Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2010-04-20, Aktenzeichen 10 W 47/09

Tenor:
1. Auf die sofortigen Beschwerden der Antragsgegner 3 und 4 wird der Beschluss des Landgerichts Heilbronn vom 10.07.2009 (3 OH 10/04 III)
a b g e ä n d e r t:
Die Kosten der Antragsgegnerinnen 3 und 4 im selbstständigen Beweisverfahren 3 OH 10/04 III vor dem Landgericht Heilbronn fallen der Antragstellerin zur Last.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens fallen der Antragstellerin zur Last.
3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Beschwerdewert: bis 35.000,00 EUR.

Tatbestand:
1
Die Antragsgegnerinnen 3 und 4 begehren die Auferlegung ihrer Kosten im selbstständigen Beweisverfahren zu Lasten der Antragstellerin.
2
Mit Schriftsatz vom 08.07.2004 hat die Antragstellerin die Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens u. a. gegen die Antragsgegnerinnen 3 und 4 im Hinblick auf zahlreiche Leckagen der Gebäudehülle im Bereich der Bauteilanschlüsse an dem Werksneubau in ... beantragt. Die Antragsgegnerin 1 errichtete als Generalunternehmerin den Werksneubau in ..., …. Mit der Generalplanung war der Antragsgegner 2 und mit der Fabrik- und Logistikplanung die Antragsgegnerin 3 beauftragt. Diese war auch mit dem Projektmanagement beauftragt, bis die Antragsgegnerin 4 damit betraut wurde.
3
Im Zuge des selbstständigen Beweisverfahrens erstellte der Sachverständige Aurnhammer ein Teil-Gutachten 1 zur Beweisfrage VII gemäß Beweisbeschluss vom 17.08.2004. Hierzu stellte die Antragstellerin ergänzende Fragen mit Schriftsatz vom 11.10.2007 (Bl. 306 d. A.). Mit Schriftsatz vom 12.10.2007 bestritt die Antragsgegnerin 4 ihre Verantwortlichkeit hinsichtlich der vom Sachverständigen A mit Gutachten vom 23.08.2007 festgestellten Mängel unter Vorlage einer sachverständigen Stellungnahme des Dipl.-Ing. R vom 20.12.2000 (Anlage AG IV-1, Bl. 315 d. A.). Die Streithelferin 6 erhob mit Schriftsatz vom 16.11.2007 Einwendungen gegen das Sachverständigengutachten vom 21.08.2007 (Bl. 385 d. A.). Der Antragsgegner 2 bestritt seine Verantwortlichkeit für die vom Sachverständigen A festgestellten Mängel mit Schriftsatz vom 16.11.2007 (Bl. 400 d. A.) Auch die Antragsgegnerin 1 wandte sich mit Schriftsatz vom 21.11.2007 (Bl. 439 d. A.) gegen die Feststellungen des Sachverständigen A vom 21.08.2007 und beantragte, dem Sachverständigen A die Ausführungen des Dipl.-Ing. W und des Büros Bauphysik 5 zur Stellungnahme vorzulegen. Darauf gestützt, kündigte das Landgericht mit Verfügung vom 06.12.2007 (Bl. 453 d. A.) die Einholung eines Ergänzungsgutachtens durch den Sachverständigen A an, bat aber zuvor um Übersendung des Gutachtens vom 21.08.2007. Mit Schriftsatz vom 21.12.2007 (Bl. 459 d. A.) stellte die Antragstellerin weitere Fragen an den Sachverständigen A. Auch die Antragsgegnerin 4 stellte mit Schriftsatz vom 22.01.2008 (Bl. 478 d. A.) weitere Fragen.
4
Am 24.07.2008 legte der Sachverständige Dr. Y sein Gutachten zu den Fragen I. 2., I. 3., I. 4., II., IV. und VI. vor.
5
Mit Schriftsatz vom 20.08.2008 teilte die Antragstellerin mit, dass sie mit der Antragsgegnerin 1 eine gütliche Einigung in der Sache anstrebe (Bl. 612 d. A.).
6
Mit Schriftsatz vom 18.09.2008 bestritt die Antragsgegnerin 4 eine Mitverantwortlichkeit hinsichtlich der vom Sachverständigen Y festgestellten Mängel (Bl. 632 d. A.). Danach sei eine Verantwortlichkeit der Antragsgegnerinnen 1 und 2 gegeben.
