Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2024-07-25, Aktenzeichen 7 Ws 253/23
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2024:0725.7WS253.23.00

Tenor:
Anmerkung
Zu dieser Entscheidung gibt es einen Pressemitteilung auf der Webseite des OLG (www.olg-frankfurt.justiz.hessen.de).Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Angeklagten gegen den Beschluss der 2. großen Strafkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 25. Juli 2023 wird auf Kosten des Angeklagten (§ 473 Abs. 1 StPO) verworfen.

Tatbestand:
Die Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main ermittelt gegen den Angeklagten wegen des Vorwurfs des Tätigens von Insidergeschäften in insgesamt 154 Fällen. Dem Angeklagten wird vorgeworfen, als (…) der Deutsche Börse AG kurz vor deren Veröffentlichung Kenntnis von 154 ad-hoc Mitteilungen erhalten zu haben und - noch bevor die jeweiligen Mitteilungen bekannt gegeben wurden - über das Depot seiner Ehefrau, das er eingerichtet und auf das allein er Zugriff hatte, entsprechende Aktien und/oder Derivate gekauft und nach öffentlicher Bekanntgabe der Mitteilungen wieder verkauft zu haben. Dabei sollen die den jeweiligen Wertpapierkäufen zugrundeliegenden ad-hoc Mitteilungen in 55 Fällen Insiderinformationen im Sinne des Art. 7 MAR beinhaltet haben (Fälle 1 bis 55), während in den übrigen Fällen die ad-hoc Mitteilungen tatsächlich keine Insiderinformationen zum Gegenstand gehabt haben sollen (Fälle 56 bis 154). In allen Fällen soll der Angeklagte die Wertpapierkäufe aufgrund der (irrigen) Annahme, über Insiderinformationen zu verfügen, getätigt haben.
Auf Antrag der Staatsanwaltschaft hat das Landgericht Frankfurt am Main zur Sicherung der Einziehung des Wertes des Taterlangten gemäß § 111e Abs. 1, Abs. 4, § 111j Abs. 1 StPO, § 73 Abs. 1, §§ 73c, 73 d StGB den Vermögensarrest in Höhe von 1.273.204 Euro in das bewegliche und unbewegliche Vermögen des Angeklagten angeordnet. Die Arrestsumme umfasst die Werte, die die Finanzinstrumente, die der Angeklagte aufgrund der Informationen über und aus den ad-hoc Mitteilungen erwarb, nach den Ermittlungen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht („BaFin“) im Zeitpunkt der Weiterveräußerung hatten.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Angeklagten, der die Anordnung des Vermögensarrests auf Grundlage eines untauglichen Versuchs (Fälle 56 bis 154 des Beschlusses) für rechtswidrig hält, da der untaugliche Versuch kein Erfolgsunrecht, sondern ausschließlich die „verwerfliche Gesinnung“ des Handelnden bestrafe. Folglich existiere beim untauglichen Versuch per se keine rechtswidrige Vermögenslage, die im Wege des an § 817 Satz 2 BGB angelehnten Vermögensarrests gesichert und im weiteren Verlauf beseitigt werden könnte. Die erzielten Verkaufserlöse stünden objektiv im Einklang mit der (Zivil-)Rechtsordnung. Ihre Einziehung widerspreche dem Grundgedanken der Einziehung als Korrekturinstrument gegen rechtswidrige Vermögenslagen. Im Falle des untauglichen Versuchs sei eine Vermögensabschöpfung demnach ausgeschlossen. Außerdem unterwerfe der Beschluss Geldbeträge dem Vermögensarrest, die niemals in die Verfügungsgewalt des Angeklagten gelangt seien, weil die arrestierten Beträge auch von der Depotbank unmittelbar einbehaltene Provisionen und Kapitalertragssteuern umfassten. Da die Anordnung des Vermögensarrests über den ersten Investitionsbetrag und die in der Folge erzielten Gewinne hinaus rechtswidrig sei, wäre eine spätere (Vollstreckung) unzulässig. Insoweit würde die Anordnung der Sicherung eines überschießenden Betrages den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzten und wäre rechtswidrig. Ungeachtet der Gründe, die eine spätere Vollstreckung ausschlössen, d.h. auch im Fall des Ausschlusses der Anordnung wegen Unverhältnismäßigkeit nach § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO, sei eine Sicherung von rein rechnerischen Vermögenswerten unzulässig. Andernfalls würde im Rahmen des vorläufigen Sicherungsverfahrens „mehr“ gesichert, als jemals tatsächlich vorhanden war oder jedenfalls vollstreckt werden dürfte.
Das Landgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und dies näher begründet.
Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die Beschwerde zu verwerfen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 304 Abs. 1 StPO statthafte und auch ansonsten zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.
Gemäß § 111e Abs. 1 Satz 1 StPO kann zur Sicherung der Vollstreckung der Vermögensarrest in das bewegliche und unbewegliche Vermögen des Betroffenen angeordnet werden, wenn die Annahme begründet ist, dass die Voraussetzungen der Einziehung von Wertersatz vorliegen. Das erfordert jedenfalls den einfachen Tatverdacht, dass die Voraussetzungen für die spätere gerichtliche Anordnung der Wertersatzeinziehung vorliegen (vgl. Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 67. Aufl., § 111e Rn. 4), mithin dass ein einfacher Tatverdacht der Begehung einer Straftat besteht und Gründe für die Annahme vorhanden sind, dass in dem Urteil die Einziehung des Wertes von Taterträgen angeordnet werden wird. Weiter ist erforderlich, dass die Anordnung des Arrestes zur Sicherung der Vollstreckung der Einziehung erforderlich und als solche verhältnismäßig ist (vgl. Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 67. Aufl., § 111e Rn. 5 und 8). Liegen dringende Gründe für diese Annahme vor, soll der Vermögensarrest angeordnet werden, § 111e Abs. 1 Satz 2 StPO.
