Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-01-08, Aktenzeichen 3 R 297/20

Tenor:

Tatbestand:
Die Antragstellerinnen begehren die Außervollzugsetzung verschiedener Regelungen der Neunten Verordnung über Maßnahmen zur Eindämmung der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 in Sachsen-Anhalt vom 15. Dezember 2020 (GVBl. LSA S. 696), zuletzt geändert durch die Verordnung zur Änderung der Neunten SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung vom 17. Dezember 2020 (GVBl. LSA S. 723), im Folgenden: 9. SARS-CoV-2-EindV.
Der Antragsgegner hat durch die Landesregierung mit der 9. SARS-CoV-2-EindV unter anderem folgende Normen erlassen.
„§ 2
Veranstaltungen, Zusammenkünfte, Ansammlungen, Versammlungen
(1) [...]
(2) Veranstaltungen aus geschäftlichen, beruflichen, dienstlichen oder vergleichbaren Gründen wie Meetings, Seminare, Führungen, Fachveranstaltungen, Fachkongresse, Mitglieder- und Delegiertenversammlungen, Informationsveranstaltungen für Volksbegehren und Volksinitiativen, Veranstaltungen von Vereinen, Organisationen, Einrichtungen und Parteien sind untersagt. Veranstaltungen im Sinne dieser Verordnung sind alle öffentlichen und nichtöffentlichen, planmäßigen, zeitlich eingegrenzten Zusammenkünfte, die nach ihrem jeweils spezifischen Zweck vom bloßen gemeinsamen Verweilen an einem Ort abgegrenzt sind, auf einer besonderen Veranlassung beruhen und regelmäßig einem Ablaufprogramm folgen.
[...]
§ 5
Beherbergungsbetriebe und Tourismus
(1) Den Betreibern von Beherbergungsstätten, wie z.B. Hotels, Hostels, Jugendherbergen, Familienferienstätten, Pensionen und vergleichbaren Angeboten, Campingplätzen, Wohnmobilstellplätzen, Yacht- und Sportboothäfen sowie privaten und gewerblichen Vermietern von Ferienhäusern, Ferienhausparks, Ferienwohnungen, Ferienzimmern sowie von Übernachtungs- und Schlafgelegenheiten (homesharing) und vergleichbaren Angeboten ist untersagt, Personen zu touristischen Zwecken zu beherbergen. Eine Beherbergung von Personen aus familiären oder beruflichen Gründen ist nur zulässig, soweit dies zwingend notwendig und unaufschiebbar ist. Besuche zu Weihnachten und zum Jahreswechsel gelten nicht als zwingend notwendig und unaufschiebbar im Sinne des Satzes 2.
(2) Die Beherbergung von Personen, die von dem Verbot nach Absatz 1 ausgenommen sind, ist zulässig, wenn
1. die Hygienevorschriften nach § 1 Abs. 1 beachtet werden und
2. die Unterkunft vor einer Weitervermietung vom Vermieter gründlich gereinigt wurde; Art und Umfang der Reinigung ist in einem Reinigungsprotokoll zu dokumentieren und vier Wochen aufzubewahren.
Für den Betrieb, Zutritt und die Nutzung gemeinschaftlicher Einrichtungen wie z. B. Duschen oder Gemeinschaftsküchen gilt Satz 1 Nr. 1 entsprechend. Der Zutritt zu WC-Anlagen, insbesondere die Möglichkeit zum Waschen der Hände, muss ermöglicht werden. § 4 Abs. 4 Nrn. 16 und 17 bleibt unberührt.
§ 6
Gaststätten, Alkoholverbot
(2) Gaststätten im Sinne des Gaststättengesetzes des Landes Sachsen-Anhalt vom 7. August 2014 (GVBl. LSA S. 386, 443), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 8. Dezember 2016 (GVBl. LSA S. 360), sind für den Publikumsverkehr zu schließen.
(3) [...]
(4) Bei gastronomischen Angeboten in Beherbergungsbetrieben ist die Öffnung für den Publikumsverkehr auf die Übernachtungsgäste beschränkt.
(5) [...]
§ 8
Sportstätten und Sportbetrieb
(1) Der Sportbetrieb ist auf und in allen öffentlichen und privaten Sportanlagen sowie Schwimmbädern untersagt. Ausgenommen hiervon sind der:
1. [...]
[...]“
Die Antragstellerinnen sind Betreiberinnen zweier Hotels (D. Hotel A-Stadt und D. Hotel B-Stadt), die neben 166 bzw. 149 Zimmern jeweils über mehrere Veranstaltungsräume für bis zu 140 bzw. 400 Personen, Restaurants, eine Bar und Wellness-, Fitness-, Schwimmbad-, Sauna-/Dampfbadbereich verfügen. Die Antragstellerinnen gehören der D. Hotel Gruppe unter der Muttergesellschaft D. Hotel GmbH mit mehr als 60 Hotels und Resorts an. Sie und ihre Konzernmuttergesellschaft haben nach eigenen Angaben zur Überwindung der Folgen des ersten Lockdowns eine Finanzierung in Höhe von 47,5 Mio. Euro aufgenommen, was dem Zehn- bis Zwanzigfachen der Jahresergebnisse der Gruppe aus den letzten Jahren entspreche. Die Antragstellerinnen hatten bereits am 2. November 2020 einen Antrag auf Außervollzugsetzung mehrerer Regelungen der 8. SARS-CoV-2-EindV im Zusammenhang mit dem sog. zweiten Lockdown gestellt, den der Senat mit Beschluss vom 4. November 2020 - 3 R 218/20 - abgelehnt hatte.
