Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2023-01-11, Aktenzeichen 3 Kart 447/18
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2023:0111.3KART447.18.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten der Bundesnetzagentur trägt die Beschwerdeführerin.
Der Beschwerdewert wird für das ursprüngliche Beschwerdeverfahren VI-3 Kart 447/18 [V] zunächst auf … Euro und seit dem 11.02.2022 auf … Euro, für das ursprüngliche Beschwerdeverfahren VI-3 Kart 701/18 [V] auf … Euro und seit dem 26.10.2022 (Verbindung der Verfahren) auf insgesamt … Euro festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde gegen diesen Beschluss wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beschwerdeführerin, die ein Gasversorgungsnetz betreibt, wendet sich gegen die Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für die Betreiber von Gasversorgungsnetzen (Gas) gemäß § 9 Abs. 3 ARegV für die dritte Regulierungsperiode (2018 bis 2022) durch die Bundesnetzagentur.
Im Rahmen der Anreizregulierung werden von den Regulierungsbehörden die Erlösobergrenzen gemäß § 4 Abs. 1 ARegV nach Maßgabe der §§ 5 bis 16, 19, 22, 24 und 25 ARegV sowie in Anwendung der Regulierungsformel gemäß Anlage 1 zu § 7 ARegV bestimmt. Nach dieser Formel werden Bestandteile, die nicht dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenbestandteilen nach § 11 Abs. 2 ARegV angehören, mithilfe des Verbraucherpreisgesamtindex (VPI) an die allgemeine Geldentwicklung mit einem Zweijahresverzug (t-2) jährlich angepasst, weil eine jährliche Kostenprüfung nicht länger stattfindet. Die Formel sieht mit der Abkürzung (PFt) unter anderem die Einbeziehung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors (auch als Xgen bezeichnet) vor. Dieser ist in § 9 ARegV geregelt und ermittelt sich aus der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt und der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung von der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung. Für die ersten beiden Regulierungsperioden hatte der Verordnungsgeber in § 9 Abs. 2 ARegV den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor vorgegeben, und zwar für die erste Regulierungsperiode auf jährlich 1,25 % und für die zweite Regulierungsperiode auf jährlich 1,5 %. Ab der dritten Regulierungsperiode hat die Bundesnetzagentur gemäß § 9 Abs. 3 S. 1 ARegV den Wert für den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor für die Gas- und Stromnetzbetreiber unter Berücksichtigung der Vorgaben des § 9 ARegV selbst zu ermitteln.
Zur Vorbereitung und Unterstützung bei der Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors beauftragte die Bundesnetzagentur das Wissenschaftliche Institut für Infrastruktur und Kommunikationsdienste GmbH (WIK) mit der Erstattung eines Gutachtens (WIK-Gutachten), dessen (Erst-)Fassung vom 16.12.2016 sie im Markt konsultierte und dessen finale Fassung am 10.07.2017 veröffentlicht wurde. Hinsichtlich der Ermittlung der gesamtwirtschaftlichen Bestandteile sprach sich das WIK für die Anwendung einer sog. Residualbetrachtung aus, da für die Gesamtwirtschaft kein einheitlicher deutschlandweiter Einstandspreisindex existiere. Die Residualbetrachtung macht sich zunutze, dass bei funktionierendem Wettbewerb die Veränderungsrate des Verbraucherpreisindex (VPI) als allgemeine Inflationsrate die Differenz zwischen der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung und dem gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt ausdrückt. Zur Bestimmung der netzwirtschaftlichen Bestandteile identifizierte das WIK zwei gleichwertig geeignete Methoden: Den Törnqvist- und den Malmquist-Index. Der Törnqvist-Index gehört zu den sog. Indexzahlen und bildet die Produktivität als Verhältnis von Output (Ausbringungsmengen) und Input (hierfür erforderliche Produktionsfaktoren) von Unternehmen mit Hilfe von Daten aus der volkswirtschaftlichen Gesamtrechnung ab. In methodischer Hinsicht werden Mengen- und Preisindizes gebildet, die Veränderungen von realen Mengen und Preisen über die Zeit beschreiben. Steigt der Output im Zeitablauf stärker als der Input, wird dies dem technischen Fortschritt zugeschrieben. Der Malmquist-Index vergleicht die Änderung von statischen Effizienzwerten von Unternehmen in unterschiedlichen Perioden miteinander und quantifiziert, inwieweit sich die effizienten Kosten über die Zeit hinweg verändern. Die Bundesetzagentur orientierte sich bei der Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors an diesen gutachterlichen Empfehlungen.
Die für die Anwendung des Törnqvist-Index erforderlichen Daten ermittelte die Bundesnetzagentur auf Basis einer gesonderten Festlegung vom 05.04.2017 (BK4-17-004) bei den Gasnetzbetreibern (Törnqvist-Datenfestlegung). Die benötigten Daten waren von allen Betreibern von Gasversorgungsnetzen (mehr als 700 Unternehmen) in dem Umfang, in der Struktur und mit dem Inhalt, wie sie in der Anlage zur Festlegung vorgegeben waren, elektronisch an die Bundesnetzagentur zu übermitteln. Diese prüfte die übermittelten Daten auf Vollständigkeit und Plausibilität; dabei kam es zu umfangreichen Datennachforderungen. Für den Plausibilisierungsprozess legte sie separate Akten im Verwaltungsvorgang BK4-17-004 an (sog. „Plausibilisierungsakten“).
Für die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors anhand des Malmquist-Index griff die Bundesnetzagentur auf die von den Gasnetzbetreibern im Regelverfahren zur Durchführung des statischen Effizienzvergleichs für die erste, zweite und dritte Regulierungsperiode bereits übermittelten Daten (Aufwands- und Vergleichsparameter) zurück.
Am 12.10.2017 leitete die Bundesnetzagentur gemäß § 29 Abs. 1 EnWG i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 2a i.V.m. § 9 Abs. 3 ARegV das Verfahren zur Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas für die dritte Regulierungsperiode ein und stellte einen Beschlussentwurf (Konsultationsfassung) mit einer Stellungnahmefrist bis zum 10.11.2017 zur Konsultation. Der Entwurf sah die Festlegung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors von 0,88 % vor. Dabei handelte sich um das arithmetische Mittel der nach der Törnqvist-Methode (0,76 %) und der nach der Malmquist-Methode (1,00 %) ermittelten Werte. Die Ableitung des Törnqvist-Werts basierte auf einem Stützintervall der Jahre 2007 bis 2016; das Jahr 2006 wurde mangels (geeigneter) Daten – so die Begründung der Bundesnetzagentur – nicht in die Betrachtung einbezogen. Der Malmquist-Wert war als vorläufig gekennzeichnet, weil das in die Ermittlung eingehende Modell für den Effizienzvergleich der dritten Regulierungsperiode für die Gasverteilernetzbetreiber noch nicht abschließend feststand.
Am 13. bzw. 18.10.2017 veröffentlichte die Bundesnetzagentur auf ihrer Internetseite die – aggregierten – Daten der Netzbetreiber für den Törnqvist-Index und das Berechnungstool. Die – netzbetreiberindividuellen – Daten für den Malmquist-Index nebst den dazugehörigen Programmiercodes veröffentlichte sie aufgrund von gegen diese Veröffentlichung der unternehmensscharfen Daten von 27 Netzbetreibern angestrengten Eilverfahren erst am 06.11.2017 in einer teilgeschwärzten Fassung. Infolgedessen war es nicht möglich, den von der Bundesnetzagentur ermittelten Wert für den generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nachzurechnen. Erst Anfang 2018 nach Abschluss der Eilverfahren wurde – bis auf die Daten von zwei Netzbetreibern – die gesamte Datengrundlage für den Malmquist-Index offengelegt, wobei die Daten unmittelbar nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11.12.2018 (EnVR 1/18) zu § 31 ARegV wieder von der Internetseite der Bundesnetzagentur entfernt wurden.
Ebenfalls am 06.11.2017 hatte die Bundesnetzagentur die Beteiligten darüber informiert, dass im Törnqvist-Berechnungstool aufgrund eines Programmierfehlers eine „inkonsistente Zellenverknüpfung“ festgestellt worden sei, die behoben werden müsse. Ferner erwäge sie, das Stützintervall für den Törnqvist-Index um das Jahr 2006 zu erweitern. Zur Begründung verwies sie auf eine durch Datennachforderungen und fortschreitende Datenplausibilisierungen verbesserte Datengrundlage sowie auf die Vorteilhaftigkeit eines möglichst langen Betrachtungszeitraums. Des Weiteren ziehe sie eine Modifikation der im Rahmen der Einstandspreisentwicklung berücksichtigten Eigenkapitalverzinsung in Betracht. Angesichts dessen wurde die Stellungnahmefrist im Konsultationsverfahren bis zum 17.11.2017 verlängert.
Am 24.11.2017 veröffentlichte die Bundesnetzagentur auf ihrer Internetseite ein sog. „Papier zur Nachkonsultation“, das zugleich sämtlichen Gasnetzbetreibern per E-Mail übermittelt wurde, sowie einen aktuellen Datenbestand zum Törnqvist- und zum Malmquist-Index. In dem Nachkonsultationspapier informierte die Bundesnetzagentur über die sich gegenüber dem bisherigen Konsultationsstand vom 12.10.2017 ergebenden Änderungen. Sie teilte insbesondere mit, dass sie nunmehr beabsichtige, den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor für die dritte Regulierungsperiode Gas unter Zugrundelegung des Törnqvist-Index auf 0,49 % als dem niedrigeren der beiden Werte festzulegen, wobei das Törnqvist-Ergebnis auf dem Stützintervall der Jahre 2006 bis 2016 beruhe. Hierzu wurde eine Stellungnahmefrist bis zum 08.12.2017 gewährt.
Mit Beschluss vom 13.12.2017 (BK4-17-093) hat die Bundesnetzagentur im Rahmen einer vorläufigen Anordnung nach § 72 EnWG den Wert für den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor Gas für die dritte Regulierungsperiode – entsprechend dem Nachkonsultationspapier – auf 0,49 % festgelegt, weil der Effizienzvergleich für die dritte Regulierungsperiode Gas wegen einer am Modell zur Ermittlung der Effizienzwerte festgestellten Inkonsistenz nicht mehr rechtzeitig im Jahr 2017 abgeschlossen werden konnte und damit nicht bei der Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors auf Grundlage des Malmquist-Index und der anschließenden finalen Ableitung hätte (angemessen) berücksichtigt werden können. Ohne die vorläufige Anordnung wäre es laut Bundesnetzagentur entgegen § 9 Abs. 3 S. 1 ARegV nicht mehr zu einer Regelung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors vor Beginn der dritten Regulierungsperiode am 01.01.2018 gekommen. Gemäß Tenorziffer 2 des Beschlusses sollte die vorläufige Anordnung mit einer Entscheidung in der Hauptsache außer Kraft treten. Gegen diesen Beschluss hat die Beschwerdeführerin mit Datum vom 19.01.2018 Beschwerde eingelegt (VI-3 Kart 447/18 [V]).
Mit Beschluss vom 21.02.2018 (BK4-17-093) hat die Bundesnetzagentur den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor Gas für die dritte Regulierungsperiode alsdann endgültig und insofern inhaltsgleich mit der vorläufigen Anordnung unter Zugrundelegung des Törnqvist-Ergebnisses auf 0,49 % festgelegt. Dabei hat die Bundesnetzagentur die von ihr ermittelten Werte von 0,49 % (Törnqvist-Index) bzw. 0,92 % (finaler Malmquist-Index) jeweils als plausiblen unteren bzw. oberen Wert für den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor angesehen und unter methodischen Gesichtspunkten keinen der beiden Ansätze für vorzugswürdig erachtet. In Anbetracht dessen, der wirtschaftlichen Bedeutung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors sowie der Tatsache, dass dieser Parameter erstmalig festgelegt werde, erachtete die Bundesnetzagentur es zur Sicherstellung eines validen, aber auch erreichbaren und übertreffbaren Werts für angemessen, den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor sicherheitshalber am unteren Rand der noch plausiblen Bandbreite und damit an dem nach der Törnqvist-Methode ermittelten Wert von 0,49 % zu verorten. Hierdurch werde – so die Bundesnetzagentur – „den gegebenenfalls bestehenden Restunsicherheiten gesondert Rechnung getragen“.
In der Rechtsmittelbelehrung des Beschlusses heißt es auszugsweise:
„Gegen diese Entscheidung ist die Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich binnen einer mit der Zustellung der Entscheidung beginnenden Frist von einem Monat bei der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen, Tulpenfeld 4, 53113 Bonn (…) einzureichen. Zur Fristwahrung genügt es jedoch, wenn die Beschwerde innerhalb dieser Frist bei dem Beschwerdegericht, dem Oberlandesgericht Düsseldorf (…) eingeht.“
Gegen den Beschluss vom 21.02.2018 hat die Beschwerdeführerin mit Datum vom 21.02.2019 Beschwerde eingelegt (VI-3 Kart 701/19 [V]). In der Beschwerdebegründung hat sie unter anderem ausgeführt, die Beschwerde – die wegen der fehlerhaften Rechtsmittelbelehrung fristgerecht innerhalb der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 S. 1 VwGO erhoben worden sei – sei „lediglich vorsorglich“ eingelegt worden, weil nach ihrer Auffassung die Beschwerde gegen die endgültige Festlegung in das bereits anhängige Beschwerdeverfahren gegen die vorläufige Anordnung einbezogen worden sei. Die endgültige Festlegung habe die vorläufige Festlegung „ersetzt“, weshalb die endgültige Festlegung automatisch (auch) zum Gegenstand des (ursprünglich) gegen die vorläufige Festlegung gerichteten Verfahrens geworden sei. Dem hat sie durch eine Anpassung ihrer Anträge in letzterem Verfahren durch Schriftsatz vom 11.02.2022 Rechnung getragen, in dem sie sich mit ihrem Hauptantrag gegen die endgültige und nur noch hilfsweise gegen die vorläufige Festlegung wendet.
Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 25.09.2019 mitgeteilt, von der Zulässigkeit der gegen die endgültige Festlegung gerichteten Beschwerde auszugehen, da die Rechtsmittelbelehrung mangels Hinweises auf die Möglichkeit, auf elektronischem Wege Beschwerde einzulegen, unvollständig und damit unrichtig gewesen sei. Die Beschwerde sei innerhalb der dann gültigen Jahresfrist und damit fristgerecht erhoben worden. Durch in der mündlichen Verhandlung verkündeten Beschluss hat der Senat nach Anhörung und im Einverständnis mit den Verfahrensbeteiligten sowie des Sachverständigen Beweis durch die Verwertung folgender schriftlicher Gutachten sowie der Niederschrift der mündlichen Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. V gemäß § 411a ZPO analog erhoben:
- Gutachten vom 04.02.2019, eingeholt aufgrund des Beweisschlusses vom 17.09.2019 in dem Verfahren VI-3 Kart 721/18 [V],
- Gutachten vom 09.06.2019, eingeholt aufgrund des Beweisschlusses vom 06.02.2019 in dem Verfahren VI-3 Kart 649/18 [V],
- Gutachten vom 23.06.2019, eingeholt aufgrund des Beweisschlusses vom 01.04.2019 in dem Verfahren VI-3 Kart 649/18 [V],
- Gutachten vom 30.06.2019, eingeholt aufgrund des Beweisschlusses vom 02.05.2019 in dem Verfahren VI-3 Kart 721/18 [V],
- Niederschrift über die mündliche Anhörung des Sachverständigen in der öffentlichen Sitzung im Verfahren VI-3 Kart 721/18 [V] vom 10.07.2019.
Mit Beschluss vom 26.10.2022 hat der Senat sodann das ursprünglich gegen die vorläufige und das von vornherein gegen die endgültige Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors gerichtete Beschwerdeverfahren wegen (Teil-)Identität des Beschwerdegegenstands zum Zwecke der gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung gemäß § 85 Abs. 2 EnWG i.V.m. § 147 ZPO unter Führung des Aktenzeichens VI-3 Kart 447/18 [V] miteinander verbunden.
Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die gegen die endgültige Festlegung gerichtete Beschwerde sei zulässig, insbesondere sei sie fristgerecht erhoben worden. Die endgültige Festlegung vom 21.02.2018 sei rückwirkend an die Stelle des vorläufigen Verwaltungsakts vom 13.12.2017 getreten und habe damit die vorläufige Festlegung nicht nur in materieller, sondern auch in prozessualer Hinsicht ersetzt. Falls man nicht von einer automatischen Einbeziehung ausginge, sei die endgültige Festlegung infolge der von ihr erklärten Beschwerdeänderung, die sachdienlich sei, analog § 91 Abs. 1 VwGO, § 263 ZPO in das Verfahren einbezogen worden. Jedenfalls aber sei die endgültige Festlegung mit der am 21.02.2019 innerhalb der hier anwendbaren Jahresfrist des § 58 Abs. 2 S. 1 VwGO erhobenen Beschwerde zum Az. VI-3 Kart 701/19 [V] fristgemäß angefochten worden. Die Rechtsbehelfsbelehrung sei fehlerhaft gewesen, da darin der Hinweis auf die Möglichkeit der Einlegung in elektronischer Form fehle. Diese ersetze die Schriftform und stelle keinen Unterfall derselben dar, so dass der Hinweis auf die schriftliche Einlegungsmöglichkeit unvollständig sei und ihr dadurch die Rechtsverfolgung in einer vom Gesetz nicht gewollten Weise erschwert werde. Die anderslautenden Ausführungen in der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 25.01.2021 (9 C 8/19) zu § 55a VwGO in der Fassung des Justizkommunikationsgesetzes vom 22.03.2005 seien auf den Streitfall nicht übertragbar, denn hier finde § 55a VwGO in der seit dem 01.01.2018 geltenden, grundlegend geänderten Fassung Anwendung. Die nunmehr gestellten Hilfsanträge seien ebenfalls zulässig.
Die Beschwerde sei zudem begründet, da die Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors rechtswidrig sei.
Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Maßstab der gerichtlichen Kontrolle der Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors sei durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken ausgesetzt. Da der Bundesgerichtshof der Bundesnetzagentur Letztentscheidungsbefugnisse in Gestalt von Beurteilungsspielräumen bzw. eines Regulierungsermessens einräume, die sowohl die abstrakte Wahl der ökonomischen Methode als auch ihre Anwendung im Einzelnen erfassten, unterliege die regulierungsbehördliche Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nur noch einer Plausibilitätskontrolle durch die Gerichte. Die Komplexität des zugrundeliegenden Sachverhalts könne jedoch nicht die Anerkennung administrativer Letztentscheidungsbefugnisse rechtfertigen. Letztere seien vom Bundesgerichtshof nicht mit der gebotenen Sorgfalt aus den normativen Vorgaben herausgearbeitet worden. Insbesondere messe der Bundesgerichtshof dem „Stand der Wissenschaft“ im Sinne des § 9 Abs. 3 S. 1 ARegV keine eigenständige Bedeutung zu. Die in der Ökonomie etablierten qualitativen Mindeststandards stellten aber normative Schranken bei der Bestimmung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors dar und ihre Beachtung eine dem Beweis zugängliche Tatsachenfrage. Aufgrund des vom Bundesgerichtshof unzutreffend gewählten Mindeststandards werde die Garantie eines effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG im Ergebnis ausgehöhlt.
Die Festlegung weise aber auch unter Zugrundelegung der Prüfungsmaßstäbe des Bundesgerichtshofs deutliche Mängel auf, die zu ihrer Aufhebung führen müssten.
Die Bundesnetzagentur habe ohne plausible Begründung als Grundlage für die Berechnung des Produktivitätsfaktors nach dem Törnqvist-Index das Stützintervall der Jahre 2006 bis 2016 zugrunde gelegt, auf dessen Basis sich extrem schwankende Ergebnisse ergäben, die durchgreifende Zweifel an der Geeignetheit der Datengrundlage erweckten, ohne dass die Bundesnetzagentur die Schwankungen in einer wissenschaftlich belastbaren Art und Weise berücksichtigt hätte. Zweifelhaft sei vor allem die Einbeziehung des Jahres 2006, das die Bundesnetzagentur ursprünglich wegen fehlender Daten ausgeschlossen hatte, in die Berechnungen. Die von der Bundesnetzagentur für eine Einbeziehung des Jahres 2006 angeführte höhere Marktabdeckung von 99 % sei nicht belastbar, da eine höhere Marktabdeckung nicht auch eine höhere Datenqualität impliziere. Es müsse nach den etablierten Regeln der empirischen Forschung im Einzelfall eruiert werden, inwieweit die Daten durch Besonderheiten gekennzeichnet seien, die ihre Repräsentativität beeinträchtigten. Hiervon entbinde der Umstand, dass rechtliche Vorgaben das Verhalten der regulierten Unternehmen beeinflussen könnten, die Bundesnetzagentur nicht. Das Jahr 2006 sei von regulatorischen Besonderheiten wie der Bildung von Rückstellungen für die Mehrerlösabschöpfung oder die Ausgründung von Netzgesellschaften aufgrund der Entflechtungsvorgaben bestimmt gewesen. Als „Randjahr“ des Stützintervalls habe es aufgrund mathematischer Gesetzmäßigkeiten einen besonderen Einfluss auf das Ergebnis der Berechnungen. Die Auffälligkeiten im Hinblick auf die Daten des Jahres 2006 lieferten „konkrete Anhaltspunkte“ im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die die Bundesnetzagentur zu einer Validierung der Aussagekraft der Daten hätte veranlassen müssen, wie erstinstanzlich in den bereits entschiedenen Parallelverfahren in nicht zu beanstandender Weise tatrichterlich festgestellt worden sei. Die Erfassung empirischer Daten und ihre Anwendung im Rahmen eines rechnerischen Vorgangs sei eine klassische Tatsachen- und keine Wertungsfrage. Die Bundesnetzagentur hätte Alternativen prüfen oder sich um eine zusätzliche Validierung des gefundenen Ergebnisses bemühen müssen. Dies sei nicht geschehen. Insbesondere zeige ein Vergleich der Daten des Konsultationsentwurfs mit denen der Nachkonsultation nennenswerte Datenänderungen erst ab dem Jahr 2012. Folge man der unzutreffenden Ansicht des Bundesgerichtshofs, dass die Netzbetreiber darzulegen hätten, dass Daten in relevantem Umfang fehlten oder grundlegende Fehler oder erhebliche Verzerrungen vorlägen, so müsse ihr Einsicht in die verwendeten Daten gewährt werden.
Die vom gewählten Stützintervall aufgewiesenen erheblichen Schwankungen der Ergebnisse von -2,25 % (2007 bis 2016) bis +2,95 % (2011 bis 2016) hätten näher untersucht werden müssen. Eine derart abweichende Entwicklung der Produktivität des Netzsektors im Vergleich zur Gesamtwirtschaft sei realitätsfern. Die Schwankungen seien deshalb – allgemeinen Standards der Statistik entsprechend – auf zu ermittelnde Datenunstimmigkeiten oder sonstige Umstände zurückzuführen. Die mangelnde Plausibilität der Berechnungen der Bundesnetzagentur belege auch ein Vergleich mit dem VPI, der eine signifikant abweichende Preisveränderung der Einstandspreisentwicklung in der Gesamtwirtschaft zeige. Die von der Bundesnetzagentur durchgeführte Bildung von Mittelwerten auf der Grundlage mehrerer Alternativzeiträume stelle in diesem Zusammenhang keine wissenschaftliche Vorgehensweise dar. Dass sich der „Mittelwert der Mittelwerte“ mit 0,51 % in einer ähnlichen Größenordnung wie der für den Produktivitätsfaktor festgelegte Wert von 0,49 % bewege, entspreche lediglich einem der Bundesnetzagentur vorteilhaft erscheinenden Zufall und sei aus wissenschaftlicher Sicht kein Plausibilisierungsinstrument zur Verifizierung der Robustheit des Stützintervalls und der darauf beruhenden Ergebnisse. Die „Robustheit“ eines Ergebnisses werde in der empirischen Forschung überwiegend mittels Sensitivitätsanalysen untersucht. Hierfür hätte die Bundesnetzagentur etwa ein Konfidenzintervall heranziehen können. Das 95 %-ige Konfidenzintervall für den Mittelwert der jährlichen Werte des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors im Zeitraum 2006 bis 2016 liege bei ca. -9 % bis +10 %, ein weniger restriktives 90 %-iges Konfidenzintervall umfasse die ebenfalls weite Bandbreite von -7,6 % bis +8,6 %. Beide Konfidenzintervalle umschlössen den Wert Null, so dass nicht mit einer hinreichenden statistischen Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden könne, dass sich der Produktivitätsfaktor in der dritten Regulierungsperiode signifikant von einem Wert von Null unterscheide. Zu diesem Ergebnis kämen auch die als Anlagen BF 5 und 6 vorgelegten Untersuchungen.
Auch die Deflationierung der Umsatzerlöse im Rahmen der Berechnung des Produktivitätsfortschritts sei rechtsfehlerhaft erfolgt.
Zum einen blieben bei der Konstruktion des Netzentgeltdeflators die Entry-/Exit-Preise der Fernleitungsnetzbetreiber unberücksichtigt, obwohl deren Umsätze im Bruttoproduktionswert direkt enthalten seien. So hätten Fernleitungsnetzbetreiber einen relativ hohen Anteil am Gesamtumsatz (im Jahr 2012 von 36 % der gesamten Erlösobergrenzen). Gerade die für Transitgeschäfte anfallenden Entry-/Exit-Entgelte machten einen erheblichen Anteil an den Gesamtumsätzen aus Netzentgelten aus. Damit sei der verwendete Deflator – nach dem Vorbringen der Bundesnetzagentur wegen Nichtabbildung von ca. 15 % der Gesamterlöse, vornehmlich aus Transiten – unvollständig und führe zu Verzerrungen. In diesem Zusammenhang hätte die Bundesnetzagentur untersuchen müssen, ob die Transit-Entgelte stärker gestiegen seien als die inländischen Entry-/Exit-Entgelte. Der Vortrag der Bundesnetzagentur zu den Schwierigkeiten bei der Berücksichtigung der Transite bzw. deren starker Rabattierung sei nicht nachvollziehbar, zeige aber auch, dass Transite identifizierbar seien. Die Berücksichtigung der Transitentgelte hätte – wie im aktuellen REGENT-System – durch die Ermittlung einer „Einheitsbriefmarke“ als spezifisches (durchschnittliches) Entgelt erfolgen können.
Zum anderen verwende die Bundesnetzagentur ohne vertretbare Gründe ein konstantes Gewichtungsschema. Zudem beruhe der 55 %-ige Anteil der von Industriekunden entrichteten Netzentgelte nur auf dem inländischen Anteil des Gasverbrauchs. Die Einzelpreise müssten mit dem richtigen Gewicht in den Preisindex eingehen, die falsche Gewichtung führe zu Verzerrungen der „realen“ Umsatzerlöse. Es gehe auch nicht um Schwankungen „begrenzten Umfangs“, vielmehr liege der relative Gasverbrauch von Haushalten in den Jahren 2006 bis 2016 zwischen 29 % und 32 %, der von Gewerbekunden zwischen 12 % und 15 % und der von Industriekunden zwischen 53 % und 58 %. Bei Anwendung eines sachgerechten Gewichtungsschemas betrage der generelle sektorale Produktivitätsfaktor lediglich 0,04 % statt 0,49 %. Der Vergleich mit der Vorgehensweise des Statistischen Bundesamts gehe fehl, da dieses keine mehrjährigen durchschnittlichen Gewichte, sondern die Gewichte nur eines Basisjahres anwende. Darüber hinaus sei die Erfassung der Gewichte in der Regel alle fünf Jahre wegen der Vielzahl an Gütern nachvollziehbar und die Hauptfunktion dieser Indizes nicht die Deflationierung, sondern die Darstellung einer Preisentwicklung in einem fixen Warenkorb. Im Streitfall könnten die benötigten relevanten Gewichte anhand der jährlichen Absatzstruktur des BDEW ohne viel Aufwand bestimmt werden. Zudem verwende das Statistische Bundesamt im Rahmen der Volkswirtschaftlichen Gesamtrechnung zur Deflationierung von nominalen Größen variable Mengengewichte.
Die Bundesnetzagentur hätte im Rahmen ihrer Datenabfrage die Möglichkeit gehabt, die notwendigen Daten für die Netzentgelte der Fernleitungsnetzbetreiber mit verhältnismäßigem Aufwand zu erheben und einen sachgerechten Index zu entwickeln. Die Offenlegung der von der Bundesnetzagentur verwendeten Daten sei im Übrigen der einzige Weg, um den Einfluss des streitigen Netzentgeltdeflators auf den Produktivitätsfaktor gemäß § 82 Abs. 1 EnWG rechtssicher aufzuklären.
Die Bundesnetzagentur habe des Weiteren die netzwirtschaftliche Einstandspreisentwicklung rechtswidrig ermittelt, weil sie bei deren Herleitung kaufmännische und regulatorische Prinzipien vermische, obwohl letztere im Rahmen der wettbewerbsanalogen Netzentgeltregulierung vorrangig zu beachten seien, da der generelle sektorale Produktivitätsfaktor ein netzspezifisches und insoweit regulatorisch geprägtes Element der Anreizregulierung darstelle. Die entgegenstehende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs begegne nicht nur verfassungsrechtlichen Bedenken, sondern sei auch aus einfachgesetzlicher Sicht im Hinblick auf das Konzept der kalkulatorischen Kapitalkosten nach §§ 4 ff. GasNEV, das als abgeschlossenes, von der „bilanziellen Welt“ trennscharf abzugrenzendes Regelungssystem zu betrachten sei, unzutreffend.
