Landgericht Hamburg (Hamburg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-11-06, Aktenzeichen 418 HKS 4/15

Tenor:
1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 11.12.2014, Az. 35a C 382/14, abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 2.346,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die zulässige Berufung ist begründet.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Feststellung seiner geltend gemachten Forderung zur Tabelle.
Das OLG Hamburg hat in einem Fall, in dem es ebenfalls um die Feststellung einer Forderung zur Insolvenztabelle im Zusammenhang mit der Erstattung empfangener gewinnunabhängiger Ausschüttungen an die Schuldnerin, auch dort einem Schiffs-Fonds in Form einer Publikums-Kommanditgesellschaft (DS Rendite Fonds Nr. 51) mit gleichlautender Regelung wie hier in § 11 Ziffer 3 des Gesellschaftsvertrags, ging (11 U 45/15, Urt. v. 17.7.2015 - Vorinstanz: erkennende Kammer 418 HKO 57/14), folgendes entschieden:
„1. Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Feststellung nach § 179 Abs. 1 InsO setzt voraus, dass sie Inhaberin einer Insolvenzforderung im Sinne von § 38 InsO ist, da die Anmeldung der Forderung nur durch bzw. für einen Insolvenzgläubiger erfolgen kann (§ 174 Abs. 1 Satz 1 InsO). Diese Voraussetzung liegt nicht vor. Zwar hat die Klägerin einen Anspruch auf Erstattung der zurückgezahlten Ausschüttungen, da sie zur Rückzahlung nicht verpflichtet gewesen ist (vgl. BGH, Urteil vom 12.03.2013, II ZR 73/11, juris Rn. 15 ff.), diese Erstattungsforderung ist jedoch keine Insolvenzforderung im Sinne von § 38 InsO, und zwar unabhängig davon, ob sie auf § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB oder § 110 HGB gestützt wird.
a) In der Gesellschaftsinsolvenz gewähren die Mitgliedschaftsrechte, Einlagen und Beiträge den Gesellschaftern keine (Insolvenz-) Forderungen (OLG Nürnberg, Beschluss vom 22.03.2011, 14 W 508/11, juris Rn. 24; LG Hamburg, Urteil vom 02.12.2009, 326 O 134/08, juris Rn. 19; Ehricke in MüKo-InsO, 3. Auflage 2013, § 38 Rn. 54; Lüdtke in Hamburger Kommentar, 5. Auflage 2015, § 38 Rn. 10; vgl. für Aktionäre BGH, Beschluss vom 30.06.2009, IX ZA 21/09, juris Rn. 2). Hiervon zu unterscheiden sind die sog. Gläubigerrechte, also Ansprüche, die zwar aus dem Gesellschaftsverhältnis erwachsen, sich aber von der Mitgliedschaft gelöst haben und rechtlich selbständig geworden sind (Seibt in Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2012-2015, § 14 Rn. 17 mwN.).
Die Forderung der Klägerin stellt kein Gläubigerrecht dar, denn sie ist bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung auf Rückzahlung der Einlage gerichtet. Die Einlage gehört jedoch zum haftenden Kapital der Gesellschaft, so dass Ansprüche eines Kommanditisten gegen die Gesellschaft, die auf Rückgewähr der Einlage gerichtet sind, hinter die Ansprüche der sonstigen Gläubiger zurücktreten müssen und erst nach diesen befriedigt werden dürfen; daraus folgt, dass der Kommanditist mit seinem Rückgewähranspruch nicht zu den Insolvenzgläubigern gehört (vgl. BGH, Urteil vom 10.12.1984, II ZR 28/84, juris Rn. 16; Urteil vom 09.02.1981, II ZR 38/80, juris Rn. 13; OLG Nürnberg, aaO., Rn. 24.; jeweils mwN.; vgl. zur Einlagengewährung durch Darlehen BGH, Urteil vom 21.03.1988, II ZR 238/87, juris Rn. 9).
Hierfür ist es entgegen der Auffassung der Klägerin unerheblich, dass Gesellschaft und Gesellschafter die Rückzahlung der Einlage frei vereinbaren können und ein Rückgewähranspruch der Gesellschaft nicht automatisch entsteht (vgl. BGH, Urteil vom 12.03.2013, II ZR 73/11, juris Rn. 11, 12). Dass es in der Kommanditgesellschaft keinen Kapitalerhaltungsgrundsatz gibt, gilt nur für das Innenverhältnis (BGH, aaO.), in der Insolvenz der Gesellschaft muss die Insolvenzmasse den Gesellschaftsgläubigern zur Verfügung stehen (§ 38 InsO).
