Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-05-08, Aktenzeichen 12 A 1434/16
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2018:0508.12A1434.16.00

Tenor:
Das angegriffene Urteil wird geändert.
Der Beklagte wird unter Aufhebung seiner Bescheide vom 27. und vom 29. Januar 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. März 2015 verpflichtet, der Klägerin Hilfe zur Erziehung in Form der Vollzeitpflege nach dem Konzept "Westfälische Pflegefamilien" unter Betreuung der Maßnahme durch den W. T. F. e. V. zu bewilligen.
Der Beklagte trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens in beiden Instanzen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist berufsmäßiger Vormund von N. C. H. X. , geb. am
2004. Auf Antrag seiner allein sorgeberechtigten und in E. lebenden Mutter bewilligte zunächst das Jugendamt der Stadt E. Hilfe zur Erziehung in Form von Vollzeitpflege. Seit dem 7. April 2007 lebt N. X. in der Erziehungsstellenfamilie der Beigeladenen (Pflegeeltern). Die Vollzeitpflege wurde zunächst nach dem Konzept „Westfälische Pflegefamilien“ durchgeführt. Die in diesem Konzept vorgesehene Unterstützung und fachliche Beratung der Beigeladenen wurde vom W. T. F. e. V. (W1. ) auf der Grundlage des mit dem Jugendamt der Stadt E. geschlossenen Vertrages vom 11. Juni 2007 erbracht.
Unter dem 9. April 2010 informierte der Beklagte die Beigeladene zu 1. über den Übergang der Zuständigkeit auf ihn und teilte ihr bezüglich der zukünftigen Ausgestaltung der Vollzeitpflege mit: Er lege der Arbeit mit Pflegekindern sein eigenes Konzept „Pflegekinder im Kreis X1. “ zugrunde, das das Modell der „Westfälischen Pflegefamilien“ sukzessive ablösen werde. Alle neu hinzu kommenden Fälle sowie im Rahmen eines Zuständigkeitswechsels übernommene Fälle würden auf das Modell „Pflegekinder im Kreis X1. “ umgestellt. Im Gegensatz zum Modell der „Westfälischen Pflegefamilien“ übernehme er, der Beklagte, als Träger der öffentlichen Jugendhilfe jedoch deutlich mehr steuernde Anteile im Prozess der Hilfeplanung. Die Finanzierung der Leistungen des freien Trägers der Jugendhilfe im Rahmen von Fachleistungsstunden ermögliche einen bedarfsgenaueren Einsatz der Unterstützungsleistung für die Pflegefamilien. Im Rahmen seines Konzepts arbeite er mit allen Trägern der freien Jugendhilfe zusammen. Er würde es sehr begrüßen, wenn auch der W1. in diesem Zusammenhang die Betreuung weiterführe. Es werde allerdings um Verständnis dafür gebeten, dass eine Finanzierung der Arbeit mit und für Pflegefamilien, sofern sie von einem freien Träger der Jugendhilfe geleistet werde, nach seinem Konzept durchgeführt werde.
Im Mai 2010 teilte der Beklagte dem W1. den Zuständigkeitsübergang mit. Von der Möglichkeit, Vertragspartei der mit dem Jugendamt der Stadt E. geschlossenen Vereinbarung zu werden, werde er keinen Gebrauch machen. Er biete jedoch an, den W1. mit der Betreuung der Beigeladenen im Rahmen des Konzepts „Pflegekinder im Kreis X1. “ zu betrauen. Der W1. erwiderte dem Beklagten, die Kündigung des Vertrages über eine Westfälische Pflegefamilie habe er mit großem Bedauern entgegen genommen. Die Betreuung im Rahmen des Angebots „Westfälische Pflegefamilien“ sei für N. die richtige Maßnahme. Dies sei auch die Überzeugung der Beigeladenen sowie des die Kosten tragenden Jugendamts der Stadt E. . Letztendlich hätten die Beigeladenen aber beschlossen, sich nicht weiter gegen diese Entscheidung zu wehren und eine von ihnen nicht gewünschte Lösung in Kauf zu nehmen.
Mit Beschluss vom 26. Mai 2010 entzog das Amtsgericht X1. - Familiengericht – N.s Mutter die elterliche Sorge und bestellte die Klägerin zu dessen Vormund.
Ab dem 17. Juni 2010 übernahm der Landschaftsverband - I1. Kinderheim I. - die Betreuung und Fachberatung der Beigeladenen mit max. 120 Fachleistungsstunden jährlich. Seit diesem Tag war Herr B. -X2. in der Pflegefamilie eingesetzt. In der Fortschreibung des Hilfeplanes vom 17. März 2011 wird ausgeführt, dass die Hilfe zur Erziehung gemäß § 33 SGB VIII weiterhin angemessen und notwendig sei.
Mit Schreiben vom 22. Oktober 2013 teilten die Beigeladenen dem Beklagten unter Hinweis auf ihr Wunsch- und Wahlrecht mit, sie wünschten, dass die Vollzeitpflege wieder nach dem Konzept "Westfälische Pflegefamilien" organisiert werde und sie wieder vom W1. begleitet und unterstützt würden. Unter dem 4. November 2013 beantragte die Klägerin bei dem Beklagten gemäß dem Wunsch der Beigeladenen den Wechsel der Betreuung zum W1. . Zur Begründung gab sie unter anderem an: Die Betreuung von N. entspreche nicht der eines „normalen Pflegekindes“. Der Hilferahmen müsse den Erfordernissen des Kindes entsprechend belastbar sein und der Familie möglichst kontinuierlich den Rücken stärken. Auf Wechsel reagiere neben der Familie vor allem N. empfindlich. Angesichts des zum Dezember 2013 anstehenden Wegfalls der bisher von Herrn B. -X2. durchgeführten Beratung habe die Familie die Situation überdacht und halte im Grunde schon lange ein anderes Setting für das Richtige.
Im Protokoll des Hilfeplangesprächs vom 29. September 2014 heißt es unter anderem: Eine Beratung durch den Fachdienst Ambulanz für Pflegevermittlung des LWL-U. sei eine geeignete Hilfe, um den Beratungsbedarf im Rahmen des Pflegeverhältnisses sicherzustellen. Die Pflegefamilie solle eine Beratung für das Pflegeverhältnis im Umfang von 100 Fachleistungsstunden im Jahr erhalten. Das entsprechende Protokoll der Beschlusskonferenz vom 21. Januar 2015 wurde nur von Mitarbeitern des Beklagten unterzeichnet.
Mit Bescheid vom 27. Januar 2015 gewährte der Beklagte der Klägerin auf ihren Antrag vom 4. November 2013 für ihren Mündel N. X. ab dem 1. Februar 2015 eine externe Beratung des Pflegeverhältnisses in einem Umfang von 100 Fachleistungsstunden im Jahr. Die Hilfe werde von dem freien Träger LWL-K. U. durchgeführt. Der Ansprechpartner sei Herr I2. , Ambulanz für Pflegevermittlung von Kindern und Jugendlichen, in M. . Der beantragten Beratung des Pflegeverhältnisses durch den W1. könne nicht entsprochen werden. Zur Begründung führte der Beklagte im Wesentlichen aus: Die von der Klägerin und der Pflegefamilie gewünschte Beratung durch den W1. könne nicht zur Verfügung gestellt werden, da dieser mehrfach deutlich gemacht habe, nicht im Rahmen des Konzepts „Pflegekinder im Kreis X1. “ mit ihm, dem Beklagten, zusammenzuarbeiten. Die Ablehnung verstoße nicht gegen das Wunsch- und Wahlrecht des Leistungsberechtigten, da mit der Beauftragung des W1. unverhältnismäßige Mehrkosten entstehen würden und dessen Installation auch der Beschlusslage im Ausschuss für Kinder, Jugendliche und Familien des Kreises zuwiderlaufen würde. Der W1. biete seine Leistungen nur im Rahmen des Systems der „Westfälischen Pflegefamilien“ an, was erheblich kostenintensiver sei. Der Betreuungsbedarf der Pflegefamilie könne adäquat von anderen Trägern gedeckt werden.
Mit weiterem Bescheid vom 29. Januar 2015 gewährte der Beklagte der Klägerin für N. X. für die Zeit vom 1. Februar 2015 bis zum 22. März 2022 die Fachberatung des Pflegeverhältnisses durch den LWL-U. - Ambulanz für Pflegevermittlung - mit einem jährlichen Kontingent von 100 Fachleistungsstunden.