Die Entwicklung des Fremdkapitals sei fehlerhaft abgebildet. Die Begründung der Bundesnetzagentur für den Ansatz eines auf Grundlage der Zinsreihen des § 7 Abs. 7 S. 1 GasNEV ermittelten Durchschnitts trage nicht, da hierdurch die tatsächlichen Gegebenheiten am Kapitalmarkt nicht abgebildet würden und das Fremdkapital im Gegensatz zum Eigenkapital nicht flexibel sei. Ein jährlich aktualisierter Durchschnitt missachte die grundlegende Finanzierungsregel, wonach langfristige Investitionsgüter auch langfristig zu finanzieren seien, und impliziere eine realitätsferne vollständige jährliche Umschichtung des Fremdkapitals durch die Netzbetreiber. Auch widerspreche der Ansatz den Vorgaben des § 7 Abs. 7 GasNEV. Zudem verwechsele die Bundesnetzagentur die Umlaufrendite, welche die Rendite auf dem sog. Sekundärmarkt für Wertpapiere widerspiegele (Sekundärrendite), mit dem Zins, zu dem sich Unternehmen oder Privatpersonen ursprünglich auf dem sog. Primärmarkt verschuldeten. Ein rollierender Zehnjahres-Mittelwert setze die Logik des § 7 Abs. 7 GasNEV im Kontext der Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors hingegen konsequent um und sei auch im Hinblick auf die realen, für Netzbetreiber relevanten Bedingungen auf den Kapitalmärkten deutlich überlegen. Er allein ermögliche im Ergebnis die gebotene Glättung von Sondereffekten und ließe den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor um 0,24 Prozentpunkte auf 0,25 % absinken.
Die Berechnung der Abschreibungen sei ebenfalls fehlerhaft erfolgt, da es die Bundesnetzagentur in rechtswidriger Weise unterlasse, eine Preisentwicklung für die Abschreibungen anzunehmen. Abweichend von den Vorgaben der §§ 6 ff. GasNEV behandele die Bundesnetzagentur damit sämtliche Anlagen undifferenziert nach handelsrechtlichen Prinzipien und den Daten der Gewinn- und Verlustrechnungen der Netzbetreiber. Soweit sich die Bundesnetzagentur pauschal auf eine Kompensation etwaiger Nachteile durch eine „konservative“ Abbildung der Eigenkapitalverzinsung berufe, stütze sie sich allein auf eine abstrakte Erwägung, die angesichts einer fehlenden arithmetischen Gegenüberstellung der Auswirkungen hinter den normativen Begründungsanforderungen zurückbleibe. Der Bundesgerichtshof verkenne, dass sich die kalkulatorischen Kosten, die gerade die Simulation der Entgeltbildung unter funktionierenden Wettbewerbsbedingungen bezweckten, primär an den Vorgaben der §§ 6 ff. GasNEV und nicht an handelsrechtlichen und bilanziellen Maßstäben orientierten. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor müsse in teleologisch-systematischer Verbindung mit den Vorgaben der §§ 6 ff. GasNEV ausgelegt werden. Die dortigen Prinzipien (Nettosubstanz-erhaltung bei Alt- und Realkapitalerhaltung bei Neuanlagen) entsprächen auch den kaufmännischen bzw. handelsrechtlichen Gegebenheiten, da Abschreibungen durch Ersatzinvestitionen kompensiert werden müssten. Es fehle eine Begründung für ein Abweichen von der von ihren Gutachtern vorgeschlagenen Vorgehensweise hinsichtlich der Altanlagen. Der Bundesnetzagentur lägen auch die erforderlichen Daten vor, um die kalkulatorischen Abschreibungen ohne besonderen Aufwand anzusetzen. Das Argument der Herstellung eines Gleichlaufs zwischen dem generellen sektoralen Produktivitätsfaktor und der volkswirtschaftlichen Gesamtrechnung sei widersprüchlich, da die Bundesnetzagentur zur Deflationierung des Bruttosachanlagevermögens die Indexreihen nach § 6a GasNEV heranziehe. Die Darstellung der Preisentwicklung als konstant führe zu einer Überschätzung des Produktivitätsfaktors, die zutreffende Ermittlung führe zu einem deutlich niedrigeren Wert von 0,09 %. Für ihre Aussagen zur doppelten Berücksichtigung der Preisentwicklung bei Anwendung der kalkulatorischen Vorgaben und zum Fehlen grundsätzlicher inhaltlicher Unterschiede der Konzepte von Realkapitalerhaltung und Nettosubstanzerhaltung liefere die Bundesnetzagentur keine rechnerischen Nachweise. Dass die einheitliche Anwendung des Nominalzinses für sämtliche Anlagen als „konservativer“ Ansatz nicht zu Nachteilen für die Netzbetreiber führe, sei zu bestreiten, unter Berücksichtigung der § 6a GasNEV-Indexreihen und des VPI ergebe sich das Gegenteil.
Die Beschwerdeführerin beantragt gemäß § 82 Abs. 3 S. 1 i.V.m. § 84 Abs. 2 S. 1 EnWG bzw. § 29 VwVfG Einsicht in alle relevanten Vorakten, Beiakten, Gutachten und Auskünfte der Bundesnetzagentur im Zusammenhang mit der Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für Betreiber von Gasversorgungsnetzen für die dritte Regulierungsperiode. Hilfsweise für den Fall, dass die Bundesnetzagentur ihre Zustimmung nach § 84 Abs. 2 S. 1 EnWG ganz oder teilweise verweigern sollte, beantragt sie die Anordnung der vollständigen Offenlegung der Tatsachen und Beweismittel, deren Geheimhaltung aus wichtigen Gründen verlangt wird, durch das Beschwerdegericht nach § 82 Abs. 3 S. 1 i.V.m. § 84 Abs. 2 S. 4 EnWG.
Die Beschwerdeführerin ist diesbezüglich der Ansicht, dass zu den Vorakten des Verwaltungsverfahrens alle Unterlagen gehörten, die die Bundesnetzagentur im Zusammenhang mit der Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für Gasnetzbetreiber in der dritten Regulierungsperiode führe, ohne dass es auf die Vergabe eigener Aktenzeichen ankomme. Eine anonymisierte Offenlegung würde eine wirksame Überprüfung der Plausibilität der Datengrundlage und der Berechnungen der Bundesnetzagentur ermöglichen, ohne etwaige Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu tangieren. Eine pauschale Verweigerung der Zustimmung durch die Bundesnetzagentur wäre deshalb rechtswidrig. Dies gelte erst recht im Hinblick auf die im Zuge der EnWG-Novelle 2021 eingeführten erweiterten Veröffentlichungspflichten der Bundesnetzagentur. Jedenfalls lägen die Voraussetzungen für die Anordnung der Offenlegung durch den Senat gemäß § 84 Abs. 2 S. 4 EnWG vor. Ohne Akteneinsicht sei eine wirksame Überprüfung der Datengrundlage und damit letztlich der Plausibilität des errechneten Produktivitätsfaktors nicht möglich. Insbesondere könne eine materielle Prüfung nicht durch die lediglich abstrakte Darstellung des Plausibilisierungsverfahrens durch die Bundesnetzagentur ersetzt werden. Da weder dem erkennenden Senat noch ihr selbst adäquate Mittel zur Überprüfung der Datenqualität zur Verfügung stünden und die Datenqualität essentiell für die Plausibilität des ermittelten Ergebnisses sei, müsse eine Abwägung zu ihren Gunsten ausfallen. Hierfür spreche auch die Neuregelung des § 23b EnWG. Der Gesetzgeber habe die bisherige Rechtslage unter Transparenzgesichtspunkten als nicht befriedigend erachtet und deshalb ausweislich der Gesetzesbegründung eine umfassende Datenoffenlegung angeordnet, die „die Nachprüfbarkeit der Entscheidungen erleichtert“ und eine „im Detail nachvollziehbare“ Entscheidung gewährleiste. Dies gelte erst recht im Rahmen des Beschwerdeverfahrens, in dem es um die wirksame gerichtliche Kontrolle der gerügten Datenqualität gehe.
Ergänzend nimmt die Beschwerdeführerin Bezug auf den Aktenvortrag im Beschwerdeverfahren VI-3 Kart 721/18 [V].
Sie beantragt,
den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 21.02.2018 (BK4-17-093) aufzuheben und die Bundesnetzagentur zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für die dritte Regulierungsperiode erneut zu entscheiden.
Hilfsweise für den Fall, dass der Senat die mit dem Hauptantrag verfolgte Beschwerde für unzulässig erachtet, beantragt sie,
1. den vorläufigen Beschluss der Bundesnetzagentur vom 13.12.2017 (BK4-17-093) aufzuheben und die Bundesnetzagentur zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für die dritte Regulierungsperiode erneut zu entscheiden;
2. äußerst hilfsweise die Rechtswidrigkeit des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 13.12.2017 (BK4-17-093) festzustellen.
Die Bundesnetzagentur beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Bundesnetzagentur verteidigt den angegriffenen Beschluss unter Wiederholung und Vertiefung seiner Gründe.
Sie ist der Ansicht, die Beschwerde gegen die endgültige Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors sei bereits unzulässig, da sie nicht fristgemäß eingelegt worden sei. Die endgültige Festlegung sei nicht wirksam in das ursprüngliche Beschwerdeverfahren gegen die vorläufige Festlegung einbezogen worden. Eine automatische Einbeziehung sei dem Verwaltungsprozessrecht fremd und auch unter Berücksichtigung der Rechtswirkungen von vorläufiger Anordnung und endgültigem Verwaltungsakt nicht überzeugend. Die am 21.02.2019 eingelegte Beschwerde gegen die endgültige Festlegung vom 21.02.2018 sei verfristet, da die Monatsfrist des § 78 Abs. 1 S. 1 EnWG nicht eingehalten sei. § 58 Abs. 2 S. 1 VwGO sei nicht entsprechend anwendbar, da die von ihr verwendete Rechtsbehelfsbelehrung nicht unvollständig sei. Das Bundesverwaltungsgericht habe bereits mit überzeugenden Erwägungen entschieden, dass die elektronische Form ein Unterfall und kein Aliud zur Schriftform sei. Dies gelte auch unter Berücksichtigung der zwischenzeitlichen Neufassung des § 55a VwGO. Insbesondere wiesen die gesetzlichen Regelungen zur Form der Einlegung von verschiedenen Rechtsbehelfen auch in ihrer aktuellen Fassung die Schriftlichkeit als Formvorgabe aus, ohne dass der Gesetzgeber das Erfordernis gesehen hätte, diese Vorschriften um die Vorgabe der elektronischen Form zu ergänzen. Durch den Hinweis auf die Schriftform ohne ausdrückliche Benennung der elektronischen Form werde der Beschwerdeführerin die Rechtsverfolgung zudem nicht erschwert. Auch die weiteren Beschwerdeanträge seien unzulässig. Das für den ersten Hilfsantrag erforderliche Rechtsschutzbedürfnis fehle ebenso wie das für den zweiten Hilfsantrag erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse.
Sie habe den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor nach dem Törnqvist-Index auf einer belastbaren Datengrundlage ermittelt, da sie umfangreich Daten bei den Netzbetreibern erhoben und diese den Vorgaben des Bundesgerichtshofs zur Plausibilisierung von großen Datenmengen entsprechend geprüft habe. Eine Vollüberprüfung aller Bestandteile der Datengrundlage auf ihre Richtigkeit sei danach nicht erforderlich.
Die Einbeziehung des Jahres 2006 habe der Bundesgerichtshof ausdrücklich bestätigt. Hinsichtlich der Berücksichtigung von „Sondereffekten“ wie der Mehrerlösabschöpfung oder Ausgründung von Netzgesellschaften sei zu beachten, dass Auswirkungen regulierungsbehördlicher Entscheidungen oder nationaler bzw. supranationaler Rechtsänderungen gerade Marktkräfte im Wege einer ganzheitlichen Wettbewerbssimulation darstellten und daher zwingend auch bei der Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors berücksichtigt werden müssten. Es sei mit dem Maßstab der Preisgünstigkeit gemäß § 1 Abs. 1 EnWG und der Angemessenheit gemäß § 21 Abs. 1 EnWG kaum in Einklang zu bringen, wenn die Beschwerdeführerin nur solche Veränderungen als Verzerrungen der Datengrundlage rüge, die im Ergebnis zu einem für sie günstigeren generellen sektoralen Produktivitätsfaktor führen würden.
Darüber hinaus sei auch das von ihr verwendete Stützintervall nicht zu beanstanden. Es führe zu robusten Ergebnissen. Die den Werten der totalen Faktorproduktivität immanenten Schwankungen seien nicht überraschend. Hohe Schwankungen in der Preisentwicklung auf einzelnen Märkten, die den jährlichen Verbraucherpreisindex bestimmten, seien üblich, wie ein Blick auf die nach Verwendungszweck des Individualkonsums klassifizierten, vom Statistischen Bundesamt veröffentlichten stark disaggregierten Indizes zeige, etwa die 4-Steller-Ebene im Zeitraum 2001 bis 2019. Dort seien gerade in der Energieklassifikation besonders hohe Schwankungen, etwa bei „Heizöl, einschließlich Umlage“ zwischen +32,4 % und -41,4 % vorzufinden. Gleiches gelte in den Klassifikationen „Strom“ (+10,5 % und -0,8 %) und „Gas“ (+13,5 % und -8,5 %). Auch außerhalb der Energiebranche seien jährliche Schwankungen im zweistelligen Prozentbereich nicht unüblich und würden hinsichtlich des VPI nicht als problematisch bewertet. Für die Schwankungen der totalen Faktorproduktivität dürfe kein anderer Maßstab gelten als für Subindizes des VPI. Nach einer Studie zur Produktivitätsentwicklung bei Gas- und Elektrizitätsnetzbetreibern im Vereinigten Königreich unter Verwendung des Malmquist-Index seien Schwankungen der totalen Faktorproduktivität von 25 % keine Seltenheit und sogar noch höhere Schwankungen festzustellen, etwa bei Fernleitungsnetzen von teilweise über 50 %. Auch die Datenbasis der EU-KLEMS-Datenbank zu den jährlichen Veränderungsraten der totalen Faktorproduktivität zeige starke Schwankungen für den Energiesektor. Die Werte für letzteren verliefen mit Ausnahme des Jahres 2009 zudem ähnlich wie die von ihr, der Bundesnetzagentur, ermittelten Werte.
Ein dem gewählten Stützintervall greifbar überlegenes Stützintervall sei nicht erkennbar. Ihre Vorgehensweise, einen möglichst langen Zeitraum mit allen tatsächlichen Marktgegebenheiten abzubilden, bleibe richtig, eine Außerachtlassung des Jahres 2006 würde die Gegebenheiten des (simulierten) Markts nicht vollständig abbilden. Dass ein etwaiges Ausreißerjahr am Rande der Betrachtungsperiode liege, könne daher kein Grund sein, es auszuschließen. Dass die Differenz zwischen der gesamtwirtschaftlichen und der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung von über einem Prozentpunkt keine Auffälligkeit darstelle, folge schon daraus, dass sich die Preise für Vorleistungen für verschiedene Branchen von 2006 bis 2016 in einer Spannbreite von vier Prozentpunkten im Durchschnitt unterschieden hätten. Zudem wirkten sinkende Kapitalkosten in Verbindung mit dem hohen Kapitalbedarf der Netzbetreiber reduzierend auf die Einstandspreise für Gasnetze, während der besonders große Anteil von Abschreibungen eine Tendenz zu absolut niedrigeren Einstandspreisen begründe.
Auch die Kritik der Beschwerdeführerin an der Plausibilisierung sei zurückzuweisen. Diese solle keine wissenschaftlich zweifelsfreie Bestätigung des gefundenen Ergebnisses leisten. Inwiefern die Plausibilisierung ungeeignet und wissenschaftlich unvertretbar sei, zeige die Beschwerdeführerin nicht auf. Die Bildung von Konfidenz-intervallen sei eine inferenzstatische Methode und schon deshalb für eine Ergebnisplausibilisierung im Rahmen von deterministischen Indexmethoden, die auf Daten fußten, die nicht im Rahmen von Zufallsstichproben gezogen worden seien, sondern – wie der Törnqvist-Index – auf einer Vollerhebung beruhten, dem Grunde nach nicht zielführend. Die Annahme der Beschwerdeführerin, die Wahl der Mittelwertbildung beeinflusse das Ergebnis, da nur das Start- und Endjahr berücksichtigt würden, sei unzutreffend, weil diese Jahre sowohl bei der Wahl des geometrischen als auch des arithmetischen Mittels einen Einfluss auf das Ergebnis hätten. Zudem sei eine Berücksichtigung der Jahre 2007 bis 2015 zumindest für die Gewichtung des Outputs zwingend erforderlich gewesen.
Sie habe die als Teil des Bruttoproduktionswerts verwendeten Umsatzerlöse sachgerecht deflationiert. Der Monitoring-Index bilde die den Umsatzerlösen zugrundeliegenden Netzentgelte hinreichend repräsentativ ab. Der Anteil der Umsatzerlöse der Fernleitungsnetzbetreiber am Gesamtmarkt mache 29 % aus. Von diesem Umsatzanteil würden nach einer Auswertung der vier größten Netzbetreiber rund 50 % durch die Weiterverteilung an nachgelagerte Netzbetreiber erzielt und finde somit in deren Netzentgelten Berücksichtigung. Weiterhin sei davon auszugehen, dass sich die Entgelte für die Transit-Kunden in ähnlicher Größenordnung verändert hätten wie die Entgelte der Weiterverteiler, so dass diese Entgeltänderung jedenfalls indirekt Berücksichtigung gefunden habe. Hinzu komme, dass bei den hier betrachteten Fernleitungsnetzbetreibern die direkt angeschlossenen Letztverbraucher rund 8 % der Umsatzerlöse ausmachten und ein wesentlicher Teil dieser Letztverbraucher deshalb durch die Kundengruppe Industrie erfasst werde. Somit würden durch den verwendeten Netzentgeltdeflator grundsätzlich weit über 85 % des Marktes abgebildet. Die Beschwerdeführerin verkenne zudem, dass sich Kapazitätsbuchungen für den Transitverkehr in dem in Deutschland geltenden Zweivertragsmodell nur mit einer sehr großen Unsicherheit bestimmen ließen, da sich jede Einspeisung grundsätzlich mit jeder beliebigen Ausspeisung koppeln lasse. Neben der hohen Unsicherheit in der Bestimmung der Transithöhe minderten auch die geologischen Gegebenheiten in Deutschland den tatsächlichen Anteil des Transits in den Netzentgelten. Aus dem Ausland bezogene Gasmengen würden regelmäßig im Inland eingespeichert und zu einem späteren Zeitpunkt wieder ausgespeichert. Dies führe zu mehrfachen inländischen Entry-/Exit-Entgelten, die auf den inländischen Gasbezug entfielen und damit in die Monitoring-Zahlungen eingingen. Die infolge des ausländischen Gasbezugs im Monitoring-Index nicht berücksichtigten Entry-/Exit-Entgelte seien demnach ein Bruchteil aller gezahlten Netzentgelte, der zudem kaum bestimmbar sei, weil in einem Marktgebiet Transitmengen und Mengen für den inländischen Verkehr nicht voneinander separiert werden könnten. Neben verfahrensökonomischen Gründen spreche für die Nutzung der Daten aus dem Monitoring-Index, dass vorausgesetzt werden dürfte, dass Transitentgelte und Entgelte des nationalen Verbrauchs nach identischen, diskriminierungsfreien Regeln gebildet würden. Die Ermittlung einer „rückwirkenden Briefmarke“ für die Zwecke der Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors wäre mit hohem Aufwand und starken Unsicherheiten verbunden. Ein Rückgriff auf Berichte nach § 28 ARegV wäre nicht greifbar überlegen gewesen. Soweit die entsprechenden Daten noch zur Verfügung gestanden hätten, hätten sie mengenspezifisch für einzelne Jahre gewichtet werden müssen. Es wäre eine händische Auswertung von ca. 80.000 Einzelangaben erforderlich gewesen.
Auch die Kritik am Gewichtungsschema verfange nicht. Die Verbrauchsanteile schwankten in dem Zeitintervall nur gering. Es sei nicht sachgerecht, bei dem Deflator „Netzentgelte“ einen jahresscharfen variablen Ansatz zu wählen, während man bei den übrigen Deflatoren des Statistischen Bundesamts eine konstante Gewichtung belasse. Ein wechselndes Gewichtungsschema könne auch Nachteile haben. So sei einer solchen Vorgehensweise, etwa dem Paasche-Index, immanent, dass immer das aktuelle Jahr als Grundlage der Gewichtung herangezogen werde, wodurch Verzerrungen entstehen könnten, da der Warenkorb ständig verändert werde und dadurch Preisveränderungen nicht in gleichem Maße gewichtet würden. Eine Vergleichbarkeit der verschiedenen Werte sei also nicht mehr gegeben
Die netzwirtschaftliche Einstandspreisentwicklung sei fehlerfrei ermittelt, eine Verpflichtung zur kalkulatorischen Vorgehensweise bestehe, wie vom Bundesgerichtshof ausdrücklich bestätigt, nicht. Sie lasse sich nicht aus der Funktion des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors herleiten. Die verpflichtende Vorgabe, Detailfragen anhand einer ausgewählten Einzelnorm der GasNEV zu beantworten, sei auch in Ansehung der geringen Normierungsdichte in § 9 ARegV abzulehnen.
Deshalb greife die Kritik an der Abbildung der Preisentwicklung für Fremdkapitalzinsen nicht. Es gehe vorliegend nicht um die Berücksichtigung der individuellen, tatsächlich angefallenen Kosten der Netzbetreiber für Fremdkapital, sondern darum abzubilden, wie sich die Kosten für Fremdkapital auf dem Markt über den Betrachtungszeitraum, an dem sich die Netzbetreiber mit Fremdkapital versorgten, verändert hätten. Wie flexibel Netzbetreiber auf Zinsentwicklungen reagieren könnten, spiele in diesem Kontext keine Rolle. Die Forderung nach einem zehnjährigen rollierenden Durchschnitt verkenne den grundsätzlichen Zweck von Preisindizes, der darin liege, das zum Zeitpunkt t herrschende Preisniveau eines zugrundeliegenden Güterbündels abzubilden, wenn die entsprechenden Güter zum Zeitpunkt t neu angeschafft würden. So beruhten die Preisindizes des Statistischen Bundesamts auf dem Laspeyres-Index und mäßen das aktuelle Preisniveau zum Zeitpunkt t im Vergleich zum Basisjahr t=0, während die Preise, die vor dem Betrachtungszeitraum lägen, keinen Eingang fänden. Die von ihr gewählte jährliche Durchschnittsbildung hinsichtlich unterschiedlicher Kapitalmarktsanleihen stelle sicher, dass sowohl langfristige als auch kurzfristige Verbindlichkeiten widergespiegelt würden. Die Glättung etwaiger Sondereffekt erfolge sodann in erster Linie über die Mittelwertbildung über den gesamten Betrachtungszeitraum von 2006 bis 2016. Diese Betrachtungsweise entspreche auch ihrem Vorgehen bei der Abbildung anderer Komponenten der Einstandspreisentwicklung.
Es sei sachgerecht, bei den Abschreibungen des Sachanlagevermögens keine Preisentwicklung zu berücksichtigen, sondern eine konstante Veränderungsrate anzunehmen, da die handelsrechtlichen Abschreibungen linear und ohne Berücksichtigung eines Preisfaktors ermittelt würden. Die §§ 6, 6a GasNEV seien nicht anwendbar, insbesondere sei dies durch § 9 ARegV nicht vorgegeben. Eine Ausrichtung an den Vorgaben in §§ 6, 6a GasNEV führe im Ergebnis zu einer doppelten Berücksichtigung der Preisentwicklung, einmal in den Abschreibungen und ein weiteres Mal im Rahmen der Abbildung des Eigenkapitalzinssatzes. Eine etwaige Preisentwicklung für Ersatzinvestitionen sei dadurch hinreichend berücksichtigt worden, dass im Rahmen der Eigenkapitalverzinsung sowohl auf die Alt- als auch auf die Neuanlagen ein Nominalzinssatz, also inklusive der Preissteigerung mit dem VPI, angewendet worden sei. Dieses Vorgehen sei gegenüber der Anwendung von § 6 Abs. 2 S. 2 GasNEV auf Neuanlagen, für die sodann ein Realzins angesetzt werden müsse und die nach den in § 6a GasNEV genannten Preisindizes ausinflationiert würden, für die Netzbetreiber wirtschaftlich nicht nachteilig, mithin eher als „konservativ“ zu bezeichnen. Die Empfehlung ihrer Gutachter habe seinerzeit die Ausgestaltung der Eigenkapitalverzinsung noch nicht in den Blick genommen. Ein vermeintlicher Widerspruch zur Vorgehensweise bei der Deflationierung des Bruttosachanlagevermögens existiere nicht, da es an dem erforderlichen Sachzusammenhang fehle.
Der Akteneinsichtsantrag der Beschwerdeführerin müsse erfolglos bleiben. Die von ihr in Bezug genommenen Daten und Unterlagen seien kein Bestandteil des der streitgegenständlichen Festlegung zugrundeliegenden Verwaltungsvorgangs und damit der Vorakten im gerichtlichen Verfahren. Sie seien deshalb nur dann vom Recht auf Akteneinsicht nach § 84 Abs. 2 S. 1 EnWG erfasst, wenn sie als Beiakten zum laufenden Beschwerdeverfahren durch den erkennenden Senat beigezogen würden. Deshalb scheide auch ein Akteneinsichtsrecht nach § 29 VwVfG aus, dessen Anwendungsbereich nach Beginn des gerichtlichen Verfahrens nicht mehr eröffnet sei. Erweiterte Offenlegungspflichten folgten aus § 23b EnWG nicht. Anlass für eine Beiziehungsanordnung bestehe nicht, wie vom erkennenden Senat bereits entschieden, da nicht zu erwarten sei, dass hieraus materiell-rechtlich relevante Erkenntnisse resultieren könnten. Auch der Bundesgerichtshof verlange den Beschwerdeführern nicht ab, die gesamte Datengrundlage der angegriffenen Entscheidung bis auf die letzte Zahl zu analysieren, um den Nachweis der fehlenden Validität der Datengrundlage zu erbringen. Eine Überprüfung der vollständigen Datengrundlage wäre nur dann erforderlich, wenn sie selbst auch zu deren vollständiger Überprüfung verpflichtet wäre, was nicht der Fall sei. Anhand der schon parallel zum Konsultationsverfahren veröffentlichten Daten bzw. Tools und Programmcodes hätte die Beschwerdeführerin Fehler bzw. Verzerrungen dartun können, was nicht geschehen sei. Die Beschwerdeführerin verkenne, dass es für die Herleitung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nicht auf die Richtigkeit eines jeden einzelnen Datenwerts ankomme, sondern auf die Interpretation umfangreich gemeinsam mit den Netzbetreibern plausibilisierter Daten in ihrer Gesamtheit. Schließlich bestehe kein Anspruch auf Einsicht in solche Unterlagen, die nicht Aktenbestandteil eines Verwaltungsverfahrens geworden seien, weil sie lediglich Zwischenstände der Bearbeitung darstellten bzw. den notwendigen Austausch zwischen den an einem aufwändigen Verfahren Beteiligten widerspiegelten.
Wegen des weiteren Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die gewechsel-ten Schriftsätze nebst deren Anlagen sowie das Protokoll der Senatssitzung vom 26.10.2022 Bezug genommen. Wegen des Inhalts der im Verfahren VI-3 Kart 701/18 [V] vorgelegten Beschwerdebegründung und - erwiderung wird zudem auf die Darstellung im streitigen Tatbestands des in einem parallelen Beschwerdeverfahren ergangenen Senatsbeschlusses vom 10.07.2019 (VI-3 Kart 721/18 [V]) verwiesen.
Der Verwaltungsvorgang zum Az. BK4-17-093 hat dem Senat vorgelegen. In diesen hatten die Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführerin bereits im Rahmen der durchgeführten Musterverfahren Einsicht erhalten.

Entscheidungsgründe:
Die gegen die Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für Betreiber von Gasversorgungsnetzen für die dritte Regulierungsperiode gerichtete Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.
I. Die Beschwerde ist mit dem Hauptantrag allerdings zulässig.
1. Sie ist als Verpflichtungsbeschwerde gemäß § 75 Abs. 1 und Abs. 2, § 78 Abs. 1 und Abs. 3 EnWG statthaft, da sich aus § 9 Abs. 3 S. 1 EnWG ein Anspruch der Beschwerdeführerin als Netzbetreiberin auf eine regulierungsbehördliche Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors ergibt (so bereits Senat, Beschl. v. 10.07.2019 – VI-3 Kart 719/18 [V], juris Rn. 49 f.).
2. Zudem ist die Beschwerdefrist jedenfalls durch die Beschwerdeeinlegung am 21.02.2019 in dem von vornherein gegen die endgültige Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas geführten Verfahren VI-3 Kart 701/19 [V] gewahrt.
Die Einlegung der Beschwerde am 21.02.2019 erfolgte zwar nicht innerhalb der Monatsfrist des § 78 Abs. 1 S. 1 EnWG, jedoch innerhalb der hier anzuwendenden Jahresfrist entsprechend § 58 Abs. 2 S. 1 VwGO.
