Oberlandesgericht Braunschweig (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2005-08-31, Aktenzeichen 3 W 27/05

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Landgerichts Göttingen vom 03.05.2005 -3 O 81/03 - abgeändert:
Dem Antragsteller wird unter Beiordnung von Rechtsanwalt ..., Kassel, Prozesskostenhilfe für die beabsichtigte Klage gewährt, soweit diese auf die Verurteilung des Antragsgegners zu 1. zur Zahlung von 320.324,36 € nebst Zinsen gerichtet ist. Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Der Antragsteller ist Konkursverwalter über das Vermögen der WiRe Verlagsgesellschaft für Wirtschaft, Recht und Steuern (nachfolgend: Gemeinschuldnerin), über deren Vermögen am 27.04.1998 (Amtsgericht Göttingen 71 N 73/97) das Konkursverfahren eröffnet worden ist.
Der Antragsgegner zu 1. und seine zwischenzeitlich geschiedene Ehefrau, die Antragsgegnerin zu 3. waren bis zum Jahr 1992 alleinige Gesellschafter der Gemeinschuldnerin. Die Geschäftsanteile des Antragsgegners zu 1. am Stammkapital der Gesellschaft von 1,4 Mio. DM beliefen sich auf 1,364 Mio. DM, die Anteile der Antragsgegnerin zu 3. auf 60.000 DM. Der Antragsgegner zu 2. war bis 1992 Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin.
Mit notariellem Vertrag vom 15.10.1992 (UR-Nr. ... , Notar ... , Göttingen; Anl. K 2) verkaufte und übertrug der Antragsgegner zu 1. seine Geschäftsanteile im Nominalwert von 1,340 Mio. DM an die aus den Antragsgegner zu 2., 4., 5. und 6. bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts zum Preis von 60.000 DM. Im Juni und August 1992 hatte der Antragsgegner zu 1. von dem eingezahlten Stammkapital 626.500 DM zurückgezahlt erhalten. Im Vertrag vom 15.10.1992 ist hierzu zu unter Ziffer 1.) ausgeführt:
„ ... Sämtliche Einlagen sind voll eingezahlt. Von diesem Stammkapital wurden dem Erschienenen zu 1.) (= Antragsgegner zu 1.)) 626.500,-- DM im Juni 1992 und im August 1992 zurückgezahlt und zunächst als Darlehen an den Erschienen zu 1.) gebucht. Unter Verrechnung dieses Darlehens war das Stammkapital der WiRe Verlagsgesellschaft mbH für Wirtschaft, Recht und Steuern herabzusetzen, so dass das rechnerische Stammkapital der WiRe Verlagsgesellschaft mbH für Wirtschaft, Recht und Steuern mbH noch 773.500,- DM beträgt. Diese von dem Erschienenen zu 1. beabsichtigte und lediglich aus Zeitgründen noch nicht vollzogene Kapitalherabsetzung wird von den Abtretungsempfängern und Erwerbern zu 2.) bis 5.) (= Antragsgegner zu 2., 4., 5., und 6.) ... im Innenverhältnis nachgeholt und vollzogen werden. ...“
Der verbleibende Anteil am Stammkapital der Antragsgegnerin zu 3. wurde mit notariellem Vertrag vom 18.12.1992 (UR-Nr. 61/1992, Notarin ... ; Anl. AG 4) an die Antragsgegner zu 2., 4., 5. und 6. für 60.000 verkauft und übertragen.
Der Antragsteller begehrt Prozesskostenhilfe für eine beabsichtige Klage, mit der er beabsichtigt, die Antragsteller zu 1. und 2. als Gesamtschuldner auf Zahlung von 320.324,36 € (626.500 DM) nebst Zinsen in Anspruch zu nehmen (1.), daneben die Antragsgegner zu 3) bis 6) auf Feststellung der gesamtschuldnerischen Verpflichtung zur Rückzahlung von 320.324,36 € nebst Zinsen für den Fall, dass die Erstattung von dem Antragsgegner zu 1. nicht zu erlangen ist (2.). Für den Fall, dass eine Verurteilung des Antragsgegners zu 2. gem. Antrag zu 1.) nicht erfolgt, begehrt der Antragsteller mit der beabsichtigten Klage Feststellung, dass die Antragsgegner zu 2. bis 6. als Gesamtschuldner zur Zahlung von 320.324,36 € nebst Zinsen verpflichtet sind für den Fall, dass die Erstattung von dem Antragsgegner zu 1. nicht zu erlangen ist (3.). Wegen der Anträge im Einzelnen wird auf den Schriftsatz vom 30.12.2004 (S. 2 f., Bl. 11 f. d. A.) Bezug genommen.
