Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-04-12, Aktenzeichen I-23 U 67/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0412.I23U67.10.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Kleve vom 09. April 2010 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Rahmen von im September 2005 getroffenen Vereinbarungen um die Abrechnung der Arbeiten zur Beseitigung von Mängeln der von der Beklagten als Subunternehmerin der Klägerin (Generalunternehmerin) einschließlich Tragschichten erstellten Pflasteraußenflächen des Großhandelslagers der J G GmbH & Co. KG (im folgenden: J) in W, die die I E D R. T GmbH (im Folgenden: I) mit der Planung und Bauleitung beauftragt hatte. Die Klägerin verlangt von der Beklagten aus abgetretenem Recht Weiterleitung eines von der B B GmbH & Co. KG (als Lieferantin des Tragschichtmaterials, im folgenden: B) auf einen Prozessvergleich gezahlten Betrages in Höhe von 128.495,09 EUR zzgl. von Klagezustellung bis zum Vergleichsabschluss angefallener Zinsen in Höhe von 36.923,37 EUR, somit insgesamt 165.495,09 EUR. Die Beklagte verlangt von der Klägerin widerklagend die Zahlung von dieser einbehaltener Beträge auf ihre Rechnungen von insgesamt 143.223,14 EUR (nach dem Stand vom 18.08.2009) unter Einbeziehung eines behaupteten Sicherheitseinbehalts für das streitgegenständliche Objekt in Höhe von 30.000 EUR und eines Sicherheitseinbehalts für ein Objekt in B-H von 10.000 EUR. Wegen weiterer Einzelheiten wird gemäß § 540 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage entsprochen, die Widerklage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:
Der Klägerin stehe der geltend gemachte Zahlungsanspruch aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen mit der Beklagten von September 2005 über die Erstattung der klägerseits geleisteten Sanierungsaufwendungen (173 ff. GA) und über die erfüllungshalber erfolgte Abtretung der vor dem LG Bad Kreuznach (5 O 33/069 bzw. dem OLG Koblenz (8 U 921/07) gegenüber der B erhobenen Schadensersatzansprüche (179 ff. GA) zu. Die Beklagte sei danach verpflichtet, die aus dem Vergleich vom 12.02.2009 entgegen der vertraglichen Verpflichtung aus September 2005 von der Beklagten selbst vereinnahmten Beträge (Klagebetrag: 128.495,09 EUR; Zinsen von Klagezustellung - 15.06.2006 - bis zum Vergleich - 12.02.2009: 36.923,37 EUR) auf die abgetretene Schadensersatzforderung an die Klägerin auszuzahlen. Der darüberhinausgehende Vergleichsbetrag entfalle auf weitergehende Forderungen der Beklagten, die nicht Gegenstand des seinerzeitigen Rechtsstreits gewesen seien.
Die Vereinbarungen aus September 2005 seien wirksam, insbesondere - unter Berücksichtigung des damaligen sich aus dem Gutachten des Sachverständigen Dr. P ergebenden Sachstandes, der Darstellung und Zuweisung der Verantwortlichkeiten in Vorbemerkungen und Vereinbarungstext, des Beitrags der J (Einverständnis mit Asphaltbauweise, Verzicht auf Ersatz des Minderwerts und Mangelfolgekosten), der Vorfinanzierung der überwiegenden Sanierungskosten durch die Klägerin und deren Erstattung durch die Beklagte über einen Zeitraum bis Ende 2010, in dem die Beklagte die Ansprüche gegen die B und die I habe klären sollen, nicht sittenwidrig. Die Beklagte habe sich als kaufmännisches Unternehmen auf diese Art der Sanierungsabwicklung eingelassen. Die Klägerin habe indes bislang auf ihre Aufwendungen von unstreitig 354.106,58 EUR durch den vereinbarten Einbehalt von 3 % von Rechnungen der Beklagten aus Folgeaufträgen nur gut 100.000 EUR erstattet bekommen. Soweit die Beklagte Sicherheitseinbehalte in Höhe von weiteren 30.000 EUR und 10.000 EUR hinzurechnen wolle, sei nicht erkennbar, dass diese ebenfalls unter die Verrechnungsvereinbarung fielen. Die Beklagte müsse sich an der vereinbarten Sanierungsabwicklung festhalten lassen, auch wenn sie diese unter falscher Einschätzung der Sach- und Rechtslage vereinbart haben sollte. Denn der Beklagten seien alle wesentlichen Umstände bekannt gewesen, wie sich aus dem Gutachten vom 22.07.2005 und den Ergänzungsfragen der Beklagten (gemäß Beschluss vom 28.09.2005) ergebe. Aus den Vereinbarungen ergebe sich eindeutig, dass davon auszugehen gewesen sei, dass auch ein Planungsverschulden schadensursächlich gewesen sei. Die Übernahme des Risikos einer erfolgreichen Durchsetzung der Ansprüche gegen die B und die I habe der Beklagten klar sein müssen; sie habe es im Hinblick auf die Zugeständnisse der J und der zugesagten Vorfinanzierung der überwiegenden Sanierungskosten durch die Klägerin in Kauf genommen. Es sei auch nicht erkennbar, dass die Vereinbarungen auf einer Ausnutzung einer Zwangslage der Beklagten durch die Klägerin im Hinblick auf eine wirtschaftliche Überlegenheit beruhten. Der Abschluss der Vereinbarungen habe für die Beklagte nach deren Vorbringen eine Möglichkeit dargestellt, einem wirtschaftlichen Ruin zu entgehen, da sie mit einer Mangelbeseitigung auf eigene Kosten ohne die Vorfinanzierung durch die Klägerin finanziell überfordert gewesen sei. Die Beklagte könne nicht im Nachhinein, nachdem die Klägerin ihren Beitrag erbracht habe, aufgrund einer heutigen anderen Einschätzung der Rechtslage sich über ihre seinerzeitige Entscheidung hinwegsetzen. Den Umstand, dass sie sich seinerzeit ohne Einholung eines Rechtsrats zum Abschluss der Vereinbarungen entschlossen habe, habe sie als kaufmännisches Unternehmen alleine zu verantworten. Inwieweit die Klägerin mit den Vereinbarungen zur Sanierung in Asphaltbauweise mögliche eigene Fehler hinsichtlich der fehlenden Drainage gegenüber der J als wichtigem Geschäftspartner habe kaschieren wollen, sei unerheblich, da im Verhältnis der Parteien untereinander die Problematik der fehlenden Drainage und des damit zusammenhängenden Planungsfehlers nach dem Gutachten des Sachverständigen Dr. P vom 22.07.2005 offengelegen habe.
Der geltend gemachte Zahlungsanspruch stehe der Klägerin in voller Höhe zu, da der nach den Vereinbarungen zu erstattende Gesamtbetrag der Aufwendungen der Klägerin in Höhe von - unstreitig - 354.106,58 EUR auch unter Berücksichtigung der bereits erfolgten Verrechnungen des Einbehalts von 3 % aus Rechnungen der Beklagten über Folgeaufträge nicht überschritten werde.
Die Beklagte könne der Klägerin nicht entgegenhalten, sie müsse sich nach dem Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Dr. P vom 18.12.2005 als Generalunternehmerin einen Mitverschuldensanteil von 17 % zurechnen lassen, so dass die Klägerin 89.518 EUR aus Gesamtkosten von 526.576,48 EUR selbst tragen müsse. Die Beklagte habe sich ausdrücklich verpflichtet, der Klägerin sämtliche Aufwendungen zu erstatten. Auch die Vereinbarung, dass die Klägerin die im selbständigen Beweisverfahren vom Sachverständigen Dr. P festgestellten Tatsachen gegen sich gelten lasse, stehe einem Aufwendungsersatzanspruch in voller Höhe nicht entgegen, denn soweit der Sachverständige Dr. P im Ergänzungsgutachten vom 18.12.2005 eine Mitverschuldensquote der Klägerin von 1/6 bzw. 17 % angenommen habe, handele es sich nicht um eine Tatsache, sondern um eine Bewertung. Zudem sei es im Rahmen der Beweisfrage zu I.1.c. um eine Beurteilung der Mitverschuldensquote der Planungsseite gegangen, für die letztlich die I habe verantwortlich gemacht werden sollen.
Der Zahlungsanspruch sei auch nicht erst zum 31.12.2010 fällig. Die Parteien hätten vereinbart, dass ein Ausgleich der Aufwendungen der Klägerin "spätestens" bis zum 31.12.2010 erfolgen solle. Hinsichtlich der Durchsetzung abgetretener Ansprüche (wie den streitgegenständlichen) sei ausdrücklich vereinbart worden, dass Zahlungen der Dritten unmittelbar an die Klägerin hätten erfolgen sollen. Daher habe die Beklagte in Zusammenhang mit dem Vergleich vom 12.02.2009 dafür Sorge tragen müssen, dass Zahlungen der B direkt an die Klägerin gelangen; der Klägerin habe der Betrag sofort zugestanden.
Zinsen schulde die Beklagte als Prozesszinsen.
Die Widerklage sei unbegründet. Ein Anspruch auf Auszahlung der Einbehalte in Höhe von 3 % aus ihren Rechnungen an die Klägerin über Folgeaufträge stehe der Beklagten gegen die Klägerin nicht zu. Die Klägerin sei aufgrund der wirksamen Vereinbarungen aus September 2005 berechtigt, diese 3%-igen Einbehalte in Höhe von gut 100.000 EUR auf ihren Aufwendungsersatzanspruch zu verrechnen. Soweit die Beklagte darüber hinaus die Auszahlung von Sicherheitseinbehalten bezüglich des streitgegenständlichen Objekts in Höhe von 30.000 EUR und bezüglich eines weiteren Objekts in B-H in Höhe von 10.000 EUR geltend mache, habe sie die Voraussetzungen eines Auszahlungsanspruches nicht substantiiert dargetan.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, zu deren Begründung sie unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vorträgt:
Die Vereinbarungen von September 2005 seien unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände sittenwidrig. Bei einer Besprechung des Erstgutachtens des Sachverständigen P im Anwaltsbüro Dr. K seien in Beisein ihrer - der Beklagten - Geschäftsführer, Herrn B sen. und der Herren S und A, erörtert worden, dass neben der B auch eine Verantwortlichkeit der Beklagten, der Klägerin und der I in Betracht komme und auf Empfehlung von Dr. K Ergänzungsfragen an den Sachverständigen Dr. P, auch zu den Verantwortungsanteilen, gestellt worden seien. Die Klägerin habe sie - die Beklagte - dazu angehalten, die Rechtsanwälte K (bzw. Rechtsanwalt K) zu beauftragen, da dieser regelmäßig in komplizierten Bauprozessen auch für sie - die Klägerin - tätig sei. Die Vertreter der Klägerin hätten auch über den Verlauf des Rechtsstreits gegen die B, die Klageanträge, Fragestellungen an den Sachverständigen und Freigaben von ihren - der Beklagten - Schriftsätze entschieden, wie sich aus dem vorgelegten Schriftverkehr vom 28.04./04.05.2006 (348 ff. GA) ergebe. Durch die Vereinbarung der Klägerin mit der J, dass nunmehr statt der Pflastersteine Asphalt habe aufgebracht werden sollen, habe ein Rechtsstreit der Klägerin mit der J, für die diese in erheblichem Umfang tätig gewesen sei, vermieden werden sollen. Zudem seien dadurch erhebliche Planungsfehler der I und Planungsfehler, mindestens jedoch Aufsichtsfehler der Klägerin miterledigt/behoben und insoweit "zugedeckt" worden, als die Planung - entsprechend der Feststellungen des SV Dr. P - zu keinem Zeitpunkt ordnungsgemäß habe funktionieren können. Denn jedenfalls habe für einen Abfluss des Wassers auf dem verdichteten Unterbau, den nicht sie - die Beklagte -, sondern im Auftrag der Klägerin eine andere Firma ausgeführt habe, Sorge getragen werden müssen; für die Beschaffenheit und Wassertransportfähigkeit des Bodens sei sie - die Beklagte - jedenfalls nicht verantwortlich gewesen. Vor dem Hintergrund, dass der Klägerin zu diesem Zeitpunkt bereits bekannt gewesen sei, dass nicht nur die Hauptverantwortung bei der I bzw. der B liege, sondern sie selbst noch eine wesentlich höhere Verantwortung an dem Schaden treffe als sie - die Beklagte -, habe die anwaltliche Vertretung der Klägerin sodann Vereinbarungen entworfen, ausgehandelt und ihr - der Beklagten - ohne hinreichende Zeit und Gelegenheit zu deren Überprüfung im September 2005 zur Unterschrift vorgelegt, in denen sie - die Beklagte - anerkannt habe, für den gesamten Schaden alleine verantwortlich zu sein und das gesamte wirtschaftliche Risiko habe übernehmen müssen, Ansprüche gegen die I und/oder B zu realisieren und daraus resultierende Erlöse in unbegrenzter Höhe an die Klägerin abzuführen. Die Rechtsansicht des Landgerichts, sie habe die Vereinbarungen quasi "sehenden Auges" unterzeichnet, weil sie darin eine Möglichkeit gesehen habe, ihre eigene Schadensersatzverpflichtung zu erfüllen, ohne die gesamten Maßnahmen vorfinanzieren zu müssen, sei unzutreffend, da sie überhaupt nicht hafte und bei gehöriger rechtlicher Beratung ihre Haftung abgelehnt und für weitere Leistungen eine Vergütung verlangt hätte. Sie habe damals ihre eigene Haftung in Ermangelung anwaltlicher Beratung nicht richtig einzuschätzen vermocht. Sie habe auch nicht überblickt, dass mit den Vereinbarungen sämtliche Risiken auf sie überwälzt und alle übrigen Beteiligten hätten schadlos gehalten werden sollen. Zudem habe sie Angst vor der Stellung eines Insolvenzantrages gehabt. Dabei sei ihr - in sittenwidriger Weise und Ausnutzung einer Notsituation - seitens der Klägerin suggeriert worden, sie sei für den Gesamtschaden von rund 1 Mio. EUR in voller Höhe verantwortlich und müssen diesen alleine tragen. Dies hätte für sie - die Beklagte - den wirtschaftlichen Ruin bedeutet, so dass sie der Klägerin noch "dankbar" für die Mitwirkung bei der Schadensbehebung gewesen sei. Tatsächlich sei sie - die Beklagte - mit der Schadenshöhe und der falschen Angabe ihrer Alleinhaftung massiv bedrängt und unter Druck gesetzt worden, denn der Klägerin sei bekannt gewesen, dass sie - die Beklagte - , die seinerzeit ganz überwiegend für die Klägerin tätig gewesen sei, im Falle einer alleinigen Haftung jedenfalls einen Insolvenzantrag hätte stellen müssen. Die Klägerin habe ihre wirtschaftliche Überlegenheit gegenüber der Beklagten ausgenutzt. Dies habe die Klägerin auch durch die Erklärung klar zum Ausdruck gebracht, ihr - der Beklagten - Geschäftsführer stehe "mit dem Rücken zur Wand" und sei ohne Unterzeichnung der Vereinbarungen wirtschaftlich ruiniert. Dass die Klägerin und ihre Rechtsvertreter dies gewusst und diese Auffassung auch noch später im Rechtsstreit vertreten hätten, werde auch durch die unter Beweis gestellten Aussagen der Rechtsvertreter der Klägerin deutlich.
