Vergabekammer des Landes Berlin (Berlin, )
Beschluss vom 2025-04-28, Aktenzeichen VK-B1-73-24

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine Nachforderung von Unterlagen ist nur im Rahmen der Grenzen des § 56 Abs. 2 und 3 VgV zulässig. Danach ist die Nachreichung von Unterlagen nur für leistungsbezogene Unterlagen, die nicht die Wirtschaftlichkeitsbewertung betreffen und unternehmensbezogene Unterlagen zulässig. Die Korrektur fehlerhafter Unterlagen ist nach § 56 Abs. 2 VgV nur für unternehmensbezogene Unterlagen zulässig. (Rn.60)
2. Eine Nachforderung von fehlenden Unterlagen ist auch nur dann möglich, wenn die fraglichen Unterlagen nicht mit dem Angebot eingereicht wurden, nicht aber, wenn sie fehlerhaft waren. Eine Korrektur von Unterlagen ist nach § 56 Abs. 2 VgV nur für unternehmensbezogene Unterlagen vorgesehen. Die Korrektur von wertungsrelevanten Unterlagen ist ausgeschlossen, soweit es nicht um offensichtliche Fehler geht (vgl. EuGH, 29. März 2012, C-599/10). (Rn.64)
3. Die Angebotsaufklärung dient der Klärung des Angebotsinhalts, wenn nach rechnerischer, technischer und wirtschaftlicher Prüfung noch Zweifelsfragen bezüglich des Angebotsinhalts bestehen. Dies setzt eine Auslegung des Angebotsinhalts voraus (KG Berlin, 20. März 2020, Verg 7/19). Die Aufklärung ist bereits unstatthaft, wenn nach Auslegung keine Unklarheit bestand (OLG Bremen, 22. März 2007, Verg 3/07). (Rn.67)
Sonstiger Kurztext
wegen des Offenen Verfahrens „Schülerbeförderung“, EU-Bekanntmachung vom 08.04.2024 (OJ S 69/2024 - 203832-2024) (Vergabenummer IMV_2024-04), Los 1,
1. Das Verfahren wird in den Stand vor Wertung der Angebote zurückversetzt.
2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin. Die Beigeladene trägt ihre Kosten selbst
3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin war notwendig.
4. Die Verfahrensgebühr wird auf … Euro festgesetzt. Der Antragsgegner ist von der Zahlung der Gebühren befreit.

Tatbestand:
Die Antragstellerin ist ein Beförderungsunternehmen, das unter anderem Schülerbeförderung anbietet, der Antragsgegner ist ein Bezirk des Landes Berlin.
Der Antragsgegner schrieb die Beförderungsleistungen unter Aufteilung in Lose europaweit im offenen Verfahren aus. Die Laufzeit des ausgeschriebenen Vertrages betrug knapp 49 Monate, beginnend am 18.07.2024 bis zum 13.08.2028.
Für das streitbefangene Los war die Beförderung von vorwiegend körper- und/oder geistig behinderten Schülerinnen bzw. Schülern an Schultagen und gegebenenfalls die Beförderung von Schülerinnen und Schülern in den Ferien und zu Praktika inklusive der Tourenplanung durch den Auftragnehmer vom jeweiligen Wohnort zur Schule und zurück zu erbringen.
Als Abrechnungsgrundlage aller Touren für Los 1 galten die im Preisblatt zu 1 genannten Festpreise je besetzt Kilometer, wobei unterschieden wurde zwischen Behindertentransportkraftwagen (BTW) und Kleinbus/Kraftomnibus (KOM bzw. KB).
Mit dem Angebot war auch eine Tourenplanung beizufügen. Das Ergebnis der Tourenplanung war ebenfalls im Preisblatt einzutragen. Zuschlagskriterium war der niedrigste Gesamtpreis pro Jahr als Produkt der aus der Tourenplanung des Bieters errechneten Gesamtkilometer pro Jahr, einer Pauschale für Begleitpersonen und dem Preis pro Besetzkilometer.
