Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-07-24, Aktenzeichen 2 Sa 176/08
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2008:0724.2SA176.08.0A

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 17.01.2008 (2 Ca 762/07) wird zurückgewiesen.
Der Kläger ist des Rechtsmittels der Berufung verlustig, soweit sie sich gegen den Beklagten E. richtet.
2. Der Kläger trägt die gesamten Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Frage, ob der Beklagte G. einen Betrieb übernommen hat, in welchem der Kläger beschäftigt war.
Der Beklagte E., Beklagter zu 1, betrieb in G-Stadt eine Kfz-Werkstatt sowie eine Tankstelle mit Geschäft. Seit 01.08.1972 war der Kläger für ihn bzw. dessen Rechtsvorgänger tätig, zunächst als Auszubildender und nach Abschluss der Ausbildung als Kfz-Mechaniker. Sein monatliches Bruttoentgelt betrug zuletzt 3.390,99 €.
Mit Schreiben vom 31.05.2007 kündigte der Beklagte zu 1 das Arbeitsverhältnis betriebsbedingt zum 31.12.2007. Hiergegen hat der Kläger am 12.06.2007 Kündigungsschutzklage erhoben. Die vormalige Beklagte zu 2, Frau A., kaufte vom Beklagten zu 1 mit notariellem Kaufvertrag vom 19.11.2007 das Betriebsgelände. Ihr Ehemann betreibt die Tankstelle weiter, seit Oktober 2007 betreibt der Beklagte zu 3 eine Kfz-Werkstatt in von der Beklagten zu 2 gepachteten Räumlichkeiten. In dieser Werkstatt befinden sich weiterhin der Bremsenprüfstand, die Werkbänke und das Klimagerät. Weiterhin übernahm der Beklagte zu 3 entweder vom Beklagten zu 1 direkt oder durch Überlassung der Beklagten zu 2 einige Ausrüstungsgegenstände. Der Beklagte zu 3 hatte seit 1995 in X-Stadt, XY-Straße 1, eine Kfz-Werkstatt betrieben und diese seit Mai 2006 als Firma "XY" unter Mitwirkung von vier Beschäftigten unterhalten. Der Beklagte zu 3 gab die Werkstatträume in X-Stadt auf und zog nach Anpachtung in das ca. 3,5 km entfernte G-Stadt. Mit seinem Auftrags- und Kundenbestand übernahm er auch die Telefonnummer und führt nunmehr seinen Autoservice, der auf die Reparatur von Fahrzeugen nicht an Marken gebunden gerichtet ist.
Erstinstanzlich hat der Kläger vorgetragen,
die Kündigung des Beklagten zu 1 sei sozialwidrig, der Beklagte zu 1 habe Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten nicht geprüft. Auch könne er in der Tankstelle weiter beschäftigt werden.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 31.05.2007, zugegangen am 31.05.2007, nicht aufgelöst worden ist,
2. hilfsweise gegenüber den Beklagten zu 2 und 3 festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis gemäß § 613a BGB auf die Beklagten zu 2 und 3 übergegangen ist,
3. die Beklagten zu verurteilen, an ihn 13.472,05 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.09.2007 zu zahlen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte zu 1 hat vorgetragen,
er habe sich, nachdem im April und Mai 2007 Mieter, Pächter oder Käufer für die Werkstatt und Tankstelle nicht gefunden waren, entschieden, den Betrieb zum Jahresende 2007 zu schließen, habe sämtlichen Mitarbeitern gekündigt, ferner allen Lieferanten und Dienstleistern. Die Werkstattausrüstung habe er zu großen Teilen an unterschiedliche Dritte verkauft.
Ende Juni Anfang August 2007 habe sich ein Kaufbewerber für das Grundstück gemeldet, die Verhandlungen seien jedoch im August 2007 gescheitert. Danach habe die Beklagte zu 2 Interesse am Kauf der Immobilie bekundet, Anlage- und Umlaufvermögen seien ihr nicht übertragen worden.
Die Beklagte zu 2 hat vorgetragen,
sie führe keinen Betrieb und habe auch keine Betriebseinrichtung übernommen. Der jetzige Betreiber der Tankstelle habe einen Vertrag mit einer anderen Mineralölfirma abgeschlossen, die eigene Anlagen installiert habe.
