Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2006-07-13, Aktenzeichen 4 U 12/04

Tenor:
I.
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Konstanz vom 23. Januar 2004 – 8 O 50/03 KfH – im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für die Mittel "Bi...", "Sp..." und/oder "Ch..." zu werben:
a) für die Mittel "Bi...", Sp...", und/oder "Ch..." ... zur Leistungssteigerung,
b) für die Mittel "Bi...", "Sp... und/oder "Ch..." ... zur Entschlackung,
c) für das Mittel "Ch..." ... zur Entsäuerung.
II.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1
Die Parteien streiten über die Zulässigkeit von Werbeaussagen für Algenpräparate.
2
Der Kläger ist der Verband Sozialer Wettbewerb, der gemäß seiner Satzung die gewerblichen Interessen seiner Mitglieder zu wahren und insbesondere die Einhaltung des lauteren Wettbewerbs zu kontrollieren hat. Die Beklagte vertreibt verschiedene Algenpräparate zur Nahrungsergänzung. In der Zeitschrift "S..." Nr. 5/2003 warb sie für ihre sämtlich nicht als Arzneimittel zugelassenen Mittel "Bi...", "Sp..." und "Ch..." u.a. mit folgenden Angaben:
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"Zur Stärkung des Immunsystems, zur Leistungssteigerung und zur Entschlackung !
4
Mit wichtigen Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen und allen essentiellen Aminosäuren Bi...
Mit wichtigen Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen und allen essentiellen Aminosäuren
Bi...
5
Aus ökologischer Aquakultur .... Sp...
Aus ökologischer Aquakultur ....
Sp...
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Sp... Mikroalgenspezialität mit dem Plus an natürlich gebundenem Selen, Chrom und Zink Ch...
Sp... Mikroalgenspezialität mit dem Plus an natürlich gebundenem Selen, Chrom und Zink
Ch...
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Nährstoffreiche Süßwasseralge zur natürlichen Entschlackung und Entsäuerung .."
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Der Kläger hat behauptet, eine "leistungssteigernde" Wirkung komme den beworbenen Präparaten nicht zu. Da diese bestimmungsgemäß nur in kleinen Dosen zu verabreichen seien, deckten sie den täglichen Energiebedarf nicht in nennenswertem Umfang. Auch die in den Präparaten vorhandenen Vitamine und Spurenelemente seien zur Deckung des täglichen Bedarfs völlig unbedeutend. Damit würde ihnen eine Wirkung beigelegt, die ihnen nach den Erkenntnissen der Wissenschaft nicht zukäme, so dass eine unzulässige Irreführung im Sinne des - zwischenzeitlich außer Kraft getretenen - § 17 Abs. 1 Nr. 5a LMBG vorliege.
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Der Begriff "Entschlackung" weise auf eine heilende Wirkung des Präparats hin, weshalb die Werbung gegen § 18 Abs. 1 Nr. 1 LMBG a.F. verstoße. Außerdem sei die Werbung irreführend, da die enthaltenden Mineralstoffe so gering konzentriert seien, dass sie ernährungsphysiologisch bedeutungslos seien.
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Auch der Begriff "Entsäuerung" habe eine arzneiliche Zweckbestimmung und sei nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 LMBG a.F. verboten. Darüber hinaus sei er auch irreführend, weil die in den Präparaten enthaltenen Stoffe keine Bedeutung für die tägliche Ernährung hätten. Es sei auch nicht ersichtlich, wie Algen im Körper chemische Reaktionen herbeiführen könnten, die eine Verschiebung des ph-Wertes in den basischen Bereich zur Folge hätten.
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Der Kläger hat beantragt,
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es bei Vermeidung von Ordnungsmitteln der Beklagten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr für Algenprodukte zur Nahrungsergänzung, insbesondere die Mittel "Bi...", Sp..." und/oder "Ch..." zu werben: a) für die Mittel "Bi...", "Sp..." und/oder "Ch..."
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"... zur Leistungssteigerung..."
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b) Für die Mittel "Bi...", "Sp..." und/oder "Ch..."
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"... zur Entschlackung",
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c) Für das Mittel "Ch..."
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".... zur Entsäuerung".
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Die in den fraglichen Präparaten enthaltenen Vitamine, Nährstoffe und Spurenelemente seien geeignet, die normale Nahrung zu ergänzen. Etwas anderes verspreche die beanstandete Werbung nicht. Bei dem Begriff "leistungssteigernd" handle es sich um einen allgemeinen Begriff ohne eine spezifisch auf Energie bezogene Bedeutung. Der Begriff könne nicht nur - wie der Kläger meine - durch reine Energiezufuhr definiert werden.
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Vielmehr steigere eine gesunde Ernährung spezielle Stoffwechselvorgänge und sei deshalb zur Steigerung des Wohlbefindens und damit auch der Leistung geeignet. Die Begriffe "Entschlackung" und "Entsäuerung" seien nicht krankheitsbezogen. Beide Begriffe beschrieben lediglich natürliche körperliche Vorgänge, welche durch eine gesunde Ernährung gefördert würden. Nichts anderes werde mit den beiden Begriffen ausgesagt; für Präparate, welche als Nahrungsergänzungsmittel dienten, seien diese Begriffe deshalb nicht zu beanstanden. Die Zufuhr der in den Präparaten enthaltenen Wirkstoffe unterstütze die natürlichen Stoffwechselvorgänge, die Werbung sei deshalb auch nicht irreführend.
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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Ein Anspruch aus den §§ 18 Abs. 1 Nr. 1 LMBG a.F., § 1 UWG a.F. bestehe nicht, weil die Werbung nicht krankheitsbezogen sei und keine bestimmte Krankheit und kein spezielles Krankheitsbild angesprochen werde. Der Kläger habe auch keinen Unterlassungsanspruch nach § 17 Abs. 1 Nr. 5a LMBG a.F., §§ 1, 3 UWG a.F. wegen irreführender Werbung. Mit den beanstandeten Begriffen werde bei den beworbenen Verkehrskreisen keine wissenschaftlich nicht gesicherte Fehlvorstellung geweckt. Alle drei Begriffe würden vom möglichen Verbraucher als reklamehafte Beschreibung ohne besonderen Wesensgehalt und ohne wissenschaftlich nachprüfbaren Inhalt erkannt werden. Der Begriff "Leistungssteigerung" bedeutet nicht lediglich die Erhöhung der körperlichen Leistungskraft eines Menschen auf Grund von Zufuhr von Energie. Vielmehr könne die Leistungsfähigkeit eines Menschen durch die verschiedensten Faktoren -wie zum Beispiel Stimmungsschwankungen -beeinflusst werden. In dieser allgemein gehaltenen Form entpuppe sich dieser Begriff bei näherer Betrachtung als nicht nachprüfbar und als inhaltlich nichtssagend. Dasselbe gelte für den Begriff " Entschlackung" mit dem nur allgemeine, normale Körperfunktionen beschrieben würden. Einen aussagekräftigen, nachprüfbaren Inhalt habe der Begriff in der verwendeten Form nicht. Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Irreführung vorliegt, sei zu berücksichtigen, dass der Begriff völlig losgelöst ohne jeglichen Kontext als reines Schlagwort im Text auftauche und sich damit als reine Floskel erweise. Ebenso verhalte es sich mit dem Schlagwort "Entsäuerung". Der normale Verbraucher habe keine Vorstellung über die Wirkung von Säuren im menschlichen Körper. Mit dem Begriff von Entsäuerung verbinde der Verbraucher damit nichts Konkretes. Auch bei diesem Schlagwort ergebe sich bei genauerer Untersuchung des Wortsinns, dass es nichts bedeutet als eine reklamehafte Anpreisung des entsprechenden Produkts. Es handelte sich um inhaltsleere Schlagworte und Floskeln ohne wissenschaftlich nachprüfbaren Inhalt durch die sich der Verkehr nicht irreführen lasse.
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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen.
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Mit seiner Berufung rügt der Kläger die Verletzung des § 286 ZPO und der §§ 17 Abs. 1 Nr. 5 a LMBG a.F., §§ 1, 3 UWG a.F., insbesondere dass sich das Landgericht geweigert habe, sich inhaltlich mit der angegriffenen Werbebehauptung zu beschäftigen und ihrem Tatsachengehalt auf den Grund zu gehen. Während das Landgericht im vorausgegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren noch die fehlende Glaubhaftmachung der Behauptungen des Klägers bemängelt habe, gehe es nun davon aus, dass alle drei Begriffe vom Verbraucher als reklamehafte Beschreibung ohne besonderen Wesensgehalt und wissenschaftlich nachprüfbaren Inhalt erkannt würden. Diese Ansicht sei nicht nachvollziehbar, nachdem die Beklagte den angesprochenen Verkehrskreisen Gründe vermitteln wolle, die beworbenen Algenpulverprodukte zu erwerben, sogenannte Verkaufsargumente bzw. Produktvorteile. Bei den beworbenen Gesundheitsprodukten gelte die Regel, dass Werbebehauptungen, mit denen ein Nutzen des jeweils beworbenen Produkts für die menschliche Gesundheit in Aussicht gestellt würde, Ernsthaftigkeit beanspruchten. In der beanstandeten Werbung sei nicht der kleinste Anhaltspunkt ersichtlich, dass die beanstandeten Angaben nur reklamehaft und inhaltsleer gemeint sein sollten. Auch die Ausführungen zu den einzelnen Werbeaussagen überzeugten nicht.