1. Gegen den Angeklagten besteht der dringende Verdacht des Tätigens von Insidergeschäften (§ 119 Abs. 3 Nr. 1 WpHG i.V.m. Art. 14 lit. a), 8, 7 MAR) in 154 Fällen. Der Tatverdacht ergibt sich insbesondere aus den geständigen Angaben des Angeklagten sowie - hinsichtlich der durch den Angeklagten konkret getätigten Wertpapiergeschäfte, der diesen zugrundeliegenden Informationen und der erworbenen Finanzinstrumente - aus den Ermittlungen der BaFin. Dies gilt nicht nur für die Annahme von Versuchstaten in den Fällen 56 bis 154, sondern auch soweit das Landgericht in der Arrestentscheidung für die Fälle 1 bis 55 von einem Handeln auf Grundlage von Insiderinformationen ausgeht. Auch wenn diese Einschätzung lediglich auf einer Schnellprüfung der BaFin durch Vergleich der Standardabweichung der logarithmierten Renditen (vgl. HA Bd. I, Bl. 188 f.) beruht und die jeweilige Informationslage im Zeitpunkt der Wertpapiergeschäfte noch nicht abschließend ermittelt ist, ergeben sich aus dieser ex-post Betrachtung, dringende Gründe für das Vorliegen von Insiderinformation in diesen Fällen. Insoweit kommt der angestellten Betrachtung jedenfalls in den hier vorliegenden Fällen, in denen zwischen den verfahrensgegenständlichen Wertpapiergeschäften und der jeweiligen ad-hoc Mitteilung eine extrem kurze Zeitspanne von maximal 30 Minuten lag, eine ganz erhebliche Indizwirkung zu. Außerdem besteht die Besonderheit, dass neben den noch weiter aufzuklärenden Informationslagen, die Gegenstand der jeweiligen ad-hoc Mitteilung waren, für die aufgrund einer ex-ante Prognose zu bewertende Kursrelevanz (vgl. dazu Pfüller/Nerz in Fuchs/Zimmermann, Wertpapierhandelsgesetz, 3. Aufl., VO (EU 596/2014 Art. 17 Rn. 177 ff.) vorliegend auch der Umstand, dass eine ad-hoc Mitteilung unmittelbar bevorstand, für sich genommen von Bedeutung sein könnte. Insoweit dürfte es nicht fernliegen, dass ein verständiger - also mit den Marktgegebenheiten vertrauter, börsenkundiger - Anleger, der auch irrationale Reaktionen anderer Marktteilnehmer zu berücksichtigen hat, das unmittelbare Bevorstehen einer ad-hoc Mitteilung, die voraussetzt, dass der Emittent selbst von einer Insiderinformation und damit auch einer entsprechenden Kursrelevanz ausgeht, bei seiner Anlageentscheidung berücksichtigt hätte (zum Maßstab vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2011 - XI ZR 51/10, juris Rn. 41 und 44; Beschluss vom 23. April 2013 - II ZB 7/09, juris Rn. 25). Darüber hinaus muss die Feststellung weiterer Anknüpfungstatsachen und deren Bewertung, insbesondere mit Blick auf die öffentliche Informationslage und die Kursrelevanz - auch für die bisher nur als Versuch gewerteten Fälle 56 bis 154 - der Hauptverhandlung überlassen bleiben.
2. Es ist auch die Annahme begründet, dass der Angeklagte durch die Taten etwas im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt hat, nämlich die erworbenen Finanzinstrumente, und - da diese aufgrund der zwischenzeitlichen Veräußerung nicht mehr eingezogen werden können - in einem späteren Urteil ein Geldbetrag, der ihrem Wert im Zeitpunkt der Veräußerung entspricht (§ 73 StGB), eingezogen werden wird. Dabei ist ohne Belang, ob jeweils eine vollendete Tat oder nur der (untaugliche) Versuch eines Insidergeschäfts gegeben ist.
a) Der Angeklagte hat sowohl in den Vollendungs- als auch in den Versuchsfällen durch eine rechtswidrige Tat die jeweils erworbenen Finanzinstrumente und damit etwas im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB erlangt.
