Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2016-06-15, Aktenzeichen 7 U 59/15
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2016:0615.7U59.15.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufungen der Beklagten und des Klägers gegen das am 26.02.2015 verkündete Urteil der 23. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main werden zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zur Vollstreckung gebrachten Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger, ein gemeinnütziger, mit öffentlichen Mitteln geförderter Verbraucherschutzverein, macht gegenüber der beklagten Versicherungsgesellschaft Unterlassungsansprüche bezüglich der Verwendung bestimmter Klauseln (u. a. betreffend Rückkaufswert, Zillmerung, Abschlusskosten) in Renten- und Lebensversicherungsverträgen geltend.
Die im Klageantrag genannten Klauseln berechtigen die Beklagte im Fall der Kündigung oder Prämienfreistellung, Stornoabzüge vorzunehmen und Vertragsabschlusskosten zu Lasten der Versicherungsnehmer nach dem sogenannten Zillmerverfahren zu verrechnen.
Der Bundesgerichtshof hat in mehreren Entscheidungen festgestellt, dass diese Klauseln, wie sie auch von der Beklagten verwendet wurden, unwirksam sind (u. a. Urteil vom 25.07.2012, Az. IV ZR 201/10; zitiert nach Juris).
Der Kläger mahnte die Beklagte daraufhin mit Anwaltsschreiben vom 24.10.2012 ab und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Er verlangte die Unterlassung der Verwendung der angegriffenen Klauseln sowohl beim Abschluss neuer Versicherungsverträge als auch bei der Abwicklung bereits geschlossener Verträge und forderte die Abgabe einer entsprechenden Verzichtserklärung.
Die Beklagte teilte sodann mit Schreiben vom 12.11.2012 mit, sie sei zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsklage bereit und fügte einen Entwurf einer solchen Erklärung bei. Diese Erklärung genügte dem Kläger nicht, woraufhin die Beklagte mit Schreiben vom 23.11.2012 eine überarbeitete Version unterbreitete. Letztlich vermochten sich die Parteien nicht auf eine gemeinsame Version einer Unterlassungserklärung zu einigen, woraufhin der Kläger die vorliegende Klage eingereicht hat.
Der Kläger ist der Auffassung gewesen, die streitgegenständlichen Klauseln seien bereits intransparent und inhaltlich unangemessen. Die Beklagte arbeite mit den streitgegenständlichen Klauseln fort und habe zudem aufgrund zahlreicher Einschränkungen keine ausreichende strafbewehrte Unterlassungserklärung abgeben wollen, weshalb Wiederholungsgefahr bestehe.
Er könne auch die außergerichtlich angefallenen Abmahnkosten ersetzt verlangen; der ursprünglich festgesetzte Streitwert von 100.000,- € sei angemessen. Die Einschaltung eines Anwaltes sei auch erforderlich, da der Kläger zur Beratung und Aufklärung keine Juristen vorhalten müsse.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen,
es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes -und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft- oder einer Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000,00 €, Ordnungshaft, zu vollziehen an den Vorstandsmitgliedern der Beklagten, insgesamt höchstens 2 Jahre)
zu unterlassen,
beim Abschluss von Verträgen mit Verbrauchern über kapitalbildende Lebensversicherungen folgende (oder inhaltsgleiche) Klausel in neue Versicherungsverträge einzubeziehen oder sich bei der Abwicklung bestehender Verträge der genannten Art auf eine solche Klausel zu berufen ( unzulässige Bestimmungen im Fettdruck):
§ 5 Wann können Sie Ihre Versicherung kündigen oder beitragsfrei stellen?
Kündigung
(1.) Sie können Ihre Versicherung schriftlich kündigen....frühestens jedoch zum Schluss des ersten Versicherungsjahres.
(2.) Nach Kündigung erhalten Sie -soweit bereits entstanden- den Rückkaufswert nach § 176 Versicherungsvertragsgesetz. Er wird nach anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik als Zeitwert Ihrer Versicherung berechnet, wobei ein Stornoabzug einbehalten wird. Im Zeitwert sind die Ihrer Versicherung zugeteilten Überschüsse (vgl. § 17) berücksichtigt. Der Stornoabzug beträgt 0,5 % der Differenz zwischen aktueller Todesfallsumme (bei einer Kapitalversicherung mit festem Auszahlungszeitpunkt: die mit dem Rechnungszins auf das Ende des Versicherungsjahres, in dem die Kündigung vorgenommen wird, abgezinste Versicherungssumme) und dem zum Kündigungszeitpunkt vorhandenen Deckungskapital sowie 0,5 % der Differenz zwischen Erlebensfallsumme (bei der Teilauszahlungsversicherung: Summe der noch ausstehenden Teilzahlungen, bei der Kapitalversicherung mit festem Auszahlungszeitpunkt: Versicherungssumme) und dem zum Kündigungszeitpunkt vorhandenen Deckungskapital. ...
Das zum Kündigungszeitpunkt vorhandene Deckungskapital wird nach anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik mit den Rechnungsgrundlagen der Beitragskalkulation berechnet.
