Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-05-15, Aktenzeichen 1 A 3254/02
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2003:0515.1A3254.02.00

Tenor:
Der Antrag wird auf Kosten des Klägers abgelehnt.
Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 30.580,03 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat keinen Erfolg, weil die geltend gemachten Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils) und nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO (der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensfehler, auf dem die Entscheidung beruhen kann) nicht durchgreifen oder - jedenfalls zum Teil - schon nicht hinreichend dargelegt sind.
1. "Ernstliche Zweifel" i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sind nur solche, die erwarten lassen, dass die Berufung in einem durchzuführenden Berufungsverfahren mit überwiegender Wahrscheinlichkeit jedenfalls im Ergebnis Erfolg hätte. Derartige Zweifel sind auf der Grundlage des Antragsvorbringens nicht begründet.
Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, dass es an dem erforderlichen Fortsetzungsfeststellungsinteresse fehlt und die Fortsetzungsfeststellungsklage deswegen unzulässig ist. Dem hat der Kläger mit seinem Antragsvorbringen im Ergebnis nichts Erhebliches entgegengesetzt.
Der angegriffenen Entscheidung liegt unter anderem die Erwägung zugrunde, dass sich aus dem Gesichtspunkt der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nicht ergebe, weil ein solcher Prozess offenbar aussichtslos sei. Der Erfolgsaussicht stehe hier die Vorschrift des § 839 Abs. 3 BGB entgegen. Diese tragenden Erwägungen sind jedenfalls im Ergebnis zutreffend.
Hat sich die Hauptsache im Verlauf des gerichtlichen Verfahrens erledigt, besteht für eine feststellende Entscheidung, dass die streitige behördliche Maßnahme rechtswidrig gewesen sei, im Hinblick auf einen etwaigen Schadensersatzprozess unter drei Voraussetzungen ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse. Die begehrte Feststellung muss für die Geltendmachung eines solchen Ersatzanspruchs erheblich und ein solches Verfahren muss mit hinreichender Sicherheit zu erwarten sein. Schließlich darf es nicht offenbar aussichtslos erscheinen.
Vgl. Kopp/Schenke, § 113 VwGO, Rn. 136 f.
Das gegen eine nähere Prüfung dieser Voraussetzungen gerichtete Antragsvorbringen, Art. 34 Satz 3 GG beschränke die Prüfungskompetenz des Verwaltungsgerichts, verkennt zunächst, dass es hier nur um die Klärung einer "Vorfrage" mit Blick auf die Zulässigkeit einer im Verwaltungsrechtsweg verfolgten Klage geht. Darüber hinaus kann - vorbehaltlich der in § 17 Abs. 2 GVG geregelten besonderen Verfahrenslage - ein Schadensersatzanspruch in Fällen der vorliegenden Art auch auf dem Verwaltungsrechtsweg verfolgt werden. Neben etwaigen, dem Zivilrechtsweg zugewiesenen Amtshaftungsansprüchen kann eine Schadensersatzforderung nämlich auf die Verletzung der allgemeinen beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht (§ 85 LBG NRW) oder auf eine Verletzung des so genannten Bewerbungsverfahrensanspruchs gestützt werden, wenn die bei einer Stellenbesetzung zu beachtenden Auslesekriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG, § 25 Abs. 5 Satz 1 LBG NRW i.V.m. § 7 Abs. 1 LBG NRW) missachtet worden sein sollten.
