Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-08-01, Aktenzeichen 4a O 283/05
ECLI: ECLI:DE:LGD:2006:0801.4A.O283.05.00

Tenor:
I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.
III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des je-weils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:
Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des europäischen Patents Nr. x xxx xxx xx (nachfolgend: Klagepatent) mit dem Titel "Methode und Apparat zur Dampfphasensterilisation". Das Klagepatent wurde am 20. September 2000 unter Inanspruchnahme der Prioritätsanmeldung xx xxxxxxx vom 21. September 1999 angemeldet. Die Anmeldung wurde am 19. Juni 2002 bekannt gemacht, der Hinweis auf die Patenterteilung am 22. Oktober 2003 veröffentlicht. Der deutsche Teil des Klagepatents, dessen deutsche Übersetzung als xx xxx xx xxxxx (Anlage K1a) veröffentlicht wurde, steht in Kraft.
Das Klagepatent betrifft ein Verfahren und eine Vorrichtung zum Sterilisieren des Inneren einer Kammer unter Verwendung eines Zweikomponenten- oder Vielkomponenten-Dampfes, wobei eine Komponente davon Wasser ist. Patentanspruch 1, in Bezug auf welchen die Klägerin eine mittelbare Patentverletzung durch die Beklagten geltend macht, hat in der veröffentlichten deutschen Übersetzung (Anlage K1a) folgenden Wortlaut:
"Verfahren zum Sterilisieren eines versiegelbaren Behälters, das die Schritte des Umwälzens eines Trägergases und eines Sterilisierungsmittels durch den Behälter und durch einen Durchflussweg mit einem Auslass aus dem Behälter und einem Einlass in den Behälter aufweist, wobei jedes Sterilisierungsmittel in dem Gasstrom, der aus dem Behälter erhalten wird, für eine Entsorgung geeignet gemacht ist, und der Gehalt an Wasserdampf reduziert, anschließend der Gasstrom erwärmt und weiteres Sterilisierungsmittel hinzugegeben wird, um den Behälter zu sterilisieren,
dadurch gekennzeichnet, dass
der Durchflussweg zwei parallele Äste aufweist, wobei in einem davon jedes Sterilisierungsmittel in dem Gasstrom für eine Entsorgung geeignet gemacht ist und jeder Wasserdampfgehalt in dem Gas vermindert wird, und wobei in dem anderen davon das Trägergas erwärmt und ein Sterilisierungsmittel zu dem Gas hinzugegeben wird, wobei das Verfahren ferner die folgenden Schritte aufweist:
Nachfolgend werden zur Verdeutlichung Figur 1 und Figur 2 der Klagepatentschrift wiedergegeben. Beide zeigen eine schematische Darstellung einer versiegelten bzw. hermetisch verschlossenen Kammer und eines Sterilisierungskreislaufs, der mit der Kammer verbunden ist, um das Innere und den Inhalt der Kammer unter Verwendung eines Gases zu sterilisieren, das einen wässrigen Dampf eines flüssigen Sterilisierungsmittels enthält. Während Figur 1 einen Kreislauf mit zwei Pumpen oder Gebläsen zeigt, verfügt der Kreislauf nach Figur 2 über eine einzige Pumpe bzw. ein einziges Gebläse:
Die Beklagte zu 1), deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2) ist, beschäftigt sich mit Schleusen, Isolatoren, H2O2-Gasgeneratoren, Destillationsanlagen und Sicherheitswerkbänken. Unter ihrer Website bietet die Beklagte zu 1) ihre Produkte bundesweit an. Unter anderem stellt her, bietet an und liefert die Beklagte zu 1) in der Bundesrepublik Deutschland Gasgeneratoren zum Einsatz bei der Oberflächendesinfektion unter der Baureihenbezeichnung "G". Jedenfalls bis Ende des Jahres 2002 wurden diese Geräte als G I, G II und G III, seit dem vierten Quartal 2001 auch als x xxx angeboten und vertrieben. Seit einem zwischen den Parteien umstrittenen Zeitpunkt bietet die Beklagte zu 1) das Gerät x xxx xx an. Die Dauer von Herstellung, Angebot und Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen G I, G II und G III ist zwischen den Parteien ebenso umstritten wie die tatsächliche Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsform G 800 im Verhältnis zur angegriffenen Ausführungsform x xxx xx.
Die Klägerin ist der Ansicht, mit Angebot und Lieferung der Gasgeneratoren G I, G II, G III, x xxx und x xxx NE (angegriffene Ausführungsformen) begingen die Beklagten eine mittelbare Verletzung des Klagepatents. Die genannten Generatoren stellten ein Mittel dar, das sich auf ein wesentliches Element der Erfindung nach Patentanspruch 1 beziehe, wobei die angegriffene Ausführungsform x xxx xx - sofern diese über die Anlage B1 und den geänderten Internetauftritt nach Anlage K11 hinaus überhaupt existiere - zumindest zu einer äquivalenten Verletzung geeignet und bestimmt sei. Hinsichtlich der technischen Gestaltung der Modelle G I, G II und G III legt die Klägerin als Anlage K5 ein Prozess- und Instrumentendiagramm "G I" vor, das die Beklagte zu 1) für einen potentiellen Kunden gefertigt hat. Die sich ebenfalls auf die Modelle G I, G II und G III beziehende Anlage K6 stellt ein Fließdiagramm dar, das von den Beklagten in einem zumindest auch diese angegriffenen Ausführungsformen betreffenden Patentverletzungsprozess vor dem Landgericht Frankfurt/Main vorgelegt wurde. Die Klägerin behauptet, das Gerät x xxx sei entsprechend den Geräten G I, G II und G III mit einem Zwei-Kreis-System ausgestattet. Lediglich der prinzipielle Aufbau des Modells x xxx NE ergebe sich aus der Anlage B1. Ergänzend verweist die Klägerin auf den Internet-Auftritt der Beklagten (Anlagen K7 und K11). Auf die jeweiligen Anlagen wird wegen der Einzelheiten Bezug genommen.
Die Klägerin beantragt,
zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland
a) Vorrichtungen zum Sterilisieren eines versiegelbaren Behälters
anzubieten oder zu liefern,
b) Vorrichtungen zum Sterilisieren eines versiegelbaren Behälters
ohne im Falle des Anbietens darauf hinzuweisen, dass die Vorrichtungen nicht verwendet werden dürfen und/oder ohne im Falle des Lieferns die Abnehmer durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung zu verpflichten, die Vorrichtungen nicht zu verwenden,
zu einem Verfahren zum Sterilisieren eines versiegelbaren Behälters, das die Schritte des Umwälzens eines Trägergases und eines Sterilisierungsmittels durch den Behälter und durch einen Durchflussweg mit einem Auslass aus dem Behälter und einem Einlass in den Behälter aufweist, wobei jedes Sterilisierungsmittel in dem Gasstrom, der aus dem Behälter erhalten wird, für eine Entsorgung geeignet gemacht wird, und der Gehalt an Wasserdampf reduziert wird, und anschließend der Gasstrom erwärmt und weiteres Sterilisierungsmittel hinzugegeben wird, um den Behälter zu sterilisieren, wobei der Durchflussweg zwei parallele Äste aufweist, von denen der eine Ast in aufeinander folgende Unterabschnitte unterteilt ist, wobei in einem Ast davon in Unterabschnitt (b) jedes Sterilisierungsmittel in dem Gasstrom für eine Entsorgung geeignet gemacht wird und in Unterabschnitt (a) jeder Wasserdampfgehalt in dem Gas vermindert wird, und wobei in dem anderen Ast davon das Trägergas erwärmt und ein Sterilisierungsmittel zu dem Gas hinzugegeben wird, wobei das Verfahren die folgenden Schritte aufweist:
2. der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten die unter Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 22. November 2003 begangen haben, und zwar unter Angabe
wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der Angebotsempfänger und der nicht gewerblichen Abnehmer statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist.
II. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin als Gesamtschuldner allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer I. 1. bezeichneten, seit dem 22. November 2003 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird;
III. hilfsweise, der Klägerin nachzulassen, die Zwangsvollstreckung wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung (Bank- oder Sparkassenbürgschaft) abzuwenden.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Sie stellen eine mittelbare Verletzung von Patentanspruch 1 des Klagepatents sowohl für die Modelle G I, G II und G III als auch für die Modelle x xxx und x xxx xx in Abrede. Die Beklagten behaupten, die Geräte G I, G II und G III seien nur bis zum Ende des Jahres 2002 vertrieben und zu diesem Zeitpunkt durch das Gerät x xxx abgelöst worden. Seit Januar 2003 würden die Geräte nur noch unter der Bezeichnung x xxx, seit dem zweiten Quartal 2003 als x xxx xx angeboten und vertrieben. Das Gerät x xxx NE sei mit Ausnahme optischer Änderungen am Gehäuse baugleich zu dem Gerät x xxx. Wegen der zwischenzeitigen Produktionsumstellung könne aus dem früheren Angebot und Vertrieb der überholten Bauformen G I, II und III keine Wiederholungsgefahr abgeleitet werden, zumal jedoch auch diese das Klagepatent nicht mittelbar verletzt hätten. Bei den Modellen x xxx und x xxx xx stehe jedenfalls das Drei-Kreis-System gemäß Anlage B1 einer mittelbaren Patentbenutzung entgegen.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist nicht begründet. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche aus Art. 64 EPÜ in Verbindung mit §§ 139 Abs. 1 und 2; 140b PatG; §§ 242; 259 BGB nicht zu.
I. Die dem Klagepatent zugrunde liegende Erfindung betrifft ein Verfahren und eine Vorrichtung zum Sterilisieren des Inneren einer Kammer unter Verwendung eines Zweikomponenten- oder eines Vielkomponenten-Dampfes, wobei eine Komponente davon Wasser ist. Sterile Kammern, die hermetisch abgeschlossen sind, werden in der pharmazeutischen, biotechnologischen und in der Nahrungsmittelindustrie sowie in der Medizin benötigt, um in ihrem Inneren Arbeiten unter sterilen Bedingungen zu verrichten. Nach der Beschreibung der Klagepatentschrift hat sich als geeignetes Sterilisierungsmittel Wasserstoffperoxid als eine einfache und billige Verbindung mit guten Sterilisierungseigenschaften durchgesetzt. Bei den Sterilisations- und Dekontaminationssystemen aus dem Stand der Technik, die Wasserstoffperoxid verwenden, handelt es sich um Gas-Sterilisierungssysteme, bei denen eine Kondensation vermieden werden soll (sog. trockene Sterilisation; Anlage K1a, Abschnitt 0003; weitere Verweise beziehen sich – soweit nicht anders angegeben – auf die Anlage K1a).
Nach den Ausführungen der Klagepatentschrift habe es sich jedoch gezeigt, dass für eine rasche Oberflächensterilisierung und Dekontaminierung die Kondensation eines Gemischs aus Dämpfen eines gasförmigen Dekontaminierungsmittels wie etwa Wasserstoffperoxid und Wasser ausschlaggebend sei (sog. feuchte Sterilisation; Abschnitt 0004). Im Zuge der feuchten Sterilisation komme es also nach heutiger Annahme zu einer Kondensation des Sterilisierungsmittels an den Oberflächen der zu sterilisierenden Kammer. Das Klagepatent befasst sich mit der Optimierung des feuchten Sterilisationsprozesses und der dafür benötigten Vorrichtungen.
Dabei wird die in der xx-x-x xxx xxx B1 beschriebene Vorrichtung für die feuchte Sterilisation als nachteilig beschrieben. Da das zu der Vorrichtung zurückkehrende Gas von jeglichem Wasserstoffperoxid befreit und außerdem getrocknet werde, bevor weiterer Wasserdampf und Wasserstoffperoxidgas zugeführt würden, komme es durch diesen Reinigungs- und Trocknungsvorgang zu einer unnötigen Verschwendung (Abschnitt 0005). Ein Grund für die Entfernung sei nicht ersichtlich, weil es nur zu einer sehr geringen Menge der Dampfphasenzersetzung von Wasserstoffperoxid komme (Abschnitt 0006), so dass eine Entfernung und Ersetzung vor dem Wiedereinleiten überflüssig sei.
Als kritischsten Parameter für den Erfolg der Sterilisation beschreibt die Klagepatentschrift die Rate bzw. Geschwindigkeit, mit der die Kondensation des Wasserstoffperoxiddampfs erreicht werden kann. Die zur Kondensation in der hermetischen Kammer zur Verfügung stehende Menge an Wasserstoffperoxiddampf hänge von der Differenz zwischen der der Kammer zugeführten Dampfkonzentration einerseits und der die Kammer verlassenden Konzentration andererseits ab (Abschnitt 0007). Die maximale der Kammer zuführbare Dampfkonzentration werde von der Temperatur des in die Kammer eingeleiteten Gasstroms, der Konzentration der in den Gasstrom verdampften wässrigen Sterilisierungslösung und dem Gesamtwassergehalt des Trägergases bestimmt. Das Trägergas, normalerweise Luft, das zum Transport der sterilisierenden Dämpfe durch das gesamte System verwendet wird, sei auch nach Durchlaufen eines Trocknungssystems niemals völlig trocken. Der Restgehalt an Wasser im Trägergas verdünne das Wasserstoffperoxid geringfügig und verringere damit die Wasserstoffperoxidmenge, die durch das Trägergas transportiert werden könne. Die Konzentration des die Kammer verlassenden Dampfes werde anhand des Wasserdampfsättigungsdrucks unter den am Ausgang der versiegelten Kammer herrschenden Bedingungen bestimmt. Damit hänge die Kondensationsrate von der Konzentration der der Kammer zugeführten Gase und der Temperatur der die Kammer verlassenden Gase ab (Abschnitt 0008).
Der wichtigste Faktor für die Bewertung einer feuchten Oberflächensterilisation sei – so die Klagepatentschrift –, dass das Verfahren erfolgreich war. Daneben sei es bedeutsam, die Sterilisation in der kürzestmöglichen Zeit zu erreichen (Abschnitt 0009). Nach dem Stand der Technik werde häufig ein ZyR2 entwickelt und die Wirkungsweise dieses ZyR2 (Sterilität) sodann mit biologischen Indikatoren überprüft. Da jedoch viele Parameter während des Optimierungsvorgangs zu berücksichtigen seien, bestehe die Gefahr, dass ein unter bestimmten externen Umständen optimierter ZyR2 unter veränderten externen Umständen keinen Erfolg hat (Abschnitte 0009-0011). Diese Schwierigkeiten könnten am besten überwunden werden, wenn diejenigen Parameter gemessen würden, welche die eigentliche Sterilisierung bewirken, und die Messwerte sodann zur Steuerung des ZyR2 verwendet würden. Etwaigen Änderungen der den Prozess begleitenden Umstände könne dann entgegengewirkt werden (Abschnitt 0011). Diese Vorgehensweise biete den weiteren Vorteil, dass die kürzeste zuverlässige ZyR2dauer gewährleistet werde, weil der Prozess nur bis zu dem Punkt ablaufe, an dem er wirksam sei; auf große Sicherheitstoleranzen könne verzichtet werden (Abschnitt 0012). Ziel der Erfindung nach dem Klagepatent sei daher die Steuerung des SterilisierungszyR2 unter Verwendung von Sensoren und die Bereitstellung eines Umwälzsystems, bei dem die Schritte des Entfernens von Wasserdampf und Sterilisierungsgasgemischen während der kritischen Sterilisierungsphase des ZyR2 nicht erforderlich seien (Abschnitt 0013).
