Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2025-06-24, Aktenzeichen 21 U 165/24
ECLI: ECLI:DE:KG:2025:0624.21U165.24.00

Tenor:
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Berlin II vom 10.10.2024, Az. 32 O 45/24, unter Aufhebung seiner Kostenentscheidung und unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten wie folgt abgeändert:
1. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin eine Sicherheit in Höhe von 501.808,45 EUR zu stellen, die nach Wahl der Beklagten in Form der in §§ 232ff BGB oder der in § 650f Abs. 2 BGB genannten Sicherheitsarten erfolgen kann.
2. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 4.815,20 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 14.03.2024 zu zahlen.
II. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der durch das Teilurteil vom 05.11.2024 entstandenen Kosten zu tragen.
III. Dieses und fortan auch das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung aus Ziffer I.1. dieses Urteils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 550.000,- EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 50.000,- EUR leistet. Im Übrigen kann die Beklagte die Vollstreckung des Kostenerstattungsanspruchs durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt Sicherheit gemäß § 650 f Abs. 1 BGB in Höhe von 501.800,- EUR im Zusammenhang mit einem Bauvorhaben im XXX wegen Elektroarbeiten. Ferner nimmt sie die Beklagte auf vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Anspruch.
Gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angegriffenen Urteil des Landgerichts Bezug genommen. Ergänzend wird ausgeführt:
Die Parteien streiten hier vornehmlich über den Umfang der Beauftragung bezüglich des Vertrags VE 442001 vom 24.02./04.03.2021 für das Bauteil DRV-Süd. Unstreitig beläuft sich die vertraglich vereinbarte Pauschalsumme auf 3.356.000,- EUR. Die Beklagte leistete Zahlungen in Höhe von 3.264.687,94 EUR. Die Klägerin macht Sicherheit für die offene Restforderung in Höhe von 91.312,- EUR mit 110 % dieses Betrages (= 100.443,20 EUR), abzüglich der bereits gestellten Sicherheit in Höhe von 37.686,- EUR, mithin 62.747,20 EUR geltend. Gegen die von der Beklagten vorgenommenen Abzüge verwehrt sie sich.
Darüber hinaus behauptet die Klägerin die Beauftragung von Nachträgen.
Die Parteien waren über verschiedene Verträge im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben XXX verbunden. Weitere Verträge, jeweils mit „VE“ für die Vergabeeinheit bezeichnet, betrafen u.a.:
VE 444001
Bauteil Süd Allgemein (EG + UG)
VE 444010
Rahmenvertrag
VE 444005
XXX Allgemein
VE 440006
Bauteil DRV-XXX
VE 449003
Hochhaus DRV (Bauteil Nord)
Sämtlichen Verträgen war u.a. die DRV-Baubeschreibung als Anlage beigefügt.
Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, der Klägerin eine Sicherheit in Höhe von 37.686,00 EUR zu stellen (Ziffer 1 des Tenors) und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die Verurteilung zur Sicherheitsleistung nach Ziffer 1 des Tenors hat das Landgericht gemäß § 709 Satz 1 und 2 ZPO gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 42.000,- EUR bzw. wegen der Kostenvollstreckung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrags zuzüglich 10 % für vorläufig vollstreckbar erklärt (Ziffer 4 des Tenors).
Zur Begründung der Klageabweisung hat das Landgericht ausgeführt, die Klägerin habe nicht bewiesen, dass die Beklagte zusätzliche Leistungen beauftragt habe und dass die mit den Nachträgen verbundenen Leistungen nicht bereits von dem Pauschalpreis erfasst seien. Ferner habe die Klägerin die Höhe der Vergütung für Zusatzleistungen nicht schlüssig nach den vertraglichen Bestimmungen hergeleitet. Wegen der maßlos überzogenen Mahnung habe die Klägerin die Beklagte auch nicht wirksam in Verzug gesetzt. Die Beklagten könne hingegen keinen Abzug für eine Umlage wegen Bauschuttentsorgung vornehmen. Diese Vertragsklausel sei als Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam. Auch für einen Abzug seitens der Beklagten mit Blick auf die Nichtteilnahme der Klägerin an Bausitzungen fehle es an jeglicher Grundlage.
Beide Parteien greifen die Entscheidung des Landgerichts jeweils mit ihrer Berufung an, soweit sie zu ihrem Nachteil ergangen ist und verfolgen ihre Rechtsstandpunkte in vollem Umfang weiter.
Die Klägerin hat gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 14.10.2024 zugestellte Urteil am 17.10.2024 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 13.01.2025 begründet.
Die Beklagte hat gegen das ihren Prozessbevollmächtigten ebenfalls am 14.10.2024 zugestellte Urteil am 14.11.2024 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsfrist am 14.01.2025 begründet.
Der Senat hat das Urteil des Landgerichts im Tenor zu Ziffer 4 auf Antrag der Klägerin gemäß § 718 Abs. 1 ZPO durch Teilurteil vom 05.11.2024 abgeändert und die Sicherheitsleistung gemäß § 650f BGB auf 3.800,- EUR festgelegt.
Die Klägerin rügt:
Das Landgericht habe bei der Feststellung des Bausolls übersehen, dass die als Anlagen übersandten Vertragsunterlagen zu berücksichtigen und zu würdigen seien. Der Vertrag VE 442001 decke als Detailpauschalvertrag ausschließlich die Leistungen aus dem Angebot der Klägerin, dem Kostenermittlungs-Leistungsverzeichnis der Firma XXX, den räumlich begrenzten Planungsunterlagen und den zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses aktuellen Vertragsplänen ab. Die DRV-Baubeschreibung erweitere das Bausoll nicht, sondern lege allein das „Wie“ fest, wenn das „Ob“ entschieden sei. Beispielsweise seien im Vertrag VE 442001 nur Leistungen der Kostengruppe (nachfolgend: KG) 440 vereinbart, und keine weiteren KG, die in der DRV-Baubeschreibung enthalten seien. Die Klägerin habe den jeweiligen Anspruchsgrund durch Nachtragsvereinbarungen, -anordnungen oder Beauftragungen dem Grunde nach nachgewiesen. Diesen Tatsachenvortrag habe die Beklagten nicht in erheblicher Weise bestritten, sondern nur gemeint, die Leistungen seien durch den Pauschalpreis abgegolten. Durch die Übersendung von Einheitspreis-Angeboten seitens der Klägerin, denen die Beklagte nicht widersprochen habe, seien diese Preise konkludent gemäß den Regelungen der VOB/B und § 650b BGB vereinbart worden. Die Beklagte habe im Rahmen der Zahlung von Abschlägen jedem Nachtrag eine (Teil-)Vergütung zugeordnet. Die Klägerin habe mit der Pauschalierung gegen eine Zulage von 7,5 % das Masserisiko übernommen, nicht aber das Vollständigkeitsrisiko. Ausweislich des Vergabeprotokolls sollten die ursprünglich angebotenen Einheitspreise auch bei Leistungsänderungen oder -ergänzungen gelten, mithin zusätzliche Leistungen gerade nicht mit dem Pauschalpreis abgegolten sein. Die Klägerin habe davon ausgehen dürfen, dass die nach der DRV-Baubeschreibung erforderlichen Leistungen bereits bei der Planung der Fa. XXX berücksichtigt worden seien. Nach dem Verhandlungsprotokoll, das Vertragsinhalt geworden sei, sei die Klägerin verpflichtet gewesen, die Leistungen gemäß der von der Fa. XXX über den Projektkommunikationsmanagement-Server (nachfolgend: PKM-Server) eingestellten und zur Ausführung freigegeben Pläne (nachfolgend: ZAF-Pläne) auszuführen. Alle streitigen Nachtragsleistungen beruhten auf erst nach dem Vertragsschluss von der Fa. XXX im Auftrag der Beklagten vorgenommenen, das Bausoll erweiternden Planänderungen. Die in den Nachtrags-Vereinbarungen und Nachtrags-Anordnungen enthaltenden Leistungen seien nicht identisch mit den im Angebot der Klägerin, im Kostenermittlungs-Leistungsverzeichnis oder in sonstigen Vertragsunterlagen definierten Leistungen, sondern es handele sich um leistungserweiternde Zusatzaufträge. Die Klägerin sei in erster Instanz davon ausgegangen, das Gericht werde das Bausoll anhand der Vertragsunterlagen ermitteln. Das Landgericht habe die Klägerin nicht darauf hingewiesen, dass es den Klägervortrag für ergänzungs- und beweisbedürftig erachte. Vorsorglich berechne die Klägerin – alternativ zu den aus ihrer Sicht vereinbarten Einheitspreisen für die Zusatzleistungen – die Zusatzleistungen mit der identischen Methode wie für den Hauptauftrag VE 442001. Hierzu legt die Klägerin eine nachträglich erstellte Urkalkulation auf der Basis der Vertragspreise und jeweils auf dieser Basis eine Kalkulation für die Nachträge vor (Anlagen 56-71 BBKl). Die Beklagte habe gerade keine positionsbezogenen Ausführungen zum Leistungsverzeichnis gehalten. Es lägen ausdrückliche Preisvereinbarungen im Sinne von § 2 Abs. 5 und Abs. 6 VOB/B bzw. § 650b BGB oder eine Anordnung der Beklagten dem Grunde nach vor. Die Höhe der Vergütungsansprüche sei jeweils schlüssig dargelegt. Einwendungen dagegen beträfen die tatsächlichen Voraussetzungen der Berechnung der Vergütungsansprüche, die im Prozess auf Stellung der Sicherheit gemäß § 650 f BGB nicht zugelassen seien.
Da das Sicherungsverlangen der Klägerin nicht überzogen gewesen sei, habe sich die Beklagte in Verzug befunden, so dass der geltend gemachte Kostenerstattungsanspruch begründet sei. Die Klägerin habe die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 18.09.2023 zur Stellung der Sicherheit aufgefordert und ihre Prozessbevollmächtigten erst am 19.09.2023 beauftragt. Die Anwaltskosten seien bezahlt.
Die Klägerin beantragt sinngemäß,
unter Abänderung des zum Aktenzeichen 32 O 45/24 – am 10.10.2024 verkündeten und am 11.10.2024 zugestellten Urteils des LG Berlin II, die Beklagte zu verurteilen
1. der Klägerin über die bereits zugesprochene Sicherheit in Höhe von 37.686,00 EUR eine weitere Sicherheit gemäß § 650f BGB in Höhe von 464.114,00 EUR zu stellen.
