Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2003-05-28, Aktenzeichen VII-Verg 10/03
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2003:0528.VII.VERG10.03.00

Tenor:
I. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 12. Februar 2003 (VK 1 – 03/03) aufgehoben.
Der Antragsgegner wird verpflichtet, die beabsichtigte Anschaffung von 8 Intensivtransportsystemen (ITS) und 4 Rettungstragesystemen (RTS) zur Unterstützung deutscher Soldaten in A... nicht ohne ein Vergabeverfahren nach den Vorschriften des 4. Teils des Gesetzes gegen Wettbewersbeschränkungen im Wettbewerb und nach vorhe-riger Öffentlicher Vergabebekanntmachung zu tätigen.
II. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens vor der Verga-bekammer und die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Aufwendungen, die der Antragstellerin in beiden In-stanzen entstanden sind.
III. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
IV. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für die Antragstellerin in beiden Instanzen notwendig.
V. Der Beschwerdewert wird auf 85.000 € festgesetzt.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
Die zulässige Beschwerde hat Erfolg.
I.
Die Antragstellerin wendet sich mit Recht gegen die Absicht des Antragsgegners, 8 Intensivtransportsysteme (ITS) und 4 Rettungstragesysteme (RTS) zur Unterstützung der deutschen Soldaten in A... unter Ausschluss der Antragstellerin im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Öffentliche Vergabebekanntmachung zu beschaffen.
A. Die Vergabekammer hat angenommen, der Antragsgegner sei gemäß § 3 a Nr. 2 lit. e) VOL/A 2. Abschnitt berechtigt gewesen, sich des Verhandlungsverfahrens ohne Öffentliche Vergabebekanntmachung zu bedienen. Nach der genannten Vorschrift ist jene Vergabeart dem öffentlichen Auftraggeber (u.a.) dann gestattet, wenn der ausgeschriebene Auftrag zusätzliche Lieferungen des ursprünglichen Auftragnehmers betrifft, die zur Erweiterung von Lieferungen oder bestehenden Einrichtungen bestimmt sind, wenn ein Wechsel des Unternehmens dazu führen würde, dass der Auftraggeber Waren mit unterschiedlichen technischen Merkmalen kaufen müsste und dies für ihn unverhältnismäßige technische Schwierigkeiten beim Gebrauch mit sich bringen würde. Der Antragsgegner beruft sich zur Rechtfertigung der von ihm gewählten Vergabeart außerdem auf die Vorschrift des § 3 a Nr. 2 lit. c) VOL/A 2. Abschnitt. Danach kann das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Öffentliche Bekanntmachung (u.a.) dann gewählt werden, wenn der Auftrag aufgrund des Schutzes eines Ausschließlichkeitsrechtes (z.B. Patentrecht) nur von einem bestimmten Unternehmen durchgeführt werden kann.
B. Dem kann nicht beigetreten werden.
1. Der Senat hat bereits mit Beschluss vom 31. März 2003 im einzelnen dargelegt, dass die Voraussetzungen des § 3 a Nr. 2 lit. c) VOL/A 2. Abschnitt nicht erfüllt sind, weil weder die 8 Intensivtransportsysteme noch die 4 Rettungstragesysteme dem Schutz des - der Beigeladenen zustehenden - Patents DE 197 32 724 C 2 unterfallen. Daran hält der Senat auch nach erneuter Überprüfung fest.
a) Das genannte Patent betrifft eine Trage für den Transport von Kranken oder Verletzten. Der Erfindung liegt zum einen die Aufgabe zugrunde, die Erstversorgung des Patienten dadurch qualitativ zu verbessern, dass der Trage medizinisches Gerät angefügt wird. Ziel der Patents ist es darüber hinaus, durch die Ausgestaltung der Trage zu gewährleisten, dass diese Erstversorgung während der gesamten - sich gegebenenfalls über unterschiedliche Transportmittel erstreckenden - Transportkette aufrechterhalten werden kann und der Patient im Laufe der Transportkette nicht umgelagert werden muss. Der Patentanspruch sieht hierzu eine Krankentrage mit den folgenden Merkmalen vor:
gelagert.
