Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-12-13, Aktenzeichen 3 A 1658/16
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2017:1213.3A1658.16.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird teilweise geändert.
Die Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 9.11.2015 verurteilt, der Klägerin für den Zeitraum vom 2.5.2015 bis zum 30.6.2015 eine Verwendungszulage in Höhe des Unterschiedsbetrages der Besoldung zwischen den Besoldungsgruppen A14 und A15 zu zahlen.
Die Beklagte trägt die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen die Klägerin und die Beklagte – unter Einbeziehung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung – jeweils zur Hälfte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils ihm gegenüber vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin steht im Dienst der Beklagten. Mit Wirkung zum 1.8.2012 wurde sie zur Leiterin des Organisations- und Personalamtes der Beklagten – Stadtamt 10 – bestellt (Dienstpostenbewertung: Besoldungsgruppe A 15, im Stellenplan der Beklagten je hälftig ausgewiesen zu den Produkten 010801 und 011501). Am 28.11.2012 wurde sie zur Städtischen Oberverwaltungsrätin befördert (Besoldungsgruppe A 14). In der Regelbeurteilung zum Stichtag 31.12.2013 wurde sie im Gesamtergebnis mit der Höchstpunktzahl leistungsbeurteilt.
Ende 2014 wurde sie von der Beklagten nicht zur erneuten Beförderung vorgesehen. In der Zeit vom 27.11.2014 bis 23.12.2014 war sie krankheitsbedingt dienstunfähig. Anschließend befand sie sich im Erholungsurlaub. Bei ihrer Urlaubsrückkehr am 7.1.2015 wurde ihr mündlich mitgeteilt, dass sie „nicht mehr weiterhin“ Leiterin des Stadtamtes 10 sein solle. Ihre laufenden Arbeiten solle sie aber noch abwickeln. Vom 7. bis 16.1.2015 versah sie ihren Dienst. Anschließend war sie bis zum 3.7.2015 krankheitsbedingt dienstunfähig.
Mit einfacher – unsignierter – E-Mail vom 29.1.2015 legte sie bei der Beklagten gegen die laufende Besoldung Widerspruch ein. Ihr sei gemäß § 46 ÜBesG NRW eine Verwendungszulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes zu zahlen.
In einer internen Verfügung vom 23.2.2015 des Stadtamtes 10 unter dem Betreff „Einsatz von Frau Städt. Oberverwaltungsrätin B. F. “ wurde zur Klägerin unter 6. ausgeführt: „derzeit Leiterin des Organisations- u. Personalamtes“. Mit weiteren internen, aber zur Mitteilung an die Beteiligungsgremien vorgesehenen Verfügungen desselben Amtes vom 27.2.2015 und vom 9.3.2015 wurde jeweils unter dem Betreff „Abordnung […] zum Kulturforum X. “ zur Klägerin unter 1. ausgeführt „Es ist beabsichtigt, die derzeit als Leiterin des Organisations- u. Personalamtes“ Beschäftigte/eingesetzte „[…] mit sofortiger Wirkung von dieser Aufgabe zu entbinden“. Unter 2. hieß es dort jeweils, es bestehe ein dienstliches Bedürfnis, die Klägerin sodann im Rahmen einer Abordnung einzusetzen.
In der internen Verfügung vom 16.4.2015 des Stadtamtes 10 wurde unter 1. entschieden, dass die Klägerin, „derzeit Leiterin des Organisations- u. Personalamtes“, abgeordnet werde. Mit Schreiben vom 16.4.2015 wurde die Klägerin dementsprechend mit Wirkung zum 23.4.2015 an die Anstalt öffentlichen Rechts, Kulturforum X. , abgeordnet und „gleichzeitig“ ihre Bestellung zur Leiterin des Stadtamtes 10 aufgehoben.
Am 21.4.2015 beantragte die Klägerin beim Verwaltungsgericht Arnsberg, die aufschiebende Wirkung einer Klage gegen die Abordnungsverfügung vom 16.4.2015 anzuordnen. Am 22.4.2015 sagte die Beklagte gegenüber dem Verwaltungsgericht Arnsberg telefonisch zu, die Abordnung vom 16.4.2015 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Eilverfahrens außer Vollzug zu setzen.
Am 29.4.2015 kam der Verwaltungsvorstand der Beklagten zu dem Ergebnis, die Enthebung der Klägerin aus der Position der Amtsleiterin des Stadtamtes 10 solle vorbereitet werden.
Die Beklagte machte die Haushaltssatzung für das Haushaltsjahr 2015 (einschließlich der Anlagen der Haushaltssatzung, unter anderem des Stellenplans) in ihrem Amtsblatt vom 2.5.2015 bekannt.
