Thüringer Landesarbeitsgericht (Thüringen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-09-06, Aktenzeichen 1 Sa 427/20
ECLI: ECLI:DE:LAGTH:2022:0906.1SA427.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Arbeitgeber kommt durch den Ausspruch einer rechtsunwirksamen ordentlichen Kündigung mit Ablauf der Kündigungsfrist in Annahmeverzug, ohne dass es eines (wörtlichen) Angebots des Arbeitnehmers bedarf.(Rn.30)
2. Einzelfall zur Höhe des Annahmeverzugslohnanspruchs, insbesondere zur Einbeziehung von Urlaubsgeld, welches vorliegend Entgeltcharakter hat.(Rn.34)
3. Der reine Entgeltcharakter des Urlaubsanspruchs führt auch dazu, dass die Hürden für einen aus § 242 BGB und dem dort geregelten allgemeinen Rechtsgedanken von Treu und Glauben fließenden ausnahmsweisen Ausschluss eines Anspruchs sehr hoch sind. Auch aus § 615 S 2 BGB und den dort explizit formulierten, auf einen Annahmeverzugsanspruch anrechenbaren Positionen folgt, dass einem Vergütungsanspruch aus § 615 S 1 BGB nur unter sehr strengen Voraussetzungen andere als die gesetzlich geregelten Einwände entgegengehalten werden können. Der pauschale Einwand des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer könne wegen einer "Konkurrenztätigkeit" kein Urlaubsgeld beanspruchen, reicht hierfür nicht.(Rn.39)
4. Zur Anrechnung anderweitigen Verdienst nach § 11 Nr 1 KSchG, § 615 S 2 BGB(Rn.40) sowie böswillig unterlassenen Erwerbs nach § 11 Nr 2 KSchG, § 615 S 2 BGB.(Rn.46)
5. Ein allgemeiner Hinweis des Arbeitgebers, für den Arbeitnehmer seien auf dem Arbeitsmarkt adäquate freie Stellen vorhanden, reicht zum Beleg einer anderweitigen Verdienstmöglichkeit nicht aus.(Rn.50)
6. Die Übernahme einer unentgeltlichen Geschäftsführertätigkeit ist grundsätzlich geeignet, das böswillige Unterlassen eines Verdienstes anzunehmen.(Rn.52) Es kann nachvollziehbare Gründe für die Übernahme der unentgeltlichen Geschäftsführertätigkeit geben, die nach einer Gesamtabwägung der Umstände die Anrechnung eines fiktiven Verdiensts im Rahmen von § 11 Nr 2 KSchG, § 615 S 2 BGB verbieten (so hier).(Rn.57)
7. Zum Anspruch und zur Höhe eines Urlaubsabgeltungsanspruchs nach § 7 Abs 4 BUrlG.(Rn.61)
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 5 AZR 331/22)
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gera vom 19.11.2020 – 5 Ca 264/17 – wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die im Tenor zu Ziffer 2 und zu Ziffer 3 für die Monate Mai bis September 2014 zu zahlenden Zuschüsse zur privaten Krankenversicherung und Pflegeversicherung nicht „netto“ geschuldet und dass Zinsen auf die Urlaubsabgeltung (Tenor zu Ziffer 5) erst ab 24.08.2016 zu zahlen sind.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
3. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen mit Ausnahme der Ansprüche auf Urlaubsabgeltung (Tenor zu Ziffer 5).

Tatbestand:
Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch um die Zahlung von Annahmeverzug für den Zeitraum Mai bis September 2014 sowie um Urlaubsabgeltungsansprüche aus den Jahren 2013 und 2014.
Die Klägerin wurde bei der Beklagten ab 01.01.1999 zunächst als leitende kaufmännische Angestellte eingestellt. Auf Basis des Geschäftsführervertrages vom 01.08.2002 (Bl. 10 ff. d. A.) war sie ab diesem Zeitpunkt bis zu ihrer Abberufung mit Gesellschafterbeschluss vom 29.10.2013, eingetragen im Handelsregister am 11.11.2013, als Geschäftsführerin tätig. Auch nach ihrer Abberufung war die Klägerin zunächst weiter für die Beklagte tätig. Das Gehalt von zuletzt 7.000,00 € brutto blieb unverändert. Auch die weiteren entgeltlichen Bedingungen des Geschäftsführervertrages vom 01.08.2002, unter anderem die Zahlung monatlicher Zuschüsse zur privaten Krankenversicherung in Höhe von 443,29 € sowie zur privaten Pflegeversicherung in Höhe von 24,70 € wurden ausweislich der Gehaltsabrechnungen für Januar 2014 bis April 2014 (Bl. 14 bis 17 d. A.) fortgeführt. Nach § 2 Ziffer 2 Satz 2 des Geschäftsführervertrages war der Klägerin ein Urlaubsgeld in Höhe eines halben Monatsgehaltes, fällig mit der Gehaltszahlung Juli, zugesagt. Nach § 4 Ziffer 1 des Geschäftsführervertrages standen der Klägerin jährlich 30 Urlaubstage zu.
Die Klägerin war im hier interessierenden Zeitraum mit dem Geschäftsführer der Beklagten, Herrn A… B…, verheiratet. Die Eheleute legten in einer Trennungsvereinbarung fest, dass sie seit dem 23.07.2013 getrennt leben. Sie betrieben die Auseinandersetzung der Ehe.
Mit Schreiben vom 27.02.2014 (Bl. 205 d.A.) kündigte die Beklagte das bestehende Dienstverhältnis mit Wirkung zum 30.04.2014 und stellte die Klägerin mit sofortiger Wirkung von der Arbeit frei. Mit Schreiben vom 14.07.2014, 22.07.2014 und 29.09.2014 sprach die Beklagte weitere fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigungen aus, welche die Klägerin gerichtlich angriff. Im Kündigungsschutzverfahren (Arbeitsgericht Gera, 2 Ca 112/14) machte die Klägerin geltend, dass zwischen den Parteien nach ihrer Abberufung als Geschäftsführerin ein Arbeitsverhältnis zu den Konditionen des Geschäftsführerdienstvertrages bestand. Mit Urteil vom 29.01.2016 (Bl. 19 ff. d. A.) stellte das Arbeitsgericht Gera fest, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigungen vom 27.02.2014, 14.07.2014 und 22.07.2014 nicht bzw. nicht fristlos aufgelöst wurde, und wies die Klage im Übrigen ab. Das Arbeitsgericht hielt die letzte fristlose Kündigung vom 29.09.2014 wegen unerlaubter Konkurrenztätigkeit für wirksam. Nach diesem Urteil endete das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 29.09.2014 mit ihrem Zugang am 01.10.2014. Mit Urteil vom 13.12.2018 wurde die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gera vom Thüringer Landesarbeitsgericht zurückgewiesen (Az. 4 Sa 68/16, Bl. 443 ff. d. A.). Diese Entscheidung ist rechtskräftig.