Die Regelungen über die Rechtsmittelbelehrung nach der Verwaltungsgerichtsordnung, mithin auch § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO, sind hier anzuwenden, weil § 73 Abs. 1 S. 1 EnWG eine Rechtsbehelfsbelehrung für Entscheidungen der Regulierungsbehörde erfordert, ohne dass deren notwendiger Inhalt oder die Rechtsfolgen einer unrichtigen Belehrung im Energiewirtschaftsgesetz geregelt wären. Diese Regelungslücke ist durch einen Rückgriff auf das Verwaltungsprozessrecht zu schließen (BGH, Beschl. v. 21.01.2014 – EnVR 21/13, juris Rn. 11 m.w.N.). Nach § 58 Abs. 2 VwGO ist die Einlegung eines Rechtsbehelfs innerhalb eines Jahres seit Zustellung zulässig, wenn die Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben oder unrichtig erteilt worden ist. Eine Rechtsbehelfsbelehrung ist dabei nicht nur dann unrichtig im Sinne des § 58 Abs. 2 VwGO, wenn sie die in § 58 Abs. 1 VwGO zwingend geforderten Angaben, zu denen die Form der Rechtsmittelbelehrung nicht gehört (vgl. BVerwG, Urt. v. 20.08.2020 – 1 C 28/19, juris Rn. 32; Urt. v. 29.08.2019 – 1 C 6/18, juris Rn. 13 – jeweils m.w.N.), nicht enthält, sondern auch dann, wenn sie hinsichtlich der weiteren Inhalte geeignet ist, bei dem Betroffenen einen Irrtum über die formellen und materiellen Voraussetzungen des in Betracht kommenden Rechtsbehelfs hervorzurufen und ihn dadurch abzuhalten, den Rechtsbehelf überhaupt, rechtzeitig oder in der richtigen Form einzulegen (BVerwG, a.a.O., Rn. 15; Urt. v. 21.03.2002 – 4 C 2.01, juris Rn. 12 m.w.N.). Letzteres ist hier der Fall.
a) Auch wenn die Rechtsbehelfsbelehrung, die die Bundesnetzagentur zum Gegenstand ihrer Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas gemacht hat, dem Wortlaut des § 78 Abs. 1 EnWG entspricht, ist sie hinsichtlich der Angaben zur Form der Beschwerdeeinreichung unvollständig und damit fehlerhaft. Denn als solche wird – ausdrücklich hinsichtlich der Beschwerdeeinreichung bei der Bundesnetzagentur und jedenfalls konkludent hinsichtlich der alternativen Möglichkeit der Beschwerdeeinlegung beim Oberlandesgericht Düsseldorf – ausschließlich auf die schriftliche, nicht auch auf die elektronische Form abgestellt.
aa) Die Beschwerdeeinlegung kann sowohl gegenüber der Regulierungsbehörde als auch gegenüber dem Beschwerdegericht in elektronischer Form erfolgen.
Für die Einreichung der Beschwerdeschrift bei der Regulierungsbehörde sieht § 3a Abs. 2 S. 1 VwVfG vor, dass eine durch Rechtsvorschrift angeordnete Schriftform, soweit nicht durch Rechtsvorschrift etwas anderes bestimmt ist, durch die elektronische Form ersetzt werden kann, insoweit die Behörde den Zugang für die Übermittlung elektronischer Dokumente eröffnet hat (§ 3a Abs. 1 VwVfG).
Für das Verfahren vor dem Beschwerdegericht gelten gemäß § 85 Nr. 2 EnWG die Vorschriften der Zivilprozessordnung über den elektronischen Rechtsverkehr entsprechend. § 130a Abs. 1 ZPO sieht vor, dass vorbereitende Schriftsätze und deren Anlagen, schriftlich einzureichende Anträge und Erklärungen der Parteien sowie schriftlich einzureichende Auskünfte, Aussagen, Gutachten, Übersetzungen und Erklärungen Dritter nach Maßgabe der folgenden Absätze als elektronische Dokumente bei Gericht eingereicht werden können.
Sowohl die Bundesnetzagentur als auch das Oberlandesgericht Düsseldorf als in Betracht kommende Adressaten der Beschwerdeschrift hatten zum Zeitpunkt des streitgegenständlichen Bescheids vom 21.02.2018 einen elektronischen Zugang eröffnet. Gemäß § 2 Abs. 2 EGovG sind alle Bundesbehörden, also auch die Bundesnetzagentur, verpflichtet, einen elektronischen Zugang via DE-Mail zu eröffnen. Die Bundesnetzagentur gibt auf ihrer Internetseite an, dass mit ihr seit dem 01.02.2003 unter Einsatz der qualifizierten elektronischen Signatur im Sinne des § 3a VwVfG kommuniziert werden könne. Seit dem 01.01.2018 sind bundeseinheitlich auch zu den Gerichten, mithin auch zum Oberlandesgericht Düsseldorf, die elektronischen Zugänge eröffnet.
bb) Ob eine Rechtsbehelfsbelehrung, die wie im Streitfall auf die Formvorgabe „schriftlich“ hinweist, ohne auf die ebenfalls bestehende Möglichkeit der elektronischen Einlegung bei Gericht Bezug zu nehmen, unvollständig und damit fehlerhaft ist, ist umstritten. Das Bundesverwaltungsgericht hat entschieden, dass eine Rechtsbehelfsbelehrung, nach der im Einklang mit dem Wortlaut von § 81 Abs. 1 VwGO die Klage schriftlich oder zur Niederschrift beim Verwaltungsgericht erhoben werden kann, nicht deshalb im Sinne von § 58 Abs. 2 VwGO unrichtig erteilt ist, weil sie nicht auf die Möglichkeit einer Übermittlung der Klage als elektronisches Dokument hinweist, da es sich bei der Übermittlung der Klageschrift als elektronisches Dokument aufgrund der durch § 55a VwGO eröffneten Möglichkeit nicht um eine eigene elektronische Form der Klageerhebung, sondern um eine schriftliche Klageerhebung handele (BVerwG, Urt. v. 25.01.2021 – 9 C 8/19, juris Rn. 29 ff.). Nach anderer Ansicht handelt es sich bei der Übermittlung elektronischer Dokumente nach § 55a VwGO um eine eigenständige Einlegungsmöglichkeit und nicht lediglich um einen Unterfall der Schriftform (OVG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 15.06.2021 – 2 LB 15/19; Ulrich, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, 42. Aufl., § 55a VwGO Rn. 23; Beckermann, NVwZ 2017, 745 [747] – jeweils m.w.N. zum Meinungsstand; vgl. auch BSG, Urt. v. 14.03.2013, B 13 R 19/12R, KrV 2013, 120 [121]). Die insoweit zu § 55a VwGO angestellten Erwägungen sind auf den Streitfall übertragbar, da sich § 55a VwGO inhaltlich mit der Regelung des § 130a ZPO deckt (vgl. BT-Drs. 15/4067, S. 37).
Bei der gebotenen Auslegung der hier einschlägigen Bestimmungen des § 78 Abs. 1 EnWG und des § 130a ZPO sprechen die überzeugenderen Argumente für die letztgenannte Ansicht, wonach die elektronische Form eine eigenständige, die Schriftform ersetzende Möglichkeit der Beschwerdeeinlegung darstellt.
(1) Zunächst spricht der Wortsinn des Worts „schriftlich“ in § 78 Abs. 1 EnWG für ein solches Verständnis. „Schriftlich“ wird im Duden als „durch Aufschreiben, Niederschreiben festgehalten, in schriftlicher Form“ definiert. Dem allgemeinen Sprachverständnis, auf das es maßgeblich ankommt, entspricht es, dass „schriftlich“ die Erstellung eines tatsächlich existierenden Dokuments – in welcher Form es auch übermittelt wird – meint (OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 08.03.2012 – 1 A 11258/11, juris Rn. 27). Auch das Bundesverwaltungsgericht geht ersichtlich davon aus, dass bei einer bloßen Betrachtung des Wortsinns, die nicht auch Sinn und Zweck der Anordnung der Schriftform mit einbezieht, „schriftlich“ eine textliche „Verschriftlichung“ voraussetzt (BVerwG, a.a.O., Rn. 34), die bei einem Dokument, das allein in elektronischer Form existiert, nicht vorliegt. Eine Auslegung des Worts „schriftlich“, die sich maßgeblich am Sinn und Zweck der in § 78 Abs. 1 S. 1 EnWG vorgesehenen Schriftform orientiert, nämlich dem Bedürfnis nach einem beweisbaren, nachträglich nicht mehr veränderbaren Inhalt und der verlässlichen Zurechenbarkeit der Erklärung, ist demgegenüber für das Verständnis der Beteiligten des energiewirtschaftsrechtlichen Beschwerdeverfahrens wegen der Überschreitung des natürlichen Wortsinns fernliegend (a.A. für § 81 Abs. 1 VwGO BVerwG, a.a.O.).
(2) Gleichzeitig schließen weder der Wortlaut des § 130a Abs. 1 S. 1 ZPO noch der korrespondierende Wortlaut des § 55a VwGO aus, dass in diesen Vorschriften eine weitere Form der Rechtsmitteleinlegung geregelt wird (a.A. BVerwG, a.a.O., Rn. 37). Zwar wird dort nicht ausdrücklich die Form der Klage- oder Beschwerdeeinlegung adressiert, sondern die Möglichkeit der Einreichung vorbereitender Schriftsätze und deren Anlagen, schriftlich einzureichender Anträge und Erklärungen der Parteien sowie schriftlich einzureichender Auskünfte, Aussagen, Gutachten, Übersetzungen und Erklärungen Dritter als elektronisches Dokument bei Gericht allgemein geregelt. Durch die umfassende Regelung der elektronischen Form auch für schriftlich einzureichende Anträge und Parteierklärungen schließt indes der Umstand, dass die Vorschriften einen weitergehenden Regelungsgehalt haben, nicht aus, dass darin implizit auch eine Substitutionsmöglichkeit für die Schriftform und damit eine eigenständige Form der Rechtsbehelfseinreichung geschaffen wird.
(3) Für letzteres spricht nach Auffassung des Senats maßgeblich die Gesetzesbegründung zu § 130a ZPO. Dort heißt es, dass § 130a Abs. 1 S. 1 das elektronische Dokument als modifizierte Schriftform verstehe und den Parteien und den am Verfahren beteiligten Dritten die Möglichkeit eröffne, ihre Schriftsätze und Erklärungen schriftsätzlich oder als elektronische Dokumente bei Gericht einzureichen, während gleichzeitig die letztere Einreichungsform als neue prozessuale Form bezeichnet wird (BT-Drs. 14/4987, S. 24, Hervorhebung durch den Senat). Die gewählte Formulierung zeigt unmissverständlich, dass der Gesetzgeber zwischen der schriftlichen Form und der elektronischen Form differenziert.
Das aufgezeigte Verständnis hat der Gesetzgeber in der Folge bekräftigt, so in der Gesetzesbegründung zum Justizkommunikationsgesetz vom 22.03.2005 (BGBl. I 2005, S. 837). In dieser weist er ausdrücklich darauf hin, dass, soweit das Gesetz das durch Bundesrecht vorgegebene Verfahrensrecht für eine elektronische Kommunikation mit den Gerichten regelt, die elektronische Form als zusätzliche Option neben der bisherigen schriftlichen Form eingeführt werde (BT-Drs. 15/4057, S. 28). An anderer Stelle heißt es, dass die Verfahrensbeteiligten unter anderem im Zivilprozess und in der Fachgerichtsbarkeit die Möglichkeit haben sollen, elektronische Kommunikationsformen gleichberechtigt neben der – herkömmlich papiergebundenen – Schriftform oder mündlichen Form rechtswirksam verwenden zu können (BT-Drs. 15/4057, S. 24).
Dem hier vertretenen Verständnis folgt auch der Bundesgerichtshof, der in seinem Beschluss vom 15.07.2008 (X ZB 8/08, NJW 2008, 2649, [2650], Rn. 9) darauf hingewiesen hat, dass die ZPO wie das BGB (§§ 126, 126a BGB) zwischen der Schriftform und der elektronischen Form unterscheide. Wo die Schriftform vorgeschrieben sei, wie für die Berufungsschrift und die Berufungsbegründung, „genüge“ dieser Form, wie § 130 Abs. 1 ZPO bestimme, die Aufzeichnung als elektronisches Dokument, wenn dieses für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet sei. Inhaltlich übereinstimmend, aber genauer spreche § 126 Abs. 3 BGB davon, dass die schriftliche Form durch die elektronische Form ersetzt werden kann.
Dass nach dem Wortlaut der Vorgängervorschriften der hier einschlägigen Regelungen – § 130a Abs. 1 ZPO und § 86 Abs. 1 VwGO in der bis zu ihrer Änderung durch das Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr vom 13.07.2001 (BGBl. 2001 I S. 1542) geltenden Fassung – die Form der Aufzeichnung als elektronisches Dokument der Schriftform „genügt“, rechtfertigt nach alledem nicht die Annahme, dass es nach dem Willen des Gesetzgebers keine eigenständige elektronische Form geben sollte (so aber für § 55a Abs. 1 S. 1 a.F. BVerwG a.a.O., Rn. 48 f.). Anders als die zitierten Gesetzesbegründungen ist die Formulierung nicht so eindeutig, dass sich ihr ein eindeutiger Hinweis darauf entnehmen ließe, dass nach dem Willen des Gesetzgebers die elektronische Form eine originäre Schriftform ist und nicht etwa die Schriftform – als Aliud – lediglich substituiert.
An der nach alledem gebotenen Unterscheidung zwischen Schriftform und elektronischer Form hat sich auch durch die Neufassung von § 130a ZPO bzw. § 55a VwGO durch das Gesetz zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 10.10.2013 (BGBl. I, S. 3786) nicht geändert. Hierdurch sollte der elektronische Zugang zu den Gerichten lediglich vereinfacht und erweitert werden (BT-Drs. 17/12634, S. 24, 37), ohne dass hiermit Aussagen zum Verhältnis von § 130a BGB bzw. § 55a VwGO zum Schriftformerfordernis getroffen wurden. Allenfalls stützt die nunmehr noch höhere Regelungsdichte der Vorschriften die Annahme, dass diese eigene Formvorgaben für die Einlegung von Rechtsbehelfen enthalten.
(4) Auch systematische Aspekte sprechen nicht dafür, dass die elektronische Beschwerdeeinlegung bei Gericht gemäß § 130a BGB einen Unterfall der schriftlichen Beschwerdeeinlegung nach § 78 Abs. 1 S. 1 EnWG darstellt. Zwar hat der Gesetzgeber trotz der Einfügung und Neufassung des § 130a ZPO die Vorschriften zur Beschwerdeeinlegung nicht angepasst hat und in § 78 EnWG war bis dato die Möglichkeit der elektronischen Einlegung nicht erwähnt. Geht man davon aus, dass § 130a BGB eine eigenständige Form der Beschwerdeeinlegung eröffnet, mag eine Anpassung des § 78 EnWG mit Blick auf die möglichen Formen der Beschwerdeeinlegung durchaus redaktionell sinnvoll erscheinen, sie ist aber nicht erforderlich. Dass die Regelung einer ergänzenden Form, die neben die eigentlich einzuhaltende Form tritt und diese ersetzt, in einer gesonderten Vorschrift erfolgt, ist gesetzestechnisch auch nicht außergewöhnlich.
In systematischer Hinsicht ist vielmehr beachtlich, dass der Gesetzgeber an anderer Stelle, so in § 70 Abs. 1 S. 1 VwGO für das Widerspruchsverfahren, in § 58 Abs. 1 VwGO für die Form der Rechtsbehelfsbelehrung, in § 158 S. 1 SGG für die Form der Berufungseinlegung und in § 357 Abs. 1 S. 1 AO für die Form der Einlegung des Einspruchs die schriftliche und die elektronische Form alternativ voneinander aufführt. Es erscheint fernliegend, dass der Gesetzgeber in diesen Fällen von einem anderen Begriffsverständnis der Schriftlichkeit ausgegangen ist als in den Fällen, in denen das EnWG (so in § 78 Abs. 1 S. 1 und § 87 Abs. 3 S. 1) oder auch die VwGO (etwa in § 139 Abs. 1 S. 1, § 147 Abs. 1 oder § 134 Abs. 1 S. 2) für Prozesshandlungen die „schriftliche“ Form vorschreibt.
(5) Sinn und Zweck der genannten Vorschriften sind für die Streitfrage nicht erheblich, da die Intention des Gesetzgebers, durch die Vorgaben zur elektronischen Kommunikation mit dem Gericht die Authentizität und Integrität des übermittelten elektronischen Dokuments in einer Weise sicherzustellen, die den bisherigen Formerfordernissen qualitativ entspricht (BT-Drs. 15/4067, S. 24, 37), allein von der inhaltlichen Ausgestaltung der Anforderungen an die elektronische Übermittlung von Schriftstücken bestimmt wird, nicht hingegen von der Frage, ob man die elektronische Form als Unterfall der oder Aliud zur Schriftform versteht.
cc) Mit Blick auf die Einreichung der Beschwerde bei der Bundesnetzagentur ist darüber hinaus zu beachten, dass die elektronische Kommunikation insoweit nicht in § 130a BGB, sondern in § 3a VwVfG geregelt ist und § 3a Abs. 2 S. 1 VwVfG ausdrücklich vorsieht, dass eine durch Rechtsvorschrift angeordnete Schriftform, soweit nicht durch Rechtsvorschrift etwas anderes bestimmt ist, durch die elektronische Form ersetzt werden kann. Hier kommt bereits im Wortlaut der Vorschrift unmissverständlich zum Ausdruck, dass die elektronische Form die schriftliche Form substituiert und nicht lediglich einen Unterfall der Schriftform darstellt.
dd) Der unterbliebene Hinweis auf die Möglichkeit der Beschwerdeeinreichung auf elektronischem Weg erschwert dem Betroffenen zudem die Rechtsverfolgung in einer vom Gesetz nicht gewollten Weise.
Es ist durchaus denkbar, dass die elektronische Form für den Betroffenen oder seinen Bevollmächtigten eine erhebliche Vereinfachung gegenüber der Einreichung eines Schriftstücks per Post, per Fax oder durch Einlegung in den Gerichtsbriefkasten darstellt. Die elektronische Kommunikation ist längst aus dem Status der „Exotik" herausgewachsen und stellt nach dem Willen des Gesetzgebers einen den herkömmlichen Formen der Rechtsbehelfseinlegung gleichgestellten Weg dar (vgl. auch OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 08.03.2012 – 1 A 11258/11, juris Rn. 31). Entsprechend ist bei freiwilligen Angaben von Formvorgaben auch auf diese Möglichkeit hinzuweisen. Dass es angesichts der fortschreitenden Digitalisierung naheliegen mag, dass auch die Kommunikation mit dem Gericht oder mit Behörden auf elektronischem Wege eröffnet ist, ersetzt diesen Hinweis wegen der insoweit bestehenden Unsicherheit nicht.
Diesem Ergebnis steht im vorliegenden Fall auch nicht die Besonderheit entgegen, dass bei einer Beschwerde nach § 78 EnWG gemäß dessen Absatz 3 Anwaltszwang besteht und Anwälte von der Möglichkeit einer Einlegung des Rechtsmittels in elektronischer Form Kenntnis haben dürften. Aus Gründen der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit ist nur nach der generellen Eignung einer Rechtsbehelfsbelehrung, einen Irrtum zu verursachen, zu fragen und kommt es nicht auf die konkrete Fehlerkausalität an (BVerwG, Urt. v. 30.04.2009 – 3 C 23/08, juris Rn. 17). Auch mit Blick auf die vorliegende Zielgruppe der Empfänger des Bescheids und angesichts des Anwaltszwangs kann somit nicht argumentiert werden, dass diesen die Möglichkeit des elektronischen Rechtsverkehrs an den jeweiligen Gerichten bzw. bei der Bundesnetzagentur ohnehin bekannt sein dürfte. Die Einschätzung, welcher Weg für die Wahrnehmung eines Rechtsbehelfs einfacher, bequemer, zeit- und aufwandsparender sein könnte, ist subjektiv, entzieht sich damit einer generellen Kategorisierung und kann nicht als Maßstab für die Einschätzung, ob über die Möglichkeit der Einlegung des Rechtsmittels in elektronischer Form aufzuklären ist, herangezogen werden. Irreführend kann eine solche unvollständige Rechtsmittelbelehrung nämlich insbesondere dann sein, wenn der Empfänger mit der Möglichkeit der elektronischen Einlegung bereits vertraut ist, diese sogar – wie hier – auf der Internetseite beworben wird, die Rechtsmittelbelehrung diese Möglichkeit indessen ausspart (vgl. hierzu auch OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 08.03.2012 – 1 A 11258/11, juris Rn. 30). Denn dann liegt der Verdacht nahe, dass dem Betroffenen in dieser konkreten Situation diese Möglichkeit nicht zur Verfügung steht.
Der Wertung, dass die fehlende Belehrung im Streitfall eine Erschwerung der Rechtsverfolgung bewirkt, kann nicht entgegen gehalten werden, dass eine Rechtsmittelbelehrung bei Benennung aller möglichen Formvorgaben zu unübersichtlich und damit noch irreführender sei. Wie bereits ausgeführt, kann auf die Wiedergabe von Formvorgaben in Gänze verzichtet werden. Wird aber auf die Möglichkeit, Rechtsmittel schriftlich – bzw. in anderen gerichtlichen Verfahren noch mündlich zu Protokoll der Geschäftsstelle – einzulegen, hingewiesen, kann unschwer auch noch die Möglichkeit der Einlegung in elektronischer Form aufgenommen werden: Der Hinweis auf die insoweit zu beachtenden besonderen Anforderungen, etwa dass eine E–Mail nicht ausreicht, kann zudem durch einen Verweis auf die entsprechenden Vorschriften geschehen (vgl. hierzu VG Schleswig-Holstein, Urt. v. 05.11.2015 – 1 A 24/15, juris Rn 31 f. m.w.N).
3. Offenbleiben kann nach alledem, ob die endgültige Festlegung vom 21.02.2018 die vorläufige Festlegung vom 13.12.2017 kraft Gesetzes als Beschwerdegegenstand ersetzt hat bzw. ob die von der Beschwerdeführerin hilfsweise erklärte Klageänderung analog § 91 Abs. 1 VwGO, § 263 ZPO wirksam, insbesondere fristgerecht erfolgt ist. Dies ist jedenfalls zweifelhaft, da sich nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ein allgemeiner Rechtsgedanke der nicht fristgebundenen Einbeziehung von Änderungsbescheiden aus den diesbezüglichen Vorschriften in § 96 SGG und § 68 FGG nicht ableiten lässt und nur in Fällen materieller Unteilbarkeit von Ausgangsbescheid und änderndem bzw. ersetzenden Bescheid die Klagefrist des § 74 Abs. 1 S. 1 VwGO hinsichtlich des einbezogenen Bescheids nicht eingehalten werden muss (BVerwG, Urt. v. 11.11.2020 – 8 C 22/19, NVwZ 2021, 564 m.w.N.).
II. Die mit dem Hauptantrag verfolgte Beschwerde ist aber unbegründet. Wie der Bundesgerichtshof in einer Vielzahl von gegen die streitgegenständliche Festlegung geführten Beschwerdeverfahren anderer Netzbetreiber bereits entschieden hat, ist die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas nicht zu beanstanden (BGH, Beschl. v. 26.01.2021 – u.a. EnVR 7/20, juris Rn. 14 ff. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; Beschl. v. 26.10.2021 – u.a. EnVR 17/20, juris Rn. 12 ff. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; Beschl. v. 28.10.2022 – u.a. EnVR 10/20, juris Rn. 12 ff. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor III). Auch die Einwendungen und Rügen, die die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdebegründung und Replik in der zum Az. VI-3 Kart 701/18 [V] erhobenen Beschwerde gegen die endgültige Festlegung erhoben hat und die bereits Gegenstand des als Musterverfahren vor dem Senat geführten Beschwerdeverfahrens zum Az. VI-3 Kart 721/18 [V] waren, bleiben ohne Erfolg. Dies folgt aus den hier in Bezug genommenen Ausführungen im Beschluss vom 26.01.2021 (EnVR 101/19), mit dem der Bundesgerichtshof über die Rechtsbeschwerde gegen die Entscheidung des Senats im Musterverfahren entschieden hat und betrifft insbesondere die von der Beschwerdeführerin erhobenen Einwendungen gegen die von der Bundesnetzagentur zur Ermittlung der gesamtwirtschaftlichen Bestandteile angewandte sog. Residualbetrachtung (hierzu ausführlich BGH, a.a.O., Rn. 33 ff., 130). Auch das jüngere, unter Berücksichtigung der bereits ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Senats zur Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas erfolgte Beschwerdevorbringen führt nicht zum Erfolg der Beschwerde.
1. Die gerichtliche Prüfung der Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors durch die Bundesnetzagentur unterliegt nach zwischenzeitlich gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH, a.a.O., Rn. 17 ff. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; a.a.O., Rn. 15 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II) nur einem eingeschränkten Prüfungsmaßstab.
a) Die Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors ist gesetzlich bzw. verordnungsrechtlich nicht vollständig determiniert.
aa) § 9 ARegV, der die verordnungsrechtlichen Anforderungen an die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors normiert, beruht auf § 21a Abs. 4 S. 7 EnWG, nach dem die Vorgaben für die Festlegung und Entwicklung der Obergrenze innerhalb einer Regulierungsperiode den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung unter Berücksichtigung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors vorsehen müssen. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor kann als Korrekturfaktor angesehen werden, durch den der VPI um Effizienzveränderungen in der Netzwirtschaft bereinigt wird. Er bildet mithin die unterschiedliche Kostenentwicklung beim Betrieb eines Strom- oder Gasnetzes im Vergleich zur gesamtwirtschaftlichen Preisentwicklung ab und ist daher in der Regulierungsformel auch als Abzug vom VPI ausgestaltet.
bb) Nach § 9 Abs. 1 ARegV wird der generelle sektorale Produktivitätsfaktor aus der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt und der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung von der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung ermittelt. Während der Verordnungsgeber den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor für Gas- und Stromnetzbetreiber für die erste Regulierungsperiode auf 1,25 % und für die zweite Regulierungsperiode auf 1,5 % jährlich festgelegt hat (§ 9 Abs. 2 ARegV), hat seit der dritten Regulierungsperiode nach § 9 Abs. 3 S. 1 ARegV die Bundesnetzagentur den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor jeweils vor Beginn einer Regulierungsperiode für die gesamte Regulierungsperiode nach Maßgabe von Methoden, die dem Stand der Wissenschaft entsprechen, zu ermitteln. Die Ermittlung hat unter Einbeziehung der Daten von Netzbetreibern aus dem gesamten Bundesgebiet für einen Zeitraum von mindestens vier Jahren zu erfolgen, § 9 Abs. 3 S. 2 ARegV. Die Bundesnetzagentur kann, wie für die dritte Regulierungsperiode geschehen, jeweils einen Wert für Stromversorgungsnetze und für Gasversorgungsnetze ermitteln, § 9 Abs. 3 S. 4 ARegV.
cc) Diese Vorgaben beanspruchen auch im Licht der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zur Unabhängigkeit der nationalen Regulierungsbehörden Geltung. Der Gerichtshof hat mit Urteil vom 02.09.2021 in der Rechtssache C-718/18 die Umsetzung der EU-Richtlinien 2009/72/EG (Strom) sowie 2009/73/EG (Gas) durch den deutschen Gesetzgeber für europarechtswidrig erklärt, weil § 24 S. 1 EnWG der Bundesregierung unmittelbar bestimmte Zuständigkeiten überträgt, die nach den Richtlinien ausschließlich der Regulierungsbehörde vorbehalten sind. Die Unabhängigkeit, die der Regulierungsbehörde im Rahmen der durch Art. 37 der Richtlinie 2009/72/EG bzw. Art. 41 der Richtlinie 2009/73/EG ausschließlich ihr übertragenen Aufgaben und Befugnisse verliehen wird, kann danach nicht durch Rechtsakte wie die von der Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrats auf der Grundlage von § 24 EnWG erlassenen Rechtsverordnungen beschränkt werden. Dies gilt auch für die auf der Grundlage von § 21a Abs. 6 EnWG erlassene Regulierungsformel in Anlage 1 zu § 7 ARegV und die Bestimmung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors gemäß § 9 ARegV. Diese Vorschriften sind aber, wie vom Bundesgerichtshof bereits mehrfach entschieden, grundsätzlich weiterhin anwendbar (BGH, Beschl. v. 08.10.2019 – EnVR 58/18, juris Rn. 60. ff – Normativer Regulierungsrahmen; BGH, a.a.O., Rn. 15 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; BGH, a.a.O., Rn. 14 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor III).
b) Auswahlentscheidungen der Bundesnetzagentur, die sie bei der Bestimmung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors, der Wahl einer zu seiner Ermittlung geeigneten Methode und deren Modellierung und Anwendung im Einzelnen zu treffen hat, sind nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbar. Dies folgt aus den Ausführungen des Bundesgerichtshofs zum Umfang der gerichtlichen Kontrolle, die dieser in verschiedenen Rechtsbeschwerdeverfahren betreffend die Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für die Betreiber von Gasversorgungsnetzen für die dritte Regulierungsperiode (etwa BGH, a.a.O., Rn. 17 ff. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I) gemacht und zwischenzeitlich in zahlreichen Entscheidungen bestätigt hat.
aa) Der gerichtlichen Kontrolle unterliegen danach in erster Linie die Kriterien, an denen sich die Regulierungsbehörde bei der ihr vom Verordnungsgeber übertragenen Auswahl und der Anwendung einer bestimmten von mehreren in Betracht kommenden Methoden orientiert, mit der sie den Produktivitätsfaktor als regulatorische, nicht exakt bestimmbare Größe abschätzt. Insoweit hat die Bundesnetzagentur in eigener Würdigung zu entscheiden, welche Kriterien heranzuziehen und in welcher Weise diese anzuwenden und zu anderen Kriterien ins Verhältnis zu setzen sind, wobei sie sich dabei gegebenenfalls sachverständiger Hilfe bedienen kann.
Die Validität der Datengrundlagen gehört dabei zu den Umständen, die die Regulierungsbehörde unter Berücksichtigung des Stands der wissenschaftlichen Erkenntnis zu prüfen und zu bewerten und zu anderen Gesichtspunkten wie der Datenverfügbarkeit, dem erforderlichen Ermittlungsaufwand sowie gegebenenfalls rechtlichen Vorgaben etwa zur Fehlertoleranz in Beziehung zu setzen hat. Deshalb erstreckt sich die Verpflichtung des zur Rechtskontrolle der Entscheidung der Regulierungsbehörde berufenen Gerichts nicht auf eine vollständige Nachprüfung der Validität der Datengrundlagen einer gewählten Methode.
