Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-08-24, Aktenzeichen 29 K 7415/20
ECLI: ECLI:DE:VGD:2023:0824.29K7415.20.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass die Ziffern 1.1, 1.2 und 1.3 der Allgemeinverfügung des Beklagten „Vermeidung möglicher von in Großbetrieben der niederländischen Fleischwirtschaft tätigen Zeitarbeitern ausgehenden Infektionen“ vom 10. November 2020 rechtswidrig waren.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Klägerin und der Beklagte tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin, die ein Zeitarbeitsunternehmen mit Sitz in den Niederlanden betreibt und ihre Arbeitnehmer fleischverarbeitenden Betrieben in den Niederlanden zur Arbeitsleistung überlässt, wendet sich gegen eine Allgemeinverfügung des Beklagten, mit der sie zur wöchentlichen Testung ihrer Beschäftigten auf das Coronavirus SARS-CoV-2 verpflichtet wurde. Die Beschäftigten der Klägerin haben zumindest teilweise ihren Wohnsitz im Kreis L. .
Aufgrund von mehreren Ausbruchsgeschehen in Betrieben der Fleischwirtschaft erließ das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales für das Land Nordrhein-Westfalen (MAGS) am 28. August 2020 die Verordnung zur Vermeidung weiterer Infektionsgeschehen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 in Großbetrieben der Fleischwirtschaft (Corona FleischwirtschaftVO). Nach dieser Verordnung durften nur noch negativ getestete und symptomfreie Mitarbeiter die jeweiligen Betriebsgelände betreten. Daher sah die Verordnung vor, dass Produktionsmitarbeiter von Schlacht-, Zerlegungs-, Fleischverarbeitungsbetrieben, Wildverarbeitungsbetrieben sowie sonstigen Betrieben in Nordrhein-Westfalen, die Lebensmittel aus unverarbeitetem Fleisch herstellen oder behandeln, mindestens einmal wöchentlich auf Kosten der Betriebe auf das Coronavirus SARS-CoV-2 getestet werden.
Mit Datum vom 10. November 2020 erließ der Beklagte auf der Grundlage des § 28 Abs. 1 des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz – IfSG) die streitgegenständliche Allgemeinverfügung „Vermeidung möglicher von in Großbetrieben der niederländischen Fleischwirtschaft tätigen Zeitarbeitern ausgehenden Infektionen“, mit der er unter anderem unter Ziffer 1.1 folgende Anordnung traf: „Zur Vermeidung weiterer von Schlacht-, Zerlegungs- und Fleischverarbeitungsbetrieben, Wildverarbeitungsbetrieben sowie sonstigen Betrieben, die Lebensmittel aus unverarbeitetem Fleisch herstellen oder behandeln, ausgehenden Infektionsgeschehen, müssen Zeitarbeitsfirmen alle Beschäftigten mit Wohnsitz im Kreis L. , die in den vorgenannten Betrieben an einem räumlich zusammenhängenden Betriebsstandort mit mehr als 100 Beschäftigten im Produktionsbereich außerhalb der Bundesrepublik Deutschland tätig sind, einmal wöchentlich auf das Coronavirus SARS-CoV-2 auf eigene Kosten testen. Es sind nur Zeitarbeiter zu testen, die in der Produktion eingesetzt sind.“ Nach der Anordnung in Ziffer 1.2 ist eine zweiwöchentliche Testung ausreichend, wenn alle Zeitarbeiter eines fleischverarbeitenden Betriebes bei zwei aufeinanderfolgenden Testreihen negativ beprobt werden. In Ziffer 1.3 wird angeordnet, dass die wöchentlichen Testergebnisse unverzüglich der für Maßnahmen nach § 28 IfSG zuständigen örtlichen Ordnungsbehörde des Wohnortes der Zeitarbeiter zur Kontrolle in gebündelter Form zur Verfügung zu stellen sind. Positive Testergebnisse sind unverzüglich der unteren Gesundheitsbehörde per Fax zuzusenden.
Zur Begründung führte der Beklagte aus, in deutschen und niederländischen fleischverarbeitenden Betrieben herrschten größtenteils die gleichen unternehmerischen und organisatorischen Strukturen. Auch sei das Infektionsgeschehen in den Niederlanden mit dem in Deutschland überwiegend vergleichbar. Daher gehe von den Beschäftigten in einem Zeitarbeitsverhältnis mit Wohnsitz im Kreis L. , die in der niederländischen Fleischindustrie tätig seien, die gleiche Infektionsgefahr aus, wie von in der deutschen Fleischindustrie tätigen Mitarbeitenden. Um eine weitere Verbreitung des Coronavirus, insbesondere in den Gemeinschaftsunterkünften der Zeitarbeiter zu verhindern, erscheine eine Testung von in der niederländischen Fleischindustrie tätigen Zeitarbeitern angesichts der Entwicklung des Infektionsgeschehens im Kreis L. und in den Niederlanden weiter sinnvoll. Eine neuerliche Bewertung führe daher zu dem Ergebnis, dass die Regelungen der entsprechenden Allgemeinverfügung vom 15. September 2020 mit Befristung bis zum 15. November 2020 mit dieser Neufassung fortgeführt würden.
Die Allgemeinverfügung wurde am 14. November 2020 in den Bezirksausgaben der Tageszeitungen „Rheinische Post“ und „Neue Rhein Zeitung“ veröffentlicht. Sie trat ab dem 16. November 2020 in Kraft und war befristet bis zum 31. Dezember 2020.
Hiergegen hat die Klägerin am 9. Dezember 2020 Klage erhoben und einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gestellt, den das Gericht mit Beschluss vom 22. Dezember 2020 abgelehnt hat (29 L 2547/20). Die hiergegen gerichtete Beschwerde hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) mit Beschluss vom 5. November 2021 zurückgewiesen.
Mit ihrer Klage macht die Klägerin geltend: Sie habe ihre Beschäftigten, die teilweise in der Stadt H. im Kreis L. wohnten, nicht selbst in H. untergebracht. Sie kümmere sich nicht um die Unterbringung der Beschäftigten. Die Verpflichtung, ihre Beschäftigten wöchentlich auf das Coronavirus SARS-CoV-2 auf ihre Kosten zu testen, beeinträchtige sie in ihren Rechten. § 28 Abs. 1 IfSG reiche als Rechtsgrundlage für die Allgemeinverfügung nicht aus, jedenfalls lägen die Tatbestandsvoraussetzungen nicht vor. Selbst die Voraussetzungen von § 28a IfSG seien nicht gegeben. Schließlich könne aus dem Wortlaut von § 28 Abs. 1 IfSG „insbesondere“ nicht hergeleitet werden, dass eine Kommunalbehörde Eingriffe in Grundrechte nach ihren Vorstellungen vornehmen könne. Denn Eingriffe in Grundrechte könnten nicht allgemein (blanko) von Eingriffsgesetzen auf Kommunalbehörden delegiert werden. Die Verordnung des MAGS gelte ausdrücklich nur für Betriebe in Nordrhein-Westfalen. Ihr Betrieb liege jedoch in den Niederlanden. Die Geltung des Infektionsschutzgesetzes und der Verordnung könnten nicht auf das Hoheitsgebiet der Niederlande anwendbar gemacht werden. Hoheitliches Handeln der Behörden eines Staates im Hoheitsgebiet eines anderen Staates sei ohne dessen Zustimmung grundsätzlich völkerrechtswidrig. Anknüpfungspunkte in Deutschland, die die Behörde zum Tätigwerden berechtigten, lägen hinsichtlich der Beschäftigten der Klägerin in Deutschland, nicht jedoch hinsichtlich der ausländischen Klägerin in den Niederlanden vor. Ihre Beschäftigten weigerten sich, sich testen zu lassen. Sie würden bereits regelmäßig durch ihren Beschäftigungsgeber in den Niederlanden getestet. Das Infektionsschutzgesetz sehe nicht vor, dass ein Arbeitgeber die Kosten zu tragen habe. Soweit die CoronafleischwirtschaftVO eine Kostentragung vorsehe, sei dies ein Verstoß gegen Bundesrecht. Zudem finde die Verordnung auf die Klägerin keine Anwendung.