Mit Gesellschaftsvertrag vom 13.03.2014 wurde die ABC Gesellschaft für D... und F... GmbH (im Folgenden „ABC GmbH“) gegründet und am 15.05.2014 im Handelsregister eingetragen. Alleiniger Gesellschafter war Herr C… D…. Ob es sich bei Herrn D… um den damaligen Lebensgefährten der Klägerin handelt, ist zwischen den Parteien streitig. Die Klägerin wurde als einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführerin der ABC GmbH im Handelsregister eingetragen. Nach Umfirmierung der ABC GmbH in „ABC G... H... I... GmbH“ (im Folgenden weiter „ABC GmbH“) wurde die ABC GmbH persönlich haftende Gesellschafterin der am 19.02.2015 im Handelsregister eingetragenen J… K…L… mbH & Co. KG (im Folgenden „ABC GmbH & Co. KG“). An der ABC GmbH & Co. KG ist die Klägerin mit einem Anteil von 10.000,00 € als Kommanditistin beteiligt. Für ihre Geschäftsführertätigkeit erhielt die Klägerin unstreitig keine Vergütung, sondern nur eine Gewinnbeteiligungszusage. In einer Bescheinigung der Steuerberater der ABC Unternehmen vom 17.12.2015 (Bl. 51 d. A.) wird bestätigt, dass die Klägerin keine Vergütung von den ABC Unternehmen erhalten hat. Ferner wird in der Bescheinigung unter Hinweis auf die Anlaufverluste der ABC Unternehmen zum 31.10.2015 darauf hingewiesen, dass weder an die Klägerin noch an andere Gesellschafter Ausschüttungen erfolgt seien.
Mit ihrer am 19.08.2016 beim Arbeitsgericht Gera eingegangenen und der Beklagten am 23.08.2016 zugestellten Klage hat die Klägerin – soweit für die Berufung von Interesse - Annahmeverzugsansprüche für den Zeitraum Mai bis September 2014, die Zahlung von Urlaubsgeld für 2014 in Höhe von 3.500,00 € brutto sowie Urlaubsabgeltungsansprüche für 2013 und 2014 geltend gemacht. Als Annahmeverzug hat sie monatlich 7.000,00 € brutto sowie weitere 443,20 € und 24,70 € als Zuschuss zur privaten Kranken- und Pflegeversicherung berechnet.
Die Klägerin hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, auf die entstandenen Annahmeverzugsansprüche habe sie sich keinen anderweitigen Erwerb anzurechnen. Unstreitig habe sie im streitgegenständlichen Zeitraum Mai bis September 2014 keine Vergütung erzielt und auch nicht erzielen können.
Wegen der Antragstellung im Einzelnen wird auf die Darstellung im angegriffenen Urteil (dort Seiten 6-7, Bl. 512-513 d. A.) verwiesen.
Die Beklagte hat ihren Klageabweisungsantrag damit begründet, dass der Klägerin eine Vergütung aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs für den Zeitraum Mai 2014 bis September 2014 nicht zustünde, da sie – insoweit unstreitig - ihre Arbeitstätigkeit spätestens seit Mai 2014 anderweitig durch ihre Geschäftsführertätigkeit bei der ABC GmbH verwertet habe. Der Vortrag der Klägerin, keinen Erwerb erzielt zu haben, sei unglaubwürdig. Solange keine ordnungsgemäße Auskunft über anderweitigen Verdienst erteilt worden sei, könne die Beklagte die Zahlung von Annahmeverzug verweigern.
Mit Urteil vom 19.11.2020 (Az. 5 Ca 264/17, Bl. 507 ff. d. A.) hat das Arbeitsgericht Gera der Klage in Bezug auf die dargestellten Ansprüche stattgegeben und dabei die Zuschüsse zur privaten Kranken- und Pflegeversicherung „netto“ zugesprochen. Wegen weiterer Anträge der Klägerin, die nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens sind, hat das Arbeitsgericht die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass das Bestehen von Annahmeverzugsansprüchen für den Zeitraum Mai bis September 2014 durch die zum 30.04.2014 von der Beklagten ausgesprochene und vom Arbeitsgericht rechtskräftig für unwirksam erklärte Kündigung dem Grunde und auch der Höhe nach zwischen den Parteien unstreitig sei. Die Klägerin müsse sich auch keinen anderweitigen Erwerb anrechnen lassen. Sie habe während ihrer Tätigkeit bei der ABC GmbH als Geschäftsführerin keinerlei Einkünfte erzielt. Ihrer Auskunftspflicht sei die Klägerin ordnungsgemäß nachgekommen. Das begehrte Urlaubsgeld für 2014 in Höhe von 3.500,00 € könne die Klägerin aus § 2 Ziffer 2 des Geschäftsführervertrages beanspruchen. Wegen der für 2013 (zehn Tage) und 2014 (30 Tage) noch offenen Urlaubstage hat das Arbeitsgericht auf die Angaben in den Gehaltsabrechnungen für Januar 2014 bis April 2014 verwiesen und anhand des Bruttogehalts von 7.000,00 € Urlaubsabgeltung in Höhe von € 3.230,80 € brutto für die zehn Urlaubstage aus 2013 und 9.692,40 € brutto für die 30 Urlaubstage aus 2014 errechnet. Wegen der weiteren Ausführungen des Erstgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen.
Gegen das ihr am 30.11.2020 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Gera hat die Beklagte mit beim Landesarbeitsgericht am 17.12.2020 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese - nach Fristverlängerung bis zum 28.02.2021 - mit einem am Montag, den 01.03.2021, eingegangenem Schriftsatz begründet.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Sie führt an, das Erstgericht habe zu Unrecht die Tätigkeit der Klägerin als Fremdgeschäftsführerin im Konkurrenzunternehmen ABC GmbH ab Mai 2014 unberücksichtigt gelassen. Zwar könne die Beklagte Einkünfte aus dieser Tätigkeit nicht beweisen. Im Rahmen von § 615 Satz 2 BGB sei jedoch der Wert der Arbeitstätigkeit im Sinne eines fiktiven Lohns zu berücksichtigen. Denn die Klägerin habe es böswillig, ja sogar in Schädigungsabsicht zulasten der Beklagten unterlassen, eine Gegenleistung für ihre Fremdgeschäftsführertätigkeit beim Konkurrenzunternehmen anzunehmen. Dass die Klägerin unentgeltlich tätig geworden sei, sei ausschließlich auf den Umstand zurückzuführen, dass sie die Gesellschaft zugunsten ihres damaligen Lebensgefährten habe fördern wollen. Ein böswilliges Unterlassen anderweitigen Verdiensts sei auch darin zu sehen, dass die Klägerin als studierte Betriebswirtin mit langjähriger Erfahrung im Automotive-/Chemiebereich ab Mai 2014 ohne weiteres eine anderweitige Tätigkeit mit entsprechender Bezahlung hätte finden können. Jedenfalls müssten im Wege einer Gesamtberechnung Gesellschaftsanteile bzw. der Wert der Kommanditistenbeteiligung berücksichtigt werden. Hierzu behauptet die Beklagte, schon bei Bestellung der Klägerin als Geschäftsführerin der ABC GmbH sei vereinbart worden, dass eine spätere Vergütung unter anderem mit der Kommanditistenbeteiligung der Klägerin erfolgen solle.
