Verwaltungsgericht Sigmaringen (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-02-20, Aktenzeichen 7 K 6063/16

Tenor:
Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheids des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 09.08.2016 und des Beschwerdebescheids desselben vom 10.11.2016 verpflichtet, den Zeitpunkt der Beförderungsreife der Klägerin entsprechend ihres Antrags vom 29.07.2016 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu festzusetzen und über ihren Antrag auf Beförderung und Planstelleneinweisung sowie Schadensersatz vom 13.03.2017 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin ¼, die Beklagte ¾.
Die Hinzuziehung einer Bevollmächtigten im Beschwerdeverfahren wird für notwendig erklärt.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Klägerin begehrt nachträglich die Feststellung der Beförderungsreife zum Stabsfeldwebel entsprechend ihres Antrags vom 29.07.2016 und weiter, sie besoldungs-, versorgungs- und dienstrechtlich so zu stellen, als wenn sie bereits zum Zeitpunkt des Eintritts der Beförderungsreife zum Stabsfeldwebel befördert worden wäre.
2
Die 1967 geborene Klägerin war bis zum 30.06.2017 Berufssoldatin. Sie trat am 01.07.1993 als Sanitätssoldatin in den Dienst der Bundeswehr und wurde am 01.07.1997 zum Feldwebel ernannt. Seit dem 01.04.2002 hatte sie den Dienstgrad des Hauptfeldwebel inne. Seit dem 01.10.2002 war die Klägerin auf dem Dienstposten Wehrdienstberaterfeldwebel beim Zentrum für Nachwuchsgewinnung Süd in U. und im Zeitraum vom 01.11.2007 bis zum 31.07.2008 - im Rahmen einer Teilzeitbeschäftigung - auf dem Dienstposten Sanitätsfeldwebel und Stabsdienstbearbeiter Streitkräfte in D. eingesetzt.
3
Am 26.02.2005 kam die Tochter der Klägerin zur Welt.
4
Auf Antrag der Klägerin vom 01.06.2005 bewilligte die Stammdienststelle des Heeres der Klägerin mit Bescheid vom 21.06.2005 für die Zeit vom 15.08.2005 bis zum 25.02.2008 (antragsgemäß) Elternzeit zur Betreuung ihrer Tochter.
5
Mit Bescheid vom 21.11.2005 lehnte die Stammdienststelle des Heeres den Antrag der Klägerin vom 07.09.2003 für eine integrierte/nationale Auslandsverwendung aus dienstlichen Gründen ab.
6
Mit Schreiben vom 06.02.2007 beantragte die Klägerin ihre Versetzung ab 01.11.2007 auf einen Dienstposten als Sanitätsfeldwebel / Stabsdienstbearbeiter beim Einsatzlazarett in D. mit einer Teilzeitbeschäftigung im Umfang von 50 % der wöchentlichen Rahmendienstzeit. Da ihr Ehemann als Hauptfeldwebel voraussichtlich ab 10/2009 für die integrierte Verwendung vorgesehen sei, beabsichtige die Klägerin, den Dienstposten nur vorübergehend bis zu diesem Zeitpunkt zu besetzen.
7
Mit Bescheid vom 23.05.2007 bewilligte die Stammdienststelle gem. § 30a SG die beantragte Teilzeitbeschäftigung bis zum 30.09.2009 im Umfang von 50 % der wöchentlichen Rahmendienstzeit und verkürzte mit weiterem Bescheid vom selben Tage die (ursprünglich bis zum 25.02.2008 fortdauernde) Elternzeit auf den 31.10.2007. Mit Versetzungsverfügung vom 21.06.2007 wurde die Klägerin zum 01.11.2007 auf den Dienstposten Sanitätsfeldwebel und Stabsdienstbearbeiter Streitkräfte beim Einsatzlazarett in D. versetzt.
8
Mit Schreiben vom 03.03.2008 bewarb sich die Klägerin erneut für die integrierte Verwendung im Ausland. Da ihr Mann bereits mit Wirkung vom 01.08.2008 in die integrierte Verwendung versetzt werden solle, bitte sie um erneute Überprüfung einer Einplanungsmöglichkeit in zeitlichem Zusammenhang.
9
Im Rahmen eines Personalgesprächs am 30.04.2008 eröffnete der Disziplinarvorgesetzte der Klägerin dieser, dass geplant sei, sie ab dem 01.08.2008 bei SanStff M. für die Dauer der integrierten Verwendung ihres Ehemannes einzusetzen. Die Klägerin äußerte, dass sie mit der geplanten Versetzung nach M. nicht einverstanden sei. Sie führte aus: Die einfache Entfernung zwischen künftigem Wohnort (B.) und M. betrage 86 km mit einer zu erwartenden Fahrzeit von 1 1/2 h. Mit der familiären Situation sei dies nicht zu vereinbaren. Aufgrund der Betreuungsbedürftigkeit der Tochter müsse sie im Notfall schnell vor Ort sein können. Dies sei mit der geplanten Verwendung in M. nicht möglich. Sollte keinerlei Alternative möglich sein, bitte sie, eine Einplanungsmöglichkeit in räumlicher Nähe zu ihrem Mann zu einem späteren Zeitpunkt in Betracht zu ziehen.
10
Im Rahmen eines weiteren Personalgesprächs am 11.06.2008 eröffnete der Personalreferent der Stammdienststelle der Bundeswehr der Klägerin, dass es außer dem angebotenen Dienstposten in M. keine Einplanungsmöglichkeit im grenznahen regionalen Nahbereich (A., G.) zum Dienststandort ihres Mannes gebe. Auch eine Verwendung in B. selbst sei nicht möglich.
11
Mit zwei Schreiben vom 12.06.2008 bzw. 17.06.2008 beantragte die Klägerin die Gewährung restlicher Elternzeit zur Betreuung ihrer Tochter für den Zeitraum vom 01.08.2008 bis zum 25.11.2008. Zur Begründung verwies sie auf die Verwendung ihres Ehemannes in einer integrierten Verwendung in B./Niederlande ab 01.08.2008 (voraussichtlich bis 31.07.2010) und führte aus, sie wolle ihm mit der Tochter ins Ausland folgen. Da man ihr im Personalgespräch vom 11.06.2008 eröffnet habe, dass eine Teilzeitbeschäftigung in räumlicher Nähe zu ihrem Ehemann nicht möglich sei und weil die Betreuungssituation der Tochter vor Ort noch nicht geklärt sei, bitte sie um Übertragung der Restelternzeit. Dass der Antrag auf Übertragung nach einem Erlass des Bundesministeriums des Innern vom 22.12.2006 bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres ihrer Tochter habe gestellt werden müssen, sei ihr nicht bekannt gewesen.
12
Mit Bescheid vom 03.07.2008 lehnte die Stammdienststelle der Bundeswehr den Antrag der Klägerin auf Bewilligung der zweiten Elternzeit für die Tochter vom 12.06.2008 bzw. 17.06.2008 ab. Das sodann durchgeführte Beschwerdeverfahren blieb erfolglos.
13
Aufgrund der Ablehnung der Bewilligung der Restelternzeit mit Bescheid vom 03.07.2008 beantragte die Klägerin Betreuungsurlaub ab dem 01.08.2008 bis zum 30.10.2010 und gleichzeitig die Genehmigung einer Teilzeitbeschäftigung / Nebentätigkeit während der Dauer des Betreuungsurlaubs mit einem Umfang von maximal 30 h/Woche.
14
Mit Bescheid vom 17.07.2008 verkürzte die Stammdienststelle der Bundeswehr antragsgemäß die ursprünglich bis zum 30.09.2009 genehmigte Teilzeitbeschäftigung der Klägerin bis zum 31.07.2008 und gewährte ihr mit separatem Bescheid vom selben Tage antragsgemäß Betreuungsurlaub für die Zeit vom 01.08.2008 bis zum 30.09.2010 zur Betreuung ihrer minderjährigen Tochter. Die von der Klägerin mit gleichem Antrag beantragte Nebentätigkeit wurde abgelehnt.
15
Weitere Versuche der Klägerin, an den Standorten B., A. oder G. in Teilzeit eingesetzt zu werden, waren erfolglos.
16
Mit Bescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 13.10.2010 hob diese ihre Bescheide vom 17.07.2008 und vom 03.07.2008 auf und bewilligte der Klägerin gem. § 1 Abs. 1 S. 2 und 3 EltZSoldV antragsgemäß die Übertragung eines Anteils ihrer Elternzeit von 3 Monaten und 24 Tagen über das dritte Lebensjahr ihrer Tochter hinaus. Ferner gewährte die Stammdienststelle der Bundeswehr der Klägerin antragsgemäß rückwirkend Elternzeit für die Zeit vom 01.08.2008 bis zum 24.11.2008 und Betreuungsurlaub vom 25.11.2008 bis zum 31.08.2011.
17
Mit Urteil vom 27.10.2010 (Az. 1 WB 13.09) stellte das Bundesverwaltungsgericht fest, dass der Klägerin ein Anspruch auf Elternzeit in dem im Schreiben vom 17.06.2008 beantragten Umfang (zweite Elternzeit für die Tochter) zusteht.
18
Mit Bescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 12.04.2011 verlängerte diese der Klägerin auf ihren Antrag vom 23.03.2011 die mit Bescheid vom 13.10.2010 verfügte Beurlaubung bis zum 30.04.2012, die nachträglich (nicht aktenkundig) auf den 29.02.2012 verkürzt wurde.
19
Ab dem 01.03.2012 verrichtete die Klägerin ihren Dienst im Zentrum für Nachwuchsgewinnung Süd, Dezernat 5 - Wehrdienstberatung - in U. in der Funktion eines Wehrdienstberaterfeldwebels Streitkräfte. Aus Anlass der Regelbeurteilung zum 30.09.2012 führte die Klägerin mit der personalbearbeitenden Stelle der Bundeswehr eine Auseinandersetzung wegen dieser Beurteilung, die erst im Jahre 2015 ihren Abschluss fand.
20
Zum 01.01.2013 wurde die Klägerin wegen des Wegfalls ihres bisherigen Dienstpostens zum Bundeswehrkrankenhaus U. versetzt.
21
Mit Bescheid vom 15.03.2013 gewährte das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr der Klägerin auf ihren Antrag vom 02.01.2013 hin gem. § 30a SG i. V. m. der STzV eine Teilzeitbeschäftigung für die Zeit vom 02.04.2013 bis 31.12.2014 im Umfang von 83,75 % der wöchentlich zu leistenden Rahmendienstzeit.
22
Mit Bescheid vom 01.10.2014 setzte das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr das Dienstzeitende der Klägerin entsprechend ihres Antrags auf vorzeitige Versetzung in den Ruhestand auf den 30.06.2017 fest.
23
Seit dem 01.04.2015 verrichtete die Klägerin ihren Dienst als Sanitätsfeldwebel im Sanitätsregiment 3 in D. auf einem mit A7 - A9 M bewerteten Dienstposten (OrgBearb SanDst).
24
Am 25.02.2015 wurde die Klägerin zuletzt (zum 30.09.2014 regel-)beurteilt. Die Beurteilung ergab einen Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung von 6,20 Punkten (auf einer Benotungsskala von 1 bis 9 Punkten).
25
Mit Schreiben vom 29.07.2016 beantragte die Klägerin (unter Bezugnahme auf die Erlasse 1-1340/49 Nr. 215 und 216, A-2640/22, den GAIP 13-02-00 Nr. 1.5 und 13-06-00 Nr. 1.5 sowie die vorzeitige Versetzung in den Ruhestand nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 SKPersStrukAnpG) die Überprüfung der Beförderungsreife zum Stabsfeldwebel. Im Rahmen der Überprüfung bitte sie, folgende Zeiten zu berücksichtigen:
26
DE 01.07.1993 Einstellung als SanSold mit abgeschlossenem Berufals milchwirtschaftliche Laborantin Ernennung zum Fw 01.07.1997 Ernennung zum HF Seit 01.04.2002 Elternzeit 1 15.08.2005-31.10.2007 Elternzeit 2 01.08.2008-24.11.2008 Betreuungsurlaub 25.11.2008-29.02.2012
DE 01.07.1993
Einstellung als SanSold mit abgeschlossenem Berufals milchwirtschaftliche Laborantin
Ernennung zum Fw
01.07.1997
Ernennung zum HF
Seit 01.04.2002
Elternzeit 1
15.08.2005-31.10.2007
Elternzeit 2
01.08.2008-24.11.2008
Betreuungsurlaub
25.11.2008-29.02.2012
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Handschriftlich ist neben dieser Aufstellung vermerkt: „01.07.1997+16 = 01.07.2013 + 1 Jahr = 01.07.2014; Max 1 Jahr?“
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Die Klägerin führte aus: Mutterschutz und Teilzeit seien ihrer Auffassung nach als Dienstzeit gleich zu behandeln und nicht heraus zu rechnen. Außerdem wolle sie auf die Bescheide des Vizepräsidenten BAPersBw vom 11.03. und 11.09.2015 und den Bescheid des stv. Abteilungsleiters II als Beauftragter für Angelegenheiten des militärischen Personals der Abteilung Personalgewinnung im BAPersBw vom 07.08.2015 verweisen, in denen jedes Mal als Entschuldigung explizit darauf hingewiesen worden sei, dass ihr durch die verspätete Vorlage der Beurteilung von 2012 im „Februar 2015“ keine laufbahnrechtlichen Nachteile entstehen würden, da sie die Beförderungsreife zum Stabsfeldwebel erst zum 17.04.2018 erreichen würde. Da sie bei der Berechnung auf einen anderen Zeitpunkt komme, bitte sie unabhängig von ihrer vorzeitigen Versetzung in den Ruhestand, die mögliche Beförderung zum Stabsfeldwebel neu zu berechnen und im Detail die nicht berücksichtigungsfähigen Zeiten aufzulisten.
