Augen geführt wurde, in welchem konkreten Verhältnis die anfallenden Kosten zur Optionsprämie standen und wie sehr damit das Verhältnis von Chancen und ohnehin schon großen Risiken aus dem Gleichgewicht gebracht wurde.
Die in Ziffer 9 ("Aufklärung") der Geschäftsbesorgungsverträge zwischen den Klägern und der A-GmbH (K 14 – K 16) enthaltenen Risikohinweise reichen nicht aus. Auf das Risiko eines drohenden Totalverlustes der eingesetzten Gelder wird dort überhaupt nicht hingewiesen. Die gewählten Formulierungen
"Der Kunde ist sich über die Höhe der Vergütungen, die an die A-GmbH zu zahlen ist und über deren wirtschaftliche Auswirkungen auf das Ergebnis der Geschäfte im klaren.
Das Risiko beim Kauf von Optionen ist auf den Einsatz des eingesetzten Geldes beschränkt, wenn die Option wertlos ausläuft. Das Risiko beim Verkauf von Optionen (Eingehen einer neuen Position – opening sell) ist unbegrenzt. Durch die Hebelwirkung des Einsatzes, der nur einen Bruchteil des Kontraktwertes ausmacht, wirken sich Marktbewegungen weit überproportional aus."
sind teils nichtssagend, teils unverständlich. Außerdem handelt es sich nur um ab-strakte Hinweise und es fehlt an konkreten Beispielen, an denen die bestehenden Risiken plastisch nachvollziehbar gemacht werden. Auch insoweit wird der Text der Geschäftsbesorgungsverträge den speziellen Anforderungen einer an den Kenntnissen und Erfahrungen der Kläger und den Besonderheiten der vermittelten Geschäfte orientierten Aufklärung (vgl. in diesem Zusammenhang nur BGH, NJW 1997, 2171, 2172 – juris Tz. 18 ff.; NJW-RR 1997, 176, 177 – juris Tz. 16) nicht gerecht.
(2.2.3) Auch die – dem Senat aus anderen Verfahren bekannte, hier allerdings nicht vorgelegte – Broschüre "Wichtige Informationen über Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften (einschließlich Warentermingeschäften)" oder das von der Beklagten erstmals in der Berufungsinstanz vorgelegte Merkblatt über "Risiken von Termingeschäften im Überblick" (BB 1) reichten, unabhängig von der Frage, ob sie im Streitfall dem jeweiligen Kläger zur Kenntnis gebracht worden sind, zur notwendigen Aufklärung nicht aus. Denn mit ihren nur abstrakten und typisierten Risikohinweisen genügte die A-GmbH nicht den speziellen Anforderungen einer an den individuellen Kenntnissen und Erfahrungen des Anlegers und den Besonderheiten der vermittelten Geschäfte orientierten Aufklärung (BGH, NJW 1997, 2171, 2172 – juris Tz. 18 ff.; NJW-RR 1997, 176, 177 – juris Tz. 16). Das gilt insbesondere auch für die Hinweise in Ziffer 1. a) und 2. a) und b) des zuletzt genannten Merkblatts. Unter der mit "Risiken hoher Transaktionskosten" überschriebenen Ziffer 2 wird nur darauf hingewiesen, dass der "weit überwiegende Teil der Anleger an diesen Märkten" aufgrund der bestehenden Kostenstrukturen Verluste macht, nicht aber wird dem Anleger anhand konkreter Beispiele ausreichend deutlich gemacht, dass ihm bei Kosten in einer Größenordnung, wie sie die Kläger hier an die A-GmbH zu entrichten hatten, praktisch überhaupt keine realistische Gewinnchance mehr verbleibt.
(2.2.4) Dass den Klägern außer der Aufklärung in den Geschäftsbesorgungsverträgen mit der A-GmbH und dem vorgenannten Merkblatt von dieser, der B-GmbH, der C-AG oder der Beklagten noch weiteres Aufklärungsmaterial zur Verfügung gestellt wurde, kann nicht angenommen werden. Insbesondere hat die Beklagte nicht konkret vortragen, wodurch den Klägern die notwendige Aufklärung geleistet worden sein soll.
(3) Schließlich kann der A-GmbH der Missbrauch ihrer geschäftlichen Überlegenheit nicht verborgen geblieben sein, es sei denn, sie hätte ihre Augen vor einer solchen Erkenntnis gewissenlos leichtfertig verschlossen.
(4) Unter den dargelegten Umständen ist zu vermuten, dass die Kläger wegen ihrer Unkenntnis und Unerfahrenheit die für sie verlustbringenden, für die A-GmbH jedoch vorteilhaften Geschäfte getätigt haben. Trotz der Erfahrungen, welche die Kläger nach und nach mit den einzelnen Optionsgeschäften machten, ist diese Kausalitätsvermutung auch für die jeweiligen Folgegeschäfte nicht ausgeräumt. Denn ein Kunde steht warnenden Hinweisen nach ersten durchgeführten Optionsgeschäften nicht mehr unvoreingenommen gegenüber, und zwar unabhängig davon, ob Gewinne oder Verluste erzielt wurden (vgl. BGH WM 1993, 1454, 1458 – juris Tz. 6).
