Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-03-15, Aktenzeichen 1 B 63/23
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2023:0315.1B63.23.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 3. November 2022 wird angeordnet.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens beider Instanzen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat Erfolg.
Das – fristgerecht vorgelegte – Beschwerdevorbringen des Antragstellers, auf dessen Prüfung der Senat im Beschwerdeverfahren nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigt es, die angefochtene Entscheidung des Verwaltungsgerichts abzuändern und dem Antrag des Antragstellers zu entsprechen,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 3. Januar 2023 – 12 L 1600/22 – abzuändern und die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 3. November 2022 anzuordnen.
I. Das Verwaltungsgericht hat seine ablehnende Entscheidung damit begründet, dass der gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 i. V. m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. §§ 2 BPolBG, 126 Abs. 4 BBG statthafte Antrag unbegründet sei, weil die vorzunehmende Interessenabwägung zu Lasten des Antragstellers ausfalle. Der angefochtene Bescheid vom 3. November 2022, mit dem die Antragsgegnerin den Antragsteller für den Zeitraum vom 2. Januar 2023 bis zum 30. Juni 2023 zur Teilnahme am Laufbahnwechsellehrgang zum Bundesverwaltungsamt in X. abgeordnet habe, erweise sich bei der gebotenen summarischen Prüfung als rechtmäßig. Die formell rechtmäßige Abordnung zur Vorbereitung der Versetzung erfolge auf der Grundlage von § 27 BBG i. V. m. § 8 Abs. 2 Sätze 1 und 2, Abs. 1 BPolBG und sei auch materiell rechtmäßig. Eine Abordnung gemäß § 27 Abs. 1 BBG bedürfe nur unter bestimmten Voraussetzungen der Zustimmung des Beamten, dem Dienstherrn sei bei Ausübung seines Ermessens ein weiter Spielraum eingeräumt. Der Beamte habe grundsätzlich weder einen Anspruch auf eine Abordnung noch könne er sich grundsätzlich gegen die vorübergehende Übertragung einer seinem Amt entsprechenden Tätigkeit bei einer anderen Dienststelle wenden. Der Dienstherr könne aus jedem sachlichen Grund den Aufgabenbereich des Beamten verändern. Die Entscheidung dürfe nur nicht willkürlich oder offensichtlich ermessensfehlerhaft sein.
Der erforderliche sachliche Grund liege hier in der Vorbereitung der Versetzung des Antragstellers im Verfahren zur Vorbereitung des Laufbahnwechsels nach § 8 Abs. 2 BPolBG. Ein dienstliches Bedürfnis für die Abordnung bestehe, weil der Antragsteller polizeidienstunfähig im Sinne von § 4 Abs. 1 BPolBG sei und er bisher nicht über die Befähigung für den allgemeinen Verwaltungsdienst verfüge. Die Antragsgegnerin habe die Polizeidienstunfähigkeit des Antragstellers auf der Grundlage der sozialmedizinischen Gutachten vom 25. Januar 2021 des Facharztes für Psychiatrie und Psychotherapie, Medizinaldirektor K. , in nicht zu beanstandender Weise gemäß § 4 Abs. 2 BPolBG festgestellt. Danach sei auch nicht davon auszugehen, dass der Antragsteller binnen zwei Jahren die volle Verwendungsfähigkeit für den Polizeivollzugsdienst wiedererlangen werde. In seiner Stellungnahme vom 21. Juli 2022 erläutere der Gutachter zudem, dass eine kurative Therapie, die einer Heilung der Erkrankung des Antragstellers (Vestibuläre Migräne, die zu Gleichgewichtsstörungen führe) gleichzusetzen wäre, bislang nicht bekannt sei. Bestimmte (im Einzelnen aufgeführte) Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes seien unter dieser Erkrankung nicht ausreichend erfüllt "und insbesondere als eigen-, fremd- und auftragsgefährdend einzustufen". Dieses Gutachten bilde – jedenfalls aufgrund der Ergänzung durch die Stellungnahme vom 21. Juli 2022 – eine tragfähige Grundlage für die Entscheidung über die Polizeidienstunfähigkeit und erfülle in der Gesamtschau die Anforderungen an ärztliche Gutachten aus § 48 Abs. 2 Satz 1 BBG. Auch wenn das Gutachten bereits am 25. Januar 2021 erstellt worden sei, seien die darin enthaltenen Feststellungen nicht durchgreifend durch spätere Entwicklungen in Zweifel gezogen, vor allem im Hinblick auf die zu erwartenden Einschränkungen bei Einsatztätigkeiten.
