Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2008-05-14, Aktenzeichen 3 U 232/07

Tenor:
Auf die Berufung der Kläger wird das am 14. September 2007 verkündete Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Hannover wie folgt geändert:
I.
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 9.132,70 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz p. a. seit 30. März 2007 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung aller Rechte der Kläger an dem Anteil an der „Y KG ... GmbH & Co.“ mit einem Nominalbetrag von 50.000 DM (25.564,79 €).
2. Es wird festgestellt, dass keine Darlehensrückzahlungsansprüche der Beklagten gegen die Kläger aus dem Darlehensvertrag vom 13. November 2000/7. Dezember 2000 (Darlehensnummer: A) bestehen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, die gemäß den Abtretungsverträgen vom 13. November 2000/7. Dezember 2000 abgetretenen Ansprüche auf Arbeitseinkommen und Sozialleistungen und die abgetretene Lebensversicherung bei der D... Lebensversicherung AG, LV-Nr.: B, freizugeben.
4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte auch zum Ausgleich des weiteren Vermögensschadens verpflichtet ist, der sich aus dem Darlehen und der Beteiligung über den 31. Dezember 2006 hinaus ergibt.
5. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte in Annahmeverzug befindet.
6. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die Streithelferin hat ihre Kosten selbst zu tragen.
III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird gestattet, die Vollstreckung der Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe eines die vollstreckbare Forderung um 20 % übersteigenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leisten.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Kläger nehmen die Beklagte auf Rückabwicklung einer von ihr kreditfinanzierten Fondsbeteiligung an der „Y KG ... GmbH & Co.“ (nachfolgend Y... KG oder Fonds/Fondsgesellschaft) in Anspruch.
Gegenstand des seit Herbst 1998 beworbenen geschlossenen Immobilienfonds sind verschiedene Wohn- und Gewerbeimmobilien im Wesentlichen in und um B. Ob die zum selben Konzern wie die Beklagte gehörige X-Immobilien GmbH ein eigenes Interesse an der Aufnahme verschiedener Objekte in den Fonds hatte, weil sie zuvor deren Vertrieb garantiert hatte, ist zwischen den Parteien streitig.
Für den Vertrieb des Fonds wurden mehrere Prospekte aufgelegt. Darunter der von den Klägern zur Akte gereichte Prospekt mit dem Herausgabedatum April 1999 (Anlage A 4, im Anlagenband). Hiernach bestand der Fonds ursprünglich aus nachfolgend aufgezählten Objekten:
1. A (Prospekt, S. 8 ff.),
bestehend aus insgesamt 72 Wohnungen mit einer Gesamtfläche von 4.922,43 m², 50 Tiefgaragenplätzen, 22 Stellplätzen, wobei für die Wohnungen ausweislich des Prospektes 14 DM/m² erzielt werden sollten, insgesamt 826.968 DM, und für die Stellplätze insgesamt 58.920 DM;
2. B (Prospekt, S. 12 ff.),
bestehend aus 31 Wohnungen und zwei Gewerbeeinheiten mit einer Fläche von 1.808,58 m² und 234,13 m², wobei je 12,50 DM /m² erzielt werden sollten, insgesamt 306.407 DM; das Objekt wurde gemäß Beiratsbeschluss vom 16. Dezember 1999 jedoch später wieder veräußert;
3. C (Prospekt, S. 15 ff.),
bestehend aus „zwei zu modernisierenden Wohngebäuden mit 42 Wohnungen“ mit einer Fläche von 2.421 m² und 30 Stellplätzen, wobei für die Wohnungen 9,50 DM/m² erzielt werden sollten, insgesamt 275.994 DM, und für die Stellplätze 12.600 DM;
4. D (Prospekt, S. 18 f.),
bestehend aus „sieben zu modernisierenden Gewerbeeinheiten“, insgesamt 1.493,87 m², für die 18 DM/m² erzielt werden sollten, insgesamt 322.676 DM;
5. E (Prospekt, S. 20 f.),
bestehend aus sieben Wohnungen mit einer Fläche von 547,56 m², für die 14 DM/m² erzielt werden sollten, insgesamt 91.983 DM; auch dieses Objekt wurde gemäß Beiratsbeschluss vom 16. Dezember 1999 später wieder veräußert;
6. F (Prospekt, S. 22 f.),
bestehend aus einer vermieten Gewerbeimmobilie mit einer Fläche von 1.753,56 m², für die 14,83 DM/m² erzielt werden sollten, insgesamt 312.064 DM; die Fondsgesellschaft erklärte insoweit jedoch im April 2000 den Rücktritt vom Kaufvertrag.
Im Jahr 2000 wurden statt der Objekte B, E und F zwei Objekte neu in den Fonds aufgenommen:
1. G,
bestehend aus 40 Wohnungen mit einer Fläche von 2.187 m², für die 9,50 DM/m² erzielt werden sollten, insgesamt 249.318 DM;
2. H,
bestehend aus 13 Wohnungen mit einer Fläche von 926,34 m², für die 11,75 DM/m² erzielt werden sollten, insgesamt 130.614 DM.
Bei beiden Objekten handelt es sich um Altbauten, die saniert wurden. Ausweislich des Treuhandberichts der C... GmbH vom 3. September 2001 (Bl. 398 GA II) wurden sie zum 31. Dezember 2000 fertig gestellt.
Die mit 3,5 % auf die Beteiligung vorgesehenen Ausschüttungen sollten sich laut Prospekt neben den Mieteinkünften aus Einnahmen aus dem nicht benötigten Teil der Liquiditätsreserve finanzieren (S. 28 des Prospekts, A 4), wobei der Prospekt durchschnittliche Zinseinnahmen in Höhe von 6 % pro Jahr vorsah (S. 31 des Prospekts, A 4). Bis zum Jahr 2019 sollten die Ausschüttungen laut Prospekt sukzessive bis auf 6 % steigen.
Zwischen der Beklagten und der Y Beteiligungs GmbH bestand bereits seit dem Jahr 1998 eine sogenannte Kooperationsvereinbarung, wonach sich die Beklagte bereit erklärt hatte, zu bestimmten Konditionen „Investitionskredite zur freien Verfügung“ im Zusammenhang mit der Finanzierung von Anteilen an den aufgelegten Immobilienfonds auszureichen (Anlagen A 5, Bl. 62 GA I, A 12, Bl. 69 GA I, A 11, Bl. 86 GA I). Im Frühjahr 2000 verständigten sich die Beklagte und die Y Management GmbH auf eine weitere Zusammenarbeit bei der „Fonds-Anteilfinanzierung für Endkunden“ und auf eine Fortführung des bisherigen Finanzierungsmodells auf der Basis von Investitionskrediten zur freien Verfügung (Anlage A 7, Bl. 64 GA I).
Gegenstand eines im Frühjahr 2000 zwischen der Beklagten bzw. ihrem Konzernunternehmen, der X-Immobilien GmbH, auf der einen und der Y Management GmbH bzw. der Y Fondsverwaltung GmbH auf der anderen Seite geführten Schriftwechsels war die Vermietungssituation der Fondsobjekte. Mit Schreiben vom 14. April 2000 (Anlage A 9, Bl. 66 GA I) übersandte die Y Fondsverwaltung GmbH der Beklagten eine Übersicht über die aktuellen Vermietungsstände sowie einen Soll-/Ist Vergleich für die Y KG ... GmbH & Co. KG für das Jahr 1999, das Protokoll der Gesellschafterversammlung und den Geschäftsführungsbericht. In einem Schreiben der X-Immobilien GmbH an die Fondsgesellschaft vom 23. Mai 2000 (Anlage A 7, Bl. 64 GA I) heißt es u.a.: „ (...) Grund meines heutigen Schreibens sind die im Gespräch mit der X-Bank anscheinend zu Tage getretenen Fragen hinsichtlich der Entwicklung der Mieterträge und des Vermietungsstandes
im ...fonds. Wie Sie wissen, stehen wir als Partner, der Ihren Fonds sowohl vertreibt als auch die KG-Anteile finanziert, aufgrund jüngster Urteile in der vollen Prospekt-, Berater- und Produkthaftung, und zwar so, als wenn der ....-Immobilienfonds unser eigener Fonds wäre. Wir sind daher verpflichtet, uns über die Validität der Prospektaussagen ein realistisches Bild zu machen. Nach den mir vorliegenden Informationen liegt der Vermietungsstand und die realisierten Mieterträge rund 850 TDM unter dem im Prospekt angegebenen Prognosewert für die Mieterträge. (...)“ Die Y Management GmbH teilte der X-Immobilien GmbH daraufhin mit Schreiben vom 29. Mai 2000 mit, für die Mindererträge sei im Wesentlichen das Objekt D verantwortlich (A 16, Bl. 131 GA I).
Zu der Vermietungssituation verhielten sich auch verschiedene Geschäftsführungsberichte (Anlagen B 1, Bl. 81 ff. GA I, B 5, Bl. 100 ff. GA I, B 6, Bl 104 ff. GA I), wobei sich aus dem Geschäftsführungsbericht des Fonds für 1999 vom 31. Oktober 2000 eine Verbesserung der Vermietungssituation ergab (B 1). Hierin heißt es:
- Von den 72 Wohnungen in A seien 67 vermietet, von den insgesamt 72 Stellplätzen 38; die Einstiegsmieten lägen bei 12 bis 12,50 DM/m² (statt prospektierter 14 DM/m²).
- Die Wohnungen in der C seien sämtlich vermietet, mit Ausnahme von vier Wohnungen, bezüglich derer ein Rechtsstreit geführt werde, lägen die Mieten auf Prospekthöhe. Von den 30 Stellplätzen seien 29 vermietet.
- Von den sieben Gewerbeeinheiten in F, seien sechs vermietet; die Einstiegsmieten lägen bei 12 bis 17,50 DM/m² (statt prospektierter 18 DM/m²).
- Die 40 Wohnungen in der G seien sämtlich vermietet. Die Mieterhöhungen auf den vom Prospekt ausgewiesenen Betrag von 9,50 DM würden zum 1. Januar 2001 rechtskräftig. Tatsächlich gezahlt wurden diese Beträge offenbar nicht, denn ausweislich des Geschäftsführungsberichts für das Jahr 2001 hat ca. die Hälfte der Mietparteien der Erhöhung widersprochen. Soweit es zu einer Einigung gekommen sei, zahlten diese Mieter jetzt 4,32 €/m² (8,45 DM).
- Von den insgesamt 13 Wohnungen in der H seien fünf vermietet. Die Neuvermietung erfolge „auf Basis von“ 14 DM, die beiden Wohnungen im Dachgeschoss würden zum 31. Dezember 2000 bezugsfertig und ab 1. Dezember 2000 für 16 DM/m² angeboten.
Über die Höhe der Mieteinnahmen der dem Fonds entnommenen Objekte verhält sich der o.g. Geschäftsführungsbericht nicht.
In dem Geschäftsführungsbericht für das Jahr 2000 (B 5) heißt es hinsichtlich der beiden größten Fondsobjekte, dass im Objekt D weiterhin sechs von sieben Gewerbeeinheiten zu „Einstiegsmieten“ zwischen 12 und 17,50 DM vermietet und in A 68 von 72 Wohnungen zu „Einstiegsmieten“ zwischen 12 und 12,50 DM vermietet seien. Die Wohnungen in dem Objekt H waren hiernach alle vermietet, und zwar zu Mieten über der Prospektangabe. In Bezug auf das Objekt A, dem größten Fondsobjekt mit einer prospektierten Gesamtmieteinnahme von 885.888 DM pro Jahr, weist der Geschäftsführungsbericht für das Jahr 2001 (B 6) wiederum „Einstiegsmieten“ von 5,62 € (11 DM) bis 6,52 € (12,75 DM) aus.
