Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2015-09-17, Aktenzeichen 18 U 19/15
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2015:0917.18U19.15.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 25.11.2014 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Klage und Widerklage werden abgewiesen;
die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 89 % und die Beklagte zu 11 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Streitwert für die Berufungsinstanz: 93.266,25 €

Tatbestand:
Die Parteien schlossen am 1.6.2006 einen zunächst für die Dauer von 5 Jahren geltenden Mietvertrag über im Erdgeschoss des Grundstücks V-Straße in E (Gesamtfläche 3.259 m² nebst Außenflächen). In § 19 „Konkurrenzklausel“ heißt es wie folgt:
Dem Mieter sind die anderen am Standort „X-center“ angesiedelten Gewerbebetriebe bekannt. Er verpflichtet sich, diesen Betrieben keine Konkurrenz zu machen. Im Gegenzug verpflichtet sich der Vermieter, während der Laufzeit dieses Mietvertrages und der Optionszeiten keine weiteren Räumlichkeiten im Objekt zur Einrichtung und zum Betrieb eines Fitnesscenters zu vermieten.
Die Beklagte hatte eine monatliche Miete von 19.635,00 € (15.470,00 € Grundmiete, 2.975,00 € Betriebskosten- und 1.190,00 € Heizkostenvorauszahlung) zu zahlen. Die O S Straße GbR, deren Gesellschafter mit denen der Klägerin schon zum damaligen Zeitpunkt zum Teil identisch waren, vermietete im Gebäudekomplex S-Straße bzw. S1 Straße weitere Räumlichkeiten, und zwar mit Wirkung zum 1.1.2010 an die Herren M und C eine Fläche von ca. 595 m² „zum Betrieb eines Kickbox-Studios“, das in der Folgezeit unter der Bezeichnung „G Lounge“ bzw. „G Lounge - The G and Fitness Area“ geführt wurde, und mit Wirkung zum 1.2.2010 eine Fläche von ca. 350 m² an die Fa. L GmbH i.G. (im Folgenden: L) „zum Betrieb eines Reha- und Gesundheitssport – Studios“. Für die Monate März und April 2010 zahlte die Beklagte die – ungekürzte - Miete unter Vorbehalt. Unter dem 15.4.2010 teilte die Beklagte mit, sie werde ab dem 1.5.2010 die Miete um monatlich 4.908,75 € wegen angeblicher näher bezeichneter Verstöße gegen das Wettbewerbsverbot mindern. Zugleich forderte sie die Klägerin zur Rückzahlung der Miete für März und April 2010 im Umfang der Minderung (zusammen 9.817,50 €) auf und reklamierte u.a. ein Zurückbehaltungsrecht am Mietzins. Sie bot Vergleichsverhandlungen mit dem Ziel der dauerhaften Herabsetzung der Miete bei „bleibender Konkurrenzsituation“ an. Die Klägerin widersprach dem Vorwurf der Verletzung des Konkurrenzverbots mit Schreiben vom 30.4.2010, indem sie in Abrede stellte, weitere Räumlichkeiten zum Betrieb eines Fitnessstudios vermietet zu haben. Die Beklagte nahm die Minderung für den Zeitraum von Mai 2010 bis einschließlich September 2011 vor und erklärte mit Schreiben vom 4.5.2010, weitere 25 % der Miete ab Mai 2010 würden nur unter dem Vorbehalt der jederzeitigen Rückforderung erbracht. Sie kündigte zunächst zum 30.9.2011. Daraufhin fanden Gespräche zwischen den Parteien über eine Fortsetzung des Mietverhältnisses statt, deren Inhalt streitig ist. Mit Schreiben vom 7.6.2011 schlug die Beklagte die Festlegung einer monatlichen Nettokaltmiete in Höhe von 8.750,00 € zzgl. MwSt. und Nebenkosten, insgesamt 12.250,00 € zzgl. MwSt., vor und bot an, sie werde „im Gegenzug auf die Geltendmachung der von uns vorbehaltenen Schadensersatzansprüche hinsichtlich der vertragswidrigen Konkurrenzsituation im X-center verzichten“. Am 9./10.8.2011 schlossen die Parteien sodann eine Vereinbarung folgenden Inhalts:
…
Rechtsnachfolger der O ist die O GbR, bestehend aus …
Der Mietvertrag ist durch Kündigungsschreiben der Mieterin fristgerecht zum 30.09.2011 gekündigt worden.
Zwischen den Unterzeichnern besteht Einigkeit darüber, dass der bestehende Vertrag über den Kündigungstermin hinaus mit folgenden Änderungen fortgeführt wird:
1. Die Mietzeit läuft vom 01.10.2011 bis zum 30.9.2013. Der Vertrag verlängert sich anschließend automatisch ….
2. Ab dem 01.10.2011 ist folgender Mietzins zu zahlen:
Monatliche Nettokaltmiete 8.875,00 €
Betriebskosten-VZ 2.500,00 €
Heizkosten-VZ 1.000,00 €
Gesamt netto 12.375,00 €
+19 % MWSt 2.351,25 €
GESAMT BRUTTO 14.726,25 €
3 Der Mieter verzichtet auf die Geltendmachung der vorbehaltenen Schadensersatz-/Mietminderungsansprüche hinsichtlich der vermeintlich vertragswidrigen Konkurrenzsituation. Der Vermieter nimmt den Verzicht an.
