Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-07-05, Aktenzeichen 13 K 524/11
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2012:0705.13K524.11.00

Tenor:
1. Der Heranziehungsbescheid der Beklagten über Entwässerungsgebühren vom 27. Januar 2011 wird aufgehoben.
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
3. Das Urteil ist wegen der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger zuvor Sicherheit in entsprechender Höhe leisten.
4. Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger wenden sich gegen die Heranziehung zu Entwässerungsgebühren für das Veranlagungsjahr 2011 durch die Beklagte als Anstalt öffentlichen Rechts (AöR). Das Klageverfahren ist von den Beteiligten als ein Musterverfahren ausgewählt worden.
Der Rat der Stadt M. beschloss am 11. Dezember 2003 die Gründung der "Stadtbetriebe Abwasserbeseitigung M. " als AöR (T. ). Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 der Satzung der Stadt M. über die Anstalt öffentlichen Rechts "Stadtbetrieb Abwasserbeseitigung M. " vom selben Tag in der Fassung der 2. Änderungssatzung vom 23. September 2010 ist Gegenstand der Anstalt, das auf dem Gebiet der Stadt M. anfallende Abwasser zu beseitigen und die dafür notwendigen Anlagen vorzuhalten, zu planen, zu bauen und zu betreiben. Durch Abs. 1 Satz 2 der Satzungsregelung übertrug die Stadt M. der Anstalt die ihr diesbezüglich gemäß § 53 Abs. 1 Landeswassergesetz Nordrhein-Westfalen (LWG NRW) in Verbindung mit § 56 des Wasserhaushaltsgesetzes (WHG) obliegende Wasserbeseitigungspflicht gemäß § 114 a Gemeindeordnung (GO NRW) zur Wahrnehmung in eigenem Namen und in eigener Verantwortung. Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 dieser Satzung unterliegen die Organe der Anstalt bei Entscheidungen von grundsätzlicher Bedeutung den Weisungen des Rates der Stadt M. . Dazu gehören nach Satz 2 u.a. der Erlass von Satzungen im Rahmen des durch die Anstaltssatzung übertragenen Aufgabenbereichs und die Beteiligung der Anstalt an anderen Unternehmen.
Abs. 4 des § 12 "Überleitungsvorschrift" lautet:
"Die Anstalt tritt im Wege der Gesamtrechtsnachfolge in alle übrigen bestehenden Rechte und Pflichten der Stadt M. - mit Ausnahme der Darlehnsverträge - ein, die im Zusammenhang mit den übertragenen Aufgaben stehen. Hierzu gehört insbesondere das notwendige Anlage- und übrige Betriebsvermögen."
Nach § 1 Abs. 1 der vom Verwaltungsrat der Beklagten am 27. Oktober 2010 beschlossenen Satzung über die Entwässerung der Grundstücke und den Anschluss an die öffentliche Abwasseranlage - Entwässerungssatzung vom 5. November 2010 umfasst ihre Abwasserbeseitigungspflicht das Sammeln, Fortleiten, Behandeln, Einleiten, Versickern, Verregnen und Verrieseln des im Stadtgebiet M. anfallenden Abwassers. Sie stellt zum Zweck der Abwasserbeseitigung im Gebiet der Stadt M. und zum Zweck der Verwertung oder Beseitigung der bei der gemeindlichen Abwasserbeseitigung anfallenden Rückstände die erforderlichen zentralen und dezentralen Anlagen als öffentliche Einrichtung zur Verfügung (Satz 2 der Vorschrift). Nach Abs. 3 bestimmt sie Art, Lage und Umfang der öffentlichen Abwasseranlagen sowie den Zeitpunkt ihrer Herstellung, Erweiterung, Erneuerung, Änderung, Sanierung oder Beseitigung
Mit Bescheid vom 27. Januar 2011 - der mit einem Bescheid der Stadt M. über weitere Grundbesitzabgaben verbunden war - zog die Beklagte die Kläger für das Grundstück H.----straße 162 zu Schmutzwassergebühren in Höhe von 119,84 EUR nach einem ermittelten Frischwasserverbrauch des Vorvorjahres von 56 m³ und einem Gebührensatz von 2,14 EUR sowie zu Niederschlagswassergebühren in Höhe von 178,80 EUR nach einer bebauten und/oder befestigten Fläche von 120 m² und einem Gebührensatz von 1,49 EUR heran.
Die Heranziehung zu den Entwässerungsgebühren beruhte auf der Gebührensatzung der Beklagten über die Entwässerung der Grundstücke im Stadtgebiet M. vom 4. Dezember 2008 in der Fassung der 2. Nachtragssatzung vom 6. Dezember 2010. Nach § 2 Abs. 8 beträgt die Benutzungsgebühr für Nichtmitglieder von Abwasserverbänden je cbm Schmutzwasser 2,14 EUR und je m² angeschlossener Grundstücksfläche 1,49 EUR.
Die der Veranlagung zugrunde gelegten Gebührensätze basierten auf einer Gebührenbedarfsberechnung für die Schmutz- und Niederschlagswasserbeseitigung, die von betrieblichen Kosten der Abwasserbeseitigung in Höhe von 22.352.690,00 EUR ausging. Dabei hatte die Beklagte u.a. unter der Position "Nutzungs- und Anerkennungsgebühren" ein an die Stadt M. für die Nutzung der Straßen, Wege und Plätze zu zahlendes Nutzungsentgelt in Höhe von 963.900 EUR angesetzt. Dem lag ein zwischen der Stadt M. und der Beklagten geschlossener Vertrag über die Nutzung von öffentlichem Verkehrsraum vom 7./9./13. Dezember 2010 zugrunde. Vor Abschluss des Vertrages hatte der Rat der Stadt M. am 16. September 2010 die Haushaltssatzung für das Haushaltsjahr 2010 einschließlich eines Haushaltssicherungskonzeptes 2010-2014 beschlossen. Hierin wurde u.a. eine von der T. zu fordernde Konzessionsabgabe in Höhe von 600.000 EUR als einnahmeerhöhende Maßnahme vorgesehen. Nachdem der Rat der Stadt M. den Abschluss eines Nutzungsvertrages mit der T. genehmigt hatte, lehnte der Verwaltungsrat der Beklagten in seiner Sitzung vom 27. Oktober 2010 bei Stimmengleichheit bei einer Enthaltung den Abschluss des Vertrages ab. Daraufhin erklärte der Kämmerer der Stadt M. in einer Ratssitzung vom 28. Oktober 2010, dass die Ablehnung zum Abschluss eines Nutzungsvertrages durch den Verwaltungsrat der Beklagten nicht hinnehmbar sei, da der Rat im Rahmen des Haushaltskonsolidierungskonzeptes einen Beschluss gefasst habe, der umzusetzen sei. Der Rat der Stadt M. beschloss daraufhin, die Verwaltung (erneut) zu beauftragen, mit der Beklagten einen Nutzungsvertrag abzuschließen. Zugleich ist der Verwaltungsrat durch den Rat beauftragt worden, sich erneut mit der Vertragsangelegenheit zu befassen und der Entscheidung des Rates zu folgen. Der Verwaltungsrat der Beklagten ermächtigte sodann durch Beschluss vom 11. November 2010 den Vorstand der Beklagten zum Abschluss des Nutzungsvertrages.
In der Präambel des Vertrages wird unter Nr. 2 ausgeführt:
"Da eine geordnete Abwasserbeseitigung auch im Interesse der Stadt liegt, wird dieser Vertrag unter Berücksichtigung der berechtigten Belange der Vertragspartner geschlossen. Hierzu gehören neben dem Interesse am Werterhalt der gesamtstädtischen Infrastruktur auch die Belange der Stadt im Natur-, Landschafts- und Umweltschutz."
atz 1 des § 1"Nutzungsrechte" des Vertrages hat folgenden Inhalt:
"(1) Die Stadt räumt der T. ungeachtet der daraus entstehenden Risiken für das städtische Anlagevermögen während der Dauer dieses Vertrages das Recht ein, alle im Stadtgebiet liegenden öffentlichen Verkehrsräume, insbesondere Straßen, Wege, Plätze, Brücken, Grünanlagen über die der Stadt ein Verfügungsrecht zusteht, ober- und unterirdisch für den Bau, den Betrieb und die Unterhaltung von öffentlichen Abwasseranlagen und Grundstücksanschlussleitungen zu benutzen."
