Hamburgisches Oberverwaltungsgericht (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-05-22, Aktenzeichen 5 Bs 80/18

Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 27. April 2018 geändert.
Der Antrag des Antragstellers wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des gesamten Verfahrens.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt die Bewilligung von Erholungsurlaub unter Anrechnung auf seinen Urlaub aus dem Jahr 2016.
Der Antragsteller ist Polizeivollzugsbeamter im Dienst der Antragsgegnerin. Nachdem es bereits in der Vergangenheit zu erheblichen Fehlzeiten aus gesundheitlichen Gründen und einem Wiedereingliederungsversuch im Frühjahr 2015 gekommen war, leistete der Antragsteller jedenfalls ab September 2016 bis zum 14. August 2017 keinen Dienst, weil er dienstunfähig erkrankt war.
Ab dem 15. August 2017 erfolgte eine stufenweise Wiedereingliederung nach Wiedereingliederungsplan vom 7. August 2017, den der Antragsteller am 14. August 2017 unterzeichnete. Der behandelnde Arzt gab im Wiedereingliederungsplan als voraussichtlichen Zeitpunkt der Wiederherstellung der vollen Arbeitsfähigkeit den 27. November 2017 an.
Während der Wiedereingliederungsphase war der Antragsteller im Zeitraum vom 14. bis 18. September 2017 und vom 7. bis 13. November 2017 dienstunfähig krankgeschrieben. Am 28. September 2017 genehmigte die Antragsgegnerin dem Antragsteller drei Tage Erholungsurlaub für den Zeitraum 4. bis 7. Oktober 2017. In dem vom Antragsteller ausgefüllten Urlaubsformular heißt es, dass für das laufende Jahr ein Urlaubsanspruch von 30 Tagen bestehe und der Resturlaub nochmals 30 Tage betrage, so dass nach dem beantragten Urlaub noch ein verbleibender Urlaubsanspruch von 57 Tagen bestehe.
Am 9. Oktober 2017 wandte sich der Antragsteller wegen seines Urlaubs aus dem Jahr 2016 per E-Mail an die Antragsgegnerin. Am 10. Oktober 2017 wurde ihm mitgeteilt, dass der Urlaub verfallen sei, weil er vor Beginn der Wiedereingliederung hätte angetreten werden müssen. Mit Schreiben vom 16. Oktober 2017 bat der Antragsteller um Zusendung eines rechtsmittelfähigen Bescheids.
Am 24. Oktober 2017 erließ die Antragsgegnerin einen Bescheid, wonach der Resturlaub von 27 Tagen für das Jahr 2016 mit Ablauf des 30. September 2017 verfallen sei. Zur Begründung heißt es dort, der Urlaub hätte bis zum 30. September 2017, also vor oder während der Maßnahme zur stufenweisen Wiedereingliederung, abgewickelt werden können und müssen.
Der Antragsteller erhob am 15. November 2017 Widerspruch. Diesen begründete er unter Beifügung des Merkblattes des Bundesministeriums des Innern „Die stufenweise Wiedereingliederung nach dem Hamburger Modell für Beamtinnen und Beamte des Bundes“ damit, dass ein Beamter bis zum Abschluss der Wiedereingliederung wie ein Arbeitnehmer vorübergehend dienstunfähig sei und damit bis zum Abschluss der Maßnahme keinen Urlaub nehmen könne.
Mit Schreiben vom 17. Januar 2018 teilte die Antragsgegnerin mit, dass der Widerspruch nach vorläufiger Würdigung nicht erfolgsversprechend sei. Beamte seien während der Wiedereingliederung dienstfähig und würden vom Dienstherrn in einem bestimmten Stundenumfang vom Dienst befreit. Die unterschiedliche Einordnung von Arbeitnehmern und Beamten erkläre sich aus dem unterschiedlichen Status der Betroffenen. Beamte seien verpflichtet, ihren Dienst so weit wie möglich zu versehen. Solange Beamte nicht vollständig dienstunfähig seien, seien sie dienstfähig. Das Merkblatt des Bundesministeriums des Innern entfalte für Beamte der Freien und Hansestadt Hamburg keine Wirkung, die dortige Rechtsauffassung werde nicht geteilt.