7
Mit Schriftsatz vom 02.10.2008 (Bl. 644 d. A.) teilte die Antragstellerin die Fortsetzung der außergerichtlichen Vergleichsverhandlungen am 23.10.2008 mit. Die Beteiligten stellten weitere Stellungnahmen zu den beiden Gutachten im Hinblick auf die schwebenden Vergleichsverhandlungen vorerst zurück. Mit Schriftsatz vom 29.10.2008 teilte die Antragstellerin mit, „dass die Antragstellerin und die Antragsgegnerin zu 1 bei der außergerichtlichen Vergleichsverhandlung am 23.10.2008 eine gütliche Einigung erzielen konnten. Das selbständige Beweisverfahren ist damit beendet.“ (Bl. 661 d. A.). II.
Mit Schriftsatz vom 02.10.2008 (Bl. 644 d. A.) teilte die Antragstellerin die Fortsetzung der außergerichtlichen Vergleichsverhandlungen am 23.10.2008 mit. Die Beteiligten stellten weitere Stellungnahmen zu den beiden Gutachten im Hinblick auf die schwebenden Vergleichsverhandlungen vorerst zurück. Mit Schriftsatz vom 29.10.2008 teilte die Antragstellerin mit, „dass die Antragstellerin und die Antragsgegnerin zu 1 bei der außergerichtlichen Vergleichsverhandlung am 23.10.2008 eine gütliche Einigung erzielen konnten. Das selbständige Beweisverfahren ist damit beendet.“ (Bl. 661 d. A.).

Entscheidungsgründe:
8
Die gemäß § 567 Abs. 1 und 2, §§ 569, 571 ZPO statthaften und fristgerecht eingelegten sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerinnen 3 und 4 sind begründet. Auf die sofortigen Beschwerden hin waren entsprechend § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO die Kosten der Antragsgegnerinnen 3 und 4 im selbstständigen Beweisverfahren der Antragstellerin zur Last zu legen.
9
Im selbstständigen Beweisverfahren ergeht grundsätzlich keine Kostenentscheidung zu Gunsten oder zu Lasten der Hauptpartei. Die Kosten selbstständiger Beweisverfahren sind vielmehr Kosten des Hauptsacheverfahrens, über die grundsätzlich in diesem entschieden wird (BGH BauR 2009, 1619).
10
Eine Ausnahme hiervon regelt § 494a Abs. 2 ZPO. Kommt es nicht zu einer Hauptsacheentscheidung, weil der Antragsteller nach Durchführung der Beweisaufnahme von der Einleitung des Hauptprozesses absieht, soll der Antragsgegner kostenrechtlich durch § 494a ZPO so gestellt werden, als habe er obsiegt (BGH a.a.O.).
11
Eine weitere Ausnahme stellt die Rücknahme des Antrags auf Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens dar. Nimmt der Antragsteller seinen Antrag auf Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens vor der Beweiserhebung zurück, hat er in entsprechender Anwendung des § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO grundsätzlich die Kosten zu tragen. Ist kein Hauptsacheverfahren anhängig, in dem diese Kostenfolge ausgesprochen wird, und haben die Parteien sich über die Kosten nicht geeinigt, ergeht eine Kostenentscheidung auf Antrag im selbstständigen Beweisverfahren. Für die Anwendung des § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO besteht ein Bedürfnis. Die Regelung des § 494 a Abs. 2 ZPO erfasst den Fall der Antragsrücknahme vor der Beweiserhebung nicht (BGH BauR 2005, 133 m.w.N.).
12
Ebenso wie in den Fällen des § 494 a Abs. 2 ZPO hat der Antragsgegner ein schützenswertes Interesse an einer sofortigen Kostenentscheidung im selbstständigen Beweisverfahren. Der Antragsgegner kann ein Hauptsacheverfahren nicht erzwingen. Es ist in aller Regel auch offen, ob ein solches Verfahren stattfindet. Es ist jedenfalls nach Einführung des § 494 a ZPO sachlich nicht zu rechtfertigen, den Antragsgegner auf einen möglichen materiellen Ausgleichsanspruch zu verweisen, zumal auch dieser sehr zweifelhaft sein kann und u. U. noch gerichtlich durchgesetzt werden müsste. Die gebotene Anwendung des § 269 Abs. 3 ZPO entspricht dem allgemeinen prozessrechtlichen Grundsatz, dass derjenige die Kosten eines Verfahrens zu tragen hat, der seinen Antrag zurücknimmt. Vorstehende Erwägungen gelten jedenfalls in den Fällen, in denen die Rücknahme nicht auf einem Ereignis beruht, welches das Interesse des Antragstellers an der Beweiserhebung entfallen lässt.