(5) Dass die Kläger über die Geschäftsabschlüsse durch entsprechende Kontoauszüge informiert wurden und seinerzeit keine Einwände gegen die Geschäfte erhoben, ist ebenfalls unerheblich. Denn in der nachträglichen widerspruchslosen Kenntnisnahme bereits getätigter Geschäfte kann ohne das Hinzutreten besonderer Umstände keine die Rechtswidrigkeit des Verhaltens ausschließende Einverständniserklärung gesehen werden. Darüber hinaus könnte ein rechtlich beachtliches Einverständnis des Klägers allenfalls dann angenommen werden, wenn ihnen damals schon bewusst geworden wäre, dass die Wertpapiergeschäfte nicht ihrem Interesse, sondern vorwiegend den Provisionsinteressen des Anlagevermittlers und der Beklagten dienten. Ein solches Bewusstsein kann bei Kunden, die – wie seinerzeit die Kläger – auf dem Gebiet der spekulativen Börsengeschäfte unerfahren sind, aber nicht vorausgesetzt werden (vgl. BGH WM 1995, 100 – juris Tz. 22).
bbb) An der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung der Kläger durch die A-GmbH hat sich die Beklagte objektiv beteiligt, wobei es nicht darauf ankommt, ob die Teilnahme als Mittäterschaft, Anstiftung oder Beihilfe zu qualifizieren ist (§ 830 Abs. 2 BGB).
Die objektiven Voraussetzungen gemeinschaftlichen Handelns liegen schon deswegen vor, weil die Beklagte im Rahmen der "Fully Disclosed Clearing Agreements" mit der B-GmbH vom 14. Januar 1997 (B 3) und mit der C-AG vom 25. Januar 2002 (B 4) mit diesen zusammenarbeitete und ihnen – und damit wiederum auch der A-GmbH als deren Geschäftspartnerin und von ihnen eingesetzten Untervermittlerin – überhaupt erst den Zugang zu der New Yorker Börse eröffnete. Außerdem wurden bei ihr die Kundenkonten der Kläger geführt, mit denen die geschäftlichen Transaktionen der Kläger durch die A-GmbH abgewickelt wurden. Damit haben sämtliche an den Geschäften mit den Klägern beteiligten Unternehmen jedenfalls faktisch miteinander kooperiert. Das ist für die Verwirklichung des gemeinschaftlichen Tatbestandes einer unerlaubten Handlung ausreichend, auch wenn unmittelbare Vertragsbeziehungen zwischen der Beklagten und der A-GmbH nicht bestanden haben.
Dass die Beklagte es dem Anlagevermittler durch ihr Onlinesystem ermöglichte, faktisch die Geschäfte selbst auszuführen, ändert an der objektiv gegebenen Zusammenarbeit ebenfalls nichts, sondern bringt diese nur zum Ausdruck. Entscheidend ist, dass die A-GmbH mit ihrer Unterstützung die Geschäfte ausführen konnte. Zudem hat die Beklagte durch die an sie für jedes durchgeführte Optionsgeschäft zu zahlenden Gebühren am wirtschaftlichen Erfolg des sittenwidrigen Handelns der A-GmbH partizipiert. Auf die rechtliche Konstruktion, auf deren Grundlage die von den Klägern insgesamt zu zahlenden Gebühren zwischen der A-GmbH, der B-GmbH bzw. der C-AG und der Beklagten aufgeteilt wurden, kommt es dabei im Einzelnen nicht an.
ccc) Auch die subjektiven Voraussetzungen sind erfüllt, weil die objektive Tatbeteiligung der Beklagten zumindest bedingt vorsätzlich erfolgte.
(1) Für die nach § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB notwendige vorsätzliche Mitwirkung an der Verletzungshandlung reicht grundsätzlich bedingter Vorsatz aus (vgl. Palandt/Sprau, aaO, § 830 Rdnr. 2; Palandt/Heinrichs, aaO, § 276 Rdnr. 10). Anderes gilt nach der zivilrechtlichen Rechtsprechung des BGH auch nicht für die Beihilfehandlung eines Brokers (vgl. für den Fall eines Churning BGH, WM 2004, 1768 – juris Tz. 33).
Selbst die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verlangt für die Strafbarkeit des Gehilfen nicht dessen unbedingten Vorsatz. Zwar ist danach ein Handeln des Hilfeleistenden regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfe zu bewerten, wenn er nicht weiß, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird und er es nur für möglich hält, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird. Etwas anderes gilt aber dann, wenn das vom Hilfeleistenden erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des Haupttäters derart hoch ist, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters "angelegen sein" lässt (BGH, NJW 2000, 3010 – juris Tz. 16). Ob die Handlung der Beklagten als "neutral", "berufstypisch" oder "professionell adäquat" zu qualifizieren ist, ist selbst nach der strafrechtlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs irrelevant (BGH, aaO – juris Tz. 17).
Ob der dort entschiedene Fall mit dem hier vorliegenden auch sonst in jeder Hinsicht vergleichbar ist, braucht schon deshalb nicht abschließend untersucht zu werden, weil es hier – anders als dort – um den Fall einer zivilrechtlichen Haftung geht. Angesichts der Höhe der Gebühren und der Art der in Frage stehenden Geschäfte war aber jedenfalls die Möglichkeit einer sittenwidrigen Schädigung der Anleger durch die beteiligten Brokerfirmen entgegen der Ansicht der Beklagten auch im vorliegenden Fall zumindest naheliegend. Auch die Zwischenschaltung der B-GmbH bzw. der C-AG als Vertragspartner der Beklagten ändert daran nichts. Maßgeblich für das Vorliegen einer unerlaubten Handlung sind nämlich nicht die Vertragsbeziehungen der verschiedenen Beteiligten zueinander. Statt dessen ist in diesem Zusammenhang vielmehr allein auf deren faktisches Zusammenwirken abzustellen.
