Hessisches Finanzgericht (Hessen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-03-21, Aktenzeichen 4 K 86/21
ECLI: ECLI:DE:FGHE:2024:0321.4K86.21.00

Tenor:
Verfahrensgang
Für den Veranlagungszeitraum 20xx liegen die Voraussetzungen für eine körperschaftsteuerliche Organschaft zwischen der Klägerin zu 1. als Organträgerin und der Klägerin zu 2. als Organgesellschaft vor.
Die Kostenentscheidung ist der Schlussentscheidung vorbehalten.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darüber, ob der zwischen der Klägerin zu 1., als zur Gewinnabführung berechtigte und zur Verlustübernahme verpflichtete Vertragspartei, und der nach österreichischem Recht gegründeten Klägerin 2. als zur Gewinnabführung verpflichteten und zur Ausgleich ihrer Verluste berechtigten Vertragspartei, geschlossene Gewinnabführungsvertrag den Anforderungen der §§ 14, 17 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG) entspricht und daher zwischen den Klägerinnen im Streitjahr 20xx eine körperschaftsteuerliche Organschaft anzuerkennen ist. Ferner streiten die Beteiligten darüber, ob als weitere Voraussetzung für die Anerkennung der Organschaft der Gewinnabführungsvertrag im Mindestzeitraum ordnungsgemäß durchgeführt wurde.
Die Klägerin zu 2. war und ist eine nach österreichischem Recht am 14.04.20xx gegründete und im dortigen Firmenbuch seit 24.04.20xx eingetragene Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Die Geschäfte der Klägerin zu 2. wurden durch in Deutschland wohnhafte und dort auch für die Klägerin zu 2. tätige Geschäftsführer geleitet. Der Ort der Geschäftsleitung (§ 10 der Abgabenordnung (AO)) lag daher unstreitig in Deutschland. Zudem ist für die Klägerin zu 2. seit 10.06.20xx auf ihre Anmeldung hin eine Zweigniederlassung in … im Handelsregister des Amtsgerichts … unter … eingetragen. Ihre Firma lautete zunächst W GmbH. Die Änderung in die heutige Firma Y GmbH wurde von der Gesellschafterversammlung am 14.07.20xx beschlossen und sowohl im österreichischen Firmenbuch als auch im deutschen Handelsregister eingetragen.
Alleingesellschafterin der Klägerin zu 2. ist seit der Gründung die Klägerin zu 1. eine nach niederländischem Recht gegründete Kapitalgesellschaft. Auch die Geschäfte der Klägerin zu 1. wurden durch in Deutschland ansässige und dort für die Klägerin zu 1. tätige Geschäftsführer geleitet. Der Ort der Geschäftsleitung (§ 10 AO) der Klägerin 2. lag daher ebenfalls unstreitig in Deutschland. Zudem ist für die Klägerin zu 2. seit 10.06.20xx auf ihre Anmeldung hin eine Zweigniederlassung in … im Handelsregister des Amtsgerichts … unter … eingetragen.
Die Klägerinnen vereinbarten am 11.12.20xx untereinander einen Gewinnabführungsvertrag mit folgendem Wortlaut:
„1. GEWINNABFÜHRUNG
1.1 Die Organgesellschaft verpflichtet sich während der Vertragsdauer, erstmals jedoch für das laufende Geschäftsjahr, ihren ganzen Gewinn unter entsprechender Beachtung des § 301 des deutschen Aktiengesetzes (DAktG) in seiner jeweils gültigen Fassung an die Organträgerin abzuführen. Dabei darf die Gewinnabführung den entsprechend § 301 DAktG in seiner jeweils gültigen Fassung zu berechnenden Betrag nicht überschreiten.
Nach dem gegenwärtigen Wortlaut des § 301 S. 1 DAktG kann die Organgesellschaft als Gewinn höchstens den ohne die Gewinnabführung entstehenden Jahresüberschuss vermindert um (i) einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr, (ii) den Betrag, der nach § 300 DAktG in die gesetzlichen Rücklagen einzustellen ist, und (iii) den nach § 268 Abs. 8 des deutschen Handelsgesetzbuchs ausschüttungsgesperrten Betrag, abführen. Nach dem gegenwärtigen § 301 S. 2 DAktG können während der Vertragsdauer in andere Gewinnrücklagen eingestellte Beträge diesen anderen Gewinnrücklagen entnommen und als Gewinn abgeführt werden. Die Parteien sind sich einig, dass für den Fall, dass sich der Wortlaut des § 301 DAktG ändert, die Sätze 3 und 4 dieser Ziffer 1.1 als durch den geänderten Wortlaut des § 301 DAktG ersetzt gelten sollen.
1.2 Die Organgesellschaft kann mit Zustimmung der Organträgerin aus dem Jahresüberschuss Beträge in Gewinnrücklagen nur insoweit einstellen, als dies 0handelsrechtlich zulässig und bei vernünftiger kaufmännischer Beurteilung wirtschaftlich begründet ist.
1.3 Während der Dauer dieses Vertrages gebildete andere Gewinnrücklagen sind – soweit rechtlich zulässig – auf Verlangen der Organträgerin aufzulösen und dem Ausgleich eines Jahresfehlbetrages zu verwenden oder als Gewinn abzuführen.
1.4 Andere als die in Ziffer 1.3. genannten Gewinnrücklagen, insbesondere vor Beginn dieses Vertrages gebildete Gewinnrücklagen, dürfen weder als Gewinn abgeführt noch zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrages der Organgesellschaft verwendet werden. Das gleiche gilt für einen in vorvertraglicher Zeit entstandenen Gewinnvortrag sowie für andere Rücklagen.
1.5 Die Organträgerin kann eine Vorababführung von Gewinnen verlangen, wenn und soweit eine Vorabdividende rechtlich zulässig wäre.
1.6 Die Verpflichtung zur Gewinnabführung gilt erstmals für das gesamte Wirtschaftsjahr der Organgesellschaft, in dem dieser Vertrag wirksam wird. Der Anspruch auf Gewinnabführung entsteht jeweils am Schluss eines Wirtschaftsjahres der Organgesellschaft und wird zu diesem Zeitpunkt fällig.
2. VERLUSTÜBERNAHME
2.1 Die Reglungen des § 302 DAktG in seiner jeweils gültigen Fassung gelten entsprechend.
Nach dem gegenwärtigen Wortlaut des § 302 Abs. 1 DAktG hat die Organträgerin jeden während der Vertragsdauer, erstmals jedoch für das laufende Geschäftsjahr, sonst entstehenden Jahresfehlbetrag der Organgesellschaft auszugleichen, soweit dieser nicht dadurch ausgeglichen wird, dass den anderen Gewinnrücklagen Beträge entnommen werden, die während der Vertragsdauer in sie eingestellt wurden. Die Parteien stellen klar, dass durch die wörtliche Wiedergabe von Absatz 1 des § 302 DAktG der Verweis in Satz 1 dieser Ziffer 2.1 nicht berührt werden soll. Die Parteien stellen ferner klar, dass für den Fall, dass sich der Wortlaut des § 302 DAktG ändert, auch Satz 2 dieser Ziffer 2.1 durch den geänderten Wortlaut des § 302 DAktG ersetzt werden soll.
2.2 Die Verpflichtung zur Verlustübernahme gilt erstmals für das gesamte Wirtschaftsjahr der Organgesellschaft, in dem dieser Vertrag wirksam wird.
2.3 Soweit nicht nach Ziffer 2.1 abweichend vorgesehen, entsteht der Anspruch auf Verlustübernahme jeweils am Schluss eines Wirtschaftsjahres der Organgesellschaft und wird zu diesem Zeitpunkt fällig.
3 ZUSTIMMUNGSERFORDERNIS; WIRKSAMWERDEN
3.1 Der Vertrag bedarf der Zustimmung der Gesellschafterversammlungen der Organgesellschaft und der Organträgerin.
3.2 Dieser Vertrag wird mit der Eintragung in das Handelsregister des Sitzes für die Organgesellschaft zuständige Firmenregister am Sitz der Organgesellschaft wirksam. Ziffer 1.6 und Ziffer 2.2 dieses Vertrages bleiben unberührt.
4 LAUFZEIT; KÜNDIGUNG
4.1 Dieser Vertrag wird für die Zeit bis zum Ablauf von fünf (5) Zeitjahren, gerechnet ab Beginn des Geschäftsjahres der Organgesellschaft, für das die Verpflichtung zur Gewinnabführung (Ziffer 1) bzw. zur Verlust-übernahme (Ziffer 2) erstmals gilt, fest vereinbart. Während dieses Zeitraums kann er nur aus wichtigem Grund gekündigt werden.
4.2 Fällt das Ende der fünf (5) Zeitjahre (z.B. wegen der Bildung des Rumpfgeschäftsjahres) auf einen Zeitpunkt innerhalb des laufenden Geschäftsjahres der Organgesellschaft, so endet der Vertrag frühestens mit Ablauf dieses Geschäftsjahres.
4.3 Dieser Vertrag verlängert sich um jeweils (1) Jahr, wenn er nicht unter Einhaltung einer Frist von drei (3) Monaten vor Ablauf der Vertragszeit gekündet wird. Für die Einhaltung dieser Frist kommt es auf den Zeitpunkt des Zugangs des Kündigungsschreibens bei der jeweils anderen Vertragspartei an.
4.4 Eine vorzeitige Kündigung des Vertrages ist möglich, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Als wichtiger Grund im Sinne dieser Vorschrift gelten insbesondere die vollständige oder teilweise Beendigung der mittelbaren oder einer unmittelbaren Beteiligung der Organträgerin an der Organgesellschaft durch die Organträgerin sowie die Umwandlung oder die Liquidation der Organgesellschaft oder der Organträgerin. Eine außerordentliche Kündigung wegen der vollständigen oder teilweisen Beendigung der mittelbaren oder einer unmittelbaren Beteiligung an der Organgesellschaft durch die Organträgerin oder der Umwandlung oder Liquidation der Organgesellschaft oder der Organträgerin wirkt auf den Zeitpunkt der Wirksamkeit der jeweiligen Maßnahme.
