Amtsgericht Berlin-Pankow/Weißensee (Berlin, )
Beschluss vom 2020-12-08, Aktenzeichen 13 F 6681/18
ECLI: ECLI:DE:AGBEPW:2020:1208.13F6681.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Da bei einem Selbstständigen (hier: im Gastronomiegewerbe) das Einkommen aufgrund eines Dreijahresdurchschnitts ermittelt wird, führt die im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie eintretende kurzzeitige Verringerung der Betriebseinnahmen auf der Bedarfsebene nicht zu einer Verringerung des relevanten Einkommens.(Rn.23)
2. Kurzfristige und damit auf der Bedarfsebene nicht zu berücksichtigende Einkommensrückgänge sind auf der Ebene der Leistungsfähigkeit zu berücksichtigen.(Rn.24)
3. Eine kurzfristige Minderung der Leistungsfähigkeit ist nur dann unbeachtlich, wenn sie vorhersehbar ist und für ihre Dauer Vorsorge getroffen werden kann. Dies ist bei Einkommensrückgängen aufgrund der Corona-Pandemie insbesondere dann nicht der Fall, wenn das Gewerbe des Unterhaltspflichtigen besonders hart betroffen ist.(Rn.26)
Verfahrensgang
1. Der Beschluss des Amtsgerichts Pankow/Weißensee zum Aktenzeichen 13 F 6681/18 vom 11.01.2019 wird wie folgt abgeändert:
Der Antragsgegner hat, beginnend mit dem 1. September 2020 vorläufig keine Unterhaltszahlungen (Trennungsunterhalt) an die Antragstellerin zu leisten
2. Die Kosten des Abänderungsverfahrens trägt die Antragstellerin.
3. Der Verfahrenswert wird auf 6.324,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Mit Beschluss vom 11. Januar 2019 im hiesigen Verfahren wurde der Antragsgegner wird verpflichtet, der Antragstellerin beginnend mit 22.10.2018 jeweils monatlich im Voraus eine Unterhaltsrente in Höhe von 1054 € zu zahlen.
Die Beteiligten waren sich damals darüber einig, dass die monatlichen Einkünfte des Antragsgegners 2943,48 € netto betrugen.
Die Antragstellerin ist nach wie vor nicht erwerbstätig.
Der Antragsgegner ist nach wie vor selbstständiger Gastronom. Nach wie vor bietet er die Organisation und Begleitung von Veranstaltungen externer Auftraggeber mit seiner Firma … sowie das Catering auf externen Veranstaltungen mit der Firma ….
Der Antragsgegner trägt vor, dass aufgrund der Coronakrise und der damit verbundenen Einschränkungen sei das Geschäft des Antragsgegners mit Beginn des Monates März 2020 vollständig zum Erliegen gekommen. Im ersten Halbjahr des Jahres 2020 hätte der Antragsgegner mit der Firma … negatives Ergebnis in Höhe von 2903,82 € erwirtschaftet.
Mit seiner Firma … hätte er Verlust von insgesamt 24.373,18 € erlitten.
Der Antragsgegner behauptet nunmehr, dass seine Ersparnisse aufgebraucht seien. Die Aufgabe der selbstständigen Tätigkeit und ein Wechsel in ein Angestelltenverhältnis wäre für den bereits 60 Jahre alten Antragsgegner nicht mehr möglich.
Der Antragsgegner beantragt,
in Abänderung des Beschlusses des Amtsgerichts Pankow/Weißensee zum Aktenzeichen 13 F 6681/18 vom 11.01.2019 festzustellen, dass er beginnend mit dem 1. September 2020 keine Unterhaltszahlungen (Trennungsunterhalt) an die Antragstellerin zu leisten hat.
Die Antragstellerin beantragt, den Antrag zurückzuweisen.
Sie ist der Ansicht, dass das Einkommen des Ehemannes sich nicht aus den Ergebnissen einer Halbjahresabrechnung, sondern dem Durchschnitt aus mindestens drei Jahren seiner beruflichen Tätigkeit ergeben würde. Der Ausfall der Aufträge wegen der Coronakrise wird bestritten.
Zur Ergänzung der Gründe wird Bezug genommen auf alle Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen und sonstigen Aktenteilen sowie auf Vermerk zur Anhörung vom 11.11.2020.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag des Antragsgegners war begründet.
Nach § 54 FamFG und § 238 FamFG können Unterhaltsbeschlüsse abgeändert werden, wenn eine wesentliche Änderung der Entscheidung zugrunde liegenden tatsächlichen (oder rechtlichen) Verhältnisse eingetreten ist.
Der Beschluss wie aus dem Tenor ersichtlich war abzuändern, da der Antragsgegner hinreichend und an Eides statt versichernd dargelegt hatte, dass er zurzeit im Hinblick auf den Trennungsunterhalt nicht leistungsfähig ist.
Ein Rückgang des der Unterhaltsberechnung zugrunde liegenden Einkommens stellt -wenn er Wesentlich ist- eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse dar.
Hier hat der Antragsgegner vorgetragen, dass er im ersten Halbjahr 2020 in beiden Unternehmen nur Verluste erwirtschaftet hat.
Somit ist sein Antrag zulässig, da es sich um eine wesentliche Änderung handelt. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob diese Einkommenseinbuße auf der gegenwärtigen Coronakrise beruht.
Sein Antrag ist auch begründet.
