Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-03-22, Aktenzeichen 12 A 4737/01
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2006:0322.12A4737.01.00

Tenor:
Soweit das Verfahren in der Hauptsache für er-ledigt erklärt worden ist, wird es eingestellt. Das erstinstanzliche Urteil ist insoweit wirkungslos.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des gesamten gerichtskostenfreien Verfahrens werden unter Einbeziehung der in erster und dritter Instanz in Rechtskraft erwach-senen Teile des Rechtsschutzbegehrens gegen-einander aufgehoben.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Wegen des Sachverhalts und der Prozessgeschichte einschließlich der Zurück- verweisung wird auf die Gründe I. des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts, a.a.O., Bezug genommen.
Zur Begründung seiner nach der Zurückverweisung noch anhängigen Berufung trägt der Kläger im Wesentlichen folgendes vor: Nach den einschlägigen Haushaltsgesetzen habe die Möglichkeit bestanden, für die „Langzeitbeurlaubten" Leerstellen einzurichten. Die durch die Umbuchung eines Langzeitbeurlaubten von seiner Planstelle auf die eingerichtete Leerstelle freigewordene Planstelle sei von der ansonsten gültigen Besetzungssperre ausgenommen gewesen, um die Besetzung mit einer Ersatzkraft zu ermöglichen. Die Einrichtung der Leerstellen habe in allen Fällen die Unabweisbarkeit der Wiederbesetzung der Planstellen oder sonstigen Stellen für Angestellte und Arbeiter vorausgesetzt. Dies bedeute, dass bei jeder eingerichteten Leerstelle die Wiederbesetzung der Planstelle (z. B. mit einer Aushilfskraft oder beamteten Hilfskräften) Voraussetzung für deren Einrichtung gewesen sei. Die Zahl der Ist-Besetzung der ausgebrachten Leerstellen stelle somit die Mindestzahl der Ersatzkräfte dar, die für die langfristig beurlaubten Beschäftigten eingesetzt worden seien. Darüber hinaus habe nach den einschlägigen Haushaltsgesetzen die Möglichkeit bestanden, die Planstellen von Langzeitbeurlaubten für Zeiträume, in denen den Stelleninhabern auf Grund ihrer Beurlaubung keine oder keine vollen Dienstbezüge zu gewähren gewesen seien, im Umfang der nicht in Anspruch genommenen Planstellenanteile für die Beschäftigung von Aushilfskräften in Anspruch zu nehmen. Die Anzahl der darüber beschäftigten Ersatzkräfte lasse sich aber nicht quantifizieren, da im Rahmen der Haushaltsrechnung des jeweiligen Haushaltsjahres nur der Mittelabfluss für diese Zwecke nachweisbar sei, nicht aber die Anzahl der Personen und Arbeitsplätze, für die diese Mittel verbraucht worden seien. Es sei davon auszugehen, dass eine weitaus höhere Zahl an Ersatzkräften für Langzeitbeurlaubte eingesetzt gewesen sei, als über die Anzahl der Ist-Besetzung der Leerstellen nachweisbar sei. Zu der Frage, ob eine Vertretung unmittelbar im Anschluss an den Eintritt des Vertretungsfalles oder in einem zu benennenden zeitlichen Abstand stattgefunden habe, lägen keine Daten vor. In Anbetracht der Anzahl der Vertretungsfälle werde eine allgemein gültige Aussage nicht möglich sein. Aus der auf den monatlichen Meldungen der Ressorts beruhenden Aufstellung über die Anzahl der Langzeitbeurlaubungen mit und ohne Vertretung aus den Jahren 2003 und 2004 ergebe sich, dass es an der erforderlichen Ersatzeinstellung im Kalenderjahr 2004 in 19,4 % der Fälle und im Jahre 2003 lediglich in 13,03 % der Fälle gefehlt habe. Für die hier in Rede stehenden Erhebungsjahre lägen keine entsprechenden Zahlen vor. Man könne aber insoweit eine ähnliche Vertretungssituation bei Langzeitbeurlaubten annehmen und pauschal 80 % Beurlaubtenfälle mit Vertretung in Abzug bringen. Für den Monat Januar 1992 würde dies bei einer Zahl von Langzeitbeurlaubungen von 13.471 einen Abzug von 10.777 bedeuten. Nach der Aufstellung der Entwicklung der Leerstellen im Landeshaushalt seien 9.626 Leerstellen besetzt gewesen. Diese Zahl liege zwar unter dem vorgeschlagenen Abzug, es sei jedoch im Hinblick auf die Möglichkeit, über das Leerstellensystem hinaus Aushilfskräfte zu beschäftigen, von einer die Zahl der tatsächlich besetzten Leerstellen übersteigenden Anzahl an Vertretungskräften auszugehen.