Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-10-21, Aktenzeichen 5 K 97.17
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2019:1021.5K97.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Das Feststellungsbegehren der Gleichstellungsbeauftragten bezüglich der Beteiligung an einer Ausschreibung betriebsärztlicher Leistungen ist gegen den Geschäftsführer des Job-Centers zu richten.(Rn.19)
2. Die Bestellung eines betriebsärztlichen Dienstes gehört grundsätzlich zu den Angelegenheiten, an denen – werden sie durch die Dienststelle wahrgenommen – die Gleichungsbeauftragte (sogar) zu beteiligen und über die sie (erst recht) zu unterrichten ist.(Rn.25)
3. Ein Anspruch auf Beteiligung und Unterrichtung zu den von dem Einspruch der Gleichstellungsbeauftragten umfassten Zeitpunkten gebührte der Gleichstellungsbeauftragten jedoch deshalb gegen den Geschäftsführer des Job-Centers nicht, wenn sich dieser Beklagte der Vorbereitung und Durchführung der Ausschreibung begeben hatte; wo der Geschäftsführer des Job-Center selbst weder tätig noch unterrichtet war, konnte und musste er auch die Gleichstellungsbeauftragte nicht beteiligen oder unterrichten.(Rn.34)
Verfahrensgang
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom Hundert des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 vom Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin, die die Gleichstellungsbeauftragte der von dem Beklagten geführten gemeinsamen Einrichtung Jobcenter B... (nachfolgend nur Jobcenter B) ist, begehrt als Organ die Feststellung, sie sei an einer Ausschreibung betriebsärztlicher Leistungen zu beteiligen gewesen.
Unter dem 3./21. Februar 2014 traf der Beklagte mit dem Vorsitzenden der Geschäftsführung der Bundesagentur für Arbeit (nachfolgend: Bundesagentur) Berlin-Nord eine Verwaltungsvereinbarung über die Übernahme von Serviceangeboten nach § 44b Abs. 5 Zweites Buch Sozialgesetzbuch – SGB II – und operativen Angeboten der Bundesagentur für Arbeit nach § 44 b Abs. 4 SGB II für das Jobcenter B.... Die Vereinbarung umfasste den Zeitraum vom 1. Januar 2014 bis zum 31. Dezember 2016. Nach einer Anlage „Wahl der Serviceleistungen“ nahm das Jobcenter B unter anderem „Fürsorgeleistungen Personal“ (A.2) für einen Zeitraum von drei Jahren in Anspruch.
Auf der Grundlage dieser und vergleichbarer Vereinbarungen mit den anderen Berliner Jobcentern stieß die Bundesagentur für Arbeit im April 2016 die (abermalige) Ausschreibung zur Sicherstellung der betriebsärztlichen Versorgung (für alle Beschäftigten) und vertrauensärztliche Begutachtungen (für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer) für die Agenturen für Arbeit Berlin M..., Berlin..., Berlin S..., die Regionaldirektion B... sowie die in Berlin belegenen Jobcenter an. In Vorbereitung der Ausschreibung trat die Bundesagentur an die Jobcenter jeweils mit der Mitteilung heran, welche Kosten für die betriebsärztlichen Leistungen im Jahr 2017 sowie insgesamt in den Jahren 2017 bis 2020 entstehen würden. Der Beauftragte für den Haushalt und der Geschäftsführer des Jobcenters B... unterzeichneten am 25. bzw. 31. Mai 2016 eine Zusage zur weiteren Inanspruchnahme der betriebsärztlichen Versorgung mit entsprechender finanzieller Beteiligung.
Der Interne Service Berlin der Bundesagentur stellte dem Bereich Service-Haus-Infrastruktur der Bundesagentur die Vergabeunterlagen Teil B – Leistungsbeschreibung – „Öffentliche Ausschreibung betriebsärztliche Versorgung des IS Berlin“ mit E-Mail vom 29. Juli 2016 zur Verfügung. Diese Unterlagen sahen unter I. 0 (Leistungsgegenstand) eine Ausschreibung in 16 Losen vor. Es könne jeweils ein Angebot auf ein Los, mehrere Lose oder alle Lose abgegeben werden. Dem Jobcenter B...war das Los 8 zugewiesen (I. 1). Nach Aufzählung der einzelnen Lose hieß es, pro Los müssten für die betriebsärztliche und vertrauensärztliche Versorgung drei Ärztinnen / Ärzte zur Verfügung stehen, davon mindestens eine Frau.
Mit E-Mail vom 2. September 2016 unter dem Betreff „Ausschreibung Dienstleistung betriebsärztlicher Dienst“ wies die Klägerin unter anderem den Beklagten darauf hin, sie habe vor einigen Wochen schon einmal nachgefragt, ob der Interne Service die oben genannte Dienstleistung bereits ausgeschrieben habe; bisher habe sie keine Informationen dazu erhalten. Der Interne Service der Bundesagentur teilte dem Beklagten daraufhin mit E-Mail vom 12. September 2016 mit, die Ausschreibung der betriebsärztlichen Leistungen sei bereits veranlasst. Seitens der Zentrale sei entschieden worden, dass die Gleichstellungsbeauftragte nicht mit einzubinden sei. Der Beklagte unterrichtete die Klägerin – wie diese angibt – darüber in der Personalrunde am Folgetag.
Die Klägerin erhob mit Schreiben vom 19. September 2016, spätestens zugegangen am 20. September 2016, Einspruch. Es handele sich vorliegend um eine Maßnahme, an der sie frühzeitig zu beteiligen sei. Die Ausschreibung der betriebsärztlichen Leistungen solle durch die Bundesagentur lediglich administrativ im Auftrag des Jobcenters B... erfolgen. Es handele sich folgerichtig um eine Maßnahme des Jobcenters, die in der Zuständigkeit dessen Geschäftsführers liege.
Am 20. September 2016 veröffentlichte die Bundesagentur – Einkauf-Service-Haus – die Ausschreibung unter dem Geschäftszeichen 1213-16-47756.
Die veröffentlichte Leistungsbeschreibung entsprach dem Entwurf nicht vollumfänglich. Die die persönlichen Anforderungen an die Betriebsärzte bestimmende Klausel enthielt nunmehr die Vorgabe, von den drei Ärzten solle mindestens eine Person weiblich sein. Zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes war in einer Anlage festgehalten, Leistungs- und/oder Preisverhandlungen seien nicht möglich.
