Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2007-09-18, Aktenzeichen I-21 U 277/06
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2007:0918.I21U277.06.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal – Einzelrichter - vom 01.12.2006 (5 O 190/02) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten die restliche Vergütung für eine 1997 und 1998 georderte Lieferung von Inspektionssystemen für die automatisierte Überprüfung der sichtbaren Glasflächen von Fernseh- und Computerbildschirmen in Höhe von insgesamt € 138.191,97 (DM 270.280,--). Dieser Betrag setzt sich zusammen aus der 4. Rate für eine sogenannte "kleine Anlage Nr. 2" in Höhe von DM 19.720,-- sowie jeweils die 4. und 5. Raten der sogenannten " großen Anlagen Nr. 12 bis 15" in Höhe von jeweils DM 41.760 und DM 20.880,--. Die Beklagte wendet ein, die Anlagen seien mangelhaft und erhebt – nach Klarstellung in der Berufungsinstanz - die Minderungseinrede.
Die Inspektionsanlagen, die von den Parteien gemeinsam entwickelt wurden, setzen sich aus verschiedenen Bauteilen zusammen. Von diesen lieferte die Klägerin einen komplett aufgebauten Schaltschrank, der die komplette Steuerung, Auswerte- und Anzeigetechnik der Maschinen enthielt, einen vorverdrahteten Klemmkasten, eine montierte und vorjustierte Optikeinheit zur Durchlichtkontrolle und eine montierte und vorjustierte Optikeinheit nebst Lichtquelleneinheit zur Kontrolle der Innenfläche der Panels und einige Kleinteile wie Verkabelungsmaterial. Wegen der Einzelheiten wird auf Seite 2 des Schriftsatzes der Klägerin vom 02.12.2005 (Bl.538 GA) Bezug genommen. Diese Teile setzte die Beklagte in ihrem Haus mit den von ihr zu liefernden mechanischen Komponenten zusammen. Zum Leistungsumfang der Beklagten gehörte das Transportband, eine Abblasvorrichtung zur Beseitigung von Staub auf den Panels, ein Stopper, die Sortenumstellung und Fehlerausschleusung.
Wegen des erstinstanzlichen Vorbringens wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angegriffenen Urteil Bezug genommen.
Die 5. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal – Einzelrichter – hat nach durchgeführter Beweisaufnahme die Beklagte verurteilt, an die Klägerin € 139.191,97 nebst Zinsen in Höhe von 5 % seit dem 01.05.1999 zu zahlen und die Klage wegen des weitergehenden Zinsbegehrens abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Klägerin stehe der tenorierte Vergütungsanspruch aus § 651 Abs. 1 Satz 2 2. HS BGB a.F. i.V.m. § 631 Abs. 1 BGB zu. Die zwischen den Parteien geschlossenen Verträge über die Lieferung der Inspektionssysteme seien rechtlich als Werklieferungsverträge über nicht vertretbare Sachen zu qualifizieren, da die Anlagen auf die Wünsche der Beklagten ausgerichtet gewesen seien und daher für die Klägerin anderweitig schwer oder gar nicht absetzbar seien.
Der Vergütungsanspruch sei nach den von den Parteien getroffenen Zahlungsvereinbarungen fällig. Dass die Anlagen Mängel aufwiesen, lasse sich nicht feststellen. Eine Erkennung von Fehlern der Große von 50 µm oder 100 µm sei vertraglich weder zugesichert noch vereinbart. Die von der Beklagten gerügten weiteren Fehler, nämlich, dass die Systeme der Klägerin eine Bildauflösung von 49 µm horizontal und 98 µm vertikal nicht erreichten, konstruktionsbedingt generell nicht dazu geeignet seien, Fehler im PLG und in der Oberfläche (Mold Surface) zu erkennen und die Inspektionsgeschwindigkeit nicht ausreichend seien, habe der Sachverständige nur anhand der Überprüfung der Anlage feststellen können. Eine solche sei aber nicht möglich gewesen, da die an den Endkunden gelieferten Anlagen von diesem zerlegt und wie Schrott abgelagert worden seien und ein Nachbau der Anlage an der Beibringung aller erforderlichen Komponenten gescheitert sei. Eine Beweisvereitelung der Klägerin liege insofern nicht vor. Der Vortrag der Beklagten zum angeblichen Softwaremangel sei vor dem Hintergrund, dass Fehler durchaus dargestellt und die zuvor gelieferten kleinen Anlagen auch ohne Beanstandung in Betrieb genommen worden seien, unsubstantiiert und "ins Blaue hinein" behauptet worden. Der Nachweis scheitere im Übrigen auch an der fehlenden Überprüfbarkeit der Anlage.
