Landgericht Limburg a.d. Lahn (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-08-31, Aktenzeichen 3 S 39/18
ECLI: ECLI:DE:LGLIMBU:2018:0831.3S39.18.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Beklagten vom 28.02.2018 gegen das am 23.01.2018 verkündete Urteil des Amtsgerichts Wetzlar, Az.: 38 C 1561/16 (38), wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 835,71 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Mietzins- und Betriebskostennachzahlungsansprüche nach beendetem Mietverhältnis.
Die Klägerin vermietete dem Beklagten seit dem 10.05.2010 eine Wohnung in ihrem Gebäude in der in zu einer monatlichen Kaltmiete von 500,00 €. Nach der Kündigung des Beklagten einigten sich die Parteien auf eine vorzeitige Beendigung des Mietverhältnisses zum 31.03.2015. Unstreitig ist der Beklagte mit den Monatsmieten für Januar und März 2015 im Rückstand geblieben. Mit Schreiben vom 16.05.2016 (Bl. 12 d. A.) machte die Klägerin neben den Mietrückständen in Höhe von 1.000,00 € eine Betriebskostennachzahlung für die Zeit vom 01.01.2015 bis 31.03.2015 in Höhe von 861,55 € geltend; abzüglich der Kaution (1.006,47 €) forderte sie einen Gesamtbetrag von 855,08 €.
Der Betriebskostenabrechnung liegt die Schlussrechnung der Firma vom 01.07.2015 über den Erdgasverbrauch (Brennstoffkosten) sowie die Abrechnung der Firma vom 11.05.2016 zugrunde. Aus der letzteren ist ersichtlich, dass während des streitgegenständlichen Zeitraums eine weitere Wohneinheit neben dem Beklagten vermietet war und das Objekt im Übrigen leer stand. Wegen der Einzelheiten der Abrechnungen wird auf Bl. 31f. d. A () sowie Bl. 24 und 89 ff d. A. () Bezug genommen.
Der Beklagte kam der Zahlungsaufforderung, auch nach Fristsetzung bis zum 21.10.2016 (Bl. 13 d. A), nicht nach.
Die Klägerin hat behauptet, die Höhe der abgerechneten Heizkosten sei auf der Grundlage der Schlussrechnung der Firma über die Brennstoffkosten und der Ablesewerte der Firma , hochgerechnet auf den Zeitraum vom 01.01.2015 bis 31.03.2015, ordnungsgemäß erfolgt und nicht zu beanstanden. Zum Zeitpunkt der Ablesung sei lediglich eine Wasseruhr für das Obergeschoss nicht mehr geeicht gewesen; für sämtliche anderen Geräte hätte die Eichfrist noch bestanden. In Bezug auf den Wasserverbrauch des Beklagten sei daher eine Schätzung vorgenommen worden, wobei diese auch plausibel sei, da sie genau der Differenz zwischen dem Gesamtwasserverbrauch und dem Verbrauch der anderen Wohneinheit entspreche. Unabhängig davon wäre im Falle einer gescheiterten Verbrauchserfassung eine alternative Umlage der Kosten im Verhältnis der beheizbaren Wohnfläche abzüglich eines Sicherheitsabschlages von 15 % vorzunehmen, welche - ausgehend von Gesamtkosten für Heizung und Warmwasser in Höhe von 1.816,92 € laut -Abrechnung (Bl. 89 ff. d. A) - den Beklagten sogar schlechter stellen würde. Hinsichtlich der mit 120 m 2 angesetzten Wohnfläche des Beklagten, bei einer beheizbaren Gesamtfläche von 194 m 2 , hat die Klägerin behauptet, der Beklagte habe mit ihrem Einverständnis einen Hobbyraum im Keller für seine Tochter herrichten lassen. In diesem Zusammenhang hätten die Parteien vereinbart, den Raum zukünftig mit einer pauschalierten Größe von 20 m 2 bei der beheizbaren Fläche zu berücksichtigen.