Der Beklagte zu 3. hat vorgetragen,
in der Werkstatt seien nur fest eingebaute Teile verblieben, die nicht leicht zu entfernen gewesen seien. Deswegen führe er auch keinen Betrieb des Beklagten zu 1. fort.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Tatbestandes wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 17.01.2008 - 2 Ca 762/07 - verwiesen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen und ausgeführt, die vom Beklagten zu 1 ausgesprochene Kündigung sei wirksam und beende das Arbeitsverhältnis, sodass auch der gegen den Beklagten zu 1 gerichtete Kündigungsschutzantrag keinen Erfolg haben konnte. Der Beklagte zu 1 habe seinen Betrieb eingestellt. Durch die Betriebsschließung sei der Arbeitsplatz weggefallen, eine betriebsbedingte Kündigung sei dringend erforderlich gewesen. Die Kündigung sei nicht nach § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie nicht wegen eines Betriebsübergangs erfolgt sei. Dabei könne offen bleiben, ob der Betrieb übergegangen sei, weil im Zeitpunkt der Kündigung die ernsthafte Betriebsstilllegung beschlossen gewesen sei.
Einen Wiedereinstellungsanspruch habe der Kläger nicht geltend gemacht. Dieser sei auch nicht im Kündigungsschutzantrag enthalten.
Der Hilfsantrag sei unzulässig. Zwar sei dem Arbeitnehmer, wenn das Vorliegen eines Betriebsüberganges streitig sei, grundsätzlich der Weg der subjektiven Klagehäufung durch Kündigungsschutzklage gegen den bisherigen Arbeitgeber und Feststellungsklage gegen den potentiellen Betriebserwerber eröffnet. Jedoch fehle das erforderlichere Feststellungsinteresse, weil das Vorliegen eines Betriebsübergangs für die Entscheidung über eine vom Kläger vorrangig zu erhebende Leistungsklage auf Wiedereinstellung als Vorfrage zu prüfen gewesen wäre. Die Zahlungsklage sei unbegründet.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die vorbezeichnete Entscheidung verwiesen.
Das Urteil wurde dem Kläger am 4. März 2008 zugestellt. Der Kläger hat am 2. April 2008 Berufung mit gleichzeitiger Begründung gegen den Beklagten zu 1 und den Beklagten zu 3 erhoben. Im Termin vor der Kammer hat er seine gegen den Beklagten zu 1 gerichtete Berufung zurückgenommen. Der Kläger verfolgt nur noch den Wiedereinstellungsanspruch gegenüber dem Beklagten zu 3.
Er vertritt die Auffassung, die Kfz-Werkstatt des Beklagten zu 1 sei auf den Beklagten zu 3 übergegangen. Es sei unerheblich, dass zwischen beiden eine unmittelbare Rechtsbeziehung nicht begründet war.
Er habe vorgetragen, dass sich in der Werkstatt des Beklagten zu 3 weiterhin der Bremsprüfstand, die Werkbänke und als das Klimagerät befinden, wie auch Kunden des Beklagten zu 1 weiterhin vom Beklagten zu 3 bedient werden. Der Betriebsteil werde als wirtschaftliche Einheit unter Wahrung seiner Identität fortgeführt. Materielle Betriebsmittel seien übergegangen. Der Betrieb als Werkstatt sei der gleiche geblieben. Identität und Art des Betriebes blieben gewahrt. Die Übertragung sächlicher Betriebsmittel könne in den Hintergrund treten bei Bewertung des Gesamtbildes. Der Kläger bestreitet, dass der Beklagte zu 3 unter Beibehaltung der in X-Stadt existierenden Beschäftigten sowie der in X-Stadt vorhandenen Werkzeuge in die Räumlichkeit des Beklagten eingezogen sei. Er liegt eine Liste vor, woraus sich ergibt, welche Einrichtungsgegenstände im Einzelnen der Beklagte zu 3 übernommen habe.
Der Kläger beantragt,
der Beklagte zu 3 wird verurteilt, den Kläger unter den bisherigen Bedingungen des Arbeitsverhältnisses wieder einzustellen.
