Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-10-18, Aktenzeichen 2-7 O 320/12
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2013:1018.2.7O320.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz aus einer vermeintlich fehlerhaften Anlageberatung und Vermögensverwaltung in Anspruch.
Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
In der Zeit zwischen dem Jahr 2005 und dem 01.02.2011 war die Rechtsvorgängerin der Beklagten mit der Vermögensverwaltung des Klägers und seiner Ehefrau betraut. Zwischen den Parteien bestand seit dem 17.01.2005 ein Vermögensverwaltungsvertrag.
Bis zum 15.12.1008 hatte der Kläger eine Summe in den A Vermögensverwaltungsfonds A1 investiert. Am 27.11.2008 fand ein Gespräch zwischen dem Mitarbeiter der Beklagten Herrn Z1 und dem Kläger und seiner Ehefrau statt. Im Zuge des Gesprächs wurde entschieden, dass das investierte Vermögen auf die beiden Vermögensverwaltungsfonds A und A1 umgeschichtet werden sollte. In den Fonds A wurde ein Betrag in Höhe von 100.113,37 Euro investiert. Das in den Fonds A1 investierte Vermögen betrug 130.009,83 Euro. Am 15.12.2008 wurde der Auftrag zur Umschichtung in die beiden Vermögensverwaltungsfonds unterzeichnet. Der als Anlage K4 vorgelegte Auftrag enthält eine Einverständniserklärung des Kunden mit einer dort niedergelegten Gebührenregelung, aus der hervorgeht, dass die Beklagte für die Verwaltung der Fonds verschiedene Gebühren erhält. Rückvergütungen der Zielfonds fließen in das Anlagevermögen. Unter dem 29.12.2008 unterzeichneten der Kläger und seine Ehefrau einen Vermögensverwaltungsvertrag-Fonds nebst einer Zusatzvereinbarung. Die Zusatzvereinbarung teilt mit, dass bei verschiedenen offenen Immobilienfonds die Rücknahme der Anteilsscheine derzeit ausgesetzt ist und die Bank bereit ist, diese zu einem bestimmten Preis zurückzunehmen.
Der Kläger behauptet, dass der Zeuge Z1 beide Fonds offensiv und positiv beworben habe. Es könne mit täglicher Verfügbarkeit und absoluter Sicherheit gerechnet werden. Der Kläger selbst habe gegenüber Herrn Z1 geäußert, dass es ihm um eine sichere Altersvorsorge ohne Verlust und Wertminderung ginge. Er habe den Gedanken an ein Fest- oder ein Tagesgeldkonto geäußert, wovon Herr Z1 indes abgeraten habe.
Bis zum Jahre 2012 sei seitens der Beklagten nicht auf eine mögliche kritische Entwicklung der beiden Fonds hingewiesen worden. An den Kläger sei nur mit dem Ziel herangetreten worden, diesem weitere Anlageformen schmackhaft zu machen. Erst am 03.05.2012 habe man erfahren, dass das Vermögen in eine Anlageform investiert sei, die nicht den Anlagezielen entspreche. Man habe im ersten Halbjahr des Jahres 2012 den Erwerb einer Eigentumswohnung ins Auge gefasst und daher bei der Beklagten bezüglich der Verfügbarkeit des Kapitals nachgefragt. Dabei habe man feststellen müssen, dass dieses weder gesichert noch frei verfügbar sei. Der Beklagten sei bereits seit dem Jahr 2005 bekannt gewesen, dass der Kläger die Erhaltung des Vermögens, regelmäßige Zinseinkünfte und die Altersvorsorge anstrebte.
Den als Anlage KE1 vorgelegten Vermögensverwaltungsvertrag nebst Zusatzvereinbarung habe man unterzeichnet, ohne den Inhalt zur Kenntnis zu nehmen.
Der Kläger ist der Ansicht, dass ihm gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung zustehe.
Auf der Grundlage des am 27.11.2008 geschlossenen Anlageberatungsvertrages habe die Beklagte den Kläger geradezu getäuscht. Gerade bei dem Fonds A1 sei damit geworben worden, dass dieser sicherheitsorientiert sei und zu 100% in konservative Anlagen investiere. Dem Kläger sei nicht bewusst gewusst gewesen, dass beide Vermögensverwaltungsfonds in andere Fonds investierten, die als ursprüngliche offene Fonds zum Teil bereits abgewickelt, jedenfalls aber bereits geschlossen seien. Da ein Großteil der Beträge in offene Immobilienfonds investiert worden sei, könne auch nicht von einer konservativen Anlageform gesprochen werden. Dies gelte für beide Vermögensverwaltungsfonds.
Der Prospekt sei insoweit fehlerhaft, da die Anlageform der offenen Immobilienfonds nicht zu einer sicheren und konservativen Anlagestrategie passe. Eine weitere Täuschung liege darin, dass vermeintlich festverzinsliche Wertpapiere nicht eine ebenso große Rolle gespielt hätten.
Ebenso hätte der Kläger über das Totalverlustrisiko aufgeklärt werden müssen.