Soweit die Abrechnung ursprünglich auch Kosten für Rauchmelder in Höhe von 9,08 € beinhaltete, hat die Klägerin die Klage in dieser Höhe zurückgenommen. Mit Versäumnisurteil vom 28.03.2017 (Bl. 33f. d. A.) hat das Amtsgericht den Beklagten zu einer Zahlung von 846,00 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % Zinsen seit dem 22.10.2016 verurteilt, wogegen der Beklagte Einspruch mit Eingangsdatum vom 11.04.2017 eingelegt hat.
Die Klägerin hat sodann beantragt,
das Versäumnisurteil vom 28.03.2017 aufrechtzuerhalten.
Der Beklagte hat beantragt,
das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Hilfswiderklagend hat der Beklagte beantragt,
festzustellen, dass die Nebenkostenabrechnung der Klägerin und Widerbeklagten an den Beklagten und Widerkläger betreffend das Objekt "" für das Jahr 2015 (1.1.2015 bis 31.3.2015) inhaltlich und rechnerisch falsch ist;
die Klägerin zu verurteilen, den Beklagten in einer für diesen nachvollziehbaren Weise Auskunft über die tatsächliche Wohnfläche des streitgegenständlichen Objekts ""/EG zu erteilen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Hilfswiderklage abzuweisen.
Der Beklagte, zunächst nicht anwaltlich vertreten, hat mit einer bei Gericht am 21.03.2017 eingegangenen Klageerwiderung (Bl. 23 d. A.) Einwendungen gegen die Betriebskostenabrechnung erhoben. Die angegebenen Heizkosten für die Monate Januar 2015 bis März 2015 seien unrealistisch hoch, da sie ca. 80 % der Gesamtheizkosten aus 2014 betragen würden. Insoweit zweifle er die Korrektheit der Abrechnung an. Die Umrechnung der Nebenkosten auf 120 m 2 Wohnfläche sei falsch; Kellerräume dürften nicht als Wohnfläche gewertet werden. Wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf Bl. 23 d. A. Bezug genommen. Mit Schriftsatz seiner jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 19.04.2017 (Bl. 41f. d. A.) hat der Beklagte den Zeitraum der Abrechnung bemängelt und sich im Übrigen weiteren Vortrag, insbesondere zur Berücksichtigung der Fläche des Kellerraumes, vorbehalten. Mit Schriftsatz vom 27.06.2017 (Bl. 63 ff. d. A.) hat er weiter vorgetragen: Eine Vereinbarung der Parteien, den Kellerraum vollumfänglich in die Betriebskostenabrechnung einfließen zu lassen, habe es nicht gegeben; die von der Firma dem Verteilerschüssel zugrunde gelegte Nutzfläche sei entsprechend um 20 m 2 zu hoch angesetzt. Die Heizkostenwerte aus den Jahren 2014 und 2015 stünden offensichtlich in einem krassen Missverhältnis, nämlich nur 200,00 € weniger bei lediglich einem Viertel der Zeit. Zudem stamme der "verwendete Verbrauchswert" an Heizkosten von einem eichüberfälligen Messgerät; beziehungsweise sämtliche Warm- und Kaltwasserzähler seien nicht mehr geeicht gewesen, wie sich aus der vorgelegten -Abrechnung für 2015 ergebe, sodass im Ergebnis nicht von ordnungsgemäß verwertbaren Kalt- und Warmwassermengen ausgegangen werden könne. Insoweit hat der Beklagte die Rechtsauffassung vertreten, dass nach der Neuregelung des Mess- und Eichgesetzes (MessEG) zum 01.01.2015 der dortige § 33 Abs. 1 MessEG ein ausdrückliches Verwendungsverbot für Werte ungeeichter Messgeräte statuiere und andernfalls die Abrechnung automatisch unwirksam werde. Die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, Urteil vom 17.11.2010, Az.: VIII ZR 112/10 = NJW 2011, 598; MDR 2011, 92), wonach Verbrauchswerten von nicht oder nicht mehr geeichten Zählern lediglich die Vermutung der Richtigkeit fehle, der Vermieter diesbezüglich aber den Beweis der Richtigkeit antreten könne, sei mit der Neuregelung des MessEG überholt.
Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, eine Verfristung seiner o.g. Einwendungen gegen die Betriebskostenabrechnung im Sinne des § 556 Abs. 3 Satz 5, 6 BGB komme schon deshalb nicht in Betracht, weil es an jeglichem schlüssigen Vortrag der darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin zum Zugangszeitpunkt des Abrechnungsschreibens vom 16.05.2016 fehle. Im Übrigen enthalte bereits sein erstes Schreiben vom 21.03.2017 eine ausreichend substantiierte Darstellung seiner Einwendungen, um der Ausschlussfrist des § 556 Abs. 3 Satz 6 BGB vorzubeugen. Die Ausführungen in den anschließenden anwaltlichen Schriftsätzen seien insoweit als Ergänzungen dieser in jedem Fall rechtzeitig erhobenen Rügen zu sehen. Darüber hinaus hat der Beklagte seinerseits Verjährungseinrede gegen die Abrechnung der Klägerin nach § 556 Abs. 3 Satz 2, 3 BGB erhoben. Die Parteien hätten angesichts seines Auszuges zum 31.03.2015 eine Zwischenabrechnung vereinbart, sodass die Klägerin zum 31.03.2016 mit ihrer Nachforderung ausgeschlossen gewesen sei. Hilfsweise hat der Beklagte die Aufrechnung mit angeblichen, im Einzelnen nicht näher bezifferten Rückzahlungsansprüchen betreffend die Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2014 erklärt.
Mit Urteil vom 23.01.2018 hat das Amtsgericht das Versäumnisurteil vom 28.03.2017 im Umfang eines Zahlungsanspruchs der Klägerin in Höhe von 835,71 € nebst 4 % Zinsen seit dem 22.10.2016 aufrechterhalten, im Übrigen das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage sowie die Hilfswiderklage abgewiesen.
Aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2015 bestehe ein Nachzahlungsanspruch von 835,71 €. Die Heizkosten seien vollständig wie von der Klägerin beantragt anzusetzen. Der Beklagte habe seinen Einwand, die Heizkosten für 2015 seien im Vergleich zu 2014 auffällig hoch, nicht hinreichend substantiiert; er hätte entweder die konkreten Brennstoffkosten, die Ablesewerte oder andere Punkte konkret bestreiten müssen. Nach durchgeführter Beweisaufnahme - das Amtsgericht hatte den Zeugen, den Ehemann der Klägerin, vernommen - stehe außerdem zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Parteien jedenfalls hinsichtlich der Heizkosten einen Ansatz von 120 m 2 Wohnfläche, nämlich unter Berücksichtigung des umgebauten Kellerraumes mit 20 m 2 , vereinbart hätten. Da sie allerdings nach den Bekundungen des Zeugen die übrigen Betriebskosten von dieser Regelung ausgenommen hätten, führe dies zu einer geringfügigen Zurückweisung der Klage in Höhe von 10,90 €. Die weiteren Einwendungen des Beklagten, insbesondere diejenigen im anwaltlichen Schriftsatz vom 27.06.2017, seien verfristet, nachdem die Klägerin die Abrechnung bereits im Mai 2016 übersandt habe. Daher sei es ohne Bedeutung, ob die Ablesewerte richtig und die Eichfrist der Zähler abgelaufen seien. Gleiches gelte für die Einwendungen gegen die konkrete Wohnfläche, wobei der Beklagte hierzu auch nicht hinreichend dargetan habe, welche konkrete Wohnfläche er selbst annehmen wolle. Abzüglich bereits geleisteter Vorauszahlung, Kaution und Klagerücknahme einerseits und zuzüglich unstreitig ausstehender Miete andererseits verbleibe ein Nachzahlungsanspruch in ausgeurteilter Höhe, demgegenüber der Beklagte mit seiner Hilfsaufrechnung über Betriebskosten für das Jahr 2014 mangels Bezifferung und Konkretisierung, im Übrigen auch infolge Verfristung (§ 556 Abs. 3 Satz 6 BGB), nicht durchdringe. Die Hilfswiderklage sei im Antrag zu 1) mangels Feststellungsinteresses bereits unzulässig, im Antrag zu 2) unbegründet, da dem Beklagten nach Beendigung des Mietverhältnisses kein genereller Auskunftsanspruch über die Wohnfläche zustehe.
