Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2025-05-02, Aktenzeichen 8 B 9/25
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2025:0502.8B9.25.00

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 14. März 2024 gegen die Ordnungsverfügung vom 16. Februar 2024 wird hinsichtlich der Ziffer 1 wiederhergestellt und hinsichtlich Ziffer 2 angeordnet.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.
Der Streitwert wird auf 4.500 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antragsteller begehrt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen eine auf die Beseitigung eines Anbaus gerichtete Bauordnungsverfügung.
Der Antragssteller ist Inhaber eines Ladengeschäftes. Das Grundstück ist ein Eckgrundstück, welches an die X-straße und die X-straße angrenzt. Bereits 2017 erweiterte er sein Geschäft um einen Anbau, der zur Straßenseite (X-straße) hin gelegen ist. Schon der frühere Inhaber hatte an selbiger Stelle einen Anbau errichtet. In der unmittelbaren und näheren Umgebung in der X-straße stehen an den Grundstückgrenzen zur Straße hin kleinere Mäuerchen und Hecken. Die Bebauung steht in unterschiedlichen Abständen zur Straße, wobei trotz einiger zurückgesetzter Gebäude der jeweils vordere Bereich durch einen Vorgartenbereich mit einigen Metern gekennzeichnet ist. Der Anbau des Antragstellers ist fast bis an den Gehweg herangebaut. Die Holzfassade des Anbaus ist unmittelbar mit den Bodenplatten verbunden ist. Er steht in einem seitlichen Abstand von mindestens 15 Metern zur X-straße. Zwischen der auf die X-straße einmündenden X-straße und dem Anbau befindet sich zunächst ein sehr breiter Gehwegbereich, welcher mit Pollern geschützt ist sowie ein Parkplatz für etwa 3-4 Autos direkt vor dem Ladengeschäft.
Nach der Errichtung beantragte der Antragsteller am 30. November 2017 eine nachträgliche Baugenehmigung im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren, welche durch einen bauvorlageberechtigten Architekten eingereicht wurde. Der Bauantrag wurde im Januar 2018 aus bauplanungsrechtlichen Gründen abgelehnt, weil sich das Vorhaben nicht in die Eigenart der näheren Umgebung einfüge, denn der Vorbau halte sich nicht an die vorhandene Bauflucht. Die Umgebung sei geprägt von Vorgartentiefen von fünf bis 13 Metern. Der Anbau sei bis auf zwei Meter an die straßenseitige Grundstücksgrenze herangebaut worden und damit deutlich rahmenüberschreitend. Der Antragsteller legte Widerspruch gegen die Ablehnung ein, woraufhin sechs Jahre später, am 9. Februar 2024 die ablehnende Entscheidung im Widerspruchsbescheid bestätigt wurde. Die hiergegen gerichtete Klage ist beim Verwaltungsgericht noch anhängig (8 A 33/24).
Mit Bescheid vom 16. Februar 2024 forderte die Antragsgegnerin den Antragsteller auf, den Anbau sofort, spätestens innerhalb von vier Wochen nach Zustellung der Verfügung, zu beseitigen. Sie drohte zugleich ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000 € an, sollte der Verfügung nicht nachgekommen werden. Zudem wurde die sofortige Vollziehung der Beseitigungsverfügung angeordnet. Diese Anordnung wurde damit begründet, dass die Standsicherheit des Anbaus nicht feststehe, der Gehwegbereich durch Warenaufsteller gefährdet werde und mit hinreichender Sicherheit, Schäden für Leib und Leben der Menschen zu befürchten seien, weswegen nicht abgewartet werden könne, dass die Beseitigungsverfügung bestandskräftig werde. Wirtschaftliche Belange hätten dahinter zurückzustehen. Die Beseitigungsverfügung selbst begründete die Antragsgegnerin damit, dass der Anbau formell illegal sei, weil keine Baugenehmigung erteilt worden sei. Die Anlage sei zudem nicht genehmigungsfähig, weil sie nicht mit öffentlich-rechtlichen Vorschriften vereinbar sei. Der Anbau füge sich nach § 34 BauGB nicht ein, weil die vorhandenen Baugrenzen, Bautiefen und Baulinien nicht eingehalten würden. Von dem Anbau gehe eine negative Vorbildwirkung aus. Zudem sei kein Standsicherheitsnachweis vorhanden, weswegen nicht auszuschließen sei, dass der Anbau eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit darstelle. Er bestehe vollständig aus Holz und verfüge nicht über eine brandschutztechnische Anlage. Damit seien die Vorgaben von § 14 LBO nicht eingehalten. Zudem müsse gem. § 16 Abs. 2 LBO eine bauliche Anlage so errichtet werden, dass die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs durch bauliche Anlagen oder deren Nutzung nicht gefährdet werde. Eine sichere Benutzung des Gehweges sei ebenso wenig möglich wie die des Radweges. Der Gehweg werde durch abgestellte Waren eingeschränkt werde, weswegen eine Benutzung des Gehweges mit Rollstühlen oder Kinderwagen nicht mehr möglich sei und ein Ausweichen auf den Radweg erforderlich werde. Zudem sei die Elektroinstallation nicht fachgerecht ausgeführt. Es bestehe auch kein Bestandsschutz. Bereits der vorherige Inhaber habe das Geschäft mit einem illegalen Anbau betrieben. Nur durch eine Beseitigung könnten rechtmäßige Zustände hergestellt werden. Es bestehe zudem eine Ausweichmöglichkeit im Ladengeschäft selbst, das der Antragsteller weiterhin nutzen dürfe. Es stehe ihm zudem frei, einen anderen Anbau behördlich genehmigen zu lassen und zu errichten. Das Zwangsgeld sei zudem angemessen hoch, weil ein niedrigeres Zwangsgeld möglicher Weise nicht dazu anhalten könne, der Verfügung nachzukommen. Es wurde zudem ein Verwaltungsgebühr in Höhe von 272,00 € festgesetzt, welche gemäß der dem Bescheid anliegenden Gebührenberechnung vom 20. Februar 2024 zu bezahlen sei.
