Landgericht Hanau (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-09-30, Aktenzeichen 2 S 16/11
ECLI: ECLI:DE:LGHANAU:2011:0930.2S16.11.0A

Tenor:
Anmerkung
Das Rechtsmittel der Revision wird zugelassen.
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Gelnhausen vom 23.12.2010 – Az 52 C 1348/09 (73) wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird zunächst vollumfänglich Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Mit Schriftsatz vom 31.1.11 legte die Beklagte Berufung ein und begründete diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist - mit Schriftsatz vom 28.3.11 im Wesentlichen unter Hinweis auf folgende Gesichtspunkte:
Die Beklagte und Berufungsklägerin ist der Auffassung, dass angesichts der Feststellung der Unwirksamkeit der in den Sonderverträgen der Beklagten enthaltenen Preiserhöhungsklausel durch Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 5.5.09 (Az.: 11 U 61/07) hinsichtlich der Preisgestaltung eine ergänzende Vertragsauslegung anzuwenden sei. Dies ergebe sich bereits daraus, dass ein Festpreis nicht gewollt gewesen sei, sondern eine dynamische Preisregelung habe geschaffen werden sollen, insbesondere angesichts der Tatsache, dass der Vertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen wurde. Eine ergänzende Vertragsauslegung sei auch angesichts des langjährigen Versorgungsverhältnisses geboten. In dessen Rahmen habe keine Veranlassung für die Beklagte bestanden, den einzelnen Vertrag angesichts des Widerspruchs des Kunden gegen die Preisanpassung zu kündigen. Der Widerspruch habe sich lediglich gegen die Billigkeit einer Preisanpassung gerichtet und nicht das Erhöhungsrecht als solches angezweifelt. Zudem sei eine Kündigung aus dem Gesichtspunkt des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung für die Beklagte rechtlich unmöglich gewesen, da sie sofort wieder mit dem Kläger hätte kontrahieren müssen. Es liege auch ein erhebliches Missverhältnis zwischen der Entwicklung der Gestehungskosten und dem ursprünglich vereinbarten Preis vor, der auf die Jahre 2005 bis 2009 berechnet zu einer Unterdeckung führen würde. Für die Beklagte sei aufgrund drohender Rückforderungsansprüche in zweistelliger Millionenhöhe eine Existenzbedrohung gegeben, für die keine ausreichenden Rückstellungen hätten gebildet werden können.
Jedenfalls könne sich der Kläger nicht auf den ursprünglich im Jahre 1992 vereinbarten Anfangspreis berufen, sondern allenfalls sei die letzte Preisstellung im nicht verjährten Zeitraum maßgeblich. Mindestens sei ein Arbeitspreis von 3,55 ct/kWh konkludent als Preissockel vereinbart. Diesen zum 01.01.2005 geltenden Preisstand habe der Kläger mit seinen Schreiben vom 22.06.2009 und 19.11.2009 akzeptiert.
Die Beklagte beruft sich zudem auf Verwirkung, da keine zeitnahe gerichtliche Klärung der konkreten Rückforderungsansprüche erwirkt worden sei. Sie wendet zudem eine Entreicherung ein, weil den Preiserhöhungen gestiegene Gestehungskosten gegenüber stehen. Schließlich beruft sich die Beklagte auf Verjährung.
Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,
soweit die Beklagte über ihr Anerkenntnis hinaus zu einer Zahlung verurteilt wurde, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.
Auch soweit die Beklagte über ihr Anerkenntnis hinaus zu einer Zahlung verurteilt worden ist, beruht die angefochtene Entscheidung hinsichtlich der grundsätzlichen Zuerkennung von Rückforderungsansprüchen weder auf einer Rechtsverletzung, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).
Dem Kläger steht gemäß § 812 Abs. 1 1.Alt. BGB insgesamt ein Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Gasversorgungsentgelte in Höhe von 1.867,51 EUR zu, wovon ein Betrag in Höhe von 658,57 EUR anerkannt worden und daher nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens ist.
Soweit der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum vom 1.1.2006 bis 31.12.2008 an die Beklagte Entgelte leistete, die auf einem Arbeitspreis von mehr als 0,02173 EUR/kWh zuzüglich MWSt. beruhten, liegen rechtsgrundlose Zahlungen vor.
