Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2017-05-22, Aktenzeichen 12 U 16/14
ECLI: ECLI:DE:KG:2017:0522.12U16.14.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 10. Februar 2014 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 33 O 164/13 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen abgeändert:
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 1.000.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. September 2011 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 7/8 und die Beklagten 1/8 zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist Insolvenzverwalter der ... AG, über deren Vermögen am 1. September 2010 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Er begehrt von den Beklagten Schadensersatz wegen der Erstellung eines fehlerhaften Prüfberichts im Rahmen einer Sachkapitalerhöhung im Jahr 2008. Das Landgericht hat die Klage auf Zahlung von 8 Millionen Euro mit am 14. Februar 2014 verkündeten Urteil abgewiesen, weil zwar eine vorwerfbare Pflichtverletzung, aber kein Schaden dargelegt sei. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Mit seiner am 6. März 2014 eingelegten und am 8. April 2014 begründeten Berufung verfolgt der Kläger seinen Anspruch weiter.
Im Handelsregister wurde am 25. August 2008 eine Erhöhung des Grundkapitals der späteren Insolvenzschuldnerin um 8.000.000 EUR und die Kapitalerhöhung als durchgeführt eingetragen. Der zugrundeliegende Beschluss der Hauptversammlung vom 29. Juli 2008, der den zuvor am 2. Juli 2008 gefassten Beschluss berichtigte und auf den die Registereintragung Bezug nimmt, lautet:
Die ... leistet ihre Sacheinlage dadurch, dass sie das Patent Nr. ... “Method for Producing an extract containing Artemisinin” sowie ihre Rechte aus der Patentanmeldung ... “Covering the aerea of sublingual Aerosol and Pump Formulations of Artemisinin ... “ gegen Gewährung von Aktien der ... Aktiengesellschaft einbringt.
Die Beklagten waren die vom Registergericht bestellten Prüfer der Sacheinlage und erstellten unter dem 30. Juli 2008 einen Bericht (Anlage K 12) mit dem Ergebnis, dass der Wert der Sacheinlagen den geringsten Ausgabebetrag der dafür zu gewährenden Aktien bei weitem erreicht bzw. übersteigt. Auf Seite 1 des Berichts wird der Prüfungsauftrag dahingehend beschrieben, ob der Wert der einzubringenden Patente dem geringsten Ausgabebetrag der dafür gewährten Aktien entspricht. Als Grundlage der Prüfung sind der Einbringungsvertrag zwischen der ... (Inferentin) und der späteren Insolvenzschuldnerin, die vorausgegangenen Hauptversammlungsbeschlüsse und der Zeichnungsschein genannt (Seite 2 des Prüfberichts). Als Gegenstand der Sacheinlage wird auf Seite 3 die “Einbringung der Technologie und des Know-hows für die Herstellung eines Medikaments zur Behandlung von Malaria Erkrankungen, das durch das Patent ... und die Patentanmeldung ... verkörpert ist”, beschrieben, “damit habe sich die AG die exklusiven Rechte für die Herstellung und den Vertrieb des Malaria Präparates ... gesichert”. Auf Seite 7 wird die Bewertung von immateriellen Vermögenswerten anhand deren wirtschaftlicher Nutzungsdauer erläutert. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Prüfbericht Bezug genommen.
Bei dem Einbringungsvertrag vom 07. Juni 2008 handelt es sich um ein “Licence Agreement” zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Inferentin, wonach der Insolvenzschuldnerin als Lizenznehmerin eine ausschließliche Lizenz zur Nutzung der Produkt-Technologie bei der Herstellung einer sublingualen Malariatherapie (im Anhang mit der Patent Nr. näher bezeichnet) eingeräumt wird und der Lizenzgeber Inhaber des geistigen Eigentums sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K 13 nebst Übersetzung Bezug genommen, die bei der Registeranmeldung (Anlage K 11) mit vorgelegt wurde. Ferner wird auf den mit der Handelsregisteranmeldung vorgelegten Zeichnungsschein (Anlage B 1) Bezug genommen, in dem die Inferentin die Zeichnung und Übernahme der Aktien erklärt.
Im Insolvenzverfahren forderte der Kläger die Inferentin zur Erbringung der Einlage auf, diese berief sich darauf, die Einlage bereits geleistet zu haben. Im November 2011 kündigte die Inferentin den Lizenzvertrag. Die Schuldnerin war nicht mehr werbend am Markt tätig geworden, ein Grundstücksgeschäft zum Erwerb des Betriebsgrundstücks wurde rückabgewickelt.
Auf eine am 1. Juni 2016 in ... zugestellte Klage auf Leistung einer Bareinlage verurteilte das Landgericht Berlin die Inferentin zur Zahlung eines erstrangigen Teilbetrags in Höhe von 4 Millionen Euro an den Kläger, die Berufung der Inferentin ist beim Kammergericht (Aktenzeichen 12 U 28/17) anhängig.
Der Kläger meint, die Beklagten hafteten auf das gesamte eingetragene, erhöhte, aber nicht erbrachte Kapital. Wegen einer vorsätzlichen Pflichtverletzung hafteten sie für den gesamten Schaden, der darin bestehe, dass die bewertete Sacheinlage schon nicht einlagefähig und auch tatsächlich ohne Wert gewesen sei.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des am 10. Februar 2014 zur Geschäftsnummer 33 O 164/13 verkündeten Urteils die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an ihn 8.000.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 % p.a. über dem Basiszinssatz seit dem 16. September 2011 zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagten meinen, ihnen könne eine Pflichtverletzung nicht vorgeworfen werden. Soweit sie in erster Instanz noch vorgetragen haben, sie seien davon ausgegangen, dass die Patente noch übertragen würden, haben sie diesen Vortrag in zweiter Instanz nicht aufrechterhalten, sondern klargestellt, dass es bei der Bewertung im Wesentlichen auf die Übertragung der Technologie und des Know-how angekommen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf deren Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben über den Wert der Sacheinlage entsprechend der Beschreibung im Prüfbericht durch Beauftragung des Sachverständigen Prof. Dr. ... und dessen Befragung in der mündlichen Verhandlung. Auf den Beweisbeschluss des Senats vom 17. März 2016 sowie die schriftlichen Äußerungen des Sachverständigen vom 31. Oktober 2016 (Bd. IV Bl. 72 d.A.) und vom 17. Februar 2017 (Bd. V Bl. 1 d.A.) und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22. Mai 2017 wird Bezug genommen. Der Beklagte zu 2) ist gemäß § 141 ZPO in der mündlichen Verhandlung am 22. Mai 2017 persönlich angehört worden.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers ist teilweise begründet.
Die gemäß §§ 513, 529, 546 ZPO der Entscheidung zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen eine Abweisung der Klage in Höhe von 1 Million Euro nicht (1.). Wegen eines weitergehenden Anspruchs in Höhe von 7 Millionen Euro ist die Berufung unbegründet (2.).
1. Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagten auf Zahlung von 1.000.000 EUR Schadensersatz gemäß §§ 183 Abs. 3, 34, 49 AktG, 323 HGB.