Hiergegen wandte sich der Antragsteller mit seinem Widerspruch vom 14. März 2024 und führte zur Begründung insbesondere an, dass die Baugenehmigung nur aus bauplanungsrechtlichen Gründen abgelehnt worden sei, jedoch keine bauordnungsrechtlichen Gründe entgegenstünden, welche jedoch maßgeblich für die Beseitigungsanordnung angeführt worden seien.
Am 25. Juli 2024 setzte die Antragsgegnerin das angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 10.000 € fest, weil der Anbau nicht innerhalb der gesetzten Frist entfernt worden sei. Unter Setzung einer weiteren Frist bis zum 24. September 2024 drohte die Antragsgegnerin ein weiteres Zwangsgeld in Höhe von 10.000 € an. Zudem wurden Verwaltungsgebühren in Höhe von 14,50 € festgesetzt.
Am 27. November 2024 erging der Widerspruchsbescheid, welcher am 28. November 2024 zugestellt wurde. Diesen begründete die Antragsgegnerin im Wesentlichen mit den Gründen des Ausgangsbescheides. Sie ergänzte, dass die Baugenehmigung zwar aus bauplanungsrechtlichen Gründen abgelehnt worden sei, jedoch daraus nicht geschlossen werden könne, dass keine bauordnungsrechtlichen Bedenken bestünden.
In der Hauptsache erhob der Antragsteller am Montag, den 30. Dezember 2024, Klage (8 A 139/24).
Den Antrag des Antragstellers auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung hinsichtlich der Ordnungsverfügung vom 16. Februar 2024 lehnte die Antragsgegnerin ab.
Daraufhin hat der Antragsteller am 18. Februar 2025 um einstweiligen Rechtsschutz hinsichtlich der Ordnungsverfügung ersucht. Er begründet seinen Antrag damit, dass die Antragsgegnerin trotz Kenntnis des Sachverhaltes über lange Zeit nicht eingeschritten sei und damit gezeigt habe, dass kein öffentliches Interesse an der Vollziehung bestehe. Inhaltlich trage die Begründung die Beseitigung nicht, denn die bestehende Gefährdungslage bestehe nicht und sei eine reine Behauptung ins Blaue. Die Standsicherheit sei zudem von einem Architekten geprüft worden. Die Standsicherheit sei auch nicht Streitgegenstand im Verfahren zur Baugenehmigung. Dort gehe es ausschließlich um bauplanungsrechtliche Fragen. Der Anbau sei zudem nicht bis auf den öffentlichen Gehweg herangebaut, sondern befinde sich auf der in seinem privaten Eigentum befindlichen Grundstücksfläche, weswegen nicht nachvollziehbar sei, dass eine Gefährdungslage bestehen solle. Es sei in den Jahren seit 2017 auch zu keinerlei Vorfällen gekommen. Es habe keine umfassende Interessenabwägung zwischen dem Interesse an der sofortigen Vollziehung und den Interessen des Antragstellers stattgefunden. Die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache dürften zudem nicht in die Entscheidung über die sofortige Vollziehung einfließen, denn bei dem Vollzugsinteresse müsse ein qualitativ anderes Interesse gegeben sein, das über die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung hinausgehe.
