Landgericht Hamburg (Hamburg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-11-24, Aktenzeichen 617 Ks 22/16 jug

Tenor:
1. Die Zuständigkeit zur Entscheidung über die Kostenerinnerung vom 29. Juli 2016 wird nach Anhörung der Verfahrensbeteiligten nach § 56 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 33 Abs. 8 Satz 1 und Satz 2 des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes (RVG) auf die Jugendkammer übertragen.
2. Auf die Kostenerinnerung wird der Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts vom 27. Juli 2016 dahingehend abgeändert, dass weitere 197,54 € als dem Erinnerungsführer aus der Staatskasse zu zahlende Gebühren festgesetzt werden.
3. Gegen diese Entscheidung wird die Beschwerde zum Oberlandesgericht zugelassen.
4. Das Verfahren ist gerichtsgebührenfrei. Kosten werden nicht erstattet.

Tatbestand:
Der Erinnerungsführer war dem Freigesprochenen A. in dem Verfahren 617 Ks 22/16 jug. als Pflichtverteidiger beigeordnet. Das Verfahren ist mittlerweile nach Rücknahme der Revision durch die Staatsanwaltschaft rechtskräftig abgeschlossen.
Am 19. Juli 2016 beantragte der Erinnerungsführer in Bezug auf die erwarteten Pflichtverteidigergebühren die Zahlung eines Vorschusses nach § 47 RVG für bereits entstandene Gebühren und Auslagen. Unter anderem beantragte er die Festsetzung einer Terminsgebühr in Höhe von 166 € zuzüglich Mehrwertsteuer nach Nr. 4102, 4103 des Vergütungsverzeichnisses als Anlage zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (VV-RVG) für seine Teilnahme an der Exploration des Freigesprochenen durch einen gerichtlich bestellten Sachverständigen.
Mit dem angegriffenen Beschluss hat der Rechtspfleger die Festsetzung dieser Gebühr abgelehnt. Nr. 4102 VV-RVG enthalte eine abschließende Regelung über die Erstattungsfähigkeit von Terminsgebühren, welche sich auf außerhalb der Hauptverhandlung stattfindende Termine beziehen. Die Teilnahme an der Exploration durch einen Sachverständigen sei davon nicht erfasst. Auch eine analoge Anwendung dieser Vergütungsvorschrift scheide aus.
Mit seiner Erinnerung trägt der Erinnerungsführer vor, dass eine analoge Anwendung der Vergütungsvorschrift sehr wohl in Betracht komme. Es liege eine planwidrige Regelungslücke vor, weil die Exploration eine vernehmungsähnliche Situation darstelle. Vorsorglich werde darum gebeten, wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage nach §§ 56 Abs. 2 Satz 1, 33 Abs. 3 Satz 2 RVG die Beschwerde gegen die Entscheidung über die Kostenerinnerung zuzulassen.
Mit Beschluss vom 4. August 2016 hat der Rechtspfleger der Kostenerinnerung nicht abgeholfen.

Entscheidungsgründe:
Die Erinnerung ist zulässig und in dem tenorierten Umfang auch begründet. Der Erinnerungsführer hat nach §§ 47, 55 Abs. 1 RVG in Verbindung mit Nr. 4102, Nr. 4103 VV-RVG einen Anspruch auf die Festsetzung einer Terminsgebühr in Höhe von 166 € zuzüglich Mehrwertsteuer für die Teilnahme an der Exploration des Freigesprochenen durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen am 18. Juni 2016.
1. Vorliegend war die Kammer zur Entscheidung über die Erinnerung gegen den angegriffenen Kostenfestsetzungsbeschluss berufen, so dass ihr die Entscheidung über die Kostenerinnerung zu übertragen war. Zwar liegt die diesbezügliche Entscheidungsbefugnis grundsätzlich beim Einzelrichter (§§ 56 Abs. 2 Satz 1, 33 Abs. 8 Satz 1 RVG). Anders ist dies aber nach § 33 Abs. 8 Satz 2 RVG, wenn die Sache eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufwirft.