Dass statt des ausgeschriebenen Recyclingmaterials Prophyrvorsiebmaterial (Natursteinschotter) zur Ausführung gelangt sei, sei nicht aus ihrem - der Beklagten - eigenen Antrieb erfolgt, sondern in Absprache mit der Bauleitung der Klägerin (K) und der I (A). Es sei zu berücksichtigen, dass sich der Einbau des geänderten Materials im Umfang von rund 25 Tonnen nicht plötzlich und unvermittelt vollzogen habe, sondern über 4-5 Monate mit knapp 1000 Lastzügen. Sie habe zudem Bedenken angemeldet und bewirkt, dass sich die I und die Klägerin mit der Problematik der Wasserabführung und der Dicke der Tragschicht befasst hätten. Erst nach den von der Klägerin und der I durchgeführten Lastplattenversuchen auf einzelnen Probefeldern sei von der Klägerin und der I gemeinsam - im Sinne einer Vertragsänderung - entschieden worden, dass das alternativ von der B angebotene Prophyrvorsiebmaterial (Natursteinschotter) habe zur Anwendung kommen sollen. Dabei habe die Bauleitung der Klägerin (K) sogar noch zum Ausdruck gebracht, dass es der Bauherrin wesentlich lieber sei, dass für die J als eine mit Lebensmitteln umgehende Firma ein Naturprodukt statt Recyclingmaterial verwendet werde. Dementsprechend habe sie - die Beklagte - ihre z.T. geänderten vertraglichen Leistungen vollständig, sach- und fachgerecht erbracht. Da sie Bedenkenhinweise erhoben habe, sich aus der Entscheidungsfindung über die Vertragsänderung herausgehalten und guten Glaubens gehandelt habe, treffe sie keine wie auch immer geartete Verantwortung und ohne die Vereinbarungen von September 2005 würde sie - die Beklagte - nicht haften.
Die Klägerin müsse nach den Vereinbarungen von September 2005 das Ergebnis des selbständigen Beweisverfahrens gegen sich gelten lassen, als sei ihr der Streit verkündet worden. Dies beziehe sich nicht nur auf vom Sachverständigen festgestellte Tatsachen, sondern auch auf die vom Sachverständigen festgestellten Haftungsquoten. Rechtsanwalt Dr. K habe nach Vorliegen der angefochtenen Entscheidung ihrem Prozessbevollmächtigten erklärt, dass zwischen den Parteien anlässlich der Besprechung der Haftungsquote im Beisein der Vertreter der Klägerin (S bzw. A) ausdrücklich vereinbart worden sei, dass nicht nur die Tatsachen, sondern auch die vom Sachverständigen Dr. P noch festzustellende Haftungsquote für die Parteien untereinander maßgeblich sein solle. Insoweit sei der Klägervortrag bewusst unwahr.
Jedenfalls sei das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Klageforderung in voller Höhe berechtigt sei. Auszugehen sei von einem Gesamtschadensbetrag in Höhe von 526.576,48 EUR. Die Höhe der von der Klägerin aufgewendeten Kosten von 354.106,58 EUR sei unstreitig. Ihr eigener Aufwand von 117.719,90 EUR sei durch die Aufstellung vom 20.04.2006 belegt. Die Entsorgungskosten für die aufgenommenen Pflastersteine seien vom Sachverständigen mit 54.750 EUR (offensichtlicher Schreibfehler 342 GA unten, vgl. 335 GA oben) beziffert worden. Da zwischen den Parteien vereinbart worden sei, dass sie u.a. die Entsorgung der Steine vorzunehmen gehabt habe, könne die Klägerin nicht für sich reklamieren, dass sie durch eine Annonce (Aufnahme und Abtransport durch Gärtner und Landwirte als Dritte) kaum eigene Entsorgungskosten habe aufwenden müssen. Jedenfalls reduziere sich dadurch der Gesamtschadensbetrag und auch ihr - bestrittener - anteiliger Haftungsbetrag. Bei unterstellter Wirksamkeit der Vereinbarungen, auch über die Verbindlichkeit der vom Sachverständigen festzustellenden Haftungsquoten, belaufe sich ihr Anteil von 9 % auf einen Betrag von 47.391,88 EUR, der durch ihre Leistungen im Umfang von 117.719,90 EUR und 54.750 EUR bei weitem überschritten sei. Selbst bei Annahme eines Haftungsanteils von 33 % (eigene Haftung + Haftung B) belaufe sich dieser auf einen Betrag von 173.770,24 EUR, der durch ihre vorstehenden Leistungen zzgl. der unstreitigen Einbehalte von 102.145,60 EUR, mithin insgesamt 274.615,50 EUR, ebenfalls bei weitem überschritten sei. Jedenfalls und unabhängig von der Wirksamkeit der getroffenen Vereinbarungen müsse die Klägerin einen eigenen Haftungsanteil von 17 % bzw. einen Betrag in Höhe von 89.518,00 EUR selbst tragen, so dass der Klägerin unter Berücksichtigung der unstreitigen Einbehalte von 102.145,60 EUR allenfalls noch 144.442,97 EUR zustehen würden, so dass weitergehende Ansprüche der Klägerin auf Erstattung des von der B erzielten Vergleichsbetrages rechts- bzw. zumindest treuwidrig seien.
Der getätigte Sicherheitseinbehalt für das streitgegenständliche Objekt in W stehe ihr jedenfalls mittlerweile zu; auch insoweit reduziere sich die Forderung der Klägerin. Gleiches gelte für den Sicherheitseinbehalt bezüglich des Objekts in B-H, an dem sie für die Klägerin Arbeiten ausgeführt habe und bei dem die Klägerin 10.000 EUR im Hinblick auf die streitgegenständlichen Forderungen einbehalten habe, wie eine Parteivernehmung der Geschäftsführerinnen der Klägerin bestätigen werde.
Auch die Entwicklung der Geschehensabläufe nach Abschluss der 1. Instanz in Zusammenhang mit der Verfolgung der Ansprüche gegen die I bzw. V Versicherung zeige, dass sich für sie - die Beklagte - genau das Risiko verwirklicht habe, das sie in unnötiger Weise unter dem erheblichen wirtschaftlichen Druck der Klägerin eingegangen sei. Zudem seien die Geltendmachung der Ansprüche gegen die I bzw. V Versicherung und die diesbezüglichen Vereinbarungen eines Vergleichsbetrages von 80.000 EUR auf Basis der Feststellungen und Haftungsquoten des Sachverständigen Dr. P in Abstimmung bzw. auf ausdrückliche Weisung der Klägerin erfolgt, wie aus deren Schreiben vom 11.08.2010 (394 ff. GA) und vom 07.11.2010 (393 ff. GA) folge.
Selbst wenn man die Rechtsansichten der Klägerin als zutreffend unterstellen wollte, sei sie jedenfalls nunmehr nach Vereinnahmung des von der I bzw. der V Versicherung vereinnahmten Vergleichsbetrages von 80.000 EUR um 34.535,02 EUR überzahlt (vgl. im Einzelnen: 389 GA). Die von der Klägerin nunmehr zur Lückenfüllung angestellte Zinsberechnung sei verspätet. Zudem habe die Klägerin ihren "Gesamtschaden" mit 354.106,58 EUR beziffert, so dass es ihr auch deswegen verwehrt sei, nunmehr noch weitere Schadenspositionen geltend zu machen. Hinsichtlich der Zinsansprüche aus den Jahren 2005 bis 2007 erhebe sie zudem die Einrede der Verjährung. Der von der Klägerin geltend gemachte Anlagezins werde bestritten.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil abzuändern, die Klage abzuweisen und auf ihre Widerklage die
Klägerin zu verurteilen, an sie 143.223,14 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.12.2009 zu zahlen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin trägt zur Berufungserwiderung unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor:
Einzelheiten zu Anzahl, Art und Inhalt der Kommunikation zwischen der Beklagten und Rechtsanwalt Dr. K seien ihr nicht bekannt; auch der Schriftverkehr sei ihr nur auszugsweise zur Verfügung gestellt worden. Bereits aus dem Gutachten des Sachverständigen Dr. P habe sich eine Verantwortung nicht nur der Beklagten, sondern auch der I bzw. der Klägerin ergeben. Die Beklagte habe bereits am 26.08.2005 bekundet, es solle ein Rechtsstreit mit J vermieden werden, da diese sonst darauf bestehen könnte, die Sanierung vollständig und exakt nach den Vorgaben des Gutachtens vorzunehmen und ggf. die Gesamtsanierungskosten geltend zu machen. Die Beklagte habe deutlich gemacht, dass sie auch keinen Rechtsstreit mit ihr - der Klägerin - anstrebe, die Sanierungskosten daher vollständig tragen wolle, die indes wegen fehlender Liquidität klägerseits vorzufinanzieren seien. Die gewünschte Klärung der von J geforderten Sanierungsmaßnahmen habe sie herbeigeführt und dies sei im weiteren Gespräch vom 01.09.2005 bei Rechtsanwalt Dr. K erläutert worden. Eine Regelung zur Haftungsquote sei dort nicht besprochen worden. Die abschließende Auswahl der vom Sachverständigen Dr. P vorgeschlagenen Sanierungsvarianten habe der Beklagten oblegen, die sich für die kostengünstigere Asphaltvariante entschieden habe. Dabei habe sie - die Klägerin - bei J eine weitere Kostenersparnis durch den Verbleib größerer, lediglich abzurüttelnder Pflasterflächen erreicht. Die Behauptung der Beklagten, mit der Sanierung in Asphaltbauweise sei ein Planungsfehler der I und ein klägerseitiger Aufsichtsfehler miterledigt bzw. behoben worden, sei nicht näher begründet und falsch. Die Verdichtung des Unterbaus habe keine Drittfirma, sondern ausschließlich die Beklagte als Fachunternehmen durchgeführt, das keiner klägerseitigen Aufsicht bedurft habe. Die Beklagte räume ein, dass sie damals durch Dr. K anwaltlich vertreten gewesen sei und beide eine mögliche Verantwortung der I bzw. möglicherweise auch von ihr - der Klägerin - erkannt hätten. Gleichwohl habe die Beklagte trotz dieser Erkenntnis Vereinbarungen unterzeichnet, die sie nunmehr für sittenwidrig halte. Falsch sei, dass ihre - der Klägerin - jetzige anwaltliche Vertretung die Vereinbarungen entworfen habe. Vielmehr habe Dr. K jedenfalls die Abtretungsvereinbarung (J gegen I an Beklagte) entworfen und die weiteren Vereinbarungen für die Beklagte geprüft und diese dazu beraten, wie sich aus dessen Schreiben vom 07.09.2005 (Anlage K 10, 376 GA) ergebe. Auch hierin sei die Verteilung einer Haftungsquote nicht angesprochen worden, da die Beklagte ausdrücklich die Übernahme sämtlicher Kosten der Klägerin zugesagt habe. Die Vereinbarungen von September 2005 hätten den Absprachen entsprochen und die von Dr. K am 01./07.09.2005 angesprochenen Inhalte berücksichtigt. In den Vereinbarungen habe sie - die Klägerin - das wirtschaftliche Risiko der Solvenz der Beklagten übernommen. Ihre einzige Sicherheit bzw. ihr einziger Insolvenzschutz habe in den abgetretenen Forderungen gegen B und I - begrenzt auf die Sanierungsaufwendungen der Beklagten - bestanden.
Um eine Streitverkündung zu vermeiden, sei nur die Verbindlichkeit von Tatsachenfeststellungen des Sachverständigen Dr. P vereinbart worden. Die Verbindlichkeit von Haftungsquoten sei hingegen weder am 01.09.2005 noch sonst vereinbart worden, wofür der Anschein der Vollständigkeit und Richtigkeit der Vereinbarungen spreche. Das erstmalige Berufungsvorbringen der Klägerin dazu sei unsubstantiiert und verspätet, da es insoweit auf ihre eigene Kenntnis und nicht auf die - bestrittene - Kenntnis ihres Rechtsanwalts ankomme, der in diesem Fall sicherlich auf eine schriftliche Fixierung gedrängt hätte. Eine Haftungsquote habe wegen der ausdrücklichen Kostenübernahme der Beklagten nicht festgelegt werden müssen. Der Sachverständige Dr. P habe zu einer Mitverschuldensquote nur Ausführungen aus technischer Sicht machen sollen. Dies folge auch dem Schreiben von Dr. K vom 07.09.2005 (Anlage K 10, 376 GA) und dem weiteren Schriftverkehr mit ihm, insbesondere dem Schreiben vom 28.12.2005 (Anlage K12, 381 ff. GA) und der Vorschussrechnung vom 22.03.2006 (Anlage K 13, 384 GA). Die Beklagte schildere den Vereinbarungsinhalt auch insoweit fehlerhaft, als sie - die Klägerin - nicht die Koordination der Sanierungsarbeiten übernommen habe, die ausschließlich der Beklagten oblegen habe. Ihr - der Klägerin - sei im Vereinbarungszeitpunkt auch nicht bekannt gewesen, dass sie eine wesentlich höhere Schadensverantwortung treffe als die Beklagte. Sie habe keine besseren Erkenntnismöglichkeiten als die Beklagte gehabt. Zudem treffe sie im Verhältnis zur Beklagten als Fachunternehmen, das keine Bedenken gegen die bauseitige Planung geäußert habe, auch nach den späteren Feststellungen des Sachverständigen Dr. P auf technischer Grundlage keine höhere Schadensverantwortung. Zudem habe Dr. K bereits am 01.08.2005 darauf hingewiesen, dass die Beklagte mangels hinreichender Materialprüfung schon eine erhebliche Verantwortung treffe (Anlage K 11, 379 GA).