Der Beklagte teilte der Klägerin mit Schreiben vom 21. Oktober 2016 mit, er halte den Einspruch auch unter Berücksichtigung der vorgebrachten Gründe für unzulässig, er habe ihn zur abschließenden Entscheidung der Trägerversammlung vorgelegt. Die Trägerversammlung wies den Einspruch durch Umlaufbeschluss vom 9. November 2016 als unzulässig zurück. Die Vorsitzende der Trägerversammlung teilte der Klägerin dies durch Schreiben vom 10. November 2016 mit. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen an, die Gleichstellungsbeauftragte habe die Aufgabe, bei allen personellen, organisatorischen und sozialen Maßnahmen der Dienststelle mitzuwirken, die die Gleichstellung von Frauen und Männern, die Beseitigung von Unterrepräsentanzen in einzelnen Bereichen, die Vereinbarkeit von Familie, Pflege und Berufstätigkeit und den Schutz vor sexueller Belästigung am Arbeitsplatz beträfen. Mitwirkungsrechte der Gleichstellungsbeauftragten bestünden nur, wenn die Maßnahme oder Entscheidung einen Bezug zu den gesetzlichen Aufgaben aufweise, insbesondere, wenn es um Aspekte der Gleichstellung, der Vereinbarkeit von Familie und Erwerbstätigkeit oder des Schutzes vor sexueller Belästigung gehe. All dies berühre die Ausschreibung nicht. Die Klägerin bot mit Schreiben vom 21. Dezember 2016 die Möglichkeit des Versuches einer außergerichtlichen Einigung unter Fristsetzung bis zum 31. Januar 2017 an. Die stellvertretende Vorsitzende der Trägerversammlung wies den Einigungsversuch mit Schreiben vom 17. Januar 2017 unter Hinweis auf die Unzulässigkeit des Einspruches zurück. Die Klägerin stellte daraufhin durch Schreiben vom 17. Februar 2017 das Scheitern des Einigungsversuches fest.
Die Klägerin hat am 20. Februar 2017 Klage erhoben. Die Ausschreibung betriebsärztlicher Leistungen stelle eine organisatorische bzw. soziale Maßnahme der Dienststelle dar. Der Umstand, dass die Ausschreibung und Vergabe nicht unmittelbar selbst durch das Jobcenter vorgenommen würden, sondern sich der Beklagte der Möglichkeit einer Serviceleistung durch die Bundesagentur bediene, vermöge die rechtliche Verantwortlichkeit nicht zu verändern. Ausschreibung und Vergabe der Dienstleistung ohne jegliche Informationserteilung an sie verletzten eindeutig ihre Rechte. Sie sei im Zeitpunkt der Gestaltungsfähigkeit der Maßnahmen zu beteiligen. Dies bedeute im Fall einer Ausschreibung, dass sie jedenfalls vor Veröffentlichung einzubeziehen sei. Sie sei zumindest auch unverzüglich zu unterrichten, noch ehe die Maßnahme begonnen worden sei. Die berufliche Situation der weiblichen Beschäftigten sei von der Ausschreibung betroffen, weil Gegenstand der Vergabe neben der gesamten Durchführung der betriebsärztlichen Versorgung auch die vorgeschriebenen Pflichtuntersuchungen sowie die vertrauensärztliche Begutachtung seien. Dies sei jeweils ausdrücklich Gegenstand der übertragenen Leistung des betriebsärztlichen Dienstes. Zu berücksichtigen sei neben den Vorschriften des Arbeitssicherheitsgesetzes auch, dass nach den übereinstimmenden Regelungen der maßgeblichen Tarifverträge Dienststellenleitung und Personalrat sich jeweils auf die Zuständigkeit des Betriebsarztes verständigen könnten. Zumindest habe eine Beteiligungspflicht im Vorfeld des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung bestanden. Es erscheine auch nicht realistisch, dass die jeweiligen Geschäftsführer der einzelnen Jobcenter keinerlei Möglichkeiten der Einflussnahme im Rahmen der Ausschreibung der Aufgaben des betriebsärztlichen Dienstes hätten. Der Geschäftsführer bleibe auch gegenüber der Bundesagentur Auftraggeber. Er sei damit auch für die Vergaben zuständig. Im Übrigen habe er ein jederzeitiges Recht, sich über den Stand des Verfahrens unterrichten zu lassen. Dann sei er auch verpflichtet, diese Informationserkenntnis mit der Gleichstellungbeauftragten zu besprechen, um ggf. eine abweichende Gestaltung zu erreichen. Nähme man eine Mitteilungspflicht erst dann an, wenn die Beteiligung des Personalrates bevorstehe, scheide entweder eine Umgestaltung der beabsichtigten Maßnahme aus oder die Bestellung eines Betriebsarztes könne nicht durchgeführt werden. Dies sei nicht im Interesse der Beschäftigten und ihrer Vertretungen.
Die Klägerin beantragt,
festzustellen, dass der Beklagte ihre Rechte auf Beteiligung und Unterrichtung bei Ausschreibung und geplanter Vergabe der Dienstleistung Fürsorgeleistungen Personal (betriebsärztliche Leistungen) im Jahr 2016 verletzt hat.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Ausschreibung habe unter Berücksichtigung des öffentlichen Vergaberechtes zu erfolgen gehabt. Danach sei der Zuschlag auf das unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. Dieses Angebot sei bei der Vergabe von betriebsärztlichen Leistungen das Angebot mit dem niedrigsten Wertungspreis. Es finde demzufolge eine reine Preiswertung statt. Die Klage sei unbegründet, weil der Einspruch unzulässig gewesen sei. Nicht er, der Beklagte, sondern die Bundesagentur habe – durch ihren Zentraleinkauf nach den Vorgaben des Internen Services – die Ausschreibung vorgenommen. Ihm stehe es frei, eine Ausschreibung durch Dritte vornehmen zu lassen. Führe er die Ausschreibung gar nicht durch, vermöge er damit auch nicht Rechte der Gleichstellungsbeauftragten zu verletzen. Die Maßnahme sei im Übrigen nicht beteiligungspflichtig. Sinn und Zweck des Bundesgleichstellungsgesetzes geböten eine teleologische Reduktion des weiten Beteiligungstatbestandes auf Konstellationen, die im Zusammenhang mit den gesetzlichen Aufgaben der Gleichstellungsbeauftragten stünden. Gleichstellungsrelevante Themen würden indes durch die Vergabe betriebsärztlicher Leistungen nicht berührt. Durch die Ausschreibung würden auch keine organisatorischen Änderungen veranlasst. Es sei lediglich vorgesehen, betriebsärztliche Leistungen, so wie auch in der Vergangenheit, zukünftig weiterhin einzukaufen.
Eine Vergabe betriebsärztlicher Leistungen ist aufgrund der Ausschreibung vom 20. September 2016 nicht erfolgt. Die Bundesagentur für Arbeit (Service-Haus) hat aufgrund einer neuen Ausschreibung (Aktenzeichen13-17-00067) die betriebsärztlichen Leistungen bei dem Jobcenter B... durch Zuschlag vom 14. Dezember 2017 an die m... vergeben.
Die Verwaltungsvorgänge des Beklagten haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist als gleichstellungsrechtliches Organstreitverfahren in entsprechender Anwendung von § 34 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes für die Gleichstellung von Frauen und Männern in der Bundesverwaltung und den Unternehmen und Gerichten des Bundes (Bundesgleichstellungsgesetz – BGleiG) statthaft. Beteiligte dieses Organstreitverfahrens sind die Gleichstellungsbeauftragte einer Dienststelle einerseits und deren Dienststellenleiter andererseits.
