Verwaltungsgericht Braunschweig (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-04-26, Aktenzeichen 7 B 791/03

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die Versetzungsverfügung der Antragsgegnerin vom 03. Dezember 2003 wird angeordnet.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.000,-- € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt einstweiligen Rechtsschutz gegen seine Versetzung in die Personalservice-Agentur (PSA) „Vivento“ der Antragsgegnerin.
Der am C. geborene Antragsteller trat im August 1971 als Handwerker beim Fernmeldeamt Göttingen in den Dienst der damaligen Deutschen Bundespost ein. Am 01. Mai 1976 wurde er nach Bestehen der Laufbahnprüfung für den mittleren fernmeldetechnischen Dienst als Technischer Fernmeldeassistent in das Beamtenverhältnis übernommen. Er wurde zuletzt am 01. September 1996 zum Technischen Fernmeldebetriebsinspektor befördert. Mit Wirkung vom 01. Mai 2002 wurde er von der Kundenniederlassung Braunschweig/Uelzen in den Betrieb Service Niederlassung Braunschweig versetzt, wo er als so genannter Servicemanager beschäftigt wurde. Ab 15. Oktober 2002 war der Antragsteller auf einem alternierenden Telearbeitsplatz beschäftigt, d.h. er verrichtete einen Teil seiner Tätigkeit von einem bei ihm eingerichteten häuslichen Telearbeitsplatz aus.
Unter dem 04. September 2003 füllte der Antragsteller einen „Fragebogen soziale und personelle Belange“ aus. Dieser enthält den Hinweis, dass er als Anhörung im Sinne des § 28 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) für den Fall einer Versetzung in die PSA gelte. Personalbedarfsberechnungen ergaben für den Bereich Management/Standardprodukte/Anschlüsse (MSA) 2, in dem der Antragsteller beschäftigt war, bei einem Bestand von 40,8 Personaleinheiten eine Bedarfsabsenkung auf 29,2 Personaleinheiten. Zur Bestimmung der von Rationalisierungsmaßnahmen betroffenen Beschäftigten führte die Deutsche Telekom ein sog. Clearingverfahren durch. Dieses erfolgte nach dem Tarifvertrag Rationalisierungsschutz und Beschäftigungssicherung (TV Ratio) sowie den „Regelungen zum Rationalisierungsschutz für Beamte“, durch die die Regelungen des vorgenannten Tarifvertrages auf die Beamten der Deutschen Telekom AG übertragen werden.
Mit Bescheid der Deutschen Telekom AG vom 03.12.2003 wurde der Antragsteller mit Wirkung vom 01. Dezember 2003 zu Vivento versetzt. In dem Bescheid ist ausgeführt, in der Organisationseinheit des Antragstellers seien Personalposten weggefallen. In dem deshalb durchgeführten Clearingverfahren sei er ausgewählt (identifiziert) worden und werde deshalb von der Serviceniederlassung Braunschweig zu Vivento versetzt. Hiergegen legte der Antragsteller mit anwaltlichem Schreiben vom 04. Dezember 2003 Widerspruch ein, über den noch nicht entschieden ist.