Des Weiteren muss die Bundesnetzagentur ermitteln, welche wissenschaftlich anerkannten Verfahren grundsätzlich in Betracht kommen und deren jeweilige Vor- und Nachteile gegeneinander abwägen, ohne dass sie vor der Entscheidung für eine bestimmte Methode alle möglicherweise geeigneten, in der Wissenschaft diskutierten Verfahren und Modelle umfassend aufarbeiten und in allen Einzelheiten auf ihre Anwendbarkeit, die konkrete Modellierbarkeit, die Verlässlichkeit und die Robustheit danach zu gewinnender Ergebnisse überprüfen müsste. Wählt die Regulierungsbehörde mit schlüssigen Erwägungen einen bestimmten, dem Stand der Wissenschaft entsprechenden Ansatz, hängt es daher von den Umständen des Einzelfalls ab, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang sie entweder vor dieser Entscheidung oder bei deren Umsetzung verpflichtet ist, Alternativen zu prüfen oder sich um eine zusätzliche Absicherung des gefundenen Ergebnisses zu bemühen. Der Maßstab hierfür ergibt sich dabei nicht allein aus dem Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis, vielmehr ist rechtlich zu bestimmen, in welchem Umfang niemals vollständig zu vermeidende tatsächliche Unsicherheiten bei der Prognosegrundlage hinzunehmen sind und wie sie sich auswirken.
Bei der Ausfüllung von Beurteilungsspielräumen oder der Ausübung eines ihr eingeräumten (Regulierungs-)Ermessens ist die Bundesnetzagentur zudem grundsätzlich nicht verpflichtet, im Zweifel die den Netzbetreibern günstigere Entscheidung zu treffen. Die regulatorische Entscheidung dient dazu, für die Netzbetreiber wettbewerbsanaloge Entgelte zu ermitteln, weshalb die Netzbetreiber die – den Maßstäben des Gesetzes und insbesondere der Zielsetzung des § 1 Abs. 1 EnWG entsprechende – Regulierung ihrer Entgelte insgesamt und nicht nur insoweit hinnehmen müssen, als im Einzelfall festgestellt werden kann, dass ein bestimmtes Entgelt in einer hypothetischen Wettbewerbssituation nicht erzielbar wäre. Damit wäre eine uneingeschränkte Anlegung der Maßstäbe, die für Eingriffe in Freiheitsrechte gelten, die zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung getroffen werden, nicht vereinbar.
bb) Demzufolge sind Auswahlentscheidungen der Bundesnetzagentur, die sie bei der Bestimmung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors, der Wahl einer zu seiner Ermittlung geeigneten Methode und deren Modellierung und Anwendung im Einzelnen zu treffen hat, nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbar, nämlich nur – insoweit aber vollständig – daraufhin, ob die materiell-rechtlichen und verfahrensrechtlichen Grenzen eingehalten worden sind, die die Bundesnetzagentur zu beachten hatte. Eine von der Bundesnetzagentur bei der Wahl der Methode oder der Anwendung der gewählten Methode getroffene Auswahlentscheidung kann von Rechts wegen nur dann beanstandet werden, wenn sich feststellen lässt, dass der gewählte methodische Ansatz von vornherein ungeeignet ist, die Funktion zu erfüllen, die ihm nach dem durch die Entscheidung der Regulierungsbehörde auszufüllenden gesetzlichen Rahmen zukommt, oder wenn ein anderes methodisches Vorgehen unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände so deutlich überlegen ist, dass die getroffene Auswahlentscheidung nicht mehr als mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar angesehen werden kann (so auch bereits BGH, Beschl. v. 03.03.2020 – EnVR 26/18, juris Rn. 33 – Eigenkapitalzinssatz III).
cc) Diese höchstrichterliche Rechtsprechung steht im Einklang mit höherrangigem Recht.
(1) Der Bundesgerichtshof hat zu Recht darauf hingewiesen, dass der Prüfungsmaßstab aus den Grenzen der rechtlichen Determinierung und Determinierbarkeit der Aufklärung und Bewertung komplexer ökonomischer Zusammenhänge im Allgemeinen und der regulatorischen Aufgaben im Besonderen folgt und deshalb sowohl mit Art. 19 Abs. 4 GG (bzw. Art. 47 GrCh) als auch mit dem Anspruch auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes vereinbar ist (BGH, a.a.O., Rn. 28 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). Insoweit ist zu beachten, dass es bei der Anwendung der hier in Rede stehenden komplexen ökonometrischen Methoden nicht um eine Tatsachenfeststellung geht und ein für die Zukunft abzuschätzender Produktivitätsfaktor von vornherein nicht dahin überprüft werden kann, ob er „richtig" oder „falsch" ist. Weil je nach Wahl der verwendeten ökonometrischen Methode(n) und der bei ihrer Anwendung getroffenen zahlreichen weiteren Entscheidungen unter anderem über die betrachteten Zeiträume, die verwendeten Datengrundlagen und deren etwaige Bereinigung der Produktivitätsfaktor methodisch einwandfrei in verschiedener Weise bestimmt werden und verschiedene Werte annehmen kann, sind auch bei der Auswahl, Bewertung und Anwendung der Datengrundlagen methodische Entscheidungen zu treffen, bei denen der Bundesnetzagentur ein (weiter) Beurteilungs- und Ermessensspielraum zusteht (BGH, a.a.O., Rn. 17 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor III). Die Rechtsprechung der Unionsgerichte zum Maßstab der Überprüfung tatsächlicher Sachverhalte (etwa EuGH, Beschl. v. 21.04.2015 – C-630/13, juris Rn. 46 – Abouba; EuG, Beschl. v. 28.01.2016 – T-331/14, juris Rn. 43 – Azarov; EuGH, Beschl. v. 15.02.2005 – C-12/03, WuW/E EU-R 875 Rn. 39, 46 – Kommission/Tetra Laval; EuGH Beschl. v. 10.07.2014 – C-295/12, WuW/E EU-R 3115 Rn. 54 – Telefónica) ist deshalb auf die vorliegende Fallgestaltung nicht übertragbar (BGH, a.a.O., Rn. 18 ff. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor III).
Die Besonderheiten, die sich für die gerichtliche Kontrolle der zahlreichen in diesem Kontext von der Bundesnetzagentur zu treffenden wertenden Auswahlentscheidungen ergeben, hatte der Bundesgerichtshof bereits in seinen Entscheidungen zum „Eigenkapitalzinssatz III“ (u.a. Beschl. v. 03.03.2020 – EnVR 26/18, juris Rn. 33) gewürdigt. Hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerden hat das Bundesverfassungsgericht durch Beschluss vom 29.07.2021 (1 BvR 1588/20, 1 BvR 1776/20, 1 BvR 1778/20, juris) nicht zur Entscheidung angenommen.
(2) Die höchstrichterliche Rechtsprechung zum Prüfungsmaßstab steht zudem im Einklang mit der unionsrechtlich in Art. 41 Abs. 1 Buchst. a bzw. Art. 39 Abs. 4 und 5 der Richtlinie 2009/73/EG geregelten Aufgabe und Stellung der nationalen Regulierungsbehörden bei der Netzregulierung, die deren Unabhängigkeit von externen Weisungen anderer öffentlicher oder privater Stellen erfordert (EuGH, Urt. v. 03.12.2020 – C-767/19; Urt. v. 02.09.2021 – C-718/18, jeweils juris). Gemäß dem in langjähriger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union entwickelten Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung sind die Regelungen der Anreizregulierungsverordnung wo auch immer möglich und bis zu den den Gerichten durch den Willen des nationalen Gesetzgebers gezogenen Grenzen im Sinne einer Gewährleistung und Sicherung dieser Unabhängigkeit auszulegen (BGH, a.a.O., Rn. 15 m.w.N. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II). Hiermit unvereinbar ist es, wenn die unionsrechtlich vorgegebene regulatorische Aufgabe deshalb verfehlt würde, weil man der Bundesnetzagentur einen nicht mehr erfüllbaren Ermittlungs- und Begründungsaufwand abverlangt. Dies aber wäre der Fall, wenn man § 9 Abs. 3 S. 1 ARegV dahingehend auslegt, dass die Bundesnetzagentur tatsächliche Unsicherheiten bei der Prognosegrundlage keinesfalls hinnehmen dürfe, die Validität der Datengrundlagen vollständig nachprüfen müsse, vor der Entscheidung für eine bestimmte Methode alle möglicherweise geeigneten, in der Wissenschaft diskutierten Verfahren und Modelle umfassend aufzuarbeiten und in allen Einzelheiten auf ihre Anwendbarkeit, die konkrete Modellierbarkeit, die Verlässlichkeit und die Robustheit danach zu gewinnender Erkenntnisse zu überprüfen und dabei sämtliche auch nicht mehr weiterverfolgten Ansätze umfassend zu dokumentieren hätte (BGH, a.a.O., Rn. 25 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor III).
(3) Auch ein etwaiger Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 GG bzw. Art. 16 GrCh geschützte Berufsausübungsfreiheit ist deshalb jedenfalls gerechtfertigt. Der Bundesgerichtshof hat bereits darauf hingewiesen, dass die Unabhängigkeit der nationalen Regulierungsbehörde den Regulierungszielen der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen als gewichtigen Gemeinwohlzielen (§ 1 Abs. 2 EnWG) dient und diese Ziele verfehlt werden, wenn die Bundesnetzagentur im Hinblick auf die Grenzen der rechtlichen Determinierung und Determinierbarkeit der Aufklärung und Bewertung komplexer ökonomischer Zusammenhänge ihre regulatorischen Aufgaben wegen zu hoher Anforderungen nicht erfüllen kann (BGH, a.a.O., Rn. 26 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor III).
2. Unter Anlegung des vorstehend dargestellten Prüfungsmaßstabs ist die Bestimmung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach der Törnqvist-Methode mit Blick auf die Wahl des Betrachtungszeitraums, des sog. Stützintervalls, rechtmäßig (so bereits BGH, a.a.O., Rn. 58 ff. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; a.a.O., Rn. 29 ff. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II).
a) Nach § 9 Abs. 3 S. 2 ARegV hat die Bundesnetzagentur den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor unter Einbeziehung der Daten von Netzbetreibern für einen Zeitraum von mindestens vier Jahren zu ermitteln. Danach obliegt die Wahl des konkreten, vier Jahre gegebenenfalls überschreitenden Zeitraums, den sie ihrer Festlegung zugrunde legt, der Bundesnetzagentur (BGH, a.a.O., Rn. 59 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). Der Zeitraum in der Vergangenheit, auf den sich hiernach die Prognose für die Zukunft stützt und von dem angenommen wird, dass die im Vergangenheitszeitraum beobachteten Entwicklungen auch für den Prognosezeitraum ihre Gültigkeit behalten, wird als Stützintervall bezeichnet. Die Entscheidung der Bundesnetzagentur für ein solches Stützintervall ist dann zu beanstanden, wenn der gewählte Zeitraum von vornherein ungeeignet ist, die Funktion zu erfüllen, die ihm im Rahmen der gewählten Berechnungsmethode zukommt, oder ein anderer Zeitraum unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände so deutlich überlegen ist, dass die Auswahlentscheidung der Bundesnetzagentur als nicht mehr mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar angesehen werden kann (BGH, a.a.O., Rn. 28, 73 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I).
Ob und in welchem Maß ein Stützintervall als Prognosegrundlage für die zukünftige Entwicklung geeignet ist, kann sich dabei im Einzelfall nach einer Vielzahl von Umständen bemessen, zu denen neben der Länge des Stützintervalls und der hierdurch erwarteten Glättung um zufällige Besonderheiten insbesondere auch die Qualität der Datengrundlage für die gewählten Jahre, die vollständige Abbildung von Investitionszyklen, Strukturbrüche der Produktivitätsentwicklung im zeitlichen Verlauf und die Plausibilität des ermittelten Ergebnisses anhand von Vergleichsbetrachtungen gehören können.
b) Zur Begründung der getroffenen Wahl hat die Bundesnetzagentur ausgeführt, dass für die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors grundsätzlich ein möglichst langer Zeitraum berücksichtigt werden sollte, um die Glättung temporärer Effekte zu gewährleisten. Durch die Berücksichtigung des von ihr gewählten Zeitraums würden sich zehn Veränderungspunkte ergeben, wobei das Jahr 2006 das erste Jahr darstelle, in dem von allen Netzbetreibern Jahresabschlüsse zu erstellen gewesen seien, weshalb erst ab diesem Jahr die für die Berechnung benötigten Daten verfügbar gewesen seien (Festlegung, S. 18).
Die Kritik an der Einbeziehung des Jahres 2006 verfange nicht. So habe im Nachgang zum Konsultationsbeginn die Datengrundlage für das Jahr 2006 signifikant verbreitert werden können. Die Beschlusskammer habe für das Jahr 2006 von den betroffenen Netzbetreibern weitere Daten erfolgreich nachgefordert und plausibilisiert mit der Folge, dass eine Marktabdeckung von 99 % habe erreicht werden können. Die im Konsultationsverfahren vorgebrachten Einwände, es gebe insbesondere bei den Aufwendungen für vorgelagerte Netze einen verzerrenden Einfluss des Jahres 2006 sowie einen nicht erklärbaren Anstieg der totalen Faktorproduktivität zwischen den Jahren 2006 und 2007, griffen nicht durch. Jenem Gesichtspunkt sei durch eine von den Netzbetreibern vorgeschlagene Bereinigung der Positionen „Umsatz" und „Aufwendungen für bezogene Leistungen" um die Position „Aufwendungen für vorgelagerte Netze" Rechnung getragen worden (Festlegung S. 18). Der Anstieg der totalen Faktorproduktivität sei demgegenüber als nicht völlig ungewöhnlich anzusehen: Das inflationsbereinigte Bruttoanlagevermögen habe sich 2007 gegenüber 2006 lediglich um rund 2,8 % reduziert. Der sinkende Personalaufwand sei im Zusammenhang mit den steigenden Aufwendungen für verbundene Unternehmen zu sehen und könne sich durch Ausgründungen von Netzgesellschaften erklären. Die Gesamtsteigerung des Outputindex um rund 11 % sei im Vergleich zur Schwankungsbreite im gesamten Stützintervall von 37 Prozentpunkten (-16 % bis +21 %) nicht auffällig und bilde die tatsächlichen Gegebenheiten ab (Festlegung, S. 19 f.).
Eine Untersuchung der unter Beachtung des § 9 Abs. 3 S. 2 ARegV möglichen Stützintervalle stütze die Annahme der Robustheit des gewählten Stützintervalls. Eine Untersuchung von acht weiteren theoretischen Zeiträumen (2006 bis 2016, 2007 bis 2016, 2008 bis 2016, 2009 bis 2016, 2010 bis 2016, 2011 bis 2016, 2012 bis 2016 und 2013 bis 2016) ergebe, dass fünf der acht ausgewiesenen Ergebnisse für den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor deutlich im positiven Bereich lägen, wobei der gewählte den niedrigsten der positiven Werte abbilde. Der Mittelwert für die acht Zeiträume betrage 0,51 %. Die Einbeziehung der Daten des Jahres 2006 sei daher sachgerecht, eine Verkürzung des Stützintervalls aufgrund der aufgezeigten Schwankungen willkürlich und ein sachlicher Grund hierfür nicht erkennbar (Festlegung, S. 20).
c) Zunächst begegnet der Rückgriff auf die Daten der Jahre 2006 bis 2016, d.h. die Wahl des längst möglichen Stützintervalls, nicht schon deshalb Bedenken, weil die Datengrundlage für das Jahr 2006 nicht hinreichend belastbar wäre. Insoweit weist die Festlegung auch keine formellen Mängel auf.
aa) Die Bundesnetzagentur hat die von ihr getroffene Entscheidung für die Einbeziehung des Jahres 2006 in das Stützintervall ausreichend begründet. Insbesondere hat sie dargelegt, warum sie von einer hinreichenden Datengrundlage für das gewählte Stützintervall ausgeht.
(1) Wie vom Bundesgerichtshof bereits dargestellt (a.a.O., Rn. 63 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I), unterliegt die Bundesnetzagentur bei Ausfüllung ihres Beurteilungsspielraums besonderen Begründungsanforderungen. Ähnlich wie bei telekommunikationsrechtlichen Entscheidungen (siehe dazu etwa BVerwG, NVwZ 2014, 589 Rn. 34 ff.) ist im Energiewirtschaftsregulierungsrecht die Bewertung der Behörde zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes auch darauf zu überprüfen, ob sie die Festlegung im Hinblick auf die Kriterien, die in den einschlägigen Rechtsnormen aufgeführt oder in diesen jedenfalls angelegt sind, plausibel und erschöpfend begründet hat. Die gerichtliche Kontrolle eines der Behörde eingeräumten Beurteilungs- oder Ermessensspielraums ist grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu erstrecken und zu beschränken, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat; denn die notwendige Abwägung und ihre Darstellung im Bescheid sollen zumindest auch die nachgehende gerichtliche Kontrolle ermöglichen, die angesichts des eingeräumten Beurteilungsspielraums sonst nicht hinreichend wirksam wäre (BGH, Beschl. v. 22.07.2014 – EnVR 59/12, RdE 2014, 495 Rn. 29 – Stromnetz Berlin GmbH; Beschl. v. 07.06.2016 – EnVR 62/14, juris Rn. 42 – Festlegung volatiler Kosten).
(2) Die Bundesnetzagentur hat im angefochtenen Beschluss die Einbeziehung des Jahres 2006 nicht nur mit der Heranziehung des längst möglichen Zeitraums zur Minimierung des Einflusses temporärer Effekt begründet, sondern auch nachvollziehbar dargelegt, warum sie an ihren ursprünglich im Konsultationsentwurf zum Ausdruck gekommenen Bedenken hinsichtlich der Einbeziehung des Jahres 2006 nicht mehr festgehalten hat.
Die Bundesnetzagentur hatte in dem am 12.10.2017 veröffentlichten Konsultationsentwurf hinsichtlich des möglichen „Startjahres“ 2006 darauf verwiesen, dass in diesem Jahr vermehrt keine Daten der Netzbetreiber geliefert worden seien und zudem die vorgelagerten Netzkosten regelmäßig nicht in der Gewinn- und Verlustrechnung enthalten und somit weder bei der Einstandspreisentwicklung der Vorleistungen noch bei der Vorleistungsquote im Rahmen der Berechnung der totalen Faktorproduktivität enthalten gewesen seien (Konsultationsentwurf, S. 15). Gleichzeitig hatte sie im Konsultationsentwurf noch 700 von 727 Datensätzen als plausibel und vollständig eingestuft, was sowohl in Bezug auf die Unternehmensanzahl als auch in Bezug auf die Umsatzerlöse eine Marktabdeckung in Höhe von rund 96 % darstelle (Konsultationsentwurf, S. 13)
In dem am 24.11.2017 veröffentlichten „Papier zur Nachkonsultation“ hat sie sodann die von Marktteilnehmern geltend gemachten Vorteile einer Einbeziehung des Jahres 2006 und deren Interesse an einer Verbreiterung des Datenbasis thematisiert und auf die vorgeschlagene Lösungsmöglichkeit für das zuvor identifizierte Problem des Umgangs mit den Aufwendungen für vorgelagerte Netze, nämlich eine Minderung der Umsatzerlöse und der Aufwendungen für bezogene Leistungen im gesamten Zeitraum um die Aufwendungen für vorgelagerte Netze, verwiesen. Sie hat zudem ausgeführt, dass die Netzbetreiber ihr seit Konsultationsbeginn weitere Daten des Jahres 2006 übermittelt hätten, die nach einer Plausibilisierung in die Berechnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors mit Hilfe des Törnqvist-Index implementiert worden seien, so dass sich die Marktabdeckung auf 99 % erhöht habe (Nachkonsultationspapier, S. 2 f.).
Wenn sie angesichts der systematischen und quantitativen Verbesserung der Datengrundlage sodann die Voraussetzungen für die – von ihr schon im Konsultationspapier für grundsätzlich vorzugswürdig erachtete – Einbeziehung des Jahres 2006 in das Stützintervall bejaht hat, ist dies in sachlich nachvollziehbarer Weise geschehen. Dies gilt unabhängig davon, dass der Bundesgerichtshof darauf verwiesen hat, dass die Bundesnetzagentur grundsätzlich nicht verpflichtet ist anzugeben, warum sie bei der Vorbereitung ihrer Entscheidung angestellte Überlegungen nicht weiterverfolgt hat oder nicht mehr für erheblich oder nicht mehr für durchgreifend hält (BGH, a.a.O., Rn. 67 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I).
Der Senat hält demnach an der in seinen Entscheidungen zum generellen sektoralen Produktivitätsfaktor Gas aus dem Jahr 2019 (etwa Senat, Beschl. v. 10.07.2019, VI-3 Kart 721/18 [V], juris Rn. 125) vertretenen Ansicht, dass die Einbeziehung des Jahres 2006 lediglich abstrakt und deshalb nicht nachvollziehbar dargelegt worden sei, nicht fest.
bb) Auch ein Anhörungsmangel liegt mit Blick auf die Einbeziehung des Jahres 2006 in das Stützintervall nicht vor, wie der Bundesgerichtshof bereits in seinen Beschlüssen vom 26.10.2021 unter anderem unter Verweis auf den Inhalt des allen Marktteilnehmern zugänglichen, am 24.11.2017 veröffentlichten „Papiers zur Nachkonsultation“ ausgeführt hat. Auf die dortigen Ausführungen (BGH, a.a.O., Rn. 31 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I) wird verwiesen.
cc) Es kann zudem nicht festgestellt werden, dass die Datengrundlage für das Jahr 2006 in einem Maße unzureichend oder unzuverlässig gewesen wäre, dass die Einbeziehung dieses Jahres in das von der Bundesnetzagentur gewählte Stützintervall bereits wegen der mangelnden Datenqualität ausscheiden müsste.
Hierfür ist nicht ausreichend, dass die Beschwerdeführerin Umstände vorträgt, die die Annahme begründen, dass die Datengrundlage für das Jahr 2006 weniger belastbar ist als diejenige anderer Jahre. Denn die Validität der Datengrundlage gehört nach der vom Senat geteilten, bereits eingangs dargestellten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Umständen, die die Regulierungsbehörde unter Berücksichtigung des Stands wissenschaftlicher Erkenntnis zu prüfen und zu bewerten und zu anderen Gesichtspunkten wie der Datenverfügbarkeit, dem erforderlichen Ermittlungsaufwand sowie gegebenenfalls rechtlichen Vorgaben etwa zur Fehlertoleranz ins Verhältnis zu setzen hat (BGH, a.a.O., Rn. 19 f. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; BGH, a.a.O., Rn. 39 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II). Auswahl, Bewertung und Anwendung der Datengrundlagen sind hiernach als methodische Fragen zu qualifizieren, bei denen der Bundesnetzagentur ein (weiter) Beurteilungs- und Ermessensspielraum zukommt (BGH, a.a.O., juris Rn. 17 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor III), der nur darauf zu prüfen ist, ob der gewählte Ansatz offensichtlich ungeeignet oder ein anderer Ansatz greifbar überlegen ist (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 24, 27 f. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; Beschl. v. 28.06.2022 – EnVR 16/20, juris Rn. 14 f.).
Die Beschwerdeführerin hätte deshalb grundlegende Fehler oder erhebliche Verzerrungen in der Datengrundlage für das Jahr 2006 vortragen bzw. jedenfalls stichprobenartig aufweisen müssen, was nicht der Fall ist. Da die Beschwerdeführerin insoweit keinen erheblichen Sachvortrag gehalten hat, der über denjenigen hinausgeht, der in den bereits höchstrichterlich entschiedenen Verfahren zum generellen sektoralen Produktivitätsfaktor Gas gehalten worden ist, kann auf die diesbezüglichen Ausführungen des Bundesgerichtshofs (BGH, a.a.O., Rn. 68 f. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; a.a.O., Rn. 37 ff. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II) Bezug genommen werden.
d) Die Einbeziehung des Jahres 2006 in den Betrachtungszeitraum ist des Weiteren nicht wegen der Besonderheiten dieses Jahres bereits im Ausgangspunkt rechtsfehlerhaft.
aa) Wie vom Senat bereits unter Berücksichtigung der diesbezüglichen höchstrichterlichen Rechtsprechung in seinen Entscheidungen zum generellen sektoralen Produktivitätsfaktor Strom (Senat, Beschl. v. 16.03.2022 – u.a. VI-3 Kart 169/19 [V], juris Rn. 88 ff.) jeweils ausgeführt, kann aus rechtlichen Gründen eine fehlende Eignung des Jahres 2006 nicht allein mit den regulatorischen Besonderheiten, die im Jahr 2006 als dem ersten Jahr der Netzentgeltregulierung zu verzeichnen waren, begründet werden.
Zwar stellt das Jahr 2006 ein „Ausreißerjahr“ dar, weil es durch den Beginn der Netzentgeltregulierung geprägt ist. Dies hat sich im Wesentlichen unter zwei Gesichtspunkten unmittelbar auf die Ermittlung der Produktivitätsentwicklung niedergeschlagen.
Zum einen war die Höhe der Netzentgelte im Jahr 2006 ganz oder teilweise noch durch den Übergang vom Regelungsregime des „verhandelten“ zu dem des „regulierten“ Netzzugangs geprägt, der durch das Zweite Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 07.07.2005 geschaffen wurde. Da die Netzentgeltgenehmigungen durch die Bundesnetzagentur auf die entsprechenden Anträge der Netzbetreiber unstreitig erst im Verlaufe des Jahres 2006 bzw. teilweise erst im Jahr 2007 ergangen sind, galten zu Beginn des Jahres 2006 noch die „verhandelten“ Netzentgelte aufgrund der Verbändevereinbarung (VV II plus), die häufig höher lagen als die später im Rahmen der neuen gesetzlichen Vorgaben genehmigten Entgelte. Berücksichtigt wurden für das Jahr 2006 deshalb unter Umständen höhere Netzentgelte als diejenigen, die sich unter dem System der Netzentgeltregulierung ergaben. Da die Netzentgelte zur Umrechnung der nominalen in die preisbereinigten Umsatzerlöse, mithin als Deflator, verwendet werden, wirkt sich ihre Höhe in erheblicher Weise auf die Ermittlung des Bruttoproduktionswerts aus.
Zum anderen durften die bestehenden, nicht regulierten Entgelte gemäß § 118 Abs. 1b S. 2 i.V.m. § 23b Abs. 5 S. 1 EnWG a.F. bis zur Entscheidung über den ersten Genehmigungsantrag erst einmal beibehalten werden. Da die zunächst beibehaltenen Entgelte die später genehmigten Entgelte teilweise überstiegen, bildeten zahlreiche Netzbetreiber im Jahr 2006 erhebliche Rückstellungen für später abzuschöpfende Mehrerlöse. Dies führte jeweils zu einer Minderung der Umsatzerlöse in diesem Jahr, was den Bruttoproduktionswert nach unten verzerrt.
Die Bundesnetzagentur hat aber im Ausgangspunkt zutreffend darauf verwiesen, dass Effekte, die auf regulatorische Eingriffe der zuständigen Stellen zurückzuführen sind und die sich auf die netzwirtschaftliche Produktivitäts- und/oder Einstandspreisentwicklung auswirken, sei es in Gestalt von Einmaleffekten oder von regelmäßig wiederkehrenden Effekten, im regulierten Monopol immer wieder auftreten. Dabei müssen solche Effekte nicht zwangsläufig unmittelbar auf regulatorischen Eingriffen beruhen, sondern können sich rein tatsächlich als Folge der Veränderung des Regulierungsrahmens, namentlich infolge einer Reaktion der Netzbetreiber hierauf, ergeben, und müssen auch nicht zwingend in einem unmittelbaren Zusammenhang mit einer netzwirtschaftlichen Leistung stehen, solange sie nur eine Besonderheit der netzwirtschaftlichen Preisentwicklung gegenüber der gesamtwirtschaftlichen Preisentwicklung darstellen. Es liefe dem Sinn und Zweck der Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors als Korrekturfaktor für den VPI, Besonderheiten der netzwirtschaftlichen Branche in Abgrenzung zur Gesamtwirtschaft abzubilden, zuwider, wenn man die Datengrundlage um sämtliche regulatorische Effekte bereinigte. Dies gilt grundsätzlich auch für Einmaleffekte, da bei der für die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors anzustellenden Prognoseentscheidung zu berücksichtigen ist, dass auch in Zukunft unabsehbare, regulatorisch bedingte Einmaleffekte auftreten können. Allein der Umstand, dass sich regulatorische Vorgaben auf die netzwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung auswirken bzw. diese überlagern, kann deshalb für sich gesehen noch nicht die Annahme rechtfertigen, dass eine von diesen Effekten geprägte Datenbasis als Grundlage für die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors ausscheidet.
bb) Zudem finden sich weder im Verordnungswortlaut noch in der Verordnungsbegründung Anhaltspunkte dafür, dass der Verordnungsgeber davon ausgegangen wäre, dass sich Veränderungen in der Methodik der Netzentgeltregulierung seit deren Implementierung im Jahr 2005 in unterschiedlichem Maße auf den Produktivitätsfortschritt der Netzbetreiber ausgewirkt hätten und es deshalb geboten wäre, als Grundlage für die Ermittlung des zu erwartenden Produktivitätsfortschritts nur auf Daten abzustellen, die ausschließlich demselben konkreten Regulierungsregime unterfallen. Wegen der diesbezüglichen Erwägungen wird auf die Ausführungen im Senatsbeschluss vom 28.09.2022 (VI-3 Kart 419/19 [V], juris Rn. 43 ff.) Bezug genommen.
cc) Wie vom Bundesgerichtshof bereits entschieden, ist des Weiteren die Einbeziehung des Jahres 2006 als Basisjahr in ein Stützintervall, das in einem Jahr nach dem Basisjahr endet, nicht per se beurteilungsfehlerhaft (BGH, a.a.O., Rn. 70 ff. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; vgl. zum generellen sektoralen Produktivitätsfaktor Strom Senat, Beschl. v. 16.03.2022 – u.a. VI-3 Kart 169/19 [V], juris Rn. 96 ff.).
