Landgericht Dortmund (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-10-15, Aktenzeichen 4 O 249/11
ECLI: ECLI:DE:LGDO:2015:1015.4O249.11.00

Tenor:
Unter Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils vom 09.01.2014 bleibt die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 5.000,00 € (in Worten: fünftausend Euro) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.01.2011 zu zahlen.
Ferner bleibt die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 1.034,00 € vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.01.2011 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche materiellen und nicht vorhersehbaren immateriellen Schäden zu ersetzen, welche aus der fehlerhaften Behandlung am 31.03.2010 durch Dr. L3 entstanden sind und noch entstehen werden, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen werden.
Im Übrigen werden das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 14 % und die Beklagte zu 86 %.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil vom 09.01.2014 darf nur gegen Leistung dieser Sicherheit fortgesetzt werden.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Schmerzensgeld und Schadensersatz sowie auf Feststellung ihrer weiteren Schadensersatzpflicht in Anspruch.
Die Klägerin, die bereits einmal an der Brust voroperiert war, wünschte sich eine Bruststraffung und einen Austausch der Implantate. Sie hatte über ihre Schwester, Frau V, von dem Institut der Beklagten gehört.
Im Handelsregister heißt es zu dem Unternehmensgegenstand der Beklagten:
Durchführung von Körperhaarentfernung und kosmetische Dienstleistungen aller Art sowie Handel mit Kosmetik- und verwandten Produkten.
Unstreitig fanden seinerzeit, im Jahr 2010, in den Geschäftsräumen der Beklagten Informations- und Voruntersuchungstermine durch den türkischen Arzt Dr. L3 statt. Er ist als Arzt in der Bundesrepublik Deutschland nicht zugelassen und führt seine ästhetischen Operationen in der Türkei in B in einer Klinik durch.
Außerdem unterhielt die Beklagte seinerzeit eine Homepage, die mittlerweile geändert worden ist. Dort hieß es bei der Vorstellung des Unternehmens:
Über O2
… Überzeugen sie sich selbst von unserem Team und unseren Leistungen. … Unsere Patienten werden von uns einfühlsam über die Möglichkeiten und Grenzen sowie die Risiken und möglichen Komplikationen beraten, denn wir wissen, wie wichtig uns unser äußeres Erscheinen für die Psyche ist.
Wir haben uns bewusst von der typischen sterilen, kalten Arztpraxen Atmosphäre distanziert, um Ihren Besuch bei uns so angenehm wie möglich zu gestalten. …
In der dritten Hauptkategorie wurden jegliche Leistungen der ästhetischen Chirurgie für Frau und Mann angeboten, so unter anderem unter Leistungen für die Frau Folgendes:
Bauch-Fettabsaugung, Bauchdeckenstraffung/Bauchdeckenplastik, Oberschenkel-Fettabsaugung, Oberschenkelstraffung, Wadenimplantate, Botox/Füllmaterial, Bruststraffung, Brustvergrößerung, Brustverkleinerung, Vaginaverengung, Vaginaverjüngung, Augenlidkorrektur, Brauenhebung/Brauenlift, Facelift/Falten, Kinnkorrektur, Lippenkorrekturen, Nasenkorrektur, Ohrenkorrektur, Oberarm-Fettabsaugung, Oberarm-Straffung, Schweißdrüsen.
Dabei wurden die jeweiligen Angebote dezidiert dargestellt. So wurde beispielsweise unter der Rubrik Brustvergrößerung „unser Verfahren“ dargestellt.
Dr. L3 wurde auf der damaligen Homepage als Kooperationsarzt vorgestellt. Zu seiner Person wurde in türkischer Sprache ein Auszug aus seinem Lebenslauf abgebildet.