In der Leistungsbeschreibung finden sich Vorgaben zur Tourenplanung. Dort heißt es u.a.:
„Aufgrund der notwendigen Vergleichbarkeit bei der Wertung der einzelnen Angebote ist die Tourenplanung ausschließlich mit Google Maps (https://maps.google.de) auf 100 m genau zu erstellen. Es dürfen für die Planung nur die Strecken von den Adressen der Schüler*innen zur offiziellen Schuladresse verwendet werden.
Die einzelnen Tourenpläne sind losweise durchzunummerieren und müssen die jeweils gefahrenen Besetztkilometer, die Abfahrts- und Ankunftszeiten, den eingesetzten Fahrzeugtyp und den vorgesehenen Einsatz einer Begleitperson (wenn im Los vorgegeben) enthalten. Die Tourenpläne sind grundsätzlich mit Karte und im Format DIN A 4 zu erstellen. Die Abgabeform erfolgt elektronisch in Textform als PDF. (…) Bitte beachten Sie, dass die in jedem Los dargestellten Übersichten, den Ist-Stand von November 2023 – Schuljahr 2023/2024 – wiederspiegeln und Ihnen lediglich als Kalkulationsgrundlage und zur Gewährleistung der Vergleichbarkeit der Angebote dienen sollen. Zu Leistungsbeginn und zu Schuljahresbeginn ändert sich erfahrungsgemäß ca. ein Fünftel der zu befördernden Schüler*innen und damit die anzufahrenden Adressen/Sammelpunkte. Deshalb ist die Tourenplanung in Absprache mit dem Auftraggeber unabdingbarer Bestandteil der Leistungserbringung des zukünftigen auftragnehmenden Unternehmens.“
Die Antragstellerin gab form- und fristgemäß am 05.05.2024 für Los 1 ein Angebot ab und fügte mit Google Maps erstellte Tourenpläne bei.
Mit Schreiben vom 29.05.2024 forderte der Antragsgegners die Antragstellerin über die Vergabeplattform unter der Kategorie „Nachforderungen“ zur „Aufklärung“ auf:
„Ihre Tourenplanung ist nicht nachvollziehbar, da die Routenplanung mit den einzelnen Adressen nicht komplett ausgedruckt wurde. Bspw. wurde die Schule nicht als Zielort bei Google Maps angegeben.“
Mit Schreiben vom 30.05.2024 überreichte die Antragstellerin ein Schreiben in dessen Anhang sich eine tabellarische Auflistung sämtlicher Adressen der abzuholenden Schülerinnen und Schüler befand, die identisch war mit der im Angebot enthaltenen Liste.
Mit Schreiben vom 03.06.2024 antwortete der Antragsgegner der Antragstellerin:
„leider war Ihre Antwort vom 30.05.2024 nicht ausreichend um die Unklarheiten an Ihrem Angebot zu beseitigen und es bleibt weiterhin hinsichtlich der Tourenplanung nur bedingt prüfbar.
Die Zwischenhalte auf ihren Touren können mit den aktuell gelieferten Tourenplänen nicht genau überprüft werden. Ein Google-Maps-Link, der für jede Tour händisch eingegeben werden muss, ist hier nicht ausreichend.
Es ist möglich einen Google-Maps Ausdruck inklusive aller Zwischenhalte als PDF zu erstellen – siehe beigefügtes Beispiel. […]
Ich bitte um Prüfung und Stellungnahme zu den Unklarheiten bezüglich Ihres Angebotes bis zum 06.06.2024. Unvollständige Angebote müssen im Weiteren unbeachtet bleiben.“
Mit Schreiben vom 06.06.2024 übersandte die Antragstellerin neu erstellte Tourenpläne. Mit begleitendem Schreiben teilt sie mit:
Sehr geehrte Damen und Herren, wir haben nun alle Tourenpläne laut ihrem Muster neu erstellt und in der Anlage beigefügt- durch andere Verkehrsverhältnisse Stand heute kommt es zu leichten Abweichungen in der Besetztkilometerzahl wie folgt:
Los 1
BTW
alt 253,1 km
neu 258,4 km
+ 5,3 km/Tag
KB
alt 108,1 km
neu 107,5 km
-0,6 km /Tag
Differenz
5,3 - 0,6 km = 4,7 km x 8,28 EUR= +38,92 EUR/ Tag […]
Der in dem Schreiben genannte Preis pro Besetztkilometer wich von dem in dem Preisblatt zu Los 1 genannten Preis nach unten ab.