§ 2 des Vertrages regelt das Nutzungsentgelt wie folgt:
(1) Als Gegenleistung für die dem T. eingeräumten Rechte zahlt der T. an die Stadt ein jährliches Nutzungsentgelt. Die Höhe des Nutzungsentgeltes bemisst sich nach der gemäß DIN 4124 benötigten Fläche für die erstmalige Verlegung der Haltungen der T. . Grundlage für die Ermittlung der Fläche ist der jeweils zum 30.09. des Vorjahres vorhandene Bestand an Haltungen im geographischen Informationssystem der T. .
(2) Die Höhe des Nutzungsentgeltes beträgt 1,73 EUR pro m² benötigter Fläche gemäß Absatz 1. Es handelt sich dabei um einen sachgerechten Preis für die Nutzung von öffentlichem Verkehrsraum.
§ 3 "Kosten der Wiederherstellung, Gewährleistung bei öffentlichem Verkehrsraum" hat u. a. folgenden Inhalt:
(1) Die öffentlichen Abwasseranlagen und Grundstücksanschlussleitungen sind durch den T. so zu planen und auszuführen, dass der Hauptzweck, dem der öffentliche Verkehrsraum, die Grünflächen und die anderen Grundstücke dienen, möglichst wenig beeinträchtigt wird.
Nach Fertigstellung der öffentlichen Abwasseranlagen bzw. der Grundstücksanschlussleitungen wird der T. die öffentlichen Verkehrsräume und Grünflächen, soweit sie von den Arbeiten berührt wurden, entsprechend den jeweils einschlägigen Regeln der Technik auf seine Kosten wiederherstellen oder wiederherstellen lassen........
(2) Sollten nach Beendigung der Arbeiten und der Wiederherstellung der beim Bau in Anspruch genommenen öffentlichen Verkehrsräume, Grünflächen und sonstigen Grundstücken dennoch Senkungen an den aufgebrochenen Stellen eintreten oder sollten sich die mit überhöhtem Niveau ausgebesserten Stellen nicht in genügender Weise bis zum früheren Niveau senken, so ist der T. noch innerhalb von fünf Jahren nach der ersten Wiederherstellung verpflichtet, die betreffenden Stellen auf Verlangen der Stadt in einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen.
Werden öffentlicher Verkehrsraum und Grünflächen neu hergestellt, so tritt der T. gegenüber der Stadt, soweit erforderlich, in die Gewährleistungspflichten von Tiefbauunternehmen neben diesen ein, wenn sie zur Erfüllung der Abwasserbeseitigungspflicht Aufgrabungen innerhalb der Gewährleistungspflicht der Tiefbauunternehmen vornimmt. Kommt der T. seinen Verpflichtungen nicht rechtzeitig oder nicht vollständig nach, so kann die Stadt die Arbeiten auf Kosten des T. selbst ausführen oder ausführen lassen, falls der T. einer schriftlichen Aufforderung der Stadt nicht innerhalb von vier Wochen nach Zugang Folge leistet.
(3) Soweit neben der öffentlichen Abwasseranlage Leitungen anderer Versorgungsträger neu verlegt oder verändert werden müssen und dadurch die Straße insgesamt neu verlegt werden muss, behält sich die Stadt die Entscheidung vor, die Gesamtwiderherstellung selbst zu übernehmen. Will die Stadt von ihrem Recht der Gesamtwiederherstellung Gebrauch machen, so ist sie verpflichtet, dies dem T. unverzüglich mitzuteilen, noch bevor der T. mit seinen Arbeiten begonnen hat. Sie ist verpflichtet, dem T. eine Aufschlüsselung der Gesamtkosten mitzuteilen und darüber einen Kostenvoranschlag vorzulegen, wobei beides mit dem T. und den gegebenenfalls sonst Beteiligten abzustimmen ist. Der T. trägt die auf ihn entfallenden Kosten der Gesamtwiederherstellung gemäß von der Stadt nachzuweisenden tatsächlichen Kosten."
Der Höhe des Nutzungsentgeltes von 1,73 EUR pro m² in Anspruch genommener Straßenfläche lag eine interne Berechnung der Stadt M. und der Beklagten zugrunde. Sie gingen dabei davon aus, dass die technische Nutzungsdauer des Straßenkörpers bei 40 Jahren liege. Die Reduktion der technischen Nutzungsdauer infolge der kanalbaubedingten Abnutzung wurde mit einem mittleren Abnutzungswert von 22,5 % - bei 30 % als höchstens denkbarer Abnutzung und 15 % als niedrigster Abnutzung - angesetzt. Danach errechnete sich eine durch im Straßenraum befindliche Abwasserkanäle der Beklagten verursachte Reduzierung der Nutzungszeit um 9 Jahre. Aufgrund des weiterhin ermittelten Wiederbeschaffungswertes des durch Kanalbau in Anspruch genommenen Straßenvermögens wurden sodann die jährlichen Abschreibungen nach einer Nutzungszeit von 40 Jahren (= 3.320.100 EUR) und nach einer reduzierten Nutzungszeit von 31 Jahren (= 4.284.000 EUR) errechnet. Die Differenz von 963.900 EUR wurde sodann durch die von der Beklagten in Anspruch genommene Fläche geteilt, so dass sich ein Wert von 1,73 EUR pro m² ergab.
Neben weiteren Kosten berücksichtigte die Beklagte in der Gebührenbedarfsberechnung ferner Abschreibungen für das Kanalnetz nach Wiederbeschaffungszeitwerten bei einer prognostizierten Nutzungszeit von 67 Jahren mit einem Abschreibungssatz von 1,5 % in Höhe von 4.411.652 EUR. Die kalkulatorischen Zinsen waren nach dem Anschaffungsrestwert (Anschaffungswert abzüglich linearer Abschreibungen) bei einem Zinsfuß von 6,5 % mit 5.068.227 EUR berechnet worden. Es wurden weiterhin zu zahlende Verbandsbeiträge und -umlagen an den Lippeverband und die Emscher-genossenschaft in Höhe von insgesamt 7.244.509 EUR berücksichtigt.
Nach Abzug von betriebsfremden bzw. anderweitig gedeckten Aufwandes - u.a. "fremden" Entwässerungsgebühren für die vertraglich geregelte Abnahme von Abwasser aus den Gebieten "E. -T1.-----ringhausen " und "E. B. Straße" - verblieb ein veranschlagter Gesamtgebührenbedarf in Höhe von 20.922.373 EUR.
Die betriebsbedingten Gesamtkosten wurden auf der Grundlage einer Berechnung der Beklagten aus dem Jahre 2006 für die Gebührenkalkulation 2007 über den prozentualen Kostenanteil des Niederschlags- und Schmutzwassers an der öffentlichen Abwasseranlage nach einem Gesamtverteilungsschlüssel von 49,8 % auf die Schmutzwasserentsorgung und von 50,2 % auf die Niederschlagswasserentsorgung verteilt. Dieser Berechnung lag folgende Verteilung der Kostenansätze zugrunde: Die Verbandsbeiträge - und umlagen wurden entsprechend ihrer Ausweisung durch die Abwasserverbände auf die beiden Teileinrichtungen verteilt. Sämtliche weiteren Kosten wurden aufgrund eines Schlüssels von 30,81 % auf die Schmutz- und von 69,19 % auf die Niederschlagswasserentsorgung verteilt. Diese beiden Kostenverteilungsschlüssel waren aufgrund eines Vergleichs der in der Stadt M. tatsächlich vorhandenen Kanaleinheiten (Länge x Kanalquerschnitt) des gesamten vorhandenen Kanalnetzes zu der (fiktiven) Gesamtgröße der Kanaleinheiten bei einem auf die Schmutzwasserentsorgung beschränkten Kanalnetz ermittelt worden. Die Gebührensätze wurden sodann - getrennt nach Gebührensätzen für Mitglieder von Abwasserverbänden und Nichtmitgliedern - ermittelt, und zwar für die Niederschlagswasserentsorgung im Wege der Division der auf diese Leistung entfallenden Kosten durch die vom Beklagten ermittelte abflusswirksame Gesamtfläche im Stadtgebiet M. in Höhe von 7.126.773 m² und für die Schmutzwasserentsorgung im Wege der Division der hierauf entfallenden Kosten durch die durch ermittelte Gesamtfrischwassermenge.
