Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-06-02, Aktenzeichen 10 K 340/20
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2022:0602.10K340.20.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aus dem Urteil gegen sie vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt am Standort V... eines der größten europäischen Werke mit Anlagen für die Produktion von Suspensions PVC (S-PVC). Hierbei handelt es sich um ein hochwertiges PVC-Material, das ihre Kunden in eine breite Palette von Produkten für den täglichen Gebrauch verarbeiten. Darüber hinaus produziert sie Vinylchlorid-Monomer (VCM), einen wesentlichen Baustein zur Herstellung von PVC. Zur Versorgung der PVC- und der VCM-Anlage sowie einigen Kleinverbrauchern mit Prozessdampf und Wärme betreibt sie eine Dampfkesselanlage.
Bis zum Jahr 2013 betrieb die I... (eine damalige Schwestergesellschaft der Rechtsvorgängerin der Klägerin) zudem am Standort R... eine Chlor-Anlage, in der unter anderem auch Wasserstoff hergestellt wurde. Dieser Wasserstoff wurde über Rohrleitungen an die Rechtsvorgängerin der Klägerin geliefert und dort als Brennstoff in dem Dampfkessel eingesetzt. Mit der Einstellung des Betriebs der Chlor-Anlage endete die energetische Nutzung von Wasserstoff in der VCM-Anlage.
Am 12. Januar 2012 beantragte die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die I..., die kostenlose Zuteilung von Emissionsberechtigungen für die Zuteilungsperiode 2013-2020 an die VCM-Anlage, die PVC-Anlage und die Dampfkesselanlage. Zusätzlich stellte sie einen „Nebenantrag“, dem die Möglichkeit zugrunde lag, dass die PVC-Anlage nicht emissionshandelspflichtig ist.
Die Beklagte fragte im Zuteilungsverfahren eine Vielzahl von Angaben betreffend die emissionshandelspflichtigen Anlagen der Klägerin ab. Unter anderem musste die Klägerin in einer Excel-Datei ergänzend Angaben darüber machen, ob sie Wasserstoff für die Herstellung von VCM verwendet hat. Wenn zur Herstellung von VCM Wärme verwendet wird, die aus der Verbrennung von Wasserstoff stammt, erfolgt eine Korrektur der Zuteilungsmenge. Es wird ein Korrekturfaktor ermittelt, der aus dem Anteil der wasserstoffbezogenen Wärme an der Gesamtwärme berechnet wird. Wird keine Wärme aus Wasserstoff gewonnen, wird die Zuteilungsmenge nicht nach unten korrigiert. In diesem Fall beträgt der Korrekturfaktor 1.
Der damalige Sachbearbeiter der Rechtsvorgängerin der Klägerin trug in die Tabelle a) zu „Emissionsbezogene Daten“ unter „Verbrauch von Wärme aus H2-Verbrennung“ für die Jahre 2005 bis 2010 einen Wert von jeweils 0,00 TJ/Jahr ein. Dies führte zur Berücksichtigung eines Korrekturfaktors von 1 bei der Berechnung der zuzuteilenden Emissionsberechtigungen und dazu, dass die Zuteilungsmenge nicht entsprechend verringert wurde.
In Tabelle b) zu „Ergebnis: Faktor für die Zuteilungskorrektur“ „Faktor bei gewähltem Bezugszeitraum“ kam es automatisch zu dem Eintrag „FALSCH“.
Der Sachbearbeiter kopierte sodann den so ermittelten Korrekturfaktor in das Feld des FMS-Antrags „Herstellung von Vinylchlorid-Monomer (VCM): Faktor für Zuteilungskorrektur“ und gab unter „Die Angabe ist ...“ „zutreffend“ an (alternative Optionen waren „nicht zutreffend“ und „entfällt“).
Zusätzlich fügte er unter „Erläuterungen, wenn Angaben unzutreffend sind“ ein: „Der Faktor ist trotz der Fehleranzeige in der beigefügten Excel-Tabelle korrekt.“
Beide Anträge waren mit einem Testat der T... (im Folgenden: „Verifizierer“) vom 18. Januar 2012 versehen. In seinem Testat bestätigte der Verifizierer die Richtigkeit der Angaben im Zuteilungsantrag. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die Prüfungsentscheidung/das Testat verwiesen.
Mit zwei Bescheiden vom 28. Februar 2014 teilte die Beklagte der Rechtsvorgängerin der Klägerin für die Zuteilungsperiode 2013-2020 für die VCM-Anlage 508.713 und für die Dampfkesselanlage 57.149 Emissionsberechtigungen zu.
Anlässlich der Änderung des TEHG ab dem 1. Januar 2018, mit welcher der Anwendungsbereich auf die Herstellung von PVC ausgedehnt wurde, beantragte die Klägerin am 27. Oktober 2017 eine überarbeitete Version des Zuteilungsantrags für die Jahre 2018 bis 2020. Anders als im Antrag vom 12. Januar 2012 wies das Antragsformular einen Faktor zur Zuteilungskorrektur nach § 13 ZuV 2020 von 0,960397 aus.
Im Verwaltungsvorgang befindet sich ein Aktenvermerk vom 1. August 2018, wonach die Klägerin gegenüber der Beklagten in einem Telefonat vom 31. Mai 2018 einen Fehler im Zuteilungsantrag bestätigt habe. Mit Schreiben vom 8. August 2018 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass im Rahmen einer nachträglichen Überprüfung des Zuteilungsantrages betreffend die Zuteilung von Emissionsberechtigungen an die VCM-Anlage aus dem Jahr 2012 festgestellt wurde, dass diese fehlerhaft gewesen sei. Im Zuteilungsantrag sei ein falscher Faktor für die Zuteilungskorrektur (1,00 statt 0,96) angegeben worden. Dies habe zur Folge gehabt, dass der Anlage eine überhöhte Menge an Emissionsberechtigungen zugeteilt worden sei. Die Beklagte kündigte eine teilweise Rücknahme der Zuteilungsbescheide vom 28. Februar 2014 nach § 48 VwVfG an. Auf die Anfrage der Beklagten gegenüber der Europäischen Kommission vom 4. Dezember 2018 wies diese das Zentralregister mit Beschluss vom 31. Mai 2019 an, die in Deutschland gemeldeten Änderungen ins Register einzutragen.
Mit Anpassungs- und Korrekturbescheid vom 10. Februar 2020 hob die Beklagte gestützt auf § 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG die Zuteilungsbescheide vom 28. Februar 2014 auf, teilte der Klägerin für die Zuteilungsperiode 2013-2020 rückwirkend 663.543 Emissionsberechtigungen zu (Ziffer 1) und gab die sich jeweils jährlich ergebenden korrigierten Zuteilungsmengen an (Ziffer 2). Zudem forderte sie 50.488 Emissionsberechtigungen in Bezug auf die Dampfkesselanlage zurück (Ziffer 3) und forderte deren Rückgabe binnen acht Wochen (Ziffer 4). Unter Ziffer 5 ordnete sie hinsichtlich der in Ziffer 3 erklärten Rückforderung die sofortige Vollziehung an.
Der korrigierten Berechnung lag ausweislich der beigefügten Anlage 1 ein Korrekturfaktor in Höhe von 0,960397 zugrunde.
Zur Begründung führte die Beklagte aus, 50.488 Emissionsberechtigungen seien zurückzugeben, da die Dampfkesselanlage als Teil der VCM-Gesamtanlage emissionshandelsrechtlich keinen separaten Anspruch auf Zuteilung kostenloser Emissionsberechtigungen besitze.
Der Rücknahme stehe nicht der Grundsatz des Vertrauensschutzes entgegen. Die Klägerin habe den Verwaltungsakt durch fehlerhafte Angaben erwirkt, welche nicht den korrekten Anlagenumfang sowie den korrekten VCM-Faktor berücksichtigt hätten. Eine unberechtigte Zuteilung von Berechtigungen führe zu einer Wettbewerbsverzerrung.
