Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-09-13, Aktenzeichen 9 L 1922/13.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2013:0913.9L1922.13.F.0A

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum Ablauf von zwei Wochen nach Bekanntgabe einer neuen Auswahlentscheidung untersagt, die Stelle eines Sachgebietsleiters/einer Sachgebietsleiterin Besoldungsgruppe A 11 BBO beim Polizeipräsidium X - Abteilung Einsatz, PD, DEG B-Stadt I, Sachgebiet 3 und 4 - der Beigeladenen zu übertragen und die Beigeladene auf dieser Stelle zu befördern.
Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstands wird auf 8.466,58 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Begehren der Antragstellerin auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zur Sicherung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs hinsichtlich der Stelle Sachgebietsleiter/ Sachgebietsleiterin, Besoldungsgruppe A 11 BBO, beim Polizeipräsidium X, Abteilung Einsatz, PD, DEG B-Stadt I, Sachgebiet 3 und 4, ausgeschrieben am 15.02.2013, ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig.
Der Antrag ist auch begründet, weil die Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen fehlerhaft ist und für die Antragstellerin die Möglichkeit besteht, in einem künftigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden.
Gemäß § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO ergeht eine einstweilige Anordnung durch das Gericht, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert würde. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
Die Dringlichkeit der einstweiligen Anordnung, der sogenannte Anordnungsgrund, ist gegeben. Der Antragsgegner hat sich in dem Auswahlverfahren um die ausgeschriebene Stelle für die Beigeladene entschieden und beabsichtigt, ihr den höherwertigen Dienstposten zur Bewährung zu übertragen und sie im Falle der Bewährung ohne erneute Auswahlentscheidung auf diesem Dienstposten durch Ernennung zu befördern. Diese Ernennung würde die Durchsetzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin nach dem derzeitigen Stand der höchstrichterlichen Rechtsprechung unmöglich machen. Denn ein im Auswahlverfahren unterlegener Bewerber kann in einem Hauptsacheverfahren nur dann gegen die Ernennung des für die Stelle ausgewählten Konkurrenten vorgehen, wenn der unterlegene Bewerber unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG daran gehindert worden ist, seine Rechtsschutzmöglichkeiten vor der Ernennung auszuschöpfen (BVerwG, U. v. 4.11.2010 - 2 C 16.09– E 138, 102, 108 f. Rn. 27). Unterbleibt die Inanspruchnahme eines tatsächlich möglichen einstweiligen Rechtsschutzes, findet das Bewerbungsverfahren durch die spätere Ernennung seine endgültige Erledigung.
Es ist der Antragstellerin auch nicht zuzumuten, jedenfalls die Zeit einer möglichen Bewährung der Beigeladenen entsprechend § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 HBG von mindestens 3 Monaten auf dem ausgeschriebenen Beförderungsdienstposten abzuwarten. Die Beigeladene könnte nämlich durch die probeweise Wahrnehmung der entsprechenden Dienstaufgaben einen Bewährungsvorsprung erwerben, der in einem künftigen Auswahlverfahren zwingend selbst dann zu berücksichtigen wäre, wenn sich die Auswahlentscheidung und damit auch die Entscheidung zur Dienstpostenübertragen als fehlerhaft erweisen sollte (vgl. BVerwG a.a.O. S. 120 Rn. 58).
Ein Anordnungsanspruch, also ein zu sicherndes Recht der Antragstellerin, liegt ebenfalls vor. Das Auswahlverfahren und die auf ihm beruhende Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen verletzen die Antragstellerin in ihrem durch Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 Abs. 1 BeamtStG, § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG gewährleisteten Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Denn die Auswahlentscheidung beruht auf einem Verstoß gegen die Dienstanweisung 11/01 des Polizeipräsidiums X. vom 06.08.2001, in welchem „Richtlinien … über die dienstlichen Beurteilungen und Beförderungen der Polizeivollzugsbeamtinnen und –beamten“ niedergelegt sind.
