Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-05-23, Aktenzeichen OVG 5 B 3.10
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2013:0523.OVG5B3.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Schadensersatzanspruch nach § 945 ZPO umfasst grundsätzlich den durch die Vollziehung der einstweiligen Anordnung adäquat-kausal verursachten, unmittelbaren oder mittelbaren Schaden, soweit dies dem Schutzzweck der Norm entspricht. Insoweit ist bereits die (freiwillige) Befolgung durch den Hoheitsträger, ohne dass zuvor der Bürger aktive Vollstreckungsmaßnahmen einleiten musste, als Vollziehung i.S.d. § 945 ZPO anzusehen.(Rn.37)
2. Umstritten ist, ob sich die Verjährungsfrist für Ansprüche aus § 945 ZPO nach § 852 BGB oder nach den allgemeinen Regelungen der §§ 195, 199 BGB richtet.(Rn.39)
3. § 49a VwVfG (i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln (juris: VwVfG BE)) findet keine Anwendung, wenn die zu erstattenden Leistungen nicht auf der Grundlage eines Verwaltungsaktes erbracht worden sind.(Rn.41)
4. Bei im Rahmen einer einstweiligen Anordnung erbrachten Leistungen kann sich der Vertrauensschutz nur darauf beziehen, dass die Leistungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens behalten werden dürfen. (Rn.44)
5. Es kann dahinstehen, ob der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch in entsprechender Anwendung des § 195 BGB n.F. in drei Jahren verjährt (so BVerwG, Urteile vom 15.06.2006, 2 C 10/05; IÖD 2006, 218, und 15.05.2008, 5 C 25/07; BVerwGE 131, 153) oder ob auch nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 die (kenntnisunabhängige) dreißigjährige Verjährungsfrist maßgeblich ist (so BVerwG, Urteil vom 11.12.2008, 3 C 37/07; BVerwGE 132, 324).(Rn.45)
6. (Der Rechtsgedanken des) § 814 Alt 1 BGB ist nicht auf den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch anwendbar.(Rn.47)
7. § 814 BGB erfasst nur die freiwillig in Kenntnis der Nichtschuld erbrachten Leistungen und greift nicht in Fallgestaltungen ein, in denen der Leistende unter Druck oder vermeintlichem Druck gezahlt hat.(Rn.49)
8. Zu dem nach § 123 Abs 3 VwGO, § 945 ZPO i.V.m. §§ 249 ff. BGB zu ersetzenden Schaden rechnet auch der Gewinn, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte, einschließlich des Zinsschadens, den der Vollstreckungsschuldner infolge der vorläufigen Zahlung erlitten hat, indem er mit dem Geldbetrag nicht gewinnbringend arbeiten, insbesondere ihn nicht verzinslich anlegen konnte.(Rn.54)
9. Die Regelung über Verzugszinsen, § 288 Abs 1 BGB, ist auf öffentlich-rechtliche Schadensersatzansprüche nicht entsprechend anwendbar.(Rn.56)
10. Kann die öffentliche Hand grundsätzlich keinen konkreten Zinsschaden geltend machen, weil sie die ihr zur Verfügung stehenden Mittel zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben und nicht zur Gewinnerzielung zu verwenden pflegt, besteht auch kein Anlass, ihr einen pauschalisierten Ersatz in Form eines Anspruchs auf Verzugszinsen zuzuerkennen.(Rn.59)
11. Wurden Nutzungen in Form von Zinserträgen aus den im Wege einstweiliger Anordnung zu Unrecht bezogenen finanziellen Mitteln tatsächlich nicht gezogen, besteht auch kein auf den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch gestütztes Zinsbegehren.(Rn.71)
12. Die Absenkung der Mieten auf das Sozialniveau ist keine Nutzung und kein Gewinn, sondern ein im Interesse der Allgemeinheit festgelegter Mitteleinsatz, so dass dieser Vorteil nicht als geldwerte Nutzung zu vergüten ist.(Rn.72)
13. Mit dem den Wohnungsbauförderungszweck erfüllenden Mitteleinsatz ist von vornherein keine weitergehende Nutzziehung für die die Mittel gewährende Behörde verbunden.(Rn.75)
Verfahrensgang
Die Berufungen des Klägers und der Beklagten werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 1/8 und die Beklagte zu 7/8.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des auf Grund des Urteils jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beklagte errichtete auf dem Grundstück K... in Berlin-K..., an dem sie ein Erbbaurecht hält, in den Jahren 1987/1988 eine Wohnanlage im sozialen Wohnungsbau. Die Gesamtkosten wurden zu rd. 22,7 % aus Eigenmitteln und im Übrigen aus Fremdmitteln finanziert, die sich aus einem grundschuldgesicherten Darlehen und einem zusätzlich durch eine Bürgschaft des Landes Berlin gesicherten Darlehen privater Kreditinstitute zusammensetzten. Um die Lücke zwischen der sich aus den laufenden Aufwendungen für die Kapital- und Be-wirtschaftungskosten ergebenden durchschnittlichen Kostenmiete von 25,14 DM/qm/Monat und der genehmigten Durchschnittsmiete von 4,70 DM/qm/Monat zu schließen, gewährte die Wohnungsbau-Kreditanstalt Berlin (WBK) als Rechtsvorgängerin der Investitionsbank Berlin (IBB) der Beklagten mit Bescheid vom 26. März 1987 im Wohnungsbauprogramm 1985 ab 1. März 1988 für die Dauer von 15 Jahren, längstens bis zur planmäßigen Tilgung der Fremdmittel, zu den laufenden Aufwendungen eine Hilfe aus öffentlichen Mitteln bis zu einer Höhe von 20,44 DM/qm/Monat. Die sich daraus errechnende Gesamthilfe in Höhe von rd. 14,7 Mio. DM wurde zu einem Drittel als Darlehen und zu zwei Dritteln als Zuschuss gewährt und vierteljährlich ausgezahlt. Das Aufwendungsdarlehen soll nach Tilgung der Fremdmittel, spätestens nach 30 Jahren zurückgezahlt werden. Bis zur vollständigen planmäßigen Rückzahlung des Aufwendungsdarlehens unterliegen die Wohneinheiten der Mietpreisbindung. Da nach Ablauf des Förderungszeitraums von 15 Jahren die sich aus der genehmigten Wirtschaftlichkeitsberechnung ergebenden laufenden Aufwendungen regelmäßig aus den Mieteinnahmen nicht zu decken waren, gewährte das Land Berlin bis Ende 2002 den Wohnungsbauunternehmern zur Schließung der fortbestehenden Finanzierungslücke eine sog. Anschlussförderung für weitere 15 Jahre in Form von Aufwendungszuschüssen. Am 4. Februar 2003 beschloss der Senat von Berlin den Ausstieg aus dieser Anschlussförderung, und die Senatsverwaltung für Stadtentwicklung setzte mit Verwaltungsvorschrift vom 19. Februar 2003 die bis dahin geltende Anschlussförderungsrichtlinie mit Wirkung vom 1. Januar 2003 außer Kraft. Dementsprechend lehnte die IBB einen im Januar 2003 gestellten Anschlussförderungsantrag der Beklagten mit Bescheid vom 12. März 2003 ab. Hiergegen wandte sich die Beklagte mit der Klage zum Aktenzeichen VG 16 A 155.03. Parallel dazu beantragte sie zur Vermeidung einer drohenden Insolvenz die vorläufige Zahlung von Fördermitteln. Mit Beschluss vom 4. September 2003 - VG 16 A 319.03 - verpflichtete das Verwaltungsgericht Berlin den Kläger im Wege einstweiliger Anordnung, der Beklagten eine finanzielle Hilfe zu den laufenden Aufwendungen für die in Rede stehende Wohnanlage in Höhe von 37.720,14 €/mtl. für die Zeit vom 1. März 2003 bis zum 28. Februar 2004 und in Höhe von 37.178,88 €/mtl. für die Zeit vom 1. bis 31. März 2004 zu zahlen. Durch Beschluss vom 5. Mai 2004 - OVG 5 S 14.04 - verpflichtete der erkennende Senat (vormals 5. Senat des Oberverwaltungsgerichts Berlin) den Kläger darüber hinaus, bis zur Entscheidung in der Hauptsache einstweilig eine finanzielle Hilfe zu den laufenden Aufwendungen für die Wohnanlage in Höhe von 37.178,88 €/mtl. in der Zeit vom 1. April 2004 bis zum 28. Februar 2005 und in den Folgejahren jeweils um 0,1278 €/qm/mtl. gemindert zu zahlen. Die Zahlungen wurden durch die IBB nach schriftlicher Ankündigung vorgenommen. In den Ankündigungsschreiben wurde darauf hingewiesen, dass die Zahlbeträge im Fall einer rechtskräftigen Abweisung der Klage in der Hauptsache zurückgefordert würden. Insgesamt zahlte der Kläger der Beklagten für den Zeitraum vom 1. März 2003 bis zum 31. Dezember 2004 finanzielle Hilfen in Höhe von 787.254,07 €.
Nachdem der erkennende Senat in einem Hauptsacheverfahren einer anderen Wohnungsbaugesellschaft mit Urteil vom 16. Dezember 2004 - OVG 5 B 4.04 [S... ./. Land Berlin] - entschieden hatte, dass ein Anspruch auf Gewährung von Anschlussförderung nicht bestehe, änderte das Verwaltungsgericht auf Antrag des Klägers den o.g. Beschluss des Oberverwaltungsgerichts vom 5. Mai 2004 und lehnte den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ab (Beschluss vom 7. Februar 2005 - VG 16 A 30.05 -, bestätigt durch Beschluss des Senats vom 21. März 2005 - OVG 5 S 42.05 -). Trotz des Änderungsbeschlusses überwies die IBB im Juni sowie im August 2005 aufgrund eines Versehens für den Zeitraum von Januar bis September 2005 weiterhin Raten an die Beklagte, insgesamt in Höhe von 330.823,09 €. Diesen Betrag forderte sie mit Schreiben vom 23. August 2005 zurück und setzte der Beklagten eine Zahlungsfrist bis zum 2. September 2005.
Nachdem das Bundesverwaltungsgericht die Rechtsauffassung des Senats im Hauptsacheverfahren bestätigt (Urteil vom 11. Mai 2006 - BVerwG 5 C 10.05 -) und das Bundesverfassungsgericht eine hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen hatte, nahm die Beklagte ihre Klage VG 16 A 155.03 am 5. Februar 2007 zurück. Nach Zurückweisung einer von der Beklagten beim Landgericht Berlin erhobenen, auf Feststellung von Regressansprüchen gerichteten Klage durch Urteil vom 24. Mai 2007 - 21 O 11/07 - (vgl. auch Kammergericht - 17 U 41/07 -, Beschluss vom 18. April 2008) forderte die IBB die Beklagte mit Schreiben vom 26. Juli 2007 auf, den gesamten Betrag in Höhe von 1.118.077,16 € bis spätestens zum 23. August 2007 zurückzuzahlen. Hiergegen machte die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht wegen mutmaßlicher Regressansprüche gegen den Kläger geltend. Mit Schreiben vom 13. November 2007 forderte die IBB die Beklagte erneut unter Fristsetzung bis zum 27. November 2007 zur Rückzahlung auf und wies darauf hin, dass der Betrag mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB ab dem 28. November 2007 zu verzinsen sei, sollte bis dahin kein Ausgleich der Forderung erfolgt sein. Die Beklagte bat daraufhin mit Schreiben vom 26. November 2007 um Stundung des Betrages bis zum 28. Februar 2008 und stellte klar, dass es sich nicht um ein Anerkenntnis handele. Mit einem weiteren Schreiben vom 14. Dezember 2007 erklärte sich die IBB bereit, auf Maßnahmen zur Beitreibung der Forderung bis zum 28. Februar 2008 zu verzichten und wies darauf hin, „dass es sich hierbei nicht um eine Stundung, also nicht um ein Hinausschieben der Fälligkeit unserer Forderung handelt und insoweit auch kein Verzicht auf entstehende Zinsbeträge erfolgt“. Weiter heißt es wörtlich in dem Schreiben: „Ausdrücklich weisen wir darauf hin, dass wir den Betrag in Höhe von EUR 1.118.077,17 ab dem 28.11.2007 mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB verzinsen werden“. Hierauf reagierte die Beklagte nicht. Mit Schreiben vom 25. März und 26. Juni 2008 forderte die IBB die Beklagte letztmalig erfolglos zur Zahlung auf.
