Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-11-14, Aktenzeichen 1 L 337.18
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2018:1114.VG1L337.18.00

Tenor:
Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, gegenüber der B... die gemäß § 1 Abs. 3 S. 2 des Pachtvertrages vom 4. September 2012 erforderliche schriftliche Zustimmung zu der Vermietung des zu der Sportanlage Olympiapark Berlin gehörenden Parkplatzes PO 1 an den Antragsteller zur Durchführung des Berliner Weihnachtszirkus im Zeitraum vom 14. Dezember 2018 bis 6. Januar 2019 zu erteilen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 240.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt im Wege vorläufigen Rechtsschutzes Zugang zu einer öffentlichen Fläche zur Veranstaltung eines Weihnachtszirkus.
Der Antragsteller ist Inhaber eines Zirkusunternehmens („Circus Voyage“) mit Wildtieren. Seit 24 Jahren veranstaltet er in der Weihnachtszeit einen Zirkus auf dem zum Olympiapark Berlin gehörenden Parkplatz PO 1 (sog. Weihnachtszirkus). Verstöße gegen die tierschutzrechtlichen Anforderungen wurden durch die zuständigen Behörden in der Vergangenheit nicht festgestellt. Der Antragsgegner hat die in seinem Eigentum stehende Veranstaltungsfläche (zuletzt) mit Pachtvertrag vom 4. September 2012 an die B... verpachtet. Die Nutzung der Pachtflächen wird durch § 1 Abs. 3 S. 1 des Pachtvertrages auf die Nutzung als Parkplatz beschränkt. Eine abweichende Nutzungsart bedarf der Zustimmung des Antragsgegners (§ 1 Abs. 3 S. 2). Der Antragsgegner hat die hiernach erforderliche Zustimmung für die Nutzung der Fläche zur Durchführung des Weihnachtszirkus des Antragstellers bisher ausnahmslos erteilt.
Am 2. Oktober 2018 bat der Antragsteller die B... um den Abschluss des Nutzungsvertrages für den diesjährigen Weihnachtszirkus im Zeitraum vom 14. Dezember 2018 bis 6. Januar 2019. Mit Schreiben vom 4. Oktober 2018 forderte die Senatsverwaltung für Inneres und Sport die Pächterin auf, von einer Weitervermietung an den Circus Voyage abzusehen. Sie begründete ihre Entscheidung damit, dass sich die Regierungskoalition in Berlin in ihrer laufenden Koalitionsvereinbarung dazu bekenne, den Tierschutz zu stärken. Vor diesem Hintergrund werde die langjährige Praxis der Vermietung des PO 1 an den Weihnachtszirkus Voyage zunehmend kritisch gesehen. Gegen das Schreiben legte der Antragsteller unter dem 23. Oktober 2018 „Widerspruch“ ein.
Mit dem am 24. Oktober 2018 bei Gericht eingegangenen Antrag begehrt der Antragsteller vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutz.
Er ist der Ansicht, dass er einen Anspruch auf die Erteilung der erforderlichen Zustimmung durch die zuständige Senatsverwaltung habe. Anspruchsgrundlage sei die bisherige Vergabepraxis der zumindest faktisch auch für die Veranstaltung eines Zirkus gewidmeten Fläche. Die Weigerung, die Fläche für einen Zirkus mit Wildtieren zur Verfügung zu stellen, stelle einen rechtswidrigen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz – GG) dar. Es fehle an der hierfür erforderlichen gesetzlichen Grundlage. Denn die Anforderungen des Tierschutzes bei der gewerbsmäßigen Zurschaustellung von (wildlebenden) Tierarten an wechselnden Orten seien durch den Bundesgesetzgeber abschließend im Tierschutzgesetz geregelt. Gemessen hieran habe es in der Vergangenheit indes keine Beanstandungen gegeben. Ungeachtet dessen verletze die unterschiedliche Behandlung von Zirkusunternehmen mit und ohne Wildtieren den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG).
