Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-01-10, Aktenzeichen 12 Sa 673/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2012:0110.12SA673.11.0A

Tenor:
Die Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Marburg vom 14. April 2011 – 1 Ca 39/11 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer von der Beklagten ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung, insbesondere um die nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage.
Der am A geborene Kläger ist auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 2.01.1989 (Bl. 5-6 d.A.) seit dem 1.01.1989 bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin als Krankenpfleger beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet der TVöD Anwendung. Der Kläger ist seit dem 29.03.2007 ununterbrochen arbeitsunfähig erkrankt.
Am 9.12.2010 fand der Kläger in seinem Hausbriefkasten zwei separate Briefsendungen der Beklagten vor. Jeder der beiden Briefumschläge enthielt jeweils ein auf den 5.07.2010 datiertes und im Betreff mit „außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund“ bezeichnetes Schreiben. Die ansonsten inhaltlich und gestalterisch gleichen Schreiben unterschieden sich lediglich im ersten Satz dadurch, dass einmal ausgeführt war, dass „aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung“ und einmal, dass „aus wichtigem Grund unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist von sechs Monaten zum 30.06.2011“ gekündigt werde.
Der Kläger ging davon aus, beide Schreiben seien inhaltlich gleich seien bzw. sich lediglich dadurch unterschieden, dass das eine den Beendigungszeitpunkt konkretisiere. Da er nicht erkannte, dass es sich um zwei verschiedene Kündigungen handelte, übergab er lediglich eines der Schreiben, nämlich das mit der Kündigung „mit sozialer Auslauffrist zum, 30.06.2010“, seinem Prozessbevollmächtigten mit dem Auftrag, Kündigungsschutzklage zu erheben. Dieser reichte innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht Marburg (Az. 1 Ca 355/10) ein. Im dortigen Gütetermin am 24.01.2011erklärte die Beklagte, dass sie davon ausgehe, dass das Arbeitsverhältnis bereits aufgrund der ebenfalls ausgesprochenen fristlosen Kündigung, die nicht mit der Klage angegriffen worden sei, geendet habe. Das Arbeitsgericht Marburg setzte nach dem dortigen Gütetermin den Rechtsstreit aus.
Am 31.01.2011 hat der Kläger die vorliegende, nunmehr ausdrücklich gegen die außerordentliche Kündigung mit sofortiger Wirkung gerichtete Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht eingereicht und gleichzeitig die nachträgliche Zulassung der Klage beantragt.
Beiden Kündigungen liegt derselbe Sachverhalt, die seit dem 27.03.2007 durchgehend bestehende Arbeitsunfähigkeit des Klägers, zugrunde. Der Kläger teilte in Telefonaten mit dem Personalleiter der Beklagten am 7.06.2010 und am 29.06.2010 mit, dass die Arbeitsunfähigkeit auf nicht absehbare Zeit fortbestehe. Die Teilnahme an einem betrieblichen Eingliederungsmanagement nach § 84 SGB IX lehnte er ab. Die betriebsärztliche Untersuchung vom 8.09.2010 bestätigte die Bedenken des Betriebsarztes gegen eine künftige Beschäftigung des Klägers als Krankenpfleger.
Der Kläger hat beantragt,
die Kündigungsschutzklage nachträglich zuzulassen; festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 5.07.2010, zugegangen am 9.12.2010, aufgelöst worden ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Arbeitsgericht Marburg hat mit Urteil vom 14.04.2011 die Kündigungsschutzklage nachträglich zugelassen und der Kündigungsschutzklage stattgegeben, da die lang andauernde Erkrankung des Klägers nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit sofortiger Wirkung berechtige. Für die Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils Bezug genommen (Bl. 29 - 30 d.A.).
Die Beklagte hat gegen das ihr am 21.04.2011 zugestellte arbeitsgerichtliche Urteil am 6.05.2011 Berufung beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingelegt und sie am 23.05.2011 begründet.