Die in Ziffer 3 der Bedingungen für die Erdgaslieferung nach Sondervertrag enthaltene Preisanpassungsklausel ist wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam (so OLG Frankfurt, Urteil v. 5.5.09, Az.: 11 U 61/07).
Die Preisanpassungsklausel in Ziff. 3 der Bedingungen für die Erdgaslieferung nach Sondervertrag hält einer Inhaltskontrolle nicht stand, weil sie die Vertragspartner der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Preisanpassungsklauseln, die eine Preisanpassung wegen und auf der Grundlage sich verändernder Kosten vorsehen, sind im Grundsatz zwar nicht zu beanstanden. Sie sind ein geeignetes und anerkanntes Instrument zur Bewahrung des Gleichgewichts von Preis und Leistung bei langfristigen Lieferverträgen. Solche Klauseln dienen dazu, einerseits dem Verwender das Risiko langfristiger Kalkulation abzunehmen und ihm seine Gewinnspanne trotz nachträglicher, ihn belastender Kostensteigerung zu sichern und andererseits, den Vertragspartner davor zu bewahren, dass der Verwender mögliche künftige Kostenerhöhungen vorsorglich schon bei Vertragsschluss durch Risikozuschläge aufzufangen versucht. Preisanpassungsklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen müssen jedoch so beschaffen sein, dass der Vertragspartner den Umfang der auf ihn zukommenden Preissteigerungen bei Vertragsschluss aus der Formulierung der Klausel erkennen und die Berechtigung einer von dem Verwender vorgenommenen Erhöhung an der Ermächtigungsklausel selbst messen kann. Das Transparenzgebot soll verhindern, dass der Verwender durch einen ungenauen Tatbestand oder eine ungenaue Rechtsfolge ungerechtfertigte Beurteilungsspielräume in Anspruch nehmen und das vertragliche Äquivalenzverhältnis zu seinen Gunsten verschieben kann. Es bedarf daher einer möglichst konkreten Festlegung der Voraussetzungen, unter denen das Preisänderungsrecht entsteht. Klauseln, die eine Preisanpassung wegen und auf der Grundlage sich verändernder Kosten vorsehen, sind deshalb unwirksam, wenn sie dem Verwender nicht nur einen Ausgleich für gestiegene Kosten, sondern eine zusätzliche Gewinnerzielung ermöglichen. Dementsprechend sind sie nur zulässig, wenn die Befugnis des Verwenders zu Preisanhebungen von Kostenerhöhungen abhängig gemacht wird und die einzelnen Kostenelemente sowie deren Gewichtung offen gelegt werden, so dass der andere Vertragsteil bei Vertragsschluss die auf ihn zukommenden Preissteigerungen einschätzen kann. Diesen Anforderungen genügt die hier verwendete Klausel nicht. Sie nennt kein einziges konkretes Kriterium, aus dem sich die sachlichen Voraussetzungen und der zulässige Umfang einer Preiserhöhung ergeben könnte. Die Formulierung, der Preis werde „unter Berücksichtigung der Kostenentwicklung für die Bereitstellung von Erdgas und der jeweiligen Verhältnisse auf dem Haushaltswärmemarkt“ festgesetzt, räumt der Beklagten weitestgehendes Ermessen bei der Festsetzung der Preise ein, ohne dass für den Kunden auch nur annähernd vorhersehbar wäre, in welchem Umfang Preisanhebungen auf ihn zukommen. Denn die Preisanpassungen werden keineswegs konkret auf die Preisentwicklung für Erdgas bezogen, sondern sollen nur unter „Berücksichtigung“ der Entwicklung erfolgen. Das lässt der Beklagten die Möglichkeit offen, im Einzelfall auch höhere Preisanpassungen vorzunehmen, als sie der Kostenentwicklung bei der Bereitstellung für Erdgas entsprechen. Die Klausel nennt damit allenfalls den Anlass für eine mögliche Preisänderung, lässt aber nicht erkennen, nach welchen Kriterien sie zu erfolgen hat. Erst recht völlig konturlos und nicht berechenbar ist der Hinweis auf die jeweiligen Verhältnisse auf dem Haushaltswärmemarkt. Damit lässt sich die Beklagte die Möglichkeit offen, unabhängig von der Preisentwicklung bei Erdgas und ihren eigenen Kosten Preisanpassungen an den Marktverhältnissen bei anderen Energieträgern zu orientieren und dadurch das ursprüngliche Preis – Leistungsverhältnis der mit den Kunden geschlossenen Verträge zu ihrem Vorteil zu verschieben. Auch die Zuerkennung einer gerichtlichen Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB kann keinen Ausgleich für die fehlende Transparenz der Klausel schaffen, weil der Kunde mangels Kenntnis der Preiskriterien keine realistische Möglichkeit hat, die Erhöhung des Preises auf ihre Berechtigung zu überprüfen (vgl. OLG Frankfurt, Urteil v. 5.5.09, Az.: 11 U 61/07).