Ausweislich eines Vermerks des Stadtamtes 10 vom 6.5.2015 sollte in einem anzuberaumenden Gespräch mit der Klägerin Einigkeit darüber erzielt werden, dass diese nicht mehr als Amtsleiterin dieses Amtes eingesetzt werde.
Mit Schreiben vom 18.5.2015 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass nach den nunmehr vorliegenden haushaltsrechtlichen Voraussetzungen, Prüfung der persönlichen Voraussetzungen der betreffenden Personen sowie der stellenplanmäßigen Möglichkeiten beabsichtigt sei, Beförderungen in 2015 durchzuführen. Vor dem Hintergrund ihrer Abordnung sei für die Klägerin eine Beförderung nicht vorgesehen. In Abhängigkeit des – damals – anhängigen gerichtlichen Verfahrens werde im Stellenplan eine A 15 BesO-Stelle vorgehalten.
Mit interner Verfügung vom 2.6.2015 teilte das Stadtamt 10 unter dem Betreff „Einrichtung einer Stabsstelle […] im St. A. 80“ u. a. den Beteiligungsgremien mit, dass die Klägerin bislang im „St. A. 10“ eingesetzt gewesen und eine Zusammenarbeit „auf der jetzigen Position“ nicht mehr möglich sei. Beabsichtigt sei eine „wertgleiche Umsetzung“ ins „St. A. 80“.
Mit Schreiben vom 23.6.2015 wies die Beklagte die Klägerin mit Wirkung vom 1.7.2015 dem Amt für Wirtschaftsförderung (bewertet nach Besoldungsgruppe A 14) zur Dienstleistung zu. Mit dieser Zuweisung ende die Bestellung der Klägerin zur Leiterin des Stadtamtes 10. Das Schreiben der Beklagten vom 16.4.2015 sei als gegenstandslos zu betrachten.
Mit Telefax vom 8.7.2015 machte die Klägerin nochmals im Wege des Widerspruchs die Zahlung einer Verwendungszulage gemäß § 46 ÜBesG NRW ab November 2014 geltend.
Sie hat am 14.10.2015 (Untätigkeits-)Klage erhoben, u. a. mit der Begründung, auch ab dem 23.4.2015 noch einen mit A 15 bewerteten Dienstposten inne gehabt zu haben. Ihre zunächst verfügte Abordnung sei zu keinem Zeitpunkt faktisch umgesetzt worden.
Ursprünglich hatte die Klägerin beantragt,
ihr für den Zeitraum vom 1.11.2014 bis zum 30.6.2015 Bezüge nach der Besoldungsgruppe A 15 zu zahlen.
Nachdem die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 9.11.2015 dem Widerspruch der Klägerin durch Gewährung einer Verwendungszulage für die Monate November und Dezember 2014 – unter sinngemäßer Zurückweisung im Übrigen – teilweise abgeholfen hatte, haben die Beteiligten den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Die Klägerin hat anschließend noch beantragt,
die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Bescheides vom 9.11.2015 zu verpflichten, ihr für den Zeitraum vom 1.1.2015 bis zum 30.6.2015 eine Verwendungszulage zu gewähren.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat zur Begründung ausgeführt, die Klägerin sei nur bis zum 22.4.2015 Leiterin des Stadtamtes 10 gewesen. Danach habe sie dieses funktionale Amt nicht mehr innegehabt. Dass die Abordnung zum 23.4.2015 nicht faktisch vollzogen worden sei, bedeute nicht, dass die Rücknahme der Bestellung zur Leiterin dieses Amtes keine „Bestandskraft“ habe. In der Verfügung vom 2.6.2015 sei das letzte Tätigkeitsfeld benannt worden, da den Beteiligungsgremien aus datenschutzrechtlichen Gründen die krankheitsbedingte Abwesenheit der Klägerin von Ende 2014 bis Juli 2015 nicht habe mitgeteilt werden sollen.
In der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung hat der Vertreter der Beklagten zu den Vorgängen ab Januar 2015 erklärt, es habe Einigkeit bestanden, dass die Klägerin ihre bisherige Position als Leiterin des Stadtamtes 10 insofern weiter habe ausüben sollen, als ihr eine Verwendungszulage für diese höherwertige Tätigkeit gewährt werden würde, wenn die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen vorlägen.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht die verbliebene Klage (Januar bis Juni 2015) abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits – unter Einbeziehung der übereinstimmenden teilweisen Erklärung des Rechtsstreits in der Hauptsache für erledigt (November und Dezember 2014) – der Klägerin zu drei Vierteln und der Beklagten zu einem Viertel auferlegt. Die Klage sei unbegründet. Für den Zeitraum vom 1.1.2015 bis zum 30.6.2015 lägen die Voraussetzungen für die Gewährung der begehrten Zulage nicht vor. Schon ab dem mündlich verfügten Organisationsakt vom 7.1.2015 habe die Klägerin tatsächlich nicht mehr die Aufgaben einer Leiterin des Stadtamtes 10 ausgeübt.