Schließlich stelle sich die Abordnung des Antragstellers auch im Hinblick auf die Pflege seiner Mutter als zumutbar und ermessensfehlerfrei dar. Sowohl die Bewertung der Zumutbarkeit als auch das eröffnete Ermessen bei einer Abordnung müssten sich dabei einerseits an der dem Dienstherrn obliegenden Fürsorgepflicht (§ 78 BBG, Art. 33 Abs. 5 GG) orientieren, die die Antragsgegnerin gegenüber den bei ihr beschäftigten Beamten einschließlich ihrer Familien zu wahren habe. Andererseits sei für personelle Maßnahmen, die mit einem Ortswechsel verbunden seien, nicht minder zu beachten, dass ein Beamter grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf unveränderte und ungeschmälerte Ausübung des ihm übertragenen konkret-funktionellen Amtes habe. Auch müsse der durch eine seinen Dienstort verändernde Personalmaßnahme betroffene Beamte in der Regel sämtliche Nachteile, die aus der Lage des gewählten und aufrecht erhaltenen Wohnortes zum (geänderten) Dienstort herrührten, als grundsätzlich seiner persönlichen Sphäre zugehörig hinnehmen. Gerade bei der Pflegebedürftigkeit von nahen Angehörigen sei es dem Beamten regelmäßig möglich und zumutbar, die familiäre Hilfe durch Pflegekräfte zu ersetzen. Davon ausgehend habe der Antragsteller keine schwerwiegenden, persönlichen oder sozialen Gründe aufgezeigt. Insbesondere habe er nicht dargelegt, weshalb die von ihm erbrachten Pflegeleistungen in einem Umfang von 14 Stunden wöchentlich nicht auch von Pflegekräften und Haushaltdienstleistern erbracht werden können. Dies gelte im Besonderen, weil der bei Pflegegrad 2 bestehende Pflegebedarf vorliegend durch finanzielle Leistungen gedeckt werden könne.
II. Gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Antragsgegnerin habe ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt, wendet der Antragsteller unter anderem das Folgende ein: Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichtes sei es ihm mit Blick auf die Hintergrund der Pflegebedürftigkeit seiner Mutter nicht zumutbar, seinen Dienst nunmehr an Orten zu verrichten, an denen ihm die tägliche Pflege und Betreuung seiner Mutter unmöglich sei. Die Antragsgegnerin hätte dies im Rahmen der Ermessensentscheidung als überwiegende persönliche Gründe berücksichtigen müssen. Tatsächlich setze sich die Antragsgegnerin in der Abordnungsverfügung mit diesem Umstand nicht auseinander. Ihm sei es auch nicht zumutbar, die Pflegeleistungen, die er jetzt erbringe, durch einen Pflegedienst erbringen zu lassen. Er sei und fühle sich verantwortlich für seine Mutter. Vor dem Hintergrund, dass er seinen Dienst bis zu der Abordnung ebenfalls habe erbringen können, sei die erfolgte Abordnung unverhältnismäßig.
III. Dieses Beschwerdevorbringen greift im Ergebnis durch. Die Abordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 3. November 2022 erweist sich nach der gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage aller Voraussicht nach als offensichtlich rechtswidrig. Sie leidet an einem Ermessensausfall.
Die Abordnung nach § 27 Abs. 1 BBG steht als vorübergehende Maßnahme des Personaleinsatzes im pflichtgemäß auszuübenden Ermessen des Dienstherrn. Diesem ist insoweit ein weiter Ermessensspielraum eingeräumt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. April 2021– 2 VR 3.21 –, juris, Rn. 14 und 24, und OVG NRW, Urteil vom 24. August 2015 – 1 A 421/14 –, juris, Rn. 94 m. w. N.; ferner Lemhöfer, in: Plog/Wiedow, BBG, Stand: Februar 2023, § 27 Rn. 23 und 37 f., Grigoleit, in: Battis, BBG, 6. Aufl. 2022, § 27 Rn. 16, und Schollendorf, in: Brinktrine/Schollendorf, BeckOK BeamtenR, Stand: 1. April 2020, BBG, § 27 Rn. 22.