Die Kündigung Ihrer Versicherung ist mit Nachteilen verbunden. In der Anfangszeit Ihrer Versicherung ist wegen der Verrechnung von Abschlusskosten nach dem Zillmerverfahren (vgl. § 6) kein Rückkaufswert vorhanden. Der Rückkaufswert erreicht auch in den Folgejahren nicht unbedingt die Summe der eingezahlten Beiträge. Der Rückkaufswert entspricht jedoch mindestens einem bei Vertragsabschluss vereinbarten Garantiewert, dessen Höhe vom Zeitpunkt der Beendigung des Vertrages abhängt. ... Nähere Informationen zum Garantiewert bei Rückkauf und seiner Höhe können Sie der Ihrem Versicherungsschein beigefügten Tabelle entnehmen.
Umwandlung in eine beitragsfreie Versicherung
(3.) Anstelle einer Kündigung nach Ziffer 1 können Sie unter Beachtung der dort genannten Termine und Fristen schriftlich verlangen, von Ihrer Beitragszahlungspflicht befreit zu werden. In diesem Fall setzen wir die Versicherungssumme(n) auf eine beitragsfreie Summe herab, die nach anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik mit den Rechnungsgrundlagen der Beitragskalkulation berechnet wird, mindestens aber eine bei Vertragsabschluss vereinbarte Garantiesumme erreicht (vgl. die in dem Versicherungsschein abgedruckte Übersicht der beitragsfreien Versicherungssummen).
Bei der Berechnung der beitragsfreien Summe behalten wir einen Abzug ein. Der Abzug beträgt 0,5 % der Differenz zwischen aktueller Todesfallsumme (bei einer Kapitalversicherung mit festem Auszahlungszeitpunkt: die mit dem Rechnungszins auf das Ende des Versicherungsjahres, in dem die Beitragsfreistellung vorgenommen wird, abgezinste Versicherungssumme) und dem zum Zeitpunkt der Beitragsfreistellung vorhandenen Deckungskapital sowie 0,5 % der Differenz zwischen Erlebensfallsumme (bei der Teilauszahlungsversicherung: Summe der noch ausstehenden Teilauszahlungen, bei der Kapitalversicherung mit festem Auszahlungszeitpunkt: Versicherungssumme) und dem zum Zeitpunkt der Beitragsfreistellung vorhandenen Deckungskapital....
Das zum Zeitpunkt der Beitragsfreistellung vorhandene Deckungskapital wird nach anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik mit den Rechnungsgrundlagen der Beitragskalkulation berechnet.
Die Beitragsfreistellung Ihrer Versicherung ist mit Nachteilen verbunden. In der Anfangszeit Ihrer Versicherung ist wegen der Verrechnung von Abschlusskosten nach dem Zillmerverfahren (vgl. § 6) keine beitragsfreie Versicherungssumme vorhanden. Auch in den Folgejahren stehen nicht unbedingt Mittel in Höhe der eingezahlten Beiträge für die Bildung einer beitragsfreien Versicherungssumme zur Verfügung. Nähere Informationen zur beitragsfreien Versicherungssumme und ihrer Höhe können Sie der Ihrem Versicherungsschein beigefügten Tabelle entnehmen.
§ 6 Was bedeutet die Verrechnung von Abschlusskosten nach dem Zillmerverfahren?
(1.) Durch den Abschluss von Versicherungsverträgen entstehen Kosten. Diese sogenannten Abschlusskosten (§ 43 Abs. 2 der Verordnung über die Rechnungslegung von Versicherungsunternehmen) sind bereits pauschal bei der Tarifkalkulation berücksichtigt und werden daher nicht gesondert in Rechnung gestellt.
(2.) Für Ihren Versicherungsvertrag ist das Verrechnungsverfahren nach § 4 der Deckungsrückstellungsverordnung (Zillmerverfahren) maßgebend. Hierbei werden die ersten Beiträge zur Tilgung von Abschlusskosten herangezogen, soweit sie nicht für Leistungen im Versicherungsfall und Kosten des Versicherungsbetriebes in der jeweiligen Versicherungsperiode bestimmt sind. Der zu tilgende Betrag ist nach der Deckungsrückstellungsverordnung auf 4 % der von Ihnen während der Laufzeit des Vertrages zu zahlenden Beiträge beschränkt.
(3.) Das beschriebene Verrechnungsverfahren hat wirtschaftlich zur Folge, dass in der Anfangszeit Ihrer Versicherung kein Rückkaufswert und keine beitragsfreie Versicherungssumme vorhanden sind. Nähere Informationen können Sie der Ihrem Versicherungsschein beigefügten Tabelle entnehmen.
beim Abschluss von Verträgen mit Verbrauchern über kapitalbildende Rentenversicherungen folgende (oder inhaltsgleiche) Klausel in neue Versicherungsverträge einzubeziehen oder sich bei der Abwicklung bestehender Verträge der genannten Art auf eine solche Klausel zu berufen ( unzulässige Bestimmungen im Fettdruck):
(1.) Vor dem versicherten Rentenbeginn können Sie Ihre Versicherung schriftlich kündigen...
(2.) Nach Kündigung erhalten Sie -soweit bereits entstanden- den Rückkaufswert nach § 176 Versicherungsvertragsgesetz. Der Rückkaufswert wird nach anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik als Zeitwert Ihrer Rentenversicherung berechnet, wobei ein Stornoabzug einbehalten wird. ...