Mit den Dokumenten xx-x-x xxx xxx und xx-x-xx/xxxx beschreibt die Klagepatentschrift zwei Dampfsterilisationssysteme, die sie für allgemein nachteilig hält (Abschnitte 0014-0016). Davon ausgehend bezeichnet es die Beschreibung der Klagepatentschrift als Aufgabe der vorliegenden Erfindung, ein kontinuierliches Sterilisierungssystem anzugeben, bei dem die Konzentration des Sterilisierungsdampfs in der zu sterilisierenden Kammer rascher als bisher möglich aufgebaut wird, um eine rasche Kondensation von Sterilisierungsmittel in der Kammer zu erzielen und den GesamtsterilisierungszyR2 zu verkürzen (Abschnitt 0017).
Zur Erreichung dieses Ziels schützt das Klagepatent unter anderem ein Verfahren zum Sterilisieren eines versiegelbaren Behälters gemäß Patentanspruch 1, das nachfolgend in Form einer Merkmalsgliederung wiedergegeben wird:
Bei dem Verfahren gemäß Patentanspruch 1 zum Sterilisieren eines versiegelbaren Behälters werden ein Trägergas und ein Sterilisierungsmittel durch den Behälter und einen Durchflussweg mit Einlass in den und Auslass aus dem Behälter umgewälzt. Das Verfahren umfasst im Wesentlichen drei Phasen (Abschnitt 0042-0045): In der ersten Phase wird die relative Feuchtigkeit in dem zu sterilisierenden Behälter reduziert, so dass alle Oberflächen gleichermaßen trocken sind (Abschnitt 0042). In der zweiten Phase wird das Sterilisierungsmittel mit dem Trägergas bei einer angehobenen Temperatur in den Behälter gegeben, damit so viel Sterilisierungsmittel wie möglich in den Behälter gelangt und dort kondensiert. In einem ersten Teil dieser zweiten Phase wird der erforderliche Kondensationsgrad erzeugt, in einem zweiten Verweilteil kann das Kondensat auf die zu beseitigenden Mikroorganismen wirken. Nach der Beschreibung der Klagepatentschrift (Abschnitt 0044) verhindert die fortgesetzte Umwälzung des gesättigten Dampfes, dass die Kondensationsschicht im Behälter verdampft, bevor der Flüssigkeitsfilm ausreichend auf die Mikroorganismen einwirken konnte. In der dritten Phase wird das Sterilisierungsmittel mit dem Trägergas dem Behälter dadurch entzogen, dass trockenes Trägergas in die Kammer geleitet wird. Während das Sterilisierungsmittel in einem Katalysator extrahiert und für eine Entsorgung geeignet gemacht wird, entfernt gleichzeitig ein Entfeuchter den Wasserdampf aus dem Trägergas (Abschnitt 0045). Das reine Trägergas wird sodann zur hermetischen Kammer zurückgeführt, wo es weiteres aktives Gas (weitere aktive Gase) aufnimmt und dadurch das Niveau der aktiven Bestandteile weiter vermindert. Dieser Prozess wird fortgesetzt, bis die Menge an aktiven Bestandteilen des Sterilisierungsmittels auf einen annehmbaren Wert vermindert worden ist.
II. Zwischen den Parteien ist hinsichtlich aller angegriffenen Ausführungsformen deren Eignung und Bestimmung zur Verwirklichung der Merkmale 1, 3 c), 3 d), 3 e), 3 f) und 3 h) der oben wiedergegebenen Merkmalsgliederung umstritten. Für die angegriffenen Ausführungsformen x xxx und x xxx xx, die nach ihrem Vortrag identisch aufgebaut seien, stellen die Beklagten darüber hinaus auch deren Eignung und Bestimmung für die Benutzung des erfindungsgemäßen Verfahrens hinsichtlich der Merkmale 2 a) und 2 b) in Abrede.
Soweit es um eine mittelbare Patentverletzung durch die angegriffenen Ausführungsformen G I, II und III geht, hat die Klägerin schon die Vornahme einer der durch § 10 Abs. 1 PatG verbotenen Handlungen des Anbietens und Lieferns für den Zeitraum ab Erteilung des Klagepatents am 20. Oktober 2003 nicht schlüssig dargelegt (siehe unter 1.). Für die angegriffenen Ausführungsformen x xxx und x xxx xx hat die Klägerin nicht substantiiert vorgetragen, dass diese geeignet und bestimmt sind, die Verfahrensmerkmale 2 a) in Verbindung mit 3 h) zu verwirklichen (siehe dazu unter 2.). Für das Gerät x xxx xx steht dem die Anordnung von Katalysator und Wärmetauscher auf unterschiedlichen parallelen Ästen des Kreislaufs entgegen, betreffend das Gerät x xxx hat die Klägerin nicht substantiiert dargelegt, dass dieses wie die Geräte G I, II und III entsprechend den Anlagen K5 und K6 aufgebaut war bzw. ist.
1. Für die angegriffenen Ausführungsformen G I, II und III, deren Aufbau, wie zwischen den Parteien unstreitig ist, sich aus dem Prozess- und Instrumentendiagramm nach Anlage K5 und dem Fließdiagramm nach Anlage K6 ergibt, fehlt es an der substantiierten Behauptung der Klägerin, dass die Beklagten die Geräte G I, II oder III betreffende Angebots- oder Lieferhandlungen gemäß § 10 Abs. 1 PatG nach Erteilung des Klagepatents am 20. Oktober 2003 vorgenommen haben. Die Voraussetzungen einer Erstbegehungs- oder Wiederholungsgefahr, wie sie für einen Unterlassungsanspruch aus Art. 64 EPÜ in Verbindung mit §§ 139 Abs. 1; 10 Abs. 1 PatG erforderlich ist, sind damit nicht schlüssig dargetan. In Ermangelung wenigstens einer Benutzungshandlung nach § 10 Abs. 1 PatG, die § 139 Abs. 2 PatG für einen Schadensersatzanspruch mit der Bezugnahme auf "die Handlung" (im Sinne des vorangehenden Absatzes 1, also eine Benutzung einer patentierten Erfindung entgegen den §§ 9 bis 13 PatG) voraussetzt, hat die Klägerin daher auch keinen Anspruch auf Schadensersatz.