In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf der Homepage hieß es:
Der Vertrag über die medizinische Leistung kommt direkt zwischen dem Kunden und den Ärzten zustande. Diese haften daher auch allein für die medizinischen Leistungen. …
Die Firma O2 GmbH & Co. KG haftet nur für die Vermittlungsleistung an sich und für die werbliche Darstellung in Deutschland gemäß § 13 Heilmittelwerbegesetz. …
Wegen der Einzelheiten wird auf die Ausdrucke Anlage K 1 und 2 zur Klageschrift (nach Blatt 10 d. A.) sowie die Ausdrucke Bl. 88 ff. d. A. verwiesen. Eine Kopie der Homepage vor der inzwischen erfolgten Abänderung, allerdings schon mit dem Dr. L3 nachfolgenden Kooperationsarzt Dr. H, befindet sich auf einer CD im Verfahren # O ###/## hinter Bl. 165 d. A.. Die Textpassage zur Vorstellung von Dr. H als Kooperationspartner wurde gegenüber der ursprünglichen Version mit Dr. L3 geändert
Nachdem in den Räumlichkeiten der Beklagten ein Termin für eine Beratung durch Dr. L3 vereinbart worden war, stellte sich die Klägerin mit ihren Freundinnen Frau X und Frau I dort bei Dr. L3 vor. Die genauen Umstände der Vertragsanbahnung sind streitig. Dr. L3 nannte die jeweiligen Operationspreise und stellte den Ablauf der Operation dar. Die Frauen entschieden sich, die jeweils von ihnen gewünschte Operation durchführen zu lassen. Die Klägerin entschied sich für einen Implantataustausch nebst Bruststraffung.
In der Folgezeit erhielt die Klägerin von der Beklagten eine Zahlungsaufforderung bezüglich Honorar und Reisekosten. Die Klägerin überwies das Honorar samt Nebenkosten auf ein Konto des Geschäftsführers der Beklagten.
Am 30.03.2010 erfolgten die Anreise nach B und am Folgetag der Eingriff durch Dr. L3. Am 07.04.2010 konnte die Heimreise angetreten werden.
Noch im April folgten weitere Untersuchungen durch Dr. L3 in den Räumlichkeiten der Beklagten.
Mit Schreiben vom 22.11.2010 machte die Klägerin Schadensersatzansprüche geltend, die die Beklagte mit Schreiben vom 24.01.2011 zurückwies.
Die Klägerin ist der Ansicht, sie habe mit der Beklagten einen Behandlungsvertrag abgeschlossen.
Sie behauptet, sie habe sich auch über die Homepage der Beklagten über das dortige Angebot informiert. Eine Mitarbeiterin der Beklagten namens T3 (T3) habe anlässlich des Beratungstermins versichert, dass Herr Dr. L3 ein sehr guter Arzt sei. Eine weitere Angestellte der Beklagten, die Ehefrau des Geschäftsführers Frau G, habe mitgeteilt, dass Dr. L3 ihre Brüste ebenfalls operiert habe. Sie habe ihre Brüste im Rahmen des zweiten Beratungsgesprächs auch gezeigt. Die Ehefrau des Geschäftsführers habe bei der Vermittlung des Kontaktes zu Dr. L3 im Namen der Beklagten gehandelt.
Die Klägerin behauptet, die Behandlung sei nicht lege artis erfolgt. Es sei kein symmetrisches und optisch gutes Ergebnis erzielt worden, da beide Brüste nunmehr eckig aussehen würden. Aus diesem Grunde sei eine weitere Korrekturoperation notwendig.
Ferner sei die postoperative Behandlung fehlerhaft gewesen. Dr. L3 habe nur einmal eine Salbe aufgetragen, einen Stütz-BH aber nicht verordnet. Bei der Nachuntersuchung in den Räumlichkeiten der Beklagten habe er sodann die Fäden gezogen. Zu diesem Zwecke habe er eine nicht sterile Pinzette und Schere aus den Räumlichkeiten der Beklagten benutzt. Daraufhin hätten sich bei ihr im Narbenbereich Entzündungen gebildet. Sie habe mittlerweile an beiden Brüsten Narben, die sich inzwischen dunkel verfärbt hätten.
Insgesamt erachtet die Klägerin ein Schmerzensgeld in Höhe von 7.500,00 € für angemessen. Ferner begehrt sie die Erstattung von vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten in Höhe einer 1,5-fachen Gebühr nebst Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer nach einem Streitwert von 17.500,00 €.