Die entsprechende Anwendung der Maßgaben des Bundesgleichstellungsgesetzes auf das Rechtsverhältnis von Klägerin und Beklagtem folgt aus Bestimmungen des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch (SGB II). Das von dem Beklagten geführte Jobcenter B... ist eine gemeinsame Einrichtung gemäß § 44b SGB II; die Bezeichnung der gemeinsamen Einrichtung als Jobcenter ruht auf § 6d SGB II. Nach § 44j SGB II wird in der gemeinsamen Einrichtung eine Gleichstellungsbeauftragte bestellt (Satz 1). Das Bundesgleichstellungsgesetz gilt entsprechend (Satz 2). Der Gleichstellungsbeauftragten stehen die Rechte entsprechend den Regelungen des Bundesgleichstellungsgesetzes zu, soweit die Trägerversammlung und die Geschäftsführer entscheidungsbefugt sind (Satz 3). Beklagter des Organstreitverfahrens in einer gemeinsamen Einrichtung können danach – in Abhängigkeit von dem Verfahrensgegenstand – entweder der Geschäftsführer oder die Trägerversammlung sein. Die Klägerin wendet sich hier zu Recht gegen den Geschäftsführer als Beklagten. Denn die Klage ist im Wesentlichen auf die Rechtsbehauptung unzureichender Beteiligung und Unterrichtung der Klägerin im Aufgabenkreis des Geschäftsführers durch diesen gestützt.
Die Klage ist nach dem in der mündlichen Verhandlung klargestellten Klageantrag auch im Übrigen zulässig. Insbesondere hat die Klägerin das erforderliche interne Einspruchsverfahren (§ 33 BGleiG) in vollem Umfang durchlaufen. Der Zulässigkeit der Klage steht nicht entgegen, dass das von der Klägerin beanstandete Vergabeverfahren nicht zu einer Vergabe geführt hat und abgebrochen wurde. Die von der Klägerin geltend gemachten Rechtsverletzungen liegen zeitlich im Vorfeld und sind sachlich unabhängig von der Vergabe. Der Beklagte ist offenbar auch in einem weiteren Vergabeverfahren, das in eine Vergabe mündete, in gleicher Weise – d.h. ohne Beteiligung der Klägerin an den Ausschreibungsinhalten – vorgegangen; er lässt erkennen, auch in Zukunft ebenso verfahren zu wollen.
Die Klage ist jedoch nicht begründet. Der Beklagte hat die organschaftlichen Rechte der Klägerin auf Beteiligung und Unterrichtung bei Ausschreibung und geplanter Vergabe der Dienstleistung „Fürsorgeleistungen Personal (betriebsärztliche Leistungen)“ im Jahr 2016 nicht verletzt.
Die im Wesentlichen verfolgten Beteiligungsrechte der Klägerin richten sich nach § 27 BGleiG (in entsprechender Anwendung). In Absatz 1 der Vorschrift heißt es: Die Dienststelle beteiligt die Gleichstellungsbeauftragte frühzeitig, insbesondere bei den in Nummern 1 bis 5 im Folgenden aufgezählten Angelegenheiten. Dazu zählen unter anderem organisatorische und soziale Angelegenheiten (Nummer 2). Absatz 2 bestimmt: Eine frühzeitige Beteiligung nach Absatz 1 liegt vor, wenn die Gleichstellungsbeauftragte mit Beginn des Entscheidungsprozesses auf Seiten der Dienststelle beteiligt wird und die jeweilige Entscheidung oder Maßnahme noch gestaltungsfähig ist.
Das flankierende Recht auf Unterrichtung findet seine Grundlage in § 30 Abs. 2 BGleiG. Dort heißt es: Die Dienststellenleitung unterstützt die Gleichstellungsbeauftragte bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben und der Ausübung ihrer Mitwirkungsrechte, indem sie die Gleichstellungsbeauftragte insbesondere unverzüglich und umfassend informiert (Satz 1). Die zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben erforderlichen Unterlagen, insbesondere Bewerbungsunterlagen, vergleichende Übersichten und Auswahlvermerke, sind ihr frühestmöglich vorzulegen und die erbetenen Auskünfte zu erteilen (Satz 2). Die Dienststellenleitung soll der Gleichstellungsbeauftragten Gelegenheit zur aktiven Teilnahme an allen Entscheidungsprozessen zu personellen, organisatorischen und sozialen Angelegenheiten geben und den Informations- und Erfahrungsaustausch der Gleichstellungsbeauftragten mit anderen Gleichstellungsbeauftragten unterstützen (Satz 3).
Auf dieser rechtlichen Grundlage gehört die Bestellung eines betriebsärztlichen Dienstes grundsätzlich zu den Angelegenheiten, an denen – werden sie durch die Dienststelle wahrgenommen – die Klägerin (sogar) zu beteiligen und über die sie (erst recht) zu unterrichten ist (unter 1.). Ein Anspruch auf Beteiligung und Unterrichtung zu den von dem Einspruch der Klägerin umfassten Zeitpunkten gebührte der Klägerin jedoch deshalb gegen den Beklagten nicht, weil sich der Beklagte der Vorbereitung und Durchführung der Ausschreibung begeben hatte; wo der Beklagte selbst weder tätig noch unterrichtet war, konnte und musste er auch die Klägerin nicht beteiligen oder unterrichten (unter 2.).
1. Die Ausschreibung eines betriebsärztlichen Dienstes ist eine organisatorische und soziale Angelegenheit, an der die Gleichstellungsbeauftragte zu beteiligen ist (§ 27 Abs. 1 Nr. 2 BGleiG). Ein einschränkendes Verständnis des Begriffs der organisatorischen und sozialen Angelegenheit steht nicht entgegen.
Der Beklagte beruft sich im Wesentlichen darauf, das Beteiligungsrecht der Gleichstellungsbeauftragten reiche allein so weit wie ihr in § 25 BGleiG verankertes Mitwirkungsrecht. Nach Absatz 2 dieser Vorschrift gehört zu den Aufgaben der Gleichstellungsbeauftragten, insbesondere bei allen personellen, organisatorischen und sozialen Maßnahmen der Dienststelle mitzuwirken, die die Gleichstellung von Frauen und Männern, die Beseitigung von Unterrepräsentanzen, die Vereinbarkeit von Familie, Pflege und Berufstätigkeit sowie den Schutz vor sexueller Belästigung am Arbeitsplatz betreffen (Nr. 2). Der Beklagte sieht in dieser Benennung bestimmter Maßnahmen, an denen die Gleichstellungsbeauftragte mitwirkt, eine im Wege der systematischen Auslegung zu übertragende Beschränkung auch der Angelegenheiten, an denen sie gemäß § 27 Abs. 2 BGleiG zu beteiligen und über die sie gemäß § 30 Abs. 2 Satz 3 BGleiG zu unterrichten ist.
