Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-09-27, Aktenzeichen 4 B 1410/18
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2018:0927.4B1410.18.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Aachen vom 19.9.2018 geändert.
Der Antrag der Antragstellerin wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat Erfolg.
Die Beschwerde ist mit dem sinngemäßen Antrag zulässig, den Beschluss des Verwaltungsgerichts Aachen vom 19.9.2018 abzuändern und den Antrag der Antragstellerin abzulehnen. Dieser Antrag entspricht der Sache nach dem Begehren der Antragsgegnerin, ohne dass es einer formal gesondert beantragten Feststellung, dass die Verkaufsstellen anlässlich des 16. Knollenfestes geöffnet haben dürfen, bedürfte (§ 88 VwGO). Dem steht der nicht angegriffene im Verfahren 3 L 1250/18 (VG Aachen) ergangene Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 19.9.2018 nicht entgegen. Denn in diesem stellt das Verwaltungsgericht (nur) fest, dass die Verkaufsstellen nicht auf der Grundlage der Ordnungsbehördlichen Verordnung über das Offenhalten von Verkaufsstellen an Sonn- und Feiertagen im Bereich der Stadt Euskirchen vom 10.10.2017 geöffnet werden dürfen. Streitgegenstand im vorliegenden Verfahren ist hingegen, ob die Verkaufsstellen auf der Grundlage der 2. Änderung vom 4.9.2017 der Ordnungsbehördlichen Verordnung über das Offenhalten von Verkaufsstellen an Sonn- und Feiertagen im Bereich der Stadt Euskirchen vom 10.10.2017 (Rundblick Euskirchen vom 14.9.2018), im Folgenden: 2. Änderungsverordnung, die die Ursprungsverordnung bezogen auf die Freigabe am 30.9.2018 der Sache nach ersetzt hat, geöffnet sein dürfen.
Die Beschwerde ist auch nicht unzulässig, weil die Antragsgegnerin (vorsorglich) am 24.9.2018 als Dringlichkeitsentscheidung des Bürgermeisters eine 3. Änderung der Ordnungsbehördlichen Verordnung über das Offenhalten von Verkaufsstellen an Sonn- und Feiertagen im Bereich der Stadt Euskirchen vom 10.10.2017 (im Folgenden: 3. Änderungsverordnung) beschlossen hat. Hierdurch hat sich das vorliegende Verfahren zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung über den vorliegenden Antrag nicht erledigt, weil diese noch nicht öffentlich bekanntgemacht worden ist. Eine Entscheidung des Senats ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil die 3. Änderungsverordnung am 28.9.2018 und damit noch vor der Veranstaltung am 30.9.2018 bekanntgemacht werden soll. Denn die Gültigkeit der 3. Änderungsverordnung ist zwischen den Beteiligten umstritten und Gegenstand eines eigenständigen neuen Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, der derzeit beim Verwaltungsgericht Aachen anhängig ist. Der Senat hält es angesichts der kurzen verbleibenden Zeit bis zum 30.9.2018 nicht für geboten, die Entscheidung in dem anderen Verfahren abzuwarten. Für eine Sachentscheidung über die auf die 2. Änderungsverordnung bezogene Beschwerde spricht aus Gründen effektiven Rechtsschutzes Folgendes: Sofern die 3. Änderungsverordnung nichtig wäre, was die Antragstellerin geltend macht, in diesem Verfahren aber nicht unmittelbar streitgegenständlich ist, käme es für die Zulässigkeit der Ladenöffnung am 30.9.2018 allein auf die Wirksamkeit der dann fortgeltenden, hier streitigen 2. Änderungsverordnung an, an deren Klärung daher unabhängig von der Wirksamkeit der 3. Änderungsverordnung ein rechtliches Interesse der Antragsgegnerin besteht. Da die auf die 2. Änderungsverordnung bezogene Beschwerde aus den folgenden Gründen zum jetzigen Zeitpunkt Erfolg hat, bedarf es keiner Entscheidung mehr über die mit dieser Verordnung inhaltsgleiche 3. Änderungsverordnung, die sofern sie wirksam sein sollte, in gleicher Weise die Ladenöffnung zum 16. Knollenfest am 30.9.2018 freigibt. Für den beim Verwaltungsgericht gestellten neuen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung dürfte deshalb kein Rechtsschutzinteresse der Antragstellerin mehr bestehen.
Der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig (unten I.), aber unbegründet (unten II.).
I. Der Antrag ist zulässig. Die späte Inanspruchnahme gerichtlichen Eilrechtsschutzes durch die Antragstellerin ist insbesondere nicht rechtsmissbräuchlich (unten a). Auch hat die Antragstellerin ihr Antragsrecht weder verwirkt noch ist dessen Ausübung in sonstiger Weise treuwidrig (unten b).
a) Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Antragstellerin könnte nur dann angenommen werden, wenn es ihr nicht eigentlich um die Durchsetzung ihres subjektiven öffentlichen Rechts aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV und Art. 9 GG ginge, sondern sie mit ihrem Antrag oder der Wahl des Zeitpunkts der Antragstellung sachwidrige Motive, etwa schikanöse Zwecke verfolgen würde. Eine solche Missbrauchsabsicht müsste eindeutig erkennbar sein. Das kann hier nicht festgestellt werden, weil die Antragsgegnerin vor Erlass der 2. Änderungsverordnung die Antragstellerin nicht erneut angehört hat und das Erfordernis einer solchen Anhörung zwischen den Beteiligten umstritten ist. Der Antragstellerin geht es damit ersichtlich um die Durchsetzung der rechtlichen Grenzen der Zulässigkeit von Ausnahmen von dem grundsätzlichen Verbot der Verkaufsstellenöffnung an Sonn- und Feiertagen. Dies entspricht Gehalt und Schutzzweck ihrer auf Einhaltung der Vorgaben des § 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 LÖG NRW gerichteten Rechtsposition.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1.12.2017 ‒ 4 B 1504/17 ‒, juris, Rn. 4 ff., m. w. N.
b) Rechtsmissbräuchliches Verhalten ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung, weil die Antragstellerin erst im August 2018 das Verwaltungsgericht angerufen hat, obwohl die erste Beschlussfassung über die Verkaufsstättenöffnung anlässlich des Knollenfests am 30.9.2018 schon im Oktober 2017 erfolgt ist. Das folgt schon daraus, dass sie in diesem Verfahren Rechtsfehler der erst am 4.9.2018 beschlossenen Verordnung beanstandet.