Ein Preiserhöhungsrecht der Beklagten ergibt sich auch nicht aus §§ 4, 5 AVBGasV in Verbindung mit Ziffer 5 der Bedingungen für die Erdgaslieferung nach Sondervertrag. Die Bezugnahme auf die Vorschriften der Ziffer 5 der Bedingungen auf die Vorschriften der AVBGasV erfolgt nur, soweit in den entsprechenden Bedingungen nichts anderes vereinbart ist. Eine solche andere Vereinbarung stellt jedoch – unabhängig von ihrer Wirksamkeit - gerade die streitgegenständliche Preisanpassungsklausel in Ziffer 3 der Bedingungen dar. Ein ergänzender Rückgriff auf § 4 AVBGasV kommt bei einem Sondervertragskunden wie dem Kläger ebenfalls nicht in Betracht. Die Verordnung gibt dem Versorger kein allgemeines Preisanpassungsrecht, sondern nur das Recht zur Bestimmung und Änderung der allgemeinen Tarife. Der Preis, den der Kläger als Sondervertragskunde zu zahlen hat, ergibt sich jedoch nicht aus dem allgemeinen, für jedermann geltenden Tarif, sondern aus der vertraglichen Vereinbarung. Auf einen solchen vereinbarten Preis findet das Tarifbestimmungsrecht des Versorgers weder unmittelbare noch entsprechende Anwendung (vgl. OLG Frankfurt, Urteil v. 5.5.09, Az.: 11 U 61/07).
Die Parteien haben auch nicht den seitens der Beklagten in den Raum gestellten Preis von 3,55 ct/kWh vereinbart. Eine ausdrückliche Vereinbarung ist nicht ersichtlich. Bei einer einseitigen Preiserhöhung eines Gasversorgungsunternehmens aufgrund einer Preisanpassungsklausel, die unwirksam ist, kann auch die vorbehaltlose Zahlung des erhöhten Preises durch den Kunden nach Übersendung einer auf der Preiserhöhung basierenden Jahresabrechnung nicht als stillschweigende Zustimmung zu dem erhöhten Preis angesehen werden. Aus der Sicht des Kunden lässt sich der Übersendung einer Jahresabrechnung, die einseitig erhöhte Preise ausweist, nicht ohne weiteres der Wille des Versorgungsunternehmens entnehmen, eine Änderung des Gaslieferungsvertrags hinsichtlich des vereinbarten Preises herbeizuführen. Selbst wenn der Kunde aufgrund der Rechnung Zahlungen erbringt, kommt darin zunächst allein seine Vorstellung zum Ausdruck, hierzu verpflichtet zu sein (BGH, Urteil vom 14.7.2010, Az: VIII ZR 246/08). Der Umstand, dass eine Rechnung vorbehaltlos beglichen wird, enthält grundsätzlich über seinen Charakter als Erfüllungshandlung hinaus keine Aussage des Schuldners, zugleich den Bestand der erfüllten Forderungen insgesamt oder in einzelnen Beziehungen außer Streit stellen zu wollen (BGH aaO.).
