Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1994-01-20, Aktenzeichen 12 U 141/93
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1994:0120.12U141.93.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Berufung des Beklagten hat auch in der Sache selbst Erfolg.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die Feststellungsklage der Klägerin nicht begründet.
Die erhobene Feststellungsklage ist zulässig. Un-abhängig davon, ob der Beklagte nach dem Berater-vertrag vom 01.08.1990 zu bestimmten Leistungen für die Klägerin verpflichtet war oder nicht, er-gibt sich das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse jedenfalls daraus, daß der Beklagte nach den §§ 1 und 2 des Vertrages während dessen Dauer für weitere Unternehmen nicht tätig werden durfte. Nach der Lebenserfahrung ist jedoch anzunehmen, daß der Beklagte nach dem 18.03.1992 auf eigene Rechnung weiter seine frühere Tätigkeit ausgeübt hat, so daß die Klägerin jedenfalls daraus Schadenersatzansprüche herleiten könnte. In dem Parallelverfahren 12 U 136/93 hat der dortige Beklagte Dr. S. eingeräumt, auf eigene Rechnung weiter tätig geworden zu sein. Dafür, daß dies bei dem Beklagten ebenso der Fall war, sprechen nicht zuletzt auch das von der Klägerin vorgelegte Schreiben der Firma Sch. vom 03.04.1992 (GA 61) sowie das Schreiben des Beklagten an die Klägerin vom 07.04.1992 (GA 62).
Die Feststellungsklage der Klägerin ist indes un-begründet, weil der Beratervertrag vom 01.08.1990 bereits vor dem 30.09.1992 durch die fristlose Kündigung des Beklagten vom 23.03.1992 beendet wurde, § 626 Abs. 1 BGB.
Das zwischen den Parteien bestehende Vertrags-verhältnis ist in rechtlichter Hinsicht als selbstständiger Dienstvertrag im Sinne der §§ 611 ff. BGB zu qualifizieren. Das Recht zur fristlosen Kündigung nach § 627 BGB wurde in § 6 des Vertrages wirksam ausgeschlossen. Dem Beklag-ten stand jedoch ein Kündigungsgrund nach § 626 Abs. 1 BGB zur Seite. Das Verhalten des Geschäfts-führers der Klägerin am 18.03.1992 und seine Erklärungen im Schreiben vom 19.03.1992, welche sich die Klägerin zurechnen lassen muß, erfüllen die Kriterien eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB (vgl. dazu Palandt/Putzo, 52. Aufl., § 626 BGB Rdn. 37 ff. m.w.N.). Auch bei der gebotenen Berücksichtigung der Interessen der Klägerin war dem Beklagten eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum 30.09.1992 nicht mehr zuzumuten. Nach Auffassung des Senats ergibt sich die Unzumutbarkeit aus folgenden Umständen:
Nach dem Ergebnis der vom Landgericht durchgeführ-ten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Se-nats fest, daß der Geschäftsführer der Klägerin am 18.03.1992 dem Beklagten und den Zeugen Dr. S. und C. fristlos gekündigt hat. Diese Überzeugung des Senats gründet sich auf die protokollierten Aussa-gen der Zeugen vor dem Landgericht am 17.03.1993. Da das Landgericht die Zeugenaussagen in seinem Urteil vom 21.04.1993 nicht gewürdigt, sondern die Kündigungserklärung dahingestellt hat, war der Senat aus Rechtsgründen nicht gehindert, die Protokolle auch ohne eine erneute Vernehmung der Zeugen zu verwerten. Da alle Zeugen - soweit sie Angaben dazu machen konnten - den Geschehensablauf am 18.03.1992 in den wesentlichen Punkten überein-stimmend und detailiert geschildert haben, hielt der Senat eine erneute Vernehmung nach den §§ 398, 523 ZPO auch in tatsächlicher Hinsicht nicht für erforderlich.
