Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-10-14, Aktenzeichen 7 Sa 403/19
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2019:1014.7SA403.19.00

Tenor:
Anmerkung
Berechnung der Zulagenhöhe als Bestandteil des Arbeitsentgelts bei einem freigestellten Betriebsratsmitglied.
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt – 15 Ca 5320/15 – vom 10.02.2016 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist 54 Jahre alt und bei der Beklagten seit dem 11. April 1988 tätig. Der Kläger ist Mitglied des bei der Beklagten gebildeten Betriebsrats. Er ist seit 2006 auf der Grundlage des § 38 BetrVG von der Arbeitsleistung freigestellt. Der Kläger war zu diesem Zeitpunkt - Wahl zum freigestellten Mitglied des Betriebsrats im Jahr 2006 - bei der Beklagten in deren Abteilung RP3 als sogenannter Ramp-Agent tätig. Diese Tätigkeit eines Ramp-Agent wurde bei der Beklagten nach der Tarifgruppe E9 vergütet, der Kläger war also zu diesem Zeitpunkt der Freistellung ebenfalls nach der Tarifgruppe E9 vergütet. Ab dem 01. Juni 2008 wurde der Kläger eingruppiert und vergütet entsprechend der Entgeltgruppe 10, Stufe 5 TVöD-F (VKA). Ab dem 01. Juli 2011 wurde der Kläger wiederrum eingruppiert und vergütet entsprechend der Entgeltgruppe 11, Stufe 5 TVöD-F (VKA).
Die Parteien schlossen mit dem Datum des 29. März 2011 einen Arbeitsvertrag ab. Unter § 5 dieses Arbeitsvertrages ist folgendes geregelt:
„Der Beschäftigte ist nach den tariflichen Bestimmungen weiterhin in die Entgeltgruppe E 10 TVöD eingruppiert. Er erhält in dieser Entgeltgruppe mit Wirkung vom 01.01.2011 einen Tabellenentgelt der Stufe 6. Nach den aktuell gültigen Entgelttabellen resultiert hieraus derzeit ein Monatsentgelt in Höhe von Euro 3.798,16 (brutto) ohne Zulagen. Gleichzeitig gewähren wir Ihnen eine aufrechenbare Ausgleichszulage (LA 1.800) in Höhe von 100,00 Euro (brutto) monatlich. Der Abbau erfolgt bei Höhergruppierung und/oder Stufensteigerung in voller Höhe des Mehrbetrages. Die bisher gewährte Schichtzulage (LA 1.515) in Höhe von 124,55 Euro sowie die Zulage Pausch.Variabl.Bezüge (LA 1.135) in Höhe von 381,17 Euro bleiben bestehen.“
Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Arbeitsvertrages wird auf die Anlage K1 zur Klageschrift (Bl. 11 ff. d. A.) Bezug genommen.
Ab dem 1. Juli 2011 wurde der Kläger wiederrum eingruppiert und vergütet entsprechend der Entgeltgruppe 11, Stufe 5 TVöD-F(VKA). Die dem Kläger ab dem 01. Juli 2011 gewährte Eingruppierung in die Entgeltgruppe 11, Stufe 5 TVöD-F(VKA) basiert auf der Annahme, dass er sich ohne sein Betriebsratsamt beruflich auf eine Stelle als Aufgabenleiter Betrieb- und Verfahren im strategischen Geschäftsbereich Bodenverkehrsdienste (BVD) entwickelt hätte. Die Stelle als Aufgabenleiter Betrieb- und Verfahren entspricht einer Eingruppierung in die Entgeltgruppe 11 TVöD-F(VKA).
Es existiert ein Schreiben der Beklagten vom 20. April 2012 in dem die Beklagte, dem Kläger mitteilt, dass er mit Wirkung zum 01. Juli 2011 in die Entgeltgruppe E11, Stufe 5 TVöD umgruppiert werde. Wegen der Einzelheiten dieses Schreibens wird auf die Anlage K13 (Bl. 113 d. A.) Bezug genommen. Des Weiteren existiert ein Arbeitsvertrag der Parteien unter dem Datum vom 19. Juni 2012. Dieser Arbeitsvertrag enthält in § 5 folgende Regelung:
„Der Beschäftigte ist nach den tariflichen Bestimmungen mit Wirkung vom 01.07.2011 in die Entgeltgruppe E11 des TVöD eingruppiert. Er erhält in dieser Entgeltgruppe ein Tabellenentgelt der Stufe 5. Nach den zum 01.07.2011 gültigen Entgelttabellen resultiert hieraus ein Monatsgehalt in Höhe von € 3.976,20 (brutto) ohne Zulagen. Gleichzeitig erhält der Beschäftigte eine pauschalvariable Zulage in Höhe von € 395,89 (brutto) und eine Schichtzulage in Höhe von € 124,55 (brutto) monatlich.“
Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Arbeitsvertrages wird auf die Anlage K14 (Bl. 114 ff. d. A.) Bezug genommen.
