Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2008-10-22, Aktenzeichen VII-Verg 48/08
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:1022.VII.VERG48.08.00

Tenor:
I. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der 3. Vergabekammer des Bundes vom 15. Juli 2008 (VK 3-89/08) wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass
der Tenor zu 1. sich lediglich auf das Vergabeverfahren zu Los 1 bezieht und der Ausspruch, soweit er Los 2 betrifft, wirkungslos ist,
sowie der Tenor unter 2. und 3. wie folgt gefasst wird:
2.Die Kosten der Vergabekammer (Gebühren und Auslagen) tragen die Antragstellerin zu 60 % sowie die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 1. als Gesamtschuldner zu weiteren 40 %.
Die im Verfahren der Vergabekammer zur zweckentsprechenden Rechtsver-folgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 1. zu je 20 %. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin sowie der Beigeladenen zu 1. trägt die Antragstellerin zu 60 %. Im Übrigen findet eine Kostenausgleichung nicht statt.
3.Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin, die Antragsgegnerin sowie die Beigeladene zu 1. war notwendig.
II. Die Anschlussbeschwerde der Beigeladenen zu 1. ist wirkungslos.
III.Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antragstellerin zu 50 % sowie die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu jeweils weiteren 25 % Die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin tragen zu jeweils 20 % die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 1. Die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1. trägt die Antragstellerin zu jeweils 60 %.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin schrieb im Nichtoffenen Verfahren nach vorheriger Bekanntmachung losweise einen Vertrag für 3 Jahre über bestimmte Beförderungsleistungen aus. Los 1 umfasste die Disposition und Durchführung sog. Mandatsfahrten nach § 12 AbgG, die im Stadtgebiet Berlin (einschließlich Flughafen Berlin-Schönefeld) durchzuführen sind; abrufberechtigt sind die Bundestagsabgeordneten sowie bestimmte Mitglieder internationaler Organisationen. Los 2 betraf die Anmietung von Chauffeurfahrzeugen für ausländische Gäste des Präsidenten des Deutschen Bundestages zu protokollarischen Zwecken; die Fahrten sind vorrangig innerhalb Berlins, sonst aber im gesamten Gebiet der Bundesrepublik Deutschland durchzuführen.
In der Vergabebekanntmachung (Anlage Bf 2) hieß es zu Los 1 u.a.:
Hierbei ist zwingend, dass mindestens 70 % der Fahraufträge im Monatsdurchschnitt vom Auftragnehmer mit eigenen Fahrzeugen einschließlich Fahrern erbracht wird. Für die darüber hinaus gehenden Fahraufträge kann er Unterauftragnehmer einsetzen.
Zu beiden Losen war u.a. vermerkt:
Der AN verpflichtet sich, bestehende Tarifverträge für die Ausführung dieser Leistung zu beachten. Er hat insbesondere seinen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mindestens das am Ort der Ausführung tariflich vorgesehene Entgelt zum tariflich vorgesehenen Zeitpunkt zu bezahlen. Dieses gilt auch für seine Unterauftragnehmer.
Unter dem Stichwort „Teilnahmebedingungen“ waren unter „III.2.3 Technische Leistungsfähigkeit“ verschiedene Anforderungen gestellt; u.a. waren die vorgesehenen Unterauftragnehmer zu benennen, die Umsatzzahlen der letzten 3 Jahre vorzulegen und die Zahl der festangestellten Mitarbeiter anzugeben.
Insgesamt gaben fristgerecht zehn Bewerber, darunter die Antragstellerin (die bereits seit neun Jahren Beförderungsleistungen für die Antragsgegnerin erbringt) und die Beigeladenen, Teilnahmeanträge ab.
In ihrem Teilnahmeantrag verwies die Beigeladene zu 1. auf eine Unternehmensdarstellung der D... Gruppe, die sich aus vier eigenständigen Gesellschaften zusammen setze, der D... GmbH, der Beigeladenen zu 1., der B... GmbH und der M... AG. Die D... GmbH manage den gesamten Fuhrpark der Bahn, die Beigeladene zu 1. biete auf dem freien Markt Mobilitätskonzepte und Vernetzungsstrategien von Verkehrssystemen an; die B... GmbH sei der Mobilitätsdienstleister der Bundeswehr, während es sich bei der M... AG um die größte private herstellerunabhängige Flottenmanagerin der Schweiz handele. Die von der Beigeladenen zu 1. gemachten Umsatzangaben für die Jahre 2005, 2006 und 2007 bezogen sich auf die „D... GmbH und D... GmbH“, die „B... GmbH“ und die „M... AG“. Dementsprechend wurde auch die Zahl der festangestellten Mitarbeiter genannt. Die verwendeten Fahrzeugmodelle wurden getrennt nach Modell und „D...“, „B....“ und „M...“. Sonstige Unterauftragnehmer wurden nicht benannt.
