Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-12-16, Aktenzeichen 26 K 453.13
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2015:1216.26K453.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Zuwendungsgeber kann grundsätzlich einen Feststellungsbescheid dahingehend erlassen, dass ihm wegen nicht nachgewiesener Mittelverwendung ein Erstattungsanspruch gegen den Zuwendungsempfänger zusteht, wenn hinsichtlich der Forderung der Weg zu den ordentlichen Gerichten nicht gegeben ist, der Zuwendungsgeber die Erstattungsforderung zur Insolvenztabelle angemeldet und der Insolvenzverwalter diese bestritten hat.(Rn.26)
2. Für die Frage, ob eine Forderung bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet war, ist auf die insolvenzrechtlichen Bestimmungen abzustellen. Auf der Grundlage des einschlägigen öffentlichen Rechts ist nur zu beantworten, ob diese Voraussetzungen bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfüllt waren.(Rn.27) Der Erstattungsanspruch nach § 49a VwVfG entsteht regelmäßig, wenn der Verwaltungsakt, der der Leistung zugrunde liegt, mit Wirkung für die Vergangenheit aufgehoben und damit der Rechtsgrund der Leistung beseitigt ist.(Rn.28)
3. Eine Rückwirkung des Widerrufs eines Leistungsbescheids, in diesem Fall eines Zuwendungsbescheids, ist im Insolvenzverfahren grundsätzlich nicht zu beachten.(Rn.30) Ein Erstattungsanspruch kann jedoch bereits begründet sein, selbst wenn er erst später durch Ausübung eines Gestaltungsrechts entsteht. Voraussetzung hierfür ist, dass die den Erstattungsanspruch materiell begründenden Umstände eingetreten waren.(Rn.31)
4. Die Vorschriften über eigenkapitalersetzende Darlehen sind auf Stiftungen nicht anwendbar. Sie gelten unmittelbar nur für die GmbH auch für die GmbH & Co. KG, wenn keine natürliche Person als unbeschränkt haftender Gesellschafter beteiligt war. Die Rechtsprechung hat den Anwendungsbereich unter bestimmten Voraussetzungen auf die Aktiengesellschaft ausgedehnt. Die Vorschriften finden auf Stiftungen und Vereine jedoch keine analoge Anwendung.(Rn.39) Des Weiteren sind Zuwendungen grundsätzlich nicht als Darlehen einzustufen.(Rn.40)
Verfahrensgang
Der Feststellungsbescheid des Regierenden Bürgermeisters von Berlin, Senatskanzlei – Kulturelle Angelegenheiten – vom 12. November 2013 wird insoweit aufgehoben, als er den Erstattungsanspruch für die Zinsforderung in Höhe von 17.927,14 Euro förmlich feststellt und als er den Zuwendungsbescheid vom 19. November 2001 höchst vorsorglich für die Vergangenheit widerruft.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger zu 85 % und der Beklagte zu 15 %.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen einen Bescheid, mit dem der Regierende Bürgermeister von Berlin einen Erstattungsanspruch förmlich feststellt.
Der Kläger ist seit dem 3. Juni 2004 der Insolvenzverwalter über das Vermögen der Stiftung N... (Stiftung). Die Stiftung war bis 2010 Eigentümerin der Berliner Veranstaltungsstätte T....
Die Senatsverwaltung für Wissenschaft, Forschung und Kultur bewilligte der Stiftung auf ihren Antrag mit Bescheid vom 19. November 2001 eine Zuwendung von bis zu 197.869,96 Euro für raumakustische Baumaßnahmen, insbesondere für den Einbau von Schallsegeln und den Bau eines Orchesterpodests. Sie fügte dem Bescheid die Allgemeinen Nebenbestimmungen zur Projektförderung (ANBest-P) bei. Als Frist zur Vorlage des Verwendungsnachweises über die nachzuweisenden Gesamtkosten von 1.757.400,00 DM legte sie den 28. Februar 2002 fest. Die Senatsverwaltung zahlte den Betrag von 197.869,96 Euro im Dezember 2001 an die Stiftung aus. Der Beklagte erhielt von der ausgezahlten Zuwendung in Teilbeträgen insgesamt 86.417,50 Euro zurück.
