Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2003-02-05, Aktenzeichen 26 UF 15/02
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2003:0205.26UF15.02.00

Tenor:
Unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung des Klägers wird das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Gummersbach vom 4.12.2001 (13 F 44/01) teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Gummersbach vom 25.5.1999 (13 F 312/98), wonach die Beklagte derzeit laufen-den monatlichen Unterhalt in Höhe von 62, - DM (entspricht 31,70 EUR) zu zahlen hat, wird dahin abgeändert, dass die Beklagte nunmehr verpflichtet ist, an den Kläger monatlich im Voraus bis zum 5. eines jeden Monats folgende Zahlungen zu erbringen:
vom 1.2.2001 bis 30.6 2001 weitere 448, - DM (entspricht 229,05 EUR), mithin monatlich insgesamt 510, - DM ( entspricht 260,76 EUR) und
ab 1.7.2001 100 % des jeweiligen Regelbetrages der 3. Alters-stufe gemäß § 1 Regelbetrag - Verordnung ( derzeit 269, - EUR) ab-züglich des nach § 1612 b V BGB anrechenbaren Kindergeldanteils für ein erstes bis drittes Kind, soweit dadurch nicht Unterhalt in Höhe von135 % des Regelbetrages unterschritten wird (derzeit 0,00 EUR).
Die weitergehende Klage und die Widerklage werden abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits 1. Instanz tragen der Kläger 1/3 und die Beklagte 2/3; von den Kosten 2. Instanz tragen der Kläger 2/5 und die Beklagte 3/5.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger macht im Wege der Abänderungsklage gegenüber dem am 25.5.1999 verkündeten Ursprungsurteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Gummersbach (13 F 312/98) Mindestunterhalt für die Zeit ab 1.2.2000 geltend. Dem ist die Beklagte in erster Instanz mit einer auf Wegfall der Unterhaltsverpflichtung gerichteten Widerklage entgegengetreten.
Das Amtsgericht hat mit dem angefochtenen Urteil Klage und Widerklage abgewiesen. Die Klage sei unbegründet, weil der Kläger nicht dargelegt habe, dass sich die wirtschaftlichen Verhältnisse auf Seiten der Beklagten nach Auslaufen der ABM-Stelle und Bezug von Arbeitslosenhilfe tatsächlich verbessert hätten. Jedenfalls könne sie nach der längeren Arbeitspause in ihrem erlernten Beruf derzeit erfahrungsgemäß nur einen Stundenlohn von maximal 14, - DM /Stunde erzielen und mit diesem Einkommen unter Berücksichtigung der im Ursprungsurteil festgelegten Erhöhung des Selbstbehaltes und der berufsbedingten Fahrtkosten selbst bei vollschichtiger Tätigkeit den geforderten Mindestunterhalt nicht aufbringen.
Umgekehrt sei die Widerklage ohne Erfolg, weil die Beklagte nicht nachgewiesen habe, dass es bei den gebotenen Arbeitsbemühungen ausgeschlossen sei, dass sie eine Arbeitsstelle finde und dort Einkünfte in einer Höhe erzielen könne, die ihr die Zahlung des ausgeurteilten Unterhalts auch bei gestiegenem notwendigen Selbstbehalt ermögliche.
Mit der Berufung verfolgt der Kläger seinen erstinstanzliches Abänderungsbegehren fort. Die Beklagte verteidigt das amtsgerichtliche Urteil und beruft sich darüber hinaus auf Arbeitsunfähigkeit wegen psychischer Störungen.
Der Senat hat ein Sachverständigengutachten zur Arbeitsfähigkeit der Beklagten eingeholt.
Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil, die Einzelheiten des Vortrags zweiter Instanz und das Ergebnis der Beweisaufnahme wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist für die Zeit ab 1.2.2001 in vollem Umfang begründet, für die Zeit davor unterliegt sie der Zurückweisung.