Mit seiner am 30. Dezember 2008 beim Verwaltungsgericht Düsseldorf eingegangenen Klage hat der Kläger die Rückzahlung der Fördermittel einschließlich des versehentlich geleisteten Betrages nebst (Verzugs-, hilfsweise Prozess-)Zinsen begehrt und seine Forderungen auf einen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch sowie auf einen Schadensersatzanspruch nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 945 ZPO, seine Zinsforderung zusätzlich auf eine Vereinbarung zwischen den Beteiligten gestützt.
Das Verwaltungsgericht Düsseldorf hat sich nach Anhörung der Beteiligten für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit durch Beschluss vom 3. März 2009 an das Verwaltungsgericht Berlin verwiesen. Dieses hat die Beklagte mit Urteil vom 11. Februar 2010, berichtigt durch Beschluss vom 15. April 2010, verurteilt, an den Kläger 1.118.077,16 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31. Dezember 2008 zu zahlen, und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Die Beklagte sei aufgrund des Rechtsinstituts des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs verpflichtet, dem Kläger die auf die gerichtlichen Anordnungen geleisteten Beträge zurückzuzahlen. Dem stehe nicht der spezialgesetzliche § 49a Abs. 1 S. 1 VwVfG entgegen, da die Zahlungsmitteilung der IBB keinen Verwaltungsakt darstelle. Die mit der Zahlung der IBB an die Beklagte bewirkte unmittelbare Vermögensverschiebung sei rechtsgrundlos erfolgt, weil die der Beklagten mit den stattgebenden Entscheidungen des (Ober-)Verwaltungsgerichts nur vorläufig eingeräumte Rechtsposition jedenfalls mit dem Abschluss des Hauptsacheverfahrens entfallen und die Beendigung der Anschlussförderung ausweislich der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Mai 2006 rechtmäßig gewesen sei. Der Erstattungsanspruch sei nicht durch eine entsprechende Anwendung des § 814 BGB ausgeschlossen. Danach könne das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst habe, dass er zur Leistung nicht verpflichtet gewesen sei. Zum einen finde der Rechtsgedanke des § 814 BGB im öffentlichen Recht aufgrund der anders gearteten Interessenlage keine Anwendung, schutzwürdige Belange würden vielmehr von dem Institut des Vertrauensschutzes erfasst. Zum anderen sei § 814 BGB tatbestandsmäßig nicht erfüllt, da die Rückforderung nur ausgeschlossen sei, wenn die Leistung bei sicherer Kenntnis der Nichtschuld erfolgt sei, nicht bereits bei Zweifeln an der Schuld. Trotz der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts im Dezember 2004 könne eine Gewissheit des Klägers über die materielle Rechtslage erst mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts im Mai 2006 angenommen werden, d.h. zu einem Zeitpunkt, zu dem keine Zahlungen mehr erfolgt seien. Ferner seien die Zahlungen ausdrücklich unter Vorbehalt erfolgt, was ebenfalls der Anwendung des § 814 BGB entgegenstehe. Der Einwand, die Beklagte sei nicht mehr bereichert und daher gem. § 818 Abs. 3 BGB nicht zur Herausgabe verpflichtet, dringe nicht durch, da diese zivilrechtliche Regelung im öffentlichen Recht keine Anwendung finde und zudem mit der Befreiung von Verbindlichkeiten die Bereicherung fortbestehe. Die Geltendmachung des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs sei ferner nicht treuwidrig, da sich die Beklagte nicht auf Vertrauensschutz berufen könne. Derjenige, der eine einstweilige Anordnung erwirke, müsse grundsätzlich wissen, dass eine Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutz noch keine endgültige sei. Zudem sei im Tenor des Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts sowie in den Gründen des vorausgegangenen verwaltungsgerichtlichen Beschlusses die Verbindung zum Verfahren in der Hauptsache aufgezeigt worden. Darüber hinaus seien die Zahlungen durch die IBB unter dem ausdrücklichen Vorbehalt ihrer Rückforderung für den Fall erfolgt, dass die Hauptsacheklage rechtskräftig abgewiesen werde. Auch sonst sei kein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers zu erkennen. Die Beklagte mache zwar zutreffend geltend, dass ihre etwaige Insolvenz nicht im Interesse des Klägers liege. Der Kläger sei aber nicht verpflichtet, durch den Verzicht auf Erstattungsansprüche die Subventionsnehmer vor einer Insolvenz zu retten, vielmehr gehöre die dauerhafte Sicherung der „Rentabilität der Anlage“ zum unternehmerischen Risiko und sei Sache der Anleger.
Der Anspruch des Klägers sei schließlich nicht verjährt. Die auf den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch anzuwendende allgemeine Verjährungsfrist betrage gem. § 195 Abs. 1 BGB drei Jahre. Nach § 199 BGB beginne die Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden sei und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlange oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Auch wenn die gerichtlichen Entscheidungen in den Eilverfahren keinen Rechtsgrund darstellen sollten und damit der Erstattungsanspruch des Klägers zum Zeitpunkt der Zahlung bereits bestanden haben sollte, sodass die erste Voraussetzung für den Beginn der Verjährung erfüllt wäre, so fehle es doch an der zweiten Voraussetzung. Über die Entstehung des Anspruchs hinaus sei nämlich erforderlich, dass der Gläubiger die Umstände kenne bzw. ohne grobe Fahrlässigkeit kennen müsse, die den Anspruch begründeten. Zu diesen anspruchsbegründenden Umständen gehöre beim öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch insbesondere die Rechtsgrundlosigkeit der Vermögensverschiebung. In den Jahren 2003 und 2004 sei aber noch nicht höchstrichterlich geklärt gewesen, dass die Beklagte keinen Anspruch auf Anschlussförderung habe, sodass auch der Kläger nicht bereits habe wissen müssen, dass kein (materieller) Anspruch auf die auf Anordnung des (Ober-)Verwaltungsgerichts gezahlten finanziellen Hilfen bestanden habe. Die Verjährung beginne erst mit der höchstrichterlichen Klärung durch das Bundesverwaltungsgericht im Mai 2006 bzw. mit dem Schluss des Jahres 2006. Aber auch wenn bereits mit dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 16. Dezember 2004 eine Kenntnis des Klägers von der (materiellen) Rechtsgrundlosigkeit der einstweiligen Anordnung einhergehen sollte, da ab diesem Zeitpunkt zumindest im Land Berlin eine einheitliche Rechtsprechung bestanden habe, würde die Verjährung nicht mit dem Schluss des Jahres 2004, sondern erst mit dem Schluss des Jahres 2005 beginnen. Maßgeblich wäre in diesem Fall nämlich erst der Zeitpunkt, an dem den Verfahrensbevollmächtigten des Klägers das vollständige Urteil zugestellt worden sei. Die daher mit Schluss des Jahres 2005 oder 2006 begonnene Verjährungsfrist von drei Jahren sei somit bei Eingang der - verjährungshemmenden - Klage am 30. Dezember 2008 noch nicht abgelaufen gewesen.
Ohne Rechtsgrund seien darüber hinaus auch die Zahlungen nach Erlass des verwaltungsgerichtlichen Änderungsbeschlusses vom 7. Februar 2005 in Höhe von 330.823,09 € geleistet worden. Hierbei habe es sich offenkundig um ungewollte, versehentliche Zahlungen gehandelt, zumal die Geldbeträge bereits kurze Zeit nach der Auszahlung, nämlich im August 2005, wieder zurückgefordert worden seien. Selbst wenn man der Ansicht wäre, es habe sich aufgrund des äußeren Erscheinungsbildes um weitere Zahlungen zum Zwecke der Erfüllung der Zahlungsverpflichtung aus der einstweiligen Anordnung gehandelt, käme man zu keinem anderen Ergebnis. Die Zahlung sei noch vor dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, also vor einem Zeitpunkt, zu welchem der Kläger Gewissheit über das Fehlen seiner Zahlungspflicht haben durfte, durch diesen eingestellt worden. Damit liege weder Kenntnis von der Rechtsgrundlosigkeit im Sinne des § 814 BGB noch Verjährung vor.
Eine Pflicht zur Rückzahlung bestehe in Höhe des Teilbetrages von 787.254,07 € ferner nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 945 ZPO. Die Rechtsansicht der Beklagten, wonach die Zahlung erst nach einem vorgeschalteten Verwaltungsakt bewirkt worden und deshalb der dem § 717 ZPO nachgebildete § 945 ZPO nicht anwendbar sei, vermöge nicht zu überzeugen. Dass ein solcher Verwaltungsakt erlassen worden sei oder zumindest hätte erlassen werden müssen, ergebe sich weder aus den Zahlungsankündigungen der IBB noch aus den stattgebenden Entscheidungen des Verwaltungs- und des Oberverwaltungsgerichts, wonach erkennbar keine Wohnungsbauförderung im eigentlichen Sinne, sondern lediglich Finanzierungshilfen zur Vermeidung der Zahlungsunfähigkeit der Beklagten bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache zu leisten gewesen seien. Die einstweilige Anordnung habe sich im Nachhinein mangels Anordnungsanspruchs als von Anfang an ungerechtfertigt herausgestellt. Es liege darüber hinaus ein nach § 945 ZPO ersatzfähiger Schaden in Höhe von 787.254,07 € vor. Erfasst seien grundsätzlich alle durch die Vollziehung der einstweiligen Anordnung adäquat kausal entstandenen Schäden, soweit dies dem Schutzzweck der Norm entspräche. Hierunter fielen auch die Zahlungen durch einen Hoheitsträger, die dieser vor der Einleitung von Vollstreckungsmaßnahmen freiwillig vornehme. Da der Bürger aufgrund der Bindung eines Hoheitsträgers an Recht und Gesetz in der Regel keine für ihn zunächst kostenintensiven Vollstreckungshandlungen einzuleiten brauche und zudem einen stets solventen Schuldner habe, sei es ihm im Gegenzug zuzumuten, sich auch ohne Einleitung von Vollstreckungsmaßnahmen der Haftung des § 945 ZPO auszusetzen, wenn er auf eigenes Risiko eine einstweilige Anordnung erwirke. Der Schutzzweck der Norm sei ebenfalls erfüllt: Der Gesetzgeber weise mit § 945 ZPO - verschuldensunabhängig - demjenigen das Haftungsrisiko zu, der aus einem bloß vorläufig vollstreckbaren Titel die Vollstreckung betreibe. Derjenige, der gegen seinen Prozessgegner aufgrund einer Entscheidung vorgehe, die unter dem ausdrücklichen Vorbehalt einer späteren genauen Sachprüfung ergehe und der eine gewisse Summarietät anhafte, handele danach auf eigene Gefahr. Dadurch, dass sich die vorläufig gezahlten Geldleistungen als materiell-rechtlich ungerechtfertigt herausstellten, habe sich das durch die Vorschrift zugewiesene Risiko zu Lasten der Beklagten realisiert. Auf die Vorhersehbarkeit der endgültigen gerichtlichen Entscheidungen komme es nicht an.
Keinen Schaden im Sinne von § 123 VwGO, § 945 ZPO stellten indes die Zahlungen dar, welche von der IBB irrtümlich nach dem Änderungsbeschluss veranlasst worden seien (330.823,09 €). Der Kläger habe nämlich - wie selbst vorgetragen - nicht zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit aus der einstweiligen Anordnung ge-leistet. Insoweit könne das Begehren des Klägers lediglich auf den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch gestützt werden.
