Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2015-03-19, Aktenzeichen 20 W 160/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2015:0319.20W160.13.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Beschwerde werden die angefochtenen Zwischenverfügungen des Registergerichts vom 07.09.2012, 23.04.2013 und 23.05.2013 – und klarstellend auch vom 26.11.2012 – in der Gestalt des Nichtabhilfebeschlusses vom 04.06.2013 aufgehoben.
Das Registergericht wird angewiesen, die Anmeldung vom 28.08.2012 (Urkunde des verfahrensbevollmächtigten Notars X Nr. .../2012) zur Eintragung des Formwechsel nicht aus den von ihm beanstandeten Gründen zurückzuweisen.

Tatbestand:
Mit in elektronischer Form am 30.08.2012 bei dem Registergericht eingegangener Anmeldung vom 28.08.2012, auf die nebst Anlagen Bezug genommen wird, haben A sowie B in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführer der „C-D GmbH“ unter anderem den Formwechsel der C-D GmbH & Co. KG (nachfolgend: die Gesellschaft) in die „C-D GmbH“– deren Stammkapital 25.000,00 Euro betragen soll – zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet. Weiterhin haben sie in der Anmeldung mitgeteilt, dass die von den Gesellschaftern auf das Stammkapital der „C-D GmbH“ übernommenen Einlagen dadurch erbracht worden seien, dass das Gesamtvermögen der Gesellschaft auf die „C-D GmbH“ übergegangen sei. Der Anmeldung liegt der Umwandlungsbeschluss vom 28.08.2012 zu Grunde, auf den ebenfalls Bezug genommen wird. Weiterhin wird Bezug genommen auf die diesem Beschluss beigefügte Bilanz der Gesellschaft zum 31.12.2011.
Mit Schreiben vom 07.09.2012 hat die Rechtspflegerin des Registergerichts unter anderem mitgeteilt, der Anmeldung könne noch nicht entsprochen werden, da Zweifel an der Werthaltigkeit des in die GmbH eingebrachten Unternehmens bestünden. Auf der Aktivseite der Bilanz der Gesellschaft zum 31.12.2011 würden Forderungen gegen deren Kommanditisten in Höhe von 124.085,55 Euro ausgewiesen. Eine Forderung gegen einen Gesellschafter sei aber nach allgemeiner Auffassung kein tauglicher Gegenstand einer Sacheinlage. Es werde daher um weiteren Vortrag zur Werthaltigkeit gebeten und zur Beseitigung der aufgezeigten Eintragungshindernisse innerhalb einer Frist von einem Monat Gelegenheit gegeben (Bl. 24 der Registerakte).
Mit Schriftsatz vom 06.11.2012, wegen dessen Inhalts im Einzelnen auf Bl. 30 ff der Registerakte Bezug genommen wird, haben die Verfahrensbevollmächtigten der Gesellschaft ebenfalls darauf hingewiesen, dass die Werthaltigkeit des Unternehmens durch die Werthaltigkeitsbescheinigung vom 30.08.2012 nachgewiesen worden sei. Als Wertermittlungsmethode für den Zeitwert eines Unternehmens habe sich die Ertragswertmethode durchgesetzt. Dabei bestimme sich der Unternehmenswert grundsätzlich anhand des künftig zu erwartenden Unternehmensertrages zuzüglich geschätzter Nettoeinzelveräußerungspreise der nicht betriebsnotwendigen Vermögensgegenstände, wobei der Liquidationswert die untere Wertgrenze bilde. Auf die bestehenden Forderungen der Gesellschaft gegen die Kommanditisten müsse die Werthaltigkeitsbescheinigung nicht eingehen, weil es auf diese für die Unternehmensbewertung nicht ankomme. Für die Ertragskraft sei entscheidend, ob und inwieweit das Unternehmen in der Lage sei, finanzielle Überschüsse für die Unternehmensebene zu erwirtschaften.
