Arbeitsgericht Wuppertal (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-11-13, Aktenzeichen 3 Ca 1128/09
ECLI: ECLI:DE:ARBGW:2009:1113.3CA1128.09.00

Tenor:
1.Die Klage wird abgewiesen.
2.Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
3.Der Streitwert beträgt 11.015,82 €

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Urlaubsabgeltungsansprüche des Klägers.
Der Kläger war ab dem 21.04.1989 als Altenpflegehelfer bei dem Beklagten gegen ein durchschnittliches Bruttomonatsentgelt von zuletzt 1.553,00 € mit einer durchschnittlichen regelmäßigen monatlichen Arbeitszeit von 120 Stunden bei einer 5,5-Tage-Woche beschäftigt. Nach § 2 des Arbeitsvertrages vom 08.02.1999 (Bl. 45, 46 der Gerichtsakte) gelten für das Dienstverhältnis die Arbeitsvertragsrichtlinien des Diakonischen Werkes der Evangelischen Kirche in Deutschland (AVR) in der jeweils gültigen Fassung. Laut AVR standen dem Kläger nach seiner unbestrittenen Darstellung insgesamt 34 Urlaubstage pro Kalenderjahr zu.
Ab dem 20.06.2003 bezog der Kläger eine befristete Erwerbsminderungsrente. Aufgrund der Bewilligung einer dauerhaften Erwerbsminderungsrente durch Bescheid vom 22.03.2007 endete das Arbeitsverhältnis des Klägers nach Maßgabe des § 35 Abs. 3 AVR (Bl. 47 der Gerichtsakte) am 31.03.2007.
§ 28 AVR sieht zum Stichpunkt "Erholungsurlaub" auszugsweise die nachfolgenden Regelungen vor (Bl. 48/49 der Gerichtsakte):
"(5) Beginnt oder endet das Dienstverhältnis im Laufe des Urlaubsjahres, so beträgt der Urlaubsanspruch ein Zwölftel für jeden vollen Beschäftigungsmonat. Der Anspruch auf den Mindesturlaub nach dem Bundesurlaubsgesetz beim Ausscheiden nach erfüllter Wartezeit in der zweiten Hälfte des Kalenderjahres und der Anspruch auf den Mindesturlaub nach dem Jugendarbeitsschutzgesetz bleiben unberührt. Scheidet die Mitarbeiterin bzw. der Mitarbeiter wegen verminderter Erwerbsfähigkeit (§ 35) oder durch Erreichung der Altersgrenze (§ 36) aus dem Dienstverhältnis aus, so beträgt der Urlaubsanspruch sechs Zwölftel, wenn das Dienstverhältnis in der ersten Hälfte, und zwölf Zwölftel, wenn es in der zweiten Hälfte des Urlaubsjahres endet. Unterabs. 2 Satz 1 gilt nicht, wenn der Urlaub nach § 28a Abs. 4 zu vermindern ist.
Bruchteile von Urlaubstagen werden - bei mehreren Bruchteilen nach ihrer Zusammenrechnung - einmal im Urlaubsjahr auf einen vollen Urlaubstag aufgerundet; § 28a Abs. 5 Unterabs. 5 bleibt unberührt.
...
(7) Der Urlaub ist spätestens bis zum Ende des Urlaubsjahres anzutreten. Kann der Urlaub bis zum Ende des Urlaubsjahres nicht angetreten werden, ist er bis zum 30. April des folgenden Urlaubsjahres anzutreten. Kann der Urlaub aus dienstlichen oder betrieblichen Gründen oder wegen Dienstunfähigkeit nicht bis zum 30. April angetreten werden, ist er bis zum 30. Juni anzutreten. War ein innerhalb des Urlaubsjahres für dieses Urlaubsjahr festgelegter Urlaub auf Veranlassung der Dienstgeberin bzw. des Dienstgebers in die Zeit nach dem 31. Dezember des Urlaubsjahres verlegt worden und konnte er wegen Dienstunfähigkeit nicht nach Satz 2 bis zum 30. Juni angetreten werden, ist er bis zum 30. September anzutreten.
Wird die Wartezeit (Abs. 4) erst nach Ablauf des Urlaubsjahres erfüllt, ist der Urlaub spätestens bis zum Ende des folgenden Urlaubsjahres anzutreten. Urlaub, der nicht innerhalb der genannten Fristen angetreten ist, verfällt.
Anmerkung zu Abs. 5 Unterabs. 1 Satz 2:
Ergibt die Zwölftelung des Urlaubsanspruchs nach Satz 1 bei einer Mitarbeiterin bzw. einem Mitarbeiter, die bzw. der nach erfüllter Wartezeit in der zweiten Hälfte des Kalenderjahres ausscheidet, weniger als 20 Arbeitstage (bei der 5-Tage-Woche), so ist der gesetzliche Mindesturlaub nach § 3 Abs. 1 BUrlG zu gewähren. Er beträgt 24 Werktage bzw. 20 Arbeitstage bei der 5-Tage-Woche.
...."