Die Kammer hat Zweifel daran, dass die Vorschriften solcherart einschränkend zu verstehen sind. Diese Auslegung zugrunde gelegt, obläge es allein der Dienststelle, über den erforderlichen Gleichstellungsbezug einer Maßnahme oder Angelegenheit zu entscheiden; was die Dienststelle für nicht nach den Maßstäben von § 25 Abs. 2 BGleiG für gleichstellungsrelevant erachtet, davon würde die Gleichstellungsbeauftragte bereits keine Kenntnis erlangen. Der Wirkungskreis der Gleichstellungsbeauftragten würde damit im Wesentlichen durch die Einschätzungen der Dienststelle bestimmt. Ob diese Einschätzungen mit dem anzuwendenden Gleichstellungsrecht vereinbar sind, könnte die Gleichstellungsbeauftragte schon deshalb nicht zur Überprüfung stellen, weil ihr Entscheidungen der Dienststelle, sie nicht zu beteiligen, nicht unterbreitet werden müssen. Es sprechen deshalb überwiegende Gründe dafür, dass die Gleichstellungsbeauftragte grundsätzlich an allen Angelegenheiten der Dienststelle zu beteiligen ist, um insbesondere zu prüfen, ob sie zur Mitwirkung gemäß § 25 BGleiG berechtigt und verpflichtet ist. Ob eine Angelegenheit einen gleichstellungsrechtlichen Bezug aufweist, unterliegt der Einschätzungsprärogative der Gleichstellungsbeauftragten. Dies entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes zum früheren Bundesgleichstellungsgesetz. Danach stellte das Recht zur aktiven Teilnahme an allen Entscheidungsprozessen eine Besonderheit des Bundesgleichstellungsgesetzes dar, die systematisch an das Recht der Gleichstellungsbeauftragten auf frühzeitige Beteiligung sowie auf unverzügliche und umfassende Unterrichtung anknüpft und ihre Einflussnahme im Verhältnis zur Mitwirkung zeitlich und sachlich vorverlagert (BVerwG, Urteil vom 8. April 2010 – 6 C 3.09 – juris Rn. 20). Die – allerdings insgesamt nicht widerspruchsfreie – Gesetzesbegründung zur Neufassung des Bundesgleichstellungsgesetzes legt zugrunde, dass diese Grundsätze unter der neuen Rechtslage fortgelten. Dort heißt es zu der Vorschrift des § 27 BGleiG: Absatz 1 erlege der Dienststelle die Pflicht auf, die Gleichstellungsbeauftragte frühzeitig zu beteiligen. Die Vorschrift entspreche inhaltlich im Wesentlichen der alten Regelung aus § 19 Absatz 1 Satz 3 und 4 sowie Absatz 2 BGleiG, beinhalte jedoch inhaltliche, sprachliche und redaktionelle Änderungen. Wie nach früherer Rechtslage stehe der Dienststelle weiterhin keine Entscheidungsbefugnis darüber zu, ob die Gleichstellungsbeauftragte zu beteiligen sei. Vielmehr sei die Gleichstellungsbeauftragte bei allen Angelegenheiten der Dienststelle zu beteiligen (BT-Drs. 18/3784, S. 103 f.).
Danach besteht offenbar ein Grundsatz der Allbeteiligung der Gleichstellungsbeauftragten an den Verwaltungsangelegenheiten der Dienststelle. Dieser Grundsatz wirkt nach dem Verständnis der Kammer allerdings nicht ausnahmslos; Beschränkungen und Vorbehalte, die die Gleichstellungsbeauftragte a limine von bestimmten Angelegenheiten ausschließen, bedürfen jedoch der besonderen (gesetzlich gestützten) Begründung.
Die abstrakte Reichweite des Beteiligungsrechts einer Gleichstellungsbeauftragten bedarf jedoch hier nicht der abschließenden Entscheidung. Denn selbst ausgehend von dem restriktiven Ausgangspunkt des Beklagten unterliegt sein auf die Vergabe betriebsärztlicher Leistungen gerichtetes Verwaltungshandeln der Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten. Nach der Rechtsansicht des Beklagten ist die Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten jedenfalls in allen Fallgruppen des § 25 Abs. 2 Nr. 2 BGleiG allein im Rahmen personeller, organisatorischer und sozialer Maßnahmen betreffend die Gleichstellung von Frauen und Männern, die Beseitigung von Unterrepräsentanzen, die Vereinbarkeit von Familie, Pflege und Berufstätigkeit und den Schutz vor sexueller Belästigung am Arbeitsplatz gegeben. Die Ausschreibung betriebsärztlicher Leistungen betrifft diesen Aufgabenkreis.
Die vier benannten Handlungsfelder der Gleichstellungsbeauftragten werden allgemein nicht als subsumtionsfähige Rechtsbegriffe, sondern als Chiffre für den erforderlichen Bezug zu dem Zweck des Bundesgleichstellungsgesetzes – kurz den Gleichstellungsbezug – verstanden (siehe von Roetteken, Bundesgleichstellungsgesetz, 13. AL 09/2019, § 25 Rn. 246 m.w.N.; so auch BVerwG, Urteil vom 28. Februar 2013 – 2 C 62.11 – juris Rn. 20). Dieser Bezug ist nicht eng zu verstehen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die zu einem disziplinarrechtlichen Verfahren ergangen ist, liegt der erforderliche Bezug auch vor, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass bei der Aufklärung und Ahndung von Dienstpflichtverletzungen, die unmittelbar nichts mit dem Zweck des Bundesgleichstellungsgesetzes zu tun haben, die Ermittlungsmethoden oder die Sanktionen je nach Geschlecht oder nach anderen individuellen Verhältnissen, die die Aufgaben der Gleichstellungsbeauftragten betreffen, wie zum Beispiel Familienstand oder Unterhaltspflichten, differieren (BVerwG aaO). Der Gleichstellungsbezug ist damit jedenfalls gegeben, wenn die konkrete Möglichkeit einer Geschlechterdifferenz besteht. Eine solche Möglichkeit liegt bei der Vergabe betriebsärztlicher Leistungen allgemein vor. Die Wahrnehmung der betriebsärztlichen Aufgaben erfordert ein besonderes gegenseitiges Vertrauensverhältnis. Denn zu den Aufgaben der Betriebsärzte gehört wesentlich auch, die Bediensteten arbeitsmedizinisch zu beurteilen und zu beraten sowie die Untersuchungsergebnisse zu erfassen und auszuwerten. Diese Tätigkeit weist besondere Bezüge zur Persönlichkeitssphäre der Bediensteten auf; zugleich dient sie ihrer Gesunderhaltung. Vor diesem Hintergrund ist im Personalvertretungsrecht anerkannt, dass die Personalvertretung die erforderlichen fachlichen und menschlichen Voraussetzungen der zu bestellenden Ärzte in jedem Fall mitzubeurteilen hat (vgl. Rehak in: Lorenzen/Etzel/Gerhold u.a., Bundespersonalvertretungsgesetz, 68. Update 7/2018, § 75 Rn. 565). Für den Fall, dass die Betriebsärzte nicht als Arbeitnehmer (§ 75 Abs. 3 Nr. 10 BPersVG) oder als Beamte (§ 76 Abs. 2 Nr. 4 BPersVG) bestellt werden, d.h. insbesondere überbetrieblich betriebsärztliche Dienste bestellt werden, wird das Mitbestimmungsrecht auf § 75 Abs. 3 Nr. 11 BPersVG gestützt.
