Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-03-23, Aktenzeichen OVG 6 S 37.09
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2010:0323.OVG6S37.09.0A

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 30. September 2009 geändert:
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, vor Ablauf von zwei Wochen nach Zustellung eines Bescheides über den Widerspruch des Antragstellers vom 26. Februar 2009 gegen den Bescheid vom 23. Januar 2009 betreffend seine Nichtauswahl im Rahmen der A16-Auswertung für den einheitlichen Versetzungstermin 2009 die Beigeladenen in ein Statusamt der Besoldungsgruppe A16 zu befördern.
Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens trägt die Antragsgegnerin; ausgenommen sind die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese jeweils selbst tragen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 28.; ausgenommen sind die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. bis 27. und 29. bis 36., die diese jeweils selbst tragen.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller, Beamter auf Lebenszeit (Besoldungsgruppe A15) im allgemeinen höheren Dienst des Auswärtigen Amtes, wendet sich dagegen, dass er im Rahmen der sogenannten A16-Auswertung zum einheitlichen Versetzungstermin 2009 nicht für eine Beförderung ausgewählt wurde.
In die A16-Auswahl zum einheitlichen Versetzungstermin 2009, für die 36 Beförderungsstellen im Allgemeinen Dienst zur Verfügung standen, wurden insgesamt 82 Beschäftigte einbezogen, die nach einer „stellvertreterwertigen“ Verwendung in der Zentrale des Auswärtigen Amtes (als stellvertretende Referatsleiter oder Referatsleiter einer kleinen Arbeitseinheit) zur Versetzung anstanden, in diesem Zeitpunkt eine mindestens dreijährige Standzeit auf einem A15-Posten im Ausland absolviert hatten oder bereits in frühere Auswertungsverfahren einbezogen worden waren, jedoch auf Grund gerichtlicher Beanstandungen nicht befördert werden konnten bzw. auf Grund gerichtlicher Verfahren oder offener Widerspruchsverfahren einzubeziehen waren.
Der Auswahlentscheidung lagen zum Stichtag 16. Juni 2008 erstellte Regelbeurteilungen zu Grunde, die nach den zum 5. Mai 2008 geänderten Beurteilungsrichtlinien erstellt worden waren. Gemäß Nr. 1.2 der Beurteilungsrichtlinien erfolgt eine zentrale Beurteilung, Beurteiler bzw. Beurteilerin der Beamten und Beamtinnen der Besoldungsgruppe A15 ist gemäß Nr. 4.5 i.V.m. Nr. 4.6 der Beurteilungsrichtlinien der Leiter bzw. die Leiterin der Zentralabteilung. Die unmittelbaren Vorgesetzten erstellen Beurteilungsberichte, die die Grundlage für die Beurteilung bilden (Nr. 4.1 Satz 1, Nr. 4.2 der Beurteilungsrichtlinien). Diesen liegen gegebenenfalls auch Beurteilungsbeiträge früherer Vorgesetzter oder sonstiger sachkundiger Personen (Nr. 5.5 und 5.6 der Beurteilungsrichtlinien) zu Grunde. Grundsätzlich werden darüber hinaus Zweitberichte einer/eines weiteren Vorgesetzten (Nr. 4.3 der Beurteilungsrichtlinien) eingeholt. Das Beurteilungsformular unterscheidet sechs Leistungsbereiche, nämlich „soziale Fähigkeiten“, „Führungsfähigkeiten“, „Engagement“, „intellektuelle Fähigkeiten“, „kommunikative Fähigkeiten“ und „praktische Fähigkeiten“. Der Beurteiler oder die Beurteilerin bewertet auf Grund der vorliegenden Berichte die Ausprägungsgrade der einzelnen Leistungsbereiche mit den Stufen „A“ (sehr stark ausgeprägt) bis „D“ (schwächer ausgeprägt). Im Anschluss wird eine Gesamtnote auf einer Notenskala von 1 (herausragend) bis 7 (genügt nicht den Anforderungen) festgelegt, die in einer kurzen Gesamtwürdigung begründet wird (vgl. Nr. 7 der Beurteilungsrichtlinien). Gemäß Nr. 4.6 der Beurteilungsrichtlinien wird die Beurteilerin bzw. der Beurteiler bei der Beurteilung der Beamtinnen und Beamten der Besoldungsgruppe A 15 durch ein Gremium beraten, dessen Mitglieder von der Staatssekretärin bzw. dem Staatssekretär ausgewählt werden; die Sitzungen des Gremiums sind streng vertraulich.