Das Erlangte im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB ist nach der Gesetzesnovelle rein gegenständlich zu bestimmen (BGH, Beschluss vom 7. März 2019 - 3 StR 192/18, juris Rn. 25; Fischer, StGB, 71. Aufl., § 73 Rn. 23). Erlangt sind alle Vermögenswerte in ihrer Gesamtheit, die einem Tatbeteiligten oder Drittbegünstigten aus der Verwirklichung des Tatbestandes in irgendeiner Phase des Tatablaufs so zugeflossen sind, dass er hierüber tatsächliche Verfügungsgewalt ausüben kann, ohne dass es insoweit auf eine normative Betrachtung ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2019 - 5 StR 569/18, juris Rn. 6; Beschluss vom 3. April 2019 - 5 StR 20/19, juris Rn. 21; Fischer, StGB, 71. Aufl., § 73 Rn. 23). Danach sind jeweils die erworbenen Finanzinstrumente (Aktien, Call Optionsscheine) als originäre Einziehungsobjekte erlangt. Anderslautende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die nur „rechtlich bemakelte Sondervorteile“ als Erlangtes im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB a.F. angesehen hat (zur alten Rechtslage vgl. z.B. BGH, Urteil vom 19. Januar 2012 - 3 StR 343/11, juris Rn. 13 ff.; Beschluss vom 27. Januar 2010 - 5 StR 224/09, juris Rn. 29 ff.; Beschluss vom 11. Juni 2015 - 1 StR 368/14, juris Rn. 40 ff m.w.N.), ist durch die neue Gesetzeslage überholt (vgl. BGH, Beschluss vom 7. März 2019 - 3 StR 192/18, juris Rn. 26; Beschluss vom 1. Juli 2021 - 3 StR 518/19, juris Rn. 99; Beschluss vom 6. Dezember 2023 - 2 StR 471/22, juris Rn. 49; Eser/Schuster in Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl., § 73 Rn. 13). Die Gesetzesnovelle hat in § 73 Abs. 1 StGB die Formulierung „aus der Tat“ durch die Formulierung „durch die Tat“ ersetzt und damit zum Ausdruck gebracht, dass auf der ersten Stufe das Erlangte rein gegenständlich ohne Normative Erwägungen zu bestimmen ist und solche Erwägungen erst in einem zweiten Schritt zu berücksichtigen sind, wenn und soweit dies nach der Wertung des § 73d Abs. 1 StGB gerechtfertigt ist (BT-Drucks. 18/9525 S. 56 und 67 f.). Dieser Gedanke, der gerade auch für die Anschaffung von Wertpapieren durch ein verbotenes Insidergeschäft gilt (vgl. BT-Drucks. 18/9525, S. 68 in ausdrücklicher Abkehr von BGH, Beschluss vom 27. Januar 2010 - 5 StR 224/09), würde unterlaufen, wenn man bei der Bestimmung des Erlangten nur auf den Sondervorteil abstellen würde (BGH, Beschluss vom 6. Dezember 2023 - 2 StR 471/22, juris Rn. 49) oder aufgrund der Rechtsnatur der Einziehung bzw. (vermeintlich) normativer Besonderheiten des untauglichen Versuchs von einer rein gegenständlichen Bestimmung abweichen würde.
Dies zugrunde gelegt sind die jeweils erworbenen Aktien und Call Optionsscheine als originäre Einziehungsobjekte erlangt. Die Tathandlung des Insidergeschäftes nach § 119 Abs. 3 Nr. 1 WpHG kann sowohl im Erwerb als auch in der Veräußerung des Finanzinstrumentes liegen (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Dezember 2023 - 2 StR 471/22, juris Rn. 48). In den verfahrensgegenständlichen Fällen stellte sich bereits der Erwerb der Aktien und Derivate durch den Angeklagten als strafbewehrte Handlung des Tätigens eines (versuchten) Insidergeschäftes dar, weil er schon zu diesem Zeitpunkt über die (vermeintlichen) Insiderinformationen verfügte. Die erworbenen Finanzinstrumente sind sowohl in den Vollendungs- als auch in den Versuchsfällen spätestens mit der Buchung auf dem Depot der Ehefrau des Angeklagten dem Vermögen des Angeklagten tatsächlich zugeflossen. Der Angeklagte hat hierzu eingeräumt, dass er das Depot selbst auf den Namen seiner Ehefrau eingerichtet und anschließend allein er Zugriff, d.h. die tatsächliche Verfügungsgewalt, hatte.
In allen Fällen wurden die Finanzinstrumente durch eine rechtswidrige Tat erlangt. Insoweit stellt auch ein (untauglicher) Versuch eine rechtswidrige Tat i.S.v. § 73 Abs. 1 Satz 1, § 11 Abs. 1 Nr. 5 StGB dar. Dafür, dass der Begriff der rechtswidrigen Tat in § 11 Abs. 1 Nr. 5 StGB anders zu verstehen sein könnte als in § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB gibt es keinerlei Anhaltspunkte. Entsprechend reicht nach der Rechtsprechung zum alten und zum neuen Recht als Anknüpfungstat für die Einziehung auch eine nur versuchte Tatbegehung grundsätzlich aus, sofern dem Täter oder dem Drittbegünstigten aus der Versuchstat ein Vermögensvorteil zugeflossen ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 2010 - 1 StR 245/09, juris Rn. 37; Beschluss vom 5. September 2013 - 1 StR 162/13, juris Rn. 89; Urteil vom 3. Dezember 2013 - 1 StR 53/13, juris Rn. 34; Urteil vom 1. Juli 2021 - 3 StR 518/19, juris Rn. 67; OLG Celle, Urteil vom 14. Juni 2019 - 2 Ss 52/19, juris Rn. 14). Etwas anderes ergibt sich - anders als die Verteidigung meint - auch keinesfalls aus der „aktuellen Rechtsprechung des 1. Strafsenats zur Vermögensabschöpfung im Fall des Versuchs“. Soweit der 1. Strafsenat des BGH in verschiedenen Entscheidungen zur versuchten Steuerhinterziehung eine Einziehung für nicht zulässig erachtet hat, lag dies jeweils daran, dass in den konkret entschiedenen Fällen die Tatbeteiligten nichts erlangt hatten, weil sich mit Blick auf den Charakter der jeweils hinterzogenen Steuer die Steuerersparnis in Form von ersparten Aufwendungen noch nicht in deren Vermögen niedergeschlagen hatten (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 2019 - 1 StR 620/18; Urteil vom 10. März 2021 - 1 StR 272/20; Urteil vom 8. März 2022 - 1 StR 360/21; Beschluss vom 10. März 2022 - 1 StR 515/21). Eine generelle Aussage dahingehend, dass bei einer nur versuchten Anlasstat die Vermögensabschöpfung grundsätzlich ausgeschlossen sein soll, lässt sich diesen Entscheidungen nicht entnehmen.