Wenn die Versicherung zum Schluss des ersten Versicherungsjahres gekündigt wird, beträgt der Stornoabzug 10 % des zum Kündigungszeitpunkt vorhandenen Deckungskapitals. Er reduziert sich während der Beitragszahlungsdauer in jedem Jahr gleichmäßig bis auf 2 % am Ende der Beitragszahlungsdauer. Der Stornoabzug beträgt nach Ablauf der Beitragszahlungsdauer sowie bei Versicherungen gegen Einmalbetrag 2 % des zum Kündigungszeitpunkt vorhandenen Deckungskapitals. ...
Die Kündigung Ihrer Versicherung ist mit Nachteilen verbunden. In der Anfangszeit Ihrer Versicherung ist wegen der Verrechnung von Abschlusskosten nach dem Zillmerverfahren (vgl. § 6) kein Rückkaufswert vorhanden. Der Rückkaufswert erreicht auch in den Folgejahren nicht unbedingt die Summe der eingezahlten Beiträge. Der Rückkaufswert und die Erlebensfallleistung der beitragsfreien Versicherung entsprechen jedoch mindestens den bei Vertragsabschluss vereinbarten Garantiewerten, deren Höhe vom Zeitpunkt der Beendigung des Vertrages abhängt. ...
Nähere Informationen zum Garantiewert bei Rückkauf und seiner Höhe können Sie der Ihrem Versicherungsschein beigefügten Tabelle entnehmen.
Umwandlung in eine beitragsfreie Rentenversicherung
(3.) Anstelle einer Kündigung nach Ziffer 1 können Sie unter Beachtung der dort genannten Termine und Fristen schriftlich verlangen, von Ihrer Beitragszahlungspflicht befreit zu werden. Die beitragsfreie Rente wird nach anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik mit den Rechnungsgrundlagen der Beitragskalkulation berechnet, erreicht aber mindestens die bei Vertragsschluss vereinbarte garantierte beitragsfreie Rente (vgl. die in dem Versicherungsschein abgedruckte Übersicht der beitragsfreien jährlichen Renten).
Bei der Berechnung der beitragsfreien Rente nehmen wir einen Abzug in Höhe von 10 % des zum Zeitpunkt der Beitragsfreistellung vorhandenen Deckungskapitals vor, wenn die Versicherung zum Schluss des ersten Versicherungsjahres beitragsfrei gestellt wird. Der Abzug reduziert sich während der Beitragszahlungsdauer in jedem Jahr gleichmäßig bis auf 2 % am Ende der Beitragszahlungsdauer. ...
Die Beitragsfreistellung Ihrer Versicherung ist mit Nachteilen verbunden. Wegen der Verrechnung von Abschlusskosten nach dem Zillmerverfahren (vgl. § 6) sind zunächst keine Beträge zur Bildung einer beitragsfreien Rente vorhanden. Auch in den Folgejahren stehen nicht unbedingt Mittel in Höhe der eingezahlten Beiträge für die Bildung einer beitragsfreien Rente zur Verfügung. Nähere Informationen zur beitragsfreien Rente können Sie der Ihrem Versicherungsschein beigefügten Tabelle entnehmen.
(2.) Für Ihren Versicherungsvertrag ist das Verrechnungsverfahren nach § 4 der Deckungsrückstellungsverordnung (Zillmerverfahren) maßgebend. ...
(3.) Das beschriebene Verrechnungsverfahren hat wirtschaftlich zur Folge, dass zunächst keine Beiträge zur Bildung der beitragsfreien Rente oder für einen Rückkaufswert vorhanden sind. Nähere Informationen können Sie der Ihrem Versicherungsschein beigefügten Tabelle entnehmen.
die Beklagte ferner zu verurteilen,
1.379,80 € nebst Jahreszinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweils gültigen Basiszins ab dem 8. November 2012 an ihn zu bezahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, es fehle bereits an einer Wiederholungsgefahr. Die von ihr angebotene Unterlassungserklärung sei ausreichend gewesen. Zudem habe die Beklagte die geforderte Umstellung mit ihren vorhandenen IT-Kapazitäten nicht sogleich umsetzen können, vielmehr dazu bis Ende 2013 gebraucht; die zwischenzeitlich betroffenen Verträge seien aber ohnehin durch eine manuell vorgenommene Berechnung ausgeglichen worden. Die geltend gemachten Abmahnkosten stünden dem Kläger nicht zu, da der Streitwert zu hoch angesetzt sei und auch die Einschaltung eines Rechtsanwaltes vorgerichtlich nicht erforderlich gewesen sei.
Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird im Übrigen auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage weitgehend stattgegeben.
Zur Begründung hat es angeführt, der Kläger könne die Unterlassung der Einbeziehung der angegriffenen und unstreitig unwirksamen Klauseln bei Abschluss wie auch bei der Abwicklung von Verträgen verlangen. Aufgrund der Aufnahme der Klauseln in die AVB werde eine tatsächliche Vermutung für eine Wiederholungsgefahr begründet; sie könne nur durch eine entsprechend umfassende strafbewehrte Unterlassungserklärung ausgeräumt werden, die die Beklagte jedoch nicht abgegeben habe. Die von der Beklagten unterbreitete Erklärung sei hinsichtlich der Klausel § 6 Abs. 2, die das Zillmerungsverfahren betreffe, nicht ausreichend gewesen.