Der Prospekt sei dem Kläger nicht rechtzeitig übergeben worden. Erst in dem Gespräch sei er ihm ausgehändigt worden.
Ebenso sei der Kläger nicht über die seitens der Beklagten vereinnahmten Rückvergütungen aufgeklärt worden.
Der Kläger behauptet, dass er bei ordnungsgemäßer Aufklärung die Anteile nicht erworben hätte.
Der Kläger beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger aus eigenem und abgetretenem Recht einen Betrag von 230.123,20 € nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, dies Zug um Zug gegen Übertragung der 129,23600 Anteile ab dem A1, Depotnummer …, sowie der 99,34720 Anteile an dem Fonds A, Depotnummer …, 2. die Beklagte weiter zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag von 3.930,81 € nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, 3. festzustellen, dass die Beklagte sich im Annahmeverzug befindet.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hält die Ansprüche des Klägers für verjährt und erhebt insoweit die Einrede der Verjährung.
Weiterhin behauptet die Beklagte, dass die Umschichtung vor dem Hintergrund der Einführung der Abgeltungssteuer zum Jahreswechsel 2008/2009 erfolgt sei. Sie bestreitet, dass der Kläger gegenüber Herrn Z1 deutlich betont hätte, dass er eine absolut sichere Anlage wünsche.
In ihrer Kundenerklärung vom 27.11.2008 hätten sie ihre Risikobereitschaft mit „spekulativ“ angegeben. Als Anlageziele hätten sie neben Altersvorsorge noch Gewinn, Spekulation und Vermögensaufbau angegeben.
Die Beklagte weist daraufhin, dass die Anteile trotz Aussetzung der Rücknahme über die Börse handelbar seien.
Herr Z1 habe die Chancen und Risiken der Fonds ausführlich besprochen. Er habe explizit darauf hingewiesen, dass einige der offenen Immobilienfonds geschlossen seien.
Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Fonds dem Kläger auf der Grundlage seiner Anlagestrategie empfohlen werden durften. Das Risiko einer Aussetzung der Anteilsrücknahme bei einem Dachfonds bzw. eines Multi-Asset-Fonds, der in andere Zielfonds investiert, sei rein theoretischer Natur gewesen.
Überdies seien die offenen Immobilienfonds konservative Anlageformen gewesen.
Auch nach dem Erwerb der Anteile an den beiden Fonds sei es zu keiner kritischen Entwicklung gekommen, über die die Beklagte unaufgefordert hätte berichten müssen. Überdies sei bereits im Januar 2012 über die Schließung der Fonds berichtet worden.
Der Kläger sei auch darüber aufgeklärt worden, dass die Beklagte Vertriebsfolgeprovisionen erhalten habe. In der Umstellungsvereinbarung vom 15.12.2008 sei darauf hingewiesen, dass die Fondsgesellschaft Verwaltungsvergütungen erhebe, die fast vollständig an die A2 Bank weitergeleitet und dort einbehalten würden. Dafür entfalle die bisher erhobene Vermögensverwaltungsvergütung. Ebenfalls werde darauf hingewiesen, dass eventuelle Rückvergütungen der Zielfonds in das jeweilige Fondsvermögen einfließen. In dem Vermögensverwaltungsvertrag vom 29.12.2008 sei eine entsprechende Regelung enthalten.
Die erworbenen Anteilsscheine erhielten überdies alle die Bezeichnung A, sodass klar ersichtlich sei, dass es sich um Eigenprodukte der Beklagten handele. Es bestehe daher kein Interessenkonflikt.
Die Beklagte behauptet, dass der Kläger auch bei Kenntnis der Risiken die Anteilsscheine gezeichnet hätte.
Sie treffe auch kein Verschulden. Die Beklagte meint außerdem, dass dem Kläger kein Schaden entstanden sei, da bei einer Nichtzeichnung der Anteile das Vermögen in der individuellen Vermögensverwaltung belassen worden sei.
Zuletzt hält die Beklagte den Klageantrag für zu unbestimmt, da die Stückzahl der gehaltenen Anteilsscheine nicht beziffert werde.
Das Gericht hat gemäß dem Beweisbeschluss vom 07.06.2013 (Bl. 213 ff. d. A.) Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen Z1. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die Sitzungsniederschrift vom 27.09.2013.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig; das Landgericht Frankfurt am Main ist gemäß § 21 ZPO das örtlich zuständige Gericht. Die Beklagte muss sich zumindest aus Rechtscheinsgründen so behandeln lassen, als ob sie unter der Adresse … in O1 eine selbstständige Niederlassung unterhält, die insgesamt mit der Schadensregulierung für die Beklagte beauftragt ist.
Die Selbständigkeit einer Niederlassung muss nicht in objektiver Hinsicht nachgewiesen sein. Vielmehr reicht es aus, wenn die Beklagte wie im vorliegenden Fall nach außen den Anschein einer selbständigen Niederlassung erweckt (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 10.11.2003, Az. 5 W 249/03, BeckRS 2005, 00412). Die Beklagte richtete außergerichtliche verschiedene Schreiben an den Kläger, in denen sie den Eingang der Schreiben bestätigte und um mehr Zeit bat, um diese zu beantworten. Zuletzt mit Schreiben vom 01.10.2012 (Bl. 23 d.A.) teilte die Beklagte über die Zweigniederlassung in O1 dann mit, dass man das Anliegen umfassend geprüft habe und die Ansprüche nicht anerkenne. Damit erweckt die Beklagte jedenfalls den Eindruck, dass die in O1 befindliche Zweigniederlassung abschließend nach eigener Prüfung über die Regulierung der angemeldeten Haftpflichtansprüche entscheiden könne.
