Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2012-08-09, Aktenzeichen 20 W 415/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0809.20W415.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird festgesetzt auf 30.164,-- EUR.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Im Grundbuch ist als Alleineigentümer des Grundbesitzes Grundbuch von O1 Blatt …, Grundbuch von O2 Blatt … und Grundbuch von O3 Blatt … Herr A eingetragen. Des Weiteren ist er im Grundbuch von O2 Blatt … als Miteigentümer zu 1/6-Anteil eingetragen.
In sämtlichen eingangs bezeichneten Grundbuchblättern wurde am 03. Dezember 2010 jeweils in Abt. II vermerkt, dass über das Vermögen des A das Insolvenzverfahren eröffnet wurde (11 IN …/10 Amtsgericht Bad Hersfeld - Insolvenzgericht).
Mit am 09. August 2011 bei dem Grundbuchamt eingegangenem Schreiben beantragte der Verfahrensbevollmächtigte für den Insolvenzverwalter die Löschung der im Grundbuch von O3 Blatt …, Abt. III Nr. 3 und 4, Grundbuch von O1 Blatt … Abt. III Nr. 5 bis 11, Grundbuch von O2 Blatt … Abt. III Nr. 9 bis 13 und Grundbuch von O2 Blatt … Abt. III Nr. 2 und 3 eingetragenen Zwangssicherungshypotheken (Gesamtsumme der eingetragenen Zwangssicherungshypotheken: 30.164,-- EUR). Die Eintragung dieser Zwangssicherungshypotheken in den einzelnen Grundbuchblättern war zwischen dem 22. November 1999 und dem 11. August 2005 erfolgt. Beigefügt war dem Antrag die Kopie des Beschlusses über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens und Bestellung des Antragstellers zum Insolvenzverwalter im Verfahren 11 IN …/10 des Amtsgerichts Bad Hersfeld vom 01. Dezember 2010 sowie die Kopie eines früheren Antrages der B Hessen auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Insolvenzschuldners A vom 02. August 1999 mit gerichtlichem Eingangsstempel vom 06. August 1999 sowie die Kopie des Beschlusses des Amtsgerichts Bad-Hersfeld - 11 IN …/99 über die Zurückweisung des Antrags der B auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse vom 04. November 1999 mit Rechtskraftbescheinigung zum 03. Dezember 1999. Der Löschungsantrag wurde mit dem Hinweis auf die Rückschlagsperre des § 88 InsO begründet, wobei geltend gemacht wurde, für die Fristberechnung sei gemäß § 139 Abs. 2 Satz 2 InsO auf den am 06. August 1999 beim Insolvenzgericht eingegangenen Antrag der B Hessen abzustellen.
Die Rechtspflegerin des Grundbuchamtes wies den Antrag auf Löschung der näher bezeichneten Zwangssicherungshypotheken mit Beschluss vom 18. August 201 zurück. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, es fehle zunächst an der Antragsberechtigung, da eine Bevollmächtigung nicht vorgelegen habe. Des Weiteren sei nicht nachgewiesen, dass die Gläubiger der zur Löschung beantragten Zwangssicherungshypotheken auch Insolvenzgläubiger seien. Letztlich lägen auch die Voraussetzungen der Rückrechnung nach §§ 88, 139 Abs. 2 InsO nicht vor. Auf den Antrag der B Hessen aus dem Jahre 1999 könne für die Rückschlagssperre nicht abgestellt werden, weil es sich insoweit nicht um dieselbe Insolvenz handele, da hier zwischen diesem Insolvenzantrag aus dem Jahre 1999 und dem neuen Antrag, welcher letztlich zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens geführt habe, ein Zeitraum von 11 Jahren liege und von den beiden Anträgen unterschiedliche geschäftliche Tätigkeiten des Schuldners erfasst worden seien. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Zurückweisungs-beschlusses vom 18. August 2011 (Bl. 56 - 58 d. A.) Bezug genommen.