Die Beklagte ist mit Versäumnisurteil vom 09.01.2014 antragsgemäß verurteilt worden, an die Klägerin 7.500,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.01.2011 zu zahlen.
Die Beklagte ist ferner verurteilt worden, an die Klägerin 1.105,51 € vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.07.2010 zu zahlen.
Es ist festgestellt worden, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche materiellen und nicht vorhersehbaren immateriellen Schäden zu ersetzen, welche aus der fehlerhaften Behandlung am 31.03.2010 durch Dr. L3 entstanden sind und noch entstehen werden, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen werden.
Die Kosten des Rechtsstreits sind der Beklagten auferlegt worden.
Gegen das am 30.01.2014 zugestellte Versäumnisurteil hat die Beklagte mit Schriftsatz vom gleichen Tag, bei Gericht eingegangen am 31.01.2014, Einspruch eingelegt.
Die Klägerin beantragt,
das Versäumnisurteil vom 09.01.2014 aufrechtzuerhalten.
Die Beklagte beantragt,
das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, der Behandlungsvertrag sei ausschließlich mit Dr. L3 in B zustande gekommen.
Die Beklagte behauptet, sie habe kein eigenes wirtschaftliches Interesse am Vertragsschluss und auch kein besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen. Auch die Vertragsverhandlungen zwischen der Klägerin und Dr. L3 bzw. den Vertragsschluss habe sie nicht beeinflusst. Die Vertragsverhandlungen seien ausschließlich zwischen der Klägerin und Dr. L3 geführt worden. Sie habe lediglich den Kontakt vermittelt, und zwar durch Frau G, der Ehefrau des Geschäftsführers. Diese sei nicht bei ihr angestellt und Dr. L3 auch nicht ihr Gesellschafter. Auch sonst sei - dies ist unstreitig - kein ärztlicher Mitarbeiter in ihrer Gesellschaft tätig.
Ausweislich des Internet-Auftritts handele es sich bei Dr. L3 lediglich um einen „Kooperationsarzt“. Dies sei auch schon daraus erkennbar, dass sie lediglich ein Kosmetikstudio betreibe, in dem überwiegend kosmetische Behandlungen und Haarentfernungen durchgeführt werden und keine Operationen. Die Operationen des Dr. L3 würden auf eigene Rechnung durchgeführt. Sie, die Beklagte, erhalte weder eine Vermittlungsgebühr noch sei sie am Umsatz beteiligt. Sie führe auch keine Nachbehandlung nach vorausgegangenen Operationen durch. Die Vermittlertätigkeit ergebe sich im Übrigen auch aus den auf der Homepage veröffentlichten AGB.
Die Behandlung durch Dr. L3 sei lege artis erfolgt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
Die Kammer hat die Klägerin und den Geschäftsführer der Beklagten persönlich gehört. Ferner hat die Kammer Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeuginnen X, I und G. Der im Ausland geladene Zeuge Dr. L3 ist nicht erschienen. Ferner hat die Kammer ein schriftliches Sachverständigengutachten eingeholt, das der Sachverständige zudem in der mündlichen Verhandlung erläutert hat. Wegen der Einzelheiten des Beweisergebnisses wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 26.09.2012 (Bl. 105 ff. d. A.), vom 11.09.2013 (Bl. 183 ff. d. A.), vom 09.01.2014 (Bl. 207 ff. d. A.) und vom 03.12.2014 (Bl. 260 ff. d. A) verwiesen. Ferner wird auf die schriftliche Stellungnahme von Dr. S vom 17.07.2013 (Bl. 170 ff. d. A.) Bezug genommen.
Die die Klägerin betreffenden Krankenunterlagen des Dr. L3 in übersetzter Form sind trotz Fristsetzungsbeschluss vom 03.12.2014 (Bl. 277 d. A.) nicht eingereicht worden.

Entscheidungsgründe:
Der Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil vom 09.01.2014 ist zulässig, insbesondere fristgerecht erfolgt, sodass über die Klage erneut zu entscheiden war.
Die zulässige Klage ist teilweise begründet.