2. der Klägerin vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 4.815,20 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt sinngemäß,
1. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
2. das Teilurteil des Landgerichts Berlin II vom 10.10.2024 zum Az. 32 O 45/24 abzuändern, soweit die Beklagte mit diesem verurteilt wird, der Klägerin eine Sicherheit in Höhe von 37.686,00 EUR zu stellen, und die Klage abzuweisen.
Sie trägt vor:
Sie sei zu Unrecht durch das Landgericht zur Stellung der Sicherheit verurteilt worden. Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei der Abzug in Höhe von 1,00 % der Netto-Abrechnungssumme für Baukoordinierungsleistungen/Abfallentsorgung nicht unzulässig. Eine Minderung wegen der Nichtteilnahme an Bausitzungen sei berechtigt.
In Bezug auf die Berufung der Klägerin meint die Beklagte, die streitgegenständlichen Arbeiten beträfen keine Zusatzleistungen, sondern seien von dem Pauschalpreisvertrag VE 442001, jedenfalls aber durch die Verträge VE 440006 (Anlage BB 1) und VE 444001 (Anlage BB 2) abgedeckt. Es handele sich im Wesentlichen um die Lieferung und Montage von Unterverteilungen und weiteren Elektrokleinbauteilen sowie schlichte Anschluss- und Verkabelungsarbeiten, welche sämtlichst dem Masserisiko der Klägerin unterfielen. Nicht jede Planfortschreibung konstituiere auch eine Leistungsänderung. Es fehle insoweit an dem erforderlichen klägerischen Vortrag. Soweit die Klägerin nunmehr eine Urkalkulation vorlege, werde deren inhaltliche Richtigkeit bestritten. Die Urkalkulationen zum Vertrag VE 442001 sowie zu den Nachträgen sei unschlüssig (Anlage 56 BBKl). Die Einstandspreise seien nicht zutreffend. Eine Kalkulation von 10 % Gewinn und 10 % Wagnis sei unüblich. In den Kalkulationen der Nachträge (Anlagen 56-70 BBKl), die nicht die gleiche Struktur wie die nachträgliche Urkalkulation aufwiesen, sei ein nicht nachvollziehbarer Zuschlag von 30 % ausgewiesen. Der Vortrag sei zudem verspätet und präkludiert. Eine Einigung hinsichtlich der Einheitspreise sei nicht zustande gekommen. Es habe lediglich Beauftragungen bzw. Anordnungen dem Grunde nach gegeben. Hierin liege zugleich ein Widerspruch gegen die Höhe des geltend gemachten Anspruchs, weil sonst eine unbeschränkte Beauftragung erfolgt wäre. Schweigen bedeute im Rechtsverkehr keine Zustimmung. Im Zeitpunkt der Beauftragung sei die Bindefrist der Nachträge bereits abgelaufen gewesen. Die darlegungs- und beweisbelastete Klägerin habe gerade nicht dargetan, dass es sich um Zusatzleistungen handele (vgl. 21 U 143/23, Anlage BB 3). Pläne, Unterlagen o.ä. reiche die Klägerin nach wie vor nicht ein.
Die Klägerin erwidert auf die Berufung der Beklagten:
Die Berechtigung der von der Beklagten behaupteten Gegenansprüche werde dem Grunde und der Höhe nach bestritten. Die Umlage sei nicht ausgehandelt worden. Die Beklagte sei mit ihren Einwendungen im Sicherungsverfahren nicht zu hören. Die erforderliche Beweisaufnahme würde zu einer Verzögerung des Rechtsstreits führen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die in zweiter Instanz eingereichten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.
Das jeweilige Vorbringen der Parteien im Einzelnen zu den im Streit stehenden Punkten gibt der Senat der besseren Übersichtlichkeit halber im Rahmen der rechtlichen Würdigung wieder.
Der Senat hat zum Thema „vorgerichtliche Beauftragung des Klägervertreters und Bezahlung seines Honorars“ Beweis erhoben gemäß dem Beweisbeschluss vom 27.05.2025. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 27.05.2025 verwiesen. Die Parteien haben zum Ergebnis der Beweisaufnahme mit den eingangs der mündlichen Verhandlung gestellten Anträgen verhandelt.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin hat in vollem Umfang Erfolg, diejenige der Beklagten dagegen nicht.
A. Berufung der Klägerin
Die nach § 511 Abs. 1 ZPO statthafte Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist gemäß §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Berufungsbegründung genügt auch den Anforderungen aus § 520 Abs. 3 Nr. 2 und 3 ZPO. Sie lässt den Umfang der Anfechtung und die auf den hiesigen Streitfall bezogenen Angriffspunkte erkennen.
Die Berufung der Klägerin ist begründet.
I. Bauhandwerkersicherung
Die Klägerin kann von der Beklagten Sicherheit gemäß § 650 f Abs. 1 BGB in Höhe von 501.808,45 EUR verlangen.
Der streitgegenständliche Vertrag VE 442001 ist ein Bauvertrag gemäß § 650a Abs. 1 BGB unter Unternehmern.
Vorauszuschicken ist:
Der Sicherheitsanspruch gemäß § 650f BGB besteht auch für Zusatzaufträge und Anordnungen des Auftraggebers nach § 650b BGB oder nach § 1 Abs. 3 und 4 VOB/B (BGH, Urteil v. 20.10.2022 – VII ZR 154/21).
Im Sicherungsprozess hat der Unternehmer den Anspruchsgrund in vollem Umfang darzulegen und zu beweisen.
Es ist gegebenenfalls im Wege der Auslegung zu bestimmen, welche Leistungen von der vereinbarten Vergütung umfasst sind, wobei auf das gesamte Vertragswerk abzustellen ist (vgl. KG, Urteil v. 27.08.2019 - 21 U 160/18 - Rn. 32 m.w.N.).
Für die Darlegung der Anspruchshöhe reicht schlüssiger Klägervortrag (vgl. BGH, Urteil v. 06.03.2014 – VII ZR 349/12; OLG Frankfurt, Urteil v. 08.07.2024 – 29 U 100/22).
Der Streit über die tatsächlichen Voraussetzungen der Berechnung der Vergütung ist im Sicherungsverfahren nicht zu klären, sondern der Unternehmer kann für seine schlüssig dargelegte Vergütung Sicherheit ohne Klärung der Streitfragen verlangen (BGH, Urteil v. 06.03.2014 – VII ZR 349/12).
Hieraus folgt für den vorliegenden Fall, wobei der Senat die streitigen Punkte – abweichend von den Schriftsätzen der Parteien – gemäß den Gründen der angefochtenen Entscheidung beziffert:
1. Nachtragsvereinbarung: Beleuchtung in den Treppenhäusern - 5.178,04 EUR
Der Anspruch ist in Höhe von 5.178,04 EUR berechtigt.
Der Nachtrag betrifft die Beleuchtung des Flures beim Aufzug PA 11 und des Treppenhauses TR 11 im Erdgeschoss.
a)
Ein Anspruchsgrund ist gegeben, § 2 Abs. 5 VOB/B. Die Klägerin ist am 18.08.2021 aufgefordert worden, die in Rede stehende Leistung zu erbringen. Hierzu hat sie das Nachtragsangebot vom 19.08.2021 über 5.738,84 EUR unterbreitet, welches die Lieferung und Montage der Beleuchtungseinrichtung sowie der Rauchmelder umfasste (Anlage 8 BBKl). Unter Einbeziehung dieses Angebots haben die Parteien am 04./11.11.2021 die 1. Nachtragsvereinbarung zum Vertrag VE 442001 geschlossen (Anlage 7 BBKl).
Die dort aufgeführten Leistungen sind auch Zusatzleistungen, die von dem streitgegenständlichen Pauschalpreisvertrag VE 442001 nicht umfasst sind.
Der Pauschalvertrag VE 442001 bezieht nur die Leistungen ein, die sich aus dem Angebot der Klägerin vom 10.01.2021 bzw. dem bepreisten Leistungsverzeichnis der Fa. XXX vom 28.01.2021 und den Planunterlagen ergeben. Danach sind die vom Pauschalvertrag VE 442001 umfassten Leistungen räumlich auf das 1.-4. OG im Bauteil Süd begrenzt. Nur diese im Leistungsverzeichnis bepreisten Positionen sind mit dem für den Vertrag VE 442001 vereinbarten Pauschalpreis abgegolten. Zusätzliche Leistungen sind dagegen auch zusätzlich zu vergüten. Die Planliste-Elektro, die DRV-Baubeschreibung und die Raumbücher sind im Vergleich zu dem für das Bausoll maßgeblichen bepreisten Leistungsverzeichnis nachrangig und erweitern das Bausoll nicht (vgl. Kammergericht, Urteil v. 18.03.2025 - 21 U 110/24).
Die Klägerin begehrt Sicherheit für die Beleuchtung im Erdgeschoss, was bereits räumlich nicht zum Bausoll des streitgegenständlichen Vertrages VE 442001 gehört.
Soweit die Beklagte meint, die Klägerin schulde nach dem Vertrag VE 442001 nicht nur Arbeiten im 1.-4. OG des Bauteils Süd, sondern alle Arbeiten gemäß der Planliste Elektro vom 14.01.2021 (Anlage B 3), in der auch das UG, das EG und das Dach als Leistungsbereich genannt seien, teilt der Senat diese Auffassung nicht.
Gemäß Ziffer I. des Vertrages gehört die „Lieferung und Montage der Elektroinstallation betreffend die Eigenstromversorgung für den Bereich DRV (Mieterausbau) im Bauteil Süd im Projekt Fußgängerzone XXX / XXX gemäß des Angebotes des AN vom 10.01.2021 im geprüften Stand vom 14.01.2021 / 27.01.2021 (Anlage 2), gemäß dem bepreisten Leistungsverzeichnisses der Fa. XXX vom 28.01.2021 (Anlage 2a) und gemäß den Planunterlagen (Anlage 3, Leistungsorte rot markiert)“ zum Vertragsgegenstand (Anlage 1 BBKl). Das betreffende Angebot der Klägerin vom 10.01.2021 (Anlage 2 BBKl) weist eingangs eindeutig aus, dass es sich um das „Angebot XXX Süd Etage 1-4“ handelt.