Die Stiftung legte bis zum 28. Februar 2002 keinen Verwendungsnachweis inklusive Sachbericht, Kostenaufstellung und Originalbelegen vor. Die Senatsverwaltung forderte sie in den folgenden Jahren mehrfach zur Vorlage des Nachweises und später auch zur Vorlage der Originalbelege auf. Die Stiftung legte im Juni 2003 einen Zwischenverwendungsnachweis und im August 2003 mehrere Belegkopien vor. Im Dezember 2003 reichte die S...T... GmbH für die Stiftung einen vorläufigen Verwendungsnachweis ein.
Am 3. Juni 2004 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Stiftung eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Der Kläger reichte ebenfalls keinen Verwendungsnachweis ein.
Nachdem er den Kläger zuvor mit Schreiben vom 3. Februar 2010 Gelegenheit geben hatte, sich zu den beabsichtigten Maßnahmen bis zum 27. Februar 2010 zu äußern, widerrief der Beklagte mit Bescheid des Regierenden Bürgermeisters von Berlin vom 2. März 2010 den Zuwendungsbescheid vom 19. November 2001 mit Wirkung für die Vergangenheit und forderte den Kläger zur Rückzahlung von 111.452,51 Euro zuzüglich Zinsen auf. Zur Begründung führte er an, dass der Kläger die zweckentsprechende Mittelverwendung nicht nachgewiesen habe. Er habe keinen vollständigen Verwendungsnachweis und keine Originalbelege eingereicht. Der Kläger legte gegen den Widerrufsbescheid keine Rechtsbehelfe ein, sondern versagte die Anerkennung der Forderung als Masseverbindlichkeit.
Im März 2010 meldete der Regierende Bürgermeister von Berlin daraufhin die Hauptforderung in Höhe von 111.452,51 Euro sowie die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 3. Juni 2004 aufgelaufenen Zinsen in Höhe von 17.927,14 Euro, insgesamt 129.379, 65 Euro zur Insolvenztabelle an. Im Prüftermin vor dem Amtsgericht Charlottenburg bestritt der Kläger die Forderung in voller Höhe.
Nach vorheriger Anhörung des Klägers stellte der Beklagte mit Bescheid des Regierenden Bürgermeisters von Berlin vom 12. November 2013 den Erstattungsanspruch aufgrund des Widerrufs der mit Bescheid vom 19. November 2001 gewährten Zuwendung durch den Widerrufsbescheid vom 2. März 2010 in Höhe von insgesamt 129.379,65 Euro förmlich fest. Die festgestellte Forderung sei vor Insolvenzeröffnung begründet worden, da ihr Rechtsgrund vor Verfahrenseröffnung bereits gelegt gewesen sei. Die Stiftung habe den Verwendungsnachweis vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht in der im Zuwendungsbescheid gesetzten Frist bis zum 28. Februar 2002 geführt. Höchst vorsorglich und nur für den Fall, dass der Widerruf des Zuwendungsbescheides nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und vor der Prüfung und dem Bestreiten der angemeldeten Rückzahlungsforderung durch den Insolvenzverwalter unzulässig gewesen sei, widerrief der Regierende Bürgermeister den Zuwendungsbescheid vom 19. November 2001 erneut mit Wirkung für die Vergangenheit.
Mit der Klage wendet sich der Kläger gegen den Feststellungsbescheid. Er bringt folgende Argumente vor:
Es falle in den Verantwortungsbereich des Beklagten, dass kein ordnungsgemäßer Verwendungsnachweis vorliege. Der Beklagte habe sich die Originale der Belegkopien nicht rechtzeitig vor Beschlagnahme durch die Staatsanwaltschaft beschafft. Für die termingerechte Abrechnung sei im Übrigen das mit der Ausführung der Maßnahmen beauftragte Unternehmen B... GmbH Berlin verantwortlich.
Die bei der Aufhebung von Verwaltungsakten zu wahrende Jahresfrist sei bei Erlass des Widerrufsbescheides verstrichen gewesen. Die Senatsverwaltung habe den Kläger letztmalig am 31. Mai 2006 zur Nachweisführung aufgefordert. Damit sei bereits 2006 klar gewesen, dass der Kläger keine Nachweise mehr vorlegen werde. Der Widerrufsbescheid sei erst im Jahr 2010 und damit vier Jahre später ergangen.
Der Anspruch des Beklagten gegen den Kläger auf Nachweisführung sei verjährt. Die Rückforderung könne nicht auf die Nichteinhaltung der Nachweisführung gestützt werden. Für die Nachweisführungspflicht gelte eine Verjährungsfrist von drei Jahren. Der Beklagte habe die Nachweise bis zum 28. Februar 2002 gefordert. Die letzte Mahnung sei am 31. Mai 2006 erfolgt. Die Verjährung sei somit mit Ablauf des Jahres 2009 eingetreten.