Die Klägerin hat in dem tenorierten Umfang gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von Schmerzensgeld und Schadensersatz gemäß §§ 280 Abs. 1, 611, 249, 253 BGB bzw. §§ 823, 31 BGB.
Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme ist die Kammer davon überzeugt, dass zwischen den Parteien ein Behandlungsvertrag zustande gekommen ist und die Behandlung fehlerhaft erfolgt ist.
Nach Anhörung der Klägerin und der Zeuginnen X und I sowie G kann kein Zweifel daran bestehen, dass der Vertragsschluss in den Geschäftsräumlichkeiten der Beklagten stattgefunden hat. Seinerzeit haben sich die Klägerin und die Zeuginnen X und I mit Dr. L3 über den Umfang der Operation, den Preis, ihn als Operateur und den Operationsort in B geeinigt. Der gesamte Preis ist bereits vor der Anreise gezahlt worden. Sollten in B weitere Unterlagen unterzeichnet worden sein, so ändert dies nichts daran, dass der Vertragsschluss bereits in der Bundesrepublik Deutschland in L4, in den Geschäftsräumen der Beklagten stattfand.
Vertragspartner waren die jeweiligen Patientinnen auf der einen Seite und die Beklagte auf der anderen Seite. Denn kommt es im Rahmen eines Geschäftsbetriebes zum Abschluss von Verträgen, so wird im Zweifel der Geschäftsherr verpflichtet (Palandt, BGB, § 164, 2). Aus Sicht der Klägerin sprach alles dafür, dass es sich um ein Geschäft der Beklagten handelte. Die Terminvergabe erfolgte durch Mitarbeiter der Beklagten. Die Vorgespräche, einschließlich der körperlichen Untersuchungen der Klägerin, fanden in den Geschäftsräumen der Beklagten statt. An dem Gespräch nahm die Ehefrau des Geschäftsführers, die Zeugin G teil, die nach ihren eigenen Angaben übersetzte und assistierte. Es kann dahinstehen, ob sie sich bei ihrer Tätigkeit ausdrücklich als Assistentin oder Mitarbeiterin der Beklagten ausgegeben hat. Denn gegenüber allen drei Patientinnen, also auch der hier klagenden Klägerin, musste der Eindruck entstehen, da sie sich in Kenntnis des Geschäftsführers so gerierte. Dass sie damals noch Schülerin und möglicherweise nicht Angestellte war, war für die Klägerin nicht ersichtlich. So hat sie sich auch im Namen der Beklagten um die Abwicklung gekümmert, nämlich auf dem Briefpapier der Beklagten eine Rechnung geschrieben und auch die Flüge im Namen der Beklagten gebucht, wie der e-mail Verkehr in vorliegenden Verfahren (Bl. 66 d. A.) zeigt. Schließlich mussten die Gelder in Vorkasse auf ein Konto des Geschäftsführers der Beklagten eingezahlt werden. Dass dies abredewidrig und ohne Kenntnis des Geschäftsführers der Beklagten geschehen ist, glaubt die Kammer nicht, sondern ist von dem Gegenteil überzeugt. Dem Geschäftsführer der Beklagten war das Vorgehen in seinen Räumlichkeiten bekannt. Er fuhr am Wochenende gemeinsam mit der Zeugin, seiner damaligen Verlobten, von M2 nach L4. Weder ihr Verhalten, noch die Nutzung von Briefpapier oder des Computers für Mails, noch die Nutzung seines Kontos, noch die Untersuchung des Dr. L3 und