Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Beschluss vom 2014-04-15, Aktenzeichen 3 Wx 93/13
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2014:0415.3WX93.13.0A

Tenor:
Die Beschwerde der Beteiligten zu 1. gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Nachlassgericht - Plön vom 29. April 2013 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Beteiligte zu 1. nach einem Geschäftswert von 55.000,00 €.

Tatbestand:
Die Beteiligten zu 1. bis 3. sind die Abkömmlinge des Herrn …, nachfolgend Erblasser genannt. Die Beteiligte zu 4. ist das einzige Kind des Beteiligten zu 3.
Der Erblasser und seine vorverstorbene Ehefrau waren ursprünglich Eigentümer eines Hausgrundstücks in D. Im Jahr 1982 verkauften sie dies Grundstück an den Beteiligten zu 2. und siedelten nach L in ein annehmbar neu erworbenes Haus um. Sie zahlten im März 1993 jeweils einen Betrag von 20.000,00 DM an die Beteiligten zu 1. und 3. In der deswegen vom Beteiligten zu 3. unterschriebenen Bestätigung heißt es: „Hiermit bestätige ich ... von meinen Eltern ... DM 20.000,00 Erbanteil erhalten zu haben“ (Bl. 12 d.A.).
Der Erblasser und seine vorverstorbene Ehefrau gewährten zu nicht bekannter Zeit dem Beteiligten zu 3. ein Darlehen über 20.000,00 DM. In einem dazu unter dem 20. Oktober 1994 errichteten Schriftstück mit den Unterschriften der Eltern und des Beteiligten zu 3. heißt es u.a., dass das Darlehen zu einem späteren Zeitpunkt zurückgezahlt werde. Am 1. August 1995 erhielt der Beteiligte zu 3. ein weiteres Darlehen über 5.000,00 DM. Dies quittierte er auf dem nämlichen Schriftstück (Bl. 13 d.A.).
Der Erblasser und seine vorverstorbene Ehefrau errichteten am 5. März 1995 unter der Überschrift „Unser Testament“ ein eigenhändiges gemeinschaftliches Testament. Darin heißt es: Wir Eheleute … bestimmen letztwillig folgendes. Wir setzen uns gegenseitig zu alleinigen Erben ein. Nach unserem Tode soll unsere Tochter A … unser gesamtes Anwesen in L. erben. Unser Sohn B soll nach unserem Tode sein Erbteil in monatlichen Raten von unserer Tochter A erhalten. Sollte A etwas zustoßen (durch Tod) und das Erbe nicht antreten können, soll das Anwesen in L. verkauft werden. B soll dann sein Erbteil erhalten. Das Erbteil der Tochter geht dann zu gleichen Teilen an unsere Enkelkinder X, Y und Z. Sollte B etwas zustoßen (durch Tod) geht sein Erbteil an unsere Enkeltochter E. Sohn B hat am 1.4.83 20.000 DM (Zwanzigtausend) Vorauszahlung als Erbteil erhalten. Tochter A hat am 17.3.83 20.000 (Zwanzigtausend) DM Vorauszahlung als Erbteil erhalten. Unser älteste Sohn C hat durch den Kauf unseres Hauses 1982 in D. seine Abfindung erhalten. Sollte nach unserem Tode Bargeld vorhanden sein soll Dieses für unsere Beerdigung bleiben. Der Rest soll an unsere Kinder C, A + B aufgeteilt werden. Wir wünschen auf dem grünen Rasen anonym in L. beerdigt zu werden.
Am 27. April 2002 verstarb die Ehefrau des Erblassers (Mutter der Beteiligten zu 1. bis 3.).
Die Beteiligten zu 2. und 3. erklärten am 4. März 2003 wie folgt einen notariellen Zuwendungsverzicht und Pflichtteilsverzicht (Bl. 56 d.A.):
„1. Am 27.04.2002 ist unsere Mutter … verstorben. Diese hat ein handschriftliches gemeinschaftliches Testament mit unserem Vater …. hinterlassen, in dem sich unsere Eltern gegenseitig zu Erben eingesetzt haben, und wir beide zusammen mit unserer Schwester A nach dem Tode des letztversterbenden Elternteils als Erben eingesetzt worden sind, zumindest erbrechtliche Anwartschaften für uns begründet worden sind.