Mit Schreiben vom 10. März 2020 legte die Klägerin Widerspruch gegen den Anpassungs- und Korrekturbescheid ein, soweit dieser die Aufhebung und Rückforderung von Emissionsberechtigungen aufgrund des fehlerhaften VCM-Faktors betrifft, und soweit die Anwendung des verschärften Korrekturfaktors infolge des Beschlusses der EU-Kommission 2017/126/EU vom 24. Januar 2017 auf die zusätzliche Zuteilungsmenge betroffen ist.
Mit Widerspruchsbescheid vom 5. Oktober 2020 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Die Beklagte trug vor, dass die Berechnung eines Korrekturfaktors nur ausgeführt werde, wenn der Antragsteller angebe, Wasserstoff zur Wärmeerzeugung verwendet zu haben – nur in diesem Fall bedürfe es einer Korrektur der Zuteilungsmenge. Da die Klägerin im Tabellenteil a) angegeben habe, keinen Wasserstoff eingesetzt zu haben, entfalle die Berechnung in Tabelle b) und es werde die Variable „FALSCH“ angezeigt. „FALSCH“ sei in dem damaligen Formular immer angezeigt worden, wenn eine Bedingung (= Verbrauch von Wärme aus Wasserstoff) nicht erfüllt würde. Die Angaben der Klägerin im Zuteilungsantrag und die Ergebnisse der Excel-Datei hätten somit in Einklang miteinander gestanden. Die Beklagte habe aus der Excel-Tabelle aufgrund der Eintragungen der Klägerin nicht ersehen können, dass Wasserstoff eingesetzt worden sei. Die Bestätigung des Verifizierers spiele keine Rolle.
Die Beklagte ist der Ansicht, die Frage, ob für die Rücknahme der Zuteilung § 48 Abs. 2 oder Abs. 3 VwVfG heranzuziehen sei, könne offengelassen werden. Sie bezieht sich auf ein Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 29. November 2018 (OVG 12 B 51.18, Rn. 62).
Die ursprüngliche Zuteilungsentscheidung sei rechtswidrig gewesen. Durch den fehlerhaften Zuteilungsfaktor im früheren Zuteilungsantrag sei mit dem Bescheid vom 28. Februar 2014 eine überhöhte Menge an Emissionsberechtigungen für die Klägerin zugeteilt worden.
Sie habe die Vertrauensgesichtspunkte korrekt abgewogen. Ein etwaiges Vertrauen der Klägerin sei nicht schutzwürdig, da der fehlerhafte Korrekturfaktor, welcher zu dem Korrekturbescheid geführt habe, der Klägerin zuzurechnen sei. Der fehlerhafte Korrekturfaktor sei für die Beklagte weder erkennbar noch offensichtlich gewesen und ihr daher nicht zuzurechnen.
Auch die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG sei noch nicht abgelaufen, da die Frist erst mit Zustimmung der EU-Kommission vom 31. Mai 2019 zu laufen begonnen habe.
Mit der am 16. November 2020 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.
Sie trägt vor, die fehlerhafte Eintragung des Sachbearbeiters sei vermutlich vor dem Hintergrund geschehen, dass keine direkte Einspeisung von Wasserstoff in den Cracker erfolgt sei.
Die Klägerin ist der Ansicht, der Anpassungs- und Korrekturbescheid weise nicht die nach § 37 VwVfG erforderliche Bestimmtheit auf. Es bleibe unklar, aus welchem Grund die Anordnung von 50.488 Emissionsberechtigungen angeordnet werde und in welchem Umfang jeweils der fehlerhafte VCM-Korrekturfaktor, der verschärfte sektorübergreifende Korrekturfaktor und die Zusammenfassung der VCM- und der Dampfkesselanlage eine Rückforderung bedingen würden. Ferner genüge der Bescheid nicht den Anforderungen aus § 39 VwVfG.
Die Beklagte habe die Rücknahme auf die falsche Rechtsgrundlage gestützt. Einschlägig sei § 48 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwVfG, nicht § 48 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 VwVfG. Emissionsberechtigungen würden weder eine Geld- noch eine Sachleistung darstellen. Sie bezieht sich unter anderem auf das Urteil der Kammer vom 1. November 2018 (VG 10 K 220.16).
Die Beklagte lehne rechtsfehlerhaft die Berücksichtigungsfähigkeit von Vertrauensgesichtspunkten ab. § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 VwVfG sei nicht anwendbar. Die Voraussetzungen für den Ausschlusstatbestand lägen auch nicht vor.
Es fehle an einem „Erwirken“, da dem Antrag auf Zuteilung das Testat einer verifizierenden Stelle beigefügt gewesen sei. Deren Bestätigung der Richtigkeit müsse sich die Beklagte zurechnen lassen. Die Tätigkeit sei in Ausübung eines öffentlichen Amts für das Umweltbundesamt erfolgt. Die unabhängige und objektive Beurteilung der Richtigkeit der Angaben des Antragstellers stelle eine originäre Aufgabe des Umweltbundesamts dar. Es habe daher der Beklagten oblegen, sicherzustellen, dass fehlerhafte Angaben frühzeitig noch vor Zuteilung der Emissionsberechtigungen beseitigt würden. Die Vorschrift des § 21 Abs. 3 TEHG könne nicht herangezogen werden. Dies würde eine unzulässige echte Rückwirkung darstellen, da die Vorschrift erst mit Wirkung zum 19. Juli 2013 in das Gesetz aufgenommen worden sei.
Die offenkundige Unrichtigkeit des Zuteilungsantrags habe die Beklagte dazu veranlassen müssen, Nachfragen zu stellen. Die Angaben der Klägerin im FMS-Antrag und in der Excel-Tabelle seien entgegen dem Vorbringen der Beklagten nicht plausibel gewesen. Durch ihre Angaben habe die Klägerin aus Sicht eines verständigen Empfängers zum Ausdruck gebracht, dass diese unschlüssig seien. Sie habe in dem Textfeld „Erläuterungen, wenn Angaben unzutreffend“ Ausführungen gemacht, obwohl sie in der korrespondierenden Variante „Die Angabe ist…“ „entfällt“ angekreuzt habe.
Das grundsätzliche Problem des Formulars scheine die Beklagte nunmehr selbst erkannt zu haben, da sie es dahingehend überarbeitet habe, dass nach dem Eintragen des Wertes 0,00 in der Zeile „Verbrauch von Wärme aus H2-Verbrennung“ entweder nur der Wert 1,00 oder ein entsprechend berechneter Faktor angezeigt würde. Die Anzeige „FALSCH“ sei nicht mehr vorgesehen.
Ferner habe sie die Emissionsberechtigungen in vollem Umfang zur Erfüllung der Rückgabepflicht verbraucht. Mit entsprechend einkalkuliertem Verbrauch habe sie die VCM-Anlage betrieben. Nicht nur habe sie die Emissionsberechtigungen verbraucht, sie könne diesen Verbrauch auch nicht rückgängig machen.
Ferner sei die Rücknahmefrist nach § 48 Abs. 4 VwVfG abgelaufen. In der Vorschrift sei festgelegt, dass eine Überprüfung von Angaben innerhalb eines Jahres stattfinden müsse. Sämtliche relevante Sachverhaltsangaben würden sich bereits aus dem Zuteilungsantrag aus dem Jahr 2012 ergeben. Spätestens seien diese der Beklagten seit Oktober 2017 mit der Korrektur des VCM-Faktors bekannt. Die Rücknahme könne aus diesem Grund nicht auf neue Erkenntnisse gestützt werden.
Die behördliche Ermessensbetätigung sei ermessensfehlerhaft, da keine umfassende Interessenabwägung stattgefunden habe. Eine Auseinandersetzung mit den schutzwürdigen Positionen der Klägerin oder ihrem Vertrauen sei nicht erfolgt. Die Beklagte habe Vertrauensgesichtspunkte fälschlicherweise auf Tatbestandsseite geprüft.