Die Haftungsregelung des § 49 AktG gilt auch für die Haftung des gemäß § 183 Abs. 3 AktG tätigen Sachkapitalerhöhungsprüfers. Gemäß § 49 AktG gelten für die Verantwortlichkeit der Gründungsprüfer die Regelungen des § 323 Abs. 1 bis 4 HGB sinngemäß. Zwar verweist § 183 Abs. 3 AktG nicht explizit auf die Regelung des § 49 AktG, sondern nennt nur die Vorschriften §§ 33 bis 35 AktG, die sinngemäß anzuwenden sind. Dort sind die Pflichten der Gründungsprüfer, die wie der Sachkapitalerhöhungsprüfer vom Gericht bestellt werden, konkret geregelt, so dass ebenso sinngemäß auch die entsprechenden Haftungsvorschriften gelten müssen. Die Kapitalerhöhung ist insofern wie eine strukturverändernde erweiternde Gründung anzusehen und § 49 AktG ist entsprechend anwendbar (vgl. Münch/KommAktG/Schürnbrand, 4. Auflage 2016, § 183 Rn. 64; Hüffer, AktG 12. Auflage 2016, § 183 Rn. 16; KK/Ekkenga, AktG, 3. Auflage 2017, § 183 Rn. 251). Gemäß § 323 Abs. 1 HGB sind der Abschlussprüfer und die bei der Prüfung mitwirkenden gesetzlichen Vertreter einer Prüfungsgesellschaft zur gewissenhaften und unparteiischen Prüfung und zur Verschwiegenheit verpflichtet. Im Falle vorsätzlicher oder fahrlässiger Pflichtverletzung haften sie der Kapitalgesellschaft auf Schadensersatz.
a) Die Beklagten haben ihre Pflichten bei der Prüfung des Werts der Sacheinlage verletzt, weil sie die Prüfung nicht auf die Richtigkeit der Festsetzung der Sacheinlage erstreckt haben, §§ 34 Abs. 1 Nr. 1, 27 Abs. 1 AktG, weil sie das Registergericht nicht auf die fehlende Untersuchung einer rechtlichen Sacheinlagefähigkeit hingewiesen haben und weil die von ihnen als Sacheinlage geprüften Nutzungs- bzw. Herstellungsrechte nicht den attestierten Wert von mindestens 8 Millionen Euro aufwiesen.
aa) Nach dem Inhalt des Prüfberichts haben die Beklagten bestätigt, dass die Schuldnerin sich exklusive Herstellungsrechte für die Herstellung und den Vertrieb eines Malaria Präparates gesichert habe, die durch das genannte ...-Patent und die Anmeldung des ...-Patents verkörpert seien. Die wörtliche Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses spricht indessen von der Einbringung des Patents bzw. der Patentanmeldung. Diese Festsetzung der Einlage war zumindest fehlerhaft, weil anders als nach dem Wortlaut des Kapitalerhöhungsbeschlusses nicht die im Beschluss bezeichneten Patente sondern allenfalls Lizenzrechte eingeräumt worden waren. Zudem stellen die bezeichneten Patente keinen entscheidenden Wert für das beabsichtigte Herstellungsverfahren dar, weil sie allenfalls einen Teilaspekt der Herstellung schützen und in Deutschland keinen wesentlichen Schutzbereich entfalten. Die missverständliche Bezeichnung genügt den Anforderungen des § 27 Abs. 1 AktG nicht hinreichend, auch wenn unter Heranziehung des der Allgemeinheit zugänglichen beim Handelsregister einsehbaren Einbringungsvertrages eine Auslegung möglich sein könnte, dass Gegenstand der Sacheinlage Technologie und Know-How sind, die (auch) durch die im Erhöhungsbeschluss genannten Patente geschützt werden (vgl. zu den Anforderungen an die Bezeichnung der Sacheinlage Wienecke, Die Festsetzung des Gegenstands der Sacheinlage nach §§ 27, 183 AktG, AG 2013, 437, 442). Zwar können beim Handelsregister eingereichte, der Allgemeinheit zugängliche Unterlagen zur Auslegung eines Gesellschaftsvertrages herangezogen werden (vgl. BGH, II ZR 58/91, 16.12.1991, Rn. 18, Rechtsprechung zitiert jeweils nach juris), § 27 Abs. 1 AktG könnte dem im Rahmen einer Sachkapitalerhöhung aber entgegenstehen. Es wäre jedenfalls die Pflicht der Beklagten gewesen, für eine ordnungsgemäße Festsetzung der Sacheinlage Sorge zu tragen, die dem Inhalt des Einbringungsvertrages und der beabsichtigten Überlassung von Technologie und Know-how Rechnung getragen hätte. Diese Pflicht ist in § 34 Abs. 1 Nr. 1 AktG ausdrücklich geregelt, so dass ein Sachkapitalerhöhungsprüfer nicht darauf vertrauen darf, dass der zuständige Registerrichter eine ungenaue Bezeichnung gegebenenfalls beanstanden werde.
bb) Die Beklagten haben ferner ihre Pflichten verletzt, weil sie die Sacheinlagefähigkeit der geprüften Herstellungs- und Vertriebsrechte nicht näher untersucht, sondern deren Sacheinlagefähigkeit ersichtlich vorausgesetzt haben. Allerdings ist der Prüfer im Grundsatz nur verpflichtet, den wirtschaftlichen Wert einer Sacheinlage zu prüfen und gegebenenfalls zu bestätigen, so dass nach der gesetzlichen Regelung keine besondere juristische Fachkenntnis verlangt werden kann. Die Eignung einer Einlage im Sinne des § 27 Abs. 2 AktG ist daher von dem Registergericht festzustellen, während der Prüfer die betriebswirtschaftlichen Grundlagen untersucht und bewertet (vgl. MünchKommAktG/ Schürnbrand, § 183 Rn. 62; Heutz/Parameswaran, Prüfungspflichten eines Sachkapitalerhöhungsprüfers in der AG, ZIP 2011, 1650, 1652). Allerdings hat der Prüfer den nach § 27 Abs. 2 AktG erforderlichen “dauerhaften wirtschaftlichen Wert” festzustellen und muss daher in diesem Zusammenhang auch erkennen, ob ein Wert dauerhaft überlassen wird. Dies haben die Beklagten im Ansatz auch erkannt, als sie ausweislich ihrer Nachfragen vor der Abfassung des Berichts die Schuldnerin darauf hingewiesen haben, dass die Vereinbarung einer Bedingung in dem Einbringungsvertrag nicht zulässig sein dürfte (auf die Anlagen B II 7 und B II 8 wird Bezug genommen). Insofern sind die Beklagten dann nach einer entsprechenden Auskunft der Schuldnerin offensichtlich davon ausgegangen, dass die Bedingung der Börsenzulassung im Einbringungsvertrag nicht weiter vereinbart, sondern einvernehmlich abbedungen war, so dass ein Hinweis auf eine unzulässige bedingte Einlageverpflichtung entbehrlich gewesen sein mag. Auf die Anlagen B II 7 und B II 8 wird Bezug genommen. Allerdings hätte es dann nahe gelegen, mindestens eine entsprechende Abänderung des schriftlichen Vertrages anzuregen und insofern nach außen für Klarheit zu sorgen, dass die Bedingung nicht fortgelte. Die Beklagten haben sich in dem