§ 28c AVR (Bl. 50 der Gerichtsakte) "Urlaubsabgeltung" bestimmt das Nachfolgende:
"(1) Ist im Zeitpunkt der Kündigung des Dienstverhältnisses der Urlaubsanspruch noch nicht erfüllt, soll der Urlaub, soweit dies dienstlich oder betrieblich möglich ist, während der Kündigungsfrist gewährt und genommen werden. Soweit der Urlaub nicht gewährt werden kann oder die Kündigungsfrist nicht ausreicht, ist der Urlaub abzugelten. Entsprechendes gilt, wenn das Dienstverhältnis durch Auflösungsvertrag oder verminderter Erwerbsfähigkeit endet oder wenn das Dienstverhältnis nach § 35 Abs. 1 Unterabs. 3 zum Ruhen kommt.
(2) Für jeden abzugeltenden Urlaubstag werden bei der 5-Tage-Woche 3/65, bei der 6-Tage-Woche 1/26 des Urlaubsentgeltes gezahlt, die der Mitarbeiterin bzw. dem Mitarbeiter zugestanden hätte, wenn sie bzw. er während des ganzen Kalendermonats, in dem sie bzw. er ausgeschieden ist, Erholungsurlaub gehabt hätte. In anderen Fällen ist der Bruchteil entsprechend zu ermitteln."
§ 45 der AVR bestimmt:
"Ausschlussfristen
(1)Ansprüche auf Leistungen, die auf die Ausübung einer höherwertigen Tätigkeit nach den §§ 12 und 13 gestützt sind, sowie die allmonatlich entstehenden Ansprüche auf Entgelt (§§ 14 bis 19a) müssen innerhalb einer Ausschlussfrist von zwölf Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden.
(2)Andere Ansprüche aus dem Dienstverhältnis müssen innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden, sowie die AVR nichts anderes bestimmen.
(3)Für den gleichen Tatbestand reicht die einmalige Geltendmachung der Ansprüche aus, um die Ausschlussfrist auch für später fällig werdende Ansprüche unwirksam zu machen."
Bereits im Jahr 2004 erhob der Kläger Klage gegenüber dem Beklagten auf Feststellung, dass ihm unter anderem Urlaubsansprüche aus den Jahren 2002 und 2003 zustünden. Im dortigen Verfahren (Arbeitsgericht Wuppertal, 2 Ca 1828/04) schlossen die Parteien am 17.05.2004 zunächst einen widerruflichen Vergleich, wonach dem Kläger bis zum 01.04.2003 ein nicht verfallender und auch zukünftig nicht verfallbarer Urlaubsanspruch in Höhe von 50 Urlaubstagen zustehen sollte (Bl. 51 der Gerichtsakte). Im Widerrufschreiben des Beklagten vom 07.06.2004 (Bl. 53 der Gerichtsakte) führte der Beklagte aus:
"Der Urlaubsanspruch kann jedoch nicht unverfallbar sein. Wird das Dienstverhältnis durch Aufnahme der Arbeit nach dem 31.05.2005 fortgeführt, ist der Kläger gehalten, diesen Urlaubsanspruch innerhalb der in den AVR vorgesehenen Fristen und Übergangszeiträume zu nehmen. Der Beklagte wird ihm dies ermöglichen."
In der daraufhin am 16.09.2004 anberaumten Kammerverhandlung schlossen die Parteien einen Vergleich (Bl. 9,10 der Gerichtsakte), nach dessen Ziffer 1 Einigkeit zwischen den Parteien besteht, dass dem Kläger zum 01.06.2005 noch 43 Urlaubstage aus dem Jahr 2002 und anteilig aus dem Jahr 2003 zustehen. Unbestritten handelt es sich bei dem Datum "01.06.2005" um einen Schreibfehler: Gemeint war der 01.06.2004.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 05.02.2009 (Bl. 11 der Gerichtsakte) machte der Kläger gegenüber dem Beklagten unter Berufung auf die EuGH-Rechtsprechung zur Übertragbarkeit von Urlaubsansprüchen bei Arbeitsunfähigkeit Urlaubsabgeltungsansprüche auf Basis eines gesetzlichen Urlaubsanspruchs von 24 Tagen geltend. Auf den Inhalt des Schreibens wird Bezug genommen. Der Beklagte reagierte mit Schreiben vom 05.03.2009 (Bl. 13 der Gerichtsakte) ablehnend. Er berief sich dabei auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Erfordernis der Erfüllbarkeit des Urlaubsabgeltungsanspruches und zum Verfall von Urlaubsansprüchen im laufenden Arbeitsverhältnis.
Mit seiner am 19.03.2009 bei Gericht eingegangenen und dem Beklagten am 26.03.2009 zugestellten Klage verfolgt der Kläger sein Anliegen weiter.
Der Kläger beruft sich zur Begründung seines Anspruches auf die "Schultz-Hoff"-Entscheidung des EuGH (vom 20.01.2009, C-350/06 und C-520/06) und die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24.03.2009 (9 AZR 983/07, zitiert nach JURIS), wonach der Anspruch auf Abgeltung gesetzlichen Voll- bzw. Teilurlaubs dann nicht erlöschen soll, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des Übertragungszeitraumes arbeitsunfähig ist. § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG sei mit dem BAG im Verhältnis zu privaten Arbeitgebern richtlinienkonform auszulegen.
