Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-12-18, Aktenzeichen 4a O 12/08
ECLI: ECLI:DE:LGD:2008:1218.4A.O12.08.00

Tenor:
I. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte
Füllpegel-Messeinrichtungen mit nach dem magnetostriktiven Prinzip arbeitenden, mit einer Rechenvorrichtung gekoppelten, transsonaren Wegaufnehmern und mindestens einem Peilstab und mindestens einem Schwimmer, bei denen der oder die Schwimmer mit mindestens einem Magneten versehen ist/sind, wobei die Rechenvorrichtung dafür eingerichtet ist, gemessene Füllpegelwerte in Volumenwerte umzuformen, wobei der Peilstab von einem Beruhigungsrohr umgeben ist, welches zumindest eine Öffnung für den Durchtritt des Mediums aufweist, und zweiachsige Inklinometer zur Messung der Winkelstellung des Tanks, wobei die daraus resultierenden Werte einer Rechenvorrichtung zuführbar sind, und Referenzsignalgeber
in Deutschland vom 12. Februar 2006 bis zum 31. August 2008 an nicht zur Benutzung des deutschen Gebrauchsmusters DE 298 25 189 U1 Berechtigte angeboten und/oder geliefert hat
zum Zweck der Herstellung einer Vorrichtung zur Bestimmung des Füllpegels und des Volumens eines Mediums in einem Tank eines Tankwagens, wobei der Tank mindestens einen Anschlussbereich zur Zuleitung und/oder Ableitung des Mediums aufweist, mit einer Fördereinrichtung zum Transport des Mediums zwischen einem Behälter und dem Tank, mit einer Leitungseinrichtung zwischen der Fördereinrichtung und dem Tank und mit einer Füllpegel-Messeinrichtung im Innern des Tanks zur Bestimmung der Position mindestens einer Grenzfläche des Mediums in dem Tank, wobei als Füllpegel-Messeinrichtung ein nach dem magnetostriktiven Prinzip arbeitender, mit einer Rechenvorrichtung gekoppelter, transsonarer Wegaufnehmer mit mindestens einem Peilstab, der an der Oberseite des Tanks befestigt ist, und mindestens einem Schwimmer vorgesehen ist, und der oder die Schwimmer mit mindestens einem Magneten versehen ist/sind, wobei die Rechenvorrichtung dafür eingerichtet ist, gemessene Füllpegelwerte in Volumenwerte umzuformen, wobei der Peilstab von einem Beruhigungsrohr umgeben ist, welches zumindest eine Öffnung für den Durchtritt des Mediums aufweist, wobei ein zweiachsiges Inklinometer zur Messung der Winkelstellung des Tanks vorgesehen ist, welches mit der Rechenvorrichtung verbunden ist, und wobei die Vorrichtung so eingerichtet ist, dass die Werte, die aus der Messung der Winkelstellung resultieren, der Rechenvorrichtung zur Korrektur der Messergebnisse hinsichtlich des Volumens zuführbar sind, und wobei ein Referenzsignalgeber vorgesehen ist, welcher an der Unterseite des Tanks an einer bezüglich des Tanks festen Position auf der Achse des Peilstabs angeordnet ist und welcher vom Peilstab frei durchdrungen wird,
und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem ersichtlich sind
a) die einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefer-mengen, -zeiten und -preisen nebst Namen und Anschriften der Abnehmer,
b) die einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmen-gen, -zeiten und -preisen sowie Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
c) die betriebene Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet
d) sowie der erzielte Gewinn, unter Angabe der nach den einzel-nen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten,
wobei es der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und An-schriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsemp-fänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirt-schaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete An-frage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist.
II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter I. bezeichneten und vom 12. Februar 2006 bis zum 31. August 2008 begangenen Handlungen entstanden ist oder noch entstehen wird.
III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
IV. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.
V. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 60.000,- EUR vorläufig vollstreckbar.
Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte mit dem vorliegenden Verfahren gestützt auf das Gebrauchsmuster ( … ) (Klagegebrauchsmuster) auf Auskunft und Rechnungslegung in Anspruch und begehrt Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten.
Das Klagegebrauchsmuster, dessen eingetragene Inhaberin die Klägerin ist, wurde aus der deutschen Patentanmeldung ( … ) abgezweigt und nimmt deren Anmeldetag (27. August 1998) in Anspruch. Die Eintragung des Klagegebrauchsmusters erfolgte am 08. Dezember 2005, die Bekanntmachung im Patentblatt am 12. Januar 2006. Die Höchstschutzdauer des Klagegebrauchsmusters endete mit dem 31. August 2008.
In einem von der Beklagten angestrengten Löschungsverfahren ist das Klagegebrauchsmuster mit Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamtes (DPMA, Gebrauchsmusterabteilung I) vom 09. Juni 2008 entsprechend dem dortigen Hilfsantrag 2 der Klägerin beschränkt aufrecht erhalten worden (Protokoll in Anlage K15, begründeter Beschluss in Anlage K15a). Gegen die Aufrechterhaltung hat die Beklagte Beschwerde zum Bundespatentgericht eingelegt und legt dabei Stand der Technik vor, der bislang nicht berücksichtigt worden sei. Im Umfang seiner Aufrechterhaltung im erstinstanzlichen Beschluss des Löschungsverfahrens macht die Klägerin das Klagegebrauchsmuster im vorliegenden Verletzungsprozess geltend.
Das Klagegebrauchsmuster betrifft eine Vorrichtung zur Volumenbestimmung. In der aufrecht erhaltenen Fassung, welche im Wesentlichen die eingetragenen Schutzansprüche 1, 2, 3, 4, 8 und 14 sowie Teile der Beschreibung kombiniert, lautet der hier schließlich geltend gemachte Schutzanspruch 1 wie folgt:
Vorrichtung zur Bestimmung des Füllpegels und des Volumens eines Mediums (4) in einem Tank (6) eines Tankwagens,
Die Beklagte bietet an und liefert unter der Bezeichnung "MultiLevel"-System Peilstabsysteme an Spezialausrüster von Tankwagen für den Transport von Treibstoffen. Bei dem angegriffenen Peilstabsystem handelt es sich um ein vollständiges, an den jeweiligen Einsatzzweck zum Einbau in Tankwagen angepasstes System, das hinsichtlich seiner Ausgestaltung auf das jeweilige Tankwagenmodell zugeschnitten ist. Die Spezialausrüster vertreiben die entsprechend ausgerüsteten Tankfahrzeuge an Spediteure, die für die Mineralölindustrie tätig sind. Wie die Klägerin im Termin ausdrücklich klargestellt hat, richtet sich die Klage nur gegen solche MultiLevel-Peilstabsysteme der Beklagten, die mit einen Referenzsignalgeber ausgerüstet sind. Nur diese eignen sich für einen Obeneinbau des Sensorkopfes, wie er in Abbildung 5 der Anlage zur innerstaatlichen Bauartzulassung der angegriffenen Ausführungsform vom 18. August 2006 (Anlage K10) gezeigt ist. Diese Abbildung für den Obeneinbau wird nachfolgend wiedergegeben:
Als weitere Anlagen K11, K12 und K13 hat die Klägerin Auszüge aus einem Werbeprospekt der Beklagten, aus einer Bedienungsanleitung "Fahrer" für das MultiLevel-System der Beklagten und aus einem Inbetriebnahme- und Service-Handbuch vorgelegt. In der Bedienungsanleitung "Fahrer" heißt es auf Seite 11 (Anlage K12) unter der Überschrift "3.1 Befüllung" im Wortlaut:
"Das auf der Abgabeseite installierte MultiLevel braucht, während der Beladung, nicht bedient werden."
Auf Seite 14 der Anlage K13 (Handbuch) weist die Beklagte auf Folgendes hin:
"ACHTUNG: Das Peilstabsystem ist nicht geeignet, um Anzeige-, Überwachungs- und Belegdruckfunktionen beim Beladen zu übernehmen. Hierzu sind separate Einrichtungen nach den vorgeschriebenen sicherheitstechnischen Regeln einzusetzen."
Die Messung der jeweils abgegebenen Menge durch das angegriffene System erfolgt dergestalt, dass das Füllvolumen im Tank vor der Abgabe mit demjenigen nach der Abgabe verglichen wird (Vorher-Nachher-Differenzbildung).
