Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2021-09-30, Aktenzeichen 2 U 15/20
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2021:0930.2U15.20.00

Tenor:
A. Die Berufung gegen das am 17. März 2020 verkündete Urteil der 4a Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass Ziffer I.1. des Tenors nunmehr folgende Fassung erhält, wobei die Ziffern I.2. bis IV. des landgerichtlichen Tenors unverändert bleiben und auf die geänderte Ziffer I.1. rückbezogen sind:
I. Die Beklagte wird verurteilt,
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, die an den gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollstrecken ist, zu unterlassen,
Fahrzeugdächer mit einem Deckel, der ausgehend von einer Schließstellung, in welcher der Deckel eine Dachöffnung verschließt, zum Öffnen durch Ausstellmittel an seiner Hinterkante in eine Lüftungsstellung anhebbar und anschließend durch Verschiebemittel über mindestens einen Teil seiner Längserstreckung über einen hinteren Dachabschnitt nach hinten in eine Öffnungsstellung verschiebbar ist,
wobei die Ausstellmittel einen Ausstellhebel umfassen, von welchem ein fahrzeugseitiges Hebelende um eine fahrzeugfeste Querachse verschwenkbar angelenkt ist und von welchem ein deckelseitiges Hebelende am Deckel um eine Querachse verschwenkbar und längsverschiebbar geführt ist,
wobei die Ausstellmittel ferner einen Ausstellschlitten umfassen, der in einer fahrzeugfesten, in Längsrichtung (x) sich erstreckenden Führungsschiene verschiebbar geführt ist und eine Schlittenkulisse aufweist, in welche ein zwischen den beiden Hebelenden vorgesehener Kulissenstiftabschnitt des Ausstellhebels eingreift, um bei einer Verschiebung des Ausstellschlittens die Verschwenkung des Ausstellhebels zu bewirken,
wobei in der Lüftungsstellung eine Verbindungslinie, welche die an den beiden Hebelenden vorgesehenen Verschwenkungsachsen miteinander verbindet, im Wesentlichen in einer Hochrichtung (z) verläuft,
wobei die am fahrzeugseitigen Hebelende vorgesehene Verschwenkungsachse in Hochrichtung (z) betrachtet unterhalb der Führungsschiene angeordnet ist,
wobei eine bezüglich der Längsrichtung (x) betrachtete Neigung des Verlaufs der Schlittenkulisse ausgehend von einem Kulissenabschnitt, in welchen der Kulissenstiftabschnitt des Ausstellhebels in Schließstellung eingreift, zu einem Kulissenabschnitt, in welchen der Kulissenstiftabschnitt des Ausstellhebels in Lüftungsstellung eingreift, sich monoton vergrößert, sodass die Schlittenkulisse einen etwa viertelkreisförmigen Verlauf besitzt,
und wobei der Kulissenstiftabschnitt des Ausstellhebels in Lüftungsstellung in einen im Wesentlichen in Hochrichtung (z) verlaufenden Abschnitt der Schlittenkulisse eingreift,
in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in den Verkehr zu bringen und/oder zu gebrauchen und/oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen.
B. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
C. Das Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 500.000,- € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
D. Die Revision wird nicht zugelassen.
E . Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 500.000,- € festgesetzt.
I – 2 U 15/20 4a O 82/18 LG Düsseldorf
Verkündet am30. September 2021 A, Justizbeschäftigte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Verkündet am30. September 2021
A, Justizbeschäftigte
als Urkundsbeamter der
Geschäftsstelle
OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
In dem Rechtsstreit
für R e c h t erkannt:

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen Verletzung des deutschen Patents DE 10 2006 045 XXA (nachfolgend: Klagepatent), dessen eingetragene Inhaberin sie ist, auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung, Vernichtung, Rückruf sowie auf Feststellung der Schadenersatzpflicht dem Grunde nach in Anspruch.
Das Klagepatent wurde am 27. September 2006 angemeldet. Die Veröffentlichung des Hinweises auf die Erteilung des Klagepatents erfolgte am 27. März 2008. Auf eine durch die Beklagte erhobene Nichtigkeitsklage (Az.: 1 Ni 15/19) erklärte das Bundespatentgericht das Klagepatent mit einer Entscheidung vom 11. Februar 2021 (Anlage TW 13) im Umfang der Patentansprüche 1 und 2 für nichtig. Im Hinblick auf die Begründung wird auf das als Anlage B 21 zur Akte gereichte Urteil des Bundespatentgerichts Bezug genommen. Über eine weitere, durch die Beklagte mit Schriftsatz vom 22. März 2021 eingereichte Nichtigkeitsklage (Anlage B 20, Az.: 1 Ni 15/21) hat das Bundespatentgericht noch nicht entschieden.