Mit Schreiben vom 26.11.2012 (Bl. 34 der Registerakte) hat die Rechtspflegerin des Registergerichts mitgeteilt, die Bedenken im Hinblick auf die Werthaltigkeit der eingebrachten Gesellschaft bestünden nach wie vor. Es gehe hier keineswegs darum, wie eine Wertberechnung bei Anwendung des Ertragswertverfahrens vorgenommen werde. Nach dortiger Ansicht sei das nach § 7 Abs. 3 GmbHG bestehende Gebot der realen Kapitalaufbringung nicht erfüllt. Die Aktiva der Kommanditgesellschaft bestünden im Wesentlichen aus Forderungen gegenüber den Kommanditisten und es bestünden Zweifel an den Feststellungen im Gründungsbericht, wonach das Kommanditkapital der Gesellschaft unversehrt vorhanden sei und bei der Bewertung der Angemessenheit der Leistungen für die Sacheinlage herangezogen worden sei. Im Übrigen werde auf die Entscheidung des Kammergerichts Berlin vom 03.05.2005 (Az. 1 W 319/03) hingewiesen.
Mit Schreiben vom 23.04.2013 (Bl. 35 der Registerakte) hat die Rechtspflegerin dann an die Erledigung des gerichtlichen Schreibens vom 26.11.2012 erinnert, nochmals auf die bereits genannten Bedenken hinsichtlich der Werthaltigkeit hingewiesen und dieses Schreiben mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen.
Die Verfahrensbevollmächtigten der Gesellschaft haben sodann mit Schreiben vom 17.05.2013 (Bl. 40 der Registerakte) erklärt, es seien dritte Personen bereit, die Schuld der Kommanditisten zu übernehmen oder Bürgschaften hierfür zu stellen, woraufhin die Rechtspflegerin des Registergerichts mit Schreiben vom 23.05.2013 unter nochmaligem Verweis auf die oben zitierte Entscheidung des Kammergerichts mitgeteilt hat, derartiges käme nicht in Betracht, das Gebot der realen Kapitalaufbringung nach § 7 Absatz 3 GmbHG sei nicht erfüllt (Bl. 41 der Registerakte).
Mit Schriftsatz vom 27.05.2013 haben die Verfahrensbevollmächtigten der Gesellschaft dann „Beschwerde gegen die Zwischenverfügungen vom 07.09.2012, 23.04.2013 und 23.05.2013“ eingelegt und diese unter Vertiefung ihrer bisher bereits vertretenen Rechtsansicht begründet. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf Bl. 46 ff der Registerakte Bezug genommen.
Mit Beschluss vom 04.06.2013, auf den wegen der Begründung Bezug genommen wird (Bl. 50 der Registerakte), hat die Rechtspflegerin des Registergerichts der Beschwerde nicht abgeholfen und diese dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
Ergänzend wird Bezug genommen auf den mit der Anmeldung eingereichten „Sachgründungsbericht gemäß § 220 Abs. (2) UmwG“ sowie den Ausdruck der „Werthaltigkeitsbescheinigung der Sacheinlage zum 01. Januar 2012“ des Steuerberaters und Wirtschaftsprüfers E vom 30.08.2012 (Bl. 55 ff. der Registerakte) und dessen schriftliche Erläuterungen gegenüber dem Registergericht vom 25.10.2012 zu dieser Werthaltigkeitsbescheinigung (Bl. 25 ff der Registerakte). Dieser erklärt, er sei zu dem Ergebnis gekommen, dass der Wert der Sacheinlage, also der Gesellschaft, den Nennbetrag der zu gewährenden Stammeinlagen decke.

Entscheidungsgründe:
Die nach § 382 Abs. 4, 58 Abs. 1 FamFG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde der Gesellschaft ist begründet.
Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist dabei nur die von der Rechtspflegerin des Registergerichts in den angefochtenen „Zwischenverfügungen“ und der Nichtabhilfeentscheidung vertretene, einer Eintragung derzeit angeblich entgegenstehende Auffassung über ein noch nicht erledigtes Eintragungshindernis, nicht aber die Entscheidung über die Anmeldung selbst (vgl. Beschluss des erkennenden Senats vom 30.08.1993, Az. 20 W 336/93, zitiert nach juris; BayObLG, Beschluss vom 13.07.1983, Az. BReg 3 Z 122/83 in BayObLGZ 1983, 176 ff, 178). Die Entscheidungsbefugnis des Beschwerdegerichts ist insoweit darauf beschränkt, ob die erhobene Beanstandung berechtigt ist und es ist nicht seine Sache, in für das Registergericht bindender Weise darüber zu befinden, ob dem Antrag möglicherweise statt des beanstandeten ein anderes Hindernis entgegensteht (BayObLG, Beschluss vom 25.01.1972, Az. 2 Z 69/71 in BayObLGZ 1972, 24 ff, 28; so auch Senat zum Grundbuchrecht, Beschluss vom 17.06.2013, Az. 20 W 166/13, zitiert nach juris, Rn. 11).