Im Verlaufe des Jahres 2000 erstellte die Fondsinitiatorin eine Prospektergänzung, die sie an ihre Vertriebspartner mit Informationsschreiben vom 3. November 2000 mit dem Hinweis, diese Ergänzung fortan an die Kunden weiterzugeben und sie entsprechend aufzuklären, übersandte (Anlage B 2, Bl. 88 ff. GA I). Die Ergänzung beinhaltete Informationen darüber, dass die Objekte E und B veräußert worden waren, die Gesellschaft vom Kaufvertrag des Objekts F zurückgetreten war und stattdessen die Objekte G und H erworben hatte. Des Weiteren enthielt sie eine neue Prognoseberechnung, wonach anstelle der in den bis dahin aufgelegten Prospekten avisierten Nettomieteinnahmen von 2.207.550 DM in den Jahren 2001 bis 2004 nur noch Nettokaltmieten von jährlich 1.876.578 DM vorgesehen waren (Bl. 91 GA I). Für die Zeit ab 2005 sollten die Mieteinnahmen statt 2.617.854 DM nur noch 2.175.914 DM betragen, was einer Erhöhung von etwa 16 % entspricht. Die Angaben zu den Mieten für die einzelnen Objekte blieben gegenüber dem Prospekt von 1999 unverändert. Auch die prognostizierte Ausschüttung sollte weiterhin anfangs 3,5 % der Beteiligungssumme betragen. Ob den Klägern diese Ergänzung bekannt gemacht worden ist, ist zwischen den Parteien streitig.
Nach dem ursprünglichen Verkaufsprospekt (A 4, Prospekt S. 41) bestand für die Gesamtmietzinsen aus sämtlichen Fondsobjekten eine fünfjährige Mietgarantie der Y Bauprojektierungs GmbH & Co. KG, frühestens jedoch ab Beginn der Vermietungsphase (Prospekt, S. 4). Gemäß Geschäftsführungsberichts der Fondsverwaltung vom 31. Oktober 2000 wurde der Mietgarantiebeginn auf den 1. Januar 2001 festgelegt (B 1 a.E., Bl. 84 GA I).
Ausweislich einer Aufstellung der Fondsgesellschaft (A 15, Bl. 129 f. GA I) erzielte der Fonds folgende Mieteinnahmen:
1999: 263.783,27 DM zzgl. 11.305 DM für Stellplätze und Tiefgaragenplätze
2000: 864.492,58 DM zzgl. 29.070 DM (Stellplätze/Tiefgaragenplätze)
2001: 1.371.167,11 DM zzgl. 38.707,50 DM (Stellplätze/Tiefgaragenplätze)
2002: 711.253,86 € (= 1.391.091,64 DM).
Aus einem Schreiben der Y KG ... GmbH & Co. vom 1. August 2007 (Bl. 386 GA II) an die Beklagte ergeben sich für die Folgejahre weiter rückläufige Mieteinnahmen, nämlich 702.184,21 € im Jahr 2003, 698.277,79 € im Jahr 2004 und 659.677,44 € im Jahr 2005. Hiernach zahlte ferner die Mietgarantin in den Jahren 2001 bis 2005 79.684,13 €, 288.722,68 €, 144.000 €, 188.457,96 € und 136.728,10 €.
Die Kläger zeichneten am 30. Oktober 2000, vermittelt durch den für die Firma B... & Partner tätigen A. O., eine über eine Treuhandkommanditistin (die C... GmbH Steuerberatungsgesellschaft) gehaltene Beteiligung an der „Y KG ... GmbH & Co.“ (nachfolgend Y... KG) in Höhe einer Beteiligungssumme von 50.000 DM zuzüglich 2.500 DM Agio (Anlage A 1), wobei Ort und Inhalt der einzelnen Anbahnungsgespräche zwischen den Parteien streitig sind.
Unter dem 13. November 2000 unterzeichneten die Kläger einen ihnen von dem Vermittler O., der zuvor eine entsprechende Selbstauskunft der Kläger eingeholt hatte, vorgelegten als „Investitionskredit zur freien Verfügung“ bezeichneten Darlehensvertrag der Beklagten über einen Nettokreditbetrag von 59.659,09 DM, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob die jeweiligen Vertriebsbeauftragten eine Anweisung der Beklagten erhalten hatten, sich von den Anlegern einen ausgefüllten Überweisungsträger über die Darlehenssumme unterzeichnen zu lassen und auch bei den Klägern entsprechend verfahren worden ist. Die Vertragserklärung der Beklagten datiert vom 7. Dezember 2000 (Anlage A 3).
Die Kläger leisteten auf den Darlehensvertrag in den Jahren 2000 - 2006 Zahlungen in Höhe von insgesamt 12.170,40 €. Nach Auskunft der Y Fondsverwaltung GMbH & Co. vom 25. März 2008 erhielten die Kläger für die Jahre 2000 bis 2007 Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 3.037,70 €.
Die Kläger haben ihre auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung mit der Klagschrift widerrufen.
Sie haben behauptet, die Fondsinitiatorin und die Beklagte seien ständig verbundene Geschäftspartner gewesen, wobei die Vorgehensweise bei der Finanzierung der Fondsbeteiligungen mit dem Vertrieb bzw. der Fondsinitiatorin bereits vorab im Einzelnen geklärt worden sei. Insbesondere seien Vereinbarungen darüber getroffen worden, bei welchen Einkommensverhältnissen welche Beteiligungshöhe finanziert werden könne und welche Formulare hierbei vor Ort durch den Vermittler auszufüllen gewesen seien. Aufgrund der von der Beklagten zuvor erteilten Globalzusage der Anlegerfinanzierung und der Vorgabe entsprechender Bonitätsraster sei der Vertrieb neben der Beratung über die Fondsbeteiligung auch zur eigenständigen Darlehensbearbeitung in der Lage gewesen. Demzufolge handele es sich auch bei den von ihnen abgeschlossenen Verträgen um ein verbundenes Geschäft.
Die Kläger haben weiter behauptet, sowohl Anlage- als auch Kreditvertrag in einer Haustürsituation unterzeichnet haben. Sie seien im Oktober 2000 durch den Vermittler O. im Wege eines sogenannten „Cold Call“ telefonisch auf die Möglichkeit einer Steuerersparnis hingewiesen worden. Die sich daran anschließenden Vermittlungsgespräche über die fremdfinanzierte Beteiligung seien seit Mitte Oktober 2000 in der Privatwohnung der Kläger erfolgt, wobei lediglich die Unterzeichnung der treuhänderischen Beteiligung - insoweit unstreitig - im Büro der Vertriebsgesellschaft B. in W... erfolgt sei, weil der Vermittler O. nicht abkömmlich gewesen sei. Dieser habe im Rahmen des ersten bei den Klägern zu Hause geführten Gesprächs die Fondsbeteiligung als besonders geförderte Form der Altersvorsorge vorgestellt, bei der es möglich sei, mit Hilfe von Steuern und den zu erwartenden Mietausschüttungen aus der Beteiligung ein Vermögen für die Altersvorsorge aufzubauen. Er habe die Anlage als absolut sicher und risikolos bezeichnet, denn die Fondsgesellschaft habe nur in sehr gute Immobilien investiert. Den Prospekt, auf den sich der Vermittler O. während des Termins bezogen habe, habe er wieder mitgenommen. Die Prospektergänzung hätten sie ebenfalls nicht erhalten. Der Vermittler habe ihnen die prospektierten jährlichen Ausschüttungen von anfänglich 3,5 % zugesagt, was sich als falsch herausgestellt habe genauso wie die laut Prospekt erzielbaren Nettomieteinnahmen, was die Beklagte gewusst habe. Die Objekte A und D seien von der Fondsinitiatorin ursprünglich als Bauträger geplant worden, wobei die Beklagte den Initiatoren gegenüber die Erwerberfinanzierung und den Vertrieb über die X-Immobilien GmbH garantiert habe. Aufgrund der übernommenen Garantie hätte die X-Immobilien GmbH die unverkauften Einheiten erwerben müssen. Nachdem der Abverkauf stagniert habe, habe die Beklagte sich als Gegenleistung für den Verzicht auf die Vertriebsgarantie gegenüber der Fondsinitiatorin verpflichtet, nach Einbringung der noch nicht verkauften Wohnungen in den geschlossenen Immobilienfonds die einzelnen Fondsbeteiligungen der Erwerber zu finanzieren. Aus diesem Grund habe die Beklagte darauf hingewirkt, das Objekt A und das Objekt D, bei dem es sich von vornherein um ein notleidendes Objekt gehandelt habe, in dem Fonds zu platzieren. An der Aufnahme des Objekts D habe die Beklagte auch deswegen ein Interesse gehabt, weil sie es - unstreitig - finanziert habe, wobei zu ihren Gunsten eine Grundschuld in Höhe von 11.236.000 DM bestellt worden ist. Die Endfinanzierung der Anleger der Y... KG habe unter der Bedingung der Aufnahme dieser Objekte in den Fonds gestanden. Die Beklagte habe mithin aktiven Einfluss auf den Bestand der Fondsimmobilien genommen und habe hierbei nach Meinung der Kläger ihre Kreditgeberrolle überschritten.
Die Beklagte habe die Diskrepanz zwischen den prospektierten und den erzielbaren Mieteinnahmen, die nicht annähernd das zu diesem Zeitpunkt bereits bestehende Defizit von 850.000 DM hätten ausgleichen können, sowie die unrealistische Verzinsung der Liquiditätsreserve gekannt. Die Kläger haben bestritten, dass dieses Defizit mit Problemen der Objekte B und E zusammengehangen habe. Die Verluste habe vielmehr vor allem das Objekt D erwirtschaftet. Sie haben behauptet, die Diskrepanz der tatsächlichen zu den prospektierten Mieteinnahmen habe im Jahr 2000 ca. 60 % und im April 2000 schon 40 % betragen und sei damit evident gewesen. Sie selbst hätten von der schlechten Situation des Fonds aber erst im Jahr 2004 Kenntnis erlangt, weshalb ihre Ansprüche ihrer Auffassung nach nicht verjährt seien.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat sowohl das Vorliegen eines Haustürgeschäftes als auch einen Verbund zwischen Anlage- und Kreditvertrag oder einen bei ihr bestehenden Wissensvorsprung bestritten. Vertriebsanweisungen habe es genauso wenig wie eine Globalzusage der Anlegerfinanzierung gegeben. Sie habe weder die angebliche Diskrepanz zwischen den prospektierten und den erzielten Mieteinnahmen noch eine unrealistische Verzinsung der Liquiditätsreserve gekannt. Was die Differenz zur Jahressollmiete betreffe, komme es - wie sie gemeint hat - ohnehin nicht auf die Kenntnis der stichtagsbezogenen Differenz im Frühjahr 2000, sondern allein auf ihre Kenntnis im Dezember 2000 an. Sie hat behauptet, auf ihre Nachfrage hin hätten die Fondsinitiatoren ihr plausibel erklärt, dass die Unterdeckung im Frühjahr 2000 nur vorübergehend gewesen sei, sie sich in erster Linie aus Vermittlungsschwierigkeiten zu Beginn der Fondsaktivität ergeben habe und ihr durch die Veränderungen des Fondsvermögens entgegengewirkt worden sei. Später hätten sich die Fondsimmobilien dann aber positiv entwickelt. Sie habe überdies annehmen dürfen, dass die Kläger aufgrund der Prospektergänzung über die genannten Informationen verfügt hätten, was tatsächlich auch der Fall gewesen sei. Zudem hat sie die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, den Klägern stehe ein Widerrufsrecht nach § 1 Abs. 1 HWiG a. F. nicht zu, da sie nicht durch mündliche Verhandlungen im Bereich einer Privatwohnung zum Abschluss des Vertrages bestimmt worden seien. Den Klägern stehe auch kein Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss zu - weder deswegen, weil die Beklagte ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten oder sie sich in einem schwerwiegenden Interessenkonflikt befunden habe noch wegen des Schaffens eines besonderen Gefährdungstatbestandes oder eines Wissensvorsprunges, der die Beklagte zur Aufklärung verpflichtet hätte. Ein solcher ergebe sich weder aufgrund positiver Kenntnis der Beklagten noch unter dem Gesichtspunkt des institutionalisierten Zusammenwirkens.
