Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2014-05-20, Aktenzeichen I-12 U 87/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2014:0520.I12U87.13.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 28. Mai 2013 verkündete Urteil des
Einzelrichters der 13. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückge-
wiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
Dieses Urteil und das mit der Berufung angegriffene Urteil sind ohne Sicherheits-
leistung vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch
Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des insgesamt zu vollstreckenden Betrages
abzuwenden, sofern nicht die Beklagte Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu
vollstreckenden Betrages geleistet hat.

Tatbestand:
Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der P. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin). Das Insolvenzverfahren wurde auf Grund eines am 26.6.2008 bei Gericht eingegangenen Gläubigerantrags am 14.10.2008 eröffnet.
Am 11.4.2006 schloss die Schuldnerin mit der I. KGaA (im Folgenden: I. KGaA) im Rahmen einer sogenannten Mezzanine-Finanzierung eine Genussrechtsvereinbarung über eine Nominaldarlehensvaluta in Höhe von 6 Millionen € (im Folgenden: Genussrechtsvereinbarung) und am 20.2.2007 einen Vertrag über ein nachrangiges Darlehen mit der I. AG (im folgenden: I. AG) über eine Nominaldarlehensvaluta in Höhe von 2 Millionen € ab (im Folgenden: nachrangiges Darlehen). Beide Verträge enthalten zu Lasten der beiden Gläubigerinnen I. KGaA und I. AG einen Rangrücktritt (vgl. Ziffern 13.1 f. bzw. 14.1 f. der Anlagen K 1 bzw. K 3), der wie folgt formuliert ist:
13.1/14.1 Die Gläubigerin tritt nach Maßgabe der Ziffer 13.2 [14.2] mit ihrem Anspruch auf
Rückzahlung des Nominalbetrages und ihrem Anspruch auf Zinszahlung nach dieser Vereinbarung dergestalt im Rang hinter die Forderungen aller bestehenden und künftigen Gläubiger der Emittentin [Schuldnerin] (jeweils ein "Vorrangiger Gläubiger“) zurück, dass sie erst nach Befriedigung sämtlicher Gesellschaftsgläubiger und, soweit ein Liquidationsüberschuss oder ein die sonstigen Verbindlichkeiten übersteigendes Vermögen der Gesellschaft hierfür zur Verfügung steht, nur zugleich mit im Rang jedoch vor den Einlagerückgewähransprüchen der Gesellschafter der Emittentin [Schuldnerin] Erfüllung dieser Ansprüche verlangen kann. Der Nachrang gilt auch im Insolvenzverfahren.
13.2/14.2 Der in Ziffer 13.1 [14.1] erklärte Rangrücktritt gilt nur, solange und soweit durch eine
teilweise oder vollständige Befriedigung des im Rang zurückgetretenen Anspruchs der Gläubigerin eine Überschuldung oder eine Zahlungsunfähigkeit im insolvenzrechtlichen Sinne der Emittentin [Schuldnerin] entsteht oder zu entstehen droht.
Wegen der weiteren Einzelheiten beider Vereinbarungen wird auf die Anlagen K 1 und K 3 verwiesen. Jeweils unmittelbar nach dem Vertragsschluss übernahm die Beklagte beide Verträge im Wege einer vertraglich zugelassenen Vertragsübernahme. Im Zeitraum Januar bis März 2008 leistete die Schuldnerin an die Beklagte Zinszahlungen in Höhe von insgesamt 341.180,49 € (vgl. Aufstellung S. 8 der Klageschrift).
Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger die Rückgewähr dieses Betrages nebst Zinsen zur Insolvenzmasse mit der Behauptung begehrt, dass die Schuldnerin im Zeitpunkt der Zahlungen überschuldet bzw. drohend zahlungsunfähig gewesen sei, weshalb die Zinsforderungen der Beklagten zum jeweiligen Zahlungszeitpunkt wegen des Eingreifens des Rangrücktritts mit einer dauerhaften Einrede belastet gewesen seien. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachvortrags nebst der gestellten Sachanträge wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils verwiesen.
Das Landgericht hat die auf Zahlung von 341.180,49 Euro nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Einen Anspruch aus § 813 Abs. 1 BGB hat es mit der Begründung abgelehnt, dass es sich bei dem vertraglich vereinbarten Rangrücktritt nicht um eine dauerhafte Einrede im Sinne dieser Vorschrift handele. Insolvenzanfechtungsansprüche seien nicht begründet, weil die Beklagte von einer bloßen Zahlungsstockung habe ausgehen dürfen und es mithin an der subjektiven Komponente der Ansprüche aus §§ 129 ff InsO fehle. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, der beantragt,
unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Beklagte zu
verurteilen, an ihn 341.180,49 Euro nebst Zinsen in Höhe von
8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 176.687,09 Euro seit
dem 30.5.2009 sowie aus 164.493,40 Euro seit Rechtshängigkeit zu
zahlen.