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Wenn mit "leistungssteigernd" geworben werde, wisse der Verkehr damit durchaus etwas anzufangen. Er werde ihn, soweit ein Algenprodukt beworben werde, nicht – wie das Landgericht meine -in den Zusammenhang mit geistigen oder etwa mit musischen Fähigkeiten bringen. Vielmehr werde der Verkehr auf die nächstliegende Bedeutung kommen, die sich nun einmal -auf Grund der Energiezufuhr, die mit dem Verzehr von Lebensmitteln verbunden sei -auf eine Steigerung der körperlichen Leistungsfähigkeit beziehe. Der Kläger habe die Irreführung erstinstanzlich ausführlich begründet, insbesondere, dass die beworbenen Algenpulverprodukte in keiner Weise geeignet sind, eine Steigerung der körperlichen Leistungsfähigkeit herbeizuführen. Dem sei das Landgericht zu Unrecht nicht nachgegangen. Auch beim Verständnis des Begriffs "zur Entschlackung" habe das Landgericht verkannt, dass die Beklagte einen Produktvorteil anpreise und nicht losgelöst hiervon allgemeine normale Körperfunktionen beschrieben habe.
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Wenn der angesprochene Verkehr im Zusammenhang mit der Werbung für die streitgegenständlichen Produkte den Begriff "Entschlackung" lese, verstehe er diesen so, dass die angepriesenen Mittel infolge ihrer Anwendung eine "Entschlackung" herbeiführen sollten. Auch den Begriff "zur ... Entsäuerung" habe das Landgericht falsch verstanden. Unter "Entsäuerung" verstehe jedermann, der der deutschen Sprache mächtig sei, und zu dessen Wortschatz auch das Wort "Säure" gehöre, eine Entfernung bzw. das Verschwindenlassen von Säuren. Nicht nachvollziehbar sei die vom Landgericht zum Ausdruck gebrachte Überzeugung, dass der normale Verbraucher" keine Vorstellung über die Wirkung von Säuren im menschlichen Körper" habe. Es werde durch die Anbieter entsprechender Produkte bei den angesprochenen Verkehrskreisen die irrationale Vorstellung erweckt, es herrsche eine allseits grassierende "Übersäuerung", die für alle möglichen Krankheiten ursächlich sein soll und der im Wege der "Entsäuerung" begegnet werden solle.
27
Der Kläger beantragt,
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das angefochtene Urteil des Landgerichts Konstanz vom 23. Januar 2004 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für die Mittel "Bi...", "Sp..." und/oder "Ch..." zu werben: a) für die Mittel "Bi...", Sp...", und/oder "Ch..." "...., zur Leistungssteigerung... ", b) für die Mittel "Bi...", "Sp... und/oder "Ch..." "... zur Entschlackung", c) für das Mittel "Ch..." "zur ... Entsäuerung'. Hilfsweise das angefochtene Urteil des Landgerichts Konstanz vom 23. Januar 2004 aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht Konstanz zurückzuverweisen.
29
Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
31
Sie verteidigt das angegriffene Urteil. Welche Wirkungen mit den weiteren Werbeaussagen "zur Entschlackung" und "zur Entsäuerung" beworben werde bzw. welche Vorstellungen oder Erwartungen der Verbraucher damit verknüpfe, führe der Kläger nicht weiter aus; er behaupte aber dennoch, dass sie jedenfalls nicht erfüllt würden. Beweis werde insoweit nicht angeboten. Tatsächlich sei es so, dass es sich durchweg um reklamehafte Werbeanpreisungen ohne spezifischen Inhalt handele. Auch seien die angefochtenen Aussagen nicht irreführend, da die beworbenen Präparate aufgrund ihrer unstreitigen Nährstoffdichte einen hohen Beitrag für eine gesunde und ausgewogene Ernährung leisteten und insoweit natürlich auch Einfluss auf das Funktionieren körpereigener Vorgänge und die Leistungsfähigkeit hätten. Der Begriff der "Leistungssteigerung" sei vielschichtig, unspezifisch und übergeordnet und solle nur darauf hinweisen, dass das Nahrungsergänzungsmittel aufgrund seiner Nährstoffdichte ohne belastende Fette einen wertvollen Beitrag zur gesunden Ernährung leiste und damit selbstverständlich auch die Leistungsfähigkeit in vielfacher Hinsicht positiv beeinflusse. Dass die Algen zur Bedarfsdeckung hinsichtlich einzelner Vitamine, Mineralien und Spurenelemente geeignet seien, sei unstreitig. Betreffend den Einfluss auf das körperliche Wohlbefinden und damit die leistungssteigernde Wirkung der Algen Sp... pl... und Ch... habe die Beklagte zahlreiche Unterlagen, Berichte, Studien und Aussagen vorgelegt. In Ergänzung werde eine weitere Studie vorgelegt, die zu dem Ergebnis komme, dass es bei Verzehr der Mikroalgen Sp... pl... und Ch... zu einer Verbesserung der Belastungstoleranz und zur Kraftsteigerung kommt. Die Aussage "zur Entschlackung« beschreibe nichts anderes als natürliche Körperfunktionen. Dieser Begriff begegne dem Verkehr im Zusammenhang mit diversen Nahrungsergänzungsmittel und Lebensmitteln des allgemeinen Verkehrs, mit Massagen, Saunabesuchen, Fasten etc. Eine spezifische Vorstellung von den körperlichen Vorgängen habe der Verbraucher indessen nicht, weswegen nicht von einer nachprüfbaren Wirkungsaussage ausgegangen werden könne. Der Kläger trage nicht vor, welches Verständnis der Verkehr von dem Begriff habe. Im Übrigen habe der Kläger, trotz der ihm obliegenden Darlegungs-und Beweislast nichts dafür vorbringen können, dass den beworbenen Nahrungsergänzungsmitteln diese Wirkung nicht zukomme. Die Beklagte habe dagegen zahlreiche Studien und Untersuchungsergebnisse vorgelegt, die die schadstoffausleitende Wirkung von Algen bestätigten. Dies gelte auch für die Werbung mit Entsäuerung. In der Werbung sei auch nicht von Übersäuerung und schon gar nicht von vermeintlich dramatischen Folgen einer Übersäuerung die Rede. Ebenso wenig vermittle die Werbung den Eindruck, das Nahrungsergänzungsmittel sei geeignet, die Folgen einer krankhaften Übersäuerung zu therapieren. Vielmehr handele es sich auch hier um einen Begriff, der dem Verbraucher vielfach begegne, und nichts als den positiven Einfluss des beworbenen Präparats als Bestandteil einer allgemein gesunden Ernährung auf einen ausgeglichenen Säure-Basen-Haushalt des Körpers beschreibe.
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Dass den Algenpräparaten diese Wirkung nicht beikomme oder auch nur, dass dies wissenschaftlich umstritten sei, habe der Kläger nicht vorgetragen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. B. vom 05.02.2006, das der Sachverständige im Termin vom 06.07.2006 ergänzt hat. Wegen des Ergebnisses wird auf das schriftliche Gutachten (II 399 ff.) und das Protokoll vom 06.07.2006 Bezug genommen. II.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. B. vom 05.02.2006, das der Sachverständige im Termin vom 06.07.2006 ergänzt hat. Wegen des Ergebnisses wird auf das schriftliche Gutachten (II 399 ff.) und das Protokoll vom 06.07.2006 Bezug genommen.
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Die zulässige Berufung, die ein Verbot lediglich noch auf eine Irreführung gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 5a LMBG a.F. (seit dem 07.09.2006: § 11 Abs. 1 Nr. 2 Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch (LFBG), §§ 1, 3 UWG a.F. (nunmehr: §§ 3, 4 Nr. 11, 5 Abs. 2 Nr. 1 UWG n.F.) stützt, hat Erfolg. 1.
Die zulässige Berufung, die ein Verbot lediglich noch auf eine Irreführung gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 5a LMBG a.F. (seit dem 07.09.2006: § 11 Abs. 1 Nr. 2 Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch (LFBG), §§ 1, 3 UWG a.F. (nunmehr: §§ 3, 4 Nr. 11, 5 Abs. 2 Nr. 1 UWG n.F.) stützt, hat Erfolg.