Mit Schreiben vom 21.06.2024 informierte der Antragsgegner die Antragstellerin, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne. Begründet wurde dies wie folgt:
„Die Nichtberücksichtigung begründet sich durch das in der Aufklärungsverhandlung geänderte Angebot. Gemäß § 15 Abs. 5 Satz 2 VgV sind Verhandlungen zum eingereichten Angebot nicht zulässig. Änderungen, die Wertung relevante Gesichtspunkte, insbesondere Preise, betreffen, sind unzulässig.“
Mit schreiben vom 25.06.2024 rügte die Antragstellerin den Ausschluss des Angebots und die fehlerhafte Prüfung und Wertung sowie das unrichtige Informationsschreiben nach § 134 GWB.
Mit Schreiben vom 26.06.2024 half der Antragsgegner der Rüge nicht ab.
Mit Schreiben vom 28.06.2024 legte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag ein.
Die Antragstellerin trägt vor, dass der Nachprüfungsantrag zulässig und begründet sei. Der Schwellenwert sei überschritten und die Antragstellerin auch antragsbefugt, da ihr Angebot auf Platz 1 der Rangliste liege. Die Antragstellerin habe auch rechtzeitig die Verstöße gerügt.
Die Nachforderung sei bereits unzulässig, da schon die Anforderungen des Nachweises der Tourenplanung nicht in der Bekanntmachung, sondern lediglich in der Leistungsbeschreibung enthalten gewesen seien. Überdies seien die Nachforderungen unverhältnismäßig, da dem Antragsgegner sämtliche Informationen bereits vorgelegen hätten. Die Unverhältnismäßigkeit ergebe sich auch aus der mangelnden Eignung der nachgeforderten Unterlagen, da die Wegstreckenführung bei Google Maps dynamisch sei, mithin sei es der Anforderung der Verwendung von Google Maps immanent, dass sich Wegstrecken und damit auch Preise ändern könnten, insbesondere da zwischen Abgabe des Angebots und der Nachforderung mehr als drei Wochen gelegen hätten. Es hätte entgegen der Ansicht des Antragsgegners auch keine Nachverhandlung stattgefunden. Überdies habe der Antragsgegner es versäumt, die Antragstellerin vor dem Ausschluss anzuhören.
Die Antragstellerin beantragt,
1. dem Antragsgegner aufzuerlegen, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das mit der Auftragsbekanntmachung vom 08.04.2024 (OJ S 69/2024 - 203832-2024; Kennung des Verfahrens: 0f71f7a6-76cd-46b4-bfb2-88efb1d058d7; interne Kennung: IMV_2024-04) eingeleitete offene Verfahren für Los 1 in den Stand vor Prüfung und Wertung zurückzuversetzen und ab diesem Zeitpunkt unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.
2. dem Antragsgegner die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der notwendigen Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung aufzuerlegen,
3. festzustellen, dass für die Antragstellerin die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war.
Der Antragsgegner beantragt,
1. den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen,
2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners aufzuerlegen,
3. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts auf Seiten des Antragsgegners notwendig war.
Der Antragsgegner trägt vor, dass der Nachprüfungsantrag bereits teilweise unzulässig sei. Soweit die Antragstellerin vorträgt, die Nachforderung sei unzulässig und unverhältnismäßig, seien die Rügen bereits nach § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB präkludiert, da sie hätten innerhalb von 10 Tagen nach Zugang des zweiten Nachforderungsschreibens vom 03.06.2024 erhoben werden müssen. Hinsichtlich des fehlerhaften Informationsschreibens fehle die Antragsbefugnis, da der Antragstellerin dadurch kein Schaden entstanden sei.