Hierzu macht er geltend:
Das Landgericht habe die Voraussetzungen eines Kondiktionsanspruches gemäß § 813 Abs. 1 BGB zu Unrecht mit der formalistischen Begründung verneint, dass es an einer dauerhaften Einrede fehle. Dass es hierauf nicht entscheidend ankomme, ergebe sich aus dem Umstand, dass es sich bei der Verjährung zwar um eine dauerhafte Einrede handele, die Rückforderung einer auf die bereits verjährte Forderung geleisteten Zahlung gemäß § 813 Abs. 1 S. 2 BGB aber ausgeschlossen sei. Andererseits stehe die nur vorübergehende Wirkung der §§ 438 Abs. 4 S. 2, Abs. 5 BGB und des § 275 Abs. 2 BGB einer Rückforderung gemäß § 813 BGB nicht entgegen. Der Rangrücktritt sei mit den Fällen des anfänglichen Nichtbestehens einer Schuld oder des späteren Erlöschens einer Schuld, auf die § 813 Abs. 1 BGB zugeschnitten sei, vergleichbar, da es sich bei dem Rangrücktritt um einen verfügenden Schuldabänderungsvertrag handele und etwa die Aufrechnung mit einer dem Rangrücktritt unterstellten Forderung ausgeschlossen sei. Die Anwendbarkeit der insolvenzrechtlichen Anfechtungstatbestände habe das Landgericht mit der knappen Begründung abgelehnt, dass es „an der subjektiven Komponente“ dieser Ansprüche fehle. Dabei habe es übersehen, dass die Voraussetzungen der kenntnisunabhängigen Anfechtungstatbestände der §§ 134 Abs. 1 und 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO vorlägen. Da sich die Beklagte durch die Rangrücktrittsvereinbarung dem Regelungsregime für Gesellschafterdarlehen unterworfen habe, müsse sie sich so behandeln lassen, als sei sie Gesellschafter und ihre Forderung ein Gesellschafterdarlehen, so dass § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO Anwendung finde. Jedenfalls habe es sich bei den Zinszahlungen um unentgeltliche Leistungen der Schuldnerin gehandelt, da die Schuldnerin durch sie von aufgrund des Rangrücktritts nicht durchsetzbaren Forderungen der Beklagten befreit worden sei. Die Schuldnerin sei zum 31.12.2000 überschuldet gewesen. Dies ergebe sich auch aus dem Urteil I- 6 O 83/12 OLG Düsseldorf in dem Rechtsstreit des Klägers gegen die stille Gesellschafterin der Schuldnerin auf Rückzahlung der unter Verstoß gegen das Kapitalerhaltungsgebot des § 30 GmbHG geleisteten Zahlungen auf die stille Einlage (Anlage K 11). Auf eine Entreicherung könne sich die Beklagte nicht berufen. Sie habe nicht dargelegt, warum sie nicht mehr bereichert sei. Soweit sie auf das sogenannte “Wasserfallprinzip“ in ihrer Satzung verwiesen habe, wonach sie sämtliche eingehende Mittel umgehend in voller Höhe weiterleite, habe sie nur eine in englischer Sprache verfasste Anlage mit diversen nicht von ihr erläuterten Zahlen vorgelegt. Dies reiche zur Substantiierung ihres Vortrages zur angeblichen Entreicherung nicht aus. Zudem habe sie auf Seite 3 ihres Schriftsatzes vom 12.3.2013 eingeräumt, dass nach den in den vorgelegten Unterlagen aufgelisteten Ausschüttungen noch ein Überschuss in Höhe von mehr als 3,89 Millionen € verblieben sei, was den Entreicherungseinwand von vornherein ausschließe. Zudem bleibe bei einer Gutschrift der angefochtenen Zahlungen auf dem Konto die Bereicherung so lange bestehen, wie das Konto noch ein Guthaben aufweise, welches die auf die Leistung des Schuldners zurückgehende Gutschrift der Höhe nach übersteige. Dies sei nach dem eigenen Vortrag der Beklagten der Fall.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Sie macht sich zur Frage der Begründetheit eines Zahlungsanspruchs aus § 813 Abs. 1 BGB zunächst die Ausführungen des Landgerichts in dem angegriffenen Urteil zu Eigen, wonach der vereinbarte Rangrücktritt keine Einrede im Sinne des § 813 Abs. 1 BGB darstelle, durch die die Geltendmachung des Anspruchs dauerhaft ausgeschlossen werde. Zudem habe die Einrede im Zeitpunkt der Zinszahlungen auch nicht erhoben werden können, weil die Schuldnerin nicht überschuldet gewesen sei. Schließlich könne sie sich auf eine Entreicherung berufen, weil sie die eingegangenen Zinszahlungen im Rahmen des sogenannten „Wasserfalls“ weitergeleitet habe. Die Zinszahlungen seien auch nicht gemäß §§ 134 Abs. 1, 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar. Eine Anfechtbarkeit gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO scheide bereits deshalb aus, weil dieser Anfechtungstatbestand nur auf die Rückzahlung der Darlehensvaluta, nicht aber auf Zinszahlungen anwendbar sei. Darüber hinaus sei die Beklagte weder Gesellschafterin der Darlehensnehmerin, noch stehe sie einer Gesellschafterin wirtschaftlich gleich.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers hat aus den in der mündlichen Verhandlung erörterten Gründen des Hinweisbeschlusses des Senats vom 24. März 2014 in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht seine auf Zahlung von 341.180,49 Euro nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Der Kläger hat gegen die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch auf Rückzahlung der von der Schuldnerin an die Beklagte im Zeitraum Januar bis März 2008 geleisteten Zinszahlungen in Höhe von 341.180,49 Euro.
