Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-04-16, Aktenzeichen 5 L 61/21
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2021:0416.5L61.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine auch nur zeitweilige Vorwegnahme der Entscheidung in der Hauptsache kommt nur ausnahmsweise aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes in Betracht, nämlich dann, wenn das Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache schlechthin unzumutbar wäre. (Rn.5)
2. Allein die mögliche Dauer eines verwaltungsgerichtlichen Klageverfahrens rechtfertigt nicht ohne weiteres den Erlass einer einstweiligen Anordnung. (Rn.9)
3. Die Dienststellen haben Arbeitszeiten und sonstige Rahmenbedingungen anzubieten, die Frauen und Männern die Vereinbarkeit von Familie, Pflege und Berufstätigkeit erleichtern, soweit zwingende dienstliche Belange nicht entgegenstehen. (Rn.13)
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antragsteller steht als Beamter im Dienst des Antragsgegners. Er beantragte im Juni 2019 die Verlängerung der zuvor genehmigten Telearbeit für die Zeit vom 1. August 2019 bis zum 31. Juli 2020, wobei er jeweils einen Tag pro Woche zuhause Telearbeit leisten und seinen Dienst an den übrigen Tagen in den Räumen des Antragsgegners ausüben wollte. Diesen Antrag hat der Antragsgegner nach den unwidersprochenen Angaben des Antragstellers bisher nicht beschieden.
Der am 19. Februar 2021 beim Verwaltungsgericht eingegangene, sinngemäße Antrag,
den Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, dem Antragsteller Telearbeit entsprechend der Dienstvereinbarung vom 12. September 2019 bzw. der Dienstanweisung vom 26. Januar 2021 zu genehmigen,
hat keinen Erfolg.
Der Antragsteller begehrt mit seinem Antrag keine vorläufige Maßnahme, sondern die jedenfalls zeitweilige Vorwegnahme der Entscheidung in der Hauptsache. Ein solches Rechtsschutzziel widerspricht grundsätzlich der Funktion des vorläufigen Rechtsschutzes und kommt nur ausnahmsweise aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes in Betracht, nämlich dann, wenn das Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache schlechthin unzumutbar wäre. Das setzt unter dem Gesichtspunkt der Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs voraus, dass das Begehren in der Hauptsache schon aufgrund der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes anzustellenden, bloß summarischen Prüfung des Sachverhalts erkennbar Erfolg haben wird, wobei an die Prüfung der Erfolgsaussichten ein strenger Maßstab anzulegen ist. Für den Anordnungsgrund bedeutet dies, dass der Antragsteller glaubhaft machen muss, dass ihm ohne Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstehen, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre.
Daran gemessen hat der Antragsteller weder Anordnungsgrund (1.) noch Anordnungsanspruch (2.) glaubhaft gemacht.
1. Der Antragsteller hat schon nicht schlüssig dargelegt, geschweige denn glaubhaft gemacht, dass es ihm nicht zumutbar ist, den Ausgang eines möglichen Klageverfahrens abzuwarten.
Er hat insoweit lediglich vorgetragen, „aus der bisherigen Erfahrung“ gehe er nicht davon aus, dass „über seinen Antrag auf Telearbeit in angemessener Zeit positiv reagiert“ werde; auch ein „jahrelanges Hauptsacheverfahren“ sei ihm nicht zuzumuten.
Allein die mögliche Dauer eines verwaltungsgerichtlichen Klageverfahrens rechtfertigt indes nicht ohne weiteres den Erlass einer einstweiligen Anordnung, zumal der Antragsteller von der seit mehr als eineinhalb Jahren bestehenden Möglichkeit, Untätigkeitsklage gemäß § 75 VwGO wegen der fehlenden Bescheidung seines Antrages vom Juni 2019 zu erheben, bis jetzt keinen Gebrauch gemacht und so zur Verzögerung der Entscheidung in der Hauptsache selbst wesentlich beigetragen hat.
Individuelle Dringlichkeitsgründe hat der Antragsteller nicht vorgetragen, insbesondere auch nicht, dass er durch die gegenwärtig andauernde Covid 19-Pandemie und/oder die Arbeitsbedingungen in den Räumen des Antragsgegners in irgendeiner Weise gefährdet wäre.