a) Indem § 139 Abs. 1 PatG davon spricht, dass auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann, wer entgegen den §§ 9 bis 13 PatG eine patentierte Erfindung benutzt, steht fest, dass Angebots- und Lieferhandlungen, die vor dem Zeitpunkt der Patenterteilung vorgenommen wurden, keine Unterlassungsansprüche wegen Wiederholungsgefahr auslösen können. Denn vor der Patenterteilung gibt es noch keine "patentierte Erfindung", die - sei es auch nur in mittelbarer Weise - benutzt werden könnte. Die Frage etwaiger Entschädigungsansprüche wegen Benutzung einer offengelegten Patentanmeldung, bevor es zur Erteilung des Patents kommt, stellt sich im vorliegenden Zusammenhang nicht, weil Entschädigung von der Klägerin nicht geltend gemacht wird. Unstreitig angeboten und geliefert wurden die angegriffenen Ausführungsformen G I, II und III bis Ende 2002. Während sie nach dem Vorbringen der Beklagten zum Jahresende 2002 durch die angegriffene Ausführungsform x xxx abgelöst wurden (so die Beklagten ausdrücklich in der Duplik vom 26. Juni 2006, Seite 2; Bl. 100 GA), was im Termin unter Zeugenbeweis gestellt wurde, behauptet die Klägerin, die Geräte G I, II und III seien auch über diesen Zeitpunkt hinaus vertrieben worden. Konkrete Angebots- oder Lieferhandlungen der Beklagten hat sie jedoch nicht dargetan. Soweit sie auf die englischsprachige Produktbroschüre gemäß Anlage K10 des niederländischen Unternehmens "Bio Services xxx", die vom November 2005 stamme und unter anderem den Gasgenerator "G III" umfasse, verweist, ist darin keine Angebotshandlung der Beklagten zu sehen. Dem Vorbringen der Beklagten, die "Product brochure" nach Anlage K10 gehe nicht auf sie zurück und sei von ihr nicht autorisiert, sondern von der Bio Services B.V. als selbständigem Handelsvertreter aus alten und neuen Prospektteilen der Beklagten erstellt worden, ist die Klägerin nicht mehr entgegengetreten, so dass dieses Vorbringen der Beklagten als zugestanden angesehen werden kann (§ 138 Abs. 3 ZPO). Damit fehlt es aber an den Voraussetzungen, unter denen sich die Beklagten das etwaige Angebot eines Geräts G III nach Erteilung des Klagepatents am 20. Oktober 2003 zurechnen lassen müssten.
Auch andere konkrete Angebots- oder Lieferhandlungen betreffend die Geräte G I, II oder III nach dem Zeitpunkt der von den Beklagten behaupteten Ablösung dieser Geräte durch die angegriffene Ausführungsform x xxx zum Januar 2003 hat die Klägerin nicht substantiiert behauptet. Die Beklagten konnten sich daher auf die schlichte Behauptung einer Produktablösung beschränken, ohne – wie von der Klägerin zu Unrecht vermisst – konkrete Anhaltspunkte hierfür in Gestalt von Prospektbroschüren oder sonstigem Informationsmaterial vorzutragen. Vorrangig hätte es der Klägerin oblegen, zur Begründung einer den Unterlassungsanspruch rechtfertigenden Wiederholungsgefahr konkrete Benutzungshandlungen durch die Geräte G I, II und III für den Zeitraum ab Erteilung des Klagepatents darzutun, bevor von den Beklagten ein Mehr an substantiiertem Vortrag zur Produktablösung erwartet werden konnte. Aus diesem Grunde bedurfte es auch keiner Erhebung des im Termin von den Beklagten angetretenen Zeugenbeweises dafür, dass die Geräte G I, II und III nur bis Ende 2002 gebaut und ausgeliefert und sodann durch das Gerät x xxx ersetzt worden seien.
Dass es damit mangels Verletzung während bestehenden Patentschutzes an der erforderlichen Wiederholungsgefahr fehlt, hängt jedoch - anders als die Beklagten offenbar meinen - nicht mit der von ihnen behaupteten zwischenzeitlichen Produktionseinstellung der Geräte G I, II und III zusammen. An die Ausräumung einer einmal entstandenen Wiederholungsgefahr sind strenge Anforderungen zu stellen (Benkard, PatG, 10. Auflage 2006, § 139 PatG Rn. 30), so dass die bloße Einstellung einer Verletzung nicht einmal bei Einstellung des Geschäftsbetriebs ausreicht (Busse/Keukenschrijver, PatG, 6. Auflage 2003, § 139 PatG Rn. 51). Die Vermutung der Wiederholungsgefahr ist nur dann widerlegt, wenn Umstände vorliegen, die die zuverlässige Prognose zulassen, dass jede Wahrscheinlichkeit für die Wiederholung beseitigt ist (Busse/Keukenschrijver, aaO). Eine bloße Produktumstellung beseitigt eine ernsthafte Besorgnis, dass in der Zukunft noch einmal gegen die Unterlassungsverpflichtung verstoßen wird, daher nicht. Im vorliegenden Fall fehlt es aber bereits an der substantiierten Darlegung einer erstmaligen Verletzung des (erteilten) Klagepatents durch die Klägerin durch die angegriffenen Ausführungsformen G I, II und III, so dass sich die Frage des nachträglichen Wegfalls der Wiederholungsgefahr gar nicht erst stellt.
b) Aus dem unstreitigen Angebot und Vertrieb der Geräte G I, II und III bis Ende 2002 lässt sich schließlich auch keine Begehungsgefahr für den Zeitraum ab Erteilung des Klagepatents ableiten. Es entspricht höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass aus Benutzungshandlungen, die während des Bestehens einer Zwangslizenz vorgenommen wurden, keine Besorgnis einer Wiederholung oder Begehung für den Zeitraum nach Wegfall der Zwangslizenz abgeleitet werden kann (BGH, GRUR 1996, 109, 111f. – Klinische Versuche). Dort hat der Bundesgerichtshof darauf abgestellt, dass infolge der erteilten Zwangslizenz die von dieser erfassten Benutzungshandlungen der dortigen Beklagten nicht rechtswidrig gewesen seien, so dass die dortige Klägerin Gründe für die Annahme, es seien für die Zukunft Verletzungshandlungen zu besorgen, hätte vortragen müssen. Die Annahme, die dortigen Beklagten würden sich im Falle der Aufhebung der Zwangslizenz nicht entsprechend der Rechtslage verhalten, reiche in dieser allgemeinen Form nicht zur Begründung der Wiederholungs- oder der Begehungsgefahr aus (BGH, GRUR 1996, 109, 112 – Klinische Versuche). Überträgt man dies auf den vorliegenden Fall, dass die letzten unstreitigen Benutzungshandlungen – eine Eignung und Bestimmung der angegriffenen Ausführungsformen G I, II und III zur Benutzung der Erfindung nach Patentanspruch 1 insoweit zugunsten der Klägerin unterstellt – mehr als neun Monate vor der Erteilung des Klagepatents vorgenommen wurden, könnte auch dies keine Begehungsgefahr für den allein maßgeblichen Zeitraum seit dem 20. Oktober 2003 begründen. Denn in gleicher Weise wie der Begünstigte einer Zwangslizenz handelten die Beklagten hier vor Erteilung des Klagepatents in rechtmäßiger Weise, weil Angebots- und Vertriebshandlungen vor dem 20. Oktober 2003 das Klagepatent noch nicht verletzen konnten. Aus dem vormaligen Angebot und Liefern der Geräte G I, II und III kann daher selbst im Falle ihrer Eignung zur Benutzung der Erfindung des Klagepatentanspruchs 1 keine Begehungs- oder Wiederholungsgefahr abgeleitet werden, die im Hinblick auf diese Geräte einen Unterlassungsausspruch rechtfertigen könnte.
Die zwischen den Parteien umstrittene Frage, ob Angebot und Vertrieb der Geräte G I, II und III eine mittelbare Verletzung von Patentanspruch 1 des Klagepatents darstellen, kann für die Entscheidung daher offengelassen werden.