Schließlich waren die Taten, unabhängig davon, ob versucht oder vollendet, ursächlich für die Kaufentscheidung des Angeklagten. Insoweit besteht auch in den Versuchsfällen an der Kausalität zwischen der strafbewährten Handlung (versuchter Insiderhandel) und dem Erlangen kein Zweifel. Soweit die Verteidigung meint, der Angeklagte hätte bei Kenntnis, dass die ad-hoc Meldungen keine Insiderinformationen enthielten, die verfahrensgegenständlichen Orders trotzdem beziehungsweise gerade deswegen erteilt, so dass die irrige Vorstellung und damit die Strafbarkeit seiner Handlungen, hinweggedacht werden könne, ohne dass eine andere Vermögenszuordnung entstanden wäre, ist dies rechtsirrig. Dabei ist bereits die Annahme, der Angeklagte hätte, auch wenn ihm bewusst gewesen wäre, nicht über Insiderinformationen zu verfügen, die Käufe getätigt, zweifelhaft. Vielmehr dürfte er - ohne die Annahme über vermeintlich für ihn vorteilhaftes Sonderwissen zu verfügen - überhaupt keine Geschäfte getätigt haben. Letztlich kommt es hierauf jedoch nicht an. Die strafbewerte Handlung ist der Erwerb auf der Grundlage von Informationen, die der Täter irrig für Insiderinformationen hält, und nicht die irrige Vorstellung als solche. Hätte der Angeklagte diesen Erwerb unterlassen, hätte er die Wertpapiere nicht erlangt. Auf die Alternativüberlegung, wie der Angeklagte gehandelt hätte, wenn er gewusst hätte, dass es sich bei den in den ad-hoc Mitteilungen enthaltenen Informationen nicht um Insiderinformationen handelte, kommt es damit nicht an.
b) Da nach den bisherigen Ermittlungen der Angeklagte in allen Fällen außer Fall 149 die erworbenen Finanzinstrumente wieder veräußerte, ist deren Einziehung unmöglich geworden, so dass gemäß § 73c Satz 1 StGB jeweils ihr Wert im Zeitpunkt der Veräußerung einzuziehen ist. Mit dem Wert einer Sache gemäß § 73c Satz 1 StGB ist der gewöhnliche inländische Verkaufswert gemeint. Beim Insiderhandel ist für die Wertbestimmung der Bruttoerlös aus der Veräußerung der Finanzinstrumente maßgeblich (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Februar 2023 - 2 StR 204/22, juris Rn. 31). Die bis zum Eintritt der Unmöglichkeit eingetretenen Wertsteigerungen sind zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2018 - 5 StR 229/18, juris Rn. 8; Beschluss vom 8. Februar 2023 - 2 StR 204/22, juris Rn. 31). Demnach beruht die Arrestentscheidung auch - anders als die Verteidigung meint - nicht auf einem fehlerhaften Verständnis des Begriffs „Verkaufserlös“. Vielmehr beruht die Annahme der Verteidigung, für die Einziehung des Bruttoverkaufserlöses (d.h. Einziehung einschließlich Steuern und Gebühren), fehle es an einem Vermögenszufluss, auf der spätestens durch die Gesetzesnovelle überholten Annahme, erlangt seien nur die Sondervorteile und nicht die Wertpapiere selbst. Wie oben dargelegt, ergibt sich insoweit auch hinsichtlich der Versuchstaten nichts anderes (zur Frage der Abzugsfähigkeit solcher Steuern und Gebühren siehe unten II.2.c))
Soweit der in Fall 149 erworbene Call Optionsschein (KO-Call auf Brenntag SE) noch im Vermögen des Angeklagten vorhanden und nicht bereits veräußert, ausgeübt oder verfallen sein sollte, wäre in einem späteren Urteil der Optionsschein selbst einzuziehen, andernfalls der Wert im Zeitpunkt der Veräußerung, Ausübung oder des Verfalls. Da entsprechende Erkenntnisse hierzu nicht vorliegen, hat das Landgericht im Ergebnis zutreffend für die Arrestentscheidung insoweit keinen Wert angesetzt.
c) Von dem sich hiernach ergebenden Wert des Erlangten sind keine weiteren Abzüge gemäß § 73d Abs. 1 StGB oder aufgrund des - auch in dieser Vorschrift zum Ausdruck kommenden - quasi-kondiktionellen (bereicherungsrechtlichen) Charakters der Vermögensabschöpfung vorzunehmen. Dabei ist unerheblich, ob die der Einziehung zugrunde liegenden Taten als vollendeter oder nur (untauglich) versuchter Insiderhandel zu werten sind.