Zwar wirkt sich bei der Wahl eines solchen Stützintervalls der sog. Basisjahreffekt zulasten der Netzbetreiber aus. Der Basisjahreffekt bezeichnet den Umstand, dass Netzbetreiber Investitionen, bei denen ein entsprechender zeitlicher Spielraum besteht, vorzugsweise in ein Basisjahr verschieben, wodurch sich für die folgende Regulierungsperiode höhere Erlösobergrenzen und damit höhere Netzentgelte ergeben (BGH, a.a.O., Rn. 71 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). Der Basisjahreffekt wirkt sich mithin auf die Verteilung der Kosten auf die einzelnen Jahre und damit auf die Produktivitätsentwicklung aus. Werden Kosten aus dem Jahr vor bzw. nach einem Basisjahr in selbiges verschoben, führt dies in denjenigen Jahren, aus denen Kosten verlagert werden, zu einer Reduktion auf der Inputseite, womit bei gleichbleibendem Output das Jahr besonders produktiv erscheint. Das Basisjahr selbst erscheint hingegen weniger produktiv, da der Input erhöht wird, ohne dass es korrespondierend zu einer Erhöhung des Outputs käme. Bei der Betrachtung der Produktivitätsentwicklung führt dies zu einer Überschätzung der Produktivitätssteigerung im Verhältnis des Basisjahres zum Folgejahr, die allerdings im Ergebnis durch die Unterschätzung der Produktivitätssteigerung zwischen dem Jahr vor dem Basisjahr und dem Basisjahr einerseits und dem Folgejahr eines Basisjahres und dem Folge-Folge-Jahr andererseits kompensiert wird. Werden diese Zyklen jeweils vollständig abgebildet, kann sich der Basisjahreffekt somit nicht verzerrend auf die angenommene Produktivitätsentwicklung auswirken. Im Streitfall ist dies indes nicht gewährleistet. Basisjahre waren im Gasbereich die Jahre 2006, 2010 und 2015, womit die Betrachtung bei dem von der Bundesnetzagentur gewählten Stützintervall mit einem Basisjahr beginnt und mit dem Folgejahr eines Basisjahres endet. Hierin ist eine Überschätzung der Produktivitätsentwicklung insgesamt angelegt, da die Überschätzung des Produktivitätsfortschritts für alle drei in dem Zeitraum liegenden Basisjahre vollständig, die Unterschätzung des Produktivitätsfortschritts hingegen mit Blick auf das erste und letzte Basisjahr unvollständig abgebildet wird.
Allerdings ist eine hierdurch ausgelöste mögliche Ergebnisverzerrung nur ein Aspekt, der bei der Auswahl des Stützintervalls von Bedeutung sein und gegebenenfalls ein anderes Stützintervall als greifbar überlegen erscheinen lassen kann. Wie vom Bundesgerichtshof zur Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas bereits entschieden (BGH, a.a.O., Rn. 74 f. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; BGH, a.a.O., Rn. 30 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor III), spiegelt der Basisjahreffekt eine tatsächliche Entwicklung wider und rechtfertigt für sich genommen noch nicht die Annahme, ein Stützintervall, in dem sich dieser Effekt überproportional auswirkt, sei deshalb von vornherein ungeeignet. Weder aus Sinn und Zweck des Systems der Anreizregulierung noch aus den Vorschriften zur Bestimmung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors lässt sich danach ableiten, dass ein mit der Praxis der Netzbetreiber, durch Verlagerung von Kosten in das Basisjahr eine Steigerung der Erlösobergrenze zu erreichen, verbundener negativer Effekt bei der Berechnung eines anderen für die Erlösobergrenze relevanten Faktors, hier des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors, zwingend auszugleichen wäre.
Die Einbeziehung des Jahres 2006 in das gewählte Stützintervall kann mithin nicht mit der Begründung, Investitionszyklen mit Blick auf das Basisjahr würden – im konkreten Fall zum Nachteil der Netzbetreiber – unvollständig abgebildet, als rechtswidrig beanstandet werden.
e) Das gewählte Stützintervall ist auch nicht deshalb als Grundlage für die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors ungeeignet, weil die beobachtete totale Faktorproduktivität und demgemäß auch die jährlichen Werte des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors innerhalb des gewählten Stützintervalls stark streuen.
Zwar hatte der Senat in seinen bisherigen Beschlüssen zum generellen sektoralen Produktivitätsfaktor Gas (u.a. Beschl. v. 10.07.2019 – VI-3 Kart 721/18 [V], juris Rn. 118 ff.) dessen Bestimmung deshalb als rechtswidrig erachtet, weil der hiernach ermittelte Wert i.H.v. 0,49 % gegenüber Veränderungen des Stützintervalls nicht robust sei. Das herangezogene Stützintervall zeichne sich durch solch starke Schwankungen aus, dass es als Grundlage zur Bestimmung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nicht in Betracht komme. Erhebliche Schwankungen zeigten sich zudem bei einem Vergleich des sich für das Stützintervall 2006 bis 2016 ergebenden Werts (+0,49 %) mit dem sich für das Stützintervall 2007 bis 2016 (-2,25 %) ergebenden Wert, aber auch mit den sich für andere Stützintervallen ergebenden Werten, etwa mit dem für die Jahre 2011 bis 2016 (+2,95 %) und dem für die Jahre 2012 bis 2016 (-2,12 %). Diese Betrachtungsweise knüpft an die Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. V an, nach dessen Feststellungen die Schwankungen des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in den verschiedenen betrachteten Zeiträumen auf der hohen Volatilität der preisbereinigten Umsatzerlöse, die in die Berechnung eingeflossen seien, beruhten, vor allem dem stark schwankenden Index der Industriekunden-Netzentgelte, und der die Bandbreite der Schwankungen des Index als „beunruhigend“ angesehen und deshalb für eine eingehende Erforschung ihrer Ursachen plädiert hatte.
Hieran hält der Senat nicht fest. Es bestand auch unter Berücksichtigung der Feststellungen des in den Parallelverfahren hinzugezogenen gerichtlichen Sachverständigen kein Anlass für die Bundesnetzagentur, die Ursachen dieser Schwankungen näher zu untersuchen. Denn zum einen hat die Bundesnetzagentur nachvollziehbar dargelegt, dass hohe Schwankungen bei der Preisentwicklung auch auf einzelnen Märkten, die den jährlichen VPI bestimmen, üblich seien. Mit zunehmender Disaggregation lassen sich steigende Volatilitäten feststellen, wie von ihr exemplarisch für zahlreiche Märkte dargelegt. Erhebliche Schwankungen – auch im deutlich zweistelligen Bereich – lassen sich etwa bei der Produktivitätsentwicklung bei Elektrizitätsverteilernetzbetreibern im Vereinigten Königreich, berechnet nach der Malmquist-Methode, oder bei einer Betrachtung der Datenbasis der EU-KLEMS-Datenbank insbesondere für die Energiewirtschaft feststellen. Zum anderen bestehen keine durchgreifenden Zweifel an der Eignung des gewählten Deflators, der als Ursache der festzustellenden Schwankungen der totalen Faktorproduktivität identifiziert worden ist. Wie noch aufzuzeigen sein wird (nachstehend unter III.), greifen die von der Beschwerdeführerin gegen den gewählten Index der durchschnittlichen Netzentgelte und die dabei getroffenen Annahmen erhobenen Einwendungen nicht durch und ist auch kein überlegener Deflator ersichtlich. Damit fehlt es an dem nach der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung erforderlichen Anlass, der eine weitere Überprüfung auf Plausibilität oder Robustheit unter diesem Gesichtspunkt erforderlich machen würde (vgl. hierzu bereits ausführlich BGH, a.a.O., Rn. 77 ff. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; a.a.O., Rn. 41 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II). Insbesondere hat der Bundesgerichtshof in diesem Zusammenhang bereits zutreffend darauf verwiesen, dass nicht ersichtlich sei, worauf sich eine Überprüfung der festgestellten Schwankungen des verwendeten Deflators erstrecken sollte (BGH, a.a.O., Rn. 84 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). Nach alledem war auch der Senat zu keiner weiteren Sachaufklärung verpflichtet, zumal die Beschwerdeführerin versäumt hat darzulegen, dass eine andere Methode, die zu weniger volatilen Ergebnissen führt, der gewählten Methode deutlich überlegen ist.
f) Die Entscheidung der Bundesnetzagentur für das gewählte Stützintervall erweist sich als beurteilungsfehlerfrei. Sie ist zu Recht davon ausgegangen, dass das gewählte Stützintervall robust ist, d.h. den gesetzlichen Anforderungen an die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors auch mit Blick auf seine Eignung als Prognosegrundlage genügt. Dass es ein dem gewählten Stützintervall deutlich überlegenes Stützintervall gibt, hat die Beschwerdeführerin nicht aufgezeigt und ist auch sonst nicht ersichtlich.
aa) Das gewählte Stützintervall ist – nicht zuletzt angesichts der von der Bundesnetzagentur durchgeführten Plausibilisierung – hinreichend aussagekräftig und belastbar.
(1) Bei der Wahl eines als Prognosegrundlage geeigneten Stützintervalls hatte die Bundesnetzagentur im Streitfall verschiedene Aspekte zu beachten und gegeneinander abzuwägen. Dabei ist sie zutreffend davon ausgegangen, dass die Heranziehung eines möglichst langen Zeitraums als Stützintervall grundsätzlich vorzugswürdig ist, um zu gewährleisten, dass temporäre Effekte geglättet werden. Hierin durften sich ihre Erwägungen jedoch nicht erschöpfen. So geht auch der Bundesgerichtshof nicht davon aus, dass die Entscheidung für das längst mögliche Stützintervall stets die richtige ist, sondern hält lediglich die Annahme der Bundesnetzagentur, dass das längst mögliche Stützintervall grundsätzlich vorzugswürdig ist, für fehlerfrei. Zugleich erkennt er aber an, dass die Vorteile des längst möglichen Beobachtungszeitraums mit der Eignung einzelner Jahre als Grundlage für die Prognoseentscheidung in einen Konflikt geraten können, der durch eine Abwägungsentscheidung zu lösen ist (BGH, a.a.O., Rn. 35 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II).
(a) Hinsichtlich solcher historischen Daten, die als Grundlage für die Abschätzung des zukünftigen Produktivitätsfortschritts dienen und auf besonderen, sich nicht wiederholenden regulatorischen Einflüssen beruhen, ist Folgendes zu beachten (vgl. hierzu bereits ausführlich Senat, Beschl. v. 16.03.2022 – u.a. VI-3 Kart 169/19 [V], juris Rn. 113 ff. zur Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Strom):
Die Abbildung der Auswirkungen regulatorischer Vorgaben ist grundsätzlich geboten, weil der generelle sektorale Produktivitätsfaktor die Besonderheiten der netzwirtschaftlichen Branche in Abgrenzung zur Gesamtwirtschaft abbilden soll. Einmalige regulatorische Sondereffekte sind im Zeitablauf immer wieder zu beobachten. Auch in dem zu prognostizierenden Zeitraum können sie auftreten, ohne dass ihr Auftreten und dessen konkrete Auswirkungen auf den Produktivitätsfortschritt absehbar wären. Ein sachangemessener Umgang mit einmaligen regulatorischen Sondereffekten wird deshalb regelmäßig durch die Heranziehung eines möglichst langen Betrachtungszeitraums gewährleistet, der den Einfluss einmaliger Effekte glättet und dadurch sicherstellt, dass eine möglichst belastbare Prognosegrundlage für die zukünftige Entwicklung besteht. Dieser Ansatz entspricht auch der Intention des Verordnungsgebers, nach dessen Willen der in § 9 Abs. 3 S. 2 ARegV vorgegebene Mindestzeitraum von vier Jahren, für den die Daten von Netzbetreibern in die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors einzubeziehen sind, dazu dienen soll, die Belastbarkeit des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors zu gewährleisten (BR-Drs. 417/07 S. 49; BT-Drs. 17/7632 S. 5; vgl. auch BGH, a.a.O., Rn. 65 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I).
Einmalige Sondereffekte können sich allerdings in so erheblicher Weise auf die Prognosegrundlage auswirken, dass der Glättungseffekt seine Wirkung nicht mehr entfalten kann und sich die Prognosegüte erheblich verschlechtert. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Betrachtungszeitraum noch keine solche Länge erreicht, dass ein Glättungseffekt schon wegen der Vielzahl der getroffenen Beobachtungen zwingend zu erwarten ist. Können wie im Streitfall lediglich maximal zehn jährliche Produktivitätsentwicklungen betrachtet werden, kann gerade nicht ausgeschlossen werden, dass einmalige Sondereffekte das Ergebnis wesentlich bestimmen.
Wie bereits aufgezeigt, war das Jahr 2006 durch einmalige, regulatorisch bedingte Sondereffekte geprägt, die im Zusammenhang mit dem Beginn der Netzentgeltregulierung stehen. Dass es sich bei dem Jahr 2006 mit Blick auf seinen Einfluss auf die Produktivitätsentwicklung um ein „Ausreißerjahr“ handelt, wird auch von der Bundesnetzagentur nicht in Frage gestellt, die in dem gemeinsam mit dem Bundeskartellamt vorgelegten Monitoringbericht 2018 (Stand: 21.11.2018, S. 153 Fn. 50) selbst unter Hinweis auf Sondereffekte bei der Einführung der Regulierung eine hierdurch bedingte, nur sehr eingeschränkte Eignung des Jahres 2006 als Bezugsjahr für einen Zeitreihenvergleich konzediert hat. Die Bundesnetzagentur hat deshalb zu untersuchen, ob das gefundene Ergebnis mit Blick auf die darin abgebildeten Sondereffekte für die zukünftige Entwicklung aussagekräftig ist oder durch diese so stark verzerrt wird, dass es keine robuste Prognosegrundlage mehr darstellt. Dies geschieht im Wege der Plausibilisierung üblicherweise mittels einer Vergleichsbetrachtung anderer in Betracht kommender Stützintervalle.
(b) Hiervon abgesehen bedarf das von der Bundesnetzagentur anhand des längst möglichen Stützintervalls ermittelte Ergebnis auch deshalb einer Absicherung, weil Investitionszyklen mit Blick auf den sog. Basisjahreffekt nur unvollständig abgebildet sind und deshalb eine Überzeichnung des Produktivitätsfortschritts zu befürchten ist. Die unvollständige Abbildung von Investitionszyklen mit Blick auf das Basisjahr ist nicht schon deshalb gerechtfertigt und das Ergebnis insoweit nicht plausibilisierungsbedürftig, weil es sich um einen regulatorisch bedingten und bereits aus diesem Grund bei der Produktivitätsmessung zu berücksichtigenden Effekt handelt. Dies gilt schon deshalb nicht, weil der Basisjahreffekt zwar eine Besonderheit der Netzwirtschaft ist, deren Produktivitätsentwicklung es abzubilden gilt, er selbst aber nicht zu Veränderungen bei der Produktivitätsmessung führt, sondern nur die unvollständige Abbildung des ihm zugrundeliegenden Investitionszyklus, mithin die Wahl des Betrachtungszeitraums.
(c) Schließlich ist eine Absicherung des Ergebnisses auch unter Berücksichtigung der starken Streuung der totalen Faktorproduktivität und daraus folgend der sich für einzelne Stützintervalle ergebenden Werte des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors erforderlich.
(2) Unter Berücksichtigung dieser Maßgaben erweist sich das gewählte Stützintervall als hinreichend robust.
Die Bundesnetzagentur hat sich nicht darauf beschränkt, die Plausibilität der von ihr ermittelten Datengrundlage für das Jahr 2006 aufgrund der hiergegen erhobenen Einwendungen zu überprüfen und aufzuzeigen, dass die Schwankungen der einzelnen Parameter – des Bruttoanlagevermögens, der geleisteten Arbeitsstunden, der Vorleistungen sowie der totalen Faktorproduktivität – sich auch im Vergleich mit anderen Entwicklungen innerhalb der übrigen Jahre im Stützintervall in einem nicht völlig ungewöhnlichen Bereich bewegen und insgesamt plausibel erscheinen (Festlegung, S. 18 ff.). Sie hat vielmehr die Robustheit des unter Verwendung des gewählten Stützintervalls ermittelten Ergebnisses anhand einer Vergleichsbetrachtung anderer in Betracht kommender Stützintervalle geprüft und zu Recht bestätigt gefunden.
(a) Die methodische Vorgehensweise der Bundesnetzagentur bei der Plausibilisierung ist nicht zu beanstanden.
(aa) Sie hat die Robustheit des gewählten längst möglichen Stützintervalls von 2006 bis 2016 mittels einer Vergleichsbetrachtung untersucht. Hierfür hat sie das gewählte Stützintervall jeweils um das am längsten zurückliegende Jahr verkürzt, wobei das kürzeste sich unter Berücksichtigung der verordnungsrechtlichen Vorgabe eines Mindestzeitraums von vier Jahren ergebende Stützintervall dasjenige von 2013 bis 2016 war. Diese Jahre waren von allen betrachteten Zeiträumen umfasst und erhielten damit eine stärkere Gewichtung. Letzteres hat die Bundesnetzagentur damit begründet, dass die vier aktuellsten Jahre für eine zukunftsgerichtete Prognose die größte Aussagekraft besäßen. Diese Überlegung entspricht auch dem Ansatz, den sie bereits im zweiten Referenzbericht „Generelle sektorale Produktivitätsentwicklung im Rahmen der Anreizregulierung“ vom 26.01.2006 (abrufbar unter https://www.bundesnetzagentur.de/SharedDocs/Downloads/DE/Sachgebiete/Energie/Unternehmen_Institutionen/ Netzentgelte/Anreizregulierung/2_ReferenzberichtAnreizregulierung.html) vertreten hatte und wonach neuere Zahlenwerte näher an den heutigen Verhältnissen liegen als ältere.
Sie hat sodann sowohl die acht Einzelwerte, die der generelle sektorale Produktivitätsfaktor in den sich ergebenden Zeiträumen (2006 bis 2016, 2007 bis 2016, 2008 bis 2016, 2009 bis 2016, 2010 bis 2016, 2011 bis 2016, 2012 bis 2016 und 2013 bis 2016) annimmt, als auch den sich aus ihnen ergebenden Mittelwert betrachtet und gewürdigt.
(bb) Diese Vorgehensweise der Bundesnetzagentur ist sachangemessen. Die Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für die kommende Regulierungsperiode erfordert eine zukunftsgerichtete Prognose. Erfolgt diese, wie in § 9 ARegV vorgesehen, anhand der Analyse der Verhältnisse der Vergangenheit, so liegt die Annahme nahe, dass bei Betrachtung eines längeren Zeitraums den kürzer in der Vergangenheit liegenden Jahren für die zu treffende Prognose eine höhere Aussagekraft zukommt als den weiter in der Vergangenheit liegenden Jahren (so bereits Senat, Beschl. v. 16.03.2022 – u.a. VI-3 Kart 169/19 [V], juris Rn. 123 zur Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Strom).
Es ist auch nicht ersichtlich, dass die von der Bundesnetzagentur durchgeführte Mittelwertbildung nicht mit dem Stand der Wissenschaft vereinbar wäre.
Die Bundesnetzagentur hat an dieser Stelle eine schlichte Vergleichsbetrachtung angestellt, um das von ihr gewählte Stützintervall anhand des gefundenen Ergebnisses auf seine Eignung als Prognosegrundlage in einem komplexen ökonometrischen Kontext zu überprüfen. Ziel dieser Vergleichsbetrachtung ist es mithin nicht, die „Robustheit“ des gefundenen Ergebnisses im statistischen Sinne zu prüfen, d.h. auszuschließen, dass sich das Ergebnis durch Modell- oder Datenänderungen beeinflussen lässt, sondern allein auszuschließen, dass das gefundene Ergebnis maßgeblich etwa durch singuläre regulatorische Effekte oder die unvollständige Abbildung des Basisjahreffekts verzerrt wird.
Es kommt deshalb nicht darauf an, in welcher Weise die „Robustheit“ der Ergebnisse in der empirischen statistischen Forschung überprüft werden kann, so dass diesbezüglich eine weitere Aufklärung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens, wie von der Beschwerdeführerin beantragt, nicht angezeigt ist.
Soweit die Beschwerdeführerin zur Untersuchung der Sensitivität des ermittelten Produktivitätsfaktors die Heranziehung eines Konfidenzintervalls vorgeschlagen hat, ist bereits zweifelhaft, ob ein solcher Einsatz überhaupt sinnvoll möglich wäre. Konfidenzintervalle sind statistische Instrumente, die die Präzision der Lageschätzung beispielsweise eines Mittelwerts angeben sollen, während die von der Bundesnetzagentur verwendeten Daten nicht im Rahmen von Zufallsstichproben gezogen worden sind, sondern auf einer Vollerhebung beruhen (vgl. hierzu bereits unter Bezugnahme auf die Überlegungen des gerichtlichen Sachverständigen Senat, Beschl. v. 10.07.2019, u.a. VI-3 Kart 721/18 [V], juris Rn. 124). Auch die Bundesnetzagentur hat in der Beschwerdeerwiderung vorgetragen, dass inferenzstatische Methoden wie die Bildung von Konvidenzintervallen bei deterministischen Indexmethoden schon dem Grunde nach nicht zielführend seien, ohne dass die Beschwerdeführerin dem in erheblicher Weise entgegengetreten wäre. Schließlich implizieren die von der Beschwerdeführerin zur Veranschaulichung angestellten Überlegungen, wonach das 95 %-ige Konfidenzintervall für den Mittelwert der jährlichen Werte des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors im Zeitraum 2006 bis 2016 bei ca. -9 % bis ca. +10 % liegt und bei einem 90 %-igen Konfidenzintervall immerhin noch bei -7,6 % bis +8,6 %, dass bei Berücksichtigung von Konfidenzintervallen eine Festsetzung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors anders als Null kaum in Betracht kommen dürfte. Damit steht eine solche Vorgehensweise im Widerspruch zu der höchstrichterlichen Vorgabe, dass sich die Bundesnetzagentur der Regulierungsentscheidung nicht durch eine Festsetzung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors auf Null entledigen darf, sofern ihre Ermittlungen nicht ergeben, dass keine Abweichungen des netzwirtschaftlichen vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt und der gesamtwirtschaftlichen von der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung bestehen (BGH, a.a.O., Rn. 24, 81 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I).
(cc) Dass die Beschwerdeführerin bei der Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Strom im Rahmen ihrer Plausibilisierungsbemühungen eine andere Vorgehensweise gewählt hat, führt zu keinem anderen Ergebnis.
Die Bundesnetzagentur hat in den gegen diese Festlegung geführten Beschwerdeverfahren herausgestellt, dass es ihr insoweit nicht wie im Streitfall um die Überprüfung der Robustheit der Prognose des gesamten einbezogenen Zeitraums gegangen sei, sondern dass sie lediglich eine auf das Jahr 2006 bezogene Plausibilitätskontrolle habe durchführen wollen, in deren Rahmen eine stärkere Gewichtung der Jahre nahe dem Jahr 2006 gerechtfertigt sei. Unabhängig davon, ob die für den Strombereich gewählte Vorgehensweise geeignet war – wie nach Auffassung des Senats nicht (Beschl. v. 16.03.2022 – u.a. VI-3 Kart 169/19 [V], juris Rn. 126) –, bleibt hierdurch die Eignung ihrer Vorgehensweise zur Plausibilisierung im Gasbereich unberührt. Da die Bundesnetzagentur ihre Vorgehensweise im Gasbereich zudem nachvollziehbar begründet hat, kann ihre Vorgehensweise weder als willkürlich noch als rein ergebnisorientiert angesehen werden. Auch der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, dass die Art und Weise der – späteren – Festlegung im Strombereich kein Indiz dafür ist, dass die Auswahl des Stützintervalls bei der hier streitgegenständlichen Festlegung in zu beanstandender Weise erfolgt wäre (BGH, a.a.O., Rn. 90 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I).
(b) In den hierbei gefundenen Ergebnissen hat die Bundesnetzagentur die Robustheit des gewählten Stützintervalls in nicht zu beanstandender Weise bestätigt gesehen.
(aa) Die Bundesnetzagentur hat festgestellt, dass die Analyse der Ergebnisse unter Berücksichtigung der möglichen Zeiträume 2006 bis 2016, 2007 bis 2016, 2008 bis 2016, 2009 bis 2016, 2010 bis 2016, 2011 bis 2016, 2012 bis 2016 und 2013 bis 2016 ergibt, dass fünf der acht in den genannten Zeiträumen ausgewiesenen Ergebnisse für den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor deutlich im positiven Bereich (von 0,49 % bis 2,95 %) liegen und der ermittelte Wert den niedrigsten dieser positiven Werte darstellt. Zudem beträgt der Mittelwert für die acht Zeiträume 0,51 % (Festlegung, S. 20).
(bb) Anhaltspunkte dafür, dass die Aufnahme des Jahres 2006 in das Stützintervall dem von der Bundesnetzagentur verfolgten Glättungseffekt nicht dienlich ist, sondern der ermittelte Wert des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors wesentlich durch die Einbeziehung dieses „Ausreißerjahres“ bestimmt und dabei deutlich nach oben verzerrt wird, liegen damit nicht vor. Denn der generelle sektorale Produktivitätsfaktor, der sich für das gewählte Stützintervall ergibt, nimmt keine singuläre Stellung im Verhältnis zu denjenigen Werten ein, die sich für die anderen zu Vergleichszwecken herangezogenen Stützintervalle ergeben, und zwar weder bei einer Einzelbetrachtung noch bei einer Betrachtung des Mittelwerts. Wegen der großen Nähe zwischen dem gewählten Wert und dem sich als Mittelwert der Vergleichsbetrachtung ergebenden Wert wirkt sich insbesondere die Herausnahme des Jahres 2006 aus den vergleichsweise betrachteten Stützintervallen auf den sich ergebenden Mittelwert nur marginal aus, der mit oder ohne Einbeziehung des Stützintervalls von 2006 bis 2016 bei (gerundet) +0,51 % und damit in derselben Größenordnung wie der für das Stützintervall 2006 bis 2016 ermittelte Wert von +0,49 % liegt (in diesem Sinne bereits BGH, a.a.O., Rn. 88 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I).
(cc) Deshalb liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass das gefundene Ergebnis maßgeblich durch die unvollständige Abbildung des Basisjahreffekts infolge der Einbeziehung des Jahres 2006 verzerrt ist. Dies gilt umso mehr, als auch eine Betrachtung einzelner Stützintervalle, in denen die dem Basisjahreffekt zugrundeliegenden Investitionszyklen weitgehender (2009 bis 2016) oder sogar vollständig (2009 bis 2012 oder 2009 bis 2014) abgebildet sind, das gewählte Stützintervall nicht als singulär und damit maßgeblich durch die unvollständige Abbildung des Basisjahreffekts geprägt erscheinen lassen, da sie jeweils zu einem deutlich positiven Wert des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors führen (für 2009 bis 2012 von +8,16 %, für 2009 bis 2014 von +1,76 % und von 2009 bis 2016 von +2,14 %).
Die Robustheit des Ergebnisses war dabei auch mit Blick auf die Abbildung des Basisjahreffekts Gegenstand der Auswahlentscheidung der Bundesnetzagentur zugunsten des Stützintervalls 2006 bis 2016. Ein Begründungsmangel der Auswahlentscheidung lässt sich insoweit nicht feststellen.
Die Annahme, die Bundesnetzagentur habe ihre Auswahlentscheidung in Unkenntnis des Verzerrungspotentials, das aus einer unvollständigen Abbildung der durch den Basisjahreffekt bedingten Investitionszyklen resultiert, getroffen, ist fernliegend. Die Bundesnetzagentur hat den Basisjahreffekt selbst etwa in ihrem Evaluierungsbericht nach § 33 ARegV vom 21.01.2015 (abrufbar über https://www.bundesnetz-agentur.de/SharedDocs/Downloads/DE/Allgemeines/Bundesnetzagentur/Publikationen/ Berichte/2015/ARegV_Evaluierungsbericht_2015.pdf?__blob=publicationFile, S. 99) beschrieben. Die Auswirkungen des Basisjahreffekts auf die Messung der Produktivitätsentwicklung, insbesondere bei einer nur partiellen Berücksichtigung, sind zudem im WIK-Gutachten (dort S. 45) ausführlich dargestellt worden.
Indem sich die Bundesnetzagentur deshalb in der angefochtenen Festlegung mit der Eignung des Jahres 2006 für das Stützintervall befasst und sich in diesem Zusammenhang mit der Plausibilität der Veränderungsrate der Faktorproduktivität 2006/2007 auseinandersetzt und das von ihr gefundene Ergebnis unter Einbeziehung des Jahres 2006 durch Vergleichsbetrachtungen auf seine Robustheit prüft, ist ohne weiteres davon auszugehen, dass diese Überlegungen auch die Überprüfung einer Ergebnisverzerrung durch den ihr bekannten, mit Blick auf die Einbeziehung des Jahres 2006 problematischen Basisjahreffekt einschließen. Da der Basisjahreffekt kein Schwerpunkt von Einwendungen im Konsultationsverfahren gewesen ist, bestand für die Bundesnetzagentur auch kein zwingender Anlass, gesonderte Ausführungen hierzu zu machen, dessen für die Netzbetreiber nachteilige Wirkung sich in der Produktivitätsentwicklung 2006/2007 verkörpert hat.
Im Übrigen hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden, dass es keinen Mangel der angefochtenen Festlegung darstellt, dass sich die Bundesnetzagentur darin nicht mit dem Basisjahreffekt auseinandergesetzt hat. Dazu hätte nur Anlass bestanden, wenn im Konsultationsverfahren entsprechende Einwände erhoben worden wären oder wenn sich dieser Gesichtspunkt der Bundesnetzagentur bei Erlass der Festlegung als erörterungsbedürftig aufgedrängt hätte (BGH, a.a.O., Rn. 76 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I).