Am 17. Dezember 2003 hat der Antragsteller um Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes bei Gericht nachgesucht. Er macht geltend, die angefochtene Maßnahme sei offenkundig rechtswidrig. Für die Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost bestehe nach Art. 143 b Abs. 3 GG eine Beschäftigungsverpflichtung für die Beamten. Für ihn hätte deshalb im Falle eines Personalabbaus eine konkrete Beschäftigungsmöglichkeit bei einer anderen Bundesbehörde gesucht werden müssen. Vivento sei keine Behörde in diesem Sinne. Durch die Versetzung zu einer Vermittlungs- und Qualifizierungseinheit (VQE) ohne Übertragung konkreter Aufgaben würden seine Chancen, einen neuen Dienstposten zu erhalten, massiv geschmälert. Die Versetzung sei in mehrfacher Hinsicht nicht mit § 26 BGB zu vereinbaren. Vivento sei weder eine Behörde im dienstrechtlichen Sinne, zu der eine Versetzung nur erfolgen dürfe, noch sei ihm ein anderes Amt im abstrakt-funktionellen Sinne übertragen worden. Vivento verfüge nicht über entsprechende Amtsstellen. Es handele sich in letzter Konsequenz um nichts anderes als ein Auffangbecken für Mitarbeiter, für die es im Geschäftsbereich der Deutschen Telekom keine Verwendung mehr gebe. Auch sei für das Vorliegen eines die Versetzung rechtfertigenden dienstlichen Bedürfnisses von der Antragsgegnerin nichts dargetan worden. Die Ordnungsgemäßheit der Sozialauswahl und das Ergebnis des Clearingverfahrens seien nicht nachgewiesen. Der angefochtene Bescheid enthalte keinerlei Ermessenserwägungen. Durch die Verfügung werde auch sein Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung vereitelt. Es handele sich um den vollständigen Entzug aller Aufgaben. Ihm sei bis jetzt keine neue Aufgabe zugewiesen worden. Vivento sei auch nicht in der Lage, ihm einen amtsangemessenen Dienstposten zur Verfügung zu stellen. Die Vorschriften über das Clearingverfahren seien fehlerhaft angewendet worden. Eine Weiterbeschäftigung in seiner alten Dienststelle sei möglich. Dies werde u.a. dadurch belegt, dass dort temporär 25 Leiharbeiter eingesetzt und 10 Personalposten für eine dauerhafte Besetzung ausgeschrieben worden seien.
Der Antragsteller beantragt,
die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen die Versetzungsverfügung der Antragsgegnerin vom 03. Dezember 2003 anzuordnen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Maßnahme und beruft sich auf obergerichtliche Entscheidungen, die entsprechende Verfügungen als rechtmäßig angesehen hätten. Die Nichtzuweisung eines neuen Dienstpostens bei Vivento führe nicht zur Rechtswidrigkeit der Versetzung. Die Zuweisung eines neuen Dienstpostens bei der neuen Behörde sei grundsätzlich nicht Inhalt der Versetzungsverfügung der abgebenden Behörde. Entgegen der Auffassung des Antragstellers werde der zentrale Betrieb „Vivento“ als hinreichend organisatorisch verselbständigte Einheit innerhalb der Deutschen Telekom AG angesehen, auch wenn dieser zentrale Betrieb keine unmittelbaren Unternehmensaufgaben wahrnehme. Die Identifizierung des Antragstellers sei rechtmäßig erfolgt. Bei der Auswahlentscheidung seien sowohl persönliche und soziale Aspekte als auch betriebliche Aspekte berücksichtig worden. Der Antragsteller habe keinen Anspruch darauf, einen bestimmten Aufgabenbereich zu behalten oder zu erlangen. Die Tatsache, dass er derzeit kein Amt im konkret funktionellen Sinne innehabe, sei aufgrund der bei Vivento bestehenden Besonderheiten grundsätzlich hinzunehmen. Vivento habe als zentraler Betrieb die Aufgabe, für die Betroffenen eine Anschlusstätigkeit zu vermitteln und gegebenenfalls erforderliche Qualifizierungsmaßnahmen vorzunehmen. Sie stelle nur in ganz geringem Umfang neue dauerhafte Arbeitsplätze zur Verfügung und könne im Regelfall nur als konzerneigenes Arbeitsamt oder wie eine Leiharbeitsfirma tätig werden. Ziel der Versetzung zu Vivento sei es, dem Antragsteller möglichst schnell eine nach Möglichkeit dauerhafte Anschlusstätigkeit zu vermitteln. Seine Dienstpflicht bestehe darin, sich aktiv an der Vermittlungstätigkeit zu beteiligen und gegebenenfalls an Qualifizierungsmaßnahmen teilzunehmen. Das Clearingverfahren sei entsprechend den Bestimmungen durchgeführt worden. Die erfolgten Stellenausschreibungen stünden in keinem Zusammenhang mit den Personalbedarfsreduzierungen. Die Ausschreibungen beruhten auf dem zurzeit bestehenden sehr hohen Krankenstand.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin Bezug genommen. Diese Unterlagen sind Gegenstand der Beratung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist zulässig und begründet.