Die Hauptsacheentscheidung habe für das weitere Bußgeldverfahren präjudizielle Wirkung. Eine positive Entscheidung in der Hauptsache hätte zur Folge, dass eine Ordnungswidrigkeit nicht vorläge. An diese Entscheidung des Verwaltungsgerichts sei das ordentliche Gericht gebunden und müsse mangels Vorliegens einer Ordnungswidrigkeit den Bußgeldbescheid aufheben. Aufgrund der Allgemeinverfügung seien 72 Bußgeldbescheide der Stadt H. erlassen worden, über die noch nicht entschieden worden sei.
Die Klägerin beantragt,
die Ziffern 1.1, 1.2 und 1.3 der Allgemeinverfügung vom 10. November 2020 aufzuheben,
hilfsweise, festzustellen, dass die Ziffern 1.1, 1.2 und 1.3 der Allgemeinverfügung rechtswidrig waren.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er trägt zur Begründung vor: Die Allgemeinverfügung erweitere nicht den Anwendungsbereich der CoronaFleischwirtschaftVO. Anknüpfungspunkt der Allgemeinverfügung sei die Unterbringung von Personen, von denen ein mögliches Infektionsrisiko ausgehe, im Zuständigkeitsbereich des Kreises L. . Im Gegensatz zur Verordnung des Landes nehme er nicht die in der Fleischwirtschaft tätigen Betriebe, sondern die Zeitarbeitsfirmen in Anspruch. Ermächtigungsgrundlage für die Allgemeinverfügung sei § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG. Er sei zuständig, da mit der Allgemeinverfügung Anordnungen für den Bereich mehrerer örtlicher Ordnungsbehörden im Kreis L. getroffen würden. Dies sei zum einen erforderlich, um eine gleichmäßige Rechtsanwendung im Kreisgebiet zu erreichen. Zum anderen zeigten die Zeitarbeitsfirmen eine hohe Flexibilität in der Belegung der Unterkünfte. Bei einem Wechsel der Unterbringung aus dem Zuständigkeitsbereich einer örtlichen Ordnungsbehörde in den einer anderen hätte sich das Risiko einer Verschleppung der Befolgung von Anordnungen ergeben können.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht kann ohne mündliche Verhandlung entscheiden, nachdem die Beteiligten ihr Einverständnis erklärt haben (§ 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO).
Die Klage hat teilweise Erfolg. Soweit mit ihr die Aufhebung der Ziffern 1.1, 1.2 und 1.3 der Allgemeinverfügung vom 10. November 2020 begehrt wird, ist sie unzulässig. Der auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ziffern 1.1, 1.2 und 1.3 der Allgemeinverfügung gerichtete Hilfsantrag ist zulässig und begründet.
Das Gericht legt die Klage gemäß § 88 VwGO dahingehend aus, dass sie sich sowohl mit ihrem Haupt- als auch mit ihrem Hilfsantrag nur gegen die Ziffern 1.1 bis 1.3 der Allgemeinverfügung des Beklagten vom 10. November 2020 richtet und nicht auch gegen die weiteren Anordnungen der Allgemeinverfügung. Dies entspricht ihrem Klagebegehren, wie es im schriftlichen Vorbringen der Klägerin in diesem Verfahren zum Ausdruck kommt. Mit der Klageschrift vom 9. Dezember 2020 hat die Klägerin wörtlich beantragt, die Allgemeinverfügung des Beklagten vom 10. November 2020 aufzuheben, soweit sie durch diese in ihren Rechten beeinträchtigt wird. Hierzu hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 12. Dezember 2020 konkretisierend ausgeführt, dass sie durch die in Ziffer 1.1 der Allgemeinverfügung vorgesehene Verpflichtung von Zeitarbeitsunternehmen, alle Beschäftigten, die in Schlacht-, Zerlegungs- und Fleischverarbeitungsbetrieben, Wildverarbeitungsbetrieben sowie sonstigen Betrieben, die Lebensmittel aus unverarbeitetem Fleisch herstellen oder behandeln, an einem räumlichen zusammenhängenden Betriebsstandort mit mehr als 100 Beschäftigten im Produktionsbereich außerhalb der Bundesrepublik Deutschland tätig sind und ihren Wohnsitz im Kreis L. haben, einmal wöchentlich auf eigene Kosten auf das Coronavirus SARS-CoV-2 zu testen, in ihren Rechten verletzt werde. Auch im Übrigen hat die Klägerin in diesem Verfahren allein Einwendungen gegen diese Testverpflichtung vorgebracht. Vor diesem Hintergrund geht das Gericht davon aus, dass sich die Klage neben der Anordnung der eigentlichen Testpflicht in Ziffer 1.1 der Allgemeinverfügung auch gegen die damit zusammenhängenden Anordnungen in Ziffer 1.2 und 1.3 richtet. Dieser bereits im Verfahren 29 L 2547/20 vorgenommenen Auslegung ihres Antrages ist die Klägerin nicht entgegengetreten.
Der auf Aufhebung der Ziffern 1.1, 1.2 und 1.3 der Allgemeinverfügung gerichtete Hauptantrag ist unzulässig. Zwar ist die Klägerin gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Sie hat hinreichend substantiiert Tatsachen vortragen, die es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass sie durch die angegriffenen Regelungen oder deren Anwendung in eigenen Rechten verletzt wird.
Für die mit dem Hauptantrag begehrte Aufhebung der streitgegenständlichen Allgemeinverfügung fehlt der Klägerin jedoch das Rechtsschutzbedürfnis. Die Allgemeinverfügung entfaltet gemäß § 43 Abs. 2 Verwaltungsverfahrensgesetz Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) keine Wirksamkeit mehr.
Mit dem Ablauf der Geltungsdauer der Allgemeinverfügung hat sich das Anfechtungsbegehren erledigt. Nach § 43 Abs. 2 VwVfG NRW bleibt ein Verwaltungsakt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. Von einer Erledigung im Sinne dieser Regelung ist auszugehen, wenn der Verwaltungsakt nicht mehr geeignet ist, rechtliche Wirkungen zu erzeugen, oder wenn die Steuerungsfunktion, die ihm ursprünglich innewohnte, nachträglich entfällt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2008 – 7 C 5.08 –, juris Rn. 13, und Beschluss vom 17. November 1998 - 4 B 100.98 -, juris Rn. 9, jeweils m. w. N.