Gegen die Bescheide vom 27. und 29. Januar 2015 erhob die Klägerin unter dem 24. Februar 2015 Widerspruch. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus: Die mit den angefochtenen Bescheiden erfolgte Bewilligung von lediglich 100 Beratungsstunden jährlich stehe im Widerspruch zu dem aufgrund des Hilfeplangespräches vom 24. Oktober 2011 vereinbarten Umfang der Beratung von 120 Stunden. Eine solche Abweichung sei nur bei einer Änderung des Hilfebedarfs unter entsprechender Änderung des Hilfeplans zulässig. Diese Voraussetzungen lägen hier nicht vor. Zwar habe es am 29. September 2014 ein erneutes Hilfeplangespräch gegeben. Eine Änderung der Zahl der Beratungsstunden sei dabei jedoch nicht vereinbart worden. Die Ablehnung der Beratung durch den W1. und stattdessen die Bewilligung von Beratung durch das LWL-Jugendheim U. sei rechtsfehlerhaft, weil sie nicht auf inhaltlichen oder qualitätsbezogenen Erwägungen beruhe, sondern allein auf der Weigerung des W1. , mit dem Jugendamt des Beklagten nach dessen Konzept zusammenzuarbeiten. Auch sei die Überlegung des Beklagten falsch, das Konzept „Westfälische Pflegefamilien“ sei wesentlich kostenintensiver als sein eigenes Konzept. Kostenüberlegungen rechtfertigten die Ablehnung einer Beratung durch den W1. auch deshalb nicht, weil nach wie vor die Stadt E. Kostenträgerin der Erziehungs-hilfe für N. X. sei und der Beklagte seine Aufwendungen von dort erstattet bekomme. Schließlich verstoße die Entscheidung des Beklagten gegen das Wunsch- und Wahlrecht gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII. Selbst wenn hier Mehrkosten entstünden, wäre die Entscheidung des Beklagten rechtswidrig. Hier wäre die konkrete Situation der Pflegefamilie in Betracht zu ziehen. Die Beigeladenen betreuten ein weiteres Pflegekind, erhielten hierfür Leistungen im Rahmen des Konzepts „Westfälische Pflegefamilien“ und würden durch den W1. beraten. Die Beratung für zwei Pflegekinder durch verschiedene Personen von zwei verschiedenen Trägern bringe für die Pflegefamilie unnötige und unzumutbare Erschwernisse und Belastungen mit sich.
Mit am 25. März 2015 zugestelltem Widerspruchsbescheid vom 20. März 2015 wies der Beklagte den Widerspruch der Klägerin zurück. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus: Bei der Bemessung der bewilligten 100 Fachleistungsstunden im Jahr handele es sich nicht um eine Abänderung des bisher bewilligten Beratungsumfangs. Aufgrund der Beendigung der bis zum 31. Dezember 2013 bewilligten Betreuung des Pflegeverhältnisses sei die Höhe der Fachleistungsstunden neu zu bemessen gewesen. Die bewilligte Höhe werde derzeit für fachlich angemessen gehalten und könne bei Bedarf nach Absprache angepasst werden. Eine Rückkehr zum Modell der "Westfälischen Pflegefamilien" sei weder fachlich vertretbar noch gewollt. Die Klägerin könne sich auf das Wunsch- und Wahlrecht nicht berufen. Zum einen stehe der W1. für eine Beratung im Rahmen von Fachleistungsstunden tatsächlich nicht zur Verfügung. Zum anderen würde die Beratung durch den W1. erhebliche Mehrkosten verursachen. Da es lediglich um eine Neuinstallation der externen Beratung gehe, verbleibe es bei einem monatlichen Pflegegeld nach dem Konzept „Pflegekinder im Kreis X1. “ in Höhe von 1.715 €. Dieses Pflegegeld würde sowohl bei einer Beratung durch das LWL-Jugendheim U. als auch bei einer Beratung durch den W1. anfallen. Daher seien lediglich die für die tatsächliche Beratung der Pflegeeltern anfallenden Kosten zu vergleichen. Ausgehend von den bewilligten 100 Fachleistungsstunden im Jahr ergäben sich bei einem Stundensatz von 51,65 € Beratungskosten in Höhe von 430,42 € monatlich. Dem gegenüberzustellen seien die Beratungskosten durch den W1. in Höhe von 738,82 €, ausgehend von einem Beratungsschlüssel 1 zu 20 nach dem Konzept "Westfälische Pflegefamilien". Damit überstiegen die Kosten der Beratung durch den W1. die Beratungskosten durch das LWL-Jugendheim um ca. 72 %, weshalb von erheblichen Mehrkosten auszugehen sei. Diese Mehrbelastung stehe nicht mehr in einem rechten Verhältnis zum Gewicht der für die gewünschte Betreuung angeführten Gründe. Weder sei von einer qualitativ besseren Beratung durch den W1. auszugehen noch habe die Klägerin substantiiert Gründe vorgetragen, warum der bewilligte Träger die Leistung anders bzw. schlechter erbringen würde. In jedem Fall sei eine neue Beratungskraft in der Familie vorzustellen. Für die Beigeladenen sei es auch nicht unzumutbar, vorübergehend von verschiedenen Personen zweier verschiedener Träger betreut zu werden. Vielmehr sei davon auszugehen, dass die Umstellung des weiteren Pflegeverhältnisses auf das Konzept "Pflegekinder im Kreis X1. " mit dem Zuständigkeitswechsel in absehbarer Zeit erfolgen werde. Künftig könnten dann beide Pflegeverhältnisse vom LWL-Jugendheim U. betreut und beraten werden. Auch wenn die Stadt E. kostenerstattungspflichtig sei, obliege die Fallverantwortung für die gewährte Hilfe in vollem Umfang seinem Jugendamt.
Die Klägerin hat am 24. April 2015 Klage erhoben.
Zur Begründung hat sie im Wesentlichen geltend gemacht: Sie habe einen Anspruch auf Umstellung des Pflegeverhältnisses auf das Modell "Westfälische Pflegefamilien" mit dem W1. als Träger. Diese Umstellung entspreche ihrem Wunsch- und Wahlrecht und stimme mit den Wünschen der Beigeladenen überein. Über dieses Begehren habe der Beklagte mit den angefochtenen Beschei-den nicht entschieden. Die generelle Ablehnung des Beklagten sei weder fachlich begründbar noch aus finanziellen Erwägungen gerechtfertigt. Das Modell „Westfälische Pflegefamilien“ beruhe auf der fachlichen Kompetenz des Landesjugend-amts Westfalen aufgrund der ihm durch § 85 Abs. 2 SGB VIII übertragenen sachlichen Zuständigkeit. Deshalb sei es in hohem Maße anmaßend, wenn der Beklagte die Auffassung vertrete, dass im vorliegenden Fall eine Rückkehr zu diesem Modell fachlich nicht vertretbar sei. Das Konzept des Beklagten sei dem Modell "Westfälische Pflegefamilien" fachlich nicht gleichwertig. Während hier der Träger neben den Leistungen zur unmittelbaren Unterstützung der Pflegeeltern auch die Unterstützungs- und Beratungsverpflichtung des Jugendamts vollständig übernehme, sehe die vertragliche Leistungsvereinbarung nach dem Modell des Beklagten nur die Verpflichtung des freien Trägers zur beratenden Unterstützung der Pflegeeltern vor. Außerdem müssten die Berater im Rahmen des Konzepts „Westfälische Pflegefamilien“ an Fortbildungen, Supervisionen und Ähnlichem teilnehmen, während den im Rahmen des Modells des Beklagten arbeitenden Beratern Vergleichbares weder angeboten noch abverlangt werde. Auch sei das Jugendamt des Beklagten zur Erbringung der notwendigen Beratungsleistung nicht in der Lage, weil es personell unzulänglich ausgestattet sei. Dies zeige sich insbesondere daran, dass Hilfeplangespräche nur in unregelmäßigen Zeitabständen stattgefunden hätten. Durch die Hilfegewährung nach dem Modell "Westfälische Pflegefamilien" entstünden auch keine unverhältnismäßigen Mehrkosten. Insoweit verweise sie auf die Begründung ihres Widerspruchs.