Diese auf dem Verwaltungsrechtsweg verfolgbaren Ansprüche sind ebenso wie die dem Zivilrechtsweg zugewiesenen Amtshaftungsansprüche in ihrem Bestand davon abhängig, dass der Beamte - soweit möglich - durch den Gebrauch von Rechtsmitteln gegen das für rechtswidrig gehaltene Verhalten vorgegangen ist und auf diese Weise zumindest den Versuch unternommen hat, den drohenden Schaden abzuwenden. Denn auch im Beamtenrecht beansprucht der in § 839 Abs. 3 BGB enthaltene, mit dem Rechtsinstitut des mitwirkenden Verschuldens (vgl. hier insbesondere § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB) nahe verwandte Rechtsgedanke Geltung, wonach eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln nicht eintritt, wenn es der Verletzte unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden und dies als vorwerfbarer Verstoß gegen eigene Interessen oder Obliegenheiten zu bewerten ist. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht unter anderem für Schadenersatzansprüche aus Verletzung der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht und insbesondere wegen der - nach Ansicht des Beamten - rechtswidrig unterbliebenen Beförderung, aber auch wegen des Ausschlusses vom Aufstiegsverfahren oder wegen der Nachzahlung der jährlichen Sonderzuwendung wiederholt ausgesprochen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 2002 - 2 C 19.01-, NVwZ-RR 2002, 620; Urteil vom 03. Dezember 1998 - 2 C 22.97 -, ZBR 1999, 199; Beschluss vom 05. Oktober 1998 - 2 B 56.98 -, Buchholz 237.5 § 8 HeLBG Nr. 6; Urteil vom 28. Mai 1998 - 2 C 29.97 -, BVerwGE 107, 29 (unterbliebene Beförderung); Urteil vom 09. Dezember 1999 - 2 C 38.98 -, ZBR 2000, 208 (Teilnahme am Aufstiegsverfahren); Urteil vom 17. Oktober 1985 - 2 C 12.82 -, DÖD 1986, 93 (Nachzahlung der jährlichen Sonderzuwendung).
Die so umschriebenen Voraussetzungen des mitwirkenden Verschuldens im Sinne eines Verstoßes gegen eigene Obliegenheiten liegen vor. In dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren war eine Erledigung der Hauptsache eingetreten, nachdem die Stelle des Fachbereichsleiters 5 der Stadt Minden mit Wirkung zum 01. April 2002 besetzt worden war und das wegen der Besetzung dieser Stelle durchgeführte Verfahren seinen rechtlichen Abschluss gefunden hatte. Die von dem Kläger erhobene Klage konnte damit keinen Erfolg mehr haben, weil er ausweislich seiner verfahrenseinleitenden Schreiben vom 18. und 29. Januar 2001 sowie des Antrages vom 22. März 2001 die begehrte Reaktivierung an die Bedingung geknüpft hat, dass ihm zugleich mit der Reaktivierung der Dienstposten des Fachbereichsleiters 5 übertragen werde. Es hätte dem objektiven Interesse des Klägers entsprochen, diese Stellenbesetzung durch geeignete rechtliche Schritte, namentlich ein einstweiliges Rechtsschutzverfahren zu verhindern. Die bereits erhobene Klage war ihrerseits schon im Ansatz nicht geeignet, diese Stellenbesetzung und damit den drohenden Schaden abzuwenden und dem Kläger - wie von dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB gefordert - hinreichenden Primärrechtsschutz zu bieten. Denn der Kläger hat durch die von ihm vorgenommene Verknüpfung der begehrten Reaktivierung mit der Übertragung eines bestimmten Dienstpostens zwei rechtlich regelmäßig getrennt zu betrachtende Ansprüche zu einem Streitgegenstand zusammen gefasst. Eine stattgebende Entscheidung wäre daher nur in Betracht gekommen, wenn beide Begehren im entscheidungserheblichen Zeitpunkt gleichzeitig zuzusprechen gewesen wären. Einer Neubesetzung der angestrebten Stelle hätte die bereits anhängige Verpflichtungsklage jedenfalls bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung darüber ersichtlich nicht entgegen gestanden. Daher konnte sich der Kläger auf die Klage nicht allein verlassen und hätte den behaupteten (zweiteiligen) Anspruch im eigenen Interesse durch Maßnahmen sichern müssen, die eine Besetzung des begehrten Dienstpostens verhindern könnten. Die gebotene Maßnahme ist in derartigen Sachlagen regelmäßig die Inanspruchnahme gerichtlichen (Eil-) Rechtsschutzes. Eine andere, vergleichbar effektive Möglichkeit zur Vermeidung einer anderweitigen Besetzung des begehrten Dienstpostens ist nicht erkennbar und wird auch in der Antragsschrift nicht substantiiert vorgetragen. Bloßes Vertrauen, die Stelle und der angestrebte Dienstposten würden im Laufe des angestrengten verwaltungsgerichtlichen Verfahrens schon nicht vergeben werden, ist nicht ausreichend und stellt zumindest deshalb einen Verstoß gegen eigene Obliegenheiten dar, weil die beklagte Behörde durch ihre Entscheidungen zu erkennen gegeben hat, dass sie die streitige Funktion jedenfalls nicht dem Kläger übertragen will.