I.
Soweit der Kläger seinen Zahlungsanspruch mit seiner Berufungsbegründung auf insolvenzrechtliche Rückgewähransprüche stützt, stehen ihm solche Ansprüche nicht zu.
1.
Da die letzte streitgegenständliche Zinszahlung der Schuldnerin am 20.03.2008 und damit mehr als drei Monate vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (26.06.2008) erfolgt ist, kommt eine Anfechtbarkeit gemäß §§ 130, 131 InsO nicht in Betracht.
2.
Für eine Anfechtbarkeit gemäß § 133 Abs. 1 InsO sind ein Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin und eine Kenntnis der Beklagten von diesem nicht dargetan. Auch der Kläger macht mit seiner Berufung eine Anfechtbarkeit der Zinszahlungen nach dieser Vorschrift nicht geltend.
3.
Entgegen dem Vorbringen des Klägers in seiner Berufungsbegründung ergibt sich ein Rückgewähranspruch auch nicht aus § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO.
a.
Diese Vorschrift findet auf den Streitfall keine Anwendung; vielmehr sind gemäß Art. 103 d EGInsO die Regeln über den Eigenkapitalersatz (§§ 135 Nr. 2, 143 Abs. 1 InsO a.F., §§ 32 a, b GmbHG) heranzuziehen, weil das Insolvenzverfahren vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) am 1. November 2008, nämlich am 14.10.2008, eröffnet worden ist.
b.
Aus den einschlägigen §§ 135 Nr. 2, 143 Abs. 1 InsO a.F., §§ 32 a, b GmbHG ergibt sich kein Anspruch des Klägers auf Rückgewähr der von der Schuldnerin an die Beklagte geleisteten Zinszahlungen.
Nach § 135 Nr. 2 InsO a.F. ist eine Rechtshandlung anfechtbar, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines kapitalersetzenden Darlehens oder für eine gleichgestellte Forderung Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.
ba.
Letzteres ist unzweifelhaft der Fall, da die Zinszahlungen an die Beklagte im Zeitraum 11.01.2008 bis 25.03.2008 und damit im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag vom 14.10.2008 erfolgt sind.
bb.
Die Zinszahlungen fallen auch in den sachlichen Anwendungsbereich der Vorschrift. Allerdings ist mit ihnen nicht für eine Forderung auf Rückgewähr eines kapitalersetzenden Darlehens oder für eine gleichgestellte Forderung Befriedigung gewährt worden. Die geleisteten Zinszahlungen waren vielmehr nur ein Entgelt für die Überlassung der Darlehnsvaluta (vgl. Preuß in Kübler/Prütting/Bork, InsO, Stand November 2013, § 135 Rn. 22, Fn. 59 unter Hinweis auf etwa Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 135 Rn. 7). Dies steht -entgegen der Ansicht der Beklagten- der Anwendung des § 135 Nr. 2 InsO a.F. aber nicht entgegen, da die Zinszahlung als Nebenleistung das Schicksal der Hauptleistung teilt, wofür der Gleichlauf zur Nachrangregelung in § 39 InsO spricht (vgl. die Nachweise bei Preuß in Kübler/Prütting/Bork, InsO, Stand November 2013, § 135 Rn. 22, Fn. 60; so etwa Graf-Schlicker, InsO, 3. Aufl., § 135 Rn. 18; Dauernheimer in Wimmer, FK-InsO, 7. Aufl., § 135 Rn. 59, 64; Schmittmann in Haarmeyer/Huber/Schmittmann, Praxis der Insolvenzanfechtung, 2. Aufl., § 135 Rn. 22; Kleindieck in Kreft, Heidelberger Kommentar, 6. Aufl., § 135 Rn. 8; so wohl auch BGH, Urteil vom 08.11.2004, AZ: II ZR 300/02 unter II 2).
bc.
Die Beklagte wird aber nicht vom persönlichen Anwendungsbereich des § 135 Nr. 2 InsO a.F. erfasst. Sie war weder Gesellschafterin der Schuldnerin, noch -in den persönlichen Anwendungsbereich der Vorschrift einzubeziehende- gesellschaftergleiche Dritte (§ 32 a Abs. 3 Satz 2 GmbHG).
bca.
