Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-11-18, Aktenzeichen 5 U 110/08
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:1118.5U110.08.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 16.5.2005 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert und zum Zwecke der Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 467.516,77 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2.3.2005.
Im Übrigen werden die Klage abgewiesen und die weitergehende Berufung zurückgewiesen.
Von den Kosten des gesamten Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens haben die Klägerin 75 %, die Beklagten als Gesamtschuldner 25 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien können die Zwangsvollstreckung der jeweils gegnerischen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Beklagte zu 1. war vom 17.10.1995 bis zu seiner Abberufung am 02.04.2004 Vorstandsvorsitzender der Klägerin; er war darüber hinaus auch Aktionär. Bei den Beklagten zu 2. bis 4.handelt es sich um frühere Aufsichtsratsmitglieder der Klägerin.
Die Parteien streiten um Schadenersatzansprüche im Zusammenhang mit der Immobilie …straße … in Stadt1. Das diesbezügliche Grundstück wurde vom Beklagten zu 1. und dessen Ehefrau erworben und zur gemischten Gewerbe- und Wohnraumnutzung bebaut. Die Bebauung erfolgte durch die Firma A/B. 1997 wurde die Immobilie auf die Klägerin übertragen. Im Oktober 1999 bezogen der Beklagte zu 1. und dessen Ehefrau die Ebenen 3 - 5 als Wohnung, während die Klägerin die Flächen 0 - 2 gewerblich nutzte. Am 18.01.2000 unterzeichnete der Beklagte zu 1. für die Klägerin als Vermieterin und für sich als Mieter einen Mietvertrag betreffend die im Hause ...straße ... gelegene Wohnung mit einem monatlichen Mietzins von 4.655 € (Bl. 456). Dieser Mietvertrag wurde von 3 Mitgliedern des damals aus 4 Personen bestehenden Aufsichtsrates - wozu noch nicht die Beklagten zu 2. bis 4. gehörten - „im Umlaufverfahren“ genehmigt (Bl. 459 - 461).
Unter dem 02.06.2000 unterzeichneten der Beklagte zu 1. als Mieter und der Beklagte zu 4. für die Klägerin bezüglich der genannten Wohnung einen Mietvertrag (Anlage K8, Bl. 66 - 77), dessen Abschluss den Beklagten als Pflichtverletzung vorgeworfen wird.
Zu den auf dem Mietvertrag vom 02.06.2000 bereits vorhandenen Unterschriften des Beklagten zu 1. und des Beklagten zu 4. leisteten am 08.06.2001 auch der Beklagte zu 2. und der Beklagte zu 3. ihre Unterschriften (Mietvertragsexemplar Anlage K9 - Bl. 93 - 105, Bl. 741). Der Mietvertrag war auf die Dauer von 30 Jahren abgeschlossen und enthielt eine Wertsicherungsklausel (Bl. 77); als Nettomietzins war ein monatlicher Betrag von 6.732 DM vereinbart.
Der Mietvertrag war auch Gegenstand einer Aufsichtsratssitzung vom 08.06.2001 (Bl. 931); ebenfalls am 08.06.2001 wurde der Mietvertrag durch Beschluss des Personalausschusses des Aufsichtsrates (durch den Beklagten zu 2. als Aufsichtsratsvorsitzenden und durch den Beklagten zu 3. genehmigt (Bl. 106, 480).
Am 18.06.2002 kam es zu einer abschließenden Vereinbarung der Klägerin mit der Firma A/B (Bl. 124) bzgl. deren restlicher Werklohnforderung aus der Errichtung des streitgegenständlichen Objekts.
Am 02.04.2004 kündigte die Klägerin den Anstellungsvertrag mit dem Beklagten zu 1. fristlos und erteilte diesem Hausverbot (Bl. 37). Die Klägerin veräußerte die Immobilie gemäß Angebot vom 07.05.2004 (Bl. 626) zum Kaufpreis von 3,1 Mio. € - ohne Inventar - an eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ...straße ..., die derzeit weiterhin Eigentümerin des Objekts ist. Mit Schreiben vom 30.08.2004 kündigte die Klägerin den Mietvertrag vom 02.06.2000 fristlos wegen Mietrückstandes (Bl. 107), woraufhin der Beklagte zu 1. Feststellungsklage erhob, dass der Mietvertrag vom 02.06.2000 weiterhin wirksam sei (AG Frankfurt am Main Az.: 33 C 3334/04 - 67). Durch - inzwischen rechtskräftiges - Teilurteil vom 20.12.2005 (Bl. 983) wurde diese Klage abgewiesen und der hiesige Beklagte zu 1. auf die Widerklage zur Herausgabe und Räumung der Wohnung verurteilt.
Am 28.07.2006 (Bl. 980) zog der Beklagte zu 1. - zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung - aus dem Objekt aus.
Die Klägerin hat erstinstanzlich von den Beklagten gesamtschuldnerisch die Zahlung von 1.864.238,10 € begehrt (Bl. 23) - nämlich: Mietzinsnachforderung für den Zeitraum 01.12.1999 bis 30.06.2004 (310.847,76 €), Nebenkostennachforderung für diesen bezeichneten Zeitraum (53.390,34 €) und 1,5 Mio. € Wertverlust der Immobilie beim Weiterverkauf, wobei dieser Wertverlust ausschließlich auf dem Abschluss des Mietvertrages vom 02.06.2000 beruhe.
Die Klägerin hat vorgetragen, die Pflichtverletzungen der Beklagten ergäben sich aus dem Abschluss des auf eine Laufzeit von 30 Jahren geschlossenen Mietvertrages vom 02.06.2000 und weiteren, die Klägerin belastenden Konditionen, insbesondere einer falsch berechneten Wohnfläche (Bl. 9 Bd. I), einem unangemessen niedrigen Mietzins sowie einer völlig unzureichenden Wertsicherungsklausel.
Die Beklagten haben sämtliche ihnen vorgeworfenen Pflichtverletzungen in Abrede gestellt.
Wegen des Weiteren erstinstanzlichen Vortrags der Parteien und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf die angefochtene erstinstanzliche Entscheidung des Landgerichts Bezug genommen, mit der die Klage abgewiesen wurde (Bl. 671 - 697).
Das Landgericht hat u. a. ausgeführt, es fehle an einer Pflichtverletzung des Beklagten zu 1. in seiner Eigenschaft als ehemaliger Vorstandsvorsitzender der Klägerin. Von Seiten der Klägerin sei nicht substantiiert dargelegt worden, dass statt der im Mietvertrag vom 02.06.2000 bezeichneten Wohnfläche von 306,12 qm tatsächlich eine Wohnfläche von 581,82 qm an den Beklagten zu 1. überlassen worden sei. Was die lange Laufzeit des Mietvertrages von 30 Jahren betreffe, sei eine solche gemäß § 544 BGB rechtlich zulässig. Es gebe dafür auch nachvollziehbare Motive der Klägerin. Dass der langfristige Mietvertrag für den geltend gemachten Mindererlös in Höhe von 1,5 Mio. € kausal gewesen sei, habe die Klägerin ebenfalls nicht substantiiert dargelegt, wie sie auch nicht substantiiert dargelegt habe, ab wann und in welchem Umfang das Mietobjekt mangelfrei geworden sei. Da bereits die Voraussetzungen einer Vorstandshaftung nicht gegeben seien, scheitere dementsprechend auch eine Haftung der Beklagten zu 2. bis 4.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Berufung der Klägerin, die ihren erstinstanzlichen Antrag weiterverfolgt und wegen „korrigierter Rechenfehler“ geringfügig auf 1.870.494,91 € erweitert hat, wobei wegen der Zusammensetzung der Forderung auf Bl. 775 - 776 Bezug genommen wird.
Nach wie vor stelle sich der Abschluss des Mietvertrages mit dreißigjähriger Laufzeit als eine den Beklagten zu 1. bis 4. anzulastende und zum Schadenersatz verpflichtende Pflichtverletzung dar, unabhängig von der Wirksamkeit des Mietvertrages.
Die in § 27 des Mietvertrages enthaltene Wertsicherungsklausel sei völlig unzureichend gewesen. Die Mietfläche der dem Beklagten zu 1) gemäß Mietvertrag vom 2.6.2000/8.6.2001 überlassenen Wohnung, nämlich der Ebenen 3 - 5, habe tatsächlich 581,82 qm betragen (Bl. 218 Bd. V, 276 Bd. VI) und nicht lediglich - wie im Mietvertrag (§ 4) angegeben - 306 qm. Der Verkauf der Immobilie sei wegen drohender Zahlungsunfähigkeit der Klägerin im Frühjahr 2004 dringend geboten gewesen. Der wirkliche Marktwert der Immobilie habe 4,6 Mio. € betragen. Wegen des ungünstigen Mietvertrages, insbesondere dessen dreißigjähriger Laufzeit und der Rechtsunsicherheit hinsichtlich des Bestandes des Mietvertrages, sei nur ein Kaufpreis von 3,1 Mio. € zu erzielen gewesen. Im Übrigen habe der Beklagte zu 1. nicht einmal den vereinbarten Mietzins gezahlt, sondern diesen zu Unrecht auch noch gemindert. Die Überlassung der Wohnung weit unter dem marktüblichen Mietzins verstoße auch gegen aktienrechtliche Vorschriften.
Die Klägerin hat beantragt,
das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 1.870.494,91 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen, hilfsweise, den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das erstinstanzliche Gericht zurückzuverweisen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung. Die angeblichen Pflichtverletzungen der Beklagten sowie der geltend gemachte Schaden seien nicht substantiiert dargelegt worden.