Schließlich handele es sich bei der Forderung um eine nachrangige Insolvenzforderung. Die Mittelzuwendung sei als eigenkapitalersetzend einzustufen. Der Beklagte habe durch die Zusammensetzung des Stiftungsrates und die Bestellung der Herren B... und L... zu Vorständen einen entscheidenden Einfluss auf die Geschäfte der Stiftung gehabt. Zudem habe der Beklagte der Stiftung 2001 eine weitere Zuwendung über 3,5 Millionen DM bewilligt. Den Aktenvermerken des Beklagten zu dieser Zuwendung sei zu entnehmen, dass dem Beklagten die schlechte wirtschaftliche Lage bewusst gewesen sei. Die Zuwendung habe zur Vermeidung einer Insolvenz und eines Totalverlusts bereits investierter staatlicher Mittel gedient. Dies müsse auch für die streitgegenständliche Zuwendung gelten.
Der Kläger beantragt,
den Feststellungsbescheid und vorsorglichen Widerrufsbescheid des Regierenden Bürgermeisters von Berlin, Senatskanzlei – Kulturelle Angelegenheiten – vom 12. November 2013 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hält den Bescheid für rechtmäßig. Die Stiftung sei für die Führung des Verwendungsnachweises verantwortlich gewesen. Sämtliche Schreiben seien an den Vorstand als gesetzlichen Vertreter der Stiftung, Herrn B... und später Herrn L..., adressiert gewesen.
Die bei der Aufhebung von Verwaltungsakten zu wahrende Jahresfrist für den Widerruf sei bei Erlass des Widerrufsbescheides am 2. März 2010 nicht verstrichen gewesen. Es handele sich um eine Entscheidungsfrist, die mit Ablauf der im Anhörungsschreiben eingeräumten Stellungnahmefrist zum 27. Februar 2010 begonnen habe. Der Beklagte habe – wenn auch nur mit einer geringen Wahrscheinlichkeit – damit gerechnet, dass die Stiftung bzw. der Kläger doch noch die fehlenden Unterlagen und Bestätigungen einreiche. Das wiederum wäre ein gewichtiger Grund für ein Absehen von dem Widerruf gewesen.
Es liege kein eigenkapitalersetzendes Darlehen oder eine einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlung vor. Die Vorschriften über eigenkapitalersetzende Darlehen würden nicht für Stiftungen gelten. Die streitgegenständliche Zuwendung sei auch kein Darlehen, denn der Beklagte habe keine zeitweise, sondern eine dauerhafte Kapitalüberlassung intendiert. Schließlich habe der Beklagte die Zuwendung nicht zur Abwendung der Insolvenz der Stiftung gewährt. Die Zuwendung sollte vielmehr zweckgebunden ein konkretes Vorhaben, nämlich die Umsetzung bauakustischer Maßnahmen fördern. Die Tatsache, dass Mitglieder von Senatsverwaltungen des Beklagten im Stiftungsrat der Stiftung säßen, führe zu keinem anderen Ergebnis. Der Beklagte habe keinen Einfluss auf die Geschäftsführung der Stiftung gehabt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Streitakte und die Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Entscheidung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Anfechtungsklage ist teilweise begründet. Der Feststellungsbescheid ist insoweit rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, als er die Erstattungsforderung in Höhe von 111.452,51 Euro förmlich feststellt (1.). Soweit der Bescheid die Zinsforderung in Höhe von 17.927,14 Euro förmlich feststellt (2.) und den Zuwendungsbescheid vom 19. November 2001 höchstvorsorglich widerruft (3.), ist der Bescheid rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).
1. Die förmliche Feststellung der Erstattungsforderung von 111.452,51 Euro, der keine formellen Fehler anhaften, ist auch materiell rechtmäßig.