Der Kläger ist der Auffassung, Ausschlussfristen könnten nicht greifen. Schließlich stellte § 45 AVR keine tarifvertragliche Ausschlussfrist dar. Auch die Einrede der Verjährung ginge ins Leere. Denn das Urteil des EuGH sei dahingehend zu verstehen, dass im Falle einer langanhaltenden Krankheit die Urlaubsansprüche nicht untergingen. Ohnehin seien die im Vergleich vom 16.09.2004 geregelten 43 Urlaubstage bis 30.06.2003 allenfalls der 30-jährigen Verjährung für titulierte Ansprüche unterworfen. Verwirkt seien die Ansprüche nicht, da der Kläger Vertrauensschutz für sich in Anspruch nehmen könne.
Auch für die den gesetzlichen Urlaubsanspruch übersteigenden Urlaubsansprüche nach AVR müsse die europarechtskonforme Auslegung des § 7 Abs. 3 BUrlG gelten.
Der Kläger errechnet insgesamt 71 Urlaubstage, die jeweils mit 64,42 € anzusetzen seien. Auf seine Auflistung auf Seite 3 seines Schriftsatzes vom 31.07.2009 (Bl. 57 der Gerichtsakte) wird Bezug genommen.
Nachdem der Kläger ursprünglich Urlaubsabgeltung auf Basis eines Bruttomonatsgehaltes von 2.500,00 € errechnet und Zahlung in Höhe von 15.832,32 € begehrt hatte, hat der Kläger unter teilweiser Rücknahme seinen Klageantrag umgestellt und beantragt nunmehr,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn 11.015,82 € brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 09.03.2009 zu zahlen.
Mit Schriftsatz vom 17.09.2009 (Bl. 73 der Gerichtsakte) hat der Beklagte Klageabweisung in Bezug auf diesen letzten Klageantrag des Klägers angekündigt. Eine ausdrückliche Protokollierung dieses schriftsätzlich angekündigten Antrags im Kammertermin am 09.10.2009 ist unterblieben.
Der Beklagte beruft sich auf Vertrauensschutz jedenfalls für den Zeitraum vor dem 02.08.2006. Sämtliche Urlaubsansprüche, die zum Zeitpunkt der Vorlage des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf am 02.08.2006 bereits verfallen waren, müssten auch im Falle einer langandauernden Arbeitsunfähigkeit weiterhin als verfallen gelten.
Auf eine "Titulierung" der 43 Urlaubstage bis einschließlich 30.06.2003 im Vergleich vom 16.09.2004 könne sich der Kläger nicht berufen. Denn diese Urlaubsansprüche sollten nicht unverfallbar sein. Der Urlaub nach Ziffer 1 des Vergleichs sei vielmehr nach den Verfallfristen der AVR spätestens am 30.06.2005 verfallen.
Sämtliche verbliebenen Ansprüche des Klägers seien nach Maßgabe der AVR-Ausschlussfrist verfallen. Die AVR stellten zwar keine Tarifverträge nach dem TVG dar, seien aber gleichzustellen. Die Fälligkeit der Urlaubsabgeltungsansprüche sei spätestens am 31.03.2007 eingetreten. Höchst vorsorglich beruft sich der Beklagte auf die Einrede der Verjährung. Die Urlaubsansprüche aus dem Vergleich vom 16.09.2004 seien auch nicht "tituliert" im Sinne der Verjährungsvorschriften des BGB, denn der Vergleich habe keinen vollstreckungsfähigen Inhalt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Ergebnis der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet und war daher abzuweisen.
I.
Die Kammer konnte eine Entscheidung fällen, obwohl im Kammertermin am 09.10.2009 versehentlich die Protokollierung des Klageabweisungsantrages unterblieben war. Die Antragstellung durch den Kläger erfolgte bereits im Kammertermin am 06.08.2009 (Bl. 58 der Gerichtsakte). Im Kammertermin am 09.10.2009 haben die Beteiligten umfangreich den Sach- und Streitstand erörtert. Hierbei sind keine Anhaltspunkte aufgetreten, dass der Beklagte an seinem zuvor bereits schriftsätzlich angekündigten Klageabweisungsantrag (Schriftsatz vom 17.09.2009, Bl. 73 der Gerichtsakte) nicht mehr festhalten wollte. Im Kammertermin am 09.10.2009 ist daher jedenfalls konkludent Klageabweisung durch den Beklagten beantragt worden.
II.
Die Klage ist unbegründet. Der Kläger kann von der Beklagten nicht Urlaubsabgeltung für 171 Urlaubstage verlangen.