(2) Die objektive Tatbeteiligung der Beklagten erfolgte zumindest bedingt vorsätzlich. Die Beklagte hat zumindest ihre Augen vor sich ihr aufdrängenden Bedenken verschlossen und deshalb gewissenlos leichtfertig durch die A-GmbH vermittelte Aufträge der Kläger zu deren Nachteil von jener über ihr kostenpflichtiges Onlinesystem ausführen lassen.
(2.1) Die Gefahr, dass die B-GmbH bzw. die C-AG oder ein weiteres, mit diesen kooperierendes Unternehmen wie die A-GmbH ihre geschäftliche Überlegenheit gegenüber den Klägern in sittenwidriger Weise missbrauchte, lag für die Beklagte, der als großem Brokerhaus die wesentlichen Grundlagen, die wirtschaftlichen Zusammenhänge und die extremen Verlustrisiken von Optionsgeschäften mit hohen Aufschlägen auf die Optionsprämie bewusst waren, auf der Hand. Dies gilt umso mehr, als der Beklagten klar sein musste, dass die ihr über das Onlinesystem bekannte oder zumindest bewusst nicht zur Kenntnis genommene Entlohnung der übrigen, an der Anlagevermittlung für die Kläger beteiligten Unternehmen diesen einen hohen Anreiz bot, ihre geschäftliche Überlegenheit missbräuchlich gegenüber den geworbenen Kunden auszunutzen, wobei dem Anlagevermittler dabei "arbeitserleichternd" die Möglichkeit gegeben war, mit der Seriosität der Beklagten um die Kunden zu werben.
Dass die Beklagte der Gefahr eines Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit des Anlagevermittlers durch eigene Schutzmaßnahmen hinreichend entgegengewirkt hätte, ist nicht ersichtlich. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass sie das Vorgehen der B-GmbH oder der C-AG bzw. der aus ihrer Sicht für diese als Untervermittlerin tätigen A-GmbH in geeigneter Weise überprüft oder selbst für eine schonungslose Aufklärung der Kunden Sorge getragen hat. In diesem Zusammenhang mag sein, dass aufsichtsrechtliche Verfahren gegen die B-GmbH oder die C-AG nicht anhängig waren. Rückschlüsse auf deren Methoden und erst recht auf die Methoden der weiteren, mit dieser zusammen arbeitenden Vermittlerfirmen waren hierdurch jedoch nicht gerechtfertigt.
(2.2) Ein Broker, der unter den aufgezeigten Umständen die aus dem ihm bekannten extremen Verlustrisiko und der transaktionsabhängigen Vergütung des Anlagevermittlers folgende naheliegende Gefahr eines Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit des Anlagevermittlers kennt und ohne jedwede ausreichende Schutzmaßnahmen gegen diese Gefahr Provision auslösende Geschäfte ausführt, nimmt die Verwirklichung der Gefahr in Kauf und leistet damit zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe zu dem sittenwidrigen Handeln des Anlagevermittlers (vgl. für die Beteiligung eines ausländischen Brokers am Churning eines Anlagevermittlers BGH, WM 2004, 1768 – juris Tz. 33). Ob die Hilfeleistung der eigentliche oder einzige Beweggrund des Brokers ist, ob er andere Absichten und Ziele als der Anlagevermittler verfolgt oder ob er dessen Handeln möglicherweise sogar innerlich ablehnt, ist für die Haftung unerheblich (vgl. BGH, aaO). Ebenso wie in dem der vorzitierten Entscheidung des BGH zugrunde liegenden Fall beim Massengeschäft des Brokers sich diesem ein Churning aufdrängen musste, muss es auch ein Missbrauch geschäftlicher Überlegenheit jedenfalls dann, wenn das Verhältnis von Chancen und ohnehin hohen Risiken wie im vorliegenden Fall durch hohe Aufschläge stark zum Nachteil des Anlegers verschlechtert wird.
(2.3) Wie hoch diese Gebühren tatsächlich waren, zeigen die nachfolgenden, bis auf geringfügige Korrekturen im Text und einige rechnerische Berichtigungen bei den Prozentzahlen mit den Aufstellungen auf den Seiten 4 bis 6 des Schriftsatzes der Kläger vom 23. Februar 2009 (Bl. 406 – 408) übereinstimmenden Tabellen sämtlicher von der Beklagten unter Vermittlung der B-GmbH bzw. C-AG und der A-GmbH durchgeführten Optionskäufe des Klägers zu 1.):
Datum
Anzahl und Art der Geschäfte
Gesamt-optionspreis in USD
Kommission/ Servicegebühr in USD
Aufschlag
Beleg
20.03.2002
4 XY1-Optionen
640,00
500,00
78,6%
K 18
3,00
15.04.2002
5 XY2-Optionen
2.250,00
625,00
27,9%
K 19
03.05.2002
4 XY3-Optionen
660,00
76,2%
K 20
11.07.2002
3 XY4-Optionen
1.140,00
375,00
33,2%
K 25
10.01.2003
3 XY5-Optionen.
1.020,00
37,4%
K 28
6,00
16.06.2003
3 XY6-Optionen
1.050,00
36,3%
K 30
22.10.2003
1 XY7-Optionen
380,00
125,00
34,5%
K 31
31.10.2003
8 XY8-Optionen
2.800,00
1.000,00
35,9%
K 33
14.01.2004
10 XY9-Optionen
3.500,00
1.250,00
K 36
11.03.2004
10 XY10-Optionen
3.697,67
34,0%
K 38
des Klägers zu 2.):
17.10.2003
20 XY11-Optionen.
7.600,00
2.500,00
32,9%
K 40
3,80
11.11.2003
10 XY12-Optionen
3.700,00
33,9%
K 41
10 XY13-Optionen
3.400,00
36,9%
K 42
2 XY14-Optionen
680,00
250,00
36,8%
01.12.2003
13 XY15-Optionen
5.590,00
1.625,00
29,1%
K 43
4 XY16-Optionen
1.400,00
36,0%
K 44
14 XY17-Optionen
4.900,00
1.750,00
35,7%
12.12.2003
15 XY18-Optionen
5.250,00
1.875,00
35,8 %
K 45
.