Die Klägerin ist der Ansicht, mit Angebot und Lieferung der angegriffenen Ausführungsform begehe die Beklagte eine mittelbare Verletzung des Klagegebrauchsmusters. Das "MultiLevel"-System sei dazu geeignet und werde von den Abnehmern dazu bestimmt, im Rahmen einer von Schutzanspruch 1 (in der verteidigten Fassung) geschützten Vorrichtung verwendet zu werden. Dass die mit dem angegriffenen System ausgerüsteten Tankwagen bei der Beladung in einer Raffinerie mittels einer raffinerieseitigen Leitungs- und Fördereinrichtung beladen werden, stehe dem nicht entgegen. Bei bestimmungsgemäßer Verwendung sei der Tankwagen Bestandteil einer Funktionseinheit aus Treibstoffbehälter, Förderpumpe und Leitung auf der einen Seite (in der Raffinerie vorhanden) und dem Tank mit Peilstabsystem auf der anderen Seite (tankwagenseitig). Einer dauerhaften Funktionsverbindung zwischen allen Bestandteilen bedürfe es schutzrechtsgemäß nicht.
Das "MultiLevel"-System könne bei der Befüllung, sofern es eingeschaltet ist, auch Werte in Gestalt sich fortlaufend ändernder Literzahlen liefern, auf dem Display anzeigen und sofern gewünscht ausdrucken, wenngleich eine solche Ablesung - wie zwischen den Parteien unstreitig ist - eichtechnisch nicht verbindlich ist, schon weil der Treibstoff unmittelbar nach dem Befüllen noch mit Gaseinschlüssen durchsetzt ist und eine gewisse Zeit bis zur ersten genauen Ablesung vergehen muss. Allein damit erkläre sich (so die Klägerin) auch der oben zitierte Hinweis der Beklagten in Anlage K13, dass das angegriffene Peilstab-Messsystem "nicht geeignet" sei, um Anzeige-, Überwachungs- und Belegdruckfunktion beim Beladen zu übernehmen. Ungeachtet dieses Hinweises werde das System jedoch in der Praxis auch schon während der Beladung bzw. unmittelbar nach Abschluss der Beladung zur Kontrolle der von der Beladestelle vorgenommenen Messungen eingesetzt. Unabhängig davon stelle indes auch eine unstreitig bestimmungsgemäße eichgenaue Messung vor dem Beginn des Abgabevorgangs noch eine Messung nach der zum Füllpegel vor der Abgabe führenden Beladung und der daraufhin stattfindenden Gasabscheidung dar.
Nachdem die Klägerin zunächst auch beantragt hatte, die Beklagte wegen Verletzung des eingetragenen Schutzanspruchs 1 in Kombination mit dem eingetragenen Schutzanspruch 8 des Klagegebrauchsmusters zur Unterlassung zu verurteilen, hat sie diesen Unterlassungsantrag nach Ablauf der Schutzdauer des Klagegebrauchsmusters mit Zustimmung der Beklagten für erledigt erklärt.
Die Klägerin beantragt nunmehr zum Schluss der mündlichen Verhandlung,
im Wesentlichen wie erkannt, wobei sie allerdings Auskunft und Rechnungslegung seit dem 08. Januar 2006 verlangt und Feststellung der Schadensersatzpflicht ebenfalls seit dem 08. Januar 2006 (jeweils bis zum 31. August 2008) begehrt.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
hilfsweise,
die Verhandlung bis zur rechtskräftigen Erledigung des gegen das Klagegebrauchsmuster gerichteten Löschungsverfahrens auszusetzen,
weiter hilfsweise: Vollstreckungsschutz.
Die Beklagte meint, das Klagegebrauchsmuster sei auch in der im Löschungsverfahren erstinstanzlich aufrecht erhaltenen Fassung nicht rechtsbeständig und werde im Löschungsbeschwerdeverfahren voraussichtlich gelöscht. Der Verletzungsrechtsstreit sei daher jedenfalls bis zu einer Beschwerdeentscheidung des Bundespatentgerichts auszusetzen.
Es fehle jedoch bereits an einer mittelbaren Verletzung des Klagegebrauchsmusters. Das angegriffene Peilstabsystem "MultiLevel" sei zu einer Anwendung im Rahmen der von Schutzanspruch 1 geschützten Vorrichtung bereits objektiv nicht geeignet. Es stelle vielmehr ausschließlich ein System zur Abgabemessung auf der Basis der Füllhöhe in Tankfahrzeugen dar; während der Beladung des Tanks sei es hingegen funktionslos und werde in diesem Zusammenhang auch in der Praxis nicht bedient. Dies geschehe erst bei der Abgabe des Tankinhalts. Eine Messung des in den Tankwagen eingefüllten Volumens durch die angegriffene Vorrichtung sei für eine ordnungsgemäße Messung überhaupt nicht zulässig, weil jede Messung eines zu übergebenden Volumens in der Mineralölindustrie der Eichordnung unterliegt (wie die Klägerin nicht in Abrede stellt) und eine Zulassung für die angegriffene Ausführungsform im Hinblick auf die Messung des in den Tank eingefüllten Volumens (unstreitig) weder besteht, noch beantragt wurde. Da das angegriffene Peilstabsystem folglich ausschließlich für die Abgabemessung eingesetzt werden dürfe, sei es bereits objektiv nicht geeignet, eine Messfunktion während oder unmittelbar nach der Befüllung des Tankwagens zu übernehmen. Die Messung der Befüllmenge werde ausschließlich durch dafür vorgesehene und geeichte Messvorrichtungen seitens der Raffinerie vorgenommen, die Menge also allein durch abgabeseitige Vorrichtungen gemessen. Eine Verwendung der angegriffenen Ausführungsform für eine derartige Messung sei hingegen nicht zweckmäßig, was bereits der Eignung des Mittels für die Benutzung der Erfindung nach dem Klagegebrauchsmuster entgegenstehe. Denn dieses schütze nach dem maßgeblichen Verständnis des Fachmanns eine Gesamtvorrichtung zur Förderung eines Mediums von einem Abgabebehälter in einen Aufnahmetank mittels einer Fördereinrichtung und zur Bestimmung der Menge des beförderten Mediums in dem aufnehmenden Tank.
Des Weiteren werde das angegriffene Peilstabsystem seitens der Abnehmer nicht zur gebrauchsmustergemäßen Nutzung, einer Messung während des Befüllvorgangs oder unmittelbar danach, bestimmt.
Schließlich fehle es an den subjektiven Voraussetzungen einer mittelbaren Schutzrechtsverletzung. Sie - die Beklagte - könne nicht positiv wissen, ob die angegriffenen Peilstabsysteme durch ihre Abnehmer zur Benutzung des geschützten Gegenstandes bestimmt werden und dies sei auch nicht offensichtlich. Hinsichtlich ihrer Verwendung zur Kontrolle der Befüllmengen beuge sie - die Beklagte - dem ausdrücklich vor, indem sie in Anlage K13 (Seite 14) wie oben zitiert darauf hinweise, dass die angegriffene Ausführungsform hierfür nicht geeignet ist.
Gemäß dem Klagegebrauchsmuster müsse die geschützte Vorrichtung auch eine Fördereinrichtung aufweisen, was nach Kenntnis der Beklagten bei den von ihren Abnehmern gefertigten Tankwagen nicht der Fall sei, da diese von Seiten der Raffinerien im Wege des so genannten "Bottomloading" befüllt würden. Insoweit sei ihr - der Beklagten - unbekannt, ob ihre Abnehmer in den Tankwagen selbst eine Fördereinrichtung vorsehen.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist (mit Ausnahme eines Teils des Rechnungslegungs- und Schadensersatzanspruchs, und zwar für den Zeitraum vor dem 12. Februar 2006) begründet. Das Klagegebrauchsmuster ist in der geltend gemachten, eingeschränkten Fassung schutzfähig, eine Aussetzung des Verletzungsrechtsstreits bis zur Entscheidung über die Löschungsbeschwerde ist nicht veranlasst. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Schadensersatz, Auskunft und Rechnungslegung aus §§ 11 Abs. 2 Satz 1; 24 Abs. 1 und 2; 24b Abs. 1 und 3 GebrMG, §§ 242; 259 BGB für Benutzungshandlungen zwischen dem 12. Februar 2006 und dem 31. August 2008 zu.
I. Das Klagegebrauchsmuster schützt mit Schutzanspruch 1 eine Vorrichtung zur Bestimmung des Füllpegels und des Volumens eines Mediums in einem Tank eines Tankwagens. Es versteht sich aber für den Fachmann auf dem Gebiet des Klagegebrauchsmusters von selbst, dass dieses Medium zunächst in den Tank gelangen und ihn auch wieder verlassen können muss. Daher sieht das Klagegebrauchsmuster für den Tank mindestens einen Anschlussbereich zur Zuleitung und/oder Ableitung des Mediums vor sowie eine Fördereinrichtung und eine Leitungseinrichtung zum Transport des Mediums von einem Behälter in den Tank.