ihre Teilnahme können ihm entgangen sein. Vielmehr zeigt die Homepage, dass ein planmäßiges Vorgehen in dieser Angelegenheit vorlag. Die damalige Homepage, die mittlerweile aus dem Internet genommen worden ist, vermittelte den Eindruck, dass die Beklagte sämtliche Leistungen selbst anbietet. Aufgeführt wurde wie bei einer Schönheitsklinik das breite Spektrum der ästhetischen Chirurgie bei Mann und Frau mit Erläuterungen zur Vorgehensweise. In der Darstellung heißt es: „überzeugen Sie sich selbst von unserem Team und von unseren Leistungen“, „wir haben uns bewusst von der typischen sterilen, kalten Arztpraxen Atmosphäre distanziert, … unsere attraktiven Preise …“, „unser Verfahren“. Gezielt beabsichtigte man türkischstämmige Mitbürger für ästhetische Operationen zu gewinnen, wohlwissend, dass Dr. L3 in der Bundesrepublik Deutschland keine Zulassung besitzt und hier keine Vor- und Nachuntersuchungen durchführen durfte. Bewusst sind deutsche Vorschriften umgangen worden, wonach ein Arztbetrieb gerade nicht mit einem Gewerbe verbunden werden darf. Der Geschäftsführer der Beklagten hat bei seiner Anhörung eingeräumt, dass er Dr. L3 die Untersuchung sogar von anderen Patientinnen, bei denen der Vertragsabschluss nicht in seinen Räumlichkeiten erfolgte, gestattet hat. Nach dem Ausscheiden von Dr. L3 ist ein neuer „Kooperationsarzt“, Dr. H, auf die Homepage aufgenommen worden. Auch hieran kann man erkennen, dass es sich nicht etwa um eine alleinige Tätigkeit des Dr. L3 handelte, sondern um ein nicht erlaubtes Geschäftsmodell des Beklagten. Erst als sich die Kammer kritisch geäußert hat, wurde die Homepage geändert.
Zu keinem Zeitpunkt ist der Klägerin gegenüber erklärt worden, dass Vertragspartner ausschließlich Dr. L3 ist und die Beklagte nur eine Vermittlungstätigkeit übernimmt. So glaubt die Kammer auch den Angaben der Zeugin X, dass in den Räumlichkeiten der Beklagten selbst zwei Banner hingen, das eine zeigte die kosmetischen Angebote der Beklagten, das andere die möglichen Operationsmöglichkeiten. Der Geschäftsführer der Beklagten hat dies selbst nicht ausgeschlossen. Wenn die Angabe nicht gestimmt hätte, wäre es ein Leichtes gewesen, sie zu widerlegen. Da keinerlei der Versuche dergestalt erfolgt sind, ist die Kammer von der Richtigkeit der Angabe überzeugt.
Die Zeugin G, die bestätigen sollte, dass Dr. L3 verdeutlicht hat, dass allein er Vertragspartner ist, hat diese Behauptung bei ihrer Vernehmung nicht bestätigt.
Soweit die Beklagte darauf verweist, dass in ihren AGBs auf der Homepage auf eine Vermittlungstätigkeit hingewiesen werde, ist dies unbeachtlich. Denn der Vertragsschluss ist nicht im Internet erfolgt, sondern in den Geschäftsräumlichkeiten. Auch auf der Homepage erfolgte kein eindeutiger Hinweis auf die Vermittlungstätigkeit, weder bei den einzelnen Behandlungsmethoden noch seinerzeit bei Vorstellung des Arztes Dr. L3. Erst in späterer Zeit und bei Vorstellung des Dr. H wurde ein Hinweis auf die AGB aufgenommen.