Prüfbericht aber auch mit den weiteren Regelungen des Einbringungsvertrages, die einer Sacheinlagefähigkeit der überlassenen Herstellungsrechte entgegenstehen könnten, nicht weiter befasst. Hier wäre gegenüber dem Registergericht im Rahmen einer gewissenhaften Prüfung zumindest der Hinweis erforderlich gewesen, dass die rechtliche Relevanz der vertraglichen Regelungen zur Kündigung des Vertrages nicht unter dem Gesichtspunkt der Einlagefähigkeit der eingebrachten Rechte geprüft worden ist. Grundsätzlich können Lizenzen ebenso wie eine Technologie oder ein Know how Gegenstand einer Sacheinlage sein, wenn ihnen der gemäß § 27 Abs. 2 AktG geforderte dauerhafte wirtschaftliche Wert beigemessen werden kann (vgl. MünchKommAktG/Pentz, § 27 Rn. 25). Auch ist die Kündigungsregelung im Licence Agreement allein kein Argument gegen die Sacheinlagefähigkeit der im Vertrag eingeräumten Rechte, wenn eine bestimmte Dauer festgestellt werden kann und es sich nur um außerordentliche Kündigungsrechte handelte. Der Bundesgerichtshof hat obligatorische Nutzungsrechte, denen als Dauerschuldverhältnis ein außerordentliches Kündigungsrecht immanent sein kann, als sacheinlagefähig anerkannt (vgl. z.B. BGH, II ZR 121/02, 14.06.2004 zum Unterpachtvertrag; BGH, II ZR 359/98, 15.05.2000 zur Nutzung des Logos von Sportvereinen; dazu auch KK/Ekkenga, § 183 Rn. 66; Schmidt/Lutter/Bayer, AktG 3. Auflage 2015, § 27 Rn. 10 ff). Es hätte letztlich einer eingehenden rechtlichen Überprüfung bedurft, ob die gemäß Einbringungsvertrag vereinbarten Rechte sacheinlagefähig waren. Diese rechtliche Prüfung schuldeten die Beklagten zwar als Wirtschaftsprüfer nicht, sie hätten jedoch als gewissenhafte Prüfer einen entsprechenden Hinweis im Prüfbericht erklären müssen, damit das Registergericht seinerseits in die Lage versetzt werden konnte, rechtlich komplexe Fragen mit eigener Sachkunde zu klären. Dies gilt auch vor dem Hintergrund der fehlerhaften Festsetzung der Einlage, weil das Registergericht dadurch gegebenenfalls ohne Problembewusstsein hinsichtlich der Prüfung der Sacheinlagefähigkeit war, wenn auch erwartet werden konnte, dass sich das Registergericht selbst mit den Regelungen des Einbringungsvertrages befasste und eine mögliche Klärungsbedürftigkeit zu gewärtigen hatte, zumal der Einbringungsvertrag eine Übertragung von Patenten ausdrücklich nicht vorsah (vgl. zum - beschränkten - Prüfungsumfang im Verhältnis Registergericht/Sachverständiger im Rahmen des § 183 a AktG aber auch KG, 22 W 77/15, 22.10.2015).
cc) Die von den Beklagten durchgeführte Prüfung der exklusiven Herstellungs- und Vertriebsrechte mit überlassener Technologie und Know how war darüberhinaus pflichtwidrig, weil den von ihnen als Prüfgegenstand erachteten Rechten kein dauerhafter wirtschaftlicher Wert beigemessen werden konnte, ohne dass es auf deren rechtliche Einlagefähigkeit noch ankäme. Die Beklagten haben den Wert der Sacheinlage als Wirtschaftsprüfer unter dem betriebswirtschaftlichen Aspekt der Bewertung immaterieller Vermögenswerte nach einem kapitalwertorientierten Verfahren geprüft und unter Berücksichtigung einer Cash-Flow Methode und einer unter Mitwirkung weiterer Wirtschaftsprüfer erstellten Ertragsplanung einen Wert der Sacheinlage von mindestens 8 Millionen Euro bestätigt. Bei dieser Prüfung sind die Beklagten ersichtlich davon ausgegangen, dass das Herstellungsrecht auf Basis einer besonderen Technologie und Know How ein sacheinlagefähiger Gegenstand ist und die Schuldnerin mit der Herstellung des Medikaments Erträge erzielen wird, die den angenommenen Wert rechtfertigen.
Selbst wenn man zugunsten der Beklagten unterstellt, dass das im Lizenzvertrag eingeräumte Herstellungsrecht ein sacheinlagefähiger Gegenstand gewesen ist, kann diesem ein messbarer Wert nicht zugeordnet werden. Nach dem Ergebnis der Einschätzung des Sachverständigen, der mit der Begutachtung des Werts des Herstellungsrechts beauftragt war, gibt es kein begutachtungsfähiges Bewertungsobjekt, dessen Wert sachverständig beurteilt werden könnte. Der Senat schließt sich dieser Einschätzung nach Würdigung der schriftlichen Äußerungen des Sachverständigen und dessen Befragung in der mündlichen Verhandlung sowie eigener Prüfung an. Denn die Herstellung eines Produkts bzw. eine bestimmte Technologie zur Herstellung bedarf jedenfalls einer nachvollziehbaren Dokumentation, um deren Wert beurteilen zu können. Durch die Dokumentation kann erst deutlich werden, dass die Technologie einen unabhängig von dem Wissen eines Einzelnen darstellbaren Wert verkörpert, der auf Dauer nutzbar gemacht werden kann. Eine solche Dokumentation existiert jedoch nicht und ist von den Beklagten auch nicht annähernd als ihrer Prüfung zugrunde liegend geschildert worden. Im Gegenteil setzt der Prüfbericht das Vorhandensein einer Technologie voraus und prüft nur, wie und mit welchem Ertrag das von der Schuldnerin herzustellende Medikament vertrieben werden kann. Nachfragen über die Inhalte der Technologie haben die Beklagten nicht gestellt, sondern im Rahmen ihrer Prüfung die eigentlich zu bewertenden Parameter als gegeben vorausgesetzt. Zwar werden im Prüfbericht Überlegungen hinsichtlich der Nutzungsdauer eines Lizenzrechts und einer möglichen Konkurrenzsituation angestellt, es bleibt aber dabei, dass diese Bewertungen die Existenz einer geschützten Technologie jeweils voraussetzten, ohne diese selbst einer Bewertung zu unterziehen. Die Notwendigkeit einer Dokumentation des Bewertungsobjekts kann auch nicht unter Berücksichtigung des von den Beklagten im Prozess vorgelegten Gutachtens verneint werden, das zwar einen Wert von mindestens 8 Millionen Euro bestätigt (...-Gutachten als Anlage B II 3), aber ebenfalls ohne nähere tatsächliche Anhaltspunkte annimmt, dass tiefgreifendes Wissen übergehen sollte (vgl. Rn. 31 ...-Gutachten), ohne dass die Beklagten dieses Wissen - auch nach konkreter Aufforderung durch den Senat mit Verfügung vom 7. November 2016 - näher hätten konkretisieren können.