Im Übrigen sei der Antrag auch soweit er zulässig sei, unbegründet. Die Antragstellerin habe ein unvollständiges Angebot eingereicht, da der Endpunkt der Tourenplanung in einer Tour nicht enthalten gewesen sei. Der Antragsgegner habe auch im Rahmen des § 15 Abs. 5 VgV Unklarheiten in dem Angebot aufklären dürfen, dabei habe es sich nicht um unzulässige Nachforderungen von Nachweisen oder Erklärungen gehandelt. Des Weiteren habe die Antragstellerin im Rahmen der letzten Nachreichung ihr Angebot nachträglich geändert, dies sei unzulässig. Dabei komme es auch nicht darauf an, dass sich die Strecke durch die Verwendung von Google Maps geändert habe, denn diese Veränderung sei allein deshalb aufgetreten, weil die Antragstellerin ein unvollständiges Angebot eingereicht und einen veränderten Preis genannt habe. Eine Veränderung des Angebots sei nicht durch das Ergebnis einer Aufklärung nach § 15 Abs. 5 VgV gedeckt. Diese Änderungen seien auch nicht unwesentlich gewesen. Auch ohne Aufklärung hätte das Angebot ausgeschlossen werden müssen, da nicht prüfbar gewesen sei, ob die Tourenplanung tatsächlich alle zu befördernden Kinder enthalten habe. Dies sei aber angesichts der besonderen Schutzwürdigkeit der Kinder zwingend.
Am 10.02.2025 hat die Vorsitzende die Entscheidungsfrist letztmalig verlängert.
Mit Beschluss vom 24.02.2025 wurde das Verfahren dem hauptamtlichen Beisitzer zur alleinigen Entscheidung übertragen.
Mit Schreiben vom 25.02.2025 erteilte der hauptamtliche Beisitzer einen rechtlichen Hinweis.
Mit Beschluss vom 01.04.2025 wurde die Beigeladene dem Verfahren beigeladen.
Mit Beschluss vom 15.04.2025 erhielt die Antragstellerin Akteneinsicht in die Vergabeakte.
Die Vergabeakten des Antragsgegners lagen der Kammer vor und sind Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die Verfahrensakte der Vergabekammer nebst der beigezogenen Vergabeakte verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Nachprüfungsantrag war teilweise zulässig und soweit er zulässig war, auch begründet.
1.
Der Nachprüfungsantrag ist, soweit er den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin betrifft, zulässig, im Übrigen unzulässig.
Die Vergabekammer ist sachlich und örtlich zuständig, der Schwellenwert gem. § 106 GWB ist überschritten und die Antragstellerin ist überwiegend antragsbefugt. Dies gilt allerdings nicht bezüglich der Rüge gem. § 134 Abs. 1 GWB, da weder ersichtlich noch vorgetragen ist, inwieweit die Antragstellerin einen Schaden hätte erleiden können.
Soweit die Antragstellerin die Unzulässigkeit und Unverhältnismäßigkeit der Aufklärung bzw. Nachforderung rügt, kommt es darauf bereits nicht mehr an, da diese schon an sich aus formellen Gründen rechtswidrig waren (siehe 2.). Soweit die Antragstellerin den Ausschluss ihres Angebots rügt, ist diese Rüge zulässig.
2.
Soweit der Antrag der Antragstellerin zulässig ist, ist er auch begründet, da der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin diese in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt.
Dies ergab sich daraus, dass die Nachforderung der Unterlagen weder als Nachforderung noch als Aufklärung rechtmäßig waren und der Ausschluss auch nicht von deren Ergebnis hätte getragen werden können.