Gegen das Urteil wenden sich die Kläger mit der Berufung, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge in vollem Umfang weiterverfolgen. Sie wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen und behaupten erneut, die Beklagte habe die Zusage der Anteilsfinanzierung der Anlage von der Aufnahme der Objekte A und D abhängig gemacht, wobei die Beklagte im Interesse des Konzerns tätig geworden sei. Diese Objekte seien mit besonderen Risiken behaftet gewesen, denn - wie schon erstinstanzlich unbestritten vorgetragen - seien das Objekt A zunächst nur zu 70 % und das Objekt D sogar nur zu 12 % vermietet gewesen. Ferner habe ein aufklärungspflichtiger Wissensvorsprung der Beklagten bestanden, wobei diese positive Kenntnis über die defizitären Mieteinnahmen gehabt habe. Das Landgericht habe - wie sie meinen - in diesem Zusammenhang verkannt, dass das Objekt A für die Entwicklung des Fonds von besonderer Bedeutung gewesen sei, denn dessen Mieteinnahmen, die unstreitig unter den prospektierten gelegen hätten, hätten - ebenfalls unstreitig - 40 % bzw. ca. 47 % der Gesamtmieteinnahmen bedeutet. Sie behaupten, die Mieten für das Objekt A seien von Anfang an zu hoch angesetzt worden, wobei der Beklagten klar gewesen sei, dass für dieses Objekt ein Defizit erwirtschaftet werden würde. Auch die Initiatoren hätten im Zeitpunkt der Prospektherausgabe gewusst, dass die tatsächliche Mietenentwicklung nicht besser, sondern schlechter ausfallen würde. Bereits im Beitrittsjahr habe eine Unterdeckung von ca. 60 % und eine Mietdifferenz in Höhe von 1.314.000 bestanden, was das Landgericht unbeachtet gelassen habe. Über das im Jahr 2000 bestehende Defizit von 850.000 DM seien sie unstreitig nicht informiert worden.
Sie behaupten, sie seien von dem Vermittler O. über die viel zu hoch prospektierten Mieteinnahmen bzw. Ausschüttungen und damit über die Werthaltigkeit der Fondsbeteiligung arglistig getäuscht worden. Ein weiterer Beratungsfehler liege ihrer Meinung nach darin, dass sie nicht darüber aufgeklärt worden seien, dass die Einnahmen zu 1/5 nicht aus Immobilien, sondern aus der Verzinsung der Liquiditätsreserve hätten erwirtschaftet werden sollen und die Anlage damit nicht ausschließlich in inflationssichere Immobilien erfolgt sei.
Die Kläger beantragen,
unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Hannover vom 14. September 2007, Az. 13 O 69/07,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger 9.146,76 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz p. a. seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung aller Rechte der Berufungskläger aus dem Anteil an der „Y KG ... GmbH & Co.“ mit einem Nominalbetrag von 50.000 DM (25.564,59 €),
2. festzustellen, dass keine Darlehensrückzahlungsansprüche der Berufungsbeklagten gegen die Berufungskläger aus dem Darlehensvertrag vom 13. November 2000/7. Dezember 2000 (Darlehenskonto Nr. A) bestehen,
3. die Beklagte zu verurteilen, die gemäß den Abtretungsverträgen vom 13. November 2000/7. Dezember 2000 abgetretenen Ansprüche auf Arbeitseinkommen und Sozialleistungen und die abgetretene Lebensversicherung bei der D... Lebensversicherung AG, LV-Nr. B, freizugeben,
4. festzustellen, dass die Beklagte zum Ausgleich des weiteren Vermögensschadens verpflichtet ist, der sich aus dem Darlehen und der Beteiligung über den 31. Dezember 2006 hinaus ergibt,
5. festzustellen, dass sich die Beklagte in Annahmeverzug befindet.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Streithelferin hat sich dem Antrag der Beklagten angeschlossen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie nimmt in Abrede, dass die Anleger des Fonds mit einem Risiko belastet worden seien, das über die mit dem zu finanzierenden Vorhaben normalerweise verbundenen Gefahren hinausgehe. Besondere Risiken seien ihr auch nicht bekannt gewesen. Insbesondere habe der Fondsgeschäftsführungsbericht vom 31. Oktober 2000 für das Objekt D eine 80 %-ige Mietauslastung für einen durchschnittlichen Mietzins von 14,75 DM und für das Objekt A eine Vermietung von 91,42 % bei durchschnittlichen Einstiegsmieten von 12 - 12,50 DM ausgewiesen, weshalb eine Vollvermietung nicht gänzlich ferngelegen habe. Die tatsächliche im Verhältnis zur prospektierten Miete habe die Ausschüttungsquote nur geringfügig um 0,21 % vermindert. Das Defizit in Höhe von 850.000 DM aus dem Frühjahr 2000 habe - wie sie meint - im Herbst 2000 keinerlei Bedeutung mehr gehabt. Die Objekte, die das Fondsergebnis belastet hätten, nämlich B und E seien im Verlaufe des Jahres 2000 verändert worden, sodass die Mieteinnahmen aus dem Frühjahr 2000 nicht mehr maßgeblich gewesen seien. Eventuelle Differenzen bezüglich der Mieteinnahmen in der Anfangsphase des Immobilienfonds seien durch die Liquidität des Mietgaranten hinreichend abgesichert gewesen.
Nach dem in der Parallelsache - 3 U 249/07 -, erteilten Hinweis des Senats, auf den auch vorliegend Bezug genommen worden ist, hat die Beklagte ergänzend vorgetragen, Mietmindereinnahmen in Höhe von 850.000 DM habe es nicht gegeben. Die Prognosedifferenz von 850.000 DM beruhe auf einer falschen Hochrechnung. Der tatsächlichen, geringeren Abweichung seien überdies die mit der Fondsverkleinerung einhergehenden Minderausgaben entgegenzusetzen.
In dem weiteren, nicht nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 23. April 2008 heißt es, dass sich auf der Grundlage der Mieten für April 2000 in Höhe von 1.354.792 DM zwar eine Abweichung von der in der Anlageplanung im Prospekt 1999 enthaltenen Gesamtmiete in Höhe von rund 850.000 DM ergebe. Bei dieser Hochrechnung bleibe aber unberücksichtigt, dass in den Monaten Mai bis Dezember 2000 Neuvermietungen erfolgen oder Mieten z. B. wegen Staffelmietvereinbarungen oder Mieterhöhungen steigen würden. Aus dem Geschäftsführungsbericht für 1999 vom 31. Oktober 2000 ergebe sich bereits eine Mieteinnahme von 1.460.728,80 DM. Zu der Gesamtmiete nach der Prospektergänzung habe eine Abweichung in Höhe von nur 415.849,20 DM bestanden, was eine Reduzierung des Defizits um die Hälfte binnen eines halben Jahres bedeute. Da Leerstände unberücksichtigt zu bleiben hätten, weil sie dem wirtschaftlichen Risiko des Erwerbers unterfielen, ergebe sich eine Differenz von nur noch 195.774,70 DM oder ca. 10 %. An der Kausalität fehle es.
Wegen der weiteren Einzelheiten und der erstinstanzlichen Anträge wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien samt Anlagen, das angefochtene Urteil sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.
Die Berufung der Kläger hat ganz überwiegend Erfolg.
1. Ein Anspruch der Kläger aus § 361a i. V. m. § 346 BGB i. V. m. § 1 Abs. 1 HWiG in der Fassung vom 20. Juni 2000 besteht mangels Haustürsituation allerdings nicht, denn sie sind nicht durch mündliche Verhandlung im Bereich ihrer Privatwohnung zur Abgabe ihrer auf den Abschluss des Darlehensvertrages mit der Beklagten gerichteten Willenserklärung bestimmt worden. Mit Schriftsatz vom 14. August 2007 (Bl. 132 f. GA I) hat die Beklagte vorgetragen, am 4. Oktober 2000 sei es zu einem ersten Treffen in der Wohnung der Kläger gekommen, bei dem die persönlichen Daten aufgenommen worden seien, aber eine Beratung nicht erfolgt sei; am 17. Oktober 2000 sei in den Geschäftsräumen der Firma B. der später gezeichnete Fonds vorgestellt worden; die Beitrittserklärung sei erst beim dritten Termin, am 30. Oktober 2000, unterschrieben worden. Dem steht das Vorbringen der Kläger, wonach es vor der Unterzeichnung der Beitrittserklärung jedenfalls einen weiteren Termin Mitte Oktober 2000 gegeben haben soll, bei dem das Anlagemodell im Einzelnen erläutert worden ist, nicht grundsätzlich entgegen. Insbesondere kommt es darauf, ob dieses Gespräch bei den Klägern zu Hause oder im Büro des Vermittlers stattgefunden hat, nicht maßgeblich an. Entscheidend ist, dass auch nach dem Klägervortrag zwischen der erstmaligen Vorstellung des - in vollem Umfang durch einen Kredit zu finanzierenden - Beteiligungsmodells und der Anlageentscheidung ein Zeitraum von ca. zwei Wochen gelegen hat, während dessen sie ggf. auch externen fachkundigen Rat hätten einholen können. Weitere zwei Wochen vergingen, bis die Kläger den in Rede stehenden Darlehensvertrag unterschrieben. Die Kläger hatten daher ausreichend Zeit, nicht nur das Anlagemodell als solches zu überdenken, sondern auch dessen Finanzierung. Im Übrigen konnte es sie nach Unterzeichnung der Beitrittserklärung nicht mehr überraschen, im Folgenden mit dem Darlehensvertrag konfrontiert zu werden. Auch insoweit hätte die Möglichkeit bestanden, sich alternativ um eine Finanzierung zu kümmern.
Zwar ist ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der mündlichen Verhandlung i. S. v. § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG und der Vertragserklärung nicht erforderlich. Die hiervon ausgehende Indizwirkung nimmt aber mit zunehmendem zeitlichem Abstand ab und kann nach gewisser Zeit ganz entfallen. Welcher Zeitraum hierfür erforderlich ist und welche Bedeutung anderen Umständen bei der Kausalitätsprüfung zukommt, ist eine Frage der Würdigung des Einzelfalls. Vorliegend ist schon der zwischen der erstmaligen Ansprache der Kläger und der Unterzeichnung des Darlehensvertrages liegende Zeitraum als lang genug anzusehen, um die Kausalität einer früheren Haustürsituation entfallen zu lassen. Hinzu kommt, dass ein weiteres Indiz für die Unterbrechung des Kausalzusammenhangs regelmäßig - wie auch hier - darin liegt, dass der Darlehensnehmer trotz ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung das Anlagegeschäft nicht innerhalb der gesetzlichen Widerrufsfrist widerrufen hat (BGH, Urteil vom 9. Mai 2006 - XI ZR 119/05, Umdruck Seite 7 Rn. 14, WM 2006, 1243 ff.). Der Widerruf des Darlehensvertrages erfolgt jedoch in der Regel nicht aus darlehensbedingten Gründen, sondern weil der Darlehensnehmer an der Kapitalanlage nicht mehr länger festhalten will. Da sich die Kläger im Hinblick auf das Anlagegeschäft schon gebunden hatten, gibt es keinen Anhalt dafür, dass die Kläger den Darlehensvertrag vorliegend nicht geschlossen hätten. Es kommt daher auch nicht darauf an, dass der Vermittler O. den Klägern den Darlehensvertrag der Beklagten bei ihnen zu Hause zur Unterschrift vorgelegt hat.