Unter Verweis auf die Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs vertritt die Klägerin die Ansicht, dass für die Jahre 2013 bis 2020 bei Zuteilungen vor dem 1. März 2017 der sektorübergreifende Korrekturfaktor in der ursprünglichen Fassung anzuwenden sei. Aufgrund des bestehenden Vertrauensschutzes sei die rückwirkende Verschärfung anlässlich des hier streitgegenständlichen Korrektur- und Anpassungsbescheids nicht nur für den restlichen Zeitraum der 3. Handelsperiode rechtswidrig, sondern auch bezüglich der vergangenen Jahre der Handelsperiode. Im Kern sei maßgeblich, dass die ursprüngliche Zuteilungsentscheidung vor dem 1. März 2017 liege.Das Guidance Document der EU-Kommission habe keine rechtliche Bindungswirkung und stelle allenfalls eine Meinungsäußerung der Kommission dar.
Vor diesem Hintergrund sei auch die in den Ziffern 3 und 4 angeordnete Rückforderung rechtswidrig.
Die Klägerin beantragt,
die teilweise Aufhebung der Zuteilung und Rückforderung von Emissionsberechtigungen im Bescheid des Umweltbundesamtes vom 10. Februar 2020 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 5. Oktober 2020 aufzuheben, soweit die Aufhebung und Rückforderung den fehlerhaften VCM-Korrekturfaktor und die rückwirkende Anwendung des verschärften sektorübergreifenden Korrekturfaktors betrifft,
hilfsweise,
die Beklagte zu verurteilen, unter Abänderung des Bescheides der Deutschen Emissionshandelsstelle vom 10. Februar 2020 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5. Oktober 2020 der Klägerin 49.929 zusätzliche kostenlose Emissionsberechtigungen zuzuteilen, soweit die EU-Kommission dem nicht widerspricht.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt vor, dass der Zuteilungsantrag der Klägerin keine Hinweise auf unschlüssige Angaben enthalten habe. Der fehlerhafte Korrekturfaktor sei für die Beklagte weder erkennbar noch offensichtlich gewesen.
Die Klägerin habe falsche Angaben in der Zeile „Verbrauch von Wärme aus H2-Verbrennung“ in Teil a) der Tabelle gemacht, da sie für alle Jahre 0,00 eingetragen habe. Ausgehend von dieser Angabe seien die weiteren Parameter berechnet worden.
Hinsichtlich der Eintragung im FMS-Formular unter „Besondere Zuteilungsregelungen“ unter „Erläuterungen, wenn Angaben unzutreffend“ sei es immer eindeutig, auf welchen Wert sich die Erläuterung beziehe, da nur einer der beiden Faktoren relevant sein könne. Da es im vorliegenden Fall um ein Zuteilungselement für VCM gehe, habe sich die Angabe daher erkennbar auf den VCM-Faktor bezogen. Die Angaben im FMS-Antrag und in der Excel-Tabelle hätten aus diesem Grund in Einklang miteinander gestanden. Aus der Excel-Datei sei hervorgegangen, dass kein Wasserstoff zur Wärmeerzeugung eingesetzt worden sei. Insofern schlüssig sei der im FMS-Antrag zugrunde gelegte VCM-Faktor „1“ gewesen.
Soweit das Formular für die 4. Handelsperiode die o.g. Anzeige nicht mehr enthalte, beruhe dies auf einer Vereinfachung der Excel-Datei. Die Antragsformulare würden in jeder Handelsperiode neu gefasst.
Soweit die Klägerin sich auf eine Unschlüssigkeit aufgrund der weiteren Angabe über den „Erläuterungen“ berufe, betreffe dies nur Zuteilungselemente für Streamcracking-Prozesse, nicht jedoch solche für VCM. Da keine Zuteilung für Streamcracking-Prozesse beantragt worden sei, sei die Angabe „entfällt“ korrekt.
Sie ist unter Verweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. März 2021 (BVerwG 7 C 1.20) der Ansicht, sich auf die richtige Rechtsgrundlage gestützt zu haben. Die Klägerin könne sich auf ein schutzwürdiges Vertrauen nicht berufen, da ihr der fehlerhaft angegebene Korrekturfaktor im Erstantrag aus 2012 zuzurechnen sei. Aus diesem Grund sei unerheblich, ob sie die Berechtigungen verbraucht habe. Auch habe keine Abwägung vorgenommen werden müssen.
§ 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 VwVfG sei einschlägig. Der rechtswidrige Verwaltungsakt sei nur aufgrund der falschen Angaben der Klägerin erlassen worden. Das Verhalten Dritter (des Verifizierers) müsse sich die Beklagte nicht zurechnen lassen. Zur Klarstellung der Rolle des Verifizierers sei der § 21 Abs. 3 in das TEHG eingeführt worden. Die Gesetzesbegründung (BT-Drs. 17/13025, Seite 13) mache deutlich, dass die Prüfstelle, aufgrund der in Art. 7 Abs. 3 VerifizierungsVO geforderten Unabhängigkeit von der zuständigen Behörde, nicht im Pflichtenkreis der Beklagten tätig werde. Die Prüfstellen würden nach dem Willen der EU gerade die Funktion einer unabhängigen dritten Partei einnehmen.
Hinsichtlich der Rücknahmefrist führt die Beklagte aus, dass sie zwar Ende 2017 Kenntnis von den relevanten Tatsachen gehabt habe. Jedoch sei es ihre Pflicht gewesen, die Klägerin zu der beabsichtigten rückwirkenden Korrektur anzuhören. Die Anhörung habe der Aufklärung des vollständigen Sachverhalts gedient.
Weitere Verzögerung lägen im Zustimmungsbedürfnis durch die Europäische Kommission begründet und damit außerhalb des Einflussbereichs der Beklagten. Die längere Bearbeitungszeit und die Komplexität des Falles habe sich zudem daraus ergeben, dass ein Korrekturbescheid habe gefertigt werden müssen, der zwei Anlagen (VCM- und Dampfkesselanlage) zusammengeführt habe, eine PVC-Herstellung umfasst habe und die Zuteilungselemente allesamt neu hätten berechnen müssen.
Selbst wenn § 48 Abs. 3 VwVfG einschlägig sei, würde das öffentliche Interesse an der teilweisen Rücknahme eindeutig überwiegen. Ermessensfehler seien dann nicht erkennbar, wenn es wie hier um die Gleichbehandlung der Anlagenbetreiber gehe.
Die Anwendung des neuen sektorübergreifenden Korrekturfaktors auf die gesamte Zuteilung sei rechtmäßig. Insofern verweist die Beklagte auf das Guidance Document der Europäischen Kommission vom 13. Februar 2017. Danach sei auf alle NIMs-Korrekturen, die von Anfang an Fehler enthalten, welche vom Mitgliedstaat entdeckt würden, auf die „recalculation of the allocation“ der neue Korrekturfaktor anzuwenden.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat der Beklagtenvertreter erläutert, dass es im Rahmen des Anpassungs- und Korrekturbescheids aufgrund des nunmehr korrekt angewandten VCM-Korrekturfaktors zu einer Minderzuteilung von 12.257 Emissionsberechtigungen und wegen der Anwendung des neuen sektorübergreifenden Korrekturfaktors zu einer Minderzuteilung von 37.672 Emissionsberechtigungen gekommen sei. Dies hat die Klägerin unstreitig gestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Streitakte und die Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen, die vorgelegen haben und bei der Entscheidungsfindung berücksichtigt worden sind.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg.