Im Übrigen ist eine Verwirkung nur anzunehmen, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung eines Rechts längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Das ist insbesondere der Fall, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen würde, der Verpflichtete ferner tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt würde und sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.1.2017 ‒ 8 B 23.16 ‒, NVwZ-RR 2017, 430 = juris, Rn. 14, m. w. N.
Hier fehlt es jedenfalls an dem für die Verwirkung eines Rechts erforderlichen sog. Umstandsmoment eines bestimmten Verhaltens der Antragstellerin, infolge dessen die Antragsgegnerin darauf vertrauen durfte, die Antragstellerin werde ihr Abwehrrecht gegen eine unzulässige Verkaufsstellenöffnung am 30.9.2018 nicht mehr ausüben. Die Antragstellerin hat vielmehr ‒ im Gegenteil ‒ bereits anlässlich ihrer Anhörung zu den für 2018 geplanten Sonntagsöffnungen am 11.9.2017 gegenüber der Antragsgegnerin darum gebeten, die geplanten Regelungen auf ihre Vereinbarkeit mit den im Einzelnen angeführten Grundsätzen aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu prüfen und diese genauestens zu beachten. Sie behalte sich vor, den verfassungsrechtlich vorgegebenen Schutz der Sonn- und Feiertage gegebenenfalls gerichtlich durchzusetzen. Anhaltspunkte für ein Verhalten der Antragstellerin, das bei der Antragsgegnerin die berechtigte Erwartung hätte wecken können, die Antragstellerin werde sich nicht mehr gegen die im vorliegenden Verfahren streitige Verkaufsstellenöffnung gerichtlich zur Wehr setzen, sind nicht ersichtlich. Allein die bloße Untätigkeit der Antragstellerin während eines längeren Zeitraums genügt dafür nicht. Während in bestimmten Rechtsbeziehungen nach Treu und Glauben die Obliegenheit bestehen kann, seine Belange frühzeitig geltend zu machen,
vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 28.8.1987 - 4 N 3.86 -, BVerwGE 78, 85 = juris, Rn. 12 ff.; OVG NRW, Urteile vom 4.9.2008 - 7 A 2358/07 -, juris, Rn. 51, und vom 12.9.2014 - 1 A 1637/12 -, IÖD 2014, 260 = juris, Rn. 55 f.,
fehlt es zwischen Antragstellerin und Antragsgegnerin an einem derartigen engen Gemeinschafts- oder Treueverhältnis, aufgrund dessen eine Rechtsausübung allein schon des bloßen Zeitablaufs wegen treuwidrig und deshalb unzulässig sein könnte.
Es obliegt vielmehr der Antragsgegnerin, bei Erlass ordnungsbehördlicher Verordnungen die gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Vorgaben von sich aus zu beachten und einzuhalten. Jedenfalls nachdem die Antragstellerin dies bereits vor einem Jahr mit Nachdruck eingefordert hat, hätte dies ‒ dem Sinn der Anhörung entsprechend ‒ der Antragsgegnerin genug Gelegenheit gegeben, die Einhaltung geltenden Rechts bei Erlass ihrer Verordnung vom 10.10.2017 rechtzeitig zu prüfen und erforderlichenfalls zu korrigieren. Hätte sie dies getan, hätte ihr bereits, ohne dass es hierfür eines von ihr nunmehr als rechtsmissbräuchlich bezeichneten gerichtlichen Antrags der Antragstellerin bedurft hätte, auffallen müssen, dass die Ergebnisse der Anhörung seinerzeit den Ratsmitgliedern nicht vorgelegen haben und jedenfalls die Stellungnahme der Antragstellerin völlig unzutreffend dahingehend wiedergegeben worden war, die Antragstellerin sehe keinen Grund zur Beanstandung. Den darin liegenden offenkundigen Anhörungsmangel hätte die Antragsgegnerin frühzeitig heilen können. Sie hätte hierdurch schon vor Monaten das Ihre dazu tun können, dass es aktionistischer Heilungsversuche in letzter Minute, die sie selbst für unzumutbar hält, nicht mehr bedurfte.
II. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist aber unbegründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn diese Regelung, um wesentliche Nachteile abzuwenden, drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Da der Sache nach die Gültigkeit einer Rechtsnorm vorübergehend suspendiert werden soll, können für eine derartige Entscheidung nach § 123 VwGO allerdings keine anderen Maßstäbe gelten als für eine normspezifische einstweilige Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO. Für diese ist allgemein anerkannt, dass eine Interessenabwägung unter Anlegung eines besonders strengen Maßstabs vorzunehmen ist. Die für die einstweilige Anordnung sprechenden Gründe müssen danach grundsätzlich so schwer wiegen, dass deren Erlass unabweisbar erscheint. Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn sich die jeweils in Rede stehende untergesetzliche Norm schon im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes als offensichtlich unwirksam erweist, und ihre Umsetzung den Antragsteller so konkret beeinträchtigt, dass die einstweilige Anordnung deshalb dringend geboten ist. Demgegenüber kommt der Erlass einer einstweiligen Anordnung jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn sich die jeweilige untergesetzliche Norm schon im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes als wirksam erweist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.6.2016 – 4 B 504/16 –, NWVBl. 2016, 513 = juris, Rn. 24 ff., m. w. N.