Die Antragsgegnerin kam nach Prüfung der Teilnahmeanträge zu dem Ergebnis, dass nur die Antragstellerin und die beiden Beigeladenen zur Angebotsabgabe aufzufordern seien. In der Angebotsaufforderung wurde als einziges Zuschlagskriterium der Preis genannt. Die Antragstellerin sowie die Beigeladene zu 1. gaben jeweils ein Angebot für beide Lose, die Beigeladene zu 2. lediglich für Los 2 ab. Nach Wertung der Angebote entschied die Antragsgegnerin, den Zuschlag für Los 1 der Beigeladenen zu 1., für Los 2 der Beigeladenen zu 2. zu erteilen.
Dagegen hat sich die Antragstellerin nach Rüge mit ihrem Nachprüfungsantrag gewandt.
Sie hat die Auffassung vertreten, die Beigeladene zu 1. sei nicht hinreichend leistungsfähig, weil sie nicht im erforderlichen Umfang über Fahrzeuge, Mitarbeiter und Konzessionen verfüge. Sie setze zu mehr als 30 % fremde Fahrer ein, wozu auch die Fahrer der konzernverbundenen D... GmbH und etwaige freiberuflich tätigen Personen zählten. So umgehe die Beigeladene zu 1. auch die geforderte Tarifpflicht; sollte diese Anforderung unzulässig sein, sei ihr - der Antragstellerin - die Möglichkeit zur Einreichung eines neuen Angebots zu gewähren. Sie selbst sei nicht tarifgebunden, habe sich wegen der Bestimmung aber an den Tarifverträgen ausgerichtet, wie sie im öffentlichen Dienst für ähnliche Leistungen gelten. Die Beigeladene zu 1. sei nach § 7 Nr. 6 VOL/A auszuschließen gewesen. Ihre Tätigkeit verstoße gegen das Bundesbahn-Privatisierungsgesetz.
Die Beigeladene zu 2. habe nicht die Bescheinigungen sämtlicher Krankenkassen eingereicht; die Bescheinigung des Finanzamts beziehe sich nicht auf die Gewerbesteuer.
Die Antragstellerin hat daher beantragt,
die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihr, der Antragstellerin den Zuschlag im Ausschreibungsverfahren „Nichtoffenes Verfahren zur Vergabe eines Vertrages für 3 Jahre über die Disposition und Durchführung von Personenbeförderungsleistungen durch Mietwagen mit Fahrer/-innen im Stadtgebiet von Berlin (Los 1) sowie die Anmietung von Chauffeurfahrzeugen zu Protokollzwecken (Los 2)“ zu erteilen,
hilfsweise die Antragsgegnerin zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer über die Erteilung des Zuschlages zu entscheiden.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Die Antragstellerin habe Rügen „ins Blaue“ hinein erhoben, zudem seien die Eignungsnachweise ordnungsgemäß erbracht. Tarifverträge für Fahrer, die verbindlich einzuhalten gewesen wären, bestünden nicht.
Die Beigeladene zu 1. hat keinen Antrag gestellt, sich aber gegen den Nachprüfungsantrag gewandt. Er sei bereits im Hinblick auf § 100 Abs. 2 lit. d) 2. Alt. GWB unzulässig, weil die Mitarbeiter des Auftragnehmers an einer sicherheitsempfindlichen Stelle innerhalb des Deutschen Bundestages beschäftigt würden.
Die Vergabekammer hat der Antragsgegnerin untersagt, auf der Grundlage des bisherigen Vergabeverfahrens den Zuschlag zu erteilen, und die Kosten der Antragsgegnerin auferlegt. Sie ist davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen des § 100 Abs. 2 lit. d) 2. Alt. GWB nicht vorliegen. Rechtswidrig sei es, wenn die Antragsgegnerin in Los 1 einen von dem Auftragnehmer selbst durchzuführenden Anteil von 70 % sowie - mangels eines bestehenden für allgemein verbindlich erklärten Tarifvertrages - die Einhaltung von Tarifverträgen verlange. Diese rechtswidrigen Anforderungen könnten sich auf die Teilnahmeanträge ausgewirkt haben. Ob die Beanstandungen hinsichtlich der Teilnahmeanträge der Beigeladenen zuträfen, könne unter diesen Umständen offen bleiben.
