Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2010-01-22, Aktenzeichen 10 Sa 424/09

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Osnabrück vom 25. Februar 2009 - 4 Ca 520/08 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Änderungskündigung.
Der Kläger ist seit 2001 bei der Beklagten als Kommissionierer beschäftigt. Er wurde zuletzt im Lager eingesetzt und hatte im Rahmen seiner Tätigkeit einen Gabelstapler zu fahren. Er ist Mitglied des Betriebsrats.
Nachdem der Kläger mit dem Gabelstapler diverse Unfälle verursacht hatte, beabsichtigte die Beklagte, ihm eine andere Tätigkeit zuzuweisen. Zu diesem Zwecke beantragte sie bei dem Arbeitsgericht, die Zustimmung des Betriebsrates zur außerordentlichen Änderungskündigung des Klägers zu ersetzen. Dem Kläger sollte angeboten werden, künftig als Räumer zu einem geringeren Entgelt tätig zu werden. Das Arbeitsgericht ersetzte die Zustimmung; die dagegen gerichtete Beschwerde des Klägers blieb erfolglos. Der Beschluss des Landesarbeitsgerichts, in welchem die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden war, wurde der Beklagten am 21. Oktober 2008 zugestellt. Bereits am Folgetage sprach die Beklagte die außerordentliche Änderungskündigung aus.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei unwirksam, weil sie vor Rechtskraft der zustimmungsersetzenden Entscheidung erklärt worden sei.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen im Zusammenhang mit der Änderungskündigung der Beklagten vom 22. Oktober 2008 unwirksam ist,
2. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zur rechtskräftigen Entscheidung über sein Feststellungsbegehren zu den vertragsgemäßen Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, eine Rechtsbeschwerde wäre offensichtlich aussichtslos gewesen, was unter anderem dadurch belegt werde, dass der Kläger eine Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde nicht erhoben habe. Eine Divergenz der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts zu denjenigen anderer Landesarbeitsgerichte oder des Bundesarbeitsgerichts bestehe nicht. Unter diesen Umständen habe die Kündigung auch schon vor Ablauf der Frist zur Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde wirksam ausgesprochen werden können.
Das Arbeitsgericht hat dem Feststellungsantrag stattgegeben und den Weiterbeschäftigungsantrag abgewiesen. Es hat ausgeführt, die seit dem Jahre 2005 geltende Rechtslage, nach der die Nichtzulassungsbeschwerde nicht nur auf Divergenz, sondern auch auf weitere rechtliche Gesichtspunkte gestützt werden könne, etwa auf grundsätzliche Bedeutung, komme die offensichtliche Aussichtslosigkeit allenfalls noch in seltenen Ausnahmefällen vor. Ein solcher Ausnahmefall sei hier nicht gegeben.
Gegen das ihr am 3. März 2009 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 23. März 2009 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Frist am 4. Juni 2009 begründet.
Die Berufung führt aus: Aufgrund der zahlreichen, von ihr im Einzelnen dargelegten Unfälle sei es geboten gewesen, dem Kläger eine andere Arbeit zuzuweisen, da er zum Führen von Staplerfahrzeugen offensichtlich ungeeignet sei. Ein Rechtsmittel gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts wäre offensichtlich unstatthaft und aussichtslos gewesen. Eine grundsätzliche Bedeutung der Sache sei nicht zu erkennen, da es sich um eine einzelfallbezogene Entscheidung gehandelt habe.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Osnabrück vom 25. Februar 2009 - 4 Ca 520/08 - teilweise abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er macht geltend, nach der neuen Rechtslage sei eine offensichtliche Unzulässigkeit oder Aussichtslosigkeit der Rechtsbeschwerde allenfalls noch in den seltensten Fällen zu bejahen, zumindest vorliegend jedoch nicht. Es seien durchaus Fragestellungen zu erkennen, denen grundsätzliche Bedeutung zugeschrieben werden könne, so etwa das Problem, ob ein Arbeitgeber gefahrgeneigte Tätigkeiten im Akkord verrichten lassen dürfe. Fraglich wäre auch gewesen, ob das Gericht nicht zur Frage des Verhältnisses zwischen den vom Kläger verursachten Unfällen Verursachungsbeiträgen anderer Arbeitnehmer Hinweise hätte geben müssen. Die Nichteinlegung von Rechtsmitteln besage nichts über deren Erfolgsaussichten, weil die Beklagte mit der sogleich ausgesprochenen Kündigung der beabsichtigten Erhebung einer Nichtzulassungsbeschwerde zuvorgekommen sei.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung muss erfolglos bleiben.
