Verwaltungsgericht Göttingen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2012-07-18, Aktenzeichen 3 A 34/10

Tenor:

Tatbestand:
Die Kläger wenden sich gegen ihre Heranziehung zu Schmutzwassergebühren für das Jahr 2009 für ihr Grundstück "…" in E. Mit Bescheid des Beklagten vom 31.12.2009 wurden sie für dieses Grundstück unter anderem zu Schmutzwassergebühren für 2009 in Höhe … € herangezogen. Die Gebühr wurde im Regelfall berechnet, indem die Differenz des Wasserzählerstandes zum Vorjahr Anfang Dezember 2009 abgelesen, auf das Ende des Kalenderjahrs 2009 hochgerechnet und das Ergebnis mit einem Gebührensatz von 3,68 €/m³ multipliziert wurde. Nachdem der vom Beklagten beauftragte Ableser am 11.12.2009 auf dem Grundstück niemanden angetroffen hatte, meldete der Mieter der Kläger am 14.01.2010 telefonisch einen Zählerstand von … m³; aus dem Ablesewert des Vorjahres (… m³) rechnete der Beklagte einen Verbrauch bis zum 31.12.2009 in Höhe von … m³ zurück. Darüber hinaus setzte der Bescheid vom 31.12. 2009 Vorauszahlungen auf die Schmutzwassergebühren für 2010 in Höhe von … € fest und stellte sie in Raten von jeweils … € zu 11 Terminen fällig.
Am 28.01.2010 haben die Kläger Klage erhoben.
Zur Begründung führen sie im Wesentlichen aus, die nachträglich erstellte Kalkulation der Gebührensätze sei ebenso rechtswidrig wie die ursprüngliche. Die Zuordnung der Gemeinkosten sei intransparent. Unklar sei, wie die Kostenträgermengen für die Mitbenutzung der Einrichtung durch die Samtgemeinde F ermittelt, welche Einnahmen erzielt wurden und ob weitere externe Nutzer zu berücksichtigen seien. Die seitens der Samtgemeinde F geschuldeten anteiligen Betriebskosten müssten nach dem Verhältnis der jeweiligen Frischwassermengen und nicht nach anteilig verursachten Kosten berechnet werden; sie müssten deshalb mehr als 0,11 €/m³ höher sein. Die Kalkulation enthalte nicht ansetzbare Kosten für Rechtsberatung, Kanalkataster, Planung neuer Anlagen und Beitragskalkulation. Teilweise seien Kostenpositionen nicht periodengerecht zugeordnet worden. Der Beklagte schreibe seit seiner 1999 erfolgten Gründung zu Unrecht von einem restlichen Herstellungswert in Höhe von ca. 4.565.000 € der von der Stadt E übernommenen Einrichtungsgegenstände ab, obwohl er lediglich Anschaffungskosten durch die Übernahme eines Darlehens in Höhe von 1.740.455,33 € gehabt habe. Zumindest sei nicht dargelegt und bewiesen worden, dass der Beklagte Kreditverpflichtungen in Höhe der angesetzten Buchrestwerte übernommen habe. Die kalkulatorischen Zinsen habe der Beklagte mit 5 % zu hoch angesetzt; aufgrund der Entwicklung des Zinsmarktes in den letzten Jahren seien allenfalls 3 % angemessen. Die Verbandsversammlung des Beklagten habe das ihr bei der Festlegung des Zinssatzes zustehende Ermessen nicht ausgeübt. Die Zulässigkeit der Anhebung der Abschreibungssätze für Kanäle und Schächte von 1,25 % auf 2,00 % sei zweifelhaft. Baukostenzuschüsse der Samtgemeinde F müssten vom verzinsten Kapital abgezogen werden. Der Ausgleich von Unterdeckungen aus Vorjahren müsse auch die externen Einrichtungsbenutzer treffen. Die Ermittlung der Kostenträgermenge für E sei nicht nachvollziehbar. Außerdem entspreche die Hochrechnung des Jahresverbrauchs an Frischwasser nicht den satzungsrechtlichen Vorgaben und führe zu höheren als den tatsächlichen Frischwasserverbrauchsmengen.