5. SCHLUSSBESTIMMUNGEN
5.1 Der Gesellschafter der Organgesellschaft kann unter Einschluss der neu hinzugekommenen Gesellschafter einstimmig die Fortsetzung dieses Vertrages beschließen. In diesem Fall wird die Laufzeit des Vertrages nach Ziffer 4 dieses Vertrages nicht unterbrochen.
5.2 Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Dies gilt auch für diese Schriftformklausel. Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen der Zustimmung der Gesellschafterversammlung der Organträgerin und der Organgesellschaft.
5.3 Sollte eine Bestimmung dieses Vertrages unwirksam oder undurchführbar sein oder werden oder sollte der Vertrag eine Lücke enthalten, wird hierdurch die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen dieses Vertrages nicht berührt. An die Stelle der unwirksamen oder undurchführbaren Bestimmung oder zu Ausfüllung der Lücke soll eine wirksame und durchführbare Regelung treten, die im Rahmen des rechtlich möglichen dem rechtlichen und wirtschaftlichen Gehalt der unwirksamen oder undurchführbaren Bestimmung am nächsten kommt. Im Übrigen haben die Parteien anstelle der unwirksamen oder undurchführbaren Bestimmung zu vereinbaren, die dem wirtschaftlichen und rechtlichen Gehalt der zu ersetzenden Bestimmung am nächsten kommt.
5.4 Erfüllungsort für die beiderseitigen Verpflichtungen und ausschließlicher Gerichtsstand, auch für die Frage der Wirksamkeit dieses Vertrages, ist ….“
Auf Grund der Anmeldung vom 16.12.20xx wurde am 18.12.20xx das Bestehen eines Ergebnisabführungsvertrags mit der Klägerin zu 1. vom 11.12.20xx in das österreichische Firmenbuch der Klägerin zu 2. eingetragen (Anlage K1). Eine Eintragung des Gewinnabführungsvertrags in das deutsche Handelsregister der eingetragenen Zweigniederlassung der Klägerin 2. erfolgte nicht.
Der Gewinnabführungsvertrag wurde seither weder gekündigt noch anderweitig beendet.
Das ganz überwiegende Vermögen der Klägerin zu 2. besteht in der 20xx durch Anwachsung erworbenen Beteiligung an der V KG, … (im Folgenden VKG). Diese ist operativ in Deutschland als Zeitarbeitsunternehmen tätig. Die Klägerin zu 2. ist seither die einzige persönlich haftende Gesellschafterin der VKG und mit einem Festkapitalanteil von x % (xx.xxx.xxx,xx Euro) am Vermögen und Kapital der VKG beteiligt. Einzige Kommanditistin ist die U GmbH, die mit einem Festkapitalanteil in Höhe von x.xxx Euro (x %) an der VKG beteiligt ist. Der Kommanditistin steht als Verzinsung ihrer Einlage ein Betrag in Höhe von xxx Euro zu, der erforderlichenfalls von den übrigen Gesellschaftern zuzuschießen wäre. Der nach Abzug der xxx Euro verbleibende Gewinn war und ist auf die übrigen Gesellschafter – in den Jahren 20xx bis 20xx also die Klägerin zu 2. – zu verteilen. Die Beteiligten gehen insoweit davon aus, dass der Betrieb der VKG der Klägerin wie ein eigener Betrieb zuzurechnen sei (sog. Treuhand-KG). Die Klägerin zu 2. erklärte daher steuerlich die Einkünfte der VKG als Teil ihrer Einkünfte; eine gesonderte Feststellung der Besteuerungsgrundlagen der VKG erfolgte nach den Angaben der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung nicht, da die U GmbH nicht als Mitunternehmerin angesehen werde. Die VKG war und ist die Alleingesellschafterin der U GmbH. Im Einzelnen wird zum Gesellschaftsvertrag der VKG auf die Anlage K38 verwiesen.
Seit 20xx ist die VKG zudem die persönlich haftende Gesellschafterin der TKG und zu x % an deren Festkapital und zu x % an deren Gewinn und Verlust beteiligt. Die U GmbH ist die einzige Kommandistin der TKG und zu x % am Vermögen beteiligt; ihr steht eine feste Verzinsung der Einlage in Höhe von xxx Euro zu. Der nach Abzug der xxx Euro verbleibende Gewinn war und ist auf die übrigen Gesellschafter – in den Jahren 20xx bis 20xx also die VKG – zu verteilen.
Für das Jahr 20xx (Geschäftsjahr vom 24.04.20xx bis 31.12.20xx) ermittelte die Klägerin zu 2. einen handelsrechtlichen Verlust in Höhe von xxx Euro. Diesen hat die Klägerin zu 1. durch Überweisung am 20.09.20xx an die Klägerin zu 2. gezahlt (Anlage K30). Der Verlust beruhte darauf, dass die Klägerin zu 2. noch keine Auszahlung von der VKG erhalten hatte. Vielmehr wurde der Gewinn der VKG gemäß Ziffer 9.3 ihres Gesellschaftsvertrages dem Rücklagenkonto als Kapitalkonto III für nicht entnahmefähige Gewinne zugeschrieben. Nach den Angaben der Klägerinnen war daher ohne bzw. vor einem separaten Beschluss der Gesellschafterversammlung der VKG kein bilanzierungsfähiger Gewinnanspruch der Klägerin zu 2. entstanden. Die Klägerin zu 2. und die Komplementär-GmbH hatten zudem mit Gesellschafterbeschluss vom 15.06.20xx den Gewinn der VKG für 20xx in Höhe von xx.xxx.xxx,xx Euro unter Ziffer 2 des Beschlusses dem Kapitalkonto II der Klägerin zu 2. zugeschrieben und unter Ziffer 3 des Beschlusses sodann auf das Kapitalkonto III der Klägerin zu 2. transferiert (Anlage K32).
Die Klägerin zu 2. zahlte zudem ihre vor Gewinnabführungsverpflichtung ermittelten Gewinne in den Geschäftsjahren 20xx (xx.xxx.xxx,xx Euro), 20xx (xx.xxx.xxx,xx Euro), 20xx (xx.xxx.xxx,xx Euro), 20xx (xx.xxx.xxx,xx Euro) und 20xx (x.xxx.xxx,xx Euro) jeweils im Folgejahr durch Überweisungen an die Klägerin zu 2..
Zu den Überweisungen wird im Einzelnen auf die Anlagen K17 bis K25 und die Übersicht auf Seite 2 des Schriftsatzes vom 30.06.20xx verwiesen. Die Zahlungen in den Jahren 20xx (für 20xx) und 20xx (für 20xx) erfolgten jeweils in zwei Raten (Anlage K17, K18, K23 und K24), die in Summe dem ermittelten Gewinn entsprachen. 20xx und 20xx hatte jeweils zunächst die Klägerin zu 1. eine Zahlung an die Klägerin zu 2. geleistet (Anlagen K19 und K21). Wenige Tage später zahlte die Klägerin zu 2. jeweils so viel an die Klägerin zu 1. (Anlagen K20 und K22), dass sich im Saldo der beiden Zahlungen eine Leistung der Klägerin zu 2. an die Klägerin zu 1. in Höhe des für 20xx und 20xx ermittelten Jahresüberschusses vor Gewinnabführung ergab. Diese Zweiteilung beruhte darauf, dass zunächst jeweils das Ergebnis der Klägerin zu 2. ermittelt und ein sich insoweit bereits ergebender Gewinn (20xx und 20xx) an die Klägerin zu 1. und ein sich insoweit ergebender Verlust (20xx und 20xx) an die Klägerin zu 2. gezahlt worden war. Erst im Anschluss erfolgte eine Zahlung in Höhe der Auszahlung des im finalen Ergebnis enthaltenen Gewinns der VKG (einschließlich des Gewinns der TKG). 20xx erfolgte eine einzige Zahlung der Klägerin zu 2 an die Klägerin zu 1. in Höhe des für 20xx bei der Klägerin zu 2. ermittelten Gewinns (Anlage K25).
Hinsichtlich der Geschäftsjahre 20xx, 20xx, 20xx, 20xx und 20xx entsprachen (jedenfalls als Summe bzw. im Saldo) die vorgenannten Zahlungen zwischen den Klägerinnen dem vor Gewinnabführung ausgewiesenen Jahresüberschuss bzw. vor Verlustübernahme ausgewiesenen Jahresfehlbetrag in den Jahresabschlüssen der Klägerin zu 2. für das jeweilige Geschäftsjahr (siehe im Einzelnen Anlagen K26 bis K29). Für das Geschäftsjahr 20xx hatte die Klägerin zu 2. hingegen zunächst einen Jahresüberschuss vor Gewinnabführung in Höhe von xxx.xxx,xx Euro ermittelt und eine entsprechende Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung für 20xx (Anlage K34) erstellt. Dies entsprach dem Gewinn der Klägerin zu 2. ohne die 20xx gezahlte Ausschüttung der VKG. In dieser Höhe wurde auch zunächst mit Gesellschafterbeschluss durch die Klägerin zu 1. (als Gesellschafterin) für die Klägerin zu 2. am 16.06.20xx (Anlage K33) der Gewinn vor Ergebnisabführung festgestellt. Die erste Zahlung war am 14.06.20xx ebenfalls in dieser Höhe erfolgt. Gleichwohl hatte die Klägerin zu 2. am 28.06.20xx weitere xx.xxx.xxx,xx Euro an die Klägerin zu 1. bezahlt. Dies entsprach dem Gewinn der VKG (einschließlich des Gewinns der TKG für 20xx). Nach den unstreitigen Angaben der Klägerinnen hatten die Gesellschafter der VKG und der TKG jeweils am 16.12.20xx einen Vorabgewinnverwendungsbeschluss gefasst, wonach der Gewinn für 20xx ausgeschüttet werden solle. Ab dem Bilanzstichtag 31.12.20xx hatte die Klägerin zu 2. daher die Gewinne der VKG phasengleich ertragswirksam als Forderung aktiviert.