Gemessen daran liegen die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung hier nicht vor. Bei summarischer Prüfung spricht Überwiegendes dafür, dass die umstrittene 2. Änderungsverordnung bezogen auf den 30.9.2018 jedenfalls nicht offensichtlich unwirksam ist.
Zwar hat die Antragsgegnerin die Antragstellerin entgegen § 6 Abs. 4 Satz 7 Ladenöffnungsgesetz – LÖG NRW – vom 16.11.2006 (GV. NRW. S. 516), in der Fassung der Änderung durch das Gesetz vom 22.3.2018 (GV. NRW. S. 172), die gemäß § 13 Abs. 3 LÖG NRW hier maßgeblich ist, vor Erlass der Rechtsverordnung nicht angehört (dazu unten 1.). Es kann jedoch nicht mit der für den Erlass einer normsuspendierenden einstweiligen Anordnung erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, dass der darin liegende Verfahrensfehler funktionserheblich ist und dementsprechend zur Unwirksamkeit der Änderungsverordnung führt (dazu unten 2.). Auch materiell-rechtlich spricht so viel für die Rechtmäßigkeit der Verordnung bezogen auf die Freigabe der Ladenöffnung am 30.9.2018, dass der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht unabweisbar erscheint (dazu unten 3.).
1. Gemäß § 6 Abs. 4 Satz 7 LÖG NRW sind u. a. die zuständigen Gewerkschaften vor Erlass der Rechtsverordnung zur Freigabe eines verkaufsoffenen Sonntags anzuhören. Auch eine die Verkaufsstellenöffnung regelnde Änderungsverordnung ist – wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat – eine Verordnung zur Freigabe eines verkaufsoffenen Sonntags in diesem Sinne.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19.5.2017 ‒ 4 B 599/17 ‒, juris, Rn. 13.
Durch das Anhörungserfordernis soll sichergestellt werden, dass eine Anhörung verpflichtend stattfindet, bevor ein Ratsbeschluss, der die verkaufsoffenen Sonn- und Feiertage regelt, in der jeweiligen Kommune gefasst wird.
Vgl. LT-Drs. 16/2704, S. 2.
Wortlaut und in den Materialien dokumentierter Regelungszweck beschränken sich nicht auf Verordnungen, die neue Verkaufsstellenöffnungen freigeben, sondern erfassen auch Änderungsverordnungen, die bereits beschlossene Verkaufsstellenöffnungsfreigaben ändern. Auch der generelle Sinn von Anhörungserfordernissen, wonach diese nicht lediglich pro forma durchgeführt werden sollen, sondern das Ergebnis der Anhörung als informatorische Grundlage in die Abwägungsentscheidung des Normgebers einfließen soll,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19.5.2017 ‒ 4 B 599/17 ‒, juris, Rn. 9; BVerfG, Beschluss vom 12.10.2010 ‒ 2 BvF 1/07 ‒, BVerfGE 127, 293 = juris, Rn. 105,
erfasst Änderungsverordnungen und erstmalige Verkaufsstellenöffnungsfreigaben grundsätzlich in gleicher Weise.
An diesem Regelungszweck ist die Anhörung auszurichten. Damit die Möglichkeit besteht, das Ergebnis einer nicht nur pro forma durchgeführten Anhörung in der Abwägungsentscheidung des Normgebers zu berücksichtigen, ist entsprechend dem Sachstand im Zeitpunkt der Anhörung der wesentliche Inhalt der geplanten normativen Regelung mitzuteilen. Dies kann, wie bei Referentenentwürfen in Gesetzgebungsverfahren üblich, durch Übermittlung eines konkreten ersten Verordnungsentwurfs mit Begründung erfolgen, in den aufgrund der Anhörung noch Änderungen eingearbeitet werden können, bevor ein überarbeiteter Entwurf den zuständigen Entscheidungsgremien zugeleitet wird. Einer zweiten Anhörung eines aufgrund einer Anhörung geänderten Verordnungsentwurfs in der von der Antragsgegnerin abgelehnten Form von Frage und Antwort bedarf es innerhalb eines Normgebungsverfahrens, von Fällen grundlegender Änderungen abgesehen, allerdings nicht. Dem Anhörungserfordernis genügt bei Verordnungen über geplante Sonntagsladenöffnungen ohnehin regelmäßig schon ‒ ähnlich wie dies bei erstmaligen Ladenöffnungsfreigaben der bei der Antragsgegnerin üblichen Praxis entspricht ‒ die Mitteilung der Absicht, an welchem Tag in welchem räumlichen Geltungsbereich aus welchen Gründen eine Freigabe beabsichtigt ist. Die bloße Mitteilung eines Datums erfüllt hingegen erkennbar nicht den Anhörungszweck, zumal die Anhörung nicht lediglich dazu dient, dass die anzuhörenden Institutionen ihre jeweiligen Planungen zu diesem Datum mitteilen können. Die möglicherweise abweichend zu verstehenden Ausführungen der Beschwerdebegründung lassen sich nicht darauf stützen, dass § 6 Abs. 4 Satz 7 LÖG NRW das Anhörungserfordernis „Vor Erlass der Rechtsverordnung zur Freigabe der Tage nach Absatz 1“ begründe. Weder diesem Gesetzeswortlaut noch der angeführten Gesetzesbegründung lässt sich entnehmen, dass eine dem bezeichneten Anhörungszweck ersichtlich nicht genügende Anhörung ausreichend sein soll, die sich auf die Nennung eines Datums ohne zumindest stichwortartige Angabe der Sachgründe und des wenigstens grob bezeichneten räumlichen Geltungsbereichs beschränkt. Bei Änderungsverordnungen bezieht sich die Anhörungsverpflichtung auf die Mitteilung der Gründe für die jeweilige Änderung und ihren wesentlichen Inhalt. Auch insoweit soll die Anhörung klären, ob frühzeitig Einwendungen und Anregungen erhoben werden, die in die Abwägungsentscheidung des Normgebers einfließen können. Das Anhörungserfordernis kann auch insoweit seine Funktion grundsätzlich nur erfüllen, wenn im Rahmen der Anhörung abgegebene Stellungnahmen den Ratsmitgliedern bei der Beschlussfassung vorliegen oder jedenfalls ihrem wesentlichen Inhalt nach bekannt sind, so dass sie bei der Willensbildung berücksichtigt werden können.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 4.5.2018 ‒ 4 B 590/18 ‒, juris, Rn. 6, und vom 27.4.2018 ‒ 4 B 571/18 ‒, NWVBl. 2018, 341 = juris, Rn. 37 ff., m. w. N.