Rechtsgrundlage für den Erlass des Feststellungsbescheides hinsichtlich der Erstattungsforderung ist § 185 Satz 1 i. V. m. § 180 Abs. 2, §§ 181, 183 und 184 der Insolvenzordnung (InsO). Nach § 178 Abs. 1 Satz 1 InsO gilt eine Forderung als festgestellt, soweit gegen sie im Prüfungstermin oder im schriftlichen Verfahren (§ 177) ein Widerspruch weder vom Insolvenzverwalter noch von einem Insolvenzgläubiger erhoben wird oder soweit ein erhobener Widerspruch beseitigt ist. Ist wie hier eine Forderung vom Insolvenzverwalter bestritten worden, so bleibt es dem Gläubiger überlassen, die Feststellung gegen den Bestreitenden zu betreiben (§ 179 Abs. 1 InsO). Auf die Feststellung ist im ordentlichen Verfahren Klage zu erheben, für die grundsätzlich das Amtsgericht ausschließlich zuständig ist, bei dem das Insolvenzverfahren anhängig ist oder anhängig war (§ 180 Abs. 1 Sätze 1 und 2 InsO). Die Feststellung kann nach Grund, Betrag und Rang der Forderung nur in der Weise begehrt werden, wie die Forderung in der Anmeldung oder im Prüfungstermin bezeichnet worden ist (§ 181 InsO).
Gemäß § 185 Satz 1 InsO ist die Feststellung einer Forderung bei dem zuständigen anderen Gericht zu betreiben oder von der zuständigen Verwaltungsbehörde vorzunehmen, wenn für die Feststellung einer Forderung der Rechtsweg zum ordentlichen Gericht nicht gegeben ist. Gemäß § 185 Satz 2 der Vorschrift gelten die §§ 180 Abs.2, 181, 183 und 184 InsO entsprechend. Das bedeutet Folgendes: Findet das Feststellungsverfahren wegen der ausdrücklichen Regelung in § 185 Satz 1 InsO vor der zuständigen Verwaltungsbehörde statt, so hat diese die Forderung durch Bescheid förmlich festzustellen, wenn der Insolvenzverwalter die Forderung bestreitet. Im Klageverfahren gegen den Feststellungsbescheid kann der Insolvenzverwalter die Rechtmäßigkeit der Feststellung gerichtlich überprüfen lassen. Das rechtskräftige Urteil in dem Klageverfahren wirkt gemäß § 185 i. V. m. § 183 Abs. 1 InsO gegenüber dem Insolvenzverwalter und allen Insolvenzgläubigern.
Die Voraussetzungen von § 185 Satz 1 und 2 i. V. m. §§ 180 Abs. 2, 181, 183 und 184 InsO liegen vor. Für die seitens des Beklagten geltend gemachten öffentlich-rechtlichen Erstattungsforderungen ist der Rechtsweg zu den Gerichten der ordentlichen Gerichtsbarkeit nicht gegeben. Der Regierende Bürgermeister hat die Erstattungsforderung zur Tabelle angemeldet und der Kläger hat die Forderung bestritten. Der Regierende Bürgermeister hat daraufhin als zuständige Verwaltungsbehörde die Erstattungsforderung förmlich festgestellt. Im hiesigen Klageverfahren war daher zu prüfen, ob der Beklagte die Erstattungsforderung zu Recht zur Tabelle angemeldet hat und die Forderung am insolvenzrechtlichen Verteilungsverfahren teilnimmt. Dies ist der Fall, denn die Forderung war bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet (a), und die Forderung ist nicht nachrangig (b).
a) Die Erstattungsforderung war bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet im Sinne von § 38 InsO. Unter welchen Voraussetzungen ein Vermögensanspruch im Sinne von § 38 InsO begründet ist, ist insolvenzrechtlich zu bestimmen. Auf der Grundlage des einschlägigen öffentlichen Rechts ist nur zu beantworten, ob diese Voraussetzungen bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfüllt waren (BVerwG, Urteil vom 26. Februar 2015 – BVerwG 3 C 8/14 – juris, Rn. 13 m. w. N.).
Die streitige Erstattungsforderung beruht auf § 49a des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 23. Januar 2003 (BGBl. I S. 102), zuletzt geändert durch Artikel 3 des Gesetzes vom 25. Juli 2013 (BGBl. I S. 2749) (VwVfG) i. V. m. § 1 Abs. 1 des Gesetzes über das Verfahren der Berliner Verwaltung (VwVfG Bln.) vom 8. Dezember 1976 (GVBl. S. 2735, 2898), zuletzt geändert durch Artikel I § 14 des Gesetzes vom 19. Juni 2006 (GVBl. S. 573). Der Erstattungsanspruch nach § 49a VwVfG entsteht, wenn der Verwaltungsakt, der der Leistung zugrunde liegt, mit Wirkung für die Vergangenheit aufgehoben und damit der Rechtsgrund der Leistung beseitigt ist. Im vorliegenden Fall geschah dies mit Zustellung des Widerrufsbescheides vom 2. März 2010.