Mit Schriftsatz vom 30. Januar 2018 hat der Antragsteller einstweiligen Rechtsschutz beantragt. Zur Begründung trägt er ergänzend vor: Es liege ein Fall des § 13 Abs. 2 Satz 3 der Verordnung über Erholungsurlaub der hamburgischen Beamtinnen und Beamten vom 7. Dezember 1999 (Hamburgische Erholungsurlaubsverordnung – HmbEUrlVO) vor. Er sei über den 30. September 2017 im Sinne der HmbEUrlVO hinaus erkrankt gewesen. Das ergebe sich für die Zeit vor der Wiedereingliederung aus Attesten und für die Zeit der Wiedereingliederung aus dem Wiedereingliederungsplan. Beamte seien Arbeitnehmer im Sinne der Richtlinie 2003/88/EG. Der Urlaubsanspruch verfalle erst mit Ablauf des 30. Juni 2018. Ihm gehe es nicht darum, überhaupt Urlaub zu erhalten, sondern um den Urlaub aus dem Jahr 2016, damit dieser nicht verfalle. Auf einen Urlaubsantrag zu bestehen sei angesichts des ablehnenden Bescheids vom 24. Oktober 2017 eine Förmelei, gegebenenfalls solle sein gerichtlicher Antrag als Urlaubsantrag gewertet werden. Es sei mit der Rechtsprechung des EuGH nicht zu vereinbaren, ihn auf die Möglichkeit des Urlaubs vor dem 31. August 2016, also vor Beginn der Dienstunfähigkeit, zu verweisen. Die Antragsgegnerin habe im September 2017 bereits für die Zeit vom 4. Oktober 2017 bis 7. Oktober 2017 Urlaub unter Anrechnung auf den Jahresurlaub 2016 gewährt. Das ergebe sich auch aus dem Bescheid vom 24. Oktober 2017, der den Resturlaub mit 27 Tagen beziffere. Sofern das Gericht davon ausgehe, dass der Urlaub für das Jahr 2016 noch vollständig zur Verfügung stehe, werde um entsprechende Abänderung der Anträge gebeten.
Der Antragsteller hat beantragt,
die Antragsgegnerin einstweilen zu verpflichten, dem Antragsteller Erholungsurlaub von 27 Tagen aus dem Jahr 2016 bezogen auf eine 5-Tage-Woche vom – spätestens 23. Mai 2018 bis zum 30. Juni 2018 – zu gewähren,
hilfsweise, die Antragsgegnerin einstweilen zu verpflichten, dem Urlaubskonto des Antragstellers den Erholungsurlaub von 27 Tagen aus dem Jahr 2016 über den 30. Juni 2018 hinaus gutzuschreiben,
weiter hilfsweise, die Antragsgegnerin einstweilen zu verpflichten, dem Antragsteller eine schadenersatzrechtliche Kompensation in natura seines Erholungsurlaubs von 27 Tagen aus dem Jahr 2016 nach dem 30. Juni 2018 für den Fall zuzusichern, dass er sich im Hauptsacheverfahren gegenüber der Antragsgegnerin mit seinem Antrag auf Inanspruchnahme seines verbliebenen Jahresurlaubs 2016 nach dem 30. Juni 2018 bestandskräftig oder rechtskräftig durchsetzt.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung hat sie ergänzend ausgeführt: Dem Antragsteller sei im Jahr 2017 nicht bereits Urlaub aus dem Jahr 2016 gewährt worden. Das lasse sich insbesondere nicht aus der vom Antragsteller vorgelegten Anlage entnehmen. Der generellen Urlaubsgewährung in dem Zeitraum vom 23. Mai 2018 bis zum 30. Juni 2018 stünden keine dienstlichen Gründe entgegen, allerdings habe der Antragsteller bislang keinen Urlaubsantrag gestellt. Es fehle daher bereits das Rechtsschutzbedürfnis. Der Hauptantrag stelle eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache dar. Der Antragsteller hätte vor dem 31. August 2016, also vor Beginn der Dienstunfähigkeit, oder mit der Wiederherstellung der Dienstfähigkeit am 15. August 2017 Erholungsurlaub nehmen können. Beamte seien während der Wiedereingliederung dienstfähig und vom Dienstherrn in einem bestimmten Stundenumfang vom Dienst befreit. Gesundheitliche Einschränkungen stünden einer Dienstunfähigkeit nicht gleich. Aus dem Formular mit dem Wiedereingliederungsplan ließen sich keine Rückschlüsse ziehen, weil es für Arbeitnehmer entwickelt worden sei. Der Antragsteller hätte sich rechtzeitig über den verbleibenden Urlaub informieren können. Ihm seien auch keine wirtschaftlichen Nachteile erwachsen, da er sich anders als Arbeitnehmer bei vollen Bezügen habe auskurieren können. Auch die Hilfsanträge seien abzulehnen. Für den zweiten Hilfsantrag fehle es schon an einer Anspruchsgrundlage. Der Zweck der Verfallsregelung stehe einem solchen Anspruch entgegen.