Der Antragsteller ist der Auffassung, bei der Auszahlung des Betrages von 626.500 DM an den Antragsgegner zu 1. handele es sich um eine - wegen der auch 1992 und auch vor der Auszahlung vorliegenden bestehenden Unterbilanz bei der Gemeinschuldnerin - unzulässige Auszahlung des Stammkapitals (§§ 30 Abs. 1, 31 Abs. 1 GmbHG). Über die Minderung des Stammkapitals seien sich die Antragsgegner mit Ausnahme der Antragsgegnerin zu 3. ausweislich des notariellen Abtretungsvertrages auch bewusst gewesen. Die Unterkapitalisierung ergebe sich im Übrigen auch aus dem Gesamtkaufpreis von lediglich 120.000 DM für die gesamten Geschäftsanteile mit einem Nennwert von 1,4 Mio. DM.
Das Landgericht hat mit Beschluss vom 03.05.2005 den Antrag mangels Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, ungeachtet der unzureichenden Darlegungen zu den Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 GmbHG seien etwaige Ansprüche jeweils verjährt, hinsichtlich von Ansprüchen gegen den Antragsgegner zu 2. in der Eigenschaft als Geschäftsführer gemäß § § 43 Abs. 4 GmbHG, hinsichtlich der Ansprüche gegen die Antragsgegner als Gesellschafter nach §§ 30 Abs. 1, 31 Abs. 1 und Abs. 3 GmbHG gemäß § 31 Abs. 5 GmbHG. Soweit eine Verlängerung der Verjährungsfrist bei böslicher Verhaltensweise (§ 31 Abs. 5 S. 2 GmbHG in der bis zur Änderung vom 09.12.2004 geltenden Fassung) in Betracht komme, sei das sich auf Mutmaßungen beschränkende Vorbringen des Antragstellers nicht ausreichend. Auch bei unterstellter böslicher Handlungsweise sei aber nach den geänderten Verjährungsvorschriften durch - zunächst - das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz i.V.m. Art. 229 § 6 EGBGB, sodann durch die Gesetzesänderung des § 31 Abs. 5 GmbHG vom 09.12.2004 (mit Wirkung vom 15.12.2004) i.V.m. Art. 229 § 12 Abs. 2 EGBGB Verjährung eingetreten.
Soweit nach der Neufassung des § 31 Abs. 5 GmbHG die Verjährungsfrist für Ansprüche nach § 31 Abs. 1 GmbHG ausnahmslos d.h. auch bei Böslichkeit 10 Jahren betrage, sei diese Frist länger als die zuvor bei böslicher Handlungsweise geltende Frist von drei Jahren nach § 31 Abs. 5 GmbHG (i. d. F. bis zur Gesetzesänderung vom 09.12.2004) i.V.m. § 195 BGB n. F.. Die mit der Zahlung der 626.500 DM im August 1992 beginnende 10-Jahres-Frist sei demnach im August 2002 abgelaufen gewesen. Durch den am 30.12.2004 eingegangenen Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe habe der Eintritt der Verjährung deshalb nicht mehr verhindert werden können. Für den hilfsweise gegen den Antragsgegner zu 1. erhobenen Anspruch auf Darlehensrückzahlung fehle es an einer Darlegung, dass ein Darlehensvertrag gem. § 607 BGB geschlossen worden sei. Darüber hinaus komme die Vorschrift aber auch nicht als zusätzliche Anspruchsgrundlage neben dem primär geltend gemachten Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG in Betracht: Entweder sei eine Rückzahlung aus dem Stammkapital erfolgt oder eine Zahlung mit der Abrede der Rückzahlung: beides zusammen sei nicht möglich. Im Einzelnen wird auf die tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Bewertungen des Beschlusses vom 03.05.2005 Bezug genommen.