Die Nichterweislichkeit des Mangels gehe zu Lasten der Beklagten, da diese die Anlagen abgenommen und damit die Beweislast für die Mängel trage. Der von der Beklagten durchgeführte Funktionstest stelle eine Abnahme i.S.v. § 640 BGB dar. Dass auch die Beklagte dies so verstanden habe, folge bereits daraus, dass sie in einem Telefax an die Klägerin vom 19.01.1998 (Bl. 129 GA) hinsichtlich der kleinen Anlage Nummer 2 selbst von einem Abnahmeprotokoll spreche. Überdies habe der Funktionstest gerade der Feststellung gedient, ob die gelieferten Anlagenteile die vertraglich geforderten Spezifikationen erfüllten. Dass die endgültige Feststellung der Mängelfreiheit erst beim Kunden möglich gewesen sei, stehe einer Abnahme im Wege des Funktionstests nicht entgegen. Es sei auch nicht anzunehmen, dass es der Wille der Parteien gewesen sei, dass die mit der Abnahme verbundenen rechtlichen Wirkungen erst nach Prüfung der Anlage durch den K.....nischen Endkunden eintreten sollten.
Dem fälligen Vergütungsanspruch könne die Beklagte auch kein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 BGB oder die Einrede des nicht erfüllten Vertrages aus § 320 BGB entgegenhalten. Ein solches Recht der Beklagten ergebe sich zum einen nicht aus einem Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin aus § 635 BGB a.F. oder positiver Vertragsverletzung des Werklieferungsvertrages, da die Beklagte etwaig erlittene Schäden nicht konkret vorgetragen habe. Ein modifizierter Erfüllungsanspruch der Beklagten in Form eines Mängelbeseitigungsanspruchs aus § 633 Abs. 2 BGB a.F. scheitere zum einen daran, dass der Nachbesserungsanspruch der Klägerin ohne ihr Verschulden wegen der Demontage der Maschinen durch den Endkunden unmöglich geworden und damit gemäß § 275 Abs. 1 BGB a.F. untergegangen sei. Aus demselben Grund bestehe auch kein Zurückbehaltungsrecht wegen eines Anspruchs auf Minderung oder Wandelung. Durch die Demontage sei auch der Mangel untergegangen, so dass die Rechte nach § 634 BGB a.F. auch deswegen nicht mehr bestünden. Darüber hinaus sei es der Beklagten auch nicht gelungen, einen Mangel der Anlagen nachzuweisen.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese ebenso form- und fristgerecht begründet.
Sie ist der Ansicht,
das Urteil sei bereits deshalb falsch, weil das Landgericht die zwischen den Parteien geschlossenen Verträge rechtlich falsch eingeordnet habe. Es sei vielmehr Kaufrecht anwendbar. Da die APIS-Anlagen mengenmäßig bezifferbar seien und entsprechend in gewissen Stückzahlen bestellt worden seien, handele es sich bei diesen um vertretbare Sachen. Die Anlage sei auch nicht in einem Maße individualisiert, dass eine Einstufung des Vertrages als Werklieferungsvertrag gerechtfertigt sei. Aufgrund der fehlerhaften Einordnung sei das Landgericht auch von einem falschen Fehlerbegriff nach § 633 Abs. 1 BGB und im Hinblick auf eine Abnahme nach § 640 BGB von einer falschen Beweislastverteilung ausgegangen.
Hinsichtlich der Fehlerhaftigkeit der Anlage habe das Landgericht zu Unrecht verneint, dass nach dem vertraglich vorausgesetzten Gebrauch eine Erkennung von Fehlern ab 100 µm erforderlich gewesen sei, da Monitore mit solchen Einschlüssen unbrauchbar seien. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Gutachten des Sachverständigen W....., der lediglich von einer Brauchbarkeit im Einzelfall ausgegangen sei. Das Gutachten sei an dieser Stelle auch methodisch unbrauchbar, da die Mess- und Untersuchungsmethode des Gutachters nicht dargelegt seien und eine Auswertung der Fachliteratur und Vergleichsmessungen nicht erfolgt sei. Ferner seien die einschlägigen Anforderungen der DIN EN ISO 9241-7 an die Qualität von Monitoren bei Bildschirmarbeitsplätzen nicht berücksichtigt, worauf sie erstinstanzlich mehrfach hingewiesen habe. Dabei habe das Gericht ihr entsprechendes Beweisangebot übergangen, nach dem eine unzuverlässige Erkennung von Fehlern über 100 µm bei der Monitorherstellung zur Untauglichkeit einer solchen Anlage für den Verwendungszweck führe.
