Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-03-08, Aktenzeichen 2 LB 13/16
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2018:0308.2LB13.16.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 12. Kammer, Einzelrichter – vom 11. September 2015 geändert. Der Bescheid vom 18. Dezember 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 4. März 2015 wird aufgehoben.
Die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen die Rückforderung von aberkannten Dienstbezügen durch den Beklagten in Höhe von 105.002,70 € für den Zeitraum vom 21. Juli 2011 bis zum 26. Februar 2014.
Der am … 1954 geborene Kläger wurde seit dem 26. Juli 1999 bei dem Beklagten als Beamter des mittleren Dienstes – Amtsinspektor – beschäftigt.
Der Kläger ist letztmals am 17. Dezember 2007 zum Dienst erschienen und wurde mit Ablauf des 31. Oktober 2014 aufgrund von Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt.
Seiner Dienstunfähigkeit lag ein langjähriger Arbeitsplatzkonflikt zugrunde. Die genauen Hintergründe sowie die beteiligten Personen sind streitig. Ein amtsärztliches Gutachten vom 8. Februar 2005 kam zu dem Ergebnis, dass eine durch einen Arbeitsplatzkonflikt ausgelöste krankheitswerte depressive Störung vorliege. Dieses Gutachten hatte den Arbeitsplatzwechsel vom damaligen Referat … zum Referat … zum Jahreswechsel 2004/2005 begleitet, wo der Kläger sodann bis zum Ende des Jahres 2007 tätig war.
Seit seinem letztmaligen Erscheinen zum Dienst am 17. Dezember 2007 legte der Kläger fortwährend Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vor. Ein ärztliches Gutachten seines behandelnden Arztes Dr. … vom 24. September 2008 führte aus, dass der Kläger an einer depressiven Entwicklung mit Anteilen einer ängstlich depressiven Anpassungsstörung und eines depressiven Erschöpfungssyndroms sowie einer formal mittelgradigen depressiven Episode leide.
Ein von dem Beklagten in Auftrag gegebenes amtsärztliches Gutachten vom 7. Juli 2009 nimmt auf ein eingeholtes neuropsychologisches Gutachten von Dr. … vom 18. Mai 2009 Bezug. Letztgenanntes Gutachten komme zu dem Ergebnis, dass sich weder von kognitiver noch von emotionaler Seite im Hinblick auf die Dienstfähigkeit bedeutsame Einbußen feststellen ließen. Angesichts des fehlenden Vertrauensverhältnisses sei eine Weiterbeschäftigung am bisherigen Arbeitsplatz nicht sinnvoll, wobei ggfs. eine Umsetzung – falls innerbetrieblich möglich – zu empfehlen wäre. Bei Reintegration am alten Arbeitsplatz sei mit der Aktualisierung der Konfliktsituation zu rechnen. Diesem Ergebnis schloss sich die Amtsärztin an und empfahl ebenfalls eine Umsetzung.
Der Beklagte informierte den Kläger unter dem 13. August 2009, dass seine Verwendung im Arbeitsbereich 3.4 - überbetriebliche Berufsausbildungsstätten, regionale Strukturentwicklung - in Betracht komme und er sich mit der dortigen Arbeitsbereichsleiterin - Frau … - in Verbindung setzen solle.
Mit gutachterlicher Stellungnahme vom 29. September 2009 teilte Dr. … daraufhin mit, dass der Kläger weiterhin dienstunfähig sei.
Ein neuerliches amtsärztliches Gutachten vom 23. Dezember 2010 bezog ein dafür angefordertes nervenfachärztliches Gutachten von Dr. … vom 15. Dezember 2010 ein. Letzteres kam zum Ergebnis, dass bei dem Kläger eine Anpassungsstörung mit vorwiegender Beeinträchtigung von anderen Gefühlen (ICD 10 F43.23); eine somatoforme autonome Funktionsstörung (F 45.3); eine essenzielle Hypertoni (L10.90) sowie ein lumbaler Bandscheibenvorfall mit Radikulopathie (G55.1) vorliege. Die Beschwerdesymptomatik bedinge primär keine Dienstunfähigkeit. Sie bedinge jedoch eindeutig eine Dienstunfähigkeit dadurch, dass offenbar ein chronischer Konflikt mit dem Dienstherrn bestehe, welcher bislang nicht habe gelöst werden können. Es sei nicht damit zu rechnen, dass der Kläger innerhalb der nächsten sechs Monate seine volle Dienstfähigkeit für seinen bisherigen Dienstposten wieder erlangen werde. Eine Verwendung außerhalb des Referates dürfte aus fachärztlicher Sicht möglich sein. Vor Verwendung des Klägers innerhalb des bisherigen Referates sei eine Mediation erforderlich, für die ein externer Mediator eingesetzt werden sollte. Falls eine Mediation nicht durchgeführt werden könne oder nicht erfolgreich und auch keine Verwendung des Klägers in einem anderen Referat möglich sei, sei von einer dauerhaften Dienstunfähigkeit des Klägers auszugehen. Dieser Zusatzbegutachtung schloss sich die Amtsärztin an. Auch aus amtsärztlicher Sicht werde davon ausgegangen, dass nach Ausschöpfen der therapeutischen Maßnahmen der Kläger innerhalb von sechs Monaten bei einem Verbleiben auf dem jetzigen Arbeitsplatz nicht die volle Dienstfähigkeit wieder erlangen könne.