Dagegen hat sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde gewendet, soweit die Entscheidung das Los 1 betrifft, und zunächst beantragt,
den angefochtenen Beschluss insofern aufzuheben, als er das Los 1 betrifft,
die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihr – der Antragstellerin – den Zuschlag im Ausschreibungsverfahren „Nichtoffenes Verfahren zur Vergabe eines Vertrages für 3 Jahre über die Disposition und Durchführung von Personenbeförderungsleistungen durch Mietwagen mit Fahrer/-innen im Stadtgebiet von Berlin (Los 1)“ zu erteilen,
hilfsweise, der Antragsgegnerin aufzugeben, die Angebote zu dem Los 1 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Vergabesenats neu zu werten.
Die Antragstellerin hat ihre Beschwerde sodann im Termin zurückgenommen, desgleichen mit Zustimmung der Antragsgegnerin ihren Nachprüfungsantrag, soweit er sich auf Los 2 bezog.
Die Antragsgegnerin hat ihrerseits Beschwerde eingelegt und beantragt,
unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, die Antragstellerin sei schon deswegen nicht in ihren Rechten verletzt, weil – wie eine Nachprüfung ergeben habe – ihr Teilnahmeantrag an bestimmten formellen Mängeln leide. Im Übrigen könne entgegen der Auffassung der Vergabekammer das Verlangen nach einem Eigenleistungsanteil nicht beanstandet werden; die beanstandete Tarifklausel sei lediglich als Hinweis auf die Einhaltung gegebenenfalls bestehender Tarifverträge, nicht aber als konstitutives Erfordernis zur Einhaltung bestimmter Tarifverträge auszulegen. Die Teilnahmeanträge der Beigeladenen seien ordnungsgemäß. Hilfsweise greift die Antragsgegnerin die Kostenentscheidung an; die Vergabekammer habe die Kosten vollständig ihr, der Antragsgegnerin, auferlegt, obwohl der Nachprüfungsantrag nur teilweise Erfolg gehabt habe.
Die Beigeladene zu 1. beantragt,
den Nachprüfungsantrag der Beschwerdeführerin zurückzuweisen.
Sie schließt sich den Ausführungen der Antragsgegnerin an.
Die Beigeladene zu 2. hat sich - ebenso wie vor der Vergabekammer - am Verfahren nicht beteiligt.
Die Antragstellerin beantragt,
die (Anschluss-)Beschwerde zurückzuweisen.
Sie macht geltend, ihr Teilnahmeantrag genüge den in der Vergabebekanntmachung gestellten Anforderungen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat hat nur noch über die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin zu entscheiden. Die Antragstellerin hat ihre sofortige Beschwerde zurückgenommen, was auch zur Wirkungslosigkeit der Anschlussbeschwerde der Beigeladenen zu 1. führt, § 567 Abs. 3 S. 2 ZPO analog; insoweit ist die Beigeladene zu 1. darauf beschränkt, die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin zu unterstützten. Des Weiteren hat die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag zu Los 2 zurückgenommen, was insoweit zur Wirkungslosigkeit des Beschlusses der Vergabekammer führt.
Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat lediglich hinsichtlich der von der Vergabekammer getroffenen Kostenentscheidung Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet.
1.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig. Die Vorschrift des § 100 Abs. 2 lit. d) GWB ist nicht einschlägig, wie die Vergabekammer ausführlich dargelegt hat. Diese Ausführungen werden in der Beschwerdeinstanz auch nicht angegriffen.
2.
Der Nachprüfungsantrag ist teilweise begründet.
a) Formale Mängel des Teilnahmeantrages der Antragstellerin
Da das Vergabeverfahren aus anderen Gründen (s. nachfolgend b)) bei Fortdauer der Vergabeabsicht der Antragsgegnerin von der Vergabebekanntmachung an zu wiederholen ist und die Antragstellerin daher etwaige bisherige Mängel bei einem neuen Teilnahmeantrag heilen kann, kommt es auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten dazu für die Entscheidung nicht an. Zur Klarstellung - auch im Hinblick auf einen möglichen wiederholten Teilnahmeantrag der Antragstellerin - sei aber auf Folgendes hingewiesen:
aa) Mitarbeiterprofile
Nach Nr. 9 unter III.2.3 der Vergabebekanntmachung waren für Los 1 „Mitarbeiterprofile zum Nachweis von qualifiziertem Personal für die DV-Bedienung (insbesondere Dispositionssoftware)“ vorzulegen.
Antragsgegnerin und Beigeladene zu 1. meinen, der Teilnahmeantrag der Antragstellerin genüge dem nicht. Im Teilnahmeantrag heißt es dazu:
Die Software .... wird mit der vom Deutschen Bundestag gestellten Hardware von unserem in der Disposition befindlichen Personal zur Zufriedenheit aller Beteiligten genutzt, sie wird in bestimmten Abständen erweitert und verbessert. Diese Software wird ausschließlich für die Mandatsfahrten des Deutschen Bundestages genutzt.
