Landgericht Hamburg (Hamburg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-09-18, Aktenzeichen 315 O 115/15

Tenor:
I. 1. Die Beklagte wird verurteilt,
es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu einer Höhe von € 250.000,-- - ersatzweise Ordnungshaft - oder Ordnungshaft bis zu einer Dauer von sechs Monaten, zu vollziehen an dem jeweiligen Geschäftsführer, zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr für chirurgisch-ästhetische Operationen mit der Ankündigung zu werben:
„Kostenlose Beratung“
sofern dies geschieht wie in Anlage A 3 wiedergegeben.
2. Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger € 178,50 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. April 2015 zu zahlen.
II. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 50.000,-- vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder gehört und damit auch die Achtung darauf, dass im geschäftlichen Verkehr die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden. Der Kläger hat bereits in einer Vielzahl von wettbewerbsrechtlichen Verfahren seine Aktivlegitimation vom BGH bestätigt erhalten.
Die Beklagte betreibt unter der Bezeichnung „c.-o. h.“ eine private Fachklinik für plastische und ästhetische Chirurgie. Die Beklagte warb im „ H. A.“ vom 13./.14. Dezember 2014 wie aus der Anlage A 3 ersichtlich mit der Aussage
Kostenlose BeratungBrustvergrößerungDr. Dr. med B. G.C.-o. h.Private Fachkliniken für Plastische & Ästhetische Chirurgie
Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte verstoße gegen §§ 4 Nr. 11 UWG, 7 Abs. 1 HWG. Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG finde das Gesetz Anwendung auf die Werbung für operative plastisch-chirurgische Eingriffe, soweit sich die Werbeaussage auf die Veränderung des menschlichen Körpers ohne medizinische Notwendigkeit beziehe. Im Streitfall werde eine Brustvergrößerung ohne zwingende medizinische Indikation beworben. Die Werbung verstoße gegen § 7 Abs. 1 HWG. Denn es sei unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren. Der Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG sei nicht erfüllt, denn deren Anwendungsbereich sei auf solche Fallgestaltungen beschränkt, bei denen im Zusammenhang mit der Erbringung einer Hauptleistung eine Beratung erfolge. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG gelte nicht für fachärztliche Beratung, die als Teil der Hauptleistung und nicht lediglich als deren Ergänzung in Gestalt einer Beratung im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG zu qualifizieren sei. Die von Dr. Dr. med. G. als kostenlos angebotene fachärztliche Beratung in Bezug auf die gewünschte Maßnahme einer Brustvergrößerung sei Teil einer ärztlichen Leistung, die in der Regel nur gegen Entgelt zu erhalten sei.
Mit der Klage verlangt der Kläger weiterhin eine Abmahnkostenpauschale in Höhe von € 178,50, und zwar für das Abmahnschreiben vom 18. Dezember 2014, mit dem der Kläger die Beklagte vorprozessual zur Unterlassung aufgefordert hat.
Der Kläger beantragt,
wie erkannt.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Prozessführungsbefugnis setze nach § 13 Absatz 2 Nr. 2 UWG voraus, dass dem Kläger eine erhebliche Zahl von Gewerbetreibenden angehörten, die Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt wie die Beklagte vertrieben. Die Beklagte könne nicht positiv feststellen, dass der Kläger die Interessen einer einheitlichen Zahl von Gewerbetreibenden wie die Beklagte vertrete. Der Kläger habe seine Aktivlegitimation nicht hinreichend dargelegt. Bei der Prüfung der Frage, ob dem Kläger eine erhebliche Zahl von „Gewerbetreibenden“ angehöre, seien diejenigen Mitglieder des Klägers zu berücksichtigen, die mit der Beklagten auf demselben räumlichen und sachlichen Markt konkurrierten. Dafür fehle es an hinreichendem Sachvortag des Klägers.
In der Sache sei das HWG überhaupt nicht anwendbar. Denn es werde nicht für einen operativen plastisch-chirurgischen Eingriff geworben, sondern lediglich für eine Beratung bei dem Wunsch nach einer Brustvergrößerung. Selbst wenn das HWG anwendbar sei, läge in der Beratung kein Verstoß gegen § 7 Abs. 1 HWG. Es handele sich bei der Beratung nicht um eine Zuwendung oder sonstige Werbegabe aus dem Fachkreis.