Die Planliste Elektro gibt ersichtlich nur den Planungsstand für alle Bauteile am 14.01.2021 wieder. Soweit die Formulierung der Klägerin in ihrem Angebot vom 03.02.2022 zum DRV Foyer EG (Anlagen 45- 47 BBKl) „Die hier aufgeführten Leistungen sind in unserem derzeitigen Auftrag gemäß Planliste vom 01.12.2020 nicht enthalten“ nahelegen mag, dass die Klägerin die Planliste Elektro selbst für das Bausoll als maßgeblich erachtet hat, ist dies unerheblich. Entscheidend ist die nach §§ 133, 157 BGB vorzunehmende Auslegung des Vertrags. Das von der Klägerin vorgetragene Verständnis des vom Pauschalpreisvertrag VE 442001 umfassten Bausolls wird auch durch die Anlage 45 BBKl nicht erschüttert. Vielmehr erscheint es konsequent, dass eine Leistung, die nicht einmal in der Planliste Elektro enthalten ist, erst recht eine zusätzliche Leistung darstellt.
Auch wenn der Pauschalpreisvertrag eine funktionale Leistungsbeschreibung enthält, erhöht sich das von der Klägerin geschuldete Bausoll ferner nicht im Wege einer Lückenschließung auf der Grundlage weiterer Vertragsunterlagen. Denn die Klägerin schuldete gerade keine „Komplettheit“ der gesamten anfallenden Elektroarbeiten ohne räumliche und inhaltliche Begrenzung.
Die Beklagte kann sich insbesondere nicht darauf berufen, die DRV-Baubeschreibung, die sich auf das gesamte Bauvorhaben XXX bezieht, sei ergänzend für das Bausoll heranzuziehen. Dieses Argument verfängt schon deshalb nicht, weil die Parteien über eine Vielzahl von einzelnen Verträgen in Bezug auf das Bauvorhaben XXX verbunden sind, denen stets die DRV-Baubeschreibung als Anlage beigefügt wurde. In der Konsequenz der von der Beklagten vertretenen Ansicht wären letztlich alle Verträge auf dasselbe Bausoll „komplett“ ausgerichtet. Dieses Ergebnis kann nicht richtig sein, weil die Parteien die unterschiedlichen Vergabeeinheiten durch jeweils bepreiste Leistungsverzeichnisse konkretisiert und damit das Bausoll für den jeweiligen Vertrag bestimmt haben. Die gilt auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Klägerin ausweislich von Ziffer I. 2. Absatz des Vertrags die Vorgaben aus der DRV-Baubeschreibung ohne zusätzliche Vergütung einzuhalten und versichert hat, diese bei der Kalkulation berücksichtigt zu haben. Denn kalkuliert hat die Klägerin ersichtlich nur die Leistungen, die sie im Leistungsverzeichnis bepreist hat. Deshalb ändert es auch nichts an der grundsätzlich beschränkten Reichweite des Vertrags VE 442001, dass in dem dazugehörigen Leistungsverzeichnis vereinzelt Leistungen aus anderen Arealen aufgeführt sind. Solche Leistungen, wie beispielsweise unter Pos. 20.30.30 die 220 Deckenleuchten für die WCs im Untergeschoss, sind nämlich gerade explizit ausgewiesen, bepreist und gehören deshalb als Zusatz zu dem ansonsten auf das 1.-4. OG begrenzten Bausoll.
Soweit die Beklagte meint, die Notbeleuchtung sei im Leistungsverzeichnis des Pauschalpreisvertrages VE 442001 bereits unter Pos. 20.10.40 bis 20.10.60 vorgesehen (Anlage Felix 5), so dass keine Zusatzleistung gemäß Pos. 3 des Nachtragsangebots vom 19.08.2021 vorliege, trifft dies schon deshalb nicht zu, weil sich der Pauschalpreisvertrag – wie ausgeführt – nicht auf Leistungen im Erdgeschoss bezieht. Es geht gerade nicht um einen bloßen Mengenstreit, sondern um eine vom Vertrag nicht umfasste Leistung in einem anderen Geschoss. Unerheblich ist es deshalb auch, dass die Beklagte davon ausgeht, trotz der verwendeten unterschiedlichen Begriffe für den Leistungsbeschrieb im Leistungsverzeichnis und im Nachtragsangebot handele es sich um die gleiche Leistung. Hierauf kommt es nicht an, weil e+s ersichtlich um eine Leistung geht, die räumlich außerhalb des aufgrund des Pauschalpreisvertrages geschuldeten Bausolls liegt. Deshalb geht es auch nicht um die bloße Positionierung der Beleuchtung bei deren Montage gemäß dem Deckenspiegel, sondern um eine zusätzliche Leistung im Erdgeschoss. Auf den Einwand, mit der bloßen Planfortschreibung sei keine Leistungsänderung verbunden, kann sich die Beklagte vor diesem Hintergrund nicht zurückziehen.
Die Beklagte kann aus dem Einwand, das 1. Nachtragsangebot (Anlage 8 BBKl) sei – wenn schon nicht von dem Vertrag VE 442001 – dann jedenfalls hilfsweise von dem Vertrag VE 444001 umfasst und auf die Anlagen BB 4 und BB 5 verweist, nichts zu ihren Gunsten herleiten.
Selbst wenn eine unbeabsichtigte Doppelbeauftragung durch die Beklagte vorliegen würde, hindert dies den Anspruch der Klägerin gemäß § 650f BGB nicht. Denn die Beklagte könnte im Falle einer tatsächlichen Doppelbeauftragung allenfalls Erfüllung gemäß § 362 Abs. 1 BGB einwenden, wenn sie für die gleiche, doppelt beauftragte Leistung bereits die Vergütung geleistet oder eine Sicherheit gestellt hätte. Diesen Vortrag hält sie aber nicht, ungeachtet der Tatsache, dass ihr Vorbringen zu einer Doppelbeauftragung ohnehin unzureichend ist. Deshalb ist die Frage der Doppelbeauftragung vorliegend nicht relevant, zumal der Anspruchsgrund für den Vergütungsanspruch feststeht. Es reicht aus, dass der betreffende Vergütungsanspruch noch offen und unbesichert ist und entweder auf dem Nachtrag zum hiesigen Hauptauftrag oder in auf einem anderen Hauptauftrag, hier dem Vertrag VE 444001, beruht.
b)
Den Anspruch der Höhe nach hat die Klägerin schlüssig vorgetragen.
Die Parteien haben für die Nachtragsleistungen Einheitspreise vereinbart. Da es sich um eine zwischen den Parteien getroffene Nachtragsvereinbarung handelt, kommt es auch nicht auf einen etwaigen Preisunterschied zwischen dem Angebot der Klägerin vom 14.01.2021 und demjenigen vom 19.08.2021 an wie die Beklagte meint.
Die von der Beklagten beauftragte Fa. XXX hat unter dem 01.03.2023 ein Aufmaß zu der betreffenden Leistung vorgenommen (Anlage 9 BBKl). Basierend auf dem Einheitspreis und den durch Aufmaß ermittelten Massen und Mengen ergibt sich ein Vergütungsanspruch in Höhe von 5.178,04 EUR (Anlage 10 BBKl), für den die Klägerin eine Sicherheit verlangen kann.
2. Nachtragsvereinbarung: Unterverteilungen - 45.560,80 EUR
Der Anspruch ist in Höhe von 45.560,80 EUR begründet.
Das Angebot der Klägerin vom 16.09.2021 betrifft zwei Unterverteilungen im Untergeschoss des DRV-Gebäudes sowie 14 Unterverteilungen in den EDV-Räumen des 1.-4. OG im DRV-Gebäude (Anlage 12 BBKl).
Ein Anspruchsgrund ist liegt vor, § 2 Abs. 5 VOB/B. Die Beklagte hat mit E-Mail vom 22.10.2021 den (Zusatz-)Auftrag dem Grunde nach vorab erteilt und mit E-Mail vom 01.11.2021 die 2. Nachtragsvereinbarung zum Vertrag VE 442001 unter Einbeziehung des Angebots der Klägerin übersandt (Anlage 11 BBKl).
Wie vorstehend ausgeführt handelt es sich bei den beiden Unterverteilungen im DRV-Untergeschoss um zusätzliche Leistungen, die durch den für das 1.-4. OG geltenden Vertrag VE 442001 nicht abgegolten sind. Die hiergegen erhobenen Einwände der Beklagten greifen nicht durch. Das Verhandlungsprotokoll zum Vertrag (Anlage Felix 2) weist unzweifelhaft aus „Der Vertrag beinhaltet kein UG DRV“.
Hinsichtlich der weiteren 14 Unterverteilungen für die EDV-Räume im 1.-4. Obergeschoss des DRV-Gebäudes hat die Klägerin ausreichend dargetan, dass es sich um zusätzliche Leistungen handelt. Zwar bezog sich der Vertrag VE 442001 räumlich auf diesen Bereich. Nach dem substantiierten Vorbringen der Klägerin, dem die Beklagte nicht ausreichend entgegengetreten ist, wurden diese 14 Unterverteilungen aber allein aufgrund einer von der Fa. XXX in den PKM-Server eingestellten Planänderung zusätzlich erforderlich, ohne dass sie im Leistungsverzeichnis des Vertrages oder den maßgeblichen Plänen vorgesehen gewesen wären. Unstreitig werden Unterverteilungen in einer bestimmten Konfiguration zu einem Stückpreis gekauft. Die im Angebot der Klägerin vom 10.01.2021 für den Hauptauftrag gelisteten Unterverteilungen tragen die Bezeichnung UV S1-02 bis UV S4-04. Hingegen sind die im Nachtragsangebot vom 16.09.2021 unter Ziffer 3.1 bis 7.4 aufgeführten Unterverteilungen mit S-1-01-1 bis S-4-04-1 benannt. Dies spricht zumindest indiziell für eine andere, zusätzliche Leistung im Vergleich zu dem ursprünglich geschuldeten Bausoll. Die Beklagte kann sich nicht auf ein einfaches Bestreiten zurückziehen, da sie als Initiatorin den PKM-Server eingerichtet hat, über den die Klägerin verbindliche Planungsvorgaben und -änderungen erhalten hat. Die Beklagte ist deshalb in der Lage und gehalten, zu der Planhistorie qualifiziert vorzutragen. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass sie mit der Klägerin in Bezug auf die hier in Rede stehende Leistung eine ausdrückliche Nachtragsvereinbarung gemäß dem betreffenden Angebot vom 16.09.2021 geschlossen hat.
