Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2014-04-29, Aktenzeichen I-21 U 82/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2014:0429.I21U82.13.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 26.03.2013 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 7. Zivilkammer des LG Düsseldorf teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Kläger 7.368,28 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2009 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Beklagten sowie die Anschlussberufung der Kläger werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Kläger zu 54% und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 46%, die Kosten des Berufungsverfahrens werden den Klägern zu 25% und den Beklagten als Gesamtschuldnern zu 75% auferlegt.
Ds Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
A)
Von der Wiedergabe des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen.
B)
Das Landgericht hat die Beklagten zum Ersatz des mängelbedingten Schadens wegen eines in der Verwucherung des Bodens des gesamten Gartens mit Bambuswurzeln liegenden Mangels in Höhe von 8298,28 € nebst Zinsen verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen. Die von den Beklagten gegen ihre Verurteilung eingelegte Berufung ist zu einem geringen Teil und zwar in Höhe von 930,-- € begründet im Sinne des § 513 Satz 1 ZPO, da die Berufungsbegründung einen Rechtsfehler der angefochtene Entscheidung im Sinne des § 546 ZPO in diesem Umfang aufgezeigt hat und insoweit die vom Senat seiner Entscheidung gemäß § 529 Abs. 1 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen eine vom Landgericht abweichende Beurteilung der Sach- und Rechtslage zu Gunsten der Beklagten rechtfertigen. Demgegenüber bleiben die weitere Berufung sowie die Anschlussberufung der Kläger ohne Erfolg.
I) Berufung der Beklagten
Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die Beklagten verurteilt, Schadensersatz für einen Mangel des mit notariellem Kaufvertrag vom 6.2.2008 an die Kläger veräußerten Grundstücks zu zahlen. Hieran ändert das Berufungsvorbringen nichts. Die Berufung führt lediglich zu einer Verringerung der Höhe des Schadensersatzes, den die Beklagten als Gesamtschuldner den Klägern zu leisten haben.
1.Die vom Landgericht zutreffend herangezogene Anspruchsgrundlage des §§ 437 Nr. 3, 280, 281 BGB setzt zunächst voraus, dass das von dem Verkäufer an den Käufer – hier an die Kläger – veräußerte Grundstück mangelbehaftet gewesen ist. Einen Mangel im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB hat das Landgericht rechtsfehlerfrei bejaht. Es ist auf der Grundlage der erhobenen Beweise und einer nicht zu beanstandenden und auch von der Berufung nicht angegriffenen Beweiswürdigung zu der Feststellung gelangt, dass das Grundstück zum maßgeblichen Zeitpunkt der Übergabe des Grundstücks vollständig mit Bambuswurzelwerk und Bambustrieben durchwuchert war und das Wurzelwerk nicht nur den gesamten Garten mit seiner Bepflanzung überzogen, sondern auch den Bestand des Hauses bereits angegriffen hatte. Aus dieser Feststellung folgt die rechtliche Einordnung, dass das Grundstück wegen der von dieser Bepflanzung/Durchwucherung des Bodens mit dem Bambuswurzelwerk ausgehenden Gefährdung und Beeinträchtigung der sonstigen Pflanzen des Gartens sowie der Außenanlage (Terrasse) und schließlich des Gebäudes als solches (Eindringen der Wurzeltriebe in die Isolierung des Hauses) nicht für die übliche bzw. nach dem Vertrag ersichtlich vorausgesetzte Verwendung geeignet ist bzw. das Grundstück nicht der Beschaffenheit entsprochen hat, die die Kläger hätten erwarten können und wie sie auch üblich gewesen ist, und damit mangelhaft war im Sinne des § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB.
