Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2016-10-05, Aktenzeichen 27 U 21/15
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2016:1005.27U21.15.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 10. September 2015 verkündete Urteil des Einzelrichters der 7. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal (7 O 390/14) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 Prozent des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung in derselben Höhe Sicherheit leistet.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Klägerin nimmt die Beklagte, eine Stadt in Nordrhein-Westfalen, wegen vergaberechtswidrigen Entgangs eines Bauauftrags unterhalb des Schwellenwerts auf Schadensersatz einschließlich entgangenen Gewinns in Anspruch.
Nachdem eine vorgehende Ausschreibung unbeanstandet aufgehoben worden war, forderte die Beklagte die Klägerin nach erneuter öffentlicher Ausschreibung beim Bauvorhaben „Stützmauersanierung X.“ der X. 1 zur Abgabe eines Angebots auf (Anlage K 4 = GA 19 ff.). Auf das Leistungsverzeichnis wird verwiesen (Anlage K 16 = GA 168 ff.). Zuschlagskriterium sollte das wirtschaftlichste Angebot bezüglich des Merkmals „Preis (Gewichtung 100 %)“ sein.
Die Klägerin gab mit 320.948,45 Euro brutto das preisgünstigste Angebot ab (auf Kurz-Leistungsverzeichnis, Anlage K 5 = GA 22 ff. sowie Anlage B 1 = GA 61 f.), erhielt jedoch nicht den Zuschlag, weil ihr Angebot, so die Beklagte, angeblich nicht das wirtschaftlichste gewesen sei (siehe Anlagen K 10 = GA 31, K 12 = GA 33).
Gut eineinhalb Jahre danach meldete die Klägerin durch Anwaltsschreiben vom 12. März 2013 (Anlage K 13 = GA 34 ff.) bei der Beklagten Schadensersatzansprüche unter anderem wegen entgangenen Gewinns an, welche die Beklagte durch Schreiben vom 28. März 2013 (Anlage K 14 = GA 38 f.) unter Hinweis auf einen am Angebot der Klägerin bestehenden Ausschlussgrund zurückwies. Ende des Jahres 2014 hat die Klägerin insoweit Klage eingereicht.
Mit der Klage hat die Klägerin die mit vorgerichtlichem Anwaltsschreiben vom 12. März 2013 erhobenen Schadensersatzansprüche geltend gemacht sowie berechnet, und zwar Schadensersatz
- wegen des verloren gegangenen Bauauftrags im Betrag von 89.287,18 Euro einschließlich entgangenen Gewinns sowie
- wegen entstandener Rechtsanwaltskosten anlässlich des Anspruchsschreibens vom 12. März 2013 im Betrag von 1.999,32 Euro (dies jeweils nebst Zinsen).
Das Landgericht hat die Klage wegen unzutreffender Preisangaben im Angebot der Klägerin, die zu einem zwingenden Angebotsausschluss führten, abgewiesen. Auf die Urteilsgründe wird Bezug genommen (GA 272 ff.).
Dagegen hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie das Klageziel weiter verfolgt und ihr bisheriges Vorbringen vertieft.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen,
a) 89.287,18 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. März 2013 sowie
b) vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.999,32 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. März 2013
an sie zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen, insbesondere auf die vorbezeichneten Aktenbestandteile Bezug genommen.
II. Die Berufung hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage mit Recht abgewiesen.
Schadensersatzansprüche sind der Klägerin nur zuzuerkennen, wenn sie auf ihr preisgünstigstes Angebot den Zuschlag verdient hätte und ihr Angebot im Vergabeverfahren nicht hätte ausgeschlossen werden müssen. Im Streitfall hat das Angebot der Klägerin allerdings zwingenden Ausschlussgründen unterlegen, weil sie unter mehreren Positionen des Leistungsverzeichnisses unzutreffende Einheits- und Gesamtpreise angegeben hat (§ 16 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c, 1. Hs., § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A).
1. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu „fehlenden“, d.h. auch unzutreffenden, Preisangaben ist dahin zusammenzufassen:
Der Auftraggeber darf Preisangaben fordern, sofern Bieter dadurch nicht unzumutbar belastet (BGH VergabeR 2007, 73) oder mit der Forderung nach unmöglichen, nicht kalkulierbaren Preisangaben überzogen werden (BGH, Urt. v. 01. August 2006 - X ZR 115/04, NZBau 2006, 797 = VergabeR 2007, 73; Beschl. v. 26. September 2006 - X ZB 14/06, NZBau 2006, 800 = VergabeR 2007, 59). Eine unzumutbare Belastung der Bieter ist zu verneinen, wenn Preisangaben (wie hier) auf der Grundlage der anhand der Auftragsunterlagen, insbesondere des Leistungsverzeichnisses, anzustellenden Angebotskalkulation gemacht werden können.