13
Eine einseitige Erledigungserklärung, wonach einerseits das Verfahren beendet sein soll, andererseits der Antragsgegner die Kosten des Beweisverfahrens zu tragen habe, ist im selbstständigen Beweisverfahren nicht zulässig. Eine mit diesem Ziel erklärte Erledigung des Verfahrens ist als Antragsrücknahme aufzufassen, wenn das Verfahren nach dem Willen des Antragstellers endgültig beendet sein soll (BGH a.a.O.). 1.
Eine einseitige Erledigungserklärung, wonach einerseits das Verfahren beendet sein soll, andererseits der Antragsgegner die Kosten des Beweisverfahrens zu tragen habe, ist im selbstständigen Beweisverfahren nicht zulässig. Eine mit diesem Ziel erklärte Erledigung des Verfahrens ist als Antragsrücknahme aufzufassen, wenn das Verfahren nach dem Willen des Antragstellers endgültig beendet sein soll (BGH a.a.O.).
1.
14
Die Antragsgegnerinnen 3 und 4 haben hier keine Möglichkeit, einen Antrag nach § 494a ZPO zu stellen, weil das selbstständige Beweisverfahren nicht schon durch den außergerichtlichen Vergleich zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin 1 beendet worden ist.
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Wenn das selbstständige Beweisverfahren noch nicht abgeschlossen ist, ist ein Antrag nach § 494 a Abs. 1 ZPO noch nicht zulässig (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 2. Teil, Rn. 156; OLG München, BauR 2001, 1947). Die Beendigung des selbstständigen Beweisverfahrens erfolgt durch sachliche Erledigung, nicht durch Beschluss des Gerichts. Sachliche Erledigung tritt entweder durch den Abschluss eines Vergleichs oder Bekanntgabe des Beweisergebnisses ein. Bei Einholung eines schriftlichen Gutachtens geschieht dies durch Übersendung eines Abdrucks an die Beteiligten, sofern nicht von den Parteien die Ergänzung des Gutachtens oder die Ladung des Sachverständigen zu mündlichen Erläuterung verlangt wird (OLG Celle BauR 2009, 1476).
16
Am 29.10.2008 war das selbstständige Beweisverfahren noch nicht beendet. Die Beteiligten einschließlich der Antragstellerin hatten Fragen an den Sachverständigen A aufgrund des Gutachtens vom 21.08.2007 angekündigt. Auch das Landgericht ging von der Notwendigkeit der Einholung eines Ergänzungsgutachtens beim Sachverständigen A aus. Zum Gutachten Dr. Y hatte außer der Antragsgegnerin 4 noch kein Beteiligter Stellung genommen, weil die außergerichtlichen Vergleichsverhandlungen abgewartet werden sollten.
17
Auch aus Sicht der Antragstellerin ist nicht abschließend geklärt, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang eine Verantwortlichkeit der Antragsgegnerinnen 3 und 4 für die im selbstständigen Beweisverfahren behaupteten Mangelerscheinungen besteht. Folglich ist das Interesse der Antragstellerin an der weiteren Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens noch nicht entfallen. Zwar haben die Antragstellerin und die Antragsgegnerin 1 einen außergerichtlichen Vergleich zur Beseitigung der bisher festgestellten Mängel geschlossen. Jedoch wurde der Vergleich nicht vorgelegt und es wurde nicht mitgeteilt, dass sämtliche behaupteten Mängel, die Gegenstand des selbstständigen Beweisverfahrens waren, vom Vergleich erfasst waren und auch tatsächlich erfolgreich beseitigt worden sind. Die Antragsgegnerinnen 3 und 4 sind nicht am außergerichtlichen Vergleich beteiligt worden und dieser enthält keine Regelung hinsichtlich ihrer Kosten im selbstständigen Beweisverfahren. Daher hat der außergerichtliche Vergleich zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin 1 das selbstständige Beweisverfahren nicht beendet.
