Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-12-05, Aktenzeichen 34 O 49/18
ECLI: ECLI:DE:LGD:2018:1205.34O49.18.00

Tenor:
Der einstweilige Verfügungsbeschluss vom 17.07.2018 bleibt aufrechterhalten.
Die weiteren Kosten trägt die Antragsgegnerin.
Das Urteil ist wegen der weiteren Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Streitwert: 100.000,-- €
34 O 49/18
Verkündet am 05.12.2018 als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Verkündet am 05.12.2018
als Urkundsbeamtin der
Geschäftsstelle
Landgericht DüsseldorfIM NAMEN DES VOLKESUrteil
In dem einstweiligen Verfügungsverfahren
Antragstellerin,
Verfahrensbevollmächtigte:
gegen
Antragsgegnerin,
hat die 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorfauf die mündliche Verhandlung vom 26.09.2018durch die Vorsitzende Richterin am Landgerichtfür Recht erkannt:

Tatbestand:
Die in Italien ansässige Antragstellerin stellt funktionale Sportbekleidung wie Ski- und Lauf-Unterwäsche, Socken, aber auch Oberbekleidung wie sog. Mid-Layer her. Sie rüstet mit ihren Produkten die National-Skiteams von Deutschland, Österreich, Frankreich, Italien und Slowenien aus. Zugunsten der Antragstellerin ist die Unionsmarke 016950883
als Bildmarke nach Anmeldung am 05.07.2017 am 06.11.21017 in der Warenklasse 25 eingetragen.
Die Antragstellerin stellte technische Sportkleidung zunächst 20 Jahre lang als einzige Lizenznehmerin für die A GmbH her. Der Lizenzvertrag lief am 28.02.2018 aus. Heute vertreibt die Antragstellerin die Produkte selbst, insbesondere auch nach Deutschland.
Ende Januar 2018 präsentierte die Antragstellerin ihre Sportkleidung unter der Verfügungsmarke mit der Aussage „B“ auf der Messe ISPO in München. Auch die Pressemitteilung zu ihrem Messestand war überschrieben mit der Verfügungsmarke und der Unterzeile „B“. Auf einer der Einladung zur Messe beiliegenden Abbildung heißt es: „C“.
Die Antragsgegnerin ist ebenfalls in Italien ansässig. Sie stellt gleichermaßen wie die Antragstellerin funktionale Sportbekleidung her, nämlich Ski- und Lauf-Unterwäsche, Socken und Mid-Layer. In einem Presseartikel wird angekündigt, dass sie ab Frühjahr 2019 mit der A GmbH kooperieren und für sie Sport-Funktionsbekleidung herstellen werde. In dem Artikel heißt es weiter, dass sie die Kleidung zusätzlich unter der „Eigenmarke“ D herausbringe. Sie werde die Ware unter dem Slogan „E“ und den Marken „F“ herausgeben. Unter der Bezeichnung
bewirbt die Antragsgegnerin schon derzeit Sportbekleidung wie Unterwäsche (Base-Layer), Socken, Jacken und Shirts (Mid-Layer) mit dem Slogan: „ G!“
Am 16.05.2018 hinterlegte ein H aus Altendorf in der Schweiz die Marke
beim Eidgenössischen Institut für geistiges Eigentum in der Nizza Klassifikation 23 für Garne und Fäden für textile Zwecke und 25 Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen. In Altendorf sitzt auch der einzelzeichnungsberechtigte I der A GmbH.
Mit einstweiligem Verfügungsbeschluss vom 17.07.2018 hat die 4. Kammer für Handelssachen der Antragsgegnerin untersagt,
das nachstehend wiedergegebene Zeichen:
im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland zur Kennzeichnung von Bekleidung, insbesondere Socken, Sportstrümpfe, Sportbekleidung, Hosen, Sweatshirts, Sweater und/oder Unterhemden zu benutzen, nämlich dieses Zeichen auf den Waren, ihrer Verpackung oder Werbematerialien für diese Waren anzubringen und/oder anbringen zu lassen und/oder Waren unter dem Zeichen anzubieten und/oder anbieten zu lassen und/oder sonst wie in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen und/oder zu den vorgenannten Zwecken zu besitzen.