Mit Beschluss vom 27. April 2018 hat das Verwaltungsgericht Hamburg dem Eilantrag stattgegeben und die Antragsgegnerin einstweilen verpflichtet, dem Antragsteller Erholungsurlaub von 27 Tagen aus dem Jahr 2016 bezogen auf eine 5-Tage-Woche für einen Zeitraum vor Ablauf des 30. Juni 2018 zu gewähren. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt: Der Antrag sei zulässig, insbesondere bestehe auch ein Rechtsschutzbedürfnis. Denn der Antragsteller begehre nicht allgemein Urlaub, sondern wolle gerade seinen Urlaub aus dem Jahr 2016 nehmen, bevor dieser verfalle. Er könne nicht darauf verwiesen werden, „allgemein“ Urlaub zu nehmen und zu riskieren, dass er den Urlaub aus dem Jahr 2017 verbrauche. Angesichts des Bescheids vom 24. Oktober 2017 sei der Antragsteller nicht gehalten gewesen, vor Beantragung einstweiligen Rechtsschutzes einen Urlaubsantrag zu stellen. Der Antrag sei auch begründet. Der Antragsteller habe mit der für die faktische Vorwegnahme der Hauptsache erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Er habe einen Anspruch auf Gewährung von Erholungsurlaub vom 23. Mai 2018 bis zum 30. Juni 2018 unter Anrechnung auf den Urlaub aus dem Jahr 2016. Der Urlaub des Antragstellers aus dem Jahr 2016 sei noch nicht verfallen und ihm verblieben noch 27 Tage Resturlaub. Auch während der Wiedereingliederung ab Mitte August 2017 sei der Antragsteller durch vorübergehende Dienstunfähigkeit daran gehindert gewesen, seinen Urlaub bis zum 30. September 2017, also innerhalb von neun Monaten nach dem Ende des Urlaubsjahres (§ 13 Abs. 2 Satz 2 HmbEUrlVO) zu nehmen. Eine Wiedereingliederung nach dem Hamburger Modell komme nur in Betracht, wenn der Beamte weiterhin dienstunfähig und freiwillig dazu bereit sei, zum Zwecke der Wiedereingliederung in reduziertem Umfang wieder Dienst zu leisten. Beamte seien insoweit genauso zu behandeln wie gesetzlich versicherte Arbeitnehmer im Rahmen von § 74 SGB V, die während einer Wiedereingliederung als arbeitsunfähig gälten. Auch bei Beamten beruhe das „Hamburger Modell“ auf dem Gedanken der schrittweisen Heranführung an den früheren Umfang der Tätigkeit. Die Arbeit während der Wiedereingliederung sei eine therapeutische Maßnahme und diene der Wiederherstellung der Dienstfähigkeit. Es fehle während der Wiedereingliederung an einer regulären Dienstleistungspflicht, von deren Erfüllung der Beamte zum Zwecke des Urlaubs befreit werden könnte. Es würde dem Zweck der Wiedereingliederung zuwider laufen, wenn während der Wiedereingliederung Urlaub genommen würde. Durch die Wiedereingliederung solle der Betroffene in einen geregelten Alltag zurückgeführt werden. Würde während der Wiedereingliederung Urlaub genommen, würde der geregelte Alltag unterbrochen. Der Antragsteller habe auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, da sein Urlaub aus dem Jahr 2016 mit Ablauf des 30. Juni 2018 verfallen würde. Da dem Antragsteller durch das Abwarten des Ausgangs eines möglichen Hauptsacheverfahrens schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre, stehe das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache dem Ausspruch der einstweiligen Anordnung nicht entgegen.