I.
Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist von dieser fristgemäß und formgerecht eingelegt und begründet worden (§ 66 Abs. 1 und 2 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO) und damit insgesamt zulässig.
II.
Die Berufung ist jedoch nicht begründet.
1. Das Arbeitsgericht hat der Klage hinsichtlich des Kündigungsschutzantrages zu Recht und mit durchweg zutreffender Begründung stattgegeben. Das Berufungsgericht macht sich die Gründe des angefochtenen Urteils zu eigen und schließt sich ihnen nach eigener Prüfung ausdrücklich an (§ 69 Abs. 2 ArbGG).
2. Die Ausführungen der Berufung geben keinen Anlass, zu einem anderen Ergebnis zu gelangen.
a) Der Arbeitgeber kann einem Betriebsratsmitglied erst dann wirksam eine außerordentliche Kündigung aussprechen, wenn der Beschluss über die Ersetzung der vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung (§ 103 Abs. 2 BetrVG) rechtskräftig bzw. unanfechtbar ist, § 15 Abs. 1 KSchG. Eine vor diesem Zeitpunkt erklärte Kündigung ist nicht nur schwebend unwirksam, sondern unheilbar nichtig (BAG 9.7.1998 - 2 AZR 142/98 - BAGE 98, 220 = AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 36 = EzA BetrVG 1972 § 103 Nr. 39; 24.10.1996 - 2 AZR 3/96 - AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 32; LAG Hamm 4.8.2000 - 10 TaBV 7/00 - LAGE BetrVG 1972 § 103 Nr. 17). Die formelle Rechtskraft tritt, sofern die Rechtsbeschwerde gegen den die Zustimmung ersetzenden Beschluss des Landesarbeitsgerichts nicht zugelassen worden ist, mit dem Ablauf der Frist für die Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde ein (BAG 9.7.1998 - 2 AZR 142/98 - a.a.O.).
b) Den Lauf der Frist zur Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde hat die Beklagte nicht abgewartet, sondern bereits am Tage nach Zustellung des Beschlusses des Landesarbeitsgerichts die Kündigung ausgesprochen. Damit hat sie den Eintritt der formellen Rechtskraft nicht abgewartet.
Ein solches Zuwarten war vorliegend auch nicht ausnahmsweise entbehrlich. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (z. B. BAG 9.7.1998 - 2 AZR 142/98 - a.a.O.) braucht zwar der Arbeitgeber den Ablauf der Beschwerdefrist nicht abzuwarten, sondern konnte sogleich kündigen, sofern die Rechtsbeschwerde offensichtlich unstatthaft oder unzulässig war. Diese Rechtsprechung bezieht sich jedoch auf die alte Rechtslage. Sie hat seit der Änderung des Arbeitsgerichtsgesetzes zum 1. Januar 2005 keine Anwendungsfälle mehr. Nunmehr kann die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde nämlich auch darauf gestützt werden, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung habe, § 92a in Verbindung mit § 72a Abs. 3 Nr. 1 ArbGG. Es kann daher in keinem Falle mehr die sichere Prognose gestellt werden, dass eine Nichtzulassungsbeschwerde unzulässig oder zumindest offensichtlich aussichtslos wäre.
Jedenfalls vorliegend kann nicht davon ausgegangen werden, dass die grundsätzliche Bedeutung einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage offensichtlich nicht vorgelegen hätte. Zu Recht weist die Beschwerdeerwiderung darauf hin, dass etwa die Frage des Mitverursachungsbeitrages anderer Arbeitnehmer oder der Beklagten (durch die Zuweisung von Akkordarbeit) als klärungsbedürftig angesehen werden könnten. Gleiches könnte unter dem Gesichtspunkte des Ultima-Ratio-Prinzips für die Frage gelten, ob dem Kläger vor Kündigungsausspruch Schulungen hätten angeboten werden müssen.
III.
Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO
§ 66 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 103 Abs. 2 BetrVG
§ 15 Abs. 1 KSchG
§ 103 Nr. 32; LAG
§ 72a Abs. 3 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 98, 220
4 Ca 520/08
2 AZR 142/98
2 AZR 3/96
10 TaBV 7/00