Oberlandesgericht Koblenz (Rheinland-Pfalz, )
Beschluss vom 2010-06-10, Aktenzeichen 13 WF 326/10
ECLI: ECLI:DE:OLGKOBL:2010:0610.13WF326.10.0A

Tenor:
I. Auf die sofortige Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Koblenz vom 30. März 2010 aufgehoben; die Anträge der Antragstellerin vom 16. Dezember 2009, vom 11. Januar 2010 und vom 18.2.2010 auf Festsetzung von Zwangshaft gegen den Antragsgegner wegen Zuwiderhandlungen gegen die Verpflichtungen gemäß Ziffer 3. des Beschlusses des Amtsgerichts Koblenz vom 10. September 2008 werden zurückgewiesen.
II. Dem Antragsgegner wird für den Fall der erneuten Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtungen gemäß Ziffer 3. des Beschlusses des Amtsgerichts – Familiengericht – Koblenz vom 10. September 2008 (Az: 18 F 140/08) die Festsetzung von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten angedroht.
III. Die Antragstellerin trägt die Kosten dieses Verfahrens.
IV. Der Wert des Beschwerdegegenstandes beträgt 2.000,00 €.

Tatbestand:
Zur Sachverhaltsdarstellung wird zunächst Bezug genommen auf den Senatsbeschluss vom 10. Januar 2010 (13 WF 1028/09).
Die Antragstellerin hat mit den Schriftsätzen vom 16. Dezember 2009 (Bl. 68 ff GA), vom 11. Januar 2010 (Bl. 78 ff GA) und vom 18. Februar 2010 (Bl. 268f der Akten 18 F 479/08 AG Koblenz) beantragt, gegen den Antragsgegner wegen Zuwiderhandlungen gegen die Umgangsregelung in der Zeit vom 14. August 2009 bis zum 9. Januar 2010 Zwangshaft festzusetzen. Zur Begründung hat sie dargelegt, der Antragsgegner verweigere ihr nunmehr bereits seit dem 8. Mai 2009 den unbegleiteten Umgang mit ihrem Sohn in vollem Umfang. Die Festsetzung von Zwangsgeldern gegen den Antragsgegner habe diesen nicht dazu veranlassen können, seiner Verpflichtung zur Mitwirkung an Umgangskontakten zwischen ihr und dem gemeinsamen Kind nachzukommen. Daher sei nunmehr die im Beschluss vom 12. November 2009 bereits angedrohte Festsetzung von Zwangshaft geboten.
Der Antragsgegner hat geltend gemacht, die Antragstellerin leide nach wie vor an einer schweren psychischen Störung. Ihr könne das Kind deshalb zur Durchführung unbegleiteter Umgangskontakte nicht überlassen werden. Im Übrigen habe die Kindesmutter ihn am 29. Januar 2010 gemeinsam mit ihrem Lebensgefährten regelrecht überfallen und das gemeinsame Kind entführt.
Das Amtsgericht hat durch Beschluss vom 30. März 2010 gegen den Antragsgegner „Ordnungshaft von bis zu 10 Tagen festgesetzt“ und zur Begründung ausgeführt, die Festsetzung sei gemäß § 33 FGG gerechtfertigt. Der Antragsgegner habe erneut und völlig unbeeindruckt von gerichtlichen Entscheidungen zwischen dem 15. Dezember 2009 und dem 6. Februar 2010 der Mutter das Zusammensein mit ihrem Kind an insgesamt 55 Tagen grundlos verweigert.
Gegen diesen Beschluss richtet sich sofortige Beschwerde des Antragsgegners. Er macht geltend, die Festsetzung von Ordnungshaft komme schon deshalb nicht in Betracht, weil das seit dem 1. September 2009 geltende Recht anzuwenden sei; die gemäß § 89 Abs. 2 FamFG erforderliche Belehrung über die Folgen eines Verstoßes gegen die Umgangsregelung fehle. Im Übrigen sei das Wohl D...s schwer gefährdet, wenn der Antragstellerin das gemeinsame Kind zum unbegleiteten Umgang überlassen werde.