Die Beklagte sei nicht Adressat der Berufsordnung für Ärzte. Sie sei auf dem Gesundheitsmarkt tätig, ohne dem ärztlichen Berufsrecht zu unterfallen. Vor diesem Hintergrund seien die dienstvertraglichen Regelungen des BGB einschlägig. Eine notwendige Honorierung für die Beratungsleistungen vor Inanspruchnahme der Hauptleistung seien im Dienstvertragsrecht nicht festgeschrieben. Es obliege dem Anbieter, seine Leistungen zunächst auch kostenlos anzubieten.
Soweit die Kammer auf eine Entscheidung des Hanseatischen Oberlandesgerichts verweise (Az: 3 W 28/08), sei diese nicht einschlägig, da diese gegen einen Arzt ergangen sei. Die Entscheidung setze sich zudem mit einem anderen Sachverhalt auseinander. Zudem habe die Kammer zu bewerten, ob die Entscheidung aus dem Jahr 2008 den Gegebenheiten des heutigen Gesundheitssystems gerecht werde. Heute seien „Zweitmeinungsportale“ unstreitig zulässig. Hier gehe es nicht um die Bewerbung eines ästhetisch-klinischen Eingriffs, sondern lediglich um die Bereitstellung von Informationen durch entsprechende Beratungsgespräche. Die Patienten hätten heute ein gesteigertes Informationsbedürfnis, das durch die Beratungsgespräche in den „c. o.s“ sichergestellt werden solle, Dieses Vorgehen sei auch bekannt aus Kliniken, die im Rahmen von Informationsabenden Patienten über verschiedene Behandlungsmethoden informierten. Auch diese „Informationsabende“ würden kostenlos durchgeführt und entsprechend beworben. Die Beklagte verweist insoweit auf die von ihr eingereichte Anlage B 1. Danach bewerbe etwa die Hamburger ENDO-Klinik kostenlose Patientenveranstaltungen.
Die Beklagte habe sich auch mit der Verbraucherzentrale in Hamburg in Verbindung gesetzt. Dort habe ein Mitarbeiter bestätigt, dass eine Marktbefragung stattgefunden habe, nach der eine Reihe von Hamburger Schönheitschirurgen - insgesamt elf - kostenlose Beratungen zum Thema „Brustvergrößerungen“ durchgeführt hätten.
Hinsichtlich der Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie die zur Akte gereichten Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Klage ist vollen Umfangs begründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus den §§ 8, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 7 Abs. 1 HWG zu.
1. Bei der kostenlosen Beratung für eine Brustvergrößerung handelt es sich um eine unzulässige Werbegabe (Waren oder Leistungen) im Sinne des § 7 Abs. 1 HWG.
a) Das Heilmittelwerbegesetz (HWG) ist in Bezug auf die Werbung für eine Brustvergrößerung anwendbar. Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG findet das Gesetz Anwendung auf die Werbung für operative plastisch-chirurgische Eingriffe. Dies gilt unabhängig von der Frage, ob die vorzunehmende Veränderung des menschlichen Körpers medizinisch indiziert ist oder ob dies ohne medizinische Notwendigkeit geschehen soll (Hanseatisches OLG, Urt. v. 3.3.2008, 3 W 28/08, Rn. 3), wie es bei Brustvergrößerungen regelmäßig der Fall ist. Der Umstand, dass die Beklagte ein Unternehmen ist, ist für die Anwendung des HWG irrelevant, da es sich gegen jeden wendet, der entgegen den Vorgaben des HWG wirbt.
b) Der Begriff der Werbegabe in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist im Hinblick auf den Zweck der dortigen Regelung, durch eine weitreichende Eindämmung von Werbegeschenken im Heilmittelbereich der abstrakten Gefahr einer hiervon ausgehenden unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, weit auszulegen. Er erfasst grundsätzlich jede aus der Sicht des Empfängers nicht berechnete geldwerte Vergünstigung, die im Zusammenhang mit der Werbung für ein bestimmtes oder mehrere konkrete Heilmittel gewährt wird (BGH, Urt. v. 6.11.2014, I ZR 26/13, Rn. 14 - „kostenlose Zweitbrille“). Aus Empfängersicht - hier an einer Brustvergrößerung interessierte Patienten - handelt es sich um eine nicht berechnete geldwerte Vergünstigung. Ein solches Beratungsgespräch ist eine ärztliche Leistung, die üblicherweise nur gegen Entgelt zu haben ist. Ein interessierter Verbraucher kann unter einem solchermaßen angebotenen Beratungsgespräch nur ein solches verstehen, in dem der Arzt darüber berät, ob die von dem Interessenten gewünschte körperliche Veränderung medizinisch realisierbar ist. Dazu gehört die Aufnahme des Veränderungswunsches, eine gewisse körperliche Befunderhebung und ein daraus ableitbarer Behandlungsvorschlag.