Dass daneben auch ein Wert des im Erhöhungsbeschluss genannten ...-Patents und der ...-Patentanmeldung nicht gesondert festgestellt werden kann, bedarf keiner näheren Aufklärung durch einen Patentanwalt, weil dieses Recht gar nicht übertragen worden ist und auch von den Beklagten nicht geprüft wurde. Im Übrigen besteht insoweit inzwischen Einigkeit zwischen den Parteien, dass diese Rechte nicht den eigentlichen Wert der Sacheinlage repräsentierten, was der Beklagte zu 2) bei seiner persönlichen Anhörung ausdrücklich bestätigt hat.
b) Die Beklagten handelten auch schuldhaft, wobei sich die Beklagte zu 1) das Handeln ihres seinerzeit gesetzlichen Vertreters, des Beklagten zu 2) gemäß § 31 BGB zurechnen lassen muss. Die Beklagten haben die von ihnen als gerichtlich bestellte Sachkapitalerhöhungsprüfer wahrzunehmenden Pflichten fahrlässig verletzt, wobei offen bleiben kann, ob angesichts des Umfangs der Pflichtverletzungen sogar der Vorwurf grober Fahrlässigkeit begründet sein könnte (zum nicht begründeten Vorwurf bedingt vorsätzlichen Verhaltens siehe unten 2 a aa). Gemäß § 276 Abs. 2 BGB handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Hiervon ist schon nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten auszugehen. Der Beklagte zu 2) hat im Rahmen seiner Anhörung eingeräumt, dass die Festsetzung der Sacheinlage möglicherweise unzureichend gewesen sei, er aber davon ausgegangen sei, dass Bedenken gegebenenfalls durch das Registergericht und den Notar zu klären wären. Für den Beklagten zu 2) war aber angesichts der gesetzlichen Regelung in §§ 183 Abs. 3, 34 Abs. 1 AktG das Maß seiner Pflicht eindeutig beschrieben, so dass ihm der Pflichtenverstoß bei gehöriger Sorgfalt nicht hätte unterlaufen dürfen. Dies gilt gleichermaßen für die fehlenden Hinweise im Prüfbericht auf die rechtliche Geeignetheit der Sacheinlage und die unzureichende Wertprüfung. Der Sachverständige ... hat zur Überzeugung des Gerichts ausgeführt, dass ein sorgfältig agierender gewissenhafter Wirtschaftsprüfer den Wert einer Technologie nur anhand einer nachvollziehbaren Dokumentation und gegebenenfalls sogar unter Zuhilfenahme weiterer sachverständiger Äußerungen zuverlässig ermitteln könne. Diese Anforderungen waren auch bereits zur Zeit der Erhöhungsprüfung 2008 gängiger Standard für Wirtschaftsprüfer, den auch die Beklagten hätten kennen müssen. Die Beklagten haben selbst in ihrem Prüfbericht auf die Grundsätze für Unternehmensbewertungen nach den Standards des Instituts der Wirtschaftsprüfer (IDW S1 und S5) Bezug genommen. Diese stellen zwar keine verbindlichen Rechtsnormen dar, begründen aber einen Mindeststandard, an denen sich der Wirtschaftsprüfer zu orientieren hat (vgl. Hense/Ulrich, WPO Kommentar, 2. Auflage 2013, Einl. Rn. 50 ff., vor § 43 Rn. 3) Danach hätte ein gewissenhafter Prüfer auch unter den im Jahr 2008 geltenden Regelungen bereits das Erfordernis der Konkretisierung des Bewertungsobjektes erkennen müssen. Dies entsprach im Rahmen der Bewertung von Technologie und Know how bereits einem zu erwartenden Standard, dem die Beklagten nicht gerecht geworden sind.
c) Der von den Beklagten zu ersetzende kausale Schaden besteht grundsätzlich in der Differenz des testierten Werts zu dem tatsächlichen Wert der Einlage (Schmidt/Lutter/Bayer, AktG, § 49 Rn. 7 nimmt Garantiehaftung an; zur Möglichkeit eines solchen Schadens unzureichender Kapitalausstattung BGH, II ZR 111/72, 27.02.1975, Rn. 20 betreffend die Haftung des Gründungsprüfers). Anders als das Landgericht meint, kommt es nicht darauf an, wie sich die Schuldnerin nach Eintragung der Kapitalerhöhung entwickelt hätte, sondern darauf, ob der geprüfte Wert dem tatsächlichen Wert der Sacheinlage zur Zeit der Eintragung der Kapitalerhöhung entsprach. Ob zugunsten des Prüfers jedenfalls ein überlassener tatsächlicher Wert unabhängig von dessen Sacheinlagefähigkeit bei der Schadensermittlung anzurechnen wäre, oder ob eine Anrechnung nur bei einem sacheinlagefähigen Gegenstand in Betracht kommt (so für eine mögliche Differenzhaftung des Inferenten bei verdeckter Sacheinlage BGH, II ZR 173/08, 01.02.2010, Rn. 15; bzw. bei unzureichend festgesetzter Sacheinlage BGH, II ZR 176/05, 20.11.2006, Rn. 19), kann offen bleiben, weil auch der tatsächlich geprüften Einlage - Technologie und Know-how zur exklusiven Herstellung des Medikaments - kein Wert beigemessen werden kann (vgl. zur Anrechnung bei fehlerhafter Festsetzung gegenüber dem Inferenten Schmidt/Lutter/Veil, AktG, § 183 Rn. 67; Hoffmann-Becking, Fehlerhafte offene Sacheinlage versus verdeckte Sacheinlage, Liber amicorum f. M. Winter, 2011, S. 237, 248 f.). Unterstellt man also zugunsten der Beklagten, dass die im Lizenzvertrag eingeräumten Rechte sacheinlagefähig waren, kommt ein bloßer Differenzschaden dennoch nicht in Betracht. Auch der Technologie und dem Know how kann ohne jegliche Dokumentation ein Wert nicht beigemessen werden und die Pflichtverletzungen sind somit kausal für den gesamten Schaden, weil dem testierten Wert kein anrechenbarer Vorteil gegenübersteht. Es kommt demnach nicht darauf an, ob die Schuldnerin aufgrund des Licence Agreement in die Lage versetzt wurde, die Produktion des Medikaments aufzunehmen und Erträge zu erzielen. Abgesehen davon, dass eine derartige Entwicklung schon nicht gegeben war, besteht der Schaden bereits abstrakt in der eingetragenen Kapitalerhöhung in Höhe von 8 Millionen Euro, die nicht durch eine wirtschaftlich messbare Einlage gedeckt wird.