(1) Zunächst unterfallen die Kosten und Gebühren für die nachträgliche Verwertung der Wertpapiere nicht der Regelung des § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB, weil sie keine Aufwendung für das Erlangen der Taterträge - hier der Wertpapiere - darstellen. Selbiges gilt für die aufgrund der Veräußerung angefallenen Steuern, da diese nicht für das Erlangen der Wertpapiere als Tatertrag aufgewendet wurden (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Dezember 2019 - 5 StR 486/19, juris Rn. 18; Beschluss vom 8. Februar 2023 - 2 StR 204/22, juris Rn. 31; Urteil vom 6. Dezember 2023 - 2 StR 471/22, juris Rn. 53 f.).
(2) Die Aufwendungen für den Erwerb der durch den verbotenen Insiderhandel angeschafften Wertpapiere, einschließlich der hierfür möglicherweise aufgewendeten Gebühren, sind ebenfalls nicht zu berücksichtigen. Diese unterfallen dem Abzugsverbot des § 73d Abs. 1 Satz 2 1. Halbsatz StGB (vgl. BT-Drucks. 18/9525 S. 68; BGH, Beschluss vom 8. Februar 2023 - 2 StR 204/22 Rn. 32; Urteil vom 6. Dezember 2023 - 2 StR 471/22, juris Rn. 59). Der Angeklagte hat angesichts des ihn nach § 119 Abs. 3 Nr. 1 WpHG i.V.m. Art. 14 lit. a) MAR treffenden Handlungs- und Geschäftsverbotes bewusst in den ihm verbotenen Erwerb der Aktien und Derivate investiert, wobei das Abzugsverbot bereits dann greift, wenn - wie hier nach Art. 14 lit. a) MAR - die zur unmittelbaren Vermögensmehrung führende Handlung verboten war (vgl. BT-Drucks. 18/9525 S. 55 und S. 68), selbst wenn dies - wie hier - nicht die zivilrechtliche Unwirksamkeit des bewirkten Rechtsgeschäfts nach sich zieht (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Februar 2023 - 2 StR 204/22, juris Rn. 32). Insoweit besteht zwischen den Vollendungs- und den Versuchstaten kein Unterschied. In beiden Fällen sind die zugrundeliegenden Wertpapiergeschäfte als solche weder unwirksam noch anfechtbar.
Die Rückausnahme des § 73d Abs. 1 Satz 2 2. Halbsatz StGB findet keine Anwendung, da sie nur für Delikte mit individualschützendem Charakter gilt (BT-Drucks. 18/11640, S. 80). Um ein individualschützendes Delikt handelt es sich beim Insiderhandel aber nicht (vgl. BT-Drucks. 18/11640, S. 81; BGH, Beschluss vom 8. Februar 2023 - 2 StR 204/22, juris Rn. 33; Urteil vom 6. Dezember 2023 - 2 StR 471/22, juris Rn. 60).
(3) Schließlich ergibt sich auch für die Versuchsfälle bei einer wertenden Betrachtung, die im Rahmen des § 73d StGB nicht von vornherein ausgeschlossen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 7. März 2019 - 3 StR 192/18, juris Rn. 28 ff; Urteil vom 1. Juli 2021 - 3 StR 518/19, juris Rn. 100; BT-Drucks. 18/9525 S. 62) bzw. mit Blick auf den von der Verteidigung immer wieder angeführten quasi-kondiktionellen Charakter der Vermögensabschöpfung, nichts anderes. Eine Nichtberücksichtigung der durch die Versuchstaten tatsächlich erlangten Finanzinstrumente - bzw. nachdem diese nicht mehr vorhanden sind, deren Wertes - oder ein Abzug von Aufwendungen gestützt auf § 73d Abs. 1 StGB unter Berücksichtigung der Rechtsnatur der Einziehung kommt nicht in Betracht.
(a) Dafür spricht bereits der Gesetzeswortlaut.
Von der Formulierung „für die Begehung der Tat“ ist begrifflich auch der Versuch mitumschrieben. Die Abzugsfähigkeit hängt nach § 73d Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 StGB davon ab, ob die Vermögenswerte für die Begehung der Tat oder für ihre Vorbereitung aufgewendet oder eingesetzt worden sind, also allein von einer subjektiven Komponente „für“, d.h. ob die Aufwendung „bewusst und willentlich“ (BT-Drucks. 18/9525 S. 68) getätigt wurde. Daher widerspräche es dem Wortlaut des § 73d Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 StGB, wenn trotz des auch in den Versuchsfällen bewussten und willentlichen Vorgehens und der insoweit getätigten Aufwendungen das Erlangte unberücksichtigt bliebe oder ein Abzug vorgenommen werden würde (ähnlich für den Fall nicht genehmigter, aber möglicherweise genehmigungsfähiger internationaler Waffengeschäfte BGH, Urteil vom 1. Juli 2021 - 3 StR 518/19, juris Rn. 69 u. 101).
(b) Dies entspricht auch einer historischen und teleologischen Auslegung.