Nachdem der Beklagte den Kläger aufgefordert hatte, seinen Dienst zum 21. Juli 2011 im Arbeitsbereich 3.4. aufzunehmen und der Kläger dieser Aufforderung nicht nachkam, stellte der Beklagte mit Bescheid vom 9. November 2011 fest, dass der Kläger seine Dienstbezüge mit Wirkung vom 21. Juli 2011 verliert. Den hiergegen gerichteten Widerspruch wies das Bundesministerium für Bildung und Forschung mit Widerspruchsbescheid vom 7. August 2012 zurück. Eine sofortige Vollziehung wurde nicht angeordnet.
Gegen die Aberkennung seiner Bezüge erhob der Kläger Klage zum Verwaltungsgericht Köln. Das Verfahren wurde in der mündlichen Verhandlung vom 26. Februar 2014 durch folgenden Vergleich beendet:
1. Die Beklagte begrenzt die streitbefangene Maßnahme nach § 9 Bundesbesoldungsgesetz auf den Zeitpunkt bis zur mündlichen Verhandlung und ändert die Bescheide insoweit ab.
2. Die Beteiligten kommen überein, dass der Kläger noch einmal umgehend einem Amtsarzt – ggfls. auch einem Zusatzgutachter – vorgestellt wird, der die Frage der dauernden Dienstunfähigkeit erneut überprüft. Der Kläger verpflichtet sich, an dieser Untersuchung mitzuwirken und entbindet die Ärzte, die ihn bisher behandelt und begutachtet haben, von ihrer Schweigepflicht, um dem Amtsarzt und einem evtl. Zusatzgutachter vollständigen Einblick in die bisher vorliegenden ärztlichen Unterlagen zu gewähren.
Der Kläger erklärt, dass er für den Fall, dass die Dienstunfähigkeit festgestellt werden sollte, eine Versetzung in den Ruhestand akzeptiert und hiergegen keine Rechtsmittel einlegen werde.
3. Die Beteiligten sind darüber einig, dass der Amtsarzt für den Fall, dass sich eine Dienstunfähigkeit ergeben sollte, auch zu prüfen hat, ab wann diese Dienstunfähigkeit anzunehmen sei, insbesondere, ob sie in die Zeit vor der heutigen mündlichen Verhandlung hineinreicht.
In diesem Fall würde eine weitere, auf den entsprechenden Zeitraum bezogene Aufhebung der streitbefangenen Bescheide vorgenommen werden.
4. Die Beklagte verpflichtet sich, bis Ende August 2014, längstens aber bis zum Vorliegen des amtsärztlichen Gutachtens keine erneute Maßnahme nach § 9 BBesG durchzuführen.
5. Die Beklagte wird, soweit die streitbefangenen Bescheide Bestand haben im Rahmen der Billigkeitsentscheidung zur Rückforderung prüfen, ob ein Erlass oder Teilerlass der Rückforderung in Betracht kommen. Dabei wird sie auch berücksichtigen, dass infolge der mangelnden Anordnung der sofortigen Vollziehung eine erhebliche Rückforderungssumme aufgelaufen ist.
6. Der Kläger nimmt die Klage zurück.
7. Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beklagten, die diese selbst trägt.
Aufgrund des Vergleiches beschränkte der Beklagte mit Bescheid vom 20. März 2014 den Feststellungsbescheid vom 9. November 2011 mit Wirkung bis zum 26. Februar 2014.
Mit Schreiben vom 20. März 2014 bat der Beklagte das Gesundheitsamt in … um eine amtsärztliche Untersuchung und gutachterliche Stellungnahme, ob bei dem Kläger eine dauernde Dienstunfähigkeit bestehe oder ob gegebenenfalls Aussicht bestehe, dass der Beamte innerhalb von sechs Monaten wieder voll dienstfähig sei. Für den Fall, dass eine dauernde Dienstunfähigkeit vorliege, sei auch zu prüfen, ab wann die Dienstunfähigkeit anzunehmen sei. Der Kläger sei bis zum 18. Dezember 2007 in der Funktion eines Bürosacharbeiters im inneren Verwaltungsdienst eingesetzt gewesen.
Mit amtsärztlichem Gutachten vom 30. Juni 2014 stellte die Amtsärztin Frau Dr. ... fest, dass eine Dienstfähigkeit derzeit nicht gegeben sei. Der psychiatrische Zusatzgutachter Herr … habe die Entwicklung einer reaktiven Depression im Rahmen eines langjährigen Arbeitsplatzkonfliktes mit Ausbildung einer Anpassungsstörung beschrieben. Unter Fortführung der bisherigen Psychotherapie werde eine Zurruhesetzung zunächst für zwei Jahre empfohlen. Mit der Wiederherstellung der uneingeschränkten Dienstfähigkeit innerhalb der nächsten sechs Monate sei nicht zu rechnen. Die Wiederherstellung innerhalb eines längeren Zeitraumes erscheine fraglich.
Unter dem 3. Juli 2014 ergänzte Frau Dr. ... ihr Gutachten und teilte mit, dass das Vorliegen einer Dienstunfähigkeit des Klägers seit dem 18. Dezember 2007 angenommen werden könne. Nach Rücksprache mit dem beauftragten psychiatrischen Zusatzgutachter und nochmaliger Durchsicht der in 2009 und 2010 angefertigten psychologischen und psychiatrischen Gutachten könne festgestellt werden, dass die Dienstunfähigkeit in der Vergangenheit aufgrund eines nicht gelösten Arbeitsplatzkonfliktes bestanden habe, der bei dem Kläger zu einer somatoform autonomen Funktionsstörung geführt habe, in deren Folge er nicht dienstfähig gewesen sei.