Die Haftung der Beklagten für fahrlässiges - auch grob fahrlässiges - Handeln ist jedoch gemäß § 323 Abs. 2 HGB auf 1 Million Euro begrenzt. Entgegen der Auffassung des Klägers findet die Haftungsobergrenze des § 323 Abs. 2 HGB auch auf die Haftung des Sacheinlagenerhöhungsprüfers Anwendung (siehe oben), für den ebenso wie für den Gründungsprüfer § 49 AktG auf § 323 HGB verweist.
d) Der Schaden entfällt nicht wegen eines möglicherweise bestehenden Anspruchs gegen die Inferentin. Zwar kann ein vollwertiger Bareinlageanspruch gegen den Inferenten anstelle einer unwirksam festgesetzten ungeeigneten Sacheinlage einen Schaden entfallen lassen (vgl. BGH, II ZR 234/09, 20.09.2011, Rn. 26, 29 zur Vorstands- und Aufsichtsratshaftung, nachdem Registergericht und Erhöhungsprüfer die Ungeeignetheit einer Sacheinlage übersehen hatten). Ein vollwertiger Anspruch bestand im Jahr 2008 zur Zeit der Schadensentstehung aber nicht und ein solcher ist zudem zwischen der Klägerin und der Inferentin weiter im Streit, so dass die Beklagten sich nicht auf einen konkret anzurechnenden Vorteil berufen können.
Die Haftung der Beklagten ist gegenüber der Haftung der Inferentin auch nicht subsidiär, sondern der Prüfer haftet mit den anderen an der Kapitalerhöhung beteiligten Gründern und Einlegern als Gesamtschuldner, wobei im Innenverhältnis in der Regel der Inferent allein zur Zahlung verpflichtet ist (vgl. MünchKommAktG/Pentz, § 49 Rn. 44 f., § 46 Rn. 74.). Soweit der Bundesgerichtshof von einer Subsidiarität der Haftung des Gründungsprüfers ausging (BGH, II ZR 111/72, 27.02.1975, Rn. 33), gilt dies allenfalls dann, wenn ein liquider Anspruch gegen die Gründer besteht. Ein Anspruch ist liquide, wenn er fällig und nach Grund und Höhe unstreitig ist (vgl. Henssler/Strohn/Verse, Gesellschaftsrecht, § 19 GmbHG, Rn. 84). Zwar ist ein Anspruch gegen die Inferentin in Höhe von 4 Millionen Euro bereits durch nicht rechtskräftiges Urteil des Landgerichts Berlin ( 104 O 79/15) tituliert, der Anspruch ist jedoch nicht liquide, weil das Urteil mit der Berufung angefochten ist und zudem die Durchsetzung des Anspruchs in ... zweifelhaft ist.
Schließlich würde auch ein rechtskräftiger Titel gegen die Inferentin die Haftung der Beklagten schon deswegen nicht entfallen lassen, weil ein Zahlungstitel über vier Millionen Euro nicht den gesamten Schaden abdeckte.
e) Ein Mitverschulden kann dem Kläger nicht angelastet werden. Die Beklagten können sich nicht darauf berufen, dass der Kläger auch einen Titel über den gesamten Betrag der Einlage hätte erwirken können. Abgesehen davon, dass die Vollwertigkeit eines Titels von den Beklagten darzulegen wäre, konnte der Kläger als Insolvenzverwalter angesichts des Sitzes der Inferentin in ..., deren zweifelhafter Zahlungsfähigkeit und unklaren Vollstreckungsaussichten zunächst einen Teilbetrag geltend machen, ohne seinerseits gegenüber den Beklagten einem Mitverschuldensvorwurf ausgesetzt zu sein.
Ein Mitverschulden der Schuldnerin kommt nicht in Betracht. Selbst wenn diese unzureichende Angaben gemacht haben sollte, war es gerade die Aufgabe der Beklagten eine gewissenhafte Prüfung vorzunehmen und sich nicht ohne Weiteres auf die Angaben der Schuldnerin zu verlassen.
f) Der Anspruch ist nicht verjährt. Die Beklagten haben gegenüber dem Kläger zunächst bis zum 31. März 2013 auf die Einrede der Verjährung verzichtet. Der am 28. März 2013 (Donnerstag vor Ostern) eingegangene Antrag auf Prozesskostenhilfe hat die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB wirksam gehemmt. Die Bekanntgabe erfolgte an beide Beklagten demnächst, obwohl die Versendung an die zutreffende Anschrift des Beklagten zu 2) erst mit Verfügung vom 17. Mai 2013 veranlasst worden ist. Die Verzögerungen gehen nicht zu Lasten des Klägers, weil ihm hinsichtlich der ersten mitgeteilten Anschrift des Beklagten zu 2) kein Fahrlässigkeitsvorwurf gemacht werden kann. Den ersten Bekanntgabeversuch veranlasste das Gericht - von dem Kläger auf die erforderliche Bekanntgabe zur Verjährungsunterbrechung hingewiesen - am 17. April 2013 mit Abvermerk vom 25.04.2013. Die Rückbriefnachricht ging am 10. Mai 2013 bei Gericht ein und wurde am selben Tag dem Kläger mitgeteilt, der am 16. Mai 2013 die zutreffende Anschrift mitteilte, so dass am 17. Mai 2013 erneut die Bekanntgabe verfügt wurde. Die Verzögerungen waren von dem Kläger nicht zu vermeiden, weil ihm Anhaltspunkte für eine geänderte Anschrift nicht bekannt sein mussten und er binnen 5 Tagen eine andere Anschrift des Beklagten zu 2) mitgeteilt hat (anders als in dem Fall BGH, IX ZR 255/14, 10.09.2015). Demgegenüber sind die Verzögerungen vom 2. April 2013 (erster Werktag nach Antragseingang) bis zum 10. Mai 2013 (Rückbriefeingang) nicht zu seinen Lasten zu berücksichtigen.
Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers, weil das Prozesskostenhilfeverfahren nicht weiter verfolgt, sondern im August 2013 der Gerichtskostenvorschuss eingezahlt wurde, ist nicht ersichtlich. Der Kläger hat dazu unwidersprochen vorgetragen, dass ein Geldeingang im August 2013 die Einzahlung der Gerichtskosten ermöglichte, was bei Beantragung der Prozesskostenhilfe noch nicht sicher absehbar war. Auch hatte der Kläger seine Ansprüche bereits mit dem Prozesskostenhilfegesuch und dem anliegenden Klageentwurf hinreichend individualisiert, ohne dass es darauf ankommt, ob der Schadensersatzanspruch wegen eines Vorenthaltens der Einlage oder wegen deren Überbewertung begründet wäre.
g) Die Zinsforderung ist gemäß §§ 286, 288 BGB aus Verzug begründet, jedoch nur in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, weil es sich bei der Schadensersatzforderung nicht um eine Entgeltforderung handelt.