Das Klagepatent betrifft ein „Öffnungsfähiges Fahrzeugdach mit Ausstellmechanik“. Sein Patentanspruch 1 ist wie folgt gefasst:
„Fahrzeugdach mit einem Deckel (12), der ausgehend von einer Schließstellung (Fig. 1), in welcher der Deckel eine Dachöffnung verschließt, zum Öffnen durch Ausstellmittel an seiner Hinterkante (14) in eine Lüftungsstellung (Fig. 2) anhebbar und anschließend durch Verschiebemittel über mindestens einen Teil seiner Längserstreckung über einen hinteren Dachabschnitt (16) nach hinten in eine Öffnungsstellung (Fig. 3) verschiebbar ist,
wobei die Ausstellmittel einen Ausstellhebel (18) umfassen, von welchem ein fahrzeugseitiges Hebelende (18-1) um eine fahrzeugfeste Querachse (20-1) verschwenkbar angelenkt ist und von welchem ein deckelseitiges Hebelende (18-2) am Deckel um eine Querachse (20-2) verschwenkbar und längsverschiebbar geführt ist,
wobei die Ausstellmittel ferner einen Ausstellschlitten (24) umfassen, der in einer fahrzeugfesten, in Längsrichtung (x) sich erstreckenden Führungsschiene (26) verschiebbar geführt ist und eine Schlittenkulisse (28) aufweist, in welche ein zwischen den beiden Hebelenden (18-1, 18-2) vorgesehener Kulissenstiftabschnitt (30) des Ausstellhebels (18) eingreift, um bei einer Verschiebung des Ausstellschlittens (24) die Verschwenkung des Ausstellhebels (18) zu bewirken,
dadurch gekennzeichnet, dass in der Lüftungsstellung (Fig. 2) eine Verbindungslinie, welche die an den beiden Hebelenden (18-1, 18-2) vorgesehenen Verschwenkungsachsen (20-1, 20-2) miteinander verbindet, im Wesentlichen in einer Hochrichtung (z) verläuft.“
Der im vorliegenden Verfahren ebenfalls relevante Patentanspruch 2 lautet:
„Fahrzeugdach nach dem Oberbegriff des Anspruchs 1, insbesondere nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass die am fahrzeugseitigen Hebelende (18-1) vorgesehene Verschwenkungsachse (20-1) in Hochrichtung (z) betrachtet unterhalb der Führungsschiene (26) angeordnet ist.“
Schließlich sind die Patentansprüche 3 und 5 wie folgt gefasst:
Patentanspruch 3:
„Fahrzeugdach nach einem der vorangehenden Ansprüche, wobei eine bezüglich der Längsrichtung (x) betrachtete Neigung des Verlaufs der Schlittenkulisse (28) ausgehend von einem Kulissenabschnitt, in welchen der Kulissenstiftabschnitt (30) des Ausstellhebels (18) in Schließstellung (Fig. 1) eingreift, zu einem Kulissenabschnitt, in welchem der Kulissenstiftabschnitt (30) des Ausstellhebels (18) in Lüftungsstellung (Fig. 2) eingreift, sich monoton vergrößert.“
Patentanspruch 5:
„Fahrzeugdach nach einem der vorangehenden Ansprüche, wobei der Kulissenstiftabschnitt (30) des Ausstellhebels (18) in Lüftungsstellung (Fig. 2) in einen im Wesentlichen in Hochrichtung (z) verlaufenden Abschnitt der Schlittenkulisse (28) eingreift.“
Die nachfolgend verkleinert wiedergegebenen Figuren 1 bis 3 der Klagepatentschrift erläutern die Erfindung anhand eines bevorzugten Ausführungsbeispiels. Sie zeigen ein Spoilerdach in einer Schließ- (Figur 1), Lüftungs- (Figur 2) und Vollöffnungsstellung (Figur 3).