Der Beklagte zu 3 beantragt,
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil und vertritt die Auffassung, der Kläger habe einen Wiedereinstellungsanspruch nicht unverzüglich nach Kenntniserlangung von den den Betriebsübergang ausmachenden Tatsachen gegenüber ihm geltend gemacht, daher sei der Wiedereinstellungsanspruch unbegründet. Im Übrigen läge eine Betriebsnachfolge mit Wahrung der Identität des Betriebes nicht vor, wenn ein Betrieb vollständig in eine eigene Organisationsstruktur eines anderen Unternehmens eingegliedert werde. Exakt dieses sei vorliegend der Fall. Der Beklagte zu 1 habe das unabdingbare Motordiagnosegerät nebst Software ebenso veräußert, wie eine Hebebühne, den Abschleppwagen, Werkzeuge, Ersatzteile, Schmierstoffe und Öle. Auch eine Kundenkartei habe er vom Beklagten zu 1 nicht übernommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, verwiesen. Weiterhin wird verwiesen auf die Feststellungen zum Sitzungsprotokoll vom 24.07.2008.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung des Klägers ist zulässig, sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 520 ZPO). Der Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass der Kläger erstmals im Berufungsverfahren einen Wiedereinstellungsanspruch gegenüber dem Beklagten zu 3 erhoben hat. Die Klageänderung, um eine solche handelt es sich, ist sachdienlich, sie erledigt den Streitstoff zwischen den Parteien endgültig, die Entscheidung des Rechtsstreits kann auf Tatsachenstoff gestützt werden, der Gegenstand der erstinstanzlichen Entscheidung war.
II.
Das Rechtsmittel des Klägers hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Der Kläger hat gegenüber dem Beklagten zu 3 keinen Anspruch auf Wiedereinstellung unter den bisherigen Bedingungen des Arbeitsverhältnisses mit dem Beklagten zu 1.
Entscheidungserheblich kommt es dabei nicht darauf an, ob der Kläger diesen Wiedereinstellungsanspruch rechtzeitig geltend gemacht hat.
Zwar spricht die bisherige Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG Urteil vom 12.11.2008 - 8 AZR 265/97) davon, dass der Arbeitnehmer, wenn eine Betriebsnachfolge noch während des Laufs der Kündigungsfrist eintritt, einen Wiedereinstellungsanspruch gegenüber dem Betriebserwerber hat, allerdings unter der Voraussetzung, dass er unverzüglich nach Kenntniserlangung von den den Betriebsübergang ausmachenden tatsächlichen Umständen diesen Wiedereinstellungsanspruch geltend macht.
Die Begründung dieser Entscheidung wird im Gleichklang zum Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers gesehen, der unverzüglich nach Kenntniserlangung einem Betriebsübergang widersprechen kann.
Ob diese Rechtssprechung angesichts der Novelle des § 613a Abs. 6 BGB mit dieser Begründung noch aufrecht erhalten werden kann, kann offen bleiben. Immerhin hat der Gesetzgeber die Frist zur Geltendmachung eines Widerspruchs an die formgerechte Information des Arbeitnehmers über wesentliche Gesichtspunkte des Betriebsübergangs geknüpft. Derartige Informationen sind im vorliegenden Fall nicht erfolgt, sodass einiges dafür spricht, dass eine unverzügliche Geltendmachung eines Wiedereinstellungsanspruchs nur dann in Betracht kommt, wenn eine formgerechte Information nach § 613a Abs. 5 BGB erfolgt ist.
III.
Die Klage ist deswegen unbegründet, weil der Beklagte zu 3 keinen Betrieb des Beklagten zu 1 durch Rechtsgeschäft übernommen hat. Die Vorschrift des § 613a Abs. 1 BGB setzt den rechtsgeschäftlichen Übergang eines Betriebs oder Betriebsteils auf einen anderen Inhaber voraus. Erforderlich ist die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit. Der Begriff "Wirtschaftliche Einheit" bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dabei gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebes, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude oder bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedlichen Gewicht zu (vgl. BAG Urteil vom 18.03.1999 - 8 AZR 159/98 = AP BGB § 613a Nr. 189).
In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl- und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hat. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen Auftragnehmer (Funktionsnachfolge) keinen Betriebsübergang dar.
In Betriebsmittel geprägten Betrieben kann ein Betriebübergang auch ohne Übernahme von Personal vorliegen. Der Betriebsübergang tritt mit dem Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebes ein. Der bisherige Inhaber muss seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb einstellen. Die bloße Möglichkeit zu einer unveränderten Fortsetzung des Betriebs genügt für die Annahme eines Betriebsübergangs nicht. Wesentliches Kriterium für den Übergang ist die tatsächliche Weiterführung oder Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit.