Das Landgericht habe die Prinzipien der Beweisvereitelung falsch angewendet und sie daher zu Unrecht als beweisfällig angesehen. Nachdem die Klägerin zunächst behauptet habe, sie verfüge über sämtliche Komponenten, um einen Nachbau der APIS-Anlagen zu ermöglichen, habe sie ihre Mitwirkungsbereitschaft in der Folgezeit aber immer mehr eingeschränkt und immer neue Komponenten erfunden, die für den Nachbau erforderlich, aber ihr nicht mehr zugänglich seien. Ferner habe sie mitgeteilt, den zuständigen Mitarbeiter während des laufenden Rechtsstreits entlassen zu haben. Trotz ihres, der Beklagten, erstinstanzlichen Vortrages, dass sich aus der Produktpalette die Verwendung von Standardkomponenten ergebe und die Bereitstellung von Durchleuchtungsmitteln zum Kerngeschäft der Klägerin gehöre, habe das Landgericht eine Beweisvereitelung gemäß § 444 ZPO verneint. Der Sachverständige habe die fehlenden Komponenten aber auch auf dem freien Markt käuflich erwerben können, so dass die Mitwirkungsansprüche, die seitens des Landgerichts an die Klägerin gestellt worden seien, übersteigert gewesen seien.
Das Landgericht habe in diesem Zusammenhang auch übersehen, dass die Fehlerhaftigkeit der Anlagen im Sinne des § 138 Abs. 3 ZPO unstreitig gewesen sei. Das Landgericht habe verkannt, dass die Klägerin nach Darlegung der einzelnen Mängel durch sie, ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen sei und damit die Fehlerhaftigkeit zugestanden habe. Schließlich habe das Landgericht sie nicht darauf hingewiesen, dass es ihren Vortrag zu den Softwaremängeln für nicht ausreichend halte. Da sie dazu aber ausreichend vorgetragen habe, habe das Landgericht zu Unrecht ihr Beweisangebot, die Software durch einen IT-Sachverständigen überprüfen zu lassen, übergangen. Erstmals in der Berufungsinstanz trägt die Beklagte unter Vorlage des Rügeschreibens vom 09.02.1998 (Bl.716 GA) und Problemprotokolls vom 05.03.1998 (Bl. 717 GA) vor, sie habe die Software bereits unmittelbar nach Vertragsdurchführung im Jahre 1998 gegenüber der Klägerin im Einzelnen gerügt.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei sie für das Vorliegen der Mängel nicht beweispflichtig. Eine Abnahme i.S.d. § 640 BGB a.F. sei nicht in dem von ihr durchgeführten Funktionstest zu sehen. Zum einen ergebe sich aus dem Prüfprotokoll vom 02.12.1997 (Anlage K 28, Bl. 280ff GA), dass zahlreiche Mängel bei wesentlichen Komponenten der Anlagen festgestellt worden seien. Wegen der einzelnen Mängel wird auf Seite 11f. der Berufungsbegründung vom 06.02.2007 (Bl.712f GA) Bezug genommen. Die Mängel seien der Klägerin im laufenden Betrieb sofort angezeigt worden und hätten von ihr nicht abgestellt werden können. Ferner habe der Funktionstest gerade nicht den Betrieb unter Einsatzbedingungen, d.h. die Durchleuchtung von Monitorpanels, die gerade den Glaskühlofen verlassen hätten, bei entsprechender Fließbandgeschwindigkeit ersetzen können. Dass gravierende Mängel der Fehlererkennungstechnik erst nach Durchführung der Funktionstests im Rahmen des laufenden Betriebs in K..... festgestellt worden seien, ergebe sich auch aus dem Schreiben der Klägerin vom 23.03.1998.
Schließlich habe das Landgericht rechtsfehlerhaft ein Zurückbehaltungsrecht verneint. In der Berufungsinstanz hat die Beklagte klargestellt, dass sie eine Minderung der Vergütung auf Null geltend mache.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 01.12.2006 – 5 O 190/02 – aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens.
Wegen des weitergehenden Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze und die von den Parteien in Kopie zu den Akten gereichten Urkunden Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Vergütungsanspruch aus der Lieferung der Bauteilkomponenten für die Inspektionssysteme in Höhe von € 138.191,97 gemäß §§ 651 Abs. 1 Satz 2, 2. HS, 631 Abs. 1 BGB a.F. zu
Auf das Rechtsverhältnis der Parteien sind die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches in der Fassung vor dem 1.1.2002 anwendbar, Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB.