Bei den Parteien handelt es sich um Zulieferunternehmen der Automobilindustrie. Zu den von der Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland angebotenen und vertriebenen Produkten zählt ein bewegliches Fahrzeugdach, das über eine Ausstellmechanik in eine Lüftungs- und von hier in eine Verschiebestellung gebracht werden kann („Spoilerdach“) und welches beispielsweise im Fahrzeugmodell B verbaut wird (nachfolgend: angegriffene Ausführungsform).
Aus den nachfolgend eingeblendeten, der Klageerwiderung entnommenen Grafiken ist die Ausstellmechanik der angegriffenen Ausführungsform erkennbar, wobei die Beschriftung von der Beklagten stammt:
Die Klägerin sieht im Angebot und Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform in der Bundesrepublik Deutschland eine wortsinngemäße Verletzung des Klagepatents. Insbesondere verfüge die angegriffene Ausführungsform über einen Ausstellhebel, von welchem ein deckelseitiges Hebelende am Deckel um eine Querachse verschwenk- und längsverschiebbar geführt sei. Zudem sei die angegriffene Ausführungsform auch mit einem Ausstellschlitten bzw. einer Schlittenkulisse im Sinne des Klagepatents ausgestattet.
Die Beklagte hat erstinstanzlich eine Verletzung der dort allein streitgegenständlichen Patentansprüche 1 und 2 des Klagepatents in Abrede gestellt. Das deckelseitige Hebelende der angegriffenen Ausführungsform sei weder am Deckel noch zur Querachse längsverschiebbar geführt. Die Längsverschiebung erfolge – unstreitig – durch einen in einem Steg geführten Gleitschuh und damit nicht am Deckel im Sinne des Klagepatents. Abgesehen davon sei für eine Verwirklichung der erfindungsgemäßen Lehre zwingend, dass die Verschwenkung des Ausstellhebels durch eine einzige Schlittenkulisse und einen einzigen Kulissenstiftabschnitt erfolge. Dies sei bei der angegriffenen Ausführungsform jedoch nicht der Fall. Im Übrigen sei die angegriffene Ausführungsform ausschließlich für den Einbau in Fahrzeugen gedacht. Für einen unbeschränkten Rückruf müsse daher die automatisierte Produktion von Fahrzeugen mit Panoramadach gestoppt werden, was unverhältnismäßig sei.
Mit Urteil vom 17. März 2020 hat das Landgericht Düsseldorf eine Verletzung der Patentansprüche 1 und 2 des Klagepatents bejaht und wie folgt erkannt:
a) Fahrzeugdächer mit einem Deckel, der ausgehend von einer Schließstellung, in welcher der Deckel eine Dachöffnung verschließt, zum Öffnen durch Ausstellmittel an seiner Hinterkante in eine Lüftungsstellung anhebbar und anschließend durch Verschiebemittel über mindestens einen Teil seiner Längserstreckung über einen hinteren Dachabschnitt nach hinten in eine Öffnungsstellung verschiebbar ist,
wobei die Ausstellmittel einen Ausstellhebel umfassen, von welchem ein fahrzeugseitiges Hebelende um eine fahrzeugfeste Querachse verschwenkbar angelenkt ist und von welchem ein deckelseitiges Hebelende am Deckel um eine Querachse verschwenkbar und längsverschiebbar geführt ist, wobei die Ausstellmittel ferner einen Ausstellschlitten umfassen, der in seiner fahrzeugfesten, in Längsrichtung (x) sich erstreckenden Führungsschiene verschiebbar geführt ist und eine Schlittenkulisse aufweist, in welche ein zwischen den beiden Hebelenden vorgesehener Kulissenstiftabschnitt des Ausstellhebels eingreift, um bei einer Verschiebung des Ausstellschlittens die Verschwenkung des Ausstellhebels zu bewirken,
dadurch gekennzeichnet, dass in der Lüftungsstellung eine Verbindungslinie, welche die an den beiden Hebelenden vorgesehenen Verschwenkungsachsen miteinander verbindet, im Wesentlichen in einer Hochrichtung (z) verläuft,
in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in den Verkehr zu bringen und/oder zu gebrauchen und/oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen;
b) Fahrzeugdächer mit einem Deckel, der ausgehend von einer Schließstellung, in welcher der Deckel eine Dachöffnung verschließt, zum Öffnen durch Ausstellmittel an seiner Hinterkante in eine Lüftungsstellung anhebbar und anschließend durch Verschiebemittel über mindestens einen Teil seiner Längserstreckung über einen hinteren Dachabschnitt nach hinten in eine Öffnungsstellung verschiebbar ist,
wobei die Ausstellmittel ferner einen Ausstellschlitten umfassen, der in seiner fahrzeugfesten, in Längsrichtung (x) sich erstreckenden Führungsschiene verschiebbar geführt ist und eine Schlittenkulisse aufweist, in welche ein zwischen den beiden Hebelenden vorgesehener Kulissenstiftabschnitt des Ausstellhebels eingreift, um bei einer Verschiebung des Ausstellschlittens die Verschwenkung des Ausstellhebels zu bewirken,