Die Antragstellerinnen machen geltend, der Senat habe im Beschluss vom 4. November 2020 entscheidend darauf abgestellt, dass der Eingriff in ihre Rechte durch die „Neuen Corona-Hilfen für betroffene Unternehmen“ gemildert sei. Dabei sei der Senat davon ausgegangen, dass diese Hilfen zeitnah und in ausreichendem Maße gewährt würden, um eine gebotene und erhebliche Abmilderung der Intensität der Eingriffe gegenüber den Betroffenen darzustellen. Die Realität habe sich jedoch anders gezeigt als der Senat prognostiziert habe. Die Novemberhilfen seien als „Billigkeitsleistung ohne Rechtsanspruch“ gestaltet worden. Dadurch seien sie nicht einmal bilanzierbar, um zur Verhinderung der Insolvenz genutzt werden zu können. Da die Hilfen auf die Obergrenze von 1 Mio. Euro beschränkt seien und verbundene Unternehmen nur einen Antrag stellen dürften, gelte die Grenze für die gesamte Unternehmensgruppe. Angesichts der ca. 40 eigenen Hotelbetriebe der hier betroffenen Gruppe und des Rückgangs der Umsatzerlöse gegenüber dem Vorjahresmonat November um rund 21,1 Mio. Euro wären die Hilfen nicht einmal ein „Tropfen auf den heißen Stein“. Die bisherigen Hilfsprogramme seien diskriminierend. Bei einer Aufspaltung der Pachtbetriebe der Unternehmensgruppe in nicht verbundene Einzelgesellschaften läge der anhand des Umsatzes im November des Vorjahres zu berechnende Erstattungsbetrag bei rund 14 Mio. Euro. Als Unternehmensgruppe erhalte man nur eine (bislang nicht ausgezahlte) Abschlagszahlung von 10.000 Euro und nach Überprüfung eine Billigkeitsentschädigung von nur 1 Mio. Euro. Der klare Verstoß gegen den Gleichheitssatz belaste einmal mehr die konzernangehörigen Unternehmen. Soweit die Gleichsetzung von Unternehmensgruppe und Unternehmen mit nur einem Betrieb beihilferechtlich gerechtfertigt werde, sei die Ungleichbehandlung auf eine falsche Konzeption und Anwendung der Förderprogramme zurückzuführen. Die Zahlungen seien als Entschädigung für den durch die Maßnahmen zugefügten Schaden und Ausgleich für ein Sonderopfer zu gewähren, der verfassungsrechtlich geboten sei. Es handele sich hier nicht um Subventionen, da die Zuwendungen nicht gewährt würden, um ein bestimmtes Verhalten zu fördern, sondern um Unternehmen in einer dringenden sozialen Notlage zu helfen. Zudem sei unklar, ob die Unternehmensgruppe den Betrag der „Novemberhilfe“ erhalten werde, da Kurzarbeitergeld als anderweitige „Förderung“ angerechnet werde und das Kurzarbeitergeld bei 40 Betrieben den Betrag von 1 Mio. Euro übersteige. Ob und unter welchen Bedingungen es zusätzliche Hilfen gebe, die unter dem Begriff „Novemberhilfe Plus“ diskutiert würden, sei unklar. Bislang handele es sich lediglich um unverbindliche Ankündigungen. Die durch die 9. SARS-CoV-2-EindV geltenden Betriebsbeschränkungen hätten das Potential, existenzvernichtend zu wirken. Ein so schwerwiegender Eingriff sei ausgleichspflichtig. Die Sozialpflichtigkeit des Eigentums und insgesamt ihrer Rechtspositionen sei deutlich überschritten, wenn sie den Eingriff ohne Ausgleich hinzunehmen hätten. Ein Ausgleich müsse klar geregelt und leicht zu erreichen sein. Es komme der Verweigerung eines Ausgleichs gleich, wenn dieser zu spät komme, weil er z.B. durch mehrere Instanzen gerichtlich durchgesetzt werden müsse. Der Antragsgegner sei in erster Linie dafür verantwortlich, die Verhältnismäßigkeit der von ihm erlassenen Maßnahmen nach der 9. SARS-CoV-2-EindV sicherzustellen. In diesem Zusammenhang sei es unerheblich, dass das IfSG keine explizite Entschädigungsregelung für Maßnahmen nach §§ 28, 28a vorsehe. Das Bundesverfassungsgericht habe in seiner Entscheidung vom 11. November 2020 (1 BvR 2530/20) bereits festgehalten, dass die Restriktionen einen schwerwiegenden Eingriff in die Berufsfreiheit darstellten, jedoch dem Antrag des Beschwerdeführers nur deshalb nicht stattgegeben, weil er die existenzielle Gefährdung nicht nachgewiesen habe. Die Prämissen des Bundesverfassungsgerichts seien inzwischen überholt, weil der Lockdown verlängert worden sei, weitere Verlängerungen drohten und Staathilfen bis heute nicht ausgezahlt worden seien. Entsprechendes gelte für die Entscheidung des Senats vom 4. November 2020, zumal die Bundesregierung im Wirtschaftsausschuss vorgetragen habe, dass die Dezemberhilfen nicht vor März bearbeitet würden. Das Bundesverfassungsgericht habe auch in der Entscheidung vom 29. September 2020 zur 16. Atomnovelle (1 BvR 1550/19) ausgeführt, dass es sich um entschädigungspflichtige Vorgänge handele, die nichts mit Beihilfefragen zu tun hätten. Sollte ein gesetzgeberischer Wille angenommen werden, dass es keine Entschädigung im Zusammenhang mit Maßnahmen nach § 28a IfSG geben solle, stelle sich die Frage, ob diese Regelung im Zusammenhang mit den Entschädigungsregelungen des 12. Abschnitts verfassungskonform sei. Bei schwerwiegendem grundrechtsbezogen Eingriff und existenziell nachgewiesener Not seien auch Nichtstörer vor einem „finalen Ende“ (Insolvenz) zu schützen. Weiter tragen die Antragstellerinnen zu ihrer wirtschaftlichen Situation vor: Nach der Differenzanalyse ihrer Muttergesellschaft ergebe sich zum Jahreswechsel eine Deckungslücke von 4,9 Mio. Euro. Ohne Entschädigung erhöhe sich die Unterdeckung dramatisch bis April 2021 zu einem Spitzenwert von ca. 26,4 Mio. Euro. Durch die simulierte Verlängerung der Maßnahmen käme man in die Situation, dass die von der Muttergesellschaft ergriffenen Einsparungsmöglichkeiten, die Eigenkapitalzuführung und der Kredit nicht mehr ausreichten, um den Liquiditätsengpass zu schließen. Ein deshalb erforderlicher weiterer Kredit sei angesichts der mit dem ersten Kredit übernommenen Verschuldung und der Gewährung bzw. Verpfändung von Sicherheiten wahrscheinlich nicht zu erlangen. Ein von der Konzernmuttergesellschaft aufzunehmendes Darlehen würde zudem das Jahresendergebnis 2019 um das 20-fache übersteigen. Ohne Beteiligung der Verpächter, Eigenkapitalzuführung und sonstige Maßnahmen hätten sie, die Antragstellerinnen, damit in den nächsten 15 bis 20 Jahren keine Aussicht auf Erträge. Auch die Erwägung, dass die betroffenen Unternehmen auch ohne die Corona-Maßnahmen in eine gleiche Lage geraten wären, greife nicht durch, wenn die Unternehmen - wie sie, die Antragstellerinnen - nicht 75 Prozent der Umsatzerlöse des Vorjahresmonats erhielten. Zudem ergebe die Analyse der Belegungen im Jahr 2020 im Vergleich zum Vorjahr, dass nicht ein verändertes Verbraucherverhalten zu „Folge-Einbrüchen“ geführt habe, sondern ausschließlich die Eingriffe in die Berufsfreiheit durch Beherbergungsverbote, kapazitätsmindernde Abstandsgebote in der Gastronomie und die Verbote hausinterner Veranstaltungen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts seien bestimmte einschneidende Eingriffe in die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG ausgleichspflichtig, wenn die zumutbare Sozialpflichtigkeit des Eigentums überschritten sei. Die Auswirkungen seien in diesen Fällen durch einen angemessenen Ausgleich abzumildern. In solchen Fällen halte das Bundesverfassungsgericht ein Vorgehen bzw. Primärschutz gegen die verfassungswidrige Regelung für das einschlägige Mittel zur Erlangung effektiven Rechtsschutzes. Entspreche das Gesetz nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen, dürfe es wegen Verstoßes gegen Art. 14 GG nicht angewandt werden. Auch zu Tätigkeitsverboten im Zusammenhang mit Quarantänemaßnahmen nach dem damaligen Bundesseuchengesetz habe das Bundesverfassungsgericht erklärt, dass der Eingriff nur dann verhältnismäßig sei, wenn eine Entschädigung gewährt werde. Auch im vorliegenden Fall liege ein Eingriff in die Eigentumsgarantie vor, der sich existenzgefährdend entwickeln könne und die Betriebe in ihrem Bestand bedrohe. Die Corona-Maßnahmen stellten übermäßige Belastungen dar, die der Sache nach einer Enteignung gleichkämen. Bestimmte Bereiche würden in die Pflicht genommen, obwohl sie nicht „Treiber der Pandemie“ seien und die Situation insgesamt nicht zu verantworten hätten. Hotelbetreiber würden gegenüber anderen Wirtschaftszweigen, Betrieben sowie natürlichen und juristischen Personen ungleich behandelt und zu einem Sonderopfer für die Allgemeinheit gezwungen. Auch bei Abwägung der Intensität der Belastung und dem Gewicht der zu ihrer Rechtfertigung anzuführenden Gründe komme man zu keinem anderen Ergebnis. Zwar sei das Ziel der Maßnahmen eine Verhinderung von Neuinfektionen und der Schutz von Leben und Gesundheit. Die Unverhältnismäßigkeit ergebe sich aber aus dem fehlenden Ausgleich. Dass ein solcher nicht tragbar und nicht mit den Staatsfinanzen zu vereinbaren sei, sei nicht vorgetragen oder gesetzgeberisch festgehalten worden. Vielmehr hätten Bundesregierung und Bundestag Finanzhilfeprogramme unsystematisch und unter Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz aufgelegt. Damit verstoße man gegen die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts, dass in den Fällen, in denen ein Ausgleich zur erforderlichen Abmilderung der Eingriffsintensität geboten sei, der Ausgleich im selben Gesetz - hier also in der 9. SARS-CoV-2-EindV, ggf. auch im IfSG - klar und deutlich zu regeln sei. Nichts anderes als zu Art. 14 GG gelte hinsichtlich des Eingriffs in die Berufsfreiheit. Das Bundesverfassungsgericht habe Entschädigungs- und Ausgleichspflichten auch im Zusammenhang mit Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG anerkannt. Der Antragsgegner sei durch das IfSG nicht gehindert, Entschädigungsregelungen zu schaffen, um Eingriffe abzumildern. Dies habe der Gesetzgeber in der Begründung der Vorgängerregelungen des BSeuchG klargestellt. Mit der Umstellung auf das IfSG habe sich daran nichts geändert. Der Gesetzgeber habe nur klargestellt, dass dem allgemeinen Aufopferungsanspruch neben den explizit geregelten Entschädigungen keine lückenschließende Funktion zukomme. Dies betreffe jedoch nur Konstellationen, in denen die expliziten Entschädigungsregelungen anwendbar seien und auf der Rechtsfolgenseite der allgemeine Aufopferungsanspruch einschlägig sei. Der Gesetzgeber sei zwar bemüht gewesen, mit der Entschädigungsklausel möglichst alle Fälle von (de-facto-)Enteignungen zu erfassen, habe aber nicht ausschließen wollen, dass er Fälle, die eine Entschädigung bzw. einen Ausgleich verdient hätten, übersehen habe.
