Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2011-01-11, Aktenzeichen 4 W 43/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0111.4W43.10.0A

Tenor:
Die sofortige Beschwerde des Verfügungsbeklagten gegen den Beschluss des Landgerichts Frankfurt, 25. Zivilkammer, vom 24.6.2010 wird zurückgewiesen.
Der Verfügungsbeklagte hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Tatbestand:
Der Verfügungsbeklagte lässt als Bauherr eine Aufstockung seines mehrstöckigen Hauses in der Innenstadt von … vornehmen. Ein von ihm beauftragter Unternehmer hat zu diesem Zweck einen ca. 20 bis 25 hohen Baukran im Hof hinter dem Vorderhaus aufgestellt. Die Verfügungskläger sind Eigentümer zweier von der Straße aus gesehen jeweils links und rechts vom Grundstück des Verfügungsbeklagten liegender Grundstücke, die jeweils mit einem Vorderhaus und einem Hinterhaus bebaut sind. Der Ausleger des Krans ist über das Dach der links gelegenen Häuser (...-Straße 1/2) geschwenkt. Bei Aufstellen des Kran ist es unstreitig zu einem Schaden an Dachziegeln an einem der links gelegenen Häuser gekommen.
Die Verfügungskläger haben im Wege einer einstweiligen Verfügung beantragt, dass dem Verfügungsbeklagten untersagt werde, zum einen den Baukran über ihre Häuser zu schwenken und zum anderen ihn „beladen“ über ihre Häuser zu schwenken. Die Parteien haben darüber gestritten, ob der Ausleger des Krans mit Baumaterialien über die Häuser ...-Straße 1/2 geschwenkt worden ist.
Das Landgericht hat eine mündliche Verhandlung anberaumt und Zeugen zu den streitigen Umständen vernommen. Die Verfügungskläger haben im Verlauf der Verhandlung die Stellung einer Sicherheit in Höhe von 25.000,- € verlangt.
Die Parteien haben sich im Anschluss an die mündliche Verhandlung außergerichtlich geeinigt. Danach stellt der Verfügungsbeklagte zur Absicherung etwaiger Schadensrisiken eine Bürgschaft über 30.000,- €. Sie haben sodann das Verfahren übereinstimmend für erledigt erklärt.
Das Landgericht hat durch den angefochtenen Beschluss die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufgehoben.
Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Verfügungsbeklagten, mit der er beantragt die Kosten des Verfahrens in vollem Umfang den Verfügungsklägern aufzuerlegen.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde ist nach den §§ 91a Abs. 2, 567, 569 ZPO statthaft und form- und fristgerecht eingelegt worden.
Sie ist in der Sache jedoch nicht begründet, weil das Landgericht zu Recht die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufgehoben hat.
Für die Frage, wem nach übereinstimmender Erledigungserklärung die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen sind, kommt es allerdings nicht darauf an, in welchem Umfang welche Partei aufgrund des die Erledigung bewirkenden Vergleichs unterlegen ist. Nach § 91a Abs. 1 ZPO sind die Kosten vielmehr unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu verteilen. Die Kosten sind deshalb nach Erfolgsaussichten in der Hauptsache im Zeitpunkt der Erledigungserklärungen zu verteilen ist.
Das Landgericht hat jedenfalls im Ergebnis zu Recht die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufgehoben.
Den Verfügungsklägern stand nach dem Sachstand zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 7.6.2010 gegen den Verfügungsbeklagten aus § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB ein Unterlassungsanspruch des Inhalts zu, dass der auf dem Grundstück des Verfügungsbeklagten stehende Baukran mit seinem Ausleger nicht über die Häuser auf den Grundstücken ...-Straße 1 und 2 schwenken darf, sei es mit oder ohne Baumaterialien. Hinsichtlich der Grundstücke ...-Straße 3 und 4 dagegen bestand ein solcher Anspruch nicht. Ob den Verfügungsklägern daneben ein Anspruch gleichen Inhalts aus §§ 862, 858 BGB zustand, weil selbst bei einem Duldungsanspruch aus § 28 HessNachbarRG der bauende Nachbar nicht nicht berechtigt ist, im Wege der Selbsthilfe ohne Titel dass Nachbargrundstück in Anspruch zu nehmen (vgl. Rammert, Nachbarrecht Hessen, 2. Aufl., S. 57; OLG Karlsruhe NJW-RR 1993, 91 ; and Auff. Dehner, Nachbarrecht, Gesamtdarstellung des privaten öffentlichen Nachbarrechts des Bundes und der Länder, Loseblatt, 7. Aufl., Teil A. § 6 II. 7.) kann deshalb dahin gestellt bleiben.