Der Mietvertrag vom 02.06.2000 stelle keine unangemessene Bevorteilung des Beklagten zu 1. dar. Die Wohnfläche sei im Mietvertrag zutreffend angegeben worden; der vereinbarte Mietzins sei angemessen wie auch die dreißigjährige Laufzeit rechtlich zulässig und in der Sache gerechtfertigt sei; zudem sei eine ausreichende Wertsicherungsklausel vereinbart worden. Im Hinblick auf die zahlreichen, nicht beseitigten Mängel der Wohnung sei ebenso die Mietzinsminderung gerechtfertigt gewesen.
Mit der am 26.04.2007 verkündeten Entscheidung - auf die Bezug genommen wird - hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.
Der 3. Senat hat u. a. ausgeführt, dass die Klägerin die ersten beiden Schadenspositionen schon hätte verhindern oder vermeiden können, wenn sie den Beklagten zu 1. beim Amtsgericht unter mietrechtlichen Gesichtspunkten verklagt hätte. Im Rahmen des Schadenersatzes wegen Pflichtverletzung könne die Klägerin nur verlangen, so gestellt zu werden, wie sie ohne die geltend gemachte Pflichtverletzung gestanden hätte. Die Klägerin habe aber nicht dargelegt, dass der Beklagte zu 1. als Mieter bereit gewesen wäre, mit ihr einen anderen Mietvertrag abzuschließen, der einen höheren Mietzins und eine kürzere Laufzeit beinhaltet hätte. Darüber hinaus hätten gemäß der Anlage zum Mietvertrag und dem Mängelprotokoll bei Beginn des Mietverhältnisses zahlreiche Mängel an der Wohnung bestanden, hinsichtlich der die Klägerin sich auf ein unzulässiges pauschales Bestreiten beschränkt habe.
Soweit die Klägerin einen angeblichen Mindererlös in Höhe von 1,5 Mio. € auf den Abschluss des Mietvertrages vom 02.06.2000 zurückführe, fehle es weiterhin an einem schlüssigen Vortrag.
Der Abschluss des Mietvertrages könne auch nicht als eine unzulässige Einlagenrückzahlung an den Beklagten zu 1. in seiner Eigenschaft als Aktionär angesehen werden wie im Ergebnis auch der rechtliche Aspekt einer vermeintlich unangemessenen Vorstandsvergütung nicht genügend dargelegt worden sei.
Auf die (Nichtzulassungs-) Beschwerde der Klägerin hat der Bundesgerichtshof durch Beschluss vom 25.06.2008 - auf den Bezug genommen wird - das Urteil des 3. Zivilsenats vom 26.04.2007 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an den 5. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Der BGH hat u. a. ausgeführt, dass die Klägerin jedenfalls in der Berufungsbegründungsschrift unmissverständlich ihre Behauptung klargestellt habe, dass der „eigentliche“ Marktwert der Immobilie 4,6 Mio. € betragen und der langfristige Mietvertrag einen Preisabschlag von 1,5 Mio. € erzwungen habe. Dazu habe die Klägerin Beweis durch Sachverständigengutachten und Zeugen angeboten. Es sei nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht eine Schadenersatzpflicht der Beklagten aus den §§ 93, 116 AktG angenommen hätte, wenn es festgestellt hätte, dass die Immobilie durch den Abschluss des dreißigjährigen, hinsichtlich seiner Wirksamkeit streitigen Mietvertrages im Wert gemindert war. Dem Berufungsgericht werde auch Gelegenheit gegeben, die auf Zahlung der Mietdifferenz - errechnet aus der gezahlten Miete und der nach der richtigen
qm-Zahl und dem ortsüblichen qm-Satz zu erzielenden Miete - und der Nebenkosten gerichteten Klagepositionen erneut zu prüfen und von den Schätzungsmöglichkeiten des § 287 ZPO Gebrauch zu machen.
Ob der Mietvertrag vom 02.06.2000 wirksam gewesen sei, könne dabei offen bleiben. Denn jedenfalls sei der Klägerin durch die Überlassung der Wohnung an den Beklagten zu 1. die nach § 287 ZPO zu beurteilende Möglichkeit entgangen, die Wohnung zu einem angemessenen Mietzins zu vermieten.
Die Klägerin verfolgt ihre seitherigen zweitinstanzlichen Anträge weiter wie auch die Beklagten weiterhin die Zurückweisung der Berufung begehren.
Wegen des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf alle im Berufungsverfahren eingereichten Schriftsätze der Parteien vollinhaltlich Bezug genommen.
Der Senat hat gemäß Beweisbeschluss vom 17.3.2009 (Bl. 231 - 233 Bd. V) sowie Beschluss vom 30.6.2009 (Bl. 321 Bd. VI) durch Vernehmung der Zeugen Z1, Z2, Z3 und Z4 sowie durch Einholung eines schriftlichen Sachversständigengutachtens Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 30.6.2009 (Bl. 314 - 321 Bd. VI) und vom 8.9.2009 (Bl. 370 - 376 Bd. VI) sowie auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. TU SV1 vom 30.3.2010 (Bl. 481 - 525 Bd. VII) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung führt teilweise zum Erfolg, denn die angefochtene Entscheidung beruht insoweit auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO), wie auch nach § 529 zu Grunde zu legende Tatsachen diesbezüglich eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die weitergehende Berufung bleibt erfolglos.
Die Klägerin kann von den Beklagten als Gesamtschuldnern im Wege des Schadenersatzes die Zahlung von 467.516,77 € nebst den zuerkannten Zinsen verlangen.
Nach der Beschwerdeentscheidung des BGH vom 26.05.2008 ist im vorliegenden Fall von einem hinreichend schlüssigen und berechtigten Schadenersatzverlangen der Klägerin gegenüber den Beklagten auf der rechtlichen Grundlage der §§ 93, 116 AktG auszugehen, wenn nach - vom Senat durchgeführter - Sachaufklärung festzustellen ist, dass die streitgegenständliche Immobilie durch den Abschluss des dreißigjährigen, hinsichtlich seiner Wirksamkeit streitigen Mietvertrages im Wert eine Minderung erfahren hat (gemindert war) und ein entsprechender Schaden auch im Umfang der geltend gemachten Mietdifferenz und Nebenkosten eingetreten ist [vgl. BGH, Beschluss Seite 3, 4]. Diese Voraussetzungen liegen im bezeichneten Umfang vor.
1. (Haftung des Beklagten zu 1.)
Hinsichtlich des Beklagten zu 1. folgt eine Haftung dem Grunde nach aus § 93 Abs. 1, 2 AktG. Nach dieser Vorschrift sind Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Hierbei muss die Aktiengesellschaft Eintritt und Höhe des Schadens beweisen, ferner die Handlung des beklagten Vorstandsmitglieds und schließlich die adäquate Kausalität zwischen Handlung und Schaden (vgl. Hüffer, AktG, 9. Auflage, § 93 Rn. 16). Demgegenüber obliegt es dann dem Vorstandsmitglied, seine fehlende Pflichtwidrigkeit und sein fehlendes Verschulden darzulegen und zu beweisen (§ 93 Abs. 2 Satz 2 AktG; Hüffer a.a.O.).
Im Einzelnen:
Als Vorstandsvorsitzender der Klägerin musste der Beklagte zu 1. wie ein pflichtbewusster Leiter eines Unternehmens handeln, der nicht mit eigenen Mitteln wirtschaftet, sondern ähnlich wie ein Treuhänder fremden Vermögensinteressen verpflichtet ist (vgl. Hüffer a.a.O., § 93 Rn. 4; Mertens in Kölner Kommentar zum AktG Bd. 2, 2. Auflage, § 93 Rn. 6; BGH NJW 1995, 1299; OLG Düsseldorf AG 1997, 231 [235 re Sp.]; OLG Hamm AG 1995, 512 [514 re Sp.]). Als Verwalter fremden Vermögens durfte er als Vorstand deshalb auch nicht alle vom BGB für den Umgang mit eigenem Vermögen eingeräumten Rechtsgestaltungsmöglichkeiten wahrnehmen (vgl. Hüffer, a.a.O., § 93 Rn. 4; Mertens a.a.O.; BGH a.a.O.). Macht ein Vorstandsmitglied also Geschäfte mit der Gesellschaft, so gilt das aus der Treuepflicht folgende Gebot, eigene Interessen hinter den Gesellschaftsinteressen zurückzustellen, in besonderer Weise. Das Vorstandsmitglied hat darauf zu achten, dass die Gesellschaft nicht dadurch geschädigt wird, dass ihm bei dem Geschäft auf Grund der Organstellung unberechtigte Vorteile entstehen (Hopt, Großkommentar zum AktG, 4. Auflage (1999), § 93 Rn. 159). Vorstandsmitglieder unterliegen kraft ihrer Bestellung organschaftlichen Treuebindungen zur AG, die in Umfang und Intensität der Einzelpflichten den Standard des § 242 BGB übersteigen; mit der Bestellung zum Vorstandsmitglied haben die Treuebindungen (sogar) eine rechtsgeschäftliche Basis (Hüffer, a.a.O., § 93 Rn. 5).
Das haftungsbegründende Verhalten des Beklagten zu 1., der in der Zeit vom 17.10.1995 bis zu seiner Abberufung am 02.04.2004 Vorstandsvorsitzender der Klägerin war (Bl. 740), lag darin, dass er mit der Klägerin den - in seiner rechtlichen Wirksamkeit streitigen - Mietvertrag vom 02.06.2000/08.06.2001 tatsächlich einging (unterzeichnete) und unstreitig [Bl. 741, 854, 889] die Ebenen 3 - 5 des Anwesens ...straße ... in Stadt1 seit dem 01.12.1999 bis zu seinem Auszug [Ende Juli 2006] zu den von der Klägerin behaupteten - inzwischen durch Beweisaufnahme festgestellten - nachteiligen Bedingungen als Wohnung [bzw. zu Wohnzwecken] nutzte und sich der Abschluss des Mietvertrages auch nachteilig auf den Verkauf des Anwesens (Verkaufswert) im Mai 2004 auswirkte.