Der Antragsteller beantragt,
die aufschiebende Wirkung gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 16. Februar 2024, Aktenzeichen 2106/2017, wiederherzustellen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie bezieht sich zur Begründung auf die Gründe der angefochtenen Verfügung. Sie trägt zudem vor, dass die Anordnung der sofortigen Vollziehung formell rechtmäßig sei. Die Grundverfügung sei offensichtlich rechtmäßig. Eine unterlassene Anhörung sei zumindest geheilt und damit sei die Verfügung formell rechtmäßig. Auch materiell sei die Verfügung rechtmäßig, denn es sei keine Genehmigung erteilt worden und es könne auch keine Genehmigung erteilt werden. Der Anbau halte die faktische Baugrenze nicht ein. Maßgeblich sei die Bebauung der X-straße, begrenzt durch die X-straße sowie die X Allee. Es lasse sich dort eine faktische Baugrenze feststellen. Zwar seien nicht alle Gebäude parallel zur Straße ausgerichtet, jedoch lasse sich die Regelhaftigkeit ausmachen, dass jedenfalls die vorderste Ecke der Gebäude auf einer Linie seien. Vorsprünge ließen sich kaum ausmachen und seien auf die Krümmung der Straße zurückzuführen. Dass nicht alle Gebäude exakt auf einer Linie stünden, sei für die Annahme einer faktischen Baugrenze unerheblich. Die Struktur sei auch kein Zufallsprodukt, sondern Ausdruck einer verfestigten städtebaulichen Situation, die sich durch in etwa gleichmäßige große Vorgartenbereiche vor den Hauptgebäuden auszeichne. Eine Überschreitung der vorderen Baugrenze würde zu unerwünschten städtebaulichen Spannungen führen, denn kein anderer Baukörper rage so weit in den bisher nicht bebauten Bereich hinein. Der Anbau stelle aufgrund der Angliederung an die Verkaufsfläche auch keine Nebenanlage mehr dar. Die Anlage sei zudem bauordnungsrechtlich nicht zulässig, denn die Standsicherheit stehe nicht fest. Es sei kein Streifenfundament zu erkennen, zudem sei der Anbau nur mittels Schrauben auf den Gehwegplatten befestigt. Das Prüfamt für Standsicherheit habe vorgelegten Fotos keine offenkundige Standsicherheit entnehmen können. Zudem sei die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs beeinträchtigt, denn der Anbau nehme für abbiegende Verkehrsteilnehmer aus der X-straße die Sicht nach links in die X-straße. Zudem seien regelmäßig erhebliche Flächen des Gehweges mit aufgestellten Auslagen belegt. Dadurch müssten Zufußgehende auf den Radweg ausweichen, was zu Gefahren führe. Ein milderes Mittel als die Beseitigung sei zudem nicht ersichtlich. Eine Nutzungsuntersagung komme nicht in Betracht, weil sie die Verkehrsteilnehmer nicht gleichermaßen effektiv schützen könne.
II.
Der Antrag ist gem. §§ 88, 122 VwGO dahingehend auszulegen, dass der Antragsteller sich umfassend gegen die Ordnungsverfügung vom 16. Februar 2024 wendet und die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs hinsichtlich der Beseitigungsanordnung und der Androhung eines Zwangsgeldes begehrt. Hingegen ist das Begehren nach Auslegung nicht auch darauf gerichtet, sich zudem gegen die festgesetzten Verwaltungsgebühren zu wenden, weil er ausdrücklich nur die Ordnungsverfügung angreift.
Der Antrag ist gem. § 80 Abs. 5 VwGO zulässig. Hinsichtlich der Beseitigung entfällt die aufschiebende Wirkung gem. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO, hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung gem. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 248 Abs. 1 Satz 2 LVwG. Es besteht insbesondere ein Rechtsschutzinteresse, denn die Klagefrist lief gemäß § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 222 Abs. 2 ZPO aufgrund des Fristendes an einem Sonnabend bis zum folgenden Montag (30. Dezember 2024), an dem die Klage deswegen fristgemäß erhoben werden konnte.
Zunächst sind die formellen Anforderungen an die Anordnung der sofortigen Vollziehung, insbesondere das Begründungserfordernis gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO, erfüllt. Maßgeblich ist insoweit, ob sich die Antragsgegnerin des Ausnahmecharakters der Anordnung bewusst war. Dem Erfordernis einer schriftlichen Begründung ist nicht bereits genügt, wenn überhaupt eine Begründung gegeben wird. Es bedarf vielmehr einer schlüssigen, konkreten und substantiierten Darlegung der wesentlichen Erwägungen, warum aus Sicht der Behörde gerade im vorliegenden Einzelfall ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung gegeben ist und das Interesse des Betroffenen am Bestehen der aufschiebenden Wirkung ausnahmsweise zurückzutreten hat (BVerwG, Beschluss vom 18. September 2001 – 1 DB 26.01 – juris Rn. 6; VG Schleswig, Beschluss vom 30. März 2022 – 2 B 3/22 – juris Rn. 4). Insofern ist die Begründung der Antragsgegnerin formell nicht zu beanstanden, indem sie darauf abstellt, es bestehe ein die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdender Zustand, bei welchem durch die Gefährdung des Gehwegbereichs und die Standsicherheit Leib und Leben von Personen auf dem Bürgersteig wie auch dem Personal mit hinreichender Sicherheit gefährdet seien und deshalb nicht bis zu einer unanfechtbaren Entscheidung zugewartet werden könne. Im Rahmen des formalen Begründungserfordernisses genügt es, dass die dargelegten Gründe im Grundsatz geeignet sind, die sofortige Vollziehung zu begründen, ob sie tatsächlich vorliegen und die Vollziehungsanordnung tragen, ist erst im Rahmen des bestehenden materiellen besonderen Vollzugsinteresses zu prüfen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Juni 2018 – OVG 10 S 37.18 – juris Rn. 7; VG Schleswig, Beschluss vom 14. November 2016 – 8 B 42/16 – juris Rn. 4).
Der Antrag ist auch begründet.
