Arbeitsgericht Nordhausen (Thüringen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-05-10, Aktenzeichen 2 Ga 5/23
ECLI: ECLI:DE:ARBGNOR:2023:0510.2GA5.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
Einzelfallentscheidung zum Anspruch eines Bewerbers auf Neubescheidung einer Stellenbesetzung bei einem öffentlichen Arbeitgeber.(Rn.33)
1. Der Verfügungsbeklagten wird aufgegeben, es bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Anspruch des Verfügungsklägers auf Einstellung oder Neubescheidung für die Stelle als Lehrkraft für besondere Aufgaben (m/w/d) „Grundlagen Maschinenbau“ (Kennziffer 230160-01) im Fachbereich Ingenieurwissenschaften der Hochschule … zu unterlassen, diese anderweitig endgültig zu besetzen.
2. Die Verfügungsbeklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
3. Der Streitwert wird festgesetzt auf 2.607,86 €.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Verfahren der einstweiligen Verfügung im Rahmen einer sog. Konkurrentenklage um die vorläufige Untersagung der Besetzung einer Stelle als Teilzeitlehrkraft an der Hochschule … durch die Verfügungsbeklagte.
Am 16.01.2023 erfolgte durch die Verfügungsbeklagte eine Stellenausschreibung als Lehrkraft für besondere Aufgaben „Grundlage Maschinenbau“ Beschäftigungsumfang 50 % zum 01.04.2023. Als erforderliche Anforderungen wurden darin angegeben:
„Erfolgreicher Hochschulabschluss auf Masterniveau, vorzugsweise in einem ingenieurwissenschaftlichen Fach“ und „sehr gute deutsche und gute englische Sprachkenntnisse“. Erwünscht waren ein „Abschluss als Diplom-Ingenieur oder M.Eng. Maschinenbau mit Vertiefung in Konstruktion oder Produktion“, „Berufserfahrung im Konstruktionsumfeld oder im Fertigungs-/Produktionsbereich“ sowie „Lehrerfahrung an Hochschulen“ und ein „Berufsabschluss, beispielsweise als Industriemechaniker oder Zerspanungsmechaniker“.
Der Verfügungskläger, der einen „Master of art in integrated design“ besitzt und ein Dipl.-Ing. in Architektur ist, hat von 2015 - 2017 an der Hochschule … gelehrt. Seit 2017 war er zunächst freiberuflich bei der Verfügungsbeklagten, seit 2019 dann als Angestellter in einem befristeten Arbeitsverhältnis bei dieser beschäftigt.
Der Verfügungskläger bewarb sich am 13.02.2023 fristgerecht auf die ausgeschriebene Stelle. In seiner Bewerbung auf die streitgegenständliche Stelle listete er selbst geführte Lehrveranstaltungen in Produkt- und Industriedesign, Technisches Zeichen/CAD (Vertiefung 1 und 2), AutoCAD, Konstruktionsbeleg und Maschinenelemente I, II, III, sowie Konstruktionsmethodik auf. Darüber hinaus weist er einen Facharbeiterabschluss als Beton- und Stahlbetonbauer sowie einen Facharbeiterabschluss als Hochbaufacharbeiter vor.
Am 01.03.2023 wurde er daraufhin zu einem Bewerbungsgespräch eingeladen, wobei der Verfügungskläger der einzige Mitbewerber neben der später ausgewählten Bewerberin war.
Mit Schreiben vom 13.03.2023 teilte die Verfügungsbeklagte dem Verfügungskläger mit, dass er „nicht an die Spitze der Rangliste gelangen konnte[n] und die Stelle mit einer/einem Mitbewerber/in besetzt wird.“
Infolge einer internen Kenntnisweitergabe erfuhr der Verfügungskläger am 30.03.2023, dass die ausgewählte Mitbewerberin Frau … sei und weder die erforderlichen, noch die erwünschten Qualifikationen besitze, wobei letzteres von der Verfügungsbeklagten bestritten wird. Frau … sei lediglich eine wissenschaftliche Mitarbeiterin mit einem Bachelorabschluss, jedoch keinem Hochschulabschluss auf Masterniveau und sei gemäß der offiziellen Personaldaten kein Dipl.-Ing. oder weise einen N.Eng im Maschinenbau vor.
Daraufhin beantragte der Verfügungskläger beim Arbeitsgericht Nordhausen am 01.04.2023, mit Zugang bei Gericht am selben Tag, einstweiligen Rechtsschutz sowie gleichzeitig Hauptsacheklage (Az. 2 Ca 236/23) gegen die Einsetzung der Mitbewerberin.