1. Das Einschwenken eines Baukrans im Luftraum über einem Grundstück stellt eine Beeinträchtigung des Eigentums im Sinne von § 1004 Abs. 1 BGB da, weil sich nach § 905 S. 1 BGB das Eigentumsrecht auch auf den Luftraum über dem Grundstück erstreckt und der Eigentümer deshalb nach § 903 S. 1 BGB jeden Dritten von der Einwirkung in diesem Bereich ausschließen darf (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1989, 421; OLG Zweibrücken OLGR 1998, 100; Bamberger/Roth/Fritzsche, BGB, 2. Aufl., § 905 Rz. 3). Für die Beeinträchtigung des Eigentumsrechts kommt es nicht darauf an, ob durch das Verhalten an der Substanz des Grundstücks droht. Eine Ausnahme nach § 905 S. 2 BGB ist nicht gegeben, weil der Ausleger nicht in erheblicher Höhe auf den Gebäuden geführt wurde und deshalb die abstrakte Gefahr eines Schadens bestand (vgl. OLG Düsseldorf NZM 2007, 582 bejaht § 905 S. 2 BGB für einen in 25 m Höhe überschwenkenden Baukran).
2. Die weitere Voraussetzung für einen Unterlassungsanspruch, dass die Beeinträchtigung auch für die Zukunft droht („zu besorgen“ ist), war jedoch lediglich hinsichtlich der Häuser auf den Grundstücken ...-Straße 1 und 2 gegeben. Nur über diese Grundstücke war der Kranausleger von der A GmbH (Unternehmerin) geschwenkt worden. Deshalb bestand für diese Grundstücke eine Wiederholungsgefahr für eine Beeinträchtigung. Dies gilt auch für die unter 1. b) und 2. b) gestellten Anträge, über die Häuser nicht mit Baumaterialen zu schwenken. Wenn nämlich bereits das einfache Schwenken des Kranauslegers über dem Luftraum eine Eigentumsbeeinträchtigung darstellt und deren Unterlassung beansprucht werden kann, so kann erst Recht das Schwenken unter Mitführung von Baumaterialien untersagt werden. Das Rechtsschutzziel der Anträge zu b) stellt insofern ein von den Anträgen zu a) bereits umfasstes Minus dar.
Für sie wäre eine erstmalige Begehung als Anlass für eine Wiederholungsgefahr nur dann erforderlich, wenn das einfache Schwenken des Krans von den Verfügungsklägern zu dulden wäre, nicht aber der Transport der Baumaterialien. Dies ist aber nicht der Fall (unten 4.).
Über die Grundstücke ...-Straße 3 und 4 dagegen hatte die Unternehmerin den Kran (bislang) nicht geführt. Zu Unrecht haben die Verfügungskläger gemeint, die Gefahr einer erstmaligen Beeinträchtigung des Eigentumsrechts an diesen Grundstücken daraus herleiten zu können, dass „nach den örtlichen Verhältnissen“ oder für den Fall, dass dem Verfügungsbeklagten ein Schwenken über die Grundstücke ...-Straße 1 und 2 untersagt werde, auch ein Schwenken in diese Richtung zu erwarten sei. Allein daraus, dass der Kran von seinem Standort aus auch in der Lage war, mit seinen Ausleger über die beiden bislang nicht tangierten Grundstücke zu schwenken, indiziert noch keine Absicht des Verfügungsbeklagten, dies anzuordnen oder zuzulassen. Dies gilt auch für den Fall, dass ihm das Schwenken über die Grundstücke 1 und 2 untersagt worden wäre. Denn in einem solchen Fall hätten die das Verbot rechtfertigenden Gründe auch in gleicher Weise für die Grundstücke 3 und 4 gegolten und es kann nicht ohne besondere Anhaltspunkte unterstellt werden, dass er sich dann nicht dem Recht entsprechend verhalten hätte. Hinsichtlich der Grundstücke ...-Straße 3 und 4 fehlte es für einen Unterlassungsanspruch deshalb bereits an der Gefahr einer (bevorstehenden) Beeinträchtigung.