Die Antragsgegnerin wehrt sich dagegen mit dem Widerspruch.
Zunächst hat sie einen identischen Antrag beim Landgericht München eingereicht, den sie a, 25.06.2018 nach einem telefonischen Hinweis des Gerichts zurückgenommen hat.
Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, dass ihre Marke und das von der Antragsgegnerin verwendete Zeichen verwechselungsfähig seien. Sie behauptet, der für sie als Unionsmarke geschützte Schriftzug sei eigens von einer Agentur, ausgehend von dem „O“ in der Schrift Sica entwickelt worden. Ihre frühere Lizenzgeberin, die AGmbH und die Antragsgegnerin kollusiv bösgläubig sich an ihre Marke anlehnten.
Die Marke sei eine Abkürzung des Slogan „Unleash Your Nature“. Zusätzlich habe sie, die Antragstellerin, mit dem Slogan „Now You UYN“ geworben. Damit habe sie erreichen wollen, dass der angesprochene Verkehrskreis der Händler und Endverbraucher der funktionalen Sportkleidung die Marke in einem Wort zusammenhängend als Englisch „win“ ausspreche.
Die Antragstellerin beantragt,
die einstweilige Verfügung der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 17.07.2018 (34 O 49/18) aufrechtzuerhalten.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den einstweiligen Verfügungsbeschluss der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 17.07.2018 (34 O 49/18) aufzuheben und den Antrag auf seinen Erlass vom 25.06.2018 zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin vertritt die Auffassung, dass dem Verfügungsantrag schon das Rechtsschutzbedürfnis fehle. Die Antragstellerin habe ihren Antrag schon zuvor beim Landgericht München I gestellt und auf telefonischen Hinweis des Gerichts zurückgenommen.
Es bestehe keine Verwechselungsgefahr zwischen der Marke und dem angegriffenen Zeichen, weder klanglich noch schriftbildlich noch begrifflich. Die Marke sei nicht aussprechbar. Die Antragstellerin werbe auch nicht damit, die Marke als Englisch „win“ auszusprechen. Vielmehr werbe sie damit, dass die Buchstaben für den Slogan „Unleash Your Natur“ ständen.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 26.09.2018 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der einstweilige Verfügungsbeschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 17.07.2018 war aufrechtzuerhalten, weil er zu recht ergangen ist.
I.
Dem einstweiligen Verfügungsantrag vor dem Landgericht Düsseldorf fehlt nicht das Rechtsschutzbedürfnis.
Es wird zwar vertreten (vgl. zum Meinungsstand Berneke/Schüttpelz, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 3. Aufl. 2015, Rdn. 199), dass es missbräuchlich sei, einen Verfügungsantrag nach telefonischer Information eines Erstgerichts zurückzunehmen und bei einem anderen Gericht anzubringen. Dies gilt aus Sicht der Kammer jedenfalls dann nicht, wenn auch der zweite Antrag noch dringlich ist im Sinne von § 935, 940 ZPO.
Vorliegend war die Sache auch bei Eingang des für Unionsmarken unzuständigen Landgerichts Bochum am 25.06.2018 weiterhin dringlich. Denn die Antragsgegnerin hatte erst am 25.05.2018 ihre Kataloge, in denen sich das angegriffene Zeichen befand, verschickt. Die Antragstellerin hatte damit erstmals am 25.05.2018 von dem angegriffenen Zeichen erfahren. Selbst bei Eingang des Verfügungsantrags bei dem für Unionsmarken in Nordrhein-Westfalen zuständigen Landgericht Düsseldorf am 17.07.2018 war die Sache noch eilbedürftig. Es waren noch nicht einmal zwei Monate nach Kenntnis der Antragstellerin von dem angegriffenen Zeichen vergangen.
II.
Die Antragstellerin kann von der Antragsgegnerin Unterlassung der Verwendung des Zeichens
für Waren der Klasse 25, insbesondere Strümpfe, Sportbekleidung, Unterhemden und Freizeitkleidung aus Art. 9 Abs. 2 lit b Unionsmarkenverordnung (UMV) verlangen.