Die Beklagte ist der Ansicht, der Kläger hätte, da die beiden Schreiben sich schon im ersten Absatz optisch und inhaltlich unterschieden, erkennen müssen, dass es sich um zwei verschiedene Erklärungen handelt. Außerdem sei ihm schuldhaft zuzurechnen, dass er seinen Prozessbevollmächtigten unvollständig informiert habe. Er hätte ihm beide Schreiben vorlegen müssen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Marburg vom 14.04.2011, Az.: 1 Ca 39/11aufzuheben, den Antrag auf nachträgliche Zulassung der Klage zurückzuweisen und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags das arbeitsgerichtliche Urteil. Er behauptet, dass die Beklagte – bewusst oder unbewusst – zur Fehleinschätzung des Klägers beigetragen habe, indem sie zwei fast wortgleiche separate Kündigungen getrennt in zwei Umschlägen übersandt habe. Es könnte erwartet werden, dass mehrere gleichzeitige Kündigungen in einem Schreiben ausgesprochen und dass eine fristlose Kündigung und eine mit sozialer Auslauffrist abgestuft, die letztere hilfsweise, ausgesprochen werden. Dann könnte das hier aufgetretene Problem leicht vermieden werden.
Zur Ergänzung des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsschriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Beklagten ist nach §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 c ArbGG statthaft. Sie ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und rechtzeitig begründet worden (§§ 66 Abs.1 ArbGG, 517, 519, 520 Abs.1, 3 ZPO).
II. In der Sache selbst bleibt die Berufung jedoch ohne Erfolg, weil sie unbegründet ist. Zwar war die verspätet, da erst nach Ablauf der Frist des § 4 KSchG, eingereichte Kündigungsschutzklage nicht gemäß § 5 Abs. 1 KSchG nachträglich zuzulassen. Das ist jedoch hier unschädlich und führt nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäß §§ 13 Abs, 2, 7 KSchG, weil der Kläger in analoger Anwendung des § 6 KSchG für die Klageeinreichung hier nicht an die Frist des § 4 KSchG gebunden war. Die fristlose Kündigung selbst ist mangels eines wichtigen Grundes iSd. § 626 Abs. 1 BGB unwirksam.
Gemäß § 7 KSchG gilt die Kündigung als von Anfang an wirksam, wenn nicht rechtzeitig gemäß §§ 4, 5 KSchG die Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung geltend gemacht wird. Gemäß § 4 KSchG hat dies durch Erheben einer Kündigungsschutzklage innerhalb von 3 Wochen nach Zugang der Kündigung beim Arbeitsgericht zu geschehen. Wird die Klagefrist versäumt, kann das Versäumnis geheilt werden, wenn der Arbeitnehmer trotz aller ihm nach Lage der Dinge zuzumutenden Sorgfalt verhindert war, rechtzeitig Klage zu erheben oder wenn er nach § 6 KSchG, auch in analoger Anwendung, die Klage innerhalb einer verlängerten Frist einreichen durfte.
1. Der Kläger hat die Kündigungsschutzklage verspätet, erst nach Ablauf der 3-Wochen-Frist des § 4 KSchG, beim Arbeitsgericht eingereicht. Dem Kläger ist die Kündigung vom 5.07.2010 unstreitig am 9.12.2010 durch Einwurf in den Hausbriefkasten zugegangen. Die Klage ist erst am 31.01.2011, mithin mehr als sieben Wochen nach Zugang der Kündigung, beim Arbeitsgericht eingereicht worden.
Die Kündigungsschutzklage gegen die fristlose Kündigung vom 5.07.2010 konnte nicht gemäß § 5 Abs. 1 KSchG nachträglich zugelassen werden; denn der Kläger wäre unter Anwendung der ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt in der Lage gewesen, die Klage innerhalb von drei Wochen nach dem 9.12.2010 einzureichen. Grundsätzlich kann einem Arbeitnehmer bei der Verfolgung einer so wichtigen Angelegenheit, ob sein Arbeitsverhältnis beendet wurde oder nicht, eine gesteigerte Sorgfalt abverlangt werden. Grundsätzlich kann erwartet werden, dass er alle Vorkehrungen trifft, die in seiner Lage nach Empfang der Kündigung getroffen werden können (KR-Friedrich § 5 KSchG Rz. 13).