Diese Angabe befasst sich zwar vor allem mit der benutzten Software, gibt aber auch zu erkennen, dass die Antragstellerin Mitarbeiter beschäftigt, die sich mit der einschlägigen Dispositionssoftware auskennen und sie gegenwärtig sogar bedienen. Die Ausführungen sind zwar knapp, aber formal ausreichend. Eine Benennung der Mitarbeiter war - im Gegensatz zu Nr. 10 - nicht gefordert.
bb) Qualitätsmanagement
Nach Nr. 12 unter III.2.3 der Vergabebekanntmachung war für Los 1 eine „Beschreibung über ein im Betrieb des Bewerbers eingeführtes und praktiziertes Qualitätsmanagementsystem“ vorzulegen.
Antragsgegnerin und Beigeladene zu 1. sind der Auffassung, daran fehle es beim Teilnahmeantrag der Antragstellerin, weil sie nur auf Rügen der Kunden hin tätig werde. Ob Bestandteil eines Qualitätsmanagements auch eine anlassunabhängige interne Qualitätsüberprüfung ist, kann offen bleiben, denn die Darstellung der Antragstellerin in ihrem Teilnahmeantrag dazu reicht aus. Unter Nr. 12 heißt dort:
Bei einer Auftragserteilung werden alle Ansprechpartner für den Programmablauf und für das Qualitäts- und Beschwerdemanagement benannt. Dieser Ansprechpartner bleibt während der ganzen Zusammenarbeit für den Auftraggeber ständig erreichbar, im Urlaubs- oder Krankheitsfall wird ein Vertreter benannt.
Im Zuge regelmäßig stattfindender Qualitätsbesprechungen wird zwischen AG und AN in persönlichen Gesprächen ständig die Qualität der Leistungen kontrolliert und, wenn nötig, angepasst.
Alle Mitarbeiter ... sind ständig bemüht, den Wünschen und Anforderungen der Auftraggeber zu entsprechen und jederzeit offen für Anregungen, Wünsche oder Kritik.
Im Kern ergibt sich allerdings daraus nur, dass bei der Antragstellerin ständig ein Ansprechpartner für die Antragsgegnerin bereit steht und regelmäßig Besprechungen zwischen den Vertragsparteien über etwaige Probleme stattfinden sollen. Zu betriebsinternen Maßnahmen fehlt es an Angaben. Jedoch heißt es unter 3. des Anschreibens ergänzend:
Der Fahrzeugeinsatz ist 24 Stunden am Tag persönlich erreichbar!
Direkte Ansprechpartner sind die Schichtleiter im Einsatz, erreichbar unter ....
In besonderen Fällen ist auch immer ein Mitglied der Geschäftsleitung per Handy erreichbar.
Für Großveranstaltungen oder protokollarische Einsätze kann ein Teamleiter (Poolmanager) zur Verfügung gestellt werden. Er kümmert sich, in Absprache mit dem Auftraggeber, um die Bereitstellung des Wagenparks, um die Auswahl des richtigen Fahrpersonals, um evtl. Fahrzeugüberführungen, um Wartungs- und Pflegearbeiten die im Zuge des Sponsorings zur Verfügung gestellt werden und um logistische Vor- und Nachbereitungen.
Unsere Fahrzeuge können innerhalb kurzer Zeit mit dem entsprechenden Fahrpersonal zur Verfügung gestellt werden.
Die Steuerung der Fahrzeuge und die Information des Fahrers unterwegs, soweit nötig, erfolgt ausschließlich über firmeneigene Telefone (Handys) die mit einem VPN-Netz zusammengeschlossen sind. Damit ist eine sichere und schnelle Erreichbarkeit gewährleistet.
Das ist zwar sehr knapp, reicht aber in formaler Hinsicht insgesamt aus, da sowohl die Einrichtung von Qualitätsbesprechungen als auch die Erreichbarkeit der Mitarbeiter erkennen lassen, dass zur Sicherstellung der Qualität innerbetrieblich bestimmte organisatorische Vorkehrungen getroffen worden sind, denen auch präventive Elemente zur Fehlervermeidung innewohnen.
cc) Mitarbeiter Disposition
Nach Nr. 10 unter III.2.3 waren für „Mitarbeiter, die mit der Leistung (Disposition und Einsatzes der Fahrzeuge) betraut werden sollen, ein Nachweis ihrer Qualifikation hierfür und Einverständnis zu einer Sicherheitsüberprüfung“ anzugeben.