Lediglich hinsichtlich der vorgerichtlichen Anwaltskosten hat das Landgericht die Klage abgewiesen und eine Abmahnpauschale von 200,- € zugesprochen.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiter.
Sie macht geltend, die Berufungseinlegung sei fristgerecht erfolgt, da der Prozessbevollmächtigte der Beklagten das Urteil erst nach seinem Urlaub am Montag, den 16.03.2015, und nicht am Freitag, den 13.03.2015, zur Kenntnis genommen und auch an diesem Tag das Empfangsbekenntnis unterzeichnet habe. Hilfsweise beantragt er Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand, da die Fristversäumung unverschuldet aufgrund falscher Berechnung der Sekretariatsgehilfin eingetreten sei.
Im Übrigen sei die Beklagte zu Unrecht verurteilt worden, weil nach der Übersendung des Entwurfs einer ausreichenden Unterlassungserklärung durch die Beklagte keine Wiederholungsgefahr bestehe. Die in den Klauseln vorgesehenen Mindestwerte und Aufbrauchfristen habe der Kläger hinzunehmen.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Hinsichtlich seiner eigenen Berufung beantragt er,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.379,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 08.11.2012 an den Kläger zu zahlen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens, soweit es ihm günstig ist. Insbesondere ist er der Auffassung, die Berufung der Beklagten sei verfristet und damit unzulässig. Der Zugang des Urteils sei am 13.03.2015 erfolgt, denn es komme nicht auf die persönliche Anwesenheit des Prozessbevollmächtigten der Beklagten in der Kanzlei an; ausreichend sei, dass ein anderer Rechtsanwalt der Kanzlei Kenntnis von dem Urteil genommen habe.
Hinsichtlich der Berufung der Beklagten meint der Kläger, er sei zur Annahme des Verzichtsangebots der Beklagten schon nicht verpflichtet gewesen, weil diese stets nur Entwürfe übersandt habe. Zudem sei der 2. Entwurf auf bestimmte Bezeichnungen von Verträgen beschränkt gewesen und hätte weitere unzulässige Einschränkungen enthalten, die er nicht habe hinnehmen müssen.
Hinsichtlich seiner eigenen Berufung macht er geltend, die Beauftragung eines Anwalts sei schon deshalb erforderlich geworden, weil sich eine außergerichtliche juristische Auseinandersetzung entwickelt habe, die der klägerische Verein nicht selber habe bewältigen können.
Der Senat hat zu den Umständen der Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses Beweis erhoben durch Vernehmung von Rechtsanwalt ... und Frau ... als Zeugen. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 27.04.2016 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die wechselseitigen Berufungen der Parteien sind zulässig, insbesondere sind sie form- und fristgerecht eingelegt worden.
Die Beklagte hat die Berufungsbegründungsfrist nach § 520 Abs. 2 ZPO nicht versäumt.
Diese Frist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils. Im Falle der Zustellung eines Schriftstücks an den Prozessbevollmächtigten der Partei nach § 174 ZPO kommt es für den Fristbeginn nicht auf den Eingangsstempel, sondern darauf an, wann der Rechtsanwalt das Empfangsbekenntnis unterzeichnet hat. Das Empfangsbekenntnis erbringt als öffentliche Urkunde gemäß § 418 ZPO Beweis nicht nur für die Entgegennahme des darin bezeichneten Schriftstücks als zugestellt, sondern auch für den Zeitpunkt der Entgegennahme durch den Unterzeichner und damit der Zustellung.
Zur Widerlegung des aus einem Empfangsbekenntnis ersichtlichen Zustellungsdatums ist der Beweis der Unrichtigkeit der im Empfangsbekenntnis enthaltenen Angaben zulässig. Dieser Gegenbeweis setzt allerdings voraus, dass die Beweiswirkung des § 174 ZPO zur Überzeugung des Gerichts gemäß § 286 ZPO vollständig entkräftet und jede Möglichkeit ausgeschlossen ist, dass die Datumsangaben im Empfangsbekenntnis richtig sein können; hingegen ist der Gegenbeweis nicht schon dann geführt, wenn lediglich die Möglichkeit der Unrichtigkeit besteht, die Richtigkeit der Angaben also nur erschüttert ist (BGH, Beschluss vom 22.12.2011, Az. VII ZB 35/11; OLG Düsseldorf, Urteil vom 23.11.2012, Az. I-17 U 52/11; zitiert nach Juris).
Die Beklagte hat vorliegend zur Überzeugung des Senats im Rahmen der von Amts wegen durchgeführten Beweisaufnahme den Nachweis erbracht, dass ihr Prozessbevollmächtigter entgegen der Angabe in dem Empfangsbekenntnis das Urteil tatsächlich erst nach seiner Urlaubsrückkehr am 16.04.2015 zur Kenntnis genommen und das Empfangsbekenntnis auch erst an diesem Tag unterzeichnet hat. Er hat glaubhaft bekundet, dass seine Mitarbeiterin, die Zeugin ..., das Datum aus nicht erfindlichen Gründen eigenmächtig auf den 13.04.2015 umgeändert hat. Die Zeugin ... hat seine Angaben bestätigt und ebenfalls glaubhaft ausgesagt, sie habe das ursprüngliche, zutreffende Datum 16.04.2015 mit Tipp-Ex beseitigt und stattdessen als Datum den 13.04.2015 eingetragen, um es mit dem Datum des Eingangsstempels in Übereinstimmung zu bringen, ohne gleichzeitig die Frist im Kalender entsprechend zu ändern.