Bis Oktober 2014 hat die Beklagte die beiden Zulagen, wie sie in § 5 des Arbeitsvertrags vom 19. Juni 2012 festgehalten sind, an den Kläger gezahlt. Dies geschah zuzüglich der sonst vereinbarten Vergütungsbestandteile. Ab dem 01. November 2014 hat die Beklagte die Zahlung der Zulagen eingestellt.
Der Kläger hat behauptet, dass er ohne seine Freistellung im Jahr 2016 die Position eines Stellenleiters hätte erhalten können. Die Position des Stellenleiters sei aber mit der Entgeltgruppe E12, E13 oder E14 zu vergüten.
Des Weiteren hat der Kläger die Auffassung vertreten, dass die Zulagen nicht gekürzt werden dürften. Es gelte auch für ein freigestelltes Betriebsratsmitglied das sogenannte Lohnausfallprinzip. Die Zulagen könnten wegen § 37 Abs. 4 BetrVG und § 5 S. 2 des Arbeitsvertrages nicht gestrichen werden. Die Zulagen könnten eben nur mit einer Änderungskündigung gekürzt werden.
Der Kläger hat weiter behauptet, dass er bei einer betriebsüblichen Entwicklung die Position eines Stellenleiters hätte erreichen können. Dies hätte allerdings zur Eingruppierung in die Entgeltgruppe 12 geführt. Der Kläger behauptet hierzu, dies sei im Jahr 2014 noch einmal festgehalten worden.
Der Kläger hat beantragt,
1.
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger seit dem 01. Oktober 2014 nach der Entgeltgruppe E12, Stufe 6 des TVöD-F(VKA) zu vergüten.
2.
Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Klageantrag zu 1, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger EUR 7.121,43 brutto zu zahlen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz aus jeweils EUR 586,45 ab dem 01. Dezember 2014, 1. Januar 2015, 1. Februar 2015, 1. März 2015, aus jeweils EUR 600,52 ab dem 1. April 2015, 1. Mai 2015, 1. Juni 2015, 1. Juli 2015, 1. August 2015, 1. September 2015, 1. Oktober 2015, aus EUR 572,19 ab dem 1. November 2015.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, dass der Anspruch auf Zahlung der Zulagen wegen § 134 BGB i. V. m. § 78 BetrVG nicht bestehen würde. Sie sei an diese Vorschriften gebunden, dürfe deswegen die Zulagen nicht auszahlen.
Die Beklagte hat behauptet, der Kläger habe sich im Jahr 2006 auf die Stelle eines Schichtleiters und nicht auf die Stelle eines Stellenleiters beworben. Der Kläger sei auch nicht für die Position eines Stellenleiters geeignet. Der Kläger habe nämlich kein Fach-, oder sonstiges Hochschulstudium. Das Erreichen der Stelle eines Stellenleiters sei auch nicht betriebsüblich. Herr A sei mit dem Kläger nicht vergleichbar. Von einer betriebsüblichen Entwicklung hin zur Position eines Stellenleiters könne nicht ausgegangen werden.
Zu den geltend gemachten Zulagen hat die Beklagte behauptet, die Funktion eines Aufgabenleiters Betrieb und Verfahren sei eine Funktion, die in Gleitzeit ausgeübt werde. Eine Schichtarbeit werde nicht geschuldet. Deswegen sei eine Vereinbarung über eine erhöhte Vergütung nichtig. Dies ergebe sich aus § 134 BGB i. V. m. § 78 BetrVG.