Gegen den ihr am 2. Mai 2018 zugestellten Beschluss hat die Antragsgegnerin am 16. Mai 2018 Beschwerde erhoben, die sie am 18. Mai 2018 begründet hat. Der Antragsteller ist der Beschwerde mit Schreiben vom 22. Mai 2018 entgegengetreten.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin hat auch in der Sache Erfolg. Mit ihrem Vorbringen, ein Beamter sei während einer Wiedereingliederung nicht dienstunfähig, sondern teilweise dienstfähig, erschüttert die Antragsgegnerin die tragenden Erwägungen der angefochtenen Entscheidung. Das Beschwerdegericht prüft daher den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz ohne die Beschränkungen des § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO.
Der Antragsteller hat weder mit seinem Haupt- noch mit seinen Hilfsanträgen Erfolg, so dass sein Antrag insgesamt abzulehnen ist.
1. Der Hauptantrag hat keinen Erfolg.
Es kann dahinstehen, ob der Antrag „die Antragsgegnerin einstweilen zu verpflichten, dem Antragsteller Erholungsurlaub von 27 Tagen aus dem Jahr 2016 bezogen auf eine 5-Tage-Woche vom – spätestens 23. Mai 2018 bis zum 30. Juni 2018 – zu gewähren“ zulässig ist und ein Anordnungsgrund besteht.
Jedenfalls fehlt es an einem Anordnungsanspruch. Dem Antragsteller stehen aller Voraussicht nach keine 27 Tage Erholungsurlaub aus dem Jahr 2016 mehr zu. Gemäß § 13 Abs. 2 Satz 2 HmbEUrlVO verfällt Erholungsurlaub, der nicht innerhalb von neun Monaten nach dem Ende des Urlaubsjahres genommen worden ist. Nach § 13 Abs. 2 Satz 3 HmbEUrlVO verfällt Urlaub abweichend von Satz 2 erst 18 Monate nach dem Ende des Urlaubsjahres, wenn eine Beamtin oder ein Beamter aufgrund einer vorübergehenden Dienstunfähigkeit diesen nicht spätestens bis zum Ende der in Satz 2 genannten Frist erhalten hat. Danach ist der Erholungsurlaub des Antragstellers aus dem Jahr 2016 am 30. September 2017 verfallen, weil er nicht wegen vorübergehender Dienstunfähigkeit daran gehindert war, diesen Urlaub noch vor diesem Zeitpunkt in Anspruch zu nehmen. Während der Wiedereingliederungsphase ab dem 15. August 2017 war der Antragsteller nicht bzw. nur für wenige Tage „vorübergehend dienstunfähig“ im Sinne dieser Vorschrift. Das ergibt sich aus dem Umstand, dass der Antragsteller ausweislich der Sachakten nur für die Zeiträume 14. bis 18. September 2017 und 7. bis 13. November 2017 eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt hat; von den insgesamt 34 Werktagen im Zeitraum 15. August bis 30. September 2017 war er folglich nur an drei Werktagen dienstunfähig krankgeschrieben. Für die übrige Zeit liegen keine solchen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vor, sondern lediglich der Wiedereingliederungsplan vom 7. August 2017, nach dem der Antragsteller täglich zunächst zwei, dann vier und später sechs Stunden Tagesinnendienst ableisten kann. Diese Zeit der Wiedereingliederung stellt keine Phase der vorübergehenden Dienstunfähigkeit im Sinne von § 13 Abs. 2 Satz 3 HmbEUrlVO dar.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 5.6.2014, 2 C 22/13, juris Rn. 36 ff.) ist das Instrumentarium des betrieblichen Eingliederungsmanagements gemäß § 84 Abs. 2 SGB IX (nunmehr § 167 Abs. 2 SGB IX) auch auf Beamte ohne weitere ausdrückliche beamtenrechtliche Grundlage anwendbar (a.A. offenbar Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 7. Aufl. 2014, Rn. 279); es ist insoweit Ausdruck und Konkretisierung des Fürsorgeprinzips. Das Beschwerdegericht teilt diese Auffassung. Das betriebliche Eingliederungsmanagement kann im Beamtenverhältnis ein geeignetes und wichtiges Instrumentarium sein, auch, um eine Versetzung in den vorzeitigen Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit zu vermeiden. Beamte wie der Antragsteller, die über eine sehr lange Zeit krank sind und keinen Dienst ausüben können, können den sofortigen vollen beruflichen Wiedereinstieg oft nicht bewältigen. Es besteht regelmäßig die Gefahr, dass sie durch einen Dienst mit voller Stundenzahl überfordert sind und dann die Zurruhesetzung unvermeidbar ist. Aus diesen Gründen entspricht es dem Fürsorgeprinzip, das Instrument der betrieblichen Wiedereingliederung auch bei Beamten einzusetzen.
