Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2008-06-12, Aktenzeichen 8 U 44/07

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 19. Januar 2007 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 5. Zivilkammer des Landgerichts Lüneburg unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.962,07 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23. April 2006 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz tragen der Kläger 14 % und die Beklagte 86 % mit Ausnahme der Kosten der Beweisaufnahmen, die die Beklagte alleine trägt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist teilweise begründet. Das angefochtene Urteil beruht insoweit teilweise auf einem Rechtsfehler (§ 513 Abs. 1, 1. Alt., § 546 ZPO). Ferner rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen die angefochtene Entscheidung nicht in vollem Umfang (§ 513 Abs. 1, 2. Alt. ZPO).
Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von 6.962,07 € aus der mit der Beklagten geschlossenen Teilkaskoversicherung gemäß §§ 1 Abs. 1 Satz 1, 49 VVG, §§ 12, 13 AKB infolge der Entwendung seines Motorrades am 22. März 2006 zu.
1. Der Kläger hat das äußere Bild des Entwendungstatbestandes seines Motorrades nachgewiesen.
Für einen behaupteten Diebstahl eines Kraftfahrzeuges bzw. Motorrades genügt der Versicherungsnehmer zunächst seiner Darlegungs- und Beweislast, wenn er Anzeichen behauptet und ggf. beweist, die mit hinreichender Wahrscheinlichkeit das äußere Bild eines Diebstahls ergeben. Dieses äußere Bild eines Diebstahls ist im allgemeinen schon dann gegeben, wenn der Versicherungsnehmer das Fahrzeug zu einer bestimmten Zeit an einem bestimmten Ort abgestellt hat, an dem er es später nicht mehr vorfindet (BGHZ 130, 1, 3; BGHZ 132, 79, 81; VersR 2002, 431; VersR 1999, 181; VersR 1993, 571, 572). Diesen Minimalsachverhalt hat der Versicherungsnehmer in vollem Umfang zu beweisen. Beweiserleichterungen kommen ihm hierbei nicht zu. Falls dem Versicherungsnehmer keine Zeugen zur Verfügung stehen, kann das Gericht im Rahmen der freien Würdigung des Verhandlungsergebnisses die Behauptungen und Angaben des Versicherungsnehmers im Rahmen einer persönlichen Anhörung gem. § 141 ZPO unter Umständen auch dann glauben, wenn dieser ihre Richtigkeit sonst nicht beweisen kann (BGHZ 132, 79, 82; VersR 1993, 571, 572).
Vorliegend hat das Landgericht den Kläger persönlich nach § 141 ZPO angehört. Dieser hat nachvollziehbar geschildert, wie er das Motorrad abgestellt und nach seiner Rückkehr zum Abstellplatz nicht wieder vorgefunden hat. Die erkennende Einzelrichterin hat sich in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils ausführlich mit den Angaben des Klägers in dessen Anhörung auseinandergesetzt und ihm Glauben geschenkt. Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Beweiswürdigung des Landgerichts sind nicht ersichtlich. Die unter 2. erörterten Verdachtsmomente, die für eine „ungenaue“ Angabe des Klägers zur Laufleistung des Motorrades sprechen könnten, hindern weder, seinen Angaben zum Minimalsachverhalt zu folgen, noch erlauben sie, die erhebliche Wahrscheinlichkeit der Manipulation festzustellen:
Beweist der Versicherer konkrete Tatsachen oder sind diese unstreitig, die die Annahme mit erheblicher Wahrscheinlichkeit nahe legen, dass der Diebstahl nur vorgetäuscht ist, so braucht er nicht zu leisten, wenn nicht der Versicherungsnehmer seinerseits den Vollbeweis für den Diebstahl erbringt (BGH NJW 1996, 993; VersR 1993, 571, 572). Hier kommt es auf eine Gesamtschau an, wobei auch falsche Angaben über die Laufleistung des Fahrzeuges zwecks Erschleichens einer höheren Entschädigung ein Indiz bilden können. Insoweit handelt es sich hier um die Problematik, die auch für die Frage der Obliegenheitsverletzung relevant ist. Unabhängig von dem fehlenden Nachweis der falschen Angaben des Klägers über die Laufleistung seines Motorrades (Ziff. 2.) würde dies allein jedoch nicht genügen, die erhebliche Wahrscheinlichkeit der Vortäuschung des Diebstahls zu begründen, da sie in erster Linie darauf hindeuten würden, dass der Kläger unzulässigerweise eine möglichst hohe Versicherungsleistung erlangen wollte.