Ein solcher Befund mit den sich daraus ergebenden ärztlichen Behandlungsmöglichkeiten ist bereits Teil der ärztlichen Behandlung selbst, denn eine den Körper verändernde Operation ist ohne vorherige Befunderhebung und Entwicklung eines Konzepts zur medizinischen Umsetzung jedenfalls bei kunstgerechtem ärztlichen Vorgehen nicht denkbar (vgl. Hanseatisches OLG, Urt. v. 3.3.2008, 3 W 28/08, Rn. 4).
Diese Vergünstigung wird im Zusammenhang mit der Werbung für das konkrete Heilmittel Brustvergrößerung gewährt. Dies ist für den Empfänger schon allein daran zu erkennen, dass die Werbung im Namen einer privaten Fachklinik für plastische und ästhetische Chirurgie erfolgt.
c) Die Beklagte bietet mit der kostenlosen Beratung in ihrer Anzeige im H. A. vom 13./14. Dezember 2014 eine solche unzulässige Werbegabe an.
d) Eine Ausnahme im Sinne von § 7 Abs. 1 Nr. 4 HWG liegt nicht vor. Die nach § 7 Abs. 1 Nr. 4 HWG freigestellte Erteilung von Auskünften und Ratschlägen setzt als Nebenleistung einen Bezug zu einer Hauptleistung notwendig voraus (OLG München, Urt. v. 15.1.2015, 6 U 1186/14, II.B.3). Im Streitfall wird die kostenlose Beratung jedoch unabhängig von der operativen Hauptleistung angeboten.
2. Damit handelt die Beklagte unlauter, denn sie handelt einer gesetzlichen Vorschrift zuwider, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Das HWG dient nicht nur auch, sondern insbesondere der Regelung des Marktverhaltens im Interesse der Marktteilnehmer. Vorrangiges Ziel des Heilmittelwerbegesetzes ist es, das Publikum vor unrichtiger und/oder unsachlicher Beeinflussung gerade im Bereich der Heilmittelwerbung zu bewahren (BGHZ 114, 354, 358 - „Katovit“).
Soweit die Beklagte sich darauf beruft, verschiedene Kliniken böten wegen des gesteigerten Informationsbedürfnisses zu medizinischen Themen Patienteninformationsveranstaltungen an - wie etwa die Hamburger ENDO-Klinik zu den Themen „Hüftarthrose“ und „Kniearthrose“ (vgl. Anlage B 1) - diese Informationsveranstaltungen seien heute üblich und würden von den Patienten erwartet, handelt es sich um einen anderen Sachverhalt. Es geht im Streitfall um patientenindividuelle Beratungsgespräche, nicht aber um themenbezogene Informationsveranstaltungen, die sich an eine Vielzahl von Patienten richten.
Das Verbot richtet sich lediglich gegen die Bewerbung von patientenindividuellen Dienstleistungen, die üblicherweise vergütet werden. Der Umstand, dass eine Reihe Hamburger Schönheitschirurgen - wie die Beklagte vorgetragen hat - in unzulässiger Weise kostenlose patientenindividuelle Beratungsgespräche anbieten, kann im Streitfall die Handlungsweise der Beklagten nicht rechtfertigen.
3. Der Kläger ist auch aktivlegitimiert. Die Aktivlegitimation des Klägers folgt aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Insbesondere die Mitgliedschaft der Ärztekammern von Hamburg und von Schleswig-Holstein, die der Kläger durch Vorlage einer Mitgliederliste vom 2. März 2015 belegt hat, verdeutlichen, dass der Kläger auf dem streitgegenständlichen Markt eine erhebliche Anzahl von repräsentativen Mitgliedern hat.
4. Dem Kläger steht aus §§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG, 683, 670, 679 BGB auch der Ersatz seiner vorprozessualen Aufwendungen in Höhe von € 178,50 zu. Der Zinsanspruch folgt aus § 291 BGB.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4 Nr. 11 UWG, 7 Abs. 1 HWG
§§ 8, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 7 Abs. 1 HWG
§§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG, 683, 670, 679 BGB
§ 291 BGB
§ 91 ZPO
§ 709 ZPO
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG
§ 7 Abs. 1 HWG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG
§ 13 Absatz 2 Nr. 2 UWG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 HWG
§ 7 Abs. 1 Nr. 4 HWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 114, 354, 358
3 W 28/08
I ZR 26/13
6 U 1186/14