2. Die Berufung ist unbegründet, soweit der Kläger eine Verurteilung der Beklagten über einen Betrag in Höhe von weiteren 7 Millionen Euro begehrt.
a) Die Beklagten haften nicht gemäß §§ 49 AktG, 323 HGB für einen über 1 Million Euro hinausgehenden Schaden, weil ein bedingt vorsätzliches Verhalten der Beklagten nicht festgestellt werden kann. Der Kläger hat die Voraussetzungen eines über die Haftungsobergrenze des § 323 Abs. 2 HGB hinausgehenden Schadensersatzanspruchs darzulegen und zu beweisen. Zwar wird für die in § 323 HGB originär geregelte Haftung des Abschlussprüfers vertreten, dass dieser sich jedenfalls gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB von einem Verschuldensvorwurf entlasten müsste (vgl. Staub, Habersack/Schürnbrand, HGB, 5. Auflage 2010, § 323 Rn. 42). Im Rahmen der sinngemäßen Anwendung des § 323 HGB über § 49 AktG wird ebenfalls befürwortet, dass der Schuldner sich vom Vorwurf der Fahrlässigkeit zu entlasten habe, der Gläubiger aber für vorsätzliches Handeln beweispflichtig bleibe (MünchKommAktG/Pentz, § 49 Rn. 39, 46; Spindler/Stilz/Gerber, AktG, 3. Auflage 2015, § 49 Rn. 10; KK/Arnold, 3. Auflage 2011, § 49 Rn. 24). Für eine sinngemäße Anwendung der Regelung des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB ist jedoch im Rahmen der Haftung des gerichtlich bestellten Gründungs- oder Sachkapitalerhöhungsprüfers kein Raum, weil diesen kein Auftragsverhältnis mit der Gesellschaft verbindet und die Regelung des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht ergänzend heranzuziehen ist. Der Wortlaut des § 323 HGB beschreibt die Verschuldensform wie in § 823 BGB ausdrücklich als Tatbestandsmerkmal, so dass es bei der grundsätzlichen Regelung, dass der Geschädigte sämtliche Varianten des Verschuldens darzulegen und zu beweisen hat, verbleiben muss (so im Ergebnis auch Hüffer, AktG, § 49 Rn. 4). Zugunsten des Geschädigten kann aber von der Schwere der Pflichtverletzung ein Schluss auf den Grad des Verschuldens zulässig sein. Außerdem trifft den Schädiger im subjektiven Bereich der Vorwerfbarkeit eine sekundäre Darlegungslast zu den Umständen seines Handelns.
aa) Die Beklagten handelten nicht bedingt vorsätzlich. Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Falles kann sich der Senat nicht davon überzeugen, dass die Beklagten es für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben, pflichtwidrig zu handeln und die Sacheinlage fehlerhaft zu bewerten. Zwar erfordert bedingter Vorsatz nicht ein kollusives Zusammenwirken der Beteiligten, sondern kann bereits dann vorliegen, wenn im Rahmen der Prüfung kritische Prüffelder umschifft sowie grundlegende Berufspflichten unberücksichtigt gelassen werden und dabei die Erstellung eines falschen Prüfberichts und eine fehlerhafte Bewertung der Sacheinlage für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen wird (vgl. zum Abschlussprüfer BGH, III ZR 224/10, 19.04.2012, Rn. 30). Auch kann es gerechtfertigt sein, von einem bestimmten äußeren Geschehensablauf und dem Ausmaß des damit einhergehenden objektiven Pflichtenverstoßes auf innere Vorgänge und eine gesteigerte subjektive Vorwerfbarkeit zu schließen (BGH, III ZR 345/12, 10.10.2013, Rn. 28 zu einem Verkehrswertgutachter im Zwangsversteigerungsverfahren). Es reicht aber für die Annahme eines vorsätzlichen Verhaltens nicht, dass die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder müssen (BGH, VI ZR 309/10, 20.12.2011, Rn. 10; Staudinger/Caspers, BGB, 2014, § 276 Rn. 23). Bei Beachtung dieser Grundsätze ist ein vorsätzliches Verhalten der Beklagten nicht feststellbar. Zwar haben sie ihre Pflichten als Wirtschaftsprüfer verletzt, weil sie in ihrem Prüfbericht die eigentlich zu bewertende Einlage - nach ihrer eigenen Auffassung exklusive Herstellungsrechte - nicht untersucht, sondern deren Existenz ihrer Prüfung der daraus zu erwartenden Ertragschancen vorausgesetzt haben. Auch haben sie mindestens pflichtwidrig nicht auf eine sorgfältige Beschreibung der Sacheinlage gedrungen und die Sacheinlagefähigkeit nicht im Sinne des § 27 Abs. 2 AktG rechtlich untersucht bzw. zumindest das Registergericht auf insofern fehlende rechtliche Kompetenz verwiesen.
Nach dem Ergebnis der Anhörung des Beklagten zu 2) handelte dieser aber in der Annahme, dass die ihm insoweit gegebenen Angaben der Schuldnerin zutreffend sind und die Herstellungsmethode des Medikaments tatsächlich mindestens auch durch das ... Patent geschützt war, wenn er auch erkannt hat, dass das Patent nicht der eigentliche Gegenstand der Sacheinlage war, wie im Prüfbericht auf Seite 3 auch entsprechend beschrieben. Insbesondere hat der Beklagte zu 2) ausgeführt, dass er sich davon überzeugt habe, dass das Medikament tatsächlich hergestellt werden könne, und er wegen dieses Umstandes auf entsprechende Ertragschancen, die er seinem Bericht zugrunde gelegt hat, habe schließen dürfen. Dadurch hat er sich zwar pflichtwidrig nicht an die ihm als Sachkapitalerhöhungsprüfer konkret obliegenden Aufgaben gehalten, dies geschah aber im Vertrauen auf die Richtigkeit seiner Prüfung und in der Erwartung, dass die Schuldnerin mit der Medikamentenherstellung und dessen Applikation durch eine besondere Therapie tatsächlich eine neue Entwicklung auf dem Arzneimittelmarkt begründen könnte. Der Senat hat aufgrund der Anhörung des Beklagten zu 2) den Eindruck gewonnen, dass diesem die Einhaltung seiner ihm als Wirtschaftsprüfer obliegenden Pflichten keineswegs gleichgültig war, sondern er vermeintlich nach bestem Wissen und Gewissen die Prüfung vorgenommen hat. Die ihm unterlaufenen Pflichtverletzungen zeugen zwar von einer unzureichenden Befassung und Durchdringung der ihm übertragenen Prüfungsaufgabe, er sah sich jedoch möglicherweise als aus seiner Sicht in Pharma-Angelegenheiten erfahrener Prüfer durchaus befähigt, die Prüfung vorzunehmen. Seine Äußerungen, dass eine gewisse Geheimhaltung in der Pharma-Branche üblich und gewollt sei, dürfte ihm den Blick auf die wesentlichen Bewertungsfragen versperrt haben, ohne dass er bewusst eigene Fehler in Kauf genommen hätte, sondern vielmehr in einer Überschätzung seiner Kenntnisse und Überzeugung eigener Fähigkeiten Dinge vorausgesetzt hat, die eigentlich Gegenstand seiner Prüftätigkeit hätten sein müssen.