(dd) Wegen der deutlichen Annäherung des sich bei Anwendung des gewählten Stützintervalls ergebenden Werts des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors an den Mittelwert der zur Vergleichszwecken betrachteten Stützintervalle besteht schließlich kein Anlass für die Annahme, der ermittelte Wert sei lediglich ein durch die Volatilität der totalen Faktorproduktivität getriebenes, zufälliges Ergebnis.
bb) Unter Berücksichtigung der beurteilungsfehlerfrei festgestellten Robustheit des gewählten Stützintervalls, das den Vorzug des längst möglichen Betrachtungszeitraums und damit des größten Glättungseffekts aufweist, sind andere Stützintervalle, die das Jahr 2006 nicht einbeziehen, als Grundlage für eine Prognose des für die dritte Regulierungsperiode anzusetzenden generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nicht deutlich überlegen, so dass die Auswahlentscheidung der Bundesnetzagentur auch unter diesem Gesichtspunkt nicht zu beanstanden ist.
(1) Dies gilt zunächst für Stützintervalle, die Investitionszyklen umfassender oder sogar vollständig abbilden, weil diese deutlich kürzere Zeiträume umfassen. Soweit einzelne dieser Stützintervalle, wie etwa von 2008 bis 2016, zu deutlich niedrigeren Werten des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors führen als das gewählte Stützintervall (- 0,26 % statt + 0,49 %, ist zudem zu beachten, dass nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht der für den Netzbetreiber günstigste Zeitraum auszuwählen ist (BGH, a.a.O., Rn. 25 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; a.a.O., Rn. 30 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor III).
(2) Das nach dem gewählten zweitlängste Stützintervall von 2007 bis 2016 kann schon deshalb nicht deutlich überlegen sein, weil es mit -2,25 % den niedrigsten Wert aller zur Plausibilisierung von der Bundesnetzagentur in sachangemessener Weise herangezogenen Stützintervalle aufweist und es deshalb – anders als das gewählte Stützintervall – erheblichen Robustheitsbedenken begegnet. Stützintervalle ohne Einbeziehung des Jahres 2006, die sich dem bei der Vergleichsbetrachtung gefundenen Mittelwert stärker annähern, sind wiederum deutlich kürzer als das gewählte, mithin weniger gut zur beabsichtigten Glättung temporärer Effekte geeignet und schon aus diesem Grund nicht greifbar überlegen. Dem Umstand, dass die Datengrundlage für das Jahr 2006 zwar grundsätzlich belastbar ist, aber möglicherweise stärkeren Unwägbarkeiten ausgesetzt ist als die Datengrundlage anderer einbezogener Jahre (hierzu bereits unter 3. c)), musste die Bundesnetzagentur deshalb bei der von ihr zu treffenden Auswahlentscheidung kein entscheidendes Gewicht beimessen, sondern durfte bestehende Restunsicherheiten in Kauf nehmen.
(3) Da die Eignung und insbesondere die Robustheit des gewählten Stützintervalls und das Fehlen greifbar überlegener Stützintervalle bereits nach der Aktenlage feststehen, bedurfte es keiner weiteren Sachverhaltsermittlung durch den Senat, insbesondere nicht der Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage der Robustheit des Stützintervalls.
3. Des Weiteren ist die Festlegung insoweit rechtmäßig, als die Bundesnetzagentur den sog. Monitoring-Index der durchschnittlichen Netzentgelte als Deflator der als Outputfaktor verwendeten Bruttoumsatzerlöse im Rahmen der Berechnung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts nach der Törnqvist-Methode verwendet hat, wie vom erkennenden Senat bereits entschieden (Beschl. v. 10.07.2017 – u.a. VI-3 Kart 721/18 [V], juris Rn. 135 ff.) und vom Bundesgerichtshof in der Folge mehrfach bestätigt worden ist (BGH, a.a.O., Rn. 45 ff. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; a.a.O., Rn. 21 ff. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; a.a.O., Rn. 29 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor III). Die von der Bundesnetzagentur gewählte Methodik gewährleistet eine sachgerechte Deflationierung der Umsatzerlöse, eine greifbar überlegene Vorgehensweise ist nicht ersichtlich.
a) Zur Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach der Törnqvist-Methode wird ein Outputfaktor ermittelt, der je Periode mit dem Inputfaktor ins Verhältnis gesetzt wird, um die Produktivitätsentwicklung jeder Periode und daraus sodann den Mittelwert der Produktivitätsentwicklung eines jeden Jahres zu bilden. Als Outputfaktor hat die Bundesnetzagentur – von der Beschwerdeführerin unbeanstandet – den Bruttoproduktionswert des Netzbetriebs, der sich aus der Summe der Umsatzerlöse, der Bestandsveränderungen und der aktivierten Eigenleistungen errechnet, verwendet. Dabei müssen bei der Ausgestaltung des Törnqvist-Index als Mengenindex die preisbereinigten (realen) Größen herangezogen werden, um zu gewährleisten, dass reine Mengenentwicklungen abgebildet werden. Da die einzelnen Bestandteile des Bruttoproduktionswerts, u.a. die Umsatzerlöse, keine reinen Mengengrößen darstellen, sondern sowohl eine Mengen- als auch eine Preiskomponente beinhalten, ist eine Preisbereinigung (Deflationierung) der genannten Bestandteile nötig. Die erforderliche Preisbereinigung hat die Bundesnetzagentur anhand der durchschnittlichen Netzentgelte der Haushalts-, Gewerbe- und Industriekunden der Jahre 2006 bis 2017 vorgenommen. Die durchschnittlichen Netzentgelte hat die Bundesnetzagentur mit dem jeweiligen Verbrauchsanteil gewichtet, wobei sie anhand der aus BDEW-Statistiken abgeleiteten durchschnittlichen Absatzstruktur für Erdgas eine konstante Gewichtung von 30 % für die Haushaltskunden, 15 % für die Gewerbekunden und 55 % für die Industriekunden zugrunde gelegt hat (Festlegung, S. 21).
b) Die Auswahlentscheidung der Bundesnetzagentur zugunsten des Monitoring-Index als Deflator ist nicht zu beanstanden.
Die Verwendung des Monitoring-Index als Deflator begegnet insbesondere nicht deshalb Bedenken, weil sie die Ein- und Ausspeiseentgelte der Fernleitungsnetzbetreiber, die einen erheblichen Teil der Umsatzerlöse ausmachen, nicht unmittelbar umfassen, d.h. diese nicht unmittelbar bei der Deflationierung der Umsatzerlöse Berücksichtigung finden.
aa) Der erkennende Senat hat zur Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Strom bereits entschieden, dass die Bundesnetzagentur überzeugend darauf verwiesen hat, dass die Ein- und Ausspeiseentgelte der Fernleitungsnetzbetreiber unter zwei Gesichtspunkten im Monitoring-Index abgebildet werden (Beschl. v. 16.03.2022 – u.a. VI-3 Kart 169/19 [V], juris Rn. 141): Zum einen schlagen sie sich überwiegend bereits in den Verteilernetzentgelten nieder, weil beim Zweivertragsmodell im Sinne des § 20 Abs. 1b S. 10 EnWG das vom Transportkunden an den Ausspeisenetzbetreiber zu zahlende Ausspeiseentgelt die Entgelte für alle vorgelagerten Netzebenen enthält (sog. Kaskadierungseffekt). Hierzu hat die Bundesnetzagentur in der Beschwerdeerwiderung vorgetragen, dass nach einer Auswertung bei den vier größten Netzbetreibern rund 50 % der Umsatzerlöse der Fernleitungsnetzbetreiber, die 29 % des Gesamtmarkts ausmachten, durch die Weiterverteilung an nachgelagerte Netzbetreiber erzielt würden. Zum anderen ist ein Teil der Industriekunden unmittelbar an das Fernleitungsnetz angeschlossen und entrichtet deshalb Netzentgelte an die Fernleitungsnetzbetreiber, so dass die Nutzergruppe der Industriekunden auch einen Anteil der Fernleitungsnetzentgelte an den Umsatzerlösen repräsentiert. Den Anteil der direkt angeschlossenen Letztverbraucher an den Umsatzerlösen der Fernleitungsnetzbetreiber hat die Bundesnetzagentur in der Beschwerdeerwiderung mit einem Umsatzanteil von 8 % der Umsatzerlöse der Fernleitungsnetzbetreiber identifiziert.
Die erforderliche, mathematisch korrekte Deflationierung der Umsatzerlöse nach § 9 Abs. 3 S. 1 EnWG setzt nicht voraus, dass alle Preisbestandteile, die in den Umsatzerlösen enthalten sind, unmittelbar in den Deflator einfließen, sondern nur, dass sichergestellt ist, dass sie jedenfalls mittelbar abgebildet werden bzw. ihre Nichtberücksichtigung keine relevanten Auswirkungen hat (Senat, a.a.O., Rn. 145). Die Beschwerdeführerin hat auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass sich durch die hiernach verbleibende Nichtberücksichtigung nur eines Anteils der Ein- und Ausspeiseentgelte der Fernleitungsnetzbetreiber bzw. die Abbildung von nur gut 85 % des Marktes im Netzentgeltdeflator Verzerrungen ergeben könnten (zu den diesbezüglichen Anforderungen BGH, a.a.O., Rn. 52 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). Insbesondere ist – anders als bei dem als Deflator der Umsatzerlöse im Strombereich verwendeten Monitoring-Index in der Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Strom (hierzu Senat, a.a.O., Rn. 144 ff.) – nicht festzustellen, dass es zu einer stark unterschiedlichen Preisentwicklung zwischen im Index vollständig berücksichtigten und unvollständig berücksichtigten Netzebenen gekommen ist, die zu einer weitergehenden Prüfung der Repräsentativität des Monitoring-Index Anlass gegeben hätte.
bb) Es kann auch nicht festgestellt werden, dass insbesondere die Nicht-Berücksichtigung der Entgelte für Transitgeschäfte relevante Auswirkungen auf den Index der durchschnittlichen Netzentgelte hätte. Wie vom erkennenden Senat bereits entschieden (a.a.O., Rn. 142), sind die Darlegungen der Bundesnetzagentur, dass sich die Entgelte für Transit-Kunden vergleichbar den Entgelten für Weiterverteiler entwickelt hätten und hinreichend über die Verteilernetzentgelte in den Deflator einflössen, nachvollziehbar. Dem ist die Beschwerdeführerin nicht in erheblicher Weise entgegengetreten. Insbesondere hat sie keine Umstände vorgetragen, die die diesbezügliche Annahme der Bundesnetzagentur entkräften könnten. Für diese spricht aber bereits der Umstand, dass sich die Ermittlungsmethodik von Entgelten an Netzkopplungspunkten, die sowohl dem inländischen Verbrauch als auch dem Transit dienen, aufgrund des Diskriminierungsverbots nicht von der Ermittlungsmethodik an anderen Punkten des Netzes unterscheiden dürfte.
Zudem hat die Bundesnetzagentur überzeugend darauf verwiesen, dass sich Kapazitätsbuchungen, die für den Gastransit genutzt werden sollen, in einem Zweivertragsmodell kaum sicher identifizieren lassen, weil etwa Ausspeisungen ins Ausland nicht mit einer Einspeisung in das Marktgebiet gekoppelt sein müssen und die hohe Speicherkapazität in Deutschland regelmäßig zu einer Einspeicherung von im Ausland bezogenen Gasmengen führt, womit mehrfach inländische Ein- und Ausspeiseentgelte anfallen. Auch mit Blick auf die praktischen Schwierigkeiten, die mit einer Unterscheidung etwaiger Transitkapazitäten vom nationalen Verbrauch im Rahmen eines Entry-/Exit-Systems verbunden wären, begegnet es keinen Bedenken, wenn sich die Bundesnetzagentur – in Ermangelung konkreter Anhaltspunkte für eine verzerrende Wirkung der Nichtberücksichtigung der Transitentgelte – im Rahmen des ihr zustehenden weiten Auswahlermessens für den Monitoring-Index als Deflator entscheidet.
cc) Es ist schließlich nicht vorgetragen oder ersichtlich, dass ein Index, der unter Berücksichtigung sämtlicher Fernleitungsnetzentgelte gebildet wird, dem von der Bundesnetzagentur verwendeten Monitoring-Index unter dem Gesichtspunkt der hohen Volatilität des Outputindex greifbar überlegen wäre (BGH, a.a.O., Rn. 52 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I).
Aus den getroffenen Feststellungen zur Eignung des Monitoring-Index als Deflator folgt zudem, dass eine erneute Datenerhebung durch die Bundesnetzagentur nicht geboten war. Der Umstand, dass sich die Belastbarkeit des Ergebnisses nahezu jedes methodischen Ansatzes durch zusätzliche Datenerhebungen verbessern lässt, rechtfertigt ein solches Erfordernis nicht. Vielmehr ist es im Streitfall angesichts des mit einer erneuten Datenerhebung verbundenen Aufwandes methodisch nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur sich für die Heranziehung der bereits vorliegenden Daten des Monitoring-Index entschieden hat (vgl. bereits BGH, a.a.O., Rn. 25 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II).
c) Die Beschwerdeführerin rügt des Weiteren ohne Erfolg, dass die Bundesnetzagentur bei der Deflationierung der Umsatzerlöse die durchschnittlichen Netzentgelte mit konstanten Verbrauchsanteilen der einzelnen Kundengruppen gewichtet hat, indem sie durchgehend einen Verbrauchsanteil von 30 % für die Haushaltskunden, von 15 % für die Gewerbekunden und von 55 % für die Industriekunden angesetzt hat.
aa) Ihre Vorgehensweise hat die Bundesnetzagentur damit begründet, dass sie der Repräsentativität dieser Kundengruppen für den Markt bei der Frage der Deflationierung der Umsätze ein höheres Gewicht zumesse als dem formalen Faktor der Vollständigkeit des Spektrums aller Einzelkunden. Die Entscheidung für den konstanten Ansatz beruhe zudem darauf, dass es aus ihrer Sicht lediglich auf die Veränderungsraten und nicht jahresscharf auf die konkret angesetzten durchschnittlichen Entgelte ankomme (Festlegung, S. 21).
bb) Der Senat hat bereits entschieden (Beschl. v. 10.07.2019 – u.a. VI-3 Kart 721/18 [V], juris Rn. 140), dass die Bundesnetzagentur ihren Entscheidungsspielraum damit rechtmäßig ausgeübt hat. Er hat zur Begründung einerseits auf den begrenzten Umfang der von der Bundesnetzagentur untersuchten Schwankungen der Verbrauchsanteile in den Jahren 2006 bis 2016 abgestellt und anderseits darauf, dass sich die Bundesnetzagentur an der Vorgehensweise des Statistischen Bundesamts orientiert habe, das bei der Bildung von Preisindizes von einer jahresscharfen Anpassung der Gewichte absehe. Sofern die volkswirtschaftlichen Preisindizes, die die Bundesnetzagentur zur Deflationierung der sonstigen Bestandteile des Outputs und Inputs herangezogen habe, konstante Gewichte beinhalteten, sei es konsequent, auch den Preisindex der Netzentgelte anhand konstanter Gewichte zu bilden. Der Bundesgerichtshof hat dies in der Folge bestätigt (BGH, a.a.O., Rn. 55 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; a.a.O., Rn. 24 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II).
cc) Die hiergegen von der Beschwerdeführerin geführten Angriffe bleiben ohne Erfolg.
(1) Zunächst ist nicht in erheblicher Weise dargetan, dass der Ansatz konstanter Verbrauchsanteile der einzelnen Kundengruppen bei der Deflationierung der Umsatzerlöse gegen den Stand der Wissenschaft verstößt und deshalb von vornherein ungeeignet ist. Denn es ist unstreitig geblieben, dass etwa das Statistische Bundesamt konstante Gewichte bei verschiedenen Preisindizes verwendet. Die Bundesnetzagentur hat zudem unwidersprochen auf eine Veröffentlichung zur Mengenerfassung des VPI (gross domestic product, GDP) in Kanada (Baldwin, Chain price and volume aggregates for the system of national accounts, abrufbar unter indexmeasures.ca, S. 283) hingewiesen, in der dargelegt wird, dass in Kanada bei der Ermittlung des VPI der Laspeyres-Index, der eine Fixierung eines Warenkorbs auf ein Basisjahr und damit konstante Gewichte vorsieht (vgl. Gabler Wirtschaftslexikon zu Laspeyres-Index, abrufbar unter www.wirtschaftslexikon.gabler.de/definition/ laspeyres-index-40652), gegenüber dem Paasche-Index, der jährliche aktualisierte Mengen verwendet (vgl. Gabler Wirtschaftslexikon, abrufbar unter www.wirtschaftslexikon.gabler.de/definition/paasche-index-43104), als vorzugswürdig angesehen worden ist und diesen ersetzt hat.
Angesichts der Verbreitung sowohl konstante als auch jahresscharfe Gewichte verwendender Indizes in der statistischen Praxis hätte es konkreten Vortrags dazu bedurft, aus welchen Gründen sich im streitgegenständlichen Kontext die Verwendung konstanter Gewichte verbietet. Solchen Vortrag hat die Beschwerdeführerin nicht gehalten. Eine weitere Sachaufklärung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage der Vereinbarkeit der Vorgehensweise der Bundesnetzagentur mit dem Stand der Wissenschaft ist deshalb nicht angezeigt.
(2) Die jahresscharfe Gewichtung der Verbrauchsanteile ist der konstanten Gewichtung auch nicht greifbar überlegen. Zwar ist der Beschwerdeführerin zuzugestehen, dass ein wechselndes Gewichtungsschema mathematisch genauer ist. Dies führt aber nicht zu einer greifbaren Überlegenheit dieser Vorgehensweise, da es auch belastbare Argumente für ein konstantes Gewichtungsschema gibt, die die Bundesnetzagentur rechtsfehlerfrei zur Grundlage ihrer Abwägungsentscheidung gemacht hat.
Zu diesen zählt vor allem, dass es im Streitfall nicht allein um eine möglichst präzise Deflationierung der Umsatzerlöse für ein einzelnes Jahr geht, sondern die Entwicklung des preisbereinigten Outputs über die Jahre abgebildet werden soll. Für die Wahl einer konstanten Gewichtung kann deshalb der Umstand herangezogen werden, dass auch das Statistische Bundesamt bei der Berechnung der für die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors verwendeten übrigen Preisindizes wie z.B. dem „Index der Erzeugerpreise gewerblicher Produkte“ eine konstante Gewichtung der diversen Subindizes annimmt, die konstant auf dem Gewicht des Jahres 2010 belassen werden. Dass ein Gleichlauf zwischen der Vorgehensweise des Statistischen Bundesamts bei der Ermittlung der Preisindizes und der Vorgehensweise der Bundesnetzagentur bei der Deflationierung der Umsatzerlöse systematisch nicht zwingend geboten ist, schließt nicht aus, Konsistenzerwägungen für die Wahl einer ebenfalls konstanten Gewichtung heranzuziehen.
Hinzu kommt, dass die konstante Gewichtung eine Vereinfachung darstellt, die ein Verzerrungspotential, wie es bei der ständigen Veränderung des betrachteten Warenkorbs bei einer jahresaktuellen Anpassung der Gewichte besteht, von vornherein ausschließt. Nach dem nachvollziehbaren Vortrag der Bundesnetzagentur kann die Preisentwicklung, die es allein abzubilden gilt, verzerrt werden, weil Preisveränderungen durch die Veränderung der Gewichte nicht in gleichem Maße gewichtet werden (vgl. hierzu auch Baldwin, Chain price and volume aggregates for the system of national accounts, abrufbar unter indexmeasures.ca, S. 283). Die in der konstanten Gewichtung liegende Vereinfachung begründet zudem keine systematische, einseitige Benachteiligung der Netzbetreiber, da es im Einzelnen von dem zugrundeliegenden Zahlenwerk abhängt, ob sich für diese die Verwendung konstanter Gewichte oder jahresscharfer Gewichte als vorteilhafter darstellt. Der Bundesgerichtshof hat im Übrigen bereits entschieden, dass der Umstand, dass die Veränderung eines einzelnen Rechenschritts im Rahmen der Anwendung einer komplexen ökonometrischen Methode zu einem niedrigeren Produktivitätsfaktor führt, nichts darüber aussagt, ob der sich sodann ergebende Wert „richtig“ ist, d.h. hier weder impliziert, dass eine jahresscharfe Gewichtung dem Stand des Wissenschaft entspräche, noch dass ein solcher Ansatz zur Preisbereinigung der Umsatzerlöse jedenfalls deutlich besser geeignet wäre (BGH, a.a.O., Rn. 56 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; a.a.O., Rn. 29 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor III).
(3) Es ist weiterhin nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur nicht exakt dieselbe Vorgehensweise wie das Statistische Bundesamt (Fixierung der Gewichte auf Basis des Jahres 2010) gewählt hat. Sie hat vielmehr dem Umstand, dass sich Veränderungen der Gewichtung ergeben, dadurch sachangemessen Rechnung getragen, dass sie für die Gewichtung einen Mittelwert des Betrachtungszeitraums herangezogen hat, um Aktualisierungen gegenüber einem fixen Zeitpunkt jedenfalls in einem gewissen Umfang Rechnung tragen zu können. Damit liegt ein sachlicher Grund vor, bei der Fixierung der Gewichte mit Blick auf die Funktion der Gewichtung der Kundengruppen im Deflator eine andere Vorgehensweise zu wählen.
dd) Indem die Bundesnetzagentur in der Festlegung maßgeblich auf die Repräsentativität der Kundengruppen und die zentrale Bedeutung der Veränderungsraten abgestellt hat, hat sie schließlich eine ausreichend begründete Auswahlentscheidung zwischen einer konstanten und einer jahresscharfen Gewichtung getroffen, die sie im Beschwerdeverfahren lediglich vertieft hat.
4. Auch die sonstigen Einwendungen der Beschwerdeführerin gegen die Anwendung der Törnqvist-Methode, namentlich gegen die Ermittlung der Inputfaktoren, bleiben ohne Erfolg.
a) Die Berechnung der Abschreibungen als Bestandteil der netzwirtschaftlichen Einstandspreisermittlung ist nicht zu beanstanden.
aa) Die Bundesnetzagentur hat im Streitfall nach handelsrechtlichen Vorgaben lineare Abschreibungen auf Basis historischer Anschaffungs- oder Herstellungskosten zugrunde gelegt. Abweichend von der Ermittlung kalkulatorischer Abschreibungen nach §§ 6, 6a GasNEV hat sie weder zwischen Alt- und Neuanlagen differenziert noch hat sie die Preisentwicklung der Anlagegüter bei den Anschaffungs- und Herstellungskosten berücksichtigt. Ihre Vorgehensweise hat sie im angefochtenen Beschluss unter anderem damit begründet, dass sie mit derjenigen bei der Eigenkapitalverzinsung im Rahmen der Inputpreisentwicklung konsistent sei. Zudem führt sie für die Sachgerechtigkeit der Berücksichtigung der Abschreibungen als Konstante an, dass sich bei einer kalkulatorischen gegenüber einer handelsrechtlichen Betrachtung für Altanlagen zwar zunächst erhöhte Abschreibungen ergäben. Da die Altanlagen, die 70 % der gesamten Anschaffungs- und Herstellungskosten ausmachten, nach Ablauf ihrer Nutzungsdauer in den Jahren 2006 bis 2016 jedoch nach und nach entfielen, entstünde, selbst wenn man mit Preissteigerungen für Neuanlagen rechne, eine fallende Preisentwicklung bei Abschreibungen, zumal die Faktorreihe gemäß der GasNEV nicht auf Neuanlagen anzuwenden sei (Festlegung, S. 32 f.).
bb) Wie vom Bundesgerichtshof bereits entschieden (a.a.O., Rn. 93 ff. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I), widerspricht die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur keiner gesetzlichen Vorgabe und steht ihr auch bei der Methodik der Berechnung der Abschreibungen ein Beurteilungsspielraum zu, der bei der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung des § 9 ARegV größtmöglich auszugestalten ist (BGH, a.a.O., Rn. 42 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II) und den sie fehlerfrei ausgeübt hat.
(1) Der vom Verordnungsgeber für die Berechnung der Abschreibungen im Rahmen der Kostenprüfung in §§ 6, 6a GasNEV vorgegebene kalkulatorische Ansatz ist nicht zwingend auch bei der Berechnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors anzuwenden, da § 9 ARegV im Gegensatz zu der für die Kostenprüfung geltenden Regelung des § 6 Abs. 1 ARegV nicht auf die Vorschriften der Netzentgeltverordnungen verweist und auch Sinn und Zweck des § 9 ARegV es nicht gebieten, Abschreibungen als Bestandteil der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung auf der Grundlage kalkulatorischer Vorgaben der Netzentgeltverordnungen zu ermitteln. Die methodenoffene Vorgabe des § 9 Abs. 1 ARegV lässt es zu, die Berechnung der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung der Berechnung der entsprechenden gesamtwirtschaftlichen Parameter anzugleichen, um Verzerrungen beim Vergleich der Einstandspreisentwicklung zu vermeiden und so die Entwicklung der Netzwirtschaft auf der einen und der Gesamtwirtschaft auf der anderen Seite, deren Ermittlung auf entsprechenden handelsrechtlichen Grundsätzen beruht, besser gegenüberstellen zu können. Es ist deshalb konsequent, wenn die Bundesnetzagentur im Rahmen des Törnqvist-Index auch die Abschreibungen nach handelsrechtlichen Grundsätzen ermittelt hat, da diese auch der Ermittlung der gesamtwirtschaftlichen Vergleichsgrößen zugrunde liegen.
(2) Anhaltspunkte für eine greifbare Überlegenheit des kalkulatorischen gegenüber dem handelsrechtlichen Ansatz sind schließlich nicht vorgetragen. Diesbezüglich hat der Bundesgerichtshof bereits darauf hingewiesen (a.a.O., Rn. 102 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I), dass es einen Ausgleich für die Ermittlung der Abschreibungen auf Basis historischer Anschaffungs- oder Herstellungskosten darstellt, dass die Bundesnetzagentur bei der Entwicklung der Eigenkapitalverzinsung zum Vorteil der Netzbetreiber eine Verzinsung der Restwerte der Anlagegüter nach dem Nominalzinssatz zugrunde gelegt hat, ohne – wie in § 7 Abs. 4 GasNEV bzw. StromNEV vorgesehen – zwischen Alt- und Neuanlagen zu unterscheiden. Diese Erwägungen beanspruchen ebenso Gültigkeit wie die weiteren Erwägungen der Bundesnetzagentur, die der Bundesgerichtshof gegen eine greifbare Überlegenheit der kalkulatorischen Berechnung angeführt hat und auf die Bezug genommen wird (BGH, a.a.O., Rn. 103 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). Insbesondere begegnet die Auffassung des Bundesgerichtshofs, dass die Heranziehung der in § 6a GasNEV genannten Indexreihen zur Deflationierung des Bruttoanlagevermögens im Rahmen des Inputindex nicht die Entscheidung präjudiziert, ob Abschreibungen nach handelsrechtlichen oder regulatorischen Grundsätzen ermittelt werden, keinen Bedenken. Eine systematische Verknüpfung zwischen der Deflationierung des Bruttoanlagevermögens und der Ermittlung der Abschreibungen, die eine konsistente Vorgehensweise erfordern würde, besteht nicht.
Konkrete Anhaltspunkte für eine greifbare Überlegenheit der kalkulatorischen gegenüber der handelsrechtlichen Betrachtung ergeben sich auch nicht aus den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen, der sich lediglich allgemein für eine kalkulatorische Betrachtung ausgesprochen hat, ohne konkrete Umstände darzulegen, aus denen folgen könnte, dass die handelsrechtliche Betrachtung entgegen der vorstehend ausgeführten rechtlichen Erwägungen nicht dem Stand des Wissenschaft entspricht oder jedenfalls der kalkulatorischen Betrachtung deutlich unterlegen ist. Vor diesem Hintergrund besteht kein Anlass für eine weitere Sachverhaltsaufklärung durch den Senat etwa durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Dies gilt insbesondere auch mit Blick auf die im Beschwerdeverfahren erhobene Behauptung der Bundesnetzagentur, dass der handelsrechtliche Ansatz der Realkapitalerhaltung, der auf der Nominalkapitalerhaltung aufsetze, und der kalkulatorische Ansatz der Nettosubstanzerhaltung über alle Perioden hinweg ohnehin zu keinen wirklichen inhaltlichen Unterschieden führen dürften. Unabhängig davon, dass es angesichts der bereits zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung hierauf nicht mehr entscheidend ankommt, hat die Beschwerdeführerin die nachvollziehbaren Darlegungen der Bundesnetzagentur nicht in erheblicher Weise entkräftet.
b) Methodisch fehlerfrei hat die Bundesnetzagentur bei der Ermittlung des Inputfaktors im Rahmen der Törnqvist-Methode einen jährlich aktualisierten Zins für das eingesetzte Fremdkapital herangezogen.
aa) Die Bundesnetzagentur hat die Entwicklung des Kostenblocks „Zinsen und ähnliche Aufwendungen“ durch die Zinsen gemäß § 7 Abs. 7 GasNEV abgebildet. Dass sie sich für den Ansatz eines jährlich aktualisierten Werts für die Fremdkapitalzinsen anstelle des in der Konsultation vorgeschlagenen Mittelwerts entschieden hat, hat sie im angefochtenen Beschluss damit begründet, dass der jährliche Zinssatz der Umlaufrenditen die tatsächlichen Gegebenheiten am Kapitalmarkt widerspiegle. Durch die Berücksichtigung der Zinsreihen von Anleihen am Kapitalmarkt mit unterschiedlichen Laufzeiten sei sichergestellt, dass der jährliche Durchschnitt sowohl langfristige als auch kurzfristige Verbindlichkeiten, für die sich Unternehmen am Kapitalmarkt frei entscheiden könnten, abbilde. Im Gegensatz zum Eigenkapital sei das Fremdkapital flexibel. Es komme nicht auf die absolute Zinshöhe, sondern auf die Veränderungsraten im Betrachtungszeitraum an, die durch die gewählte Vorgehensweise sachgerecht abgebildet würden (Festlegung, S. 31 f.).
bb) Die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur verstößt nicht gegen die Vorgaben des § 5 Abs. 2 Hs. 2 GasNEV.