Für gesetzlich Krankenversicherte sieht § 74 SGB V die stufenweise Wiedereingliederung bei verringerter Leistung der bisherigen Arbeit vor. Während dieser Zeit ist der Arbeitnehmer weiterhin als arbeitsunfähig anzusehen, das Arbeitsverhältnis ruht. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist das Wiedereingliederungsverhältnis ein Rechtsverhältnis eigener Art (§ 305 BGB). Gegenstand der Tätigkeit des Arbeitnehmers ist nicht die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung, sondern ein aliud; im Vordergrund der Beschäftigung stehen Gesichtspunkte der Rehabilitation des Arbeitnehmers. Arbeitsvertragliche Verpflichtungen des Arbeitnehmers zur Arbeitsleistung im üblichen Sinne bestehen während dieser Zeit nicht. Ihm wird nur Gelegenheit gegeben zu erproben, ob er auf dem Wege einer im Verhältnis zur vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung quantitativ oder/und qualitativ verringerten Tätigkeit zur Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit gelangen kann; die therapeutischen Gründe spielen bei dem Prozess der Wiedereingliederung die entscheidende Rolle. Da das Arbeitsverhältnis ruht, erhält der Arbeitnehmer während der Wiedereingliederung auch kein Gehalt; in der Regel zahlt die Krankenkasse während der Wiedereingliederung Krankengeld. Mangels Fortgeltung des Arbeitsverhältnisses kann der Arbeitgeber in der Phase der Wiedereingliederung auch keinen Urlaub gewähren. Eine Urlaubsgewährung würde voraussetzen, dass für die Zeit des Urlaubswunsches eine arbeitsvertragliche Arbeitspflicht besteht (BAG, Urt. v. 19.4.1994, 9 AZR 462/92, juris Rn. 27, Urt. v. 29.1.1992, 5 AZR 37/91, juris Rn. 19 ff.).
Auf Beamte ist die Regelung des § 74 SGB V bzw. die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nach Auffassung des Senats weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar, weil die Struktur des Beamtenverhältnisses und die Situation der Beamten sich grundlegend von der der gesetzlich versicherten Arbeitnehmer unterscheiden. Insbesondere ruht das Dienstverhältnis weder während Zeiten von Dienstunfähigkeit noch während einer Wiedereingliederungsphase und entsteht auch kein anderes Verhältnis besonderer Art; vielmehr besteht das Dienstverhältnis ohne weiteres fort und wird der Beamte im Gegensatz zum gesetzlich versicherten Arbeitnehmer von seinem Dienstherrn während der Wiedereingliederung voll besoldet. Soweit das Merkblatt des Bundesministeriums des Innern „Die stufenweise Wiedereingliederung nach dem Hamburger Modell für Beamtinnen und Beamte des Bundes“ (Stand 14.3.2014) ausführt, dass Beamte während der Wiedereingliederung vorübergehend dienstunfähig seien (S. 2) und keinen Erholungsurlaub in Anspruch nehmen könnten (S. 5), hält der Senat diese Praxis für rechtlich zweifelhaft. Das Merkblatt gilt aber ohnehin nicht für die Beamten der Antragsgegnerin und entfaltet auch keine Bindungswirkung. In Bezug auf das beamtenrechtlich nicht näher geregelte Instrumentarium der Wiedereingliederung steht der Antragsgegnerin ein Gestaltungsspielraum zu und ist es jedenfalls nicht zu beanstanden, dass sie die Zeit der Wiedereingliederung als Diensttätigkeit und ihre Beamten während dieser Phase als (teilweise) dienstfähig ansieht:
Die Praxis der Antragsgegnerin steht in Einklang mit den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG), wonach der Beamte seinem Dienstherrn seine volle Arbeitskraft schuldet (vgl. BVerwG, Urt. v. 28.4.2005, 2 C 1/04, juris Rn. 10 f.) und der Dienstherr seinem Beamten gegenüber zu Fürsorge verpflichtet ist; es ist in diesem Zusammenhang nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin sich zu einem dienstlichen Einsatz von Beamten während einer Wiedereingliederung nur in der Lage sieht, wenn diese als (teilweise) dienstfähig angesehen werden.