1.
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Gegen die Klagebefugnis des Klägers bestehen keine Bedenken. Es handelt sich bei ihm um einen rechtsfähigen Verband zur Förderung gewerblicher Interessen im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG n.F. (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.), der insbesondere nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande ist, seine satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen. Die Beklagte hat diese -vom BGH für den Kläger in zahlreichen Entscheidungen bejahte Voraussetzung (zuletzt Urteile vom 03.04.2003, GRUR 2003, 631 = WRP 2003, 883 -L Glutamin; vom 11.07.2002, BGHZ 151, 286 -Muskelaufbaupräparate und vom 11.07.2002 ZLR 2002, 660) -auch nicht weiter in Abrede gestellt. Dem Kläger gehört auf dem sachlichen Markt der Nahrungsergänzungsmittel auch eine ausreichende Anzahl von Mitgliedern an. Wie der BGH insoweit klargestellt hat, gibt es keinen abgegrenzten und selbständigen Markt für Nahrungsergänzungsmittel. Vielmehr stellen auch Arzneimittel in bezug auf Nahrungsergänzungsmittel Waren verwandter Art dar (BGH GRUR 1997, 541, 543 = WRP 1997, 711 -Produkt-Interview; ZLR 2002, 660). Relevant sind danach auch die Mitglieder des Klägers, die Arzneimittel herstellen und vertreiben (BGH ZLR 2002, 660). Von denen gehört dem Kläger eine als repräsentativ anzusehende Zahl von Gewerbetreibenden als Mitglieder an. Dies hat der Kläger aufgrund der vorgelegten Mitgliederliste nachgewiesen und entspricht der ständigen Rechtsprechung des BGH (a.a.O. aber auch GRUR 2000, 546, 547 = WRP 2000, 502 -Johanniskraut-Präparat). 2.
Gegen die Klagebefugnis des Klägers bestehen keine Bedenken. Es handelt sich bei ihm um einen rechtsfähigen Verband zur Förderung gewerblicher Interessen im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG n.F. (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.), der insbesondere nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande ist, seine satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen. Die Beklagte hat diese -vom BGH für den Kläger in zahlreichen Entscheidungen bejahte Voraussetzung (zuletzt Urteile vom 03.04.2003, GRUR 2003, 631 = WRP 2003, 883 -L Glutamin; vom 11.07.2002, BGHZ 151, 286 -Muskelaufbaupräparate und vom 11.07.2002 ZLR 2002, 660) -auch nicht weiter in Abrede gestellt. Dem Kläger gehört auf dem sachlichen Markt der Nahrungsergänzungsmittel auch eine ausreichende Anzahl von Mitgliedern an. Wie der BGH insoweit klargestellt hat, gibt es keinen abgegrenzten und selbständigen Markt für Nahrungsergänzungsmittel. Vielmehr stellen auch Arzneimittel in bezug auf Nahrungsergänzungsmittel Waren verwandter Art dar (BGH GRUR 1997, 541, 543 = WRP 1997, 711 -Produkt-Interview; ZLR 2002, 660). Relevant sind danach auch die Mitglieder des Klägers, die Arzneimittel herstellen und vertreiben (BGH ZLR 2002, 660). Von denen gehört dem Kläger eine als repräsentativ anzusehende Zahl von Gewerbetreibenden als Mitglieder an. Dies hat der Kläger aufgrund der vorgelegten Mitgliederliste nachgewiesen und entspricht der ständigen Rechtsprechung des BGH (a.a.O. aber auch GRUR 2000, 546, 547 = WRP 2000, 502 -Johanniskraut-Präparat).
2.
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Entgegen der Ansicht des Landgerichts scheidet eine mögliche Irreführung nicht schon deshalb aus, weil der angesprochene Verkehr die beanstandeten Begriffe als reklamehafte Beschreibung ohne besonderen Wesensgehalt und ohne wissenschaftlich nachprüfbaren Inhalt erkennt. Gegen ein solches Verständnis spricht schon, dass mit den beanstandeten Begriffen hervorgehoben geworben wird. Mit eine so gestalteten Werbung soll dem Verbraucher aufgezeigt werden, welche positiven Folgen die Einnahme der Mittel haben soll; es handelt sich um herausgestellte Verkaufsargumente. Dabei geht es auch nicht um inhaltsleere und reklamehafte Übertreibungen, sondern um konkrete Wirkungen, die aus Sicht der Beklagten für den Verbraucher von Vorteil und nachweisbar sind. Bezüglich der Leistungsfähigkeit, mag sie körperlicher oder geistiger Art sein, trifft zwar zu, dass diese nicht nur aufgrund der Zufuhr von Energie erhöht, sondern aufgrund anderer Einflüsse positiv beeinflusst werden kann; die Beklagte nimmt aber für sich in Anspruch, dass dies jedenfalls aufgrund der Einnahme ihrer Algenpräparate – offensichtlich aufgrund deren Inhaltsstoffe, nämlich der "wichtigen Vitaminen, Mineralstoffe, Spurenelementen und allen essentiellen Aminosäuren" -der Fall sein kann. Vor dem Hintergrund, dass überall dort, wo die Gesundheit in der Werbung ins Spiel gebracht wird, besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Aussagen zu stellen sind (BGH GRUR 2002, 182; WRP 2002, 74 – Das Beste jeden Morgen; BVerwGE 68, 177), geht die Ansicht, bei dem Begriff der Leistungssteigerung handele es sich um einen nicht nachprüfbaren inhaltlich nichtssagenden Begriff, fehl. Hinsichtlich der ohne weitere Einschränkung auf Personengruppen oder Mangelzustände beworbenen Leistungssteigerung versteht der angesprochene Verbraucher die Werbung vielmehr in dem Sinne, dass die beworbenen Mittel bei bestimmungsgemäßer Dosierung geeignet sind, zumindest auch bei einer durchschnittlich ernährten Person - auch außerhalb besonderer Situationen (z.B. nach Sport oder Krankheit) - die Leistung in geistiger und/oder körperlicher Hinsicht fühlbar zu steigern.
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Entsprechendes gilt im Übrigen für das Verständnis des Begriffs der "Entschlackung". Mit der Werbung nimmt die Beklagte für sich in Anspruch, dass ihre Produkte einer "Entschlackung" dienen und es werden Inhaltsstoffe erläutert, aufgrund derer eine "Entschlackung" zumindest unterstützt oder gefördert wird. Auch wenn der Verkehr die genauen Zusammenhänge, die bei einer "Entschlackung" von Bedeutung sein sollen, nicht kennen mag, wird er von der Werbung zumindest in dem Sinne angesprochen, dass es im Rahmen der Stoffwechselvorgänge "abgelagerte Schlacken" oder "Verschlackungen" im Körper als negativen körperlichen Zustand gibt. Und die Beklagte nimmt mit ihrer Werbung für sich in Anspruch, dass solche "Schlacken" mithilfe ihres Mittels abgebaut werden können. Hinsichtlich der ohne weitere Einschränkung auf Personengruppen oder bestimmte Zustände beworbenen "Entschlackung" versteht der angesprochene Verbraucher die Werbung daher in dem Sinne, dass die beworbenen Mittel bei bestimmungsgemäßer Dosierung geeignet sind, bei einer durchschnittlich ernährten Person auch außerhalb besonderer Situationen -eine "Entschlackung" zu bewirken.
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Auch in dem Begriff der "Entsäuerung" sieht der Verkehr, wenn mit diesem Schlagwort für ein Nahrungsergänzungsmittel in Tablettenform geworben wird, nicht nur eine reklamehafte, inhaltsleere, floskelhafte Anpreisung dieses Mittels ohne wissenschaftlich nachprüfbaren Inhalt. Gerichtsbekannt gibt es in verschiedenen Zeitschriften und sonstigen Veröffentlichungen Ausführungen zu einer Übersäuerung des Körpers und auch die Beklagte legt Beiträge vor, die sich mit einer solchen Wirkung und ihren negativen Auswirkungen auf den menschlichen Körper beschäftigen. Auch wenn der angesprochene Verkehr genauere Zusammenhänge nicht kennen mag, wird er von der Werbung zumindest in dem Sinne angesprochen, dass es eine solche Übersäuerung als negativen körperlichen Zustand gibt. Und die Beklagte nimmt mit ihrer Werbung für sich in Anspruch, eine solche Übersäuerung des Körpers, d.h. Säuren, die im Körper im Übermaß gebildet worden sein, könnten mithilfe ihres Mittels positiv beeinflusst und wieder abgebaut werden. Hinsichtlich der ohne weitere Einschränkung auf Personengruppen oder bestimmte Zustände beworbenen Entsäuerung versteht der angesprochene Verbraucher die Werbung daher in dem Sinne, dass die beworbenen Mittel bei bestimmungsgemäßer Dosierung geeignet sind, auch bei einer durchschnittlich ernährten Person eine seiner Gesundheit positiv beeinflussende Entsäuerung zu bewirken
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Die Frage des Verkehrsverständnisses kann der Senat selbst beurteilen, weil es sich bei den beworbenen Algenpräparaten um Gegenstände des täglichen Bedarfs handelt, d.h. um Produkte, für die die Mitglieder des Senats als (potentielle) Abnehmer in Betracht kommen. Besondere Umstände dafür, dass nicht unerhebliche Teile des Verkehrs die Werbung - anders als der Senat - in einer mit den objektiven Verhältnissen nicht in Einklang stehenden Weise verstehen, sind im Streitfall weder dargetan noch ersichtlich, so dass gegen eine Sachbeurteilung ohne die Einholung eines demoskopischen Gutachtens keine Bedenken bestehen (BGH GRUR 2002, 550 -Elternbriefe; GRUR 2002, 182 = WRP 2002, 74 -Das Beste jeden Morgen).