Die Antragstellerinnen beantragen,
§ 2 Abs. 2, § 5, § 6 Abs. 2 und 4 und § 8a der Neunten Verordnung über Maßnahmen zur Eindämmung der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 in Sachsen-Anhalt (9. SARS-CoV-2-EindV) vom 15. Dezember 2020 bis zur Entscheidung über einen noch zu stellenden Normenkontrollantrag der Antragstellerinnen oder bis zur Einführung einer angemessenen Entschädigungsregelung oder verbindlichen staatlichen Hilfe für den Zeitraum der schwerwiegenden Eingriffe in den Pachtbetrieb außer Vollzug zu setzen,
hilfsweise: dem Antragsgegner für den Zeitraum der Geltung der Coronavirus-bedingten Betriebsbeschränkungen der Hotelbetriebe der Antragstellerinnen - konkret: des Hotels D. A-Stadt, A-Straße, A-Stadt und des D. Hotels B-Stadt, B-Straße, B-Stadt - gem. § 2 Abs. 2, § 5, § 6 Abs. 2 und 4 und § 8a der Neunten Verordnung über Maßnahmen zur Eindämmung der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 in Sachsen-Anhalt (9. SARS-CoV-2-EindV) vom 15. Dezember 2020 und jeder Nachfolgeregelung mit gleichem Regelungsgegenstand aufzugeben, bis zum 31. Januar 2021 (Ende der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht) innerhalb angemessener Frist ab Ergehen der einstweiligen Anordnung eine angemessene Entschädigungsregelung zu erlassen, die den Eingriff in die Grundrechte der Antragstellerinnen abmildert und im Wesentlichen bzw. weitgehend die Verluste der Antragstellerinnen ersetzt.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.

Entscheidungsgründe:
A. Soweit der Antrag der Antragstellerinnen (wörtlich) darauf gerichtet ist, die Regelung des § 8a der 9. SARS-CoV-2-EindV außer Vollzug zu setzen und - im Hilfsantrag - den Antragsgegner zum Erlass einer Entschädigungsregelung für Betriebsbeschränkungen nach dieser Regelung zu verpflichten, legt der Senat das Begehren der Antragstellerinnen so aus (§§ 122 Abs. 1, 88 VwGO), dass sich der Antrag auf die Regelung des § 8 der 9. SARS-CoV-2-EindV bezieht. In der 9. SARS-CoV-2-EindV gibt es keinen § 8a. Allerdings hat § 8a Abs. 1 der 8. SARS-CoV-2-EindV, der Vorgängerregelung, den Sportbetrieb auf und in allen öffentlichen und privaten Sportanlagen sowie Schwimmbädern grundsätzlich untersagt. Der Senat geht davon aus, dass sich die Antragstellerinnen, die in ihren Hotels auch Sportanlagen betreiben, gegen die nunmehr für die Untersagung des Sportbetriebs maßgebliche Regelung in § 8 der 9. SARS-CoV-2-EindV wenden.
Der Antrag hat sowohl mit dem Haupt- als auch mit dem Hilfsantrag keinen Erfolg.
Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache anhängigen Normenkontrollantrages, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Dabei erlangen die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrages eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Eilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann. Das muss insbesondere dann gelten, wenn - wie hier - die in der Hauptsache angegriffenen Normen in quantitativer und qualitativer Hinsicht erhebliche Grundrechtseingriffe enthalten oder begründen, so dass sich das Normenkontrollverfahren (ausnahmsweise) als zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG geboten erweisen dürfte. Erweist sich, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist dagegen dann nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten, wenn die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache ergibt, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens im Zeitpunkt der Entscheidung über den Eilantrag nicht (hinreichend) abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (zum Ganzen: vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2015 - 4 VR 5.14 - juris Rn. 12).
1. Ausgehend von diesen Grundsätzen scheidet die von den Antragstellerinnen mit ihrem Hauptantrag begehrte vorläufige Außervollzugsetzung der Regelungen des § 2 Abs. 2, § 5, § 6 Abs. 2 und 4 sowie § 8 der 9. SARS-CoV-2-EindV aus. Nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ist es zwar offen, ob die Regelungen deshalb in unverhältnismäßiger Weise in die Eigentumsgarantie (Art. 14 Abs. 1 GG) und die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) eingreifen, weil für die Untersagungen und Schließungen im Infektionsschutzgesetz (IfSG) keine Ausgleichs- oder Entschädigungsregelungen bestimmt sind. Im Übrigen sind die angegriffenen Regelungen jedoch voraussichtlich mit höherrangigem Recht vereinbar. Bei der aufgrund der offenen Erfolgsaussichten vorzunehmenden Folgenabwägung ist eine Außervollzugsetzung der angegriffenen Normen nicht dringend geboten.
a) Rechtliche Grundlage für die angegriffenen Regelungen ist § 32 Satz 1 i.V.m. §§ 28 Abs. 1 Satz 1 und 2, 28a Abs. 1 IfSG vom 20. Juli 2000 (BGBl. I S. 1045) in der hier maßgeblichen, zuletzt durch Gesetz vom 21. Dezember 2020 (BGBl. I S. 3136) geänderten Fassung. Nach § 32 Satz 1 IfSG werden die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen.
