Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2017-03-15, Aktenzeichen 16 U 104/16
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2017:0315.16U104.16.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 22.6.2016 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Aachen – 8 O 497/15 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird auf 103.045,47 € festgesetzt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beklagte ist geschäftsführende Komplementär-GmbH verschiedener Kommanditgesellschaften, die Photovoltaikanlagen betreiben. Ihr Geschäftsführer und der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Klägerin sind Brüder. Ein weiterer Bruder der Geschäftsführer der Parteien ist ebenfalls Komplementär-Geschäftsführer verschiedener Kommanditgesellschaften.
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Vergütung aus einem Servicevertrag vom 29.12.2010 und einem Pflegedienstvertrag vom 10.1.2011 für eine Photovoltaikanlage in Oranienbaum, Dessorapark. Die Beklagte hat sich auf die außerordentliche Kündigung der Verträge am 29.3.2012 berufen und hilfsweise die Aufrechnung mit einer ihr abgetretenen Darlehensforderung des Steuerberaters T, der mit dem Vater der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Klägerin und des Geschäftsführers der Beklagten eine Steuerberaterpraxis betrieben hat, in Höhe von 40.504,17 € erklärt.
Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 103.045,47 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.1.2016 zu zahlen. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands einschließlich der in 1. Instanz gestellten Anträge wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen, gegen das sich die Beklagte mit der Berufung wendet.
Sie kritisiert die Ansicht des Landgerichts, wonach die Kündigung nicht auf eventuelle Pflichtverletzungen aus anderen Vertragsverhältnissen gestützt werden könne. Es bestehe weitgehende Personenidentität hinsichtlich der Geschäftsführer der beteiligten Gesellschaften und handelnden Personen, auch seien die Leistungspflichten aus den verschiedenen Verträgen identisch. Das Landgericht hätte sich mit ihrem Vorbringen und Beweisantritten näher auseinandersetzen müssen. Ferner fehle ein Hinweis auf den nach Ansicht des Landgerichts nicht ausreichenden Sachvortrag. Eine vorherige Abmahnung sei aufgrund der Pflichtverletzungen entbehrlich. Die Kündigung führe dazu, dass der Vergütungsanspruch für die nach Kündigung erbrachten Leistungen entfalle. Sofern man das Vertragsverhältnis nach Werkvertragsrecht qualifiziere, habe die Klägerin auch nach § 649 BGB lediglich Anspruch auf 5 % der auf die nicht erbrachte Leistung entfallenden Vergütung.
Das Landgericht habe ferner die Fälligkeit der hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Darlehensforderung zu Unrecht verneint. Spätestens die Geltendmachung der Forderung im Parallelverfahren 18 U 106/14 sei als Kündigung des Darlehens zu qualifizieren. Das gleiche gelte für die Geltendmachung der Forderung durch den Steuerberater T im Güteverfahren im Dezember 2014. Ihre Aktivlegitimation für die Geltendmachung der Darlehensforderung folge aus der Abtretung durch den Steuerberater T.
Schließlich rügt die Beklagte, das Landgericht habe durch die Ablehnung des Terminsverlegungsantrages das Verfahren unfair gestaltet. Ihr Geschäftsführer wäre in der Lage gewesen, im Termin umfassende Angaben zu machen.
Die Beklagte beantragt,
das am 22.6.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Aachen – 8 O 497/15 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Die Beklagte habe die Kündigungsgründe nicht schlüssig dargelegt, sondern nur pauschale Vorwürfe erhoben. Die Klägerin rügt neuen Vortrag zur Darlehensforderung als verspätet und bestreitet, dass die Beklagte Inhaberin der Darlehensforderung ist. Außerdem beruft sie sich auf das Aufrechnungsverbot im Servicevertrag. Schließlich sei die Darlehensforderung durch ihre Aufrechnung mit ihren Gegenforderungen gegen die Steuerberaterkanzlei D & T erloschen. Insgesamt hält sie die Geltendmachung der Aufrechnung in der Berufung für unzulässig.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und die von ihnen vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.
1. Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden kann, verurteilt, an die Klägerin aus dem Servicevertrag für die Photovoltaikanlage in Oranienbaum eine Vergütung von 58.419,48 € für den Zeitraum 1.6.2012 bis 31.5.2013 gemäß ihrer Rechnung vom 11.7.2014 zu zahlen, §§ 611, 615 BGB.
a) Das Landgericht hat den Vertrag zutreffend als Dienstvertrag im Sinne von §§ 611 ff BGB qualifiziert.