Durch Bescheid vom 21.01.2011 hat der Beklagte die Schmutzwassergebühren für das Grundstück „…“ für das Jahr 2010 auf … € endgültig festgesetzt. Gegen diesen Bescheid haben die Kläger unter dem Aktenzeichen 3 A 48/11 Klage erhoben. Hinsichtlich der mit Bescheid vom 31.12.2009 festgesetzten Vorausleistungen für 2010 haben die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Die Kläger beantragen,
den Gebührenbescheid für Wasserverbrauch und Kanalbenutzung des Beklagten vom 31.12.2009 – Kundennummer … – aufzuheben, soweit darin eine Schmutzwassergebühr für das Jahr 2009 von mehr als … € festgesetzt ist.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er verteidigt den angegriffenen Bescheid und trägt vor, infolge der Überarbeitung des Satzungsrechts und der nachträglichen Kalkulation für die Jahre 2007 bis 2010 sei der angefochtene Bescheid nunmehr rechtmäßig. Die Gemeinkosten würden nach einem Aufteilungsschlüssel verteilt, der aus einem vorhergehenden Dreijahreszeitraum aus der Zahl der Einrichtungsbenutzer und den Umsatzerlösen ermittelt werde. Die Einleitungsmengen Dritter würden am Übergabeschacht gemessen und mit den Mengen verglichen, die durch die Wasserzähler ermittelt worden seien. Die kostenseitige Abgrenzung für Mitbenutzungsanteile im Hinblick auf das Kanalnetz und die Kläranlage E werde innerhalb der Kalkulation vorgenommen. Nur die Kostenanteile, die für die Leistungserbringung für die Gebührenpflichtigen des Beklagten relevant seien, würden auch in den gebührenpflichtigen Aufwand einfließen; für die Mitbenutzer werde nach Art und Umfang der Inanspruchnahme der Einrichtung ein separater Entgeltsatz kalkuliert und ausgewiesen. Eine Verteilung der laufenden Kosten lediglich nach dem Bezugsverhältnis von Frischwassermengen sei nicht sachgerecht, weil weder die Absatz- und Fremdwassermengen noch die Schmutzfracht berücksichtigt würden. Die Kostenschätzungen würden auf dem Wirtschaftsplan für das jeweilige Jahr beruhen. Die Kosten der Erstellung der Beitragskalkulation seien gebührenfähig, weil sie nicht zum beitragsfähigen Aufwand zählten. Die Kosten für die Nachkalkulationen seien im Jahr 2010 angefallen und müssten diesem Jahr zugerechnet werden. Das Abzugskapital aus Herstellungsbeiträgen, Baukostenzuschüssen, Zuweisungen und sonstigen Zuschüssen sei entsprechend den geleisteten Zahlungen den jeweiligen Einrichtungen zugeordnet und in der Kalkulation berücksichtigt worden. Die Sätze der kalkulatorischen Verzinsung hielten sich innerhalb des gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Ermessensspielraums des Satzungsgebers. In ihrer Sitzung vom 06.09.2010 habe die Verbandsversammlung den sich rechnerisch ergebenden Zinssatz von 5,02 % (2009) bzw. 5,024 % (2010) abgerundet und auf 5 % festgelegt. Dazu seien die durchschnittlichen jährlichen Zinsleistungen aller in dem jeweiligen Jahr valutierten Kredite addiert und durch die gesamte ursprüngliche Darlehnslast geteilt worden, woraus sich ein Durchschnittszinssatz für Fremdkapital in Höhe von 4,727 % ergeben habe. Beim Eigenkapital sei anhand der Statistik der Deutschen Bundesbank aus der durchschnittlichen Rendite der letzten 50 Jahre von festverzinslichen Wertpapieren inländischer Emittenten ein Zinssatz von 6,58 % ermittelt worden. Bei einer Eigenkapitalquote von 16,007 % und einer Fremdkapitalquote von 83,993 % würden sich die vorstehenden Mischzinssätze von knapp über 5 % errechnen lassen. Die Abschreibungsdauer für Kanäle und Schächte sei nicht rückwirkend verkürzt worden. Die AfA-Sätze seien ab 2010 mit Wirkung für die Zukunft sowie in den Neukalkulationen ab 2008 für die im jeweiligen Jahr in Betrieb genommenen Einrichtungsbestandteile von 1,25 % auf 2,00 % angehoben worden. Unterdeckungen aus der Zeit vor dem 01.01.2007 seien in den Neukalkulationen unberücksichtigt geblieben. Der Beklagte habe bereits in früheren Verfahren vor der Kammer dargelegt, dass er von der Stadt E zum 01.01.1999 für die Schutzwasserbeseitigung ein Anlagevermögen von umgerechnet ca. 4,565 Mio. Euro übernommen habe. Der Anschaffungsaufwand beschränke sich auf die von der Stadt E übernommenen Kreditverpflichtungen; nur hierauf habe der Beklagte in den Neukalkulationen seit 2007 die kalkulatorischen Kosten ermittelt. Eine Berechnung auf der Basis eines Buchrestwertes, mit welchem diese Anlagegüter in der Anlagebuchhaltung der Stadt E geführt würden, erfolge hingegen nicht. Die Hochrechnungen der Verbrauchsmengen auf das Jahresende seien mathematisch korrekt und ließen keine Mehrbelastungen der Gebührenpflichtigen entstehen; § 23 Abs. 2 WVS erlaube die Verbrauchsschätzung unter bestimmten Umständen, die vorgelegen hätten.
Wegen der Einzelheiten des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie die Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen. Diese Unterlagen sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidungsfindung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Soweit die Beteiligten wegen der Vorausleistungen für 2010 den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen.
Im aufrecht erhaltenen Umfang wegen der Festsetzung einer Schmutzwassergebühr für das Jahr 2009 ist die Klage zulässig und begründet. Der Gebührenbescheid für Wasserverbrauch und Kanalbenutzung des Beklagten vom 31.12.2009, soweit darin eine Schmutzwassergebühr für das Jahr 2009 von mehr als … € festgesetzt worden ist, ist rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO, wobei § 88 VwGO die Kammer hindert, den angefochtenen Bescheid insgesamt aufzuheben.