Der Charakter der Wiedereingliederung als auch therapeutische Maßnahme steht der Annahme einer teilweisen Dienstfähigkeit des Beamten nicht entgegen. Zwar ist die Wiedereingliederung in dem Sinne freiwillig, dass der Beamte dazu sein Einverständnis erteilen muss. Fühlt er sich auch zu einer nur stundenweise Diensttätigkeit nicht in der Lage, kann und muss er sich ggf. weiter krankschreiben lassen. Hält der behandelnde Arzt den Beamten aber für fähig, den quantitativen und qualitativen Anforderungen des Dienstes wenigstens teilweise zu genügen, und erteilt der Beamte dem festgelegten Wiedereingliederungsplan seine Zustimmung, kann er in diesem Rahmen und Umfang auch als dienstfähig und dienstverpflichtet angesehen werden. Er darf dann dem Dienst nicht unentschuldigt fernbleiben, sondern nur, wenn er entweder Urlaub genommen hat oder aber vollständig dienstunfähig ist, was, wie üblich, durch entsprechende ärztliche Bescheinigungen darzulegen ist. Insofern dient die Praxis der Antragsgegnerin auch dazu, einen ordnungsgemäßen Dienstbetrieb zu gewährleisten.
Die Annahme, dass der Beamte während der Wiedereingliederungsphase mit allen Rechten und Pflichten einschließlich des Erholungsurlaubs (teilweise) dienstfähig ist und Dienst ausübt, liegt schließlich auch im Interesse des Beamten. Wiedereingliederungen können sich bis zu sechs Monaten (vgl. Leitfaden „Betriebliches Eingliederungsmanagement“ der Antragsgegnerin S. 27) oder sogar bis zu einem Jahr hinziehen (vgl. § 2 Abs. 6 AZVO NRW); es wäre weder sinnvoll noch interessengerecht, wenn der Beamte während dieser Zeit keinen Erholungsurlaub nehmen könnte. So hat auch der Antragsteller während seiner Wiedereingliederung Anfang Oktober 2017 einige Tage Erholungsurlaub bei der Antragsgegnerin beantragt und bewilligt bekommen.
Beamtenrechtlich lässt sich die stundenweise Wiedereingliederung nach langfristiger Krankheit am ehesten als Teilzeitverhältnis besonderer Art verstehen (vgl. § 2 Abs. 6 AZVO NRW). Dem an sich vollbeschäftigten Beamten wird für eine bestimmte Zeit lang in Anlehnung an das Regime der beamtenrechtlichen Teilzeitregelungen (in Hamburg §§ 62, 63 HmbBG) ermöglicht, seinen Stellenumfang zu reduzieren, allerdings bei vollen Bezügen. Auf diese Weise führt auch die Antragsgegnerin das betriebliche Eingliederungsmanagement für die Hamburgischen Landesbeamten durch. Grundlage für die Wiedereingliederung von Beamten ist die Verwaltungsvorschrift Nr. 2 zu § 77 HmbBG a.F. (MittVw 1981, S. 19; diese gilt laut Rundschreiben des Senats der Freien und Hansestadt Hamburg – Personalamt – vom 27. Juli 2010 auch nach Neufassung des Hamburgischen Beamtengesetzes zum 1. Januar 2010 fort). In der Verwaltungsvorschrift heißt es: „Zur Wiederherstellung oder Erhaltung der Dienstfähigkeit können dem Beamten aufgrund ärztlicher Bescheinigung Diensterleichterungen gewährt werden. […]“ Der Senat versteht die Verwaltungsvorschrift so, dass die zu gewährenden Diensterleichterungen die Wiederherstellung bzw. Erhaltung einer vollständigen und dauerhaften Dienstfähigkeit sichern sollen, damit eine vorzeitige Zurruhesetzung des Beamten oder längere Phasen der vorübergehenden Dienstunfähigkeit vermieden werden können. Die Reduzierung der Arbeitszeit ist dabei typischerweise gerade die „Diensterleichterung“, die dem Beamten von seinem Dienstherrn während der Wiedereingliederungsphase gewährt wird. Die von dem Antragsteller während der Wiedereingliederung zu leistenden zwei, vier und später sechs Stunden sind mit den Regelungen des hamburgischen Beamtenrechts vereinbar, wonach bei einer regelmäßigen Arbeitszeit von 40 Stunden (§ 41 HmbBG) eine Teilzeitbeschäftigung mindestens ein Viertel der regelmäßigen Arbeitszeit betragen muss (§ 63 Abs. 1 Nr. 1 HmbBG), also mindestens 10 Stunden pro Woche bzw. zwei Stunden pro Tag. Soweit aber der Beamte im Rahmen einer Wiedereingliederung seinen Dienst ausübt, treffen ihn alle beamtenrechtlichen Rechte und Pflichten und ist er dienstfähig (vgl. Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, a.a.O.).
