Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-01-12, Aktenzeichen 91 O 195/09
ECLI: ECLI:DE:LGK:2010:0112.91O195.09.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein Investmentfonds, dessen Gegenstand die Finanzierung von Expansionen mittelständiger Unternehmen ist.
Der Beklagte ist seit dem 01.03.2009 Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma Q GmbH & Co. KG, ein in L und Umgebung auf dem Premiumsektor tätiges Möbelhaus (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin).
Unter dem 23.11.2007 schlossen die Klägerin und die Insolvenzschuldnerin einen Beteiligungsvertrag, wonach die Klägerin sich an der Insolvenzschuldnerin mit einem Betrag von 750.000,- € beteiligen sollte. Überschrieben ist der Beteiligungsbetrag als „Vertrag über die Errichtung einer atypisch stillen Gesellschaft“.
Zurückgeführt werden sollte die Finanzierung durch feste monatliche Zahlungen unter Berücksichtigung von 7 % Verzinsung des Beteiligungskapitals, und zwar ab dem 01.01.2008 bis zum 31.12.2011, zu dem die stille Gesellschaft enden sollte (vgl. § 2 Nr. 1 des Vertrages). Ferner sollte die Klägerin mit 15 % am Gewinn der Gemeinschuldnerin partizipieren, ihr standen diverse Informations- und Kontrollrechte und in bestimmten wichtigen Rechtsgeschäften und Handlungen Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftsführung zu. Zudem sollte die Klägerin am Verlust der Insolvenzschuldnerin beteiligt sein, wobei die Verlustbeteiligung auf die Höhe der Einlage begrenzt war. Bei Beendigung der Stillen Gesellschaft sollte die Klägerin abzufinden sein.
Wegen der Einzelheiten der Regelungen des Beteiligungsvertrages wird auf die Urkunde Bl. 27 ff. des Anlagenheftes (Anl. K 6) verwiesen.
Zur Sicherung des Engagements der Klägerin trat die Insolvenzschuldnerin der Klägerin ihre derzeitigen und künftigen Forderungen ab. Umfasst hiervon sollten alle Forderungen aus Kundenbeziehungen „Debitoren OP“ sein, mit Ausnahme aller Forderungen gegenüber Personal, Lieferanten und verbundenen Unternehmen. Für den Fall, dass der Wert der abgetretenen Forderungen mehr als 100 % des voraussichtlichen Abfindungsguthabens erreichen, trat die Klägerin „bereits jetzt Forderungen in einer Gesamthöhe bis nur noch 100 % Sicherung erreicht ist“ an die Insolvenzschuldnerin zurück ab.
Zunächst zahlte die Insolvenzschuldnerin die Annuitäten regelmäßig, wobei sie bei den Überweisungen als Verwendungszweck „monatliche Annuität/Darlehen“ angab. Am 04.12.2009 stellte die Gesellschaft einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Der Beklagte wurde zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt.
Ihm gegenüber erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 04.12.2006 (Bl. 174 d. AH) die Kündigung des Beteiligungsvertrages unter Bezugnahme auf § 13 Nr. 2 a des Vertrages und wies auf die Forderungsabtretung gemäß § 15 hin. Unter dem 27.04.2009 (AH Bl. 178) meldete die Klägerin ihren Anspruch gemäß § 14 in Höhe von 666.960,24 € zur Tabelle an. Der Beklagte bestreitet die Forderung.
Mit der Klage verfolgt die Klägerin die Anerkennung ihrer Forderung. Sie meint, der Beteiligungsvertrag sei als Darlehen zu qualifizieren. Ihr stehe ein Anspruch auf Darlehensrückzahlung zu. Selbst bei Qualifizierung des Vertrags als atypische stille Gesellschaft bestehe nach der gemäß § 13 Nr. 2 a des Vertrages wirksamen Kündigung ein Anspruch auf Rückzahlung der Einlage. Diese Rückzahlungsforderung sei durch die Abtretung von Forderungen gesichert. Diesbezüglich stehe ihr ein Aussonderungsrecht zu.
Die Klägerin beantragt,
I.
1. die Forderung der Klägerin in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Q GmbH & Co. KG, A-Straße, 50672 L (AG L – Az.: 73 IN 575/08) zur Insolvenztabelle unter laufender Tabellen-Nr. 503 in Höhe eines Betrages von 600.013,45 € sowie 66.946,79 €, insgesamt 666.960,24 € festzustellen;
2. hilfsweise, im Wege der Stufenklagea) den Beklagten zu verurteilen, der Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz für die zwischen der Klägerin und der Q GmbH & Co. KG, A-Straße, 50672 L, bestehenden Stillen Gesellschaft gem. § 14 des Gesellschaftsvertrages vom 23.11.2007 auf den Tag der Beendigung (04.12.2008, hilfsweise 18.12.2008) unter zusätzlicher Berücksichtigung der am Tag der Beendigung schwebenden Geschäfte zum Zwecke der Ermittlung der Schlussforderung der Klägerin auf Kosten der Masse, hilfsweise unter hälftiger Kostentragung zwischen den Parteien, durch einen von der Industrie- und Handelskammer Düsseldorf zu bestimmenden Wirtschaftsprüfer zuzustimmen und die vom Wirtschaftsprüfer erbetenen Auskünfte zu erteilen sowie Einsicht in die von ihm erbetenen Unterlagen zu gestatten,b) die sich aus dem Gutachten ergebende Schlussforderung der Klägerin in dem Insolvenzverfahren ´über das Vermögen der Q GmbH & Co. KG, A-Straße, 50672 L (AG L – Az.: 73 IN 575/08) zur Insolvenztabelle festzustellen.