Gegen diesen ihm am 09.05.2005 zugestellten Beschluss hat der Antragsteller mit dem am 09.06.2005 eingegangen Schriftsatz gleichfalls vom 09.06.2005 sofortige Beschwerde eingelegt, mit der an der Auffassung festhält, die Antragsgegner zu 2., 4., 5. und 6. seien sich aufgrund ihrer derzeitigen Eigenschaft als Management der WiRe-Unternehmensgruppe der tatsächlichen wirtschaftlichen Lage des Unternehmens bewusst und über die Unzulässigkeit der Stammkapitalauszahlung an den Antragsgegner zu 1. im Bilde gewesen. Auch die Antragsgegnerin zu 3. habe ausweislich der Präambel des von ihr vorgelegten notariellen Vertrags vom 18.12.1992 Kenntnis von dem Verkauf der Geschäftsanteile des Antragsgegners zu 1. durch Kaufvertrag vom 15.10.1992 gehabt. Die Ansprüche seien auch nicht nach § 31 Abs. 5 GmbHG verjährt. Unter rechtsirriger Anwendung der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 12 Abs. 2 EGBGB sei das Landgericht davon ausgegangen, dass die nunmehr geltende 10-jährige Verjährungsfrist im August 1992 zu laufen begonnen habe. Die Vorschrift sei jedoch dahin auszulegen, dass die vor dem Inkrafttreten zum 15.12.2004 verstrichene Zeit der 3-jährigen Regelverjährung nach § 195 BGB n. F. von der 10-Jahres-Frist abzuziehen sei, die vom Zeitpunkt der zuletzt geltenden Verjährung an, d.h. ab dem 01.01.2002 zu laufen begonnen habe. Die Verjährung der Ansprüche wegen böslicher Handlungsweise könne daher frühestens mit Ablauf des 31.12.2011 eintreten, so dass der Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe am 30.12.2004 den Verjährungseintritt gehemmt habe. Das Landgericht habe übersehen, dass die sich nach der bisherigen Rechtslage errechnende tatsächliche Verjährungszeit (August 1992 bis 31.12.2004) eine längere sei als die neue gesetzliche Verjährungsfrist von 10 Jahren, so dass Art. 229 § 6 Abs. 3 i. V. m § 12 Abs. 1 EGBGB anzuwenden sei. Hinsichtlich des auf § 607 BGB gestützten Rückzahlungsanspruchs aufgrund Darlehensvertrages habe der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 24.11.2003 (II ZR 171/01 - GmbHR 2004, 302) klargestellt, dass eine Darlehensgewährung an einen GmbH-Gesellschafter bei Auszahlung aus gebundenem Vermögen einen Verstoß gegen § 30 GmbHG darstelle.
II. Die gemäß § 127 Abs. 2 S. 2 ZPO zulässige sofortige Beschwerde ist begründet, soweit der Antragsteller mit der beabsichtigten Klage von dem Antragsgegner zu 1. Zahlung von 320.324,36 € nebst Zinsen begehrt. Soweit sich die beabsichtigte Klage gegen die übrigen Antragsgegner zu 2. bis 6. richtet, bietet die beabsichtigte Rechtsverfolgung hingegen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 114 Abs. 1 ZPO). Insoweit war die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
1. Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand ist ein Anspruch des Antragstellers gegen den Antragsgegner zu 1. auf Rückzahlung der an ihn im Juni und August 1992 ausgezahlten 320.324,36 € (626.500 DM) gem. §§ 31 Abs. 1, 30 Abs. 1, 31 Abs. 3 GmbHG nicht auszuschließen, sondern vielmehr mit der genügenden Wahrscheinlichkeit zu bejahen.