Gegen den Zurückweisungsbeschluss legte der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten unter Vorlage einer schriftlichen Vollmacht am 05. September 2011 Beschwerde ein, mit welcher geltend gemacht wurde, entgegen der Auffassung der Grundrechtspflegerin handele es sich vorliegend um dieselbe Insolvenz. Da die im jetzigen Insolvenzverfahren angemeldeten Forderungen gemäß einer beigefügten Aufstellung bis in das Jahr 1993 zurückreichten, werde ersichtlich, dass der Insolvenzschuldner sich zwischen den beiden Insolvenzanträgen nicht erholt habe.
Die Rechtspflegerin des Grundbuchamtes hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde, über welche nach der erfolgten Nichtabhilfe durch die Grundbuchrechtspflegerin gemäß §§ 72, 75 GBO der Senat als Beschwerdegericht zu entscheiden hat, ist statthaft.
Die Beschwerde ist auch im Übrigen zulässig, da der Insolvenzverwalter als Partei kraft Amtes selbst antrags- und damit auch beschwerdebefugt ist (vgl. OLG München FGPrax, 2009, 115; Demharter, GBO, 28. Aufl., § 13 Rn. 52). Bereits der ursprüngliche Antrag wurde zwar durch einen der Verfahrensbevollmächtigten, jedoch ausdrücklich für den Insolvenzverwalter gestellt und zwischenzeitlich mit Einlegung der Beschwerde auch die schriftliche Bevollmächtigung nachgewiesen.
Die Beschwerde ist als unbeschränkte Beschwerde mit dem Ziel der Löschung der näher bezeichneten Zwangshypotheken zulässig, da ausweislich der Argumentation des Antrags und der Beschwerde eine nachträgliche, durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingetretene Unrichtigkeit des Grundbuchs geltend gemacht wird, die durch die Löschung der Zwangssicherungshypotheken beseitigt werden soll (vgl. Demharter, GBO, a.a.O., § 71 Rn. 29; Meikel/Streck, Grundbuchrecht, 10. Aufl., § 71 Rn. 74 m. w. N.).
Die zulässige Beschwerde führt jedoch in der Sache nicht zum Erfolg, weil die Grundbuchrechtspflegerin den Antrag auf Löschung der Zwangssicherungshypotheken im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen hat.
Nach dem Urteil des BGH vom 19. Januar 2006 (Az. IX ZR 232/04 = NJW 2006, 1286 = Rpfleger 2006, 253) soll die Unwirksamkeit einer gegen die insolvenzrechtliche Rückschlagsperre des § 88 InsO verstoßenden Zwangssicherungshypothek entgegen der früher vertretenen Auffassung nicht zur Entstehung einer Eigentümergrundschuld in entsprechender Anwendung des § 886 ZPO führen, sondern vielmehr zu schwebenden, jedoch gegenüber jedermann und damit absolut wirkenden Unwirksamkeit. Zugleich hat der BGH in dieser Entscheidung jedoch auch hervorgehoben, dass die infolge der Rückschlagsperre unwirksame Gläubigersicherung, falls sie als Buchposition im Grundbuch noch eingetragen ist, wieder aufleben kann, wenn das Grundstück vom Insolvenzverwalter aus der Insolvenzmasse freigegeben oder das Insolvenzverfahren aufgehoben wird.
Diese BGH-Rechtsprechung hat zum Streit bei der Umsetzung im Grundbuch-verfahren geführt. Einerseits wird die Auffassung vertreten, dass eine Löschung der von der Rückschlagsperre erfassten Zwangssicherungshypothek im Wege des Unrichtigkeitsnachweises nach § 22 GBO erfolgen könne, da der BGH deren Beseitigung neben der Klagemöglichkeit nach § 894 BGB auch im Wege des Unrichtigkeitsnachweises nach § 22 BGB gestützt auf die Unwirksamkeit nach § 88 InsO als möglich erachtet habe (so OLG Köln ZIP 210, 1763, wo allerdings eine vorherige Anhörung des Zwangshypothekars gefordert wird; ebenso Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., Rn. 30; Schmidt/Kuleisa, Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 3. Aufl., § 88 Rn. 16; Hügel/Wilsch, GBO, 2. Aufl., Rn. 100).