Die Klägerin begründet die mit Beschluss des Senats vom 22.5.2017 – antragsgemäß – auf den Zeitraum vom 2.5.2015 bis 30.6.2015 beschränkt zugelassene Berufung damit, dass sie bis zum 1.7.2015 nicht wirksam umgesetzt oder versetzt worden sei. Es könne nicht angenommen werden, dass ihr überhaupt kein Dienstposten mehr übertragen gewesen sein sollte. Eine Erkrankung sei unschädlich. Es komme auf die „Übertragung“ und nicht auf die tatsächliche „Wahrnehmung“ von Aufgaben an.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 9.11.2015 und teilweiser Aufhebung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, ihr für den Zeitraum vom 2.5.2015 bis zum 30.6.2015 eine Verwendungszulage in Höhe des Unterschiedsbetrages der Besoldung zwischen den Besoldungsgruppen A14 und A15 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung verweist sie darauf, dass die Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum keine Tätigkeiten im Stadtamt 10 mehr ausgeübt habe und habe ausüben sollen. Das Schreiben vom 23.6.2015 habe nur die Abordnung als gegenstandslos bezeichnen sollen, nicht, dass die Tätigkeit der Klägerin im Stadtamt 10 beendet gewesen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die – von Anfang an auf die Zahlung einer Verwendungszulage für den Zeitraum vom 2.5.2015 bis 30.6.2015 beschränkte – Berufung hat in vollem Umfang Erfolg. Sie ist begründet.
I. Die Klage ist insoweit zulässig. Das nach §§ 54 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG, 126 Abs. 3 BRRG auch vor der vorliegenden allgemeinen Leistungsklage durchzuführende Vorverfahren ist durchgeführt worden. Unerheblich ist, dass die – unsignierte – E-Mail vom 29.1.2015 die Form des § 70 Abs. 1 VwGO nicht gewahrt hat. Jedenfalls das Widerspruchsschreiben vom 8.7.2015 entsprach der dort genannten Schriftform. Vor diesem Hintergrund bedarf keiner Entscheidung, ob auch ein ausschließlich formunwirksam erhobener Widerspruch unschädlich ist, wenn die Widerspruchsbehörde – wie hier – in der Sache entschieden hat.
So OVG NRW, Urteil vom 28.6.1972 – IV A 816/70 –, OVGE 28, 63, 64 ff.; Redeker/vonOertzen, VwGO, 16. Aufl. 2014, § 70, Rn. 1c; a. A. Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 70, Rn. 2 a. E.; Geis, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 70, Rn. 20.
II. Die Klage ist auch begründet. Die Klägerin hat Anspruch auf die begehrte Verwendungszulage für den Zeitraum vom 2.5.2015 bis 30.6.2015 gemäß § 46 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 ÜBesG NRW. Nach § 46 Abs. 1 Satz 1 ÜBesG NRW erhält ein Beamter, dem die Aufgaben eines höherwertigen Amtes vorübergehend vertretungsweise übertragen werden, nach 18 Monaten der ununterbrochenen Wahrnehmung dieser Aufgaben eine Zulage, wenn in diesem Zeitpunkt die haushaltsrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amtes vorliegen. Gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1 ÜBesG NRW wird die Zulage dem Beamten in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Grundgehalt seiner Besoldungsgruppe (hier: A 14) und dem Grundgehalt derjenigen Besoldungsgruppe gewährt, der das höherwertige Amt zugeordnet ist (hier: A 15).