Wie die Klagegebrauchsmusterschrift erläutert, finden derartige Vorrichtungen Einsatz in verschiedensten Bereichen, etwa in der Milchwirtschaft oder bei dem Vertrieb von Kraftstoffen (Anlage K6, Abschnitt [0002]). In der weiteren Beschreibung erläutert das Klagegebrauchsmuster vorrangig Beispiele aus der Milchwirtschaft, wo ein Tankwagen regelmäßig die Milcherzeuger anfährt, um die dort innerhalb eines gewissen Zeitabschnittes angefallene Milch aus einem oder mehreren Vorratsbehältern zu entnehmen. Dabei ist es besonders wichtig, dass die entgegengenommene Menge Milch genau gemessen und registriert wird, weil auf dieser Grundlage eine spätere Abrechnung zwischen dem Erzeuger und dem Abnehmer erfolgt. An die Qualität der Mengenmessung werden daher hohe Anforderungen gestellt (Anlage K6, Abschnitt [0003]), weshalb mögliche Messfehler zu minimieren sind (Anlage K6, Abschnitt [0004]).
Ein gravierender Messfehler kann daraus resultieren, dass sich zum Beispiel Milch beim Entnahmevorgang durch Pumpen oder dergleichen mit Luft anreichert und dadurch "aufschäumt", was es erforderlich macht, vor der eigentlichen Mengenmessung eine Gasabscheidung vorzunehmen. Bei den meisten aus dem Stand der Technik bekannten Vorrichtungen und Verfahren wird das Medium daher zunächst einem Luftabscheider zugeführt, wo sie bis zur ausreichenden Entgasung verbleibt, um erst im Anschluss über einen Durchflussmesser dem zu befüllenden Tank zugeführt zu werden (Anlage K6, Abschnitt [0004]).
Allerdings ist es aus Gründen der Zeitersparnis nicht möglich, für die Luftabscheidung eine beliebig lange Zeit vorzusehen, da man bestrebt ist, die Milch möglichst rasch von einem Behälter in den anderen zu fördern. Daher sei im Stand der Technik bereits ein Durchflussmesser vorgeschlagen worden (EP 0 626 567 B1), der selbst bei luftbefrachteter Milch in der Lage sei, das Flüssigkeitsvolumen hinreichend genau zu bestimmen. Diese Vorrichtung und das von ihr ausgeführte Verfahren seien jedoch vergleichsweise aufwendig und insofern verbesserungswürdig (Anlage K6, Abschnitt [0005]).
Die vom Klagegebrauchsmuster zu lösende Aufgabe (das technische Problem) besteht darin, eine Vorrichtung zur Volumenbestimmung bereitzustellen, die bei möglichst geringem apparativem Aufwand und unter Vermeidung durch Lufteinschluss bedingter Messfehler eine besonders genaue Bestimmung des Volumens erlaubt (vgl. auch Anlage K6, Abschnitt [0006]).
Zur Lösung dieses technischen Problems schlägt Schutzanspruch 1 in der im Löschungsverfahren erstinstanzlich aufrecht erhaltenen Fassung eine Kombination folgender Merkmale vor:
f1) ein nah dem magnetostriktiven Prinzip arbeitender,
f2) mit einer Rechenvorrichtung (48) gekoppelter,
f3) transsonarer Wegaufnehmer
g1) mindestens einem Peilstab (16),
g2) der an der Oberseite des Tanks befestigt ist,
g3) und mindestens einem Schwimmer (20) vorgesehen ist, und
g4) der oder die Schwimmer (20) mit mindestens einem Magneten versehen ist/sind,
j1) welches mit der Rechenvorrichtung (48) verbunden ist, und
j2) wobei die Vorrichtung so eingerichtet ist, dass die Werte, die aus der Winkelstellung resultieren, der Rechenvorrichtung (48) zur Korrektur der Messergebnisse hinsichtlich des Volumens zuführbar sind, und
k1) an der Unterseite des Tanks (6) an einer bezüglich des Tanks (6) festen Position auf der Achse des Peilstabs (16) angeordnet ist und welcher
k2) vom Peilstab (16) frei durchdrungen wird.
Wie die Beschreibung hervorhebt, wird durch die geschützte Vorrichtung die Verwendung eines separaten Luftabscheiders entbehrlich, weil die Luftabscheidung erst in dem zu befüllenden oder befüllten Tank erfolgt (Anlage K6, Abschnitt [0008]). Möglich wird dies dadurch, dass die durch Pegelmessung vorgenommene Volumenmessung äußerst präzise im Tank stattfindet und nicht etwa - wie beim Stand der Technik - ausschließlich durch einen dem Tank vorgelagerten Durchflussmesser. Dies vermindert den apparativen Aufwand (Anlage K6, Abschnitt [0008]). In vergleichbarer Weise hebt die Beschreibung in Abschnitt [0031] hervor, dass die Verlagerung der Gasabscheidung in den Tank und die Ermittlung des Füllpegels durch eine Füllpegelmesseinrichtung im Tank es entbehrlich mache, einen separaten Luftabscheider zu verwenden. Messe man den Füllpegel und somit das Volumen direkt im Tank, werde eine Luftabscheidung vor dem Durchtritt des Mediums durch einen Durchflussmesser entbehrlich. Für eine hinreichend präzise Füllpegel- und damit Volumenmessung ist es unter diesen Umständen lediglich erforderlich, mit der Füllpegelmessung nach dem Ende des Befüllvorgangs so lange zu warten, bis dass die aufgenommenen Gaseinschlüsse wieder abgeschieden wurden und der Füllpegel das Volumen des Mediums unverfälscht wiedergibt.
II. Insbesondere im Hinblick auf diejenigen Merkmale, für die die Beklagte die Eignung der angegriffenen Ausführungsform zur Verwirklichung in Abrede stellt, bedarf die technische Lehre des Klagegebrauchsmusters näherer Betrachtung. Dies betrifft die Merkmale c) und d) (Leitungs- und Fördereinrichtung tankwagenseitig?) und das Merkmal a) (Bestimmung des Füllpegels und des Volumens eines unmittelbar zuvor eingefüllten Mediums?).
1. Anders als von der Beklagten vertreten verlangt die technische Lehre des Klagegebrauchsmusters nicht, dass die gemäß Merkmalen c) und d) mit der Leitungseinrichtung in Verbindung stehende Fördereinrichtung, die dazu dient, das Medium mittels der Leitungseinrichtung vom Behälter in den Tank zu befördern, tank- bzw. tankwagenseitig vorgesehen ist. Die Beklagte verweist darauf, dass die mit der beanstandeten Ausführungsform ausgestatteten Tankwagen nicht selbst Leitungs- und Fördereinrichtungen für den Befüllvorgang aufwiesen, sondern lediglich während des Befüllvorgangs mit raffinerieseitigen Leitungs- und Fördereinrichtungen verbunden seien, jedoch nicht mehr während des Messvorgangs. Dieses Vorbringen der Beklagten könnte die Eignung der angegriffenen Ausführungsform zur Verwirklichung der technischen Lehre nur dann entscheidungserheblich in Frage stellen, wenn dem geltend gemachten Schutzanspruch 1 das Erfordernis zu entnehmen wäre, dass die erfindungsgemäße Vorrichtung permanent oder zumindest auch während des Messvorgangs mit Leitungs- und Fördereinrichtungen versehen ist. Für ein derartiges Erfordernis findet sich jedoch weder in den Ansprüchen noch in der Beschreibung ein Anhalt.
Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters schützt eine Vorrichtung zur Bestimmung des Füllpegels und des Volumens eines Mediums in einem Tank eines Tankwagens. Die Leitungs- und Fördereinrichtungen dienen dazu, die zuvor erforderliche Förderung des Mediums vom Behälter in den Tank zu ermöglichen. Ob die Fördereinrichtung tank- (das heißt empfänger-) oder aber behälterseitig (das heißt abgabeseitig) vorgesehen wird, ist unter funktionalen Gesichtspunkten ohne Belang. Lediglich für die Zeitdauer der Förderung des Mediums in der Tank müssen alle genannten Komponenten miteinander verbunden sein, um in der vorgesehenen Weise zusammenwirken zu können; darin erschöpft sich zugleich die Funktion der Leitungs- und Fördereinrichtung. Ob die Verbindung des Tanks mit einer Leitungs- und Fördereinrichtung auch noch bei der Mengenbestimmung des Mediums besteht, ist hingegen irrelevant, denn zu diesem Zeitpunkt soll ja gerade nicht mehr gefördert werden und das Gas aus dem Medium bereits abgeschieden sein. Das setzt voraus, dass der Befüllvorgang abgeschlossen ist. Die von Schutzanspruch 1 geschützte Vorrichtung muss daher auch nicht geeignet sein, eine Volumenmessung bereits während des Befüllvorgangs vorzunehmen. Bei den Tankwagen, für die die angegriffenen Füllpegel-Messvorrichtungen bestimmt sind, sind die Tanks während ihrer Betankung an der Raffinerie unstreitig mit einer (raffinerieseitigen) Leitungs- und Fördereinrichtung verbunden. Dies genügt, um den Tank wie vorgesehen mit dem Medium (Treibstoff) befüllen zu können; allein zu diesem Zweck sieht die geschützte technische Lehre Leitungs- und Fördereinrichtungen vor. Zur Erfüllung ihrer Funktion im Rahmen der technischen Lehre ist es hingegen nicht erforderlich, dass die Leitungs- und Fördereinrichtungen auch darüber hinaus dauerhaft mit dem Tank bzw. Tankwagen in Verbindung stehen.
Dass im Rahmen des im Klagegebrauchsmuster dargestellten Ausführungsbeispiels der Milchtankwagen über eine selbstansaugende Impellerpumpe (30) verfügt (vgl. Anlage K6, Abschnitte [0027] und [0053] sowie Figur 1), lässt keine Rückschlüsse auf die allgemeine technische Lehre zu, die durch bevorzugte Ausführungsbeispiele nicht beschränkt wird (BGH, GRUR 2004, 1023 – Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung).
2. Das Hauptpetitum der Beklagten geht dahin, die Füllpegelmessung nach dem Klagegebrauchsmuster müsse in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit dem Befüllvorgang erfolgen. Anders als im Falle des parallelen europäischen Patents 1 105 701 B1, dessen Verletzung Gegenstand des Ausgangsverfahrens 4a O 235/07 vor der Kammer ist, nennt Merkmal a) zwar nicht die Förderung des Mediums in den Tank und die (gemäß Merkmal e) dort erfolgende) Füllpegel- und Volumenbestimmung gleichsam "in einem Atemzug", sei jedoch - wie Merkmale b) bis d) belegten - in der gleichen Weise wie Anspruch 1 des EP 1 105 701 zu verstehen. Schutzanspruch 1 setze voraus, dass sich das über eine Füllpegelmessung zu bestimmende Volumen des Mediums auf diejenige Menge des Mediums beziehen muss, die zuvor von derselben Vorrichtung von einem Behälter in den Tank gefördert wurde. Geschützt werde unter Berücksichtigung der Aufgabenstellung des Klagegebrauchsmusters allein eine Vorrichtung zur Förderung eines Mediums von einem (Abgabe-) Behälter in einen (Aufnahme-) Tank und zur Bestimmung des Volumens des geförderten Mediums in dem aufnehmenden Tank im Zusammenhang mit und in enger zeitlicher Nähe zu dem Befüllvorgang. Nach der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters gehe es nicht nur abstrakt um eine Bestimmung (irgend-) eines Volumens des Mediums, das in dem Tank vorhanden ist, sondern darum, das konkrete Volumen eines aus einem Behälter mittels einer Förder- und Leitungseinrichtung abgepumpten Mediums in einem aufnehmenden Tank präzise zu bestimmen. Die Bestimmung des Volumens des Mediums in dem Tank dürfe sich nur auf die bei einem konkreten Befüllvorgang in den Tank eingefüllte Menge beziehen.
Bezogen auf die konkrete Verwendung der angegriffenen Ausführungsform in Tankwagen für den Treibstofftransport wäre daher eine Volumenmessung in unmittelbarem Anschluss an einen konkreten Befüllvorgang zu verlangen. Bei einer Abgabemessung komme es hingegen auf eine vorherige Gasabscheidung überhaupt nicht an. Die Beklagte deutet mit dem von ihr vertretenen Verständnis auf den Umstand hin, dass das Ausführungsbeispiel der Klagegebrauchsmusterschrift einen Tankwagen in der Milchwirtschaft betrifft, bei dem die konkrete Befüllmenge beim Erzeuger gemessen werden muss, während bei einem Treibstofftankwagen die jeweilige Abgabemenge beim Abnehmer gemessen zu werden pflegt. Bereits hier sei jedoch angemerkt, dass die technische Lehre des Klagegebrauchsmusters nicht auf eine Füllpegelmessung in der Milchwirtschaft beschränkt ist (vgl. zum Stand der Technik Anlage K6, Abschnitt [0002]; der Schutzanspruch 1 selbst spricht nur von einem "Medium").
Für die von der Beklagten für maßgeblich erachtete Unterscheidung zwischen einem "aufnehmenden" und einem "abgebenden" Tank, die letztlich einen (näher zu qualifizierenden) zeitlichen Zusammenhang der Volumenbestimmung mit der Befüllung des Tanks aus einem Behälter impliziert, gibt das Klagegebrauchsmuster keine hinreichende Veranlassung. In den maßgeblichen Schutzansprüchen, die Ausgangspunkt und Grundlage der Auslegung sein müssen, findet sich auch kein Anhalt für die Notwendigkeit einer zum Befüllvorgang zeitnahen Messung des Füllpegels. Für eine solche Forderung besteht schon deshalb keine Grundlage, weil sie prinzipiell nicht Gegenstand des (im Gebrauchsmuster allein möglichen) Vorrichtungsanspruchs sein kann.
Maßgebliche Grundlage für die Auslegung des Klagegebrauchsmusters ist gemäß § 12a GebrMG der Inhalt der Schutzansprüche, wobei Beschreibung und Zeichnungen zur Auslegung der Schutzansprüche heranzuziehen sind. Entscheidend für den Inhalt des Schutzanspruches ist der technische Sinngehalt, mithin wie der Durchschnittsfachmann die einzelnen Anspruchsmerkmale, jeweils für sich betrachtet und in ihrer Gesamtheit, bei funktionsorientierter Auslegung unter Berücksichtigung von Aufgabe und Lösung versteht. Schutzanspruch 1 spricht von zwei grundlegend zu unterscheidenden Vorgängen (bzw. setzt deren ersten implizit voraus), einerseits der Förderung eines Mediums von einem Behälter in einen Tank und andererseits der Bestimmung des Füllpegels und des Volumens des Mediums, wobei letztere anspruchsgemäß in dem Tank erfolgen soll (vgl. Merkmal e)). Im Zusammenhang mit der - zu irgendeinem Zeitpunkt zwingend erforderlichen - Förderung des Mediums von einem Behälter in den Tank sieht Schutzanspruch 1 in Merkmalen b) bis d) einen Anschlussbereich zur Zu- und/oder Ableitung des Mediums, eine Leitungs- und eine Fördereinrichtung vor, mittels derer das Medium transportiert werden kann. In diesen Merkmalen kann jedoch kein Anhalt dafür gefunden werden, die technische Lehre sei auch auf eine Messung des Füllpegels in zeitlichem Zusammenhang mit dem Befüllvorgang beschränkt.
Die Beklagte weist zwar im Ausgangspunkt zu Recht darauf hin, dass das Problem möglicher Messfehler aufgrund von Luftanreicherung durch Pumpen auf Seiten des "aufnehmenden Tanks" naturgemäß dann keine Rolle spielen kann, wenn ohnehin "im abgebenden Tank" gemessen wird: Eine ausreichende Entgasung vor der Messung ist unproblematisch, wenn eine Abgabemessung durchgeführt wird, weil es bis zu diesem Zeitpunkt regelmäßig zu einer vollständigen Luftabscheidung gekommen sein wird. Ein besonderer zeitlicher Zusammenhang zwischen Befüllvorgang und Füllpegel-Messung kann daraus jedoch nicht abgeleitet werden. Es entspricht dem Kerngedanken der vorliegenden Erfindung, die Entgasung vorteilhafter Weise gerade deshalb im Tank stattfinden lassen zu können, weil auch die Volumenmessung durch Pegelermittlung äußerst präzise und apparativ unaufwändig im Tank selbst stattfinden kann, so dass ein dem Tank vorgelagerter Durchflussmesser entbehrlich wird (vgl. Anlage K6, Abschnitte [0008] und [0031]). Die technische Lehre erschließt sich daher zunächst einmal in der Tat ausgehend von den bei einer Messung im Zusammenhang mit der Befüllung im Stand der Technik auftretenden Problemen, weil die bekannten Vorrichtungen und Verfahren, die mit einem Durchflussmesser arbeiteten, eine separate Luftabscheidung vor der Messung voraussetzten, was den apparativen Aufwand vergrößerte und zu einer Zeitverzögerung während der Förderung des Mediums führte.