Soweit die Beklagte meint, die Unterverteilungen im Untergeschoss gemäß der 2. Nachtragsvereinbarung seien bereits vom Vertrag VE 444001 umfasst (Anlage BB 4 und BB 5), verweist der Senat auf seine Ausführungen zur 1. Nachtragsvereinbarung, die hier entsprechend gelten. Überdies hat die Klägerin zum Vertrag VE 444001 im Einzelnen vorgetragen, dass auch dasjenige Leistungsverzeichnis die hier gegenständliche Leistung nicht umfasste. Es reicht nicht aus, dass die Beklagte lediglich darauf hinweist, dass auch der Vertrag VE 444001 Unterverteilungen zum Gegenstand habe. Diese bezogen sich nach ihrer Bezeichnung im Kurz-Leistungsverzeichnis zum Vertrag VE 444001 in den Pos. 70.060.060 bis 70.060.150 ersichtlich nicht auf die von der Klägerin für das Untergeschoss geschuldeten Unterverteilungen und diejenigen für die EDV-Räume im 1.-4. Obergeschoss des DRV-Gebäudes.
Den Anspruch der Höhe nach hat die Klägerin schlüssig dargetan.
Die Beklagte hat mit Erstellung und Übersendung der 2. Nachtragsvereinbarung, die ausdrücklich auf das Angebot der Klägerin vom 16.09.2021 Bezug nimmt und die Vergütung für diesen Nachtrag in Höhe von 45.560,80 EUR ausweist, zumindest selbst ein Angebot zur Vergütung dieser Leistungen in dieser Höhe abgegeben, § 150 Abs. 1 BGB. Es kommt deshalb nicht darauf an, dass die Bindefrist des Angebots der Klägerin vom 16.09.2021 zum Zeitpunkt der Beauftragung der Leistung möglicherweise bereits abgelaufen war. Dieses Angebot der Beklagten hat die Klägerin konkludent angenommen, indem sie die Leistungen wie beauftragt ausführte und gemäß ihrem Angebot vom 16.09.2021 auch abrechnet. Hieraus folgt nach Auffassung des Senats zugleich, dass die Klägerin die Bindefrist ihres Angebots vom 16.09.2021 zumindest konkludent verlängert hat. Die von der Beklagten gegen die Preisbildung der Klägerin erhobenen Einwände sind vor dem Hintergrund der getroffenen Preisabrede unerheblich.
Auf der Grundlage des von der Fa. XXX unter dem 03.03.2023 im Auftrag der Beklagten vorgenommenen Aufmaßes (Anlage 13 BBKl) ergibt sich ein Vergütungsanspruch für diesen Zusatzauftrag in Höhe von 45.560,80 EUR.
3. Nachträge gemäß den Verträgen VE 440006 / 444001: 152.203,41 EUR
Der Anspruch ist in Höhe von 152.203,41 EUR berechtigt.
Die Klägerin begehrt im Rahmen dieses Nachtragskonglomerats Sicherheit für die Verlegung von Gitterrinnen für die Flure im DRV-Gebäude (nachfolgend aa), eine Trassenänderung (nachfolgend bb), Versetzung von Trafos (nachfolgend cc) und die Verlegung von Trassen (nachfolgend dd).
Ein Anspruchsgrund liegt jeweils vor, §§ 2 Abs. 5 und 6 VOB/B. Auch der Höhe nach sind die Ansprüche schlüssig dargetan.
aa)
Die Klägerin unterbreitete mit Datum vom 05.03.2021 ein Angebot zu Gitterrinnen für die Flure im DRV-Gebäude Süd zum Vertrag VE 444001 über 9.137,70 EUR (Anlage 14 BBKl). Eine Anordnung seitens der Beklagten über die Fa. XXX ist unter dem 17.03.2021 erfolgt (Anlage 16, S. 2 BBKl).
Hinsichtlich der Gitterrinnen für die Flure im Bauteil DRV Süd haben die Parteien unter dem 25./31.03.2021 eine Nachtragsvereinbarung zu dem Vertrag VE 444001 geschlossen und zwar auf der Grundlage des Angebots der Klägerin vom 05.03.2021 (Anlage BBKl 15). Der Nachtrag ist mit 32.758,00 EUR ausgewiesen.
Der Vertrag VE 442001 umfasst entgegen der Ansicht der Beklagten die Verlegung von Gitterrinnen nicht. Im Leistungsverzeichnis zum Vertrag VE 442001 sind zwar in der technischen Baubeschreibung Kabelrinnen erwähnt (Anlage 3 BBKl, S. 19/20). Die entsprechende Position 20.60 „Trasse, Kabelbahn, BR-Kanal“ ist aber gerade nicht bepreist, so dass die Klägerin eine zusätzliche Vergütung bzw. eine Sicherheit für die Ausführung von Gitterrinnen im Bauteil DRV Süd verlangen kann.
Soweit im Vertrag VE 444001 Trassen unter Pos. 70.100 bepreist sind (Anlage BB 5), handelt es sich bei der hier in Rede stehenden Leistung unstreitig um eine solche, die räumlich in den Bereich des Vertrages VE 442001 fällt und deshalb – ungeachtet der ursprünglichen Zuordnung zum Vertrag VE 444001 – eine zusätzliche Leistung darstellt. Gitterrinnen waren auch nach den übrigen Verträgen nicht geschuldet, vielmehr sollten die Leitungen auf vorhandene Kabelrinnen oder Kanäle verlegt werden.
Die Fa. XXX hat am 20.09.2022 im Auftrag der Beklagten Aufmaß für die Flure im DRV-Gebäude genommen. Danach ergibt sich ein Anspruch in Höhe von 18.814,47 EUR (Anlage 16 BBKl).
Die zusätzliche Leistung für Gitterrinnen im Bauteil Süd rechnete die Klägerin am 20.09.2022 auf der Basis der vereinbarten Einheitspreise gemäß dem Angebot vom 05.03.2021 mit 158.934,36 EUR ab (Anlage 17 BBKl). Hiervon sind unstreitig noch eine Restvergütung in Höhe von 126.267,36 EUR offen.
bb)
Wegen einer durch eine Fehlplanung seitens der Beklagten notwendigen Trassenänderung unterbreitete die Klägerin unter dem 15.06.2021 ein Angebot über 300,- EUR (Anlage 18 BBKl).
Die Parteien schlossen hierzu am 21.06.2021 eine Nachtragsvereinbarung zum Vertrag VE 444001 (Anlage 20 BBKl).
Aufgrund des Aufmaßes der Fa. XXX vom 16.09.2022 und des vereinbarten Preises ist die Höhe des Anspruchs für die Trassenänderung gemäß der Rechnung vom 15.06.2021 mit 300,- EUR schlüssig (Anlage 18 BBKl).
cc)
Aufgrund einer unzureichenden Planungsleistung der Fa. XXX mussten Trafokästen versetzt werden. Hierfür erstellt die Klägerin ihr Angebot vom 15.06.2021 über 2.640,- EUR zum Vertrag VE 444001 (Anlage 19 BBKl).
Die Parteien schlossen auch hierzu am 21.06.2021 eine Nachtragsvereinbarung zum Vertrag VE 444001 (Anlage 20 BBKl).
Die Anspruchshöhe ist durch das Aufmaß der Fa. XXX vom 16.09.2022 im Auftrag der Beklagten und die vereinbarten Preise belegt. Unstreitig sind von dem Rechnungsbetrag über 2.640,- EUR nur noch 1.440,- EUR offen.
dd)
Für Kabel- und Steigetrassen unterbreitete die Klägerin am 26.07.2021 ein Angebot für das 1. Obergeschoss Süd / Hertie über 23.175,- EUR zum Vertrag VE 444001 (Anlage 21 BBKl).
Die Beklagte beauftragte die Leistung dem Grunde nach mit E-Mail vom 07.09.2021. Zur Unterzeichnung der 18. Nachtragsvereinbarung zum Vertrag VE 44401 über 38.884,- EUR u.a. wegen Kabeltrassen kam es nicht mehr (Anlage 23 BBKl).
Die Fa. XXX nahm im Auftrag der Beklagten am 20.09.2022 Aufmaß (Anlage 24 BBKl). Die Klägerin rechnete unter dem 10.10.2022 auf der Grundlage dieses Aufmaßes und der vereinbarten Einheitspreise 24.196,05 EUR ab (Anlage 25 BBKl). Die Forderung ist unstreitig noch offen.
Ausweislich der Schlussrechnung zum Vertrag VE 440006 (Anlage 26 BBKl) ordnete die Beklagte Leistungen in dem oben als offene Forderungen benannten Umfang dem Vertrag VE 442001 zu. Dies ergibt sich auch aus der E-Mail der Beklagten vom 05.04.2023 (Anlage 27 BBKl). Unabhängig davon, welchem Vertrag diese Leistungen, gegebenenfalls im Rahmen der Rechnungsprüfung, zugeordnet wurden, und ungeachtet der rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht von Herrn XXX für die Beklagte, ist die Vergütung für die betreffenden Leistungen unstreitig offen und in Höhe von 152.203,41 EUR sicherbar (126.267,36 EUR + 300,00 EUR + 1.440,00 EUR + 24.196,05 EUR).
4. Anordnung Unterverteilungen / Verkabelungen Dach: 26.987,35 EUR
Der Anspruch ist in Höhe von 26.987,35 EUR berechtigt.
Ein Anspruchsgrund ist gegeben, § 2 Abs. 6 VOB/B.
Die Klägerin hat die Leistung, die die Lieferung und Montage von drei Unterverteilungen betrifft, um die auf dem Dach des Bauteils Süd installierten Split-Kälteanlagen an das Stromnetz anschließen zu können, mit Datum vom 28.06.2022 auf der Basis von Einheitspreisen für 19.422,95 EUR angeboten (Anlage 28 BBKl). Die Beklagte hat die Ausführung am 29.06.2022 per E-Mail angeordnet (Anlage 29 BBKl), wobei sie darauf hinwies das Nachtragsangebot noch nicht vollständig geprüft zu haben. Die Klägerin erstellte unter dem 05.08.2022 ein Ergänzungsangebot zu der am 29.06.2022 angeordneten Leistung über 26.739,85 EUR, das u.a. um weitere Unterverteilungen und die benötigten Leitungen ergänzt war (Anlage 30 BBKl). Auch wenn die Beklagte die Leistungen gemäß dem Ergänzungsangebot vom 05.08.2022 nicht ausdrücklich gesondert angeordnet oder beauftragt hat, steht es außer Streit, dass die Klägerin genau diese Leistungen erbringen sollte. Dies ergibt sich bereits aus dem Vorbringen der Beklagten, wonach die Leistungen bereits nach dem Vertrag VE 442001 geschuldet gewesen und durch diesen abgegolten seien. Indes ist dies nicht der Fall, weil der Vertrag VE 442001– wie ausgeführt – keine Leistungen auf dem Dach inkludiert. Indem die Beklagte die Leistungen abgenommen hat, hat sie diese zumindest konkludent genehmigt und schuldet hierfür auch eine gesonderte Vergütung.
