Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
 vom 2022-12-20, Aktenzeichen 18a U 2475/21

Tenor:
Oberlandesgericht Dresden Zivilsenat Aktenzeichen: 18a U 2475/21 Landgericht Görlitz, Zweigstelle Außenkammern Bautzen, 5 O 467/20 Seite 1 IM NAMEN DES VOLKES URTEIL In dem Rechtsstreit X., … - Klägerin und Berufungsklägerin - Prozessbevollmächtigte: Schwering Rechtsanwälte, Karlsruher Straße 2 c, 30519 Hannover, Gz.: 08203/2020 gegen Y. AG, … vertreten durch den Vorstand - Beklagte und Berufungsbeklagte - Prozessbevollmächtigte: … Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, … wegen Rückabwicklung aus Kaufvertrag hat der 18a. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht H., Richterin am Oberlandesgericht N. und Richterin am Oberlandesgericht S. aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 13.10.2022 für Recht erkannt: 1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Görlitz vom 22.10.2021, Az. 5 O 467/20, wird zurückgewiesen.
Seite 2 2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. 3. Das Urteil und das Urteil des Landgerichts sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. Beschluss: Der Streitwert wird auf 34.184,55 EUR festgesetzt. Gründe I. Die Klägerin verlangt von der beklagten Motoren- und Fahrzeugherstellerin Schadensersatz wegen angeblicher Abgasmanipulationen im Motor ihres Fahrzeugs. Sie erwarb von der Beklagten mit Kaufvertrag vom 16.02.2018 (Anlage K 1, Bl. 19 ff. d.A.) einen PKW des Typs VW Sharan Comfortline, 2.0 l TDI, 110 kW (150 PS), zu einem Kaufpreis von 43.124,74 € brutto als Neuwagen. In dem Fahrzeug ist ein Motor des Typs EA 288 (EU 6) der Beklagten mit SCR-Katalysator verbaut. Am 28.05.2018 wurde das Fahrzeug erstmals zugelassen. Es verfügt über eine Fahrkurvenerkennung. Im realen Fahrbetrieb wird oberhalb einer Betriebstemperatur von 200° in einen Betriebsmodus mit geringer Abgasrückführungsrate gewechselt, da der SCR-Katalysator wesentlich zur NOx-Reduktion beiträgt. Im NEFZ wird auch nach Erreichen dieser Betriebstemperatur des SCR-Katalysators die Umschaltung auf die geringe Abgasrückführungsrate unterbunden. Ferner bewirkt die Fahrkurvenerkennung eine Eindosierung von AdBlue in den SCR-Katalysator bereits ab einer Betriebstemperatur des Katalysators von ca. 130 °C im NEFZ anstelle von 150 °C im realen Fahrbetrieb. Das Kraftfahrtbundesamt hat diese Funktionsweise nicht als unzulässige Abschalteinrichtung bewertet, da die betroffenen Fahrzeuge auch nach Entfernung der Fahrkurvenerkennung im Prüfstand die Grenzwerte für NOx einhalten würden. Ein Rückruf des Fahrzeugs ist daher nicht erfolgt. Mit vorgerichtlichem Schreiben vom 21.09.2020 (Anlage K 4) hat die Klägerin durch ihre Verfahrensbevollmächtigten die Beklagte aufgefordert, den Kaufpreis an sie zurückzuerstatten und das Fahrzeug zurückzunehmen. Am 06.10.2021 betrug der Kilometerstand 62.193 km.
Seite 3 Die Klägerin hat behauptet, die Software erkenne anhand verschiedener Parameter, ob sich das Fahrzeug im Zyklus befinde und erhöhe sodann die Abgasrückführung, sodass die Stickoxid-Grenzwerte im Prüfzyklus eingehalten würden. Im realen Fahrbetrieb sei hingegen ein anderer Modus mit höheren Stickoxidemissionen aktiv. Außerhalb eines Temperaturfensters von 20 °C bis 30 °C sinke die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems und die Emissionen würden ansteigen. Außerdem werde durch die Lenkwinkelerkennung auf die Getriebeschaltpunkte Einfluss genommen, sodass im Prüfstand geringere Kohlenstoffdioxidwerte und geringere Stickoxidwerte ausgestoßen würden. Weiterhin werde nur im Prüfstand ausreichend Adblue eingespritzt. Ab einer bestimmten Drehzahl schalte die Software die Abgasreinigung und den Katalysator ab. Ohne die illegalen Abschalteinrichtungen könne das Fahrzeug die Grenzwerte nicht einhalten. Es entspreche daher nicht der Typgenehmigung. Die Beklagte hat vorgetragen, der Motor EA 288 enthalte keine unzulässigen Abschalteinrichtungen. Auf die KBA-Felduntersuchungen und den Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen werde Bezug genommen. Die Messungen des KBA zu variierten Prüfbedingungen hätten gezeigt, dass die EA 288-Motoren die gesetzlich vorgegebenen Grenzwerte einhalten würden. Dies gelte unabhängig von einer Fahrkurvenerkennung. Die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems werde im normalen Fahrbetrieb nicht verringert. Es existiere keine optimierende Funktion, die erforderlich sei, um die Grenzwerte der Emissionen im Prüfstand einzuhalten. Das Thermofenster stelle keine Abschalteinrichtung dar. Im streitgegenständlichen Motor sei es vielmehr bei einer Außentemperatur zwischen -24 °C bis + 70 °C zu 100 % aktiv. Das KBA bewerte das Thermofenster in dem streitgegenständlichen Motor ebenfalls nicht als unzulässige Abschalteinrichtung, nachdem dem KBA dieses im Rahmen eines Workshops am 22.1.2016 vorgestellt worden sei. Die Adblue Dosierung werde ferner nicht unterschiedlich angesteuert. Es gebe auch keine unterschiedlichen Getriebeschaltpunkte. Dies gelte schon deshalb, da das Fahrzeug über eine Handschaltung verfüge, welche keine unterschiedlichen Schaltpunkte besitze. Durch Urteil vom 22.10.2021 (Bl. 196 ff.), auf das wegen des erstinstanzlichen Parteivortrags und der erstinstanzlich gestellten Anträge Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass ein Schadensersatzanspruch der Klägerin ausscheide, da nicht ersichtlich sei, dass ihr zum Zeitpunkt des Kaufs eine Betriebsbeschränkung oder Betriebsuntersagung drohte. Greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung trage die