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 22. März 2006 hat der Beklagte seine Bescheide vom 6. Dezember und 23. Dezember 1994 (betreffend das Erhebungsjahr 1992) sowie vom 20. Dezember 1995 und vom 20. November 1996 (betreffend das Erhebungsjahr 1993) in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. Juli 1997 entsprechend der im Erörterungstermin zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Anlagen 1 und 2 abgeändert und dadurch die Anzahl der bei der Ermittlung der Pflichtarbeitsplätze zu berücksichtigenden Praktikantenstellen reduziert.
Insoweit haben die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Be-scheide des Beklagten vom 6. Dezember und 23. Dezember 1994 (betreffend das Erhebungs-jahr 1992) sowie vom 20. Dezember 1995 und 20. November 1996 (betreffend das Erhebungs-jahr 1993) in der Gestalt des Widerspruchsbe-scheides vom 17. Juli 1997 und der Fassung vom 22. März 2006 aufzuheben, soweit darin Arbeitsplätze von Langzeitbeurlaubten (Anlagen 1 und 2 des Protokolls des Erörterungstermins vom 22. März 2006, jeweils Spalte 16), von Erziehungsbeurlaubten ohne Vertreter (Anlagen 1 u. 2 des Protokolls des Erörterungstermins vom 22. März 2006, jeweils Spalte 20) und von Wehr- und Zivildienstleistenden (Anlagen 1 u. 2 des Protokolls des Erörterungstermins vom 22. März 2006, jeweils Spalte 21) bei der Ermittlung der Anzahl der Pflichtarbeitsplätze mitgezählt worden sind.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung führt er im Wesentlichen folgendes aus: In Bezug auf die hier in Rede stehenden Erhebungsjahre lägen mit Ausnahme der vom Kläger konkret bezifferten Vertretungsfälle bei der Gruppe der Erziehungsbeurlaubten, die bereits als Abzug in Ansatz gebracht worden seien, keine nachvollziehbaren Angaben über den Einsatz von Vertretern vor. Die vom Kläger auf der Basis der monatlichen Meldungen der einzelnen Ressorts eingereichten Übersichten über die Anzahl der Langzeitbeurlaubten mit und ohne Vertretung für die Kalenderjahre 2003 und 2004 könnten nicht berücksichtigt werden. Die Zahlen seien schon nicht mit den offiziell gemeldeten Stellenzahlen für Langzeitbeurlaubte vereinbar. Soweit auf die Leerstellenübersicht und die darin ausgewiesene Anzahl der Ist-Besetzung für das Jahr 1993 abgestellt werde, lasse die Differenz zwischen Soll- und Ist-Bestand deutlich werden, dass trotz der Unabweisbarkeit der Wiederbesetzung, die Voraussetzung für die Einrichtung der Leerstelle sei, tatsächlich nicht jede Leerstelle besetzt werde. Abgesehen davon könnten aus einer landesbezogenen Zahl der Ist- Besetzung keine konkreten Rückschlüsse auf die konkreten Vertretungsfälle beim Kläger gezogen werden. Auch fehle für das Erhebungsjahr 1992 die Erfassung des Ist-Bestandes. Wie die Meldung des Klägers über die Vertretungsfälle bei den Erziehungsbeurlaubten deutlich mache, sei es durchaus möglich, die konkrete Anzahl der Vertretungen zu ermitteln; es sei daher nicht nachvollziehbar, wieso eine derartige Ermittlung nicht auch für die anderen Fälle der Langzeitbeurlaubungen erfolgen könne.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der hierzu beige- zogenen Beiakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Soweit die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend in der Hauptsache für er- ledigt erklärt haben, ist dieses in entsprechender Anwendung von §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen; insoweit ist das angefochtene Urteil für wirkungslos zu erklären (§ 173 VwGO i. V. m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO).