2. Auch einen Anordnungsanspruch auf Bewilligung von Telearbeit hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht.
Telearbeitsplätze sind nach der Definition in § 2 Abs. 7 der Verordnung über Arbeitsstätten (Arbeitsstättenverordnung) vom Arbeitgeber fest eingerichtete Bildschirmarbeitsplätze im Privatbereich der Beschäftigten, für die der Arbeitgeber eine mit den Beschäftigten vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit und die Dauer der Einrichtung festgelegt hat. Ein Telearbeitsplatz ist vom Arbeitgeber erst dann eingerichtet, wenn Arbeitgeber und Beschäftigte die Bedingungen der Telearbeit arbeitsvertraglich oder im Rahmen einer Vereinbarung festgelegt haben und die benötigte Ausstattung des Telearbeitsplatzes mit Mobiliar, Arbeitsmitteln einschließlich der Kommunikationseinrichtungen durch den Arbeitgeber oder eine von ihm beauftragte Person im Privatbereich des Beschäftigten bereitgestellt und installiert ist. Diese Definition der Telearbeit gilt sinngemäß auch für Beamte (vgl. Conze in: Conze/Karb/Wölk/Reidel, Personalbuch Arbeits- und Tarifrecht öffentlicher Dienst, 6. Aufl. 2020, Rn. 1790a ff., 1796 f.).
a. Als Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch auf Bewilligung von Telearbeit kommen die §§ 15 und 16 des Bundesgleichstellungsgesetzes (BGleiG) in Betracht. Nach § 15 Satz 1 BGleiG haben die Dienststellen Arbeitszeiten und sonstige Rahmenbedingungen anzubieten, die Frauen und Männern die Vereinbarkeit von Familie, Pflege und Berufstätigkeit erleichtern, soweit zwingende dienstliche Belange nicht entgegenstehen. Zu den sonstigen Rahmenbedingungen in diesem Sinne können Möglichkeiten zur Betreuung von Kindern oder pflegebedürftigen Personen einschließlich entsprechender Beratungs- und Vermittlungsleistungen gehören (§ 15 Satz 2 BGleiG). Nach § 16 Abs. 1 BGleiG haben die Dienststellen Anträgen von Beschäftigten mit Familien- oder Pflegeaufgaben auf familien- oder pflegebedingte Teilzeitbeschäftigung oder Beurlaubung zu entsprechen, soweit zwingende dienstliche Belange nicht entgegenstehen (Satz 1). Im Rahmen der dienstlichen Möglichkeiten haben die Dienststellen den Beschäftigten mit Familien- oder Pflegeaufgaben auch Telearbeitsplätze, mobile Arbeitsplätze oder familien- oder pflegefreundliche Arbeits- und Präsenzzeitmodelle anzubieten (Satz 2). Die Ablehnung von Anträgen muss im Einzelnen schriftlich begründet werden (Satz 3).
In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass § 15 BGleiG lediglich eine objektivrechtliche Pflicht der Dienststelle begründet, die schon mit dem Abschluss entsprechender Dienstvereinbarungen (hier: Dienstvereinbarung zwischen dem B... und dem Personalrat über die Einführung der alternierenden Telearbeit - DV-Telearbeit - vom 12. September 2019) erfüllt ist (vgl. zu den weitgehend gleichlautenden §§ 12 f. BGleiG a.F.: BVerwG, Urteil vom 31. Januar 2008 - 2 C 31.06 -, juris Rn. 17 ff.). § 16 Abs. 1 BGleiG vermittelt demgegenüber individuelle Ansprüche der Beschäftigten, wobei die in Satz 2 genannten Instrumente (unter anderem Telearbeit und mobile Arbeit) - anders als die in Satz 1 genannten (Teilzeitbeschäftigung und Beurlaubung), die nur bei entgegenstehenden zwingenden dienstlichen Belangen abgelehnt werden können - lediglich „im Rahmen der dienstlichen Möglichkeiten“ anzubieten sind. Aus dieser Formulierung ist abzuleiten, dass die Rechtsposition der Beschäftigten sich bei Regelungen im Sinne von § 16 Abs. 1 Satz 2 BGleiG auf einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung beschränkt (vgl. BVerwG, a.a.O. Rn. 22 ff.). Entsprechend heißt es in § 2 Nr. 2 Satz 2 DV-Telearbeit, dass ein Rechtsanspruch auf Einrichtung eines Telearbeitsplatzes nicht besteht.