Der Antragsteller beantragt,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, dem Antragsteller die Veranstaltungsfläche PO 1 am Olympiastadion zu Zwecken der Durchführung des Berliner Weihnachtszirkus zwischen dem 14.12.2018 und dem 06.01.2019 zur Verfügung zu stellen,
hilfsweise,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die B anzuweisen, den Abschluss eines Nutzungsvertrages mit dem Antragsteller über die Veranstaltungsfläche PO 1 an Olympiastadion zu Zwecken der Durchführung des Berliner Weihnachtszirkus zwischen dem 14.12.2018 und dem 06.01.2019 nicht aus dem Grund abzulehnen, dass der Antragsteller Tiere wildlebender Arten mit sich führt.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag auf einstweilige Anordnung zurückzuweisen.
Er verteidigt seine Entscheidung. Der Antragsteller habe keinen Anordnungsanspruch. Die Fläche sei nicht für die Veranstaltung eines Zirkus gewidmet. Auch handele es sich nicht um eine öffentliche Einrichtung, sondern lediglich um einen verpachteten Parkplatz. Die für den Abschluss des Mietvertrages mit der Pächterin bei einer abweichenden Nutzung erforderliche Zustimmung sei verweigert worden, da im Koalitionsvertrag beschlossen worden sei, dass eine Vergabe öffentlicher Flächen an Zirkusse nur erfolgen solle, wenn eine artgerechte Tierhaltung sichergestellt sei. Eine artgerechte Tierhaltung könne bei einer Wildtierhaltung im Zirkus aufgrund der typischerweise damit verbundenen Verhältnisse (enge Käfige, häufige Transporte etc.) jedoch grundsätzlich nicht gewährleistet werden. Ungeachtet dessen besitze der Antragsgegner bei der Widmung freiwilliger Einrichtungen einen weiten Gestaltungsspielraum. Ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot liege schon deshalb nicht vor, weil die Fläche in der Vergangenheit überhaupt nicht an weitere Zirkusse vermietet worden sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Streitakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat Erfolg.
I. Der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten ist eröffnet. Gemäß § 40 Abs. 1 S. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Der von dem Antragsteller geltend gemachte Anspruch auf Zugang zu der öffentlichen Fläche des Antragsgegners beurteilt sich, anders als dessen Umsetzung durch Abschluss eines privatrechtlichen Mietvertrages mit der B..., nach Vorschriften des öffentlichen Rechts (ständige Vergabepraxis i.V.m. Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG); hiervon gehen übereinstimmend auch die Beteiligten aus.
II. Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist begründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn dies nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden. Der Antragsteller hat die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) und die Gründe der Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 Zivilprozessordnung - ZPO). Soll mit der beantragten einstweiligen Anordnung – wie hier mit der Zurverfügungstellung der Fläche P01 für die Durchführung des Weihnachtszirkus vom 14. Dezember 2018 bis 6. Januar 2019 – die in der Hauptsache erstrebte Entscheidung vorweggenommen werden, ist dies zur Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz - GG) nur ausnahmsweise zulässig, wenn ein Obsiegen in der Hauptsache mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist und dem Antragsteller schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. November 2013 – BVerwG 6 VR 3.13, juris Rn. 5 m.w.N.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13. April 2018 – OVG 12 S 13.18, juris Rn. 2).
Dies ist hier der Fall. Der Antragsteller hat bei der im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und allein gebotenen summarischen Prüfung einen Anspruch darauf, dass der Antragsgegner die erforderliche Zustimmung zu der Vermietung der Fläche PO 1 für die Durchführung des Weihnachtszirkus in der Zeit vom 14. Dezember 2018 bis 6. Januar 2019 erteilt (1.). Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (2.). Schließlich drohen dem Antragsteller unzumutbare Nachteile, welche die mit dem Begehren angestrebte Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigen (3.).