aa) Unter Rückzahlung der Einlage nach § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB ist jede Zuwendung an den Kommanditisten zu verstehen, durch die dem Gesellschaftsvermögen ein Wert ohne eine entsprechende Gegenleistung entzogen wird, denn durch eine solche Zuwendung wird die Fähigkeit der Gesellschaft zur Gläubigerbefriedigung gemindert (vgl. BGH, Urteil vom 09.05.1963, II ZR 124/61, juris Rn. 38; Strohn in EBJS, HGB, 3. Auflage 2014, § 172 Rn. 21 mwN.; Thiessen in Staub, HGB, 5. Auflage, § 172 Rn. 82 mwN.). Eine Rückzahlung der Einlage liegt jedenfalls dann vor, wenn durch die Zahlung das Kapitalkonto des Kommanditisten unter den Betrag der Haftsumme fällt (BGH, Urteil vom 05.05.2008, II ZR 105/07, juris Rn. 10 mwN.; Urteil vom 10.12.1984, aaO.).
bb) Vorliegend würde eine Zahlung an die Klägerin auf die angemeldete Forderung dazu führen, dass das Kapitalkonto der Klägerin (weiter) unter den Betrag der Haftsumme fällt.
(1) Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Ausschüttungen der Schuldnerin an die Kommanditisten nicht aus Gewinnen, sondern aus Liquidität erfolgten und damit dazu geführt haben, dass die Kapitalkonten der Kommanditisten unter den Betrag der Haftsummen fielen.
(2) Die teilweise Erstattung dieser Ausschüttungen an die Schuldnerin hat die Haftsummen insoweit wieder aufgefüllt, und zwar unabhängig davon, wie die Kommanditisten diese Erstattung bezeichnet haben (vgl. Roth in Baumbach/Hopt, HGB, 36. Auflage 2014, § 172 Rn. 4 mwN.). Insbesondere wäre es unerheblich, wenn die Klägerin tatsächlich davon ausgegangen sein sollte, eine Darlehensforderung zu begleichen - in der Klageschrift hat die Klägerin ausdrücklich vorgetragen, sie habe Ausschüttungen zurückbezahlt -, denn aus dem Aufforderungsschreiben der Schuldnerin vom 27.04.2012 (Anlage K 2) ergibt sich hinreichend deutlich, dass es sich bei dem vermeintlich gewährten und nunmehr zurückgeforderten Darlehen um die zuvor entnommenen Ausschüttungen handelt. Der Klägerin muss auch klar gewesen sein, dass diese Ausschüttungen nicht aus Gewinn erfolgt sein konnten, und zwar schon deshalb, weil andernfalls der Rückzahlungsanspruch selbst bei Wirksamkeit der Klausel in § 11 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages von vornherein nicht entstanden wäre, da nach dem Wortlaut die Ausschüttungen unabhängig von einem ausgewiesenen Gewinn erfolgen sollten.
(3) Die nunmehr (mittelbar) begehrte Rückzahlung der erstatteten Ausschüttungen ist auf die Umkehrung dieses Vorgangs gerichtet, also darauf, den Zustand wiederherzustellen, der nach den zunächst erfolgten Ausschüttungen bestand. In der Sache begehrt die Klägerin damit die erneute Auszahlung (gewinnunabhängiger) Ausschüttungen.
In der Bewertung unterscheidet sich diese Konstellation nicht von dem Fall, dass ein Kommanditist im Insolvenzverfahren erstmalig die Auszahlung gewinnunabhängiger Ausschüttungen begehrt, beispielsweise weil er zunächst auf deren Entnahme verzichtet hatte (§ 11 Abs. 3 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages). Auch einen solchen Anspruch könnte er nach dem oben Gesagten im Insolvenzverfahren nicht geltend machen (vgl. auch AG Charlottenburg, Urteil vom 08.01.2013, 216 C 516/12, juris Rn. 13 ff.).
(4) Der Senat folgt deshalb nicht der entgegenstehenden Auffassung des Amtsgerichts Hamburg, wonach es sich nicht um eine faktische Einlagenrückgewähr handele (Urteil vom 14.05.2014, 17a C 20/14, juris Rn. 18), der sich verschiedene Kammern des Landgerichts Hamburg und in der Kommentierung Sinz/Knof (in Uhlenbruck, InsO, 14. Auflage 2015, § 38 Rn. 7, allerdings ohne Bezugnahme auf die Ausführungen zur Einlagenrückgewähr) angeschlossen haben.
