Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2010-12-23, Aktenzeichen I-4 U 101/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2010:1223.I4U101.10.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 15. Juni 2010 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicher-heitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwen-den, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Sicherheitsleistungen können auch durch Bürgschaft eines der Auf-sicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unterliegenden Kreditinstituts erbracht werden.
Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger hielt für das Fahrzeug Audi A3 mit dem amtlichen Kennzeichen ... bei der Beklagten seit dem 20. Oktober 2005 u.a. eine Fahrzeugvollversicherung vor. Dem Versicherungsvertrag liegen seit dem 1. Januar 2008 die zu den Akten gereichten Versicherungsbedingungen AKB 2008 (Bl. 48 ff. GA) zugrunde.
Unter A.2.8.1 der Bedingungen ist unter der Überschrift: "Was ist nicht versichert?" Folgendes geregelt:
"Kein Versicherungsschutz besteht für Schäden, die Sie vorsätzlich herbeiführen.
Bei grob fahrlässiger Herbeiführung des Schadens verzichten wir Ihnen gegenüber in der Voll- und Teilkaskoversicherung auf den Einwand der groben Fahrlässigkeit nach § 81 Versicherungsvertragsgesetz.
Der Verzicht gilt nicht bei Entwendung des Fahrzeugs und bei Herbeiführung des Versicherungsfalls infolge des Genusses alkoholischer Getränke oder anderer berauschender Mittel. In diesem Fall sind wir berechtigt, unsere Leistung in einem der Schwere Ihres Verschuldens entsprechenden Verhältnis zu kürzen."
Der Kläger nimmt die Beklagte aus der Vollkaskoversicherung nach einem Verkehrsunfall vom 7. November 2008 in Anspruch. Er stand während des Führens des Fahrzeugs unter Alkoholeinfluss mit einer polizeilich ermittelten und zwischen den Parteien unstreitigen Blutalkoholkonzentration (BAK) von 0,55 Promille. In der vor dem Amtsgericht Langenfeld am 28. Juli 2009 durchgeführten Hauptverhandlung wegen fahrlässiger Trunkenheit im Straßenverkehr räumte der Kläger ein, dass die Möglichkeit bestehe, ihm seien während der Fahrt kurz die Augen zugefallen. Dies begründete er – ebenso wie im vorliegenden Rechtsstreit – damit, dass er damals eine sehr anstrengende Zeit gehabt habe, weil es kurz zuvor zur Trennung von seiner Freundin gekommen sei, er deshalb die gemeinsame Wohnung habe verlassen und die neue Wohnung habe renovieren müssen, ferner habe er seiner Mutter bei deren Wohnungsauflösung geholfen. Am Abend des Unfalltages habe er Durst verspürt und das einzige Bier im Kühlschrank seiner Mutter – eine Dose mit 0,5 Liter Starkbier – getrunken und sodann die Fahrt angetreten. Unstreitig ist der Kläger ohne nachvollziehbare äußere Anzeichen oder Einwirkung von der Fahrbahn abgekommen und in einen Grünstreifen gefahren. Dort kollidierte der Wagen mit einem Verkehrszeichen und fuhr sodann auf die Fahrbahn zurück, wo er eine halbe Drehung vollzog. Der Kläger wurde gemäß § 316 StGB zu einer Geldstrafe verurteilt (Bl. 76 ff. der beigezogenen und zum Gegenstand der Senatsverhandlung gemachten Ermittlungsakte 100 Js 9593/08 StA Düsseldorf), auf die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das erstinstanzliche Urteil wurde darüber hinaus ein dreimonatiges Fahrverbot verhängt (Bl. 106 ff. der Beiakte).
Die Beklagte zahlte auf den erlittenen Schaden an dem Fahrzeug, der von dem von ihr beauftragten Sachverständigenbüro A. ermittelt wurde (Bl. 12 ff. GA), einen Betrag von 3.875,50 Euro. Im Übrigen berief sie sich auf ein Leistungskürzungsrecht nach § 81 Abs. 2 VVG in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung in Höhe von 25 %, weil der Kläger den Unfall alkoholbedingt grob fahrlässig herbeigeführt habe, und erhob zudem Einwände gegen die Höhe der geltend gemachten Forderung des Klägers.
Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen erstinstanzlichen Vortrags und der von den Parteien vor dem Landgericht gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und die in den Entscheidungsgründen enthaltenen tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Beklagte zu einer Leistungskürzung von 25 % berechtigt gewesen sei und einige Positionen des Gesamtschadens ohnehin nicht erstattungsfähig seien. Daher habe die Beklagte bereits mehr gezahlt als von ihr nach dem Kaskoversicherungsvertrag geschuldet gewesen sei.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er sein erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft. Er beantragt,
abändernd die Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.179,41 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 12. September 2009 zu zahlen und ihn von im Einzelnen bezifferten vorgerichtlichen Anwalts- und Rechtsverfolgungskosten freizustellen.
Die Beklagte tritt seinem Vortrag weiterhin entgegen und bittet um
Zurückweisung der Berufung.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und die von ihnen vorgelegten Urkunden und Schriftstücke Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig, jedoch unbegründet. Zutreffend hat das Landgericht die Klage abgewiesen, weil die Beklagte zur Kürzung ihrer Leistung um 25 % berechtigt ist und zudem einzelne Schadenspositionen nach den vereinbarten Versicherungsbedingungen nicht erstattungsfähig sind. Daher hat die Beklagte ihre Leistungsverpflichtung durch Zahlung von 3.875,50 Euro bereits vollständig erfüllt.
A.
Seit der Erklärung der Parteien in der Senatsverhandlung steht fest, dass der Kaskoversicherungsvertrag zwischen ihnen seit Oktober 2005 besteht. Gemäß Art. 1 Abs. 2 EGVVG findet daher auf den streitgegenständlichen Versicherungsfall vom 7. November 2008 noch das Versicherungsvertragsgesetz in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung Anwendung. Insoweit wäre die Beklagte bei grob fahrlässiger Herbeiführung des Versicherungsfalls nicht nur zu einer Leistungskürzung (so § 81 Abs. 2 VVG nF) berechtigt, sondern wäre ihre Ersatzpflicht nach § 61 VVG aF vollständig ausgeschlossen.
Etwas anderes ergibt sich indessen aus den in den Versicherungsvertrag für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2008 einbezogenen AKB, welche die Parteien dem Vertrag wie auch ihrem Vorbringen im Rechtsstreit übereinstimmend zugrunde legen. Unter A.2.8.1 der Bedingungen (Bl. 53 GA) hat die Beklagte in der Voll- und Teilkaskoversicherung auf den Einwand der groben Fahrlässigkeit verzichtet. Danach wäre sie grundsätzlich wieder eintrittspflichtig, wodurch der Kläger als Versicherungsnehmer begünstigt wird, so dass sich die Frage einer Unwirksamkeit der Klausel nach Maßgabe gesetzlicher Regelungen nicht stellt, zumal der Verzicht auf den Einwand grober Fahrlässigkeit auch nach § 61 VVG aF zulässig war.
Soweit die Beklagte von ihrem Verzicht eine Ausnahme für den Fall der Herbeiführung des Versicherungsfalls "infolge des Genusses alkoholischer Getränke" macht, bestehen ebenfalls keine Wirksamkeitsbedenken. Auch nach § 61 VVG aF war der Versicherer nicht gesetzlich verpflichtet, auf den Einwand grober Fahrlässigkeit zu verzichten. Im Rahmen der Vertragsfreiheit obliegt es – vorbehaltlich abweichender Individualvereinbarungen – dem alleinigen Bestimmungsrecht des Versicherers, ob er einen uneingeschränkten Verzicht erklärt oder Ausnahmen hiervon macht. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte die Ausnahme von dem Verzicht wiederum dadurch eingeschränkt hat, dass sie bei Vorliegen eines Ausnahmefalls ihre Leistung nicht vollständig ablehnt, sondern lediglich in einem der Schwere des Verschuldens entsprechenden Verhältnis kürzt (vgl. hierzu auch OLG Naumburg r+s 2010, 319).
Letztlich wirkt es sich daher nicht zu Lasten des Klägers aus, dass die maßgeblichen Bedingungen der Beklagten offenbar auf Versicherungsfälle zugeschnitten sind, die bereits der Neufassung des VVG unterliegen. Da die Regelungen in den AKB, soweit sie – im Wesentlichen in Anlehnung an § 81 Abs. 2 VVG nF – den Fall des Kürzungsrechts des Versicherers bei grob fahrlässiger Herbeiführung des Versicherungsfalls betreffen, nicht zum Nachteil des Versicherungsnehmers gehen, auf dessen Versicherungsfall noch § 61 VVG aF anzuwenden ist, kann eine Verletzung gesetzlicher Vorschriften – insbesondere solcher, welche die Unwirksamkeit bestimmter Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorsehen – nicht festgestellt werden.