Das erforderliche Vertrauen in die Betriebsärzte, das für alle Bediensteten die Mitbestimmung der Personalvertretung erfordert, begründet in gleicher Weise den Gleichstellungsbezug. Es liegt auf der Hand, dass das Geschlecht des Betriebsarztes für das Vertrauen der Bediensteten in diesen und die Durchführung der höchstpersönlichen Untersuchung jedenfalls eine Rolle spielen kann. Damit ist offen, ob die betriebsärztlichen Leistungen in der gleichen Weise durch alle Geschlechter in Anspruch genommen werden, wenn nur männliche Betriebsärzte bestellt sein sollten. Die Möglichkeit eines Vertrauensdefizites und damit einer Geschlechterdifferenz in den Voraussetzungen der Gesunderhaltung sind allein geeignet, den erforderlichen Gleichstellungsbezug zu begründen.
Die Möglichkeit, dass ein betriebsärztlicher Dienst nicht durch Ärzte jedenfalls männlichen und weiblichen Geschlechtes besetzt sein würde, kam hier auch konkret in Betracht. Die Klägerin hatte sich vor der Kammer in einem früheren Verfahren (5 K 129.14) zuvor dagegen gewandt, dass der obsiegende Bieter der früheren Ausschreibung lediglich männliche Betriebsärzte betraut hatte. Auch die Entwicklung der Vergabeunterlagen der in diesem Verfahren streitigen weiteren Ausschreibung lässt erkennen, dass die Anforderungen an das Geschlecht der Betriebsärzte zu den Variablen des Ausschreibungstextes gehören. Denn während noch in dem Entwurfstext der Bundesagentur – Interner Service Berlin – gefordert wurde, dass mindestens einer der drei Betriebsärzte weiblich sein müsse, ist in der veröffentlichten Ausschreibung nur noch die Rede davon, dass einer der Betriebsärzte weiblichen Geschlechtes sein solle. Angesichts der in der Vergabe vorgesehenen reinen Preiswertung und dem Ausschluss leistungsbezogener Nachverhandlungen sah die Ausschreibung damit vor, der wirtschaftlichste Anbieter könne auch dann zum Zuge kommen, wenn er lediglich drei männliche Betriebsärzte benannte, auch wenn der Auftraggeber zum Ausdruck gebracht hatte, sich etwas anderes zu wünschen.
Soweit die Gleichstellungsbeauftragte zu beteiligen ist, steht ihr zugleich das Recht auf frühzeitige Information gemäß § 30 Abs. 2 Satz 1 BGleiG zu; damit verbindet sich das Recht auf aktive Beteiligung an den Entscheidungsprozessen (§ 30 Abs. 2 Satz 3 BGleiG).
2. Der Klägerin gebührte jedoch an der Ausschreibung und geplanten Vergabe der betriebsärztlichen Leistungen keine (weitere) Beteiligung und Unterrichtung durch den Beklagten.
Die Beteiligungs- und Unterrichtungsrechte der Gleichstellungsbeauftragten aus § 27 und § 30 BGleiG sind akzessorisch ausgestaltet. Sie beziehen sich allein auf Entscheidungsprozesse und Maßnahmen der Dienststelle und vollziehen sich in deren Umfang und Grenzen. Die Reichweite der Organrechte der Gleichstellungsbeauftragten knüpft nicht an die Vorgaben des maßgeblichen Organisationsrechtes an, sondern wird wesentlich durch die organisatorische Praxis bestimmt. Werden Entscheidungen und Maßnahmen von Dritten getroffen, kommt eine Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten auch bei einem bestehenden Bezug zur Dienststelle nicht in Betracht. Das Gleichstellungsrecht ist kein Instrument zur umfassenden organisationsrechtlichen Kontrolle des Verwaltungshandelns; Gegenstand des gleichstellungsrechtlichen Organstreits, der vor dem Verwaltungsgericht geführt wird, ist insbesondere nicht die verbindliche Auslegung der rechtlichen Vorgaben an Dienststellen, die der Kontrolle einer anderen und sachnäheren Gerichtsbarkeit – hier der Sozialgerichtsbarkeit – unterliegen.
Verkennt die Dienststelle die Reichweite ihrer Befugnisse und wird dafür eine andere Dienststelle tätig, der an sich die Befugnis fehlt, so vollzieht sich die Beteiligung nicht bei der zuständigen, sondern bei der tätig gewordenen Dienststelle nach den für diese geltenden gleichstellungsrechtlichen Maßgaben durch das bei ihr zuständige Organ. Demgemäß hat die Kammer zu einem Auswahlverfahren, das der Geschäftsführer eines Jobcenters – entgegen der gesetzlichen Vorstellung (vgl. § 44d Abs. 4 a.E, § 44g Abs. 1 SGB II) – anstelle des zur Personalauswahl berufenen Trägers geführt hat, entschieden, dass nicht die Gleichstellungsbeauftragte dieses Trägers zu beteiligen ist, sondern die Gleichstellungsbeauftragte des tatsächlich handelnden Jobcenters (Urteil vom 15. März 2012 – 5 K 285.11 – juris Rn. 18 ff.). Eine Überkreuzbeteiligung einer Gleichstellungsbeauftragten bei einer fremden Dienststelle, von deren Bediensteten sie nicht in das Amt gewählt ist, kommt nicht in Betracht.
Auch im Personalvertretungsrecht ist anerkannt, dass die Beteiligungstatbestände nicht an die rechtliche Zuständigkeitsverteilung, sondern an die (nach dem Verständnis der Dienststellenleitung zu bestimmende) Aufgabenwahrnehmung anknüpfen. Ob der Dienststellenleiter nach der Behördenorganisation und den gesetzlichen Vorschriften für die beabsichtigte oder getroffene Maßnahme zuständig ist, wird auch dort grundsätzlich nicht als personalvertretungsrechtliche, sondern als behördenrechtliche Frage verstanden (BVerwG, Beschluss vom 31. Januar 2017 – 5 P 10.15 – juris Rn. 26 mit zahlreichen Nachweisen; BVerwG, Beschluss vom 17. Mai 2017 – 5 P 2.16 – juris Rn. 15; siehe zuletzt auch BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2019 – 5 PB 3.19 – juris Rn. 4). Geht der Dienststellenleiter von dem Fehlen eines Entscheidungsspielraums aus, weil er sich insoweit für nicht zuständig erachtet, fehlt es an einer die Beteiligungspflicht auslösenden Maßnahme. Auch ein Nichthandeln im Vorfeld des Vollzugs einer Entscheidung, für die sich der Dienststellenleiter nicht zuständig sieht, erfüllt als bloßes Unterlassen den personalvertretungsrechtlichen Maßnahmenbegriff nicht (BVerwG, Beschluss vom 17. Mai 2017 – 5 P 2.16 – juris Rn. 11).