Nach den Vertragsbestimmungen sollte die Beklagte als Nachrangdarlehensgeberin bzw. als Inhaberin eines Genussrechtes weder Gesellschafterin der Schuldnerin werden noch eine gesellschaftergleiche Stellung erlangen. Ziffer 3.1 der Genussrechtsvereinbarung bzw. des Vertrages über das nachrangige Darlehen (Anlagen K 1 und K 2) bestimmt: „ Durch diese Vereinbarung wird kein Gesellschaftsverhältnis zwischen der Emittentin/ Schuldnerin und der Gläubigerin begründet“. Weiter heißt es unter Ziffer 3.2: „Das Genussrecht/nachrangige Darlehen gewährt auf schuldrechtlicher Grundlage Gläubigerrechte, jedoch keine Gesellschafterrechte an der Emittentin/Schuldnerin, insbesondere keine Teilnahme-, Mitwirkungs- und Stimmrechte in den Gesellschafterversammlungen oder Bezugsrecht auf neue Anteile. Der Gläubigerin steht kein Weisungsrecht gegenüber der Unternehmensleitung der Emittentin/Schuldnerin zu“.
bcb.
Die Beklagte hatte auch tatsächlich keine gesellschaftergleiche Stellung inne. Die Gleichstellung des gesellschaftsrechtlich nicht beteiligten Darlehensgebers mit einem Gesellschafter setzt voraus, dass er im Zeitpunkt der Darlehensgewährung bei einer Gesamtbetrachtung eine Position einnimmt, die der eines Gesellschafters des Kreditnehmers vergleichbar ist. Dies hat der Bundesgerichtshof bei der Frage einer Gleichstellung eines Pfandgläubigers an den Geschäftsanteilen des Kreditnehmers mit dem Gesellschafter für den Fall bejaht, dass dem Pfandgläubiger neben seiner Beteiligung am Gewinn der Gesellschaft in atypischer Weise weitreichende Befugnisse zur Einflussnahme auf die Geschäftsführung und die Gestaltung der Gesellschaft eingeräumt sind (vgl. BGH, WM 1992, 1655; Häger/Elkemann-Reusch in Mezzanine Finanzierungsinstrumente, 2. Aufl., S. 188 ff, Rn. 518 ff, Rn. 520, S. 257 f, Rn. 740 ff; Golland/Gehlhaar/Grossmann/Eickhoff-Kley/Jänisch in BB 2005, 1 ff, 17 ff; Kiethe in Mezzanine-Finanzierung und Insolvenzrisiko, unter 3.3.1 ff).
Weitreichende Befugnisse zur Einflussnahme auf die Geschäftsführung und Gestaltung der Schuldnerin hat die Beklagte hier vertraglich nicht erhalten. Die Schuldnerin verpflichtete sich der Beklagten gegenüber nur in geringem Umfang, bestimmte Dinge bei der Führung des Unternehmens zu tun oder zu unterlassen, deren Vornahme bzw. Unterlassen die Beklagte abstrakt als risikoerhöhend einschätzte. So hatte die Schuldnerin, bevor sie mit Kapitalgebern, die noch nicht an ihr mit Eigen- oder Fremdkapital beteiligt sind, Gespräche über ihre Sanierung führt, solche Gespräche zunächst mit dem Monitoring Agent (Ziffer 11.4 Genussrechtsvereinbarung; 12.5. c Nachrangdarlehen) zu führen. Außerdem war die Schuldnerin verpflichtet, mit einem durch die Beklagte bestellten Recovery Manager einen eintägigen Workshop durchzuführen, in dessen Rahmen für sie ein Turnaround Plan erarbeitet wird (12.2.d Genussrechtsvereinbarung, 12.5. d Nachrangdarlehen). Soweit eine bestimmte Bilanzbeurteilung der Schuldnerin nicht erreicht wurde, war die Schuldnerin verpflichtet, ihre operative Planung dem durch die Gläubigerin bestellten Recovery Manager zur Durchsicht zu übersenden und diesen mit der Überprüfung der operativen Planung zu beauftragen. Daraus sich ergebende Maßnahmen waren von der Schuldnerin umzusetzen (Ziffer 12.4. Nachrangdarlehen). Die eingeschränkte Einflussnahme auf die Geschäftsführung der Schuldnerin, die die Beklagte hierdurch erlangte, rechtfertigte sich aus ihrem Ausfallrisiko, das vom wirtschaftlichen Erfolg der Schuldnerin abhing. Hierdurch erlangte die Beklagte aber keine weitreichenden Mitspracherechte betreffend die Geschäftsführung der Schuldnerin, die den Mitspracherechten eines Gesellschafters gleichstehen würden. Darüber hinaus bestanden lediglich schuldrechtliche Informationspflichten der Schuldnerin. So bestimmt Ziffer 6.1 der Genussrechtsvereinbarung, dass die Schuldnerin sich für jedes Geschäftsjahr einer jährlichen Bilanzbeurteilung unterwirft, welche auf Grundlage des nach Ziffer 11.1 an die Gläubigerin zu übermittelnden Jahresabschlusses von der