In Bezug auf den noch streitigen Teil des Klagebegehrens ist die zulässige Be- rufung unbegründet. Die Bescheide des Beklagten vom 6. und 23. Dezember 1994 (betreffend das Erhebungsjahr 1992) sowie vom 20. Dezember 1995 und vom 20. November 1996 (betreffend das Erhebungsjahr 1993) in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. Juli 1997 und der Fassung vom 22. März 2006 sind - soweit sie in diesem Verfahren der Anfechtung noch unterliegen - rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Das Begehren des Klägers, Arbeitsplätze von sog. Langzeitbeurlaubten nach § 7 Abs. 1 SchwbG, zu denen auch die Arbeitsplätze der Langzeitabgeordneten und Wehr- und Zivildienstleistenden zu zählen sind (jeweils erfasst in Spalte 16 und Spalte 21 der Anlagen zum Protokoll des Erörterungstermins vom 22. März 2006) und von weiteren Erziehungsbeurlaubten (jeweils erfasst in Spalte 20 der Anlagen 1 und 2 zum Protokoll des Erörterungstermins vom 22. März 2006) bei der Ermittlung der Pflichtarbeitsplätze in Abzug zu bringen, bleibt ohne Erfolg. Nach der auf dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Dezember 2000, a.a.O., beruhenden Rechtsprechung des Senats kommt ein Abzug nur dann in Betracht, wenn und soweit für die Langzeit- und Erziehungsbeurlaubten Vertreter eingesetzt worden sind.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 14. September 2005
- 12 A 950/02 und 12 A 951/02 -.
Den Umfang dieser Vertretung hat der Abgabepflichtige, der in der Regel der Einzige ist, der hierzu verlässlich Auskunft geben kann, substantiiert darzulegen und ggfs. nachzuweisen. Hieran fehlt es.
Der Kläger hat nicht vermocht, die Anzahl der in den hier in Rede stehenden Erhebungsjahren für die Langzeitbeurlaubten und die weiteren Erziehungsbeurlaubten zum Einsatz gekommenen Vertreter nachvollziehbar darzulegen. Eine substantiierte Darlegung ist aber sowohl mit Blick auf die mit der Ausgleichsabgabe verbundene soziale Zweckbestimmung als auch deshalb erforderlich, weil die ursprüngliche Behauptung des Klägers, es müsse davon ausgegangen werden, dass für jede durch Langzeit-/Erziehungsurlaub frei werdende Stelle ein Vertreter eingestellt worden sei, durch nichts belegt ist. Das hierfür vom Kläger angeführte haushaltsrechtliche System der Leerstelleneinrichtung und - führung trägt diese Behauptung jedenfalls nicht. So ergibt sich schon aus dem Umstand, dass etwa im Jahr 1993 die tatsächliche Besetzung der Leerstellen (Ist- Besetzung) je nach Einzelplan trotz der für die Einrichtung der Leerstellen erforderlichen Unabweisbarkeit der Wiederbesetzung deutlich hinter der Zahl der insgesamt eingerichteten Leerstellen (Soll-Besetzung) zurückbleiben kann und die Summe der tatsächlich landesweit besetzten Leerstellen um rund 22 % niedriger ist, als die Summe der landesweit eingerichteten Leerstellen, dass von einem 100%-igen Deckungsgrad nicht ausgegangen werden kann.