Dies bestätigen auch die vorgelegten Unterlagen, die den Austausch des Beklagten zu 2) mit der Schuldnerin vor der Abfassung des Prüfberichts und dessen Nachfragen belegen und gleichzeitig deutlich machen, dass der Beklagte zu 2) tatsächlich von einem exklusiven Herstellungsrecht zugunsten der Schuldnerin und daraus resultierenden Ertragschancen über mindestens acht Jahre ausging. Insbesondere wird dort die neutrale Rolle des Beklagten zu 2) als Wirtschaftsprüfer bestätigt, obwohl es im Rahmen der Prüftätigkeit zu Nachfragen und Erläuterungen zwischen ihm und der Schuldnerin kam und der konkrete Gegenstand der Sacheinlage angepasst worden war. Auf die Schreiben der Beklagten vom 30. Juni 2008 (Anlage B II 7), 7. Juli 2008 (Anlage K 26) und 16. Juli 2008 (Anlage B II 26) sowie insgesamt den Austausch zwischen den Beteiligten (Anlagen B II 6 bis B II 38) wird Bezug genommen. Auch die vom Kläger als Hinweis auf ein vorsätzliches Handeln vorgelegte Anlage K 26 bestätigt diesen Schuldvorwurf nicht, denn sie verdeutlicht lediglich, dass die Beklagten von der Überlassung verschiedener Rechte ausgingen, die insgesamt den von der Schuldnerin geplanten exklusiven Herstellungsprozess, dessen Ertragschancen schließlich bewertet wurden, repräsentieren sollten. Gerade die Art und Weise des Nachfragens bei der Schuldnerin verdeutlicht, dass die Beklagten überzeugt waren, eine gewissenhafte Prüftätigkeit auszuüben.
Tatsächlich hat sich der Beklagte zu 2) aber nicht hinreichend gewissenhaft eigene Kenntnisse über den Inhalt des Rechts verschafft, sondern sich trotz seiner eigenen vorgenannten Nachfragen auf Angaben der Schuldnerin verlassen, ohne den Gegenstand der Prüfung ausreichend zu konkretisieren. Die Verkennung der hier in erheblichem Maße verletzten Pflichten indiziert aber nicht ein bedingt vorsätzliches Verhalten. Der Sachverständige ..., dessen sachverständige Bekundungen auch für die Ermittlung des Verschuldensgrades herangezogen werden können (vgl. BGH, III ZR 345/12, 10.10.2013, Rn. 32), hat ausgeführt, dass gerade die Abgrenzung, ob nur ein good will oder eine bewertbare Technologie überlassen werde, schwierig festzustellen und hierzu - bei vorhandener Dokumentation - gegebenenfalls noch ein weiterer (technischer) Sachverständiger hinzuzuziehen sei. Bei den zu bewertenden Sachverhalten handelte es sich danach um hochkomplexe Beurteilungsfragen, deren Abgrenzung nicht ohne Weiteres auf der Hand lag. Zumal - wie im Prüfbericht ausgeführt - die Bewertung einer Technologie und Herstellungsmethode tatsächlich auch von der Folgefrage ihrer Nutzbarkeit und somit von einer Prognose über Vertriebs- und Absatzmöglichkeiten abhängt, die die Beklagten hier in ihrem Prüfbericht mit den Ertragschancen und der Unterstützung durch eine Plausibilitätsrechnung untersucht haben. Sie haben jedoch verkannt, dass sie bei ihrer Prüfung die Existenz der Technologie bereits im Vertrauen auf die Angaben der Schuldnerin und ein vermeintliches Verständnis für Geheimhaltungsinteressen der Pharmaindustrie vorausgesetzt haben, ohne deren Inhalten im Einzelnen auf den Grund gegangen zu sein. Insofern haben sie die im Rahmen von Technologiebewertungen bestehende Gefahr, dass lediglich ein good will, nicht aber ein greifbarer Wert weitergegeben wird, nicht mit genügender Aufmerksamkeit gewürdigt. Dies ist - gegebenenfalls in hohem Maße - fahrlässig, daraus folgen aber keine tatsächlichen Anhaltspunkte, dass die Beklagten ein eigenes Fehlverhalten und einen daraus möglicherweise resultierenden Schaden billigend in Kauf genommen hätten. Vielmehr zeigt ihr Verhalten, dass sie sich gutgläubig auf die Angaben der Schuldnerin verlassen und ihre Pflichten nicht hinreichend gewissenhaft wahrgenommen, nicht aber eigene Pflichtverletzungen und deren Folgen in Kauf genommen haben.
bb) Weitere Tatsachen, aus denen sich ein bedingt vorsätzliches Handeln der Beklagten ergeben könnte, sind von dem Kläger nicht vorgetragen und unter Beweis gestellt worden und auch sonst nicht ersichtlich. Ein bedingter Vorsatz kann entgegen der Auffassung des Klägers nicht aus einer Beratungstätigkeit der Beklagten für die Schuldnerin und einer getroffenen Vergütungsabrede hergeleitet werden. Eine Vorbefassung der Beklagten mit den Angelegenheiten der Schuldnerin hat der Kläger schon nicht vorgetragen, so dass die Beklagte zu 1) mit der Erklärung der Übernahme der Prüfung im Dezember 2007 gegenüber dem Registergericht als neutrale Wirtschaftsprüfungsgesellschaft aufgetreten ist. Dass es im Verlaufe der Prüfung zu Rückfragen und Absprachen zwischen den Beteiligten gekommen ist, dürfte der Prüfung immanent und im Rahmen der komplexen Materie üblich sein. Auch der Umstand, dass die Beklagten ihre Tätigkeit nach einem Stundenhonorar von 250 EUR erbracht haben, gibt keinen Anhaltspunkt für einen bedingten Vorsatz. Zwar wird im Rahmen der Gründungs- und Sachkapitalerhöhungsprüfung die Vergütung des Prüfers durch das Gericht festgesetzt, § 35 Abs. 3 AktG, und eine Vergütungsabrede ist unzulässig (vgl. Henssler/Strohn/Wardenbach, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2016, § 35 AktG, Rn. 4; MünchKommAktG/Pentz § 35 Rn. 26 ff). Es entspricht jedoch allgemeinen Gepflogenheiten, dass die Gesellschaft eine Vergütung schuldet und dass der Wirtschaftsprüfer gegenüber der Gesellschaft den Vergütungsanspruch offenlegt. Solange die Vergütung sich im Rahmen üblicher Stundensätze bewegt und nicht als Honorar für einen bestimmten Erfolg geschuldet wird, begegnet eine Absprache über eine mögliche - gegebenenfalls vom Gericht festzusetzende - Vergütungshöhe keinen Bedenken. In der Praxis ist dementsprechend die Festsetzung durch das Gericht (die nur auf Antrag erfolgt, vgl. Spindler/Stilz/Gerber/Döbereiner, § 35 Rn. 10) auch nicht die Regel, sondern im Allgemeinen entbehrlich. Es gelten auch keine bestimmten Vergütungssätze, sondern das Gericht kann nach freiem Ermessen je nach Umfang und Schwierigkeit der Sache die Vergütung, gegebenenfalls in der beantragten Höhe, festsetzen. Insofern hat § 35 Abs. 3 AktG die klarstellende Funktion, dass ein Anspruch auf Vergütung nicht im Klagewege, sondern nur durch Festsetzung seitens des Gerichts, mit der Folge der möglichen Vollstreckbarkeit, durchgesetzt werden kann. Die Höhe des Stundensatzes ist nicht zu beanstanden (vgl. WP Hdb 2012 Band I A 718 ff.) und kein Indiz für einen bedingten Vorsatz.
cc) Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, dass in den von den Beklagten in Bezug genommenen Bedingungen eine auf 4 Millionen Euro beschränkte Haftung geregelt war. Ein Auftragsverhältnis hat nicht bestanden und im Übrigen beziehen sich die Beklagten in ihrer Bestätigung zur Übernahme der Prüfung der Sacheinlage ausdrücklich auf die Regelung des § 323 Abs. 2 HGB (Anlage B 2).
b) Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagten wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß § 826 BGB auf Ersatz des gesamten Schadens.