Gemäß § 323 III S. 1 ZPO darf ein Urteil grundsätzlich nur für die Zeit nach Erhebung der Abänderungsklage abgeändert werden. Soweit dies nach § 323 II S. 2 ZPO für Unterhaltsansprüche ausnahmsweise nicht gilt, hängt die rückwirkende Abänderbarkeit davon ab, zu welchem Zeitpunkt der Verpflichtete zur Auskunft über sein Einkommen und Vermögen zum Zweck der Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs aufgefordert worden oder in Verzug gekommen ist ( § 1613 I BGB).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend erst zum 1.2.2001 gegeben. Zwar hat der Kläger die Beklagte bereits unmittelbar nach Erlass des Ursprungsurteils am 25.5.1999 ab 22.10.1999 zur Auskunft in der Unterhaltssache aufgefordert. Durch diese Aufforderungen konnte jedoch kein Verzug im Sinne des § 1601 BGB eintreten, da die Aufforderungen in die zweijährige Sperrfrist des § 1605 II BGB fielen und der Kläger die Voraussetzungen für die Berechtigung zu einem erneuten Auskunftsverlangen vor Ablauf von zwei Jahren (Erwerb wesentlich höherer Einkünfte oder weiteren Vermögens durch den Verpflichteten) nicht glaubhaft gemacht hat.
Verzug liegt mithin erst mit Zugang des Abänderungsbegehrens im Rahmen des Prozesskostenhilfeprüfungsverfahrens vor. Die richterliche Verfügung vom 22.2.2001 ist mit einem Abvermerk der Kanzlei vom 23.2.2001 versehen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Prozesskostenhilfeantrag mit dem Klageentwurf dem Beklagten noch in dem Monat Februar 2001 zugegangen ist. Nach § 1613 I S. 2 BGB ist damit Verzug zum 1.2.2001 eingetreten.
Für die Zeit vor dem 1.2.2001 ist somit eine Abänderung des Ursprungsurteils auch nach § 323 III S. 2 ZPO nicht zulässig.
Für die Folgezeit hat die Berufung vollen Erfolg.
Der Kläger hat mit dem Auslaufen de r ABM-Maßnahme und dem Bezug von Arbeitslosengeld ab 1.2.2000 ( Bl. 11) eine Veränderung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse auf Seiten der Beklagten dargetan. Mit der Darlegung dieser unstreitig eingetretenen Umstände ist sein Abänderungsbegehren jedenfalls zulässig.
Es bedarf für ein Abänderungsbegehren mit dem Ziel der Anhebung eines Unterhaltstitels auf den Mindestunterhalt entgegen der Auffassung des Amtsgerichts nicht der Darlegung, dass der Verpflichtete tatsächlich ein höheres Einkommen als bisher erzielt. Ausreichend ist vielmehr die Darlegung von Verhältnissen, die eine fiktive Zurechnung von Einkünften auf Seiten des Unterhaltsverpflichteten erlauben. Das ist mit dem Auslaufen der Arbeitsbeschaffungsmaßnahme bei der Beklagten zum 1.1.2000 der Fall. Sie steht nun dem Arbeitsmarkt wieder zur Verfügung und muss die gebotenen Anstrengungen unternehmen, um ihre Arbeitskraft voll auszuschöpfen. Sie kann sich auch nicht darauf berufen, dass mit dem Ursprungsurteil, das auf der Grundlage ihres Verdienstes aus einer Arbeitsbeschaffungsmaßnahme ergangenen ist, für die Zukunft unabänderlich festgeschrieben sei, dass sie trotz Entfaltung der gebotenen Bemühungen um Arbeit auf dem freien Arbeitsmarkt kein höheres Einkommen erzielen könne. Sie muss vielmehr in dem aufgrund der veränderten Umstände zulässigen Abänderungsverfahren nach den auch dort unverändert geltenden Regeln des Unterhaltsprozesses ihre Leistungsunfähigkeit erneut darlegen und beweisen (Palandt/Diederichsen, 62. A., Einf. vor § 1601 Rn 69, OLG Stuttgart FamRZ 1983,1233).