Zutreffend ist das Landgericht zunächst davon ausgegangen, dass es sich bei dem von den Parteien geschlossenen Vertrag über die Lieferung von APIS Inspektionssystemen um einen Werklieferungsvertrag i.S.v. § 651 Abs. 1 Satz 2, 2. HS BGB a.F. handelt, bei dem die kaufrechtlichen Regelungen überwiegend durch Werkvertragsrecht ersetzt werden. Denn bei den von der Klägerin zu liefernden Inspektionssystemen handelt es sich entgegen der Ansicht der Beklagten um nicht vertretbare Sachen. Nicht vertretbare Sachen sind solche, die durch die Art ihrer Herstellung den Bestellerwünschen angepasst sind und deshalb individuelle Merkmale besitzen, nicht austauschbar und für den Unternehmer schwer oder gar nicht anderweitig absetzbar sind (Palandt-Sprau, BGB, 66. Aufl., § 651 RN 8). Ausweislich der Bestellschreiben der Beklagten vom 21.07.1997 (Anlage K 1, Bl. 10ff GA) und 16.01.1998 (Anlage K 5, Bl. 27ff GA) hat die Beklagte bei der Klägerin nicht nur einzelne Bauteile, sondern eine bestimmte Anzahl von Inspektionssystemen, also ganze Anlagen bestellt (vgl. BGH NJW 1998, 3197, 3198). Diese bestanden zwar aus einzelnen Komponenten, von denen unstreitig manche auch von Dritten bezogene Serienartikel enthielten. Insgesamt waren die Komponenten aber nach den von der Beklagten in den Bestellschreiben sowie im Vertrag vom 06.02.1997 vorgegebenen Spezifikationen zusammengesetzt, so dass die Anlagen eigens für die Beklagte - ihren Wünschen angepasst – hergestellt worden sind. Damit waren sie aber auch nicht ohne weiteres anderweitig absetzbar, zumal die Beklagte den Anlagen noch weitere Teile hinzufügte, um sie bei ihren Kunden einsetzbar zu machen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Produktkatalog der Klägerin. Dort befinden sich zwar industrielle Inspektionstechniken, nicht jedoch Inspektionssysteme für Computer- oder Fernsehbildschirme. Da auf die von der Klägerin erstellten Einheiten als solches abzustellen ist, kommt es auch nicht darauf an, dass die Klägerin nach der Demontage der Bauteile einzelne Teile verwerten könnte. Die Anlagen befanden sich angesichts der ständig vorgenommenen Modifikationen auch noch im Entwicklungsstadium, die der Annahme einer Serienproduktion entgegenstehen. Dass es sich bei den Anlagen um nicht vertretbare Sachen handelt zeigt sich schließlich bereits daran, dass die Anlagen nicht mehr nachgebaut werden konnten. Damit stand nicht die mit dem Warenumsatz verbundene Übertragung von Eigentum und Besitz auf die Beklagte im Vordergrund, sondern die Herstellung und Lieferung.
2.
Die für die Lieferung der Inspektionssysteme vereinbarte Vergütung ist hinsichtlich
der noch offenen 4. Rate der kleinen Anlage Nr. 2 bzw. der 4. und 5. Raten der großen Anlagen Nr. 12 bis 15 auch fällig. Dies ist unstreitig, ergibt sich aber auch daraus, dass die Beklagte trotz fehlender Inbetriebnahme der großen Anlagen bei ihrem K..... Kunden nicht mehr Erfüllung des Vertrages durch Mängelbeseitigung verlangt, sondern sich auf Gewährleistungsrechte in Form der Minderung beruft. Insofern kommt es für die Fälligkeit der Vergütung weder auf die nach §§ 651 Abs. 1 Satz 2 2.HS, 641 Abs. 1, 640 Abs. 1 BGB grundsätzlich erforderliche Abnahme noch auf das Vorliegen der Voraussetzungen der abweichenden vertraglichen Fälligkeitsvereinbarungen im Vertrag vom 26.02.1997 (Anlage K 2, Bl. 12ff) sowie im Auftrag vom 16.01.1998 (Anlage K 5) an.
Damit steht der Klägerin grundsätzlich ein restlicher Vergütungsanspruch für die kleine Anlage 2 und die großen Anlagen 12 bis 15 in Höhe von unstreitig insgesamt € 138.191,97 zu.
3.