Das entscheidende Abgrenzungskriterium zwischen Dienst- und Werkvertrag liegt darin, ob die Herbeiführung eines konkreten, gegenständlichen Arbeitsergebnisses geschuldet wird (Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., vor § 631 Rn. 8). Dieser werkvertragliche Erfolg kann im Falle eines Wartungs- und Servicevertrages in der Erhaltung einer funktionsfähigen Anlage gesehen werden (so Busch, Ausgewählte vertragsrechtliche Fragen bei der Instandhaltung von Offshore-Windparks, NZBau 2011, 85, 86; ebenso für einen Wartungsvertrag über einen Kopierautomaten OLG Düsseldorf, NJW-RR 1988, 441). Das Landgericht betont aber zu Recht die im Vertrag im Einzelnen aufgelisteten tätigkeitsbezogenen Serviceleistungen, aus denen es den Dienstvertragscharakter herleitet. Der gesamte Vertrag ist – auch in den Haftungs- und Kündigungsregelungen – als Dienstvertrag konzipiert. Die Klägerin schuldet nach dem Vertrag bestimmte Tätigkeiten unabhängig von ihrer Erforderlichkeit. Das unterscheidet den Vertrag vom Winterdienstvertrag, den der BGH als Werkvertrag einstuft. Der Winterdienst erfasst nur die konkret erforderlichen Maßnahmen. Die Ausgestaltung der einzelnen Leistungen im Vertrag spricht ebenfalls gegen einen Werkvertrag, bei dem es Sache des Unternehmers ist, wie er den geschuldeten Erfolg herbeiführt.
b) Der Vertrag ist nicht durch die fristlose Kündigung vom 29.3.2012 beendet.
Nach Ziff. 5 ist der Vertrag auf eine bestimmte Zeitdauer abgeschlossen und kann nur aus wichtigem Grund gekündigt werden, nämlich dann, wenn die Klägerin „wiederholt aus diesem Vertrag resultierende Pflichten schuldhaft verletzt und diese Verletzungen auch nach schriftlicher Mahnung durch den Betreiber nicht unterlässt („Wiederholte Vertragsverletzung“)“. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die Beklagte diese Voraussetzungen nicht schlüssig dargelegt hat.
Der Senat teilt die Ansicht des Landgerichts, dass Pflichtverletzungen aus anderen, ähnlichen Vertragsverhältnissen die Kündigung nicht rechtfertigen können. Der Vertrag sieht die Kündigung nur bei Verletzungen der Pflichten aus diesem Vertrag vor. Ein allgemeiner Vertrauensverlust oder ein persönlich zerrüttetes Verhältnis zwischen den beteiligten Personen rechtfertigen die Kündigung damit nicht.
Soweit die Beklagte Pflichtverletzungen aus dem vorliegenden Vertragsverhältnis geltend macht, fehlt es jedenfalls an der nach dem Vertrag erforderlichen schriftlichen Abmahnung. Die Beklagte beruft sich ohne Erfolg darauf, dass die Abmahnung aufgrund des Umfangs und des Gewichts der Vertragsverletzungen entbehrlich gewesen sei. Ihr Vortrag zu den einzelnen Pflichtverletzungen ist hierzu nicht hinreichend konkret. Die Beklagte trägt die Pflichtverletzungen nur pauschal vor. Der Vortrag genügt nicht für die Beurteilung, ob die Pflichtverletzungen ein solches Gewicht haben, dass sie die außerordentliche Kündigung – zumal ohne Abmahnung – rechtfertigen. Es kann dahinstehen, ob das Landgericht seine Hinweispflicht verletzt hat, da die Beklagte ihren Vortrag zu den Pflichtverletzungen auch auf den Hinweis im Urteil nicht weiter substantiiert hat. Das gleiche gilt für ihren Einwand, das Landgericht hätte dem Terminsverlegungsantrag stattgeben müssen, um ihrem Geschäftsführer Gelegenheit zu ergänzendem Vorbringen zu geben. Auch diese Erläuterungen hat die Beklagte im Berufungsverfahren nicht nachgeholt.
c) Gegen die Ermittlung der Höhe der Forderung wendet die Beklagte sich nicht.
