Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-10-06, Aktenzeichen 5 A 2593/09.Z
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2010:1006.5A2593.09.Z.0A

Tenor:
Der Antrag der Beklagten auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 10. Juni 2009 - 4 K 1417/07.F(3) - wird abgelehnt.
Die Beklagte hat die Kosten des Zulassungsverfahrens zu tragen.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 70.139,02 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der allein auf den Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -) gestützte Antrag der Beklagten auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 10. Juni 2009 bleibt ohne Erfolg.
Die Klägerin betreibt Spielautomaten mit Gewinnmöglichkeit in Gaststätten. Auf ihre Klage hin hob das Verwaltungsgericht die diesbezüglichen Steuerfestsetzungen für die Quartale I bis IV des Jahres 1997 und I bis III des Jahres 1998 mit der Begründung auf, die zu Grunde gelegte Satzung der Beklagten vom 13. Dezember 1991 in der Fassung der Änderungssatzung vom 31. Oktober 1994 sei wegen Verwendung des sogenannten Stückzahlmaßstabs rechtswidrig und unwirksam.
Die Beklagte hält diese Schlussfolgerung für unrichtig. Das Bundesverfassungsgericht habe in seiner Entscheidung vom 4. Februar 2009 (1 BvL 8/05) ausdrücklich festgestellt, dass die Verfassungswidrigkeit des dort streitigen Hamburgischen Spielgerätesteuergesetzes für eine Übergangszeit bis zum Inkrafttreten des (neuen) Spielvergnügungssteuergesetzes am 1. Oktober 2005 nicht zur Nichtigkeit führe, sondern das Gesetz bis zu diesem Zeitpunkt weiter angewendet werden könne. Trotz des klaren Wortlauts des § 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO seien auch in der Verwaltungsgerichtsbarkeit Ausnahmen vom Nichtigkeitsdogma anerkannt, wenn sonst nicht zu vermeidende Störungen oder nur schwer gut zu machende Schäden für das Gemeinwohl einträten. Es bestehe ein gravierendes haushälterisches Interesse der Beklagten an der Aufrechterhaltung der Norm, da noch mehrere hundert offene Widerspruchsverfahren und ruhende Gerichtsverfahren zu verzeichnen seien. Es sei nicht ersichtlich, warum das vom Bundesverfassungsgericht im Fall der Stadt Hamburg festgestellte Vorliegen eines Gemeinwohlvorbehalts nicht auch im Fall der Beklagten gegeben sein solle. Zumindest bis zum Jahr 2005 und den zu diesem Zeitpunkt ergangenen Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts habe der Satzungsgeber von der Rechtmäßigkeit der steuerlichen Grundlage ausgehen können. Bei dem vom Bundesverwaltungsgericht am 9. Juni 2010 entschiedenen Fall habe es sich um ein Normenkontrollverfahren gehandelt, somit um eine andere Konstellation als im vorliegenden Verfahren.
Diese Ausführungen der Beklagten wecken beim Senat keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Ergebnisses der erstinstanzlichen Entscheidung.
Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Rechtswidrigkeit des sogenannten Stückzahlmaßstabs für die Bemessung der Spielapparatesteuer bei Gewinnspielgeräten sind nicht zu beanstanden. Sie entsprechen sowohl der Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschluss vom 12. August 2004 - 5 N 4228/98 -, HSGZ 2004, 362 = KStZ 2004, 192) als auch der Rechtsprechung von Bundesverwaltungsgericht (vgl. Urteile vom 13. April 2005 - 10 C 5.04 -, BVerwGE 123, 218, und - 10 C 8.04 -, Buchholz 406.68 Vergnügungssteuer Nr. 39) und Bundesverfassungsgericht (Beschluss vom 4. Februar 2009 - 1 BvL 8/05 -, BVerfGE 123, 1). Nach der - insoweit bindenden - Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kommt es nunmehr auch nicht mehr auf eine bestimmte Schwankungsbreite der Einspielergebnisse der Automatenaufsteller im Gebiet der steuererhebenden Kommune an. Insofern zieht auch die Beklagte die Richtigkeit dieser Auffassung in der Begründung ihres Zulassungsantrags nicht in Zweifel.