Dem Vergütungsanspruch der Klägerin steht nicht die Mängeleinrede in Form der Minderungseinrede nach § 273 BGB i.V.m. §§ 634 Abs. 1 BGB entgegen.
a) Zunächst ist im Hinblick auf die Ausführungen des Landgerichts und die der Klägerin in der Berufung klarzustellen, dass die Beklagte erstinstanzlich nicht die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß § 320 BGB mit dem Ziel der Mängelbeseitigung erhoben hat, sondern - wie sich aus Seite 4 ihres Schriftsatzes vom 29.08.2002 (Bl.154 GA) ergibt - die Zahlung der Vergütung im Hinblick auf ein ihr wegen der angeblichen Mangelhaftigkeit der Inspektionssysteme zustehendes Wandelungsrecht nach "§§ 478 (639 Abs. 1), 651 Abs. 1 S. 2 1. HS i.V.m. § 273 Abs. 1 BGB" verweigert hatte. Damit hat sie dem Vergütungsanspruch der Klägerin die Wandelungseinrede entgegen gesetzt. In der mündlichen Verhandlung vom 28.08.2007 hat die Beklagte klargestellt, dass sie nunmehr die Minderung der Vergütung auf Null geltend macht.
b) Die Minderungseinrede der Beklagten hat keinen Erfolg, da die Beklagte weder das Vorhandensein von Mängeln nachgewiesen noch die sonstigen Voraussetzungen des § 634 Abs. 1 BGB a.F. dargelegt hat.
aa) Die Beklagte hat zwar Mängel der von der Klägerin gelieferten Inspektionssysteme dargelegt. Sie hat solche aber nicht nachgewiesen, obwohl sie dafür beweispflichtig ist. Wer die Beweislast für das Vorliegen von Mängeln trägt, richtet sich danach, ob das Werk abgenommen ist oder nicht. Ist eine Abnahme nicht erfolgt, hat die Klägerin als Werkunternehmerin, die die vereinbarte Vergütung beansprucht, darzulegen und zu beweisen, dass sie ein abnahmefähiges mangelfreies Werk hergestellt hat (BGH NJW-RR 2003, 737, 738; NJW-RR 1999, 347, 349). Ist die Abnahme erfolgt, trifft hingegen die Beklagte als Bestellerin die Beweislast.
Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist unter einer Abnahme eine körperliche Entgegennahme des Werks im Rahmen der Besitzübertragung, verbunden mit der Billigung des Werks als im Wesentlichen vertragsgemäß zu verstehen. (BGH NJW 1993, 1972, 1974; Palandt-Sprau, BGB, a.a.O., § 640 RN 3).
Vorliegend haben die Parteien weder in dem Vertrag vom 26.02.1997 noch in den
entsprechenden Auftragsschreiben eine ausdrückliche Regelung bezüglich der Abnahme getroffen. Entgegen der Ansicht der Beklagten liegt aber in den von ihr unstreitig durchgeführten Funktionstests der einzelnen Anlagen eine Abnahme der Leistungen der Klägerin. Denn ausweislich des als Anlage K 28 (Bl. 280ff GA) vorgelegten Prüfprotokolls vom 02.12.1997, das sich zwar nur auf die kleine Anlage Nummer 2 bezieht, aber nach dem Schreiben der Beklagten vom 19.01.1998 (Anlage K 21, Bl.129 GA) allgemein zum Einsatz gekommen ist, fand nicht nur lediglich eine Überprüfung der mechanischen und elektrischen Teile statt, sondern auch eine Überprüfung der sonstigen Funktionsfähigkeit der von der Klägerin gelieferten Hard- und Software, die in der Gesamtcheckliste jeweils eigene Kategorien bildeten (vgl. Bl. 283ff GA). So heißt es auf Seite 6 der Checkliste (Bl.285 GA) z.B. unter "Größenangaben - Funktionsprüfung: Die Angabe der Fehlergröße in µm sowie die Anzahl Graustufen sind für die jeweiligen Kunden angepasst". Ferner ist unter dem Punkt "Kommunikation" ersichtlich, dass auch die Kommunikation zwischen den PCs untereinander und mit den weiteren Geräten ein Prüfpunkt war, bei dem "Rücksprache mit T. S....." vermerkt wurde. Auf Seite 7 der Checkliste (Bl.286 GA) unter "14"-Panelkurve" heißt es bei "Funktionsprüfung: Das System 2 erkennt auch Pits für 14"-Panels. Die Software wurde dafür angepasst", wobei in der Kategorie "Ergebnis" "erfüllt" angekreuzt ist. Die Beklagte trägt im Rahmen der Berufungsbegründung selbst vor, dass der Softwarecheck misslungen ist. Dies macht aber auch deutlich, dass ein solcher an sich durchgeführt wurde. Auch die Reiseberichte (Anlage K 22, 23, Bl. 135f. GA) der Mitarbeiter der Klägerin, R..... und Sch..... anlässlich der Funktionsprüfung der Anlage Nr. 12 belegen die Durchführung einer umfassenden Funktionsprüfung.