Die Beklagte gestehe zu, dass sie im Rahmen von Pflasterausbau und -entsorgung keine Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 54.750 EUR aufgewendet habe. Vielmehr sei davon auszugehen, dass sie aus der Abgabe des Pflasters Erlöse erzielt habe. Da der Sachverständige im Gutachten keine Entsorgungskosten ermittelt habe, könne die Beklagte diese jedenfalls nicht als "fiktiven Schaden" ansetzen.
Zur Geltendmachung von Ansprüchen gegen die V (als Versicherer der I) sei die Beklagte durch die getroffenen Vereinbarungen ermächtigt; weiterer Regelungen bedürfe es insoweit nicht.
Unstreitig sei lediglich ein Einbehalt in Höhe von 102.145,60 EUR. Weitere (Sicherheits-)Einbehalte in Höhe von insgesamt 40.000 EUR seien bislang nicht substantiiert dargelegt. Zudem hätten sich auch nach Ausführung der Sanierungsarbeiten am Objekt W erneut Mängel gezeigt, die trotz Anzeige von der Beklagten nicht vollständig beseitigt worden seien.
Das zu verwendende Material sei im Leistungsverzeichnis eindeutig mit Recyclingmaterial oder Natursteinschotter vorgegeben worden. Der Einsatz des Porphyrsiebmaterials habe keiner Absprache mit ihr - der Klägerin - bzw. einer Entscheidung durch Bauleitung bzw. Bauherrn bedurft. Sie - die Klägerin - habe dieses Material auch nicht gewünscht oder eine Haftung dafür übernommen. Der diesbezügliche Vortrag sei für ein Fachunternehmen mit einem Auftragsvolumen von über 1 Mio. EUR unredlich. Vertraglich vorgesehene Laborproben habe die Beklagte bis heute nicht vorgelegt. Die Lastplattendruckversuche seien von vornherein Gegenstand des Leistungsverzeichnisses gewesen und hätten mit der Materialwahl nichts zu tun. Die Beklagte hafte - entgegen ihrer Annahme - auch ohne die Vereinbarungen für die Mängel ihres Werks, wie sich auch aus den Feststellungen des Sachverständigen Dr. P ergebe. Die Beklagte habe - entgegen ihrem neuen und verspäteten Vortrag, der dem Prozessvortrag vor dem LG Bad Kreuznach bzw. OLG Koblenz widerspreche - zu keinem Zeitpunkt Bedenken wegen der Problematik des Wasserabführens bzw. einer fehlenden Drainageplanung angemeldet, sondern nur wegen Konsistenz bzw. Tragfähigkeit des Unterbaus, worauf eine zusätzlich vergütete Verfestigung durchgeführt worden sei. Der unter Beweis durch Dr. M gestellte Sachvortrag sei unverständlich. Aus der Ausführung der Sanierungsvariante von etwa 3/4 der Teilflächen in Asphaltbauweise könne die Beklagte nichts für sich herleiten. Wegen der aus dem vor Abschluss der Vereinbarungen vorliegenden Hauptgutachten des SV Dr. P folgenden Mitverantwortung der I als Planerin für die dort bezifferte Schadenshöhe habe J Ansprüche gegen den Planer abgetreten, was auch der Beklagten zugute gekommen sei. Insoweit sei die Behauptung der Beklagten, sie - die Klägerin - habe ihr suggeriert, für den Gesamtschaden von ca. 1 Mio. EUR alleine verantwortlich zu sein, abwegig. Sie habe auch überhaupt keinen Druck auf die Beklagte ausüben können, da sie - zur Vermeidung einer Vorschuss- oder Schadensersatzklage - auf deren Mangelbeseitigungsleistungen angewiesen gewesen sei. Zudem seien der rechtlich beratenen Beklagten die Vereinbarungen bereits am 15.05.2005 übermittelt worden, so dass sie ausreichend Zeit zu deren Überprüfung gehabt habe. Zudem habe die Beklagte als vollkaufmännisches Unternehmen Inhalte der Vereinbarungen vorgegeben. Die Beklagte trage auch in zweiter Instanz nicht vor, wer Äußerungen, ihr Geschäftsführer stehe "mit dem Rücken zur Wand" und "sei wirtschaftlich ruiniert, wenn die Vereinbarungen nicht unterzeichnet würden" gemacht haben solle. Eine Fehleinschätzung der Haftung bzw. die Angst vor einem Insolvenzantrag könne die rechtlich beratene Beklagte ihr nicht entgegenhalten. Die Sittenwidrigkeit behaupte die Beklagte zudem erst, seitdem sie den ihr - der Klägerin - aus dem Rechtsstreit gegen die B erlangten Summe zustehenden Teilbetrag nicht auskehren wolle. Es erschließe sich auch nicht, was die Beklagte daraus ableiten wolle, dass sie - die Klägerin - ihr im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens und des Klageverfahrens die notwendige und zielführende Unterstützung geleistet habe.
Wenn die anwaltlich beratene Beklagte die Mängelrüge - entgegen der Ergebnisse des selbständigen Beweisverfahrens - für unbegründet gehalten hätte, hätte sie es auf eine rechtliche Auseinandersetzung mit ihr - der Klägerin - ankommen lassen müssen.
Bei ihren Berechnungen übersehe die Beklagte, dass nach den - allerdings nur hinsichtlich der Tatsachen - bindenden Feststellungen des Sachverständigen Dr. P von einer Haftung von 1/3 ausgegangen werde, ihr indes - mangels Bedenkenhinweisen - auch die Haftung der I zugerechnet werde, gegen deren Versicherung sie Ansprüche geltend zu machen habe. Sie müsse sich von den unstreitigen Kosten in Höhe von 354.106,58 EUR insoweit auch keinen Abzug in Höhe von 89.518,00 EUR (entsprechnd einer Quote von 17 %) gefallen lassen. Die Beklagte verkenne zudem dass ihre Forderung gemäß Ziff. 4 der Vereinbarung vom 16./28./29.09.2005 (Anlage K2) zu verzinsen sei, woraus sich ein Betrag von mindestens 22.500 EUR ergebe (252.000 EUR x durchschnittlichem Anlagezins von 2 % p.A., vgl. 374 GA).
Die Widerklage sei im Hinblick auf die Wirksamkeit der Vereinbarungen unbegründet. Forderungen aus Sicherheitseinbehalten seien nicht substantiiert dargelegt.
Sie habe auch im Rahmen der nunmehr erfolgten Abwicklung der Ansprüche gegen die I bzw. V Versicherung darauf hingewiesen, dass angesichts der Vereinbarungen von September 2005 die Haftungsquoten zwischen den Parteien nicht relevant seien.
Entsprechend der Aufstellung Anlage K 15 stehe auch unter Berücksichtigung der am 15.11.2010 eingegangenen Zahlung der I bzw. V Versicherung in Höhe von 80.000 EUR unter Berücksichtigung der in Ziff. II.4. der Vereinbarung vom 16./28./29.09.2005 (Anlage K 5) vereinbarten Zinsen auf Basis des von ihr belegten Anlagezinssatzes (442 ff. GA) bei überschlägiger und der Beklagten in Verrechnungsreihenfolge und - zeitpunkt günstiger Berechnung ein Hauptsachebetrag von rund 172.000 EUR und ein Zinsbetrag von rund 36.000 EUR, somit insgesamt eine Forderung von rund 208.000 EUR (vgl. im Einzelnen 401 ff. GA i.V.m. Anlage K 15, 412 GA) bzw. bei genauer Berechnung eine Hauptforderung von insgesamt 210.941,17 EUR (vgl. im Einzelnen: 438 GA i.V.m. Anlage K 16, 439 ff. GA), somit jedenfalls eine die Klageforderung bei weitem übersteigende vertragliche Gesamtforderung. Ihre vertraglichen Zinsansprüche seien nicht verjährt, da der Ausgleichsanspruch nebst Zinsen, soweit die Beklagte nicht bereits zuvor verpflichtet gewesen sei, den von ihr zu Unrecht eingezogenen Betrag in Höhe der Klageforderung an sie - die Klägerin - zu zahlen, erst mit Ablauf des 31.12.2010 i.S.v. § 199 BGB entstanden sei.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Landgericht hat zutreffend der Klage entsprochen und die Widerklage abgewiesen. Die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).
I.
Die zulässige Klage ist begründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte aus der Vereinbarung zwischen den Parteien vom 16./28./29.09.2005 (173 ff. GA) der vom Landgericht zuerkannte Anspruch auf Zahlung in Höhe von 165.418,46 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.11.2009 zu.
1.
Gemäß Ziff. 2 Abs. 2 i.V.m. Ziff. 3 Abs. 1 der o.a. Vereinbarung ist die Beklagte verpflichtet, sämtliche der Klägerin für die in Ziff. 2 Abs. 1 näher bezeichnete Unterstützung der Beklagten im Rahmen der Mangelbeseitigung entstehenden Kosten bis zum 31.12.2010 auszugleichen, insbesondere Kosten durch Beauftragung weiterer Unternehmen für Leistungen, die die Beklagte nicht ausführen kann oder Kosten für Materialbeschaffung auf Nachweis zu erstatten (Hervorhebung durch den Senat). Dass der Klägerin für die in Ziff. 2 Abs. 1 näher bezeichnete Unterstützung der Beklagten im Rahmen der Mangelbeseitigung Kosten in Höhe von 354.106,58 EUR entstanden sind, ist auch im Berufungsverfahren weiterhin unstreitig (vgl. 200/335 GA).
Gemäß Ziff. 3 der o.a. Vereinbarung ist die Klägerin berechtigt, die aus den ihr erfüllungshalber abgetretenen Ansprüchen der Beklagten gegen Dritte (vgl. 179 ff. GA) vereinnahmten Mittel mit ihren (vorgenannten) Forderungen gegen die Beklagte zu verrechnen, wobei die Zahlungen der Dritten unmittelbar an die Klägerin zu erfolgen hatten bzw. haben. Die Beklagte hat die im Verfahren LG Bad Kreuznach (5 O 33/069) bzw. OLG Koblenz (8 U 921/07) aus dem Vergleich vom 12.02.2009 (vgl. 52 ff. GA) auf die der Klägerin abgetretenen Ansprüche gegen die B im Rahmen ihrer Prozessführungsbefugnis vereinnahmten Beträge in Höhe der hiesigen Klageforderung in Höhe von 165.418,46 EUR (dortige Klageforderung: 128.495,09 EUR - vgl. 14 GA - zzgl. Zinsen von der Zustellung der dortigen Klage - 15.06.2006 - bis zum dortigen Vergleich - 12.02.2009: 36.923,37 EUR) nicht unmittelbar an die Klägerin auszahlen lassen, sondern vereinbarungswidrig selbst vereinnahmt und verweigert ohne Rechtsgrund die Weiterleitung/Auszahlung dieser Beträge an die Klägerin.
a.
Die Beklagte kann dem vorgenannten Anspruch der Klägerin nicht entgegenhalten, sie - die Klägerin - müsse sich nach dem Ergänzungsgutachten des Sachverständigen P vom 18.12.2005 (138 ff. BA, dort insbesondere Tabelle Seite 11/148 BA) einen Mitverschuldensanteil (der Generalunternehmerin von 17 % bzw. des Planers von 50 %) zurechnen lassen, so dass sie - die Klägerin - aus den Gesamtkosten von 526.576,48 EUR entsprechende Anteile selbst tragen müsse. Die von der Beklagten gemäß Vereinbarung (173 ff. GA) übernommene Verpflichtung, sämtliche der Klägerin für ihre Unterstützung entstehenden Kosten bis zum 31.12.2010 auszugleichen (Hervorhebung durch den Senat), ist durch die weitere schriftliche Vereinbarung vom 16./28./29.09.2005 (167 ff. GA) nicht abgeändert bzw. eingeschränkt worden.
In der datumsgleichen weiteren schriftlichen Vereinbarung vom 16./28./29.09.2005 (167 ff. GA) haben die Parteien in der Vorbemerkung festgehalten, dass die Pflasterfläche nach dem Gutachten des Sachverständigen Dr. P vom 22.07.2005 durch ein ungeeignetes, vom Lieferanten der Beklagten (B) empfohlenes Tragschichtmaterial Mängel aufweist und eine weitere Ursache dieser Mängel auch in planerischen Fehlern der I liegen könnte, welche die Klägerin der J entgegenhalten könnte. Das vorausgeschickt haben die Parteien dort unter Ziff. 1. vereinbart, dass die Klägerin die im selbständigen Beweisverfahren vor dem LG Bad Kreuznach (5 OH 1/05) durch "die Gutachten" des SV Dr. P festgestellten "Tatsachen" gegen sich gelten lässt und insbesondere nach Abschluss dieses Verfahrens keine Einwendungen gegenüber der Beklagten gegen diese Feststellungen erheben wird (Hervorhebung durch den Senat). Zu den von der Vereinbarung erfassten Gutachten gehört - schon nach der Formulierung "die Gutachten" (Mehrzahl von Gutachten) - auch das auf Antrag der Beklagten vom 25.08.2005 (110 ff. BA) bzw. Beschluss vom 27.09.2005 (122 ff. BA) erstellte Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Dr. P vom 18.12.2005 (138 ff. BA), indes nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Vereinbarung begrenzt auf die dort festgestellten "Tatsachen".