Gemäß Ziffer 4.1.3 Satz 1 der Dienstanweisung 11/01 müssen Bewerber für Beförderungen mit Stellenneubesetzung ihre Bewerbung auf dem Dienstweg vorlegen. Sodann müssen gemäß Ziffer 4.1.3 Satz 2 der Dienstanweisung 11/01 die Dienststellen unverzüglich „anlassbezogene Beurteilungen“ nachreichen. Eine Ausnahme von der Pflicht zur Erstellung anlassbezogener Beurteilungen sieht Ziffer 4.1.3 Satz 3 der Dienstanweisung 11/01 vor. Diese Bestimmung, die durch Fettdruck graphisch besonders hervorgehoben wird, hat folgenden Wortlaut:
„Ist am letzten Tag der in der Ausschreibung genannten Bewerbungsfrist die letzte anlassbezogene Beurteilung noch nicht älter als ein Jahr, ist eine neue Beurteilung nicht erforderlich.“
Diese Maßgabe wurde im Fall der Antragstellerin nicht beachtet. Zwar war ihre dem Auswahlverfahren zu Grunde liegende dienstliche Beurteilung – sie datiert vom 15.06.2012 – zum Zeitpunkt des Ablaufs der Bewerbungsfrist – das war der 01.03.2013 - weniger als ein Jahr alt. Diese dienstliche Beurteilung ist allerdings keine „anlassbezogene Beurteilung“ im Sinn der Ziffer 4.1.3 Satz 3 der Dienstanweisung 11/01. Gemäß Ziffer 1.3 der Dienstanweisung 11/01 werden „als Anlässe“ für anlassbezogene Beurteilungen die Bewerbung auf eine Stellenausschreibung, ein Wechsel der Organisationseinheit, der Eintritt in die Elternzeit „und vergleichbare Fälle“ sowie der Antrag des zu Beurteilenden abschließend aufgezählt. Keiner dieser „Anlässe“ liegt hier vor. Damit setzt sich der Antragsgegner bereits in Widerspruch zu den von ihm selbst gegebenen Vorgaben für das Beförderungsverfahren.
Der Grund für die Erstellung der Beurteilung vom 15.06.2012 war die Bestimmung des § 11 Abs. 1 S. 1 HessPolLVO, wonach die dienstlichen Leistungen der Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten mindestens alle fünf Jahre beurteilt werden. Dies ergibt sich unmittelbar aus dem Eingangstext der dienstlichen Beurteilung selbst, in dem auf die HessPolLVO Bezug genommen wird, sowie daraus, dass die Antragstellerin zuletzt im Jahr 2006 beurteilt worden war. Eine Beurteilung auf der Grundlage des § 11 Abs. 1 S. 1 HessPolLVO ist aber, wie die Zusammenschau mit Satz 2 dieser Bestimmung zeigt, keine Anlassbeurteilung, sondern eine Regelbeurteilung. Hieran kann auch der Umstand, dass die dienstliche Beurteilung vom 15.06.2012 der Antragstellerin im Eingangstext fälschlicherweise als Anlassbeurteilung - im Unterschied übrigens zu der Beurteilung aus dem Jahr 2006 - rubriziert wird, nichts ändern. Unerheblich ist auch, dass in Ziffer 1.2 der Dienstanweisung 11/01 („Regelbeurteilungen/Bestätigungsbeurteilungen“) die durch § 11 Abs. 1 S. 1 HessPolLV normierte Pflicht, mindestens alle fünf Jahre eine Beurteilung vorzunehmen, nicht erwähnt wird. Denn eine Dienstanweisung hat keinen Rechtsnormcharakter und kann deshalb den Inhalt einer Rechtsnorm wie der Hessischen Polizeilaufbahnverordnung nicht abändern. Deshalb muss das Gericht auch nicht der Frage nachgehen, warum Ziffer 1.2 der Dienstanweisung 11/01 die sich aus § 11 Abs. 1 S. 1 HessPolLV ergebende Pflicht zur Regelbeurteilung nicht einmal erwähnt, und warum in Ziffer 1.3 der Dienstanweisung 11/01 davon ausgegangen wird, die in Ziffer 1.2. der Dienstanweisung 11/01 aufgeführten Fallgruppen für eine Regelbeurteilung seien abschließender Natur.