Zwar ist der Mietvertrag vom 02.06.2000/08.06.2001 nach Auffassung der Klägerin unwirksam, weil dem Mietvertrag von Anfang an schon nicht die Anlage 1 [Plananlage mit Rotumrandung] beigefügt war, so dass den Mietvertragsfassungen schon nicht entnommen werden kann, welche Flächen tatsächlich angemietet wurden und deshalb ggfs. dem Bestimmtheitserfordernis hinsichtlich des Vertragsgegenstandes nicht genügt war (Bl. 19, 76, 101); des Weiteren hat die Klägerin geltend gemacht, der Mietvertrag vom 02.06.2000/08.06.2001 sei schon nicht mit mindestens drei Mitgliedern des Aufsichtsrats zur Genehmigung beschlossen worden (Bl. 105, 106) und somit das Mindestquorum von drei Mitgliedern nicht erreicht worden (vgl. §§ 107 Abs. 3, 108 Abs. 2 Satz 3 AktG; Hüffer a.a.O., § 107 Rn. 17).
Auf die (Un-)Wirksamkeit des Mietvertrags kommt es - auch nach Auffassung des BGH [Seite 3,5] - unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Schadenersatzes (haftungsrechtlich) indes nicht an; allerdings hält der Beklagte zu 1. den Mietvertrag für wirksam (Bl. 229), weswegen er sich schon deswegen nicht auf die vermeintliche Unwirksamkeit berufen kann (vgl. BGH, Seite 4), während die Beklagten zu 2., 3. und 4. von der Unwirksamkeit des Mietvertrages ausgehen (Bl. 487, 214, 510, 515).
2. (Schaden)
a) Allein der auf 30 Jahre (bis 2029) abgeschlossene Mietvertrag führte anlässlich der Veräußerung der Immobilie im Mai 2004 zu einem Minderwert der Immobilie - und zwar unabhängig von der hier umstrittenen (Un-)Wirksamkeit des Mietvertrages (Bl. 744 f, 751, 752). Neben dem bestehenden „Makel der Rechtsunsicherheit“ (Bl. 744) war auch eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit im Vertrag - durch Streichung des entsprechenden Passus im Vertragstext - ausgeschlossen.
Des Weiteren war die in § 27 des Mietvertrages enthaltene Wertsicherungsklausel in keiner Weise ausreichend, um wenigstens die allgemeine Inflation auszugleichen.
Dass die Wertsicherungsklausel völlig unzureichend war, ist nach Auffassung des Senats augenscheinlich. Dabei kann dahinstehen, ob - wie die Klägerin darlegt (Bl. 746 f) - die vorgesehene Klausel über die Gesamtlaufzeit des Vertrages einen Ausgleich von gerade einmal 50 % der allgemeinen Geldentwertung ermöglichte (Bl. 746). Denn nach dem Inhalt der Klausel war eine Mietzinsanpassung höchstens alle drei Jahre um lediglich 60 % möglich; zudem sollte in den ersten fünf Jahren noch nicht einmal ein anteiliger Inflationsausgleich erfolgen.
Nach § 10a des Gesetzes zur Regelung der Miethöhe hätte indes eine Mietanpassung dahingehend vereinbart werden können, dass die Entwicklung des Mietzinses durch die Änderung eines vom statistischen Bundesamt ermittelten Preisindexes für die Gesamtlebenshaltung bestimmt worden wäre (Bl. 958).
Allerdings bedeutete [schon] der Abschluss des Mietvertrages über eine Laufzeit von 30 Jahren für sich betrachtet im vorliegenden Falle eine Pflichtverletzung des Beklagten zu 1. als ehemaligem Vorstandsvorsitzenden der Klägerin. Zwar mag gemäß § 544 BGB der Abschluss eines dreißigjährigen Mietvertrages grundsätzlich rechtlich zulässig sein; hier bestand aber die maßgebliche Besonderheit, dass - wie eingangs dargestellt - der Vorstand Verwalter fremden Vermögens ist und eben nicht alle vom BGB für den Umgang mit eigenem Vermögen eingeräumten Rechtsgestaltungsmöglichkeiten wahrnehmen darf. Der Beklagte zu 1. hätte bedenken müssen, dass ein Objekt schon nach der allgemeinen Lebenserfahrung weniger wert ist, wenn die Wohneigennutzung des Erwerbers auf Grund - inzwischen in mehrfacher Hinsicht streitig gewordenen - Mietvertrages auf restliche 25 Jahre ausgeschlossen ist, zumal wenn die vereinbarte Wertsicherungsklausel keinen vollständigen Inflationsausgleich erlaubte [vgl. BGH Beschluss S. 3].
Bereits nach aktienrechtlichen Vorschriften - hier: § 84 Abs. 1 AktG - konnte er selbst nur einen fünfjährigen Bestellungszeitraum als Vorstand der Klägerin der Prognose seiner Wohnnutzung zu Grunde legen; gemäß § 84 Abs. 1 Satz 2 AktG wäre eine wiederholte Bestellung oder Verlängerung der Amtszeit auch wiederum jeweils für höchstens fünf Jahre zulässig gewesen; tatsächlich wurde der Beklagte zu 1. schon am 02.04.2004 als Vorstandsvorsitzender abberufen (Bl. 740). Als pflichtbewusster Verwalter fremden Vermögens hätte er auch in Betracht ziehen müssen, dass die Immobilie in wirtschaftlich schwierigen Zeiten durch Substanzverwertung derselben - wie hier - benötigt bzw. eingesetzt werden könnte:
Tatsächlich drohte der Klägerin nach ihrer Behauptung im Frühjahr 2004 die Gefahr einer Zahlungsunfähigkeit, so dass Maßnahmen ergriffen werden mussten, um die Liquidität der Klägerin zu erhöhen (Bl. 750), was die Beklagten zum Teil zwar bestreiten (u.a. Bl. 890, 824). Die Notwendigkeit der Veräußerung der Immobilie, zumindest die Zweckmäßigkeit einer solchen Veräußerung, wird aber doch hinreichend durch das Schreiben der mit der Durchführung der Jahresabschlussprüfung für das Geschäftsjahr 2003 betrauten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft … AG vom 01.04.2004 (Anlage K20 - Bl. 592, 593) indiziert sowie durch den von der Klägerin vorgelegten Auszug aus dem Jahresabschluss 2003 (Anlage K21 - Bl. 594 f).
Nach dem Ergebnis der beim Senat durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats auch fest, dass durch den pflichtwidrigen Abschluss des auf 30 Jahre angelegten Mietvertrages durch den Beklagten zu 1) ein um 321.300,-- € geminderter Kaufpreis/Preisabschlag verursacht wurde, der bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten zu 1) (Unterzeichnung eines Vertrages mit kürzerer Laufzeit und angemessener Mietanpassungsmöglichkeit) anlässlich des Verkaufs der Immobilie im Jahre 2004 ansonsten nicht eingetreten wäre (§ 286 ZPO):
Zwar sind zunächst die Angaben der Zeugen Z1 und Z2 (beide Immobilienmakler) zum tatsächlichen Wert der Immobilie im April/Mai 2004 zu den Verkaufsumständen wenig ergiebig.
Der Zeuge Z1 hat bekundet (Bl. 315, 316 Bd. VI), dass er nicht mehr genau sagen könne, wie er damals anlässlich der Kaufpreiseinschätzung vom 26.04.2004 (Anlage K14) zu dem Wert der Immobilie, ...straße ..., von 4,6 Mio € gekommen sei. Aus seiner Sicht habe es sich um ein reines Liebhaberobjekt mit sehr hochwertiger Ausstattung gehandelt, bei dem viel Geld im Detail stecke. Der Wert eines solchen Objekts sei schwer zu ermitteln. Seine damalige Schätzung sei keine Detailschätzung, sondern eine Grobschätzung gewesen. Zum Zeitpunkt der Schätzung habe man angesichts der Vermietung des Objekts noch keine Idee für einen Käufer gehabt. Wenn ein Objekt wie hier in der ...straße frei sei, dann könne man es besser am Markt platzieren. Sie [Z1 und Z2] hätten dann auch keine Verkaufsaktivitäten mehr entfaltet, weil sie das Objekt wegen der genannten Umstände für schwer vermarktbar hielten.
Ebenso hat sich der Zeuge Z2 nicht mehr an diesen Vorgang betreffend die Bewertung der Immobilie ...straße ... erinnern können (Bl. 316, 317 Bd. VI). Für ihre Investmentkunden sei die Immobilie [eigentlich] kein geeignetes Produkt gewesen, weil es in dem Objekt einen sehr langläufigen Wohnungsmietvertrag oben gegeben habe; im Erdgeschoss und Untergeschoss seien hochwertige Büroräume gewesen; für diese Nutzungsmischung habe es [eigentlich] keinen richtigen Käufermarkt gegeben. Auch der Zeuge Z2 hat nicht mehr sagen können, wie sie [Z2 und Z1] damals auf die Zahl 4,6 Mio. € gekommen seien. Ohne es noch definitiv zu wissen, hat der Zeuge im Übrigen die Meinung geäußert, dass in der Schätzung eigentlich die langfristige Mietvertragsbindung berücksichtigt worden sei.