Der Antrag ist zulässig, weil es sich bei der beanstandeten Maßnahme um eine Versetzung oder eine versetzungsähnliche Maßnahme und damit einen Verwaltungsakt handelt, gegen den gemäß § 126 Abs. 3 Nr. 3 BRRG der Widerspruch keine aufschiebende Wirkung entfaltet.
Die Kammer geht mit der ganz überwiegend vertretenen Auffassung davon aus, dass es sich bei der Zuordnung von Beamten zu der Personalserviceagentur Vivento um eine Maßnahme handelt, die sich als Versetzung darstellt oder auf die jedenfalls die für Versetzungen geltenden Regelungen Anwendung finden (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 01.09.2003 – 1 B 1347/03 - , IÖD 2003, 245 und vom 27.10.2003 – 1 B 1794/03 - , VG Frankfurt/Main, Beschluss vom 16.12.2003 – 9 G 4485/03 (3) - , IÖD, 27; VG Berlin, Beschluss vom 23.03.2004 – VG 28 A 333.03 - ; vgl. auch OVG Hamburg, Beschluss vom 11.12.2003 – 1 Bs 536/03 - : „im Wesentlichen einer Versetzung vergleichbar“). Es handelt sich nicht nur um eine lediglich innerorganisatorische Maßnahme wie etwa eine Umsetzung oder eine Änderung des Aufgabenbereiches. Die von der Zuordnung zu Vivento betroffenen Beamten der Antragsgegnerin werden vielmehr wie der Antragsteller aus ihrer bisherigen Organisationseinheit und Dienststelle endgültig herausgelöst. Auch wird die Maßnahme in dem hier angefochtenen Bescheid ausdrücklich als Versetzung bezeichnet.
Der Antrag ist auch begründet.
Über Aussetzungsanträge gemäß § 80 Abs. 5 VwGO ist im Wege einer Interessenabwägung zu entscheiden, bei der die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels der Hauptsache mit zu berücksichtigen sind. Hier überwiegt das Suspensivinteresse des Antragstellers, weil sich die angefochtene Verfügung bereits bei der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotenen zurückhaltenden Betrachtungsweise als rechtswidrig erweist.
Als Rechtsgrundlage für die angegriffene Maßnahme kommt bei verständiger Würdigung allein § 26 BBG in Betracht. Der bei der Deutschen Telekom AG beschäftigte Antragsteller ist nach § 2 Abs. 3 Satz 1 des Gesetzes zum Personalrecht der Beschäftigten der früheren Deutschen Bundespost – PostPersRG – ein im Dienste der Antragsgegnerin stehender unmittelbarer Bundesbeamter. Auf ihn finden deshalb die für Bundesbeamte allgemein geltenden Vorschriften Anwendung, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist (§ 2 Abs. 3 Satz 2 PostPersRG). Nach dem somit anzuwendenden Prüfungsmaßstab erweist sich die Versetzung als rechtswidrig, weil es sich um eine mit § 26 BBG nicht zu vereinbarende „Versetzung zur Untätigkeit“ handelt und damit gegen das Gebot der amtsangemessenen Beschäftigung verstoßen wird. Unter einer organisatorischen Versetzung, wie sie hier allein in Rede steht, wird die Übertragung eines Amtes im abstrakt-funktionellen Sinne bei einer anderen Behörde verstanden (Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 5. Aufl. 2001, Rdnr. 88). Mit dem abstrakt-funktionellen Amt ist der entsprechende abstrakte Aufgabenkreis gemeint, der bei der aufnehmenden Behörde anfällt. Da die „privatisierten“ Beamten, die im Bereich der Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost eingesetzt werden, in jedem Unternehmen stets „ohne Amt“ sind und keinen Dienst, sondern Arbeit leisten, kann es immer nur um die Zuweisung eines anderen Tätigkeitsfeldes gehen, das dem ursprünglichen Amt vergleichbar ist (vgl. Wolff, AÖR 127, S. 72/97). Zwar hat die Antragsgegnerin