Soweit der Kläger meint, es komme auf den Zeitpunkt der Kenntnisnahme durch den Prozessbevollmächtigten ... nicht an, sondern es reiche aus, dass irgendein Anwalt seiner Kanzlei das Urteil am 13.04.2015 zur Kenntnis genommen habe, trifft dies hier so nicht zu.
Zwar wäre auch ein anderer Anwalt der Kanzlei - insbesondere der auf dem Briefkopf stehende Kollege ... - befugt gewesen, das Empfangsbekenntnis zu unterzeichnen. Tatsächlich hat aber nicht ein anderer Kollege, sondern Rechtsanwalt ... das Empfangsbekenntnis unterzeichnet, so dass es deshalb allein darauf ankommt, wann er das Urteil tatsächlich zur Kenntnis genommen hat.
Die Berufung der Beklagten hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Dem Kläger steht nämlich ein Anspruch gemäß § 1 UKlaG auf Unterlassung der Verwendung der streitgegenständlichen Klauseln zu.
Es ist unstreitig zwischen den Parteien, dass die beanstandeten Klauseln bei Abschluss beziehungsweise bei Abwicklung der Renten- und Lebensversicherungsverträge nicht mehr verwendet werden dürfen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (unter anderem im Urteil vom 25.07.2012, Az. IV ZR 201/10; zitiert nach Juris) benachteiligen die Klauseln den vorzeitig kündigenden Versicherungsnehmer unangemessen und sind intransparent, §§ 307 bis 309 BGB.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist vorliegend auch die für den Unterlassungsanspruch nötige Wiederholungsgefahr gegeben.
Die Wiederholungsgefahr für die Verwendung der beanstandeten Klausel ist eine ungeschriebene materielle Anspruchsvoraussetzung (BGH, Urteil vom 06.12.2012, Az. III ZR 173/12; zitiert nach Juris; Palandt/Bassenge, BGB, 75. Auflage 2016, § 1 UKlaG, Rn. 8). Diese eigentlich für das Wettbewerbs- und Markenrecht entwickelten Grundsätze sind auf den Unterlassungsanspruch aus § 1 UKlaG entsprechend zu übertragen. Die Unterlassungsansprüche aus § 8 UWG und § 1 UKlaG verfolgen nämlich ähnliche Ziele und werden auch bisher schon in der Rechtsprechung parallel interpretiert.
Eine Wiederholungsgefahr ist gegeben, wenn eine Wiederholung ernsthaft und greifbar zu besorgen ist. Darlegungs- und beweisbelastet ist der Kläger, wobei eine tatsächliche Vermutung für ihn streitet, die die Beklagte widerlegen muss (BGH, Urteil vom 25.07.2012, Az. IV ZR 201/10; zitiert nach Juris). Die Vermutung der Wiederholungsgefahr kann nur unter strengen Voraussetzungen und ausnahmsweise als widerlegt angesehen werden, wenn Umstände vorliegen, auf Grund derer nach allgemeiner Erfahrung mit einer Wiederverwendung nicht gerechnet werden kann (BGH, Urteil vom 25.07.2012, Az. IV ZR 201/10; zitiert nach Juris).
Zur Ausräumung der Wiederholungsgefahr ist im Allgemeinen erforderlich, dass sich der Verwender unter Übernahme einer angemessenen Vertragsstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung uneingeschränkt zur Unterlassung weiterer Verletzungen verpflichtet. Die Erklärung muss den bestehenden gesetzlichen Unterlassungsanspruch nach Inhalt und Umfang voll abdecken und dementsprechend uneingeschränkt, unwiderruflich, unbedingt und grundsätzlich auch ohne die Angabe eines Endtermins erfolgen. Sie muss so klar und eindeutig sein, dass ernsthafte Auslegungszweifel, aber auch Zweifel an ihrer Verbindlichkeit und Durchsetzbarkeit nicht aufkommen können. Jedoch führt nicht jede Modifikation einer Unterlassungserklärung dazu, dass die Wiederholungsgefahr bestehen bleibt. Beschränkungen der Unterlassungserklärung, die lediglich einer Begrenzung des Unterlassungsanspruchs des Gläubigers nach materiellem Recht entsprechen, sind unbedenklich. Dem Wegfall der Wiederholungsgefahr steht nicht entgegen, dass der Schuldner es ablehnt, seine Unterlassungserklärung auf ein Verhalten zu erstrecken, das ihm nicht verboten werden kann (BGH, Urteil vom 21.02.2008, Az. I ZR 142/05, Rn. 14, zitiert nach Juris).
Maßgebend für die Reichweite einer vertraglichen Unterlassungsverpflichtung und damit für deren Eignung zur Ausräumung der Wiederholungsgefahr ist der wirkliche Wille der Vertragsparteien, zu dessen Auslegung neben dem Inhalt der Vertragserklärungen auch die beiderseits bekannten Umstände, insbesondere die Art und Weise des Zustandekommens der Vereinbarung, ihr Zweck, die Beziehung zwischen den Vertragsparteien und ihre Interessenlage heranzuziehen sind (OLG Köln, Urteil vom 11.07.2014, Az. 20 U 211/13; zitiert nach Juris).