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Mit hier streitgegenständlichem Bescheid vom 09.08.2016 stellte das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr fest, dass die Beförderungsreife zum Stabsfeldwebel zum 17.04.2018 (Berechnung gemäß Anlage) vorliege. Der Anlage ist Folgendes zu entnehmen:
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„Abwesenheitszeiten (historisch)Ab F/B-Bef. bzw. ab Wieder-/Einstellung als OF/OB-HF/HB-SF/SB „brutto“ von „netto“ nicht anrbarer ZtR von „brutto“ bis einschl. KalTage gesamt Anrechenbare Tage „abwBefReife“ 15.08.2005 15.08.2006 31.10.2007 808 365 17.09.2014 01.08.2008 01.08.2008 24.11.2008 116 0 11.01.2015 25.11.2008 25.11.2008 31.08.2011 1010 0 17.10.2017 01.09.2011 01.09.2011 29.02.2012 182 0 17.04.2018
„Abwesenheitszeiten (historisch)Ab F/B-Bef. bzw. ab Wieder-/Einstellung als OF/OB-HF/HB-SF/SB
„brutto“ von
„netto“ nicht anrbarer ZtR von
„brutto“ bis einschl.
KalTage gesamt
Anrechenbare Tage
„abwBefReife“
15.08.2005
15.08.2006
31.10.2007
808
365
17.09.2014
01.08.2008
24.11.2008
116
0
11.01.2015
25.11.2008
31.08.2011
1010
17.10.2017
01.09.2011
29.02.2012
182
17.04.2018
31
Somit abwBefReife: 17.04.2018 zum SF/ A9 M“
32
Mit Schreiben vom 05.09.2016 legte die Klägerin Beschwerde gegen den Bescheid zur Überprüfung der Beförderungsreife vom 09.08.2016 ein. Zur Begründung führte sie aus: Bei den GAIP IV 13-02-00 und 13-06-00 handele es sich um getrennt voneinander zu betrachtende Ausführungsbestimmungen. Die Folge daraus, dass grundsätzlich bei einem Kind nur maximal ein Jahr anrechenbar sei, sei Auslegungssache. Sie sei u. a. zwischen den Elternzeiten und dem Betreuungsurlaub vom 01.11.2007 bis 31.08.2008 (gemeint: 31.07.2008) im Dienst gewesen. In ihrem Fall sei sowohl die Elternzeit als auch der später genommene Betreuungsurlaub als eine Einheit betrachtet worden. Sie bitte unter Berücksichtigung ihrer bisherigen Dienstzeit und Leistungen vor der Geburt ihrer Tochter und der Hintergründe, warum sie Betreuungsurlaub habe nehmen müssen, um erneute Überprüfung der Beförderungsreife. Den Betreuungsurlaub habe sie nur deswegen in Anspruch nehmen müssen, da ihr während des Aufenthaltes in den Niederlanden (im Zuge der integrierten Verwendung ihres Mannes) trotz mehrfach gestellter Anträge von 2008 bis 2011 nur ablehnende Bescheide erteilt worden seien, die nicht nachvollziehbar gewesen seien. Auch die anschließende Verlängerung des Betreuungsurlaubs bis Februar 2012 sei nicht freiwillig gewesen, da es die damalige Personalführung von 2008 bis zur geplanten Rückkehr im Sommer 2011 innerhalb von drei Jahren nicht geschafft habe, sie auf einen Dienstposten im Standortbereich U. zu bringen. Zu dieser Zeit habe sie bereits einen durch den beratenden Arzt anerkannten Härtefall in der Familie vorliegen gehabt und zeitgleich sei ein komplettes Sanitätsregiment in D. aufgestellt worden, wo man sie habe unterbringen können.
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Mit Schreiben vom 20.09.2016 führte die Verfahrensbevollmächtigte der Klägerin ergänzend aus, die Berücksichtigung der Elternzeit der Klägerin mit nur 365 Tagen verstoße gegen § 15 Abs. 3 Soldatengleichstellungsgesetz. Es müssten nach der dazu erlassenen Rechtsverordnung in den damals jeweils gültigen Fassungen zumindest zwei Jahre berücksichtigt werden, § 5 Abs. 6 Nr. 4 Soldatenlaufbahnverordnung (SLV), da Elternzeit nacheinander in Anspruch genommen worden sei. Zugleich verstoße die Berechnung durch die Beklagte gegen § 15 Abs. 4 Bundesgleichstellungsgesetz, welches nach seinem Anwendungsbereich ebenfalls anwendbar sei. Danach dürfe sich die Beurlaubung nicht nachteilig auf eine Beförderungsreihenfolge und die Möglichkeiten einer Höhergruppierung oder Höherreihung auswirken.
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Mit Beschwerdebescheid vom 10.11.2016 wies das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr die Beschwerde der Klägerin vom 05.09.2016 gegen das Schreiben des BAPersBw IV 3.1.1.2 vom 09.08.2016 zurück. Zur Begründung führte die personalverwaltende Stelle aus: Die Klägerin sei zum 01.07.1993 im untersten Mannschaftsdienstgrad für die Laufbahn der Mannschaften im Sanitätsdienst in die Bundeswehr eingestellt und später für die Laufbahn der Feldwebel im Sanitätsdienst zugelassen worden. Die Klägerin sei zum „Sanitätsfeldwebel“ ausgebildet und in dieser Verwendung mit Wirkung vom 14.08.1998 in das Dienstverhältnis einer Berufssoldatin berufen worden. Die Dienstzeit der Klägerin ende in Anwendung des § 2 Abs. 1 Streitkräftepersonalstruktur-Anpassungsgesetz (SKPersStruktAnpG) zum 30.06.2017. Die Klägerin werde seit dem 01.04.2015 auf einem Dienstposten „Sanitätsfeldwebel/Organisationsbearbeiterin Sanitätsdienst“ beim Ausbildungs- und Simulationszentrum des Sanitätsregimentes 3 in D. verwendet. Die Klägerin sei am 17.04.2002 zum Hauptfeldwebel befördert worden.
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In rechtlicher Hinsicht führte die personalverwaltende Stelle aus: Die Beschwerde sei mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig, denn die Klägerin werde nicht mehr für mindestens zwei Jahre als Berufssoldatin verwendet, weshalb nach den Bestimmungen der Nr. 219 der Zentralen Dienstvorschrift A-1340/49 ihre Beförderung nicht mehr zulässig sei. Die Festlegung ihrer Beförderungsreife zum Stabsfeldwebel unter Berücksichtigung der nach § 28 Abs. 7 SG bzw. § 28 Abs. 5 SG gewährten Elternzeiten und Betreuungsurlauben als Dienstzeit nach § 5a Abs. 3 Nr. 4 SLV habe daher keine Auswirkungen mehr auf das aktive Dienstverhältnis der Klägerin. Sie bekäme erst dann Bedeutung, wenn von der Zurruhesetzung nach § 2 Abs. 1 SKPersStruktAnpG zum 30.06.2017 aus dienstlichen oder anderen Gründen abgesehen würde und (daher) in der Zukunft noch tatsächlich über die Beförderungsreife der Klägerin zum Stabsfeldwebel zu entscheiden wäre. Darüber hinaus fehle der Mitteilung des frühestmöglichen Beförderungstermins der Klägerin auch der Maßnahmecharakter i. S. d. § 1 WBO.
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Mit Schreiben vom 13.03.2017 stellte die Klägerin beim Bundesamt für das Personalwesen der Bundeswehr auf dem Dienstwege einen Antrag auf (umgehende) Beförderung zum Stabsfeldwebel und auf Planstelleneinweisung sowie Schadensersatz wegen bislang rechtswidrig unterbliebener Beförderung. Im Wege des Schadensersatzes bitte sie ihren Dienstherrn, sie dienst- und besoldungsrechtlich so zu behandeln, als wenn die Beförderung bereits zum 01.07.2013 erfolgt wäre.
37
Bereits am 15.12.2016 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben, mit der sie zunächst ihr außergerichtliches Begehren weiterverfolgt hat; im Zuge einer Klageerweiterung mit Schriftsatz vom 04.10.2017 begehrt sie ferner die Beförderung zum Stabsfeldwebel bereits zum Zeitpunkt des Eintritts der Beförderungsreife sowie die Einweisung in eine Planstelle A 9 zu diesem Zeitpunkt und macht Schadensersatz wegen der verspäteten Beförderung geltend.
38
Zur Begründung trägt die Klägerin in Ergänzung ihres bisherigen Vorbringens vor: Die Zurückweisung der Beschwerde als unzulässig unter Verweis auf Nr. 219 ZDv A-1340/49 sei rechtswidrig, weil die Klägerin eine Beförderung nach A 9 begehre, die vom Regelungsbereich der Dienstvorschrift nicht erfasst sei. Das von der Beklagten zitierte Urteil des 1. Wehrdienstsenats des BVerwG betreffe einen Konkurrentenstreit und sei mit der vorliegenden Konstellation dahingehend nicht vergleichbar, als die Klägerin bereits jetzt einen Dienstposten bekleide, auf dem sie auch mit A 9 eingruppiert werden könnte, ohne (so im Verfahren vor dem BVerwG) auf einen anderen Dienstposten wechseln zu müssen. Zudem sei die Vereinbarkeit der Bestimmung mit Art. 33 Abs. 2 GG zu verneinen. Die Restdienstzeit sei kein zulässiges Kriterium i. S. d. Art. 33 Abs. 2 GG. Auch wenn eine Beförderung ggf. nicht mehr versorgungsrelevant würde, führte sie doch zu einer höheren Besoldung während der Restdienstzeit und ermöglichte es, mit einem höheren Dienstgrad in den Ruhestand zu treten und diesen mit der Bezeichnung „a. D.“ weiter zu führen.
39
Auch in der Sache sei der angegriffene Bescheid rechtswidrig: Bei vollständiger Berücksichtigung der relevanten Elternzeiträume wäre die Beförderungsreife der Klägerin zum Stabsfeldwebel zum 01.07.2013 eingetreten. Gem. § 5a Abs. 6 S. 1 Nr. 4 SLV in der ab dem 01.01.2005 geltenden Fassung gelte als Dienstzeit auch die Zeit einer Elternzeit. Es sei nicht nachvollziehbar, dass der Klägerin nicht jedenfalls insgesamt zwei Jahre Elternzeit angerechnet worden seien. Dies zugrunde gelegt, wäre die Beförderungsreife zum 17.04.2017 eingetreten.
40
Die Berücksichtigung von maximal zwei Jahren Elternzeit gem. § 5a Abs. 6 Nr. 4 SLV stelle darüber hinaus eine Verletzung von Art. 157 AEUV und der Richtlinien 2010/18/EU, 2006/54/EG und 2002/73/EG sowie von Art. 3 Abs. 1 und 3 GG und des Bundesgleichstellungsgesetzes (BGleiG) bzw. des Soldatengleichstellungsgesetzes (SGleiG) dar.
41
Ein Verstoß gegen Art. 157 AEUV liege vor, wenn Elternzeit nicht als Dienstzeit berücksichtigt werde und daher Verzögerungen bei der Beförderung bewirke. Denn dies habe unmittelbare Auswirkungen auf den Entgeltanspruch, der ohne die entsprechende Beförderung niedriger sei. Dabei komme es nach der Rechtsprechung des EuGH lediglich darauf an, dass (faktisch) Elternzeit mehr und länger von Frauen als von Männern in Anspruch genommen werde. Die Regelung des § 5a Abs. 6 Nr. 4 SLV führe mithin zu einer unionsrechtlich durch Art. 157 AEUV verbotenen mittelbaren Diskriminierung wegen des Geschlechts.
42
Insofern liege auch eine Verletzung von Art. 1, 2 lit. b), 4 und 14 lit. a) RL 2006/54/EG und Art. 3 lit. a) RL 2002/73/EG vor, nach denen eine mittelbare Diskriminierung beim Zugang zur Beschäftigung einschließlich des beruflichen Aufstiegs verboten sei.
43
Gleichermaßen verbiete Art. 3 Abs. 3 GG eine Diskriminierung wegen des Geschlechts und werde vorliegend verletzt. Weiter liege eine Verletzung von § 15 Abs. 4 BGleiG vor, weil Elternzeit eine von der Norm erfasste familienbedingte Beurlaubung darstelle, die auch für Soldaten gelten müsse. Schließlich verletze § 5a Abs. 6 Nr. 4 SLV auch § 15 Abs. 3 SGleiG, wonach bei Beförderungen die sich aus der familienbedingten Beurlaubung ergebenden Verzögerungen angemessen zu berücksichtigen seien. Eine Berücksichtigung von maximal zwei Jahren sei nicht angemessen und führe im Falle der Klägerin zu einer unangemessenen Benachteiligung. Daher sei die gesamte Elternzeit der Klägerin bei der Berechnung der Beförderungsreife mit zu berücksichtigen gewesen.