Antragsgegnerin und Beigeladene zu 1. meinen, dies sei bei der Antragstellerin nicht erfolgt. Ihr Teilnahmeantrag listet die Mitarbeiter auf nach der allgemeinen Bemerkung „Diese Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter sind qualifiziert für die Disposition und erbringen die geforderte Arbeitsleistung seit mindestens 3 Jahren in direkter und persönlicher Zusammenarbeit mit dem Fahrdienst des Deutschen Bundestages und den Fahrdiensten verschiedener Ministerien“. Daraus ergibt sich, dass die Qualifikation der genannten Mitarbeiter in der mindestens dreijährigen praktischen Erfahrung besteht. Dies genügt in formaler Hinsicht.
b) Nachunternehmereinsatz
aa) Das Verlangen der Antragsgegnerin zu Los 1, dass mindestens 70 % der Leistungen vom Auftragnehmer selbst zu erbringen sind, ist mit Art. 47 Abs. 3, Art. 48 Abs. 3 VKR, § 4 Abs. 4 VgV, § 7a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A nicht zu vereinbaren. Ein (vollständiges oder teilweises) Fremdausführungsverbot ist unzulässig (vgl. Hausmann, in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, § 7 Rdnrn. 108 ff.; Stoltz, in Willenbruch/Bischoff, Vergaberecht, S. 808). Diese Vorschriften können nicht nur auf die Zurechnung der Leistungsfähigkeit des Dritten bezogen werden - wie die Antragsgegnerin unter Hinweis auf den Wortlaut der Vorschriften meint -, sondern auch auf die Möglichkeiten, den Auftrag ganz oder teilweise dem Dritten weiterzureichen. Ohne die Möglichkeit, dem Dritten zumindest teilweise die Ausführung des Auftrags zu überlassen, wäre die Zurechnung beispielsweise seiner technischen und personellen Leistungsfähigkeit auf den Bieter unsinnig, da er nach Auffassung der Antragsgegnerin bei der Durchführung des Auftrages dann doch nicht auf die Kapazitäten des Dritten zurückgreifen dürfte. Die Auffassung der Antragsgegnerin würde dazu führen, dass ein Bieter zwar hinsichtlich der Überprüfung auf seine Eignung infolge der Zurechnung der Leistungsfähigkeit des Dritten als geeignet angesehen würde, dieser aber in Wirklichkeit ungeeignet wäre, weil er bei einem Verbot des Einsatzes von Nachunternehmen den Auftrag ohne die Hilfe dieses Dritten gar nicht durchführen könnte. Ein derartiges widersprüchliches und unsinniges Regelungskonzept kann dem Gesetzgeber der VKR und des nationalen Vergaberechts nicht unterstellt werden. Auch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (NVwZ 2004, 967 - Siemens - ARGE Telekom) geht als selbstverständlich davon aus, dass mit der Möglichkeit einer Zurechnung der Leistungsfähigkeit eines Dritten auch die Übertragung der Durchführung auf diesen Dritten verbunden ist. Hintergrund der Rechtsprechung des EuGH ist zudem die Stärkung der Waren- und Dienstleistungsfreiheit innerhalb der EU; durch die Möglichkeit, Nachunternehmer einzuschalten, sollte es nicht ortsansässigen Unternehmen ermöglicht werden, auf bestimmten regionalen Märkten Fuß zu fassen, was bei einer Auslegung im Sinne der Antragsgegnerin unmöglich wäre. Dass der Einsatz von Nachunternehmern auch tatsächlich möglich sein muss, ergibt sich auch aus Art. 25 VKR.
Die von der Antragsgegnerin genannten Gründe für ein teilweises Verbot der Einschaltung von Nachunternehmern sind daher bereits aus Rechtsgründen unerheblich. Im Übrigen dürften sie aus tatsächlichen Gründen nicht eingreifen; ob derselbe Fahrer eingesetzt wird, hängt nicht davon ab, ob der Auftragnehmer „eigene“ Fahrer oder Fahrer von Unterauftragnehmern einsetzt.
Nebenbei sei darauf hingewiesen, dass sich die genauen Anforderungen in Vergabebekanntmachung und Aufforderung zur Angebotsabgabe voneinander unterscheiden und teilweise zudem unklar sind. Nach der Vergabebekanntmachung sollen 70 % der Fahraufträge im Monatsdurchschnitt vom Auftragnehmer mit seinen eigenen Fahrzeugen einschließlich Fahrern zu erbringen sein; das deutete darauf hin, dass die Quote nach der Zahl der Aufträge berechnet wird. Unklar war aber, was mit „eigenen“ Fahrzeugen gemeint war (mussten die Fahrzeuge im Eigentum des Auftragnehmers stehen, so dass sicherungsübereignete/geleaste/gemietete Fahrzeuge ausgeschlossen waren, genügte die Haltereigenschaft des Auftragnehmers?). In der Aufforderung heißt es unter Nr. 8, dass der AN monatlich maximal 30 % des Auftragsvolumens durch Unterauftragnehmer erledigen kann; dabei wird auf das Volumen (nach km berechnet?), zudem auf eine „Unterauftragsvergabe“ abgestellt; von - wie auch immer verstandenen - „eigenen“ Fahrzeugen ist nicht mehr die Rede.