Für die Jahre 2002 bis einschließlich 2005 sind sämtliche gesetzlichen sowie vertraglichen Mehrurlaubsansprüche des Klägers nach § 7 Abs. 3 S. 3 BUrlG bzw. § 28 Abs. 7 AVR verfallen. Diesbezüglich kann sich der Beklagte nach Vertrauensschutzgesichtspunkten auf die ursprüngliche Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Verfall von Urlaubsansprüchen auch im Falle langandauernder Krankheit berufen. Für den gesetzlichen Mindesturlaub der Kalenderjahre 2006 und 2007 (insgesamt 28 Tage) greifen entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Ausschlussfristen der AVR. Der vertragliche Mehrurlaub für 2006 und 2007 (insgesamt 15 Tage) ist nach § 28 Abs. 7 AVR verfallen. Für diese Urlaubsansprüche greifen die Grundsätze des EuGH-Urteils in Sachen Schultz-Hoff nicht.
Hierzu im Einzelnen:
1.
Urlaubsansprüche des Klägers für den Zeitraum bis einschließlich 2005 sind nach § 28 Abs. 7 der vertraglich in Bezug genommenen AVR spätestens mit Ablauf des 30.06.2006 verfallen.
a)
Zwar hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 24.03.2009 (9 AZR 983/07, zitiert nach JURIS) unter Bezugnahme auf die Entscheidung des EuGH vom 20.01.2009 (Schultz-Hoff, C-350/06, zitiert nach JURIS) ausgesprochen, dass der Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers dann nicht erlischt, wenn er bis zum Ende des Urlaubsjahres bzw. des Übertragungszeitraumes erkrankt und deshalb arbeitsunfähig ist. § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG sei im Verhältnis zu privaten Arbeitgebern nach den Vorgaben des Artikel 7 der Richtlinie 2003/88/EG gemeinschaftsrechtskonform fortzubilden. Da der Kläger vorliegend seit 2002/2003 durchgehend erkrankt war, würde diese neue Rechtsprechung auf den Streit der Parteien Anwendung finden.
Für den Beklagten greifen jedoch Vertrauensschutzgesichtspunkte. Das Bundesarbeitsgericht hat in der zitierten Entscheidung vom 24.03.2009 unter Bezugnahme auf seine vorherige ständige Rechtsprechung, wonach Urlaubsansprüche bzw. Urlaubsabgeltungsansprüche auch im Falle von Arbeitsunfähigkeit spätestens nach Ablauf der gesetzlichen oder (tarif)vertraglichen Übertragungszeiträume verfallen, ausgesprochen, dass bei einer Rechtsprechungsänderung wie der vorliegenden Art ein nötiger Schutz vor Rückwirkung in Betracht zu ziehen ist. Höchstrichterliche Entscheidungen erzeugten zwar keine dem Gesetzesrecht vergleichbaren Rechtsbindungen, sondern stellten lediglich die Rechtslage in einem konkreten Fall fest. Der Bürger dürfe dennoch auf die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung festgestellte Rechtslage vertrauen, wenn sich eine Änderung der Rechtsprechung nicht im Rahmen der vorhersehbaren Entwicklung hält. Das Bundesarbeitsgericht führt aus, ein Arbeitgeber habe zumindest seit Bekanntwerden des Vorabentscheidungsersuchens des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 02.08.2006 in der Sache "Schultz-Hoff" (12 Sa 486/06, zitiert nach JURIS) damit rechnen müssen, noch nicht verfallene Urlaubsansprüche im Falle fortdauernder Arbeitsunfähigkeit noch erfüllen und mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses abgelten zu müssen. Nach Auffassung der Kammer bedeutet dies im Umkehrschluss, dass der Arbeitgeber mit einer Pflicht zur Erfüllung bzw. Abgeltung von Urlaubsansprüchen, die nach der vorherigen ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Zeitpunkt des Bekanntwerdens des Vorabentscheidungsersuchens bereits verfallen waren, nicht mehr rechnen musste. Zum Zeitpunkt des Bekanntwerdens des Vorabentscheidungsersuchens vom 02.08.2006 bereits verfallene Urlaubsansprüche "leben" nach den Grundsätzen des Vertrauensschutzes also nicht wieder "auf".
Für den Fall des Klägers bedeutet dies: Sämtliche Urlaubsansprüche bis einschließlich 2005 waren nach § 28 Abs. 7 AVR spätestens zum 30.06.2006, und damit vor Bekanntwerden des Vorabentscheidungsersuchens des LAG Düsseldorf verfallen.
b)
Entgegen der Auffassung des Klägers gilt dieser Verfall nach Vertrauensschutzgesichtspunkten auch für die von ihm als "tituliert" bezeichneten 43 Urlaubstage aus dem arbeitsgerichtlichen Vergleich 16.09.2004 (Bl. 9/10 der Gerichtsakte). Unbestritten haben sich die Parteien in Ziffer 1 des Vergleichs darauf geeinigt, dass dem Kläger zum 01.06.2004 noch 43 Urlaubstage aus dem Jahr 2002 und anteilig aus 2003 zustehen.
