Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
 vom 2023-10-19, Aktenzeichen 18a U 1595/22

Tenor:
Oberlandesgericht Dresden Zivilsenat Aktenzeichen: 18a U 1595/22 Landgericht Chemnitz, 4 O 1536/21 Seite 1 IM NAMEN DES VOLKES URTEIL In dem Rechtsstreit A., … - Klägerin und Berufungsklägerin - Prozessbevollmächtigte: … Rechtsanwälte, … gegen Volkswagen AG, … vertreten durch den Vorstand - Beklagte und Berufungsbeklagte - Prozessbevollmächtigte: … Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, … wegen Rückabwicklung aus Kaufvertrag (Schadensersatz) hat der 18a. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht H., Richterin am Oberlandesgericht S. und Richter am Oberlandesgericht S. aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 14.09.2023 am 19.10.2023 für Recht erkannt: 1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Chemnitz vom 29.07.2022, Az. 4 O 1536/21, wird zurückgewiesen.
Seite 2 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin. 3. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. Beschluss: Der Streitwert wird auf 29.776, 78 EUR bis zum 13.09.2023 und ab 14.09.2023 auf 26.072,02 € festgesetzt. Gründe I. Die Klägerin nimmt die Beklagte aus unerlaubter Handlung im Zusammenhang mit dem Dieselskandal in Anspruch. Die Klägerin erwarb am 18.5.2016 im Autohaus B. von der Beklagten ein Fahrzeug vom Typ VW Caddy, 2.0 l TDI, 110 KW, Modell SAJH 48/WF 2/1T31B1 BDM, EA 288, EU-Norm 6, SCR (Anlage K1) zum Kaufpreis von 45.626,98 € als Neuwagen mit einem Kilometerstand von 0 km. Gemäß Vertragsurkunde wurde der Klägerin ein Nachlass in Höhe von 15,00 % (EUR 6.962,75 einschließlich USt) gewährt (vgl. Anlage K1). Das Fahrzeug ist nicht von einem Rückruf des KBA betroffen. Am 4.6.2020 wurde ein von der Beklagten in Abstimmung mit dem KBA im Rahmen des Nationalen Forum Diesel entwickeltes Software-Update als freiwillige Servicemaßnahme aufgespielt. Die Laufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs betrug am 14.9.2023 128.575 km. Das Landgericht Chemnitz hat die Klage mit Urteil vom 29.7.2022 abgewiesen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wie auch wegen der erstinstanzlichen tatbestandlichen Feststellungen und der gestellten Anträge wird auf das angefochtene Urteil des Landgerichts Bezug genommen. Gegen die Abweisung ihrer Klage wendet sich die Klägerin mit der Berufung. Sie trägt vor, es hätte berücksichtigt werden müssen, dass das KBA auch beim Vorgängermotor EA 189 keine „nennenswerten“ bzw. „grenzwertkausalen“ Auswirkungen der Umschaltlogik festgestellt habe und dennoch einen Rückruf angeordnet habe. In dem Motor EA 288 seien dieselben unzulässigen Abschalteinrichtungen wie in dem Motor EA 189 hinterlegt worden, was sich aus der Entscheidungsvorlage der Beklagten ergebe, worin für beide Motortypen die Zusage gelten sollte, dass „die Funktion“ ausgebaut werde. Die Programmierung des
Seite 3 SCR-Systems im EA 288 bewirke eine geringere Emissionsrate im Prüfstand als im Realbetrieb, da der SCR-Katalysator früher zum Einsatz gebracht werde und zudem die Abgasrückführungsrate nach Einschaltung des Katalysators nicht reduziert werde. Außerdem wirke eine Aufheizstrategie. Ferner sei das OBD manipuliert. Dies sei sittenwidrig. Auf die von dem KBA vorgenommenen Prüfungen könne sich die Beklagte nicht berufen. Das KBA habe keinerlei Möglichkeiten gehabt, die Software zu überprüfen. Schließlich folge aus den von der DUH am 17.11.2022 veröffentlichten Unterlagen der Firma Bosch als Zulieferer, dass die Beklagte unzulässige Funktionen bestellt habe, die u.a. eine Reduzierung der Dosiermenge von AdBlue außerhalb des Prüfstands ermöglichen sollten. Die Klägerin beantragt zuletzt, 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerschaft 29.776,78 € (Kaufpreis abzüglich der Nutzungsentschädigung mit Kilometerstand zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung erster Instanz) abzüglich einer weiter zu berechnenden vom Gericht auf Basis einer Gesamtlaufleistung von zumindest 300.000 km zu schätzenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des streitgegenständlichen Fahrzeugs unter Zugrundelegung des Kilometerstandes zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Volkswagen CADDY mit der FahrzeugIdentifizierungsnummer …, hilfsweise, die Beklagte wird verurteilt, der Klägerpartei einen Betrag bezüglich des Fahrzeugs VW Caddy, FIN: …, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch mindestens € 6.844,05 betragen muss, zu bezahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit. 2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme des im Klageantrag zu 1. genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet. 3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerschaft von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.626,49 € freizustellen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Seite 4 Die Beklagte trägt vor, die ursprünglich hinterlegte und mit dem Software-Update entfernte Fahrkurvenerkennung habe nicht dazu geführt, dass mit der Dosierung von Adblue in den Katalysator ab einer geringeren Betriebstemperatur als im realen Fahrbetrieb begonnen worden sei. Es sei lediglich die hohe Abgasrückführungsrate im Prüfstand beibehalten worden. Eine Aufheizstrategie sei ebenfalls nicht implementiert. Die Funktionsweise habe auch keinen messbaren Einfluss auf die NOx-Emissionen, wie interne Messungen der Beklagten und des KBA belegten. Jedenfalls habe sich die Fahrkurvenerkennung nicht grenzwertkausal ausgewirkt, wie gleichfalls die Prüfungen des KBA, das auch Softwareanalysen durchgeführt habe, ergeben hätten. Das KBA habe daher zu Recht seit Oktober 2015 die Auffassung vertreten, es handele sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung. Dieser Einschätzung des KBA habe die Beklagte auch vertrauen dürfen, zumal das KBA die Fahrkurvenerkennung somit auch hypothetisch genehmigt hätte. Sonstige unzulässige Abschalteinrichtungen seien ebenfalls nicht vorhanden. Ein unzulässiges Thermofenster sei nicht appliziert, sondern dieses stelle mit seiner Weite von - 24 Grad Celsius bis + 70 Grad Celsius gar keine Abschalteinrichtung dar. Das OBD funktioniere ordnungsgemäß und sei zertifiziert. Aus den von der Klägerin in Bezug genommenen Unterlagen der Firma Bosch ergebe sich ebenfalls kein Anhalt für das Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen. Zumindest liege in dem Verhalten der Beklagten seit Oktober 2015 eine Verhaltensänderung, die ein etwaiges Verschulden entfallen lasse. Ein Schaden sei jedenfalls durch das Update und auch aufgrund der gezogenen Nutzungen und des anzurechnenden Restwerts vollständig ausgeglichen. Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstands wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften des Landgerichts und des Senats Bezug genommen. II. Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Der Klägerin steht im Zusammenhang mit dem Erwerb des Fahrzugs vom Typ VW Caddy (EU 6, 2.0 TDI, 110 kW, SCR, EA 288, Erstzulassung 2016) am 18.05.2016 gegen die Beklagte weder der mit dem Hauptantrag geltend gemachte große Schadensersatzanspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrags noch der im Wege des Hilfsantrags geforderte Differenzschaden in Höhe von mindestens 15 % des Kaufpreises zu. 1. Vertragliche Ansprüche auf Schadensersatz gegen die Beklagte als Verkäuferin des Fahrzeugs scheiden aus, da das Vorliegen eines Sachmangels nach Durchführung des Updates weder erkennbar noch vorgetragen ist, Gewährleistungsansprüche ohnehin nicht geltend gemacht werden und außerdem die Gewährleistungsfrist (2 Jahre ab Lieferung, § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB) bei Klageerhebung schon verstrichen war. Ein arglistiges
Seite 5 Verschweigen eines etwaigen Mangels zum Kaufzeitpunkt gem. § 438 Abs. 3 BGB ist - wie unter Ziffer 2. nachfolgend ausgeführt wird - ebenfalls nicht festzustellen. 2. Die Voraussetzungen eines Anspruchs gemäß §§ 826, 31 BGB bzw. §§ 826, 831 BGB sind nicht erfüllt. a) Gemäß § 826 BGB ist derjenige, der in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, diesem zum Ersatz des Schadens verpflichtet. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH in st. Rspr., vgl. etwa BGH, Urteil vom 16.9.2021 - VII ZR 190/20, juris, Rn. 13 m.w.N.). Für diese Voraussetzungen trägt der Kläger sowohl die Darlegungs- als auch die Beweislast. Der Senat verkennt nicht, dass die entsprechenden Anforderungen an die Substantiierung nicht hoch sind. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen (BGH, Urteil vom 11.3.2021 - VII ZR 196/18, juris, Rn. 43). Für die Rechtsfolge nicht näher erforderliche Einzelheiten müssen nicht dargelegt werden. Das Gericht muss jedoch in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen (BGH, Urteil vom 16.9.2021 – VII ZR 190/20, juris, Rn. 21). Hat eine Partei keine unmittelbare Kenntnis von den ihrer Behauptung zugrundeliegenden Vorgängen, darf sie auch von ihr nur vermutete Tatsachen als Behauptungen in den Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von den Einzeltatsachen hat (BGH, Urteil vom 13.7.2021 – VI ZR 128/20, juris, Rn. 21). Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei jedoch dann, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann, oder wenn sie zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber aufs Geratewohl, gleichsam ins Blaue hinein aufgestellt oder aus der Luft gegriffen sind und sich deshalb als Rechtsmissbrauch darstellen (BGH, Urteil vom 16.9.2021 – VII ZR 190/20, juris, Rn. 23). b) An diesen Maßstäben gemessen ist eine sittenwidrige Schädigung der Klägerin im Zusammenhang mit dem Erwerb ihres Fahrzeugs nicht festzustellen.