Nachdem der Beklagte die Amtsärztin um weitere nähere Erläuterungen gebeten hatte, ergänzte diese ihre Ausführungen am 29. August 2014 näher. Sie führte „zusammengefasst“ aus: „Dienstfähigkeit bestand zu jeder Zeit unter der Voraussetzung, dass Konfliktlösung am bisherigen Arbeitsplatz durch Mediation erfolgt oder eine Umbesetzung an einen anderen Arbeitsplatz vorgenommen wird. Bei Ausbleiben dieser Maßnahmen und Einsatz des Beamten an seinem bisherigen Arbeitsplatz besteht Dienstunfähigkeit, da die aus der Konfliktsituation erwachsenen, gesundheitlichen Beeinträchtigungen dann fortbestehen im Sinne einer Anpassungsstörung mit reaktiver Depression. Da die genannten Maßnahmen nicht erfolgt sind, ist ergo zu folgern, dass Dienstunfähigkeit seit Beginn des Fernbleibens, nämlich dem 18. Dezember 2007, besteht.“
Unter dem 5. September 2014 teilte der Beklagte der Amtsärztin mit, dass die im Schreiben vom 29. August 2014 getroffenen Feststellungen nicht geteilt werden könnten, da der Kläger aufgefordert worden sei, seinen Dienst zum 21. Juli 2011 im Arbeitsbereich 3.4. des BiBB wieder aufzunehmen. Der Beklagte gehe deshalb davon aus, dass bei dem Kläger spätestens ab dem 21. Juli 2011 keine Dienstunfähigkeit mehr vorgelegen habe.
Unter dem 1. Oktober 2014 teilte die Amtsärztin dem Beklagten mit, dass sie dessen Interpretation ihrer Ausführungen vom 29. August 2014 nicht zustimmen könne. Ab dem 18. Dezember 2007 bestehe bei Herrn … Dienstfähigkeit nur für einen leidensgerechten Arbeitsplatz. Ab dem 14. Mai 2014 (Datum der Untersuchung) bestehe aus amtsärztlicher Sicht dauernde Dienstunfähigkeit. Weitere Aussagen könnten aus medizinischer Sicht nicht getroffen werden.
Ausweislich eines Telefonvermerks des Beklagten vom 16. Oktober 2014 habe Frau Dr. ... ausgeführt, dass für einen leidensgerechten Arbeitsplatz Dienstfähigkeit bestünde. Da sie den Arbeitsplatz im Arbeitsbereich 3.4. nicht kenne, könne sie sich kein Urteil darüber erlauben, ob dieser als leidensgerecht anzusehen sei. Eine positive Feststellung dahingehend, dass der Kläger spätestens seit dem 21. Juli 2011 dienstfähig gewesen sei, sei nicht möglich.
Nach vorheriger Gelegenheit zur Stellungnahme forderte der Beklagte den Kläger mit Bescheid vom 18. Dezember 2014 auf, die in dem Zeitraum vom 21. Juli 2011 bis zum 26. Februar 2014 gezahlten Bezüge in einer Gesamthöhe von 105.002,70 € zurückzuzahlen. Den hiergegen gerichteten Widerspruch des Klägers wies das Bundesministerium für Bildung und Forschung mit Widerspruchsbescheid vom 4. März 2015 zurück. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Kläger seit dem 21. Juli 2011 ohne Entschuldigung dem Dienst ferngeblieben sei. Eine Dienstunfähigkeit sei mit dem Angebot der Umsetzung in den Arbeitsbereich 3.4 entfallen.
Der Kläger hat unter dem 20. März 2015 Klage zum Verwaltungsgericht Köln erhoben, welches das Verfahren wegen örtlicher Unzuständigkeit an das Schleswig-Holsteinische Verwaltungsgericht verwiesen hat.
Nach Klageerhebung stellte der Beklagte mit Bescheid vom 31. März 2015 überdies den Verlust der Dienstbezüge des Klägers für den Zeitraum vom 27. Februar 2014 bis zum 13. Mai 2014 fest. Der hiergegen erhobene Widerspruch vom 6. April 2015 wurde mit Widerspruchsbescheid vom 7. Juli 2015 zurückgewiesen. Am 4. August 2015 hat der Kläger seine Klage entsprechend erweitert.
Der Kläger hat sich im Klageverfahren auf seine in den amtsärztlichen Gutachten festgestellte Dienstunfähigkeit berufen und zudem hinsichtlich der weitergehenden Aberkennung von Dienstbezügen einen Verstoß gegen den Vergleich vom 26. Februar 2014 geltend gemacht.
