Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2007-07-09, Aktenzeichen 15 W 125/07
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2007:0709.15W125.07.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.
Der Geschäftswert wird auf 100.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Erblasser M war mit F, geborene X, die 1961 verstorben ist, verheiratet. Er hatte fünf Kinder, und zwar Anna, Beate, Carl, Dieter und Emil, der mit Jana verheiratet war. Die Beteiligten zu 1) bis 4) sind die Kinder der Tochter Beate.
Am 15. August 1965 errichtete der Erblasser ein handschriftliches Testament, in dem es auszugsweise heißt:
Ich, Kaufmann M, geboren am 12. März 1899, wohnhaft N, K-straße 9, berufe hiermit zu Erben meines Grundbesitzes N K-straße 9, eingetragen im Grundbuch von N Band 149 Blatt xxxx - Einheitswert am 21. Juni 1948 DM 14.900,-
1) meinen Sohn Emil.
Ersatzerben sind die Abkömmlinge des Berufenen und
2) meine Tochter Anna, verwitwete Hausfrau, wohnhaft N, K-straße 9
Ersatzerben sind die Abkömmlinge der Berufenen
mit gleichen Pflichten und Rechten je zur Hälfte.
Sollte die Ehe meines Sohnes zu 1) kinderlos bleiben, so berufe ich für den Fall seines Vorablebens als Vorerbin seine Ehefrau und als Nacherbin auf den Tod der Vorerbin meine Tochter Beate geborene S, zur Zeit wohnhaft N, K-Straße, und als Ersatzerben deren Abkömmlinge.
Zu Lasten meiner Erben zu 1) und 2) sind spätestens sechs Monate nach meinem Tode in bar zu zahlen:
a) an meine Tochter Beate geborene S DM 10.000,-(zehntausend DM)
b) an meinen Sohn Carl, Werbefachmann DM 7.500,-(siebentausendfünfhundert DM)
c) an meinen Sohn Dieter, z. Zt. Student DM 7.500,-(siebentausendfünfhundert DM). …
Mein Sohn Emil zu 1) und meine Tochter A zu 2) haben mir ein Darlehen zur Instandsetzung bzw. Verbesserung des Grundstücks im Betrage von je DM 15.000,-- (fünfzehntausend) gegeben, welche für Einbau von Heizungen, Badezimmer, neuen Fenstern, Dachreparatur und ähnliches im Grundstück investiert ist. Durch diese Testamentsregelung sind ihre Forderungen an mich abgegolten. …
Der Erblasser ist sechs Tage nach Errichtung des Testaments am 21.08.1965 im Alter von 66 Jahren verstorben.
Aufgrund des Testamentes des Erblassers beantragte der Sohn Emil am 22.06.1968 einen Erbschein mit dem Inhalt zu erteilen, dass der Erblasser von ihm und seiner Schwester Anna zu je ½ beerbt worden ist.
Das Amtsgericht erteilte am 21.08.1968 den Erschein wie beantragt.
Die Ehe von Emil und seiner Ehefrau Jana blieb kinderlos. Mit Testament vom 08.07.1968 setzten sich beide Eheleute gegenseitig zu uneingeschränkten Alleinerben ein. Emil (* 17.12.1923) verstarb am 05.01.1969, seine Ehefrau Jana am 03.05.2005.
Am 12.10.2006 beantragte der Beteiligte zu 1) die Einziehung des Erbscheins wegen Unrichtigkeit. Zur Begründung machte er geltend, das Testament vom 15.08.1965 sei dahingehend auszulegen, dass seine Mutter Beate als Nacherbin seines Onkels Emil und dessen Ehefrau Jana bestimmt worden sei und er sowie seine Geschwister, die Beteiligten zu 2) bis 4), als Ersatzerben seiner Mutter. Die Worte "für den Fall seines Vorablebens" in dem Testament des Erblassers bezögen sich nicht auf den Fall des Versterbens von Emil vor dem Erblasser, sondern auf den Fall des Versterbens des Sohnes Emil vor dessen Ehefrau Jana. Der Erblasser habe mit seinem Testament auch den Zweck verfolgt, die Schwiegertochter Jana abzusichern, das Haus aber in der Familie zu halten. Die Beteiligte zu 2) hat ergänzend ausgeführt, die Geschwister sowie Neffen und Nichten des Erblassers hätten in den vergangenen Jahrzehnten das Testament ihres Großvaters stets so verstanden, wie es der Beteiligte zu 1) vorgetragen hat.