B.
Auf der Grundlage der vertragsgegenständlichen AKB der Beklagten ist die geltend gemachte Kürzung des Leistungsanspruchs des Klägers in Höhe von 25 % nicht zu beanstanden.
1. Bei grob fahrlässiger Herbeiführung des Versicherungsfalls infolge des Genusses alkoholischer Getränke ist die Beklagte nach A.2.8.1 AKB berechtigt, ihre Leistung in einem der Schwere des Verschuldens entsprechenden Verhältnis zu kürzen.
a. Danach besteht selbst bei unstreitiger oder sonst eindeutig festzustellender grober Fahrlässigkeit des Versicherungsnehmers grundsätzlich ein voller Leistungsanspruch des Versicherungsnehmers. Der Versicherer ist lediglich berechtigt, die nach dem Versicherungsvertrag zu erbringende Leistung zu kürzen. Hiervon muss er Gebrauch machen, von Amts wegen ist im Prozess eine Kürzung nicht vorzunehmen, und zwar auch dann nicht, wenn sich der Versicherer aus anderen Gründen (zum Beispiel wegen mangelnder Erstattungsfähigkeit einzelner Schadenspositionen) auf eine Zuvielforderung beruft. Denn der Gesetzgeber hat ein Kürzungsrecht geregelt, nicht aber, dass dem Versicherungsnehmer ein von vornherein geminderter Leistungsanspruch zusteht.
b. Ausgehend von einer vollen Leistungspflicht des Versicherers besteht somit ein Anspruch des Versicherungsnehmers auf Ersatz von 100 % des ersatzfähigen Schadens, wenn der Versicherer trotz feststellbarer grober Fahrlässigkeit von seinem Kürzungsrecht keinen Gebrauch macht.
Dies hat auch zur Konsequenz, dass die Kürzung ausgehend von der vollen Leistung vorzunehmen und nicht etwa von einem Mittelwert von 50 % auszugehen ist, der – einer Beweislastverteilung zwischen den Beteiligten entsprechend – je nach den Einzelfallumständen im Ergebnis höher oder niedriger angesetzt werden muss, um auf diesem Wege das Ausmaß des Kürzungsrechts des Versicherers konkret zu bemessen (so aber OLG Hamm, Urteil vom 20.08.2010 – 20 U 74/10 –, eingestellt bei juris"). Dies gilt umso mehr, als die Beweislast für grobe Fahrlässigkeit bei dem Versicherer liegt und § 81 Abs. 2 VVG nF kein "Mindestmaß" der Kürzung vorschreibt. Die "Schwere des Verschuldens" im Rahmen festgestellter grober Fahrlässigkeit schließt es nicht per se aus, dass auch eine nur geringe Kürzung des Leistungsanspruchs möglich und zulässig ist, so dass es auch unter diesem Gesichtspunkt nicht systemgerecht wäre, den Ansatz bei einem Mittelwert zu wählen und hierdurch den Versicherungsnehmer zu beschweren, dem es nicht gelingt, ihm günstige Umstände, die der Versicherer bestreitet, zu beweisen.