2. Eine Obliegenheitsverletzung des Klägers nach § 6 Abs. 3 VVG i. V. m. § 7 Ziff. V Nr. 4, Ziff. I Nr. 2 AKB hat die Beklagte nicht nachweisen können.
Die Beklagte ist nicht infolge einer vorsätzlichen Obliegenheitsverletzung des Klägers durch Falschangaben zur Laufleistung des Motorrades von ihrer Verpflichtung zur Leistung frei geworden.
Nach § 7 Ziff. I Nr. 2 AKB ist der Versicherungsnehmer verpflichtet, alles zu tun, was zur Aufklärung des Tatbestandes und zur Minderung des Schadens dienlich sein kann. Hierzu gehört auch die Pflicht, den Versicherer wahrheitsgemäß über solche Umstände aufzuklären, die für die Höhe des eingetretenen Schadens von Bedeutung sind. Davon erfasst werden auch wahrheitsgemäße Angaben über die Fahrleistung, da diese von erheblicher Bedeutung für die Berechnung des Wiederbeschaffungswertes des Fahrzeuges sind (OLG Saarbrücken RuS 2005, 322; Prölss/Martin, VVG, 27. Aufl., § 7 AKB, Rdnr. 49). Der Versicherer ist hier in besonderem Maße auf wahrheitsgemäße Angaben angewiesen, da ihm der abhanden gekommene Pkw bzw. das abhanden gekommene Motorrad für eigene Untersuchungen nicht mehr zur Verfügung steht (vgl. auch OLG Celle RuS 2006, 446, 447). Die Beklagte als Versicherer muss den objektiven Tatbestand der Obliegenheitsverletzung darlegen und beweisen.
Die Beklagte hat diesen Nachweis falscher Angaben des Klägers über die Laufleistung seines Motorrades nicht führen können. Die Berufung hat zwar insoweit Erfolg, als das Landgericht verfahrensfehlerhaft das von der Beklagten beantragte Sachverständigengutachten über die Abnutzspuren an den Fahrzeugschlüsseln zur Ermittlung der Laufleistung des klägerischen Motorrades nicht eingeholt hat, so dass die Beweisaufnahme durch den Senat nachgeholt werden musste. Allerdings ist der Beklagte nach Überzeugung des Senats der Nachweis nicht gelungen: Der Beweismaßstab des § 286 ZPO erfordert einen für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit, der „den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen“ (BGHZ 53, 245). Diese Gewissheit hat sich der Senat nicht bilden können - es spricht lediglich ein (erheblicher) Verdacht gegen die Darstellung des Klägers, mit welchem die Beklagte ihrer Beweislast nicht genügen kann.
In dem Fragebogen der Beklagten sowie in der formellen Schadensanzeige hat der Kläger jeweils eine Laufleistung von „ca. 2.400 km“ angegeben. Eine „relevante“ Obliegenheitsverletzung würde dabei erst dann vorliegen, wenn eine tatsächliche Laufleistung von mind. 3.400 km nachgewiesen werden könnte.
