Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-10-01, Aktenzeichen 14 K 2490/11
ECLI: ECLI:DE:VGK:2013:1001.14K2490.11.00

Tenor:
Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Unter dem 23.12.2010 beantragte die Klägerin die Erteilung einer Genehmigung zur Fällung von 62 geschützten Bäumen auf dem Grundstück V. Weg 00 in Köln. In dem Antrag wurden die Arten der zu fällenden Bäume bezeichnet und als Zweck „Errichtung von vier Wohnhäusern“ genannt. Ferner wird in dem Antrag die formularmäßige Verpflichtung zu Ersatzpflanzungen übernommen.
Mit Bescheid vom 29.3.2011 erteilte die Beklagte der Klägerin nach § 6 Abs. 2 b) der Baumschutzsatzung der Stadt Köln vom 17.01.2002 (BSchS) die Erlaubnis zum Fällen von 60 Laubbäumen und zwei Eiben auf dem bezeichneten Grundstück. Als Auflage ist das Pflanzen von 155 Bäumen mit einem Stammumfang von 20 cm auf dem Grundstück verfügt.
Unmittelbar nach Zugang dieser Erlaubnis zeigte die Klägerin den Beginn der Fällarbeiten für den 04.04.2011 an.
Mit ihrer am 29.04. 2011 erhobenen Klage wendet sich die Klägerin gegen die verfügte Auflage zur Ersatzpflanzung.
Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen Folgendes vor: Schon die Berechnung der Anzahl der zu pflanzenden Bäume fehle und sei daher nicht überprüfbar. Zudem seien 14 der gefällten Bäume faul gewesen, so dass insoweit keine Pflicht zur Ersatzpflanzung bestehe. Es blieben daher nur 48 zu ersetzende Bäume übrig. Insoweit sei sie, Klägerin, bereit, 48 Eiben in einer Höhe von 2,0 bis 2,1 m in einer Reihe vor dem geplanten Neubau zu pflanzen.
Nachdem die Klägerin in der Klageschrift den Antrag angekündigt hatte, die Auflage zu Ziffer 2 in dem Bescheid der Beklagten vom 29.03. 2011 hinsichtlich der Pflicht zur Ersatzpflanzung (vollständig) aufzuheben,
beantragt sie nunmehr,
die Auflage zu Ziffer 2 in der Erlaubnis der Beklagten vom 29.03.2011 insoweit aufzuheben, als darin eine Ersatzpflanzung von mehr als 49 Bäumen angeordnet wird.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie legt eine Tabelle über die Ermittlung der Anzahl der zu pflanzenden Bäume vor und führt aus, dass nach einer erfolgten Neuberechnung nur noch 143 Bäume zu pflanzen seien. Die Behauptung, 14 Bäume seien faul gewesen, entspreche nicht den Tatsachen. Bei einem gemeinsam mit einem Vertreter der Klägerin durchgeführten Ortstermin sei kein fauler Baum festgestellt worden. Die Beklagte ist der Ansicht, § 8 Abs. 2 S. 2 BSchS beziehe sich lediglich auf den Stammumfang, nicht aber auf die Anzahl der zu pflanzenden Bäume. Wenn die Klägerin 143 Eiben pflanze, so werde dies akzeptiert.
Im Laufe des Verfahrens korrigierte die Beklagte die Anzahl der zu pflanzenden Bäume erneut auf nunmehr 141 Exemplare und hob die darüber hinaus gehende Auflage auf. Ergänzend führt sie aus, die Erlaubnis zum Fällen der Bäume sei ausschließlich auf § 6 Abs. 2 Buchst. b) BSchS gestützt worden. Die Voraussetzung für das Fällen verfaulter Bäume seien daher nicht geprüft worden. Zudem genüge das Anpflanzen von Eiben in Form einer Hecke nicht den Anforderungen an den Ausgleich für die entfernten Bäume.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und des vorgelegten Verwaltungsvorgangs der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Mit dem in der Klageschrift formulierten, auf vollständige Aufhebung der Ersatzpflanzungsauflage gerichteten Antrag hat die Klägerin den Streitgegenstand bestimmt und diesen prozessualen Anspruch auch durch die beigefügte Begründung bestätigt. Die in der mündlichen Verhandlung erfolgte Beschränkung dieses Begehrens stellt insoweit eine konkludente Klagerücknahme dar; das Verfahren war insoweit nach § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen.
Im Übrigen ist die Klage zulässig, aber unbegründet.
Die in dem Bescheid der Beklagten vom 29.03.2011 enthaltene Auflage zum Anpflanzen von (noch) 141 Bäumen ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Rechtsgrundlage für die verfügte Auflage ist § 8 Abs. 1 BSchS. Danach wird die Erlaubnis zum Entfernen geschützter Bäume in den Fällen des § 6 Abs. 2 Buchst. b) und des § 6 Abs. 3 unter der Auflage eine Ersatzpflanzung bzw. unter der Verpflichtung zur Leistung einer Ausgleichszahlung erteilt. Die Voraussetzungen dieser Regelung sind – was auch die Klägerin nicht in Zweifel zieht – erfüllt, weil der Klägerin die Erlaubnis zum Fällen der Bäume nach § 6 Abs. 2 Buchst. b) BSchS erteilt worden ist und sie sich in dem Antrag auf Erteilung einer Fällgenehmigung zur Ersatzpflanzung verpflichtet hatte.