2. Ob die verbleibenden angegriffenen Geräte x xxx und x xxx xx geeignet und bestimmt sind, für ein Verfahren zum Sterilisieren eines versiegelbaren Behälters verwendet zu werden, das die Merkmale 1, 2 b), 3 c), 3 d), 3 e) und 3 f) der unter I. wiedergegebenen Merkmalsgliederung erfüllt, kann für die vorliegende Entscheidung ebenfalls dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls sind sie nicht zur Anwendung eines Verfahrens geeignet und bestimmt, welches das Merkmal 2 a) in Verbindung mit dem Merkmal 3 h) verwirklicht.
Insoweit ist für die Begründung zwischen den beiden Geräten x xxx und x xxx xx zu differenzieren, da sich der tatsächliche Vortrag der Parteien zur Beschaffenheit der angegriffenen Ausführungsform x xxx im Hinblick auf das Merkmal 2 a) in Verbindung mit Merkmal 3 h) unterscheidet. Jedenfalls die angegriffene Ausführungsform x xxx xx ist bereits nach dem Vorbringen der Klägerin, die für dieses Gerät auf die Anlage B1 verweist, nicht geeignet, Merkmal 2 a) in Verbindung mit Merkmal 3 h) zu verwirklichen (siehe unter a)). Betreffend das angegriffene Gerät x xxx fehlt es an ausreichenden Darlegungen der Klägerin, dass dieses abweichend von dem Gerät x xxx x, vielmehr entsprechend den Geräten G I, II und III aufgebaut sein soll (siehe unter b)).
a) Merkmalsgruppe 2 beschreibt den Durchflussweg, der zwei parallele Äste aufweisen soll. Auf einem dieser Äste, den das Merkmal 2 a) näher beschreibt, soll jedes Sterilisierungsmittel in dem Gasstrom für eine Entsorgung geeignet gemacht und jeder Wasserdampfgehalt in dem Gas vermindert werden. Ersteres ist im Hinblick auf die hierfür erforderlichen, auch bei der angegriffenen Ausführungsform x xxx xx gemäß Anlage B1 vorhandenen Geräteteile Aufgabe eines Katalysators (in Anlage B1: Katalysator 22 auf dem "1. parallelen Ast 17"), letzteres geschieht, ebenfalls in baulich-gegenständlicher Hinsicht, in einem Trockner oder Wärmetauscher (bei der angegriffenen Ausführungsform das Bauteil 23 auf dem "3. parallelen Ast 19"). Auf dem anderen dieser Äste, den Merkmal 2 b) beschreibt, soll das Trägergas erwärmt und Sterilisierungsmittel zu dem Gas hinzugegeben werden.
Während Merkmal 2 b) betreffend den "anderen Ast" im Zusammenhang mit den weiteren Verfahrensschritten nach Merkmalsgruppe 3 für die Merkmale 3 d) bis 3 g) sowie für das Erwärmen des Gasstroms nach Merkmal 1 c) von Bedeutung ist, finden die dem "einen Ast" nach Merkmal 2 a) zugeordneten Funktionen ihren Niederschlag in den Merkmalen 3 a) bis 3 c) sowie 3 h), darüber hinaus hinsichtlich des Geeignetmachens zur Entsorgung in Merkmal 1 b) und hinsichtlich der Reduktion des Wasserdampfgehalts in Merkmal 1 c). Beide Funktionen, die in dem "einen Ast" nach Merkmal 2 a) wahrgenommen werden sollen (d.h. die Rückgewinnung des Sterilisierungsmittels / sein Geeignetmachen zur Entsorgung und die Verminderung des Wasserdampfgehalts), finden lediglich in Merkmal 3 h) gemeinsame Erwähnung. Daher ist Merkmal 3 h) gemeinsam mit Merkmal 2 a) zu lesen und dieses unter Berücksichtigung des Offenbarungsgehalts von Merkmal 3 h) und der dieses Merkmal betreffenden Beschreibungsstellen auszulegen.
In beiden Figuren des Klagepatents, die schematische Darstellungen des patentgemäßen Verfahrens anhand bevorzugter Ausführungsformen darstellen, wird die Parallelität der Äste so dargestellt, dass sich die im Verfahren verwendeten Aggregate "Deaktivierung Sterilisiermittel 22" und "Entfeuchter durch Kühlung 23" mit der "Heizeinrichtung 24" auf dem ausdrücklich so bezeichneten ersten parallelen Ast befinden, während die Aggregate "Heizeinrichtung 25" und "Verdunster 26" mit dem "Flüssigkeitsvorrat 27" auf dem zweiten parallelen Ast angeordnet sind. In den schematischen Darstellungen ist mithin keines der genannten Aggregate außerhalb eines der Äste untergebracht. Im Hinblick auf den Aufbau des angegriffenen Geräts x xxx xx (das nach dem Vortrag der Beklagten mit dem Gerät x xxx abgesehen von äußeren Unterschieden des Gehäuses identisch sein soll) ergibt sich aus dem als Anlage B1 vorgelegten Fließschema, dessen Darstellung sich die Klägerin in ihrer Argumentation für das Gerät x xxx xx zu eigen gemacht hat, dass "Katalysator 22" und "Wärmetauscher 23" auf baulich unterschiedlichen, parallel zueinander verlaufenden Ästen 17 und 19 angeordnet sind; baulich parallel zu diesen beiden Ästen verläuft der dritte Ast 18, der eingangsseitig ohne eigenes Ventil vor dem "Wärmetauscher 23" von dem Ast 19 abzweigt und ebenfalls ohne eigenes Ventil hinter dem "Katalysator 22" auf den Ast 17 mündet. Die Aggregate "Erhitzer 25" und "Vernebler 26" sind außerhalb der genannten Äste auf dem in diesem Abschnitt alleinigen Durchflussweg in Folge angeordnet.
Die Beklagten stellen eine Eignung der angegriffenen Ausführungsform x xxx xx für die Benutzung des patentgemäßen Verfahrens nach Anspruch 1 mit zweierlei Argumenten in Abrede: Zum einen könne der jenseits des Ventils 32 liegende Abschnitt des Durchflusswegs nicht als "anderer Ast" im Sinne des Merkmals 2 b) angesehen werden. Zum anderen stelle die Anordnung des "Katalysators 22" auf einem baulich parallelen Ast 17 und des "Wärmetauschers 23" auf einem anderen baulich parallelen Ast 19 keinen einheitlichen Ast im Sinne des Merkmals 2 a) dar. Dem erstgenannten Argument ist bei funktionsorientierter Betrachtung nicht zu folgen, dem zweiten unter Berücksichtigung des Merkmals 3 h) und der Beschreibung hingegen schon.