2.Die Parteien haben in dem notariellen Kaufvertrag einen Haftungsausschluss für Mängel vereinbart. Gemäß § 444 BGB kann sich der Verkäufer auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder beschränkt werden, nicht berufen, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen hat. Ein solches arglistiges Verschweigen des hier in Rede stehenden Mangels hat das Landgericht jedenfalls im Ergebnis zu Recht angenommen.a)Ein arglistiges Verschweigen im Sinne des § 444 BGB bedingt zunächst eine Aufklärungspflicht des Verkäufers über einen Sachmangel. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung besteht bei dem Verkauf eines Gebäudegrundstücks eine Pflicht nur zur Offenbarung verborgener Mängel oder von Umständen, die nach der Erfahrung auf die Entstehung und Entwicklung bestimmter Mängel schließen lassen, wenn es sich um Umstände handelt, die für den Entschluss des Käufers von Bedeutung sind, insbesondere die beabsichtigte Nutzung erheblich zu mindern geeignet sind (vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 16.3.2012, V ZR 18/11, NJW-RR 2012, 1078, 1079 TZ 21). Bei den Mängeln, die einer Besichtigung zugänglich und damit ohne weiteres erkennbar sind, besteht dagegen keine Offenbarungspflicht. Dem liegt die Überlegung zu Grunde, dass der Käufer eine Aufklärung insoweit nicht erwarten kann, weil er diese Mängel bei der im eigenen Interesse gebotenen Sorgfalt selbst wahrnehmen kann (vgl. BGH, a.a.O.; Urteil vom 14.6.1996, V ZR 105/95, NJW-RR 1996, 1332; Westermann in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, Rn. 29 zu § 438).Eine entsprechende Aufklärungspflicht über den hier in Rede stehenden Umstand der Durchsetzung des gesamten Erdreichs des Gartens der Immobilie mit Bambuswurzelwerk hat das Landgericht mit zutreffenden Erwägungen bejaht. Es hat zu Recht darauf abgestellt, dass die Verwilderung der Bambuswurzeln zum einen zu einer Einschränkung der Nutzungsmöglichkeiten des Gartens führt und zum anderen hiermit erhebliche Gefahren der Beeinträchtigung der sonstigen Bepflanzung und für das Haus verbunden sind und die – in jedem Fall erforderliche – Beseitigung dieses Wurzelwerk regelmäßig (wie es sich im vorliegenden Fall bestätigt hat) mit nicht unerheblichen Kosten und Arbeit einhergeht. All diese Auswirkungen des Vorhandenseins eines weit verzweigten und sich immer weiter ausdehnenden, die weiteren Pflanzen des Gartens sowie auch die Haussubstanz in Mitleidenschaft ziehenden Bambuswurzelwerkes sind Gesichtspunkte, die zweifelsfrei den Wert der Immobilie einschränken und dementsprechend für den Entschluss, das Grundstück überhaupt oder zumindest zu diesem Preis zu kaufen, von maßgeblicher Bedeutung sind.Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen führen nicht zu der Erkenntnis, dass dieses Wurzelwerk bzw. die ausladenden Triebe der Bambuswurzeln zum Zeitpunkt der Besichtigungen durch die Kläger erkennbar gewesen waren bzw. bei Aufbietung der von einem Kaufinteressenten zu erwartenden Sorgfalt hätten zur Kenntnis genommen werden können. Die Besichtigungen fanden im Winter statt, zu einem Zeitpunkt, als die Triebe nicht ohne weiteres erkennbar gewesen sind. Gegen die diesbezüglichen Feststellungen des Landgerichts werden von der Berufung keine Einwände erhoben.b)Ein arglistiges Verschweigen setzt voraus, dass der Verkäufer den Fehler kennt oder ihn zumindest für möglich hält und zugleich weiß oder doch damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 7.3.2003, V ZR 437/01, NJW-RR 2003, 989). Für das Tatbestandsmerkmal der Arglist im Sinne des § 444 BGB ist nicht ein Handeln des Verkäufers, das von betrügerischer Absicht getragen ist, zu verlangen. Vielmehr ist die Feststellung von Verhaltensweisen ausreichend, die auf bedingten Vorsatz im Sinne eines "Fürmöglichhaltens und Inkaufnehmens" reduziert sind und mit denen kein moralisches Unwerturteil verbunden sein muss (vgl. BGH, Urteil vom 16.3.2012, V ZR 18/11, NJW-RR 2012, 1078, 1079, TZ 24). Es muss also beim Verkäufer zumindest ein bedingter Vorsatz/Eventualvorsatz gegeben sein; leichtfertige oder grob fahrlässige Unkenntnis rechtfertigen vielmehr die Annahme von Arglist nicht (vgl. BGH, Urteil vom 12.4.2013, V ZR 266/11, NJW 2013, 2182, 2183, TZ 12). Dementsprechend ist ein arglistiges Verschweigen nur gegeben, wenn der Verkäufer den Mangel kennt oder ihn zumindest für möglich hält und zugleich weiß oder doch damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer den Mangel nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 12.4.2013, a.a.O. TZ 12; Urteil vom 7.3.2003, V ZR 437/01, NJW-RR 2003, 989, 990). In der Entscheidung vom 12.4.2013 hat der BGH nochmals klargestellt, dass für die Feststellung der Arglist es nicht ausreicht, wenn sich dem Verkäufer das vorliegen Aufklärung wichtiger Tatsachen hätte aufdrängen müssen, weil dann die Arglist vom Vorsatz abgekoppelt und der Sache nach durch leichtfertige oder grob fahrlässige Unkenntnis ersetzt würde (vgl. BGH, a.a.O., TZ 13).