bb) Durch die rechtswidrige Klausel ist die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt, § 98 Abs. 7, § 107 Abs. 2 GWB. Der Antragsgegnerin ist zwar zuzugeben, dass die Ausführungen der Vergabekammer in diesem Punkt (Bl. 17 BA) nicht ganz klar sind und auf eine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle hindeuten können, die ihr nicht zusteht. Es kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin bei Wegfall der Klausel verstärkt Unterauftragnehmer herangezogen hätte und dadurch ein günstigeres Angebot hätte abgeben können.
cc) Dieser Mangel konnte auch ohne einen dahin gerichteten Angriff der Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag berücksichtigt werden.
Nach der Rechtsprechung des Senats (Beschluss vom 15.06.2005, VII-Verg 5/05) kann ein Mangel allerdings nur dann von Amts wegen berücksichtigt werden, wenn u.a. die Rüge hinsichtlich des Verstoßes nicht nach § 107 Abs. 3 GWB präkludiert ist. Das ist hier jedoch nicht der Fall. Da die Anforderung bereits vollständig in der Vergabebekanntmachung enthalten war, ist § 107 Abs. 3 S. 2 GWB einschlägig. Erforderlich ist allerdings, dass die Antragstellerin die Rechtswidrigkeit der Anforderung sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht erkennen konnte. Dabei kann offen bleiben, ob insoweit ein objektiver, auf den durchschnittlichen, verständigen Bieter abstellender (vgl. OLG Stuttgart, NZBau 2001, 462; BayObLG Beschluss vom 23.11.2000 - Verg 12/00) oder ein subjektiver, auf die individuellen Verhältnisse des Antragstellers abstellender Maßstab (so Senat, Beschluss vom 18.10.2006 - VII-Verg 35/06) anzuwenden ist. Soweit die Antragsgegnerin meint, die Antragstellerin habe bloß § 4 Abs. 4 VgV lesen müssen, werden überzogene Anforderungen an die Rechtskenntnisse eines Bieters gestellt. Der Rechtsverstoß, den die Antragsgegnerin im Übrigen bis jetzt leugnet, war nur unter Aufwendung juristischen Sachver-stands erkennbar. § 4 Abs. 4 VgV ist bereits infolge der Verweisung auf eine andere Vorschrift von Rechtslaien nur schwer verständlich. Zudem deutete der Wortlaut nur auf die Zurechnung der Leistungsfähigkeit eines Dritten hin. Die weitergehende Bedeutung der Vorschrift war erst vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des EuGH erkennbar. Vor überzogenen Anforderungen an die Rechtskenntnisse eines Bieters hat jüngst der BGH (NZBau 2008, 592 Rdnr. 12) gewarnt. Da die Antragstellerin zudem den geforderten Eigenleistungsanteil erbringen konnte, brauchte sie sich über deren Rechtmäßigkeit keine Gedanken zu machen.
Eine Rüge der Antragstellerin im Vergabenachprüfungsverfahren ist - anders als die Antragsgegnerin meint - nicht notwendig. Vergaberechtsfehler können (unter der Voraussetzung, dass sie den Bieter in seinen Rechten verletzen und nicht präkludiert sind) auch von Amts wegen berücksichtigt werden.
Im Übrigen sei bemerkt, dass die von der Antragsgegnerin gezogenen Schlüsse aus einer Präklusion nicht zutreffen, die zitierte Rechtsprechung des OLG Koblenz ist durch die Rechtsprechung des EuGH überholt (vgl. zutreffende Anm. dazu von Goede in VergabeR 2008, 264, 268).
c) Tarifklausel
aa) Entgegen der Auffassung der Verfahrensbeteiligten mussten die Bieter davon ausgehen, dass der oben unter I. zitierten Klausel zu Tarifverträgen konstitutive Bedeutung zukommt und diese nicht nur einen Hinweis darauf darstellt, dass der Bieter für ihn verbindliche Tarifverträge zu beachten habe.
Allerdings ist der Wortlaut von S. 1 zunächst noch zweideutig. Einerseits verweist er nur auf „bestehende Tarifverträge“, andererseits wird dem Auftragnehmer ausdrücklich eine Verpflichtung zur Beachtung derartiger Tarifverträge auferlegt. Der Wortlaut ist auch insoweit nicht eindeutig, ob er die Beachtung von Tarifverträgen schon dann fordert, wenn ein sachlich einschlägiger Tarifvertrag existiert oder erst dann, wenn der Auftragnehmer tarifgebunden (§ 3 Abs. 1 TVG) ist.