Die begehrte Abänderung auf Zahlung des Mindestunterhalts nach der Regelbetragsverordnung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
Die Beklagte hat den ihr obliegenden Beweis für ihre Leistungsunfähigkeit zur Zahlung des Mindestunterhaltes (BGH FamRZ 2002, 536, OLG KölnFamRZ 2000, 310) nicht erbracht.
Die Beklagte trifft gegenüber dem minderjährigen Kläger eine gesteigerte Unterhaltsverpflichtung (§ 1603 II S. 1 BGB). Dies bedeutet, dass sie alle zumutbaren Anstrengungen unternehmen muss, um soviel zu verdienen, dass sie den Mindestunterhalt auch unter Wahrung ihres eigenen notwendigen Selbstbehaltes leisten kann. Außerdem hat sie alle verfügbaren Mittel zur Erfüllung der Unterhaltsschuld einzusetzen. Sie ist insbesondere zur Ausübung auch von Tätigkeiten unterhalb ihres Ausbildungsniveaus und zu Nebenbeschäftigungen und Überstunden verpflichtet. Das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit und der Berufswahl ist insoweit eingeschränkt. Die Arbeitsplatzbemühungen haben sich dementsprechend in zumutbaren Grenzen auch über den Wohnort hinaus auf die gesamte Bundesrepublik zu erstrecken (vgl. zu den vorstehenden Maßstäben: Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 8.A. ,Rn 614 ff mit zahlreichen Nachweisen).
Die Beklagte hat weder hinreichende Erwerbsbemühungen nachgewiesen, noch dass sie durch Arbeitsunfähigkeit an der Aufnahme einer Vollzeittätigkeit gehindert war.
Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, dass die Beklagte mit dem Auslaufen ihrer zeitlich befristeten ABM-Stelle im Januar 2000 und - wegen der Absehbarkeit der Beendigung ihrer Beschäftigung - auch schon in der Zeit davor gehalten war, sich intensiv um eine Vollzeitstelle mit einem angemessenen Verdienst zu bemühen. Aus dieser Zeit liegen jedoch nur unzureichend dokumentierte Nachweise über telefonische Bewerbungsbemühungen vor ( Bl. 16-22), die nur teilweise zeitlich eingeordnet werden können, obgleich die Beklagte von dem Beistand des Klägers wiederholt auf ihre diesbezügliche Verpflichtung detailliert hingewiesen worden ist. Telefonische Bewerbungen sind jedoch generell (mit Ausnahme von Arbeitsplätzen in Privathaushalten) nicht ausreichend, weil bei der heutigen Arbeitsmarktlage davon auszugehen ist, dass ein gewerblicher Arbeitgeber nur schriftliche Arbeitsgesuche in die Auswahl einbezieht. Die dokumentierten schriftlichen Bewerbungen der Beklagten beschränken sich auf den sehr viel späteren Zeitraum von März bis August 2001 und sind auch von der Anzahl her mit 35 Bewerbungen für 6 Monate nicht annähernd ausreichend, wobei sich noch mehrere sogenannte Blindbewerbungen darunter befinden, die zwar auch unternommen werden sollen, aber die gezielten Bewerbungen nicht ersetzen können. Für die Arbeitssuche muss der Arbeitslose die Zeit aufwenden, die erforderlich ist, alle für ihn in Betracht kommenden Stellen zu erfassen, sich darauf zu bewerben und Vorstellungsgespräche zu führen. Das kann, muss aber nicht immer der Arbeitszeit eines Berufstätigen bei vollschichtiger Erwerbstätigkeit entsprechen (OLG Hamm FamRZ 1994, 1115).
Die Bewerbungen der Beklagten sind ferner nur auf Ausschreibungen aus dem Raum C. beschränkt. Die Beklagte hat jedoch keine unterhaltsrechtlich anerkennenswerten Bindungen an dieses Einzugsgebiet und ist daher als verschärft Unterhaltspflichtige verpflichtet, zumutbare Arbeit in ganz Deutschland zu suchen und insoweit auch einen Wohnortwechsel in Kauf zu nehmen. Die Meldung beim Arbeitsamt und die von dort angebotenen Vermittlungen reichen für sich allein zum Nachweis der Nichtvermittelbarkeit nicht aus (BGH FamRZ, 1990, 499).