Indem er sie in der Leistungsbeschreibung oder in den übrigen Auftragsunterlagen ausdrücklich fordert, belegt der Auftraggeber Preisangaben grundsätzlich mit einer wettbewerblichen Relevanz, m.a.W. damit, dass sie nach dem ihm insoweit zustehenden Bestimmungsrecht für die Vergabeentscheidung bedeutsam sein sollen.
Die verlangten Preisangaben müssen unter den betreffenden Positionen des Leistungsverzeichnisses vollständig gemacht werden, d.h. sie müssen den für die Leistung tatsächlich geforderten Preis, und zwar denjenigen Preis, den der Bieter tatsächlich kalkuliert hat und berechnen will, zutreffend wiedergeben, anderenfalls sie das Verdikt einer „fehlenden“ Preisangabe trifft.
Darauf, ob sich das Fehlen einer geforderten Preisangabe im Ergebnis auf die Vergleichbarkeit der Angebote auswirkt, mithin auf das Ergebnis der Wertung, ist nicht abzustellen. Daher ist ebenso wenig erheblich, ob die unterbliebene Preisangabe einen lediglich unwesentlichen oder geringfügigen Leistungspunkt betrifft und dieser die Angebotswertung im Ergebnis beeinflusst oder nicht.
Der Ansicht der Berufung, wonach zwischen unzutreffend ab- und aufgepreisten
Positionen des Leistungsverzeichnisses eine vom Auftraggeber nachzuweisen-
de Konnexität bestehen müsse (so u.a. auch KG, Beschl. v. 14. August 2012 - 2
Verg 8/12; OLG Bremen, Beschl. v. 26. Juni 2009 - Verg 3/09, Verg, VergabeR
2009, 948, ZfBR 2009, 696; OLG Frankfurt am Main NZBau 2006, 259, 260
sowie VergabeR 2006, 126, 128; OLG Dresden NZBau 2006, 130, VergabeR
2005, 641, 642; OLG Brandenburg VergabeR 2005, 770, 772; 3. Vergabekam-
mer des Bundes, Beschl. v. 22. März 2005, VK 3 -13/05; Müller-Wrede in einer
Anm. zu OLG Brandenburg VergabeR 2005, 770, 776, 778 und Duve/Richter,
BauR 2009, 1655, 1656), ist nicht beizupflichten.
Diese Ansicht ist vom Bundesgerichtshof bereits in der Entscheidung VergabeR 2004, 473, 476 f. verworfen worden.
Danach ist, damit ein Angebot gewertet werden kann (d.h. keinem zwingenden Ausschlussgrund unterliegt) und in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht grundsätzlich ohne weiteres mit anderen Angeboten vergleichbar ist, jeder in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis, so wie gefordert, vollständig und mit dem Betrag anzugeben, der für die betreffende Leistung beansprucht wird. Für in der Ausschreibung geforderte Preisangaben zu einzelnen Leistungspositionen gilt daher nichts anderes als für sonstige Erklärungen. Der Ausschlusstatbestand ist auch nicht etwa erst dann gegeben, wenn das betreffende Angebot im Ergebnis nicht mit den anderen abgegebenen Angeboten verglichen werden kann. Maßgebend ist, ob das Angebot den tatsächlich geforderten Einheits- und Gesamtpreis für die jeweilige Leistungsposition ausweist (so auch OLG Koblenz VergabeR 2006, 233, 236; OLG Düsseldorf in ständiger Rspr., vgl. u.a. Beschl. vom 9. Februar 2009 - VII-Verg 66/09; Frister in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 5. Aufl, § 16 VOB/A Rn. 17).
Eine zum zwingenden Ausschluss des Angebots führende unvollständige Preisangabe ist danach bereits anzunehmen, wenn nur ein einziger Preis unzutreffend und unvollständig, d.h. nicht mit dem Betrag angegeben worden ist, der für die betreffende Leistung auf der Grundlage der Kalkulation des Bieters tatsächlich beansprucht wird.
Zwar hat sich die Beklagte auf einen solchen Ausschlussgrund erst im Prozess berufen. Vorgerichtlich hat sie das Angebot der Klägerin lediglich wegen Unwirtschaftlichkeit abgelehnt. Zwingende Ausschlussgründe kann der Auftraggeber indes zu jedem Zeitpunkt, auch in einem Vergabenachprüfungsprozess, noch erfolgreich geltend machen.