Die gerichtliche Entscheidung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ergeht dabei auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung. Gegenstand der Abwägung sind das private Aussetzungsinteresse einerseits und das öffentliche Interesse an der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits. Im Falle einer gesetzlich vorgesehenen sofortigen Vollziehbarkeit eines Verwaltungsaktes prüft das Verwaltungsgericht im Falle eines Antrages nach § 80 Abs. 5 VwGO, ob wegen der Besonderheiten des Einzelfalles ein privates Interesse an der aufschiebenden Wirkung vorliegt, das gegenüber dem im Gesetz in diesen Fällen unterstellten öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes überwiegt. Hat die Behörde die sofortige Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet, kommt es darauf an, ob die Behörde zu Recht das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung höher gewichtet hat als das private Interesse, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens den Verwaltungsakt nicht befolgen zu müssen. Im Rahmen dieser Interessenabwägung können auch Erkenntnisse über die Rechtmäßigkeit und die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes, der vollzogen werden soll, Bedeutung erlangen, allerdings nicht als unmittelbare Entscheidungsgrundlage, sondern als in die Abwägung einzustellende Gesichtspunkte, wenn aufgrund der gebotenen summarischen Prüfung Erfolg oder Misserfolg des Rechtsbehelfs offensichtlich erscheinen. Lässt sich bei der summarischen Prüfung die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides ohne weiteres feststellen, ist sie also offensichtlich, so ist die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs wiederherzustellen oder anzuordnen, weil an der sofortigen Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Bescheides kein öffentliches Interesse bestehen kann. Erweist sich nach der genannten Überprüfung der angefochtene Bescheid als offensichtlich rechtmäßig, ist zu differenzieren zwischen der gesetzlich angeordneten sofortigen Vollziehbarkeit und den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse von der Behörde im Einzelfall angeordnet wurde. Im letztgenannten Fall bedarf es neben der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides noch eines besonderen öffentlichen Vollziehungsinteresses, das mit dem Interesse am Erlass des Verwaltungsaktes nicht identisch ist, sondern vielmehr ein qualitativ anderes Interesse ist. Das besondere öffentliche Vollziehungsinteresse, das von der Behörde gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO gesondert zu begründen ist, ist in den Fällen des gesetzlich angeordneten Sofortvollzuges durch den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung konstituiert und bedarf damit keiner weiteren Darlegung durch die Behörde. In diesen letztgenannten Fällen führt regelmäßig die offensichtliche Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides dazu, dass der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung abzulehnen ist. Lässt sich bei der Prüfung im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO nach dem dargelegten Maßstab weder die Rechtmäßigkeit noch die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides feststellen, bedarf es zur Entscheidung einer weiteren Interessenabwägung. Dabei sind die Folgen zu würdigen, die eintreten würden, wenn die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes versagt würde, das Verfahren in der Hauptsache dagegen Erfolg hätte. Diese Auswirkungen sind zu vergleichen mit den Nachteilen, die entstünden, wenn die aufschiebende Wirkung angeordnet oder wiederhergestellt würde, dem Rechtsbehelf aber in der Hauptsache der Erfolg zu versagen wäre (stRpr seit OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 6. August 1991 – 4 M 109/91 – juris Rn. 3; Beschluss vom 19. Juni 1991 – 4 M 43/91 – juris Rn. 22).
Nach diesen Maßstäben überwiegt das Aussetzungsinteresse des Antragstellers. Die Erfolgsaussichten in der Hauptsache sind zumindest offen, weswegen weder eine Verletzung der Rechte des Antragstellers feststeht noch ausgeschlossen ist, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Ihre Ermächtigungsgrundlage findet die Beseitigungsverfügung in § 58 Abs. 2, § 80 Satz 1 LBO in der Fassung vom 5. Juli 2024. Entscheidungserheblicher Zeitpunkt für den Erfolg der Anfechtungsklage in der Hauptsache ist der Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung und nicht der Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Verfügungen oder des Widerspruchsbescheids. Zwar kommt es im Ausgangspunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines belastenden Verwaltungsaktes nach allgemeinen Grundsätzen auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung an. Der maßgebliche Zeitpunkt der Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines angefochtenen Verwaltungsaktes richtet sich jedoch nach dem jeweiligen materiellen Recht. Danach ist für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer baurechtlichen Beseitigungsanordnung nach § 80 Satz 1 LBO auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung abzustellen. Die Behörde ist insoweit verpflichtet, die Beseitigungsanordnung „unter Kontrolle zu halten“ und sie bei einer Änderung der Sach- und Rechtslage zugunsten des Betroffenen gegebenenfalls aufzuheben (OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 26. Mai 2021 – 1 LB 11/17 – juris Rn. 53; VG Schleswig, Urteil vom 23. Oktober 2024 – 8 A 97/21 – juris Rn. 24).
Gemäß § 58 Abs. 2 LBO haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, Änderung, Nutzungsänderung und Beseitigung sowie bei der Nutzung und Instandhaltung von Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden, soweit nicht andere Behörden zuständig sind. Sie können in Wahrnehmung dieser Aufgaben die erforderlichen Maßnahmen treffen. Werden Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert, kann die Bauaufsichtsbehörde gemäß § 80 Satz 1 LBO die teilweise oder vollständige Beseitigung der Anlagen anordnen, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können.
Die Beseitigungsverfügung ist im Ergebnis voraussichtlich formell rechtmäßig.