Die Klägerin hat beantragt,
die Bescheide des Beklagten vom 27. und 29. Januar 2015 in der Gestalt seines Widerspruchsbescheids vom 20. März 2015 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, das Pflegeverhältnis für den Mündel der Klägerin bei den Pflegeeltern B1. L. -K1. und P. K1. auf das Konzept "Westfälische Pflegefamilien" mit Beratung durch den Verband T. F. NRW e. V., W1. N1. , umzustellen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat geltend gemacht: Die fachlichen Angriffe der Klägerin gegen das Konzept "Pflegekinder im Kreis X1. " seien unbegründet. Die Hilfe könne auch durch sein Konzept fachlich geeignet und erwiesenermaßen erfolgreich erbracht werden. Im Kern gehe es der Klägerin um ein anderes Finanzierungskonzept. Dass sich der W1. weigere, auf Basis von Fachleistungsstunden abzurechnen, könne nicht ihm, dem Beklagten, angelastet werden. Er sei weiterhin bereit, Pflege-stellenberater des W1. nach erbrachten Fachleistungsstunden zu finanzieren. Die Frage der Kontinuität des Hilfeprozesses stelle sich im vorliegenden Fall nicht. Es habe keinen kontinuierlichen Hilfeprozess gegeben, weil die Fachberatung durch den W1. bereits Ende Mai 2010 geendet habe. Die in der Folgezeit bis zum 31. Dezember 2013 und damit für mehr als drei Jahre erfolgte Beratung durch das Heilpädagogische Kinderheim I. sei reibungslos verlaufen. Jedenfalls liege die Betreuung durch den W1. derart lange zurück, dass von einer kontinuierlichen Hilfegewährung nicht gesprochen werden könne. Das Wunsch- und Wahlrecht der Klägerin sei nicht verletzt, weil die Art der von ihr gewünschten Hilfegewährung - wie das Verwaltungsgericht N1. bereits entschieden habe - unverhältnismäßige Kosten verursache. Seiner Entscheidung stehe auch der Umstand nicht entgegen, dass die Pflegeeltern ein zweites Kind betreuten und die Beratung insoweit durch den W1. erfolge. Abgesehen davon, dass auch insoweit die Zuständigkeit alsbald auf ihn, den Beklagten, übergehe, sei es nicht ausgeschlossen, die Beratung durch zwei verschiedene Träger zu erhalten.
Mit Urteil vom 17. Mai 2016 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Gewährung von Hilfe zur Erziehung in Form von Vollzeitpflege nach dem Konzept "Westfälische Pflegefamilien" mit Beratung durch den W1. . Es sei rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Beklagte der Hilfegewährung das von ihm entwickelte Konzept „Pflegekinder im Kreis X1. “ zu Grunde lege, das unter anderem dadurch gekennzeichnet sei, dass die Beratung und Begleitung der Pflegefamilien durch die freien Träger auf Basis von Fachleistungsstunden abgerechnet werde. Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch folge nicht bereits aus § 37 Abs. 2a Satz 3 SGB VIII, da entgegen der Auffassung der Klägerin die mit den angefochtenen Bescheiden erfolgte Bewilligung von lediglich 100 Fachleistungsstunden jährlich dem im Hilfeplangespräch vom 29. September 2014 festgelegten Beratungsumfang nicht widerspreche. Es möge zutreffen, dass die Klägerin und die Beigeladenen das Protokoll des Hilfeplangesprächs vom 29. September 2014 nicht unterzeichnet hätten. Dies sei jedoch nicht erheblich. Eine Abweichung im Sinne von § 37 Abs. 2a Satz 3 SGB VIII liege bereits deshalb nicht vor, weil die Feststellung, dass die Vollzeitpflege nach dem Konzept "Pflegekinder im Kreis X1. " durchgeführt werde, bereits Gegenstand des Protokolls des Hilfeplangespräches vom 17. März 2011 sei, das auch von der Klägerin und den Beigeladenen unterzeichnet worden sei. Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch folge auch nicht aus § 39 Abs. 4 Satz 5 SGB VIII, da dieser lediglich eine Regelung zur Höhe des Pflegegeldes, nicht aber zur Art und Weise der Hilfegewährung selbst enthalte. Die Klägerin begehre jedoch nicht ein höheres Pflegegeld, sondern mit der Umstellung auf das Konzept "Westfälische Pflegefamilien" eine andere Art der Hilfegewährung. Die Ausgestaltung der Hilfe zur Erziehung in Vollzeitpflege gemäß § 27, § 33 Satz 2 SGB VIII richte sich nach § 36 Abs. 1 und 2 SGB VIII. Zu beachten sei daher, dass nach § 36 Abs. 1 Satz 1 und 3 SGB VIII der Personensorgeberechtigte und das Kind oder der Jugendliche bei der Auswahl der Einrichtung oder der Pflegestelle zu beteiligen sei, wenn eine Hilfe außerhalb der eigenen Familie erforderlich sei. Nach § 36 Abs. 1 Satz 4 SGB VIII sei der Wahl und den Wünschen zu entsprechen, sofern sie nicht mit unverhältnismäßigen Mehrkosten verbunden seien. Dieses Wahlrecht setze jedoch grundsätzlich voraus, dass die betreffende Leistung von verschiedenen Trägern angeboten werde. In vorliegendem Fall könne sich die Klägerin deshalb nicht auf ihr Wunsch- und Wahlrecht berufen, weil der W1. für die von ihr gewünschte Vollzeitpflege nach dem Konzept „Pflegekinder im Kreis X1. “ nicht zur Verfügung stehe. Die Klägerin könne auch nicht verlangen, dass der Beklagte der Hilfegewährung das Konzept „Westfälische Pflegefamilien“ zugrunde lege, um eine Beratung und Unterstützung der Pflegeeltern durch den W1. zu ermöglichen. Das Wunsch- und Wahlrecht umfasse nicht das Recht, vom zuständigen Träger der öffentlichen Jugendhilfe zu verlangen, eine Jugendhilfemaßnahme, insbesondere deren finanzielle Rahmenbedingungen, so auszugestalten, dass bei dem vom Leistungsberechtigten ausgewählten Träger der freien Jugendhilfe die Bereitschaft zur Leistungserbringung entstehe. Das Wunsch- und Wahlrecht aus § 5 Abs. 1 Satz 1, § 36 Abs. 1 Satz 4 SGB VIII sei von vornherein auf bereits vorhandene Einrichtungen und Dienste beschränkt. Ein weitergehendes Recht folge weder aus dem Grundsatz der Trägervielfalt nach § 3 Abs. 1 SGB VIII noch aus dem Grundsatz der partnerschaftlichen Zusammenarbeit zwischen dem Träger der öffentlichen Jugendhilfe und der freien Jugendhilfe nach § 4 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII, da die Verpflichtung zur Förderung der freien Jugendhilfe nach § 4 Abs. 3 SGB VIII ausdrücklich nur nach Maßgabe des Achten Buches Sozialgesetzbuch bestehe. Nach den dortigen Regelungen sei das Recht, zwischen Einrichtungen und Diensten verschiedener Träger zu wählen, von vornherein auf vorhandene Einrichtungen und Dienste beschränkt. Ein Anspruch auf Erweiterung des bestehenden Angebots bestehe nicht. Gleiches müsse gelten, wenn eine Einrichtung zwar prinzipiell vorhanden sei, deren Träger zur Leistungserbringung im Einzelfall - wie hier - aber nicht bereit sei. Ein Anspruch auf Ausgestaltung der Vollzeitpflege nach dem Konzept „Westfälische Pflegefamilien“ könne auch nicht aus dem Rechtsgedanken der § 36 Abs. 1 Satz 5 SGB VIII und § 78b Abs. 3 SGB VIII abgeleitet werden. Dabei könne offenbleiben, ob diesen Vorschriften ein auf die Hilfe zur Erziehung in Form der Vollzeitpflege gemäß §§ 27, 33 SGB VIII zu übertragender Rechtsgedanke entnommen werden könne. Voraussetzung hierfür sei jedenfalls, dass die Erbringung der Leistung in der gewünschten Form nach Maßgabe der Hilfeplanung im Einzelfall geboten sei. Hierfür bestünden keine hinreichenden Anhaltspunkte. Vielmehr sei bereits in den Hilfeplänen vom 23. März 2011 und 29. September 2014 die Betreuung des Mündels der Klägerin durch das LWL-Heilpädagogische Kinderheim I. bzw. durch den Fachdienst „Ambulanz für Pflegevermittlung des LWL-U. “ nach dem Konzept „Pflegekinder im Kreis X1. “ als geeignete Hilfe angesehen worden.