Das Urlaubsgeld für 2014 könne die Klägerin wegen ihrer Konkurrenztätigkeit aus Billigkeitsgesichtspunkten nicht beanspruchen. Urlaubsabgeltungsansprüche für 2013 und 2014 stünden der Klägerin nicht, jedenfalls nicht in vollem Umfang zu, denn sie habe sowohl 2013 als auch 2014 diverse Urlaube absolviert. Wegen des diesbezüglichen Vortrags der Beklagten wird auf Seite 5 des Schriftsatzes vom 01.03.2021 (Bl. 571 d. A.) verwiesen.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Gera vom 19.11.2020, 5 Ca 264/17, die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Zu Recht habe das Erstgericht beim Annahmeverzug keine anderweitigen Einkünfte berücksichtigt. Denn unstreitig habe die Klägerin im relevanten Zeitraum keine entsprechenden Einkünfte gehabt. Etwaige Einkünfte aus Kapital, etwa aus einem Kommanditanteil, seien keine anrechnungsfähigen anderweitigen Einkünfte im Sinne des § 615 Satz 2 BGB. Abgesehen davon habe die Klägerin den Kommanditanteil erst 2015 und damit außerhalb des hier interessierenden Zeitraums übernommen. Ein Zufluss innerhalb der Phase des Annahmeverzugs liege daher nicht vor. Die Übernahme des Kommanditanteils sei auch keine Gegenleistung für die ABC GmbH erbrachte Geschäftsführertätigkeit. Der Kommanditanteil habe zudem keinen anrechenbaren Gegenwert, da die ABC GmbH & Co. KG bis Ende Oktober 2015 durchgängig hohe Verluste erwirtschaftet habe. Aus der Unternehmensbeteiligung habe die Klägerin im relevanten Zeitraum keine Einkünfte erzielt.
Eine Anrechnung anderweitigen Erwerbs aus dem Gesichtspunkt des böswillig unterlassenen Verdiensts scheide aus. Die Klägerin habe sich - insoweit unbestritten - kurz nach Erhalt der ersten Kündigung ab 26.03.2014 bei der Agentur für Arbeit arbeitsuchend gemeldet. Bis einschließlich 31.12.2015 sei keine anderweitige Stelle vermittelt worden. Mit ihrer Arbeitslosmeldung habe die Klägerin alles Erforderliche getan, um den Einwand böswillig unterlassenen Erwerbs auszuschließen. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung handele ein gekündigter Arbeitnehmer nicht einmal dann böswillig, wenn er es unterlasse, sich bei der Agentur für Arbeit als arbeitsuchend zu melden. Daher liege hier erst recht kein böswillig unterlassener Erwerb vor. Die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe ausschließlich in Schädigungsabsicht eine Vergütung für ihre Geschäftsführertätigkeit bei der ABC GmbH abgelehnt, sei abwegig. Dass die Klägerin aus der Gewinnbeteiligungszusage keine Einkünfte erzielt habe, habe ausschließlich mit den durchgängig hohen Anlaufverlusten der ABC GmbH zu tun gehabt. Auch der Einwand der Beklagten, die Klägerin habe nur deshalb unentgeltlich als Geschäftsführerin für die ABC GmbH gearbeitet, weil deren Gesellschafter ihr damaliger neuer Lebensgefährte gewesen sei, sei falsch und im Übrigen rechtlich irrelevant. Dass kein böswillig unterlassener Erwerb vorliege, ergebe sich auch daraus, dass die Klägerin ab Frühjahr 2014 auch hätte untätig bleiben und auf geeignete Vermittlungsangebote der Agentur für Arbeit hätte warten können. Solche Angebote habe es jedoch nicht gegeben. Die Klägerin könne nicht schlechter gestellt werden, als wenn sie im betreffenden Zeitraum nur arbeitslos gemeldet gewesen wäre und nicht gearbeitet hätte. Mit ihrem Einwand des böswillig unterlassenen Erwerbs könne die Beklagte nur dann Erfolg haben, wenn sie substantiiert vortragen könne, dass die Klägerin von einer konkreten Erwerbsmöglichkeit Kenntnis gehabt hat und diese für sie auch zumutbar gewesen wäre. Der Vortrag der Beklagten zur Qualifikation der Klägerin und ihren Einkommensmöglichkeiten genüge hierfür nicht. Die Nichtannahme einer Vergütung für eine Tätigkeit sei auch nicht mit der Nichtannahme einer zumutbaren vergüteten Arbeit vergleichbar. Zudem habe die Beklagte die Klägerin mit der ordentlichen Kündigung vom 27.02.2014 (Bl. 205 d. A.) bis zum Beendigungstermin von der Arbeitsleistung freigestellt. Damit sei eine Anrechnung nach § 615 Satz 2 BGB generell ausgeschlossen.
Der Billigkeitseinwand der Beklagten in Bezug auf das Urlaubsgeld für 2014 greife nicht. Der Anspruch auf Urlaubsgeld sei Teil des Annahmeverzugsanspruchs der Klägerin. Für einen Billigkeitseinwand außerhalb der Anrechnungsmöglichkeiten des § 615 Satz 2 BGB sei kein Raum. Und nach der rechtskräftigen Entscheidung des Landesarbeitsgerichts im Kündigungsschutzverfahren habe eine wettbewerbsrelevante Tätigkeit der Klägerin allenfalls in der Zeit vom 16.09. bis 20.09.2014 vorgelegen.
Die Angaben der Beklagten zu den angeblichen Urlaubszeiten der Klägerin seien unsubstantiiert und rechtlich unerheblich. Bei den benannten Zeiträumen in 2013 habe es sich weit überwiegend um dienstlich veranlasste Geschäftsreisen der Klägerin gehandelt. Etwaige “echte“ Urlaubszeiten seien bei der Reduzierung der Urlaubsansprüche auf nur noch zehn Tage in 2013 bereits berücksichtigt. Auch der Vortrag der Beklagten zu etwaigen Urlaubszeiten der Klägerin in 2014 sei zu pauschal. Die Klägerin selbst habe keine Erinnerung mehr daran, ob und wenn ja zu welchen konkreten Zeiten sie 2014 Urlaub in Anspruch genommen hat.
Die Klägerin hat im Termin zur zweitinstanzlichen mündlichen Verhandlung vom 07.06.2022 klargestellt, dass die Zahlung der Zuschüsse zur privaten Kranken- und Pflegeversicherung nicht „netto“ begehrt werden und der diesbezügliche, vom Erstgericht ausgeurteilte Zusatz entfallen soll. Mit der entsprechenden Änderung hat sich die Beklagte einverstanden erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der zweitinstanzlichen mündlichen Verhandlung vom 07.06.2022 (Bl. 607 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig.
Insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden, § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm § 520 Abs. 3 ZPO.
II. Die Berufung der Beklagten ist jedoch unbegründet.
Zu Recht hat das Erstgericht der Klägerin Annahmeverzugslohn im beantragten Umfang für den Zeitraum Mai bis September 2014 sowie die Abgeltung von Urlaubsansprüchen aus 2013 und 2014 zugesprochen.
1. Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Annahmeverzugslohn folgt aus § 615 Satz 1 BGB.
a) Im streitgegenständlichen Zeitraum Mai bis September 2014 bestand zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis. Aufgrund der rechtskräftigen Entscheidung des Thüringer Landesarbeitsgerichts (4 Sa 68/16) steht fest, dass die Klägerin nach Abberufung als Geschäftsführerin zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung vom 27.02.2014 als Arbeitnehmerin beschäftigt war und das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bis zum 01.10.2014 fortbestand.
b) Aufgrund der rechtskräftig festgestellten Unwirksamkeit der arbeitgeberseitigen Kündigung vom 27.02.2014 zum 30.04.2014 war auch ein Angebot der Klägerin in Bezug auf ihre Arbeitskraft entbehrlich. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 11.01.2006 – 5 AZR 98/05, Rn. 11; BAG 13.07.2005 – 5 AZR 578/04, zu II.1 der Gründe), der sich die erkennende Kammer anschließt, kommt der Arbeitgeber durch den Ausspruch einer rechtsunwirksamen ordentlichen Kündigung mit Ablauf der Kündigungsfrist in Annahmeverzug, ohne dass es eines (wörtlichen) Angebots des Arbeitnehmers bedarf.
c) Der Anspruch der Klägerin aus § 615 Satz 1 BGB umfasst neben den vom Erstgericht ausgeurteilten monatlichen Beträgen – Vergütung und Zuschüsse – auch das Urlaubsgeld für 2014 in Höhe von 3.500,00 €.
aa) Unbestritten stand der Klägerin auch nach ihrer Abberufung als Geschäftsführerin das zuletzt vereinbarte Bruttogehalt von 7.000,00 € weiterhin zu. Dieses ist im Annahmeverzug weiter zu gewähren.
bb) Ebenfalls weiter zu gewähren ist der zumindest konkludent vereinbarte monatliche Zuschuss der Beklagten zur Kranken- und Pflegeversicherung in Höhe von 443,20 € und 24,70 €. Rechtserhebliche Einwände hiergegen hat die Beklagte mit ihrer Berufung nicht vorgebracht. Auf Anregung des Gerichts hat die Klägerin ihre diesbezüglichen Anträge auf die Zuschüsse selbst dahingehend geändert, dass diese nicht mehr „netto“ verlangt werden. Denn eine entsprechende Nettolohnabrede hat die Klägerin nicht dargetan. Und auch die von der Klägerin vorgelegten Abrechnungen für Januar bis April 2014 (Bl. 14 - 17 d. A.) weisen die Zuschüsse als „stpfl.“ aus.
cc) Auch das Urlaubsgeld in Höhe von 3.500,00 € ist als Teil des Annahmeverzugs an die Klägerin zu zahlen.
(1) Der Anspruch der Klägerin ergibt sich aus § 2 Ziffer 2 Satz 2 des Geschäftsführervertrages vom 01.08.2002. Hiernach kann die Klägerin ein Urlaubsgeld in Höhe eines halben Monatsgehaltes mit der Gehaltszahlung Juli beanspruchen. Zum Stichtag Juli 2014 bestand das Arbeitsverhältnis noch. Anderweitige Anspruchsvoraussetzungen formuliert der Geschäftsführervertrag nicht.
(2) Zu Recht verweist die Klägerin darauf, dass das zugesagte Urlaubsgeld auch zu dem fortzuzahlenden Annahmeverzugsanspruch gehört. Denn die Bruttovergütung, die gemäß § 615 Satz 1 BGB nach dem Lohnausfallprinzip fortzuzahlen ist, umfasst den Verdienst, den der Arbeitnehmer erhalten hätte, wenn er gearbeitet hätte. Der Anspruch umfasst daher alle Leistungen mit Entgeltcharakter - neben dem Grundgehalt also auch Provisionen, Umsatzprämien, Tantiemen und Gratifikationen (ErfK-Preis, 22. Auflage 2022, § 615 BGB Rn. 76, 78). Da der Geschäftsführervertrag keine weiteren Anspruchsvoraussetzungen formuliert, hat das in § 2 Ziffer 2 Satz 2 geregelte Urlaubsgeld Entgeltcharakter.
(3) Mit ihrem Billigkeitseinwand hat die Beklagte keinen Erfolg. Sie führt an, wegen der von der Klägerin ausgeübten Konkurrenztätigkeit könne diese nach Treu und Glauben das vertraglich zugesagte Urlaubsgeld nicht beanspruchen.
Dieser Treuwidrigkeits-Einwand ergibt sich zunächst nicht aus der vertraglichen Regelung selbst: Der Geschäftsführervertrag formuliert keine weiteren Voraussetzungen für die Zahlung des Urlaubsgeldes.
Der reine Entgeltcharakter des Urlaubsanspruchs führt auch dazu, dass die Hürden für einen aus § 242 BGB und dem dort geregelten allgemeinen Rechtsgedanken von Treu und Glauben fließenden ausnahmsweisen Ausschluss eines Anspruchs sehr hoch sind. Auch aus § 615 Satz 2 BGB und den dort explizit formulierten, auf einen Annahmeverzugsanspruch anrechenbaren Positionen folgt, dass einem Vergütungsanspruchs aus § 615 Satz 1 BGB nur unter sehr strengen Voraussetzungen andere als die gesetzlich geregelten Einwände entgegengehalten werden können. Der pauschale Einwand der Beklagten, die Klägerin könne wegen ihrer „Konkurrenztätigkeit“ kein Urlaubsgeld beanspruchen, reicht hierfür nicht. Zudem verweist die Klägerin zu Recht darauf, dass die vom Landesarbeitsgericht zur Rechtfertigung der Kündigung vom 29.09.2014 herangezogene Konkurrenztätigkeit der Klägerin auf der Messe in Frankfurt im September 2014, also erst nach Fälligkeit des Urlaubsgeldes im Juli 2014 erfolgte.
d) Die Klägerin muss sich keinen anderweitigen Verdienst nach § 11 Nr. 1 KSchG, § 615 Satz 2 BGB anrechnen lassen.
aa) Die Anrechnung ist allerdings nicht bereits wegen der mit der Kündigungserklärung vom 27.02.2014 erfolgten Freistellung ausgeschlossen. Die Klägerin meint, durch die erklärte Freistellung sei eine Anrechnung nach § 615 Satz 2 BGB generell ausgeschlossen. Zwar mag es Fallgestaltungen geben, in denen – etwa bei einer einvernehmlichen Suspendierung - die Möglichkeit einer Anrechenbarkeit anderweitigen Verdiensts vereinbart werden muss (vgl. dazu ErfK-Preis, 22. Auflage 2022, § 615 BGB Rn. 87 mwN). Diese Voraussetzungen lagen hier aber nicht vor. Denn die mit der Kündigung erklärte Freistellung seitens der Beklagten war einseitig. Und sie bezog sich ersichtlich nur auf den Zeitraum der Kündigungsfrist, sollte also nur bis zum 30.04.2014 gelten. Nach Ablauf der Kündigungsfrist setzte - auch nach Argumentation der Klägerin - Annahmeverzug ein, so dass eine Anrechnung nach § 11 KSchG bzw. § 615 Satz 2 BGB grundsätzlich möglich bleibt.
bb) Unstreitig hat die Klägerin im maßgeblichen Zeitraum Mai bis September 2014 keine anderweitigen Einkünfte gehabt. Für ihre Geschäftsführertätigkeit für die ABC GmbH hat sie keine Vergütung erhalten. Wegen der erwirtschafteten Verluste erfolgte auch keine Ausschüttung aus der Gewinnbeteiligungszusage.
cc) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es nicht möglich, den Wert ihrer späteren Kommanditistenbeteiligung gegenzurechnen.