Im Rahmen der Veranlagung für 20xx (Streitjahr) lehnte das Finanzamt B (FA B) mit den angefochtenen, den Klägerinnen jeweils gesondert bekannt gegebenen Bescheiden vom 08.12.20xx die Anerkennung der von den Klägerinnen für 20xx erklärten körperschaftsteuerrechtlichen Organschaft im Sinne von §§ 14, 17 KStG ab. Dies begründete das FA B in einer Anlage zu dem Bescheid damit, dass der am 11.12.20xx zwischen den Klägerinnen abgeschlossene Gewinnabführungsvertrag nur ein die Satzung überlagernder schuldrechtlicher Vertrag, aber kein satzungsändernder Vertrag sei. Im Einzelnen wird zum Inhalt des Bescheids und der Anlage auf die Akten (Anlage K1) verwiesen.
Hiergegen haben die Klägerinnen am 11.01.20xx zunächst jeweils gesondert die vorliegenden Sprungklagen erhoben. Das ursprünglich beklagte Finanzamt B stimmte den Sprungklagen mit Schriftsatz vom 02.02.20xx (Eingang beim Gericht am 03.02.20xx) zu.
Die Klage der Klägerin zu 1. wurde zunächst unter dem Aktenzeichen … und die Klage der Klägerin zu 2. zunächst unter dem Aktenzeichen … erfasst. Die Verfahren wurden mit Beschluss des erkennenden Senats vom 29.03.2021 zu einem Verfahren unter dem Aktenzeichen 4 K 86/21 verbunden.
Die Klägerinnen sind hinsichtlich der streitigen Frage, ob der Gewinnabführungsvertrag der Anforderung der §§ 14, 17 KStG genügt, der Ansicht, dass die Ablehnung der gesonderten Feststellung des Bestehens der Organschaft rechtswidrig sei.
Kernfrage des Rechtsstreits sei die Reichweite des Verweises des § 17 KStG auf § 14 KStG. Der Beklagte suggeriere, dass die entsprechende Anwendung der §§ 291 ff. AktG auf einen Ergebnisabführungsvertrag mit einer Organgesellschaft, die eine andere Rechtsform als diejenige einer deutschen AG hat, eine gesetzliche Vorgabe sei, an welcher dann auch EU-Sachverhalte wie der vorliegende zu messen sind. Tatsächlich handele es sich bei der entsprechenden Anwendung der §§ 291 ff. AktG auf eine deutsche GmbH um bloßes Richterrecht für eine deutsche GmbH. Dies könne für eine Organschaft mit einer österreichischen GmbH nicht maßgeblich sein. § 294 AktG könne keine entsprechende Anwendung finden, da diese Vorschrift keine Vorgaben zur Eintragung im Firmenbuch in Österreich machen könne. Dies könne sich auch nicht auf die Eintragung bei der Zweigniederlassung beziehen. Für eine Eintragungspflicht nach deutschem Recht gebe es keine Grundlage. Andernfalls läge zudem wegen der prohibitiven Wirkung eine Diskriminierung der hier vorliegenden Konstellation vor. Entscheidend sei, dass vorliegend sogar eine Eintragung erfolgt sei, so dass im streitgegenständlichen Sachverhalt eine einem deutschen Ergebnisabführungsvertrag in vollem Umfang gleichwertige Ergebnisabführungspflicht der Organgesellschaft implementiert worden sei. Der Gewinnabführungsvertrag nach österreichischem Recht habe materiell zudem eine satzungsändernde Wirkung und sei daher mit dem Gewinnabführungsvertrag nach § 291 AktG hinreichend vergleichbar. Der BGH verwende im Urteil vom 24.10.1998 - II ZB 7/88 BGHZ 105, 324 - die vom Beklagten für notwendig gehaltene Satzungsänderung synonym mit dem in der österreichischen Rechtsprechung gebräuchlichen Begriff der Satzungsüberlagerung. Letztlich beruhe die Ansicht des Beklagten auf dem Argument, dass nach österreichischem Recht keine Eintragungspflicht bestehe. Weder aus § 14 KStG noch aus § 17 KStG ergebe sich jedoch eine solche Eintragungspflicht. Die Finanzverwaltung versuche letztlich, die vormals im Gesetz angelegte Diskriminierung EU-ausländischer Kapitalgesellschaft zu „retten“.
Nach Sinn und Zweck und Historie verlange § 17 KStG zudem keinen dem § 291 AktG voll entsprechenden Gewinnabführungsvertrag. Der Umstand, dass im Fall einer GmbH die §§ 291 ff. AktG entsprechend zur Anwendung kämen, beruhe nicht auf §§ 17, 14 KStG, sondern auf der gesellschaftsrechtlichen BGH-Rechtsprechung. Der dort für die deutsche GmbH geforderten Eintragung bedürfe es im Fall einer österreichischen GmbH hingegen nicht.
Zudem dürfe der Umstand, dass die Klägerin zu 2. eine in Österreich gegründete Gesellschaft sei, wegen der Niederlassungsfreiheit nicht zum Nachteil der Klägerinnen berücksichtigt werden. Wegen der Niederlassungsfreiheit gelte (entgegen des richterlichen Hinweises vom 06.02.20xx) auch für den Gewinnabführungsvertrag die Gründungstheorie, so dass grundsätzlich weiterhin ausländisches Gesellschaftsrecht auf die „zugezogene“ Gesellschaft Anwendung finde. Der vom Beklagten für das österreichische Recht vermisste gesellschaftsrechtliche Charakter der Gewinnabführung bestehe aber auch ohne Pflicht der Eintragung des Gewinnabführungsvertrags in das Firmenbuch. Abgesehen davon sei die Gewinnabführungsverpflichtung in das Firmenbuch eingetragen worden.
Die Klägerinnen bejahen zudem die vom Berichterstatter aufgeworfenen Frage, ob der Gewinnabführungsvertrag in den Jahren 20xx bis 20xx ordnungsgemäß durchgeführt worden sei. Soweit der Beklagte rüge, dass die Klägerin zu 2. für 20xx keinen Ertrag aus der Beteiligung an der VKG berücksichtigt habe und daher den von der Klägerin zu 1. übernommenen Verlust ausgewiesen habe, beruhe diese Gewinnermittlung darauf, dass der Gewinn der VKG in Höhe von xx.xxx.xxx,xx Euro im Jahr 20xx dem nicht ausschüttungsfähigen Rücklagekonto (Kapitalkonto III) und nicht dem Kontokorrentkonto zugeschrieben worden sei. Ohne abweichenden Gesellschafterbeschluss habe die Klägerin zu 2. nicht über den Jahresüberschuss der VKG verfügen können. Es sei unerheblich, dass die Klägerin zu 2 über eine Stimmrechtsmehrheit zur Beschlussfassung über das Ergebnis verfügt habe. Die steuerrechtliche Zuordnung des Gewinns der VKG zur Klägerin zu 2 gelte daher handelsrechtlich nicht. Insoweit sei vielmehr ein Gewinnausschüttungsbeschluss erforderlich. Dass die Klägerin zu 2 einen solchen Beschluss herbeiführen hätte können, begründe keinen Ertrag. Soweit der Beklagte meine, dass für 20xx keine ordnungsgemäße Abführung des Gewinns erfolgt sei, weil im ersten Jahresabschluss für 20xx kein Ertrag aus der Gewinnausschüttung der VKG für 20xx berücksichtigt worden sei, stelle dies ebenfalls die ordnungsgemäße Gewinnabführung nicht in Frage. Im Buchhaltungssystem der Klägerin zu 2 sei allerdings der richtige Jahresabschluss zum 31.12.20xx, endend mit einer Bilanzsumme von x.xxx.xxx,xxx,xx Euro und einem Jahresüberschuss vor Ergebnisabführung von xx.xxx.xxx,xx Euro (inklusive Beteiligungsertrag von xx.xxx.xxx,xx Euro), hinterlegt worden. Durch wen und in welchem Zusammenhang genau hier eine Anpassung gegenüber dem mit Gesellschafterbeschluss vom 16.06.20xx festgestellten Jahresabschluss erfolgt sei, lasse sich nicht mehr nachvollziehen. Eine solche Anpassung wäre nicht ohne Zustimmung durch die damalige Geschäftsführung erfolgt. Ob darüber hinaus ein entsprechender Gesellschafterbeschluss zur Feststellung des korrekten Jahresabschlusses zum 31.12.20xx (inklusive Beteiligungsertrag) in Schriftform abgefasst worden sei, lasse sich nicht mit letzter Sicherheit aufklären, könne letztlich aber auch dahinstehen, da nach dem maßgeblichen österreichischen Gesellschaftsrecht die Feststellung eines Jahresabschlusses keiner Schriftform bedürfe. Rein vorsorglich und zu Dokumentationszwecken sei zudem im Juni 20xx ein bestätigender Gesellschafterbeschluss (Anlage K36) in Schriftform gefasst worden, als im Zuge des laufenden Gerichtsverfahrens bemerkt worden sei, dass sich ein schriftlicher Gesellschafterbeschluss, durch welchen der korrekte und bisher verwendete Jahresabschluss zum 31.12.20xx der Klägerin zu 2 festgestellt worden sei, nicht auffinden lasse. Fest stehe, dass die Anpassung des Jahresabschlusses 20xx umgehend nach der Fassung des ursprünglichen Gesellschafterbeschlusses vom 16.06.20xx erfolgt sein müsse und im weiteren Verlauf ausschließlich der korrekte Jahresabschluss zum 31.12.20xx (Ergebnisabführung inklusive Beteiligungsertrag seitens der VKG) verwendet worden sei. So sei noch im Juni 20xx der Jahresüberschuss der Klägerin zu 2. für 20xx in richtiger Höhe (inklusive ihres Beteiligungsertrages), insgesamt xx.xxx.xxx,xx Euro, an die Klägerin zu 1. abgeführt worden. Wie auch später für die Jahre 20xx bis 20xx sei der Ausgleich aus internen Gründen in zwei Schritten erfolgt. Zunächst sei das Ergebnis der Klägerin zu 2. ohne Berücksichtigung eines Beteiligungsertrages zwischen den Parteien des GAV ausgeglichen worden (xxx.xxx,xx Euro für 20xx). Im Anschluss sei dann ein phasengleich vereinnahmter Ertrag der Klägerin zu 2. aus ihrer Beteiligung an der VKG an die Klägerin zu 1. abgeführt (xx.xxx.xxx,xx Euro für 20xx) worden. Insoweit werde auf die Zahlungsnachweise verwiesen. Soweit der Beklagte hinsichtlich der Gewinnabführung für 20xx rüge, dass für 20xx der Jahresüberschuss der Klägerin zu 2. nicht um die Verluste der VKG vermindert worden sei, übersehe der Beklagte, dass die im Geschäftsjahr 20xx entstandenen Verluste der VKG sowie der TKG bei der Klägerin zu 2. als Gesellschafterin der VKG nicht in deren handelsrechtlichem Jahresabschluss zum 31.12.20xx zu erfassen seien. Deshalb wirke sich der Verlust der VKG nicht mindernd auf die Höhe der Ergebnisabführung für 20xx der Klägerin zu 2. an die Klägerin zu 1. aus. Weder führten die Verluste der beiden Personengesellschaften bei der Klägerin zu 2. zu einer Verbindlichkeit, da gesellschaftsvertragliche Verlustausgleichspflichten der Klägerin zu 2. nicht bestünden, noch sinke der Wert der Beteiligung der Klägerin zu 2. an der VKG dadurch unter ihren Buchwert, so dass auch eine Abschreibung ausscheide.