Damit hat der vorliegende Rechtsstreit Bezug auf den Geschäftsbetrieb der Niederlassung im Sinne des § 21 ZPO.
Dabei muss der Klageanspruch nicht aus dem Geschäftsbetrieb hervorgehen muss. Vielmehr reicht es aus, wenn zwischen Klageanspruch und Geschäftsbetrieb eine unmittelbare Zweckbeziehung besteht, die insbesondere in einem wirtschaftlichen Zusammenhang zum Geschäftsbetrieb der Niederlassung gesehen werden kann (RGZ 30, 326, 328). Auch dann, wenn die Klage im Hinblick auf ein von der Niederlassung zu erfüllendes Geschäft erhoben wird, ist der zuständigkeitsbegründende Bezug gegeben. So ist es im Bereich der versicherungsrechtlichen Haftung anerkannt, dass der Geschädigte seinen Direktanspruch gegen den Versicherer im Gerichtsstand der Niederlassung geltend machen kann. Entscheidend ist auch hier der Umstand, dass die Abwicklung von Schadensangelegenheiten zu den von der Niederlassung zu erfüllenden Kernaufgaben gehört. Diese rechtliche Wertung ist auf die vorliegende Konstellation ohne weiteres zu übertragen, wenn sich ein arbeitsteilig organisierter Konzern dazu entschließt, die Abwicklung von Schadensangelegenheiten aus Transportleistungen konzernzugehöriger Unternehmen einem selbstständigen Rechtssubjekt zu übertragen (OLG Saarbrücken a.a.O.).
Die Klage ist jedoch unbegründet, da dem Kläger gegen die Beklagte kein Anspruch auf Schadensersatz gemäß §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 1, 311 BGB i. V. m. dem Beratungsvertrag zusteht.
Zwischen den Parteien ist ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Der Anlass für die Beratung war die Einführung der Abgeltungssteuer im Jahr 2009. Dies hätte bedeutet, dass die Kunden, die eine individuelle Vermögensverwaltung unterhielten, bei jeder Umschichtung der Abgeltungssteuer unterlegen hätten. Dies zu vermeiden war Sinn und Zweck der Umschichtung der individuellen Vermögensverwaltung in einen Dachfonds.
Der Anlageberatungsvertrag verpflichtet die Beklagte zur anleger- und anlagegerechten Beratung.
Es kann vorliegend jedoch dahin gestellt bleiben, ob im Rahmen eines Beratungsvertrages der Zeuge Z1 den Kläger nicht anleger- und/oder anlagegerecht beraten hat und ob der Kausalitätszusammenhang zwischen einer potentiellen Falschberatung und dem Erwerb der streitgegenständlichen Investmentanteile durch den Kläger bejaht werden kann. Denn selbst für den Fall, dass all diese Voraussetzungen bejaht werden könnten, wäre ein Anspruch mangels Durchsetzbarkeit zu verneinen. Ein solcher Anspruch wäre nämlich verjährt, worauf sich die Beklagte auch zu Recht berufen und die entsprechende Einrede erhoben hat.
Die Verjährung eines potentiellen Anspruchs des Klägers ergibt sich dabei aus § 37a WpHG. Auch wenn diese Norm mittlerweile aufgehoben worden ist, findet sie noch Anwendung auf alle Ansprüche, die tatbestandlich von ihr erfasst und in der Zeit vom 01.04.1998 bis zum Ablauf des 04.08.2009 entstanden sind.
Ein Anspruch des Klägers würde sowohl in diesen zeitlichen als auch in den tatbestandlichen Anwendungsbereich fallen.
In den zeitlichen Anwendungsbereich fiele ein möglicher Anspruch der Klägerin, weil er in der Zeit vom 01.04.1998 bis zum Ablauf des 04.08.2009 entstanden wäre. Entstanden ist ein Anspruch wegen fehlerhafter Anlageberatung hinsichtlich eines Wertpapiererwerbs bereits mit dem Zeitpunkt des Erwerbs (vgl. hierzu die Grundsatzentscheidung des BGH vom 08.03.2005 – XI ZR 170/04 in Erläuterung dieser Rechtsprechung BGH Urteil vom 24.03.2011 – III ZR 81/10). Im Erwerb des Wertpapiers liegt nämlich sogleich der Schaden, so dass es auf den Zeitpunkt des Eintritts von Kursverlusten gar nicht erst ankommt. So führte das OLG Frankfurt am Main in seinem Beschluss vom 27.06.2012 – Az. 23 U 208/11 aus:
„So wäre im vorliegenden Fall ein auf einer Beratungspflichtverletzung der Beklagten beruhender, etwaiger Schadensersatzanspruch ggf. bereits mit dem Erwerb des Zertifikats … im Sinne von § 37a WpHG entstanden gemäß der in Rechtsprechung und Schrifttum schon länger ganz überwiegenden Auffassung (vgl. KG ZIP 2004, 1306 ; Assmann/Schneider-Koller, WpHG 3. Aufl. 2003, § 37a Rn. 7 unter Bezugnahme auf BGH ZIP 1998, 154 (158); Kritter, BKR 2004, 261), der sich schließlich der BGH mit Entscheidung vom 8.3.2005 (Az.: XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306 mit entsprechenden Nachweisen) ausdrücklich angeschlossen hat und der der Senat ebenfalls folgt (vgl. rechtskräftiges Urteil vom 27.4.2005 Az.: 23 U 71/04, NJW-RR 2005, 1215 und vom 2.8.2006 Az. 23 U 287/05, BKR 2006, 501)).