Seite 6 aa) Die unstreitig in der Motorsteuerungssoftware zum Zeitpunkt des Erwerbs hinterlegte Fahrkurvenerkennung rechtfertigt das Verdikt der Sittenwidrigkeit nicht. Dabei kann dahinstehen, ob die mit der Fahrkurvenerkennung verbundenen Funktionsweisen in Bezug auf das SCR-System (Beibehaltung einer hohen AGR-Rate im Prüfstand nach Erreichen der Betriebstemperatur des Katalysators sowie - insoweit indes von der Beklagten in Abrede gestellt - die Einspritzung von AdBlue bereits ab einer Temperatur von 130 Grad Celsius anstelle von ansonsten 150 Grad Celsius) eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 der VO (EG) 715/2007 darstellen. Denn es ist insoweit jedenfalls nicht festzustellen, dass die für die Beklagten tätigen Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Hierfür ergeben sich auf der Grundlage des klägerischen Vorbringens keine greifbaren Anhaltspunkte. Keinerlei Hinweise ergaben sich insbesondere für die Installierung einer ausschließlich im Prüfstand wirkenden Aufheizstrategie. Umfassende Überprüfungen des Aggregats EA 288 durch die Untersuchungskommission Volkswagen unmittelbar nach Bekanntwerden des Dieselskandals und durch das KBA im Rahmen des „Nationalen Forum Diesel“ sowie im Zuge spezifischer Felduntersuchungen im Rahmen der Marktüberwachung lieferten vielmehr keine Anhaltspunkte dafür, dass die Fahrzeuge mit dem Motortyp EA 288 zum Bestehen der Typprüfung im NEFZ auf etwaige mit der Fahrkurvenerkennung verbundenen Funktionsweisen des SCR-Systems angewiesen sind, diese also erforderlich wären, um die Zulassung der Fahrzeuge zu erreichen. Die - auch Softwareanalysen umfassenden - Untersuchungen des KBA ergaben, dass die Fahrzeuge selbst bei Deaktivierung der Fahrkurvenerkennung und der an sie geknüpften Funktionen die Grenzwerte unter Typprüfbedingungen einhielten (vgl. amtliche Auskunft des KBA vom 4. Mai 2021 gegenüber dem Landgericht Mannheim, Az. 5 O 90/20, Anlage B 59; amtliche Auskunft des KBA vom 21. September 2021 gegenüber dem Landgericht Oldenburg, Az. 17 O 3120/20, Anlage B 49; amtliche Auskunft des KBA vom 8. Oktober 2021 gegenüber dem Landgericht Bonn, Az. 20 O 86/20, Anlage B 60; amtliche Auskunft des KBA vom 26. Oktober 2021 gegenüber dem Landgericht Fulda, Az. 2 O 112/20 Anlage B 51; amtliche Auskunft des KBA vom 26.10.2021 an das LG Fulda, Anlage B 75). Im Rahmen der von dem Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVI) in Bezug auf die Motoren des Typs EA 288 in die Wege geleiteten behördlichen Untersuchungen der Fahrzeuge stellte sich zudem heraus, dass etwaige Überschreitungen der Emissionsgrenzwerte, die die Fahrzeuge mit dem Motor EA 288 außerhalb des Prüfstands erzeugten, weit unter den Emissionswerten lagen, die die Fahrzeuge mit dem Motor EA 189 lieferten (vgl. Seiten 14, 60 und 114 des Berichts der Untersuchungskommission Volkswagen, April 2016, www.kba.de/DE/Themen/ Marktueberwachung/Abgasthematik/berichte_uk_vw.html, Anlage B 1). Das KBA hatte insoweit ein spezielles Prüfprogramm mit variierten Prüfbedingungen und einer zusätzlichen RDE-Fahrt entwickelt, welches erstmalig ab Herbst 2015 zum Einsatz kam (Anlage B 1, Seite 14,15 ff.). Einflussnahmen der Hersteller hinsichtlich der für die Messungen verwendeten Fahrzeuge wurden zudem gezielt ausgeschlossen (vgl. Anlage B 1, Seite 14). Die Funktion
Seite 7 der Fahrkurvenerkennung in dem Motortyp EA 288 wird von dem KBA aufgrund der Ergebnisse der durchgeführten Untersuchungen auch nicht als unzulässige Abschalteinrichtung betrachtet, sondern das KBA teilt jeweils mit, dass eine unzulässige Abschalteinrichtung nicht anzunehmen sei, wenn ein Fahrzeug die maßgebenden Grenzwerte auch nach Deaktivierung der Funktion einhält (vgl. amtliche Auskunft des KBA vom 4. Mai 2021 gegenüber dem Landgericht Mannheim, Az. 5 O 90/20, Anlage B 59; amtliche Auskunft des KBA vom 21. September 2021 gegenüber dem Landgericht Oldenburg, Az. 17 O 3120/20, Anlage B 49; amtliche Auskunft des KBA vom 8. Oktober 2021 gegenüber dem Landgericht Bonn, Az. 20 O 86/20, Anlage B 60; amtliche