Sodann hat der Zeuge Z3 [Rechtsanwalt] zu der Beweisfrage, ob und inwieweit sich der dreißigjährige Mietvertrag bzw. die Rechtsunsicherheit um diesen im Mai 2004 ungünstig auf die Preisfindung auswirkte und ob den damaligen Kaufinteressenten die seinerzeitige [wegen der drohenden Zahlungsunfähigkeit der Klägerin gegebene] Notwendigkeit des Verkaufs des Anwesens offen gelegt wurde, bekundet (Bl. 317 - 321 Bd. VI), dass sich die Klägerin zum Zeitpunkt seiner [des Zeugen] Beauftragung schon mit den Ehemännern der Gesellschafterinnen der „GbR ...straße ...“ handelseinig gewesen sei. Er [Z3] sei wenigstens bei einem Gespräch mit den Genannten zugegen gewesen, als über den Kaufpreis zu diesem Zeitpunkt nicht mehr gesprochen worden sei [dieser sei bereits endverhandelt gewesen] wie auch er [Z3] sonst nicht mit Kaufinteressenten gesprochen habe (Bl. 318). Der Zeuge hat sich indes daran zu erinnern gemeint, in einer Verhandlungssituation mit den beiden genannten Beteiligten auch über den möglicherweise unwirksamen Mietvertrag gesprochen zu haben und dass sich eine Meinung herausgebildet habe, wonach der Mietvertrag möglicherweise unwirksam sein und der Beklagte zu 1. ggfs. herausgeklagt werden könnte (Bl. 318). Gelegentlich sei davon die Rede gewesen, dass der Mietvertrag auf der Immobilie vergleichbar mit einer Hypothek lastete (Bl. 318). Er (Z3) selbst habe dazu tendiert, dass der Mietvertrag unwirksam sei (Bl. 319). Ob die seinerzeitige Notwendigkeit des Verkaufs des Anwesens („die Schieflage“) den Kaufinteressenten offen gelegt worden sei oder nicht bzw. bekannt war oder nicht, hat der Zeuge nicht sagen können, wie auch der Zeuge eine solche Kenntnis für sehr unwahrscheinlich gehalten hat (Bl. 318, 320). Bei der eigentlichen Kaufpreisprotokollierung war der Zeuge nicht zugegen (Bl. 319).
Die Angaben des Zeugen Z3 beinhalten eine (gewisse) Wahrscheinlichkeit dafür, dass sich der - ggfs. unwirksame - Mietvertrag auf die Preisbildung auswirkte, wobei der Zeuge - ohne definitives Wissen - eine Kenntnis der potenziellen Käufer von der Notwendigkeit des Verkaufs als sehr unwahrscheinlich eingeschätzt hat.
Weitergehende Feststellungen lassen sich allerdings auf der Grundlage der Angaben des Zeugen Z4 treffen (Bl. 371-375 Bd. VI), der von April 2004 bis April 2009 Vorstandsvorsitzender der Klägerin war.
Der Zeuge hat bekundet, dass er anlässlich des Verkaufs der Immobilie persönlich mit drei oder vier Kaufinteressenten Gespräche geführt habe. Während der Gespräche habe er auch offen legen müssen, dass auf der Liegenschaft ein dreißigjähriger Mietvertrag des Herrn Z5 bestand und es darüber hinaus - was die Rechtswirksamkeit des Mietvertrages anbelangt habe - eine Rechtsunsicherheit gegeben habe. So sei beispielsweise die Anlage 1 zum Mietvertrag nicht auffindbar gewesen und insbesondere hätten die dreißig Jahre Mietvertrag dazu geführt, dass die Kaufinteressenten abgesprungen seien - bis auf die GbR, die die Liegenschaft letztlich gekauft habe (Bl. 371).
Er (Z4) habe sich bei den Verhandlungen an dem vom Immobilienmakler genannten Marktwert von 4,5 Mio. € - und zwar ohne den Mietvertrag - orientiert (Bl. 371). Es sei sehr schwer gewesen, die Immobilie im Hinblick auf den Mietvertrag und die bestehende Rechtsunsicherheit zu veräußern. Die Käuferin (GbR) habe zunächst ein Kaufangebot von ca. 2,5 Mio. gemacht, woraufhin er (Z4) die Gespräche aus Verhandlungstaktik unterbrochen habe. Letztlich habe er den Kaufvertrag zu dem Preis von 3,1 Mio. € [ohne Inventar/mit Inventar 3.796.000,-- € einschließlich Mehrwertsteuer] abschließen können. Soweit die Immobilie schließlich zu diesem Preis veräußert worden sei, habe dies in erster Linie mit dem langfristigen Mietvertrag in Zusammenhang gestanden (Bl. 371).
Der Zeuge hat des Weiteren erläutert, dass ihm damals von den Immobilienmaklern gesagt worden sei, der Preis von 4,6 Mio. € beziehe sich auf die freie Immobilie [ohne Mietvertrag]. Diese 4,6 Mio. € habe er den Kaufinteressenten zunächst auch genannt (Bl. 373). Mit Herrn Z6 [Ehegatte der einen GbR-Gesellschafterin] habe er sich mindestens zweimal getroffen; schon bei den Verhandlungen mit Herrn Z6 habe er, Z4, den Mietvertrag und dessen mögliche Unwirksamkeit mit einfließen lassen (Bl. 373). An Details des eigentlichen Kaufvertrages hat sich der Zeuge jedoch nicht mehr erinnern können. Er habe selbstverständlich nicht auf die Gründe des Verkaufs/Umstände des Notverkaufs hingewiesen und nicht in die Verhandlungen einfließen lassen, denn dies seien ja interne Gründe gewesen, die den Preis noch mehr heruntergedrückt hätten (Bl. 371, 374). Ebenso habe er [hier] gegenüber den Käufern keinen Zeitdruck erkennen lassen (Bl. 374). Der Zeuge hat nochmals darauf hingewiesen, dass die - auch vom Zeugen Z3 ihm benannte - Rechtsunsicherheit bezüglich des Mietvertrages die Käufer sehr abgeschreckt habe. Zu einer etwaigen „Besserungsklausel“ befragt, hat der Zeuge bekundet, sich nicht vorstellen zu können, dass sich Herr Z6 hierauf noch eingelassen hätte; Herr Z6 habe die Immobilie mit dem „Risiko Z5“ gekauft (Bl. 374).
Der Senat hält den Zeugen Z4 für glaubwürdig und seine Angaben für hinreichend verlässlich (§ 286 ZPO). Zwar handelt es sich bei dem Zeugen Z4 um den ehemaligen Vorstandsvorsitzenden der Klägerin, der dem Ausgang des Rechtsstreits nicht ganz uninteressiert gegenüberstehen dürfte. Dies schließt indes - wie hier - nach der Überzeugung des Senats nicht aus, dass die Angaben des Zeugen auf Grund des von der Person des Zeugen gewonnenen positiven Gesamteindrucks glaubhaft sind, soweit der Zeuge die Angaben in seine Erinnerung gestellt hat. Die gemachten Angaben sind in sich plausibel und widerspruchsfrei. Soweit der Zeuge beispielsweise den Zeitraum der Verkaufsgespräche auf drei bis vier Wochen beziffert hat, tatsächlich aber zwischen dem Zeitpunkt der Kaufpreiseinschätzung der Firma C [vom 26.04.2004] und dem Kaufangebot [vom 07.05.2004 = Kaufvertrag] nur knapp zwei Wochen (zwölf Tage) lagen, macht dies die Aussage des Zeugen im Übrigen nicht weniger glaubhaft, der doch zu Recht darauf verwiesen hat, dass es sich bei seiner vorangegangenen Zeitangabe eben nur um eine Schätzung gehandelt habe (Bl. 373).
Auf der Grundlage der Zeugenangaben sieht es der Senat als hinreichend erwiesen an, dass der langjährige, auf dreißig Jahre abgeschlossene Mietvertrag bzw. die mit dem Mietvertrag verbundene Rechtsunsicherheit bei der Höhe des Kaufpreises eine nicht unerhebliche Rolle gespielt hat und dieser Umstand auch einen entsprechenden Preisabschlag (Kaufpreisreduzierung) bewirkte, wobei der Käuferin (GbR) im Übrigen die Gründe des Verkaufs bei den Kaufverhandlungen nicht bekannt und auch nicht genannt worden waren. Dass die Immobilie weniger wert war, solange die Wohn(eigen-)nutzung des Erwerbers auf Grund streitigen Mietvertrages auf restliche fünfundzwanzig Jahre ausgeschlossen sein konnte, entspricht bereits der allgemeinen Lebenserfahrung (vgl. auch BGH, Beschluss vom 25.06.2008 - Seite 3).
Die Höhe des durch die Pflichtwidrigkeit des Beklagten zu 1. verursachten - bei der Preisfindung tatsächlich eingeflossenen - Preisabschlags ist allerdings den Zeugenangaben betragsmäßig nicht zu entnehmen. Insbesondere kann auch nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass die Käuferin den vom Zeugen Z4 genannten Immobilienwert von 4,6 Mio. € (ohne Mietvertrag) unkritisch hinnahm, nachdem die Käuferin zunächst ein Kaufangebot von nur 2,5 Mio. € gemacht hatte. Der Senat sieht sich indes auf der Grundlage der Zeugenvernehmung und der unstreitigen Verkaufsumstände im Übrigen sowie unter Berücksichtigung des eingeholten Sachverständigengutachtens des Sachverständigen SV1 hinreichend in die Lage versetzt, einen diesbezüglich verursachten (Mindest-)Schaden der Klägerin zu schätzen (§ 287 Abs. 1 ZPO).
Der Sachverständige SV1 hat den rechnerischen Preisabschlag/ Gesamtverlust aus einem Vergleich der Mindereinnahmen seit 2004 [Kauf] und der vertraglich ausgewiesenen Mietdauer von 30 Jahren nebst vereinbarter Wertsicherungsklausel mit der seit 2004 ansonsten nachhaltig erzielbaren Jahresrohmiete (15,-- €/qm - bei einer tatsächlichen Wohnfläche von 363,07 qm) auf - gerundet - 325.000,- € ermittelt (GA S. 17-19, 22).