zutreffend darauf hingewiesen, dass die Zuweisung eines neuen Dienstpostens bei der aufnehmenden Behörde grundsätzlich nicht Inhalt der Versetzungsverfügung der abgebenden Behörde ist (vgl. Plog/Wiedow/Beck/Lemhöfer, Komm. zum BBG, § 26 Rdnr. 23 a). Nach soweit ersichtlich einhelliger Auffassung ist aber Voraussetzung für die Annahme einer rechtmäßigen Versetzung neben der dauernden und damit zeitlich nicht befristeten personalpolitischen Zuordnung des Beamten zur neuen Dienststelle, dass diese Zuordnung zur Wahrnehmung eines dem statusrechtlichen Amt – oder im Falle des § 26 Abs. 2 BBG eines anderen Amtes einer anderen Laufbahn – entsprechenden Tätigkeitsfeldes erfolgt, sie also auf eine entsprechende Eingliederung des Versetzten in die Arbeitsabläufe der neuen Dienststelle zielt. Daran fehlt es hier, weil eine entsprechende Zielsetzung der beanstandeten Versetzungen tatsächlich nicht zugrunde lag und ein entsprechendes Tätigkeitsfeld bei Vivento auch nicht angesiedelt ist. Nach eigenem Vorbringen der Antragsgegnerin hat Vivento als zentraler Betrieb die Aufgabe, für die Beschäftigten eine Anschlusstätigkeit zu vermitteln und gegebenenfalls erforderliche Qualifizierungsmaßnahmen vorzunehmen. Sie stellt nur in ganz geringem Umfang neue dauerhafte Arbeitsplätze zur Verfügung und kann im Regelfall nur als konzerneigenes Arbeitsamt oder wie eine Leiharbeitsfirma tätig werden. Dem Antragsteller wurden demgemäß bislang keinerlei Aufgaben zur Wahrnehmung übertragen. Zu einem Angebot, im Rahmen der Leih- und Zeitarbeit befristet für die Dauer von drei Monaten im Bereich Management/Standardprodukte/Anschlüsse beschäftigt zu werden, ist es nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin wegen einer bei dem Antragsteller bestehenden Erkrankung nicht gekommen. Eine lediglich befristete Beschäftigung würde aber ohnehin nicht dem Erfordernis einer dauerhaften Zuordnung zu einem dem Amt des Antragstellers entsprechenden Tätigkeitsfeld genügen. Auch hat der Antragsteller bislang an keinerlei Qualifizierungsmaßnahmen teilgenommen. Die Antragsgegnerin hat auch nicht dargelegt, dass und welche Maßnahmen insoweit für den Antragsteller in Aussicht genommen sind. Im Übrigen kann die Teilnahme an Qualifizierungsmaßnahmen, wie auch die Regelung in § 26 Abs. 3 BBG zeigt, nicht alleiniges Ziel einer Versetzung sein (a.A. offenbar OVG Hamburg, aaO, S. 5). Bei der Versetzung des Antragstellers zu Vivento handelt es sich daher um eine Personalmaßnahme, die von vornherein nicht auf die Wahrnehmung eines dem statusrechtlichen Amt entsprechenden Tätigkeitsfeldes zielt und zielen kann. Die Freistellung von den bisherigen Aufgaben ohne Zuweisung eines neuen Tätigkeitsfeldes ähnelt dem Verbot der Führung der Dienstgeschäfte (vgl. VG Frankfurt/Main, a.a.O., VG Berlin, a.a.O. S. 9 des Abdrucks), das nur unter den hier nicht vorliegenden Voraussetzungen des § 60 BBG zulässig ist. Eine solche Verpflichtung zur Untätigkeit kann nicht Inhalt einer rechtmäßigen Versetzungsverfügung sein. Denn es ist naheliegend, dass eine solche Maßnahme dem Recht des Beamten auf amtsangemessene Beschäftigung nicht gerecht wird. Insofern stellt die völlige Nichtbeschäftigung die denkbar ausgeprägteste Verletzung des Gebots der amtsangemessenen Beschäftigung dar (wie hier VG Frankfurt/Main, a.a.O., S. 28; V G Köln, Urteil vom 07.11.2002 – 15 K 5588/99 - , PersR 2004, 39/40; VG Berlin, a.a.O., S. 9) und ist regelmäßig rechtswidrig.