Auskunft des KBA vom 26. Oktober 2021 gegenüber dem Landgericht Fulda, Az. 2 O 112/20 Anlage B 51; amtliche Auskunft des KBA vom 26.10.2021 an das LG Fulda, Anlage B 75; amtliche Auskunft des KBA vom 10. Mai 2022 an die Rechtsanwaltskanzlei pswp, Anlage B76). Bei dieser Sachlage und im Hinblick darauf, dass die Beklagte ab Bekanntwerden des Skandals um den Motor EA 189 an der Aufklärung umfassend mitgewirkt hat, indem sie die Existenz der Fahrkurvenerkennung dem KBA gegenüber Anfang Oktober 2015 offenlegte sowie die Funktionsweisen mit Übersendung der Applikationsrichtlinien im November 2015 und mit Schreiben vom 29.12.2015 an das KBA ausführlich erläuterte, ist ein sittenwidriges Handeln der für die Beklagte tätigen Personen und eine verwerfliche Gesinnung in Bezug auf die installierte Fahrkurvenerkennung zur Überzeugung des Senats mithin nicht festzustellen (vgl. OLG Oldenburg Hinweisbeschluss v. 24.7.2023 – 13 U 104/22, BeckRS 2023, 19540 Rn. 28 ff. beck-online; OLG München, Urteil vom 06.12.2022, Az. 5 U 429/22, beck-online; vgl. OLG Schleswig Urt. v. 7.6.2022 – 7 U 196/21, BeckRS 2022, 24982 Rn. 34, beck-online; OLG Karlsruhe Hinweisbeschluss v. 17.3.2022 – 8 U 82/21, BeckRS 2022, 8965 Rn. 28, beck-online; OLG Koblenz Urt. v. 24.11.2022 – 7 U 1038/22, BeckRS 2022, 33705, beck-online; OLG Frankfurt, Urteil vom 03.08.2022, 9 U 71/21, Rn.63 ff. und 78, juris). bb) Ein Thermofenster, welches - wie hier - lediglich bei Temperaturen unterhalb von - 24 Grad Celsius und oberhalb von + 70 Grad Celsius, die gänzlich außerhalb der in Deutschland und in ganz Europa vorherrschenden Temperaturen liegen, Einfluss auf die Abgasreinigung nimmt, stellt - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshof vom 14.07.2022 (C-120/20 und C-128/20, juris) und vom 21.03.2023 (C-100/21) - keine Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr.10, Art. 5 der VO (EG) 715/2007 dar. Mit der ausführlichen und durch technische Details unterlegten Darstellung der Beklagten, wonach die im Motortyp des EA 288, Euro 6, eingebauten Thermofenster mit einer sehr großen Weite von -24 Grad Celsius bis + 70 Grad Celsius versehen sind, so dass sie keine unzulässigen Abschalteinrichtungen darstellen, da sie das Emissionskontrollsystem in seiner Wirksamkeit nicht unter den Bedingungen, die im normalen Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringern und daher auch seit Januar 2016 von dem
Seite 8 KBA gebilligt werden, hat die Klägerin sich nicht auseinandergesetzt. Die Beklagte hat die technische Wirkungsweise und die Bedatung des Thermofensters ausführlich - vgl. Schriftsatz vom 28.01.2022, Bl. 147 ff. d.A. LG, Seite 28 ff. des Schriftsatzes vom 06.09.2023, Bl. 217 f.d.A. OLG - erläutert. Danach verfügen die Motoren vom Typ EA 288 über eine moderne AGR-Technologie, bestehend aus ungekühlter Hochdruck- und gekühlter Niederdruck-AGR, so dass das Risiko von Verlackungs- und Versottungsschäden nicht bestehe und aufgrund der indirekten Ladeluftkühlung zudem auch bei sehr niedrigen Umgebungstemperaturen noch eine Abgasrückführung stattfinden könne; innerhalb des angegebenen Temperaturbereichs sei die Abgasrückführung, so die Beklagte, daher zu 100 % aktiv. Das KBA, dem die Ausgestaltung des Thermofensters seit Januar 2016 bekannt sei, beanstande dieses nicht. Diesen Darlegungen der Beklagten ist die Klägerin nicht entgegengetreten. Insbesondere ergibt sich für ihre Vermutung, es handele sich bei dem Thermofenster in dem Motor EA 288 um ein unzulässig bedatetes Thermofenster, keinerlei Anhalt aus den von ihr in Bezug genommenen Protokollen der Firma Bosch, die die DUH am 17.11.2022 veröffentlicht hat. cc) Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass in dem Fahrzeug Manipulationen im Hinblick auf die AdBlue-Dosierung aktiv sind, die dafür sorgen sollen - so die Klägerin -, dass lediglich im Prüfstand eine für die Emissionsleistung ausreichende Menge der Harnstofflösung zugeführt würde, sind ebenfalls nicht ersichtlich. Selbst wenn, wie die Klägerin vorträgt, vgl. Schriftsatz vom 12.09.2023, Seite 27 ff. d.A., in den 3.0 l-Motoren der Firma Audi (Fahrzeugtyp Audi A 4, EU 6) eine Funktion „Online-/Speicher-Modus“ zum Einsatz kam, die unstreitig teilweise zu Rückrufen des KBA führte, besagt dies nicht, dass dergleichen auch im Aggregat EA 288 der Beklagten appliziert wurde, was die Beklagte bestreitet. Die Überprüfungen der Fahrzeuge und der Software durch die Untersuchungskommission Volkswagen und das KBA haben insoweit weder anlässlich der durchgeführten Fahrzeugprüfungen noch im Ergebnis der von dem KBA vorgenommenen Softwareanalysen hierfür irgendwelche Hinweise geliefert (vgl. Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen aus April 2016; amtliche Auskunft des KBA vom 10. Mai 2022 an die Rechtsanwaltskanzlei pswp, Anlage B 76; Auskunft des KBA vom 26. Oktober 2021 gegenüber dem Landgericht Fulda, Az. 2 O 112/20, Anlage 75). Ein in einem Parallelverfahren des Landgerichts Stuttgart, Az. 18 O 112/20, gerichtlich bestellter Sachverständiger, C., hat außerdem bestätigt, dass die Messergebnisse, die anlässlich von Messungen des KBA an einem VW Passat (EU 6, EA 288, SCR-System) gewonnen wurden, keinerlei Rückschlüsse auf eine unterschiedliche AdBlue-Dosierung im NEFZ und auf der Straße zuließen (vgl. Anlage B 42). Das KBA teilte mit amtlicher Auskunft vom 25.04.2022 an das LG Gera (vgl. Anlage B 66) für den hier streitgegenständlichen Fahrzeugtyp VW Caddy, 2.0 l TDI, 110 kW, ferner konkret mit, dass auf der Grundlage von Messungen an vergleichbaren Fahrzeugen keine unzulässigen Abschalteinrichtungen in diesem Fahrzeugtyp mit dem Aggregat EA 288 festgestellt wurden. Dass das KBA grundsätzlich
Seite 9 jedoch für die Problematik sensibilisiert war, belegt der Umstand, dass bei anderen als dem hier streitgegenständlichen Fahrzeug durchaus Rückrufe wegen der Restreichweitenregelung ausgesprochen worden waren, etwa bei Fahrzeugen der Marke Audi A6 und A7 mit 3.0l-Motor Euro 6 (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 12.10.2022, 5 U 1188/22, beck-online). Die von der Klägerin ins Feld geführten Dokumentationen der Firma Bosch betreffend die Kommunikation mit den Fahrzeugherstellern führen nicht zu einer anderen Beurteilung. Aus den insoweit von der Klägerin dargelegten Einzelheiten (Schriftsatz vom 12.09.2023, Bl. 270 ff. d.A.) ergeben sich keinerlei konkrete Hinweise in Bezug auf ihr Fahrzeug mit dem Aggregat EA 288. Insbesondere folgt aus den Darlegungen der Klägerin nicht, dass die Beklagte im Zusammenhang mit dem Aggregat EA 288 von etwa bereitgestellten Dosierstrategien unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Hierfür ergaben auch die behördlichen Untersuchungen - wie bereits dargelegt wurde - keinerlei Anhaltspunkte. Ebenso wenig lassen schließlich auch etwaige Absprachen mehrerer Hersteller über die Größe der AdBlue-Tanks Rückschlüsse auf Unregelmäßigkeiten im Zusammenhang mit der AdBlue-Dosierung in dem Aggregat EA 288 zu. Nach der Pressemitteilung der Europäischen Kommission vom 8. Juli 2021 (https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/de/ip_21_3581) ging es bei diesen Absprachen nicht um eine Unterschreitung der geltenden Standards, sondern um die Vermeidung einer Übererfüllung durch Konkurrenten (vgl. OLG Hamm Urt. v. 8.12.2022 – I-13 U 483/21, BeckRS 2022, 38268 Rn. 63, 64, beck-online). dd) Anhaltspunkte für das Vorliegen sonstiger unzulässige Abschalteinrichtungen, deren Existenz den umfassenden behördlichen Untersuchungen entgangen sein könnten, sind zur Überzeugung des Senats gleichfalls nicht festzustellen. Entgegen der Auffassung der Klägerin besagt der Umstand, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Motor des Typs EA 288 um das Nachfolgemodell des vom sogenannten Abgas-Skandal betroffenen Motors des Typs EA 189 handelt, nichts darüber, dass auch in dem Nachfolgemodell die in dem Vorgängermodell (ursprünglich) verwendete unzulässige Motorsteuerungssoftware verbaut wäre (vgl. auch OLG Hamm Beschl. v. 7.9.2023 – I-49 U 1/23, BeckRS 2023, 24381 Rn. 16, 17, beck-online, m.w.N.). Nach dem