Verwaltungsgericht Hannover (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-11-11, Aktenzeichen 13 B 4948/15

Tenor:
Der Antragsgegner wird verpflichtet, vorläufig den Beigeladenen nicht zum Justizoberamtsrat mit Amtszulage zu befördern und ihn in die in der Nds. Rechtspflege vom 15.07.2015 ausgeschriebene Planstelle einzuweisen. Diese Verpflichtung endet einen Monat nach Zustellung des Urteils über eine noch von der Antragstellerin zu erhebende Klage auf Neubescheidung hinsichtlich ihrer Bewerbung auf die o.g. Planstelle, wenn die Antragstellerin innerhalb eines Monats nach Rechtskraft des vorliegenden Beschlusses eine entsprechende Klage erhebt, andernfalls - wenn in dieser Zeit keine entsprechende Klage seitens der Antragstellerin erhobenen werden sollte - einem Monat nach Eintritt der Rechtskraft dieses Beschlusses.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 30.215,82 EURO festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung, die Beförderung des Beigeladenen vorläufig zu verhindern.
Die Antragstellerin ist als Justizoberamtsrätin beim Amtsgericht E. tätig, der Beigeladene als Justizoberamtsrat beim Amtsgericht F.. Seit Mitte Dezember 2005 ist der Beigeladene allerdings in vollem Umfang wegen seiner Personalratstätigkeit von Dienstaufgaben freigestellt.
Antragstellerin und Beigeladener wurden zum Stichtag 01.09.2007 für den Zeitraum vom 01.09.2004 bis 01.09.2007 - beide noch im Amt eines Justizamtsrates - beurteilt. Die Antragstellerin wurde seinerzeit mit der Leistungsstufe 1, der Beigeladene mit der Stufe 2 beurteilt.
Die Antragstellerin wurde Ende Mai 2009 zur Justizoberamtsrätin befördert und zum Stichtag 01.09.2010 wieder beurteilt; diesmal erhielt sie die Notenstufe 3.
Der Beigeladene wurde Mitte Juni 2010 zum Justizoberamtsrat ernannt; weil er in vollem Umfang vom Dienst freigestellt worden war, erhielt er seinerzeit jedoch keine Regelbeurteilung.
Die Antragstellerin wurde zuletzt zum Stichtag 01.09.2013 für den Zeitraum 01.09.2010 bis 31.08.2013 mit „übertrifft die Anforderungen erheblich“ (Leistungsstufe 2) beurteilt, in der Ausschärfung ordnete der Antragsgegner sie mit der Ausprägung 2,4 ein.
Für den Beigeladenen erfolgte eine „Nachzeichnung des fiktiven beruflichen Werdeganges“ ebenfalls zum Beurteilungsstichtag 01.09.2013. Er erhielt ebenfalls die Leistungsstufe 2 mit der Ausprägung 2,4. Die Beurteilung wurde allerdings für den Zeitraum 02.09.2007 bis 31.08.2013 nachgezeichnet.
In der Niedersächsischen Rechtspflege vom 15.07.2015 schrieb der Antragsgegner die Stelle eines Justizoberamtsrats mit Amtszulage im OLG-Bezirk Celle aus.
Sowohl der Beigeladene als auch die Antragstellerin bewarben sich auf diese Stelle.
Mit Schreiben vom 22.09.2015 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass die Auswahlentscheidung auf den Beigeladenen gefallen sei. Bei gleicher Rangfolge in der letzten Regelbeurteilung sei er aufgrund seiner Leistungsentwicklung vorzuziehen.
Die Antragstellerin hat am 08.10.2015 um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht.
Sie trägt vor, der Antragsgegner könne nicht von einer besseren Leistungsentwicklung des Beigeladenen ausgehen, wenn bei ihm eine Stichtagsbeurteilung fehle. Nur sie sei nach ihrer Beförderung wieder beurteilt worden. Entsprechend der gängigen Beurteilungspraxis im Bereich des OLG Celle habe sie nur die Stufe 3 erhalten. Dies sei in der ersten Beurteilung nach einer Beförderung so üblich. Bei gleicher letzter Beurteilung hätte der Antragsgegner dann als Hilfskriterium zu ihren Gunsten ihre längere Dienst- und Stehzeit im Amt als auch ihr Geschlecht berücksichtigen müssen.