44
Die Klägerin führt mit ihrem Schriftsatz vom 04.10.2017 weiter aus, zwischenzeitlich sei eine Gesetzesänderung eingetreten, die auch Auswirkungen auf den vorliegenden Fall habe: Die in der Klagebegründung zitierte Fassung des § 5 Abs. 6 S. 1 Nr. 4 SLV vom 01.02.2005, die bislang gem. § 48 Abs. 2 SLV habe berücksichtigt werden müssen, sei durch die am 16.03.2017 eingetretene Rechtsänderung nunmehr dahingehend geändert worden, dass als Dienstzeit auch die Zeit einer Elternzeit nach § 28 Abs. 7 SG gelte und es insoweit keine zeitliche Höchstgrenze mehr gebe. In § 48 SLV n. F. gebe es auch keine Übergangsregelungen, die dazu führten, dass Zeiten vor 2017 nicht erfasst werden sollten. Damit ergebe sich nunmehr der Rechtsanspruch der Klägerin aus der aktuellen Fassung der SLV und sei die ZDv A-1340/49 mit Stand Januar 2017 überholt.
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Aufgrund des zwischenzeitlich eingetretenen Dienstzeitendes werde eine Klageerweiterung erforderlich, nämlich ein Übergang zum Schadensersatzbegehren, welches die Klägerin mit Schreiben an das BAPersBW vom März 2017 bereits anhängig gemacht habe, über welches jedoch bislang nicht entschieden sei, sodass der Klageerweiterungsantrag als Untätigkeitsklage gem. § 75 VwGO statthaft sei.
46
Die Klägerin beantragt,
47
die Beklagte unter Abänderung des Bescheides des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 09.08.2016 und des Beschwerdebescheids desselben vom 10.11.2016 zu verpflichten, den Zeitpunkt ihrer Beförderungsreife entsprechend ihres Antrags vom 29.07.2016 neu festzusetzen und die Hinzuziehung einer Bevollmächtigten im Beschwerdeverfahren für notwendig zu erklären und die Beklagte unter Abänderung des Bescheides des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 09.08.2016 und des Beschwerdebescheids desselben vom 10.11.2016 zu verpflichten, sie zum Zeitpunkt des Eintritts der Beförderungsreife besoldungs-, versorgungs- und dienstrechtlich so zu stellen, als wenn sie zu diesem Zeitpunkt zum Stabsfeldwebel befördert worden wäre und den sich ergebenden Betrag ab Rechtshängigkeit mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.
48
Die Beklagte beantragt,
49
die Klage abzuweisen.
50
Zur Begründung verweist sie auf die angegriffenen Bescheide und führt ergänzend aus: Die Klägerin erfülle nicht die von Nr. 219 der ZDv A-1340/49 gestellten Anforderung an eine Beförderung, da ihre weitere Verwendung in der Bundeswehr nicht für mindestens zwei Jahre vorgesehen sei. Die Regelung sei auch mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar. Denn die Berücksichtigung einer hinreichenden Restdienstzeit bei Verwendungsentscheidungen, die mit der Übertragung eines höher bewerteten Dienstpostens verbunden sei, könne ein zulässiges Eingrenzungskriterium darstellen, wenn - wie hier - generell an die Restdienstzeit und nicht an das individuelle Lebensalter des Bewerbers angeknüpft werde. Die Regelung bilde insoweit eine sachliche Erwägung für die Beschränkung des Kandidatenkreises, die das Leistungsprinzip nicht infrage stelle. Das Erfordernis einer hinreichenden Restdienstzeit rechtfertige sich inhaltlich vor allem aus dem Aspekt der erforderlichen Kontinuität und Effektivität der Aufgabenerfüllung auf dem höherwertigen Dienstposten. Darüber hinaus sei es eine personalpolitisch sachgerechte Erwägung, auf förderlichen Dienstposten nicht nur eine Förderung, sondern auch eine ruhegehaltsfähige Beförderung des jeweiligen Soldaten zu erreichen.
51
Eine andere Bewertung folge auch nicht vor dem Hintergrund, dass Zeiträume der Elternzeit der Klägerin nicht ausreichend als Dienstzeit angerechnet worden seien. Insoweit verweise die Beklagte auf § 5a Abs. 3 S. 1 Nr. 4 Hs. 2 SLV, wonach die Elternzeit insgesamt höchstens für einen Zeitraum von zwei Jahren berücksichtigt werden könne.
52
Eine Verletzung von Art. 157 AEUV liege weder unmittelbar noch mittelbar vor. Denn die anzurechnende Dienstzeit sei nur eine (unter mehreren) Voraussetzung(en) für die von der Klägerin angestrebte Beförderung. Die zentralen Beförderungsvoraussetzungen seien in Art. 33 Abs. 2 GG geregelt, sodass insoweit § 5a Abs. 3 S. 1 Nr. 4 SLV nur eine untergeordnete Bedeutung zukomme. Des weiteren sei § 5a Abs. 3 S 1 Nr. 4 Hs. 2 SLV geschlechtsneutral formuliert. Eine Ungleichbehandlung und damit ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 und 3 GG sowie gegen das BGleiG sei aus denselben Gründen nicht gegeben.
53
Die Kammer hat am 20.02.2018 über die Sache mündlich verhandelt. Auf die Sitzungsniederschrift wird wegen weiterer Einzelheiten verwiesen.
54
Dem Gericht haben die Behördenakten der Beklagten vorgelegen. Auf diese sowie auf die im gerichtlichen Verfahren gewechselten Schriftsätze wird ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
55
Die Klage ist sowohl im Erst- als auch im Erweiterungsantrag zulässig und im tenorierten Umfang begründet. I.
Die Klage ist sowohl im Erst- als auch im Erweiterungsantrag zulässig und im tenorierten Umfang begründet.
I.
56
Die Klage ist hinsichtlich des ersten Klageantrages zulässig, insbesondere hat sich dieser (bzw. die mit diesem angegriffenen Bescheide) weder zwischenzeitlich durch die vorzeitige Zurruhesetzung der Klägerin zum 30.06.2017 erledigt (1.), noch fehlt es der Klägerin am insoweit erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis (2.). 1.
Die Klage ist hinsichtlich des ersten Klageantrages zulässig, insbesondere hat sich dieser (bzw. die mit diesem angegriffenen Bescheide) weder zwischenzeitlich durch die vorzeitige Zurruhesetzung der Klägerin zum 30.06.2017 erledigt (1.), noch fehlt es der Klägerin am insoweit erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis (2.).
1.
57
Die Frage des Zeitpunkts des Beförderungsreife ist - nach wie vor - entscheidungserheblich für die Möglichkeit der Klägerin, auch nachträglich (zu dieser Möglichkeit, die einer Erledigung des Rechtsstreits entgegensteht, BVerwG, Beschluss vom 23.02.2017 – 1 WB 2/16 – juris Rn. 21 m. w. N.) tatsächlich befördert zu werden und zugleich Vorfrage für den nunmehr mit dem zweiten Klageantrag verfolgten Schadensersatzanspruch. Die streitgegenständlichen Bescheide des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 09.08.2016 und vom 10.11.2016 stehen der Annahme eines früheren Zeitpunkts der Beförderungsreife zum Stabsfeldwebel - wie mit dem ersten Klageantrag begehrt - nach wie vor entgegen, sodass sie sich nicht i. S. d. § 43 Abs. 2 VwVfG erledigt haben. 2.
Die Frage des Zeitpunkts des Beförderungsreife ist - nach wie vor - entscheidungserheblich für die Möglichkeit der Klägerin, auch nachträglich (zu dieser Möglichkeit, die einer Erledigung des Rechtsstreits entgegensteht, BVerwG, Beschluss vom 23.02.2017 – 1 WB 2/16 – juris Rn. 21 m. w. N.) tatsächlich befördert zu werden und zugleich Vorfrage für den nunmehr mit dem zweiten Klageantrag verfolgten Schadensersatzanspruch. Die streitgegenständlichen Bescheide des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 09.08.2016 und vom 10.11.2016 stehen der Annahme eines früheren Zeitpunkts der Beförderungsreife zum Stabsfeldwebel - wie mit dem ersten Klageantrag begehrt - nach wie vor entgegen, sodass sie sich nicht i. S. d. § 43 Abs. 2 VwVfG erledigt haben.
2.
58
Die Klägerin verfügt deshalb auch insoweit über das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.
59
Diesem steht auch die von der Beklagten herangezogene Nr. 219 der ZDv A-1340/49 („Beförderung, Einstellung, Übernahme und Zulassung von Soldatinnen und Soldaten“, Stand: Januar 2017) nicht entgehen. Danach sind die Beförderung von Berufssoldatinnen und Berufssoldaten und die Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppen A 12, A 15, B 2 und B 3 nur zulässig, wenn die weitere Verwendung in der Bundeswehr für mindestens zwei Jahre vorgesehen ist.
60
Im vorliegenden Fall besteht das Rechtsschutzbedürfnis - ungeachtet der Frage, wie Nr. 219 ZDv 1340/49 auszulegen ist und ob diese den Fall der Klägerin (Beförderung nach A 9) überhaupt erfasst - jedenfalls deshalb, weil die Klägerin ausweislich ihres Antrags vom 29.07.2016 den Eintritt der Beförderungsreife bereits zu einem Zeitpunkt begehrt (spätestens zum 01.07.2013), zu dem sie noch mehr als zwei Jahre im Dienst der Bundeswehr war.
61
Schließlich ist das Rechtsschutzbedürfnis auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil sich die Klägerin bis zu ihrem Dienstzeitende nicht aktiv auf einen Beförderungsposten beworben hat. Denn eine solche (Initiativ-)Bewerbung durch die Klägerin war für eine Beförderung nicht erforderlich, da die Bundeswehr auf eigenes Betreiben hin für die von ihr ausgerufenen jeweiligen Beförderungsrunden sog. Beförderungs- und Einweisungsreihenfolgen festlegt und hierbei alle beförderungsreifen und aufgrund der letzten Regelbeurteilung(en) in Betracht kommenden Soldatinnen und Soldaten berücksichtigt. II.
Schließlich ist das Rechtsschutzbedürfnis auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil sich die Klägerin bis zu ihrem Dienstzeitende nicht aktiv auf einen Beförderungsposten beworben hat. Denn eine solche (Initiativ-)Bewerbung durch die Klägerin war für eine Beförderung nicht erforderlich, da die Bundeswehr auf eigenes Betreiben hin für die von ihr ausgerufenen jeweiligen Beförderungsrunden sog. Beförderungs- und Einweisungsreihenfolgen festlegt und hierbei alle beförderungsreifen und aufgrund der letzten Regelbeurteilung(en) in Betracht kommenden Soldatinnen und Soldaten berücksichtigt.
II.
62
Die Klage ist hinsichtlich des ersten Klageantrages auch begründet. Die Nicht- bzw. nur anteilige Berücksichtigung der Zeiten der Elternzeit und des Betreuungsurlaubs der Klägerin für ihre Tochter durch die Beklagte (1.) war ebenso rechtswidrig wie die Abhängigmachung der Beförderungsreife von einer Mindestdienstzeit von 16 Jahren seit der Ernennung der Klägerin zum Feldwebel am 01.07.1997 (2.). 1.
Die Klage ist hinsichtlich des ersten Klageantrages auch begründet. Die Nicht- bzw. nur anteilige Berücksichtigung der Zeiten der Elternzeit und des Betreuungsurlaubs der Klägerin für ihre Tochter durch die Beklagte (1.) war ebenso rechtswidrig wie die Abhängigmachung der Beförderungsreife von einer Mindestdienstzeit von 16 Jahren seit der Ernennung der Klägerin zum Feldwebel am 01.07.1997 (2.).
63
Die von der Klägerin zur Betreuung ihrer Tochter in Anspruch genommenen Zeiträume der Elternzeit (vom 15.08.2005 bis 31.10.2007 und vom 01.08.2008 bis 24.11.2008) sowie jene des Betreuungsurlaubs (vom 25.11.2008 bis 29.02.2012) waren als Dienstzeit anzurechnen, durften den Zeitpunkt des Eintritts der Beförderungsreife mithin nicht hinauszögern.
64
Zwar kommt der Klägerin die Neufassung des § 5a Abs. 3 Nr. 4 SLV vom 18.07.2017 nicht (mehr) zugute (a)). Die für die maßgeblichen Betreuungszeiten heranzuziehenden Bestimmungen des § 5 Abs. 6 S. 1 Nr. 4 SLV i. d. F. vom 01.01.2005 bzw. § 5a Abs. 3 S. 1 Nr. 4 SLV i. d. F. vom 19.08.2011 sind in der durch die Kammer vorgenommenen Auslegung (b)) wegen ihrer Unvereinbarkeit mit dem Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 3 GG sowie des Entgeltgleichheitsgrundsatzes von Frauen und Männern bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit des Art. 157 Abs. 1 AEUV unwirksam und daher nicht anwendbar. Diese Regelungen scheiden deshalb hier als taugliche Rechtsgrundlage für die Hinauszögerung des Eintritts der Beförderungsreife aus. Vielmehr gebieten die genannten verfassungsrechtlichen und europarechtlichen Bestimmungen, die Zeiten der Betreuungszeit jenen der Dienstzeit gleichzustellen (c)). Die Bestimmung ist auch einer verfassungs- und europarechtskonformen Auslegung nicht zugänglich (d)). a)
Zwar kommt der Klägerin die Neufassung des § 5a Abs. 3 Nr. 4 SLV vom 18.07.2017 nicht (mehr) zugute (a)). Die für die maßgeblichen Betreuungszeiten heranzuziehenden Bestimmungen des § 5 Abs. 6 S. 1 Nr. 4 SLV i. d. F. vom 01.01.2005 bzw. § 5a Abs. 3 S. 1 Nr. 4 SLV i. d. F. vom 19.08.2011 sind in der durch die Kammer vorgenommenen Auslegung (b)) wegen ihrer Unvereinbarkeit mit dem Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 3 GG sowie des Entgeltgleichheitsgrundsatzes von Frauen und Männern bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit des Art. 157 Abs. 1 AEUV unwirksam und daher nicht anwendbar. Diese Regelungen scheiden deshalb hier als taugliche Rechtsgrundlage für die Hinauszögerung des Eintritts der Beförderungsreife aus. Vielmehr gebieten die genannten verfassungsrechtlichen und europarechtlichen Bestimmungen, die Zeiten der Betreuungszeit jenen der Dienstzeit gleichzustellen (c)). Die Bestimmung ist auch einer verfassungs- und europarechtskonformen Auslegung nicht zugänglich (d)).
a)
65
Die durch die Vierte Verordnung zur Änderung der Soldatenlaufbahnverordnung vom 18.07.2017 (BGBl 2017-2654 vom 25.07.2017) in Kraft getretene Änderung des § 5a Abs. 3 S. 1 Nr. 4 SLV dahingehend, dass Zeiten einer Elternzeit nach § 28 Abs. 7 SG sowie eines Betreuungsurlaubs nach § 28 Abs. 5 SG der Dienstzeit nunmehr einschränkungslos gleichstehen, findet auf die Klägerin bzw. die von ihr in Anspruch genommenen Betreuungszeiten für ihre Tochter keine Anwendung.