Es lässt sich dem Wortlaut und den Umständen der Vereinbarungen der Parteien von September 2005 - auch im Rahmen einer Gesamtschau - nicht entnehmen, dass die Parteien durch die vereinbarte Verpflichtung der Klägerin, die durch die Gutachten des Sachverständigen Dr. P festgestellten "Tatsachen" gegen sich gelten zu lassen (Hervorhebung durch den Senat), auch hinsichtlich dessen sonstigen Feststellungen bzw. Bewertungen eine Schiedsgutachtervereinbarung treffen wollten. Im Rahmen einer Schiedsgutachtervereinbarung steht es den Parteien frei, durch die Vorgabe bestimmter Kriterien - wie hier durch die Feststellung von "Tatsachen" - das Ermessen des Schiedsgutachters zu begrenzen (vgl. BGH, Urteil vom 27.01.1971, VIII ZR 151/69, BGHZ 55, 248; vgl. auch BGH, Urteil 12.01.2001, V ZR 372/99, BGHZ 146, 280; BGH, Urteil vom 03.11.1995, V ZR 182/94, NJW 1996, 453; Senat, Urteil vom 20.03.2009, I-23 U 82/08, BauR 2010, 919; vgl. auch Bamberger-Roth, BGB, 2. Auflage 2007, § 317, Rn 6/9 mwN). Es handelt sich dann um ein Beweisgutachten im Sinne eines Tatbestandselemente feststellenden Schiedsgutachtens "im engeren Sinn" (vgl. Münchener Kommentar/Gottwald, BGB, 5. Auflage 2007, § 317, Rn 32 mwN). Im Hinblick auf diese Begrenzung der Schiedsgutachtervereinbarung auf die alleinige Klärung von "'Tatsachen" ist auch der Umfang der Bindungswirkung dieser Feststellungen des Sachverständigen Dr. P gemäß Ziff. 1 Abs. 2 der Vereinbarung entsprechend begrenzt (vgl. Münchener Kommentar/Gottwald, a.a.O., § 317, Rn 37 mwN in Fn 112).
Dies folgt auch daraus, dass das unstreitige Motiv der weiteren Vereinbarung vom 16./28./29.09.2005 (167 ff. GA) war, dass die Klägerin an dem selbständigen Beweisverfahren LG Bad Kreuznach 5 OH 1/05 nicht beteiligt war und durch diese Vereinbarung deren Beteiligung - sei es als Verfahrensbeteiligte, sei es als Streitverkündete - vermieden werden sollte. Dies ergibt sich auch aus dem vorgelegten Schriftverkehr (vgl. 376 GA). Aus der Vereinbarung wird an keiner Stelle auch nur ansatzweise deutlich, dass der Umfang der Bindungswirkung der Vereinbarung für die Klägerin über die Wirkung einer Streitverkündung, welche die Vereinbarung ersetzen sollte, hinausgehen sollte. Im Falle einer Streitverkündung wäre die Interventionswirkung indes auch nur auf die im selbständigen Beweisverfahren festgestellten Tatsachen begrenzt gewesen (vgl. §§ 485 Abs. 2 Nr. 1. bis 3., 487 Nr. 2, 493 ZPO, vgl. auch: Zöller-Vollkommer, a.a.O., § 66, Rn 2a), denn die Klärung von Rechtsfragen in einem selbständigen Beweisverfahren ist grundsätzlich unzulässig (vgl. Zöller-Herget, a.a.O., § 487, Rn 4; Zöller-Greger, § 402, Rn 1; OLG München, Urteil vom , Az., OLGR 1993, 252) und ist hier auch tatsächlich nicht erfolgt.
Die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 25.08.2005 (112 BA) formulierte Ergänzungsantrag und der Ergänzungsbeschluss vom 27.09.2005 (123 BA, zu c.) enthält dementsprechend lediglich die (Beweis-)Frage, welche Mitverschuldensquote "aus rein technischer Sicht" des Sachverständigen der Planungsseite (Fa. T bzw. Bauherr, dessen Planer verantwortlich wäre) zuzurechnen sei (Hervorhebung durch den Senat). Die Beklagte hat im Rahmen des Ergänzungsantrages vorsorglich auf die rechtliche Zulässigkeit einer Klärung der "technischen Verursachungsbeiträge" durch einen Sachverständigen hingewiesen (Hervorhebung durch den Senat, vgl. § 485 Abs 2 Nr. 2 ZPO "... Ursache eines ... Sachmangels"; vgl. auch OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 05.09.1994, 22 W 46/94, BauR 1995, 275; OLG München, Beschluss vom 12.09.1997, 28 W 2066/97, BauR 1998, 363; vgl. auch Zöller-Herget, a.a.O., § 486, Rn 9 a.E.). Damit hat die Beklagte deutlich zu erkennen gegeben, dass sie damals nicht davon ausgegangen ist, dass die ergänzenden Feststellungen des Sachverständigen Dr. P einer - wie ausgeführt - unzulässigen Klärung von Rechtsfragen dienen sollten und solchen unzulässigen rechtlichen Feststellungen des Sachverständigen durch die Vereinbarung der Parteien eine schiedsgutachterliche Bindungswirkung verliehen werden sollte. Dieses Verhalten der Beklagten darf zur Auslegung der Vereinbarung ohne weiteres ergänzend herangezogen werden (vgl. Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 133, Rn 17 mwN).
Die Beklagte kann sich auch nicht darauf stützen, die ergänzenden Feststellungen des Sachverständigen Dr. P hätten nach den Umständen allein dem Zweck dienen können, im Verhältnis der Parteien verbindliche rechtliche Feststellungen zur Beurteilung des Mitverschuldens zu treffen. Vielmehr sollten - wie schon aus dem letzten Satz der Vorbemerkung der Vereinbarung (167 BA) ersichtlich ("... weitere Ursache dieser Mängel auch in planerischen Fehlern der I liegen könnte, welche die Fa. T der Fa. J entgegenhalten könnte ...) - zu planerischen Fehlern der I vom Sachverständigen Dr. P ergänzende Feststellungen im Sinne einer Klärung "technischer Verursachungsbeiträge" getroffen werden, um in den von den Vereinbarungen der Parteien vorgesehenen Regressverfahren bzw. Folgeprozessen gegen Dritte die Erfolgsaussichten bzw. die Bemessung der Ersatzansprüche bzw. Klageforderungen besser beurteilen zu können, insbesondere ob und ggf. in welchem Umfang die Klägerin der J planerische Fehler entgegenhalten konnte.
Es lässt sich dem Wortlaut und den Umständen der Vereinbarungen der Parteien von September 2005 - auch im Rahmen einer Gesamtschau - nicht entnehmen, dass die Parteien durch die vereinbarte Verpflichtung der Klägerin, die durch die Gutachten des Sachverständigen Dr. P festgestellten "Tatsachen" gegen sich gelten zu lassen (Hervorhebung durch den Senat), die unter gleichem Datum vereinbarte Verpflichtung der Beklagten, "sämtliche" der Klägerin für ihre Unterstützung entstehenden Kosten bis zum 31.12.2010 auszugleichen, inhaltlich durch irgendwelche Bedingungen/Änderungsvorbehalte, insbesondere im Hinblick auf die vom Sachverständigen Dr. P in diesem Zeitpunkt noch festzustellenden "Tatsachen" bzw. "technischen Verursachungsbeiträge abgeändert bzw. eingeschränkt haben. Schon im Hinblick auf den zeitgleichen Abschluss der Vereinbarung zur Ausgleichspflicht (173 ff. GA) und der Vereinbarung zur Bindung der Klägerin an die in den Gutachten des Sachverständigen Dr. P festgestellten Tatsachen (167 ff. GA) ist im Hinblick auf die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit von schriftlich beurkundeten Vereinbarungen (vgl. Zöller-Geimer, ZPO, 27. Auflage 2009, § 416, Rn 10 mwN; Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 125, Rn 21 mwN) davon auszugehen, dass Bedingungen bzw. Änderungsvorbehalte (im Sinne einer Abhängigkeit des Umfangs der Ausgleichspflicht der Beklagten von weiteren Feststellungen des Sachverständigen Dr. P zu "Tatsachen" bzw. "technischen Verursachungsbeiträgen") in die schriftliche Vereinbarung zur Ausgleichspflicht (173 ff. GA) aufgenommen worden wären, wenn dies im Vereinbarungszeitpunkt der übereinstimmende Wille beider Parteien gewesen wäre. Dafür, dass die Beklagte sich vorbehalten wollte, die im letzten Satz der Vorbemerkung (167 GA) in Frage gestellten planerischen Fehler der J im Rahmen der datumsgleich getroffenen Ausgleichsvereinbarung (173 ff. GA) auch der Klägerin entgegenhalten zu wollen, sind in keiner der getroffenen Vereinbarungen auch nur ansatzweise Anhaltspunkte erkennbar.
Soweit die Beklagte nunmehr mit der Berufung erstmals vorträgt, Rechtsanwalt Dr. K habe nach Vorliegen der angefochtenen Entscheidung ihrem Prozessbevollmächtigten erklärt, dass zwischen den Parteien "anlässlich der Besprechung der Haftungsquote" im Beisein der Vertreter der Klägerin (S bzw. A) ausdrücklich vereinbart worden sei, dass nicht nur die Tatsachen, sondern auch die vom Sachverständigen Dr. P noch festzustellende Haftungsquote für die Parteien untereinander maßgeblich sein solle (341 GA), wäre dieser Vortrag als Behauptung einer mündlichen, von der Beklagten mit strengen Anforderungen zu beweisenden Nebenabrede zwar erheblich (vgl. Zöller-Geimer, a.a.O., § 416, Rn 10; Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 125, Rn 21 mwN). Dieser Vortrag ist indes im Berufungsverfahren gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen, da die Beklagte dieses Verteidigungsmittel im ersten Rechtszug infolge Nachlässigkeit nicht geltend gemacht hat. Der Beklagten oblag im Rahmen ihrer Prozessförderungspflicht gemäß § 282 ZPO, eine angebliche - unabhängig von einem angeblich erst nach Abschluss der ersten Instanz erfolgten Hinweis durch Rechtsanwalt Dr. K - schon durch ihre Anwesenheit in den Besprechungen mit Dr. K jedenfalls ihr selbst bereits in erster Instanz bekannte mündliche Nebenabrede rechtzeitig in den Prozessstoff erster Instanz einzuführen, damit dieser zur vollständigen Erörterung und Schaffung einer Entscheidungsgrundlage tauglich war (vgl. Zöller-Heßler, a.a.O., § 531, Rn 31 mwN). Auch etwaige Gründe einer Prozessplanung-/taktik stehen einer Zurückweisung von Vorbringen in zweiter Instanz nicht entgegen, wenn eine Partei liquide Einwendungen zurückhält und erst einmal abwartet, sie sich das Gericht zu dem schon vorgetragenen Prozessstoff stellt (BGH, Urteil vom 13.12.2006, IV ZR 180/04, VersR 2007, 373; Zöller-Heßler, a.a.O., § 531, Rn 32 mwN).
b.
Der Zahlungsanspruch ist fällig, da das im Vertrag genannte Datum (31.12.2010) im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz am 15.03.2011 erreicht bzw. überschritten ist. Die Beklagte war indes auch vor dem 31.12.2010 nicht berechtigt, die Weiterleitung der aus dem Vergleich vom 12.02.2009 vereinbarungswidrig vereinnahmten Beträge bis zum 31.12.2010 zurückzustellen. Die Parteien haben in Ziff. 3 Abs. 1 der Vereinbarung vom 16./28./29.09.2005 (9/173 ff. GA) vereinbart, dass ein Ausgleich der Aufwendungen der Klägerin "spätestens" bis zum 31.12.2010 erfolgen solle (Hervorhebung durch den Senat). Hinsichtlich der Durchsetzung abgetretener Ansprüche (einschließlich des streitgegenständlichen Anspruchs gegen die BVG) ist unter Ziff. 3 Abs. 4 Satz 1 ausdrücklich vereinbart worden, dass Zahlungen der Dritten "unmittelbar" an die Klägerin zu erfolgen hatten (Hervorhebung durch den Senat). Daher hatte die Beklagte in Zusammenhang mit dem Vergleich vom 12.02.2009 dafür Sorge zu tragen, dass Zahlungen der B in Höhe der hiesigen Klageforderung direkt an die Klägerin gelangten, da der Klägerin nach Abtretung als Anspruchsinhaberin dieser von der Beklagten in Prozessführungsbefugnis erstrittene Betrag unmittelbar und sofort zustand.
c.
Auf den vertraglichen Erstattungsanspruch der Klägerin aus Ziff. 2 Abs. 2 der Vereinbarung in Höhe von 354.106,58 EUR (200/335/389/419/437 GA) wurde von ihr bislang gemäß Ziff. II.3 Abs. 6 der Vereinbarung vom 16./28./29.09.2005 (Anlage K 2, 7 ff. GA) ein Betrag in insoweit unstreitiger Mindesthöhe von 102.145,60 EUR (vgl. 235 GA) sowie der von der I bzw. V Versicherung gezahlte Vergleichsbetrag in Höhe von 80.000 EUR, somit ein Betrag von insgesamt 182.145,60 EUR unstreitig zu Recht zur Verrechnung gestellt, so dass ein Restbetrag von 171.960,98 EUR (bzw. rund 172.000 EUR) verbleibt.
Auf die Berechtigung der Einbeziehung der beiden Sicherheitseinbehalte in Höhe von 40.000 EUR (davon 30.000 EUR für das Objekt J W und 10.000 EUR für das Objekt B-H, vgl. 211 GA unten) in die Verrechnung kommt es nicht an, weil die vertraglichen Ausgleichsansprüche der Klägerin gemäß Ziff. II.4. der Vereinbarung vom 16./28./29.09.2005 (Anlage K 2, 7 ff. GA) in Höhe des klägerseits entstehenden Anlageschadens von der Beklagten zu verzinsen sind.
Auf den vertraglich ausdrücklich vereinbarten Ausgleich ihres Anlageschadens hat die Klägerin - entgegen der Berufungseinwände der Beklagten - nicht dadurch ausdrücklich oder stillschweigend verzichtet, dass sie den Betrag in Höhe von 354.106,58 EUR als "unstreitige Kosten" (vgl. 374 GA) bezeichnet hat. Dies folgt bereits daraus, dass dieser Betrag aus einer vorläufigen Aufstellung (200 GA, Stand 05.09.2006) folgt, die sich auf diverse Erstattungspositionen außerhalb von Anlage(zins)schäden der Klägerin bezieht. Insoweit hatte die Beklagte auch keinen Anlass zu der Annahme, die Klägerin wolle durch die Formulierung "unstreitige Kosten" auf die Erstattung ihrer Anlage(zins)schäden verzichten, zumal dieser nach den vertraglichen Vereinbarungen von ihr erst in einer bis 31.12.2010 zu erfolgenden abschließenden Berechnung zu beziffern war und an einen rechtsgeschäftlichen Verzichtswillen des Gläubigers grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen sind (vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 397, Rn 6 mwN).