Anders kann sich dies in einem Tarifkundenvertrag darstellen, wenn der Kunde eine auf der Grundlage einer öffentlich bekannt gegebenen einseitigen Preiserhöhung vorgenommene Jahresabrechnung des Versorgungsunternehmens akzeptiert hat, indem er weiterhin Gas bezogen hat, ohne die Preiserhöhung in angemessener Zeit gemäß § 315 BGB zu beanstanden. Dann wird der zum Zeitpunkt der Jahresabrechnung geltende, zuvor einseitig erhöhte Tarif zu dem zwischen den Parteien vereinbarten Preis. Er kann deshalb nicht mehr gemäß § 315 Abs. 3 BGB auf seine Billigkeit überprüft werden (BGH aaO.)
Diese Rechtsprechung lässt sich jedoch nicht auf Fälle übertragen, in denen nicht (nur) die Billigkeit der Preiserhöhung im Streit steht, sondern in denen es bereits an einem wirksamen Preisanpassungsrecht des Versorgungsunternehmens fehlt, weil die Preisanpassungsregelung unwirksam ist. Die Kammer verkennt dabei nicht, dass dies teilweise anders beurteilt wird (siehe OLG Köln, 19 U 143/09). Nach dieser Auffassung könne es für die rechtliche Bewertung des Verhaltens des Abnehmers keinen Unterschied machen, ob dieser die Leistungen des Gasversorgers nach dessen unwirksamer Preiserhöhungsmitteilung als Tarifkunde auf der Basis eines vertraglich vorgesehenen, aber im Einzelfall unbillig und damit unverbindlich ausgeübten einseitigen Leistungsbestimmungsrechts oder als Sonderkunde auf der Grundlage eines vertraglich fest vereinbarten, um eine unwirksame Preisanpassungsklausel ergänzten Anfangsentgelts weiter in Anspruch nimmt. Diese Auffassung basiert auf der Überlegung, dass bei der Inanspruchnahme von Versorgungsleistungen eines Unternehmens der Daseinsvorsorge grundsätzlich schon die faktische Aneignung der Leistung als sozialtypisches Annahmeverhalten gewertet wird (OLG Köln, 19 U 143/09).
Dennoch ist die Sachlage bei einem Sonderkundenvertrag nach Auffassung der Kammer richtigerweise anders zu beurteilen, als bei einem Tarifkunden. Denn anders als in solchen Fällen ist bei einseitigen Preiserhöhungen in einem Tarifkundenvertrag gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV bzw. § 5 Abs. 2 GasGVV nicht zweifelhaft, ob das Versorgungsunternehmen den Preis überhaupt anpassen durfte; es besteht lediglich Ungewissheit darüber, ob die Preisanpassung der Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB standhält. Diese gerichtliche Billigkeitskontrolle findet nur statt, wenn der Kunde die Unbilligkeit der Leistungsbestimmung durch Klage geltend macht oder wenn er gegenüber der Leistungsbestimmung des Versorgers den Einwand der Unbilligkeit erhebt und der Versorger im Wege der Leistungsklage vorgeht. Insofern kann es in einer solchen Konstellation gerechtfertigt sein, das Verhalten des Kunden, der nach Übersendung einer auf einer einseitigen Preiserhöhung basierenden Jahresabrechnung weiterhin Gas bezogen hat, ohne die Preiserhöhung in angemessener Zeit gemäß § 315 BGB zu beanstanden, dahin auszulegen, dass er die Billigkeit der Preiserhöhung nicht in Frage stellt und ihr unter diesem Aspekt zustimmt. Hingegen kommt eine weiter gehende Auslegung des Kundenverhaltens dahin, dass er nicht nur die Billigkeit der jeweiligen einseitigen Preisänderung, sondern - soweit es darauf ankommt - auch die Berechtigung des Versorgungsunternehmens zur einseitigen Preisänderung an sich akzeptiert, nicht in Betracht (BGH aaO.).