Die Kläger haben am 9. Februar 2011 Klage erhoben.
Zur Begründung der Klage führen sie aus, der Ansatz des Nutzungsentgeltes in der den Gebührensätzen der Entwässerungsgebührensatzung zugrunde liegenden Gebührenbedarfsberechnung sei unzulässig. Hätte die Gemeinde ihre Abwasserbeseitigungspflicht nicht an einen Dritten übertragen, hätte sie einen Nutzungsvertrag mit sich selbst geschlossen. Der Abschluss eines Nutzungsvertrages sei auch hier nicht möglich gewesen. Der Vorstand der Beklagte sei in seiner Entscheidung über den Abschluss des Vertrages auch nicht frei gewesen, da er durch den Rat der Stadt M. angewiesen worden sei. Das Zurverfügungstellen von Straßenland stelle auch keine reale Leistung dar, die eine Gebührenerhebung rechtfertige. Für die Erhebung einer Konzessionsabgabe für die Haltung und Verlegung von Abwasserkanälen gäbe es keine Rechtsgrundlage. Es entstünden der Stadt M. auch keine Kosten, da der Neubau, die Unterhaltung und die Reparatur von Straßen über Entwässerungsgebühren und Erschließungsbeiträge finanziert werde. Es liege ein Verstoß gegen § 6 des Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (KAG NRW) vor, da es sich nicht um ansatzfähige Kosten handele. Es gelte ferner bei Schadensereignissen das Verursacherprinzip. Folglich müsse jeder einzelne Schadensfall an einer Straße und/oder an einem Abwasserkanal hinsichtlich der Ursächlichkeit von Schäden, Risiken und Wertminderungen geprüft werden, um die tatsächlich entstandenen Kosten zu ermitteln und diese anschließend dem jeweiligen Verursacher zuordnen und in Rechnung stellen zu können. Es werde in Abrede gestellt, dass Entwässerungsleitungen im Straßenkörper wirtschaftliche Risiken für die Stadt M. bedingen könnten. Es fehle auch an der Transparenz bei der Festsetzung des Nutzungsentgeltes der Höhe nach. Die von der Beklagten im Klageverfahren vorgelegte Erhebung durch das Institut für unterirdische Infrastruktur gGmbH Gelsenkirchen sei nicht nachvollziehbar, da es weder konkret noch hinreichend belastbar sei.
Die Kläger beantragen nach Klarstellung in der mündlichen Verhandlung ausschließlich,
den Bescheid der Beklagten vom 27. Januar 2011 hinsichtlich der Entwässerungsgebühren aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte führt zur Begründung des Klageabweisungsantrags aus:
Die Entwässerungsanlagen stünden in ihrem Eigentum und gehörten zum Betriebsvermögen. Die Vertragsparteien seien bei Vertragsabschluss davon ausgegangen, dass mit dem Entgelt der beschleunigte Werteverzehr der Straßen, also deren durch die Entwässerungsanlagen bedingte schnellere Abnutzung abgegolten werden solle. Ähnliche Verträge existierten zwischen der Stadt M. bzw. ihr - der Beklagten - und Privateigentümern, soweit Entwässerungsleitungen über Privatgrundstücke verlegt worden seien, sowie zwischen der Stadt M. und den Stadtwerken M. als Konzessionsvertrag über die Verlegung von Elektrizitätsleitungen im Straßenraum. Solche Gestattungs- bzw. Straßenbenutzungsverträge seien des weiteren üblich im Bereich der Ortsdurchfahrten von Bundes- bzw. Landes- oder Kreisstraßen zwischen der Gemeinde und dem Straßenbaulastträger. Auch in den zuletzt genannten Fällen zahle die Gemeinde in der Regel dafür, dass sie in dem im Eigentum der höheren Straßenbaulastträger stehenden Straßenkörper Entwässerungseinrichtungen verlegen und betreiben dürfe, ein vertraglich vereinbartes Entgelt. Die Zusammensetzung des Nutzungsentgelts pro m² in Anspruch genommener Straßenfläche ergebe sich aus der als Anlage beigefügten Tabelle. Das Nutzungsentgelt habe als Fremdleistungsentgelt gemäß § 6 Abs. 2 KAG NRW angesetzt werden dürfen. Die Beklagte habe sich wirksam zur Zahlung des jährlichen Nutzungsgeldes an die Stadt M. verpflichtet. Der zwischen den beiden Parteien geschlossene Vertrag sei ein privatrechtlicher Vertrag i.S.d.§ 23 Abs. 1 Straßen- und Wegegesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (StrWG NRW). Danach könne Dritten das Recht zur Benutzung des Eigentums einer Straße eingeräumt werden. Die Vereinbarung unterliege den Regelungen des bürgerlichen Rechts und sei als Gegenleistung für die Benutzung der Straße zulässig. Ob es sich dabei um eine sog. "Konzessionsabgabe" handele, könne dahinstehen. Der Begriff der Konzessionsabgabe sei kein fixierter Rechtsbegriff. Statt von einer Konzessionsabgabe könne ebenso von einem Benutzungsgeld oder einem Gestattungsentgelt gesprochen werden. Entscheidend sei er Inhalt der vertraglichen Regelung, nicht deren Bezeichnung. Die Entscheidung des OVG Schleswig-Holstein vom 28. November 2011 - 2 K 6/99 - zur Unzulässigkeit einer solchen privatrechtlichen Vereinbarung zwischen einer Gemeinde und ihrem rechtlich unselbstständigen Eigenbetrieb sei auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Denn sie - die Beklagte - sei gerade kein Eigenbetrieb der Stadt M. , sondern rechtlich selbstständige Anstalt des öffentlichen Rechts und damit rechtsfähig. Sie könne damit im eigenen Namen Verträge schließen und sich verpflichten. Das vereinbarte Nutzungsentgelt sei auch der Höhe nach angemessen und nicht im Wege willkürlicher Kostenproduktion entstanden. Die Berechnung des Entgelts sei aufgrund der Ermittlung der in Anspruch genommenen Flächen und der Berechnung der regulären Jahreskosten in der vorgesehenen technischen Nutzungsdauer nachvollziehbar und gehe über eine bloße Schätzung hinaus. Die Werte für die Wiederherstellung der Straße pro m² und die Reduktion der technischen Nutzungsdauer in der durch den Kanal in Anspruch genommenen Fläche seien aufgrund interner Berechnungen ermittelt worden, die die Beklagte und die Stadt M. angestellt hätten, um den Wert der Gegenleistung für die Inanspruchnahme des Straßenkörpers quantifizierbar machen zu können. Selbstverständlich existiere aber kein Zahlenmaterial der Stadt M. über die Abnutzungserscheinungen von Straßen infolge von Kanalarbeiten oder der reinen Existenz von Abwassereinrichtungen im Straßenkörper aus den vergangenen Jahrzehnten. Dies dürfe nicht anders zu beurteilen sein, als wenn eine Gemeinde entgeltlich Verträge mit Privaten über Durchleitungsrechte bzw. die Verlegung von Kanälen in den Flächen des Bürgers schließe. Auch in diesen Fällen gäbe es keinerlei Zahlenmaterial über den Grad der Entwertung der Fläche dadurch, dass eine Abwasserleitung oder Ähnliches in ihr verlegt seien. Die Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung dürfe sich in diesen Fällen allein nach der Üblichkeit des zu zahlenden Entgeltes richten. Straßenbautechnisch abgesicherte Erkenntnisse über den Grad von Beeinträchtigung/Abnutzung des Straßenkörpers durch in ihm verlegte Abwassereinrichtungen existierten bislang nach ihrer Kenntnis an keiner Stelle. Die Einholung entsprechender Gutachten und Modellrechnungen dürften für die meisten Abwasserbetriebe auch schon aus Kostengründen ausscheiden, zumal die abnutzungsbegründenden Faktoren allein wegen der zahllosen Möglichkeiten der Beschaffenheit der Straße, der Lage der Abwassereinrichtung im Straßenkörper und des geografischen Verlaufs der Straße von Gemeinde zu Gemeinde und sogar von Straße zu Straße unterschiedlich sein dürften. Es müsse daher davon ausgegangen werden, dass sich das Maß der vorzeitigen Abnutzung des Straßenkörpers durch darin liegende Abwassereinrichtungen wegen der Komplexität und Vielgestaltigkeit der Anlagen einer exakten Messung und Berechnung für das gesamte Stadtgebiet nicht nur in M. , sondern allgemein entziehe. Es könne daher nur darum gehen, die Angemessenheit des gezahlten Entgeltes nachvollziehbar und plausibel darzulegen. Denn dass Beeinträchtigung des Straßenkörpers durch Abwassereinrichtungen die Regel seien, sei gemeinsame Überzeugung der allermeisten gemeindlichen Straßenbaulastträger bzw. Abwasserbetriebe. Dies gehe aus der Statistik des Instituts für unterirdische Infrastruktur gGmbH Gelsenkirchen hervor. Die Höhe des Nutzungsentgeltes stehe daher im ausgewogenen Verhältnis zur Straßenbenutzung, Leistung und Gegenleistung entsprächen dem Äquivalenzprinzip.