Die Vorschrift regelt die besoldungsrechtlichen Folgen, die sich daraus ergeben, dass ein Beamter Aufgaben wahrnimmt, die einem höherwertigen Amt im statusrechtlichen Sinne zugeordnet sind. Allerdings entsteht der Anspruch auf die Verwendungszulage nicht schon dann, wenn dem Beamten der höherwertige Dienstposten übertragen wird. Vielmehr hat der Gesetzgeber Einschränkungen in organisatorischer, zeitlicher, haushaltsrechtlicher und laufbahnrechtlicher Hinsicht vorgesehen. Voraussetzungen für die Zulage in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe, der das Amt des Beamten zugeordnet ist, und dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe, nach der der wahrgenommene höherwertige Dienstposten bewertet ist, sind die kommissarische Übertragung des höherwertigen Dienstpostens, die ununterbrochene Ausübung der damit verbundenen Dienstgeschäfte seit bereits 18 Monaten sowie die nach dem Haushaltsrecht und dem Laufbahnrecht bestehende Möglichkeit, den Beamten zu befördern. Mit dieser Regelung hat sich der Gesetzgeber von der früheren Rechtslage gelöst, wonach die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes in aller Regel besoldungsrechtlich folgenlos war. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift wird dem Beamten ein Anreiz geboten, einen höherwertigen Dienstposten vertretungsweise zu übernehmen. Darüber hinaus sollen die erhöhten Anforderungen des wahrgenommenen Amtes honoriert und der Verwaltungsträger davon abgehalten werden, freie Stellen auf Dauer aus fiskalischen oder anderen „hausgemachten“ Gründen nicht entsprechend der Bewertung gemäß der Ämterordnung des Besoldungsrechts zu besetzen. Allerdings soll dies nicht zu Mehrkosten bei den öffentlich-rechtlichen Dienstherren führen. Die Intention des Gesetzgebers, einen Anspruch auf die Zulage nur dann zu gewähren, wenn dies keine Mehrbelastung gegenüber dem Haushaltsansatz zur Folge hat, findet im Wortlaut des § 46 Abs. 1 Satz 1 ÜBesG NRW Ausdruck, wonach die haushaltsrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung „dieses Amtes“ vorliegen müssen. Der Begriff des Amtes wird in dieser Vorschrift einheitlich verwendet. Gemeint ist das Amt im statusrechtlichen Sinne, dem das vertretungsweise wahrgenommene Amt im konkret-funktionellen Sinne der Bewertung nach zugeordnet ist. Ausschließlich ein Amt im statusrechtlichen Sinne kann Maßstab für die Bewertung von Aufgaben sein; nur die Übertragung eines solchen Amtes kann laufbahn- und haushaltsrechtliche Voraussetzungen haben. Die auf die individuellen Verhältnisse bezogenen normativen Anforderungen schließen es aus, dass auch im Falle einer Verhinderungsvertretung Anspruch auf die Zulage besteht. Vielmehr muss die Planstelle des konkreten Amtes frei sein. Als grundlegende haushaltsrechtliche Voraussetzung im Sinne des § 46 Abs. 1 ÜBesG NRW bestimmt § 49 LHO NRW, dass ein Amt nur zusammen mit der Einweisung in eine Planstelle verliehen werden darf. Mit der im Haushaltsplan vorgesehenen Planstelle werden die erforderlichen Finanzmittel zur Verfügung gestellt, um den Beamten zu besolden und sonstige Leistungen zu erbringen. Darüber hinaus macht die haushaltsführende Körperschaft, Anstalt oder Stiftung deutlich, dass der jeweilige Aufgabenkreis als eine Amtsstelle ausgewiesen ist, deren Wahrnehmung durch einen Beamten dieses statusrechtlichen Amtes dauernd erforderlich ist. Der Beamte kann nur in eine besetzbare Planstelle eingewiesen werden, die entweder neu geschaffen worden ist oder deren bisheriger Inhaber durch Beförderung, Versetzung, Tod, Eintritt in den Ruhestand oder infolge eines sonstigen Umstandes, der zum Verlust des Amtes geführt hat, aus der Stelle ausgeschieden ist. Damit haben die (haushaltsrechtlichen) Planstellen einen konkreten Bezug zu den bei dem Verwaltungsträger eingerichteten Dienstposten. Diese Konnexität wird nicht dadurch aufgelöst, dass in einem Haushaltsplan die Planstellen nicht bestimmten Dienstposten zugeordnet werden, vielmehr nach Besoldungsgruppen zahlenmäßig ausgewiesen sind. Auch insoweit kann jede Planstelle einem Amt im konkret-funktionellen Sinne zugeordnet werden. Erst wenn eine kongruente Vakanz von Dienstposten und Planstelle besteht, sind die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des höherwertigen Amtes nach § 46 Abs. 1 Satz 1 ÜBesG NRW gegeben. Es reicht nicht aus, dass eine weitere im Haushaltsplan vorgesehene Planstelle, die einem anderen Dienstposten zugeordnet ist, besetzt werden kann. Würde diese Planstelle verwendet, um die Zulage nach § 46 ÜBesG NRW zu finanzieren, bestünde nicht mehr die Möglichkeit, den der freien Planstelle zugeordneten freien Dienstposten statusgemäß zu besetzen. Diese Folge vermeidet § 46 Abs. 1 ÜBesG NRW dadurch, dass die Zulage