Die Auszahlung des Betrages von 626.500 DM an den Antragsgegner zu 1. durch den als Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin tätigen Antragsgegner zu 2. unterfiel dem Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 GmbHG. Danach sind Zahlungen an den Gesellschafter nur, aber auch ausnahmslos verboten, wenn der Betrag des Stammkapitals nicht durch das Gesellschaftsvermögen gedeckt ist bzw. diese durch die Zahlung darunter absinken würde; eine Unterbilanz liegt vor, wenn das errechnete Reinvermögen die Stammkapitalziffer nicht erreicht (Baumbach/Hueck-Hueck/Fastrich, GmbHG, 17. Aufl., § 30 Rn. 4, 7). Diese Voraussetzungen liegen nach den vom Antragsteller als Anl. K 3 vorgelegten Bilanzen der Jahre 1991 und 1992 vor. In diesen Jahren blieb das Reinvermögen der Gemeinschuldnerin um 593.450,11 € bzw. 914,031,61 € hinter dem Stammkapital zurück.
Die unzulässige Auszahlung begründete gegen den Antragsgegner zu 1. als Empfänger gem. § 31 Abs. 1 GmbHG Anspruch auf Rückzahlung an die Gesellschaft. Dem steht das spätere Ausscheiden des Antragsgegners zu 1. aus der Gesellschaft nicht entgegen. Die Geltendmachung ist auch gegenüber dem ausgeschiedenen Gesellschafter möglich. Maßgeblich für die Verpflichtung zur Erstattung der unzulässigen Auszahlung ist die Gesellschafterstellung bei Begründung der Verpflichtung; die Gesellschafterstellung muss nicht bei der Erhebung des Erstattungsanspruchs bestehen (BGHZ 69, 270, 280; 81, 252, 258; Baumbach/Hueck-Hueck/Fastrich, a. a. O., § 31 Rn. 9).
Der Anspruch ist auch nicht verjährt, § 31 Abs. 5 GmbHG i.V.m. Art. 229 § 12 Abs. 2 EGBGB.
Den Antragsgegner trifft der Vorwurf böslicher Handlungsweise gem. § 31 Abs. 5 S. 2 GmbHG a. F.. Dafür reicht die Entgegennahme in Kenntnis der Unzulässigkeit aus (BGHZ 110, 342, 352, Baumbach/Hueck-Hueck/Fastrich, GmbHG, a. a. O., § 31 Rn. 20). Bereits aufgrund der Stellung des Antragsgegners als „beherrschender“ Gesellschafter, der nahezu 95 % der Gesellschaftsanteile hielt, ist nach der Lebenserfahrung von einer Kenntnis der sich bereits aus der Bilanz 1991 ergebenden Unterdeckung auszugehen. Diese ergibt sich aber insbesondere aus der ausdrücklichen vertraglichen Vereinbarung, dass infolge der Auszahlung der 626.500 DM an den Antragsgegner eine Reduzierung der Stammkapitals erforderlich war. Für eine Auszahlung aus dem Stammkapital und eine Stammkapitalreduzierung bestand aber keine Veranlassung, wenn über das ausgewiesene Stammkapital hinaus weitere Vermögenswerte der Gesellschaft vorhanden waren, die eine Verminderung des Stammkapitals entbehrlich machten.
Infolge der böslichen Handlungsweise unterlag der Rückzahlungsanspruch nach der im Jahr 1992 geltenden Fassung des § 31 Abs. 5 S. 2 GmbH der 30-jährigen Verjährung gem. § 195 BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung, die durch Änderung des § 195 BGB durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 26.11.2001 auf drei Jahre, beginnend mit dem 01.01.2002 verkürzt wurde (Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB). Bei Inkrafttreten des § 31 Abs. 5 GmbHG durch Art. 13 des Gesetzes zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts endete die Verjährungsfrist nach derzeitigem Recht am 31.12.2004. Es lag eine unverjährte Altforderung vor, die der Übergangsregel nach Art. 229 § 12 Abs. 2 EGBGB unterfällt.