Demgegenüber hat der Senat sich in seinem kürzlich ergangenen Beschluss vom 31. Juli 2012 (Az. 20 W 187/12) der abweichenden Auffassung des OLG Stuttgart (ZIP 2011, 1876) angeschlossen, wonach der Unrichtigkeitsnachweis nach § 22 Abs. 1 GBO für die Löschung von Zwangshypotheken, die von der Rückschlag-sperre des § 88 InsO betroffen sind, nicht genügt, sondern hierzu die Löschungs-bewilligung des Zwangshypothekars erforderlich ist. Denn die in der Entscheidung des BGH vom 19. Januar 2006 angenommene nur schwebende Unwirksamkeit der Zwangshypothek mit der Möglichkeit der Konvaleszenz bei erhaltener Buch-position führt grundbuchrechtlich dazu, dass diese Buchposition des Zwangs-hypothekars als „betroffenes Recht“ im Sinne des § 19 GBO verstanden werden muss, da ein betroffenes Recht im Sinne dieser Vorschrift auch das grundbuch-mäßige Recht als bloße Buchberechtigung sein kann (vgl. Demharter, GBO, a.a.O., § 19 Rn. 45/47; Bauer/von Oefele/Kössinger, GBO, 2. Aufl., § 19 Rn. 121). Ausgehend von dieser Rechtsauffassung ist der Löschungsantrag bereits deshalb zu Recht zurückgewiesen worden, weil es an der jeweiligen Löschungsbewilligung der Zwangshypothekare fehlt.
Unabhängig davon kommt im vorliegenden Falle jedoch auch dann, wenn man die grundsätzliche Möglichkeit der Löschung aufgrund Unrichtigkeitsnachweises gemäß § 22 GBO ohne Löschungsbewilligung des Zwangshypothekars bejahrt, wegen der hier vorliegenden Fallgestaltung eine Löschung nicht in Betracht.
Es entspricht einhelliger Auffassung, dass an die Führung des Nachweises der Grundbuchunrichtigkeit im Sinne des § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO strenge Anforderungen zu stellen sind und dieser Nachweis in der Form des § 29 GBO zu führen ist (vgl. Demharter, GBO, a.a.O., § 22 Rn. 37 und 42 jeweils m. w. N.). Wie der Senat bereits in seinem vorausgegangenen Beschluss vom 31. Juli 2012 ausgeführt hat, enthält die Entscheidung des BGH keine Aussagen über die Voraussetzungen der nach seiner Auffassung möglichen „Beseitigung“ gegen § 88 InsO verstoßender Zwangssicherungshypotheken. Grundbuchrechtliche Voraussetzung der Grundbuchberichtigung nach § 22 GBO ist die Unwirksamkeit der Zwangssicherungshypothek gemäß §§ 88, 139 InsO, des Weiteren muss es sich bei den jeweiligen eingetragenen Berechtigten um Insolvenzgläubiger handeln und der betroffene Grundbesitz muss zur Insolvenzmasse gehören.
Von der Rückschlagsperre des § 88 InsO erfasst werden jedoch nur solche Zwangssicherungshypotheken, welche im letzten Monat vor Eingang des Antrages auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder zeitlich danach erlangt sind, wobei für die Fristberechnung auf § 139 InsO abzustellen ist (vgl. Schmidt/Kuleisa, Ham-burger Kommentar zum Insolvenzrecht, a.a.O., § 88 Rn. 16; Uhlenbruck, InsO, a.a.O., § 88 Rn. 30). Nach § 139 Abs. 2 InsO ist in dem auch hier vorliegenden Fall, dass mehrere Eröffnungsanträge gestellt worden sind, der erste zulässige und begründete Antrag maßgeblich, auch wenn das Verfahren aufgrund eines späteren Antrages eröffnet worden ist. Dabei ist ein rechtskräftig abgewiesener Antrag nur dann zu berücksichtigen, wenn er mangels Masse abgewiesen worden ist. Diese Voraussetzungen müssen im Grundbuchverfahren von dem jeweiligen Antragsteller in der Form des § 29 GBO nachgewiesen werden; entbehrlich ist dies nur für offenkundige Tatsachen, also solche, die dem Grundbuchamt ohne weiteres bekannt oder allgemein zugänglich sind (vgl. Demharter, GBO, a.a.O., § 22 Rn. 42 m. w. N.; und § 29 Rn. 60; Hügel/Holzer, GBO, a.a.O., § 22 Rn. 65 jeweils m. w. N.). In diesem Sinne offenkundig und somit eines grundbuchrecht-lichen Nachweises nicht bedürftig ist der jeweilige Zeitpunkt, zu welchem die einzelnen Berechtigten die Zwangssicherungshypotheken durch Eintragung im Grundbuch erlangt haben sowie die Zugehörigkeit der betroffenen Grundstücke zur Insolvenzmasse aufgrund der bei den einzelnen Grundbuchblättern einge-tragenen Insolvenzvermerke.