Prüfungsgegenstand ist somit die sich aus den als „Zwischenverfügungen“ angefochtenen Schreiben der Rechtspflegerin vom 07.09.2012, 23.04.2013 und 23.05.2013 – unter Zusammenfassung in ihrem Nichtabhilfebeschluss vom 04.06.2013 – unter Berufung auf die Entscheidung des Kammergerichts Berlin vom 03.05.2005 (Az. 1 W 319/03) ergebende Rechtsauffassung, dass derzeit einer Eintragung das Gebot der realen Kapitalaufbringung (§ 7 Abs. 3 GmbHG) entgegenstehe, da die Aktiva der Gesellschaft überwiegend aus Forderungen gegen deren beiden Kommanditisten bestünden, die auch die Gesellschafter der neuen Gesellschaft seien, und ihre Aufforderung, die Werthaltigkeit weiter darzulegen. Die Forderungen gegen die Kommanditisten überstiegen die Kommanditeinlagen von zusammen 10.000 Euro um ein Vielfaches und es bestünden begründete Zweifel, dass das Kommanditkapital der Gesellschaft unversehrt vorhanden sei und bei der Bewertung der Angemessenheit der Leistungen für Sacheinlagen herangezogen worden sei. Eine in Aussicht gestellte Übernahme der Schuld der Kommanditisten durch Dritte oder Bürgschaften ändere hieran nichts. Es fehle an einem entsprechenden Zufluss zur freien Verfügung der GmbH, der zum Zeitpunkt der Anmeldung gegeben sein müsse.
Dabei lässt der Senat vorliegend offen, ob die angefochtenen Verfügungen der Rechtspflegerin bereits deswegen aus formellen Gründen aufzuheben wären, weil deren Inhalt nicht Gegenstand einer Zwischenverfügung im Sinne von § 382 Abs. 4 FamFG sein kann. Mit einer Zwischenverfügung darf nämlich nur aufgegeben werden, ein dem Vollzug der Anmeldung entgegenstehendes Hindernis zu beheben, mit der Folge, dass nach dessen Behebung die Anmeldung so, wie sie vorliegt, vollzogen wird (vgl. u.a. OLG Zweibrücken, Beschluss vom 31.01.2012, Az. 3 W 129/11, zitiert nach juris, Rn.4; OLG München, Beschluss vom 11.10.2006, Az. 31 Wx 74/06, zitiert nach juris Rn. 4, auch Heinemann in Keidel, FamFG, 18. Aufl., 2014, § 382, Rn. 22). Insoweit erscheint es im Hinblick auf die Argumentation der Rechtspflegerin fraglich, ob sie den von ihr angenommenen Verstoß gegen das Gebot der realen Kapitalaufbringung (§ 7 Abs. 3 GmbHG) zum Zeitpunkt der Anmeldung als zentrales Argument angesehen hat, was zwingend zu einer Zurückweisung der Anmeldung hätte führen müssen, oder aber der Gesellschaft nach wie vor Gelegenheit bieten wollte, die Werthaltigkeit der Gesellschaft weiter darzulegen.
Jedenfalls trägt die Argumentation der Rechtspflegerin auch in der Sache nicht.
Die Rechtspflegerin geht zwar zu Recht davon aus, dass nach allgemeiner Auffassung obligatorische Ansprüche gegen einen Einlageschuldner als nicht sacheinlagenfähig gelten, da es insoweit an einer realen Kapitalaufbringung unter Aussonderung des Einlagegenstandes aus dem Gründervermögen fehlt. Der einzulegende Vermögenswert bleibt in diesen Fällen somit in der Hand des Gesellschafters und wird nicht der jeweiligen Gesellschaft zur Verfügung gestellt, so dass es auch an einem entsprechenden Zufluss zur freien Verfügung bei der Gesellschaft fehlt. Nach § 7 Abs. 3 GmbHG sind Sacheinlagen vor der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister nämlich so an die Gesellschaft zu bewirken, dass sie endgültig zur freien Verfügung der Geschäftsführer stehen (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 16.02.2009, Az. II ZR 120/07, zitiert nach juris; KG Berlin, Beschluss vom 03.05.2005, Az. 1 W 319/03, zitiert nach juris, m.w.N.).