Die von ihm konkret zu erwartende Sorgfalt hat der Kläger nicht walten lassen, indem er dem von ihm beauftragten Rechtsanwalt bei der Erteilung des Auftrags zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage lediglich eines der beiden Kündigungsschreiben übergeben und für sich selbst wertend entschieden hat, es handele sich beide Male um dieselbe Erklärung. Diese unvollständige Information seines Rechtsanwalts über den Sachverhalt, die zur verspäteten Klageeinreichung geführt hat, ist ihm schuldhaft zuzurechnen. Ihm ist zwar zuzugestehen, dass der Zugang von zwei separaten Schreiben, beide datierend vom selben Tage, zu der Annahme verleiten können, man habe zweimal dasselbe Schreiben erhalten. Nach seinem eigenen Vortrag ist der Kläger davon aber nicht einmal ausgegangen, sondern hat die abweichenden Formulierungen im ersten Absatz durchaus zur Kenntnis genommen, dann jedoch eine – offensichtlich falsche – rechtliche Wertung vorgenommen. Angesichts der Wahrnehmung von Unterschieden hätte es bei Anwendung auch der einem Krankenpfleger zuzumutenden Sorgfalt viel näher gelegen, einfach alles, was der Arbeitgeber ihm geschickt hat, dem Anwalt zu übergeben und diesen seiner Aufgabe walten zu lassen, statt selbst zu entscheiden, welche rechtliche Bedeutung einem Schreiben beizumessen ist bzw. oder nicht. Es hätte auf jeden Fall zu sorgfältigem Handeln des Klägers gehört, seinen Rechtsanwalt darüber zu informieren, dass er zeitgleich ein zweites Schreiben erhalten hat. Dafür, warum er diese Information gänzlich unterdrückt und nicht wenigstens seine – laienhafte - Bewertung des Schreibens dem Rechtsanwalt mitgeteilt hat, liefert sein Vortrag keine Erklärung.
2. Der Kläger konnte jedoch gemäß § 6 KSchG analog die Kündigungsschutzklage noch nach Ablauf der Klagefrist des § 4 KSchG einreichen, ohne dass die Folge des § 7 KSchG eintrat, weil er die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist, die ihm am selben Tage wie die fristlose Kündigung zugegangen ist, innerhalb der Frist des § 4 KSchG mit der Kündigungsschutzklage angegriffen hat und das Verfahren erster Instanz dort noch andauert.
Nach h.M. (BAG 23.04.2008 EzA § 4 nF KSchG Nr.84; BAG 13.03.1997 – 2 AZR 512/96 – AP 38 zu § 4 KSchG 1969; KR/Friedrich § 6 KSchG Rz. 23-24; APS/Hesse § 6 KSchG Rz. 10-11; Bader/Bram-Kriebel § 6 Rz. 11, 16) ist nach dem Zweck der Norm, der durch die sprachliche Neufassung zum 1.1. 2004 keine Änderung erfahren hat, eine analoge Anwendung des § 6 KSchG auch nach seiner Neufassung weiterhin möglich.
Der Zweck der gesetzlichen Regelung des § 6 KSChG ist es, im Zusammenspiel mit § 4 KSchG frühzeitig Rechtsklarheit und –sicherheit zu schaffen. § 6 KSchG will den – häufig rechtsunkundigen – Arbeitnehmer vor einem unnötigen Verlust seines Kündigungsschutzes aus formellen Gründen schützen. Der Arbeitnehmer ist nach §§ 4, 6 KSchG nur verpflichtet, durch eine rechtzeitige Anrufung des Arbeitsgerichts seinen Willen, sich gegen die Wirksamkeit einer Kündigung wehren zu wollen, genügend klar zum Ausdruck zu bringen. Dieser Wille des Arbeitnehmers, eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zu akzeptieren und das Arbeitsverhältnis auch in Zukunft fortsetzen zu wollen, kann während der dreiwöchigen Klagefrist auch ohne ausdrücklichen Hinweis auf eine ganz bestimmte Kündigungserklärung für den Kündigenden hinreichend klar zum Ausdruck kommen, beispielsweise, indem der Arbeitnehmer eine Leistungsklage erhoben hat, deren Anspruch zwingend die Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung voraussetzt, oder wenn er im Rahmen der Klagefrist einen allgemeinen Feststellungsantrag gestellt hat. Das Interesse des Arbeitgebers an einer schnellen Klärung der Rechtslage und sein Vertrauen in den Bestand der ausgesprochenen Kündigung wird hierdurch regelmäßig nicht oder nur geringfügig berührt und muss unter Berücksichtigung des Zwecks des § 6 KSchG zurücktreten (BAG 23.04.2008 – 2 AZR 699/06).
Der Erhebung einer Leistungsklage oder eines allgemeinen Feststellungsantrags ist – wie im vorliegenden Fall geschehen – die gemäß § 4 KSchG rechtzeitige Erhebung einer Feststellungsklage gegen eine weitere Kündigung, mit der der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über den Zeitpunkt der Beendigung der nicht innerhalb der Frist des § 4 KSchG angegriffenen Kündigung hinaus geltend gemacht wird, gleichzustellen. Der Kläger hat in einem separaten Kündigungsschutzverfahren, das noch in der ersten Instanz anhängig ist, die ihm ebenfalls am 9.12.2010 zugegangene außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist mit der Kündigungsschutzklage angegriffen. Damit hat er dem Arbeitgeber deutlich gemacht, dass er die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht akzeptieren und es in der Zukunft fortsetzen will; denn eine Klage gegen die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist zum 30.06.2010 bei gleichzeitiger Hinnahme der fristlosen Kündigung zum 9.12.2009 entbehrt – für jeden ersichtlich - jeglicher vernünftigen Überlegung und materiellen Aussicht auf Erfolg.