Das Arbeitsgericht Frankfurt - 15 Ca 5320/15 - hat mit seinem am 10. Februar 2016 verkündeten Urteil die Klage sowohl im Hauptanspruch, als auch im geltend gemachten Hilfsanspruch abgewiesen. Es hat angenommen, die im Hauptantrag geltend gemachte Eingruppierung sei nicht vorzunehmen, weil es keine betriebsübliche berufliche Entwicklung auf die Position eines Stellenleiters gegeben hätte. Dies habe der Kläger nicht dargelegt und er könne sich auch nicht auf eine Entwicklung des Herrn A beziehen. Die Entwicklung des Herrn A sei nämlich nach dem Tatsachenvortrag des Klägers nicht betriebsüblich.
Das Arbeitsgericht hat im Hinblick auf den geltend gemachten Hilfsantrag ausgeführt, dass der Kläger die geltend gemachte Anspruchshöhe nicht deutlich genug dargelegt hat. Es hat den Tatsachenvortrag des Klägers auf die geltend gemachten Ansprüche als unschlüssig angesehen. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der Erwägungen des Arbeitsgerichts im Weiteren wird auf die angegriffene Entscheidung Bezug genommen.
Gegen das Urteil des Arbeitsgerichts hat der Kläger innerhalb der zu Protokoll der Berufungsverhandlung vom 20. Februar 2017 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt. Der Kläger hat in der Berufungsverhandlung dabei klargestellt, dass er den erstinstanzlich und im Klageantrag zu 1 verfolgten Eingruppierungsanspruch nicht mehr weiter verfolgt. Er hat die Klage insoweit zurückgenommen und gleichzeitig auch insoweit das Rechtsmittel der Berufung. Die Beklagte hat diesen Rücknahmen jeweils zugestimmt.
Der Kläger hat klargestellt, dass Gegenstand der Berufung nur noch die gestrichenen Vergütungsbestandteile seien. Die monatliche Lohnart 1.135 betrage EUR 411,90, während die monatliche Lohnart 1.515 mit EUR 124,55 anzusetzen sei. Er mache mit seiner Klage die beiden Vergütungsbestandteile in Form der Zulagen für den Zeitraum von November 2014 bis einschließlich September 2015 geltend.
Der Kläger hat hierzu die Ansicht vertreten, dass er durch die Zahlung der beiden Zulagen als Betriebsratsmitglied nicht begünstigt werde. Die Zulagen seien arbeitsvertraglich vereinbart, sie könnten von der Beklagten nicht einfach gekürzt werden.
Der Kläger hat hierzu behauptet, bei der Tätigkeit, die der Kläger bis zur Freistellung ausgeführt habe, habe es sich um Schicht-Arbeitszeit gehandelt. Ab seiner Freistellung würden deswegen die Schichtzulage und die Zeitzuschläge nicht entfallen. Die Zuschläge seien wie folgt festgesetzt worden: EUR 411,90 für die allgemeine variable Zulage und EUR 124,55 für die Schichtzulage. Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens des Klägers hierzu wird auf Bl. 4 f des Schriftsatzes des Klägers vom 31. Mai 2016 (Bl. 157 f. d. A.) Bezug genommen. Der Kläger hat weiter behauptet, dass er noch am 12. August 2008 von der Beklagten mitgeteilt bekommen habe, es würde bei den Zulagen verbleiben. Deswegen gehe es in den Arbeitsverträgen vom 29. März 2011 und vom 19. Juni 2012 um deklaratorische Feststellungen. Schon die Arbeitnehmer der Entgeltgruppe E10 würden in Gleitzeit arbeiten. Die Zahlung der Zulagen hätten mit der Eingruppierung nichts zu tun.
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt vom 10.02.2016 mit dem Aktenzeichen 15 Ca 320/15, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger EUR 5.329,89 brutto zu zahlen zuzüglich 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz aus jeweils EUR 536,45 ab dem 01.12.2014, dem 01.01.2015, 01.02., 01.03., 01.04., 01.05., 01.06., 01.07., 01.08., 01.09., 01.10.2010 sowie aus EUR 501,84 ab dem 01.01.2015.
Die Beklagte hat den jeweiligen Klagerücknahmen und Berufungsrücknahmen zugestimmt.
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass auf die geltend gemachten Zulagen der Kläger keinen Anspruch habe. Dem Kläger dürfe als freigestelltes Betriebsratsmitglied nicht mehr gezahlt werden als vergleichbaren Arbeitnehmern.
Die Beklagte hat hierzu behauptet, dass die Aufgabenleiter nicht im Schichtdienst tätig seien. Deswegen seien keine Zulagen für den Schichtdienst zu zahlen. Die Aufgabenleiter Betrieb und Verfahren würden auch keine Funktionszulage erhalten.