4. Die vom Mieter als Mietsicherheit … hinterlegte Bankbürgschaft … wird ab 01.10.20111 auf 26.625,00 € reduziert.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, es bestehe keine Minderungsbefugnis, weil sie nicht gegen die Regelung in § 19 des Mietvertrags verstoßen habe. Während die Beklagte ein 24 Stunden täglich geöffnetes Fitnessstudio betreibe, biete die „G Lounge“ ihren Mitgliedern die „Aus- und Weiterbildung im Kampfsport“ an. Das Ziel der L sei Heilung, Optimierung und Funktionserhalt sowie Rehabilitation; das von ihr angebotene Training stelle sich als ein „Faktor der nichtmedikamentösen Behandlung“ dar.
Sie hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie
83.448,75 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 4.908,75 € seit dem 7.5.2010, aus 4.908,75 € seit dem 7.6.2010, aus 4.908,75 € seit dem 6.7.2010, aus 4.908,75 € seit dem 6.8.2010 aus 4.908,75 € seit dem 6.9.2010, aus 4.908,75 € seit dem 6.10.2010, aus 4.908,75 € seit dem 8.11.2010, aus 4.908,75 € seit dem 6.12.2010, aus 4.908,75 € seit dem 7.1.2011, aus 4.908,75 € seit dem 7.2.2011, aus 4.908,75 € seit dem 7.3.2011, aus 4.908,75 € seit dem 6.4.2011, aus 4.908,75 € seit dem 6.5.2011, aus 4.908,75 € seit dem 6.6.2011, aus 4.908,75 € seit dem 7.7.2011, aus 4.908,75 € seit dem 5.8.2011 sowie aus 4.908,75 € seit dem 6.9.2011 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat widerklagend beantragt,
die Klägerin zu verurteilen, an sie 9.817,50 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1.5.2010 zu zahlen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, die Klägerin habe mit der Vermietung weiterer Flächen im ihr gehörenden sogenannten X-Center sowie in einem unmittelbar anschließenden Gebäude, das – unstreitig – gleichfalls ihr gehöre, an die Firmen L und „G Lounge“ gegen die Konkurrenzschutzklausel verstoßen. Dazu hat sie behauptet, die beiden anderen Mieter böten zumindest auch Fitnesstraining an und hielten – insoweit blieb der Vortrag unwidersprochen - teilweise identische Geräte wie sie selbst vor. Aus der Entscheidung des OLG Frankfurt/Main (Beschl. vom 27.1.2012, 2 U 299/11) ergebe sich, dass es nicht auf die konkrete Ausgestaltung des Konkurrenzbetriebs, sondern allein auf den im Mietvertrag mit dem Konkurrenten vereinbarten Mietzweck ankomme. Sie habe deshalb zu Recht eine Minderung von 25 % vorgenommen; erst mit der Vereinbarung vom 9./10.8.2011 habe sie auf ihren Beseitigungsanspruch verzichtet. Der Verstoß gegen eine Konkurrenzschutzklausel stelle einen Sachmangel des Mietobjekts dar, der im vorliegenden Fall sogar zu einer Minderung um 40 – 50 % berechtige.
Die Klägerin hat behauptet, im Zuge der Vertragsverhandlungen Mitte des Jahres 2011 seien die Mietrückstände der Beklagten thematisiert worden. Die Beklagte habe sodann in der Vereinbarung vom 9./10.8.2011 „auf die Geltendmachung der vorbehaltenen Schadensersatz-/Mietminderungsansprüche hinsichtlich der vermeintlich vertragswidrigen Konkurrenzsituation“ verzichtet. Das betreffe auch die Ansprüche, die Gegenstand der Widerklage seien. Der Verzicht gelte aber auch, soweit die Beklagte den Anteil der Miete von 25 % nicht gezahlt habe, zumal sie, die Klägern, sich nie mit dieser Kürzung einverstanden erklärt habe. Mit Abschluss der Vereinbarung vom 9./10.8.2011 habe Einigkeit zwischen den Parteien dahingehend bestanden, dass für den gesamten Zeitraum des Mietverhältnisses keine Minderung erfolge oder Schadensersatz an die Beklagte zu leisten sei. Die ab dem 1.10.2011 zu zahlende Miete sei nicht im Hinblick auf eine Konkurrenzsituation um 25 % niedriger als die Ausgangsmiete vereinbart worden, sondern allein deshalb, um einen Leerstand zu verhindern. Eine Konkurrenzsituation habe nicht vorgelegen, zumal therapeutische Maßnahmen in den Räumlichkeiten der Beklagten ausdrücklich ausgeschlossen worden seien. L nutze ihre ca. 350 m² große Mietfläche zu „Rehabilitationskursen bei Kostenübernahme durch die entsprechende Krankenkasse“ und biete seit 2013 ergänzend ein „Kursprogramm“ an. Auch „G Lounge“ offeriere ihren Kunden, an den ausgestellten Geräten Fitness zu betreiben, nur als Ergänzung zum Kampfsport („ergänzendes Konditionstraining für Kampfsportler“).
Die Beklagte hat behauptet, die Parteien hätten sich am 9./10.8.2011 auf der Basis ihres Vorschlags vom 6.7.2011 verständigt. Der Verzicht in Ziff. 3. beziehe sich (nur) auf die weiteren 25 % der Miete, die unter Vorbehalt gezahlt worden seien. Die (Nach-)Zahlung der einbehaltenen 25 % sei nicht vereinbart worden. Ein solcher nachträglicher Verzicht auf jegliche Mietkürzung, also auch im Umfang der praktizierten Minderung, hätte erwarten lassen, dass dann auch eine Zahlungsmodalität bezüglich nachzuzahlender Beträge und für den Monat September 2011 eine Miete in voller Höhe vereinbart worden wäre. Stattdessen habe die Klägerin die Zahlung einer um 25 % geminderten Miete für September 2011 akzeptiert.