Ausgangspunkt dieser Überlegung ist die Tatsache, dass Abweichungen von der vom Versicherungsnehmer angegebenen zur tatsächlichen Laufleistung grundsätzlich nur dann als erheblich angesehen werden, wenn es sich um mindestens 1000 Kilometer handelt und die Abweichung oberhalb von 10 % liegt (vgl. etwa BGH VersR 2007, 173: 85.000 km angegeben gegenüber 177.236 km gefahrenen; OLG Saarbrücken RuS 2005, 322: 82.000 km angegeben statt vorhandener 93.000 km; OLG Köln ZfS 2000, 19: ca. 39.000 km statt 45.000 km; OLG Hamm VersR 1993, 473: 39.000 km angegeben gegenüber gefahrenen 49.000 km beim Diebstahl eines Motorrades). Demgegenüber wurde jedenfalls das erhebliche Verschulden im Sinne der Relevanzrechsprechung verneint bei Abweichungen von weniger als 10 % (OLG Köln SP 2001, 424: 92.000 km gegenüber ca. 99.000 km). Keine relevante Falschangabe wurde ferner angenommen bei 130.000 km statt 137.000 km bei einem fünf Jahre alten Pkw (OLG Hamm MDR 1996, 473). Das entspricht vom Ansatz her auch der Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteil vom 27. April 2006 - 8 U 16/06 -: 4.200 km statt 3.200 km stellt keine Obliegenheitsverletzung dar).
Vorliegend kann vor diesem Hintergrund erst dann von einer relevanten Abweichung gesprochen werden, wenn das Motorrad nicht eine Laufleistung von 2.400 km - wie von dem Kläger angegeben -, sondern mindestens 3.400 km gehabt hätte. Geringere Abweichungen bewegen sich noch im Toleranzbereich, bei dem es bereits deshalb an einer Obliegenheitsverletzung fehlt, weil hierdurch berechtigte Belange des Versicherers zur Feststellung der Höhe des Wiederbeschaffungswertes nicht berührt werden (Urteil des Senats vom 27. April 2006 - 8 U 16/06 -).
Eine solche Abweichung lässt sich jedoch nicht feststellen:
Zwar ist der gerichtliche Sachverständige G. sowohl in seinem schriftlichen Gutachten vom 22. November 2007 als auch in seiner mündlichen Anhörung vom 6. Juni 2008 zu dem Ergebnis gelangt, dass der Hauptschlüssel des Motorrades des Klägers, der Schlüssel A, ein Benutzungsbild aufweise, das einer deutlich höheren Kilometerlaufleistung als 2.500 km zugrunde liege; er schätze tendenziell die Laufleistung auf „fast das Doppelte“. Allerdings verbleiben dem Senat begründete Zweifel an der Richtigkeit dieser technischen Einschätzung, zumal die von Klägerseite benannten Zeugen W. und S. Gegenteiliges ausgesagt haben.
Der Sachverständige G. hat nachvollziehbar sein Gutachten auf zwei unterschiedliche Untersuchungsansätze gefußt. Schlüssel ließen anhand des Benutzungsbildes, der Spuren, sowohl Rückschlüsse auf die Schließvorgänge als auch auf die Gebrauchsvorgänge zu, aus denen wiederum Folgerungen für die Frage der Laufleistung gezogen werden könnten. Unter Anwendung beider Untersuchungsmethoden weise der Hauptschlüssel des Motorrades des Klägers das Bild einer deutlich höheren Kilometerlaufleistung als angegeben auf.
Der Sachverständige ist durch eine optische Überprüfung des Hauptschlüssels „A“ des klägerischen Motorrades mittels rasterelektronischer Untersuchung zu dem Ergebnis gelangt, dass der Schlüssel mehr als 100 Schließungen - Einschieben und Herausziehen in ein Schloss in einen Schließzylinder -, mithin starke Gebrauchsspuren an der vorderen Kuppe des Schlüssels aufweise. Hintergrund dieser Annahme sei seine umfangreiche Erfahrung, seine fast 25-jährige Untersuchungspraxis von Schlüsseln von Fahrzeugen, aber auch ein Vergleichstest, den er mit einem neuen Schloss und Schlüssel für ein vergleichbares Kawasaki-Motorrad sowie 150 Schließungen durchgeführt habe.
Im Hinblick auf die auf Gebrauchsvorgänge hindeutenden Spuren an den Einschnitttiefen bzw. Tälern und den seitlichen Schaftflächen hat sich der Sachverständige nach eigener kritischen Würdigung den Angaben der privaten - von Beklagtenseite eingeholten - Sachverständigen K. und W. angeschlossen, die von sehr stark ausgeprägten Spuren ausgingen, die mit einer Laufleistung von ca. 2.500 km nicht plausibel in Zusammenhang zu bringen seien. Zum Vergleich hat der Sachverständige G. Schlüssel von gleichartigen Motorrädern zugezogen, die deutlich höhere Kilometerstände gehabt hätten.