Ziffer 4.1.3 Satz 3 der Dienstanweisung 11/01 steht auch nicht in Widerspruch zu Ziffer 1.3.1 der Dienstanweisung 11/01, weswegen sich auch nicht die Frage des Rangverhältnisses beider Bestimmungen stellt. Ziffer 1.3.1 hat folgenden Wortlaut:
„Eine anlassbezogene Beurteilung ist grundsätzlich dann nicht erforderlich, wenn eine Beurteilung vorliegt, die nicht älter als ein Jahr ist.“
Diese Regelung verbietet anlassbezogene Beurteilungen bei Vorliegen einer aktuellen Beurteilung nicht kategorisch, sondern lässt Ausnahmen zu („grundsätzlich“). Ziffer 4.1.3 Satz 3 regelt für das Beförderungsverfahren einen solchen Ausnahmefall. Danach ist eine neue – anlassbezogene – Beurteilung nur dann nicht erforderlich, wenn es bereits eine aktuelle anlassbezogene (Hervorhebung nur hier) Beurteilung gibt. Gibt es dagegen, wie hier, lediglich eine aktuelle Regelbeurteilung, muss nach den Bestimmungen der Dienstanweisung gleichwohl eine neue – anlassbezogene – Beurteilung angefertigt werden. Damit gilt Ziffer 1.3.1 von vornherein nur für die anderen in Ziffer 1.3 genannten „Anlässe“ (2.- 4. Spiegelstrich), nicht aber für den Fall der Bewerbung auf eine Stellenausschreibung (1. Spiegelstrich).
Die vorliegend festzustellende Abweichung von den in der Dienstanweisung 11/01 niedergelegten Beförderungsrichtlinien verletzt die Antragstellerin in Ihrem Recht auf chancengleichen Zugang zu der angestrebten Beförderungsstelle einer Sachgebietsleiterin. Der Dienstherr ist ihm Rahmen der durch Art. 33 Abs. 2 GG gezogenen Grenzen zwar befugt - wenn auch nicht verpflichtet -, derartige Richtlinien zu erlassen. Hat der Dienstherr sich aber dafür entschieden, solche Richtlinien einzuführen, muss er sie in allen Beförderungsverfahren gleichmäßig anwenden. Dies ist ein unabdingbares Gebot der Gleichbehandlung aller Bewerber (vgl. zur Anwendung insoweit vergleichbarer Beurteilungsrichtlinien BVerwG, U. v. 02.03.2000, 2 C 7/99– juris Rdn. 18 f.)
Es ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die Antragstellerin in einem erneuten Auswahlverfahren ausgewählt würde. Denn es besteht die Möglichkeit, dass sie im Fall einer neuen – anlassbezogenen – Beurteilung ein besseres Gesamturteil erzielt hätte als in der Regelbeurteilung vom 15.06.2012. Eine unverzüglich nach der Bewerbung erstellte Beurteilung hätte einen weiteren Zeitraum von etwa acht Monaten umfasst. Dies ist anerkanntermaßen ein Zeitraum, der schon lang genug ist, um relevante Leistungssteigerungen gegebenenfalls feststellen zu können (vgl. OVG Münster, B. v. 28.08.2008, 1 B 412/08– juris Rdn. 13, sowie die dort aufgeführten Nachweise aus der Verwaltungspraxis). Da der derzeitige Abstand zur nächsthöheren Beurteilungsziffer nur sehr gering ist und der Beurteilungsverlauf bei der Antragstellerin keine fallende, sondern eine steigende Tendenz aufweist, bestünde deshalb auch die Möglichkeit, dass die Antragstellerin nach der Praxis des Antragsgegners nicht schon auf der Stufe des Leistungsvergleichs aus dem Beförderungsverfahren ausscheidet.
Der Antragsgegner hat als unterliegender Beteiligter die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Es entspricht nicht der Billigkeit im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO, die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen anzuordnen, weil diese sich nicht durch eigenen Sachantrag am Verfahrenskostenrisiko beteiligt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 5 GKG. Sie geht vom Hauptsachestreitwert aus, also dem 6,5-fachen des monatlichen Endgrundgehalts in Höhe von 3.473,47 Euro zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Antrags. Von dem so errechneten Betrag - 22.577,56 Euro - sind im Hinblick auf die Vorläufigkeit der Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren lediglich 3/8 als Streitwert anzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 HBG
§ 9 Abs. 1 BeamtStG
§ 10 Abs. 1 S. 1 HGlG
§ 11 Abs. 1 S. 1 HessPolLVO
§ 11 Abs. 1 S. 1 HessPolLV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 5 GKG
Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 C 16.09
2 C 7/99
1 B 412/08