Vorliegend ist es der Beklagten nicht gelungen, durch den von ihr angebotenen Entwurf einer Unterlassungserklärung die Vermutung der Wiederholungsgefahr auszuräumen.
Soweit der Kläger allerdings meint, es fehle an einer wirksamen Unterlassungserklärung bereits deshalb, weil die Beklagte lediglich einen Entwurf unterbreitet habe, trifft dies nicht zu. Zwar reicht grundsätzlich eine bloße Absichtserklärung des Verwenders, die beanstandeten Klauseln nicht weiter zu verwenden, nicht aus (BGH, Urteil vom 25.07.2012, Az. IV ZR 201/10; zitiert nach Juris). Erkennbar hat die Beklagte hier jedoch den Entwurf übersandt, um ihn mit dem Kläger zunächst abzustimmen. Dass die Beklagte ernsthaft bereit war, auf Änderungswünsche des Klägers einzugehen, hat sich daran gezeigt, dass sie den ersten Entwurf tatsächlich auf Wunsch des Klägers überarbeitet hat. Es ist daher davon auszugehen, dass sie ihren Erklärungen entsprechend auch bereit gewesen wäre, ihren letzten Entwurf zu unterzeichnen und ihn damit verbindlich werden zu lassen.
Dieser zweite Entwurf der Beklagten hat jedoch den Anforderungen, die an eine solche Unterlassenerklärung zu stellen sind, nicht genügt.
So sind entgegen der Auffassung der Beklagten die in der einleitenden Erklärung enthaltenen Einschränkungen zu beanstanden. Die Beklagte hat ihren Verzicht in dem Einleitungstext nämlich auf bestimmte, bereits bestehende Verträge beschränkt. Danach sollen von dem Verzicht nur jene Verträge erfasst sein, die unter die genannte Bezeichnung ("1U07 - 1U12") fallen. Die Beklagte hat dazu erklärt, dass die Bezeichnungen jene Verträge der Generation 2002 bis 2007 meinen, da sich nach Auffassung der Beklagten die Entscheidung des Bundesgerichtshofes nur auf diese Vertragsgeneration bezieht. Sofern in der Tarifgeneration 1995 bis Mitte 2001 inhaltsgleiche Klauseln verwendet würden, müsse der Kläger die Beklagte zunächst auf seine Kosten erneut abmahnen und gegebenenfalls Klage erheben.
Abgesehen davon, dass diese Bezeichnungen für sich genommen bereits unverständlich sind, weil unklar bleibt, welche Verträge genau damit gemeint sind, stellt diese zeitliche Eingrenzung des Verzichts auf die Verträge der Jahre 2002 bis 2007 zudem eine unzulässige Einschränkung dar.
Die Ausführungen des Bundesgerichtshofes (Urteil vom 25.07.2012, Az. IV ZR 201/10; zitiert nach Juris) sind nämlich dahin zu verstehen, dass auch die in den Verträgen vor 2001 verwendeten Klauseln materiell unwirksam sind.
Für die vorangegangene Tarifgeneration der Klauselwerke bis 2001 hat der Bundesgerichtshof bislang ebenfalls eine Unwirksamkeit der Klauseln betreffend die Vereinbarung des Zillmerverfahrens angenommen, allerdings nicht wegen materieller Unwirksamkeit, sondern wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB (BGH, Urteil vom 09.05.2001, Az. IV ZR 121/00; zitiert nach Juris). Danach sind Klauseln in Allgemeinen Bedingungen über die kapitalbildende Lebensversicherung, die die Beitragsfreistellung, die Kündigung des Vertragsverhältnisses sowie den Rückkaufswert und die Abschlusskosten regeln, wegen Intransparenz unwirksam, wenn sie dem Versicherungsnehmer etwaige wirtschaftliche Nachteile nicht deutlich vor Augen führen. Auf die hier zur Beurteilung stehenden Klauseln trifft dies allerdings nicht zu, denn sie weisen deutlich darauf hin, dass eine vorzeitige Kündigung und Beitragsfreistellung mit Nachteilen verbunden ist und zudem die Auswirkungen des Zillmerverfahrens beschrieben werden.
Allerdings hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 25.07.2012 ausdrücklich ausgeführt, dass die Klauseln aufgrund der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 15.02.2006 (Az. 1 BvR 1317/96; zitiert nach Juris) auch materiell unwirksam sind und die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts nicht allein für Versicherungsbedingungen aus der Zeit vor 1994 bzw. 2001 gelten (BGH, Urteil vom 25.07.2012, Az. IV ZR 201/10; zitiert nach Juris). Die gewählte Formulierung lässt den Rückschluss zu, dass nach Auffassung des Bundesgerichtshofs die materielle Unwirksamkeit für alle entsprechenden Klauseln unabhängig von ihrem jeweiligen Jahrgang gelten soll.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Beklagten erwähnten Entscheidung des OLG Köln (Urteil vom 07.03.2014, Az. 20 U 172/13; zitiert nach Juris). Dort wurde zwar festgestellt, dass sich die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25.07.2012 nur auf die Verträge der Tarifgeneration 2001 bis 2007 bezieht.
