Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-02-13, Aktenzeichen 1 L 1829/05
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2006:0213.1L1829.05.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die dem Polizeipräsidium F. zum 1. Dezember 2005 zugewiesene und noch nicht besetzte Stelle der BesGr. A 11 BBesO mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
2. Der Streitwert wird auf 2.500,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der aus dem Beschlussausspruch zu 1. ersichtliche Antrag des Antragstellers hat Erfolg. Der Antragsteller hat gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 ZPO glaubhaft gemacht, dass ihm neben einem Anordnungsgrund auch der geltend gemachte Anordnungsanspruch zusteht.
Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung der Rechte des Antragstellers ist dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung seines Rechts auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Beförderungsbegehren glaubhaft gemacht ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung zur Beförderung des Antragstellers führen kann. Für den Erfolg des Antrags genügt mithin jeder Fehler, einschließlich möglicher Fehler in den der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, der für das Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann. Ist die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes im Grundsatz nur dann in Betracht kommen, wenn es ausgeschlossen erscheint, dass der Antragsteller nach Beseitigung des Mangels den Vorzug vor den Mitbewerbern erhalten wird.
Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, DÖD 2003, 17 ff.; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein - Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -, DÖD 2001, 316 ff.; Beschluss vom 4. September 2001 - 1 B 205/01 -; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage, Rdnrn. 75 und 41 m.w.N
Die vom Antragsgegner beabsichtigte Beförderung des Beigeladenen begegnet bei der in diesem Verfahren nur vorzunehmenden summarischen Überprüfung durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das bislang zur Besetzung der hier noch streitigen, zum 1. Dezember 2005 dem Polizeipräsidium F. zugewiesenen Stelle der BesGr. A 11 BBesO durchgeführte Auswahlverfahren erweist sich danach als rechtlich fehlerhaft.
Zum Zeitpunkt der hier für die Stellenbesetzung maßgeblichen Auswahlentscheidung hat der Antragsgegner nicht auf eine für den Antragsteller vorliegende ordnungsgemäße aktuelle dienstliche Beurteilung Rückgriff genommen.
Der Antragsgegner hat zwar zunächst seiner Auswahlentscheidung die Beurteilungsergebnisse der für eine Beförderung in Betracht kommenden Beamten der BesGr. A 10 BBesO zu Grunde gelegt, über die das Polizeipräsidium F. nach Durchführung der Beurteilerbesprechung am 6. Dezember 2005 für diese Beamten im Hinblick auf den durch Erlass des Innenministeriums des Landes Nordrhein- Westfalen vom 10. August 2005 für den gehobenen Dienst festgelegten Beurteilungsstichtag 1. Oktober 2005 verfügte. Damit sollte der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
vgl. Urteil vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31/01 -, DÖD 2003, 200 ff., Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C 16/02 -, DÖD 2003, 202 f. und Urteil vom 21. August 2003 - 3 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370 ff.,
und des OVG NRW,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -, NVwZ-RR 2004, 626 und Beschluss vom 26. Juli 2004 - 6 B 1229/04 -,
Rechnung getragen werden, dass für Auswahlentscheidungen in erster Linie aktuelle Beurteilungen maßgebend sind, die den aktuellen Leistungsstand wiedergeben. Zum Zeitpunkt der hier getroffenen Auswahlentscheidung - Anfang Dezember 2005 - handelte es sich bei den vom Polizeipräsidium F. verwerteten Beurteilungsergebnissen aus der Beurteilerbesprechung vom 6. Dezember 2005 jedoch noch nicht um die Ergebnisse der aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Beförderungsbewerber. Zu diesem Zeitpunkt lagen noch keine wirksamen dienstlichen Beurteilungen vor. Wirksamkeit erlangt eine dienstliche Beurteilung erst mit der Bekanntgabe des von dem zuständigen Beurteiler unterzeichneten Originals an den Beurteilten. Entsprechend § 43 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) ist die Bekanntgabe der maßgebende Zeitpunkt für das Wirksamwerden einer Beurteilung.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. August 1998 - BverwG 1 WB 15.98 -, Buchholz 236.11, § 1a SLV Nr. 4; Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, Rdnr. 322; Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Kommentar, § 104 LBG Rdnrn. 421, 422
Am 6. Dezember 2005 war zwar bereits die Beurteilerbesprechung zur Festlegung der endgültigen Beurteilungsergebnisse auf der Grundlage der vorliegenden Erstbeurteilervorschläge gekommen. Abgesehen davon, dass im Fall des Antragstellers der Erstbeurteiler diese dienstliche Beurteilung erst unter dem 27. Dezember 2005 erstellte und der Endbeurteiler sie unter dem 9. Januar 2006 unterzeichnete, erfolgte die in Nr. 9.8 der BRL Pol geregelte Bekanntgabe an ihn jedoch erst am 12. Januar 2006 und damit deutlich nach dem Zeitpunkt der Auswahlentscheidung.