Allerdings berücksichtigt die Rechtspflegerin bei ihrer Heranziehung dieses Gebots der realen Kapitalaufbringung nicht ausreichend, dass es sich vorliegend nicht um eine Sachkapitalgründung (oder – erhöhung) handelt, sondern um einen Formwechsel einer Personenhandelsgesellschaft in eine Kapitalgesellschaft nach §§ 190 ff, 214 ff UmwG.
Zutreffend ist zwar, dass auf den Formwechsel die für die neue Rechtsform geltenden Gründungsvorschriften anzuwenden sind, allerdings nur soweit sich aus dem Umwandlungsgesetz nichts anderes ergibt (§ 197 Satz 1 UmwG). Eine rechtliche Gleichstellung des Formwechsels mit der Gründung folgt daraus jedoch nicht (OLG Frankfurt, Beschluss vom 19.02.1999, Az. 20 W 72/99, zitiert nach juris); der Formwechsel stellt vielmehr keine Neugründung des formwechselnden Rechtsträgers dar, an der Identität des Rechtsträgers ändert sich nichts (vgl. u.a. Decher/Hoger in Lutter, UmwG, 5. Aufl. 2014, § 197, Rn. 5 m.w.N., auch zu teilweise abweichenden Ansichten).
Somit gehört zum Wesen des Formwechsels auch, dass dieser nicht mit einem Vermögensübergang verbunden ist. Das Vermögen verbleibt vielmehr bei dem Rechtsträger, bei dem es sich befindet, und der nach § 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG in der nach dem Umwandlungsbeschluss bestimmten Rechtsform weiter besteht (vgl. Meister/Klöcker, in Kallmeyer, UmwG, 4. Aufl. 2010, § 197, Rn. 23; Schlitt in Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl. 2012, § 218, Rn. 8).
Im Hinblick darauf, dass es somit anders als bei einer Sachgründung zu keiner Vermögensübertragung kommt, kann es sich bei der angeordneten Geltung der für die neue Rechtsform geltenden Gründungsvorschriften nur um deren sinngemäße Geltung handeln (Schlitt, a.a.O., m.w.N.) bzw. es sind trotz der allgemeinen Verweisung des § 197 Abs. 1 Satz 1 UmwG nicht sämtliche Sachgründungsvorschriften anwendbar, da andernfalls praktisch eine Neugründung erforderlich würde, die ausweislich der Gesetzesmaterialien durch den Formwechsel gerade vermieden werden soll (Decher/Hoger, a.a.O., Rn. 6 m.w.N; Bundesrat Drucksacke 75/96, S. 141).
Ausgehend von diesen Grundlagen kann der Rechtspflegerin des Registergerichts nicht gefolgt werden, soweit sie unter Berufung auf die zitierte Entscheidung des Kammergerichts Berlin vom 03.05.2005 (Az. 1 W 319/03) im Hinblick auf die in der vorgelegten Bilanz zum 31.12.2011 als Aktiva enthaltenen Forderungen gegen die Kommanditisten der Gesellschaft, die auch die Gesellschafter der GmbH sind, in Höhe von insgesamt 124.085,55 Euro und die die Kommanditeinlagen von jeweils 5.000,00 Euro um ein vielfaches übersteigen, das Gebot der realen Kapitalaufbringung nach § 7 Abs. 3 GmbHG nicht erfüllt sieht, und daraus ein Eintragungshindernis herleitet.
Es geht vorliegend im Hinblick auf die geschilderte Rechtsqualität des Formwechsels bei diesem gerade nicht darum, dass einem Rechtsträger „von außen“ durch einen Gesellschafter (Sach-) Einlagen zugeführt werden, die nach § 7 Abs. 3 GmbHG so an die Gesellschaft zu bewirken sind, dass sie tatsächlich (real) zur freien Verfügung der Geschäftsführer stehen, was voraussetzt, dass der Gesellschafter seine bisherige Verfügungsmacht über den Einlagegegenstand endgültig und ohne Vorbehalte zugunsten der GmbH aufgibt, mit der Folge, dass deren Geschäftsführer rechtlich wie tatsächlich uneingeschränkt über die Einlagemittel verfügen können (zu letzterem vgl. Herrler in Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl., 2015, § 7, Rn. 130).