Im konkreten Fall lässt sich eine konkludente Vereinbarung eines Arbeitspreises von 3,55 c/kWh oder darüber im Ergebnis auch nicht auf den Inhalt des Schriftverkehrs der Parteien stützen. Der Kläger hat zwar mit Schreiben vom 28.1.05 (Bl. 6 d. A.) mitgeteilt, er werde die weiteren Zahlungen auf der Basis des vor der angekündigten Preiserhöhung geltenden Preises leisten und mit Schreiben vom 22.6.2009 und 19.11.2009 (Bl. 54 f.) eine Rückzahlung lediglich auf der Grundlage von Preiserhöhungen ab dem 1.11.2005 verlangt. Ein Verzicht auf die Geltendmachung eines darüber hinaus gehenden Rückforderungsanspruchs läßt sich den Schreiben indes nicht entnehmen. Dass der Kläger zunächst nur die Rückzahlung der Entgeltbestandteile fordert, die ihm „aufgrund der im Sondertarif vorgenommenen Preiserhöhungen ab 1. November 2005 in Rechnung gestellt wurden“, kann zum einen darauf hindeuten, dass er zeitlich im Übrigen von einer Verjährung ausgeht. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass der Kläger sich nach seinem Vortrag eines Musterschreibens bedient hat, so dass hinsichtlich der Formulierung nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Kläger das Bewusstsein hatte, mit diesem Satz eine Zustimmung zu den Preiserhöhungen vor dem 1.11.2005 zu erklären.
Das Vergleichsangebot der Beklagten vom 1.12.09 (Bl. 56 d. A.) hat der Kläger ebenfalls nicht angenommen.
Die seitens der Beklagten begehrte Anpassung der Arbeitspreise ergibt sich auch nicht aufgrund einer ergänzenden Vertragsauslegung.
Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt nur in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge einseitig zu Gunsten des Kunden verschiebt (vgl. BGH vom 28.10.2009 – VIII ZR 320/07, Juris Rdnr. 44; BGH vom 14.07.2010 - VIII ZR 246/08, Juris Rdnr. 50 m.w.N.). Von einem solch unzumutbaren Ergebnis soll nach BGH VIII ZR 246/08 nicht ausgegangen werden, wenn sich der Gasversorger durch eine Kündigung vom Erdgasvertrag lösen kann. Soweit die Beklagte hierzu einwendet, eine Kündigungsmöglichkeit sei ihr wegen Verstoßes gegen § 19 GWB verwehrt gewesen, erscheint dies zunächst nicht überzeugend. Zwar legt die Beklagte dar, dass sie in dem von ihr versorgten Gebiet eine marktbeherrschende Stellung inne habe. Eine Kartellrechtswidrigkeit erscheint jedoch angesichts der Tatsache, dass die Beklagte durch eine Kündigung lediglich die Gefahr beseitigt hätte, wegen der Unwirksamkeit der Preiserhöhungsklausel nicht einmal die gestiegenen Gestehungskosten weitergeben zu können, zweifelhaft (vgl. OLG Celle, 13 U 6/2010). Allerdings ist hinsichtlich des Verweises auf eine Kündigungsmöglichkeit zu berücksichtigen, dass sich dies tatsächlich aufgrund der Rolle der Beklagten als Grundversorger als problematisch darstellt und die Kunden ggf. auch keine andere zeitnahe Möglichkeit zur Sicherstellung einer Gasversorgung hätten, als wiederum auf die – insofern aber teurere - Tarifversorgung der Beklagten zurückzugreifen bzw. einen Vertrag mit anderer Preisanpassungsmöglichkeit zu schließen. Zu erwägen ist auch, ob die Beklagte bereits bei Eingehen der Widersprüche Anlass zur Kündigung gehabt hätte, oder nicht zumindest die sicherere Kenntnis der tatsächlichen Unwirksamkeit der Klausel mit dem Urteil vom 5.5.09 abwarten durfte. Der Rückforderungszeitraum erstreckt sich hier jedoch hauptsächlich auf die Zeit davor.
Die Frage der Kündigungsmöglichkeit bedarf jedoch keiner abschließenden Entscheidung. Bei Annahme einer solchen Kündigungsmöglichkeit scheidet eine ergänzende Vertragsauslegung bereits aus diesem Gesichtspunkt aus (vgl. BGH vom 28.10.2009 - VIII ZR 320/07). Selbst wenn man aber davon ausgeht, dass die Beklagte sich nicht durch Ausübung eines Kündigungsrechts wirksam schützen konnte, ist eine ergänzende Vertragsauslegung im Ergebnis nicht geboten.