Unter dem 19. September 2008 erstellte die Antragsgegnerin für den Antragsteller eine Beurteilung mit der Gesamtbewertung „4“ (erfüllt die Anforderungen in jeder Hinsicht). Die Führungsfähigkeiten sowie das Engagement des Antragstellers waren hierbei mit dem Ausprägungsgrad „B“ (stark ausgeprägt), die übrigen Leistungsbereiche mit dem Ausprägungsgrad „C“ (normal ausgeprägt) bewertet. Am selben Tag wurden weitere 427 Beamte der Besoldungsgruppe A15 dienstlich beurteilt. Die zu seiner Beurteilung eingereichte Stellungnahme des Antragstellers wies die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 12. Dezember 2008 zurück; über den hiergegen eingelegten Widerspruch ist noch nicht entschieden.
In Auswertung der zum Stichtag 16. Juni 2008 erstellten Beurteilungen wählte die Antragsgegnerin 36 Beamtinnen und Beamte zur Beförderung aus, von denen zwei (die Beigeladenen zu 2. und 35.) mit der Gesamtnote „1“, neun (die Beigeladenen zu 3., 5., 11., 13., 15., 17., 20., 24. und 36.) mit der Endnote „2“ (übertrifft die Anforderungen erheblich) und die übrigen Beigeladenen mit der Gesamtnote „3“ (übertrifft die Anforderungen) beurteilt worden waren. Mit Bescheid vom 23. Januar 2009, zugegangen am 29. Januar 2009, teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, dass er aus dem A16-Auswertungsverfahren nicht erfolgreich hervorgegangen sei. Hiergegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom 26. Februar 2009 Widerspruch ein, der bislang nicht beschieden ist.
Den am 30. April 2009 bei Gericht eingereichten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit der der Antragsgegnerin vorläufig untersagt werden sollte, den für eine Beförderung ausgewählten Beigeladenen ein Amt der Besoldungsgruppe A16 zu übertragen, hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 30. September 2009 abgelehnt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Rechtsbehelfe gegen die dienstliche Beurteilung des Antragstellers würden voraussichtlich nicht zu für die Auswahlentscheidung relevanten Verbesserungen führen. Die neue Praxis der Integration von Leistungsberichten der Vorgesetzten mit deren Einzelberichten und resümierender Gesamtbenotung durch eine zentrale Bewertungsstelle impliziere nicht die Unschlüssigkeit des „Produkts“, wenn sich die Beurteilerin in der Lage zeige, die Leistungsberichte im Sinne vergleichender Objektivierung zu lesen und anhand allgemeiner und aus der Vergleichsgruppe abzuleitender besonderer Beurteilungsmaßstäbe zu bewerten. Es erscheine gelungen, den Bewertungsprozess in der Beurteilung selbst, spätestens aber in dem anschließenden Abänderungsverfahren plausibel zu machen. Sowohl die Beurteilungen der Einzelkriterien als auch die Gesamtnote seien nachvollziehbar; eine fehlerhafte Bewertung durch die Beurteilerin sei nicht ersichtlich. Eine positive Auswahl mit der Gesamtnote „4“ sei in keinem Fall erfolgt.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist aus den vom Antragsteller dargelegten, für die Prüfung des Senats maßgeblichen Gründen (§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO) begründet. Das zum einheitlichen Versetzungstermin 2009 von der Antragsgegnerin durchgeführte Auswahlverfahren verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers; der angegriffene Beschluss des Verwaltungsgerichts war zu ändern und der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO vorläufig zu untersagen, die Beigeladenen in ein Statusamt der Besoldungsgruppe A16 zu befördern.
1. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt (sog. Bestenauslese). Dementsprechend hat ein Beförderungsbewerber einen Anspruch darauf, dass über seine Bewerbung unter Beachtung der vorgenannten Kriterien ermessensfehlerfrei entschieden wird. Bei der erforderlichen Auswahl zwischen mehreren Bewerbern ist in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien abzustellen. Entscheidende Bedeutung kommt hierbei den letzten dienstlichen Beurteilungen der Bewerber zu, weil diese den aktuell erreichten und damit maßgeblichen Leistungsstand wiedergeben.
Der Antragsteller hat mit der Beschwerde im Wesentlichen eine fehlerhafte Erstellung der dem Auswahlverfahren zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen gerügt, insbesondere sei nicht ersichtlich, dass die Beurteilerin einen einheitlichen Beurteilungsmaßstab angelegt habe. Die angesichts der in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes auch im summarischen Verfahren des § 123 VwGO gebotenen Ermittlungen des Senats haben diese Beanstandungen bestätigt. Die für die zentrale Beurteilung nach den unter I. wiedergegebenen Beurteilungsrichtlinien vom 5. Mai 2008 letztverantwortlich zuständige Leiterin der Zentralabteilung hat die von ihr am 19. September 2008 unterzeichneten 428 dienstlichen Beurteilungen nur zu einem kleinen Teil (etwa einem Viertel) selbst vorgenommen bzw. stichprobenhaft kontrolliert, in den übrigen Fällen wurden die dienstlichen Beurteilungen und die darin vorgenommenen Bewertungen ausschließlich durch Mitarbeiter des Personalreferats erstellt; das der zentralen Beurteilerin durch die Beurteilungsrichtlinien allein eingeräumte Beurteilungsermessen wurde damit weitgehend nicht ausgeübt, die Anlegung eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabs durch sie ist nicht ersichtlich.
Die im September 2008 als Leiterin der Zentralabteilung für die Beurteilungen zuständige Ministerialdirektorin C. hat in dem Erörterungstermin vom 24. Februar 2010 ausgeführt, dass sie die Beurteilungsberichte unmittelbar nach deren Eintreffen gelesen, sich zu diesem Zeitpunkt aber noch kein Urteil über die vorzunehmenden Bewertungen gemacht habe. Wie Ministerialdirigent Dr. R. als damaliger Leiter des Personalreferats näher erläuterte, seien die Beurteilungsberichte dann im Personalreferat in einem zeitaufwändigen, mehrstufigen Verfahren miteinander verglichen worden, und es sei ein Tableau über alle 428 beurteilte Beamte erstellt worden, das die Vorschläge des Referats für die Ausprägungsgrade und die Endbenotung enthalten habe; das Tableau sei Anfang September 2008 zeitnah zur Sitzung des beratenden Gremiums am 12. September 2008 an Ministerialdirektorin C. weitergeleitet worden. Ministerialdirektorin C. hat im Erörterungstermin weiterhin erklärt, sie habe sich nach Erhalt des Tableaus schwerpunktmäßig mit drei Gruppen befasst, nämlich mit den etwa 30 unterdurchschnittlich bewerteten Beamten, mit den 12 Beamten, die bereits zu einem früheren Zeitpunkt für eine Beförderung in der Besoldungsstufe A16 ausgewählt, deren Beurteilungen aber beanstandet worden seien, sowie mit den weniger als 30 Grenzfällen im Bereich der Noten „3“ und „4“. Im Übrigen habe sie lediglich Stichproben bei etwa 10% der insgesamt zu beurteilenden Beamten genommen und die Plausibilität überprüft. Die Lektüre aller Beurteilungsberichte sei ihr angesichts der großen Zahl von 428 Beamtinnen und Beamten nicht möglich gewesen; das gelte auch für den den Antragsteller betreffenden Bericht. In der Sitzung des beratenden Gremiums sei nicht über alle zur Beurteilung anstehenden Beamtinnen und Beamten gesprochen worden. Dort seien die anwesenden Abteilungsleiter und Regionalbeauftragten aufgefordert gewesen, die Beamten zu nennen, die sie dem oberen Drittel zuordneten. Sie habe keine Fragen zu bestimmten Beamten gestellt; allerdings habe es wegen unterschiedlicher Einschätzungen von Fachabteilungen und Regionalbeauftragten zu einzelnen Beamten Diskussionen im beratenden Gremium gegeben, die für sie zu weiteren Erkenntnissen über bestimmte Beamte geführt hätten. Über den Antragsteller sei in diesem Gremium nicht gesprochen worden.