ersten Bericht der Untersuchungskommission aus April 2016 sind - wie bereits ausgeführt wurde - auf der Grundlage der durchgeführten Überprüfungen vielmehr keinerlei Hinweise darauf gefunden worden, dass auch die Motoren des Typs EA 288 mit der in dem Vorgängermodell des Typs EA 189 (ursprünglich) verwendeten unzulässige Motorsteuerungssoftware ausgestattet sind. In dem Bericht sind Fahrzeuge mit Motoren des Typs EA 288 aufgrund der erzielten Testergebnisse vielmehr der als unbedenklich erachteten Gruppe I zugeordnet worden. Anderes folgt auch insoweit nicht aus den auszugsweise zitierten Unterlagen der Firma Bosch. Soweit es darin um von der Firma Bosch entwickelte Motor-Steuerungsfunktionen mit dem Potential einer „nicht behördenfonformen“ Anwendung geht, kann aus der Aufzählung
Seite 10 nicht abgeleitet werden, dass die beschriebenen Funktionen auch tatsächlich unzulässig sind, bzw. in unzulässiger Weise genutzt wurden und überdies auch der Motor EA 288 davon betroffen ist. Der Umstand, dass für den in Rede stehenden Motortyp auch in Kenntnis des Abgasskandals um den EA 189 keine Rückrufe angeordnet wurden, spricht vielmehr dagegen (vgl. auch OLG München, Beschluss vom 14. Juni 2022 – 36 U 141/22; OLG Köln Urt. v. 25.8.2023 – 1 U 1/23, BeckRS 2023, 22896 Rn. 31, beck-online). Nach alledem ergeben sich entgegen der Meinung der Klägerin auch keine Anhaltspunkte für eine Manipulation des OBD in ihrem Fahrzeug bzw. einen Verstoß gegen die ISO EN 9001. Zu keiner anderen Betrachtungsweise führt auch die von der Klägerin insoweit ins Feld geführte Auskunft des KBA vom 09.05.2022 (Bl. 272 d.A.). Soweit sich daraus ergibt, dass bei einem Fahrzeug vom Typ VW Tiguan eine Maßnahme zur Gewährleistung der Konformität der OBD-Überwachung erforderlich war, so stellt dies noch kein hinreichendes Indiz dafür dar, dass das Fahrzeug der Klägerin ebenfalls von der Konformitätsabweichung oder gar von einer Manipulation des OBD-Systems betroffen ist. Auch insoweit ist vielmehr auf die für die Fahrzeuge mit dem Motor EA 288 erteilten Auskünfte des KBA und insbesondere auf die konkret für den Fahrzeugtyp VW Caddy erteilte amtlichen Auskunft des KBA vom 25.04.2022 an das LG Gera (vgl. Anlage B 66) zu verweisen. 3. Aus den unter Ziffer 2. dargelegten Gründen scheidet auch ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB, § 263 StGB aus. 4. Die geltend gemachten Ansprüche ergeben sich schließlich nicht aus § 823 Abs. 2, §§ 6, 27 EG-FGV. a) Die mit dem Hauptantrag begehrte Rückabwicklung des Kaufvertrags im Wege des sogenannten großen Schadensersatzes kann die Klägerin unabhängig davon, ob die Fahrkurvenerkennung als unzulässige Abschalteinrichtung betrachtet wird, nicht beanspruchen. Eine Rückabwicklung ist auf der Grundlage des Unionsrechts nicht möglich. Das Unionsrecht verlangt nicht, die Klägerin als Käuferin eines vom Hersteller mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs so zu stellen, als habe sie den Kaufvertrag nicht abgeschlossen, also das Interesse auf Rückabwicklung des Kaufvertrags in den sachlichen Schutzbereich der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV einzubeziehen (BGH, Urteil vom 26.06.2023, Az. VIa ZR 335/21, Rn. 22-27). Schon nach der bisherigen gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs konnte der Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Kraftfahrzeugs gestützt auf § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit den Normen des europäischen Abgasrechts vom Hersteller nicht die Rückabwicklung des mit dem Verkäufer abgeschlossenen Vertrags verlangen (BGH, Urteil vom 26.06.2023, Az. VIa ZR 335/21, Rn. 22 - 27). Diese Rechtsprechung trägt dem unterschiedlichen Unwertgehalt einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung einerseits und einer schuldhaften Schutzgesetzverletzung andererseits Rechnung. Von ihr abzugehen besteht auch bei der gebotenen unionsrechtskonformen
