Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-04-27, Aktenzeichen 1 E 404/10
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2010:0427.1E404.10.00

Tenor:
Die Beschwerde wird auf Kosten der Antragsgegnerin zurückgewiesen.
Die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 17a Abs. 4 Satz 3, Abs. 2 Satz 1 GVG, § 146 Abs. 1 VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde ist unbegründet.
Das Verwaltungsgericht hat zu Recht in Anwendung der Regelung nach § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG den Verwaltungsrechtsweg für unzulässig erklärt und die Streitsache an das für die hier nach § 13 GVG gegebene bürgerliche Rechtsstreitigkeit (örtlich und sachlich, vgl. § 46 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 ArbGG; § 29 Abs. 1 ZPO bzw. – hier zu dem gleichen Ergebnis führend – § 48 Abs. 1a Satz 1 ArbGG; § 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. a AG ArbGG NRW) zuständige Arbeitsgericht verwiesen.
Hierbei hat es zunächst zutreffend zugrundegelegt, dass die über § 173 Satz 1 VwGO grundsätzlich entsprechend anzuwendende Bestimmung des § 17a GVG – hier § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG – auch in verwaltungsgerichtlichen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes – vorliegend im Verfahren nach § 123 VwGO – Anwendung findet.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 9. Juni 2009 – 8 E 1599/08 –, juris Rn. 3 ff., und vom 25. Juni 2008 – 12 E 783/08 –, juris Rn. 2 f., jeweils m.w.N., auch zur abweichenden Ansicht.
Es hat ferner nach Anhörung der Parteien zutreffend ausgesprochen, dass der beschrittene Rechtsweg unzulässig ist, und den Rechtsstreit zugleich an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtswegs verwiesen (§ 17a Abs. 2 Satz 1 GVG).
Der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten ist zunächst nicht nach § 126 Abs. 1 BRRG gegeben. Es liegt keine Klage (Eilantrag) eines Beamten aus dem Beamtenverhältnis vor, weil der Antragsteller nicht Beamter, sondern ausweislich des mit der Antragsgegnerin auf unbestimmte Zeit geschlossenen Arbeitsvertrages vom 31. August 1992 ein bei dieser angestellter Arbeitnehmer ist. Von § 126 Abs.1 BRRG (in entsprechender Anwendung) werden zwar auch solche Klagen erfasst, die erst auf Begründung eines Beamtenverhältnisses gerichtet sind, weil sie ungeachtet des noch nicht gegebenen Beamtenverhältnisses im Beamtenrecht wurzeln.
Vgl. etwa Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 40 Rn. 144, m.w.N.; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl. 2005, Rn. 35.
Der Antragsteller begehrt mit dem vorliegenden Eilantrag und der zugrunde liegenden Klage indes ersichtlich nicht seine Ernennung zum Beamten.
Der Verwaltungsrechtsweg ist aber auch nicht nach der hier ansonsten nur noch in Betracht zu ziehenden Generalklausel des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet. Nach dieser Vorschrift ist der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Die vorliegende Streitigkeit ist als Streitigkeit aus dem Arbeitsverhältnis indes nicht öffentlich-rechtlicher, sondern bürgerlich-rechtlicher und dabei arbeitsrechtlicher Natur, so dass nach § 13 GVG der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet ist und dabei die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig sind (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. a ArbGG).
Ob eine Streitigkeit öffentlich- oder bürgerlich-rechtlich ist, richtet sich nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der geltend gemachte Anspruch hergeleitet wird.
Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 10. April 1986 – GmS-OGB 1/85 –, BVerwGE 74, 368 = BGHZ 97, 312 = juris, Rn. 10; BVerwG, Urteile vom 19. Mai 1994 – 5 C 33.91 –, BVerwGE 96, 71 = NJW 1994, 2968 = juris, Rn. 14, und vom 24. August 1994 – 11 C 14.93 –, BVerwGE 96, 326 = NJW 1995, 1104 = juris, Rn. 15, sowie Beschluss vom 17. November 2008 – 6 B 41.08 –, NVwZ-RR 2009, 308 = juris, Rn. 4.