Durch die neu eingeführte 10-jährige Verjährungsfrist gem. § 31 Abs. 5 S. 1 GmbHG für Ansprüche nach § 31 Abs. 1 GmbHG durch Art. 13 Ziff. 3 des Gesetzes zur Anpassung von Verjährungsvorschriften zur Modernisierung des Schuldrechts vom 09.12.2004 (BGBl. 2004, Teil I, S. 3214, 2317) wurde die bis dahin geltende Verjährungsfrist von 5 Jahren (§ 31 Abs. 5 S. 1 GmbHG a.F.) bzw. 3 Jahren (§ 31 Abs. 5 S. 2 GmbHG i.V.m. § 195 BGB n. F.) verlängert. Entgegen der Auffassung des Antragsstellers kommt es für die Frage, ob durch die Gesetzesänderung „längere Verjährungsfristen“ i.S.d. durch Art. 6 des Gesetzes zur Anpassung von Verjährungsvorschriften zur Modernisierung des Schuldrechts vom 09.12.2004 (BGBl. 2004, Teil I, S. 3214, 2314) neu eingeführten Art. 229 § 12 Abs. 2 EGBGB bestimmt werden, auf die abstrakte gesetzliche Frist und nicht auf die sich nach der bisherigen Rechtslage errechnende tatsächliche Verjährungszeit (hier: August 1992 bis 31.12.2004) an. Maßgeblich sind die Fristen als solche, wie sie sich aus dem Gesetz ergeben: Dass sich ihre Länge im konkreten Fall, durch Hemmung oder Unterbrechung/Neubeginn - oder wie hier: durch die Berechnungsregel des Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB - verändern kann, ist unbeachtlich; von der Frage der anwendbaren Frist ist der Ablauf der Frist zu unterscheiden (vgl. insoweit zu Art. 229 EGBGB Staudinger-Peters, EGBGB, Art. 219 bis 245, 2003, Art. 229 § 6 Rn. 7, 10). Durch die neu eingeführte 10-jährige Verjährungsfrist gem. § 31 Abs. 5 S. 1 GmbHG i. d. F. vom 09.12.2004 ist eine gegenüber der bisher geltenden Verjährung längere Frist bestimmt worden.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts ergeben sich indessen sowohl aus dem Wortlaut des § 12 Abs. 2 als auch aus dem Gesetzgebungsverfahren zureichende Anhaltspunkte, nach der entsprechend der Auffassung des Antragstellers die durch die Gesetzesänderung eingeführte neue 10-Jahresfrist- an Stelle der kurzen Regelnverjährung frühestens ab dem 01.01.2002 berechnet wird (vgl. im Einzelnen Thiessen, NJW 2005, 2120, 2121 f.). So verweist Art. 229 § 12 Abs. 2 S. 1 EGBGB auf noch nicht verjährte Ansprüche, deren Verjährung sich „nach Maßgabe des bis zum 14.12.2004 geltenden Rechts“ nach den Regelungen über die allgemeine Verjährung bestimmt hat. Die vor dem 15.12.2004 abgelaufene Frist, die gem. § 12 Abs. 2 S. 2 in die Verjährungsfrist eingerechnet wird, bestimmt sich aber nach §§ 195, 199 BGB, Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB. Die Einführung der neuen längeren Verjährung bezweckt, die am 31.12.2004 eintretende Verjährung zu verhindern. Auch aus dem Gesetzgebungsverfahren ergibt sich, dass der Gesetzgeber die Berechnung Fristen ab dem 01.01.2002 beabsichtigte (vgl. BT-Dr 15/3653, S. 16).
Wird bei der Berechnung der 10-Jahres-Frist der 01.01.2002 als Beginn zugrunde gelegt, war die Verjährung bei Eingang des Prozesskostenhilfeantrages im Jahre 1994 noch nicht abgelaufen.
2. Hinsichtlich der Antragsgegner zu 3. bis 6. scheiden hingegen Ansprüche aus. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Antragsgegner zu 3. bis 6. von der Zahlung an den Antragsgegner und der wirtschaftlichen Situation der Gemeinschuldnerin im Zeitpunkt der Zahlung, insbesondere von der behaupteten Unterdeckung, Kenntnis hatten. Es fehlt bereits an deren für die Inanspruchnahme als Verpflichteter erforderlichen Mitwirkung an der Auszahlung des Geldes.