nur bei einer „Vakanzvertretung“, nicht aber bei einer „Verhinderungsvertretung“ in Betracht kommt. Das in § 46 Abs. 1 Satz 1 ÜBesG NRW enthaltene Tatbestandsmerkmal, wonach die „haushaltsrechtlichen Voraussetzungen“ für die Übertragung des Amtes (im statusrechtlichen Sinne) vorliegen müssen, erschöpft sich indessen nicht in dem Zweck, im Zusammenwirken mit dem weiteren Merkmal „vorübergehend vertretungsweise“ eine Zulagengewährung im Falle einer bloßen Verhinderungsvertretung auszuschließen. Das Tatbestandsmerkmal der „haushaltsrechtlichen Voraussetzungen“ ist ausgehend von dem ihm zugrunde liegenden Zweck, wonach der Dienstherr durch die Übertragung des Verwendungsamtes nicht mit Mehrausgaben belastet werden soll, und dem Wortlaut des § 46 Abs. 1 Satz 1 ÜBesG NRW, der ohne weitere Eingrenzung von „haushaltsrechtlichen“ Voraussetzungen spricht, in einem umfassenderen Sinne zu verstehen. Eine Zulagengewährung kommt dementsprechend auch nicht in Betracht, wenn eine sich aus einer Haushaltssperre ergebende Beförderungssperre gilt oder andere haushaltsrechtliche Umstände der Besetzung einer Planstelle bzw. einer Ernennung des betreffenden Beamten entgegenstehen.
Vgl. zum Ganzen bezogen auf den wortlautgleich in Landesrecht übergeleiteten § 46 BBesG a. F.: OVG NRW, Urteil vom 12.12.2013 – 3 A 840/13 –, juris, Rn. 23 ff. m. w. N.
Gemessen an diesen Grundsätzen waren die Voraussetzungen für die Gewährung einer Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes für den Zeitraum vom 2.5.2015 bis zum 30.6.2015 erfüllt:
1. Der verbeamteten Klägerin waren die Aufgaben eines höherwertigen Amtes übertragen. Sie hatte und hat als Städtische Oberverwaltungsrätin ein Statusamt der Besoldungsgruppe A 14 inne. Unter dem 25.7.2012 wurde sie zur Leiterin des Stadtamtes 10 (Amt im konkret-funktionellen Sinne) bestellt. Dieser konkrete Dienstposten war unstreitig nach der Besoldungsgruppe A 15 bewertet (Statusamt).
Diese Funktion hatte die Klägerin auch im Zeitraum vom 2.5.2015 bis zum 30.6.2015 noch inne.
Ebenso OVG NRW, Beschluss vom 12.6.2017 – 6 B 320/17 –, n. v.
Bis zum 1.7.2015 hat sie sie nicht eingebüßt.
a) Eine Entziehung der Funktion als Leiterin des Amtes 10 lag zunächst nicht in der ihr gegenüber nach ihrer Urlaubsrückkehr am 7.1.2015 erfolgten mündlichen Äußerung, sie solle „nicht mehr weiterhin“ Leiterin des Stadtamtes 10 sein, ihre laufenden Arbeiten aber noch abwickeln. Ausgehend von dem für die Auslegung maßgeblichen Adressatenhorizont (analog §§ 133, 157 BGB) scheidet ein Verständnis aus, mit dieser mündlichen Erklärung solle die Übertragung der Aufgaben der Leiterin des Stadtamtes 10 widerrufen werden. Der Leitung des fraglichen Amtes kommt innerhalb der städtischen Verwaltung der Beklagten eine wichtige Funktion zu. Dies bedingt, dass zu jedem Zeitpunkt eindeutig bestimmt ist, wer dieses Amt bekleidet. Dementsprechend ist zu erwarten, dass bei einer Entziehung dieser Funktion insbesondere klargestellt wird, wann diese wirksam werden soll. Schon dem genügt die fragliche Äußerung nicht. Eine Wendung wie „mit sofortiger Wirkung/ mit Wirkung vom endet Ihre Bestellung zur/ sind sie nicht mehr Leiterin des Stadtamtes 10“ findet sich darin nicht. Stattdessen enthält sie perspektivische Absichtserklärungen wie solle „nicht mehr weiterhin“, die allenfalls auf ein Inaussichtstellen weiterer Entwicklungen zu einem ungewissen Zeitpunkt hindeuten, und die vage Äußerung, es werde auf dem bisherigen Dienstposten noch von der Klägerin erwartet, „ihre laufenden Arbeiten“ abzuwickeln. Es spricht nichts dafür, hierin eine aufschiebende Bedingung eines etwa ab sofort ausgesprochenen Widerrufs der Dienstpostenübertragung zu sehen. Diese Äußerung ist vom zeitlichen Horizont her gänzlich offen und übertrüge es letztlich der Klägerin, über die Fortdauer der Aufgabenübertragung zu entscheiden. Auch dies liefe der gebotenen Klarheit bezüglich der Funktionsausübung zuwider. Gegen eine Auslegung als Aufgabenentziehung spricht zudem, dass der Klägerin ein neuer Dienstposten nicht zugewiesen wurde. Ein Beamter muss Änderungen seines dienstlichen Aufgabenbereichs durch Umsetzung oder durch andere organisatorische Maßnahmen zwar grundsätzlich hinnehmen. Nach ständiger Rechtsprechung hat er aber ein subjektives Recht auf amtsgemäße Beschäftigung. Daraus erwächst zunächst ein Anspruch auf Übertragung eines Aufgabenkreises, der überhaupt die Arbeitskraft des Beamten beansprucht. Zudem besteht ein Anspruch auf Zuweisung eines Dienstpostens, in dem Aufgaben solcher Qualität zusammengefasst sind, die hinsichtlich ihrer Wertigkeit dem statusrechtlichen Amt des Dienstposteninhabers entsprechen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 23.5.2002 – 2 A 5.01 –, juris, Rn. 12 m. w. N.