Hiergegen spricht zunächst, dass anrechnungsfähig nur solche Einkünfte sind, die auf einer Verwertung der Arbeitskraft beruhen, nicht jedoch Einkünfte aus einer kapitalmäßigen Beteiligung (ErfK-Preis, 22. Auflage 2022, § 615 BGB Rn. 91; MHdB ArbR-Tillmanns, 5. Auflage 2021, Band 1, § 76 Rn. 67). Zudem ist schon nicht erkennbar, dass aus der Kommanditistenbeteiligung Einnahmen im zeitlichen Zusammenhang mit dem hier interessierenden Zeitraum Mai bis September 2014 generiert worden wären. Vielmehr besagt die Bescheinigung der Steuerberatungskanzlei, dass die ABC GmbH & Co. KG jedenfalls bis Oktober 2015 keine zu einer Ausschüttung führenden Gewinne generieren konnte.
Allenfalls dann, wenn – wie die Beklagte behauptet – die Tätigkeit der Klägerin als Geschäftsführerin ins Nachhinein mit der Gewährung der Kommanditistenbeteiligung in 2015 „vergütet“ worden wäre, käme eine Anrechnung dem Grunde nach in Betracht. Denn bei einer „nachgelagerten Zahlung“ hat der Arbeitnehmer durch seine Arbeit während des Annahmeverzugs auch das verdient, was er hierfür erst zu einem späteren Zeitpunkt erhält (BAG 06.09.2006 – 5 AZR 703/05, Rn. 31; ErfK-Preis, 22. Auflage 2022, § 615 Rn. 91; MHdB ArbR-Tillmanns, 5. Auflage 2021, Band 1, § 76 Rn. 68). Eine solche von der Klägerin bestrittene Verknüpfung der späteren Kommanditistenbeteiligung mit der seit Mai 2014 erfolgten Geschäftsführertätigkeit hat die Beklagte zwar in den Raum gestellt, aber nicht konkret dargetan. Unstreitig ist lediglich, dass der Klägerin für ihre Geschäftsführertätigkeit eine Gewinnbeteiligungszusage gemacht wurde. Welche vertragliche Gestaltung der späteren Kommanditistenstellung der Klägerin zugrunde liegt, ist der Kammer nicht bekannt. In Anbetracht der sie treffenden Darlegungs- und Beweislast mit Blick auf den anrechenbaren Verdienst aus § 11 Nr. 1 KSchG, § 615 Satz 2 BGB wäre es jedoch an der Beklagten gewesen, den konkreten Zusammenhang der späteren Gewährung der Kommanditistenbeteiligung im Sinne einer Gegenleistung für die Geschäftsführertätigkeit der Klägerin im hier interessierenden Zeitraum darzutun. Dies ist nicht erfolgt.
e) Die Beklagte kann dem Anspruch der Klägerin zuletzt auch nicht den Einwand böswillig unterlassenen Erwerbs nach § 11 Nr. 2 KSchG, § 615 Satz 2 BGB entgegenhalten.
aa) Nach § 615 Satz 2 BGB muss sich der Arbeitnehmer den Wert desjenigen anrechnen lassen, was zu erwerben er böswillig unterlässt, wobei die Anrechnung bereits die Entstehung des Annahmeverzugsanspruchs hindert und nicht nur zu einer Aufrechnungslage führt. Die Vorschrift stellt - wie § 11 Nr. 2 KSchG - darauf ab, ob dem Arbeitnehmer nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) sowie unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl (Art. 12 GG) die Aufnahme einer anderen Arbeit zumutbar ist. Böswillig iSd § 615 Satz 2 BGB handelt der Arbeitnehmer, dem ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt und eine ihm nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) zumutbare anderweitige Arbeit nicht aufnimmt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert (BAG 23.02.2021 – 5 AZR 213/20, Rn. 12-14; BAG 17.11.2011 – 5 AZR 564/10, Rn. 17). Zwar ist umstritten, ob sich der Arbeitnehmer bei der Arbeitsagentur arbeitslos zu melden hat, um ein böswilliges Unterlassen auszuschließen (dagegen BAG 16.05.2000 – 9 AZR 203/99). Eine Böswilligkeit scheidet in der Regel aber jedenfalls dann aus, wenn sich der Arbeitnehmer bei der Arbeitsagentur gemeldet hat, denn dann hat diese ihm eine Tätigkeit zu vermitteln (ErfK-Preis, 22. Auflage 2022, § 615 Rn. 101; MüKoBGB-Henssler, 8. Auflage 2020, § 615 Rn. 82).
Die Darlegungs- und Beweislast für das böswillige Unterlassen anderweitigen Verdiensts obliegt – wie beim Vorhandensein eines anrechenbaren Verdiensts (BAG 19.03.2002 – 9 AZR 16/01, zu II Nr. 1 der Gründe; ErfK-Preis, 22. Auflage 2022, § 615 Rn. 109) - dem Arbeitgeber (APS-Biebl, Kündigungsrecht, 6. Auflage 2021, § 11 KSchG Rn. 28; KR-Spilger, 13. Auflage 2022, § 11 KSchG Rn. 65).
bb) Dies vorausgeschickt lässt sich eine böswillig unterlassene Aufnahme einer zumutbaren Beschäftigung durch die Klägerin nicht feststellen.
Die Klägerin hat sich nach ihren unbestrittenen Angaben noch im März 2014 arbeitsuchend gemeldet, aber keine adäquaten Stellenangebote erhalten. Gegenteiliges hat die diesbezüglich darlegungsbelastete Beklagte nicht dargetan. Die Beklagte behauptet zwar, die Klägerin hätte als studierte Betriebswirtin mit ihren Berufserfahrungen unschwer eine entgeltliche Tätigkeit im maßgeblichen Zeitraum finden können. Den Nachweis einer für die Klägerin zumutbaren konkreten Arbeitsgelegenheit hat sie damit jedoch nicht erbracht. Ein allgemeiner Hinweis des Arbeitgebers, für den Arbeitnehmer seien auf dem Arbeitsmarkt adäquate freie Stellen vorhanden, reicht zum Beleg einer anderweitigen Verdienstmöglichkeit nicht aus (KR-Spilger, 13. Auflage 2022, § 11 KSchG Rn. 49).
cc) Die Beklagte kann sich zum Beleg eines böswillig unterlassenen Verdiensts nach Auffassung der Kammer auch nicht auf die Übernahme der unentgeltlichen Geschäftsführertätigkeit der Klägerin bei der ABC GmbH berufen.