Dass die Klägerin nach der Kündigung keine weiteren Leistungen mehr erbracht hat, steht dem Vergütungsanspruch nicht entgegen. Nach § 615 BGB kann die Vergütung auch für nicht geleistete Dienste verlangt werden, wenn der Auftraggeber sich in Annahmeverzug befindet. Der Annahmeverzug ergibt sich daraus, dass die Beklagte mit ihrer fristlosen Kündigung zu erkennen gegeben hat, dass sie jegliche weitere Leistungen durch die Klägerin ablehnt, so dass es weder eines tatsächlichen noch eines wörtlichen Angebots für den Annahmeverzug bedurfte (vgl. für den Arbeitsvertrag Palandt/Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., § 615 Rn. 13).
Die Klägerin muss sich auch keine ersparten Aufwendungen von der vereinbarten Vergütung abziehen lassen.
Die Beweislast für die ersparten Aufwendungen trifft die Beklagte, wenn auch der Klägerin eine sekundäre Darlegungslast obliegt, sie also zu ihren Aufwendungen vortragen muss. Hierzu bestand indes in erster Instanz kein Anlass, da die Beklagte sich auf ersparte Aufwendungen nicht berufen hat. Soweit sie diese in der Berufung geltend machen will, ist sie hiermit nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen.
2. Der Klägerin steht ferner aus dem Pflegedienstleistungsvertrag vom 10.1.2011 betreffend die Freianlagen der gleichen Photovoltaikanlage eine Vergütung von insgesamt 44.625,99 € zu.
a) Auch bei diesem Vertrag handelt es sich um einen Dienstvertrag. Auf die vorstehenden Ausführungen kann verwiesen werden.
b) Der Vertrag ist nicht durch Kündigung beendet. Insoweit gilt das gleiche wie für den Servicevertrag. Hinzu kommt, dass die Beklagte Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Pflege der Grünflächen nicht vorträgt.
c) Gegen die Nachberechnung der Grundgebühr in der vom Landgericht zugesprochenen Höhe, d.h. für den Zeitraum Januar bis Mai 2012, enthält die Berufungsbegründung keine konkreten Angriffe. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.
3. Die Forderung ist nicht durch die hilfsweise Aufrechnung der Beklagten in Höhe von 40.504,17 € erloschen.
a) Das Landgericht hat die Aufrechnung in erster Instanz mit Recht mit der Begründung zurückgewiesen, dass die Darlehensforderung der Beklagten nicht fällig war.
Nach § 387 BGB setzt die Aufrechnung voraus, dass die Forderung, mit der die Aufrechnung erklärt werden soll, fällig ist. Da für die Rückzahlung der Darlehen kein Zeitpunkt bestimmt war, wird der Rückzahlungsanspruch erst nach Kündigung des Darlehens mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten fällig, § 488 Abs. 3 BGB.
Auch wenn die Geltendmachung der Darlehensforderung in erster Instanz als Kündigung des Darlehens ausgelegt wird, war zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in erster Instanz diese Kündigungsfrist nicht verstrichen. Eine frühere Kündigung hat die Beklagte weder in erster Instanz noch in der Berufung hinreichend dargelegt. Insbesondere kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, dass der Steuerberater T die Darlehensforderung im – gescheiterten – Güteverfahren und die Ehefrau des Steuerberaters T das Darlehen im Parallelverfahren 18 U 106/14 OLG Köln geltend gemacht haben. Die Kündigung des Darlehens kann nur durch den Inhaber der Darlehensforderung erklärt werden, das war hinsichtlich des in diesem Rechtsstreit geltend gemachten Teilbetrages aus den verschiedenen Darlehen die Beklagte aufgrund der Abtretung vom 30.12.2014. Dass die Kündigungen, auf die die Beklagte sich beruft, den an die Beklagte abgetretenen Teilbetrag aus den Darlehen erfassen, ist nach dem Akteninhalt nicht nachvollziehbar. Die Anmeldung des Darlehensanspruchs durch den Steuerberater T erfolgt am gleichen Tag, an dem Teilbeträge aus den Darlehen an die Beklagte und andere Teilbeträge an die Ehefrau des Steuerberaters T abgetreten wurden. Eine eventuelle Kündigung des Darlehens im Verfahren 18 O 106/14 durch die Ehefrau des Steuerberaters T erfasst nicht die an die Beklagte abgetretenen Teilbeträge. Die Abtretungsverträge vom 30.12.2014 zwischen Steuerberater T und seiner Ehefrau und zwischen Steuerberater T und der Beklagten betrafen unterschiedliche Teilbeträge aus den Gesamtdarlehensforderungen.