A. Die angefochtene Heranziehung zur Schmutzwasserbeseitigungsgebühr für das Jahr 2009 beruht auf §§ 2 Abs. 1 Satz 1, 5 Abs. 1 Satz 1 NKAG (in der Fassung vom 23.01.2007, Nds. GVBl. S. 41) i.V.m. §§ 13 bis 19 der Abwasserbeseitigungsabgabensatzung - ABAS - des Beklagten vom 27.01.1999 in der Fassung der 12. Nachtragssatzung vom 05.08.2009. Die hier maßgeblichen Teile der ABAS sind rückwirkend (vgl. § 2 Abs. 2 NKAG; Art. 2 Abs. 1 der 12. Nachtragssatzung) zum 01.01.2009 in Kraft gesetzt worden und erfassen dem zufolge den hier streitigen Veranlagungszeitraum. Diese Eingriffsermächtigung steht jedoch im Widerspruch zu höherrangigem Recht und ist deshalb keine wirksame Rechtsgrundlage für die streitige Heranziehung zu einer Schmutzwassergebühr.
1. Der Satz der kalkulatorischen Verzinsung ist von der Verbandsversammlung für die Jahre 2007 bis 2009 ermessensfehlerhaft auf 5,0 % festgesetzt worden. Zur Begründung dieses Zinssatzes hat der Beklagte auf entsprechende Nachfrage der Kammer unter Vorlage der einschlägigen Protokollausschnitte der Verbandsversammlungen vorgetragen, die durchschnittlichen jährlichen Zinsleistungen aller in dem jeweiligen Jahr valutierten Kredite seien addiert und durch die gesamte ursprüngliche Darlehnslast geteilt worden, woraus sich ein Durchschnittszinssatz für Fremdkapital in Höhe von 4,727 % ergeben habe. Beim Eigenkapital sei anhand der Statistik der Deutschen Bundesbank aus der durchschnittlichen Rendite der letzten 50 Jahre von festverzinslichen Wertpapieren inländischer Emittenten ein Zinssatz von 6,58 % ermittelt worden. Bei einer Eigenkapitalquote von 16,007 % und einer Fremdkapitalquote von 83,993 % würden sich die vorstehenden Mischzinssätze von knapp über 5 % errechnen lassen. Die kalkulatorische Verzinsung sei ab 2007 von 6 % auf 5 % abgesenkt worden, um einen Anstieg der Abwassergebühren zu vermeiden.
Zwar steht dem Beklagten bei der Ermittlung des kalkulatorischen Zinssatzes - mangels einer gesetzlichen Vorschrift über die konkrete Zinssatzhöhe - ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Ermessensspielraum zu; diesen hat der Beklagte jedoch nicht eingehalten, was in der gegebenen Begründung und den weiteren Erläuterungen in der mündlichen Verhandlung offensichtlich wird. Wenn - wie vorliegend - Gebührensätze für einen zurückliegenden Zeitraum nachkalkuliert werden, muss die ordnungsgemäße Ermittlung des kalkulatorischen Zinssatzes auf den im Rückwirkungszeitraum gültigen Fremd- bzw. Eigenkapitalzinsen aufbauen, welche der Einrichtungsträger als Sollzinsen tatsächlich gezahlt hat bzw. als Habenzinssätze effektiv erzielt hätte (vgl. Driehaus-Lichtenfeld, Kommunalabgabenrecht, Stand: 03/12, § 6 Rn 735c m.w.N.; VG Göttingen, Urteil vom 23.02.2011 - 3 A 169/09 -, juris, Rn 14ff). Wegen des haushaltsrechtlichen Grundsatzes der Gesamtdeckung ist auch bei gemischter Finanzierung durch Eigen- und Fremdkapital ein einheitlicher kalkulatorischer Mischzinssatz gerechtfertigt und zweckmäßig. Regelmäßig wird er dergestalt ermittelt, dass zunächst der Anteil der Investitionen der öffentlichen Einrichtung an den Gesamtausgaben des Vermögenshaushaltes für einen repräsentativen mehrjährigen, vergangenen Zeitraum mit Hilfe gesicherter Erfahrungssätze veranschlagt wird. Dann wird aufgeschlüsselt, zu welchem Prozentsatz dieser Investitionskostenanteil einerseits durch Kredite und andererseits durch kommunale Eigenmittel finanziert wurde. Schließlich werden die durch Kredite bzw. Eigenkapital aufgebrachten Mittel jeweils mit Soll- und Habenzinssätzen bewertet, aus denen ein einheitlicher Mischzinssatz gebildet wird (Driehaus-Lichtenfeld, aaO., Rn 735b; VG Göttingen, aaO.).