1. Der Antragsteller hat einen Anspruch auf die von ihm begehrte Nutzung. Anspruchsgrundlage ist Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. der bisherigen Vergabepraxis (a). Die beabsichtigte Durchführung eines Weihnachtszirkus ist nach der langjährigen Vergabepraxis zulässig (b). Die nunmehr erfolgte Änderung der Vergabepraxis durch den Antragsgegner stellt sich als rechtswidrig dar (c). Ein Ermessensspielraum verbleibt nicht (d).
a) Rechtsgrundlage des von dem Antragsteller geltend gemachten Zugangsanspruchs ist Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. der bisherigen ständigen Vergabepraxis. Dem Antragsgegner kommt bei seiner Entscheidung, ob und unter welchen Voraussetzungen er eine öffentliche Fläche für die Durchführung gewerblicher Veranstaltungen zur Verfügung stellt, grundsätzlich ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Vorliegend kann hierbei offen bleiben, ob die Fläche PO 1 als eine öffentliche Einrichtung im Sinne des Kommunalrechts anzusehen ist. Denn mit der in langjähriger Verwaltungspraxis erteilten Zustimmung im Sinne des § 1 Abs. 3 S. 2 Pachtvertrag hat der Antragsgegner die Fläche zumindest konkludent auch für die Durchführung eines Weihnachtszirkus gewidmet. Er hat sich insoweit selbst gebunden. Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 12 Abs. 1 GG vermittelt dem Antragsteller dabei einen Anspruch auf Gleichbehandlung. Dessen Voraussetzungen sind vorliegend gegeben (b) – d)).
b) Die beabsichtigte Durchführung eines Weihnachtszirkus mit Wildtieren stellt sich nach der bisherigen Vergabepraxis des Antragsgegners als zulässige Nutzung der streitbefangenen Fläche dar.
c) Die nunmehr erfolgte Änderung der faktischen Widmung der Fläche PO 1 erweist sich als rechtswidrig. Dem Antragsgegner steht es zwar grundsätzlich frei, die Widmung einer öffentlichen Fläche für die Zukunft zu ändern. Die Rechtmäßigkeit einer geänderten Vergabepraxis setzt allerdings voraus, dass ab einem bestimmten Zeitpunkt allgemein und nicht nur willkürlich in einem Einzelfall von der bisherigen Praxis abgewichen wird und die Einschränkung des Zugangs zu der öffentlichen Fläche durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist, der mit höherrangigem Recht vereinbar ist. Dies ist hier nicht der Fall. Die versagte Zustimmung zu der Vermietung der Fläche PO 1 an den Antragsteller stellt sich als willkürlich dar (aa). Die Beschränkung der Vergabe öffentlicher Flächen an Zirkusunternehmen ohne Wildtiere ist mit Bundesrecht nicht vereinbar (bb).
aa) Die Entscheidung des Antragsgegners, die Fläche PO 1 für die Veranstaltung des Weihnachtszirkus nicht zur Verfügung zu stellen, ist nicht schlüssig und damit willkürlich. Das Schreiben der Senatsverwaltung vom 4. Oktober 2018, wonach sich die Koalition in ihrer laufenden Koalitionsvereinbarung dazu bekenne, den Tierschutz zu stärken und vor diesem Hintergrund die langjährige Praxis der Vermietung der Fläche PO 1 an den Weihnachtszirkus Voyage zunehmend kritisch gesehen werde, lässt in seiner Unbestimmtheit einen konkreten – auf seine Schlüssigkeit überprüfbaren – sachlichen Grund nicht erkennen. Soweit der Antragsgegner mit der Antragserwiderung, gestützt auf den Wortlaut der Koalitionsvereinbarung aus dem Jahr 2016, konkretisiert, dass eine Vergabe öffentlicher Flächen an Zirkusse nur erfolgen solle, wenn eine artgerechte Tierhaltung sichergestellt sei, legt er nicht dar, dass diese Voraussetzungen vorliegend nicht erfüllt wären. Die Anforderungen an die artgerechte Haltung von Wildtieren in einem Zirkus ergeben sich aus dem Tierschutzgesetz (TierSchG). Die pauschale Behauptung des Antragsgegners, dass eine artgerechte Tierhaltung bei einer Wildtierhaltung im Zirkus aufgrund der typischerweise damit verbundenen Verhältnisse (enge Käfige, Transporte etc.) grundsätzlich nicht gewährleistet werden könne, zeigt einen konkreten Verstoß nicht auf. Vielmehr geht auch der Antragsgegner selbst davon aus, dass die Bestimmungen des Tierschutzes und damit die Intention des Koalitionsvertrages von der beabsichtigten Zirkusveranstaltung des Antragstellers eingehalten werden (Vermerk vom 28. August 2018, Bl. 4 Verwaltungsvorgang). Die Begründung der verweigerten Zustimmung durch den Antragsgegner verfehlt hiernach die selbst gesteckten Anforderungen.