4 XY191-Optionen
08.01.2004
10 XY20-Optionen
4.500,00
K 53
6 XY21-Optionen
2.700,00
750,00
27,8%
12.01.2004
11 XY22-Optionen
4.730,00
1.375,00
29,2%
K 56
13.01.2004
17 XY23-Optionen
5.270,00
2.125,00
40,4%
K 57
22.01.2004
22 XY24-Optionen.
8.140,00
2.750,00
33,8%
K 60
26.02.2004
9 XY25-Optionen.
3.870,00
1.125,00
K 62
01.03.2004
15 XY26-Optionen
6.150,00
30,5%
K 64
09.07.2004
21 XY27-Optionen
9.870,00
2.625,00
26,6%
K 65
und der Klägerin zu 3.):
23.12.2003
11 XY28-Optionen.
3.960,00
34,8%
K 66
20.01.2004
12 XY29-Optionen
4.080,00
1.500,00
K 68
16.03.2004
12 XY30-Optionen
4.680,00
32,1%
K 70
Das ergibt im Mittelwert einen Gebührenaufschlag auf die Optionskosten beim Kläger zu 1.) in Höhe von 43,0 %, beim Kläger zu 2.) in Höhe von 32,8 % und bei der Klägerin zu 3.) in Höhe von 34,6 %, wobei diese Werte rechnerisch in der Weise ermittelt worden sind, dass zunächst für jedes einzelne Geschäft der jeweils aus den vorstehenden Tabellen ersichtliche Gebührenaufschlag errechnet und aus den so ermittelten Gebührenaufschlägen sodann Durchschnittswerte gebildet worden sind. Dabei ist die von der A-GmbH zusätzlich erhobene "Managementgebühr" von 10 % aller eingezahlten Beträge nicht einmal berücksichtigt.
Damit liegt die Gebührenbelastung der Kläger weit über der vom BGH als jedenfalls nicht mehr geringfügig angesehenen Schwelle, jenseits deren das Verhältnis der Chancen und Risiken eines Anlegers jedenfalls so weit verschlechtert ist, dass dieser darüber in jedem Fall aufgeklärt werden muss.
(2.4) Genau die bei Gebühren in einer derartigen Größenordnung – unabhängig von ihrer angeblichen "Marküblichkeit" – offenbar werdende sittenwidrige Ausnutzung geschäftlicher Überlegenheit hat die Beklagte der A-GmbH ermöglicht und zumindest die Augen davor verschlossen, dass diese derart hohe Provisionen vereinnahmte und damit ihre Kunden einem extremen Risiko aussetzte. Dass sich dieses Risiko nicht stets realisierte, ändert nichts. Denn es versteht sich – wie im Übrigen auch beim Churning (vgl. BGH, aaO, – juris Tz. 23) – von selbst, dass Erfolg und Misserfolg auch der hier vorgenommenen Kapitalanlagegeschäfte vom Marktgeschehen abhingen. Für oder gegen den indiziell zu beweisenden Vorsatz der bei der Beklagten verantwortlich Handelnden zur Beihilfe an der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigungshandlung der A-GmbH besagt dies nichts.
(2.5) Zur Feststellung des bedingten Vorsatzes der Beklagten ist es nicht erforderlich, dass diese in jedem Einzelfall wusste, welcher der Anleger, deren Transaktionen bei ihr abgewickelt wurden, im Einzelfall möglicherweise nicht aufklärungsbedürftig war oder durch eines der anderen beteiligten Unternehmen möglicherweise tatsächlich ausreichend aufgeklärt worden war. Angesichts der Art und des Umfangs der in Rede stehenden Transaktionen und der Höhe der dafür bei den Klägern anfallenden Gebühren musste die Beklagte mit einer sittenwidrigen Schädigung der Kläger zumindest rechnen. Auf die Seriosität der mit ihr zusammenarbeitenden B-GmbH bzw. C-AG und weiterer, wiederum mit diesen kooperierenden Vermittlungsfirmen wie der A-GmbH durfte sie sich unter solchen Umständen nicht verlassen. Allein die ihr bekannte Tatsache, dass die B-GmbH und die C-AG jeweils über eine Erlaubnis nach § 32 KWG verfügten, erlaubte es ihr nicht, die Seriosität sämtlicher an den Geschäften mit den Klägern beteiligten Unternehmen und deren hinreichende Aufklärung durch diese Unternehmen ohne weiteres zu unterstellen (a. A. OLG Düsseldorf, Urt. v. 17. August 2007 – I-16 U 258/06 – Seite 15 = B 39 unter Bezugnahme auf OLG Frankfurt, ZIP 2006, 2385 – juris Tz. 40 f.).
