Arbeitsgericht Berlin (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-07-28, Aktenzeichen 56 Ga 9404/10
ECLI: ECLI:DE:ARBGBE:2010:0728.56GA9404.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Berufung eingelegt beim LArbG Berlin-Brandenburg unter dem Aktenzeichen 23 SaGa 2064/10.
I. Die Verfügungsbeklagte wird verpflichtet, den Verfügungskläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zum Aktenzeichen VG 72 K 6.09 PVB Verwaltungsgericht Berlin vorläufig weiterzubeschäftigen.
II. Im Übrigen wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung abgewiesen.
III. Der Verfügungskläger trägt die Kosten des Rechtsstreits zu 1/3, die Verfügungsbeklagte zu 2/3.
IV. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 3.542,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Wege eines einstweiligen Verfügungsverfahrens um den Anspruch des Verfügungsklägers (im Folgenden: Kläger) auf vorläufige Weiterbeschäftigung. Der Kläger war Ersatzmitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung des Verfügungsbeklagten (im Folgenden: Beklagter). Der Kläger geht von einem Arbeitsverhältnis auf Grund eines vereinbarten Prozessarbeitsverhältnisses, hilfsweise vom Bestehen eines gesetzlichen Arbeitsverhältnisses nach § 9 BPersVG aus.
Der Beklagte ist eine bundesunmittelbare rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts. Er ist in Berlin an drei Standorten tätig, u.a. in Dahlem und in Alt-Marienfelde. In Alt-Marienfelde hält die Beklagte Versuchstiere. Er bildet dort Jugendliche als Tierpfleger aus. Die Parteien schlossen im Jahr 2006 einen Vertrag zur Ausbildung des Klägers als Tierpfleger.
Im April 2008 wurde beim Beklagten eine dreiköpfige Jugend- und Auszubildendenvertretung (JAV) gewählt. Als Mitglieder der JAV wurden B., G. und Sch. gewählt. Auf Platz vier kam der Wahlbewerber H., auf Platz 5 der Kläger. Das JAV-Mitglied B. wurde zum Vorsitzenden, die JAV-Mitglieder G. und Sch. zu 1. bzw. 2. stellvertretenden Vorsitzenden bestimmt.
Der JAV-Vorsitzende B., das JAV-Mitglied G. und das Ersatzmitglied H. waren in Dahlem, das JAV-Mitglied Sch. und der Kläger in Alt-Marienfelde tätig. Die Fahrtzeit mit öffentlichen Verkehrsmitteln zwischen den Standorten des Beklagten in Dahlem und Alt-Marienfelde beträgt je Fahrt mindestens 30 Minuten.
Am 6. März 2010 trat das Ersatzmitglied H. von seinem Amt zurück.
Am 10. März 2010 führte der Beklagte ganztägig Vorstellungsgespräche für Bewerber auf Tierpfleger-Ausbildungsplätze durch. Der Beklagte hatte dazu auch die JAV eingeladen. Am 10. März 2010 war das JAV-Mitglied Sch. arbeitsunfähig krank gemeldet. Das JAV-Mitglied G. befand sich auf einem "Dienstgang" (aushäusige Ausbildung). Der Kläger nahm an den Vorstellungsgesprächen als Vertreter der JAV teil.
Der Beklagte teilte dem Kläger mit Schreiben vom 16. April 2009 mit, dass er ihn nach erfolgreich bestandener Abschlussprüfung nicht weiter beschäftigen könne. Der Kläger begehrte daraufhin mit Schreiben vom 12. Mai 2009 die Weiterbeschäftigung nach seiner Abschlussprüfung. Er sei in seiner „Tätigkeit als JAV-Ersatzmitglied ... im letzten Jahr immer wieder von den Auszubildenden und den Ausbildern, sowie der fachlichen Betreuung, was die Belange der Tierpfleger Auszubildenden angeht, in Anspruch genommen" worden.
Das Ausbildungsverhältnis des Klägers endete mit seiner Prüfung am 8. Juli 2009.
Mit einer am 10. Juli 2009 beim VG Berlin eingegangenen Klage begehrt der Beklagte festzustellen, dass zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis begründet worden ist, hilfsweise, ein etwaig begründetes Arbeitsverhältnis aufzulösen.
Mit Schreiben vom 28. Oktober 2009 forderten die Prozessbevollmächtigten des Klägers den Beklagten auf, den Kläger "vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung" des VG Berlin zu beschäftigen. Mit Schreiben vom 2. November hieß es seitens der damaligen Bevollmächtigten des Beklagten, dass der Kläger schon gar nicht dem Schutz des § 9 BPersVG unterliege. Mit Schreiben vom 9. November bot der Beklagte dann dem Kläger einen Vertrag für ein Prozessarbeitsverhältnis an, der am 13./18.11.2009 von den Parteien unterschrieben wurde.
Der Vertrag lautet auszugsweise: "§ 1 ... Das Prozessarbeitsverhältnis endet, sobald eine verwaltungsgerichtliche Entscheidung vorliegt, nach der ein Arbeitsverhältnis nach § 9 BPersVG nicht begründet worden ist oder ein bereits begründetes Arbeitsverhältnis rechtskräftig aufgelöst wurde, oder das Beschlussverfahren auf andere Weise z.B. durch Vergleich beendet wird."
Der Kläger wurde dem Vertrag entsprechend beschäftigt.
Bei der Neuwahl der JAV am 23. März 2010 wurde der Kläger als ordentliches Mitglied der JAV gewählt und in der Sitzung der JAV am 30. März 2010 zu deren Vorsitzenden bestimmt.
Das VG Berlin stellte in seinem Beschluss vom 1. Juni 2010 - VG 72 K 6.09 PVB - juris fest, dass zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis besteht. Der Kläger legte gegen diesen Beschluss Beschwerde ein. Das OVG Berlin-Brandenburg hat die Verhandlung über die Beschwerde auf den 16. Dezember 2010 terminiert (so mündlich).
Mit Schreiben vom 3. Juni 2010 teilte der Beklagte mit, dass gemäß § 1 des Vertrages über das Prozessarbeitsverhältnis dieses 14 Tage nach Erhalt des Schreibens vom 3. Juni 2010 ende.
Mit dem am 18. Juni 2010 bei Gericht eingegangenen und dem Beklagten am 23. Juni 2010 zugegangenen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung begehrt der Kläger eine vorläufige Beschäftigung bis zur rechtskräftigen Entscheidung des oben genannten verwaltungsgerichtlichen Verfahrens.
Der Kläger ist der Ansicht, dass nach dem Vertrag über die Begründung eines Prozessarbeitsverhältnisses dieses erst mit rechtskräftiger Entscheidung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ende. Bei der Auslegung des Vertrages müsse man zum einen die Vorkorrespondenz berücksichtigen und zum anderen, dass ein Feststellungsantrag nach § 9 BPersVG das gesetzliche Arbeitsverhältnis erst mit Rechtskraft auflöse.
Hilfsweise erfülle der Kläger auch die gesetzlichen Voraussetzungen des § 9 BPersVG. Er sei als nachgerücktes Ersatzmitglied als JAV-Mitglied mehrfach vorübergehend tätig gewesen.