Der Widerrufsbescheid vom 2. März 2010 ist bestandskräftig geworden, denn der Kläger hat den Bescheid nicht angefochten. Der Widerrufsbescheid ist nicht nichtig, denn ihm standen insolvenzrechtliche Vorschriften und insbesondere § 87 InsO nicht entgegen. Gemäß § 87 InsO können Insolvenzgläubiger ihre Forderungen nur nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren verfolgen. Gemäß §§ 174 ff. InsO sind derartige Forderungen zur Insolvenztabelle anzumelden, denn nur dadurch kann eine gleichmäßige Befriedigung aller Insolvenzgläubiger erreicht werden. Daraus folgt, dass Bescheide, die ein Leistungsgebot enthalten, nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr ergehen dürfen. Nur so wird sichergestellt, dass nicht einzelne Insolvenzgläubiger ihre Forderungen einschränkungslos durch Erlass von Leistungsbescheiden durchsetzen können (VG Gelsenkirchen, Urteil vom 10. Dezember 2010 – 7 K 2616/09 – juris, Rn. 34; BVerwG, Urteil vom 12. Juni 2003 – BVerwG 3 C 21/02 – juris, Rn. 16; vgl. BFH, Urteil vom 18. Dezember 2002 – I R 33/01 – juris, Rn. 6). Der Widerruf einer Zuwendung enthält jedoch kein Leistungsgebot und stellt keinen Titel dar, dessen Sich-Verschaffen § 87 InsO untersagt. Denn die Begründung der Forderung durch Verwaltungsakt beinhaltet nicht zugleich schon deren Verfolgen durch Verwaltungsakt. Der Widerruf hat ausschließlich rechtsgestaltenden Charakter und schafft einen Rechtsgrund für eine eventuelle Rückforderung (OVG des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 28. Februar 2012 – 1 L 184/11 – juris, Rn. 8; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 10. Dezember 2010 – 7 K 2616/09 – juris, Rn. 32; BVerwG, Urteil vom 27. Mai 1997 – BVerwG 3 B 152/96 – juris, Rn. 3). Für die rechtliche Bewertung des Widerrufs ist es unerheblich, dass in dem Bescheid vom 2. März 2010 ebenfalls eine Rückforderung (Leistungsbescheid) enthalten ist (vgl. OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 13. Mai 1996 – 4 A 2971/94 – juris, Rn. 7 ff.).
Der Erstattungsanspruch war bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens zwar nicht deshalb entstanden, weil der Widerruf mit Wirkung für die Vergangenheit erfolgte. Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich die Kammer anschließt, folgt aus der Notwendigkeit, im Insolvenzverfahren die Insolvenzgläubiger bestimmen zu können, dass die Rückwirkung des Widerrufs nicht berücksichtigt werden darf (BVerwG, Urteil vom 26. Februar 2015 – BVerwG 3 C 8/14 – juris, Rn. 15).
Der Erstattungsanspruch war bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Juni 2004 jedoch deswegen begründet, weil der Rechtsgrund seiner Entstehung zu diesem Zeitpunkt bereits gelegt war (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Februar 2015 – BVerwG 3 C 8/14 – juris, Rn. 14). Es ist unerheblich, dass der Widerruf erst im Jahr 2010 und damit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Jahr 2004 erfolgte. Denn ein Erstattungsanspruch kann bereits begründet sein, selbst wenn er erst später durch Ausübung eines Gestaltungsrechts entsteht. Voraussetzung hierfür ist, dass die den Erstattungsanspruch materiell begründenden Umstände eingetreten waren (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Februar 2015 – BVerwG 3 C 8/14 – juris, Rn. 16; OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 13. Mai 1996 – 4 A 2970/94 – juris, Rn. 20). Im Fall eines Erstattungsanspruchs nach § 49a Abs. 1 Satz 1 VwVfG ist zu beachten, dass dieser Anspruch den Widerruf und damit sowohl einen Widerrufsgrund als auch die Ermessensausübung für seine Entstehung voraussetzt (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Februar 2015 – BVerwG 3 C 8/14 – juris, Rn. 15).