Gemessen daran hat sich die bis zum 31. Dezember 2020 befristete Allgemeinverfügung durch Zeitablauf erledigt. Die in den Ziffern 1.1 bis 1.3 der Allgemeinverfügung statuierten Pflichten sind damit gegenstandslos geworden, auch wenn die Klägerin diesen nicht nachgekommen sein sollte. Denn der Zweck, während des Geltungszeitraums der Allgemeinverfügung Eintragungen von Infektionen in den Kreis L. durch dort wohnhafte, in den Niederlanden in der Fleischwirtschaft tätige Zeitarbeiter zu verhindern, kann mit nachträglichen Testungen nicht mehr erreicht werden.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. November 2021 – 13 B 2068/20 –, Seite 3 des Beschlussabdrucks, n.v.
Entgegen der Auffassung der Klägerin zeitigt die angefochtene Allgemeinverfügung auch nicht deshalb weiter rechtliche Wirkungen, weil bereits Bußgeldbescheide ergangen sind. Die nachträgliche Aufhebung der Allgemeinverfügung im Hauptsacheverfahren führte trotz ihrer ex-tunc-Wirkung nicht dazu, dass sich die Verhängung eines auf die Missachtung der vollziehbaren Allgemeinverfügung gestützten Bußgelds aus diesem Grund als rechtswidrig erweisen würde.
Rechtsgrundlage für die Verhängung von Bußgeldern wegen Verstoßes gegen die streitgegenständliche Allgemeinverfügung ist § 73 Abs. 1a Nr. 6 IfSG. Danach handelt ordnungswidrig, wer vorsätzlich oder fahrlässig einer vollziehbaren Anordnung nach § 28 Abs. 1 Satz 1 oder Satz 2 IfSG zuwiderhandelt. Der Gesetzgeber darf verwaltungsrechtliche Pflichten und verwaltungsbehördliche Anordnungen mit Strafen oder Geldbußen bewehren, um auf diese Weise der Gehorsamspflicht Nachdruck zu verleihen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. September 2011 – 1 BvR 519/10 –, juris Rn. 37, und vom 1. Dezember 1992 – 1 BvR 88/91 u. a. –, juris Rn. 47.
Dabei begegnet es grundsätzlich auch mit Blick auf die in Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistete Rechtsschutzgarantie keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, wenn bereits Verstöße gegen vollziehbare, aber noch nicht unanfechtbare Anordnungen geahndet werden.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Juni 1989 – 2 BvL 4/87 –, juris Rn. 23 f.
Ob die Strafbarkeit oder Ahndbarkeit einer Zuwiderhandlung gegen wirksame und entweder bestandskräftige oder sofort vollziehbare Verwaltungsanordnungen von deren Rechtmäßigkeit abhängen soll oder nicht, ist der entsprechenden Sanktionsnorm durch Auslegung zu entnehmen.
Gemäß § 73 Abs. 1a Nr. 6 IfSG handelt ordnungswidrig, wer vorsätzlich oder fahrlässig einer vollziehbaren Anordnung u.a. nach § 28 Abs. 1 Satz 1 oder Satz 2 IfSG zuwiderhandelt. Damit stellt der Gesetzgeber im gesetzlichen Tatbestand klar, dass die Vollziehbarkeit und nicht die Rechtmäßigkeit der Anordnung für die Ahndbarkeit maßgeblich sein soll. Es kommt daher nicht darauf an, ob die Anordnung rechtmäßig war und in einem späteren verwaltungsgerichtlichen (Eil-)Verfahren rückwirkend außer Vollzug gesetzt oder aufgehoben wird.
OVG NRW, Beschluss vom 5. November 2021 – 13 B 2068/20 –, Seite 6 f. des Beschlussabdrucks, m.w.N., n.v.
Anhaltspunkte dafür, dass die ausdrückliche Nennung der Vollziehbarkeit im Tatbestand der Sanktionsnorm anderen Zwecken diente, sind aus den Gesetzgebungsmaterialien nicht ersichtlich.
OVG NRW, Beschluss vom 5. November 2021 – 13 B 2068/20 –, Seite 7 des Beschlussabdrucks, n.v.
Es besteht ein hohes öffentliches Interesse an der unmittelbaren Befolgung von nach § 28 Abs. 3 i.V.m. § 16 Abs. 8 IfSG sofort vollziehbaren infektionsschutzrechtlichen Schutzmaßnahmen. Im Hinblick auf deren Zweck, unmittelbare Gefahren für die Gesundheit und Leben der Bevölkerung durch die Verbreitung übertragbarer Krankheiten abzuwenden oder zu reduzieren, erscheint es gerechtfertigt, bereits die Missachtung einer (nur) vollziehbaren Pflicht zu sanktionieren, um auf diese Weise – zusätzlich zu den Möglichkeiten der Verwaltungsvollstreckung – Verstößen vorzubeugen, bei denen die Adressaten der Regelungen darauf spekulieren, dass diese sich im Nachhinein bei einer verwaltungsgerichtlichen Prüfung als rechtswidrig erweisen werden und ihr Verhalten deswegen nicht sanktioniert werden wird.
Auch im Hinblick auf ein etwaiges Vollstreckungsverfahren ist die angegriffene Allgemeinverfügung nicht mehr geeignet, rechtliche Wirkungen zu erzeugen. Die Klägerin hat nicht geltend gemacht, dass die streitgegenständlichen Pflichten im Wege der Verwaltungsvollstreckung durchgesetzt wurden. Eine solche steht auch nicht in Zukunft zu befürchten, weil der Zeitraum, in dem die Pflichten aus der streitgegenständlichen Allgemeinverfügung galten, abgelaufen ist.
Mit ihrem Hilfsantrag hat die Klage Erfolg.
Die hilfsweise geltend gemachte Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ist nach Erledigung der Allgemeinverfügung statthaft und zulässig. Insbesondere liegt das erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse der Klägerin vor.
Nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO kann ein Kläger bei Vorliegen eines berechtigten Interesses die Feststellung beantragen, dass ein Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn sich ein angefochtener Verwaltungsakt vorher, d.h. vor einer Entscheidung über einen auf seine Aufhebung gerichteten Antrag, durch Zurücknahme oder anders erledigt hat.
Für das Fortsetzungsfeststellungsinteresse im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO genügt jedes nach vernünftigen Erwägungen schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art.
OVG NRW, Beschluss vom 5. Juli 2012 – 12 A 1423/11 –, juris Rn. 24, m.w.N.
Dabei muss der Kläger ein berechtigtes Feststellungsinteresse so substantiiert darlegen, dass das Gericht beurteilen kann, welchen Bedeutungsgehalt die begehrte Feststellung für den Kläger hat.
Vgl. Wolff, in: Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 5. Aufl. 2018, § 113 Rn. 267, m.w.N.
Maßgeblich ist stets, ob die Inanspruchnahme des Gerichts dem Kläger noch etwas nützt, also zur Verbesserung seiner Situation in rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Hinsicht geeignet ist. Das Bestreben nach persönlicher Genugtuung oder das Bestreben, eine vom Kläger für bedeutsam gehaltene Rechtsfrage gerichtlich klären zu lassen, reicht nicht aus.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. Juli 2016 – 1 BvR 1705/15 –, juris Rn. 11; BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 – 8 C 39.12 –, juris Rn. 28; BVerwG, Beschluss vom 14. Dezember 2018 – 6 B 133/18 –, juris Rn. 10.