II.
1. den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin unter Angabe von Namen, Anschriften, Forderungsgrund, - höhe und etwaigen Eigentumsvorbehaltsrechten Auskunft darüber zu erteilen, welche offene Forderungen gegen Kunden der Q GmbH & Co. KG, A-Straße, 50672 L, am 04.12.2008 sowie am Tag der Insolvenzeröffnung (01.03.2009) bestanden, hilfsweise, der Klägerin die Einsichtnahme in die Geschäftsunterlagen zwecks Feststellung ihrer Rechte aus der Abtretung gem. § 15 des Vertrages vom 23.11.2007 zu gestatten;
2. – auf zweiter Stufe – an die Klägerin Zahlungen in einer nach Auskunftserteilung noch zu bestimmenden Höhe – höchstens den Betrag der nach Ziff. I festzustellenden Forderung – nebst 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz daraus seit Rechtshängigkeit z leisten.
III.
festzustellen, dass die Klägerin hinsichtlich der gem. Ziff. II. festzustellenden Forderungen absonderungsberechtigt ist.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er ist der Auffassung, die Klägerin habe als stille Gesellschafterin lediglich eine gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nachrangige Insolvenzforderung. Es sei nicht davon auszugehen, dass es sich bei dem Beteiligungsgeschäft um ein Darlehen handele. Dagegen sprächen Wortlaut und Ausgestaltung des Beteiligungsvertrages, insbesondere § 9 Nr. 3, wonach die Klägerin auch am Verlust der Insolvenzschuldnerin teilnehmen sollte.
Ein Anspruch auf Rückzahlung der Einlage sei nicht dargelegt. Für den Fall der Kündigung bestehe nach § 14 des Vertrages allenfalls ein Anspruch auf Auseinandersetzungsguthaben. Hierzu trage die Klägerin nichts vor. Im übrigen ficht er die Kündigung an.
Der Beklagte hält die Sicherungsabtretung für unwirksam, weil zu unbestimmt.
Wegen aller weiteren Einzelheiten der Sach- und Streitstandes nimmt die Kammer Bezug auf die Gerichtsakte.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist nicht begründet.
Der Klägerin steht weder ein Anspruch auf Feststellung der Darlehensrückzahlungsforderung oder der Forderung auf das Auseinandersetzungsguthaben zur Insolvenztabelle zu, noch hat sie Ansprüche auf Auskunft in Bezug auf die Debitoren der Insolvenzschuldnerin, denn ein Absonderungsrecht steht ihr nicht zu.
Antrag zu I.
Mit dem Hauptantrag zu I. 1. begehrt die Klägerin Feststellung einer Forderung in Höhe von insgesamt 666.960,24 € zur Insolvenztabelle.
Dieser Anspruch besteht nicht, wenn es sich bei der geltend gemachten Forderung um eine im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nachrangige Forderung handelt. Zwar können auch nachrangige Forderungen zur Tabelle angemeldet werden, jedoch nur, wenn die Voraussetzungen des § 174 Abs. 3 InsO vorliegen. Letzteres ist indessen unstreitig nicht der Fall, denn das Insolvenzgericht hat nicht zur Anmeldung nachrangiger Forderungen aufgefordert.
Für die Beurteilung, ob es sich bei der geltend gemachten Forderung um eine nachrangige Forderung handelt, ist § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO in der neuesten Fassung zu Grunde zu legen. Nach Artikel 103 d EG InsO sind nämlich die durch das MoMiG eingeführten neuen Vorschriften auf solche Insolvenzverfahren anwendbar, die nach dem Inkrafttreten des MoMiG am 01.11.2008 eröffnet worden. Das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Firma Q GmbH & Co. KG wurde am 01.03.2009 eröffnet, sodass die Insolvenzordnung in der neuen Fassung anzuwenden ist.