Zwar hat der Beklagte auf entsprechende gerichtliche Anfrage eine Berechnung vorlegt, aus der sich für 2009 eine Höhe des Mischzinssatzes von 5,02 % ergibt. Er hat jedoch weder vorgetragen, noch ist für die Kammer sonst erkennbar, dass eine derartige Berechnung den Beschlussfassungen der Verbandsversammlungen vom 06.09.2010 (zu Top 5) und vom 05.08.2009 (zu Top 4) zu Grunde gelegen hätte. Im Gegenteil spricht die protokollierte Begründung, die Absenkung des Zinssatzes ab 2007 sei erfolgt, „um nicht noch höhere Abwassergebühren erheben zu müssen“ (Protokoll vom 05.08.2009, zu Top 4, 4. Absatz a.E.), dafür, dass der Zinssatz nicht auf einer Berechnung beruhte, sondern vielmehr schlicht "gegriffen" wurde. In der mündlichen Verhandlung hat der Geschäftsführer des Beklagten auf Befragen eingeräumt, dass den Verbandsversammlungen vom 06.09.2010 und vom 05.08.2009 keine detaillierte Berechnung des kalkulatorischen Zinssatzes vorgelegen hat. Wenn auch das Gericht wegen des Ermessensspielraums des Beklagten den zutreffenden Zinssatz nicht selbst errechnen darf (vgl. Driehaus-Lichtenfeld, aaO., Rn 735d; VG Göttingen, aaO.), ist selbst bei Annahme einer Fremdfinanzierungsquote von knapp 84 % und einem Sollzinssatz von 4,727 % bei einer vorsichtigen Schätzung der Habenzinsen davon auszugehen, dass die angesetzten kalkulatorischen Zinsen überhöht sind. Zwar spricht nichts dagegen, sich bei der Festlegung der Habenzinsen an den durchschnittlich erzielten Renditen inländischer Wertpapiere zu orientieren (vgl. Driehaus-Lichtenfeld, aaO., Rn 735b). Hierbei kommt es aber maßgeblich darauf an, welche Renditen der Beklagte selbst wahrscheinlich hätte erzielen können, wenn er das Eigenkapital nicht in die Einrichtung investiert, sondern am Kapitalmarkt angelegt hätte (ebenso Gabel, Die kommunalen Gebühren, Finanzwissenschaftliche Forschungsarbeiten Band 64, Berlin 1995, S. 314-318, m.w.N.). Deshalb ist das Ermessen des Beklagten zum einen dahin gehend eingeschränkt, dass er zwar zur Vermeidung übermäßiger Schwankungen einen Durchschnittswert aus der Zinsentwicklung mehrerer Jahre bilden darf, hierbei aber den maximalen zeitlichen Anlagehorizont des Trägers einer öffentlichen Einrichtung berücksichtigen muss. Hinzu kommt, dass der Beklagte erst zum 01.01.1999 gegründet wurde und sich darum rund 10 Jahre später nicht auf eine Zinsentwicklung berufen kann, die vor seiner Gründung lag; hieraus folgt eine oberste Grenze des Berechnungszeitraums von 10 Jahren, so dass die angenommenen 50 Jahre ermessensfehlerhaft zu lang sind. Der 10-Jahres-Durchschnitt liegt bei 4,093 %, jeder – gleichfalls zulässige – kürzere Zeitraum fällt unter 4,0 %.
Zum anderen hätte der Beklagte beachten müssen, dass in die Statistik der Deutschen Bundesbank über die Renditeentwicklung von festverzinslichen Wertpapieren inländischer Emittenten auch solche einbezogen sind, bei denen relativ hohe Zinsen mit einem so hohen Ausfallrisiko verbunden sind, dass diese Papiere für die Kapitalanlage durch einen Träger öffentlicher Verwaltung zu riskant sind und deshalb außer Betracht zu bleiben haben (vgl. Gabel, aaO., S. 315f). Hieraus folgt, dass der Beklagte entweder einen angemessenen Abschlag einbeziehen muss, will er bei den Habenzinsen die Renditeentwicklung festverzinslicher Wertpapiere zur Berechnungsgrundlage nehmen, oder eine andere Berechnungsgrundlage zu wählen hat, in der keine spekulativen Wertpapiere mit unangemessenem Verlustrisiko enthalten sind. Unter Berücksichtigung dieser Ermessengrenzen dürfte für eine Kalkulation des Jahres 2009 ein Habenzinssatz von mehr als 3,5 % nicht in Betracht kommen, womit ein Mischzinssatz für das Jahr 2009 von 5,00 % selbst dann nicht mehr erreichbar wäre, wenn der Beklagte einen geringen Zuschlag für das sog. „kalkulatorische Wagnis“ (vgl. Driehaus-Lichtenfeld, aaO., Rn 735e m.w.N.) einbezogen hätte. Schließlich hätte der Beklagte den Mitgliedern seiner Verbandsversammlung auch darlegen müssen, dass und auf welche Weise eine im August 2009 bzw. im September 2010 absehbare Zinsentwicklung nicht außer Betracht gelassen wird (vgl. dazu VGH Mannheim, Urteil vom 20.01.2010 - 2 S 1171/09 -, juris Rn. 35). Dies ist ebenfalls nicht erkennbar.
Durch die im vorliegenden Fall erfolgte Gebührendeckelung gemäß Art. 2 Nr. 2 der 12. Nachtragssatzung zur ABAS ist es nicht ausgeschlossen, dass die festgesetzte Gebühr überhöht ist. Eine durch § 2 Abs. 2 Satz 4 NKAG im Hinblick auf das Schlechterstellungsverbot erforderliche „Deckelung“ macht eine ordnungsgemäße Gebührenkalkulation mit einem transparenten, nachvollziehbaren und durch die Verbandsversammlung des Beklagten gebilligten Ansatz einer „angemessenen Verzinsung des aufgewandten Kapitals“ im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 4 NKAG nicht entbehrlich (VG Göttingen, aaO., Rn 16).