Die Antragstellerin macht geltend, es sei bereits sehr fraglich, ob auf der Grundlage der Übergangsvorschrift von Art. 111 FGG-RG neues Recht anzuwenden sei. Jedenfalls sei es für die Verhängung von Ordnungshaft jedoch als ausreichend anzusehen, dass dem Antragsgegner zuvor die Verhängung von Zwangshaft nach altem Recht angedroht worden sei.
Schließlich ergebe ein jüngst eingeholtes Sachverständigengutachten, dass sie wieder vollständig gesund sei; unbegleiteter Umgangskontakte seien also ohne Weiteres möglich.

Entscheidungsgründe:
1.
Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners ist gemäß § 87 Abs. 4 FamFG i.V.m. § 567 ff ZPO zulässig. Die Zulässigkeit und das weitere Beschwerdeverfahren beurteilen sich nach dem ab dem 1. September 2009 geltenden Verfahrensrecht, da sich auch das Verfahren der ersten Instanz nach neuem Recht richtet. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:
Nach Art. 111 Abs. 1 FGG-RG finden auf Verfahren, die bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit eingeleitet worden sind oder deren Einleitung bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen beantragt wurde, weiter die vor Inkrafttreten des FamFG geltenden Vorschriften Anwendung. Demgegenüber gilt neues Recht, soweit die Verfahren nach dem Inkrafttreten des FamFG, also nach dem 30. August 2009 eingeleitet wurden. Der letztere Fall liegt hier vor, da die Anträge der Antragstellerin auf Festsetzung von Zwangshaft bzw. Ordnungshaft vom 16. Dezember 2009, vom 11. Januar 2010 bzw. vom 18. Februar 2010 datieren. Demgegenüber wurden zwar weitere Vollstreckungsmaßnahmen (Zwangsgeldfestsetzungen) wegen Verstoßes des Antragsgegners gegen die Umgangsregelungen vor dem 1. September 2009 durchgeführt. Darauf kommt es vorliegend für die Beurteilung der Frage, welches Recht für die Verhängung von Ordnungshaft maßgebend ist, nicht an. Das erst im Dezember 2009 eingeleitete Verfahren auf Festsetzung von Ordnungshaft stellt nämlich ein selbständiges Verfahren im Sinne des Art. 111 Abs. 2 FamFG-RG dar. Es handelt sich hierbei um ein völlig eigenständiges Verfahren handelt. Vollstreckungsverfahren wurden bereits nach § 33 FGG a. F. als selbständige Verfahren und nicht als Fortsetzung des Verfahrens der Hauptsache angesehen (BGH FamRZ 90, 35, 36). Im FamFG selbst ist das Vollstreckungsverfahren nach Buch 1 Allgemeiner Teil Abschnitt 8 als selbständiges Verfahren mit besonderen Regeln über Rechtsmittel, Kosten und Zuständigkeit ausgestaltet, weshalb auch dieses Vollstreckungsverfahren als selbständiges Verfahren anzusehen ist. Daher richten sich Vollstreckungsverfahren, die nach dem 31. August 2009 eingeleitet wurden, auch dann nach neuem Recht, wenn sie – wie hier - auf Titeln beruhen, die vor dem 1. September 2009 geschaffen worden sind (vgl. Keidel/Giers, FamFG, 16. Aufl., § 86 Rz. 6; Zöller/Herget/Feskorn, ZPO, 28. Aufl., Vorbemerkung 4 zu § 86 FamFG; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 8. April 2010 – 2 WF 40/10 – recherchiert in juris, Rz. 13; Götz, Das neue Familienverfahrensrecht – erste Praxisprobleme, NJW 2010, 897, 898).