Neben den anerkannten Fallgruppen der konkreten Wiederholungsgefahr, des Rehabilitierungsinteresses sowie der Absicht, einen – nicht von vornherein als aussichtslos erscheinenden – Schadensersatzanspruch geltend zu machen,
vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 – 8 C 39.12 –, juris Rn. 28,
kann sich das Fortsetzungsfeststellungsinteresse auch aus weiteren Gründen ergeben, etwa wenn die Feststellung für ein anderes Rechtsverhältnis, insbesondere ein anderes Verfahren vorgreiflich sein kann.
Vgl. Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 113 Rn. 284, m.w.N.
So liegt es hier. Die Klägerin kann ein berechtigtes Interesse an der von ihr begehrten nachträglichen Feststellung der Rechtswidrigkeit der erledigten Allgemeinverfügung daraus ableiten, dass in insgesamt 72 Fällen wegen Verstoßes gegen diese und die nachfolgenden, gleichlautenden Allgemeinverfügungen Bußgeldverfahren anhängig sind.
Zwar lässt die Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Allgemeinverfügung entsprechend den obigen Ausführungen nicht die Ahndung der Verstöße der Klägerin gegen die wirksame und vollziehbare Anordnung mit einer Geldbuße entfallen. Jedoch kann die Feststellung der Rechtswidrigkeit der streitgegenständlichen Allgemeinverfügung bei der Zumessung der Geldbuße zu berücksichtigen sein. Dem steht das Doppelverwertungsverbot aus § 46 Abs. 3 Strafgesetzbuch (StGB), das sinngemäß auch im Ordnungswidrigkeitenrecht gilt, nicht entgegen. Denn die Rechtmäßigkeit der vollziehbaren Anordnung ist gerade keine tatbestandliche Voraussetzung für die Verhängung eines Bußgelds, das auf die Missachtung der vollziehbaren Allgemeinverfügung gestützt ist.
Nach § 17 Abs. 3 Satz 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten (OWiG) sind Grundlage für die Zumessung der Geldbuße die Bedeutung der Ordnungswidrigkeit und der Vorwurf, der den Täter trifft. Während beim Merkmal des Vorwurfs, der den Täter trifft, die subjektiven Bemessungskriterien im Vordergrund stehen, sind es bei der Feststellung der Bedeutung der Ordnungswidrigkeit die objektiven Bemessungskriterien. Zu den objektiven Umständen gehört unter anderem das Maß der objektiven Pflichtwidrigkeit.
Vgl. Krenberger/Krumm, OWiG, 7. Aufl. 2022, § 17 Rn. 8 f.; Gassner, in: Gassner/Seith, OWiG, 2. Aufl. 2020 § 17 Rn. 11 unter Verweis auf § 46 Abs. 2 Satz 2 StGB.
Erweist sich die verwaltungsbehördliche Anordnung als rechtswidrig, ändert dies nichts am (mehrfachen) Verstoß der Klägerin gegen eine (damalig) wirksame, vollstreckbare behördliche Anordnung und der darin liegenden Verletzung der Gehorsamspflicht. Die Missachtung der Anordnung erscheint jedoch in einem wesentlich milderen Licht, wenn berücksichtigt wird, dass die angeordnete Pflicht zur wöchentlichen Testung rechtswidrig war.
Ob das über die Bußgeldbescheide entscheidende Amtsgericht gezwungen ist, die mögliche Rechtswidrigkeit der Allgemeinverfügung mildernd zu berücksichtigen,
verneinend in einem Fall der einfachen Rechtswidrigkeit der Anordnung aus einem Verkehrszeichen: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. November 2014 – IV-2 RBs 115/14, 2 RBs 115/14 –, juris Rn. 6,
kann dahinstehen. Denn für die Bejahung des berechtigten Fortsetzungsfeststellungsinteresses genügt es, dass die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, die Position der Klägerin in rechtlicher Hinsicht zu verbessern.
Der Hilfsantrag ist auch begründet. Die Ziffern 1.1 bis 1.3 der Allgemeinverfügung des Beklagten vom 10. November 2020 waren rechtswidrig.
Bedenken gegen die formelle Rechtmäßigkeit der Allgemeinverfügung bestehen nicht. Insbesondere war der Beklagte als untere Gesundheitsbehörde gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes zur Regelung besonderer Handlungsbefugnisse im Rahmen einer epidemischen Lage von nationaler oder landesweiter Tragweite und zur Festlegung der Zuständigkeiten nach dem Infektionsschutzgesetz (Infektionsschutz- und Befugnisgesetz – IfSBG NRW) in der Fassung vom 14. April 2020 i.V.m. § 17 Abs. 1 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 30. November 2020 in der ab dem 18. Dezember 2020 gültigen Fassung (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) die für die Anordnung kreisweiter Maßnahmen zuständige Behörde.
Die Allgemeinverfügung ist gemäß § 41 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 VwVfG NRW am 15. November 2020 bekannt gegeben worden. Sie ist mit Bekanntmachungsanordnung vom 10. November 2020 entsprechend der in § 16 der zu diesem Zeitpunkt geltenden Hauptsatzung des Kreises L. vorgesehenen Regelung durch kreisweite Veröffentlichung in den Bezirksausgaben der Tageszeitungen „Rheinische Post“ und „Neue Rhein Zeitung“ bekannt gemacht worden. Die Veröffentlichung ist am 14. November 2020 erfolgt. Gemäß § 41 Abs. 4 Satz 4 VwVfG NRW, Ziffer 3 der Allgemeinverfügung gilt diese daher als am 15. November 2020 bekannt gegeben.
Die Allgemeinverfügung ist aber materiell rechtswidrig.
Die Allgemeinverfügung beansprucht Geltung für alle Zeitarbeitsfirmen mit Beschäftigten mit Wohnsitz im Kreis L. , die in Schlacht-, Zerlegungs- und Fleischverarbeitungsbetrieben, Wiederverarbeitungsbetrieben sowie sonstigen Betrieben, die Lebensmittel aus unverarbeitetem Fleisch herstellen und behandeln, an einem räumlich zusammenhängenden Betriebsstandort mit mehr als 100 Beschäftigten im Produktionsbereich außerhalb der Bundesrepublik Deutschland tätig sind. Das trifft auf die in den Niederlanden ansässige Klägerin zu, sodass sie zum Kreis derjenigen gehört, die durch die Allgemeinverfügung zur wöchentlichen Testung ihrer Beschäftigten verpflichtet werden.
Mit diesem Geltungsanspruch verstößt die Allgemeinverfügung gegen Grundsätze des Völkerrechts. Der Beklagte kann der Klägerin, die ihren Sitz im Ausland hat, keine Pflichten auferlegen, weil es an dem erforderlichen legitimierenden Anknüpfungspunkt in der Allgemeinverfügung fehlt.
Aus der völkerrechtlichen Pflicht zur Achtung der Gebietshoheit anderer Staaten folgt die Beschränkung der staatlichen Hoheitsausübung auf das jeweilige eigene Hoheitsgebiet. Daher ist es völkerrechtlich unzulässig, dass ein Staat auf dem Gebiet eines anderen Staates hoheitliche Akte setzt („jurisdiction to enforce“), es sei denn, der Gebietsstaat ist damit einverstanden.
Jarass, Probleme der extraterritorialen Geltung verwaltungsrechtlicher Gesetze am Beispiel des neuen Geldwäschegesetzes, RIW 2017,642 (643).
Die Beschränkung von Hoheitsakten auf das eigene Staatsgebiet schließt nicht aus, das eigene materielle Recht hinsichtlich seiner Geltung auf ausländische Sachverhalte anzuwenden. Begrenzt wird diese, über das eigene Staatsgebiet hinausgreifende „jurisdiction to prescribe“ aber durch das völkerrechtliche Verbot der Einmischung in Angelegenheiten eines fremden Staates.