Seite 11 Auslegung der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV und im Lichte der direkten Anwendung des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 keine Veranlassung (vgl. BGH, a.a.O.), da sich insbesondere dem Urteil des Gerichtshofs vom 21. März 2023 (C-100/21, NJW 2023, 1111) nichts entnehmen lässt, was zu einer Abkehr Anlass gäbe (vgl. BGH, a.a.O.). b) Auch soweit die Klägerin hilfsweise den Ersatz eines Differenzschadens in Höhe von (mindestens) 15 % des gezahlten Kaufpreises gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV verlangt, ist die Klage nicht begründet. aa) Ein Verschulden der Beklagten im Zusammenhang mit der installierten Fahrkurvenerkennung und dem Verkauf des Fahrzeugs der Klägerin an diese ist nicht zu bejahen. Das Fahrzeug wäre hypothetisch auch bei Offenlegung der Fahrkurvenerkennung im Typgenehmigungsverfahren von dem KBA genehmigt worden. Denn das KBA hätte die Rechtsauffassung der Beklagten zur Zulässigkeit der Fahrkurvenerkennung mit Blick auf die fehlenden Auswirkungen der Funktion auf die Einhaltung der Grenzwerte im Prüfstand bei einer konkreten Nachfrage vor der Applikation bestätigt. Dies ergibt sich aus der von der Beklagten mit Anlage B 76 vorgelegten Auskunft des KBA vom 10.05.2022, mit der das KBA die Frage „Wenn sich bei Erteilung der Typgenehmigung für den Fahrzeugtyp VW.... aus den Typgenehmigungs- und Prüfungsunterlagen ergeben hätte, dass das Fahrzeug über eine Fahrkurvenerkennung verfügt und mit wie ohne Fahrkurvenerkennung die gesetzlichen Grenzwerte im Prüfstand eingehalten werden: Hätte das KBA dann die Erteilung der Typgenehmigung bei Vorliegen aller übrigen Voraussetzungen erteilt oder hätte es die Genehmigung wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form der (nicht grenzwertrelevanten) Fahrkurvenerkennung verweigert?“ wie folgt beantwortet: „Wenn der Prüfbericht des benannten Technischen Dienstes seinerzeit ausgewiesen hätte, dass das Fahrzeug bei allen anwendbaren Strategien im Typ 1-Test die Grenzwerte einhalten würde, wäre die Typgenehmigung zu erteilen gewesen. Vorausgesetzt dabei, dass die Typgenehmigung ordentlich beantragt und alle anderen Voraussetzungen gegeben seien.“ Damit und mit Blick auf die Ergebnisse der umfassenden Untersuchungen des Aggregats EA 288 durch das KBA - insoweit wird auf die Ausführungen unter Ziffer II. 2. a) b) aa) verwiesen - steht zur Überzeugung des Senats fest, dass das KBA den Fahrzeugen mit dem Aggregat EA 288 die Typgenehmigung erteilt hätte, wenn die Beklagte das KBA zuvor über die Fahrkurvenerkennung informiert hätte. Die Auffassung, dass einem Fahrzeug, das mit und ohne Aktivierung einer vorhandenen Fahrkurvenerkennung die Typprüfung im NEFZ besteht, die Typgenehmigung zu erteilen ist und dieses dann auch nicht über eine unzulässige Abschalteinrichtung verfügt, vertritt das KBA bis in jüngste Zeit, wie sich aus den sonstigen, im vorliegenden Verfahren von der Beklagten vorgelegten zahlreichen Auskünften des KBA ergibt (vgl. amtliche Auskunft des KBA vom 4. Mai 2021 gegenüber dem Landgericht Mannheim, Az. 5 O 90/20, Anlage B 59; amtliche Auskunft des KBA vom 21. September
Seite 12 2021 gegenüber dem Landgericht Oldenburg, Az. 17 O 3120/20, Anlage B 49; amtliche Auskunft des KBA vom 8. Oktober 2021 gegenüber dem Landgericht Bonn, Az. 20 O 86/20, Anlage B 60; amtliche Auskunft des KBA vom 26. Oktober 2021 gegenüber dem Landgericht Fulda, Az. 2 O 112/20 Anlage B 51; amtliche Auskunft des KBA vom 26.10.2021 an das LG Fulda, Anlage B 75). Darauf kann die Beklagte sich berufen. Bei dieser Sachlage ist die Vermutung eines etwaiges Verschulden der Beklagten in Bezug auf das Inverkehrbringen des Fahrzeugs der Klägerin mit der Fahrkurvenerkennung im Mai 2016 widerlegt, zumal das KBA - wie bereits ausgeführt wurde - explizit in Bezug auf diesen Fahrzeugtyp bestätigt hat, dass darin keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt wurden (amtliche Auskunft vom 25.04.2022 an das LG Gera, Anlage B 66). Hinzu kommt, dass die Beklagte zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages der Klägerin im Mai 2016 ein etwaiges Verschulden zudem durch eine Verhaltensänderung ausgeräumt