In der Fassung des hier geltend gemachten Schutzanspruchs 1, der Ausgangspunkt und Grenze der Auslegung bildet, hat ein zeitlicher Aspekt, dass die Messung bei oder unmittelbar nach der Befüllung stattfinden müsste, hingegen keinen Niederschlag gefunden. Dem Fachmann erschließt sich vielmehr, dass auch eine Luftabscheidung im Tank stets eine gewisse Zeit in Anspruch nimmt (eine Messung im Tank während der Befüllung scheidet für einen Fachmann auf dem Gebiet des Klagegebrauchsmusters daher von vornherein aus). Entscheidend ist für die technische Lehre vielmehr, dass die geschützte Vorrichtung unabhängig von einem separaten Luftabscheider auf der Einfüllseite wird und dadurch einen verringerten apparativen Aufwand erfordert. Dies wird dadurch möglich, dass die Füllpegel- und Volumenmessung mit hinreichender Präzision im Tank selbst - statt in einem vorgeschalteten Durchflussmesser - stattfinden kann (Anlage K6, Abschnitt [0008]). Die technische Lehre kann hingegen nicht auf solche Fälle beschränkt werden, in denen nach dem Stand der Technik, das heißt ohne eine ausreichend präzise Pegelmessung im Tank, eine Luftabscheidung zur Durchflussmessung erforderlich war. Wenn und soweit die konkrete Vorrichtung sämtliche Merkmale des Schutzanspruchs 1 erfüllt, kommt es nicht darauf an, ob bei der jeweiligen Vorrichtung die Vorteile des Klagegebrauchsmusters erzielt werden.
Der Gegenstand des Klagegebrauchsmusters ist daher nicht beschränkt auf eine Messung der Füllmenge während des Befüllvorgangs (was wegen der erforderlichen Gasabscheidung ohnehin erkennbar untauglich wäre) oder kurz danach. Eine nähere zeitliche Festlegung, wie sich die Füllpegelmessung im Tank zu der zwingend vorangegangenen Förderung des Mediums in den Tank verhält, trifft der Schutzanspruch 1 nicht. Der Zeitpunkt, zu dem die Volumenbestimmung anspruchsgemäß stattfinden soll, wird im Anspruch vielmehr offen gelassen. Aus den von der Beklagten herangezogenen Merkmalen zu Leitungs- und Fördereinrichtung (Merkmale b), c) und d)) lässt sich nicht der Schluss ziehen, es dürfe nur die Befüllmenge eines "gerade erst" befüllten Tanks bestimmt werden. Wann die Bestimmung des Füllpegels zur Feststellung des Füllvolumens anspruchsgemäß erfolgt, legt das Klagegebrauchsmuster nur insoweit fest, als es davon ausgeht, dass dies frühestens dann geschehen darf, wenn der Tank befüllt und die Luftabscheidung im Tank abgeschlossen ist.
Zu berücksichtigen ist schließlich, dass es in den Schutzansprüchen keine Grundlage findet, mit der Beklagten zwischen einem "aufnehmenden" und einem "abgebenden Tank" zu unterscheiden. Die Schutzansprüche kennen diese Attribute nicht. Selbst wenn man diese Differenzierung jedoch aufgreifen wollte, gilt: Auch der "abgebende Tank" hat das abzugebende Medium zuvor (irgendwann) einmal aufnehmen müssen, sonst könnte er es nicht abgeben, und auch eine Luftabscheidung muss (wie der Fachmann erkennt) abgeschlossen sein. Dann kann es jedoch auch keinen Unterschied ausmachen, wie lange der Befüllvorgang im Zeitpunkt der Messung bereits zurückliegt und ob zwischenzeitlich etwa eine Auslieferungsfahrt stattgefunden hat, so dass die Abgabe des Treibstoffs etwa an einer Tankstelle unmittelbar bevorsteht.
III. Das Klagegebrauchsmuster ist in dem hier geltend gemachten Umfang schutzfähig, so dass durch die Eintragung jedenfalls insoweit Gebrauchsmusterschutz begründet wurde (§§ 13 Abs. 1 i.V.m. 15 Abs. 1 und 3 GebrMG). Auf der Grundlage der erstinstanzlichen Löschungsentscheidung der Gebrauchsmusterabteilung des DPMA vom 09. Juni 2008 (Anlage K15, begründete Fassung des Beschlusses: Anlage K15a) stellt sich das Klagegebrauchsmuster auch unter Berücksichtigung des mit der Beschwerde (Anlage TW7) neu geltend gemachten Standes der Technik (Anlagen TW7a bis TW7c) als schutzfähig dar. Sein Gegenstand ist neu, wie die Beklagte zu Recht nicht in Abrede stellt, und beruht auf einem erfinderischen Schritt (§ 1 Abs. 1 GebrMG), so dass ein Löschungsanspruch nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 GebrMG nicht besteht. Eine Aussetzung des Verletzungsrechtsstreits (§ 19 Satz 1 GebrMG) ist nicht veranlasst.
Während die Gebrauchsmusterabteilung im Löschungsverfahren erstinstanzlich die Schutzfähigkeit des Schutzanspruchs 1 sowohl nach dem Hauptantrag als auch nach dem Hilfsantrag 1 angesichts der Kombination des nächstkommenden Standes der Technik (Entgegenhaltung D4, DE 691 16 560 T2, hier Anlage TW4) mit der Entgegenhaltung D9 (DE 81 23 318 U1; hier von keiner der Parteien vorgelegt) unter dem Gesichtspunkt fehlender Erfindungshöhe verneint hat, kommt sie zu dem Ergebnis, dass Schutzanspruch 1 in der Fassung des Hilfsantrags 2 erfinderische Qualität aufweist. Der Vergleich des Hilfsantrags 2 mit dem Hilfsantrag 1 zeigt, dass es der Gebrauchsmusterabteilung für die Schutzfähigkeit allein auf die Positionierung des Peilstabes an der Oberseite des Tanks (hier Merkmal g2)) und des Referenzsignalgebers an der Unterseite des Tanks (Merkmal k1)) ankam. Das Merkmal "Referenzsignalgeber, der an einer bezüglich des Tanks festen Position auf der Achse des Peilstabes angeordnet ist und von diesem frei durchdrungen wird" (der übrige Gehalt der Merkmalsgruppe k)) war bereits im Hilfsantrag 1 enthalten und hob diesen vom Hauptantrag ab, konnte nach Auffassung der Gebrauchsmusterabteilung im Löschungsverfahren jedoch keine Schutzfähigkeit begründen (Anlage K15a, Seite 11). Diese Würdigung der sachkundig besetzten Gebrauchsmusterabteilung erscheint der Kammer zumindest vertretbar, bietet ihr als Verletzungsgericht jedenfalls keine Veranlassung, die Wertung des fachkundig besetzten Gremiums, allein die Fassung des Gebrauchsmusterschutzanspruchs 1 nach Hilfsantrag 2 - nicht jedoch nach dem Haupt- oder dem Hilfsantrag 1 - sei schutzfähig, anzuzweifeln. Es kann daher im vorliegenden Zusammenhang offen bleiben, ob - wie die Klägerin meint - auch schon Merkmale i) (Beruhigungsrohr) und Merkmalsgruppe j) (zweiachsiges Inklinometer) in ihrem nach Auffassung der Klägerin "synergistischen Zusammenwirken" einen erfinderischen Schritt darstellen und die Schutzfähigkeit bereits des Schutzanspruchs 1 nach Hilfsantrag 1 hätten begründen können. Die Kammer folgt insoweit der jedenfalls vertretbaren Auffassung der Gebrauchsmusterabteilung im Löschungsverfahren, dass dies nicht der Fall ist. Ausreichende Anhaltspunkte für die Annahme, die Einschätzung der Gebrauchsmusterabteilung sei unvertretbar, hat die Klägerin nicht aufgezeigt.