Während des Verfahrens wurde Einsicht in die Auswahlunterlagen genommen, worin zu erkennen war, dass Frau … ein abgeschlossenes ingenieurwissenschaftliches Studium mit guten bis sehr guten Prüfungsleistungen aufweist sowie drei Semester als stud. Assistentin Übungen zu den Modulen Technische Mechanik I und II mit sieben Wochenstunden anleitete. Ein Masterabschluss in Energiesystemen wird bei ihr voraussichtlich erst im Sommersemester 2024 erworben. Im Weiteren wird Bezug auf die Auswahlunterlagen genommen.
Der Verfügungskläger ist der Auffassung, dass hins. des Anordnungsanspruches ein evidenter Auswahlfehler vorliege, da er im Gegensatz zu der ausgewählten Mitbewerberin alle zwingenden und auch die gewünschten Anforderungen erfülle.
Ein Anordnungsgrund sei glaubhaft vorgetragen, da der Verfügungskläger abgelehnt, die Stelle aber noch nicht besetzt wurde und eine Stellenbesetzung nicht mehr rückgängig zu machen sei.
Der Verfügungskläger beantragt,
dem Antragsgegner unter Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000 € für den Fall der Zuwiderhandlung aufzugeben, es bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Anspruch des Antragstellers auf Einstellung oder Neubescheidung für die Stelle als Lehrkraft für besondere Aufgaben (m/w/d) „Grundlagen Maschinenbau“ (Kennziffer 230160-01) im Fachbereich Ingenieurwissenschaften der Hochschule … zu unterlassen, diese anderweitig endgültig zu besetzen.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung vom 01.04.2023 zurückzuweisen.
Die Verfügungsbeklagte ist der Ansicht, dass kein Verfahrensfehler bei der Bewerberauswahl vorliege. Sie habe bei der Auswahlentscheidung ihr Ermessen erkannt und ausgeübt und sich nicht von fehlerhaften und sachfremden Gesichtspunkten leiten lassen und ihre Entscheidung nachvollziehbar begründet. Die ausgewählte Mitbewerberin weise die erforderlichen und die erwünschten Qualifikationen vor. Sie stützt sich hierbei auf die Bewerbungsunterlagen der Mitbewerberin sowie den zu erwartenden Masterabschluss im Sommersemester 2024 und das Bewerbungsauswahlverfahren. Der Verfügungskläger habe zwar die erforderlichen Mindestqualifikationen, jedoch erfülle er „nicht die erwünschten Zusatzqualifikationen, welche ihn von anderen Bewerbern abheben würden“. Seine Qualifikationen würden sich nicht im Ansatz mit den Anforderungen der Stelle in den Bereichen Mechanik, Maschinenelemente und Fertigungstechnik überschneiden. Er habe mit der Bewerbung seine Qualifikationen „weit überschritten“.
Darüber hinaus fehle der Verfügungsanspruch, da der Verfügungskläger keine Chance auf die Stelle habe. Denn er habe im Auswahlverfahren die dritte Lehrprobe mit der Aussage, er sei „Architekt und nicht Ingenieur“, verweigert.
Im Übrigen bestehe kein Rechtsschutzbedürfnis des Verfügungsklägers auf Zurückstellung der endgültigen Vergabe, da er nicht das verfahrensfehlerhafte Zustandekommen einer Auswahlentscheidung darlegen könne.
Zudem gebe es auch keinen Anordnungsgrund, da die Verfügungsbeklagte die Stelle bis zum Ende des Hauptsacheverfahrens nicht endgültig vergeben werde.
Es erging eine Entscheidung auf die mündliche Verhandlung vom 10.05.2023.
In dieser beantragte der Prozessvertreter der Verfügungsbeklagten die Anhörung von mitgebrachten Zeugen. Das Gericht wies die Anhörung der Zeugen wegen fehlender Erforderlichkeit zurück.

Entscheidungsgründe:
Dem Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz war stattzugeben, da er zulässig und begründet ist.
Somit war der Verfügungsbeklagten aufzugeben, dass sie bis zur Entscheidung in der Hauptsache die ausgeschriebene Stelle nicht endgültig besetzen darf. Ein Anspruch auf eine Vorwegnahme der Hauptsache durch eine Einsetzung in die Stelle bestand hingegen nicht mangels einer Ermessensreduktion auf 0.
1. Der Antrag ist zulässig.
a) Er ist hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 II Nr. 2 ZPO, da er den Streitgegenstand, hier die streitgegenständliche Bewerberstelle, genau erkennen lässt.
b) Das Arbeitsgericht Nordhausen war auch sachlich zuständig.