Wie höchstrichterlich bereits entschieden, ist die Bundesnetzagentur auch bei der Berechnung der Größe „Zinsen und ähnliche Aufwendungen“ im Rahmen der Ermittlung der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung nicht an die Netzentgeltverordnungen gebunden. Dass die Bundesnetzagentur zur Ermittlung der Fremdkapitalzinsen die in § 7 Abs. 7 GasNEV angeführten Zinsreihen herangezogen hat, verpflichtet sie weder zur Heranziehung der weiteren Vorgaben der GasNEV, insbesondere von § 5 Abs. 2 Hs. 2 GasNEV, noch zur Begründung ihrer abweichenden Vorgehensweise (BGH, a.a.O., Rn. 107 f. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; bestätigt a.a.O., Rn. 43 f. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II).
cc) Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Ansatz eines auf mehrere Kalenderjahre bezogenen Durchschnitts (rollierenden Mittelwerts) dem Ansatz des jährlichen Durchschnitts der in § 7 Abs. 7 GasNEV aufgeführten Zinsreihen greifbar überlegen wäre.
Zwar entspricht es der ökonomischen Realität, dass sich die Netzbetreiber nicht jedes Jahr das erforderliche Fremdkapital neu beschaffen, sondern sich durch langfristig gebundenes Fremdkapital finanzieren. Dies hat die Bundesnetzagentur im angefochtenen Beschluss auch erkannt. Ihre für die Geeignetheit der gewählten Methode und gegen eine (greifbare) Überlegenheit eines rollierenden Mittelwerts angeführten Erwägungen sind gleichwohl tragfähig. Ihre Vorgehensweise steht ausweislich der entsprechenden höchstrichterlichen Ausführungen im Einklang mit der Zielrichtung der Ermittlung der Fremdkapitalzinsen im Rahmen der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung, die darin besteht, die Entwicklung der Finanzierungskosten sämtlicher Netzbetreiber während des betrachteten Stützintervalls abzubilden und nicht wie bei der Kostenprüfung die absoluten, zu diesem Zeitpunkt höchstens ansatzfähigen Fremdkapitalzinsen zu ermitteln (BGH, a.a.O., Rn. 110 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). Angesichts dieser Zielrichtung ist es gerade nicht erforderlich, das Finanzierungsverhalten des einzelnen Netzbetreibers möglichst realitätsgerecht abzubilden, so dass es auch nicht darauf ankommt, wie flexibel Netzbetreiber üblicherweise auf Zinsveränderungen reagieren können. Zudem hat der Bundesgerichtshof (a.a.O.) auch die Erwägung der Bundesnetzagentur, dass die branchenweite und im Gegensatz zur Kostenprüfung nicht punktuelle, sondern verlaufsbezogene Betrachtung der Zinsentwicklung bereits zu einer Glättung von Sondereffekten führt (vgl. Festlegung, S. 51), als sachgerecht erachtet.
dd) Anlass zu einer weiteren Sachaufklärung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens bestand nach alledem nicht.
5. Das Beschwerdevorbringen enthält in Bezug auf die Auswahl sowie die konkrete Umsetzung und Anwendung des Malmquist-Index zur Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors keine Angriffspunkte und Einwendungen, zu denen der Bundesgerichtshof sich nicht bereits verhalten hätte. Dies gilt auch für vermeintliche Abwägungs- und Begründungsmängel, Ermittlungsdefizite sowie die Rüge mangelnder Plausibilisierung und Ergebnisabsicherung. Der Vortrag im hiesigen Verfahren entspricht im Kern demjenigen, den die Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführerin bereits in dem seinerzeit von ihnen als Musterverfahren ausgewählten Beschwerdeverfahren vor dem Senat zum Az. VI-3 Kart 721/18 [V] gehalten haben. Mit den dort erhobenen Einwendungen und Rügen hat sich der Bundesgerichtshof bereits in dem auf die Rechtsbeschwerde gegen die Entscheidung des Senats ergangenen Beschluss vom 26.01.2021 (EnVR 101/19) befasst und diese allesamt zurückgewiesen bzw. für nicht durchgreifend erachtet. Dies betrifft namentlich den Einfluss allokativer Ineffizienzen über die Zeit (BGH, a.a.O., Rn. 130), die Rechtmäßigkeit der Methodenwahl und der konkreten Umsetzung der Malmquist-Methode (Kosten-Malmquist), insbesondere deren Vereinbarkeit mit dem Stand der Wissenschaft (BGH, a.a.O., Rn. 30 ff., 113 ff.), die Eignung der herangezogenen Daten und die Erforderlichkeit ihrer Plausibilisierung (BGH, a.a.O., Rn. 131 ff.), die Auswirkungen eines sich ändernden Regulierungsrahmens für die Tauglichkeit der Datengrundlage (BGH, a.a.O., Rn. 134 f.), den Umgang mit Inkonsistenzen bzw. Wertveränderungen bei den Strukturdaten sowie zwischenzeitlichen Änderungen bei den Parametrierungen und Datendefinitionen (BGH, a.a.O., Rn. 131 ff.), die Tauglichkeit der verwendeten Modelle, Berechnungsmethoden und Datensätze für einen dynamischen Effizienzvergleich (BGH, a.a.O., Rn. 113 ff.), den Einwand der mangelnden Robustheit (BGH, a.a.O., Rn. 125 f.), die Zulässigkeit des Verzichts auf eine Bestabrechnung analog § 12 Abs. 3, Abs. 4a ARegV (BGH, a.a.O., Rn. 116 ff.) und die Rechtmäßigkeit der vorgenommenen Bildung von Durchschnittswerten (BGH, a.a.O., Rn. 123 ff.). Auf die Begründung der zitierten Entscheidung, die sich der erkennende Senat zu eigen macht, wird verwiesen. Neue Einwendungen in Bezug auf die Malmquist-Methode und deren Anwendung werden von der Beschwerdeführerin nicht erhoben. Sie zeigt auch keine Aspekte auf, die insoweit mit Blick auf die vorgenannte sowie die weiteren hierzu ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs im hiesigen Verfahren eine abweichende Beurteilung rechtfertigen oder erfordern könnten.
6. Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass es der mit Senatsbeschluss vom 25.09.2019 analog § 411a ZPO angeordneten Beweiserhebung durch Verwertung der in den Beschwerdeverfahren vor dem Senat zu den Az. VI-3 Kart 721/18 [V] und VI-3 Kart 649/18 [V] erstatteten schriftlichen Gutachten und protokollierten mündlichen Anhörungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen Prof. Dr. V im hiesigen Verfahren nicht bedurfte. Die Fragen, die Gegenstand der Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens waren, sind nach der nunmehrigen tatsächlichen und rechtlichen Würdigung durch den Senat nicht entscheidungserheblich. Vor diesem Hintergrund bedurfte es erst recht keiner ergänzenden Anhörung des Sachverständigen.
III. Da die Beschwerdeführerin die Hilfsanträge ausdrücklich für den Fall gestellt hat, dass der Senat den Hauptantrag für unzulässig erachtet, hat eine Entscheidung hierüber nicht zu erfolgen.
C.
Der Antrag der Beschwerdeführerin, ihr gemäß § 82 Abs. 3 S. 1 i.V.m. § 84 Abs. 2 S. 1 EnWG bzw. § 29 VwVfG Einsicht in sämtliche Vorakten, Beiakten, Gutachten und Auskünfte der Bundesnetzagentur im Zusammenhang mit der Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas für die dritte Regulierungsperiode zu gewähren, namentlich in die Akten der sog. Törnqvist-Datenfestlegung/-abfrage (BK4-17-004) mit den dazugehörigen Plausibilisierungsakten und der insoweit mit den Netzbetreibern geführten Korrespondenz, wird zurückgewiesen.
Der für den Fall der Zustimmungsverweigerung gestellte Hilfsantrag nach § 84 Abs. 2 S. 4 EnWG, gerichtet auf Anordnung der vollständigen Offenlegung der Tatsachen und Beweismittel, deren Geheimhaltung aus wichtigen Gründen verlangt wird, greift ebenfalls nicht durch.
I. Der Beschwerdeführerin steht kein Anspruch auf Akteneinsicht aus § 84 EnWG zu.
1. Das Einsichtsrecht nach § 84 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 S. 1 EnWG umfasst nur den bei Gericht vorhandenen Aktenbestand; die Vorschrift begründet keinen Anspruch auf Beiziehung von Akten anderer Stellen oder Behörden (Senat, Beschl. v. 27.05.2021 – VI-3 Kart 3/21 [V], juris Rn. 21; Beschl. v. 05.07.2021 – VI-3 Kart 612/19 [V], juris Rn. 18; Beschl. v. 16.03.2022 – VI-3 Kart 128/19 [V], juris Rn. 277; vgl. auch BGH, Beschl. v. 02.02.2010 – KVZ 16/09, juris Rn. 12 zu § 72 GWB a.F. bzw. § 70 GWB n.F.). Die von der Beschwerdeführerin benannten Akten hat der Senat weder angefordert noch wurden sie von der Bundesnetzagentur freiwillig vorgelegt.
2. Der Senat war auch nicht verpflichtet, diese Akten gemäß § 82 Abs. 3 S. 1 EnWG von der Bundesnetzagentur anzufordern und sie damit zum Bestandteil der dem Einsichtsrecht nach § 84 EnWG unterliegenden Akten des Gerichts zu machen, das sich gemäß § 84 Abs. 2 S. 1 EnWG auch auf „Vorakten, Beiakten, Gutachten und Auskünfte“ (zu den Begrifflichkeiten vgl. Johanns/Roesen, in: BerlKommEnR, 4. Aufl., § 84 EnWG Rn. 7) anderer Stellen erstreckt, die sich aufgrund einer entsprechenden Anforderung bei den gerichtlichen Verfahrensakten befinden. Die Einsichtnahme ist insoweit allerdings nur mit Zustimmung der verfügungsberechtigten Stelle zulässig, die im Falle einer Zustimmungsverweigerung gemäß § 84 Abs. 2 S. 4 EnWG im Rahmen eines Zwischenverfahrens durch das Beschwerdegericht ersetzt werden kann (vgl. dazu Johanns/Rosen, in: BerlKommEnR, a.a.O., § 84 EnWG Rn. 10 ff. m.w.N.). Da die betreffenden Akten dem Senat nicht vorliegen und auch keine Verpflichtung zu deren Beiziehung besteht (hierzu sogleich unter 3.), bestand für den Senat kein Anlass, gemäß § 84 Abs. 2 S. 4 EnWG eine Entscheidung über eine Offenlegung dieser Dokumente zu treffen (vgl. Senat, Beschl. v. 27.05.2021 – VI-3 Kart 3/21 [V], juris Rn. 22; Beschl. v. 05.07.2021 – VI-3 Kart 612/19 [V], juris Rn. 19. Der insoweit für den Fall der Zustimmungsverweigerung durch die Bundesnetzagentur gestellte Hilfsantrag nach § 84 Abs. 2 S. 4 EnWG geht daher „ins Leere“.
3. Das Vorbingen der Beteiligten, namentlich der Beschwerdeführerin, ist nicht genügend, um eine Beiziehung der betreffenden Akten zu begründen und sie damit zum Gegenstand der dem Senat vorliegenden und somit dem Einsichtsrecht nach § 84 Abs. 2 S. 1 EnWG unterliegenden Akten zu machen.
a) Ob und inwieweit Akten beizuziehen sind, d.h. der verfahrensbezogene gerichtliche Aktenbestand zu erweitern ist, richtet sich gemäß § 82 Abs. 1 EnWG nach Maßgabe des Untersuchungsgrundsatzes, der das Beschwerdegericht zur Erforschung des Sachverhalts von Amts wegen verpflichtet (Senat, Beschl. v. 27.05.2021 – VI-3 Kart 3/21 [V], juris Rn. 30; Beschl. v. 05.07.2021 – VI-3 Kart 612/19 [V], juris Rn. 22 – jeweils m.w.N.). Aufzuklären sind solche Umstände, auf die es nach der materiell-rechtlichen Auffassung des Gerichts, die es seiner Entscheidung zugrunde legt, ankommt. Dies gilt auch für die Frage der Aktenbeiziehung. Das Gericht ist nicht verpflichtet, Akten beizuziehen, deren Inhalt es nicht für entscheidungserheblich erachtet (BVerwG, Beschl. v. 11.03.2004 – 6 B 71/03, juris Rn. 12 m.w.N.; Senat, ebenda). Dabei enthebt der Untersuchungsgrundsatz die Verfahrensbeteiligten nicht von der Pflicht, den Sachverhalt darzulegen und Beweismittel anzugeben (BGH, Beschl. v. 27.02.1969 – KVR 5/68, juris Rn. 15 – Schnellfilter/Filtertüten II; Beschl. v. 21.07.2009 – EnVR 12/08, juris Rn. 20; Senat, Beschl. v. 27.05.2021 – VI-3 Kart 3/21 [V], juris Rn. 31; Beschl. v. 05.07.2021 – VI-3 Kart 612/19 [V], juris Rn. 23; vgl. auch BGH, a.a.O., Rn. 38 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II). Das Beschwerdegericht ist nicht gezwungen, allen denkbaren Möglichkeiten von Amts wegen nachzugehen; vielmehr obliegt diesem eine Aufklärungs- und Ermittlungspflicht nur insoweit, als der Vortrag der Beteiligten oder der Sachverhalt als solcher bei sorgfältiger Überlegung der sich aufdrängenden Gestaltungsmöglichkeiten dazu Anlass geben (BGH, Beschl. v. 27.02.1969 – KVR 5/68, juris Rn. 15; BVerwG, Beschl. v. 25.01.2018 – 6 B 36/17, juris Rn. 17 f. m.w.N.). Eine Verletzung der Mitwirkungspflichten durch die Beteiligten kann die Anforderungen an die Ermittlungspflicht des Gerichts herabsetzen (BVerwG, Urt. v. 30.01.2013 – 9 C 11/11, juris Rn. 28 m.w.N.).
Das Maß der gerichtlichen Aufklärungspflicht richtet sich damit auch nach der Substanz des Vorbringens der Beteiligten (BVerwG, Urt. v. 02.08.2001 – 7 C 2/01, juris Rn. 19; Beschl. v. 12.01.2009 – 5 B 48/08, juris Rn. 4 ff.; Urt. v. 15.06.2016 – 9 C 19/15, juris Rn. 19; dazu Hensel, NVwZ 2020, 1628 [1630 ff.]). Welche Anforderungen dabei an die Substantiierung gestellt werden dürfen bzw. zu stellen sind, bestimmt sich neben der prozessualen Situation auch danach, ob die zu beweisende Tatsache bzw. der entscheidungserhebliche Umstand in den eigenen Erkenntnisbereich des Beteiligten fällt (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.09.2006 – 3 C 34/05, juris Rn. 25; Urt. v. 30.01.2013 – 9 C 11/11, juris Rn. 29; Beschl. vom 19.10. 2011 – 8 B 37/11, juris Rn. 13; Urt. v. 11.02.2014 – 8 C 49/12, juris Rn. 26 m.w.N.). Dabei ist auch zu berücksichtigen, ob und inwieweit es einem Beteiligten möglich und zumutbar ist, sich gegebenenfalls fehlende eigene Kenntnisse durch die Inanspruchnahme spezifischer Akteneinsichts-, Auskunfts- oder Informationsrechte zu verschaffen (vgl. Senat, Beschl. v. 27.05.2021 – VI-3 Kart 3/21 [V], juris Rn. 33 ff.).
Vor diesem Hintergrund ist für eine durch den Untersuchungsgrundsatz begründete Verpflichtung des Senats zu weiteren Ermittlungen in Gestalt einer Aktenbeiziehung der Vortrag eines entscheidungserheblichen Inhalts in Bezug auf diese Akten zu verlangen, die ihre Beiziehung im Umfang ihrer Entscheidungserheblichkeit zum Zwecke der Sachverhaltsaufklärung erforderlich machen würde (Senat, a.a.O., Rn. 32; Beschl. v. 05.07.2021 – VI-3 Kart 612/19 [V], juris Rn. 25; Beschl. v. 16.03.2022 – VI-3 Kart 128/19 [V], juris Rn. 278). Eine Beiziehung zur anlasslosen Überprüfung der Entscheidungserheblichkeit des Akteninhalts erfolgt hingegen nicht (Senat, Beschl. v. 16.03.2022 – VI-3 Kart 637/19 [V], juris Rn. 292; vgl. auch BGH, Beschl. v. 21.01.2014 – EnVR 12/12, juris Rn. 90, 92 – Stadtwerke Konstanz GmbH).
Etwas anders folgt auch nicht aus der nunmehr in § 23b Abs. 1 S. 1 Nr. 13 EnWG normierten Veröffentlichungspflicht im Hinblick auf die Daten, die bei der Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Verwendung finden (vgl. Senat, a.a.O., Rn. 279 f.). Der Gesetzgeber wollte durch die mit dem „Gesetz zur Umsetzung unionsrechtlicher Vorgaben und zur Regelung reiner Wasserstoffnetze im Energiewirtschaftsrecht“ (BGBl I 2021, 3026) zum 27.07.2021 in Kraft getretene Neuregelung in § 23b EnWG das Verfahren und die Ergebnisse der Regulierung transparenter und nachvollziehbarer gestalten (BR-Drs. 165/21, S. 122). Eine Verpflichtung zur umfassenden Veröffentlichung und Zugänglichmachung aller auch bereits in abgeschlossenen Regulierungsverfahren verwendeten bzw. ermittelten Daten lässt sich dabei weder dem Wortlaut der Norm noch der Gesetzesbegründung entnehmen. Diese liefern keine belastbaren Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber ein allumfassendes Transparenzgebot postulieren wollte und insbesondere davon ausgegangen ist, dass die Kenntnis der in § 23b Abs. 1 EnWG aufgeführten Daten – entgegen der langjährig etablierten höchstrichterlichen Rechtsprechung – für eine Kontrolle der darauf aufbauenden regulierungsbehördlichen Entscheidungen stets zwingend erforderlich ist (Senat, ebenda).
b) Unter Zugrundelegung dieser Maßgaben war mangels hinreichenden Tatsachenvortrags der Beschwerdeführerin eine – über den vorgelegten Verwaltungsvorgang BK4-17-093 hinausgehende – Beiziehung von (weiteren) Akten und Verwaltungsvorgängen durch den Senat nicht veranlasst. Das Beschwerdevorbringen war nicht geeignet, eine aus dem Untersuchungsgrundsatz folgende Verpflichtung zur Beiziehung der von der Beschwerdeführerin benannten Akten zu begründen.
aa) Dies gilt zunächst für die unter dem Az. BK4-17-004 geführten Akten und Verwaltungsvorgänge zur Törnqvist-Datenerhebung und -plausibilisierung, auf die die Beschwerdeführerin ihr Einsichtsgesuch explizit bezogen hat.
(1) Auch wenn die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors stark von Umfang, Güte und jeweiliger methodischer Kombination der verwendeten Daten abhängig ist (vgl. BR-Drs. 165/21, S. 127), kommt eine Beiziehung der genannten Akten nur in Betracht, wenn aus diesen auch materiell-rechtlich relevante Erkenntnisse zu erwarten sind (vgl. Senat, Beschl. v. 05.07.2021 – VI-3 Kart 612/19 [V], juris Rn. 25). Belastbare Anhaltspunkte für eine solche Entscheidungserheblichkeit der Akten, hier konkret dazu, dass die von der Bundesnetzagentur für den Törnqvist-Index verwendete Datengrundlage ganz oder teilweise tatsächlich unzureichend oder unzuverlässig war, hat die hierfür darlegungspflichtige Beschwerdeführerin nicht aufgezeigt (hierzu bereits unter B. II. 2. c) cc)). Die Beschwerdeführerin trägt keine Tatsachen vor, die geeignet wären, die Begründung der Bundesnetzagentur für die von ihr bejahte Validität der herangezogenen Daten nach den dafür geltenden Maßstäben ausreichend zu erschüttern, um eine Verpflichtung zu weiteren Ermittlungen zu begründen. Dies ist in Anbetracht der hierzu ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung auch sonst nicht erkennbar (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 68 ff. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; Beschl. 26.01.2021 – EnVR 101/19, juris Rn. 68 ff.; BGH, a.a.O., Rn. 37 ff. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; Beschl. v. 28.06.2022 – EnVR 16/20, juris Rn. 24).
Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, ihr sei es ohne Einsicht in die Akten zur Törnqvist-Datenerhebung und -plausibilisierung allein auf Grundlage der abstrakten Überlegungen der Bundesnetzagentur nicht möglich, den Umfang von Datenfehlern und deren Einfluss auf das Ergebnis zu verifizieren und zu überprüfen, inwieweit namentlich die Daten des Jahres 2006 hinreichend plausibilisiert und ergebnisoffen in die Berechnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors einbezogen worden seien, verkennt sie, dass dieses allgemeine Interesse nicht genügend ist, um eine Beiziehung der betreffenden Akten zu begründen. Hierzu bedarf es vielmehr – wie ausgeführt – konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Zuverlässigkeit der Daten begründen, die hier weder hinreichend konkret aufgezeigt wurden noch sonst ersichtlich sind.
(2) Darüber hinaus gilt es in diesem Kontext zu berücksichtigen, dass ohnehin keine Verpflichtung besteht, die Validität der von der Bundesnetzagentur zugrunde gelegten Tatsachen- bzw. Datengrundlage vollständig zu überprüfen, weil die Auswahl, Bewertung und Anwendung derselben ebenfalls eine methodische Frage darstellt, bei der der Bundesnetzagentur ein (weiter) Beurteilungs- und Ermessensspielraum zukommt. Dieser der Regulierungsbehörde zukommende Entscheidungsspielraum determiniert und limitiert zugleich den Umfang der gerichtlichen Kontrollbefugnis. Denn diese kann nicht weiter reichen als die materiell-rechtliche Bindung der Instanz, deren Entscheidung überprüft werden soll (vgl. BVerfG, Beschl. v. 31.05.2011 – 1 BvR 857/07, juris Rn. 73 m.w.N.; Beschl. v. 23.05.2006 – 1 BvR 2530/04, juris Rn. 46).
Eine weitere Begrenzung folgt überdies aus den höchstrichterlichen Maßstäben zur Plausibilisierung und Validierung großer und komplexer Datenmengen bei regulatorischen Entscheidungen (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 84 f. – Stadtwerke Konstanz GmbH; BGH, a.a.O., Rn. 150 f. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). Diese dürften nämlich nicht nur für die gemäß § 27 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 ARegV zur Durchführung des Effizienzvergleichs, sondern auch für die gemäß § 27 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 ARegV zur Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors von den Netzbetreibern erhobenen Daten gelten. Darf sich die Regulierungsbehörde daher im Grundsatz mit den von den Netzbetreibern gelieferten Daten begnügen, ist auch das (Beschwerde-)Gericht zu keiner weitergehenden Überprüfung verpflichtet bzw. in seiner Kontrollbefugnis begrenzt. Gewisse Ungenauigkeiten und Richtigkeitsschwankungen in der Datengrundlage sind hiernach vielmehr hinzunehmen (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 83 ff. – Stadtwerke Konstanz GmbH; bereits OLG Stuttgart, Beschl. v. 19.01. 2012 – 202 EnWG 8/09, juris Rn. 62 ff. zu §§ 12 ff. ARegV).
(3) Vor diesem Hintergrund bestand für den Senat im Streitfall kein Anlass, für eine weitergehende detaillierte Überprüfung der Törnqvist-Datengrundlage die entsprechenden Akten des Datenerhebungs- und -plausibilisierungsverfahrens beizuziehen, weil der Sachvortrag der Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung dieser Maßgaben nicht geeignet gewesen ist, rechtlich erhebliche Zweifel an der Validität der Daten namentlich des Jahres 2006 zu begründen, um eine weitergehende Sachverhaltserforschung zu rechtfertigen. Die bloße „Möglichkeit“, dass sich aus den Akten (weitere) Anhaltspunkte ergeben könnten, die gegen die Eignung und Verlässlichkeit der Daten des Jahres 2006 sprechen, reicht insoweit nicht aus (vgl. auch BGH, a.a.O., Rn. 89 ff. – Stadtwerke Konstanz GmbH).
(4) Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, sie sei ohne Beiziehung und Einsicht in die Akten zur Datenerhebung und -plausibilisierung nicht in der Lage, die Begründung der Bundesnetzagentur für die angenommene Validität der Datengrundlage nach den dafür geltenden Maßstäben (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 68 ff. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I) ausreichend zu erschüttern bzw. eine greifbare Ungeeignetheit der Datengrundlage aufzuzeigen, weshalb sie in ihrem Recht auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG beeinträchtigt sei, greift auch dieser Einwand nicht durch und führt zu keiner Beiziehungsverpflichtung des Senats.
(a) Zunächst ist festzustellen, dass die Bundesnetzagentur die von ihr ermittelten Daten in aggregierter Form veröffentlicht hat (Festlegung, S. 15). Auf dieser Grundlage war es der Beschwerdeführerin möglich, die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Berechnung im Rahmen der Törnqvist-Methode nachzuvollziehen und aufgrund der dadurch ermöglichten Überprüfung zahlreiche und umfangreich begründete Beanstandungen zu erheben, die auch Gegenstand des vorliegenden Verfahrens geworden sind (vgl. bereits BGH, a.a.O., Rn. 40 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II). Des Weiteren hat die Bundesnetzagentur ihr Vorgehen bei der Plausibilisierung in der Festlegung (dort, S. 14 f.) ausführlich geschildert (vgl. BGH, ebenda). Dieser Vortrag versetzt sowohl die Beschwerdeführerin als auch den Senat in die Lage zu prüfen, ob die Vorgehensweise bei der nachträglichen Plausibilisierung in methodischer Hinsicht ausreichend war, um die Belastbarkeit der Datengrundlage für den Törnqvist-Index sicherzustellen, und damit die Rechtmäßigkeit der Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors anhand des Törnqvist-Index zu beurteilen. Denn bereits die Kenntnis der grundsätzlichen Vorgehensweise der Bundesnetzagentur ermöglicht regelmäßig eine den Anforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung genügende Prüfung der Belastbarkeit der Datengrundlage. Der Bundesgerichtshof fordert von einem Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang nämlich lediglich Tatsachenvortrag, der geeignet ist, die Begründung der Bundesnetzagentur für die von ihr bejahte Validität der Daten, etwa durch den wenigstens stichprobenartigen Aufweis, dass Daten in relevantem Umfang fehlen oder grundlegende Fehler oder erhebliche Verzerrungen der Datengrundlage vorliegen, zu erschüttern; er verlangt hingegen keinen detaillierten Vortrag zu jeder einzelnen Datenmeldung (BGH, a.a.O., Rn. 68 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; ferner Senat, Beschl. v. 05.07.2021 – VI-3 Kart 612/19 [V], juris Rn. 26, 31, 33; Beschl. v. 16.03.2022 – VI-3 Kart 128/19 [V], juris Rn. 280 ff.).
(b) Darüber hinaus verkennt die Beschwerdeführerin bei ihrer Argumentation die Funktion der Aktenbeziehung nach § 82 Abs. 3 S. 2 EnWG. Mit einer Beiziehungsanordnung kommt das Gericht einer sich aus dem Untersuchungsgrundsatz ergebenden Pflicht zur Sachverhaltsaufklärung nach, die wiederum an das – hinreichend substantiierte – Vorbringen der Verfahrensbeteiligten anknüpft (hierzu bereits unter C. I. 3. a)). Die Aktenbeiziehung dient jedoch nicht dazu, den Verfahrensbeteiligten den erforderlichen Sachvortrag zu erleichtern oder überhaupt erst zu ermöglichen.
Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass hier im Wesentlichen Umstände betroffen sind, die nicht in der eigenen Wahrnehmungssphäre der Beschwerdeführerin liegen (vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 30.01.2013 – 9 C 11/11, juris Rn. 28 f.; Urt. v. 27.09.2006 – 3 C 34/05, juris Rn. 25). Um ihrer Mitwirkungsobliegenheit bzw. Substantiierungslast (vgl. dazu Hensel, NVwZ 2020, 1628 [1628 ff.]) hinsichtlich der nicht in ihrer eigenen Sphäre, sondern derjenigen der Bundesnetzagentur liegenden Umstände nachkommen zu können, wäre die Beschwerdeführerin vielmehr gehalten gewesen, die ihr gegenüber der Regulierungsbehörde zustehenden (spezifischen) Akteneinsichts-, Auskunfts- und/oder Informationsrechte (vgl. dazu etwa Senat, Beschl. v. 27.05.2021 – VI-3 Kart 3/21 [V], juris Rn. 36 ff.; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 23. Aufl., § 29 Rn. 7 ff.) in Anspruch zu nehmen und diese im Weigerungsfalle – soweit dies mit Blick auf § 44a VwGO selbstständig möglich ist – gegebenenfalls gerichtlich durchzusetzen. Die Beschwerdeführerin hätte sich mithin gegenüber der Bundesnetzagentur darum bemühen müssen, Einsicht in die entsprechenden Akten und Verwaltungsvorgänge zu erhalten, um sich auf diese Weise die Möglichkeit zu eröffnen, gegebenenfalls (weitere) konkrete Rügen zur Datengrundlage erheben bzw. die von der Bundesnetzagentur bejahte Validität der Daten durch das Aufzeigen (weiterer) tatsächlicher Anhaltspunkte erschüttern zu können. Die Nichtwahrnehmung dieser Informationsmöglichkeit geht prozessual zu Lasten der Beschwerdeführerin. Diese zeigt weder auf noch ist sonst ersichtlich, dass sie sich um eine – grundsätzlich mögliche – Akteneinsicht bemüht hätte bzw. sie an der Wahrnehmung dieser Möglichkeit ohne ihr Verschulden gehindert gewesen ist (vgl. dazu auch BGH, Beschl. v. 26.01.2021 – EnVR 101/19, juris Rn. 69 f.; Beschl. v. 28.06.2022 – EnVR 16/20, juris Rn. 24). Es handelt sich um ein Versäumnis in eigenen Angelegenheiten, das nicht zu einer Herabsetzung der Anforderungen an den Detailierungsgrad tatsachenbezogenen Vortrags auf Seiten der Beschwerdeführerin führt, um gemäß § 82 Abs. 1 EnWG eine Verpflichtung des Gerichts zur weiteren Sachverhaltsaufklärung zu begründen.
bb) Mangels entsprechenden Tatsachenvortrags ist auch keine Beiziehung von sonstigen mit der Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in Zusammenhang stehenden, von der Beschwerdeführerin nicht näher spezifizierten Akten und Verwaltungsvorgängen veranlasst.