Danach kann der Markeninhaber einem Dritten verbieten, ein mit der Unionsmarke ähnliches Zeichen für ähnliche Waren zu benutzen, wenn für das Publikum die Gefahr einer Verwechselung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.
1.
Die Verfügungs-Bild-Marke 016950883
der Antragstellerin hat zumindest durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Sie ist für die eingetragenen Waren in der Klasse 25 und die Dienstleistungen in der Klasse 35 nicht rein beschreibend, sondern originär unterscheidungskräftig und als Schriftzug von drei Buchstaben außergewöhnlich designed.
2.
Zwischen den für die Verfügungsmarke geschützten Waren in der Klasse 25, nämlich Strümpfen, Socken, Sportstrümpfen, Unterwäsche, Sportbekleidung ua, und den Waren der Antragstellerin, die sie mit dem angegriffenen Zeichen kennzeichnet, besteht Ähnlichkeit im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit b UMV. Denn auch die Antragsgegnerin kennzeichnet mit ihrem Zeichen funktionale Sportunterwäsche, Sportstrümpfe und sog. Mid-Layer für den Sport.
3.
Es besteht auch Verwechselungsgefahr zwischen der Verfügungsmarke und dem angegriffenen Zeichen der Antragsgegnerin.
Bei der Ähnlichkeitsbeurteilung sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Entscheidend ist der Gesamteindruck, den der durchschnittlich informierte, verständige und je nach betroffenem Marktsegment aufmerksame Durchschnittsverbraucher von der Marke hat und vom Zeichen empfängt. Dieser Gesamteindruck wird in erster Linie von den dominierenden, prägenden, für die Unterscheidungseignung und –kraft der Marke verantwortlichen Elemente geprägt. Dabei haben die übereinstimmenden Merkmale größere Bedeutung als die voneinander abweichenden Merkmale (Eisenführ/Schennen, Unionsmarkenverordnung, 5. Aufl. 2017, Art. 8 Rdn. 83 mit Hinweisen auf die EuGH-Rechtsprechung). Bei mehrteiligen komplexen Zeichen mit Bild- und Wort-Elementen sind die unterscheidenden und dominierenden Elemente herauszuarbeiten, denen das angesprochene Publikum in erster Linie eine Unterscheidungsfunktion im Sinne eines betrieblichen Herkunftshinweises entnimmt (Eisenführ/Schennen. aaO, Art. 8 Rdn. 53).
a)
Die Verwechselungsgefahr besteht zwischen der Marke und dem angegriffenen Zeichen zunächst insoweit als der Klangeindruck sich entspricht. Beide Zeichen sind klanglich verwechselungsfähig. Entgegen der von der Antragsgegnerin vertretenen Auffassung stellt die Kammer bei Beurteilung des Klangeindrucks der Verfügungsmarke auf die im Register eingetragene Verfügungsmarke
ab. Auch eine für Sportbekleidung eingetragene Unions-Bildmarke kann ausgesprochen werden. Dies gilt schon deshalb, weil Unionsmarken nicht als Wort-Bild-Marken eingetragen werden. Vielmehr werden alle zweidimensionalen Gestaltungen aus Buchstaben, die nicht in Normalschrift wiedergegeben werden, im Unionsmarkensystem als Bildmarken eingetragen (vgl. Eisenführ/Schennen-Sander, Unionsmarkenverordnung, 5. Aufl. 2017, Art. 8 Rdn. 94).
(1)
Das angegriffene Zeichen ist für den angesprochenen Verkehrskreis der Skiinteressierten und am ambitionierteren Laufsport Interessierten unproblematisch in der englischen Sprache als „ I win“ auszusprechen.
(2)
Aber auch die Verfügungsmarke ist für den durchschnittlich informierten, verständigen und im Marktsegment Sportbekleidung aufmerksame Durchschnittsverbraucher als Englisch „WIN“ klanglich erkennbar und lesbar.