Die Antragsgegnerin ist für die Beseitigungsanordnung zuständig. Soweit die Gefahren von vor dem Anbau abgestellten Warenträgern ausgehen, erscheint zweifelhaft, ob es sich hierbei um eine bauliche Anlage handelt, welche überhaupt die Zuständigkeit der Bauaufsicht begründen kann, da es sich – soweit sich dies aus den Akten ergibt – um bewegliche Warenaufsteller in Form von Paletten oder Kisten mit Waren handelt, die nicht ortsfest genutzt werden, sondern nur zu den Ladenöffnungszeiten aufgestellt werden. Eine Zuständigkeit der Antragsgegnerin als Bauaufsichtsbehörde für die Beseitigung der baulichen Anlage ist im Ergebnis jedoch gegeben, weil die Beseitigung des Anbaus als solchem und nicht der Warenaufsteller verlangt wird. Bei dem Anbau handelt es sich zweifelsfrei um eine bauliche Anlage bezüglich welcher die Antragsgegnerin auch unmittelbare bauplanungs- und bauordnungsrechtlichen Einwände vorbringt.
Zwar wurde der Antragsteller vor dem Erlass des Verwaltungsaktes nicht angehört, obgleich dies gem. § 87 Abs. 1 LVwG erforderlich gewesen wäre, da keine Anhaltspunkte vorliegen und auch nicht von der Antragsgegnerin behauptet wurden, dass die Voraussetzungen von § 87 Abs. 2 Nr. 1 LVwG (Gefahr im Verzug oder wegen besonderen öffentlichen Interesses) vorlagen. Allerdings ist dieser Mangel geheilt worden, § 114 Abs. 1 Nr. 3 LVwG.
Eine entsprechende Heilung tritt ein, wenn die Anhörung nachträglich ordnungsgemäß durchgeführt und ihre Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt erreicht wird (BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2010 – 3 C 14.09 – juris Rn. 37). Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn der Betroffene Gelegenheit hat, seine Einwendungen vorzubringen, die Behörde diese nicht nur zur Kenntnis nimmt, sondern auch bei ihrer Entscheidung in Erwägung zieht und sich dabei nicht darauf beschränkt, die einmal getroffene Sachentscheidung zu verteidigen, sondern das Vorbringen des Betroffenen erkennbar zum Anlass nimmt, die Entscheidung kritisch zu überdenken (BVerwG, Urteil vom 6. Februar 2019 – 1 A 3.18 – juris Rn. 23, Urteil vom 17. Dezember 2015 – 7 C 5.14 – juris Rn. 17). Eine nachträgliche Anhörung kann gemäß § 114 Abs. 2 Satz 1 LVwG bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines gerichtlichen Verfahrens erfolgen und damit auch während eines Verfahrens auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes. Ausreichend ist, dass der Betroffene anlässlich eines beim Verwaltungsgericht gestellten Antrages gemäß § 80 Abs. 5 VwGO Gelegenheit hat, sich zu den entscheidungserheblichen Tatsachen zu äußern und der Antragsgegner bzw. die Antragsgegnerin sich in der Antragserwiderung mit den vorgetragenen Argumenten auseinandersetzt (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 10. Dezember 2019 – 4 MB 88/19 – juris Rn. 8; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 1. Juni 2012 – 15 A 48/12 – juris Rn. 7 ff. m. w. N.). Da der Gesetzgeber die Auswirkung einer Verletzung der Anhörungspflicht im Wege der Schaffung einer nachträglichen Heilungsmöglichkeit selbst relativiert, genügt es regelmäßig, wenn der Betroffene Kenntnis der Erwägung der Behörde erhält, darauf reagieren kann und seine etwaigen Darlegungen einer Würdigung unterzogen werden. Dies wird durch den Erhalt der mit einer Begründung versehenen Verfügung und die Würdigung der vorgenommenen Äußerung des Betroffenen gewährleistet (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 25. Oktober 1991 – 4 L 56/91 – juris Rn. 38, Beschluss vom 10. Dezember 2019 – 4 MB 88/19 – juris Rn. 8). Vorliegend ging die Antragsgegnerin in ihrer Antragserwiderung vom 28. Februar 2025 auf die aus ihrer Sicht gegebenen Gefahren ein und veranschaulichte die Probleme des Begegnungsverkehrs auf dem Fuß- und Radweg vor dem Ladengeschäft. Sie ging insbesondere auf den Einwand des Antragstellers ein, dass die Standsicherheit ohne ausreichende Tatsachengrundlage bezweifelt würde und erläuterte ihre Annahmen. Dies lässt erkennen, dass sie die Argumente zur Kenntnis nahm und sich zumindest in Teilen ausdrücklich dazu äußerte.
Hinsichtlich der materiellen Voraussetzungen der Beseitigungsanordnung lässt sich im Wege der summarischen Prüfung nicht feststellen, ob diese vorliegen. Der Anbau ist zwar formell illegal, weil unstreitig keine Baugenehmigung erteilt wurde – diese wurde vielmehr im Januar 2018 abgelehnt –, obwohl eine solche nach § 59 Abs. 1 LBO 2022 erforderlich wäre, denn es handelt sich nicht um ein verfahrensfreies Vorhaben i. S. d. § 61 LBO 2022. Im Hinblick auf die Verfahrensvorschriften ist gem. § 87 Abs. 1 LBO auf die Fassung der LBO vom 6. Dezember 2021 abzustellen (vgl. auch OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 5. Juni 2024 – 1 LA 8/21 – n.v. BA S. 3 m.w.N.).