Dabei ist zwischen Nachforderungen nach § 56 VgV und der Aufklärung des Angebotsinhalts streng zu unterscheiden. Eine Nachforderung von Unterlagen ist nur im Rahmen der Grenzen des § 56 Abs. 2 und 3 VgV zulässig. Danach ist die Nachreichung von Unterlagen nur für leistungsbezogene Unterlagen, die nicht die Wirtschaftlichkeitsbewertung betreffen und unternehmensbezogene Unterlagen zulässig. Die Korrektur fehlerhafter Unterlagen ist nach § 56 Abs. 2 VgV nur für unternehmensbezogene Unterlagen zulässig.
Die Aufklärung nach § 15 Abs. 5 VgV wiederum erlaubt keine Änderung des Angebots, also keine Nachreichung von Unterlagen und auch weder die Anforderung fehlender Bestandteile des Angebots noch die Korrektur von Angebotsunterlagen (vgl. Ziekow/Völlink/Steck VgV § 15 Rn. 22; Beck VergabeR/Dörn VgV § 15 Rn. 28). Die Aufklärung ist nur zulässig, soweit die Angaben für die ordnungsgemäße Prüfung des Angebots benötigt werden (Ziekow/Völlink/Steck VgV § 15 Rn. 21).
a.
Die Nachforderungsschreiben vom 29.05. und 03.06.2024 waren bereits nach § 56 Abs. 3 GWB rechtswidrig. Die erste Nachforderung war bereits formal rechtswidrig, da aus ihr nicht hervorging, ob es sich um eine Nachforderung oder eine Aufklärung handelte, insbesondere die Divergenz zwischen der Kommunikation im Bereich „Nachforderung“ der Vergabeplattform und der Formulierung des Schreibens, die um eine Aufklärung von nicht näher genannten Unklarheiten bat, sorgte dafür. Erst das Schreiben vom 03.06.2024 ließ erkennen, dass der Antragsgegner von einer Nachforderung ausging, auch wenn auch dieses Schreiben in dieser Hinsicht nicht gänzlich eindeutig war.
Nach § 56 Abs. 3 VgV ist eine Nachforderung von Unterlagen, die der Wirtschaftlichkeitsbewertung dienen, nicht zulässig. Die Nachforderungen vom 29.05.2024 und 03.06.2024 richteten sich auf die – erst aus dem Nachforderungsschreiben vom 03.06.2024 erkennbare – Neuerstellung aller bereits eingereichten Tourenpläne. Bei den Tourenplänen handelt es sich aber um Unterlagen der Wirtschaftlichkeitsbewertung. Die Wirtschaftlichkeitsbewertung wird im vorliegenden Verfahren ausschließlich nach dem niedrigsten Gesamtpreis durchgeführt. Dieser ergibt sich aus der Addition der täglichen Kilometer der zu absolvierenden Touren, multipliziert mit der Zahl der zu erbringenden Fahrten und einem Kilometerpreis. Damit handelt es sich bei den Tourenplänen um Unterlagen zur Wirtschaftlichkeitsbewertung. Diese können nicht nachgefordert oder korrigiert werden.
Eine Nachforderung von fehlenden Unterlagen ist im Übrigen auch nur dann möglich, wenn die fraglichen Unterlagen nicht mit dem Angebot eingereicht wurden, nicht aber, wenn sie fehlerhaft waren. Eine Korrektur von Unterlagen ist nach § 56 Abs. 2 VgV nur für unternehmensbezogene Unterlagen vorgesehen. Darum handelt es sich bei den Tourenplänen allerdings nicht. Die Korrektur von wertungsrelevanten Unterlagen ist hingegen ausgeschlossen, soweit es nicht um offensichtliche Fehler geht (vgl. EuGH, Urteil vom 29. 03. 2012 – C-599/10; Beck VergabeR/Haak/Hogeweg VgV § 56 Rn. 42; Ziekow/Völlink/Steck VgV § 56 Rn. 12a). Ist jedoch bereits die Nachforderung als solche rechtswidrig und hätte gar nicht erfolgen dürfen, können aus den nachgeforderten Unterlagen keine negativen Rechtsfolgen für den Bieter gezogen werden.
b.