Seite 4 Klägerin nicht vor. Gegen die Abweisung der Klage wendet sich die Klägerin mit der form- und fristgerecht eingelegten Berufung, die sie am 05.01.2022 begründet hat. Sie ist der Auffassung, das Landgericht habe verkannt, dass sie greifbare Anhaltspunkte für sittenwidrige Schädigung durch die Beklagte dargelegt habe. Mit der besonderen Programmierung des SCR-Katalysators für den Prüfstand habe die Beklagte eine unzulässige Abschalteinrichtung installiert, da die Programmierung einen geringeren Stickoxid-Ausstoß im NEFZ als im realen Fahrbetrieb bewirke. Sie trägt ergänzend vor, mittels einer im Prüfzyklus applizierten Aufheizstrategie werde der SCR-Katalysator künstlich erhitzt, da die eingespritzte Harnstofflösung anderenfalls wirkungslos sei. Auf dem Prüfstand werde ferner, anders als im realen Fahrbetrieb, der Adblue-Tank vollständig gefüllt. Im Realbetrieb hingegen nehme diese Eindosierung ab, sobald die Füllmenge des Tanks abnehme. Schließlich habe die Beklagte das KBA über die angebliche Entfernung der Fahrkurvenerkennung für Fahrzeuge nach SOP 22/2016 getäuscht. Denn das vorliegende Fahrzeug sei als Neufahrzeug im Jahr 2018 erworben worden und verfüge gleichwohl - nach dem Eingeständnis der Beklagten - noch über eine Fahrkurvenerkennung. Getäuscht habe die Beklagte das KBA auch darüber, dass die AGR im Prüfstand - anders als im realen Fahrbetrieb - nach Erreichen der Betriebstemperatur des Katalysators weiter eingeschaltet bleibe. Soweit bei den Prüfungen des KBA Fahrzeuge der Beklagten aus der laufenden Produktion entnommen worden seien, habe die Beklagte die Möglichkeit gehabt, die Fahrzeuge zu manipulieren und so die Prüfungen des KBA zu beeinflussen. Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts zu erkennen: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerschaft 34.184,55 € zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Volkswagen Sharan mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer …. 2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme des im Klageantrag zu 1. genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet. 3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerschaft von vorgerichtlichen
Seite 5 Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.960,90 € freizustellen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung. Sie trägt vor, die Fahrkurvenerkennung sei nicht erforderlich, um den gesetzlichen NOx-Grenzwert von 80 mg/km einzuhalten. Zur Verdeutlichung nimmt die Beklagte auf vorgelegten Auskünfte des KBA (Anlage B 8, B 9, Anlagenkonvolut B 27 und B 65) Bezug. Die AdBlue-Dosierung werde nicht unterschiedlich angesteuert, je nachdem, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im realen Straßenbetrieb befinde, um Emissionsgrenzwerte in der Homologation einzuhalten. Vielmehr verhalte sich der SCR-Katalysator sowohl auf dem Prüfstand als auch im realen Fahrbetrieb hinsichtlich seiner Wirkungsweise identisch. Würde ein EA288-Fahrzeug erkennen, dass es auf dem Prüfstand steht und daraufhin die AdBlue-Dosierung zur Verringerung von NOx-Emissionen auf dem Prüfstand erhöhen, um die NOx-Grenzwerte einzuhalten, dann wären die Messungen der Untersuchungskommission Volkswagen, beispielsweise an einem AUDI A6, der einen EA 288-Motor und einen SCR-Katalysator aufweise, anders ausgefallen. Es wären die NOx-Emissionen in anderen Prüfzyklen als im NEFZ weitaus höher gewesen (Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“, April 2016, S. 63, Anlage B 28). Ein nicht grenzwertkausaler Einfluss auf die NOx-Emissionen genüge nicht für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung und schon gar nicht für die Bejahung einer objektiv sittenwidrigen Schädigung nach den Maßstäben des Bundesgerichtshofs. Die Abgasnachbehandlung werde auch nicht bei Abnahme des Füllstandes unzulässig zurückgefahren. Der Fahrer werde ab einem Restvolumen von ca. 2.400 km Fahrstrecke durch das Warnsystem aufgefordert, AdBlue nachzufüllen, damit der SCR-Katalysator weiterhin ordnungsgemäß betrieben werden kann. Der fast leere AdBlue-Tank werde dem Fahrer zudem bei jedem Neustart im Display angezeigt. Selbst wenn man – entgegen der Einschätzung des KBA und der Beklagten – die Fahrkurvenerkennung als unzulässige Abschalteinrichtung einstufen würde, scheide aufgrund der Information des KBA über die Fahrkurvenerkennung eine Täuschung des KBA sowie ein Unrechtsbewusstsein spätestens zum Erwerbszeitpunkt der Klägerin aus. Das KBA habe sich damit nicht nur mit den umfangreichen Messungen begnügt, sondern auch Software-Analysen vorgenommen (vgl. Anlage B11). Bei diesen Untersuchungen habe das KBA nicht nur die Fahrkurvenerkennung, sondern alle mit der Fahrkurvenerkennung verbundenen Funktionen deaktiviert. Die Beklagte habe auch keine Manipulationen an dem OBD vorgenommen. Hinsichtlich des Thermofensters verweise sie auf die bereits in erster Instanz dargelegte weite Bedatung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften des Landgerichts und des Senats Bezug genommen.