2. Der Beklagte hat zu Unrecht angenommen, dass im Jahr 2007 eine Unterdeckung in Höhe von 279.076,31 € (Neukalkulation vom 20.08.2010, S. 12 und 24) entstanden sei, welche er im Jahr 2009 bei der Gebührenberechnung in Ansatz bringen könne. Eine solche Unterdeckung ist für die Kammer nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung nicht nachvollziehbar.
In der Neukalkulation der Gebührensätze vom 20.08.2010 (vgl. dort S. 12) wurde ein Deckungsbedarf für die öffentliche Einrichtung zur zentralen Schmutzwasserbeseitigung E in Höhe von 1.147.781,13 € errechnet. Abzüglich der für diese Einrichtung angenommenen Einnahmen in Höhe von 868.704,82 € (aaO., S. 24) ergab sich das genannte Defizit von 279.076,31 €, welches in die Kalkulation des Jahres 2009 vorgetragen wurde. Hierfür gibt es jedoch keine rechtliche Grundlage. Soweit der Beklagte meint, ebenso wie bei jeder anderen Nachkalkulation seien festgestellte Unterdeckungen in Anwendung des § 5 Abs. 2 Satz 3 NKAG innerhalb der nächsten 3 Jahre auszugleichen, ist dem bereits entgegen zu halten, dass es sich vorliegend nicht um eine Nachkalkulation – eines rechtmäßig kalkulierten Gebührensatzes – handelt. Vielmehr hat der Beklagte in Übereinstimmung mit der Rechtsauffassung der Kammer (Beschluss vom 02.02.2010 - 3 B 447/09 -, S. 4f) eine Neukalkulation der Gebührensätze für 2007 bis 2010 vorgenommen, weil er in die ursprünglichen Kalkulationen der Schmutzwassergebühren zu Unrecht Kosten eingestellt hatte, die ausschließlich der Einrichtung zur Niederschlagswasserbeseitigung von Anliegergrundstücken zugeordnet werden durften. Die ursprünglichen Schmutzwassergebührenkalkulationen verstießen damit, wenn auch in geringem Umfang, gegen das Kostenüberdeckungsverbot des § 5 Abs. 1 Satz 2 NKAG und waren daher ungeachtet des § 2 Abs. 1 Satz 3 NKAG rechtswidrig.
Als kostendeckender Gebührensatz für das Jahr 2007 wurden 2,59 €/m³ ermittelt. Dennoch blieb der Gebührensatz von 2,03 €/m³, welcher in der 6. Nachtragsatzung vom 26.10.2006 für die Zeit ab dem 01.01.2007 festgesetzt worden war, unverändert. Hätte der Beklagte den Gebührensatz aufgrund der Neukalkulation rückwirkend für die Zeit vom 01.01.2007 bis zum 31.12.2007 auf 2,59 €/m³ angehoben, so wäre er nach dem Verbot rückwirkender Schlechterstellung der Gesamtheit der Gebührenpflichtigen (§ 2 Abs. 2 Satz 4 NKAG) gehalten gewesen, den neuen Gebührensatz zu „deckeln“. Das Einnahmendefizit wäre damit im Umfang der „Deckelung“ uneinbringbar geworden. Dasselbe Ergebnis tritt ein, wenn der Verbandsversammlung – wie vorliegend der Fall – bekannt ist, dass der kostendeckende Gebührensatz 2,59 €/m³ betragen müsste, sie aber trotzdem einen Gebührensatz von 2,03 €/m³ beschließen würde; dann läge ein bewusster Verzicht auf die Erhebung kostendeckender Gebühren vor, in dessen Umfang realisierte Mindereinnahmen keine Unterdeckungen sind (vgl. Driehaus-Lichtenfeld, aaO., Rn 726e m.w.N.). Dieser Folge kann der Beklagte nicht entgehen, indem er einen Gebührensatz - der für das Jahr 2007 beschlossen worden, jedoch rechtswidrig überhöht war - unverändert belässt und lediglich mit einer neuen Kalkulation unterlegt, die einen Gebührensatz in einer anderen (höheren) als der satzungsrechtlich festgelegten Höhe errechnet hat. Denn die Neukalkulation hat ja gerade nicht den in § 15 lit. a) ABAS festgelegten Gebührensatz von 2,03 €/m³ ergeben und kann deshalb ohne einen zusätzlichen Beschluss, mit dem der Verzicht auf die Differenz zum Ergebnis der Neukalkulation zum Ausdruck kommt, nicht als Begründung für den unverändert beibehaltenen Gebührensatz herangezogen werden.