18
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin begründet der Vergleichsabschluss nicht die Annahme, dass die - bis zu diesem Zeitpunkt - stattgefundene Beweiserhebung für die Antragstellerin ausreichend war und damit der gesetzlich intendierte Zweck des selbstständigen Beweisverfahrens erreicht worden ist. Das mag im Hinblick auf die Antragsgegnerin 1 der Fall gewesen sein, nicht aber in Bezug auf die Antragsgegnerinnen 3 und 4. Denn die Antragstellerin berücksichtigt dabei nicht, dass sie selbst die Antragsgegnerinnen 3 und 4 in das selbstständige Beweisverfahren einbezogen hat. Beide waren bei dem außergerichtlichen Vergleich nicht beteiligt. Wenn die Antragstellerin bei einem selbstständigen Beweisverfahren alle infrage kommenden Verantwortlichen als Antragsgegner einbezieht und sie sich während des laufenden Verfahrens mit der Antragsgegnerin 1 hinsichtlich der von ihr behaupteten Mängel und ihre Beseitigung einigt, hat sie es in der Hand, in diesem Vergleich - auch - zugunsten der Antragsgegner 3 und 4 eine Kostenregelung mit der Antragsgegnerin 1 zu treffen. Trifft sie diese Regelung nicht und bezieht sie auch nicht die übrigen Antragsgegner in die vergleichsweise Regelung ein, hat sie nach dem Grundsatz, dass derjenige, der ein gerichtliches Verfahren in Gang setzt, auch die Kosten zu tragen hat, wenn er es durch eigenständige Willenserklärung - vorzeitig - beendet, die Kosten der Antragsgegnerinnen 3 und 4 zu tragen. Denn die Antragsgegnerinnen 3 und 4 wären sonst auf einen höchst zweifelhaften materiellen Kostenerstattungsanspruch gegen die Antragstellerin oder die Antragsgegnerin 1 angewiesen.
19
Insoweit kann sich die Antragstellerin nicht auf den Standpunkt stellen, ein Vergleich mit allen Antragsgegnern sei so kompliziert, dass er tatsächlich kaum durchgeführt werden könnte. Denn dies ist die Konsequenz der prozessualen Entscheidung der Antragsgegnerin, alle in Betracht kommenden Verantwortlichen in das selbstständige Beweisverfahren einzubeziehen. Im Übrigen tritt diese Situation im Hauptsacheverfahren regelmäßig auf, wenn den nicht am Prozess beteiligten potentiellen Verantwortlichen der Streit verkündet wird. Eine Einigung ist dann i. d. R. nur möglich, wenn alle Beteiligten bei der Einigung insbesondere hinsichtlich der Kosten „unter einen Hut gebracht werden“. Es ist kein Grund ersichtlich, warum dies bei der außergerichtlichen Einigung auf Grundlage des selbstständigen Beweisverfahrens anders sein soll. 2.
Insoweit kann sich die Antragstellerin nicht auf den Standpunkt stellen, ein Vergleich mit allen Antragsgegnern sei so kompliziert, dass er tatsächlich kaum durchgeführt werden könnte. Denn dies ist die Konsequenz der prozessualen Entscheidung der Antragsgegnerin, alle in Betracht kommenden Verantwortlichen in das selbstständige Beweisverfahren einzubeziehen. Im Übrigen tritt diese Situation im Hauptsacheverfahren regelmäßig auf, wenn den nicht am Prozess beteiligten potentiellen Verantwortlichen der Streit verkündet wird. Eine Einigung ist dann i. d. R. nur möglich, wenn alle Beteiligten bei der Einigung insbesondere hinsichtlich der Kosten „unter einen Hut gebracht werden“. Es ist kein Grund ersichtlich, warum dies bei der außergerichtlichen Einigung auf Grundlage des selbstständigen Beweisverfahrens anders sein soll.
2.
20
Jedoch waren der Antragstellerin die Kosten der Antragsgegnerinnen 3 und 4 entsprechend § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO aufzuerlegen, weil die Erklärung der Antragstellerin im Schriftsatz vom 29.10.2008, wonach das selbstständige Beweisverfahren aufgrund der gütlichen Einigung zwischen ihr und der Antragsgegnerin zu 1 am 23.10.2008 beendet sei, als einseitige Erledigungserklärung und damit als Antragsrücknahme auszulegen ist.
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Die Antragstellerin bringt mit ihrer Erklärung zum Ausdruck, dass sie eine Weiterführung des selbstständigen Beweisverfahrens gegenüber den Antragsgegnerinnen 3 und 4 nicht - mehr - wünscht. Als erledigendes Ereignis gibt sie hierfür die außergerichtliche Einigung mit der Antragsgegnerin 1 an. Folglich ist diese Erklärung dahin zu verstehen, dass die Antragstellerin das laufende Beweissicherungsverfahren - einseitig - für erledigt erklärt. Da eine einseitige Erledigungserklärung im selbstständigen Beweisverfahren nicht in Betracht kommt, ist sie als Rücknahme des Antrags jedenfalls im Hinblick auf die übrigen Beteiligten neben der Antragsgegnerin 1 auszulegen.