Aus Sicht des Senats bietet es sich auch nicht an, nach dem "Einstieg" bei 100 % Leistungspflicht des Versicherers, die dann auf der Grundlage der konkreten Schwere des Verschuldens des Versicherungsnehmers um einen näher zu begründenden und festzusetzenden Prozentsatz reduziert wird, von vornherein, also zunächst einzelfallunabhängig, eine bestimmte Größenordnung von "Reduzierungsschritten" (zum Beispiel von 10 %: so wohl OLG Hamm aaO, oder in Schritten von 25 %: LG Münster r+s 2010, 321), in Ansatz zu bringen. Einzelfallgerecht ist allein die gerichtliche Überprüfung, ob der Versicherer unter Abwägung aller für und gegen den Versicherungsnehmer sprechenden berücksichtigungsfähigen Gesichtspunkte von seinem Kürzungsrecht keinen zu hohen Gebrauch gemacht hat. Letztlich bedarf dies hier jedoch keiner Entscheidung. Die von der Beklagten für den streitgegenständlichen Versicherungsfall vorgenommene Kürzung von 25 % ist jedenfalls insgesamt nicht zu weitgehend, sondern entspricht den bedingungsgemäßen Anforderungen, wonach die Kürzung an der Schwere der Schuld auszurichten ist:
aa. Nach ständiger Rechtsprechung der Zivilsenate des Bundesgerichtshofs wird der Rechtsbegriff der groben Fahrlässigkeit im Sinne des § 61 VVG aF grundsätzlich einheitlich, also unabhängig vom konkret betroffenen Versicherungszweig bestimmt. Grobe Fahrlässigkeit setzt ein Verhalten des Versicherungsnehmers voraus, von dem er wusste oder wissen musste, dass es geeignet war, den Eintritt des Versicherungsfalls oder die Vergrößerung des Schadens zu fördern (BGH VersR 1980, 180; OLG Hamm VersR 1982, 1042). Dabei muss die Wahrscheinlichkeit des Schadens – und zwar gerade die des eingetretenen Schadens (BGH VersR 1992, 1087) – offenkundig so groß sein, dass es ohne Weiteres nahe lag, zur Vermeidung des Versicherungsfalls ein anderes Verhalten als das tatsächlich verübte in Betracht zu ziehen (OLG München VersR 1994, 1060; OLG Saarbrücken VersR 1996, 580). In subjektiver Hinsicht muss ein erheblich gesteigertes Verschulden vorliegen. Das Verhalten des Versicherungsnehmers muss schlechthin unentschuldbar sein (BGH VersR 1984, 480; BGH VersR 1985, 440; BGH VersR 1989, 141). Grob fahrlässig handelt nur, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt gröblich, d.h. in ungewöhnlich hohem Maße verletzt und unbeachtet lässt, was unter den gegebenen Umständen jedem hätte einleuchten müssen (BGH VersR 2003, 364).
bb. Nach Maßgabe dessen hat der Kläger den Versicherungsfall grob fahrlässig herbeigeführt. Er hat die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders hohem Maße missachtet und dabei diejenigen Sicherungsvorkehrungen außer Acht gelassen, die unter den gegebenen Umständen jedem einleuchten mussten.
Unstreitig hat er die Fahrt alkoholisiert angetreten und den Unfall bei einer BAK von 0,55 Promille verursacht. Er befand sich demnach jedenfalls im Bereich der relativen Fahruntüchtigkeit und hat in diesem Zustand einen nicht durch verkehrsbedingte Einwirkung verursachten Fahrfehler begangen, indem er von der Fahrbahn abgekommen, in den Grünstreifen gefahren und mit einem Verkehrsschild kollidiert ist. Dass dies – alkoholunabhängig – allein darauf beruht habe, dass er sich damals in einer körperlich und psychisch schwierigen Situation befand, kann mit der für eine Überzeugungsbildung notwendigen Gewissheit ausgeschlossen werden. Der Kläger hat im Rahmen seines Strafverfahrens eingeräumt, übermüdet gewesen zu sein, denn anders ist die Möglichkeit, dass ihm die Augen zugefallen sein könnten, nicht zu erklären. Seine Übermüdung hat der Kläger denn auch mit einer Überanstrengung, beruhend auf der Trennung von der Freundin, der Notwendigkeit seines Umzugs und der Renovierung seiner neuen Wohnung sowie der Unterstützung seiner Mutter – alles neben seinem Studium und seiner Erwerbstätigkeit – überzeugend erklärt. Es ist jedoch allgemein bekannt, dass der Konsum von Bier und erst recht von Starkbier, den der Kläger ausdrücklich verträgt, die Ermüdung des Körpers noch fördert. Sämtliche seine Ermüdung begründenden Umstände einschließlich des Trinkens von 0,5 Litern Starkbier waren dem Kläger auch bekannt und bewusst. Es lag daher geradezu auf der Hand, dass die Gefahr bestand, er werde nicht mehr uneingeschränkt fahrtüchtig sein und dass dies auch auf dem Alkoholkonsum beruhte. Gemessen daran, dass dem Kläger seine "Stresssituation" vollumfänglich bekannt war, war es bereits bedenklich, in diesem Zustand ein Kraftfahrzeug zu führen. Mit dem Konsum von 0,5 Litern Starkbier hat er seine Ermüdung jedoch noch gefördert. Das Führen eines Kraftfahrzeugs war unter diesen Bedingungen in jedem Falle grob fahrlässig; das Verschulden des Klägers war ausweislich des unstreitigen Unfallhergangs auch eindeutig kausal für den Fahrzeugschaden und damit den Eintritt des Versicherungsfalls.
c. Grundsätzlich greift damit der Ausnahmefall ein, wonach der Verzicht der Beklagten auf den Einwand der groben Fahrlässigkeit dann nicht gilt, wenn der Versicherungsfall "infolge des Genusses alkoholischer Getränke oder anderer berauschender Mittel" herbeigeführt worden ist.