Vgl. Liesching, Extraterritoriale Geltung verwaltungsrechtlicher Normen am Beispiel des glücksspielrechtlichen Zahlungsmitwirkungsverbots, ZfWG 2023, 225 (226).
Die „jurisdiction to prescribe“ bezieht sich als allgemeines Regelungserfordernis nicht nur auf die abstrakt-generellen Regelungen staatlicher Gesetze, sondern auch auf den Inhalt von Einzelfallregelungen wie Verwaltungsakten, sodass bei extraterritorialem Regelungsanspruch nicht nur die Norm als solche, sondern auch ihre Anwendung im Einzelfall auf die Beachtung einer sinnvollen Anknüpfung hin zu überprüfen ist.
Liesching, Extraterritoriale Geltung verwaltungsrechtlicher Normen am Beispiel des glücksspielrechtlichen Zahlungsmitwirkungsverbots, ZfWG 2023, 225 (227); Ohler, Die Kollisionsordnung des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2005, Tübingen, S. 229.
Voraussetzung für eine völkerrechtskonforme Regelung ausländischer Sachverhalte ist ein hinreichender sachlicher Anknüpfungspunkt, ein „genuine link“, eine „echte Verknüpfung“.
Vgl. Jarass, Probleme der extraterritorialen Geltung verwaltungsrechtlicher Gesetze am Beispiel des neuen Geldwäschegesetzes, RIW 2017,642 (643); Ohler, Die Kollisionsordnung des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2005, Tübingen.
Der Anknüpfungspunkt muss einem Mindestmaß an Einsichtigkeit genügen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. März 1983 – 2 BvR 475/78 –, juris Rn. 96.
Anerkannte Anknüpfungspunkte für eine Anwendung nationalen Rechts ergeben sich zunächst aus dem Personalitätsprinzip, das auf die inländische Staatsangehörigkeit oder auf den Wohnsitz bzw. Sitz im Inland abstellt. Des Weiteren liefert das Territorialitätsprinzip, das auf Vorgänge oder die Belegenheit einer Sache auf dem Staatsgebiet des regelnden Staates abstellt, anerkannte Anknüpfungspunkte für eine Anwendung nationalen Rechts.
Zu den maßgeblichen Anknüpfungsmomenten zählen ferner das Wirkungsprinzip, das Regelungen eines ausländischen Sachverhalts ermöglicht, der sich in qualifizierter Weise im Inland auswirkt. Damit ist das sogenannte Schutzprinzip eng verbunden, das der Wahrung bedeutsamer inländischer Rechtsgüter dient.
Ohler, Die Kollisionsordnung des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2005, Tübingen, S.336 f.
Diesen völkerrechtlichen Vorgaben genügt die streitgegenständliche Allgemeinverfügung des Beklagten nicht. Nach dem Grundsatz der „jurisdicion to prescribe“ ist zwar nicht ausgeschlossen, dass sie auch auf ausländische Sachverhalte anzuwenden sein könnte. Die Allgemeinverfügung enthält aber keine hinreichenden sachlichen Anknüpfungspunkte für die Inanspruchnahme der in den Niederlanden ansässigen Klägerin.
Aus dem Personalitätsprinzip lässt sich die erforderliche sinnvolle Anknüpfung nicht herleiten. Hinter dem – hier allein in Betracht kommenden – aktiven Personalitätsprinzip,
vgl. dazu und zum passiven Personalitätsprinzip: Ohler, Die Kollisionsordnung des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2005, Tübingen, Seite 332,
steht die Überlegung, welcher Personenkreis zu den Adressaten einer inländischen Regelung gehört. Handelt es sich um inländische Staatsangehörige bzw. juristische Personen, die der eigenen Rechtsordnung zugehören, d.h. ihren Sitz im Inland haben, liegt grundsätzlich ein hinreichender Inlandsbezug vor, selbst wenn sich die natürlichen Personen im Ausland aufhalten oder in sonstiger Weise ein Verhalten im Ausland den Gegenstand der Regelung bildet.
Ohler, Die Kollisionsordnung des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2005, Tübingen, Seite 332.
Die in Anspruch genommene Klägerin hat ihren Sitz jedoch nicht im Kreis L. , sondern in den Niederlanden.
Die im Kreis L. wohnenden Beschäftigten der Klägerin, die als natürliche Personen, die ihren Wohnsitz im Inland haben, grundsätzlich als Adressaten von infektionsschutzrechtlichen Anordnungen des Beklagten in Betracht kommen – sei es aufgrund des Personalitätsprinzips,
so: Jarass, Probleme der extraterritorialen Geltung verwaltungsrechtlicher Gesetze am Beispiel des neuen Geldwäschegesetzes, RIW 2017,642 (643),
sei es wegen des inländischen Aufenthaltsorts aufgrund des Territorialitätsprinzips –,
so: Ohler, Die Kollisionsordnung des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2005, Tübingen, Seite 331,
nimmt der Beklagte nicht in Anspruch.
Das Territorialitätsprinzip kommt im hier gegebenen Sachverhalt ebenfalls nicht zum Tragen. Nach diesem Prinzip darf der Inlandsbezug einer Regelung durch die Belegenheit einer Sache, den Handlungsort einer Person oder den Ort, an dem ein Handlungserfolg eintritt, hergestellt werden.
Vgl. Ohler, Die Kollisionsordnung des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2005, Tübingen, Seite 332, m.w.N.: „alle Situationen in ihrem Staatsgebiet“.
Unter dem Aspekt der Belegenheit einer Sache kommen die (Gemeinschafts-)Unterkünfte der Beschäftigten im Kreis L. zwar grundsätzlich als Anknüpfungspunkt einer Regelung des Beklagten in Betracht. Es fehlt jedoch der Bezug zur Klägerin, die weder Eigentümerin noch Besitzerin der Unterkünfte ist. Die Allgemeinverfügung stellt ungeachtet dessen auf einen Bezug der Zeitarbeitsfirmen zur Unterbringung ihrer Beschäftigten nicht ab. Maßgeblich für die Verpflichtung der Klägerin ist aus Sicht des Beklagten neben der Überlassung der Beschäftigten an fleischverarbeitende Betriebe allein, dass es sich um Beschäftigte der Klägerin handelt, die ihren Wohnsitz in L. haben. Die Infektionsgefahr entsteht in Großbetrieben der niederländischen Fleischwirtschaft; die Klägerin wird als Zeitarbeitsfirma in Anspruch genommen. Dieser Sachverhalt ist aber nicht grenzüberschreitend.
Die Klägerin handelt ferner nicht im Kreis L. . Sie hat ihren Sitz in den Niederlanden und vermittelt ihre Beschäftigten an fleischverarbeitende Betriebe in den Niederlanden. Dies stellt einen rein ausländischen Sachverhalt dar. An ein etwaiges Handeln der Klägerin auf dem Territorium des Beklagten knüpft die Allgemeinverfügung nicht an.
