Verwaltungsgericht Minden (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-04-13, Aktenzeichen 3 K 7172/03
ECLI: ECLI:DE:VGMI:2005:0413.3K7172.03.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Auf den Antrag des Klägers vom 27. Juli 2002 bewilligte das damalige M. für C. des Landes Nordrhein-Westfalen ihm mit Zuwendungsbescheid (Projektförderung) vom 25. September 2001 im Programmbereich Breitenförderung des REN-Programms (Rationelle Energieverwendung und Nutzung unerschöpflicher Energiequellen) für die Errichtung einer Biogasanlage zur Strom- und Wärmeerzeugung mit Netzanbindung für die Zeit bis zum 31. Oktober 2002 eine Zuwendung in Höhe von 215.180,00 DM entsprechend 110.020,00 EUR. Die Zuwendung wurde in der Form der Anteilsfinanzierung in Höhe von 25 v. H. der zuwendungsfähigen Gesamtausgaben in Höhe von 860.748,00 DM gewährt. Weiter heißt es in dem Zuwendungsbescheid unter Nebenbestimmungen: Die beigefügten ANBest-P sind Bestandteil dieses Bescheides. Abweichend oder ergänzend hierzu wird folgendes bestimmt: ... 2. Bezüglich des Widerrufs von Zuwendungsbescheiden auch für die Vergangenheit und der Verzinsung von Rückzahlungsansprüchen finden die einschlägigen Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes Nordrhein- Westfalen in seiner jeweils gültigen Fassung Anwendung. ... 7. (im Bescheid fett gedruckt) Der Zuwendungsbescheid wird vollständig widerrufen und bereits ausgezahlte Zuwendungen sind zu erstatten, wenn sich bei der Prüfung des Verwendungsnachweises herausstellt, dass die Nrn. 3 ff der ANBest-P (Vergabe von Aufträgen) nicht oder nicht hinreichend beachtet wurden.
Nachdem das M. für C. des Landes Nordrhein-Westfalen dem Kläger seine Absicht, die Zuwendung im Hinblick darauf zu kürzen, dass er bei der Vergabe der Bauleistungen die VOB/A nicht eingehalten habe, zum Zwecke seiner Anhörung mitgeteilt hatte, erklärte dieser mit Schreiben vom 1. April 2003: Sein Antrag sei ursprünglich auf ein KfW-Programm ausgerichtet gewesen. Dieses Programm sei aber kurzfristig gestrichen worden. Er habe deshalb bei schon weit fortgeschrittener Planung auf das REN-Programm umsteigen müssen. Auf seine beziehungsweise seines Architekten ausdrückliche Nachfrage sei er darauf hingewiesen worden, dass eine öffentliche Ausschreibung nicht notwendig sei. Weder aus dem Zuwendungsbescheid noch aus den ANBest-P ergebe sich, dass bei Zuwendungen über 100.000 Euro § 3 VOB/A zu beachten sei. Bei Erlass des Zuwendungsbescheides hätten erst sehr geringe Erfahrungen mit Biogasanlagen in einer Größenordnung von 300 Watt vorgelegen. Bei verschiedenen Besichtigungen habe er festgestellt, dass eine Anlage in W. , deren Größe in etwa seiner Anlage entsprochen habe, die einzige Anlage gewesen sei, die in dieser Größenordnung ohne allzu große Mängel funktioniert habe. Da zudem die Firma C1. O. in der Region ansässig und deshalb bei anfallenden Reparatur- und Wartungsarbeiten schneller erreichbar gewesen sei, sei es wegen der geringen Zahl von Anbietern für eine funktionierende Biogasanlage dieser Größenordnung unzweckmäßig gewesen, eine öffentliche Ausschreibung durchzuführen. Andererseits habe er bezüglich der Fermenter und der Rührtechnik Anfragen bei der Firma C1. O. , C2. , bei der Firma M1. GmbH in U. , bei der Firma B1. C1. I. P. , bei der C1. X. F. GmbH & Co. KG in X1. und bei der Firma M2. GmbH in O1. /Q. gehalten. Das kostengünstigste und aus der Region kommende Angebot der Firma C1. O. , C2. , habe er schließlich angenommen. Dies sei ihm auch von der Landwirtschaftskammer X2. -M3. , Kreisstelle H. , Herrn C3. , empfohlen worden.
Bezüglich der BHKW-Generatoren arbeite die Firma C1. O. , C2. , in der Regel mit der Firma E. & C4. L. GmbH in H1. zusammen. Dennoch habe er auch Angebote von der Firma Fimag Finsterwalder Maschinen und Anlagenbau GmbH in Finsterwalde und von der Firma M2. GmbH in O1. / Q. eingeholt. Das günstigste Angebot der Firma E. & C4. L. GmbH sei schließlich angenommen worden. Auch bei den Zimmer- und Holzbauarbeiten sowie bei den Gerüstarbeiten und den Klempnerarbeiten seien jeweils mehrere Angebote eingeholt worden. Bei den Schotter- und Erdarbeiten seien Angebote mehrerer Unternehmen eingeholt und auch hier das günstigste Angebot angenommen worden. Bei der Lieferung von Trafostationen seien die Firma T. & X3. und die Firma I1. zu einem Angebot aufgefordert worden. Das günstigste Angebot der Firma T. & X3. sei angenommen worden. Die Elektroanlage sei bei der ortsansässigen Firma L1. in S. in Auftrag gegeben worden, da er - der Kläger - seit vielen Jahren mit dieser erfahrenen Elektrofirma in seinem landwirtschaftlichen Betrieb zusammenarbeite und alle Elektroarbeiten auf seinem Hof von der Firma L1. betreut würden. Bei den Bauarbeiten seien die ortsansässigen Firmen B2. , P1. , C5. und G. zu einem Angebot aufgefordert und das günstigste Angebot angenommen worden. Auch bei der Verlegung der Fernwärmeleitungen seien Angebote der Firmen B3. , Q1. , van C6. und M4. eingeholt und das günstigste Angebot ausgewählt worden. Die Stahltore habe die Firma S1. in H. geliefert, da diese Firma alle Tore in seinem Betrieb geliefert habe und er - der Kläger - Wert lege auf fachkundige Wartung durch dieses Unternehmen. Aus dieser Zusammenstellung werde ersichtlich, dass alle größeren Gewerke beschränkt ausgeschrieben worden seien und dass erhebliche Gründe der regionalen und örtlichen Nähe, der Fachkunde und der Leistungsfähigkeit wie auch der Dringlichkeit für die Durchführung einer beschränkten Ausschreibung im jeweiligen Einzelfall gesprochen hätten.