Die materielle Genehmigungsfähigkeit lässt sich nach summarischer Prüfung nicht abschließend beurteilen. Es ist weder eine offensichtliche Rechtswidrigkeit noch eine offensichtliche Rechtmäßigkeit festzustellen. Die Annahme einer faktischen Baugrenze durch den Antragsgegner erscheint zutreffend. Allerdings lässt sich im einstweiligen Rechtsschutz nicht beantworten, ob hier eine Abweichung von dieser faktischen Baugrenze gem. § 34 Abs. 3a BauGB erteilt werden könnte. Denn nach § 34 Abs. 3a Satz 1 Nr. 1 lit. a), Nr. 2, Nr. 3, Satz 3 BauGB kann vom Erfordernis des Einfügens in die Eigenart der näheren Umgebung im Einzelfall abgewichen werden, wenn die Abweichung der Erweiterung eines zulässigerweise errichteten Gewerbebetriebs dient, städtebaulich vertretbar ist und auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist. Die Vorschrift dient sowohl der Erhaltung als auch der Weiterentwicklung einer vorhandenen und baurechtlich billigenswerten Situation, wobei die formelle Rechtmäßigkeit der vorhandenen baulichen Anlage ebenso genügt wie die materielle Rechtmäßigkeit (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 19. Februar 2024 – 1 LB 6/23 – juris Rn. 47; Mitschang/Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 15. Aufl. 2022, § 34 Rn. 75). Städtebaulich vertretbar sind, wie in § 31 Abs. 2 BauGB aufgeführt, nur Vorhaben, die aufgrund des Abwägungsgebots und der Planinhalte des § 9 BauGB auch den Gegenstand eines Bebauungsplans bilden können. Die städtebauliche Vertretbarkeit ist nicht nur eine Voraussetzung für die Abweichung. Sie bildet vielmehr auch eine Grenze für die Abweichung vom Erfordernis des Einfügens (Spannowsky, in: Spannowsky/Uechtritz, BeckOK BauGB, Stand 1. Oktober 2023, § 34 Rn. 75). Das Vorhaben muss mit den insbesondere in § 1 und § 1a BauGB geregelten Grundsätzen vereinbar sein (Söfker/Hellriegel, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, 151. EL August 2023, § 34 Rn. 88d). Die planerische Abweichungsvoraussetzung der städtebaulichen Vertretbarkeit ist insofern dann nicht mehr gewahrt, wenn ein vorhabenbezogener Bebauungsplan gleichen Inhalts an einem materiellen unheilbaren Abwägungsmangel leiden würde oder wenn zur Wahrung des Erfordernisses der Umweltprüfung eine förmliche Planung erforderlich ist. Eine weitere Grenze verläuft dort, wo eine größere Anzahl von Einzelvorhaben zu beurteilen ist, die zwar jeweils für sich die Abweichungsvoraussetzungen erfüllen, aber in der Summe die vorhandene Umgebungsstruktur so erheblich verändern, dass zur Bewältigung der entstehenden Konfliktsituation eine förmliche Planung erforderlich ist (OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 19. Februar 2024 – 1 LB 6/23 – juris Rn. 52; Spannowsky, in: Spannowsky/Uechtritz, BeckOK BauGB, Stand 1. Oktober 2023, § 34 Rn. 78).
Nach diesen Maßstäben lässt sich im Rahmen der summarischen Prüfung des Eilverfahrens nicht feststellen, ob eine Zulassung im Wege der Abweichung möglich ist bzw. ein Anspruch darauf besteht. Es ist nicht möglich, die entstehenden bodenrechtlichen Konflikte zu beurteilen, insbesondere, weil solche konkret nicht vorgetragen sind, sondern allenfalls pauschal behauptet werden. Im Widerspruchsbescheid vom 9. Februar 2024 zur versagten Baugenehmigung schreibt die Antragsgegnerin lediglich, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die städtebauliche Ordnung gefährdet werde und das Vorhaben eine negative Vorbildwirkung vermittele. Die diesbezüglich erforderlichen Feststellungen bleiben vollständig dem Hauptsacheverfahren vorbehalten.
Allein der gegebene Verstoß gegen das formelle Baurecht genügt für ein Beseitigungsverlangen der Antragsgegnerin und deren auf § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO gestützte sofortige Vollziehung nicht. Bei der sofortigen Vollziehung einer bauaufsichtlichen Beseitigungsverfügung ist grundsätzlich zu beachten, dass der sofortige Abbruch von baulichen Anlagen die Hauptsache in unangemessener Weise vorwegnehmen und damit unzulässig sein kann, so dass das öffentliche Interesse am Sofortvollzug zu verneinen ist. Von diesem Grundsatz kann nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Schleswig-Holstein dann abgewichen werden, wenn die bauliche Anlage ohne wesentlichen Substanzverlust beseitigt werden kann bzw. wenn von der illegalen Baulichkeit eine erhebliche Nachahmungswirkung (negative Vorbildwirkung) ausgeht (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 11. Januar 2017 – 1 MB 9/16 – juris Rn. 7; Urteil vom 16. Dezember 1993 – 1 L 82/92 – juris Rn. 2 i.V.m. 7, 9; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13. September 1996 – 11 B 1083/96 – juris Rn. 10 m. w. N.; VG Schleswig, Beschluss vom 10. März 2021 – 8 B 6/21 – juris Rn. 11.). Auch in Fällen, in denen eine erhebliche Gefahr von der baulichen Anlage ausgeht, ist eine sofortige Beseitigung zu rechtfertigen (vgl. VG Schleswig, Beschluss vom 28. April 2025 – 8 B 6/25 – BA S. 7 f., 14 (noch nicht veröffentlicht).
Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, so dass das öffentliche Interesse am Sofortvollzug bereits aus diesem Grund zu verneinen ist. Denn der streitgegenständliche Anbau kann nicht ohne Substanzverlust entfernt werden und es sind keine tatsächlichen Anhaltspunkte für eine erhebliche Nachahmungswirkung (negative Vorbildwirkung) zu erkennen oder von der Antragsgegnerin behauptet.
Es gehen von ihm – entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin – nach summarischer Prüfung auch keine erheblichen Gefahren aus.
Soweit die Antragsgegnerin sich hinsichtlich der Gefahr darauf beruft, dass die Standsicherheit nicht feststehen würde, so mangels es an einer ausreichenden Tatsachengrundlage. Zunächst hat nicht einmal die Antragsgegnerin behauptet, dass die Standsicherheit tatsächlich nicht gegeben wäre. Aus der Mail vom 20. November 2017 (Bl. 39 des Verwaltungsvorgangs) geht lediglich hervor, dass das Gegenteil, nämlich die Standsicherheit, nicht offensichtlich bescheinigt werden könne. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die beanstandeten baulichen Anlagen tatsächlich die Benutzer des Verbrauchermarktes oder die Allgemeinheit gefährden. Es ist für das Gericht nicht erkennbar, dass allein aus dem Umstand, dass der Anbau mit den Bodenplatten verbunden ist, was möglicherweise ein unfachmännisches Vorgehen sein mag, tatsächlich auch Gefahren für die Standsicherheit herrühren. Ebenso ist nicht dargelegt, dass ohne ein Streifenfundament die Standsicherheit auszuschließen wäre. Zudem ist eine fehlende Standsicherheit nicht nur durch eine Beseitigung, sondern im Grundsatz auch durch weitere Sicherungen oder Änderung der baulichen Anlage möglich. Letztlich genügt vorliegend die Anforderung eines Standsicherheitsgutachtens, um überhaupt die Sicherheit und Statik zu überprüfen, für die Herstellung rechtmäßiger Zustande zumindest dann, wenn zunächst keine Gewissheit über die Standsicherheit besteht, diese durch ein Gutachten jedoch nachgewiesen werden kann.
Entsprechendes gilt für die Stromversorgung und die fehlenden brandschutztechnischen Anlagen. Dass von den Stromleitungen Gefahren ausgehen, ist nicht ersichtlich. Soweit brandschutztechnische Anlagen fehlen, ist zum einen nicht dargetan, welcher Art diese sind, ob es um Rauchmelder geht oder Sprinkleranlagen. Sollten hiervon Gefahren ausgehen bzw. erforderliche Einrichtungen fehlen, sind diese durch entsprechende Nachrüstungen oder Sicherungen abwendbar, ohne dass es eines Abrisses bedürfte.
Hinsichtlich des Vortrages der Antragsgegnerin, dass der Sichtbereich für Fahrzeuge, die aus der X-straße kommend nach links abbiegen wollen, eingeschränkt sei, so kann dieser Erwägung anhand des vorhandenen Bildmaterials nicht nachvollzogen werden, denn nach Schätzung der Bilder von Google Streetview sowie einer online durchgeführten Messung des Gerichts und unbestrittene Angaben des Antragstellers steht der Anbau mindestens 15 bis 20 Meter vom Kreuzungsbereich entfernt, sodass sich kaum nachvollziehen lässt, dass dadurch eine Sichteinschränkung gegeben sein kann. Die Antragsgegnerin hat auch nicht dargelegt, dass es in der Vergangenheit tatsächlich zu mehreren Unfällen in diesem Bereich kam.
Soweit Beeinträchtigungen des Gehweges vorgebracht wurden, gehen diese schon nach dem eigenen Vortrag der Antragsgegnerin nicht von der baulichen Anlage selbst aus, sondern von den noch davor aufgestellten Warenaufstellern, welche bis auf den Gehweg reichen und deswegen den Begegnungsverkehr zwischen Fußgängern und Radfahrenden beeinträchtigen. Ob diese Waren im öffentlichen Straßenraum (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 StrWG) aufgestellt werden dürfen, ist eine Frage einer bestehenden Sondernutzungserlaubnis des Trägers der Straßenbaulast (§ 21 Abs. 1 Satz 1 StrWG), welche auch für eine Beseitigungsanordnung der Aufsteller zuständig wäre (§ 21 Abs. 7 Satz 1 StrWG). Die bauliche Anlage selbst steht vollständig auf einem privaten Grundstück. Die Kammer erkennt zwar an, dass hier ein Gefahrenpotential besteht, dies ist jedoch nicht von der Ermächtigungsgrundlage gedeckt.
Die Annahme des Gerichts wird durch den Umstand verstärkt, dass sich diese, von der Antragsgegnerin angeführten Annahmen seit der Errichtung des Anbaus 2017 (bzw. davor durch den vorigen Geschäftsinhaber) und damit über mindestens acht Jahre lang nicht realisiert haben und kein Anhaltspunkt ersichtlich ist, dass sich die tatsächlichen Umstände verändert haben.