Zugleich bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dem Vorbringen der Beklagten in ihrer Löschungsbeschwerde (Anlage TW7, Seite 3) folgend anzuzweifeln, dass die Entgegenhaltung D9 nicht auch die Anordnung des Peilstabs an der Tankoberseite und des Referenzsignalgebers an der Unterseite offenbart. Die Argumentation der Beklagten verkennt den Bezug der Erfindung nach dem Klagegebrauchsmuster zur Füllpegelmessung. Schutzanspruch 1 in der hier geltend gemachten Fassung grenzt sich zum Stand der Technik gerade dadurch ab, dass nicht nur ein als solcher bekannter Referenzsignalgeber eingesetzt wird, sondern dass darüber hinaus erkannt wird, diesen an der Unterseite eines Tanks anzuordnen, um den Füllpegel im Tank unabhängig von temperaturabhängigen Längenvarianzen des Peilstabs zuverlässig ermitteln zu können. Diese Erkenntnis konnte sich aus der Entgegenhaltung D9 schon deshalb nicht ergeben, weil diese einen Wegmesser betrifft.
Auch die nunmehr mit der Löschungsbeschwerde (Anlage TW7) erstmals geltend gemachten Entgegenhaltungen D11 bis D13, insbesondere die US-Patentschrift 4,305,283 (D13, hier Anlage TW7c), bieten keine Veranlassung, die Schutzfähigkeit der im Löschungsverfahren erstinstanzlich aufrecht erhaltenen Anspruchsfassung (Peilstab an der Oberseite und Referenzsignalgeber an der Unterseite des Tanks) ernsthaft in Frage zu stellen. Auch in Verbindung mit ihnen fehlt es dem nächstkommenden Stand der Technik, der DE 691 16 560 T2 (Entgegenhaltung D4, hier Anlage TW4), nicht an einem erfinderischen Schritt.
Die Entgegenhaltung D13 (Anlage TW7c, veröffentlicht am 15. Dezember 1981) offenbart, wie ihre einzige Figur unschwer erkennen lässt, einen Tank (3) mit einem Draht (1), der über Verbindungsmittel (connection means) (2) gegenüber dem Tankboden fixiert ist. Das obere Ende des Drahtes (1) ist über eine Zugfeder (4) und einen Isolatorring (5) auf Spannung gehalten. Der Wegaufnehmer arbeitet nach dem magnetostriktiven Prinzip und ist mit der Rechenvorrichtung (20) gekoppelt. Die zu detektierende Höhe des Füllpegels wird durch den Schwimmer (7) mit dem halbkreisförmigen Magneten (9) angegeben, der in dem Draht (1) einen magnetostriktiven Impuls erzeugt, aus dessen Laufzeit die relative Füllpegelhöhe errechnet werden kann. Die Entgegenhaltung erkennt (vgl. Anlage TW7c, Spalte 3 Zeilen 1 ff.), dass Änderungen der Umgebungstemperatur und/oder des Drucks die Schallgeschwindigkeit im Draht (1) verändern können, so dass Fehler in der angezeigten Position des Schwimmers (7) auftreten können. Um derartige Änderungen kompensieren zu können, sieht die Entgegenhaltung zusätzliche Magnete vor, und zwar den Magneten (12) mit radialen Polstücken (13) am Boden des Tanks (gerade unterhalb des untersten zu erwartenden Flüssigkeitsspiegels) sowie den Magneten (14) mit Polstücken (15) am oberen Ende des Drahtes (gerade oberhalb des höchsten zu erwartenden Flüssigkeitsspiegels). Da die Magnete (12), (9) und (14) voneinander entfernt entlang dem Draht liegen, erfasst der oberhalb des obersten Magneten (14) angeordnete "Übertrager" (transducer) (18) drei voneinander verschiedene Impulse, die jeweils eine Taktimpuls-Zählschaltung in dem Zähler (20) starten oder stoppen können (Anlage TW7c, Spalte 3 Zeilen 9 ff.). Das Verhältnis der Zählungen von Zeitimpulsen zwischen dem Empfang der Impulse der Magneten (14) und (9) einerseits sowie (9) und (12) andererseits spiegelt die entsprechenden Entfernungen zwischen den beteiligten Magneten unabhängig von der konkret herrschenden Schallgeschwindigkeit im Draht (1) wider. Da der Abstand zwischen den Magneten (12) und (14) konstant ist, kann die Höhe des Füllpegels leicht aus dem Verhältnis der Zählungen errechnet werden (Anlage TW7c, Spalte 3 Zeilen 23 ff.).
Die Klägerin vertritt in ihrem nachgelassenen Schriftsatz die Ansicht, die Entgegenhaltung D13 beschreibe mit dem Draht (1) bereits keinen erfindungsgemäßen "Peilstab", worunter nur ein starres Element verstanden werden könne, das eine hinreichende Eigensteifigkeit für einen eigenständigen Stand aufweist. Der Draht (1) der D13 sei hingegen flexibel und bedürfe schon aus diesem Grund der Spannfeder (4). Dem tritt die Beklagte mit dem Hinweis darauf entgegen, jeder magnetostriktive Peilstab enthalte einen entsprechenden Draht mit einer Spannfeder, während einer stabförmigen Umhüllung ausschließlich eine Schutzfunktion zukomme. Diese Frage bedarf im vorliegenden Zusammenhang keiner Entscheidung, weil die Entgegenhaltung nach Anlage TW7c den Gegenstand des Klagegebrauchsmusters in dem eingeschränkten Umfang auch dann nicht nahe legt, wenn man mit der Beklagten davon ausgeht, dass der Fachmann bei einem Draht eine stabförmige Umhüllung sogleich mitliest und somit erkennen sollte, dass es sich bei dem Draht (1) der Entgegenhaltung um einen Peilstab handelt. Denn jedenfalls durchdringt der "Peilstab" (der Draht (1)) den Referenzsignalgeber (12) nicht frei im Sinne von Merkmal k2) des Klagegebrauchsmusters, denn wie dieser ist er ohne Spiel am Boden des Tanks befestigt. Mit dieser Ausrichtung des "Peilstabs" (des Drahtes (1)), der am Tankboden fixiert ist und in der Praxis auftretende Längenvarianzen "nach oben" ausgleicht, was die Feder (4) zulässt, verbindet sich bei der Entgegenhaltung D13 die Notwendigkeit, neben dem Referenzsignalgeber (12) am unteren Ende des "Peilstabs" auch einen weiteren Referenzsignalgeber (14) am oberen Ende vorzusehen, der die Kompensation von Änderungen der Schallgeschwindigkeit im Draht (1) in der beschriebenen Weise zulässt. Demgegenüber genügt nach der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters ein einziger Referenzsignalgeber am Tankboden, weil der an der Oberseite des Tanks befestigte Peilstab in Gestalt dieser Befestigung zugleich einen festen Bezugspunkt zur Verfügung stellt.
Dem mag man mit der Beklagten entgegenhalten, das Klagegebrauchsmuster setze den Verzicht auf einen kopfseitigen Referenzsignalgeber nicht zwingend voraus, interessiere sich für den Aufbau des Peilstabkopfes vielmehr gar nicht. Richtig ist daran, dass das Klagegebrauchsmuster nicht ausdrücklich auf einen einzigen Referenzsignalgeber beschränkt ist. Gleichwohl setzt es mit Merkmal k2) explizit voraus, dass der Peilstab den Referenzsignalgeber frei, das heißt ungehindert durchdringt. Wie Abschnitte [0011] und [0012] der Beschreibung des Klagegebrauchsmusters erläutern, verfolgt die technische Lehre mit dieser Maßnahme die Wirkung, das Referenzsignal von einer etwa temperaturbedingten Längenänderung des Peilstabs unabhängig zu machen. Dies setzt jedoch eine gegenüberliegende Anordnung des Peilstabs einerseits (unveränderlich gegenüber der Oberseite des Tanks) und des Referenzsignalgebers andererseits (in einer bezüglich der Unterseite des Tanks unveränderlichen Position) voraus, und zwar dergestalt, dass die Längenänderung des Peilstabs "nach unten" auch gegenüber dem Referenzsignalgeber frei und ungehindert erfolgen kann. Ein weiterer Referenzsignalgeber oberhalb des höchstmöglichen Füllstandes wird auf diese Weise entbehrlich. Ist der Peilstab jedoch in gleicher Weise wie der Referenzsignalgeber relativ zur Tankunterseite festgelegt, mag er den Referenzsignalgeber als solchen zwar noch (scheinbar) frei durchdringen (vgl. die Figur der US-Patentschrift 4,305,283 in Anlage TW7c), eine in der Praxis stets mögliche Längenänderung des Peilstabs aufgrund veränderlicher Temperaturen kann jedoch nicht relativ zum Referenzsignalgeber ausgeglichen werden; denn mit diesem teilt sich der Peilstab den festen Bezugspunkt "Tankunterseite". Es kann daher dahin stehen, ob die Entgegenhaltung nach Anlage TW7c mit einer Änderung der Schallgeschwindigkeit überhaupt dieselbe Problematik beschreibt wie Abschnitt [0012] des Klagegebrauchsmusters (temperaturbedingte Längenausdehnung); jedenfalls gibt die Entgegenhaltung dem Fachmann keinen Anhalt dafür, dass und auf welche Weise er mit nur einem Referenzsignalgeber am Tankboden auskommen kann, was das Klagegebrauchsmuster mit der Maßnahme nach Merkmal k2) jedoch gestattet. Auch eine Kombination der Entgegenhaltung D13 mit dem nächstkommenden Stand der Technik würde den Fachmann daher nicht ohne erfinderische Tätigkeit zur technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters führen.