Der Kläger hat beantragt,
1. den Bescheid des Beklagten vom 18. Dezember 2014 - Az … - in der Fassung des Widerspruchsbescheides des Bundesministeriums für Bildung und Forschung vom 4. März 2015 – … – Pers. BIBB (A.) aufzuheben,
2. den Bescheid des Beklagten vom 31. März 2015 – Az … in der Fassung des Widerspruchsbescheids des Bundesministeriums für Bildung und Forschung vom 7. Juli 2015 – … – Pers. BIBB (Ungarn) aufzuheben.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Mit Urteil vom 11. September 2015 hat das Verwaltungsgericht den Klageantrag zu 1. als unbegründet abgewiesen und hinsichtlich des Klageantrages zu 2. den Bescheid vom 31. März 2015 sowie den Widerspruchsbescheid vom 7. Juni 2015 aufgehoben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
Die von der Beklagten verfügte Rückforderung von Dienstbezügen des Zeitraums 21. Juli 2011 bis zum 26. Februar 2014 erweise sich als rechtmäßig. Die der Rückforderung zu Grunde liegende Aberkennung von Dienstbezügen sei durch den vor dem Verwaltungsgericht Köln geschlossenen Vergleich bestandskräftig geworden. Bereits dieser Umstand allein rechtfertige grundsätzlich die Rückforderung, da infolge der bestandskräftigen Aberkennung kein Rechtsgrund für das Behalten der Bezüge bestehe. Der Kläger habe auch spätestens seit Einleitung des Verfahrens der Aberkennung wissen müssen, dass er keinen Anspruch auf das Behalten der Bezüge habe, falls diese Aberkennung Bestand haben würde. Weder durch den geschlossenen Vergleich noch durch die Feststellung der Amtsärztin sei der Beklagte gehalten, einen bestimmten Billigkeitsabzug vorzunehmen (Nr. 5 des Vergleichs) oder gar die bestandskräftige Aberkennungsentscheidung aufzuheben (Nr. 3 des Vergleichs). Der Beklagte sei seiner Überprüfungspflicht nachgekommen. Der amtsärztliche Befund könne nicht dahingehend verstanden werden, dass bereits seit dem Jahr 2007 bei dem Kläger eine dauerhafte Dienstunfähigkeit bestehe. Die Amtsärztin habe vielmehr klargestellt, dass Dienstunfähigkeit nur für einen leidensgerechten Arbeitsplatz bestanden habe, der dem Kläger allerdings vom Beklagten angeboten worden sei. In seinen Billigkeitserwägungen habe der Beklagte zutreffend ausgeführt, dass die hohen Anforderungen an einen Sofortvollzug nicht erfüllt gewesen seien.
Der angegriffene Bescheid vom 31. März 2015 erweise sich indes als rechtswidrig, da dieser als treuwidrig anzusehen sei. Denn die Vergleichsbeteiligten hätten eine Art „Friedenspflicht“ für den Zeitraum zwischen Vergleich (26. Februar 2014) und Ende August 2014 längstens bis zum Vorliegen des amtsärztlichen Gutachtens dahingehend vereinbart, dass keine erneute Maßnahme nach § 9 BBesG durchgeführt würde.
Mit Beschluss vom 27. Mai 2016 sind die Berufungen des Klägers sowie des Beklagten zugelassen worden.
Der Kläger wiederholt zur Begründung seiner Berufung, dass er dienstunfähig gewesen sei. Er sei zwar im Jahre 2011 aufgefordert worden, einen Arbeitsplatz in der Abteilung 3.4 bei dem Beklagten aufzunehmen. Nähere Angaben zu dem Arbeitsplatz seien allerdings nicht gemacht worden. Der Beklagte habe zudem die vorgelegten Dienstunfähigkeitsbescheinigungen zu keiner Zeit beanstandet.
Die Behauptung des Beklagten, es habe ein leidensgerechter Dienstposten im Arbeitsbereich 3 zur Verfügung gestanden, werde bestritten. Ein Nachweis, dass der angebotene Arbeitsplatz leidensgerecht gewesen sei, sei nicht erfolgt. Ihm - dem Kläger - sei niemals eine Arbeitsplatzbeschreibung überlassen worden. Zu keinem Zeitpunkt habe ein Amtsarzt begutachtet, ob der angebotene Arbeitsplatz leidensgerecht sei.
Hinsichtlich der Dienstunfähigkeit verweist der Kläger auf die fachärztlichen gutachterlichen Stellungnahmen des Dr. … vom 16. Februar 2012 sowie vom 13. Mai 2014. Der Beklagte habe nicht erläutert, weshalb die Ausführungen des Facharztes unzureichend sein sollten, um von seiner Dienstunfähigkeit ausgehen zu können.
Das Gutachten der Amtsärztin Dr. ... sei unklar und nicht nachvollziehbar, insbesondere fehlten Angaben zur Leidensgerechtigkeit des Arbeitsplatzes sowie zu den Maßnahmen, die hätten vorgenommen werden müssen, damit eine Dienstfähigkeit hätte bejaht werden können.
Der Bescheid vom 31. März 2015 sei ebenfalls rechtswidrig, da sich der Beklagte treuwidrig verhalte.
Der Kläger beantragt,
1. unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 11. September 2015 den Bescheid des Beklagten vom 18. Dezember 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 04. März 2015 aufzuheben,
2. die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Der Beklagte beantragt,
1. unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 11. September 2015 die Klage in vollem Umfang abzuweisen,
2. die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Er verweist darauf, dass Maßstab für die Beurteilung der Dienstunfähigkeit das dem Beamten zuletzt übertragene Amt im abstrakten funktionellen Sinne sei. Dienstunfähigkeit setze voraus, dass bei der Beschäftigungsbehörde kein Dienstposten zur Verfügung stehe, der dem statusrechtlichen Amt des Beamten zugeordnet und gesundheitlich für ihn geeignet wäre. Ein solcher Dienstposten habe in der Abteilung 3 zur Verfügung gestanden und eine Umsetzung sei wiederholt angeordnet worden. Dieser Arbeitsplatz sei leidensgerecht, da die bisherige Konfliktsituation dort nicht bestanden habe.
Eine privatärztliche Begutachtung der Dienstfähigkeit des Klägers sei gegenüber einem widersprechenden amtsärztlichen Gutachten nachrangig.