Auch müsse die Stadt M. als ihr Vertragspartner das Nutzungsentgelt nicht "zweckgerichtet" verwenden, das heiße, für die Straßensanierung verwenden oder zurücklegen. Der kanalbedingte Werteverzehr des Straßenkörpers mindere das Vermögen der Stadt M. . Die Kompensation dieser Vermögensminderung könne von der Stadt als Einnahme im Haushalt verbucht werden, ohne dass sie insoweit einer Zweckbindung unterliege. Die Verteilung der Kosten auf die beiden Gebührenarten Schmutz- und Niederschlagswasser seien durch den Vorstand der AöR berechnet worden. Die Berechnung sei letztmalig im Jahre 2006 für die Gebührenkalkulation 2007 erfolgt. Dabei handele es sich um eine Mischrechnung aus den wenigen möglichen direkten Kostenzuordnungen und den hydraulischen Verhältnissen zwischen Schmutz- und Regenwasser.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die als Anfechtungsklage i. S. d. § 42 Abs. 1 1. Alt. der Verwaltungsgerichtsordnung zulässige Klage ist auch begründet.
Der Bescheid der Beklagten vom 27. Januar 2011 über die Festsetzung von Schmutz- und Niederschlagswassergebühren ist rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Es fehlt eine ausreichende Rechtsgrundlage. Als solche kommen für den streitigen Heranziehungsbescheid zu Entwässerungsgebühren vom 27. Januar 2011 allein die §§ 2, 3 und 4 der Gebührensatzung des Stadtbetriebes Abwasserbeseitigung M. AöR (T. ) über die Entwässerung der Grundstücke im Stadtgebiet M. vom 4. Dezember 2008 in der Fassung der 2. Nachtragssatzung vom 6. Dezember 2010 (EGS) in Betracht.
Die in § 2 Abs. 8 EGS festgesetzten Gebührensätze verstoßen gegen das Kostenüberschreitungsverbot des § 6 Abs. 1 Satz 3 KAG NRW und sind damit nichtig.
Nach dieser Vorschrift soll das veranschlagte Gebührenaufkommen die voraussichtlichen Kosten der gebührenpflichtigen Einrichtung oder Anlage nicht überschreiten. Hierbei ist dem Satzungsgeber ein Toleranzspielraum von bis zu 3 % eingeräumt, sofern Kostenüberschreitungen nicht bewusst fehlerhaft oder willkürlich vorgenommen worden sind.
Ständige Rechtsprechung des OVG NRW, Urteil vom 20. Januar 2010 - 9 A 1469/08 - Kommunale Steuerzeitschrift (KStZ) 2010, S. 73 f. und Gemeindehaushalt (GemHH) 2010, S. 166 f. m. w. N..
Die zur Ermittlung der in der Entwässerungsgebührensatzung in der Fassung der 2. Nachtragssatzung vom 6. Dezember 2010 festgelegten Gebührensätze aufgestellte Gebührenbedarfsberechnung enthält einen fehlerhaften Kostenansatz, soweit ein als "Nutzungsgebühren" bezeichnetes Nutzungsentgelt für von der Stadt M. der Beklagten eingeräumte Nutzungsrechte an öffentlichem Verkehrsraum zum Zwecke des Baus, des Betriebes und der Unterhaltung von öffentlichen Abwasseranlagen und Grundstücksanschlussleitungen als Kosten berücksichtigt worden ist (I.). Der fehlerhafte Kostenansatz führt zur Nichtigkeit der Gebühren-satzregelung, da er über 3 % der zulässigerweise ansetzbaren Kosten liegt und im Wege der Saldierung weder zu niedrig angesetzte Kostenansätze noch zu hoch angesetzte Maßstabseinheiten zum Zwecke des Fehlerausgleiches zu berück-sichtigen sind (II.) Inwieweit weiterhin die Kostenverteilung zwischen Schmutz- und Niederschlagswasserentsorgung fehlerhaft ist, kann daher dahinstehen (III).
I. Das in die Gebührenbedarfsberechnung eingestellte, von der Beklagten an die Stadt M. aufgrund des Vertrages über die Nutzung öffentlichen Verkehrsraumes vom 7./9./13. Dezember 2010 geleistete Nutzungsentgelt in Höhe von 963.900 EUR ist zu Unrecht angesetzt worden. Zu den nach § 6 Abs. 2 Satz 1 KAG NRW nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ansatzfähigen und durch Gebühren zu deckenden Kosten gehören nach § 6 Abs. 2 Satz 4 KAG NRW zwar auch Entgelte für in Anspruch genommene Fremdleistungen (sog. Fremdkosten). Als Fremdkosten in diesem Sinne sind nur Entgelte zu verstehen, die an eine andere juristische Person des öffentlichen Rechts oder an einen privaten Rechtsträger (Einzelkaufmann GmbH, AG, OHG,KG) für in Anspruch genommene Fremdleistungen zu zahlen sind.
Brüning, in Driehaus (Hrsg.), Kommunalabgabenrecht, Stand: März 2009), § 6 Rdnr. 187
Berücksichtigungsfähig sind grundsätzlich auch Fremdleistungsentgelte, die auf vertraglichen Zahlungsverpflichtungen der Kommune gegenüber solchen juristischen Personen bestehen, an denen sie beteiligt ist, selbst wenn es sich um eine Mehrheitsbeteiligung handelt.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 1. Juni 2007 - 9 A 372/06 - veröffentl. in juris, und vom 24. Juni 2008 - 9 A 373/06 - GemHH 2008, S. 207 ff..
Für Fremdleistungsentgelte, die aufgrund einer Zahlungsverpflichtung einer mit der Aufgabenerfüllung beauftragten Anstalt des öffentlichen Rechts gegenüber einer Gemeinde als einer juristischen Person des öffentlichen Rechts zu zahlen sind, gilt dem Grunde nach nichts anderes. Da die an das Unternehmen oder an eine juristische Person des öffentlichen Rechts aufgrund von gesetzlichen Vorgaben (z. B. Verbandslasten) oder aufgrund privatrechtlicher Vereinbarung zu leistenden Entgelte tatsächliche Kosten darstellen, kommt es bei deren Einstellung in die Gebührenkalkulation in der Regel weder zu Kostenüberdeckungen noch gar zur Erschließung illegaler Finanzquellen. Es kommt zunächst auch nicht darauf an, ob entsprechende Kosten bei Aufgabenerledigung in Eigenregie angefallen wären. Eine Einschränkung gilt nur mit Blick darauf, dass es sich um vertragsgemäße, betriebsnotwendige Kosten handelt, deren Bemessung letztlich nicht zu einem Verstoß gegen das Äquivalenzprinzip führt.
OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 2008 - 9 A 373/06 - a.a.O. und Beschluss vom 25. November 2010 - 9 A 94/09 -.
Betriebsnotwendige Kosten können aber nur solche Kosten sein, die - im Sinne einer Verursachung - durch den Betrieb der öffentlichen Einrichtung bedingt und weiterhin erforderlich sind. Erforderlich sind dabei nur solche Kosten, die unter Berücksichtigung des dem öffentlich-rechtlichen Träger einer gebührenfinanzierten Einrichtung zustehenden, gerichtlich nur beschränkt überprüfbaren Ermessens hinsichtlich der unternehmerischen Entscheidung, welcher Kostenaufwand für eine Leistung betrieben wird, weder überflüssig noch übermäßig sind.