Im Übrigen wird auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten rügt im Wesentlichen eine rechtsfehlerhafte Anwendung des Einwendungsausschlusses nach § 556 Abs. 3 Satz 6 BGB. Der Beklagte wiederholt seine Rechtsauffassung, es fehle bereits an einem für die Schlüssigkeit des Klagevorbringens zwingend notwendigen Sachvortrag der Klägerin zum Zugangszeitpunkt der Betriebskostenabrechnung. Das Amtsgericht habe in unzulässiger Weise einen fristgemäßen Zugang bei dem Beklagten "im Mai" unterstellt und schlicht ungefragt, nämlich ohne ein entsprechendes Berufen der Klägerin auf § 556 Abs. 3 Satz 6 BGB, den Ausschlusstatbestand zur Anwendung gebracht. Zugleich habe das Amtsgericht zu hohe Hürden an den vermeintlich notwendigen Sachvortrag des Beklagten im Rahmen seines Widerspruchs gegen die Betriebskostenabrechnung gestellt. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung genüge ein einfaches Bestreiten der Abrechnung in einzelnen Punkten, ohne dass der Mieter zu Ausführungen im Detail oder zur Belegeinsicht verpflichtet sei. Schon das erste, noch persönliche Schreiben des Beklagten vom 21.03.2017 genüge diesen Anforderungen und sei weit von einer bloß pauschalen Behauptung wie etwa: "Die Abrechnung ist falsch." entfernt. Hieran anknüpfend stelle die später anwaltlich vorgetragene Rüge der Eichfälligkeit der verwendeten Messgeräte kein neuer, etwa verfristeter Einwand, sondern lediglich die Konkretisierung der Ursache für die fristgerecht monierte Falschmessung dar. Mit Inkrafttreten des MessEG führe die Verwendung nicht geeichter Messgeräte zwingend und vollumfänglich zur Unverwertbarkeit aller ermittelten Werte. Die Zurückweisung der Hilfsaufrechnung und der Hilfswiderklage lässt der Beklagte unbeanstandet.
Der Beklagte beantragt,
die Klage der Klägerin und Berufungsbeklagten unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils des Amtsgerichts Wetzlar vom 23.01.2018, Az.: 38 C 1561/16, vollumfänglich abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Aufrechterhaltung ihres bisherigen Vortrags.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel der Berufung ist statthaft (§ 511 ZPO) und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 517, 519, 520 ZPO).
In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung eines Restbetrages in Höhe von 835,71 € nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.10.2016. Zwar sind entgegen der Auffassung des Amtsgerichts die Einwendungen des Beklagten gegen die Betriebskostennachforderung der Klägerin nicht verfristet gemäß § 556 Abs. 3 Satz 5, 6 BGB; sie greifen jedoch inhaltlich nicht durch.
1.
Eine Verfristung nach § 556 Abs. 3 BGB ist weder unter dem Gesichtspunkt der rechtzeitigen Abrechnung durch die Klägerin (§ 556 Abs. 3 Satz 2, 3 BGB) anzunehmen; noch sind die Einwendungen des Beklagten gegen jene Abrechnung verspätet erfolgt (§ 556 Abs. 3 Satz 5, 6 BGB).