Soweit sich die Beklagte für ihre Behauptung zudem auf den Zeugen Dr. L3 berufen hat, konnte dieser von der Kammer nicht vernommen werden. Der Zeuge war unerreichbar, denn die Kammer muss nach zahlreichen Bemühungen ihn zu laden davon ausgehen, dass er zum Erscheinen vor dem Prozessgericht nicht bereit ist (BGH NJW 1992, 1768, vgl. Zöller ZPO vor § 284, 11 a). Zunächst hatte die Kammer den Zeugen für die mündliche Verhandlung vom 11.09.2013 geladen. Es ist eine über die türkischen Behörden formell zugestellte Auslandsladung erfolgt. Vor dem Verhandlungstermin hat der Zeuge mit Schreiben vom 16.08.2013 mitteilen lassen, dass er zur Verhandlung nicht erscheinen werde. Er hat auf sein dichtes Operationsprogramm verwiesen (vgl. Bl. 186 d. A.). Die Ladung war rechtzeitig mehrere Wochen vor dem Verhandlungstermin erfolgt, angesetzte Operationen hätten sicherlich verschoben werden können. Es verblieben jedoch Zweifel, ob der Zeuge tatsächlich zum Erscheinen nicht bereit ist, da der Geschäftsführer der Beklagten in der anstehenden mündlichen Verhandlung mit dem Zeugen telefonierte und sodann ausrichtete, der Zeuge sei bereit zu kommen. Zur Umgehung der Auslandsladung ist mit dem Beklagtenvertreter ein neuer Termin abgesprochen worden und ebenso, dass er den zum Erscheinen bereiten Zeugen zur Verhandlung stellt. Der neue Verhandlungstermin vom 09.01.2014 ist am 14.10.2013 terminiert worden. Die Kammer muss davon ausgehen, dass der Beklagtenvertreter und die Beklagte diesen Termin zeitnah dem Zeugen mitgeteilt haben. Zugleich ist die Zusicherung des Gerichts erfolgt, dass anstehende Kosten ersetzt werden. Gleichwohl ist der Zeuge zum anstehenden Verhandlungstermin nicht erschienen. Die Beklagte hat sich versäumen lassen. Nach Einlegung des Einspruchs hat die Kammer einen neuen Verhandlungstermin für den 03.12.2014 bestimmt. Zu diesem Termin ist der Zeuge wiederum formell über die türkischen Behörden geladen worden. Die Ladung ist ihm am 14.08.2014 zugestellt worden. Es bestand daher eine weiträumige Vorlaufzeit für ihn, die Anreise und seine Operationstermine zu planen.
Mit Schreiben vom 26.09.2014 hat der Zeuge daraufhin mitteilen lassen, dass er die Erstattung seiner Flugtickets für den Hin- und Rückflug, die Unterbringungskosten für eine Nacht und sein Verdienstausfall für mindestens zwei Tage begehrt, der sich auf 1.000,00 € pro Tag beläuft. Folge- und Notoperationen seien in dem Entgelt nicht inbegriffen. Er werde erscheinen, sofern die Begleichung sämtlicher dieser Positionen zugesichert wird. Zudem gab er seine Bankdaten an, was die Kammer dahin deutete, dass er einen Vorschuss begehre. Nach Rücksprache mit dem Kostenbeamten wurde per Fax und in türkischer Übersetzung mit dem Zeugen Kontakt aufgenommen, und mitgeteilt, dass die Hin- und Rückflugkosten eines günstigen Fluges ersetzt werden und Übernachtungskosten mit 70,00 und 75,00 € angemessen sind. Der Verdienstausfall in Höhe von 1.000,00 € täglich könne nicht ohne weiteres zugesichert werden. Soweit ein ausländischer Zeuge vor einem deutschen Gericht erscheine, werde sein Verdienstausfall erstattet, wenn der Verdienst durch Belege nachgewiesen werde. Ohne Nachweis erhalte er 21,00 € pro Stunde für maximal 10 Stunden am Tag. Eine Zahlung im Voraus könne nicht erfolgen. Zum Verhandlungstermin ist der Zeuge ohne weitere Erklärung nicht erschienen. Die Kammer geht davon aus, dass er zum Erscheinen nicht bereit ist.
Eine Vernehmung des Zeugen im Ausland kommt in diesem Falle nicht in Betracht. Die Kammer möchte sich einen persönlichen Eindruck von dem Zeugen verschaffen. Es geht nicht nur um die Frage des Vertragsschlusses, sondern auch um die Vornahme der ärztlichen Behandlung, für die, wie an späterer Stelle noch darzulegen sein wird, die ärztliche Dokumentation fehlt. Die Kammer hat eigens den Sachverständigen Dr. S mehrfach an der mündlichen Verhandlung teilnehmen lassen, um bei Erscheinen des Zeugen Dr. L3 gezielt medizinische Vorhaltungen machen zu können.
Vertragspartner der Klägerin ist also die Beklagte selbst.