Gleiches gilt im Ergebnis für die weiteren neuen Entgegenhaltungen D11 und D12 (Anlagen TW7a und TW7b), die in der Entscheidung der Gebrauchsmusterabteilung vom 09. Juni 2008 noch nicht berücksichtigt wurden. Bei der D11 (WO 98/28598, veröffentlicht am 02. Juli 1998; Anlage TW7a) sieht die Beklagte richtiger Weise das Problem angesprochen, den Einfluss von Veränderungen der Behältergeometrie auf die Genauigkeit der Füllpegelmessung zu verringern. Zu diesem Zweck schlägt die Entgegenhaltung als Lösung vor, den Peilstab an der Unterseite des Tanks zu befestigen, was beispielsweise mittels des magnetischen Halteelements (60) geschehen kann. Dieses kann dann jedoch nicht als Referenzsignalgeber angesehen werden, der vom Peilstab im Sinne des Klagegebrauchsmusters frei durchdrungen wird. Die D11 liegt damit weiter vom Gegenstand des Klagegebrauchsmusters entfernt als die (zu Recht in den Beklagtenschriftsätzen dieses Verfahrens allein erörterte) D13.
Die D12 (US 5,076,100, veröffentlicht am 31. Dezember 1991; Anlage TW7b) betrifft einen magnetostriktiven Sensor zur Feststellung des Flüssigkeitspegels in einem Brennstofftank. Die Beklagte meint, der in Figuren 3 und 11 offenbarte Referenzmagnet (52) lege die technische Lehre des Klagegebrauchsmusters in seiner eingeschränkten Fassung dadurch nahe, dass er an der Unterseite des Tanks angeordnet sei. Alternativ zu der in Figur 11 gezeigten Ausführungsform, bei der der Messstab (insoweit der Entgegenhaltung D13 vergleichbar) am Boden angeordnet ist und oben von einer Feder (49) gehalten wird, könne auch eine Feder an der Unterseite des Tanks vorgesehen werden (Anlage TW7b, Spalte 3 erster Absatz). Die Entgegenhaltung D12 offenbare damit die Befestigung des Peilstabs an der Oberseite des Tanks ebenso wie an seiner Unterseite sowie einen Referenzmagneten an der Unterseite des Tanks an einer bezüglich des Tanks festen Position. Dem vermag die Kammer nicht zu folgen. Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung ist aus der Entgegenhaltung D12 nicht ersichtlich, dass der Referenzmagnet (52) an der Tankunterseite an einer bezüglich des Tanks festen Position angeordnet ist und vom Peilstab frei durchdrungen wird, wie Merkmale k1) und k2) des Klagegebrauchsmusters vorsehen. Die Schnittzeichnung in Figur 3 der Entgegenhaltung D12 (Anlage TW7b) zeigt vielmehr in Übereinstimmung mit der Beschreibung in Spalte 3 Zeilen 24 f., dass der Referenzmagnet (52) am Peilstab (20) um den Messdraht (24) herum angeordnet ist. Die schematische Darstellung in Figur 11, bei der der Tankboden durch die kammartige Schraffur angedeutet ist, offenbart nichts anderes; eine andere als eine über den am Boden befestigten und nach oben von der Feder (49) gespannten Draht (24) vermittelte Verbindung des Referenzmagneten (52) mit der Tankunterseite lässt Figur 11 nicht erkennen. Thermisch bedingte Längenänderungen des Peilstabs relativ zum Tank führen aus diesem Grund nicht zu einer entsprechenden Relativbewegung des Peilstabs zum Referenzmagneten, die das Klagegebrauchsmuster durch einen tankunterseitigen Referenzsignalgeber, der vom Peilstab frei durchdrungen wird, ermöglichen möchte.
IV. Auf der Grundlage des unter II. dargelegten Verständnisses der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters stellen Angebot und Lieferung der angegriffenen Peilstabsysteme, womit nach der Klarstellung der Klägerin im Termin nur solche gemeint sind, die mit einem Referenzsignalgeber ausgestattet und daher für einen Obeneinbau geeignet sind, eine mittelbare Verletzung des Schutzanspruchs 1 des Klagegebrauchsmusters dar (§ 11 Abs. 2 Satz 1 GebrMG).
1. Wie die Beklagte zu Recht nicht in Abrede stellt, handelt es sich bei dem angegriffenen Peilstabsystem um ein Mittel, das sich auf ein wesentliches Element der Erfindung nach dem Klagegebrauchsmuster bezieht. Schutzanspruch 1 setzt mit den Merkmalen e) ff. eine Füllpegel-Messeinrichtung zur Bestimmung des Füllpegels und des Volumens des Mediums in dem Tank voraus. Bei ihr handelt es sich um ein wesentliches Element der Erfindung. Darunter sind jedenfalls alle im Schutzanspruch benannten Merkmale zu verstehen (BGH, GRUR 2005, 848 – Antriebsscheibenaufzug; BGHZ 159, 76 – Flügelradzähler).
2. Die angegriffene Ausführungsform ist unstreitig jedenfalls geeignet, bei einer Abgabe von Treibstoff aus dem Tank den Füllpegel und daraus das Volumen (die Menge) des Mediums in dem Tank zu ermitteln. Die bei einem einzelnen Abgabevorgang abgegebene Menge wird unstreitig dadurch festgestellt, dass der Füllpegel zunächst vor dem Beginn der Abgabe gemessen und daraus ein Volumen errechnet wird, das vor der Abgabe vorhanden ist. Mit diesen Werten vergleicht die angegriffene Ausführungsform die im Laufe bzw. nach Abschluss der Abgabe vorliegenden Füllstände und Volumina. Da die technische Lehre entgegen der Ansicht der Beklagten nicht auf die Messung einer Befüllmenge in zeitlichem Zusammenhang mit einem Befüllvorgang beschränkt ist (vgl. die Ausführungen unter II. 2.), wird das Klagegebrauchsmuster auch dann benutzt, wenn die zuvor zwingend in den Tank eingefüllte Menge vor der Abgabe über eine Füllstandsmessung ermittelt wird.
Soweit die Beklagte im Termin darauf hinweisen ließ, die angegriffene Ausführungsform stelle vor der Abgabe keinen Absolutwert (im Sinne einer vor der Abgabe im Tank vorhandenen Litermenge), sondern nur einen "Nullwert" fest und werfe ausschließlich die abgegebene Menge (bestimmt durch Differenzbildung "vorher - nachher") aus, kann dies die Eignung der angegriffenen Ausführungsform, für die geschützte Vorrichtung verwendet zu werden, nicht in Frage stellen. Auch die Differenzmengenmessung setzt selbstverständlich eine Bestimmung der vor der Abgabe vorhandenen Menge (eben im Sinne eines "Nullwertes") voraus, weil nur in seiner Kenntnis und in Kenntnis der nach der Abgabe noch vorhandenen Menge die Abgabemenge als Differenz ermittelt und ausgegeben werden kann. Dass - wie die Beklagte behauptet - Absolutwerte nicht ausgegeben werden mögen, ist für die Eignung zur Verwirklichung der geschützten Lehre schon deshalb unerheblich, weil Schutzanspruch 1 eine Ausgabe des Volumens des Mediums in dem Tank überhaupt nicht voraussetzt, sondern sich mit seiner Bestimmung begnügt. Dass die der geschützten technischen Lehre gemäße Bestimmung unterbliebe, hat die Beklagte jedoch nicht nachvollziehbar dargetan.