Der Senat hat zu mehreren Regelungen der Vorgängerverordnungen der (aktuellen) 9. SARS-CoV-2-EindV entschieden, dass diese - soweit im Eilverfahren feststellbar - in § 32 Satz 1 IfSG in der vor der Änderung des IfSG durch das Gesetz vom 18. November 2020 geltenden Fassung eine hinreichend bestimmte, ihrerseits verfassungskonforme gesetzliche Grundlage finden und dem legitimen Ziel der befristeten Verhinderung weiterer Infektionsfälle dienen, um eine kapazitätsadäquate Verlangsamung der Infektionsrate und damit eine möglichst umfassende medizinische Versorgung von Personen, die an COVID-19 erkrankt sind, zu erreichen (vgl. Beschlüsse vom 16. April 2020 - 3 R 52/50, 3 R 67/20 und 3 R 70/20 - jeweils zu § 7 der 4. SARS-CoV-2-EindV [Ladengeschäfte mit einer Verkaufsfläche von mehr als 800 qm] sowie 3 R 60/20 zu § 6 Abs. 1 der 4. SARS-CoV-2-EindV [Gaststätten]; Beschluss vom 6. Mai 2020 - 3 R 73/20 - zu § 4 Abs. 3 Nr. 8 der 5. SARS-CoV-2-EindV [Freizeitpark]; Beschluss vom 13. Mai 2020 - 3 R 78/20 - zu § 5 Abs. 1 der 5. SARS-CoV-2-EindV [Ferienhauspark]; Beschluss vom 20. Mai 2020 - 3 R 86/20 - zu § 4 Abs. 3 Nr. 12 der 5. SARS-CoV-2-EindV [Fitnessstudio]; Beschluss vom 11. Juni 2020 - 3 R 102/20 - zu §§ 3 Abs. 2 Satz 1, 7 Abs. 1 Satz 2 der 6. SARS-CoV-2-EindV [Maskenpflicht im Öffentlichen Personennahverkehr und in Ladengeschäften]; Beschluss vom 3. September 2020 - 3 R 156/20 - zu § 4 Abs. 1 Satz 2 der 7. SARS-CoV-2-EindV [Prostitutionsstätten]; Beschluss vom 27. Oktober 2020 - 3 R 205/20 - zu § 5 Abs. 1 Satz 5 der 8. SARS-CoV-2-EindV in der Fassung vom 15. September 2020 [touristisches Beherbergungsverbot bei 7-Tage-Inzidenz]; Beschluss vom 4. November 2020 - 3 R 218/20 - zu § 2a Abs. 2 [Veranstaltungen], § 5a Abs. 1 [touristisches Beherbergungsverbot], § 6a Abs. 1 [Gaststätten]; § 8a Abs. 1 [Sportstätten] der 8. SARS-CoV-2-EindV in der Fassung vom 30. Oktober 2020).
Vor dem Inkrafttreten der Neuregelung des § 28a Abs. 1 IfSG durch Gesetz vom 18. November 2020 (BGBl. I S. 2397) hatte der Senat offen gelassen, ob § 32 Satz 1 IfSG auf ein Infektionsgeschehen in der Größenordnung der gegenwärtigen Corona-Pandemie überhaupt zugeschnitten ist oder ob es für die darauf gestützten wiederkehrenden - sich in der Gesamtbetrachtung mittlerweile über einen längeren Zeitraum erstreckenden - flächendeckenden tiefgreifenden Grundrechtseingriffe nicht einer formell-gesetzlichen Grundlage bedarf, welche den rechtlichen Rahmen für die im Einzelnen zulässigen Maßnahmen näher regelt (vgl. Beschlüsse des Senates vom 4. November 2020 - 3 R 218/20 - juris; vom 10. November 2020 - 3 R 219/20 - juris; vom 13. November 2020 - 3 R 216/20 - juris; vom 17. November 2020 - 3 R 225/20 - juris; vom 24. November 2020 - 3 R 220/20 - juris; vom 27. November 2020 - 3 R 226/20 -). Inzwischen geht der Senat davon aus, dass § 32 Satz 1 i.V.m. §§ 28 Abs. 1 und 2, 28a Abs. 1 IfSG - bei summarischer Prüfung - den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Parlamentsvorbehalts genügen (Beschluss vom 10. Dezember 2020 - 3 R 254/20 -).
b) Die angegriffenen Vorschriften des § 2 Abs. 2, § 5, § 6 Abs. 2 und 4 und § 8 der 9. SARS-CoV-2-EindV halten sich im Rahmen der Ermächtigungsgrundlage des § 32 Satz 1 IfSG i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2, 28a IfSG.
Nach der für die streitgegenständliche Verordnung maßgeblichen Risikobewertung des vom Gesetzgeber durch § 4 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 IfSG hierzu vorrangig berufenen Robert-Koch-Instituts (RKI) handelt es sich weltweit, in Europa und in Deutschland um eine sehr dynamische und ernst zu nehmende Situation. Weltweit nehme die Anzahl der Fälle weiter zu. Der im Oktober sehr steile Anstieg der Fallzahlen in Deutschland habe durch den Teil-Lockdown ab dem 1. November zunächst in ein Plateau überführt werden können. Die Anzahl neuer Fälle bleibe aber auf einem sehr hohen Niveau und steige seit Anfang Dezember inzwischen wieder stark an. Darüber hinaus seien die Zahl der auf Intensivstationen behandelten Personen und die Anzahl der Todesfälle stark angestiegen. Das Infektionsgeschehen sei zurzeit diffus, in vielen Fällen könne das Infektionsumfeld nicht mehr ermittelt werden. COVID-19-bedingte Ausbrüche beträfen private Haushalte, das berufliche Umfeld sowie insbesondere auch Alten- und Pflegeheime. Die aktuelle Entwicklung weise darauf hin, dass neben der Fallfindung und der Kontaktpersonennachverfolgung auch der Schutz der Risikogruppen, den das RKI seit Beginn der Pandemie betont habe, noch konsequenter umgesetzt werden müsse. Dies betreffe insbesondere den Schutz von Bewohnerinnen und Bewohnern von Alten- und Pflegeheimen. Nur wenn die Zahl der neu Infizierten insgesamt deutlich sinke, könnten auch Risikogruppen zuverlässig geschützt werden. Impfstoffe seien noch nicht flächendeckend verfügbar und die Therapie schwerer Krankheitsverläufe sei komplex und langwierig.Das Robert Koch-Institut schätzt die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland insgesamt als sehr hoch ein. Diese Einschätzung könne sich kurzfristig durch neue Erkenntnisse ändern (vgl. https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html, Stand: 11. Dezember 2020, abgerufen am 7. Januar 2021).
Hiervon ausgehend sind nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG die notwendigen Schutzmaßnahmen zu treffen, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung der übertragbaren Krankheit COVID-19 erforderlich ist. Wie der Senat bereits im Beschluss vom 4. November 2020 (3 R 218/20) ausgeführt hat, steht die Befugnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG unter einem strengen Verhältnismäßigkeitsvorbehalt, an den der Verordnungsgeber gebunden ist. Auch Regelungen, die in die Rechte sonstiger Dritter („Nichtstörer“) eingreifen, sind von der Verordnungsermächtigung erfasst, z.B. um sie vor Ansteckung zu schützen, wobei fraglich ist, ob eine Differenzierung von Störern und Nichtstörern im Falle von SARS-CoV-2 überhaupt sachgerecht ist (vgl. VGH BW, Beschluss vom 13. Mai 2020 - 1 S 1314/20 - juris Rn. 28 m.w.N.; OVG NRW, Beschluss vom 19. Mai 2020 - 13 B 557/20.NE - juris Rn. 66 f. m.w.N.). Jedenfalls steht mit § 28a IfSG nunmehr eine rechtliche Grundlage speziell für Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Ausbreitung der COVID-19-Krankheit zur Verfügung, die - wie der (nicht abschließende) Maßnahmenkatalog in Abs. 1 zeigt - gerade auch Personenkreise adressieren, welche selbst nicht Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider sind.