Dies ist vorliegend der Fall, denn die zentrale Rechtsfrage, ob die Teilnahme eines Pflichtverteidigers an der Exploration eines Angeklagten durch einen gerichtlich bestellten Sachverständigen gesondert zu vergüten ist, wird in Literatur und Rechtsprechung uneinheitlich beantwortet. Während einerseits davon ausgegangen wird, dass die in Nr. 4102 VV-RVG aufgezählten Fälle der Vergütung von außergerichtlichen Terminsteilnahmen des Rechtsanwalts abschließend seien und sich eine analoge Anwendung verbiete (u.a. LG Zweibrücken, Beschluss vom 29. Juni 2012 - Qs 56/12 -, BeckRS 2012, 17846; LG Düsseldorf, Beschluss vom 2. November 2009 - 10 Qs 69/09 -, BeckRS 2011, 02605; Kotz, in: Beck’scher Online-Kommentar RVG, 33. Edition, RVG VV 4102 - Rn. 12; Burhoff, in: Burhoff, RVG Straf- und Bußgeldsachen, 3. Aufl. <2012>, Nr. 4102 VV-RVG, Rn. 45), halten andere eine analoge Anwendung der betreffenden Vergütungsvorschrift in einem Fall wie dem vorliegenden für möglich (u.a. LG Offenburg, Beschluss vom 31. Mai 2006 - 1 KLs 16 Js 10008/05 -, NStZ-RR 2006 358 <359>; LG Braunschweig, Beschluss vom 6. Mai 2011 - 7 Qs 83/11 - BeckRS 2011, 24885; LG Freiburg, Beschluss vom 4. Juli 2014 - 3 KLs 250 Js 24324/12 u.a. -, juris). Soweit ersichtlich existiert eine einheitliche obergerichtliche Rechtsprechung zu dieser Frage nicht, so dass die Voraussetzungen einer Entscheidung durch die Kammer an der Stelle des Einzelrichters nach § 33 Abs. 8 Satz 2 RVG vorliegen.
2. Die Kostenerinnerung ist auch zulässig. Insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt worden. Der Zulässigkeit der Kostenerinnerung steht auch nicht die nach deren Einlegung eingetretene Rechtskraft der Hauptsache entgegen. Denn auch wenn Gegenstand der Kostenerinnerung die Festsetzung eines Vorschusses nach § 47 RVG ist, bleibt die Beschwer des Erinnerungsführers auch nach zwischenzeitlich eingetretener Rechtskraft und der Möglichkeit einer endgültigen Kostenfestsetzung bestehen. Denn die Entscheidung über die Gewährung und die Höhe eines Kostenvorschusses nach § 47 RVG ist keine vorläufige, sondern steht vielmehr einer Zwischenentscheidung über die Kostenfestsetzung gleich, die nach Abschluss des Verfahrens nicht mehr überprüft wird. Der Vorschussanspruch besteht auf alle bereits entstandenen Gebühren; nur die Fälligkeit der Gebühr nach § 8 RVG muss nicht eingetreten sein (vgl. Sommerfeldt, in: Beck’scher Online-Kommentar RVG, 33. Edition, § 47 Rn. 2). Der Rechtsanwalt kann mithin die Gebühren nach deren Entstehung unter Berufung auf § 47 RVG auch während des laufenden Verfahrens geltend machen und tut dies in der Regel auch. Über die dann im Vorschussverfahren bereits festgesetzten Gebühren wird nach Rechtskraft der Entscheidung nicht erneut entschieden. Die Schlussrechnung eines Rechtsanwalts bezieht sich in der Regel auf die Gebühren, welche nach der letzten Vorschussfestsetzung bis zum Eintritt der Rechtskraft noch entstanden sind. Mithin ist über die Frage der Gewährung einer Terminsgebühr nach Nr. 4102, 4103 VV-RVG im Rahmen der endgültigen Kostenfestsetzung nicht erneut zu entscheiden, so dass das Rechtsschutzbedürfnis für diese Kostenerinnerung weiterhin vorliegt.