2. a) Im Streitfall sind unter Ordnungsziffern 01.000120 des Leistungsverzeichnisses aufzuführen gewesen (GA 174):
Turmdrehkran auf- und abbauen
Turmdrehkran, 20 m hoch mit 40 m Ausleger anliefern, mit Hilfe eines Mobilkrans … auf der vorbereiteten Standfläche aufbauen, für die Dauer der Baumaßnahme vorhalten (geschätzt drei Monate) und nach Beendigung der Sanierungsarbeiten wieder abbauen und abfahren einschl. aller Nebenarbeiten und Materiallieferungen sowie die Gestellung des Mobilkrans für den Auf- und Abbau.
Die Erschwernisse, die durch die sehr beengten Platzverhältnisse … entstehen, sind ebenfalls im EP zu berücksichtigen.
1,00 St. EP GP
Im Angebot vom 11. Juni 2011 auf Kurz-Leistungsverzeichnis (dort unter Pos. 01.0120; Anlage K 5 = GA 22, Anlage B 1 = GA 61) hat die Klägerin angegeben:
EP GP
1.767,02 € 1.767,02 €.
Unter Ordnungsziffern 01.000130 des Leistungsverzeichnisses sind einzutragen gewesen (GA 174):
Vorhaltekosten für TDK bei witterungsbedingter Unterbrechung
Kosten für die Vorhaltung des Turmdrehkrans der Position zuvor einschließl. zugehörigem Equipement etc. bei witterungsbedingter Unterbrechung der Arbeiten.
1,00 Wo. EP GP
Im Angebot auf Kurz-Leistungsverzeichnis (dort unter Pos. 01.0130; Anlage K 5 = GA 22, Anlage B 1 = GA 61) hat die Klägerin dazu angegeben:
62,89 € 62,89 €.
Nachdem die Beklagte insoweit unangemessen niedrige Preise geltend gemacht hat (GA 55), hat die Klägerin vorgetragen: Sie habe vorgehabt, einen Turmdrehkran anzuschaffen, so dass Mietkosten nicht angefallen wären. Die Vorhaltung des Turmdrehkrans habe sie als allgemeine Geschäftskosten (AGK) berücksichtigt (GA 261).
Die von der Klägerin vorgenommenen Preisangaben sind unzutreffend; sie gebieten mithin einen Ausschluss ihres Angebots. Vorhaltekosten bezüglich des Turmdrehkrans für die Regelstandzeit von geschätzt drei Monaten sowie bei witterungsbedingter Arbeitsunterbrechung (wegen eventuellen Hochwassers) haben nicht bei den allgemeinen Geschäftskosten oder unter anderen Positionen des Leistungsverzeichnisses kalkuliert werden dürfen. Sie haben nach den textlichen Vorgaben der Beklagten ausdrücklich unter Positionen 01.000120 und 01.000130 des Leistungsverzeichnisses kalkuliert und angegeben werden sollen. Eine derartige Kalkulationsvorgabe hat die Beklagte gemäß der ihr zukommenden Bestimmungsfreiheit bei den Ausschreibungsregularien vornehmen dürfen.
Zu den - selbstverständlich auch bei Anschaffung eines Turmdrehkrans (und nicht nur bei Miete) - anfallenden Vorhaltekosten zählen mindestens die Abschreibung auf Abnutzung (AfA) sowie die Kapitalverzinsung. Unter den betreffenden Positionen 01.000120 und 01.000130 sind die Vorhaltekosten schlechterdings von der Klägerin indes nicht vollständig kalkuliert worden, was der Senat, der in personenidentischer Besetzung auch Vergabesenat des OLG Düsseldorf ist, aus eigener Sachkunde und Erfahrung in Vergabesachen beurteilen kann, und was sich im Übrigen auch aus der Schadensberechnung der Klägerin ergibt (GA 137). Danach will die Klägerin unter Position 01.000120 Allgemeine Geschäftskosten (AGK) und Gewinn auf Subunternehmerleistungen mit 294,50 Euro kalkuliert haben, unter Position 01.000130 mit einem ebensolchen Betrag von 10,48 Euro. Dies genügt nicht, die anfallende Verzinsung und Abschreibung für Abnutzung bei Anschaffung selbst eines gebrauchten Turmdrehkrans mit den geforderten Ausmessungen realistisch abzubilden. Zu den Konditionen einer beabsichtigten Anschaffung eines Turmdrehkrans (und eventuellen kostensenkenden Besonderheiten) hat die Klägerin im Übrigen auch im Berufungsverfahren nicht vorgetragen. Zur Frage der vollständigen Kalkulation ein Sachverständigengutachten einzuholen, ist prozessual nicht veranlasst. Ein Sachverständiger hätte die beweiserheblichen Tatsachen erst zu ermitteln, was auf einen unstatthaften Ausforschungsbeweis hinausliefe. Darauf ist die Klägerin vom Landgericht hingewiesen worden (GA 285 = LGU S. 14).