Die sonstigen Voraussetzungen für die verlängerte Anrufungsfrist nach § 6 KSchG liegen vor. Der Kläger hat vor dem Arbeitsgericht Marburg innerhalb der Frist des § 4 KSchG Klage gegen die ihm am selben Tage zugegangene, auf denselben Kündigungsgrund gestützte außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist erhoben. Das Verfahren ist dort noch in erster Instanz anhängig, nachdem das Arbeitsgericht es nach Bekanntwerden der hier angegriffenen eigenständigen fristlosen Kündigung nach dem Gütetermin ausgesetzt hat.
Zwar wäre nach dem Wortlaut des § 6 KSchG der Kündigungsschutzantrag in demselben Verfahren einzubringen, das die fristgerecht angegriffene Kündigung zum Gegenstand hat. Da jedoch das Arbeitsgericht in keinem der beiden Verfahren einen Hinweis auf § 6 KSchG gegeben hat, eine Zurückverweisung an das Arbeitsgericht in diesem Verfahren zu keiner Nachholung des unterbliebenen Antrags in dem ersten Kündigungsschutzverfahren führen könnte und die Kündigung offensichtlich unwirksam ist, erscheint es aus dem Grundsatz der Prozessökonomie hier als vertretbar, das Verfahren weder an die erste Instanz zurückzuverweisen, noch dem Kläger die Möglichkeit der Klage in der verlängerten Anrufungsfrist in diesem zweiten Verfahren zu verwehren und ihn statt dessen darauf zu verweisen, den Kündigungsschutzantrag gegen die fristlose Kündigung vom 9.12.2009 in dem derzeit in erster Instanz vor dem Arbeitsgericht Marburg anhängigen (und ruhenden) Verfahren einzubringen.
3. Die fristlose Kündigung vom 9.12.2010 ist mangels eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB unwirksam.
Ausgehend davon, dass krankheitsbedingte Fehlzeiten in der Regel nur zur ordentlichen Kündigung berechtigen, kommt die außerordentliche Kündigung wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten nur im Ausnahmefall und unter Einhaltung einer Auslauffrist in Betracht. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts geht davon aus, dass schon bei einer ordentlichen Kündigung wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten ein strenger Maßstab anzulegen ist. Einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung gäben krankheitsbedingte Fehlzeiten nur in besonderen Fällen ab. Ein solcher sei gegeben, wenn eine ordentliche Kündigung tariflich oder vertraglich ausgeschlossen sei. Dem Arbeitnehmer sei dann regelmäßig eine Auslauffrist zu gewähren, die in ihrer Länge der der sonst einschlägigen Kündigungsfrist entspricht. Das folgt daraus, dass es gegenüber einem ordentlich kündbaren Arbeitnehmer normalerweise zumutbar sei, den Ablauf der Kündigungsfrist abzuwarten (BAG 9.9.1992 – 2 AZR 190/92 EzA § 626 BGB Nr. 142).
Nach diesen Grundsätzen kommt eine auf krankheitsbedingte Fehlzeiten gestützte außerordentliche fristlose Kündigung regelmäßig nicht in Betracht. Umstände, die dazu führen könnten, von dieser Regel abzuweichen, hat die Beklagte nicht vorgetragen.
Die Beklagte hat gemäß §§ 46 Abs. 6 ArbGG, 97 ZPO die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.
Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs.1 ArbGG, 517, 519, 520 Abs.1, 3 ZPO
§§ 13 Abs, 2, 7 KSchG
§§ 4, 5 KSchG
§§ 4, 6 KSchG
§ 84 SGB IX
§ 4 KSchG
§ 6 KSchG
§ 7 KSchG
§ 5 KSchG
§ 6 KSChG
§ 626 BGB
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 c ArbGG
§ 5 Abs. 1 KSchG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 46 Abs. 6 ArbGG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 1 Ca 39/11
1 Ca 355/10
2 AZR 512/96
2 AZR 699/06
2 AZR 190/92