Im Rahmen der im Vorfeld der Ordnungsbehördlichen Verordnung über das Offenhalten von Verkaufsstellen an Sonn- und Feiertagen im Bereich der Stadt Euskirchen vom 10.10.2017 erfolgten Anhörung waren die Gründe für die mit der 2. Änderungsverordnung auf der Grundlage einer inzwischen geänderten gesetzlichen Regelung geplante Änderung, durch die der Anlassbezug verdeutlicht und der räumliche Geltungsbereich klargestellt werden sollte, nicht mitgeteilt worden. Die Annahme der Antragsgegnerin, eine erneute Anhörung sei entbehrlich gewesen, weil es sich um eine unwesentliche Änderung der Norm handele und bezogen auf den anlässlich des Knollenfestes freizugebenden Sonntag, den 30.9.2018, schon eine Anhörung stattgefunden habe, widerspricht dem insoweit nicht differenzierenden eindeutigen Gesetzeswortlaut. Im Übrigen kann die 2. Änderungsverordnung auch deshalb nicht ohne Weiteres als „unwesentlich“ bezeichnet werden, weil sie immerhin die von der Antragstellerin im Rahmen eines gerichtlichen Eilverfahrens geltend gemachte und auf einen Anhörungsmangel gestützte Unwirksamkeit der Verordnung beheben sollte. Zudem wäre zeitlich zwischen der Erstellung der Beschlussvorlage am 23.8.2018 und der Beschlussfassung im Rat am 4.9.2018 eine Anhörung nach § 6 Abs. 4 Satz 7 LÖG NRW ohne Weiteres möglich gewesen.
Grundsätzlich können im Rahmen des gesetzlich vorgesehenen Anhörungsverfahrens im Übrigen auch Einwände und Anregungen geltend gemacht werden, die anlässlich einer ohnehin geplanten Änderung berücksichtigt werden können, im früheren Anhörungsverfahren aber nicht geltend gemacht worden sind. Die Annahme einer Art Präklusion in dem Sinne, früher nicht erhobene Einwände seien auch gegenüber Änderungsverordnungen nicht denkbar oder von vornherein rechtsmissbräuchlich, findet im Gesetz keinen Niederschlag. Auch nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen ist es im Gegenteil grundsätzlich nicht rechtsmissbräuchlich, sich auf gesetzlich begründete Anhörungsrechte vor Gericht zu berufen und ihre Verletzung zu rügen.
Hiervon zu unterscheiden ist die im Folgenden einzelfallbezogen zu beurteilende Frage, ob ein Anhörungsmangel ‒ wie regelmäßig ‒ die Nichtigkeit der Verordnung zur Folge hat.
2. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kann allerdings nicht mit hinreichender Sicherheit davon ausgegangen werden, dass die streitige 2. Änderungsverordnung wegen unterbliebener Anhörung unwirksam ist. Zwar hat die Antragstellerin zutreffend darauf hingewiesen, dass zur gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage nicht nur die materiell-rechtlichen, sondern auch die verfahrensrechtlichen Vorgaben gehören, an die das ermächtigende Gesetz den ermächtigten Verordnungsgeber bindet, soweit ihre Beachtung für die Gültigkeit der angegriffenen Verordnungsbestimmungen von Bedeutung sein kann.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19.5.2017 ‒ 4 B 599/17 ‒, juris, Rn. 7 ff., m. w. N., und vom 27.9.2017 – 4 B 1193/17 –, juris, Rn. 8 f.
§ 6 Abs. 4 Satz 7 LÖG NRW zielt ersichtlich darauf ab, den Belangen der betroffenen Gruppen im Normerlassverfahren Stimme zu verleihen. Das Ergebnis der Anhörung soll als informatorische Grundlage in die Abwägungsentscheidung des Rates einfließen; dessen Entscheidung soll auf einer möglichst breiten Tatsachengrundlage getroffen werden. Allein dem Umstand, dass der Gesetzgeber mit dem Anhörungserfordernis nur eine vergleichsweise schwache Beteiligungsverpflichtung vorgesehen hat, kann nicht entnommen werden, dass er die Anhörung nicht für wesentlich erachtet hat, zumal er Regelungen über die Unbeachtlichkeit von Verfahrensmängeln, wie sie beispielsweise die §§ 214, 215 BauGB oder § 7 Abs. 6 GO NRW darstellen, nicht vorgesehen hat.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27.9.2017 – 4 B 1193/17 –, juris, Rn. 15 f.