Gläubigerin oder einem durch sie beauftragten Dritten erstellt wird. Nach Ziffer 11.1 der Genussrechtsvereinbarung hatte die Schuldnerin der Gläubigerin unverzüglich nach Feststellung des Jahres- und/oder Konzernabschlusses, jedoch in keinem Fall später als sechs Monate nach dem Ende des jeweiligen Geschäftsjahres kostenfrei eine Abschrift des Jahres- und/oder Konzernabschlusses nebst Lage- und/oder Konzernlagebericht sowie den Bericht des Abschlussprüfers über die Prüfung des Jahres- und/oder Konzernabschlusses sowie des Lage- und/oder Konzernlageberichtes zu übersenden. Gemäß Ziffer 11.3 war die Schuldnerin verpflichtet, die Beklagte ohne gesonderte Aufforderung unverzüglich über solche Ereignisse zu informieren, die von wesentlicher Bedeutung für die Rechtsstellung oder das wirtschaftliche Interesse der Gläubigerin sein könnten. Ziffer 12 der Genussrechtsvereinbarung begründet „zusätzliche Informationsrechte bei Bonitätsverschlechterung oder bei Zahlungsrückstand“. So steht der Beklagten gemäß Ziffer 12.2 zur Wahrung ihrer finanziellen Interessen das Recht zu, sich über alle wesentlichen Geschäfte und Verträge der Schuldnerin zu informieren. Auf Verlangen der Beklagten hatte die Geschäftsführung der Schuldnerin monatlich einen Bericht über alle wesentlichen Entwicklungen zu erstatten und der Beklagten zu ermöglichen, den Bericht durch Einsicht in die Bücher und Schriften der Schuldnerin zu überprüfen. Diese Informationsrechte der Beklagten dienten aber nur der Kontrolle der Bonität der Schuldnerin und gaben der Beklagten keine Entscheidungs- oder auch nur Blockademöglichkeiten in Geschäftsführungs- oder Grundlagenangelegenheiten der Schuldnerin. Abgesichert wurde nur die vertragskonforme Erfüllung der Entgeltansprüche der Beklagten als Kapitalgeberin, was ihr aber noch keine gesellschafterähnliche Stellung verlieh. Soweit der Beklagten Kündigungsrechte eingeräumt wurden, erhielt diese damit allenfalls eine Verhinderungsmacht in ausgewählten Einzelfällen, nicht aber rechtliche Gestaltungsmacht und die Möglichkeit zur Einflussnahme auf die laufende Geschäftsführung der Schuldnerin (vgl. hierzu Bork in ZIP 2012, 2277 ff, 2278, 1.2.1.,1.2.3; Häger/Elkemann-Reusch in Mezzanine Finanzierungsinstrumente, 2. Aufl., Rn. 518 ff).
bcc.
§ 135 Nr. 2 InsO a.F. findet auf die Beklagte als nicht gesellschaftergleiche Dritte -entgegen der Ansicht des Klägers- auch nicht deshalb Anwendung, weil sich diese der Regelung durch den vertraglich vereinbarten Rangrücktritt (Ziffern 13.1 f bzw. 14.1 f der Anlagen K1 und K 2) unterworfen habe. Zwar hat sich die Beklagte mit der Nachrangklausel bereit erklärt, gegenüber den Ansprüchen aller gegenwärtigen und zukünftigen Gläubiger der Schuldnerin in der Weise im Rang zurückzutreten, dass sie im Fall der Liquidation oder Insolvenz der Schuldnerin zumindest im Rang nach den Forderungen gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 4 InsO zu befriedigen ist. Hierdurch hat sich die Beklagte aber nicht dem Regelungsregime für Gesellschafterdarlehen unterworfen mit der Folge, dass sie sich auch anfechtungsrechtlich so behandeln lassen müsste, als sei sie gesellschaftergleiche Dritte (so aber Bork in ZIP 2012, 2277 ff, ebenso LG Dortmund, Urteil vom 22.8.2008, AZ: 3 O 187/08, Rn. 58 ohne nähere Begründung, aufgehoben durch OLG Hamm, Urteil vom 6.6.2009, AZ: 21 U 158/08; abweichend Mock in NZI 2014, 102 ff, 105 IV, der nur eine analoge Anwendung des – hier nicht einschlägigen - § 136 InsO im Bereich von Genussrechten in Betracht zieht. Die Rechtsfolgen des im Rahmen der Privatautonomie vereinbarten freiwilligen Rangrücktritts der Beklagten ergeben sich nur aus der vertraglichen Vereinbarung. Der vertraglich vereinbarte Rangrücktritt begründet dagegen nicht eine erweiterte, über die Regeltatbestände der §§ 130, 131, 133 InsO hinausgehende Insolvenzanfechtung gemäß § 135 InsO a.F. Die Anfechtbarkeit nach § 135 InsO a.F. sichert in den gesetzlich angeordneten Fällen der Gesellschafterdarlehen den Nachrang gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ab. Diese