Die von der damaligen Leiterin der Zentralabteilung und den damaligen Leiter des Personalreferats im gerichtlichen Erörterungstermin geschilderte Verfahrensweise bei den zum Stichtag 16. Juni 2008 durchzuführenden dienstlichen Beurteilungen für die Beamten der Besoldungsgruppe A15 verstößt gravierend gegen die grundsätzlich rechtlich nicht zu beanstandenden Festlegungen über eine zentrale Beurteilung bei dezentraler Berichterstattung in den Beurteilungsrichtlinien vom 5. Mai 2008. Das Verwaltungsgericht weist zwar insoweit zutreffend darauf hin, dass das neue System „der Integration von Leistungsberichten der Vorgesetzten mit deren Einzelberichten und resümierender Gesamtbenotung durch eine zentrale Bewertungsstelle nicht die Unschlüssigkeit des ‚Produkts’ impliziere, wenn sich die Beurteilerin in der Lage zeige, die Leistungsberichte im Sinne vergleichender Objektivierung zu lesen und anhand allgemeiner und aus der Vergleichsgruppe abzuleitender besonderer Beurteilungsmaßstäbe zu bewerten“. Es verkennt jedoch, dass die genannte Bedingung für seine Annahme im Beurteilungsdurchgang 2008 nicht erfüllt und insbesondere auch eine Beurteilung des Antragstellers durch die zentrale Beurteilerin nicht erfolgt ist. Die Beurteilerin bzw. der Beurteiler hat gemäß Nr. 1.2 Satz 6, Nr. 4.1 Satz 2 der Beurteilungsrichtlinien in eigener Verantwortung zu entscheiden, ob und inwieweit die Anforderungen des jeweiligen Amtes oder der jeweiligen Funktion im Rahmen der Vergleichsgruppe erfüllt wurden; sie oder er bewertet die Ausprägungsgrade der einzelnen Leistungsbereiche und setzt die Gesamtnote fest (Nr. 7 Abs. 2 und 3 der Beurteilungsrichtlinien). Im Falle des Antragstellers und weiterer mehr als 300 zum Stichtag 16. Juni 2008 zu beurteilender Beamter wurden die maßgeblichen Bewertungen bei der Vergabe von Ausprägungsgraden und der Festlegung der Endnote abschließend von Mitarbeitern des Personalreferats ohne Mitwirkung der zentralen Beurteilerin vorgenommen. Diese durfte sich nicht auf die Vorschläge des Personalreferats verlassen und lediglich Stichproben sowie problematische Fälle selbst in den Blick nehmen, weil das Personalreferat nicht eigenständig zur Beurteilung berechtigt ist, sondern nur unterstützende und beratende Funktion hat (vgl. Nr. 3.3 sowie Nr. 7 Satz 1 der Beurteilungsrichtlinien).
Wegen des somit festzustellenden weitgehenden Ausfalls des allein der zentralen Beurteilerin zustehenden Beurteilungsermessens kommt es auf die im Beschluss des Verwaltungsgerichts angesprochene Nachvollziehbarkeit der Beurteilungen der Einzelkriterien und der vergebenen Endnote in der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers nicht an. Ebenfalls unerheblich für das dargelegte Ergebnis ist, dass sich die zentrale Beurteilerin mit Blick auf die von ihr zu erstellenden dienstlichen Beurteilungen im September 2008 mehrfach mit dem Beauftragten für das Personal sowie dem Leiter des Personalreferats beriet und eine Sitzung des beratenden Gremiums gemäß Nr. 4.6 der Beurteilungsrichtlinien statt fand; bei allen Beratungen wurde nur über Einzelfälle gesprochen, Protokolle oder Notizen existieren nicht und die zentrale Beurteilerin kann sich an Einzelheiten der Beratungen kaum erinnern. Schließlich bedurfte es auch keiner Erörterung des von der Antragsgegnerin allein mit dem Zufall erklärten Phänomens, dass bei den im September 2008 unabhängig von den sogenannten A16-Auswertungen für die einheitlichen Versetzungstermine 2009 und 2010 durchzuführenden dienstlichen Beurteilungen von 428 Beamten die Zahl der für das beste Drittel zu vergebenden Noten „1“, „2“ und „3“ in beiden Bewerberkohorten mit jeweils 82 Beamten exakt der Zahl der für die jeweiligen A16-Auswertungen zur Verfügung stehenden Beförderungsstellen von 36 bzw. 30 entsprach.