Auch wenn die Nachforderung rechtmäßig gewesen wäre, hätte das Ergebnis keinen Ausschluss nach sich ziehen dürfen. Das folgt schon daraus, dass entgegen der Annahme des Antragsgegners das Schreiben vom 06.06.2024 keine Angebotsänderung darstellt. Bei einem Angebot handelt es sich um eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung, das gleiche gilt für die Änderung eines Angebots. Um festzustellen, ob eine solche überhaupt vorliegt, wäre die Erklärung der Antragstellerin vom 06.06.2024 zunächst einmal gem. §§ 133, 157 BGB nach dem wahren Willen der Antragstellerin von einem objektivierten Empfängerhorizont aus auszulegen gewesen. Danach stellt sich die Erklärung nach ihrem Inhalt schon nicht als Willenserklärung dar, sondern als Erläuterung der Konsequenzen der Nachforderung der Tourenplanung anhand der vom Antragsgegner vorgeschriebenen Methode der Routenplanung mittels Google Maps. Da Google Maps standardmäßig eine dynamische Routenplanung vornimmt, die bei gleichen Wegepunkten je nach Tag und Uhrzeit zu unterschiedlichen Routen kommen kann, können sich Routen bei fast einem Monat Unterschied zwischen Angebotslegung und Erfüllung der Nachforderung unterscheiden. Der Erläuterung dieses Zusammenhangs diente offenkundig die Erklärung des Schreibens vom 06.06.2024. Wie es in diesem Zusammenhang zu der Nennung eines falschen Kilometerpreises als Multiplikator kommen konnte, ließ sich auch in der mündlichen Verhandlung nicht aufklären, jedenfalls ergibt aber die Auslegung des Schreibens nicht, dass die Antragstellerin damit den angegebenen Kilometerpreis aus dem Preisblatt ändern wollte. Vielmehr enthält die einfache Nennung eines abweichenden Kilometerpreises zur Berechnung des abweichenden Tagespreises überhaupt keine Willenserklärung. Auch vom Empfängerhorizont des Antragsgegners konnte sich nichts anderes ergeben, da eine Absenkung des Kilometerpreises für die Antragstellerin als Bieterin auf Platz 1 keinen rationalen Hintergrund hätte haben können. Auch die Änderung der Gesamtlänge der Routen kann nach den Grundsätzen von Treu und Glauben keinen Ausschluss zur Folge haben, da diese nicht auf einer gewollten Änderung durch die Antragstellerin, sondern auf der Erfüllung der Vorgaben des Antragsgegners beruhte.
Im Übrigen hätte die Unklarheit hinsichtlich des Angebotspreise bei zwei sich widersprechenden Preisangaben, hätte diese nach Auslegung durch den Antragsgegner tatsächlich bestanden, den Antragsgegner tatsächlich zu einer Aufklärung berechtigt und womöglich sogar angesichts der Rechtsprechung des BGH (vgl. BGH, Urteil vom 18.06.2019 - X ZR 86/17;) dazu verpflichtet. Entgegen dem von dem Antragsgegner zitierten Fall des OLG Karlsruhe (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 11.11.2011 – 15 Verg 11/11) bestand hier jedenfalls nicht die Gefahr einer Anfechtung des Vertrags durch die Antragstellerin, die einen Ausschluss zwingend werden ließe.
c.
Hingegen wäre eine Aufklärung des Angebotsinhalts, wie sie die Formulierung der Nachforderung vom 29.05.2024 nahelegt, grundsätzlich nach § 15 Abs. 5 VgV zur Klärung der Frage der Vollständigkeit der Routenplanung, also zu der im Nachprüfungsverfahren aufgeworfenen Frage, ob alle Kinder in der Routenplanung berücksichtigt waren, zulässig gewesen. Die Angebotsaufklärung dient der Klärung des Angebotsinhalts, wenn nach rechnerischer, technischer und wirtschaftlicher Prüfung noch Zweifelsfragen bezüglich des Angebotsinhalts bestehen (Ziekow/Völlink/Steck VgV § 15 Rn. 14). Dies setzt allerdings zunächst eine Auslegung des Angebotsinhalts voraus (KG, Beschluss vom 20.03.2020 – Verg 7/19; Ziekow/Völlink/Steck VgV § 15 Rn. 14; Beck VergabeR/Dörn VgV § 15 Rn. 34; MüKoEuWettbR/Fett VgV § 15 Rn. 34). Die Aufklärung ist bereits unstatthaft, wenn nach Auslegung keine Unklarheit bestand (OLG Bremen, Beschluss vom 22.03.2007 - Verg 3/07).