2. Im Hinblick hierauf erklärt jeder von uns gegenüber unserem Vater … seinen Verzicht auf alle ihm zugeteilten Rechte und Anwartschaften aus dem handschriftlichen gemeinschaftlichen Testament vom 05.03.1993, so auch auf die zugeordnete Erbeinsetzung. Der Verzicht erstreckt sich auch auf alle gesetzlichen erbrechtlichen Ansprüche als gesetzliche Erben am Nachlaß unseres Vaters und auf alle Pflichtteilsansprüche und Pflichtteilsergänzungsansprüche nach dem Tod unserer Vaters.
3. Ferner verzichtet ein jeder von uns auf alle Pflichtteils- bzw. Pflichtteilsergänzungsansprüche gegenüber unserem Vater aus Anlaß des Todes unserer Mutter….
4. Eine Gegenleistung für die vorstehenden Verzichte ist nicht zu erbringen.
5. Der Notar wies darauf hin, dass zur Wirksamkeit der vorstehenden Verzichte die Annahme in notarieller Form durch unseren Vater … erforderlich ist.
Ferner wies der Notar darauf hin, dass sich der Zuwendungsverzicht nicht auf die Abkömmlinge der Verzichtenden erstreckt.
6. Den Wert der vorstehenden Erklärungen geben wir an mit € 100.000,-.
7. …“
Der Erblasser nahm diesen Verzicht mit notarieller Erklärung vom 13. März 2003 an (Bl. 11 d.A.).
Nachfolgend errichtete der Erblasser am 28. November 2006 ein notarielles Testament. Darin nahm er auf den Zuwendungs- und Pflichtteilsverzicht der Beteiligten zu 2. und 3. Bezug und berief die Beteiligte zu 1. zu seiner Alleinerbin (Bl. 33 ff der Beiakte).
Mit nachfolgenden notariellen Testamentsänderungen vom 24. Mai 2007 und 12. Februar 2009 änderte er bzw. hob er das zu Gunsten einer dritten Person ausgesetzte Vermächtnis auf. Im Übrigen sollte das Testament vom 28. November 2006 fortgelten.
Der Erblasser verstarb am 6. Oktober 2011.
Die Beteiligte zu 1. hat mit Antrag vom 6. Februar 2012 die Erteilung eines Erbscheins beantragt, der sie als Alleinerbin ausweist.
Der Beteiligte zu 3. und sodann auch die Beteiligte zu 4. haben diesem Antrag widersprochen.
Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 29. April 2013 den Erbscheinantrag der Beteiligten zu 1. zurückgewiesen. Darin ist ausgeführt, das gemeinschaftliche Testament vom 5. März 1993 sei dahin auszulegen, dass nicht die Beteiligte zu 1. als Alleinerbin sondern dass die drei Kinder als Schlusserben nach dem Letztversterbenden mit einer bestimmten Teilungsanordnung betreffend das Hausgrundstück berufen sein sollten. Dies folge u.a. auch daraus, dass in dem Testament durchgängig von dem „Erbanteil“ des Beteiligten zu 3. die Rede sei. Die Bindungswirkung der wechselbezüglichen Schlusserbeneinsetzung der Beteiligten zu 1. bis 3. sei nicht durch den notariellen Zuwendungs- und Pflichtteilsverzicht der Beteiligten zu 2. und 3. entfallen. Denn für diesen Verzicht hätten sie keine Gegenleistung erhalten. Der Verzicht entfalte nach § 2352 BGB nur Wirkung für sie als Verzichtende und nicht auch für ihre Abkömmlinge, hier für die Beteiligten zu 4. als Tochter des Beteiligten zu 3. Dies gelte insbesondere auch deswegen, weil die Beteiligte zu 4. in dem Testament ausdrücklich als Ersatzerbin für den Beteiligten zu 3. berufen sei.
Gegen diesen Beschluss hat die Beteiligte zu 1. Beschwerde eingelegt. Sie trägt vor, nach dem Testament vom 5. März 1993 sei der Beteiligte zu 3. nicht als Erbe sondern (nur) als Vermächtnisnehmer berufen.
Der Beteiligte zu 3. und die Beteiligte zu 4. sind der Beschwerde entgegengetreten.

Entscheidungsgründe:
Die nach den §§ 58 ff FamFG zulässige Beschwerde der Beteiligten zu 1. ist nicht begründet.
Der Senat hat nach § 68 Abs. 3 Satz 1 FamFG von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen. Die Beteiligten haben sich äußern können und haben sich auch geäußert. Für eine weitere Aufklärung des Sachverhalts gibt es keine Ansätze.