Am 28. Juni 2016 hat die Klägerin die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt und diese über ihr erstinstanzliches Vorbringen hinaus ergänzend wie folgt begründet: Das Verwaltungsgericht habe zu Recht auf die Ausübung des Wunsch- und Wahlrechts gemäß § 5 und § 36 Abs. 1 Satz 4 SGB VIII bezüglich der Ausgestaltung der Vollzeitpflege und nicht auf einen möglichen Anspruch auf Beratung gemäß § 37 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII abgestellt. Mit erstgenannten Vorschriften habe der Gesetzgeber grundlegend geklärt, dass bei Hilfen zur Erziehung die Wünsche der Erziehungsberechtigten Vorrang hätten vor den Gestaltungswünschen des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe. Dem Gestaltungswillen der Erziehungsberechtigten sei allein durch § 36 Abs. 1 Satz 4 2. Halbs. SGB VIII dahingehend eine Grenze gesetzt, dass keine unverhältnismäßigen Mehrkosten entstehen dürften. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, das Wunsch- und Wahlrecht des Leistungsberechtigten nach § 36 Abs. 1 Satz 4 SGB VIII sei von vornherein durch die generelle Entscheidung des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe begrenzt, welche Träger der freien Jugendhilfe er für die Leistungserbringung vorhalte, sei unzutreffend. Dieser Ansatz sei bereits deshalb verfehlt, weil der Beschluss des Ausschusses für Kinder, Jugendliche und Familien des Kreistags des Beklagten vom 12. September 2005 ausdrücklich die Möglichkeit von Ausnahmen vom Konzept "Pflegekinder im Kreis X1. " vorsehe. Auch stünden freie Träger, die nach dem Modell "Westfälische Pflegefamilien" arbeiteten, dem Beklagten jederzeit und uneingeschränkt zur Verfügung. Mit dem Ansatz, das Wunsch- und Wahlrecht des Leistungsberechtigten gemäß § 36 Abs. 1 Satz 4 SGB VIII sei auf diejenigen freien Träger beschränkt, die der Träger der öffentlichen Jugendhilfe vorhalte, unterlaufe das Verwaltungsgericht das Wunsch- und Wahlrecht. Das Konzept des Beklagten beziehe sich zudem undifferenziert auf sämtliche Pflegeverhältnisse im Sinne von § 33 SGB VIII. An Pflegeverhältnisse gemäß § 33 Satz 2 SGB VIII seien jedoch höhere Anforderungen zu stellen. Gerade für solche Bedarfe biete das System der "Westfälischen Pflegefamilien" beste Voraussetzungen. Die Herangehensweise des Beklagten widerspreche zudem seiner Verpflichtung aus § 86c Abs. 1 Satz 2 SGB VIII, nach dem durch einen Zuständigkeitswechsel der Hilfeprozess und die im Rahmen der Hilfeplanung vereinbarten Hilfeziele nicht gefährdet werden dürften. Die Rechtsanwendung des Beklagten werde noch unverständlicher, wenn in den Blick genommen werde, dass die Kosten der Erziehungshilfe im vorliegenden Fall nicht vom Beklagten zu tragen seien, der Kostenträger aber die Fortführung der Pflege nach dem Konzept "Westfälische Pflegefamilien" befürworte. Das Verwaltungsgericht gehe zudem fälschlicherweise davon aus, es entspreche aufgrund des vorgenannten Ausschussbeschlusses der Verwaltungspraxis des Beklagten, Pflegeverhältnisse nur noch nach dem Konzept „Pflegekinder im Kreis X1. “ zu begründen oder weiterzuführen. Dabei habe übersehe es, dass ausweislich Punkt 8 "Zugang" das Konzept "Pflegekinder im Kreis X1. " nur für den Regelfall vorgesehen sei. Im Übrigen beruhe der Beschluss des Ausschusses für Kinder, Jugendliche und Familien auf falschen, in sich widersprüchlichen und zum Teil gesetzeswidrigen Erwägungen. Das Konzept des Beklagten sei deshalb nicht geeignet, andere Konzepte auszuschließen. So stehe der schlichten Behauptung, das Angebot „Westfälische Pflegefamilien“ habe sich „problematisch entwickelt“, die langjährige, auf fachlich hohem Niveau erfolgte und vom Landesjugendamt betreute Entwicklung des Systems gegenüber. Der Behauptung, immer mehr Familien schlössen sich aus Kostengründen dem Modell „Westfälische Pflegefamilien“ an, stehe entgegen, dass in der Regel die Pflegefamilien sogar Einbußen an Pflegegeld gegenüber dem Konzept des Beklagten hinzunehmen hätten. Die im Konzept des Beklagten vorgesehene "ausschließliche" Steuerung der Pflegekinderarbeit durch dessen Jugendamt sei gesetzeswidrig. Instrument der Steuerung sei gemäß § 36 Abs. 2 SGB VIII der Hilfeplan und das diesem zu Grunde liegende Hilfeplangespräch aller Beteiligten. Das Konzept des Beklagten sehe keine fachliche, sondern lediglich eine organisatorische Differenzierung gegenüber dem Konzept „Westfälische Pflegefamilien“ aus finanziellen Erwägungen vor. Der Beklagte bezwecke mit seinem Konzept ausschließlich die Einsparung von Kosten. Die bislang angestellten Kostenvergleiche hielten einer näheren Betrachtung jedoch nicht stand. Während im Rahmen des Konzepts „Westfälische Pflegefamilien“ die Positionen Bewerbervorbereitung, Vermittlung/Anbahnung und Fortbildung der Pflegeeltern im Pflegesatz einkalkuliert seien, beziffere der Beklagte diese Positionen in der Kalkulation zu seinem Konzept nicht. Es sei daher aufzuklären, ob die vom Beklagten behaupteten Mehrkosten bei der Leistungserbringung im System „Westfälische Pflegefamilien“ entstünden und ob diese für den Beklagten unzumutbar seien.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten unter Aufhebung der Bescheide vom 27. und 29. Januar 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. März 2015 zu verpflichten, das Pflegeverhältnis für ihr Mündel N. X. bei den Pflegeeltern B1. L. und P. K1. auf das Konzept "Westfälische Pflegefamilien" mit Beratung durch den Verband sozialtherapeutischer Einrichtungen NRW e. V. (W1. ) umzustellen,
hilfsweise, den Beklagten zu verpflichten, über den Antrag der Klägerin auf Umstellung des Pflegeverhältnisses auf das Konzept "Westfälische Pflegefamilien" unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung trägt er vor: Die Klägerin als Personensorgeberechtigte könne nicht Inhaberin des geltend gemachten Anspruchs sein. Gegenstand des Rechtsstreits sei, durch wen die Beratung und Unterstützung der Pflegeeltern erfolgen solle. Der Anspruch auf Beratung und Unterstützung der Pflegeeltern richte sich nach § 37 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII. Inhaber dieses Anspruchs seien jedoch ausschließlich die Pflegeeltern. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, der Anspruch auf Beratung und Unterstützung gemäß § 37 Abs. 2 SGB VIII sei nicht streitig und werde erfüllt, sei eine nicht mehr nachvollziehbare Deutung des Prozessstoffs. Dass die Klägerin Inhaberin des Anspruchs nach §§ 27, 33 SGB VIII sei, stehe außer Frage, habe aber mit dem Rechtsstreit nichts zu tun. Das Pflegeverhältnis nach § 33 SGB VIII werde von keiner Seite infrage gestellt. Der selbstständige Beratungsanspruch der Pflegeeltern nach § 37 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII dürfe nicht mit der Hilfe zur Erziehung nach § 33 SGB VIII vermengt werden. Das von der Klägerin geltend gemachte Wunsch- und Wahlrecht betreffend die Hilfe zur Erziehung in Vollzeitpflege könne sich auf bestimmte Eigenschaften der Pflegefamilie wie beispielsweise Religionszugehörigkeit oder Bildungsgrad der Pflegeeltern beziehen. Wie sich die Pflegeeltern aber beraten und unterstützen ließen, sei keine Eigenschaft der Pflegefamilie. Im Übrigen sei es zutreffend, dass er als Träger der öffentlichen Jugendhilfe - wie in Ziffer 8 des Konzeptes vorgesehen - in der Regel nur auf der Grundlage seines Konzeptes Vermittlungsanfragen an Träger der freien Jugendhilfe richten werde. Ein Regelfall im Sinne des Vorstehenden liege vor, wenn der Hilfebedarf des Pflegekindes sowie der Unterstützungs- und Beratungsbedarf der Pflegefamilie im Rahmen seines Konzeptes gedeckt werden könne. Eine Ausnahme liege daher nur vor, wenn eine Bedarfsdeckung nicht möglich sei. Einen solchen Ausnahmefall habe es seit der Einführung des Konzeptes nicht gegeben. Auch der vorliegende Fall stelle keinen solchen dar. Die Klägerin gehe auch fehl in der Annahme, dass das Konzept "Pflegekinder im Kreis X1. " dem Bedarf von nach § 33 Satz 2 SGB VIII auf Seiten des Mündels nicht gerecht werden könne. Aufgrund der Einstufung in die entsprechende Intensitätsstufe je nach Hilfebedarf des Kindes könne dem sehr wohl begegnet werden. Dem Vorwurf der Klägerin, das Konzept "Pflegekinder im Kreis X1. " ziele allein auf Kostenersparnis, werde entschieden entgegengetreten. Das Konzept stelle eine Orientierung bzw. einen Handlungsspielraum dar. Es biete die Möglichkeit, die Hilfe im Rahmen des Hilfeplanverfahrens individuell zu gestalten und somit flexibel auf die entsprechenden Bedarfe des Kindes und der Pflegefamilie zu reagieren. Im vorliegenden Fall würden die Kosten der Hilfemaßnahme auch nicht von dem Beklagten getragen. Dies widerspreche dem Vorwurf, der Beklagte verfolge allein das Ziel der Kostenersparnis. Es sei allerdings zutreffend, dass sich eine erhebliche Differenz der anfallenden Kosten zu Gunsten des Konzepts "Pflegekinder im Kreis X1. " ergebe. So fielen die Kosten für Beratungsleistungen berechnet für das Jahr 2018 um 5.778,80 € geringer aus. Auch unter Berücksichtigung der Pflegegeldzahlungen an die Pflegeeltern ergebe sich eine Ersparnis i. H. v. 1.950,70 € gegenüber dem Konzept "Westfälische Pflegefamilien".