Eine völlige Nichtbeschäftigung der Klägerin stellte die denkbar ausgeprägteste Verletzung des Gebotes der amtsangemessenen Beschäftigung dar. Ein Verständnis als vollständiger Aufgabenentzug – ohne die gleichzeitige Neuzuweisung von Aufgaben – liefe letztlich auf ein Verbot der Führung der Dienstgeschäfte nach § 39 BeamtStG hinaus, dessen Voraussetzungen ersichtlich nicht vorlagen. Es spricht aus Sicht des Erklärungsempfängers nichts dafür, dass die Beklagte eine derart offenkundig rechtswidrige Organisationsmaßnahme hat treffen wollen.
Dass die Erklärung diesen Inhalt nicht haben sollte, bestätigte die Beklagte auch selbst. Noch in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung hat sie erklärt, die Klägerin habe ihre bisherige Position als Leiterin des Stadtamtes 10 über den 7.1.2015 hinaus insofern weiter ausüben sollen, als ihr eine Verwendungszulage für diese höherwertige Tätigkeit gewährt werden würde. Dass sich die Beklagte bewusst war, der Klägerin nur dann ihre bisherigen Aufgaben entziehen zu dürfen, wenn sie ihr gleichzeitig neue (amtsangemessene) Aufgaben zuwies, ergibt sich auch aus der Ausgestaltung der zum 23.4.2015 bezweckten und der zum 1.7.2015 tatsächlich erfolgten Personalmaßnahmen. Auch in den nicht für die Beteiligungsgremien bestimmten internen Verfügungen des Stadtamtes 10 vom 23.2.2015 und vom 16.4.2015 wurde die Klägerin noch als aktuelle Leiterin dieses Amtes angesehen. Es kann unterstellt werden, dass Mitteilungen dort Beschäftigter aufgrund ihrer Zuständigkeit für Personalmaßnahmen die tatsächliche Aufgabenverteilung wiedergeben, zumal hinsichtlich der Innehabung der Funktion des eigenen Amtsleiters. Der Senat geht ferner davon aus, dass bei der Beklagten die Beteiligungsgremien zutreffend informiert werden. Diesen gegenüber wurde mit den internen Verfügungen vom 27.2.2015 und vom 9.3.2015 jeweils mitgeteilt, dass eine Entbindung von den derzeitigen Aufgaben erst noch erfolgen solle, was mit der beabsichtigten Abordnung verknüpft wurde.
b) Auch die erkrankungsbedingte Abwesenheit vom Dienst ab dem 17.1.2015 ist unschädlich. Die Übertragung eines Dienstpostens als Organisationsakt wird regelmäßig nur durch einen ebensolchen beendet.
Buchwald, in: Schwegmann/Summer, BesR, Stand Juli 2016, § 46 BBesG, Rn. 14.