Hier lagen bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens die tatbestandlichen Voraussetzungen für den Widerruf der Zuwendung vor. Der Widerrufsgrund gemäß § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG bestand bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens, denn die Stiftung hatte den Verwendungsnachweis nicht bis zum 28. Februar 2002 und auch in der Folge trotz mehrfacher Aufforderung nicht eingereicht und damit die in dem Zuwendungsbescheid enthaltene Auflage nicht erfüllt. Die Verpflichtung zur Vorlage der Verwendungsnachweise war auch nicht etwa verjährt. Abgesehen davon, dass eine Verjährung bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens Anfang Juni 2004 noch nicht gegeben gewesen wäre, scheidet eine Verjährung hier schon dem Grunde nach aus. Denn für eine entsprechende Heranziehung der verjährungsrechtlichen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches ist im öffentlichen Recht kein Raum, sofern es wie hier nicht um vermögensrechtliche Ansprüche geht (vgl. BVerwGE 28, 336 <338>; Kopp/Ramsauer, 16. Auflage 2015, § 53 Rn. 15 m. w. N.). Auf die Einhaltung der Jahresfrist nach § 49 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG – die im Übrigen nach ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte eine Entscheidungsfrist ist (grundlegend BVerwGE 70, 356) und die im vorliegenden Fall ohnehin erst nach Ablauf der nach Insolvenzeröffnung gesetzten Anhörungsfrist zu laufen begann – kam es nicht an (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Februar 2015 – 3 C 8/14 – juris, Rn. 17).
Der Erstattungsanspruch war auch im Hinblick auf die Rechtsfolge des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG begründet. Anders als im Fall des Tatbestandes des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwVfG, der in dem vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 26. Februar 2015 (a. a. O.) entschiedenen Verfahren einschlägig war, begründet der Tatbestand des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG wohl keinen grundsätzlichen Zwang zum Widerruf und kommt dem Widerrufsermessen hier grundsätzlich mehr als nur eine „potentiell rechtsvernichtende Funktion“ (BVerwG, Urteil vom 26. Februar 2015, a. a. O., Rn. 17) zu.
Auch im Fall des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG zwingen die haushaltsrechtlichen Gründe der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit bei Vorliegen von Widerrufsgründen aber im Regelfall zum Widerruf einer Subvention, sofern nicht außergewöhnliche Umstände des Einzelfalles eine andere Entscheidung möglich erscheinen lassen; fehlt es an derartigen Umständen, so bedarf es keiner besonderen Ermessenserwägungen (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2003 – BVerwG 3 C 22/02 – juris, Rn. 36).
Ausgehend von diesem Maßstab hätte das Ermessen hier bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens nur zum Nachteil der Zuwendungsempfängerin ausgeübt werden dürfen. Außergewöhnliche Umstände des Einzelfalles, die eine andere Entscheidung möglich erscheinen ließen, waren nicht gegeben. Es war vielmehr zu beachten, dass die in Frage stehende Auflage gerade dem Nachweis der zweckgemäßen Verwendung der Zuwendung dienen sollte. Das Unterbleiben eines hinreichenden Nachweises für eine derartige Verwendung, zumal – bei Insolvenzeröffnung – mehr als zwei Jahre über die ursprünglich gesetzte Frist hinaus, unterschied sich kaum von einer Zweckverfehlung im Sinne von § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwVfG. Auch Gründe der Verhältnismäßigkeit, die zu einem schonenderen Umgang mit der Zuwendungsempfängerin gezwungen hätten, waren nicht gegeben. Gründe, die eine Vorlage der ausstehenden Nachweise bis zur Insolvenzeröffnung gehindert oder dies der Zuwendungsempfängerin unzumutbar gemacht hätten, sind nicht erkennbar.
b) Die Erstattungsforderung ist keine nachrangige Forderung, da die mit Bescheid vom 19. November 2001 gewährte Zuwendung kein kapitalersetzendes Darlehen des Beklagten an die Stiftung oder eine diesem wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlung war.
Anwendbar sind § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO in der vom 1. Januar 1999 bis zum 30. Juni 2007 geltenden Fassung und §§ 32a, 32b des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) a. F. Denn gemäß § 103d Satz 1 EGInsO sind auf Insolvenzverfahren, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (BGBl. I Seite 2026) am 1. November 2008 eröffnet worden sind, die bis dahin geltenden gesetzlichen Vorschriften weiter anzuwenden. Das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Stiftung wurde am 3. Juni 2004 eröffnet.
Nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a. F. werden im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger in folgender Reihenfolge, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge, berichtigt: (…) Forderungen auf Rückgewähr des kapitalersetzenden Darlehens eines Gesellschafters oder gleichgestellte Forderungen. Nach § 32a Abs. 1 GmbHG a. F. kann ein Gesellschafter den Anspruch auf Rückgewähr des Darlehens im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft als nachrangiger Insolvenzgläubiger geltend machen, wenn er der Gesellschaft in einem Zeitpunkt, in dem ihr die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten, statt dessen ein Darlehen gewährt. Nach § 32a Abs. 3 GmbHG a. F. gelten diese Vorschriften sinngemäß für andere Rechtshandlungen eines Gesellschafters oder eines Dritten, die der Darlehensgewährung nach Absatz 1 wirtschaftlich entsprechen.
Die Vorschriften über eigenkapitalersetzende Darlehen sind auf Stiftungen nicht anwendbar. Sie gelten unmittelbar nur für die GmbH und gemäß §§ 129a, 172a des Handelsgesetzbuchs (HGB) a. F. auch für die GmbH & Co. KG, wenn keine natürliche Person als unbeschränkt haftender Gesellschafter beteiligt war. Die Rechtsprechung hat den Anwendungsbereich unter bestimmten Voraussetzungen auf die Aktiengesellschaft ausgedehnt. Die Vorschriften finden auf Stiftungen und Vereine jedoch keine analoge Anwendung, da hier keine vermögensmäßige Beteiligung der Mitglieder besteht (Poepping, BKR 2009, 150 <154> m. w. N.).
Die Voraussetzungen über eigenkapitalersetzende Darlehen liegen auch im Übrigen nicht vor, denn die gewährte streitgegenständliche Zuwendung war kein Darlehen im Sinne von § 32a GmbHG a. F. Bei einem Darlehensvertrag verpflichtet sich der Darlehensgeber gegenüber dem Darlehensnehmer, einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen. Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, den geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit das zur Verfügung gestellte Darlehen zurückzuzahlen (vgl. § 488 Abs. 1 BGB). Der Zuwendungsbescheid vom 19. November 2001 lässt nicht erkennen, dass die Zuwendung nach einem bestimmten Zeitraum ohne Vorliegen weiterer Voraussetzungen zurückgezahlt werden sollte. Der Zuwendungsbetrag sollte vielmehr dauerhaft bei der Stiftung verbleiben, soweit sie die Mittel zweckentsprechend verwendet.
Es liegt auch keine andere Rechtshandlung eines Gesellschafters oder eines Dritten vor, die der kapitalersetzenden Darlehensgewährung wirtschaftlich entspricht (§ 32a Abs. 3 GmbHG a. F.). Es ist bereits fraglich, ob die Gewährung der Zuwendung mit Bescheid vom 19. November 2001 eine Rechtshandlung darstellt, die der kapitalersetzenden Darlehensgewährung entspricht. Von der Vorschrift erfasst sind insbesondere Forderungen, die der Gesellschaft gestundet werden. Denn jede Stundung bewirkt wirtschaftlich betrachtet eine Darlehensgewährung (Poepping, BKR 2009, 150 <154> m. w. N.). Eine Stundung ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich.
Der Beklagte hatte durch die Besetzung des Stiftungsrates zumindest keine gesellschaftergleiche Stellung. Die Gleichstellung des gesellschaftsrechtlich nicht beteiligten Darlehensgebers mit einem Gesellschafter setzt voraus, dass er im Zeitpunkt der Darlehensgewährung bei einer Gesamtbetrachtung eine Position einnimmt, die der eines Gesellschafters des Kreditnehmers vergleichbar ist. Dies hat der Bundesgerichtshof in einem Fall bejaht, in dem der Darlehensgeber neben seiner Beteiligung am Gewinn der Gesellschaft in atypischer Weise weitreichende Befugnisse zur Einflussnahme auf die Geschäftsführung und die Gestaltung der Gesellschaft hatte (BGH, Urteil vom 13. Juli 1992 – II ZR 251/91 – juris, Rn. 12). Eine derartige Einflussnahme ist hier nicht ersichtlich. Insbesondere ist dem vom Kläger vorgelegten Schreiben der Senatsverwaltung für Wissenschaft, Forschung und Kultur vom 2. November 2001 eine Einflussnahme nicht zu entnehmen, denn das Schreiben bezieht sich auf eine andere Zuwendung und lässt keinen Rückschluss auf den vorliegenden Fall zu.