Das Landgericht hat nach der Vernehmung der Zeuginnen C und N die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Es hat eine Minderungsbefugnis der Beklagten aufgrund vertragswidriger Konkurrenzsituation angenommen.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihre Klageforderung sowie die Abweisung der Widerklage weiter. Sie meint, das Landgericht habe zu Unrecht eine Minderungsbefugnis angenommen. Es bleibe dabei, dass keine Konkurrenzsituation zu „G Lounge“ und L bestanden habe. Sie verweist zunächst darauf, dass der Mietvertrag vom 1.6.2006 mit der O (damalige Gesellschafter I, T, S und T O) geschlossen worden sei; fortgeführt werde das Vertragsverhältnis aber mit der O GbR, bestehend aus den Gesellschaftern S und V O. Die Verträge mit „G Lounge“ und L seien im Übrigen mit der O S Straße GbR (seinerzeitige Gesellschafter: T, S und V O) geschlossen worden; die Räumlichkeiten der L befänden sich unter der Anschrift S- Straße ##, die der „G Lounge“ in der S-Straße. Sie vertritt die Auffassung, es handele sich also nicht um dasselbe Objekt im Sinne des § 19 Mietvertrag. Das folge auch daraus, dass „G Lounge“ und L ihre Räume nicht auf der Parzelle ### (S- Straße ##/V-Straße) hätten. Beide Mieter böten ein „fundamental anderes Programm“ als die Beklagte an. Die Beklagte habe auch nicht mitgeteilt, dass sie Umsatzeinbußen erlitten habe; das Landgericht habe sich zum Umfang der angeblichen Störung des Äquivalenzverhältnisses nicht geäußert, sondern die geltend gemachten 25 % einfach übernommen. Schließlich hätten die Zeuginnen C und N ihre Darstellung vom Inhalt der Vereinbarung vom 9./10.8.2011 auch bestätigt.
Die Klägerin beantragt,
das am 25.11.2014 verkündete Urteil des Landgerichts Dortmund abzuändern und
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie
83.448,75 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 4.908,75 € seit dem 7.5.2010, aus 4.908,75 € seit dem 7.6.2010, aus 4.908,75 € seit dem 6.7.2010, aus 4.908,75 € seit dem 6.8.2010 aus 4.908,75 € seit dem 6.9.2010, aus 4.908,75 € seit dem 6.10.2010, aus 4.908,75 € seit dem 8.11.2010, aus 4.908,75 € seit dem 6.12.2010, aus 4.908,75 € seit dem 7.1.2011, aus 4.908,75 € seit dem 7.2.2011, aus 4.908,75 € seit dem 7.3.2011, aus 4.908,75 € seit dem 6.4.2011, aus 4.908,75 € seit dem 6.5.2011, aus 4.908,75 € seit dem 6.6.2011, aus 4.908,75 € seit dem 7.7.2011, aus 4.908,75 € seit dem 5.8.2011 sowie aus 4.908,75 € seit dem 6.9.2011 zu zahlen und
2. die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Der Vortrag, die Vermietungen an „G Lounge“ und L seien durch eine andere Gesellschaft erfolgt und die betreffenden Räumlichkeiten befänden sich nicht im selben Objekt, seien verspätet. Außerdem sei die Darstellung der Klägerin auch unzutreffend, denn sämtliche Mietobjekte befänden sich im sogenannten X-Center, mithin in dem Gebäudekomplex, auf den sich § 19 des Mietvertrags ausdrücklich beziehe.
Auf den Hinweis in der Ladungsverfügung trägt die Beklagte vor, ihr Umsatz habe sich in 2010 gegenüber 2009 um 27 % verringert (von 504.308,13 € auf 364.065,85
€), in 2011 sei ein weiterer Rückgang auf 302.166 € zu verzeichnen gewesen. Die Vereinbarung der Mietminderung vom 9./10.8.2011 habe auch diesen Umständen Rechnung getragen und sei nicht einer sich in 2011 plötzlich verschlechternden Marktsituation geschuldet, wie die Klägerin behaupte.
Die Klägerin bestreitet den behaupteten Umsatzrückgang. Ein etwaiger Umsatzrückgang beruhe auch nicht auf Tätigkeit der Mieter „G Lounge“ und L. Das ergebe sich aus den dargelegten Unterschieden in den Angeboten und in der jeweiligen Klientel. Abgesehen davon sei die Konkurrenzsituation in der Branche durch die zeitgleichen „Neujahrs-Sonderangebote“ zu Beginn des Jahres 2010 der Firmen G-Gym und G-Place, jeweils nur wenige hundert Meter bzw. wenige „Auto-Minuten“ entfernt, verändert worden. Überdies seien die Geräte, die die Beklagte in ihren Räumen vorhalte, veraltet.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der zu den Akten gereichten Anlagen sowie auf den Inhalt des Berichterstatter-Vermerks bezüglich der Verhandlung vom 27.8.2015 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin hat nur hinsichtlich der Widerklage Erfolg.
I. Klage
Der Senat folgt der Auffassung des Landgerichts, dass der Klägerin für die Monate Mai 2010 bis einschließlich September 2011 aufgrund von § 535 Abs. 2 BGB keine weiteren Mietansprüche zustehen.
1.
Ein Mietvertrag zwischen der Klägerin, die nunmehr den Namen O GbR trägt, und der Beklagten bestand während des gesamten Zeitraums, für den die Klägerin restliche Miete verlangt.