Diesen Zinsschaden hat die Klägerin unter Vorlage einer nach Zinstagen und Höhe des jeweiligen Anlagezinssatzes differenzierenden Zinsberechnung mit ca. 36.000 EUR (bis zum 31.10.2010, vgl. Anlage K 15, 412 GA) beziffert, wobei sowohl die dort vorgenommene vorrangige Verrechnung eingehender Beträge auf die Hauptforderung statt auf die Zinsen (entgegen § 367 Abs. 1 BGB) als auch die Verrechnung im Quartal eingehender Zahlungen zum Quartalsbeginn der Beklagten zugutekommt.
Das Bestreiten des Beklagten hinsichtlich des von der Klägerin der Berechnung zugrundegelegten Anlagezinssatzes hat keinen Erfolg, da die Klägerin die Anlagezinssätze entsprechend der zeitlichen Staffelung in der vorgelegten Abrechnung urkundlich belegt hat (vgl. Anlage K 17, 442 ff. GA).
Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung hinsichtlich dieser Zinsansprüche aus den Kalenderjahren 2005 bis 2007 (vgl. 419 GA unten) ist nicht begründet, da diese Zinsansprüche erst mit der Vorlage der Gesamtabrechnung der Klägerin mit Schriftsatz vom 23.02.2011 (Anlage K 15, 412 GA) bzw. vom 29.03.2011 (Anlage K 16, 439 ff. GA) i.S.v. § 199 BGB entstanden sind. Dies folgt daraus, dass der Gesamtschau der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen zu entnehmen ist, dass - unabhängig von der Pflicht der Beklagten, Zahlungen von Dritten unmittelbar (im Sinne von sofort) an die Klägerin zu veranlassen bzw. weiterzuleiten - eine spätestens zum 31.12.2010 zu erfolgende Abrechnung Voraussetzung für das Entstehen und die Fälligkeit der Ansprüche der Klägerin auf Ersatz ihres Anlageschadens sein sollte (vgl. Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 199, Rn 7/14 ff. mwN; vgl. auch: § 217, Rn 1; § 195, Rn 15).
Dementsprechend würde der der Klägerin vertraglich zustehende Anspruch - auch bei einem unterstellt ergänzend vorzunehmenden Abzug der beiden Sicherheitseinbehalte von insgesamt 40.000 EUR - mit einem Gesamtbetrag von rund 168.000 EUR (Hauptforderung ca. 172.000 EUR + Zinsen bis zum 31.10.2010 ca. 36.000 EUR = ca. 208.000 EUR ./. Sicherheitseinbehalte 40.000 EUR) die ihr zuerkannte Klageforderung in Höhe von 165.418,46 EUR - auch unter Berücksichtigung der Rundungsdifferenzen - nach wie vor übersteigen, so dass der Einwand der Beklagten, es liege eine Überzahlung vor, bereits bei überschlägiger Berechnung nicht berechtigt ist.
Die von der Klägerin innerhalb der ihr im Senatstermin vom 15.03.2011 gewährten Schriftsatzfrist vorsorglich ergänzend vorgenommene cent- und taggenaue Berechnung (Anlage K 16, 439 ff. GA), die mit einem den überschlägig errechneten Betrag von rund 208.000 EUR übersteigenden Gesamtanspruch von 210.941,17 EUR (per 15.11.2010) endet, hat daher - entsprechend der vorstehenden Feststellungen - keine entscheidungserhebliche Bedeutung, so dass kein Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung i.S.v. § 156 ZPO besteht.
d.
Der Beklagten stehen gegen die Klägerin keine aufrechenbaren Ansprüche auf Erstattung eigener Aufwendungen im Rahmen der Mängelbeseitigung zu.
Die Beklagte ist gemäß Ziff. 1 der Vereinbarung vom 16.09./28.09./29.09.2005 (9 ff. GA) verpflichtet, die in der Anlage 1 niedergelegten Sanierungsarbeiten, die zwischen ihr, der Klägerin und der J abgestimmt worden sind, vollständig und fachgerecht auf ihre Kosten auszuführen (Hervorhebung durch den Senat). Auch diese Verpflichtung der Beklagten ist - aus den vorstehend bereits ausgeführten Gründen - durch die weitere schriftliche Vereinbarung vom 16./28./29.09.2005 (167 ff. GA) nicht abgeändert bzw. eingeschränkt worden. Der Beklagten ist es daher verwehrt, Gegenansprüche gegen die Klägerin auf Basis eines Gesamtschadensbetrages (als Summe der Aufwendungen beider Parteien) und unter Berücksichtigung von prozentualen Verursachungsanteilen aus dem Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Dr. P (Aufstellung 148 BA) zu erheben.
Die Beklagte kann sich daher nicht darauf stützen, ausgehend von einem Gesamtschadensbetrag in Höhe von 526.576,48 EUR, bestehend aus den von der Klägerin aufgewendeten Kosten in Höhe von 354.106,58 EUR (200 GA) und den auf ihrer Seite zu berücksichtigenden Kosten in Höhe von insgesamt 172.469,99 EUR (bestehend aus den von ihr tatsächlich aufgewendeten Kosten in Höhe von 117.719,90 EUR gemäß Aufstellung vom 20.04.2006 - 185 ff. GA - sowie vom Sachverständigen Dr. P mit 54.750 EUR bezifferten Kosten für die Entsorgung der aufgenommenen Pflastersteine, welche die Beklagte indes anderweitig erledigt hat - 335 GA/100 ff. BA -) belaufe sich ihr Anteil von 9 % (vgl. Aufstellung Dr. P 148 BA, Spalte "Nachunternehmer", dort rechte Teilspalte) auf einen Betrag von 47.391,88 EUR, der durch ihre Leistungen im Umfang von insgesamt 172.469,99 EUR (117.719,90 EUR und 54.750 EUR) bei weitem überschritten sei.
Die Beklagte kann sich aus gleichen Gründen auch nicht darauf stützen, auch bei Annahme eines Haftungsanteils von 33 % (als Summe eigener Haftung und Haftung der B, vgl. Aufstellung Dr. P 148 BA, Gesamtsumme Spalte "Nachunternehmer") belaufe sich dieser auf einen Betrag von 173.770,24 EUR, der durch ihr Leistungen von insgesamt 172.469,99 EUR zzgl. der Einbehalte der Klägerin von 102.145,60 (ohne Sicherheitseinbehalte W und B-H) ebenfalls bei weitem überschritten sei.
Schließlich kann sich die Klägerin auch nicht darauf stützen, jedenfalls und unabhängig von der Wirksamkeit der getroffenen Vereinbarungen müsse die Klägerin einen eigenen Haftungsanteil von 17 % (vgl. Aufstellung Dr. P, 148 BA, Spalte "Generalunternehmer") bzw. einen Betrag in Höhe von 89.518,00 EUR selbst tragen, so dass der Klägerin unter Berücksichtigung der unstreitigen Einbehalte von 102.145,60 EUR allenfalls noch 144.442,97 EUR zuständen.
2.
Die Vereinbarung zwischen den Parteien über die Ausgleichspflicht der Beklagten vom 16./28./29. September 2005 (9/173 ff. GA) ist mit ihrem vorstehend festgestellten Inhalt - auch in Gesamtschau mit den damit zeitgleich bzw. zeitnah getroffenen weiteren Vereinbarungen (7/72/158 ff GA; vgl. auch Aufstellung aller Vereinbarungen 89 GA, dort zu 1.-9.) - nicht gemäß § 138 Abs. 1 bzw. Abs. 2 BGB infolge Sittenwidrigkeit nichtig.
Gemäß § 138 Abs. 1 ZPO ist ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten, d.h. das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden, verstößt, nichtig; dabei kann der Inhalt oder der Gesamtcharakter des Rechtsgeschäfts (Beweggründe und Zweck) die Sittenwidrigkeit begründen kann (Palandt-Ellenberger, BGB, 69. Auflage 2010, § 138, Rn 2/7/24 ff. mwN). Dabei ist nicht nur der objektive Inhalt des Geschäfts, sondern es sind auch die Umstände, die zu seiner Vornahme geführt haben, angemessen zu berücksichtigen (vgl. jurisPK-Nassall, 5. Auflage 2010, § 138, Rn 9-11 mwN).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat das Landgericht eine Sittenwidrigkeit der Vereinbarung über die Ausgleichspflicht der Beklagten (9, 173 ff. GA) zutreffend verneint; das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.
aa.
Dass der Inhalt der Vereinbarung mit grundlegenden Werten der Rechts- oder Sittenordnung unvereinbar ist, wird von der Beklagten nicht behauptet. Selbst wenn die Vereinbarung inhaltlich von der sich aus dem Gesetz bzw. aus den zuvor geschlossenen Werkverträgen ergebenden Rechtslage abgewichen sein sollte, wäre dies im Rahmen der Privatautonomie der Parteien grundsätzlich unbeachtlich (vgl. Palandt-Ellenberger, Vor § 104, Übbl 1, § 138, Rn 1 mwN). Privatautnomie bedeutet nicht nur Selbstbestimmung, sondern auch Selbstverantwortung (vgl. Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 138, Rn 36 mwN).
bb.
Auch aus einer Gesamtwürdigung der Vereinbarung unter Einbeziehung von Inhalt, Beweggründen, Zweck und Umständen ergibt sich nicht deren Sittenwidrigkeit.
(1)
Eine wirtschaftliche bzw. intellektuelle Übermacht der Klägerin in einem Umfang, dass diese einen Schutz der Beklagten durch § 138 Abs. 1 BGB erfordern könnte (BGH, Urteil vom 12.03.1981, III ZR 92/97, NJW 1981, 1206; Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 138, Rn 24 mwN), ist nicht feststellbar.
Einer wirtschaftlichen Übermacht der Klägerin steht entgegen, dass sich die Beklagte im Vereinbarungszeitpunkt als ein Unternehmen darstellte, das Werkverträge von erheblichem Umfang geschlossen und durchgeführt hat, wie das Volumen des diesem Verfahren zugrundeliegenden Werkvertrages von 890.000 EUR zzgl. Mwst. (vgl. 81 GA) beweist. Selbst bei Wahrunterstellung der von der Beklagten behaupteten Umsatzanteile der Klägerin am Gesamtumsatz der Beklagten im Jahr 2005 von 73,5 % (vgl. 262 GA) folgt daraus nicht ohne weiteres eine wirtschaftliche Übermacht der Klägerin gegenüber der Beklagten in einem Umfang, welcher die Annahme einer Sittenwidrigkeit ihres Handelns im Rahmen der unter anwaltlicher Beratung der Beklagten ausgehandelten Vereinbarungen begründen könnte.
Einer intellektuellen Übermacht der Klägerin steht entgegen, dass die im Rechtsverkehr vollkaufmännisch auftretende Beklagte - ausweislich des bereits durch Rechtsanwalt Dr. K am 19.01.2005 formulierten Antrages auf Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens vor dem LG Bad Kreuznach (5 OH 1/05) - bereits weit vor Abschluss der streitgegenständlichen Vereinbarung im September 2005 anwaltlich vertreten und beraten worden ist.
Selbst bei Annahme einer wirtschaftlichten bzw. intellektuellen Übermachtsituation verpflichtet diese den einen Vertragspartner nicht ohne weiteres dazu, unter Zurückstellung eigener Interessen mit dem anderen Vertragspartner einen Ausgleich zu suchen (BGH, Urteil vom 02.02.2001, V ZR 429/99, NJW 2001, 1414; Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 138, Rn 24 mwN).
(2)
Es ist auch nicht feststellbar, dass die Beklagte sich im Zeitpunkt der Verhandlung bzw. Unterzeichnung der streitgegenständlichen Vereinbarung in einer Zwangslage befand, welche die Klägerin in sittenwidriger Weise für sich ausgenutzt hat.
Die Ausnutzung einer Zwangslage (d.h. der Unerfahrenheit, des mangelnden Urteilsvermögens oder einer erheblichen Willensschwäche i.S.v. § 138 Abs. 2 ZPO) kann zwar auch bei Fehlen eines auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung bei Hinzutreten weiterer Umstände die Anwendung von § 138 Abs. 1 ZPO rechtfertigen. Auf Unerfahrenheit, mangelndes Urteilsvermögen oder eine erhebliche Willensschwäche stützt sich die Beklagte nicht. Auch die weiteren von ihr vorgetragenen Umstände rechtfertigen nicht die Annahme, dass sie sich bei Unterzeichnung der streitgegenständlichen Vereinbarung in einer Zwangslage befand, welche die Klägerin in sittenwidriger Weise ausgenutzt hat, zumal es nicht ohne weiteres sittenwidrig ist, die Hilfestellung in einer angespannten Lage von einer angemessenen Vergütung abhängig zu machen (BGH, Urteil vom 29.09.1977, III ZR 164/75, BGHZ 69, 299; Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 138, Rn 35 mwN). Der anwaltlich beratenen Beklagten stand hier zudem die Möglichkeit offen, statt einer gütlichen Einigung mit der Klägerin (und der J als Bauherrin) den Konflikt mit der Klägerin, der Bauherrin und den übrigen Beteiligten aufzunehmen. Der Abschluss der Vereinbarungen hat für die Beklagte nach deren Vorbringen in beiden Instanzen eine Möglichkeit dargestellt, einem wirtschaftlichen Ruin im Rahmen eines solchen Konflikts zu entgehen, da sie mit einer Mangelbeseitigung auf eigene Kosten ohne die Vorfinanzierung durch die Klägerin finanziell überfordert gewesen sei. Die Beklagte kann nicht im Nachhinein, nachdem die Klägerin ihre - nach Vorbringen der Beklagten für sie existentiell wichtigen - Beiträge zu ihrer Unterstützung vereinbarungsgemäß erbracht hat, aufgrund einer nunmehr nach Vereinnahmung des Vergleichsbetrages erstmals geänderten Einschätzung der Rechtslage sich über ihre seinerzeitige Entscheidung hinwegsetzen, einen solchen seinerzeit angeblich ruinösen Konflikt durch die Vereinbarung zu vermeiden.