Der Kläger beruft sich auf die Argumentation vor dem VG Berlin: Wie sich aus den von ihm überreichten Übersichten ergebe, habe er in der Zeit von Juli 2008 bis Ende Juni 2009 in über 30 Fällen notwendige JAV-Tätigkeiten geleistet. In sämtlichen aufgelisteten Fällen habe er Tätigkeiten der JAV für die wegen Krankheit, Urlaub oder Dienstgang abwesenden JAV-Mitglieder übernommen. Unerheblich sei es, ob das JAV-Mitglied B. anwesend gewesen sei und an den Gesprächen hätte teilnehmen können. Die JAV sei für alle Standorte der Dienststelle zuständig. Nur das JAV Mitglied Sch. sei wie der Kläger am Standort Marienfelde tätig gewesen. Wenn dieses verhindert gewesen sei, hätte sonst das JAV-Mitglied G., dessen Ausbildung am Standort Dahlem stattgefunden habe, jeweils zum Standort Marienfelde fahren müssen, was erheblichen zusätzlichen Zeitaufwand verursacht hätte. Auch hätte dieses JAV-Mitglied, das in einer Ausbildung als Chemielaborant gestanden habe, nicht ohne Vorbereitung Einblick in die Arbeit und Vorgänge bei den Tierpflegern gehabt, so dass dementsprechend zusätzlicher Vorbereitungsaufwand erforderlich gewesen wäre. Auch hätten sich aus den Gesprächen des Klägers mit Auszubildenden Folgegespräche entwickelt. Um den Interessen des Beklagten entgegenzukommen, sei innerhalb der JAV "verbindlich vereinbart" gewesen, dass der Kläger das JAV-Mitglied Sch. vertrete. Wenn ein Ersatzmitglied (wie der Kläger) von einem Auszubildenden angesprochen werde, müsse er alle Rechte und Pflichten eines JAV-Mitglieds übernehmen, wenn er nicht seine Amtspflicht verletzen wolle.
Hervorzuheben sei die Teilnahme des Klägers am 10. März 2009 an Vorstellungsgesprächen zur Auswahl von Bewerbern auf vier Tierpflegerausbildungsplätzen in der Zeit von 8.00 Uhr bis 17.00 Uhr. Dieser Termin sei von der Beklagten der JAV vorgegeben worden. Der JAV-Vorsitzende habe den Kläger gebeten, den Termin für ihn wahrzunehmen, da es um Vorstellungsgespräche von Ausbildungsplätzen für Tierpfleger ging und außerdem erklärt, er (der JAV-Vorsitzende) habe an diesem Tag viel zu tun.
Der Kläger beantragt:
Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, den Antragsteller bis zum rechtskräftigen Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zum Aktenzeichen VG 72 K 6.09 PVB Verwaltungsgericht Berlin entsprechend Entgeltgruppe 4 des TVöD auf der Grundlage des Vertrages über die Begründung eines Prozessarbeitsverhältnisses vom 13./18.11.2009 zu beschäftigen.
Hilfsweise:
Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, den Antragsteller bis zum rechtskräftigen Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahren zum Aktenzeichen VG 72 K 6.09 PVB Verwaltungsgericht Berlin vorläufig weiterzubeschäftigen.
Der Beklagte beantragt,
die Anträge abzuweisen.
Der Beklagte ist der Ansicht, dass schon nach dem klaren Wortlaut des Vertrages über die Begründung des Prozessarbeitsverhältnisses dieses schon mit einer nicht rechtskräftigen Entscheidung des VG über das Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses nach § 9 BPersVG beendet werden sollte.
Auch der Hilfsantrag sei unbegründet. Ein allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch setze das offensichtliche Bestehen eines Arbeitsverhältnisses voraus. Da das VG Berlin ein solches, wenn auch nicht rechtskräftig, verneint habe, könne von Offensichtlichkeit zu Gunsten des Klägers nicht die Rede sein.
Das BVerwG verlange für den weitreichenden Schutz des § 9 BPersVG zu Recht einen vergleichbar gewichtigen Anlass. Mit dem VG Berlin sei hier hingegen festzustellen, dass eine Vertretung als JAV-Mitglied "auch [nicht] nur dem Anschein nach vorgelegen hätte". Der Kläger führe keine einzige Teilnahme an einer JAV-Sitzung an. Sämtliche angeführten Fälle seien solche der bloßen laufenden Geschäftsführung, die allein dem Vorsitzenden der JAV oblägen. Die im Grunde beliebige Ausweitung auf Ersatzmitglieder habe das VG Berlin zutreffend als "offenkundig gesetzeswidrig" qualifiziert. Auch teleologisch sei zu verlangen, dass ein Ersatzmitglied eine Entscheidungsbefugnis ausgeübt habe, was weder bei Gesprächen mit anderen Auszubildenden noch bei einer freiwillig eingeräumten informatorischen Zuschauerrolle der JAV bei einem Vorstellungstag von Bewerbern der Fall gewesen sei.
Es habe überhaupt kein Grund gegeben, dass der Kläger am Standort Marienfelde für die JAV tätig gewesen sei. Die JAV sei für sämtliche Liegenschaften zuständig. Von einem Standort zum anderen zu fahren, sei zumutbar. Das JAV-Mitglied G. sei im Falle eines "Dienstganges" auch nicht objektiv verhindert gewesen. Frau G. habe sich zum damaligen Zeitpunkt in ihrer Ausbildung zur Chemielaborantin befunden. Dies erfolge - in fußläufiger Nähe vom Standort der Beklagten in Dahlem entfernt - im Ausbildungsverbund mit der Freien Universität Berlin. Nur aus buchungstechnischen Gründen sei ein "Dienstgang" angegeben worden.
Im Falle einer objektiven Verhinderung sei in den allermeisten behaupteten Fällen vorrangiges Ersatzmitglied Herr H. gewesen. Vorliegend sei zu Gunsten des Klägers ein Vertretungsfall konstruiert worden. Eine Beschäftigung des Klägers sei dem Beklagten im Übrigen unzumutbar, da es keine Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger gebe. Der JAV-Vorsitz des Klägers begründe auch keinen Verfügungsgrund.
Für den Sach- und Streitstand im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Anträge sind zulässig. Begründet ist nur der Hilfsantrag.
A.
Die Anträge sind zulässig.
I.
Für Anträge von (Ersatz-) Mitgliedern der JAV auf vorläufige Beschäftigung sind die Gerichte für Arbeitssachen auch in den Fällen des § 9 BPersVG gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 a) ArbGG rechtswegzuständig (BAG [23.08.1984] - 6 AZR 519/82 - AP BPersVG § 9 Nr. 1 = juris Rn. 17; BAG [14.05.1987] - 6 AZR 498/85 - AP BPersVG § 9 Nr. 4 = juris Rn. 14; BAG [13.03.1986] - 6 AZR 381/85 - AP BPersVG § 9 Nr. 2 = juris Rn. 11; a.A. wohl LAG Frankfurt a.M. [29.01.1987] - 12 Sa 1350/86 - juris Ls. und folgend KR/Weigand, 9. Aufl. [2009], BetrVG § 78a Rn. 48).
Die Zuweisung von Rechtsstreitigkeiten nach § 9 Abs. 4 BPersVG an die Verwaltungsgerichte (§ 106 BPersVG) bezieht sich nur auf Verfahren, in denen der Arbeitgeber tätig wird, um den gesetzlichen Überleitungsschutz zu verhindern oder zu beenden, nicht jedoch auf Rechtsstreitigkeiten, die von einem in § 9 Abs. 1 BPersVG genannten Auszubildenden eingeleitet werden (BAG [23.08.1984] - 6 AZR 519/82 - AP BPersVG § 9 Nr. 1 = juris Rn. 17; BAG [14.05.1987] - 6 AZR 498/85 - AP BPersVG § 9 Nr. 4 = juris Rn. 14; BAG [13.03.1986] - 6 AZR 381/85 - AP BPersVG § 9 Nr. 2 = juris Rn. 11).
Darüber hinaus nimmt das BVerwG eine verwaltungsgerichtliche Annexkompetenz für einen allgemeinen negativen Feststellungsantrag des Arbeitgebers auf Feststellung des Nichtbestehens eines gesetzlichen Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 2 BPersVG im Fall der Verbindung mit einem hilfsweisen Auflösungsantrag nach § 9 Abs. 4 BPersVG in Anspruch (BVerwG [09.10.1996] - 6 P 21/94 - BVerwGE 102, 106 = NZA-RR 1998, 190).
Nur wenn es in einer einstweiligen Verfügung allein um Sicherung der Rechte als Mitglied der JAV geht, sind die Verwaltungsgerichte rechtswegzuständig (vgl. VGH Kassel [07.12.1988] - HPV TL 3847/88 - NZA 1989, 525 = juris Rn. 26). Dies ist hier nicht der Fall.
II.
