Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (Bayern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-09-19, Aktenzeichen 20 NE 20.1994

Tenor:
I. Der Antrag wird abgelehnt.
II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
III. Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 10.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
1. Mit ihrem Eilantrag nach § 47 Abs. 6 VwGO begehrt die Antragstellerin, den Vollzug von § 9 Abs. 1 Nr. 2 der Sechsten Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung vom 19. Juni 2020 (6. BayIfSMV - BayMBl. 2020 Nr. 348) einstweilen auszusetzen.
2. Der Antragsgegner hat am 19. Juni 2020 durch das Staatsministerium für Gesundheit und Pflege die streitgegenständliche Verordnung erlassen, die zuletzt durch Verordnung vom 8. September 2020 (BayMBl. 2020 Nr. 507) geändert worden ist und auszugsweise folgenden Wortlaut hat:
„§ 9 Sport
(1) Sportausübung ist unter Einhaltung der folgenden Voraussetzungen zulässig:
1. (…)
2. Die Anwesenheit von Zuschauern ist ausgeschlossen. (…)“
Gem. § 24 der 6. BayIfSMV tritt die Verordnung mit Ablauf des 18. September 2020 außer Kraft.
3. Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 3. September 2020, beim Verwaltungsgerichtshof eingegangen am selben Tag, einen Normenkontrollantrag gegen die o.g. Vorschrift erhoben und zugleich einen Antrag auf deren einstweilige Außervollzugsetzung nach § 47 Abs. 6 VwGO gestellt. Sie betreibt nach eigenem Vortrag bezahlten Fußballsport innerhalb und außerhalb der Lizenzligen des Deutschen Fußballbundes (DFB), der Deutschen Fußball Liga (DFL), der 3. Liga, des Bayerischen Fußballverbandes (BFV) und des S. Fußballverbandes (SFV). Die 1. Herrenmannschaft der Antragstellerin, deren Spieler und Trainer allesamt mit Arbeitsverträgen angestellt sind, spielt in der Spielklasse Regionalliga Bayern. Die Antragstellerin hält die angegriffene Bestimmung für rechtswidrig und trägt zur Begründung im Wesentlichen vor, eine Wiederaufnahme des bislang unterbrochenen Spielbetriebs sei ihr aus wirtschaftlichen Gründen nur dann möglich, wenn sie entsprechende Einnahmen durch Zuschauer generieren könne. Bei durchschnittlich 2,5 Heimspielen im Monat seien bisher durchschnittlich Einnahmen in Höhe von jeweils etwa … EUR erzielt worden, wobei die mittlere Zuschaueranzahl 1500 betrage. Wegen des Zuschauerverbotes sei es ihr außerdem nahezu unmöglich, Geldgeber bzw. Sponsoren zu finden. Demgegenüber habe sie monatliche Festausgaben von ca. … EUR. Das durch die angegriffene Bestimmung ausgesprochene Zuschauerverbot sei jedenfalls nicht notwendig. Auch vor dem Hintergrund, dass in anderen Bereichen außerhalb des Sports das Zusammenkommen einer größeren Anzahl von Personen und Personengruppen ausdrücklich gestattet sei, sei nicht ersichtlich, warum Zuschauer von Sportveranstaltungen - erst recht im Freien - mehr oder anders zu einem Anstieg von Infektionszahlen beitragen sollten als Teilnehmer von Konzerten oder Gottesdiensten. In jedem Fall stünden dem Antragsgegner mildere infektionsschutzrechtliche Mittel als ein umfassendes Zuschauerverbot zur Verfügung. Der Antragstellerin drohe die Existenzvernichtung. Die seit mittlerweile zahlreichen Wochen eintretenden Schäden seien im Nachhinein nicht mehr reversibel.