Die Beklagte kann sich zur Begründung des Vorwurfs, die Klägerin habe eine bei Verhandlung und Unterzeichnung der streitgegenständlichen Vereinbarung im September 2005 eine für sie bestehende Zwangslage sittenwidrig ausgenutzt, auch nicht mit Erfolg darauf stützen, die Klägerin habe sie - die Beklagte - dazu angehalten, die Rechtsanwälte K (bzw. Rechtsanwalt Dr. K) mit ihrer Rechtsvertretung und Rechtsberatung im Rahmen der streitgegenständlichen Vereinbarung sowie mit dem Prozess gegen die B zu beauftragen, da dieser regelmäßig in komplizierten Bauprozessen auch für sie - die Klägerin - tätig sei. Zum einen ist die Beauftragung von Rechtsanwalt Dr. K mit der rechtlichen Beratung bzw. Vertretung der Beklagten und mit dem bzw. den Klageverfahren gegen Dritte (B bzw. I) nicht Inhalt der streitgegenständlichen Vereinbarung. Zum anderen war Rechtsanwalt Dr. K zumindest seit Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens Anfang 2005 bereits für die Beklagte tätig, so dass dessen Beauftragung durch die Beklagte auch mit dem Prozess gegen Dritte (insbesondere zunächst die B) nahelag.
Auch die Behauptung der Beklagten, die Vertreter der Klägerin hätten über den Verlauf des Rechtsstreits gegen die B, die Klageanträge, Fragestellungen an den Sachverständigen und Freigaben von ihren - der Beklagten - Schriftsätze entschieden, wie sich aus dem vorgelegten Schriftverkehr vom 28.04./04.05.2006 (348 ff. GA) ergebe, kann den Vorwurf der Beklagten einer sittenwidrigen Ausnutzung einer Zwangslage im September 2005 durch die Klägerin bereits in zeitlicher Hinsicht nicht begründen. Die Klägerin hatte im Rahmen der Durchsetzung der ihr abgetretenen Ansprüche gegen die B zudem ein berechtigtes Interesse, über den insoweit von der Beklagten in Prozessstandschaft für sie geführten Prozess Informationen zu erhalten, das sie durch eine entsprechende Regelung in Ziff. 3 Abs. 4 der Vereinbarung auch ohne Verstoß gegen die guten Sitten entsprechend regeln und absichern durfte.
(3)
Eine Sittenwidrigkeit der Vereinbarung folgt auch nicht aus einer - etwaigen - wirtschaftlichen/finanziellen Überforderung der Beklagten. Da Privatautonomie nicht nur Selbstbestimmung, sondern auch Selbstverantwortung bedeutet, hat der Schuldner grundsätzlich selbst zu prüfen und zu entscheiden, wo die Grenzen seiner Leistungsfähigkeit liegen. Auch die Tatsache, dass eine Verpflichtung das Leistungsvermögen des Schuldners nach dessen nachträglicher subjektiver Einschätzung überfordert, ist daher nicht ohne weiteres ein Nichtigkeitsgrund (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 09.08.2001, 9 UF 238/00, NJW-RR 2002, 578; Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 138, Rn 36 mwN).
cc.
Jedenfalls hat die Beklagte auch die subjektiven Voraussetzungen für die Annahme eines sittenwidrigen Verhaltens der Klägerin nicht hinreichend dargetan, d.h. dass die Klägerin eine Sittenwidrigkeit ihres Handelns begründende Tatsachen gekannt oder grob fahrlässig nicht gekannt hat (vgl. BGH, Urteil vom 05.04.1968, V ZR 18/67, BGHZ 50, 70; Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 138, Rn 8 mwN; jurisPK-Nassall, a.a.O., § 138, Rn 16-19 mwN). Dies gilt schon im Hinblick darauf, dass die Beklagte der Klägerin - ohne die Situation einer erheblichen wirtschaftlichen bzw. intellektuellen Übermacht - mit einem anwaltlichen Berater und Vertreter entgegengetreten ist, der - wie aus dem vorgelegten Schriftverkehr ersichtlich - aktiv Einfluss auf Einzelheiten der Vereinbarungen zur Abwicklung des Gewährleistungsfalles Einfluss genommen hat.
Die Vereinbarung ist auch weder als wucherisches Rechtsgeschäft i.S.v. § 138 Abs. 2 BGB noch als wucherähnliches Rechtsgeschäft i.S.v. § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig (vgl. zur Abgrenzung: Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 138, Rn 34 mwN; jurisPK-Nassall, a.a.O., § 138, Rn 26/27, 250/251 mwN), da insoweit jedenfalls die subjektiven Voraussetzungen nicht feststellbar sind.
Es kann dahinstehen, ob sich die Klägerin in der streitgegenständlichen Vereinbarung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lassen, die in einem auffälligen Missverhältnis zu ihrer Leistung stehen. Ein auffälliges Missverhältnis liegt vor, wenn der Wert der Leistung den der Gegenleistung um mehr als 100 % übersteigt (BGH, Urteil vom 18.12.2007, XI ZR 324/06, WM 2008, 967, dort Rn 35). Das Missverhältnis muss unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles sorgfältig ermittelt werden (Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 138, Rn 34 a/b mwN). Soweit es in Vergleich oder vergleichsähnlichen Vereinbarungen auf ein auffälliges Missverhältnis i.S.v. § 138 Abs. 2 BGB ankommt, ist nicht auf die beiderseits übernommenen Leistungspflichten, sondern auf das Maß des beiderseitigen Nachgebens abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 02.07.1999, V ZR 135/98, NJW 1999, 3113; BGH, Urteil vom 25.05.1964, II ZR 87/62, LM Nr. 23 zu § 799 BGB; Palandt-Sprau, a.a.O., § 779, Rn 22 mwN). Es kommt also darauf an, wie die Parteien die (zuvor bestehende vertragliche bzw. gesetzliche) Sach- und Rechtslage bei Abschluss des Vergleichs oder der vergleichsähnlichen Vereinbarung eingeschätzt haben, in welchem Ausmaß sie davon abgewichen sind und zur Bereinigung des Streitfalls gegenseitig nachgegeben haben. Im Allgemeinen verbietet es sich, einen Vergleich oder eine vergleichsähnliche Vereinbarung, selbst wenn ihn die begünstigte Partei mit nicht zu billigenden Mitteln herbeigeführt haben sollte, als sittenwidrig zu behandeln, wenn er seinem Inhalt nach aus der Sicht beider Parteien im Abschlusszeitpunkt als sachgerechte Bereinigung des Streitfalls erschienen ist (vgl. BGH, Urteil vom 02.07.1999, V ZR 135/98, NJW 1999, 3113; jurisPK-Nassall, a.a.O., § 138, Rn 40 mwN).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist hier entscheidungserheblich, dass sich die streitgegenständliche Vereinbarung als gütliche Einigung zwischen Generalunternehmer und Subunternehmer als Teil eines technisch und rechtlich vielschichtigen, komplexen werkvertraglichen Gesamtkonflikts mit weiteren Beteiligten (Bauherr, Planer/Bauleiter des Bauherrn, Baustofflieferant des Subunternehmers) darstellt, bei der eine genaue Bezifferung der beiderseits übernommenen Leistungspflichten bzw. des beiderseitigen Nachgebens unmöglich ist. Gegen das Vorliegen eines auffälligen Missverhältnisses spricht zudem, dass (Verhandlungs-)Leistungen der Klägerin als Generalunternehmerin erheblich dazu beigetragen haben, auch die Belange der Beklagten als ihrer Subunternehmerin gegenüber dem Bauherrn zu wahren und zu schützen, indem sie zur Vereinbarung einer Mängelbeseitigung in erheblich preisgünstigerer Asphaltbauweise und Verzicht der J als Bauherrin auf Ersatz des Minderwerts und Mangelfolgekosten beigetragen hat. Zudem hat die Klägerin die Vorfinanzierung erheblicher Beträge zugunsten der Beklagten über einen Zeitraum von mehr als fünf Jahren bis Ende 2010 übernommen, dabei das Insolvenzrisiko der Beklagten in Kauf genommen und sich dabei mit einer für die Beklagten günstigen Verzinsung auf Basis von Anlage- statt der wesentlichen höheren gesetzlichen Zinsen bzw. Kreditzinsen zufriedengegeben (vgl. Ziff. 4).
Der Berufungseinwand der Beklagten, sie hätte - die streitgegenständliche Vereinbarung hinweggedacht - keinerlei Haftung für das ungeeignete Tragschichtmaterial getroffen, da sie die Klägerin während des Bauablaufs auf ihre Bedenken gegen die Geeignetheit des Tragschichtmaterials hingewiesen habe und die Klägerin und die I sich darüber hinweggesetzt hätten, so dass sie - die Beklagte - ihre teilweise geänderten vertraglichen Leistungen vollständig, sach- und fachgerecht erbracht habe, ist unerheblich. Dieser jetzige Prozessvortrag der Beklagten kann ein auffälliges Missverhältnis der vereinbarten Leistungspflichten nicht begründen, da für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts abzustellen ist, hingegen nicht auf den Zeitpunkt des Eintritts seiner Rechtswirkungen; die spätere Entwicklung ist nicht zu berücksichtigen (vgl. Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 138, Rn 9 mwN; jurisPK-Nassall, a.a.O., § 138, Rn 20/23-25 und 40 mwN). Der Beklagten ist es verwehrt, ein auffälliges Missverhältnis der durch die Vereinbarung geschuldeten Leistungen bzw. Gegenleistungen i.S. § 138 Abs. 2 ZPO durch gegenüber ihrer damaligen Verhandlungsposition nachträglich geänderte bzw. ergänzte tatsächliche Behauptungen und Rechtsansichten zur gesetzlichen bzw. vertraglichen Rechtssituation darzustellen. Davon, dass die Beklagte wegen angeblicher Erfüllung ihrer Bedenkenhinweispflicht bzw. Risikoübernahme durch die Klägerin im Rahmen einer teilweisen Vertragsänderung überhaupt keine Gewährleistungspflichten treffen würden, ist nämlich in dem vorgelegten Schriftverkehr nicht einmal ansatzweise die Rede. Vielmehr weist Rechtsanwalt Dr. K in seinem Schreiben an die Beklagten von 01.08.2005 (379 ff. GA) ausdrücklich darauf hin, dass die Beklagte nach seiner Einschätzung der Vorwurf einer mangelnden oder fehlenden Eigenüberwachungsprüfung (des bei der B bezogenen Tragschichtmaterials) treffe. Unter Berücksichtigung der damaligen, teilweise urkundlich belegten Verhandlungssituation in dem vielschichtigen und komplexen werkvertraglichen Konflikt mit Drittbeteiligten ist nicht erkennbar, dass das Nachgeben der Beklagten in einem auffälligen Missverhältnis zum Nachgeben der Klägerin stand.
Weitere Feststellungen des Senats zur Frage eines auffälligen Missverhältnisses sind nicht entscheidungserheblich, da jedenfalls auch die subjektiven Voraussetzungen für eine Sittenwidrigkeit der Vereinbarung, d.h. ein Handeln der Klägerin aus verwerflicher Gesinnung, nicht gegeben sind.
Selbst wenn der Senat ein auffälliges Missverhältnis annehmen wollte, wäre der Grundsatz, dass bei einem auffälligen Missverhältnis eine tatsächliche Vermutung für ein Handeln aus verwerflicher Gesinnung spricht, die regelmäßig eine weitere Prüfung subjektiver Voraussetzungen entbehrlich macht und die Sittenwidrigkeit der Vereinbarung begründet (BGH, Urteil vom 18.12.2007, XI ZR 324/706, WM 2008, 967, dort Rn 35; Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 138, Rn 34a mwN), aus mehreren Gründen nicht anwendbar. Zum einen ist die Anwendbarkeit der tatsächlichen Vermutung infolge der Kaufmannseigenschaft der Beklagten ausgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 06.05.2003, XI ZR 226/02, NJW 2003, 2230; BGH, Urteil vom 13.07.1989, III ZR 201/88, NJW-RR 1989, 1068; jurisPK-Nassall, a.a.O., § 138, Rn 263). Zum anderen greift die Vermutung bei einer umfassenden und abschließenden Vermögensauseinandersetzung (wie z.B. einer Scheidung) nicht ein (vgl. BGH, Urteil vom 19.02.2003, XII ZR 142/00, NJW 2003, 1860). Für die streitgegenständliche Vereinbarung als umfassende und abschließende Regelung des werkvertraglichen Konflikts zwischen General- und Subunternehmer als Teil eines technisch und rechtlich vielschichtigen, komplexen werkvertraglichen Gesamtkonflikts mit weiteren Beteiligten (Bauherr, Planer/Bauleiter des Bauherrn, Baustofflieferant des Subunternehmers) kann nichts anderes gelten.
Selbst wenn der Senat die tatsächliche Vermutung, dass ein auffälliges Missverhältnis für ein Handeln der Klägerin aus verwerflicher Gesinnung spricht, entgegen der vorstehenden Feststellungen gleichwohl anwenden wollte, wäre sie widerlegbar (vgl. BGH, Urteil vom 18.12.2007, a.a.O.; BGH, Urteil vom 27.09.2002, V ZR 218/01, NJW 2003, 283; Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 138, Rn 34 a/c mwN) und wäre hier infolge der besonderen Umstände des vorliegenden Falles widerlegt.
Neben den seinerzeit bestehenden Schwierigkeiten bei der Bewertung und Bemessung der Verursachungsbeiträge und Verantwortlichkeit der beiden Parteien sowie der sonstigen Beteiligten des technisch und rechtlich vielschichtigen werkvertraglichen Gesamtkonflikts ist nämlich zu berücksichtigen, dass sich die Parteien bei gleichem Wissensstand und ohne erhebliche wirtschaftliche bzw. intellektuelle Überlegenheit der Klägerin auf Basis des (Haupt-)Gutachtens des Sachverständigen Dr. P vom 22.07.2005 (60 ff. BA) auf eine ihnen seinerzeit beiderseits noch als angemessen erscheinende Vereinbarung verständigt haben. Eine solche vergleichsähnliche Vereinbarung, die in Kenntnis aller maßgeblichen Umstände abgeschlossen wird, ist auch dann nicht sittenwidrig, wenn die damit verbundenen Rechte und Pflichten in erheblicher und auffälliger Weise von der - fiktiven - vertraglichen bzw. gesetzlichen Regelung abweichen mögen (vgl. BGH, Urteil vom 19.07.2002, V ZR 240/01, NJW 2002, 3165; BGH, Beschluss vom vom 16.06.2002, BLw 19/99, WM 2002, 1762; Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 138, Rn 34 mwN). Dies gilt erst recht im Hinblick darauf, dass es - wie oben bereits ausgeführt - nicht ohne weiteres sittenwidrig ist, die Hilfestellung in einer angespannten Lage von einer angemessenen Vergütung abhängig zu machen (BGH, Urteil vom 29.09.1977, III ZR 164/75, BGHZ 69, 299; Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 138, Rn 35 mwN).