Wie bereits dargelegt, soll nach dem Willen des Gesetzgebers das Tatbestandsmerkmal "für" eine subjektive Komponente mit der Folge enthalten, dass die Aufwendungen "willentlich und bewusst" für das verbotene Geschäft eingesetzt worden sein müssen. Die Gesetzesbegründung grenzt insoweit die fahrlässige von der vorsätzlichen Tatbegehung ab (BT-Drucks. 18/9525 S. 69). Hätte der Gesetzgeber eine ergänzende Regelung dahin treffen wollen, dass das Abzugsverbot bei lediglich versuchten Taten nicht greifen soll, hätte es nahegelegen, dies an dieser Stelle ausdrücklich in die Gesetzesbegründung aufzunehmen (so auch BGH, Urteil vom 1. Juli 2021 - 3 StR 518/19, juris Rn. 71 für die Einziehung im Fall der versuchten Ausfuhr von Gütern ohne Genehmigung nach dem Außenwirtschaftsgesetz).
Dem Gesetzgeber war ferner die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Zulässigkeit von Verfallsanordnungen unter Anwendung des Bruttoprinzips bei versuchter Tatbegehung bekannt. Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich, dass er sich immer dann explizit von der bisherigen Rechtsprechung abgegrenzt hat, wenn diese nach seinem Willen nach neuem Recht nicht mehr oder nur noch im Ergebnis gelten soll (vgl. BT-Drucks. 18/9525 S. 69). Das Schweigen der Gesetzesbegründung zur Frage "Abzugsverbot und Versuch" ist vor diesem Hintergrund dahin zu werten, dass für Versuchstaten das Abzugsverbot genau so gelten soll wie bei vollendeten Taten, wenn und soweit die Aufwendungen für den Versuch - wie in den verfahrensgegenständlichen Vollendungs- und Versuchsfällen - "willentlich und bewusst" eingesetzt worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juli 2021 - 3 StR 518/19, juris Rn. 72).
Insoweit ergibt sich - anders als die Verteidigung meint - auch aus dem Umstand, dass in den Fällen 56 bis 154 nach aktuellem Ermittlungsstand nicht festgestellt werden kann, dass der Angeklagte tatsächlich über Insiderinformationen verfügte, so dass in diesen Fällen jeweils lediglich ein untauglicher Versuch anzunehmen ist, nichts anderes. Die von der Verteidigung für erforderlich gehaltene Differenzierung zwischen objektivem und subjektivem Unrecht führt - unabhängig davon, dass bereits unklar ist, was damit genau gemeint ist - nicht weiter. Soweit man darauf abstellt, dass beim Versuch der Schwerpunkt des Strafvorwurfs auf der subjektiven Komponente liegt, was allerdings für den tauglichen wie den untauglichen Versuch gleichermaßen gilt, führt dies mit Blick darauf, dass das Gesetz - wie soeben dargelegt - für die Begründung des Abzugsverbots gerade auf diese subjektive Komponente abstellt, nicht weiter. Im Gegenteil wäre eine über die gesetzliche Regelung hinausgehende Beschränkung der Einziehung aufgrund der besonderen subjektiven Komponente vor diesem Hintergrund widersinnig. Vielmehr kann es entsprechend der Gesetzesbegründung allein darauf ankommen, ob die Handlung oder das Geschäft, das unmittelbar zur Vermögensmehrung geführt hat, selbst verboten war oder nicht (BT-Drucks. 18/9525 S. 68). Dies ist hier der Fall. Das Tätigen von Insidergeschäften und der Versuch hierzu sind gemäß Art. 14 lit. a) MAR verboten. Nach § 119 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 4 WpHG ist dieses Verbot strafbewehrt. Die in verschiedenen Varianten immer wieder vorgebrachte These der Verteidigung, die durch den Angeklagten durchgeführten Transaktionen seien nicht „objektiv rechtswidrig“, „nicht deliktisch“ erfolgt oder sogar „keineswegs verboten“, ist vor diesem Hintergrund nicht nachvollziehbar. Tathandlung, an die die Einziehung anknüpft, ist der Wertpapiererwerb auf der Grundlage von vermeintlichen Insiderinformationen. Dieser Erwerb ist nicht nur aus Sicht des Angeklagten (subjektiv), sondern, da unter Missachtung von Art. 14 lit a) MAR) erfolgt, auch objektiv verboten. Soweit die Verteidigung mit dem Hinweis die Transaktionen seien nicht „zivilrechtlich bemakelt“ dagegen darauf abstellen will, dass das zugrundeliegende Wertpapiergeschäft als solches (zivilrechtlich) nicht verboten bzw. unwirksam ist, kommt es hierauf - wie oben dargelegt und durch den Bundesgerichtshof bereits entschieden (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2023 - 2 StR 204/22, juris Rn. 32) - gerade nicht an. Insoweit besteht zwischen dem vollendeten und dem (untauglich) versuchten Insiderhandel auch kein Unterschied, weil in beiden Fällen das zugrundeliegende Wertpapiergeschäft zivilrechtlich wirksam ist.
Soweit die Verteidigung demgegenüber darauf verweist, dass nach der Gesetzesbegründung die Gesetzesneufassung den quasi-kondiktionellen Charakter der Vermögensabschöpfung unterstreiche (BT-Drcks. 18/9525 S. 47, S. 55 und S. 62) bzw. den Rechtsgedanken der bereicherungsrechtlichen Vorschrift des § 817 Satz 2 BGB konkretisiere (BT-Drcks. 18/9524, S. 67 f.), führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Im Gegenteil stützen diese Gesichtspunkte die soeben dargelegte Gesetzesauslegung.