1. Sie ist entsprechend dem Hilfsantrag als Verpflichtungsklage gemäß § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO zulässig. Der Bescheid vom 10. Februar 2020 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5. Oktober 2020, mit dem die ursprüngliche Zuteilung der Bescheide vom 28. Februar 2014 für die Jahre 2013 bis 2020 korrigiert und angepasst worden ist, stellt eine Teilrücknahme der ursprünglichen Zuteilungsbescheide dar. Bei Aufhebung des hier angefochtenen Bescheides würde zwar der ursprüngliche Zuteilungsbescheid wiederaufleben. Mit einer Anfechtungsklage allein kann die Klägerin jedoch ihr Rechtsschutzziel nicht erreichen. Die von der Rücknahme umfassten Berechtigungen können erst nach einer erneuten Entscheidung der Europäischen Kommission in Form einer Genehmigung gemäß Art. 11 Abs. 3 der RL 2003/87/EG herausgegeben werden. Aus diesem Grund bedarf es zum Erreichen des Rechtsschutzziels der Klägerin einer Verpflichtung der Beklagten unter der Bedingung, dass die Europäische Kommission dem nicht widerspricht. Wegen der erforderlichen erneuten Entscheidung über die Herausgabe der Berechtigungen durch die Europäische Kommission liegt eine Verpflichtungssituation vor. Beim Klagebegehren handelt es sich außerdem nicht um das Begehren einer (erneuten) Zuteilung von Emissionsberechtigungen im Sinne des § 9 Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (TEHG), so dass es nicht darauf ankommt, dass für einen Zuteilungsantrag gem. § 9 TEHG die Antragsfristen bereits abgelaufen sind (vgl. dazu Urteil der Kammer vom 9. November 2021 – VG 10 K 427/19, Rn. 18 – juris).
Eine unbedingte Verpflichtungsklage wäre nicht geeignet, das Rechtsschutzziel der Klägerin zu erreichen. Es handelt sich um ein mehrstufiges Verwaltungsverfahren, in dem – anders als bei mehrstufigen Verwaltungsakten nach deutschem Recht – ein stattgebendes Urteil die fehlende Zustimmung der im Verwaltungsverfahren zu beteiligenden Behörde (hier: der Europäischen Kommission) nicht ersetzen kann. Eine Beiladung der Europäischen Kommission gemäß § 65 Abs. 1 oder 2 VwGO kommt nicht in Betracht, da weder ein Fall der Rechtskrafterstreckung gem. § 121 VwGO vorliegt noch rechtliche Interessen der Europäischen Kommission berührt sind. Der Ausgang des Rechtsstreits kann die Rechtsposition der Europäischen Kommission weder verbessern noch verschlechtern, da die Kommission keine Rechte in Bezug auf den hier in Rede stehenden Streitgegenstand hat, sondern nur die ihr aus dem Vertrag über die Europäische Gemeinschaft folgenden Zuständigkeiten (vgl. hierzu: BVerwG, Beschluss vom 19. November 2007 – BVerwG 6 B 23.07 - Bl. 6 EA). Verweigert die Europäische Kommission die Zustimmung, kann die Beklagte keine Zuteilung vornehmen. In diesem Fall müsste die Klägerin in einem weiteren Verfahren Klage vor dem Europäischen Gericht (EuG) gegen die Europäische Kommission erheben. Der bedingte Verpflichtungsantrag ist aus prozessökonomischen Gründen dem auch möglichen Bescheidungsantrag gem. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO vorzuziehen. Die Auffassung der Kammer zur bedingten Verpflichtungsklage als statthafte Klageart wurde in einem ebenfalls eine Teilrücknahme betreffenden Fall auch im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. März 2021 nicht beanstandet (BVerwG 7 C 1.20).
Die Klage ist als Verpflichtungsklage ferner auch nach dem Ende der dritten Handelsperiode zulässig. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist die Vergabe der Zertifikate in Durchführung einer nach diesem Zeitpunkt ergangenen gerichtlichen Entscheidung auch nach Periodenende möglich (EuGH, Urteil vom 25. November 2021, C-271/20, Celex-Nr. 62020CJ0271).
2. Die Klage ist aber unbegründet. Der Bescheid der Deutschen Emissionshandelsstelle vom 10. Februar 2020 in Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 5. Oktober 2020 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO).
Der Anpassungs- und Korrekturbescheid ist formell rechtmäßig. Es bestehen keine Zweifel an dessen Bestimmtheit im Sinne von § 37 Abs. 1 VwVfG. Zur Bestimmtheit der in dem verfügenden Teil des Verwaltungsakts zusammengefassten Regelung gehört, dass der Sachverhalt, auf den sich die Regelung bezieht, und die Rechtsfolge, die bestimmt wird, erkennbar sein müssen (Stelkens/Bonk/Sachs/Stelkens, 9. Aufl. 2018, VwVfG § 37 Rn. 27; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 22. Aufl. 2021, § 37 Rn. 5, 6). Unklarheiten und Mehrdeutigkeiten gehen zulasten der Behörde (BVerwG, Urteil vom 12. Januar 1973 – VII C 3.71, BVerwGE 41, 305-308, Rn. 16).
Aus dem Anpassungs- und Korrekturbescheid geht hinreichend deutlich hervor, welche Regelung damit getroffen wurde: Die ursprünglichen Zuteilungsbescheide wurden aufgehoben, es kam zu einer rückwirkenden Neuzuteilung von Emissionsberechtigungen sowie zur Rückforderung von 50.488 Emissionsberechtigungen. Ob aus den inhaltlichen Ausführungen des Verwaltungsakts ersichtlich wird, woraus sich die Rückforderung konkret ergibt, ist keine Frage der Bestimmtheit, sondern allenfalls der Begründung.
Der Bescheid ist auch entsprechend den Vorgaben des § 39 Abs. 1 Satz 1 VwVfG mit einer Begründung versehen. Nach Satz 2 sind in der Begründung die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben. Maßgeblich für das verfahrensrechtliche Begründungserfordernis ist damit die Behördensicht. Ob die für die Behörde maßgebenden Gründe einer Überprüfung in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht standhalten, ist in diesem Zusammenhang unerheblich (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 22. Auflage 2021, § 39 Rn. 18 f.). Die Begründung muss auf den konkreten Einzelfall abstellen und darf sich nicht in formelhaften allgemeinen Darlegungen erschöpfen (Schoch/Schneider/Schuler-Harms, VwVfG, 1. EL August 2021, § 39 Rn. 54). Diesen Anforderungen genügt die Begründung im streitgegenständlichen Bescheid. Sie erschöpft sich nicht in einer formelhaften Aneinanderreihung von Floskeln. Die Beklagte hat vielmehr die aus ihrer Sicht maßgeblichen Gründe für die Rückforderung mitgeteilt.
Der Bescheid ist auch materiell rechtmäßig. Der Anpassungs- und Korrekturbescheid der DEHSt vom 10. Februar 2020 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5. Oktober 2020 ist sowohl hinsichtlich der Minderzuteilung nach Anwendung des VCM-Korrekturfaktors von 0,960397 (dazu unter a.) als auch hinsichtlich der Anwendung des durch Beschluss der Kommission 2017/126 neu festgelegten sektorübergreifenden Korrekturfaktors (dazu unter b.) rechtmäßig. Gleiches gilt für die Rückforderung von 50.488 Emissionsberechtigungen (dazu unter c.).
a. Zunächst ist der Anpassungs- und Korrekturbescheid rechtmäßig, soweit der die VCM-Anlage betreffende Bescheid vom 28. Februar 2014 aufgehoben und der Klägerin nunmehr eine geringere Anzahl an Emissionsberechtigungen aufgrund der Anwendung des VCM-Faktors in Höhe von 0,960397 zugeteilt wurde.
Rechtsgrundlage für die Rücknahme ist § 48 Abs. 1 VwVfG. Danach kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder die Vergangenheit zurückgenommen werden (Satz 1). Ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), darf nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 zurückgenommen werden (Satz 2).
Der zurückzunehmende Verwaltungsakt muss zum maßgeblichen Zeitpunkt seines Erlasses im Umfang der Rücknahme objektiv rechtswidrig sein (BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 – 6 C 3.11, BVerwGE 143, 87 Rn. 43; Stelkens/Bonk/Sachs/Sachs, VwVfG, 9. Auflage 2018, § 48 Rn. 49 m.w.N.). Das ist vorliegend der Fall.
aa. Der Zuteilungsbescheid vom 28. Februar 2014 die VCM-Anlage betreffend war bereits zum Zeitpunkt seines Erlasses rechtswidrig, soweit ein VCM-Korrekturfaktor auf die Zuteilungsmenge von 1 angewandt worden ist.