Leidet das Normsetzungsverfahren an einem wesentlichen Mangel, so hat dies Folgen für die Rechtsgültigkeit der Norm. Wesentlich im hier maßgeblichen Sinn ist ein Fehler im Verordnungsverfahren vorbehaltlich ausdrücklicher rechtsfolgenausschließender oder beschränkender gesetzlicher Regelung jedenfalls dann, wenn ein Verfahrenserfordernis, das der Gesetzgeber im Interesse sachrichtiger Normierung statuiert hat, in funktionserheblicher Weise verletzt wurde. Der Verstoß gegen Anhörungs- und Beteiligungspflichten, die der Gesetzgeber für das Verfahren des Erlasses von Rechtsverordnungen vorgesehen hat, führt dementsprechend regelmäßig zur Ungültigkeit der Verordnung.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19.5.2017 ‒ 4 B 599/17 ‒, juris, Rn. 11 f., m. w. N.
Angesichts der Besonderheiten des zu entscheidenden Falles kann allerdings im Verfahren des vorläufigen Rechtschutzes nicht mit der für den Erlass einer normsuspendierenden einstweiligen Anordnung erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, ob die streitige Verordnung wegen des Anhörungsmangels unwirksam ist. Bei summarischer Prüfung spricht im Gegenteil viel dafür, dass die Antragstellerin trotz der vor der 2. Änderungsverordnung unterbliebenen Anhörung ausreichend Gelegenheit hatte, ihre Interessen bezogen auf den konkret freigegebenen Sonntag sowie Anlass und räumlichen Geltungsbereich im Ergebnis wirksam in das Normgebungsverfahren einzubringen.
Dabei ist unerheblich, dass eine ordnungsgemäße Anhörung der Antragstellerin vor Erlass der Ordnungsbehördliche Verordnung über das Offenhalten von Verkaufsstellen an Sonn- und Feiertagen im Bereich der Stadt Euskirchen vom 10.10.2017 fehlte, weil die Stellungnahme weder der Beschlussvorlage als Anlage beigefügt war, noch die Ratsmitglieder in der Ratssitzung über den wesentlichen Inhalt dieser Stellungnahme in Kenntnis gesetzt wurden. Denn jedenfalls nachträglich war diese Stellungnahme den Ratsmitgliedern auf ausdrückliche Bitte eines Ratsmitglieds zugänglich gemacht worden, indem sie der Niederschrift über die Ratssitzung vom 10.10.2017 als Anlage beigefügt und in das elektronische Ratsinformationssystem eingestellt worden war (abrufbar unter https://euskirchen.ratsinfomanagement.net/tops/?__=UGhVM0hpd2NXNFdFcExjZTOi_uiOxjKUgd2XLaDtpWA). Hierdurch hatten die Ratsmitglieder Gelegenheit, sich über diese jedenfalls vor Erlass der hier streitigen Änderungsverordnung Kenntnis zu verschaffen. Dass die von der Antragstellerin in ihrer Stellungnahme geltend gemachten Belange dem Zweck der Anhörung entsprechend im Normgebungsverfahren nunmehr auch tatsächlich Berücksichtigung gefunden haben, ergibt sich insoweit auch aus der Beschlussvorlage zur Änderungsverordnung.
Die Antragstellerin hatte in ihrer Stellungnahme darauf hingewiesen, dass viele bereits erlassene oder ausstehende Verordnungen den vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Anforderungen an eine Sonntagsöffnung nicht entsprächen und insoweit gebeten, die geplante Verordnung auf die Vereinbarkeit mit diesen Grundsätzen zu überprüfen und diese genauestens zu beachten. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei eine sonntägliche Öffnung mit uneingeschränktem Warenangebot nur zulässig, wenn die Veranstaltung selbst für den Sonntag prägend sei. Eine prägende Wirkung setze regelmäßig voraus, dass die Anlassveranstaltung ohne die Sonntagsöffnung mehr Besucher anziehe als der alleinige verkaufsoffene Sonntag. Eine prägende Wirkung könne nur angenommen werden, wenn ein enger räumlicher Bezug zwischen Veranstaltung und geöffneten Geschäften bestehe, die Öffnung also auf das unmittelbare Umfeld der Veranstaltung begrenzt bleibe. Sei die Verkaufsfläche der Geschäfte, die geöffnet haben könnten, ungleich größer als die Fläche des Marktes, spreche schon dies gegen eine prägende Wirkung des Marktes. Gleiches gelte für die räumliche Reichweite der Ausnahmeregelung im Verhältnis zum räumlichen Ausmaß der Anlassveranstaltung. Der Bezug zwischen Anlassveranstaltung und Ladenöffnung könne im Übrigen dadurch hergestellt werden, dass die Öffnung auf bestimmte Handelsbereiche beschränkt werde.
Die Beschlussvorlage zur 2. Änderungsverordnung ist ersichtlich ein Ergebnis der von der Antragstellerin in dieser Stellungnahme sowie ergänzend mit ihrem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung vom 22.8.2018 im Verfahren 3 L 1250/18 (VG Aachen) eingeforderten rechtlichen Überprüfung der Ordnungsbehördliche Verordnung über das Offenhalten von Verkaufsstellen an Sonn- und Feiertagen im Bereich der Stadt Euskirchen vom 10.10.2017 und von der Absicht geprägt, den von der Antragstellerin aufgezeigten Anforderungen an eine rechtmäßige Sonntagsöffnung nunmehr gerecht zu werden. Insbesondere bezweckt die Beschlussvorlage, den räumlichen Bereich der Sonntagsöffnung hinreichend bestimmt räumlich einzugrenzen, was die Antragstellerin in dem gerichtlichen Eilverfahren 3 L 1250/18 (VG Aachen) gerügt hatte, und durch den Rat eine fundierte Abwägung zwischen der Sonntagsöffnung und der grundgesetzlich geschützten Sonntagsruhe vornehmen zu lassen.