hätte, da sie das KBA - wie bereits dargelegt - unstreitig schon am 02.10.2015 über die Existenz der Fahrkurvenerkennung im EA 288 informiert hatte, ferner mit Schreiben vom 29.12.2015 die Funktion und ihre Auswirkungen gegenüber dem KBA erläutert sowie die Applikationsrichtlinien, in denen die Funktionen und der künftig beabsichtigte Umgang eingehend dargestellt wurden, übersandt hatte. Zum Zeitpunkt des Kaufs der Klägerin lag auch bereits der veröffentlichte Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen aus April 2016 vor, dessen Inhalt allgemein zugänglich war und dem ein objektiver Dritter entnehmen konnte, dass die Prüfungen des KBA sich auch auf die Fahrzeuge mit dem Aggregat EA 288 erstreckten, dass diese Fahrzeuge von der Kommission als unbedenklich eingestuft wurden und dass die Beklagte an der Aufarbeitung des sogenannten Dieselskandals insgesamt mitgewirkt hatte. Ein Verbot des Vertriebs der Fahrzeuge war von dem KBA zudem nicht erlassen worden. Das KBA war mit der beabsichtigen Vorgehensweise gemäß den Vorschlägen der Beklagten einverstanden. Ein Verschulden der Beklagten ist damit nicht gegeben, bb) Ein etwaiger Differenzschaden, der mit Blick auf die fehlende Grenzwertkausalität der Fahrkurvenerkennung lediglich mit 5 % des Kaufpreises anzusetzen wäre, wäre bei der vom Senat hier auf 250.000 km geschätzten erzielbaren Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs, der bereits erzielten Laufleistung, ferner dem von der Beklagten mit Schriftsatz vom 28.09.2023 mittels DAT-Bewertung dargelegten aktuellen Händlerverkaufspreis von 23.232,00 EUR (Anlage B 78) nach Abzug einer Händlermarge von 15 % unter Berücksichtigung des Nachlasses auf den Kaufpreis gemäß Anlage K 1 und mit Blick auf das hier bereits installierte Software-Update, das im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen ist, zudem bereits vollständig ausgeglichen: Schadensberechnung: Kilometerstand bei Kauf 0 Kilometerstand aktuell bzw. bei Verkauf 128.575 von Klägerin gefahrene Kilometer 128.575
Seite 13 erwartbare Gesamtlaufleistung 250.000 beim Kauf noch zu erwartende Laufleistung 250.000 Kaufpreis ermäßigt gem. Anlage K 1 38.664,23 € Minderwert des Fahrzeugs nach Klägervortrag (in Prozent) 5% Wert des Fahrzeugs nach Klägervortrag 36.731,02 € abzgl. Nutzungsvorteil durch Gebrauch 19.885,01 € abzgl. aktueller Verkehrswert nach Abzug Händlermarge (DAT-Bewertung vom 14.09.2023, Anl. B 78) 20.201,74 € ggf. übersteigender Vorteil 3.355,73 € Minderwert des Fahrzeugs nach Klägervortrag (in Euro) 1.933,21 € verbleibender Minderwert 0,00 € Den Ersatz eines Differenzschadens kann die Klägerin mithin nicht verlangen. Die Berufung der Klägerin unterliegt damit insgesamt der Zurückweisung. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Eine Zulassung der Revision ist nicht geboten, da ein Zulassungsgrund nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben ist. Klärungsbedürftige Rechtsfragen, die sich im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme der Fahrzeughersteller aus § 826 BGB stellten, hat der Bundesgerichtshof grundlegend entschieden. Die Zulassung der Revision ist auch nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, da sich im Hinblick auf den hier vom Senat entschiedenen Einzelfall keine Divergenz zu den Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte ergibt. H. S. S.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB bzw. §§ 826, 831 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 826 BGB
§ 263 StGB
§
438 Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 438 Abs. 3 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 6 Abs. 1,
27 Abs. 1 EG-FGV
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2
ZPO
Art. 5 der VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2023,
1111
18a U 1595/22
4 O 1536/21
S
4 O 1536/21
VII ZR 190/20
VII ZR 196/18
VI ZR 128/20
5 O 90/20
17 O 3120/20
20 O 86/20
2 O 112/20
13 U 104/22
5 U 429/22
7 U 196/21
8 U 82/21
7 U 1038/22
9 U 71/21
18 O 112/20
5 U
1188/22
13 U 483/21
49 U 1/23
36 U 141/22
1 U 1/23