Nach § 13 ZuV 2020 in Verbindung mit Anhang 1 Teil 2 ZuV 2020 berechnet sich die vorläufige jährliche Anzahl der einem Zuteilungselement für die Herstellung von Vinylchlorid-Monomer zuzuteilenden Berechtigungen abweichend von § 9 Absatz 2 Nummer 1 nach Anhang 1 Teil 2. Bei diesen Zuteilungselementen muss der Zuteilungsantrag ergänzend zu den sonstigen Bestimmungen dieser Verordnung Angaben enthalten über den Wasserstoff, der für die Herstellung von Vinylchlorid-Monomer als Brennstoff verwendet wurde. Wird Wasserstoff für die Herstellung von Vinylchlorid-Monomer verwendet, ist die vorläufige jährliche Anzahl der Berechtigungen, die einem Zuteilungselement mit Produkt-Emissionswert für die Herstellung von Vinylchlorid-Monomer zuzuteilen sind, unter Zugrundelegung des errechneten Korrekturfaktors durch Multiplikation zu kürzen. Die entsprechende Berechnungsformel findet sich in Anhang 1 Teil 2 ZuV 2020.
Im Rahmen des die VCM-Anlage betreffenden Zuteilungsbescheids vom 28. Februar 2014 wurde die Zuteilungsmenge der Emissionsberechtigungen fälschlicherweise unter Zugrundelegung eines VCM-Korrekturfaktors von 1 berechnet. Die Anwendung eines Korrekturfaktors von 1 ist aber nur korrekt, wenn keine Wärme aus Wasserstoff gewonnen wurde. In diesem Fall wird die Zuteilungsmenge nicht korrigiert. Vorliegend hat die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin allerdings bis zum Jahr 2013 energetisch Wasserstoff genutzt. Dies wurde von der Beklagten im Rahmen ihrer Berechnung nicht berücksichtigt.
bb. Auch die weiteren Voraussetzungen für eine Rücknahme liegen vor. Da es sich bei dem Zuteilungsbescheid um einen begünstigenden Verwaltungsakt handelt, durfte er gemäß § 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG nur unter den Voraussetzungen der Absätze 2 bis 4 zurückgenommen werden. Gemäß § 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG darf ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Soweit es sich nicht um eine Geld- oder Sachleistung handelt, ist § 48 Abs. 3 VwVfG einschlägig. Danach hat die Behörde für den Fall, dass ein rechtwidriger Verwaltungsakt, der nicht unter Absatz 2 fällt, dem Betroffenen auf Antrag den Vermögensnachteil auszugleichen, den dieser dadurch erleidet, dass er auf den Bescheid vertraut hat, soweit sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse schutzwürdig ist. Absatz 2 Satz 3 ist anzuwenden.
Anwendbar ist vorliegend § 48 Abs. 3 Satz 1 VwVfG, da die Zuteilungsbescheide nicht leistungsgewährend sind. Die Zuteilung von Emissionsberechtigungen stellt weder eine Geld- noch eine Sachleistung dar.
Die Zuteilung von Emissionsberechtigungen stellt keine Geldleistung dar. Bei Emissionsberechtigungen handelt sich nicht um „Geld“ im Sinne eines gesellschaftlich akzeptierten Tausch- und Zahlungsmittels, das alle Waren, Güter und Dienstleistungen vergleichbar macht (vgl. dazu https://www.finanzen.net/wirtschaftslexikon/Geld, zuletzt abgerufen am 2. Juni 2022). Gesetzliches Zahlungsmittel sind ausschließlich Euro-Banknoten. Laut Art. 128 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union hat ausschließlich die Europäische Zentralbank das Recht, die Ausgabe von Euro-Banknoten innerhalb der Union zu genehmigen. Entsprechend legt auch § 14 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über die Deutsche Bundesbank fest, dass auf „Euro“ lautende Banknoten das einzige unbeschränkte gesetzliche Zahlungsmittel sind. Dass es sich bei Emissionsberechtigungen nicht um Geld handelt, zeigt sich schließlich auch daran, dass diese Berechtigungen im Handel an der Leipziger Börse einen in Geld ausgedrückten Wert haben. Den Wert von Geld in Geld auszudrücken macht innerhalb einer Währung indes keinen Sinn (vgl. Urteil der Kammer vom 1. November 2018 – VG 10 K 220.16, Rn. 57 – juris).
Das Tatbestandsmerkmal der Geldleistung ist auch nicht deshalb erfüllt, weil Emissionsberechtigungen in Geld beziffert werden können (vgl. hierzu aber Kopp/Ramsauer, VwVfG, 22. Auflage 2021, § 48 Rn. 87). Dient Geld – wie oben ausgeführt – als gesellschaftlich akzeptiertes Tausch- und Zahlungsmittel, das alle Waren, Güter und Dienstleistungen miteinander vergleichbar macht, so bedeutet dies auch, dass alle Waren, Güter und Dienstleistungen in Geld bezifferbar sind. Ließe man für den Tatbestand des § 48 Abs. 2 VwVfG die Bezifferbarkeit in Geld ausreichen, führte dies zu einer uneingeschränkten Anwendung der Norm auf sämtliche Fälle der Rücknahme, es bliebe für § 48 Abs. 3 VwVfG kein Raum mehr und wäre deshalb mit der Systematik von § 48 VwVfG nicht vereinbar (vgl. aber BVerwG, Urteil vom 18. April 1997 – 3 C 3/95 – Rn. 36 f.; zitiert nach juris).
In der Zuteilung von Emissionsberechtigungen liegt auch keine Sachleistung. Sachen im Sinne von § 48 Abs. 2 VwVfG sind körperliche Gegenstände nach § 90 BGB (vgl. dazu Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 48 Rn. 128).Materiell betrachtet sind Emissionsberechtigungen lediglich Computerdaten in einem Rechner oder sonstigen Speichermedium und als solche keine Sachen (vgl. dazu VG Berlin, Urteil vom 12. März 2015 – VG 10 K 232.14, Rn. 24 m. w. N.). Rechtlich betrachtet besteht eine ‚Berechtigung‘ gemäß § 3 Nr. 3 TEHG in der Befugnis zur Emission von einer Tonne Kohlendioxidäquivalent in einem bestimmten Zeitraum. Die Gewährung von Rechten genügt indes im Rahmen von § 48 Abs. 2 VwVfG nur dann, wenn diese Rechte unmittelbar Geld- oder teilbare Sachleistungen zum Inhalt haben (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 48 Rn. 131). Dies ist bei einer Emissionsberechtigung nicht der Fall. Diese hat, wie schon ihr Name sagt und sich aus § 3 Nr. 3 TEHG ergibt, unmittelbar lediglich ein Recht bzw. eine Befugnis zum Inhalt. Aus dem Charakter der Emissionsberechtigung als Recht bzw. Befugnis zur Emission von 1 t Kohlendioxidäquivalent in einem bestimmten Zeitraum ergibt sich schließlich auch, dass sie nicht Voraussetzung einer Geld- oder Sachleistung ist (vgl. Urteil der Kammer vom 1. November 2018 – VG 10 K 220.16, Rn. 59 – juris).
Im Übrigen kann die Frage, ob vorliegend Absatz 2 oder Absatz 3 anwendbar ist, dahinstehen. Selbst wenn angenommen würde, dass § 48 Abs. 2 VwVfG einschlägig ist, lägen dessen (im Vergleich zu Absatz 3) engere Voraussetzungen vor.
Die Klägerin kann sich bereits nicht auf ein schutzwürdiges Vertrauen in den Bestand des Zuteilungsbescheids berufen. Dies ergibt sich aus § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 VwVfG, welcher nach § 48 Abs. 3 Satz 2 VwVfG auch bei der Rücknahme nicht leistungsgewährender Verwaltungsakte Anwendung findet. Danach kann sich der Begünstigte auf Vertrauen nicht berufen, wenn er den Verwaltungsakt durch Angaben erwirkt hat, die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig waren. Das ist vorliegend der Fall.