Soweit die Beklagte vorbringt, das ergänzte Angebot vom 05.08.2022 beziehe sich ausweislich der Betreffzeile auch auf das Bauteil Hertie DRV und den Vertrag VE 440006, ist dies unerheblich, weil der Klägerin auch dann für diese noch nicht vergütete Leistung ein Anspruch auf Sicherheit gemäß § 650f BGB zusteht.
Der Anspruch ist auch der Höhe nach schlüssig.
Die Parteien haben die von der Klägerin angebotenen Einheitspreise zumindest konkludent vereinbart. Die Beklagte hatte in ihrer Beauftragungsmail vom 29.06.2022 angekündigt, auf die Klägerin wegen einer förmlichen Beauftragung zuzukommen. Nach dem Kooperationsgebot durfte die Klägerin hier davon ausgehen, dass die Beklagte gegen die Höhe der Einheitspreise Einwendungen erhebt, sofern sie mit diesen oder dem Nachtragsangebot vom 28.06.2022 nicht einverstanden ist. Hieran muss sie sich nunmehr festhalten lassen. Denn nach dem maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont ist das Verhalten der Beklagten dahin zu verstehen, dass sie – wenn jedenfalls die Leistungen nicht schon vom Vertrag VE 442001 oder einem anderen Vertrag umfasst sind – hilfsweise mit den von der Beklagten angebotenen Einheitspreisen einverstanden ist. Dies gilt sowohl für das Angebot vom 28.06.2022 als auch für das Ergänzungsangebot vom 05.08.2022. Noch weitergehend wird die Ansicht vertreten, dass wenn der Auftraggeber in Kenntnis eines Nachtragsangebots eine Leistung widerspruchslos ausführen lässt, damit stets zumindest konkludent eine vertragliche Vereinbarung auch über die Einheitspreise zustande kommt (vgl. OLG Brandenburg, Urteil v. 12.05.2022 – 12 U 141/21). Jedenfalls im vorliegenden Einzelfall ist hiervon auszugehen.
Die Fa. XXX hat im Auftrag der Beklagten ein Aufmaß genommen (Anlage 30 BBKl). Gegen die Mengen und Massen hat die Beklagte keine Einwände erhoben. Danach ergibt sich ein Anspruch über 26.739,85 EUR.
5. Anordnung Installation / Unterverteilung 01. OG Werkstatt Bauteil Süd DRV: 10.173,37 EUR
Der Anspruch ist in Höhe von 10.173,37 EUR begründet.
Die Beklagte hat die Leistung im Wege ihres einseitigen Leistungsbestimmungsrechts auf der Basis des Angebots der Klägerin vom 28.03.2022 (Anlage 31 BBKl) per E-Mail vom 04.04.2022 (Anlage 32 BBKl) angeordnet.
Das Nachtragsangebot (Anlage 31 BBKl) bezieht sich zwar ausdrücklich auf die Baubeschreibung DRV, dies hindert die Annahme einer zusätzlichen Leistung aber nicht. Zwar fällt die Werkstatt im 1. OG grundsätzlich in den räumlichen Geltungsbereich des Vertrages VE 442001, der auch das 1. OG umfasst. Es reicht jedoch – wie ausgeführt – nicht aus, dass die Werkstatt in der Baubeschreibung der DRV (Anlage B 4, S. 14) und im Raumtypenbuch der DRV unter Nr. 3.1 beschrieben wird. Maßgeblich ist das bepreiste Leistungsverzeichnis des Vertrages VE 442001, das diese Leistung nicht ausweist. Dies zeigt auch die Beklagte nicht auf.
Es kommt nicht darauf an, dass die Beklagte die Leistung aufgrund von Dringlichkeit angeordnet und sich die Prüfung des Angebots vorbehalten hat. Unstreitig sollte die Klägerin diese Leistung ausführen.
Die Klägerin hat die Höhe des Anspruchs, nämlich die Vereinbarung der Einheitspreise und die Mengen und Massen, schlüssig vorgetragen. Dem ist die Beklagte nicht ausreichend entgegengetreten. Es ist deshalb unerheblich, dass sich das Angebot der Klägerin nur auf 8.846,96 EUR belief.
Die Fa. XXX hat im Auftrag der Beklagten Aufmaß genommen (Anlage 33 BBKl). Aus den ermittelten Massen und Mengen ergibt sich basierend auf den vereinbarten Einheitspreisen ein Vergütungsanspruch für den Zusatzauftrag in Höhe von 10.173,37 EUR.
6. Anordnung Fahrradkeller Verkabelung UG Bauteil Süd: 28.288,30 EUR (s. auch Nr. 10. und 11.)
Der Anspruch ist in Höhe von 28.288,30 EUR begründet.
Ein Anspruchsgrund ist gegeben, § 2 Abs. 6 VOB/B. Es liegt eine Anordnung seitens der Beklagten vor.
Die Klägerin unterbreitete ein Nachtragsangebot vom 17.08.2021 über Leistungen im Fahrradkeller des Untergeschosses des DRV-Gebäudes Süd auf der Grundlage des Planungsstandes vom 22.07.2021 mit einem Betrag von 27.563,21 EUR (Anlage 34 BBKl).
Unstreitig sind diese Leistungen im Baubesprechungsprotokoll Nr. 66 unter Ziffer 63.2.1.1 und Nr. 68 als Restleistungen ausgewiesen. Die Arbeiten im Fahrradkeller sind in der Restleistungsliste unter Ziffer 29 und 33, die Arbeiten in den Nebenräumen zum Fahrradkeller in der dortigen Ziffer 2 und 5 aufgeführt. Es ist ferner unstreitig, dass die Klägerin angewiesen war, die Arbeiten gemäß der Restleistungsliste zu erledigen. Dies hat der Geschäftsführer der Beklagten in seiner E-Mail vom 30.11.2021 nochmals ausdrücklich bestätigt und formuliert.
Die Leistung ist ausgeführt und abgenommen.
Es handelt sich um zusätzliche Leistungen im Untergeschoss, die von dem Vertrag VE 442001 – entgegen der Ansicht der Beklagten – nicht umfasst sind.
Unstreitig stellte die Fa. XXX am 22.07.2021 einen neuen Plan auf dem PKM-Server ein. Soweit die Beklagte bestreitet, dass die Klägerin aufgrund dieses Plans zusätzliche Leistungen auszuführen hatte, ist ihr Bestreiten nicht ausreichend und deshalb nicht erheblich.
Die Beklagte hat die Notwendigkeit der Leistung nicht in Abrede gestellt, sondern will diese lediglich über den Pauschalpreis des Vertrages VE 442001 hinaus nicht vergüten. Es reicht auch – wie ausgeführt – nicht aus, dass die Beklagte nur pauschal darauf verweist, die Leistung sei jedenfalls von dem Vertrag VE 444001 umfasst. Aus den Anlagen BB 4, BB 5 und BB 6 lässt sich nicht entnehmen, dass die von dem Vertrag VE 444001 erfassten Elektroarbeiten im Erdgeschoss und Untergeschoss des Bauteils Süd sich auch auf die Verkabelung des Fahrradkellers bezogen.
Die Klägerin hat den Anspruch der Höhe nach schlüssig vorgetragen.
Die Beklagte hat sich durch ihr Verhalten zumindest hilfsweise mit den von der Klägerin angebotenen Einheitspreisen einverstanden erklärt.
Die Fa. XXX hat im Auftrag der Beklagten am 02.03.2023 Aufmaß genommen (Anlage 35 BBKl). Die Beklagte bestreitet die abgerechneten Mengen nur pauschal, was unerheblich ist. Aus der Abrechnung vom 04.05.2023 ergibt sich ein Anspruch in Höhe von 28.288,30 EUR (Anlage 36 BBKl).
7. Anordnung zusätzliche Potentialausgleichsleisten DRV: 14.736,08 EUR
Der Anspruch ist begründet in Höhe von 14.736,08 EUR, § 2 Abs. 6 VOB/B.
Der Nachtrag betrifft die Verlegung und Montage von Potentialausgleich bzw. Erdung der Unterverteilungen auf verschiedenen Ebenen des Bauteils Süd DRV.
Ein Anspruchsgrund ist gegeben.
Die Klägerin hat ein Nachtragsangebot vom 03.03.2022 über die Leitungslängen und Potentialausgleichsschienen in Höhe von 11.575,07 EUR in Bezug auf den neuen Planungsstand der Fa. XXX vom 15.02.2022 erstellt (Anlage 42 BBKl).
Die Beklagte hat die Ausführung dieser Leistung durch E-Mail vom 04.03.2022 als Nachtrag dem Grunde nach zum Vertrag VE 442001 angeordnet (Anlage 43 BBKl).
Es liegt in Bezug auf den Vertrag VE 442001 eine zusätzliche Leistung vor. Im Leitungsverzeichnis zum Vertrag VE 442001 (Anlage 3 BBKl, S. 23) sind Potentialausgleichsleitungen zwar erwähnt. Die Installation des Potentialausgleichs bzw. der Erdung ist aber nicht bepreist (vgl. die Zusammenstellung der Positionen in Anlage 3 BBKl, S. 56). Soweit die Beklagte auf die Positionen 20.20.10 bis 20.20.20 des Leistungsverzeichnisses verweist (Anlage 3 BBKl, S. 30 ff), betreffen die dort bepreisten Leistungen nicht diejenigen des 7. Nachtragsangebots der Klägerin. Dass ein Potentialausgleich, Potentialausgleichschienen in der Baubeschreibung der DRV (Anlage 6 BBKl, S. 68, 74, 76) aufgeführt sind, erweitert – wie ausgeführt – das Bausoll nicht. Soweit sich die Leistungen schon räumlich nicht auf das 1.-4. OG oder umfasste Räume beziehen (z.B. Fahrradabstellraum, Dach, EDV-Räume) sind sie ohnehin – wie ausgeführt – nicht von dem Vertrag VE 442001 abgedeckt und deshalb zusätzlich zu vergüten.