Der Vergleich habe einer Rückforderung nicht entgegengestanden. Gemäß Nr. 2 des Vergleiches habe gerade eine erneute amtsärztliche Untersuchung eine verbindliche und abschließende Auskunft über die Frage der Dienstfähigkeit des Klägers geben sollen. Eine solche sei durch das Amtsgutachten von Frau Dr. ... erfolgt. Spätestens seit dem 21. Juli 2011 sei der Kläger zum Dienstantritt verpflichtet gewesen. Einer weiteren besonderen dienstlichen Aufforderung zur Aufnahme des Dienstes habe es nicht bedurft, auch nicht nach dem Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Köln. Der Beklagte habe durch die wiederholten Aufforderungen zum Dienstantritt hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass er von einer Dienstfähigkeit des Klägers ausgehe und daher auf die Ausübung seines Dienstes bestehe. Auch dem Vergleich sei die Überzeugung, der Kläger sei dienstfähig gewesen, zu entnehmen. Eine Genehmigung des Fernbleibens habe nicht vorgelegen. Der Kläger habe auch schuldhaft gehandelt, da er eine interne Umsetzung ohne sachlichen Grund abgelehnt habe.
Der Erlass des Bescheides vom 31. März 2015 sei nicht treuwidrig und entgegen des Vergleiches erfolgt. Eine Pflicht, rückwirkend eine Maßnahme nach § 9 BBesG zu unterlassen, liege nicht vor. Dies gelte umso mehr, als der Verlust der Dienstbezüge bereits kraft Gesetzes eintrete und der Dienstvorgesetzte diese Rechtsfolge nur noch förmlich festzustellen habe. Diese Feststellung sei auch rückwirkend möglich. Erst im Rahmen der Rückforderungsentscheidung nach § 12 BBesG könne eine Billigkeitsentscheidung zu Gunsten des Beamten getroffen werden. Der Kläger habe zudem nicht darauf vertrauen dürfen, dass für den Zeitpunkt nach dem 26. Februar 2014 der Verlust der Dienstbezüge unabhängig vom Ergebnis der erneuten amtsärztlichen Untersuchung nicht festgestellt werden würde. Dagegen spreche der Wortlaut von Ziffer 4 des Vergleiches.
Auf Nachfrage des Gerichts vom 17. Januar 2018 hat die Amtsärztin näher ausgeführt, dass ein leidensgerechter Arbeitsplatz für den Kläger ein solcher sei, an dem die bisherige Konfliktsituation nicht mehr bestehe. Dies bedeute, dass entweder ein Arbeitsplatz in einem Bereich, der nicht der Einflussnahme der am Arbeitsplatzkonflikt beteiligten Personen untersteht, z.B. in einem anderen Referat bestehe oder bei gleichem Arbeitsplatz wie zuvor bzw. im genannten Einflussbereich, nur dann, wenn der bestehende Konflikt durch eine externe Mediation gelöst werden könne. In der mündlichen Verhandlung vom 8. März 2018 hat die Amtsärztin dazu erläutert, dass sie eine Arbeitsplatzbeschreibung für einen Arbeitsplatz des Klägers nicht erhalten habe. Sie habe sich ein eigenes Bild von dem Arbeitsplatz im Arbeitsbereich 3.4 nicht machen können. Für einen leidensgerechten Arbeitsplatz sei zudem von Bedeutung, dass zwischen den Konfliktparteien kein Abhängigkeitsverhältnis bestehe. Die Hintergründe des Arbeitsplatzkonfliktes, d.h. insbesondere die beteiligten Personen, kenne sie nicht.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet. Die zulässige Berufung des Beklagten ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage des Klägers zu Unrecht teilweise abgewiesen; soweit es der Klage teilweise stattgegeben hat, erweist sich sein Urteil als im Ergebnis richtig. Der Bescheid des Beklagten vom 18. Dezember 2014 in Gestalt des Widerspruchbescheids vom 4. März 2015 (I) sowie der Bescheid vom 31. März 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 7. Juli 2015 (II) sind rechtswidrig und verletzten den Kläger in seinen Rechten.
I. Die Voraussetzungen für die Rückforderung der Bezüge für den Zeitraum vom 21. Juli 2011 bis zum 26. Februar 2014 lagen und liegen noch nicht vor, weil eine Dienstunfähigkeit des Klägers nicht abschließend geklärt war bzw. ist. Das vorliegende amtsärztliche Gutachten erfüllt nicht die Voraussetzungen, die an ein solches Gutachten zur Beurteilung der Dienst- bzw. Dienstunfähigkeit zu stellen sind.
Grundlage für den Rückforderungsbescheid vom 18. Dezember 2014 hinsichtlich des genannten Zeitraums ist § 12 Abs. 2 BBesG iVm § 812 Abs. 1 BGB. Gemäß § 12 Abs. 2 BBesG richtet sich die Rückforderung zu viel gezahlter Bezüge nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist.
Eine Zuvielzahlung von Bezügen liegt vor, wenn diese ohne rechtlichen Grund erlangt sind. Dienstbezüge sind ohne rechtlichen Grund erlangt, wenn der Besoldungsempfänger mehr erhalten hat, als ihm das Besoldungsrecht gewährt, d.h. wenn die Leistung im Widerspruch zum materiellen Besoldungsrecht steht. Herauszugeben sind grundsätzlich die Bruttobezüge (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Mai 1966 - 2 C 197.62 - BVerwGE 24, 92.20).