Durch die getrennte Anordnung der Funktionen "Rückgewinnung des Sterilisierungsmittels" (Katalysator) und "Verminderung des Wasserdampfgehalts im Gas" (Trockner bzw. Wärmetauscher) auf dem einen patentgemäßen "Ast" und der Vorrichtung für die Erwärmung des Trägergases und die Hinzugabe des Sterilisierungsmittels auf dem anderen patentgemäßen "Ast" verfolgt das Klagepatent den erklärten Zweck, den Nachteil aus dem Stand der Technik zu vermeiden, wonach das Sterilisierungsmittel dem Trägergas hinzugegeben wurde, nachdem im selben Verfahrensschritt noch vorhandenes Sterilisierungsmittel durch den Katalysator deaktiviert worden war (Abschnitt 0005). In dem aus der xx-x-x xxx xxx B1 bekannten Stand der Technik wurde das zur Vorrichtung zurückkehrende Gas von jeglichem Wasserstoffperoxid befreit und getrocknet, bevor weiterer Wasserdampf und weiteres Wasserstoffperoxid hinzugegeben wurden. Dieser Reinigungs- und Trocknungsvorgang sei – so führt die Klagepatentschrift in Abschnitt 0005 aus – wahrscheinlich mit einer Verschwendung verbunden. Diese Verschwendung versucht die Erfindung des Klagepatents durch die Aufteilung von Verdunster und Katalysator auf verschiedene Äste zu vermeiden. Denn auf diese Weise kann Schritt 2 (die Sättigung des Trägergases mit dem Sterilisationsmittel) bereits baulich getrennt von Schritt 4 aus der dritten Phase (der Deaktivierung des Sterilisationsmittels im Zuge dessen Entfernung aus dem Behälter) durchgeführt und eine unnötige Verschwendung des Sterilisiermittels vermieden werden. Bei der gebotenen funktionsorientierten Auslegung ist es zur Erreichung des erwähnten Nachteils lediglich erforderlich, dass Verdunster und Katalysator dergestalt auf getrennten Ästen liegen, dass durch die Wahl des einen oder anderen Durchflusswegs nur entweder die eine Funktion (d.h. die Zufuhr von Sterilisierungsmitteldampf- bzw. -dämpfen) oder die andere Funktion (Rückgewinnung des Sterilisierungsmittels) ausgeübt wird. Unter der Voraussetzung, dass die in einem immer durchströmten Abschnitt des Durchflusswegs liegende Sterilisierungsmittelzufuhr je nach Bedarf an- und abgeschaltet werden kann, ist es für die patentgemäß erstrebte Vermeidung einer Verschwendung von Wasserstoffperoxid unerheblich, dass sie nicht in einem Abschnitt des Durchflusswegs liegt, der den Katalysator umgeht, solange nur der Katalysator bei der Zugabe des Sterilisierungsmittels seinerseits umgangen wird. Dann bedarf es auch keiner isolierten An- und Abschaltbarkeit des Katalysators, weil er entweder vom Trägergas erreicht oder umgangen wird. Dies ist bei einer baulichen Ausgestaltung, wie sie in der Anlage B1 dargestellt ist, der Fall. Wenn bei Funktion des "Verneblers 26" das Ventil 31 in Richtung "c", das Ventil 32 in Richtung "a" gestellt ist, wird der "Katalysator 22" umgangen und kann nicht bereits bei Schritt 2, der Sättigung des Trägergases mit dem Sterilisationsmittel, im Trägergas bereits vorhandenes Sterilisierungsmittel – unnötiger Weise – entziehen. Um diesen unerwünschten Effekt, wie es aus dem Stand der Technik bekannt war, zu vermeiden und so eine schnelle Kondensation zufördern, kommt es mithin lediglich darauf an, dass durch die Anordnung von Sterilisierungsmittelzufuhr und Katalysator verbunden mit einer isolierten An- und Abschaltbarkeit beider Aggregate eine gleichzeitige Funktion ausgeschlossen wird.
Allerdings verlangt Merkmal 2 a), dass in dem einen parallelen Ast jedes Sterilisierungsmittel in dem Gasstrom für eine Entsorgung geeignet gemacht wird "und" jeder Wasserdampfgehalt in dem Gas vermindert wird. Die durch letztere Funktion beschriebene Trocknungsaufgabe findet sowohl in dem Verfahrensschritt nach Merkmal 3 c) ihren Niederschlag, wenn es vor der Hinzugabe des Sterilisierungsmittels darum geht, den Feuchtigkeitsgehalt des Gases in dem Behälter zu reduzieren, um sicherzustellen, dass sämtliche Oberflächen im Inneren der Kammer den gleichen Trocknungszustand haben, um eine schnell ablaufende Kondensation zu erzielen und um eine unerwünschte Verdünnung des Sterilisierungsmittels an den Oberflächen des Behälters zu vermeiden, als auch im Schritt nach Merkmal 3 h). Dieser Verfahrensschritt betrifft den letzten Schritt eines SterilisierungszyR2, in dem das Sterilisierungsmittel aus dem Gasbehälter extrahiert wird, um es für eine Entsorgung geeignet zu machen, und um die relative Feuchtigkeit des Trägergases zu vermindern. Insoweit sind mithin sowohl die Funktionen der Rückgewinnung des Sterilisiermittels als auch die Trocknungsfunktion angesprochen, die beide auf dem "einen" parallelen Ast nach Merkmal 2 a) stattfinden sollen. Die Klägerin meint, bei funktionsorientierter Betrachtung sei es unerheblich, wenn Katalysefunktion einerseits und Trocknungsfunktion andererseits auf unterschiedlichen Unterabschnitten eines Astes im funktionalen Sinne angeordnet sind. Bei der angegriffenen Ausführungsform nach Anlage B1 stelle der Ast 19 mit "Wärmetauscher 23" den Unterabschnitt (a), der Ast 17 mit "Katalysator 22" den Unterabschnitt (b) eines einheitlichen Astes dar, so dass Merkmal 2 a) jedenfalls mit äquivalenten Mitteln verwirklicht sei.
Dieser Argumentation ist im Ergebnis nicht zu folgen, weil es nach dem Offenbarungsgehalt der Klagepatentschrift für die Anordnung beider Funktionen auf "einem Ast" erforderlich ist, dass Katalyse- und Trocknungsfunktion gleichzeitig ausgeübt werden. Eine das Klagepatent mittelbar verletzende Vorrichtung muss daher zumindest in der Lage sein, diese Funktionen gleichzeitig auszuüben. Dass dies bei der angegriffenen Ausführungsform nach Anlage B1 der Fall sei, hat die Klägerin nicht schlüssig dargetan. Abschnitt 0045 der bei der Auslegung der Anspruchsmerkmale heranzuziehenden Beschreibung der Klagepatentschrift spricht für die letzte Phase des SterilisierungszyR2´ ausdrücklich davon, dass das Trägergas gemeinsam mit dem Sterilisierungsgas oder den -gasen umgewälzt werde, um die aktiven Gase unschädlich zu machen, so dass sie abgeführt werden können, während gleichzeitig der Wasserdampf in einem Entfeuchter entfernt werde. Dieser Prozess werde fortgesetzt, bis die Menge an aktiven Bestandteilen auf einen annehmbaren Wert vermindert sei. Aus der Formulierung "gleichzeitig" und der Bezeichnung als ein einheitlicher (nämlich "dieser") Prozess wird für den Fachmann erkennbar, dass es nicht ausreicht, wenn in einem Verfahrensschritt die Rückgewinnung des Sterilisierungsgases und in einem anderen, davon zeitlich getrennt ablaufenden Schritt die Trocknung des Trägergases durchgeführt wird. Abschnitt 0046 der Beschreibung des Klagepatents unterstreicht dies durch seine Erläuterungen unter Ziffer 4. dahin, dass der Kammer am Ende der Verweilperiode, das durch den Verfahrensschritt nach Merkmal 3 g) markiert wird, "reine trockene Luft" zugeführt werde, wodurch die Oberflächenkondensation verdunste und dadurch aus der Kammer entfernt werde. Reine trockene Luft kann der Kammer aber nur dann zugeführt werden, wenn zugleich mit der Rückgewinnung des Sterilisierungsgases aus dem Trägergas, das es aus der Kammer transportiert, bei dem Abbauprozess von Wasserstoffperoxid (H2O2) anfallendes Wasser (H2O) aus dem Trägergas entfernt wird. Diese Aufgabe fällt dem Trockner zu, der damit zeitgleich mit dem Katalysator tätig sein muss, um Merkmal 3 h) zu verwirklichen. Für Merkmal 2 a) lässt sich daraus der Rückschluss ziehen, dass es für eine Anordnung von Katalysator und Trockner auf "einem Ast" erforderlich ist, dass bei der verfahrensgemäßen Anordnung beide gemeinsam ihre Funktion ausüben. Der Fachmann wird dies aus der Erwähnung der "Gleichzeitigkeit" (Abschnitt 0045) und der Anweisung in Abschnitt 0046 der Beschreibung entnehmen, der Kammer nach dem Ende der Verweilperiode, also im Verfahrensschritt nach Merkmal 3 h), reine trockene Luft zuzuführen.