Weshalb die für das Bauteil DRV Süd vorgesehene Leistung nach Ansicht der Beklagten Gegenstand des Vertrags VE 440006 sein soll, der sich auf das Bauteil DRV-Hertie bezieht, erschließt sich dem Senat nicht. Die Beklagte trägt dies nur pauschal vor.
Gleiches gilt für den Rahmenvertrag VE 444010 und den Vertrag VE 444001. Letzterer betrifft zwar das Bauteil Süd allgemein. Die Beklagte geht aber fehl, wenn sie die in Rede stehende Leistung als bloße nicht zu vergütende Nebenleistung ansieht. Bereits aus dem Angebot der Klägerin vom 03.03.2022 wird deutlich, dass es sich um eine Leitungsverlegung und Installation in einem beträchtlichen Umfang handelt. Es ist fernliegend, eine solche Leistung als „selbstverständlich“ anzusehen wie die Beklagte meint. Sie ist vielmehr nachtragsfähig, ohne dass es auf die streitige Planänderung durch Einstellung in den PKM-Server ankäme. Die Leistung unterfällt auch nicht dem von der Klägerin übernommenen Masserisiko. Die Leistung ist ausgeführt und abgenommen.
Die Klägerin hat den Anspruch der Höhe nach schlüssig dargetan.
Den Angebotspreisen ist die Beklagte nicht ausreichend entgegengetreten. Sie sind zumindest hilfsweise konkludent vereinbart.
Die Fa. XXX hat am 03.03.2023 im Auftrag der Beklagten die Mengen und Massen geprüft, indem sie die Leitungsverlegung gemäß der Planung nachvollzogen hat (Anlage 42 BBKl, S. 11). Das pauschale Bestreiten der Mengen und Massen seitens der Beklagten ist vor diesem Hintergrund unerheblich. Es hätte der Beklagten oblegen, ihre Einwände hiergegen zu konkretisieren. Der Klägervortrag ist – anders als die Beklagte meint – auch nicht unschlüssig, weil das Angebot vom 03.03.2022 (Anlage 42 BBKl) einen niedrigeren Betrag ausweist, als die Klägerin nunmehr sichern will. Denn die Abrechnung beruht auf den von der Fa. XXX im Auftrag der Beklagten festgestellten Mengen und Massen.
Die Abrechnung vom 03.03.2023 entsprechend diesem Aufmaß ergibt einen Vergütungsanspruch in Höhe von 14.736,08 EUR (Anlage 44 BBKl).
8. Anordnung Elektroinstallation EG / Foyer DRV Bauteil Süd: 39.591,33 EUR
Die Klägerin kann aus der 8. Nachtragsanordnung sicherbare Vergütungsansprüche in Höhe von 39.591,33 EUR herleiten und zwar für die Leitungsverlegung und Montage von Steckdosen, Schaltern, Brandmeldeanlage und Beleuchtung sowie Zuleitungen für Schiebetüren, Sensorschleuse, Torluftschleier und Nebenuhren im Erdgeschoss / Foyer des Bauteils DRV.
Der Vergütungsanspruch ist dem Grunde nach nachgewiesen, § 2 Abs. 6 VOB/B.
Die Klägerin hat am 03.02.2022 das 8. Nachtragsangebot über 34.992,98 EUR unterbreitet (Anlage 45 BBKl), nachdem ein geänderter ZAF-Plan in den PKM-Server eingestellt war.
Die Beklagte hat die Ausführung durch E-Mail vom 09.08.2022 angeordnet (Anlage 46 BBKl). Soweit die Beklagte in dieser E-Mail davon ausgegangen ist, die Leistung sei bereits durch den Hauptvertrag VE 442001 vereinbart, trifft ihre Auffassung nicht zu.
Es handelt sich um zusätzliche Leistungen im Erdgeschoss / Foyer. Diese Etage war durch den Vertrag VE 442001 – wie ausgeführt – nicht erfasst, der nur Leistungen im 1.-4. OG vorsah. Daneben hat die Beklagte entgegen der Auffassung des Landgerichts auch schon deshalb nicht nur die Ausführung der Leistung aus dem Hauptvertrag angeordnet, weil die betreffenden Leistungen inhaltlich nicht im Leistungsverzeichnis zum Vertrag VE 442001 ausgewiesen und bepreist sind. Die Planliste Elektro zum Vertrag VE 442001 und die DRV-Baubeschreibung erweitern – wie ausgeführt – das Bausoll des Vertrags VE 442001 nicht, selbst wenn sie Ausführungen zum Erdgeschoss des Bauteils Süd enthalten. Die DRV-Baubeschreibung, wonach ganz allgemein das Erfordernis einer Verkabelung im Foyer bzw. Erdgeschoss des DRV-Gebäudes ersichtlich ist (Anlage B 4, S. 13f, 115), ist unbehelflich.
Soweit die Beklagte hilfsweise argumentiert, die Leistung falle unter den Vertrag VE 444001, der das Erdgeschoss und das Untergeschoss des Bauteils Süd betreffe, reicht dieses Vorbringen nicht aus. Dem Leistungsverzeichnis zum Vertrag VE 444001 (Anlage BB 5) lässt sich vielmehr entnehmen, dass die hier in Rede stehenden Leistungen gerade nicht erfasst sind.
Die Klägerin hat die Höhe des Anspruchs schlüssig dargetan.
Der Senat geht nach dem jeweils maßgeblichen Empfängerhorizont davon aus, dass sich die Parteien zumindest konkludent auf die von der Klägerin angebotenen Einheitspreise geeinigt haben.
Soweit die Beklagte meint, das von der Klägerin unterbreitete Angebot vom 03.02.2022 (Anlage 45 BBKl), welches den üblichen Hinweis auf eine Bindefrist von 30 Tagen enthält, sei im Zeitpunkt der Anordnung am 09.08.2022 bereits abgelaufen, teilt der Senat diese Auffassung nicht. Vielmehr durfte die Beklagte davon ausgehen, dass die Klägerin dieses Angebot stillschweigend weiter aufrecht erhält, weil sie es weder nach Ablauf der Bindefrist erneuert noch nach Anordnung der Leistung geändert hat. Zugleich durfte die Klägerin annehmen, die Beklagte sei mit den angebotenen Einheitspreisen einverstanden, sofern die Leistungen nachtragsfähig sind und nicht bereits unter den Hauptvertrag VE 442001 fielen. Denn dies war der einzig von der Beklagten in der E-Mail vom 09.08.2022 benannte Einwand hinsichtlich der Vergütung. Dies rechtfertigt den Schluss, dass die Beklagte auch den angebotenen Einheitspreis akzeptiert für den Fall, dass ein Nachtrag berechtigt ist. Denn die Beklagte hatte zugleich ausdrücklich um nähere Begründungen gebeten, weshalb dieses Nachtragsangebot zusätzlich benötigt werde.
Das pauschale Bestreiten der Mengen und Massen seitens der Beklagten ist unerheblich. Die Leistung ist ausgeführt und abgenommen. Die Fa. XXX hat im Auftrag der Beklagten ein Aufmaß am 01.03.2023 genommen (Anlage 45 BBKl). Vor diesem Hintergrund hätte die Beklagte den von der Klägerin abgerechneten Mengen und Massen substantiiert entgegentreten müssen.
Die Abrechnung vom 04.05.2023 nach dem abgestimmten Aufmaß ergibt einen sicherbaren Vergütungsanspruch in Höhe von 39.591,33 EUR (Anlage 47 zur BBKl).
9. Anordnung Durchlauferhitzer: 3.205,07 EUR
Der Anspruch ist in Höhe von 3.205,07 EUR berechtigt.
Die Klägerin hat den Anspruchsgrund nachgewiesen, § 2 Abs. 6 VOB/B.
Die Klägerin unterbreitet auf Anfrage der Beklagten ein Nachtragsangebot vom 29.04.2021 in Bezug auf die zusätzliche Leitungsverlegung und die zusätzlichen Anschlüsse von Durchlauferhitzern sowie die zusätzliche Nachrüstung von Leitungsschutz- und FI-Schaltern in den Duschen des 1. Obergeschosses im Bauteil DRV Süd über 2.574,38 EUR (Anlage 48 BBKl).
Die Beklagte ordnete die Ausführung der fehlenden Anschlüsse durch E-Mail vom 03.05.2022 an (Anlage 49 BBKl) und kündigte an, auf die Klägerin kurzfristig wegen einer förmlichen Beauftragung zuzukommen.
Diese im 1. Obergeschoss des Bauteils DRV Süd auszuführende Leistung fällt zwar räumlich in den vom Vertrag VE 442001 erfassten Bereich. Auch inhaltlich unterfallen die im Nachtragsangebot vom 29.04.2021 aufgeführten Leistungen grundsätzlich dem Vertrag VE 442001. Die im Nachtragsangebot vom 29.04.2021 unter Nr. 1 aufgeführte Leitungsverlegung mit dem Kabel des Typs NYM-J 5 x 4 RE ist im Leistungsverzeichnis des Vertrags VE 442001 unter Pos. 20.20.50 mit 5.600,00 m zu je 4,45 EUR aufgeführt. Unter der dortigen Pos. 20.20.30 sind auch FI- und LS-Schalter eingepreist. Allerdings hat die Beklagte in ihrer E-Mail vom 03.05.2022 selbst eingeräumt, dass das Angebot zusätzliche Leistungen betrifft. Aus dem Leistungsverzeichnis des Vertrags VE 442001 ergibt sich gerade nicht, dass eine Ausstattung des DRV-Gebäudes mit Durchlauferhitzern erfolgt. Soweit sich dies aus der DRV-Baubeschreibung ergibt, wird hierdurch das Bausoll – wie ausgeführt – nicht erweitert. Der in Rede stehende Vergütungsanspruch betrifft gerade nicht das von der Klägerin übernommene Masserisiko.
Die Klägerin hat die Höhe des Anspruchs schlüssig dargelegt.
Die Beklagte ist den von der Klägerin angebotenen Einheitspreisen nicht entgegengetreten, so dass diese zumindest konkludent vereinbart sind. Hieran bestehen auch mit Blick auf die höheren Einheitspreise im Vergleich zu den entsprechenden Leistungen aus dem Hauptvertrag keine Bedenken.