Die Frage von Unverfallbarkeit oder Verfallbarkeit dieser Urlaubsansprüche ist in dem Vergleich nicht ausdrücklich geregelt. Eine Verfallbarkeit der Ansprüche ergibt sich jedoch nach Auslegung der Vereinbarung (§§ 133, 157 BGB): Mit Blick darauf, dass der auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbare § 28 Abs. 7 AVR Fristen für die Inanspruchnahme von Urlaubsansprüchen vorsieht, hätten die Parteien eine "Unverfallbarkeit" der festgelegten Urlaubsansprüche ausdrücklich vereinbaren müssen. Auch der feststellbare Wille der Parteien spricht für eine Verfallbarkeit der Ansprüche: Der Beklagte legt die dem Vergleichsschluss am 6.09.2004 vorausgegangene gerichtliche Korrespondenz vor. Aus dem ursprünglich widerruflich ausgestalteten Vergleich vom 17.05.2004 (Bl. 51 der Gerichtsakte) ergibt sich, dass zunächst ein nicht verfallender Urlaubsanspruch vorgesehen war. Mit dem Widerruf dieses Vergleiches (Bl. 53 der Gerichtsakte) hat der Beklagte unmissverständlich deutlich gemacht, dass eine Unverfallbarkeit von Urlaubsansprüchen für ihn nicht in Betracht kommt. Vielmehr sollte der Kläger gehalten sein, seinen Urlaubsanspruch innerhalb der in den AVR vorgesehenen Fristen und Übertragungszeiträume zu nehmen. Die Nichtregelung einer Unverfallbarkeit im sich an diese Korrespondenz anschließenden Vergleich vom 16.09.2004 zeigt, dass der Kläger mit seinen festgestellten 43 Urlaubstagen an die Fristen aus den AVR gebunden sein sollte. Die 43 Urlaubstage aus 2002 und anteilig aus 2003, die dem Kläger zum 01.06.2004 noch zustehen sollten, verfielen daher nach § 28 Abs. 7 der AVR spätestens mit Ablauf des 30.06.2005.
Da die Ansprüche wie dargestellt noch vor Bekanntwerden des Vorlagebeschlusses des LAG Düsseldorf bereits am 30.06.2005 verfallen waren, kommt es nicht mehr darauf an, ob die Einrede der Verjährung greift. Daher konnte dahinstehen, ob - wie der Kläger anführt - die 43 Urlaubstage aus 2002 und anteilig aus 2003 im Sinne von § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB "rechtskräftig festgestellt" sind und daher der verlängerten Verjährungsfrist von 30 Jahren unterliegen.
2.
Auch der gesetzliche Mindesturlaub des Klägers, der sich bei seiner 5,5-Tage-Woche für 2006 auf 22 Tage und für 2007 auf 5,5 (aufgerundet 6 Tage) summiert, ist verfallen. Denn der Kläger hat diese Urlaubsansprüche nicht innerhalb der Ausschlussfrist des § 45 Abs. 2 AVR geltend gemacht hat.
Nach § 45 Abs. 2 AVR müssen Ansprüche aus dem Dienstverhältnis innerhalb einer Ausschlussfrist von 6 Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden.
Nach Auffassung der Kammer unterliegen die nach der neuen Rechtsprechung von EuGH und BAG aufsummierten "alten" Urlaubsansprüche für den Fall der langjährigen Arbeitsunfähigkeit sowohl vertraglichen als auch tarifvertraglichen Verfallfristen (so auch Gaul/Josten/Strauf, BB 2009, 497, 499; jedenfalls für tarifvertragliche Ausschlussfristen bejahend Bauer/Arnold NJW 2009, 631, 635). Zwar greifen nach bisheriger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts arbeitsvertragliche oder tarifvertragliche Ausschlussfristen nicht für gesetzliche Urlaubs- oder Urlaubsabgeltungsansprüche. Für vertragliche Ausschlussfristen wird zur Begründung auf § 13 Abs. 1 BUrlG verwiesen, welcher eine Abweichung zu Ungunsten des Arbeitnehmers durch Vertrag verbietet (BAG 05.04.1984, 6 AZR 443/81, zitiert nach JURIS). Bei tarifvertraglichen Ausschlussfristen wird demgegenüber argumentiert, die Ausgestaltung der Urlaubsvorschriften in Tarif und Gesetz zeige, dass der Arbeitnehmer lediglich gezwungen sein soll, seine Ansprüche rechtzeitig vor Ablauf des Urlaubsjahres oder des Übertragungszeitraumes zu verlangen (BAG 24.11.1992, 9 AZR 549/91, zitiert nach JURIS). Tarifliche Ausschlussfristen seien auf den gesetzlichen Urlaub wegen dessen "eigenen Zeitregimes" nicht anzuwenden (BAG 20.01.2009, 9 AZR 650/07; BAG 21.06.2005, 9 AZR 200/04; beide zitiert nach JURIS).
Nach Auffassung der Kammer lässt sich diese Rechtsprechung unter den neuen europarechtlichen Vorgaben mit Blick auf die letztlich unbeschränkte Übertragbarkeit von Urlaubsansprüchen im Falle langandauernder Krankheit nicht länger aufrechterhalten. In seiner Entscheidung vom 24.03.2009 (9 AZR 983/07, zitiert nach JURIS) hat das Bundesarbeitsgericht die Frage des Eingreifens von Ausschlussfristen ausdrücklich offen gelassen. Es führt aus, der Senat habe "hier nicht darüber zu entscheiden, ob Ausschlussfristen bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit unter Beachtung des Richtlinienrechts zum Verfall von Urlaubsabgeltungsansprüchen führen können".