Ein fehlender Rechtsgrund für das Behalten der Bezüge kann sich aus einer Aberkennung der Bezüge nach § 9 Satz 3 BBesG ergeben. Gemäß § 9 Satz 1 BBesG verliert der Beamte für die Zeit, während der er keinen Dienst leistet, seine Bezüge, wenn er ohne Genehmigung schuldhaft dem Dienst fernbleibt. Der nach materiellem Recht eintretende Anspruchsverlust ist gemäß § 9 Satz 3 BBesG festzustellen. Diese systematisch zwar nicht erforderliche, gesetzlich jedoch zwingend vorgesehene Feststellung erfolgt durch Verwaltungsakt. Die Feststellungsverfügung ist verfahrensrechtliche Voraussetzung, um dem Anspruchsverlust durch Einbehaltung der Bezüge oder durch Rückforderung der bereits ausgezahlten Bezüge Rechnung zu tragen (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 1999 - 2 C 27.98 - BVerwGE 109, 357 m.w.N.).
Eine solche Feststellungsverfügung stellt der angegriffene Bescheid dar, weil dieser den Verlust der Dienstbezüge nach § 9 Satz 3 BBesG für den Zeitraum vom 21. Juli 2011 bis zum 26. Februar 2014 feststellt. Das hiergegen gerichtete Gerichtsverfahren vor dem Verwaltungsgericht Köln endete mit einem Vergleichsschluss, wonach die Bescheide bestandskräftig geworden sind. Eine auf diesen Bescheiden beruhende Rückforderung der Bezüge nach § 12 BBesG setzte allerdings nach dem eindeutigen Wortlaut des Vergleichs (Nr. 2 und 3) eine neue Begutachtung der Dienstunfähigkeit des Klägers durch einen Amtsarzt voraus. Eine solche erneute Überprüfung ist bislang nicht erfolgt, weil das amtsärztliche Gutachten von Frau Dr. ... nicht die Anforderungen, die an ein ärztliches Gutachtens zur Beurteilung der Dienst- bzw. Dienstunfähigkeit eines Beamten zu stellen sind, erfüllt.
Zunächst ist zu beachten, dass nach einer Auslegung der Nummern 2 und 3 des Vergleichs die dauernde und die vorübergehende Dienstunfähigkeit des Klägers zu untersuchen waren bzw. sind, soweit der zurückliegende Zeitraum in Frage steht. Entsprechend Nr. 2 des Vergleichs sollte ein Amtsarzt die Frage der dauernden Dienstunfähigkeit des Klägers erneut überprüfen. Für den Fall einer Dienstunfähigkeit des Klägers sollte der Amtsarzt nach Nr. 3 des Vergleichs auch überprüfen, ab wann diese Dienstunfähigkeit bestand. Insbesondere aus der Formulierung und dem Sinn und Zweck der Nr. 3 des Vergleichs folgt, dass der Amtsarzt bei der Frage der zurückliegenden Dienstunfähigkeit eine dauernde sowie eine vorübergehende Dienstunfähigkeit zu prüfen hatte. Zwar könnte der Wortlaut („diese Dienstunfähigkeit“) dahingehend verstanden werden, dass - wie in Nr. 2 des Vergleichs - nur die dauernde Dienstunfähigkeit zu prüfen ist. Allerdings spricht Nr. 3 des Vergleichs nur von Dienstunfähigkeit. Zudem regelt Nr. 2 des Vergleichs die Frage der Dienstunfähigkeit in Bezug auf eine Zurruhesetzung des Klägers. Die zu klärende Frage der Dienstunfähigkeit in Nr. 3 des Vergleichs hingegen bezieht sich auf eine Feststellung nach § 9 BBesG sowie eine Rückforderung von Bezügen nach § 12 BBesG. Diese sind ausgeschlossen, wenn der Kläger, der fortwährend Dienstunfähigkeitsbescheinigungen vorgelegt hatte, auch nur vorübergehend dienstunfähig war.
Vorliegend sind diese Voraussetzungen des Vergleichs (noch) nicht erfüllt worden.
Im Hinblick auf die vorübergehende Dienstunfähigkeit folgt dies schon aus dem Umstand, dass das Bestehen einer vorübergehender Dienstunfähigkeit bislang weder von der Amtsärztin überprüft noch von dem Beklagten in seiner Entscheidung nach § 9 Satz 3 BBesG und der Rückforderung der Bezüge des Klägers berücksichtigt worden ist, obwohl dafür derzeit die vom Kläger fortwährend vorgelegten Dienstunfähigkeitsbescheinigungen streiten.
Hinsichtlich der außerdem zu untersuchenden dauernden Dienstunfähigkeit für eine vorzeitige Zurruhesetzung sind die Anforderungen des Vergleichs nicht erfüllt, da das amtsärztliche Gutachten zu dieser Frage unzureichend ist. Ein amtsärztliches Gutachten zu dieser Frage muss die medizinischen Befunde und Schlussfolgerungen so plausibel und nachvollziehbar darlegen, dass die zuständige Behörde auf dieser Grundlage entscheiden kann, ob der Beamte zur Erfüllung der Dienstpflichten seines (abstrakt-funktionellen) Amtes dauernd unfähig ist. Es muss nicht nur das Untersuchungsergebnis mitteilen, sondern auch die das Ergebnis tragenden Feststellungen und Gründe enthalten, soweit deren Kenntnis für die Behörde unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes für die zu treffende Entscheidung erforderlich ist (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 19. März 2015 - 2 C 37.13 -, juris, Rn. 12; Beschluss vom 13. März 2014 - 2 B 49.12 -, juris, Rn. 9). Es muss darüber hinaus auch in medizinischer Hinsicht die erforderlichen tatsächlichen Grundlagen dafür liefern, dass der Dienstherr darüber entscheiden kann, ob der Beamte anderweitig auf einem anderen (und ggf. wie beschaffenen) Dienstposten verwendbar ist (§ 44 Abs. 2 bis 4 BBG; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 31. August 2017 - 2 A 6.15 - LS 3 und 4 sowie Rn. 63 ff.). In diesem Zusammenhang kommt einer amtsärztlichen Stellungnahme als neutrale, unabhängige, in Distanz zu beiden Beteiligten stehende Einschätzung im Verhältnis zu privatärztlichen Attesten eine vorrangige Bedeutung zu (stRspr, vgl. BVerwG, Urteile vom 9. Oktober 2002 - 1 D 3.02 -, juris Rn. 22, vom 12. Oktober 2006 - 1 D 2.05 -, juris Rn. 34 f. und vom 5. Juni 2014- 2 C 22.13 -, juris, Rn. 20). Dabei sind Verweise auf an anderer Stelle erhobene Befunde bzw. formulierte Bewertungen zulässig, wenn deutlich wird, in welchem Umfang sich der Amtsarzt ihnen anschließt. Wie detailliert eine amtsärztliche Stellungnahme danach jeweils sein muss, kann allerdings nicht abstrakt beantwortet werden, sondern richtet sich nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles (vgl. zum Vorstehenden BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2011 2 B 2/10 -, juris, Rn. 5).