Mangels feststellbarer Haustürsituation bleibt es ebenfalls ohne Auswirkung, dass der Darlehensvertrag seinerseits keine ordnungsgemäße Belehrung über die Widerrufsfrist i. S. d. § 1 Abs. 1 HWiG i. V. m. § 361a BGB a. F. enthielt, sondern nur eine solche nach § 7 Abs. 3 VerbrKrG, weshalb die damals zweiwöchige Widerrufsfrist nicht zu laufen begonnen hatte und die Kläger daher den Widerruf im Grundsatz - wie geschehen - noch mit der Klagschrift hätten erklären können, wenn eine Haustürsituation zu bejahen gewesen wäre.
2. Den Klägern steht gegen die Beklagte aber ein Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht zu mit der Folge, dass sie die Rückabwicklung des Darlehensvertrages unter Einbeziehung des damit finanzierten Fondsanteils verlangen können.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl einen Bauträger als auch ein einzelner Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und auch erkennen kann (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, NJW 2006, 2099, 2103 f. = BGZ 168 ff. und ständig).
a) Eine Aufklärungspflicht der Beklagten wegen Überschreitens der Kreditgeberrolle kommt vorliegend indessen entgegen der Ansicht der Kläger nicht in Betracht. Eine solche Aufklärungspflichtverletzung setzt voraus, dass die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Objekts wie eine Partei des zu finanzierenden Geschäfts in nach außen erkennbarer Weise Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen hat und damit einen zusätzlichen auf die übernommene Funktion bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen hat (vgl. BGH, Urteil vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 174 m. w. N.). Die Zusammenarbeit der Beklagten und der zum Konzern gehörigen X-Immobilien GmbH mit der Fondsinitiatorin auf der einen bzw. zwischen der Beklagten und der X-Immobilien GmbH auf der anderen Seite reicht für sich genommen nicht aus, auch wenn man davon ausgeht, jedenfalls die X-Immobilien GmbH habe den Verkauf der Immobilien A und D der Fondsinitiatorin gegenüber zu garantieren gehabt, was die Beklagte letzten Endes nicht in Abrede nimmt (Bl. 73 GA I, vgl. auch Anlage A 10, Bl. 67 GA I). Zwar ergibt sich ferner aus den von den Klägern vorgelegten Unterlagen, dass jedenfalls die X-Immobilien GmbH mit der Fondsinitiatorin über die Aufnahme der restlichen Wohneinheiten des ersten Bauabschnitts in A und die Gewerbeeinheiten des Objekts D verhandelte und dies wiederum mit dem Engagement der Beklagten bei der Fondsanteilsfinanzierung in Verbindung gebracht wurde (Anlage A 10, Bl. 67 GA I). Es ist aber nichts dafür ersichtlich, dass die Anteilserwerber etwas davon gewusst haben könnten, dass die Beklagte, wie die Kläger behaupten, Einfluss auf die Zusammensetzung der Fondsimmobilie genommen hat und sie deshalb besonderes Vertrauen in diese gesetzt haben. Allein eine enge Zusammenarbeit, mag sie auch auf Dauer angelegt gewesen sein, reicht für sich genommen aber nicht aus (BGH, a. a. O.). Es kommt deshalb auch nicht darauf an, wie das Handeln und Interesse des Konzernunternehmens X-Immobilien GmbH, die nach Vortrag der Beklagten keine Tochtergesellschaft ist, im Verhältnis zur Beklagten zu bewerten ist.
b) Die Beklagte hat auch keinen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen oder einen solchen begünstigt, indem sie darauf hingewirkt hat, dass bestimmte Immobilien in den geschlossenen Immobilienfonds aufgenommen worden sind, oder jedenfalls an einer solchen Absprache beteiligt war.
Ein zur Aufklärung verpflichtender besonderer Gefährdungstatbestand ist dann anzunehmen, wenn das Kreditinstitut das eigentliche wirtschaftliche Wagnis auf den Kunden verlagert und diesen bewusst mit einem Risiko belastet, das über die mit dem zu finanzierenden Vorhaben normalerweise verbundenen Gefahren hinausgeht (BGH, Urteil vom 18. November 2003, a. a. O; Urteil vom 20. März 2007 - XI ZR 414/07, WM 2007, 876, 878). Zwar weisen sowohl der Umstand, dass - wie sich aus dem vorgelegten Schriftwechsel sehr wohl ergibt (vgl. Anlage A 10, Bl. 67 GA I) - die von der Beklagten abgegebene Finanzierungszusage durchaus mit der Aufnahme der Objekte A und D verknüpft war, und die von dem Konzernunternehmen X-Immobilien GmbH abgegebene Vertriebsgarantie/Erwerbszusage darauf hin, dass die Beklagte bzw. ihr Konzernunternehmen in einer Weise von dem wirtschaftlichen Erfolg des Fonds abhängig waren, der über das übliche Maß hinaus geht. In dieser Verbindung liegt aber schon deswegen keine Verlagerung des wirtschaftlichen Wagnisses, weil nicht ersichtlich ist, weshalb die Beklagte allein durch eine etwaige Einflussnahme auf die konkrete Zusammensetzung der Fondsimmobilie die Anleger bewusst mit einem Risiko belastet haben soll, das über die üblichen Gefahren beim Erwerb eines Immobilienfonds hinausgegangen ist. Auch wenn die zum Konzern gehörige X-Immobilien GmbH den Abverkauf der Objekte A und D garantieren sollte und dieser stagniert hat, spricht dies für sich gesehen aber noch nicht für die Verlagerung eines üblicherweise von der Beklagten - einer von der X-Immobilien GmbH unterschiedlichen Rechtspersönlichkeit - üblicherweise zu tragenden Risikos auf die Anleger. Die von einem geschlossenen Immobilienfonds zu erwirtschaftenden Ausschüttungen stehen und fallen regelmäßig mit den Erträgen, die aus den Fondsimmobilien erwirtschaftet werden können. Dies hängt zum einen mit der von den einzelnen Immobilien erzielbaren Miete, zum anderen aber auch mit deren Mietauslastung als solcher zusammen. Zwar ergibt sich aus dem Schreiben vom 25. Mai 1998 (Anlage A 10, Bl. 67 GA I), dass die X-Immobilien GmbH durchaus daran interessiert war, die restlichen elf Wohneinheiten des ersten Bauabschnitts A sowie die Gewerbeeinheiten des Immobilienprojekts D in einen neuen Fonds der Y... aufnehmen zu lassen, dass die Objekte aber bereits damals absehbar notleidend waren, ist nicht ersichtlich.
c) Zu Recht hat das Landgericht auch eine Aufklärungspflicht wegen eines schwerwiegenden Interessenkonflikts verneint. Insoweit ist es nicht ausreichend, dass die Beklagte unstreitig den Erwerb des Objekts D finanziert hat. Die bloße Doppelfinanzierung des Bauträgers oder Verkäufers auf der einen und des Erwerbers auf der anderen Seite ist für sich gesehen nicht ausreichend (BGH, Urteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620 ff. hier zitiert nach Juris Rn. 32). Erforderlich ist vielmehr, dass zusätzlich besondere Umstände hinzutreten. Wie bereits ausgeführt, ist aber insbesondere nichts dafür ersichtlich, dass das Objekt als solches von Beginn an notleidend war oder abzusehen war, dass der dafür ausgereichte Kredit nicht würde bedient werden können. Dabei darf auch nicht außer Betracht gelassen werden, dass - worauf auch schon das Landgericht hingewiesen hat - der Kredit der Beklagten grundbuchlich abgesichert war. In Bezug auf das Objekt A ist eine Doppelfinanzierung durch die Beklagte nicht dargetan.
d) Eine Haftung der Beklagten aus Verschulden bei Vertragsschluss ergibt sich aber aus einem konkreten eigenen Wissensvorsprung der Beklagten über einen für das Anlagegeschäft bedeutsamen Aspekt. Der Gesichtspunkt des Wissensvorsprungs verpflichtet eine Bank dazu, vorhandenes, von ihr als wesentlich erkanntes Wissen zu offenbaren (BGH, Urteil vom 18. November 2003, a. a. O., Juris Rn 18). Einen konkreten Wissensvorsprung in Bezug auf ein spezielles Risiko des zu finanzierenden Vorhabens besitzt das Kreditinstitut z.B. dann, wenn es weiß oder damit rechnet, dass das Vorhaben scheitern wird oder dass wesentliche dafür bedeutsame Umstände, insbesondere wertbildende Faktoren, durch Manipulation verschleiert wurden oder dass der Kreditnehmer von den Geschäftspartnern arglistig getäuscht wurde (BGH, Urteil vom 11. Februar 1999, IX ZR 352/97, NJW 1999, 2032 = WM 1999, 678 ff. m.w.N.).
aa) Nach den Feststellungen des Landgerichts hat die Beklagte im Frühjahr 2000 erfahren, dass zwischen der prospektierten Jahressollmiete und der tatsächlich vereinbarten Miete eine Differenz von 850.000 DM bestanden hat. Hiernach hatte die Beklagte eine eigene konkrete Tatsachenkenntnis und damit einen Wissensvorsprung im obigen Sinne.
(1) Die Beklagte nimmt nunmehr in Abrede, dass im April 2000 tatsächlich ein Defizit in dieser Höhe bestanden hat, und behauptet mit Schriftsatz vom 31. März 2008, es habe sich lediglich um eine sog. „Prognosedifferenz“ gehandelt, die auf einer falschen Hochrechnung eines nicht näher bezeichneten Mitarbeiters der Beklagten beruht habe. Dies ist allerdings bereits nicht mit dem Wortlaut des Schreibens der X-Immobilien GmbH an die Y Management GmbH vom 23. Mai 2000 (Anlage A 7, Bl. 64 GA I) in Einklang zu bringen, in dem es unter Hinweis auf ein Gespräch mit der Beklagten heißt: „(…) Nach den mir vorliegenden Informationen liegt der Vermietungsstand und die realisierten [Hervorhebung durch den Senat] Mieterträge rd. 850 TDM unter dem im Prospekt angegebenen Prognosewert für die Mietverträge. (…)“ Hiernach ist gerade nicht von einer Hochrechnung, sondern von einer realen Differenz die Rede. Aus diesem Grund wurden von Seiten der X-Immobilien GmbH sowohl die Abweichung der Soll-/Istwerte für Ende April 2000 als auch die erwartete Mietertragsprognose abgefragt. Dem Schreiben ist weiter zu entnehmen, dass der Kenntnisstand der X-Immobilien GmbH auf Informationen der Beklagten beruhte („…von Seiten der X-Bank wurde ich informiert…“), weshalb diese nicht damit gehört werden kann, das als Anlage A 7 vorgelegte Schreiben könne ihre Kenntnis nicht belegen, da die X-Immobilien GmbH mit ihr nicht identisch sei. Zudem hat die Beklagte selbst eingeräumt, im Frühjahr 2000 nach den Vermietungsständen gefragt zu haben (vgl. Seite 4 des Schriftsatzes vom 24. Juli 2007, Bl. 74 GA I), was durch das Schreiben vom 14. April 2000 (Anlage A 9, Bl 66 GA I) belegt wird. Soweit sie daher bestritten hat, im Zeitpunkt der Kreditvergabe eine Diskrepanz zwischen den prospektierten und den nachhaltig erzielbaren Mieten nicht gekannt zu haben (Bl. 74 GA I), ist dies vor diesem Hintergrund nicht glaubhaft und deshalb unbeachtlich. Mit Schriftsatz vom 23. April 2008 hat sie ferner eingeräumt, in ihren Archiven Informationen über die damals konkret erzielten Mieteinnahmen verwahrt zu haben. Die Frage, ob sich die Beklagte das Wissen der X-Immobilien GmbH als eigenes zurechnen lassen muss, stellt sich daher nicht.