Für die Glaubhaftigkeit der Aussagen der Zeugen Dr. S. und C. spricht, daß der Geschäftsführer der Klägerin am 18.03.1992 unstreitig auch die Büro-schlüssel von den Beratern herausverlangt hat. Die nachfolgende Erklärung des Geschäftsführers der Klägerin, er habe das nur zum Zwecke der besseren Überwachung der Berater gemacht, hält der Senat nicht für überzeugend. Insoweit ist darauf hinzu-weisen, daß die Klägerin im vorliegenden Rechts-streit keine konkreten Unregelmäßigkeiten vorge-tragen hat, welche zu einer Überwachung aller drei Berater hätten Anlaß geben können. Unstreitig hat-te die Klägerin am 18.03.1992 auch noch keine or-dentliche Kündigung ausgesprochen; diese erfolgte erst mit Schreiben vom 19.03.1992. Wenn die Kläge-rin die Herausgabe der Schlüssel allein zur Über-wachung des Beklagten in der Zeit nach Ausspruch der Kündigung gewollt hätte, hätte es jedoch nahegelegen, das Herausgabeverlangen mit der Kün-digungserklärung zu verbinden. Da eine ordentliche Kündigung am 18.03.1992 noch nicht ausgesprochen wurde, spricht alles dafür, daß der Geschäfts-führer der Klägerin an diesem Tag zunächst eine fristlose Kündigung aussprach - so wie der Beklag-te dies behauptet.
Den Bekundungen der Zeugen Dr. S. und C. stehen die Aussagen der Zeuginnen R. und Kr. nicht entgegen. Wie sich aus den Aussagen aller Zeugen ergibt, wurden die Zeuginnen R. und Kr. erst nach dem von den Zeugen Dr. S. und C. bekundeten Aus-spruch der fristlosen Kündigung hinzugerufen. Dem-gemäß hat die Zeugin R. bekundet, in ihrer Gegen-wart sei keine fristlose Kündigung ausgesprochen worden. Ebenso hat die Zeugin Kr. ausgesagt, sie sei hinzugezogen worden, weil sie bezeugen sollte, daß keine fristlose Kündigung ausgesprochen worden sei. Daß der Geschäftsführer der Klägerin seine fristlose Kündigung im Beisein der Zeuginnen R. und Kr. wiederholt habe, haben jedoch auch die Zeugen Dr. S. und C. nicht bekundet. Dadurch wird aber nicht ausgeschlossen, daß der Geschäftsführer der Klägerin vorher eine entsprechende Kündigung erklärt hat.
Für die Richtigkeit des Vorbringens des Beklagten spricht weiterhin folgender Umstand: Wie sich aus der Aussage der Zeuginnen R. und Kr. mittelbar ergibt, haben der Beklagte und die Zeugen Dr. S. und C. schon damals erklärt, ihnen sei soeben fristlos gekündigt worden. Dies widerlegt die von dem Geschäftsführer der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat aufgestellte Behauptung, die drei Berater hätten die fristlose Kündigung am 19.03.1992 erfunden, nachdem das Schreiben der Klägerin vom 19.03. dem Beklagten vorab zugefaxt worden sei und dieser sodann die Zeugen Dr. S. und C. informiert habe. Wenn überhaupt hätten der Beklagte und die Zeugen Dr. S. und C. die Verabre-dung einer erfundenen fristlosen Kündigung allen-falls vor oder zwischen den beiden Gesprächsteilen am 18.03.1992 treffen können. In diesem Fall wäre aber zu erwarte gewesen, daß die drei Berater die "erfundene" fristlose Kündigung sofort "angenom-men" hätten, ohne erst noch die - dann in keinem Fall zu erwartende - Aushändigung einer schrift-lichen fristlosen Kündigung zu verlangen. Wenn sich die drei Berater statt dessen sogar noch in Gegenwart der von dem Geschäftsführer der Klägerin hinzugerufenen Sekretärinnen weigerten, ihre Büro-schlüssel herauszugeben, legt auch dies nahe, daß der Anlaß des weiteren Geschehens tatsächlich von der Klägerin ausging, d.h., daß ihr - von seinem eigenen Prozeßbevollmächtigten in erster Instanz (GA 118) als "temperamentvoller Mann" geschilder-ter - Geschäftsführer in seiner ersten Erregung über die Weigerung der Berater die fristlose Kün-digung erklärt und erst danach versucht hat, seine unbedachte Äußerung ungeschehen zu machen.
