Oberlandesgericht Rostock (Mecklenburg-Vorpommern, )
Beschluss vom 2015-07-30, Aktenzeichen 4 U 138/12

Tenor:
1. Die Berufung der Streithelferin der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Rostock vom 14.09.2012, Az.: 3 O 536/05, wird zurückgewiesen.
2. Die Anschlussberufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Rostock vom 14.09.2012, Az.: 3 O 536/05, wird verworfen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden wie folgt verteilt:
a. In Abänderung der Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils hat die Klägerin die mit der Beauftragung des Sachverständigen Dr. ... und seiner Hilfsperson Dr. ... entstandenen Kosten vorab zu tragen. Im Übrigen wird die vom Landgericht getroffene Kostenentscheidung aufrechterhalten.
b. Von den Gerichtskosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin und deren Streithelferin als Gesamtschuldner 90 % und die Beklagte 10 %.
Die außergerichtlichen Kosten der Streithelferin trägt die Beklagte zu 10 %, diejenigen der Beklagten die Streithelferin zu 90 %.
Im Übrigen tragen die Parteien und die Streithelferin ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
4. Das angefochtene Urteil und dieser Beschluss sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Den Parteien und der Streithelferin wird nachgelassen, eine Vollstreckung der jeweils anderen Partei oder der Streithelferin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils und dieses Beschlusses vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die andere Partei oder die Streithelferin zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 76.180,33 € festgesetzt (Berufung der Streithelferin: 45.620,38 € + 23.539,57 €; Berufung der Beklagten: 7.020,38 €).

Tatbestand:
Die Parteien schlossen unter dem 24.09.2002 einen Vertrag über die Errichtung eines Fachwerkhauses vom Typ Walsrode zu einem Festpreis von 159.000,00 € (Bd. I Bl. 4 d. A.). Die Streithelferin der Klägerin (erstinstanzlich: Streitverkündete zu 2.) hat die Statik für das Bauvorhaben erstellt (Bd. II, Bl. 63 d.A.).
Die Klägerin begehrt Restzahlung in Höhe von 45.620,38 €. Die Beklagte verweigerte die Zahlung, weil sie Mehrleistungen in Höhe von 7.020,38 € nicht in Auftrag gegeben habe auf Grund bereits während der Bauphase aufgetretener Verformungen der Außenwände des Hauses. Mit einem Teilbetrag der Mängelbeseitigungskosten erklärte sie die Aufrechnung gegenüber der Klagforderung in Höhe von 38.600,00 €. Mit der Widerklage machte sie den überschießenden Teilbetrag geltend.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf (weiteren) Werklohn. Denn der Beklagten stünden aufrechenbare Schadensersatzansprüche in Höhe von 69.159,35 € zu. Die Klägerin wurde auf die Widerklage hin verurteilt, an die Beklagte 23.539,57 € nebst Zinsen zu zahlen. Im Übrigen hat das Landgericht die Widerklage abgewiesen. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens sowie der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.
Gegen diese Entscheidung richten sich die Berufungen der Beklagten und der Streithelferin der Klägerin. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 31.01.2013 (Bd. IV, Bl. 76 d.A.) erklärt, dass sie sich der Berufung der Streitverkündeten zu 2. anschließe.
Die Beklagte begehrte mit der inzwischen zurückgenommenen Berufung die Verurteilung der Klägerin zu einer - über den vom Landgericht zugesprochenen Betrag von 23.539,57 € hinausgehend - weiteren Zahlung in Höhe von 7.020,38 € nebst Zinsen. Die Klägerin und deren Streithelferin beantragten insoweit, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Streithelferin der Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Rostock, verkündet am 14.09.2012 und zugestellt am 19.09.2012, Az.: 3 O 536/05, aufzuheben, die Widerklage abzuweisen und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 45.620,38 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.02.2004 zu zahlen.
Die Klägerin hat sich der Berufung der Streitverkündeten zu 2. vom 18.10.2012 angeschlossen und beantragt im Wege der Anschlussberufung,
das Urteil des Landgerichts Rostock, Az.: 3 O 536/05, aufzuheben, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 45.620,38 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.02.2004 zu zahlen und die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Nebenintervenientin und die Anschlussberufung der Klägerin kostenfällig zurückzuweisen.