Es handelt sich vorliegend um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit, für die der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen nach § 2 I Nr. 3 ArbGG eröffnet ist und nicht der Rechtsweg der Verwaltungsgerichte, da die Stellenausschreibung auf die Begründung eines Arbeitsverhältnisses und nicht auf die unmittelbare Begründung eines Beamtenverhältnisses ausgerichtet ist. Es findet bei der streitgegenständlichen Stelle als Lehrkraft gerade keine Verbeamtung statt, sondern ist eine tariflich mit E 13 vergütete Stelle. Dabei sind für das Verfahren um die Besetzung einer Stelle im Arbeitsverhältnis des öffentlichen Dienstes die Arbeitsgerichte zuständig, unabhängig davon, ob der Bewerber Beamter oder Arbeitnehmer ist. Um eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit handelt es sich auch dann, wenn – wie hier- die Stelle offen ausgeschrieben ist, sich ausschließlich Arbeitnehmer beworben haben und die Stelle nach der Auswahlentscheidung mit einem Mitbewerber des Antragstellers durch Abschluss eines Arbeitsvertrags besetzt werden soll. Im Übrigen gilt auch § 17 a I GVG.
Die örtliche Zuständigkeit des Arbeitsgerichtes Nordhausen ergibt sich aufgrund des Betriebssitzes der Arbeitgeberin in … aus § 29 ZPO.
c) Es besteht auch ein Rechtsschutzbedürfnis, da die Stelle noch nicht vergeben wurde und damit die Verfügung nicht ins Leere laufen würde.
Nach § 62 II ArbGG finden auf die Zwangsvollstreckung einschließlich des Arrestes und der einstweiligen Verfügung die Vorschriften des Achten Buches der Zivilprozessordnung Anwendung. Nach § 940 ZPO sind einstweilige Verfügungen auch zur Regelung eines einstweiligen Zustandes in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, sofern diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen erforderlich ist. Der Verfügungskläger hat vorgetragen, dass er mit der Besetzung der Stelle durch die Mitbewerberin keine Chance mehr hat, diese selber antreten zu können, sodass eine Entscheidung zur Abwendung von konkret drohenden wesentlichen Nachteilen erforderlich war.
d) Der Verfügungskläger war auch nicht verpflichtet, den Antrag innerhalb einer bestimmten Frist anzubringen. Die von der Rechtsprechung entwickelte Frist von zwei Wochen, die der öffentliche Arbeitgeber nach der Mitteilung der Auswahlentscheidung abwarten muss, bevor er oder sie die Stelle endgültig besetzen darf, dient der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes nach Artikel 19 IV bzw. Artikel 20 III in Verbindung mit Artikel 33 II GG und damit der Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 09.07.2020 - 21 SaGa 300/20). Beantragt der abgelehnte Bewerber innerhalb dieser Wartefrist nicht den Erlass einer einstweiligen Verfügung, kann der öffentliche Arbeitgeber die Stelle besetzen, ohne sich dem Vorwurf auszusetzen, dadurch den Bewerbungsverfahrensanspruch des abgelehnten Bewerbers vereitelt zu haben (vergleiche BAG, Urteil v. 12. Oktober 2010 - 9 AZR 554/09 - Rn. 39). Es handelt sich jedoch weder um eine Klagefrist im Sinne einer Zulässigkeitsvoraussetzung, noch um eine materielle Ausschlussfrist. Der Ablauf der Wartefrist lässt daher sowohl die Zulässigkeit als auch die Begründetheit des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf vorläufige Untersagung der endgültigen Stellenbesetzung unberührt, soweit bei Antragseingang – wie hier vorliegend - die Stelle noch nicht besetzt ist.
2. Der Antrag war auch begründet. Ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund wurden durch den Verfügungskläger glaubhaft gemacht.
a) Ein Anordnungsanspruch wurde glaubhaft dargelegt.
Der Verfügungskläger hat glaubhaft einen Anspruch aus Art. 33 II GG dahingehend vorgetragen, dass das Auswahlverfahren zur Besetzung der ausgeschriebenen Stelle wiederholt werden muss und damit eine Stellenbesetzung vorläufig zu untersagen ist, da die Verfügungsbeklagte die Einhaltung ihrer selbst festgelegten Auswahlkriterien missachtet hat. Er hat hingegen keinen Anspruch auf eine Einsetzung in die Stelle glaubhaft darlegen können, da die Verfügungsbeklagte urkundlich im Auswahlverfahren dargelegt hat, dass der Verfügungskläger im Vergleich zu der ausgewählten, aber verfahrensfehlerhaft geladenen, Mitbewerberin die Auswahlkommission weniger überzeugen konnte und damit keine Ermessensreduktion auf 0 eingetreten ist.
Ein Anordnungsanspruch liegt vor, wenn der in der Hauptsache geltend gemachte Anspruch glaubhaft gemacht wird. Bei der Sicherungsanordnung bedeutet das, dass ein sicherungsfähiges Recht bestehen muss. Ziel ist die Sicherung des Status quo, also die Verhinderung rechtsbeeinträchtigender Veränderungen eines dem Antragsteller zugeordneten Rechts. Da die ausgeschriebene Stelle noch nicht besetzt wurde, steht dies dem vom Kläger erhobenen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 II GG nicht entgegen (s. BVerwG, Urteil v. 04.11.2020, Az. 2 C 16/09).