Maßgebend für die Einstufung ist somit, ob der dem Klagebegehren zugrunde liegende Sachverhalt sich nach öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Vorschriften beurteilt. Für die Beurteilung dieser Frage kommt es maßgeblich auf den objektiven (wahren) rechtlichen Charakter des Anspruchs an, so wie sich dieser nach den vom Kläger zur Begründung der Klage vorgetragenen, im Rahmen der Rechtswegentscheidung als zutreffend zu unterstellenden Tatsachen ergibt. Zu prüfen ist daher, welche Rechtsvorschrift für den Streitgegenstand maßgeblich ist und ob diese dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist. Eine Rechtsstreitigkeit ist deshalb öffentlich-rechtlich, wenn die streitentscheidenden Normen öffentlich-rechtlicher Natur sind.
Vgl. etwa v. Albedyll, in: Bader /Funke-Kaiser /Kuntze /v. Albedyll, VwGO, 4. Aufl. 2007, § 40 Rn. 13, und Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, § 40 Rn. 6, jeweils m.w.N.
Öffentlich-rechtlicher Natur ist eine Rechtsnorm, wenn sie einen Träger hoheitlicher Gewalt gerade in seiner Funktion als solchen berechtigt oder verpflichtet.
Vgl. etwa v. Albedyll, a.a.O., § 40 Rn. 73 ff., insb. Rn. 74.
Nach diesen Grundsätzen ist die vorliegende Streitsache nicht öffentlich-rechtlich, weil die streitentscheidenden Normen bürgerlich-rechtlichen, speziell: arbeitsrechtlichen Charakter haben. Der Antragsteller begehrt mit seinem erstinstanzlich gestellten Antrag,
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die freie Beförderungsstelle des Dezernatsleiters IUW 3 DP (Besoldungsgruppe A 15) – TE 330/001 nicht mit dem Beizuladenden zu besetzen, bevor nicht über die Stellenbewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
die Sicherung seines – verfassungsrechtlich aus Art. 33 Abs. 2 GG herzuleitenden – Bewerbungsverfahrensanspruchs. Nach dieser Verfassungsnorm hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem vorhandenen öffentlichen Amt. Jede Bewerbung muss nach diesen Kriterien beurteilt werden. Dies gilt nicht nur für Einstellungen, sondern auch für den beruflichen Aufstieg innerhalb des öffentlichen Dienstes. Öffentliche Ämter i.S.d. Art. 33 Abs. 2 GG sind sowohl Beamtenstellen als auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können. Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes und trägt zum anderen dem berechtigten Interesse des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen Rechnung. Die Bestimmung begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Auswahlkriterien.
Vgl. BAG, Urteil vom 24. März 2009 – 9 AZR 277/08 –, NZA 2009, 901 = juris, Rn. 15; BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 – 2 C 17.03 –, BVerwGE 122, 237 = juris, Rn. 13; speziell dazu, dass ein öffentliches Amt i.S.d. Art. 33 Abs. 2 GG auch dann vorliegt, wenn es in einem Angestelltenverhältnis übertragen werden kann, vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 2000 – 2 C 31.99 –, ZBR 2001, 140 = NVwZ-RR 2001, 253 = juris, Rn. 11.
Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch verpflichtet vorliegend die Antragsgegnerin aber gerade nicht in ihrer Funktion als Hoheitsträger/Dienstherr, sondern als (privatrechtlicher) Arbeitgeber und kann daher im Falle des Antragstellers seine einfachrechtliche Grundlage nur im Bürgerlichen Recht (Arbeitsrecht) haben. Denn er kann nur aus dem schon bestehenden Rechtsverhältnis abgeleitet werden, in welchem der Antragsteller zu der Antragsgegnerin steht; dieses ist aber ein durch den bereits erwähnten Arbeitsvertrag geprägtes Rechtsverhältnis und findet seine Grundlage deshalb in den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über den Dienstvertrag.