3. Die Erinnerung hat auch in der Sache Erfolg. Dem Erinnerungsführer steht für die Teilnahme an der Exploration des zum damaligen Zeitpunkt inhaftierten Freigesprochenen durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen eine Terminsgebühr nach Nr. 4102, 4103 VV-RVG in Höhe von 166 € zuzüglich Mehrwertsteuer zu.
Zwar sieht Nr. 4102 VV-RVG dem Wortlaut nach die Entstehung einer Terminsgebühr für die Teilnahme des Verteidigers an einem von einem gerichtlich bestellten Sachverständigen anberaumten Termin nicht vor. Vergütet werden nach dem Wortlaut dieser Vorschrift nur die Teilnahme an richterlichen Vernehmungen und Augenscheinseinnahmen, Vernehmungen durch die Staatsanwaltschaft oder eine andere Strafverfolgungsbehörde, an Terminen außerhalb der Hauptverhandlung, in denen über die Anordnung oder Fortdauer der Untersuchungshaft oder der einstweiligen Unterbringung verhandelt wird, an Verhandlungen im Rahmen des Täter-Opfers-Ausgleichs sowie Sühneterminen nach § 380 der Strafprozessordnung (StPO). Dennoch geht die Kammer davon aus, dass die Vergütungsvorschrift auch im vorliegenden Fall entsprechende Anwendung findet. Denn insoweit liegt eine planwidrige Regelungslücke vor. Diesbezüglich wird auf die überzeugenden Ausführungen des Landgerichts Offenburg in seinem Beschluss vom 31. Mai 2006 (1 KLs 16 Js 10008/05 - NStZ-RR 2006, 358) verwiesen und ergänzend ausgeführt:
a) Wie dargelegt ist die Vergütung der Wahrnehmung anderer als der in Nr. 4102 VV-RVG ausdrücklich genannten Termine durch den Verteidiger im Rechtsanwaltsvergütungsverzeichnis nicht geregelt. Eine Regelungslücke liegt mithin vor, denn es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Teilnahme des Verteidigers an der Exploration seines Mandanten durch einen gerichtlich bestellten Sachverständigen, die oft mehrere Stunden dauert und teilweise auch an mehreren Terminen stattfindet, von der jeweiligen Verfahrensgebühr für das gerichtliche Verfahren umfasst ist. Zwar wird dies - im Ergebnis zutreffend - von der Rechtsprechung in der Regel für den Fall angenommen, in welchem der Verteidiger an einem von dem Gericht angesetzten Termin zur Vorbesprechung nach §§ 202a, 212 StPO teilnimmt. Die Teilnahme an diesem Termin soll zum Beispiel mit der Verfahrensgebühr für den ersten Rechtszug vor der Strafkammer nach Nr. 4112 VV-RVG beziehungsweise nach Nr. 4118 VV-RVG für ein Verfahren vor der Strafkammer nach den §§ 74a und 74c des Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG) abgegolten sein, welche sämtliche Tätigkeiten des Rechtsanwalts außerhalb der Hauptverhandlung umfasse, soweit hierfür keine besonderen Gebühren vorgesehen seien (vgl. Kammergericht Berlin, Beschluss vom 30. Dezember 2005 - 4 Ws 160/05 -, juris; LG Essen, Beschluss vom 24. Mai 2012 -21 KLs - 303 Js 101/11 - 11/11, 21 KLs 11/11 -, juris; OLG Köln, Beschluss vom 23. Juli 2014- III-2 Ws 416/14, 2 Ws 416/14 -, juris). Jedoch handelt es sich bei einem solchen Erörterungstermin nicht um einen Vernehmungs- oder Augenscheinseinnahmetermin, sondern um einen unmittelbar der Vorbereitung der Hauptverhandlung dienenden Termin, der in der Regel vom zeitlichen Umfang her überschaubar ist. Eine diesbezügliche Abgeltung im Rahmen der Verfahrensgebühr erscheint sachgerecht.