Entgegen ihrer Auffassung kommt es auch nicht in Betracht, die vom Bundesverfassungsgericht für seine eigene Rechtsprechung im Rahmen von § 31 Abs. 2 und § 79 Abs. 1 BVerfGG entwickelte Möglichkeit, die Anwendbarkeit als verfassungswidrig erkannter Gesetze für eine Übergangszeit zur Vermeidung besonderer Nachteile für das Gemeinwohl auszusprechen, auf kommunale Satzungen als untergesetzliche Normen im Rahmen der Inzidenterkontrolle bei der Überprüfung der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes durch die Verwaltungsgerichte zu übertragen und deshalb die rechtswidrige Spielapparatesteuersatzung der Beklagten bis zum Jahre 2005 als wirksam anzusehen. Wie das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 9. Juni 2010 (- 9 CN 1. 09 -, KStZ 2010, 166) im Rahmen eines Normenkontrollverfahrens ausgeführt hat, enthält die Verwaltungsgerichtsordnung keine Vorschrift, auf die sich ein derartiger Ausspruch stützen kann. Für die Inzidenterkontrolle hat das Bundesverwaltungsgericht dies bereits in der Vergangenheit entschieden (vgl. Beschlüsse vom 26. Januar 1995 - 8 B 193.94 -, Buchholz 310 § 113 VwGO und Nr. 273 = HSGZ 1995, 361, und vom 10. Februar 2000 - 11 B 54.99 -, Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 9 = NVwZ-RR 2000, 457 ). Dem folgt auch der Senat. Im Hinblick auf die für die Kommunen bestehende Möglichkeit, rechtswidrige - und damit unwirksame - Satzungen rückwirkend gemäß § 3 Hess KAG durch rechtmäßige Regelungen zu ersetzen, besteht grundsätzlich auch keine Notwendigkeit für eine der oben aufgeführten bundesverfassungsgerichtlichen Entscheidungspraxis entsprechenden Fortbildung des § 113 Abs. 1 VwGO. Die Richtigkeit dieser Auffassung zeigt sich auch daran, dass - soweit dem Senat bekannt - die hessischen Kommunen sämtlich mit Ausnahme der Beklagten von der Möglichkeit der rückwirkenden Ersetzung des ab dem Jahr 1997 rechtswidrigen Bemessungsmaßstabs nach der Stückzahl der aufgestellten Gewinnspielautomaten durch einen rechtmäßigen Bemessungsmaßstab Gebrauch gemacht haben (vgl. zum sogenannten "Bruttokassenmaßstab" mit Begrenzung auf einen Höchstbetrag, Beschluss des Senats vom 5. März 2009 - 5 C 2256/07.N -, HSGZ 2009, 256). Insofern kann der Senat auch offen lassen, ob es in eng begrenzten Ausnahmefällen, in denen die Unwirksamkeitserklärung einer untergesetzlichen Norm einen "Notstand" zur Folge hätte, eine gerichtliche Weitergeltungsanordnung möglich wäre (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, § 47 Rdnr. 125 ff.; offen gelassen auch bei BVerwG, Urteil vom 9. Juni 2010, a.a.O.). Soweit sich die Beklagte zusätzlich auf das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen vom 3. Dezember 2009 (- 14 A 3281/07 -, ZKF 2010,740) bezieht, führt auch dies nicht weiter, denn auch dort handelte es sich um die Weitergeltung eines als verfassungswidrig erkannten Gesetzes, nicht einer untergesetzlichen Norm. Ob eine derartige Auslegung eines als verfassungswidrig erkannten Gesetzes durch ein Verwaltungsgericht sich allerdings mit der alleinigen Entscheidungskompetenz des Bundesverfassungsgerichts verträgt, muss der Senat im vorliegenden Verfahren nicht entscheiden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über den Streitwert auf den §§ 52 Abs. 3, 47 Gerichtskostengesetz - GKG -.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO und § 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 113 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 79 Abs. 1 BVerfGG
§ 113 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 3, 47 Gerichtskostengesetz
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 123, 218
BVerfGE 123, 1
NVwZ-RR 2000, 457
4 K 1417/07
1 BvL 8/05
5 N 4228/98
10 C 5.04
10 C 8.04
8 B 193.94
11 B 54.99
5 C 2256/07
14 A 3281/07