Es wird weder in Rechtsprechung noch Literatur vertreten, dass Krankheit oder Urlaub die Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes entfallen lassen. § 46 Abs. 1 Satz 1 ÜBesG NRW hätte sonst praktisch keinen Anwendungsfall. Denn er setzt die ununterbrochene Wahrnehmung der Aufgaben für 18 Monate voraus. Nach § 19 Abs. 1 Satz 1 Freistellungs- und Urlaubsverordnung NRW soll der Erholungsurlaub im Laufe des Urlaubsjahres nach Möglichkeit voll ausgenutzt werden. Zeiträume von 18 Monaten ohne Urlaub bzw. Erkrankung wären mithin weder realistisch noch entsprächen sie dem Willen des Gesetzgebers. Ersichtlich sieht dies auch die Beklagte so. Mit Widerspruchsbescheid vom 9.11.2015 hat sie der Klägerin trotz deren Erkrankung vom 27.11.2014 bis 23.12.2014 eine Verwendungszulage gewährt.
c) Auch das Schreiben vom 16.4.2015 führt zu keinem anderen Ergebnis. Zwar war damit bezweckt, die Klägerin mit Wirkung zum 23.4.2015 an die Anstalt öffentlichen Rechts, Kulturforum X. , abzuordnen und „gleichzeitig“ ihre Bestellung zur Leiterin des Stadtamtes 10 aufzuheben. Schon vor diesem Tage aber hat die Beklagte diesbezüglich die Vollziehung ausgesetzt und anschließend gänzlich davon Abstand genommen. Hinsichtlich der Abordnung räumt dies die Beklagte auch ein. Soweit sie meint, dies betreffe nicht die Rücknahme der Bestellung zur Leiterin dieses Amtes, folgt dem der Senat nicht. Auch wenn die Beklagte im Vorfeld des Schreibens vom 16.4.2015 eine Entbindung von ihrer Aufgabe „mit sofortiger Wirkung“ diskutierte (interne Verfügungen vom 27.2.2015 und vom 9.3.2015) hat sie eine solche tatsächlich nicht ausgesprochen und dies auch nicht gewollt. In der dem Schreiben vom 16.4.2015 zugrundeliegenden internen Verfügung vom selben Tage wird Derartiges nicht mehr erwähnt. Dementsprechend ist im Schreiben vom 16.4.2015 selbst auch nur eine „gleichzeitige“ Aufhebung der Bestellung zur Leiterin des Stadtamtes 10 ausgesprochen. Vor dem Hintergrund des Anspruchs der Klägerin auf Zuweisung eines Dienstpostens, ist dieses „gleichzeitig“ nach dem maßgeblichen Adressatenhorizont (analog §§ 133, 157 BGB) auch nicht allein zeitlich im Sinne von: „statt mit sofortiger Wirkung mit Wirkung vom 23.4.2015“ zu verstehen, sondern als eine inhaltliche Verknüpfung. Die Klägerin sollte weder ohne einen noch mit zwei Dienstposten zur selben Zeit betraut sein. Vielmehr sollte sie erkennbar in dem Moment, in dem ihre Abordnung wirksam würde, von ihren bisherigen Aufgaben entbunden werden. Die Aufhebung der Bestellung zur Leiterin des Stadtamtes 10 sollte das Schicksal der Abordnung teilen. Dass dies auch von der Beklagten so gewollt war, ergibt sich weiter daraus, dass der Verwaltungsvorstand der Beklagten noch am 29.4.2015 ein Bedürfnis sah, die Enthebung der Klägerin aus der Position der Amtsleiterin des Stadtamtes 10 vorzubereiten. Auch dieses Amt selbst sah es ausweislich seines Vermerks vom 6.5.2015 noch als nötig an, mittels eines künftigen Gesprächs mit der Klägerin Einigkeit darüber zu erzielen, dass diese nicht mehr als Amtsleiterin des Stadtamtes 10 eingesetzt werde. Auch hinsichtlich der internen Verfügung vom 2.6.2015 geht der Senat davon aus, dass das Stadtamt 10 den Beteiligungsgremien nicht verschwiegen hätte, wenn die Klägerin bereits seit rund 6 Wochen ohne Dienstpostenzuweisung gewesen wäre. Zudem verdeutlicht die Mitteilung im Schreiben vom 23.6.2015, mit dieser Zuweisung ende die Bestellung der Klägerin zur Leiterin des Stadtamtes 10, dass die Klägerin bis dahin auch von der Beklagten noch als Inhaberin des entsprechenden Dienstpostens gesehen wurde. Diese Formulierung macht zudem noch deutlicher als diejenige im Schreiben vom 23.4.2015, dass stets eine Verknüpfung zwischen der Betrauung mit neuen und der Entbindung von bisherigen Aufgaben gewünscht war. Unabhängig vom Vorstehenden muss sich die Beklagte auch an ihrer Erklärung vom 23.6.2015 festhalten lassen, ihr Schreiben vom 16.4.2015 und nicht etwa nur die Abordnung - sei als „gegenstandslos“ zu betrachten. Die Wendung „bezüglich ihrer Abordnung“ im Schreiben vom 23.6.2015 dient insoweit nicht der Beschränkung auf Teile, sondern der eindeutigen Bestimmung des für gegenstandslos erklärten Schreibens vom 16.4.2015.