Daraufhin erließ das M. für C. des Landes O2. -X2. den Änderungsbescheid (Projektförderung) vom 23. Mai 2003, in dem es die bewilligte Zuwendung wegen Nichtbeachtung der Nebenbestimmung Nr. 7 des Zuwendungsbescheides vom 25. September 2001 um 25 % auf 82.500,00 EUR herabsetzte: Die VOB/A sähen stets eine öffentliche Ausschreibung vor der Erteilung von Aufträgen für öffentlich geförderte Maßnahmen vor. Im Rahmen des § 3 VOB/A habe die öffentliche Ausschreibung Vorrang. Nur unter bestimmten Voraussetzungen sei eine beschränkte Ausschreibung oder gar eine freihändige Vergabe zulässig. Gründe, von dieser Vorgabe abzuweichen und eine beschränkte Ausschreibung oder eine freihändige Vergabe zur Grundlage von Aufträgen zu machen, seien hier nicht ersichtlich. Kein Mitarbeiter des M5. für C. weise darauf hin, dass öffentliche Ausschreibungen nicht notwendig seien. Im Übrigen seien die Gründe des Klägers, sich für eine bestimmte Anlage beziehungsweise einen bestimmten Auftragnehmer zu entscheiden, von vergabefremden Erwägungen geprägt. Seine Entscheidung, einen Anbieter aus der Region oder auf Grund von Preisanfragen zu wählen, könnten einen Verzicht auf eine öffentliche Ausschreibung nicht begründen.
Der Erlass des Finanzministeriums vom 16. Dezember 1997 Az.: ID1 0044-3/8 sehe in solchen Fällen grundsätzlich einen Widerruf des Zuwendungsbescheides vor. Nach Abwägung der Interessen des Landes O2. -X2. an einem Widerruf des Zuwendungsbescheides mit den Interessen des Klägers an der Beibehaltung der im Zuwendungsbescheid festgelegten Zuwendungshöhe habe das M. für C. des Landes O2. -X2. zur Vermeidung von Härten entschieden, den Zuwendungsbetrag lediglich um 25 % zu kürzen.
Mit dem rechtzeitig erhobenen Widerspruch gegen die Herabsetzung der Zuwendung trug der Kläger weiter vor: Die ANBest-P reichten als Auflage nicht aus, da sie zu unbestimmt seien. Mit der Nebenbestimmung Nr. 7 werde ihm weder ein Tun noch ein Dulden, noch ein Unterlassen vorgeschrieben. Im Übrigen könnte nach dieser Nebenbestimmung der Zuwendungsbescheid lediglich vollständig widerrufen werden. Aus den in der Nr. 7 der Nebenbestimmung zitierten Nummern 3 ff. der ANBest-P ergebe sich nicht, dass und in welchem Umfang Aufträge nur nach öffentlichen Ausschreibungen vergeben werden dürften. Hier sei lediglich festgelegt, dass bei der Vergabe von Aufträgen die VOB zu beachten sei. In dieser Allgemeinheit widerspreche die Nebenbestimmung Nr. 7 dem Bestimmtheitsgebot des § 37 Abs. 1 VwVfG NRW. Es sei weder erkennbar, welche Verdingungsordnung für Bauleistungen (A, B oder C) zu beachten sei, noch sei angegeben, in welchem Umfang oder bei welcher Angebotssumme Gewerke öffentlich oder beschränkt auszuschreiben seien oder im Wege der freihändigen Vergabe vergeben werden könnten.
Außerdem sei für ihn die Verpflichtung zur Ausschreibung nicht beziehungsweise nicht ohne genaue Kenntnisse der VOB erkennbar gewesen. Von ihm als Landwirt habe eine solche vertiefte Kenntnis der VOB auch nicht erwartet werden können. In keiner Weise sei erkennbar gewesen, bis zu welchen Zuwendungsbeträgen von einer öffentlichen Ausschreibung habe abgesehen werden können. Im Übrigen sei für ihn gerade bei den größeren Gewerken der Markt der Anbieter unübersichtlich gewesen, und es sei deshalb auch im Sinne von § 3 Abs. 3 (2) VOB/A zulässig gewesen, beschränkt auszuschreiben.