Dass es für die Abnahme nicht erst auf die Inbetriebnahme beim Kunden ankommen sollte, zeigt sich auch an den im Vertrag vom 26.02.1997 vereinbarten Zahlungsbedingungen. Danach waren die dritte und vierte Rate zwar grundsätzlich erst nach Inbetriebnahme beim Kunden fällig, andererseits war die Fälligkeit aber unabhängig davon an einen bestimmten Zeitablauf nach Meldung der Versandbereitschaft geknüpft, also an einen Zeitpunkt, bei dem nach der Ansicht der Beklagten noch gar nicht abgenommen worden ist. Dasselbe gilt auch für die vierte Rate der großen Anlagen. Schließlich geht auch der Vertrag vom 26.02.1997 unter dem Punkt "Endmontage im Werk P....." von einem umfassenden Funktionstest aus. Dieser war zwar nur für die ersten beiden gelieferten Systeme vorgesehen. Bei Vertragsabfassung ging man aber ausweislich der Lieferbedingungen davon aus, dass nach Überprüfung der vertraglich aufgeführten technischen Änderungen zunächst keine weiteren Änderungen an den Systemen vorgenommen werden. Ausweislich der Bestellschreiben kam es in der Folgezeit aber noch zu weiteren Modifikationen, die dann entsprechender Prüfung unterlagen.
Die in dem Prüfprotokoll enthaltenen und in der Berufungsbegründung wiederholten Beanstandungen stehen, soweit sie überhaupt das Werk der Klägerin betreffen, einem Abnahmewillen der Beklagten nicht entgegen. Denn trotz dieser Mängel hat sie die Abnahme nicht etwa verweigert (lediglich Herr H..... von der Klägerin hat sich geweigert, das Protokoll zu unterschreiben), sondern hinsichtlich der kleinen Anlage Nr. 2 nicht nur die zweite Rate, die nach Lieferung an die Beklagte zu erfolgen hatte, sondern auch die dritte Rate, die nach Inbetriebnahme beim Kunden bzw. spätestens 90 Tage nach Meldung der Versandbereitschaft fällig war, gezahlt. Ferner hat sie die kleine Anlage Nr. 2 trotz der angeblichen Beanstandungen an ihre K..... Kunden versendet. Damit hat sie aber zum Ausdruck gebracht, dass sie das Werk der Klägerin als im Wesentlichen vertragsgemäß annimmt. Dasselbe gilt hinsichtlich der großen Anlagen Nr. 12 bis 15, bei denen sie vorbehaltlos die jeweils dritten Raten gezahlt hat, welche nach "bestätigtem Funktionstest" bei der Beklagten fällig waren, und anschließend die Anlagen an ihren Kunden versendet.
Da die Abnahme lediglich eine Billigung des Werks als im Wesentlichen vertragsgemäß bedeutet, steht dieser nicht entgegen, dass eine abschließende Überprüfung der Funktionstauglichkeit beim Kunden erfolgen sollte. Darlegungs- und beweispflichtig für das Vorliegen von Mängeln ist daher die Beklagte.
bb) Die von der Beklagten behaupteten Mängel sind aber entweder rechtlich nicht als Mängel zu qualifizieren oder sind von der Beklagten nicht nachgewiesen. Letzteres war aber erforderlich, da die Mängel von der Klägerin bestritten wurden, so dass
§ 138 Abs. 3 ZPO entgegen der Ansicht der Beklagten keine Anwendung findet. Im Einzelnen gilt folgendes:
Soweit der Sachverständige W..... festgestellt hat, dass Fehler in einer Größe von
50 µm nicht erkannt werden, sondern grundsätzlich erst Fehler ab einer Größe von minimal 250 µm, liegt darin kein Mangel i.S.d. § 633 Abs. 1 BGB a.F.. Ein solcher liegt vor, wenn das Werk im Zeitpunkt der Abnahme entweder nicht die zugesicherten Eigenschaften hat oder mit einem Fehler behaftet ist, der den Wert oder die Gebrauchsfähigkeit herabsetzt. Ein Fehler ist gegeben, wenn der tatsächliche Zustand des Werks von dem vertraglich vereinbarten abweicht und dies zu einer Minderung des Werts oder der Gebrauchstauglichkeit des Werkes führt (Palandt-Sprau, BGB, 60. Aufl., § 633 RN 1, 2).