Seite 6 II. Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Die Klägerin kann von der Beklagten unter keinem denkbaren Gesichtspunkt die Rückabwicklung des geschlossenen Kaufvertrags, Zug um Zug gegen Herausgabe des Fahrzeugs verlangen. 1. Vertragliche Ansprüche auf Rückabwicklung des geschlossenen Kaufvertrages macht die Klägerin nicht geltend. Solche stehen ihr mangels Vorliegen der erforderlichen Voraussetzungen auch nicht zu. Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten keine Rücktrittserklärung abgegeben und ihr im Hinblick auf die gerügten Mängel auch keine Frist zur Nacherfüllung oder Beseitigung gesetzt, §§ 437 Nr. 2, 440, 323 Abs. 2, 326 Abs. 5 BGB. Die Klägerin kann daher auch keine Rückabwicklung gemäß §§ 437 Nr. 3, 280 Abs.1, 281 BGB im Wege des großen Schadensersatzes verlangen. Anhaltspunkte für eine Entbehrlichkeit der Fristsetzung (vgl. BGH Urteil vom 29.9.2021 – VIII ZR 111/20, Rn. 39 ff.) sind nicht ersichtlich und wurden auch von der Klägerin nicht dargelegt. 2. Der Klägerin stehen auch keine Ansprüche aus §§ 826, 31 BGB bzw. §§ 826, 831 BGB zu, da es am Vorliegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung fehlt. a) Gemäß § 826 BGB ist derjenige, der in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, diesem zum Ersatz des Schadens verpflichtet. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH in st. Rspr., vgl. etwa BGH, Urteil vom 16.9.2021 - VII ZR 190/20, juris, Rn. 13 m.w.N.). Für diese Voraussetzungen trägt der Kläger sowohl die Darlegungs- als auch die Beweislast. Der Senat verkennt nicht, dass die entsprechenden Anforderungen an die Substantiierung nicht hoch sind. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen (BGH, Urteil vom 11.3.2021 - VII ZR 196/18, juris, Rn. 43). Für die Rechtsfolge nicht näher erforderliche Einzelheiten müssen nicht dargelegt werden. Das Gericht muss jedoch in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die
Seite 7 gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen (BGH, Urteil vom 16.9.2021 – VII ZR 190/20, juris, Rn. 21). Hat eine Partei keine unmittelbare Kenntnis von den ihrer Behauptung zugrundeliegenden Vorgängen, darf sie auch von ihr nur vermutete Tatsachen als Behauptungen in den Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von den Einzeltatsachen hat (BGH, Urteil vom 13.7.2021 – VI ZR 128/20, juris, Rn. 21). Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei jedoch dann, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann, oder wenn sie zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber aufs Geratewohl, gleichsam ins Blaue hinein aufgestellt oder aus der Luft gegriffen sind und sich deshalb als Rechtsmissbrauch darstellen (BGH, Urteil vom 16.9.2021 – VII ZR 190/20, juris, Rn. 23). b) An diesen Maßstäben gemessen ist der Tatbestand der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung vorliegend nicht erfüllt. aa) Soweit die Beklagte einräumt, dass die Fahrkurvenerkennung mit einer Umschaltung verbunden ist, die gemäß den Applikationsanweisungen bei Erkennen des Prüfstands eine teilweise vom realen Fahrbetrieb abweichende Arbeitsweise des SCR-Systems aktiviert, ist das Verdikt der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung im Sinne von § 826 BGB nicht gerechtfertigt, da sich kein greifbarer Anhaltspunkt dafür ergibt, dass die von der Beklagten dargelegte Programmierung des SCR-Systems bewirkt, dass die Fahrzeuge die gesetzlichen Abgasgrenzwerte im Prüfstand einhalten und zudem auch keine Täuschung des KBA über die Funktionsweise im Fahrzeug der Klägerin ersichtlich ist. Der Bundesgerichtshof hat in seiner grundlegenden Entscheidung vom 25.05.2020 zum Vorgängermodell des Aggregats EA 288, dem Motortyp EA 189, für die Haftung des Fahrzeugherstellers aus § 826 BGB maßgeblich darauf abgestellt, dass der Hersteller die Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert hatte, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden und der Hersteller das KBA hierbei bewusst und gewollt im eigenen Kosten- und damit auch Gewinninteresse getäuscht hatte (BGH, Urteil vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19, Rn. 16 ff., beck-online). Für das Vorliegen dieser Voraussetzungen ergeben sich in Bezug auf das Fahrzeug der Klägerin keine greifbaren Anhaltspunkte. (1) Vielmehr hat das KBA hat in zahlreichen amtlichen Auskünften mitgeteilt, dass die Fahrkurvenerkennung bei dem Motor EA 288 gerade einen wesentlichen Einfluss auf die Schadstoffemissionen habe und dass die Prüfungen im KBA vielmehr gezeigt hätten, dass die getesteten Fahrzeuge auch bei Deaktivierung der Fahrkurvenerkennung die Grenzwerte in den Prüfverfahren zur Untersuchung der Auspuffemissionen einhalten (vgl. etwa OLG