Die monatliche Miete belief sich während dieses Zeitraums auf 15.470,00 € (brutto) ohne Nebenkosten und auf 19.635,00 € (brutto) mit Nebenkostenvorauszahlungen. Davon hat die Beklagte lediglich 75 % bezahlt, mithin monatlich 3.867,50 € auf die Grundmiete bzw. 4.908,75 € auf die Gesamtmiete einbehalten.
In Höhe dieser Einbehalte stehen der Klägerin keine Ansprüche aus dem Mietvertrag zu.
2.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich allerdings aus der „Vereinbarung“ vom 9./10.8.2011 nicht, dass der Klägerin die Geltendmachung dieser Ansprüche versagt ist.
Die „Vereinbarung“ selbst enthält in Ziff. 3. lediglich einen „Verzicht“ der Beklagten, aber weder dort noch an anderer Stelle einen Hinweis darauf, dass die Klägerin die Mieten, soweit sie von der Beklagten nicht bezahlt worden sind, nicht mehr verlangen kann. Aus Ziff. 4. (Einschränkung der Bürgschaft für die Zukunft) ist dies jedenfalls auch nicht zu entnehmen.
Auch die sonstigen Umstände führen zu keinem anderen Ergebnis: Zwar ergibt sich namentlich aus dem Schreiben der Beklagten vom 7.6.2011 (dort Ziff. 2 „Mietzins“) im Wege der Auslegung, dass sie nicht bereit war, Nachzahlungen im Umfang der von ihr geminderten Mieten zu leisten. Denn dort wurde „im Gegenzug“ für die gewünschte Herabsetzung der Miete für die Zeit der Fortsetzung des Vertrags lediglich der Verzicht auf die „vorbehaltenen Schadensersatzansprüche hinsichtlich der vertragswidrigen Konkurrenzsituation im Xcenter“ angeboten. Damit war offensichtlich, dass die Beklagte keinesfalls bereit war, Nachzahlungen zu leisten. Es lässt sich aber nicht feststellen, dass die Klägerin auf diesen – erkennbaren – Willen der Beklagten im Rahmen der „Vereinbarung“ eingegangen ist. Soweit sich in Ziff. 3.
das Adverb „vermeintlich“ findet, deutet dies – wenn auch in einem anderen Zusammenhang verwendet – darauf hin, dass die Klägerin bei ihrer Auffassung, es habe keine Minderungsbefugnis bestanden, festhielt. Auch die Beweisaufnahme vor der Kammer hat keine Aspekte ergeben, die für die Ansicht der Beklagten sprechen. Im Übrigen kann weder der Akzeptanz der weiterhin geminderten Zahlung für den Monat September 2011 noch die Untätigkeit der Klägerin bezüglich der Geltendmachung der Nachforderungen bis Dezember 2012 als ausreichendes Indiz dafür gewertet werden, die Klägerin sei gleichfalls mit Abschluss der „Vereinbarung“ davon ausgegangen, sie könne keine Mieten im Umfang der von der Beklagten vorgenommenen Einbehalte mehr verlangen. Auch dem Umstand, dass sich die Klägerin mit der „Vereinbarung“ genau auf den Minderungsbetrag eingelassen hat, den die Beklagte bereits zuvor stets in Anspruch nahm (nämlich durch Einbehalt in betreffender Höhe), lässt sich nicht zwingend folgern, sie verzichte damit ihrerseits auf die entsprechenden Beträge für den Zeitraum Mai 2010 – September 2011. Abgesehen davon, dass die Klägerin insoweit eine andere Motivation geltend macht, die die Beklagte nicht widerlegen kann, stellt es keinen Widerspruch dar, wenn sich ein Vermieter, der die Minderungsbefugnis seines Mieters jedenfalls de facto von einem bestimmten Zeitpunkt an gelten lässt, für die Zeit zuvor weiterhin darauf beruft, ihm stehe die ungeminderte Miete zu. Dies gilt erst recht, wenn er – wie hier durch das Wort „vermeintlich“ – deutlich macht, an seiner bisherigen Rechtsauffassung festzuhalten.
Schließlich lässt sich auch nicht argumentieren, die gesamte „Vereinbarung“ vom 9./10.8.2011 mache keinen Sinn, wenn damit nicht auch etwaige Nachforderungsansprüche der Klägerin bezüglich der einbehaltenen Mieten abbedungen worden seien. Zwar tragen beide Parteien vor, dass sie mit dieser Regelung nicht lediglich Streitpunkte bezüglich der Fortführung des (geänderten) Mietvertrags ab dem 1.10.2011 ausräumen wollten, vielmehr ging es ihnen auch um eine Bereinigung ihrer Kontroversen für die Vergangenheit. Insoweit enthält aber die Regelung in Ziff. 3. jedenfalls eine Teilbereinigung im Sinne eines Verzichts der Beklagten auf die „vorbehaltenen Schadensersatz-/Mietminderungsansprüche“. Diese Teilbereinigung kann den Parteien als Grundlage für die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses über den 30.9.2011 hinaus durchaus genügt haben; Anhaltspunkte, die dieses Verständnis ausgeschlossen erscheinen lassen, sind jedenfalls nicht erkennbar.
3.
