Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2015-06-18, Aktenzeichen 6 U 46/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2015:0618.6U46.14.0A

Tenor:
Nach Rücknahme der gegen die Beklagten zu 2. und 3. gerichteten Berufung wird das am 20. Februar 2014 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main teilweise abgeändert.
1. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, höchstens bis zu zwei Jahren zu unterlassen, im Wettbewerb, handelnd zu Wettbewerbszwecken
a) gegenüber Dritten zu behaupten, dass die Klägerin das „Schmuddelkind“ der Bankenbranche sei,
und/oder
b) den A aufzufordern, die Verschwendung von Steuergeldern für Bandenwerbung bei Spielen der Nationalmannschaft durch die Bank ... zu verhindern,
c) das Präsidium des ...vereins B zum Beenden von Sponsorenverträgen mit der Bank ... aufzufordern,
wie geschehen in den von Herrn C unterzeichneten Schreiben vom 07. Februar 2013 (Anlage K 1) bzw. 05. März 2013 (Anlage K 2).
2. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, schriftlich Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die in Ziffer 1. a-c bezeichneten wettbewerbswidrigen Handlungen begangen hat, und zwar unter Angabe der Art, des Zeitpunktes und der Anzahl der wettbewerbswidrigen Handlungen.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1) der Klägerin alle Schäden zu ersetzen hat, welcher dieser aus den in Ziffer 1. bezeichneten Handlungen bereits entstanden sind und künftig noch entstehen werden.
Von den Gerichtskosten des Rechtsstreits hat die Klägerin 2/3 und die Beklagte zu 1) 1/3 zu tragen.
Die Klägerin hat die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) und 3) zu tragen. Die Beklagte zu 1) hat 1/3 der außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte zu 1) kann die Vollstreckung der Klägerin aus dem Unterlassungstitel gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000,00 €, die Parteien können im Übrigen die Vollstreckung der Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin ist eine der führenden Privatbanken in Deutschland. Die Beklagte zu 1) betreibt einen Brancheninformationsdienstverlag mit diversen Redaktionen und gibt u. a. die Publikation „X“ heraus. Die Klägerin nimmt die Beklagten wegen des Inhalts zweier Schreiben der Redaktionsleitung von „X“ an den A und an den ...verein B e.V. auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz in Anspruch.
Wegen des Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen. Ferner wird auf den Inhalt der streitgegenständlichen Schreiben (Anlage K 1 – Bl. 11/12 d.A.) und Anlage K 2 (Bl. 13/14 d.A.) Bezug genommen. Die erstinstanzlichen Feststellungen sind lediglich dahingehend zu berichtigen, dass die Klägerin am 31. Mai 2013 die stille Einlage des Finanzmarktstabilisierungsfonds (SOFFIN) in Höhe von rund 1,63 Milliarden Euro vollständig zurückgeführt hat.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wettbewerbsrechtliche Ansprüche seien nicht gegeben, weil die Beklagte zu 1) weder Mitbewerberin der Klägerin sei noch durch die streitgegenständlichen Äußerungen eine geschäftliche Handlung begangen habe. Ansprüche wegen einer Verletzung des Unternehmenspersönlichkeitsrechts seien ebenfalls nicht gegeben, weil die Grenze zur sogenannten „Schmähkritik“ nicht überschritten sei.
Die Klägerin hat gegen das Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Sie hat das gegen die Beklagten zu 2) und 3) gerichtete Rechtsmittel vor der mündlichen Verhandlung zurückgenommen. Die Klägerin stützt ihre gegen die Beklagte zu 1) gerichteten Ansprüche ausschließlich auf eine Verletzung wettbewerbsrechtlicher Normen.
Die Klägerin beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und
1. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, höchstens bis zu zwei Jahren zu unterlassen, im Wettbewerb, handelnd zu Wettbewerbszwecken gegenüber Dritten zu behaupten
a) dass die Klägerin das „Schmuddelkind“ der Bankenbranche sei,
c) den Vorstand des ...vereins B zum Beenden von Sponsorenverträgen mit der Bank ... aufzufordern,
2. Die Beklagte zu 1) zu verurteilt, schriftlich Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die in Ziffer 1. a-c bezeichneten wettbewerbswidrigen Handlungen begangen hat, und zwar unter Angabe der Art, des Zeitpunktes und der Anzahl der wettbewerbswidrigen Handlungen.