Die Antragstellerin beantragt,
dem Antragsgegner zu untersagen, den Beigeladenen zum Justizoberamtsrat mit Amtszulage zu befördern und ihn in die in der Niedersächsischen Rechtspflege vom 15.07.2015 genannte Planstelle einzuweisen, bevor der Antragsgegner über ihre Bewerbung vom 10.08.2015 nach Maßgabe des Gerichts im Hauptsacheverfahren neu entschieden hat.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Die letzten Beurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen seien gleichwertig. Deshalb habe sie berücksichtigen dürfen, dass der Beigeladene wegen der langen Nachzeichnungszeit dadurch bereits 2010 mit der Stufe 2 beurteilt worden sei, die Antragstellerin jedoch noch nicht.
Es sei zwar richtig, dass deutlich mehr als die Hälfte aller Beförderten in der nachfolgenden Beurteilung „nur“ mit der Stufe 3 beurteilt würden. Dies gelte allerdings nur im Sinne einer nachträglichen Gesamtbetrachtung, nicht im Einzelfall. Es erfolge auch nach einer Beförderung eine individuelle Prüfung der Leistung, einen Automatismus gebe es nicht. So sei der Beigeladene schon vor seiner Tätigkeit im Hauptpersonalrat besonders leistungsstark und weit überdurchschnittlich befähigt gewesen. Wäre für ihn schon 2010 eine Beurteilung nachgezeichnet worden, dann wäre er mit allergrößter Wahrscheinlichkeit mit einer besseren Notenstufe als „3“ beurteilt worden. Damit sei die aktuelle Nachzeichnung der Beurteilung zutreffend und berechtigt.
Der Beigeladene hat sich nicht zur Sache geäußert und keinen Antrag gestellt.
Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag ist begründet.
Eine einstweilige Anordnung kann das Gericht gem. § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zur vorläufigen Regelung eines streitigen Rechtsverhältnisses dann erlassen, wenn glaubhaft gemacht ist, dass der geltend gemachte Anspruch gegenüber dem Antragsgegner besteht und ohne eine vorläufige Regelung wesentliche, in § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO näher beschriebene Nachteile zu entstehen drohen.
Mit Blick auf die für den Beigeladenen beabsichtigte Beförderung steht der Antragstellerin ein Anordnungsgrund zur Seite. Denn würde der Beigeladene erst einmal ernannt, kann grundsätzlich die Antragstellerin nicht mehr auf dieser dann besetzten Stelle befördert werden.
Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO).
Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Ein Beförderungsbewerber hat dementsprechend einen Bewerbungsverfahrensanspruch, d.h. einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet wird (vgl. nur BVerwG, Beschl. vom 22.11.2012 - 2 VR 5/12 -, juris, Rdnr. 23 m.w.N.). Wegen des Organisationsermessens des Dienstherrn ist die gerichtliche Kontrolle nur eingeschränkt möglich. Sie beschränkt sich darauf, ob die Behörde bei der Auswahlentscheidung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Maßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen mit höherrangigem Recht vereinbare Richtlinien (Verwaltungsvorschriften) verstoßen hat (vgl. Nds. OVG, Beschl. vom 17.08.2005 - 5 ME 100/05 -). Ein abgelehnter Bewerber, dessen subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherren verletzt worden ist, kann eine Neubescheidung seiner Bewerbung dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei der erneuten Auswahl offen sind, d. h. seine Auswahl also möglich erscheint (vgl. BVerwG, Urt. vom 21.08.2003 - 2 C 14/02 -, juris). Dies ist hier der Fall. Es ist nicht auszuschließen, dass die Antragstellerin in einem erneuten ordnungsgemäß durchgeführten Auswahlverfahren um die streitgegenständliche Beförderung zum Zuge kommt.
Dem Grundsatz der Bestenauslese entspricht es grundsätzlich, den dienstlichen Beurteilungen der Bewerber regelmäßig wesentliches Gewicht beizumessen. Der Auswahl sind zeitnahe und aktuelle Beurteilungen aller Bewerber zugrunde zu legen und seit der letzten dienstlichen Beurteilung dokumentierte Leistungssteigerungen zu berücksichtigen. Haben die Bewerber dabei als Gesamturteil auf der jeweiligen Notenskala unterschiedliche Notenstufen erreicht, ist grundsätzlich der Bewerber mit der besseren Gesamtnote auszuwählen. Sind die Bewerber mit der gleichen Gesamtnote beurteilt, ist für die Auswahlentscheidung zunächst auf weitere unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Diese können sich aus sogenannten Binnendifferenzierungen innerhalb der Notenstufe und/oder aus der Bewertung der einzelnen Beurteilungsmerkmale oder aus älteren dienstlichen Beurteilungen ergeben, deren zusätzliche Berücksichtigung geboten ist, wenn eine Stichentscheidung unter zwei oder mehr aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Bewerbern zu treffen ist. Als weitere unmittelbar leistungsbezogene Kriterien können auch die bei einem strukturierten, nach festgelegten Kriterien bewerteten Auswahlgespräch gewonnenen Erkenntnisse berücksichtigt werden und ausschlaggebend sein. Erst wenn alle diese unmittelbar leistungsbezogenen Erkenntnisquellen ausgeschöpft sind und die Bewerber immer noch im Wesentlichen gleich einzustufen sind, sind sogenannte Hilfskriterien heranzuziehen (vgl. hierzu im Einzelnen BVerwG, Urt. v. 21.8.2003 - 2 C 14.02 -, ZBR 2004, 101; Urt. v. 27.2.2003 - 2 C 16.02 -, NVwZ 2003, 1397; OVG Lüneburg, Beschl. v. 13. 4. 2005 - 5 ME 29/05 -, Beschl. v. 23.7.2004 - 5 ME 39/04 -; Beschl. v. 26.8.2003 - 5 ME 162/03 -, NVwZ-RR 2004, 197, jeweils m.w.N.).