Der Anspruch sei ferner nicht gemäß § 254 BGB wegen Mitverschuldens beziehungsweise Mitverursachung zu kürzen oder ganz ausgeschlossen. Bereits aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts zur Anschlussförderung ergebe sich, dass ein Vertrauensschutz der Förderungsnehmer zu keiner Zeit bestanden habe. Auch habe das Landgericht Berlin in den Entscheidungsgründen des zwischen den hiesigen Beteiligten ergangenen Urteils, ebenso wie in vergleichbaren Fällen, sämtliche Regressansprüche von Immobilienfonds gegen den Kläger mangels Verschuldens verneint.
Auch der Anspruch aus § 123 VwGO, § 945 ZPO sei nicht verjährt. Die Verjährung richte sich - ebenso wie beim öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch - nach den allgemeinen Regelungen der §§ 195, 199 BGB. Insoweit könne dahinstehen, welches Ereignis letztlich den Verjährungsbeginn gekennzeichnet habe, da alle ernsthaft in Betracht kommenden Zeitpunkte nach dem Abschluss des Jahres 2004 gelegen hätten und so die am 30. Dezember 2008 eingegangene Klage die Verjährung rechtzeitig gehemmt habe.
Ein Anspruch auf Verzugszinsen bis zur Klageerhebung hingegen lasse sich weder aus dem Rechtsinstitut des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs noch aus § 123 VwGO i.V.m. § 945 ZPO und auch nicht aus einer Vereinbarung zwischen den Parteien herleiten. Eine Verzinsungspflicht im öffentlichen Recht erfordere eine entsprechende Rechtsgrundlage. Eine solche finde sich im Wohnungsbauförderungsrecht nicht. Die Zinsregelung in § 49a Abs. 3 VwVfG sei mangels Aufhebung eines begünstigenden Leistungsverwaltungsaktes nicht anwendbar. Die Beklagte habe auch keine Zinsen aus der finanziellen Hilfe erwirtschaftet, die sie entsprechend dem Rechtsgedanken des § 818 Abs. 1 BGB im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs herauszugeben hätte. Sie habe die vom Gericht zugesprochenen Gelder vielmehr zweckentsprechend im Rahmen der Objektbewirtschaftung zur Bedienung der Fremdmittel eingesetzt. Die Erstattung eines lediglich zu vermutenden Gewinns oder von ersparten Aufwendungen könne nicht verlangt werden. § 945 ZPO verweise nicht auf die Verzugszinsregelungen der §§ 286, 288 BGB und könne vor dem Hintergrund des grundsätzlichen Ausschlusses von Verzugszinsen im öffentlichen Recht auch nicht extensiv ausgelegt werden. Der Schadensbegriff umfasse Verzugszinsen nicht. Die Parteien stünden auch nicht in einem Gleichordnungsverhältnis zueinander, bei dem allenfalls ein Anspruch auf Verzugszinsen in Betracht komme, sondern in einem Subordinationsrechtsverhältnis. Ein Anspruch lasse sich ebenso wenig aus einer Vereinbarung der Beteiligten im Dezember 2007 mit dem möglichen Inhalt, dass ein Zahlungsaufschub bezüglich der Hauptforderung gegen entsprechende Verzinsung gewährt werde, herleiten. Unabhängig davon, ob die Beklagte, welche auf das entsprechende Schreiben der IBB keine Reaktion gezeigt und sich zuvor ausdrücklich gegen die Hauptforderung verwahrt habe, eine solche Vereinbarung überhaupt angenommen habe, fehle es jedenfalls an der für öffentlich-rechtliche Verträge erforderlichen Schriftform ihrer Annahmeerklärung.
Die hilfsweise begehrten Prozesszinsen ab Rechtshängigkeit der Hauptforderung könne der Kläger jedoch entsprechend § 291 i.V.m. § 288 Abs. 1 S. 2 BGB geltend machen.
Das Verwaltungsgericht hat die Berufung zugelassen, weil sowohl die Frage, ob und wann Verzugszinsen aufgrund eines Schadenersatzanspruchs gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 945 ZPO zu zahlen seien, als auch die Frage, ob und in welchem Umfang im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch Nutzungsvorteile zu vermuten und zu erstatten seien, über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung für die einheitliche Auslegung und Anwendung des Rechts hätten, sodass Bedarf an einer obergerichtlichen Klärung bestehe.
Gegen das Urteil haben sowohl der Kläger als auch die Beklagte Berufung eingelegt.
Die Beklagte trägt zur Begründung Folgendes vor: Ihre Berufung sei zulässig, da das Verwaltungsgericht diese ausweislich des maßgeblichen Tenors uneingeschränkt zugelassen habe. Die Entscheidungsgründe dienten demgegenüber nur der Erläuterung und rechtfertigten es nicht, vom Tenor abzuweichen. Ihre Berufung sei auch begründet, da der Kläger keine Rückzahlungsansprüche gegen sie geltend machen könne. Ihr gegenüber sei nie rechtskräftig durch eine sie persönlich bindende Entscheidung festgestellt worden, dass sie keinen Anspruch auf Anschlussförderung habe. Unabhängig davon stehe dem Kläger kein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch zu. Eine Rückforderung der gewährten Aufwendungshilfen müsse sich ausschließlich an § 49a VwVfG messen lassen, weil die Grundförderung durch Verwaltungsakt gewährt worden sei und auch die Anschlussförderung einen Verwaltungsakt erfordert hätte. Zudem sei die einstweilige Anordnung des Verwaltungsgerichts Berlin vom 4. September 2003 nie aufgehoben worden, was eine Rückforderung der auf dieser Grundlage gezahlten Aufwendungshilfen prozessual ausschließe. Einer Rückforderung stehe auch schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten entgegen. Diese habe die ihr im Wege der einstweiligen Anordnung gewährten Aufwendungshilfen, soweit sie nicht für die ordnungsgemäße Bewirtschaftung des geförderten Objekts benötigt worden seien, zur Tilgung der für das Objekt aufgenommenen Darlehen nebst Zinsen eingesetzt und dabei keine anderweitigen Ausgaben erspart. Zu Unrecht sei das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte sich nicht auf Entreicherung berufen könne. Nach § 49a Abs. 2 Satz 2 VwVfG wäre der Entreicherungseinwand nur ausgeschlossen, wenn die Beklagte die maßgeblichen Umstände, die zu der Rückforderung der Aufwendungshilfen führten, gekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht gekannt hätte. Selbst für den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch sei anerkannt, dass einfache Fahrlässigkeit den Entreicherungseinwand nicht entfallen lasse. Zwischen einfacher und grober Fahrlässigkeit habe das Verwaltungsgericht indes nicht hinreichend differenziert, sondern auf den bei der Zahlung erklärten Vorbehalt abgestellt. Letzterer sei aber nur für den Fall der rechtskräftigen Abweisung der Klage in der Hauptsache formuliert worden, der vorliegend nicht eingetreten sei. Der Vorwurf der Fahrlässigkeit würde die Beklagte nur treffen, wenn sich ihr seinerzeit hätte aufdrängen müssen, dass sowohl das Verwaltungsgericht Berlin als auch das Oberverwaltungsgericht Berlin beim Erlass der einstweiligen Anordnungen im Rahmen der umfangreichen Würdigung des Anordnungsanspruchs zu einem falschen Ergebnis gekommen wären. Davon könne jedoch keine Rede sein. Vielmehr sei jedem Beteiligten eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens rechtlich geschütztes Vertrauen darin zuzugestehen, dass eine dort ergangene Entscheidung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit im Hauptsacheverfahren bestätigt werde. Das gelte umso mehr, als die einstweiligen Anordnungen des Verwaltungsgerichts Berlin sowie des Oberverwaltungsgerichts Berlin der „Linie der Berliner Verwaltungsgerichtsbarkeit“ entsprochen hätten. Auch bei Berücksichtigung des damaligen Meinungsstandes außerhalb der Berliner Verwaltungsgerichtsbarkeit sei im Jahr 2004 die Einschätzung gerechtfertigt gewesen, dass die sehr kurzfristig entschiedene generelle Ablehnung einer Anschlussförderung für bestimmte Förderungsjahrgänge rechtswidrig sei, zumindest sei eine solche Einschätzung damals keinesfalls fahrlässig gewesen.
Die Rückforderung von 330.823,09 € sei zudem nach § 814 BGB ausgeschlossen. Hinsichtlich dieser Gelder, die nicht auf Grund der einstweiligen Anordnung gezahlt worden seien, habe es von Anfang an keine Entscheidung gegeben, auf deren Wirksamkeit der Kläger hätte vertrauen können. Der Hinweis des Verwaltungsgerichts, dass es zum Zeitpunkt der Zahlung noch keine rechtskräftige Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts gegeben habe, gehe ins Leere. Vielmehr habe beim Kläger nach Erlass des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses vom 7. Februar 2005 eine Gewissheit über das Fehlen der Zahlungspflicht als institutionalisiertes Behördenwissen bestanden. Zwar habe möglicherweise der zuständige Sachbearbeiter des Klägers bei seinen Zahlungsanweisungen dieses Wissen nicht gehabt. Der Kläger müsse es sich jedoch gemäß § 166 BGB zurechnen lassen, dass seine Prozessvertreter Kenntnis von der fehlenden Zahlungspflicht im Jahr 2005 gehabt hätten. Dass die Zahlungen unter Vorbehalt geleistet worden seien, ändere nichts an diesem Ergebnis. Ein derartiger Vorbehalt sei nur beachtlich, wenn er einen inhaltlichen Zusammenhang mit den Gründen, wegen derer die Leistung rechtgrundlos erfolgt sei, aufweise. Bezüglich der gezahlten 330.823,09 € hätte der Vorbehalt daher darauf gestützt werden müssen, dass von Anfang an keine einstweilige Anordnung bestanden habe und deshalb die Rückforderung vorbehalten bleibe. Dagegen habe sich der tatsächlich erklärte Vorbehalt auf zukünftige Umstände bezogen, die mit der schon damals bestehenden Rechtsgrundlosigkeit nicht zu tun gehabt hätten.
Die bezüglich der einstweiligen Anordnung des Verwaltungsgerichts Berlin ganz unterbliebene und hinsichtlich der einstweiligen Anordnung des Oberverwaltungsgerichts Berlin verspätete Einlegung von Rechtsmitteln müsse dem Kläger als Mitverschulden zur Last fallen. Auch habe dieser der Beklagten schuldhaft Anlass gegeben, um einstweiligen Rechtsschutz nachzusuchen. Denn er habe die Investition der Beklagten in den geförderten sozialen Wohnungsbau aus wohnungspolitischen Gründen mit dem Anreiz der immer mitgedachten und in der Wirtschaftlichkeitsberechnung vorausgesetzten Anschlussförderung bewusst beworben und bewirkt.
Rechtsfehlerhaft sei das Verwaltungsgericht zu der Einschätzung gekommen, dass der Erstattungsanspruch nicht verjährt sei. Die objektiven Voraussetzungen für den Beginn der dreijährigen Verjährungsfrist hätten bereits zum Zeitpunkt der Auszahlung vorgelegen, da der Erstattungsanspruch mangels Rechtsgrundes sofort bei Auszahlung der Mittel fällig geworden sei. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, die subjektiven Voraussetzungen für den Verjährungsbeginn hätten in den Jahren 2003 und 2004 nicht vorgelegen, überzeuge nicht. Vielmehr beginne die Verjährungsfrist in subjektiver Hinsicht bereits dann, wenn dem Kläger die anspruchsbegründenden Tatsachen bekannt seien und ihm eine hinreichend aussichtsreiche, wenn auch nicht risikolose Feststellungsklage möglich sei. Auf die zutreffende rechtliche Wertung komme es dagegen für den Verjährungsbeginn nicht an. Nur ausnahmsweise könnten bei besonders unübersichtlicher und verwickelter Rechtslage auch erhebliche rechtliche Zweifel den Verjährungsbeginn bis zur Klärung ausschließen. Selbst wenn man hier einen solchen Ausnahmefall unterstellen sollte, dann dürften jedenfalls nach Verkündung der ersten Entscheidung(en) im Pilotverfahren der S... ./. Land Berlin in den Jahren 2003 und 2004 keine Zweifel mehr bestanden haben, die so erheblich wären, dass sie den Beginn der Verjährungsfrist ausschlössen.