Das in § 5 Abs. 1 der 9. SARS-CoV-2-EindV bestimmte Verbot touristischer Beherbergungen sowie die weiteren von den Antragstellerinnen beanstandeten Regelungen - Verbot von Veranstaltungen und Zusammenkünften (§ 2 Abs. 1 der 9. SARS-CoV-2-EindV), Schließung von Gaststätten (§ 6 Abs. 1 der 9. SARS-CoV-2-EindV) und Untersagung des Sportbetriebs (§ 8 Abs. 1 der 9. SARS-CoV-2-EindV) - stellen notwendige Schutzmaßnahmen im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG dar.
Nach § 28a Abs. 1 Satz 1 IfSG können notwendige Schutzmaßnahmen im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG durch den Deutschen Bundestag insbesondere die Untersagung oder Beschränkung von Sportveranstaltungen und der Sportausübung (Nr. 8), von Versammlungen und Ansammlungen (Nr. 10), von Übernachtungsangeboten (Nr. 12) und des Betriebs von gastronomischen Einrichtungen (Nr. 13) sein. Die Entscheidungen über derartige Schutzmaßnahmen sind gemäß § 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG insbesondere an dem Schutz von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems auszurichten.
Gemäß § 28a Abs. 3 Satz 2 IfSG sollen die Schutzmaßnahmen unter Berücksichtigung des jeweiligen Infektionsgeschehens regional bezogen auf die Ebene der Landkreise, Bezirke oder kreisfreien Städte an den Schwellenwerten nach Maßgabe der Sätze 4 bis 12 ausgerichtet werden, soweit Infektionsgeschehen innerhalb eines Landes nicht regional übergreifend oder gleichgelagert sind. Maßstab für die zu ergreifenden Schutzmaßnahmen ist nach § 28a Abs. 3 Satz 4 IfSG insbesondere die Anzahl der Neuinfektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 je 100.000 Einwohnern innerhalb von sieben Tagen. Bei einer Überschreitung eines Schwellenwertes von über 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen sind nach § 28a Abs. 3 Satz 5 IfSG umfassende Schutzmaßnahmen zu ergreifen, die eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens erwarten lassen. Bei einer bundesweiten Überschreitung eines Schwellenwertes von über 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen sind nach § 28a Abs. 3 Satz 9 IfSG bundesweit abgestimmte umfassende, auf eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens abzielende Schutzmaßnahmen anzustreben. Bei einer landesweiten Überschreitung eines Schwellenwertes von über 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen sind gemäß § 28a Abs. 3 Satz 10 IfSG landesweit abgestimmte umfassende, auf eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens abzielende Schutzmaßnahmen anzustreben.
Diese Vorgaben hat der Verordnungsgeber hinreichend beachtet.
Der Verordnungsgeber durfte bei seiner Entscheidung davon ausgehen, dass die Corona-Pandemie gegenwärtig eine ernstzunehmende Gefahrensituation begründet, die staatliches Einschreiten nicht nur rechtfertigt, sondern zur Vermeidung eines exponentiellen Wachstums der Infektionen mit unmittelbaren, nicht absehbaren Folgen für Gesundheit, Leib und Leben der Bevölkerung mit Blick auf die diesbezüglich aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG folgende Schutzpflicht des Staates gebietet. Der Senat verweist insoweit auf den Beschuss vom 4. November 2020 (3 R 218/20). Der Schwellenwert von 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen war im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der aktuellen 9. SARS-CoV-2-EindV im Hoheitsgebiet des Antragsgegners mit einer Inzidenz von 152 deutlich überschritten (S. 4 des Täglichen Lageberichts des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 vom 15. Dezember 2020, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Dez_2020/2020-12-15-de.pdf?__blob=publicationFile, abgerufen am 7. Januar 2021), was den Verordnungsgeber nach § 28a Abs. 3 Satz 5 IfSG zur Ergreifung umfassender Schutzmaßnahmen auffordert, die eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens erwarten lassen. Deutschlandweit betrachtet lag die Inzidenz der letzten sieben Tage zu diesem Zeitpunkt bei 174 Fällen pro 100.000 Einwohner, wobei in allen Bundesländern der Schwellenwert von 50 Fällen pro 100.000 Einwohnern überschritten wurde (vgl. S. 4 des Täglichen Lageberichts des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 vom 15. Dezember 2020, a.a.O.).
Die mit der 9. SARS-CoV-2-EindV vom 15. Dezember 2020 ergriffenen Maßnahmen zielen auf die Verhinderung der (weiteren) Verbreitung der COVID-19-Krankheit und sind insbesondere - wie in § 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG vorgesehen - am Schutz von Leben und Gesundheit und der Erhaltung der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems ausgerichtet. Ausweislich der Präambel zur 9. SARS-CoV-2-EindV legt der Verordnungsgeber den beschlossenen Maßnahmen zugrunde, dass die Zahl der Infektionen mit dem neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 trotz der Eindämmungsmaßnahmen mit Beginn der Herbst- und Wintermonate in ganz Europa und nahezu allen Regionen Deutschlands mit exponentieller Dynamik angestiegen sei. Dies habe dazu geführt, dass bereits in zahlreichen Gesundheitsämtern eine vollständige Kontaktnachverfolgung nicht mehr habe gewährleistet werden können, was wiederum zu einer beschleunigten Ausbreitung des Virus beitrage. Während die Zahl der Infektionen Ende Oktober bei insgesamt 520.000 Fällen gelegen habe, sei diese bis Ende November auf über eine Million angestiegen. Auch die Zahl der an COVID-19 erkrankten Intensivpatienten habe sich in diesem Zeitraum verdoppelt. Nach den Statistiken des RKI seien die Ansteckungsumstände im Bundesdurchschnitt in mehr als 75 v. H. der Fälle unklar. Zur Vermeidung einer akuten nationalen Gesundheitsnotlage sei es deshalb erforderlich, mit einer befristeten erheblichen Reduzierung der Kontakte in der Bevölkerung insgesamt das Infektionsgeschehen aufzuhalten und die Zahl der Neuinfektionen wieder in die Größenordnung von unter 50 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohner in einer Woche zu senken. Ohne solche Beschränkungen würde das weitere Wachstum der Infektionszahlen unweigerlich binnen weniger Wochen zu einer Überforderung des Gesundheitssystems führen. Dies zeige sich auch im europäischen und internationalen Vergleich. Es habe bereits erhebliche Engpässe im Gesundheitswesen und einen Anstieg schwer und tödlich verlaufender Krankheitsverläufe gegeben. Die steigenden Infektionszahlen führten neben den gesundheitlichen Folgen zu einer erheblichen Beeinträchtigung des gemeinschaftlichen Zusammenlebens und der Wirtschaft. Durch den hohen Krankenstand und die vielen Quarantänefälle werde die Wirtschaft erheblich beeinträchtigt und die Infrastruktur geschwächt. Wesentlich komme es deshalb darauf an, jetzt schnell zu reagieren. Je später die Infektionsdynamik umgekehrt werde, desto länger oder umfassender seien Beschränkungen erforderlich. Durch die Beschlüsse Ende Oktober seien die Kontakte nach dem Helmholtz-Zentrum für Infektionsforschung um 40 v.H. reduziert worden. Die Infektionszahlen hätten hierdurch zunächst stabilisiert werden können. Eine Entwarnung könne jedoch längst nicht gegeben werden, da die Infektionszahlen vielerorts hoch seien. Außerdem sei die gesamte Infektionsdynamik zu betrachten, wie der R-Wert oder die Verdopplungszeit. Die erhoffte Trendwende habe im November nicht erreicht werden können. Bisher sei lediglich ein „Seitwärtstrend“ zu beobachten. Am 11. Dezember 2020 habe das RKI für Deutschland einen neuen Höchstwert in Höhe von 29.875 Neuinfektionen innerhalb von 24 Stunden verzeichnet. Die Sieben-Tage-Inzidenz habe am 14. Dezember 2020 einen Höchststand von 176 erreicht. Damit sei das Ziel einer deutlichen Reduktion der Neuinfektionen bisher nicht erreicht.