b) Die von der Antragsgegnerin anzuschaffenden Intensivtransport- und Rettungstragesysteme machen - entgegen der Ansicht der Beigeladenen - von der technischen Lehre des Patents keinen Gebrauch. Sie verwirklichen nicht das Merkmal (3), welches besagt, dass die Liegefläche über Stützen lösbar auf dem Rahmen befestigt ist.
aa) Was mit der lösbaren Verbindung gemeint ist, ist im Patentanspruch selbst nicht näher definiert. Aus der zur Auslegung des Anspruchs heranzuziehenden Patentbeschreibung entnimmt der von der Patentschrift angesprochene Durchschnittsfachmann aber, dass es sich um eine lösbare Verbindung handeln soll, die es ihm ermöglicht, die Liegefläche vom Rahmen derart (ohne größeren Aufwand) zu trennen, dass der Patient mit der sodann als Einfachtrage ausgebildeten Liegefläche weitertransporteirt werden kann. Dies ergibt sich eindeutig aus der allgemeinen Patentbeschreibung, in der es in Spalte 2 Zeile 63 bis Spalte 3 Zeile 5 heißt:
"Durch die erfindungsgemäße Ausbildung der Trage stellt diese ein relativ schweres Gebilde dar, das entsprechend zu Fuß nur mit größeren Mühen fortzubewegen ist, für Fälle, in denen es auf eine größere Geschwindigkeit ankommt, mit der die Trage zu Fuß transportiert werden muss, oder in Fällen, wo eine aufwendige medizinische Versorgung nicht oder nicht mehr notwendig ist, kann die Liegefläche von dem Rahmen getrennt werden, so daß der Patient mit dieser als Einfachtrage ausgebildeten Liegefläche beispielsweise vom Rettungswagen in den Operationssaal weiter transportiert werden kann (Unterstreichung hinzugefügt)."
Der Begriff der Lösbarkeit ist nicht - wie die Beigeladene meint - bloß dahin zu verstehen, dass die Liegefläche vom Rahmen zu dem Zweck abmontiert werden kann, den vorhandenen Freiraum zwischen Rahmen und Liegfläche mit einem Intensivbeatmungsgerät und weiteren medizinischen Geräten zu bestücken. Gegen ein in diesem Sinne eingeschränktes Verständnis des Wortes "lösbar" spricht bereits, dass der Patentanspruch 1 lediglich für das Intensivbeamtungsgerät - und nicht auch für die übrigen medizinischen Geräte, Batterien, Akkumulatoren und Sauerstoff- oder Druckflaschen - eine Montage zwischen Liegefläche und Rahmen anordnet. Kommt es mithin für die Anbringung der letztgenannten Apparaturen schon im Ansatz auf die Lösbarkeit der Liegefläche vom Rahmen nicht an, kann der Begriff "lösbar" auch in bezug auf diese (Zubehör-)Teile nicht in dem von der Beigeladenen vertretenen Sinne einschränkend ausgelegt werden. Es kommt hinzu, dass der Patentanspruch 1 keinerlei Vorgabe enthält, wie das zwischen Liegefläche und Rahmen anzuordnende Intensivbeatmungsgerät eingebracht wird. Es schreibt eine Bestückung von oben nicht vor, sondern lässt auch ein Einschieben des Gerätes von der Seite zu. Bei der zuletzt genannten Einbauvariante bedarf es eines Lösens der Liegefläche vom Rahmen indes nicht. Vor diesem Hintergrund kann auch aus dem Umstand, dass der Patentanspruch 1 die Montage eines Beatmungsgerätes zwischen der Liegefläche und dem tragenden Rahmen vorsieht, nichts für das Verständnis des Wortes "lösbar" hergeleitet werden.