Zwar lässt sich nicht feststellen, dass dieser rechnerische Preisabschlag in dieser Weise auch unmittelbar bei der Preisfindung der Kaufvertragsparteien als maßgebliche Preisminderungsgröße zugrunde gelegt wurde. Allerdings haben die Kaufvertragsparteien gem. § 10 Ziff. 1c des Kaufangebotes/Kaufvertrages vom 07.05.2004 bei der Bemessung des Kaufpreises zugrunde gelegt, dass die aus der Kopie des Mietvertrages ersichtlichen Regelungen mit dem Mieter wirksam vereinbart sind - somit auf restliche fünfundzwanzig Jahre in den Ebenen 3 - 5 keine Mietfreiheit vorliegen und deshalb ein entsprechender Minderertrag erzielt werden würde. Es ist indes nicht ersichtlich, dass die Käuferin bei ihrer Kaufpreiskalkulation eine andere, insbesondere größere als die im Mietvertrag mit 306 qm angegebene Wohnfläche zugrunde gelegt hat wie sich dem Beweisergebnis auch nicht entnehmen lässt, dass die Käuferin mit eben der Möglichkeit einer tatsächlich größeren vermieteten Wohnfläche kalkulierte und in diesem Falle größere Wohnflächenzahlen in die Preisfindungsüberlegungen eingeflossen wären. Deshalb sind die vom Sachverständigen beim Preisabschlag angerechneten 363,07 qm (anstelle 306 qm) Wohnfläche im Rahmen der hier vorzunehmenden Schadensschätzung eine eher etwas überhöhte Annahme bei der Feststellung des von der Käuferin kalkulierten Preisabschlags.
Ist aber eine konkrete Flächenkalkulation nicht bekannt, erhöht sich der vom Sachverständigen vorgenommene rechnerische Preisabschlag schon nicht
- im Sinne der Auffassung der Klägerin (Bl. 573, 574 Bd. VII ) - um zusätzliche Mindereinnahmen aus weiteren 86,30 qm Bürofläche in der Ebene 3 als Nutzfläche nebst weiteren vermeintlich anzurechnenden 30,15 qm Wohnfläche für die Dachterrasse und auch nicht um eine zusätzliche Wertminderung [Bl. 574 - 577 Bd. VII].
Neben einer Anknüpfung an die Wohnfläche ergibt sich nach Auffassung des Senats ein weiterer Schätzungshinweis zur Bewertung des angemessenen Preisabschlags auch daraus, dass der Sachverständige den Ertragswert der Immobilie unter Zugrundelegung der für die Wohn- und Büroflächen erzielbaren angemessenen Mieten zwar mit 3.827.000,-- € angegeben hat (GA S. 13, 14), der von den Kaufvertragsparteien in § 3 des Kaufvertrags vereinbarte Kaufpreis aber anhand des Sachwertes für Grund und Boden (= 650.000,-- €), für die aufstehenden Gebäude (= 2.450.000,-- €) und für das Inventar (= 600.000,-- €) - insgesamt also mit 3.700.000,-- € netto [3.796.000,-- € brutto] kalkuliert worden ist.
Dieser (Netto-)Preis beinhaltet jedoch - nach der Wertung des Senats - zwangsläufig bereits Preisabschläge für bestehende Objektrisiken, so dass bei der hier vorzunehmenden (Mindest-) Schadensschätzung als Vergleichsgröße zur Ermittlung des Preisabschlags der vom Sachverständigen ebenso mitgeteilte Sachwert für April 2004 in Höhe von 4.057.000,-- € [ohne Hinweis auf Mehrwertsteuer] zugrunde gelegt werden kann [=Wert der baulichen Anlage einschließlich Zuschlag für Einbauten etc. 3.291.000,-- € + Bodenwert 766.000,-- € / vgl. GA S.13], woraus sich ein an die Pflichtwidrigkeit des Beklagten zu 1. anknüpfender ursächlicher Schadensbetrag von 357.000,-- € (= 4.057.000,-- € abzgl. 3.700.000,-- €) ergäbe. Da aber nicht gesichert feststeht, dass die Käuferin ebenso mit dem Sachverständigensachwert als Ausgangsgröße kalkuliert hat, hält der Senat im Rahmen einer (Mindest-)Schätzung einen Sicherheitsabschlag in Höhe von 10 % aus 357.000,-- € für erforderlich, so dass 321.300,-- € ersetzungsfähig sind (§ 287 ZPO).
b) Ebenso pflichtwidrig war es, dass der Beklagte zu 1. die ihm (mietvertraglich) zu Wohnzwecken überlassenen Räume in den Ebenen 3 bis 5 nutzte und nur 306,12 qm [vgl. auch Anlage 2 zum Mietvertrag] Wohnfläche bezahlte und diese Größe im Mietvertrag (§ 4 des Mietvertrages) ebenso unterschriftlich bestätigte, obwohl die ihm überlassene Wohn- und Nutzfläche tatsächlich insgesamt 449,37 qm betrug.
Als pflichtgemäß handelnder Vorstand hätte sich der Beklagte zu 1. auf die richtigen Quadratmeter-Zahlen einlassen und diese sorgfältig prüfen müssen und er hätte auch dann den erhöhten Mietzins gezahlt und auch bezahlen können (vgl. zu seinem Vorstandsgehalt - Bl. 539 f Bd. I).
Im Falle etwaiger Unwirksamkeit des Mietvertrages wegen unzureichender Genehmigung des Aufsichtsrates hätte er ebenso den ortsüblichen Mietzins geschuldet (§§ 988 BGB - BGH, a.a.O., Seite 5).
Der Sachverständige SV1 hat in seinem Gutachten festgestellt, dass die anrechenbare Wohnfläche in den Ebenen 3 - 5 tatsächlich 363,07 qm beträgt (GA S. 20, 21 und Anlage 1 des Gutachtens) sowie dass sich die anrechenbare gesamte Wohn- und Nutzfläche auf 449,37 qm beläuft.
Bei seinem Aufmaß der anrechenbaren Wohn- und Nutzfläche hat der Sachverständige die Wohnflächenverordnung (WoFlV) vom 25.11.2003 zugrunde gelegt (Bl. 504 Bd. II) und erläutert, dass nach der Wohnflächenberechnung der Anlage 2 zum Mietvertrag die Balkone der Ebenen 3 und 4 nur zu 1/8 der Fläche angerechnet worden seien und nicht - wie richtig - mit 25 %. Die Dachterrasse der Ebene 5 sei überhaupt nicht in der Wohnfläche enthalten; ebenso seien die drei Büroräume in der Ebene 3 nicht als Nutzfläche (= 86,30 qm) berücksichtigt (Bl. 500, 508 Bd. II).
Nach Auffassung des Senats ist diese Berechnung der tatsächlich anrechenbaren Wohn- und Nutzfläche im Ergebnis zutreffend. Die Berechnung ist insbesondere nicht - wie die Klägerin meint (Bl. 580 Bd. VI) - zu korrigieren, weil der Sachverständige die Dachterrasse in der Ebene 5 mit lediglich ¼ (= 30,15 qm) angerechnet habe und - im Sinne der Auffassung der Klägerin - nach der zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Mietvertrages (02.06.2000/08.06.2001) maßgeblichen Zweiten Berechnungsverordnung vermeintlich aber ½ der Fläche
- also weitere 30,15 qm - anzurechnen gewesen seien. Zwar wird im Mietvertrag (§ 4 Ziff. 1a) zur Wohnflächenberechnung - außer der unzutreffenden Berechnung in der Anlage 2 des Mietvertrages - nicht auf eine bestimmte Berechnungsmethode hingewiesen; auch ist in einem solchen Falle die „Wohnfläche“ bei frei finanziertem Wohnraum - wie hier - grundsätzlich anhand der für preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen aufgrund der bis zum 31.03.2003 anwendbaren §§ 42 - 44 der Zweiten Berechnungsverordnung vom 12.10.1990 zu ermitteln (vgl. z.B. BGH MDR 2009, 860); ebenso enthält § 4 1b des Mietvertrages im Zusammenhang mit den abrechenbaren Betriebskosten ausdrücklich einen Hinweis auf die Zweite Berechnungsverordnung.
Die Bestimmungen der §§ 42 - 44 der Zweiten Berechnungsverordnung sind aber im Wesentlichen mit der ab 01.04.2004 maßgebenden Wohnflächenverordnung gleichlautend (BGH NZM 2005, 861 ) und selbst bei einer Anwendung des § 44 Abs. 2 der Zweiten Berechnungsverordnung betreffend die anteilige Anrechnung der Dachterrasse führt dies vorliegend nicht notwendig zu einer erhöhten Anrechnung von weiteren 30,15 qm. Nach dem Inhalt dieser Vorschrift konnten (Wahlrecht) …Balkone, Loggien, Dachgärten und gedeckte Freisitze… bis zur Hälfte angesetzt werden. Da der Umfang der Anrechnung vom Bauherrn selbst bestimmt wurde (vgl. Schmitt-Futterer, Mietrecht, 9. Aufl. (2007), nach § 556a BGB Rn. 6, 8) und - hier - in der Anlage 2 zum Mietvertrag überhaupt nicht in Ansatz gebracht wurde, hat es bei dem angemessenen Wohnflächenansatz von 25 % für die Dachterrasse zu verbleiben.
Nach alledem hätte im Mietvertrag die vom Sachverständigen festgestellte anrechenbare Wohn- und Nutzfläche von 449,37 qm (rund 450,0 qm) zugrunde gelegt werden müssen.
Dabei betrug im Falle anderweitiger Vermietung nach den weiteren Feststellungen des Sachverständigen die für die Wohnfläche nachhaltig erzielbare (Roh-)Miete 15,-- € pro Quadratmeter (GA S. 23); für die Nutzfläche von 86,30 qm wären für die Ebene 3 20,00 € pro Quadratmeter als nachhaltige Miete anzusetzen gewesen (GA S. 13, 14).