Da Arbeitslosen die Bewerbungskosten erstattet werden, kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, sie sei zu weiteren Bewerbungen schon finanziell nicht in der Lage gewesen.
Im Streitfall hat die Beklagte die Anforderungen an eine intensive Arbeitsplatzsuche sofort nach Beendigung ihrer ABM-Stelle nicht erfüllt. Angesichts ihres damaligen Alters von gerade 40 Jahren, des erlernten Berufes einer Zahnarzthelferin, ihrer bisherigen Berufserfahrung, der 1997 abgeschlossenen zweijährigen Weiterbildung ( vgl. Bl. 35 und 254) sowie fehlender örtlicher Bindungen ist vom Bestehen einer realen Beschäftigungschance auszugehen. Dass sie vom Arbeitsamt nicht vermittelt werden konnte, steht dieser Annahme nicht entgegen. An die Feststellung einer realen Beschäftigungschance sind auch in Zeiten hoher Arbeitslosigkeit bei gesunden Arbeitnehmern im mittleren Erwerbsalter keine hohen Anforderungen zu stellen. Denn es lässt sich regelmäßig erst nach erfolglosen intensiven Bemühungen sagen, ob im Einzelfall eine Chance auf dem Arbeitsmarkt bestand oder nicht.
Der Senat teilt auch nicht die von dem Amtsgericht in dem angefochtenen Urteil vertretene Auffassung, dass die Beklagte mit ihrer konkreten Arbeitsbiografie auf dem Arbeitsmarkt allenfalls einen Stundenlohn von 14, - DM erlangen könne. Dem Senat sind vielmehr Gegenbeispiele aus seiner Praxis bekannt, wo
gleichaltrige Zahnarzthelferinnen mit ebenfalls längerer Arbeitspause in der hiesigen Region gut bezahlte vollschichtige Stellen gefunden haben. Ohne Entfaltung der von der Rechtsprechung geforderten intensiven Bemühungen um einen Arbeitsplatz in der gesamten Bundesrepublik wird man daher trotz der generell schlechten Arbeitsmarktlage nicht von einer fehlenden realen Beschäftigungschance oder von der Nichterzielbarkeit eines zur Erfüllung der Unterhaltspflicht in Höhe des Mindestunterhaltes nicht ausreichenden Arbeitseinkommens ausgehen dürfen. Es darf angemerkt werden, dass es trotz der hohen Arbeitslosenzahlen nach wie vor Branchen wie z.B. das Hotel- und Gaststättengewerbe gibt, in denen Arbeitskräfte gesucht, ungelernte Arbeitskräfte eingestellt und bei der der Beklagten möglichen zeitlichen Flexibilität gute Löhne und Trinkgelder gezahlt werden. Das zur Wahrung des notwendigen Selbstbehaltes von derzeit 840 EUR zuzüglich Mindestunterhalt in Höhe von 269 EUR erforderliche monatliche Nettoeinkommen von 1109 EUR ist jedenfalls -notfalls mit einer Nebentätigkeit - für die Beklagte erzielbar. Für einen erhöhten Selbstbehalt wegen Überschreitung der in den Selbstbehalt bereits eingerechneten angemessenen Mietkosten ist bei der Verpflichtung zur Aufbringung des Mindestunterhaltes kein Raum.
Schließlich hat das eingeholte Sachverständigengutachten zur Überzeugung des Gerichts nicht ergeben, dass die Beklagte entsprechend ihren Behauptungen nicht in der Lage gewesen wäre, eine Erwerbstätigkeit auszuüben oder ihr durch längere Zeiten von Arbeitsunfähigkeit im entscheidenden Zeitraum ab Januar 2000 die erforderlichen Bewerbungen oder eine Arbeitsaufnahme unmöglich gewesen wären.