Im Übrigen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie auf die Hinweise des Senatsvorsitzenden vom 07.10.2014 und 29.10.2014 (Bd. IV Bl. 114 und 130 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Nachdem die Beklagte ihre Berufung mit Schriftsatz vom 04.11.2014 (Bd. IV Bl. 131 d.A.) zurückgenommen hat, hat der Senat noch über die Berufung der Streithelferin der Klägerin und die unselbständige Berufung der Klägerin zu befinden.
1. Die Berufung der Streithelferin der Klägerin war gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, denn sie hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Der vorliegende Rechtsstreit ist auch nicht von grundsätzlicher Bedeutung. Zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist ein Urteil des Berufungsgerichts nicht erforderlich. Ebensowenig ist eine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 ZPO). Zur Begründung nimmt der Senat Bezug auf das nach § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO ergangene Hinweisschreiben des Vorsitzenden vom 07.10.2014 (Bd. IV Bl. 114 ff. d. A.).
Zu der auf diese Hinweise von der Streithelferin der Klägerin abgegebenen Stellungnahme (Bd. IV Bl. 137 ff. d. A.) ist im Sinne von § 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO wie folgt auszuführen:
Soweit die Streithelferin unter Verweis auf die hohe wirtschaftliche Bedeutung der Sache für sie eine mündliche Verhandlung für geboten hält, folgt der Senat dem nicht. Wirtschaftliche Bedeutung allein schließt eine Zurückweisung durch Beschluss nicht aus (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 522 Rn. 40 m.w.N.). Auch eine bereits erfolgte Terminierung steht einem Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO nicht entgegen. Denn der Senat hatte zum Zeitpunkt der Terminierung noch nicht bindend entschieden, die Berufung nicht gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Die aus der Verfügung der stellvertretenden Senatsvorsitzenden vom 22.05.2014 (Bd. IV Bl. 105 d.A.) ersichtliche Entschließung, Termin anzuberaumen, stellt keine solche Entscheidung dar. Ob ein Verfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO in Betracht kommt, entscheidet nicht allein der Vorsitzende. Im Übrigen wurden die Parteien mit Verfügung des Vorsitzenden vom 30.09.2014 über die Änderung der Senatsbesetzung informiert (Bd. IV Bl. 113 d. A.). Der zur Entscheidung in dieser Sache berufene Senat ist einstimmig zu der Auffassung gelangt, dass die Voraussetzungen für eine Verfahrensweise gem. § 522 Abs. 2 ZPO vorliegen, mithin auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht geboten ist.
Im Hinblick auf die in der Sache erhobenen Einwände gegen die Hinweise vom 17.10.2014 ist folgendes anzumerken:
Der Senat hat sehr wohl zur Kenntnis genommen, dass die Erbringung von Eigenleistungen durch die Beklagte und ihren Ehemann zwischen den Parteien unstreitig ist. Wie im Hinweisschreiben ausgeführt, kommt es darauf jedoch nicht an. Denn „die in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft geplante und ausgeführte Verbindung zwischen Decken- und Dachkonstruktion fällt nicht in den Verantwortungsbereich der Beklagten. Die Herstellung von Dach und Decken oblag der Klägerin.“
Der Berufung verhilft auch nicht zum Erfolg, dass die Streithelferin der Klägerin das Gutachten des Sachverständigen ... vom 17.12.2008 anders als der Senat bewertet. Unter Berücksichtigung des Vertragsinhalts und der Feststellung des Sachverständigen ..., dass die Statik Mängel aufweist, schließt der Senat - mit dem Landgericht - eine schadensursächliche Verantwortung der Beklagten aus. Darauf hat der Senat ausweislich des Hinweisschreibens seine Auffassung gestützt. Eine Änderung dieser Auffassung ist auch unter Berücksichtigung des Vorbringens in der Stellungnahme der Streithelferin vom 10.11.2014 nicht geboten. Die Einbaufeuchte der untersuchten Holzbalken ist aus den dargelegten Gründen hier nicht relevant.
Wie bereits ausgeführt, kann es in diesem Rechtsstreit zwischen der Klägerin und der Beklagten nicht um eine interne Haftungsverteilung zwischen der Klägerin und den drei Streitverkündeten gehen.