3. festzustellen, dass die Beklagte zu 1) der Klägerin alle Schäden zu ersetzen hat, welcher dieser aus den in Ziffer 1. bezeichneten Handlungen bereits entstanden sind und künftig noch entstehen werden.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Entscheidungsgründe:
Das gegen die Beklagte zu 1) gerichtete Rechtsmittel hat Erfolg.
1.
Der Klägerin stehen gegen die Beklagte zu 1) Unterlassungsansprüche wegen der
streitgegenständlichen Äußerungen zu (§§ 8 Abs. 1, 3, 4 Nr. 7, 4 Nr. 10 UWG).
a) Die von der Leitung der Redaktion „X“ an den A und an den ...verein B gerichteten Schreiben (Anlagen K 1 und K 2) sind geschäftliche Handlungen. Sie stehen in einem objektiven Zusammenhang mit der Förderung des Absatzes von Mitbewerbern der Klägerin, nämlich der Sparkassen und der Genossenschaftsbanken.
Der nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG erforderliche „objektive Zusammenhang“ zwischen einer in Rede stehenden Handlung und der Förderung des Absatzes eines Drittunternehmens ist nur gegeben, wenn die Handlung bei objektiver Betrachtung aus Sicht eines verständigen Empfängers jedenfalls auch darauf gerichtet ist, fremden Absatz zu fördern (BGH GRUR 2013, 945 Tz. 17 – Standardisierte Mandatsbearbeitung).
Für diesen sog. Drittabsatzförderungszusammenhang genügt es, wenn zwischen den Vorteilen, die jemand durch eine Maßnahme für sein Unternehmen oder für das eines Dritten zu erreichen versucht, und den Nachteilen, die ein anderer dadurch erleidet, eine Wechselbeziehung in dem Sinne besteht, dass der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann (vgl. BGH GRUR 2014, 1114, Tz. 32 – nickelfrei). Die Förderung muss nicht auf ein bestimmtes Unternehmen gerichtet sein. Es genügt die Förderung einer Unternehmensvereinigung oder eines Wirtschaftszweiges (Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., Rn 54 zu § 2 UWG).
Allerdings muss im Falle der Medienberichterstattung über Unternehmen im Hinblick auf die grundgesetzlich geschützte Pressefreiheit äußerste Zurückhaltung bei der Bejahung eines solchen Drittabsatzförderungszusammenhangs angewandt werden. Dies gilt auch für solche Äußerungen eines Presseorgans, die – wie hier – der Vorbereitung einer entsprechenden Berichterstattung dienen. Selbst eine unsachliche und überzogene Kritik lässt nicht ohne weiteres darauf schließen, dass das Presseunternehmen in den Wettbewerb zwischen dem kritisierten Unternehmen und dessen Mitbewerber eingreifen will (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., Rn. 66 zu § 2 UWG m. w. N.; Senat vom 31.07.2014 – 6 U 74/14 = WRP 2014, 1483, 1484).
Im vorliegenden Fall ergeben sich aus einer Gesamtschau der erkennbaren Intention des Verfassers, der eigenen Positionierung der Beklagten zu 1) sowie der Diktion des Schreibens hinreichende Anhaltspunkte für einen solchen Drittabsatzförderungszusammenhang:
In dem an den A gerichteten Schreiben fordert die Beklagte zu 1) dessen Präsidenten auf, aktiv zu werden, den soeben erst verlängerten Exklusiv-Partnervertrag mit der Klägerin kritisch zu hinterfragen und die Klägerin aufzufordern, ihre Werbung über den A so lange zu unterlassen, wie sie durch Steuermittel unterstützt wird. Von einer gleichermaßen erkennbaren Zielrichtung ist auch das an das Präsidium des Bundesliga - ...vereins B gerichtete Schreiben gemäß Anlage K 2 getragen.
Da sich die Beklagte zu 1) in dem Schreiben an den A als „ publizistisches Sprachrohr “ zahlreicher Sparkassen und Genossenschaftsbanken bezeichnet und den Präsidenten des A auffordert, diese „ nicht im Regen stehen zu lassen sondern sich mit ihnen zu solidarisieren “, wird für einen verständigen Leser des Schreibens deutlich, dass sich die begehrte Überprüfung der Werbeverträge durch den A auch auf die Wettbewerbsposition der Klägerin gegenüber den Sparkassen und Genossenschaftsbanken bei der Neukundenwerbung auswirken soll. Es spielt deshalb keine Rolle, dass die Beklagte zu 1) die Genossenschaftsbanken und Sparkassen nicht unmittelbar als alternative Werbepartner präsentiert und es ist auch irrelevant, ob die Beklagte zu 1) für ihr Engagement von dort aus eine Gegenleistung erhält.