Soweit im Mietvertrag - abweichend von der genannten erzielbaren Rohmiete - hinsichtlich der Wohnfläche in § 4 des Mietvertrages lediglich ein Mietzins von 22,00 DM pro Quadratmeter vereinbart worden ist, sieht der Senat hierin allerdings keine Pflichtwidrigkeit, denn die auf 22,00 DM reduzierte Miete wird von Seiten der Beklagten gemäß § 27 Ziff. 4 des Mietvertrages damit begründet, dass der Beklagte zu 1. als Vorstand der Vermieterin in den Mieträumen zum Nutzen der Vermieterin [Klägerin] „kommuniziert“ habe, dass er dort Geschäftsfreunde empfangen und im Interesse der Vermieterin in vielfältiger Hinsicht die Klägerin repräsentiert habe. Wegen der sich hieraus ergebenden Belastungen des Beklagten zu 1. und seiner Familie sei die Miete auf monatlich 22,00 DM festgesetzt worden.
Auch der Sachverständige hat sich hierzu kurz geäußert (GA S. 22), indem er den reduzierten Mietzins von 22,00 DM pro Quadratmeter (= 11,25 €) mit § 27 Ziff. 4 des Mietvertrages hinreichend begründet ansieht. Ebenso hält der Senat die auf Seiten des Beklagten zu 1. im Interesse der Klägerin zugelassene Nutzungsbeeinträchtigungen für nachvollziehbar, wenngleich eine Bewertung mit 8,00 DM (= 4,09 €) eher grenzwertig erscheint. Die Annahme einer Pflichtwidrigkeit lässt sich indes aus dieser Reduzierung noch nicht herleiten.
Nach alledem errechnet sich der in der Mietdifferenz für die Zeit vom 01.12.1999 [Beginn des Mietverhältnisses] bis zum 30.06.2004 liegende Schaden - somit für 55 Monate - wie folgt:
Zu zahlen waren 319.579,70 € [(363,07 qm x 11,25 €) + (86,30 qm x 20,00 €) x 55 Monate]
abzüglich tatsächlich gezahlter 4.655,00 DM [geminderter Mietzins] pro Monat in Höhe von 130.903,30 € (= 2.380,06 € x 55 Monate)
verbleiben 188.676,40 €.
Von diesem Betrag hat die Klägerin wegen bestehender Mängel (vgl. Mängelprotokoll vom 17.10.1999 Bl. 79 - 92) im Hinblick auf § 27 Ziff. 3 des Mietvertrages für die Zeit vom 01.12.1999 bis 30.06.2002 - also bis zum Abschluss der Vereinbarung mit B vom 18.06.2002 - eine Mietzinsminderung von 1.061,19 € pro Monat in Abzug gebracht - somit für 31 Monate 32.896,89 € (= 31 Monate x 1.061,19 €), so dass restliche 155.779,51 € zu Gunsten der Klägerin verbleiben (= 319.579,70 € - 130.903,30 € - 32.896,89 €).
Für die Zeit der streitigen mängelbedingten Mietzinsminderung ab 01.07.2002 bis 30.06.2004 ist der errechnete Mietzinsdifferenzschaden jedoch um weitere 25.468,25 € (= 24 Monate x 1.061,19 €) zu reduzieren. Dieser mangelbedingten Mietzinsminderung steht nach Auffassung des Senats nicht die Vereinbarung der Klägerin vom 18.06.2002 mit B entgegen; denn zum einen handelt es sich bei dieser Vereinbarung nicht um eine solche mit dem Beklagten zu 1. als Mieter [sondern zwischen der Klägerin und B] und zum anderen lässt sich aus dieser Vereinbarung nicht entnehmen, ob und inwiefern Mängel fortbestanden oder beseitigt worden sind. Die Vereinbarung beinhaltet lediglich einen Vergleich über die von der Klägerin an B noch zu zahlende (reduzierte) Restwerklohnforderung.
Die Beklagten [u.a. der Beklagte zu 1. Bl. 668, 898, 899; der Beklagte zu 4. Bl. 858, 874] machen aber geltend, dass sämtliche aufgelisteten Mängel des Objekts während der Mietzeit fortbestanden hätten bzw. nicht behoben worden seien (Bl. 668), während der Vertreter der Klägerin im letzten Verhandlungstermin beim Landgericht am 06.06.2005 erklärt hat, dass die Mängel nach seiner Information teilweise beseitigt und bei einer Ortsbegehung vor zwei Wochen keine Mängel ersichtlich gewesen seien (Bl. 668). Die Parteien (insbesondere die Klägerin) sehen sich ersichtlich zu substantiierterem Vortrag nicht mehr im Stande. Wenn auch die Klägerin die behaupteten (fortbestehenden) Mängel bestreitet und meint, die Beweislast für die Minderung/Mängel trage der Mieter (Bl. 765), hat bereits der 3. Zivilsenat (OLGU, Seite 13) zu Recht darauf hingewiesen, dass gemäß der Anlage zum Mietvertrag vom 02.06.2000 das Mängelprotokoll (Bl. 78 f.) in Bezug auf den Mietbeginn 559 Mängel an der Wohnung aufliste und die Klägerin nicht substantiiert dargelegt habe, welche Mängel denn nun behoben worden seien; die Vereinbarung mit B, die gerade im Hinblick auf diese Mängel eine Reduzierung der Werklohnforderung beinhalte, lasse nicht auf eine Mängelbeseitigung schließen.
Deshalb ist die Klägerin - die hier Schadenersatz verlangt - nach Auffassung des Senats auch darlegungspflichtig dafür, dass ihr aus der Überlassung der Wohnräume ein Schaden infolge vermeintlich mangelfreier Wohnungsüberlassung entstanden ist. Hierzu gibt es bereits keinen hinreichenden Vortrag, was auch schriftsätzlich mehrfach diskutiert und in mündlicher Verhandlung erörtert worden ist. Eine Schätzung zu vermeintlich „teilweisen“ Beseitigungen von Mängeln hält der Senat nicht für möglich, so dass hier von einer unwiderlegt berechtigten Mietzinsminderung vom 01.07.2002 bis zum 30.06.2004 [die Kraft Gesetzes eintrat] im Umfang von weiteren 25.468,56 € auszugehen ist, was die Klageforderung entsprechend reduziert.
Der zu ersetzende Mietzinsdifferenzschaden beträgt sonach 130.311,26 €.
c. Im Zusammenhang mit den Betriebskosten (Nebenkostenabrechnung vom 24.08.2004 - Anlage K17, Bl. 126 - 130 Bd. I) steht der Klägerin gegen den Beklagten zu 1. ein Schadenersatzanspruch insoweit zu, als infolge der Pflichtwidrigkeit des Beklagten zu 1. zu niedrige Nebenkosten (24,7% der Gesamtfläche - entsprechend 306 qm) abgerechnet wurden bzw. abrechenbar waren - Schaden: 15.905,51 €.
Die Umlegung der Nebenkosten auf die Nutz-/Wohnfläche war zulässig (vgl. z.B. Palandt-Weidenkaff, BGB 69. Aufl., § 535 Rdn. 89 m.N.; Sternel, Mietrecht, 4. Aufl. (2009), Rn. 339; BGH NJW 2008, 142 ). Nach den Feststellungen des Sachverständigen betrug die gesamte Wohn- und Nutzfläche des Anwesens 1027,64 qm (GA Seite 8); die auf den Beklagten zu 1. entfallende Wohn- und Nutzfläche betrug 449,37 qm, so dass auf den Beklagten zu 1. 43,7% der angefallenen Gesamtbetriebskosten entfallen wären.
Die von Seiten der Klägerin zur Akte gereichten Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 2000 bis 2003 (Anlage K17 - Bl. 126 -130 Bd. I) beinhalten - näher aufgelistete - Gesamtaufwendungen von 225.340,78 € (nämlich: 62.112,38 DM = 31.757,55 € für das Jahr 2000; 143.090,21 DM = 73.160,86 € für das Jahr 2001; 59.613,11 € für 2002 und 60.809,26 € für 2003). Dieser - in vier Jahren angefallene - Gesamtaufwand ergab einen Jahresdurchschnitt von 56.335,20 €, was einem Durchschnittsmonatsbetrag von 4.694,60 € entspricht und wovon der Beklagte zu 1. 43,7% pro Monat = 2.051,54 € zu tragen gehabt hätte.
Hieraus wird deutlich, dass die von der Klägerin monatlich in Ansatz gebrachten [also hier geltend gemachten] 1.500,00 € (x 55 Monate - Bl. 775 Bd. II, Bl. 23 Bd. I) - wenn auch bestritten - ohne Weiteres plausibel sind (§ 287 Abs. 1 ZPO), selbst wenn von den bezifferten Aufwendungen im Falle weiterer Sachaufklärung beträchtliche Anteile unbewiesen blieben. Von der Durchführung einer weiteren Sachaufklärung zu dem Nebenkostendifferenzschaden der Klägerin sieht der Senat jedoch ab, weil die vollständige Aufklärung aller zur Schadensfeststellung maßgebenden Umstände sehr aufwändig und mit Schwierigkeiten verbunden wäre, die zu der streitigen Gesamtforderung im Übrigen in keinem Verhältnis stünde (§ 287 Abs. 1, Abs. 2 ZPO). Ohnedies stützt sich das pauschale Bestreiten der Beklagten (auch soweit es mit Nichtwissen erfolgt) letztlich darauf, dass sie die in den Abrechnungen ausgewiesenen Gesamtkosten nicht mehr selbst nachprüfen könnten (u.a. Bl. 459, 519 Bd. I). Dass die Beklagten indes die (Berechnungs-) Unterlagen in zurückliegender Zeit nicht mehr hätten einsehen dürfen (zur Einsichtsmöglichkeit vgl. auch Ziff. 3 des Mietvertrages), wird ersichtlich nicht behauptet, weswegen nach zutreffender Ansicht (z.B. OLG Düsseldorf, DWW 2000, 194 - Juris Orientierungssatz Ziff. 7) das Bestreiten des Kostenansatzes durch den Mieter unsubstantiiert und damit unerheblich sein soll, wenn er nicht zuvor die Berechnungsunterlagen eingesehen hat.