Die Tatsache, dass etwa Ende des Jahres 1993 im Land Nordrhein-Westfalen 9.626 Leerstellen tatsächlich besetzt waren, rechtfertigt unter Berücksichtigung der Praxis der Einrichtung dieser Leerstellen lediglich die Annahme, dass im Lande Nordrhein-Westfalen in 9.626 Fällen von Langzeitbeurlaubungen wegen der Unabweisbarkeit der Wiederbesetzung Vertreter eingesetzt worden sind, nicht aber, dass es sich hierbei auch um die Gesamtzahl aller durch Langzeitbeurlaubung in Nordrhein-Westfalen bedingte Vakanzen handelt. Denn die Fälle, in denen eine Wiederbesetzung nicht begehrt wird, oder über ein entsprechendes Begehren abschlägig oder noch gar nicht entschieden ist, finden in der Übersicht, die sich auf die eingerichteten Leerstellen beschränkt, keine Berücksichtigung.
Kann danach nicht davon ausgegangen werden, dass allein durch die haushalts- rechtliche Struktur des Leerstellensystems eine hundertprozentige Vertretungs-quote bei den durch Langzeitbeurlaubung/Erziehungsurlaub frei werdenden Stellen gewährleistet war, obliegt es dem Kläger, den Umfang der Vertretung durch eine nachvollziehbare Angabe der Zahlen der Vertretungskräfte in den einzelnen Erhebungsjahren darzulegen.
Dies ist hier nicht erfolgt. Die Bezugnahme auf die Zahl der Ist-Besetzung der Leerstellen (9.626) führt nicht weiter, da es sich um eine auf den gesamten Leerstellenbestand des Landes Nordrhein-Westfalen bezogene Zahl handelt, die für das Jahr 1992 überhaupt keinen Aufschluss gibt und im Übrigen für das Jahr 1993 die erforderliche monatliche Aufschlüsselung in Bezug auf die Vakanzen nicht ermöglicht.
Auf die Beispielrechnung des Klägers für die Jahre 2003 und 2004 kann ebenfalls nicht abgestellt werden. Abgesehen von der ungeklärten Frage der Übertragbar-keit von Werten aus den genannten Jahren auf die hier in Rede stehenden Er-hebungsjahre 1992 und 1993 sind die in der Beispielsrechnung aufgeführten Zahlen der Langzeitbeurlaubten deutlich niedriger als die sich aus der IT-Auswer-tung ergebenden Werte; die IT-Auswertung ist hier jedoch auf Grund des durch die Zurückverweisung allein eröffneten Prüfungsrahmens und nachdem das Ver-waltungsgericht deren Verwertbarkeit bestätigt und hiergegen weder im ersten Berufungsverfahren noch im Revisionsverfahren vor dem Bundesverwaltungs-gericht Einwände vorgebracht worden sind, zugrunde zu legen.
Zudem basieren die vom Kläger vorgelegten Berechnungen auf den von den betroffenen Ressorts zurückgelaufenen Meldungen, wobei die Vollständigkeit des Rücklaufs nicht dokumentiert ist. Darüber hinaus ergeben sich Darlegungsdefizite hinsichtlich des bereits in der mündlichen Verhandlung vom 20. Dezember 2005 thematisierten Problems des Zeitverzugs bei durch Langzeitbeurlaubung/Erzie- hungsbeurlaubung frei werdenden Stellen. Dass insoweit ein Vertreter in jedem Fall verzugslos eingesetzt worden ist, widerspricht der Lebenserfahrung und dem bis zur Einrichtung einer Leerstelle regelmäßig zu durchlaufenden Verfahren.
Soweit die Anzahl der außerhalb der förmlichen Einrichtung von Leerstellen beschäftigten Vertreter in Frage steht, waren dem Kläger konkrete Angaben schon im Ansatz nicht möglich.
Die Kostentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 188 Satz 2 VwGO.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 188 Satz 2 VwGO
§ 173 VwGO
§ 125 Abs. 1 Satz
1, 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 132 Abs. 2
VwGO

Zitierte Entscheidungen: 12 A 950/02
12 A 951/02