Die Beigeladene hält dem entgegen: Nach der Patentbeschreibung sei es Aufgabe der Erfindung, die Erstversorgung des Patienten dadurch qualitativ zu verbessern, dass der Trage medizinisches Gerät angefügt werde und diese Erstversorgung während der gesamten Transportkette aufrechterhalten werden könne. Vor diesem Hintergrund bezeichne der Begriff der "Lösbarkeit" nicht mehr als die (bloße) Möglichkeit, die Liegefläche ohne Beschädigung vom Rahmen trennen zu können. Dem ist nicht zu folgen. Die Argumantation der Beigeladenen ignoriert die vorstehend zitierte Passage der Patentbeschreibung zur Möglichkeit, die Trage während des Krankentransports vom Rahmen lösen und sie sodann als Einfachliege verwenden zu können.
bb) Die Intensivtransport- und Rettungstragesysteme, die Gegenstand des zur Beurteilung stehenden Beschaffungsvorhabens der Antragsgegnerin sind, verwirklichen Merkmal (3) des Patentanspruchs 1 nicht. Das ist zwischen den Verfahrensbeteiligten unstreitig. Die nähere Ausgestaltung der Intensivtransport- und Rettungstragesysteme ist aus den von der Antragsgegnerin mit Schriftsatz der vom 16.1.2003 vorgelegten Unterlagen über die "Feststellung der Luftfahrtverträglichkeit" der beiden Systeme (Bl. 44 ff., 49 ff. der Vergabekammerakte) ersichtlich. Danach ist bei keinem der Tragesysteme die Liegefläche dergestalt vom Rahmen lösbar, dass die Liegefläche im Sinne des vorstehend erörterten Patents zum Weitertransport des Patienten als Einfachtrage verwendet werden kann. Wie die Beigeladene selbst einräumt, kann die Liegfläche vielmehr nur in der Weise vom Rahmen getrennt werden, dass sie abmontiert wird. Dadurch ist indes - wie ausgeführt - der Begriff der Lösbarkeit der Liegefläche im Sinne des Patentanspruchs 1 nicht verwirklicht.
2. Die Voraussetzungen des § 3 a Nr. 2 lit. c) VOL/A 2. Abschnitt sind ebensowenig mit Blick auf die Grundsatzvereinbarung zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen vom 23. August 2000 (Anlage 6) erfüllt. Die Beigeladene meint, ihr sei aufgrund der in den Abschnitten I. und II der Grundsatzvereinbarung getroffenen Vereinbarungen ein Ausschließlichkeitsrecht im Sinne von § 3 a Nr. 2 lit. c) VOL/A 2. Abschnitt zum Vertrieb der vom Antragsgegner nachgefragten Intensivtransport- und Rettungstragesysteme eingeräumt worden. Abschnitt I. und II. der Grundsatzvereinbarung lauten:
"I.
Die Parteien beabsichtigen, bei der Weiterentwicklung, Produktion und dem Verkauf der Starmed-Intensivtrage eine klare Aufteilung ihrer Funktionen und Positionen festzulegen.
Das Produkt wird von der Aerolite übernommen, während Starmed die Funktion einer Generalimporteurin dafür übernimmt.
II.
Demzufolge überträgt die Starmed rückwirkend zum 1. Januar 2000 sämtliche Rechte am Produkt Starmed-Intensivtrage, einschließlich aller Urheberrechte, an die Aerolite.
Mitübertragen ist das auf den Namen der Starmed angemeldete Patent (Anlage 1)."
Es kann auf sich beruhen, ob diese Abreden in der Grundsatzvereinbarung für die Beigeladene ein Ausschließlichkeitsrecht gemäß § 3 a Nr. 2 lit. c) VOL/A 2. Abschnitt begründen. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, kann daraus vorliegend schon deshalb nicht die Berechtigung zu einem Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Vergabebekanntmachung hergeleitet werden, weil die Grundsatzvereinbarung mittlerweile infolge Kündigung vom 26. April 2002 beendet ist.