Nach dem eindeutigen Wortlaut der Klausel genügt insoweit die bloße Mitursächlichkeit des Alkoholkonsums für den Eintritt des Versicherungsfalls. Die Ausnahme vom Verzicht der Beklagten greift auch dann ein, wenn andere, nicht mit dem Alkoholkonsum unmittelbar zusammenhängende Umstände die grobe Fahrlässigkeit des Versicherungsnehmers ebenfalls begründen, wie es auch bei dem Kläger der Fall ist. Erforderlich ist lediglich die Feststellung der ursächlichen Mitwirkung des Genusses alkoholischer Getränke für den Eintritt des Versicherungsfalls, wie sie vorstehend bereits festgestellt worden ist. Zu einer abweichenden Beurteilung des streitgegenständlichen Versicherungsfalls führt auch nicht die Behauptung des Klägers, der Unfall wäre auch ohne den Konsum des Bieres passiert, weil er gleichwohl hinreichend fahrtüchtig gewesen sei, wie seine Reaktion nach der Kollision mit dem Verkehrsschild belege, wonach er noch in der Lage gewesen sei, das Fahrzeug zurück auf die Fahrbahn zu bewegen. Abgesehen davon, dass bereits zweifelhaft ist, ob die "Rückbeförderung" des Fahrzeugs überhaupt – jedenfalls maßgeblich – auf ein willentliches und gesteuertes Handeln des Klägers zurückzuführen war, kann daraus jedenfalls nicht geschlossen werden, seine vorangegangene grobe Fahrlässigkeit und deren Kausalität für den Verkehrsunfall hätten überhaupt nicht auf dem Alkoholkonsum beruht. Der Kläger war bei einer BAK von 0,55 Promille relativ fahruntüchtig. Dass er bei solcher Alkoholisierung durchaus in der Lage sein kann, in bestimmten Situation verkehrsangemessen zu handeln und zu reagieren, lässt nicht den Schluss zu, der streitgegenständliche Unfall sei allein auf seine Übermüdung und Erschöpfung zurückzuführen, die Mitursächlichkeit des Alkoholkonsums indessen auszuschließen. Für eine solche Feststellung fehlt es an konkreten Anknüpfungspunkten, die einem Sachverständigenbeweis zugänglich wären. Die Reaktion des Klägers auf die Kollision mit dem Verkehrsschild genügt hierfür nicht, jedenfalls nicht bei der festgestellten BAK von 0,55 Promille.
d. Die Beklagte hat von ihrem Kürzungsrecht auch Gebrauch gemacht "in einem der Schwere des Verschuldens des Versicherungsnehmers entsprechenden Verhältnis". Ausgehend von den obigen Rechtsausführungen, wonach die Kürzung durch einen entsprechenden Abzug von der vollen Leistungspflicht des Versicherers vorzunehmen ist, ist die Kürzung der ansonsten von der Beklagten zu erbringenden Versicherungsleisung um 25 % – insbesondere wegen der vollen Kenntnis des Klägers von sämtlichen, seine grobe Fahrlässigkeit begründenden Umständen (Ermüdung und Alkoholkonsum) – angemessen und nicht überzogen.
Dies gilt auch, soweit die grobe Fahrlässigkeit des Klägers nicht ausschließlich in seinem Alkoholkonsum begründet liegt. Der Verzicht der Beklagten auf den Einwand grober Fahrlässigkeit gilt nach der eindeutigen Ausnahmeregelung in den AKB 2008 bereits dann nicht, wenn der Versicherungsfall "infolge" des Genusses alkoholischer Getränke herbeigeführt worden ist; es genügt also – wie bereits dargetan – bloße Mitursächlichkeit des Alkoholkonsums. Infolge dessen kann sich der Versicherungsnehmer dann insgesamt nicht mehr auf den Verzicht des Versicherers berufen. Dann ist für die Bemessung der Kürzungsquote anhand der Schwere seines Verschuldens nach den hier maßgeblichen AKB nicht etwa ausschließlich auf seine Alkoholisierung und deren Ausmaß abzustellen. Vielmehr ist nach Wegfall des Verzichts auf den Einwand grober Fahrlässigkeit der rechtlich zulässige Abwägungsspielraum dann uneingeschränkt eröffnet und sind daher sämtliche zu Gunsten wie zu Lasten des Versicherungsnehmers feststehende Umstände zu würdigen, die geeignet sind, die konkrete Schwere seines gesamten unfallursächlichen Verschuldens zu bestimmen.