3. Der Verfügungsbeklagte war hinsichtlich der erfolgten Beeinträchtigung der Grundstücke ...-Straße 1 und 2 durch die Unternehmerin auch Störer im Sinne des § 1004 Abs. 1 BGB. Störer in diesem Sinne ist nämlich auch ein mittelbarer Störer. Mittelbarer Störer ist wer die Beeinträchtigung durch einen Dritten adäquat kausal verursacht hat. Eine adäquate Verursachung ist schon dann gegeben, wenn das Verhalten des Dritten „veranlasst“ wurde. Eine solche Veranlassung liegt hier in der Beauftragung der Unternehmerin mit dem Betreiben des Krans auf dem Grundstück des Verfügungsbeklagten unter Inkaufnahme der nach den Größenverhältnissen des Auslegers sich aufdrängenden Möglichkeit, dass er auch über den Luftraum der Nachbargrundstücke geführt wird.
Dem steht nicht entgegen, dass der Verfügungsbeklagte – nach seinem Vortrag - die Unternehmerin angewiesen hat, keine Baumaterialien im Luftraum über die Grundstücke der Verfügungskläger zu transportieren. Zum einen ist dieser Umstand erst im Rahmen der Frage des Bestehens einer Duldungspflicht von Bedeutung (unten 4.). Zum anderen wird auch durch eine solche Anweisung der adäquate Zusammenhang für eine Verursachung nicht beseitigt, wenn der Dritte sich gleichwohl nicht an die Anweisung hält. Dessen Verhalten ist auch dann vom Auftraggeber „veranlasst“ worden. Das wäre erst dann anders zu beurteilen, wenn der Auftraggeber ihn im Rahmen des rechtlich Möglichen (etwa Überwachung, Abmahnung, Vertragsstrafe) erfolglos zur Unterlassung einer aufgetretenen Störung angehalten hätte (vgl. Bamberger/Roth/Fritzsche, a.a.O., § 1004 Rz. 17).
4. Die Verfügungskläger waren sowohl nach dem Sachstand zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 7.6.2010 als auch bei Abgabe der Erledigungserklärungen am 11.6./14.6.2010 nicht aus § 28 des Hessischen Nachbarrechtsgesetzes (HNRG) zur Duldung des Schwenkens über dem Luftraum der Grundstücke ...-Straße 1 und 2 verpflichtet. Zwar findet das „Hammerschlags- und Leiterrecht“ nach § 28 HNRG über seinen Wortlaut hinaus („betreten“ des Nachbargrundstückes) zumindest entsprechend auch auf das Eindringen in den Luftraum über einem Grundstück Anwendung (vgl. Dehner, Nachbarrecht, Gesamtdarstellung des privaten öffentlichen Nachbarrechts des Bundes und der Länder, Loseblatt, 7. Aufl., Teil B. § 28 Anm. I. 4. h) ). Insoweit liegt eine durch die fortschreitende Technik entstandene Gesetzeslücke vor. Bei Bauvorhaben in erheblicher Höhe, die nur mittels eines Kran ausgeführt werden können, ist bei beengten Grundstücksverhältnissen notwendig werden, den Luftraum über Nachbargrundstücken mit „zu benutzen“. Der Zweck von § 28 HNRG, nämlich in einem solchen Falle das Nachbargrundstück zeitweise benutzen zu dürfen, wenn die für dessen Eigentümer zumutbar ist, gilt auch für diese Fallgestaltung.