Es ist auch nicht hinreichend dargelegt, dass es dem Kläger unmöglich und unzumutbar gewesen wäre, gegen die endgültige Vergabe der Stelle des Fachbereichsleiters 5 im Rahmen eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens vorzugehen. Sein Hinweis, er sei in früheren einstweiligen Rechtsschutzverfahren unterlegen und bei Gericht nicht gut gelitten, setzt sich bereits nicht mit den Erfolgsaussichten des Rechtsmittels auseinander. Das weitere Vorbringen, im Jahre 2001 wäre er wegen des Vorhandenseins einer weiteren, nach BesGr. A 15 BBesO bewerteten Stelle im Verfahren nach § 123 VwGO ohnehin unterlegen, geht nicht auf die Tatsache ein, dass die streitige Stelle erst im Jahre 2002 besetzt worden ist. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Inanspruchnahme von einstweiligem Rechtsschutz wegen fehlender Erfolgsaussichten unzumutbar gewesen wäre. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kommt es darauf an, ob der Nichtgebrauch eines Rechtsmittels als zurechenbarer Verstoß gegen eigene Interessen bzw. Obliegenheiten zu bewerten ist. So soll es den Betroffenen insbesondere nicht entlasten, dass die ihm zur Verfügung stehenden Rechtsmittel möglicherweise nicht erfolgreich gewesen wären. Es genügt, wenn die Inanspruchnahme von Rechtsschutz nicht von vornherein als aussichtslos erscheinen musste.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 09. Dezember 1999 - 2 C 38.98 - a.a.O. .
So liegen die Dinge hier: Ist im Stellenbesetzungsverfahren wegen der drohenden (endgültigen) Besetzung einer Stelle der Bewerbungsverfahrensanspruch gefährdet, besteht im Verfahren nach § 123 VwGO in aller Regel ein Anordnungsgrund. In diesem Zusammenhang dürfte jedenfalls nach - wie hier erfolgter - Klärung der Frage seiner Dienstfähigkeit ein Reaktivierungsbewerber einem sonstigen Stellenbewerber gleichzusetzen bzw. entsprechend zu behandeln sein. Dass ein Anordnungsanspruch von vornherein fehlen könnte, ist nicht dargelegt. Dieser (verfahrensrechtliche) Anspruch bezieht sich auf den materiellen Anspruch, für welchen vorläufiger Rechtsschutz begehrt wird; er ist in der Regel an die Erfolgsaussichten der Hauptsache geknüpft, aber nicht zwingend an sie gebunden. Sind die Erfolgsaussichten offen, hat eine Interessenabwägung zu erfolgen, die sich unter anderem an den Erfolgsaussichten in der Hauptsache und der Bedeutung der betroffenen Rechtsgüter orientieren kann.