Die Klägerin hat die Nachforderung rechtzeitig innerhalb der Jahresfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2, 3 BGB - innerhalb von zwölf Monaten nach Ende des Abrechnungszeitraums - geltend gemacht. Der Abrechnungszeitraum endete nicht schon mit Datum des Auszuges des Beklagten am 31.03.2015, sondern mit Ablauf des Kalenderjahres 2015. Die Beendigung des Mietverhältnisses ist nicht ohne Weiteres als konkludente Abweichung von dem üblichen und auch von den Parteien bis dato praktizierten kalenderjährigen Abrechnungszeitraum zu verstehen. Konkrete Anhaltspunkte für die Vereinbarung einer Zwischenabrechnung zum 31.03.2015 sind nicht ersichtlich.
Hieran anknüpfend hat sich das Amtsgericht grundsätzlich zu Recht mit einem möglichen Ausschluss der Einwendungen des Beklagten nach § 556 Abs. 3 Satz 5, 6 BGB auseinandergesetzt. Die Klägerin hat sich mit Schriftsatz vom 15.08.2017 (Bl. 82 d. A) auf eine mögliche Verfristung berufen ("Nach Ablauf der gesetzlichen Einwendungsfrist zweifelt er nun zudem die Richtigkeit der Messergebnisse an, ..."); dies geschah jedoch erst, nachdem das Amtsgericht im Termin vom 27.06.2017 entsprechende Hinweise erteilt hatte. Insoweit wird teilweise vertreten, bei dem Tatbestand des § 556 Abs. 3 Satz 6 BGB handele es sich um eine vom Vermieter geltend zu machende Einrede, die nicht nur eine Berücksichtigung von Amts wegen, sondern auch einen entsprechenden rechtlichen Hinweis nach § 139 Abs. 1 BGB verbiete (vgl. Hinz NZM 2009, 97, 99f.; Schmidt-Futterer/Langenberg, MietR, 11. Aufl. 2013, § 556 Rn. 542). Dies ist allerdings umstritten. Gegen eine derart strenge Auslegung des § 556 Abs. 3 Satz 6 BGB spricht, dass es sich hierbei um eine Ausschluss- und gerade nicht um eine Verjährungsfrist handelt. Insoweit gilt zwar für die prozessuale Darlegungs- und Beweislastverteilung gemäß den allgemeinen Grundsätzen, dass der Vermieter zunächst den rechtzeitigen Zugang einer formell ordnungsgemäßen Betriebskostenabrechnung und letztlich den Ablauf einer zwölfmonatigen Frist ohne Einwendungserhebung darzulegen und zu beweisen hat. Etwas anderes, und zum Charakter einer Ausschlussfrist nicht recht passend, ist es jedoch, hieraus eine echte Einrede, zudem verbunden mit dem Verbot entsprechender Hinweise nach § 139 Abs. 1 ZPO, ableiten zu wollen. Die Kammer sieht dies als zu weitgreifend an.
Die Klägerin hat einen fristauslösenden Zugang der Betriebskostenabrechnung hinreichend dargelegt. Zwar begründet allein die Absendung ihres Schreibens mit Datum vom 16.05.2016 (Bl. 12 d. A.), auch nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises, noch keinen Zugang (vgl. BGH, Urteil vom 21.01.2009 - VIII ZR 107/08 = NJW 2009, 2197); allerdings hat der Beklagte den Zugang des Schreibens als solchen zu keinem Zeitpunkt in Abrede gestellt. Dass es einen Zugang als fristauslösenden Umstand gab, ist unstreitig. Lediglich der Zeitpunkt der Fristauslösung steht zur Diskussion; insoweit hat der Beklagte nicht erklärt, wann das Schreiben bei ihm eingetroffen sein soll. Diesbezügliche Angaben seitens des Beklagten sind aber, unabhängig der grundsätzlichen Darlegungs- und Beweislastverteilung, erforderlich, damit hieran anknüpfend wiederum die Klägerin zu einem ggf. früheren Zugang vortragen kann.