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der vorgelegten Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg.
Die Klage ist zulässig, insbesondere ist die Klägerin klagebefugt. Die Klagebefugnis erfordert, dass der Klägerin möglicherweise der geltend gemachte Anspruch zusteht. Dies ist hier der Fall.
Gegenstand des Verfahrens ist entgegen der vom Beklagten im Berufungsverfahren geäußerten Auffassung nicht ein allein den Beigeladenen zustehender Anspruch auf Beratung und Unterstützung aus § 37 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII. Dagegen sprechen bereits seine eigenen, an die Klägerin adressierten Ausgangsbescheide vom 27. und 29. Januar 2015. Mit beiden Bescheiden wird dem Mündel der Klägerin die Fachberatung des Pflegeverhältnisses in Gestalt eines Kontingents an Fachleistungsstunden gewährt und wird mit dem Bescheid vom 27. Januar 2015 die Beratung des Pflegeverhältnisses durch den W1. mit materiell-rechtlicher Begründung abgelehnt. Auch der Widerspruchsbescheid des Beklagten hat den Widerspruch der Klägerin nicht mit der Begründung zurückgewiesen, die Klägerin verfolge unzulässiger Weise einen den Beigeladenen zustehenden Anspruch. Angesichts dessen erscheint die Annahme fernliegend, im Klageverfahren gehe es allein um einen den Beigeladenen zustehenden Anspruch aus § 37 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII.
Klagegegenstand ist vielmehr die Ausgestaltung der Vollzeitpflege selbst und damit die Art und Weise der Erfüllung des Anspruchs aus § 33 Satz 2 SGB VIII, der unzweifelhaft der Klägerin zusteht. Hiervon ist bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgegangen.
Mit der Wahl des Konzepts "Westfälische Pflegefamilien" begehrt die Klägerin nicht lediglich eine bestimmte Beratung und Unterstützung der Beigeladenen, sondern eine bestimmte Ausgestaltung der Vollzeitpflege selbst. Denn sowohl das Konzept des Beklagten als auch das Konzept "Westfälische Pflegefamilien" sehen neben der Beratung und Fortbildung der Pflegeeltern sowie der Klärung rechtlicher und finanzieller Fragestellungen im Rahmen des Pflegeverhältnisses auch Leistungen des freien Trägers der Jugendhilfe vor, die einen unmittelbaren Bezug zu dem jeweiligen Pflegekind aufweisen. Der Musterrahmenvertrag nach dem Konzept "Pflegekinder im Kreis X1. " regelt unter IV Nr. 1. 3. Spiegelstrich, dass die Unterstützung der Pflegeeltern in Krisensituationen zu den Pflichten des Trägers gehört. Eine wortgleiche Regelung enthält IV Nr. 1. 3. Spiegelstrich des Mustervertrags nach dem Konzept "Westfälische Pflegefamilien". Welcher freie Träger das Vollzeitpflegeverhältnis betreut ist, daher eine Frage, die Auswirkungen nicht nur für die Pflegeeltern hat, sondern auch für das Pflegekind. Welches Konzept mit welchem freien Träger umgesetzt wird, betrifft nicht nur die Beratung und Unterstützung der Pflegeeltern, sondern auch der Ausgestaltung der Vollzeitpflege selbst. Der Einfluss des Konzepts auf die Ausgestaltung der Vollzeitpflege zeigt sich auch in der Art und Weise, wie Beratungskontakte zwischen dem freien Träger und den Pflegeeltern zustande kommen. Im Konzept des Beklagten wird den Pflegeeltern ein bestimmtes Kontingent an Beratungsstunden bewilligt, die diese dann beim Träger der freien Jugendhilfe abrufen können. Das bedeutet, dass die Pflegeeltern selbst um Beratung nachsuchen und an den Träger herantreten müssen. Im Modell "Westfälische Pflegefamilien" wird den Pflegeeltern kein Kontingent an Beratungsstunden zur Verfügung gestellt. Vielmehr verpflichtet sich der freie Träger zur Erbringung der erforderlichen Beratungs- und Unterstützungsleistungen (vgl. IV Nr. 3 des Mustervertrages). Welche Beratungsleistungen erforderlich sind, ermittelt der Träger selbst und tritt dazu von sich aus in Kontakt mit den Pflegeeltern. Eine Anforderung von Beratungsleistungen durch die Pflegeeltern ist nach diesem Modell nicht erforderlich. Durch diese aufsuchende Beratung der Pflegeeltern können Probleme in der Erziehung eines Pflegekindes besser erkannt werden, da die Pflegeeltern einen Beratungsbedarf möglicherweise nicht selbst erkennen und dementsprechend von sich aus keine Beratungsleistung anfordern würden. Damit hat die Wahl des Konzepts Auswirkungen auf die Qualität der Vollzeitpflege durch die Pflegeeltern.
Jedenfalls aufgrund dieser Ausgestaltung der Tätigkeit des freien Trägers der Jugendhilfe in beiden Konzepten kann nicht strikt zwischen Beratung und Unterstützung der Pflegeeltern einerseits und Ausgestaltung der Vollzeitpflege andererseits getrennt werden. Vielmehr betreffen das umgesetzte Konzept und der ausführende freie Träger der Jugendhilfe auch die Ausgestaltung der Vollzeitpflege selbst.
Es ist auch nicht so, dass - wie der Beklagte meint - der Anspruch auf Hilfe zur Erziehung in Form der Vollzeitpflege bereits durch deren Bewilligung erfüllt und alles weitere lediglich eine Frage von Beratung und Unterstützung i. S. v. § 37 Abs. 2 SGB VIII ist. Der Anspruch auf Vollzeitpflege i. S. v. § 33 SGB VIII, insbesondere derjenige nach § 33 Satz 2 SGB VIII, ist gerichtet auf eine Vollzeitpflege, die den konkreten Bedarf des jeweiligen Pflegekindes abdeckt. Dies folgt für eine Vollzeitpflege nach § 33 Satz 1 SGB VIII aus der Bezugnahme auf das Alter und den Entwicklungsstand des Kindes, seine persönlichen Bindungen sowie die Möglichkeiten der Verbesserung der Erziehungsbedingungen in der Herkunftsfamilie. Nach § 33 Satz 2 SGB VIII richtet sich der Anspruch auf eine geeignete Form der Familienpflege. Gerade diese Bezugnahmen auf die näheren Umstände des Einzelfalles verdeutlichen, dass auch die nähere Ausgestaltung der Vollzeitpflege, die gerade diesen Umständen Rechnung tragen muss, Gegenstand des Anspruchs aus § 33 SGB VIII ist. Allein dass die nähere Ausgestaltung der Vollzeitpflege in der Literatur bislang nicht ausdrücklich zum Inhalt des Anspruchs nach § 33 SGB VIII gezählt worden ist, spricht nicht gegen die Richtigkeit dieser Annahme.
Der Ausgestaltung der Vollzeitpflege als Klagegegenstand stehen schließlich mögliche Konflikte mit den Pflegeeltern nicht entgegen. Zwar könnte es zu einem solchen Konflikt kommen, wenn diese nicht bereit sind, sich im Rahmen des von den Personensorgeberechtigten des Pflegekindes gewählten Konzepts einschließlich des in diesem tätigen freien Trägers beraten zu lassen. Dies beeinflusst jedoch nicht den Klagegegenstand, zumal die Pflegeeltern hinsichtlich der Ausgestaltung der Vollzeitpflege nicht anspruchsberechtigt sind und ihnen hinsichtlich der Beratung und Unterstützung im Sinne von § 37 Abs. 2 SGB VIII kein Wunsch- und Wahlrecht zukommt. Eine dem § 36 Abs. 1 Satz 4 SGB VIII vergleichbare Regelung fehlt in § 37 Abs. 2 SGB VIII. Auch auf das allgemeine Wunsch- und Wahlrecht nach § 5 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII können sich die Pflegeeltern nicht berufen. Diese Vorschrift räumt lediglich den "Leistungsberechtigten" ein solches Recht ein. Die Pflegeeltern gehören jedoch nicht zu den Leistungsberechtigten im Sinne dieser Vorschrift. Leistungsberechtigte sind vielmehr nur die Inhaber der sozialen Rechte in der Kinder- und Jugendhilfe zu verstehen, also junge Menschen und Personensorgeberechtigte (vgl. § 8 SGB I),
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. Juli 2002- 12 E 653/01 -, juris Rn. 12, m. w. N.,
zu denen die Pflegeeltern nicht zählen.