Die Klägerinnen beantragen,
den Bescheid des Finanzamts B (heute Finanzamt A) für 20xx über die Ablehnung einer gesonderten und einheitlichen Feststellung des dem Organträger zuzurechnenden Einkommens und sonstiger damit im Zusammenhang stehender Besteuerungsgrundlagen nach § 14 Abs. 5 des Körperschaftsteuergesetzes vom 08.12.20xx dahingehend zu ändern, dass das Bestehen der körperschaftsteuerlichen Organschaft anerkannt wird und die Besteuerungsgrundlagen entsprechend der vom Beklagten vorgelegten Prüfberechnungen festgestellt werden,
im Unterliegensfalle, die Revision zuzulassen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte trägt unter Hinweis auf seine Weisungsgebundenheit vor, dass der bestehende Gewinnabführungsvertrag nicht dem nach §§ 14, 17 KStG vorausgesetzten Gewinnabführungsvertrag entspreche. Insbesondere bestehe nach österreichischem Recht keine Pflicht, den Abschluss des Gewinnabführungsvertrags in das Handelsregister eintragen zu lassen. Daher fehle dem Gewinnabführungsvertrag der für §§ 14, 17 KStG notwendige gesellschaftsrechtliche Charakter. Für die Anerkennung einer Organschaft müssten neben den persönlichen Voraussetzungen wie Ort der Geschäftsleitung im Inland und statuarischem Sitz in der EU/EWR aber auch die übrigen Voraussetzungen der §§ 14 ff. KStG erfüllt sein. Die Klägerin zu 2. sei als eine nach österreichischem Recht gegründete GmbH nach dem Rechtstypenvergleich mit einer deutschen GmbH vergleichbar. Als Kapitalgesellschaft mit Sitz in Österreich und Ort der Geschäftsleitung in … erfülle sie die Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 Satz 1 KStG als taugliche Organgesellschaft. Die seit 01.01.20xx unbeschränkt steuerpflichtige und nicht steuerbefreite Klägerin zu 1. mit Ort der Geschäftsleitung in … erfülle zudem die Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KStG als taugliche Organträgerin. Die finanzielle Eingliederung gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KStG sei ebenfalls gegeben, da die Klägerin zu 1. ab Gründung und somit von Beginn des Wirtschaftsjahres der Organgesellschaft an ununterbrochen x % der Anteile an der Klägerin zu 2. halte. § 291 AktG gelte unmittelbar über § 14 Abs. 1 S. 1 KStG nur für die Europäische Gesellschaft, die Aktiengesellschaft oder die Kommanditgesellschaft auf Aktien mit Geschäftsleitung im Inland und Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem Vertragsstaat des EWR-Abkommens.
Nach §§ 14, 17 KStG erfordere eine ertragsteuerliche Organschaft darüber hinaus den Abschluss eines zivilrechtlich wirksamen GV im Sinne des § 291 AktG. § 17 Abs. 1 Satz 1 KStG ordne die entsprechende Anwendung der §§ 14 bis 16 KStG für Kapital-gesellschaften in der Rechtsform der GmbH sowie EU/EWR-Kapitalgesellschaften
(„andere Kapitalgesellschaften") an, wenn sich diese wirksam dazu verpflichten, ihren ganzen Gewinn an ein anderes Unternehmen im Sinne des § 14 KStG abzuführen. Wirksam bedeutete zivilrechtlich wirksam, d.h. der GAV müsse eine wirksame Rechtsgrundlage für die Gewinnabführung und den Verlustausgleich im Verhältnis zwischen Organträger und Organgesellschaft etablieren. Insoweit müssten auch die Vorschriften der §§ 291 ff. AktG zivilrechtlich entsprechend gelten. Dies umfasse die gleichen Voraussetzungen hinsichtlich Form, Zustimmungserfordernis und Handelsregistereintragung, wie sie von einer SE, AG bzw. KGaA als Organgesellschaft abgeschlossenen Gewinnabführungsvertrag zu erfüllen seien. Nur dann könne der Gewinnabführungsvertrag auch eine steuerliche Wirkung entfalten. Der Wortlaut des § 17 KStG verweise zwar nicht unmittelbar auf § 291 AktG, jedoch gelte nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KStG für die dort genannten Kapitalgesellschaften § 14 Abs. 1 Satz 1 KStG entsprechend. Hierbei handele es sich um einen Rechtsgrundverweis. Dies bedeutete letztlich für die inländischen GmbHs, dass sie auch steuerrechtlich für die Anerkennung einer Organschaft nach dem KSIG einen dem § 291 AktG vergleichbaren Gewinnabführungsvertrag erforderten. Dies gelte gleichermaßen für die ausländischen Kapitalgesellschaften. § 17 KStG enthalte insoweit keine Differenzierung.
Eine ausländische Gewinnabführungsvereinbarung sei nur vergleichbar, wenn der ausländische Gewinnabführungsvertrag satzungsändernden Charakter habe. Ein nur satzungsüberlagernder Charakter genüge nicht. Dies sei keine über die §§ 14 ff KStG i.V.m. §§ 291 ff. AktG hinausgehende Anforderung. Vielmehr werde damit dem Umstand Rechnung getragen, dass einerseits entsprechend der Gesetzesänderung der reine Inlandsbezug für Organgesellschaften aufgegeben worden sei, was impliziere, dass der Ergebnisabführungsvertrag ggf. nach ausländischem Recht geschlossen werde, dieser aber andererseits vergleichbar mit einem Gewinnabführungsvertrag nach § 291 AktG sein muss. Voraussetzung sei daher, dass der Gewinnabführungsvertrag vollständig den Vorgaben des § 291 AktG entspreche und insbesondere eine Verlustübernahme nach § 302 AktG beinhalte, der Vertrag nach ausländischem Recht zulässig sei und in eintragungspflichtiger Form vereinbart werde und der Gewinnabführungsvertrag satzungsändernden und nicht bloß satzungsüberlagernden Charakter habe. Dem stehe das BFH-Urteil vom 07.12.2011 - I R 30/08, BStBl II 2012, 507 - nicht entgegen. Dort treffe der BFH zu einer deutschen Tochter-GmbH mit ausländischem Gesellschafter lediglich die Aussage, dass die Frage der zivilrechtlichen Zulässigkeit eines Ergebnisabführungsvertrags sich nach dem Gesellschaftsrecht der Organgesellschaft richtet. Dies bedeutet nichts anders als dass das Gesellschaftsrecht des EU/EWR-Staates, in dem die unbeschränkt steuerpflichtige Kapitalgesellschaft errichtet worden sei, dem Abschluss eines solchen Unternehmensvertrages nicht entgegenstehen dürfe.
Unter Heranziehung dieser Kriterien fehle es vorliegend an einem dem deutschen Zivilrecht nach §§ 291 ff AktG vergleichbaren Ergebnisabführungsvertrag, weil der streit-gegenständliche Gewinnabführungsvertrag nur satzungsüberlagernd, aber nicht satzungsändernd wirke. Eine nach österreichischem Recht geschlossener Ergebnis-abführungsvertrag, welcher nur freiwillig in das Firmenregister eingetragen werde, reiche nicht für die Anerkennung der Organschaft nach §§ 14 ff. KStG aus. Denn ihm komme laut dem (österreichischen) Obersten Gerichtshof vom 20. Mai 1999 - 6 ob 169/98s - lediglich eine satzungsüberlagernde und keine satzungsändernde Wirkung zu. Anders als in Deutschland bestehe keine Pflicht zur Eintragung des GAV in das Firmenbuch. Die Eintragungspflicht eines Gewinnabführungsvertrags im deutschen Recht sei vor allem in seiner Wirkung als grundlegender Organisationsakt bzw. in seinem satzungsändernden Charakter begründet. Vor diesem Hintergrund bestehe die Pflicht, Gewinnabführungsverträge in das Handelsregister der beherrschten Gesellschaft einzutragen, nicht nur für den gesetzlich ausdrücklich geregelten Fall der Aktiengesellschaft nach § 294 AktG, sondern auch für andere Gesellschaftsformen. Es handele sich bei der fehlenden Eintragungspflicht nach österreichischem Recht auch nicht lediglich um eine bloße Förmlichkeit, so dass auch bei einer erfolgten freiwilligen Registereintragung die erforderliche Vergleichbarkeit mit dem deutschen Rechtsinstitut des GAV nach §§ 291 ff. AktG nicht angenommen werden könne. Hierin sei auch kein Verstoß gegen Unionsrecht zu sehen. Denn den Klägerinnen wäre es durch die ab 20xx erfolgte und ab dann auch vom Beklagten anerkannte Aufnahme des Gewinnabführungsvertrags in die Satzung der Klägerin zu 2. möglich gewesen, eine steuerrechtliche Organschaft nach den geforderten Kriterien zu begründen. Die Satzungsänderung im Jahr 20xx entfalte auch keine Rückwirkung. Vielmehr sei zivilrechtlich die Eintragung im Handelsregister konstitutiv. Hintergrund für die seitens der Finanzverwaltung festgelegten Kriterien seien insbesondere die Rechtsnatur und die Bedeutung des GAV im deutschen Konzernrecht. Der GAV gemäß § 291 AktG sei als unternehmensrechtlicher Organisationsvertrag mit gesellschafts- und schuldrechtlichen Elementen zentraler Baustein für eine ertragsteuerliche Organschaft.