Nach alledem geht der Senat davon aus, dass die tatsächlich angefallenen und von der Klägerin hier geltend gemachten Betriebskosten vom Beklagten zu 1. für den Zeitraum 01.12.1999 bis 30.06.2004 auch zu tragen gewesen wären, sich somit im Sinne der Behauptung der Klägerin (wenigstens) auf 82.500,00 € (= 1.500,00 € pro Monat x 55 Monate - Bl. 775 Bd. II) beliefen.
Tatsächlich hat der Beklagte zu 1. Vorauszahlungen von monatlich 1.000,00 DM (= 511,29 €) geleistet (Seite 3 des Mietvertrages) - insgesamt 28.120,95 € (Bl. 775 Bd. II), so dass Betriebskosten von noch 54.379,05 € zu zahlen waren.
Im Wege des Schadensersatzes schuldet der Beklagte zu 1. jedoch nur die - nicht abgerechnete - Differenz zu der niedrigeren Nachzahlungsforderung der Abrechnung vom 24.08.2004 (Anlage K17), mit der eben unter Zugrundelegung eines zu niedrigen Umlageanteils von 24,7% (entsprechend 306 qm gemäß § 4 Ziff. 1 b des Mietvertrages) für die Jahre 2000 bis 2003 nach Berücksichtigung erbrachter Vorauszahlungen nur 33.935,61 € abgerechnet wurden - nämlich nur: 1.708,61 € + 12.221,82 € + 9.600,33 € + 10.404,85 € - zuzüglich weiterer (im Hinblick auf den Vergleichszeitraum von 55 Monaten) abrechenbarer 7 Monate mit geschätzt 4.537,93 € [ = Durchschnittsmonatsbetrag an Nebenkosten von 4.694,60 € x 7 Monate x 24,7 % abzüglich Vorauszahlungen], weswegen 15.905,51 € [ = 54.379,05 € - 38.473,74 €] zu ersetzen sind. Die weitergehenden Betriebskosten sind nicht als (kausale) Folge der Pflichtwidrigkeit des Beklagten zu 1. [zu niedriger Flächenansatz] entstanden; sie hätten deshalb von der Klägerin als mietrechtliche Forderung (sei es aus einem wirksamen oder unwirksamen Mietvertrag) bei dem ausschließlich zuständigen Amtsgericht geltend gemacht werden können bzw. müssen (§ 23 Nr. 2 a GVG - vgl. auch Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 67. Aufl., § 23 GVG Rn. 5, 7).
Die Gesamtschadenersatzforderung der Klägerin beläuft sich sonach auf insgesamt 467.516,77 € (= 321.300,00 € + 130.311,26 € + 15.905,51 €) nebst den seit Rechtshängigkeit (02.03.2005 - Bl. 152 -154 Bd. I) geschuldeten Rechtshängigkeitszinsen (§ 288 Abs. 1 BGB).
d. Die Klägerin muss sich kein schadenskürzendes Mitverschulden (§ 254 BGB) anrechnen lassen, hinsichtlich dessen Voraussetzungen die Beklagten darlegungs- und beweispflichtig sind.
Soweit der Beklagte zu 1. geltend macht, die Klägerin habe ihm zu keinem Zeitpunkt angeboten, gegen Zahlung einer Abstandssumme den Mietvertrag aufzuheben, und außerdem sei es naheliegend gewesen, ihm das Anwesen ... Str. … zum Kauf anzubieten (Bl. 30 Bd. V), ist das Vorbringen bereits nicht schlüssig.
Das Vorbringen lässt bereits vermissen, zu welchen Bedingungen der Beklagte zu 1. überhaupt bereit gewesen wäre, das Anwesen zu räumen; auch hätte es zunächst an ihm gelegen, einen solchen Vorschlag zu machen, nachdem er doch der Kündigung der Klägerin vom 30.08.2004 nicht Folge leistete und sich auf eine Räumungsklage einließ, wie auch gemäß den Bekundungen des Zeugen Z4 damals eine normale Kommunikation mit dem Beklagten zu 1. nicht möglich war (Bl. 375 Bd. VII). Unstreitig war auch das persönliche Verhältnis zwischen dem damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden Z7 und dem Beklagten zu 1. gestört [vgl. auch den Zeugen Z3, nach dessen Angaben … die beiden nicht miteinander konnten - Bl. 320 Bd. VII]. Ebenso ist nicht dargelegt worden, zu welchem Preis der Beklagte zu 1. bereit und in der Lage gewesen wäre, die Immobilie zu erwerben. Des Weiteren hat der Beklagte gegenüber dem Zeugen Z4 [Vorstand] nicht signalisiert, dass er damals an der Immobilie Interesse hatte (Bl. 375 Bd. VII).
Unter Zugrundelegung der Angaben des Zeugen Z4 steht ebenso wenig fest, dass sich die Käuferin im Kaufvertrag auf eine etwaige Besserungsklausel eingelassen hätte (vgl. Bl. 375 Bd. VII), wie auch die Käuferin - ohne dass es hierauf noch ankäme - entsprechend allgemeiner Lebenserfahrung an einer künftigen Kaufpreisnachforderung kein Interesse haben konnte.
Schließlich ist der Entscheidung nicht im Sinne eines Mitverschuldens der Klägerin zu Grunde zu legen, dass die Klägerin Möglichkeiten einer Verwertungskündigung (§ 573 Abs. 2 Nr. 3 BGB) und zur Höhe des Mietzinses Möglichkeiten von Vertragsanpassungen gemäß § 313 BGB hätte prüfen müssen [vgl. u.a. Beklagte zu 4. Bl. 622, 623 Bd. VII; Beklagte zu 3. Bl. 555 Bd. VII]. Unabhängig davon, dass der Beklagte zu 1. nach der Kündigung vom 30.08.2004 erst - unfreiwillig, zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung - nach ca. 2 Jahren am 28.07.2006 auszog (Kaufvertrag datiert bereits vom 7.5.2004), ist für den hier streitgegenständlichen Schadenszeitraum (bis 30.06.2004) im Übrigen nicht ersichtlich, dass andere Organe der Klägerin, die - anders als die Beklagten - mit dem Mietvertrag vom 02.06.2000/08.06.2001 nicht unmittelbar befasst waren, neben dem noch amtierenden Beklagten zu 1., der erst am 02.04.2004 abberufen wurde, und neben dem bis 03.03.2004 amtierenden Beklagten zu 3. zu neuerlichen Prüfungen des Mietvertrages Anlass gehabt hätten und - im Falle besserer Erkenntnis - noch zumutbar etwaige Anpassungsmöglichkeiten hätten durchsetzen können.
Gerade die Beklagten gingen doch - wie hier - davon aus, dass die im Mietvertrag angegebene Quadratmeterzahl zutreffen gewesen sei.
3. (Haftung der Aufsichtsratsmitglieder)
Auch die Beklagten zu 2. bis 4. haften für den eingetretenen Schaden, denn für sie gilt als ehemalige Aufsichtsratmitglieder der Klägerin ebenso, dass ihre Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit gemäß § 116 AktG in sinngemäßer Anwendung des § 93 AktG zu beurteilen ist. Gegenüber Vorstandsmitgliedern vertritt der Aufsichtsrat die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich (§ 112 AktG). Es ist bezweckt, eine unbefangene Wahrung der Gesellschaftsbelange sicher zu stellen; insbesondere hat der Aufsichtsrat die Geschäftsführung zu überwachen (§ 111 Abs. 1 AktG); er hat sich dabei nicht nur auf die Kontrolle des Vorstands zu beschränken; die Überwachung muss vielmehr auch präventiv (in die Zukunft) angelegt sein; (Ersatz-)Ansprüche gegen Vorstandsmitglieder muss der Aufsichtsrat verfolgen, ohne dass ihm hierbei ein unternehmerisches Ermessen zustünde (Hüffer a.a.O., § 111 Rn. 4a; BGH NJW 1997, 1926 ); dabei müssen die Entscheidungsgrundlagen sorgfältig ermittelt werden (BGH a.a.O.). Jedes Aufsichtsratsmitglied muss die Mindestkenntnis und Fähigkeiten besitzen oder sich aneignen, die zum Verständnis oder zur Beurteilung aller normalen Geschäftsvorgänge erforderlich sind (Mindeststandard - BGH NJW 1983, 991 ). Eine Aufgabendelegation ist nicht möglich; zwar ist nicht ausgeschlossen, dass sich der Aufsichtsrat der Hilfe eines Ausschusses, einzelner Mitglieder bedient oder Hilfspersonal zuzieht. Die Gesamtverantwortung des Organs und die haftungsrechtliche Verantwortung seiner sämtlichen Mitglieder gemäß § 116 AktG bleibt jedoch erhalten (vgl. Hüffer a.a.O., § 111 Rn. 9, 23). Eine unzulässige Aufgabendelegation führt somit zwar nicht zur Anwendung des § 278 BGB. Sie ist aber - wie beim Vorstand (Hüffer a.a.O., § 93 Rn. 14) - als eigene Pflichtverletzung zu würdigen.