(2.6) Auch die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und der Verwendung eines automatisierten Onlinesystems vermögen die Beklagte nicht zu entlasten. Überlässt die Beklagte dem in Deutschland wirkenden Finanzdienstleister die Ausführung der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung über das von ihr geführte Konto, wendet sie damit den Blick von dieser unerlaubten Handlung ab, ohne dass ihr dieser Blick verstellt wäre. Denn ähnlich wie beim Churning hätte ein – trotz oder sogar gerade wegen der Verwendung eines Onlinesystems jedenfalls technisch möglicher - Blick auf die Kontenbewegungen genügt, um zu erkennen, dass die Anleger aufgrund der hohen Aufschläge auf die Optionsprämien einem extremen Verlustrisiko ausgesetzt waren, vor dem sie grundsätzlich eines Schutzes bedurften.
Dem steht die Entscheidung des BGH vom 11. März 2004 – I ZR 304/01 (WM 2004, 1981 = NJW 2004, 3102) zur missbräuchlichen Verwendung einer Internetplattform durch einen Markenverletzer schon deswegen nicht entgegen, weil die Beklagte als Brokerfirma nicht nur eine technische Plattform für die Dienstleistung eines Dritten anbietet, sondern den Anlegern auch selbst vertraglich zur Kontoführung und Abwicklung der bei ihr in Auftrag gegebenen Transaktionen verpflichtet war. Anders als in dem vom BGH entschiedenen Fall hat sie daher durch den Einsatz ihrer Internetplattform nicht nur fremde Informationen zur Nutzung bereit gehalten, sondern stand mit den Anlegern selbst in einer über die bloße Bereithaltung eines Internetportals weit hinausgehenden Geschäftsbeziehung. Der von der Beklagten hervorgehobene Umstand, dass "Firma H" auch eigene Dienstleistungen anbiete, ändert nichts daran, dass dort im Wesentlichen nur eine technische Plattform für Dienstleistungen Dritter angeboten wird.
Auch die weitere von der Beklagten zu ihren Gunsten angeführte Entscheidung des BGH vom 5. Oktober 1998 – I ZR 120/06 (GRUR 1999, 418 – juris Tz. 25 "Möbelklassiker") betrifft eine mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbare Situation. Danach ist ein Zeitungsverlag zur Überprüfung einer bei ihm aufgegebenen Werbeanzeige auf Verstöße gegen Urheber- oder Wettbewerbsrecht nur unter besonderen Umständen verpflichtet. Dabei beschränkt sich seine Geschäftsbeziehung zu dem Inserenten auf die Veröffentlichung der Anzeige und steht zu ihm nicht in einem dauerhaften vertraglichen Rechtsverhältnis wie die Kläger zur Beklagten im Rahmen der Kontoführungsverträge.
(2.7) Soweit die Beklagte besondere Umstände wie etwa ein Churning oder eine "Kick-Back"-Vereinbarung, die auf eine unerlaubte Handlung des Anlagevermittlers hinweisen können, vermisst, übersieht sie, dass solche besonderen Umstände hier bereits in den extrem hohen Kaufaufschlägen auf die Optionsprämien liegen und diese Aufschläge – wie zuvor ausgeführt – zusammen mit den Kauforders in das System der Beklagten eingegeben und damit offengelegt wurden.
(2.8) Der Feststellung eines zumindest bedingten Vorsatzes stehen Einschränkungen, die zugunsten des nachgeschalteten, kundenferneren Brokers insbesondere hinsichtlich ihm obliegender Aufklärungs- und Beratungspflichten gelten (vgl. BGHZ 147, 343; seit dem 1. November 2007 auch § 31e Abs. 2 WpHG), nicht entgegen. Denn hier geht es im Kern nicht um den Inhalt und die Reichweite (vor)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten, sondern um eine (bedingt) vorsätzliche Beteiligung an dem vorsätzlich sittenwidrigen Verhalten der A-GmbH.
Ebenso wenig wie der zivilrechtliche Schutzbereich der §§ 31 ff. WpHG über den Inhalt und die Reichweite (vor)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten hinausgeht (vgl. BGH WM 2007, 487 – juris Tz. 18), wirkt der Vertrauensgrundsatz, auf den sich der nachgeschaltete Broker berufen kann, in den Bereich der vorsätzlich unerlaubten Handlung hinein. Insbesondere ist es nicht Sinn und Zweck des Vertrauensgrundsatzes, den vorsätzlich sittenwidrig Geschädigten gegenüber einem Tatbeteiligten schutzlos zu stellen. Daraus folgt, dass der Vertrauensgrundsatz nicht nur denjenigen nicht zu entschuldigen vermag, der sich mit unbedingtem Vorsatz an einer unerlaubten Handlung beteiligt, sondern auch denjenigen nicht, der vor einer sich ihm aufdrängenden Beteiligung an einer unerlaubten Handlung gewissenlos leichtfertig seine Augen verschließt.
(2.9) Die Feststellung des zumindest bedingten Tatvorsatzes der Beklagten scheitert schließlich auch nicht daran, dass die Beklagte möglicherweise nicht mit einer Anwendbarkeit des deutschen Rechts gerechnet und ihr Verhalten nach den Maßstäben des amerikanischen Rechts für erlaubt gehalten hat. Ebenso vermag sie auch nicht zu entlasten, dass sie angesichts des bisherigen Fehlens einer gefestigten Rechtsprechung zu vergleichbaren Fällen in Deutschland möglicherweise nicht damit gerechnet hat, dass ihr Verhalten im Falle einer Anwendung des deutschen Rechts zur Annahme der Beteiligung an einer vorsätzlichen und sittenwidrigen Schädigung der Anleger führen könnte.