Allerdings muss unterschieden werden: Der laufende Urlaubsanspruch aus dem aktuellen Jahr kann - wie bisher - von Ausschlussfristen nicht erfasst werden. Dies ergibt sich bereits aus § 13 Abs. 1 Satz 1 und Satz 3 BUrlG. Der "alte", und sich im Falle von langandauernder Arbeitsunfähigkeit aufsummierende Urlaubsanspruch wird jedoch nach den europarechtlichen Vorgaben über die Grenzen des § 7 Abs. 3 BUrlG hinaus ausgedehnt. Wenn der Übertragungszeitraum ohnehin über die gesetzlichen Vorgaben hinaus ausgedehnt wird, findet bei Anwendung von Ausschlussfristen eine Abänderung des Gesetzes zuungunsten des Arbeitnehmers nicht statt.
Ein weiteres Argument spricht für das Eingreifen von Ausschlussfristen jedenfalls für die Abgeltung von Alturlaubsansprüchen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Denn mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällt das krankheitsbedingte Hindernis, den Urlaub zu nehmen, das gleichzeitig Sachgrund für die Ungleichbehandlung mit arbeitsfähigen Arbeitnehmern ist (BAG 24.03.2009, 9 AZR 983/07, zitiert nach JURIS), weg: Der Urlaubsanspruch wandelt sich in einen Urlaubsabgeltungsanspruch um, der als Zahlungsanspruch ohne weiteres auch von einem arbeitsunfähig erkrankten Arbeitnehmer geltend gemacht werden kann. Der Abgeltungsanspruch für Alturlaub, also für den durch fortdauernde Krankheit fortgeschriebenen Urlaub aus den Jahren vor dem Jahr des Ausscheidens, unterscheidet sich inhaltlich als Zahlungsanspruch nicht von einem Abgeltungsanspruch für Ersatzurlaubsansprüche aus Schadenersatz wegen Verzuges. Diese Ansprüche sollen jedoch von Ausschlussklauseln erfasst werden können (ErfK-Dörner, 9. Aufl. 2009, § 7 BUrlG, Rdn. 64; Bauer/Arnold NJW 2009, 631, 634). Auch das Bundesarbeitsgericht hat ein Eingreifen von Ausschlussfristen bei einem Schadenersatzanspruch für möglich gehalten (24.11.1992, 9 AZR 549/91, zitiert nach JURIS): "Eine schriftliche Mahnung des Arbeitnehmers, ihm Urlaub zu gewähren, wahrt die tarifliche Ausschlussfrist auch für den nach Ablauf des Urlaubsjahres oder des Übertragungszeitraumes entstehenden Schadenersatzanspruch, der entweder auf Gewährung von Urlaub (Ersatzurlaubsanspruch) oder auf Zahlung gerichtet ist".
Zuletzt kann im Falle von übertragenen Urlaubsansprüchen wegen dauernder Arbeitsunfähigkeit das Argument des BAG, Urlaubsansprüche unterlägen einem eigenen Zeitregime, nicht greifen. Denn nach der neuen, auf die Schultz-Hoff-Entscheidung des EuGH gestützten Rechtsprechung sollen die aufsummierbaren Urlaubsansprüche bei Arbeitsunfähigkeit gerade nicht den Verfallfristen des Urlaubsrechts, also dem angesprochenen "eigenen Zeitregime" unterfallen. Ausschlussfristen können daher - jedenfalls für den aufsummierten Alturlaub bei Arbeitsunfähigkeit - nicht (mehr) mit dieser Argumentation als unanwendbar angesehen werden.
Ob die AVR - wie der Beklagte anführt - einem Tarifvertrag im Sinne des § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG gleichzustellen sind, kann dahinstehen. Denn, wie bereits ausgeführt, findet durch eine Anwendung von Ausschlussfristen jedenfalls auf den "alten", über den 31.03. des Folgejahres hinaus aufsummierbaren Urlaubsanspruch bei langandauernder Arbeitsunfähigkeit eine Abänderung zu Ungunsten des Arbeitnehmers im Sinne des § 13 Abs. 1 Satz 3 BUrlG nicht statt. Eine Unterscheidung zwischen einzelvertraglichen und tarifvertraglichen Ausschlussfristen ist daher nicht angezeigt. Beide greifen jedenfalls für den dargestellten "Alturlaub".