Sofern die Klägerin Vorhaltekosten für den Turmdrehkran bei den Kosten der Baustelleneinrichtung (Leistungsverzeichnis Ordnungsziffern 01.000010) kalkuliert haben sollte, ist daran zu erinnern, dass diese Kosten nach wirksamer und nicht zu beanstandender Vorgabe der Klägerin im Leistungsverzeichnis unter den Positionen 01.000120 und 01.000130 haben angegeben werden sollen. Auch dann hat die Klägerin unter den vorgenannten Positionen also unzutreffende Preise genannt, die zu einem zwingenden Angebotsausschluss führen und keine Grundlage für einen Schadensersatzanspruch abgeben.
Verlangte Preisangaben sind von der Klägerin gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c, 2. Hs. VOB/A nicht nachzufordern gewesen. Diese Bestimmung umfasst allein physisch „fehlende“ Preisangaben, nicht aber solche Fälle, in denen Bieter - wie im Streitfall - im Angebot tatsächlich Preise angegeben haben, die in der Sache jedoch unzutreffend sind.
b) Die Klägerin - so richtigerweise auch das Landgericht - hat auch unter Ordnungsziffer 08 des Leistungsverzeichnisses durchgehend unzutreffende Preise angegeben, und zwar nach ihrem eigenen Vorbringen. Die Beklagte hat unter dieser Position die Preise für Geräteeinsatz (LKW-Kipper 8 t, Frontlader, Bagger, Kompressor und Trennmaschine) und Stundenlohn („mit Bedienung“) jeweils für fünf Stunden oder laufende Meter abgefordert. Dabei kann es sich um Bedarfsabfragen gehandelt haben. Entscheidungserheblich ist dies nicht. Denn auch bei Bedarfspositionen haben Bieter die abgefragten Preise vollständig und zutreffend im Angebot anzugeben. Zu Bedarfspositionen verlangt der Auftraggeber bedingte Preisangaben, deren Wirksamwerden allein davon abhängt, dass er einseitig den Bedarfsfall aufruft. Solche Preisangaben sind als bedingte im Rahmen der Angebotswertung zu bewerten. Dies bindet diesbezügliche Preisangaben der Bieter an die allgemeinen Regeln, wonach diese insbesondere vollständig und zutreffend zu sein haben.
Die Klägerin hat bei den die Leistungsposition 08 betreffenden Unterpositionen im Angebot Einheitspreise von lediglich 2,05 Euro pro Stunde (in einem Fall auch von 9,20 Euro) eingesetzt (Anlage K 5 = GA 25, Anlage B 1 = GA 62). Die angegebenen Preise sind offensichtlich unzutreffend und unvollständig, weil viel zu niedrig angesetzt. Allein der Einsatz eines LKW-Kippers mit acht Tonnen Tragkraft und Fahrer (mit Bedienung) ist mit 2,05 Euro pro Stunde illusorisch gering und unzutreffend angegeben worden. Die Erklärungen des Inhabers der Klägerin im Kammertermin vom 21. Mai 2015 (GA 242 f., schriftsätzlich wiederholt GA 262) offenbaren, dass die Klägerin hier spekulativ in der Erwartung angeboten hat, dass die abgefragten Leistungen auf der Baustelle angeblich nicht ausführbar gewesen sind und nicht anfallen werden. Die Beteuerung der Klägerin, Stundenlohnarbeiten wären zu den angegebenen Einheitspreisen erbracht worden, ist unvollständig und kann unzutreffende Preisangaben nicht heilen, weil der Geräteeinsatz und die Kosten dabei unberücksichtigt geblieben sind.
Ob das Angebot der Klägerin aus weiteren Gründen, wie vom Landgericht untersucht, von Vergabeverfahren auszuschließen oder nicht auszuschließen gewesen ist, kann auf sich beruhen.
Ein Grund, die Revision zuzulassen, besteht nicht (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die behandelten vergaberechtlichen Rechtsfragen sind durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der Oberlandesgerichte geklärt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 16 VOB/A
§ 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2006, 797
NZBau 2006, 800
NZBau 2006, 259, 260
NZBau 2006, 130
7 O 390/14
X ZR 115/04
X ZB 14/06