Zunächst waren die von der Rechtsvorgängerin der Klägerin im Rahmen des Zuteilungsantrags gemachten Angaben unrichtig. Der Sachbearbeiter der Klägerin trug in die Spalte „Verbrauch von Wärme aus H2-Verbrennung“ für die Jahre von 2005 bis 2010 den Betrag von 0,00 ein, obwohl die Klägerin bis 2013 Wasserstoff als Brennstoff in dem Dampfkessel eingesetzt hat.
Die Klägerin hat die Zuteilung der Emissionsberechtigungen durch unrichtige Angaben erwirkt. Ein Erwirken setzt ein zweck- und zielgerichtetes Handeln voraus, welches kausal für die Fehlerhaftigkeit des Verwaltungsakts gewesen sein muss. Ursächlich sind die unvollständigen bzw. fehlerhaften Angaben, wenn anzunehmen ist, dass die Behörde bei vollständiger bzw. richtiger Angabe den Fehler nicht gemacht und den Verwaltungsakt nicht mit der oder nur mit einer ungünstigeren Regelung erlassen hätte (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 22. Auflage 2021, § 48 Rn. 116). Ein Verschulden ist von § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 VwVfG nicht vorausgesetzt. Die Vorschrift geht vielmehr davon aus, dass es im Verantwortungsbereich des Betroffenen liegt, richtige und vollständige Angaben zu machen
(Pautsch in: Pautsch/Hoffmann, VwVfG, 2. Aufl. 2021, § 48 VwVfG Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes, Rn. 53).
Die unrichtigen Angaben des Sachbearbeiters, der das Formular zum Zuteilungsantrag ausgefüllt hat, waren ursächlich für den rechtswidrigen Verwaltungsakt. Hätte dieser den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechend die Verwendung von Wasserstoff zur Wärmeerzeugung nicht mit 0,00 beziffert, wäre ein Korrekturfaktor von unter 1 bei der Berechnung der Emissionsberechtigungen zugrunde gelegt und der Klägerin entsprechend weniger Berechtigungen zugeteilt worden.
Die Ursächlichkeit des Verhaltens der Rechtsvorgängerin der Klägerin besteht fort. Sie wird nicht durch ein Handeln oder Unterlassen der Beklagten unterbrochen. Ein Erwirken ist nur anzunehmen, wenn die Ursache für die fehlerhafte Angabe in der Sphäre des Begünstigten liegt (Stelkens/Bonk/Sachs/Sachs, 9. Aufl. 2018, VwVfG § 48 Rn. 156). Das ist nicht mehr der Fall, wenn die Angaben des Antragstellers offensichtlich unrichtig oder unvollständig sind und dies Anlass zu einer weiteren Klärung des Sachverhalts gemäß § 24 bzw. § 25 hätte sein müssen (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 22. Auflage 2021, § 48 Rn. 118). Vorliegend liegen die unzutreffenden Angaben einzig in der Sphäre der Klägerin.
Für die Beklagte war vorliegend nicht offensichtlich, dass die Angabe zum Einsatz von Wasserstoff als Brennstoff unrichtig war. Es bestand für sie entgegen dem Vorbringen der Klägerin kein Anlass anzunehmen, dass die Klägerin in der Vergangenheit im Widerspruch zu ihren Eintragungen Wärme aus Wasserstoff-Verbrennung verbraucht hat. Die von dem Sachbearbeiter getätigten Angaben stellen sich weder als widersprüchlich noch als unplausibel dar. Vielmehr sind sie in sich schlüssig.
In der Zeile „Verbrauch von Wärme aus H2-Verbrennung“ gab der Sachbearbeiter für die Jahre 2005 bis 2010 einen Wert von 0,00 TJ/Jahr an. Damit in Einklang steht der durch das Programm errechnete Faktor für die Zuteilungskorrektur von „1“, welchen der Sachbearbeiter aus der Excel-Datei in den FMS-Antrag unter „Zuteilungselement mit Produkt-Emissionswert“ kopierte. Ebenfalls in sich stimmig ist, dass er bezogen auf den Korrekturfaktor direkt in der Zeile darunter eintrug, die Angabe (= der Korrekturfaktor von „1“) sei zutreffend. Wäre der Sachbearbeiter davon ausgegangen, dass der Korrekturfaktor nicht korrekt ist, wären sowohl „nicht zutreffend“ als auch „entfällt“ als alternative Ankreuzmöglichkeiten naheliegender gewesen.
Auch die Eingaben zu „Erläuterungen, wenn Angaben unzutreffend sind“ (unten auf dem FMS-Antrag) führen zu keiner anderen Einschätzung. Indem der Sachbearbeiter angab, der Faktor sei trotz Fehleranzeige in der beigefügten Excel-Tabelle korrekt, bringt er nach dem objektiven Empfängerhorizont zum Ausdruck, dass der Korrekturfaktor aus seiner Sicht mit den von ihm getätigten Eintragungen in Einklang steht. Es entsteht der Eindruck, dass der Sachbearbeiter eine Möglichkeit suchte, sich zu der automatischen Fehleranzeige zu äußern. Da kein entsprechendes Feld in dem Eingabeformular vorgesehen war, hat er das Feld „Erläuterungen, wenn Angaben unzutreffend sind“ gewählt, welches ebenfalls in Zusammenhang zum Korrekturfaktor steht.
Anders als der Klägervertreter meint bezieht sich diese Eingabemöglichkeit nicht nur auf das direkt darüber geregelte Streamcracken, welches der Sachbearbeiter mit „entfällt“ ausgefüllt hat. Vielmehr ist auch die Angabe zum Korrekturfaktor in Bezug genommen. Dafür spricht zunächst der im Plural gehaltene Wortlaut des Textfeldes: „Erläuterungen zu Angaben“. Direkt darüber wird eine Angabe abgefragt zum Streamcracken und eine Angabe zum Korrekturfaktor bei der Herstellung von Vinylchlorid-Monomer („Angabe“ jeweils im Singular). Die Zusammengehörigkeit dieser Textfelder ist zudem kenntlich gemacht durch die gemeinsame dick gedruckte Überschrift „Besondere Zuteilungsregeln“. Wäre gewollt, dass sich mögliche Erläuterungen lediglich auf die Angabe zum Streamcracken beziehen, wären die Eingabefelder optisch voneinander getrennt (etwa durch Gliederungspunkte, Hervorhebungen oder jedenfalls durch Absätze).
Erst recht ergab sich für die Beklagte kein Anlass, aufgrund des Testats des Verifizierers, T..., eine Unrichtigkeit der Angaben der Klägerin anzunehmen. Vielmehr haben die Angaben der Klägerin im Zuteilungsantrag durch die umfassende Kontrolle der sachverständigen Stelle eine hohe Richtigkeitsgewähr (BVerwG, Urteil vom 4. August 2015 – 7 C 8/15, BVerwGE 152, 346-355, Rn. 18).
Auch dem Verifizierer ist kein Handeln oder Unterlassen vorzuwerfen, welches die Kausalität des Verhaltens der Klägerin für die unrichtige Zuteilung der Emissionsberechtigungen entfallen lassen hat. Die Unrichtigkeit musste sich aus den oben genannten Gründen auch für den Verifizierer nicht aufdrängen. Insbesondere war nicht der Fehler des Testats ursächlich für die inkorrekte Zuteilung von Emissionsberechtigungen. Die Klägerin selbst hat die Ursache gesetzt, indem sie den in eigener Verantwortung zu erstellenden Zuteilungsantrag vorgelegt hat. Die eigene Verantwortung erstreckt sich vor allem auf die Richtigkeit der berichteten Tätigkeitsdaten (vgl. zum Emissionsbericht: BVerwG, EuGH-Vorlage vom 20. Februar 2014 – 7 C 37/11 –, Rn. 14, juris).
Im Übrigen erscheint es nicht sachgerecht, ein „Erwirken“ immer dann zu verneinen, wenn der Verifizierer trotz unrichtiger Angaben seitens des Betreibers zu der Einschätzung gelangt, dass die Angaben zutreffen. Andernfalls müsste der Anlagenbetreiber – soweit er nicht arglistig täuscht (vgl. § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 VwVfG) – nie befürchten, dass § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. VwVfG einschlägig sein könnte. Damit würde ein Anreiz geschaffen, nicht die erforderliche Sorgfalt bei der Bearbeitung des Zuteilungsantrags walten zu lassen.