Bei der Annahme eines Behandlungsfehlers stützt sich die Kammer auf die überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dr. S. Als ehemaliger Chefarzt der Klinik für plastische und ästhetische Chirurgie/Handchirurgie des Bergmannsheils Buer und jetzt in freier Praxis selbständig tätiger Facharzt verfügt er sowohl über fundiertes theoretisches Wissen als auch umfassende praktische Erfahrung. Er hat den medizinischen Sachverhalt, soweit dies ohne Behandlungsunterlagen möglich war, gründlich aufgearbeitet und die Klägerin untersucht.
Die Untersuchung durch den Sachverständigen Dr. S ergab bei der Klägerin einen deutlich vergrößerten Mamillen-Areolen-Komplex beidseits mit umlaufenden, deutlich verbreiterten Narben, darüber hinaus senkrechte Narben an beiden Mammae von jeweils 6 cm. In der Submammarfalte fanden sich beidseits ganz zarte und jeweils insgesamt 5 cm lange Narben. Der Mamillen-Jugulum-Abstand betrug links 22 cm, rechts 24 cm. Beidseits zeigten sich weiche, gut palpable Implantate ohne Kapselfibrose. Beidseits bestand deutliche Ptose. Es lagen keine Einziehungen vor. Beide Axillae waren frei.
Im Gutachten wie auch in der mündlichen Verhandlung hat er hierzu ergänzend ausgeführt, dass ein relativ groß belassener Mamillen-Areolen-Komplex an beiden Brüsten auffällig ist, der im Rahmen einer Straffungsoperation noch hätte verkleinert werden können. Darüber hinaus sei es zu einer deutlichen Erschlaffung der Brust über den Implantaten gekommen. Retrospektiv könne er nicht sagen, ob dies eine Veränderung sei, die in den letzten drei Jahren eingetreten ist oder ob die Straffung tatsächlich unzureichend ausgeführt wurde. Zu berücksichtigen sei auch die Ausgangslage mit zwei bereits durchgeführten erfolgten Brustvergrößerungsoperationen, wobei in der mündlichen Verhandlung nur eine Voroperation verifiziert werden konnte. Die Narbenbildung um den Mamillen-Areoloen-Komplex könne so ausfallen, wie geschehen, wenn eine sogenannte Plisseenaht gewählt worden sei. Ohne Vorlage eines Operationsberichtes könne er letztendlich nicht beurteilen, welche Operationsmethode angewandt worden ist und ohne Vorlage der Krankenunterlagen könne er auch nicht beurteilen, ob die Straffung und die Operation des Mamillen-Areolen-Komplexes ausreichend erfolgt seien.
Zu Lasten der Beklagten geht die Kammer von einem Behandlungsfehler aus (vgl. Zöller, 29. Aufl., ZPO § 286, 14 a). Die Nichtdokumentation einer ärztlich gebotenen Maßnahme allein stellt noch keine eigenständige Anspruchsgrundlage dar und führt als solche nicht zu einer Haftung. Die Frage, ob im vorliegenden Fall aufzeichnungspflichtige diagnostische oder therapeutische Maßnahmen nicht dokumentiert worden sind und sich daraus eine Indizwirkung zugunsten der Klägerseite ergeben würde, stellt sich im vorliegenden Fall aber nicht. Die Kammer geht davon aus, dass es einen Operationsbericht gibt und auch im Zusammenhang mit der Operation gefertigte Lichtbildaufnahmen. Denn auch die Zeugin G hat erklärt, sie sei in B vor ihrer Operation fotografiert worden. Die Beklagte indes legt die Behandlungsdokumentation nicht vor. Die Beklagte ist in der mündlichen Verhandlung mehrfach aufgefordert worden, die Dokumentation vorzulegen und hat dazu lediglich erklärt, dass Dr. L3 die Unterlagen nicht herausgebe. Hierbei handelt es sich um ein innervertragliches Problem zwischen Dr. L3 und der Beklagten. Der Beklagten ist mit Beschluss vom 03.12.2014 eine Ausschlussfrist nach § 356 ZPO zur Vorlage der Behandlungsunterlagen in übersetzter Form nach § 142 Abs. 3 ZPO gesetzt worden. Dem ist die Beklagte nicht nachgekommen.