Auswahlentscheidungen, die vor dem Zeitpunkt ihrer Bekanntgabe Rückgriff auf dienstliche Beurteilungen nehmen, sind als fehlerhaft anzusehen, da sie einen unvollständigen Sachverhalt zum Gegenstand haben.
Vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 26. August 2003 - 5 ME 162/03 -, NVwZ-RR 2004, 197 ff. m. w. N.; siehe auch Schnellenbach, NWVBL 1987, 9 (11)
Zu diesem Zeitpunkt hat der Beurteilte noch keinerlei Möglichkeit, sich mit der Beurteilung auseinander zu setzen und gegen sie gegebenenfalls Einwände zu erheben.
Zu einem vollständigen Sachverhalt gehört daher bei Konkurrentenstreitverfahren das Vorliegen einer ordnungsgemäß erteilten Beurteilung vor Beginn des Auswahlverfahrens. Dies ist auch im Hinblick auf die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG geboten, da nur so im Rahmen des die Auswahlentscheidung bereffenden Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes von der Antragstellerseite auch die Rechtmäßigkeit der der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegten dienstlichen Beurteilung zur Überprüfung des Gerichts gestellt werden kann.
Ob die im Laufe dieses Verfahrens zwischenzeitlich erfolgte Bekanntgabe der zum 1. Oktober 2005 erstellten dienstlichen Beurteilung als ein sachlicher Grund angesehen werden könnte, der hier den Abbruch des Beförderungsverfahrens, das das Polizeipräsidium F. zur Besetzung der zum 1. Dezember 2005 zugewiesenen Stelle der BesGr. A 11 BBesO eingeleitet hat, rechtfertigen könnte,
siehe dazu BVerwG, Urteile vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 -, vom 22. Juli 1999 - 2 C 14.98 - und vom 25. April 1996 - 2 C 21.95 -; OVG NRW, Beschlüsse vom 5. April 2001 - 1 B 315/01 -, vom 3. Juli 2001 - 1 B 670/01 - und vom 15. Januar 2003 - 1 B 2230/02 -
kann im Rahmen des vorliegenden Verfahrens außer Betracht bleiben.
Ob der weiter vorgenommene Qualifikationsvergleich zwischen den für eine Beförderung in Betracht kommenden Bewerbern der BesGr. A 10 BBesO, die sowohl der 1. als auch der 2. Säule angehören, an Hand der ihnen zuletzt erteilten Regelbeurteilungen zu den Stichtagen 1. Juni 2002 bzw. 1. Januar 2003 eine tragfähige Grundlage für die Auswahlentscheidung bilden könnte, bedarf im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen gleichfalls keiner abschließenden Entscheidung im vorliegenden Verfahren.
Die zusätzliche Berücksichtigung vorangegangener dienstlicher Beurteilungen ist bei der Auswahl mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG geboten, wenn eine Stichentscheidung unter zwei oder mehreren aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist. Dabei kommt dem Dienstherrn ein Beurteilungsspielraum zu. Innerhalb dessen muss er sich schlüssig werden, ob und inwieweit aus früheren Beurteilungen Erkenntnisse für den Qualifikationsvergleich gewonnen werden können. Dem entspricht eine - unter Umständen erhöhte - Begründungs- und Substantiierungspflicht des Dienstherrn, wenn er früheren Beurteilungen für den Qualifikationsvergleich keine Bedeutung beimessen will.
So OVG NRW, Beschluss vom 30. Juni 2005 - 6 B 638/05-, DÖD 2005, 277 f.
Innerhalb dieses Beurteilungsspielraums steht es dem Dienstherren auch frei, die Ergebnisse vorangegangener Beurteilungen wertend miteinander zu vergleichen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 26. Juli 2004 - 6 B 1229/04 - und vom 21. April 2004 - 6 B 71/04 -.