Absicherung des Nachrangs durch die Anfechtung ist aber nach dem Konzept der Insolvenzordnung gerade nur deshalb erforderlich, weil es sich um einen gesetzlich angeordneten Nachrang gegen den Willen der Gesellschafter handelt. Werden die Gesellschafterdarlehen gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO per gesetzlicher Anordnung aus Gründen des Gläubigerschutzes gegenüber den sonstigen Forderungen subordiniert, soll § 135 InsO a.F. verhindern, dass dieser gesetzliche Nachrang durch frühzeitige Rückzahlungen und Besicherungen unterlaufen wird. Dies besagt aber für einen privatautonom vereinbarten Nachrang nichts, weil gerade kein gesetzlich zwingendes Konzept zu Grunde liegt, aus welchem sich das Verhältnis jenes Darlehensgebers zu den sonstigen Forderungsinhabern ergibt. Dass es eine zwingende Verknüpfung zwischen einem freiwilligen Rangrücktritt und einer korrespondierenden Anfechtbarkeit nicht geben muss, folgt auch daraus, dass es einen notwendigen Zusammenhang zwischen Nachrang und Anfechtbarkeit nicht einmal vollumfänglich im gesetzlichen Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 InsO gibt. Für § 39 Abs. 1 Nr. 1 - 3 InsO existiert überhaupt keine korrespondierende besondere Anfechtungsregel in den §§ 129 ff. InsO, weshalb auch ein freiwilliger Rücktritt in die Ränge der Nr. 1 bis 3 keine den Nachrang absichernde besondere Anfechtbarkeit zur Folge haben könnte. Warum dann aber ein freiwilliger Rücktritt in die weiteren Ränge der Nr. 4 und 5 eben dies bewirken sollte, ist nicht einsichtig, zumal der Gläubiger die freie Wahl hat, in welchen Rang er mit seiner Forderung zurücktreten will (vgl. zum hier maßgeblichen alten Eigenkapitalersatzrecht Bitter in ZIP 2013, 2 ff, 6 mit weiteren Nachweisen; Hirte in Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., § 135 Rn. 8; Schmittmann in Haarmeyer/Huber/ Schmittmann, Praxis der Insolvenzanfechtung, 2. Aufl., § 135 Rn. 19).
Da die Beklagte nicht in den persönlichen Anwendungsbereich des § 135 Nr. 2 InsO a.F. einbezogen ist, kommt es nicht streitentscheidend darauf an, ob die weiteren Anfechtungsvoraussetzungen dieser Vorschrift vorliegen, nämlich die Zinszahlungen in einer Krise der Schuldnerin erfolgt sind (§ 32 a Absatz 1 GmbHG).
4.
Ein Rückgewähranspruch ergibt sich entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht aus §§ 134 Abs. 1, 143 Abs. 1 InsO.
Eine Leistung ist unentgeltlich, wenn ihr nach dem Inhalt des ihr zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts keine Gegenleistung gegenübersteht, dem Leistenden also keine dem von ihm aufgegebenen Vermögenswert entsprechende Gegenleistung zufließt (BGH, Urteil vom 8.11.2012, AZ: IX ZR 77/11, Rn. 31 f). Bei den Zinszahlungen handelt es sich nicht um unentgeltliche Leistungen der Schuldnerin, da ihnen eine entsprechende Gegenleistung gegenüberstand.
Eine Entgeltlichkeit der Zinszahlungen ergibt sich ohne weiteres, wenn man in der Überlassung der Darlehensvaluta durch die Beklagte eine Gegenleistung für die Zinszahlungen sieht (so wohl Bork, ZIP 2012, 2277, 2280, 1. Spalte unten). Insoweit bestimmen Ziffer 5.1 des Nachrangdarlehensvertrages sowie der Genussrechtsvereinbarung, dass die Gläubigerin „als Gegenleistung für die Bereitstellung des Nominalbetrages ...von der Schuldnerin eine feste Verzinsung“ erhält, die nach Maßgabe von Ziffer 5.3 fällig ist.
Unabhängig davon ist jedenfalls die Tilgung einer durch einen entgeltlichen Vertrag begründeten Verbindlichkeit entgeltlich, - die Gegenleistung ist die vom Schuldner erlangte Befreiung von seiner Schuld (vgl. BGH, Urteil vom 9.12.2010, AZ: IX ZR 60/10, Rn. 10; Kreft in Heidelberger Kommentar, 6. Aufl., § 134 InsO, Rn. 11). Im vorliegenden Fall hat die Schuldnerin die durch den Darlehensvertrag bzw. die Genussrechtsvereinbarung begründete Verpflichtung zur Zahlung der vertraglich vereinbarten Zinsen erfüllt und ist hierdurch insoweit von einer trotz des vereinbarten Rangrücktritts durchsetzbaren und damit werthaltigen Verbindlichkeit befreit worden.