Die Klage ist auch begründet.
Die Bescheide vom 27. und 29. Januar 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 20. März 2015 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 VwGO. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Ausgestaltung der Hilfe zur Erziehung in Form der Vollzeitpflege nach dem Konzept "Westfälische Pflegefamilien" unter Betreuung durch den W1. .
Grundlage dieses Anspruchs sind § 27, § 33 Satz 2 SGB VIII, nach denen für besonders entwicklungsbeeinträchtigte Kinder und Jugendliche geeignete Formen der Familienpflege zu schaffen und auszubauen sind. Dass im Fall des an einem ausgeprägten fetalen Alkoholsyndrom leidenden N. X. , der in seinen ersten beiden Lebensjahren in seiner Herkunftsfamilie vernachlässigt worden ist, diese Voraussetzungen vorliegen, ist zwischen den Beteiligten unstreitig.
Diesen Anspruch hat der Beklagte im vorliegenden Einzelfall durch die Bewilligung der Vollzeitpflege unter Anwendung des Konzepts "Pflegekinder im Kreis X1. " nicht erfüllt, da er die Vollzeitpflege nicht in einer den Bedürfnissen von N. X. entsprechenden Art und Weise ausgestaltet hat. Diese Bedürfnisse resultieren aus dem fetalen Alkoholsyndrom, an dem N. leidet. Die Beigeladenen haben N. in der mündlichen Verhandlung als Jungen dargestellt, der ständiger Beaufsichtigung bedarf. Sein Verhalten weise starke Schwankungen auf. So könne er, nachdem er zuvor ruhig am Tisch gesessen habe, von einer Minute auf die nächste eine erhebliche Aggression entwickeln, die nur mit Mühe zu bändigen sei. An der Richtigkeit dieser Angaben, die auch der Beklagte nicht bestritten hat, hat der Senat keinen Zweifel. Auch nach Auffassung des Beklagten liegen eine geistige Behinderung und Entwicklungsbeeinträchtigungen in vielfacher Ausprägung vor. In Anbetracht dieser Rahmenbedingungen hält es der Senat für erforderlich, dass den Beigeladenen - insbesondere zur Bewältigung vorgenannter Krisen - fachliche Beratung und erforderlichenfalls darüber hinausgehende Hilfen auch außerhalb der üblichen Öffnungszeiten des Jugendamtes des Beklagten zur Verfügung stehen. Dies ist nach Darstellung der Beigeladenen, denen auch der Beklagte nicht entgegengetreten ist, nicht der Fall. Die Beigeladenen haben geschildert, dass das Jugendamt des Beigeladenen schon vom Grundsatz her nur während der üblichen Bürozeiten erreicht werden könne. Aber auch dann komme es nicht selten vor, dass sie keinen Mitarbeiter des Beklagten telefonisch erreichen könnten. Auch ein Rückruf erfolge dann üblicherweise nicht.
Der Beklagte hat den Jugendhilfefall auch nicht im erforderlichen Umfang gesteuert. Zwar führt er in seinem Pflegekinderkonzept aus, dass er im Vergleich zum Konzept "Westfälische Pflegefamilien" einen größeren Anteil bei der Steuerung der Hilfefälle übernehme. So heißt es im Schreiben des Beklagten vom 9. April 2010 an die Beigeladenen wörtlich:
"Im Gegensatz zum Modell der Westfälischen Pflegefamilien übernimmt der Kreis X1. als Träger der öffentlichen Jugendhilfe dabei jedoch deutlich mehr steuernde Anteile im Prozess der Hilfeplanung. Die Finanzierung der Leistungen des freien Trägers der Jugendhilfe im Rahmen von Fachleistungsstunden ermöglichen einen bedarfsgenaueren Einsatz der Unterstützungsleistung für die Pflegefamilien."
Ferner wird in der Beschlussvorlage Nr. 188/2006 für die Sitzung des Ausschusses für Kinder, Jugendliche und Familien vom 22. Januar 2007 ausgeführt:
"Mit der Umsetzung des Konzeptes "Pflegekinder im Kreis X1. " werden im Wesentlichen zwei Zielsetzungen erreicht, nämlich eine erhöhte fachliche und finanzielle Steuerungsmöglichkeit des Amtes für Kinder, Jugendliche und Familien des Kreises X1. sowie eine entsprechende Kosteneinsparung bei gleichbleibender Qualitätsentwicklung."
Entgegen seinem Konzept hat der Beklagte nicht im höheren Maße Steuerungsverantwortung übernommen, als dies nach dem Konzept "Westfälische Pflegefamilien" und den Gegebenheiten des Hilfefalls erforderlich gewesen wäre. Dies folgt bereits aus seinen eigenen Angaben zu den nach seinem Modell entstehenden Kosten. Obwohl er mit Aufklärungsverfügung des Senates vom 8. Februar 2018 ausdrücklich um Angabe der Kosten des höheren Steuerungsanteils gebeten worden ist, hat der Beklagte in seiner Kostenaufstellung keine höheren Steuerungskosten angegeben, da nach seinen Angaben "die Intensität der fachlichen und inhaltlichen Arbeit im Hinblick auf die Hilfeplanung identisch" sei. Diese Ausführungen können nur so verstanden werden, dass der Beklagte sich nicht stärker in die Steuerung des Hilfefalls eingebracht hat als dies bei Umsetzung des Konzeptes "Westfälische Pflegefamilien" erforderlich gewesen wäre. Indes wird dies den Anforderungen des Hilfefalls nicht gerecht. Im Konzept "Westfälische Pflegefamilien" reicht eine reduzierte Einbindung des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe aus, weil der eingesetzte freie Träger der Jugendhilfe den Hilfefall intensiv betreut und die Betreuung auch eigeninitiativ von dem freien Träger geleistet wird, d. h. nicht lediglich ein von den Pflegeeltern abzurufendes Fachleistungsstundenkontingent besteht. Eine reduzierte Steuerung durch den Träger der öffentlichen Jugendhilfe genügt jedoch den Anforderungen des Hilfefalls nicht, wenn - wie hier - lediglich 100 Fachleistungsstunden an Beratung auf Abruf bewilligt worden sind. Dies gilt umso mehr, wenn - wie die Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen vorgetragen haben - der zuständige Berater des freien Trägers die Familie nur einmal monatlich besucht und dieser Besuch noch dazu in Abwesenheit des Pflegekindes stattfindet. Der Berater kann sich daher keinen persönlichen Eindruck vom Stand der Entwicklung des Pflegekindes machen, den er dem Beklagten vermitteln könnte. Ohne entsprechende Kenntnisse erscheint eine sachgerechte Steuerung des Hilfefalls nicht möglich. Die Mitarbeiter des Beklagten haben sich zudem nur in sehr geringem Umfang ein eigenes Bild vom Stand der Entwicklung des Pflegekindes gemacht. Der derzeitige Bearbeiter des Hilfefalles, Herr U1. , erklärte in der mündlichen Verhandlung, die Familie einmal besucht zu haben, nachdem er im Jahr 2017 den Fall übernommen habe. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin hat die zuvor zuständige Sachbearbeiterin das Pflegekind lediglich einmal im Jahr 2007 sowie ein weiteres Mal im Jahr 2014 besucht. Auch förmliche Hilfeplangespräche unter Beteiligung des Beklagten sind ausweislich der Jugendhilfeakte seit Wahrnehmung der Zuständigkeit durch den Beklagten nur für den 17. März 2011, 24. Oktober 2011 und für den 29. September 2014 und damit in z. T. größeren, unregelmäßigen Abständen dokumentiert.
Zusammenfassend steuert der Beklagte den Hilfefall nicht, sondern lässt ihn eher laufen mit der Erwägung, mit der Bewilligung der durch die Beigeladenen erbrachten Vollzeitpflege und der Einräumung des Fachleistungsstundenkontingents alles Erforderliche getan zu haben. Dies wird dem Bedarf sowohl des Mündels als auch der Beigeladenen nicht gerecht. Dabei kann sich der Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Vollzeitpflege bereits seit Jahren nach seinem Konzept durchgeführt worden sei und funktioniere, d. h. keine Missstände aufgetreten seien. Dass die Beigeladenen und das Mündel (irgendwie) zurecht gekommen sind, spricht weder für das Konzept des Beklagten, noch kann daraus der Schluss gezogen werden, dass es der mit dem Konzept "Westfälische Pflegefamilien" einhergehenden Vorteile - aufsuchende Beratung, sichergestellte jederzeitige Erreichbarkeit eines Beraters, damit einhergehend sichergestellte Krisenberatung, mehrere mit dem Fall vertraute Berater, fortlaufend qualifizierte Berater - nicht bedarf. Zudem dürfte die Vollzeitpflege auch nur deshalb (noch) funktionieren, weil die in der Pflegestelle der Beigeladenen für das weitere Pflegekind tätige, nach dem Konzept "Westfälische Pflegefamilie" arbeitende Beraterin, Frau C1. , jedenfalls teilweise die Defizite des Konzepts des Beklagten kompensiert hat.