Der exakte Zugangszeitpunkt des Schreibens vom 16.05.2016 kann jedoch dahin stehen, da bereits die Klageerwiderung vom 21.03.2017 (Bl. 23 d. A.) den Anforderungen an eine ausreichend konkrete Beanstandung der Betriebskostenabrechnung im Sinne des § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB genügt. Der Mieter muss entsprechend dem Zweck der Ausschlussfrist seine Beanstandungen hinreichend konkret fassen, sodass für den Vermieter erkennbar ist, welche Betriebskostenpositionen und welche sonstigen Umstände aus der Betriebskostenabrechnung aus welchem Grund beanstandet werden. Zu hohe Anforderungen an die inhaltliche Darstellung der von dem Mieter vorzubringenden Einwendungen dürfen allerdings nicht gestellt werden; im Wesentlichen sollen bloß pauschale Behauptungen, wie etwa die Abrechnung sei zu hoch, ausgeschlossen werden (BeckOK/Drager, BGB, Stand: 01.07.2018, § 556 Rn. 225; MüKo/Schmid/Zehelein, BGB, 7. Aufl. 2016, § 556 Rn. 101). Entgegen der Wertung des Amtsgerichts bringt die Klageerwiderung vom 21.03.2017, dort Ziffer 1 als verbliebener Streitpunkt, die Beanstandung des Beklagten hinlänglich konkret zum Ausdruck, um jedenfalls fristwahrend im Sinne des § 556 Abs. 3 Satz 6 BGB zu sein. Der Beklagte hatte einen per se nachvollziehbaren Umstand, nämlich den Vergleich mit den Vorjahreswerten, benannt und hierauf bezogen die Korrektheit der Abrechnungen angezweifelt. Dieser Vortrag veranlasste die Klägerin immerhin dazu, mit Schriftsatz vom 24.03.2017 ihre Abrechnung näher zu erklären, wenn auch nur durch Hinweis auf die Schlussrechnung der Firma und eine entsprechende Umrechnung durch die Firma, woraufhin wiederum der Beklagte, diesmal anwaltlich vertreten, die Eichung der Messgeräte beanstandete. Insoweit stellt sich Letzteres als Konkretisierung der zunächst erhobenen Einwendung dar, die sich gewissermaßen sukzessive aus den wechselseitigen Vorträgen von Klägerin und Beklagtem entwickelte. Dass die Klägerin anschließend noch vorgetragen hat, die erhöhten Verbrauchwerte 2015 ließen sich auch durch einen häufigeren Einsatz des in der Wohnung befindlichen Ofens im Vorjahr erklären (vgl. Schriftsatz vom 15.08.2017, Bl. 82 d. A.), und der Beklagte dem nicht widersprochen hat, beeinträchtigt jedenfalls die Fristwahrung im Sinne des § 556 Abs. 3 Satz 6 BGB nicht.
2.
Die bislang nicht berücksichtigten, auch in der Berufungsinstanz aufrechterhaltenen Einwände des Beklagten gegen die Nachforderung, namentlich der Einwand, die inkorrekte Abrechnung beruhe auf der Eichfälligkeit von Messgeräten, stehen einem Nachzahlungsanspruch der Klägerin in ausgeurteilter Höhe jedoch im Ergebnis nicht entgegen.
Zum einen hat die Klägerin mit dem Hinweis, der Beklagte habe im Vorjahr unter Umständen mehr mit dem Ofen geheizt, eine durchaus plausible Erklärung für die erhöhten Vergleichswerte geliefert. Zwar formuliert die Klägerin dies grundsätzlich als Vermutung; der Beklagte ist dem allerdings nicht entgegen getreten. Zu berücksichtigen ist ferner, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Zeitraum Januar bis März gerade um heizintensive Monate handelt, die daher nicht rein proportional dem Gesamtverbrauch von zwölf Monaten des Vorjahres entgegen gehalten werden können.