4. Der Antragsgegner tritt dem Antrag entgegen. Die angegriffene Bestimmung sei insbesondere erforderlich, um den angestrebten Zweck - den Schutz der Bevölkerung durch Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems - zu erreichen und im Hinblick auf die Beeinträchtigungen der Antragstellerin auch angemessen. Eine Außervollzugsetzung der Norm sei jedenfalls nicht dringend geboten. Zudem habe die Staatsregierung am 8. September 2020 in Aussicht gestellt, bei Sportveranstaltungen - vorläufig mit Ausnahme der Profiligen, des DFB-Pokals und der UEFA Champions-League - ab dem 19. September 2020 Zuschauer entsprechend den Regelungen bei kulturellen Veranstaltungen zu erlauben. Eine weitere Öffnung für größere Zuschauermengen komme dagegen derzeit nicht in Betracht. Unabhängig von dem theoretisch zur Verfügung stehenden Platz wäre es faktisch nicht zu verhindern, dass sich sonst die Zuschauer in großen Gruppen unter Missachtung jeglicher Hygieneregeln zusammenschlössen.
5. Mit weiterem Schriftsatz vom 14. September 2020 hat die Antragstellerin noch vorgetragen, dass die in Aussicht gestellte Lockerung des Zuschauerverbotes zum 19. September 2020 ihr derzeitiges Rechtsschutzbedürfnis nicht entfallen lasse. Im Übrigen belege die Absicht des Antragsgegners, ab dem 19. September 2020 - trotz aktuell steigender Infektionszahlen - bis zu 400 Zuschauer zuzulassen, dass das derzeitige Zuschauerverbot nicht erforderlich sei. Die gebotenen Abstands- und Hygieneregeln seien auch im Zusammenhang mit Sportveranstaltungen einzuhalten; eine grundsätzliche Missachtung solcher Regeln könne nicht unterstellt werden.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg.
1. Die Antragstellerin ist antragsbefugt (§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO), weil sie nach ihrem Vortrag durch das in § 9 Abs. 1 Nr. 2 6. BayIfSMV geregelte Zuschauerverbot in ihren Rechten aus Art. 12 Abs. 1 GG betroffen ist. Das Zuschauerverbot macht es ihr unmöglich, durch den Verkauf von Eintrittskarten zu den Heimspielen ihrer 1. Herrenmannschaft - derzeit zumindest im Rahmen von Trainingsspielen - entsprechende Einkünfte zu erzielen.
2. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO, wonach das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen kann, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist, liegen aber nicht vor.
a) Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind in erster Linie die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache anhängigen Normenkontrollantrags, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen (vgl. BVerwG, B.v. 25.2.2015 ‒ 4 VR 5.14 u.a. ‒ juris Rn. 12; OVG NW, B.v. 25.4.2019 - 4 B 480/19.NE - juris Rn. 9). Dabei erlangen die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Eilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann. Das muss insbesondere dann gelten, wenn - wie hier - die in der Hauptsache angegriffene Norm in quantitativer und qualitativer Hinsicht erhebliche Grundrechtseingriffe enthält oder begründet, sodass sich das Normenkontrollverfahren (ausnahmsweise) als zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG geboten erweisen dürfte.
Ergibt demnach die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten nicht absehen, ist im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden. Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine begehrte einstweilige Anordnung nicht erginge, der Normenkontrollantrag später aber Erfolg hätte, und die Folgen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Normenkontrollantrag aber später erfolglos bliebe (vgl. BVerwG, B.v. 25.5.2015 - 4 VR 5.14 u.a. - juris Rn. 12).
b) Nach diesen Maßstäben geht der Senat im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens für den Normenkontrollantrag von offenen Erfolgsaussichten aus (aa). Aufgrund der vorzunehmenden Folgenabwägung erscheint eine Außervollzugsetzung der angegriffenen Norm jedenfalls zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht dringend geboten (bb).
