Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-01-13, Aktenzeichen 6 B 1406/15
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2016:0113.6B1406.15.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 2. Der Beigeladene zu 1. trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 22.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg.
Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, rechtfertigen nicht die Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Beschlusses.
Das Verwaltungsgericht hat dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die ausgeschriebene Funktionsstelle als Leiterin/des Leiter der Direktion Kriminalität beim Polizeipräsidium N. (Besoldungsgruppe A 16) mit einem der Beigeladenen zu besetzen. Der Antragsteller habe Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Der Anordnungsgrund folge daraus, dass dem Antragsteller unzumutbare Nachteile drohten, weil eine Ernennung eines der Beigeladenen regelmäßig nicht mehr rückgängig gemacht werden könne. Der Anordnungsanspruch liege vor, weil der Antragsteller einen Anspruch auf erneute Entscheidung über die Stellenbesetzung habe. Die Auswahlentscheidung beruhe u.a. auf der fehlerhaften Regelbeurteilung des Antragstellers vom 12. Dezember 2014 (Beurteilungszeitraum 1. September 2011 bis 31. August 2014). Der Endbeurteiler habe seine Abweichung vom Erstbeurteilervorschlag entgegen Nr. 9.2 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Bereich der Polizei (BRL Pol NRW, RdErl. d. Innenministeriums - 45.2-26.00.05 - vom 9. Juli 2010, MBl. NRW. S. 678) nicht plausibel begründet. Es bleibe offen, aus welchen Gründen er im Rahmen seines Quervergleichs und des von ihm angelegten strengen Beurteilungsmaßstabs dem Erstbeurteilervorschlag nicht gefolgt sei.
Die mit der Beschwerde gegen diese näher begründeten Feststellungen des Verwaltungsgerichts erhobenen Einwendungen führen zu keiner abweichenden Entscheidung.
Das Verwaltungsgericht hat zunächst zutreffend angenommen, dass der Endbeurteiler die Absenkung der streitigen dienstlichen Beurteilung des Antragstellers vom 12. Dezember 2014 gegenüber dem Erstbeurteilervorschlag maßgeblich auf den einzelfallübergreifenden Quervergleich innerhalb der von einer hohen Leistungsdichte geprägten Vergleichsgruppe und den von ihm angelegten strengen Beurteilungsmaßstab gestützt hat. In diesem Zusammenhang trifft es für sich betrachtet auf keine rechtlichen Bedenken, wenn die in Bezug auf alle Leistungsmerkmale sowie im Gesamturteil vorgenommene Absenkung – wie hier – nicht linear, das heißt für jedes Merkmal um den gleichen Wert erfolgt ist. Denn auch bei einer mit dem „Quervergleich“ begründeten Absenkung kann der Endbeurteiler zu dem Ergebnis gelangen, dass im Einzelfall die Bewertung aufgrund des Vergleichs mit der von ihm zu beurteilenden Bezugsgruppe (nur) bei einzelnen Merkmalen zu wohlwollend bzw. besonders wohlwollend ausgefallen ist. Dann entspricht es dem Gebot der Beurteilungswahrheit, in einem solchen Fall auch nur die entsprechenden Merkmale abzusenken oder einzelne Merkmale ggf. auch um mehr als einen Punkt herabzusetzen. Eine solche differenzierte Absenkung bedarf indes – insbesondere auf substantiierte Einwände des Betroffenen hin – einer entsprechenden (weiteren) Plausibilisierung.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 6. August 2015 – 6 B 776/15 –, vom 22. Dezember 2014 – 6 A 1123/14, vom 27. Oktober 2014 – 6 A 2721/13 –, vom 25. Juli 2014 – 6 A 1872/13 – und vom 19. April 2011 – 6 B 35/11 –, jeweils nrwe.de.
Ob hier die (Plausibilisierung der) Begründung der Absenkung der Einzelmerkmale und der Gesamtbewertung nach Nr. 9.2 Abs. 3 Satz 1 BRL Pol NRW diesen Vorgaben entspricht, erscheint zweifelhaft. Das Verwaltungsgericht verneint dies u.a. unter Verweis auf die lediglich allgemein formulierte Abweichungsbegründung in der Beurteilung sowie den nur teilweise „die substantiierten Einwände des Antragstellers“ aufgreifenden Vortrag des Endbeurteilers im einstweiligen Anordnungsverfahren (vgl. Antragserwiderung vom 22. September 2015). Auch in der Beschwerdebegründung des Antragsgegners vom 22. Dezember 2015 lassen sich erläuternde Ausführungen allenfalls in Bezug auf die Absenkung der Merkmale Mitarbeiterführung, Veränderungskompetenz, Arbeitseinsatz, Arbeitsweise und Leistungsumfang ausmachen (vgl. S. 12 und 16 f.).