Der Beklagte hatte zudem im Hinblick auf die Durchführung der Organschaft im Hinblick auf den nicht abgeführten Gewinn der VKG 20xx, den erst 20xx berichtigten Jahresabschluss der Klägerin zu 2. für 20xx und die Nichtberücksichtigung des Verlusts der VKG im Jahr 20xx bei der Gewinnermittlung und –abführung für 20xx Bedenken geäußert. Nach den Angaben des Beklagten in der mündlichen Verhandlung genüge jedenfalls die nicht erfolgte Erfassung des 20xx von der VKG erzielten Gewinns als Ertrag der Klägerin zu 2. in ihrem 20xx festgestellten Jahresabschluss nicht den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Durchführung des Gewinnabführungsvertrags. Es liege auch kein Fall des § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Satz 4 f. KStG vor.
Im Einzelnen wird zu dem jeweiligen Vorbringen der Beteiligten auf die Akten verwiesen.
Der Berichterstatter hatte zunächst u.a. darauf hingewiesen, dass in Betracht komme, zu dem österreichischen, den Gewinnabführungsvertrag betreffenden Recht – insbesondere zur Wirksamkeit der Verweisung auf deutsches Recht – ein Gutachten eines österreichischen Professors für Gesellschaftsrecht einzuholen. Später hat der Bericht-erstatter darauf hingewiesen, dass nach einer weiteren Vorberatung der Berufsrichter in Betracht komme, dass für den Gewinnabführungsvertrag die Sitztheorie gelte und daher deutsches Recht zugrunde zu legen sei und dass als insoweit ggf. gebotene Eintragung die tatsächliche Eintragung im österreichischen Firmenbuch genügen könne. Zu den diesbezüglichen Hinweisen wird im Einzelnen auf die Akten verwiesen.
Die Klägerinnen hatten von ihr oder ihrer Prozessbevollmächtigten in Auftrag gegebene Stellungnahmen zum österreichischen Recht vorgelegt (Anlagen K3, K12, K13 und K14), zu deren Inhalt im Einzelnen auf die Akten verwiesen wird.
Das Memorandum der österreichischen, für die Klägerinnen zumindest im Zusammenhang mit der Eintragung des Ergebnisabführungsvertrags in das Firmenbuch auch als Bevollmächtige tätig gewesenen Kanzlei S vom 29.12.20xx, das von Rechtsanwalt Universitätsprofessor Prof. Dr. R erstellt wurde (Anlage K3), enthält folgende Zusammenfassung:
Ein auch als Kurzstellungnahme bezeichnetes Memorandum der Kanzlei S vom 04.04.20xx, das den Verfasser nicht erkennen lässt (Anlage K13), kommt zu folgendem Ergebnis:
Ein weiteres Memorandum der Kanzlei S vom 17.07.20xx, das von Rechtsanwalt und Steuerberater Q und Rechtsanwältin Dr. P stammt, enthält folgendes Ergebnis:
Ein Rechtsgutachten von Frau Universitätsprofessor O von der … vom 17.02.20xx (Anlage K12) kommt zu folgendem Ergebnis:
Die Klägerinnen haben zudem Rechtsprechung und Kommentarliteratur zum österreichischen Recht vorgelegt, zu deren Inhalt im Einzelnen auf die Akten verwiesen wird. Aus den insoweit vorgelegten Beschlüssen des Obersten Gerichtshof vom 20.05.1999 (Anlagen K10 und K11) geht insbesondere hervor, dass zum wirksamen Abschluss eines Gewinnabführungsvertrags mit einer österreichischen GmbH jedenfalls die Zustimmung eines Alleingesellschafter bzw. die einhellige Zustimmung aller Gesellschafter in Notariataktsform genüge, eine Eintragung in das Firmenbuch aber weder erforderlich noch zulässig gewesen sei.
Dem Gericht lagen vier Bände Gerichtsakten sowie als Verwaltungsakten 1 Band „Hauptsteuerakte VTB K (inkl. GewSt + Bilanz)“, 1 Bilanzheft 20xx-20xx, 1 Sonderband „Verträge, HR-Auszüge“, 1 Sonderband für „Antrag auf verbindliche Auskunft Anerkennung KSt-Organschaft ab VZ 20xx“ zur Steuernummer …, 2 Sonderbände „Anerkennung KSt-Organschaft …“ zur Steuernummer … betreffend die Klägerin zu 1. und 1 Bilanzheft 20xx-20xx zur Steuernummer … ebenfalls Klägerin zu 1. vor. Diese waren Gegenstand des Verfahrens.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat dem Grunde, nach in Gestalt des die Anerkennung der streitigen körperschaftsteuerlichen Organschaft aussprechenden Zwischenurteils, Erfolg.
I. Die Klage ist trotz des ursprünglich mit einem Verpflichtungstenor angekündigten Antrags und entsprechend des in der mündlichen Verhandlung gestellten (Anfechtungs-) Antrags als Anfechtungsklage zu verstehen. Denn das Gericht hat nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (vgl. z.B. BFH, Urteil vom 20.12.2000 III R 17/97, BFH/NV BFH/NV 2001, 914) bei einer Ablehnung aus – wie hier – materiellen Gründen nach § 100 Abs. 2 Satz 2 FGO das Recht, einen rechtswidrigen Ablehnungsbescheid bezüglich eines Veranlagungszeitraums oder eines auf einen bestimmten Veranlagungszeitraum bezogenen Feststellungsverfahrens selbst zu ändern, so dass in solchen Konstellationen kein Fall der Verpflichtungsklage vorliegt.
II. Da das Finanzamt B mit Ablauf des … aufgelöst wurde (vgl. § 2 der Verordnung über die Zuständigkeiten der hessischen Finanzämter vom 16. September 2019 (GVBl. 2019, 249) zuletzt geändert durch Art. 1 der Neunten Änderungsverordnung vom 22.2.2024 (GVBl. 2024 Nr. 5) (im Folgenden HessFAZuVO 2019 n.F) richtet sich die Klage seit dem … automatisch gegen das nunmehr örtlich zuständige Finanzamt A als neuer Beklagter (§ 2 Nr. 28, 6 Abs. 1 HessFAZuVO 2019). Das Rubrum des Verfahrens wurde entsprechend geändert.
III. Die (zulässige) Klage ist dem Grunde nach in Bezug auf die Anfechtung der Ablehnung der körperschaftsteuerrechtlichen Organschaft durch den Beklagten begründet. Die Ablehnung der Anerkennung der körperschaftsteuerrechtlichen Organschaft im Sinne von §§ 14, 17 KStG ist rechtswidrig und verletzt die Klägerinnen in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO).
1. Verpflichtet sich eine Aktiengesellschaft oder andere Kapitalgesellschaft mit Geschäftsleitung im Inland und (Satzungs-) Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union (EU) (hier: Republik Österreich) oder in einem Vertragsstaat des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) (die Organgesellschaft) durch einen Gewinnabführungsvertrag im Sinne des § 291 Abs. 1 des (deutschen) Aktiengesetzes (AktG) ihren ganzen Gewinn an ein einziges anderes gewerbliches Unternehmen abzuführen, so ist das Einkommen des Organgesellschaft nach §§ 14 Abs. 1 Satz 1, 17 des (deutschen) Körperschaftsteuergesetzes (KStG) dem Träger des Unternehmens (Organträger) zuzurechnen, wenn die weiteren Voraussetzungen der §§ 14, 17 KStG erfüllt sind.
a) Die notwendige finanzielle Eingliederung setzt nach § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KStG voraus, dass dem Organträger an der Organgesellschaft vom Beginn ihres unterbrochen die Mehrheit der Stimmrechte aus den Anteilen an der Organgesellschaft zustehen. Dies war und ist vorliegend auf Grund der Alleinbeteiligung der Klägerin zu 1. an der Klägerin zu 2. ab dem Jahr 20xx der Fall.
b) Die Klägerin zu 1. ist eine Körperschaft und kann daher nach § 14 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1, 1. Alt. KStG Organträger sein.
aa) Nach § 14 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1, 1. Alt. KStG kann jede Körperschaft Organträger sein. Dazu gehören auch alle ausländischen Kapitalgesellschaften. Denn aus dem Wort „insbesondere“ in § 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG ergibt sich, dass nicht nur die im Klammerzusatz genannten inländischen Rechtsformen, sondern auch ausländische Rechtsformen Kapitalgesellschaften sind. Da Kapitalgesellschaften eine Teilmenge der Körperschaften sind, sind von § 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG erfasste ausländische Kapitalgesellschaften zugleich Körperschaften im Sinne von § 14 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1, 1. Alt. KStG.
bb) Ausgehend davon steht der Eigenschaft der Klägerin zu 1. als Körperschaft nicht entgegen, dass sie eine nach niederländischem Recht gegründete B.V. ist. Denn dabei handelt es sich nach soweit ersichtlich einhelliger Ansicht um eine der GmbH vergleichbare Rechtsform einer niederländischen Kapitalgesellschaft (vgl. BMF-Schreiben 24.12.1999, BStBl. I 1999, 1076, Tabelle 2). Sie ist somit auch eine Körperschaft.