Unabhängig davon, ob die Beklagte vorliegend überhaupt kündigen konnte bzw. durfte, hat die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14.07.2010 - VIII ZR 246/08 - offen gelassen, ob eine andere Beurteilung geboten ist, wenn es sich um ein langjähriges Gasversorgungsverhältnis handelt, der betroffene Kunde den Preiserhöhungen und den darauf basierenden Jahresabrechnungen über einen längeren Zeitraum nicht widersprochen hat und nunmehr auch für länger zurück liegende Zeitabschnitte die Unwirksamkeit der Preiserhöhungen geltend macht. Sind in einem solchen Fall die Gestehungskosten des Gasversorgungsunternehmens erheblich gestiegen und ergibt sich daraus für die betroffenen Zeiträume ein erhebliches Missverhältnis zwischen dem Wert der von dem Unternehmen zu erbringenden Leistung und dem vereinbarten Preis, lässt sich die Annahme eines nicht mehr interessengerechten Ergebnisses jedenfalls hinsichtlich der länger zurück liegenden Zeitabschnitte nicht ohne weiteres mit der Begründung verneinen, dass eine Kündigungsmöglichkeit bestand. Denn für das Versorgungsunternehmen bestand in einem solchen Fall zunächst kein Anlass, eine Kündigung des Vertrages in Erwägung zu ziehen (BGH aaO.).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend grundsätzlich erfüllt.
Insgesamt ist aber – auch unter Berücksichtigung einer Kündigungsmöglichkeit – mit BGH vom 28.10.2009 - VIII ZR 320/07 abzuwägen, ob sämtliche Umstände des Einzelfalls zu einem Ergebnis führen, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge einseitig zu Gunsten des Kunden verschiebt. Hierfür spricht, dass die Gestehungskosten für Gas am Markt, mithin also auch die Einkaufspreise der Beklagten, sich – wie die Beklagte darlegt - tatsächlich in den letzten Jahren verteuert haben, ohne dass die Beklagte ohne Berücksichtigung der Preisanpassungsklausel die Möglichkeit zur Weitergabe an den Kunden hätte, so dass sie unter Umständen Gefahr liefe, weniger für das Gas im Verkauf zu erhalten, als sie ihren Lieferanten gegenüber zur zahlen verpflichtet war. Diese Sichtweise ist allerdings dahingehend zu relativieren, dass es sich dabei angesichts der Verjährungszeiträume um ein überschaubares zeitliches Delta handelt. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte über einen längeren Zeitraum hinweg, in welchem Sie durch das Verjährungsrecht vor Rückzahlungsansprüchen geschützt ist, von den Preiserhöhungen aufgrund der unwirksamen Klausel erheblich profitieren konnte. Dies spricht gegen eine einseitige Verschiebung des aus der Unwirksamkeit der Klausel resultierenden Risikos zugunsten des Kunden, da über einen längeren Zeitraum als den Rückzahlungszeitraum hinweg die Beklagte den Nutzen aus der von ihr verwendeten unwirksamen Klausel gezogen hat. Ebenfalls in die Abwägung einzustellen ist, dass die Beklagte bei Wahrnehmung einer vorausgesetzten Kündigungsmöglichkeit unmittelbar im Zeitraum der „Widerspruchswelle“ (etwa ab dem Jahr 2005) den Rückzahlungsanspruch (der hier den Zeitraum 1.1.06 – 31.12.08 erfasst) zum allergrößten Teil hätte ausschließen können. Selbst wenn eine Kündigung nicht möglich gewesen wäre, hätte die Beklagte den betroffenen Kunden den Abschluss eines neuen Vertrages mit angemessenen Konditionen anbieten können, statt sie weiterhin aufgrund der beanstandeten Klausel zu beliefern. Eine drohende Existenzvernichtung der Beklagten ist ebenfalls angesichts der überschaubaren Rückforderungszeiträume und der derzeit überschaubaren Klagenanzahl nicht zu befürchten, da entgegen der Praxis der Beklagten nicht nur von der Gesamtanzahl der von der Vertragsklausel betroffenen Kunden ausgegangen werden kann, also vom theoretischen Maximalrisiko, sondern vielmehr von den realistischerweise konkret anstehenden Rückzahlungsforderungen. In diesem Zusammenhang musste die Beklagte selbst einräumen, dass trotz der intensiven Öffentlichkeitsarbeit des betreffenden Verbraucherverbandes mit weniger als 150 Rückforderungsverfahren nur ein verschwindend geringer Prozentsatz der zur Rückforderung berechtigten Kunden innerhalb eines vertretbaren Zeitraums den Klageweg beschritten hat. An dieser Beurteilung ändert sich im Rahmen einer Gesamtbewertung auch nichts durch die nunmehr erstinstanzlich erfolgte Erhebung einer einzigen Klage mit einem Streitwert über ca. 2,3 Millionen Euro. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der dortige Kläger, der
XXXXXX - Kreis, selbst Anteilseigner der Beklagten ist, so dass auch im Falle vollständigen Obsiegens bezweifelt werden darf, ob hieraus eine gegenüber den Interessen der Beklagten rücksichtslose Vollstreckung unter Hinnahme eines Existenzvernichtungsrisikos zu erwarten wäre.