Das J. für M6. - und T1. und C. des M6. O2. -X2. wies den Widerspruch des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom 7. November 2003 zurück: Der Änderungsbescheid vom 23. Mai 2003 beruhe rechtmäßig auf § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG NRW i.V.m. den Nummern 3.1 und 8.32 der ANBest-P zum Zuwendungsbescheid vom 25. September 2001. Im Zuwendungsbescheid seien die ANBest-P zum Bestandteil des Bescheides gemacht worden. Gemäß Nr. 3 der ANBest-P seien bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks die Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) und die Verdingungsordnung für Leistungen (VOL) zu beachten. Diese Nebenbestimmungen seien hinreichend bestimmt. Der Verweis auf die VOB mache deutlich, dass der Zuwendungsempfänger generell - unabhängig von der Höhe der Zuwendungssumme - die Verdingungsordnungen zu beachten habe. Hierbei ergebe sich aus der Verdingungsordnung selbst, dass Teil A die Vergabevorschriften, Teil B Bestimmungen für die Ausführung von Bauleistungen enthalte und Teil C auf technische Vorschriften verweise. VOB und VOL sähen grundsätzlich vor, dass Aufträge öffentlich ausgeschrieben würden. Nur in Ausnahmefällen sei eine beschränkte oder freihändige Vergabe möglich. Welche Form im konkreten Fall zutreffend sei, habe der Zuwendungsempfänger selbst zu prüfen. Falls dies für ihn nicht verständlich sei, müsse er sich entsprechend beraten lassen.
Im Rahmen des § 3 VOB/A habe die öffentliche Ausschreibung Vorrang. Nur unter bestimmten Voraussetzungen sei eine beschränkte Ausschreibung oder gar eine freihändige Vergabe zulässig. Dabei sei zu beachten, dass die in § 3 Nr. 4 VOB/A aufgeführten Beispiele zwar nicht abschließend, jedoch eng auszulegen seien. Entscheidend für die Bejahung einer Ausnahme des Regelfalls "Öffentliche Ausschreibung" sei stets die objektive Begründetheit der Ausnahme-Umstände. Ein Vergabeverstoß liege vor, da keine öffentliche Ausschreibung durchgeführt worden sei. Die von dem Kläger angeführte Marktunübersichtlichkeit rechtfertige allein keine beschränkte Ausschreibung im Sinne von § 3 Abs. 3 (2) VOB/A. Der gewählte Anlagentyp sowie dessen Errichtung und Betreuung seien nicht so speziell, dass er nur von einem beschränkten Kreis von Anbietern habe durchgeführt werden können. Eine außergewöhnliche Zuverlässigkeit oder Leistungsfähigkeit, die nur bestimmte Fachunternehmen besäßen, sei nicht erforderlich gewesen. Ebenso wenig sei die Entfernung von Bietern zum Errichtungsort der Anlage ein Grund für eine Einschränkung des Wettbewerbs. Bei einer beschränkten Ausschreibung sollten im allgemeinen 3 bis 8 geeignete Bewerber aufgefordert werden, ein Angebot abzugeben, § 8 Abs. 2 (2) VOB/A. Der von dem Kläger geschilderte Ablauf der Vergabe deute darauf hin, dass bei den meisten Gewerken keine förmliche beschränkte Ausschreibung stattgefunden habe, sondern eine freihändige Vergabe erfolgt sei.
Bei diesen groben Vergabeverstößen wäre ein Widerruf des Zuwendungsbescheides mit Rückforderung der gesamten Zuwendungssumme möglich gewesen. Da sich die Vergabeverstöße über mehrere Aufträge erstreckten, sei entschieden worden, die Gesamtzuwendung um 25 % zu kürzen. Im Übrigen bestehe bei der Förderung im REN-Programm die Verwaltungspraxis, dass bei einer Zuwendungssumme bis zu 100.000 EUR auf eine öffentliche Ausschreibung verzichtet werde. Wäre dieser Sonderfall zur Anwendung gekommen, hätte die Behörde den Zuwendungsempfänger von Amts wegen darauf hingewiesen. Die Nebenbestimmung Nr. 7 enthalte keine Auflage. Hier werde nur auf die mögliche Rechtsfolge eines Vergabeverstoßes hingewiesen.
Bei Abwägung der gegenseitigen Interessen erscheine der Abzug in Höhe von 25 % der Zuwendungssumme angemessen. Erhebliche Härten hätten so vermieden werden können. Gründe, die für eine Unterschreitung der in dem genannten Erlass des Finanzministeriums angegebenen Kürzungshöhe sprechen würden, seien nicht ersichtlich. Die Auflage zur Anwendung der VOB/A sei innerhalb des Zuwendungsbescheides klar und deutlich formuliert worden. Bei etwa dennoch bestehenden persönlichen Unklarheiten hätte sich der Kläger unter anderem schon unter dem Aspekt der Investitionsgröße weiter informieren müssen. Herr N. habe nicht die Auskunft gegeben, dass eine öffentliche Ausschreibung nicht notwendig sei. Auch unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten könne in diesem Fall nicht anders verfahren werden als in ähnlich gelagerten Fällen, die einen ebenso schweren Vergabeverstoß aufwiesen und bei denen der Zuwendungsbescheid ebenfalls um 25 % der Zuwendungssumme gekürzt worden sei.