Der Antragsgegner sieht die Antragstellerin und den Beigeladenen in der jeweils letzten Beurteilung sowohl im Gesamturteil als auch in den Ausprägungen als gleich beurteilt an. Insoweit ist die Auswahlentscheidung nicht zu beanstanden.
Der Antragsgegner hat in einer solchen Situation - dies verlangt der Leistungsgrundsatz - dann zunächst die Vorbeurteilungen in den Blick zu nehmen. Die Antragstellerin wurde zum Stichtag 01.09.2010 beurteilt, erhielt seinerzeit allerdings lediglich die Notenstufe 3. Der Beigeladene wurde jedoch damals - weil er bereits in vollem Umfang für seine Personalratstätigkeit freigestellt worden war - überhaupt nicht beurteilt; es erfolgte auch keine fiktive Nachzeichnung.
Diese Nachzeichnung hat der Antragsgegner erst im Rahmen der letzten Beurteilung für den Beigeladenen vorgenommen. Aufgrund dieses langen Nachzeichnungszeitraumes kam er letztendlich zu dem Schluss, der Beigeladene sei für einen längeren Zeitraum schon mit der Notenstufe 2, Ausprägung 2,4, beurteilt worden als die Antragstellerin. Diese Verfahrensweise begegnet indes erheblichen Bedenken, die zum Erfolg des Antrages der Antragstellerin führen.
Die Antragstellerin hat zwar nicht hinreichend glaubhaft dargelegt, dass es bei dem Antragsgegner jedenfalls seinerzeit üblich war, einen Beamten nach einer Beförderung erst einmal grundsätzlich schlechter als im vorherigen Amt und zwar in der Regel mit der Notenstufe 3 zu beurteilen, und dass ihr dies seinerzeit vom Präsidenten des Amtsgerichtes auch so ausdrücklich bestätigt wurde. Sie hat weder eine entsprechende eidesstattliche Erklärung über das Gespräch zwischen ihr und dem Amtsgerichtspräsidenten vorgelegt noch entsprechende Erklärungen des von ihr zitierten Präsidenten des Amtsgerichts und des Geschäftsleiters des Amtsgerichts. Eine Beweisaufnahme etwa durch die Vernehmung von Zeugen kommt grundsätzlich in einem vorläufigen Rechtsschutzverfahren nicht in Betracht. Es ist Sache der Beteiligten, ihre Behauptungen glaubhaft zu machen.
Allerdings räumt der Antragsgegner ein, dass deutlich mehr als die Hälfte aller Beamten und damit auch aller beförderten Beamten tatsächlich „nur“ die Stufe 3 im Gesamturteil erhalten haben. Nachvollziehbar begründet wird dies mit den Umstand, dass die gerade beförderten Beamten sich nun mit Kollegen vergleichen lassen müssen, die in dem neuen Amt erfahrener und dienstälter und damit in aller Regel jedenfalls zunächst auch leistungsstärker sind.
Der Antragsgegner meint jedoch, dass der Beigeladene sich auch schon vor seiner Tätigkeit im ….personalrat - dies muss vor Dezember 2005 gewesen sein, weil er seither in vollem Umfang freigestellt ist - als besonders leistungsstark und weit überdurchschnittlich befähigt erwiesen hat und es deshalb berechtigt sei, ihm im Anschluss an die Beurteilung als Amtsrat zum Stichtag 01.09.2007 nunmehr durchgehend der Wertstufe 2 mit der Ausprägung 2,4 zuzuordnen.