Die Aufforderung zur Aufklärung hätte aber eine konkrete Aufforderung zur Klarstellung einer durch den Antragsgegner eindeutig zu benennenden und tatsächlich bestehenden Unklarheit vorausgesetzt. Die Formulierung, dass „bspw. die Schule nicht als Zielort bei Google Maps“ angegeben wurde, genügt dem ebenso wenig wie die Aufforderung „Ich bitte um Prüfung und Stellungnahme zu den Unklarheiten bezüglich Ihres Angebotes bis zum 03.06.2024“, wenn diese nicht vollständig benannt wurden. Die Benennung der zu prüfenden Unklarheit fehlt vorliegend, weder aus der Aufforderung vom 29.05.2024 noch aus der Aufforderung vom 03.06.2024 geht hervor, worin die aufzuklärende Unklarheit bestanden haben könnte. Eine unvollständige Tourenplanung oder fehlende Wegpunkte stellen jedenfalls vorliegend keine Unklarheit dar, sondern möglicherweise ein unvollständiges Angebot.
Die vom Auftraggeber darzulegende Unklarheit bedarf auch zunächst einer Auslegung des Angebots (s.o.), nur wenn nach einer Auslegung noch Unklarheiten bestehen, kann überhaupt eine Aufklärung erfolgen. Dies liegt jedoch vorliegend ausweislich der Vergabeakte nicht vor.
Soweit sich der Antragsgegner schriftsätzlich darauf beruft, er habe nicht prüfen können, ob sämtliche in der Routenplanung zu berücksichtigenden Kinder tatsächlich berücksichtigt worden seien, steht dem entgegen, dass dies ausweislich der Vergabeakten die ordnungsgemäße Prüfung des Angebots hinsichtlich dieses Punkts nicht verhindert hat. Die Vergabeakte enthält einen Prüfvermerk (Ordner I Teil 1, S. 180f) in Form einer Tabelle zum Angebot der Antragstellerin aus Los 1, in dem sämtliche zu berücksichtigenden Kinder aufgeführt wurden und mit einem grünen Kreuz versehen wurden; in identischen Tabellen wurde bei anderen Bietern durch rote Kreuze festgestellt, dass nicht alle Kinder in der Routenplanung enthalten waren. Damit hat der Antragsgegner dokumentiert, dass er das Angebot in diesem Punkt vollständig und ordnungsgemäß prüfen konnte und dies auch getan hat. Die angeblich aufzuklärende Unklarheit bezog sich laut Vergabeakte lediglich darauf, dass die Schule als Zielpunkt bei einer Route nicht benannt worden sei. Inwiefern dies die notwendige Prüfung der Routenplanung unmöglich gemacht haben soll, ergab sich allerdings nicht aus der Vergabeakte und auch nicht aus der mündlichen Verhandlung. Denn die Schule als Endpunkt war in der Tabelle nicht Teil der Prüfung des Streckenplans.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 GWB.
Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Nach § 182 Abs. 3 S. 1 GWB hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt.