So für die hier gegebene Konstellation allgemein schon OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 10. Dezember 1997 – 2 E 12965/97 –, NZA-RR 1998, 274 = NVwZ-RR 1999, 51 = juris; dem folgend Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 12. Aufl. 2007, § 107 Rn. 49; ferner in diesem Sinne: v. Roetteken, in: v. Roetteken/Rothländer, Beamtenstatusgesetz, Stand: November 2009, BeamtStG § 9 Rn. 704 und ders., in: v. Roetteken/Rothländer, Hessisches Bedienstetenrecht, Teilausgabe IV, Stand: Februar 2010, BeamtStG § 9 Rn. 704; aus der Spruchpraxis des BAG in Fällen, in denen ein im Arbeitsverhältnis beschäftigter Bewerber im Rahmen eines Auswahlverfahrens unterliegt und sich gegen die einen Beamten begünstigende Personalmaßnahme wendet, vgl. etwa BAG, Urteile vom 18. September 2001 – 9 AZR 410/00 –, BAGE 99, 67 = NJW 2002, 1220 = juris, vom 5. November 2002 – 9 AZR 451/01 –, BAGE 103, 212 = ZBR 2004, 271 = juris, und vom 21. Januar 2003 – 9 AZR 307/02 –, BAGE 104, 264 = juris.
Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn der Antragsteller sich auf einen solchen Dienstposten bewerben würde, der nur mit Beamten besetzt werden kann, und damit letztlich eine Übernahme in das Beamtenverhältnis erstreben würde. Das ist hier indes nicht der Fall. Zwar bezieht sich die verfahrensgegenständliche Ausschreibung auf einen "mit BesGr A 15" bewerteten Dienstposten. Hiermit ist indes nur eine (hinsichtlich angestellter Bewerber allerdings unvollständige) Aussage zur Bewertung des Dienstposten getroffen, nicht aber zugleich eine Bewerbung von Angestellten ausgeschlossen worden (vgl. insoweit auch die in den Verwaltungsvorgängen befindliche Information über die "Zuversetzung" des Antragstellers vom 5. September 2005, in der es wörtlich heißt: "Der Ang. besetzt den DP eines Dezernenten der BesGr A 13/14 BBesG – TE/ZE 330/011"). Dass der Sache nach eine Stelle ausgeschrieben ist, die sowohl mit einem Beamten als auch mit einem Angestellten (geeigneter Vergütungsgruppe) besetzt werden kann, ergibt sich zweifelsfrei aus dem aktenkundigen Umstand, dass der Antragssteller sowie weitere nicht beamtete Bewerber in das Auswahlverfahren einbezogen worden sind (vgl. insbesondere den Vorschlag zur Nachbesetzung des Dienstpostens "Dezernatsleitung IUW 3" vom 26. Oktober 2009).
Das sinngemäße Beschwerdevorbringen, der beamtenrechtliche Charakter der Rechtsstreitigkeit folge aus dem Umstand, dass die begehrte Unterlassung des den (beamteten) Konkurrenten begünstigenden und den Antragsteller im Wege der Drittwirkung belastenden Verwaltungsakts den Rechtscharakter dieses Verwaltungsakts (gemeint ist die Besetzung des Beförderungsdienstposten mit dem Beizuladenden und dessen nachfolgende Beförderung) teile,
in diesem Sinne allg. auch Kopp/Schenke, a.a.O., § 40 Rn. 49c,
greift nicht durch. Denn hiermit wird das Bezugsobjekt verkannt, auf welches sich vorliegend die Bestimmung der Rechtsstreitigkeit als öffentlich- oder bürgerlich-rechtlich beziehen muss. Gegenstand des Eilantrags ist, wie bereits ausgeführt, die Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs und damit die Sicherung eines eigenen, im Rechtsverhältnis des Antragstellers zu der Antragsgegnerin wurzelnden Anspruchs des Antragstellers, nicht hingegen lediglich die Verhinderung der im Rechtsverhältnis zwischen dem Konkurrenten und der Antragsgegnerin erfolgenden Besetzung der streitigen Stelle mit dem ausgewählten Konkurrenten, welche dem Antragsteller isoliert, d.h. ohne die erstrebte erneute, seinen Bewerbungsverfahrensanspruch nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Gerichts beachtende Entscheidung der Antragsgegnerin noch nichts nützen würde. Maßgeblich für die Bestimmung der Streitigkeit als öffentlich- oder bürgerlich-rechtlich kann folglich allein der objektive rechtliche Charakter des geltend gemachten eigenen Anspruchs sein, und es wäre fehlerhaft, bei dieser Bestimmung stattdessen auf den (öffentlich-rechtlichen) Charakter des von der Antragsgegnerin beabsichtigten Rechtsaktes der Übertragung des Beförderungsdienstpostens an den verbeamteten Konkurrenten abzustellen.