Diese Grundsätze bleiben bei der Anwendung des Bundesgleichstellungsgesetzes in gemeinsamen Einrichtungen unberührt. Sie bedürfen insbesondere nicht im Hinblick auf § 44j Satz 3 SGB II der Modifikation. Danach stehen – wie gesehen – der Gleichstellungsbeauftragten die Rechte entsprechend den Regelungen des Bundesgleichstellungsgesetzes zu, soweit die Trägerversammlung und die Geschäftsführer entscheidungsbefugt sind. Die Anknüpfung der Rechte der Gleichstellungsbeauftragten an die Entscheidungsbefugnis von Geschäftsführer und Trägerversammlung wechselt nicht die tatsächliche Anknüpfung der Organrechte der Gleichstellungsbeauftragten an die getroffenen Entscheidungen zu Gunsten einer rein rechtlichen Bestimmung nach der der vollzogenen oder unterlassenen Entscheidung zugrunde liegenden rechtlichen Befugnis aus. Die Vorschrift stellt vielmehr klar, dass die Rechte der Gleichstellungsbeauftragten sich allein auf die verselbstständigten Organe der gemeinsamen Einrichtung, nämlich des Geschäftsführers und der Trägerversammlung, nicht aber auf die Träger selbst beziehen. Ihre Beteiligung unterbleibt damit wenn die Entscheidung auf der Ebene der Träger (tatsächlich) getroffen wird (Mushoff, in: BeckOK Sozialrecht, 55. Edition, Stand: 1. Dezember 2019, § 44j SGB II Rn. 10). Sie lebt auch einerseits nicht wieder auf, wenn die auf der Ebene der Träger getroffene Entscheidung an sich dem Geschäftsführer oder der Trägerversammlung oblegen hätte. Denn es ist nicht ersichtlich, dass § 44j Satz 3 SGB II nicht nur der Begrenzung, sondern auch der Erweiterung der Rechte der Gleichstellungsbeauftragten dienen soll, und der Gesetzgeber die Gleichstellungsbeauftragte der gemeinsamen Einrichtungen in den Dienst hätte nehmen wollen, die organisationsrechtlich schwierige Abgrenzung zwischen den Befugnissen der gemeinsamen Einrichtung ihrerseits und ihren Trägern als solche über das Vehikel des Gleichstellungsrechts zu kontrollieren. Andererseits steht es der Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten nicht entgegen, wenn der Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung eine Maßnahme beabsichtigt, die er in Ermangelung eigener Zuständigkeit gar nicht durchführen darf. Die Vorschrift des § 44j SGB II dient der Vermeidung gleichstellungsfreier Räume bei Zuständigkeit der gemeinsamen Einrichtungen. Solche drohen aber zu entstehen, wenn die Zuständigkeit der Gleichstellungsbeauftragten der gemeinsamen Einrichtungen an die Zuständigkeit des Geschäftsführers geknüpft wird. Im Falle eines unzulässigen Übergriffs des Geschäftsführers in die Zuständigkeit eines Trägers wäre von diesem Standpunkt aus die Gleichstellungsbeauftragten der gemeinsamen Einrichtung unzuständig. Unzuständig wäre aber auch – jedenfalls im Geltungsbereich des Bundesgleichstellungsgesetzes – die Gleichstellungsbeauftragte des Trägers, deren Zuständigkeit sich nach den tatsächlichen Verhältnissen, nicht aber nach der rechtlichen Zuständigkeit bestimmt (vgl. zum parallelen personalvertretungsrechtlichen Beteiligungstatbestand in § 44h SGB II BVerwG, Beschluss vom 19. Februar 2019 – 5 P 7.17 – juris Rn. 14 ff.; offen gelassen noch bei BVerwG, Beschluss vom 17. Mai 2017 – 5 P 2.16 – juris Rn. 16).
Die strenge Akzessorietät der Beteiligung und Unterrichtung der Gleichstellungsbeauftragten findet im Gleichstellungsrecht jedoch ihre Grenzen in der Verpflichtung der Dienststelle zu organfreundlichem Verhalten sowie allgemein im Verbot des Rechtsmissbrauchs. Eine Verletzung der Organrechte der Gleichstellungsbeauftragten kommt auch bei einer bewussten Zuständigkeitsmanipulation zur Umgehung gleichstellungsrechtlicher Vorgaben oder der Beteiligung einer bestimmten Gleichstellungsbeauftragten in Betracht. Ebenso liegt es, wenn die Dienststelle bestimmte Entscheidungsprozesse oder Aufgaben ohne sachlichen Grund an nicht beteiligungspflichtige Dritte auslagert und damit der Einbeziehung der Gleichstellungsbeauftragten unterliegende Vorgänge dieser entzieht.
Daran gemessen, war die Klägerin in die Vorbereitung und Durchführung der Ausschreibung – insbesondere in die Festlegung der Ausschreibungsinhalte und die Anforderungen an die zu bestellenden Betriebsärzte – nicht einzubeziehen. Der Beklagte hatte die Bundesagentur als Träger mit der Durchführung von Ausschreibung und Vergabe der betriebsärztlichen Leistungen umfassend betraut. Das Jobcenter B...nahm teil an einer zwar in Einzellose aufgeteilten, im Übrigen aber gemeinsamen Ausschreibung der betriebsärztlichen Leistungen für alle Jobcenter im Land Berlin sowie die Regionaldirektion und dieser zugeordnete Agenturen des Trägers Bundesagentur. Nachdem der Beklagte die Einleitung und Durchführung des Vergabeverfahrens an den Träger Bundesagentur zur zentralen Abwicklung ausgelagert hatte, hatte er sich der Einwirkung auf die weitere Gestaltung des Vergabeverfahrens begeben. Die zentralisiert vorgenommene gemeinsame Ausschreibung für insgesamt 16 beteiligte Dienststellen schloss aus, dass der Beklagte auf die Ausschreibung Einfluss nehmen und eine Anpassung der Ausschreibungskriterien – auch hinsichtlich der Vorgaben an das Geschlecht der Betriebsärzte – erreichen oder gar in das streng formalisierte Vergabeverfahren weiter eingreifen konnte. In das weitere Ausschreibungsverfahren waren der Beklagte und die Dienststelle nach dem Sinn der gemeinsamen Ausschreibung weder einzubeziehen noch – im Wesentlichen – tatsächlich einbezogen. Damit war auch die Klägerin nicht mit dem Verfahren zu befassen.
Die Auslagerung der Ausschreibung an die Bundesagentur für Arbeit war von einem hinreichenden sachlichen Grund getragen und nicht zur Verkürzung der Rechte der Gleichstellungsbeauftragten bestimmt. Denn der Beklagte hat den Träger Bundesagentur für Arbeit allgemein im Rahmen einer umfassenden Verwaltungsvereinbarung für den Zeitraum 2014 bis 2016 unter anderem mit die Ausschreibung betriebsärztlicher Leistungen betreffenden Fürsorgeleistungen Personal beauftragt. Der weitreichende Einkauf bestimmter Serviceleistungen, darunter auch solcher Fürsorgeleistungen, bei der Bundesagentur entspricht dem Willen des Gesetzgebers.
Die grundlegende Vorschrift über die gemeinsame Einrichtung in § 44b SGB II trägt dem Umstand Rechnung, dass die gemeinsamen Einrichtungen zur Bewältigung der ihnen zugewiesenen Aufgaben nicht durchgehend allein in der Lage sind, sondern auf das Know-How der Träger angewiesen sind, insbesondere der Bundesagentur für Arbeit. § 44b Abs. 4 Satz 1 SGB II bestimmt: Die gemeinsame Einrichtung kann einzelne Aufgaben auch durch die Träger wahrnehmen lassen. In § 44b Abs. 5 SGB II ist angeordnet: Die Bundesagentur stellt der gemeinsamen Einrichtung Angebote an Dienstleistungen zur Verfügung. Damit ist die gemeinsame Einrichtung nach der Vorstellung des Gesetzgebers berechtigt, den Umfang der von ihr wahrgenommenen Aufgaben (§ 44b Abs. 4 SGB II) und des bei ihr vollzogenen Verwaltungshandelns (§ 44b Abs. 5 SGB II) zu vermindern.