Dass es sich bei dem Betrag von rund 850.000 DM um reale Mindereinnahmen gehandelt haben muss, zeigt auch der Bericht der Y Fondsverwaltung GmbH (A 15), wonach im Jahr 2000 nur Mieteinnahmen von 864.492,58 DM zuzüglich Garagenmiete über 29.070 DM (zusammen 893.562,58 DM) erzielt worden sind, was 1.313.993,42 DM unter den Angaben im Prospekt von April 1999 liegt. Selbst wenn man daher mit der Beklagten annimmt, durch die von der Fondsgesellschaft ergriffenen Maßnahmen (Austausch der Immobilien) und eine im Übrigen günstigere Vermietungssituation hätten sich die Gesamtaussichten verbessert, zeigt doch das am Jahresende tatsächlich erwirtschaftete Defizit, das deutlich über 850.000 DM liegt, dass diese Zahl im April des Jahres durchaus realistisch war.
Das im Frühjahr 2000 bestehende Defizit von 850.000 DM bedeutete eine Abweichung von 38,5 % zu der im April 1999 prospektierten Jahresgesamtmiete von 2.207.556 DM und bezogen auf die zu Anfang November 2000 bekannt gemachte Prospektergänzung, die - allerdings erst für das Jahr 2001 - mit Mieteinnahmen in Höhe von nur noch 1.876.578 DM (ab 2001) kalkulierte (Anlage B 2, Bl. 88, 91 GA I) eine Abweichung von nahezu der Hälfte der für das Jahr 2001 prospektierten Gesamtmieteinnahmen (45,2 %).
Dass um mehr als Hälfte unter den Prospektangaben liegende Einnahmen für den Anleger von Bedeutung waren, lag auch für die Beklagte auf der Hand. Denn der Ertrag der Kapitalanlage hing davon ab, welche Einnahmen mit den Fondsimmobilien nachhaltig erzielt werden konnten. Zwar darf nicht übersehen werden, dass es sich bei den Erträgen des Jahres 2000 um solche aus der Anfangsphase des Fonds handelte, die Einnahmedifferenz belastete das Fondsergebnis aber von Anfang an, zumal sich - wie sich nachfolgend ergibt - auch keine Anzeichen für eine dauerhafte bedeutende Verbesserung ergaben. Insoweit handelte es sich unzweifelhaft um einen wertbildenden Faktor. Es war auch nicht ersichtlich, dass die Mindereinnahmen zeitnah hätten ausgeglichen oder auch nur beträchtlich reduziert werden können, denn der Fonds ist im Verlaufe des Jahres 2000 nicht vergrößert, sondern verkleinert worden, was bedeutet, dass auch weniger Mieteinnahmen zur Verfügung standen. Dies war auch der Beklagten, die nach eigenem Vortrag über die Entwicklung des Fonds und seiner Immobilien informiert war, erkennbar.
(2) Selbst wenn man mit der Beklagten von einer bloßen Prognoserechnung ausgeht, entsprach diese den tatsächlichen Gegebenheiten. Dies zeigen nachfolgende Erwägungen:
Wie die Beklagte selbst vorträgt, waren gemäß Prospekt (1999) für die Objekte E, B und F Einnahmen in Höhe von insgesamt 710.454 DM vorgesehen. Die erstgenannten Objekte wurden gemäß Beiratsbeschluss vom 16. Dezember 1999 aus dem Fonds genommen, sodass wegen der nachfolgenden Umsetzung dieses Beschlusses - was gemäß Schriftsatz der Beklagten vom 24. Juli 2007 im Laufe des Jahres 2000 geschah - jedenfalls die vollen Einkünfte für das Jahr 2000 nicht mehr anzusetzen waren. Dies gilt im Ergebnis genauso für das Objekt F; von dem entsprechenden Kaufvertrag ist die Y... KG im April 2000 zurückgetreten.
Ferner wies das Objekt A - wie aus dem Geschäftsführungsbericht 1999 ersichtlich - Mindermieteinnahmen auf, die sich auch im Jahr 2000 (s. Geschäftsführungsbericht 2000, B 5) nicht entscheidend verbesserten. Zwar wies das Objekt eine Vermietungsquote zwischen 91 und 94 % auf, die Mieteinnahmen betrugen aber statt 14 DM/m² nur zwischen 12 und 12,50 DM/m², was bezogen auf die Größe des Objekts von 4.922,43 m² bei Ansatz des Mittelwerts von 12,25 DM/m² verglichen mit den laut Prospekt vorgesehenen Einnahmen von 826.968 DM ohne Berücksichtigung der auch nur teilweise vermieteten Garagen und Stellplätze Mindereinnahmen von 103.371,03 DM ausmachte, wobei das Objekt einen Anteil von 37,17 % an den ursprünglich vorgesehenen Fondsimmobilien (mit einer Gesamtfläche von 13.208,13 m²) und 41,19 % des im Jahr 2000 neu zusammengesetzten Fonds ausmachte, der eine Gesamtfläche von 11.950,64 m² aufwies. Bezogen auf die Mieteinnahmen sollte das Objekt A im Jahr 2000 40,13 % der gesamten Mieteinnahmen erwirtschaften, ab dem Jahr 2001 sogar 47,21 %. Die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 3. März 2008 vorgenommene isolierte Betrachtung der geringeren Mieteinnahmen aus dem Objekt A und deren Auswirkung auf die Ausschüttungen der Anleger, die sich nach der Rechnung der Beklagten um nur 0,21 % reduziert, ist aber schon deswegen nicht sachgerecht, weil sie sich nur auf einen Ausschnitt der für die wirtschaftliche Rentabilität der Anlage bedeutsamen Aspekte bezieht.
Aus dem Schreiben der Y Management GmbH vom 9. Mai 2000 an die X-Immobilien GmbH geht weiterhin hervor, dass für die Mindererträge im Wesentlichen das Objekt D verantwortlich war (Anlage A 16, Bl. 131 GA I) und entgegen der Behauptung der Beklagten nicht die dem Fonds entnommenen Objekte. In Bezug auf das aus Gewerbeimmobilien bestehende Objekt, das Einnahmen von 322.676 DM pro Jahr erzielen sollte, war im Prospekt eine Miete von 18 DM/m² kalkuliert. Nach dem Geschäftsführungsbericht 1999 waren - bezogen auf die Fläche in Quadratmetern - 79,75 % der Immobilien vermietet, und zwar zu Preisen zwischen 12 DM und 17,50 DM/m², was bei Ansatz eines Mittelwerts von 14,75 DM/m² einen Minderertrag von etwa 58.261 DM im Jahr bedeutete.
Soweit im Juni 2000 (Bl. 366 GA II) die Objekte H und G neu in den Fonds aufgenommen worden sind, übersieht die Beklagte, dass sie daher allenfalls für die zweite Jahreshälfte 2000 Einnahmen erzielen konnten. Hinzu kommt, dass zwar nach dem Geschäftsführungsbericht 1999 das Objekt G (das 18 % der neuen Gesamtfläche des Fonds ausmachte) zu 100 % vermietet war. Dass die Mieten aber tatsächlich nicht bei 9,50/9,75 DM/m² - mithin in oder sogar über prospektierter Höhe - lagen, damit also nicht kalkuliert werden konnte, ergibt sich schon daraus, dass es im Geschäftsführungsbericht 1999 weiter heißt, die Mieterhöhungen auf 9,50 DM/m² würden zum 1. Januar 2001 rechtkräftig, wohingegen aus dem Geschäftsführungsbericht vom 19. Juli 2002 (B 6, Bl. 106 GA I) hervor geht, dass etwa die Hälfte aller Mieter dem Mieterhöhungsverlangen widersprochen und man sich auf Mieten von 4,32 € (8,45 DM)/m² verglichen hat. Im Objekt H waren laut Geschäftsführungsbericht 1999 nur 40 % der noch zu sanierenden Wohnungen vermietet, nach dem Geschäftsführungsbericht 2000 war die Quote zwar auf 100 % gestiegen, wobei die Mieten mit knapp 14 bzw. 16 DM/m² (bei Neuvermietungen) in prospektierter Höhe oder sogar darüber lagen. Allerdings machte das Objekt nur 6 % der Gesamtfläche der Fondsimmobilien aus, weshalb seine Einnahmen schon deswegen nicht geeignet waren, das Defizit auszugleichen.
Die Beklagte geht daher im Schriftsatz vom 31. März 2008 von falschen Voraussetzungen aus, wenn sie für die Prognose für das Jahr die Objekte G und H mit Mieteinnahmen von 249.318 DM bzw. 130.614 DM in Anschlag bringt (Bl. 366 GA II). Im Übrigen legt sie mit Schriftsatz vom 23. April 2008 für das Objekt H nur noch Einnahmen von 25.760,70 DM zugrunde. Selbst wenn man aber die von ihr insoweit errechnete Abweichung von immerhin noch 470.000 DM zu den gemäß Prospekt erwarteten Mieteinnahmen zugrunde legt, stellt dies bezogen auf die im Aprilprospekt noch angekündigten Mieteinnahmen von 2.207.566 DM eine Abweichung von 21,3 % und bezogen auf die Mieteinnahmen laut Prospektergänzung in Höhe von 1.876.578 DM bzw. von 25 % dar.
Zu bedenken ist weiterhin, dass der Fonds im Jahr 2000 um 1.257,49 m² verkleinert worden war und allein aus diesem Grund weniger Einnahmen erzielt werden konnten, was sich zwar in der Prospektergänzung darin niederschlägt, dass die erwarteten Gesamteinnahmen verringert worden sind. Konsequenzen für die den Anlegern avisierten Ausschüttungen, die weiterhin bei anfänglich 3,5 % liegen sollten, sind daraus nicht gezogen worden. Die aufgelaufenen bzw. sich zumindest abzeichnenden Mindereinnahmen konnte daher auch dann nicht aufgefangen oder ausgeglichen werden, wenn der Fonds sich im Übrigen prospektgemäß entwickelte. Um das reale oder erwartete Defizit (das sich später auch verwirklicht hat, wie sich aus den tatsächlichen Einnahmen des Fonds im Jahr 2000 ergibt) auszugleichen, hätte der Fonds Überschüsse erwirtschaften müssen, was nicht der Fall und aufgrund der oben aufgezeigten tatsächlichen Entwicklung auch nicht zu erwarten war.
Selbst dann, wenn man annimmt, die Fondsgesellschaft habe durch interne Umstellungen versucht, das aufgelaufene Defizit auszugleichen, und man darüber hinaus berücksichtigt, dass die Entwicklung - wie sich aus dem Geschäftsbericht vom 31. Oktober 2000 auch entnehmen lässt - zum Jahresende 2000 durchaus positiv war, lässt sich eine Kenntnis der Beklagten von der wirtschaftlichen Situation des Fonds und der damit zusammenhängenden wertbildenden Faktoren nicht verneinen.