Eine solche Einlagenzuführung durch Gesellschafter „von außen“ findet bei dem Formwechsel gerade nicht statt. Das Vermögen des formwechselnden Rechtsträgers ist und bleibt dessen Vermögen, der in der durch den Umwandlungsbeschluss bestimmten Rechtsform weiterbesteht (§ 202 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 UmwG; so wohl auch Bärwaldt, Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl. 2012, § 197, Rn. 29; Jost in Lutter, UmwG, 5. Aufl. 2014, § 220, Rn. 17; Meister/Klöcker, a.a.O. Rn. 24). Somit bedarf es eines sonstigen realen Bewirkens gerade nicht.
Diese rechtliche, gegenüber der von der Rechtspflegerin des Registergerichts zitierten Entscheidung des Kammergerichts Berlin – deren Gegenstand eine Sachkapitalerhöhung war – abweichende Ausgangslage erklärt, dass § 7 Abs. 3 GmbHG entgegen der Ansicht der Rechtspflegerin vorliegend keine Anwendung findet.
Auch Meister/Klöcker (a.a.O.) gehen davon aus, dass Vorschriften, welche sich auf den Einbringungsvorgang und auf Einbringungsakte beziehen, grundsätzlich nicht etwa so anwendbar sind, als wäre der Formwechsel seiner Natur nach in Wirklichkeit eine Sachgründung, so etwa § 7 Abs. 3 GmbHG mit der Leistung der Sacheinlagen vor Anmeldung. Bärwaldt (a.a.O) weist insoweit darauf hin, dass die Vorschrift des § 7 Abs. 3 GmbHG (Bewirkung der Sacheinlagen) beim Formwechsel überflüssig sei, da das Vermögen des formwechselnden Rechtsträgers mit der Eintragung kraft Gesetzes übergehe (§ 202 Abs. 1), und Schlitt (a.a.O., m.w.N.) weist darauf hin, dass aufgrund des Umstandes, dass bei dem Formwechsel keine Gründung im eigentlichen Sinne stattfindet, das Sachgründungsrecht nur hinsichtlich der Kapitaldeckung gilt, also nicht, soweit es um die Technik des Einbringungsvorganges selbst geht.
Eine andere Frage ist, ob § 7 Abs. 2 GmbHG, wonach die Anmeldung erst erfolgen darf, wenn auf jede Stammeinlage, soweit nicht Sacheinlagen vereinbart sind, ein Viertel eingezahlt ist, und § 7 Abs. 3 GmbHG insoweit entsprechend auf den Formwechsel Anwendung finden, als bei dem formwechselnden Rechtsträger entsprechende Einlagepflichten wegen noch nicht voll bzw. in Höhe von einem Viertel geleisteter Bareinlagen oder unvollständiger Sacheinlagen noch bestehen (vgl. hierzu und der streitigen Frage, ob bislang nicht voll eingezahlte Bareinlagen vor der Anmeldung des Formwechsels voll einzuzahlen sind: u.a. Schlitt, a.a.O. § 220, Rn. 16; Joost, a.a.O., Rn. 11 ff, Meister/Klöcker, a.a.O., Rn. 24 a.E.). Einen derartigen Sachverhalt hat die Rechtspflegerin jedoch nicht angenommen und nicht zum Gegenstand ihrer Verfügungen gemacht, was schon daran zu erkennen ist, dass in dem Nichtabhilfebeschluss nur darauf abgestellt wird, das „begründete Zweifel“ bestünden, ob das Kommanditkapital noch „unversehrt“ vorhanden sei.
Maßgeblich ist somit im Rahmen der vom Registergericht nach §§ 197 Abs. 1 UmwG i.V.m. §§ 9, 9c GmbHG vorzunehmenden Prüfung hinsichtlich der Sicherung der Kapitalaufbringung alleine § 220 UmwG, der das für Kapitalgesellschaften geltende Prinzip der effektiven Kapitalaufbringung für den Formwechsel umsetzt und damit dem Gläubigerschutz und dabei in erster Linie dem Schutz der neuen Gläubiger der Gesellschaft dient (vgl. u.a. Schlitt, a.a.O., Rn. 1; Joost, a.a.O., Rn. 2; Meister/Klöcker, a.a.O., Rn. 25; zur Notwendigkeit dieses Gläubigerschutzes durch Deckung des Stammkapitals der Gesellschaft neuer Rechtsform auch bei dem Formwechsel einer Personengesellschaft auch Bundesratsdrucksache 75/94, S. 150 ).