Seite 8 Frankfurt, Urteil vom 26.8. 2021 – 22 U 105/20, juris, Rn. 78 ff.; OLG Köln, Urteil vom 30.6. 2021 – 5 U 254/19, juris, Rn. 36 ff.; OLG Dresden, Urteil vom 1.7. 2021 – 11a U 1085/20, juris, Rn. 37 f.). Dies bestätigen auch die im vorliegenden Verfahren vorgelegten amtlichen Auskünfte des KBA vom 8.10.2020 gegenüber dem Landgericht Bayreuth (Anlage B 7), vom 13.11.2020 (Anlage B 8), vom 15.12.2020 gegenüber dem Landgericht Bayreuth (Anlage B9), vom 4.5.2021 gegenüber dem Landgericht Mannheim (Anlage B 10), vom 26.10.2021 (Anlage B 11) gegenüber dem Landgericht Fulda und vom 20.05.2021 (Anlage B 64) gegenüber dem LG Ulm. Greifbare Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit der von dem KBA erteilten Auskünfte zeigt die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin nicht auf. Den genannten Auskünften liegen umfassende Untersuchungen des KBA zugrunde, die von dem Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVI) nach Bekanntwerden der EA 189-Thematik auch in Bezug auf die Motoren des Typs EA 288 in Auftrag gegeben worden waren. Das KBA war angewiesen worden, spezifische Nachprüfungen durch unabhängige Gutachter zu veranlassen. Diese „KBA-Felduntersuchungen“ umfassten insgesamt 56 Messungen an 53 Fahrzeugmodellen, von denen mehrere mit dem Motortyp EA 288 ausgestattet waren. Ziel der Untersuchung war u.a., die Motorvarianten des Typs EA 288 dahingehend zu überprüfen, ob sie unzulässige Abschalteinrichtungen oder unzulässige Systematiken und Randbedingungen von Prüfzykluserkennungen wie die in den EA 189-Fahrzeugen verbaute Umschaltlogik enthielten (vgl. Berichte der Untersuchungskommission Volkswagen, www.kba.de/DE/Themen/ Marktueberwachung/Abgasthematik/berichte _uk_vw.html, vgl. auch OLG Dresden, Urteil vom 1.7.2021 – 11a U 1085/20, juris, Rn 35; Urteil vom 5.3.2021 – 9a U 410/20, juris, Rn. 28). Es trifft nicht zu, dass das KBA bei seinen Untersuchungen lediglich das Emissionsverhalten der Fahrzeuge in den NEFZ-Zyklen überprüft hat. Das KBA hat zum Zweck der Aufdeckung unzulässiger Abschalteinrichtungen vielmehr einen erweiterten Prüfmodus entwickelt (vgl. Anlage B 1, Seite 14 ff., Stichwort: „2. Durchführung und Methodik der Messungen“ Bl. 62 ff. d.A. LG), der aus 8 aufeinander abgestimmten Prüfzyklen bestand, bei denen die Fahrzeuge jeweils unter verschiedenen Fahrbedingungen getestet wurden. Dabei waren auch Messungen mit um 10 % erhöhter und um 10 % verminderter Geschwindigkeit sowie realitätsnahe Messungen nach den künftigen RDE-Vorschriften vorzunehmen. Für die Annahme der Klägerin, das KBA habe manipulierte Testfahrzeuge aus der Produktion der Beklagten erhalten, gibt es keine Hinweise; vielmehr hat das KBA hat gerade auch auf die Auswahl der Testfahrzeuge hat das KBA ein besonderes Augenmerk gelegt, um auszuschließen, dass die Fahrzeughersteller darauf Einfluss nehmen, wie sich aus dem Bericht der Untersuchungskommission, Seite 14 ff., Stichwort: „1. Fahrzeugauswahl“ (Anlage B 1, Bl. 62 ff. d.A. LG) ergibt.
Seite 9 Schließlich hat das KBA zusätzlich zu den durchgeführten Messungen hat das KBA Untersuchungen der Motorsteuerungssoftware des Aggregats EA 288 vorgenommen (vgl. Anlage B 7, Auskunft des KBA an das LG Bayreuth vom 08.10.2020). Etwaige Überschreitungen der zulässigen Grenzwerte für Stickoxide im Realbetrieb, die sich bei Messungen der Deutschen Umwelthilfe bei anderen Fahrzeugen ergeben haben mögen, rechtfertigen keine andere Beurteilung; ein Indiz für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung hat der Bundesgerichtshof gesamtbetrachtend lediglich angenommen bei von der Beklagten zugestandener Verwendung von Prüfstandserkennungssoftware und zugleich erheblicher Grenzwertüberschreitung im realen Fahrbetrieb (BGH, Beschl. v. 25.11.2021, III ZR 202/20). Im dort zu entscheidenden Fall überschritt die Abgasemission die im NEFZ zulässigen Grenzwerte allerdings um den Faktor 9,7. Hiervon sind die dargelegten Überschreitungen deutlich entfernt. (2) Der Klägerin kann auch nicht zur Last gelegt werden, dass sie das Fahrzeug der Klägerin im Jahr 2018 im Wege einer Täuschung des KBA über das Vorhandensein der Fahrkurve in den Verkehr gebracht hätte. (2.1) Dem KBA wurde die Funktionsweise des SCR-Systems („SCR-Strategie 1“ und „SCR-Strategie 2“) nach Bekanntwerden des Dieselskandals von der Beklagte vielmehr bereits am 02.10.2015 offengelegt (vgl. Anlage BK 2, Bl. 15 ff. des Anlagenhefts der Klägerin). Die Funktionen waren zudem Gegenstand der Erörterungen der Beklagten mit dem KBA am 21.10.2015 (vgl.„Statusbericht Diesel, KBA Termin (Technik) 21.10.2015, Wolfsburg“, Bl. 108-123 d.A. LG). In den mit dem KBA abgestimmten Applikationsrichtlinien (Bl. 106 ff. d.A. LG sowie Anlage B 14) wird die Fahrzykluserkennung und deren Auswirkungen ebenfalls dargestellt. Das KBA wurde zudem mit Schreiben vom 29.12.2015 (Anlage B 13) von der Beklagten über die Funktionsweise informiert. (2.2) Soweit die Klägerin aus dem Inhalt der von ihr auszugsweise zitierten Auskünfte des KBA (Bl. 23 ff. d.A. OLG) eine Täuschung des KBA über die Funktionsweise ableitet, so ergeben die zitierten Textpassagen für eine dahingehende Interpretation zur Überzeugung des Senats nichts her. Vielmehr wird die Sichtweise des KBA offenbar, dass sich die sog. Umschaltungen aufgrund des Zusammenwirkens der einzelnen Komponenten des gesamten Emissionskontrollsystems letztlich ausgleichen, so dass die Emissionen insgesamt unterhalb der Grenzwerte bleiben, etwa, wenn das KBA etwa ausführt: „Die daraus resultierenden Umschaltungen wirken dabei nicht als unzulässige Abschalteinrichtung: Im Falle der Fahrzeuge mit nachgeschalteter Abgasnachbehandlung mittels SCR-Katalysator … wird die Fahrkurvenerkennung zur Umschaltung der Betriebsmodi der Abgasrückführung im Rahmen der Typprüfung genutzt, wobei eine Verringerung der Raten der Abgasrückführung durch die Abgasnachbehandlung kompensiert werden kann. Im Prinzip wird die Nox mindernde