Absatz 4 Satz 1 ist als „Öffnungsklausel“ eine Befugnisnorm zu Gunsten der gemeinsamen Einrichtung, durch Beschluss der Trägerversammlung oder Vereinbarungen der Träger Aufgaben an einen Träger zu delegieren (damit wird deren Selbsteintrittsrecht ausgeschlossen, vgl. BSG, Urteil vom 14. Februar 2018 – B 14 AS 12/17 R – juris Rn. 16). Absatz 5 enthält die Verpflichtung für die Bundesagentur, in Absprache mit dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales, der gemeinsamen Einrichtung Dienstleistungen anzubieten, die sie in Anspruch nehmen kann (BT-Drs. 17/1555, S. 24). Die Verordnung zur Feststellung der Gesamtverwaltungskosten der gemeinsamen Einrichtung (VKFV) erfasst sowohl die Wahrnehmung von Aufgaben der gemeinsamen Einrichtung durch die Träger nach § 44b Absatz 4 SGB II (§ 11 Nr. 1 VKFV) als auch die Erbringung von Dienstleistungen für die gemeinsame Einrichtung durch die Träger oder sonstige Auftragnehmer (§ 11 Nr. 2 VKFV) als „Leistungen Dritter“.
Nach der Gesetzesbegründung zu § 44b Abs. 4 SGB II habe die Praxis gezeigt, dass bestimmte Aufgaben (zum Beispiel Ausbildungsstellenvermittlung, Forderungseinzug, Ärztlicher Dienst, Durchsetzung von Unterhaltsansprüchen, Betreuung von Wohnungslosen) zweckmäßigerweise nicht von den gemeinsamen Einrichtungen selbst erfüllt wurden, sondern ihre Übertragung auf die Träger sinnvoll war. Dem sollte mit der Neuregelung Rechnung getragen und der gemeinsamen Einrichtung die Möglichkeit eröffnet werden, einzelne Aufgaben rechtsgeschäftlich auf beide Träger zu übertragen. Hierüber solle nach § 44c Absatz 1 Satz 2 Nummer 4 die Trägerversammlung entscheiden (BT-Drs. 17/1555, S. 24). Die nach Absatz 5 anzubietenden Dienstleistungen umfassen insbesondere Verwaltungsdienstleistungen wie zum Beispiel Personaldienstleistungen, Vergabeverfahren, den Forderungseinzug oder die Bereitstellung einer Redaktionsumgebung und Betrieb für eine Internetpräsenz (BT-Drs. 17/1555, S. 24). Diese Vorschrift enthält allerdings keine eigenständige Grundlage für die Inanspruchnahme durch die gemeinsame Einrichtung. Sofern die Inanspruchnahme eine Aufgabenübertragung voraussetzt, richtet sich diese nach Absatz 4. Bedarf es keiner Aufgabenübertragung, kann die gemeinsame Einrichtung jeweils über die Inanspruchnahme von Leistungen entscheiden. Allein die Inanspruchnahme bestimmter IT-Dienstleistungen ist nach § 50 Abs. 3 SGB II obligatorisch (vgl. Knapp/Herbst in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB II, 4. Aufl. 2015, Stand: 4. September 2019, § 44b Rn. 108).
Die von der Bundesagentur auf dieser Grundlage angebotenen Serviceleistungen umfassten nach dem hier maßgeblichen „Service Portfolio der BA für gemeinsame Einrichtungen 2014 und weitere Angebote“ unter anderem das Serviceangebot „2. Fürsorgeleistungen Personal“. Inhalt dieser Leistungen ist unter anderem die „Sicherstellung der personalärztlichen/betriebsärztlichen Begutachtung“. In diesem Rahmen und auf dieser Grundlage nimmt die Bundesagentur für die gemeinsamen Einrichtungen – obligatorisch verknüpft, aber kostenmäßig gesondert – die „Beschaffung von Betriebsärzten“ vor. Diese Serviceleistung wahrt den Rahmen des § 44b Abs. 5 SGB II. Insbesondere handelt es sich nicht um eine Aufgabenübertragung gemäß § 44b Abs. 4 SGB II. Denn in der bloßen Beauftragung der „Beschaffung von Betriebsärzten“ liegt keine Übertragung der dem Geschäftsführer obliegenden (§ 44d Abs. 5 SGB II in Verbindung mit § 1 Arbeitssicherheitsgesetz), der Beschaffung aber zeitlich nachgeordneten Aufgabe, Betriebsärzte zu bestellen.
Das Jobcenter B... hatte sich – wie alle anderen gemeinsamen Einrichtungen im Land Berlin – entschieden, unter anderem diese „Fürsorgeleistungen Personal“ für den Zeitraum 2014 bis 2016 in Anspruch zu nehmen (siehe auch Abgeordnetenhaus-Drucksache 17/13163, S. 3 ff.). Grundlage der Inanspruchnahme war eine am 3. Februar bzw. 21. Februar 2014 abgeschlossene Verwaltungsvereinbarung zwischen dem Beklagten und dem Vorsitzenden der Geschäftsführung der Bundesagentur für Arbeit Berlin-Nord. Diese gesetzlich begründete Organisationsentscheidung entsprach der Praxis der Vor- und der Folgezeiträume.
Für ein Beteiligungsrecht der Klägerin trotz zentralisierter Ausschreibung spricht nicht, dass mit der Übertragung der Ausschreibung die Zuständigkeit des Beklagten für die Bestellung von Betriebsärzten nicht endet und diese als solche auch nicht aus dem Jobcenter ausgelagert wird. Der Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung hat im Vorfeld der Bestellung zu bestimmen, ob sie auf Grundlage einer maßgeschneiderten Vergabe der Leistungen nach jeweils spezifischen Anforderungen dieser gemeinsamen Einrichtung erfolgen soll oder ob sie zur Entlastung der gemeinsamen Einrichtung aufgrund eines standardisierten Ausschreibungsinhaltes ergehen kann. In dem zweiten Fall ist die gesetzlich gewollte und durch die jeweils geschlossene Vereinbarung begründete Folge, dass die gemeinsame Einrichtung sich mit Erteilung des Auftrags an die Bundesagentur für Arbeit der Möglichkeit begibt, die Einzelheiten der Ausschreibung mitzuprägen. Der Geschäftsführer kann jeweils nur bestimmen, welche Leistungen durch die Bundesagentur erbracht werden, er hat aber nicht in jedem Fall Einfluss darauf, wie sie erbracht werden. Mit der gesetzlich vorgesehenen Übertragung des Leistungseinkaufes ist insbesondere die Annahme der Klägerin nicht vereinbar, der Beklagte handele wegen der geschlossenen Verwaltungsvereinbarung durch die Bundesagentur für Arbeit und müsse, weil er insoweit – wenn auch nicht in eigener Person – weiter handele, die Gleichstellungsbeauftragte beteiligen oder sogar Informationen für sie einholen, um ihren Informationsrechten zu genügen.