Selbst wenn entgegen den vorstehenden Ausführungen davon auszugehen wäre, dass das vom Beklagten zugrunde gelegte Konzept eine geeignete Ausgestal-tung der Vollzeitpflege darstellte, könnte er die Klägerin nicht auf dieses Konzept verweisen, weil die Klägerin das ihr zustehende Wunsch- und Wahlrecht mit Schreiben vom 4. November 2013 in nicht zu beanstandender Weise dahingehend ausgeübt hat, dass die Hilfemaßnahme nach dem Konzept "Westfälische Pflegefamilien" durch den W1. durchgeführt werden soll. Grundlage dieses Wunsch- und Wahlrechtes ist § 36 Abs. 1 Satz 4 SGB VIII. Nach dieser Vorschrift ist der Wahl und den Wünschen der Personensorgeberechtigten und des Kindes oder des Jugendlichen zu entsprechen, sofern sie nicht mit unverhältnismäßigen Mehrkosten verbunden sind.
Solche unverhältnismäßigen Mehrkosten sind auf der Grundlage des vom Beklagten mit Schriftsatz vom 15. März 2018 vorgelegten Kostenvergleichs nicht feststellbar. Zwar folgen aus seinem Vortrag bei Anwendung des Konzepts "Westfälische Pflegefamilien" Mehrkosten gegenüber dem Konzept "Pflegekinder im Kreis X1. ". Diese Mehrkosten sind jedoch nicht unverhältnismäßig.
Bei dem zur Bestimmung der Höhe der Mehrkosten aufzustellenden Kostenvergleich sind die Kosten, die entstünden, wenn den Wünschen des Personensorgeberechtigten entsprochen würde, denjenigen gegenüberzustellen, die verursacht würden, wenn den Vorstellungen des Jugendamtes gefolgt würde.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 1982 - 5 C 85/80 -, juris Rn. 15; v. Koppenfels-Spies, in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB VIII, 1. Aufl. 2014, § 36 SGB VIII Rn. 26.
Um eine Vergleichbarkeit sicherzustellen, müssen dieselben Kostenpositionen in den Vergleich eingestellt werden, sofern die Kosten verschiedener Dienste verglichen werden sollen.
V. Koppenfels-Spies, in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB VIII, 1. Aufl. 2014, § 36 SGB VIII Rn. 27.
Nach diesem Maßstab sind in den Kostenvergleich nicht lediglich die Zahlungen an den Träger der freien Jugendhilfe für dessen Beratungsleistungen einzustellen, sondern auch die Zahlungen an die Pflegeeltern, da den besonderen Anforderungen des vorliegenden Hilfefalls nach dem Modell des Beklagten durch Gewährung eines zusätzlichen Budgets "für besondere materielle und erzieherische Bedarfe" Rechnung getragen wird. Ein solches Budget der Pflegeeltern existiert nach dem Modell "Westfälische Pflegefamilien" nicht, das im Gegenzug eine höhere (pauschale) Zahlung an den freien Träger vorsieht.
Für das Jahr 2018, in dem N. X. am 23. März sein 14. Lebensjahr vollendet, sind nach dem Modell "Westfälische Pflegefamilien" folgende Kosten in Ansatz zu bringen:
Jahreskosten
Zahlungen an Pflegeeltern
Kosten der Erziehung
30,94 €/Tag
11.293,10 €
Materielle Aufwendungen
bis März 2018: 19,92 €/Tag ab April 2018: 24,26 €/Tag
bis März 2018: 19,92 €/Tag
ab April 2018: 24,26 €/Tag
8.464,30 €
gesamt
19.757,40 €
Zahlungen an Träger
Tagessatz: 31,72 €
365 Tage
11.577,80 €
Gesamtkosten:
31.335,20 €
Für das Modell des Beklagten sind nach seinem Vortrag folgende Positionen zu berücksichtigen:
252 €/Monat
3.024 €
bis März 2018: 606 €/Monat ab April 2018: 738 €/Monat
bis März 2018: 606 €/Monat
ab April 2018: 738 €/Monat
8.460 €
Budget für bes. materielle und erzieherische Bedarfe
1008 €/Monat
12.096 €
23.580 €
Kosten pro Fachleistungsstunde: 57,99 €
Gewährte Anzahl an Fachleistungsstunden im Jahr 2018:100
5799 €
29.379 €
Bei Berücksichtigung dieser Kostenpositionen entstünden durch die Umsetzung des Modells "Westfälische Pflegefamilien" Mehrkosten i. H. v. 1.956,20 €; die Kosten dieses Modells würden diejenigen des Modells des Beklagten um 6,66 % übersteigen. Dies sind keine unverhältnismäßigen Mehrkosten im Sinne von § 36 Abs. 1 Satz 4 SGB VIII.
Mehrkosten sind unverhältnismäßig im Sinne von § 36 Abs. 1 Satz 4 SGB VIII, wenn sie im Verhältnis zur Bedeutung des Wunsches nicht mehr angemessen sind.
V. Koppenfels-Spies, in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB VIII, 1. Aufl. 2014, § 36 SGB VIII Rn. 26; Kunkel/Kepert, in: Kunkel, SGB VIII, 7. Aufl. 2017, § 36 Rn. 27.
Für die Frage der Angemessenheit der Mehrkosten kommt es nicht auf die rechnerische Ermittlung eines bestimmten Verhältnisses, sondern auf eine wertende Betrachtung an, bei der das Gewicht der vom Leistungsberechtigten gewünschten Gestaltung der Leistung im Hinblick auf seine individuelle Situation zu berücksichtigen ist.
BVerwG, Urteil vom 17. November 1994 - 5 C 13.92 -, juris Rn. 19.
Nach diesem Maßstab sind die Mehrkosten nicht unverhältnismäßig. Bei wertender Betrachtung stehen die Mehrkosten nicht außer Verhältnis zu den von der Klägerin mit der Wahl des Konzepts "Westfälische Pflegefamilien" und der Betreuung des Hilfefalls durch den W1. verfolgten Zielen.
Die Klägerin bezweckt durch die Wahl des Konzepts "Westfälische Pflegefamilien" eine Verbesserung der Betreuung sowohl der Pflegeeltern als auch ihres Mündels. Wie dargelegt erfüllt die vom Beklagten vorgenommene Ausgestaltung der Vollzeitpflege nicht den Bedarf, den die geistige Behinderung und die Entwicklungsverzögerung des Pflegekindes begründen. Als Reaktion hierauf soll mit der Umsetzung des Konzepts "Westfälische Pflegefamilien" vor allem eine intensivere Steuerung des Hilfefalls durch den freien Träger (W1. ) erreicht werden. Dazu gehört auch, dass eine bessere Intervention in Krisensituationen sichergestellt wird, dass Mitarbeiter des freien Trägers auch außerhalb der üblichen Bürozeiten erreichbar sind und dass der Hilfefall von mehreren Beratern betreut wird, die sämtlich mit dem Hilfefall vertraut sind.
Der Konzeptwechsel hat für die Klägerin noch den weiteren Vorteil, dass die in der Pflegestelle der Beigeladenen für deren anderes Pflegekind tätige Beraterin nunmehr auch für N. tätig werden kann. Dadurch wird vermieden, dass in derselben Pflegefamilie zwei unterschiedliche Familienbetreuer nach unterschied-lichen Betreuungskonzepten tätig werden. Übergangsprobleme sind insoweit nicht zu befürchten, weil die genannte Beraterin in der Pflegestelle der Beigeladenen auch bereits für N. zuständig war, bevor die Umstellung auf das Konzept des Beklagten erfolgte, und sie seit dem Jahr 2014 wieder in der Pflegestelle tätig ist, nachdem die Beigeladenen ein zweites Pflegekind aufgenommen hatten, dessen Vollzeitpflege nach dem Konzept "Westfälische Pflegefamilien" durchgeführt wird.
In Anbetracht dieser zumindest in ihrer Gesamtschau gewichtigen Ziele, die die Klägerin mit der Wahl des Konzeptes "Westfälische Pflegefamilien" bei Betreuung der Vollzeitpflege Maßnahme durch den W1. verfolgt, erscheinen die Mehrkosten bei Umsetzung dieses Konzeptes, die die nach dem Konzept des Beklagten entstehenden Kosten lediglich um 6,66 % überschreiten, nicht als unangemessen.
Mit der Ausübung ihres Wahlrechts zu Gunsten des Konzepts "Westfälische Pflegefamilien" und Begleitung der Vollzeitpflege durch den W1. hat die Klägerin ferner nicht etwa deshalb die Grenzen des Wunsch- und Wahlrechts überschritten, weil dieser Dienst ungeeignet wäre.