Das Landgericht hat gemeint, es könne dahinstehen, ob die Beklagten, wie sie behaupten, von der Verwilderung des Wurzelwerkes, deren Ausmaß und von der dadurch begründeten Gefahr tatsächlich nichts gewusst haben. Dies hat das Landgericht mit der Erwägung begründet, der positiven Kenntnis stehe die bloße Erkennbarkeit von aufklärungspflichtigen Tatsachen gleich, wenn sich diese dem Täuschenden nach den Umständen des Einzelfalles aufdrängen mussten. Ausgehend von diesem rechtlichen Ansatz hat das Landgericht die Arglist bejaht. Es hat darauf abgestellt, dass die Beklagten die Triebe über Jahre hinweg regelmäßig beseitigt hätten, so dass sie davon hatten ausgehen müssen, dass sich inzwischen ein verbreitetes Wurzelwerk gebildet habe. Sie hätten auch ohne besondere Kenntnisse von den spezifischen Eigenheiten von Bambus die Möglichkeit einer solchen Gefährdung nicht einfach ignorieren und die Augen hier vor verschließen dürfen.Diese Vorstellung, es bedürfe nicht mehr der Feststellung der positiven Kenntnis des Verkäufers, vielmehr sei die bloße Erkennbarkeit von aufklärungspflichtigen Tatsachen genügend, wenn sich diese dem Täuschenden nach den Umständen des Einzelfalles habe aufdrängen müssen, begegnet durchgreifenden Bedenken. In der Entscheidung vom 12.4.2013 hat der BGH unter TZ 13 ausdrücklich herausgestellt, dass es nicht genügt, wenn sich dem Verkäufer das Vorliegen aufklärungspflichtiger Tatsachen hätte aufdrängen müssen, weil dann die Arglist vom Vorsatz abgekoppelt und der Sache nach durch leichtfertige oder grob fahrlässige Unkenntnis ersetzt würde. Selbst ein bewusstes „Sich-Verschließen“ genügt den Anforderungen nicht, die an die Arglist zu stellen seien. Eine Gleichstellung mit der Kenntnis komme lediglich in Betracht, soweit es bei bestimmten Tatbestandsmerkmalen um eine rechtliche (Gesamt-) Bewertung von Tatsachen gehe. Soweit sich das Landgericht in seinen hiervon abweichenden Überlegungen auf die Entscheidung des BGH vom 29.4.2008, XI ZR 221/07 gestützt hat, hat der BGH in der Entscheidung vom 12.4.2013 unter TZ 15 deutlich gemacht, dass der einschränkenden Herangehensweise, nach der für die Arglist (zumindest Eventual-) Vorsatz erforderlich ist, nicht die vom Landgericht angeführte Rechtsprechung zur Haftung von Banken im Zusammenhang mit der Finanzierung sittenwidrig überteuerter Grundstückkäufe entgegenstehe. Auch diese Haftung setze nämlich Kenntnis sämtlicher Tatsachen voraus; nur hinsichtlich der Gesamtbewertung dieser Umstände reiche es aus, dass sich der Bank die sittenwidrige Übervorteilung aufdrängen müsse. Vor dem Hintergrund der dargestellten höchstrichterlichen Rechtsprechung kann dem landgerichtlichen Ansatz nicht gefolgt werden. Bei dem Tatbestandsmerkmal der Arglist handelt es sich um ein subjektives Tatbestandsmerkmal, für dessen Bejahung die bei dem Verkäufer vorhandene innere Tatsache der Kenntnis des Mangels oder des Fürmöglichhaltens des Bestehens des Mangels festgestellt werden muss. Der landgerichtliche Begründungsweg wendet sich von dem Erfordernis der Feststellung des subjektiven Umstandes ab und lässt eine von den inneren Vorgängen beim Verkäufer abgekoppelte objektive Tatsache bereits ausreichen, nämlich dass der aufklärungspflichtige Mangel erkennbar gewesen ist und sich dies dem Täuschenden nach den Umständen des Einzelfalles aufdrängen musste.Im Ergebnis wirkt sich dies jedoch nicht aus. Denn es ist durchaus möglich aus bestimmten objektiven Umständen, wie z.B. der Erkennbarkeit der Umstände, die den Mangel darstellen, mit der notwendigen Sicherheit die Gewissheit und damit richterliche Überzeugung von der inneren Tatsache der (zumindest