Diese Auslegung deckt sich mit der Argumentation der Klägerin hinsichtlich der Eignung und Bestimmung der angegriffenen Ausführungsformen zur Verwirklichung des Merkmals 3 h) (entsprechend Merkmal 3 g) der Merkmalsgliederung der Klägerin, Anlage K2). Wegen der gesundheitsgefährdenden Eigenschaften von Wasserstoffperoxid als dem verwendeten Sterilisationsmittel ist dessen vollständige Entfernung aus der zu sterilisierenden Kammer unstreitig erforderlich, bevor diese wieder ihrer Verwendung zugeführt werden kann; diesem Zweck dient der Verfahrensschritt nach Merkmal 3 h). Dem Vortrag der Beklagten, bei den angegriffenen Ausführungsformen werde in der Deaktivierungsphase nur das Wasserstoffperoxid für eine Entsorgung geeignet gemacht, ohne zugleich das Trägergas zu trocknen, weil ein Anstieg der relativen Feuchtigkeit in Kauf genommen werde, ist die Klägerin mit dem Argument entgegengetreten, eine mit dem Deaktivierungsvorgang einhergehende Trocknung sei technisch erforderlich, um das Wasserstoffperoxid überhaupt vollständig aus der Kammer abtransportieren zu können. Eine Trocknung des Trägergases in der Deaktivierungsphase müsse daher für ein Funktionieren des gesamten Sterilisierungsprozesses auch bei den angegriffenen Ausführungsformen stattfinden. Da das Trägergas aufgrund seiner erhöhten Luftfeuchtigkeit kein Wasserstoffperoxid aus der Kammer aufnehmen könne, sei es ohne seine Trocknung nicht möglich, das kondensierte Wasserstoffperoxid aus der Kammer zum Katalysator zu transportieren. Es sei mithin technisch nicht zu bewerkstelligen, das bei der Zersetzungsreaktion des Wasserstoffperoxids anfallende Wasser in das Trägergas verdunsten zu lassen, ohne es dort zu entfernen. Zutreffend weist die Klägerin in diesem Zusammenhang darauf hin, dass sich dieses Erfordernis der gleichzeitigen Trocknung – wie bereits ausgeführt – für den Fachmann aus Abschnitt 0046 der Beschreibung ergibt. Selbst unter Zugrundelegung des Vortrags der Klägerin zur technischen Notwendigkeit einer Trocknung in der Deaktivierungsphase ist für ein patentgemäßes Verfahren Gleichzeitigkeit beider in Merkmal 3 h) erwähnten Funktionen erforderlich.
Eine solche Gleichzeitigkeit ermöglicht die Anordnung der Aggregate bei der angegriffenen Ausführungsform nach Anlage B1 nicht; die Klägerin hat dies unter Bezugnahme auf diese Anlage nicht schlüssig behauptet. Eine gleichzeitige Tätigkeit des "Katalysators 22" und des "Wärmetauschers 23" würde voraussetzen, dass die Äste 17 und 19, auf denen sie baulich getrennt angeordnet sind, gleichzeitig durchströmt werden können. Hierzu müsste das Ventil 31 sowohl in die Richtung "b" als auch in die Richtung "c" geöffnet werden können. Dass dies möglich sei, hat die Klägerin behauptet, wird von den Beklagten jedoch bestritten. Im Zusammenspiel der Ventile 31 und 32 ist es technisch erkennbar nicht möglich, dass sowohl Ast 17 als auch Ast 19 durchströmt werden, ohne dass es zugleich zu einem Durchfluss des Trägergases mit dem Sterilisierungsmittel auch durch den für sich betrachtet funktionslosen dritten Ast 18 kommt. Der Ast 18 verfügt über keine eigenen Ventile, sondern hängt eingangsseitig wie der Ast 19 an der Stellung "c" des Ventils 31. Dies wäre nur dann unschädlich, wenn der Ast 18 ausgangsseitig isoliert durch das Ventil 32 abgesperrt werden könnte, weil ein Durchfluss durch diesen Ast dann durch diese separate Maßnahme verhindert werden könnte. Dies ist aber nicht der Fall, weil Ast 18 vor dem Ventil 32 bereits wieder auf den Ast 17 einmündet. Würde für eine ausgangsseitige Sperrung des Astes 18 die Stellung "a" des Ventils 32 geschlossen, wäre zugleich der gesamte Ast 17 gesperrt, eine Öffnung des Ventils 31 zur Stellung "b" wäre sinnlos, es würde nur der Ast 19 durchströmt werden können. Ein gleichzeitiges Durchströmen der Äste 17 und 19 unter Ausschaltung des Astes 18 ist daher technisch nicht nachvollziehbar möglich. Ebenso wenig kann aber nachvollzogen werden, wie es bei einer gleichzeitigen Öffnung aller drei Äste möglich sein sollte, die Deaktivierung des Sterilisierungsmittels so vollständig wie erforderlich durchzuführen, wenn sowohl "Katalysator 22" als auch "Wärmetauscher 23" auf dem zugleich geöffneten Ast 18 umgangen werden könnten. Eine plausible Erklärung hierfür hat die Klägerin auch in der mündlichen Verhandlung nicht gegeben.
Der Hilfsbegründung der Klägerin, auch dann, wenn das Ventil 31 nach Anlage B1 den Gasstrom entweder ausschließlich am "Katalysator 22" oder am "Wärmetauscher 23" vorbeileitet, werde Merkmal 3 h) mit äquivalenten Mitteln verwirklicht, ist nicht zu folgen. Das Klagepatent beschränkt sich bei der Anordnung von Katalysator und Trockner auf einem Ast gerade nicht nur darauf, dass der Trockner im Luftstrom angeordnet ist und unabhängig vom Katalysator eingesetzt werden kann sowie dass der Katalysator unabhängig vom Verdunster funktionieren kann. Sondern es setzt aus den erwähnten Gründen darüber hinausgehend voraus, dass in der Deaktivierungsphase Katalysator und Trockner gleichzeitig funktionieren. Dass eine wechselweise erfolgende Funktion einmal des Katalysators, ein anderes Mal des Trockners ein gleichwirkendes Mittel zu deren gleichzeitiger Tätigkeit sei, das der Fachmann unter Berücksichtigung der im Patentanspruch niedergelegten Erfindung als gleichwertig auffinden konnte, ist nicht erkennbar. Der Fachmann müsste sich über die ausdrückliche Anordnung der Gleichzeitigkeit, die nach dem eigenen Vortrag der Klägerin für eine ordnungsgemäße Deaktivierung des Sterilisierungsmittels in der Kammer erforderlich sein soll, in Abschnitt 0045 der Beschreibung des Klagepatents hinwegsetzen. Dass er hierzu allein durch die Diskussion der xx-x-x,xxx,xxx in den Abschnitten 0014 und 0015 angehalten werde, wonach ein ausgewählter Anteil des Trägergases so geleitet werden könne, dass er den Trockner umgeht, widerspräche der klaren Anweisung der Klagepatentschrift, beide Schritte "gleichzeitig" durchzuführen (Abschnitt 0045). Von einer getrennten Anordnung, die eine gleichzeitige Ausführung beider Funktionen nicht gestattet, führt die Klagepatentschrift den Fachmann vielmehr weg. Dies steht einer Äquivalenz entgegen.