Seite 10 Wirksamkeit des AGR-Systems zurückgefahren, sobald das SCR-System seine NOx mindernde Wirkung entfalten kann. Bei einer Betrachtung des gesamten Emissionskontrollsystems bleiben somit die Schadstoffemissionen unterhalb der Grenzwerte. Dies erfolgt nicht nur über die Fahrkurvenerkennung im Testzyklus, sondern auch unter realen Betriebsbedingungen auf der Straße. Die Umschaltung der Betriebsmodi erfolgt dabei über physikalische Motorparameter, wie z.B. die Temperatur des SCR-Katalysators. Prüfungen im KBA zeigen, dass auch bei Deaktivierung der Fahrkurvenerkennung die Grenzwerte in den Prüfverfahren zur Untersuchung der Auspuffemissionen nicht überschritten werden, sodass die Fahrkurvenerkennung bei Fahrzeugen mit Motor EA 288 nicht als unzulässige Abschalteinrichtung bewertet wird.“ (vgl. KBA-Auskunft vom 25.1.2021 an das OLG München, Bl. 24 der Akte OLG). (2.3) Gemäß den mit dem KBA abgestimmten Applikationsrichtlinien durfte das Fahrzeug der Klägerin, wenngleich es erst 2018 hergestellt wurde, noch über die Fahrkurvenerkennung verfügen. Denn der Produktionsbeginn der Modellreihe, der das Fahrzeug der Klägerin angehört, lag vor der Kalenderwoche „22/16“. Davon geht der Senat aufgrund des substantiierten Vorbringens der Beklagten aus; demgegenüber hat die Klägerin nichts Substantiiertes erwidert. Der sogenannte „Start of Production“ kennzeichnet den Beginn einer neuen Serienproduktion (vgl. https://de.m.wikipedia.org/wiki/Start_of_Produktion), also einer neuen Modellreihe und bezieht sich nicht auf den Zeitpunkt der Herstellung einzelner Fahrzeuge. Die mit der Fahrkurve verbundenen Funktionen konnten bei dieser Sachlage unter Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben, sofern die Fahrkurve nicht zur Einhaltung der Emissions- und OBD-Grenzwerte genutzt wurde, auch nach der KW 22/2016 beibehalten bleiben (vgl. Applikationsanweisungen der Beklagten/SCR, Bl. 107 Rs d.A. LG). Ihr Entfernen sollte für Fahrzeuge mit SCR-Katalysator erst erfolgen, wenn ohnehin Änderungen des Motorsteuerungsgeräts vorgenommen wurden. (3) Unter diesen Umständen ist die von der Beklagten dargelegte Programmierung des SCR-Systems in dem Fahrzeug der Klägerin mit der im Motortyp EA 189 installierten Umschaltlogik, mittels derer die Beklagte das KBA bei der Erlangung der (jeweiligen) Typgenehmigungen über die Einhaltung der gesetzlichen Abgaswerte getäuscht hatte, um die Typgenehmigung auf kostengünstigem Weg zu erhalten (vgl. BGH, Urteil vom 25.5.2020, Az. VI ZR 252/19, Rn. 18, beck-online), mithin nicht zu vergleichen und deshalb bereits objektiv nicht als sittenwidrig einzustufen (vgl. OLG Koblenz Urt. v. 24.11.2022 – 7 U 1038/22, BeckRS 2022, 33705, beck-online; OLG Frankfurt a. M. Urt. v. 10.11.2022 – 16 U 53/21, BeckRS 2022, 32254 Rn. 60, beck-online; OLG Dresden Beschl. v. 5.9.2022 – 5 a U 762/22, BeckRS 2022, 25164 Rn. 18, beck-online; OLG Düsseldorf Urt. v. 4.11.2022 – I-7 U 279/21, BeckRS 2022, 33519 Rn. 26, beck-online). (4) Zudem fehlt es bei dieser Sachlage an einer verwerflichen Gesinnung der für die Beklagte
Seite 11 handelnden Personen (vgl. OLG Schleswig Urt. v. 7.6.2022 – 7 U 196/21, BeckRS 2022, 24982 Rn. 34, beck-online; OLG Karlsruhe Hinweisbeschluss v. 17.3.2022 – 8 U 82/21, BeckRS 2022, 8965 Rn. 28, beck-online; OLG Koblenz Urt. v. 24.11.2022 – 7 U 1038/22, BeckRS 2022, 33705, beck-online; OLG Frankfurt, Urteil vom 03.08.2022, 9 U 71/21, Rn.63 ff. und 78, juris). bb) Bei Berücksichtigung der Ergebnisse der umfassenden Untersuchungen des KBA ergeben sich somit auch keine greifbaren Anhaltspunkte für das Vorliegen der von der Klägerin behaupteten anderen unzulässigen Abschalteinrichtungen, wie der sogenannten Aufheizstrategie, der gezielten Höherdosierung von AdBlue ausschließlich im Prüfstand, einer Manipulation der AGR oder einer drehzahlabhängigen Umschaltstrategie. In einer Vielzahl von amtlichen Auskünften hat das KBA vielmehr bestätigt, dass die Motoren des Typs EA 288 nicht über unzulässige Abschalteinrichtungen oder eine vergleichbare Umschaltlogik verfügen, wie sie dem Aggregat EA 189 enthalten war. Mit der im vorliegenden Verfahren vorgelegten Auskunft vom 20.5.2021 hat das KBA zudem konkret bezogen auf den hier streitgegenständlichen gegenständlichen Fahrzeugtyp VW-Sharan, 2.0 l Diesel, 110 KW, Euro 6, explizit mitgeteilt, dass dort keine unzulässigen Abschalteinrichtungen zum Einsatz kommen (vgl. Anlage B 64). cc) Soweit dem Vortrag der Klägerin die Behauptung entnommen werden kann, es sei zumindest eine Strategie der sogenannten „Restreichweiten-Warnung“ in der Motorsteuerung installiert, mit der ab dem Zurücklegen einer bestimmten Fahrstrecke die AdBlue-Zufuhr bis zum Auftanken von AdBlue geringer dosiert würde, was die Beklagte bestreitet, liegen die Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten aus § 826 BGB ebenfalls nicht vor. Zum einen fehlen für das Vorliegen einer solchen Funktionsweise bei Berücksichtigung der umfassenden Felduntersuchungen des KBA greifbare Anhaltspunkte. Selbst unterstellt, es wäre eine sogenannte Restreichweitenwarnung installiert, könnte zum anderen nicht ohne Weitere angenommen werden, dass die für die Beklagte tätigen Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (BGH-Urteile vom 16.09.2021, VII ZR 190/20, VII ZR 286/20, VII ZR 321/20; bzgl. der NSK-Steuerung und Fahrkurvenerkennung auch BGH, Hinweisbeschluss vom 21.03.2022, Az. VIa ZR 334/21, juris). Eine als sogenannte Restreichweiten-Warnung bezeichnete Programmierung funktioniert auf dem Prüfstand in gleicher Weise wie im realen Fahrbetrieb. Bei einer Abschalteinrichtung, die im Grundsatz auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeitet wie im realen Fahrbetrieb und bei der die Frage der Zulässigkeit nicht eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden kann, kann bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, so dass es bereits an der objektiven Sittenwidrigkeit fehlt (BGH, Urteil vom 16.