Rechtsfehlerhaft habe das Verwaltungsgericht auch, bezogen auf eine Teilforderung i.H.v. 787.254,07 €, einen Anspruch des Klägers nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 945 ZPO bejaht. Diese Anspruchsgrundlage sei nicht anwendbar, da die im Weg einstweiliger Anordnung gewährte Anschlussförderung durch Verwaltungsakt zu gewähren gewesen wäre. Zudem lägen die Voraussetzungen des § 945 ZPO nicht vor, da die Beklagte aus den einstweiligen Anordnungen nicht vollstreckt, sondern der Kläger die Leistungen freiwillig gewährt habe. Eine solche Befolgung durch den Hoheitsträger als Vollziehung i.S.d. § 945 ZPO anzusehen, habe eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung zwischen Hoheitsträgern und Privatpersonen zur Folge.
Desweiteren verteidigt die Beklagte das angefochtene Urteil, soweit darin ein Anspruch des Klägers auf Zahlung von Verzugszinsen verneint worden ist.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 11. Februar 2010 zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen und die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 11. Februar 2010 zu ändern und die Beklagte zur Zahlung von Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Teilbetrag von 330.823,09 € seit dem 3. September 2005 und aus einem Teilbetrag von 787.254,07 € seit dem 24. August 2007 jeweils bis zum 30. Dezember 2008 zu verurteilen und die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Er macht zur Begründung seiner Berufung im Wesentlichen Folgendes geltend: Im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs seien auch diejenigen Zinsen herauszugeben, die bei der Anlage einer rechtsgrundlos empfangenen Geldsumme erzielt worden seien. Die Beklagte habe mit dem rechtsgrundlos erhaltenen Geld bestehende Verbindlichkeiten getilgt. Dadurch habe sie sowohl Zinszahlungen als auch Zinsen erspart. Der Bereicherungsschuldner, der mit Hilfe zu Unrecht erlangten Geldes Verbindlichkeiten tilge, sei nicht besser zu behandeln als derjenige, der das Geld verzinslich anlege. Hilfsweise könne er eine Beweiserleichterung beim Nachweis der Nutzziehung für sich in Anspruch nehmen, weil die Beklagte die Gelder als Betriebsmittel eingesetzt habe und diese bei Berücksichtigung aller Ausgaben und Einnahmen zum Betriebsergebnis beigetragen hätten. Durch die Gewährung der finanziellen Hilfen seien andere Geldmittel zur Schuldentilgung frei geworden. Daraus folge die Vermutung, dass die Beklagte Nutzungen im Wert der sonst üblicherweise zu zahlenden Zinsen gezogen habe. Der Zinssatz von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz beruhe auf dem Grundsatz, dass die dem Schuldner typischerweise entstehenden Vorteile abgeschöpft werden sollten. Er finde sich außerdem in § 49a Abs. 3 Satz 1 VwVfG, dem eine Leitbildfunktion für öffentlich-rechtliche Forderungen des Staates zukomme. In der neueren Rechtsprechung werde sogar die Verzinsung eines gegen die öffentliche Hand gerichteten Anspruchs nicht mehr grundsätzlich abgelehnt, was dann aber die Privilegierung des privaten Bereicherungsschuldners in der umgekehrten Konstellation nicht mehr rechtfertige. Der Anspruch auf Verzugszinsen ergebe sich auch aus § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 945 ZPO i.V.m. §§ 286 Abs. 1 und 2, 288 Abs. 1 BGB. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts umfasse der Schadensersatz nach § 945 ZPO auch den Anspruch auf Verzugszinsen. Denn auf diesen Schadensersatzanspruch, der systematisch zu den Vorschriften des zivilrechtlichen Deliktsrechts gehöre, seien alle einschlägigen zivilrechtlichen Bestimmungen, namentlich die Bestimmungen des allgemeinen Schuldrechts anwendbar. Der Wortlaut von § 945 ZPO stehe dem nicht entgegen. Sinn und Zweck der Regelung sprächen für eine Anwendung der Verzugsregelungen. Haftungsgrund sei die im summarischen Rechtsschutzverfahren bestehende Unsicherheit über die Rechtslage infolge fehlender vollstreckbarer Haupt-sacheentscheidung. Ein durch die Verzögerung der Rückzahlung entstandener wirtschaftlicher Vorteil dürfe nicht bei demjenigen verbleiben, der die einstweilige Anordnung erwirkt habe. Vielmehr sei dieser Vorteil der anderen Partei genommen worden und daher auszugleichen. Dies könne dem Rechtsgedanken des § 49a Abs. 3 VwVfG entnommen werden, wonach im Fall der Aufhebung von Verwaltungsakten die zu erstattenden Beträge grundsätzlich zu verzinsen seien. Die öffentlich-rechtliche Rechtsnatur des ursprünglichen Förderrechtsverhältnisses könne dem nicht entgegengehalten werden, da es sich um ein gesetzliches Schuldverhältnis handele, das auf dem Prozessrechtsverhältnis des Eilverfahrens gründe, in dem sich die Beteiligten im Verhältnis prozessualer Gleichordnung gegenüber gestanden hätten. Das Rechtsverhältnis sei weder spezifisch öffentlich-rechtlich ausgestaltet noch sonst subordinationsrechtlich überlagert. Der Zinsanspruch ergebe sich schließlich aus einer Parteivereinbarung. Die Beklagte habe den Kläger mit Schreiben vom 26. November 2007 um Stundung der Rückforderung gebeten. Der Kläger habe ihr daraufhin mit Schreiben vom 14. Dezember 2007 das Angebot unterbreitet, auf Maßnahmen zur Beitreibung der Forderung zu verzichten und den ausstehenden Betrag mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB zu verzinsen. Dieses Angebot habe die Beklagte konkludent angenommen. Dass die Vereinbarung möglicherweise nicht den Formvorschriften eines öffentlich-rechtlichen Vertrages entsprochen habe, sei unerheblich. Denn der übereinstimmende Wille der Parteien müsse dahingehend interpretiert werden, den Vertrag nicht an Formmängeln scheitern zu lassen. Daraus folge ein Anspruch des Klägers auf Bestätigung des Rechtsgeschäfts, woraus sich wiederum ein Anspruch auf die in dem Rechtsgeschäft vereinbarte Leistung ergebe.
Die Berufung der Beklagten hält der Kläger für unzulässig, weil sich aus den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils ergebe, dass sie nur hinsichtlich der Frage der Verzugszinsen und der Nutzungsvorteile zugelassen worden sei. Im Übrigen müsse der Berufung auch in der Sache aus den Gründen der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung, zu denen der Kläger ergänzend vorträgt, der Erfolg versagt bleiben.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten, die Verwaltungsvorgänge der IBB (4 Bände) sowie die Akten der Verfahren VG 16 A 155.03, VG 16 A 319.03 und OVG 5 S 14.04/OVG 5 S 5 42.05 (jeweils 1 Band) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, jedoch unbegründet (hierzu A.). Auch die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg (hierzu B.). Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte zutreffend zur Zahlung von 1.118.077,16 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31. Dezember 2008 verpflichtet und die Klage im Übrigen zu Recht abgewiesen.
A.
I. Die Berufung der Beklagten ist statthaft. Entgegen der Auffassung des Klägers unterliegt das angefochtene Urteil auch im Umfang der Hauptforderung der materiell-rechtlichen Überprüfung durch das Oberverwaltungsgericht im Wege des Berufungsverfahrens (§ 124a Abs. 2 Satz 1 VwGO). Das Verwaltungsgericht hat seinen Ausspruch über die Zulassung der Berufung nicht auf Fragen im Zusammenhang mit den Verzugszinsen aufgrund eines Schadensersatzanspruchs gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 945 ZPO bzw. den Nutzungsvorteilen im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs beschränkt. Zwar hat es in den Entscheidungsgründen die aus seiner Sicht grundsätzliche Bedeutung dieser Fragestellungen (vgl. § 124a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) bejaht. Damit hat es jedoch nicht ausgesprochen, dass die Zulassung der Berufung hierauf beschränkt sein sollte (hierzu vgl. auch Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 17. Oktober 1972 - BVerwG III C 82.71 -, juris Rn. 14 f. m.w.N.). Im Gegenteil ergibt sich sowohl aus dem - aus Gründen der Rechtssicherheit und -klarheit maßgeblichen - Tenor wie auch aus der Rechtsmittelbelehrung der angefochtenen Entscheidung eine uneingeschränkte Zulassung der Berufung.
II. Die Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg, da diese eine Pflicht zur Rückzahlung eines Teilbetrages i.H.v. 787.254,07 € nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 945, 1. Alt. ZPO (hierzu 1.) sowie des Gesamtbetrages i.H.v. 1.118.077,16 € nach den Grundsätzen des allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs (hierzu 2.) trifft.
1. Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 945, 1. Alt. ZPO ist die Partei, die eine einstweilige Anordnung erwirkt hat, welche sich als von Anfang an ungerechtfertigt herausstellt, verpflichtet, dem Gegner den Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Vollziehung der Anordnung entsteht. Mit § 945 ZPO weist der Gesetzgeber - verschuldensunabhängig - demjenigen das Haftungsrisiko zu, der aus einem bloß vorläufig vollstreckbaren Titel die Vollstreckung betreibt; denn dieser hatte die Freiheit, sich mit Risiko für und ohne Risiko gegen die vorzeitige Durchsetzung seiner Rechtsposition zu entscheiden (Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 9. August 1990 - BVerwG 1 B 94.90 -, juris Rn. 9 m.w.N.; vgl. auch BGH, Urteil vom 14. Januar 1988 - IX ZR 265/86 -, juris Rn. 15).
Danach kann der Kläger den an die Beklagte aufgrund der einstweiligen Anordnungen des Verwaltungsgerichts Berlin vom 4. September 2003 und des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 5. Mai 2004 gezahlten Betrag in Höhe von 787.254,07 € beanspruchen, hingegen nicht die irrtümlich geleisteten Zahlungen in Höhe von 330.823,09 €, da er diese Gelder tatsächlich nicht zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit aus der einstweiligen Anordnung geleistet hat.
Die genannten einstweiligen Anordnungen stellten den Rechtsgrund für die Zahlung von insgesamt 787.254,07 € dar. Mit ihrer Annahme, diese Gelder seien nicht aufgrund der einstweiligen Anordnungen, sondern aufgrund eines Verwaltungsaktes gezahlt worden, jedenfalls hätten sie durch Verwaltungsakt gewährt werden müssen, was einer Anwendung des § 123 Abs. 3 i.V.m. § 945, 1. Alt. ZPO entgegenstehe, geht die Beklagte fehl. Die dem Kläger im Wege der einstweiligen Anordnungen auferlegte Verpflichtung zur Gewährung weiterer finanzieller Hilfen bedurfte zu ihrem Vollzug keines Verwaltungsaktes. Der Anspruch der Beklagten auf Zahlung der betreffenden Mittel ergab sich vielmehr unmittelbar aus den Tenören der genannten Gerichtsbeschlüsse, denen der Kläger ohne weitere rechtliche Zwischenschritte durch Zahlung der darin festgesetzten Beträge nachzukommen hatte. Dementsprechend wurden die Ankündigungsschreiben des Klägers gestaltet, die bloße Mitteilungen ohne jeglichen Regelungscharakter enthalten.
Die einstweiligen Anordnungen haben sich als von Anfang an ungerechtfertigt erwiesen. Dies ergibt sich für die Zahlungen ab dem 31. März 2004, deren Rechtsgrund der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 5. Mai 2004 war, aus dem die oberverwaltungsgerichtliche Entscheidung rückwirkend abändernden und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zurückweisenden Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 7. Februar 2005 (bestätigt durch Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 21. März 2005). Auch die einstweilige Anordnung des Verwaltungsgerichts Berlin vom 4. September 2003, Rechtsgrund für die Zahlungen vom 1. März 2003 bis 31. März 2004, war von Anfang an ungerechtfertigt. Dadurch, dass die Beklagte ihre Klage im Hauptsacheverfahren am 5. Februar 2007 zurückgenommen hat, ist die ihr durch die in Rede stehende einstweilige Anordnung gemäß § 123 VwGO im Hinblick auf die endgültige Entscheidung im Hauptsacheverfahren ohnehin nur vorläufig eingeräumte Rechtsposition rückwirkend entfallen (vgl. Bundes-verwaltungsgericht, Urteil vom 15. Dezember 1993 - BVerwG 6 C 20.92 -, juris Rn. 21; Kopp/Schenke, VwGO, 17. Auflage 2011, § 123 Rn. 34 m.w.N.).