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Die beanstandete Werbung lässt auch keine Zweifel oder Bedenken gegen die jeweils beworbene Wirksamkeit aufkommen, indem etwa davon die Rede wäre, dass die Mittel lediglich leistungssteigernd, entschlackend oder entsäuernd sein sollen oder diese Wirkung nicht gesicherter wissenschaftlicher Forschung entspricht. 3.
Die beanstandete Werbung lässt auch keine Zweifel oder Bedenken gegen die jeweils beworbene Wirksamkeit aufkommen, indem etwa davon die Rede wäre, dass die Mittel lediglich leistungssteigernd, entschlackend oder entsäuernd sein sollen oder diese Wirkung nicht gesicherter wissenschaftlicher Forschung entspricht.
3.
41
Die Berufung hat Erfolg, soweit der Kläger der Beklagten mit dem Antrag a) verbieten lassen will, für die Mittel "Bi...", "Sp..." und/oder "Ch..." mit "... zur Leistungssteigerung..." zu werben. Den Lebensmitteln werden durch die beanstandete Werbung Wirkungen beigelegt, die ihnen nach den Erkenntnissen der Wissenschaft nicht zukommen oder die wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert sind, § 17 Abs. 1 Nr. 5 a) LMBG a.F. i.V.m § 1 UWG a.F. jetzt: § 11 Abs. 1 Nr. 2 LFBG i.V.m. § 4 UWG n.F.. a)
Die Berufung hat Erfolg, soweit der Kläger der Beklagten mit dem Antrag a) verbieten lassen will, für die Mittel "Bi...", "Sp..." und/oder "Ch..." mit "... zur Leistungssteigerung..." zu werben. Den Lebensmitteln werden durch die beanstandete Werbung Wirkungen beigelegt, die ihnen nach den Erkenntnissen der Wissenschaft nicht zukommen oder die wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert sind, § 17 Abs. 1 Nr. 5 a) LMBG a.F. i.V.m § 1 UWG a.F. jetzt: § 11 Abs. 1 Nr. 2 LFBG i.V.m. § 4 UWG n.F..
a)
42
Nach § 17 Abs. 1 Nr. 5 a LMBG war und nach dem i.W. gleichlautenden § 11 Abs. 1 Nr. 2 LFGB ist es verboten, für Lebensmittel mit irreführenden Angaben zu werben. Eine Irreführung liegt insbesondere dann vor, wenn dem Lebensmittel Wirkungen beigelegt werden, die ihm nach den Erkenntnissen der Wissenschaft nicht nachkommen oder die wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert sind. Die Bestimmung des § 11 Abs. 1 Nr. 2 LFGB ist eine gesetzliche Vorschrift im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG n.F.. Sie ist ebenso wie § 17 Abs. 1 Nr. 5 a LMBG a.F. eine Vorschrift, deren Verletzung zugleich zum einem Verstoß gegen § 1 UWG a.F. führte (BGH GRUR 1997, 306 – Naturkind; HansOLG Hamburg Magazindienst 2006, 302; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., UWG § 4 Rdn. 11.136; Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 1 Rdn. 783).
43
Während die erste Alternative der Vorschriften sich auf Behauptungen bezieht, die wissenschaftlichen Erkenntnissen widersprechen, weil sie der als herrschend anzusehenden Auffassung der Fachwelt widersprechen (BGH GRUR 1965, 368 = LRE 4, 255 zu § 3 UWG a.F.; Behler, Lebensmittel-und Bedarfsgegenständegesetz, 2002, Rdn. 61), verlangt die zweite Alternative keine vollständige wissenschaftliche Sicherheit. Die Vorschrift richtet sich mit ihrer zweiten Alternative gegen pseudowissenschaftliche Aussagen und gegen die Tendenz, wissenschaftlich umstrittene Behauptungen in der Werbung zu verwenden. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass im Interesse der Allgemeinheit Angaben über gesundheitliche und ernährungsphysiologische Wirkungen nur dann zuzulassen sind, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entsprechen. Dabei sind besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Aussage zu stellen, sobald in der Werbung die gesundheitsfördernde Wirkung eines Lebensmittels herausgestellt wird (OLG Köln GRUR RR 2001, 64). Grundsätzlich dürfen nur sicher erwiesene Wirkungen der Werbung zugrunde gelegt werden. Wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert sind fachlich umstrittene Meinungen (BGH GRUR 1965, 368), d.h. dass einer Meinung eine fundierte Gegenmeinung gegenübersteht (BVerwGE 68, 177; Zipfel, Lebensmittelrecht, C 102, LFGB (2005) § 11 Rdn. 192). Erkenntnisse, die von namhaften Wissenschaftlern aufgrund allgemein anerkannter und nachprüfbarer Methoden in Zweifel gezogen werden, sind im Allgemeinen nicht hinreichend wissenschaftliche gesichert (Zipfel a.a.O. Rdn. 192). Wird bei einem Lebensmittel mit neuen, nicht bekannten gesundheitlichen Wirkungen geworben, müssen diese wissenschaftlich hinreichend abgesichert sein. Nur eine von einer wissenschaftlich qualifizierten Persönlichkeit nach allgemein anerkannten, nachprüfbaren Methoden festgestellte Wirkung kann als gesichert anerkannt werden (Zipfel, a.a.O.; Erbs/Kohlhaas/Freytag, LMBG (2003) § 13 Rdn. 187; zu streng nach Fezer/Meyer, UWG § 4 -S4 Rdn. 239). Lässt sich trotz aller Aufklärungsmöglichkeiten keine sichere Aussage über die Wirksamkeit des Mittels machen, hat der Werbende die Nachteile der Beweislosigkeit zu tragen (zum Verwaltungsprozess BVerwGE 68, 177; Behler a.a.O.; Fezer/Meyer a.a.O. Rdn. 240) . b)
Während die erste Alternative der Vorschriften sich auf Behauptungen bezieht, die wissenschaftlichen Erkenntnissen widersprechen, weil sie der als herrschend anzusehenden Auffassung der Fachwelt widersprechen (BGH GRUR 1965, 368 = LRE 4, 255 zu § 3 UWG a.F.; Behler, Lebensmittel-und Bedarfsgegenständegesetz, 2002, Rdn. 61), verlangt die zweite Alternative keine vollständige wissenschaftliche Sicherheit. Die Vorschrift richtet sich mit ihrer zweiten Alternative gegen pseudowissenschaftliche Aussagen und gegen die Tendenz, wissenschaftlich umstrittene Behauptungen in der Werbung zu verwenden. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass im Interesse der Allgemeinheit Angaben über gesundheitliche und ernährungsphysiologische Wirkungen nur dann zuzulassen sind, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entsprechen. Dabei sind besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Aussage zu stellen, sobald in der Werbung die gesundheitsfördernde Wirkung eines Lebensmittels herausgestellt wird (OLG Köln GRUR RR 2001, 64). Grundsätzlich dürfen nur sicher erwiesene Wirkungen der Werbung zugrunde gelegt werden. Wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert sind fachlich umstrittene Meinungen (BGH GRUR 1965, 368), d.h. dass einer Meinung eine fundierte Gegenmeinung gegenübersteht (BVerwGE 68, 177; Zipfel, Lebensmittelrecht, C 102, LFGB (2005) § 11 Rdn. 192). Erkenntnisse, die von namhaften Wissenschaftlern aufgrund allgemein anerkannter und nachprüfbarer Methoden in Zweifel gezogen werden, sind im Allgemeinen nicht hinreichend wissenschaftliche gesichert (Zipfel a.a.O. Rdn. 192). Wird bei einem Lebensmittel mit neuen, nicht bekannten gesundheitlichen Wirkungen geworben, müssen diese wissenschaftlich hinreichend abgesichert sein. Nur eine von einer wissenschaftlich qualifizierten Persönlichkeit nach allgemein anerkannten, nachprüfbaren Methoden festgestellte Wirkung kann als gesichert anerkannt werden (Zipfel, a.a.O.; Erbs/Kohlhaas/Freytag, LMBG (2003) § 13 Rdn. 187; zu streng nach Fezer/Meyer, UWG § 4 -S4 Rdn. 239). Lässt sich trotz aller Aufklärungsmöglichkeiten keine sichere Aussage über die Wirksamkeit des Mittels machen, hat der Werbende die Nachteile der Beweislosigkeit zu tragen (zum Verwaltungsprozess BVerwGE 68, 177; Behler a.a.O.; Fezer/Meyer a.a.O. Rdn. 240) .
b)
44
Nach diesen Grundsätzen ist die beanstandete Werbung irreführend, weil die Aussage jedenfalls nicht hinreichend wissenschaftlich gesichert ist.