Mittlerweile ist unstreitig, dass die Klägerin eine Fehlererkennung ab einer Fehlergröße von 50 µm nicht vertraglich zugesichert hat. Eine solche Fehlererkennung ist aber auch nicht vertraglich vereinbart gewesen. Eine solche Vereinbarung ergibt sich insbesondere nicht aus den Spezifikationen (Anlage K 1). Dort ist lediglich ausgeführt, dass im Idealfall bei Vorliegen weiterer Voraussetzungen (Kontrast, lichtempfindlicher Bereich) ein solcher Fehler erkennbar ist. Dies hat der Sachverständige W..... in seinem Gutachten vom 29.06.2004 (Bl.378 GA) aus technischer Sicht nochmals bestätigt. Wird aber vertraglich klargestellt, dass solche Fehler nur eventuell erkannt werden, folgt daraus aber auch, dass solche nach dem Vertrag nicht erkannt werden mussten. Auch aus der Aufzählung des Lieferumfangs in den Spezifikationen (Anlage K 1, Bl.19 GA) folgt keine entsprechende Vereinbarung, da dort lediglich die zu liefernden Bauteile genannt werden, nicht jedoch die zu erkennende Fehlergröße definiert wird. Dasselbe gilt für die Definition der verschiedenen Fehlerarten im Rahmen der "Fehlerbeschreibung" und der Beschreibung "Inspektionsmethode" in den Spezifikationen (Anlage K 1). Aber auch nach dem gemeinsam vorausgesetzten Gebrauch der Systeme für Computerbildschirme ergeben sich keine entsprechenden Anforderungen an die Fehlererkennung. Denn nach den Ausführungen des Sachverständigen W..... werden Fehler von einer Größe unter 0,25 mm (250 µm) im normalen Gebrauch nicht wahrgenommen, so dass Bildschirme mit geringeren Einschlüssen durchaus verwendbar sind. Soweit die Beklagte in der Berufungsinstanz erneut einwendet, das Gutachten sei an dieser Stelle methodisch falsch, ist die Beklagte damit nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Denn entgegen ihrer Behauptung hat das Landgericht ihre diesbezüglichen Einwendungen nicht übergangen, sondern einen Anhörungstermin mit dem Sachverständigen bestimmt. In diesem hat die Beklagte aber davon abgesehen, den Sachverständigen dazu näher zu befragen. (vgl. Bl. 468 GA). Neu und damit gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen ist darüber hinaus der Vortrag in der Berufungsbegründung, dass die Beklagte Ende 1996 eine prototypische Anlage bestellt hatte, die Glasfehler bis zu einer Größe von 50 µm erkennen konnte. Aber auch wenn dies so gewesen sein sollte, haben sich die Parteien in den Spezifikationen vom 21.07.1997 gerade nicht auf eine solche Erkennungsgröße geeinigt.
Der Mangel ist nicht bewiesen. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass er die Einhaltung einer theoretischen Auflösung von 49 µm horizontal und 98 µm vertikal nur anhand einer Augenscheinseinnahme der Anlage überprüfen kann. Die Messergebnisse des Kunden der Beklagten T..... (T.....) in der Anlage K 19 (Bl. 125ff) sprachen seiner Einschätzung nach aber dafür, dass die theoretische Auflösung erreicht wird. Auch wenn der Sachverständige von der Auflösung im informationstheoretischen Sinne (ISO 12231) gesprochen und deren Erreichen verneint hat, folgt daraus kein Fehler der Anlage. Denn maßgeblich ist das, was in den Spezifikationen (Anlage K 1) vereinbart ist. In diesen geht es aber in diesem Zusammenhang ausschließlich um die theoretische Auflösung.
Eine Überprüfung der Anlage ist unstreitig nicht mehr möglich, nachdem der Kunde die Anlagen zerlegt hat. Auch ein Nachbau scheitert an dem Fehlen einiger Komponenten. In diesem Zusammenhang kann der Klägerin keine Beweisvereitelung vorgeworfen werden. Denn entgegen der Behauptung der Beklagten hat sie in ihrem Schriftsatz vom 16.09.2003 gerade nicht behauptet, sie verfüge über sämtliche Komponenten, sondern nur, dass sie Dokumentationen über den Aufbau der Systeme bereitstellen könne. Sie hat auch nicht neue Komponenten "erfunden", die erforderlich sind. Vielmehr hat der Sachverständige selbst festgestellt, dass er die fehlenden Komponenten zur Begutachtung benötige (Bl.556 GA). Auch aus dem Produktkatalog der Klägerin ergibt sich nicht, dass sie die fehlenden Bauteile noch besitzt, da die hier streitgegenständlichen Inspektionssysteme dort nicht angeboten werden. Auch kann ihr nicht vorgeworfen werden, dass sie den zuständigen Mitarbeiter entlassen hat. Schließlich bestand aufgrund des Gutachtenauftrages für den Sachverständigen nicht die Pflicht, die Komponenten selbst anzukaufen. Wenn dies möglich gewesen wäre, blieb es der beweispflichtigen Beklagten unbenommen, selbst so zu verfahren.