Seite 12 September 2021 - VII ZR 190/20 -, juris). Das Kriterium der Prüfstandbezogenheit ist grundsätzlich geeignet, um zwischen nur unzulässigen Abschalteinrichtungen und solchen, deren Implementierung die Kriterien einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung erfüllen können, zu unterscheiden (BGH, Beschluss vom 23. Februar 2022 - VII ZR 602/21 -, Rn. 15, juris). Konkrete Umstände, die vorliegend trotz fehlender Prüfstandsbezogenheit gleichwohl auf ein arglistiges Verhalten der Beklagten im Zusammenhang mit einer etwa installierten Restreichweitenregelung schließen lassen würden, hat die Klägerin weder dargelegt noch sind solche ersichtlich. Bei der Strategie „Restreichweiten-Warnung“ war vielmehr eine Auslegung der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 dahingehend erforderlich, ob das Reagens (AdBlue) unter allen möglichen Umständen mindestens 2.400 km oder nur bei einem „mittleren“ Betriebsprofil 2400 km ausreichen musste (OLG Koblenz Hinweisbeschluss v. 12.10.2022 – 5 U 1188/22, BeckRS 2022, 32284, Rn. 20, 21, beck-online), deren Ergebnis nicht ohne weiteres auf der Hand lag. Es liegt damit kein Anhalt dafür vor, dass die Beklagte nicht von der Zulässigkeit einer solchen Abschalteinrichtung ausging, zumal das KBA insoweit im Ergebnis seiner umfassenden Prüfungen des Aggregats EA 288 und einschließlich der Motorsteuerungssoftware insoweit keinerlei Beanstandungen erhob und noch nicht einmal Konformitätsabweichungen rügte. dd) Die Klägerin hat auch keinen Sachverhalt vorgetragen, wonach sie anlässlich des Erwerbs ihres Fahrzeugs über das Vorhandensein der Fahrkurvenerkennung in einer der Beklagten zurechenbaren Weise getäuscht und auf diese Weise sittenwidrig geschädigt worden sei. ee) Die Installation eines Thermofensters stellt vorliegend keine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Dafür, dass ein Thermofenster installiert ist, das aufgrund seiner engen Bedatung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5, Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 zu betrachten wäre, weil es die Abgasreinigung bei durchschnittlichen Temperaturen in Deutschland, etwa bei 9 -10 °C, reduzierte (Schlussanträge des Generalanwalts in der Rechtssache C-100/21 vom 2.6.2022, Rn. 36), fehlen - insbesondere mit Blick auf das substantiierte Bestreiten der Beklagten - greifbare Anhaltspunkte. Die Beklagte hat ausführlich und konkret dargelegt, dass aufgrund einer technischen Neuentwicklung (Nutzung von Hochdruck- und Niederdruck-AGR) die in dem Motortyp EA 288 eingebauten Thermofenster mit einer sehr großen Weite von -24 Grad Celsius bis + 70 Grad Celsius versehen sind, so dass sie das Emissionskontrollsystem in seiner Wirksamkeit nicht unter den Bedingungen, die im normalen Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringern. Das KBA betrachtet das Thermofenster im Motortyp EA 288 daher als zulässig, was auch unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 14.7.2022, C-128/20, Rn. 40, juris) nicht zu beanstanden ist. Abgesehen davon fehlt es auch hier an jeglichen Anhalten für ein etwaiges schuldhaftes, der Beklagten zurechenbares Verhalten der für sie tätigen Personen im Hinblick auf die
Seite 13 Installation eines Thermofensters aufgrund der seinerzeit unsicheren Rechtslage. Die Auslegung des Art. 5 Abs. 2 Buchst. a) der Verordnung (EU) Nr. 715/2007 war ursprünglich nicht eindeutig (vgl. BMVI, Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen, Stand April 2016). Thermofenster wurden von allen Autoherstellern eingesetzt und mit dem Erfordernis des Motorschutzes begründet, woraus folgt, dass ein solcher seinerzeit allgemein nicht als Verstoß gegen die Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a VO (EG) Nr. 715/2007 angesehen wurde. Eine aufgrund der Unschärfe der Regelungen zur ausnahmsweisen Zulässigkeit von Abschalteinrichtungen angezeigte (vgl. BMVI, Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen, Stand April 2016, S. 123ff.) Klarstellung durch den Europäischen Gesetzgeber war zunächst unterblieben. Insbesondere dem Ausnahmetatbestand des Motorschutzes hat es seinerzeit an hinreichender Konkretisierung und rechtsstaatlicher Bestimmtheit gefehlt (BMVI, a.a.O., S. 122). Der Gerichtshof der Europäischen Union hat sich dementsprechend auch auf Vorlage eines französischen Gerichts mit der Frage der Auslegung der genannten Vorschrift befassen müssen (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216). Bis dahin war eine Auslegung, wonach ein Thermofenster keine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt, keineswegs unvertretbar (vgl. BGH, Urteil vom 13.10.2021, VII ZR 179/21, BeckRS 2021, 38634 Rn. 20 f.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.03.2020, 5 U 110/19, BeckRS 2020, 9904 Rn. 36; OLG Brandenburg, Beschluss vom 14.06.2021, 11 U 173/20, BeckRS 2021, 23890 Rn. 29 ff.; OLG Saarbrücken, Urteil vom 05.01.2022, 2 U 86/21, BeckRS 2022, 256 Rn. 17). Im Hinblick auf die damalige unsichere Rechtslage und der Tatsache, dass auch dem KBA die standardmäßige Implementierung von Thermofenstern bekannt war, ohne dass diese in Typgenehmigungsverfahren als unzulässige Abschalteinrichtung gerügt wurden und einer Typgenehmigung entgegenstanden, mussten die für die Beklagte tätigen Personen weder damit rechnen, mit dem Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, noch gar die Gefahr einer Schädigung der Klägerin hierdurch erkennen. Das schließt, zumal im Lichte der Untersuchungsergebnisse des KBA, das den streitbefangenen Motor durchgängig und ausdrücklich als unbedenklich eingestuft hat, auch ein fahrlässiges Fehlverhalten der Beklagten für die Vergangenheit aus (OLG Dresden, Urteil vom 15. August 2022 – 10 U 603/22 –, Rn. 34, juris). Dies gilt auch, soweit die Abgasrückführung ab 1.000 Höhenmetern zurückgefahren wird, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Luft mit zunehmender Höhe weniger Sauerstoff enthält, die für eine Verbrennung im Motorraum erforderlich ist, im rückgeführten Abgasstrom aber nicht gleichermaßen enthalten ist. ff) Soweit die Klägerin in der ersten Instanz eine Manipulation der Getriebeschaltpunkte behauptet hat, ist sie im Berufungsverfahren hierauf, nachdem die Beklagte in erster Instanz darauf hingewiesen hat, dass das Fahrzeug über ein Handschaltgetriebe verfügt, nicht mehr zurückgekommen.