Die Frist für die 6-monatige-Ausschlussfrist aus den AVR begann im Falle des Klägers für Urlaubsansprüche aus 2006 mit dem 30.06.2007. Die Fälligkeit begann nicht bereits mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31.03.2007, da nach den Regelungen der AVR der Urlaub bis zum 30.06. des Folgejahres übertragbar ist. Nach der vom Bundesarbeitsgericht nach wie vor vertretenen "Surrogatstheorie" unterliegen Urlaubsabgeltungsansprüche grundsätzlich den gleichen Fristen wie der Urlaubsanspruch selbst. Wegen der auch über den 30.06.2007 anhaltenden Arbeitsunfähigkeit des Klägers konnte zwar die Frist für die Übertragung des Urlaubs nicht greifen. Denn gerade diese Frist soll nach der neuen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Falle fortdauernder Arbeitsunfähigkeit nicht greifen. Mit Ablauf des Übertragungszeitraumes am 30.06.2007 hatte sich der Urlaubsanspruch des Klägers jedoch in einen Urlaubsabgeltungsanspruch als bloßen Zahlungsanspruch gewandelt, der, da aus dem Jahr vor dem Ausscheiden stammend, als "Alturlaub" ab diesem Zeitpunkt den Ausschlussfristen unterfiel und bis spätestens 31.12.2007 hätte geltend gemacht werden müssen. Eine schriftliche Geltendmachung des Klägers erfolgte erst mit anwaltlichem Schreiben vom 05.02.2009 (Bl. 11 der Gerichtsakte) und damit zu spät.
Urlaubsabgeltungsansprüche des Klägers für 2007 konnten nach dem zuvor Dargestellten erst ab dem 30.06. des Folgejahres, also am 30.06.2008, als "Alturlaubsansprüche" fällig werden und den Ausschlussfristen unterfallen. Erst am 30.06.2008 stand fest, dass wegen langanhaltender Arbeitsunfähigkeit des Klägers nach wie vor eine Erfüllbarkeit des Urlaubsanspruches (und damit auch des Urlaubsabgeltungsanspruchs) ausscheidet und damit nach den neuen europarechtlichen Vorgaben die Übertragungsfristen nicht greifen. Erst mit dem 30.06.2008 wandelte sich der Urlaubsabgeltungsanspruch aus 2007 in einen "Alturlaubsanspruch", der ebenso wie Schadenersatzansprüche wegen verweigerten Urlaubs den Ausschlussfristen der AVR unterliegt. Diese Ansprüche hätte der Kläger bis zum 31.12.2008 schriftlich geltend machen müssen. Seine Geltendmachung am 09.02.2009 erfolgte zu spät.
Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, eine Geltendmachung ab dem 30.06.2007 sei für ihn nicht zumutbar gewesen, weil es zu diesem Zeitpunkt die für ihn günstige EuGH-Rechtsprechung noch nicht gab. Zum Einen greifen Ausschlussfristen unabhängig von der Kenntnis des Anspruchsinhabers von seinem Anspruch. Zum Anderen muss für den Kläger die gleiche Grenze für einen etwaigen Vertrauensschutz greifen wie für den Beklagten: Der Zeitpunkt der Vorlage des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf am 02.08.2006 markiert auch für den Kläger den Moment, ab dem er mit einem Bestehen etwaiger Urlaubs- bzw. Urlaubsabgeltungsansprüche rechnen musste. Ab diesem Zeitpunkt war es ihm zumutbar, etwaige Urlaubsabgeltungsansprüche gegenüber seinem Arbeitgeber zur Wahrung der Ausschlussfrist geltend zu machen.
3.
Für den vertraglichen Zusatzurlaub (12 Tage aus 2006 und 3 Tage aus 2007) greifen die Übertragungsfristen des § 28 Abs. 7 AVR. Die Ansprüche sind mit Ablauf des 30.06.2007 bzw. des 30.06.2008 verfallen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Entscheidung vom 24.03.2009, 9 AZR 983/07, zitiert nach JURIS) kann der Verfall von Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüchen, die den von Artikel 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie gewährleisteten und von § 3 Abs. 1 BUrlG begründeten Mindestjahresurlaubsanspruch von 4 Wochen übersteigen, frei geregelt werden. Dies gilt sowohl für den Einzelvertrag als auch für den Tarifvertrag, so dass auch hier die rechtliche Einordnung der AVR dahinstehen kann. Die Regelungsmacht der Vertragsparteien ist dabei nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch nicht durch die für die gesetzlichen Urlaubsansprüche erforderliche richtlinienkonforme Fortbildung des § 7 Abs. 3 und Abs. 4 BUrlG beschränkt. Einem solchen vertraglich angeordneten Verfall des übergesetzlichen Urlaubsanspruches und seiner Abgeltung steht kein Gemeinschaftsrecht entgegen.
Allerdings müssen nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Entscheidung vom 24.03.2009 aaO.) deutliche Anhaltspunkte für einen Regelungswillen der Vertragsparteien vorliegen, zwischen gesetzlichen und übergesetzlichen vertraglichen Ansprüchen unterscheiden zu wollen. Solche deutlichen Anhaltspunkte sind im Rahmen der Auslegung nach §§ 133, 157 BGB zu ermitteln.