cc) Der Einordnung der Klägerin zu 1. als (niederländische) Körperschaft steht nicht entgegen, dass sie ihren Ort der Geschäftsleitung in Deutschland hatte (und hat). Denn das Recht des Königreichs der Niederlande folgt unstreitig der Gründungstheorie (vgl. BeckOGK/Großerichter/Zwirlein-Forschner, IPR Internationales Gesellschaftsrecht – Allgemeiner Teil Internationales Gesellschaftsrecht – Allgemeiner Teil Rn. 71), so dass die Klägerin zu 1. trotz Verlagerung des Orts der Geschäftsleitung nach Deutschland eine rechtsfähige Körperschaft geblieben ist. Auch § 14 KStG setzt nicht voraus, dass die Organträgerin nach deutschem Recht gegründet worden sein muss. Vielmehr genügt es, wenn – wie § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 4 KStG voraussetzt – die Beteiligung an der Organgesellschaft ununterbrochen während der gesamten Dauer der Organschaft einer inländischen Betriebsstätte im Sinne der § 12 der Abgabenordnung des Organträgers zuzuordnen ist. Dies war hier unstreitig der Fall. Denn die Klägerin zu 1. hatte ihren Ort der Geschäftsleitung (als überhaupt einzige Betriebsstätte der Klägerin zu 1.) im Inland. Dieser Geschäftsleitungsbetriebsstätte ist daher mangels Aktivitäten in den Niederlanden oder in einem anderen Drittland auch die Beteiligung an der Klägerin zu 2. zuzuordnen. Denn es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Klägerin zu 1. überhaupt niederländische oder anderweitige ausländische Betriebsstätten hatte, denen die Beteiligung vorrangig zuzuordnen sein könnte.
c) Die Klägerin zu 2. erfüllt die Anforderungen an eine Organgesellschaft gemäß § 17 Satz 1 KStG in Verbindung mit § 14 Abs. 1 Satz 1 KStG.
aa) Nach § 17 Satz 1 KStG gelten die §§ 14 bis 16 KStG entsprechend, wenn eine andere als die in § 14 KStG bezeichneten Kapitalgesellschaft mit Geschäftsleitung im Inland und Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem Vertragsstaat des EWR-Abkommens sich wirksam verpflichtet, ihren ganzen Gewinn an ein anderes Unternehmen (hier an die Klägerin zu 1.) im Sinne des § 14 KStG abzuführen.
bb) Die Klägerin zu 2. ist angesichts ihrer Geschäftsleitung im Inland und dem (Satzungs-) Sitz in der Republik Österreich, einem EU-Mitgliedstaat, eine solche Kapitalgesellschaft. Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Klägerin zu 2. durch den aus Sicht des (österreichischen) Gründungsrechts ausländischen Ort der Geschäftsleitung ihre Rechtsfähigkeit als Gesellschaft mit beschränkten Haftung verloren hat. Vielmehr lässt nach dem glaubhaften Vortrag der Klägerinnen auch das österreichische Gesellschaftsrecht in der Rechtspraxis die Verlegung der Geschäftsleitung in das EU-Ausland ohne Verlust der Rechtsfähigkeit zu und folgt damit für Wegzugsfälle der so genannten Gründungstheorie. Der Wortlaut des vermeintlich für die Sitztheorie sprechenden § 10 IPRG („Das Personalstatut einer juristischen Person oder einer sonstigen Personen- oder Vermögensverbindung, die Träger von Rechten und Pflichten sein kann, ist das Recht des Staates, in dem der Rechtsträger den tatsächlichen Sitz seiner Hauptverwaltung hat.“, so unter https://www.ris.bka.gv.at/eli/bgbl/1978/304/P10/NOR12031296) ist insoweit nicht entscheidend, weil dem Gericht eine originäre Auslegung des österreichischen Rechts verwehrt ist. Zudem legt das vorgelegte Gutachten vom 29.12.20xx (Anlage K3) in hinreichender Weise dar, dass und warum § 10 IPRG nur für nach ausländischem Recht gegründete Gesellschaften gilt. Dies ist schon deshalb glaubhaft, weil die Klägerin zu 2. noch im Firmenbuch eingetragen ist. Da ausschließlich Geschäftsführer mit deutscher Anschrift in das Firmenbuch eingetragen sind, haben auch die das österreichische Firmenbuch führenden Stellen bzw. Personen Kenntnis von dem deutschen Ort der Geschäftsleitung. Dass die Klägerin zu 2. entsprechend der im Gutachten vorgetragenen überwiegenden Ansicht gleichwohl nicht als aufgelöst oder nichtexistent behandelt wurde, genügt für die Feststellung, dass das österreichische Recht nach der für das hiesige Gericht entscheidungserheblichen Rechtspraxis nicht von der Unzulässigkeit eines ausländischen Sitzes der tatsächlichen Hauptverwaltung einer österreichischen Gesellschaft mit beschränkter Haftung ausgeht. Angesichts dessen ist der hier erkennende Gericht entsprechend den Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) in den Rechtssachen Centros (Urteil vom 09.03.1999 Rs. C-212/97), Überseering (Urteil vom 5. 11. 2002 - Rs. C-208/00) und Inspire Act (Urteil vom 30. 9. 2003 - Rs. C-167/01) unionsrechtlich zwecks Vermeidung einer Verletzung der Niederlassungsfreiheit (Art. 49 AEUV) der Klägerin zu 2. verpflichtet, die aus österreichischer Sicht fortbestehende Rechtsfähigkeit und Eigenschaft der Klägerin zu 2. als Kapital¬gesellschaft und somit auch die konstitutiven Merkmale für eine Kapitalgesellschaft im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1, 17 KStG trotz faktischer Hauptniederlassung in Deutschland anzuerkennen.
c) In den Jahren 19xx bis 20xx lag auch eine wirksame Verpflichtung zur Gewinnabführung im Sinne von §§ 17 Abs. 1 Satz 1 KStG, 14 KStG vor. Insbesondere entsprach der Gewinnabführungsvertrag und die Gewinnabführung – jedenfalls bei unionsrechtskonformer Auslegung – auch im Übrigen den §§ 17, 14 KStG. Die vom Beklagten vorgetragenen Bedenken greifen nicht durch, weil bereits die von beiden Beteiligten primär angenommene Geltung des österreichischen Gesellschaftsrecht nach Rechtsauffassung des erkennenden Senats nicht zutrifft. Vielmehr gilt für den Gewinnabführungsvertrag deutsches Recht, dessen gesellschaftsrechtliche und körperschaftsteuerrechtliche Voraussetzungen an die Wirksamkeit und den Inhalt erfüllt sind. Dies beruht auf folgenden Erwägungen:
aa) Für Gesellschaften mit tatsächlichem Verwaltungssitz gilt nach innerstaatlichem Recht weiterhin die sog. Sitztheorie (vgl. BFH, Beschluss vom 13. Oktober 2021 – I B 31/21 –, juris). Die Überlagerung der Folgen der Sitztheorie durch die Unionsrecht ändert daran nichts. Die Sitztheorie kommt vielmehr nur insoweit nicht zur Anwendung, wie die Niederlassungsfreiheit den Rechtsfolgen der Sitztheorie zur Vermeidung einer Schlechterstellung der zugezogenen Kapitalgesellschaft (etwa in Bezug auf die Haftung der Gesellschafter oder die Anerkennung der Eigenschaft als juristische Person) entgegensteht (sog. Anwendungsvorrang des Unionsrecht). Aus dem bloßen Anwendungsvorrang des Unionsrecht folgt, dass deutsches Recht stets dann sowie ohne Berührung des Binnenmarkts von den Gerichten anzuwenden, wenn es das Recht der im Inland handelnden Personen weder diskriminiert noch beschränkt.
bb) Ausgehend davon muss das deutsche Recht - wie bereits dargelegt - die zugezogene EU-ausländische Kapitalgesellschaft (hier die Klägerin zu 2.) anerkennen. Dies gilt insbesondere auch im Fall der zugezogenen Gesellschaft mit nur einem Gesellschafter, die (wie hier die Klägerin zu 2.) nach der Sitztheorie gar keine Gesellschaft, sondern ein rechtlich unselbständiges Einzelunternehmen des einzigen Gesellschafters wäre.
cc) Die Niederlassungsfreiheit gebietet es ferner, dass die zugezogenen EU-Kapitalgesellschaften wie eine inländische Kapitalgesellschaft am Rechtsverkehr teilnehmen können. Dies gilt insbesondere auch für den Rechtsverkehr mit der Gesellschafterin. Denn die Niederlassungsfreiheit ist gemäß Art. 49 Abs. 1 Satz 2 AEUV auch für eine rechtlich selbständige Niederlassung in Form von Tochtergesellschaften verbürgt. Damit wäre es nicht vereinbar, wenn nach deutschem Recht den Klägerinnen die Möglichkeit einer körperschaftsteuerlichen Organschaft oder der Abschluss eines Gewinnabführungsvertrags grundsätzlich verwehrt wäre. Den Vorrang der Niederlassungsfreiheit erkennt das KStG in den im Streitjahr geltenden Fassung auch an, indem es nur noch einen EU-ausländischen Satzungssitz voraussetzt und nur den inländischen Ort der Geschäftsleitung der Organgesellschaft und Zuordnung der Organgesellschaft zur inländischen Betriebsstätte des Organträgers fordert, was die Klägerinnen auch – wie dargelegt – erfüllen. Das KStG geht insoweit davon aus, dass die bei einem inländischen Ort der Geschäftsleitung ein dem § 291 AktG entsprechender Gewinnabführungsvertrag grundsätzlich möglich ist.
dd) Diese Zusammenhänge sprechen dafür, dass für Gewinnabführungsverträge mit einer zur Gewinnabführung verpflichteten EU-ausländischen Gesellschaft, die ihren tatsächlichen Verwaltungssitz in Deutschland hat, und somit auch für den streitgegenständlichen Gewinnabführungsvertrag deutsches Gesellschaftsrecht gilt. Denn es besteht kein Anlass hinsichtlich des Gewinnabführungsvertrags auf den Anwendungsvorrang des Unionsrecht und damit faktisch auf die Gründungstheorie zurückzugreifen. Denn das deutsche Gesellschaftsrecht lässt im Streitjahr nach Rechtsauffassung des Gerichts den vorliegenden Gewinnabführungsvertrag auch ohne eine vom österreichischen Recht ausgehende Pflicht zur Eintragung im österreichischen Firmenbuch und ohne Eintragung in das deutsche Handelsregister im Rahmen der Zweigniederlassung der Klägerin zu 2. zu (dazu nachfolgend aaa). Würde man diese anders sehen, läge ein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit vor, so dass die tatsächliche Eintragung im österreichischen Firmenbuch ebenfalls ausreichen würde (dazu nachfolgend bbb).