Vielmehr hat das fachärztliche Gutachten des Sachverständigen Dr. med. H. ergeben, dass die Beklagte zwar - bedingt durch den anhängigen Rechtsstreit - psychisch belastet gewesen sei und dass es durch die fehlende Konfliktbewältigung zu wiederholten depressiven Verstimmungen gekommen sei, die zwischenzeitlich auch zu ärztlich bestätigter Arbeitsunfähigkeit oder auch zu dadurch bedingten kurzzeitigen stationären Behandlungen geführt hätten. Eine völlige oder auch nur teilweise Erwerbsunfähigkeit schließt er jedoch nachvollziehbar aus.
Soweit er die von der Beklagten vorgelegten Atteste ihrer behandelnden Ärzte V.X. vom 22.8.2002 und Y.I. vom 30.7.2002 in sein Gutachten einbezieht und die darin angegebenen Krankschreibungen als Arbeitsunfähigkeitszeiten wertet, bedeutet dies nicht, dass der Beklagten nicht ab Februar 2001 ein fiktives Einkommen zugerechnet werden darf. Denn die in beiden Attesten übereinstimmend angegebenen Zeiten einer stationären Aufnahme wegen depressiver Einbrüche in den Zeiten vom 1.3. -2.4.2002 und vom 9.4. -24.5.2002 liegen weit nach der Zeit, in der sich die Beklagte um eine Vollzeitstelle hätte bemühen müssen. Hätte sie sich nach dem Verlust der ABM-Stelle zeitnah und in der gebotenen intensiven Weise um eine vollschichtige Tätigkeit bemüht, hätte sie jedenfalls im Zeitpunkt der Krankenhausaufenthalte im Jahr 2002 eine feste Anstellung gehabt und Lohnfortzahlung erhalten.
Statt intensiver Arbeitsplatzsuche hat sich die Beklagte jedoch auf eine Umschulung zur Physiotherapeutin beworben und nach Ablehnung dieser Maßnahme durch das Arbeitsamt im September 2001 eine andere Umschulungsmaßnahme ab 8.1.2002 aufgenommen und diese schon nach kurzer Zeit Ende Januar 2002 abgebrochen.
Da der Senat davon ausgeht, dass die Beklagte im Jahr 2000 mit Rücksicht auf ihre verschärfte Unterhaltspflicht dem Kläger gegenüber zu einer intensiven Arbeitsplatzsuche verpflichtet war und mangels gegenteiliger Erkenntnisse auch eine reale Arbeitsplatzchance hatte, war sie zur Wahrnehmung von Umschulungsmaßnahmen ohne nähere Darlegung der Erforderlichkeit ohnehin nicht berechtigt, so dass auch der möglicherweise krankheitsbedingte Abbruch der Umschulungsmaßnahme auf die fiktive Zurechnung von Einkünften, die zur Leistung von Mindestunterhalt bei Wahrung des notwendigen Selbstbehaltes ausreichen, keinen Einfluss hat.
Die Kostenentscheidung folgt für beide Instanzen aus § 92 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 4.947,77 EUR (entspricht 9.677, - DM) festgesetzt.
Rückstand: 2 u. 3/00 = 2 x 234 DM= 468, - DM
4 - 12/00 = 9 x 313 DM = 2.817, - DM
1 u. 2/01 = 2 x 448 DM= 896, - DM
laufend: 3 - 6/01 = 4 x 448 DM= 1.792, - DM
7 - 2/02 = 8 x 463 (525-62) DM = 3.704. - DM
9.677, - DM

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§
708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 1601 BGB
§ 1605 II BGB
§ 92 ZPO
§ 1612 b V BGB
§ 323 III S. 1 ZPO
§ 323 II S. 2 ZPO
§ 1613 I BGB
§
1613 I S. 2 BGB
§ 323 III S. 2 ZPO
§ 1603 II S. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1983,1233
FamRZ
2002, 536
FamRZ 2000, 310
FamRZ 1994, 1115
13 F 44/01
13 F 312/98