Die Beklagte kann den Vorwurf einer verwerflichen Gesinnung der Klägerin auch nicht mit Erfolg darauf stützen, durch die Vereinbarung der Klägerin mit der J, dass nunmehr statt der Pflasterung eine Asphaltbauweise ausgeführt werden sollte, habe ein Rechtsstreit der Klägerin mit der J vermieden werden sollen, dadurch seien erhebliche Planungsfehler der I und Planungsfehler, mindestens jedoch Aufsichtsfehler der Klägerin miterledigt/behoben und insoweit "zugedeckt" bzw. "kaschiert" worden, als die Planung wegen der Beschaffenheit und Wassertransportfähigkeit des Bodens, für die sie indes nicht verantwortlich sei, zu keinem Zeitpunkt ordnungsgemäß habe funktionieren können. Die Beklagte verkennt dabei, dass es sich dabei ausnahmslos um tatsächliche/technische Sachverhalte in Zusammenhang mit einer fachwidrig fehlenden Drainage handelt, die nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr. P im Hauptgutachten vom 22.07.2005 (60 ff. BA, dort insbesondere Seite 24 bzw. 83 BA) nicht ausschließlich der Klägerin, sondern beiden Parteien - insbesondere auch der Beklagten unter anwaltlicher Begleitung und Beratung durch Rechtsanwalt Dr. K - zu einer rechtlichen Erörterung und Bewertung (insbesondere in Bezug auf eine Verantwortlichkeit der Planungsträger und etwaige entsprechende Mitverschuldenseinwände) zur Verfügung standen und seitens der Beklagten - ausweislich des teilweise vorgelegten Schriftverkehrs - auch eingehend unterzogen worden sind.
Die Beklagte kann aus gleichen Gründen den Vorwurf einer verwerflichen Gesinnung der Klägerin auch nicht mit Erfolg darauf stützen, der Klägerin sei bei der Verhandlung und dem Abschluss der streitgegenständlichen Vereinbarung bereits bekannt gewesen, dass nicht nur die Hauptverantwortung bei der I bzw. der B liege, sondern sie - die Klägerin - selbst noch eine wesentlich höhere Verantwortung an dem Schaden treffe als sie - die Beklagte -. Die Beklagte verkennt auch insoweit, dass beiden Parteien seinerzeit - insbesondere durch das Hauptgutachten des Sachverständigen Dr. P vom 22.07.2005 (60 ff. GA), das bereits als eine von mehreren Mangelursachen den undurchlässigen Unterbau/-grund mit Stauung und Pumpeffekten von einsickerndem Wasser bezeichnet (Seite 24 bzw. 83 BA) - exakt die gleichen Anschlusstatsachen für rechtliche Überlegungen zur Abgrenzung der Haftung der verschiedenen Beteiligten zur Verfügung standen. Dies folgt auch daraus, dass die Beklagte noch vor Unterzeichnung der streitgegenständlichen Vereinbarung bereits am 25.08.2005 (110 ff. BA) Ergänzungsfragen an den Sachverständigen Dr. P formuliert hat, welche insbesondere die Feststellung eines Planungsfehlers durch Fehlen der Drainage bezweckten. Dies folgt auch aus der Zusammenfassung der damaligen Sach- und Rechtslage in der Vorbemerkung der streitgegenständlichen Vereinbarung, in der ebenfalls bereits von "planerischen Fehlern der I" die Rede ist (vgl. Ziff. I).
Die Beklagte kann den Vorwurf einer verwerflichen Gesinnung der Klägerin auch nicht mit Erfolg darauf stützen, deren anwaltliche Vertretung habe Vereinbarungen entworfen, ausgehandelt und ihr - der Beklagten - ohne hinreichende Zeit und Gelegenheit deren Überprüfung im September 2005 zur Unterschrift vorgelegt worden. Es kann dahinstehen, wer die Vereinbarung entworfen hat, da die Beklagte sie im Zeitraum vom 15.05.2005 (vgl. 368/89 GA) bis zur ihrer Unterschriftsleistung am 16.09.2005 unter anwaltlicher Begleitung und Beratung durch Dr. K prüfen konnte und ausweislich des teilweise vorgelegten Schriftverkehrs auch eingehend geprüft hat. Der Berufungseinwand der Beklagten, sie habe damals ihre eigene Haftung "in Ermangelung anwaltlicher Beratung" nicht richtig einzuschätzen vermocht, ist dementsprechend nicht nachvollziehbar und unerheblich.
Die Beklagte muss sich an der vereinbarten Gewährleistungs-/Sanierungsabwicklung festhalten lassen, auch wenn sie diese unter damals falscher Einschätzung der Sach- und Rechtslage vereinbart haben sollte. Der Berufungseinwand der Beklagten, bei "gehöriger rechtlicher Beratung" hätte sie damals ihre Haftung abgelehnt und für weitere Leistungen eine Vergütung verlangt, ist ebenfalls nicht entscheidungserheblich. Eine etwaige fehlerhafte bzw. standesrechtlich unzulässige rechtliche Beratung der Beklagten kann eine verwerfliche Gesinnung der Klägerin nicht begründen, da keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass sie auf die Beurteilung der Sach- und Rechtslage durch die Beklagte bzw. dessen anwaltlichen Vertreters in verwerflicher Weise Einfluss genommen hat. Insoweit ist auch der Vorwurf der Beklagten substanzlos, das gemeinsame Vorgehen sei zwischen der Klägerin und der J abgestimmt und kollusiv zu ihrem Nachteil konstruiert worden (88 GA unten).
Die Beklagte kann den Vorwurf einer verwerflichen Gesinnung der Klägerin schließlich auch nicht mit Erfolg auf den Inhalt der Vereinbarung stützen, da sie diesen wesentlich verkürzt bzw. unzutreffend wiedergibt. Die Beklagte hat in der Vereinbarung nicht anerkannt, für den gesamten Schaden alleine verantwortlich zu sein und das gesamte wirtschaftliche Risiko übernommen, Ansprüche gegen die I und/oder B zu realisieren und daraus resultierende Erlöse "in unbegrenzter Höhe" an die Klägerin abzuführen. Die Beklagte hat sich vielmehr lediglich - mit entsprechender Zustimmung sowie erheblichen Zugeständnissen/Verzichten des Bauherrn - auf Mängelbeseitigungsarbeiten auf bestimmten Teilflächen in kostengünstigerer Asphaltbauweise eingelassen, bei der sie die tatsächliche Unterstützung durch Werkleistungen sowie eine Vorfinanzierung durch die Klägerin in Anspruch genommen hat, sich zur Geltendmachung von Regressforderungen gegenüber Dritten zum Ausgleich der Kosten der von der Klägerin geleisteten Unterstützung bereit erklärt hat und eine Rückabtretung für den Fall einer dabei eintretenden Übersicherung der Klägerin vorbehalten hat (vgl. Ziff. 5). Dementsprechend folgt aus der Vereinbarung insbesondere keine Pflicht zur Abführung von Erlösen in "unbegrenzter Höhe".
Es ist nach alledem nicht entscheidungserheblich, ob der erst nunmehr erhobene Nichtigkeitseinwand der Beklagten wegen widersprüchlichen Verhaltens gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstößt (vgl. Palandt-Heinrichs, § 242, Rn 55-57 mwN), da sie in der Klageschrift an das LG Bad Kreuznach vom 15.05.2006 noch hat vortragen lassen, dass Hintergrund der Vereinbarung sei, dass sie - die Beklagte - mit der Klägerin seit Jahren gut zusammenarbeite und die Klägerin ihr - der Beklagten - bei der Abwicklung und Sanierung der (Gewährleistungs-)Maßnahme finanziell mit Aushilfsmaßnahmen "großzügig unterstütze" (36 GA).
3.
Die Vereinbarung zwischen den Parteien vom 16./28./29. September 2005 (9/173 ff. GA) ist nicht gemäß § 142 infolge Anfechtung wegen Täuschung bzw. Drohung (§ 123 BGB) nichtig.
Die Klägerin hat die Beklagte nicht getäuscht, da beiden Parteien alle notwendigen Anschlusstatsachen, die für eine umfassende rechtliche Bewertung der Gesamtsituation erforderlich waren, im Zeitpunkt der Verhandlung und Unterzeichnung der streitgegenständlichen Vereinbarung zur Verfügung gestanden und ausweislich der Vorbemerkungen und des Schriftverkehrs auch rechtlich bewertet worden sind. In der Äußerung einer Rechtsansicht liegt eine Täuschung des Vertragspartners durch Vorspiegelung einer Tatsache nur dann, wenn jemand seine Einschätzung der materiellen Rechtslage bewusst falsch wiedergibt (BayObLG, Urteil vom 23.05.1990, BReg 2 Z 46/90, NJW-RR 1190, 1102, dort Rn 29; KG, Urteil vom 15.03.1971, 12 U 1317/70, VersR 1971, 939; Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 123, Rn 2b mwN), wofür hier keine Anhaltspunkte erkennbar sind.
Es ist auch nicht feststellbar, dass die Vereinbarung durch eine an die Beklagte gerichtete Drohung seitens der Klägerin zustande gekommen ist. Eine unzulässige Beeinflussung des Willens der Beklagten ist - schon im Hinblick auf deren vollkaufmännisches Auftreten und deren anwaltliche Beratung - nicht erkennbar (vgl. zur Abgrenzung zu § 138 BGB auch: BGH, Urteil vom 17.01.2008, III ZR 239/06, NJW 2008, 982, Tz. 11; Palandt.-Ellenberger, a.a.O., § 138, Rn 14 mwN; jurisPK-Nassall, a.a.O., § 138, Rn 75 mwN).
Ob die Verweigerung der Beklagten, den (anteiligen) Vergleichsbetrag auszuzahlen bzw. deren Widerklage auf Erstattung ihrer eigenen Aufwendungen als konkludente Anfechtungserklärung genügen würde und gemäß § 124 BGB fristgerecht erfolgt wäre, ist daher nicht entscheidungserheblich.
4.
Die Vereinbarung vom 16./28./29.09.2005 (9/173 ff. GA) ist auch nicht gemäß § 142 infolge Anfechtung wegen Irrtums (§ 119 BGB) nichtig.
Selbst bei Wahrunterstellung ihres Vorbringens ist der Beklagten allenfalls ein Motivirrtum unterlaufen, der rechtlich unbeachtlich ist (vgl. Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 119, Rn 29). Ein solcher unbeachtlicher Motivirrtum liegt insbesondere vor, wenn die Beklagte die Verpflichtungen aus der streitgegenständlichen Vereinbarung in der irrigen Annahme übernommen bzw. anerkannt haben sollte, diese beständen bereits (BayObLG, Urteil vom 23.05.1990, BReg 2 Z 46/90, NJW-RR 1190, 1102, dort Rn 28; vgl. auch RGZ 156,74). Er wäre auch gegeben, wenn die Beklagte - trotz anwaltlicher Beratung - sich im Rahmen der Anerkennung alleiniger bzw. überwiegender Haftung über die Haftungssituation (vgl. KG, Urteil vom 15.03.1971, 12 U 1317/70, NJW 1971, 1219) oder sich im Rahmen der vergleichsähnlichen (Gesamt-)vereinbarung über das mögliche Bestehen weiterer Ansprüche bzw. das mögliche Bestehen von Einwänden bzw. Gegenansprüchen (vgl. OLG Celle, Urteil vom 29.11.1968, 2 U 18/68, NJW 1971, 145) bzw. über den Umfang der von der Vereinbarung erfassten gegenseitigen Ansprüche (vgl. OLG Bamberg, Urteil vom 10.05.2002, 6 U 1/02, MDR 2003, 80) geirrt haben sollte.
Soweit die Vereinbarung sich - ganz oder teilweise - als Vergleich i.S.v. § 779 BGB darstellt, ist von der Irrtumsanfechtung zudem jedenfalls ein solcher Irrtum ausgeschlossen, der sich - wie hier - auf einen durch die Vereinbarung erledigten umstrittenen oder ungewissen Punkt bezieht (vgl. Palandt-Sprau, a.a.O., § 779, Rn 26 mwN unter Hinweis auf RGZ 162, 201).
Ob die Verweigerung der Beklagten, den (anteiligen) Vergleichsbetrag auszuzahlen bzw. deren Widerklage auf Erstattung ihrer eigenen Aufwendungen als konkludente Anfechtungserklärung genügen würde und gemäß § 121 BGB fristgerecht erfolgt wäre, ist daher nicht entscheidungserheblich.
5.
Die Beklagte ist auch nicht berechtigt, wegen Störung der Geschäftsgrundlage gemäß § 779 BGB bzw. § 313 Abs. 1 BGB eine Anpassung der Vereinbarung vom 16./28./29.09.2005 (9/173 ff. GA) zu verlangen oder gemäß § 313 Abs. 3 BGB davon zurückzutreten bzw. diese zu kündigen.