Es bedarf hier indes keiner abschließenden Klärung, ob schon deshalb den (formalen) Begründungs- bzw. Plausibilisierungsanforderungen nur unzureichend Rechnung getragen worden ist. Entscheidend ist nämlich, dass der Endbeurteiler die Herabsetzung der Einzelmerkmale sowie der Gesamtnote auf eine defizitäre Erkenntnisgrundlage gestützt hat. Fehlt es aber schon an einer hinreichenden tatsächlichen Basis für eine rechtmäßige Notenabsenkung, kann der Endbeurteiler letztlich auch den Begründungs- bzw. Plausibilisierungsanforderungen nicht sachgerecht und damit nicht rechtsfehlerfrei nachkommen.
Auch der Quervergleich kommt in aller Regel – abgesehen von dem hier nicht gegebenen Fall einer generellen Maßstabsverkennung eines Erstbeurteilers – nicht ohne den Blick auf die Leistungen des betreffenden Beamten aus. Bei einer Absenkung der Beurteilung aufgrund des Quervergleichs sowie des zugrunde liegenden „strengen Beurteilungsmaßstabes“ muss der Endbeurteiler – sollen wie hier nicht sämtliche betrachteten Bewertungen linear herabgesetzt werden – nach sachgerechten Kriterien entscheiden, in welchen Fällen und in welchem Umfang diese Absenkung vorgenommen werden soll. Dies schließt eine entsprechend differenzierte Kenntnis über das individuelle Leistungsbild des Beurteilten oder jedenfalls die konkreten Beurteilungsmaßstäbe des personen- und sachkundigen Erstbeurteilers notwendig ein. Anderenfalls ist es nicht nachvollziehbar, auf welcher Grundlage der Endbeurteiler zu der Einschätzung gelangt, dass der betreffende Beamte im Quervergleich „zu gut“ beurteilt worden ist.
Vgl. OVG NRW Beschlüsse vom 25. Juli 2014, a.a.O., vom 26. Juni 2014 – 6 B 294/14 –, nrwe.de, vom 19. April 2011, a.a.O., und vom 6. Dezember 2010 – 6 A 596/10 –, nrwe.de.
Dabei muss der Beurteiler das vom Beamten während des Beurteilungszeitraums gezeigte Leistungs- und Befähigungsbild indessen nicht zwingend aus eigener Anschauung kennen. Vielmehr ist es ausreichend, aber auch erforderlich, dass er sich die für die Erstellung der Beurteilung notwendigen Kenntnisse verschafft. Hierfür kann er sich aller verfügbaren und geeigneten Erkenntnisquellen bedienen. Es obliegt grundsätzlich der Entscheidung des Beurteilers, auf welche Weise er sich die erforderlichen Erkenntnisse verschafft. Dem Endbeurteiler, dem es regelmäßig an einer hinreichenden eigenen Anschauung fehlt, kann die für die Beurteilung erforderliche tatsächliche Erkenntnisgrundlage anhand des Beurteilungsvorschlags, gegebenenfalls angefertigter Beurteilungsbeiträge sowie durch in der Endbeurteiler-
besprechung anwesende personen- und sachkundige Bedienstete vermittelt werden (vgl. Nrn. 3.5, 9.1 und 9.2 Abs. 2 BRL Pol NRW). Auch im Vorfeld der Beurteilerbesprechung angeforderte (separate) Begründungen für Prädikatsvorschläge können grundsätzlich geeignet sein, insoweit eine taugliche Erkenntnisgrundlage darzustellen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Dezember 2014, vom 25. Juli 2014, vom 26. Juni 2014, jeweils a.a.O. und allgemeiner auch Beschluss vom 24. Juni 2014 – 6 B 491/14 –, nrwe.de, mit weiteren Nachweisen.
Wenn danach eine – auch hier vom Endbeurteiler im Rahmen der Maßstabsbesprechung vom 3. Juni 2014 erbetene – separate Begründung für Erstbeurteiler-
vorschläge im Prädikatsbereich (Gesamtnote von 4 oder 5 Punkten) als Erkenntnisquelle für die Erstellung der Beurteilung unbedenklich ist, bedeutet das indessen nicht, dass der Endbeurteiler seine Absenkungsentscheidung stets und ohne Weiteres alleine darauf stützen könnte. Nr. 9.2 Abs. 2 BRL Pol NRW sieht vor, dass der Endbeurteiler für die abschließende Entscheidung über die Beurteilung der Merkmale sowie über das Gesamturteil zur Beratung weitere personen- und sachkundige Bedienstete heranzieht (Beurteilerbesprechung). Dabei sind die Beurteilungen in der Beurteilerbesprechung mit dem Ziel zu erörtern, leistungsgerecht abgestufte und untereinander vergleichbare Beurteilungen zu erreichen. Daraus folgt, dass Grundlage für den Quervergleich („leistungsgerecht abgestufte und untereinander vergleichbare Beurteilungen“) – gerade bei Abweichungen vom Erstbeurteilervorschlag – der mündliche Austausch in der Endbeurteilerbesprechung über tatsächliche Erkenntnisse und Leistungseinschätzungen mit personen- und sachkundigen Bediensteten (nicht notwendig mit dem Erstbeurteiler) ist. Abgesehen von diesen ausdrücklichen Vorgaben der BRL Pol NRW stieße eine allein auf eine separate Begründung gestützte Herabsetzung mit Blick auf die nicht nach einheitlichen Maßstäben frei formulierten Texte auch aus allgemeinen Erwägungen auf rechtliche Bedenken.