Der beantragte Erbschein kann nicht erteilt werden (§ 2353 BGB). Denn die Beteiligte zu 1. ist nicht als Alleinerbin berufen.
1.
Das Amtsgericht hat das privatschriftliche gemeinschaftliche Testament des Erblassers und seiner vorverstorbenen Ehefrau vom 5. März 1995 zu Recht dahin ausgelegt, dass die Beteiligte zu 1. danach nicht als Alleinerbin berufen ist.
Das Testament vom 5. März 1993 ist nicht hinsichtlich der Schlusserbeneinsetzung nicht klar sondern auslegungsbedürftig und zwar hinsichtlich der Frage,
(1.) ob die Beteiligten zu 1. bis 3. (so das Amtsgericht) oder nur die Beteiligten zu 1. und 3. als Schlusserben nach dem Letztversterbenden - mit einer Teilungsanordnung betreffend das Hausgrundstück (und ggfs. einem Vorausvermächtnis für die 3 Kinder wegen des restlichen Geldvermögens) sein sollten oder
(2.) ob nur die Beteiligte zu 1. als Schlusserbin - mit einem Vermächtnis für den Beteiligten zu 3., nämlich Zahlung eines Betrages in Höhe seines Erbanteils (und einem Vorausvermächtnis wegen des restlichen Geldvermögens zu Gunsten der drei Kinder, wie zuvor genannt) - berufen sein sollte.
Entscheidend ist, was die Testierenden zur Zeit der Errichtung des Testaments wollten, d.h. wen sie als Schlusserben nach dem Letztversterbenden einsetzen wollten. Dies ist aufgrund des gesamten Inhalts des Testaments und unter Berücksichtigung aller Umstände, auch solcher außerhalb der Testamentsurkunde zu ermitteln.
Dass die Testierenden in ihrem Testament wiederholt bestimmt haben, dass der Beteiligte zu 3. nach dem Ableben des Letztversterbenden „seinen Erbteil“ erhalten sollte, spricht dafür, dass dieser - neben der Beteiligten zu 1. - Erbe sein sollte. Auch der Umstand, dass sie - trotz der Zuweisung des Hausgrundstücks allein an die Beteiligten zu 1. - die Beteiligten zu 1. und 3. gleichwertig am Nachlass beteiligen wollten („sein Erbanteil“), spricht dafür. Die am Ende des Testaments stehende Verfügung, dass das restliche Geldvermögen an die drei Kinder aufgeteilt werden soll, spricht dafür, dass die Testierenden die Einsetzung ihrer drei Kinder als Schlusserben wollten. Schließlich ergeben die Formulierungen in dem später von den Beteiligten zu 2. und 3. mit dem Erblasser abgeschlossenen notariellen Vertrag über Zuwendungs- und Pflichtteilsverzicht vom 4. März 2003 (Bl. 56 d.A.), dass die Beteiligten zu dieser Zeit davon ausgingen, dass alle drei Abkömmlinge als Schlusserben berufen sein sollen. Die Tatsache, dass die Eltern der Beteiligten damals - neben dem Hausgrundstück - über nicht unerhebliches Geldvermögen verfügten, spricht im Hinblick auf § 2087 Abs. 2 BGB dagegen, dass die Beteiligte zu 1. als Alleinerbin berufen sein sollte.
Aus einer Würdigung der vorgenannten Umstände folgt, dass das Testament vom 5. März 1995 dahin auszulegen ist, dass die Beteiligten zu 1. bis 3. (so das Amtsgericht) oder jedenfalls die Beteiligten zu 1. und 3. als Schlusserben berufen sind; über die Frage, welche dieser beiden Möglichkeiten zutrifft, ist in diesem Verfahren nicht zu entscheiden (vgl. die Anmerkung zu Ziffer 3 am Ende). Anzumerken ist lediglich, dass die Auslegung des Amtsgerichts vertretbar erscheint. Entscheidend in diesem Verfahren ist allein, dass die Beteiligte zu 1. nach dem Testament nicht als Alleinerbin berufen ist.
2.