Zwar setzt die Feststellung des Tatvorsatzes grundsätzlich auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit und der Sittenwidrigkeit des in Frage stehenden Handelns voraus. Die fehlende Kenntnis der Rechtslage entschuldigt den Schädiger einer unerlaubten Handlung aber dennoch nur dann, wenn ihm seine Unkenntnis aufgrund seiner inneren Einstellung nicht vorwerfbar ist, weil er sein Verhalten ohne einen auf Gewissenlosigkeit beruhenden Irrtum ausnahmsweise für erlaubt halten darf (BGH, NJW 1963, 1872 = WM 1963, 829 – juris Tz. 14; Staudinger/Oechsler, BGB, Neubearb. 2003, § 826 Rdnr. 87 ff. m. w. N.). Daran fehlt es hier jedoch. Wie schon dargelegt, hat die Beklagte vielmehr die Augen vor einer unerlaubten Handlung der A-GmbH, von der sie auch selbst wirtschaftlich profitierte, gewissenlos verschlossen, deren rechtliche Bedenklichkeit sich ihr bereits unabhängig von jeder Einschätzung der Rechtslage hätte aufdrängen müssen. Ob ihr – wie die Kläger meinen – derartige Bedenken erst recht auch deshalb hätten kommen müssen, weil nach der sog. "Fünf-Prozent-Regel" der FINRA-Auslegungsrichtlinie IM-2440-1 "Mark-Up Policy" (BB 25) auch nach amerikanischem Recht grundsätzlich nur Kostenaufschläge von fünf Prozent oder weniger als angemessen angesehen werden, kann nach alledem als nicht entscheidungserheblich dahinstehen.
ddd) Art und Umfang des den Klägern zu erstattenden Schadens richten sich nach §§ 249 ff. BGB. Danach sind sie so zu stellen, wie sie stehen würden, wäre ihre geschäftliche Unterlegenheit nicht missbraucht worden und hätten sie damit die hochriskanten Geschäfte nicht getätigt. In diesem Fall wären den Klägern die Verluste in der sich jeweils aus den rechnerisch zutreffenden und durch die vorgelegten Kontoauszüge belegten Berechnungen hierzu in der Klageschrift ergebenden, mit der Klage geltend gemachten Höhe erspart geblieben.
eee) Ein anspruchsminderndes Mitverschulden der allenfalls fahrlässig handelnden Kläger gegenüber einer Haftung der Beklagten aus § 826 BGB kommt nicht in Betracht (Palandt/Sprau, aaO, § 826 Rdnr. 16 m. w. N.).
Selbst wenn man unterstellt, dass die Kläger ein gewisses Mitverschulden an der Entstehung des mit der Klage geltend gemachten Schadens trifft, führt die dann gemäß § 254 Abs. 1 BGB erforderliche Abwägung der Verursachungsanteile beider Parteien nicht zu einer Kürzung der zustehenden Ersatzansprüche. Der maßgebliche Grundsatz, dass gegenüber einer vorsätzlichen und erst recht gegenüber einer sittenwidrig vorsätzlichen Schädigung wie im vorliegenden Fall eine Fahrlässigkeit des Geschädigten in der Regel vollständig zurücksteht (BGH, Beschluss vom 10. Februar 2005 – II ZR 276/02 –, BeckRS 2005 02564; Palandt/Sprau, aaO, § 826 Rdnr. 16; Staudinger/Schiemann, BGB, Neubearb. 2005, § 254 Rdnr. 121; MünchKomm/Oetker, BGB, 5. Aufl., § 254 Rdnr. 112, jeweils m. w. N.), gilt zwar nicht ohne jede Ausnahme. Einer der in der Rechtsprechung angenommenen Sonderfälle, in denen ein Mitverschulden des Geschädigten ausnahmsweise auch in der Abwägung gegenüber einer vorsätzlichen Schädigungshandlung nicht vollständig zurücktritt, liegt hier jedoch nicht vor. Insbesondere ist es zwar zutreffend, dass auch ein Vorsatz des Schädigers für den Geschädigten nicht zum "Freibrief für jeden Leichtsinn" werden kann (NJW 1984, 921; 1992, 310 – juris Tz. 23; 2002, 1643, 1646 – juris Tz. 25), jedoch liegt eine derart grobe Leichtfertigkeit der Kläger wie in den zitierten Ausnahmefällen hier nicht vor. Auch unter Berücksichtigung des nur bedingt vorsätzlichen Verhaltens der Beklagten ist keine andere Beurteilung gerechtfertigt, weil es sowohl an einer gleichwertigen Mitverursachung der Schäden durch die Kläger als auch an einer mangelnden klaren Vorstellung der Beklagten von der möglichen Höhe der drohenden Schäden gefehlt hat (vgl. BGH, WM 1970, 633 – juris Tz. 49).
cc) Die Klageforderungen sind nicht verjährt.
Den Klägern sind die für die Klageforderungen anspruchsbegründenden Umstände ohne grobe Fahrlässigkeit erst Anfang 2007, als sie ihre Prozessbevollmächtigten beauftragten, bekannt geworden, so dass der Lauf der Verjährungsfrist gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erst mit Ablauf des 31. Dezember 2007 begonnen hat. Die Klage wurde jedoch bereits am 14. Januar 2008 der Beklagten zugestellt, so dass die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt worden ist.