OVG NRW, Urteil vom 3. September 1980 - 2 A 2258/79; Schulte/Wiesemann, in: Driehaus, a.a.O., Stand: März 2004, § 6 Rdnr. 70
Nicht ansatzfähig in diesem Sinne sind Kosten, die zur sachgerechten Aufgabenbewältigung nicht notwendig sind.
OVG NRW, Urteil vom 24.November 1999 - 9 A 6065/96 - KStZ 2001, S. 130 ff..
Rechtsgrund für das Prinzip der Erforderlichkeit ist neben dem Anklang an das Äquivalenzprinzip und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit aus den Haushaltsgrundsätzen.
Schulte/Wiesemann, a.a.O., § 6 Rdnr. 71 m.w.N.
Ist die entsorgungspflichtige Körperschaft ohne Notwendigkeit finanzielle Verpflichtungen eingegangen, darf das nicht dem Gebührenpflichtigen durch einen höheren Gebührensatz zum Nachteil gereichen.
Brüning, Kommunale Organisationsentscheidungen im Lichte gebührenrechtlicher Erforderlichkeit, KStZ 2010, 21 ff (23) m. w. N..
Überflüssig in diesem Sinne können danach auch aufgrund eines Vertrages zwischen einer AöR als Einrichtungsträger und der Gemeinde, die die Anstalt gegründet hat, vereinbarte Entgelte sein, wenn eine solche vertragliche Zusicherung für die weitere Nutzung des Straßenraumes nicht erforderlich ist, wenn also auch bei Verweigerung eines Nutzungsentgeltes der weitere Betrieb der Einrichtung nicht gefährdet ist.
Insoweit gilt für die Frage der Erforderlichkeit von Kosten das Gleiche wie im Falle einer (Teil-) Privatisierung öffentlicher Aufgaben. Ist die Kommune nämlich - falls sie selbst die Einrichtung betreibt und deren Kosten in die Gebühren einkalkuliert - aus Rechtsgründen gehindert, unangemessen überhöhte Kosten auf die Gebührenpflichtigen umzulegen, kann sie sich dieser kommunalabgabenrechtlichen Kalkulationsbeschränkung, durch die der Bürger vor einer überzogenen Gebührenbelastung geschützt wird, nicht dadurch entziehen, dass sie solche unangemessen überhöhten Kosten "auf dem Umweg" über einen Dritten anfallen lässt.
Vgl. Lichtenfeld, in: Driehaus a.a.O., § 6 Rdnr. 737.
Bei dem in der Gebührenbedarfsberechnung angesetzten, zwischen der Beklagten und der Stadt M. vertraglich vereinbarten Nutzungsentgelt in Höhe von 963.000 EUR handelt es sich danach mangels Erforderlichkeit nicht um betriebsnotwendige Kosten. Der geschlossene Nutzungsvertrag stellt seinem Inhalt nach einen privatrechtlichen Wegegestattungsvertrag im Sinne des § 23 StrWG NRW. Hierdurch können z. B. Regelungen zur Kostentragungspflicht bei zukünftigen Baumaßnahmen und Scha-densfällen getroffen werden. In solchen Wegegestattungsverträgen kann grund-sätzlich auch ein zu zahlendes Nutzungsentgelt vereinbart werden. Anders liegt der Fall jedoch hier. Die Beklagte hätte sich im Rahmen der bestehenden privatrechtlichen Vertragsfreiheit nicht zur Zahlung eines in die Gebührenkalkulation einzustellenden Nutzungsentgeltes durch Vertrag verpflichten müssen, um die Leistung, nämlich das Nutzungsrecht auf Halten und Verlegen von Abwasserkanälen im öffentlichen Straßenraum, weiter ausüben zu können. Die dadurch verursachten Kosten sind zur sachgerechten Aufgabenbewältigung nicht notwendig, da der Beklagten bereits vor Abschluss des Nutzungsvertrages durch die Gründungssatzung ein kostenloses Nutzungsrecht am Straßenraum gewährt worden war. Dies ergibt sich aus einer Gesamtschau der Regelungen der Satzung der Stadt M. über die Anstalt des öffentlichen Rechts Stadtbetrieb Abwasserbeseitigung M. vom 12. Dezember 2003 und der vom 3. November 2008.
Die Beklagte war zum Einen Eigentümerin des bis dahin im städtischen Eigentum befindlichen Abwasserkanalnetzes geworden. Sie trat nach § 12 Abs. 4 Satz 1 GS im Wege der Gesamtrechtsnachfolge in alle übrigen bestehenden Rechte und Pflichten der Stadt M. - mit Ausnahme der Darlehnsverträge - ein, die im Zusammenhang mit den übertragenen Aufgaben standen. Hierzu gehörte nach Satz 2 des Absatzes insbesondere das notwendige Anlage- und übrige Betriebsvermögen, wobei aber das Eigentum an den Straßen bei der Stadt M. verblieb. Zum Anderen wurde der Beklagten die Aufgabe der Abwasserbeseitigung vollständig übertragen. Das Fehlen jeglicher Regelung in der Gründungssatzung über das sich aus der Änderung der Eigentumsverhältnisse an den Abwasserkanälen ergebende Rechtsverhältnis kann daher nur als Einräumung eines stillschweigend gewährten kostenlosen Nutzungsrechtes verstanden werden. Hierfür spricht auch der lange Zeitraum von sieben Jahren seit Gründung der Beklagten, in der kein Nutzungsentgelt gefordert worden ist. Ein rechtlich ungesichertes - kostenloses - Nutzungsrecht kann jedenfalls nicht vorgelegen haben, auch wenn - wie dies während der Verwaltungsratssitzung vom 16. Juni 2010 vom Vorstandsvorsitzenden dargelegt worden ist - die Beklagte von einer "unentgeltlichen Duldung" ausgegangen sein sollte. Zum einen ist insoweit kein rechtstechnischer Begriff verwendet worden. Selbst wenn aber hierdurch eine jederzeit abänderbare Nutzungsregelung angesprochen sein sollte, ist für diese zum anderen keine entsprechende verbindliche Willenserklärung der Beteiligten (Stadt/T. ) bei der Gründung ersichtlich. Zudem hätte die Stadt M. sich zu ihrem eigenen Verhalten in Widerspruch gesetzt, wonach sie einerseits die Abwasserentsorgungspflicht und das Eigentum an den Abwasserkanälen auf eine von ihr gegründete AöR übertragen hat, andererseits die weitere Nutzung und den weiteren Verbleib der Abwasserkanäle im Straßenraum bis zum Abschluss des Nutzungsvertrages im Dezember des Jahres 2010 aber nur jederzeit widerrufbar geduldet hätte, ohne der AöR die notwendige Rechtssicherheit für ihre Aufgabenwahrnehmung zu gewähren.
Die Annahme der Einräumung eines kostenlosen Nutzungsrechtes bei Eigentumsübertragung der Abwasserkanäle entspricht auch der sachenrechtlichen Beurteilung. Bei den im öffentlichen Straßenuntergrund von der Stadt M. bereits verlegten Abwasserkanälen handelte es sich vor der Eigentumsübertragung um wesentliche Bestandteile des jeweiligen Straßengrundstückes nach § 94 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) i.V.m. § 946 BGB, da diese nicht Scheinbestandteile i.S.d. § 95 BGB darstellten.
Seit der Entscheidung des Reichsgerichts RGZ 168, S. 288 (290) ständige zivilrechtliche Rechtsprechung; vgl. auch Dilcher, in: Staudinger, Bürgerliches Gesetzbuch, § 94 Rdnr. 8; Michalski, in: Ermann, Bürgerliches Gesetzbuch, § 94 Rdnr. 3.
Waren die Leitungen damit ursprünglicher Bestandteil des Grundstückes, musste eine Trennung der dinglichen Schicksale von Grundstücken und Kanälen erfolgen, um einen separaten Eigentumsübergang zu ermöglichen. Denn ein Rechtsgeschäft, welches die Begründung von Sondereigentum an einem ungetrennten wesentlichen Grundstücksbestandteil zum Inhalt hat, ist nichtig.
Brüning, Der Private bei der Erledigung kommunaler Aufgaben, Schriften zum Öffentlichen Recht, Band 734, 1997, Dissertation, S. 181 m.w.N..