Die Beklagte hat hieraus gefolgert, dass der Kläger seit dem 01. Juli 2011 in unzulässiger Weise als freigestelltes Betriebsratsmitglied begünstigt worden sei. Diese Begünstigung sei gem. § 134 BGB unwirksam, die Beklagte sei berechtigt die Zahlungen einzustellen.
Das erkennende Gericht - 7 Sa 513/16 - hat mit seinem am 20. Februar 2017 verkündeten Urteil der Klage teilweise stattgegeben und im Hinblick auf die monatliche Lohnart 1.135 in Höhe von monatlich EUR 411,90 der Klage in Höhe von EUR 4.902,49 stattgegeben, im Hinblick auf die übrigen Zulagenbestandteile die Klage abgewiesen.
Das erkennende Gericht hat insoweit die arbeitsvertragliche Zulagenregelung teilweise als wirksam und teilweise als unwirksam vor dem Hintergrund des § 78 S. 2 BetrVG i. V. m. § 134 BGB angesehen. Das erkennende Gericht hat hierzu aber die Revision zugelassen.
Mit seinem am 29. August 2018 - 7 AZR 206/17 - verkündeten Urteil hat das Bundesarbeitsgericht das Urteil des erkennenden Gerichts teilweise aufgehoben, soweit die Beklagte verurteilt wurde, an den Kläger EUR 4.902,94 brutto nebst Zinsen zu zahlen. Des Weiteren hat das Bundesarbeitsgericht die Anschlussrevision des Klägers zurückgewiesen und insoweit im Umfang der Aufhebung die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Der Kläger legt nunmehr die geltend gemachte Klageforderung wie folgt dar: Hierzu legt der Kläger dar, dass aus der aus der Höhergruppierung zum 01.07.2011 aus der Gruppe E10, Stufe 5 des TVöD-F(VKA) in die Gruppe E11/Stufe 5 resultierenden Vergütungserhöhung von monatlich EUR 274,16 bei gleichzeitiger Streichung bzw. bei gleichzeitigem Wegfall, von Schichtzuschlag in Höhe von monatlich EUR 124,55 und Zeitpauschale von damals EUR 398,12 der wegfallende Anspruch auf die pauschale Schichtzulage und die pauschale Zeitzulage zur einer Gehaltsabsenkung geführt hätte. Der Kläger hätte mit dem Wegfall der Zulagen einen Vergütungsverlust in Höhe von EUR 520,53 monatlich zu tragen. Dem Kläger müsse aber zumindest als „Zulage“ oder „übertarifliche Zulage“ etwas an Zulagen verbleiben. Den mangels einer weiteren Höhergruppierung habe es keine Verrechnungsmöglichkeit für die Beklagte gegeben. Dies gelte auch vor dem Hintergrund, dass die Beklagte einen pauschalen Durchschnittsbetrag aufgrund der 3 von der Beklagten genannten Bezugspersonen von EUR 36,64 monatlich dargelegt habe. Auch wenn man diesen Betrag hinzu addiere, würde durch den Wegfall der Zulagen, so wie er sich aus dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts ergebe, der Kläger einen Verlust erleiden.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt - 15 Ca 5320/15 - vom 10. Februar 2016 die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger EUR 4.902,94 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz aus jeweils EUR 411,90 ab dem 01.12.2014, 01.01.2015, 01.02.2015, 01.03.2015, 01.04.2015, 01.05.2015, 01.06.2015, 01.07.2015, 01.08.2015, 01.09.2015, 01.10.2015 aus EUR 372,04 ab dem 01.11.2015 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass die neue Klageforderungsberechnung nicht genug bestimmt sei, ein Verstoß gegen § 253 Abs. 2 ZPO damit vorliege.
Die Beklagte behauptet, dass Sonntags- und Nachtarbeit nur bei Arbeitnehmern im Schichtdienst anfallen würden. Der Kläger hätte aber als Aufgabenleiter keine Schichtarbeit geleistet. Die monatliche Pauschalierung der Zuschläge für Sonntags- und Nachtarbeit, die der Kläger geltend mache, habe keinerlei Realitätsbezug zu den Zuschlägen, die ein Aufgabenleiter erzielen könne.