Der aufgrund der einstweiligen Anordnungen gezahlte Betrag in Höhe von 787.254,07 € stellt einen gemäß § 945 ZPO ersatzfähigen Schaden dar. Nach § 945 ZPO ist der gesamte nach den allgemeinen Grundsätzen der §§ 249 ff. BGB zu berechnende Schaden zu ersetzen, der aus der Vollziehung der zu Unrecht ergangenen einstweiligen Anordnung entstanden ist (vgl. Urteile des BGH vom 23. März 2006 - IX ZR 134/04 -, juris Rn. 23, und vom 20. Juli 2006 - IX ZR 94/03 -, juris Rn. 19; Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 6. Aufl. 2011, Rn. 542, jeweils m.w.N.). Der Schadensersatzanspruch umfasst danach grundsätzlich den durch die Vollziehung der einstweiligen Anordnung adäquat-kausal verursachten, unmittelbaren oder mittelbaren Schaden, soweit dies dem Schutzzweck der Norm entspricht. Insoweit ist, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, bereits die (freiwillige) Befolgung durch den Hoheitsträger, ohne dass zuvor der Bürger aktive Vollstreckungsmaßnahmen einleiten musste, als Vollziehung i.S.d. § 945 ZPO anzusehen (Finkelnburg/Dombert/Külpmann, a.a.O., Rn. 540 m.w.N.; Redeker/von Oertzen, VwGO, 15. Aufl. 2010, § 123 Rn. 34; Eyermann, VwGO, 13. Aufl. 2010, § 123 Rn. 85; a.A. Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Bd. II, 24. Ergänzungslieferung, Stand Aug. 2012, § 123 Rn. 198; so wohl auch Baumbach/Lauterbach, ZPO, 71. Aufl. 2013, § 945 Rn. 19 f.). Mit seinem hiergegen gerichteten Einwand, § 945 ZPO umfasse nicht den Anordnungsschaden, sondern erst den Vollziehungsschaden, wofür erforderlich sei, dass die einstweilige Anordnung tatsächlich vollzogen bzw. vollstreckt worden sei, verkennt die Beklagte, dass § 945 ZPO eine Schadensersatzpflicht für aus der „Vollziehung“, nicht der „Vollstreckung“ entstandenen Schäden bestimmt. Vollzogen worden sind die auf Veranlassung der Beklagten erwirkten einstweiligen Anordnungen jedoch bereits dadurch, dass der Kläger ihnen aufgrund seiner Bindung an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) und um einem Vollstreckungsverfahren zuvorzukommen freiwillig nachgekommen ist, ohne dass im Übrigen ein Wille der Beklagten, von den einstweiligen Anordnungen ggfs. keinen Gebrauch machen zu wollen, erkennbar gewesen wäre. Da sich damit für die Beklagte der Vorteil realisiert hat, eine Leistung bereits aufgrund vorläufiger, nur im summarischen Verfahren ermittelter Erkenntnisse erhalten zu können, trifft sie im Gegenzug das Risiko einer Schadensersatzpflicht nach § 123 Abs. 3 i.V.m. § 945 ZPO (vgl. auch BGH, Urteil vom 20. November 1992 - V ZR 279/91 -, juris Rn. 25, wonach die freiwillige Erfüllung einer auf Leistung gerichteten einstweiligen Verfügung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung der Vollziehung gleichgestellt wird).
Ein Mitverschulden des Klägers i.S.v. § 254 BGB scheidet aus. Nach § 254 Abs. 1 BGB hängt, sofern bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt hat, die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass nach § 945 ZPO - wie ausgeführt - demjenigen das Haftungsrisiko zugewiesen wird, der aus einem bloß vorläufig vollstreckbaren Titel die Vollstreckung betreibt. Vor diesem Hintergrund vermag die Argumentation der Beklagten, der Kläger habe ihr dadurch, dass er ihre Investition in den geförderten sozialen Wohnungsbau aus wohnungspolitischen Gründen mit dem Anreiz der immer mitgedachten und in der Wirtschaftlichkeitsberechnung vorausgesetzten Anschlussförderung bewusst beworben und bewirkt habe, schuldhaft Anlass gegeben, um einstweiligen Rechtsschutz nachzusuchen bzw. die einstweilige Anordnung geradezu provoziert, nicht durchzugreifen. Im Übrigen hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 11. Mai 2006 (- BVerwG 5 C 10.05 -, juris 56 ff.) ausführlich dargelegt, dass das Vertrauen in den zeitlich unbegrenzten Fortbestand einer Subvention nicht schutzwürdig ist, da ein Subventionsnehmer grundsätzlich damit rechnen muss, dass bei Eintritt grundlegender Änderungen der allgemeinen Rahmenbedingungen die Subventionen gekürzt werden. Dies gilt nach den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts insbesondere im Bereich der staatlichen Wohnungsförderung, da es dort in der Vergangenheit immer wieder zu Änderungen aufgrund veränderter wirtschaftlicher und gesellschaftlicher Verhältnisse gekommen ist (BVerwG, a.a.O., juris Rn. 57). Auch die Tatsache, dass der Kläger kein Rechtsmittel gegen die von der Beklagten erwirkten einstweiligen Anordnungen eingelegt bzw. keinen Aufhebungsantrag gestellt hat, vermag ein Mitverschulden nicht zu begründen. Denn Anlass für ein solches Tätigwerden hatte der Kläger frühestens nach Ergehen des Urteils des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 16. Dezember 2004, a.a.O., mit dem in dem Pilotverfahren S... ./. Land Berlin ein Anspruch auf Anschlussförderung versagt worden war. Zu diesem Zeitpunkt waren die finanziellen Hilfen, deren Erstattung der Kläger vorliegend begehrt, aber bereits an die Beklagte ausgezahlt, sodass dem Kläger nicht der Vorwurf gemacht werden kann, er habe die Entstehung des Schadens (mit-)verschuldet.
Der Anspruch nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 945 ZPO ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht verjährt. Insoweit kann dahinstehen, ob sich die Verjährungsfrist nach § 852 BGB (10 bzw. 30 Jahre; so wohl die zivilgerichtliche Rechtsprechung, vgl. etwa BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2006 - IX ZR 148/04 -, juris Rn. 2, und Urteil vom 15. Mai 2003 - IX ZR 283/02 -, juris Rn. 15, jeweils zu § 852 BGB a.F. (= 3 Jahre); so ohne Begründung auch Redeker, a.a.O., § 123 Rn. 34, und Baumbach/Lauterbach, a.a.O., § 945 Rn. 6, 17) oder nach den allgemeinen Regelungen der §§ 195, 199 BGB richtet (siehe etwa Musielak, VwGO, 10. Aufl. 2013, § 945 Rn. 9). Jedenfalls ist auch unter Anwendung der §§ 195, 199 BGB keine Verjährung eingetreten. Gemäß § 199 Abs. 1 BGB n.F. beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist (Nr. 1) und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (Nr. 2). Da vorliegend - wie ausgeführt - der Schadensersatzanspruch nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 945 ZPO auf den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 7. Februar 2005 sowie die Rücknahme der Klage im Hauptsacheverfahren am 5. Februar 2007 gründet, begann die dreijährige Verjährungsfrist erst mit dem Schluss des Jahres 2005, sodass der Anspruch bei Klageerhebung am 30. Dezember 2008 noch nicht verjährt war.
2. Der Kläger kann ferner die Rückzahlung des o.g. Betrages in Höhe von 787.254,07 € (hierzu vgl. a.), aber auch des versehentlich gezahlten Betrages in Höhe von 330.823,09 € (hierzu b.) nach den Grundsätzen des allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs beanspruchen.
a. Bei dem allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch handelt es sich um ein aus den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts, insbesondere der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, abgeleitetes, gewohnheitsrechtlich anerkanntes Rechtsinstitut des öffentlichen Rechts, dessen Anspruchsvoraussetzungen und Rechtsfolgen denen des zivilrechtlichen Bereicherungsanspruchs entsprechen, soweit sie nicht spezialgesetzlich geregelt sind oder den §§ 812 ff. BGB eine abweichende Interessenbewertung zugrunde liegt, die in das öffentliche Recht nicht übertragbar ist (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Oktober 2009 - BVerwG 9 B 24.09 -, juris Rn. 5). Dieser Anspruch kann neben den Schadensersatzanspruch aus § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 945 ZPO treten, wobei allerdings aufgrund dessen, dass einstweilige Anordnungen den Rechtsgrund für die Auszahlung des Betrages in Höhe von 787.254,07 € bildeten, dessen spezielle Wertungen (auch) im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs zu berücksichtigen sind. Demgegenüber findet entgegen der Auffassung der Beklagten § 49a VwVfG (i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln), wonach bereits erbrachte Leistungen zu erstatten sind, soweit ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen oder widerrufen oder infolge Eintritts einer auflösenden Bedingung unwirksam geworden ist, keine Anwendung, da - wie bereits ausgeführt - die zu erstattenden Leistungen nicht auf der Grundlage eines Verwaltungsaktes erbracht worden sind (zu diesem Erfordernis vgl. auch Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 8. September 2005 - BVerwG 3 C 50.04 -, juris Rn. 22).
Zu Recht ist das Verwaltungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beklagte auf Grund des allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs verpflichtet ist, dem Kläger die auf der Grundlage der einstweiligen Anordnungen des Verwaltungsgerichts Berlin und des Oberverwaltungsgerichts Berlin gewährten finanziellen Hilfen in Höhe von 787.254,07 € zurückzuzahlen.
Der Rechtsgrund für diese Zahlungen ist, wie bereits zu § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 945 ZPO ausgeführt, mit dem Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 7. Februar 2005 bzw. aufgrund der Rücknahme der Klage im Hauptsacheverfahren am 5. Februar 2007 entfallen.
Der Rückforderung der geleisteten Mittel steht, auch im Hinblick auf die Wertung des § 945 ZPO, schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten, die sich auf Entreicherung beruft, oder der Grundsatz von Treu und Glauben nicht entgegen (zur Bedeutung von Treu und Glauben im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 5. März 1998 - BVerwG 4 B 3.98 -, juris Rn. 4). Dies gilt sowohl hinsichtlich der Mittel, die die Beklagte für die ordnungsgemäße Bewirtschaftung des geförderten Objektes verwendet hat, als auch - erst recht -, soweit sie die finanziellen Hilfen für den Schuldendienst eingesetzt und sich damit von ihren Verbindlichkeiten befreit hat. Denn die Beklagte konnte zu keinem Zeitpunkt darauf vertrauen, dass ihr die gezahlten Mittel endgültig zustehen würden. Die hier in Rede stehende Vermögensverschiebung war nicht dauerhaft angelegt, sondern erfolgte auf Grund der einstweiligen Anordnungen und stand damit von vornherein unter dem gerichtlichen Vorbehalt des rückwirkenden Fortfalls des Leistungsgrundes bei Erfolglosigkeit der Klage in der Hauptsache. Hinzu tritt, dass der Kläger die finanziellen Hilfen ebenfalls nur unter dem Vorbehalt der Rückforderung im Fall einer rechtskräftigen Klageabweisung im Hauptsacheverfahren geleistet hat. Dabei steht außer Frage, dass die Beklagte die Wirksamkeit des Vorbehalts nicht dadurch zu beseitigen vermochte, dass sie einer rechtskräftigen Klageabweisung durch die Rücknahme der Klage zuvorgekommen ist. Beruhten danach die geleisteten finanziellen Hilfen lediglich auf einer vorläufigen Rechtsposition, konnte sich ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten allenfalls auf ein Behaltendürfen der erbrachten Leistungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens erstrecken (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 25. November 1982 - BVerwG 2 C 12.81 -, juris Rn. 14, zur vorläufigen Fortzahlung von Anwärterbezügen). Die Beklagte mag zwar tatsächlich darauf vertraut haben, dass die im einstweiligen Rechtsschutzverfahren ergangenen Entscheidungen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit im Hauptsacheverfahren bestätigt würden. Dieses Vertrauen erschöpfte sich aber jenseits des Leistungsgrundes in einer rechtlich nicht geschützten Erwartung, die sich - wie die Erfolgslosigkeit der Klage im Hauptsacheverfahren zeigt - gerade nicht realisiert hat. Auch das von der Beklagten beanstandete Verhalten des Klägers vor sowie nach Erlass der einstweiligen Anordnungen begründet aus den o.g. Erwägungen keinen Verstoß gegen Treu und Glauben.