66
Zwar ist § 5a Abs. 3 S. 1 Nr. 4 SLV i. d. F. ab dem 18.07.2017 auch auf bereits zuvor in Anspruch genommene Betreuungszeiten anwendbar. Dies schließt die Kammer einerseits daraus, dass mit der 4. Änderungsverordnung zur SLV § 48 Abs. 2 SLV a. F. aufgehoben wurde, der eine Stichtagsregelung für vor dem 01.01.2005 in Anspruch genommene Betreuungszeiten vorsah, sodass aus dem Wegfall dieser Stichtagsregelung geschlossen werden kann, dass ohne eine solche auch frühere Betreuungszeiten von der Neufassung einschränkungslos erfasst werden sollen. Hierfür spricht andererseits auch, dass der Anknüpfungspunkt für die Berücksichtigung als Dienstzeit - nämlich die Betreuungszeit - zwar bereits abgeschlossen ist, letztere aber auf die aktuelle besoldungs-, versorgungs- und dienstrechtliche Stellung eines Soldaten oder einer Soldatin nach wie vor Auswirkungen hat/haben kann. Um einen Fall echter Rückwirkung handelt es sich folglich - abstrakt gesehen - bei § 5a Abs. 3 S. 1 Nr. 4 SLV n. F. nicht.
67
Anders liegt es jedoch im vorliegenden Fall der Klägerin, die bereits vor Inkrafttreten der 4. Änderungsverordnung in den Ruhestand getreten ist. Im Falle der Klägerin wäre besonders begründungsbedürftig, warum die Neuregelung auch auf - durch die Zurruhesetzung der Klägerin - abgeschlossene Dienstverhältnisse noch Auswirkungen haben sollte. Insofern steht ein Fall echter Rückwirkung in Rede. Dass der Verordnungsgeber auch insoweit eine umfassende, rückwirkende Besserstellung aller früheren Soldatinnen und Soldaten, die Elternzeit oder Betreuungsurlaub in Anspruch genommen haben, bewirken wollte, ist nicht ersichtlich und im Sinne einer Plausibilitätskontrolle auch fernliegend. Vielmehr ist es gerade sachtypisch für eine Gesetzesänderung, dass vor dem Stichtag ihres Inkrafttretens abgeschlossene Rechtsverhältnisse von dieser nicht mehr erfasst werden. b)
Anders liegt es jedoch im vorliegenden Fall der Klägerin, die bereits vor Inkrafttreten der 4. Änderungsverordnung in den Ruhestand getreten ist. Im Falle der Klägerin wäre besonders begründungsbedürftig, warum die Neuregelung auch auf - durch die Zurruhesetzung der Klägerin - abgeschlossene Dienstverhältnisse noch Auswirkungen haben sollte. Insofern steht ein Fall echter Rückwirkung in Rede. Dass der Verordnungsgeber auch insoweit eine umfassende, rückwirkende Besserstellung aller früheren Soldatinnen und Soldaten, die Elternzeit oder Betreuungsurlaub in Anspruch genommen haben, bewirken wollte, ist nicht ersichtlich und im Sinne einer Plausibilitätskontrolle auch fernliegend. Vielmehr ist es gerade sachtypisch für eine Gesetzesänderung, dass vor dem Stichtag ihres Inkrafttretens abgeschlossene Rechtsverhältnisse von dieser nicht mehr erfasst werden.
b)
68
Maßgeblich sind daher für die von der Klägerin in Anspruch genommenen Zeiträume der Elternzeit (1 und 2) sowie des Betreuungsurlaubs die Regelungen des § 5 Abs. 6 S. 1 Nr. 4 SLV i. d. F. v. 01.01.2005 bzw. § 5a Abs. 3 S. 1 Nr. 4 SLV i. d. F. v. 19.08.2011, die jedoch in der von der Kammer vorgenommen Auslegung mit höherrangigem Recht unvereinbar sind. Dies führt zur vollen Anrechenbarkeit der von der Klägerin in Anspruch genommenen Betreuungszeiten für ihre Tochter.
69
Danach gilt als Dienstzeit auch die Zeit einer Elternzeit nach § 28 Abs. 7 des Soldatengesetzes sowie eines Urlaubs nach § 28 Abs. 5 des Soldatengesetzes; nimmt eine Soldatin oder ein Soldat Elternzeit oder Urlaub einmal in Anspruch, ist der Zeitraum der tatsächlichen Verzögerung (auch bei Inanspruchnahme in mehreren Zeitabschnitten) bis zu einem Jahr zu berücksichtigen; wird die Elternzeit oder der Urlaub wiederholt oder nacheinander in Anspruch genommen, ist insgesamt höchstens ein Zeitraum von zwei Jahren zu berücksichtigen.
70
Die in Rede stehende Vorschrift in den jeweiligen, nicht signifikant voneinander abweichenden Fassungen begegnet unter Auslegungsgesichtspunkten erheblichen Unklarheiten. So ist bei unbefangenem Wortlautstudium unklar, ob der Fall der Klägerin unter den zweiten (ein Jahr Anrechnungsmöglichkeit) oder dritten Halbsatz (zwei Jahre Anrechnungsmöglichkeit) fällt. Bei einer antragsbezogenen Betrachtungsweise wäre letzteres naheliegend, bei einer kindbezogenen ersteres nahezu zwingend.
71
Die Gesetzesbegründung zum Soldatengleichstellungsdurchsetzungsgesetz (BT-Drs. 15/3918, hier: Art. 3, S. 28 f.) vermag insoweit keine Klärung herbeizuführen. Darin heißt es, dass nach der Neuregelung (ab 01.01.2005) „auch Zeiten einer Elternzeit und eines Betreuungsurlaubs anrechenbar [sind], allerdings nur bis zu einer Höchstdauer von insgesamt zwei Jahren. Nimmt die Soldatin oder der Soldat nur einmal Elternzeit oder Betreuungsurlaub in Anspruch, kann hierfür längstens ein Jahr als Dienstzeit im Sinne der Soldatenlaufbahnverordnung angerechnet werden.“
72
Unter Auslegungsgesichtspunkten bleibt insoweit (weiter) unklar, ob sachlicher Anknüpfungspunkt ein konkreter Antrag auf Elternzeit oder Betreuungsurlaub ist (antragsbezogene Betrachtungsweise) oder ob die Differenzierung zwischen einer ein- oder zweijährigen Anrechenbarkeit an das oder die Kinder anknüpft, für die die Betreuungszeit in Anspruch genommen wird (kindbezogene Betrachtungsweise).
73
Im Rahmen der mündlichen Verhandlung hat der Vertreter der Beklagten unter Vorlage einer internen Mitteilung des Bundesministeriums der Verteidigung vom 17.09.2010, Referat PSZ I 1, diesbezüglich ausgeführt, dass eine kindbezogene Betrachtungsweise von der Beklagten beabsichtigt ist und in der Praxis angewandt werden soll. Dem entspricht auch die von der Bundeswehrpersonalverwaltung vorliegend vorgenommene Berechnung im streitgegenständlichen Bescheid. In der Mitteilung des Verteidigungsministeriums heißt es hierzu, dass § 5 Abs. 6 S. 1 Nr. 4 SLV auf den jeweiligen Elternzeit- oder Betreuungsfall bezogene Anrechnungsregelungen treffe. Dienstzeit i. S. d. SLV sei demnach die Zeit einer Elternzeit (bezogen auf ein Kind) höchstens bis zur Dauer eines Jahres und die Zeit eines Betreuungsurlaubs (für einen Betreuungsfall) ebenfalls höchstens bis zur Dauer eines Jahres. Unterbrechungen der Elternzeit bewirkten keine andere Anrechnung. Der Wortlaut der Verordnung („auch bei in Anspruchnahme in mehreren Zeitabschnitten bis zu einem Jahr“) werde insoweit als eindeutig bewertet. Nur wenn Elternzeit für ein weiteres Kind in Anspruch genommen werde, liege folglich ein neuer Elternzeitfall (eine i. S. d. Verordnung „wiederholte“ Inanspruchnahme von Elternzeit) vor. Die Aufteilung einer Elternzeit in zwei Teile führe nicht dazu, dass der zweite Teil eine anspruchserweiternde „wiederholte“ Elternzeit darstellte. Es handele sich lediglich um den zweiten Teilabschnitt der ersten - personenbezogen einheitlich zu betrachtenden - Elternzeit, für die höchstens ein Jahr berücksichtigt werden könne. Werde im Anschluss an die Elternzeit Betreuungsurlaub in Anspruch genommen, liege ein Nacheinander von Elternzeit und Betreuungsurlaub vor. Bei wiederholter Inanspruchnahme von Elternzeit (also für ein anderes Kind) oder Inanspruchnahme von Betreuungsurlaub im Anschluss an die Elternzeit (egal ob für das Kind, für das Elternzeit in Anspruch genommen werde, oder für einen anderen Betreuungsfall) gelte als Dienstzeit ein Zeitraum von höchstens zwei Jahren.
74
Damit ist von einer kindbezogenen Betrachtungsweise auszugehen. c)
Damit ist von einer kindbezogenen Betrachtungsweise auszugehen.
c)
75
Die in Rede stehende Vorschrift über die Anrechenbarkeit der Betreuungszeiten verstößt in der von der Kammer zugrunde gelegten Auslegung sowohl gegen Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG (aa)) als auch gegen Art. 157 Abs. 1 AEUV (bb)). aa)
Die in Rede stehende Vorschrift über die Anrechenbarkeit der Betreuungszeiten verstößt in der von der Kammer zugrunde gelegten Auslegung sowohl gegen Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG (aa)) als auch gegen Art. 157 Abs. 1 AEUV (bb)).
aa)
76
Nach Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG darf niemand wegen seines Geschlechts benachteiligt oder bevorzugt werden. Die Vorschrift konkretisiert und verstärkt den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG, indem sie der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers engere Grenzen setzt. Das Geschlecht darf grundsätzlich nicht zum Anknüpfungspunkt und zur Rechtfertigung für rechtliche Ungleichbehandlungen benachteiligender oder bevorzugender Art herangezogen werden. Das gilt auch dann, wenn eine Regelung nicht auf eine nach Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG verbotene Ungleichbehandlung ausgelegt ist, sondern in erster Linie - oder gänzlich - andere Ziele verfolgt (BVerfG, Beschl. v. 28.04.2011 - 1 BvR 1409/10 - juris Rn. 52 = NZA 2011, 857). Wenn der Gesetzgeber eine Gruppe nach sachlichen Merkmalen bestimmt, die nicht in Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG genannt sind, so ist diese Regelung an Art. 3 Abs. 1 GG zu messen. Etwas anderes gilt, wenn der vom Gesetzgeber gewählte, durch Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG nicht verbotene sachliche Anknüpfungspunkt in der gesellschaftlichen Wirklichkeit weitgehend nur für eine Gruppe zutrifft oder die differenzierende Regelung sich weitgehend nur auf eine Gruppe im Sinne einer faktischen Benachteiligung auswirkt, deren Ungleichbehandlung nach Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG strikt verboten ist (mittelbare Diskriminierung). Eine Anknüpfung an das Geschlecht kann deshalb auch dann vorliegen, wenn eine geschlechtsneutral formulierte Regelung überwiegend Frauen trifft und dies auf natürliche oder gesellschaftliche Unterschiede zwischen den Geschlechtern zurückzuführen ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18.06.2008 - 2 BvL 6/07 - juris = BVerfGE 121, 241 - m. w. N.; BVerfG, Beschluss vom 14.04.2010 - 1 BvL 8/08 - juris Rn. 65 = BVerfGE 126, 29; kritisch hierzu Langenfeld, in: Maunz/Dürig, 74 Lfg. Mai 2015, Art. 3 Abs. 3 Rn. 37 m. w. N. sowie ders., Art. 3 Abs. 2 Rn. 28 ff.). Auch der im Bereich des Besoldungsrechts anerkannte weite Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers entbindet diesen nicht von der Beachtung des speziellen Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG (vgl. zu diesem Gesichtspunkt BVerfG, Beschluss vom 27.11.1997 - 1 BvL 12/91 - BVerfGE 97, 35). Gerade im Bereich der Beförderungen wird die mittelbare Diskriminierung von Frauen virulent (vgl. Schmidt, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 18. Aufl. 2018, Art. 3 GG Rn. 87 m. w. N.).