Das weitere Beschwerdevorbringen, es könne nicht das Anliegen des Gesetzgebers gewesen sein, die Bestimmung des Rechtsweges allein von der Frage abhängig zu machen, welcher der Konkurrenten der Streitsache zuerst zur Rechtshängigkeit verhilft, überzeugt schon deshalb nicht, weil diese Behauptung durch nichts belegt wird. Abgesehen davon entspricht sie eben nicht der dargelegten Rechtslage, gemäß welcher nach der Rechtsnatur des jeweils geltend gemachten (im Arbeits- oder Beamtenverhältnis wurzelnden) Bewerbungsverfahrensanspruchs zu differenzieren ist, wenn sich ein unterlegener Bewerber gegen eine Auswahlentscheidung wendet, die eine für Beamte und Angestellte "offene" Stelle betrifft . Es ist deswegen vorliegend ohne Belang, dass nach dem – insoweit zutreffenden,
vgl. z.B. den Senatsbeschluss vom 13. Mai 2004 – 1 B 300/04 –, NVwZ-RR 2004, 771 = juris, Rn. 9 –
Beschwerdevorbringen der Verwaltungsrechtsweg eröffnet gewesen wäre, wenn ein im Auswahlverfahren unterlegener Beamter gegen eine zu Gunsten eines Arbeitnehmers erfolgte Auswahlentscheidung Rechtsmittel eingelegt hätte.
Über die Kosten des Beschwerdeverfahrens nach §§ 173 Satz 1 VwGO, 17a Abs. 4 Satz 3, Abs. 2 Satz 1 GVG, 146 ff. VwGO ist bereits jetzt eine Entscheidung zu treffen. Eine Anwendung des § 17b Abs. 2 GVG ist insoweit ausgeschlossen, weil diese Vorschrift nur die Kosten im Verfahren vor dem angegangenen, also erstinstanzlichen Gericht erfasst und somit keine Regelung in Bezug auf die Kosten des zwischengeschalteten Beschwerdeverfahrens trifft.
Vgl. den Senatsbeschluss vom 16. Februar 2010 – 1 E 825/09 –, juris, Rn. 32 f., m.w.N., auch zur Gegenansicht.
Die danach veranlasste Kostenentscheidung muss zu Lasten der Antragsgegnerin ausfallen, weil das von ihr eingelegte Rechtsmittel der Beschwerde keinen Erfolg hat (§ 154 Abs. 2 VwGO).
Einer Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren bedarf es nicht, weil im Falle der – hier gegebenen – Zurückweisung einer in der Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG (Kostenverzeichnis) nicht besonders aufgeführten Beschwerde, die nicht nach anderen Vorschriften gebührenfrei ist, eine Festgebühr i.H.v. 50,00 Euro zu erheben ist (Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses).
Die Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 17a Abs. 4 Satz 5 GVG nicht vorliegen.
Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 13 GVG
§ 17a GVG
§ 123 VwGO
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 17a Abs. 4 Satz 3, Abs. 2 Satz 1 GVG
§ 146 Abs. 1 VwGO
§ 17a Abs. 2 Satz 1 GVG
§ 46 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 ArbGG
§ 29 Abs. 1 ZPO
§ 48 Abs. 1a Satz 1 ArbGG
§ 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. a AG
§ 126 Abs. 1 BRRG
§ 126 Abs.1 BRRG
§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. a ArbGG
§ 17b Abs. 2 GVG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 3 Abs. 2 GKG
§ 17a Abs. 4 Satz 5 GVG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 17a Abs. 4 Satz 4 GVG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 74, 368
BGHZ 97, 312
BVerwGE 96, 71
NJW 1994, 2968
BVerwGE 96, 326
NJW 1995, 1104
NVwZ-RR 2009, 308
NZA 2009, 901
BVerwGE 122, 237
NVwZ-RR 2001, 253
NZA-RR 1998, 274
NVwZ-RR 1999, 51
BAGE 99, 67
NJW 2002, 1220
BAGE 103, 212
BAGE 104, 264
NVwZ-RR 2004, 771
8 E 1599/08
12 E 783/08
5 C 33.91
11 C 14.93
6 B 41.08
9 AZR 277/08
2 C 17.03
2 C 31.99
2 E 12965/97
9 AZR 410/00
9 AZR 451/01
9 AZR 307/02
1 B 300/04
1 E 825/09