Für ein entsprechendes Benutzungsrecht fehlte es hier jedoch bereits am Ablauf der Anzeigefrist nach § 29 in Verbindung mit § 24 Abs. 1 HNRG und zudem stand infolge des Verlangens nach Sicherheitsleistung dem Leiterrecht die Sperre des § 28 Abs. 3 in Verbindung mit § 23 S. 1, 2. Hs. HNRG entgegen. Es kann dahin gestellt bleiben, ob nach dem Sachstand am Ende der mündlichen Verhandlung das einfache Schwenken des Auslegers ohne den Transport von Baumaterialien insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 Nr. 1 und 2 HNRG hinzunehmen war. Maßgebender Zeitpunkt für die Beurteilung der Erfolgsaussichten im Rahmen des § 91a ZPO ist die Sach- und Rechtslage am Schluss der mündlichen Verhandlung am 7.6.2010. Denn das Landgericht hätte, wenn die Parteien das Verfahren nicht vor dem Verkündungstermin in der Hauptsache für erledigt erklärt hätten, seine Entscheidung über die Verfügungsanträge auf der Grundlage dieses Sachstandes treffen müssen.
a) Nach zutreffender Rechtsauffassung ist der Ablauf der zweiwöchigen Anzeigefrist nach § 28 Abs. 3 in Verbindung mit § 23 S. 1, 2. Hs. HNRG Voraussetzung für die Entstehung der Duldungspflicht des betroffenen Eigentümers (Dehner, Nachbarrecht, Gesamtdarstellung des privaten öffentlichen Nachbarrechts des Bundes und der Länder, Loseblatt, 7. Aufl., Teil A § 6 II. 8.; ders., Hessisches Nachbarrecht, 5. Aufl., § 24 Rz. 3 a.E.). Dies folgt zwar nicht aus dem Wortlaut jedoch aus dem systematischen Zusammenhang der Normen und dem Zweck der Anzeigepflicht. Die Anzeige soll zum einen vor dem Beginn der Inanspruchnahme des Grundstückes erfolgen. Diese Verpflichtung würde leer laufen, wenn dem Nachbarn ein Benutzungsrecht ohne jede Anzeige oder schon vor dem Ablauf der Frist zustehen würde. Darüber hinaus steht die rechtzeitige Anzeige im Zusammenhang mit der Schadensersatzverpflichtung und der Sicherheitsleistung nach § 23 HNRG. Die rechtzeitige Anzeige soll dem Verpflichteten eine Prüfungs- und Bedenkzeit insbesondere zu der Frage gewähren, ob er Schäden durch die Benutzung befürchtet und dementsprechend eine Sicherheitsleistung verlangt. Dies würde vereitelt, wenn der das Leiterrecht in Anspruch nehmende Nachbar sofort oder jedenfalls vor Ablauf mit der Inanspruchnahme des Grundstückes beginnen dürfte.
Die Anzeigefrist war zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 7.6.2010 nicht abgelaufen. Im Schreiben vom 3.5.2010 hat der Verfügungsbeklagte den Verfügungsklägern das Bauvorhaben angekündigt. Aus dem Schreiben ergibt sich nicht, dass ein Baukran aufgestellt und in den Luftraum der Nachbargrundstücke geschwenkt werden soll. Eine dahin gehende Mitteilung erfolgt erstmals im Gespräch mit dem Verfügungskläger auf der Baustelle am 25.5.2010. Die Zweiwochenfrist lief deshalb noch bis zum 8.6.2010.
b) Dem Recht des Verfügungsbeklagten auf Ausübung des Leiterrechts am Grundstück der Verfügungskläger stand zudem entgegen, dass die Verfügungskläger – im Verlauf des Verfahrens – berechtigterweise die Stellung einer Sicherheit wegen etwaiger Schäden verlangt hatten und diese von dem Verfügungsbeklagten – auch zum Zeitpunkt der Entscheidung des Landgerichts - noch nicht geleistet worden war. Nach § 23 S. 2, 2. Halbsatz HNRG darf in einem solchen Fall das Benutzungsrecht erst nach Stellung der Sicherheit ausgeübt werden.