Allerdings bezog sich diese Feststellung nicht auf die Frage der Unwirksamkeit auch in früheren Verträgen verwendeter Klauseln, sondern ausschließlich auf die Frage, welche Rechtsfolge sich daraus ergibt (der dortige Kläger wollte nicht Unterlassung der Verwendung der Klausel, sondern alle Beiträge zurück); nur insoweit hat das OLG Köln entschieden, dass sich die Rechtsfolge nach der jeweiligen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes richte. So hat der Bundesgerichtshof für die unwirksamen Klauseln von 1994 bis 2001 im Wege ergänzender Vertragsauslegung eine Ersatzlösung - Anspruch auf die geschuldete Leistung ohne Stornoabzug, mindestens aber auf einen Mindestrückkaufswert - bereitgestellt, während später eine Bedingungsanpassung nach § 164 VVG beziehungsweise eine Berechnung nach § 169 VVG in Betracht kam. Nichts anderes ergibt sich aus den beiden von der Beklagten angeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofes, bei denen es ebenfalls allein auf die Rechtsfolgen der Unwirksamkeit ankam (BGH, Urteile vom 11.09.2013, Az. IV ZR 114/13 und IV ZR 17/13; zitiert nach Juris).
Bei dieser zeitlichen Beschränkung auf die Jahre 2001 bis 2007 handelt es sich auch nicht lediglich um eine unerhebliche Begrenzung, weshalb die Verzichtserklärung schon unter diesem Gesichtspunkt nicht ausreichend gewesen ist. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass sich die Beklagte uneingeschränkt verpflichtet hat, jedenfalls für die künftigen Verträge die beanstandeten Klauseln nicht mehr zu verwenden.
Darüber hinaus enthält die Verzichtserklärung eine weitere unzulässige Einschränkung hinsichtlich § 6 Ziffer 2 S. 1 der Bedingungen. Nach dieser Klausel soll für den Versicherungsvertrag das Verrechnungsverfahren nach § 4 der Deckungsrückstellungsverordnung (Zillmerverfahren) maßgebend sein.
Die Klausel entspricht im Wortlaut genau der von dem Bundesgerichtshof (Urteil vom 25.07.2012, Az. IV ZR 201/10; zitiert nach Juris) auch in diesem Absatz beanstandeten Klausel (§ 11 Abs. 2 S. 1, 2 der AVB) zur Zillmerung. Diese Kostenverrechnungsklausel ist unwirksam, weil sie nicht lediglich der Regelung bilanzieller, interner Zwecke dient. Allein der Umstand, dass die Klausel in die Allgemeinen Bedingungen aufgenommen wird, zeigt, dass ihr nicht ausschließlich eine Binnenwirkung zukommt. Vielmehr wirkt sich die für den Vertrag vereinbarte Zillmerung im Fall einer vorzeitigen Vertragsbeendigung oder -umwandlung unmittelbar nachteilig für den Versicherungsnehmer aus.
Ob darüber hinaus die in der Einleitung formulierte Einschränkung für die Verwendung der Klauseln bei der Abwicklung bestehender Verträge dahin, dass der Verzicht auf die beanstandeten Klauseln erklärt wird, "soweit dadurch der nach der Rechtsprechung des BGH (VersR 2005, 1565 ff. ) erforderliche Mindestrückkaufswert bzw. die beitragsfreie Mindestversicherungssumme unterschritten wird...", unzulässig ist, kann angesichts der bereits festgestellten unzulässigen Einschränkungen dahinstehen. Aus den gleichen Gründen kann dahinstehen, ob die von der Beklagten in Anspruch genommenen Aufbrauch- und Anpassungsfristen zulässig sind.
Aufgrund der in Teilen der Verzichtserklärung enthaltenen unangemessenen Einschränkungen und des Umstandes, dass sich der Kläger nicht auf Teilerklärungen einlassen muss, hat die Beklagte insgesamt die Wiederholungsgefahr nicht ausreichend zu widerlegen vermocht.
Auch der Berufung des Klägers ist in der Sache kein Erfolg beschieden. Ihm steht kein Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nach § 5 UKlaG in Verbindung mit § 12 Abs. 1 S. 2 UWG zu.
Zwar ist die Abmahnung des Klägers ganz überwiegend im Sinne dieser Vorschriften zu Recht erfolgt. Allerdings hat es sich bei den geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten nicht um zur Rechtsverfolgung erforderliche Aufwendungen gehandelt.
Erforderlich sind die Abmahnkosten, die tatsächlich entstanden sind und nach Lage des Falles aus der Perspektive des Abmahnenden objektiv notwendig waren. Kosten für die Einschaltung eines Anwalts sind nur ausnahmsweise bei besonderer rechtlicher Schwierigkeit umfasst, aufgrund derer der Verband mit seiner Ausstattung und Erfahrung nicht in der Lage war, das Geschehen korrekt zu bewerten. Gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 UKlaG muss eine qualifizierte Einrichtung im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG für ihre Eintragung in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 Abs. 1 UKlaG unter anderem auf Grund ihrer bisherigen Tätigkeit die Gewähr für eine sachgerechte Aufgabenerfüllung bieten. Diese ist nur bei hinreichender personeller und sächlicher Ausstattung des Verbands zu erwarten. Danach muss sich der Kläger zur Erfüllung seines Verbandszwecks grundsätzlich selbst mit den hierfür notwendigen Mitteln versehen und zumindest so ausgestattet sein, dass er typische und durchschnittlich schwer zu verfolgende verbraucherfeindliche Praktiken selbst erkennen und abmahnen kann (BGH, Urteil vom 12.04.1984, Az. I ZR 45/82; Urteil vom 25.07.2012, Az. IV ZR 201/10, Rn. 76; zitiert nach Juris).