Auf die Frage, ob die Klägerin die Emissionsberechtigungen nach § 48 Abs. 2 Satz 2 VwVfG verbraucht hat, kommt es nicht an. Danach ist das Vertrauen in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstige gewährte Leistungen verbraucht hat oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr rückgängig machen kann. Wie bereits erläutert kann sich die Klägerin nach § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 VwVfG bereits nicht auf Vertrauen berufen.
c. Die Beklagte hat auch die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG gewahrt. Erhält danach die Behörde von Tatsachen Kenntnis, welche die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakts rechtfertigen, so ist die Rücknahme nur innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme zulässig. Die Frist beginnt erst zu laufen, wenn die Behörde die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts erkannt hat und ihr alle für die Rücknahmeentscheidung erheblichen Tatsachen vollständig bekannt sind. Erforderlich ist, dass der nach der innerbehördlichen Geschäftsverteilung zur Rücknahme berufene oder ein sonst innerbehördlich zur rechtlichen Prüfung des Verwaltungsakts berufener Amtswalter positive Kenntnis erlangt hat (st. Rspr., vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Januar 2018 – 3 B 59.16 – juris Rn. 9; Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 29. November 2018 – OVG 12 B 51.18 –, Rn. 70, juris).
Vorliegend bestand die besondere Konstellation, dass die Beklagte sich ohne die Zustimmung der Europäischen Kommission daran gehindert sah, den streitgegenständlichen Rücknahmebescheid zu erlassen. Dies folgt für die Neuzuteilung von Emissionsberechtigungen aus Art. 11 Abs. 3 RL 2003/87/EG. Danach dürfen die Mitgliedstaaten Anlagen, deren Eintrag in die in Absatz 1 genannte Liste von der Kommission abgelehnt wurde, keine kostenlosen Zertifikate gemäß Absatz 2 zuteilen. Die Vorschrift findet auf den vorliegenden Fall Anwendung. Zwar enthält sie keine Regelung zur Rücknahme der Zuteilung von Emissionsberechtigungen. Allerdings ist im hier streitgegenständlichen Bescheid neben der Rücknahme auch eine Neuzuteilung geregelt.Ferner hängt auch die reine Rücknahme von der Zustimmung der Kommission ab. Denn jede Änderung in der Zuteilungstabelle, auch die bei Rücknahme erteilter Emissionsberechtigungen, bedarf der Zustimmung der Kommission (vgl. Art. 52 Nr. 2 Buchst. d Verordnung (EU) Nr. 389/2013).
In einer entsprechenden Situation, in welcher der Erlass des Bescheides von dem Handeln einer weiteren Behörde abhängt, wäre es unsachgerecht, diesen Umstand bei der Berechnung der Jahresfrist nicht einzubeziehen. Denn die Beklagte hatte es vorliegend gerade nicht in der Hand, ab Kenntnisnahme von der Rechtswidrigkeit des Zuteilungsbescheids sowie der entscheidungserheblichen Tatsachen innerhalb eines Jahres einen Rücknahmebescheid zu erlassen. Ließe man die Zustimmungsbedürftigkeit durch die Europäische Kommission im Rahmen der Jahresfrist unberücksichtigt, würde die Rückforderung der zu Unrecht erteilten Emissionsberechtigungen praktisch unmöglich gemacht. Wie die Gegebenheiten im hiesigen Verfahren zeigen, kann zwischen der Anfrage bei der Europäischen Kommission und deren Entscheidung ein nicht unerheblicher Zeitraum liegen.
Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg hat dazu entschieden: „Bedurfte es einer solchen Zustimmung, wie auch die Klägerin meint, hätte die Frist des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG erst mit dem Eingang derselben bei der DEHSt zu laufen begonnen, …“ (Urteil vom 29. November 2018 – OVG 12 B 51.18 –, Rn. 72, juris; ähnlich auch BVerwG, Urteil vom 17. Februar 1993 – 11 C 47/92 –, BVerwGE 92, 81-88, Rn. 19).
Nach Auffassung der Kammer kann sich die Jahresfrist nicht lediglich auf den Zeitraum zwischen Zustimmung der Kommission und Erlass des Rücknahmebescheids beziehen. Andernfalls würde unberücksichtigt bleiben, dass der Zeitpunkt, zu welchem die Beklagte bei der Europäischen Kommission die Anfrage stellt, einzig in ihrer Sphäre liegt. Der Betroffene hat innerhalb dieses Zeitraumes gleichermaßen ein Interesse an Rechtssicherheit und Rechtsfrieden sowie insbesondere Vertrauensschutz (vgl. zum Zweck der Jahresfrist: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 22. Auflage 2021, § 48 Rn. 146; Schoch/Schneider/Schoch, VwVfG, 1. EL August 2021, § 48 Rn. 221). Aus diesem Grund geht die Kammer davon aus, dass die Jahresfrist auch bezüglich dieses Zeitraumes nicht überschritten werden darf.
Nach diesem Maßstab hat die Beklagte die Frist aus § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG eingehalten. Der Zeitraum zwischen Kenntnisnahme der maßgeblichen Umstände durch die Beklagte und ihre Anfrage bei der Kommission betrug etwas mehr als sechs Monate. Der Zeitpunkt, zu dem der Beklagten die entscheidungserheblichen Tatsachen vollständig bekannt waren, fiel auf den 31. Mai 2018. An diesem Tag fand ein Telefonat zwischen ihr und der Klägerin statt, in welchem die Klägerin ihr die Fehler im Zuteilungsantrag bestätigte (Band II des Verwaltungsvorgangs, Bl. 384). Die Anfrage bei der Kommission erfolgte am 4. Dezember 2018.
Hinsichtlich des zweiten Zeitraumes (Zustimmung durch Kommission bis zum Erlass des Bescheides) ist die Jahresfrist ebenfalls nicht überschritten. Den Rücknahme- und Anpassungsbescheid erließ die Beklagte am 10. Februar 2020, nachdem die Kommission ihre Zustimmung am 31. Mai 2019 erteilt hatte.
d. Die Ermessensausübung im Bescheid vom 10. Februar 2020 begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Die Entscheidung über die Rücknahme eines rechtswidrig erlassenen Verwaltungsakts steht sowohl nach § 48 Abs. 2 als auch Abs. 3 VwVfG i. V. m. § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG im Ermessen der zuständigen Behörde (vgl. BeckOK VwVfG/J. Müller, 54. Ed. 1. Oktober 2021, VwVfG § 48 Rn. 38). Die Rücknahme unterliegt insoweit dem Prüfprogramm von § 114 VwGO. Nach dessen Satz 1 prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist.
Die Ermessensausübung der Beklagten ist insbesondere, soweit ein von der Klägerin behauptetes Vertrauen in den Bestand der Zuteilungsbescheide vom 28. Februar 2014 betroffen ist, nicht zu beanstanden. Ermessenfehlerfrei ist sie davon ausgegangen, dass das öffentliche Interesse an der Beseitigung des rechtswidrigen Verwaltungsaktes gegenüber den Individualinteressen der Klägerin überwiegt.
Denn wie bereits ausgeführt kann sich die Klägerin nach § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 VwVfG nicht auf Vertrauen berufen. Insofern ohne Belang ist, ob vorliegend § 48 Abs. 2 VwVfG oder aber § 48 Abs. 3 VwVfG einschlägig ist, da dieser Ausschlusstatbestand auch im Rahmen von Absatz 3 Anwendung findet (vgl. § 48 Abs. 3 Satz 2 VwVfG).
b. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch darauf, dass auf die vorläufige Zuteilungsmenge an kostenlosen Emissionsberechtigungen der vom Europäischen Gerichtshof mit Urteil vom 28. April 2016 (Rs. C-191/14 u.a.) für nichtig erklärte sektorübergreifende Korrekturfaktor in der Fassung des Beschlusses 2013/448 der Europäischen Kommission angewendet wird.