Der Anspruch des Auszubildenden auf vorläufige Beschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluß des vom Arbeitgeber gemäß § 9 Abs. 4 BPersVG vor den Verwaltungsgerichten eingeleiteten Beschlußverfahrens ist bei den Gerichten für Arbeitssachen im Urteilsverfahren geltend zu machen (BAG [14.05.1987] - 6 AZR 498/85 - AP BPersVG § 9 Nr. 4 = juris Ls.; BAG [23.08.1984] - 6 AZR 519/82 - AP BPersVG § 9 Nr. 1 = juris Rn. 16).
III.
Der Beschäftigungsanspruch kann nach den allgemeinen Grundsätzen auch im Wege eines einstweiligen Verfügungsverfahrens durchgesetzt werden (LAG Hamm [28.03.2007] - 10 SaGa 11/07 - juris Rn. 53 m.w.N. (für § 78a BetrVG); ArbG Wilhelmshaven [04.08.1978] - 1 Ga 17/78 - juris Ls.; ArbG Herne [20.04.1988] - 1 Ga 6/88 - juris Ls.; Schaub/Koch, Arbeitsrechts-Handbuch, 13. Aufl. [2009], § 227 Rn 24; Baur, in: Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier, Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes, 3. Aufl. [1999], B Rn. 105).
Soweit vertreten wird, einem JAV-Mitglied fehle für den Erlaß einer einstweiligen Verfügung auf vorläufige Beschäftigung "regelmäßig" der Verfügungsanspruch und der Verfügungsgrund (LAG Kiel [25.03.1985] - 5 Sa 65/85 - juris Ls.; Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 11. Aufl. [2008], § 9 Rn. 22) betrifft dies nicht die abstrakte Frage der Statthaftigkeit, sondern ist eine wertende Generalisierung, die im konkreten Einzelfall zu überprüfen ist.
IV.
Es kann offenbleiben, ob generell die zeitliche Beschränkung einer Leistungsverfügung auf die rechtskräftige Entscheidung eines anhängigen verwaltungsgerichtlichen Beschlussverfahrens nach § 9 BPersVG zu beziehen ist (so wohl ArbG Herne [20.04.1988] - 1 Ga 6/88 - juris Ls.; ArbG Wilhelmshaven [04.08.1978] - 1 Ga 17/78 - juris Ls.) oder nicht im Regelfall ein vor den Arbeitsgerichten durchzuführendes Hauptsacheverfahren (vgl. LAG Hamm [28.03.2007] - 10 SaGa 11/07 - juris Rn. 54). Ersteres erscheint jedenfalls dann gerechtfertigt, wenn wie hier die entscheidungserheblichen Tatsachen unstreitig sind und die zweitinstanzliche Entscheidung der Verwaltungsgerichte unmittelbar bevorsteht. Hier ist die für ausreichend erachtete Teilnahme an Vorstellungsgesprächen unstreitig. Lediglich die für unerheblich erachteten Gespräche mit anderen Auszubildenden sind im Einzelnen im Streit. Der Termin beim OVG Berlin-Brandenburg ist am 16. Dezember 2010.
B.
Der Hauptantrag ist unbegründet, der Hilfsantrag begründet.
Der Hauptantrag ist unbegründet. Das Prozessarbeitsverhältnis ist beendet.
Der Kläger hat auf Grund des Vertrages vom 13./18.11.2009 keinen Anspruch auf Beschäftigung. Das dadurch begründete, auflösend bedingte Prozessarbeitsverhältnis ist durch die Entscheidung des VG Berlin wirksam beendet worden. Dies ergibt die Auslegung des Vertrages vom 13./18.11.2009 gemäß den §§ 133, 157 BGB.
Der Zusatz "rechtskräftig" wird nur für die zweite Alternative (Auflösung) genannt. Für die erste hier relevante Alternative - negative Feststellung eines Arbeitsverhältnisses nach § 9 BPersVG durch das VG Berlin - gerade nicht.
Eine andere Auslegung ergibt sich auch nicht i.V.m. der Vorkorrespondenz. Zwar geht aus dem Schreiben der Prozessbevollmächtigten vom 28.10.2009 hervor, dass der Kläger ein Prozessarbeitsverhältnis bis zur Rechtskraft auch des Feststellungsantrags begehrte. Dies ist aber nicht Inhalt des Vertrages vom 13./18.11.2009 geworden. Dies war auch nicht zufällig oder ein bloßes Versehen. Vor dem Vertragsschluss hatten die damaligen Bevollmächtigten dem Kläger ausdrücklich mitgeteilt, dass schon die Voraussetzungen des § 9 BPersVG nicht gesehen würden. Dann ging es bei der Entscheidung vor dem VG nicht (nur) um eine Auflösung nach § 9 Abs. 4 BPersVG und damit auch nicht um einen "Feststellungsantrag" nach § 9 Abs. 4 Nr. 1 BPersVG, sondern vorrangig um einen echten negativen Feststellungsantrag der Beklagten. Dann war die Interessenlage des Beklagten erkennbar entsprechend der Logik zum allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch, den Kläger nicht auch dann beschäftigen zu wollen, wenn das VG zumindest erstinstanzlich dem Beklagten Recht gegeben hatte.
Begründet ist jedoch der Hilfsantrag.
Der Kläger hat gegenüber dem Beklagten bis zum rechtskräftigen Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens einen allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch i.V.m. seinem Ausbildungsvertrag i.V.m. § 9 BPersVG i.V.m. Art. 1, 2 GG.
1. Der Kläger hat einen Beschäftigungsanspruch nicht schon auf Grund seines Antrages nach § 9 Abs. 2 BPersVG. Selbst ein form- und fristgerechter Antrag nach § 9 Abs. 2 BPersVG allein begründet kein nur noch auflösbares Arbeitsverhältnis, wenn die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 BPersVG nicht vorliegen. Deren bloße Behauptung reicht nicht.
2. Der Kläger hat jedoch einen allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch, weil die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1, 2 BPersVG offensichtlich vorliegen und ausnahmsweise das gegenteilige erstinstanzliche verwaltungsgerichtliche Urteil dem Weiterbeschäftigungsanspruch nicht entgegensteht.
2.1 Die kündigungsschutzrechtlichen Grundsätze für einen allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch gelten im Fall des Weiterbeschäftigungsverlangens eines vermeintlichen JAV-Mitglieds beim Streit um die Anwendbarkeit des § 9 BPersVG entsprechend (vgl. BAG [14.05.1987] - 6 AZR 498/85 - AP BPersVG § 9 Nr. 4 = juris Ls. u. Rn. 28 ff.; Treber, in: Richardi/Dörner/Weber, Personalvertretungsrecht, 3. Aufl. [2008], § 9 Rn. 49; Houben, NZA 2006, 769 (771)).
Dass der Anknüpfungspunkt ein Ausbildungs- und kein Arbeitsverhältnis ist, steht einem Weiterbeschäftigungsanspruch auf Grund vergleichbarer Interessenlage nicht entgegen (BAG [14.05.1987] - 6 AZR 498/85 - AP BPersVG § 9 Nr. 4 = juris Rn. 29). Entsprechendes gilt auch bei der Verlängerung durch ein vertragliches Prozessarbeitsverhältnis.
In analoger Anwendung der kündigungsschutzrechtlichen Grundsätze zum allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch kommt es bei einem Streit um das Vorliegen der Voraussetzungen des § 9 BPersVG darauf an, dass entweder das Vorliegen der Voraussetzungen der Begründung eines gesetzlichen Arbeitsverhältnisses offensichtlich ist oder eine dem Auszubildenden Recht gebende erstinstanzliche Entscheidung vorliegt.