Selbst wenn die vorstehende Rechtsauffassung vom Beklagten nicht geteilt würde, wäre er nicht berechtigt gewesen, die errechnete Unterdeckung in voller Höhe in die Neukalkulation des Jahres 2009 einzubeziehen. Hierfür sind zwei Faktoren ausschlaggebend. Zum einen gelten die vorstehenden Ausführungen zur Ermittlung des kalkulatorischen Zinssatzes auch für das Jahr 2007, so dass die kalkulatorischen Zinsen für 2007 in Höhe von 427.567,43 € (Neukalkulation vom 20.08.2010, S. 21), welche über die errechnete Unterdeckung aus dem Jahr 2007 in die Neukalkulation für 2009 eingingen, als ermessensfehlerhaft und deutlich überhöht angesehen werden müssen.
Außerdem hat der Beklagte bei der Neukalkulation von den Gesamtgebühreneinnahmen, die er für das Jahr 2007 mit 899.545,60 € festgestellt hat, einen Teilbetrag von 30.840,78 € zur Kostendeckung der zentralen Einrichtung für die Niederschlagswasserbeseitigung herangezogen. Hierzu war er jedoch nicht berechtigt. Bereits mit dem – den Beteiligten bekannten – Beschluss vom 02.02.2010 (3 B 447/09, S. 4f) hat die Kammer dargelegt, dass aufgrund der widersprüchlichen Festlegung des Einrichtungsbegriffs die den Gebührensätzen des 12. Nachtrags zur ABAS zu Grunde liegende Kalkulation nicht rechtmäßig sein konnte, weil zur Ermittlung der Schmutzwassergebühr systemwidrig auch Faktoren in die Kalkulation einbezogen wurden, die ausschließlich bei der Ermittlung einer Niederschlagswassergebühr hätten berücksichtigt werden dürfen. An dieser Rechtsprechung hält die Kammer auch für das vorliegende Verfahren fest. Offenbar infolge des Beschlusses hat der Beklagte neue Kalkulationen für die Jahre 2007 bis 2010 anfertigen lassen und nachfolgend erstmals durch §§ 15 Abs. 1 Nr. 1 b, 24 Abs. 1 der Neufassung der ABAS vom 21.12.2010 eine Gebühr für die Benutzung der zentralen öffentlichen Einrichtung zur Niederschlagswasserbeseitigung von Privatgrundstücken mit Wirkung vom 01.01.2011 eingeführt. Durfte er mithin mangels eines satzungsrechtlich festgelegten Gebührentatbestandes, -maßstabes und -satzes (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 2 NKAG) in den Jahren 2007 bis 2010 keine Niederschlagswassergebühren erheben, ist auch ausgeschlossen, dass er Teilbeträge der tatsächlich in diesen Jahren eingenommenen Schmutzwassergebühren, aus denen er zu Unrecht in die Schmutzwassergebührenkalkulation eingestellte Kosten der Niederschlagswasserbeseitigung ursprünglich zu decken trachtete, gemeinsam mit den Kostenpositionen aus der Schmutzwasserkalkulation herausnehmen durfte. Denn ungeachtet dessen, dass die ursprüngliche Schmutzwassergebührenkalkulationen für die Jahre 2007 bis 2010 wegen der systemwidrigen Einbeziehung von Kosten der Niederschlagswasserbeseitigung zu kostenüberdeckenden und damit rechtswidrigen Gebührensätzen geführt hatte, waren die Gebühreneinnahmen in vollem Umfang Schmutzwassergebühren und können nicht im Rahmen einer Neukalkulation nachträglich zu Niederschlagswassergebühren „umgewidmet“ werden, zumal der Beklagte – wie bereits ausgeführt – in diesem Zeitraum gar keine Niederschlagswassergebühren erheben konnte. Die für das Jahr 2007 kalkulierte und in die Kalkulation des Jahres 2009 einbezogene Unterdeckung kann mithin sowohl hinsichtlich der für die Niederschlagswasserbeseitigung abgezogenen Gebühreneinnahmen als auch wegen der überhöhten kalkulatorischen Zinsen nicht anerkannt werden. Auch deshalb ist die Gebührenneukalkulation für die Schmutzwasserbeseitigung des Jahres 2009 insgesamt unwirksam.
3. Derselbe rechtswidrige Abzug von den eingenommenen Schmutzwasserbeseitigungsgebühren zugunsten der Kosten der Niederschlagswasserbeseitigung wurde auch in der Neukalkulation für das Jahr 2009 (S. 38) durchgeführt, wobei sich der abgezogene Betrag auf 64.331,00 € von insgesamt eingenommenen 1.511.290,16 € belief (Neukalkulation vom 20.08.2010, S. 38).