77
Ausgehend hiervon verstößt die streitgegenständliche Norm in den hier relevanten Fassungen bereits deswegen gegen Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG, weil sie eine „Deckelung“ der anrechenbaren Betreuungszeiten auf zwei Jahre vorsieht, unabhängig davon, für wie viele Kinder der Soldat oder die Soldatin Elternzeit oder Betreuungsurlaub in Anspruch nimmt. Hierdurch werden Soldatinnen und Soldaten unmittelbar benachteiligt, die für mehr als zwei Kinder Elternzeit oder Betreuungsurlaub in Anspruch nehmen (wollen). Eine sachliche Rechtfertigung dieser Deckelung im Sinne einer zwingenden Rechtfertigung (zu diesem Maßstab i. R. e. unmittelbaren Diskriminierung wegen des Geschlechts vgl. BVerfG, Beschl. v. 28. 4. 2011 − 1 BvR 1409/10 - juris Rn. 53 m. w. N.) ist nicht im Ansatz ersichtlich. Vielmehr dürften personalpolitische Erwägungen den Verordnungsgeber dazu bewogen haben, die Anrechenbarkeit von Betreuungszeiten auf ein Höchstmaß von zwei Jahren zu beschränken. Dass die Konstellation der Deckelung der anrechenbaren Betreuungszeiten hier nicht in Rede steht, ist unerheblich. Denn die Norm ist bereits abstrakt gesehen mit Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG unvereinbar. Allein hierauf kommt es an.
78
Darüber hinaus - und ein solcher Fall ist hier streitgegenständlich - verstößt die Norm auch insoweit gegen Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG, als sie eine maximal zulässige Anrechenbarkeit von Betreuungszeiten von ein bzw. zwei Jahren vorsieht und diese nicht vollständig als Dienstzeit berücksichtigt.
79
Hierin liegt eine mittelbare Diskriminierung von Frauen (konkret: von Soldatinnen), die gegenüber Männern (Soldaten) nach den der Kammer vorliegenden statistischen Erkenntnissen Elternzeit deutlich häufiger und länger in Anspruch nehmen. Dies führt mittelbar zu einer Benachteiligung von Soldatinnen gegenüber Soldaten bei der Berücksichtigungsfähigkeit im Rahmen von Beförderungsentscheidungen, da diese aufgrund der häufigeren und längeren Inanspruchnahme von Betreuungszeiten den Zeitpunkt der Beförderungsreife im Vergleich mit Soldaten durchschnittlich betrachtet später erreichen.
80
Nach den Feststellungen der 3. Kammer des Verwaltungsgerichts Sigmaringen (Urteil vom 27.09.2016 - 3 K 5436/15 - juris Rn. 23), die sich die vorliegend zur Entscheidung berufene Kammer zu eigen macht, nehmen Frauen ausweislich der auf dem Mikrozensus beruhenden Erkenntnis des Statistischen Bundesamtes wesentlich häufiger Elternzeit in Anspruch als Männer. Im Jahre 2015 waren 41,6 Prozent der Mütter, deren jüngstes Kind unter drei Jahren ist, in Elternzeit; bei den Vätern waren dies nur 2,5 Prozent. Diese Betrachtung fällt auch nicht wesentlich anders aus, wenn ältere Kinder in den Blick genommen werden. Im Jahr 2015 waren 24,1 Prozent der Frauen, deren jüngstes Kind unter sechs Jahren ist, in Elternzeit; für Männer galt dies nur für 1,5 Prozent. Auch wird die Elternzeit von Männern wesentlich kürzer als von Frauen in Anspruch genommen. So haben Väter in Baden-Württemberg im Jahre 2013 im Schnitt lediglich 2,7 Monate Elternzeit in Anspruch genommen, während Mütter dies für durchschnittlich 11,6 Monate taten (sämtliche statistischen Daten stammen aus dem Internetauftritt des Statistischen Bundesamtes „DESTATIS“ - Personen in Elternzeit). Der Präsident des Statistischen Bundesamtes hat hieraus in seiner Pressekonferenz am 30.07.2014 (im Internet zugänglich) folgenden Befund abgeleitet: „Nach wie vor sind also hauptsächlich Frauen für die Kinderbetreuung zuständig; sie schränken ihre Erwerbstätigkeit ein, sind häufiger alleinerziehend und machen eine längere Pause nach der Geburt. Diese Situation ist eine der Ursachen für die Verdienstunterschiede von Frauen und Männern“.
81
Auch die Ergebnisse des Mikrozensus 2016 (abrufbar unter https://www.destatis.de/DE/PresseService/Presse/Pressekonferenzen/2017/Mikrozensus_2017/Pressebroschuere_Mikrozensus_2017.html, Tabelle 6.1, S. 124) belegen eindeutig dieses Bild: Demnach waren Mütter von unter Einjährigen durchschnittlich zu 44,3 %, Väter dagegen nur zu 4,1 % in Elternzeit. Im 2. Quartal 2015 haben Mütter bundesweit durchschnittlich 11,8 Monate lang Elterngeld bezogen, Väter 4,1 Monate lang (https://www.destatis.de/DE/ZahlenFakten/GesellschaftStaat/Soziales/Sozialleistungen/Elterngeld/Tabellen/Tabellen_LeistungsbezuegeGeschlechtBeziehendenBezugsdauerLaender2015.html).
82
Aus diesen statistischen Daten folgt, dass bundesweit erheblich mehr weibliche als männliche Beschäftigte Elternzeit in Anspruch nehmen. Ein erster Anschein spricht (daher) dafür, dass auch bei Soldatinnen und Soldaten der Frauenanteil bzgl. der Inanspruchnahme von Elternzeit weit überwiegt (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 25.03.2010 - 2 C 72.08 - juris = BVerwGE 136, 165). Weitergehende statistische Erhebungen oder Ermittlungen zur Situation der Inanspruchnahme von Elternzeit in der Bundeswehr waren nicht angezeigt.
83
Die unter Auswertung des statistischen Datenmaterials festgestellte mittelbare Benachteiligung von Soldatinnen gegenüber Soldaten bzgl. des Zeitpunkts des Erreichens der Beförderungsreife ist auch nicht sachlich i. S. d. Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG gerechtfertigt.
84
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kommt eine sachliche Rechtfertigung bei einer mittelbaren Diskriminierung wegen eines Gesichtspunkts des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG in Betracht, wenn sie auf hinreichenden sachlichen Gründen beruht, die nichts mit der geschlechtsbezogenen Benachteiligung zu tun haben (BVerfG, Beschluss vom 14.04.2010 - 1 BvL 8/08 - juris Rn. 67 = BVerfGE 126, 29 (54) unter Verweis auf die Rechtsprechung des EuGH, dazu s. u. bb); Langenfeld, in: Maunz/Dürig, Art. 3 Abs. 2 Rn. 46), wobei eine Gleichstellung mit den Rechtfertigungsanforderungen bei unmittelbaren Diskriminierungen (zwingende Erforderlichkeit bei einem außerordentlich strengen Prüfungsmaßstab) in der Literatur Bedenken begegnet (Langenfeld, a. a. O. Rn. 46 f. und Schmidt, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 18. Aufl. 2018, GG Art. 3 Rn. 89). Insbesondere ist unklar, ob auch kollidierendes Verfassungsrecht („sonstige Güter von Verfassungsrang“) eine sachliche Rechtfertigung begründen kann. In jedem Fall muss der Differenzierungsgrund objektiv sachlich gerechtfertigt sein.
85
Einen solchen sachlichen Differenzierungsgrund vermag die Kammer hier nicht zu erkennen. Zwar mag es insbesondere im Bereich der Streitkräfte (gleich ob bei Berufssoldaten oder bei Soldaten auf Zeit) ein legitimes Anliegen des Dienstherrn sein, dass der jeweilige Soldat oder die Soldatin dem Dienstherrn in einem nennenswerten Umfang auch tatsächlich dienstlich zur Verfügung steht. Dass dies aber auf Beförderungsentscheidungen Auswirkungen haben muss, ist nicht zwingend. Insoweit stünde es dem Gesetzgeber frei, die Zeiten der Betreuungszeit aus familiären Gründen - wie partiell in § 40 Abs. 4 bzw. § 46 Abs. 4 SG geschehen - auf die tatsächlich zu erbringende Dienstzeit nicht anzurechnen, sodass sie der Soldat oder die Soldatin über das reguläre Ende seiner/ihrer Dienstzeit hinaus „nachholen“ muss. Geschieht dies - wie im Falle der Klägerin - nicht, verkürzt sich durch die streitgegenständliche Bestimmung die tatsächliche Dienstzeit des Soldaten oder der Soldatin, sodass ihm/ihr der Beförderungsaufstieg erschwert wird. Eine sachliche Rechtfertigung hierfür ist von der Beklagten nicht dargelegt worden und auch nicht anderweitig erkennbar.
86
Mit ihrem Vorbringen, der Eintritt der Beförderungsreife sei nur ein Erfordernis unter mehreren für die Beförderung, dringt die Beklagte nicht durch. Denn das Mindestdienstzeiterfordernis ist - von einer Ausnahmegenehmigung abgesehen, vgl. Nr. 241 ZDv A-1340/49 - zwingende Voraussetzung dafür, überhaupt in die Beförderungsauswahlentscheidung mit einbezogen werden zu können. Die festgestellte Diskriminierung ist damit auch kausal für die Benachteiligung, die die Klägerin erfahren hat. bb)
Mit ihrem Vorbringen, der Eintritt der Beförderungsreife sei nur ein Erfordernis unter mehreren für die Beförderung, dringt die Beklagte nicht durch. Denn das Mindestdienstzeiterfordernis ist - von einer Ausnahmegenehmigung abgesehen, vgl. Nr. 241 ZDv A-1340/49 - zwingende Voraussetzung dafür, überhaupt in die Beförderungsauswahlentscheidung mit einbezogen werden zu können. Die festgestellte Diskriminierung ist damit auch kausal für die Benachteiligung, die die Klägerin erfahren hat.
bb)
87
Die streitgegenständliche Regelung ist auch mit Europarecht, namentlich Art. 157 Abs. 1 AEUV und bzw. i. V. m. Art. 14 Abs. 1 lit. a) RL 2006/54/EG (Neufassung von Art. 2 Abs. 1, 2, Art. 3 Abs. 1, 2 lit. c) RL 76/207/EWG bzw. Art. 2 Abs. 1, 2, Art. 3 Abs. 1, 2 RL 2002/73/EG) unvereinbar, weil auch insoweit eine mittelbare Diskriminierung von Frauen (Soldatinnen) gegenüber Männern (Soldaten) bei Beförderungsentscheidungen wegen der häufigeren und längeren Inanspruchnahme von Elternzeit in Rede steht. Auch dies rechtfertigt es, die fragliche Bestimmung unangewendet zu lassen.
88
Die maßstabsbildenden Erwägungen zu Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG sind insoweit auf das europarechtliche Diskriminierungsverbot (des Art. 157 Abs. 1 AUEV) übertragbar, nachdem sich das BVerfG in seiner Judikatur wesentlich an jener des EuGH orientiert (s. o. aa) und im Folgenden).
89
Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH liegt eine mittelbare Diskriminierung (i. S. d. Art. 2 Abs. 2, 2. Spiegelstrich RL 2002/73/EG) vor, wenn eine nationale Maßnahme zwar neutral formuliert ist, in ihrer Anwendung aber eine sehr viel höhere Zahl von Frauen als Männer benachteiligt (Urteil vom 20.06.2013 - C-7/12 - Riezniece - juris Rn. 39 m. w. N.). Nach den Feststellungen des EuGH nehmen Frauen weitaus häufiger als Männer Elternurlaub in Anspruch (a. a. O. juris Rn. 40). Dabei ist es Sache des nationalen Gerichts, bei der Auslegung der in Rede stehenden Norm zu prüfen, ob von dieser weitaus häufiger Frauen als Männer mittelbar benachteiligt werden. Das nationale Gericht hat bei der Beurteilung der Frage, ob eine Maßnahme eines Mitgliedstaats derart unterschiedliche Wirkung für Männer und Frauen hat, dass sie eine mittelbare Diskriminierung darstellt, zu prüfen, ob sich aus den verfügbaren statistischen Daten ergibt, dass ein wesentlich geringerer Prozentsatz der weiblichen als der männlichen Arbeitnehmer die durch diese Maßnahme aufgestellte Voraussetzung erfüllen kann (EuGH, Urt. v. 09.02.1999 - C-167/97 - Seymour-Smith und Perez - Ls. Nr. 4).
90
Nach obigen Feststellungen begründet § 5 Abs. 6 S. 1 Nr. 4 SLV i. d. F. v. 01.01.2005 bzw. § 5a Abs. 3 S. 1 Nr. 4 SLV i. d. F. v. 19.08.2011 eine mittelbare Diskriminierung von Soldatinnen gegenüber Soldaten hinsichtlich der Berücksichtigung von Betreuungszeiten im Rahmen der Prüfung des Zeitpunkts des Eintritts der Beförderungsreife.