Auch das Schreiben an den …verein B e.V. ist in gleicher Weise zu verstehen. Die Beklagte zu 1) präsentiert sich dort zwar nicht ausdrücklich als „publizistisches Sprachrohr“ der Sparkassen und Genossenschaftsbanken, tritt aber in gleicher Weise auf, indem sie diese dem Empfänger des Schreibens als „seriöse Wettbewerber in der deutschen Bankenlandschaft“ präsentiert, denen die Klägerin mit ihrer (staatlich subventionierten) Werbung Kunden abspenstig macht. Da die Beklagte zu 1) gleichzeitig die Frage aufwirft, warum die B e.V. als „seriöser Verein“ eine Geschäftsbeziehung mit der Klägerin als dem „Schmuddelkind der Bankenbranche“ fortführen will, wird ein verständiger Leser auch diesem Schreiben entnehmen, dass von dem Verein erwartet wird, sich um der eigenen Reputation willen nicht weiter mit einem „unseriösen“ Sponsor wie der Klägerin zusammenzutun, was deren Position bei der Neukundenwerbung gegenüber den Sparkassen und Genossenschaftsbanken schwächen soll.
Schließlich spricht für den Drittabsatzförderungszusammenhang, dass die Aussage, die Klägerin sei das „Schmuddelkind der Bankenbranche“, eine in der Form besonders grobe Herabsetzung der Klägerin darstellt (vgl. dazu BGH GRUR 1995, 270 – Dubioses Geschäftsgebahren, Tz. 40 bei juris).
Umgangssprachlich steht „Schmuddel“ für Schmutz und Unsauberkeit, „Schmuddelei“ für Sudelei (OLG Hamburg, NJW 1996 1002, 1003 ). Ein „Schmuddelkind“ ist ein schmutziges Kind, das sich auf der Straße herumtreibt. In Bezug auf im Finanzinstitut wird „Schmuddelkind“ nicht verniedlichend verstanden, sondern enthält die abschätzige Bewertung fehlender Seriosität (die bei Finanzinstituten ihr „überlebenswichtiges Kapital“ darstellt).
Die Äußerung „… mit diesem Schmuddelkind der Bankenbranche …“ ist bei verständiger Würdigung so zu verstehen, dass sich die Klägerin quasi im Wege einer Alleinstellung als zutiefst unseriöses Finanzinstitut außerhalb des Kreises der seriösen Wettbewerber bewegt und damit eine negative Alleinstellung einnimmt.
Die inkriminierende Äußerung wird in dem Schreiben vom 05. März 2013 nur vordergründig in einen Gesamtzusammenhang mit einer sachthemenbezogenen Kritik an der Klägerin gestellt. Die Beklagte zu 1) zählt zwar Mitarbeiterentlassungen bei der Klägerin, die Sicherstellung des Fortbestandes des Kreditinstituts durch Steuermittel und die aus ihrer Sicht unzulässige Werbestrategie des „Girokonto-Eröffnungsbonus“ als Kritikpunkte auf.
Diese Kritikpunkte können aber weder noch sollen sie den Vorwurf des „Schmuddelkindes der Bankenbranche“ begründen. Dass es als Folge der Finanzmarktkrise und des zweifelhaften Geschäftsgebarens in der Bankenbranche zu Entlassungen gekommen ist, kann als allgemeinkundig unterstellt werden. Dass neben der Klägerin auch andere Banken, darunter zahlreiche Landesbanken, durch Steuermittel gestützt werden mussten, gehört ebenfalls zum Allgemeinwissen, so dass die Hervorhebung der Klägerin als „ das Schmuddelkind “ erkennbar zum Ziel hat, sie gegenüber allen anderen Finanzinstituten „auszusondern“. Darin liegt eine Herabsetzung, die mit einer sachbezogenen Auseinandersetzung über die Aktivitäten der Klägerin nichts mehr zu tun hat.
b) Sind demnach die streitgegenständlichen Schreiben der Beklagten zu 1) als geschäftliche Handlungen zur Förderung des Absatzes der Sparkassen und Genossenschaftsbanken einzustufen, stellt die mit dem Klageantrag zu 1 a.) angegriffene Aussage, die Klägerin sei das „Schmuddelkind der Bankenbranche“ den Tatbestand einer Herabsetzung der Klägerin als deren Mitbewerberin dar (§ 4 Nr. 7 UWG). Auf die oben unter lit. a) angestellten Erwägungen kann Bezug genommen werden.
c) Die Klageanträge zu 1 b. und 1 c. sind berechtigt, weil die Schreiben an den A und an den ...verein B jeweils einen gem. § 4 Nr. 10 UWG unzulässigen Boykottaufruf darstellen.