Die Beklagte behauptet weiter, dass bei dem vergleichbaren Arbeitnehmer B als Aufgabenleiter für 2014 und 2015 EUR 1.398,01 als Zuschläge gezahlt worden seien, während für den Aufgabenleiter C EUR 1.090,25 an Zuschlägen für Nacht- und Sonntagsarbeit gezahlt worden seien.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 10. Februar 2016 - 15 Ca 5320/15 - ist statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 b ArbGG). Die Berufung ist, soweit sie dem Berufungsgericht zur Entscheidung anfällt, auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 517, 519, 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.
In der Berufungsinstanz fällt nach der Aufhebung und Zurückverweisung durch das Bundesarbeitsgericht - 7 AZR 206/17 - nur noch der als Hilfsanspruch bezogen auf die pauschale Zulagengewährung für die Aufgabenleiter geltend gemachten Zahlungsanspruch des Klägers zur Entscheidung an. Der Kläger hat nämlich zum einen in der Berufungsverhandlung die Klage und das Rechtsmittel der Berufung im Hinblick auf den erstinstanzlich geltend gemachten Hauptanspruch zurückgenommen. Die Beklagte hat hierzu ihre Zustimmung erteilt. Des Weiteren ist über die Klage des Klägers im Hinblick auf den geltend gemachten Zulagenanspruch in Höhe von EUR 124,55 brutto monatlich für den Zeitraum von November 2014 bis September 2015 nicht mehr zu entscheiden. Das Berufungsgericht hat mit seinem am 20. Februar 2017 verkündeten Urteil insoweit die Klage abgewiesen, der Kläger hat hiergegen Anschlussrevision eingelegt, das Bundesarbeitsgericht hat insoweit die Anschlussrevision des Klägers zurückgewiesen. Damit liegt der Streitgegenstand fest, es geht in dieser Berufungsinstanz noch darum, dass die variable Zulage in Höhe von EUR 411,90 brutto monatlich als entsprechende monatliche Lohnart 1.135 vom Kläger geltend gemacht wird.
Die Klage ist aber insoweit unbegründet. Die Klage ist damit vom Arbeitsgericht auch insoweit zu Recht als unbegründet abgewiesen worden. Das Berufungsgericht hat vor Ladung zum Termin am 14.10.2019 dem Kläger aufgegeben, zur Höhe der Zuschläge auf der Grundlage der Schichttätigkeit der Aufgabenleiter seine Klageforderung zu begründen. Dies ist indes vom Kläger nicht abgeleistet worden, die Klage ist auf der Grundlage des tatsächlichen Vorbringens des Klägers auch insoweit unbegründet, das tatsächliche Vorbringen des Klägers hierzu ist nämlich unschlüssig.
Das erkennende Gericht hat in seiner am 20. Februar 2017 verkündeten Entscheidung ausgeführt, dass insoweit der von der Beklagten ins Feld geführte Einwand der Begünstigung des Klägers gem. § 78 S. 2 BetrVG durch die Zahlung der Zulage und der sich hieraus ergebende Einwand der Nichtigkeit gem. § 134 BGB nicht durchschlagen. Soweit der Arbeitsvertrag in § 5 eine pauschale variable Zulage regelt, sei diese vertragliche Bestimmung vor dem Hintergrund des Begünstigungsverbotes wirksam. Vorliegend gehe es um eine pauschalierte, zugleich variable Zulage. Sei diese Typisierung realitätsgerecht, so werde weder das Betriebsratsamt, noch eine Betriebsratstätigkeit oder ein sonstiges Verhalten des Klägers besonders vergütet. Der Kläger müsste als nicht freigestelltes Betriebsratsmitglied diese Arbeitsaufgaben erbringen, sodass Zulagen für Mehrarbeit, Samstags- oder Sonntagsarbeit entstehen könnten. Die Beklagte habe sich nur darauf zurückgezogen, darzulegen, dass diese Arbeitszeiten nur außerplanmäßig zum tragen kommen würden. Dies sei vor dem Hintergrund ihrer Darlegungs- und Beweislast im Rahmen der Nichtigkeit gemäß § 134 BGB nicht ausreichend. Die geltend gemachte Höhe des Anspruchs ergebe sich aus den monatlichen Zahlungspflichten der Beklagten von November 2014 bis September 2015.