Auf eine Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung i.S.d. § 9 Abs. 4 S. 1 BPersVG kommt es hingegen nicht an, da nach § 9 BPersVG diese erst mit ex nunc - Wirkung ab Rechtskraft zur Beendigung des gesetzlichen Arbeitsverhältnisses führt. Die gegenteilige Ansicht des BAG [14.05.1987] - 6 AZR 498/85 - AP BPersVG § 9 Nr. 4 = juris Ls. und Rn. 29 ist durch die spätere Änderung der Rechtsprechung des BAG überholt. Im Jahr 1987 vertrat das BAG noch die Ansicht, ein Antrag nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BPersVG verhindere das Entstehen eines gesetzlichen Arbeitsverhältnisses (BAG [14.05.1987] - 6 AZR 498/85 - AP BPersVG § 9 Nr. 4 = juris Rn. 23 m.w.N.). Diese Ansicht wurde aber später zu Recht aufgegeben (BAG [11.01.1995] - 7 AZR 574/94 - AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 24 = juris Rn. 18 m.w.N.; BVerwG [26.05.1981] - 6 P 71/78 - BVerwGE 62, 364 = juris Ls.). Ein "Feststellungsantrag" nach § 9 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 BPersVG ist demnach kein Feststellungsantrag, sondern ein rechtsgestaltender Auflösungsantrag, der keine unmittelbaren Rechtsfolgen auslöst (nach Reinecke, DB 1981, 889 (891) liegt (erst) nach dem Ende des Ausbildungsverhältnisses ein Gestaltungsantrag vor). Er verhindert das Entstehen eines gesetzlichen Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 2 BPersVG nicht. Ob er "offensichtlich unwirksam" ist, ist nunmehr unerheblich. Der Beklagte hat auch gar keinen Antrag nach § 9 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 BPersVG, sondern einen echten negativen Feststellungsantrag gestellt, der ein aliud ist und einen anderen Streitgegenstand betrifft (vgl. allgemein BAG [11.01.1995] - 7 AZR 574/94 - AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 24; VGH Baden-Württemberg [29.11.2007] - PL 15 S 1/06 - juris Rn. 18). Entscheidend ist nicht, ob der Gestaltungsantrag nach § 9 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 BPersVG, sondern ob ein allgemeiner negativer Feststellungsantrag des Arbeitgebers offensichtlich erfolglos ist.
2.2 Ein Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers ist nicht schon durch eine entgegenstehende erstinstanzliche verwaltungsgerichtliche, nicht rechtskräftige Entscheidung ausgeschlossen (vgl. BAG [14.05.1987] - 6 AZR 498/85 - AP BPersVG § 9 Nr. 4 = juris Rn. 31). In Abgrenzung zu BAG [14.05.1987] - 6 AZR 498/85 - AP BPersVG § 9 Nr. 4 = juris Ls. und Rn. 31 kommt allerdings verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen grundsätzlich keine andere Dignität zu als arbeitsgerichtlichen. Beim allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch geht es auch lediglich um Erfolgschancen im Rahmen einer Interessenabwägung.
Erstinstanzliche arbeitsgerichtliche und verwaltungsgerichtliche Entscheidungen haben jedoch solange nicht denselben Präsumtionswert, wie verwaltungsgerichtliche Beschlüsse auf der derzeitigen Rechtsprechung des BVerwG zu Ersatzmitgliedern beruhen. Die Rechtsprechung des BAG und des BVerwG zu § 9 BPersVG widersprechen sich. Da die Rechtsprechung des BVerwG nicht überzeugt, kommt bis zu einer Harmonisierung notfalls durch den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes derzeit den auf der Rechtsprechung des BVerwG beruhenden, erstinstanzlichen, nicht rechtskräftigen verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen kein eigener Präsumtionswert zu.
2.3 Entgegen dem Beschluss des VG Berlin [01.06.2010] - VG 72 K 6.09 PVB - juris erfüllt der Kläger "offensichtlich" die Voraussetzungen des § 9 BPersVG. Die Umstrittenheit von Rechtsfragen ist dabei kein Hindernis für Evidenz.
Der Kläger genießt den Schutz des § 9 Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 BPersVG schon allein auf Grund der einmaligen Teilnahme des Klägers als JAV-Mitglied an Vorstellungsgesprächen von Bewerbern am 10. März 2009. Auf die Diskussion der Parteien über die Tatsächlichkeit, Berechtigung und Qualität der Gespräche des Klägers mit Auszubildenden kommt es daher nicht an.
2.3.1 Nach § 9 Abs. 3 BPersVG gilt der nachwirkende Schutz des § 9 BPersVG analog auch für Mitglieder der JAV, die vor Ablauf der Amtszeit der JAV vorzeitig ausgeschieden sind (BAG [13.06.1986] - 6 AZR 207/85 - AP BPersVG § 9 Nr. 3 = juris Rn. 27 m.w.N.). Dies gilt auch für nur vorübergehend nachgerückte Ersatzmitglieder der JAV (BAG [13.06.1986] - 6 AZR 207/85 - AP BPersVG § 9 Nr. 3 = juris Ls. u. Rn. 24 ff.; LAG Hamm [28.03.2007] - 10 SaGa 11/07 - juris Rn. 61 m.w.N.).
Der Kläger hat innerhalb der Jahresfrist des § 9 Abs. 3 BPersVG vor der Beendigung seines Ausbildungsverhältnisses am 8. Juli 2009 eine JAV-Tätigkeit durch die Teilnahme an den Vorstellungsgesprächen am 10. März 2009 ausgeübt. Die Drei-Monats-Frist des § 9 Abs. 2 BPersVG hat er durch sein Schreiben vom 12. Mai 2009 formgerecht gewahrt.
2.3.2. Der Kläger nahm am 10. März 2009 an den Vorstellungsgesprächen als JAV-Mitglied teil.
2.3.2.-1 Am 10. März 2009 war der Kläger nach § 31 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 60 Abs. 4 BPersVG JAV-Mitglied. An diesem Tag war das JAV-Mitglied Sch. unstreitig arbeitsunfähig krank. Das JAV-Mitglied Sch. war damit am 10. März 2009 (objektiv) "verhindert" i.S.d. § 31 Abs. 1 S. 2 BPersVG. Die dreiköpfige JAV war schon deshalb unvollständig. Auf die Frage, ob auch das JAV-Mitglied G. verhindert war, kommt es daher nicht an. Der Kläger als einziges Ersatzmitglied war dann automatisch Mitglied der JAV: Ist ein Organ der Mitbestimmung, hier die JAV, unvollständig, rückt ein Ersatzmitglied automatisch nach (für den Personalrat: BVerwG [24.10.1975] - VII P 14.73 - BVerwGE 49, 271 = juris Rn. 6 u. 10: "gesetzliche(.) Automatik des Nachrückens"; BAG [05.09.1986] - 7 AZR 175/85 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 26 = juris Rn. 22; Schaub/Koch, Arbeitsrechts-Handbuch, 13. Aufl. [2009], § 219 Rn. 26 ("ohne weiteres")).
Eine andere Frage ist, dass in den Fällen, in denen ein Ersatzmitglied zwar vorübergehend formal automatisch nachrückt, jedoch keinerlei Tätigkeit ausübt, der nachwirkende Schutz zu versagen ist (vgl. für § 15 Abs. 1 S. 2 KSchG: BAG [05.07.1979] - 2 AZR 521/77 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 6 = juris Rn. 32; für § 78a BetrVG: BAG [13.08.2008] - 7 AZR 450/07 - juris Rn. 37).
2.3.2.-2 Die Tätigkeit eines JAV-Mitglieds beschränkt sich nicht auf die Teilnahme an Sitzungen der JAV oder deren Vor- und Nachbereitung. Eine JAV-Tätigkeit liegt z.B. auch dann vor, wenn ein Ersatzmitglied bei Verhinderung eines ordentlichen Mitglieds eine Beschwerde entgegennimmt (vgl. für den Betriebsrat BAG [05.07.1979] - 2 AZR 521/77 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 6 = juris Rn. 30; Decruppe, Anm. zu LAG Frankfurt a.M. [30.03.2006] - 9/4 TaBV 209/05, jurisPR-ArbR 39/2006 Anm. 6 (zu D.)). Die Teilnahme an Vorstellungsgesprächen auf Einladung des Arbeitgebers an die JAV auf Geheiß des JAV-Vorsitzenden ist eine Tätigkeit als JAV-Mitglied. Das Vorliegen einer JAV-Tätigkeit ist auch nicht davon abhängig, ob ein JAV-Mitglied gesetzlich zwingend oder im Rahmen freiwillig konzedierter Beteiligung tätig ist. Es ist daher unschädlich, wenn der Beklagte die JAV zu den Vorstellungsgesprächen nur "informatorisch" gebeten hat.