Die Beschlussvorlage weist darauf hin, dass strenge gerichtliche Voraussetzungen an eine anlassbezogene Sonntagsöffnung gestellt würden, weil diese eine Ausnahme von der verfassungsrechtlich geschützten Schutz der Sonn- und Feiertagsruhe darstelle. Nur wirklich prägende Veranstaltungen seien als Anlass für eine Sonntagsöffnung geeignet. Auch beim Anlassbezug sei durch Rat und Verwaltung eine Abwägung zwischen dem Interesse an der Durchführung der Sonntagsöffnung und der grundgesetzlich geschützten Sonntagsruhe vorzunehmen. Ferner setzt sich die Beschlussvorlage mit dem räumlichen Bezug zwischen Ladenöffnung und anlassgebender Veranstaltung auseinander und weist darauf hin, dass von der Ladenöffnung entsprechend der in dem Beschlussvorschlag vorgesehenen Bezugnahme auf eine markierte Karte nur die direkt an der Veranstaltungsfläche liegenden Geschäfte umfasst seien. Zudem wird ein Vergleich der Größe der Veranstaltungsfläche mit der Fläche des Bereichs der Ladenöffnung vorgenommen, sowie eine Prognose der Besucherströme. Ausweislich der Niederschrift über die Ratssitzung vom 4.9.2018 fand in dieser in der Folge eine ausführliche Diskussion über die Sonntagsöffnung anlässlich des „16. Knollenfestes“ statt, in der auch die von der Antragstellerin in ihrer Stellungnahme aufgegriffenen Anforderungen an eine rechtmäßige Sonntagsöffnung erörtert wurden. Zudem ist der im Wortprotokoll dokumentierten Beratung zu entnehmen, dass den Ratsmitgliedern die Auffassung der Antragstellerin zu der zur Diskussion stehenden Ladenöffnung nunmehr jedenfalls ihrem wesentlichen Inhalt nach bekannt war und diese nicht etwa aufgrund einer unzutreffenden Wiedergabe ihrer Stellungnahme in der Beratung zur Ordnungsbehördliche Verordnung über das Offenhalten von Verkaufsstellen an Sonn- und Feiertagen im Bereich der Stadt Euskirchen vom 10.10.2017 dem Irrtum unterlagen, die Antragstellerin sei mit einer solchen einverstanden.
Es spricht deswegen viel dafür, dass die Antragstellerin ausreichend Gelegenheit hatte, ihre Interessen bezogen auf den konkreten freigegebenen Sonntag einzubringen.
Etwas anderes ergibt sich angesichts der Besonderheiten im vorliegenden Verfahren auch nicht daraus, dass die Antragstellerin keine Gelegenheit dazu hatte, sich zu der Änderungsverordnung im Hinblick auf die sich zwischenzeitlich geänderte Rechtslage zu äußern. Auch wenn ihr grundsätzlich vor Erlass der 2. Änderungsverordnung Gelegenheit zur Stellungnahme auch hierzu hätte gegeben werden müssen, spricht viel dafür, dass der Verfahrensverstoß im vorliegenden Fall nicht funktionserheblich war. Zwar wird in der Beschlussvorlage ausdrücklich auf die Änderung der Rechtslage hingewiesen, nach der eine Sonntagsöffnung nicht mehr ausschließlich von einem Anlassbezug abhängig ist, sondern auch durch andere Sachgründe gerechtfertigt werden kann. Auf solche andere Sachgründe stützt die Antragsgegnerin die Änderungsverordnung allerdings gerade nicht. Soweit in der Beschlussvorlage die Anforderungen an eine anlassbezogene Sonntagsöffnung referiert werden, handelt es sich um eine Zusammenfassung dieser Anforderungen wie sie (auch) der alten Rechtslage, zu der die Antragstellerin sich bereits geäußert hatte, entsprechen. Zwar wird in der Beschlussvorlage auch die Vermutungsregelung in § 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW genannt, wonach der erforderliche Zusammenhang zwischen anlassgebender Veranstaltung und Sonntagsöffnung vermutet wird, wenn die Ladenöffnung in räumlicher Nähe zur örtlichen Veranstaltung sowie am selben Tag erfolgt. Die Beschlussvorlage macht jedoch nicht von den Erleichterungen der Vermutungsregelung Gebrauch, sondern erörtert den prägenden Charakter des „16. Knollenfests“ anhand der nach der alten Rechtslage entwickelten strengeren Anforderungen.