45
Entgegen der Ansicht des Klägers versteht der Verkehr den Begriff der "Leistungssteigerung" allerdings nicht in dem Sinne, dass er durch Einnahme der beworbenen Mittel sich in nennenswertem Umfang kalorienhaltige Fette, Eiweiße oder Kohlenhydrate zuführen kann, aus denen der Körper Energie zu gewinnen vermag.
46
Bei der Ermittlung des Verkehrsverständnisses ist nicht nur auf die unmittelbar beanstandete Werbeaussage "zur Leistungssteigerung", sondern auf den von den Mitteln erweckten Eindruck anhand des Gesamterscheinungsbildes der Werbung zu achten (BGH GRUR 2003, 631 = WRP 2003, 883 -L-Glutamin). Demgemäß dürfen einzelne Werbeaussagen regelmäßig nicht isoliert betrachtet werden, auch wenn sie nur für sich angegriffen werden. Ebenso wie bei der Abgrenzung zwischen Lebens- und Arzneimitteln sind sie vielmehr im Zusammenhang mit den weiteren Werbeaussagen sowie mit der Aufmachung und dem gesamten Erscheinungsbild des Mittels zu würdigen. Damit sind bei den beworbenen Mitteln aber auch die direkt unterhalb des Hinweises "zur Leistungssteigerung" zu lesenden Angaben "Mit wichtigen Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen und allen essentiellen Aminosäuren" sowie der Umstand zu berücksichtigen, dass erkennbar keine kalorienhaltigen Nahrungsmittel beworben werden. Bei natürlicher Betrachtung versteht ein durchschnittlich informierter und verständiger Durchschnittsverbraucher, auf dessen Verständnis nach der neueren Rechtsprechung des BGH abzustellen ist, die Werbung daher nicht in dem Sinne, dass mit Hilfe der beworbenen Mittel dem Körper eine kalorienmäßig nennenswerte Menge an Makronährstoffe wie Fette, Eiweiß oder Kohlenhydrate zugeführt werden sollen. Er wird die beanstandete Wirkungsaussage vielmehr auf den Hinweis "Mit wichtigen Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen und allen essentiellen Aminosäuren" beziehen. Der Verkehr versteht die Werbung danach dahin, dass er mit dem beworbenen Nahrungsergänzungsmittel aufgrund der darin enthaltenen Mikronährstoffe ein der Leistungssteigerung dienendes Mittel einnimmt. Auf die vom Kläger in der Klagebegründung in den Mittelpunkt seiner Erwägungen gestellte Frage, welchen Anteil seines Energiebedarfs an Kilokalorien oder Kilojoule der Verbraucher durch die tägliche Einnahme der Mittel zu sich nimmt und ob dieser wesentlich ist, kommt es mithin nicht an.
47
Der Kläger hat aber unter Beweisantritt auch vorgetragen (I 83 ff.), dass die von der Beklagten genannten Mikronährstoffe (Vitamine, Mineralstoffe, Spurenelemente und alle essentiellen Aminosäuren) nicht geeignet sind, die Leistungsfähigkeit zu steigern, jedenfalls aber bzw. dass eine entsprechende Wirkung wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert ist. c)
Der Kläger hat aber unter Beweisantritt auch vorgetragen (I 83 ff.), dass die von der Beklagten genannten Mikronährstoffe (Vitamine, Mineralstoffe, Spurenelemente und alle essentiellen Aminosäuren) nicht geeignet sind, die Leistungsfähigkeit zu steigern, jedenfalls aber bzw. dass eine entsprechende Wirkung wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert ist.
c)
48
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass die im Klageantrag beanstandeten Werbeaussagen jedenfalls wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert sind. aa)
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass die im Klageantrag beanstandeten Werbeaussagen jedenfalls wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert sind.
aa)
49
Dabei kann dahinstehen, ob der Kläger, der die Werbeaussage angreift, bezüglich des Tatbestandsmerkmals "wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert" grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast trägt. Dem Kläger kommen jedenfalls nach dem Gebot der redlichen Prozessführung Darlegungs- und Beweiserleichterungen zugute. Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass die Beklagte mit einer Aussage werbend hervorgetreten ist, die an das Gesundheitsbewusstsein der von ihr angesprochenen Verkehrskreise appelliert und sich dabei einer Angabe bedient, die sie im Hinblick auf § 17 Abs. 1 Nr. 5a LMBG a.F./ § 11 Abs. 1 Nr. 2 LFGB nur machen darf, wenn eine gesicherte Fachaussage dahinter steht. Dem Werbenden muss eine Erläuterung der wissenschaftlichen Untermauerung auch ohne weiteres möglich sein, denn er darf seiner Werbung nur die sicher erwiesenen Wirkungen zugrunde legen und muss sich daher vor seiner Werbung hiervon überzeugt haben. Demgegenüber kann ein Kläger, der die in der Wissenschaft nicht oder nicht umfassend untersuchte Wirkung eines Lebensmittels bestreitet, bei einer in der Wissenschaft noch nicht umfassend erörterten Wirkung eines Lebensmittels nicht ohne weiteres die fehlende wissenschaftliche Untermauerung der behaupteten Wirkungsweise als negative Tatsache umfassend darlegen (vgl. zu der sich aus dem Gebot der redlichen Prozessführung ergebenden Beweislast: BGH GRUR 1985, 140 Größtes Teppichhaus der Welt; GRUR 1997, 758 -Selbsternannter Sachverständiger; Köhler/Piper, a.a.O., § 3 Rdn. 530; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O. § 5 Rdn. 3.23).
50
Selbst wenn - wie das Oberlandesgericht Köln (OLG Köln GRUR-RR 2001, 64) meint – im Regelfall der Angreifer nachweisen muss, dass hinsichtlich der beworbenen Wirkung zumindest wissenschaftlicher Streit besteht, muss aber jedenfalls bei neu auf den Markt kommenden Produkten oder Wirkungsbehauptungen der Werbende auf eine - wie vorliegend -entsprechende substantiierte Beanstandung des Angreifers im Einzelnen darlegen, weshalb nach seinen Nachforschungen die beworbene Wirkung des Lebensmittels wissenschaftlich hinreichend gesichert ist. Der Werbende hat die in Anspruch genommene Wirkungsaussage zu substantiieren. Er hat auf ausreichend substantiierte Beanstandung der Wirksamkeit durch den Angreifer darzulegen und zu beweisen, aufgrund welcher Veröffentlichungen und Untersuchungen er dazu kommt, dass die beworbene Wirkung seines Lebensmittels ausreichend wissenschaftlich gesichert ist (KG Pharma Recht 1994, 187; KG ZLR 2003, 88; OLG Düsseldorf ZLR 2002, 513, vgl. auch BGH GRUR 1991, 848 - Rheumalind II; Köhler/Piper, a.a.O. § 1 Rdn. 358, § 3 Rdn. 530 f.; vgl. auch OLG München Urt. v. 11.12.2003 – 29 U 4813/03, Beschl. v. 28.09. 2004 29 W 2082/04 jeweils zit. nach juris). Dabei ginge es nach Ansicht des Senats allerdings zu weit, bei Lebensmitteln die Vorlage von Untersuchungen zu verlangen, die gerade das streitgegenständlichen Lebensmittel – hier die konkret beworbenen Mittel -betreffen; es reicht vielmehr aus, dass Unterlagen vorgelegt werden, aus denen sich ergibt, dass die in den Lebensmittel enthaltenen Bestandteile sowie deren Wirkung in der angegebenen Dosierung hinreichend wissenschaftlich gesichert sind und daher der Schluss gezogen werden kann, dass die Einnahme des Lebensmittels in bestimmungsgemäßer Dosierung die behauptete Wirkung hat. Dem Angreifer obliegt es dann, die zum Nachweis der wissenschaftlichen Absicherung genannten Argumente und Belege zu erschüttern oder beachtliche Gegenmeinungen aufzuzeigen. bb)
Selbst wenn - wie das Oberlandesgericht Köln (OLG Köln GRUR-RR 2001, 64) meint – im Regelfall der Angreifer nachweisen muss, dass hinsichtlich der beworbenen Wirkung zumindest wissenschaftlicher Streit besteht, muss aber jedenfalls bei neu auf den Markt kommenden Produkten oder Wirkungsbehauptungen der Werbende auf eine - wie vorliegend -entsprechende substantiierte Beanstandung des Angreifers im Einzelnen darlegen, weshalb nach seinen Nachforschungen die beworbene Wirkung des Lebensmittels wissenschaftlich hinreichend gesichert ist. Der Werbende hat die in Anspruch genommene Wirkungsaussage zu substantiieren. Er hat auf ausreichend substantiierte Beanstandung der Wirksamkeit durch den Angreifer darzulegen und zu beweisen, aufgrund welcher Veröffentlichungen und Untersuchungen er dazu kommt, dass die beworbene Wirkung seines Lebensmittels ausreichend wissenschaftlich gesichert ist (KG Pharma Recht 1994, 187; KG ZLR 2003, 88; OLG Düsseldorf ZLR 2002, 513, vgl. auch BGH GRUR 1991, 848 - Rheumalind II; Köhler/Piper, a.a.O. § 1 Rdn. 358, § 3 Rdn. 530 f.; vgl. auch OLG München Urt. v. 11.12.2003 – 29 U 4813/03, Beschl. v. 28.09. 2004 29 W 2082/04 jeweils zit. nach juris). Dabei ginge es nach Ansicht des Senats allerdings zu weit, bei Lebensmitteln die Vorlage von Untersuchungen zu verlangen, die gerade das streitgegenständlichen Lebensmittel – hier die konkret beworbenen Mittel -betreffen; es reicht vielmehr aus, dass Unterlagen vorgelegt werden, aus denen sich ergibt, dass die in den Lebensmittel enthaltenen Bestandteile sowie deren Wirkung in der angegebenen Dosierung hinreichend wissenschaftlich gesichert sind und daher der Schluss gezogen werden kann, dass die Einnahme des Lebensmittels in bestimmungsgemäßer Dosierung die behauptete Wirkung hat. Dem Angreifer obliegt es dann, die zum Nachweis der wissenschaftlichen Absicherung genannten Argumente und Belege zu erschüttern oder beachtliche Gegenmeinungen aufzuzeigen.