Zur Begründung hat der BGH auf seine ständige Rechtsprechung verwiesen, wonach der Anleger, der aufgrund einer fehlerhaften Empfehlung eine für ihn, nachteilige Kapitalanlage erworben hat, in der Regel bereits durch deren Erwerb geschädigt ist (BGH a.a.O. unter Verweis auf BGH WM 1991, 1303 und WM 1994, 504 ). Diese Rechtsprechung ist gemäß dem vorgenannten Urteil des BGH (a.a.O.) auf den Fall übertragbar, dass der Kunde eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens infolge der Verletzung einer Aufklärungspflicht oder fehlerhaften Beratung Wertpapiere erworben hat, die mit den von ihm verfolgten Anlagezielen nicht in Einklang stehen. Der Anleger ist bei der gebotenen wertenden Betrachtung von diesem Zeitpunkt an nicht lediglich dem bei spekulativen Wertpapieranlagen erhöhten Risiko eines Vermögensnachteils ausgesetzt, sondern bereits geschädigt; der Erwerb einer den Zielen des Anlegers nicht entsprechenden, empfohlenen Wertpapierkapitalanlage lässt auch bei objektiver Betrachtung bereits den Vertragsschluss als den konkreten Vermögensinteressen des Klägers nicht angemessen und damit nachteilig erscheinen (BGH a.a.O.). Der Anleger ist also schon wegen des für ihn nachteiligen Geschäftsabschlusses in seiner Vermögensdisposition beschränkt mit der Folge einer schadensgleichen Vermögensgefährdung und damit dem Eintritt des Schadens im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses (Schäfer in: FS Schimansky, Seite 699, 710 f ; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 16 464 und 16 466; im Ergebnis, auch Ellenberger WM 2001, Sonderbeilage 1, Seite 2 (15); LG Berlin Az.: 21 0 118/03 = NJ 2004, 275 ). Die Rechtsmeinung, wonach für den Erwerber eines Wertpapiers erst dann ein Schaden entstanden sei, wenn der Wert des Wertpapiers unter den Einstandspreis gefallen sei, hat sich hingegen nicht durchgesetzt. Es handelt sich hierbei um eine Einzelmeinung von Schwark (Kapitalmarktrechtskommentar, 3. Aufl. 2004, § 37 a WpHG Rn. 4), die im Widerspruch zur ganz herrschenden Meinung in der Literatur und nunmehr auch Rechtsprechung (s.o.) steht. Nach dieser herrschenden Meinung ist jedoch ein Schaden bereits dann entstanden, wenn der Kunde ein Recht zur Aufhebung des Vertrages erworben hat, etwa weil die Anlage für den Zweck des Kunden nicht voll brauchbar ist (Assmann/Schneider-Koller, WpHG 3. Aufl. 2003, § 37 a Rn. 7 unter Bezugnahme auf BGH ZIP 1998, 154 (158)). Hiernach kommt es wegen der neueren Rechtsprechung des BGH (a.a.O.) darauf an, was nach der Verkehrsanschauung bei Berücksichtigung der obwaltenden Umstände als unvernünftig, den konkreten Vermögensinteressen des Kunden nicht angemessen und damit als nachteilig anzusehen sei. Wenn in Fällen risikoreicher Papiere der Kunde über die für ihn objektiv relevanten Risiken nicht aufgeklärt wird, ist nach dieser zutreffenden Ansicht der Schaden immer schon im Moment des Erwerbes der Papiere entstanden, selbst wenn der Börsenkurs diese Risiken reflektiert, und nicht erst dann, wenn sich das Risiko realisiert, auf das nicht hingewiesen worden ist (vgl. Assmann/Schneider-Koller a.a.O.; Schäfer in: FS Schimansky, Seite 699, 710 f.).“
Indem mit Erwerb der Investmentfondanteile ein potentieller Anspruch des Anlegers entsteht, wäre vorliegend ein Anspruch des Klägers bezüglich der Investmentanteile an den beiden Fonds an dem 15.12.2008 bzw. am 29.12.2008 mit der Umstellung der individuellen Vermögensverwaltung auf den Dachfonds bzw. dem Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrages und damit allesamt noch ohne Weiteres vor Ablauf des 04.08.2009 entstanden.