Schließlich ist auch im Rahmen der Abwägung zu würdigen, dass die Beklagte als Verwenderin der unwirksamen Klausel nach den Wertungen der Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen grundsätzlich auch das Risiko einer Unwirksamkeit und deren Konsequenzen trägt. Im Ergebnis ist daher nach Abwägung aller Faktoren noch nicht von einem derartigen Missverhältnis der vertraglichen Ausgeglichenheit auszugehen, dass ausnahmsweise eine ergänzende Vertragsauslegung zur „Rettung“ einer unwirksamen Vertragsbedingung geboten wäre.
Eine Anpassung des Vertrages gemäß § 313 BGB über die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage kommt ebenfalls nicht in Betracht. Zunächst stellt die Preisanpassungsklausel einen Bestandteil des Vertrages und nicht dessen Geschäftsgrundlage dar. Zudem setzt die Anwendung der Regeln des Wegfalls der Geschäftsgrundlage eine Störung des Äquivalenzinteresses voraus, die nicht dem Risikobereich einer Vertragspartei zuzuordnen ist. Das Risiko, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen sich als unwirksam erweisen, trägt jedoch grundsätzlich der Verwender. Ebenso trägt grundsätzlich der Sachleistungsschuldner das Risiko einer Steigerung der Beschaffungskosten, auch dann, wenn die Preise nicht mehr kostendeckend sind (BGH, NJW 1977, 2262 ). Der Grundsatz der Vertragstreue muss nur dann zurücktreten, wenn anderenfalls ein untragbares, mit Recht und Gerechtigkeit schlechthin unvereinbares Ergebnis nicht zu vermeiden wäre (BGH aaO.). Dies ist angesichts oben dargelegter Abwägung nicht der Fall.
Die Beklagte kann sich zudem nicht gemäß § 818 Abs. 3 BGB auf eine Entreicherung unter Hinweis darauf berufen, dass sie im Zusammenhang mit der Belieferung des Klägers mit Erdgas erhöhte Aufwendungen getätigt habe.
Zwar kann sich die Bereicherung grundsätzlich mindern, wenn und soweit der gutgläubig Bereicherte im Vertrauen auf die Beständigkeit des Erwerbs Aufwendungen getätigt oder in seinem Vermögen sonstige Nachteile erlitten hat, die mit dem Bereicherungsvorgang in adäquatem Zusammenhang stehen, so dass die spätere Rückgewähr dazu führen würde, dass eine Minderung über den Betrag der wirklichen (bestehen gebliebenen) Bereicherung hinaus einträte. Die Bezugskosten der Beklagten haben sich indessen schon gesteigert, bevor diese die Arbeitspreise gegenüber den Kunden angepasst und diese ein erhöhtes Entgelt für die Gasentnahme entrichtet haben. In einem solchen Fall fehlt es regelmäßig an einem Ursachenzusammenhang zwischen dem Empfang der rechtsgrundlosen Leistung auf Seiten des Gasversorgers und dem - schon vorangegangenen - Vermögensverlust bei dem Gaskunden (vgl. OLG Köln vom 19.02.2010 - 19 U 143/09– Juris Rdnr. 73 m.w.N.). Unabhängig davon ist es der Beklagten aus Rechtsgründen verwehrt, dem Bereicherungsanspruch des Klägers gestiegene Material- und Vertriebsaufwendungen entgegen zu halten. Inwieweit der Bereicherungsschuldner Aufwendungen im Zusammenhang mit der Erlangung des Bereicherungsgegenstands mindernd geltend machen kann, hängt maßgeblich davon ab, wer nach den Vorschriften des fehlgeschlagenen Geschäfts oder nach dem Willen der Vertragschließenden das Entreicherungsrisiko zu tragen hat (vgl. BGH NJW 1998, 2529, 2530 ; 1992, 1037, 1038). Das soll in Anbetracht der Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel, die in den alleinigen Risikobereich der Beklagten fällt, auch allein die Beklagte sein.