2.3.2.-3 Der Kläger handelte auch nicht eigenmächtig, sondern auf Grund einer Delegation des Vorsitzenden der JAV hin. Zwar mag die Teilnahme an den Vorstellungsgesprächen ein laufendes Geschäft i.S.d. § 32 Abs. 1 S. 4 BPersVG gewesen sein, die wahrzunehmen primäre Aufgabe des Vorsitzenden der JAV gewesen ist (vgl. allgemein beim Personalrat BVerwG [18.03.1981] - 6 P 85/78 - juris Rn. 32). Ebenso wie der Vorsitzende des Personalrats kann der Vorsitzende einer JAV laufende Geschäfte, die ja gerade nicht dem Plenum vorbehalten sind, auf ein anderes JAV-Mitglied delegieren (vgl. auch Altvater u.a., BPersVG, 6. Aufl. [2008], § 32 Rn. 24). Die Teilnahme an Vorstellungsgesprächen ist ein delegationsfähiges laufendes Geschäft.
2.3.3 Schon die einmalige Teilnahme an den Vorstellungsgesprächen am 10.3.2009 war ausreichend, den Schutz des § 9 BPersVG auszulösen.
2.3.3.-1 Es entspricht ständiger arbeitsgerichtlicher Rechtsprechung, dass - vorbehaltlich eines Rechtsmißbrauchs - eine auch nur einmalige vorübergehende Tätigkeit eines Ersatzmitglieds als ordentliches Mitglied ausreicht, um den für ordentliche Mitglieder geltenden Schutz zu begründen (vgl. zu § 9 BPersVG (BAG [13.03.1986] - 6 AZR 381/85 - AP BPersVG § 9 Nr. 2 = juris Rn. 24: einmalige Teilnahme an der Sitzung des Personalrats als Jugendvertreterin ausreichend; ArbG Kaiserslautern [21.06.2007] - 2 Ca 340/07 - juris Rn. 16: einmalige Teilnahme an einer Sitzung der JAV ausreichend; zu § 78a BetrVG: BAG [15.01.1980] - 6 AZR 726/79 - AP BetrVG 1972 § 78a Nr. 8 = juris Rn. 19: "Dabei kann es nicht darauf ankommen, in welchem Umfang während der Vertretungszeit effektiv Aufgaben anfallen").
2.3.3.-2 Nach der Rechtsprechung des BVerwG und der annexen Untergerichte reicht hingegen die einmalige Teilnahme eines nicht gewählten Wahlbewerbers als Ersatzmitglied an einer Sitzung des Personalrats oder der JAV nicht aus.
Die Verwaltungsgerichtsbarkeit verlangt derzeit, dass ein Ersatzmitglied der JAV über einen längeren, in sich geschlossenen Zeitraum angehört hat oder zeitlich getrennte Vertretungszeiten in einer so großen Zahl von Einzelfällen ausgeübt worden sind, dass sie in ihrer Gesamtheit einer über einen längeren, in sich geschlossen Zeitraum bestehenden Ersatzmitgliedschaft in der Jugendvertretung gleichkommen (vgl. BVerwG [25.06.1986] - 6 P 27/84 - BVerwGE 74, 280 = NZA 1986, 839 = juris Rn. 21 (nur 1. Alt.); erweiternd (um die 2. Alt.): BVerwG [28.02.1990] - 6 P 21.87 - AP BPersVG § 9 Nr. 8 = juris Rn. 23; BVerwG [09.10.1996] - 6 P 21/94 - NZA-RR 1998, 190 = juris Rn. 23; folgend u.a.: VGH München [23.04.1997] - 17 P 96.2260 - PersR 1998, 196; OVG Sachsen-Anhalt [18.01.2007] - 5 L 19/06 - PersV 2007, 538.; Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 11. Aufl. [2008], § 9 Rn. 2a).
Die Rechtsprechung des BVerwG hat zur Folge, dass im Einzelfall die Teilnahme an nur einer Sitzung der JAV (vgl. OVG Sachsen-Anhalt [18.01.2007] - 5 L 19/06 - juris Rn. 22; VG Ansbach [22.09.2009] - AN 8 P 09.01203 - juris Rn. 21), "an wenigen Sitzungen" der JAV (VG Ansbach [22.09.2009] - AN 8 P 09.01203 - juris Rn. 21) oder an drei Personalratssitzungen (BVerwG [28.02.1990] - 6 P 21.87 - AP BPersVG § 9 Nr. 8 = juris Rn. 19) nicht für ausreichend erachtet wurden. Für § 9 BPersVG genügte hingegen eine vierzehnmalige Teilnahme an Sitzungen der JAV (20% der Sitzungen) (BVerwG [28.02.1990] - 6 P 21.87 - AP BPersVG § 9 Nr. 8 = juris Rn. 24).
2.3.3.-3 Die Argumentation der Verwaltungsgerichtsbarkeit überzeugt nicht.
Nach Ansicht des BVerwG sprechen der Wortlaut des § 9 BPersVG ("Amtszeit"), der Schutzzweck und die Notwendigkeit einer verfassungskonformen Auslegung für eine restriktive Auslegung des § 9 BPersVG (BVerwG [25.06.1986] - 6 P 27/84 - BVerwGE 74, 280 = NJW 1987, 669 = NZA 1986, 839 = juris Rn. 21; BVerwG [28.02.1990] - 6 P 21.87 - AP BPersVG § 9 Nr. 8 = juris Rn. 23; ohne eigene Begründung in Bezug genommen von BVerwG [09.10.1996] - 6 P 21/94 - BVerwGE 102, 106 = NZA-RR 1998, 190 = juris Rn. 23). Darüberhinaus soll § 9 PersVG LSA eine für den Bereich des öffentlichen Dienstes geltende "Sonderregelung" sein (so OVG Sachsen-Anhalt [18.01.2007] - 5 L 19/06 - juris Rn. 22 m.w.N.). Diese Aussage impliziert wegen der unmittelbaren Geltung des § 9 BPersVG nach § 107 S. 2 BPersVG, dass in § 9 BPersVG eine Sonderregelung gesehen wird, für die die Rechtsprechung des BAG unbeachtlich sein soll.
2.3.3.-3.1 Das Wortlaut-Argument des BVerwG ist unzutreffend.
Nach dem BVerwG bezeichnet der Ausdruck "Amtszeit" in § 9 Abs. 3 BPersVG "bereits seinem Wortsinn nach ... die Wahrnehmung des Amtes eines Mitgliedes des Personalrats oder der Jugendvertretung für einen gewissen, hier nicht näher einzugrenzenden, zusammenhängenden Zeitraum, der jedenfalls die Dauer einzelner, zeitlich getrennter Tage überschreiten muß" ((BVerwG [25.06.1986] - 6 P 27/84 - BVerwGE 74, 280 = NZA 1986, 839 = juris Rn. 21; ebenso BVerwG [28.02.1990] - 6 P 21.87 - AP BPersVG § 9 Nr. 8 = juris Rn. 20).
Dies ist eine bloße Behauptung. Der Ausdruck "Amtszeit" bezeichnet seinem Wortsinn nach lediglich die Zeit, die ein Amtsträger sein Amt ausübt. Das kann ein Jahr oder eine Stunde sein. Der Begriff Amtszeit impliziert ersichtlich keine bestimmte Dauer. Die Ansicht des BVerwG steht auch im unerklärten und unbegründeten Widerspruch zur gegenteiligen Auslegung der "Amtszeit" i.S.d. § 15 Abs. 1 S. 2 KSchG durch das BAG (vgl. BAG [05.07.1979] - 2 AZR 521/77 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 6; BAG [06.09.1979] - 2 AZR 548/77 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 7 = juris Rn. 17, 22).