Der für den bestehenden Zinszahlungsanspruch unter Ziffer 14 des Nachrangdarlehens bzw. Ziffer 13 der Genussrechtsvereinbarung vereinbarte Rangrücktritt führt nicht zu einer Unentgeltlichkeit der Zinszahlungen. Allerdings kann ein pactum de non petendo zu einer Unentgeltlichkeit der Leistung führen, wenn der Schuldner nicht zur Leistung verpflichtet war, bis das Aktivvermögen der Gesellschaft die Schulden überstieg. Ein pactum de non petendo, durch das sich die Beklagte vertraglich verpflichtet hätte, ihre Zinsforderung trotz Fälligkeit nicht geltend zu machen und das der Schuldnerin ein Leistungsverweigerungsrecht in Form einer Einrede gewährt hätte (vgl. Teller, Rangrücktrittsvereinbarungen zur Vermeidung der Überschuldung bei der GmbH, 2. Aufl., S. 109 unter f), beinhaltete der Rangrücktritt in Ziffer 14 des Nachrangdarlehens bzw. Ziffer 13 der Genussrechtsvereinbarung in seiner konkreten Ausformung indes nicht. Die Beklagte war danach zur Geltendmachung ihrer Zinsforderung nicht nur dann berechtigt, wenn das Aktivvermögen der Gesellschaft die Schulden überstieg. Insoweit unterscheidet sich die gewählte Formulierung von anderen gängigen Formulierungen, in denen explizit auf die Geltendmachung der Forderung unter bestimmten Umständen verzichtet wird (vgl. Teller, Rangrücktrittsvereinbarungen zur Vermeidung der Überschuldung bei der GmbH, 2. Aufl., S. 4 ff, Beispiel 13). Ziffer 14.2 bzw. 13.2. enthält keine Verpflichtung der Beklagten ihre fällige Zinsforderung nur dann geltend zu machen, wenn das Aktivvermögen der Gesellschaft die Schulden übersteigt, sondern beschränkt den Rangrücktritt nach Zeit und Ausmaß, indem es heißt: „Der ..Rangrücktritt gilt nur, solange und soweit durch eine teilweise oder vollständige Befriedigung des im Rang zurückgetretenen Anspruchs der Gläubigerin eine Überschuldung oder eine Zahlungsunfähigkeit im insolvenzrechtlichen Sinne der Schuldnerin entsteht oder zu entstehen droht“.
II.
Zutreffend hat das Landgericht einen Rückforderungsanspruch aus § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB verneint. Danach kann das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete auch dann zurückgefordert werden, wenn dem Anspruch eine Einrede entgegenstand, durch welche die Geltendmachung des Anspruchs dauernd ausgeschlossen wurde.
Für einen Anspruch aus § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB fehlt es bereits an dem Vorliegen einer Einrede im Sinne dieser Vorschrift. Die Vorschrift setzt das Bestehen einer die Geltendmachung des Zinszahlungsanspruchs dauernd ausschließenden Einrede der Schuldnerin voraus. Sie begründet mithin einen eigenständigen bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch nur, wenn die Schuldnerin bereits zum Zeitpunkt der Zinszahlungen im Zeitraum Januar bis März 2008 auf Grund des in den Darlehensverträgen vertraglich vereinbarten Rangrücktritts dauerhaft berechtigt war, die Zinszahlungen zu verweigern. Unter diesen besonderen Umständen wird der Leistung einer Nichtschuld der Fall gleichgestellt, dass der Anspruch zwar besteht, seine Geltendmachung aber durch eine dauernd bestehende Einrede ausgeschlossen ist (vgl. BGH, Urteil vom 10.11.2009, AZ: XI ZR 252/08, Rn. 49; MünchKomm/Habersack, BGB, 6. Aufl., § 359 Rn. 75; Staudinger/Lorenz, BGB (2007), § 813 Rn. 6 ff).
Bei Anlegung dieser Maßstäbe stand der Schuldnerin im maßgeblichen Zeitpunkt der Zinszahlungen gegenüber den Zinszahlungsansprüchen der Beklagten keine dauernde Einrede zu. Nach dem Inhalt der Rangrücktrittsvereinbarungen trat die Beklagte mit ihrem Anspruch auf Zinszahlungen im Rang hinter die Forderungen aller bestehenden und künftigen Gläubiger der Schuldnerin dergestalt zurück, dass sie erst nach Befriedigung sämtlicher Gesellschaftsgläubiger Erfüllung dieser Ansprüche verlangen konnte. Der erklärte Rangrücktritt galt dabei aber nur, solange und soweit durch eine teilweise oder vollständige Befriedigung des im Rang zurückgetretenen Anspruchs der Gläubigerin eine Überschuldung oder eine Zahlungsunfähigkeit im insolvenzrechtlichen Sinne der Schuldnerin entstand oder zu entstehen drohte. Im maßgeblichen Zeitpunkt der Zinszahlungen konnte die Schuldnerin der Beklagten den Rangrücktritt noch nicht als dauerhafte Einrede entgegenhalten. Von einer vorübergehenden zu einer dauerhaften Einrede wurde der Rangrücktritt erst in dem Moment, in dem die Überschuldung oder die Zahlungsschwierigkeiten der Schuldnerin in die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mündeten. Hierfür spricht auch der Sinn und Zweck der Vorschrift. § 813 Abs. 1 BGB stellt eine § 812 Abs. 1 S. 1 BGB erweiternde Anspruchsgrundlage dar. Dem Fall des Nichtbestehens der Schuld wird der Fall gleichgeachtet, dass die Verbindlichkeit zwar besteht, ihrer Geltendmachung aber eine dauernde Einrede entgegensteht, womit die Schuld praktisch zu einer Nichtschuld wird (vgl. Thomas in Palandt, BGB, 72. Aufl., § 813, Rn. 1). Von einer Nichtschuld konnte im Zeitpunkt der Zinszahlungen aber nicht ausgegangen werden, da die weitere Entwicklung noch offen war (a.A. Teller, Rangrücktrittsvereinbarungen zur Vermeidung der Überschuldung bei der GmbH, 2. Aufl., S. 124 f, für den hier nach den obigen Ausführungen nicht vorliegenden Fall eines pactum de non petendo).