Ein möglicher Anspruch des Klägers fällt auch in den tatbestandlichen Anwendungsbereich des § 37a WpHG, weil sowohl die gesetzlich normierten Voraussetzungen als auch die im Wege der Rechtsfortbildung entwickelte ungeschriebene Voraussetzung vorliegen.
Vom Wortlaut her sieht die Norm tatbestandlich vor, dass Schadensersatzansprüche gegen Wertpapierdienstleister wegen Verletzung der Pflicht zur Information und wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendienstleistung drei Jahre nach Entstehung des Anspruchs verjähren.
Bei den streitgegenständlichen Anteilen an den Vermögensverwaltungsfonds handelt es sich um Wertpapiere (BGH, Urteil vom 08.03.2004, Az. XI ZR 170/04, BKR 2005, 236). Im Zusammenhang mit der Ausgabe und dem Vertrieb dieser Anteile an den Fonds ist die Beklagte auch als Wertpapierdienstleister i. S. d. § 2 WpHG aufgetreten.
Neben den gesetzlich normierten Voraussetzungen des § 37a WpHG liegt auch das im Wege der Rechtsfortbildung entwickelte ungeschriebene Tatbestandsmerkmal, wonach die Pflichtverletzung nicht vorsätzlich begangen worden sein darf, vor. In ständiger Rechtsprechung wird eine Anwendbarkeit des § 37a WpHG selbst bei Vorliegen der normierten Voraussetzungen verneint, wenn die fehlerhafte Anlageberatung vorsätzlich begangen wurde. Die Rechtsprechung reduziert damit den Anwendungsbereich des § 37a WpHG auf Schadensersatzansprüche, die auf einer fahrlässigen Pflichtverletzung beruhen.
Um den Grund für eine solche restriktive Anwendung von § 37a WpHG zu verstehen, bedarf es der allgemeinen Erläuterung des Zwecks der Einführung des § 37a WpHG. Mit der Schaffung dieser Norm und der damit verbunden kurzen Verjährungsfrist sollte dem Anlageberater eine zuverlässigere Einschätzung möglicher Haftungsansprüche ermöglicht und so seine Bereitschaft gestärkt werden, auch risikoreichere Papiere zu empfehlen. Es wurde also eine bewusste Privilegierung der Banken im Bereich der Verjährung geschaffen. Vor diesen Erwägungen ist es nun auch verständlich, dass man die Anwendbarkeit der Norm auf eine fahrlässige Falschberatung reduzieren möchte, da jemand, der vorsätzlich schädigt, nicht in den Genuss einer Privilegierung gelangen sollte und andernfalls auch nicht nur die bloße Bereitschaft, auch risikoreichere Papiere zu empfehlen, gestärkt, sondern vielmehr auch eine gewisse Leichtfertigkeit im Umgang mit der Beratung über ein risikoreicheres Papier Einzug halten könnte.
Eine vorsätzliche Falschberatung ist vorliegend jedoch nicht gegeben. Die klägerische Behauptung einer wenigstens bedingt vorsätzlichen Falschberatung durch den Zeugen Z1 konnte die Beweisaufnahme nicht bestätigen.
Hierzu hat der Kläger behauptet, dass der Zeuge Z1 die Vermögensverwaltungsfonds als sichere und jederzeit verfügbare Anlage dargestellt habe, obwohl zu der Zeit einzelne Immobilienfonds die Rücknahme der Anteile bereits ausgesetzt hatten.
Dass vorliegend der Kläger darlegungs- und beweispflichtig für die vorsätzliche Falschberatung ist, ergibt sich aus grundsätzlichen zivilprozessualen Erwägungen. Zwar könnte man auf den ersten Blick meinen, dass nicht der klagende Anleger, sondern vielmehr die beklagte Bank, die sich ja auf die Einrede der Verjährung beruft, die Tatsachen, die gegen eine vorsätzliche Fehlberatung sprechen könnten, darlegen und beweisen müsste, da die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Verjährungsvoraussetzungen bekanntlich grundsätzlich bei der die Einrede erhebenden Partei liegt.
Diese Annahme würde aber einen wesentlichen Aspekt unberücksichtigt lassen. Als wesentlich ist nämlich zu betrachten, dass der Gesetzgeber bei der Formulierung von § 37a WpHG– wie oben dargelegt – gerade keine bestimmte Verschuldensform als zusätzliche Voraussetzung für den Verjährungstatbestand in die Norm aufgenommen hat. Damit wäre es im Grundsatz unbillig, der Partei, die sich auf § 37a WpHG beruft und bereits durch die sich aus der Rechtsprechung ergebende Einschränkung in ihrer Möglichkeit, sich erfolgreich auf Verjährung zu berufen, belastet ist, eine Darlegungs- und Beweislast bzgl. eines Merkmals, die über die normierten Voraussetzungen hinausgehen, aufzubürden. Es ist nämlich zu bedenken, dass eine Darlegungs- und Beweislast, die auch eine ungeschriebene Voraussetzung umfassen würde, dann auch diejenigen treffen würde, die lediglich fahrlässig gehandelt hätten.