Soll mit der Übertragung des Eigentums an den Abwasserkanälen nicht gleichzeitig das Eigentum an den Straßengrundstücken übergehen, bedarf es schon zeitgleich mit der Einigung über die Übertragung der im Straßenland liegenden Kanäle zur Begründung eines gesonderten Eigentums hieran entweder der Schaffung eines besonderen Benutzungsrechtes an dem - sodann - fremden Grundstück oder es muss ein solches Recht als stillschweigend zustande gekommen unterstellt werden.
Brüning, a.a.O., S. 182; Stahlhut, in: Kodal, Straßenrecht, Hdb., 7. Aufl., Kap. 28 Rdnr. 72.1.
Ist somit der Beklagten durch die Stadt M. durch die Gründungssatzung, wenn auch stillschweigend, ein kostenloses Nutzungsrecht des Straßenraumes eingeräumt worden, war es nicht betriebsnotwendig, hierauf zu verzichten. Die Beklagte hätte - ungeachtet der Weisung - das Begehren der Stadt M. , ein Nutzungsentgelt für die Gewährung eines Nutzungsrechtes vertraglich zu vereinbaren, aus betrieblichen Gründen ohne Not ablehnen können. Sie war hierzu durch Satzungsrecht nicht verpflichtet
Etwas anderes folgt auch nicht aus der Weisung des Stadtrates an die von diesem in den Verwaltungsrat der Beklagten gesandten Ratsmitglieder. Hierdurch allein kann die Betriebsnotwendigkeit der Kosten nicht begründet werden, da es sich um originär mit der Betriebsführung zusammenhängende Kosten handeln muss. Maßgeblich kann insoweit allein sein, ob die Beklagte bei ordnungsgemäßem Betrieb der Einrichtung mit einem fremden Dritten, dem keine Weisungsbefugnisse zustehen, in gleicher Weise die Zahlung eines Nutzungsentgeltes vereinbart hätte. Dies ist zu verneinen. Das Nutzungsentgelt ist aus Gründen der Haushaltskonsolidierung letztlich auf Weisung des Rates vereinbart worden. Eine solche Weisung vermag- selbst wenn sie wirksam ist - die Betriebsnotwendigkeit der Kosten mit der Folge der Belastung der Gebührenpflichtigen nicht zu begründen.
Letztlich dürfte auch Zweifeln unterliegen, ob nicht die Zulässigkeit eines solchen Entgeltes von einer entsprechenden vorherigen Änderung der Gründungssatzung abhängig ist, nachdem durch diese zuvor ein kostenloses Nutzungsrecht eingeräumt worden war.
Dies dahingestellt, darf das vertraglich vereinbarte Nutzungsentgelt jedenfalls, unabhängig von der Frage der Wirksamkeit dieser Vertragsregelung, aufgrund fehlender Betriebsnotwendigkeit nicht zu Lasten der Gebührenpflichtigen in der Gebührenbedarfsberechnung berücksichtigt werden.
Zudem ist das "Nutzungsentgelt" auch dann nicht in der Gebührenbedarfsberechnung ansetzbar, wenn es sich hierbei entgegen der Formulierung im Nutzungsvertrag nicht um ein Entgelt für die Gewährung eines Nutzungsrechtes, sondern um einen pauschalierten Ersatz der durch die zukünftige Nutzung des Straßenraumes entstehenden Kosten handeln sollte. Dem Grunde nach würde es sich dann um eine - neben den Regelungen des § 3 des Nutzungsvertrages - zusätzliche Regelung über pauschale Kostentragung für zukünftigen vorzeitigen Werteverzehr handeln. In diesem Fall bestehen aber durchgreifende Bedenken gegen die Angemessenheit des pauschalierten "Kostenersatzes". Die Angemessenheit des Kostenersatzes, die die Beklagte darzulegen und zu beweisen hat, ist für das Gericht weder in voller noch zumindest in beschränkter Höhe schlüssig dargelegt worden oder sonst ersichtlich. Die Erwägungen der Vertragsparteien zur Ermittlung der Kosten eines erhöhten Verschleißes - im Sinne eines Werteverzehrs -, insbesondere die diesen zugrunde liegenden Annahmen, sind unzutreffend und nicht nachvollziehbar. Das vereinbarte Nutzungsentgelt sollte sich nach dem Willen der Vertragsparteien, wie er sich den Verwaltungsvorlagen der Beklagten entnehmen lässt, an dem zusätzlichen Werteverzehr der genutzten öffentlichen Straßen bemessen, soweit dieser auf der Verlegung und dem Betrieb der Kanäle im öffentlichen Straßenraum und nicht auf der Nutzung der Straßen zum Gemeingebrauch und/oder im Rahmen von straßen- und wegerechtlichen Sondernutzungen gründet. Die von den Vertragsparteien zur Grundlage des Vertrages hinsichtlich der Höhe des Nutzungsentgeltes angestellten internen Berechnungen und die von ihnen hierzu aufgestellten Prämissen sind aber bereits im Ansatz unschlüssig. Für die Annahme eines durch vorhandene Abwasserkanäle im Straßenraum verursachten signifikanten Mehrverschleißes in dieser Allgemeinheit ist nichts ersichtlich. So haben die Vertragsparteien für sämtliche im Stadtgebiet M. vorhandene Straßen, in denen Abwasserkanäle der Beklagten verlegt sind, einen früheren Ablauf der Nutzungszeit des Straßenkörpers unterstellt, obwohl für einen generellen schnelleren Verschleiß von Straßen mit Abwasserkanälen gegenüber Straßen ohne solche nichts spricht. Vielmehr gibt es bei einem vollständigen (Neu-)ausbau einer Straße - einschließlich der Teileinrichtungen Fahrbahn und/oder Gehwege, in deren Untergrund der Abwasserkanal verlegt wird - unter Beachtung der hierzu erlassenen Ausbaurichtlinien keine Anhaltspunkte für eine Verkürzung ihrer Nutzungsdauer.
Aber auch in den Fällen, in denen in Gemeindestraßen ein Abwasserkanal - unter Beibehaltung der vorhandenen Straße im Übrigen - (allein) durch Ausschachtung eines Grabens in erforderlicher Breite verlegt und der Graben sodann wieder verfüllt wird, ist für die Annahme einer damit verbundenen signifikanten Verkürzung der Nutzungsdauer nichts ersichtlich. Technische Richtlinien, Gutachten oder Fachliteratur sind weder dem Gericht noch den Vertragsparteien bekannt. Die Beklagte selbst hat hierzu auf Nachfrage des Gerichts mitgeteilt, dass nach ihrem Wissen keine gesicherten straßenbautechnischen Erkenntnisse über den Grad von Beeinträchtigung/Abnutzung des Straßenkörpers durch in ihm verlegte Abwassereinrichtungen existierten. Die Einholung entsprechender Gutachten und Modellrechnungen würde für die meisten Abwasserbetriebe schon aus Kostengründen ausscheiden, zumal die abnutzungsbegründenden Faktoren allein wegen der zahllosen Möglichkeiten der Beschaffenheit der Straße, der Lage der Abwassereinrichtung im Straßenkörper und des geographischen Verlaufs der Straße von Gemeinde zu Gemeinde und sogar von Straße zu Straße unterschiedlich sein dürften. Ein von ihr mit der Ermittlung des zusätzlichen Verschleißes beauftragtes Institut habe den Auftrag mangels ausreichender fachlicher Erkenntnisse nicht erfolgreich abschließen können. Stattdessen weist die Beklagte zur Rechtfertigung ihrer zugrunde gelegten Prämisse eines vorzeitigen Verschleißes allein auf eine Statistik hin, die sie durch das Institut für unterirdische Infrastruktur gGmbH hat einholen lassen. Durch die der Statistik zugrunde liegende Erhebung "Beeinträchtigung der Straße durch den Kanal" bei 53 Abwasserbetrieben in Nordrhein-Westfalen wird aber allein das Meinungsbild zur "Relevanz" verschiedener Beeinträchtigungen wiedergegeben, ohne dass damit ein fachlich fundierter Nachweis wesentlicher Verkürzungen der üblichen Nutzungsdauer aufgrund im Straßenkörper verlegter Abwasserkanäle erbracht wäre.