bb)
51
Danach ist die von der Beklagten in Anspruch genommene Leistungssteigerung nicht hinreichend wissenschaftlich gesichert.
52
Nachdem der Kläger die Eignung der in den Produkten der Beklagten befindlichen Inhaltsstoffe zur Leistungssteigerung in Frage gestellt hatte, hat die Beklagte allerdings bereits in erster Instanz Angaben zu Algen (I 47), insbesondere der Sp... und Ch... Alge gemacht, die Inhaltsstoffe der beworbenen Mittel (I 141, 147) sowie die Wirkungsweise der Mittel (I 59 ff.) erläutert. So hat sie bezüglich der Leistungssteigerung dargelegt, dass die in den Mitteln hochkonzentriert enthaltenen Mikronährstoffe (Vitamine und Mineralien) wichtige Aufgaben im Stoffwechsel des Menschen übernähmen und Auswirkungen auf das allgemeine Wohlbefinden des Menschen hätten. Dazu hat sie verschiedene Veröffentlichungen vorgelegt, die z.T. die Mikroalge Sp... pl... betreffen. In einer Tabelle (I 147) hat sie dargelegt, inwieweit die beworbenen Produkte den Tagesbedarf an zahlreichen Nährstoffen decken sollen.
53
Nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen Prof. B. (II 403 ff), dem Direktor des Instituts für Biologische Chemie und Ernährungswissenschaft der Universität Ho., steht für den Senat aber fest, dass die von der beanstandete Werbung in Anspruch genommene Wirkung, dass nämlich die Mittel "Bi...", "Sp..." und/oder "Ch..." "zur… Leistungssteigerung...", geeignet sind, fachlich umstritten, zumindest aber nicht hinreichend wissenschaftlich gesichert ist.
54
Dabei hat der Sachverständige -wie er in der mündlichen Verhandlung erläutert hat bei der Beurteilung der Leistungssteigerung entsprechend der Vorgabe des Senats untersucht, ob die angebotenen Aminosäuren in der vorgeschlagenen Menge bei einem gesunden Menschen zu irgend einer Steigerung der körperlichen oder geistigen Leistungsfähigkeit führen. Eine zelluläre Leistungssteigerung ist -so der Sachverständige nicht messbar und war nach den Vorgaben des Senats auch nicht Gegenstand seiner Untersuchungen.
55
Zwar ist - so der Sachverständige - die Zusammensetzung der Ch...- sowie der Sp...- Alge hinsichtlich einzelner Nährstoffe qualitativ interessant, da in diesen sehr viele Vitamine, aber auch Spurenelemente vorkommen. Selbst bei Zugrundelegen der von der Beklagten vorgelegten Tabelle (I 147), die von den Angaben der wissenschaftlichen Fachliteratur abweicht, kann aber -so der Sachverständige -bei Einhaltung der empfohlenen Dosierung von 6 g/Tag aus Ernährungswissenschaftlicher Sicht allein wegen der genannten Inhaltsstoffen nicht von einer wirklich sinnvollen Nahrungsergänzung, die stoffwechselregulierend und damit leistungssteigernd sein könnte, ausgegangen werden. So decken lediglich Bi....den Tagesbedarf an Pantothensäure (59%), Niacin (64%) und Vitamin B 12 (53%) sowie Sp...den Tagesbedarf an Selen (102%) in nennenswertem Umfang. Sie sind bei der empfohlenen Tagesdosis eingenommenen Vitamine und Mikronährstoffen zu einer Leistungssteigerung nicht geeignet.
56
Soweit der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt hat, dass allenfalls die 5-bis 10-fache Menge der empfohlenen Menge leistungssteigernd sein könne, hat er dies in der mündlichen Verhandlung dahingehend erläutert, dass es bei einer ansonsten ausreichenden Ernährung durch die Gabe von Aminosäuren bzw. Spurenelementen nach seinen Erkenntnissen ohnehin nicht zu einer Leistungssteigerung komme. Einen gesicherten wissenschaftlichen Nachweis dafür, dass man durch Mehrverzehr der Inhaltsstoffe zu einer Leistungssteigerung komme, habe er nicht gefunden. Selbst wenn man -ohne wissenschaftlichen Nachweis -dennoch entsprechende Effekte unterstelle, könne von einer Leistungssteigerung allenfalls dann ausgegangen werden, wenn zusätzlich eine Menge zugeführt werde, die dem Tagesbedarf an den entsprechenden Spurenelementen bzw. Aminosäuren entspreche. Dieser werde mit der empfohlenen Tagesdosis nicht zugeführt. Dabei sei es unwesentlich, ob man zum Vergleich - wie der Sachverständige - die Dach-Werte oder - wie die Beklagte - die RDA-Werte heranziehe.
57
Soweit die Beklagte meint (II 481 -Nr. 6), dem Gutachten liege die nicht richtige Vorstellung zugrunde, die Präparate würden für sich in Anspruch nehmen, den Vitamin und Mineralstoffbedarf einen Menschen vollständig zu decken, bleibt sie einen Nachweis darauf schuldig, dass und wie die auch nach ihrer Tabelle überwiegend nur in geringen %-Werte der empfohlenen Tagesdosis vorhandenen Mineralstoffe und Vitamine bei einem ausreichend ernährten Menschen zur Leistungssteigerung geeignet sein sollen.
58
Soweit die Beklagte auf eine Untersuchung hinweist, nach der bei Athleten nach Einnahme von Sp... eine Leistungssteigerung beobachtet worden sei, räumt sie selbst ein, dass diese Probanden weit größere Mengen als die von ihr empfohlene Tagesdosis eingenommen hatten. Weitere Ausführungen zur Bedeutung dieser Untersuchung bei Einnahme von weit geringeren Mengen, musste der Sachverständige daher nicht machen.
59
Weiter hat der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt (II 411), dass bei der empfohlenen Tagesdosis der Algen auch kaum von einer bedeutsamen Eiweißquelle ausgegangen werden könne. Dies gilt auch, soweit es sich bei dem Eiweiß um ein pflanzliches Eiweiß handelt. Wenn durch normale Nahrung genügend Eiweiß und damit Aminosäuren zugeführt werden, ist es nach den Angaben des Sachverständigen unerheblich, ob dies durch ein besonders hochwertiges Eiweiß geschieht. Die vom Sachverständigen in seinem schriftlichen Gutachten erörterte grundsätzliche Eignung zur Eiweißzufuhr bei schwer mangelernährten HIV- erkrankten Kindern, hat für die Bewerbung gegenüber gesunden Verbrauchern keine Bedeutung.
