Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-09-30, Aktenzeichen 4 B 1315/19
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2019:0930.4B1315.19.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 18.9.2019 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 3.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet.
Das Verwaltungsgericht hat ihren Antrag,
die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 4290/19 (VG Köln) gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 24.6.2019 im Hinblick auf Ziffern 1., 2. und 3. wiederherzustellen und im Hinblick auf Ziffern 5.1 und 5.2 anzuordnen,
mit der Begründung abgelehnt, bei der im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung sei maßgeblich zu berücksichtigen, dass die Anfechtungsklage der Antragstellerin gegen die für rechtmäßig erachtete Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin voraussichtlich ohne Erfolg bleiben werde. Der in Ziffer 1. der Ordnungsverfügung enthaltene Widerruf der der Antragstellerin erteilten Geeignetheitsbestätigung könne zwar nicht auf die Ermächtigungsgrundlage des § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NRW gestützt werden, sei jedoch nach zulässiger Umdeutung gemäß § 47 VwVfG NRW als Rücknahme im Sinne des § 48 Abs. 1 VwVfG NRW gerechtfertigt. Es spreche alles dafür, dass die Geeignetheitsbestätigung bereits im Zeitpunkt ihrer Erteilung rechtswidrig gewesen sei. Bei dem Kiosk und Getränketreff der Antragstellerin in der I. Straße 14 in C. handele es sich in Auswertung der von der Antragsgegnerin vorgelegten Lichtbilder nicht um einen gewerblichen Raum, der durch den Schank- und Speisebetrieb geprägt sei, und mithin die Voraussetzungen der §§ 33c Abs. 3 und 33f GewO in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV erfülle. Diesen Voraussetzungen habe der Kiosk eigenen Angaben der Antragstellerin zufolge von Anfang an nicht entsprochen. Die Rücknahmefrist des § 48 Abs. 4 VwVfG NRW sei eingehalten, sie habe frühestens mit der Ortsbesichtigung des Kiosks im August 2018 zu laufen begonnen. § 47 Abs. 2 und 3 VwVfG NRW stünden der Umdeutung nicht entgegen, die Rücknahme für die Zukunft löse keine ungünstigeren Rechtsfolgen für die Antragstellerin aus als der Widerruf, die Rücknahmeentscheidung sei vorliegend ebenso intendiert wie die Widerrufsentscheidung. Auch die weiteren Regelungen in Ziffern 2. bis 5. der Ordnungsverfügung seien nicht zu beanstanden.
Diese Einschätzungen des Verwaltungsgerichts werden durch das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, nicht in Frage gestellt.
Rechtlich unerheblich ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin, dass die Antragsgegnerin erst aufgrund einer Änderung der Spielverordnung tätig geworden ist. Die Rechtsfolge, dass der Kiosk der Antragstellerin als Aufstellungsort für Geldspielgeräte nicht geeignet ist, ergibt sich nicht aus der Änderung der Spielverordnung, sondern aus dem bereits zum Zeitpunkt der Erteilung der Geeignetheitsbestätigung zu beachtenden § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV. Ein Gaststättenbetrieb im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV ist nur dann gegeben, wenn die gewerblichen Räume durch den Schank- und Speisebetrieb geprägt sind und nicht überwiegend einem anderen Zweck dienen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19.9.2018 – 8 C 16/17 –, GewArch 2019, 24 = juris, Rn. 26, m. w. N.