Mit der rechtzeitig erhobenen Klage wiederholt der Kläger im Wesentlichen sein früheres Vorbringen. Er trägt weiter vor: Nach Nr. 3.1 der ANBest-P sei bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks die Verdingungsordnung für Bauleistungen zu beachten (VOB). Nach Nr. 8.32 der ANBest-P könne ein Widerruf mit Wirkung für die Vergangenheit auch in Betracht kommen, soweit der Zuwendungsempfänger Auflagen nicht erfülle. Diese Bestimmungen seien nicht als wirksame Auflagen im Sinne von § 49 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 36 VwVfG anzusehen. Im Übrigen wäre die Auflage, die VOB einzuhalten, auch viel zu unbestimmt, um selbständig durchsetzbar zu sein. Durch diese Regelung werde lediglich die Einhaltung von Vorschriften verlangt, die zudem grundsätzlich nur für den öffentlichen Auftraggeber verpflichtend seien. Es fehle zudem jede Angabe darüber, bis zu welcher Auftragssumme freihändige Vergaben erfolgen dürften, bis zu welcher Auftragssumme beschränkt ausgeschrieben werden dürfe und ab wann eine öffentliche Ausschreibung zu erfolgen habe. Genauso unbestimmt sei die Widerrufsregelung in der Nr. 7. Darüber hinaus bleibe er - der Kläger - bei der Behauptung, Herr N. von dem Beklagten habe den von ihm als Zeugen benannten Personen bestätigt, dass eine öffentliche Ausschreibung nicht notwendig sei.
Außerdem widerspreche die Verpflichtung zur Anwendung der Verdingungsordnung für Bauleistungen dem Verwendungs- und damit dem Förderungszweck von Biogasanlagen, soweit diese im privaten, landwirtschaftlichen Bereich gefördert würden. Sinn und Zweck der Verpflichtung des Zuwendungsempfängers zur Einhaltung der Bestimmungen des Vergabeverfahrens sei es, das Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit bei der Erfüllung des Zuwendungswecks zu beachten. Gerade diesen Zweck habe er verfolgt. Er habe sich von der Landwirtschaftskammer in H. beraten lassen und wegen der geringen Erfahrungen mit Biogasanlagen in einer Größenordnung von 300 kW zunächst verschiedene Systeme und ihre Arbeitsweise geprüft und sich dann für die Anlage entschieden, die bereits Erfahrungen habe vorzeigen können und die auch für Fragen der Wartung und Reparatur als die geeignetere Anlage erschienen sei, weil sie in der Nähe gelegen habe und bei Ausfällen unverzüglich erreichbar gewesen sei. Demgegenüber hätte eine öffentliche Ausschreibung der Anlage möglicherweise ein Angebot erbracht, welches im Hinblick auf nachweisbare Erfahrungen, Wartung und Reparatur auf Dauer weit kostspieliger gewesen wäre. Nach § 3 Nr. 3 Abs. 1 c VOB/A sei eine beschränkte Ausschreibung, soweit er eine solche vorgenommen habe, zulässig gewesen. Ebenso seien die erfolgten freihändigen Vergaben nach § 3 Nr. 4 VOB/A zulässig gewesen. Auch die Höhe der im angefochtenen Änderungsbescheid vorgenommenen Minderung des Zuschusses begegne Bedenken. Die Nr. 7 der Nebenbestimmungen zum Zuwendungsbescheid lasse nur einen vollständigen Widerruf des Zuwendungsbescheides zu. Außerdem könne nach dem zu Grunde liegenden Erlass pauschal der Kürzungsbetrag auf 20 bis 25 % der Gesamtzuwendung zuzüglich des Zuwendungsanteils der durch den Verstoß bedingten Verteuerung beschränkt werden. Da durch die beschränkten Ausschreibungen und freihändigen Vergaben eine Verteuerung nicht eingetreten sei und erhebliche Argumente für sein - des Klägers - Verhalten sprächen, sei die Kürzung auf jeden Fall mit 25 % der Zuwendungssumme zu hoch angesetzt.
Darüber hinaus stehe der Umfang der nach § 10 VOB/A bereitzustellenden Vergabeunterlagen und deren Überwachung und Beurteilung in keinem Verhältnis zur Höhe der durchgeführten Investitionsmaßnahme. Dadurch hätten sich die Kosten für ihn deutlich erhöht. Er hätte auch nicht die Möglichkeit gehabt, in seine Überlegungen eine schnelle Fehlerbeseitigung durch ortsnahe Unternehmen mit einzubeziehen und im Verhandlungswege günstigere Preise zu erzielen.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
den Teilwiderrufsbescheid des M5. für C. des M6. O2. -X2. vom 23. Mai 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Instituts für M6. - und T1. und C. des M6. O2. -X2. vom 7. November 2003 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an ihn - den Kläger - 27.520,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. Dezember 2003 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte bezieht sich zur Begründung seines Antrags im Wesentlichen auf die Gründe des Widerspruchsbescheides vom 7. November 2003. Er führt weiter aus: Die Behauptung des Klägers, Herr N. habe gegenüber dem Kläger und gegenüber anderen die Aussage getroffen, dass für den Bau einer Biogasanlage keine öffentliche Ausschreibung notwendig sei, werde bestritten. Ein Hinweis auf den Erlass des Finanzministeriums vom 25. September 2001 sei auf Grund des rein verwaltungsinternen Charakters nicht erforderlich gewesen. Ein Hinweis auf die darin aufgeführte Einschränkung der öffentlichen Ausschreibungspflicht für Zuwendungssummen unter 100.000 EUR, der in diesem Fall von Amts wegen erteilt werde, sei ebenfalls entbehrlich gewesen, da die von dem Kläger beantragte Summe darüber gelegen habe.