Für die Frage, ob die Ansprüche der Klägerin nachrangige im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4 InsO sind, kommt es darauf an, ob die Klägerin bei ihrer Beteiligung ein reines Kreditgeberinteresse hatte oder hingegen ein unternehmerisches. Dabei ist allein die Bezeichnung der Beteiligung als atypische Stille Gesellschaft nicht von entscheidender Bedeutung. Vielmehr kommt es auf den Regelungsgehalt an, wie er sich aus dem Beteiligungsvertrag ergibt. Danach ist davon auszugehen, dass die Klägerin hinsichtlich ihrer vermögensmäßigen Beteiligung und ihres Einflusses auf die Geschicke der Insolvenzschuldnerin weitgehend einem GmbH–Gesellschafter gleichstehen sollte. So sollte sie gemäß § 1 Nr. 3 an den stillen Reserven der Gesellschaft beteiligt sein. Jedenfalls bei bedeutenden Geschäften hatte sie Einfluss auf die Geschäftsführung, § 4 Nr. 2 des Beteiligungsvertrages. Auch insoweit ist ihre Stellung der eines GmbH-Gesellschafters ähnlich, der ebenfalls grundsätzlich nur über die Gesellschafterversammlung Einfluss auf die Geschäftsführung nehmen kann. § 5 des Vertrages räumt der Klägerin wie einem Gesellschafter umfängliche Informations- und Kontrollrechte ein. Über die verzinste Zurückzahlung ihrer Einlage hinaus sollte die Klägerin gemäß § 9 am Gewinn der Gesellschaft beteiligt sein. Aus § 9 Nr. 3 des Vertrages ergibt sich ferner eine Verlustbeteiligung, wenn auch begrenzt auf die Höhe der Einlage.
Danach überwiegen die typisch gesellschaftsrechtlichen Merkmale der vertraglichen Gestaltung, die bloß darlehensrechtlichen bei weitem. Dass die Insolvenzschuldnerin die Beteiligung als eine mit Darlehenscharakter verstanden haben mag, worauf der Umstand hinweist, dass bei Überweisung der „Annuitäten“ als Verwendungszweck „Darlehen“ angegeben wurde, ändert nichts an den sich aus den Beteiligungsvertrag ergebenden Regelungen.
Der Auffassung der Klägerin, § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO neuer Fassung sei auf Dritte wie die Klägerin nicht anwendbar (so S. 4 f. des Schriftsatzes vom 20.06.2010 mit Nachweisen), folgt die Kammer nicht. Die Rechtsprechung ist diesem Ansatz bislang aus gutem Grund nicht gefolgt: Dass nämlich der Gesetzgeber des MoMiG eine so weitgehende Revision des bisherigen Rechts des § 39 Insolvenzordnung installieren wollte, erscheint ausgeschlossen.
Handelt es sich damit, bei der geltend gemachten Forderung um eine nach § 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4 InsO nachrangige Forderung, ist der Antrag zu I. sowohl in seiner Fassung als Hauptantrag wie auch als Hilfsantrag (I. 2.) abzuweisen.
Anträge zu II. und zu III.
Der Klägerin steht nach dem vorstehend Ausgeführten auch keine Absonderungsberechtigung in Folge der Globalzession des § 15 Nr. 2 Beteiligungsvertrag zu. Aus Sicherheiten, die eine Gesellschaft einem Gesellschafter oder Dritten, der wie ein Gesellschafter zu behandeln ist, für dessen Forderungen auf Rückgewähr kapitalersetzender Darlehen oder sonstiger Leistungen gewährt hat, kann keine abgesonderte Befriedigung verlangt werden, weil dies dem Zweck der Kapitalersatzregelungen widerspräche (vgl. Ganter in Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 2. Auflage 2007, § 52 Rnr. 43 a). Die Klägerin kann mithin als nachrangige Insolvenzgläubigerin Befriedigung erst dann erwarten, wenn sämtliche normalen Insolvenzgläubiger befriedigt sind. Erst in diesem Fall kommt die Absonderungsberechtigung zu tragen. Anderenfalls liefe die Nachrangregelungg des § 39 Nr. 5 InsO leer.
Besteht mithin, jedenfalls derzeit, keine Absonderungsberechtigung hinsichtlich der global zedierten Forderungen, hat sie auch keinen Anspruch auf Auszahlung wie mit dem Antrag zu II. 2. beantragt. Damit steht ihr auch kein Auskunfts- oder Einsichtsnahmerecht wie mit dem Antrag zu II. 1. beantragt zu.
Aus dem Vorstehenden ergibt sich auch die Unbegründetheit des Antrags zu III.
Auf die Frage der Wirksamkeit der Globalzession kommt es damit nicht mehr an,ebenso nicht auf die Hilfswiderklage aus dem Schriftsatz vom 03.11.2010
Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 91, 709 ZPO.
Streitwert: 666.960,24 Euro (keine Addition, weil identisches Interesse).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91, 709 ZPO
§ 39 Insolvenzordnung
§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO
§ 174 Abs. 3 InsO
§ 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4 InsO
§ 39 Nr. 5 InsO
Artikel 103 d EG

Zitierte Entscheidungen: 73 IN 575/08