Der mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung geltend gemachte Anspruch auf Bewilligung von Telearbeit könnte deshalb nur bestehen, wenn das Ermessen des Antragsgegners „auf Null reduziert“, wenn also die Bewilligung die einzig rechtmäßige Entscheidung wäre.
Da die nach § 15 Abs. 1 Satz 3 BGleiG erforderliche schriftlich begründete Ablehnung des Antrages auf Bewilligung von Telearbeit bisher nicht vorliegt, lässt sich die Ermessensentscheidung des Antragsgegners nicht abschließend bewerten. Vor dem Hintergrund der im Rahmen der Antragserwiderung im vorliegenden Verfahren vorgetragenen Erwägungen des Antragsgegners ist es jedoch jedenfalls nicht überwiegend wahrscheinlich, dass eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt.
Insoweit verweist der Antragsgegner auf einen Ermittlungsbericht vom 11. September 2019, der im Rahmen eines Disziplinarverfahrens erstellt wurde und dem Antragsteller unter anderem mehrere Verstöße gegen seine Dienstpflichten bei (seinerzeit bewilligter) Telearbeit im Jahr 2018 vorwirft. So soll der Antragsteller an fünf Tagen entgegen § 7 Nr. 4 DV-Telearbeit den zuvor festgelegten Telearbeitstag ohne Zustimmung des Fachvorgesetzten verlegt, an einem Tag entgegen § 7 Nr. 1 Abs. 3 DV-Telearbeit eine Dienstreise während der Telearbeit ohne die notwendige Begründung unternommen und an einem Tag entgegen § 7 Nr. 1 Abs. 2 Satz 3 DV-Telearbeit Dienst in der Dienststelle und Telearbeit verrichtet haben. Darüber hinaus wird ihm vorgeworfen, in fünf Fällen auf seinem Gleitzeitkonto zu Unrecht Reisezeiten als Dienstzeiten gebucht und in einem Fall im Fahrtenbuch eines Dienstkraftfahrzeuges unrichtige Eintragungen vorgenommen zu haben.
Solange diese Vorwürfe nicht endgültig ausgeräumt sind, darf der Antragsgegner dies im Rahmen seiner Bewilligungsentscheidung grundsätzlich zulasten des Antragstellers berücksichtigen. Eine Bewilligung von Telearbeit mag dennoch in Betracht kommen; das Ermessen ist bei dieser Sachlage jedoch jedenfalls nicht zugunsten des Antragstellers auf Null reduziert.
Insoweit trägt auch der geltend gemachte Anspruch auf Gleichbehandlung mit anderen Beschäftigten des Antragsgegners, denen nach Angaben des Antragstellers „unproblematisch“ Telearbeit bewilligt worden ist, nicht. Denn es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass auch diesen Beschäftigten in der Vergangenheit Verstöße gegen die DV-Telearbeit vorgeworfen worden sind.
Auch die gegenwärtige Covid 19-Pandemie reduziert das dem Antragsgegner zustehende Ermessen nicht auf Null. Der Antragsgegner hat unwidersprochen vorgetragen, dass dem Antragsteller ein Einzelbüro zur Verfügung steht und die Hygieneregeln des Landes Berlin umgesetzt werden. Der Antragsteller hat nicht dargelegt, dass er zu einer der anerkannten Risikogruppen für diese Erkrankung zählt.