Mit Beschluss vom 27.11.2006 hat das Amtsgericht den Antrag auf Einziehung des Erbscheins zurückgewiesen. Die Beteiligten zu 1) bis 4) haben gegen diesen Beschluss Beschwerde eingelegt, die das Landgericht mit Beschluss vom 08.03.2007 zurückgewiesen hat.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die weitere Bschwerde der Beteiligten.

Entscheidungsgründe:
Die an keine Frist gebundene weitere Beschwerde ist nach den §§ 27, 29 FGG statthaft und in der rechten Form eingelegt worden. Die Beschwerdebefugnis der Beteiligten folgt aus der Zurückweisung der Erstbeschwerde.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht von einer zulässigen Erstbeschwerde der Beteiligten zu 1) bis 4) ausgegangen. Die Beurteilung, die Beteiligten würden durch die Entscheidung des Amtsgerichts in eigenen Rechten betroffen (§ 20 Abs. 1 FGG), trifft aber nur zu, wenn – die Richtigkeit des von ihnen eingenommenen eigenen Standpunkts, der Erblasser habe seine Tochter B als Nacherbin nach seinem als Vorerben berufenen Sohn Emil und dessen Ehefrau Jana als weiterer Vorerbin eingesetzt und die Kinder der Tochter Beate als Ersatzerben ihrer Mutter, für die Frage der Zulässigkeit unterstellt –
- entweder der Fall der Ersatznacherbfolge eingetreten ist, d.h. wenn ihre Mutter vor deren Schwägerin Jana verstorben ist, - oder, sofern ihre Mutter nach Jana verstorben ist, die Beteiligten Erben ihrer Mutter sind; dann könnten sie als Erbeserben geltend machen, dass der Erbschein vom 21.08.1968 das Nacherbenrecht ihrer Mutter nicht richtig wiedergebe und deshalb einzuziehen sei.
Diese Fragen lassen sich aus dem Akteninhalt nicht beantworten. Zwar könnte der Senat als Rechtsbeschwerdegericht insoweit eigene Ermittlungen durchführen, weil der Senat als Rechtsbeschwerdegericht von Amts wegen die Zulässigkeit des Rechtsmittels zu überprüfen hat (vgl. Keidel/Meyer-Holz, FG, 15. Aufl., § 27, Rn. 15). Da die Sache aber ohnehin an das Landgericht zurückzuverweisen ist, wird das Landgericht bei seiner erneuten Entscheidung auch dieser Frage nachzugehen haben.
Auch die Sachentscheidung des Landgerichts hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht, weil der Sachverhalt nicht ausreichend ermittelt ist, §§ 12, 27 Abs. 1 FGG.
Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass ein Erbschein nach § 2361 Abs. 1 BGB unrichtig und daher einzuziehen ist, wenn die Voraussetzungen für dessen Erteilung ursprünglich nicht gegeben waren oder nachträglich nicht mehr vorhanden sind. Insbesondere ist dieses der Fall, wenn eine erneute Überprüfung zu dem Ergebnis führt, dass sich aus dem Testament nicht die ausgewiesene Erbenstellung ergibt.
Zwischen den Beteiligten ist außer Streit, dass der Erblasser in seinem Testament vom 15.08.1965 seine beiden Kinder Emil und Anna zu je ½ Anteil zu seinen Erben bestimmt hat. Hiervon sind auch die Vorinstanzen ausgegangen. Dies ist angesichts dessen, dass der Grundbesitz den wesentlichen Teil des Nachlasswertes ausgemacht hat, rechtlich nicht zu beanstanden. Unproblematisch ist auch die von dem Landgericht vorgenommene Auslegung der Bestimmung hinsichtlich der Einsetzung der Kinder der beiden berufenen Erben als Ersatzerben.
Fraglich ist indes, wie die Regelung in dem Testament zu verstehen ist, was mit dem Erbteil des Sohnes Emil wird, wenn er kinderlos verstirbt. Das Landgericht hat die hierzu getroffene Bestimmung in der letztwilligen Verfügung zu Recht als auslegungsbedürftig angesehen; denn ihrem Wortlaut ist nicht eindeutig zu entnehmen, ob der Erblasser für den Fall der Kinderlosigkeit seines Sohnes
eine Vorerbeneinsetzung seines Sohnes und eine zweistufige Nacherbeneinsetzung (Ehefrau, Schwester und als deren Ersatzerben deren Kinder) vornehmen wollte
oder
ob es sich um eine Ersatzerbenbestimmung handelt, die nur dann eingreifen soll, wenn der Sohn Emil vor dem Erblasser verstirbt.