Eine wertende Gewichtung der Vorbeurteilungen, die die Beamten sowohl in der 1. als auch in der 2. Säule erhalten haben, könnte vor dem Hintergrund angezeigt sein, dass die in der 1. Säule geführten Beamten des gehobenen Polizeivollzugsdienstes im Rahmen der jeweiligen Beurteilungsrunden einer anderen Vergleichsgruppe angehörten und deshalb faktisch einem anderen Vergleichsmaßstab unterlagen als die Beamten der 2. Säule im jeweils gleichen statusrechtlichen Amt. Während die Beamten der 1. Säule grundsätzlich prüfungsfrei in den gehobenen Dienst aufgestiegen sind, haben die Beamten der 2. Säule ausnahmslos die II. Fachprüfung abgelegt. Dies kann bei vergleichender Gewichtung einen Beurteilungsvorsprung zu Gunsten der Beamten der 2. Säule rechtfertigen.
Siehe dazu OVG, Beschluss vom 26. Juli 2004, aaO
Von einer solchen Gewichtung hat das Polizeipräsidium F. zwischen den in der 1. und 2. Säule erzielten Beurteilungsergebnissen nach den Ausführungen in der Antragserwiderung abgesehen und vielmehr die damals erteilten Leistungsbewertungen in der Abstufung zueinander als gerecht angesehen, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass zum Stichtag 1. Januar 2003 mit 4 Punkten beurteilte Beamte der 1. Säule auf Grund der großen Vergleichsgruppe und der geringen Anzahl der Beförderungsstellen bislang noch nicht befördert werden konnten. Damit könnte der Antragsgegner seiner angesichts der dargelegten Besonderheiten bestehenden Begründungs- und Substantiierungspflicht nachgekommen sein, da diese Darlegungen über den rein schematischen Vergleich der Gesamturteile unter Außerachtlassung der jeweiligen Säulen, der in der Personalratsvorlage und in den Konkurrentenmitteilungen enthalten ist, hinausgehen. Ob diese Begründung sich jedoch insbesondere im Hinblick auf die Beachtung des Leistungsgrundsatzes letztlich als tragfähig erweisen kann, kann hier ebenfalls offen bleiben.
Die fehlerhafte Berücksichtigung der noch nicht bekannt gegebenen dienstlichen Beurteilungen bei der Auswahlentscheidung erfordert allein eine erneute Entscheidung.
Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Antragsteller bei der erneuten Auswahlentscheidung für eine Beförderung in Betracht kommt. Sollte der Antragsgegner sich dafür entscheiden, von der bisherigen Auswahlentscheidung Abstand zu nehmen und einer neuen Auswahlentscheidung nunmehr die Ergebnisse der zwischenzeitlich eröffneten dienstlichen Beurteilungen zu Grunde zu legen, die für den Antragsteller 4 Punkte im Gesamturteil und 5, 4 und 4 Punkte in den Hauptmerkmalen betragen, könnte der Antragsteller zwar nicht mehr zum Kreis der Beförderungsbewerber gehören, hätte sein Beförderungsbegehren im Ergebnis mithin keinen Erfolg. Macht der Antragsgegner jedoch von der Möglichkeit Gebrauch, das eingeleitete Auswahlverfahren fortzuführen und die Vorbeurteilungen als die aktuellen Regelbeurteilungen ansehen, wäre nach den Gesamturteilen ein Gleichstand zwischen Antragsteller und Beigeladenem gegeben. Bei inhaltlicher Ausschöpfung der Vorbeurteilungen wäre der Antragsteller mit 4,4 und 5 Punkten in den Hauptmerkmalen gegenüber dem Beigeladenen mit 4,4 und 4 Punkten ohne weitere Gewichtung im Vorteil. Ob der Antragsteller in diesem Fall eine weitere Gewichtung der Hauptmerkmale vornehmen würde und des Weiteren auf die davor erstellten Regelbeurteilungen zurückgreifen würde, ist gegenwärtig ebenso wenig abzusehen wie der Umstand, ob alle für eine Beförderung in Betracht kommenden Beamten über solche Vorbeurteilungen verfügen und wie diese gegebenenfalls zu bewerten sind.
Vor diesem Hintergrund lässt sich ein Erfolg des Beförderungsbegehrens des Antragstellers zum jetzigen Zeitpunkt nicht ausschließen, so dass seinem Antrag zu entsprechen ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da er keinen Antrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko nicht unterworfen hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 920 ZPO
§ 1a SLV
§ 104 LBG
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 43 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des
Gerichtskostengesetzes
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 118, 370
NVwZ-RR 2004, 626
NVwZ-RR 2004, 197
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BvR 857/02
6 B 1776/00
1 B 205/01
2 C 31/01
2 C 16/02
3 C 14.02
6 B 2451/03
6 B 1229/04
1 WB 15.98
5 ME 162/03
2 A 3.00
2 C 14.98
2 C 21.95
1 B 315/01
1 B 670/01
1 B 2230/02
6 B 638/05
6 B 71/04