Erforderlich für die Inanspruchnahme als Mithaftender ist, dass der Mithaftende an den Handlungen des Empfängers mitgewirkt hat (Scholz-Westermann, GmbHG, 9. Aufl., § 31 Rn. 36). Im Zeitpunkt der Anteilsübertragung durch die notariellen Verträge vom 15.10.1992 und 18.12.1992 war die Auszahlung bereits erfolgt. Konkreter Vortrag dazu, in welcher Weise die Antragsgegner zu 3. bis 6. an der Auszahlung an den Antragsgegner zu 1. mitgewirkt haben, fehlt. Es liegen weder Anhaltspunkte für die Mitwirkung an einem etwaigen, der Zahlung zugrunde liegenden unwirksamen Beschluss vor, noch für eine sonstige Förderung der Auszahlung durch Einflussnahme bei der Gemeinschuldnerin, die im Übrigen jeweils nur bei Mitgesellschaftern als Grundlage einer Haftung in Betracht kommen (Baumbach/Hueck-Hueck/Fastrich, a.a.O. § 31 Rn. 17 a m. w. N.). Die Einbindung der Antragsgegner zu 4. bis 6. in das Management der WiRe-Unternehmensgruppe genügt für die Annahme einer haftungsbegründenden Mitwirkung daher nicht.
Eine Verpflichtung zur Rückzahlung ergibt sich auch nicht i.V.m. § 16 Abs. 3 GbmHG aus der Übernahme der Anteile des Antragsgegners zu 1. durch die Antragsgegner zu 2. und 4. bis 6. durch notariellen Vertrag vom 15.10.1992. Die Erstattungspflicht folgt kraft Gesetzes aus dem Empfang der unzulässigen Leistung; es liegt eine persönliche Verpflichtung des betreffenden Gesellschafters vor, die nicht mit dem Gesellschaftsanteil verbunden ist und bei der späteren Veräußerung deshalb keine Haftung des Erwerbers nach § 16 Abs. 3 GbmHG begründet (Baumbach/Hueck-Hueck/Fastrich, a.a.O., § 31 Rn. 9; Hachenburg-Goerdeler/Müller, GmbHG, 8. Aufl., § 31 Rn. 17; Scholz-Westermann, a.a.O., § 31 Rn. 15).
Hinsichtlich der Antragsgegnerin zu 3. ist ergänzend hinzuzufügen, dass von deren Kenntnis als seinerzeitige Ehefrau des Antragsgegners zu 1. von der Auszahlung des Stammkapitals an den Antragsgegner zu 1. bereits angesichts des nicht bestrittenen Vortrags nicht ausgegangen werden kann, nach dem die Antragsgegner zu 1. und 3. seit Januar 1990 getrennt lebten und der Antragsgegnerin zu 3. das im Büro des Antragsgegners zu 1. bestehende Arbeitsverhältnis im Januar 1991 fristlos gekündigt worden war. Von einer Kenntnis der Zahlung kann auch nicht aufgrund der Übertragung der Anteile der Antragsgegnerin zu 3. im notariellen Vertrag vom 18.12.1992 ausgegangen werden, in dem auf den Kaufvertrag vom 15.10.1992 verwiesen wird. Weder der Kaufpreis für die Geschäftsanteile des Antragsgegners zu 1. noch die Auszahlung des Betrages von 626.500 DM finden in dem Vertrag vom 18.12.1992 Erwähnung. Konkrete Anhaltspunkte für eine anderweitige entsprechende Kenntnis der Antragsgegnerin zu 3. hat der Antragsgegner nicht dargetan.
3. Etwaige Ansprüche der Gemeinschuldnerin gegen den Antragsgegner zu 2. als Geschäftsführer gem. § 43 Abs. 2, Abs. 3 i. V. m § 30 GmbH waren gem. § 43 Abs. 4 GmbHG spätestens Ende 1997 verjährt. Die mit der Anspruchsentstehung, d.h. frühestens mit dem Schadenseintritt (Baumbach/Hueck-Zöllner, a.a.O., § 43 Rn. 43) beginnende (unveränderte) 5-jährige Verjährung hatte nach dem Vortrag des Antragstellers mit der die bestehende Unterdeckung vertiefenden Auszahlung der 626.500 DM im Jahr 1992 zu laufen begonnen und war danach Ende 1997 abgelaufen.