Den Verfügungsklägern steht entgegen der Meinung des Verfügungsbeklagten ein Anspruch auf Stellung einer Sicherheit für etwaige Schäden aus Inanspruchnahme des Luftraums über ihren Grundstücken durch Einschwenken des Kranauslegers zu. Es kommt dafür nicht darauf an, ob über die Häuser auch Baumaterialien geschwenkt wurden. Ein Anspruch auf eine Sicherheitsleistung nach § 23 HNRG besteht nämlich dann, wenn durch die Benutzung des nachbarlichen Grundstücks ein Schaden „nach menschlichem Ermessen möglicherweise eintreten kann“(Dehne, Hessisches Nachbarrecht Kommentar, 5. Aufl., § 23 Rz. 2). Eine Gefahr für Schäden an den vom Ausleger überschwenkten Häusern besteht schon dann, wenn der Ausleger ohne Lasten schwenkt. Der Einschätzung des Verfügungsklägers, dass „beim Kraneinsatz normalerweise keine Schäden drohen“ kann nicht gefolgt werden. Es ist nicht auszuschließen, dass der Ausleger unsachgemäß gehandhabt, von ihm Teile herunterfallen oder auf andere Weise die Gebäude in Mitleidenschaft gezogen werden. Dies wird hier letztlich dadurch dokumentiert, dass es schon beim Aufbauen des Kran zu einem Schaden an Dachziegeln an einer der Häuser gekommen war.
Hinsichtlich der Höhe des Sicherheitsbetrages ist nach dem Inhalt des außergerichtlichen Vergleichs, der bei einer Billigkeitsentscheidung nach § 91a ZPO in die Würdigung einbezogen werden kann, davon auszugehen, dass die Höhe der verlangten Sicherheit von 25.000,- € für sämtliche Grundstücke in einem angemessenen Verhältnis zu einen möglichen Schaden stand. Der Verfügungskläger hat sich in dem außergerichtlichen Vergleich nämlich letztlich sogar mit einer Bürgschaft über einen höheren Betrag, nämlich 30.000,- €, einverstanden erklärt. Selbst wenn dies aus „gut nachbarschaftlichen Erwägungen“ erfolgt ist, wie der Verfügungsbeklagte ausführen lässt, kommt darin letztlich doch eine beiderseitigen Bewertung der Risiken zum Ausdruck.
Mithin wäre dem Verfügungsantrag ohne die Erledigungserklärungen hinsichtlich der Anträge zu 1. stattzugeben und hinsichtlich der Anträge zu 2. zurückzuweisen gewesen. Mangels gegenteiligen Anhaltspunkt ist davon auszugehen, dass beide Anträge im Wesentlichen denselben Gegenstandswert hatten, so dass nach § 92 Abs. 1 S. 1, 1. Alternative ZPO die Kosten gegeneinander aufgehoben werden konnten.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 574 Abs. 3 ZPO ist nicht auszusprechen. Eine Rechtsbeschwerde ist nämlich nicht statthaft, weil nach § 542 Abs. 2 S. 1 ZPO bei Arrest und einstweiliger Verfügung auch eine Revision in der Hauptsache ausgeschlossen ist (BGH NJW-RR 2003, 1075).
Die Festsetzung eines Beschwerdewertes ist entbehrlich, weil nach KV 1810, 1811 zu § 3 Abs. 2 GKG bei der Zurückweisung der Beschwerde allein nicht von Gegenstandswert abhängige Festgebühren entstehen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 862, 858 BGB
§ 28 HessNachbarRG
§ 28 HNRG
§ 91a ZPO
§ 23 HNRG
§ 91a Abs. 2, 567, 569 ZPO
§ 91a Abs. 1 ZPO
§ 1004 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 1004 Abs. 1 BGB
§ 905 S. 1 BGB
§ 903 S. 1 BGB
§ 905 S. 2 BGB
§ 24 Abs. 1 HNRG
§ 28 Abs. 1 Nr. 1 und 2 HNRG
§ 23 S. 2, 2. Halbsatz HNRG
§ 92 Abs. 1 S. 1, 1. Alternative ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 574 Abs. 3 ZPO
§ 542 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 3 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1993, 91
NJW-RR 1989, 421
NZM 2007, 582
NJW-RR 2003, 1075