91
Diese mittelbare Diskriminierung ist europarechtlich nicht gerechtfertigt. Liegt eine mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts vor, kann diese Maßnahme nur durch objektive Faktoren sachlich gerechtfertigt sein, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben (EuGH, Urt. v. 09.02.1999 - C-167/97 - Seymour-Smith und Perez - Ls. Nr. 4; ebenso die Ratio von Art. 14 Abs. 2 RL2006/54/EG: Eine Ungleichbehandlung wegen eines geschlechtsbezogenen Merkmals stellt keine Diskriminierung dar, „wenn das betreffende Merkmal aufgrund der Art einer bestimmten beruflichen Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern es sich um einen rechtmäßigen Zweck und eine angemessene Anforderung handelt.“).
92
Vorliegend knüpft die in Streit stehende Bestimmung nicht an unterschiedliche berufliche Anforderungen oder Bedingungen der Berufsausübung an, sondern rechtfertigt sich (s. o.) wohl allein daraus, dass Soldatinnen und Soldaten dem Dienstherrn in einem nennenswerten Umfang tatsächlich dienstlich zur Verfügung stehen sollen. Insoweit gilt das oben zu Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG Ausgeführte entsprechend: Eine sachliche Rechtfertigung ist insoweit nicht ersichtlich. Dem Gesetzgeber hätten andere legitime Instrumente (etwa die Dienstzeitverlängerung) zur Verfügung gestanden, um sein Ziel diskriminierungsfrei zu erreichen. d)
Vorliegend knüpft die in Streit stehende Bestimmung nicht an unterschiedliche berufliche Anforderungen oder Bedingungen der Berufsausübung an, sondern rechtfertigt sich (s. o.) wohl allein daraus, dass Soldatinnen und Soldaten dem Dienstherrn in einem nennenswerten Umfang tatsächlich dienstlich zur Verfügung stehen sollen. Insoweit gilt das oben zu Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG Ausgeführte entsprechend: Eine sachliche Rechtfertigung ist insoweit nicht ersichtlich. Dem Gesetzgeber hätten andere legitime Instrumente (etwa die Dienstzeitverlängerung) zur Verfügung gestanden, um sein Ziel diskriminierungsfrei zu erreichen.
d)
93
§ 5 Abs. 6 S. 1 Nr. 4 SLV i. d. F. v. 01.01.2005 bzw. § 5a Abs. 3 S. 1 Nr. 4 SLV i. d. F. v. 19.08.2011 lässt sich auch nicht verfassungs- und europarechtskonform geltungserhaltend auslegen. Die von der Kammer in Erwägung gezogene antragsbezogene Auslegung, die zur Folge hätte, dass bzgl. der Klägerin zumindest zwei Jahre Betreuungszeit auf ihre Mindestdienstzeit anzurechnen wären, dürfte schon deswegen nicht herangezogen werden können, weil die Beklagte die Norm tatsächlich gegenteilig anwendet. Selbst wenn dies einer antragsbezogenen Betrachtungsweise nicht entgegenstünde, wäre diese dennoch nicht geeignet, die festgestellte Diskriminierung vollständig aufzulösen. Denn auch wenn der Klägerin zwei Jahre Betreuungszeit angerechnet würden, blieben die weiteren Betreuungszeiten ohne sachliche Rechtfertigung (s. o.) unberücksichtigt.
94
Eine umfassende Anrechenbarkeit der Betreuungszeiten gibt der Wortlaut, der die äußerste Grenze der Auslegung darstellt, nicht her, und würde der Konzeption des Verordnungsgebers diametral widersprechen (hierzu insgesamt BVerfG, Beschluss vom 19.09.2007 - 2 BvF 3/02 -, BVerfGE 119, 247; BVerfG, Beschluss vom 14.04.2010 - 1 BvL 8/08 - juris Rn. 50 = BVerfGE 126, 29; BVerwG, Urteil vom 21.04.2016 - 2 C 13.15 - juris). e)
Eine umfassende Anrechenbarkeit der Betreuungszeiten gibt der Wortlaut, der die äußerste Grenze der Auslegung darstellt, nicht her, und würde der Konzeption des Verordnungsgebers diametral widersprechen (hierzu insgesamt BVerfG, Beschluss vom 19.09.2007 - 2 BvF 3/02 -, BVerfGE 119, 247; BVerfG, Beschluss vom 14.04.2010 - 1 BvL 8/08 - juris Rn. 50 = BVerfGE 126, 29; BVerwG, Urteil vom 21.04.2016 - 2 C 13.15 - juris).
e)
95
Der Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG und Art. 157 Abs. 1 AEUV und bzw. i. V. m. Art. 14 Abs. 1 lit. a) RL 2006/54/EG führt dazu, dass die Klägerin die vollständige Berücksichtigung ihrer Betreuungszeiten im Rahmen der Berechnung des Zeitpunkts ihrer Beförderungsreife verlangen kann (vgl. in einer vergleichbaren Sachverhaltskonstellation - Berücksichtigungsfähigkeit von Mutterschutzzeiten im Rahmen der Berechnung des versorgungspflichtigen Entgelts - BVerfG, Beschl. v. 28. 4. 2011 − 1 BvR 1409/10 - juris Rn. 61). 2.
Der Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG und Art. 157 Abs. 1 AEUV und bzw. i. V. m. Art. 14 Abs. 1 lit. a) RL 2006/54/EG führt dazu, dass die Klägerin die vollständige Berücksichtigung ihrer Betreuungszeiten im Rahmen der Berechnung des Zeitpunkts ihrer Beförderungsreife verlangen kann (vgl. in einer vergleichbaren Sachverhaltskonstellation - Berücksichtigungsfähigkeit von Mutterschutzzeiten im Rahmen der Berechnung des versorgungspflichtigen Entgelts - BVerfG, Beschl. v. 28. 4. 2011 − 1 BvR 1409/10 - juris Rn. 61).
96
Die streitgegenständlichen Bescheide sind auch insoweit rechtswidrig, als sie den Eintritt der Beförderungsreife der Klägerin zum Stabsfeldwebel von einer Mindestdienstzeit von 16 Jahren ab dem Zeitpunkt ihrer Ernennung zum Feldwebel abhängig machen.
97
Die hierfür von der Beklagten herangezogene Nr. 236 der ZDv A-1340/49 ist mit Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG unvereinbar. Insoweit überträgt die Kammer die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur insoweit parallelen Konstellation bei Polizisten (Beförderungen von Polizeiobermeistern zu Polizeihauptmeistern) auf den Fall der Klägerin und mithin generell auf Beförderungsentscheidungen bei Soldaten.
98
Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Urteil vom 28.10.2004 (Az. 2 C 23/03 - juris Ls. 1, 2) judiziert, dass es mit dem in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Leistungsgrundsatz unvereinbar ist, Beförderungsmöglichkeiten innerhalb einer Laufbahn von einer Mindestverweildauer von mehr als 10 Jahren in dem bisherigen Amt oder von einem Mindestdienstalter abhängig zu machen und ist damit der gegenteiligen Auffassung des OVG Schleswig-Holstein (Urteil vom 13.06.2003 - 3 L 136/01 - juris) in der Vorinstanz nicht gefolgt. Danach (a. a. O. juris Rn. 15 f.) gehören Dienst- und Lebenszeitalter nicht zu den unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten, die der Bewerberauswahl für eine Beförderungsstelle zugrunde zu legen sind. Zwar wird sich insbesondere das Dienstalter häufig auf die Beurteilung von leistungsbezogenen Gesichtspunkten unter dem Aspekt der größeren Berufserfahrung auswirken, zwingend ist dies jedoch nicht. Dementsprechend ist die Berücksichtigung des Dienstalters bei der Besetzung von Beförderungsstellen nur im Falle eines Leistungsgleichstands mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar. Mindestdienstzeiten, die aufgrund ihrer Länge auf reine Wartezeiten hinauslaufen, weil sie keinen Bezug zur beruflichen Bewährung mehr aufweisen, sind daher verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt. Dieser Zweck als „Bewährungszeit“ setzt dem Umfang von Wartezeiten unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten Grenzen. Sie dürfen nicht länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich ist, um die tatsächlichen Grundlagen für die Beurteilung und Prognose zu schaffen. Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich die Kammer anschließt, stellt der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum in aller Regel die obere Grenze des Zulässigen dar. Erst recht gilt dies - wie auch im vorliegenden Falle der zum damaligen Zeitpunkt auf einem gebündelten Dienstposten A7 bis A9 eingesetzten Klägerin -, wenn es um eine Beförderung geht, mit der üblicherweise keine Änderung des Amtes im funktionellen Sinne verbunden ist.
99
Die vom OVG Schleswig-Holstein in der Vorinstanz als sachlichen Rechtfertigungsgrund für ausreichend erachtete personalpolitische Zielsetzung, eine ausgewogene Altersstruktur in einer Laufbahn zu gewährleisten, ist nach Auffassung des BVerwG (a. a. O. juris Rn. 18) kein mit Art. 33 Abs. 2 GG zu vereinbarender Gesichtspunkt, weil ihr im Verhältnis zum Leistungsgrundsatz ein deutlich zu hoher Stellenwert beigemessen wird und dies auf eine unzulässige Vorauswahl der Beförderungsbewerber nach dem Anciennitätsgrundsatz hinausläuft. Für die Bundeswehr gilt im Vergleich zur zivilen Laufbahn der Polizeimeister nichts anderes, wie sich bereits formal aus § 3 Abs. 1 SG ergibt. Auch unter sachlichen Gesichtspunkten (etwa der Bedeutung des Hierarchiegedankens in der Bundeswehr) erachtet die Kammer die Fallkonstellationen als vergleichbar. Dass die Organisationsgewalt des Dienstherrn in der Bundeswehr weiter ginge als in den vom BVerwG entschiedenen Fällen der Beförderungsentscheidungen bei Polizisten (zuletzt Urteil vom 19.03.2015 - 2 C 12/14 - juris = BVerwGE 151, 333) und damit den Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG ein-/beschränken könnte, vermag die Kammer ebenfalls nicht anzunehmen, sodass auch die diesbezüglichen Ausführungen des BVerwG (a. a. O. Rn. 21) auf den vorliegenden Fall der Klägerin bzw. allgemein auf Beförderungsentscheidungen bei Soldatinnen und Soldaten übertragbar sind (in diesem Sinne auch Eichen, in: Walz/Eichen/Sohm, Soldatengesetz, 3. Aufl. 2016, § 3 Ernennungs- und Verwendungsgrundsätze, Rn. 103; ders., § 27 Laufbahnvorschriften, 4. Absatz 4 Rn. 25). II.
Die vom OVG Schleswig-Holstein in der Vorinstanz als sachlichen Rechtfertigungsgrund für ausreichend erachtete personalpolitische Zielsetzung, eine ausgewogene Altersstruktur in einer Laufbahn zu gewährleisten, ist nach Auffassung des BVerwG (a. a. O. juris Rn. 18) kein mit Art. 33 Abs. 2 GG zu vereinbarender Gesichtspunkt, weil ihr im Verhältnis zum Leistungsgrundsatz ein deutlich zu hoher Stellenwert beigemessen wird und dies auf eine unzulässige Vorauswahl der Beförderungsbewerber nach dem Anciennitätsgrundsatz hinausläuft. Für die Bundeswehr gilt im Vergleich zur zivilen Laufbahn der Polizeimeister nichts anderes, wie sich bereits formal aus § 3 Abs. 1 SG ergibt. Auch unter sachlichen Gesichtspunkten (etwa der Bedeutung des Hierarchiegedankens in der Bundeswehr) erachtet die Kammer die Fallkonstellationen als vergleichbar. Dass die Organisationsgewalt des Dienstherrn in der Bundeswehr weiter ginge als in den vom BVerwG entschiedenen Fällen der Beförderungsentscheidungen bei Polizisten (zuletzt Urteil vom 19.03.2015 - 2 C 12/14 - juris = BVerwGE 151, 333) und damit den Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG ein-/beschränken könnte, vermag die Kammer ebenfalls nicht anzunehmen, sodass auch die diesbezüglichen Ausführungen des BVerwG (a. a. O. Rn. 21) auf den vorliegenden Fall der Klägerin bzw. allgemein auf Beförderungsentscheidungen bei Soldatinnen und Soldaten übertragbar sind (in diesem Sinne auch Eichen, in: Walz/Eichen/Sohm, Soldatengesetz, 3. Aufl. 2016, § 3 Ernennungs- und Verwendungsgrundsätze, Rn. 103; ders., § 27 Laufbahnvorschriften, 4. Absatz 4 Rn. 25).
100
Der im Wege der Klageerweiterung geltend gemachte zweite Klageantrag ist zulässig (1.) und im tenorierten Umfang begründet (2.). 1.
Der im Wege der Klageerweiterung geltend gemachte zweite Klageantrag ist zulässig (1.) und im tenorierten Umfang begründet (2.).
101
Die Klageerweiterung dürfte bereits gem. § 173 S. 1 VwGO i. V. m. § 264 Nr. 3 ZPO im Hinblick auf die zwischenzeitlich nach Klageerhebung erfolgte Zurruhesetzung der Klägerin zulässig sein (vgl. hierzu allgemein BeckOK ZPO/Bacher, 27. Ed. 1.12.2017, ZPO § 264 Rn. 7 f., gerade auch zur Konstellation eines Schadensersatzbegehrens anstelle des ursprünglich Geforderten). Jedenfalls ist der Klageerweiterungsantrag gem. § 91 Abs. 1 Alt. 2 VwGO sachdienlich, weil er geeignet ist, einen weiteren Folgeprozess über die Konsequenzen einer früher eingetretenen Beförderungsreife der Klägerin zu vermeiden und in inhaltlichem Zusammenhang mit dem ersten Klageantrag steht (vgl. zur Begrifflichkeit der Sachdienlichkeit allgemein Ortloff/Riese, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 17. EL Oktober 2008, § 91 Rn. 61). Im Übrigen hat sich die Beklagte durch Verhandlung zur Sache auf den Klageerweiterungsantrag eingelassen, sodass i. S. d. § 91 Abs. 1 Alt. 1, Abs. 2 VwGO die konkludente Einwilligung der Beklagten in die Klageerweiterung anzunehmen ist.