Die (Brutto-)Miete ist aufgrund der Verstöße der Klägerin gegen § 19 des Mietvertrags bzw. den vertragsimmanenten Konkurrenzschutz jedoch um 25 % im hier fraglichen Zeitraum gem. § 536 Abs. 1 S. 2 BGB gemindert.
a)
Der Auffassung der Klägerin, die Beklagte habe gem. Ziff. 3. der „Vereinbarung“ auf jegliche Minderung – auch für die Vergangenheit und im Umfang der vorgenommenen Kürzungen – verzichtet, folgt der Senat nicht. Vielmehr ergibt sich aus dem Wortlaut der Ziff. 3. der „Vereinbarung“, dass sich der Verzicht nur auf vorbehaltene Minderungen und vorbehaltene Schadensersatzansprüche bezieht. Gemeint sind damit jeweils (weitere) 25 % der Mieten ab Mai 2010, bezüglich derer die Beklagten keinen Einbehalt vorgenommen, jedoch den Vorbehalt deutlich formuliert hatte, so beispielsweise im Schreiben vom 4.5.2010. Die Auffassung der Klägerin, auch die vorgenommenen Kürzungen beträfen vorbehaltene Minderungen, weil sie jeglicher Minderungsbefugnis stets widersprochen habe, überzeugt vor diesem Hintergrund nicht. Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass sich Ziff. 3. nur auf Ansprüche beziehe, die noch einer „Geltendmachung“ zugänglich waren. Soweit die Beklagte bereits Minderungen durch Einbehalte realisiert hatte, gab es in diesem Sinne nichts mehr geltend zu machen.
Weder aus dem Vortrag der Klägerin vor der Beweisaufnahme noch aus der Beweisaufnahme selbst ergeben sich Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien Übereinstimmung dahin erzielt hätten, die Beklagte könne sich nicht mehr auf eine Minderung der Mieten berufen. Die Zeuginnen C und N haben gerade nicht bestätigt, dass die Beklagte eine Nachzahlung der einbehaltenen Mieten zusagt oder auch nur dazu bereit gewesen wäre. Dass über sämtliche offenen Forderungen der Klägerin im Vorfeld der „Vereinbarung“ gesprochen worden sei, genügt insoweit nicht. Dies ersetzt keine Einigung, wie sie erforderlich wäre, um von dem Verlust der Minderungsbefugnis der Beklagten (auch) im Umfang der einbehaltenen Beträge ausgehen zu können.
Auch die – bestrittenen – Äußerungen der Klägerin über ihre Mitarbeiterin C in der Verhandlung vor dem Senat, wonach der Text der „Vereinbarung“ zunächst noch den Zusatz „für die Zukunft“ enthalten habe, der dann nach Rücksprache mit dem Geschäftsführer I1 der Beklagten gestrichen worden sei, führt nicht zu einem anderen Auslegungsergebnis, selbst wenn diese Behauptung noch zu berücksichtigen wäre und zuträfe. Auch dann bliebe es dabei, dass sich die Ziff. 3. nur auf „vorbehaltene“ (Minderungs-)Ansprüche im o.g. Sinn beschränkte, mit dem Wegfall der Formulierung „für die Zukunft“ nun allerdings auch die in der Vergangenheit und für den Zeitraum bis zum 30.9.2011 vorbehaltenen Ansprüche betreffend.
b)
Die vertraglich geschuldete Miete ist durch die Vermietung von Flächen an „G Lounge“ und „L“ um 25 % gemindert worden, wie das Landgericht angenommen hat. Die Minderungsbefugnis der Beklagten bezog sich auch auf die Nebenkostenvorauszahlungen (vgl. BGH NJW 2005, S. 1713).
aa)
Seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10.10.2012 (XII ZR 117/10) ist geklärt, dass eine Verletzung der Konkurrenzschutzpflicht zu einem Mangel der Mietsache führt. Das gilt sowohl für den ausdrücklich vereinbarten als auch für den sog. vertragsimmanenten Konkurrenzschutz.
bb)
Die Klägerin hat gegen die Konkurrenzschutzklausel des § 19 des Mietvertrages, jedenfalls aber gegen ein ungeschriebenes Wettbewerbsverbot verstoßen, indem sie bzw. eine andere Gesellschaft, die mit ihr teilweise dieselben Gesellschafter aufwies, die genannten Flächen an „G Lounge“ und L vermietete.
(1)
Der ausdrücklich vereinbarte und auch der vertragsimmanente Konkurrenzschutz beruhen auf der Erwägung, dass es zur Gewährung des vertragsgemäßen Gebrauchs gehört, den Mieter in dem vertraglich vereinbarten Gebrauch zum Betrieb des vereinbarten Geschäfts bzw. Gewerbes nicht zu behindern. Dabei ist der
Vermieter allerdings nicht gehalten, dem Mieter jeden fühlbaren oder unliebsamen Wettbewerb fernzuhalten. Vielmehr ist nach den Umständen des einzelnen Falles abzuwägen, inwieweit nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Belange der Parteien die Fernhaltung von Konkurrenz geboten ist (BGH, a.a.O.).
(2)
Soweit die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung nunmehr darauf abstellt, dass die Mietverträge mit den beiden anderen Unternehmen nicht durch sie selbst, sondern durch die O S Straße GbR abgeschlossen worden seien und dass sich die Mieträume der „G Lounge“ und der L in anderen Gebäuden befänden, spricht sie die personelle und räumliche Reichweite des der Beklagten zu gewährenden Konkurrenzschutzes an.