Ist die Behörde ermächtigt, nach ihrem Ermessen zu handeln, hat sie ihr Ermessen gemäß § 40 VwVfG entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. Nach § 114 Satz 1 VwGO prüft das Gericht in diesen Fällen auch, ob der Verwaltungsakt rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen nicht oder nicht in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Ein Ermessensausfall in diesem Sinne liegt vor, wenn die Behörde den ihr zustehenden Handlungsfreiraum nicht erkannt und dementsprechend überhaupt kein Ermessen ausgeübt hat. Ein gewichtiges Indiz hierfür stellt die Begründung des Verwaltungsaktes dar, die nach § 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG die wesentlichen Ermessenserwägungen einschließen muss.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. Februar 2023– 1 B 1014/22 –, juris, Rn. 12; Riese, in: Schoch/ Schneider, Verwaltungsrecht, 43. EL August 2022, VwGO § 114 Rn. 60 m. w. N.
Im Rahmen des von § 27 Abs. 1 BBG eröffneten Ermessens sind die organisatorischen sowie personalwirtschaftlichen Belange und die Interessen des Beamten gegeneinander abzuwägen. Hierbei sind Verwaltungseffizienz, allgemeine Gesichtspunkte der Personalplanung, aber wegen der Fürsorgepflicht (Art. 33 Abs. 5 GG, § 78 BBG) auch das Interesse des Beamten an Förderung und Berücksichtigung seiner persönlichen Belange zu beachten.
Vgl. Lemhöfer, in: Plog/Wiedow, BBG, Stand: Februar 2023, § 27 Rn. 38, und Grigoleit, in: Battis, BBG, 6. Aufl. 2022, § 27 Rn. 16; ferner Schollendorf, in: Brinktrine/Schollendorf, BeckOK Beamtenrecht Bund, Stand: 1. April 2020, BBG, § 27 Rn. 22 unter Verweis auf § 28 Rn. 34 ff.
Daran fehlt es vorliegend. Die Abordnungsverfügung vom 3. November 2022 lässt nicht im Ansatz erkennen, dass die Antragsgegnerin überhaupt erkannt hat, dass insoweit eine Ermessensentscheidung zu treffen war. Sie hat weder ausgeführt, dass ihr Ermessen eingeräumt sei, noch irgendwelche Ermessenserwägungen angestellt. Die materiell-rechtlichen Angaben in dem Bescheid erschöpfen sich in dem einleitenden Hinweis auf die Zulassung des Antragstellers zur Unterweisung zum Erwerb der Laufbahnbefähigung für den mittleren nichttechnischen Verwaltungsdienst in der allgemeinen und inneren Verwaltung des Bundes gemäß § 8 Abs. 2 BPolBG und in der tenorierten Regelung, der Antragsteller werde für den Zeitraum vom 2. Januar 2023 bis zum 30. Juni 2023 zur Teilnahme am Laufbahnwechsellehrgang zum Bundesverwaltungsamt in X. abgeordnet. Im Anschluss erfolgen lediglich informatorische Hinweise zu dem bis zum Beginn des Lehrgangs zu verrichtenden Dienst, zur dortigen An- und Abreise sowie zur Erstattung von Reisekosten, die sämtlich offensichtlich nicht zur Begründung der Sachentscheidung dienen.
Die dargestellten Ausführungen sind offensichtlich keine (hinreichenden) Ermessenserwägungen im Sinne des § 27 Abs. 1 BBG. Es fehlt an jeglicher Darlegung der in die erforderliche Abwägung dienstlicher und individueller Interessen eingestellten Erwägungen und dementsprechend offensichtlich auch an der – schon aus Fürsorgegründen gebotenen – notwendigen Auseinandersetzung mit den persönlichen Interessen des Antragstellers, die dieser bereits im Verwaltungsverfahren geltend gemacht hatte. Hierzu zählt insbesondere die Pflegebedürftigkeit der Mutter des Antragstellers.