(1) Nach Auffassung der Kammer ist es allerdings nicht ausgeschlossen, in der Aufnahme einer unbezahlten Tätigkeit das böswillige Unterlassen eines Verdiensts zu sehen. Insbesondere dann, wenn es Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Anspruchsteller in reiner Schädigungsabsicht eine - sonst übliche oder tatsächlich angebotene - Vergütung ablehnt, kann die Anrechnung eines fiktiven Verdiensts in Betracht kommen. Ob ein solcher Fall vorliegt, ist nach Auffassung der Kammer unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu prüfen. Denn auch bei der Prüfung der vorsätzlichen Nichtannahme einer zumutbaren anderweitigen Arbeit, ist eine unter Bewertung der gesamten Umstände des konkreten Falls vorzunehmende Interessenabwägung erforderlich. Dies schließt es aus, einen bei der Gesamtabwägung zu berücksichtigenden Umstand losgelöst von den sonstigen Umständen des Einzelfalls gleichsam absolut zu setzen (BAG 23.02.2021 – 5 AZR 213/20, Rn. 14). Ebenso wenig wie die bloße Ablehnung eines Arbeitsplatzangebots für die Annahme eines böswillig unterlassenen Verdiensts ausreicht, kann daher der bloße Umstand der Unentgeltlichkeit einer übernommenen Tätigkeit für sich genommen die Böswilligkeit des unterlassenen Verdiensts belegen. Vielmehr ist unter Berücksichtigung der Gesamtumstände zu prüfen, welche Umstände und Gründe zur Übernahme der unentgeltlichen Tätigkeit geführt haben. Sind für die Übernahme einer unentgeltlichen Tätigkeit keine vernünftigen Gründe feststellbar oder wurde gar nachweislich eine Vergütung angeboten, bliebe letztlich nur noch eine Verhinderung der Anrechnungsmöglichkeit als Motiv übrig. Ein Vorgehen in reiner Schädigungsabsicht ist vor dem Hintergrund der auch im Annahmeverzug fortdauernden Rücksichtnahme- und Treuepflicht nicht schützenswert, so dass die Anrechnung eines fiktiven, ggf. des abgelehnten Verdiensts in Betracht käme.
Für diese Auffassung der Kammer sprechen die nachfolgenden Erwägungen:
Auch im Annahmeverzug trifft den Arbeitnehmer eine Obliegenheit zur Rücksichtnahme (§ 241 II BGB). Diese führt etwa dazu, dass der Arbeitnehmer nach § 615 Satz 2 BGB aus Rücksichtnahme vorübergehend auch eine nicht vertragsgerechte Arbeit zur Erzielung eines anderweitigen Verdiensts zu übernehmen hat (s. dazu BAG 23.02.2021 – 5 AZR 213/20, Rn. 17). Hieraus folgt nach Auffassung der Kammer grundsätzlich, dass der Arbeitnehmer - jedenfalls dort, wo eine Tätigkeit nur gegen Vergütung üblich ist - gehalten ist, eine solche Vergütung durch seine Tätigkeit auch zu generieren. Zwar ist für die „Böswilligkeit“ in § 615 Satz 2 BGB eine Schädigungsabsicht nicht erforderlich (KR-Spilger, 13. Auflage 2022, § 11 KSchG Rn. 48). Bleibt umgekehrt jedoch nach dem Ausschlussprinzip für die Übernahme einer unentgeltlichen Tätigkeit als Motiv einzig die Verhinderung einer Anrechnungsmöglichkeit in Schädigungsabsicht übrig, kann dies nach einer anzustellenden Interessenabwägung die Anrechnung eines fiktiven Verdiensts gebieten.
Für die Annahme eines solchen Vorgehens in reiner Schädigungsabsicht sind allerdings strenge Anforderungen zu stellen. Denn zu berücksichtigen ist, dass derjenige, der untätig bleibt, weil er etwa trotz Arbeitslosmeldung keine adäquaten Arbeitsplatzangebote erhält, keine Anrechnung eines fiktiven Verdiensts befürchten muss. Das bloße Untätig sein wird im Rahmen von § 615 BGB also grundsätzlich nicht „sanktioniert“. Der bloße Einsatz der Arbeitskraft alleine führt ebenfalls nicht zu einer Anrechnung. Zusätzlich ist erforderlich, dass durch den Einsatz der Arbeitskraft auch ein Verdienst generiert wird. Aus diesem Grund ist in bestimmten Konstellationen die unentgeltliche Verwendung der freiwerdenden Schaffenskraft auch annahmeverzugsunschädlich: So führt etwa die Aufnahme eines Studiums, die unentgeltliche Mitarbeit in einem Familienunternehmen oder die unentgeltliche Nachbarschaftshilfe (vgl. dazu KR-Spilger, 13. Auflage 2022, § 11 KSchG Rn. 43) nicht zu einer Reduzierung des Annahmeverzugs. Bei der Anrechnung anderweitigen Verdiensts kommt es zudem nicht darauf an, was der Arbeitnehmer auf dem Markt mit seiner Arbeitskraft hätte verdienen können, was also seine Arbeitskraft objektiv wert ist. Rechtlich relevant ist grundsätzlich nur, was der Anspruchsteller durch den anderweitigen Einsatz seiner Arbeitskraft tatsächlich erzielt hat. Hat er einen geringen Verdienst erzielt, erfolgt die Anrechnung nur in dieser Höhe. Hat er keinen Verdienst erzielt, kann eine Anrechnung an sich nicht erfolgen.
Soll bei einer unentgeltlichen Tätigkeit (oder einer weit „unter Wert“ erfolgenden Tätigkeit) unter dem Gesichtspunkt der Böswilligkeit nicht nur betrachtet werden, was tatsächlich verdient wurde, sondern eine fiktive Anrechnung dessen erfolgen, was hätte verdient werden können, ist letztlich der Nachweis zu führen, dass es der Arbeitnehmer in der Hand hatte, entsprechend der ihn treffenden Treuepflicht Schaden vom Arbeitgeber abzuwenden, er diese Möglichkeit jedoch ohne vernünftigen Grund nicht wahrgenommen hat. So sind nach Auffassung der Kammer etwa Konstellationen denkbar, in denen der Arbeitnehmer nachweislich das Angebot eines (höheren) Verdiensts ablehnt oder es keine vernünftigen Gründe für die Übernahme einer unentgeltlichen Tätigkeit gibt.
(2) Eine Schädigungsabsicht der Klägerin ist aus Sicht der Kammer vorliegend nicht feststellbar. Vielmehr gibt es nachvollziehbare Gründe für die Übernahme der unentgeltlichen Geschäftsführertätigkeit bei der ABC GmbH, die nach einer Gesamtabwägung der Umstände die Anrechnung eines fiktiven Verdiensts im Rahmen von § 11 Nr. 2 KSchG, § 615 Satz 2 BGB verbieten.
Zu Recht verweist die Klägerin darauf, sie hätte nach der erfolgten Arbeitslosmeldung auch untätig zu Hause sitzen und auf ein Vermittlungsanbot warten können. Das Tätigwerden für die ABC GmbH hat auch nicht etwa dazu geführt, dass die Klägerin dem Arbeitsmarkt nicht zur Verfügung stand. Dass sie ein konkretes Arbeitsplatzangebot mit Blick auf ihre Geschäftsführertätigkeit ausgeschlagen hätte, ist nicht feststellbar. Auch ist nicht feststellbar, dass die Klägerin das Angebot einer Vergütungszahlung durch die ABC GmbH abgelehnt hat.