Bei der Würdigung der Aussagen der Zeugen Dr. S. und C. hat der Senat schließlich nicht verkannt, daß beide Zeugen in vom Landgericht abgetrennten Verfahren ebenfalls von der Klägerin verklagt wer-den und daß der Beklagte Sc. in diesem Verfahren ebenfalls als Zeuge zu Gunsten der hiesigen Zeugen Dr. S. und C. ausgesagt hat. Mittelbar hatten danach die Zeugen Dr. S. und C. ein beträchtliches eigenes Interesse am Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits. Dies allein reichte jedoch nicht aus, Zweifel an der Überzeugung des Senats zu be-gründen.
Für die Frage der Zumutbarkeit einer weiteren Tätigkeit des Beklagten für die Klägerin bis zum 30.09.1992 ist weiter von Bedeutung, daß die Klägerin keine Gründe vorgetragen hat, welche den Ausspruch der fristlosen Kündigung am 18.03.1992 verständlich oder nachvollziehbar machen könnten. Daß eine Änderung der Provisionsregelung kein Grund zur fristlosen Kündigung war, lag auch für den Geschäftsführer der Klägerin auf der Hand und bedarf keiner näheren Begründung. In dem Aus-spruch einer grundlosen Kündigung zur Erzwingung einer rechtlich nicht gerechtfertigten Vertragsän-derung liegt jedoch ein besonders schwerwiegender Vertrauensbruch, welcher bereits für sich genommen eine fristlose Kündigung der Gegenseite rechtfer-tigt. Hier kommen sogar noch weitere Umstände hinzu:
Bedeutung mißt der Senat zunächst dem Umstand zu, daß der Geschäftsführer der Klägerin die Herausga-be der Büroschlüssel unstreitig in Gegenwart von zwei Sekretärinnen verlangt und dabei auch mit der Polizei gedroht hat. Ungeachtet der Tatsache, daß ein Geschäftsführer bestimmen kann, wem er Bü-roschlüssel aushändigt, beinhaltet sein Verhalten hier jedenfalls in der äußeren Form eine erhebli-che Herabsetzung und Kränkung des Beklagten. Dabei ist zu berücksichtigen, daß der Beklagte nicht ein beliebiger Angestellter der Klägerin war, sondern nach den §§ 1 und 9 des Beratervertrages "als Partner" in vertrauensvoller Zusammenarbeit und laufender Abstimmung mit der Klägerin zusammenar-beiten sollte.
Daß das Vertrauensverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten sowie den Zeugen Dr. S. und C. nachhaltig zerstört war, ergibt sich ebenso aus der Auswechslung der Schlösser an der Eingangstür zu den Büroräumen sowie aus den von dem Geschäfts-führer der Klägerin im Schreiben vom 19.03.1992 angeordneten Maßnahmen. Auch diese Maßnahmen waren ihrem Inhalt nach mit dem Inhalt des Beraterver-trages vom 01.08.1990 unvereinbar und in der Form kränkend. Allein durch seine Weigerung, schlech-tere Provisionsbedingungen zu akzeptieren, hatte der Beklagte die von der Klägerin angesprochene "Ordnung des Geschäftsablaufs" nicht gestört. Ebensowenig bestand Anlaß, dem Beklagten ausdrück-lich eine Unterbindung "unkorrekter Handlungen" anzudrohen und wöchentliche Tätigkeitsberichte zu verlangen. Sowohl durch die angeordneten Maßnahmen als auch durch die im ersten Absatz des Schreibens getroffene Feststellung hat die Klägerin deutlich zu erkennen gegeben, daß sie selbst eine vertrau-ensvolle Zusammenarbeit mit dem Beklagten für nicht mehr möglich hielt.
Für die Frage, ob es dem Beklagten zuzumuten war, trotzdem bis zum 30.09.1992 weiter für die Kläge-rin zu arbeiten, ist schließlich von Bedeutung, daß der Beklagte innerhalb der von der Klägerin verlangten Kündigungsfrist wirtschaftlich völlig ungesichert gewesen wäre. Nach dem Vertrag vom 01.08.1990 bezog der Beklagte kein festes Gehalt bei der Klägerin, sondern lediglich Erfolgshono-rare. Durch die im Schreiben vom 19.03.1991 ange-ordneten Maßnahmen, insbesondere durch den Entzug der Unterschriftsbefugnis, hätte es die Klägerin in der Hand gehabt, die Tätigkeit des Beklagten so zu "steuern", daß dieser keine oder jedenfalls nur noch Provision in ganz geringfügigem Umfang verdient hätte. Ferner ist zu berücksichtigen, daß die von den Parteien vereinbarte Kündigungsfrist von 6 Monaten die in den §§ 621, 622 BGB gesetz-lich vorgesehenen Fristen bei weitem übersteigt.