Das vorliegende Vollstreckungsverfahren ist erst nach Inkrafttreten des FamFG eingeleitet worden, da der Antrag auf Festsetzung von Zwangshaft erst nach dem 31. August 2009 gestellt wurde. Demgegenüber ist der Antrag, dem Antragsgegner die Zwangshaft anzudrohen, zwar bereits am 19. August 2009, mithin vor dem für die Anwendung des neuen Rechts maßgeblichen Stichtag (1. September 2009) gestellt worden. Bei dem Verfahren auf Androhung von Zwangshaft nach § 33 FGG a.F. handelt es sich allerdings um ein in sich abgeschlossenes Verfahren, das mit dem Erlass des Androhungsbeschlusses zunächst sein Ende findet (ebenso: OLG Karlsruhe, a.a.O.).
2.
Die mithin gemäß §§ 87 Abs. 4 FamFG, 567 ff ZPO zulässige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Die Festsetzung von Zwangshaft gemäß § 33 FGG a.F. kommt vorliegend aus den oben dargelegten Gründen nicht mehr in Betracht; es ist neues Recht anzuwenden. Demgegenüber mag hier zwar im Hinblick auf die zahlreichen schuldhaften Verstöße des Antragsgegners gegen die Umgangsregelung an sich die Verhängung von Ordnungshaft angebracht sein. Allerdings fehlt vorliegend die hierfür erforderliche vorherige Androhung von Ordnungshaft; deshalb kann dieses Ordnungsmittel gegen den Antragsgegner noch nicht festgesetzt werden. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:
Gemäß § 89 Abs. 1 FamFG kann zur Regelung des Umgangs gegenüber dem Verpflichteten Ordnungsgeld und Ordnungshaft angeordnet werden. § 89 Abs. 1 Satz 2 FamFG sieht ausdrücklich vor, dass Ordnungshaft angeordnet werden kann, wenn – wie dies hier nach fruchtloser Verhängung mehrerer Zwangsgelder der Fall ist - die Anordnung eines (weiteren) Ordnungsgeldes keinen Erfolg (mehr) verspricht.
Allerdings sieht die Vorschrift des § 89 Abs. 2 FamFG vor, dass in dem Beschluss, der die Regelung des Umgangs anordnet, auf die Folgen einer Zuwiderhandlung gegen den Vollstreckungstitel hinzuweisen ist. Ordnungsgeld und Ordnungshaft können mithin erst dann festgesetzt werden, wenn der Verpflichtete auf die Möglichkeit der Festsetzung dieser Ordnungsmittel zuvor hingewiesen worden war. Dieser Hinweis ist im vorliegenden Fall nicht bereits deshalb entbehrlich, weil das Familiengericht in dem Beschluss vom 12. November 2009 (18 F 479/08) bereits die Verhängung von Zwangshaft angedroht hatte und die Beschwerde des Antragsgegners gegen diese Entscheidung zurückgewiesen worden ist (Beschluss des Senats vom 10. Januar 2010 Az: 13 WF 1028/09). Zwar wird in der Rechtsprechung teilweise die Auffassung vertreten, dass in den Fällen, in denen vor dem 1. September 2009 ein Zwangsgeld angeordnet worden ist, künftig Ordnungsmittel nach § 89 FamFG festgesetzt werden können, sofern dem Pflichtigen für den Fall der Zuwiderhandlung gegen den Vollstreckungstitel Zwangsgeld bzw. Zwangshaft angedroht worden war; bei den sogenannten Alttiteln ist nach dieser Auffassung mithin nicht erforderlich, dass vor der Anordnung eines Ordnungsmittels (erneut) gemäß § 89 Abs. 2 FamFG ein Hinweis auf die Folgen einer Zuwiderhandlung gegen die Anordnung des Umgangs erfolgt (so: OLG Karlsruhe, Beschluss vom 8. April 2010 