2. Wird wie hier das Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG auf fehlerfreie Entscheidung über die Bewerbung durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung verletzt, kann der unterlegene Beamte nur dann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung verlangen, wenn seine Aussichten, im Falle einer Wiederholung der Auswahl erfolgreich zu sein, offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, DVBl. 2002, 1633). Der Senat hat erwogen, die im Tenor ausgesprochene vorläufige Untersagung der Stellenbesetzung auf die mit der Endnote „3“ bewerteten Beigeladenen zu beschränken und die mit den Endnoten „1“ und „2“ bewerteten Beigeladenen auszunehmen, wegen des festgestellten weitgehenden Ausfalls des der zentralen Beurteilerin nach den Beurteilungsrichtlinien allein zustehenden Beurteilungsermessens eine derartige Beschränkung jedoch verworfen. Die Beantwortung der Frage, ob eine Zuordnung des Antragstellers zum oberen Drittel bis hin zur Spitzennote möglich bzw. ausgeschlossen ist und ob er sich bei einer erneuten Auswahlentscheidung gegenüber allen Beigeladenen durchsetzen könnte, würde in bestimmten Grenzen die Prüfung der weitgehend von unzuständigen Mitarbeitern vorgenommenen Bewertungen erfordern. Der Senat könnte sich wegen des weitgehenden Ausfalls des der zentralen Beurteilerin allein zustehenden Beurteilungsermessens nicht auf die Prüfung von Grenzverletzungen beschränken, sondern müsste eigene Bewertungen vornehmen, die ihm wegen seiner nur eingeschränkten Prüfungskompetenz nicht zustehen und mit Blick auf die große Zahl von 428 zu beurteilenden Beamten der Besoldungsgruppe A15 nicht praktikabel wären. Anders als in Fällen, in denen die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs im Wesentlichen nur auf einer fehlerhaften dienstlichen Beurteilung des abgelehnten Bewerbers beruht oder sonstige Fehler des Auswahlverfahrens vorliegen, verbietet sich bei einem das gesamte Beurteilungsverfahren und wie hier eine große Zahl von Beamten erfassenden weitgehenden Totalausfall des Beurteilungsermessens eine Plausibilitätskontrolle der von unzuständigen Beurteilern vorgenommenen Beurteilungen, um die Möglichkeit einer Auswahl des Bewerbers in einem erneuten Auswahlverfahren zu klären. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn der Antragsteller aufgrund der über ihn abgegebenen Beurteilungsberichte und -beiträge unter keinem erdenklichen Gesichtspunkt eine Endnote im Bereich des oberen Drittels erhalten könnte. Das ist jedoch nicht der Fall. Bei der von der Antragsgegnerin erneut entsprechend den Richtlinien durchzuführenden zentralen Beurteilung durch die Leiterin bzw. den Leiter der Zentralabteilung können erhebliche Verschiebungen zwischen den einzelnen Notengruppen, insbesondere sowohl zwischen den Gruppen innerhalb des oberen Drittels als auch zwischen den Gruppen des oberen Drittels und der Gruppe der mit „4“ bewerteten Beamten nicht von vornherein ausgeschlossen werden.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 159, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Beigeladene zu 28. war an der Kostentragung zu beteiligen, da sie in diesem Verfahren einen Antrag gestellt hat und mit diesem unterlegen ist (§ 154 Abs. 3 VwGO). Die außergerichtlichen Kosten der übrigen Beigeladenen, im erstinstanzlichen Verfahren aller Beigeladenen, waren nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil sie keinen Antrag gestellt und sich somit keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 BvR 857/02