Es steht somit fest, dass dem Grundsatz nach die Darlegungs- und Beweislast für das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal des § 37a WpHG die klagende Partei trifft. Diesem Grundsatz steht auch nicht entgegen, dass es diverse Entscheidungen in der Rechtsprechung gibt, bei denen eine Vermutung für das Vorliegen des ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals – also der vorsätzlichen Begehungsweise – angenommen wird. Eine solche Vermutung wird nämlich nur in einem ganz bestimmten Fall angenommen – nämlich dann, wenn die Pflichtverletzung im Verschweigen von Rückvergütungen liegt. Diese Vorsatzvermutung bei Pflichtverletzungen aus unterlassener Aufklärung über Rückvergütungen, kann nicht einfach auf andere Pflichtverletzungen übertragen werden (so im Ergebnis OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 10.05.2011 – Az. 9 U 61/11; OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 15.04.2011 – Az. 19 U 213/10; OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 27.06.2012 – Az. 23 U 208/11). Dass bei Verschweigen von Rückvergütungen ausnahmsweise eine Vermutung vom Vorliegen eines Vorsatzes angenommen und damit die klagende Partei in ihrer Darlegungs- und Beweislast erleichtert werden kann, hat nämlich eine besondere Berechtigung. Diese liegt in der speziellen Eigenart der Pflichtverletzung durch ein Verschweigen von Rückvergütungen. Bei solch einer Pflichtverletzung drängt sich nämlich das Vorliegen der vorsätzlichen Begehung – zumindest in der schwächsten Vorsatzform des dolus eventualis – nahezu auf. Hintergrund ist nämlich, dass das Verschweigen von Rückvergütungen Schmiergeldcharakter hat und spätestens seit dem Urteil des BGH vom 19.12.2000 – Az. XI ZR 349/99, in welchem sich der BGH mit Rückvergütungen bzw. sog. Kick-Backs auseinandergesetzt hat, ausreichend diskutiert und die Bankenwelt insoweit sensibilisiert wurde. Indem infolgedessen das Vorliegen eines Vorsatzes bei Verschweigen von Rückvergütungen nahezu als indiziert anzusehen ist, ist es recht und billig hier ausnahmsweise eine Vermutungswirkung zu statuieren.
Da sich die Vermutung des Vorsatzes allerdings nur auf das Verschweigen etwaiger Rückvergütungen bezieht und insoweit bereits die Regelverjährung nach §§ 195, 199 BGB greift, kann der Kläger sich nicht auf eine Vermutung für das Vorliegen eines Vorsatzes berufen.
Im Ergebnis ist also festzuhalten, dass der klagende Anleger ausreichend Tatsachen, die für eine vorsätzliche fehlerhafte Anlageberatung sprechen könnten, vortragen und beweisen muss, um die Annahme einer Verjährung i.S.d. § 37a WpHG zu entkräften (so auch z.B. OLG Frankfurt am Main, Urteil v. 15.04.2011 – Az. 19 U 213/10 LG Frankfurt am Main, Urteil v. 13.04.2012 – Az. 2-10 O 378/11; OLG Frankfurt am Main Beschluss vom 27.06.2012 – Az. 23 U 208/11).
Dieser Pflicht ist der Kläger zunächst insoweit nachgekommen, dass er vortrug, dass der Zeuge Z1 die Vermögensverwaltungsfonds als sichere und jederzeit verfügbare Anlageform beworben habe, obwohl zu diesem Zeitpunkt bereits einzelne der Zielfonds die Rücknahme der Anteile vorübergehend ausgesetzt hatten.
Die Beweisaufnahme zu diesem Thema durch Vernehmung des Zeugen Z1 konnte diesen Vorwurf jedoch nicht bestätigen. Der Zeuge Z1 führte zunächst schlüssig und nachvollziehbar aus, dass Anlass des Wechsels von einer individuellen in eine Dachfondsvermögensverwaltungskonstruktion die Einführung der Abgeltungssteuer war. Hier sollte ein Wechsel erfolgen, damit der Kunde nicht bei jeder Umschichtung in seiner individuellen Vermögensverwaltung steuerpflichtig wird. In diesem Zusammenhang, so der Zeuge Z1, wurde es den Anlegern als vorteilhaft geschildert, dass bei einem Dachfonds die Rücknahme der Anteilsscheine auch der vorübergehend geschlossenen Zielfonds noch möglich war.
Auf die Möglichkeit der Schließung der Dachfonds wies der Zeuge Z1 den Kläger nicht hin. Dies stellt grundsätzlich eine Pflichtverletzung dar, denn die Möglichkeit der Schließung eines offenen Fonds ist generell aufklärungspflichtig und zwar unabhängig davon, ob die Schließung im Beratungszeitpunkt wahrscheinlich oder unwahrscheinlich ist (OLG Frankfurt/M., Urteil vom 13. 2. 2013 - 9 U 131/11, ZIP 2013, 1214)
Die Beweisaufnahme konnte indes nicht bestätigen, dass der Zeuge Z1 die Pflicht zur entsprechenden Aufklärung vorsätzlich verletzte.