bb) Des Weiteren ist eine ausschließlich tierschutzrechtlich begründete Ungleichbehandlung von Zirkusunternehmen mit und ohne Wildtiere bei der Vergabe öffentlicher Flächen nicht mit Bundesrecht vereinbar (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 2. März 2017 – 10 ME 4/17; VG Meiningen, Beschluss vom 6. März 2018 – 2 E 203/18 Me; VG Minden, Beschluss vom 22. November 2017 – 9 L 1574/17; zitiert nach juris). Ihr steht die abschließende bundesgesetzliche Regelung der Voraussetzungen für das Verbot des gewerbsmäßigen Zurschaustellens von wildlebenden Tieren an wechselnden Orten aus Gründen des Tierschutzes in § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 Buchst. d TierSchG entgegen. Hiernach verbleibt für die Länder und Kommunen keine weitere Möglichkeit, aus tierschutzrechtlichen Gründen auch nur teilweise das Mitführen von Wildtieren durch Zirkusunternehmen zu verhindern. Das Vorgehen des Antragsgegners stellt sich daher als der unzulässige Versuch dar, das insoweit rechtspolitisch als defizitär angesehene Bundesrecht zu umgehen.
d) Das der Behörde bei ihrer Entscheidung über die Zulassung der Nutzung einer öffentlichen Fläche grundsätzlich eingeräumte Ermessen, dessen gerichtliche Kontrolle auf die Feststellung von Ermessensfehlern beschränkt ist (§ 114 S. 1 VwGO), verdichtet sich vorliegend im Sinne eines gebundenen Zugangsanspruchs des Antragstellers. Denn weitere sachliche Gesichtspunkte, die der Zustimmung der Senatsverwaltung – wie etwa die zwischenzeitlich bereits erfolgte Vermietung an einen Mitbewerber – entgegenstehen könnten, sind von dem Antragsgegner nicht vorgetragen worden und auch sonst nicht ersichtlich.
2. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Eine Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren ist vor dem Beginn des Weihnachtszirkus am 14. Dezember 2018 nicht zu erwarten. Die Veranstaltung des Weihnachtszirkus an einem alternativen Gastspielort außerhalb Berlins ist nach der eidesstattlichen Versicherung des Antragstellers aus organisatorischen und wirtschaftlichen Gründen ausgeschlossen. Ein Ausfall führte für den Antragsteller zu einem erheblichen wirtschaftlichen Schaden; nach den unwidersprochen gebliebenen Angaben fallen Fixkosten in Höhe von 10.000,- Euro pro Tag an.
3. Die mit dem Erlass der einstweiligen Anordnung verbundene Vorwegnahme der Hauptsache ist vorliegend ausnahmsweise zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) geboten. Wie dargelegt (vgl. II. 1.) hat der Antragsteller mit hoher Wahrscheinlichkeit den von ihm geltend gemachten Anspruch. Der Verweis auf eine Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren ist aufgrund der Höhe des dem Antragsteller bei Ausfall der Veranstaltung entstehenden Schadens von mindestens 240.000,- Euro nicht zumutbar.
4. Zur Erreichung des von dem Antragsteller angestrebten Rechtsschutzziels hat die Kammer nach gerichtlichem Ermessen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 938 Abs. 1 ZPO) die aus dem Tenor ersichtliche Anordnung getroffen.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Verfahrenswertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz (GKG) i.V.m. Ziffer 1.5 und 22.3 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Sie berücksichtigt als wirtschaftliches Interesse die von dem Antragsteller bezifferten Fixkosten für den Weihnachtszirkus in Höhe von 10.000,- Euro pro Tag; wegen der angestrebten Vorwegnahme der Hauptsache wird von der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren grundsätzlich gebotenen Halbierung des Streitwertes abgesehen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 40 Abs. 1 S. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 1 Satz 2 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 Zivilprozessordnung
§ 114 S. 1 VwGO
§ 938 Abs. 1 ZPO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz
Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 VR 3.13
12 S 13.18
10 ME 4/17
2 E 203/18
9 L 1574/17