Ohne Erfolg macht der Kläger mit seiner Berufung geltend, dass ein Rückforderungsanspruch aus § 813 BGB nicht mit dem formalistischen Argument, es fehle an einer dauerhaften Einrede, abgelehnt werden könne. Dass es auf das Vorliegen einer dauerhaften Einrede nicht ankomme, ergibt sich nicht daraus, dass die Verjährung zwar eine dauerhafte Einrede begründet, die Rückforderung einer auf die bereits verjährte Forderung geleisteten Zahlung gemäß § 813 Abs. 1 S. 2 BGB aber ausgeschlossen ist. Insoweit wird nur ein Ausnahmefall geregelt, in dem eine dauerhafte Einrede nicht zur Rückforderung berechtigt, das Erfordernis einer dauerhaften Einrede aber nicht aufgegeben. Auch im Hinblick auf die Einrede des § 438 Abs. 4 S. 2, Abs. 5 BGB, die nicht zu einer Anwendbarkeit des § 813 BGB führt (vgl. Wendehorst in BeckOK BGB, 2014, § 813, Rn. 6; Lorenz in Staudinger, BGB (2007) § 813 , Rn. 13; Schwab in MüKo-BGB, 6. Aufl., § 813 Rn. 1), rechtfertigt sich keine andere Beurteilung.
§ 813 BGB ist auch nicht analog auf den Fall anwendbar, dass -wie hier- die Insolvenz tatsächlich eingetreten ist. Eine für eine Analogie erforderliche Regelungslücke, also eine planwidrige Unvollständigkeit der gesetzlichen Regelung, ist im Hinblick auf die neben einem etwaigen Rückforderungsanspruch gemäß § 813 BGB bestehenden Rückgewährpflichten der Beklagten nach den Vorschriften der Insolvenzordnung und einen denkbaren Anspruch gegen den Geschäftsführer der Schuldnerin gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG nicht ersichtlich.
Es dürfte auch an der für eine analoge Anwendung des § 813 BGB erforderlichen vergleichbaren Interessenlage fehlen. Soweit Martinek (Martinek/Omlor in WM 2008, 665, 669) diese daraus herleitet, dass der Zahlungsanspruch durch den vertraglich vereinbarten Rangrücktritt faktisch entwertet sei, steht dies im maßgeblichen Zeitpunkt der Zinszahlungen aufgrund der noch offenen Weiterentwicklung der wirtschaftlichen Lage der Schuldnerin gerade nicht fest.
Darauf, ob die Schuldnerin die Nachrangeinrede im Zeitpunkt der Zinszahlungen von Januar bis März 2008 im Hinblick auf eine drohende Zahlungsunfähigkeit oder eine etwa bestehende Überschuldung überhaupt hätte erheben können, kommt es daher nicht streitentscheidend an.
III.
Anderen etwa in Betracht kommenden vertraglichen oder gesetzlichen Anspruchsgrundlagen steht jedenfalls das Verbot selbstwidersprüchlichen Verhaltens der Schuldnerin (§ 242 BGB) entgegen.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen. Das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO ist weder ersichtlich noch aufgezeigt. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz beträgt 341.180 Euro.
Die Beschwer des Klägers liegt über 20.000 EUR.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 129 ff InsO
§§ 438 Abs. 4 S. 2, Abs. 5 BGB und des § 275 Abs. 2 BGB
§§ 134 Abs. 1 und 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO
§§ 134 Abs. 1, 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO
§§ 130, 131 InsO
§§ 135 Nr. 2, 143 Abs. 1 InsO a.F., §§ 32 a, b GmbHG
§§ 130, 131, 133 InsO
§§ 129 ff. InsO
§§ 134 Abs. 1, 143 Abs. 1 InsO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 813 BGB
§ 30 GmbHG
§ 39 InsO
§ 136 InsO
§ 135 InsO
§ 134 InsO
§ 242 BGB
§ 813 Abs. 1 BGB
§ 813 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO
§ 133 Abs. 1 InsO
§ 135 Nr. 2 InsO
§ 32 a Abs. 3 Satz 2 GmbHG
§ 39 Abs. 1 Nr. 4 InsO
§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO
§ 39 Abs. 1 InsO
§ 32 a Absatz 1 GmbHG
§ 813 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 813 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 438 Abs. 4 S. 2, Abs. 5 BGB
§ 43 Abs. 2 GmbHG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 103 d EGInsO

Zitierte Entscheidungen: WM 1992, 1655
BB 2005, 1
ZIP 2012, 2277
ZIP 2013, 2
ZIP 2012, 2277, 2280
WM 2008, 665, 669
6 O 83/12
II ZR 300/02
3 O 187/08
21 U 158/08
IX ZR 77/11
IX ZR 60/10
XI ZR 252/08