Zu berücksichtigen ist aus Sicht der Kammer auch, dass es bei Geschäftsführern – anders als bei abhängig Beschäftigten – nicht unüblich ist, unentgeltlich tätig zu werden. So ist im Zusammenhang mit § 612 Abs. 1 BGB anerkannt, dass jedenfalls beim Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH nicht die generelle Erwartung besteht, dass dieser nur gegen Entgelt für die Gesellschaft tätig wird (OLG Frankfurt a.M. 10.06.1992 – 9 U 73/91; ErfK-Preis, 22. Auflage 2022, § 612 BGB Rn. 15). Zwar war die Klägerin Fremdgeschäftsführerin der ABC GmbH. Bei Fremdgeschäftsführern ist es eher unüblich, keine Vergütung zu vereinbaren. Diese ist allerdings – in den Grenzen des § 138 BGB – frei verhandelbar. Der Klägerin war eine Gewinnbeteiligung zugesagt. Hätte die Gesellschaft einen Gewinn erwirtschaftet, wäre der Klägerin für ihre Tätigkeit etwas zugeflossen, das nach § 615 Satz 2 BGB hätte gegengerechnet werden können. Es ist nicht unüblich, dass ein neu gegründetes Unternehmen in der Anfangsphase noch keine Gewinne erzielt. Das Tätigwerden gegen eine Gewinnbeteiligungszusage ist stets ein Einsatz mit ungewissem Gegenwert, da der Einsatz lediglich mit der Aussicht auf einen Gewinn und einen daraus folgenden Ertrag erfolgt. Anhaltspunkte für eine Sittenwidrigkeit der Vereinbarung einer Gewinnbeteiligungszusage sind aus Sicht der Kammer nicht gegeben. Zu berücksichtigen ist auch, dass die Klägerin zu einem späteren Zeitpunkt – durch Übernahme der Kommanditistenbeteiligung - an der 2015 eingetragenen ABC GmbH & Co. KG auch gesellschaftsrechtlich beteiligt war. Dies mag zwar keinen unmittelbaren Zusammenhang mit der vorherigen Geschäftsführertätigkeit gehabt haben. Es zeigt jedoch, dass die Klägerin sich mit ihrer – zunächst womöglich unentgeltlichen – Tätigkeit eine Existenz aufbauen wollte. Jedenfalls hat sich die Klägerin im Kündigungsschutzverfahren darauf berufen, dass sie mit der Geschäftsführertätigkeit etwas für sich und die Kinder habe aufbauen wollen (Urteil Arbeitsgericht Gera vom 29.01.2014, 2 Ca 112/14, Seite 27, Bl. 32 d. A.). Ihr Vorgehen ist durchaus vergleichbar mit dem Aufbau einer selbständigen Tätigkeit. Hierzu ist etwa anerkannt, dass als vernünftiger, die Böswilligkeit der Ablehnung eines Arbeitsplatzangebots ausschließender Grund auch die Absicht des Arbeitnehmers in Betracht kommen kann, sich selbständig zu machen. War ein solches Vorhaben realistisch, sollen vorbereitende Tätigkeiten für eine selbständige Berufsausübung im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung berücksichtigungsfähig sein (BAG 16.06.2004 – 5 AZR 508/03, Rn. 24; KR-Spilger, § 11 KSchG Rn. 48). Ist der Arbeitnehmer sogar berechtigt, anstelle der Aufnahme einer anderweitigen abhängigen Tätigkeit den Aufbau eines eigenen Unternehmens zu versuchen, kann es der Klägerin nicht untersagt sein, sich durch eine zunächst unentgeltliche Tätigkeit eine Existenzgrundlage aufzubauen, ohne dass sie deswegen ein konkretes entgeltliches Angebot ausgeschlagen hätte.
Zuletzt ist aus Sicht der Kammer auch berücksichtigungsfähig, dass die Klägerin in der Gesellschaft ihres damaligen mutmaßlichen Lebensgefährten tätig wurde. Die diesbezügliche Behauptung der Beklagten als wahr unterstellt, spricht auch dieser Umstand gegen ein böswilliges Vorgehen. Denn eine unentgeltliche Mitarbeit in Familienunternehmen ist – wie oben aufgezeigt – in aller Regel nicht annahmeverzugsschädlich. Zwar gibt es zu dem Lebensgefährten keine familienrechtlichen oder unterhaltsrechtlichen Verbindungen. Gleichwohl ist es auch in einer nichtehelichen Partnerschaft nicht unüblich, gemeinsam eine Firma aufzubauen in der Erwartung der wechselseitigen Unterstützung. Diese Motivation für die Übernahme der jedenfalls zunächst unentgeltlichen Geschäftsführerfunktion in der Gesellschaft ihres Partners ist daher ein weiteres, gegen ein böswilliges Vorgehen in reiner Schädigungsabsicht sprechendes Indiz.
2. Die Klägerin hat ferner Anspruch auf Urlaubsabgeltung für zehn Urlaubstage aus 2013 sowie für 30 Urlaubstage aus 2014 in der vom Erstgericht zugesprochenen Höhe aus § 7 Abs. 4 BUrlG.
a) Urlaubsansprüche sind in entsprechender Höhe entstanden. Dass der Klägerin bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch zehn Urlaubstage aus 2013 und 30 Urlaubstage aus 2014 zustanden, ist aus den zur Akte gereichten Abrechnungen für Januar bis April 2014 (Bl. 14-17 d. A.) ersichtlich. Zwar stellen Gehaltsabrechnungen kein Schuldanerkenntnis dar. Dennoch wäre es in Anbetracht der eigenen Darstellung in ihren Abrechnungen an der Beklagten gewesen, die Unrichtigkeit der Angaben und das tatsächliche Nichtbestehen der Ansprüche konkret vorzutragen. Dies ist nicht erfolgt. Nach § 4 Ziffer 1 des Geschäftsführervertrages standen der Klägerin 30 Urlaubstage jährlich zu. Wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses in der 2. Jahreshälfte bleibt der Urlaubsanspruch der Klägerin für 2014 auch ungekürzt (Argument aus § 5 Abs. 1 lit. c BUrlG).
b) Gegen die Berechnung der Urlaubsabgeltung wurden mit der Berufung keine Einwände vorgebracht.
c) Auf eine angebliche Erfüllung der Urlaubsansprüche beruft sich die Beklagte ohne Erfolg.
aa) Nach allgemeinen Grundsätzen trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für die rechtsvernichtende Einwendung der Erfüllung der Urlaubsansprüche. Urlaub wird durch eine Erklärung des Arbeitgebers erfüllt, mit der er den Arbeitnehmer zu Erholungszwecken für eine bestimmte Zeit von der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung befreit (BAG 15.01.2013 – 9 AZR 430/11, Rn. 20; BAG 24.03.2009 – 9 AZR 983/07, Rn. 24). Beruft sich der Arbeitgeber auf die Erfüllung seiner urlaubsrechtlichen Freistellungsverpflichtung, hat er darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass er gegenüber dem Arbeitnehmer eine entsprechende Freistellungserklärung abgegeben hat und diese Erklärung dem Arbeitnehmer zugegangen ist (LAG Rheinland-Pfalz 06.05.2014 – 7 Sa 540/13, Rn. 42; ErfK-Gallner, 22. Auflage 2022, § 7 BUrlG Rn. 8).
bb) Der sie treffenden Darlegungslast wird der Vortrag der Beklagten zu den angeblich von der Klägerin in 2013 absolvierten Urlauben nicht gerecht. Zwar listet die Beklagte auf Seite 5 ihres zweitinstanzlichen Schriftsatzes vom 01.03.2021 (Bl. 71 d. A.) verschiedene Auslandsaufenthalte der Klägerin auf. Dass diese Abwesenheitszeiten jedoch auf einer vorherigen Freistellungserklärung der Beklagten zu Erholungszwecken basierten, legt die Beklagte nicht dar. Dies wäre jedoch auch vor dem Hintergrund erforderlich gewesen, dass die Klägerin vorgetragen hat, bei den Auslandsreisen habe es sich weit überwiegend um Dienstreisen gehandelt und teilweise hätten die aufgelisteten Urlaube bereits zur Reduzierung der für 2013 geschuldeten 30 Tage auf nur noch zehn verbleibende Urlaubstage geführt.