Eventual-) Kenntnis zu gewinnen. Zu berücksichtigen ist, dass der dem Kläger obliegende Nachweis einer inneren Tatsache wie dem Vorsatz oftmals nur schwer geführt werden kann. Für das Gericht darf im Rahmen der Tatsachenfeststellung und der Würdigung der erhobenen Beweise und sonstigen Umstände durchaus das Maß der Erkennbarkeit oder Offensichtlichkeit ein gewichtiges Moment sein, das für den Vorsatz auch in der Form des Fürmöglichhaltens oder des Inkaufnehmens spricht. So hat der BGH in der bereits mehrfach genannten Entscheidung vom 12.04.2013 unter TZ. 22 judiziert, dass im Rahmen der Beweiswürdigung zur Arglist der Schluss auf einen Eventualvorsatz zwar nicht allein auf Grund des festgestellten Allgemeinwissens, jedoch durchaus bei Hinzutreten weiterer Umstände gerechtfertigt sein kann.Eine solche Konstellation ist nach Überzeugung des Senats vorliegend gegeben, d.h. im Streitfall ist bei Gesamtwürdigung sämtlicher sich aus der Beweisaufnahme sowie aus dem sonstigen Akteninhalt ergebenden Umstände und Indizien der Rückschluss gerechtfertigt, dass den Beklagten das Vorhandensein eines weitverzweigten Netzes von Bambuswurzeln positiv bekannt war. Zumindestens kann mit der für eine Verurteilung genügenden Sicherheit angenommen werden, dass die Beklagten es in Kauf genommen und für möglich gehalten haben, dass diese Durchwucherung ein solches Ausmaß bereits angenommen hatte, dass hiermit eine erhebliche Beeinträchtigung des Wertes des Grundstücks wegen der Gefährdung der sonstigen Pflanzen des Gartens und auch des Hauses nebst Terrasse als solches verbunden war.Zu der dahingehenden Überzeugung von dieser subjektiven Tatsache ist der Senat aufgrund folgender Erwägungen gelangt. Zum einen spricht hierfür der Umfang der Durchwucherung des Grundstücks mit den Bambuswurzeln. Das gesamte Grundstück war mit dem dichten und teilweise sehr dicken Wurzelwerk der Bambuspflanzen durchzogen; der Befall beschränkte sich nicht allein auf die Rasenfläche, sondern erstreckte sich auch auf die weiteren Bereiches des Gartens und hatte sich darüber hinaus unter der Steinterrassenfläche bis zum Haus selbst verbreitet, wo es auch Schäden verursacht hatte, indem Wurzeltriebe in die dortige Isolierung eingedrungen waren. Das Ausmaß des Befalls ist auf den von den Klägern vorgelegten Lichtbildern deutlich erkennbar und wird auch durch die Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. R… in dem im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens erstellten Gutachtens vom 08.02.2009 belegt.Der Befall als solcher ist den Beklagten nach eigenem Sachvortrag nicht verborgen geblieben. Sie haben zugestanden, dass sie immer wieder beim Rasenmähen die aus dem Rasen hervorkommenden Bambustriebe abgemäht hätten. Sie wussten also genau, dass sich die Wurzelpflanzen unterirdisch weiterverbreitet hatten. Sie müssen auch erkannt haben, dass sich dieses Phänomen seit mehreren Jahren immer mehr verstärkte; denn die einzelnen nach außen aus dem Erdreich kommenden Triebe hatten teilweise eine Dicke von mehreren Zentimetern, was den Beklagten auch beim Rasenmähen nicht verborgen geblieben sein kann. Ebenfalls muss den Beklagten aufgefallen sein, dass sich die Bambuspflanzen ihren Weg auch durch die anderen Pflanzen des Gartens gesucht hatten und damit auch die weitere Bepflanzung durchwuchert und beeinträchtigt wurde. Angesichts des durch das Sachverständigengutachten und auch die Lichtbilder der Kläger dokumentierten Ausmaßes des Befalls müssen die Beklagten die an den verschiedenen Stellen des Gartens auftauchenden Bambuspflanzen im Laufe der Jahre mehrfach abgeschnitten haben. Auch ist angesichts des Wurzelwerks, das sich