Das Bundesarbeitsgericht hingegen führt in der Entscheidung - 7 AZR 206/17 - hierzu aus, dass der Kläger hierzu vorgetragen habe, die Vereinbarung der pauschalvariablen Zulage habe insbesondere darauf beruht, dass er vor seiner Freistellung im Schichtdienst regelmäßig Zuschläge nach § 8 TVöD für Sonntagsarbeit, Nachtarbeit, Arbeit an Wochenfeiertagen, Wochenfeiertagsausgleich, Arbeit an Vorfesttagen sowie den sogenannten So-Fe-Na-Zuschlag erhalten habe. Deswegen sei zu würdigen, dass sich die pauschalvariable Zulage der Höhe nach nicht an dem Umfang der üblicherweise von Aufgabenleitern erbrachten zuschlagspflichtigen Tätigkeiten orientiert, da Aufgabenleiter nach den Ausführungen des Landesarbeitsgerichts nur außerplanmäßig Tätigkeiten zu ungünstigen Zeiten erbringen und keine regelmäßige Schichttätigkeit leisten würden. Zudem sei nach dem Vortrag der Parteien die Höhe der pauschalvariablen Zulage auf der Basis eines fiktiven Schichtplans ermittelt und pauschaliert worden, während Schichtarbeit bei Aufgabenleitern gerade nicht anfalle.
Vor diesem Hintergrund ist für die Entscheidung über die Berufung damit entscheidend, welche Zulagen und welche Zulagenhöhe entstehen kann, wenn der Kläger konkret Bezug nimmt auf die Zulagenhöhe eines Aufgabenleiters. Hierzu hat der Kläger aber keine Ausführungen in seinem tatsächlichen Vorbringen nach Erteilung der Auflage durch das erkennende Gericht und nach der Übersendung des Urteils des Bundesarbeitsgerichts -7 AZR 206/17- gemacht. Der Kläger bezieht sich nämlich auf eine Vergütungserhöhung von monatlich EUR 274,16 brutto im Zuge einer Höhergruppierung aus der Gruppe E10 Stufe 5 des TVöD-F(VKA) in die Gruppe E11/Stufe 5 des TVöD-F(VKA). Auf der Grundlage der Entscheidung des Bundesarbeitsgericht würde nunmehr der Schichtzuschlag in Höhe von EUR 124,55 brutto und die Zeitpauschale in Höhe von EUR 398,12 brutto monatlich wegfallen. Dies würde insgesamt einen Wegfall der Zuschläge in Höhe von EUR 520,53 ergeben. Daraus ergebe sich eine Gehaltsabsenkung in Höhe von EUR 246,37. Dabei folgert der Kläger nunmehr, dass dies zumindest als Zulage oder übertarifliche Zulage dem Kläger verbleiben müsse.
Würdigt man dieses tatsächliche Vorbringen des Klägers so wird nicht klar, welcher Anspruchsgrund nunmehr maßgeblich sein soll. Der Kläger nimmt zum Ansatz Ausführungen der Beklagten in ihrer Berufungserwiderung vom 18.07.2016. Maßgeblich ist aber nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts, eine etwaige Zulagenentstehung und sich daraus ergebenden Zulagenhöhe bei der tatsächlichen Arbeit des Klägers als Aufgabenleiter. Aus dem tatsächlichen Vorbringen des Klägers, dass möglicherweise zu einer negativen Vergütungsdifferenz aus Sicht des Klägers führen würde, würde man beide Zulagenbestandteile zu streichen haben, ergibt sich dieser konkrete Bezug auf eine konkrete Arbeitsaufgabe eines freigestellten Betriebsratsmitglieds gerade nicht.