Auch wenn die beiden Untersuchungsmethoden nachvollziehbar sind und derartige Schlüsselgutachten in bestimmten Fällen aussagekräftige Rückschlüsse auf die Laufleistung der zugrunde liegenden Fahrzeuge zulassen, ist der Senat vorliegend nicht davon überzeugt, dass insoweit klare Aussagen über die Laufleistung des Motorrades des Klägers möglich sind, als die relevante Diskrepanz nur bei lediglich rund 1.600 km (3.400 km zu tendenziell das Doppelte von ca. 2.400 km) liegt.
Unter Berücksichtigung dieser vergleichsweise geringen Diskrepanz verbleiben dem Senat begründete Zweifel, ob angesichts der durchaus vorhandenen Unbekannten in den Untersuchungsmethoden eine klare Aussage dergestalt möglich ist, anhand der Spuren sei eine Laufleistung von bis zu 3.400 km ausgeschlossen, vielmehr liege eine Laufleistung von fast 5.000 km vor. Im Hinblick auf die Schließvorgänge hat der Sachverständige eingeräumt, dass er keine Aussage treffen könne, ob 100, 150 oder 200 oder mehr Schließvorgänge mit dem Hauptschlüssel gemacht worden seien. Dies liege unter anderem auch daran, dass die individuelle Handhabe beim Schließen - Vorgehensweise, Kraftaufwand - unterschiedlich sei. Im Hinblick auf die Gebrauchsspuren werden zudem weder von dem gerichtlichen noch von den privaten Schlüssel-Sachverständigen aussagekräftige Vergleichsspuren aufgeführt. Vielmehr wird pauschal auf allgemeine, nicht nachprüfbare Erfahrungswerte zurückgegriffen. In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung - das räumen die Sachverständigen auch ein -, dass anhand dieser Gebrauchsspurenmerkmale das Ableiten einer Kilometerleistung insofern Schwierigkeiten bereitet, als die Fahrgewohnheiten des Nutzers herangezogen werden müssten. Derartige Spuren seien davon abhängig, ob etwa das Fahrzeug mit einer grobstolligen Bereifung am Vorderrad oder einer reinen Straßenbereifung ausgestattet sei. Weiterhin spiele bei Motorrädern das Gelände eine Rolle, also eine Fahrt etwa auf einer holprigen Landstraße oder aber einer Autobahn. Der Kläger hat auch in seiner Anhörung vor dem Senat unwiderlegt ausgeführt, auch holprige Landstraßen im Rahmen seiner Freizeitfahrten zu befahren. Er habe Tagestouren von etwa bis 100 km und auch kürzere Fahrten zurückgelegt.
Diese Angaben können bei einer Laufleistung von 2.400 - 3.400 km Schließvorgänge von über 100 ergeben. Die auf Vibration beruhenden Gebrauchsspuren können bei Fahrten auf unebener Fahrbahn grundsätzlich entstehen. Der Sachverständige hat dem Senat nicht überzeugend deutlich machen können, dass die technischen Untersuchungsvorgänge gerade im Bereich der Gebrauchsspuren eine Nutzung des Motorrades im „erlaubten“ Bereich bis ca. 3.400 km ausschließen. Dazu fehlt es u. a. an dokumentierten Vergleichsstudien. Ohne an der Richtigkeit und Tragfähigkeit der angewandten Methoden der Schlüsselanalyse zu zweifeln, fehlt es für den Senat daher an einer Verlässlichkeit in dem hier für die Entscheidung wichtigen „Fernbereich“.
Auf das Spurenbild an den weiteren Schlüsseln kann es für die Bewertung nicht ergänzend ankommen, weil Schlüssel B nur „schwache“ Gebrauchsspuren aufweist und Schlüssel A zwar „ausgeprägte“, die aber von dem Sachverständigen bereits ab ca. 16 Schlossbetätigungen angenommen werden und mit Werkstattvorgängen zwanglos erklärbar sind, ohne auf Gebrauch des Motorrades nachvollziehbar hinzuweisen.