Fehler beim Ausgleich von Kostenunterdeckungen eines vergangenen Kalkulationszeitraumes nach § 5 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 2 NKAG - wie hier - sind nach Auffassung der Kammer nicht von der seit dem 01.01.2007 geltenden Fehlerfolgenregelung des § 2 Abs. 1 Satz 3 NKAG erfasst. Sie führen daher ausnahmslos zur Unwirksamkeit des Gebührensatzes. Das niedersächsische Gebührenrecht schreibt nicht nur eine – durch § 2 Abs. 1 Satz 3 NKAG relativierte – Ergebniskontrolle vor, ob der Gebührensatz um mehr als 5 % überhöht ist. Vielmehr hat auch der Prozess der Entscheidungsfindung eine eigenständige Bedeutung, indem § 5 Abs. 2 Satz 3 NKAG den Umgang mit nachträglich festgestellten Über- und Unterdeckungen vorschreibt. Kennt das beschließende Gremium des Einrichtungsträgers die wirkliche Höhe einer unbeabsichtigten Über- oder Unterdeckung nicht, so liegt ein Mangel in seiner Willensbildung vor, der eine sachgerechte Entscheidung ausschließt. Eine Korrektur derartiger Fehler über § 2 Abs. 1 Satz 3 NKAG scheidet aus, denn der Satzungsgeber bewegt sich insoweit nicht in einem seinem Einschätzungsspielraum unterliegenden, sondern in einem gesetzlich durch § 5 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 2 NKAG determinierten Bereich (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 05.03.2010 - 9 LA 409/08 - BA S. 3 f. - dort allerdings ausdrücklich zu der obergerichtlichen, für vor dem 01.01.2007 beschlossene Gebührensätze geltenden Rechtsprechung). Demzufolge kommt es nicht darauf an, ob ohne die zu Unrecht angesetzten Beträge die von § 2 Abs. 1 Satz 3 NKAG normierte Fehlertoleranzgrenze von 5 % eingehalten wäre oder nicht, wobei anzumerken bleibt, dass die aus den vorstehenden Kalkulationsfehlern resultierenden Beträge liegende 5-%-Grenze des § 2 Abs. 1 Satz 3 NKAG (Neukalkulation für 2009: 5 % von 1.569.036,12 € = 78.451,80 €) in ihrer Gesamtheit deutlich überschreiten, so dass letztlich dahinstehen kann, ob hinsichtlich jedes einzelnen Kalkulationsfehlers die Voraussetzungen für die Anwendung dieser Norm vorliegen.
B. Im Hinblick auf die für die Jahre 2010 und 2011 rechtshängigen Klagen gegen die vom Beklagten erhobenen Schmutzwasserbeseitigungsgebühren sieht die Kammer Veranlassung, auch auf das Vorbringen der Beteiligten im Übrigen näher einzugehen.
1. Den vorgelegten Unterlagen hat die Kammer keine Anhaltspunkte dafür entnehmen können, dass die Behauptung der Kläger zutrifft, der Beklagte habe mit seiner Gründung Einrichtungsgegenstände zur Schmutzwasserbeseitigung im Restbuchwert von ca. 4,56 Mio. € der von der Stadt E übernommenen, für welche er lediglich Anschaffungskosten durch die Übernahme eines Darlehens in Höhe von ca. 1,74 Mio. € gehabt habe. In der mündlichen Verhandlung konnte klägerseits die angebliche Höhe der übernommenen Darlehen nicht belegt werden. Maßgeblich ist demnach der Vertrag zwischen der Stadt E und dem Beklagten vom 17.02.1999, nach dessen § 3 Satz 2 lit. b die Gegenleistung in der Übernahme von Darlehen bestand, die per 31.12.1997 noch in Höhe von umgerechnet ca. 6,62 Mio. € valutierten. Die Kläger haben keine Angaben gemacht, aus denen zu entnehmen wäre, dass im Laufe des Jahres 1998 rund 4,88 Mio. € von diesen Darlehen durch die Stadt E getilgt worden wären.
2. Hinsichtlich der Mitbenutzung von Teilen der Einrichtung durch Dritte teilt die Kammer nicht die Auffassung der Kläger, dass der Beklagte die anteiligen Betriebskosten nach dem Frischwasserverbrauch berechnen müsse. Der modifizierte Frischwassermaßstab (vgl. Driehaus-Lichtenfeld, aaO., Rn 757) ist ein zulässiger Wahrscheinlichkeitsmaßstab, weil es technisch und finanziell zu aufwändig wäre, an sämtlichen Übergabepunkten in das Kanalnetz der öffentlichen Einrichtungen Durchflussmessgeräte einzubauen. Diese Methode zu Ermittlung der eingeleiteten Abwassermenge ist aber jedenfalls für nicht dem Anschluss- und Benutzungszwang unterliegende Abwässer Dritter, die außerhalb des Zuständigkeitsbereichs der Einrichtung entstehen, neben dem modifizierten Frischwassermaßstab zulässig, weil er genauere Ergebnisse liefert als der Letztgenannte. Der Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG ist durch die Verwendung der unterschiedlichen Berechnungsmaßstäbe nicht verletzt, weil der Beklagte hinsichtlich der von Dritten angelieferten Abwassermengen nicht beseitigungspflichtig ist und daher unterschiedliche Sachverhalte vorliegen.