Zwar ist es zutreffend, dass die im vorliegenden Verfahren zu klärenden Rechtsfragen als rechtlich anspruchsvoll anzusehen waren und eine umfassende Prüfung unter Einsatz versicherungsrechtlicher Spezialkenntnisse erforderten, ehe der Bundesgerichtshof seine Entscheidungen vom 25.07.2012 bekanntgegeben hatte.
Hier hat der Kläger die Beklagte aber erst nach Erlass dieser Urteile abmahnen lassen. Der Senat teilt insofern die Auffassung des Oberlandesgerichtes Stuttgart (Urteil vom 11.09.2014, Az. 2 U 178/13; zitiert nach Juris), dass die versicherungsrechtlichen Sonderfragen zu diesem Zeitpunkt bereits geklärt waren, so dass die Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe für eine Abmahnung nicht mehr als erforderlich angesehen werden konnte. Der Kläger hätte daher unter Bezugnahme auf die ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes ohne weitere spezialrechtliche Prüfung die Beklagte selbst abmahnen können.
Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht deshalb, weil der Schwerpunkt der rechtlichen Beurteilung hier in der Frage lag, ob die Beklagte durch eine ausreichende Verzichtserklärung die Wiederholungsgefahr widerlegen konnte. Denn auch die Frage, ob die angebotene Verzichtserklärung weitreichend genug war, hat sich an den Maßstäben zu orientieren, die der Bundegerichtshof in seiner Entscheidung vom 25.07.2012 aufgestellt hat.
Entsprechendes dürfte für den Einwand des Klägers gelten, dass die Kosten nicht allein für die Abmahnung, sondern für die vorausgegangene Beratung angefallen seien, denn auch insoweit war keine rechtlich anspruchsvolle Prüfung mehr erforderlich, die versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse voraussetzte, welche über die tägliche Beratungspraxis des Klägers hinausgehen.
Die vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten sind von der Beklagten auch nicht gemäß §§ 280, 286 BGB unter dem Gesichtspunkt des Verzugs zu erstatten. Danach kann der Gläubiger nur Ersatz desjenigen Schadens beanspruchen, der durch den Verzug des Schuldners adäquat kausal verursacht worden ist (MünchKomm/Ernst, BGB, 6. Auflage 2012, § 286 Rn. 122). Die hier geltend gemachten Kosten sind aber bereits vor einem etwaigen Verzug der Beklagten dadurch entstanden, dass sich der Kläger schon bei der Abmahnung anwaltlicher Hilfe bedient hat.
Letztlich ergibt sich ein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten auch nicht aus §§ 683, 670 BGB. Im Anwendungsbereich des § 12 Abs. 1 UWG ist eine Geschäftsführung ohne Auftrag ausgeschlossen (MünchKomm/Seiler, a.a.O., § 677 Rn. 35). Im Übrigen wären auch nach §§ 683, 670 BGB Anwaltskosten für eine Abmahnung nur dann zu ersetzen, wenn die Einschaltung eines Anwalts zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war (MünchKomm/Seiler, a.a.O., § 683 Rn. 17), was nach aus den dargestellten Gründen vorliegend nicht der Fall ist.
Der Kläger kann daher nur Erstattung der von dem Landgericht zugesprochenen Kostenpauschale von derzeit 200, - € (Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Auflage 2014, § 5 UKlaG Rn. 4) verlangen.
Die Kostenentscheidung folgt aufgrund des wertmäßig überwiegenden Unterliegens der Beklagten mit ihrer Berufung aus §§ 97, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO, § 711 ZPO.
Die Zulassung der Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht veranlasst, weil die erforderlichen Voraussetzungen dafür nicht vorliegen.
Die Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPO war nicht veranlasst, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Frage der Erstattungsfähigkeit von Rechtsanwaltskosten für Abmahnungen im Namen eines Fachverbandes (Urteil vom 12.04.1984, Az. I ZR 45/82; zitiert nach Juris) und der im Übrigen einheitlichen obergerichtlichen Rechtsprechung zu dieser Frage gibt der vorliegende Einzelfall keine Veranlassung zur Herbeiführung einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 307 bis 309 BGB
§§ 280, 286 BGB
§§ 683, 670 BGB
§ 520 Abs. 2 ZPO
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 11 Abs. 2 S. 1, 2 der AVB
§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG
§ 4 Abs. 2 Satz 1 UKlaG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG
§ 4 Abs. 1 UKlaG
§ 12 Abs. 1 UWG
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 43 Abs. 2 der Verordnung
§ 4 der Deckungsrückstellungsverordnung

Zitierte Entscheidungen: VersR 2005, 1565
23 O 371/13
IV ZR 201/10
VII ZB 35/11
17 U 52/11
III ZR 173/12
I ZR 142/05
20 U 211/13
IV ZR 121/00
1 BvR 1317/96
20 U 172/13
IV ZR 114/13
IV ZR 17/13
I ZR 45/82
2 U 178/13