Hinter dem sich aus den vorgenannten Umständen ergebenden Interesse des Beklagten, nicht bis zum Ablauf der Kündigungsfrist an dem Vertrag festge-halten zu werden, muß das bestehende Interesse der Klägerin, sich die Arbeitskraft des Beklagten bis zur Verpflichtung eines Nachfolgers zu erhalten und/oder eine Konkurrenztätigkeit des Beklagten durch dessen förmliche Weiterbeschäftigung zu ver-hindern, zurücktreten. Da der alleinige Anlaß und Grund für die fristlose Kündigung des Beklagten in dem Verhalten ihres Geschäftsführers liegt, muß die Klägerin die ihr daraus entstehenden Nachteile hinnehmen.
Soweit die Klägerin durch Einholung eines Sachver-ständigengutachtens unter Beweis gestellt hat, es sei in der deutschen Industrie bei gekündigtem Betriebspersonal absolut normal, während der Rest-beschäftigungszeit bis zum Ablauf der Kündigungs-frist Leistungsnachweise zu verlangen sowie darauf zu bestehen, sämtliche Geschäftskorrespondenz von der Geschäftsleitung unterschreiben zu lassen, war eine Beweisaufnahme hierüber nicht geboten. Das Vorbringen der Klägerin ist zum einen unsubstanti-iert. Darüber hinaus handelt es sich bei dem zwi-schen den Parteien abgeschlossenen Beratervertrag vom 01.08.1990 um ein Vertragsverhältnis eigener Art, welches ganz offensichtlich in wesentlichen Punkten von den in der deutschen Industrie übli-chen Arbeitsverträgen abweicht.
Der Einwand der Klägerin, die Kündigung des Be-klagten vom 23.03.1992 sowie die weitere Kündigung vom 27.03.1992 seien nach § 174 BGB unwirksam, weil den Anwaltsschreiben keine Kündigungsvoll-macht des Beklagten beigefügt gewesen sei und sie die Kündigungen deshalb mit Schrheiben vom 31.03.1992 (GA 143) zurückgewiesen habe, greift nicht durch. Bezogen auf die Kündigung vom 23.03.1992 war das Schreiben der Klägerin vom 31.03.1992 nicht mehr unverzüglich im Sinne vom § 174 BGB, nachdem der Anwalt der Klägerin diese Kündigung mit Schreiben vom 25.03.1992 (GA 45) zunächst ohne eine derartige Rüge zurückgewiesen hatte. Die Zurückweisung der Kündigung wegen nicht beigefügter Kündigungsvollmacht hätte in diesem ersten Schreiben erfolgen können und müssen.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Unter teilweiser Abänderung der Streitwertfest-setzung in dem angefochtenen Urteil wird der Streitwert für das Verfahren in erster und zweiter Instanz auf 34.813,34 DM (80 % von 43.516,67 DM) festgesetzt. Da die Klägerin lediglich eine Feststellungsklage erhoben hat, war ein Abschlag gegenüber dem Wert einer vergleichbaren Lei-stungsklage auf Schadenersatz zu machen (vgl. Zöller/Schneider, 18. Aufl., § 3 ZPO Rdn. 16 Fest-stellungsklagen).
Revisionsbeschwer für die Klägerin: unter 60.000,01 DM.
Für die von der Klägerin beantragte Zulassung der Revision bestand kein Anlaß, weil die Vorausset-zungen des § 546 Abs. 1 ZPO nicht vorliegen. Die Frage, ob der Beklagte berechtigt war, den Bera-tervertrag vom 01.08.1990 fristlos zu kündigen, hat nicht schon deshalb grundsätzliche Bedeutung, weil die gleiche Frage auch in dem Parallelverfah-ren 12 U 138/93 zu entscheiden ist. Ebensowenig weicht das Urteil des Senats von einer Entschei-dung des Bundesgerichtshofs oder des gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes ab.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 611 ff. BGB
§§ 398, 523 ZPO
§§ 621, 622 BGB
§§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 627 BGB
§ 626 BGB
§ 174 BGB
§ 3 ZPO
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 546 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 12 U 136/93
12
U 138/93