Die Kenntnis des Inhalts der Geschäftsbesorgungsverträge und evtl. auch des Merkblatts "Risiken von Termingeschäften im Überblick" sowie die Kenntnis der vorgenommenen Transaktionen, der dafür angefallenen Gebühren, der eingetretenen Verluste und der potentiellen Anspruchsgegner reichten allein nicht aus, die Verjährungsfrist in Lauf zu setzen. Denn ähnlich wie beim Churning gehört zur Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen bei einer sittenwidrigen Schädigung der hier vorliegenden Art auch die Erkenntnis der Geschädigten, dass sich in ihren Vermögensverlusten nicht nur das übliche mit Börsen- und Börsentermingeschäften generell verbundene Risiko verwirklicht hat. Es musste sich den Klägern vielmehr auch aus ihrer Sicht als Laien aufdrängen, dass die aufgetretenen Schäden auf einem fehlerhaften, allein durch die Provisionsinteressen der beteiligten Brokerunternehmen geleiteten Verhalten beruhten (BGH, VersR 2000, 1375 – juris Tz. 23; Palandt/Heinrichs, aaO, § 199 Rdnr. 30). Das war hier aber erst möglich, nachdem den Klägern diese Erkenntnis durch ihre Prozessbevollmächtigten vermittelt wurde. Diese wiederum sind nach dem Inhalt der Akten frühestens tätig geworden, als sie im Februar und im Mai 2007 die vorprozessualen Schreiben vom 13. Februar 2007 (K 78), 7. Mai 2007 (K 80) und 1. Februar 2007 (K 82) für die Kläger verfasst haben. Dass sie bereits zu einem verjährungsrechtlich früheren Zeitpunkt bevollmächtigt worden wären, behauptet nicht einmal die Beklagte. Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass angesichts der divergierenden Entscheidungen von Landgerichten, Oberlandesgerichten und sogar mehreren Senaten des hiesigen Oberlandesgerichts bis zu einer klärenden Entscheidung des BGH gegenwärtig noch eine derart objektive Unsicherheit der Rechtslage gegeben ist, dass fraglich ist, ob die Verjährung überhaupt schon beginnen konnte (Palandt/Heinrichs, aaO, § 199 Rdnr. 26 m. w. N.).
b) Die geltend gemachten Zinsansprüche sind für die Zeit bis zur Rechtshängigkeit der Klage gemäß § 849 BGB und für die Zeit danach gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB gerechtfertigt.
aa) Dabei beschränkt sich der Zinsanspruch für die Zeit bis zur Rechtshängigkeit – also bis zum 13. Januar 2008 – gemäß § 246 BGB auf die Höhe des gesetzlichen Zinssatzes von 4 %. Erst für die Zeit ab Zustellung der Klage – also ab dem 14. Januar 2008 (EB, Bl. 31 GA) – besteht gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB ein Zinsanspruch in der geltend gemachten Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Eine frühere Inverzugsetzung durch die vorprozessualen Schreiben zum 29. Februar 2007 (K 78), 26. Mai 2007 (K 80) oder 15. Februar 2007 (K 82) ist nicht eingetreten, weil die Beklagte dort nicht zur Zahlung der dort genannten Schadenssummen, sondern nur innerhalb einer bestimmten Frist zur Stellungnahme aufgefordert worden ist, wie die Schäden ersetzt werden könnten.
bb) Die A-GmbH, die B-GmbH bzw. C-AG und die Beklagte haben den Klägern die an die Beklagte überlassenen Geldmittel im Sinne des § 849 BGB entzogen, indem sie die Kläger zur Überweisung dieser Geldmittel an die Beklagte veranlasst haben.
Die Anwendung dieser Vorschrift verlangt nicht, dass die zu verzinsende Sache ohne oder gegen den Willen des Geschädigten entzogen worden ist (BGH, NJW 2008, 1084 = WM 2008, 291 f. – juris Tz. 4 f. m. w. N.).
Die Beklagte kann der Zinsforderung der Kläger für die Zeit bis zur Rechtshängigkeit der Klage auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, die ihr von ihnen überlassenen Geldbeträge seien diesen nicht schon durch ihre jeweilige Überweisung auf das von der Beklagten für die Kläger jeweils geführte Konto im Sinne des § 849 BGB entzogen worden.
Jedenfalls bei einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung von Anlegern wie in dem hier vorliegenden Fall liegt der Entzug des von den Anlegern zur Verfügung gestellten Geldes nämlich schon in der ersten Überweisung des Geldes in den Machtbereich der Schädiger, weil – ähnlich wie beim Eintritt des Vermögensschadens bei der Verwirklichung des strafrechtlichen Betrugstatbestandes – das Vermögen der Anleger bereits durch diese erste Überweisung konkret gefährdet ist. Die theoretisch zu diesem Zeitpunkt noch vorhandene Verfügungsmöglichkeit der Anleger ändert daran nichts, denn diese wissen nichts von der Gefährdung ihres Vermögens und haben daher faktisch trotz dieser theoretischen Möglichkeit keine Chance mehr, dessen endgültigen Verlust noch zu verhindern.
c) Der Schadensersatzanspruch der Kläger aus der unerlaubten Handlung der Beklagten umfasst auch den geltend gemachten Ersatz der für die Abfassung der vorprozessualen Schreiben vom 13. Februar 2007 (K 78), 7. Mai 2007 (K 80) und 1. Februar 2007 (K 82) angefallenen Anwaltskosten in Form der Geschäftsgebühr ihrer Bevollmächtigten gemäß VV 2300 zum RVG (BGH, NJW 1986, 2244 – juris Tz. 18; NJW-RR 2008, 656 – juris Tz. 13; Zöller/Herget, aaO, vor § 91 ZPO Rdnr. 11) nebst Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer, wobei die Kläger nur die halbe Geschäftsgebühr geltend machen.