Der Verweis auf den quasi-bereicherungsrechtlichen Charakter der Abschöpfung unterstreicht zunächst das Gebot einer gegenständlichen Betrachtungsweise für die Bestimmung des Erlangten im Rahmen des § 73 Abs. 1 StGB. Dies bedeutet, dass der Tatbeteiligte die tatsächliche Verfügungsgewalt über das Erlangte haben und sich die erlangten Vermögensvorteile messbar in seinem Vermögen niedergeschlagen haben müssen (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 2021 - 1 StR 272/20 Rn. 26). Eingezogen werden können demnach alle „direkt“ oder „indirekt“ durch eine Straftat erlangten wirtschaftlichen Vorteile (BT-Drucks. 18/9525 S. 55), aber eben auch nur diese und nicht mehr. Nur wenn man auch Vermögenswerte einziehen würde, die der Tatbeteiligte faktisch nicht erlangt hat, käme der Einziehung „Strafcharakter“ zu, was hier jedoch nicht der Fall ist, da der Angeklagte, wie dargelegt, sämtliche Wertpapiere aufgrund der wegen des Handelns auf Grundlage (vermeintlicher) Insiderinformationen verbotenen Geschäfte erlangt hat. Unbillige Ergebnisse, die sich aus der als zu weit empfundenen Regelung des § 817 Satz 2 BGB (zur früheren Einordnung des § 817 Satz 2 BGB als strafähnliche Norm: BGH, Urteil vom 31. Januar 1963 - VII ZR 284/61 - BGHZ 39, 87, 91) ergeben können, sollen nach der Gesetzesbegründung durch die Regelung des § 73d Abs. 1 StGB ausgeglichen werden (BT-Drucks 18/9525 S. 55f, 67f), die wiederum dem quasi-bereicherungsrechtlichen Charakter der Vermögensabschöpfung entspreche (BT-Drucks 18/9525 S. 55f, 62). Hieraus folgt, dass das Zusammenspiel von § 73 Abs. 1 StGB und § 73d Abs. 1 StGB die sich aus § 817 Satz 2 BGB ergebenden Härten ausgleichen soll. Keinesfalls sollen durch die strafrechtlichen Regelungen begründete Härten durch eine vermeintlich andere Wertung im Zivilrecht vermieden werden. Das würde die Aussage in der Gesetzesbegründung in ihr Gegenteil verkehren. Dementsprechend hat der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung ausdrücklich klargestellt, dass über die Regelung der § 73 Abs. 1, § 73d Abs. 1 StGB hinaus „eine mit rechtlichen Unsicherheiten behaftete Korrektur möglicher unvertretbarer Ergebnisse über eine Härteklausel […] nicht notwendig“ ist (BT-Drucks. 18/9525 S. 56).
(c) Schließlich kommt es nach Sinn und Zweck des Abzugsverbots maßgeblich auf das verwirklichte Handlungsunrecht an, nicht hingegen auf das Eintreten des Erfolgsunrechts der zugrundeliegenden Erwerbstat. Daher wäre es nicht sachgerecht, einen Aufwendungsabzug zu gestatten, obwohl der Einziehungsbetroffene aus seiner Sicht bereits alles Erforderliche investiert hat, um den Taterfolg herbeizuführen (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juli 2021 - 3 StR 518/19, juris Rn. 73).
Ferner war es Ziel der Gesetzesänderung, die strafrechtliche Vermögensabschöpfung zu vereinfachen und Abschöpfungslücken zu schließen (BT-Drcks. 18/9525 S. 2). Die Einziehungsentscheidung sollte von der Klärung komplizierter zivilrechtlicher Fragen entlastet werden. Etwaige unbillige Härten oder Fragen der Entreicherung sollten nach der Streichung des § 73c StGB a.F. im Ermittlungs- und Erkenntnisverfahren außer Betracht bleiben und in das Vollstreckungsverfahren verlagert werden. Vor diesem Hintergrund würde es dem Sinn und Zweck des Gesetzes widersprechen, die Vermögensabschöpfung durch eine auf wertende Gesichtspunkte gestützte Auslegung zu beschränken.
d) Der Einziehung stehen entsprechend keine Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkte entgegen. Diese können lediglich im Vollstreckungsverfahren nach § 459g Abs. 5 StPO berücksichtigt werden (vgl. BGH Beschluss v. 8. Februar 2023 - 2 StR 204/22, juris Rn. 37).