Die Anzahl der zu pflanzenden Bäume ergibt sich aus § 8 Abs. 2 Satz 1 BSchS.
Insoweit dürfte die angegriffene Auflage zunächst allerdings an einem Begründungsmangel gelitten haben, weil für die Klägerin nicht erkennbar war, wie die Anzahl der zu pflanzenden Bäume ermittelt worden ist. Ein Wegfall der Begründungspflicht nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG NRW dürfte nicht vorliegen. Zwar hat die Beklagte dem Antrag der Klägerin entsprochen und ist auch bezüglich der Ersatzpflanzung der Erklärung der Klägerin gefolgt. Die konkrete Anzahl der ersatzweise zu pflanzenden Bäume war aber bis zum Erlass der Auflage nicht Gegenstand des Verfahrens. Dieser (mögliche) Begründungsmangel ist aber jedenfalls im Laufe des Klageverfahrens in rechtlich zulässiger Weise geheilt worden (vgl. § 45 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 VwVfG NRW).
Die im Klageverfahren vorgelegt rechnerische Ermittlung der Anzahl der zu pflanzenden Bäume wird von der Klägerin nicht substantiiert in Zweifel gezogen.
Soweit sie durch den Vortrag, 14 der gefällten Bäume seien verfault gewesen, die Grundlage für die Ermittlung der Ersatzpflanzung in Zweifel zu ziehen versucht, kann dem nicht gefolgt werden. Dem steht in rechtlicher Hinsicht schon die insoweit eingetretene Bestandskraft des Erlaubnisbescheides vom 29.03.2011 entgegen, mit dem das Fällen aller Bäume antragsgemäß nach § 6 Abs. 2 b) BSchS gestattet worden ist. Da die Bäume offenkundig schon vor Erhebung der vorliegenden Klage gefällt worden sind, hätte die Klägerin die Erlaubnis auch insoweit anfechten müssen. Im Übrigen hat sie durch ihre Handlungsweise (zunächst werden die Bäume gefällt und anschließend wird behauptet, 14 davon seien verfault gewesen) der Beklagten die Möglichkeit genommen, die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen zu treffen und ggf. eine Ersatzpflanzung nach § 8 Abs. 1 Satz 2 BSchS zu verfügen.
Die Auffassung der Klägerin, bei der Anpflanzung von Eiben anstelle bodenständiger Bäume sei für jeden entfernten Baum nur eine Eibe zu pflanzen, vermag das Gericht nicht nachzuvollziehen. Der entsprechende § 8 Abs. 2 Satz 3 lautet:
„Abweichend von Satz 1 sind bei Ersatzpflanzungen auch Eiben mit einer Mindesthöhe von 2 m (unabhängig vom Stammumfang) zulässig.“
Schon der Wortlaut dieser Regelung legt es nahe, dass sie sich allein auf die Art der Ersatzpflanzung und nicht auf die Anzahl der zu pflanzenden Bäume bezieht. Dies gilt insbesondere angesichts des Klammerzusatzes: Während in § 8 Abs. 2 Satz 1 BSchS die Größe des bodenständigen Baumes durch den Stammumfang definiert ist, wird für Eiben allein auf deren Mindesthöhe abgestellt. Bestätigt wird dies durch den Regelungszusammenhang. Da Eiben mit einer Mindesthöhe von 2 m in der Anlage zu § 8 Abs. 2 BSchS ohnehin schon als Bäume für zulässige Ersatzpflanzungen aufgeführt sind, hätte es der Regelung in Satz 3 nicht bedurft, wenn nicht eine Abweichung vom erforderlichen Stammumfang geregelt werden sollte. Eine Änderung der erforderlichen Anzahl der zu pflanzenden Bäume kann dem jedenfalls nicht entnommen werden. Dies ergibt sich schließlich auch daraus, dass in Satz 4 wieder eine Regelung über die Ermittlung der Anzahl der Ersatzpflanzungen bei mehrstämmigen Bäumen aufgenommen worden ist. Hätte der Normgeber für Eiben als Ersatzpflanzen eine abweichende Regelung über die Anzahl treffen wollen, hätte dies systematisch nach diesem Satz 4 erfolgen müssen.
Die zwischen den Beteiligten streitig diskutierte Frage, ob die erforderliche Anzahl von Eiben auch in Form einer Hecke gepflanzt werden können oder nicht, betrifft nicht unmittelbar die Rechtmäßigkeit der Auflage, sondern deren Umsetzung. Vorsorglich weist das Gericht in diesem Zusammenhang jedoch darauf hin, dass in der Auflage das Anpflanzen von Bäumen verfügt ist. Bäume und Hecken werden in der Rechtsordnung indes regelmäßig nicht gleich behandelt (vgl. etwa §§ 41 und 42 des Nachbarrechtsgesetzes NRW).
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1 und 155 Abs. 2 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. den §§ 708 Nr. 11 und 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1 und 155 Abs. 2 VwGO
§§ 708 Nr. 11 und 711 ZPO
§ 167 VwGO
§ 92 Abs. 3 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 39 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG NRW
§ 45 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 VwVfG NRW
§ 41 und 42 des Nachbarrechtsgesetzes