22
Der Umstand, dass die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 29.10.2008 auf eine Anfrage des Landgerichts im Hinblick auf den Stand der Vergleichsgespräche geantwortet hat, steht der Annahme einer einseitigen Erledigungserklärung bzw. Antragsrücknahme nicht entgegen. Denn die Antragstellerin erklärt eindeutig im Schriftsatz vom 29.10.2008 das selbstständige Beweisverfahren im Hinblick auf die mit der Antragsgegnerin abgeschlossene gütliche Einigung für beendet. Damit erklärt sie auch, dass sie es nicht mehr weiterführen will. Folglich macht sie nicht nur eine Mitteilung hinsichtlich der Einigung, sondern gibt auch eine Prozesserklärung für das laufende selbstständige Beweisverfahren ab.
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Ferner steht der Umstand, dass die Entscheidung des BGH vom 14.10.2004 (Baurecht 2005, 133) von einer Erledigung und damit Rücknahme des Antrags vor der Beweiserhebung ausgeht, nicht entgegen. Denn es macht keinen Unterschied, ob sich die Parteien schon vor der eigentlichen Beweiserhebung oder erst im Zuge der laufenden Beweiserhebung auf eine Einigung hinsichtlich der behaupteten Mängel verständigen. Entscheidend ist, dass im Zeitpunkt der Einigung das laufende Beweisverfahren noch nicht beendet war. Auch im Hinblick auf die nicht an der Einigung beteiligten Antragsgegner ändert sich insoweit nichts.
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Zwar hat der BGH in dieser Entscheidung nicht dazu Stellung genommen, ob die Anwendung des § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO auch in den Fällen erfolgt, in denen die Rücknahme gerade auf einem Ereignis beruht, das das Interesse des Antragstellers an der Beweiserhebung entfallen lässt. Nach der insoweit in Bezug genommenen Entscheidung des Hanseatischen Oberlandesgerichts (MDR 1998, 242) soll in den Fällen der „Erledigung“ des Beweisverfahrens, insbesondere durch Anerkennung der Mängel, deren Beseitigung oder Erfüllung der Ansprüche des Antragstellers auf andere Weise, keine Kostenentscheidung zu treffen sein. Eine Kostenerstattung zwischen den Parteien finde - vorbehaltlich materiell-rechtlicher Ansprüche - nicht statt. Jedoch liegt diese Situation hier nicht vor. Wie gezeigt, ist durch die außergerichtliche Einigung der Antragstellerin mit der Antragsgegnerin 1 noch keine Beendigung des selbstständigen Beweisverfahrens eingetreten und nicht geklärt worden, ob eine Verantwortlichkeit der Antragsgegnerinnen 3 und 4 für die behaupteten Mängel besteht. 3.
Zwar hat der BGH in dieser Entscheidung nicht dazu Stellung genommen, ob die Anwendung des § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO auch in den Fällen erfolgt, in denen die Rücknahme gerade auf einem Ereignis beruht, das das Interesse des Antragstellers an der Beweiserhebung entfallen lässt. Nach der insoweit in Bezug genommenen Entscheidung des Hanseatischen Oberlandesgerichts (MDR 1998, 242) soll in den Fällen der „Erledigung“ des Beweisverfahrens, insbesondere durch Anerkennung der Mängel, deren Beseitigung oder Erfüllung der Ansprüche des Antragstellers auf andere Weise, keine Kostenentscheidung zu treffen sein. Eine Kostenerstattung zwischen den Parteien finde - vorbehaltlich materiell-rechtlicher Ansprüche - nicht statt. Jedoch liegt diese Situation hier nicht vor. Wie gezeigt, ist durch die außergerichtliche Einigung der Antragstellerin mit der Antragsgegnerin 1 noch keine Beendigung des selbstständigen Beweisverfahrens eingetreten und nicht geklärt worden, ob eine Verantwortlichkeit der Antragsgegnerinnen 3 und 4 für die behaupteten Mängel besteht.
3.
25
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
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Die Rechtsbeschwerde war gem. § 574 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil eine Entscheidung des Bundesgerichtshof zu der Möglichkeit eines Antrags der Antragsgegnerin, ihre Kosten der Antragstellerin aufzuerlegen für den Fall, dass die Antragstellerin nach einem außergerichtlichen Vergleich mit einer anderen Antragsgegnerin bezüglich der festgestellten Mängel während des laufenden selbstständigen Beweisverfahrens das Beweisverfahren für beendet erklärt, noch nicht vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 569, 571 ZPO statthaften und fristgerecht eingelegten sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerinnen 3 und 4 sind begründet. Auf die sofortigen Beschwerden hin waren entsprechend § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO
§ 494a ZPO
§ 494 a ZPO
§ 494a Abs. 2 ZPO
§ 269 Abs. 3 S. 2 ZPO
§ 494 a Abs. 2 ZPO
§ 269 Abs. 3 ZPO
§ 494 a Abs. 1 ZPO
§ 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 574 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 1998, 242
3 OH 10/04