Mit dem Ziel der Senkung der Zahl der Neuinfektionen auf die Größenordnung von unter 50 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohner in einer Woche greift der Verordnungsgeber die vom Gesetzgeber der Regelung in § 28a Abs. 3 Satz 5 IfSG zugrunde gelegte Annahme auf, wonach eine individuelle Kontaktnachverfolgung ab einer Überschreitung dieses Schwellenwertes nicht mehr leistbar ist und es deswegen massiver Einschränkungen des öffentlichen Lebens bedarf, um ein dynamisches Infektionsgeschehen einzudämmen (vgl. die Ausführungen in der Gesetzesbegründung, BT-Drs. 19/23944, S. 34).
Die Einschätzung des Verordnungsgebers zur grundsätzlichen Notwendigkeit umfassender Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der COVID-19-Krankheit wird gestützt durch die - bereits dargestellte - aktuelle Risikobewertung des RKI (a.a.O.). Danach hänge die Belastung des Gesundheitssystems maßgeblich von der regionalen Verbreitung der Infektion, den hauptsächlich betroffenen Bevölkerungsgruppen, den vorhandenen Kapazitäten und den eingeleiteten Gegenmaßnahmen (z.B. Isolierung, Quarantäne, physische Distanzierung) ab. Sie sei aktuell in weiten Teilen Deutschlands bereits angespannt und könne sehr schnell weiter zunehmen, so dass das öffentliche Gesundheitswesen, aber auch die Einrichtungen für die ambulante und stationäre medizinische Versorgung örtlich stark belastet würden. Um Infektionen im privaten, beruflichen und öffentlichen Bereich so weit wie möglich zu vermeiden, sei eine Intensivierung der gesamtgesellschaftlichen Anstrengungen nötig. Es sei von entscheidender Bedeutung, die Zahl der Erkrankten so gering wie möglich zu halten und Ausbrüche zu verhindern. Hierdurch solle die Zeit für die Entwicklung von antiviralen Medikamenten und von Impfstoffen gewonnen werden. Auch sollten Belastungsspitzen im Gesundheitswesen vermieden werden.
c) Die mit den von den Antragstellerinnen angegriffenen Regelungen der 9. SARS-CoV-2-EindV verbundenen Eingriffe in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit und durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Eigentumsgarantie sind geeignet und erforderlich (aa), um das legitime Ziel der Vermeidung von neuen Infektionsketten und damit verbunden der Eindämmung einer weiteren Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 zum Schutz von Leben und Gesundheit zu erreichen. Es kann jedoch im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht abschließend beurteilt werden, ob die Regelungen deshalb in unverhältnismäßiger Weise in die Eigentumsgarantie (Art. 14 Abs. 1 GG) und die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) eingreifen, weil für die Untersagungen und Schließungen im Infektionsschutzgesetz keine Ausgleichs- und Entschädigungsleistungen bestimmt sind (bb).
aa) Das Verbot touristischer Beherbergungen, die Schließung von Gaststättenbetrieben sowie das Verbot von Zusammenkünften und von Sportbetrieben sind geeignete und erforderliche Mittel, um das bereits dargestellte - legitime - Ziel des Verordnungsgebers zu erreichen, zum Schutz von Leben und Gesundheit der Bevölkerung und zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems die Entstehung neuer Infektionsketten und damit verbunden die weitere Verbreitung der COVID-19-Krankheit zu verhindern. Der Senat verweist insoweit auf die Ausführungen in dem Beschluss vom 4. November 2020 (a.a.O.), an deren Aktualität sich nichts geändert hat und denen die Antragstellerinnen im vorliegenden Verfahren nicht entgegengetreten sind.
bb) Es spricht viel dafür, dass die von den Antragstellerinnen angegriffenen Regelungen bei derzeitiger Betrachtung auch verhältnismäßig im engeren Sinne sind. Die gegenwärtige Pandemielage berechtigt den Antragsgegner weiterhin dazu, im Verordnungswege Maßnahmen zur Eindämmung der Pandemie - auch für den Tourismussektor - zu ergreifen, die mit Grundrechtseingriffen verbunden sind. Auch insoweit hat sich seit dem Beschluss des Senats vom 4. November 2020 (a.a.O.) nichts Grundlegendes geändert.
Ob eine andere Beurteilung - wie die Antragstellerinnen meinen - deshalb geboten ist, weil es an gesetzlichen Entschädigungsregelungen zur Abmilderung der schwerwiegenden Grundrechtseingriffe fehlt, bedarf einer eingehenden Prüfung komplexer und schwieriger Rechtsfragen, die im vorliegenden Eilverfahren nicht abschließend erfolgen kann und daher einer eingehenden Befassung in einem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben muss.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist dem Gesetzgeber grundsätzlich nicht verwehrt, eigentumsbeschränkende Maßnahmen, die er im öffentlichen Interesse für geboten hält, auch in Härtefällen durchzusetzen, wenn er durch kompensatorische Vorkehrungen unverhältnismäßige oder gleichheitswidrige Belastungen des Eigentümers vermeidet und schutzwürdigem Vertrauen angemessen Rechnung trägt. Durch einen solchen Ausgleich kann in bestimmten Fallgruppen die verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer sonst unverhältnismäßigen oder gleichheitswidrigen Inhalts- und Schrankenbestimmung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG herbeigeführt werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. Dezember 2016 - 1 BvR 2821/11, 1 BvR 321/12, 1 BvR 1456/12 - juris Rn. 259; Beschluss vom 23. Februar 2010 - 1 BvR 2736/08 - juris Rn. 41; Beschluss vom 2. März 1999 - 1 BvL 7/91 - juris Rn. 89). Ausgleichsregelungen in diesem Sinne bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Wie der Gesetzgeber auf normativer Ebene mit der Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums auch Voraussetzungen, Art und Umfang des Ausgleichs sonst unverhältnismäßiger Belastungen zu regeln hat, muss die Verwaltung bei der Aktualisierung der Eigentumsbeschränkung zugleich über den gegebenenfalls erforderlichen Ausgleich zumindest dem Grunde nach entscheiden (BVerfG, a.a.O. Rn. 93).