Soweit die Beklagte hierzu weiter vorträgt, dass sich das Maß der vorzeitigen Abnutzung des Straßenkörpers wegen der Komplexität und Vielgestaltigkeit der Anlagen einer exakten Messung und Berechnung für das gesamte Stadtgebiet nicht nur in der Stadt M. , sondern allgemein entziehe, mag dies nur dann eine pauschalierende Ermittlung eines zu berücksichtigenden Werteverzehrs rechtfertigen, wenn die Annahme eines vorzeitigen Verschleißes dem Grunde nach gerechtfertigt ist. Dies ist aber nach den obigen Ausführungen nicht der Fall. Vielmehr bestätigen die von den Vertragsparteien vorgelegten Verwaltungsvorgänge, insbesondere die tabellarische Ermittlung des Nutzungsentgeltes, den vom Gericht gewonnenen Eindruck, dass es sich bei der angenommenen durchschnittlichen Reduktion der technischen Nutzungsdauer um 22,5 % um einen durch nichts belegten - gegriffenen - Wert handelt. So ist insbesondere nicht nachvollziehbar, warum zunächst 1,05 EUR/m², dann aber letztlich 1,73 EUR/m² als angemessen vereinbart wurden.
Zudem dürfte die Höhe des Nutzungsentgeltes als eines - hier unterstellten - pauschalierten Kostenersatzes auch deshalb Bedenken unterliegen, weil die Stadt M. bereits teilweisen Kostenersatz durch Straßenausbaubeiträge nach § 8 KAG NRW oder auch nach § 3 des Nutzungsvertrages erlangt hat oder erlangen kann.
Bei dieser Sachlage musste das Gericht auch nicht von sich aus ermitteln, ob und ggf. in welcher Höhe Verschleißkosten entstehen, um so die Angemessenheit des Nutzungsentgeltes überprüfen zu können. Es ist zunächst Aufgabe der Beklagten, entsprechende sachlich nachvollziehbare Prämissen, z. B. durch ein Sachverständigengutachten, zu ermitteln. Wenn sie erforderliche Aufklärung aus Kostengründen unterlässt, kann dies dem Gericht nicht die Aufklärungspflicht mit dem entsprechenden Kostenrisiko für alle Beteiligten überbürden.
II. Der fehlerhafte Kostenansatz eines Nutzungsentgeltes in Höhe von 963.900 EUR ist damit erheblich, da er mit 4,8 % der zulässigen Gesamtkosten in Höhe von 19.958.473 EUR (= 20.922.373 EUR kalkulierte Gesamtkosten - 963.900 EUR) über der Fehlertoleranzgrenze von 3 % liegt.
Der fehlerhafte Kostenansatz verbleibt auch nicht aufgrund zum Fehlerausgleich zu berücksichtigender unterbliebener oder zu niedrig angesetzter Kostenansätze unter der Fehlertoleranzgrenze von 3 %. Soweit in die Gebührenkalkulation eine Unterdeckung aus dem Veranlagungsjahr 2009 in Höhe von 82.009 EUR nicht eingeflossen ist, kann dieser unterbliebene Kostenansatz nicht berücksichtigt werden. Nach § 6 Abs. 2 Satz 3 KAG NRW sind Kostenüberdeckungen am Ende eines Kalku-lationszeitraumes innerhalb der nächsten drei Jahre auszugleichen; Kosten-unterdeckungen sollen innerhalb dieses Zeitraumes ausgeglichen werden. Der Ausgleich einer Unterdeckung spätestens im dritten Jahr ist damit nicht zwingend vorgeschrieben. Übt der Satzungsgeber sein damit gewährtes Ermessen, ob, wann und in welchem Umfang er Unterdeckung gebührenrelevant werden lässt, in einer zulässigen Weise aus, kann diese bewusste, möglicherweise politisch motivierte Entscheidung des Satzungsgebers weder in einem Folgejahr korrigiert noch im Wege einer Saldierung unzulässiger Kostenansätze im laufenden Jahr berücksichtigt werden.
Brüning, in: Driehaus, a.a.O., Stand. September 2011, § 6 Rdnr. 104; ders., Kostenüberdeckung und Kostenunterdeckung als Problem der Gebührenkalkulation, KStZ 2010, S. 201 (205); vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. Januar 2010 - 9 A 1469/08 - KStZ 2010, S. 73 f und Gemeindehaushalt (GemHH) 2010, S. 166 f. zur Berücksichtigungsfähigkeit von Kostenüber- bzw. unterdeckungen
Eine zu berücksichtigende Kostenunterdeckung liegt auch nicht hinsichtlich des Kostenansatzes der kalkulatorischen Zinsen vor. Den in der Gebührenbedarfs-berechnung berücksichtigten kalkulatorischen Zinsen in Höhe von 5.068.227 EUR für die Schmutz- und Niederschlagswasserbeseitigung liegt ein Zinssatz von 6,5 % zugrunde. Der früher in der Rechtsprechung des OVG NRW insoweit als zulässig anerkannte Zinssatz in Höhe von 8 % ist erstmals durch dessen Urteil vom 13. April 2005 - 9 A 3120/03 -,
Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter (NWVBl.) 2006, S. 17,
für das Veranlagungsjahr 1999 beanstandet worden. Unter Berücksichtigung der von der Deutschen Bundesbank ermittelten und veröffentlichten Sätze der Emissionsrenditen in den Jahren 1955 bis 2009 für festverzinsliche Wertpapiere inländischer öffentlicher Emittenten,
siehe nur Statistischen Monatsbericht März 2008, S. 36,
ergibt sich, dass bei der Kalkulationserstellung für das Jahr 2011 im Jahre 2010 unter Berücksichtigung der bis dahin allenfalls vorliegenden Werte bis 2009,
vgl. insoweit zur ständigen Rechtsprechung des OVG NRW, Urteil vom 23. November 2006 - 9 A 1029/04 -,
ein Durchschnittswert von 6,5 % anzunehmen ist. Diesen Zinssatz hat die Beklagte ihrer Berechnung auch zugrunde gelegt. Zwar darf nach der obergerichtlichen Rechtsprechung der Zinssatz um bis zu 0,5 % erhöht werden, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass wegen der die Anlagenzinsen regelmäßig übersteigenden Kreditzinsen ein etwaiger Fremdkapitalanteil zu einem höheren Zinssatz zu berücksichtigen ist. Da es sich bei der Entscheidung, ob und ggf. in welcher Höhe eine solche Erhöhung aufgrund der konkreten Finanzierungsstruktur des gemeindlichen Anlagevermögens angemessen ist, um eine Entscheidung handelt, für die dem öffentlichen Träger einer Einrichtung ein Prognose- und Ermessensspielraum zusteht,
OVG NRW, Urteil vom 1. Juni 2007 - 9 A 372/06 - veröffentl. in JURIS,
können die hierauf beruhenden Ansätze innerhalb eines laufenden Veranlagungsjahres nicht zum Zwecke der Saldierung mit überhöhten Kostenansätzen im Rahmen der Ermittlung der zulässigen Gesamtkosten berücksichtigt werden, soweit sie auf einer nicht zu beanstandenden Prognose- und Ermessensentscheidung beruhen. Entgegenstehende Anhaltspunkte sind vorliegend aber nicht ersichtlich.
Der danach die Toleranzgrenze von 3 % der zulässigen Gesamtkosten überschreitende Ansatz eines Nutzungsentgeltes führt zur Unwirksamkeit der durch § 2 Abs. 8 GS festgesetzten Gebührensätze.
III. Im Hinblick auf eine von der Beklagten ggf. zu erstellende neue Gebührensatzung und die im Zusammenhang damit vorzunehmende Gebührenbedarfsberechnung weist die Kammer vorsorglich noch auf Folgendes hin:
Es bestehen Zweifel, ob der für die Einrichtung insgesamt veranschlagte Entgeltbedarf zwischen den Kostenarten Schmutzwasser und Niederschlagswasser richtig verteilt worden ist. Wenn eine Satzung - wie die hier umstrittene Abwasserbeseitigungsgebührensatzung - im Hinblick auf die Bemessung der Benutzungsgebühren für die Inanspruchnahme der gemeindlichen Abwasseranlage hinsichtlich der Schmutzwasserbeseitigung und der Niederschlagswasserbeseitigung verschiedene Maßstäbe vorsieht, so kommt es gebührenrechtlich faktisch zu einer rechtlichen Trennung in mehrere Teileinrichtungen. In diesem Fall müssen für Schmutz- und für Niederschlagswassergebühren auch besondere Gebührensätze festgesetzt werden. Dies erfordert im Grundsatz getrennte Gebührenkalkulationen mit jeweils besonderen Ermittlungen der Kosten- und Maßstabseinheiten.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. November 1988 - 2 A 2517/86 -, Urteilsabdruck S. 8; Urteil der Kammer vom 8. Juni 1995 - 13 K 4603/94 -, Urteilsabdruck S. 9 f.