Seite 14 gg) Für eine Manipulation des OBD ergeben sich auf der Grundlage der vorstehenden Ausführungen ebenfalls keinerlei Anhaltspunkte. c) Abgesehen davon, dass es mithin schon am Vorliegen des Tatbestands der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung im Sinne von § 826 BGB fehlt, hat die Klägerin mit Abschluss des Kaufvertrages über ihr Fahrzeug aber auch keinen Schaden im Sinne von § 826, 249 BGB erlitten. Der Bundesgerichtshof hat in seiner grundlegenden Entscheidung zum Vorgängermotor des Typs EA 189 insoweit entscheidend darauf abgestellt, dass das Fahrzeug im Zeitpunkt des Erwerbs für die Zwecke des Käufers nicht voll brauchbar war, weil es – wie ausgeführt – einen verdeckten Sachmangel in Gestalt der unzulässigen Abschalteinrichtung aufwies, der zu einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung durch das KBA hätte führen können (BGH, Urteil vom 25.5.2020 – VI ZR 252/19, Rn. 47 ff, 53). Diese Sachlage ist in Bezug auf das Fahrzeug der Klägerin nicht gegeben. Für die Klägerin als Käuferin eines Fahrzeugs mit dem Motor EA 288 bestand die Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder Betriebsuntersagung nach § 5 Abs. 1 FZV i.V.m § 25 EG-FGV vielmehr zu keiner Zeit. Wie sich aus den von der Beklagten vorgelegten Auskünften des KBA ergibt, hat das KBA mangels Auswirkung der Fahrzykluserkennung auf die Einhaltung der Grenzwerte für die mit dem Motortyp EA 288 ausgestatteten Fahrzeuge im Rahmen des ihm für Maßnahmen nach § 25 EG-FGV zustehenden Ermessensspielraums die Entscheidung getroffen, von der Anordnung von Nebenbestimmungen oder gar einer Rückrufaktion abzusehen, was rechtlich nicht nur nicht zu beanstanden, sondern aus Sicht des Senats sogar geboten ist, da die Fahrzeuge im Ergebnis der vorgenommenen Untersuchungen die maßgebenden Grenzwerte auch bei Deaktivierung der Fahrkurvenerkennung einhielten (vgl. OLG Düsseldorf Urt. v. 4.11.2022 – I-7 U 279/21, BeckRS 2022, 33519 Rn. 30, beck-online; OLG Hamm Beschl. v. 25.10.2022 – I-27 U 70/22, BeckRS 2022, 33529 Rn. 17, beck-online; Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen, Urteil vom 4. Februar 2022 – 2 U 87/21 –, Rn. 48, juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 26. April 2022 – 8 U 235/21 –, Rn. 33, juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 20. Juli 2022 – 2 U 126/21 –, Rn. 22, juris). 3. Bei Berücksichtigung der Ausführungen unter Ziffer II. 2. stehen der Klägerin auch keine Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m § 263 StGB zu. 4. Schließlich kann die Klägerin auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 18, 26 der Richtlinie (EG) 2007/46, §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV den geltend gemachten Anspruch nicht herleiten. Selbst wenn - entgegen der Überzeugung des Senats - vom Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10, 5 VO (EG) 715/2007 in Gestalt der Fahrkurvenerkennung, eines Thermofensters oder einer sog. Restreichweitenregelung
Seite 15 auszugehen wäre, käme unter den hier gegebenen Umständen jedenfalls der geltend gemachte Anspruch auf „Rückabwicklung“ des Kaufvertrages durch Verpflichtung der Beklagten zur Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich Nutzungsentschädigung und Verkaufserlös nicht in Betracht. Aus den Schlussanträgen des Generalanwalts in der Rechtssache C-100/21 vom 02.06.2022 folgt ein solcher Anspruch nicht, weshalb eine Aussetzung des Verfahrens nicht geboten wäre. Der Senat teilt die mittlerweile von mehreren Oberlandesgerichten (vgl. nur OLG Frankfurt, Beschluss vom 25.08.2022, 11 U 129/20; OLG Naumburg, Beschluss vom 5.9.2022, 5 U 88/22) vertretene Rechtsauffassung, wonach, selbst wenn unterstellt würde, dass die genannten europarechtlichen Vorschriften auch das Interesse des individuellen Fahrzeugerwerbers schützen, kein Fahrzeug zu erwerben, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen ist, noch kein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. der verletzten unionsrechtlichen Norm oder ihrer (unionsrechtskonform auszulegenden) deutschen Umsetzungsbestimmung folgt, der darauf gerichtet ist, ihn so zu stellen, als hätte er das Fahrzeug nicht erworben (vgl. Senat, Urteil vom 04.10.2022, 18a U 1829/21, n.v.). Den vorbezeichneten Schlussanträgen des Generalanwalts lässt sich nicht entnehmen, dass Art. 5 VO (EG) Nr. 715/2007 i.V.m. vorgenannten Richtlinienvorschriften selbst bei einem fahrlässigen Verstoß gegen das Verbot unzulässiger Abschalteinrichtungen einen individuellen Schutz vor einem ungewollten Kaufvertrag mit einem Dritten in Form eines Anspruchs auf wirtschaftliche Rückabwicklung des Vertrags gegenüber dem Fahrzeug- bzw. Motorenhersteller verleiht oder verleihen soll, wenn