Für den Teilwiderruf des Zuwendungsbescheides gebe es eine ausreichende, in dem Änderungsbescheid genannte und darüber hinaus ausreichend bestimmte Rechtsgrundlage. Soweit kein ergänzender Hinweis durch die Bewilligungsbehörde erfolge, seien die einschlägigen Verdingungsordnungen vollumfänglich anzuwenden. Dieses verpflichtende Tun sei eindeutig. Welche Verdingungsordnung (Bauleistungen oder anderweitige Leistungen), welche Teile davon (A, B oder C) und welche Vergabeart (öffentliche Ausschreibung, beschränkte Ausschreibung oder freihändige Vergabe) im jeweiligen Einzelfall einschlägig sei, ergebe sich unmittelbar aus dem Gesetzestext selbst. Dies müsse vom Zuwendungsempfänger für seinen konkreten Fall geprüft werden und könne nicht von der Bewilligungsbehörde individuell vorgegeben werden. Sollte sich der Zuwendungsempfänger hierzu nicht in der Lage sehen, müsse er entsprechenden Rat einholen. Eine Beratung hätte zum Beispiel über das von dem Kläger beauftragte Architekturbüro Q2. I2. erfolgen können, das in seinen Auftragsschreiben an die einzelnen Unternehmen ebenfalls auf die Anwendung der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) verweise. Das individuelle Erfordernis einer Beratung hinsichtlich der Anforderungen der sich aus dem Recht der Verdingungsordnungen ergebenden Maßstäbe führe jedoch nicht zur Verneinung der Bestimmtheit der Auflage an sich.
Gleiches gelte für die Widerrufsmöglichkeit der Nebenbestimmung Nr. 7 des Zuwendungsbescheides i.V.m. der Nr. 8.32 ANBest-P. Die Bestimmung, dass ein Widerrufsgrund vorliege, wenn die ANBest-P bei der Vergabe von Aufträgen nicht ausreichend beachtet werde, sei unmissverständlich. Nach welchen Voraussetzungen sich eine rechtmäßige Vergabe richte, ergebe sich eindeutig aus der Nr. 3 ANBest-P, die sich auf Grund ihrer Überschrift "Vergabe von Aufträgen" entsprechend zuordnen lasse. Auf Grund des erläuternden Einleitungssatzes zu Beginn der ANBest-P sowie der Ausführungen unter Nr. 3 der ANBest-P sei klar erkennbar, dass es sich auch bei der Verpflichtung zur Einhaltung der Verdingungsordnung gemäß Nr. 3.1 um eine Auflage im Sinne der Nr. 8.32 handele. Darüber hinaus stelle auch die Nebenbestimmung Nr. 7 des Zuwendungsbescheides unmissverständlich klar, dass insbesondere die die Vergabe von Aufträgen erläuternden ANBest-P zwingend einzuhalten seien, wolle man einen späteren Widerruf des Zuwendungsbescheides ausschließen.
Die zwingende Auflage der Einhaltung der VOB/A sei nicht erfüllt worden, da der Kläger, ohne die Ausnahme-Tatbestände des § 3 Nr. 3 oder 4 VOB/A zu erfüllen, die einzelnen Gewerke seiner Biogasanlage nicht öffentlich ausgeschrieben habe. Gründe für eine freihändige Vergabe hätten objektiv nicht vorgelegen. Ob eventuelle Folgekosten bei der Auswahl von Bewerbern zu berücksichtigen seien und in welcher Höhe diese gegebenenfalls anfielen, sei von dem Kläger nicht überprüft worden. Lediglich spekulative Erwägungen sowie die möglicherweise eintretende Fehleinschätzung vorzulegender Eignungsnachweise seien in diesem Zusammenhang ebenso unbeachtlich und rechtfertigten keine Ausnahme von einer öffentlichen Ausschreibung. Auch die Anforderungen an eine beschränkte Ausschreibung seien nicht eingehalten worden. Die gezielte Auswahl von dem Kläger bereits bekannten oder ortsansässigen Unternehmen, mit denen er bereits in Geschäftskontakt gestanden habe, erfüllten die Voraussetzungen an eine objektive marktorientierte Auswahl nicht. Insoweit müssten objektive Kriterien vorliegen, die die Bauleistung ihrer Art nach von anderen unterschieden und besondere Eigenschaften der Bieter erforderten. Ein nach diesen Maßstäben festzustellendes lediglich eingeschränktes Marktangebot sei von dem Kläger nicht dokumentiert worden und im Zeitpunkt der Vergabe auch nicht ersichtlich gewesen.
Dringlichkeitsgründe könnten nur aufgeführt werden, soweit sie nicht vom Auftraggeber selbst verursacht worden seien. Zeitdruck könne nur auf Grund der bereits vom Kläger weit fortgeschrittenen Planung im Zeitpunkt des Umstiegs auf die Förderung durch das REN-Programm entstanden seien. Sonstige Dringlichkeitsgründe seien von dem Kläger nicht vorgetragen worden. Damit hätten die Voraussetzungen für einen Widerruf des Zuwendungsbescheides vorgelegen. Das Ermessen sei hinsichtlich der Entscheidung, die Zuwendung nicht vollständig, sondern lediglich anteilig zu widerrufen, rechtmäßig ausgeübt worden. Ein Unterschreiten des verwaltungsinternen Richtwertes von einem Viertel der Fördersumme habe sich nicht rechtfertigen lassen.
Die durch die Ausschreibung nach der VOB/A entstehenden Mehrkosten wären schon allein auf Grund des hohen Auftragsvolumens insgesamt von damals über einer Million DM nicht unverhältnismäßig ins Gewicht gefallen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass auch diese Kosten (anteilig) zuwendungsfähig seien. Dass sich allein im Verhandlungswege letztendlich das wirtschaftlichste Ergebnis habe erzielen lassen, sei reine Spekulation. Zudem sei hierbei in keiner Weise das neben dem Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit ebenso zu beachtende Wettbewerbsgebot berücksichtigt worden. Die freihändige Vergabe sei die schwächste Vergabeart, diese Grundsätze einzuhalten, und könne daher nur bei Vorliegen der engen Tatbestandsvoraussetzungen gewählt werden. Diese hätten jedoch nicht vorgelegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet.