Das Landgericht hat die entsprechende Regelung als eine Ersatzerbenbestimmung ausgelegt, die aber nicht zum Tragen gekommen sei, weil der Sohn Emil nach dem Erblasser verstorben sei. Zur Begründung hat es sich insbesondere auf die vom Erblasser gewählte Formulierung "Vorableben" gestützt, die sich darauf beziehe, dass der Sohn K vor ihm, dem Erblasser, versterben sollte. Es könne nämlich nicht festgestellt werden, dass Emil in jedem Fall nur Vorerbe habe werden sollen. Zur weiteren Begründung hat das Landgericht ausgeführt, bei dieser Auslegung habe der Erblasser auch sein vorrangiges Ziel verwirklicht, das Grundstück (zunächst) in der Familie zu belassen. Sollte sein Sohn Emil kinderlos versterben, so sollte dessen Ehefrau Jana zunächst durch eine Vorerbschaft abgesichert werden und anschließend Frau Beate Nacherbin werden, und damit der Erbanteil wieder zurück zu seinen Kindern fallen. Dabei sei es durchaus naheliegend, dass der Erblasser sich vorgestellt habe, das Grundstück solle auch in der nachfolgenden Generation in der Familie gehalten werden. Hierfür habe er jedoch in seinem Testament vom 15.08.1965 keine Vorkehrungen getroffen. Seine Töchter Anna und Beate seien in ihrer Testierfreiheit durch das Testament nicht beschränkt worden. Es sei nicht ersichtlich, dass dies bei dem Sohn Emil anders gewesen sein sollte. Der Erblasser habe seine Vorstellung, das Haus in der Familie behalten zu wollen, nur in der 1. Generation seiner Kinder - Erlebensfall vorausgesetzt - abgesichert. Eine Erbanordnung für den Fall des Versterbens seiner Kinder nach seinem Tod als weitere Absicherung zu Gunsten der Enkelkinder habe der Erblasser gerade nicht getroffen. Für diese Auslegung spreche auch, dass der Erblasser seine Kinder Emil und Anna u. a. auch deswegen als Erben bedacht hat, da jeder von ihnen für die Sanierung des Hauses ein Darlehn von 15.000, DM zur Verfügung gestellt habe. Mit der Erbeinsetzung habe die Darlehensforderung abgegolten werden sollen. Dieses Ziel hätte der Erblasser jedoch nur eingeschränkt erreicht, wenn er seinen Sohn Emil in jedem Fall nur als Vorerben hätte einsetzen wollen. Eine Benachteiligung von Emil im Verhältnis zu Anna sei dem Testament nicht zu entnehmen.
Die Testamentsauslegung selbst ist Sache der Gerichte der Tatsacheninstanz. Die Überprüfung in der Rechtsbeschwerdeinstanz ist auf Rechtsfehler beschränkt. Dabei kommt es insbesondere darauf an, ob die Auslegung der Tatsacheninstanz gegen gesetzliche Auslegungsregeln, allgemeine Denk- und Erfahrungsgrundsätze oder Verfahrensvorschriften verstößt, ob in Betracht kommende andere Auslegungsmöglichkeiten nicht in Erwägung gezogen wurden, ob ein wesentlicher Umstand übersehen wurde oder ob dem Testament ein Inhalt gegeben wurde, der dem Wortlaut nicht zu entnehmen ist und auch nicht auf verfahrensfehlerfrei getroffene Feststellungen anderer Anhaltspunkte für den im Testament zum Ausdruck gekommenen Erblasserwillen gestützt werden kann (BGHZ 121, 357 = NJW 1993, 2168; BayObLG FamRZ 2002, 269/270; MünchKomm BGB/Leipold 4. Aufl. § 2084 Rn. 147 ff.).
Zur Ermittlung des Inhalts einer letztwilligen Verfügung ist deren gesamter Inhalt einschließlich aller Nebenumstände, auch solcher außerhalb des Testaments heranzuziehen und zu würdigen. Solche Umstände können vor oder auch nach Testamentserrichtung liegen. Dazu gehört das gesamte Verhalten des Erblassers sowie seine Äußerungen und Handlungen. Maßgebend ist der Wille des Erblassers im Zeitpunkt der Testamentserrichtung (BGH NJW 1993, 256).
Die vom Landgericht vorgenommene Auslegung ist nach diesen Grundsätzen nicht rechtsfehlerfrei.