Art. 33 II GG eröffnet deutschen Staatsangehörigen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter iSd. Art. 33 II GG sind sowohl Beamtenstellen als auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können. Art. 33 II GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen. Zum anderen trägt Art. 33 II GG dem berechtigten Interesse des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen Rechnung. Die Bestimmung begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in Art. 33 II GG genannten Auswahlkriterien (BAG, Urteil v. 24. 3. 2009 - 9 AZR 277/08).
Um diese Prüfung zu ermöglichen und damit den subjektiven Rechten der Bewerber um ein öffentliches Amt aus Art. 33 II GG einerseits und dem Recht auf effektiven Rechtsschutz aus Art.19 IV GG andererseits gerecht zu werden, hat der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes nach der Rechtsprechung des BVerwG für das Auswahlverfahren verfahrensrechtliche Vorkehrungen zu treffen. Zu den Mindestanforderungen bei diesen Verfahren gehört, dass vor der Besetzung jeder Stelle zwingend ein Anforderungsprofil festzulegen ist, mit welchem die Leistungskriterien für die Auswahl der Bewerber konkretisiert werden. Dabei ist der Arbeitgeber im Auswahlverfahren an das von ihm entwickelte Anforderungsprofil gebunden (BVerwG, Urteil v. 16. August 2001 – 2 A 3/00 –, BVerwGE 115, 58-62).
Denn auch die unter mehreren Bewerbern erforderlich werdende Auswahlentscheidung steht nicht im Belieben der Verfügungsbeklagten. Auch und gerade innerhalb des vom Anforderungsprofil vorgegebenen Rahmens hat die Auswahlentscheidung nachvollziehbar nach den Kriterien des Art. 33 II GG zu erfolgen. Dieser Vorgang ist gerichtlich zu überprüfen. Dabei darf allerdings das Gericht die Auswahlentscheidung des öffentlichen Arbeitgebers in der Regel nicht durch die eigene ersetzen. Seine Aufgabe beschränkt sich auf die Prüfung, ob die unter den Bewerbern getroffene Auswahlentscheidung sich innerhalb des dem Arbeitgeber zustehenden Beurteilungsspielraums hält, d.h. gemessen an den Kriterien des Art. 33 II GG plausibel erscheint, weil im Rahmen eines fehlerfreien Auswahlverfahrens alle wesentlichen Umstände berücksichtigt und allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe eingehalten wurden (vgl. BAG, Urteil v. 5. 3. 1996, NZA 1996, S. 751).
Dabei ermöglicht allein das Anforderungsprofil eine sachgerechte Prognose, wer von den Bewerbern die zukünftigen Aufgaben am besten erfüllen wird. Zugleich werden hierdurch die Leistungskriterien für die Auswahl der Bewerber näher konkretisiert (BAG, Urteil v. 21. 1. 2003 - 9 AZR 72/02). Dieses Anforderungsprofil ist schriftlich niederzulegen. Ein dem späteren Konkurrentenklageverfahren vorgelagertes Auswahlverfahren darf nicht so gestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert. Dies wäre aber dann der Fall, wenn der unterlegene Bewerber keine oder nur eine lückenhafte Kenntnis über die Entscheidungsgrundlagen hätte. Deshalb muss das Verfahren so dokumentiert werden, dass die Auswahlentscheidung nach den Kriterien des Art. 33 Absatz II GG gerichtlich überprüft werden kann. Dieses Dokumentationsgebot ist für die Transparenz der Auswahlentscheidung unverzichtbar (BAG, Urteil v. 21. 1. 2003 - 9 AZR 72/02). Das BVerwG hat ausdrücklich darauf erkannt, dass der Dienstherr im Auswahlverfahren an das von ihm entwickelte Anforderungsprofil gebunden ist, weil er andernfalls in Widerspruch zu dem selbst gesteckten Ziel bestmöglicher Aufgabenwahrnehmung gerate (BVerwG, Urteil v. 16.08.2001 - 2 A 3.00). Dieses Argument muss ungeschmälert auch bei arbeitsrechtlicher Betrachtung gelten.
Damit wurde ein Anspruch auf Neubescheidung glaubhaft vorgetragen, da – unabhängig davon, ob der Verfügungskläger als letzter verbliebener Bewerber nun genommen worden wäre oder nicht – jedenfalls die geplante Einsetzung der Mitbewerberin verfahrensfehlerhaft erfolgt wäre. Denn der Verfügungskläger besaß als einziger den der Stelle ausdrücklich zwingend zugrunde gelegten Masterabschluss. Ein zukünftiger (eventueller) Masterabschluss der Mitbewerberin genügt gerade nicht, da die Anforderungen der Stelle zum Zeitpunkt der Bewerbung vorliegen müssen und es gerade nicht anheimgestellt wurde, diese später noch vorweisen zu können. Auch eine vorläufige Beschäftigung der Mitbewerberin in Bachelorstudiengängen, wie es im Anforderungsprofil dargelegt wurde, kann die fehlende Stelleneignung nicht kompensieren, da es lediglich eine ungerechtfertigte Besserstellung der Mitbewerberin bedeutet, um ihr die Stelle zuweisen zu können.