Vgl. zur Geeignetheit des gewählten Dienstes als Schranke des Wunsch- und Wahlrechts Kunkel/Kepert, in: Kunkel, SGB VIII, 7. Aufl. 2017, § 36 Rn. 28.
Bedenken an der Eignung des Konzepts "Westfälische Pflegefamilien" zur Begleitung der Vollzeitpflege bestehen nicht. Zwar führte der Beklagte in seinem Widerspruchsbescheid vom 20. März 2015 aus, eine Rückkehr zu diesem Modell sei "weder fachlich vertretbar noch gewollt". Eine Begründung für eine allein relevante mangelnde fachliche Eignung findet sich jedoch weder im Widerspruchsbescheid noch im sonstigen Vortrag des Beklagten. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen das unter Federführung des Landschaftsverbandes Westfalen-Lippe speziell für Hilfefälle gemäß § 33 Satz 2 SGB VIII entwickelte Konzept ungeeignet sein sollte.
Die Ausübung des Wunsch- und Wahlrechts durch die Klägerin zu Gunsten des Konzepts "Westfälische Pflegefamilien" und Betreuung durch den W1. scheitert entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts auch nicht daran, dass der W1. nicht zu Leistungserbringung bereit ist. Es trifft zwar zu, dass nach der Rechtsprechung des Senates das Wunsch- und Wahlrecht auf tatsächlich vorhandene F. und Dienste beschränkt ist und keinen Anspruch auf Erweiterung des vorhandenen Angebotes vermittelt.
OVG NRW, Beschluss vom 13. August 2013- 12 A 55/13 -, juris Rn. 9, m. w. N.
In vorliegendem Fall ist es jedoch nicht so, dass der W1. nicht bereit wäre, die Hilfemaßnahme für N. X. unter Anwendung des Konzeptes "Westfälische Pflegefamilien" zu betreuen. So hat er im Schreiben vom 25. Mai 2010 dem Beklagten ausdrücklich erneut angeboten, die Betreuung im Rahmen dieses Konzeptes fortzuführen. Diese Bereitschaft besteht ausweislich des von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Schreibens des W1. fort. Vorliegend geht es daher nicht um die Wahl eines tatsächlich nicht vorhandenen Dienstes und damit nicht um eine Erweiterung des Angebots, sondern um den Umstand, dass der Beklagte mit der Ausgestaltung der - insbesondere finanziellen - Rahmenbedingungen des angebotenen Dienstes nicht einverstanden ist. Die insoweit bestehenden Grenzen des Wunsch- und Wahlrechtes werden ausschließlich durch den Mehrkostenvorbehalt des § 36 Abs. 1 Satz 4 SGB VIII gezogen, die vorliegend - wie ausgeführt - nicht überschritten sind.
Der Wahl der Klägerin steht entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts schließlich kein aus § 36 Abs. 1 Satz 5, § 78b SGB VIII folgender allgemeiner Grundsatz entgegen, nach dem es dem zuständigen Träger der öffentlichen Jugendhilfe überlassen ist, mit welcher Einrichtung bzw. welchem Träger er Vereinbarungen über die Erbringung von Leistungen der Kinder- und Jugendhilfe abschließt, nach dem folglich das Wahlrecht des Leistungsberechtigten gemäß § 36 Abs. 1 Satz 4 SGB VIII von vornherein durch die generelle Entscheidung des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe begrenzt ist, welche freien Träger er vorhält.
Eine unmittelbare Anwendung von § 78b SGB VIII scheidet - wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat - aus, da der in § 78a SGB VIII definierte Anwendungsbereich dieser Vorschrift nicht eröffnet ist. Weder fällt die Vollzeitpflege nach § 33 SGB VIII unter die Aufzählung in § 78a Abs. 1 SGB VIII,
vgl. Wiesner, in: Wiesner, SGB VIII, 5. Aufl. 2015, § 78a Rn. 2,
noch ist die Vollzeitpflege gemäß § 78a Abs. 2 SGB VIII durch Landesrecht in den Anwendungsbereich von § 78b SGB VIII einbezogen.
Aber auch eine analoge Anwendung des Rechtsgedankens des § 78b SGB VIII scheidet aus. Für eine solche Ausweitung des Regelungsbereichs des § 78b SGB VIII fehlt es an einer planwidrigen Regelungslücke. Der Anwendungsbereich dieser Vorschrift ist in § 78a SGB VIII dezidiert geregelt worden. Insbesondere handelt es sich bei dem Katalog des § 78a Abs. 1 SGB VIII um eine abschlie-ßende Aufzählung. Auf andere als die dort genannten Leistungsarten kann § 78b SGB VIII nur bei Vorliegen einer entsprechenden landesrechtlichen Bestimmung angewendet werden, § 78a Abs. 2 SGB VIII.
Wiesner, in: Wiesner, SGB VIII, 5. Aufl. 2015, § 78a Rn. 4.
Dieser abschließende Charakter würde umgangen, wenn im Wege der Analogie § 78b SGB VIII auf andere Leistungsarten angewendet werden würde, ohne dass eine entsprechende landesrechtliche Vorschrift im Sinne von § 78a Abs. 2 SGB VIII dies anordnete. Für eine fehlende Planwidrigkeit spricht auch der Umstand, dass die §§ 78a - 78g SGB VIII seit dem 1. Januar 1999 in Kraft sind und in der Folgezeit - auch betreffend ihren Anwendungsbereich - mehrfach geändert worden sind, ohne dass die Vollzeitpflege nach § 33 SGB VIII in § 78a Abs. 1 SGB VIII aufgenommen wurde. Die Vorschriften der §§ 78a - 78g SGB VIII sind durch Art. 2 des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Elften Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 29. Mai 1998 (BGBl. I 1188) in das Achte Buch Sozialgesetzbuch aufgenommen worden. Nachfolgend ist § 78a SGB VIII durch Art. 8 Nr. 2 des Sozialgesetzbuchs - Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen - SGB IX vom 19. Juni 2001 mit Wirkung zum 1. Juli 2001 sowie durch Art. 1 Nr. 37 KICK geändert worden. Diese Änderungen hätten Gelegenheit geboten, den Anwendungsbereich von § 78b SGB VIII auch auf Vollzeitpflege nach § 33 SGB VIII zu erstrecken. Der Umstand, dass der Anwendungsbereich durch Einfügung von § 78a Abs. 1 Nr. 4 Buchst. d SGB VIII nur auf Hilfe zur Erziehung in sonstiger teilstationärer oder stationärer Form (§ 27) erweitert wurde, verdeutlicht, dass eine weitergehende Ausweitung des Anwendungsbereichs nicht beabsichtigt war. Auch der Landesgesetzgeber, der nicht zuletzt anlässlich des auch vom Verwaltungsgericht angeführten Ersten Gesetzes zur Ausführung des Kinder- und Jugendhilfegesetzes in der Fassung vom 17. Juli 2014 Gelegenheit gehabt hätte, eine Regelung im Sinne von § 78a Abs. 2 SGB VIII zu treffen, hat davon abgesehen, den Anwendungsbereich von § 78b SGB VIII auch auf Vollzeitpflege gemäß § 33 SGB VIII zu erstrecken. Dies darf nicht durch eine Anwendung eines aus § 78b SGB VIII abgeleiteten allgemeinen Grundsatzes umgangen werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 188 Satz 2 Halbs. 1 VwGO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe im Sinne des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 27, 33 SGB VIII
§§ 27, 33 SGB VIII
§§ 78a - 78g SGB VIII
§ 33 SGB VIII
§ 8 SGB I
§ 36 SGB VIII
§ 78b SGB VIII
§ 78a SGB VIII
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 5 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII
§ 85 Abs. 2 SGB VIII
§ 37 Abs. 2a Satz 3 SGB VIII
§ 39 Abs. 4 Satz 5 SGB VIII
§ 33 Satz 2 SGB VIII
§ 36 Abs. 1 und 2 SGB VIII
§ 36 Abs. 1 Satz 1 und 3 SGB VIII
§ 36 Abs. 1 Satz 4 SGB VIII
§ 3 Abs. 1 SGB VIII
§ 4 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII
§ 4 Abs. 3 SGB VIII
§ 36 Abs. 1 Satz 5 SGB VIII
§ 78b Abs. 3 SGB VIII
§ 37 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII
§ 86c Abs. 1 Satz 2 SGB VIII
§ 36 Abs. 2 SGB VIII
§ 37 Abs. 2 SGB VIII
§ 37 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII
§ 33 Satz 1 SGB VIII
§ 5 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 33 Satz 2 SGB VIII
§ 78a Abs. 1 SGB VIII
§ 78a Abs. 2 SGB VIII
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 8 Nr. 2 des Sozialgesetzbuchs

Zitierte Entscheidungen: 12 E 653/01
5 C 85/80
5 C 13.92
12 A 55/13