Az: 2 WF 40/10, recherchiert in juris, Rz. 18 f). Der Senat vermag sich dieser Argumentation jedoch nicht anzuschließen. Bei den gemäß § 33 FGG festzusetzenden Zwangsmitteln handelte es sich nämlich um Beugemittel, die ausschließlich dazu dienen, die künftige Befolgung gerichtlicher Anordnungen zu erzwingen. Sie stellten keine Sühne für bereits begangene Pflichtverletzungen dar. Demzufolge konnten sie nicht mehr vollstreckt werden, vielmehr war deren nachträgliche Aufhebung veranlasst, wenn der Schuldner seine Verpflichtung zur Mitwirkung an Umgangskontakten allein aufgrund der Festsetzung des Zwangsmittels erfüllt hat (vgl. Keidel/Kuntze/Winkler/ Zimmermann, FGG, 15. Aufl., § 33, Rz. 24 m.w.N.). Die mit dem FamFG nunmehr eingeführten Ordnungsmittel unterscheiden sich von diesen Zwangsmitteln entscheidend dadurch, dass sie nicht nur Beuge-, sondern auch Sanktionscharakter haben. Sie können also auch dann noch festgesetzt und vollstreckt werden, wenn die zu vollstreckende Handlung, Duldung oder Unterlassung wegen Zeitablaufs nicht mehr vorgenommen werden kann (vgl. Zöller, a.a.O., § 89, Rz. 13; Keidel, a.a.O., Rz. 13). Nach alledem kann nicht angenommen werden, dass die Androhung von Zwangshaft nach altem Recht die erneute Androhung von Ordnungshaft gemäß § 89 Abs. 2 FamFG entbehrlich macht (ebenso: OLG Karlsruhe, Beschluss vom 19. Februar 2010 Az: 5 WF 28/10, recherchiert in juris, Rz. 35; Götz, a.a.O.; Keidel, a.a.O., § 89, Rz. 12; Zöller, a.a.O., § 89, FamFG, Rz. 8).
Die gegen die Festsetzung von Ordnungshaft gerichtete Beschwerde des Antragsgegners hat mithin Erfolg.
Das Beschwerdegericht weist den Antragsgegner jedoch nunmehr auf die neuen Vollstreckungsmöglichkeiten gemäß § 89 Abs. 2 FamFG hin. Da es sich bei der Hinweispflicht nicht um eine Ermessens-, sondern um eine gebundene Entscheidung handelt, kann der Senat den Hinweis selbst erteilen und es bedarf insoweit keiner Zurückverweisung an das Amtsgericht. Es ist auch unerheblich, dass grundsätzlich der Hinweis im Umgangsbeschluss selbst erfolgen soll; eine im Umgangsbeschluss fehlende Belehrung kann in einem gesonderten Beschluss nachgeholt werden (Zöller, a.a.O., § 89, FamFG, Rz. 8; Keidel/Giers, a.a.O., § 89, Rz. 12; OLG Karlsruhe, a.a.O.).
Das Familiengericht wird nunmehr bei einer zukünftigen schuldhaften Zuwiderhandlung des Antragsgegners gegen den Umgangsbeschluss Ordnungshaft festsetzen können. Der Antragsgegner mag bedenken, dass eine zu Recht festgesetzte Ordnungshaft wegen ihres Sanktionscharakters dann auch unabhängig von seinem weiteren künftigen Verhalten zu vollstrecken sein wird.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 87 Abs. 5 FamFG i.V.m. § 81 FamFG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 87 Abs. 4 FamFG, 567 ff ZPO
§ 33 FGG
§ 86 FamFG
§ 89 FamFG
§ 81 FamFG
§ 89 Abs. 2 FamFG
§ 87 Abs. 4 FamFG
§ 567 ff ZPO
§ 89 Abs. 1 FamFG
§ 89 Abs. 1 Satz 2 FamFG
§ 87 Abs. 5 FamFG
Art. 111 FGG-RG
Art. 111 Abs. 1 FGG-RG
Art. 111 Abs. 2 FamFG-RG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 90, 35, 36
NJW 2010, 897, 898
18 F 140/08
13 WF 1028/09
18 F 479/08
2 WF 40/10
5 WF 28/10