Aus der „Dienstanweisung zum Dienstbetrieb und Schutzmaßnahmen im B... im Zusammenhang mit dem Corona-Virus“ (vom Antragsteller vorgelegt in der Fassung vom 26. Januar 2021, offenbar zuletzt aktualisiert am 4. März 2021) folgt ebenfalls kein Anspruch auf Bewilligung von Telearbeit. Die Regelungen in Nr. 4 dieser Dienstanweisung (DA) stützen die Auffassung des Antragsgegners, dass die Bewilligung von Telearbeit darin nicht geregelt, sondern vorausgesetzt wird. Denn dort heißt es, alle Beschäftigten, die mit einem Telearbeitsplatz (alternierende Telearbeit) ausgestattet seien und bei denen die dienstliche Anwesenheit während der gesamten Arbeitswoche nicht erforderlich sei, könnten eine bis zu fünftägige Telearbeit pro Woche ausüben (Nr. 4 Abs. 1 Satz 1 DA). Nach Absprache mit dem Vorgesetzten sei es möglich, Telearbeit und die Arbeit in der Dienststelle zu kombinieren; die Regelung in der DV-Telearbeit, wonach an einem Arbeitstag nur entweder Telearbeit oder Arbeit in der Dienststelle vereinbart werden könne, gelte derzeit nicht (Nr. 4 Abs. 3 Satz 1 und 2 DA). In der Zeit vom 4. Januar 2021 bis 31. März 2021 werde für sämtliche Beschäftigten, die aktuell die Erlaubnis hätten, an der Telearbeit teilzunehmen angeordnet, dass diese Personen an bis zu zwei Tagen je Kalenderwoche im B... Präsenzarbeit wahrnähmen; die restlichen Tage sei die Arbeit über den Telearbeitsplatz zu leisten (Nr. 4 Abs. 6 Satz 1 und 2 DA).
b. Auf die Bewilligung von mobiler Arbeit erstreckt sich der vorliegende Antrag des anwaltlich vertretenen Antragstellers nicht.
Mobiles Arbeiten ist etwas anderes als Telearbeit. Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut von § 16 Abs. 1 Satz 2 BGleiG, der sowohl den Begriff „Telearbeitsplätze“ als auch den Begriff „mobile Arbeitsplätze“ enthält. Anders als bei der Telearbeit gibt es für das mobile Arbeiten keine gesetzliche Definition. Die Arbeitsstättenverordnung erfasst nur die Telearbeit, nicht aber das mobile Arbeiten. Allerdings enthält die Begründung des Verordnungsentwurfs vom 23. September 2016 eine Definition des mobilen Arbeitens. Danach ist mobiles Arbeiten ein Arbeitsmodell, das den Beschäftigten - neben der Tätigkeit im Büro - Arbeiten außerhalb der regulären Arbeitszeit zu Hause oder unterwegs ermöglicht bei ständiger Zugangsmöglichkeit über Kommunikationsmittel zum Unternehmen/Betrieb (vgl. BR-Drucks. 506/16, S. 24; Conze, a.a.O. Rn. 1790e ff.).
Auch die bereits zitierte Dienstanweisung des Antragsgegners lässt in Nr. 4 erkennen, dass Telearbeit einen auf der Grundlage der DV-Telearbeit bereits eingerichteten Telearbeitsplatz voraussetzt, während mobiles Arbeiten die Dienstleistung an einem beliebigen anderen Ort als dem Arbeitsplatz in der Dienststelle meint.
Unabhängig davon hat der Antragsteller, selbst wenn der vorliegende Antrag auch die Bewilligung von mobiler Arbeit umfassen sollte, auch insoweit keinen Anspruch glaubhaft gemacht. Denn auch die Bewilligung dieser Maßnahme steht im Ermessen des Antragsgegners (vgl. § 16 Abs. 1 Satz 2 BGleiG; Conze, a.a.O. Rn. 1790 f.) und auch dieses Bewilligungsermessen ist angesichts der bereits dargestellten, gegen den Antragsteller im Zusammenhang mit der Telearbeit in der Vergangenheit erhobenen Vorwürfe jedenfalls nicht auf Null reduziert.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG, wobei die Kammer angesichts der begehrten Vorwegnahme der Hauptsache von einer Kürzung des Auffangstreitwertes abgesehen hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 12 f. BGleiG
§ 75 VwGO
§ 15 BGleiG
§ 15 Satz 1 BGleiG
§ 15 Satz 2 BGleiG
§ 16 Abs. 1 BGleiG
§ 16 Abs. 1 Satz 2 BGleiG
§ 15 Abs. 1 Satz 3 BGleiG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 2 Abs. 7 der Verordnung
§ 15 und 16 des Bundesgleichstellungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 2 C 31.06