Die Fa. XXX hat am 02.03.2023 Aufmaß genommen (Anlage 48 BBKl). Die Abrechnung vom 04.05.2023 nach dem einvernehmlichen Aufmaß ergibt den Anspruch für die zusätzliche Leistung in Höhe von 3.205,07 EUR (Anlage 50 BBKl).
10. Nebenräume zum Fahrradkeller 1. UG Bauteil Süd: 7.874,43 EUR
Der Anspruch ist in Höhe von 7.874,43 EUR begründet.
Ein Anspruchsgrund liegt vor, § 2 Abs. 6 VOB/B.
Auf Anfrage der Beklagte unterbreitete die Klägerin das Nachtragsangebot vom 14.02.2022 für zusätzliche Leistungen im Untergeschoss des Bauteils DRV Süd gemäß dem Planungsstand vom 27.01.2022 über 7.422,25 EUR (Anlage 37 BBKl). Die Anordnung der Leistung ergibt sich unstreitig aus dem Baubesprechungsprotokoll Nr. 68 (197 eA KG) in Verbindung mit der Restleistungsliste und der unstreitigen Anweisung der Beklagten, die Leistung auszuführen. Die Leistung ist durch die Beklagte abgenommen.
Die Leistung ist nicht vom Vertrag VE 442001 oder einem anderen Vertrag umfasst.
Auf die obigen Ausführungen, insbesondere zur Ziffer 6., die hier entsprechend gelten, wird Bezug genommen.
Die Klägerin hat die Höhe des Anspruchs schlüssig dargelegt (siehe oben, insbesondere Ziffer 6.).
Die Abrechnung nach Einheitspreisen und Aufmaß ergibt 7.874,43 EUR (Anlage 38 BBKl).
11. Anordnung Kabelboxen Bauteil Süd: 8.426,11 EUR
Der Anspruch ist in Höhe von 8.426,11 EUR berechtigt.
Die Anordnung der Ausführung seitens der Beklagten ist am 27.10.2021 in der Bausitzung gemäß dem Bauprotokoll Nr. 68 Pos. 64.2.5.2 erfolgt (Anlage 41 BBKl). Die Kabelboxen sollten für den notwendigen Brandschutz im Doppelboden ausgeführt werden. Es handelt sich unstreitig um eine Leistungsänderung bzw. -erweiterung, weil diese Leistung in der Ursprungsplanung nicht vorgesehen war. Die Anordnung der Beklagten vom 27.10.2021 ist auch wirksam. Der Geschäftsführer der Beklagten hat mit E-Mail vom 30.11.2021 nochmals bestätigt, dass die Klägerin den Anordnungen in der Bausitzung Folge zu leisten hat. Hierin ist spätestens eine Genehmigung der Anordnung vom 27.10.2021 zu sehen, § 184 Abs. 1 BGB.
Die Klägerin hat daraufhin ein entsprechendes Nachtragsangebot vom 12.11.2021 für Kabelboxen in den Flurbereichen des 1.-4. Obergeschosses des Bauteils DRV Süd über 21.568,42 EUR erstellt (Anlage 39 BBKl). Die Leistung ist ausgeführt und abgenommen. Es kommt nicht darauf an, dass die Anordnung der Beklagten dem Nachtragsangebot der Klägerin voranging.
Es handelt sich um eine zusätzliche Leistung, die zwar räumlich in den Vertrag VE 442001 einzuordnen ist, aber inhaltlich weder von im Leistungsverzeichnis dieses Vertrags noch vom VE 444001 abgebildet ist. Dies ist bereits der Anordnung der Beklagten vom 27.10.2021 zu entnehmen, in der auf die gesonderte Abrechnung „entsprechend dem Hauptauftrag“ bereits hingewiesen wird.
Die Klägerin hat den Anspruch schlüssig vorgetragen.
Die Höhe der Vergütung mit 8.426,11 EUR ergibt sich aus dem gemeinsamen Aufmaß mit der Fa. XXX vom 03.03.2023 (Anlage 39 BBKl) und den vereinbarten Einheitspreisen gemäß der Abrechnung vom 04.05.2023 (Anlage 40 BBKl). Den Einheitspreisen ist die Beklagte im Zusammenhang mit der Übermittlung des Angebotes, der Anordnung und Abrechnung der Leistung nicht ausreichend entgegengetreten.
12. Anordnung Elektroinstallation Cafeteria DRV im 1. OG Bauteil Süd: 87.002,06 EUR
Der Anspruch ist in Höhe von 87.002,06 EUR berechtigt.
Die Klägerin unterbreitete zunächst ein Nachtragsangebot vom 24.02.2022 über 140.821,84 EUR betreffend die Verkabelung und Installation aller notwendigen Komponenten gemäß dem Planungsstand 02.02.2022 für die im 1. Obergeschoss des Bauteils DRV Süd belegene Cafeteria nebst Mehrzweckraum/Küche (Anlage 51 BBKl). Hierbei hatte sie unstreitig nicht berücksichtigt, dass die Leistungen zumindest teilweise bereits über den Hauptauftrag VE 442001 oder andere Verträge beauftragt waren. Die Klägerin erstellte sodann ein reduziertes Nachtragsangebot vom 08.03.2022 über 90.466,87 EUR für die ergänzende Installation in der Cafeteria nebst Mehrzweckraum/Küche im 1. Obergeschoss des DRV-Gebäudes Süd (Anlage 52 BBKl). Gegenstand ist ausweislich des Angebotes die Massenmehrung aller notwendigen Komponenten.
Die Beklagte ordnete die Leistung am 05.05.2022 an (Anlage 53 BBKl), wies zugleich darauf hin, dass sie die Leistungen von dem Pauschalvertrag VE 442001 umfasst sieht.
Leistungen im Gewerk Elektro im 1. Obergeschoss des DRV-Gebäudes Süd – auch im Bereich der Cafeteria und dem Mehrzweckraum bzw. der Küche – fallen örtlich grundsätzlich in den von dem Vertrag VE 442001 umfassten Bereich.
Der Klägerin obliegt die Darlegungs- und Beweislast, dass die Leistungen, die sie zum Gegenstand des Nachtrags macht, inhaltlich über das durch den Vertrag VE 442001 bestimmte Leistungssoll hinausgehen und gerade nicht dem von ihr übernommenen Masserisiko unterfallen. Hierzu hat sie insbesondere vor dem Hintergrund substantiiert vorzutragen, dass sie den Einwand der Beklagten, die Leistung sei bereits über den Pauschalpreis des Vertrags 442001 abgebildet, jedenfalls teilweise als zutreffend anerkannt und in ihrem Angebot auf die Massenmehrung selbst hingewiesen hat.
Das Leistungsverzeichnis zum Vertrag VE 442001 enthält unter Pos. 20.30.50 lediglich Tageslichtleuchten für die Cafeteria. Dies belegt zunächst, dass der Bereich der Cafeteria grundsätzlich in das von dem Vertrag VE 442001 umfasste Areal fiel.
Beleuchtungsanlagen wie im Nachtragsangebot vom 08.03.2022 unter Nr. 1-8 aufgeführt, finden sich im Leistungsverzeichnis des Vertrags VE 442001 dagegen nicht. Gleiches gilt für die in Nr. 12-14 aufgeführten Mehrleistungen zu den Bodentanks mit Rillenstruktur für Nasspflege und die Rauchwarnmelder. Es ist schon deshalb nicht von einer durch den Vertrag VE 442001 geschuldeten Hauptleistung auszugehen, sondern diese Positionen nebst der erforderlichen Beileistungen sind nachtragsfähig. Aus dem Vergleich der nach dem Leistungsverzeichnis zum Vertrag VE 442001 geschuldeten Leistungen zu den im Nachtragsangebot vom 08.03.2022 aufgeführten Leistungen ergibt sich zudem deutlich, dass es in Bezug auf die Cafeteria eine Leistungsänderung bzw. -erweiterung gegeben hat. Das Bestreiten einer Umplanung seitens der Beklagten ist hierdurch widerlegt. Wie ausgeführt kommt es zur Bestimmung des Bausolls gerade nicht – wie die Beklagte meint – ergänzend auf die DRV-Baubeschreibung und das Raumtypenbuch an. Vor diesem Hintergrund unterfällt das gesamte Nachtragsangebot nicht dem von der Klägerin übernommenen Masserisiko, sondern es ist festzustellen, dass die Massenmehrungen auf der von der Beklagten angeordneten Leistungsänderung beruhen. Die Leistung ist ausgeführt und abgenommen.
Die Klägerin hat den Anspruch der Höhe nach schlüssig dargelegt.
Auf der Grundlage der E-Mail der Beklagten vom 05.05.2022 (Anlage 53 BBKl) ist davon auszugehen, dass die Beklagte hilfsweise für den Fall, dass die im Nachtragsangebot vom 08.03.2022 angebotenen Leistungen nicht bereits Gegenstand des Hauptvertrages VE 442001 sind, mit den angebotenen Einheitspreisen einverstanden ist. Einwendungen hiergegen hat sie nicht erhoben. Dass die Bindefrist des Angebots vom 08.03.2022 im Zeitpunkt der Mail vom 05.05.2022 bereits abgelaufen gewesen ist, ist unerheblich. Auf die vorstehenden Ausführungen wird Bezug genommen.
Die Fa. XXX hat am 06.03.2023 im Auftrag der Beklagten Aufmaß genommen (Anlage 51 BBKl mit Aufmaß). Die Abrechnung nach Aufmaß mit Datum vom 06.03.2023 unter Berücksichtigung der Mehr- und Minderkosten mit Blick auf die Hauptauftragsleistungen ergibt den Betrag von 87.002,06 EUR (Anlage 54 BBKl).
II. Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten
Die Klägerin hat neben ihrem berechtigten Sicherungsverlangen Anspruch auf Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Rechtsverfolgung in Höhe von 4.815,20 EUR gemäß §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 BGB.
Die Beklagte befand sich in Verzug, nachdem die Klägerin sie mit Fristsetzung zum 18.09.2023 zur Stellung der Sicherheit aufgefordert hatte.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Klägerin ihren Prozessbevollmächtigten erst nach Verzugseintritt am 19.09.2023 beauftragt hat, die Beklagte mit Nachfristsetzung zur Stellung der Sicherheit gemäß § 650f BGB anzuhalten (vgl. Anlage 73 BBKl) und die vorgerichtlichen Kosten in Höhe von 4.815,20 EUR bereits beglichen hat.