Eine Ausnahme von dem Gebot der amtsangemessenen Beschäftigung ist weder durch gesetzliche Vorschriften noch aufgrund sachlicher Gesichtspunkte gerechtfertigt. Insbesondere rechtfertigen die mit der Privatisierung der Deutschen Bundespost verbundenen Besonderheiten keine Ausnahme. Im Gegenteil ist in Art. 143 b Abs. 3 GG ausdrücklich geregelt, dass die bei der Deutschen Bundespost tätigen Bundesbeamten unter Wahrung ihrer Rechtsstellung und der Verantwortung des Dienstherrn bei den privaten Unternehmen beschäftigt werden. Der verfassungsändernde Gesetzgeber hat damit zwar die so genannte Postreform gebilligt, keinesfalls aber eine Aushöhlung des Beamtenstatus ermöglicht. Das hat zur Folge, dass der Rechtsanspruch des Beamten auf amtsangemessene Beschäftigung unberührt bleibt und auch von der Deutschen Telekom AG uneingeschränkt zu beachten ist (vgl. VG Köln, a.a.O., S. 39, VG Frankfurt/Main, a.a.O., S. 29; VG Berlin, a.a.O., S. 10). Dem Prozess der Umstrukturierung hat der Gesetzgeber dadurch Rechnung getragen, dass er den Anspruch des Beamten auf amtsangemessene Beschäftigung in § 6 PostPersRG insoweit eingeschränkt hat, als ein Beamter unter Belassung seiner Dienstbezeichnung und seiner Dienstbezüge vorübergehend auf einem anderen Dienstposten von geringerer Bewertung verwendet werden kann, wenn betriebliche Gründe dieses erfordern. Der Gesetzgeber hat es demnach nicht einmal für zulässig angesehen, die betroffenen Beamten dauerhaft unterwertig zu beschäftigen; schon gar nicht kann es demnach als zulässig angesehen werden, sie über längere Zeit oder dauerhaft gänzlich ohne Beschäftigung zu lassen.
Die Antragsgegnerin kann sich hier zur Rechtfertigung der angegriffenen Versetzung auch nicht mit Erfolg auf die Ausführungen im Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen vom 24. Juli 2003 (Az.: 1 B 635/03) berufen. Dort (a.a.O., S. 7 f.) ist ausgeführt, die Unmöglichkeit einer Weiterbeschäftigung bei der neuen Dienststelle führe nur dann zur Rechtswidrigkeit der Versetzung, wenn und soweit zugleich bei der abgebenden Dienststelle trotz der organisatorischen Änderungen eine entsprechende Beschäftigung tatsächlich möglich bliebe und dem Dienstherrn zumutbar wäre. Diese Auffassung ist mit den obigen Ausführungen nicht in Einklang zu bringen und entbehrt einer normativen Rechtfertigung. Es ist auch sachlich nicht zu erkennen, weshalb ein Beamter eine mit der fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit begründete Versetzung hinnehmen muss, wenn er auch in dem aufnehmenden Betrieb (Vivento) keine (amtsangemessene) Beschäftigung erhält. Unabhängig davon ist von der Antragsgegnerin weder dargelegt noch glaubhaft gemacht worden, dass der Antragsteller in dem bisherigen Bereich nicht hätte weiter beschäftigt werden können. Nach dem Vortrag der Antragsgegnerin ergaben die Personalbedarfsberechnungen die Notwendigkeit einer Absenkung von 40,8 auf 29,2 Personaleinheiten. Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin vorgetragen, dass inzwischen 10 Personalposten zur dauerhaften Besetzung ausgeschrieben worden sind. Damit steht fest, dass die von dem Antragsteller wahrgenommenen Aufgaben weiterhin anfallen. Die Versetzung des Antragstellers würde sich somit selbst unter Zugrundelegung der von dem Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen vertretenen Auffassung als rechtswidrig erweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG
§ 28 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 26 BGB
§ 26 BBG
§ 60 BBG
§ 6 PostPersRG
§ 126 Abs. 3 Nr. 3 BRRG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 2 Abs. 3 Satz 2 PostPersRG
§ 26 Abs. 2 BBG
§ 26 Abs. 3 BBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 143 b Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 B 1347/03
1 B 1794/03
9 G 4485/03
28 A 333.03
1 Bs 536/03
15 K 5588/99
1 B 635/03