3. Die Voraussetzungen des § 3 a Nr. 2 lit. e) VOL/A 2. Abschnitt sind gleichfalls nicht erfüllt.
a) Die Norm erlaubt auch für Ersatz- oder Ergänzungskäufe zu einer früheren Beschaffungsmaßnahme das Verhandlungsverfahren ohne Öffentliche Vergabebekanntmachung nur unter der Bedingung, dass die Beauftragung eines anderen Lieferanten den Erwerb von Waren mit abweichenden technischen Merkmalen zur Folge hätte und diese Abweichungen zu unverhältnismäßigen technischen Schwierigkeiten beim Gebrauch führen würden. Daran fehlt es von vornherein, wenn auch ein drittes Unternehmen (rechtlich und tatsächlich) dazu in der Lage ist, den Ersatz- oder Ergänzungsbedarf zu decken und Waren zu liefern, die mit denjenigen der ursprünglichen Anschaffung identisch sind.
b) Nach dem Sach- und Streitstand ist die Antragstellerin zu einer solchen (identischen) Beschaffung in der Lage.
Tatsächliche Lieferhindernisse lassen sich nicht feststellen. Die Beigeladene hegt lediglich den Verdacht, dass die Antragstellerin außer Stande sein soll, die nachgefragten Intensivtransport- und Rettungstragesysteme zu liefern. Stichhaltige Belege für die diesbezügliche Annahme vermögen weder die Beigeladene noch der Antragsgegner vorzulegen. Der in diesem Zusammenhang vorgelegte Ausdruck der Internetseite der Antragstellerin "Hier entsteht eine neue Internetpräsenz !" ist ohne hinreichenden Aussagewert. Ebensowenig lässt sich feststellen, dass die Antragstellerin aus wirtschaftlichen Gründen außer Stande ist, den beabsichtigten Auftrag auszuführen. Den von der Beigeladenen geäußerten Bedenken an der Zahlungsfähigkeit der Antragstellerin wird die Antragsgegnerin gegebenenfalls im Vergabeverfahren nachzugehen haben; sie rechtfertigen es nicht, bereits im gegenwärtigen Verfahrensstadium die Antragstellerin als eine in Betracht kommende Anbieterin der nachgefragten Intensivtransport- und Rettungstragesysteme auszuschließen.
Lieferhindernisse rechtlicher Art bestehen gleichfalls nicht. Das Patentrecht der Beigeladenen steht - wie bereits dargelegt - einer Lieferung der von der Antragsgegnerin benötigten Intensivtransport- und Rettungstragesysteme nicht entgegen. Gleiches gilt für die erforderliche Feststellung der Luftfahrtverträglichkeit der Systeme. Es kann auf sich beruhen, ob sich die Antragstellerin nicht auf die bereits vorliegenden Feststellungen berufen kann, die während der geschäftlichen Zusammenarbeit der Antragstellerin mit der Beigeladenen erfolgt sind. Selbst wenn dies nicht der Fall sein sollte, fehlen derzeit hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme, die Antragstellerin könne für die - mit den bereits positiv begutachteten Tragesysteme der Beigeladenen - identischen Intensivtransport- und Rettungstragesysteme nicht kurzfristig ebenfalls die Feststellung der Luftfahrtverträglichkeit herbeiführen. Aus der zwischenzeitlich gekündigten Grundsatzvereinbarung vom 23. August 2000 kann ebensowenig ein rechtliches Lieferhindernis für die Antragstellerin abgeleitet werden.
Die Kostenentscheidung ergeht in entsprechender Anwendung des § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 GWB, § 162 Abs. 3 VwGO.
III.
Die Festsetztung des Beschwerdewertes beruht auf § 12 a Abs. 2 GKG.
D. K. W.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 GWB
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 12 a Abs. 2 GKG