b) Für die Nichtanwendbarkeit des § 38 InsO ist es unerheblich, ob der Anspruch der Klägerin aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB folgt, weil sie auf einen tatsächlich nicht bestehenden Darlehensanspruch leistete, oder aus § 110 HGB, weil sie mit der nicht geschuldeten Rückzahlung ein Sonderopfer erbracht hat (vgl. BGH, Urteil vom 20.06.2005, II ZR 252/03, juris Rn. 9; ausdrücklich zu § 110 HGB Urteil vom 09.02.1981, II ZR 38/80, juris Rn. 13). Der Rechtsgrund der Rückzahlung an den Gesellschafter bleibt für die Beurteilung einer Einlagenrückgewähr generell außer Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 10.12.1984, aaO; K. Schmidt in MüKo-HGB, 3. Auflage 2012, §§ 171, 172 Rn. 67; Thiessen, aaO., § 172 Rn. 84; vgl. zur Erfüllung eines Schadensersatzanspruchs wegen fehlerhaften Beitritts OLG München, Urteil vom 21.12.1999, 25 U 3744/99, juris Rn. 36). Eine Einlagenrückgewähr kann auch in Bezug auf solche Ausschüttungen vorliegen, auf die der Kommanditist im Innenverhältnis einen Anspruch hat (vgl. Thiessen, aaO., § 172 Rn. 84). Entgegen der Auffassung von Spiekermann (NZI 2015, 239) genügt deshalb für die Annahme einer Insolvenzforderung nicht der bloße Verweis auf die Rechtsgrundlosigkeit der Leistung bzw. darauf, dass § 110 HGB grundsätzlich eine Insolvenzforderung gewähren kann.“
Dieser Auffassung schließt sich die erkennende Kammer an.
Einer übergeordneten Klärung vorbehalten bleibt die gesamtwirtschaftliche Frage nach der rechtlichen Bewertung der durch Quote abgewerteten Forderung auf der Tabelle gegenüber dem eventuell ungekürzt wieder auflebenden Haftungsanspruch und des aus einem solchen Verhältnis resultierenden Hebels zur Stärkung der Insolvenzmasse.
Auf die von der Kammer in früheren Entscheidungen entschiedenen Rechtsfragen (insbesondere die Frage der Anwendbarkeit der dolo-agit-Einwendung) kam es daher nicht an.

Entscheidungsgründe:
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs.1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Ziff.10, 711, 713 ZPO.
III.
Die Revision war zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Sache hat grundsätzliche Bedeutung. Da der vorliegende Sachverhalt und die durch ihn aufgeworfenen Rechtsfragen in Parallelverfahren vor Hamburger Amtsgerichten und dem Landgericht Hamburg in mehrfacher Hinsicht unterschiedlich gelöst worden sind, ist - auch angesichts der Vielzahl der Anleger der verschiedenen Fonds und damit möglicher Kläger - zu erwarten, dass diese Fragen auch in Zukunft in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu entscheiden sein werden. Damit ist das - für das Vorliegen einer grundsätzlichen Bedeutung erforderliche - abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts (BGHZ 151, 221; Zöller-Heßler, § 543 ZPO, 30. Aufl. 2014, Rz 11) berührt.
IV.
Der Wert des Berufungsverfahrens errechnet sich aus der angemeldeten Forderung der Klägerin und der zu erwartenden Insolvenzquote von 51 %.
Berichtigungsbeschluss vom 18. Dezember 2015
1. Im Tenor des Urteils vom 6.11.2015 wird das Datum „11.12.2014“ durch „30.01.2015“ ersetzt.
2. Im Passivrubrum wird das Wort „S.“ durch „S.“ ersetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 171 Absatz 2, 172 Absatz 4 HGB
§§ 171 Abs. 2, 172 Abs. 4 HGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 171, 172 Rn. 67; Thiessen, aaO., § 172 Rn. 84; vgl. zur Erfüllung eines Schadensersatzanspruchs wegen fehlerhaften Beitritts OLG
§§ 708 Ziff.10, 711, 713 ZPO
§ 38 InsO
§ 812 BGB
§ 110 HGB
§ 543 ZPO
§ 172 Abs. 4 HGB
§ 179 Abs. 1 InsO
§ 174 Abs. 1 Satz 1 InsO
§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB
§ 172 Abs. 4 Satz 1 HGB
§ 91 Abs.1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZG 2013, 738
BGHZ 151, 221
35a C 382/14
II ZR 73/11
II ZR 74/11
11 ZR 73/11
11 U 45/15
18 HKO 57/14
14 W 508/11
26 O 134/08
IX ZA 21/09
II ZR 28/84
II ZR 38/80
II ZR 238/87
II ZR 124/61
II ZR 105/07
16 C 516/12
17a C 20/14
II ZR 252/03
25 U 3744/99