Hat der Endbeurteiler hingegen – nachdem er im Vorfeld der Beurteilerbesprechung „kurze separate Begründungen“ für die Prädikatsvorschläge erbeten hat – den in der Beurteilerbesprechung anwesenden personen- und sachkundigen Bediensteten die „uneingeschränkte Möglichkeit“ gegeben, sich u.a. zu den eigenen Beurteilungsvorschlägen in Kenntnis der beabsichtigten Absenkung der jeweiligen Merkmale sowie ggf. der Gesamtnote in der Endbeurteilung (nochmals) zu äußern, bestehen regelmäßig keine grundsätzlichen Bedenken, dass er sich für die Absenkungsentscheidung eine hinreichende Erkenntnisgrundlage verschafft hat.
Vgl. dazu auch OVG NRW, Beschlüsse vom 5. August 2015 – 6 B 698/15 –, nrwe.de, vom 25. Juli 2014 und vom 26. Juni 2014, jeweils a.a.O.
In diesem Fall haben die anwesenden personen- und sachkundigen Bediensteten die Möglichkeit, einer – bei nur schriftlicher Begründung denkbaren – Verzerrung oder unzureichenden Vermittlung des Leistungsbildes des betreffenden Beamten sowie einer nicht sachgerechten Herabsetzung der Beurteilung auf der Grundlage des Quervergleichs durch ergänzende Erläuterungen entgegenzuwirken.
In dieser Weise ist im Fall des Antragstellers jedoch nicht verfahren worden. In der maßgeblichen Endbeurteilerbesprechung vom 12. November 2014 waren auch nach dem Vorbringen des Antragsgegners weder der Erstbeurteiler LR U. L. noch dessen allgemeiner Vertreter KD Dr. T. anwesend. Auch ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass ein anderer personen- oder sachkundiger Bediensteter, der Auskunft über die Leistungen des Antragstellers hätte geben können, in der Endbeurteilerbesprechung zugegen war.
Keine abweichende rechtliche Bewertung folgt daraus, dass offenbar bereits in der Maßstabsbesprechung am 3. Juni 2014 auf die Endbeurteilerbesprechung am 12. November 2014 hingewiesen worden war und nach dem Protokoll der Maßstabsbesprechung die „persönliche Teilnahme als Erstbeurteiler“ an der Endbeurteiler-
besprechung „erforderlich ist“. Der Umstand, dass dem weder der Erstbeurteiler oder dessen Vertreter noch ein (sonstiger) hinsichtlich des Antragstellers personen- oder sachkundiger Bediensteter nachgekommen ist, rechtfertigt es nicht, die Absenkung einer Beurteilung auf eine defizitäre Erkenntnisgrundlage zu stützen. Auch die vom Antragsgegner angeführte Gelegenheit des Erstbeurteilers zum Austausch mit dem Endbeurteiler in der Maßstabsbesprechung und zum „Informationsgespräch mit Referat 403“ lassen nicht erkennen, dass dem Endbeurteiler in einer den oben aufgezeigten Anforderungen genügenden Weise die erforderliche Erkenntnisgrundlage für die Absenkung unterbreitet worden ist, zumal im Hinblick auf den Antragsteller ein entsprechender Austausch offenbar gar nicht erfolgt ist. Im Übrigen unterläge eine Absenkung allein aufgrund solcher Gespräche mit Blick auf die oben dargestellte Funktion der Endbeurteilerbesprechung rechtlichen Bedenken. Auch lässt sich daraus, dass dem Erstbeurteiler mangels Wahrnehmung des angebotenen „Informationsgesprächs mit Referat 403“ kein „konkreterer Überblick über die teilweise landesweiten Vergleichsgruppen“ ermöglicht werden konnte, nichts für die Rechtmäßigkeit der Absenkung herleiten. Insbesondere bietet dieser Umstand keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Erstbeurteiler insgesamt oder in Bezug auf einzelne Leistungsmerkmale zu milde Bewertungsmaßstäbe angewendet haben könnte.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2und 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 1. sind nicht erstattungsfähig, weil er keinen Antrag gestellt und sich damit keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Der Beigeladene zu 2. hat hingegen beantragt, die Beschwerde des Antragsgegners zurückzuweisen.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 40, 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG
§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 2und 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 6 B 776/15
6 A 1123/14
6 A 2721/13
6 A 1872/13
6 B 35/11
6 B 294/14
6 A 596/10
6 B 491/14
6 B 698/15