Gemessen an diesem Rahmen kann ein offenbares Fehlen des Anordnungsanspruchs nicht festgestellt werden. Der Anspruch auf Reaktivierung nach § 48 Abs. 2 LBG setzt voraus, dass die Dienstfähigkeit wiederhergestellt ist und - worüber zwischen den Beteiligten Streit besteht - keine zwingenden dienstlichen Gründe entgegen stehen. Die von der Behörde geltend gemachten dienstlichen Gründe unterliegen als Ausfüllung eines unbestimmten Rechtsbegriffs der vollen verwaltungsgerichtlichen Überprüfung. Die der Ablehnung seines Antrags zugrunde liegenden Erwägungen der Beklagten hat der Kläger ausweislich seines erstinstanzlichen Vorbringens aus verschiedenen Gesichtspunkten angegriffen; offensichtliche Aussichtslosigkeit dieses Begehrens ist - jedenfalls bis zum Zeitpunkt der Erledigung - nicht erkennbar. Da ein auf Antrag reaktivierter Beamter auch in ein Amt mit geringerem Endgrundgehalt eingestellt werden kann,
vgl. Schütz/Maiwald, BeamtR, Teil C, § 48, Rn. 4 m.w.N. ,
und dem Dienstherrn darüber hinaus wegen der Übertragung eines konkreten Dienstpostens ein weiter Ermessensspielraum zusteht, hat der Kläger grundsätzlich darzulegen, dass das der Beklagten eingeräumte Ermessen in beiderlei Hinsicht auf eine allein rechtmäßige Entscheidung eingeschränkt wäre (sog. Ermessensreduktion auf Null). Auf diese Alternative ist der Kläger im einstweiligen Rechtsschutzverfahren jedoch nicht beschränkt. Im Sinne der oben genannten Rechtsprechung genügt es hier vielmehr, dass die entgegenstehenden dienstlichen Gründe ausgeräumt werden konnten und eine dem Kläger günstige Ermessensentscheidung zumindest in Betracht gekommen wäre; in dieser Lage wird dem Betroffenen abverlangt, zumindest einen Versuch der (vorläufigen) Sicherung zu unternehmen.
Auch den verwaltungsgerichtlichen Erwägungen zum Fehlen einer Wiederholungsgefahr hat der Kläger mit seinem Antragsvorbringen nichts Erhebliches entgegen gesetzt. Eine hinreichend konkret drohende Wiederholung der angegriffenen Verwaltungsentscheidung nach gerade erfolgter Stellenbesetzung ist schon nicht wahrscheinlich. Für den Kläger wäre sie auch nicht mehr bedeutsam: Er ist mit Wirkung zum 30. Juni 1997 in den Ruhestand versetzt worden. Die fünfjährige Frist des § 48 Abs. 2 Satz 2 LBG NRW ist seit geraumer Zeit verstrichen, so dass in einem erneuten Verfahren ein Anspruch auf Reaktivierung nicht mehr mit Erfolg geltend gemacht werden könnte.
Ein Rehabilitationsinteresse ist nicht dargelegt, da eine Diskriminierung oder Herabwürdigung des Klägers aus den ergangenen Bescheiden nicht hervorgeht und im Übrigen von dem Kläger nicht näher substantiiert ist. Werturteile des Dienstherrn über die in seinem Geschäftsbereich tätigen Beamten, insbesondere auch zu deren Eignung, sind als solche nicht zu beanstanden und mit dem Beamtenverhältnis notwendigerweise verbunden.
2. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich zugleich, dass auch eine Zulassung der Berufung wegen besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten nach § 124 Abs. 3 Nr. 2 VwGO ausscheidet. Eine Zulassung der Berufung wegen besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten kommt nämlich nur in Betracht, wenn der Ausgang des durchzuführenden Berufungsverfahrens offen ist. Demgegenüber ist hier das Ergebnis eines durchzuführenden Berufungsverfahrens bereits zu Lasten des Klägers vorgezeichnet. Das Antragsvorbringen des Klägers stellt die angefochtene Entscheidung aus den vorgenannten Gründen nicht in Frage.
3. Den außerdem gerügten Verfahrensmangel i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO lässt das Antragsvorbringen ebenfalls nicht hervortreten; der Rüge mangelt es an Schlüssigkeit. Die Darlegung des behaupteten Verstoßes gegen den Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs nach Art. 103 GG i.V.m. § 108 VwGO erfordert unter anderem substantiierte Ausführungen dazu, dass der Betroffene die ihm prozessual zu Gebote stehenden Mittel ausgeschöpft hat, um sich rechtliches Gehör zu verschaffen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Januar 2000 - 9 B 2.00 -, Buchholz 310 § 133 (nF) VwGO Nr. 53; Urteil vom 29. Dezember 1983 - 9 C 68.83 -, Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 142.