Die Voraussetzungen des § 779 BGB (als Sonderfall zu § 313 BGB, vgl. BGH, Urteil vom 18.11.1993, IX ZR 34/93, NJW-RR 1994, 414, dort Rn 16; Palandt-Sprau, a.a.O., § 779, Rn 13 mwN) liegen nicht vor. Danach ist ein Vertrag, durch den der Streit oder die Ungewissheit der Parteien über ein Rechtsverhältnis oder die Unsicherheit der Verwirklichung eines Anspruchs im Wege gegenseitigen Nachgebens beseitigt wird (Vergleich), unwirksam, wenn der nach dem Inhalt des Vertrags als feststehend zugrunde gelegte Sachverhalt der Wirklichkeit nicht entspricht und der Streit oder die Ungewissheit bei Kenntnis der Sachlage nicht entstanden wäre. Es kann dahinstehen, ob es sich bei der Vereinbarung vom 16./28./29.09.2005 (173 ff. GA) um einen Vergleich i.S.v. § 779 BGB handelt. Jedenfalls ist hier nicht feststellbar, dass sich beide Parteien über einen bei Abschluss der Vereinbarung beiderseits als feststehend zugrunde gelegten streitausschließenden Umstand geirrt haben (vgl. Palandt-Sprau, a.a.O., § 779, Rn 13-20 mwN). Dem Einwand der Beklagten, sie habe sich über Grund bzw. Umfang ihrer Haftung bzw. Ausgleichspflicht gegenüber der Klägerin geirrt, zu der in der Vereinbarung zwischen den Parteien sodann Regelungen getroffen worden sind, ist unbeachtlich. Von § 779 BGB wird der Sachverhalt, der vor der Vereinbarung als streitig oder ungewiss angesehen wurde und sodann Gegenstand der Streitbeilegung war, nicht erfasst; insoweit übernehmen die Parteien für ihnen ungünstige Abweichungen das Risiko. Ändert sich dieser Sachverhalt, dessen Streitigkeit durch die Vereinbarung beigelegt wird, ist eine solche Vereinbarung weder gemäß § 779 BGB unwirksam noch wegen Irrtums anfechtbar (vgl. Palandt-Sprau, a.a.O., § 779, Rn 15/26 mwN).
Es liegt auch kein Fall einer Störung der Geschäftsgrundlage i.S.v. § 313 Abs. 1/3 BGB vor. Einseitige Erwartungen einer Partei, die für ihre Willensbildung maßgeblich waren, gehören nur dann zur Geschäftsgrundlage, wenn sie in den dem Vertrag zugrunde liegenden gemeinschaftlichen Geschäftswillen beider Parteien aufgenommen worden sind (BGH, Urteil vom 16.02.1989, IX ZR 256/97, BGH NJW-RR 1989, 753, dort Rn 36; Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 313, Rn 9 mwN). Hierfür sind - nach dem Wortlaut und den unstreitigen Umständen der Vereinbarung - keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich. Dies gilt um so mehr, als es für die Annahme einer Geschäftsgrundlage nicht genügen würde, dass die Beklagte die von ihr behaupteten Erwartungen bei den Vertragsverhandlungen der Klägerin mitgeteilt hat, sondern es erforderlich wäre, das Verhalten der Klägerin nach Treu und Glauben als Einverständnis und Aufnahme der - behaupteten - Erwartungen der Beklagten in die gemeinsame Grundlage des Geschäftswillens werten zu können (vgl. BGH, Urteil vom 17.02.1993, XII ZR 232/91, NJW-RR 1993, 774, dort Rn 13).
Fehleinschätzungen der künftigen Entwicklung gehören im Rahmen von Abfindungsvereinbarungen über Schadensersatzansprüche grundsätzlich zu den von den Parteien jeweils übernommenen Risiken (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.1983, VI ZR 176/81, NJW 1984, 114; BGH, Urteil vom 19.06.1990, VI ZR 255/89, NJW 1991, 1535; OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.01.2007, I-1 U 166/06, NZV 2008, 151; Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 313, Rn 44 mwN). Im Rahmen der streitgegenständlichen Vereinbarung zur Klärung einer baurechtlichen Haftungssituation zwischen Auftraggeber, Generalunternehmer und Subunternehmer gilt nichts anderes. Beide Parteien haben hier erhebliche Risiken übernommen. Das so zwischen den Parteien gefundene Ergebnis kann deshalb nachträglich nicht mehr in Frage gestellt werden, wenn eine der Parteien aufgrund nachträglich gewonnener Überlegungen der Ansicht ist, dass ihre damalige persönliche Beurteilung und Einschätzung der tatsächlichen, rechtlichen bzw. wirtschaftlichen Umstände, die der getroffenen Vereinbarung zugrundeliegen und darin unstreitig eine abschließende Regelung finden sollten, nicht zutreffend gewesen seien.
6.
Zinsen schuldet die Beklagte der Klägerin im vom Landgericht zuerkannten Umfang als Prozesszinsen (§§ 288, 291 BGB). Der Klageanspruch war in diesem Zeitpunkt fällig. Die Beklagte war - wie bereits oben ausgeführt - auch vor dem 31.12.2010 nicht berechtigt, die Weiterleitung der aus dem Vergleich vom 12.02.2009 vereinbarungswidrig vereinnahmten Beträge bis zum 31.12.2010 zurückzustellen. Die Parteien haben in Ziff. 3 Abs. 1 der Vereinbarung vom 16./28./29.09.2005 (9/173 ff. GA) vereinbart, dass ein Ausgleich der Aufwendungen der Klägerin "spätestens" bis zum 31.12.2010 erfolgen solle (Hervorhebung durch den Senat). Hinsichtlich der Durchsetzung abgetretener Ansprüche (einschließlich des streitgegenständlichen Anspruchs gegen die BVG) ist unter Ziff. 3 Abs. 4 Satz 1 ausdrücklich vereinbart worden, dass Zahlungen der Dritten "unmittelbar" an die Klägerin zu erfolgen hatten (Hervorhebung durch den Senat). Daher hatte die Beklagte in Zusammenhang mit dem Vergleich vom 12.02.2009 dafür Sorge zu tragen, dass Zahlungen der B in Höhe der hiesigen Klageforderung direkt an die Klägerin gelangten, da der Klägerin nach Abtretung als Anspruchsinhaberin dieser von der Beklagten in Prozessführungsbefugnis erstrittene Betrag unmittelbar und sofort zustand.
7.
Der Beklagten stehen gegen die Klägerin auch keine Ansprüche auf Schadensersatz wegen vorvertraglicher Pflichtverletzungen (§§ 311 Abs. 2 BGB) oder vertraglicher Pflichtverletzungen der Klägerin (§ 280 BGB) zu, die sie zur Aufrechnung gegen die Klageforderung berechtigen bzw. Zurückbehaltungsrechte gegenüber der Klageforderung begründen könnten. Das Verhalten der Klägerin vor, bei bzw. nach Abschluss der streitgegenständlichen Vereinbarungen gegenüber der bereits damals anwaltlich vertretenen Klägerin ist weder sittenwidrig noch pflichtwidrig. Die Klägerin trafen gegenüber der vollkaufmännisch handelnden und anwaltlich beratenen Beklagten mangels "Informationsgefälle" (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 07.12.1995, 5 U 58/95, NJW-RR 1996, 724) keine vorvertraglichen oder vertraglichen Betreuungs- bzw. Beratungspflichten hinsichtlich deren rechtlichen bzw. finanziellen und wirtschaftlichen Interessen (vgl. Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 280, Rn 30; § 242, Rn 37 mwN; Palandt-Ellenberger, § 123, Rn 5 mwN). Auch die werkvertragliche Kooperationspflicht umfasst nicht eine solche tatsächliche bzw. rechtliche Betreuung bzw. Beratung des anderen Vertragspartners im Gewährleistungsfall (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.1999, VII ZR 393/98, NJW 2000, 807; BGH, Urteil vom 10.05.2007, VII ZR 226/05, BauR 2007, 1404; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Auflage 2010, Rn 2189/2960 mwN).
II.
Die zulässige Widerklage der Beklagten ist unbegründet. Ein Anspruch auf Zahlung von 143.223,14 EUR (bestehend aus verrechneten Einbehalten in Höhe von 3 % bzw. insgesamt 103.223,14 EUR sowie zwei Sicherheitseinbehalten von insgesamt 40.000 EUR, vgl. 209-212 GA) nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.12.2009 steht der Beklagten gegen die Klägern nicht zu.
Ein Anspruch der Beklagten gegen die Klägerin auf Auszahlung der Einbehalte in Höhe von 3 % aus ihren Rechnungen an die Klägerin über Folgeaufträge besteht nicht, da die Klägerin gemäß Ziff. 3 Abs. 6 der Vereinbarung vom 16./28./29.09.2005 (9/173 ff. GA) berechtigt ist, zum Ausgleich ihrer Ansprüche gemäß Ziff. 2 Abs. 2 eine Verrechnung mit Ansprüchen der Beklagten aus anderen Aufträgen vorzunehmen, wobei anderslautende Vereinbarungen über Aufrechnungsvorbehalte aufgehoben wurden. Dementsprechend war die Klägerin jedenfalls berechtigt, Einbehalte in Höhe von zumindest 3 % bzw. 103.223,14 EUR (entsprechend der Aufstellung 209-212 GA ohne Berücksichtigung der beiden Sicherheitseinbehalte) auf ihren Aufwendungsersatzanspruch aus Ziff. 2 Abs. 2 der Vereinbarung in Höhe von 354.106,58 EUR zu verrechnen.
Soweit die Beklagte mit ihrer Berufung darüber hinaus widerklagend die Auszahlung von Sicherheitseinbehalten bezüglich des streitgegenständlichen Objekts in Höhe von 30.000 EUR und bezüglich eines weiteren Objekts in B-H in Höhe von 10.000 EUR geltend macht, hat dieser Anspruch auf Auszahlung aus mehreren Gründen keinen Erfolg.
Die Beklagte hat die ihr obliegende Darlegungslast dafür, dass die gesetzlichen bzw. besonderen vertraglichen Voraussetzungen für die Auszahlung der Sicherheitseinbehalte zu den beiden genannten Objekte unter Berücksichtigung von § 17 Nr. 8 VOB/B (vgl. auch Palandt-Sprau, a.a.O., § 631, Rn 16/28 mwN) vorliegen, auch im Berufungsverfahren nicht erfüllt. Der diesbezügliche Antrag der Beklagten, hierzu die Geschäftsführerinnen der Klägerin als Partei zu vernehmen (336 GA), vermag die notwendige Substantiierung des Sachvortrages nicht zu ersetzen.
Zudem ist die Klägerin gemäß Ziff. 3 Abs. 6 der Vereinbarung vom 16./28./29.09.2005 (9/173 ff. GA) berechtigt, zum Ausgleich ihrer Ansprüche gemäß Ziff. 2 Abs. 2 "eine Verrechnung mit Ansprüchen der Beklagten aus anderen Aufträgen" vorzunehmen, wobei der Umfang bzw. die Höhe dieser Verrechnung von den Parteien - insbesondere nicht im Wege einer betragsmäßigen oder prozentualen Begrenzung - vereinbart worden und demgemäß nicht auf einen Anteil von 3 % beschränkt war. Der Klägerin ist daher berechtigt, einen - etwaig inzwischen fälligen - Anspruch der Beklagten auf Auszahlung des Sicherheitseinbehalts für den "anderen Auftrag" B-H zum Ausgleich ihrer Ansprüche gemäß Ziff. 2 Abs. 2 der Vereinbarung zu verrechnen. Gleiches gilt - bei der gebotenen Auslegung der Verrechnungsvereinbarung nach ihrem Sinn und Zweck - auch für einen - etwaig inzwischen fälligen - Anspruch der Beklagten auf Auszahlung des Sicherheitseinbehalts aus dem streitgegenständlichen Auftrag. Nach der Ratio der Vereinbarung, die Höhe der Vorfinanzierung durch die Klägerin baldmöglichst zurückzuführen, kann die Beklagte der Verrechnung durch die Klägerin auch nicht die Formulierung "aus anderen Aufträgen" entgegenhalten.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
III.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
IV.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 308.641,60 EUR festgesetzt (Klage 165.418,46 EUR, Widerklage 143.223,14 EUR).
V.
Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 485 Abs. 2 Nr. 1. bis 3., 487 Nr. 2, 493 ZPO
§§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§§ 288, 291 BGB
§§ 311 Abs. 2 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 540 ZPO
§ 199 BGB
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 513 ZPO
§ 282 ZPO
§ 156 ZPO
§ 799 BGB
§ 242 BGB
§ 123 BGB
§ 138 BGB
§ 124 BGB
§ 119 BGB
§ 779 BGB
§ 121 BGB
§ 313 BGB
§ 280 BGB
§ 97 ZPO
§ 485 Abs 2 Nr. 2 ZPO
§ 367 Abs. 1 BGB
§ 138 Abs. 1 bzw. Abs. 2 BGB
§ 138 Abs. 1 ZPO
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 138 Abs. 2 BGB
§ 313 Abs. 1 BGB
§ 313 Abs. 3 BGB
§ 17 Nr. 8 VOB/B

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 55, 248
BGHZ 146, 280
NJW 1996, 453
VersR 2007, 373
NJW 1981, 1206
NJW 2001, 1414
BGHZ 69, 299
NJW-RR 2002, 578
BGHZ 50, 70
WM 2008, 967
NJW 1999, 3113
NJW 2003, 2230
NJW-RR 1989, 1068
NJW 2003, 1860
NJW 2003, 283
NJW 2002, 3165
WM 2002, 1762
NJW-RR 1190, 1102
VersR 1971, 939
NJW 2008, 982
RGZ 156,74
NJW 1971, 1219
NJW 1971, 145
MDR 2003, 80
RGZ 162, 201
NJW-RR 1994, 414
NJW-RR 1989, 753
NJW-RR 1993, 774
NJW 1984, 114
NJW 1991, 1535
NZV 2008, 151
NJW-RR 1996, 724
NJW 2000, 807
5 O 33/06
8 U 921/07
5 OH 1/05
VIII ZR 151/69
V ZR 372/99
V ZR 182/94
23 U 82/08
22 W 46/94
28 W 2066/97
IV ZR 180/04
III ZR 92/97
V ZR 429/99
III ZR 164/75
9 UF 238/00
V ZR 18/67
XI ZR 324/06
V ZR 135/98
II ZR 87/62
XI ZR 324/70
XI ZR 226/02
III ZR 201/88
XII ZR 142/00
V ZR 218/01
V ZR 240/01
2 Z 46/90
12 U 1317/70
III ZR 239/06
2 U 18/68
6 U 1/02
IX ZR 34/93
IX ZR 256/97
XII ZR 232/91
VI ZR 176/81
VI ZR 255/89
1 U 166/06
5 U 58/95
VII ZR 393/98
VII ZR 226/05