Der Teilwiderrufsbescheid des damaligen M5. für C. des M6. O2. -X2. vom 23. Mai 2003 ist in der Fassung des Widerspruchsbescheides des Instituts für M6. - und T1. und C. des M6. O2. -X2. vom 7. November 2003 rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).
Zur Begründung hierfür nimmt das Gericht zunächst gemäß § 117 Abs. 5 VwGO Bezug auf die Gründe des Widerspruchsbescheides vom 7. November 2003, denen es folgt. Dort wird als einschlägige gesetzliche Grundlage für den Teilwiderruf des Zuwendungsbescheids des damaligen M5. für C. des M6. O2. -X2. vom 25. September 2001 auch zu Recht § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG NRW angeführt.
Nach § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG NRW darf ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige Geldleistung zur Erreichung eines bestimmten Zwecks gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht erfüllt hat. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Der rechtmäßig ergangene Zuwendungsbescheid des Instituts für C. des M6. O2. -X2. vom 25. September 2001, durch den eine einmalige zweckgebundene Geldleistung an den Kläger gewährt worden ist, war mit einer Auflage verbunden, die der Kläger nicht erfüllt hat. Eine derartige Auflage ist die Regelung in der Nr. 3.1 der ANBest-P in der anzuwendenden Fassung, die nach den Nebenbestimmungen des Zuwendungsbescheides dessen Bestandteil sind. Nach dieser Regelung ist bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks unter anderem die Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) zu beachten.
Die Regelung in Nr. 3.1 der ANBest-P ist eine Auflage im Sinne der §§ 49 Abs. 3 Nr. 2, 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW,
vgl. hierzu und zum Folgenden OVG NRW, Urteil vom 22. Februar 2005 - 15 A 1065/04 -,
denn durch sie wird dem Begünstigten ein bestimmtes Tun, nämlich die Beachtung der Bestimmungen der VOB/A und VOB/B bei der Vergabe, vorgeschrieben. Dementsprechend ist eine Nr. 3 ANBest-P entsprechende Nebenbestimmung auch vom Bundesverwaltungsgericht und vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof als Auflage verstanden worden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Januar 2001 - 8 C 8.00 -, BVerwGE 112, 360 ff.; Bay. VGH, Urteile vom 18. November 1999 - 4 B 98.3534 -, BayVBl. 2000, 248 f., und vom 23. Oktober 1996 - 4 B 95.1027 -, NJW 1997, 2255 f.
Diese Auflage hat ebenso wie der Zuwendungsbescheid, dem sie beigefügt ist, Bestandskraft erlangt. Nichtig wäre die Auflage gemäß § 44 VwVfG Abs. 1 NRW, da die in Abs. 2 der Vorschrift benannten Nichtigkeitsgründe nicht vorliegen, nur dann, wenn sie an einem besonders schwer wiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offenkundig ist. Solche offenkundigen, besonders schwer wiegenden Fehler sind hier von dem Kläger aber nicht dargelegt worden und auch sonst nicht erkennbar. Hiernach gehen alle Angriffe des Klägers gegen die Auflage, die sich auf tatsächlich vorliegende oder auch nur vermeintliche leichtere Fehler stützen oder sich nur gegen die Zweckmäßigkeit der Auflage und die durch sie verursachten zusätzlichen Kosten richten, ins Leere.
Die Auflage ist auch nicht etwa wegen nicht ausreichender Bestimmtheit nichtig, weil sich dieser Nebenbestimmung zu dem Zuwendungsbescheid das von dem Kläger Geforderte ohne Weiteres entnehmen lässt. Bestätigt wird dies durch die Nebenbestimmung Nr. 7 in dem Zuwendungsbescheid vom 25. September 2001, mag diese Nebenbestimmung auch nicht Rechtsgrundlage für den Teilwiderruf der Zuwendung geworden sein, nach der der Zuwendungsbescheid - sogar vollständig - widerrufen werden soll, wenn die Nrn. 3 ff der ANBest-P (Vergabe von Aufträgen) nicht oder nicht hinreichend beachtet worden sind. Hinsichtlich der Rechtsfrage, ob nach § 3 VOB/A im Einzelfall eine öffentliche oder beschränkte Ausschreibung erforderlich ist, können zwar Zweifel bestehen. In der vorliegenden Sache ist das aber erkennbar nicht der Fall. In anderen Fällen ließen sich solche Zweifel anhand der zu § 3 VOB/A vorliegenden Rechtsprechung und Kommentar-Literatur in aller Regel angemessen klären. Soweit das damalige J. für C. des M6. O2. -X2. bei Zuwendungen in Höhe von bis zu 100.000 EUR auf Grund einer internen Verwaltungsvorschrift die Beifügung einer Auflage, bei der Vergabe von Bauleistungen die VOB/A einzuhalten, nicht für erforderlich gehalten hat, fehlt in den ergangenen Zuwendungsbescheiden eine solche Auflage.