Bereits die Auslegung des Wortlauts der letztwilligen Verfügung durch das Landgericht ist unzureichend, weil sie greifbare andere Auslegungsmöglichkeiten nicht hinreichend berücksichtigt. Der Erblasser hat im ersten Teil seines sehr sorgfältig abgefassten Testaments eine Erbeinsetzung und Ersatzerbenbestimmung getroffen. Sodann hat er sich in einem zweiten Abschnitt mit der Frage befasst, was mit dem seinem Sohn Emil zugedachten Erbteil geschehen soll, wenn sein Sohn, der im Zeitpunkt der Testamentserrichtung schon 42 Jahre alt war und noch keine Kinder hatte, kinderlos versterben sollte. Die hierzu getroffene Regelung ist getragen von der häufig anzutreffenden Vorstellung, dass dieser Erbteil - wie auch bei der Ersatzerbenbestimmung im ersten Teil des Testaments - letztlich in seiner Familie bleiben und nicht der Linie der Familie seiner Schwiegertochter zugute kommen sollte, zumal ein Immobilienbesitz den wesentlichen Teil des Nachlasses ausmachte. Dass der Erblasser seine Schwiegertochter nur für den aus seiner Sicht sicherlich ganz unwahrscheinlichen Fall eines Vorversterbens seines Sohnes vor ihm beschränken wollte, ist fernliegend, vielmehr ist es nahe liegender, dass er in erster Linie regeln wollte, welche Rechtsstellung im Fall des kinderlosen Nachversterbens seines Sohnes seiner Schwiegertochter an dem zunächst auf seinen Sohn übergegangenen Anteil an dem Familienvermögen zukommen sollte.
Die vom Landgericht vorgenommene Auslegung leidet weiter daran, dass nicht alle Erkenntnismöglichkeiten dazu ausgeschöpft worden sind, wie der Erblasser seine Worte verstanden hat. Zwar ist zutreffend, dass es insoweit nicht darum geht, wie die Angehörigen des Erblassers, also seine Geschwister sowie Neffen und Nichten, die Regelungen in den letzten Jahrzehnten verstanden haben. Der Beteiligte zu 1) hat aber mit Schreiben vom 10.11.2006 unter Beweisantritt vorgetragen, der Sohn Carl des Erblassers habe genaue Erinnerung an ein Gespräch mit seinem Vater aus dem Jahr 1965, in welchem der Vater ihm das Testament erläutert und von der Einsetzung des auch damals kinderlosen Sohnes Emil zum Vorerben gesprochen habe. Der Beteiligte zu 1) hat deshalb die Vermutung ausgesprochen, dass sein Großvater auch mit seinen anderen Kindern und seiner Schwiegertochter Jana ähnliche Gespräche geführt habe, so dass sich deshalb innerhalb der Familien des Erblassers und der Schwiegertochter Jana die Überzeugung festgesetzt habe, der Erblasser habe seine Schwiegertochter Jana nur zur "Vorerbin" eingesetzt.
Sollte der Erblasser tatsächlich gegenüber seinem Sohn Carl sich so wie vom Beteiligten zu 1) vorgetragen geäußert haben, so würde dies die schon naheliegende Wortauslegung stützen, dass die Bestimmung des Erblassers "für den Fall seines Vorablebens" allgemein für den Fall getroffen wurde, dass sein Sohn zeitlich vor dessen Ehefrau (kinderlos) versterben sollte. In diesem Fall müsste also von der Anordnung einer Vorerbschaft des Sohnes und einer zweistufigen Nacherbeneinsetzung ausgegangen werden: Nacherbin ist zunächst die Schwiegertochter Jana und nach deren Tod die Tochter Beate bzw. als Ersatznacherben deren Kinder.
Die Entscheidung des Landgerichts kann daher keinen Bestand haben und ist, da sie sich auch nicht im Ergebnis als richtig erweist, aufzuheben. Da der Senat als Rechtsbeschwerdegericht nicht selbst die notwendigen Ermittlungen durchführen kann, ist die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen. Das Landgericht wird zunächst die Zulässigkeit des Rechtsmittels der Beteiligten zu überprüfen haben und sodann den Sohn Carl des Erblassers von Amts wegen zu vernehmen haben. Vor einer erneuten Entscheidung sind zur Gewährung rechtlichen Gehörs auch die Erben der Jana am Verfahren zu beteiligen; sollten diese unbekannt bleiben, wird für sie ein Pfleger nach § 1913 BGB zu bestellen sein.
Die Wertfestsetzung beruht auf den §§ 131, 30 KostO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 27, 29 FGG
§§ 12, 27 Abs. 1 FGG
§§ 131, 30 KostO
§ 1913 BGB
§ 20 Abs. 1 FGG
§ 2361 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 121, 357
NJW 1993, 2168
FamRZ 2002, 269
NJW 1993, 256