Vorsatz in seiner schwächsten Form, nämlich des dolus eventualis, setzt mindestens Wissen und Wollen der zum Schaden führenden Pflichtverletzung im Sinne einer billigenden Inkaufnahme voraus.
Dies bedeutet, dass der Zeuge Z1 die Möglichkeit der Schließung selbst für möglich gehalten hat und eine entsprechende Fehlinformation des Klägers billigend in Kauf genommen nahm. Dies ist jedoch nicht der Fall. Vielmehr ging der Zeuge Z1 nach seiner eigenen Einlassung damals von einer Schließung der Dachfonds gerade nicht aus. Bis dato hatten nur einige der Zielfonds die Rücknahme der Anteilsscheine vorübergehend ausgesetzt. Die Dachfonds waren geöffnet und boten eine Rücknahme der Anteilsscheine der geschlossenen Zielfonds an. Die bei Dachfonds nach wie vor mögliche Rückgabe der Anteilsscheine sollte gerade ein Vorteil dieser Konstruktion im Vergleich zu der individuellen Vermögensverwaltung sein. Anhaltspunkte dafür, dass der Zeuge Z1 diese Empfehlung wider besseres Wissen ausgesprochen hat, trägt auch der Kläger nicht vor. Daraus ergibt sich, dass hier keinesfalls von einer vorsätzlichen Pflichtverletzung ausgegangen werden kann. Der Umstand, dass man es für grob fahrlässig halten kann, einen Dachfonds ohne Hinweis auf die Möglichkeit der Schließung zu empfehlen, wenn die Zielfonds zum Teil bereits geschlossen sind, ändert an dem fehlenden Vorsatz nichts.
Gleiches gilt für die klägerische Behauptung, der Zeuge Z1 habe vorsätzlich die absolute Sicherheit der Anlage vorgespiegelt.
Dieser hat nachvollziehbar und basierend auf dem Anlageverhalten des Klägers dargelegt, dass dieser keineswegs eine gänzlich konservative Anlagestrategie verfolgte. Er hat aber auch – übereinstimmend mit dem Kläger ausgeführt – dass es die Idee der Umschichtung war, von einer konservativen individuellen Vermögensverwaltung in eine konservative Dachverwaltung zu wechseln. In diesem Zusammenhang habe er dann geäußert, dass die Dachfonds so konservativ wie die vorherige individuelle Vermögensverwaltung aufgestellt sein würden. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass diese Einschätzung zum damaligen Zeitpunkt nicht zutreffend war, trägt auch der Kläger nicht vor. Damit fehlt es schon an einem Nachweis der Pflichtverletzung. Zum Zweiten fehlt es, selbst wenn diese Einschätzung zum damaligen Zeitpunkt falsch bzw. unvertretbar gewesen sein sollte, an sachlichen Anknüpfungspunkten dafür, dass der Zeuge Z1 diese Pflichtverletzung vorsätzlich beging.
Im Hinblick auf die weiteren gerügten Pflichtverletzungen ist der Kläger bereits seiner Darlegungslast nicht nachgekommen, da er keinerlei Anhaltspunkte, die für einen Vorsatz sprechen könnten, vorgetragen hat. Seine Ausführung erschöpft sich in der Aussage, dass Vorsatz vorliege. Damit bringt er aber nur ein rechtliches Subsumtionsergebnis vor, ohne jedoch hierfür überprüfbare, d.h. im Wege einer Beweisaufnahme zu klärende Anknüpfungstatsachen zu behaupten. Als Anknüpfungstatsachen in diesem Sinne reicht auch nicht lediglich das Aufzählen von Pflichtverletzungen aus. Insoweit führte das OLG Frankfurt am Main in seinem bereits oben zitierten Beschluss vom 27.06.2012 – Az. 23 U 208/11 aus:
„Insbesondere zur erforderlichen subjektiven Seite der Haftung hat der Kläger weder in der Klageschrift noch den nachfolgenden erstinstanzlichen Schriftsätzen substantiiert vorgetragen,… Die Berufungsbegründung beschränkt sich darauf, eine schlichte Aufzählung angeblicher Pflichtverletzungen der Beklagten ohne relevanten Indizcharakter vorzunehmen. Das gilt für das Vorbringen des Klägers, wonach es für den Vorsatz spreche, dass der Beraterin das hohe Risiko der Anlage und ihr spekulativer Charakter bekannt gewesen sei, das ausschließlich - ohne Alternative – habe verkauft werden sollen und wider besseres Wissen als absolut sicher bezeichnet worden sei, ferner dass keine Prospektunterlagen übergeben oder Einblick in diese gewährt worden sei.“
Dem Kläger hätte es nach alledem oblegen, konkrete Anknüpfungstatsachen vorzutragen, die dafür sprechen könnten, dass der Zeuge Z1 zumindest mit dolus eventualis gehandelt hat, er also das Begehen einer einen Schaden herbeiführenden Pflichtverletzung für ernstlich möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hätte.