Angesichts dieser technischen Zweifel an der Aussagekraft der Spuren sowohl bezüglich der Schließvorgänge als auch hinsichtlich der Gebrauchsvorgänge hat sich der Senat nicht die Überzeugung bilden können, der Beklagten sei der Nachweis gelungen, der Kläger sei mehr als 3.400 km gefahren.
Zudem haben die von Klägerseite benannten Zeugen W. und S. übereinstimmend ausgesagt, wenige Tage vor dem Diebstahl des Motorrades den Kilometerstand mit rund 2.400 km abgelesen zu haben. Auch wenn die Zeugen als Freunde und Arbeitskollegen des Klägers ein Interesse am Ausgang des Verfahrens haben könnten und zudem das Erinnerungsvermögen der Zeugen hinsichtlich des Kilometerstandes und des Tages des Ablesens im März 2006 auffällig ist, können ihre Bekundungen nicht als durch den technischen Sachverständigen als objektiv widerlegt angesehen werden.
3. Bei der Ermittlung des Schadens hat die Berufung der Beklagten insoweit Erfolg, als der nicht vorsteuerabzugsberechtigte Kläger keinen Anspruch auf die Mehrwertsteuer beim Wiederbeschaffungswert hat.
Nach § 13 (10) AKB erfolgt eine Erstattung der Mehrwertsteuer durch die Beklagte nur, sofern diese auch tatsächlich angefallen ist und keine Vorsteuerabzugsberechtigung besteht. Dieser Punkt der zwischen den Parteien vereinbarten AKB ist unstreitig. Vor diesem Hintergrund kann der Kläger nicht damit gehört werden, er könne auch die Mehrwertsteuer des Wiederbeschaffungswertes erstattet verlangen, da er schließlich auch für das beschädigte Fahrzeug Mehrwertsteuer gezahlt habe. Die Mehrwertsteuerklausel in § 13 (10) AKB ist auch wirksam. Insbesondere liegt kein Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 1 BGB vor, da vorliegend für den Kläger als Versicherungsnehmer der Inhalt der Klausel klar und durchschaubar ist. Nach ihrem Wortlaut ist die Klausel eindeutig und für einen durchschnittlichen Versicherungsnehmer leicht zu verstehen. Auch ist die Klausel nicht ungewöhnlich. Sie ist weder mit dem Leitbild des Kaskoversicherungsvertrages unvereinbar noch enthält sie eine erhebliche Abweichung vom dispositiven Recht. Dies zeigt auch ein Blick auf das neue Schadensersatzrecht. Mit der Einführung des § 249 Abs. 2 S. 2 BGB im Zuge des Schadensersatzrechts zum 1. August 2002 hat sich der Gesetzgeber dafür entschieden, nur den Ersatz der tatsächlich angefallenen Mehrwertsteuer zu gewähren.
Unter Abzug der Mehrwertsteuer hat die Beklagte ausgehend von einem unstreitigen Wiederbeschaffungswert von 8.250 € unter Berücksichtigung des Selbstbehalts von 150 € einen Schaden von 6.962,07 €.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Kosten der Beweisaufnahme in der Berufungsinstanz waren der Beklagten vollständig aufzuerlegen, da sie insoweit voll unterlegen war.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 Abs. 1 Satz 1, 49 VVG, §§ 12, 13 AKB
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 141 ZPO
§ 7 AKB
§ 286 ZPO
§ 713 ZPO
§ 513 Abs. 1, 2. Alt. ZPO
§ 6 Abs. 3 VVG
§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 249 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 92 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 130, 1, 3
BGHZ 132, 79, 81
VersR 2002, 431
VersR 1999, 181
VersR 1993, 571, 572
BGHZ 132, 79, 82
NJW 1996, 993
BGHZ 53, 245
VersR 2007, 173
VersR 1993, 473
MDR 1996, 473
8 U 16/06