das Fahrzeug - wie hier - zugelassen ist und eine Betriebsuntersagung oder Nutzungsbeschränkung durch ein kostenfreies Software-Update vermieden werden kann (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 30.06.2022, 16 U 260/20). Die Einzelheiten einer angemessenen Schadensersatzregelung sind nach zutreffender Auffassung des Generalanwalts Sache der Mitgliedstaaten (Schlussanträge des Generalanwalts R. vom 02.06.2022, juris Rn. 65). Im vorliegenden Falle ist dabei zu berücksichtigen, dass der Klägerin keine Betriebsbeschränkung oder gar -untersagung ihres Fahrzeugs durch das KBA gemäß § 5 Abs. 1 FZV drohte und sie auch an dessen Weiterveräußerung in keiner Weise gehindert war, so dass ihr durch den Abschluss des Vertrages über das Fahrzeug kein Schaden entstanden ist, der nur durch eine nachträgliche Rückabwicklung angemessen kompensiert werden könnte (vgl. auch Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen, Urteil vom 4. Februar 2022 – 2 U 87/21 –, Rn. 48, juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 26. April 2022 – 8 U 235/21 –, Rn. 33, juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 20. Juli 2022 – 2 U 126/21 –, Rn. 22, juris; zur Abgrenzung: BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, BGHZ 225, 316 - 352, Rn. 46). Eine Haftung der Beklagten schiede hier schließlich auch deshalb aus, weil ihr in Bezug auf das Thermofenster ebenso wie auf die Fahrkurvenerkennung oder im Hinblick auf eine etwaige Restreichweitenregelung mangels Erkennbarkeit der Rechtswidrigkeit im Hinblick auf
Seite 16 das Fahrzeug der Klägerin kein Verschuldensvorwurf zu machen wäre (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 02.08.2022,13 U 133/21 m.w.N; OLG Koblenz). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt die Haftung des objektiv rechtswidrig handelnden, einem Verbotsirrtum unterliegenden Täters dann nicht in Betracht, wenn eine ausreichende Erkundigung bei der zuständigen Aufsichtsbehörde ihn in seiner Fehlvorstellung bestätigt hätte. So liegt es hier, denn die für die Typgenehmigung zuständige Behörde, das KBA, stufte weder das Thermofenster noch die gerügte Fahrkurvenerkennung noch die Programmierung des SCR-Sytems im Ergebnis der eigenen umfassenden Prüfungen als unzulässige Abschalteinrichtung ein. 5. Nachdem die Klage mit den geltend gemachten Hauptansprüchen keinen Erfolg hat, ist sie auch hinsichtlich der Nebenforderungen unbegründet. III. Die Nebenentscheidungen beruht auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 709, 711, 3 ZPO, §§ 40, 48 Abs. 1 Satz 1, 47 GKG. Eine Zulassung der Revision ist nicht geboten, da ein Zulassungsgrund nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben ist. Klärungsbedürftige Rechtsfragen, die sich im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme der Fahrzeughersteller aus § 826 BGB stellten, hat der Bundesgerichtshof grundlegend entschieden. Soweit eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 18, 26 der Richtlinie (EG) 2007/46, §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV zu prüfen war, ist die - klärungsbedürftige - Frage des Drittschutzes der unionsrechtlichen Bestimmungen für die Entscheidung des Senats nicht ausschlaggebend, da selbst bei Bejahung des Drittschutzes auf der Grundlage nationalen Rechts im vorliegenden Fall keine Rückabwicklung zugunsten der Klägerin in Betracht kommt. Die Zulassung der Revision ist auch nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, da sich im Hinblick auf den hier vom Senat entschiedenen Einzelfall - die Klägerin erwarb ihr Fahrzeug im Jahr 2018 - keine Divergenz zu den Entscheidungen anderer Oberlandesgericht ergibt. H. N. S.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 437 Nr. 2, 440, 323 Abs. 2, 326 Abs. 5 BGB
§§ 437 Nr. 3, 280 Abs.1, 281 BGB
§§ 826, 31 BGB bzw. §§ 826, 831 BGB
§§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 709, 711, 3 ZPO
§ 826 BGB
§ 25 EG-FGV
§ 263 StGB
§ 5 Abs. 1 FZV
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 543 Abs. 2
ZPO
Art. 3 Nr. 10 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a VO
Art. 3 Nr. 10, 5 VO
Art. 5 VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2021, 1216
BGHZ 225, 316
18a U 2475/21
5 O 467/20
S
5 O 467/20
VIII ZR 111/20
VII ZR 190/20
VII ZR 196/18
VI ZR 128/20
VI ZR 252/19
22 U 105/20
5 U 254/19
11a U 1085/20
9a U 410/20
III ZR 202/20
7 U
1038/22
16 U
53/21
7 U
279/21
7 U 196/21
8 U 82/21
7 U 1038/22
9 U 71/21
VII ZR
190/20
VII ZR 286/20
VII ZR 321/20
VII ZR 602/21
5 U 1188/22
10 VO
(EG) 715/20
VII ZR 179/21
5 U 110/19
11 U 173/20
2 U 86/21
10 U 603/22
7 U 279/21
27 U 70/22
2 U 87/21
8 U 235/21
2 U 126/21
5 VO (EG) 715/20
11 U 129/20
5 U 88/22
18a U
1829/21
16 U 260/20
13 U 133/21