In diesem Rahmen hat der Senat sämtliche bei der Feststellung der groben Fahrlässigkeit des Klägers berücksichtigten Umstände erneut gewürdigt, insbesondere die vorgetragene Ermüdung des Klägers, seinen offenbar recht spontanen Alkoholkonsum, dessen Umfang, die konkrete BAK und den konkreten Unfallhergang nochmals berücksichtigt und abgewogen. Das Ergebnis dieser Würdigung lässt die Feststellung zu, dass eine Kürzung der geschuldeten Versicherungsleistung jedenfalls in Höhe von 25 % zulässig und gerechtfertigt ist.
3. Hat der Kläger demnach nur einen Anspruch auf 75 % seines unfallbedingten und versicherten Schadens, können ihm von der Hauptforderung maximal 3.800,51 Euro zustehen. Aufgrund der Zahlung der Beklagten von 3.875,50 Euro ist dieser Anspruch bereits erfüllt.
a. Nach A. 2.4.4 der AKB 2008 erststattet die Beklagte die Mehrwertsteuer nur, wenn und soweit sie bei der gewählten Schadenbeseitigung angefallen ist. Dies kann im Streitfall nicht festgestellt werden. Es ist unstreitig, dass der Unfall zu einem wirtschaftlichen Totalschaden des verunfallten Fahrzeugs geführt hat. Der Kläger macht daher – mit ausdrücklicher Zustimmung der Beklagten – zutreffend die Differenz zwischen Wiederbeschaffungs- und Restwert des Wagens geltend. Diese Differenz beträgt nach dem eingeholten Gutachten Adams (Bl. 12 ff. GA) unter Einrechnung der Mehrwertsteuer beim Wiederbeschaffungswert (vgl. Seite 1 des Gutachtens unter "Zusammenfassung") 7.150,-- Euro. 75 % hiervon sind 5.362,50 Euro.
Hiervon kann der Kläger jedoch lediglich 3.895,59 Euro beanspruchen. Die vom Kläger gewählte Schadenbeseitigung ist die Geltendmachung des durch Differenz zwischen Wiederbeschaffungs- und Restwert ermittelten Betrags. Wird dabei – wie hier – der Differenzbetrag unter Einschluss der Mehrwertsteuer beim Wiederbeschaffungswert auf Gutachtenbasis ermittelt, hätte der Kläger nur dann Anspruch auf den Mehrwertsteueranteil gegen die Beklagte, wenn er ein Ersatzfahrzeug beschafft hätte, wozu nichts vorgetragen ist. Bei Zugrundelegung eines Mehrwertsteuersatzes von 19 % beläuft sich der Nettowiederbeschaffungswert auf 10.294,12 Euro. Nach Abzug des Restwerts von 5.100,-- Euro verbleiben 5.194,12 Euro. 75 % hiervon sind 3.895,59 Euro.
Soweit der Kläger meint, der Sachverständige habe nicht berücksichtigt, dass Fahrzeuge mit dem Alter und der Abnutzung wie das klägerische Fahrzeug im Unfallzeitpunkt nicht mehr im Kfz-Handel angeboten würden, sondern lediglich auf dem privaten Markt erhältlich seien, kommt es hierauf aus Rechtsgründen nicht an. Der Sachverständige hat nämlich die auf dem Kfz-Gebrauchtwagenmarkt anfallende Mehrwertsteuer von 19 % berücksichtigt. Folglich muss auch dieser Mehrwertsteueranteil (und nicht lediglich ein geringerer Mehrwertsteuersatz) in Abzug gebracht werden. Der danach zu ermittelnde Nettowiederbeschaffungswert entspricht somit dem Betrag, zu dem ein vergleichbares Fahrzeug ohne Mehrwertsteuer hätte erworben werden können, und zwar entweder im Gebrauchtwagenhandel oder auf dem Privatmarkt. Einen darüber hinausgehenden Anspruch hat der Kläger hingegen nicht, denn er behauptet selbst nicht, dass der Wiederbeschaffungswert ohne Mehrwertsteueranteil mehr als 10.294,12 Euro betrage.