aaa) § 294 Abs. 1 AktG sieht vor, dass das Bestehen und die Art des Unternehmens-vertrages sowie den Namen des anderen Vertragsteils zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden sind. Damit ist zur Überzeugung des Gerichts bei EU-auslän¬dischen Gesellschaften jedenfalls nicht das inländische Handelsregister gemeint. Denn nach § 294 Abs. 2 AktG wird der Vertrag erst wirksam, wenn sein Bestehen in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft eingetragen worden ist. Damit meint das Gesellschaftsrecht den in der Satzung bestimmten Sitz. Dieser ist bei EU-ausländischen Gesellschaften, die auf Grund der Niederlassungsfreiheit anzuerkennen sind, jeweils der Sitz im Gründungsstaat. Dies folgt für das innerstaatliche Recht schon daraus, dass § 13e des Handelsgesetzbuches für zugezogene EU-ausländische Gesellschaften nur die Eintragung einer inländischen Zweigniederlassung vorsieht. Damit bringt das Handels- und Gesellschaftsrecht in einer Gesamtschau zum Ausdruck, dass für EU-ausländische Gesellschaften weiterhin der Gründungsstaat als Satzungssitzstaat und somit auch im Sinne von § 294 Abs. 2 AktG anzusehen ist. Dem § 294 AktG wird deshalb jedenfalls dadurch genügt, wenn – wie im Streitfall geschehen – die Eintragung des Gewinnabführungsvertrags im ausländischen Sitzstaat in einem öffentlichen einsehbaren Firmenregister tatsächlich erfolgt. Ungeachtet der Frage, ob § 294 AktG schon nach deutschem Konzernrecht entsprechend gilt oder dies ggf. nur wegen § 17 Satz 1 KStG zu beachten wäre, war dies im Streitfall jedenfalls der Fall. Denn der Gewinnabführungsvertrag wurde vor dem Schluss des Streitjahrs in das österreichische Firmenbuch der Klägerin zu 2. eingetragen. Dies mag zwar nach österreichischem Recht nicht erforderlich oder möglicherweise entsprechend der vorgelegten Beschlüsse des Obersten Gerichtshofs sogar unzulässig gewesen sei. Dies ist aber nicht entscheidend, wenn und weil für den Gewinnabführungsvertrag im Übrigen das deutsche Gesellschaftsstatut gilt. Was gelten würde, wenn Österreich die Eintragung abgelehnt hätte oder die erfolgte Eintragung im Mindestzeitraum gelöscht worden wäre, kann dahinstehen, weil dies vorliegend unstreitig nicht der Fall war.
bbb) Die gegenteilige Rechtsansicht des Beklagten würde zudem gegen Unionsrecht verstoßen. Denn im Erfordernis einer österreichischen Pflicht zur Eintragung nach österreichischem Recht läge eine unverhältnismäßige Beschränkung der Niederlassungsfreiheit. Denn es ist nicht ersichtlich, warum es notwendig sein soll, dass das österreichische Recht eine Pflicht zur Eintragung vorsieht, sofern – wie im Streitfall – es jedenfalls eine Eintragung tatsächlich erlaubt hat und den Gewinnabführungsvertrag als
solchen nicht verbietet.
ee) Der Gewinnabführungsvertrag erfüllt inhaltlich, was zwischen den Beteiligten unstreitig ist, auch die übrigen Voraussetzungen des §§ 14, 17 KStG. Insbesondere entspricht die Höhe des Anspruchs auf die Gewinnabführung und die Verlustübernahme den Vorschriften des Aktienrechts. Es ist auch eine dynamische Verweisung auf § 302 AktG in der jeweils geltenden Fassung vorgesehen. Da für den Gewinnabführungsvertrag nach Rechtsauffassung des Gerichts deutsches Recht gilt, ist die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der in den vorgelegten (Privat-) Gutachten nicht untersuchten Rechtsfrage, ob das österreichischen Recht der im Streitfall im Gewinnabführungsvertrag erfolgte Bezugnahme auf deutsches Recht (insbesondere für die Höhe der Gewinnabführung und der Verlustübernahme) entgegensteht und daher der Gewinnabführungsvertrag nach österreichischem Recht unwirksam wäre, entbehrlich.
d) Der Gewinnabführungsvertrag wurde auch im Mindestzeitraum von fünf Zeitjahren – hier das Rumpfgeschäftsjahr 20xx und die Geschäftsjahr 20xx bis 20xx - ordnungsgemäß durchgeführt. Insoweit vom Beklagten – in der mündlichen Verhandlung ohnehin nur noch in Bezug auf die Abführung für das Geschäftsjahr 20xx – geltend gemachte Zweifel greifen im Ergebnis ebenfalls nicht durch.
aa) Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 KStG muss der Gewinnabführungsvertrag auf fünf Jahre geschlossen sein, was der Fall war, und während der Gesamtdauer durchgeführt werden. Hinsichtlich der gebotenen Durchführung hat das Gericht auch alle bisher bereits abgelaufenen Jahren der Mindestlaufzeit und somit im vorliegenden Streitfall den gesamten Mindestzeitraum von 20xx bis 20xx in den Blick zu nehmen. Denn eine bis zur Schluss der mündlichen Verhandlung eingetretene unzureichende Durchführung in den Folgejahren wäre, soweit diese im Mindestzeitraum liegen, ein auf das Streitjahr rückwirkendes Ereignis, und daher vom Gericht als Grund für die Nichtanerkennung der Organschaft zu beachten.
bb) Das Gericht ist indes davon überzeugt, dass der Gewinnabführungsvertrag im vorliegenden entscheidungserheblichen Mindestzeitraum 20xx bis 20xx wie vereinbart und nach §§ 14, 17 KStG geboten durchgeführt wurde.
aaa) Maßgeblich für die Durchführung ist die Erfüllung der in § 17 Abs. 1 Satz 2 KStG ausdrücklich angesprochenen Hauptpflichten, also die Abführung der Gewinne der Klägerin zu 2. und die Übernahme eines etwaigen Verlustes. Dies ist jeweils am Maßstab der handelsrechtlichen Gewinnermittlung zu beurteilen. Steuerliche Gewinn- und Einkommensermittlungen einschließlich der steuerlich Transparenz einer Personengesellschaft sind unbeachtlich. Dies gilt insbesondere auch für den vorliegenden Fall einer Personengesellschaft, die steuerlich nicht einmal eine Mitunternehmerschaft ist, sondern – wie zwischen den Beteiligten unstreitig ist und auch der vom Beklagten vorgenommenen Veranlagung der Kläger zu 2. zugrunde liegt – steuerlich als ein dem Personengesellschafter eigener Betrieb anzusehen ist. Denn bei dieser Treuhandstruktur gilt das Unternehmen der Personengesellschaft steuerrechtlich zwar als vom Gesellschafter betrieben. Gesellschafts- und handels(bilanz)rechtlich liegt gleichwohl eine Beteiligung an einer Gesellschaft vor. Wie bei einer Kapitalgesellschaft mit einem Gesellschafter kann daher auch bei einer Personengesellschaft mit steuerrechtlich nur einem Gesellschafter auf Ebene der Gesellschaft eine Thesaurierung erfolgen, sofern der Gesellschaftsvertrag – wie unstreitig im Streitfall – dies vorsieht und nur ein gesonderter Gewinnverwendungsbeschluss der Gesellschafter bereits mit Entstehung des Gewinns zum Jahresende einen Anspruch auf Auszahlung begründet. Zwar wird dadurch – anders als bei einer Organschaft mit einer Kapitaltochtergesellschaft – die transparente Besteuerung ohne Gewinnabführungsvertrag erreicht. Hierin liegt aber nach Ansicht des erkennenden Senats kein Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten (§ 42 AO). Denn mit der Beteiligung der Klägerin zu 2. als persönliche haftende Gesellschafterin der VKG gehen gesellschaftsrechtlich ganz andere Rechten und Pflichten einher. Insbesondere haftet die Klägerin zu 2. unbeschränkt für alle Schulden der VKG und hat auch die Geschäftsführung inne. Es gibt daher hinreichende außersteuerrechtliche Gründe für diese einer Organschaft ähnlichen steuerlichen Transparenz einer (hier 20xx) thesaurierenden Treuhand-KG.
bbb) Ausgehend davon schließt sich das Gericht der Ansicht der Klägerinnen an, dass die vom Beklagten aufgeworfenen Bedenken gegen die Durchführung des Gewinnabführungsvertrags nicht durchgreifen.
aaaa) Verlust 20xx, phasengleiche Aktivierung der Gewinne der VKG erst ab 20xx
In der einen Jahresfehlbetrag ergebenden Gewinnermittlung der Klägerin zu 2. für 20xx waren zu Recht keine Erträge der VKG enthalten. Denn die VKG konnte für 20xx ihren Gewinn thesaurieren. Die Klägerin zu 2. hatte erst für die Folgejahre noch, vor deren jeweiligen Ende, die Umbuchung auf das Kontokorrentkonto der Gesellschafter beschlossen. Deshalb war nach den Regelungen im Gesellschaftsvertrag (Anlage K38) mangels Ausschüttungsbeschluss der Gewinn der VKG für 20xx dem Rücklagenkonto zuzuführen. Die Klägerin zu 2. hatte daher im gesamten Mindestzeitraum zivilrechtlich mangels Gesellschafterbeschluss keinen Anspruch auf die Auszahlung des Gewinns der VKG für 20xx, so dass in den Jahresabschlüssen der Klägerin zu 2. zu Recht auch kein dem Gewinn der VKG im Jahr 20xx entsprechender Ertrag auszuweisen war. Ein die ertragswirksame Erfassung eines Anspruchs auf Gewinnauszahlung bewirkender Beschluss wurde nach den von den Klägerinnen vorgelegten Beschlüssen für 20xx bis 20xx (Anlagenkonvolut K39) erstmals Ende 20xx und sodann jeweils auch vor Ende der Folgejahre für das jeweilige kurz danach zum Jahresende ablaufenden Geschäftsjahr getroffen. Erst für die Gewinne der VKG ab 20xx war daher jeweils schon zu den Bilanzstichtagen ab 31.12.20xx eine (phasengleiche) Aktivierung der Gewinne der VKG bei der Klägerin zu 2. geboten und daher (erst) ab 20xx für das jeweilige Vorjahr der Gewinn der VKG für dasselbe Vorjahr als Teil des Gewinns der Klägerin zu 2. an die Klägerin zu 1. abzuführen.