Für die Qualifizierung einer Äußerung als Boykott kommt es darauf an, ob die Aufforderung objektiv geeignet ist, den Adressaten zu einer Liefer- oder Bezugssperre eines Mitbewerbers zu veranlassen. Hierzu muss eine umfassende Abwägung der Interessen aller Beteiligten einschließlich des Schutzes der Meinungs- und Pressefreiheit vorgenommen werden (vgl. Köhler/Bornkamm a.a.O. Rn. 10.122 zu § 4 UWG).
Die oben bereits zitierte Passage aus dem Schreiben an den A lässt sich ohne weiteres als Aufforderung verstehen, den bestehenden Werbevertrag mit der Klägerin entweder zu kündigen oder ihn durch Einflussnahme auf die Klägerin „zum Ruhen zu bringen“, was als Boykottaufruf gewertet werden kann (vgl. Köhler/Bornkamm a.a.O. Rn. 10.116 zu § 4 UWG). Ähnlich verhält es sich mit dem Schreiben an den ...verein B. Denn auch dort wird unverhohlen der Wunsch ausgesprochen, dass eine weitere werbliche Zusammenarbeit des Vereins mit der Klägerin unterbleibt.
Mit Rücksicht auf die Meinungs- und Pressefreiheit kann ein Boykottaufruf gerechtfertigt sein, wenn der Handelnde die Absicht hat, Ziele der Allgemeinheit, wie beispielsweise politische oder kulturelle Belange zu verfolgen, wenn er das gebotene Maß nicht überschreitet und wenn seine Mittel verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden sind (vgl. Köhler/Bornkamm a.a.O. Rn. 10.123 zu § 4 UWG). Hier sind diese Voraussetzungen schon deshalb nicht erfüllt, weil sich die Beklagte zu 1) nicht an die Allgemeinheit richtet sondern unmittelbar Entscheidungsträger von Werbepartnern der Klägerin anschreibt, um sie zu einer wirtschaftlichen Entscheidung zu bewegen, die erkennbar auch den finanziellen und wirtschaftlichen Interessen der Sparkassen und Genossenschaftsbanken zu Gute kommen soll.
d) Der Senat hat den Unterlassungsausspruch zu 1 a) gegenüber dem Klageantrag sprachlich korrigiert und den Unterlassungsausspruch zu 1 c) insoweit an die konkrete Verletzungsform angepasst, als das Schreiben gem. Anlage K 2 an das Präsidium der B e. V. gerichtet war.
2.
Der auf Auskunft über den Umfang der Verletzungshandlung gerichtete Klageantrag zu 2.) rechtfertigt sich aus § 9 UWG i. V. m. § 242 BGB. Zur Bezifferung eines möglichen Schadensersatzanspruchs wegen des Verlustes ihrer Reputation und ihrer Vertrauensstellung bei den Werbepartnern ist es sachgerecht, den Umfang der Verletzungshandlungen zu ermitteln. Dazu ist die Auskunft erforderlich. Der Anspruch ist nicht deswegen teilweise erfüllt worden, weil die Beklagte zu 1) in ihrem Schriftsatz vom 02.04.2015 unter Ziffer V. erklärt hat, sie habe den Begriff „Schmuddelkind“ außerhalb dieses Rechtsstreits nicht weiter verwandt. Damit ist nämlich noch nicht gesagt, ob die Beklagte zu 1) diese Bezeichnung nicht in anderen Schreiben an Verantwortliche des ...vereins B oder des A verwendet hat.
3.
Der Schadensersatzanspruch der Klägerin folgt aus § 9 UWG. Es besteht eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass ihr durch die inkriminierenden Handlungen ein finanziell messbarer Schaden entstanden ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO; die Schuldnerschutzanordnungen folgen aus § 711 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Revision sind nicht gegeben. Die Entscheidung beruht vielmehr auf einer einzelfallbezogen Auswertung des Sach- und Streitstoffs auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2 UWG
§ 4 UWG
§ 9 UWG
§ 242 BGB
§ 711 ZPO
§ 540 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 8 Abs. 1, 3, 4 Nr. 7, 4 Nr. 10 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG
§ 4 Nr. 7 UWG
§ 4 Nr. 10 UWG
§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO
§ 708 Nr. 10 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2013, 945
GRUR 2014, 1114
GRUR 1995, 270
6 U 74/14