Der Verfügungskläger hingegen besaß die grundlegenden Qualifikationen nicht nur hins. der Formulierungen der Stellenanzeige, sondern auch nach Ansicht der Verfügungsbeklagten anhand seiner Bewerbungsunterlagen. Sonst hätte er keine Einladung zu einem Auswahlgespräch erhalten. Dies kann auch nicht durch den von der Verfügungsbeklagten vorgetragenen schlechten Eindruck in einem Auswahlverfahren wieder revidiert werden. Insofern war auch der Antrag auf die Anhörung der Zeugen zu den Themen,
1. „dass die Anforderungen der Stellenausschreibung eingehalten wurden“
2. „dass die Auswahlentscheidung rechtmäßig zu Ungunsten des Verfügungsklägers ergangen ist“
hinsichtlich 1.) evident ungeeignet und hinsichtlich 2.) ebenfalls offensichtlich nicht erforderlich
zum Beweis, da bereits durch Nichtvorliegen der Stellenanforderungen der Mitbewerberin und durch das Verbleiben als einziger Auswahlkandidat die Zurückweisung ggü. der ausgewählten Mitbewerberin nicht rechtmäßig gewesen sein kann.
Ein unmittelbarer Anspruch auf Zuweisung einer bestimmten Stelle erwächst dem Bewerber aus Art. 33 II GG allerdings nur dann, wenn sich nach den Verhältnissen im Einzelfall jede andere Entscheidung als rechtswidrig oder ermessensfehlerhaft darstellt und mithin die Berücksichtigung des Bewerbers die einzig rechtmäßige Entscheidung ist, weil er im Verhältnis zu den Mitbewerbern in jeder Hinsicht der am besten geeignete ist (st. Rspr. des BAG, vgl. BAG, Urteil v. 5. 3. 1996, NZA 1996, S. 751; BAG, Urteil v. 2. 12. 1997, NZA 1998, S. 882).
Dies konnte der Verfügungskläger bislang nicht glaubhaft vortragen.
Zwar hat der Verfügungskläger gemäß der Dokumentation des Auswahlverfahrens eine von drei gestellten Erprobungsaufgaben sehr gut gelöst, die zweite zufriedenstellend, während die dritte angeblich „verweigert“ wurde. Die Mitbewerberin, die bei einer Aufgabe trotz Hilfestellung zu keiner Lösung kam und auch im Weiteren die Aufgaben lediglich „zufriedenstellend“ löste, hätte aber – und das kann das Gericht anhand der Aktenlage nicht beurteilen – auch in persönlicher Hinsicht mehr überzeugt. Es ist anhand der Angaben im Auswahlverfahren somit nicht zwingend davon auszugehen, dass der Kläger ohne den Verfahrensfehler eingestellt worden wäre, nur weil er der einzig verbliebene Bewerber war.
Zugleich lässt aber auch die Beschreibung des Auswahlverfahrens in recht auffälliger Deutlichkeit erkennen, dass die Verfügungsbeklagte stets bemüht war, fehlende Eignungen der ausgewählten Bewerberin positiv darzustellen, während der Verfügungskläger trotz vieler positiver Aspekte in ein negatives Licht gerückt wurde. Dies erweckt den Eindruck einer Voreingenommenheit, was den bestehenden Verfahrensfehler mit der Vorladung der nach den Auswahlkriterien ungeeigneten Bewerberin das gesamte Bewerbungsauswahlverfahren durchzieht:
So wurde zu Frau … ausgeführt, dass „der Studiengang Regenerative Energietechnik (…) eine grundlegende maschinenbauliche und zugleich elektrotechnische Ausbildung [beinhalte]. Damit erfüllt Frau … zum einen die Voraussetzungen aus der Stellenbeschreibung und auch die erwünschten Qualifikationen hinsichtlich des (theoretischen) Fachwissens.“
Im Anschluss daran werden ihre bisherigen Studienleistungen vor allem angesichts ihrer familiären Verhältnisse gelobt.