bbbb) Gewinn 20xx
Der ordnungsgemäßen Durchführung steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin zu 2. für 20xx zunächst nur einen Gewinn ohne die Ausschüttung der VKG ermittelt hatte und im (ersten) Jahresabschluss für 20xx ausgewiesen hatte. Denn insoweit hatte die Klägerin zu 2. dann zu Recht gleichwohl bereits im Juni 20xx eine Abführung auch des um den Gewinn der VKG im Jahr 20xx erhöhten Gewinns für 20xx vorgenommen. Denn durch den Vorabverwendungsbeschluss vom Dezember 20xx war sie zum phasen-gleichen Ausweis des Gewinns der VKG verpflichtet gewesen, wenn – wie hier – das Ergebnis der VKG im Zeitpunkt der Feststellung des Jahresabschlusses der Klägerin zu 2. bereits feststand. Entsprechend dieser Verpflichtung hatte die Klägerin zu 2. deshalb am 28.06.20xx noch die erhaltenen Erträge der VKG an die Klägerin zu 2. gezahlt. Dies spricht dafür, dass die Klägerin zu 2., wie von ihr behauptet, bereits zeitnah erkannt hatte, dass der erste Jahresabschluss der Klägerin zu 2. für 20xx unrichtig war und die diesbezügliche Feststellung der Gesellschafterversammlung rechtswidrig gewesen war. Insoweit ist unschädlich, dass die förmliche Beschlussfassung über den berichtigten Jahresabschluss der Klägerin zu 2. erst 20xx erfolgte. Denn insoweit vollzog die Klägerin nur den tatsächlich verwirklichten Sachverhalt und die sich daraus zivilrechtlich ergebende Pflicht zur Abführung des den phasengleich eingestellten Gewinns der VKG enthaltenen Jahresüberschuss für 20xx nach, wozu § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KStG auch gerade enthält. Es wäre daher vielmehr umgekehrt fehlerhaft gewesen, die Abführung nur auf Grundlage der ersten, durch die Nichterfassung des Anspruchs gegen die VKG fehlerhaften Jahresabschlusses vorzunehmen. Nur für diesen umgekehrten Fall wäre auch § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Satz 4 KStG relevant. Wenn hingegen die Abführung der Höhe nach zutreffend bemessen war und nur der Jahresabschluss zunächst falsch, ist die zeitnahe Abführung des tatsächlich zutreffenden Betrags als von Anfang an ordnungsgemäße Durchführung des Gewinnabführungsvertrags anzusehen.
cccc) Gewinn 20xx
Der Verlust der VKG im Jahr 20xx wurde zurecht nicht als die Abführungsverpflichtung mindernder Aufwand der Klägerin zu 2. berücksichtigt. Denn gesellschaftsrechtlich handelte es sich – wie dargelegt – letztlich um eine einheitliche Beteiligung im Sinne von § 271 Abs. 1 Satz 1 des Handelsgesetzbuches (HGB) der Klägerin zu 2. an der VKG. Bei der handelsrechtlichen Bilanzierung der Klägerin zu 2. sind daher nur Ausschüttungen bzw. Ansprüche auf Ausschüttungen und tatsächliche Wertminderungen, sofern die Anschaffungskosten unterschritten werden, nicht aber die bloße Veränderung des Eigenkapitals der VKG durch deren Gewinne und Verlust zu berücksichtigen. Die steuer¬liche Transparenz besteht handelsrechtlich nicht (vgl. Schubert/Hutzler in Beck‘scher Bilanz-Kommentar, 13. Aufl. 2022, HGB § 255 Rn. 131). Die Klägerinnen hatte daher 20xx mangels zu erwartender Ausschüttung der VKG und mangels Teilwertabschreibung weder einen Ausschüttungsertrag noch eine einen Aufwand im Zusammenhang mit der Beteiligung an der VKG zu berücksichtigen.
ccc) Auch im Übrigen ist das Gericht davon überzeugt, dass die Durchführung des Gewinnabführungsvertrags ordnungsgemäß war. Die jeweils im Juni des Folgejahres erfolgten Zahlungen zwischen den Klägerinnen entsprechen im Saldo bzw. in der Summe dem ausgewiesenen bzw. ermittelten Gewinn bzw. (für 20xx) dem Verlust der Klägerin zu 2. Die 20xx bis 20xx erfolgte Aufteilung in zwei Tranchen bezüglich der Gewinne in den Jahren 20xx bis 20xx ist ebenfalls unschädlich, weil jedenfalls jeweils spätestens bis Ende Juni die Zahlungsströme in der Summe bzw. im Saldo dem Gewinn des vorherigen Geschäftsjahres entsprachen. Dies erfüllt die Anforderung des §§ 14, 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KStG, zum einen den gesamten Gewinn und zum anderen nicht mehr als den Betrag im Sinne von § 301 AktG abzuführen. Zwar wäre nach § 301 AktG die Abführung um den Verlustvortrag aus dem Vorjahr zu mindern. Die Klägerin zu 2. hatte zwar im Vorjahr einen Verlust. Insoweit hat sich jedoch kein Verlustvortrag ergeben, weil die Klägerin zu 1. den Verlust auf Grund der im Gewinnabführungsvertrag vereinbarten Verlustübernahmepflicht hatte.
IV. Es war sachgerecht, die Anerkennung der Organschaft durch ein Zwischenurteil als Grundurteil im Sinne von § 99 Abs. 1 FGO auszusprechen. Dies ist auch in Bezug auf einen Feststellungsbescheid ausnahmsweise zulässig, wenn – wie hier – um die Anerkennung der Organschaft gestritten wird (BFH, Urteil vom 11.07.2023 I R 21/20). Es war hingegen nicht sachgerecht, auch über die Höhe der festzustellenden Besteuerungsgrundlagen zu entscheiden. Denn dazu hätte das Gericht auch die Besteuerungsgrundlagen für das zu versteuernde Einkommen und z.B. die Mehr- oder Wenigerabführungen einschließlich Einzelheiten der steuerlichen Gewinnermittlung der unselbständig einfließenden VKG und TKG im Einzelnen feststellen müssen. Insoweit genügt nicht, dass die sich ergebenden Besteuerungsgrundlagen im Kern unstreitig sind.
V. Wegen des Zwischenurteils zur Organschaft kann dahinstehen, ob für die VKG und TKG Feststellungsverfahren über deren nach unstreitiger Ansicht der Beteiligten fehlende Eigenschaft als Mitunternehmerschaft durchzuführen wäre. Denn für die Frage der Anerkennung der Organschaft ist das etwaig notwendige Feststellungsverfahren zum Bestehen oder Nichtbestehen einer Mitunternehmerschaft auf Ebene der TKG und der VKG nicht entscheidungserheblich. Vielmehr würde sich dies allenfalls auf die Höhe der festzustellenden Einkünfte und Besteuerungsgrundlagen der Organgesellschaft auswirken, was aber ohnehin nicht spruchreif ist.
VI. Da keine Schlussentscheidung ergeht, ist keine Kostenentscheidung zu treffen. Diese ist vielmehr der Schlussentscheidung vorbehalten.
VII. Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 14, 17 KStG
§§ 291 ff. AktG auf einen Ergebnisabführungsvertrag mit einer Organgesellschaft, die eine andere Rechtsform als diejenige einer deutschen AG
§§ 291 ff. AktG
§§ 17, 14 KStG
§§ 14 ff. KStG
§§ 14, 17 KStG erfordere eine ertragsteuerliche Organschaft darüber hinaus den Abschluss eines zivilrechtlich wirksamen GV
§§ 14 bis 16 KStG
§§ 291 ff. AktG zivilrechtlich entsprechend gelten. Dies umfasse die gleichen Voraussetzungen hinsichtlich Form, Zustimmungserfordernis und Handelsregistereintragung, wie sie von einer SE, AG
§§ 14 ff KStG
§§ 291 ff AktG
§§ 14, 17 KStG. Insbesondere entspricht die Höhe des Anspruchs auf die Gewinnabführung und die Verlustübernahme den Vorschriften
§ 10 AO
§ 301 DAktG
§ 300 DAktG
§ 302 DAktG
§ 17 KStG
§ 14 KStG
§ 294 AktG
§ 291 AktG
§ 302 AktG
§ 10 IPRG
§ 42 AO
§ 301 AktG
§ 10 der Abgabenordnung
§ 301 S. 1 DAktG
§ 301 S. 2 DAktG
§ 302 Abs. 1 DAktG
§ 17 Abs. 1 Satz 1 KStG
§ 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KStG
§ 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KStG
§ 14 Abs. 1 S. 1 KStG
§ 14 Abs. 1 Satz 1 KStG
§ 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Satz 4 f. KStG
§ 100 Abs. 2 Satz 2 FGO
§ 2 Nr. 28, 6 Abs. 1 HessFAZuVO
§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO
§ 14 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1, 1. Alt. KStG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG
§ 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 4 KStG
§ 12 der Abgabenordnung
§ 17 Satz 1 KStG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 17 KStG
§ 294 Abs. 1 AktG
§ 294 Abs. 2 AktG
§ 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 KStG
§ 17 Abs. 1 Satz 2 KStG
§ 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KStG
§ 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Satz 4 KStG
§ 99 Abs. 1 FGO
§ 14, 17 des Körperschaftsteuergesetzes
§ 301 des deutschen Aktiengesetzes
§ 14 Abs. 5 des Körperschaftsteuergesetzes
§ 2 der Verordnung
§ 13e des Handelsgesetzbuches
§ 271 Abs. 1 Satz 1 des Handelsgesetzbuches
Art. 49 AEUV
Art. 49 Abs. 1 Satz 2 AEUV

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 105, 324
BStBl II 2012, 507
BFH/NV 2001, 914
I R 14/24
4 K 86/21
II ZB 7/88 B
I R 30/08
00 III R 17/97
I B 31/21
23 I R 21/20