Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2009-01-02, Aktenzeichen 17 W 277/08
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2009:0102.17W277.08.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin wird der Beschluss des Rechtspflegers beim Landgericht Köln vom 25. September 2008 - 83 O 144/07 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Aufgrund des Vergleichs vor der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 25. April 2008 sind von der Beklagten 772,96 € nebst Zinsen in Höhe von 5% Punkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 5. August 2008 zu erstatten.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Beklagte.
Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren: 772,69 € (75% von 1030,25 €)

Tatbestand:
Unter dem 15. Juli 2005 beantragte die Klägerin selbst gegen die Beklagte einen Mahnbescheid. Diese erhob unter dem 08. August 2005 Widerspruch, über den die Klägerin mit Schreiben vom 09. August 2005 durch das Mahngericht informiert wurde. Gegenstand waren Mietrückstände der Beklagten von Oktober 2004 bis einschließlich Juli 2005. Am 15. August 2005 erteilte die B.-Immobilien GmbH für die Klägerin den jetzigen Verfahrensbevollmächtigten schriftlich den Auftrag, gegen die Beklagte "das streitige Verfahren durchzuführen". In der Folgezeit kam es auf Anraten der Rechtsanwälte hin zu außergerichtlichen Vergleichsverhandlungen, die nur teilweise erfolgreich waren. Mit Schriftsatz vom 16. Oktober 2007 begründeten die heutigen Verfahrensbevollmächtigten den Mahnantrag gegenüber dem Streitgericht. Dort schlossen die Parteien später einen Vergleich.
Die Klägerin hatte sich in ihrem Antrag auf Kostenausgleichung selbst eine 0,65 Geschäftsgebühr gemäß Vorb. 3 Abs. 4 VV RVG auf die 1,3 Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG angerechnet. Der Rechtspfleger hatte die Kostenausgleichung antragsgemäß durchgeführt. Nach Zustellung des Kostenfestsetzungsbeschlusses legte die Klägerin sofortige Beschwerde ein, stellte auf Nachfragen des Rechtspflegers aber klar, dass es sich um einen Antrag auf Nachtragsfestsetzung handelt bezüglich der ursprünglich selbst in Anrechnung gebrachten 0,65 Geschäftsgebühr.
Sie behauptet hierzu, eine Anrechnung sei nicht vorzunehmen, da eine Geschäftsgebühr nie entstanden sei. Sie habe allein den Auftrag zur Durchführung des Streitverfahrens erhalten. Die bis zur Anspruchsbegründung durchgeführten Gespräche mit der Beklagten hätten der Sachverhaltsaufklärung und der Erzielung eines Vergleichsabschlusses gedient.
Die Beklagte tritt dem entgegen und verweist einerseits auf den außergerichtlichen Schriftverkehr, der ihrer Ansicht nach für eine außergerichtliche Tätigkeit spreche und das Entstandensein einer Geschäftsgebühr. Andererseits bestehe sie nicht darauf, dass der Klägervertreter auch außergerichtlich tätig geworden sei.
Der Rechtspfleger hat die Durchführung der Nachtragsfestsetzung abgelehnt. Zur Begründung hat er auf das Schreiben der Beklagten an die jetzigen Verfahrensbevollmächtigten der Klägerin vom 24. Juli 2002 verwiesen, worin es bereits um Mietminderung ging. Seine Nichtabhilfeentscheidung hat er damit begründet, der Vortrag der Klägerin im Beschwerdeverfahren hinsichtlich der Geschäftsgebühr sei unschlüssig, weil er von dem anlässlich des ursprünglichen Kostenausgleichungsantrages gemachten abweiche.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 104 Abs. 3 Satz 1 ZPO i.V.m. § 11 Abs. 1 RpflG statthafte und auch ansonsten verfahrensrechtlich unbedenklich zulässige sofortige Beschwerde hat auch in der Sache selbst vollen Erfolg.
Zu Unrecht hat der Rechtspfleger die Nachfestsetzung abgelehnt. Die von ihm angeführten Argumente werden dem Sachverhalt nicht gerecht. Den heutigen Verfahrensbevollmächtigten der Klägerin wurde mit Schreiben vom 15. August 2005 ausschließlich ein Auftrag zur Durchführung des Streitverfahrens erteilt.
Liegt mithin bereits ein unbedingter Verfahrensauftrag vor, dann gehören entsprechende Vorbereitungs- oder außergerichtliche Verhandlungen bereits zum Rechtszug und sind nicht geeignet, Gebühren nach Nr. 2300 ff VV RVG auszulösen. Dies ist in § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 RVG geregelt. Erhält der Rechtsanwalt jedoch den primären Auftrag zu außergerichtlichen Verhandlungen und zugleich einen bedingten zur Klageerhebung im Falle von deren Scheitern, dann kann er neben den Gebühren nach Nr. 2300 ff VV RVG auch solche nach Nr. 3100 ff VV RVG verdienen. Nur in diesem Fall stellt sich die Frage der Anrechnung nach Vorb. 3 Abs. 4 RVG (s. hierzu: Müller/Rabe, in: Gerold/Schmidt, RVG, 18. Auflage, § 19 Rndnr. 19 ff, 33 ff; Nr. 3100 VV RVG Rndnr. 15 ff; Madert, in Gerold/Schmitd, a. a. O., Nr. 2300 VV RVG Rndnr. 6 m. w. N).
Allerdings spricht eine Vermutung dafür, dass der Rechtsanwalt zunächst versuchen soll, die Sache einvernehmlich zu bereinigen, das heißt dass er in erster Linie einen allein nach Nr. 2300 VV RVG zu vergütenden Auftrag erhalten hat (BGH, a. a. O.; Madert, a. a. O.). Bestreitet der Festsetzungsgegner, dass bereits ein unbedingter Prozessauftrag erteilt wurde, dann trifft den Anspruchsteller die Pflicht zum Nachweis (s. a. OLG Koblenz AGS 2005, 411; LG Mannheim AGS 2005, 518). Deshalb ist es empfehlenswert, dass sich der Anwalt eindeutige Vollmachten erteilen lässt, am besten je nach Auftragsinhalt zwei separate (Mardert, a. a. O).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 247 BGB
§ 32 BRAGO
§ 118 BRAGO
§ 19 RVG
§ 104 Abs. 3 Satz 1 ZPO
§ 11 Abs. 1 RpflG
§ 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 RVG
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1968, 2334
VersR 1968, 1145
83 O 144/07