Eine Zurechnung der Tätigkeit der Bundesagentur für Arbeit auf den Beklagten kommt auch im Übrigen nicht in Betracht. Nach den im Personalvertretungsrecht entwickelten Grundsätzen, die im Gleichstellungsrecht entsprechend heranzuziehen sind, kann zwar eine Maßnahme, die der Dienststellenleiter nicht selbst trifft, ihm ausnahmsweise dann personalvertretungsrechtlich zuzurechnen sein, wenn sie auf einer Übertragung insbesondere von Befugnissen auf ein Dezernat oder eine andere organisatorisch nachgeordnete Stelle, die keine Dienststelle im personalvertretungsrechtlichen Sinne ist, beruht. Ein solcher Fall liegt hier indes nicht vor. Der Bereich Service-Haus der Bundesagentur ist keine der gemeinsamen Einrichtung nachgeordnete Stelle, der gegenüber diese weisungsbefugt wäre. Die gemeinsame Einrichtung ist einstufige Verwaltung mit zwei Organen, nämlich der Trägerversammlung und dem Geschäftsführer (§ 44c, § 44d SGB II). Sie ist nicht Teil der Verwaltung der Träger, sondern diesen gegenüber eigenständig. Damit sind die gemeinsamen Einrichtungen nicht in den Geschäftsbereich der mehrstufigen Verwaltung des Trägers Bundesagentur eingebunden. Ihre Leitungen verfügen dieser gegenüber erst recht nicht über Weisungsbefugnisse (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Mai 2017 – 5 P 2.16 – juris Rn. 13).
Die durch eine Auslagerung von Aufgaben und die Inanspruchnahme von Leistungen regelmäßig bedingte Verkürzung des Beteiligungsumfangs der Gleichstellungsbeauftragten innerhalb einer gemeinsamen Einrichtung begründet auch keine systemischen Wertungswidersprüche zwischen den Vorgaben des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch und des Bundesgleichstellungsgesetzes. Die Auslagerungsvorschriften in § 44b Abs. 4 und Abs. 5 SGB II haben normativ den gleichen Rang wie die Vorschrift des § 44j SGB II, die die entsprechende Anwendung des Bundesgleichstellungsgesetzes auf die gemeinsame Einrichtung überhaupt erst begründet; systematisch geht die erste Vorschrift der letzteren voraus. Die Anwendung des Bundesgleichstellungsgesetzes in den gemeinsamen Einrichtungen ist danach nur auf den Rahmen begrenzt, den die Organisationsvorschriften über die gemeinsame Einrichtung in § 44b SGB II begründen. Seine lediglich vorgesehene entsprechende Anwendung setzt voraus, dass das Bundesgleichstellungsgesetz an die Besonderheiten der gemeinsamen Einrichtung anzupassen ist. Um eine solche aus der entsprechenden Anwendung erwachsende Modifikation handelt es sich bei den gleichstellungsrechtlichen Beteiligungsfolgen der gesetzlich vorgesehenen Auslagerung.
Ob die Klägerin zu einem früheren Zeitpunkt, d. h. vor Beauftragung des Trägers Bundesagentur mit der Beschaffung betriebsärztlicher Leistungen oder nach der Veröffentlichung der Ausschreibung unmittelbar vor Vergabe, zu beteiligen war, bedarf der Entscheidung in diesem Verfahren nicht. Der von der Klägerin erhobene Einspruch, der auch das anschließende (zulässige) Klagebegehren bestimmt und sachlich begrenzt, bezog sich allein auf die Ausschreibung und geplante Vergabe der betriebsärztlichen Leistungen selbst. Über diesen zulässigen Inhalt geht – wie der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung klargestellt hat – das Klagebegehren nicht hinaus. Die dem Einspruchsverfahren vorangehende erste Nachfrage der Klägerin vom 2. September 2016, mit der sie zu wissen begehrte, ob der Interne Service die Dienstleistung betriebsärztlicher Dienst bereits ausgeschrieben habe, legte die Beauftragung der Bundesagentur mit dieser Ausschreibung als erfolgt und bekannt zugrunde. Beteiligungsfehler bei Vergabe der Dienstleistung an die Bundesagentur durch bzw. aufgrund der Verwaltungsvereinbarung 2014 bis 2016 rügte die Klägerin nicht. Auf etwaige Fehler der Beschlussvorlage an die Trägerversammlung vom 29. November 2013, mit der auch die Klägerin über den für die Folgejahre beabsichtigten Dienstleistungseinkauf unterrichtet wurde, kommt es nicht an. Etwaige Beteiligungsfehler bei Vergabe der Dienstleistung bleiben schon deshalb außer Betracht, weil eine Vergabe nicht erfolgt und damit von dem Einspruch nicht umfasst war.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VWGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 und Abs. 2 (analog) VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11, § 711 und § 709 Satz 2 der Zivilprozessordnung.
Die Kammer hat die Berufung nach § 124 Abs. 2 Satz 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache – bei zahlreichen anhängigen Parallelverfahren – zugelassen.
BESCHLUSSDer Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 44b SGB II
§ 6d SGB II
§ 44j SGB II
§ 33 BGleiG
§ 27 BGleiG
§ 25 BGleiG
§ 30 BGleiG
§ 44h SGB II
§ 44d SGB II
§ 44b Abs. 5 Zweites Buch Sozialgesetzbuch
§ 44 b Abs. 4 SGB II
§ 30 Abs. 2 BGleiG
§ 27 Abs. 1 Nr. 2 BGleiG
§ 27 Abs. 2 BGleiG
§ 30 Abs. 2 Satz 3 BGleiG
§ 25 Abs. 2 BGleiG
§ 19 Absatz 1 Satz 3 und 4 sowie Absatz 2 BGleiG
§ 25 Abs. 2 Nr. 2 BGleiG
§ 75 Abs. 3 Nr. 10 BPersVG
§ 76 Abs. 2 Nr. 4 BPersVG
§ 75 Abs. 3 Nr. 11 BPersVG
§ 30 Abs. 2 Satz 1 BGleiG
§ 44g Abs. 1 SGB II
§ 44j Satz 3 SGB II
§ 44b Abs. 4 Satz 1 SGB II
§ 44b Abs. 5 SGB II
§ 44b Abs. 4 SGB II
§ 44b Absatz 4 SGB II
§ 11 Nr. 1 VKFV
§ 11 Nr. 2 VKFV
§ 50 Abs. 3 SGB II
§ 44d Abs. 5 SGB II
§ 44b Abs. 4 und Abs. 5 SGB II
§ 154 Abs. 1 VWGO
§ 709 Satz 2 der Zivilprozessordnung
§ 124 Abs. 2 Satz 3 VwGO
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 4 B 4/20
5 B 7/22
6 C 3.09
2 C 62.11
5 K 129.14
5 K 285.11
5 P 10.15
5 P 2.16
5 PB 3.19
5 P 7.17
B 14 AS 12/17 R