Die Ansprüche des Klägers sind des Weiteren nicht verwirkt. Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es über längere Zeit hindurch nicht geltend macht und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten auch darauf einrichten durfte, dieser werde das Recht nicht mehr geltend machen. Zum einen fehlt es an einem relevanten Zeitmoment, da eine sichere Kenntnis des Klägers von der Unwirksamkeit der Klausel und damit von einer Rückforderungsmöglichkeit erst mit Ergehen des Urteils des OLG Frankfurt vom 5.5.09 vorlag. Zum anderen ist auch kein Vertrauenstatbestand der Beklagten begründet, weil dieser ausscheidet, da die Beklagte selbst einen Vertragsverstoß (Verwendung der unwirksamen Klausel) begangen hat (vgl. BGH, NJW 2008, 2254 ). In diesem Fall muss der Verwender damit rechnen, dass der Vertragspartner die Unwirksamkeit der Klausel nicht sofort, sondern erst später erkennt und sich dann darauf beruft.
Schließlich sind die Ansprüche des Klägers auch nicht verjährt. Sie unterliegen der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB, die zwar – unabhängig von der Erteilung der Jahresverbrauchsabrechnung - bereits mit Zahlung der Entgelte beginnt. Auf dieser Grundlage sind jedoch auch die Ansprüche für das Jahr 2006 unverjährt, da die Klage des Klägers bereits am 17.12.2009 bei Gericht einging und ohne eine auf dem Verschulden des Klägers beruhende Verzögerung „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO zugestellt wurde.
Die Zinsansprüche des Klägers rechtfertigen sich in gesetzlicher Zinshöhe aus Verzugsgesichtspunkten gemäß §§ 286, 288, 291 BGB.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Das Urteil ist nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO vorläufig vollstreckbar.
Die Revision war zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und die Fortbildung des Rechts bzw. die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Es gibt derzeit noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zu der Frage, welche rechtliche Konsequenz aus der Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel des Gasversorgers zu ziehen ist bzw. wie die betroffenen Vertragsverhältnisse rechtlich abzuwickeln sind. Das Erfordernis einer Einheitlichkeit der Rechtsprechung ergibt sich dabei aus der größeren Anzahl weitgehend gleichgelagerter gerichtlich anhängiger und noch zu erwartender Fälle.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4, 5 AVBGasV in Verbindung mit Ziffer 5 der Bedingungen für die Erdgaslieferung nach Sondervertrag. Die Bezugnahme auf die Vorschriften der Ziffer 5 der Bedingungen auf die Vorschriften der AVBGasV
§§ 286, 288, 291 BGB
§ 529 ZPO
§ 513 ZPO
§ 4 AVBGasV
§ 315 BGB
§ 19 GWB
§ 313 BGB
§ 195 BGB
§ 167 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 812 Abs. 1 1.Alt. BGB
§ 315 Abs. 3 BGB
§ 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV
§ 5 Abs. 2 GasGVV
§ 818 Abs. 3 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1977, 2262
NJW 1998, 2529, 2530
NJW 2008, 2254
52 C 1348/09
11 U 61/07
VIII ZR 246/08
19 U 143/09
VIII ZR 320/07
13 U 6/20