Der -Abrechnung für 2015 ist zu entnehmen, dass fünf Warm- bzw. Kaltwasserzähler mit dem Index der abgelaufenen Eichfrist gekennzeichnet sind, wobei drei dieser Zähler (Nr. , Nr., Nr.) den Verbrauch der anderen Mieteinheiten betreffen; bei den Zählern Nr. und Nr. handelt es sich um die Hauptzähler der Warm- und Kaltwasserverteilung des Mietobjekts. Auf der Grundlage eines von mitgeteilten Brennstoffverbrauchs in Höhe von 1.019,78 € zuzüglich weiterer Heizungsbetriebskosten, Zusatzkosten Heizung und Zusatzkosten Warmwasser hat die Firma Gesamtkosten der Heizungsanlage in Höhe von 1.816,92 € für den Abrechnungszeitraum 01.01.2015 bis 31.12.2015 errechnet. In der von der Klägerin vorgenommenen rein verbrauchsabhängigen Umverteilung sollen hiervon auf den Beklagten Heiz- und Warmwasserkosten von insgesamt 945,68 € entfallen (Bl. 24 d. A.); soweit die Umverteilung zunächst von Gesamtjahreswerten ausging, hat die Klägerin bei ihrer Nachforderung korrekterweise nur die, ebenfalls von ermittelten, Werte für den Nutzungszeitraum bis zum 31.03.2015 verwendet.
Sollte der Klägerin infolge der teilweise nicht geeichten Messgeräte eine verbrauchsabhängige Abrechnung verwehrt sein, würde prinzipiell der gesetzliche Umlagemaßstab gemäß § 556a Abs. 1 BGB, das heißt eine Abrechnung nach Quadratmetern, gelten. Nach der Rechtsprechung ist in diesem Fall die flächenmäßige Umlage zudem schadensersatzbedingt zu kürzen (vgl. BGH, Beschluss v. 13.03.2012 - VIII ZR 218/11 = ZMR 2012, 615 unter dem Gesichtspunkt einer Vertragsverletzung infolge unterbliebener Verbrauchserfassung), regelmäßig um 15 % als Erfahrungswert der Kostendifferenz zwischen verbrauchsabhängiger und verbrauchsunabhängiger Erfassung (§ 12 HeizkostenVO analog; vgl. LG Berlin, Urteil v. 11.11.2011 - 63 S 149/11; LG Kleve, Urteil v. 19.04.2007 - 6 S 205/06 = ZMR 2007, 620; Schmidt-Futterer/Langenberg, a.a.O., § 556 Rn. 351). Hierzu hat die Klägerin bereits erstinstanzlich vorgerechnet, dass auf der Grundlage der "Gesamtkosten Heizungsanlage" in Höhe von 1.816,92 € im Verhältnis zu der Wohnfläche des Beklagten von 120 m 2 abzüglich 15 % eine Nachforderung in Höhe von 955,28 € auf den Beklagten entfallen und ihn damit sogar schlechter stellen würde als die verbrauchsabhängige Umlage in Höhe von 945,68 €.
Unter Berücksichtigung der erstinstanzlichen Kürzungen der Klageforderung und nach Verrechnung der Mietrückstände und der Kaution ist damit jedenfalls im Ergebnis ein Nachzahlungsanspruch der Klägerin in der ausgeurteilten Höhe von 835,71 € begründet.
3.
Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn, wie von dem Beklagten vertreten, die Neuregelung des MessEG zum 01.01.2015 ein grundsätzliches Verwendungsverbot von Daten nicht geeichter Erfassungsgeräte in der Betriebskostenabrechnung bewirken würde und der Ablauf der Eichfrist einzelner Messgeräte die Unverwertbarkeit sämtlicher Messergebnisse und der gesamten Abrechnung zur Folge hätte. In dieser Hinsicht wird teilweise vertreten, dass die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach Verbrauchswerte eines nicht geeichten Zählers im Rahmen der Betriebskostenabrechnung verwendet werden dürfen und lediglich deren Richtigkeitsvermutung entfallen soll (BGH, Urteil vom 17.11.2010 - VII ZR 112/10 = NJW 2011, 598 ; MDR 2011, 92), angesichts § 33 Abs. 1 MessEG n.F. und der maßgeblichen Ziele des Eichrechts überholt sei (so Lammel, WuM 2015, 531). Im hier zu entscheidenden Fall wäre dies insoweit relevant, als die o.g. quadratmeterbezogene Umlage mit den "Gesamtkosten Heizungsanlage" in Höhe von 1.816,92 € einen Wert zugrunde legt, der jedenfalls zum Teil ("Zusatzkosten Warmwasser") von eichüberfälligen Messgeräten stammt.