2.3.3.-3.2 Der Schutzzweck des § 9 BPersVG trifft auch für nur kurzfristig vorübergehend nachgerückte Ersatzmitglieder zu (ebenso Altvater u.a., BPersVG, 6. Aufl. [2008], § 9 Rn. 10 (BVerwG "zu eng"); Treber, in: Richardi/Dörner/Weber, Personalvertretungsrecht, 3. Aufl. [2008], § 9 Rn. 20; wohl auch Fischer/Goeres/Gronimus, Personalvertretungsrecht, in: GKÖD (Lbl. 4/10) Bd. V, K § 9 Rn. 14).
Sinn des § 9 BPersVG wie des § 78a BetrVG ist es, "der möglichen Benachteiligung des in der Ausbildung befindlichen Jugendvertreters vorzubeugen. Die zeitliche Kontinuität des Amtes eines Jugendvertreters soll sichergestellt werden. Der Jugendvertreter, der in einem Ausbildungsverhältnis steht, soll ähnlich wie seine in einem Arbeitsverhältnis stehenden Kollegen und Betriebsratsmitglieder weitgehenden Schutz vor einer Beendigung seines Amtes während seiner Amtszeit bzw. innerhalb eines Jahres nach Beendigung der Amtszeit erhalten. § 78 a Abs. 3 BetrVG bzw. § 9 Abs. 3 BPersVG will damit für den Jugendvertreter eine Rechtsposition schaffen, die offensichtlich der des Betriebsrats nach § 15 KSchG, § 103 BetrVG angenähert ist, wenn auch ohne die besondere aus § 103 BetrVG sich ergebende zusätzliche Sicherung (...). Den Mitgliedern der Betriebsverfassungsorgane soll die Ausübung ihres Amtes ohne Furcht vor Nachteilen für ihre zukünftige berufliche Entwicklung ermöglicht werden (BT-Drucks. 7/1170, S. 1)" (BAG [13.06.1986] - 6 AZR 207/85 - AP BPersVG § 9 Nr. 3 = juris Rn. 28). "Dieser Schutzgedanke gilt für das zeitweilig nachgerückte Ersatzmitglied gleichermaßen. Denn wie das ordentliche Mitglied der Jugendvertretung kann auch der nachgerückte Ersatzmann in Situationen kommen, in denen er aus Furcht, sich gegen den Arbeitgeber stellen zu müssen und deshalb am Ende der Ausbildung nicht übernommen zu werden, seinen Pflichten als Organ der Betriebsverfassung nicht nachkommen mag. Man denke nur an die Teilnahme des Ersatzmitglieds nach § 67, § 65 Abs. 1, § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG an einer Sitzung des Betriebsrats, in der über einen Antrag des Arbeitgebers nach § 103 Abs. 1 BetrVG zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Jugendvertreters nach § 15 Abs. 1 KSchG beraten werden soll. Die Situation des zeitweilig nachgerückten Ersatzmitglieds der Jugendvertretung ist vergleichbar mit der des zeitweilig nachgerückten Ersatzmitglieds des Betriebsrats und ebenso wie dieser bedarf er eher noch dringender als das ordentliche Mitglied des Schutzes des Gesetzes (...)" (BAG [13.06.1986] - 6 AZR 207/85 - AP BPersVG § 9 Nr. 3 = juris Rn. 29). Wie in der mündlichen Verhandlung diskutiert, ist das vom BAG angeführte Beispiel nur ein sehr anschauliches, ohne dass dadurch ein je entsprechendes Gefährdungsniveau verlangt wird.
Der Schutz vor Benachteiligungen macht Sinn unabhängig von dem Grad der Entscheidungskompetenzen, von der Dauer der Tätigkeit als JAV-Mitglied und unabhängig von der Frage, ob es um die Teilnahme an einer Sitzung oder um ein laufendes Geschäft der JAV geht (vgl. auch BAG [13.06.1986] - 6 AZR 207/85 - AP BPersVG § 9 Nr. 3 = juris Rn. 36: § 9 BPersVG knüpft "lediglich an die formale Rechtsstellung eines Mitglieds" der JAV an; ebenso LAG Hamm [28.03.2007] - 10 SaGa 11/07 - juris Rn. 64 m.w.N.: "auf die Dauer der Heranziehung kommt es ... nicht an"; für das BPersVG: BVerwG [24.10.1975] - VII P 14.73 - BVerwGE 49, 271 = juris Rn. 7: "Der Begriff der `zeitweiligen Verhinderung´ setzt nicht eine gewisse Dauer voraus"; für § 15 Abs. 1 S. 2 KSchG: BAG [05.07.1979] - 2 AZR 521/77 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 6 = juris Rn. 33: "Die Dauer der Vertretung ist für die Gewährung und Begrenzung des nachwirkenden Schutzes ein ebenso ungeeignetes Merkmal wie die sachliche Bedeutung der Vertretungstätigkeit.").
Hier geht es konkret um die Teilnahme an den Vorstellungsgesprächen am 10.3.2009. Aus Sicht des Beklagten ist dies nicht der Rede wert. Auch deshalb nicht, weil es nicht um Mitbestimmungsrechte der JAV ging. Es fehlt zwar vorliegend ein konkreter Vortrag der Parteien, ob der Kläger am 10.3.2009 nur als "stummer Gast" dabei war. Es kann aber nicht um die Zufälligkeit des konkreten Verlaufs gehen. Nach der Anwendbarkeit des § 9 BPersVG ist abstrakt zu fragen. Auch bei der bloß freiwillig eingeräumten Teilnahme an Vorstellungsgesprächen ist der Schutzzweck des § 9 BPersVG einschlägig. Ein JAV-Mitglied muss besorgen, dass er wegen Äußerungen, Widersprüchen etc. - und seien diese nur mittelbar über den Personalrat lanciert - Sanktionen seitens des Arbeitgebers zu befürchten hat. Dies ist keine negative Aussage über den Beklagten. Es geht hier um die strukturelle Frage der potentiellen Beeinträchtigung der JAV-Tätigkeit durch die Antizipation befürchteter negativer Reaktionen seitens des Arbeitgebers. Dies ist zu bejahen. Ein JAV-Mitglied kann sich abstrakt betrachtet nicht "frank und frei" äußern oder agieren, wenn es befürchten muss, dass dies mit einer Nichtübernahme in ein Arbeitsverhältnis quittiert wird.
2.3.3.-3.3 Auch aus verfassungsrechtlichen Gründen ist keine restriktive Auslegung geboten.
Dabei ist das verfassungsrechtliche Verdikt der Unverhältnismäßigkeit seitens des BVerwG abhängig von seiner Auffassung, dass der Schutzzweck des § 9 BPersVG auf "Ersatzmitglieder, die nur zufällig in einzelnen Sitzungen der Vertretung mitwirken" nicht zutrifft (vgl. BVerwG [25.06.1986] - 6 P 27/84 - BVerwGE 74, 280 = NZA 1986, 839 = juris Rn. 21). Dies wurde jedoch schon oben widerlegt. Sind aber auch nur kurzzeitig vorübergehend nachgerückte Ersatzmitglieder schutzbedürftig, ist ihr Schutz nicht unverhältnismäßig.
Entgegen Feudner, NJW 2005, 1462 (1465) hat sich auch das BAG mit der verfassungsrechtlichen Problematik auseinandergesetzt. Es hat die Unverhältnismäßigkeit des Eingriffs jedoch im Hinblick auf § 9 Abs. 4 BPersVG verneint (BAG [13.03.1986] - 6 AZR 207/85 - AP BPersVG § 9 Nr. 3 = juris Rn. 35). Soweit aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (nur) eine liberalere Handhabung des § 9 Abs. 4 BPersVG gefordert wird (Blaha/Mehlich, NZA 2005, 667 (671)), gilt dies für jeden Anwendungsfall des § 9 BPersVG, ändert aber nichts an seinem Anwendungsbereich. Der Vorwurf eines "langwierige[n] Procedere" des Auflösungsverfahrens nach § 9 Abs. 4 BPersVG bzw. § 78a Abs. 4 BetrVG betrifft die Verfahrensdauer bei den Gerichten, die der Gesetzgeber - unerfindlich, jedoch sehenden Auges - nicht durch die Ermöglichung einer einstweiligen Verfügung § 102 Abs. 5 S. 2 BetrVG analog kompensieren wollte. Dieses generelle Problem besteht jedoch de lege lata in jedem Anwendungsfall der §§ 9 BPersVG, 78a BetrVG.