aa) Bei summarischer Prüfung der Erfolgsaussichten sieht sich der Senat mit einer Vielzahl komplexer fachlicher und rechtlicher Fragen konfrontiert, die einer abschließenden Klärung in einem Eilverfahren nicht zugänglich sind. Es handelt sich bei der Corona-Pandemie um ein seit Bestehen der Bundesrepublik Deutschland erstmalig auftretendes Ereignis, das derzeit mit bestehenden rechtlichen Rahmenbedingungen gehandhabt wird, die auf eine Pandemie dieser Größenordnung nicht zugeschnitten sind. Es wird deshalb in einem Hauptsacheverfahren zu klären sein, ob die aufgrund der 6. BayIfSMV getroffenen Maßnahmen letztlich mit den Anforderungen des Parlamentsvorbehalts vereinbar sind, da erhebliche Grundrechtseingriffe über einen längeren Zeitraum allein aufgrund §§ 28, 32 IfSG durch die Exekutive erfolgen (vgl. hierzu schon BayVGH, B.v. 14.4.2020 - 20 NE 20.763 - juris; BayVGH, B.v. 14.4.2020 - 20 NE 20.735 - juris; vgl. auch BayVGH, B.v. 7.9.2020 - 20 NE 20.1981 - BeckRS 2020, 21962 unter Verweis auf BayVGH, B.v. 27.4.2020 - 20 NE 20.793 - juris, Leitsatz 3). Weiterhin bleibt der Klärung in einem Hauptsacheverfahren vorbehalten, ob - und wenn ja, in welchem Umfang - dem Verordnungsgeber ein Beurteilungsspielraum bei der Entscheidung zusteht, in welchen Schritten und nach welchen Kriterien er die aus Gründen der Unterbrechung von Infektionsketten geschlossenen Wirtschaftsbereiche wieder öffnet und inwieweit ein solcher gegebenenfalls gerichtlich überprüfbar ist. Ungeklärt ist bislang insbesondere, ob der Begriff der „notwendigen Schutzmaßnahmen“ i.S.d. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG ein Ermessen des Verordnungsgebers eröffnen könnte (vgl. BVerwG, U.v. 22.3.2012 - 3 C 16/11 - BVerwG 142, 205), das auch andere als rein infektionsschutzrechtliche Kriterien bei der Lockerung der Maßnahmen umfasst und seine Grenze in der Verhältnismäßigkeit der Maßnahmen findet (vgl. Entwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Bundesseuchengesetzes, BT-Drs. 8/2468 S. 27 < zur Vorgängerregelung in § 34 BSeuchG >). Die vorgenannten Fragen sind für die Entscheidung des Hauptsacheverfahrens streitentscheidend, weil sich bei summarischer Prüfung Anhaltspunkte für Grundrechtsverletzungen der Antragstellerin jedenfalls in ihren Rechten aus Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG ergeben können (BayVGH, B.v. 14.7.2020 - 20 NE 20.1572 - BeckRS 2020, 16911).
Aus der mittlerweile langen Geltungsdauer des Zuschauerverbotes bei Sportveranstaltungen und den damit verbundenen, sich in ihrer Intensität vertiefenden Eingriffen in das Grundrecht der Berufsfreiheit könnte das Erfordernis einer weitergehenden Differenzierung erwachsen. Dabei ist zu bedenken, dass die 6. BayIfSMV grundsätzlich nicht (mehr) das Ziel verfolgt, der spezifischen Ansteckungsgefahr von bestimmten Einzelkontakten zu begegnen, sondern in erster Linie eine dynamische Entwicklung des Infektionsgeschehens dadurch verhindern soll, dass ein persönliches Zusammentreffen einer Vielzahl von Menschen aus unterschiedlichen Hausständen entweder unterbunden oder nur unter Schutzauflagen zugelassen wird (vgl. BayVGH, B.v. 26.8.2020 - 20 CE 20.1806 - juris Rn. 20). Diese Zielsetzung wird insbesondere daran deutlich, dass ein Aufeinandertreffen einer Vielzahl von Personen auf beschränktem Raum nicht mehr grundsätzlich unterbunden, sondern in vielen Bereichen (etwa in Schulen oder bei Kultur- und Freizeitveranstaltungen) lediglich besonderen Vorgaben unterliegt. Insofern stellt sich - jedenfalls mittlerweile - die Frage nach einer hinreichenden infektiologischen Rechtfertigung des vollständigen Zuschauerverbots im Rahmen von Sportveranstaltungen. Insoweit ist der Senat jedoch nicht in der Lage, selbst zu entscheiden, welche Kriterien zu beachten sind, um einen infektiologisch unbedenklichen oder zumindest hinnehmbaren Betrieb von Sportveranstaltungen mit Zuschauern zu gewährleisten. Hierfür ist er im Rahmen seiner Kompetenz nach § 47 Abs. 6 VwGO, die lediglich die Außervollzugsetzung untergesetzlicher Normen umfasst, nicht berufen. Es liegt in diesem Zusammenhang jedenfalls nicht offensichtlich auf der Hand, dass diese Voraussetzung bei einer bestimmten Besucherzahl oder für bestimmte Sportstätten generell erfüllt sind und damit die Unverhältnismäßigkeit des derzeit bestehenden Zuschauerverbots offenkundig wäre. Dabei fällt auch ins Gewicht, dass - wie der Antragsgegner ausgeführt hat - das Verhalten der Zuschauer von Sport- und insbesondere Fußballveranstaltungen einschließlich der Beachtung von Abstands- und Hygieneregeln jedenfalls bei generalisierender Betrachtung weniger zuverlässig einschätzbar sein dürfte als bei anderen Zusammenkünften. Sowohl die bei Sportveranstaltungen beteiligten und regelmäßig zum (lautstarken) Ausdruck kommenden Emotionen als auch die zu einem nicht unerheblichen Anteil auch alkoholbedingte Enthemmung der Zuschauer - teilweise auch schon vor und nach den jeweiligen Veranstaltungen - dürfte die Annahme einer gesteigerten Infektionsgefahr im Zusammenhang mit Sportveranstaltungen grundsätzlich rechtfertigen können.