Für eine weitergehende Bedeutung sprechen jedenfalls die folgenden Sätze. S. 2 betont die Maßgeblichkeit des am Ort der Ausführung geltenden Tarifvertrages; damit wird von den Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 TVG (Arbeitgeber ist an den Tarifvertrag gebunden, den er bzw. die Vereinigung, deren Mitglied er ist, abgeschlossen hat) gerade abstrahiert, vielmehr wird der am Ort der Ausführung maßgebliche Tarifvertrag für anzuwenden erklärt; was etwa bedeutete, dass ein auswärtiger Bieter nicht den von ihm bzw. seinem Verband abgeschlossenen regional einschlägigen Tarifvertrag, sondern den Berliner Tarifvertrag anzuwenden hatte. Erst recht gilt dies für S. 3 (Tarifvertrag gilt auch für Unterauftragnehmer).
Da der Vertrag, durch die ausführliche Regelung erkennbar großen Wert auf die Tariftreue des Auftragnehmers legt, liegt zudem ein bloßer Hinweis auf die sowieso bestehenden Pflichten des Auftragnehmers nicht nahe. Das gilt umso mehr, als ein für allgemein verbindlich erklärter Tarifvertrag nicht existiert, der sowieso von dem Auftragnehmer einzuhalten wäre (allein auf diese Fallgestaltung bezieht sich der Hinweis des Senates im Beschluss vom 05.05.2008 - VII-Verg 5/08).
In jedem Falle führte die Klausel zur Intransparenz des Verfahrens, da sich die Bieter in jedem Falle Gedanken über die Bedeutung der – nach Ansicht der Antragsgegnerin wegen Fehlens eines einschlägigen Tarifvertrages irrelevanten – dem äußeren Anschein bedeutungsvollen Klausel machen mussten und daher auf den Gedanken kommen konnten, sie müssten noch einen Tarifvertrag abschließen oder die Bindung an einen möglicherweise halbwegs einschlägigen Tarifvertrag erklären. Damit, dass die Klausel nur „just for show“ aufgestellt worden ist - wie die Antragsgegnerin letztlich meint -, musste der Bieter nicht rechnen.
b) Die Klausel verletzt Rechte der Antragstellerin, wie die Vergabekammer zu Recht (Bl. 18 BA) unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Senats (Beschluss vom 05.05.2008 - VII-Verg 5/08) festgestellt hat; ein Bundes- oder Landesgesetz im Sinne des § 97 Abs. 4, 2. Hs. GWB, wonach die Auftragsvergabe mit der Tariftreue des Auftraggebers verknüpft werden darf, existiert nicht. Soweit die Antragsgegnerin meint, die Antragstellerin könne im Hinblick auf die mit dem Betriebsrat getroffene Vereinbarung nicht anderweit kalkulieren, es drohe mithin kein Schaden, trifft dies nicht zu. Abgesehen von der Frage, ob die Betriebsvereinbarung nicht im Hinblick auf § 77 Abs. 3 BetrVG nichtig ist, ist sie jedenfalls nach Abs. 5 kündbar, und zwar nach Abs. 6 ohne Nachwirkung (die Lohnhöhe fällt nicht unter den Katalog des § 87 BetrVG, vgl. BAG NZA 1996, 948).
Die Rüge ist auch nicht nach § 107 Abs. 3 GWB präkludiert. Wie aus der Argumentation der Antragstellerin vor der Vergabekammer hervorgeht, ist sie noch damals von der Vergaberechtskonformität einer so verstandenen Klausel ausgegangen.
d) Formale Mängel des Teilnahmeantrags der Beigeladenen zu 1.
Da das Vergabeverfahren bei Fortdauer der Vergabeabsicht der Antragsgegnerin in jedem Falle ab Vergabebekanntmachung zu wiederholen ist und die Beigeladene zu 1. dann die Chance hat, formelle Mängel (fehlende Trennung zwischen eigenen Umsätzen und Mitarbeitern und denjenigen anderer Konzernunternehmen) zu vermeiden, kommt es auf die Frage, ob der Teilnahmeantrag der Beigeladenen zu 1. aus formellen Gründen auszuschließen gewesen wäre, nicht an.
Es sei lediglich darauf hingewiesen, dass auch freiberuflich tätige Fahrer, deren Einsatz die Beigeladene zu 1. beabsichtigt, (wenn es sich dabei nicht um verschleierte Arbeitsverhältnisse handelt, zur Abgrenzung s. BAG NJW 2008, 2872 Rdnr. 17 ff.) als Nachunternehmer anzusehen und damit gegebenenfalls bereits im Teilnahmeantrag oder im Angebot zu benennen sind.
e) Leistungsfähigkeit der Beigeladenen zu 1.