Diesen Anforderungen wird das Gutachten der Amtsärztin vom 30. Juni 2014 unter Einbeziehung der weiteren Stellungnahmen vom 3. Juni 2014, vom 29. August 2014 sowie vom 1. Oktober 2014 nicht gerecht. Die von ihr getroffene Diagnose (Anpassungsstörung bei depressiver Episode) sowie die darauf beruhende Feststellung einer dauernden Dienstunfähigkeit und deren Zeitpunkt sind schon nicht nachvollziehbar dargelegt. Das Amtsgutachten vom 30. Juni 2014 selbst beschränkt sich auf die bloße Wiedergabe des Ergebnisses der Begutachtung durch den psychiatrischen Zusatzgutachter Herrn … . Aus diesem Verweis auf das Ergebnis der Begutachtung ergibt sich nicht, in welchem Umfang die Amtsärztin sich den Bewertungen anschließt. Zudem teilt die Amtsärztin die das Ergebnis tragenden Feststellungen und Gründe nicht mit.
Das Amtsgutachten ist außerdem unklar und liefert keine tatsächlichen Grundlagen zu der Frage - die allein der Dienstherr zu beantworten hat -, ob der Kläger auf einem anderen Dienstposten verwendbar ist. Die ergänzenden Ausführungen der Amtsärztin insbesondere vom 1. Oktober 2015 und des vermerkten Telefonates vom Oktober 2015, wonach eine Verwendung auf einem „leidensgerechten“ Arbeitsplatz möglich gewesen sei, stellen eine solche nachvollziehbare Grundlage nicht dar. Dies bereits deshalb nicht, weil die Amtsärztin selbst angab, dass sie den Hintergrund des Arbeitsplatzkonfliktes sowie den angebotenen Arbeitsplatz in dem Arbeitsbereich 3.4 nicht kenne und deshalb nicht beurteilen könne, ob dieser leidensgerecht sei. In dem Telefonat im Oktober 2015 hatte sie deshalb deutlich gemacht, dass ihr eine positive Feststellung dahingehend, dass der Kläger spätestens seit dem 21. Juli 2011 dienstfähig gewesen sei, nicht möglich sei. Daran hielt sie in der mündlichen Verhandlung fest. Um für den Dienstherrn eine nachvollziehbare Beurteilungsgrundlage zur Beantwortung der Frage zu bilden, ob eine Umsetzung auf dem angebotenen Dienstposten „leidensgerecht“ gewesen wäre, müsste sich das Gutachten aber im Einzelnen dazu verhalten, mit welchen Personen dem Kläger aus gesundheitlichen Gründen eine Zusammenarbeit nicht mehr möglich war, damit die aus der Konfliktsituation erwachsenen, gesundheitlichen Beeinträchtigungen nicht weiter fortbestanden bzw. sich weiter verfestigt hätten. Erst dann kann beurteilt werden, ob der Kläger auf dem angebotenen Arbeitsplatz im Arbeitsbereich 3.4 einsetzbar war.
Das Amtsgutachten, insbesondere die Stellungnahme vom 1. Oktober 2014, ist ferner nicht nachvollziehbar, soweit es eine Dienstfähigkeit für einen leidensgerechten Arbeitsplatz für den Zeitraum vor dem 14. Mai 2014 annimmt, ab diesem Zeitpunkt ohne weitere Darlegungen und Erklärungen indes eine dauernde Dienstunfähigkeit attestiert. Auch hier fehlen die das Ergebnis tragenden Feststellungen und Gründe.
Schließlich hat sich das Amtsgutachten mit den Ausführungen des behandelnden Psychiaters des Klägers nicht auseinandergesetzt. Hat ein Privatarzt seinen medizinischen Befund näher erläutert, so muss der Amtsarzt auf diese Erwägungen eingehen und nachvollziehbar darlegen, warum er ihnen nicht folgt (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Oktober 2006 - 1 D 2.05 -, juris, Rn. 34). Die Stellungnahmen des Privatarztes des Klägers vom 16. Februar 2012, vom 29. Februar 2012 und vom 24. September 2008 werden zwar in den Grundlagen der Beurteilung des Gutachtens der Amtsärztin vom 30. Juni 2014 aufgeführt. Nähere Ausführungen, warum diesen nicht gefolgt wird, finden sich in den weiteren Ausführungen nicht. Es ist deshalb schon nicht erkennbar, ob sich die Amtsärztin mit diesen Stellungnahmen überhaupt inhaltlich auseinander gesetzt hat. Da sie zudem nicht die Ausführungen des Zusatzgutachters näher darlegt und auf diese Bezug nimmt, sondern lediglich dessen Ergebnis benennt, kann nicht nachvollzogen werden, ob sich ggf. dieser mit den privatärztlichen Stellungnahmen auseinandergesetzt hat und ob die Amtsärztin diese Darlegungen teilt.