Das Verwaltungsgericht ist entgegen der Auffassung der Beklagten im Ergebnis zutreffend zu der Einschätzung gekommen, dass der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch nicht verjährt ist. Insoweit kann dahinstehen, ob der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch in entsprechender Anwendung des § 195 BGB n.F. in drei Jahren verjährt (so 2. und 5. Senat des Bundes-verwaltungsgerichts, Urteile vom 15. Juni 2006 - BVerwG 2 C 10.05 -, juris Rn. 19, und vom 15. Mai 2008 - BVerwG 5 C 25.07 -, juris Rn. 27) oder ob auch nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 die (kenntnisunabhängige) dreißigjährige Verjährungsfrist maßgeblich ist (so 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts, Urteil vom 11. Dezember 2008 - BVerwG 3 C 37.07 -, juris Rn. 10, für den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch nach § 8 Abs. 4 Satz 2 VZOG; offengelassen vom 7. Senat des Bundesver-waltungsgerichts, Urteil vom 24. Juli 2008 - BVerwG 7 A 2.07 -, juris Rn. 19). Denn selbst bei entsprechender Anwendung des § 195 BGB n.F. ist der in Rede stehende öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch nicht verjährt. Wie bereits ausgeführt, beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB n.F. die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist (Nr. 1) und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (Nr. 2). Anders als das Verwaltungsgericht es angedeutet hat und die Beklagte meint, kann nicht davon ausgegangen werden, dass der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch bereits mit der Auszahlung der vorläufigen finanziellen Hilfen in den Jahren 2003 und 2004 entstanden war und damit die erste Voraussetzung des § 199 BGB für den Beginn der Verjährung mit dem Schluss der Jahre 2003 und 2004 erfüllt ist. Eine derartige Sichtweise verkennt, dass die Zahlung der Mittel nicht auf einem (vermeintlichen) Anspruch auf Anschlussförderung beruhte. Die Gewährung dieser Beträge war allein durch die einstweiligen Anordnungen des Verwaltungsgerichts Berlin vom 4. September 2003 und des erkennenden Senats vom 5. Mai 2004 veranlasst, die zugleich den Rechtsgrund für die Zahlung der Mittel bildeten. Der Rechtsgrund für vorläufig im Wege der einstweiligen Anordnung zugebilligte Geldleistungen entfällt aber erst, wenn und soweit auch die einstweilige Anordnung wegfällt (vgl. Bundesver-waltungsgericht, Urteile vom 13. Juni 1985 - BVerwG 2 C 56.82 -, juris Rn. 22, - BVerwG 2 C 43.82 -, juris Rn. 19). Hieran gemessen konnte vorliegend ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch frühestens mit der durch Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 7. Februar 2005 erfolgten Aufhebung der einstweiligen Anordnung des erkennenden Senats vom 5. Mai 2004 und dem damit verbundenen teilweisen Wegfall des Rechtsgrundes für die vorläufig finanziellen Hilfen zur Entstehung gelangen. Das hat zur Folge, dass die dreijährige Verjährungsfrist für den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch erst mit dem Schluss des Jahres 2005 beginnen konnte und der Anspruch bei Klageerhebung am 30. Dezember 2008 noch nicht verjährt war.
b. Die Beklagte ist aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs ferner verpflichtet, dem Kläger die versehentlich erfolgten Zahlungen in Höhe von 330.823,09 € zurückzuerstatten. Diesen Leistungen fehlte nach Erlass des Änderungsbeschlusses des Verwaltungsgerichts Berlin vom 7. Februar 2005 - VG 16 A 30.05 - der Rechtsgrund.
Der Erstattungsanspruch ist nicht gemäß (des Rechtsgedankens des) § 814, 1. Alt. BGB, wonach das zum Zweck der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete nicht zurückgefordert werden kann, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet ist, ausgeschlossen.
Zum einen ist diese Vorschrift nicht auf den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch anwendbar. Denn ihr liegt eine Interessenwertung zugrunde, die in das öffentliche Recht nicht übertragbar ist. Die öffentliche Hand ist dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung verpflichtet. Ihr Interesse muss darauf gerichtet sein, eine ohne Rechtsgrund eingetretene Vermögensverschiebung zu beseitigen und den rechtmäßigen Zustand wieder herzustellen. Die Verdrängung der Bereicherungsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches durch den allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch bedeutet demzufolge, dass die beiderseitigen Rechte und Pflichten anders abzugrenzen sind als im bürgerlichen Recht (Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 12. März 1985 - BVerwG 7 C 48.82 -, juris Rn. 14 ff.; vgl. auch Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 7. Oktober 2009 - BVerwG 9 B 24.09 -, juris Rn. 5; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 13. Dezember 2006 - OVG 10 B 13.05 -, juris Rn. 319).
Dessen ungeachtet liegen auch die Voraussetzungen des § 814, 1. Alt. BGB nicht vor. Danach kann das zum Zweck der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war, wobei § 814 BGB nur die freiwillig in Kenntnis der Nichtschuld erbrachten Leistungen erfasst und nicht in Fallgestaltungen eingreift, in denen der Leistende unter Druck oder - wie vorliegend - vermeintlichem Druck gezahlt hat (vgl. Palandt, BGB, 72. Aufl. 2013, § 814 BGB Rn. 1, 5; Münchener Kommentar, BGB, 5. Aufl. 2009, § 814 Rn. 10; BGH, Urteil vom 12. Juli 1995 - XII ZR 95/93 -, juris Rn. 24). Ein Fall freiwilliger Leistungen kann hier nach den Fallumständen nicht angenommen werden, da die IBB erkennbar vor dem Hintergrund ihrer Zahlungsverpflichtung aufgrund des - wenngleich zwischenzeitlich aufgehobenen - Beschlusses des erkennenden Senats vom 5. Mai 2004 und zudem - weiterhin - unter Vorbehalt gezahlt hatte. Unerheblich ist insoweit, ob sich - so die Ansicht der Beklagten - der Vorbehalt lediglich auf zukünftige Umstände bezog, die zunächst mit der seit der Aufhebung der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 5. Mai 2004 bestehenden formellen Rechtsgrundlosigkeit der Zahlungen nichts zu tun hatten. Denn der weiterhin bestehende Vorbehalt machte jedenfalls deutlich, dass der Kläger nach wie vor materiell-rechtlich von einer fehlenden Zahlungsverpflichtung ausging, sich aber zur Zahlung bis zu einer rechtskräftigen Hauptsacheentscheidung formell verpflichtet fühlte (zum Ausschluss des § 814 BGB bei Zahlung unter Vorbehalt vgl. auch Münchener Kommentar, a.a.O., § 814 Rn. 9; Palandt, a.a.O., § 814 Rn. 5). Der Einwand der Beklagten, es sei bei „lebensnaher Betrachtung davon auszugehen, dass nach Verkündung oder spätestens nach Zustellung des Abänderungsbeschlusses des VG Berlin vom 07.02.2005 in den zuständigen Abteilungen der Senatsverwaltung bzw. der IBB grundsätzlich jeder mit der Sache befasste Mitarbeiter in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht wusste, dass die Klägerin nichts mehr zahlen musste“, mag berechtigt sein, ändert aber nichts daran, dass die Zahlungen erkennbar versehentlich erfolgten und nicht in der Absicht, die Leistung auch für den Fall der Nichtschuld bewirken zu wollen (zu diesem Erfordernis vgl. Palandt, a.a.O., § 814 BGB Rn. 3; Münchener Kommentar, a.a.O., § 814 Rn. 8 [teleologische Reduktion des § 814 BGB]; vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 12. Juni 2006 - 5 U 28/06 -, juris LS Nr. 2 und 3, Rn. 45: Erkennbar auf einem Versehen beruhende Leistungen sind vom Anwendungsbereich des § 814 BGB auszunehmen). Für die Beklagte war offensichtlich, dass eine versehentliche Überweisung vorlag. Sie konnte daher zu keinem Zeitpunkt darauf vertrauen, dass ein Rechtsgrund besteht oder der Kläger trotz positiver Kenntnis der Nichtschuld ihr - letztlich schenkungsweise - die Beträge hat zukommen lassen wollen. Ihr war bewusst, dass der Kläger die zur Verfügung stehenden Mittel nur bestimmungsgemäß verwenden durfte und verpflichtet war, die Förderleistungen nach Erlass des Abänderungsbeschlusses des Verwaltungsgerichts Berlin vom 7. Februar 2005 einzustellen. Soweit sie dennoch über den Änderungszeitpunkt hinaus erbrachte Leistungen in Empfang genommen hat, konnte sie nicht in schutzwürdiger Weise darauf vertrauen, dass sie diese behalten darf. Vor diesem Hintergrund geht auch die weitere Argumentation der Beklagten, das mangelnde Bewusstsein bei dem zuständigen Sachbearbeiter, der sich bei den Zahlungsanweisungen in 2005 möglicherweise das grundsätzlich vorhandene Wissen einer fehlenden Zahlungsverpflichtung nicht bewusst gemacht habe, stehe der Anwendbarkeit des § 814 BGB nicht entgegen, da dem Vertretenen gemäß § 166 Abs. 1 BGB das Wissen der Stellvertreter des Klägers, vorliegend insbesondere ihrer Prozessbevollmächtigten zuzurechnen sei, ins Leere.
Der Grundsatz von Treu und Glauben gebietet keine andere Sichtweise. Nur ausnahmsweise kann es nach den Umständen des Einzelfalls treuwidrig sein, wenn eine Körperschaft des Öffentlichen Rechts die Rückzahlung eines ohne Rechtsgrund gezahlten Betrages geltend macht (vgl. etwa Thüringer Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 18. November 2009 - 1 KO 693/07 -, juris Rn. 28). Für ein derartiges treuwidriges Verhalten des Klägers gibt es jedoch keinerlei Anhaltspunkte. Die Zahlung des nunmehr zurückgeforderten Betrages in Höhe von 330.823,09 € erfolgte offenkundig in Anlehnung an den Beschluss des erkennenden Senats vom 5. Mai 2004 und erkennbar aufgrund dessen, dass nach Erlass des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses vom 7. Februar 2005 (zunächst) vergessen bzw. übersehen worden war, die entsprechenden Zahlungen einzustellen. Keineswegs konnte und durfte die Beklagte aufgrund der Weiterzahlung die Überzeugung gewinnen, der Kläger zahle nunmehr freiwillig ohne einen ihn verpflichtenden Titel und bei einer noch ungeklärten Rechtslage, zumal die Zahlungen weiterhin unter Vorbehalt erfolgten.
Verjährung ist auch hinsichtlich der versehentlich geleisteten Zahlungen nicht eingetreten, da die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB) frühestens ab Zahlungsbeginn, d.h. Ende 2005 begann (§ 199 Abs. 1 BGB) und mit der Klageerhebung im Dezember 2008 gehemmt worden ist (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).
3. Die erstinstanzlich hilfsweise begehrten Prozesszinsen ab Rechtshängigkeit der Hauptforderung hat das Verwaltungsgericht dem Kläger zu Recht entsprechend § 291 i.V.m. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB zugesprochen, so dass die Berufung der Beklagten auch insoweit keinen Erfolg hat.