b) Die Klägerin behauptet, die angegriffene Ausführungsform x xxx sei vergleichbar den angegriffenen Ausführungsformen G I, II und III, wie sie unstreitig in den Anlagen K5 und K6 schematisch dargestellt werden, aufgebaut, verfüge also über ein patentgemäßes Zwei-Kreis-System. Allenfalls die angegriffene Ausführungsform x xxx xx, deren tatsächliche Existenz die Klägerin im Termin in Abrede gestellt hat, verfüge über das in der Anlage B1 dargestellte Drei-Kreis-System. Dem treten die Beklagten mit der Behauptung entgegen, auch das Gerät x xxx sei bereits mit dem Drei-Kreis-System gemäß Anlage B1 ausgestattet gewesen, der Modellwechsel zum Gerät x xxx xx habe sich lediglich auf die äußere Gestaltung des Geräts wegen einer geänderten Bedieneinheit bezogen.
Es ist vorrangig Aufgabe der Klägerin, zur technischen Beschaffenheit der von ihr angegriffenen Ausführungsformen substantiiert vorzutragen. Dem ist die Klägerin hier hinsichtlich des Geräts x xxx durch ihre Berufung auf schriftliche Dokumente der Beklagten nicht ausreichend nachgekommen. Sie meint, der andersartige Aufbau der Geräte x xxx einerseits und x xxx xx andererseits lasse sich einem Vergleich der Anlagen K9 und K11 entnehmen. In dem als Anlage K9 vorgelegten und zu den Anlagen des Parallelverfahrens 4a O 392/05 genommenen textlichen Auszug aus einer Produktmappe der Beklagten zu 1) heißt es auf dem dritten Blatt betreffend das Gerät x xxx unter dem Stichwort "Luftführung" am Ende:
"Weiterhin ist der Gasgenerator mit dem neuen TCS-System (Two-Circle-System) ausgerüstet um optimale Chargenzeiten zu bekommen."
In der als Anlage K11 vorgelegten Beschreibung des Geräts x xxx xx im Internet-Auftritt der Beklagten zu 1) wird die "Luftführung" hingegen wie folgt beschrieben:
"Weiterhin ist der Generator mit dem neuen TCS-System (Three-Circle-System) ausgerüstet, um optimale Chargenzeiten zu bekommen."
Während die hinsichtlich beider Geräte identische Abkürzung "TCS-System" im Fall des x xxx mit "Two-Circle-System" (Zwei-Kreis-System) ausformuliert wird, findet sich in der Beschreibung des x xxx xx die ausformulierte Bezeichnung "Three-Circle-System". Aus dieser unterschiedlichen Bezeichnung durch die Beklagten meint die Klägerin die unterschiedliche technische Ausgestaltung der Geräte G 800 und G 800 NE ableiten zu können. Darin ist ihr nicht zu folgen. Denn in beiden Fällen wird das "TCS-System" von den Beklagten als "neu" beschrieben, was eine Abkehr vom Aufbau der Luftführungswege nach den unstreitig jedenfalls zuvor vertriebenen Geräten G I, II und III entsprechend Anlagen K5 und K6 nahe legt. Wäre es erst bei dem Übergang von x xxx auf x xxx xx zu einer Abkehr von diesem zwei baulich parallele Äste aufweisenden Durchflussweg nach Anlagen K5 und K6 gekommen, wäre nicht erklärlich, wieso bereits das "TCS-System" in der Anlage K9 betreffend die angegriffene Ausführungsform x xxx ausdrücklich als "neu" bezeichnet wurde. Denn eine Änderung hätte in diesem Fall gar nicht stattgefunden. Eine zeichnerische Darstellung, die verdeutlichen könnte, was die Beklagten unter einem "TCS-System" im Sinne eines "Two-Circle-System" verstanden haben wollen, ist der Produktmappe, aus der die textliche Beschreibung nach Anlage K9 stammt, nicht zu entnehmen. Die als letztes Blatt der Anlage K9 beigefügten Zeichnungen stammen, worauf die Beklagten im Termin unwidersprochen hingewiesen haben, nicht aus der Produktmappe, in der sich die textliche Beschreibung "TCS-System (Two-Circle-System)" befindet. Die obere Zeichnung, ein Prozess- und Instrumentendiagramm, kann zur Auslegung der Bezeichnung der Luftführung des x xxx als Zwei-Kreis-System daher nicht herangezogen werden.
Damit verbleibt lediglich die unterschiedliche Ausformulierung der Abkürzung "TCS-System" durch die Beklagten, die als solche aber keinen hinreichend sicheren Schluss auf die Beschaffenheit des x xxx entsprechend derjenigen der älteren Geräte G I, II und III zulässt, kann sie doch auch auf einer irrtümlichen Beschreibung des Systems des x xxx als "Two-Circle-System" beruhen. Vor Erhebung der vorliegenden Verletzungsklage mussten die Beklagten keine Veranlassung haben, vor dem Hintergrund der klagepatentgemäßen Erfindung besondere Sorgfalt bei ihrer Wortwahl walten zu lassen. Nachdem die Klägerin hier von einer Untersuchung eines Geräts der angegriffenen Ausführungsform abgesehen hat, die ihr näheren Aufschluss über die Beschaffenheit des x xxx hätte geben können, trägt sie auch das prozessuale Risiko, dass es den lediglich schriftlichen Anhaltspunkten, auf die sie sich an Stelle dessen beruft, an der erforderlichen Stichhaltigkeit fehlt.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 (1. Halbsatz) ZPO.
Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 709 Satz 1 und 2; 108 ZPO. Zu den Voraussetzungen des hilfsweise gestellten Vollstreckungsschutzantrags nach § 712 ZPO hat die Klägerin keinerlei Tatsachen vorgetragen oder glaubhaft gemacht (§ 714 Abs. 2 ZPO), nach denen ihr die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde.
Der Streitwert wird auf 1.250.000,- € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 139 Abs. 1 und 2; 140b PatG; §§ 242; 259 BGB
§§ 139 Abs. 1; 10 Abs. 1 PatG erforderlich ist, sind damit nicht schlüssig dargetan. In Ermangelung wenigstens einer Benutzungshandlung nach § 10 Abs. 1 PatG, die § 139 Abs. 2 PatG
§§ 9 bis 13 PatG
§§ 709 Satz 1 und 2; 108 ZPO. Zu den Voraussetzungen des hilfsweise gestellten Vollstreckungsschutzantrags nach § 712 ZPO
§ 139 PatG
§ 10 Abs. 1 PatG
§ 139 Abs. 1 PatG
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 714 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1996, 109, 111
GRUR 1996, 109, 112
4a O 392/05