Das Amtsgericht hat auch zu Recht angenommen, dass der Schlusserbenberufung der Beteiligten zu 1. bis 3. oder nur der Beteiligten zu 1. und 3. sowie der Ersatzschlusserbeneinsetzung der Beteiligten zu 4. (anstelle des Beteiligten zu 3.) Bindungswirkung nach § 2271 Abs. 2 BGB zukommt. Denn eine individuelle Auslegung, jedenfalls aber § 2270 Abs. 2 BGB ergibt, dass die Berufung des Erblassers als Erbe durch seine vorverstorbene Ehefrau und die Berufung der Beteiligten zu 1. bis 3 oder der Beteiligten zu 1. und 3. als Schlusserben und die Berufung ihrer jeweiligen Abkömmlinge als Ersatzschlusserben in einem wechselbezüglichen Verhältnis zueinander stehen (§ 2270 Abs. 1 BGB).
Die dadurch begründete Bindungswirkung geht dahin, dass eine neue letztwillige Verfügung in entsprechender Anwendung des § 2289 BGB unwirksam ist, soweit damit die Rechte des wechselbezüglich Bedachten beeinträchtigt sein würden (Palandt/Weidlich, BGB, 73. Aufl., § 2271 Rn. 12 ff).
Vorliegend ist das notarielle Testament vom 28. November 2006 unwirksam, denn es beeinträchtigt die Rechte der Beteiligten zu 4. als diejenige, die möglicherweise anstelle des Beteiligten zu 3. als Ersatzerbin berufen ist.
3.
Es kommt hier in Betracht, dass der Erblasser von dieser Bindung an das Testament vom 5. März 1995 durch den mit den Beteiligten zu 2. und 3. vereinbarten notariellen Zuwendungs- und Pflichtteilsverzicht (§ 2352 BGB) frei geworden ist. Hinsichtlich der Beteiligten zu 2. und 3. selber ist dies in entsprechender Anwendung des § 2346 Abs. 1 Satz 2 BGB unproblematisch der Fall (BayObLG FamRZ 2001, 319; Palandt/Weidlich, aaO., § 2271 Rn. 13; Reymann in jurisPK-BGB, 6. Aufl., 2012, § 2271 Rn. 95 ff). Entscheidend ist, ob diese Wirkung des mit den Beteiligten zu 2. und 3. vereinbarten notariellen Zuwendungs- und Pflichtteilsverzicht sich auch auf deren Abkömmlinge, hier auch auf die Beteiligte zu 4. als Abkömmling des Beteiligten zu 3. erstreckt.
Die Vorschrift des § 2352 BGB in ihrer seit 1. Januar 2010 geltenden neuen Fassung (Gesetz zur Änderung des Erb- und Verjährungsrechts) verweist in ihrem Satz 3 auch auf § 2349 BGB (anders als die alte, vom Amtsgericht zugrunde gelegte Fassung), d.h. ordnet dessen entsprechende Anwendung an. § 2349 BGB lautet: „Verzichtet ein Abkömmling oder ein Seitenverwandter des Erblassers auf das gesetzliche Erbrecht, so erstreckt sich die Wirkung des Verzichts auf seine Abkömmling, sofern nicht ein anderes bestimmt ist“. Nach der neuen, ab 1. Januar 2010 geltenden Fassung des § 2352 BGB gilt (abweichend von der alten Rechtslage) mithin, dass sich ein Zuwendungsverzicht grundsätzlich auch auf die Abkömmlinge des Verzichtenden erstreckt, es sei denn, es ist von den Vertragsparteien des Verzichtsvertrages etwas anderes bestimmt. Die neue Fassung gilt für alle Erbfälle ab 1. Januar 2010 (Art. 229 § 23 Abs. 4 EGBGB), d.h. auch für den vorliegend zu beurteilenden Fall (Staudinger/Schotten, BGB, Neubearbeitung 2010, § 2352 Rn. 45).
Vorliegend gilt mithin aufgrund der Neufassung des Gesetzes gemäß §§ 2352, 2349 BGB, dass der in dem abgeschlossenen notariellen Zuwendungs- und Pflichtteilsverzichtsvertrag vom 4./13. März 2003 vereinbarte Zuwendungsverzicht sich grundsätzlich auf die Abkömmlinge (und Seitenverwandte) der Verzichtenden, hier auf die Beteiligte zu 4. als Tochter des Beteiligten zu 3. erstreckt.