Dieser Gläubigerschutz soll nach der Gesetzesformulierung in § 220 Absatz 1 UmwG dadurch gewährt werden, dass im Falle des Formwechsels einer Personengesellschaft in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung der Nennbetrag deren Stammkapitals das nach Abzug der Schulden verbleibende Vermögen der formwechselnden Gesellschaft nicht übersteigen darf.
Das Gesetz setzt somit für den Formwechsel eine sofortige Volldeckung des Stammkapitals voraus (Grundsatz der sogenannten Reinvermögensdeckung, vgl. Dirksen in Kallmeyer, a.a.O., § 220, Rn. 5). Dabei ist Vermögen der formwechselnden Gesellschaft deren nach rechnerischem Abzug der Schulden verbleibendes Aktivvermögen (sog. Aktivreinvermögen) und das Stammkapital ist ein bloßer Rechnungsposten in der Bilanz der Gesellschaft, der den Betrag benennt, der aufgrund zwingender Kapitalschutzvorschriften (für die GmbH §§ 5, 30 GmbHG) von den Gesellschaftern aufzubringen und danach nicht wieder an diese zurückgezahlt werden darf (vgl. u.a. Schlitt, a.a.O., Rn. 9; Joost, a.a.O., Rn. 5).
Weder das Gesetz noch die Gesetzesmaterialien sagen allerdings, wie das Aktivreinvermögen der formwechselnden Gesellschaft zu ermitteln ist. Abzustellen für die Ermittlung des Vermögens im Sinne von § 220 Abs. 1 UmwG ist dabei mit der nunmehr ganz herrschenden Meinung in der Literatur nicht auf die Buchwerte einer Gesellschaft sondern auf den jeweils nach dem Zeitwert bewerteten Saldo aus Aktiva und Passiva, also den jeweiligen Verkehrswert (vgl. u.a. die umfassenden Darstellungen bei Dirksen, a.a.O.,Rn. 8; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, 6. Aufl.,2013, § 220, Rn. 5 und 6 m.w.N.; Joost, a.a.O., Rn. 10, m.w.N., jeweils auch m.w.N. zu vereinzelten älteren Gegensichten; Schlitt, a.a.O., Rn. 13, m.w.N.; Priester in „Personengesellschaften im Umwandlungsrecht“, DStR 2005, 788 ff, 793 und in FS für Zöllner, S. 45, jeweils m.w.N., auch zu vereinzelten Gegenansichten; Carlé/Bauschatz, „Der Ausgleichsposten nach § 220 Abs. 1 UmwG“, GmbHR, 2001, 1149 ff, 1150; Busch, „Die Deckung des Grundkapitals bei Formwechsel einer GmbH in eine Aktiengesellschaft“, AG 1995, 555 ff, 558). Nur durch Zugrundelegung der wirklichen Werte des Gesellschaftsvermögens kann – wenn auch, wie oben dargelegt, bei nur sinngemäßer Geltung der (Sach-) Gründungsvorschriften – ein Gläubigerschutz vergleichbar mit dem bei einer unmittelbaren Sachgründung oder Sachkapitalerhöhung sichergestellt werden. Insoweit wird zu Recht auch darauf hingewiesen, dass bei einer Neugründung einer Kapitalgesellschaft unter Einbringung eines Handelsunternehmens als Sacheinlage unzweifelhaft dessen Verkehrswert zugrunde zu legen ist, und dann für den vereinfachten Weg der formwechselnden Umwandlung nichts anderes gelten kann (Dirksen, a.a.O., m.w.N.). Somit gehören alle Gegenstände, denen ein Vermögenswert beizumessen ist, unabhängig davon, ob sie bilanzierungsfähig oder- pflichtig sind, zu den zu berücksichtigenden Vermögensgegenständen, also auch selbst geschaffene immaterielle Vermögensgegenstände, sofern sie bewertbar sind (vgl. Schlitt, a.a.O., Rn. 9).