Es kommt für die Eignung im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 GebrMG vor diesem Hintergrund auch nicht darauf an, ob ein Fachmann, der die Erfindung kennt, sich des Mittels bedienen würde, weil es ihm zu deren Ausübung zweckmäßig erscheint. Die Beklagte stellt dies zum einen im Hinblick darauf in Frage, der Fachmann werde die angegriffene Ausführungsform nicht dazu benutzen, eine Messung der Befüllmenge im Zusammenhang mit einem Befüllvorgang vorzunehmen, weil einer derartigen Messung gegenüber einer Messung in der Abgabevorrichtung der Raffinerie ohnehin keine Aussagekraft zukomme. Zum anderen meint sie, das System sei bei einer Befüllung des Tankfahrzeugs nicht sinnvoll verwendbar, weil es den Anfangspegel vor der Befüllung nicht ermitteln könne, so dass sich auch die genaue Einfüllmenge bei der Befüllung nicht genau erfassen lasse. Beide Gesichtspunkte können die Eignung vor dem Hintergrund der obigen Auslegung des Klagegebrauchsmusters (insbesondere II. 2.) nicht in Zweifel ziehen. Ob die angegriffene Ausführungsform bei der Befüllung des Tankfahrzeugs tatsächlich keine Funktionalitäten aufweist, wie die Beklagte betont, kann dahinstehen, weil sich ihre Eignung bereits daraus ergibt, dass die angegriffene Ausführungsform in ihrer in einen Tankwagen (im Wege des so genannten Obeneinbaus) eingebauten Form eine dem Schutzanspruch 1 entsprechende Messung des Füllpegels und Volumens vor dem Beginn der Abgabe ermöglicht.
3. Da die Beklagte nicht in Abrede stellt, dass ihre Abnehmer das angegriffene Peilstabsystem so in ihre Tankfahrzeuge einbauen, dass es von deren Fahrern zur Messung der Abgabemenge auch vor dem Beginn der Abgabe verwendet werden kann (die Argumentation der Beklagten vielmehr darauf abstellt, dass nur dies geschehe), steht es außer Zweifel, dass die Abnehmer die angegriffene Ausführungsform zu einer Benutzung der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters bestimmen. Die Abnehmer der Beklagten sehen die angegriffene Ausführungsform, die mit Referenzsignalgeber für einen Obeneinbau geeignet ist, für einen Einsatz vor, der objektiv eine unmittelbare Benutzung der geschützten Erfindung darstellen würde.
Ob es wahrscheinlich ist, dass das System in der Praxis auch zu einer Kontrollmessung bei der Befüllung verwendet wird, wodurch allenfalls eine weitere Benutzung der geschützten Lehre durch die Abnehmer erfolgen könnte, kann daher als nicht entscheidungserheblich dahin stehen.
4. In subjektiver Hinsicht ergibt sich schon aus dem eigenen Vortrag der Beklagten, dass sie in tatsächlicher Hinsicht darum weiß, dass die angebotenen und gelieferten Peilstabsysteme mit Referenzsignalgebern dafür geeignet sind, zur Benutzung der geschützten Erfindung verwendet zu werden, und dass ihre Abnehmer das Mittel zur Benutzung der Erfindung durch Messung des Füllstandes (Volumens) im Zusammenhang mit Abgabevorgängen bestimmen. Jedenfalls ist dies nach den von der Beklagten selbst vorgetragenen Umständen offensichtlich. Die Beklagte bewirbt die angegriffene Ausführungsform als Mittel zur Abgabemessung auf Basis der Füllhöhe und weiß, dass die Abgabemessung in der Praxis durch einen Vergleich des Volumens vor und nach der Abgabe erfolgt. Damit ist es für die Beklagte offensichtlich, dass es bei den Abnehmern zu einer Benutzung des Klagegebrauchsmusters kommt. Dass die Beklagte daraus infolge eines zu engen Verständnisses des Klagegebrauchsmusters nicht den Schluss auf eine Benutzung desselben gezogen haben mag, ist im Rahmen des subjektiven Tatbestandes des § 11 Abs. 2 Satz 1 GebrMG unerheblich. Denn auf die richtige rechtliche Einordnung des zukünftigen Verhaltens der Abnehmer und die dazu nötigen Erkenntnisse kommt es nicht an (vgl. Benkard/Scharen, PatG GebrMG, 10. Auflage 2006, § 11 GebrMG Rn. 5 i.V.m. § 10 PatG Rn. 19).
V. Aus der mittelbaren Verletzung des Klagegebrauchsmusters ergeben sich die tenorierten Rechtsfolgen.
Da die Beklagte widerrechtlich von der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters Gebrauch gemacht hat, ist sie der Klägerin für Benutzungshandlungen, die sie ab einen Monat nach Veröffentlichung der Eintragung und bis zum Ablauf der Höchstschutzdauer mit dem 31. August 2008 (§ 23 Abs. 1 GebrMG) begangen hat, zum Schadensersatz verpflichtet (§ 24 Abs. 2 Satz 1 GebrMG). Denn als Fachunternehmen hätte sie die Verletzung des Klagegebrauchsmusters durch die angegriffene Ausführungsform bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt - notfalls unter Einholung rechtlichen Rates - erkennen und vermeiden können, § 276 BGB. Die genaue Schadenshöhe steht derzeit noch nicht fest. Da es jedoch hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Klägerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist und dieser von der Klägerin lediglich noch nicht beziffert werden kann, weil sie ohne eigenes Verschulden in Unkenntnis über den Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen ist, ist ein rechtliches Interesse der Klägerin an einer Feststellung der Schadensersatzverpflichtung dem Grund nach hier anzuerkennen, § 256 Abs. 1 ZPO. Abzuweisen war die Klage mit dem Antrag auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung lediglich insoweit, als sich die Beklagte mit dem 08. Januar 2006 offensichtlich am Datum der Eintragung des Klagegebrauchsmusters (08. Dezember 2005) orientiert und dabei übersehen hat, dass dem Benutzer zur Annahme seines Verschuldens ein einmonatiger Karenzzeitraum ab Bekanntmachung der Eintragung zugestanden wird (vgl. Benkard/Rogge/Grabinski, a.a.O., § 24 GebrMG Rn. 6 a.E.).
Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern, ist die Beklagte im zuerkannten Umfang zur Rechnungslegung verpflichtet (§§ 242; 259 BGB). Die Klägerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt, und die Beklagte wird durch die von ihr verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet. Die Beklagte hat schließlich über Herkunft und Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen, § 24b GebrMG. Die nach Absatz 3 dieser Vorschrift geschuldeten Angaben sind in der Urteilsformel zu I. mit den Angaben zusammengefasst, die zum Zwecke der Auskunft und Rechnungslegung insgesamt vorzunehmen sind. Auch im Hinblick auf den Antrag zu I. war die Klage insoweit abzuweisen, als die Klägerin ihm auch Benutzungshandlungen aus dem Zeitraum vom 08. Januar bis zum 11. Februar 2006 zugrunde gelegt hat.
VI. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1; 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 709 Satz 1; 108 ZPO. Die Beklagte hat die Voraussetzungen des von ihr beantragten Vollstreckungsschutzes nach § 712 ZPO weder dargetan noch in der gebotenen Weise glaubhaft gemacht (§ 714 Abs. 2 ZPO).
Der Streitwert wird wie folgt festgesetzt:
Bei der von der vorläufigen Streitwertfestsetzung auf der Grundlage des in der Klageschrift angegebenen Gesamtstreitwertes abweichenden Festsetzung berücksichtigt die Kammer, dass sich die Klage, wie die Klägerin im Termin klargestellt hat, ausschließlich gegen angegriffene Ausführungsformen mit Referenzsignalgeber richtet, die für einen Obeneinbau des Peilstabes geeignet und bestimmt sind.
Dr. Grabinski Klus Dr. Voß

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 11 Abs. 2 Satz 1; 24 Abs. 1 und 2; 24b Abs. 1 und 3 GebrMG, §§ 242; 259 BGB
§§ 13 Abs. 1 i.V.m. 15 Abs. 1 und 3 GebrMG
§§ 242; 259 BGB
§§ 92 Abs. 2 Nr. 1; 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§§ 709 Satz 1; 108 ZPO. Die Beklagte hat die Voraussetzungen des von ihr beantragten Vollstreckungsschutzes nach § 712 ZPO
§ 12a GebrMG
§ 11 GebrMG
§ 10 PatG
§ 276 BGB
§ 24 GebrMG
§ 24b GebrMG
§ 1 Abs. 1 GebrMG
§ 15 Abs. 1 Nr. 1 GebrMG
§ 19 Satz 1 GebrMG
§ 11 Abs. 2 Satz 1 GebrMG
§ 23 Abs. 1 GebrMG
§ 24 Abs. 2 Satz 1 GebrMG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 714 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2004, 1023
GRUR 2005, 848
BGHZ 159, 76
4a O 235/07