Ob bei den pandemiebedingten Betriebsschließungen ein Fall vorliegt, in dem der Gesetzgeber verpflichtet ist, gesetzliche Ausgleichsregelungen zu schaffen, ist zweifelhaft. Da ausgleichspflichtige Inhaltsbestimmungen einer gesetzlichen Grundlage bedürfen, dürfte eine Pflicht zum Erlass entsprechender Regelungen nicht in der 9. SARS-CoV-2-EindV - einer Rechtsverordnung - sondern nur im IfSG in Betracht kommen, in dem die Verordnungsermächtigung sowie die gesetzlichen Grundlagen für Schutzmaßnahmen, insbesondere verschiedene Maßnahmen speziell zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), geregelt sind (vgl. § 28a IfSG). In der Rechtsprechung wurde - soweit ersichtlich - das IfSG bislang nicht aufgrund fehlender Ausgleichsregelungen zu pandemiebedingten Betriebsschließungen für verfassungswidrig gehalten. In der Literatur gibt es unterschiedliche Auffassungen, ob der Gesetzgeber verpflichtet ist, Ausgleichsregelungen zu normieren (so etwa Frenz, Zweiter Lockdown und Verfassungsrecht, COVuR 2020, 794; Shirvani, Defizitäres Infektionsschutz-Entschädigungsrecht, NVwZ 2020, 1457; ablehnend: Bergwanger, NVwZ 2020, 1804; differenzierend Schwintowski, Haftung des Staates für [rechtmäßige] hoheitliche Corona-Eingriffe, NJOZ 2020, 1473, 1477 f.). Zwar werden die von Beherbergungsverboten und den weiteren Maßnahmen betroffenen Betriebsinhaber in besonders schwerwiegender Weise in ihren Grundrechten eingeschränkt. Gleichwohl lässt sich die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht ohne weiteres auf pandemiebedingte Betriebsschließungen auf der Grundlage des IfSG übertragen. Die Fallgestaltungen, in denen das Bundesverfassungsgericht vom Erfordernis ausgleichspflichtiger Inhaltsbestimmungen ausgegangen ist, betrafen jeweils Einzelfälle. Voraussetzung ist, dass die jeweilige Maßnahme „sonst“, also ohne die Gewährung eines finanziellen Ausgleichs, als unverhältnismäßig oder gleichheitswidrig zu bewerten wäre. Die Corona-Pandemie hat es erfordert, diverse Maßnahmen zum Schutz von Leben und Gesundheit der Bevölkerung zu treffen. Angesichts des Gewichts der mit den Maßnahmen verfolgten gewichtigen Gemeinwohlbelange können die Maßnahmen trotz der gravierenden Auswirkungen bei den Betroffenen auch ohne Berücksichtigung staatlicher Hilfsleistungen nicht ohne weiteres als unzumutbar und unangemessen angesehen werden (vgl. hierzu Bergwanger, a.a.O. S. 1806). Die Maßnahmen haben bei einem großen Teil der Bevölkerung und einer Vielzahl von Unternehmen zu erheblichen Eingriffen in Grundrechte wie auch zu tiefgreifenden Einschnitten in deren Erwerbsmöglichkeiten geführt, die - schon angesichts des langdauernden Zeitraums und begrenzter Mittel des Staates - nicht vollständig kompensiert werden können (vgl. SächsOVG, Beschluss vom 22. Dezember 2020 - 3 B 438/20 - juris Rn. 51). Eine vergleichbare Lage, in der über Einzelfälle hinaus eine Vielzahl sofortiger grundrechtseinschränkender Maßnahmen zum Schutz schwerwiegender Gemeinwohlbelange notwendig waren, lag den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts nicht zugrunde. Zudem stand in diesen Fällen die Möglichkeit des Staates, einen finanziellen Ausgleich zu gewähren, nicht in Frage (vgl. etwa Beschluss vom 14. Juli 1981 - 1 BvL 24/78 - juris: Pflicht von Verlegern zur Ablieferung eines Pflichtexemplars; Beschluss vom 2. März 1999, a.a.O.: Beseitigungsverbot von Kulturdenkmälern; Beschluss vom 23. Februar 2010, a.a.O.: Ausbau des Verkehrsflughafens Berlin-Schönefeld; Beschluss vom 6. Dezember 2016, a.a.O.: Abschaltung von Atomkraftwerken). Eine staatliche Pflicht zur Schaffung gesetzlicher Ausgleichsregelungen lässt sich auch nicht ohne weiteres aus dem Gesichtspunkt ableiten, dass die in der 9. SARS-CoV-2-EindV geregelten Maßnahmen existenzvernichtend wirken können. Im Hinblick auf die gebotenen weitreichenden Einschnitte und die begrenzten staatlichen Mittel dürfte es eher zweifelhaft sein, ob der Staat (verfassungs-)rechtlich verpflichtet ist, durch die Maßnahmen bedingte Insolvenzen in allen Fällen durch Hilfsmaßnahmen zu verhindern.
Eine gesetzliche Ausgleichspflicht lässt sich auch nicht zwingend darauf stützen, dass Ausgleichsregelungen zum Ausgleich gleichheitswidriger Sonderopfer zu gewähren seien (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 3. März 1999, a.a.O. Rn. 90). Ob die von den Maßnahmen der 9. SARS-CoV-2-EindV betroffenen Unternehmen ein Sonderopfer zu erbringen haben, ist im Hinblick darauf, dass große Teile der Wirtschaft gleichermaßen betroffen sind, jedenfalls nicht unzweifelhaft (vgl. etwa Schmitz/Neubert, Praktische Konkordanz in der Covid-Krise, NVwZ 2020, 666, 670; Zehehlein, Infektionsbedingte Schließungsanordnungen in der COVID-19-Pandemie, NZM 2020, 390, 401; Stöß/Putzer, Entschädigung von Verdienstausfall während der Corona-Pandemie, NJW 2020, 1465, 1467).
Vor diesem Hintergrund gibt es jedenfalls plausible Gründe, die dagegen sprechen, dass der Staat verpflichtet ist, Regelungen zum finanziellen Ausgleich der durch die Maßnahmen erlittenen Beeinträchtigungen unmittelbar im Gesetz zu bestimmen.
Im Übrigen geht der Senat nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht davon aus, dass sich die von den Antragstellerinnen angegriffenen Maßnahmen mangels hinreichender staatlicher Unterstützungsleistungen als unverhältnismäßig erweisen. Die staatlichen Hilfsprogramme (vgl. hierzu die Aufstellung auf der Internetseite des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie: https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Downloads/C-D/coronahilfen-foerderinstrumente-infografik.pdf?__blob=publicationFile&v=26, abgerufen am 7. Januar 2021) tragen jedenfalls dazu bei, die Auswirkungen der Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit und das Eigentumsrecht der betroffenen Unternehmen abzumildern. Hierauf hat der Senat bereits im Beschluss vom 4. November 2020 (a.a.O.) hingewiesen. Dass sich diese Leistungen als offensichtlich unzureichend darstellen und deshalb die Belastung für die betroffenen Unternehmen gegenüber dem verfolgten Ziel des Gesundheits- und Lebensschutz als unangemessen zu bewerten ist, liegt für den Senat nicht auf der Hand (vgl. hierzu auch SächsOVG, Beschluss vom 22. Dezember 2020, a.a.O. Rn. 51), auch wenn es Defizite bei der Umsetzung geben sollte, wie sie die Antragstellerinnen etwa hinsichtlich der „Novemberhilfe Plus“ geltend machen.
Eine die Verletzung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes begründende Unzumutbarkeit der getroffenen Maßnahmen dürfte auch nicht aus der Erwägung abzuleiten sein, dass die Hilfsmaßnahmen möglicherweise nicht ausreichend sind, um Existenzbedrohungen für Unternehmen abzuwenden. Wie bereits ausgeführt, dürfte der Staat angesichts der beträchtlichen Auswirkungen der Maßnahmen auf eine Vielzahl von Unternehmen und der begrenzten finanziellen Mittel nicht verpflichtet sein, durch die Maßnahmen bedingte Insolvenzen in allen Fällen zu verhindern.