B.
Die Berufung des Klägers ist ebenfalls unbegründet. Ein Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen bis zur Klageerhebung steht dem Kläger weder aus § 123 Abs. 3 i.V.m. § 945 ZPO i.V.m. §§ 286 Abs. 1 und 2, 288 Abs. 1 BGB (I.) noch als Teil eines öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs (II.) und auch nicht aus einer Zinsvereinbarung (III.) zu.
I. Zu dem nach § 123 Abs. 3 VwGO, § 945 ZPO i.V.m. §§ 249 ff. BGB zu ersetzenden Schaden rechnet auch der Gewinn, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte, einschließlich des Zinsschadens, den der Vollstreckungsschuldner infolge der vorläufigen Zahlung erlitten hat, indem er mit dem Geldbetrag nicht gewinnbringend arbeiten, insbesondere ihn nicht verzinslich anlegen konnte.
Bemerkenswerterweise hat der Kläger hier einen entsprechenden Schadenseintritt nicht einmal behauptet. Das dürfte seinen Grund darin haben, dass das Land Berlin einen solchen Schaden nicht erlitten hat, weil es nicht seine Aufgabe ist, Gewinne zu erwirtschaften, sondern weil die ihm insbesondere aus Steuereinnahmen zur Verfügung stehenden Mittel zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben für die Allgemeinheit verwendet werden. Umgekehrt ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass der Kläger die vorläufig gezahlten Mittel nicht aus eben diesen Steuereinnahmen hat aufbringen können.
Des Nachweises eines Zinsschadens bedürfte es allerdings nicht, wenn dem Kläger für die Zeit nach dem in der Zahlungsaufforderung vom 26. Juli 2007 genannten Zahlungstermin, dem 23. August 2007, bis zur Klageerhebung ein Anspruch auf Verzugszinsen gemäß §§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB zustünde. Danach ist eine Geldschuld während des Verzugs, d.h. während der Nichterfüllung trotz Mahnung nach Eintritt der Fälligkeit, mit einem Zinssatz von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.
Die Regelung über Verzugszinsen, § 288 Abs. 1 BGB, ist indes keine spezielle Vorschrift über Art und Umfang eines Schadensersatzes, die auch im Rahmen von § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 945 ZPO grundsätzlich Anwendung finden würde, sondern eine allgemeine Vorschrift über die Verzinsung von Geldforderungen während des Verzuges. Die entsprechende Anwendung dieser bürgerlich-rechtlichen Vorschrift im Rahmen von § 945 ZPO bedarf daher der besonderen Begründung. Da es keinen allgemeinen Grundsatz des Verwaltungsrechts gibt, der zur Zahlung von Verzugszinsen verpflichtet, solche bei öffentlich-rechtlichen Geldforderungen vielmehr nur aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Grundlage verlangt werden können (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. September 2001 - BVerwG 5 C 5.00 -, juris Rn. 7), käme eine analoge Anwendung des § 288 BGB ausnahmsweise nur dann in Betracht, wenn es sich bei der öffentlich-rechtlichen Forderung um eine Entgeltforderung handelte, d.h. um eine vertragliche Leistungspflicht, die in einem Gegenseitigkeitsverhältnis zur Leistungspflicht des anderen Vertragspartners steht (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. März 1989 - BVerwG 7 C 42.87 -, juris Rn. 14).
Diese Voraussetzung erfüllt jedoch der Anspruch aus § 945 ZPO, der bei entsprechender Anwendung aufgrund der Verweisung in § 123 Abs. 3 VwGO als öffentlich-rechtlicher Schadensersatzanspruch anzusehen ist (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Februar 1964 - BVerwG VI C 8.61 -, juris Rn. 26), nicht. Für solche gesetzlichen Ansprüche fehlt es an einer ausreichenden Analogiebasis für die Heranziehung der bürgerlich-rechtlichen Vorschriften über Verzugszinsen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. März 2004 - BVerwG 3 C 24.03 -, juris Rn. 50).
Der Senat folgt der vorstehend zitierten Rechtsprechung, die das Bundesverwaltungsgericht jüngst bekräftigt hat (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Juni 2011 - BVerwG 3 C 30.10 -, juris Rn. 19 f. m.w.N.). In den den angeführten Entscheidungen zugrundeliegenden Fällen ging es zwar nicht um öffentlich-rechtliche Schadensersatzansprüche, sondern um öffentlich-rechtliche Erstattungsansprüche. Jedoch sind die genannten Grundsätze im ersteren Fall erst recht gültig: Kann die öffentliche Hand grundsätzlich keinen konkreten Zinsschaden geltend machen, weil sie die ihr zur Verfügung stehenden Mittel zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben und nicht zur Gewinnerzielung zu verwenden pflegt (vgl. nur Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. April 2003 - BVerwG 6 C 5.02 -, juris Rn. 21), besteht auch kein Anlass, ihr einen pauschalisierten Ersatz in Form eines Anspruchs auf Verzugszinsen zuzuerkennen.
Es ist offenkundig, dass der Schadensersatzanspruch, um dessen Verzinsung bei Verzug des Schuldners es geht, hier weder rechtlich noch von der Interessenlage her in der Nähe einer vertraglichen Regelung des bürgerlichen Rechts angesiedelt ist. Allein die Tatsache, dass der sich aus § 945 ZPO ergebende Anspruch im Prozessrecht wurzelt, das seinerseits von der Gleichrangigkeit der streitenden Beteiligten geprägt sein mag (vgl. hierzu das vom Kläger angeführte Urteil des Oberverwaltungsgerichts Hamburg vom 1. November 1989 - Bf V 47/86 -, juris Rn. 33; a.A. allerdings VGH Mannheim, Urteil vom 20. August 1982 - 4 S 438/80 -, juris, 2. LS), genügt nicht. Denn es fehlt an einer in jedem Fall notwendigen Gegenseitigkeit von Ansprüchen (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Februar 1995 - BVerwG 1 C 11.93 -, juris Rn. 31 und vom 15. März 1989 - BVerwG 7 C 42.87 -, juris Rn. 14), wie sie für vertragliche oder vertragsähnliche Rechtsverhältnisse kennzeichnend ist. § 945 ZPO beruht auf dem auch in § 717 Abs. 2 ZPO zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken, dass die Vollstreckung aus einem noch nicht endgültigen Vollstreckungstitel auf Gefahr des Gläubigers erfolgt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. August 1990 - BVerwG 1 B 94.90 -, juris Rn. 9 m.w.N.). Für die Aufbürdung der Schadensersatzpflicht maßgebend ist - wie bereits ausgeführt - die Freiheit des Vollstreckungsgläubigers, sich mit Risiko für oder ohne Risiko gegen die vorzeitige Durchsetzung einer Rechtsposition zu entscheiden. Dem stehen keine Ansprüche des Vollstreckungsschuldners gegenüber.
Wollte man das der einstweiligen Zahlungsverpflichtung zugrundeliegende Förderungsverhältnis zwischen den Parteien zur Charakterisierung des gesetzlichen Schuldverhältnisses aus § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 945 ZPO mit heranziehen, ergäbe sich nicht anderes: Die Förderung des Wohnungsbauvorhabens der Beklagten war subordinationsrechtlich ausgestaltet. Die Förderung beruhte auf dem Förderungsbescheid vom 26. März 1987, was die Annahme eines auf Gegenseitigkeit und Gleichrangigkeit beruhenden Rechtsverhältnisses erst recht nicht zuließe.
Die Einwände des Klägers gegen diese auch vom Verwaltungsgericht vertretene Auffassung vermögen nicht zu überzeugen. Dass der Wortlaut von § 945 ZPO nicht gegen eine Anwendung von §§ 286, 288 BGB spräche, reicht für eine Anwendung der Verzugsregeln nicht aus. Vielmehr bedarf es nach dem oben Gesagten einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage.
Sinn und Zweck von § 945 ZPO sprechen nicht für, sondern gegen eine Anwendung der Verzugsregelungen. Haftungsgrund - soweit kann dem Kläger noch gefolgt werden - ist die im summarischen Rechtsschutzverfahren bestehende Unsicherheit über die Rechtslage infolge fehlender vollstreckbarer Hauptsacheent-scheidung. Die weitere Ableitung, ein durch die Verzögerung der Rückzahlung entstandener wirtschaftlicher Vorteil dürfe nicht bei demjenigen verbleiben, der die einstweilige Anordnung erwirkt habe, vielmehr sei dieser Vorteil der anderen Partei genommen worden und daher auszugleichen, mag für den gesetzlich vorgesehenen Schadensausgleich einschließlich Ersatz entgangenen Gewinns sprechen. Die Ersparnis des Nachweises eines Verzugsschadens im Einzelfall, den die öffentliche Hand aus den besagten Gründen in der Regel nicht führen kann, folgt aber nicht zwingend aus Sinn und Zweck von § 945 ZPO.
Auch die vom Kläger gezogene Parallele des materiell-rechtlichen Schadensersatzanspruchs aus § 945 ZPO zu den zivilrechtlichen Vorschriften des Delikts-rechts führt nicht weiter. Denn eine solche Parallele der eher als Gefährdungshaftung denn als Deliktshaftung einzustufenden Schadensersatzpflicht nach § 945 ZPO einmal unterstellt, vermag diese das Fehlen einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage nicht zu überspielen. Vielmehr führt die Argumentation des Klägers über die generelle Verzugsverzinsungspflicht bei einer Geldschuld aus deliktischer Haftung nur wieder zu einer - im öffentlichen Recht gerade nicht allgemein vorgesehenen - analogen Anwendung von §§ 286, 288 BGB.
Der Verweis des Klägers auf die Verzugszinsregelungen in § 62 Satz 2 VwVfG i.V.m. §§ 286, 288 BGB und in § 49a Abs. 3 VwVfG belegt die Richtigkeit der hier vertretenen Rechtsauffassung. Die genannten Regelungen sind gerade nicht Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens, dass auch im öffentlichen Recht Geldforderungen während des Verzugs stets zu verzinsen seien. Im Gegenteil deutet ihr jeweils begrenzter Anwendungsbereich darauf hin, dass es außerhalb des Anwendungsbereichs dieser Spezialregelungen bei dem Grundsatz der Unverzins-lichkeit bleiben soll.
II. Auch auf den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch kann der Kläger sein Zinsbegehren nicht mit Erfolg stützen.
Verzugszinsen analog §§ 286, 288 BGB auf den sich aus einer entsprechenden Anwendung von § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB ergebenden Rückforderungsbetrag können hier schon deshalb nicht beansprucht werden, weil der Bereicherungsschuldner vor Eintritt der Rechtshängigkeit nur unter den Voraussetzungen des § 819 Abs. 1 BGB, d.h. bei Kenntnis vom Mangel des rechtlichen Grundes, wegen Verzuges in Anspruch genommen werden kann (§ 818 Abs. 4 i.V.m. § 286 ff. BGB), und die Regelungen in § 818 Abs. 4, § 819 Abs. 1 BGB auf den allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch nicht entsprechend anwendbar sind. Denn diesen Regelungen liegt eine Interessenwertung zugrunde, die in das öffentliche Recht nicht übertragbar ist. Außerdem gilt auch hier das zu § 945 ZPO Gesagte entsprechend: Mangels ausdrücklicher gesetzlicher Regelung kann der Kläger keine Verzugszinsen verlangen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. März 1985 - BVerwG 7 C 48.82 -, juris Rn. 13 ff. und 21).
Ein anderes Ergebnis kann der Kläger nicht dadurch erzielen, dass er den Zinsanspruch in der pauschalisierten Form des § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB in das Gewand eines Anspruchs auf Herausgabe gezogener Nutzungen analog § 818 Abs. 1 BGB kleidet.