Anders ist die Bewertung aber in Bezug auf eine Exploration des Angeklagten durch einen Sachverständigen: Denn ein solcher Explorationstermin (oder auch mehrere) stehen gerade den nach Nr. 4102 VV-RVG gesondert zu vergütenden Vernehmungs- und Augenscheinseinnahmeterminen gleich, so dass hier anders als bei einem Erörterungstermin nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Terminteilnahme des Verteidigers bereits durch die Verfahrensgebühr für das Verfahren des ersten Rechtszugs abgegolten ist. Es liegt mithin eine Regelungslücke für die Teilnahme des Rechtsanwalts an den in der Regel sehr zeitintensiven Explorationsterminen, in denen der Sachverständige in aller Regel auch Fragen zum Inhalt der Anklage- bzw. Sicherungsschrift stellt, vor.
b) Die aufgezeigte Regelungslücke ist auch planwidrig. Ausgehend von der Gesetzesbegründung des Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes vom 11. November 2003 (BT-Drs 15/1971, S. 222 f.) entspricht es dem Willen des Gesetzgebers, die vorliegend in Streit stehende Tätigkeit des Verteidigers gesondert zu vergüten. Dies ergibt sich unter Berücksichtigung des Sinns und Zwecks der durch das Kostenrechtsmodernisierungsgesetz eingeführten Terminsgebühren. Aus der Gesetzesbegründung geht hervor, dass die Teilnahme des Verteidigers an außerhalb der Hauptverhandlung stattfindenden Vernehmungsterminen des Angeklagten zu begrüßen ist. Hintergrund dürfte sein, dass davon ausgegangen wird, dass es der Durchführung des Termins förderlich ist, wenn der zu Vernehmende in der konkreten Vernehmungssituation durch einen Verteidiger beraten wird, der ihm etwaige Unsicherheiten nehmen und Unklarheiten beseitigen kann, so dass ein solcher Termin der Wahrheitsfindung und Tatsachenaufklärung und damit dem Fortgang das Verfahrens im besonderen Maße dienen kann.
Diese Überlegungen greifen auch in dem hier vorliegenden Fall einer Exploration des Angeklagten durch einen gerichtlich bestellten Sachverständigen. Ein Angeklagter kann nicht dazu angehalten werden, einer gerichtlichen Exploration zuzustimmen und sich den Fragen eines Sachverständigen auszusetzen. Jedoch ist dies in vielen Fällen wünschenswert und im Sinne der Sachverhaltsaufklärung auch unbedingt erforderlich. Die Möglichkeit der Anwesenheit des Verteidigers bei diesen Terminen kann die Bereitschaft zur Untersuchung erhöhen. Hinzu kommt, dass die Sachverständigen hinsichtlich der Angaben, welche die zu Untersuchenden im Verlauf der Exploration ihnen gegenüber unter anderem zu ihrer Person und zum Tatgeschehen tätigen, keiner Schweigepflicht unterliegen. Dies kann Verunsicherung beim Probanden hervorrufen, und auch an dieser Stelle kann die Anwesenheit eines Verteidigers ebenfalls dazu führen, dass die Untersuchung mit Blick auf die in der Hauptverhandlung zu treffenden Feststellungen effektiver ausgeführt werden kann.
Sollte also ein Sachverständiger dem Verteidiger die Anwesenheit bei einer Exploration gestatten - dies wird in der Regel der Fall sein, falls die Alternative ist, dass einer Untersuchung seitens des Probanden nicht zugestimmt wird - ist die Teilnahme des Verteidigers ausgehend von der Überlegung des Gesetzgebers, dass ein Strafverfahren auch durch Termine außerhalb der Hauptverhandlung gefördert und ggf. einem schnelleren Ende zugeführt werden kann, entsprechend mit einer Terminsgebühr zu vergüten.