unter den Terrassensteinen befand, als die Kläger diese aufgenommen hatten, naheliegend, dass einzelne Bambustriebe durch die Fugen zwischen den Steine gedrungen waren, die ebenfalls von den Beklagten abgeschnitten worden sein müssen. Dies wird durch die Aussagen der Zeugen L…und V…-L…. und der Zeugin B… bestätigt. Schließlich machte die Durchwucherung mit Bambuswurzelwerk nicht an der Grundstücksgrenze zu den Nachbarn halt. Die Zeugin B…. hat in ihrer Aussage bestätigt, dass ihr eigenes Grundstück ebenfalls vom den Bambuswurzeln stark betroffen gewesen war, der Bambus sogar bis zum Haus und in die Kellerschächte gewachsen war (GA 291), Diese Bekundungen sind bestätigt worden auch durch die Aussage des Zeugen L… (GA 284), dem Eigentümer des weiteren Nachbargrundstück, dessen Grundstück ebenfalls nach seinen Angaben befallen war.Soweit die Zeugin B… nach ihren Angaben (GA 291) die Beklagte zu 1) gebeten hatte, den Bambus zu wegzumachen, geschah dies zwar (noch) nicht wegen der Beeinträchtigung durch das Wurzelwerk und des Befalls des eigenen Grundstücks, vielmehr „weil er uns die Sicht genommen hatte“. Auf die Stränge, die aus ihrem Rasen gewachsen sind, hat die Zeugin die Beklagte zu 1) nach ihren eigenen Bekundungen nicht angesprochen. Die Zeugin hat jedoch – wenn auch lediglich als Zeugin vom Hörensagen, da sie selbst bei dem Gespräch nicht anwesend war - noch bekundet, dass ihr Ehemann den Beklagten zu 2) auf das Wurzelproblem angesprochen habe und ihm gesagt worden sei, sie würden sich darum kümmern (GA 293). Dass die Beklagten von ihren Nachbarn auf die Verbreitung des Wurzelwerks der Bambuspflanzen bis zu deren Grundstück angesprochen worden sind, kann auch der Aussage des Zeugen F…, des Vaters des Klägers zu 2), entnommen werden. Dieser hat bekundet (GA 276), die Nachbarn hätten erzählt, das Problem mit den Wucherungen des Bambus sei bereits in der Vergangenheit mit den Vorbesitzern (also mit den Beklagten) erörtert worden. Bei der Gesamtwürdigung der erhobenen Beweise hat der Senat in diesem Kontext dem Umstand Rechnung getragen, dass die diesbezügliche Bekundung des Zeugen F… keine unmittelbaren eigenen Wahrnehmungen über Ansprachen der Nachbarn an die Beklagten beinhaltet, sondern auch insoweit lediglich eine Aussage vom Hörensagen gegeben ist.Selbst wenn man den Beweiswert der Aussagen des Zeugen F…. sowie der Zeugin B… als nicht sehr hoch bewertet, ist in Berücksichtigung der sonstigen oben angeführten Umstände zur Überzeugung des Senats der Rückschluss auf die innere Tatsache des Eventualvorsatzes der Beklagten im Bezug auf die Durchwucherung des Grundstücks mit dem Bambuswurzelwerk in einem eine Aufklärungspflicht begründenden Umfang gerechtfertigt. Dies gilt insbesondere, weil der Senat bei der Gesamtbetrachtung den bereits vom Landgericht angeführten Umstand einbezieht, dass es zum Allgemeinwissen gehört, dass bestimmte Pflanzen die Tendenz haben, durch ein sehr "aggressives" unterirdisch wucherndes Wurzelwerk weitläufig den Erdboden von Gartenflächen zu durchdringen und hierbei Schäden nicht nur an der dortigen Bepflanzung, sondern auch an der Substanz anschließender Häuser zu verursachen. Die dem zu Grunde liegende Vorstellung des Landgerichts, dass eine dahingehende Kenntnis jedenfalls bei den hier in Rede stehenden Verkehrskreisen der Eigentümer von Immobilien mit Gartenflächen regelmäßig vorhanden ist, schließt sich der Senat an.Dementsprechend ist im Ergebnis mit dem Landgericht daran festzuhalten, dass wegen der Arglist der Beklagten im Hinblick auf das Bestehen des hier in Rede stehenden Mangels der im Kaufvertrag enthaltene Haftungsausschluss keine Wirkung zeigt.