(3) Die Beklagte kann sich daher nicht auf eine „Kenntnis einer lediglich stichtagsbezogenen Differenz zur Jahressollmiete“ zurückziehen. Weder die Prognose noch die tatsächlich erwirtschafteten Einnahmen waren im Dezember 2000 bzw. im Herbst 2000 so viel besser als im Frühjahr.
Soweit sie durch anderweitige Berechnungen Gegenteiliges darzulegen versucht, überzeugt dies nicht.
Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 23. April 2008 gelangt die Beklagte unter Hinweis darauf, dass sie nunmehr in ihrem Archiv die Mietaufstellung der Y Management GmbH von April 2000 aufgefunden habe, im Ergebnis zu einer Abweichung zwischen den konkret zu prognostizierenden und den prospektierten Gesamtmieteinnahmen von nur noch 195.774,70 DM und damit nur 10 % (im Verhältnis zu avisierten Mieteinnahmen von 1.876.576 DM). Dies ist nicht plausibel.
Für die ursprüngliche Fondszusammensetzung errechnet sie anhand der bei ihr archivierten Unterlagen, die sie nicht beifügt, nach dem Vermietungsstand April/Mai 2000 eine auf das Jahr 2000 bezogene Mieteinnahmenprognose von 1.354.782 DM. Im Verhältnis zu den im Verkaufsprospekt April 1999 veranschlagten Jahresmieteinnahmen (2.207.556 DM) ergibt sich eine Differenz von 852.764 DM oder von 38,7 %. Soweit darin etwaige in den Monaten Mai bis Dezember 2000 vorgenommene Neuvermietungen oder Mieterhöhungen nicht enthalten sind, ist dies schon deswegen zu vernachlässigen, weil sich die Situation auch im Herbst des Jahres nicht nachhaltig verändert hatte. Überdies ist es unwahrscheinlich, dass es mit Blick darauf, dass zum großen Teil Neubauobjekte zu vermieten waren, so schnell Mieterhöhungsverlangen hätten durchgesetzt werden können. Ob es - wie die Beklagte in allgemeiner Form in den Raum stellt - „Staffelmietverträge“ gegeben hat, die nach Ablauf eines bestimmten Zeitraums gewisse automatische Mieterhöhungen hätten zulassen können, ist konkret nicht erkennbar. Die Erwägungen der Beklagten sind rein spekulativ.
Ende Oktober 2000 belief sich die Prognose nach ihrer eigenen Berechnung auf 1.460.728,80 DM, wobei sie den Geschäftsführungsbericht 1999 zugrunde legt. Auch hiernach verbleibt eine Abweichung von 746.827,20 DM bzw. 34 % bezogen auf die laut (Ursprungs-)Prospekt vorgesehenen Gesamteinnahmen von 2.207.556 DM. Ein anderer Betrag kommt als Bezugsgröße nicht in Betracht, weil die Prospektergänzung Einnahmen in Höhe von 1.876.578 DM ausdrücklich erst ab 2001 vorsah und daher insoweit die Kläger, selbst wenn sie die Prospektergänzung gekannt haben sollten, von dem alten Prospektstand ausgehen mussten. Darüber hinaus berücksichtigt die Beklagte selbst nicht, dass die Objekte G und H nach ihrem eigenen Vortrag im Schriftsatz vom 31. März 2008 erst im Juni 2000 in den Fonds einbezogen worden sind und folglich allenfalls die Hälfte der von ihnen angesetzten Mieteinnahmen zu berücksichtigen ist, abgesehen davon, dass - wie vorstehende Ausführungen ergeben - die konkret angesetzten Mieten in hohem Maße zweifelhaft sind.
Soweit die Beklagte unter Bezugnahme auf den Senatsbeschluss vom 14. März 2008 (3 U 35/08) in diesem Zusammenhang schließlich meint, bei der Prognoserechnung seien die tatsächlichen Leerstände nicht zu berücksichtigen, vielmehr sei eine (fiktive) Vollvermietung zugrunde zu legen, weshalb sich als Prognosewert der Einnahmen des Jahres 2000 nicht nur 1.460.728,80 DM, sondern sogar 1.680.803,30 DM ergäben, den sie dann - wiederum unzutreffend - zu dem erst 2001 Geltung beanspruchenden Einnahmeziel von 1.876.578 DM ins Verhältnis setzt, ist ihr ebenfalls nicht zu folgen. In dem genannten Beschluss vom 14. März 2008 ging es darum, dass der Erwerber eines Fondsanteils der Auffassung war, die im Prospekt genannte erzielbare Quadratmetermiete sei unabhängig davon, dass sie die prospektierte Quadratmetermiete erreicht oder wenigstens nicht evident unterschritten wurde, deswegen der Höhe nach unzutreffend angegeben worden, weil nicht alle Wohnungen vermietet waren, und die prospektierte Quadratmetermiete um die später tatsächlich eingetretene Leerstandsquote zu reduzieren sei. Dies ist mit dem vorliegenden Fall schon deswegen nicht vergleichbar, weil die Beklagte tatsächlich Kenntnis von den abweichenden Gesamtmieteinnahmen, mithin von konkret zu erwartenden Mindereinnahmen hatte und es nicht nur abstrakt um die erzielbaren Quadratmetermieten ging. In dem von der Beklagten zitierten Beschluss hat der Senat demgegenüber eine Haftung der Bank vielmehr gerade dann für möglich gehalten, wenn sie von einem Leerstand wusste oder ein solcher sich ihr aufdrängen musste.
(4) Daran ändert es im Ergebnis nichts, dass sich aus dem Geschäftsführungsbericht vom 19. Juli 2002 (Anlage B 6, Bl. 104, 105 GA I) ergibt, dass das Objekt D zu 100 % vermietet worden ist und die Mieten zwischen 16,11 €/qm (= 31,51 DM) und 8,79 €/qm (= 17,19 DM) gelegen haben sollen, wobei in Anbetracht der Vorjahreszahlen (zwischen 12 DM und 17,50 DM; vgl. B 5) eher nahe liegt, dass es sich bei der Zahl von 16,11 € um einen Tippfehler handelte und es 6,11 € (= 12 DM) heißen sollte, zumal die höhere Zahl regelmäßig an letzter und nicht an erster Stelle genannt wird, sich mithin an den Mieten nichts Gravierendes geändert hatte. Dies gilt gleichermaßen für das Objekt A (72 Wohnungen), das hiernach zu 97 % ausgelastet war bei Mieten zwischen 5,62 € und 6,52 €/m² (11 DM bzw.12,75 DM), mithin eine im Wesentlichen gleichbleibende Tendenz zeigte. Um die Mindereinnahmen auszugleichen, hätte der Immobilienfonds jedoch über die prospektierten Einnahmen hinaus weitere Überschüsse erwirtschaften müssen, wofür es nicht ausreichte, wenn gelegentlich Mieten oberhalb des prospektierten Rahmens erzielt wurden (wie bei einem - nicht genau bezeichneten - Teil der insgesamt 40 Wohnungen in G, der statt der prospektierten 9,50 DM/m² zu 11 DM/m² vermietet werden konnte, oder die über den Prospekterwartungen liegenden Mieten in dem kleinsten, lediglich 13 Wohnungen umfassenden Objekt in der H, die 14 DM bzw. 16 DM/m² statt 11,75 DM wie prospektiert erzielten, Bl. 103, 106 GA I).
Begründete Anhaltspunkte für eine Hoffnung, insgesamt weitaus höhere Einnahmen als prospektiert, erzielen zu können, gab es in Anbetracht der Verkleinerung des Fonds gerade nicht. Hierfür hätten sich die Mieteinnahmen für gewisse Zeit nahezu verdoppeln müssen. Von den vorstehend genannten Ausnahmen abgesehen, waren die Mieteinnahmen aber eher - geringfügig - rückläufig bzw. stagnierten.
(5) Die Rückflüsse der Kaufpreise der rückabgewickelten Fondsobjekte und der Erwerb der um 1,7 Mio. DM günstigeren Objekte G und H ist schon deswegen ohne Belang, weil dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen ist, wofür das „überschüssige“ Geld verwendet worden ist. Es ist z.B. nicht ersichtlich, ob es in die Liquiditätsreserve geflossen und dort Erträge erzielt hat oder ob es nicht vielmehr - was nahe liegt - für die Rückführung von Krediten verwandt worden ist, mit denen die Immobilien erst angeschafft werden konnten. Denn wie die Beklagte selbst vorträgt, hatte der Fonds das notwendige Zeichnungsvolumen damals noch nicht erreicht.
(6) Auch der Bestand der Mietgarantie lässt die Situation nicht in einem grundsätzlich anderen Licht erscheinen. Aus dem von der Beklagten selbst vorgelegten Geschäftsführungsbericht für das Jahr 1999 ergibt sich, dass der Mietgarantiebeginn in Abstimmung mit dem Beirat für alle Objekte auf den 1. Januar 2001 festgelegt worden ist (vgl. Bl. 84 GA I). Da sich die Beklagte auf eben diesen Bericht - etwa im Zusammenhang mit dem Austausch der Objekte E und B - berufen hat, ist anzunehmen, dass sie auch hierüber im Herbst 2000 informiert war. Sie hat ihrerseits auch nur vorgetragen, ihr sei dieser Umstand vor Erhalt des Geschäftsführungsberichts nicht bekannt gewesen (Bl. 369 GA II). Es ist jedoch angesichts des regelmäßigen Kontakts, der zwischen der Beklagten und der Fondsgesellschaft oder ihren verschiedenen Verwaltungsgesellschaften herrschte, anzunehmen, dass die Beklagte zeitnah - jedenfalls noch vor Unterzeichnung des Darlehensvertrages durch die Kläger davon Kenntnis erlangt hat. Einen genauen anderen Zeitpunkt legt sie ihrerseits nicht dar. Jedenfalls müsste sie sich das Wissen der Fondsinitiatorin nach den Grundsätzen des institutionalisierten Zusammenwirkens (vgl. dazu unten) zurechnen lassen.
Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 31. März 2008 darauf abhebt, das Verschieben des Eintritts des Mietgaranten sei tatsächlich als positiv zu bewerten, denn die Liquidität des Fonds habe nicht angegriffen werden müssen (Bl. 369 GA II), ist dies angesichts der vorstehenden Ausführungen und in Anbetracht der tatsächlich erzielten Mieteinnahmen von nur 864.492,58 DM im Jahr 2000 nicht nachvollziehbar. Auch wenn man davon ausgeht, der Fonds habe weniger Gewinne ausschütten müssen, weil die Anleger im Wesentlichen zum Jahresende beigetreten seien und damit Ausgaben erspart, würde dies nichts ändern. Selbst wenn man mit der Beklagten annimmt, es hätten im Jahr 2000 angesichts des durchschnittlichen Zeichnungskapitals von 25.407.500 DM nur 762.809,74 DM statt 2.319.800 DM und damit weniger als geplant weniger für Ausschüttungen ausgegeben werden müssen, weshalb geringere Mieteinnahmen auf der Ausgabenseite kompensiert worden wären, berücksichtigt diese Rechnung nicht, dass die Fondsgesellschaft weitere Kosten zu tragen hatte, nämlich Kredite zu bedienen und die Immobilien zu verwalten und instand zu halten hatte.