Mit beiden Aspekten kann die Klägerin ihren Verpflichtungen jedoch nicht entgehen: Was die fehlende Identität der Vermieter angeht, so bestand die Klägerin bei Abschluss des Mietvertrags mit der Beklagten aus den Gesellschaftern I, T, S und P O. T, S und P O bildeten zugleich die Gesellschafter der O S Straße GbR, als die Mietverträge mit „G Lounge“ und L abgeschlossen wurden. Dass die Klägerin keinen Einfluss auf die Vermietungstätigkeit der O S Straße GbR ausüben konnte, ist angesichts dieser Beteiligungsverhältnisse nicht anzunehmen und wurde von der Klägerin auch nicht behauptet.
Was die Belegenheit der Mietobjekte angeht, so haben die Räumlichkeiten der „G Lounge“ und der L zwar jeweils eigene postalische Anschriften, liegen aber in dem Gebäude-Komplex „X-center“, was auch die Klägerin nicht in Abrede stellt. Zu Recht verweist die Beklagte darauf, dass ihr mietvertraglich in § 19 Konkurrenzschutz für das gesamte „X-center“ zugesagt worden sei. Soweit die Klägerin auf ihre Formulierung in § 19 des Mietvertrags verweist und die Auffassung vertritt, der dort wechselseitig zugesagte Konkurrenzschutz beziehe sich für die Klägerin nur auf das „Objekt“, für die Beklagte aber auf das „X-center“, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Schon die Auslegung der Klausel rechtfertigt eine solche Differenzierung nicht, weil der Begriff „Objekt“ dahin zu verstehen ist, dass er sich auf das im vorhergehenden Satz erwähnte „X-center“ bezieht. Ein anderer Bezug für die Bezeichnung „Objekt“ ist jedenfalls nicht erkennbar (namentlich kann nicht das Mietobjekt selbst gemeint sein, weil die Klägerin über diese Räumlichkeiten aufgrund
der Vermietung an die Beklagte gar nicht mehr verfügt und darin folglich auch keine Konkurrenzbetriebe ansiedeln kann). Im Übrigen ergibt sich namentlich aus dem Schreiben der Klägerin vom 30.4.2010, in dem sie den Vorwurf eines Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot zurückwies, dass auch sie von einer Erstreckung der Regelung in Ziff. 19 S. 2 des Mietvertrags auf das gesamte „X-center“ ausging. Denn sie führt dort unter nachfolgender Darstellung der Spezifika der Angebote der „G Lounge“ und der L aus, „im Objekt“ seien „keine weiteren Räumlichkeiten zum Betrieb eines Fitnesscenters“ vermietet worden. Erstreckt sich der Konkurrenzschutz auf den gesamten Komplex „X-center“, dann kommt es auf die Belegenheit der einzelnen Grundstücke, auf denen sich die drei Mietobjekte befinden, nicht mehr an (BGH, Urt. vom 24.4.1968, Az. VIII ZR 120/67; GRUR 1968, S. 604; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, a.a.O., § 535 Rn. 613).
Abgesehen davon wäre auch das vertragsimmanente Konkurrenzschutzgebot verletzt, und zwar zumindest bezüglich des Mietvertrags mit L, denn deren Räumlichkeiten befinden sich in einem Nachbargebäude des Hauses, in dessen Untergeschoss sich die an die Klägerin vermieteten Flächen befinden.
(3)
Die Vermietung der Räumlichkeiten an „G Lounge“ und L beeinträchtigt das für die Bemessung der Minderung maßgebliche Äquivalenzverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung (vgl. BGH, a.a.O.) nicht nur unerheblich.
Bei der Frage, ob und inwieweit ein anderer Mieter den vertragsgemäßen Gebrauch des „Bestandsmieters“ (hier also der Beklagten) beeinträchtigt, ist sowohl auf die konkrete Ausgestaltung des Betriebs des anderen Mieters als auch auf den in dem anderen Mietvertrag vereinbarten Mietzweck abzustellen. Das ergibt sich zwar weder aus der Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt (Beschluss 2 U 299/11) noch aus der Oberlandesgerichts Düsseldorf (MDR 2013, 1027), denn in beiden Fällen war nicht über eine Minderung, sondern über Handlungs- bzw. Unterlassungsansprüche des Mieters bzw. über die Wirksamkeit einer vom Mieter ausgesprochenen Kündigung infolge eines Verstoßes gegen das Konkurrenzverbot zu entscheiden. Gleichwohl kommen beide Aspekte auch für die Frage zum Tragen, in welchem Umfang der vertragsgemäße Gebrauch des Mieters beeinträchtigt ist. Denn die Minderungsbefugnis des beeinträchtigten Bestandsmieters kann sich schon
aus den vertraglichen Nutzungsmöglichkeiten ergeben, die dem Konkurrenten eingeräumt worden sind, mögen sie auch nicht sogleich oder voll ausgeschöpft werden. Andererseits kann das Äquivalenzverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung auch aus einer vertragswidrigen Überschreitung des dem hinzutretenden Mieters gewährten Mietgebrauchs gestört werden. Denn auch in letzterem Fall ergibt sich eine Einschränkung des Mietgebrauchs, solange der Vermieter nicht mit Erfolg die Schranken des mit dem Neumieter vereinbarten Gebrauchs durchsetzt.
Nach diesen Maßstäben ergibt sich, dass der vertragsgemäße Gebrauch der Räumlichkeiten der Beklagten für die hier interessierende Zeit ab Mai 2010 sowohl durch die Vermietung an „G Lounge“ als auch an L bzw. durch die dort entfalteten Tätigkeiten erheblich beeinträchtigt worden ist.