3.Es begegnet ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch mit Blick auf die vorangegangene arglistige Täuschung der Beklagten eine Fristsetzung zur Nachbesserung gemäß § 281 Abs. 2 2. Alt. BGB für die Kläger als unzumutbar angesehen hat, so dass diese unmittelbar Schadensersatz verlangen könnten (vgl. BGH, Urteil vom 8.12.2006, V ZR 249/05, NJW 2007, 835, 837 TZ 12).4.Als Schadensersatz hat das Landgericht den Klägern die Kosten für die Beseitigung des Mangels, also für die Entfernung des Wurzelwerks und die Beseitigung des hierdurch entstandenen Schaden in Höhe von insgesamt 8298,28 € zugesprochen. Im Hinblick auf die Höhe des Schadensersatzanspruches ist Gegenstand der Berufung lediglich ein Betrag von 3144,62 €, der die Kosten für die Neuanlegung der Terrasse und Verlegung der neuen Terrassensteine betrifft.Die Berufung beanstandet insoweit (GA 414), die Kläger hätten gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen, indem sie nicht die alten Steine, sondern neue Steine angeschafft und für die Terrassenfläche verwendet hätten. Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung eine Verletzung der Schadensminderungspflicht durch die Kläger mit der Begründung verneint, dass die alten Terrassensteine jedenfalls teilweise durch das Wurzelwerk beschädigt worden seien, so dass es den Klägern nicht habe zugemutet werden können, die restlichen nicht beschädigten Steine wieder zu verwenden, zumal identische Terrassensteine nicht mehr hätten beschafft werden können. Auch seien an den Steinen teilweise noch Anhaftungen der Pflanzen vorhanden gewesen, die jeweils einzeln händisch von den Steinen zu entfernen ebenfalls für die Kläger nicht zumutbar gewesen sei.a)Die Beklagten beanstanden mit der Berufung insoweit die Beweiswürdigung der Kammer; tatsächlich hätten die Zeugen entgegen der Würdigung des Landgerichts nicht übereinstimmend ausgesagt, dass die Steine durch das Wurzelwerk beschädigt gewesen seien. Die Angriffe der Berufung gegen die landgerichtliche Beweiswürdigung bleiben ohne Erfolg.Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zu Grunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte, die die Bindung entfallen lassen, können sich aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind. Ein solcher Verfahrensfehler liegt insbesondere vor, wenn die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil den Anforderungen nicht genügt, die von der Rechtsprechung zu § 286 ZPO aufgestellt wurden (vgl. Urteil vom 12. 3. 2004 - V ZR 257/03 - BGHZ 158, 269 = NJW 2004, 1876, 1877). Dies ist dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung unvollständig oder in sich widersprüchlich ist (Musielak/Ball, ZPO, 9. Auflage 2012 § 529 Rdnr. 8) oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt. Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen können sich auch aus der Möglichkeit unterschiedlicher Wertung ergeben (BVerfG, Beschluss vom 12. 6. 2003 - 1 BvR 2285/02, NJW 2003, 2524, unter II 1b; Beschluss vom 22. 11. 2004 - 1 BvR 1935/03, NJW 2005, 1487).Solche Zweifel ergeben sich hier nicht. Der Senat würdigt die Zeugenaussagen unter Berücksichtigung des Parteivortrags ebenso wie das Landgericht. Zutreffend ist bereits der landgerichtliche Ansatz, dass die Aussagen der vernommenen Zeugen kein einheitliches Bild über die Frage des Ausmaßes der Beschädigungen der Terrassensteine als Folge der Bambuswurzeln liefern, jedoch insgesamt die Zeugen lediglich den Umfang der Schäden an den Steinen unterschiedlich dargestellt haben. Der Zeuge F…, Vater des Klägers zu 2), hat beschrieben (GA 280), dass die Steine durch die Wurzeln sehr unterschiedlich gefärbt gewesen seien, aber nicht wesentlich beschädigt gewesen seien. Der Zeuge L….. hat im Rahmen seiner Vernehmung den Zustand der alten Terrassensteine nach deren Aufnehmen detailreicher beschrieben (GA 287), indem er – befragt nach Abplatzungen - angegeben hat, es seien vor allem auf der Unterseite der Steine Ecken weggebrochen gewesen, jedoch seien auch zum Teil oben Abplatzungen zu beobachten gewesen, indessen sehr viel weniger. Anschaulich hat der Zeuge dann seinen Eindruck wiedergegeben, dass