2. Die Übertragung der Aufgaben eines höherwertigen Amtes erfolgte auch „vorübergehend vertretungsweise“. Dieses Tatbestandsmerkmal ist gegeben, wenn der Beamte die ihm übertragenen, einem höheren Statusamt zugeordneten Aufgaben erfüllen soll, bis sie einem Beamten mit funktionsgerechtem höheren Statusamt übertragen werden. Die Aufgaben eines höherwertigen Amtes werden in den Fällen einer Vakanzvertretung auch dann vorübergehend vertretungsweise wahrgenommen, wenn sie dem Beamten für einen Zeitraum übertragen wurden, dessen Ende weder feststeht noch absehbar ist. Die Vakanzvertretung endet, mag sie auch als zeitlich unbeschränkt oder sogar ausdrücklich als „dauerhaft“ oder „endgültig“ bezeichnet worden sein, erst mit der funktionsgerechten Besetzung der Stelle. Dies ist der Fall, wenn ein Beamter mit dem entsprechenden Statusamt in die freie Planstelle eingewiesen und ihm das Funktionsamt übertragen wird. Hierbei kann es sich auch um den bisherigen Stelleninhaber handeln.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25.9.2014 – 2 C 16.13 –, juris, Rn. 10 f. m. w. N.; Buchwald, in: Schwegmann/Summer, BesR, Stand Juli 2016, § 46 BBesG, Rn. 17.
Vor diesem Hintergrund ist der Frage nicht weiter nachzugehen, ob die Beklagte bei Übertragung des konkret-funktionellen Amtes der Leiterin des Stadtamtes 10 auf die Klägerin eine dauerhafte Wahrnehmung dieser Aufgaben durch die Klägerin beabsichtigte. Jedenfalls hatte die Klägerin noch nicht das der Dienstpostenbewertung entsprechende höhere Statusamt inne.
3. 18 Monate der ununterbrochenen Wahrnehmung dieser Aufgaben waren unstreitig schon Mitte des Jahres 2014 erreicht. Dementsprechend hat die Beklagte für die Monate November und Dezember 2014 bereits mit dem Widerspruchsbescheid vom 9.11.2015 eine Verwendungszulage gewährt.
4. Unstreitig ist, dass ab der Bekanntmachung der Haushaltssatzung der Beklagten für das Haushaltsjahr 2015 (einschließlich der Anlagen der Haushaltssatzung, unter anderem des Stellenplans) in deren Amtsblatt vom 2.5.2015 – und mithin im streitbefangenen Zeitraum – die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung eines Statusamtes der Besoldungsgruppe A 15 vorlagen. Das hat die Beklagte bereits mit Schreiben vom 11.5.2015 eingeräumt. Auch im Widerspruchsbescheid vom 9.11.2015 hat sie dies lediglich für die Monate Januar bis April 2015 verneint. Der Stellenplan 2015 weist trotz des Wegfalls einer nach der Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Stelle im Stadtamt 10 der Beklagten (Seite 10 der Anlagen zum Haushaltsplan für das Haushaltsjahr 2015) unbesetzte Stellen der Besoldungsgruppe A 15, insbesondere unter den Produkten 010801 und 011501, Produktbezeichnungen Personalangelegenheiten und Organisationsangelegenheiten, aus (Seite 17 und 20 der Anlagen zum Haushaltsplan für das Haushaltsjahr 2015).
5. Gründe, aus denen die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amtes in der Zeit vom 2.5.2015 bis 30.6.2015 gefehlt haben könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 12.6.2017 – 6 B 320/17 –, n. v.
Insbesondere war seit der letzten Beförderung der Klägerin im November 2012 bereits mehr als Jahr vergangen (§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 LBG NRW 2009).
III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 (für die zweite Instanz), 155 Abs. 1 Satz 1, 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO (für die erste Instanz). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 54 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG, 126 Abs. 3 BRRG
§§ 133, 157 BGB
§ 46 ÜBesG
§ 49 LHO
§ 46 ÜBesG
§ 46 BBesG
§ 39 BeamtStG
§ 70 Abs. 1 VwGO
§ 46 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 ÜBesG
§ 46 Abs. 1 Satz 1 ÜBesG
§ 46 Abs. 2 Satz 1 ÜBesG
§ 46 Abs. 1 Satz 1 ÜBesG
§ 46 Abs. 1 ÜBesG
§ 46 Abs. 1 ÜBesG
§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 LBG NRW
§ 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: IV A 816/70
3 A 840/13
6 B 320/17
2 A 5.01
2 C 16.13