Entsprechend dem in § 818 Abs. 1 BGB zum Ausdruck kommenden allgemeinen Rechtsgedanken erstreckt sich die Verpflichtung zur Herausgabe von rechtsgrundlos Erlangtem auf die Herausgabe der aus dem Erlangten tatsächlich gezogenen Nutzungen, zu denen auch Zinserträge gehören können (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 27. Oktober 1998 - BVerwG 1 C 38.97 -, juris Rn. 18; Urteil vom 27. Oktober 1983 - BVerwG 3 C 84.82 -, juris Rn. 18). Allerdings muss der Erstattungsschuldner einen tatsächlichen Nutzen gezogen haben. Es genügt nicht, dass er solche Nutzungen hätte erzielen können, aber zu ziehen unterlassen und deshalb auch nicht erhalten hat (vgl. nur Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Oktober 1983 - BVerwG 3 C 84.82 -, juris Rn. 18).
Die Verwendung der zu Unrecht erlangten finanziellen Mittel aus der einstweiligen Anordnung des Senats ist unstreitig. Deshalb ist dem Kläger darin zuzustimmen, dass es einer Beweiserleichterung für ihn bei der Feststellung, ob und ggf. in welcher Höhe Nutzungen vom Bereicherungsschuldner erzielt worden sind, nicht bedarf. Denn er befindet sich insoweit nicht in Beweisnot.
Es ist aber ebenso unstreitig, dass die Beklagte Nutzungen in Form von Zinserträgen aus den im Wege einstweiliger Anordnung zu Unrecht bezogenen finanziellen Mitteln tatsächlich nicht gezogen hat. Vielmehr hat sie die Mittel entsprechend dem Beschlusstenor in der Sache OVG 5 S 14.04 („…vom 1. April 2004 an bis zur Entscheidung in der Hauptsache…eine finanzielle Hilfe zu den laufenden Aufwendungen für die Wohnanlage…in Höhe von 37.178,88 € monatlich ... zu zahlen“) zur Begleichung der laufenden Aufwendungen eingesetzt. Ein Zinsertrag ist ihr daraus nicht erwachsen.
Auch eine sonstige geldwerte Nutzung hat die Beklagte nicht gezogen. Die Wohnungsbauförderung beruht auf dem Prinzip der Hilfe zu den laufenden Aufwendungen, die sich aus den Kapitalkosten, der Verzinsung der Eigenleistung und den Bewirtschaftungskosten entsprechend der genehmigten Wirtschaftlichkeitsberechnung zusammensetzen. Der zweckentsprechende Einsatz der Mittel dient zwar letztlich der Erzielung von Einnahmen in Form der Mieten. Während der Bindungsphase sind die Mieten jedoch auf das preisrechtlich Zulässige begrenzt, und die Fördermittel entsprechen der Differenz zwischen der Kostenmiete und der genehmigten Durchschnittsmiete. Die Absenkung der Mieten auf das Sozialniveau ist keine Nutzung und kein Gewinn, sondern ein im Interesse der Allgemeinheit festgelegter Mitteleinsatz. Mit dem zweckentsprechenden Mitteleinsatz ist kein zusätzlicher geldwerter Nutzungsertrag in das Vermögen der Beklagten gelangt.
Richtig ist allerdings, dass der Bundesgerichtshof in einem Urteil vom 6. März 1998 (- V ZR 244/96 -, juris Rn. 22 ff.) entschieden hat, dass der Bereicherungsschuldner auch dasjenige an Nutzungen herauszugeben hat, was in Form ersparter Aufwendungen in sein Vermögen gelangt ist, weil es keinen entscheidenden Unterschied mache, ob der Bereicherungsschuldner das rechtsgrundlos erlangte Geld zinsbringend anlege und damit sein Vermögen mehre oder ob er eine Verminderung seines Vermögens vermeide, indem er eine Schuld ablöse.
Dieser Rechtsprechung ist zu folgen, soweit es sich um eine außerplanmäßige Tilgung handelt, bei der sich die Nutzung in ersparten Zinsaufwendungen widerspiegelt, z.B. in Form der Vermeidung von Sollzinsen bei einem rechtsgrundlosen Kontoausgleich. Nicht vom Nutzungsbegriff erfasst ist indes - wie hier - die planmäßige Tilgungs- und Zinszahlung auf ein laufendes Darlehen. Denn in diesem Fall ist die Zins- und Tilgungsleistung bereits mit dem Bereicherungsgegenstand identisch und kann nicht zusätzlich noch einmal als Nutzung gewertet werden. Welchen Verlauf die Dinge genommen hätten, wenn die Beklagte die vorläufigen Zahlungen nicht erhalten hätte, ob sie ohne den Einsatz der rechtsgrundlos erlangten Mittel sofort insolvent geworden wäre oder ob sie von den Gesellschaftern einen entsprechenden Nachschuss erhalten hätte, ist reine Spekulation. Ein höher verzinsliches Darlehen zur Zwischenfinanzierung der Deckungslücke bei ausbleibender Anschlussförderung hätte sie angesichts der Tatsache, dass bereits die bestehenden Fremddarlehen den Wert des Objekts weit überstiegen, nicht erhalten, zumal dessen Bedienung mangels erzielbaren Gewinns aus der Vermietung der Anlage von vornherein ausgeschlossen gewesen wäre.
Der Ausschluss einer Nutzung in Form ersparter Aufwendungen hat seinen Grund somit letztlich darin, dass es sich bei den rechtsgrundlos erlangten Mitteln der Sache nach um Fördermittel handelte, die nach ihrer Zweckbestimmung nicht der Gewinnerzielung bei der Beklagten, sondern der Herabsubventionierung der Mieten im Interesse der Allgemeinheit dienten. Dabei war nach der Wirtschaftlichkeitsberechnung klar - und dies bildete auch den Anordnungsgrund für den Erlass der einstweiligen Anordnung -, dass bei Ausbleiben der Fördermittel kein finanzieller Spielraum der Wohnungsbaugesellschaft verbleiben würde, die ausbleibenden Mittel - etwa durch Mieterhöhung - auszugleichen. Mit dem diesen Zweck erfüllenden Mitteleinsatz war deshalb von vornherein keine weitergehende Nutzziehung für die Beklagte verbunden.
III. Schließlich lässt sich der Anspruch des Klägers auch nicht aus einer Zinsvereinbarung herleiten. Eine solche Vereinbarung ist hier nicht - schon gar nicht formwirksam - zustande gekommen.
Mit Schreiben vom 26. November 2007 bat die Beklagte den Kläger um Stundung der Rückforderung bis zum 28. Februar 2008. Daraufhin erklärte der Kläger mit Schreiben vom 14. Dezember 2007 gegenüber der Beklagten, auf Maßnahmen zur Beitreibung der Forderung bis zum 28. Februar 2008 zu verzichten und wies - wie bereits mit Schreiben vom 13. November 2007 - darauf hin, dass der streitgegenständliche Betrag ab dem 28. November 2007 mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB zu verzinsen sei. Zugleich führte er aus, dass es sich hierbei nicht um eine Stundung, also nicht um ein Hinausschieben der Fälligkeit der Forderung handele.
Damit war eine Stundungsvereinbarung nicht zustande gekommen, aber auch keine Zinsvereinbarung. Vielmehr hatte die Beklagte bereits in ihrem Schreiben vom 26. November 2007 klargestellt, dass sie den streitgegenständlichen Betrag nicht anerkenne, womit sie auch eine Verzinsung abgelehnt hat. Soweit sie in der Folgezeit auf das Schreiben des Klägers vom 14. Dezember 2007 nicht reagiert hat, ist hierin keine konkludente Annahme eines erweiterten Angebots nach § 150 Abs. 2 BGB zu sehen. Denn eine ausdrückliche Annahmeerklärung war weder nach der Verkehrssitte entbehrlich noch hat die Beklagte darauf verzichtet (vgl. § 151 Satz 1 BGB). Im Übrigen wäre eine entsprechende öffentlich-rechtliche Vereinbarung (zum öffentlich-rechtlichen Charakter der Haupt- und der Zinsforderung s.o.) wegen Verstoßes gegen das Schriftformgebot nach §§ 57, 59 Abs. 1 VwVfG i.V.m. § 125 Satz 1 BGB nichtig.
Eine vom Kläger behauptete Vereinbarung mit der Beklagten, dass sich diese nicht auf eine Formunwirksamkeit berufen werde, ist - abgesehen davon, dass auch diese dem Schriftformerfordernis unterfiele - nicht getroffen worden. Die Berufung auf den Formverstoß stellt ebenso wenig einen schweren Verstoß gegen den auch im Verwaltungsrecht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben dar. Zwar hat der erkennende Senat diesen Einwand im Bereich der Wohnungsbauförderung schon einmal durchgreifen lassen (vgl. Beschluss vom 13. Juni 2008 - OVG 5 N 22.04 -, juris Rn. 7). Damals ging es um die Entgegennahme von Förderleistungen. Der Senat ließ den Einwand zu, „nachdem sie [die Förderungsnehmer] die - u.U. nur schwer rückabwickelbaren - Förderleistungen des Klägers in Kenntnis der von ihnen geltend gemachten Formnichtigkeit entgegengenommen haben und im Übrigen bei der Abholung des Vertrages unter dem 18. Januar 1995 die Erklärung ‚Die nach meiner/unserer Unterschriftsleistung vorgenommenen Änderungen/Ergänzungen wurden zur Kenntnis genommen und gelten als Bestandteil des Vertrages‘ abgegeben bzw. unterzeichnet haben und damit am Vorliegen eines (wirksam geschlossenen) Vertrages seinerzeit keine Zweifel haben erkennen lassen.“ So liegt der Fall hier nicht. Zum einen waren die aufgrund der einstweiligen Anordnungen geleisteten Zahlungen nicht „schwer rückabwickelbar“, zum anderen fehlte es an einem Vertragsschluss, weil die Beklagte gerade nicht hatte erkennen lassen, dass sie mit einer Verzinsung einverstanden war.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Satz 1 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 BGB
§§ 249 ff. BGB
§§ 286, 288 BGB
§§ 812 ff. BGB
§ 945 ZPO
§ 852 BGB
§ 49a VwVfG
§ 195 BGB
§ 814 BGB
§ 247 BGB
§ 199 BGB
§ 717 ZPO
§ 123 VwGO
§ 254 BGB
§ 166 BGB
§ 288 BGB
§ 1 Abs. 1 VwVfG
§ 814 Alt 1 BGB
§ 123 Abs 3 VwGO
§ 288 Abs 1 BGB
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 49a Abs. 1 S. 1 VwVfG
§ 818 Abs. 3 BGB
§ 195 Abs. 1 BGB
§ 49a Abs. 3 VwVfG
§ 818 Abs. 1 BGB
§ 288 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 49a Abs. 2 Satz 2 VwVfG
§ 49a Abs. 3 Satz 1 VwVfG
§ 286 Abs. 1 und 2, 288 Abs. 1 BGB
§ 124a Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 8 Abs. 4 Satz 2 VZOG
§ 166 Abs. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 288 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 717 Abs. 2 ZPO
§ 62 Satz 2 VwVfG
§ 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB
§ 819 Abs. 1 BGB
§ 286 ff. BGB
§ 150 Abs. 2 BGB
§ 151 Satz 1 BGB
§ 125 Satz 1 BGB
§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 167 Satz 1 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 131, 153
BVerwGE 132, 324
2 C 10/05
5 C 25/07
3 C 37/07
16 K 117.09
16 A 155.03
16 A 319.03
5 S 14.04
5 B 4.04
16 A 30.05
5 S 42.05
5 C 10.05
21 O 11/07
17 U 41/07
III C 82.71
1 B 94.90
IX ZR 265/86
6 C 20.92
IX ZR 134/04
IX ZR 94/03
V ZR 279/91
IX ZR 148/04
IX ZR 283/02
9 B 24.09
3 C 50.04
4 B 3.98
2 C 12.81
2 C 10.05
5 C 25.07
3 C 37.07
7 A 2.07
2 C 56.82
2 C 43.82
7 C 48.82
10 B 13.05
XII ZR 95/93
5 U 28/06
1 KO 693/07
5 C 5.00
7 C 42.87
VI C 8.61
3 C 24.03
3 C 30.10
6 C 5.02
4 S 438/80
1 C 11.93
1 C 38.97
3 C 84.82
V ZR 244/96
5 N 22.04