Dies gilt auch, soweit er mit der Berufung geltend macht, dass lediglich eine Differenzbesteuerung nach § 25a UStG zugrunde gelegt werden könne. Entscheidend ist, welchen Nettowiederbeschaffungswert der Sachverständige ermittelt hat. Aus Seite T 05 des Gutachtens (Bl. 17 GA) ergibt sich jedoch, dass der Sachverständige bei der Reparaturkostenkalkulation einen Mehrwertsteuersatz von 19 % berücksichtigt hat. Im Kontext dazu hat er ausgeführt, dass auch die angegebenen Wiederbeschaffungs- und Restwerte des Fahrzeugs "die" Mehrwertsteuer enthalten. Daraus lässt sich – mangels jeglicher abweichender Hinweise im Gutachten – nur die Schlussfolgerung ziehen, dass der Sachverständige auch bei dem Wiederbeschaffungswert den Mehrwertsteuersatz von 19 % zugrunde gelegt hat, weil anderenfalls eine entsprechende Klarstellung notwendig und zu erwarten gewesen wäre. Dies gilt umso mehr, als ein vergleichbares Fahrzeug mit einem Alter von etwas mehr als fünf Jahren (gemessen am Unfallzeitpunkt) und einer Gesamtlaufleistung von knapp 81.000 km im Handel für Gebrauchtfahrzeuge nach der Kenntnis des Senats, auf die er in der mündlichen Verhandlung ohne Widerspruch hingewiesen hat, durchaus zu erwerben ist, wenn auch nicht unbedingt bei markengebundenen Vertragshändlern. Hierauf kommt es aber nicht einmal an. Die Behauptung des Klägers, der Sachverständige habe trotz seiner bereits zitierten Angaben im Gutachten bei dem Wiederbeschaffungswert einen geringeren Mehrwertsteuersatz berücksichtigt, ist auf der Grundlage des gesamten Gutachteninhalts jedenfalls als "ins Blaue hinein" aufgestellt, so dass die Erhebung des hierzu angebotenen Beweises ohne weiteren konkreten Tatsachenvortrag auf einen prozessual unzulässigen Ausforschungsbeweis hinausliefe, dem daher nicht nachzugehen war.
b. Aus der Rechnung des Abschleppdienstes vom 10. November 2008 (Bl. 4 GA) sind ferner die von der Beklagten beanstandeten Kosten für das Einstellen des Wagens und die "Plateau Reinigung" in Höhe von 38,-- Euro + 25,-- Euro = 63,-- Euro zuzüglich Mehrwertsteuer = 74,97 Euro in Abzug zu bringen. Auf Erstattung solcher Kosten hat der Kläger nach A.2.4.3 lit. a) AKB 2008 (Bl. 52 GA) keinen Anspruch. Der abweichende Vortrag, die 25,-- Euro seien "für das Abschleppen" angefallen (Bl. 99 GA), trifft nach der vorgelegten Rechnung nicht zu.
Es besteht somit nur ein weiterer Anspruch auf 273,22 Euro. 75 % hiervon sind 204,92 Euro.
c. In der Summe ergibt sich ein Erstattungsanspruch des Klägers von 4.100,51 Euro. Nach Abzug der Selbstbeteiligung von 300,-- Euro verbleiben 3.800,51 Euro, die bereits ausgeglichen sind.
4. Soweit keine restliche Hauptforderung besteht, ist der vom Kläger erhobene Anspruch auf Zahlung von Zinsen und Kosten schon aus diesem Grund unbegründet.
Die vorgerichtlichen Anwaltskosten sind aber auch insoweit nicht von der Beklagten zu erstatten, als sie nach eigenem Vortrag zur Zahlung von 3.875,50 Euro verpflichtet war, die sie erst Anfang Oktober 2009 leistete, denn sie befand sich bei Entstehung der Kosten noch nicht in Verzug, so dass kein verzugsbedingter Schaden festgestellt werden kann.