Weiter heißt es sodann: „Allerdings verfügt Frau … derzeit noch nicht über einen Masterabschluss, der voraussichtlich erst im SS 2024 erreicht wird. Nach einheitlicher Einschätzung des Sachgebiets Personal und des Auswahlgremiums stellt dies kein Hinderungsgrund zur Erfüllung der formalen Voraussetzungen dar. Die von Frau … über drei Semester (08/2018 bis 02/2020) ausgeübte Tätigkeit als studentische Assistentin für Übungen zu den Modulen Mechanik I und II zeigt zudem, dass (…) die Lehrpersonen Frau … für diese Lehrinhalte besonders geeignet hielten. Frau … verfügt über keine praktische Erfahrung und Ausbildung in einem technischen Fach und keine Kenntnisse in Konstruktion oder Produktion. Die Tätigkeit als studentische Assistentin kann als Lehrerfahrung an Hochschulen angerechnet werden.
Die im Vorstellungsgespräch erwünschte Lehrprobe zu den im Lager wirkenden Kräften und Momenten konnte von Frau … auch mit Hilfestellung nicht vollständig gelöst werden. Jedoch zeigten die von ihr dargestellten (…) Kräfte- und Momentenbilanzen, dass sie grundsätzlich über das maschinenbauliche Fachwissen verfügt, offenbar aber auf die Lösung einer Lehraufgabe nicht vorbereitet war. Ihre Lösungen der beiden weiteren Aufgaben (Dichtebestimmung, 3-D-Zeichnung) verliefen zufriedenstellend.“
Zum Verfügungskläger wurde festgehalten, dass „nicht ermittelt werden [konnte], ob während des Architekturstudiums auch (bau-)ingenieurwissenschaftliche Inhalte vermittelt wurden. Im Rahmen dieser Tätigkeit (gemeint ist die seit 2019 bestehende Anstellung zu 50% bei der Verfügungsbeklagten) bot Herr … Lehrveranstaltungen in technisches Zeichnen/ CAD, CAD-Vertiefung, AutoCAD, Konstruktionsbelege sowie das Fach Konstruktionsmethodik/ Digitale Entwicklung an. Im Master-Studiengang Produktentstehung und Produktion unterrichtete er Produkt- und Industriedesign. Die weiteren Angaben im Lebenslauf geben keine Hinweise, dass Herr … neben seiner Tätigkeit an der Hochschule Nordhausen über maschinenbaurelevante Berufserfahrung verfügt.
Im Hinblick auf die formalen Voraussetzungen verfügt Herr … zwar über einen Masterabschluss, mit dem Master of Arts jedoch nicht in einem ingenieurwissenschaftlichen Fach. Damit fehlt ihm formal die notwendige Hochschulausbildung in den Grundlagenfächern Ingenieurmathematik, Mechanik und Maschinenelemente, die ein ingenieurwissenschaftliches Studium vermittelt.(…) Entsprechend löste er die ihm im Vorstellungsgespräch gestellte Aufgabe der korrekten zeichnerischen Darstellung eines komplexen Probekörpers sehr gut. Die Aufgabe zur Dichtebestimmung löste er zufriedenstellend. (…) Herr … lehnte es ab, auf diese (dritte) Lehrprobe einzugehen, mit dem Hinweis, er sei „Architekt und nicht Ingenieur.“
Gemessen an den Kriterien des Bewerbungsauswahlverfahrens und der erfolgten Einladung zu einem Auswahlgespräch erweist sich die zu Gunsten der Mitbewerberin getroffene Auswahlentscheidung und die Schlechterstellung des Masterabschlusses des Verfügungsklägers auf der Basis des vom Gericht zu berücksichtigenden unstreitigen Sachverhalts auch unter Einbeziehung des Sachvortrags der Verfügungsbeklagten nicht als nachvollziehbar und damit ermessensfehlerhaft.
Mit den nach Art. 33 II GG heranzuziehenden Kriterien Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung lässt sie sich auf der Grundlage der vom Gericht zu berücksichtigenden Umstände bei Anwendung allgemeingültiger Maßstäbe nicht vereinbaren.
Der Gesichtspunkt der Befähigung stellt auf die Vorbildung nach Maßgabe der Laufbahnverordnung ab, umfasst aber auch fachrelevantes Allgemeinwissen, Lebenserfahrung und Begabung. Die persönliche Eignung ist auf die Person selbst mit ihren körperlichen, geistigen, seelischen und charakterlichen Eigenschaften bezogen. Bei der fachlichen Leistung spielt vor allem die berufliche Erfahrung, die Bewährung in der jeweiligen Berufssparte, das fachliche Wissen und das fachliche Können eine Rolle (vgl. BAG, Urteil v. 05.03.1996 - 1 AZR 590/92NZA 1996, NZA 1996 S. 751, NZA 1999 S. 717). Anders als z.B. die gesundheitliche Eignung ist die Leistung nicht notwendige Einstellungs- oder Beförderungsvoraussetzung. Bei einer Bestenauslese zwischen mehreren Bewerbern kann sie jedoch den Ausschlag geben. Dabei spielt die Leistung insbesondere eine Rolle, wenn die Bewerber bereits früher auf einem entsprechenden oder ähnlichen Gebiet gearbeitet haben (LAG Hamm, Urteil v. 3. 7. 2003 - 11 [5] Sa 985/02). Insbesondere über das Kriterium der Leistung fließt also die berufliche Erfahrung, die ein Mitarbeiter auf einem bestimmten Gebiet unter Umständen bereits erworben hat, in die Bewertung ein.