Einen funktionserheblichen Verstoß gegen das Anhörungserfordernis vermag der Senat mit der für den Erlass einer normsuspendierenden einstweiligen Anordnung erforderlichen Sicherheit auch nicht darin zu erkennen, dass der Antragstellerin keine Gelegenheit gegeben wurde, sich zu der mit der Änderungsverordnung nunmehr bestimmten Fläche der Ladenöffnung zu äußern. § 6 Abs. 4 Satz 7 LÖG NRW zielt – wie ausgeführt – ersichtlich darauf ab, den Belangen der betroffenen Gruppen im Normerlassverfahren Stimme zu verleihen. Um dies zu gewährleisten, müssen den Anhörungsberechtigten zwar die wesentlichen Umstände der geplanten Veranstaltung und beabsichtigten Sonntagsöffnung – soweit sie zum Zeitpunkt der Anhörung bereits bekannt sind – mitgeteilt werden. Eine ordnungsgemäße Anhörung setzt jedoch nicht voraus, dass die Angaben zu Veranstaltung und Ladenöffnung hinsichtlich des von der Ladenöffnung betroffenen räumlichen Bereichs bereits den Bestimmtheitserfordernissen genügen, die an die Wirksamkeit einer entsprechenden Verordnung zu stellen sind. Hierdurch würde das Anhörungserfordernis überspannt. Im vorliegenden Fall ist zudem nicht ersichtlich, dass der Antragstellerin in der Anhörung ein räumlicher Bereich der Ladenöffnung mitgeteilt wurde, der deutlich von dem nunmehr durch Bezugnahme auf eine Karte konkretisierten räumlichen Bereich abweicht. Im Anhörungsschreiben vom 17.8.2017 hatte die Antragstellerin den räumlichen Bereich als „nur Innenstadt ohne Europapark“ beschrieben. Der durch die Änderungsverordnung nunmehr konkret bestimmte Bereich kann problemlos als Präzisierung des Begriffs „Innenstadt“ und als Reaktion auf den gegen die ursprüngliche Verordnung im Verfahren 3 L 1250/18 (VG Aachen) erhobenen Einwand der räumlichen Unbestimmtheit verstanden werden. Auch wenn der in der Anhörung verwendete Begriff der „Innenstadt“ selbst keine klare Abgrenzung der Straßenzüge ermöglicht, versetzte er die Antragstellerin jedenfalls in die Lage zu erkennen, welcher Bereich in groben Zügen betroffen ist, und sich hierzu substantiiert zu äußern.
Soweit die Antragstellerin rügt, auch die Anhörung anderer Verbände sei unterblieben, ist gleichfalls kein funktionserheblicher Verstoß gegen das Anhörungserfordernis ausreichend offensichtlich. Nachdem den Ratsmitgliedern deren Stellungnahmen jedenfalls nach der Ratssitzung vom 10.10.2017 zur Kenntnis gegeben worden sind und während der Sitzung am 4.9.2018 ausweislich der protokollierten Wortbeiträge einschließlich der grundsätzlichen ausführlichen Stellungnahme beider Kirchen von Mai 2018 bekannt waren, wurden die bekannten Äußerungen jedenfalls der Sache nach berücksichtigt. Die Stellungnahmen, die auf die von der Antragsgegnerin nachträglich durchgeführte Anhörung eingegangen sind, lassen zudem keine Gesichtspunkte erkennen, die sich auf die beabsichtigte Verordnungsgebung funktionserheblich hätten auswirken können, wären sie zuvor bekannt gewesen.
3. Schließlich spricht materiell-rechtlich so viel dafür, dass die Verordnung bezogen auf die Freigabe der Ladenöffnung am 30.9.2018 dem in § 6 Abs. 1 LÖG NRW konkretisierten verfassungsrechtlichen Schutzauftrag aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV gerecht wird, dass der Erlass einer einstweiligen Anordnung auch unter diesem Gesichtspunkt nicht unabweisbar erscheint.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bedarf jede Ladenöffnung an einem Sonn- oder Feiertag eines dem verfassungsrechtlichen Sonn- und Feiertagsschutz gerecht werdenden Sachgrundes. Als ein solcher Sachgrund zählen weder das bloß wirtschaftliche Umsatzinteresse der Verkaufsstelleninhaber, noch das alltägliche Erwerbsinteresse („Shopping-Interesse“) potenzieller Kunden. Die konkrete Ladenöffnung und der konkrete Sachgrund sind in ein Verhältnis zu setzen. Je weitreichender die Freigabe der Verkaufsstellenöffnung in räumlicher und zeitlicher Hinsicht sowie in Bezug auf die einbezogenen Handelssparten und Warengruppen ist, umso höher muss angesichts der stärkeren werktäglichen Prägung des Tages das Gewicht der für die Ladenöffnung angeführten Sachgründe sein.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17.5.2017 ‒ 8 CN 1.16 ‒, NVwZ 2017, 1713 = juris, Rn. 16, m. w. N.; LT-Drs. 17/1046, S. 103 f.
Bei der Freigabe eines verkaufsoffenen Sonn- oder Feiertags aus Anlass eines Marktes muss die öffentliche Wirkung der anlassgebenden Veranstaltung gegenüber der typisch werktäglichen Geschäftigkeit der Ladenöffnung im Vordergrund stehen. Die Ladenöffnung entfaltet dann eine geringe prägende Wirkung, wenn sie nach den gesamten Umständen als bloßer Annex zur anlassgebenden Veranstaltung erscheint. Das kann in der Regel nur dann angenommen werden, wenn die Ladenöffnung auf das Umfeld des Marktes begrenzt wird, weil nur insoweit ihr Bezug zum Marktgeschehen erkennbar bleibt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11.11.2015 ‒ 8 CN 2.14 ‒, BVerwGE 153, 183 = juris, Rn. 24 f.; LT-Drs. 17/1046, S. 103, 105.
Bei örtlichen Veranstaltungen lässt der Gesetzgeber es nunmehr genügen, dass eine beabsichtigte Ladenöffnung damit „im Zusammenhang“ steht (§ 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LÖG NRW), wofür bei Bestehen einer räumlichen und zeitlichen Nähe eine gesetzliche Vermutung spricht (§ 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW). Hierdurch sollen die Verordnungsgeber insbesondere von der Notwendigkeit einer Besucherprognose, wie sie nach der Rechtsprechung zur bisherigen Gesetzesfassung in der Regel erforderlich war, befreit werden.
Vgl. OVG NRW ‒ 4 B 571/18 ‒, NWVBl. 2018, 341 = juris, Rn. 21 ff., m. w. N.