b) Zwar ist das an die Beklagte abgetretene Darlehen nach Schluss der mündlichen Verhandlung fällig geworden, da die Kündigungsfrist inzwischen verstrichen ist. Die Geltendmachung der Aufrechnung im Berufungsverfahren ist aber nach § 533 ZPO unzulässig.
Nach § 533 ZPO sind Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage in der Berufung nur zulässig, wenn sie auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht nach § 529 ZPO ohnehin zu berücksichtigen hat und wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält.
Die Aufrechnungserklärung ist in der Berufung neu. Eine wegen Fehlens der Aufrechnungsvoraussetzungen unwirksame Aufrechnung muss nach Wegfall des Hindernisses wiederholt werden (BGH, NJW 1984, 357, 358; Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 388 Rn. 1). Da die Darlehensforderung – wie ausgeführt – erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz fällig geworden ist, muss sie wiederholt werden und ist daher im Berufungsverfahren neu.
Die Klägerin hat der Aufrechnung ausdrücklich widersprochen. Sie ist auch nicht sachdienlich. Maßgeblicher Gesichtspunkt für die Beurteilung der Sachdienlichkeit ist die Prozesswirtschaftlichkeit. Es kommt darauf an, ob und inwieweit die Zulassung geeignet ist, den Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits auszuräumen und weiteren Rechtsstreitigkeiten vorzubeugen. Die Sachdienlichkeit fehlt insbesondere, wenn die Berücksichtigung der Aufrechnung zur Beurteilung eines völlig neuen Streitstoffs nötigen würde, ohne dass das Ergebnis der bisherigen Prozessführung verwertet werden könnte (Zöller/Heßler, ZPO, 31. Aufl., § 533 Rn. 6).
Die Aufrechnungsforderung ist nicht zur Entscheidung reif, da ihr Bestehen von der Frage abhängt, ob die vorher erklärten Aufrechnungen der Klägerin sie bereits zum Erlöschen gebracht haben. Nachdem die Klägerin hierzu im nachgelassenen Schriftsatz vom 1.3.2017 ergänzend Stellung genommen hat, bedarf es weiteren Vortrags der Parteien. Es müsste daher nicht nur die Darlehensforderung, sondern auch die von der Klägerin der Darlehensforderung entgegengesetzten Vergütungsforderungen erstmals überprüft werden. Die Zulassung der Aufrechnung würde auch nicht zur Vermeidung weiteren Streites oder weiterer Verfahren führen. Die Parteien und die weiteren mit ihnen verbundenen Gesellschaften und Personen streiten sich in zahlreichen Verfahren über wechselseitige Forderungen und führen sowohl die Darlehensforderung des Steuerberaters T als auch die behaupteten Gegenforderungen der Klägerin aus Dienstleistungen für die Steuerberaterpraxis mit verschiedenen Teilbeträgen und aus verschiedenen Abtretungen und Rückabtretungen in die jeweiligen Verfahren ein. Die Entscheidung über die im vorliegenden Verfahren streitgegenständlichen Teilbeträge hätte keine Rechtskraftwirkung im Hinblick auf die übrigen, anderen Beteiligten zustehenden, in anderen Verfahren geltend gemachten und andere Zeiträume betreffenden Forderungen aus den gleichen Rechtsverhältnissen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren erhöht sich nicht um die Hilfsaufrechnung, da der Senat über das Bestehen der Gegenforderung nicht entschieden hat, vgl. § 45 As. 3 GKG.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern nicht eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat hat den Fall auf der Grundlage anerkannter Grundsätze alleine nach den tatsächlichen Besonderheiten des vorliegenden Sachverhaltes entschieden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 611, 615 BGB
§§ 611 ff BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 649 BGB
§ 615 BGB
§ 387 BGB
§ 533 ZPO
§ 529 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 488 Abs. 3 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2011, 85, 86
NJW-RR 1988, 441
NJW 1984, 357, 358
8 O 497/15
18 U 106/14
18 O 106/14