Die Antragsgegnerin hat ihr Ermessen vor der Einleitung des gerichtlichen Eilverfahrens auch nicht hinreichend deutlich erkennbar außerhalb der Abordnungsverfügung ausgeübt.
Das gilt zunächst für ihre Schreiben vom 21. Oktober 2022 und vom 25. Oktober 2022, mit denen sie – nur ergebnishaft – ausgeführt hat, dass die Verhältnismäßigkeit unter Abwägung des dienstlichen und des persönlichen Interesses des Antragstellers gewahrt sei bzw. dass die Bestellung des Antragstellers als Pflegeperson seiner Mutter nicht zu einer anderen Entscheidung führe. In beiden Fällen betrafen die Ermessenserwägungen nämlich ausschließlich die mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 13. Oktober 2022 ausgesprochene befristete Umsetzung des Antragstellers vom Bundespolizeirevier U. zum Inspektionssitz der Bundespolizeiinspektion G. ab dem 17. Oktober 2022. Eine Ausübung des der Antragsgegnerin im Rahmen des § 27 Abs. 1 und 2 BBG zustehenden Ermessens hinsichtlich der – hier allein streitgegenständlichen – Abordnung zum Bundesverwaltungsamt in X. liegt darin ersichtlich nicht, da sich beide Personalmaßnahmen nicht nur örtlich und zeitlich, sondern auch inhaltlich unterscheiden. Insofern ist unerheblich, dass sie im Rahmen einer Gesamtbetrachtung letztlich dieselbe Zielrichtung (Reaktion auf die angenommene Polizeidienstunfähigkeit des Antragstellers) verfolgen.
Eine abweichende Bewertung ergibt sich auch nicht mit Blick auf das Schreiben der Antragsgegnerin vom 10. Dezember 2022, mit dem diese auf den Widerspruch des Antragstellers vom 8. Dezember 2022 gegen die Abordnungsverfügung und dessen Vortrag reagiert hat, dass ein Eilverfahren eingeleitet werde, wenn nicht bis zum 13. Dezember 2022 eine Bestätigung über die Aufhebung (u. a.) der Abordnungsverfügung vorliege. Mit diesem Schreiben hat die Antragsgegnerin ausgeführt, dass sie keine andere Entscheidung in der Sache treffen könne, und ferner dargelegt, dass und weshalb die Argumente des Antragstellers zur Pflege seiner Mutter nicht durchgriffen. Diese Ausführungen lassen wohl schon nicht hinreichend klar erkennen, ob mit ihnen überhaupt – erstmals – eine abwägende Entscheidung gerade auf der Ermessensebene getroffen werden sollte. Jedenfalls aber ergibt sich aus ihnen nicht, dass insoweit eine Nachbesserung der erlassenen Abordnungsverfügung im Wege ihrer Abänderung beabsichtigt war.
Der Ermessensausfall kann nicht durch den im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens erfolgten Vortrag der Antragsgegnerin in dem Schriftsatz vom 22. Dezember 2022 geheilt werden, der sich erneut mit dem Argument der Pflegebedürftigkeit der Mutter des Antragstellers befasst. Das gilt schon ungeachtet der Frage, ob insoweit überhaupt Ermessenserwägungen vorliegen (s. o.). § 114 Satz 2 VwGO ermöglicht der Behörde lediglich, defizitäre Ermessenserwägungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu ergänzen, nicht hingegen, ihr Ermessen nachträglich erstmals auszuüben.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 5. September 2006 – 1 C 20.05 –, juris, Rn. 22, m. w. N.; OVG NRW, Beschluss vom 2. Februar 2023 – 1 B 1014/22 –, juris, Rn. 25; Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 114 Rn. 208, m. w. N.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2 BPolBG
§ 27 BBG
§ 78 BBG
§ 40 VwVfG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 27 Abs. 1 BBG
§ 8 Abs. 2 BPolBG
§ 4 Abs. 1 BPolBG
§ 4 Abs. 2 BPolBG
§ 48 Abs. 2 Satz 1 BBG
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG
§ 27 Abs. 1 BBG
§ 27 Abs. 1 und 2 BBG
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 5 GG

Zitierte Entscheidungen: 12 L 1600/22
2 VR 3.21
1 A 421/14
1 B 1014/22
1 C 20.05
1 B 1014/22