bb) Unter Bezugnahme auf die dargestellte Rechtsprechung ergibt eine Folgenabwägung zwischen dem betroffenen Schutzgut der freien wirtschaftlichen Betätigung aus Art. 12 Abs. 1 GG mit dem Schutzgut Leben und Gesundheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG insbesondere im Hinblick auf die kurze Geltungsdauer der 6. BayIfSMV bis zum 18. September 2020 (§ 24 6. BayIfSMV), dass die von der Antragstellerin dargelegten wirtschaftlichen Einbußen hinter den Schutz von Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen zurücktreten müssen.
Das pandemische Geschehen dauert weiter an. Nach dem aktuellen Situationsbericht des RKI vom 14. September 2020 handelt es sich weltweit und in Deutschland weiterhin um eine sehr dynamische und ernst zu nehmende Situation. Die Anzahl der neu übermittelten Fälle war in Deutschland von etwa Mitte März bis Anfang Juli rückläufig, danach nahmen die Fallzahlen über einige Wochen zu und haben sich in der letzten Woche stabilisiert. Es kommt weiterhin bundesweit zu größeren und kleineren Ausbruchsgeschehen, wobei derzeit ein deutlicher Schwerpunkt des Infektionsgeschehens in Bayern liegt. Es gibt immer noch keine zugelassenen Impfstoffe, und die Therapie schwerer Krankheitsverläufe ist komplex und langwierig. Das Robert-Koch-Institut schätzt die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland derzeit weiterhin insgesamt als hoch ein, für Risikogruppen als sehr hoch. Diese Einschätzung kann sich kurzfristig durch neue Erkenntnisse ändern (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Sept_2020/2020-09-14-de.pdf? blob=publicationFile).
In dieser Situation ergibt eine Folgenabwägung, dass die zu erwartenden Folgen einer Außervollzugsetzung der angegriffenen Norm - insbesondere die mögliche Eröffnung weiterer Infektionsketten durch eine mit der Außervollzugsetzung der angegriffenen Norm verbundene vollständige Öffnung von Sportveranstaltungen für Zuschauer - schwerer ins Gewicht fallen als die (insbesondere wirtschaftlichen) Folgen ihres einstweilig weiteren Vollzugs, zumal jedenfalls nach derzeitiger Planung des Antragsgegners bereits ab dem 19. September 2020 Sportveranstaltungen mit begrenzter Zuschauerzahl voraussichtlich zulässig sein werden.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Gegenstandswertes ergibt sich aus §§ 47, 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG. Da die von der Antragstellerin angegriffene Verordnung bereits mit Ablauf des 18. September 2020 außer Kraft tritt (§ 24 6. BayIfSMV), zielt der Eilantrag inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, weshalb eine Reduzierung des Gegenstandswertes für das Eilverfahren auf der Grundlage von Ziff. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit hier nicht angebracht erscheint.
Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 28, 32 IfSG
§ 34 BSeuchG
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 24 der 6. BayIfSMV
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 9 Abs. 1 Nr. 2 6. BayIfSMV
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 24 6. BayIfSMV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 VR 5.14
4 B 480/19
20 NE 20.76
20 NE 20.73
20 NE 20.19
20 NE 20.79
3 C 16/11
20 NE 20.15
20 CE 20.18