Dabei übersieht das Gericht nicht, dass bei einem Selbstständigen das Einkommen aufgrund eines Dreijahresdurchschnitts ermittelt wird. Dies aus dem Grund, da es angenommen wird, dass in guten Jahren Rücklagen gebildet werden, aus denen der Unterhalt in schlechteren gezahlt werden kann. Der Unterhaltsschuldner ist daher regelmäßig verpflichtet, Gewinnsschwankungen einzukalkulieren, Rücklagen zu bilden oder sogar Kredite aufzunehmen (Niepmann, Unterhalt in den Zeiten von Corona, NZFam 9/2020, S. 383). Aus diesem Grund wird in der Literatur postuliert, dass eine Abänderung von bestehenden Unterhaltstiteln aufgrund von Corona erst zum 1.1.2021 verlangt werden kann, weil sich erst dann der mögliche coronabedingter Einkommensrückgang unterhaltsrechtlich auswirkt (ibidem).
Nach Ansicht des Gerichts soll diese Ansicht auf jeden Fall für langjährig bestehende Unterhaltstiteln aus Hauptverfahren gelten.
Zu der Coronathematik wird jedoch auch auf Folgendes verwiesen, BeckOGK/Witt, 1.11.2020, BGB § 1578 Rn. 61, 62:
„Die im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie eintretende kurzzeitige Verringerung der Betriebseinnahmen führt auf der Bedarfsebene nicht zu einer Verringerung des relevanten Einkommens. Denn hierfür kommt es wie ausgeführt auf den Durchschnitt der Einkünfte in den vergangenen drei Jahren an. Zudem sind Jahre mit außergewöhnlichen Ereignissen bei der Durchschnittsberechnung für den laufenden Unterhalt nicht zu berücksichtigen. Da das Corona-Jahr 2020 zweifellos als ein solches außergewöhnliches Jahr anzusehen ist, wäre die Einkommensberechnung aus dem Dreijahresschnitt unter Ausblendung des Jahres 2020 vorzunehmen. Lediglich dann, wenn sich der im Jahr 2020 eingetretene Einkommensrückgang als dauerhaft herausstellt, hätte die Unterhaltsberechnung auf Grundlage des Einkommens auch und wohl auch nur auf Basis des Einkommens ab 2020 zu erfolgen.
Dies bedeutet aber nicht, dass coronabedingte Einkommensrückgänge des Selbstständigen bei der Unterhaltsberechnung keinerlei Berücksichtigung finden könnten. Kurzfristige und damit auf der Bedarfsebene nicht zu berücksichtigende Einkommensrückgänge sind vielmehr auf der Ebene der Leistungsfähigkeit zu berücksichtigen“.
Es ist im hiesigen Verfahren die Besonderheit zu beachten, dass es sich um ein Verfahren der einstweiligen Anordnung handelt, das schon seinem Charakter nach nur gegenwärtige Verhältnisse sichert.
Kurzfristige Minderungen der Leistungsfähigkeit sind nur dann unbeachtlich, wenn sie vorhersehbar sind und für ihre Dauer Vorsorge getroffen werden kann.
Das ist bei der Pandemie und speziell hier der Branche des Antragsgegners gerade nicht der Fall. Es mag sein, dass für ein paar Monate der Einschränkungen die Leistungsfähigkeit des Antragsgegners noch vollständig anzunehmen wäre, unter Anrechnung der staatlichen Hilfen. Die Schließungen des Restaurants und das Verbot von großen Veranstaltungen dauern auch Ende des Jahres 2020 nach kurzfristiger Unterbrechung an. Die Gastronomiebranche, insbesondere der Bereich des Caterings und der Großveranstaltungen liegt brach. Die gegenwärtige Leistungsunfähigkeit des Antragsgegners liegt im Lichte der von ihm dargelegten vorläufigen BWA nach Überzeugung des Gerichts vor.
Auch zuvor betrug das Einkommen des Antragsgegners etwa 3000 €, wovon dieser wie zwischen den Beteiligten unstreitig auch den in diesem Verfahren titulierten Trennungsunterhalt bezahlt hatte. Nach allgemeiner Lebenserfahrung war es ihm kaum möglich die Rücklagen zu bilden, die ihm sowohl das Bestreiten des eigenen als auch des der Antragstellerin Lebensunterhalts jetzt ermöglichen würden.
Das Hauptverfahren betreffend Trennungsunterhalt ist zwischen den Beteiligten zum Az. 13 F 363/19 anhängig. Dort wird es zu klären sein wird, wie sich der Ausfall der Einkünfte im Jahre 2020 auf die Ermittlung der Leistungsfähigkeit des Antragsgegners abschließend auswirken wird.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 119 Abs. 1 Satz 1, 51 Abs. 4, 243 Satz 1 und 2 Nr. 1 FamFG. Für die Kosten des Verfahrens der einstweiligen Anordnung gelten die allgemeinen Vorschriften. Abweichend von den Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Kostenentscheidung entscheidet das Gericht in Unterhaltssachen nach billigem Ermessen über die Verteilung der Kosten des Verfahrens auf die Beteiligten. Vorliegend ist hierbei insbesondere das Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen der Beteiligten einschließlich der Dauer der Unterhaltsverpflichtung zu berücksichtigen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 54 FamFG
§ 238 FamFG
§ 119 Abs. 1 Satz 1, 51 Abs. 4, 243 Satz 1 und 2 Nr. 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: 13 F 6681/18
13 F 363/19