Die Vorgehensweise der DEHSt im vorliegenden Fall, bei der Neuberechnung der Zuteilungsmenge aufgrund eines korrigierten VCM-Faktors den neuen sektorübergreifenden Korrekturfaktor anzuwenden, ist nicht zu beanstanden. Für die Frage, ob der für ungültig erklärte oder der neue sektorübergreifende Korrekturfaktor für die jeweilige Situation Anwendung findet, hat die Europäische Kommission am 13. Februar 2017 eine Interpretationshilfe herausgegeben (Note for the attention of members of the climate change committee – Guidance on the implementation of the revised Cross Sectoral Correction factor values). Darin wird explizit der vorliegende Fall der Korrektur der NIMs-Liste als eines der Beispiele für den Fall der Anwendung des neuen sektorübergreifenden Korrekturfaktors ab dem 1. März 2017 genannt. Dieses Dokument der Kommission ist zwar nicht rechtlich verbindlich, stellt aber eine Interpretationshilfe für die Fragen der Anwendbarkeit des neuen sektorübergreifenden Korrekturfaktors dar (vgl. Urteil der Kammer vom 9. November 2021 – VG 10 K 427/19, Rn. 41 - juris).
Die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit, die im Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 28. April 2016 zur Begründung der Begrenzung der zeitlichen Wirkung des Urteils genannt worden sind, stehen der Anwendung des neuen sektorübergreifenden Korrekturfaktors nicht entgegen. Der Europäische Gerichtshof hat im oben genannten Urteil unter Rn. 105 und 106 zur Begründung der zeitlichen Begrenzung der Wirkungen des Urteils zwei Gründe genannt: Zum einen, dass die Aufhebung des Korrekturfaktors alle endgültigen Zuteilungen in Frage stellen kann, die vor Verkündung des vorliegenden Urteils in den Mitgliedstaaten auf der Grundlage einer für gültig gehaltenen Regelung erfolgt sind. Zum anderen stünde die Feststellung der Ungültigkeit von Art. 4 und Anhang II des Beschlusses 2013/448 in Ermangelung eines anwendbaren Korrekturfaktors der Zuteilung von Zertifikaten für die Zeit nach Verkündung des vorliegenden Urteils entgegen. Die Wirkung der Feststellung der Ungültigkeit des sektorübergreifenden Korrekturfaktors a.F. wurde vom Gerichtshof zeitlich so begrenzt, dass diese Feststellung erst nach Ablauf eines Zeitraums von zehn Monaten ab der Verkündung des Urteils Wirkung entfaltet (a.a.O. Rn.111). Innerhalb dieses Zeitraums hat die Kommission mit dem Beschluss vom 25. Januar 2017 (2017/126/EU) im Anhang II den sektorübergreifenden Korrekturfaktor neu festgesetzt. In diesem Beschluss wurde auch in Erwägungsgrund 12 unter Bezugnahme auf das Urteil des Gerichtshofs vom 28. April 2016 ausgeführt, dass der alte sektorübergreifende Korrekturfaktor ab dem 1. März 2017 ungültig sei und die bis zu diesem Stichtag auf der Grundlage der für ungültig erklärten Bestimmungen erlassenen Maßnahmen nicht infrage gestellt würden. In Erwägungsgrund 13 wird mit Blick auf die zwingenden Erwägungen der Rechtssicherheit im oben genannten Urteil ausgeführt, dass die bis zum Inkrafttreten dieses Beschlusses ergriffenen Maßnahmen der Mitgliedstaaten zur Zuteilung von Zertifikaten für den Zeitraum 2013-2020 sowie nachfolgende Änderungen und Ergänzungen dieser Maßnahmen gültig bleiben. Der im vorliegenden Beschluss festgelegte sektorübergreifende Korrekturfaktor gilt für ab dem 1. März 2017 angenommene Beschlüsse zur Schaffung oder Änderung von Zuteilungsansprüchen, für deren Feststellung der sektorübergreifende Korrekturfaktor angewendet wird.
Ein geschütztes Vertrauen der Anlagenbetreiber darauf, dass bei Neuberechnung der Zuteilungsmenge aufgrund nachträglich festgestellter fehlerhafter Angaben im Zuteilungsantrag nicht die zu dem Zeitpunkt der Anpassung der Zuteilung geltende Rechtslage anwendbar ist, konnte es nicht geben. Dies gilt auch hinsichtlich des zum Zeitpunkt der Anpassung der Zuteilung geltenden Korrekturfaktors (vgl. Urteil der Kammer vom 9. November 2021 – VG 10 K 427/19, Rn. 38 – juris). Denn das Vertrauen darauf, dass der sektorübergreifende Korrekturfaktor für die gesamte Handelsperiode unverändert bleibt und nicht beispielsweise durch eine gerichtliche Entscheidung neu berechnet werden muss, ist nur in dem Rahmen schützenswert, den der Europäische Gerichtshof zur zeitlichen Begrenzung der Wirkungen seines Urteils ausgeführt hat. Die Erwägungen des Gerichtshofes zur zeitlichen Begrenzung der Wirkungen des Urteils haben nur abgeschlossene Sachverhalte bzw. Zuteilungen in der Übergangszeit zwischen der Verkündung des Urteils und dem Beschluss eines neuen sektorübergreifenden Korrekturfaktors im Blick gehabt.
c. Die Klägerin hat der Beklagten 50.488 Emissionsberechtigungen zu erstatten.
Nach § 49a Abs. 1 Satz 1 VwVfG sind bereits erbrachte Leistungen unter anderem zu erstatten, soweit ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen worden ist.
Die Beklagte hat der Klägerin für die Jahre 2013 bis 2019 für die Dampfkesselanlage insgesamt 50.488 Emissionsberechtigungen ausgegeben. Tatsächlich besaß diese als Teil der VCM-Gesamtanlage emissionshandelsrechtlich keinen separaten Anspruch auf Zuteilung von kostenlosen Emissionsberechtigungen.
Eine entsprechende Zuteilung wurde im Rahmen des Anpassungs- und Korrekturbescheids vom 10. Februar 2020 für die VCM-Gesamtanlage berücksichtigt. Aufgrund technischer Anforderungen des Registers (separate Konten für Abgabe und Ausgabe) konnten diese Berechtigungen nach Angaben der Beklagten nicht mit den zusätzlich zugeteilten Emissionsberechtigungen verrechnet werden, sondern mussten separat zurückgegeben werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1, 2 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 13 ZuV 2020
§ 48 VwVfG
§ 37 VwVfG
§ 39 VwVfG
§ 9 TEHG
§ 121 VwGO
§ 90 BGB
§ 114 VwGO
§ 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG
§ 48 Abs. 2 oder Abs. 3 VwVfG
§ 48 Abs. 4 VwVfG
§ 48 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwVfG
§ 48 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 VwVfG
§ 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 VwVfG
§ 21 Abs. 3 TEHG
§ 21 Abs. 3 in das TEHG
§ 48 Abs. 3 VwVfG
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 65 Abs. 1 oder 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 VwGO
§ 37 Abs. 1 VwVfG
§ 39 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 48 Abs. 1 VwVfG
§ 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG
§ 48 Abs. 3 Satz 1 VwVfG
§ 48 Abs. 2 VwVfG
§ 3 Nr. 3 TEHG
§ 48 Abs. 3 Satz 2 VwVfG
§ 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 VwVfG
§ 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. VwVfG
§ 48 Abs. 2 Satz 2 VwVfG
§ 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG
§ 48 Abs. 2 als auch Abs. 3 VwVfG
§ 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 49a Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1, 2 VwGO
Art. 7 Abs. 3 VerifizierungsVO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 41, 305
BVerwGE 143, 87
BVerwGE 152, 346
BVerwGE 92, 81
12 B 51.18
10 K 220.16
7 C 1.20
10 K 427/19
6 B 23.07
VII C 3.71
6 C 3.11
3 C 3/95
10 K 232.14
7 C 8/15
7 C 37/11
3 B 59.16
3 RL 2003/87
11 C 47/92