Nach diesen Maßstäben spricht bei summarischer Prüfung Überwiegendes dafür, dass die bei ihrem Erlass vom Rat der Antragsgegnerin angestellten Erwägungen zum Bestehen eines öffentlichen Interesses zutreffen.
Die Antragsgegnerin hat sich in einer auch für die gerichtliche Überprüfung nachvollziehbaren ‒ dokumentierten ‒ Weise Klarheit über Charakter, Größe und Zuschnitt der Veranstaltung verschafft. Dabei hat sie die von der Antragstellerin in ihrer Anhörung und im gerichtlichen Verfahren 3 L 1250/18 (VG Aachen) angeführten Bedenken gegen die Ladenöffnung am 30.9.2018 berücksichtigt und in der Ratssitzung am 4.9.2018 ausführlich abgewogen.
Sie hat die Ladenöffnung unter Beifügung einer entsprechend markierten Karte auf das Umfeld der für das „Knollenfest“ vorgesehenen Veranstaltungsflächen begrenzt. Einbezogen sind nur direkte Anlieger sowie funktionell und städtebaulich zugehörige Händler. Dabei hat sie auch die Größe der Veranstaltungsfläche mit circa 35.000 m² ins Verhältnis zur Größe der Verkaufsfläche von maximal 30.500 m² gesetzt. Zudem hat sie eine Besucherprognose angestellt, wie sie das Bundesverwaltungsgericht sowie ihm folgend das Oberverwaltungsgericht NRW zur alten Rechtslage verlangt hat. Dabei hat sie sowohl auf die Besucherzahlen des Knollenfests im Jahr 2017 als auch auf die Parkplatzauslastungen der innerstädtischen Parkhäuser zurückgegriffen und anhand dieser abgeschätzt, dass das Knollenfest gegenüber der Verkaufsstättenöffnung im Vordergrund stehen wird.
Für einen Annexcharakter der hier in Rede stehenden Ladenöffnung spricht der Umstand, dass es sich bei dem Knollenfest in der Euskirchener Innenstadt um eine traditionelle Veranstaltung von beträchtlicher Größe und Attraktivität handelt, bei der die auf Erfahrungen aus Vorjahren gestützte Annahme plausibel erscheint, dass sie ‒ zumindest mittlerweile ‒ auch unabhängig von der Ladenöffnung eine ganz erhebliche Zahl von Besuchern anzieht. Die traditionell am letzten Wochenende im September stattfindende Veranstaltung, die im regional bedeutsamen Zusammenhang zum Anbau der Zuckerrübe und der Kartoffel steht, wird von der örtlichen Zuckerfabrik, der Kreisbauernschaft sowie von mindestens 80 Ausstellern begleitet. Auf dem B.- Markt findet an beiden Tagen ein Bühnenprogramm statt, dort steht darüber hinaus ein umfangreiches ‒ über das Übliche hinausgehende ‒ Gastronomieangebot sowie ein Kinderkarussell und ein Kletterturm zur Verfügung. Auf dem L.-----platz befindet sich ein weiteres Kinderkarussell, am Samstag wird dort der Ehrenamtstag der Stadt, am Sonntag der Tag der Landwirtschaft mit zahlreichen Infoständen und Aktionen der Zuckerfabrik, der Landjugend, der Landfrauen und der Kreisbauernschaft sowie ein Ballonwettbewerb stattfinden. Auf dem H.---platz sowie auf der O.--straße und C. Straße präsentieren sich lokale Automobilhändler mit ihren Fahrzeugen. Die X.------straße ist geprägt von Veranstaltungen für Kinder und Tanzshows. Weitere Straßen werden durch Gastronomie-, Info- und Verkaufsstände in Anspruch genommen. Zu der auch im benachbarten Ausland beworbenen und von dort aus besuchten Veranstaltung werden unterschiedliche Zielgruppen erwartet, insgesamt rechne man mit über 40.000 Besuchern, die sich etwa gleichmäßig auf Samstag und Sonntag verteilten.
Angesichts dieser konkreten Vergewisserung des Rats über die prägende Wirkung der Veranstaltung und der Eingrenzung der Verkaufsflächen auf die unmittelbaren Anlieger der Veranstaltung vermögen auch die mit Schreiben vom 26.9.2018 erhobenen pauschalen Einwendungen und unsubstantiierten Zweifel der Antragstellerin die Annahme eines öffentlichen Interesses an der Sonntagsöffnung nicht ansatzweise zu erschüttern.
Damit ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht unerlässlich, zumal die Antragstellerin nicht geltend macht, dass ihr aufgrund der streitigen Sonntagsöffnung konkrete Nachteile in ihrer gewerkschaftlichen Betätigung entstünden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 214, 215 BauGB oder § 7 Abs. 6 GO NRW
§ 88 VwGO
§ 123 VwGO
§ 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 LÖG NRW
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 13 Abs. 3 LÖG NRW
§ 6 Abs. 4 Satz 7 LÖG NRW
§ 6 Abs. 4 Satz 7 LÖG NRW
§ 6 Abs. 4 Satz 7 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 140 GG
Art. 139 WRV
Art. 9 GG
Art. 140 GG
Art. 139 WRV

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2017, 430
BVerwGE 78, 85
BVerfGE 127, 293
NVwZ 2017, 1713
BVerwGE 153, 183
3 L 1250/18
4 B 1504/17
8 B 23.16
4 N 3.86
7 A 2358/07
1 A 1637/12
4 B 504/16
4 B 599/17
2 BvF 1/07
4 B 590/18
4 B 571/18
4 B 1193/17
8 CN 1.16
8 CN 2.14