Unter Beachtung vorbezeichneter Kriterien kann ein Betriebsübergang nicht festgestellt werden.
Vorab ist festzuhalten, dass der Kläger für das Vorliegen des Betriebsüberganges voll umfänglich darlegungs- und beweisbelastet ist. Es genügt also nicht, wenn er bestreitet, dass der Beklagte zu 3 den Kundenstamm des Beklagten zu 1 übernommen hat, er muss hierfür konkrete Tatsachen vortragen und gegebenenfalls unter Beweis stellen. Allein der Umstand, dass nach wie vor möglicherweise auch Kunden, die bislang beim Beklagten zu 1 ihr Fahrzeug haben reparieren lassen, nunmehr im Betrieb des Beklagten zu 3 ihre Fahrzeuge reparieren lassen, sagt nicht aus, dass die Übertragung des Kundenstamms durch Rechtsgeschäft erfolgte.
Es genügt auch nicht, dass der Kläger bestreitet, der Beklagte zu 3 habe seinen Betrieb nur verlegt, solange er nicht konkret darstellt, welche Angaben des Beklagten zu 3 falsch sein sollten, also ob dieser vorher in X-Stadt eine eigene Kfz-Werkstatt betrieb und diese nunmehr ausschließlich in G-Stadt mit dem bereits angestellten Werkstattpersonal fortführt.
Der Behauptung, dass für den Betrieb einer Kfz-Werkstatt unumgänglich notwendige Motordiagnosegerät sei vom ursprünglichen Beklagten zu 1 veräußert worden und der Beklagte zu 3 habe ein eigenes Motordiagnosegerät nebst Software aus dem ursprünglichen Betrieb verlagert und verwende es weiter, ist der Kläger detailliert ebenfalls nicht entgegengetreten. Der streitige Vortrag des Klägers erschöpft sich darin, vorzutragen, dass Einrichtungsgegenstände der Werkstatt übernommen worden sind. Soweit eine rechtsgeschäftliche Lieferung vom Beklagten zu 1 an den Beklagten zu 3 oder an den Pächter der Tankstelle, derjenige, der sie schließlich dann weitergegeben hat, vorliegt, betreffen alle diese Geräte marginale Gegenstände, die für den Betrieb einer Autowerkstatt nicht prägend sind.
Bei der von einem einzelnen Kfz-Meister geführten Autowerkstatt, die nicht an bestimmte Marken gebunden ist, kommt es im Wesentlichen auf das "Know How" des Inhabers der Werkstatt und dessen Mitarbeiter an. Diese Kriterien sind für die kleinen inhabergeführten Autowerkstätten prägend. Es kommt hierbei im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft und deren Führung an. Dass ein nach Zahl und Sachkunde wesentlicher Teil des Personals übernommen wird, der vom Vorgänger gezielt bei der Tätigkeit eingesetzt wurde, hat selbst der Kläger nicht behauptet.
Es liegt vielmehr lediglich eine Verlagerung eines voll funktionsfähigen Betriebes aus einer Betriebsstätte in eine andere Betriebsstätte vor. Der Beklagte zu 3 hat die organisatorische Einheit seines Betriebes unter geringfügiger Veränderung der örtlichen Lage weitergeführt, etwaige Betriebsmittel, die bei dem Beklagten zu 1 vorher vorhanden waren, in seinen weitergeführten Betrieb voll integriert. Somit liegt eine im Wesentlichen unveränderte Fortführung einer vom Beklagten zu 1 geführten wirtschaftlichen Einheit unter Wahrung der Identität nicht vor.
Fehlt es somit an der Übernahme einer wirtschaftlichen Einheit unter Wahrung ihrer wirtschaftlichen Identität, kann von einer Betriebsnachfolge i. S. d. § 613a Abs. 1 BGB nicht ausgegangen werden.
IV.
Die Berufung war daher mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Der Kostenausspruch im Verhältnis zum Beklagten zu 1 und die Feststellung, dass insoweit der Kläger seiner Berufung verlustig ist, folgt § 516 Abs. 3 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen angesichts der Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 520 ZPO
§ 613a BGB
§ 613a Abs. 4 Satz 1 BGB
§ 613a Abs. 6 BGB
§ 613a Abs. 5 BGB
§ 613a Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 516 Abs. 3 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 2 Ca 762/07
8 AZR 265/97
8 AZR 159/98