Dass die prospektierten Mieten zudem nicht nachhaltig erzielt werden konnten, zeigt sich auch daran, dass die Mietgarantie während des Garantiezeitraums zwischen 2001 und 2005 in Anspruch genommen werden musste, die erwirtschafteten Beträge daher gerade nicht ausreichten, um die Ausschüttungen zu bedienen (vgl. Schreiben der Y KG ... GmbH & Co. Bl. 386 GA II).
bb) Unabhängig von ihrem oben festgestellten positiven Wissen ergibt sich ein zu einer Aufklärungspflicht führender Wissensvorsprung der Beklagten auch aus den Grundsätzen über das institutionalisierte Zusammenwirken. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich der Anleger unter erleichterten Voraussetzungen auf einen eine Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt stützen, wobei die Kenntnis der Bank widerleglich vermutet wird, wenn sie mit dem Verkäufer oder Fondsinitiator bzw. den von diesen beauftragten Vermittlern in institutionalisierter Weise zusammengewirkt hat und die Unrichtigkeit der Angaben nach den Umständen des Falls evident ist (BGH, Urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, NJW 2006, 2099, 2104 = BGHZ 168, 1 ff).
Von einer evidenten Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts ist dann auszugehen, wenn sie sich objektiv als grob falsch dargestellt haben, sodass sich aufdrängt, die kreditgebende Bank habe sich der Kenntnis der Unrichtigkeit und der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (a. a. O., 2105).
(1) Ein institutionalisiertes Zusammenwirken zwischen der Fondsinitiatorin bzw. deren Vertrieb und der Beklagten ist ohne Weiteres anzunehmen. Sie verfolgten insoweit ein gemeinsames Vertriebskonzept, wobei die Beklagte insoweit ihre konzeptionelle Bereitschaft, die Finanzierung der Fondsanteile zu übernehmen, zum Ausdruck gebracht hatte. Bereits seit dem Jahr 1998 bestanden zwischen der Beklagten und der Y Beteiligungs GmbH Kooperationsvereinbarungen, wonach sich diese grundsätzlich dazu bereit erklärt hatte, Investitionskredite zur „freien Verfügung“ zu gewähren (Schreiben vom 5. August 1998, Anlage A 5, Bl. 62 GA I, Schreiben vom 23. Februar 1999, Anlage A 11, Bl. 68 GA I, Schreiben vom 13. März 1998, Anlage A 12, Bl. 69 GA I). Aus dem Schreiben vom 23. Mai 2000 an die Y Management GmbH (Anlage A 7, Bl. 64 GA I) geht über diese allgemeine Kooperation hinausgehend hervor, dass zwischen der Beklagten und der Fondsinitiatorin eine Zusammenarbeit bei der Fondsanteilsfinanzierung der Endkunden bestand. Zwar ist eine allgemeine vorab gegebenen Finanzierungszusage für die Annahme eines institutionalisierten Zusammenwirkens als solches nicht ausreichend, die vorgelegten Anlagen belegen jedoch, dass die Beklagte und die Fondsinitiatorin in ständiger Geschäftsbeziehung gestanden haben. Ferner wurde die Beklagte auch über die Entwicklung der Immobilienfonds insbesondere der Y... KG auf dem Laufenden gehalten (etwa Anlage A 8: Schreiben vom 24. Mai 2004: Übergabe der Mieterlisten, A 9: Schreiben vom 14. April 2000 Vermietungsstände). Des Weiteren bestanden Anweisungen zwischen der Y Management GmbH und dem Vertrieb (Anlage A 13), die eine bestimmte Abwicklung der Darlehensverträge sicherstellen sollten, mithin bestimmte Vertriebsabsprachen. Zur Bearbeitung der Kreditanträge stellte die Beklagte der Y Beteiligungs GmbH auch ihr Computerprogramm zur Verfügung (vgl. Anlage A 5), die Prüfung erfolgte nach dem von der Beklagten vorgegebenen Bonitätsraster. Ferner waren der konkrete Kreditrahmen sowie Agio und Disagio vorgegeben. Aus dem Schreiben vom 13. März 1998 (Anlage A 12, Bl. 69, 69 R GA I) ergibt sich ferner, dass aus dem der Fondsinitiatorin zur Verfügung gestellten PC-Programm für die Abwicklung der Kreditanfragen die Eingabe einer bestimmten „VGE-Nummer“ die Berechnung einer Aufwandsentschädigung auslöste.
(2) Es ist vorliegend nichts dafür ersichtlich, dass die Kläger über das Problem der anfänglich zu geringen Mieteinnahme informiert worden sind.
Aufgrund der Angaben in dem ursprünglichen Prospekt mussten sie stattdessen von höheren Gesamteinnahmen sowie einer von Beginn an bestehenden Mietgarantie ausgehen (vgl. o.). Der Vermittler O. hat ohnehin eine derartige Aufklärung nicht geleistet.
Dass die Kläger die Prospektergänzung (Anlage B 2, Bl. 88 GA I) überhaupt erhalten haben, was streitig ist, ist angesichts des Zeitpunkts der Zeichnung der Kapitalanlage noch im Oktober 2000 fernliegend. Denn diese ist dem Vertrieb erst mit Schreiben vom 3. November 2000 übersandt worden.
Aber auch aus der Ergänzung geht nur hervor, dass ein Teil der Fondsobjekte durch andere ersetzt worden ist, ohne dass sich die Hintergründe ergeben. Die tatsächliche Einnahmensituation erhellt daraus nicht, auch wenn die Mieteinnahmen ab 2001 nach unten korrigiert worden sind. Letztlich sind die tatsächlichen Begebenheiten durch die Prospektergänzung nicht erhellt, sondern verschleiert worden. Die Anleger sind mithin über die Wirtschaftlichkeit der Anlage durch die Prospektangaben arglistig getäuscht worden. An dieser Stelle kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass in der Prospektergänzung in keinem Fall die prospektierten Mieten an die tatsächliche Einnahmesituation angepasst worden sind, insbesondere für die größten Fondsobjekte A und D, die für die Zeit ab 2001 rund 65 % der Gesamteinnahmen erwirtschaften sollten, weiterhin von 14 DM bzw. 18 DM/m² ausgegangen wird, obwohl in keiner der 72 Wohnungen in A bzw. der sieben Gewerbeimmobilien in der D dieser Wert Ende 2000 erzielt worden war und keine konkreten Ansatzpunkte dafür ersichtlich waren, dass sich dies in nächster Zeit ändern würde, und gleichwohl für die Zeit ab 2005 in der Prospektergänzung sogar noch von einer Steigerung der Mieteinnahmen um ca. 16 % ausgegangen wurde, was bedeutet hätte, dass für A mehr als 16 DM/m² und für die D fast 21 DM/m² hätten erzielt werden müssen.
cc) Auf die von den Klägern außerdem geltend gemachten weiteren Aufklärungspflichtverletzungen kommt es daher nicht mehr. Sie hätten damit auch keinen Erfolg. Soweit die Kläger behaupten, über die mögliche Verzinsung der Liquiditätsreserve getäuscht worden zu sein, tragen sie bereits nicht vor, welche Verzinsung stattdessen zu erwarten gewesen wäre bzw. tatsächlich erzielt worden ist. Was die angebliche Täuschung über den Inflationsschutz des Immobilienfonds angeht, weil sich der Fonds planmäßig zu 20 % nicht aus Immobilien, sondern aus Einnahmen aus der Liquiditätsreserve habe finanzieren sollen (Bl. 281 GA II), ist dies schon deshalb nicht plausibel, weil die Liquiditätsreserve gerade dazu dient, das mit der Investition in Immobilien verbundene Risiko etwas weiter zu streuen und daher - worauf die Beklagte mit der Berufungserwiderung (Bl. 325 GA II) zu Recht hinweist - vielmehr als Teil einer vorsichtigen Anlagepolitik und nicht als Risikoerhöhung anzusehen ist. Schließlich mussten die Kläger nicht auf die spezifischen Risiken der Vereinbarung eines hohen Disagios oder dessen Vor- und Nachteile aufgeklärt werden (Senat, Urteile vom 25. Februar 2004 - 3 U 233/03, und vom 24. Mai 2006 - 3 U 245/05; OLG Köln, WM 2000, 2139; OLG Karlsruhe, WM 2001, 1210).
(3) Da die Beklagte zugleich positive Kenntnis über die o.g. aufklärungspflichtigen Umstände hatte, kommt eine Widerlegung der tatsächlichen Vermutung auch nicht in Betracht. Soweit sie vorgetragen hat, sie habe aufgrund der auf den 13. November 2000 datierten Unterschrift der Kläger unter dem Darlehensvertrag bei ihrer eigenen Vertragsunterschrift am 7. Dezember 2000 angenommen, diese hätten die Prospektergänzung erhalten, steht das ihrer eigenen Kenntnis nicht entgegen. Eine anderweitige Erfüllung der Aufklärungspflicht hätte sie hingegen darlegen und beweisen müssen. Gerade weil sie nicht wusste, wann die Kläger das Anlagegeschäft geschlossen hatten, konnte sie sich darauf auch nicht verlassen.
3. Die Pflichtverletzung der Beklagten ist für den Schaden der Kläger auch ursächlich.
a) Schon wegen des Ausmaßes des Defizits bei den Mieteinnahmen bereits im Jahr 2000 - realisierte 893.562,58 DM statt für 2000 prospektierter 2.207.556 DM - , für die auch der Mietgarant nicht eintrat, und der damit offensichtlich konkret gefährdeten Rentabilität der Anlage bestand nach der Lebenserfahrung eine tatsächliche Vermutung, die zu widerlegen Sache der Beklagten gewesen wäre, dass bei Kenntnis der Kläger, wie sie die Beklagte ihr vor Abschluss des Darlehensvertrages zu verschaffen hatte, diese von ihrer Beteiligung und damit auch dem Abschluss des dann gegenstandslosen Darlehensvertrages abgesehen hätten.
Dem kann die Beklagte nicht allein entgegen halten, das Interesse der Anleger sei es gewesen, die Fondsausschüttungen zu erhalten und die beabsichtigten Steuervorteile zu erzielen. Bei dauerhaften Vermögensanlagen wie einem Immobilienfonds, bei dem der Anleger - wie auch hier die Kläger - Sicherheit, Rentabilität und Inflationsschutz erwartet, also nachhaltige Werthaltigkeit erwartet, verbietet sich im Regelfall die Annahme, eine gehörige Aufklärung über wichtige, für eine werthaltige Anlage objektiv abträgliche Umstände hätte bei Anlageinteressenten allein schon deshalb, weil er mit erheblichen Steuervorteilen geworben wurde, vernünftigerweise mehrere Entscheidungsmöglichkeiten eröffnet, also nur einen „Entscheidungskonflikt“ begründet. Auch hier greift die tatsächliche Vermutung, dass der Anlageinteressent wegen gewichtiger Bedenken hinsichtlich der Werthaltigkeit die Anlage nicht gezeichnet hätte (BGH, Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, WM 2006, 668 ff, hier zitiert nach Juris Rn. 24).