bei manchen Steinen die Pflanzen richtiggehend in die Steine gewachsen seien. Dieser Zeugenaussage dürfte ein besonders hoher Beweiswert beizumessen sein, da der Zeuge erklärt hat, dass er sich die Steine genau angesehen habe; darüber hinaus scheint es gerechtfertigt anzunehmen, dass der Zeuge aufgrund seines Berufes als Bauingenieur und als interessierter Nachbar mit besonderem Augenmerk und einem gewissen fachkundigen Blick für die Materialbeschädigungen des Steinzeugs genaue Wahrnehmungen gemacht hat und diese bei seiner Aussage wahrheitsgemäß wiedergegeben hat. Die Zeugin V…-L…. hat in ihrer Zeugenvernehmung zu der hier interessierenden Frage nach der Beschaffenheit der alten Terrassensteine bekundet (GA 290), lediglich an der Unterseite der Steine leichte Abplatzungen gesehen zu haben, an der Oberseite der Steine keine Beschädigungen gesehen zu haben. Schließlich lässt sich auch der Aussage der Zeugin B….. entnehmen (GA 294), dass es bei den Steinen zu Abplatzungen gekommen ist, die insbesondere an den Ecken anzutreffen waren.Insgesamt ist die Wertung des Landgerichts, dass - wenn auch nicht einheitlich hinsichtlich des Ausmaßes, so jedoch insgesamt übereinstimmend - die vernommenen Zeugen Beschädigungen der alten Terrassensteine bestätigt haben. Für die Annahme, dass etwaige Abplatzungen oder Beschädigungen, wie sie von den Zeugen jedenfalls teilweise bestätigt wurden, nicht durch das Wurzelwerk der Bambuspflanzen, das sich auch unter der Terrassenfläche verbreitet hatte, verursacht worden sind, sondern im Rahmen des Aufnehmens der Steine entstanden sind, fehlt es an jeglichen konkreten Anhaltspunkten. Insbesondere handelt es sich bei dem Vorhalt der Beklagten, die Kläger hätten die alten Terrassensteine mit roher Gewalt ausgebaut, da sie von vornherein vorgehabt hätten, für die Terrassenfläche neue Terrassensteine zu verwenden, um einen Vortrag ins Blaue, für den es nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme keinerlei konkreten Anhaltspunkte gibt. Insgesamt besteht kein Anlass, von der auf tragfähiger Grundlage getroffenen Feststellung des Landgerichts abzuweichen, dass unbeschädigte alte Terrassensteine jedenfalls nicht in hinreichender Anzahl vorhanden waren, um mit ihnen die Terrassenfläche wieder neu zu belegen.b)Mit der Berufung führen die Beklagten – erstmalig in der Berufungsinstanz – an, die Kläger hätten höherwertige Terrassensteine angeschafft und auf der Terrasse verlegt (GA 422). Sie tragen insoweit vor, das seinerzeit verlegte Betonsteinpflaster habe pro Quadratmeter netto 6,65 € gekostet, so dass die Kläger bei den angeschafften 66,41 m² lediglich insgesamt 441,62 € netto geltend machen könnten.Mit diesem Einwand des Erfordernisses der Vorteilsausgleichung, weil die von den Klägern als Ersatz für die alten (nicht mehr verwendbaren bzw. nicht mehr in der hinreichenden Anzahl vorhandenen) Terrassensteine durch neue hochwertigere Steine ersetzt wurden, hat sich bereits der Sachverständige R… in seinem Gutachten vom 26.09.2011 befasst. Er hat wegen des höherwertigen Belages einen Abzug von 930 € vorgenommen, wobei er hierzu nachvollziehbar gelangt ist, indem er von einer Wertdifferenz von 15 € / m² und einer Terrassenfläche von 62 m² ausgegangen ist. Bestätigt hat er diese Einschätzung von der Höherwertigkeit des neuen Terrassenbelages und der daraus resultierenden Notwendigkeit eines Abzuges auch in dem Ergänzungsgutachten vom 16.01.2012 und im Rahmen seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 08.08.2012. Nach der Anhörung sind hiergegen seitens der Kläger keine Einwendungen mehr erhoben worden.
Weitere Angriffe gegen die Feststellungen des Landgerichts zur Höhe des erstattungsfähigen Schadens und die diesbezüglichen landgerichtlichen rechtlichen Bewertungen haben die Beklagten nicht erhoben, so dass diese Feststellungen auch vom Senat seiner Entscheidung zu Grunde zu legen sind. Da Rechtsfehler zulasten der Beklagten nicht dargelegt und auch im Übrigen nicht ersichtlich sind, besteht der Schadensersatzanspruch in Höhe der vom Landgericht zugesprochenen 8298,28 € abzüglich der soeben angeführten 930,-- €, mithin in Höhe von 7.368,28 €.