Aber aus dem Umstand, dass der den Vertrag vom 4./13. März 2003 beurkundende Notar unter Ziffer 5 der Vertrages ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass sich der Zuwendungsverzicht nicht auf die Abkömmling der Verzichtenden erstreckt, muss - zusammen mit dem Umstand, dass die Vertragsparteien den Vertrag in Kenntnis von diesem Hinweis des Notars abgeschlossen haben - der Schluss gezogen werden, dass die Vertragsparteien übereinstimmend eine Erstreckung des Zuwendungsverzichts auf Abkömmlinge nicht wollten. Der Hinweis des Notars entsprach zwar (nur) der damaligen Rechtslage (anders die Rechtslage ab 1. Januar 2010). Aber der Umstand, dass der Notar bei der Beurkundung des Vertrages ausdrücklich den genannten Hinweis gegeben hat, hat dazu geführt, dass nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien das Nichterstrecken-Sollen des Verzichts auf die Abkömmlinge der Verzichtenden Inhalt ihrer vertraglichen Regelung geworden ist und beachtlich ist (Kanzleiter ErbR 2013, 206, 2011; Staudinger/Schotten, aaO., § 2352 Rn. 46).
Die nach übereinstimmendem Willen so getroffene Regelung, dass der Verzicht sich nicht auf die Abkömmlinge der Verzichtenden erstrecken sollte, ist in dem formbedürftigen Zuwendungs- und Pflichtteilsverzichtsvertrag vom 4./13. März 2003 mit dem Hinweis des Notars in Ziffer 5 hinreichend deutlich zum Ausdruck gekommen. Deswegen kann festgestellt werden, dass die Parteien des Vertrages etwas Anderes vereinbart haben, nämlich abweichend von der ab 1.01.2010 geltenden Regelung der §§ 2352, 2349 BGB vereinbart haben, dass eine Erstreckung der Verzichts auf die Abkömmlinge der Beteiligten zu 2. und 3. nicht stattfinden soll.
Im Ergebnis bedeutet dies, dass der mit Vertrag vom 4./13. März 2003 vereinbarte Zuwendungsverzicht des Beteiligten zu 3. sich nicht auf seine Tochter, die Beteiligte zu 4., erstreckt. Deswegen ist die Beteiligte zu 4. - neben der Beteiligten zu 1. (anstelle des Beteiligten zu 3.) - als Erbin berufen. Das Testament vom 28. November 2006 ist aufgrund eingetretener Bindungswirkung nach § 2271 Abs. 2 BGB demgegenüber unwirksam (vgl. Ziffer 2). Denn es beeinträchtigt die Rechte der Beteiligten zu 4. als berufene Ersatzschlusserbin.
Ergänzend wird angemerkt, dass es im Ergebnis wohl dahinstehen kann, ob aufgrund einer Testamentsauslegung die Beteiligten zu 1. bis 3. oder nur die Beteiligten zu 1. und 3. als Erben berufen sein sollten. Denn in beiden Fällen dürften schlussendlich die Beteiligten zu 1. und 4. als Erben zu je 1/2 berufen sein. Im erstgenannten Fall dürfte der Beteiligte zu 2. aufgrund des Zuwendungs- und Pflichtteilsverzichtsvertrages vom 4./13. März 2003 als Erbe ausgeschlossen sein. Da er nach Aktenlage keine Abkömmlinge hat, können solche nicht als Ersatzerben an seine Stelle getreten sein.
Die Beschwerde war mit der Kostenfolge nach § 84 FamFG zurückzuweisen.
Der Geschäftswert ergibt sich aus den §§ 130 Abs. 4, 107 Abs. 2, 30 Abs. 1 KostO. Die Beteiligte zu 1. hat den reinen Nachlasswert mit 110.000,00 € angegeben. Die Beteiligten streiten allerdings nur über die Hälfte des Nachlasses, nämlich über die Alleinerbenstellung der Beteiligten zu 1. gegenüber einem je hälftigen Miterbrecht, von dem die Beteiligten zu 3. und 4. ausgehen. Der Geschäftswert ist mithin auf 55.000,00 € festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff FamFG
§§ 2352, 2349 BGB
§§ 130 Abs. 4, 107 Abs. 2, 30 Abs. 1 KostO
§ 2352 BGB
§ 2353 BGB
§ 2289 BGB
§ 2349 BGB
§ 84 FamFG
§ 68 Abs. 3 Satz 1 FamFG
§ 2087 Abs. 2 BGB
§ 2271 Abs. 2 BGB
§ 2270 Abs. 2 BGB
§ 2270 Abs. 1 BGB
§ 2346 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 23 Abs. 4 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2001, 319