Daraus folgt weiterhin, dass dann, wenn sich auch unter Berücksichtigung der wirklichen Werte eine Unterdeckung und somit eine sogenannte „materielle Unterbilanz“ ergibt, der Formwechsel entweder mangels Kapitaldeckung scheitert, wenn man darauf abstellt, dass diese Kapitaldeckung durch das vorhandene (eingezahlte) Vermögen der formwechselnden Gesellschaft sichergestellt sein muss (so Joost, a.a.O., Rn. 16 m.w.N.) oder aber nach anderer Ansicht noch die Möglichkeit zur Zahlung des Differenzbetrages in bar begründet wird (so Stratz, a.a.O, Rn. 3 und 10 m.w.N).
Umgekehrt hindert lediglich eine allein formelle, also bilanzielle Unterbilanz den Formwechsel nicht, wenn materiell eine Reinvermögensdeckung gewährleistet ist.
Allerdings wird trotzdem allgemein vertreten, dass für die von dem Registergericht vorzunehmende Prüfung der Reinvermögensdeckung – und den insoweit durch den Anmelder zu führenden entsprechenden Nachweis für die handelsrechtlich nicht zur Erstellung einer Schlussbilanz oder Eröffnungsbilanz verpflichtete formwechselnde Personenhandelsgesellschaft – die auf den Übertragungsstichtag aufzustellende steuerliche Einbringungsbilanz vorgelegt werden könne. Ergebe sich nach den dort ausgewiesenen Buchwerten bereits ein zur Deckung des Stammkapitals ausreichendes Eigenkapital (Reinvermögen), solle diese Steuerbilanz zum Nachweis der Reinvermögensdeckung ausreichen, ohne dass eine weitere Bewertung erforderlich sei (vgl. u.a. Schlitt, a.a.O., Rn. 19; Dirksen, a.a.O., Rn. 11; Stratz, a.a.O., Rn. 7).
Unabhängig davon, ob diese Auffassung mit der erforderlichen – oben dargestellten – materiellen Reinvermögensdeckung in Einklang zu bringen ist, ergibt sich aus der im vorliegenden Fall vorgelegten Bilanz zum 31.12.2011 – bei der es sich im Hinblick auf die „Überschrift“ wohl auch lediglich um die Bilanz nach Handels- und nicht nach Steuerrecht handelt – schon nicht, dass das Eigenkapital der Gesellschaft von Euro 25.000,00 durch das Eigenkapital der formwechselnden Gesellschaft gedeckt ist. Selbst unter Berücksichtigung der als Aktiva in die Bilanz eingestellten „Forderungen gegen Kommanditisten“ in Höhe von 124.085,55 Euro ergibt sich aus dieser, dass die Aktiva die Summe aus (echten) Passiva und Stammkapital der GmbH selbst ohne Berücksichtigung der gebildeten Rückstellungen nicht decken (Aktiva = 237.624,74 Euro; Passiva 217.928,94 Euro zzgl. Stammkapital von 25.000,00 Euro = 242.928,94 Euro).
Bei der somit in jedem Fall erforderlichen Ermittlung der Verkehrswerte im Rahmen des § 220 Abs. 1 UmwG kann nach Ansicht des Senats im Hinblick darauf, dass es sich bei dem Formwechsel letztlich materiell um eine Sachgründung handelt, auf die für die Bewertung von Sacheinlagen entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden (vgl. Joost, a.a.O., § 220, Rn. 10). Insoweit kann daher, da Gegenstand der „Sacheinlage“ das Unternehmen der Personengesellschaft ist, im Hinblick auf die anzuwendenden allgemeinen Grundsätze zur Unternehmensbewertung für die Vermögensbewertung in erster Linie auf dessen Ertragswert abgestellt werden (vgl. Schlitt, a.a.O., Rn. 14; Busch, a.a.O., S. 558, m.w.N.).