60
Eine Versorgung mit Vitamin B 12 bei Einnahme von Sp... Alge hat der Sachverständige mangels Bioverträglichkeit nicht für gegeben, jedenfalls nicht für wissenschaftlich gesichert erachtet (I 409). Eine Publikation von Rauma u.a., die eine Bioverträglichkeit bescheinigen soll, wird in der Fachwelt methodisch angegriffen; Arbeiten die eine Bioverfügbarkeit verneinen, liegen vor.
61
Soweit sich die Beklagte eine Leistungssteigerung durch die mit Schriftsatz vom 10.04.2006 vorgelegten Gutachten des Prof. Dr. D. belegen will, nach denen es aufgrund der Produkte der Beklagten zu einer deutlichen Steigerung des Zellstoffwechsels komme, hat der Sachverständige ausgeführt, dass diese Untersuchung für die Frage einer Leistungssteigerung beim Menschen nicht ausschlaggebend sei. So sei nicht gesichert, dass die zugeführten Aminosäuren im menschlichen Körper überhaupt die von Prof. D. untersuchten Dickdarmzellen erreichten. Im Übrigen sei die Untersuchung bei einer Krebszelle vorgenommen worden, eine Zellteilung solcher Zellen sei aber nicht erwünscht.
62
Aufgrund der Angaben des Sachverständigen ist nachgewiesen, dass die beworbene Leistungsfähigkeit jedenfalls nicht hinreichend wissenschaftlich gesichert ist.
63
Soweit die Beklagte sich zum Nachweis der Wirksamkeit bzw. der hinreichenden wissenschaftlichen Absicherung demgegenüber auf eine Literaturliste B 11 beruft, von denen sich 8 Studien (B 12) speziell mit Fragen der Ernährung befassen sollen, hat der Sachverständigen (II 413) darauf hingewiesen, dass es sich nicht um 8 Studien, sondern nur um 7 Übersichtsartikel und 1 Studie handelt und nur eine einzige Studie in einer wissenschaftlichen Zeitschrift veröffentlicht wurde (Kay 1991). Und gerade die Studie von Kay kommt im Ergebnis nicht dazu, dass sich die genannten Wirkungen für die Algen belegen lassen. Soweit die Beklagte weitere Nachweise vorgelegt hat, aus denen sie die Wirksamkeit ihrer Altenpräparate herleiten will, hat der Sachverständige dargelegt, (II 415 f), dass und warum diese allgemein wissenschaftlichen Erkenntnissen nicht entspricht. d)
Soweit die Beklagte sich zum Nachweis der Wirksamkeit bzw. der hinreichenden wissenschaftlichen Absicherung demgegenüber auf eine Literaturliste B 11 beruft, von denen sich 8 Studien (B 12) speziell mit Fragen der Ernährung befassen sollen, hat der Sachverständigen (II 413) darauf hingewiesen, dass es sich nicht um 8 Studien, sondern nur um 7 Übersichtsartikel und 1 Studie handelt und nur eine einzige Studie in einer wissenschaftlichen Zeitschrift veröffentlicht wurde (Kay 1991). Und gerade die Studie von Kay kommt im Ergebnis nicht dazu, dass sich die genannten Wirkungen für die Algen belegen lassen. Soweit die Beklagte weitere Nachweise vorgelegt hat, aus denen sie die Wirksamkeit ihrer Altenpräparate herleiten will, hat der Sachverständige dargelegt, (II 415 f), dass und warum diese allgemein wissenschaftlichen Erkenntnissen nicht entspricht.
d)
64
Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich danach auch aus § 3 UWG a.F.; § 5 Abs. 2 Nr. 1 UWG n.F.. Nachdem die von der Beklagten für die Lebensmittel in Anspruch genommene Wirkungsbehauptung fachlich umstritten ist, trägt die Beklagte, die die Gegenmeinung nicht erwähnt hat, die Darlegungs- und Beweislast für die Richtigkeit ihrer Behauptung. Die Beklagte hat dadurch, dass sie eine bestimmte Aussage getroffen hat, die an das Gesundheitsbewusstsein der von ihr angesprochenen Verbraucher appelliert, die Verantwortung für ihre Richtigkeit übernommen, die sie im Streitfall auch beweisen muss (vgl. BGH GRUR 1991, 848 - Rheumalind II; Köhler/Piper, a.a.O. § 1 Rdn. 357 jeweils mit w.N.). Dies ist ihr nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. B. nicht gelungen. 4.
Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich danach auch aus § 3 UWG a.F.; § 5 Abs. 2 Nr. 1 UWG n.F.. Nachdem die von der Beklagten für die Lebensmittel in Anspruch genommene Wirkungsbehauptung fachlich umstritten ist, trägt die Beklagte, die die Gegenmeinung nicht erwähnt hat, die Darlegungs- und Beweislast für die Richtigkeit ihrer Behauptung. Die Beklagte hat dadurch, dass sie eine bestimmte Aussage getroffen hat, die an das Gesundheitsbewusstsein der von ihr angesprochenen Verbraucher appelliert, die Verantwortung für ihre Richtigkeit übernommen, die sie im Streitfall auch beweisen muss (vgl. BGH GRUR 1991, 848 - Rheumalind II; Köhler/Piper, a.a.O. § 1 Rdn. 357 jeweils mit w.N.). Dies ist ihr nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. B. nicht gelungen.
4.
65
Die Berufung hat auch Erfolg, soweit der Kläger der Beklagten mit dem Antrag b) verbieten lassen will, für die Mittel "Bi...", "Sp..." und/oder "Ch..." mit "... zur Entschlackung ..." zu werben. Den Lebensmitteln werden durch die beanstandete Werbung Wirkungen beigelegt, die ihnen nach den Erkenntnissen der Wissenschaft nicht zukommen oder die wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert sind, § 17 Abs. 1 Nr. 5 a) LMBG a.F. i.V.m § 1 UWG a.F. jetzt: § 11 Abs. 1 Nr. 2 LFBG i.V.m. § 4 UWG n.F..
66
Mit der Werbung "zur Entschlackung" nimmt die Beklagte für sich in Anspruch, dass ihre Produkte einer "Entschlackung" dienen und es werden die Inhaltsstoffe erläutert, aufgrund derer eine "Entschlackung" zumindest unterstützt oder gefördert wird. Auch wenn der Verkehr die genauen Zusammenhänge, die bei einer "Entschlackung" von Bedeutung sein sollen, nicht kennen mag, wird - wie oben ausgeführt - er von der Werbung zumindest in dem Sinne angesprochen, dass es im Rahmen der Stoffwechselvorgänge "abgelagerte Schlacken" oder "Verschlackungen" im Körper als negativen körperlichen Zustand gibt. Und die Beklagte nimmt mit ihrer Werbung für sich in Anspruch, dass solche "Schlacken" mithilfe ihres Mittels abgebaut werden können. Hinsichtlich der ohne weitere Einschränkung auf Personengruppen oder bestimmte Zustände beworbenen "Entschlackung" versteht der angesprochene Verbraucher die Werbung daher in dem Sinne, dass die beworbenen Mittel bei bestimmungsgemäßer Dosierung geeignet sind, bei einer durchschnittlich ernährten Person - auch außerhalb besonderer Situationen eine "Entschlackung" zu bewirken.
67
Eine solche Wirkungsmöglichkeit ist nicht hinreichend wissenschaftlich gesichert. Dies ergibt sich schon daraus, dass es die von der Beklagten in der Werbung nicht näher erläuterten "Schlacken" im menschlichen Körper und damit auch eine "Entschlackung" nach dem Verständnis der Schulmedizin-/Ernährungswissenschaft nicht gibt. Der Sachverständige hat dies in seinem schriftlichen Gutachten eingehend erörtert. Die mit der Anlage B 9 vorgelegte Arbeit, die eine wissenschaftliche Begründung geben soll, entspricht nicht wissenschaftlichen Standards. Soweit die Beklagte auf das Verständnis alternativer Medizin abstellt, ergibt sich aus der Werbung nicht, dass die beworbene "Entschlackung" nur nach der Vorstellung bestimmter alternativer Meinungen nicht aber nach der Schulmedizin/Ernährungswissenschaft existiert und daher - weil maßgeblich bestritten - nicht hinreichend wissenschaftlich gesichert ist.