Die Anwendbarkeit des Territorialprinzips kann auch nicht daraus abgeleitet werden, dass im Kreis L. der Erfolg einer Handlung der Klägerin eintritt. Das konkrete Geschäftsmodell der Klägerin könnte zwar darunter zu fassen sein. Es beruht darauf, die Beschäftigten in Deutschland unterzubringen, zu ihren Arbeitsstätten in Betrieben der Fleischindustrie in den Niederlanden zu transportieren und die Kosten für die Unterbringung sowie den Transport direkt vom Lohn der Beschäftigten abzuziehen. Bei diesem Konstrukt könnte die grenzüberschreitende weitere Verbreitung des Coronavirus in den im Kreis L. befindlichen Gemeinschaftsunterkünften der Zeitarbeitnehmer unmittelbar auf eine Handlung der Klägerin in den Niederlanden – das Zeitarbeitsverhältnis zu den genannten, speziellen Bedingungen – zurückzuführen sein.
Mit dem speziellen Geschäftsmodell der Klägerin rechtfertigt der Beklagte die Inanspruchnahme der Zeitarbeitsfirmen jedoch gerade nicht. Der Inhalt des Verwaltungsakts ist aber maßgeblich für die Frage, ob das allgemeinen Regelungserfordernis der „jurisdiction to prescribe“ beachtet wird.
Der Beklagte begründet die Anordnungen in der Allgemeinverfügung damit, dass von den Beschäftigten in einem Zeitarbeitsverhältnis mit Wohnsitz im Kreis L. , die in der niederländischen Fleischindustrie tätig sind, die gleiche Infektionsgefahr ausgehe, wie von in der deutschen Fleischindustrie tätigen Mitarbeitern. Die Zeitarbeitsfirmen werden allein deshalb zur wöchentlichen Testung der Beschäftigten herangezogen, weil sie deren Arbeitgeber sind. Das ausschließlich in den Niederlanden stattfindende Zeitarbeitsverhältnis stellt aber für sich genommen keine sinnvolle Anknüpfung für eine Anwendung der im Kreis L. geltenden Allgemeinverfügung des Beklagten dar. Die Allgemeinverfügung enthält keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Zeitarbeitsfirmen als für die Unterbringung der Beschäftigten unmittelbar oder mittelbar Verantwortlichen in Anspruch genommen werden sollen.
Auch das Wirkungsprinzip, das Regelungen für Verhaltensweisen im Ausland ermöglicht, sofern sie sich im Inland auswirken, rechtfertigt es in der vorliegenden Konstellation nicht, den Anwendungsbereich der Allgemeinverfügung auf die Klägerin zu erstrecken. Es fehlt der kausale Zusammenhang zwischen dem Verhalten der Klägerin und der inländischen Rechtsordnung.
Vgl. Ohler, Die Kollisionsordnung des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2005, Tübingen, Seite 338.
Das aus Sicht des Beklagten maßgebliche Verhalten der in den Niederlanden ansässigen Klägerin besteht darin, dass sie ein Zeitarbeitsunternehmen ist, das seine Beschäftigten in der niederländischen Fleischindustrie einsetzt. Diese Betriebe bergen, wie es in der Begründung der Allgemeinverfügung heißt, aufgrund der typischen organisatorischen und personellen Strukturen sowie den Arbeitsbedingungen in den Produktionsbereichen ein nicht unerhebliches Infektionsrisiko. Allein durch die Arbeitnehmerüberlassung in den Niederlanden kommt es jedoch nicht zu einer Einwirkung auf die inländische Rechtsordnung. Das Beschäftigungsverhältnis stellt keinen grenzüberschreitenden Sachverhalt dar. Der Kontakt zum Kreis L. entsteht nur, weil die in der niederländischen Fleischindustrie beschäftigten Zeitarbeitnehmer (teilweise) ihren Wohnsitz im Kreis L. haben. Die Wahl des Wohnortes ihrer Beschäftigten kann der Klägerin aber nicht ohne weiteres zugerechnet werden. Auf die spezielle Vertragsgestaltung der Klägerin stellt der Beklagte, wie ausgeführt, nicht ab.
Ebenso wenig kann vorliegend das Schutzprinzip fruchtbar gemacht werden. Das Schutzprinzip sichert die Wahrung inländischer Rechtsgüter, soweit sie nicht bereits durch andere Anknüpfungsprinzipien erfasst sind. Genannt werden in diesem Zusammenhang vor allem die Sicherheit und Integrität des Staates sowie seiner Organe und Einrichtungen. Auch der Schutz der Rechtsgüter der Allgemeinheit und solche, die die öffentlichen, politischen oder wirtschaftlichen Funktionen des Staates betreffen, ist umfasst.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. März 1999 – 2 BvR 1565/97 – juris Rn. 5; Ohler, Die Kollisionsordnung des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2005, Tübingen, Seite 335.
Das Schutzprinzip läuft bei einem weiten Verständnis aber Gefahr, zu einer nahezu unbegrenzten Anknüpfung zu führen. Völkerrechtlich zu verlangen ist daher eine unmittelbare Einwirkung auf die inländischen Schutzgüter.
Vgl. Ohler, Die Kollisionsordnung des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2005, Tübingen, Seite 335.
Der mit der Allgemeinverfügung bezweckte Schutz von Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen wird zu den geschützten inländischen Rechtsgütern gehören. Es fehlt aber an einer unmittelbaren Einwirkung der Klägerin hierauf. Allein dadurch, dass Beschäftigte der in den Niederlanden ansässigen Klägerin im Kreis L. wohnen, stellt die Klägerin selbst keine Beziehung zum Infektionsgeschehen im Kreis L. her.
Mit ihrem extraterritorialen Anwendungsbereich ist die streitgegenständliche Allgemeinverfügung darüber hinaus auch deswegen rechtswidrig, weil es an der nach dem Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes erforderlichen gesetzlichen Grundlage für den Eingriff in die hier jedenfalls gemäß Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistete Berufsfreiheit,
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. Juli 2011 – 1 BvR 1916/09 –, juris Rn. 81; Hess. VGH, Beschluss vom 16. Oktober 2015 – 8 B 1028/15 –, juris Rn. 31; VG Düsseldorf, Urteil vom 29. November 2011 – 27 K 3883/11 –, juris Rn. 34 ff.,
der im EU-Ausland niedergelassenen Klägerin fehlt. Die Anordnungen in den Ziffern 1.1 bis 1.3 können nicht auf § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG i.V.m. § 28a Abs. 3, Abs. 6 IfSG in der Fassung vom 18. November 2020, gültig ab dem 19. November 2020 gestützt werden.
Zur Anwendbarkeit des § 28a Abs. 3, Abs. 6 IfSG auf die streitgegenständliche Allgemeinverfügung vgl. Beschluss der Kammer vom 22. Dezember 2020 – 29 L 2547/20 –, juris Rn. 13.
Die Festlegung der extraterritorialen Anwendung bedarf keiner ausdrücklichen gesetzlichen Regelung. Es genügt, wenn sich die extraterritoriale Anwendung dem Gesetz im Wege der Auslegung entnehmen lässt.
Vgl. OVG LSA, Beschluss vom 29. März 2019 – 3 M 47/90 –, juris Rn. 17; Liesching, Extraterritoriale Geltung verwaltungsrechtlicher Normen am Beispiel des glücksspielrechtlichen Zahlungsmitwirkungsverbots, ZfWG 2023, 225 (228); Jarass, Probleme der extraterritorialen Geltung verwaltungsrechtlicher Gesetze am Beispiel des neuen Geldwäschegesetzes, RIW 2017,642 (644).
Dabei ist einschränkend zu beachten, dass der Vorbehalt des Gesetzes eine ausreichend bestimmte gesetzliche Regelung verlangt.