Ob die Antragstellerinnen hinsichtlich des Umfangs von Hilfsmaßnahmen im Vergleich zu nicht konzernangehörigen Unternehmen in gleichheitswidriger Weise benachteiligt sind, kann dahinstehen. Denn ein etwaiger Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz ergäbe sich in diesem Fall nicht aus den von den Antragstellerinnen angegriffenen Regelungen der 9. SARS-CoV-2-EindV, sondern aus Regelungen oder Entscheidungen des Bundes. Ansprüche auf Gleichbehandlung wären deshalb gegenüber dem Bund geltend zu machen (vgl. SächsOVG, Beschluss vom 22. Dezember 2020, a.a.O. Rn. 58).
d) Angesichts der nicht abschließend geklärten Frage, ob das IfSG den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht genügt, weil es hinsichtlich der Maßnahmen nach §§ 28, 28a IfSG an Regelungen über den finanziellen Ausgleich der damit verbundenen Belastungen fehlt und ob ggf. deshalb keine hinreichende Rechtsgrundlage für die von den Antragstellerinnen angegriffenen Maßnahmen nach der 9. SARS-CoV-2-EindV besteht, ist von offenen Erfolgsaussichten des noch zu stellenden Normenkontrollantrags der Antragstellerinnen auszugehen. Die deshalb vorzunehmende Folgenabwägung kommt zu dem Ergebnis, dass der Eilantrag der Antragstellerinnen abzulehnen ist.
Durch den weiteren Vollzug der angegriffenen Bestimmungen kommt es zwar zu erheblichen Grundrechtseingriffen, die - wie die Antragstellerinnen vorgetragen haben - für ihre Unternehmen existenzbedrohend sein könnten.
Würde hingegen der Vollzug der streitgegenständlichen Regelungen ausgesetzt, wäre angesichts der derzeit feststellbaren Infektionsdynamik mit hinreichender Wahrscheinlichkeit mit (deutlich) vermehrten Infektionsfällen zu rechnen, die auch nach der aktuellen Risikobewertung des RKI vom 11. Dezember 2020 (a.a.O.) zwingend - so weit wie möglich - zu verhindern sind, um die weitere Ausbreitung des Virus zu verzögern und damit Zeit für die Bereithaltung notwendiger Behandlungskapazitäten sowie für die Durchführung und Entwicklung von Schutzmaßnahmen und Behandlungsmöglichkeiten zu gewinnen. Das Konzept des Antragsgegners zur Eindämmung des Virus wäre mit der Außervollzugsetzung der Regelungen zu Veranstaltungen und Zusammenkünften (§ 2 der 9. SARS-CoV-2-EindV), zu Beherbergungsbetrieben und Tourismus (§ 5 der 9. SARS-CoV-2-EindV), zu Gaststätten (§ 6 der 9. SARS-CoV-2-EindV) und zu Sportstätten (§ 8 der 9. SARS-CoV-2-EindV) weitgehend außer Kraft gesetzt. Es kommt hinzu, dass eine auf das Fehlen von Ausgleichsregelungen im IfSG gestützte Außervollzugsetzung von Regelungen der 9. SARS-CoV-2-EindV mit den gleichen Erwägungen für andere Maßnahmen dieser Verordnung beansprucht werden könnte. Das gilt etwa für Verbote und Schließungen im Kultur- und Freizeitbereich (§ 4 der 9. SARS-CoV-2-EindV) und im Bereich der Ladengeschäfte, Messen, Ausstellungen, Märkte, Dienstleistungen der Körperpflege (§ 7 der 9. SARS-CoV-2-EindV).
Bei einer Abwägung zeitlich befristeter (und vom Verordnungsgeber fortlaufend auf ihre Verhältnismäßigkeit zu evaluierender) Eingriffe in Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG mit dem Grundrecht behandlungsbedürftiger, teilweise lebensbedrohlich erkrankender Personen aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG setzt sich der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit durch (vgl. Beschluss des Senates vom 13. November 2020 - 3 R 216/20 - juris Rn. 74 m.w.N.). Hinzu kommt, dass die Folgen für die von den Maßnahmen betroffenen Unternehmen - wie ausgeführt - durch Hilfsmaßnahmen abgemildert werden. Soweit die Antragstellerinnen meinen, unter Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes unzureichende Unterstützungsleistungen zu erhalten, können sie - wie bereits ausgeführt - Ansprüche auf Gleichbehandlung gegenüber dem Bund geltend machen.
2. Auch der Hilfsantrag, mit dem die Antragstellerinnen begehren, dem Antragsgegner aufzugeben, bis zum 31. Januar 2021 Entschädigungsregelungen zu erlassen, die den Eingriff in die Grundrechte der Antragstellerinnen (weitgehend) abmildern und Verluste der Antragstellerinnen ersetzen, hat keinen Erfolg. Der Antrag ist unzulässig. Als Inhalt der einstweiligen Anordnung kommt nur eine vorläufige Aussetzung des Vollzugs der angefochtenen Rechtsvorschrift bis zur Entscheidung in der Hauptsache in Betracht. Eine Verpflichtung des Normgebers auf Änderung oder Schaffung einer Norm kann im Wege des Antrags nach § 47 Abs. 6 VwGO nicht begehrt werden (NdsOVG, Beschluss vom 22. Januar 2013 - 12 MN 290/12 - juris Rn. 18; VGH BW, Beschluss vom 27. September 1999 - 1 S 2122/99 - juris Rn. 18; Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 47 Rn. 403).
3. Soweit die Antragstellerinnen schließlich einen sachlichen Hinweis des Senats erbitten, der ihren Interessen gerecht wird, geht der Senat davon aus, dass die Antragstellerinnen mit ihrem Antrag zu 1. einen sachgerechten Antrag gestellt haben, der ihrem Begehren entspricht. Für weitergehende Hinweise (vgl. § 86 Abs. 3 VwGO) sieht der Senat keinen Anlass.
B. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 1 VwGO, 100 Abs. 1 ZPO.
C. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, 39 Abs. 1 GKG. Dabei bemisst der Senat die sich aus dem Antrag für die Antragstellerinnen ergebende wirtschaftliche Bedeutung der Sache in Anlehnung an Nr. 54.2.1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ-Beil. 2013, 58 ff.) mit jeweils 15.000,00 €. Der Antrag zielt jedenfalls faktisch auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, da die Rechtwirkungen der angegriffenen Bestimmungen von vornherein bis zum Ablauf des 10. Januar 2021 begrenzt sind (§ 17 Abs. 1 der 9. SARS-CoV-2-EindV) und auch eine zeitliche Begrenzung der beabsichtigten Verlängerungsregelung bis zum 31. Januar 2021 geplant ist (vgl. den Beschluss der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder vom 5. Januar 2021, https://www.bundesregierung.de/resource/blob/975226/1834306/75346aa9bba1050fec8025b18a4bb1a3/2021-01-05-beschluss-mpk-data.pdf?download=1, abgerufen am 7. Januar 2021).
D. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 28, 28a vorsehe. Das Bundesverfassungsgericht
§§ 28 bis 31 IfSG
§§ 28, 28a IfSG
§ 28a IfSG
§ 122 Abs. 1, 88 VwGO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 28 Abs. 1 Satz 1 und 2, 28a Abs. 1 IfSG
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 und 2, 28a Abs. 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 und 2, 28a IfSG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 2 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 4 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 5 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 9 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 10 IfSG
§ 86 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 1, 159 Satz 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, 39 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 14 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2020, 1457
NVwZ 2020, 1804
NVwZ 2020, 666, 670
NZM 2020, 390, 401
NJW 2020, 1465, 1467
3 R 218/20
1 BvR 2530/20
1 BvR 1550/19
4 VR 5.14
3 R 52/50
3 R 67/20
3 R 70/20
3 R 60/20
3 R 73/20
3 R 78/20
3 R 86/20
3 R 102/20
3 R 156/20
3 R 205/20
3 R 219/20
3 R 216/20
3 R 225/20
3 R 220/20
3 R 226/20
3 R 254/20
1 S 1314/20
13 B 557/20
1 BvR 2821/11
1 BvR 321/12
1 BvR 1456/12
1 BvR 2736/08
1 BvL 7/91
3 B 438/20
1 BvL 24/78
12 MN 290/12
1 S 2122/99