3. Es liegt auch ein Sicherungsbedürfnis im Sinne von § 111e Abs. 1 StPO vor.
Auch nach der Neuregelung des § 111e Abs. 1 StPO und der ersatzlosen Aufhebung des § 111d Abs. 2 StPO a.F. ist die Anordnung eines Vermögensarrests nach der Intention des Gesetzgebers nach wie vor nur zulässig, wenn dies zur Sicherung der Vollstreckung der Einziehung erforderlich ist (vgl. nur OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 30. April 2019 - 3 Ws 197/19). Es müssen deshalb konkrete Anhaltspukte vorliegen, die besorgen lassen, dass ohne die Anordnung und Vollziehung des Arrests der staatliche Zahlungsanspruch in Gestalt der Wertersatzeinziehung ernstlich gefährdet ist. Dies ist der Fall, wenn aufgrund einer Gesamtschau aller Umstände des Einzelfalls eine Verschlechterung der Vermögenslage oder eine wesentliche Erschwerung des Zugriffs auf das Vermögen des Betroffenen droht (Köhler in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 67. Aufl., § 111e Rn. 6 m.w.N.). Das ist hier der Fall. Die Vereitelung oder wesentliche Erschwerung der Vollstreckung ist schon deswegen zu besorgen, weil nach den bisherigen Erkenntnissen die Vermögensvorteile durch den Angeklagten durch vermögensbezogene Straftaten erlangt wurden und zu erwarten ist, dass die Arrestforderung bei ihm ohne Anordnung des Vermögensarrests künftig nicht mehr beigetrieben werden kann. Die Vermögenslage des Angeklagten hat sich nach dessen fristloser Entlassung verschlechtert. Vor diesem Hintergrund ist zu befürchten, dass der Angeklagte versuchen wird, noch vorhandenes Vermögen zu verschieben. Zudem haben die Ermittlungen konkrete Beweiszeichen für Verschleierungs- und Verschiebungshandlungen des Angeklagten erbracht, da dieser für die Durchführung der Wertpapiergeschäfte ein Depot unter dem Namen seiner Frau eröffnet und unter diesem gehandelt hat.
4. Angesichts des dringenden Tatverdachts, der hohen Wahrscheinlichkeit, dass der Angeklagte die Aktien und Derivate, wie von der BaFin ermittelt erlangt und weiterveräußert hat sowie des Umstands, dass der Arrest erst nach Anklageerhebung erlassen wurde, das Hauptverfahren mittlerweile eröffnet ist und angesichts der Vielzahl der Fälle umfangreiche Feststellungen für die jeweils notwendige Einzelfallbetrachtung erforderlich sind, ist die Anordnung des Vermögensarrests auch verhältnismäßig.
Soweit die Verteidigung meint, die Anordnung des Arrests sei wegen Unverhältnismäßigkeit der späteren Vollstreckung gemäß § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO ausgeschlossen, da andernfalls im Rahmen des vorläufigen Sicherungsverfahrens mehr gesichert würde, als jemals tatsächlich vorhanden war oder jedenfalls vollstreckt werden darf, ist dies rechtsirrig.
Wie dargelegt umfasst der Arrest nur den Wert dessen, was der Angeklagte tatsächlich erlangt hat, hier der erworbenen Finanzinstrumente. Unbillige Härten sind erst im Vollstreckungsverfahren zu berücksichtigen. Eine analoge Anwendung des § 459g Abs. 5 StPO im Ermittlungs- oder Erkenntnisverfahren scheidet aus (BGH, Urteil vom 15. Mai 2018 - 1 StR 651/17, juris Rn. 43 ff.). Sie bleiben deshalb bei der Anordnung des Vermögensarrests außer Betracht; die Formulierung „zur Sicherung der Vollstreckung“ stellt lediglich die Notwendigkeit eines Sicherungsbedürfnisses klar (Köhler in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 67. Aufl., § 111e Rn. 10). Andernfalls müsste man entgegen der gesetzgeberischen Intention doch bereits im Ermittlungs- oder Erkenntnisverfahren eine Verhältnismäßigkeitsprüfung vornehmen, ganz abgesehen davon, dass die Verhältnismäßigkeitsprüfung auf die Vermögenssituation im Zeitpunkt der Vollstreckung abstellt, die naturgemäß Veränderungen unterliegt und nicht vorhergesehen werden kann.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 73c, 73 d StGB
§ 73 StGB
§ 73d StGB
§ 73c StGB
§ 473 Abs. 1 StPO
§ 111j Abs. 1 StPO
§ 817 Satz 2 BGB
§ 459g Abs. 5 Satz 1 StPO
§ 304 Abs. 1 StPO
§ 111e Abs. 1 Satz 1 StPO
§ 111e Abs. 1 Satz 2 StPO
§ 119 Abs. 3 Nr. 1 WpHG
§ 73 Abs. 1 Satz 1 StGB
§ 73 Abs. 1 StGB
§ 73d Abs. 1 StGB
§ 11 Abs. 1 Nr. 5 StGB
§ 73c Satz 1 StGB
§ 73d Abs. 1 Satz 1 StGB
§ 73d Abs. 1 Satz 2 1. Halbsatz StGB
§ 73d Abs. 1 Satz 2 2. Halbsatz StGB
§ 73d Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 StGB
§ 73d Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 StGB
§ 119 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 4 WpHG
§ 459g Abs. 5 StPO
§ 111e Abs. 1 StPO
§ 111d Abs. 2 StPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 39, 87, 91
02 KLs 7/23
XI ZR 51/10
II ZB 7/09
3 StR 192/18
5 StR 569/18
5 StR 20/19
3 StR 343/11
5 StR 224/09
1 StR 368/14
3 StR 518/19
2 StR 471/22
1 StR 245/09
1 StR 162/13
1 StR 53/13
2 Ss 52/19
1 StR 620/18
1 StR 272/20
1 StR 360/21
1 StR 515/21
2 StR 204/22
5 StR 229/18
5 StR 486/19
2 StR 204/22 R
1 StR 272/20 R
VII ZR 284/61
3 Ws 197/19
1 StR 651/17