2. Die Anschlussberufung der Klägerin war von Beginn an unzulässig, weil die Anschließung ausdrücklich an die Berufung der Streithelferin erfolgt ist, sie aber nur an die Hauptberufung des Gegners erfolgen kann (vgl. Zöller, a.a.O., § 524 Rn. 19 m.w.N.). Entgegen der von der Klägerin im Schriftsatz vom 16.12.2014 vertretenen Auffassung ist die ''untechnische'' Erklärung im ersten Halbsatz der Anschlussberufung nicht lediglich missverständlich. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin in der Berufungserwiderung vom 21.01.2013 (Bd. IV Bl. 73 d.A.) zutreffend ausgeführt hat: ''Unter Aufrechterhaltung im Übrigen vertritt die Beklagte und Berufungsklägerin die Auffassung, dass das Gericht zu Unrecht einen Betrag in Höhe von 7.020,38 € zzgl. Zinsen dem aufgerechneten Schadensersatzanspruch der Beklagten gegenübergestellt und ihn um diesen restlichen Anspruch der Klägerin reduziert habe. Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass das Gericht insoweit fehlerhaft gehandelt habe, als es das Bestreiten dieser Rechnung nicht beachtet habe ....''. In der Anschließung vom 31.01.2013 (Bd. IV Bl. 77 d.A.) heißt es hingegen: ''Der Berufungsführerin ist darin zuzustimmen, dass das Urteil des Landgerichts nicht dem umfangreichen Streitstoff gerecht wird. Das Landgericht hat sich auf einige Passagen des Sachverständigengutachtens gestützt und dabei den Sachvortrag leider von Anfang an völlig aus den Augen gelassen ...''. Für eine derartig umfangreiche Auseinandersetzung mit dem Urteil bestand für die Beklagte angesichts ihrer beschränkten Berufung keine Veranlassung. Der den Antrag der Klägerin im Schriftsatz vom 31.01.2013 stützende Sachverhalt spricht vielmehr eindeutig dafür, dass die Klägerin sich - wie angekündigt - ihrer Streithelferin angeschlossen hat. Dies ist verfahrensfehlerhaft; jedoch nicht unmöglich. Die Anschlussberufung der Klägerin ist daher als unzulässig zu verwerfen (§§ 522 Abs. 1, 524 ZPO).
III.
1. Zur Kostenentscheidung:
a. Die unter Ziffer III des angefochtenen Urteils getroffene Kostenentscheidung ist von Amts wegen zu Gunsten der Beklagten abzuändern. Zwar ist über die Kosten von Klage und Widerklage einheitlich quotal zu entscheiden (vgl. Zöller/Herget, a.a.O., § 96 Rn. 1). Die Kosten einer erfolglosen Beweiserhebung können dagegen der mit dem Beweismittel unterlegenen Partei gesondert auferlegt werden (§ 96 ZPO). Die mit der Beauftragung des Sachverständigen Dr. ... und seiner Hilfsperson Dr. ... entstandenen Kosten wurden ausschließlich durch den Beweisantritt der beweisbelasteten Klägerin ausgelöst. Dieser ist erfolglos geblieben. Daher hat die Klägerin die mit der Beauftragung dieses Sachverständigen und dessen Hilfsperson entstandenen Kosten vorab zu tragen. Im Übrigen verbleibt es bei der vom Landgericht getroffenen Kostenentscheidung gemäß § 92 Abs. 1 ZPO.
b. Die Entscheidung zu den Kosten der zweiten Instanz beruht auf §§ 92 Abs. 1, 516 Abs. 3, 101 ZPO. Die Klägerin hat ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen, weil ihre Anschlussberufung unzulässig ist (vgl. BGHZ 4, 229, juris: Tz. 16).
2. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils und dieses Beschlusses hat seine Grundlage in den §§ 708 Nr. 10, 709, 711, ZPO.
3. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 45 Abs. 2, 47, 48 GKG, § 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 522 Abs. 1, 524 ZPO
§§ 92 Abs. 1, 516 Abs. 3, 101 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 709, 711, ZPO
§§ 45 Abs. 2, 47, 48 GKG, § 3 ZPO
§ 96 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 4, 229
3 O 536/05