II) Anschlussberufung der Kläger
Soweit das Landgericht die Klage – teilweise – abgewiesen hat, verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren insoweit weiter, als sie weiterhin die Kosten für die Stützung des Hanges durch eine neu zu errichtende Steinwand in Höhe von 1583 € verlangen. Das Landgericht hat die insoweit geltend gemachten Kosten, wegen derer sich die Kläger auf die Rechnungen der Firma A…. Natursteine vom 15.9.2009 über 775,01 € (Anlage K 15) und vom 17.9.2009 über 807,99 € (Anlage K 16) gestützt haben, als nicht erstattungsfähig angesehen; es hat dies damit begründet, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die Notwendigkeit der relativ aufwändigen Gartengestaltung nicht bewiesen sei. Die Zeugen hätten keinerlei letztlich belastbaren Aussagen zu der Notwendigkeit dieser Lösung machen können.Die Anschlussberufung der Kläger bleibt ohne Erfolg. Die landgerichtlichen Feststellungen halten den Berufungsangriffen stand, jedenfalls sind von den Klägern keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit der tatsächlichen Annahmen des Landgerichts zu der nicht gegebenen Erforderlichkeit der Stützmauer dargetan. Der Sachverständige Dipl.-Ing. R…. hat sich in beiden Gutachten mit der Steinmauer, deren Kosten die Kläger als Schadensersatz erstattet verlangen, befasst; insbesondere in dem Ergänzungsgutachten vom 16.01.2012, dort Seite 8, ist der Sachverständige zu der Wertung gelangt, dass das hier in Rede stehende Mauerwerk als Stützwand auch mit Blick auf das in diesem Bereich des Gartens bestehende Gefälle nicht erforderlich gewesen ist. Diese fachliche Einschätzung hat der Sachverständige plausibel damit begründet, dass es sich bei dem Gartenbereich um ein festgefügtes Bodenmaterial handelt, das in seiner weich geböschten Form ohne zusätzliche Böschungssicherungsmaßnahmen gehalten wird und auch bei starkem Regen nicht zu einer Bodenerosion geführt hätte. Auf die Einwendungen der Kläger im Schriftsatz vom 15.02.2012 ist der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung vom 08.08.2012 gehört worden. Inwieweit der Sachverständige im Rahmen seiner Anhörung Erklärungen abgegeben hat, mit denen er von seiner ursprünglichen Einschätzung von der nicht gegebenen Notwendigkeit der Steinmauer als Stützwand abgewichen ist, lässt sich dem Protokoll zu der Beweisaufnahme in der Sitzung vom 08.08.2012 nicht entnehmen. Angesichts der eindeutigen Bewertungen des Sachverständigen namentlich in dem Ergänzungsgutachten vom 16.01.2012 wäre es Sache der Kläger gewesen, im Rahmen der mündlichen Anhörung auf eine Klärung der von ihnen hiergegen erhobenen Einwendungen zu bestehen. Mit dem zu diesem Punkt in der Anschlussberufung vorgetragenen Einwänden können die Kläger in der Berufungsinstanz nicht mehr gehört werden (§ 531 Abs. 2 ZPO). Die sich mit der Steinmauer befassenden Zeugenaussagen hat das Landgericht nicht für hinreichend belastbar gehalten. Verfahrensfehler des Landgerichts, die zu Zweifeln an der Richtigkeit der diesbezüglichen Feststellung des Landgerichts Anlass geben könnten, sind nicht ersichtlich und auch nicht vorgetragen.
C)
Die Kostenentscheidung beruht auf der Anwendung des § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Anlass, aus den Gründen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Revision zuzulassen, besteht nicht, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Streitwert des Berufungsverfahrens: 9.881,28 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO
§ 546 ZPO
§ 444 BGB
§ 286 ZPO
§ 513 Satz 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 437 Nr. 3, 280, 281 BGB
§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB
§ 433 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 281 Abs. 2 2. Alt. BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2012, 1078, 1079
NJW-RR 1996, 1332
NJW-RR 2003, 989
NJW 2013, 2182, 2183
NJW-RR 2003, 989, 990
NJW 2007, 835, 837
BGHZ 158, 269
NJW 2004, 1876, 1877
NJW 2003,  2524
NJW 2005, 1487
V ZR 18/11
V ZR 105/95
V ZR 437/01
V ZR 266/11
XI ZR 221/07
V ZR 249/05
V ZR 257/03
1 BvR 2285/02
1 BvR 1935/03