68
Soweit die Beklagte beanstandet, dass der gerichtliche Sachverständige nur solche Veröffentlichungen zulasse, die einen entsprechenden Impact Faktor haben und deshalb eine ganze Reihe alternativer Ansätze ausschließe, die auch ihre Daseinsberechtigung hätten, verkennt sie, dass selbst bei Zulassung dieser alternativen Ansätze, die Schulmedizin/Ernährungswissenschaft diese Ansichten nicht teilt, so dass die Behauptungen der Beklagten jedenfalls fachlich umstritten sind, ohne dass die Werbung darauf hinweist. Eine Beschränkung der Wirkungsaussage unter dem Gesichtspunkt, dass diese lediglich auf den Erkenntnissen alternativer Medizin beruht, enthält die Werbung weder ausdrücklich noch ergibt sich dies mit der erforderlichen Klarheit aus der Verwendung des Begriffs "entschlackend". Zwar mögen einzelne Verbraucher wissen, dass es eine "Entschlackung" nach der Schulmedizin/Ernährungswissenschaft nicht gibt, allgemein bekannt ist dies aber nicht. Um eine Irreführung bejahen zu können, müssen auch nicht alle Verbraucher irregeführt werden. Für das Eingreifen des § 3 UWG a.F. und damit hier des § 11 Abs. 1 Nr. 2 LFGB reicht vielmehr aus, dass die Werbeaussage geeignet ist, einen erheblichen Teil der durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher irrezuführen. Denn auch durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher können eine Werbeangabe unterschiedlich auffassen (zu § 3 UWG a.F.: BGH GRUR 2004, 162 -Mindestverzinsung). Anhaltspunkte dafür, dass ein überwiegender - jedenfalls nicht mehr erheblicher - Anteil der Verbraucher weiß, dass es eine "Entschlackung" nach der Schuldmedizin/Ernährungswissenschaft nicht gibt, sind für den Senat nicht erkennbar.
69
Aufgrund dieser Ausführungen sind die Beanstandung der Beklagten unter Nr. 16, 17 und 22 ihres Schreibens vom 10.04.2006 (II 485) nicht mehr von Bedeutung. 5.
Aufgrund dieser Ausführungen sind die Beanstandung der Beklagten unter Nr. 16, 17 und 22 ihres Schreibens vom 10.04.2006 (II 485) nicht mehr von Bedeutung.
5.
70
Die Berufung hat Erfolg, soweit der Kläger der Beklagten verbieten lassen will, für das Mittel "Ch..." mit "... zur Entsäuerung..." zu werben. Dem Mittel wird durch die beanstandete Werbung Wirkungen beigelegt werden, die ihm nach den Erkenntnissen der Wissenschaft nicht zukommen oder die wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert sind, § 17 Abs. 1 Nr. 5 a) LMBG a.F. i.V.m § 1 UWG a.F. jetzt: § 11 Abs. 1 Nr. 2 LFBG i.V.m. § 4 UWG n.F..
71
Mit der Werbung "zur Entsäuerung" nimmt die Beklagte für sich in Anspruch, dass ihre Produkte einer gesundheitsnachträglichen Übersäuerung des menschlichen Körpers entgegen wirken und es werden die Inhaltsstoffe erläutert, aufgrund derer eine "Entschlackung" zumindest unterstützt oder gefördert wird. Hinsichtlich der ohne weitere Einschränkung auf Personengruppen oder bestimmte Zustände beworbenen Entsäuerung versteht der angesprochene Verbraucher die Werbung daher in dem Sinne, dass die beworbenen Mittel bei bestimmungsgemäßer Dosierung geeignet sind, einer möglicherweise vorliegenden Übersäuerung durch eine Entsäuerung entgegenzuwirken. Der Verkehr wird - gerade wenn er die genauen Zusammenhänge nicht kennt - dabei annehmen, dass es eine solche Übersäuerung als negativen körperlichen Zustand gibt. Und die Beklagte nimmt mit ihrer Werbung für sich in Anspruch, eine solche Übersäuerung könne mithilfe ihres Mittels positiv beeinflusst werden.
72
Eine solche Wirkungsmöglichkeit ist irreführend, weil nicht hinreichend wissenschaftlich gesichert. Ein wissenschaftlicher Nachweis scheitert schon daran, dass es eine "Entsäuerung" durch Lebensmittel nach dem Verständnis der Schulmedizin-/Ernährungswissenschaft nicht gibt. Der Sachverständige hat dazu ausgeführt (II 423), dass Lebensmittel weder säuern noch entsäuern, da die Regulierung des Säure-Basen-Gleichgewichts bzw. noch vielmehr der pH-Einstellung ganz anderen Mechanismen unterliegt, die weitgehend unabhängig von der zugeführten Nahrung sind. Die Theorie, dass bestimmte Lebensmittel basen-bzw. säurebildend im Organismus wirken können, ist nach der Schuldmedizin / Schulernährungswissenschaft eindeutig widerlegt. Soweit die Beklagte auf das Verständnis alternativer Medizin abstellt, ergibt sich aus der Werbung nicht, dass die beworbene Entsäuerung nach der Schulmedizin/Ernährungswissenschaft nicht existiert und daher nicht hinreichend wissenschaftlich gesichert ist.
73
Soweit die Beklagte beanstandet, dass der Gutachter nur solche Veröffentlichungen zulasse, die einen entsprechenden Impact Faktor haben und deshalb eine ganze Reihe alternativer Ansätze ausschließen, die auch ihre Daseinsberechtigung hätten, verkennt sie, dass selbst bei Zulassung dieser alternativen Ansätze, die Schulmedizin/Ernährungswissenschaft, diese Ansichten nicht teilt, so dass die Behauptungen der Beklagten jedenfalls fachlich umstritten sind, ohne dass die Werbung darauf hinweist. Eine Beschränkung der Wirkungsaussage unter dem Gesichtspunkt, dass diese lediglich auf alternativer Medizin beruht, enthält die Werbung weder ausdrücklich noch ergibt sich dies mit der erforderlichen Klarheit aus der Verwendung des Begriffs Entsäuerung. Zwar mögen einzelne Verbraucher wissen, dass es eine "Entsäuerung" nach der Schuldmedizin/Ernährungswissenschaft nicht gibt, allgemein bekannt ist dies aber nicht. Anhaltspunkte dafür, dass ein überwiegender - jedenfalls nicht mehr erheblicher - Anteil der Verbraucher weiß, dass es eine "Entsäuerung" nach der Schuldmedizin/Ernährungswissenschaft nicht gibt, sind für den Senat nicht erkennbar.
74
Schließlich hat der gerichtliche Sachverständige auch nicht bestätigen können, dass die in den Mitteln der Beklagten möglicherweise vorhandenen Polysaccharide entsäuernd wirken können. Unabhängig davon, ob sie in den Mitteln der Beklagten - hier Ch... - überhaupt vorhanden sind, binden sie zwar sekundäre Gallenstoffe und haben eine positive Auswirkung auf die Darmbeweglichkeit. Für eine Entsäuerung des Körpers spielen sie aber keine Rolle. 5.
Schließlich hat der gerichtliche Sachverständige auch nicht bestätigen können, dass die in den Mitteln der Beklagten möglicherweise vorhandenen Polysaccharide entsäuernd wirken können. Unabhängig davon, ob sie in den Mitteln der Beklagten - hier Ch... - überhaupt vorhanden sind, binden sie zwar sekundäre Gallenstoffe und haben eine positive Auswirkung auf die Darmbeweglichkeit. Für eine Entsäuerung des Körpers spielen sie aber keine Rolle.
75
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 713 ZPO.
76
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO. Soweit der Kläger gegenüber dem erstinstanzlichen Antrag in der Berufungsinstanz den Antrag ohne die Worte "Algenprodukte zur Nahrungsergänzung, insbesondere" verlesen hat, sieht der Senat darin lediglich eine Klarstellung, nicht aber eine teilweise Klagerücknahme.
77
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO n.F.) liegen nicht vor (BGH NJW 2003, 65 ff.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 18 Abs. 1 Nr. 1 LMBG a.F., § 1 UWG
§§ 1, 3 UWG
§§ 17 Abs. 1 Nr. 5 a LMBG a.F., §§ 1, 3 UWG
§§ 3, 4 Nr. 11, 5 Abs. 2 Nr. 1 UWG
§ 286 ZPO
§ 1 UWG
§ 4 UWG
§ 3 UWG
§ 91 ZPO
§ 17 Abs. 1 Nr. 5a LMBG
§ 18 Abs. 1 Nr. 1 LMBG
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG
§ 11 Abs. 1 Nr. 2 LFBG
§ 17 Abs. 1 Nr. 5 a LMBG
§ 11 Abs. 1 Nr. 2 LFGB
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 5 Abs. 2 Nr. 1 UWG
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2003, 631
BGHZ 151, 286
GRUR 1997, 541, 543
GRUR 2000, 546, 547
GRUR 2002, 182
BVerwGE 68, 177
GRUR 2002, 550
GRUR 1997, 306
GRUR 1965, 368
GRUR 1985, 140
GRUR 1997, 758
GRUR-RR 2001, 64
GRUR 1991, 848
GRUR 2004, 162
NJW 2003, 65
8 O 50/03 K
29 U 4813/03
29 W 2082/04