102
Der Antrag ist als Verpflichtungsklage auch statthaft und gem. § 75 S. 1 VwGO trotz fehlender Entscheidung der Beklagten über den Sachantrag der Klägerin im Verwaltungsverfahren vom 13.03.2017 auch im Übrigen zulässig.
103
Mit ihrem Antrag vom 13.03.2017 hat die Klägerin nicht nur ihre umgehende Beförderung nach A 9, sondern auch ihre dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtliche Gleichstellung dahingehend beantragt, als wenn sie bereits zum Zeitpunkt des Eintritts der Beförderungsreife befördert worden wäre. Damit trägt der Antrag im Verwaltungsverfahren den Klageerweiterungsantrag (vgl. zu diesem Erfordernis OVG NRW, Urteil vom 08.06.2010 - 1 A 2859/07 - juris Rn. 27). 2.
Mit ihrem Antrag vom 13.03.2017 hat die Klägerin nicht nur ihre umgehende Beförderung nach A 9, sondern auch ihre dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtliche Gleichstellung dahingehend beantragt, als wenn sie bereits zum Zeitpunkt des Eintritts der Beförderungsreife befördert worden wäre. Damit trägt der Antrag im Verwaltungsverfahren den Klageerweiterungsantrag (vgl. zu diesem Erfordernis OVG NRW, Urteil vom 08.06.2010 - 1 A 2859/07 - juris Rn. 27).
104
Die Klägerin hat einen Anspruch auf Entscheidung über ihren im Verwaltungsverfahren geltend gemachten Schadensersatzanspruch auf besoldungs-, versorgungs- und dienstrechtliche Gleichstellung wegen unterbliebener Beförderung (a). Umgekehrt ist die Beklagte insoweit zur Bescheidung über diesen Antrag verpflichtet, § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO. Das Gericht vermag jedoch nicht festzustellen, dass die Klägerin einen vollumfassenden Anspruch entsprechend ihres Klageantrags dahingehend hat, dass sie bereits zum Zeitpunkt des Eintritts ihrer Beförderungsreife tatsächlich hätte befördert werden müssen. Insoweit ist der Beklagten die Möglichkeit einzuräumen, über diesen Anspruch (und dabei insbesondere über den Zeitpunkt der möglichen Beförderung bei rechtmäßigem Geschehensablauf) ermessensfehlerfrei und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (erstmals) zu entscheiden (b). a)
Die Klägerin hat einen Anspruch auf Entscheidung über ihren im Verwaltungsverfahren geltend gemachten Schadensersatzanspruch auf besoldungs-, versorgungs- und dienstrechtliche Gleichstellung wegen unterbliebener Beförderung (a). Umgekehrt ist die Beklagte insoweit zur Bescheidung über diesen Antrag verpflichtet, § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO. Das Gericht vermag jedoch nicht festzustellen, dass die Klägerin einen vollumfassenden Anspruch entsprechend ihres Klageantrags dahingehend hat, dass sie bereits zum Zeitpunkt des Eintritts ihrer Beförderungsreife tatsächlich hätte befördert werden müssen. Insoweit ist der Beklagten die Möglichkeit einzuräumen, über diesen Anspruch (und dabei insbesondere über den Zeitpunkt der möglichen Beförderung bei rechtmäßigem Geschehensablauf) ermessensfehlerfrei und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (erstmals) zu entscheiden (b).
105
Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch findet seine Grundlage im allgemeinen beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruch, der aus dem beamtenrechtlichen Dienstverhältnis herrührt (vgl. BVerwG, Urteil vom 19.03.2015 - 2 C 12/14 - juris Rn. 9 = BVerwGE 151, 333) und auch auf Soldaten zu übertragen ist (hintergründig OVG NRW, Urteil vom 08.06.2010 - 1 A 2859/07 - juris Rn. 31 ff. w. n. N.).
106
Voraussetzung für das Bestehen des beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruchs ist eine die sich aus dem Beamtenverhältnis ergebende Pflicht des Dienstherrn verletzende Handlung eines Amtswalters, dessen sich der Dienstherrn bedient, wenn der entstandene Schaden durch diese Pflichtverletzung adäquat kausal verursacht wurde und die Pflichtverletzung schuldhaft erfolgt ist und der Anspruchsteller unter Ausschöpfung aller Rechtsschutzmöglichkeiten seiner Schadensminderungspflicht nachgekommen ist (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 17.08.2005 - 2 C 37.04 - juris = BVerwGE 124, 99 m. w. N.). Den ursprünglich auf die Verletzung der Fürsorgepflicht beschränkten Anspruch hat das Bundesverwaltungsgericht auf Fälle rechtswidriger Beförderungsauswahlentscheidungen unter Verweis auf eine Verletzung von Art. 33 Abs. 2 GG ausgeweitet (hintergründig BVerwG, Urteil vom 19.03.2015 - 2 C 12/14 - juris Rn. 10 = BVerwGE 151, 333).
107
Ein Beamter (Soldat) kann danach von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch eine Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und dieser es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (BVerwG, a. a. O. juris Rn. 12 unter Verweis auf die st. Rspr.). Wird - wie im Fall der Klägerin - bereits im Vorfeld eines Beförderungsverfahrens die Teilnahme an diesem durch eine rechtswidrige Nichtberücksichtigung des jeweiligen Bewerbers unter Verweis auf die noch nicht erreichte Beförderungsreife abgelehnt, stellt dies eine relevante Verletzung von Art. 33 Abs. 2 GG dar (vgl. die insoweit vergleichbare Konstellation bei BVerwG, a. a. O. juris Rn. 19; zu einer ähnlichen Konstellation der vorverlagerten Verletzung des Bewerberverfahrensanspruchs OVG NRW, Urteil vom 08.06.2010 - 1 A 2859/07 - juris Rn. 44). b)
Ein Beamter (Soldat) kann danach von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch eine Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und dieser es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (BVerwG, a. a. O. juris Rn. 12 unter Verweis auf die st. Rspr.). Wird - wie im Fall der Klägerin - bereits im Vorfeld eines Beförderungsverfahrens die Teilnahme an diesem durch eine rechtswidrige Nichtberücksichtigung des jeweiligen Bewerbers unter Verweis auf die noch nicht erreichte Beförderungsreife abgelehnt, stellt dies eine relevante Verletzung von Art. 33 Abs. 2 GG dar (vgl. die insoweit vergleichbare Konstellation bei BVerwG, a. a. O. juris Rn. 19; zu einer ähnlichen Konstellation der vorverlagerten Verletzung des Bewerberverfahrensanspruchs OVG NRW, Urteil vom 08.06.2010 - 1 A 2859/07 - juris Rn. 44).
108
Die aufgezeigten Rechtsverstöße sind von der Beklagten auch zu vertreten. Insoweit gilt der zivilrechtliche Verschuldensmaßstab des § 276 Abs. 2 BGB (BVerwG, Urteil vom 17.08.2005 - 2 C 37.04 - juris = BVerwGE 124, 99 (104)). Von den für die Beförderungsrunden und anschließenden Auswahlentscheidungen verantwortlichen Beamten der Beklagten muss verlangt werden, dass sie die Sach- und Rechtslage unter Heranziehung aller ihnen zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich auf Grund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden. Dazu gehören auch die Auswertung der höchstrichterlichen Rechtsprechung und ggf. die ernsthafte Auseinandersetzung mit der Frage, ob aus sachfremden Erwägungen gewünschte Personalentscheidungen am Maßstab der relevanten Rechtsnormen Bestand haben können (BVerwG, Urteil vom 26.02.2002 - 2 A 7.09 - juris Rn. 39 = BVerwGE 141, 369).
109
Nach diesen Maßstäben ist der Beklagten zurechenbar zumindest ein Fahrlässigkeitsvorwurf zu machen: Bei sorgfältiger rechtlicher Prüfung hätte von den verantwortlichen Beamten einerseits erkannt werden müssen, dass die nur eingeschränkte Berücksichtigung der Betreuungszeiten der Klägerin (bzw. abstrakt entsprechend § 5 Abs. 6 S. 1 Nr. 4 SLV i. d. F. v. 01.01.2005 bzw. § 5a Abs. 3 S. 1 Nr. 4 SLV i. d. F. v. 19.08.2011) gegen Art. 3 Abs. 3 GG sowie Art. 157 Abs. 1 AEUV verstößt, und dass die Abhängigmachung des Eintritts der Beförderungsreife zum Stabsfeldwebel von einer 16-jährigen Mindestdienstzeit als Feldwebel gegen Art. 33 Abs. 2 GG verstößt. Insbesondere bei der von der Beklagten vorgenommenen kindbezogenen Betrachtungsweise des § 5a Abs. 3 S. 1 Nr. 4 SLV drängte sich der Gleichheitsverstoß auf. Auch im Übrigen war er unter Auseinandersetzung mit der Judikatur des EuGH sowie des BVerfG zur mittelbaren Diskriminierung wegen des Geschlechts unschwer erkennbar. Die Beklagte muss sich insoweit vorhalten lassen, dass sie selbst die Verfassungs- und Europarechtswidrigkeit des § 5a Abs. 3 S. 1 Nr. 4 SLV a. F. tatsächlich erkannt hatte, weil sie ihn mit der 4. Änderungsverordnung zum 18.07.2017 entsprechend der von der Kammer für geboten erachteten Auslegung dahingehend geändert hat, dass Betreuungszeiten den Dienstzeiten nunmehr vollumfänglich gleichstehen. Weiter war auch der Verstoß des Mindestdienstzeiterfordernisses für die handelnden Beamten der Beklagten bei Auseinandersetzung mit der diesbezüglichen Judikatur des BVerwG zu den Fällen von Polizeiobermeistern erkennbar und drängte sich nach Einschätzung der Kammer die Übertragbarkeit dieser allgemeinen Rechtsprechungslinie auf die Konstellation von/bei Soldaten förmlich auf. c)
Nach diesen Maßstäben ist der Beklagten zurechenbar zumindest ein Fahrlässigkeitsvorwurf zu machen: Bei sorgfältiger rechtlicher Prüfung hätte von den verantwortlichen Beamten einerseits erkannt werden müssen, dass die nur eingeschränkte Berücksichtigung der Betreuungszeiten der Klägerin (bzw. abstrakt entsprechend § 5 Abs. 6 S. 1 Nr. 4 SLV i. d. F. v. 01.01.2005 bzw. § 5a Abs. 3 S. 1 Nr. 4 SLV i. d. F. v. 19.08.2011) gegen Art. 3 Abs. 3 GG sowie Art. 157 Abs. 1 AEUV verstößt, und dass die Abhängigmachung des Eintritts der Beförderungsreife zum Stabsfeldwebel von einer 16-jährigen Mindestdienstzeit als Feldwebel gegen Art. 33 Abs. 2 GG verstößt. Insbesondere bei der von der Beklagten vorgenommenen kindbezogenen Betrachtungsweise des § 5a Abs. 3 S. 1 Nr. 4 SLV drängte sich der Gleichheitsverstoß auf. Auch im Übrigen war er unter Auseinandersetzung mit der Judikatur des EuGH sowie des BVerfG zur mittelbaren Diskriminierung wegen des Geschlechts unschwer erkennbar. Die Beklagte muss sich insoweit vorhalten lassen, dass sie selbst die Verfassungs- und Europarechtswidrigkeit des § 5a Abs. 3 S. 1 Nr. 4 SLV a. F. tatsächlich erkannt hatte, weil sie ihn mit der 4. Änderungsverordnung zum 18.07.2017 entsprechend der von der Kammer für geboten erachteten Auslegung dahingehend geändert hat, dass Betreuungszeiten den Dienstzeiten nunmehr vollumfänglich gleichstehen. Weiter war auch der Verstoß des Mindestdienstzeiterfordernisses für die handelnden Beamten der Beklagten bei Auseinandersetzung mit der diesbezüglichen Judikatur des BVerwG zu den Fällen von Polizeiobermeistern erkennbar und drängte sich nach Einschätzung der Kammer die Übertragbarkeit dieser allgemeinen Rechtsprechungslinie auf die Konstellation von/bei Soldaten förmlich auf.