Angesprochen ist hier die Erkennbarkeit von Blasen im PLG Bereich und in der Oberfläche. Dazu konnte der Sachverständige W..... mangels Überprüfung der Anlagen keine Angaben machen. Dass der Kunde der Beklagten, die Firma T..... ausweislich der Anlage K 18 (Bl.123 GA) solche Fehler mit Hilfe der Inspektionsanlage nicht finden konnte, sprach nach Auffassung des Sachverständigen nicht zwingend für einen Konstruktionsfehler, da die eingeschränkte Erkennbarkeit auch auf andere Ursachen, nämlich auf die Beleuchtungsgeometrie zurückzuführen sein könnte.
Die Inspektionsgeschwindigkeit hätte der Sachverständige ebenfalls nur anhand der Anlage überprüfen können, so dass ein etwaiger Mangel nicht nachgewiesen ist.
Hier gilt dasselbe wie unter Punkt (4).
Erstinstanzlich hat die Beklagte dazu vorgetragen, dass die Software nicht in der Lage sei, technisch erkannte Fehler darzustellen und auszuwerten. Was damit konkret gemeint ist, ist nicht ersichtlich. Zwar muss die Beklagte nur die Symptome schildern, dies hat sie aber vor dem Hintergrund, dass zum Lieferumfang zahlreiche Softwarepakete gehörten, nicht in ausreichendem Maß getan, zumal unstreitig größere Fehler dargestellt worden sind. Ein Hinweis des Landgerichts war jedoch nicht erforderlich, da es zu Recht darauf abgestellt hat, dass ein etwaiger Mangel nicht nachgewiesen ist, nachdem die Anlagen nicht mehr überprüfbar sind.
cc) Ein Minderungsrecht scheitert vorliegend aber auch an der fehlenden Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach § 634 Abs.1 Satz 1 BGB. Dass diese nach § 634 Abs. 2 BGB entbehrlich war, hat die Beklagte nicht dargelegt. Soweit sie vorträgt, aufgrund der erfolglosen Nachbesserungsversuche der Klägerin sei ihr eine Nachbesserung der Klägerin nicht mehr zumutbar gewesen, kann ihrem Vortrag nicht entnommen werden, wann die Klägerin wegen welcher wann gerügter Mängel wie viele Nachbesserungsversuche unternommen hat. Unstreitig war die Klägerin zwar in K....., um die Fehlererkennbarkeit zu verbessern. Bei dieser handelte es sich aber nicht um einen Mangel. Letztlich kann dies aber dahinstehen, da bereits die behaupteten Mängel nicht vorliegen bzw. nicht nachgewiesen sind.
Der Zinsanspruch ergibt sich nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts aus §§ 286 Abs.1, 284 Abs. 1, 2 BGB, 352 HGB.
4.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S.2 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1, 2 ZPO nicht vorliegen.
5.
Berufungsstreitwert: € 139.191,97.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 651 Abs. 1 Satz 2, 2. HS, 631 Abs. 1 BGB
§§ 651 Abs. 1 Satz 2 2.HS, 641 Abs. 1, 640 Abs. 1 BGB
§§ 634 Abs. 1 BGB
§§ 286 Abs.1, 284 Abs. 1, 2 BGB, 352 HGB
§§ 708 Nr. 10, 711, 709 S.2 ZPO
§ 640 BGB
§ 273 BGB
§ 320 BGB
§ 635 BGB
§ 634 BGB
§ 444 ZPO
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 633 Abs. 2 BGB
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 633 Abs. 1 BGB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 5 Satz 1 EGBGB
§ 273 Abs. 1 BGB
§ 634 Abs. 1 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 634 Abs.1 Satz 1 BGB
§ 634 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1, 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1998, 3197, 3198
NJW-RR 2003, 737, 738
NJW-RR 1999, 347, 349
NJW 1993, 1972, 1974
5 O 190/02