Ein Wirtschaftsprüfer haftet gemäß § 826 BGB für fehlerhafte Testate, wenn er ein leichtfertiges oder gewissenloses Verhalten an den Tag gelegt hat, das als sittenwidrig erscheint. Im Bereich der Expertenhaftung für unrichtige Wertgutachten und Testate kommt ein Sittenverstoß bei einer besonders schwer wiegenden Verletzung der einen Experten treffenden Sorgfaltspflichten in Betracht. Der Sittenverstoß setzt ein leichtfertiges und gewissenloses Verhalten des Auskunftgebers voraus. Es genügt nicht ein bloßer Fehler des Gutachtens, sondern es geht darum, dass sich der Gutachter durch nachlässige Erledigung, z.B. durch nachlässige Ermittlungen oder gar durch Angaben ins Blaue hinein der Gutachtenaufgabe entledigt und dabei eine Rücksichtslosigkeit an den Tag legt, die angesichts der Bedeutung des Gutachtens für die Entscheidung Dritter als gewissenlos erscheint (vgl. zu vorstehenden Grundsätzen BGH, VI ZR 336/12, 19.11.2013, Rn. 10). Zudem muss der Wirtschaftsprüfer mit zumindest bedingtem Vorsatz handeln, der allerdings durch die Art und Weise des Sittenverstoßes bewiesen werden kann (vgl. zum Abschlussprüfer OLG Düsseldorf, 23 U 100/09, 21.01.2015, Rn. 28).
Nach Maßgabe dieser Grundsätze kann eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung nicht festgestellt werden. Die objektiven Pflichtverstöße haben zwar zu einem fehlerhaften Testat in Gestalt des Prüfberichts geführt, ein leichtfertiges und gewissenloses, einen Sittenverstoß bedingt vorsätzlich in Kauf nehmendes Verhalten der Beklagten ist aber durch keine tatsächlichen Anhaltspunkte belegt. Vielmehr ist wie ausgeführt davon auszugehen, dass die Beklagten den Prüfbericht nach bestem Gewissen in der Annahme erstellt haben, ihren Berufspflichten zu genügen, ohne eine Pflichtverletzung und einen daraus resultierenden Schaden in Kauf genommen zu haben. Die Verkennung des richtigen Prüfansatzes im Hinblick auf das Bewertungsobjekt Technologie, die fehlende Differenzierung und fehlerhafte Bezeichnung der Sacheinlage und die unzureichende Würdigung einer Sacheinlagefähigkeit geschahen in der vermeintlichen Annahme, dass es auf die mit dem Herstellungsprozess eines Malariamittels verbundenen Ertragschancen ankomme, die die Beklagten in ihrem Prüfbericht näher erläutert und geprüft haben. Den Anforderungen an eine Sachkapitalerhöhungsprüfung sind sie damit nicht gerecht geworden, dass sie aber der an den Pharmamarkt strebenden erst kurz zuvor ins Leben gerufenen Schuldnerin gewissenlos mit Schädigungsvorsatz nicht vorhandene Werte bescheinigt hätten, ergibt sich daraus nicht.
c) Der Kläger hat keinen Anspruch auf einen weiteren Schadensersatz gemäß § 839 a BGB, weil dieser auf die Haftung des Sachkapitalerhöhungsprüfers keine Anwendung findet. Gemäß § 839 a BGB haftet ein vom Gericht ernannter Sachverständiger für ein vorsätzlich oder grob fahrlässig erstattetes Gutachten auf den Schaden, der einem Verfahrensbeteiligten durch eine auf dem Gutachten beruhende gerichtliche Entscheidung entsteht. Eine dem § 323 Abs. 2 HGB vergleichbare Haftungsbeschränkung ist nicht geregelt. Die 2002 in Kraft getretene Vorschrift sollte eine Lücke im Haftungsumfang des gerichtlichen Sachverständigen schließen, der mangels vertraglicher Beziehungen zu den Beteiligten allenfalls bei einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung ersatzpflichtig sein konnte. Zwar gilt die Vorschrift grundsätzlich für sämtliche Gerichtsverfahren und damit im Allgemeinen auch in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit und dem Eintragungsverfahren in Registerangelegenheiten. Entsprechend dem Zweck der Regelung des § 839 a BGB, eine Haftungslücke zu schließen, kann die Norm aber dann keine Anwendung finden, wenn es eine spezialgesetzliche Norm gibt, die bereits eine allgemeine Fahrlässigkeitshaftung regelt, wie § 49 AktG, der für den Gründungs- und Sachkapitalerhöhungsprüfer auf § 323 HGB verweist. Eine kumulative Anwendung der Vorschriften kommt wegen der dann obsoleten Haftungsbeschränkung des § 323 Abs. 2 HGB nicht in Betracht, dessen Geltung mit dem neu geschaffenen § 839 a BGB aber nicht eingeschränkt werden sollte. Die spezifisch im Aktienrecht geregelte Tätigkeit des Gründungs- und Sachkapitalerhöhungsprüfers ist insofern nicht als Sachverständigentätigkeit gemäß § 402 ZPO zu qualifizieren, so dass für einen nach diesen Normen tätigen Prüfer die Regelung des § 839 a BGB nicht einschlägig ist (zur dogmatischen Begründung vgl. MünchKommBGB/Wagner, 7. Auflage 2017, § 839 a Rn. 9).
3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 513, 529, 546 ZPO
§§ 33 bis 35 AktG
§§ 27, 183 AktG, AG
§§ 286, 288 BGB
§§ 49 AktG, 323 HGB
§ 141 ZPO
§ 49 AktG
§ 183 a AktG
§ 31 BGB
§ 323 HGB
§ 19 GmbHG
§ 823 BGB
§ 35 AktG
§ 826 BGB
§ 839 a BGB
§ 402 ZPO
§ 543 ZPO
§ 183 Abs. 3, 34, 49 AktG
§ 183 Abs. 3 AktG
§ 323 Abs. 1 bis 4 HGB
§ 323 Abs. 1 HGB
§ 34 Abs. 1 Nr. 1, 27 Abs. 1 AktG
§ 27 Abs. 1 AktG
§ 34 Abs. 1 Nr. 1 AktG
§ 27 Abs. 2 AktG
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 183 Abs. 3, 34 Abs. 1 AktG
§ 323 Abs. 2 HGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 35 Abs. 3 AktG
§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2011, 1650, 1652
33 O 164/13
12 U 28/17
II ZR 58/91
II ZR 121/02
II ZR 359/98
22 W 77/15
II ZR 111/72
II ZR 173/08
II ZR 176/05
II ZR 234/09
04 O 79/15
IX ZR 255/14
III ZR 224/10
III ZR 345/12
VI ZR 309/10
VI ZR 336/12
23 U 100/09