110
Die Klägerin hat auch mit dem vorliegend streitgegenständlichen, ersten Klageantrag die ihr auf Primärebene zumutbaren Möglichkeiten zur Verfolgung ihres Beförderungsbegehrens ausgeschöpft. Insoweit hat sie, zeitnah nachdem sie erfahren hatte, dass die Beklagte von einem Zeitpunkt ihrer Beförderungsreife nach jenem ihrer Zurruhesetzung ausging, einen Antrag auf Überprüfung des Zeitpunkts der Beförderungsreife gestellt und nach für sie negativem Ausgang des Verwaltungsverfahrens Klage erhoben. Weil die Frage der Beförderungsreife Vorfrage und nach der Praxis der Beklagten (Mindest-)Voraussetzung für eine tatsächliche Beförderung ist/war, war die Klägerin auch nicht gehalten, direkt mit dem ersten Klageantrag ihre tatsächliche Beförderung im Klagewege einzufordern, zumal die Beklagte wie bereits ausgeführt Beförderungsrunden ohne Initiativbewerbungen der potentiellen Bewerber durchführt. Mangels Kenntnis von konkreten Beförderungsrunden der Beklagten war die Klägerin auch nicht gehalten, diese im Wege des Klageverfahrens und des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens für ihre eigene, potentielle Beförderung offenzuhalten. d)
Die Klägerin hat auch mit dem vorliegend streitgegenständlichen, ersten Klageantrag die ihr auf Primärebene zumutbaren Möglichkeiten zur Verfolgung ihres Beförderungsbegehrens ausgeschöpft. Insoweit hat sie, zeitnah nachdem sie erfahren hatte, dass die Beklagte von einem Zeitpunkt ihrer Beförderungsreife nach jenem ihrer Zurruhesetzung ausging, einen Antrag auf Überprüfung des Zeitpunkts der Beförderungsreife gestellt und nach für sie negativem Ausgang des Verwaltungsverfahrens Klage erhoben. Weil die Frage der Beförderungsreife Vorfrage und nach der Praxis der Beklagten (Mindest-)Voraussetzung für eine tatsächliche Beförderung ist/war, war die Klägerin auch nicht gehalten, direkt mit dem ersten Klageantrag ihre tatsächliche Beförderung im Klagewege einzufordern, zumal die Beklagte wie bereits ausgeführt Beförderungsrunden ohne Initiativbewerbungen der potentiellen Bewerber durchführt. Mangels Kenntnis von konkreten Beförderungsrunden der Beklagten war die Klägerin auch nicht gehalten, diese im Wege des Klageverfahrens und des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens für ihre eigene, potentielle Beförderung offenzuhalten.
111
Letztlich vermag die Kammer jedoch nicht mit der für einen Verpflichtungsausspruch gebotenen Sicherheit festzustellen, dass die Klägerin im Falle ihrer Berücksichtigung in früheren Beförderungsrunden tatsächlich bzw. mit dem erforderlichen Grad an Wahrscheinlichkeit befördert worden wäre.
112
Grundsätzlich setzt der für einen beamtenrechtlichen Schadensersatz erforderliche adäquat kausale Zusammenhang zwischen der Rechtsverletzung und dem Schadenseintritt voraus, dass der Beamte ohne den schuldhaften Verstoß tatsächlich befördert worden wäre. Seine Berücksichtigung muss nach Lage der Dinge wegen der Unwägbarkeiten der nachträglichen Beurteilung des hypothetischen rechtmäßigen Kausalverlaufs jedenfalls ernsthaft möglich gewesen sein. Für diese Annahme muss festgestellt werden, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten wäre (st. Rspr., vgl. BVerwG, Urteile vom 17.08.2005 - 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <108>; vom 26. 01.2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 42 f.; vom 30.10.2013 - 2 C 23.12 - BVerwGE 148, 217 Rn. 45; vom 19.03.2015 - 2 C 12/14 - juris Rn. 27 = BVerwGE 151, 333).
113
Vorliegend ist für die Kammer anhand der von der Beklagten vorgelegten Behördenakten und des im gerichtlichen Verfahren geäußerten Vortrags nicht nachvollziehbar und damit auch nicht überprüfbar, wie wahrscheinlich oder auch nur möglich es gewesen wäre, dass die Klägerin im Falle ihrer Berücksichtigung in früheren Beförderungsrunden zum Zuge gekommen wäre.
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Die Kammer vermag insoweit aber nicht so weit zu gehen, diese (derzeitige) Unaufklärbarkeit derart zulasten der Beklagten zu werten, dass hieraus eine Verpflichtung derselben zur Leistung von Schadensersatz bereits ab dem Zeitpunkt des Eintritts der Beförderungsreife der Klägerin folgen würde. Die von der Klägerin insoweit ins Feld geführte Entscheidung des OVG NRW (Urteil vom 08.06.2010 - 1 A 2859/07 - juris Rn. 155 ff.), in der dieses Gericht aufgrund einer Beweislastumkehr die Beklagte zur Leistung von Schadensersatz wegen der im dortigen Verfahren nicht mehr (tatsächlich) möglichen Nachzeichnung des konkreten Bewerberverfahrens verpflichtete, ist auf den vorliegenden Fall nur eingeschränkt übertragbar und rechtfertigt nicht den Verpflichtungsausspruch, sondern lediglich die Verpflichtung der Beklagten zur Bescheidung des klägerischen Antrags vom 13.03.2017 auf tatsächliche Beförderung und besoldungs-, versorgungs- und dienstrechtliche Gleichstellung.
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Zwar ist die Grundannahme des OVG NRW, die Nichtaufklärbarkeit des hypothetischen rechtmäßigen Kausalverlaufs gehe zulasten der Beklagten, weil es in ihre Sphäre fällt, die Beförderungsauswahlverfahren durchzuführen und ggf. nachzuzeichnen und umgekehrt der Beförderungsbewerber hierzu mangels Einblick in die Verwaltungsvorgänge des Dienstherrn nicht imstande ist (a. a. O. juris Rn. 158 mit Verweis auf BVerwG, Urteile vom 21.08.2003 - 2 C 14/02 - juris Rn. 25 - und vom 17.08.2005 - 2 C 37/04 - juris Rn. 37 f. = BVerwGE 124, 99).
Der Übertragbarkeit der zitierten Entscheidungen des OVG NRW und des BVerwG dürfte zwar nicht bereits entgegenstehen, dass vorliegend kein konkretes Beförderungsverfahren in Rede steht. Allerdings vermag hier die Kammer im Fall der Klägerin gerade (noch) nicht anzunehmen, dass sich der hypothetische rechtmäßige Kausalverlauf nicht mehr nachzeichnen lässt. Die Beklagte hat dies schlichtweg noch nicht unternommen. Zwar kann abstrakt jede Verletzung der Mitwirkungspflicht des Dienstherrn bei der Aufklärung der internen Entscheidungsfindung wegen der materiellen Beweislastumkehr die Schadensersatzpflicht auslösen, wenn die Beförderung ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG nach Lage der Dinge ernsthaft möglich gewesen wäre (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.08.2005 - 2 C 37/04 - juris Rn. 39 m. w. N.). Den zitierten Urteilen lag jedoch jeweils die Konstellation zugrunde, dass die Beklagte in den dortigen Fällen erklärtermaßen nicht mehr in der Lage war, die Nachzeichnung durchzuführen. Im vorliegenden Fall fehlte es soweit ersichtlich bislang aber allein am Willen der Beklagten (dies allerdings grundsätzlich als ausreichend erachtend BVerwG, Urteil vom 26.01.2012 - 2 A 7/09 - juris Rn. 44f., wobei es auf den jeweiligen Einzelfall ankommt). Inwieweit dies vorliegend gleichsteht, ist nicht entscheidungserheblich. Hierfür spricht freilich, dass die Frage des (Nicht-) Wollens oder Könnens an der Beweislastverteilung zulasten der Beklagten nichts ändert.
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Hier kommt aber zusätzlich zu dem Umstand, dass die Verletzung des Bewerberverfahrensanspruchs der Klägerin seitens der Beklagten weit im Vorfeld einer konkreten Beförderung erfolgte, sodass die hypothetische Nachzeichnung etwaiger Beförderungsrunden besonderen Schwierigkeiten unterliegt, weiter hinzu, dass ausweislich des Entscheidungsausspruchs zum ersten Klageantrag noch nicht (einmal) feststeht, was der relevante Zeitraum ist, für den die Beklagte die Beförderungsrunden unter Einbeziehung der Klägerin nachzeichnen müsste. Jedenfalls dies rechtfertigt es, auch hinsichtlich des zweiten Klageantrags nur die Verpflichtung der Beklagten zur Bescheidung des Antrags der Klägerin vom 13.03.2017 auszusprechen.
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Dabei ist es Sache der Beklagten, unter Berücksichtigung der Vorgaben der Kammer bzgl. des ersten Klageantrags (insbesondere: vollumfängliche Berücksichtigung der Betreuungszeiten der Klägerin, angemessene Berücksichtigung der Mindestdienstzeiten bis zur Dauer einer Regelbeurteilung) zunächst den relevanten Zeitraum, ab dem die Klägerin hätte befördert werden können, abzustecken und sodann in einem zweiten Schritt nachzuverfolgen, ob die Klägerin in den Beförderungsrunden, die in diesem Zeitraum bis zur Zurruhesetzung der Klägerin lagen, bei einem hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlauf tatsächlich befördert worden wäre. 3.
Dabei ist es Sache der Beklagten, unter Berücksichtigung der Vorgaben der Kammer bzgl. des ersten Klageantrags (insbesondere: vollumfängliche Berücksichtigung der Betreuungszeiten der Klägerin, angemessene Berücksichtigung der Mindestdienstzeiten bis zur Dauer einer Regelbeurteilung) zunächst den relevanten Zeitraum, ab dem die Klägerin hätte befördert werden können, abzustecken und sodann in einem zweiten Schritt nachzuverfolgen, ob die Klägerin in den Beförderungsrunden, die in diesem Zeitraum bis zur Zurruhesetzung der Klägerin lagen, bei einem hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlauf tatsächlich befördert worden wäre.
3.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Dabei erachtet die Kammer den mit dem zweiten Klageantrag verfolgten Verpflichtungsausspruch, bzgl. dessen die Klägerin unterliegt, gegenüber dem stattgegebenen Bescheidungsausspruch als gleichwertig an, sodass insoweit eine hälftige Kostentragung ermessensgerecht erscheint. Dies führt zu den tenorierten Obsiegens- und Unterliegensanteilen. 4.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Dabei erachtet die Kammer den mit dem zweiten Klageantrag verfolgten Verpflichtungsausspruch, bzgl. dessen die Klägerin unterliegt, gegenüber dem stattgegebenen Bescheidungsausspruch als gleichwertig an, sodass insoweit eine hälftige Kostentragung ermessensgerecht erscheint. Dies führt zu den tenorierten Obsiegens- und Unterliegensanteilen.
4.
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Die Berufung wird wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache gem. § 124a Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen. Zwar dürfte eine grundsätzliche Bedeutung hinsichtlich der Frage der Berücksichtigungsfähigkeit der Betreuungszeiten gem. § 5a Abs. 3 S. 1 Nr. 4 SLV a. F. nicht mehr anzunehmen sein, weil derartige Fälle angesichts der Vierten SLV-Änderungsverordnung vom 18.07.2017 nur noch in einer Übergangszeit auftreten werden (vgl. hierzu Rudisile, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 29 EL Oktober 2015, § 124 Rn. 32). Grundsätzliche Bedeutung hat jedoch die entscheidungserhebliche Frage, ob Mindestdienstzeiten in der Feldwebellaufbahn von (maximal) 16 Jahren mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar sind und insbesondere, ob die diesbezügliche Rechtsprechung des BVerwG zur Polizeimeisterlaufbahn auf jene der Feldwebel übertragbar ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 30a SG
§ 1 WBO
§ 48 SLV
§ 75 VwGO
§ 91 Abs. 1 Alt. 2 VwGO
§ 1 Abs. 1 S. 2 und 3 EltZSoldV
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 SKPersStrukAnpG
§ 28 Abs. 7 SG
§ 28 Abs. 5 SG
§ 5a Abs. 3 Nr. 4 SLV
§ 2 Abs. 1 SKPersStruktAnpG
§ 5a Abs. 6 S. 1 Nr. 4 SLV
§ 5a Abs. 6 Nr. 4 SLV
§ 15 Abs. 4 BGleiG
§ 15 Abs. 3 SGleiG
§ 5 Abs. 6 S. 1 Nr. 4 SLV
§ 48 Abs. 2 SLV
§ 5a Abs. 3 S. 1 Nr. 4 SLV
§ 43 Abs. 2 VwVfG
§ 46 Abs. 4 SG
§ 3 Abs. 1 SG
§ 173 S. 1 VwGO
§ 264 Nr. 3 ZPO
§ 91 Abs. 1 Alt. 1, Abs. 2 VwGO
§ 75 S. 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 S. 2 VwGO
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 15 Abs. 3 Soldatengleichstellungsgesetz. Es müssten nach der dazu erlassenen Rechtsverordnung
§ 28 Abs. 7 des Soldatengesetzes
§ 28 Abs. 5 des Soldatengesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 157 AEUV
Art. 3 Abs. 1 und 3 GG
Art. 3 Abs. 3 GG
Art. 157 Abs. 1 AEUV
Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 3 GG
Art. 157 Abs. 1 AUEV

Zitierte Entscheidungen: NZA 2011, 857
BVerfGE 121, 241
BVerfGE 126, 29
BVerfGE 97, 35
BVerwGE 136, 165
BVerfGE 119, 247
BVerwGE 151, 333
BVerwGE 124, 99
BVerwGE 141, 369
BVerwGE 141, 361
BVerwGE 148, 217
1 WB 13.09
4 SLV vom 01.02
1 WB 2/16
19 ZDv 1340/49
4 SLV vom 18.07
1 BvR 1409/10
2 BvL 6/07
1 BvL 8/08
1 BvL 12/91
3 K 5436/15
2 C 72.08
2 RL 2002/73
2 BvF 3/02
2 C 13.15
2 C 23/03
3 L 136/01
2 C 12/14
1 A 2859/07
2 C 37.04
2 A 7.09
2 C 23.12
2 C 14/02
2 C 37/04
2 A 7/09