In Bezug auf „G Lounge“ ist zwar dem diesbezüglichen Mietvertrag eine Einschränkung auf den „Betrieb eines Kick-Box-Studios“ zu entnehmen. Es kann dahinstehen, ob ein solcher Betrieb für die Kundschaft der Beklagten von nennenswertem Interesse gewesen wäre. In den an die Herren M und C vermieteten Räumlichkeiten ist jedenfalls kein reines „Kick-Box-Studio“ betrieben worden, sondern ein Kampfsport-Studio, in dem von Anfang an verschiedene Kampfsportarten angeboten und auch eine größere Anzahl von Fitnessgeräten vorgehalten worden sind. Damit ist ein potentieller Einfluss auf die Kundschaft der Beklagten geschaffen worden. Dabei kommt es auch nicht darauf an, ob ein Training in den Räumen der „G Lounge“ davon abhängig ist, dass die betreffenden Kunden auch von einem Kampfsport-Angebot Gebrauch machen, wie die Klägerin in der Berufungsinstanz behauptet. Es ist schon nicht anzunehmen, dass „G Lounge“ eine solche Auswahl ihrer Klientel bereits im Zeitraum 2010 bzw. 2011 vorgenommen hat, denn die von der Beklagten präsentierte, unwidersprochen gebliebene „Eröffnungsanzeige“ vom 11.10.2009 (Anl. B3) sah neben diversen Kampfsportangeboten auch „Fitness- und Athletiktraining“ vor. Selbst wenn ein Zusammenhang mit den Kampfsportangeboten von Anfang an bestanden hätte, wäre auch damit ein Anreiz zumindest für einen Teil der Kunden der Beklagten gesetzt worden, solche Angebote wahrzunehmen oder auch nur „auszuprobieren“.
Erst recht gilt dies für die Vermietung weiterer Flächen an L. Insoweit bietet bereits der Vertragszweck („Betrieb eines Reha- und Gesundheitssport-Studios“) keine klare Abgrenzung zum Vertragszweck der Beklagten („Betrieb eines Fitnesscenters“), denn auch bei ihr kann „Gesundheitssport“ betrieben werden, weil sich jegliches Fitnesstraining unter diesen Begriff fassen lässt. Soweit die Klägerin darauf verweist, sie habe jedenfalls vor dem Jahr 2013 ihre Fläche „zur Durchführung von Rehabilitationskursen bei Kostenübernahme durch die entsprechende Krankenkasse“ genutzt (Schriftsatz vom 23.1.2014), hat sie diese Aussage in der Verhandlung vor dem Senat dahin präzisiert, dass L (lediglich) „überwiegend“ solche Kunden gehabt habe. Von einer Beschränkung der Kundschaft der L auf Rehabilitanden ist im Übrigen schon deshalb nicht auszugehen, weil sie in ihrem Internetauftritt anlässlich der Eröffnung im Frühjahr 2010 (Anl. B8) nicht nur den Bereich „Sporttherapie“, sondern auch „Gesundheitssport“ und „Fit4Sport“ nannte und mit einem „Gutschein zum Schnuppern“ warb, was mit einer Beschränkung auf eine therapiebedürftige Kundschaft nicht vereinbar ist. Abgesehen davon bestand für diesen Mieter jederzeit die Möglichkeit, etwaige Schwerpunkte der Tätigkeit im Bereich der Rehabilitation aufzugeben und (auch) allgemeine Betätigungen an Fitness-Geräten anzubieten. Im Übrigen gilt auch für den Mieter L, sollte sich dieser insgesamt auf einen „therapeutischen Ansatz“ seiner Angebote konzentriert haben, dass jedenfalls ein Teil der Klientel der Beklagten davon angesprochen werden konnte, mögen sich auch die Konditionen für die Kunden der L im Hinblick auf die „Gebühren“ und die Trainingszeiten von denen der Beklagten unterschieden haben.
cc)
Der Senat schätzt die Beeinträchtigung des Mietgebrauchs der Beklagten während der für diesen Rechtsstreit maßgeblichen Zeit von Mai 2010 bis September 2011 auf 25 %.
Es bleibt zu konstatieren, dass zu Beginn des Jahres 2010 Vermietungen nicht ganz unbeträchtlicher Flächen von ca. 350 m² („G Lounge“) und 595 m² (L) im selben Komplex vorgenommen wurden. Die dort jedenfalls tatsächlich stattfindenden
(insbesondere betreffend „G Lounge“) bzw. zumindest vertraglich möglichen (insbesondere hinsichtlich L) Betätigungen waren für zumindest ein Teil der Kundschaft der Beklagten von Interesse und begründeten daher insoweit eine Abwanderungsgefahr. Ferner verringerte sich dadurch in gewissem Umfang die Möglichkeit der Kundenakquise für die Beklagte, weil davon auszugehen ist, dass zumindest ein Teil der Interessenten zugleich auch die beiden anderen „Angebote“ im „X-center“ ins Auge fasste. Die größere Entfernung der „G Lounge“ von den Betriebsräumen der Beklagten, die sich – anders als L – nicht in unmittelbar direkter Nachbarschaft zu ihr befindet, reduziert zwar die Beeinträchtigung des Mietgebrauchs der Beklagten, lässt diese aber nicht gänzlich entfallen. Die Möglichkeit, dass die Beklagte ihrerseits als Betreiberin eines „Fitness-Centers“ von einer Kundenabwanderung von der „G-Lounge“ oder von L zu ihr profitierte, wog diese Nachteile nicht auf, weil eine solche Kundenbewegung von der „spezielleren zur allgemeineren Betätigung“ zwar im Einzelfall vorkommen mag, jedoch unüblich ist.