Zu diesem Durchschnittsverbraucher gehören zum einen die Händler von Sportbekleidung als auch die Verbraucher der Sportbekleidung, die sie also nachher tragen. Dieser informierte und verständige Durchschnittsverbraucher ist grundsätzlich markenbewusst. Er kennt die internationalen großen Sportmarken wie J. Auch wenn er sie nicht im einzelnen benennen mag, ist es ihm geläufig, dass es sich häufig auch um englischsprachige Marken handelt.
Bei der als Bildmarke eingetragenen Verfügungsmarke ist zu berücksichtigen, dass es sich um drei besonders gestaltete Buchstaben handelt. Damit unterscheidet sich die Verfügungsmarke schon erheblich von Sportmarken wie K, die für jeden Bürger in Deutschland leicht auszusprechen sind. Zu dem hier von drei Buchstaben angesprochenen Verkehrskreis einer Sportbekleidungsmarke gehören neben den Händlern auch die Käufer und Träger von Sportbekleidung, die jedenfalls auch die Sprachen Deutsch und Englisch sprechen und lesen können. Diesem Verkehrskreis, zu dem auch die Mitglieder der Kammer gehören, fällt es zunächst schwer, die Marke
auszusprechen.
Bei Betrachten der Marke allein im deutschen Sprachkreis würde zunächst ein „u“, dann ein „y“ und schließlich ein „n“ aneinandergereiht, also eine Aussprache etwa wie „uin“ erfolgen. Der informierte Verkehrskreis erkennt, dass diese Aussage keinen Sinn ergibt. Der informierte Verkehrskreis im Sportbekleidungsbereich weiß jedoch, dass häufig abgebildete Buchstaben als Marke eine Aussprache ermöglichen. Ein Beispiel sind die Buchstaben „U“ und „A“ bei „L“. Deshalb wird er nach einer anderen Aussprache suchen. Denn die drei Zeichen erkennt dieser Betrachter als Sprache und nicht nur als Bild. Er wechselt also auf die ihm nächste gängige Sprache. Dies ist Englisch, insbesondere weil es um den Sportbereich geht. Dass der informierte Sportbekleidungs-Durchschnittsverbraucher an etwas kompliziertere Lesarten gewöhnt ist, bestätigt auch die Antragsgegnerin durch Vorlage des Zeichens
, das die Schweizer Sportartikelherstellerin M AG auf Schuhen abbildet.
Bei Betrachten der Verfügungsmarke im englischen Sprachgebrauch würde bei Aussprache der einzelnen Buchstaben ein „ju“ von einem „wei“ und von einem „en“ gefolgt. Zusammen gesprochen wäre es „ju-wein“, also im Sportbereich „you win“ oder „uein“, also „win“.
Der informierte angesprochene Verkehrskreis der Händler wird in dieser Aussprache bestätigt durch die Antragstellerin. Denn sie hat dem Händler mit ihrer Einladung zu ihrem Messestand auf der ISPO im Januar 2018 in München durch die Einladungskarte diese Aussprache nahegelegt. Dort heißt es zu einem abgebildeten Sprinter: „N“.
(3)
Damit besteht eine klangliche Verwechselungsgefahr zwischen der Verfügungsmarke
und dem angegriffenen Zeichen
Diese klangliche Verwechselungsgefahr besteht im Sinne einer Zweitmarke auch, wenn die Verfügungsmarke „O“ ausgesprochen wird. Denn der Verkehrskreis erwartet, dass die Zeichenaussprachen „O“ und „O“ auf denselben Hersteller hinweisen.
Die klangliche Verwechselungsgefahr besteht aber auch, wenn die Verfügungsmarke „WIN“ ausgesprochen wird und das angegriffene Zeichen „I WIN“ ausgesprochen wird.