Ohne Vorlage der Behandlungsdokumentation vereitelt die Beklagte den der Klägerin möglichen Beweis, dass die Straffung unzureichend durchgeführt worden ist und eine nicht adäquate Nahttechnik gewählt worden ist, so dass aus diesem Grund die Straffung unzureichend ist, der Mamillen-Areolen-Komplex zu groß ist und die Narben um die Mamillen herum zu groß ausgefallen sind.
Die Kammer geht von einem weiteren Fehler bei der Nachbehandlung der Klägerin aus. Die Klägerin hat behauptet, in den Räumlichkeiten der Beklagten seien die Fäden gezogen worden. Hierzu sei eine nicht sterile Pinzette und Schere benutzt worden. Dies haben die Zeuginnen X und I bestätigt. Die Kammer hat keine Zweifel an der Richtigkeit ihrer Aussagen, da sich die gesamte Schilderung der Vertragsanbahnung und Untersuchungen als stimmig erwiesen hat und sich auch keine Abweichungen zur Aussage der Zeugin G ergeben.
Der Sachverständige hat das Vorgehen als fehlerhaft bewertet, einen groben Fehler hat er indes nicht angenommen, weil in 99 % der Fälle das Arbeiten mit nicht sterilen Instrumenten beim Fädenziehen gut gehe. Die Kammer vermag diese Auffassung nicht zu teilen. Dies mag für einen normalen Praxis- oder Krankenhausbereich zutreffen, nicht aber in einem Kosmetik- und Enthaarungsstudio, in dem damit gerechnet werden muss, dass Schere und Pinzette zuvor zur Behandlung von Fingernägeln, Fußnägeln oder gar im Schamhaarbereich benutzt worden sind. Die Kammer empfindet dies als einen unerträglichen Zustand. Letztendlich kann die Frage aber dahinstehen, weil nicht festgestellt werden kann, dass sich aus diesem Versäumnis Folgen entwickelt haben. Zwar behauptet die Klägerin, dass sich eine Entzündung entwickelt habe, nach den Ausführungen des Sachverständigen kann dies aber allenfalls eine kleine lokale Entzündung gewesen sein. Die Verbreiterung der Narbe ist seiner Ansicht nach darauf nicht zurückzuführen. Dass tatsächlich eine Entzündung vorlag, kann die Kammer aber nicht verifizieren. Die Klägerin hat keine Krankenunterlagen von Nachbehandlern eingereicht. Die Rückfrage bei der allein benannten Frau Dr. L2 und deren schriftliche Bestätigung vom 29.06.2005 ergab, dass dort keine Unterlagen über eine Behandlung nach der Brustoperation vorliegen.
Bei der Bemessung des Schmerzensgeldes hat die Kammer berücksichtigt, dass eine Folgeoperation notwendig ist. Ferner ist die Klägerin durch das unbefriedigende Operationsergebnis in ihrer Weiblichkeit eingeschränkt. Allerdings waren die Brüste der Klägerin bereits voroperiert und auch zuvor muss eine Narbenbildung vorgelegen haben. Schließlich kann das Erscheinungsbild auch zuvor nicht befriedigend gewesen sein, sonst hätte sich die Klägerin nicht zur erneuten Straffung und zum Implantataustausch entschieden. Insgesamt erachtet die Kammer daher das ausgesprochene Schmerzensgeld für angemessen.
Im Hinblick auf die zu erwartende Folgeoperation war der Feststellungsantrag zuzusprechen.
Gemäß § 249 BGB hat die Klägerin Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten nach einem Streitwert von 15.000,00 € in Höhe einer 1,5-fachen Gebühr nebst Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer. Es handelt sich um einen komplexen Sachverhalt.
Insgesamt waren Zinsen nach §§ 286, 288 BGB ab der Leistungsverweigerung der Beklagten zuzusprechen.
In dem dargelegten Umfang war das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280 Abs. 1, 611, 249, 253 BGB bzw. §§ 823, 31 BGB
§§ 286, 288 BGB
§ 356 ZPO
§ 249 BGB
§ 709 ZPO
§ 142 Abs. 3 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1992, 1768