Daran fehlt es bereits. Die tatsächliche und rechtliche Erörterung der Streitsache hat grundsätzlich in der mündlichen Verhandlung zu erfolgen, § 104 Abs. 1 VwGO. Wird ein Beteiligter - für ihn überraschend - in der Verhandlung erstmals mit einer Tatsache und/oder Rechtsauffassung konfrontiert, so eröffnet ihm das Prozessrecht verschiedene Möglichkeiten, um seine Belange sachgerecht verfolgen zu können. Er kann etwa darauf hinwirken, dass die Sitzung unterbrochen oder die Verhandlung vertagt wird (§ 227 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 173 VwGO). Kann sich ein Beteiligter in der mündlichen Verhandlung auf ein Vorbringen des Gegners nicht erklären, weil es ihm nicht rechtzeitig vor dem Termin mitgeteilt worden ist, so kann das Gericht überdies auf seinen Antrag nach § 283 ZPO i.V.m. § 173 VwGO eine Frist bestimmen, in der er die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann. Solche Anträge sind aus der Sitzungsniederschrift nicht ersichtlich. Über die nach dem Vorbringen des Klägers in der mündlichen Verhandlung geäußerte Bitte um Schriftsatznachlass hinaus hätte ein Antrag zu Protokoll erklärt werden müssen, über den das Gericht förmlich zu entscheiden gehabt hätte. Dies ist nicht geschehen, um der o.g. Gehörsverschaffungspflicht zu genügen.
Unbeschadet dessen ist hier auch kein Fall einer so genannten "Überraschungsentscheidung" dargetan. Das Vorbringen in der Antragsschrift setzt sich in diesem Zusammenhang nicht näher damit auseinander, dass dem Prozessbevollmächtigten des Klägers bereits vor der mündlichen Verhandlung bekannt geworden ist, dass der im Gefolge der Reaktivierung angestrebte Dienstposten erneut vergeben und das Auswahlverfahren abgeschlossen war. Es war hiervon ausgehend klar, dass der aus der Klageschrift ersichtliche Klageantrag nicht mehr zum Erfolg führen konnte. Damit bestand bereits vor dem Termin hinreichende Möglichkeit, sich zum weiteren Vorgehen und über etwaige Ergänzungen des Vorbringens mit dem Kläger zu verständigen; hierzu verhält sich die Antragsschrift nicht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung aus § 13 Abs. 4 Satz 2 GKG analog i.V.m. dem nach § 15 GKG für die Wertberechnung zugrunde zu legenden, von der Festsetzung für die erste Instanz abweichenden Zeitpunkt (Neubekanntmachung des Bundesbesoldungsgesetzes in der ab dem 01. Juli 2002 geltenden Fassung vom 06. August 2002 - BGBl. I, S. 3020 -; 4.704,62 EUR x 6,5).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 113 VwGO
§ 85 LBG NRW
§ 8 HeLBG
§ 123 VwGO
§ 108 VwGO
§ 173 VwGO
§ 283 ZPO
§ 15 GKG
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 17 Abs. 2 GVG
§ 25 Abs. 5 Satz 1 LBG NRW
§ 254 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 48 Abs. 2 LBG
§ 48 Abs. 2 Satz 2 LBG NRW
§ 124 Abs. 3 Nr. 2 VwGO
§ 104 Abs. 1 VwGO
§ 227 Abs. 1 ZPO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 13 Abs. 4 Satz 2 GKG
Art. 34 Satz 3 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 103 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2002, 620
BVerwGE 107, 29
2 C
19.01
2 C 22.97
2 B 56.98
2 C 29.97
2 C
38.98
2
C 12.82
2 C 38.98
9 B 2.00
9 C 68.83