In Übereinstimmung mit der Auffassung des Senats sollen Zeiten der Wiedereingliederung nicht auf die für eine Versetzung in den Ruhestand relevanten Fristen nach §§ 44 Abs. 1 Satz 2 BBG („Als dienstunfähig kann auch angesehen werden, wer infolge Erkrankung innerhalb von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan hat, …“) bzw. § 26 Abs. 1 BeamtStG angerechnet werden. Von diesen Vorschriften sollen vielmehr nur volle Arbeitstage erfasst werden; ist der Beamte, wie bei einer Wiedereingliederung, in der Lage, in zeitlicher Hinsicht eingeschränkten Dienst zu leisten, sollen diese Tage nicht (nach Bruchteilen) in die Berechnung einfließen (Plog/Wiedow, BBG, Stand 2017, zu § 44 Rn. 44). Wären Beamte während einer Wiedereingliederung dienstunfähig, und handelte es sich dabei um eine rein therapeutische Maßnahme und nicht um Diensttätigkeit im eigentlichen Sinne, würden die Zeiten der Wiedereingliederung wohl unter §§ 44 Abs. 1 BBG, 26 Abs. 1 BeamtStG fallen. Es wäre auch fraglich, ob der Beamte, der während der Wiedereingliederungsphase einen Unfall erleidet, unter das Regime der Unfallfürsorge fiele; nach § 34 Abs. 1 HmbBeamtVG ist ein Dienstunfall ein Ereignis, das in Ausübung oder infolge des Dienstes eingetreten ist.
Der Umstand, dass die Zeit einer Wiedereingliederung nach gefestigter ober- und höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht Gegenstand der Beurteilung eines Beamten sein kann (vgl. nur OVG Münster, Urt. v. 23.5.2014, 1 A 1946/12; bestätigt von BVerwG, Beschl. v. 11.6.2015, 2 B 64/14; beide juris), spricht nicht gegen die Auffassung des Beschwerdegerichts. Da das Wiedereingliederungsmanagement für den Bereich des Beamtenrechts nicht bzw. nur rudimentär geregelt ist, muss das Instrument den Gegebenheiten des Beamtenverhältnisses angepasst werden. Für verschiedene Fragen und Bereiche müssen jeweils sinnvolle und interessengerechte Lösungen gefunden werden. Bezüglich der Frage der dienstlichen Beurteilungen kann das auch nach Auffassung des Senats nur bedeuten, dass die Zeiten der Wiedereingliederung auszuklammern sind. Obgleich teilweise schon wieder dienstfähig, ist der Beamte im Wiedereingliederungsmanagement gerade noch nicht vollständig dienstfähig und unterscheidet sich dadurch von den anderen zu beurteilenden Beamten. Nach längerer oder sogar langer Krankheit hat er sein Leistungsvermögen jedenfalls in quantitativer und möglicherweise auch in qualitativer Hinsicht noch nicht voll wiedererlangt; es wäre nicht gerecht, ihn in dieser Situation im Vergleich mit anderen, voll dienstfähigen Beamten zu beurteilen.
Es ist auch nicht ersichtlich, dass die nach Ansicht des Senats zulässige Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin den Antragsteller unzumutbar benachteiligt. Ihm war bekannt, dass er während der Wiedereingliederungsphase Erholungsurlaub beantragen kann. Das ergibt sich schon aus dem Umstand, dass er am 28. September 2017 für die Zeit der Wiedereingliederungsphase Erholungsurlaub beantragt und erhalten hat. Zudem weist die Antragsgegnerin in ihrem Ratgeber „Personalärztliche Gutachten“ ausdrücklich darauf hin, dass Beamte während eines Wiedereingliederungsmanagements als dienstfähig anzusehen sind, während Tarifbeschäftigte weiterhin als arbeitsunfähig gelten (S. 25); in ihrem Leitfaden „Betriebliches Eingliederungsmanagement“ weist die Antragsgegnerin darauf hin, dass Beamten Diensterleichterungen gewährt werden können und sie während der Wiedereingliederung ihre vollen Bezüge erhalten (S. 26 f.). Zudem ist allgemein und auch dem Antragsteller bekannt, dass Erholungsurlaub aus dem Vorjahr grundsätzlich nur bis zum 30. September des Folgejahres genommen werden kann und ansonsten verfällt. Er hätte, wenn er den Verlust seines Vorjahresurlaubs verhindern wollte, diesen vor oder während der Wiedereingliederung nehmen können. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass dies nicht möglich gewesen wäre.