Das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin bezieht sich über die von ihr vorgenommene Konkretisierung auf die unter dem Az. BK4-17-004 geführten Akten und Verwaltungsvorgänge zur Törnqvist-Datenerhebung und nachfolgenden Plausibilisierung hinaus auf sämtliche mit der Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in irgendeiner Weise in Zusammenhang stehende Akten und Verwaltungsvorgänge (zur Zulässigkeit einer derartigen Antragstellung vgl. Schneider, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, 3. EL August 2022, § 29 VwVfG Rn. 54; Bohl, NVwZ 2005, 133 [134 f.]; ferner BVerwG, Urt. v. 22.09.2016 – 2 C 16/15, juris Rn. 12 f.). Die Beschwerdeführerin hat insoweit jedoch keinerlei Sachvortrag gehalten, der dem Senat zum Zwecke der weiteren Sachverhaltsaufklärung Anlass geben könnte und müsste, diese inhaltlich nicht näher konkretisierten Akten und Verwaltungsvorgänge ganz oder teilweise beizuziehen und zum Gegenstand der gerichtlichen Verfahrensakten zu machen mit der Folge, dass der Beschwerdeführerin unter den Maßgaben des § 84 Abs. 2 EnWG Einsicht in diese Akten zu gewähren wäre. Die bloße „Möglichkeit“, dass sich aus den betreffenden Akten und Verwaltungsvorgängen (weitere) Erkenntnisse ergeben könnten, ist – wie bereits erwähnt – nicht genügend, um eine aus dem Untersuchungsgrundsatz folgende Beiziehungsverpflichtung zu begründen.
Die Beschwerdeführerin beschränkt sich im Wesentlichen darauf, pauschal auf das Beschwerdevorbringen im Verfahren OLG Düsseldorf – VI-3 Kart 721/18 [V] zu verweisen. Diese pauschale Bezugnahme ist indes nicht ausreichend, um belastbare Anhaltspunkte für die notwendige Entscheidungserheblichkeit dieser – abgesehen von der Bezugnahme auf den Verwaltungsvorgang BK4-17-004 und die Plausibilisierungsakten – inhaltlich unbestimmten Akten und Verwaltungsvorgänge aufzuzeigen. Zumal der Bundesgerichtshof in dem nachfolgenden Rechtsbeschwerdeverfahren die von der Beschwerde gegen die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach der Törnqvist- wie der Malmquist-Methode erhobenen Rügen und Einwendungen mit Beschluss vom 26.01.2021 (EnVR 101/19, juris Rn. 5 ff.) allesamt zurückgewiesen hat. In Anbetracht dessen sowie der weiteren die Rechtmäßigkeit der Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas für die dritte Regulierungsperiode bestätigenden Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 26.01.2021, 26.10.2021 und 28.06.2022 ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, welcher zusätzliche entscheidungserhebliche Erkenntnisgewinn sich durch eine Beiziehung der antragsgegenständlichen Akten und Verwaltungsvorgänge gewinnen lassen sollte.
II. Die begehrte Akteneinsicht ergibt sich auch nicht aus § 29 VwVfG oder aus einem anderen Rechtsgrund.
1. Die allgemeine Regelung des Akteneinsichtsrechts in § 29 VwVfG dürfte auch im energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren nach dem EnWG zur Anwendung kommen (Theobald/Werk, in: Theobald/Kühling, 116. EL Mai 2022, § 67 EnWG Rn. 18). § 29 VwVfG begründet (lediglich) ein verfahrensakzessorisches Akteneinsichtsrecht (Engel, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 2. Aufl., § 29 Rn. 8). Es setzt daher ein unabhängig von einem Aktenzugangsbegehren eröffnetes Verwaltungsverfahren voraus, das gemäß § 9 VwVfG auf den Erlass eines Verwaltungsakts oder den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrags gerichtet ist; dementsprechend besteht der Anspruch aus § 29 VwVfG nur von der Einleitung dieses Verfahrens nach § 22 VwVfG bis zu dessen Abschluss gemäß § 9 VwVfG (Schneider, in: Schoch/Schneider, a.a.O., § 29 VwVfG Rn. 25, 30; BVerwG, Urt. v. 01.07.1983 – 2 C 42/82, juris Rn. 22; Urt. v. 22.09.2016 – 2 C 16/15, juris Rn. 21; zur damit verknüpften Streitfrage, ob das Einsichtsrecht mit der Bekanntgabe der Sachentscheidung oder erst mit deren Bestandskraft endet, vgl. etwa Schneider, in: Schoch/Schneider, a.a.O., § 29 VwVfG Rn. 31; BeckOK VwVfG/Herrmann, 57. Ed. 01.10.2022, § 29 Rn. 20 – jeweils m.w.N.). Aufgrund seiner Beschränkung auf Verwaltungsverfahren findet § 29 VwVfG in gerichtlichen Verfahren keine Anwendung; vielmehr richtet sich die Akteneinsicht insoweit nach den dort vorhandenen spezifischen Regelungen der jeweiligen Prozessordnungen (Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 29 Rn. 4; Kallerhoff/Mayen, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl., § 29 Rn. 16; Schneider, in: Schoch/Schneider, a.a.O., § 29 VwVfG Rn. 25). Im Verwaltungsprozess sind dies die §§ 99, 100 VwGO (Schneider, in: Schoch/Schneider, a.a.O., § 29 VwVfG Rn. 25, 31; Schwarz, in: Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 5. Aufl., § 29 VwVfG Rn. 4; Kallerhoff/Mayen, in: Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 29 Rn. 16, 38); im energiewirtschaftsrechtlichen Beschwerdeverfahren ist dies § 84 EnWG. Unabhängig davon ergibt sich aus § 29 VwVfG aber auch kein Anspruch auf Beiziehung von Akten; die Norm bezieht sich vielmehr nur auf Unterlagen, die die Behörde selbst ihrer Entscheidung zugrunde legen will oder legt. Ein Beiziehungsanspruch kann sich nur aus der Amtsermittlungspflicht ergeben (Schwarz, in: Fehling/Kastner/Störmer, a.a.O., § 29 VwVfG Rn. 9; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 29 Rn. 14a; Schneider, in: Schoch/Schneider, a.a.O., § 29 VwVfG Rn. 27 m.w.N.).
2. Ein auf die Gewährung von Akteneinsicht gerichtetes, eigenständiges Verpflichtungs- oder Leistungsbegehren der Beschwerdeführerin wäre bereits unzulässig, weil es sich bei der begehrten Akteneinsicht um eine nicht selbstständig gerichtlich durchsetzbare Verfahrenshandlung im Sinne des § 44a S. 1 VwGO handelt.
a) Gemäß § 44a S. 1 VwGO können Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden. Der Akteneinsichtsanspruch aus § 29 VwVfG, auf den sich die Beschwerdeführerin insoweit neben § 82 Abs. 3 S. 1 i.V.m. § 84 Abs. 2 S. 1 EnWG beruft, stellt nach h.M., der der Senat folgt, eine solche Verfahrenshandlung im Sinne des § 44a S. 1 VwGO dar (BVerwG, Urt. v. 06.05.2020 – 8 C 5/19, juris Rn. 18 ff.; Kallerhoff/Mayen, in: Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 29 Rn. 87; Schneider, in: Schoch/Schneider, a.a.O., § 29 VwVfG Rn. 90; BeckOK VwVfG/Herrmann, a.a.O., § 29 Rn. 38; Huck, in: Huck/Müller, VwVfG, 3. Aufl., § 29 Rn. 34 f.; Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 28. Aufl., § 44a Rn. 5 m.w.N.; a.A. Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 29 Rn. 44; Engel, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, a.a.O., § 29 Rn. 128 f.; Schwarz, in: Fehling/Kastner/Störmer, a.a.O., § 29 Rn. 33; ferner Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl., § 56 GWB Rn. 10).
Das Akteneinsichtsgesuch steht in unmittelbarem Zusammenhang mit dem gerichtlich noch anhängigen und noch nicht bestandskräftig abgeschlossenen Verfahren betreffend die Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für die dritte Regulierungsperiode Gas (BK4-17-093). Allein um ihre Rechte in diesem Verfahren effektiv verfolgen zu können, begehrt die Beschwerdeführerin Akteneinsicht. Dass sich das Einsichtsgesuch insoweit auch auf andere, bereits bestandskräftig abgeschlossene Verwaltungsvorgänge, namentlich das Verfahren zur Törnqvist-Datenerhebung und -plausibilisierung (BK4-17-004), bezieht, ist unerheblich, weil insoweit der materielle Aktenbegriff zur Anwendung kommt und damit auch diejenigen Akten vom Einsichtsrecht umfasst sind, die die Behörde (noch) nicht zu den Akten des anhängigen Verfahrens genommen hat, sofern sie ersichtlich für die Entscheidung von Bedeutung sein können (vgl. Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 29 Rn. 14a; BeckOK VwVfG/Herrmann, a.a.O., § 29 Rn. 9; Kallerhoff/Mayen, in: Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 29 Rn. 40 f.).
Dem Akteneinsichtsanspruch nach § 29 VwVfG kommt überdies schon seiner Natur nach allein eine Funktion zu, die gegenüber der Sachentscheidung – hier in Gestalt der begehrten Aufhebung des streitgegenständlichen Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 21.02.2018 (BK4-17-093) bei gleichzeitiger Verpflichtung zur Neubescheidung – nur vorbereitenden Charakter hat (vgl. auch BVerwG, Urt. v. 06.05.2020 – 8 C 5/19, juris Rn. 20 f.).
b) Für das energiewirtschaftsrechtliche Beschwerdeverfahren gilt § 44a VwGO ana-log.
aa) Das Beschwerdeverfahren nach dem Energiewirtschaftsgesetz ist dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren strukturell angenähert. Deshalb sind – neben den in § 85 EnWG für entsprechend anwendbar erklärten Bestimmungen der Zivilprozessordnung – zumindest auch die Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung analog anzuwenden, wenn und soweit das EnWG einzelne Fragen nicht regelt (BGH, Beschl. v. 11.11.2008 – EnVR 1/08, juris Rn. 9 – citiworks; ebenso für das vergleichbare Verfahren nach dem GWB BGH, Beschl. v. 18.02.2003 – KVR 24/01, juris Rn. 18 – Verbundnetz II; ferner Johanns/Rosen, in: BerlKommEnR, a.a.O., § 85 EnWG Rn. 1; Huber, in: Kment, EnWG, 2. Aufl., § 85 Rn. 1; wohl auch Boos, in: Theobald/Kühling, a.a.O., § 85 EnWG Rn. 14, 16).
bb) Dies gilt auch für § 44a VwGO (vgl. dazu auch Schenke, in: Kopp/Schenke, a.a.O., § 44a Rn. 3 a.E.; bejahend für die Sozialgerichtsbarkeit BSG, Urt. v. 14.121988 – 9/4b RV 55/86, juris Rn. 20). Die Norm dient dem Ziel der Prozessökonomie und soll verhindern, dass die sachliche Entscheidung durch die Anfechtung von Verfahrenshandlungen verzögert wird. Nur das Ergebnis des behördlichen Handelns, nicht aber die Vorbereitung der Sachentscheidung soll Gegenstand der gerichtlichen Kontrolle sein (BT-Drs. 7/910, S. 97 zu § 92 VwVfG-E). Auch im Energiewirtschaftsrecht besteht ein Interesse daran, den Abschluss von Verwaltungsverfahren nicht durch die isolierte Anfechtung von einzelnen Verfahrenshandlungen zu verzögern und zu erschweren, weshalb § 44a VwGO analog zur Anwendung kommt.
c) Die Voraussetzungen für die gesetzlichen Ausnahmetatbestände in § 44a S. 2 VwGO sind vorliegend nicht erfüllt. Weder handelt es sich bei der Verweigerung von Akteneinsicht um eine vollstreckbare Entscheidung noch ist die Beschwerdeführerin Nichtbeteiligte im Sinne der Norm (vgl. dazu auch BVerwG, Urt. v. 06.05.2020 – 8 C 5/19, juris Rn. 23 f.).
Auch vor dem Hintergrund des Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG besteht vorliegend kein Anlass, von der Grundregel in § 44a S. 1 VwGO abzuweichen (vgl. auch BVerwG, a.a.O., Rn. 25 ff.; BVerfG, Beschl. v. 14.01.2022 – 2 BvR 1528/21, juris Rn. 18 ff. – jeweils m.w.N.). Zwar ist bei der Anwendung von § 44 a VwGO die grundrechtliche Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes in Art. 19 Abs. 4 GG zu berücksichtigen mit der Folge, dass der Ausschluss einer gerichtlichen Überprüfung von Verfahrenshandlungen für die Rechtsuchenden nicht zu unzumutbaren Nachteilen führen darf (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 12; BVerfG, a.a.O., Rn. 18 – jeweils m.w.N.). Die Beschwerdeführerin befindet sich jedoch im Streitfall in keiner (Ausnahme-)Situation, in der rechtliche, nachträglich nicht mehr zu behebende Nachteile entstehen könnten, die eine Ausnahme von § 44a S. 1 VwGO gerechtfertigt bzw. geboten erscheinen ließen; entsprechendes wird nicht aufgezeigt (bejahend für den beamtenrechtlichen Eilrechtsschutz BVerfG, Beschl. v. 24.10.1990 – 1 BvR 1028/90, juris Rn. 24 ff.; Beschl. v. 05.09.2007 – 2 BvR 1855/07, juris Rn. 10; Beschl. v. 14.01.2022 – 2 BvR 1528/21, juris Rn. 18 ff.).
d) In Anbetracht dessen wäre eine auf § 29 Abs. 1 S. 1 VwVfG gestützte Verpflichtungs- oder Leistungsbeschwerde auf Akteneinsicht entsprechend § 44a S. 1 VwGO unzulässig (statt vieler BVerwG, Urt. v. 06.05.2020 – 8 C 5/19, juris Rn. 15 ff.; BeckOK VwVfG/Herrmann, a.a.O., § 29 Rn. 38 m.w.N.; vgl. auch Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker, a.a.O., § 56 GWB Rn. 10 zur Gegenansicht), sofern der Antrag der Beschwerdeführerin – ihre Intention ist insoweit nicht eindeutig – in diesem Sinne zu verstehen sein sollte.
aa) Eine (rechtswidrige) Versagung oder unzureichende Gewährung von Akteneinsicht durch die Bundesnetzagentur während des laufenden Verwaltungsverfahrens könnte dementsprechend nicht selbstständig geltend gemacht werden, weil § 44a VwGO auch sog. Negativakte, d.h. die behördliche Verweigerung einer erstrebten Verfahrenshandlung erfasst (BVerwG, a.a.O., Rn. 19). Dies muss vielmehr im laufenden (Verwaltungs-)Verfahren gerügt und mit dem Rechtsbehelf gegen die verfahrensabschließende Entscheidung geltend gemacht werden (vgl. Theobald/Werk, in: Theobald/Kühling, a.a.O., § 67 EnWG Rn. 21; BVerwG, Urt. v. 01.09.2009 – 6 C 4/09, juris Rn. 24; VGH München, Urt. v. 08.06.1988 – 22 B 87.03045, NVwZ 1989, 266 [266]). Der Rechtsbehelf ist daher allein gegen die Sachentscheidung zu richten. In diesem Rahmen erfolgt dann (auch) eine Überprüfung der angegriffenen Sachentscheidung auf ihre Verfahrensrichtigkeit und damit eine Inzidentkontrolle auf mögliche Verfahrensfehler (Terhechte, in: Fehling/Kastner/Störmer, a.a.O., § 44a VwGO Rn. 17; Schenke, in: Kopp/Schenke, a.a.O., § 44a Rn. 7; Wysk, in: Wysk, VwGO, 3. Aufl., § 44a Rn. 10; BeckOK VwGO/Posser, 62. Ed., Stand: 01.01.2021, § 44a Rn. 25 f.; Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl., § 44a Rn. 11 m.w.N.).
bb) Eine unter Verstoß gegen § 29 VwVfG verweigerte oder unzureichend gewährte Akteneinsicht stellt einen Verfahrensfehler dar, der zur formellen Rechtswidrigkeit des Verwaltungshandelns und damit der Sachentscheidung führt (Kallerhoff/Mayen, in: Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 29 Rn. 86 m.w.N.), jedoch üblicherweise nicht zu deren Nichtigkeit, so dass eine Heilung des Fehlers entsprechend § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG und eine Unbeachtlichkeit des nicht geheilten Fehlers gemäß § 46 VwVfG in Betracht kommen (vgl. auch § 67 Abs. 4 EnWG; ferner BeckOK VwVfG/Herrmann, a.a.O., § 29 Rn. 36; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 29 Rn. 43; Kallerhoff/Mayen, in: Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 29 Rn. 88b; Stelkens/Schenk, in: Schoch/Schneider, a.a.O., § 44a VwGO Rn. 24).
cc) Im Streitfall fehlt es jedoch schon an einem entsprechenden Rechtsverstoß und damit an einem Verfahrensfehler. Es ist weder dargetan noch sonst erkennbar, dass die Beschwerdeführerin sich gegenüber der Bundesnetzagentur außerhalb des Beschwerdeverfahrens überhaupt um Einsicht namentlich in die Akten zur Datenerhebung und -plausibilisierung bemüht hätte und ihr eine solche seitens der Bundesnetzagentur kategorisch verweigert worden ist. Im Beschwerdeverfahren hat die Bundesnetzagentur eine weitergehende Vorlage und Offenlegung von Akten lediglich von einer entsprechenden, hier indes – wie ausgeführt – nicht gebotenen Beiziehungsanordnung des Senats abhängig gemacht, ohne sich dem jedoch ausnahmslos zu verweigern. Entsprechendes ergibt sich auch aus dem von der Beschwerde schriftsätzlich in Bezug genommen Verfahren OLG Düsseldorf – VI-3 Kart 721/18 [V]. In diesem hat die Bundesnetzagentur der dortigen Beschwerdeführerin eine Einsichtnahme sogar explizit angeboten mit der Maßgabe, dass die in den Akten enthaltenen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse geschützt werden müssten und daher erheblicher zeitlicher Vorlauf erforderlich sei (vgl. hierzu das Sitzungsprotokoll vom 10.07.2019, S. 29 ff.; dazu BGH, Beschl. v. 26.01.2021 – EnVR 101/19, juris Rn. 70). Weshalb die hiesige Beschwerdeführerin bzw. ihre Verfahrensbevollmächtigten, die mit denen im Verfahren OLG Düsseldorf – VI-3 Kart 721/18 [V] überdies größtenteils personenidentisch sind, sich in Anbetracht dessen gegenüber der Bundesnetzagentur nicht um eine Einsichtnahme in die entsprechenden Akten bemüht hat bzw. haben, ist nicht ersichtlich.
3. Ob sich die von der Beschwerdeführerin begehrte Akteneinsicht aus anderen Anspruchsgrundlagen, namentlich aus verfahrensunabhängigen und daher nicht vom Tatbestand des § 44a VwGO erfassten Einsichts-, Auskunfts- und/oder Informationsrechten (Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl., § 44a Rn. 12; Stelkens/Schenk, in: Schoch/Schneider, a.a.O., § 44a VwGO Rn. 8, 17 f.; Ziekow, in: Sodan/Ziekow, a.a.O., § 44a Rn. 47 ff.; Schenke, in: Kopp/Schenke, a.a.O., § 44a Rn. 4a m.w.N.) ergibt, etwa aus § 1 IFG oder dem ungeschriebenen, im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde stehenden Anspruch auf Akteneinsicht (vgl. BGH, Beschl. v. 14.07.2015 – KVR 55/14, Juris Rn. 13 ff.), kann dahinstehen, weil solche Ansprüche von der Beschwerdeführerin hier nicht geltend gemacht werden
D.
I. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 2 EnWG. Da die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde keinen Erfolg hat, sind ihr die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur aufzuerlegen.
II. Die Festsetzung des Beschwerdewerts findet ihre Grundlage in § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Da das hierfür maßgebliche wirtschaftliche Interesse der Beschwerdeführerin nicht konkret bezifferbar ist, hat der Senat auf einen pauschal geschätzten Auffangstreitwert zurückgegriffen. Dieser entspricht hinsichtlich der gegen die endgültige Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors gerichteten Beschwerde demjenigen, den der Senat im Einvernehmen mit den Verfahrensbeteiligten bereits in seinen Entscheidungen zum generellen sektoralen Produktivitätsfaktor Strom (Senat, Beschl. v. 16.03.2022 – u.a. VI-3 Kart 169/19 [V]; Senat, Beschl. v. 28.09.2022 – VI-3 Kart 419/19 [V]) festgesetzt hatte. Das wirtschaftliche Interesse der Beschwerdeführerin an der Aufhebung der vorläufigen Festlegung und ihrer diesbezüglichen Neubescheidung beziffert der Senat in ständiger Rechtsprechung mit … Euro. Da dieses Interesse in dem auf die Aufhebung der endgültigen Festlegung und die diesbezügliche Neubescheidung gerichteten Interesse der Beschwerdeführerin aufgeht, ist infolge der Verbindung der Beschwerdeverfahren entgegen § 5 ZPO keine Addition der Beschwerdewerte vorzunehmen, sondern allein der Beschwerdewert des gegen die endgültige Festlegung gerichteten Verfahrens maßgeblich.
E.
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung nicht zugelassen, weil die hierfür in § 86 Abs. 2 EnWG normierten Voraussetzungen nicht vorliegen.
Der Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung (§ 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG) liegt nicht vor. Der Bundesgerichtshof hat die wesentlichen entscheidungserheblichen Rechtsfragen bereits entschieden; dies betrifft insbesondere auch die von der Beschwerde gerügten verfassungsrechtlichen Aspekte. Die angeführten (neuen) Argumente dürften den Bundesgerichtshof keinen Anlass geben, von seiner mehrfach geäußerten Rechtsauffassung abzurücken. Bei der – im Streitfall verneinten – Frage, ob und inwieweit der Senat nach den Maßstäben des Amtsermittlungsgrundsatzes unter Berücksichtigung des Sachvortrags der Beteiligten zur einer weiteren Sachaufklärung namentlich in Gestalt einer (weiteren) Aktenbeiziehung verpflichtet ist, handelt es sich um eine einzelfallbezogene Tatfrage, die ebenfalls nicht die Zulassung der Rechtsbeschwerde gebietet
Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist auch nicht im Hinblick auf die die Zulässigkeit der Beschwerde betreffenden Rechtsfragen zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung im Sinne des § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG erforderlich, da es auf diese Rechtsfragen für die Entscheidung des Rechtsstreits angesichts der Unbegründetheit der Beschwerde nicht ankommt (vgl. BGH, Beschluss vom 19.12.2002 – VII ZR 101/02, NJW 2003, 831 zu § 543 BGB) .

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf einzulegen. Auf die Pflicht zur elektronischen Einreichung durch professionelle Einreicher/innen ab dem 01.01.2022 durch das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 10.10.2013, das Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in der Justiz und zur weiteren Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs vom 05.07.2017 und das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 05.10.2021 wird hingewiesen. Die elektronische Form wird durch die Einreichung eines elektronischen Dokuments gewahrt, das für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet ist und von der verantwortenden Person qualifiziert elektronisch signiert ist und auf einem zugelassenen elektronischen Übermittlungsweg gemäß § 4 Abs. 1 der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung - ERRV) oder von ihr selbst auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a Abs. 4 ZPO, § 55a Abs. 4 VwGO eingereicht wird. Weitere Voraussetzungen, insbesondere zu den zugelassenen Dateiformaten und Übermittlungswegen sowie zur qualifizierten elektronischen Signatur, ergeben sich aus der ERRV in der jeweils gültigen Fassung. Über das Justizportal des Bundes und der Länder (www.justiz.de) können weitere Informationen über die Rechtsgrundlagen, Bearbeitungsvoraussetzungen und das Verfahren des elektronischen Rechtsverkehrs abgerufen werden. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen einem Monat zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§ 87 Abs. 4 S. 1, § 80 S. 2 EnWG).

Zitierte Normen: §§ 5 bis 16, 19, 22, 24 und 25 ARegV
§§ 4 ff. GasNEV
§§ 6 ff. GasNEV
§§ 6, 6a GasNEV
§§ 126, 126a BGB
§§ 99, 100 VwGO
§ 7 ARegV
§ 9 ARegV
§ 31 ARegV
§ 72 EnWG
§ 411a ZPO
§ 147 ZPO
§ 263 ZPO
§ 55a VwGO
§ 6a GasNEV
§ 29 VwVfG
§ 23b EnWG
§ 28 ARegV
§ 3a VwVfG
§ 130a ZPO
§ 130a BGB
§ 78 EnWG
§ 96 SGG
§ 68 FGG
§ 24 EnWG
§ 33 ARegV
§ 84 EnWG
§ 72 GWB
§ 70 GWB
§ 44a VwGO
§ 67 EnWG
§ 9 VwVfG
§ 22 VwVfG
§ 29 VwVfG
§ 56 GWB
§ 44a VwGO
§ 85 EnWG
§ 44 a VwGO
§ 67 EnWG
§ 46 VwVfG
§ 1 IFG
§ 3 ZPO
§ 5 ZPO
§ 543 BGB
§ 9 Abs. 3 ARegV
§ 4 Abs. 1 ARegV
§ 11 Abs. 2 ARegV
§ 9 Abs. 2 ARegV
§ 9 Abs. 3 S. 1 ARegV
§ 29 Abs. 1 EnWG
§ 58 Abs. 2 S. 1 VwGO
§ 85 Abs. 2 EnWG
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 82 Abs. 1 EnWG
§ 7 Abs. 7 S. 1 GasNEV
§ 7 Abs. 7 GasNEV
§ 84 Abs. 2 S. 1 EnWG
§ 84 Abs. 2 S. 4 EnWG
§ 1 Abs. 1 EnWG
§ 21 Abs. 1 EnWG
§ 6 Abs. 2 S. 2 GasNEV
§ 78 Abs. 1 und Abs. 3 EnWG
§ 9 Abs. 3 S. 1 EnWG
§ 78 Abs. 1 S. 1 EnWG
§ 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 73 Abs. 1 S. 1 EnWG
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 58 Abs. 1 VwGO
§ 78 Abs. 1 EnWG
§ 3a Abs. 2 S. 1 VwVfG
§ 3a Abs. 1 VwVfG
§ 85 Nr. 2 EnWG
§ 130a Abs. 1 ZPO
§ 2 Abs. 2 EGovG
§ 81 Abs. 1 VwGO
§ 130a Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 130 Abs. 1 ZPO
§ 126 Abs. 3 BGB
§ 86 Abs. 1 VwGO
§ 70 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 158 S. 1 SGG
§ 357 Abs. 1 S. 1 AO
§ 74 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 21a Abs. 4 S. 7 EnWG
§ 9 Abs. 1 ARegV
§ 9 Abs. 3 S. 2 ARegV
§ 9 Abs. 3 S. 4 ARegV
§ 24 S. 1 EnWG
§ 21a Abs. 6 EnWG
§ 1 Abs. 2 EnWG
§ 23b Abs. 5 S. 1 EnWG
§ 20 Abs. 1b S. 10 EnWG
§ 6 Abs. 1 ARegV
§ 7 Abs. 4 GasNEV
§ 12 Abs. 3, Abs. 4a ARegV
§ 84 Abs. 2 S. 4 EnWG
§ 84 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 S. 1 EnWG
§ 82 Abs. 3 S. 1 EnWG
§ 84 Abs. 2 S. 1 EnWG
§ 84 Abs. 2 S. 4 EnWG
§ 23b Abs. 1 S. 1 Nr. 13 EnWG
§ 23b Abs. 1 EnWG
§ 27 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 ARegV
§ 27 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 ARegV
§ 82 Abs. 3 S. 2 EnWG
§ 82 Abs. 1 EnWG
§ 84 Abs. 2 EnWG
§ 44a S. 1 VwGO
§ 84 Abs. 2 S. 1 EnWG
§ 44a S. 1 VwGO
§ 44a S. 2 VwGO
§ 29 Abs. 1 S. 1 VwVfG
§ 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG
§ 67 Abs. 4 EnWG
§ 90 S. 2 EnWG
§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG
§ 86 Abs. 2 EnWG
§ 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG
§ 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG
§ 130a Abs. 4 ZPO
§ 55a Abs. 4 VwGO
§ 80 S. 2 EnWG
§ 4 Abs. 1 der Verordnung
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2017, 745
NJW 2008, 2649
NVwZ 2021, 564
NVwZ 2014, 589
NVwZ 2020, 1628
NVwZ 2005, 133
NVwZ 1989, 266
NJW 2003, 831
3 Kart 447/18
3 Kart 701/18
3 Kart 701/19
3 Kart 721/18
3 Kart 649/18
9 C 8/19
3 Kart 719/18
1 C 28/19
1 C 6/18
4 C 2.01
2 LB 15/19
B 13 R 19/12
1 A 11258/11
X ZB 8/08
3 C 23/08
1 A 24/15
8 C 22/19
1 BvR 1588/20
1 BvR 1776/20
1 BvR 1778/20
3 Kart 169/19
3 Kart 419/19
33 ARegV vom 21.01
3 Kart 3/21
3 Kart 612/19
3 Kart 128/19
6 B 71/03
6 B 36/17
9 C 11/11
7 C 2/01
5 B 48/08
9 C 19/15
3 C 34/05
8 B 37/11
8 C 49/12
3 Kart 637/19
1 BvR 857/07
1 BvR 2530/04
02 EnWG 8/09
2 C 16/15
2 C 42/82
8 C 5/19
4b RV 55/86
2 BvR 1528/21
1 BvR 1028/90
2 BvR 1855/07
6 C 4/09
22 B 87.03
VII ZR 101/02