Allerdings können die Kläger nur eine Geschäftsgebühr in Höhe von 1,3 und nicht in Höhe geltend gemachter 1,5 beanspruchen. Der Rahmen von 1,3 Geschäftsgebühren durfte nicht mit Rücksicht auf den Umfang oder die Schwierigkeit der Sache überschritten werden. Ein besonderer Arbeitsaufwand im Sinne von VV 2300 zum RVG war mit den Fällen der Kläger schon deshalb nicht verbunden, weil es sich dabei für die Prozessbevollmächtigten der Kläger um ein Massengeschäft gehandelt hat.
Für den Kläger zu 1.) ergibt sich unter diesem Gesichtspunkt nur ein Anspruch auf die Erstattung vorprozessualer Anwaltskosten in Höhe von 294,35 € ((375,– € Geschäftsgebühr aus einem Streitwert von 6.141,33 € x 1,3 + 20,00 € Auslagenpauschale + 81,20 € MWSt {16 %} x 1/2(, für den Kläger zu 2.) nur ein Anspruch in Höhe von 765,29 € ((974,– € Geschäftsgebühr aus einem Streitwert von 44.037,28 € x 1,3 + 20,00 € Auslagenpauschale + 244,38 € MWSt {19 %}) x 1/2( und für die Klägerin zu 3.) nur ein Anspruch in Höhe von 186,18 € ((301,– € Geschäftsgebühr aus einem Streitwert von 4.608,11 € x 1,3 + 20,00 € Auslagenpauschale + 244,38 € MWSt {16 %}) x 1/2(.
Anschlussberufung der Beklagten
Die Anschlussberufung ist unbegründet.
Da die Beklagte bis auf einen geringfügigen Teil der Nebenforderungen unterliegt, ist die – innerprozessuale – Bedingung, nämlich das Obsiegen der Beklagten, für die Hilfswiderklage nicht eingetreten, so dass ihre Rechtshängigkeit rückwirkend fortfällt.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.
Im Hinblick auf die zum Teil abweichende Rechtsprechung anderer Senate des OLG Düsseldorf (vgl. u. a. Urteil vom 23. Januar 2008 – I-15 U 18/07 –) ist die Revision wegen der grundsätzlichen Frage zuzulassen, ob eine einem "Churning" vergleichbare Beteiligung des ausführenden Brokers bei der Abwicklung hochriskanter Optionsgeschäfte an einer sittenwidrigen Schädigung des Kunden durch den mit ihm im Rahmen einer dauerhaften Geschäftsbeziehung zusammenwirkenden Anlagevermittler auch bereits dann vorliegen kann, wenn das Verhältnis von Chancen und ohnehin extrem hohen Risiken durch unverhältnismäßig hohe Kostenaufschläge nochmals stark zum Nachteil des Anlegers verschlechtert wird und dem Broker dieses bekannt ist oder nach den Umständen bekannt sein muss.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 54.786,72 € festgesetzt (§§ 47, 48 Abs. 1, 40 GKG, 3 ZPO). Da über die Hilfswiderklage im Berufungsverfahren nicht entschieden wurde, ist sie streitwertmäßig nicht zu berücksichtigen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 830 BGB
§§ 1 Abs. 2 WpHG, 31 Abs. 3, 37d Abs. 6 WpHG
§§ 826, 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB
§§ 826, 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB
§ 60 ZPO
§ 32 ZPO
§ 32 ZPO
§ 830 BGB
§ 37h WpHG
§ 37h WpHG
§ 31 BGB
§ 826 BGB
§ 309 Nr. 7b BGB
§ 5 ihrer AGB
§ 830 Abs. 1 und 2 BGB
§ 1 Abs. 2 WpHG
§ 31 Abs. 3 WpHG
§ 37d Abs. 6 WpHG
§ 1 Abs. 1 WpHG
§ 37d Abs. 6 WpHG
§ 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG
§ 31 Abs. 5 Satz 1 WpHG
§ 31 Abs. 3 WpHG
§ 31 Abs. 10 WpHG
§ 1 Abs. 2 HGB
§ 31 Abs. 2 WpHG
§ 31 Abs. 2 Nr. 1 WPHG
§ 31 Abs. 4 und 5 WpHG
§ 830 Abs. 2 BGB
§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB
Art. 29 Abs. 1 u. 2 EGBGB
Art. 7 EGBGB
Art. 42 EGBGB
Art. 40 Abs. 1 Satz 1 und 2 EGBGB
Art. 41 Abs. 1 EGBGB
Art. 40 EGBGB
Art. 38 EGBGB
Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB
Art. 41 Abs. 2 EGBGB
Art. 42 Satz 1 EBGBG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2004, 3102
GRUR 1999, 418
WM 1995, 100
WM 1990, 462
WM 1990, 540
BGHZ 105, 108
WM 1994, 453
WM 1994, 1746, 1747
WM 1999, 540
WM 1989, 1407
WM 2004, 1768
WM 2005, 28
WM 1991, 982, 984
BGHZ 105, 108, 110
NJW 1988, 2882
WM 1988, 1255
NJW-RR 1988, 554
WM 1988, 291, 293
NJW-RR 1991, 1243
WM 1991, 1410, 1411
NJW 1993, 257
WM 1992, 1935, 1936
NJW 1994, 512
WM 1994, 149
NJW 1994, 997
WM 1994, 149, 150
WM 2006, 84
NJW 1997, 2171, 2172
NJW-RR 1997, 176, 177
WM 1993, 1454, 1458
NJW 2000, 3010
6 U 109/07
6 U 131/07
6 U 46/08