Der zu diesen Beweisthemen als Zeuge vernommene Klägervertreter hat diese Behauptungen der Klägerin detailreich, nachvollziehbar und glaubhaft bestätigt. Der Klägervertreter hat von sich aus zu seiner generellen Handhabung der zahlreichen Mandate der Klägerin ausgesagt und sich sodann zum vorliegenden konkreten Verfahren geäußert. Anhaltspunkte, die Anlass für Zweifel an der Richtigkeit seiner Aussage oder seiner Glaubwürdigkeit geben könnten, haben sich nicht ergeben.
Das Verschulden der Beklagten ist entgegen der Ansicht des Landgerichts indiziert, § 280 Abs.1 Satz 2 BGB. Es entlastet die Beklagte gerade nicht, dass die Abgrenzung der verschiedenen Verträge und der durch den Pauschalvertrag VE 442001 geschuldeten Hauptleistung im Vergleich zu Nachtragsleistungen schwierig ist.
Die Regelgebühr von 1,3 hält der Senat für angemessen. Auf die Ausführungen der Klägerin in ihrer Berufungsbegründung vom 13.01.2025 nimmt der Senat Bezug.
Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten berechnen sich deshalb wie in der Klageschrift aufgeführt.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB. Die Klage ist am 13.03.2024 zugestellt worden.
B. Berufung der Beklagten
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.
Die nach § 511 Abs. 1 ZPO statthafte Berufung ist zulässig. Sie ist gemäß §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Berufungsbegründung genügt auch den Anforderungen aus § 520 Abs. 3 Nr. 2 und 3 ZPO. Sie lässt den Umfang der Anfechtung und die auf den hiesigen Streitfall bezogenen Angriffspunkte erkennen.
Die Berufung ist jedoch unbegründet.
13. Umlage für Koordination und Bauschuttentsorgung
Die Beklagte ist nicht berechtigt, eine Umlage von 1 % der Netto-Abrechnungssumme für Koordination und Bauschuttentsorgung nach Ziffer 11.4 des Verhandlungsprotokolls zum Vertrag VE 442001 geltend zu machen.
Die Regelung ist als Allgemeine Geschäftsbedingung wegen Unklarheit gemäß § 307 BGB unwirksam. Die Regelung ist nicht als bloße Preisvereinbarung AGB-fest, sondern Umlageklauseln wie hier unterliegen der Inhaltskontrolle (vgl. KG, Urteil v. 11.02.2025 - 21 U 89/23). Der Senat nimmt auf seine ausführliche Begründung in dem Beschluss vom 17.07.2024 in dem zwischen den Parteien geführten Verfahren 21 U 52/24 Bezug.
Die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat nicht ausreichend dargetan, dass die Umlageklauseln konkret zum Vertrag VE 442001 ausgehandelt wurden. Die Beklagte hat den Vertragstext und den Text des Verhandlungsprotokolls gestellt, der unstreitig für eine mehrfache Verwendung entworfen und verwendet worden ist. Aus den weiteren Verträgen und dem sonst üblichen Vorgehen lässt sich keine indizielle Wirkung für die hier zu beurteilende Vertragsverhandlung feststellen. Gegen die Annahme eines individuellen Aushandelns der einzelnen Vertragsklauseln im vorliegenden Fall des Vertrags VE 442001 spricht, dass eine Teilnahme des Geschäftsführers der Beklagten bei der Vertragsverhandlung nicht ersichtlich ist. Dieser soll – wie die Beklagte an anderer Stelle dieses Verfahrens immer wieder betont – allein rechtsgeschäftlich vertretungsbefugt sein. Dem Senat erschließt sich deshalb nicht, wie die einzelnen Regelungen zur Disposition hätten stehen können (vgl. 21 U 52/24). Alle Verträge der Beklagten weisen dasselbe Muster – auch in Bezug auf einen etwaigen Verhandlungsspielraum bei einzelnen Regelungen gemäß der handschriftlichen Eintragungen – auf, was dem Senat aus den zahlreichen Verfahren, nicht zuletzt aus dem zwischen den Parteien geführten Verfahren 21 U 52/24, bekannt ist und gegen ein individuelles Aushandeln der Regelungen spricht.
Die in Ziffer 11.4 formulierte Umlage für Baukoordination hat zudem keine Veränderung erfahren. Schon deshalb streitet die Vermutung dafür, dass sie nicht ausgehandelt worden ist.
Überdies ist die Beklagte mit ihren Einwendungen bzw. diesem Gegenanspruch im Sicherungsverfahren nicht zu hören.
14. Abzüge für Nichtteilnahme an Bausitzungen: 700,- EUR
Ein Anspruch steht der Beklagten aus § 638 Abs. 1 BGB nicht zu, auch wenn die Klägerin gemäß Ziffer 6.4 der Besonderen Vertragsbedingungen der Beklagten (Anlage 05_7 Felix_4) verpflichtet war, an den wöchentlich stattfindenden Koordinierungsgesprächen durch einen bevollmächtigten Vertreter teilzunehmen.
Die Beklagte hat den Anspruch weder dem Grund noch der Höhe nach ausreichend dargetan. Es ist schon nicht klar, an welchen Bausitzungen die Klägerin vermeintlich nicht teilgenommen haben soll, dass dies schuldhaft geschehen ist und wie die Beklagte den von ihr geltend gemachten Anspruch herleitet.
Ein streitiger Gegenanspruch wie dieser findet im Sicherungsprozess überdies keine Berücksichtigung. Eine Aufrechnung findet im Rahmen eines Sicherungsverlangens gemäß §650f BGB nur mit unstreitigen Ansprüchen statt (vgl. BeckOGK/Mundt, 1.4.2025, BGB § 650f Rn. 119). Dies ist hier nicht der Fall.
C. Berechnung des Sicherungsanspruchs
Zusammenfassend errechnet sich der Sicherungsanspruch der Klägerin wie folgt:
Nettoabrechnungssumme
3.356.000,00 EUR
1. Nachtrag
5.178,04 EUR
2. Nachtrag
45.560,80 EUR
3. Nachtrag
152.203,41 EUR
4. Nachtrag
26.987,35 EUR
5. Nachtrag
10.173,37 EUR
6. Nachtrag
28.288,30 EUR
7. Nachtrag
14.736,08 EUR
8. Nachtrag
39.591,33 EUR
9. Nachtrag
3.205,07 EUR
10. Nachtrag
7.874,43 EUR
11. Nachtrag
8.426,11 EUR
12. Nachtrag
87.002,06 EUR
Zwischensumme
3.785.226,35 EUR
Abzug Versicherung 0,35 %
- 13.248,29 EUR
Abzug Baustrom etc. 1,35 %
- 51.100,56 EUR
3.720.877,50 EUR
Abschlagszahlungen
2.797.427,56 EUR
Schlusszahlung
467.260,44 EUR
sicherbare Vergütung
456.189,50 EUR
Zuschlag 10 % (§ 650 f Abs. 1 Satz 1 BGB
45.618,95 EUR
gesamt
501.808,45 EUR
Zu dem Abzug für Baustrom etc. in Höhe von 1,35 % auf Grundlage von Ziff. 11.2 des Verhandlungsprotokolls wird angemerkt: Der Senat hat ihn wie im Urteil des Landgerichts in die Forderungsberechnung aufgenommen, da die Klägerin dies nicht mit der Berufung angegriffen hat. Ob die Bestimmung in Ziff. 11.2 des Verhandlungsprotokolls unwirksam und die Beklagte deshalb nicht zu dem Abzug berechtigt ist (vgl. dazu KG, Urteil vom 11. Februar 2025, 21 U 89/23), kann im vorliegenden Fall dahinstehen, weil dies nur zu einer weiteren Erhöhung des Sicherungsanspruchs führen würde, dem Berufungsantrag der Klägerin aber schon jetzt durch die Entscheidung des Senats vollständig stattgegeben wird (§ 308 Abs. 1 ZPO).
D. Kein Schriftsatznachlass
Soweit die Parteien jeweils einen Schriftsatznachlass auf die gegnerischen Schriftsätze vom 12.05.2025 und 19.05.2025 beantragt haben, erachtet der Senat die Voraussetzungen des § 283 ZPO nicht für gegeben.
Neues Vorbringen im Sinne von § 282 Abs. 2 ZPO enthalten diese Schriftsätze nicht. Die Schriftsätze sind jeweils innerhalb der Wochenfrist gemäß § 132 Abs. 1 ZPO zugegangen. Die Parteivertreter waren im Termin zur mündlichen Verhandlung am 27.05.2025 auch zu sämtlichen Details auskunfts- und erklärungsfähig.
E. Nebenentscheidungen
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 ZPO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 Satz 1 und 2, 711 Satz 1 und 2 ZPO.
Wegen der Höhe der Sicherheitsleistung in Bezug auf den Anspruch aus § 650f BGB wird auf die Ausführungen im Teilurteil vom 05.11.2025 Bezug genommen.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 232ff BGB
§§ 517, 519, 520 ZPO
§§ 133, 157 BGB
§§ 91, 97 ZPO
§ 650f BGB
§ 650b BGB
§ 650 f BGB
§ 307 BGB
§ 283 ZPO
§ 650f Abs. 2 BGB
§ 650 f Abs. 1 BGB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 709 Satz 1 und 2 ZPO
§ 718 Abs. 1 ZPO
§ 2 Abs. 5 und Abs. 6 VOB/B
§ 511 Abs. 1 ZPO
§ 520 Abs. 3 Nr. 2 und 3 ZPO
§ 650a Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 3 und 4 VOB/B
§ 2 Abs. 5 VOB/B
§ 362 Abs. 1 BGB
§ 150 Abs. 1 BGB
§ 2 Abs. 5 und 6 VOB/B
§ 2 Abs. 6 VOB/B
§ 184 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 und 2, 286 BGB
§ 280 Abs.1 Satz 2 BGB
§ 288 Abs. 1, 291 BGB
§ 638 Abs. 1 BGB
§ 650 f Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 282 Abs. 2 ZPO
§ 132 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 Satz 1 und 2, 711 Satz 1 und 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 21 U 165/24
32 O 45/24
VII ZR 111/25
50f BGB auf 3.80
21 U 143/23
VII ZR 154/21
21 U 160/18
VII ZR 349/12
29 U 100/22
21 U 110/24
12 U 141/21
21 U 89/23
21 U 52/24 B
21 U 52/24