Aufwendungen der Beigeladenen sind gem. § 182 Abs. 4 S. 2 GWB nur erstattungsfähig, soweit die Kammer diese aus Gründen der Billigkeit der unterliegenden Partei auferlegt. Vorliegend entspricht es der Billigkeit, dass die Beigeladene ihre Kosten selbst trägt. Die Beigeladene hat in dem Verfahren weder an der mündlichen Verhandlung teilgenommen, noch Anträge gestellt, und sich auch nicht durch schriftsätzlichen Vortrag am Verfahren beteiligt, so dass es der Billigkeit entspricht, dass die Beigeladene ihre Kosten selbst trägt, da sie sich auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Festsetzung der Verfahrensgebühr beruht auf § 182 Abs. 2 GWB und entspricht dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer. Die Vergabekammer zieht als Ausgangspunkt insofern die auftragswertorientierte Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes (derzeit abrufbar unter https://www.bundeskartellamt.de/DE/Vergabe-recht/Materialien/Materialien_node.html) heran. Dabei legt die Kammer im vorliegenden Fall den Bruttoangebotspreis der Beigeladenen zugrunde, der den Wert des Auftrags repräsentiert. Unter Beachtung des personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer für das hiesige Nachprüfungsverfahren, welches trotz der ausführlichen Schriftsätze der Beteiligten und der mündlichen Verhandlung gerade noch durchschnittlich umfangreich war, ergibt sich eine Verfahrensgebühr in Höhe von … EUR. Der Antragsgegner ist gemäß § 182 Abs. 1 S. 2 GWB i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG allerdings von der Zahlung der Gebühren befreit.
Nach § 182 Abs. 4 S. 1 GWB hat der Antragsgegner die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu tragen. Auf den Antrag der Antragstellerin stellt die Vergabekammer nach § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, 3 Satz 2 VwVfG die Notwendigkeit der Hinzuziehung ihrer Verfahrensbevollmächtigten fest. Ob die Hinzuziehung eines anwaltlichen Vertreters im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig ist, kann nicht schematisch, sondern stets nur auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung des Einzelfalles entschieden werden (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 26.09.2006 – X ZB 14/06; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 30.03.2010 – 11 Verg 3/10). Entscheidend ist dabei, ob die Antragstellerin unter den konkreten Umständen des Falls selbst in der Lage gewesen wäre, auf Grund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, hieraus die für eine sinnvolle Rechtsverfolgung nötigen Schlüsse zu ziehen und entsprechend gegenüber der Vergabekammer vorzutragen (vgl. schon VK Berlin, Beschluss vom 26.08.2014 – VK – B 1 – 10/14 m.w.N.). Danach ist die Hinzuziehung vorliegend notwendig gewesen. Vorliegend geht es um Mängel des Vergabeverfahrens im Bereich der Wertung der Angebote, Fragen der Abgrenzung von Nachforderung und Aufklärung sowie den Ausschluss der Antragstellerin aus dem Verfahren. Es kann von der Antragstellerin nicht erwartet werden, derartig komplexe Fragen des Vergaberechts, bei dem es sich noch dazu um eine Spezialmaterie handelt (vgl. OLG Schleswig, Beschl. v. 12.11.2020 – 54 Verg 2/20), tatsächlich und rechtlich ohne Rechtsbeistand zu lösen und vor der Kammer entsprechend vorzutragen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 134 GWB
§ 106 GWB
§ 56 VgV
§ 182 GWB
§ 56 Abs. 2 und 3 VgV
§ 56 Abs. 2 VgV
§ 15 Abs. 5 Satz 2 VgV
§ 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB
§ 15 Abs. 5 VgV
§ 134 Abs. 1 GWB
§ 97 Abs. 6 GWB
§ 56 Abs. 3 GWB
§ 56 Abs. 3 VgV
§ 182 Abs. 3 S. 1 GWB
§ 182 Abs. 4 S. 2 GWB
§ 182 Abs. 2 GWB
§ 182 Abs. 1 S. 2 GWB
§ 8 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG
§ 182 Abs. 4 S. 1 GWB
§ 182 Abs. 4 S. 4 GWB
§ 80 Abs. 2, 3 Satz 2 VwVfG

Zitierte Entscheidungen: X ZR 86/17
15 Verg 11/11
X ZB 14/06
11 Verg 3/10
54 Verg 2/20