Damit ist der vertragsgemäße Gebrauch mehr als nur unerheblich beeinträchtigt. Denn das Äquivalenzverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung ist durch die Vermietung bzw. die Betätigung der „G Lounge“ bzw. der L empfindlich gestört worden.
Zur Feststellung und Bemessung dieser Beeinträchtigung im Rahmen der Minderung bedarf es auch nach Auffassung des Senats – anders als bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen - nicht der Auswertung der Umsatzentwicklung des betroffenen Mieters (OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 514, Az. 10 U 4/96; s.a. KG, Urt. vom 16.4.2007, Az. 8 U 199/06; Schmidt-Futterer/Eisenschmidt, Mietrecht, 12. Aufl., § 536 Rn. 206). Denn für die Frage der Erheblichkeit der Störung des Äquivalenzverhältnisses durch Verstöße gegen den Konkurrenzschutz ist die Umsatzentwicklung des betroffenen Mieters letztlich nicht aussagekräftig. Sie hängt von einer Vielzahl von Faktoren ab (z.B. kann der Mieter, der aufgrund der Konkurrenzsituation in Schwierigkeiten gerät, seine Werbemaßnahmen erheblich intensivieren oder seine Preise erheblich herabsetzen und mit diesen Maßnahmen erfolgreich einen Umsatzrückgang verhindern, doch wird dies seine Minderungsbefugnis nicht beeinflussen; andererseits kann ein Umsatzrückgang, dem
der Mieter nicht solchermaßen erfolgreich entgegengesteuert hat, auf Umständen beruhen, die mit der Konkurrenzsituation nichts zu tun haben) und erlaubt deshalb als solche keinen verlässlichen Rückschluss auf das Maß der Beeinträchtigung des Mietgebrauchs.
Der „Mietwert“ der Räumlichkeiten zum Betrieb eines Fitnessstudios ist durch die Vermietung bzw. die Betätigung der beiden weiteren Anbieter „G Lounge“ und L um 25 % herabgesetzt worden.
Das folgt aus der nach konkreter Lage, Größe und konkretem bzw. vertraglich möglichem Angebot der Unternehmen „G Lounge“ und L. Daraus ergibt sich unter Berücksichtigung des zu erwartenden, also nur prognostisch ermittelbaren Kundenverhaltens jedenfalls eine spürbare Auswirkung der bei diesen Mietern vorgehaltenen Betätigungsmöglichkeiten auf die bestehende Klientel der Beklagten bzw. auf die potentiellen Neukunden.
Mit der Minderungsquote von 25 % sind die mit der Konkurrenztätigkeit „in der Nachbarschaft“ verbundenen wirtschaftlichen Risiken des Kundenerhalts und der Kundenakquise für die Beklagte hinlänglich abgebildet. Dabei hat der Senat auch berücksichtigt, dass die Beklagte im fraglichen Zeitraum durchaus günstige Angebote in recht weitläufigen Räumlichkeiten und „rund um die Uhr“ vorgehalten hat. Dies stellt Argumente dar, die den größeren Teil ihrer Kundschaft beeindruckt und von einem Wechsel abgehalten haben wird.
Bei der Bemessung der Beeinträchtigung des Mietwerts hat der Senat indes die zu Beginn des Jahres 2010 in Dortmund hinzugekommenen Fitness-Angebote nicht berücksichtigt. Dass diese Angebote die (wirtschaftlichen) Chancen der Beklagten am Standort V-Straße dergestalt beeinträchtigten, dass die Vermietung bzw. die Betätigung der Anbieter „G Lounge“ und L sich gar nicht mehr oder nur noch erheblich eingeschränkt auf die Beklagte auswirkten, ist nicht ersichtlich. Die Beklagte hat nachvollziehbar und unwidersprochen dargelegt, dass auch gegenüber diesen neuen Angeboten außerhalb des X-centers die Vorteile des Standortes V-Straße namentlich im Hinblick auf die Parkmöglichkeiten fortbestanden. Die Minderungsquote ist im Übrigen auch nicht vom Alter der in den Räumlichkeiten der Beklagten vorgehaltenen Geräte abhängig. Diese befanden sich im Zeitraum 2010/2011 nicht in einem Zustand, der auf den Kundenbestand oder die Kundenwerbung maßgeblichen Einfluss hatte.
II. Widerklage
Gegenstand der Widerklage sind vorbehaltene Mietzahlungen für die Monate März und April 2010 in Höhe von jeweils 4.908,75 €.
Zwar war die geschuldete Miete während dieser Zeit ebenfalls wegen eines Verstoßes der Klägerin gegen die Konkurrenzschutzklausel aus den unter Ziff. I. genannten Gründen um 25 % gemindert.
Der Beklagten ist jedoch eine Rückforderung der unter Vorbehalt erfolgten Mietzahlungen versagt. Denn sie hat in Ziff. 3. der „Vereinbarung“ auf vorbehaltene Ansprüche verzichtet. Darunter fallen auch Rückforderungsansprüche, die sich aufgrund eines geltend gemachten Vorbehalts ergeben.
Dass sich, wie das Landgericht zunächst erwogen hat, die Regelung in Ziff. 3. der „Vereinbarung“ nur auf die Zeit ab dem 1.10.2011 bezieht, stünde dem insoweit übereinstimmenden Vortrag der Parteien entgegen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Sache hat keine allgemeine Bedeutung. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern es nicht, den Bundesgerichtshof zu befassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 535 Abs. 2 BGB
§ 536 Abs. 1 S. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: MDR 2013, 1027
NJW-RR 1998, 514
2 U 299/11
XII ZR 117/10
VIII ZR 120/67
10 U 4/96
8 U 199/06