Dass - wie der Kläger behauptet hat - Herr N. von dem Beklagten gegenüber den Zeugen M7. und S2. N1. sowie Q2. I2. erklärt habe, eine öffentliche Ausschreibung hinsichtlich des Baus der Biogasanlage sei nicht notwendig, es reiche aus, mehrere Angebote einzuholen und die Vergabe an einen der Anbieter nachvollziehbar zu begründen, steht nach der in der mündlichen Verhandlung durchgeführten Beweisaufnahme nicht zur Überzeugung des Gerichts fest, und dies geht nach allgemeinen Beweislastregeln zu Lasten des Klägers. Der Zeuge I2. konnte hierzu aus eigener Anschauung überhaupt keine Angaben machen. Den Aussagen der Zeugen M7. und S2. N1. widerspricht die Aussage des Zeugen N. , ohne dass man diesen Aussagen Gesichtspunkte dafür entnehmen könnte, die erlaubten, der einen oder anderen Aussage den Vorzug zu geben. Hierauf kommt es aber nicht einmal entscheidend an. Selbst wenn der im damaligen M. für C. als Bergbauingenieur beschäftigte Zeuge N. gegenüber den Zeugen M7. und S2. N1. auf telefonische Nachfrage die dem Kläger bekannt gewordene Äußerung gemacht haben sollte, dass eine Ausschreibung der im Zusammenhang mit dem Bau der Biogasanlage zu erbringenden Bauleistungen nicht erforderlich sei, dass es vielmehr ausreiche, zwei oder drei Angebote einzuholen und später zu begründen, weshalb der Auftrag sodann einem bestimmten Unternehmen erteilt worden sei, ändert dies nichts daran, dass ein schwerer Verstoß gegen die VOB/A festzustellen ist. Der Kläger war nicht einmal Adressat der - behaupteten - Äußerung des Herrn N. . Für eine verbindliche Zusage, die damals von dem Kläger geplante Biogasanlage mit einer Zuwendung zu fördern, ohne dies von der Einhaltung der VOB/A abhängig zu machen, fehlte es darüber hinaus an der für eine solche Zusicherung nach § 38 VwVfG NRW erforderlichen schriftlichen Form. Unabhängig hiervon musste dem Kläger auch klar sein, dass Herr N. den Zuwendungsbescheid nicht durch eine Bemerkung während eines Telefongesprächs hat ändern können, dass er darüber hinaus nicht befugt beziehungsweise in der Lage war, von sich aus und ohne Beteiligung anderer Stellen auf die Einhaltung einer Auflage zu verzichten, die als Bestandteil eines Regelwerks - der ANBest-P - Zuwendungsbescheiden der vorliegenden Art allgemein beigefügt wird.
Der in der Form einer Auflage begründeten Verpflichtung, bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks unter anderem die Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) zu beachten, ist der Kläger nicht nachgekommen.
Der Kläger hat die Aufträge für die von ihm damals beabsichtigte Errichtung einer Biogasanlage weder öffentlich noch beschränkt ausgeschrieben (vgl. § 3 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOB/A). Insoweit fehlt es schon an einer eindeutigen und erschöpfenden Beschreibung der Leistung gemäß § 9 Abs. 1 VOB/A, ohne die die Bewerber sinnvoll miteinander zu vergleichende Angebote nicht abgeben können. Weiter ist § 17 VOB/A hinsichtlich der Bekanntgabe der öffentlichen Ausschreibung oder einer beschränkten Ausschreibung nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb nicht eingehalten worden. Es fehlt schließlich an einem Eröffnungstermin gemäß § 22 VOB/A.
Die Voraussetzungen für eine freihändige Vergabe des oder der Aufträge zur Errichtung der Biogasanlage sind nicht erfüllt. Auch insoweit folgt das Gericht den Gründen des Widerspruchsbescheides. Die in § 3 Nr. 4 VOB/A aufgeführten Voraussetzungen, bei deren Vorliegen eine öffentliche oder beschränkte Ausschreibung unzweckmäßig ist, haben nicht vorgelegen. Die Berücksichtigung weiterer Gründe ist zwar nicht ausgeschlossen, da § 3 Nr. 4 VOB/A keine abschließende Aufzählung enthält. Hinsichtlich weiterer Gründe für eine freihändige Vergabe sind aber, da der Wettbewerb die Regel sein soll (vgl. § 2 Nr. 1 S. 2 VOB/A), hohe Anforderungen zu stellen. Dabei kommen insbesondere solche Gründe nicht in Betracht, die sich durch eine entsprechende Gestaltung der Leistungsbeschreibung ausräumen lassen, etwa im Hinblick auf die Notwendigkeit, innerhalb einer festzulegenden angemessenen Frist nach Anforderung Störfälle beim Betrieb der Biogasanlage zu untersuchen und zu beheben, oder im Hinblick auf die Herausnahme einzelner Leistungen, die der Auftraggeber gesondert vergeben oder in Eigenarbeit erbringen will. Auch weitere Gesichtspunkte, die der Kläger vorgetragen hat, um die von ihm vorgenommene freihändige Vergabe zu rechtfertigen, hätte er in gleicher Weise im Rahmen einer öffentlichen oder beschränkten Ausschreibung berücksichtigen können. Auch dann ist nämlich gemäß § 25 Nr. 2 VOB/A zunächst die Eignung der Bieter zu prüfen, wobei anhand der vorgelegten Nachweise die Angebote der Bieter auszuwählen sind, deren Eignung die für die Erfüllung der vertraglichen Pflichten notwendigen Sicherheiten bietet, was bedeutet, dass sie die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen und über ausreichende technische und wirtschaftliche Mittel verfügen. Auf ein Angebot mit einem unangemessen niedrigen Preis darf ein Zuschlag nicht einmal erteilt werden (vgl. § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A). Auch im Übrigen ist der niedrigste Angebotspreis allein nicht entscheidend. Vielmehr kommen in die engere Wahl nur solche Angebote, die unter Berücksichtigung rationellen Baubetriebs und sparsamer Wirtschaftsführung eine einwandfreie Ausführung einschließlich Haftung für Mängelansprüche erwarten lassen. Unter diesen Angeboten soll der Zuschlag auf das Angebot erteilt werden, das unter Berücksichtigung aller Gesichtspunkte, wie zum Beispiel Preis, Ausführungsfrist, Betriebs- und Folgekosten, Gestaltung, Rentabilität oder technischer Wert, als das wirtschaftlichste erscheint (vgl. § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A).