Diese Einschätzung vermag die Kammer nicht zu teilen. Zwar sieht die Kammer den Beigeladenen durchaus als einen sehr leistungsstarken Beamten an, der zu Recht in den Kreis der Beförderungskandidaten vorgerückt ist. Jedoch lässt sich daraus nicht der Schluss ziehen, dass die Antragstellerin weniger leistungsstark ist.
Nach Ziff. 2 (2) der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung von Beamtinnen und Beamten im Niedersächsischen Justizministerium, bei den Gerichten und Staatsanwaltschaften sowie bei der Norddeutschen Fachhochschule für Rechtspflege ist bei einer Nachzeichnung die letzte Regelbeurteilung unter Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamtinnen und Beamten von dem Beurteiler fortzuschreiben oder eine frühere fiktive Nachzeichnung zu aktualisieren. Durch die Nachzeichnung der Beurteilung für freigestellte Personalratsmitglieder soll verhindert werden, dass sie in ihrem persönlichen Fortkommen Nachteile wegen ihrer Personalratstätigkeit erleiden. Es verbietet sich aber auch eine Bevorzugung als Folge der Personalratstätigkeit.
Zum Beurteilungsstichtag 01.09.2013 waren Antragstellerin und Beigeladener jedenfalls leistungsmäßig gleich stark. Zum Beurteilungsstichtag 01.09.2007 waren beide Beteiligte noch im Amt eines Justizamtsrates bzw. einer -amtsrätin und ebenfalls schon in der Spitzengruppe der leistungsstarken Beamten, wenn auch die Antragstellerin mit der Stufe 1 einen Notenvorsprung gegenüber dem Beigeladenen hatte, der seinerzeit „lediglich“ die ebenfalls als Spitzennote anzusehende Wertstufe 2 erhielt.
Der „Noteneinbruch“ auf 2,5 (aufgerundet dann 3) bei der Antragstellerin lässt sich nachvollziehbar aus dem Umstand ableiten, dass sie sich nunmehr mit bereits erfahrenen Oberamtsräten hat vergleichen lassen müssen. Wäre der Beigeladene nicht freigestellt gewesen und wäre er nach seiner Beförderung erstmals wieder beurteilt worden, hätte er der gleichen Situation gegenübergestanden. Auch er wäre dann als „Neuling“ mit erfahrenen, alten, leistungsstärkeren Oberamtsräten zu vergleichen gewesen. Da die Beurteilungsrichtlinien vorschreiben, dass die Nachzeichnung „unter Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamtinnen und Beamten“ vorzunehmen ist, hätte dies bei der Notenfindung für den Beigeladenen mit eingestellt werden müssen. Dem Antragsgegner ist es nicht gelungen, plausibel zu machen, dass der Beigeladene gerade im Vergleich mit der Antragstellerin die Notenstufe 2 behalten und einen Leistungsvorsprung gegenüber der Antragstellerin erreicht hätte, die in der Vorbeurteilung noch um eine Notenstufe besser beurteilt war. Gemessen an den Regelbeurteilungen 2007 kann der Beigeladene seinerzeit jedenfalls nicht leistungsstärker gewesen sein als die Antragstellerin. Es sind keine Umstände ersichtlich, weshalb er gleichwohl nach der Beförderung ohne weiteres sogleich weiter mit der Notenstufe 2 zu beurteilen gewesen wäre.
Nach alledem kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Beigeladene eine längere positive Leistungsentwicklung als die Antragstellerin vorzuweisen hat; eine gleichwohl auf diesen Umstand gestützte Auswahlentscheidung wird sich aller Voraussicht nach in einem Hauptsacheverfahren als rechtswidrig erweisen.
Es ist nicht auszuschließen, dass die Auswahlentscheidung bei einer ordnungsgemäßen Nachzeichnung der Beurteilung des Beigeladenen zu Gunsten der Antragstellerin ausfällt; es ist weiterhin nicht auszuschließen, dass bei eventuell wiederum im wesentlichen gleichwertigen Beurteilungen die Antragstellerin im Rahmen eines Auswahlgespräches vorn liegt oder, wenn - bei dann möglicherweise immer noch gegebenem Gleichstand - die Beurteilungen aus dem Jahr 2007 und Hilfskriterien wie längere Stehzeit im Amt und längere Dienstzeit als weitere Kriterien berücksichtigt werden, sich letztendlich die Antragstellerin gegenüber dem Beigeladenen durchsetzen kann.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen waren nach § 162 Abs. 3 VwGO nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil der Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich damit nicht ebenfalls einem Kostenrisiko (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO) ausgesetzt hat.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2003, 1397
NVwZ-RR 2004, 197
2 VR 5/12
5 ME 100/05
2 C 14/02
2 C 14.02
2 C 16.02
5 ME 29/05
5 ME 39/04
5 ME 162/03