Der ablenkende Verweis des BVerwG auf das allgemeine Benachteiligungsverbot des § 107 S. 1 BPersVG (BVerwG [25.06.1986] - 6 P 27/84 - BVerwGE 74, 280 = juris Rn. 21) verkennt, dass § 9 BPersVG gerade deshalb notwendig ist, weil ein Auszubildender dem Arbeitgeber eine Benachteiligung i.d.R. nicht nachweisen kann, wenn dieser das Ausbildungsverhältnis einfach auslaufen lässt (vgl. BVerwG [26.05.1981] - 6 P 71/78 - BVerwGE 62, 364 = juris Rn. 26).
Das Argument, dass die Einbeziehung nur kurzfristig nachgerückter Ersatzmitglieder in den Schutz des § 9 BPersVG "eine mit § 107 Satz 1 BPersVG nicht zu vereinbarende Begünstigung darstellte" (BVerwG [25.06.1986] - a.a.O. - juris Rn. 21), ist ein Zirkelargument. Sinn der §§ 9 BPersVG, 78a BetrVG ist nicht eine individuelle Besserstellung, sondern der Schutz kollektiver Belegschaftsinteressen (vgl. Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 11. Aufl. [2008], § 9 Rn. 2). Deckt der Schutzzweck des § 9 BPersVG konkret die Besserstellung, liegt auch keine unzulässige Begünstigung vor.
2.3.3.-3.4 § 9 BPersVG ist auch im Vergleich zu § 78a BetrVG keine Sonderregelung des öffentlichen Rechts.
§ 9 BPersVG und § 78a BetrVG haben im hier entscheidenden Zusammenhang denselben Regelungsgehalt. Das BAG entscheidet auch über den Inhalt des § 9 BPersVG. Art. 33 Abs. 2 GG rechtfertigt vorliegend keine Privilegierung öffentlich-rechtlicher Arbeitgeber. Es besteht keine Sonderregelung des öffentlichen Rechts, sondern eine sich widersprechende Rechtsprechung des BAG und des BVerwG bezüglich derselben Rechtsfrage.
§ 78a BetrVG war "Vorbild" für § 9 BPersVG (vgl. Fischer/Goeres/Gronimus, Personalvertretungsrecht, in: GKÖD (Lbl. 4/10) Bd. V, K § 9 Rn. 1). § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG ist im vorliegenden Zusammenhang sachlich identisch mit § 78a Abs. 2 und 3 BetrVG (vgl. BAG [13.06.1986] - 6 AZR 207/85 - AP BPersVG § 9 Nr. 3 = juris Rn. 24: "insoweit inhaltsgleich").
Es besteht im Übrigen im Hinblick auf § 9 BPersVG eine Rechtswegüberlagerung. In Abgrenzung zu BVerwG [09.10.1996] - 6 P 20/94 - BVerwGE 102, 100 = juris Rn. 17 lässt sich eine "Spaltung des Rechtsweges" nicht immer verhindern. Das Bestehen der Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 BPersVG ist wie hier als Vorfrage des Weiterbeschäftigungsbegehrens eines (vermeintlichen) JAV-Mitglieds arbeitsgerichtlich zu prüfen. Ist die Anwendbarkeit des § 9 Abs. 1 BPersVG im Streit, ist es eine Frage des Zufalls oder des taktischen Geschicks, ob der Arbeitgeber einen negativen allgemeinen Feststellungsantrag vor dem VG i.V.m. einem hilfsweise Antrag nach § 9 Abs. 4 BPersVG (vgl. BVerwG [09.10.1996] - 6 P 21/94 - NZA-RR 1998, 190 = juris Rn. 19; nach VGH Baden-Württemberg [29.11.2007] - PL 15 S 1/06 - juris Rn. 19 sogar isoliert zulässig) oder der Arbeitnehmer einen positiven allgemeinen Feststellungsantrag vor dem Arbeitsgericht stellt - was zumindest zulässig ist, wenn der Arbeitgeber nicht tätig wird (vgl. BAG [13.06.1986] - 6 AZR 207/85 - AP BPersVG § 9 Nr. 3 = juris Rn. 16 m.w.N.). Die angekündigte Rechtsprechungsänderung in BAG [11.01.1995] - 7 AZR 574/94 - AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 24 Ls. bezieht sich nur auf die Frage, ob ein Arbeitgeber - wie in der verwaltungsgerichtlichen Praxis üblich - im Beschlussverfahren Auflösungsanträge nach § 78a Abs. 4 BetrVG mit einem negativen allgemeinen Feststellungsantrag verbinden darf.
Auch Art. 33 Abs. 2 GG rechtfertigt die restriktivere Auslegung des § 9 BPersVG durch das BVerwG nicht. Das Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG des öffentlich-rechtlichen Arbeitgebers hat sein Pendant in der Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG des privaten Arbeitgebers. Der private Arbeitgeber möchte, wenn, nicht anders wie der öffentlich-rechtliche Arbeitgeber nur die besten Auszubildenden übernehmen. Art. 33 Abs. 2 GG wird ebenso wie Art. 12 Abs. 1 GG durch das Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG eingeschränkt (vgl. auch BVerwG [09.09.1999] - 6 P 5/98 - BVerwGE 109, 295 = juris Rn. 22). Ob darüberhinaus § 9 BPersVG auch dazu dient, Leistungsmängel auf Grund einer Amtsausübung zu kompensieren (so BVerwG [09.09.1999] - 6 P 5/98 - BVerwGE 109, 295 = juris Rn. 23), kann offen bleiben. Jedenfalls kann auch im Rahmen des § 9 Abs. 4 BPersVG der Leistungsgrundsatz berücksichtigt werden (vgl. BVerwG [17.05.2000] - 6 P 9/99 - AP BPersVG § 9 Nr. 15 = juris Rn. 15 ff.).
Soweit BVerwG [25.06.1986] - 6 P 27/84 - BVerwGE 74, 280 = NZA 1986, 839 = juris Rn. 19 eine Vorlagepflicht abgelehnt hat, geschah dies nur mit Blick auf BAG [15.01.1980] - 6 AZR 726/79 - AP BetrVG 1972 § 78a Nr. 8 und ohne Wahrnehmung der kontradiktorischen Entscheidung BAG [13.03.1986] - 6 AZR 381/85 - AP BPersVG § 9 Nr. 2. Soweit BVerwG [28.02.1990] - 6 P 21.87 - AP BPersVG § 9 Nr. 8 und BVerwG [09.10.1996] - 6 P 21/94 - NZA-RR 1998, 190 nicht vorgelegt haben, geschah dies ohne Wahrnehmenwollen der gegenteiligen Rechtsprechung des BAG (vgl. auch Feudner, NJW 2005, 1462).
2.3.4 Es ist auch kein Rechtsmissbrauch i.S.d. § 242 BGB ersichtlich.
2.3.4.-1 Ausgeschlossen ist der Schutz des § 9 BPersVG nur dann, wenn der Vertretungsfall durch kollusive Absprachen zum Schein herbeigeführt wird oder das Ersatzmitglied weiß oder sich ihm aufdrängen muss, dass kein Vertretungsfall vorliegt (vgl. - für § 15 KSchG - BAG [12.02.2004] - 2 AZR 163/03 - AP KSchG 1969 § 15 Ersatzmitglied Nr. 1 = juris Rn. 14 f.; BAG [05.09.1986] - 7 AZR 175/85 - = AP KSchG 1969 § 15 Nr. 26 = juris Rn. 27; für § 78a BetrVG: LAG Hamm [28.03.2007] - 10 SaGa 11/07 - juris Rn. 65).
2.3.4.-2 Das Sich-Berufen auf die Tatbestandsmäßigkeit einer gesetzgeberisch weit angelegten Privilegierung von Ersatzmitgliedern, die nur kurzzeitig vorübergehend als JAV-Mitglied tätig gewesen sind, ist nicht schon gleichsam institutionell ein Rechtsmissbrauch, sondern schlicht ein Sich-Berufen auf das geltende Recht.