Der Kiosk der Antragstellerin ist nicht in diesem Sinne durch einen Schank- und Speisebetrieb geprägt. Ausgehend von diesem zutreffenden Maßstab hat das Verwaltungsgericht im Einzelnen unter Bezugnahme auf die von der Antragsgegnerin vorgelegten Lichtbilder dargelegt, warum die Örtlichkeit keine durch einen Schankbetrieb geprägte Nutzung aufweist. Dem ist die Antragstellerin ausschließlich durch die Behauptungen, an der Außenwand werde zusätzlich zum Kiosk ausdrücklich separat auf den Getränketreff hingewiesen und die Gaststätte werde auf einer weiteren Teilfläche des Kiosks geführt, zum Verweilen der Gäste seien mehrere Stehtische im Innen- und Außenbereich aufgestellt, entgegengetreten, ohne diese zumindest durch entsprechende Lichtbilder zu belegen. Nach dem Akteninhalt ist schon nicht erkennbar, dass der Innenraum des Kiosks einschließlich des wohl separaten Automatenaufstellraums ausweislich der vorliegenden Lichtbilder überhaupt Platz für Stehtische bzw. Sitzgelegenheiten in einem Umfang bietet, der für eine Prägung der Räumlichkeiten durch gastronomische Nutzung erforderlich ist. Auch dass die Antragstellerin eine gaststättenrechtliche Erlaubnis zur Nutzung der Fläche vor ihrem Kiosk innehat, ist weder vorgetragen noch aus dem Verwaltungsvorgang ersichtlich. Darüber hinaus hat sich die Antragstellerin nicht mit den über das Fehlen von Stehtischen und Sitzgelegenheiten hinausgehenden, weiteren Gründen auseinander gesetzt, die das Verwaltungsgericht gegen ein gaststättentypisches Verweilen von Gästen aufgeführt hat, wie die Prägung des Raums durch aufgetürmte Getränkekisten, Kühlschränke und Verkaufsregale sowie den Betrieb einer Paketstation.
Eine Begründung dafür, weshalb die vom Verwaltungsgericht mit zutreffender Begründung für zulässig erachtete Umdeutung des Widerrufs der Geeignetheitsbestätigung in eine Rücknahme desselben rechtswidrig sein könnte, hat die Beschwerde nicht gegeben.
Auch der Einwand der Antragstellerin, das Verwaltungsgericht habe fehlerhaft angenommen, die Rücknahmefrist des § 48 Abs. 4 VwVfG NRW sei eingehalten, greift nicht durch. Ein Anhalt dafür, dass die Antragsgegnerin schon bei Erteilung der Geeignetheitsbestätigung Kenntnis von der Räumlichkeit des Kiosks hatte, besteht entgegen der Einschätzung der Antragstellerin nicht. Dem Verwaltungsvorgang lässt sich nicht entnehmen, dass bei Erteilung der Geeignetheitsbestätigung eine Ortsbesichtigung stattgefunden haben könnte. Tatsächliche Kenntnis von den räumlichen Gegebenheiten hatte die Antragsgegnerin nach Aktenlage frühestens mit der Ortsbesichtigung des Kiosks am 15.8.2018. Die maßgebliche vollständige Kenntnis von der anfänglichen Rechtswidrigkeit aufgrund der seit Jahren unveränderten Einrichtung des Kiosks sowie von der Befugnis zur Rücknahme oder zum Widerruf hat sie erst mit der Stellungnahme der Antragstellerin auf die Anhörung am 4.10.2018 erlangt.
Vgl. hierzu: OVG NRW, Urteil vom 10.11.2016 – 4 A 466/14 –, GewArch 2017, 157 = juris, Rn. 60, m. w. N.; Beschlüsse vom 15.8.2019 ‒ 15 A 2792/18 ‒, juris, Rn. 12, m. w. N., und vom 4.2.2019 ‒ 4 B 1137/18 ‒, ZfWG 2019, 273 = juris, Rn. 20.
Demzufolge war die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG NRW mit Erlass der Ordnungsverfügung vom 24.6.2019 noch nicht abgelaufen.
Schließlich ist nicht ersichtlich, dass ein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung des Widerrufs deshalb nicht bestehen könnte, weil nach der ‒ hier nicht maßgeblichen ‒ Änderung der Spielverordnung bereits viereinhalb Jahre und nach dem Erlass des Wirtschaftsministeriums schon neun Monate vergangen sind, bis die Antragstellerin eingeschritten ist. Dieser Zeitablauf ändert nichts an den vom Verwaltungsgericht zu Recht für den Sofortvollzug für ausschlaggebend erachteten Gefahren für den Jugend- und Spielerschutz durch den Betrieb von Geldspielgeräten in ungeeigneten Räumlichkeiten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 und 2, 52 Abs. 1 GKG und berücksichtigt, dass Gegenstand des Beschwerdeverfahrens die Geeignetheitsbestätigung für drei Spielgeräte ist.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 33c Abs. 3 und 33f GewO in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV
§§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 und 2, 52 Abs. 1 GKG
§§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 47 VwVfG NRW
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NRW
§ 48 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 48 Abs. 4 VwVfG NRW
§ 47 Abs. 2 und 3 VwVfG NRW
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV
§ 154 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 1 K 4290/19
8 C 16/17
4 A 466/14
15 A 2792/18
4 B 1137/18