Die Annahme des Vorliegens einer planwidrigen Regelungslücke wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Wortlaut der Nr. 4102 VV-RVG auch nach dem zum 1. August 2013 in Kraft getretenen Kostenrechtsmodernisierungsgesetz unverändert geblieben ist. In der Gesetzesbegründung (BT-Drs 17/11471, 282) wird auf diesen Umstand vielmehr gar nicht eingegangen. Angesichts dieses Schweigens ist aber gerade nicht darauf zu schließen, dass der Gesetzgeber die Problematik erkannt hat und dahingehende Klarheit schaffen wollte, dass eine entsprechende Anwendung der Vergütungsvorschrift nunmehr ausgeschlossen sein soll (vgl. LG Freiburg, Beschluss vom 4. Juli 2014 - 3 KLs 250 Js 24324/12 u.a. -, juris, Rn. 4). Denn dann hätte es nahe gelegen, dies in der Gesetzesbegründung ausdrücklich zu erwähnen.
c) Abschließend ist auszuführen, dass der analogen Anwendung der Vergütungsvorschrift Nr. 4102 VV-RVG auch nicht entgegensteht, dass es sich bei den dort genannten Terminen um eine abschließende Ausnahmeregelung handelte, welche einer analogen Anwendung grundsätzlich nicht zugänglich wäre (vgl. BGH, Urteil vom 28. April 2004 - VIII ZR 178/03 - MDR 2004, 989). Zwar sind die zu vergütenden Termine enumerativ in der Gesetzesvorschrift aufgelistet. Allerdings ist weder dem Wortlaut der Vorschrift noch der Gesetzesbegründung zu entnehmen, dass es sich um eine abschließende Regelung handelt. In der Gesetzesbegründung heißt es zunächst, dass mit dem Gebührentatbestand der Nr. 4102 VV-RVG eine Terminsgebühr für die Teilnahme des Verteidigers an einem Termin außerhalb der Hauptverhandlung vorgesehen sei. Daraus kann nicht geschlossen werden, dass sich die Vergütung auf die ausdrücklich aufgezählten Termine beschränken soll. Zwar sind die Termine außerhalb der Hauptverhandlung, für welche eine Terminsgebühr des Verteidigers entstehen kann, konkret und nicht nur beispielhaft in der Vorschrift aufgelistet. Es fehlt an der Einfügung von Worten wie „beispielsweise“ oder „insbesondere“. Genauso fehlt es aber auch an der Einfügung der Worte „nur“ oder „ausschließlich“, welche dazu führen würden, dass der Wille des Gesetzgebers hinsichtlich des Vorliegens einer nicht analogiefähigen Ausnahmeregelung eindeutig wäre (vgl. hierzu auch LG Offenburg, Beschluss vom 31. Mai 2006 - 1 KLs 16 Js 10008/05 -, NStZ-RR 2006, 358).
3. Wegen der dargelegten grundsätzlichen Bedeutung der aufgeworfenen Rechtsfrage war die Beschwerde zum Oberlandesgericht zuzulassen, § 56 Abs. 2 Satz 1, § 33 Abs. 3 Satz 2 RVG.
4. Die Kostenentscheidung betreffend die Kostenerinnerung beruht auf § 56 Abs. 2 Satz 2 und 3 RVG

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 56 Abs. 2 Satz 1, 33 Abs. 3 Satz 2 RVG
§§ 47, 55 Abs. 1 RVG in Verbindung mit Nr. 4102, Nr. 4103 VV-RVG
§§ 56 Abs. 2 Satz 1, 33 Abs. 8 Satz 1 RVG
§§ 202a, 212 StPO teilnimmt. Die Teilnahme an diesem Termin soll zum Beispiel mit der Verfahrensgebühr für den ersten Rechtszug vor der Strafkammer nach Nr. 4112 VV-RVG beziehungsweise nach Nr. 4118 VV-RVG
§ 47 RVG
§ 8 RVG
§ 33 Abs. 8 Satz 2 RVG
§ 380 der Strafprozessordnung
§ 33 Abs. 3 Satz 2 RVG
§ 56 Abs. 2 Satz 2 und 3 RVG
§ 56 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 33 Abs. 8 Satz 1 und Satz 2 des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes
§ 74a und 74c des Gerichtsverfassungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: NStZ-RR 2006, 358
MDR 2004, 989
17 Ks 22/16
10 Qs 69/09
16 Js 10008/05
7 Qs 83/11
50 Js 24324/12
4 Ws 160/05
03 Js 101/11
21 KLs 11/11
2 Ws 416/14
VIII ZR 178/03