Demgegenüber kann in der Form des § 29 GBO nicht nachgewiesen werden, dass die in der Zeit zwischen dem 22. November 1999 und 11. August 2005 eingetragenen Zwangssicherungshypotheken im letzten Monat vor oder zeitlich nach dem gemäß § 139 Abs. 2 InsO maßgeblichen Eingang des Insolvenzeröffnungsantrages bei Gericht erlangt worden sind. Unabhängig von dem noch fehlenden Nachweis des Einganges des Eröffnungsantrages, welcher zur Insolvenzeröffnung und Bestellung des Antragstellers zum Insolvenzverwalter mit Beschluss vom 01. Dezember 2010 geführt hat, kann dieser jedenfalls aus dem Jahre 2010 datierende Insolvenzeröffnungsantrag die Rückschlagsperre des § 88 InsO hier - wie auch der Antragsteller einräumt - nicht auslösen, da er zeitlich erst fünf Jahre nach Eintragung der letzten zur Löschung beantragten Zwangssicherungshypo-thek bei Gericht eingegangen sein kann. Vielmehr wäre der Zeitrahmen für die Rückschlagsperre des § 88 InsO nur gewahrt, wenn insoweit auf den früheren Antrag der B Hessen abgestellt werden kann, der am 06. August 1999 bei dem Insolvenzgericht eingegangen sein soll und zu dem bisher nicht in der Form des § 29 GBO nachgewiesenen Beschluss über die Abweisung des Eröffnungsantrages mangels Masse vom 04. November 1999 geführt hat.
In materiell-rechtlicher Hinsicht ist allgemein anerkannt, dass für die Berechnung des Zeitrahmens der Rückschlagsperre des § 88 InsO ein früherer Antrag im Sinne des § 139 Abs. 2 Satz 2 InsO nur einbezogen werden kann, wenn es sich um dieselbe Insolvenz des Schuldners handelt (vgl. BGH MDR 2008, 346 = NJW-RR 2008, 645 und ZIP 1999, 1977 ); Uhlenbruck, InsO, a.a.O., § 139 Rn. 12; Kirchhoff/Münch Komm. InsO, § 139 Rn. 9). Dabei soll die Annahme einer einheitlichen Insolvenz bei fehlender zwischenzeitlicher Erholung in materiell-rechtlicher Hinsicht grundsätzlich keinen zeitlichen Schranken unterliegen und wurde bei dem in dem zitierten BGH-Urteil gegebenen Zeitraum von drei bis vier Jahren zwischen den beiden Insolvenzanträgen angenommen, wobei allerdings offen gelassen wurde, ob sich bei darüber hinausgehenden Ausnahmefällen zeitliche Schranken ergeben können (vgl. BGH MDR 2008, 346 = NJW-RR 2008, 645 ).
Die Frage, ob es sich trotz des hier ganz erheblichen zeitlichen Abstandes zwischen den beiden Insolvenzanträgen von 11 Jahren noch um eine einheitliche Insolvenz im Sinne des § 139 Abs. 2 Satz 2 InsO handelt, kann durch öffentliche Urkunden nicht nachgewiesen werden und muss in materiell-rechtlicher Hinsicht durch die hierzu berufenen Zivilgerichte unter Berücksichtigung der einschlägigen Beweislastregelungen entschieden werden. Demgegenüber ist im Grundbuch-verfahren ein Nachweis in der hier gebotenen Form des § 29 GBO nur möglich, wenn zwischen der jeweiligen Eintragung der Zwangssicherungshypothek und der Eröffnung des Insolvenzverfahrens der für die je nach Verfahrensart geltende Zeitrahmen für die Rückschlagsperre, der hier einen Monat beträgt, nicht über-schritten ist, da dann feststeht, dass die Zwangshypothek hiervon zwingend erfasst wird und es deshalb eines weiteren Nachweises im Grundbuchverfahren nicht bedarf (vgl. hierzu auch OLG München FGPrax 2010, 278 = Rpfleger 2011, 80 ; Keller ZfIR 2006, 499 und Anmerkung in FGPrax 2010, 279).