2. Die förmliche Feststellung der Zinsforderung von 17.927,14 Euro ist rechtswidrig. Gemäß § 49a Abs. 3 Satz 1 VwVfG ist der zu erstattende Betrag vom Eintritt der Unwirksamkeit des Verwaltungsaktes an zu verzinsen. Die Voraussetzungen liegen nicht vor. Zwar hat der Regierende Bürgermeister den Zuwendungsbescheid mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen, und die Zinsen beziehen sich auf die Zeit ab Auszahlung der gewährten Zuwendung bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Die Rückwirkung des Widerrufs bei einem Widerruf nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens darf aus den oben genannten Gründen jedoch nicht berücksichtigt werden. Anders als im Fall des § 49a Abs. 1 Satz 1 VwVfG, genügt es für die Begründung des Zinsanspruchs im Sinne von § 38 InsO nach § 49a Abs. 3 Satz 1 VwVfG jedoch nicht, dass die Voraussetzungen für den Widerruf des Verwaltungsakts erfüllt sind. Vielmehr setzt der Zinsanspruch nach seinem Wesen zwingend die Fälligkeit der zugrunde liegenden Hauptforderung und damit die tatsächliche Unwirksamkeit des begünstigenden Verwaltungsakts voraus. Zudem bedarf es zur Begründung des Zinsanspruchs einer Ermessensentscheidung nach § 49a Abs. 3 Satz 2 VwVfG. Dass diese hier allein zum Nachteil der Zuwendungsempfängerin hätte ergehen dürfen, ist nicht ersichtlich.
3. Der höchstvorsorgliche Widerruf des Zuwendungsbescheides vom 19. November 2001 ist rechtswidrig, denn insoweit ist der angefochtene Bescheid unbestimmt. Gemäß § 37 Abs. 1 VwVfG muss ein Verwaltungsakt hinreichend bestimmt sein. Das heißt, der Inhalt der getroffenen Regelung muss für die Beteiligten und insbesondere für den Adressaten vollständig, klar und unzweideutig erkennbar sein (Kopp/Ramsauer, a. a. O., § 37 Rn. 5). Dies ist hier nicht der Fall. Es ist nicht erkennbar, wer und zu welchem Zeitpunkt den – bereits bestandskräftigen – Widerrufsbescheid vom 2. März 2010 für unzulässig halten oder erklären soll, damit der vorsorgliche Widerruf seine Wirkung entfaltet.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit und die Abwendungsbefugnis beruhen auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).
5. Die Berufung war gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Es ist insbesondere nicht geklärt, unter welchen Voraussetzungen ein Erstattungsanspruch nach § 49a Abs. 1 VwVfG im Falle eines (möglichen) Widerrufs einer Zuwendung gemäß § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG begründet im Sinne von § 38 InsO ist und ob ein Zinsanspruch nach § 49a Abs. 3 VwVfG bereits bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch dann begründet sein kann, wenn der Widerruf erst nach dessen Eröffnung erfolgt. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 26. Februar 2015 (a. a. O.) diese Fragen nicht beantwortet, sondern nur über die Wirkung des Widerrufs einer Zuwendung gemäß § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwVfG nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens entschieden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 181, 183 und 184 der Insolvenzordnung
§§ 180 Abs.2, 181, 183 und 184 InsO
§§ 174 ff. InsO
§§ 32a, 32b des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung
§ 49a VwVfG
§ 181 InsO
§ 38 InsO
§ 87 InsO
§ 32a GmbHG
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 178 Abs. 1 Satz 1 InsO
§ 179 Abs. 1 InsO
§ 185 Satz 1 InsO
§ 183 Abs. 1 InsO
§ 180 Abs. 2, 181, 183 und 184 InsO
§ 49a Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG
§ 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG
§ 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwVfG
§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO
§ 103d Satz 1 EGInsO
§ 32a Abs. 1 GmbHG
§ 32a Abs. 3 GmbHG
§ 488 Abs. 1 BGB
§ 49a Abs. 3 Satz 1 VwVfG
§ 49a Abs. 3 Satz 2 VwVfG
§ 37 Abs. 1 VwVfG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 49a Abs. 1 VwVfG
§ 49a Abs. 3 VwVfG
§ 49a des Verwaltungsverfahrensgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 28, 336
BVerwGE 70, 356
6 B 5.16
10 C 2/18
3 C 8/14
7 K 2616/09
3 C 21/02
I R 33/01
1 L 184/11
3 B 152/96
4 A 2971/94
4 A 2970/94
3 C 22/02
II ZR 251/91