Zwar haben die Kläger anfangs nicht unbeträchtliche Steuervorteile gehabt (3.967,63 € im Jahr 2000), diese haben aber in den Folgejahren immer weiter abgenommen (vgl. Aufstellung Bl. 156 GA I), weshalb sie jedenfalls dauerhaft nicht die entscheidende Triebfeder gewesen können, zumal mit einer werthaltigeren Anlage auch Steuervorteile hätten erzielt werden können. Ausschüttungen in der prospektierten Höhe wurden demgegenüber nur in den ersten Jahren geleistet. Die sich daran anschließenden Ausschüttungen betragen nach der Mitteilung der Y Fondsverwaltung GmbH nur noch einen Bruchteil der versprochenen Erträge. Das Interesse des Anlegers geht gerade nicht dahin, für einige wenige Jahre - wie geschehen - Ausschüttungen zu erhalten. Planmäßige Ausschüttungen haben die Kläger nur bis zum Jahr 2003 erhalten (vgl. Anlage A 23 , Bl. 362 GA II), die auch nur durch den Eintritt der Mietgarantin ermöglicht worden sind, die mangels ausreichender eigener Einnahmen des Fonds durchschnittlich rund 167.000 € pro Jahr geleistet hat. Auch die Leistungen der Mietgarantin reichten ausweislich des Schreibens der Y... KG vom 1. August 2007 an die X-Bausparkasse AG (Bl. 386 GA II), vom Jahr 2002 abgesehen, nicht einmal aus, um zusammen mit den Mieteinnahmen die reduzierten Prognosen gemäß der Prospektergänzung zu erfüllen. Damit kann ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass diese Anlage ihr Geld nicht wert war.
b) An der Kausalität ändert sich auch nichts durch den Umstand, dass der Beitritt der Kläger bereits erfolgt war, als die Beklagte den Darlehensvertrag mit der Unterschrift der Kläger erhielt und diesen ihrerseits am 7. Dezember 2000 unterzeichnete. Die Kläger hatten den „Auftrag zur treuhänderischen Beteiligung an der Y... KG bereits am 30. Oktober 2000 unterzeichnet. Die Annahme des Angebots auf Abschluss eines Treuhandvertrages war von der Treuhänderin, der C... GmbH Steuerberatungsgesellschaft, am 13. November 2000 erklärt worden, so dass die Beteiligung damit bzw. mit Zugang dieser Erklärung bei den Klägern wirksam geworden war (s. a. Prospekt S. 24, Bl. 45). Bei isolierter chronologischer Betrachtung könnte dies Anlass für die Schlussfolgerung sein, dass bei Kenntnis der Beklagten vom Darlehensvertrag und ihrer Vertragspartnerin, der Klägerin, die von ihr geschuldete Aufklärung der Klägerin am bereits erfolgten Beitritt nichts mehr zu ändern vermocht hätte.
Eine solche Betrachtung würde aber insbesondere verkennen, dass die Beklagte aufgrund von Kooperationsvereinbarungen seit 1998 „intensiv“ (Schreiben der X-Holding vom 23. Februar 1999, Anlage ) mit „Y...“ zusammenarbeitete. Die Anbahnung der Darlehensvertragsbeziehungen, die an sich Sache der Beklagten war, wurde im Rahmen der Kooperation von Dritten wahrgenommen. Aus dieser Aufgabenteilung darf aber den Klägern kein Nachteil erwachsen. Hätte die Beklagte die Vertragsverhandlungen, die in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit dem Anlagegeschäft standen, selbst geführt, hätte sie die ihr obliegenden Verpflichtungen auch selbst erfüllen können. Tat sie dies - wie geschehen - nicht, hätte sie für die rechtzeitige Erfüllung der Aufklärungspflichten anderweit Sorge tragen müssen. Der Bundesgerichtshof hat in Fällen, denen eine vergleichbare zeitliche Abfolge von Erwerbs- und Darlehensgeschäft zugrunde lag, ohne Weiteres eine Haftung der Bank bei Vorliegen der (sonstigen) Voraussetzungen angenommen (vgl. z. B. XI ZR 205/05, Urteil vom 17. Oktober 2006).
4. Die Schadenersatzansprüche der Kläger sind auch nicht verjährt.
Die Verjährung richtet sich vorliegend gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB nach neuem Recht, d.h. nach §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB. Die Verjährung beginnt danach mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, WM 2007, 639, 641 ff.). Zwar ist grundsätzlich die Beklagte als diejenige, die sich auf die Einrede der Verjährung beruft, beweispflichtig für die dafür maßgeblichen Tatsachen; sie muss die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Kläger von den Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 BGB beweisen. Die Kläger haben aber, da es bei den subjektiven Umständen ausschließlich um solche aus ihrer Sphäre geht, an der Sachaufklärung mitzuwirken. Sie müssen die Umstände darlegen, die sie an der Erkenntnis, dass ihr Schadensersatzansprüche zustehen könnten, gehindert haben, bzw. dartun, was sie zur Ermittlung der Voraussetzungen ihres Anspruchs getan haben (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 199 Rn. 46).
Die Kläger haben zwar vorgetragen, die Nettomieteinnahmen seien schon im Jahr 2000 deutlich hinter den prospektierten Mieten zurückgeblieben (Bl. 51 GA I); sie hätten indes nur die prospektierten Mieteinnahmen und nicht die tatsächlich erzielten Erträge pro Quadratmeter gekannt. Die Beklagte hat dies in Abrede genommen und den Klägern vorgeworfen, sie hätten dies jedenfalls anhand der Geschäftsprotokolle und Geschäftsführungsberichte, über die sie informiert worden seien, in Erfahrung bringen können, (Bl. 78, 79 GA I). Demgegenüber ist es aber unstreitig, dass die Ausschüttungen - und dies ist der Aspekt, von dem anzunehmen ist, dass der Anleger auf ihn das wesentliche Augenmerk richten würde - erstmals im Jahr 2004 nicht den prospektierten entsprochen haben (vgl. Bl. 12 GA I, Anlage A 6, Bl. 63 GA I, sowie das Schreiben der Y Fondsverwaltung GmbH & Co, Bl. 386 GA II). In Anbetracht der zunächst erwartungsgemäß erfolgten Ausschüttungen mussten die Kläger nicht auf den Gedanken kommen, sie seien bei Erwerb der Anlage über wesentliche Umstände nicht aufgeklärt worden. Die vorgelegten Geschäftsführungsberichte enthalten demgegenüber keine ausreichend konkreten Anhaltspunkte, die die Annahme rechtfertigen würden, die Kläger hätten deswegen Kenntnis von anspruchsbegründenden Tatsachen gehabt oder im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB haben müssen. Insbesondere finden sich keine genauen Angaben zu den Gesamtmieteinnahmen, ebenso wenig zu den Einnahmen aus der Anlage der Liquiditätsreserve. Zu einem Einbruch bei den Ausschüttungen kam es erst im Jahr 2004 (Klagschrift, S. 12, Anlage A 23, Bl. 362 GA II). Die Verjährungsfrist wäre damit frühestens Ende 2007 abgelaufen; die Klage ist aber bereits im März 2007 erhoben worden (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).
5. Die mit Schriftsatz vom 23. April 2008 vorgetragenen Tatsachen, mit denen sich der Senat - wie sich aus vorstehenden Ausführungen ergibt - auseinander gesetzt hat, geben keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO.
6. Die Beklagte hat die Kläger nach dem Grundsatz der Naturalrestitution so zu stellen, wie sie ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten stünden (§ 249 Abs. 1 BGB, vgl. etwa BGH, Urteile vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05 - und 23. Oktober 2007 - XI ZR 167/05, Umdruck Rn. 26). Dies hat zur Folge, dass die Kläger Rückzahlung der von ihnen geleisteten Zins- und Tilgungsraten auf das mit der Beklagten geschlossene Darlehen Zug um Zug gegen Abtretung ihrer Rechte aus der Y KG ... GmbH & Co. sowie Freigabe der Sicherheiten verlangen können.
Die von ihnen dargelegten Leistungen auf den Darlehensvertrag (Bl. 12 GA I) in Höhe von 12.170,40 € hat die Beklagte nicht bestritten. Hierauf muss sie sich die Fondsausschüttungen anrechnen lassen, die ausweislich der Mitteilung der Y Fondsverwaltung GmbH vom 25. März 2008 (A 23) bis einschließlich 2007 insgesamt 3.037,70 € betragen. Auf den Differenzbetrag von 9.132,70 € müssen sich die Kläger die erhaltenen Steuervorteile in Höhe von insgesamt 6.951,63 € für die Jahre 2000 bis 2007 nicht anrechnen lassen, weil auf der Grundlage des von ihnen eingereichten Schreibens des Finanzamts H... in einem vergleichbaren Fall (Anlage A 17, Bl. 158 GA I), anzunehmen ist, dass bei der Rückabwicklung des Fonds auch die Steuervorteile entfallen und die Steuerbescheide aufgehoben werden (§ 175 Abs. 1 Nr. 2, § 233a AO). Die Kläger müssten sich die Steuervorteile nur dann anrechnen lassen, wenn sie nachhaltig wären und ihnen kein gleich hoher Nachzahlungsanspruch der Finanzbehörden gegenüber steht (vgl. etwa BGH, Urteil vom 24. April 2007 - XI ZR 340/07 m.w.N.). Der Senat hat bereits in der Vergangenheit dazu die Auffassung vertreten, dass es an der Nachhaltigkeit fehlt, wenn die Beteiligung rückabgewickelt wird, § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO (3 U 266/05, Urteil v. 14. Juni 2006, rechtskräftig, s. BGH, Urteil v. 4. Dezember 2007 - XI ZR 227/06).
Die Abtretung der mit dem Darlehen erworbenen Fondsanteile an die Beklagte haben die Kläger angeboten. Die freizugebenden Sicherheiten haben die Kläger mit Schriftsatz vom 8. April 2008 ausreichend konkretisiert (Bl. 431 GA II).
7. Die Feststellungsanträge der Kläger sind ebenfalls begründet.
a) Die Feststellung, dass keine Ansprüche mehr aus dem Darlehensvertrag bestehen, ergibt sich aus vorstehenden Ausführungen. Im Hinblick auf ihr Interesse an einer umfänglichen Bereinigung des mit dem Darlehensvertrag im Zusammenhang stehenden Rechtsverhältnisses mit der Beklagten haben sie auch das notwendige Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO.
b) Der auf die Feststellung ihres zukünftigen Schadens gerichtete Antrag ist zulässig und begründet, weil dem Vorbringen der Kläger zu entnehmen ist, dass weiterhin Darlehensraten gezahlt werden.
c) Schließlich haben die Kläger mit Blick auf §§ 756, 765 ZPO auch ein begründetes Interesse an der Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten. Diese befindet sich jedenfalls aufgrund des im Klageantrag der Kläger enthaltenen Angebots und ihrem auf Klagabweisung gerichteten Antrag in Annahmeverzug (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1987 - VIII ZR 206/86, WM 1987, 1496 ff., hier zitiert nach Juris Rn. 22).
8. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Anlass zur Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO hat der Senat nicht.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§§ 756, 765 ZPO
§§ 291, 288 Abs. 1 BGB
§§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 346 BGB
§ 361a BGB
§ 156 ZPO
§ 233a AO
§ 1 Abs. 1 HWiG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG
§ 7 Abs. 3 VerbrKrG
§ 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 2006, 1243
NJW 2006, 2099, 2103
WM 2004, 172, 174
WM 2007, 876, 878
WM 2004, 620
NJW 1999, 2032
WM 1999, 678
NJW 2006, 2099, 2104
BGHZ 168, 1
WM 2000, 2139
WM 2001, 1210
WM 2006, 668
WM 2007, 639, 641
WM 1987, 1496
13 O 69/07
3 U 249/07
XI ZR 119/05
XI ZR 6/04
XI ZR 322/01
XI ZR 414/07
XI ZR 37/03
IX ZR 352/97
3 U 35/08
3 U 233/03
3 U 245/05
III ZR 20/05
XI ZR 205/05
XI ZR 44/06
XI ZR 167/05
XI ZR 340/07
3 U 266/05
XI ZR 227/06
VIII ZR 206/86