Das Erfordernis der ausreichenden Bestimmtheit hat die Funktion, bei Grundrechtseingriffen die Rechte des demokratisch gewählten Parlaments zu sichern, der Exekutive begrenzende Handlungsmaßstäbe zu liefern, den Gerichten eine wirksame Rechtskontrolle zu ermöglichen und dem Bürger zu erlauben, sich auf belastende Maßnahmen einzustellen. Welche Anforderungen an die Bestimmtheit gesetzlicher Regelungen zu stellen sind, richtet sich auch nach der Intensität der durch die Regelung oder aufgrund der Regelung erfolgenden Grundrechtseingriffe. Es reicht aus, wenn sich im Wege der Auslegung der einschlägigen Bestimmung mit Hilfe der anerkannten Auslegungsregeln feststellen lässt, ob die tatsächlichen Voraussetzungen für die in der Rechtsnorm ausgesprochene Rechtsfolge vorliegen. Verbleibende Ungewissheiten dürfen nicht so weit gehen, dass die Vorhersehbarkeit und Justiziabilität des Handelns der durch die Normen ermächtigten staatlichen Stellen gefährdet sind.
Vgl. OVG LSA, Beschluss vom 29. März 2019 – 3 M 47/90 –, juris Rn. 18.
Für die Frage der extraterritorialen Anwendung einer Norm bedeutet dies, dass deren Regelung umso deutlicher erfolgen muss, je schwächer der hinreichende sachliche Anknüpfungspunkt ausfällt. Geht es etwa um eine Regelung, die an bestimmte Handlungen anknüpft, dann fallen die Bestimmtheitsanforderungen bei Handlungen gering aus, die ihren Schwerpunkt im Inland haben. Liegt der Schwerpunkt der Handlung dagegen im Ausland, verlangt der Bestimmtheitsgrundsatz eine deutliche Regelung.
Jarass, Probleme der extraterritorialen Geltung verwaltungsrechtlicher Gesetze am Beispiel des neuen Geldwäschegesetzes, RIW 2017,642 (644).
Hiernach lässt sich den Vorschriften in §§ 28 Abs. 1 Satz 1, 28a IfSG nicht hinreichend bestimmt entnehmen, dass die zuständigen Behörden im Falle einer Infektionsgefahr, die ihren Ursprung im Ausland hat und sich im Inland auswirkt, Schutzmaßnahmen gegenüber im Ausland ansässigen Dritten ergreifen dürfen.
Soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist, trifft gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, wenn Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden oder sich ergibt, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war. Notwendige Schutzmaßnahmen können für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite durch den Bundestag die in § 28a Abs. 1 IfSG beispielhaft und damit nicht abschließend aufgelisteten Maßnahmen sein.
Die danach für die Anordnung von Schutzmaßnahmen nach §§ 28, 28a IfSG erforderliche infektionsspezifische Gefahrenlage ist nach dem Wortlaut der Norm zwar nicht mit einer räumlichen Einschränkung versehen. Es gibt andererseits aber auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass Schutzmaßnahmen auch dann ergriffen werden dürfen, wenn – wie hier – nur die Auswirkungen eines rein ausländischen Infektionsgeschehens im Inland in Rede stehen.
Solche Anhaltspunkte in §§ 28, 28a IfSG wären im Hinblick auf den Zweck der Maßnahmen, die auf die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten gerichtet sind, allerdings zu erwarten gewesen, wenn der Gesetzgeber auch eine extraterritoriale Anwendung der Vorschriften gewollt hätte.
Übertragbare Krankheiten, deren Bekämpfung die in den §§ 28, 28a IfSG normierten Schutzmaßnahmen dienen, zeichnen sich dadurch aus, dass sie nicht vor Landesgrenzen Halt machen. Dies zeigte nachdrücklich gerade die COVID-19-Pandemie. Zur Verhinderung der Verbreitung dieser Krankheit wurde § 28a IfSG erst eingeführt. Trotz der epidemischen Lage hat der Gesetzgeber auch in dem Maßnahmenkatalog des § 28a IfSG aber nicht klargestellt, dass besondere Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 auch in Sachverhalten wie dem vorliegenden ergriffen werden können. Im Gegenteil erfasst selbst § 28a Abs. 1 Nr. 11 IfSG, der die Untersagung oder Beschränkung von Reisen ermöglicht, nach dem Willen des Gesetzgebers nur die Reisebewegungen auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland.
Vgl. Kießling, in: Kießling, Infektionsschutzgesetz, 3. Aufl. 2022 § 28a Rn. 64 unter Verweis auf die Bundestagsdrucksache 19/23944, 30.
Gerade wegen der Gefahr der Einschleppung etwa einer neuen Virusvariante hätte es nahegelegen, auch Reisen in das Ausland zu erfassen. Dass der Gesetzgeber davon abgesehen hat, spricht dafür, dass die Vorschriften in §§ 28, 28a IfSG gerade nicht erlauben, Schutzmaßnahmen an im Ausland entstandene, sich im Inland auswirkende Infektionslagen anzuknüpfen.
Das bestätigt die Systematik anderer Bundesgesetze. So ist etwa in § 109 Abs. 2 des Gesetzes über die Elektrizitäts- und Gasversorgung („Dieses Gesetz findet Anwendung auf alle Verhaltensweisen, die sich im Geltungsbereich dieses Gesetzes auswirken, auch wenn sie außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes veranlasst werden.“) und in § 185 Abs. 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen („Die Vorschriften des Ersten bis Dritten Teils dieses Gesetzes sind auf alle Wettbewerbsbeschränkungen anzuwenden, die sich im Geltungsbereich dieses Gesetzes auswirken, auch wenn sie außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes veranlasst werden.“) eine Auswirkungsklausel ausdrücklich gesetzlich implementiert. Die Vorschriften in §§ 28, 28a IfSG enthalten keine vergleichbare Regelung.
Auch eine systematische Auslegung des Infektionsschutzgesetzes selbst spricht gegen die Annahme einer Geltungserstreckung der Schutzmaßnahmen nach §§ 28, 28a IfSG auf extraterritoriale Sachverhalte. Zahlreiche andere Regelungen im Infektionsschutzgesetz zeigen, dass der Gesetzgeber durchaus ausländische Sachverhalte im Blick hat. So werden etwa Risikogebiete ausdrücklich als Gebiete außerhalb der Bundesrepublik Deutschland definiert (§ 2 Nr. 17 IfSG). Mehrfach wird auf ausländische Stellen Bezug genommen (vgl. etwa § 4 Abs. 3, § 5 Abs. 1 Satz 6 Nr. 1). In § 4 Abs. 3 Satz 2 IfSG ist ausdrücklich der Fall einer möglichen grenzüberschreitenden Ausbreitung von übertragbaren Krankheiten erfasst. In § 5 Abs. 1 Satz 6 Nr. 1 IfSG wird bestimmt, dass eine epidemische Lage von nationaler Tragweite u.a. vorliegt, wenn die Einschleppung einer bedrohlichen übertragbaren Krankheit in die Bundesrepublik Deutschland droht. § 9 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. m IfSG knüpft die namentliche Meldung auch an die Einreise nach Deutschland an; selbiges gilt für die Übermittlung von Daten zu meldepflichtigen Krankheiten nach § 11 Abs. 1 S. 1 Buchst. i IfSG. In § 11 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. h IfSG ist von einer reiseassoziierten Legionellose die Rede. § 12 IfSG regelt im Hinblick auf eine übertragbare Krankheit die Übermittlung von Angaben an internationale Behörden. Wenn gleichzeitig eine entsprechende Bezugnahme auf ausländische Sachverhalte bei der Bekämpfung übertragbarer Krankheiten fehlt, lässt dies den Schluss zu, dass Schutzmaßnahmen nach §§ 28, 28a IfSG gerade nicht extraterritorial angewendet werden sollen.