Insoweit ist auch im Rahmen des Kapitalaufbringungsrechts anerkannt, dass Unternehmen bei Sacheinlagen nicht nach ihrem Substanz- oder Buchwert sondern nach der sogenannten modifizierten Ertragswertmethode zu bewerten sind. Danach wird der Wert eines Unternehmens in erster Linie nach dessen Erträgen bestimmt, die es zukünftig erzielen wird. Diese müssen zunächst geschätzt werden und dann auf den Bewertungsstichtag abgezinst und dadurch zum Ertragswert kapitalisiert werden. Weiterhin ist der so bestimmte Ertragswert um den Wert des nicht betriebsnotwendigen Vermögens zu erhöhen (vgl. im Einzelnen u.a. die umfassende Darstellung bei Ebbing in Michalski, GmbHG, § 14, Rn. 21 ff m.w.N.; siehe auch Veil in Scholz, GmbHG, 11. Aufl., 2012, § 5, Rn. 57; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 5, Rn. 34 m.w.N.; Schwandtner in Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl. 2015, § 5, Rn. 14; Reuter, „Unternehmensbewertung bei Sacheinlagen:…“, BB 2000, 2298 ff, 2299 f m.w.N.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.03.2008, Az. 26 W 8/07 AktE, zitiert nach juris, Rn. 21; zur Anwendung des Ertragswertes im Rahmen der Prüfung einer Unterbilanzhaftung unter Berücksichtigung einer Sachgründung zur Ermittlung des Unternehmenswertes auch BGH, Urteil vom 09.11.1998, Az. II ZR 190/97, zitiert nach juris). Dabei soll der Ertragswert nur dann nicht maßgeblich sein, wenn der Liquidationswert des Unternehmens höher liegt; der Liquidationswert soll also in aller Regel den Mindestwert des Unternehmens darstellen (vgl. Ebbing. a.a.O., Rn. 33 m.w.N. auch zur Gegenansicht; siehe auch OLG Düsseldorf, a.a.O., Rn. 21, zur streitigen Frage, ob der Liquidationswert im Rahmen der Bemessung einer Barabfindung stets oder nur unter bestimmten Voraussetzungen die Untergrenze für eine Abfindung bildet).
Schon daraus folgt auch, dass es vorliegend für die Bewertung entgegen der Ansicht der Rechtspflegerin des Registergerichts auch nicht darauf ankommen kann, ob das Kommanditkapital der Gesellschaft im Hinblick auf die hohen, in der Bilanz ausgewiesenen Forderungen gegen die Kommanditisten, überhaupt noch unversehrt vorhanden ist.
Das Registergericht wird somit nunmehr erstmals nach den oben dargelegten Grundsätzen zu prüfen haben, ob vorliegend die in § 220 Abs. 1 Satz 1 UmwG geforderte Reinvermögensdeckung gewahrt ist und sich dabei erstmals – und vor dem gegebenenfalls erforderlichen Verlangen weiterer Wertnachweise – mit dem bereits vorliegenden Wertgutachten des Steuerberaters und Wirtschaftsprüfers E vom 30.08.2012 nebst dessen weiteren Erläuterungen in seiner Stellungnahme an das Registergericht vom 25.10.2012 auf Basis der modifizierten Ertragswerttheorie auseinanderzusetzen haben.
Abschließend wird darauf hingewiesen, dass der Senat auch das weitere Schreiben des Registergerichts vom 26.11.2012 – sollte auch dieses als Zwischenverfügung gemeint gewesen sein – jedenfalls vorsorglich aufgehoben hat, da es ebenfalls nur die in der Nichtabhilfeentscheidung vom 04.06.2013 zusammengefasste Argumentation vorweggenommen hat und nicht angenommen werden kann, dass sich die Beschwerde – gerade im Fall des Vorliegens einer weiteren Zwischenverfügung – nicht auch auf diese beziehen sollte, auch wenn sie dort nicht ausdrücklich benannt worden ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 190 ff, 214 ff UmwG
§§ 9, 9c GmbHG
§§ 5, 30 GmbHG
§ 220 UmwG
§ 7 Abs. 3 GmbHG
§ 7 Absatz 3 GmbHG
§ 382 Abs. 4, 58 Abs. 1 FamFG
§ 382 Abs. 4 FamFG
§ 197 Satz 1 UmwG
§ 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG
§ 197 Abs. 1 Satz 1 UmwG
§ 202 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 UmwG
§ 7 Abs. 2 GmbHG
§ 197 Abs. 1 UmwG
§ 220 Absatz 1 UmwG
§ 220 Abs. 1 UmwG
§ 220 Abs. 1 Satz 1 UmwG

Zitierte Entscheidungen: BB 2000, 2298
1 W 319/03
20 W 336/93
3 Z 122/83
2 Z 69/71
20 W 166/13
3 W 129/11
31 Wx 74/06
II ZR 120/07
20 W 72/99
26 W 8/07
II ZR 190/97