Die Kammer folgt der Ansicht, dass § 33 Abs. 1 MessEG n.F. ein grundsätzliches, auch zivilprozessual wirkendes Verwendungsverbot statuiere, nicht; ebenso erscheint eine Abkehr von der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung nach BGH, Urteil vom 17.11.2010 - VII ZR 112/10 nicht geboten. Vielmehr ist zwischen der in § 33 Abs. 1, 2 MessEG n.F. statuierten Pflicht, nur geeichte Messgeräte zu verwenden, einerseits und den Folgen eines Verstoßes hiergegen andererseits zu unterscheiden, wobei wiederum allein die zivilrechtlichen - und nicht verwaltungsrechtlichen, bußgeldbezogenen (§ 60 MessEG) - Konsequenzen in den Blick zu nehmen sind. Konkrete oder gar zwingende Vorgaben hierfür enthält § 33 Abs. 1 MessEG als Norm des öffentlichen Rechts nicht, jedenfalls nicht unmittelbar. Ein Verstoß gegen § 33 Abs. 1 MessEG könnte nur über dessen Auslegung als ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB zivilrechtliche Folge haben. Jedoch handelt es sich bei der Betriebskostenabrechnung nach herrschender Ansicht um kein Rechtsgeschäft, sondern um eine geschäftsähnliche Handlung, eine Wissenserklärung bzw. ein Rechenwerk (Zehelein, NZM 2017, 794 m.w.N.); das Ziel des MessEG, die Richtigkeit des Eichvorgangs zu gewährleisten, rechtfertigt auch keine analoge Anwendung des § 134 BGB. Geht es im Eichrecht primär um den Schutz des Verbrauchers auf der Basis richtiger Messergebnisse, ohne dass die Verwendung geeichter Geräte zum Selbstzweck wird, ist ein zivilprozessuales absolutes Verwendungs- und Verwertungsverbot nicht zwingend (Zehelein, NZM 2017, 794). Eine Beweislastumkehr durch den Wegfall der Vermutungswirkung für die Richtigkeit der Messergebnisse sowie die Möglichkeit der Schätzung unter Berücksichtigung eines schadensersatzbedingten Abzugs, wie bislang höchstrichterlich vertreten, erscheinen vor diesem Hintergrund noch immer angebracht wie ausreichend.
4.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10 Satz 1 und 2, 711 ZPO.
Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Der Umgang mit Verbrauchswerten, die von ungeeichten bzw. nicht mehr geeichten Messgeräten stammen, und die Fortgeltung der höchstrichterlichen Rechtsprechung angesichts der Neuregelung des MessEG betreffen eine Vielzahl von Fällen des Mietrechts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§ 511 ZPO
§ 12 HeizkostenVO
§ 60 MessEG
§ 134 BGB
§ 33 Abs. 1 MessEG
§ 556 Abs. 3 Satz 5, 6 BGB
§ 556 Abs. 3 Satz 6 BGB
§ 556 Abs. 3 Satz 2, 3 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 556 Abs. 3 BGB
§ 139 Abs. 1 BGB
§ 139 Abs. 1 ZPO
§ 556 Abs. 3 Satz 5 BGB
§ 556a Abs. 1 BGB
§ 33 Abs. 1, 2 MessEG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 Satz 1 und 2, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2011, 598
MDR 2011, 92
NZM 2009, 97, 99
NJW 2009, 2197
ZMR 2012, 615
ZMR 2007, 620
NZM 2017, 794
38 C 1561/16
VIII ZR 112/10
VIII ZR 107/08
VIII ZR 218/11
63 S 149/11
6 S 205/06
VII ZR 112/10