Die streitgegenständliche Allgemeinverfügung ist schließlich deswegen rechtswidrig, weil sich die Störerauswahl des Beklagten als ermessensfehlerhaft erweist (§ 114 Satz 1 VwGO). Die Entscheidung, die Zeitarbeitsfirmen für die wöchentliche Testung ihrer Beschäftigten auf das Coronavirus SARS-CoV-2 in Anspruch zu nehmen, leidet an einem Ermessensausfall.
Wird ein Kranker, Krankheitsverdächtiger, Ansteckungsverdächtiger oder Ausscheider festgestellt, begrenzt § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG den Handlungsrahmen der Behörde nicht dahin, dass allein Schutzmaßnahmen gegenüber der festgestellten Person in Betracht kommen. Die Vorschrift ermöglicht Regelungen gegenüber einzelnen wie mehreren Personen. Vorrangige Adressaten sind die in § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG benannten Personengruppen. Wegen der von ihnen ausgehenden Gefahr, eine übertragbare Krankheit weiter zu verbreiten, sind sie nach den allgemeinen Grundsätzen des Gefahrenabwehr- und Polizeirechts als „Störer“ anzusehen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 2022 – 3 C 16/11 –, juris Rn. 25.
Schutzmaßnahmen können jedoch auch gegenüber sonstigen Dritten („Nichtstörer“) ergriffen werden.
Vgl. Johann/Gabriel, in: BeckOK Infektionsschutzrecht, Eckard/Winkelmüller, Stand: 08.07.2023, § 28 Rn. 21 m.w.N.; Sangs/Eibenstein, Infektionsschutzgesetz, § 28 Rn. 39, m.w.N.
Maßgeblich für die Adressatenauswahl ist der Bezug der durch die konkrete Maßnahme in Anspruch genommenen Person zur Infektionsgefahr.
Gegenüber wem die zuständige Behörde im Einzelfall Schutzmaßnahmen ergreift, liegt hiernach in ihrem Auswahlermessen. Der angefochtenen Allgemeinverfügung lassen sich jedoch keinerlei Anhaltspunkte für die gebotene Ausübung des Ermessens bei der Störerauswahl entnehmen. Entsprechender Überlegungen hätte es aber bedurft, weil hier in erster Linie die Beschäftigten als Adressaten für die Testverpflichtung in Betracht kamen. Die Infektionsgefahr geht, wie der Beklagte in der Begründung der Allgemeinverfügung selbst feststellt, von ihnen aus. Sie sind in der niederländischen Fleischindustrie tätig und wohnen im Kreis L. . Dadurch sind sie Ansteckungsverdächtige im Sinne von § 2 Nr. 7 IfSG. Daneben hätten Schutzmaßnahmen nach §§ 28, 28a IfSG auch gegenüber den Eigentümern bzw. Vermietern der Unterkünfte der Zeitarbeiter ergriffen werden können. Der Bezug zu der von den Beschäftigten ausgehenden Gefahr der Verbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 ergibt sich aus deren Unterbringung. Vor diesem Hintergrund des Zusammentreffens mehrerer möglicher Adressaten von Schutzmaßnahmen hätte sich der Beklagte bei Beachtung der allgemein anerkannten Grundsätze zur Störerauswahl in der Begründung der streitgegenständlichen Allgemeinverfügung unter Darlegung der angestellten Erwägungen mit der Frage befassen müssen, was aus Behördensicht für die ausschließliche Inanspruchnahme der Zeitarbeitsfirmen spricht. Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass mit der extraterritorialen Anwendung einer Norm regelmäßig besondere Belastungen für den Betroffenen einhergehen.
Vgl. Jarass, Probleme der extraterritorialen Geltung verwaltungsrechtlicher Gesetze am Beispiel des neuen Geldwäschegesetzes, RIW 2017,642 (644).
Dies ist nicht geschehen. In der Allgemeinverfügung wird schon nicht erwähnt, dass noch andere Adressaten für die Testverpflichtung hätten in Anspruch genommen werden können. Der Beklagte hat ferner keinerlei Begründung dafür gegeben, warum überhaupt die Zeitarbeitsfirmen zur wöchentlichen Testung ihrer Beschäftigten herangezogen werden. Der Bezug der Zeitarbeitsfirmen zum Wohnort ihrer Beschäftigten im Kreis L. , wo die zu bekämpfende Gefahr der Verbreitung des Coronavirus entsteht, liegt nicht auf der Hand. Arbeitnehmern steht die Wahl des Wohnortes regelmäßig frei. Damit liegt bezogen auf die vorzunehmende Störerauswahl ein Fall des Nichtgebrauchs des Ermessens vor.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs.1 Satz 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit wird auf § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 Zivilprozessordnung gestützt.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich die Zulassung der Berufung beantragt werden. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
Auf die seit dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.
Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist.
Die Berufung ist nur zuzulassen,
1. wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2. wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3. wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4. wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5. wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich einzureichen.
Über den Antrag entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen.
Im Berufungs- und Berufungszulassungsverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen.
Die Antragsschrift und die Zulassungsbegründungsschrift sollen möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.
Beschluss:
Der Streitwert wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.
Gründe:
Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes erfolgt.
Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird. § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt.
Die Beschwerdeschrift soll möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.
War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.

Zitierte Normen: §§ 28 Abs. 1 Satz 1, 28a IfSG
§§ 28, 28a IfSG
§§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung
§ 28 IfSG
§ 28a IfSG
§ 88 VwGO
§ 12 IfSG
§ 28 Abs. 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG
§ 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 43 Abs. 2 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 43 Abs. 2 VwVfG NRW
§ 73 Abs. 1a Nr. 6 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 oder Satz 2 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 oder Satz 2 IfSG
§ 16 Abs. 8 IfSG
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 46 Abs. 3 Strafgesetzbuch
§ 46 Abs. 2 Satz 2 StGB
§ 41 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 VwVfG NRW
§ 41 Abs. 4 Satz 4 VwVfG NRW
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 3, Abs. 6 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 1 IfSG
§ 28a Abs. 1 Nr. 11 IfSG
§ 2 Nr. 17 IfSG
§ 4 Abs. 3 Satz 2 IfSG
§ 5 Abs. 1 Satz 6 Nr. 1 IfSG
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 2 Nr. 7 IfSG
§ 155 Abs.1 Satz 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 Zivilprozessordnung
§ 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO
§ 129a der Zivilprozessordnung
§ 17 Abs. 1 der Verordnung
§ 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes
§ 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 29 L 2547/20
7 C 5.08
4 B 100.98
13 B 2068/20
1 BvR 519/10
1 BvR 88/91
2 BvL 4/87
12 A 1423/11
1 BvR 1705/15
8 C 39.12
6 B 133/18
2 RBs 115/14
2 BvR 475/78
2 BvR 1565/97
1 BvR 1916/09
8 B 1028/15
27 K 3883/11
3 M 47/90
3 C 16/11