2.3.4.-3 Die Tatbestandsmäßigkeit des § 9 BPersVG wurde auch konkret nicht in rechtsmissbräuchlicher Weise herbeigeführt.
Der Termin der Vorstellungsgespräche am 10. März 2010 war der JAV vom Beklagten vorgegeben - ohne Absprache mit der JAV, wie der Kläger im Termin unwidersprochen erklärte. Dass am 10. März 2010 das JAV-Mitglied Sch. arbeitsunfähig erkrankt war, spricht auch nicht für einen Rechtsmissbrauch. Ausweislich der vom Kläger eingereichten Unterlagen war das JAV-Mitglied Sch. sozusagen "ständig krank". Dafür, dass Frau Sch. am 10. März 2010 eine Arbeitsunfähigkeit nur vortäuschte, damit der Kläger nachrücken und in den Genuss des § 9 BPersVG gelangen konnte, gibt es keinen Anhaltspunkt. Auf die Bedenken des VG Berlin hinsichtlich der Praxis der JAV bezüglich der persönlichen Gespräche mit dem Kläger kommt es nicht an. Derer bedarf es vorliegend nicht, um den Schutz nach § 9 BPersVG zu begründen.
Was bleibt ist daher die Frage, ob die Delegation der Teilnahme an den Vorstellungsgesprächen seitens des JAV-Vorsitzenden rechtsmissbräuchlich war. Hier sind jedoch zwei Fragen zu unterscheiden: Zum einen geht es um die Frage, ob der JAV-Vorsitzende am 10. März 2009 objektiv verhindert i.S.d. § 31 Abs. 1 i.V.m. § 60 Abs. 4 BPersVG war. Um diese Frage geht es aber hier nicht. Unstreitig war zumindest das JAV-Mitglied Sch. objektiv verhindert, streitig auch das JAV-Mitglied G. Damit war der Kläger als einzig verbliebenes potentielles Ersatzmitglied automatisch nachgerückt. Die Berechtigung der Delegation an den Kläger ist daher nicht anders zu prüfen wie die hypothetische Berechtigung, die Teilnahme an Frau Sch. zu delegieren. Das ist nicht die Frage nach den strengen Voraussetzungen des § 31 BPersVG, sondern lediglich die Frage nach der sachlichen Nachvollziehbarkeit der Delegation. Diese ist aber vorhanden. Der Kläger absolvierte eine Ausbildung als Tierpfleger. Bei den Vorstellungen ging es um Bewerber um die Ausbildung als Tierpfleger. Der in Dahlem ausgebildete JAV-Vorsitzende hatte mit dem Tierpflegebereich in Alt-Marienfelde direkt nichts zu tun. Das JAV-Mitglied G. ebenso wenig und war im Übrigen "auf Dienstgang". Das JAV-Mitglied Sch. aus dem Tierpflegebereich war arbeitsunfähig krank. Dann war es nur naheliegend, dass der JAV-Vorsitzende den sachkundigeren Kläger um die Teilnahme bat. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob es ausreichend war, wenn der JAV-Vorsitzende die Delegation auch damit begründete, dass er zu viel zu tun habe. Dafür spricht, dass dies für die Delegation eines laufenden Geschäfts auf andere JAV-Mitglieder ausreichen dürfte. Es erscheint auch sachwidrig, die Anforderungen an die Zulässigkeit der Delegation laufender Geschäfte auf ordentliche JAV-Mitglieder anders zu sehen als bei vorübergehend aufgerückten Ersatzmitglieder. Ein JAV-Vorsitzender muss nur um eine ordnungsgemäße JAV-Arbeit besorgt sein. Er muss sich nicht um die damit ausgelösten Rechtsfolgen kümmern. Für das Gesetz kann er nichts. Insofern kann auch den Inkriminationen des VG Berlin nicht gefolgt werden.
3. Vorliegend ist auch ein Verfügungsgrund zu bejahen.
Es kann hier offenbleiben, ob ein Verfügungsanspruch in Form eines allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs einen Verfügungsgrund indiziert oder im Gegenteil bei einem vorübergehend nachgerücktem, nicht mehr amtierenden Ersatzmitglied ein Verfügungsgrund regelmäßig fehlt (so LAG Kiel [25.03.1985] - 5 Sa 65/85 - juris Ls.; wohl auch Houben, NZA 2006, 769 (771)).
Ein Verfügungsgrund ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn wie hier der Auszubildende Mitglied der JAV ist (vgl. Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 11. Aufl. [2008], § 9 Rn. 22 a.E.; KR/Weigand, 9. Aufl. [2009], BetrVG § 78a Rn. 5 m.w.N.; vgl. auch VGH Kassel [07.12.1988] - HPV TL 3847/88 - NZA 1989, 525 = juris Rn. 26)
Die Parteien haben im Verhältnis ihres Unterliegens die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, § 92 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG. Der Wert des Streitgegenstandes wurde gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG festgesetzt. Dies in Höhe zweier Bruttomonatseinkommen für die Entgeltgruppe 4 TVöD. Das formal betrachtete Unterliegen je zur Hälfte wurde auf Grund gebotener wirtschaftlicher Betrachtungsweise als Unterliegen des Klägers nur zu einem Drittel gedeutet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 9 BPersVG, 78a BetrVG
§ 9 BPersVG
§ 106 BPersVG
§ 78a BetrVG
§ 9 PersVG LSA
§ 15 KSchG
§ 103 BetrVG
§ 242 BGB
§ 31 BPersVG
§ 92 ZPO
§ 9 Abs. 4 BPersVG
§ 9 Abs. 1 BPersVG
§ 9 Abs. 2 BPersVG
§ 9 Abs. 4 Nr. 1 BPersVG
§ 9 Abs. 1, 2 BPersVG
§ 9 Abs. 4 S. 1 BPersVG
§ 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BPersVG
§ 9 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 BPersVG
§ 9 Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 BPersVG
§ 9 Abs. 3 BPersVG
§ 60 Abs. 4 BPersVG
§ 31 Abs. 1 S. 2 BPersVG
§ 15 Abs. 1 S. 2 KSchG
§ 32 Abs. 1 S. 4 BPersVG
§ 107 S. 2 BPersVG
§ 15 Nr. 6; BAG
§ 78 a Abs. 3 BetrVG
§ 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG
§ 103 Abs. 1 BetrVG
§ 15 Abs. 1 KSchG
§ 78a Abs. 4 BetrVG
§ 102 Abs. 5 S. 2 BetrVG
§ 107 S. 1 BPersVG
§ 107 Satz 1 BPersVG
§ 9 Abs. 2 und 3 BPersVG
§ 78a Abs. 2 und 3 BetrVG
§ 9 Nr. 8 und BVerwG
§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 61 Abs. 1 ArbGG
Art. 1, 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 20 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 102, 106
NZA-RR 1998, 190
NZA 1989, 525
NZA 2006, 769
BVerwGE 62, 364
DB 1981, 889
BVerwGE 49, 271
BVerwGE 74, 280
NZA 1986, 839
NJW 1987, 669
NJW 2005, 1462
NZA 2005, 667
BVerwGE 102, 100
BVerwGE 109, 295
23 SaGa 2064/10
72 K 6.09
00 Uhr bis 17.00
6 AZR 519/82
6 AZR 498/85
6 AZR 381/85
12 Sa 1350/86
6 P 21/94
V TL 3847/88
10 SaGa 11/07
1 Ga 17/78
1 Ga 6/88
5 Sa 65/85
7 AZR 574/94
6 P 71/78
L 15 S 1/06
6 AZR 207/85
VII P 14.73
7 AZR 175/85
2 AZR 521/77
7 AZR 450/07
4 TaBV 209/05
6 P 85/78
2 Ca 340/07
6 AZR 726/79
6 P 27/84
6 P 21.87
17 P 96.22
5 L 19/06
8 P 09.01
2 AZR 548/77
6 P 20/94
6 P 5/98
6 P 9/99
2 AZR 163/03