Dem „i“ bei iPhone mag im Bereich von Telekommunikationsmitteln eine kennzeichnende Funktion neben dem allein beschreibenden Zeichenbestandteil „Phone“ zu kommen. Das „I“ bei „I WIN“ hat demgegenüber keine herkunftshinweisende Funktion. „I WIN“ oder „YOU WIN“ ist beliebig und nicht herkunftshinweisend.
b)
Neben der klanglichen Verwechslungsgefahr besteht auch bei der schriftbildlichen Betrachtung zwischen der Verfügungsmarke
für den informierten Verkehrskreis der Händler, Käufer und Träger von Sportbekleidung eine Verwechselungsgefahr.
Dieser Verkehrskreis ist daran gewöhnt, dass viele Hersteller nicht nur lesbare Namen wie G als Marke und Herkunftshinweis für ihre Sportbekleidung, sei es Ski- oder Laufbekleidung verwenden, sondern einzelne Buchstaben in einer spezifischen Schriftform oder Zeichen. Dies sind etwa bei Pein „P“ in einer besonderen Schrifttype, bei ein „S“, bei ein „R“, bei das dreieckige Logo aus drei Dreiecken, bei Q die Tatze, bei R drei Streifen, bei N der Swoosh.
Bei der bildlichen Gesamtbetrachtung nimmt der informierte Verkehrskreis die Verfügungsmarke als besonders modern und eigenartig gestaltete Buchstaben wahr. Die Antragstellerin trägt dazu vor, dass es sich um drei Zeichen in einer abgewandelten Form der Schrifttype Sica handele. Das ist für die Kammer gut nachvollziehbar, weil die drei Buchstaben „u“, „y“ und „n“ in der üblichen Schriftform Sica wie folgt aussähen: „L“. Damit wäre die besondere Form der absolut schnörkellosen Buchstaben „u“ und „n“ der Verfügungsmarke noch nicht erreicht. Erst durch die zusätzliche Designleistung der Antragstellerin erhalten die drei Buchstaben ihre auffällige, schlichte und moderne Gestaltung.
Diese besonders auffällige und moderne Gestaltung der drei Buchstaben verliert, entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin, nicht dadurch an Unterscheidungskraft, dass auch der Schweizer Sportartikelhersteller O AG, den Buchstaben „n“ in derselben Form benutzt wie die Antragstellerin. Denn in dem Zeichen
ist das stylisierte „O“ prägend, das an das Symbol für „männlich“ erinnert.
Das hier im Verfügungsverfahren auffallend schnörkellose Form der Buchstaben „u“ oder double-„u“ (=“w“) und „n“ der Marke übernimmt das angegriffene Zeichen
Bei einer bildlichen Gesamtbetrachtung sowohl der Marke für sich als auch des angegriffenen Zeichens für sich stehen für den informierten Betrachter gerade die außergewöhnlichen und damit dominierenden Formen „u“ und „n“ im Mittelpunkt der Wahrnehmung. Denn bei der Verfügungsmarke
ist das mittlere „y“ lediglich ein weiteres, wenn auch auf einer Art Ständer stehendes „u“. Bei dem angegriffenen Zeichen
sind die beiden „I“ bei bloßer Betrachtung unauffällige senkrechte Striche.
c)
In begrifflicher Hinsicht sind die Verfügungsmarke und das angegriffene Zeichen hochgradig verwechselungsfähig. Folgt man der Kammer und liest die Verfügungsmarke als „I“ weist sie genauso auf den Erfolg im Sport hin wie das angegriffene Zeichen „J“
d)
Für die Kammer als Teil des informierten Durchschnittsverbrauchers unterscheidet sich die Verfügungsmarke in erster Linie durch die schlicht-moderne Gestaltung und den außergewöhnlich stilisierten Schriftzug mit schlichtem „u“, „n“ und double „u“ (=“w“) von anderen Marken im Bereich Sportbekleidung. Bei diesem maßgebenden Unterscheidungsmerkmal besteht zu dem angegriffenen Zeichen eine hohe Verwechselungsgefahr.
Diese ist noch umso höher als die sich gegenüberstehenden Waren sehr ähnlich und nahezu identisch sind.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 97 ZPO
§ 709 ZPO
Art. 9 Abs. 2 lit b UMV

Zitierte Entscheidungen: 34 O 49/18