Die Beigeladene zu 1. ist nicht leistungsunfähig. Dass sie gegenwärtig noch nicht über die notwendigen Konzessionen verfügt, ist unerheblich. Die Vergabebekanntmachung verlangte nicht das Vorliegen der Konzessionen bereits zum Zeitpunkt des Teilnahmeantrages oder des Angebots. Es reiche aus, wenn sie bei Vertragsbeginn vorliegen. Im Übrigen könnte die Beigeladene zu 1. etwaige Unzulänglichkeiten im wiederholten Vergabeverfahren ausräumen.
3.
Zu Recht hat die Vergabekammer unter diesen Umständen der Antragsgegnerin einen Zuschlag untersagt, soweit nicht zuvor eine mangelfreie Vergabebekanntmachung erfolgt ist und die Bieter neue Teilnahmeanträge und Angebote haben einreichen können.
III.
Die Entscheidung der Vergabekammer zu den Kosten ist allerdings abzuändern.
Die Vergabekammer hat die Kosten vollständig der Antragsgegnerin auferlegt, obwohl der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nur teilweise erfolgreich war. Die Antragstellerin wollte eine Bezuschlagung von Los 1 unter Ausschluss der Beigeladenen zu 1. erreichen, hat aber nur eine Wiederholung des Vergabeverfahrens unter Beteiligung der Beigeladenen zu 1. erreicht. Selbst wenn die Rügen des Antragstellers vollständig berechtigt gewesen wären, hätte dies zur Wahrung der Freiheit des Auftraggebers, ob und wann er einen Auftrag erteilen will, im Allgemeinen nicht zu einem Zuschlagsgebot geführt; bereits das damit verbundene Unterliegen hat der Senat in der Vergangenheit mit bis zu 50 % bewertet.
Auch hat die Vergabekammer die Beigeladene zu 1. zu Unrecht nicht bei der Kos-tenentscheidung beteiligt. Sie hat zwar keinen Antrag gestellt, aber schriftsätzlich mit ihrer Argumentation die Zulässigkeit und Begründetheit des Nachprüfungsantrages der Antragstellerin bekämpft, welche sich wiederum gegen einen Zuschlag zu Los 1 an die Beigeladene gewendet hat.
Der Nachprüfungsantrag hinsichtlich des Loses 2 spielt bei der Kostenentscheidung wegen seines geringen Wertes und der fehlenden Beteiligung der Beigeladenen zu 2. keine Rolle, § 92 Abs. 2 ZPO analog.
Die Kostenentscheidung zur Beschwerde beruht auf § 97 Abs. 1, § 100 Abs. 1, § 516 Abs. 3 ZPO. Dabei hat der Senat berücksichtigt, dass auf die - im Termin zurückgenommene - Beschwerde der Antragstellerin geringere Gerichtskosten entfallen.
Die Kosten der Anschlussbeschwerde der Beigeladenen zu 1., die infolge der Rücknahme ihrer Beschwerde durch die Antragstellerin wirkungslos geworden ist, müsste an sich die Beschwerdeführerin tragen (vgl. Gummer/Heßler, ZPO, 26. Aufl., § 524 Rdnr. 43). Die Anschlussbeschwerde war nämlich zulässig. Sie war zwar nicht innerhalb der in der älteren Rechtsprechung vielfach angesprochenen zweiwöchigen Frist nach Zustellung der Beschwerde eingelegt worden. Nach dem analog anzuwendenden § 524 Abs. 2 ZPO n.F. kann die Anschlussberufung jedoch innerhalb der Frist zur Stellungnahme zur Berufung eingelegt werden; diese Frist ist gewahrt.
Die damit verbundenen Kosten werden jedoch dadurch „überlagert“, dass die Beigeladene zu 1. die Beschwerde der Antragsgegnerin unterstützt hat und damit an deren Kosten zu beteiligen ist.
Der Beschwerdewert beträgt gemäß § 50 Abs. 2 GWB rund 120.000 Euro. Los 2 kommt dabei wegen seines geringen Wertes praktisch keine Rolle zu.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 12 AbgG
§ 87 BetrVG
§ 7 Nr. 6 VOL/A
§ 567 Abs. 3 S. 2 ZPO
§ 4 Abs. 4 VgV
§ 7a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 107 Abs. 3 S. 2 GWB
§ 3 Abs. 1 TVG
§ 3 Abs. 1 TVG
§ 77 Abs. 3 BetrVG
§ 92 Abs. 2 ZPO
§ 516 Abs. 3 ZPO
§ 524 Abs. 2 ZPO
§ 50 Abs. 2 GWB

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2004, 967
NZBau 2001, 462
NZBau 2008, 592
NZA 1996, 948
NJW 2008, 2872
2 GWB rund 120.00