Dabei dürfen im Leistungsbereich der Schmutzwasserbeseitigung und der Niederschlagswasserbeseitigung grundsätzlich jeweils nur diejenigen Kosten zugeordnet werden, die mit der Erbringung der betreffenden gebührenpflichtigen Leistung verbunden sind. Sofern bestimmte Anlagen der Abwasserbeseitigung sowohl der Schmutzwasserbeseitigung als auch der Niederschlagswasserbeseitigung dienen, sind die anfallenden Anlagen- und Betriebskosten nach Grundsätzen der Kostenverursachung auf beide Bereiche zu verteilen. Entsprechend der sowohl für das Schmutzwasser wie auch für das Niederschlagswasser bestehenden Beseitigungspflicht der Gemeinden ist bei der Kostenverursachung prinzipiell von einer Gleichrangigkeit der Beseitigung von Schmutz- und Niederschlagswasser auszugehen und nach geeigneten Bewertungsgrundsätzen unter Berücksichtigung der jeweils anfallenden Mengen und Belastungen der beiden Abwasserarten zu gewichten, welcher Anteil der Anlagen und Betriebskosten dem einen und dem anderen Bereich zuzuordnen sind, wobei der Gemeinde ein weitreichender Bewertungsspielraum zusteht.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. Juli 1991 - 9 A 1635/89 -, Urteilsabdruck S. 16; Urteil der Kammer vom 8. Juni 1995, GemHH 1996, S. 135 ff.
Angesichts der Bedeutung für die Gebührenbelastung ist es mit einer groben Schätzung nicht getan.
Brüning, a.a.O., § 6 Rdnr. 636.
Ausgehend davon bestehen gegen den sich aus der Entgeltbedarfsberechnung ergebenden Kostenansatz für die Schmutzwasserbeseitigung i.H.v. 49,8 % der umlagefähigen Kosten der Entwässerungseinrichtung und denjenigen für die Niederschlagswasserbeseitigung i.H.v. rund 50,2 % auch unter Berücksichtigung des weitreichenden Bewertungsspielraums der Beklagten Bedenken.
Die den ermittelten Verteilungsschlüsseln zu Grunde liegenden Berechnungen des Vorstandes der Beklagten aus dem Jahre 2006, die auf der Gebührenbedarfsberechnung für das Jahr 2007 beruhen, lassen für die einzelnen Kostenansätze zum Teil keine ausreichend sachgerechte Verteilung der Gesamtkosten entsprechend der Kostenverursachung erkennen. Nicht zu beanstanden ist zunächst, dass die Verbandsumlagen und die Abwasserabgabe nach den von den Wasserverbänden ermittelten Kostenanteilen verteilt wurden. Anhaltspunkte dafür, dass die von den Verbänden durchgeführte Aufteilung auf Schmutzwasser- und Niederschlagswasserentsorgung nicht dem Umfang der jeweiligen Verursachung entsprechen würde, sind für das Gericht nicht ersichtlich. Dagegen dürfte die Ermittlung des Schlüssels für die Verteilung der kalkulatorischen Kosten (Abschreibungen und Verzinsung) auf die Schmutz- und Niederschlagswasserentsorgung auf einer unzureichenden Berücksichtigung der unterschiedlichen Kosten für die im Stadtgebiet vorhandenen Schmutz-, Regenwasser und Mischwasserkanäle beruhen, soweit hierbei allein auf die für die Niederschlagswasserentsorgung erforderliche größere Dimensionierung der Kanäle abgestellt und dabei eine lineare Steigerung der Herstellungskosten entsprechend der Zunahme der Kanalgröße unterstellt wird. Soweit damit die sog. Mehraufwandmethode angewandt wird, bei der die Kosten der Schmutzwasserentsorgung gleichsam als Basiskosten und in Bezug auf die Niederschlagswasserbeseitigung nur ein darauf entfallender Mehraufwand berücksichtigt wird, ist diese zur sachgerechten Verteilung der Kosten unbrauchbar.
OVG NRW, Beschluss vom 2. Mai 2012 - 9 A 1884/11 -, Zeitschrift für Kommunalfinanzen (ZKF) 2012, S. 144; vgl. zum Ganzen Cosack/Dudey, Zur Berechnung der kalkulatorischen Kostenanteile von Schmutz- und Niederschlagswasser im Rahmen der getrennten Abwassergebühr, GemHH 2004, S. 249 ff.
Eine lineare Steigerung der Materialkosten des Abwasserkanals und der weiteren Herstellungskosten je nach Größe des Kanals entspricht nicht den Erkenntnissen der Kammer im Rahmen der Prüfung von Ausbaubeiträgen. Zudem wurde nicht berücksichtigt, dass das regelmäßige Erfordernis der tieferen Verlegung von Schmutzwasserkanälen zum Zwecke des Anschlusses von Hausanschlussleitungen gegenüber der Verlegung von Niederschlagswasserkanälen erhöhte Ausbaukosten begründet.
Soweit bei der Ermittlung des Gesamtverteilungsschlüssels der für das Kanalvermögen ermittelte Verteilungsschüssel von 30,81 % sodann auch für die Verteilung sämtlicher anderer Kostenpositionen - mit Ausnahme der Verbandsumlagen - herangezogen wurde, ist weiterhin nicht nachvollziehbar, warum dieser Verteilungsverhältnis auch bei den durch den Betrieb der Einrichtung verursachten Sach- und Personalkosten eine sachgerechte Verteilung zwischen Schmutz- und Niederschlagswasserentsorgung ermöglichen soll.
Vgl. zu den nach Landesrecht möglichen Verteilungsschlüsseln Schulte/Wiesemann, a.a.O., § 6 Rdnr. 363.
Weiterhin fehlerhaft ist hinsichtlich der Ermittlung des Gebührensatzes für die Entsorgung von Niederschlagswasser die fehlerhaft zu niedrig angesetzte Gesamtverteilungsfläche. Die Beklagte hat es - jedenfalls noch für das Veranlagungsjahr 2011 - unterlassen, die im Stadtgebiet vorhandenen befestigten, kanalwirksamen Flächen von Bundesautobahnen und Bundesstraßen mit einer Fläche von 38.091 m² in die Berechnung einzubeziehen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung war nach § 124 Abs. 1 und 3 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Die Rechtssache ist im Hinblick auf die bisher ungeklärte Frage der Ansatzfähigkeit eines zwischen einer Gemeinde und der von ihr gegründeten und mit der Abwasserbeseitigung beauftragten Anstalt öffentlichen Rechts durch Wegegestattungsvertrag vereinbarten Nutzungsentgeltes in der Gebührenkalkulation von grundsätzlicher Bedeutung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 114 a Gemeindeordnung
§ 23 StrWG NRW
§ 946 BGB
§ 95 BGB
§ 8 KAG NRW
§ 56 des Wasserhaushaltsgesetzes
§ 6 Abs. 2 KAG NRW
§ 42 Abs. 1 1. Alt. der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 6 Abs. 1 Satz 3 KAG NRW
§ 6 Abs. 2 Satz 1 KAG NRW
§ 6 Abs. 2 Satz 4 KAG NRW
§ 94 des Bürgerlichen Gesetzbuches
§ 6 Abs. 2 Satz 3 KAG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 1 und 3 Nr. 3 VwGO
§ 6 des Kommunalabgabengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 2 K 6/99
9 A 1469/08
9 A 372/06
9 A 373/06
9 A 94/09
2 A 2258/79
9 A 6065/96
9 A 3120/03
9 A 1029/04
2 A 2517/86
13 K 4603/94
9 A 1635/89
9 A 1884/11