Wie der Vorstand unterliegt auch der Aufsichtsrat einer erhöhten Sorgfaltspflicht und einer in Umfang und Intensität der Einzelpflichten den Standard des § 242 BGB übersteigenden Treuebindung (Hefermehl/Spindler in Münchner Kommentar zum AktG [2. Auflage], § 93 Rn. 22; Semler in Münchner Kommentar zum AktG [2. Auflage], § 116 Rn. 98; Hüffer a.a.O., § 93 Rn. 2, 5 - Bl. 745).
Die Beklagten zu 2. bis 4. waren als ehemalige Aufsichtsratsmitglieder wie der Beklagte zu 1. in verantwortlicher Position, wobei der Beklagte zu 2. Aufsichtsratsvorsitzender war und mit Wirkung zum 31.05.2002 als Aufsichtsratsmitglied zurücktrat; der Beklagte zu 3. trat mit Schreiben vom 03.03.2004 zurück (Bl. 740, 741 - was unbestritten ist). Ebenso hatte der Beklagte zu 4., der den Mietvertrag noch am selben Tag - nämlich am 02.06.2000 -, an dem er erst zum Aufsichtsratsmitglied bestellt worden war [Aufsichtsratsvorsitzender Bl. 13, 504 f], unterzeichnet und sein Mandat zum 30.06.2000 niedergelegt (Bl. 741).
Allen Beklagten (zu 2. bis 4.) ist (neben dem Beklagten zu1) vorzuwerfen, dass sie den „Mietvertrag“ viel zu unkritisch und ohne hinreichende Prüfung unterzeichnet haben.
Das gilt auch für den nur kurzzeitig amtierenden Beklagten zu 4., dem schon wegen der mit seiner Bestellung zeitgleichen Unterschriftsleistung nicht genügend Zeit für eine sorgfältige Prüfung des Mietvertrages verblieben sein dürfte. Jedenfalls hätte auch ihm die [voraussichtliche] Unrichtigkeit der Quadratmeterangabe im Mietvertrag bei sorgfältiger Prüfung auffallen müssen, wie sich ihm auch Bedenken hinsichtlich der dreißigjährigen Mietzeit hätten aufdrängen müssen, gerade wenn - wie hier - die Wertsicherungsklausel unzulänglich war und keinen vollständigen Inflationsausgleich erlaubte.
Dabei wird der Beklagte zu 4. auch nicht dadurch entlastet, dass er vorträgt, ihm sei nach Unterzeichnung des Mietvertragsexemplares vom 02.06.2000 und nach weiterer Einarbeitung in seine Tätigkeit bewusst geworden, dass der Mietvertrag noch der Genehmigung des gesamten Aufsichtsrats bedurfte und er den Vorstandsvorsitzenden über diesen Umstand auch unterrichtet habe (Bl. 847); denn der - sorgfaltswidrig unterzeichnete - Mietvertrag wurde ersichtlich noch am 08.06.2001 von den Beklagten zu 2. und 3. für genehmigungsfähig gehalten, tatsächlich auch „genehmigt“ [die Unterschriften wurden am 08.06.2001 hinzugesetzt - Bl. 516] und in der Folgezeit (folgenden Jahren) doch auch so „gelebt“, so dass die Unterschriftsleistung des Beklagten zu 4. neben den jeweiligen Unterschriften der Beklagten zu 1. bis 3. für die der Klägerin hierdurch adäquat kausal entstandenen Schäden (mit-)ursächlich wurde. Ohne die vorhandene Unterschrift des Beklagten zu 4) wären weitere „genehmigende“ Unterschriften nicht erfolgt.
Hiernach kommt es nicht auf die Frage an, ob Verstöße gegen § 112 AktG (Rechtsfolgen bei Vertretungsmangel) zur Nichtigkeit von Rechtsgeschäften führen oder die §§ 177 BGB mit der Folge anzuwenden sind, dass das Geschäft nur schwebend unwirksam und genehmigungsfähig bleibt (vgl. zum Streitstand: Hüffer a.a.O., § 112 Rn. 7 mit Nachweisen).
Ebenso wenig vermag den Beklagten zu 4. - wie auch die übrigen Beklagten - nicht der Hinweis auf ein Schreiben des Rechtsanwalts Dr. RA1 vom 19.04.2000 gemäß Anlage FBD 2 (Bl. 530 f) entlasten, auf Grund dessen ihm alle erforderlichen Informationen vorgelegen hätten, um eine informierte Entscheidung zu treffen. Bei diesem an den Beklagten zu 1. gerichteten Schreiben des Rechtsanwalts Dr. RA1, der der anwaltliche Berater der Klägerin war (Bl. 894) und als Rechtsanwalt auch den Mietvertrag entworfen hatte sowie alleinvertretungsberechtigter Prokurist der Klägerin war (Bl. 235), handelt es sich aber doch um Angaben eines „Dritten“, die den Beklagten zu 4. nicht einer eigenen Prüfung enthoben. Die in diesem Schreiben von Dr. RA1 in Anspruch genommenen vermeintlichen „eigenen Marktkenntnisse“ waren nicht ersichtlich belegt, wie auch die dort in Bezug genommene Flächenberechnung des Architekten dem Schreiben nicht beilag, noch enthält dieses Schreiben überhaupt eine Flächenangabe, erst Recht nicht die von den Beklagten zu Grunde gelegten 306,12 qm (vgl. Bl. 760, 843, 847, 972 - 974, 1020, 1021, 1034, 1035).
Wenigstens ein Blick in die Grundrisse und Flächenberechnungen des Architektenbüros E (Anlagen K45 und K46) wäre im Sinne einer eigenen verantwortlichen Prüfung zu erwarten gewesen (Bl. 1034). Insbesondere hätte auch der in § 4 des Mietvertrages ausgewiesene Verteilungsschlüssel (306 qm Wohnfläche = 24,7 % der Gesamtfläche) Anlass zur Prüfung geben müssen, zumal der Kläger doch die Ebenen 3 bis 5 als Wohnung nutzte und dies eine Überprüfung des Flächenverhältnisses nahe legte. Unbestritten war dem Mietvertrag auch nicht die Anlage 1 (Plananlage mit Rotumrandung) zum Mietvertrag vom 02.06.2000 (Bl. 74) beigefügt (sie fehlte bzw. wurde überhaupt nicht gefertigt - vgl. auch Teilurteil des AG Frankfurt am Main - Bl. 1033).
Deshalb vermag es nach alledem auch nicht den Beklagten zu 3) von seiner persönlichen Verantwortlichkeit zu entlasten, wenn er darauf verweist, dass selbst einer von ihm mit der Überprüfung und Aktualisierung aller Verträge beauftragte Anwaltskanzlei eine mögliche Abweichung der Flächenangaben nicht aufgefallen und auch das Fehlen einer Anlage zum Mietvertrag nicht moniert worden sei (Bl. 559, 560 Bd. VII).
Dem Gesagten zufolge ist hiernach für alle Beklagten festzustellen, dass sie sich durch ihre Unterschriftsleistung in den Mietvertragsexemplaren pflichtwidrig verhalten haben und damit für die hierdurch eingetretenen Schäden (mit-) ursächlich wurden.
Darauf, ob andere aktienrechtliche Vorschriften dem Grunde nach eine Haftung der Beklagten rechtfertigen könnten (was der Senat verneint) und worauf die Klägerin auch nicht mehr ausdrücklich zurückgekommen ist, kommt es sonach nicht mehr an.
Letztendlich haften die Beklagten für alle Schäden als Gesamtschuldner, denn ihre Haftung ist auf einen identischen Leistungsinhalt - und Umfang gerichtet (sog. Identität des Leistungsinteresses), ohne dass völlige Identität erforderlich wäre; des Weiteren bestand gegenüber der Klägerin auch eine im Ergebnis gleichstufige - aus den §§ 93, 116 AktG herzuleitende - Verantwortlichkeit der Beklagten (vgl. zum Ganzen - Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 421 Rn. 6, 7 m.N.).
Soweit die Verjährungseinrede erhoben worden ist (u.a. Bl. 447, 449 Bd. I), ist die Verjährungseinrede offensichtlich unbegründet. Der aus den §§ 93, 116 AktG sich herleitende Schadenersatzanspruch der Klägerin unterliegt der fünfjährigen Verjährungsfrist des § 93 Abs. 6 AktG.
Da die Pflichtverletzungen der Beklagten aus dem Jahre 2000 bzw. 2001 resultieren und die Klage bereits im Dezember 2004 eingereicht worden ist, scheidet eine Verjährung aus - so dass es auf Fragen der Schadenskenntnis der Klägerin bzw. ihrer Organe hier nicht ankommt.
Die Kostenentscheidung für den gesamten Rechtsstreit einschließlich der Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens (BGH Az. II ZR 96/07) beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO und entspricht dem jeweiligen Unterliegen bzw. Obsiegen der Parteien. Die weiteren Nebenentscheidungen haben ihre Grundlage in den den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 93, 116 AktG
§ 544 BGB
§ 287 ZPO
§ 546 ZPO
§ 242 BGB
§ 286 ZPO
§ 988 BGB
§ 556a BGB
§ 23 GVG
§ 254 BGB
§ 313 BGB
§ 116 AktG
§ 93 AktG
§ 112 AktG
§ 278 BGB
§ 177 BGB
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 93 Abs. 1, 2 AktG
§ 93 Abs. 2 Satz 2 AktG
§ 107 Abs. 3, 108 Abs. 2 Satz 3 AktG
§ 84 Abs. 1 AktG
§ 84 Abs. 1 Satz 2 AktG
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 287 Abs. 1, Abs. 2 ZPO
§ 23 Nr. 2 a GVG
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 573 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 111 Abs. 1 AktG
§ 93 Abs. 6 AktG
§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1995, 1299
MDR 2009, 860
NZM 2005, 861
NJW 2008, 142
NJW 1997, 1926
NJW 1983, 991
14 O 4/05
II ZR 254/10
33 C 3334/04
II ZR 96/07