3. Gegen die vorgenommene Zuordnung der Gemeinkosten (vgl. Driehaus-Lichtenfeld, aaO., Rn 733a) und den verwendeten Aufteilungsschlüssel hat die Kammer keine Bedenken; die Aufteilung ist nachvollziehbar und in sich schlüssig erfolgt. Nicht gebührenfähig sind allerdings die Kosten der gerichtlichen und außergerichtlichen Rechtsberatung und -vertretung, weil sie weder durch die eigentliche Leistungserstellung verursacht, noch Kosten von Neben- und Zusatzleistungen im engen Zusammenhang mit der Leistungserstellung sind (vgl. Driehaus-Lichtenfeld, aaO., Rn 733a). Anders als die Kosten der Gebührenkalkulation, die zur Realisierbarkeit des Gebührenanspruchs notwendig sind, handelt es sich bei den Kosten einer Abwasserbeitragskalkulation schon deshalb nicht um notwendige Kosten der Einrichtung, weil insoweit der Kreis der Gebühren- und der Beitragspflichtigen nicht identisch ist. Das Argument des Beklagten, die Kosten der Beitragskalkulation müssten gebührenfähiger Aufwand sein, weil sie sonst gar nicht ansatzfähig wären, berücksichtigt nicht, dass auch andere Kosten nicht ansatzfähig sind, wenn sie nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen nicht erforderlich sind. Hierbei handelt es sich allerdings um Kosten, die der 5-%-Grenze des § 2 Abs. 1 Satz 3 NKAG unterfallen und daher wegen ihrer geringen Höhe nicht zu einer Rechtswidrigkeit des Gebührensatzes führen. Dasselbe würde im Ergebnis gelten für die erfolgte Anhebung der Abschreibungssätze von 1,25 % auf 2,00 % für neu in Betrieb genommene Einrichtungsteile in den Jahren 2008 und 2009. Zwar ist zweifelhaft, ob der Beklagte die Entscheidung für die Anhebung bereits bei der Erstellung der ursprünglichen Kalkulationen getroffen hatte; hierauf kommt es jedoch nicht an, weil die Summe der angehobenen Abschreibungen einen Betrag von jeweils deutlich unter 1.000 Euro pro Kalkulationszeitraum ausmacht und daher im Rahmen der 5-%-Grenze bleibt.
4. Für die regelmäßig durchgeführte Hochrechnung oder Rückrechnung der Ablesewerte des Frischwasserverbrauchs auf das Jahresende zur Berechnung der Schmutzwassergebühren bietet die ABAS des Beklagten – insoweit unverändert seit 1999 – keine rechtliche Grundlage. § 18 Abs. 2 ABAS stellt vielmehr die Fiktion auf, dass als Berechnungsgrundlage für den Erhebungszeitraum (01.01. bis 31.12., vgl. § 18 Abs. 1 ABAS) der Wasserverbrauch der Ableseperiode gilt. Hieran ist der Beklagte gebunden; eine Abweichung davon ist nur unter den Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3 sowie Abs. 3 ABAS zulässig, deren Voraussetzungen allerdings zweifelsfrei nicht vorlagen.
C. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1 Satz 1 und 2, 154 Abs. 1 und 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO, wobei die Kammer hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils der Klage maßgeblich berücksichtigt, dass der Beklagte hat die festgesetzten Schmutzwassergebühren-Vorausleistungen für 2010 nicht aufgehoben hat. Er hat sie auch nicht durch den Erlass einer neuen rückwirkenden Satzung „geheilt“, weil er etwa das insoweit einschlägige Satzungsrecht möglicherweise als nichtig angesehen hat. Das Gericht kann unterstellen, dass die festgesetzten Vorausleistungen für 2010 durch den neuen Bescheid des Beklagten, mit dem die Schmutzwassergebühr für 2010 endgültig festgesetzt worden ist, ihre Wirkung verloren und sich damit im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 3b des Niedersächsischen Kommunalabgabengesetzes in Verbindung mit § 124 Abs. 2 der Abgabenordnung „auf andere Weise“ erledigt haben. Denn in der Schmutzwassergebührenfestsetzung für 2010 wäre jedenfalls kein „erledigendes“ Ereignis zu sehen, welches die Kostenentscheidung zulasten des Beklagten rechtfertigte. Denn dieser ist damit nur seiner Verpflichtung nachgekommen, innerhalb der vierjährigen Festsetzungsfrist die Festsetzung der endgültigen Schmutzwassergebührenschuld für 2010 vorzunehmen, die unbeschadet der vorherigen Festsetzung der Vorausleistungen rechtlich erforderlich bleibt. Zweifeln an der korrekten Kalkulation des Gebührensatzes für 2010, die durchaus in gleichem Umfang wie in der Kalkulation für 2009 vorhanden sein können, muss in einem übereinstimmend für erledigt erklärten Verfahren nicht von Amts wegen nachgegangen werden.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 Abs. 1 Satz 1, 5 Abs. 1 Satz 1 NKAG
§§ 155 Abs. 1 Satz 1 und 2, 154 Abs. 1 und 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 88 VwGO
§ 167 VwGO
§ 92 Abs. 3 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 2 Abs. 2 NKAG
§ 2 Abs. 2 Satz 4 NKAG
§ 5 Abs. 2 Satz 4 NKAG
§ 5 Abs. 2 Satz 3 NKAG
§ 5 Abs. 1 Satz 2 NKAG
§ 2 Abs. 1 Satz 3 NKAG
§ 2 Abs. 1 Satz 2 NKAG
§ 5 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 2 NKAG
§ 124 Abs. 2 der Abgabenordnung
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 A 48/11 K
3 A 169/09
2 S 1171/09
3 B 447/09
9 LA 409/08