Auch das tatsächliche Vorbringen des Klägers im Hinblick auf den Vorteil durch die Höhergruppierung in Höhe von EUR 274,16 brutto monatlich und den pauschalen Durchschnittsbetrag aufgrund der 3 von der Beklagten genannten Bezugspersonen in Höhe von insgesamt EUR 310,80 brutto monatlich ergibt die vom Kläger in die Antragstellung aufgenommene Zulagenhöhe gerade nicht. Des Weiteren ist auch insoweit festzuhalten, dass der eine Betrag, der Vorteil aus einer Höhergruppierung, der andere Betrag, der Durchschnittsbetrag, aufgrund der 3 von der Beklagten genannten Bezugspersonen darstellt. Nach der arbeitsvertraglichen Regelung, insbesondere aus § 5 des Arbeitsvertrages lässt sich aber eine solche Verbindung gerade nicht herstellen. Fordert man einen konkreten Bezug zu der Tätigkeit während der Freistellung als Betriebsratsmitglied und differenziert im Hinblick auf die Höhergruppierung und die weiterhin zu zahlenden Zulagen, so rechtfertigt auch dieses tatsächliche Vorbringen des Klägers den geltend gemachten Zahlungsanspruch gerade nicht. Die Höhe war insoweit zustande gekommen, als der Kläger auf eine Tätigkeit Bezug nahm, die im Schichtdienst abgeleistet werden musste, so dass die Erschwernis- und Zeitzuschläge entstehen konnten. Dies ist aber für die Tätigkeit als Aufgabenleiter, gerade nicht anzunehmen. Um eine fehlende Begünstigung vor dem Hintergrund des § 78 S. 2 BetrVG i. V. m. § 134 BGB feststellen zu können, sind aber die richtigen Vergleichsmaßstäbe zu bilden. Für den Fall und der Entwicklung des Klägers sind dies die Tätigkeiten als Aufgabenleiter. Dabei fallen aber die Erschwernis- und Zeitzuschläge nicht an. Das tatsächliche Vorbringens des Klägers zur Stützung seines nunmehr gestellten Klageantrags in der Berufungsinstanz rechtfertigt die von ihm geltend gemachte Rechtsfolge nicht.
Darüber hinaus hat der Kläger auch nicht das tatsächliche Vorbringen der Beklagten bestritten, dass Sonntags- und Nachtarbeit nur bei Arbeitnehmern in der Schichtarbeit anfallen würde. Der Kläger hätte aber, so die Beklagte, als Aufgabenleiter keine Schichtarbeit zu leisten gehabt. Daraus hat die Beklagt zugleich gefolgert, dass die vom Kläger geltend gemachten Zuschläge für Samstags- und Nachtarbeit keinerlei Realitätsbezug aufweisen würden. Diesem tatsächlichen Vorbringen ist der Kläger nur teilweise in Bezug auf den Ansatz der Durchschnittszuschläge bei den Bezugspersonen entgegengetreten. Es war aber gerade nach der Revisionsentscheidung die Aufgabe für beide Parteien in ihrem tatsächlichen Vorbringen klar zu machen, welche Erschwernis- und Zeitzuschläge für einen Zeitraum der Tätigkeit des Klägers als Aufgabenleiter hätten entstehen können. Dieser Aufgabe ist der Kläger auf der Grundlage seiner tatsächlichen Ausführungen nicht nachgekommen. Der Kläger wählt auch nicht den Begründungsansatz des Bundesarbeitsgerichts hierzu, sondern nimmt Bezug auf Ausführungen der Beklagten in ihrer Berufungserwiderung und folgert daraus, dass wenigstens ein Teil der Zulagen ihm zustehen müssten. Ein solches tatsächliches Vorbringen rechtfertigt aber nicht die vom Kläger geltend gemachten Zahlungsverpflichtungen der Beklagten wegen etwaigen Erschwernis- und Zeitzuschlägen. Sie wären während der Phase der Freistellung und für den geltend gemachten Zeitraum mit der Arbeitsaufgabe als Aufgabenleiter in der Person des Klägers nicht angefallen.
Die Klage ist auch insoweit unbegründet. Die Berufung des Klägers ist zurückzuweisen.
Der Kläger hat die Kosten für sein erfolglos eingelegtes Rechtsmittel zu tragen. Dies gilt auch für die Kosten der Revisionsinstanz. Der Kläger ist in diesem Rechtsstreit bereits durch die Entscheidung des erkennenden Gerichts vom 20. Februar 2017 teilweise unterlegen. Die Anschlussrevision des Klägers wurde zurückgewiesen, der Kläger unterliegt auch nunmehr im Hinblick auf den zurückverwiesenen Teil des Rechtsstreits. Das Berufungsgericht hat deswegen das Rechtsmittel der Berufung kostenpflichtig zurückgewiesen und damit auch über die Kosten der Revisionsinstanz entschieden.
Eine gesetzlich veranlasste Begründung für die Zulassung der Revision besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§ 38 BetrVG
§ 134 BGB
§ 78 BetrVG
§ 37 Abs. 4 BetrVG
§ 78 S. 2 BetrVG
§ 253 Abs. 2 ZPO
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 b ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 15 Ca 5320/15
15 Ca 320/15
7 Sa 513/16
7 AZR 206/17