Der Umstand, dass die Antragsgegnerin dem Antragsteller am 28. September 2017 möglicherweise unter Anrechnung auf den Erholungsurlaub 2016 drei Tage Urlaub für Anfang Oktober 2017 genehmigt hat, begründet keinen Anspruch des Antragstellers, auch die übrigen 27 Tage Erholungsurlaub aus dem Jahr 2016 noch in der Zeit bis zum 30. Juni 2018 nehmen zu können. Zunächst steht für den Senat derzeit nicht fest, dass die Antragsgegnerin den Urlaub von Anfang Oktober 2017 in Anrechnung auf den Erholungsurlaub aus dem Jahr 2016 bewilligt hat. Die Antragsgegnerin hat dies bestritten. Aus dem von dem Antragsteller vorgelegten Urlaubsantragsformular vom 28. September 2017 ergibt sich dies nicht; die dortigen Angaben zum „Resturlaub 2016“ stammen von ihm selber. Per Mail vom 9. Oktober 2017 wurde dem Antragsteller ohne Nennung der Zahl 27 mitgeteilt, dass er seinen „Resturlaub für das Jahr 2016 noch vor Beginn der Wiedereingliederungsmaßnahme hätte antreten müssen“. Der Bescheid vom 24. Oktober 2017, in dem diese Zahl genannt wird, ist in Zusammenhang mit dem am selben Tag eingegangenen Widerspruch des Antragstellers „gegen den Verfall/Wegfall meiner 27 Urlaubstage aus dem Kalenderjahr 2016“ zu sehen. Selbst wenn aber die Antragsgegnerin, insofern entgegen § 13 Abs. 2 HmbEUrlVO, am 28. September 2017 drei Tage Urlaub aus dem Jahre 2016 für Anfang Oktober 2017 bewilligt haben sollte, könnte der Antragsteller daraus keine Rechte für die Behandlung der dann 27 übrigen Resturlaubstage aus 2016 geltend machen.
2. Der Hilfsantrag des Antragstellers bleibt ebenfalls ohne Erfolg, da es jedenfalls an einem Anordnungsanspruch fehlt. Wie oben ausgeführt, ist der dem Antragsteller für das Jahr 2016 zustehende Erholungsurlaub bereits mit Ablauf des 30. September 2017 verfallen. Zudem würde eine solche Anordnung § 13 Abs. 2 HmbEUrlVO widersprechen, der einen endgültigen Verfall des Urlaubs für den 30. Juni 2018 vorsieht.
3. Für den weiteren Hilfsantrag des Antragstellers fehlt es ebenfalls an einem Anordnungsanspruch. Wie oben ausgeführt, bestehen gerade keine Erfolgsaussichten für das Begehren des Antragstellers.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 62, 63 HmbBG
§§ 44 Abs. 1 Satz 2 BBG
§§ 44 Abs. 1 BBG, 26 Abs. 1 BeamtStG
§ 74 SGB V
§ 305 BGB
§ 77 HmbBG
§ 41 HmbBG
§ 13 Abs. 2 Satz 2 HmbEUrlVO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 13 Abs. 2 Satz 3 HmbEUrlVO
§ 84 Abs. 2 SGB IX
§ 167 Abs. 2 SGB IX
§ 2 Abs. 6 AZVO
§ 63 Abs. 1 Nr. 1 HmbBG
§ 26 Abs. 1 BeamtStG
§ 34 Abs. 1 HmbBeamtVG
§ 13 Abs. 2 HmbEUrlVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 13 Abs. 2 Satz 3 der Verordnung
Art. 33 Abs. 5 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 C 22/13
9 AZR 462/92
5 AZR 37/91
2 C 1/04
1 A 1946/12
2 B 64/14