II. Der Bescheid vom 31. März 2015 in Gestalt des Widerspruchbescheides vom 7. Juli 2015 ist ebenfalls rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Dies ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass ein amtsärztliches Gutachten, welches die dauernde Dienstfähigkeit des Klägers nach Nr. 2 und 3 des Vergleichs vom 26. Februar 2014 feststellt, nicht vorliegt (vgl. Ausführungen unter I.).
Unabhängig davon ist der Beklagte hinsichtlich des Zeitraums vom 27. Februar 2014 bis zum 13. Mai 2014 aufgrund der Nummer 4 des Vergleichs vom 26. Februar 2014 gehindert, den Verlust der Bezüge des Klägers nach § 9 BBesG festzustellen. Zwar ist es möglich, die Feststellung nach § 9 Satz 3 BBesG auch nachträglich zu treffen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. Juli 1997 - 1 DB 8.97 -, juris, Rn. 6). Ferner trifft es zu, dass der Verlust der Dienstbezüge bereits kraft Gesetzes eintritt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. Juli 1997 - aaO) und der Vergleich vom 26. Februar 2014 den Eintritt dieser gesetzlichen Folge nicht verhindert. Eine Friedenspflicht aus dem Grundsatz von Treu und Glauben kann deshalb zwar nicht einer Feststellung nach § 9 Satz 3 BBesG allgemein entgegenstehen. Ein solche Friedenspflicht, wie sie sich aus Nr. 4 des Vergleichs ergibt, ist indes bei der Auslegung der Tatbestandsmerkmale des § 9 Satz 1 BBesG, insbesondere bei der Frage des Verschuldens zu berücksichtigten, so dass die gesetzliche Folge des Verlustes der Bezüge nicht eintritt.
Aufgrund der Regelungen des Vergleichs fehlt es nämlich an einem schuldhaften Verhalten des Klägers, weil dieser mit einer Pflicht zum Dienstantritt nicht rechnen musste. Nach Nr. 4 des Vergleichs verpflichtete sich der Beklagte vielmehr, bis Ende August 2014, längstens aber bis zum Vorliegen des amtsärztlichen Gutachtens keine erneute Maßnahme nach § 9 BBesG durchzuführen. Dies kann nur so verstanden werden, dass der Kläger während dieses Zeitraums zumindest davon ausgehen durfte, dass er nicht zum Dienst erscheinen müsse.
Sofern der Beklagte meint, dass der angegriffene Bescheid außerhalb des in Nr. 4 des Vergleichs genannten Zeitraums getroffen worden ist und deshalb mit diesem in Einklang stehe, widerspricht dies der Regelung. Denn zwischen den Beteiligten war die Frage der Dienstfähigkeit des Klägers streitig. Der Vergleich sah deshalb eine nochmalige Untersuchung ebendieser vor. Bis zum Zeitpunkt des Vorliegens des amtsärztlichen Gutachtens war unklar, ob der Kläger dienstfähig ist. Dies zeigt auch die Formulierung der Nummer 3 des Vergleichs, wonach im Falle einer festgestellten Dienstunfähigkeit des Klägers durch den Amtsarzt, dieser auch klären sollte, ab wann diese anzunehmen sei, insbesondere, ob sie in die Zeit vor der mündlichen Verhandlung hineinreiche. Die Zeit zwischen mündlicher Verhandlung und Fertigung des Gutachtens war nicht erwähnt worden. Dies wäre allerdings zu erwarten gewesen, wenn der Kläger für diesen Zeitraum mit einer erneuten Feststellung nach § 9 Satz 3 BBesG zu rechnen gehabt hätte. Die Regelung des Vergleichs kann deshalb nur so verstanden werden, dass für die Zeit zwischen der mündlichen Verhandlung und dem Vorliegen des amtsärztlichen Gutachtens zunächst die Tatsachengrundlage geklärt werden sollte und der Kläger bis zur Klärung nicht zum Dienst erscheinen musste. Im Falle der Feststellung einer Dienstfähigkeit des Klägers, sollten Maßnahmen nach § 9 BBesG mit Wirkung ab „Ende August 2014“ (vgl. Nr. 4 des Vergleichs) oder spätestens ab dem Zeitpunkt des Gutachtens zu treffen sein.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, da Zulassungsgründe nach § 132 VwGO sowie § 127 BRRG nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 Bundesbesoldungsgesetz
§ 9 BBesG
§ 9 BBesG
§ 12 BBesG
§ 12 BBesG
§ 167 VwGO
§ 132 VwGO
§ 127 BRRG
§ 12 Abs. 2 BBesG
§ 812 Abs. 1 BGB
§ 12 Abs. 2 BBesG
§ 9 Satz 3 BBesG
§ 9 Satz 1 BBesG
§ 9 Satz 3 BBesG
§ 9 Satz 3 BBesG
§ 44 Abs. 2 bis 4 BBG
§ 9 Satz 1 BBesG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 709 Satz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 24, 92
BVerwGE 109, 357
2 C 197.62
2 C 27.98
2 C 37.13
2 B 49.12
2 A 6.15
1 D 3.02
1 D 2.05
2 C 22.13
2 B 2/10
1 D 2.05
1 DB 8.97