Auch etwaige Prospektfehler vermögen einen Schadensersatzanspruch des Klägers bereits auf der Grundlage des klägerischen Vortrages nicht zu begründen. Der Kläger hat selbst in seiner informatorischen Anhörung ausgeführt, dass er die Prospekte vor der Zeichnungsentscheidung nicht erhalten hat. Von daher können sie sich denklogisch auch auf seine Zeichnungsentscheidung nicht ausgewirkt haben, zumal auch nicht vorgetragen wird, dass der Zeuge Z1 sich bei der Beratung des Klägers explizit des Prospekts bedient hätte.
Soweit der Kläger seinen Schadensersatzanspruch zudem darauf stützt, dass er auf das Totalverlustrisiko der Anlage hätte hingewiesen werden müssen, so vermag dies die Klage, abgesehen von einer etwaigen Verjährung, ebenfalls nicht zu begründen.
Der Dachfonds A investierte seinerseits in sieben verschiedene Immobilienfonds. Ebenso investierte der Dachfonds A1 in verschiedene offene Immobilienfonds. Das Risiko eines Totalverlustes bei einem Immobilienfonds ist grundsätzlich jedoch nicht aufklärungspflichtig, da insoweit der Investition Sachwerte gegenüber stehen (BGH, Urteil vom 27. 10. 2009 - XI ZR 337/08; NZG 2009, 1393). Besondere Umstände, die hier eine Aufklärungspflicht gebieten, sind nicht ersichtlich.
Soweit der Kläger seine etwaigen Schadensersatzansprüche darauf stützt, dass er nicht über die Möglichkeit der Aussetzung der Rücknahme der Zielfonds und den Erhalt von Rückvergütungen aufgeklärt worden sei, so sind diese Ansprüche auch nach der kenntnisabhängigen Regelverjährung (§§ 195, 199 BGB) verjährt.
Im Hinblick auf die gerügten Rückvergütungen kann es daher dahinstehen, ob es sich vorliegend tatsächlich um aufklärungspflichtige Rückvergütungen handelt. Dies erscheint vor dem Hintergrund, dass es sich bei den seitens der Beklagten vereinnahmten Gebühren ausweislich der Anlage K4 um offen ausgewiesene Verwaltungsgebühren handelte, die die Beklagte bezog und etwaige, von Zielfonds gezahlte Rückvergütungen in das Anlagevermögen flossen, eher unwahrscheinlich. Worin genau die aufklärungspflichtigen Rückvergütungen liegen sollten, konkretisiert der Kläger nicht.
Beide Umstände ergeben sich hinreichend deutlich aus dem von dem Kläger unterzeichneten Auftrag zur Umwandlung, dem Vermögensverwaltungsvertrag und der Zusatzvereinbarung (Anlagen K4, KE1). Soweit der Kläger behauptet, diese Verträge nicht gelesen zu haben, begründet dies – unabhängig von der Glaubhaftigkeit der Einlassung – eine grobe Fahrlässigkeit im Sinne der §§ 195, 199 BGB. Hätte der Kläger die von ihm unterzeichneten Verträge gelesen, so wäre es ihm ohne weiteres möglich gewesen, Kenntnis von der Aussetzung der Anteilsscheine der Zielfonds als auch den seitens der Beklagten vereinnahmten Gebühren zu erhalten und seine Ansprüche geltend zu machen.
Die Regelverjährung begann damit am 31.12.2008 zu laufen und endete mit Ablauf des 31.12.2011. Zum Zeitpunkt der Erhebung der Klage am 13.12.2012 waren die darauf gestützten Ansprüche bereits verjährt.
Das Gericht verkennt dabei nicht, dass den Anleger grundsätzlich keine Pflicht trifft, im Nachhinein den Anlageprospekt zu lesen, um die Angaben des Bankberaters zu überprüfen; allerdings handelt es sich vorliegend um individuelle Verträge, die der Kläger selbst unterschrieben hat. Insoweit obliegt ihm wie jedem anderen Teilnehmer am Rechtsverkehr die Pflicht, die Verträge, die er unterzeichnet, zur Kenntnis zu nehmen. Tut er dies nicht und unterschreibt „blind“, so hat er die daran anknüpfenden Folgen zu tragen.
Mangels Bestehen eines Schadensersatzanspruchs waren auch die geltend gemachten Ansprüche auf Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten und der Feststellungsantrag abzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt § 91 ZPO. Als unterliegende Partei hat der Kläger die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 Satz 1 und 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 BGB
§ 21 ZPO
§ 37a WpHG
§ 37 a WpHG
§ 2 WpHG
§ 91 ZPO
§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 1, 311 BGB
§ 709 Satz 1 und 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: RGZ 30, 326, 328
ZIP 2004, 1306
ZIP 1998, 154
BGHZ 162, 306
NJW-RR 2005, 1215
WM 1991, 1303
WM 1994, 504
ZIP 2013, 1214
NZG 2009, 1393
23 U 248/13
5 W 249/03
XI ZR 170/04
III ZR 81/10
23 U 208/11
23 U 71/04
23 U 287/05
9 U 61/11
19 U 213/10
XI ZR 349/99
10 O 378/11
9 U 131/11
XI ZR 337/08