Die von dem J. für M6. - und T1. und C. des M6. O2. -X2. in dem Widerspruchsbescheid vom 7. November 2003, auf den es wegen § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO entscheidend ankommt, getroffene Ermessensentscheidung lässt einen Ermessensfehler nicht erkennen. Das M. hat seine Ermessensentscheidung in nicht zu beanstandender Weise an dem eine ermessensbindende Richtlinie darstellenden Erlass des FM NRW ID1 0044-3/8 vom 16. Dezember 1997 orientiert.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. Februar 2005 - 15 A 1065/04 -.
Eine solche ermessensbindende Richtlinie stellt keine Rechtsnorm dar, die einer Auslegung durch das Gericht zugänglich wäre, erlangt rechtliche Bedeutung vielmehr durch ihre zu unterstellende gleichmäßige Anwendung in der Praxis.
Nach dem Erlass des FM NRW ID1 0044-3/8 vom 16. Dezember 1997 ist bei einem schweren Verstoß gegen die VOB grundsätzlich ein Widerruf des Zuwendungsbescheids und die Neufestsetzung (Kürzung) angezeigt. Im Regelfall sind die Kosten für die jeweilige Auftragseinheit, bei der der Verstoß ermittelt wurde, von der Förderung ausgeschlossen. Würde die Anwendung dieses Grundsatzes - wie vorliegend - zu einem völligen oder sehr weit gehenden Förderausschluss für die Gesamtmaßnahme und damit zu einer erheblichen Härte führen, kann der Kürzungsbetrag auf 20% bis 25% der Gesamtzuwendung zuzüglich des Zuwendungsanteils der durch den Verstoß bedingten Verteuerung beschränkt werden, wobei es sich um einen Rahmen handelt, der bei Vorliegen besonderer Gründe sowohl über- als auch unterschritten werden kann. Solche besonderen Gründe, die - nach dem durch den Erlass des FM NRW ID1 0044-3/8 vom 16. Dezember 1997 vorgegebenen Rahmen und der auf ihm beruhenden Praxis - eine Unterschreitung des Kürzungsbetrags von 25 %, möglicherweise sogar das Absehen von einem Widerruf überhaupt rechtfertigen könnten, lassen sich nicht feststellen.
Das Gericht tritt der unter Bezugnahme auf den Erlass des FM NRW ID1 0044- 3/8 vom 16. Dezember 1997 erfolgten Wertung der Verstöße des Klägers gegen die VOB/A als schwer wiegend ausdrücklich bei. Dass die Verstöße gegen die VOB/A nicht zu einem Schaden geführt hätten, lässt sich der Natur der Sache nach weder widerlegen noch bestätigen. Die strikte Anwendung der VOB übt aber jedenfalls auf die Bewerber, die die Angebote ihrer Konkurrenten nicht kennen, den erforderlichen Druck aus, ihre Preise auf ein vertretbares Mindestmaß zurückzuführen. Auf diese Weise werden Ansatzpunkte für Manipulationen im Vergabeverfahren weitgehend schon auf Grund des Verfahrens grundsätzlich ausgeschlossen, was der sich insbesondere auch im C. ausbreitenden Korruption entgegenwirkt und dem Erhalt eines fairen Wettbewerbs sowie der Bekämpfung unlauterer Praktiken im Wirtschaftsleben dient.
Vgl. http://www.bmvbw.de/Anlage8427/Anwendung-VOB-/- Korruptionsbekaempfung.pdf
Da der Teilwiderrufsbescheid des M5. für C. des M6. O2. -X2. vom 23. Mai 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Instituts für M6. - und T1. und C. des M6. O2. -X2. hiernach rechtmäßig ist, hat der Kläger auch keinen mit der von ihm zusätzlich erhobenen Leistungsklage durchsetzbaren Anspruch auf Zahlung einer weiteren Zuwendung in Höhe von 27.520,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. Dezember 2003.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gem. § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 11, 711 Sätze 1 und 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 VOB/A
§ 36 VwVfG
§ 10 VOB/A
§ 44 VwVfG
§ 167 VwGO
§ 37 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG NRW
§ 3 Nr. 4
VOB/A
§ 3 Nr. 3 Abs. 1 c VOB/A
§ 3 Nr. 4 VOB/A
§ 3 Nr. 3 oder 4 VOB/A
§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 117 Abs. 5 VwGO
§ 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG
§ 49 Abs. 3
Nr. 2, 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW
§ 3 Nr. 1 Abs. 1
und 2 VOB/A
§ 9 Abs. 1 VOB/A
§ 2 Nr. 1 S. 2
VOB/A
§ 25 Nr. 2 VOB/A
§ 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A
§ 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A
§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 112,
360
NJW
1997, 2255
15 A 1065/04
8 C 8.00
4 B 98.35
4 B 95.10