Es bleibt damit unverständlich, wieso der Mitbewerberin ohne einen in der Stellenanzeige geforderten Masterabschluss, auch bei Berücksichtigung des Aspekts der bisherigen Leistung im Studium, der Vorrang zu geben war. Der Verfügungskläger deckt die erforderlichen und teilweise auch gewünschten Qualifikationen ab, während der Mitbewerberin bereits die grundlegende Anforderung des erforderlichen Abschlusses fehlt.
Denn der Verfügungskläger hat über mehrere Jahre Lehrveranstaltungen mit einer Stellenbesetzung von 25 - 75% im Fachbereich Ingenieurwissenschaften bei der Verfügungsbeklagten gehalten. Dies ergibt sich aus der Tätigkeitsdarstellung zu den Arbeitsverträgen. Die Mitbewerberin hingegen kann als bisherige Berufserfahrung lediglich eine studentische Assistenz vorweisen, auch wenn sie leistungstechnisch besonders begabt erscheint.
Des Weiteren trägt die Verfügungsbeklagte vor, die Mitbewerberin habe sich im Rahmen des Vorstellungsgesprächs im Ergebnis besser präsentiert. Dieser Vortrag lässt eine Fehlgewichtung der zur Verfügung stehenden Erkenntnismittel erkennen.
Das Gericht kann zwar keine eigene inhaltliche Bewertung der bisherigen Leistungen und Erfahrungen der beiden Bewerber vornehmen. Das bedeutet jedoch nicht, dass es im Belieben der Verfügungsbeklagten stünde, wie sie die deutliche Diskrepanz in Abschlüssen, Leistung und Erfahrung der beiden Bewerber zu Gunsten der Mitbewerberin auflöst.
Schon bei einer rein äußerlichen, sich jeder inhaltlichen Bewertung enthaltenden Betrachtung kann nicht in Abrede gestellt werden, dass der Verfügungskläger zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung im Hinblick auf den nach dem Anforderungsprofil speziell geforderten Masterabschluss gegenüber der Mitbewerberin eine alleinige Stelleneignung besaß. Der Vortrag der Verfügungsbeklagten geht daher ins Leere, wo er auf das Verhalten des Verfügungsklägers zur Begründung der rechtmäßigen Auswahl abstellt.
Darüber hinaus hat die Verfügungsbeklagte bei ihrer Entscheidung nicht hinreichend gewürdigt, dass Herr … ebenfalls ein Hausbewerber war, dessen Leistungen aufgrund der jahrelangen Beschäftigungen im Fachbereich Ingenieurwissenschaften berücksichtigungsfähig gewesen wären.
Ein Vorstellungsgespräch ist neben anderen Kriterien ein taugliches Mittel zur Bestenauslese. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass ein Vorstellungsgespräch nur eine kurze Momentaufnahme bietet, während etwa eine schriftliche Beurteilung auf breiter Tatsachengrundlage erfolgt. Ein Vorstellungsgespräch dient vor allem dazu, einen persönlichen Eindruck von einem - bis dahin unter Umständen unbekannten - Bewerber zu bekommen. Bei sogenannten Hausbewerbern ist die Auswahl hingegen primär auf der Grundlage der Erkenntnisse zu treffen, die der Dienstherr über den Beschäftigten im Verlaufe der Dienstzeit gewonnen hat (LAG Hamm, Urteil v. 03.07.2003 – 11 (5) Sa 985/02). Die Verfügungsbeklagte hatte die Möglichkeit, beide Bewerber über das Bewerberauswahlverfahren hinaus zu beurteilen, da der Verfügungskläger bereits seit 2019, zuletzt mit 50 %, als Lehrkraft für besondere Aufgaben angestellt und seit 2021 als Mitarbeiter im Drittmittelprojekt „e-Teach“ ebenfalls zu 50 % beschäftigt war. Auch die Mitbewerberin ist bei der Verfügungsbeklagten als wissenschaftliche Mitarbeiterin angestellt.
Nach alledem stellt sich die von der Verfügungsbeklagten zu Gunsten der Mitbewerberin getroffene Entscheidung als grob ermessensfehlerhaft dar.
Bei der Entscheidung über die Anordnung ist der Hauptzweck, dass das Hauptsacheverfahren offengehalten werden soll, um so das eigentliche Rechtsschutzziel abzusichern. Hierbei hat das Gericht nach § 308 ZPO zu beachten, dass sich die Anordnung in den Grenzen des Eilantrags halten muss. Vorliegend war daher eine Stellenbesetzung mit der Mitbewerberin vorläufig zu untersagen.
b) Ein Anordnungsgrund wurde durch den Verfügungskläger glaubhaft vorgetragen.