Ob dieser Vorgabe des Bundesarbeitsgerichts zu folgen ist oder ob jedenfalls für "Altverträge" aus der Zeit vor "Schultz-Hoff" ein solch erkennbarer Unterscheidungswille nicht gefordert werden kann (so etwa das Arbeitsgericht Berlin 22.04.2009, 56 Ca 21280/08, zitiert nach JURIS; Bauer/Arnold NJW 2009, 631, 634), kann hier dahinstehen. Denn im vorliegenden Fall ergeben sich nach Auffassung der Kammer die vom Bundesarbeitsgericht geforderten "deutlichen Anhaltspunkte" dafür, dass die vertragsschließenden Parteien bei Abfassung der AVR durchaus zwischen gesetzlichen und übergesetzlichen Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüchen differenzieren wollten: So sieht etwa § 28 Abs. 5 AVR eine Zwölftelung des Urlaubsanspruches für jeden vollen Beschäftigungsmonat im Falle des Ausscheidens im Laufe des Urlaubsjahres vor. Nach Satz 2 des § 28 Abs. 5 AVR soll jedoch der Anspruch auf den Mindesturlaub nach dem BUrlG bei Ausscheiden nach erfüllter Wartezeit in der zweiten Kalenderjahreshälfte unberührt bleiben. Diese Folge wird in der Anmerkung zu Abs. 5 dahingehend konkretisiert, dass jedenfalls der gesetzliche Mindesturlaub von 24 Werktagen bzw. 20 Arbeitstagen bei einer 5-Tage-Woche zu gewähren ist. Die Parteien der AVR zeigten damit, dass sie jedenfalls den vertraglichen Mehrurlaub und seine Abgeltung vom Gesetzesrecht "abkoppeln" wollten.
Die insgesamt 15 zusätzlichen vertraglichen Urlaubsansprüche des Klägers aus 2006 und 2007 nahmen mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31.03.2007 für den Verfall nach § 28 Abs. 7 AVR den gleichen Verlauf wie ein gedachter Urlaubsanspruch des Klägers im laufenden Arbeitsverhältnis: Vertragliche Zusatz-Urlaubsansprüche aus 2006 hätten wegen dauernder Arbeitsunfähigkeit bis maximal 30.06.2007, Ansprüche aus 2007 bis zum maximal 30.06.2008 genommen werden müssen. Nicht genommener Urlaub verfällt. Gleiches gilt für die entsprechenden Urlaubsabgeltungsansprüche.
4.
Die vertraglichen Vereinbarungen, insbesondere die Bezugnahmeklausel in § 2 des Arbeitsvertrages auf die "Arbeitsvertragsrichtlinien des Diakonischen Werkes der Evangelischen Kirche in Deutschland (AVR) in der jeweils gültigen Fassung", halten einer Inhaltskontrolle nach dem Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen in §§ 305 ff. BGB stand.
Die Bezugnahmeklausel wurde wirksamer Bestandteil der vertraglichen Abrede: Dem widerspricht zunächst nicht, dass durch die Verweisungsklausel letztlich ein anderes Regelwerk in das vertragliche Gefüge einbezogen wurde. Dass die "jeweilige Fassung" einbezogen werden sollte, war für den Kläger unzweifelhaft. Die Bezugnahme auf die AVR war nach dem Gebot der Transparenz des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB weder unklar noch unverständlich. Auch die verwendete dynamische Verweisung ist nicht unklar. Die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf andere Regelwerke entspricht einer im Arbeitsrecht gebräuchlichen Regelungstechnik. Die Dynamisierung dient wegen des Zukunftsbezuges des Arbeitsverhältnisses als Dauerschuldverhältnis dem Interesse beider Seiten. Die im Zeitpunkt der jeweiligen Anwendung einbezogenen Regelungen sind hinreichend bestimmbar (so zu der Einbeziehung der "Kirchlichen Arbeits- und Vergütungsordnung KAVO": BAG 24.03.2009, 9 AZR 983/07, zitiert nach JURIS).
III.
Die Kosten des Rechtsstreits waren nach § 46 Abs. 2 ArbGG, § 91 ZPO dem unterlegenen Kläger aufzuerlegen. Für den auf die teilweise Klagerücknahme entfallenden Teil des Gebührenwerts ergibt sich die Kostentragungspflicht des Klägers aus § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.
IV.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 61 Abs. 1 ArbGG, § 3 ZPO, wobei dies nur den Rechtsmittelwert betrifft.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei
B e r u f u n g
eingelegt werden.
Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Berufung muss
innerhalb einer N o t f r i s t * von einem Monat
beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Ludwig-Erhard-Allee 21, 40227 Düsseldorf, Fax: 0211 7770 2199 eingegangen sein.
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.
Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1.Rechtsanwälte,
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
(Hocke)

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 305 ff. BGB
§ 7 BUrlG
§ 91 ZPO
§ 3 ZPO
§ 3 Abs. 1 BUrlG
§ 7 Abs. 3 und 4 BUrlG
§ 7 Abs. 3 BUrlG
§ 7 Abs. 3 S. 3 BUrlG
§ 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 13 Abs. 1 BUrlG
§ 13 Abs. 1 Satz 1 und Satz 3 BUrlG
§ 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG
§ 13 Abs. 1 Satz 3 BUrlG
§ 7 Abs. 3 und Abs. 4 BUrlG
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 61 Abs. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BB 2009, 497, 499
NJW 2009, 631, 635
NJW 2009, 631, 634
2 Ca 1828/04
9 AZR 983/07
12 Sa 486/06
6 AZR 443/81
9 AZR 549/91
9 AZR 650/07
9 AZR 200/04
56 Ca 21280/08