Die Mahnung des Klägers vom 30. Juli 2009 (Bl. 83 GA) hat die Beklagte nach Ablauf der gesetzten Frist von 14 Tagen noch nicht in Verzug gebracht, denn der Anspruch des Klägers war zu diesem Zeitpunkt noch nicht fällig. Nach § 11 Abs. 1 VVG aF sind Geldleistungen des Versicherers erst mit der Beendigung der zur Feststellung des Versicherungsfalls und des Umfangs der Leistung des Versicherers notwendigen Erhebungen fällig. Unter den hier gegebenen Umständen durfte die Beklagte im Zeitpunkt des Zugangs des Mahnschreibens vom 30. Juli 2009 grundsätzlich den Ausgang des Strafverfahrens abwarten. Bis zum Erlass des erstinstanzlichen Urteils hatte der Kläger das Abwarten des Ergebnisses des Strafverfahrens selbst gebilligt. Das Urteil des Amtsgerichts wurde jedoch nicht rechtskräftig, sondern von der Staatsanwaltschaft mit der Berufung und im Ergebnis auch mit Erfolg angegriffen. Verzug gemäß § 286 Abs. 1 BGB setzt jedoch voraus, dass die Geldleistung, welche angemahnt wird, bereits fällig ist. Dies lässt sich aus den aufgezeigten Gründen für den Zeitpunkt des Zugangs des Mahnschreibens vom 30. Juli 2008 nicht feststellen.
Es kommt auch nicht darauf an, dass die Beklagte das Berufungsurteil im Strafverfahren letztlich nicht abgewartet hat. Dies lag auch daran, dass der Bevollmächtigte des Klägers mit Schreiben vom 2. September 2009 (Bl. 5-6 GA) eine weitere Mahnung erklärte, woraufhin sich die Beklagte letztlich zur Leistung entschloss. Es kann insoweit aber zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass die Versicherungsleistung Anfang September 2009 bereits fällig war. Verzug der Beklagten konnte gleichwohl erst mit dem Zugang der Mahnung vom 2. September 2009 eintreten. Die hierfür aufgewendeten Anwaltskosten sind jedoch bereits mit dem Auftrag des Bevollmächtigten zur Mahnung der Beklagten entstanden und stellen daher keinen auf den Verzug zurückgehenden Schaden dar.
Soweit der Kläger die Erstattung der Anwaltskosten für die Geltendmachung von Deckungsschutz gegenüber seinem Rechtsschutzversicherer begehrt, kann dahinstehen, ob dies ein erstattungsfähiger Schaden wäre. Ausweislich des Schreibens seines Bevollmächtigten vom 11. September 2009 an den Rechtsschutzversicherer (Bl. 104 GA) sind die hierfür aufgewendeten Kosten ebenfalls bereits vor Verzugseintritt entstanden. Mit der Mahnung vom 2. September 2009 war der Beklagten eine Leistungsfrist bis einschließlich 11. September 2009 gesetzt worden (Bl. 6 GA). Die Anwaltskosten waren indessen spätestens mit Aufsetzen des Schreibens an den Rechtsschutzversicherer, also am 11. September 2009 und damit schon vor Fristablauf entstanden.
C.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat lässt die Revision gegen sein Urteil zu, soweit die Entscheidung auf der Anwendung der AKB der Beklagten hinsichtlich der darin enthaltenen Regelungen zur grob fahrlässigen Herbeiführung des Versicherungsfalls, zum Verzicht der Beklagten auf diesen Einwand und zur Nichtgeltung des Verzichts bei Herbeiführung des Versicherungsfalls infolge des Genusses alkoholischer Getränke beruht. Diese Regelungen sind nach Auffassung des Senats vor allem, jedenfalls aber auch, auf Versicherungsfälle zugeschnitten, die bereits der Neufassung des Versicherungsvertragsgesetzes und insoweit insbesondere der Vorschrift des § 81 Abs. 2 VVG nF unterliegen. Der Senat geht davon aus, dass inhaltsgleiche oder vergleichbare bzw. ähnliche Versicherungsbedingungen auch anderer Versicherer seit der Geltung des neuen VVG bundesweit Verwendung und Anwendung finden bzw. finden werden, so dass jedenfalls die Fortbildung des Rechts wie auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs über Auslegung und Anwendung solcher Versicherungsbedingungen erforderlich erscheinen lassen.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 3.179,41 Euro festgesetzt.
K. S. B.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 316 StGB
§ 247 BGB
§ 61 VVG
§ 61 VVG
§ 25a UStG
§ 81 Abs. 2 VVG
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 81 Abs. 2 VVG
§ 11 Abs. 1 VVG
§ 286 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
Art. 1 Abs. 2 EGVVG

Zitierte Entscheidungen: VersR 1980, 180
VersR 1982, 1042
VersR 1992, 1087
VersR 1994, 1060
VersR 1996, 580
VersR 1984, 480
VersR 1985, 440
VersR 1989, 141
VersR 2003, 364
00 Js 9593/08 S
20 U 74/10