Das Bestehen eines Anordnungsanspruchs alleine reicht nicht aus, da der Anspruch bereits Voraussetzung für den Erfolg in der Hauptsache ist. Es muss vielmehr eine besondere Gefährdungssituation bestehen, die als Anordnungsgrund bezeichnet wird. Der Anordnungsgrund umfasst die Umstände, aufgrund derer nicht auf die Entscheidung in der Hauptsache gewartet werden kann. Im Fall wie der hier vorliegenden Sicherungsanordnung ist ein Anordnungsgrund gegeben, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Vereiteln bedeutet, dass das Recht in der Hauptsache nicht mehr verwirklicht werden kann, während wesentlich erschwert bedeutet, dass das Recht in der Hauptsache zwar noch durchgesetzt werden kann, aber mit wesentlichen Nachteilen rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art verbunden ist.
Im Rahmen der Konkurrentenklage um eine Beförderungsstelle ist dem unterlegenen Bewerber das Abwarten allgemein unzumutbar. Denn der Anspruch des Bewerbers nach Art. 33 II GG auf Übertragung einer Stelle setzt dem Grundsatz nach voraus, dass diese noch nicht besetzt ist. Aufgrund des Ämterstabilitätsprinzips kann der Konkurrent nämlich nicht mehr aus dem zugewiesenen Amt verdrängt werden. Für eine Neubescheidung ist daher kein Raum, wenn die begehrte Stelle dem erfolgreichen Konkurrenten rechtswirksam auf Dauer übertragen worden ist, da Art. 33 II GG den öffentlichen Arbeitgeber nicht verpflichtet, ein Amt mehrfach zu vergeben.
Der Verfügungskläger hat als Grund für den einstweiligen Rechtsschutz angegeben, dass die Stelle zwar noch nicht vergeben wurde, dies aber jederzeit hätte eintreten können. Seit dem Ablehnungsschreiben vom 13.03.2023 waren über zwei Wochen vergangen, sodass nach der von der Rechtsprechung entwickelten 14-tägigen Wartezeit das Gebot des effektiven Rechtsschutzes eingehalten worden wäre und eine Stellenbesetzung damit ohne den Vorwurf der bewussten Vereitelung hätte neu besetzt werden können. Es drohte damit unmittelbar eine jederzeitige Stellenbesetzung, zumal die Stellenanzeige mit Beginn am 01.04.2023 ausgeschrieben war.
Der Einwand der Verfügungsbeklagten, dass der Anordnungsgrund weggefallen sei, weil sie die Stelle nicht vor einer endgültigen Entscheidung in der Hauptsache besetzen würde, hätte allenfalls nach der Erhebung des einstweiligen Verfügungsverfahrens zum Tragen kommen können. Denn erst mit der Erhebung des einstweiligen Rechtsschutzes teilte die Verfügungsbeklagte dies im Schriftsatz vom 17.04.2023 mit. Die gleichzeitig erhobene Hauptsacheklage entfaltet hingegen keine aufschiebende Wirkung, sodass die Verfügungsbeklagte die Stelle jederzeit ohne Einschränkungen hätte besetzen können.
Auch ein potenziell anzunehmendes sofortiges Anerkenntnis der Verfügungsbeklagten bleibt bei einer - wie vorliegend gegebenen -Sicherungsverfügung erfolglos, weil sich aus dem Verfügungsgrund der Anlass für das Verfahren ergibt (Komm. Haufe, Deutsches-Anwalt-Office-Premium, § 3, Rz. 93). Ein späteres Anerkenntnis wies die Verfügungsbeklagte in der mündlichen Hauptverhandlung ausdrücklich zurück.
c) Der Verfügungsbeklagten waren infolge des Unterliegens die Kosten nach § 91 ZPO aufzuerlegen.
d) Der Streitwert ergibt sich aus der Vergütung E13 bei einer 50 % Stelle und durch die Reduktion von grds. drei anzusetzenden Bruttomonatsgehältern in der Hauptsache auf 1/3 des Wertes, da es nur eine vorläufige Entscheidung ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 29 ZPO
§ 940 ZPO
§ 308 ZPO
§ 91 ZPO
§ 253 II Nr. 2 ZPO
§ 2 I Nr. 3 ArbGG
§ 17 a I GVG
§ 62 II ArbGG
Artikel 33 II GG
Art. 33 II GG
Art. 33 Absatz II GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 115, 58
2 Ca 236/23
21 SaGa 300/20
9 AZR 554/09
2 C 16/09
9 AZR 277/08
2 A 3/00
9 AZR 72/02
2 A 3.00
1 AZR 590/92