Die pauschale Behauptung der Beklagten, in 2014 habe sich die Klägerin mit ihrem damaligen Lebensgefährten für längere Zeit in Griechenland im Urlaub befunden, reicht für konkreten Vortrag zu einer Erfüllung von Urlaubsansprüchen aus 2014 nicht aus. Zwar ist auch nach Darstellung der Klägerin nicht ausgeschlossen, dass sie tatsächlich im Jahr 2014 Urlaub in Anspruch nahm. Ohne konkrete Angaben zum Umfang dieses Urlaubs seitens der hierzu darlegungsbelasteten Beklagten ist es der Kammer jedoch nicht möglich, die für 2014 angesetzten 30 Urlaubstage zu reduzieren.
d) Die Urlaubsansprüche bzw. Urlaubsabgeltungsansprüche der Klägerin sind auch nicht nach § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG verfallen.
aa) Dass die Klägerin Urlaubsabgeltungsansprüche erst mit Klageerhebung im August 2016 geltend machte, ist unschädlich. Nach Aufgabe der Surrogatstheorie durch das Bundesarbeitsgericht ist es nicht mehr erforderlich, den Urlaubsabgeltungsanspruch aus § 7 Abs. 4 BUrlG innerhalb des Fristenregimes des § 7 Abs. 3 BUrlG geltend zu machen (vgl. BAG 19.06.2012 – 9 AZR 652/10, Rn. 17ff, 23).
bb) Die Urlaubsansprüche aus 2013 waren zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 01.10.2014 noch nicht verfallen.
Zwar ist im laufenden Arbeitsverhältnis das Fristenregime des § 7 Abs. 3 BUrlG zu beachten. Nach § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG ist der Urlaub im laufenden Kalenderjahr zu gewähren. Im fortbestehenden Arbeitsverhältnis verfällt der Urlaubsanspruch daher - außerhalb der geregelten Übertragungstatbestände - grundsätzlich mit dem Ende des Kalenderjahres. Das mit ihrer Abberufung als Geschäftsführerin als Arbeitsverhältnis fortgesetzte Dienstverhältnis der Klägerin dauerte über den Jahreswechsel 2013/2014 an. Eine rechtzeitige Geltendmachung der Klägerin in Bezug auf ihre Resturlaubsansprüche aus 2013 ist auch nicht ersichtlich.
Allerdings setzt die Befristung des Urlaubsanspruchs nach neuerer Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die erkennende Kammer anschließt, voraus, dass der Arbeitgeber seinen aus einem richtlinienkonformen Verständnis von § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG resultierenden Mitwirkungsobliegenheiten bei der Verwirklichung des Urlaubsanspruchs genügt, indem er den Arbeitnehmer auffordert, seinen Urlaub zu nehmen, und ihm klar und rechtzeitig mitteilt, dass der Urlaub mit Ablauf des Kalenderjahres oder Übertragungszeitraums verfällt, wenn er ihn nicht beantragt. Die Darlegungs- und Beweislast für die Erfüllung dieser Mitwirkungsobliegenheiten trägt der Arbeitgeber (BAG 19.02.2019 – 9 AZR 423/16, Rn. 21, 39, 40).
Die Klägerin war bereits im November 2013 als Geschäftsführerin abberufen. Daher kommt es nicht auf die in der Berufungsverhandlung thematisierte Frage an, wer in einer GmbH gegenüber einem Geschäftsführer zur Einhaltung der Mitwirkungsobliegenheiten berufen wäre. Vielmehr war es der Beklagten noch vor Ablauf des Urlaubsjahres 2013 möglich, ihren Mitwirkungsobliegenheiten gegenüber der Klägerin als Arbeitnehmerin zu entsprechen. Vortrag zu einer Erfüllung ihrer Mitwirkungsobliegenheiten hat die diesbezüglich darlegungsbelastete Beklagte nicht gehalten. Die Beklagte hat ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 07.06.2022 (Bl. 608 d. A.) vielmehr ausdrücklich darauf verzichtet, zu diesem in der Berufungsverhandlung angesprochenen Thema noch ergänzend Stellung zu nehmen.
e) Allerdings war der Ausspruch des Erstgerichts zum Zinsbeginn zu korrigieren. Rechtshängigkeit trat mit Zustellung der Klage am 23.08.2016 ein. Ist Rechtshängigkeit eingetreten, beginnt der Lauf des Zinsanspruchs in entsprechender Anwendung von § 187 Abs. 1 BGB erst mit dem folgenden Tag (BAG 15.11.2000 - 5 AZR 365/99, Rn. 23; BGH 24.01.1990 - VIII ZR 296/88, Rn. 25; Grüneberg [ehemals Palandt], BGB, 81. Auflage 2022, § 291 Rn. 6), vorliegend also erst ab dem 24.08.2016.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.
IV. Die Revision war nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen, da die sich stellenden Fragen zu den Anforderungen an ein böswilliges Unterlassen von Verdienst im Rahmen des § 615 Satz 2 BGB mit Blick auf die Übernahme einer unentgeltlichen Tätigkeit aus Sicht der Kammer einer höchstrichterlichen Klärung bedürfen. Da sich eine etwaige Anrechnung böswillig unterlassenen Verdiensts nur bei den Annahmeverzugsansprüchen (Tenor zu Ziffer 1 bis 4 des Ersturteils) auswirken kann, erfolgte die Revisionszulassung beschränkt auf diese Streitgegenstände und nicht in Hinblick auf die Urlaubsabgeltung (Tenor zu Ziffer 5).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 242 BGB
§ 615 BGB
§ 11 KSchG
§ 241 II BGB
§ 612 BGB
§ 138 BGB
§ 7 BUrlG
§ 97 ZPO
§ 11 Nr 1 KSchG
§ 11 Nr 2 KSchG
§ 7 Abs 4 BUrlG
§ 615 Satz 2 BGB
§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 615 Satz 1 BGB
§ 11 Nr. 1 KSchG
§ 11 Nr. 2 KSchG
§ 612 Abs. 1 BGB
§ 7 Abs. 4 BUrlG
§ 5 Abs. 1 lit. c BUrlG
§ 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG
§ 7 Abs. 3 BUrlG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 AZR 331/22
5 Ca 264/17
2 Ca 112/14
4 Sa 68/16
5 AZR 98/05
5 AZR 578/04
5 AZR 703/05
5 AZR 213/20
5 AZR 564/10
9 AZR 203/99
9 AZR 16/01
9 U 73/91
5 AZR 508/03
9 AZR 430/11
9 AZR 983/07
7 Sa 540/13
9 AZR 652/10
9 AZR 423/16
5 AZR 365/99
VIII ZR 296/88