Aufgrund einer weiteren (allgemeinen) Interessenabwägung ist zudem das Aussetzungsinteresse höher zu gewichten als das Vollzugsinteresse. Je gewichtiger die auferlegte Belastung ist und je mehr die Maßnahme Unabänderliches bewirkt, desto stärker ist der Rechtsschutzanspruch des Betroffenen und umso weniger müssen seine Interessen zurückstehen. Umgekehrt ist den öffentlichen Interessen am sofortigen Vollzug umso eher der Vorrang einzuräumen, je weniger belastend die Maßnahme für den Betroffenen wirkt und je weniger vollendete Tatsachen dadurch geschaffen werden (VGH Bayern, Beschluss vom 27. Februar 2017 – 15 CS 16.2253 – juris Rn. 31). Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe fällt die Interessenabwägung ebenfalls zu Gunsten des Antragstellers und zu Lasten der Antragsgegnerin aus. Die Antragsgegnerin gibt zu erkennen, dass ein Vorbau nicht grundsätzlich ausgeschlossen ist, denn sie stellt immerhin in Aussicht, nach der Beseitigung einem neuen, etwas geänderten Antrag auf Genehmigung zu entsprechen, wenn sie in der Ablehnung zur Baugenehmigung darauf hinweist, dass ein nach vorne offener und mit zwei Metern Abstand zur Straße errichtet Anbau genehmigungsfähig sei. Durch die Beseitigung würde der wirtschaftliche Wert des Anbaus an sich endgültig vernichtet und die Möglichkeit genommen, den bisherigen Anbau zumindest auf das noch zulässige Maß teilweise zurückzubauen. Die vom Anbau ausgehenden Gefahren erscheinen demgegenüber im Entscheidungszeitpunkt gering, was durch eine fehlende Realisierung in den letzten Jahren gestützt wird. Soweit tatsächliche – aber bisher ebenso wenig eingetretene – Gefahren gerade für den Bereich des Gehwegs bestehen, gehen diese nicht von der baulichen Anlage selbst aus, weswegen deren Beseitigung nicht von der Ermächtigungsgrundlage gedeckt ist und insofern auch nicht in die weitere Interessenabwägung eingestellt werden kann. Durch die Beseitigung würden endgültige Tatsachen geschaffen, die sich im Fall des späteren Obsiegens nicht ausgleichen lassen würden.
Die aufschiebende Wirkung ist hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung anzuordnen. Deren Rechtsgrundlage findet sich in § 228 Abs. 1, § 229 Abs. 1 Nr. 2, § 235 Abs. 1 Nr. 1, § 236, § 237 LVwG. Die Voraussetzungen liegen jedoch durch die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich der Beseitigungsverfügung selbst nicht (mehr) vor; es fehlt an einem Verwaltungsakt, dessen Rechtsbehelfs keine aufschiebende Wirkung hat (§ 229 Abs. 1 Nr. 2 LVwG).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Der Streitwert ergibt aus § 63 Abs. 2, § 52 Abs. 1 GKG. Unter Berücksichtigung der regelmäßigen Annahmen des Beschwerdegerichts legt die Kammer für die Beseitigungsverfügung den Genehmigungswert der baulichen Anlage und die Abbruchkosten zugrunde. Für den Genehmigungswert wird mit den regelmäßigen Annahmen des Beschwerdegerichts der Wert von 130 € je m² Verkaufsfläche eines Verbrauchermarktes zugrunde gelegt (etwa 55 m² = 7.150,00 €, angesichts der nur ungefähren Maße gerundet auf 7.000,00 €). Die Abbruchkosten für die Konstruktion aus Holzbalken und Planen mit den etwaigen Abmessungen 3 m x 11 m x 5 m werden auf 2.000,00 € geschätzt. Die Zwangsgeldandrohung bleibt gemäß Ziffer 1.7.2 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit außer Betracht. Der sich ergebende Wert ist im Rahmen des Eilverfahrens zu halbieren (Ziffer 1.5 des Streitwertkataloges).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 88, 122 VwGO
§ 34 BauGB
§ 14 LBO
§ 61 LBO
§ 9 BauGB
§ 1a BauGB
§ 237 LVwG
§ 16 Abs. 2 LBO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 248 Abs. 1 Satz 2 LVwG
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 222 Abs. 2 ZPO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 80 Satz 1 LBO
§ 58 Abs. 2 LBO
§ 87 Abs. 1 LVwG
§ 87 Abs. 2 Nr. 1 LVwG
§ 114 Abs. 1 Nr. 3 LVwG
§ 114 Abs. 2 Satz 1 LVwG
§ 59 Abs. 1 LBO
§ 87 Abs. 1 LBO
§ 34 Abs. 3a BauGB
§ 31 Abs. 2 BauGB
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 StrWG
§ 21 Abs. 1 Satz 1 StrWG
§ 21 Abs. 7 Satz 1 StrWG
§ 229 Abs. 1 Nr. 2 LVwG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: 8 A 33/24
8 A 139/24
1 DB 26.01
2 B 3/22
10 S 37.18
8 B 42/16
4 M 109/91
4 M 43/91
1 LB 11/17
8 A 97/21
3 C 14.09
1 A 3.18
7 C 5.14
15 A 48/12
4 L 56/91
1 LA 8/21
1 LB 6/23
1 L 82/92
11 B 1083/96
8 B 6/21
8 B 6/25
15 CS 16.22