4. Schließlich liegen auch die Voraussetzungen eines Rückzahlungsanspruchs gem. § 607 BGB a. F. nicht vor. Dabei kann offen bleiben, ob, wie der Antragsteller meint, Ansprüche aus §§ 31 Abs. 1, 30 Abs. 1 GmbHG und § 607 BGB nebeneinander bestehen können und sich auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 24.11.2003 bezieht. Die genannte Entscheidung knüpft an eine tatsächlich erfolgte Darlehensgewährung an. Vorliegend fehlt es indessen, wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt und insoweit auch nicht mit der Beschwerde angegriffen ist, an einem substantiiertem Vortrag des Antragstellers zum Vorliegen eines Darlehensvertrages. Auch im Rahmen der sofortigen Beschwerde hat der Antragsteller insbesondere keine Ausführungen zu den Einzelheiten des Vertragsabschluss (etwa zum Zeitpunkt, der Dauer oder dem Zinssatz des Darlehens) gemacht. Die bloße Erwähnung des Darlehensvertrages im notariellen Übertragungsvertrag vom 15.10.1992 ist hierfür nicht ausreichend, zumal darin auch nicht die Darlehensgewährung als solche, sondern lediglich der Umstand der „(Ver)buchung als Darlehen an den Antragsgegner zu 1.“ genannt ist. Soweit es in dem unmittelbar nachfolgenden Satz heißt „Unter Verrechnung dieses Darlehens ...“, handelt es sich offensichtlich um eine sprachliche Ungenauigkeit; tatsächlich bezieht sich der Begriff „Darlehen“ auf den im vorangegangenen Satz erwähnte Umstand der Buchung als Darlehen. Hingegen ergeben sich aus den vorgelegten Unterlagen über Bilanzen der Jahre 1992 und 1993 Anhaltspunkte, die gegen eine Darlehensgewährung an den Antragsgegner zu 1. sprechen. So ist in der als Anl. K 3 zum Schriftsatz vom 30.12.2004 vorgelegten Übersicht über die Steuerbilanzen und Prüferbilanzen der Jahre 1992 bis 1994 jeweils bei den Aktiva ein „Darlehen“ von 626.500 DM ausgewiesen. Nach den vom Antragsgegner mit Schriftsatz vom 21.02.2005 vorgelegten und vom Antragsteller nicht angegriffenen Auszügen der Bilanz der Jahre 1992 und 1993 (Anl. A 3, A 4), deren Werte im Übrigen mit denen der Anl. K 3 übereinstimmen, handelt es sich um „Ausleihungen an Unternehmen, mit denen ein Beteiligungsverhältnis besteht“ (Aktiva, A. II. Finanzanlagen, Ziffer. 2.).
III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 127 Abs. 4 ZPO. Anlass dafür die Beschwerdegebühr zu ermäßigen oder von der Erhebung abzusehen (Nr. 1811 KV, Anl. zum Gerichtskostengesetz), bestand nicht, weil die sofortige Beschwerde überwiegend keinen Erfolg hat. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten (§ 127 Abs. 4 ZPO).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 30 Abs. 1, 31 Abs. 1 GmbHG
§§ 30 Abs. 1, 31 Abs. 1 und Abs. 3 GmbHG
§§ 31 Abs. 1, 30 Abs. 1, 31 Abs. 3 GmbHG
§§ 195, 199 BGB, Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB
§§ 31 Abs. 1, 30 Abs. 1 GmbHG und § 607 BGB
§§ 97 Abs. 1, 127 Abs. 4 ZPO
§ 6 EGBGB
§ 195 BGB
§ 607 BGB
§ 30 GmbHG
§ 30 Abs. 1 GmbHG
§ 43 Abs. 4 GmbHG
§ 31 Abs. 5 GmbHG
§ 31 Abs. 5 S. 2 GmbHG
§ 12 Abs. 2 EGBGB
§ 31 Abs. 1 GmbHG
§ 12 Abs. 1 EGBGB
§ 127 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 114 Abs. 1 ZPO
§ 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB
§ 31 Abs. 5 S. 1 GmbHG
§ 12 Abs. 2 S. 1 EGBGB
§ 16 Abs. 3 GbmHG
§ 127 Abs. 4 ZPO
Art. 229 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 69, 270, 280
BGHZ 110, 342, 352
NJW 2005, 2120, 2121
3 O 81/03
71 N 73/97
5 GmbHG vom 09.12
II ZR 171/01