Im vorliegenden Falle erfolgte die Eintragung der von dem Löschungsantrag betroffenen Zwangssicherungshypotheken im Zeitraum von 1999 bis 2005 und lag somit jeweils eindeutig viel länger als einen Monat vor der Insolvenzeröffnung vom 01. Dezember 2010. Es ist deshalb keine Offenkundigkeit hinsichtlich der Monatsfrist des § 88 InsO gegeben. In diesem Falle kann der Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung nicht in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO nachge-wiesen werden, so dass sich auch ein entsprechender Hinweis im Beschwerde-verfahren erübrigt. Der Senat ist hierzu bereits in seinem zitierten Beschluss vom 31. Juli 2012 der Auffassung des OLG München (a.a.O.) gefolgt, wonach das Insolvenzgericht nicht befugt wäre, den die Einhaltung des Zeitpunktes der Antrag-stellung nach den §§ 88, Abs. 139 Abs. 2 InsO mit öffentlichem Glauben zu bescheinigen. Denn eine Ermächtigungsgrundlage für eine derartige gerichtliche Bescheinigung, welche die Voraussetzung für die Ausstellung einer öffentlichen Urkunde im Sinne des § 415 ZPO wäre, ist aus dem Insolvenzrecht nicht ersichtlich. Anderes ergibt sich insoweit auch nicht aus der Entscheidung des OLG Köln (FGPrax 210, 230), da es in der dort verwendeten dienstlichen Erklärung des Insolvenzrichters nicht um die materiell-rechtlichen Voraussetzungen der §§ 88, 139 Abs. 2 InsO ging, sondern lediglich um die hiervon zu unterscheidende Frage, ob auch ein zunächst mangelhafter bzw. bei einem unzuständigen Amtsgericht gestellter Insolvenzantrag für die Berechnung der Frist des § 88 InsO herange-zogen werden kann. Letztlich ist auch die von dem Antragsteller mit der Beschwerde vorgelegte Aufstellung über die in dem eröffneten Insolvenzverfahren angemeldeten Forderungen nicht geeignet, in der allein zulässigen Form des § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO das Vorliegen der materiell-rechtlichen Voraussetzungen einer einheitlichen Insolvenz in Bezug auf beide Insolvenzanträge trotz der erheblichen zeitlichen Abstände von 11 Jahren nachzuweisen.
Die Beschwerde war deshalb zurückzuweisen.
Eine Kostenentscheidung war im Hinblick auf die gesetzliche Regelung des § 131 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KostO zur Tragung der Gerichtskosten und die nicht erfolgte Beteiligung Dritter nicht veranlasst.
Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf §§ 131 Abs. 2 30 Abs. 1 KostO.
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde gemäß § 78 GBO zugelassen, da die Umsetzung der Rückschlagsperre im Grundbuchverfahren im Hinblick auf die BGH-Entscheidung vom 19. Januar 2006 obergerichtlich noch nicht geklärt ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 72, 75 GBO
§§ 88, 139 InsO
§ 88 InsO
§ 886 ZPO
§ 22 GBO
§ 894 BGB
§ 22 BGB
§ 19 GBO
§ 29 GBO
§ 139 InsO
§ 415 ZPO
§ 78 GBO
§ 139 Abs. 2 Satz 2 InsO
§ 22 Abs. 1 GBO
§ 22 Abs. 1 Satz 1 GBO
§ 139 Abs. 2 InsO
§ 29 Abs. 1 Satz 2 GBO
§ 131 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KostO
§ 131 Abs. 2 30 Abs. 1 KostO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2006, 1286
ZIP 210, 1763
ZIP 2011, 1876
MDR 2008, 346
NJW-RR 2008, 645
ZIP 1999, 1977
V ZA 24/12
IX ZR 232/04
20 W 187/12