dadurch gekennzeichnet, dass die am fahrzeugseitigen Hebelende vorgesehene Verschwenkungsachse in Hochrichtung (z) betrachtet unterhalb der Führungsschiene angeordnet ist,
2. der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, welchem Umfang die Beklagte die unter Ziff. I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 27. April 2008 begangen hat, und zwar unter Vorlage eines chronologisch geordneten Verzeichnisses unter Angabe
a) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
b) der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Verkaufsstellen, für die die Erzeugnisse bestimmt waren,
c) der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen und bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden,
wobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Einkaufs- oder Verkaufsbelege (Rechnungen) in Kopie oder, falls keine Rechnungen ausgestellt wurden, Lieferpapiere in Kopie vorzulegen sind, und wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;
3. der Klägerin schriftlich darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die vorstehend zu Ziff. I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 27. April 2008 begangen hat, und zwar unter Vorlage eines chronologisch geordneten Verzeichnisses unter Angabe
a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten, -preisen und Typenbezeichnungen sowie aufgeschlüsselt nach den Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Verkaufsstellen, für die die Erzeugnisse bestimmt waren,
b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, Namen und Anschriften ihrer Angeboteempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftsprüfer mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Angebotsempfänger in dem Verzeichnis enthalten ist,
c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, der Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, im Falle von Internetwerbung der jeweiligen Domain, Zugriffszahlen und Schaltungszeiträume,
d) der nach einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten, einschließlich Bezugspreisen, und des erzielten Gewinns;
4. die vorstehend unter Ziff. I. 1. bezeichneten, seit dem 27. März 2008 in den Verkehr gelangten und im Besitz gewerblicher Abnehmer befindlichen Erzeugnisse aus den Vertriebswegen zurückzurufen, indem diejenigen gewerblichen Abnehmer, die sich im Besitz dieser Erzeugnisse befinden, schriftlich darüber informiert werden, dass das angerufene Gericht auf eine Verletzung des deutschen Patents DE 10 2006 045 XXA erkannt hat, und sie aufgefordert werden, die Erzeugnisse an die Beklagte zurückzugeben, und den gewerblichen Abnehmern im Fall der Rückgabe der Erzeugnisse die Rückzahlung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises sowie die Übernahme der durch die Rückgabe entstehenden Verpackungs- und Transport- bzw. Versandkosten zugesagt wird;
5. die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum befindlichen, unter Ziffer I. 1. bezeichneten Erzeugnisse an einen von der Klägerin beauftragten Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben oder nach ihrer Wahl selbst zu vernichten.
II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer I. 1. bezeichneten, seit dem 27. April 2008 begangenen Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird.
Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:
Die angegriffene Ausführungsform umfasse einen Ausstellhebel, von welchem ein deckelseitiges Hebelende am Deckel um eine Querachse verschwenkbar und längsverschiebbar geführt sei. Die in dem betreffenden Merkmal offenbarte Längsverschiebbarkeit beziehe sich auf das deckelseitige Hebelende und nicht auf die Querachse. Selbst unter Berücksichtigung der Auslegung der Beklagten, wonach die Querachse selbst längsverschiebbar geführt sein müsse, sei das betreffende Merkmalsteil verwirklicht. Bei der angegriffenen Ausführungsform würden bei Öffnung des Spoiler-dachs sowohl das deckelseitige Hebelende als auch die Querachse auf der Höhe des Deckelstegs in Querrichtung verschoben.
Das Hebelende (und auch die Querachse) der angegriffenen Ausführungsform sei ebenfalls am Deckel längsverschiebbar geführt. Für eine längsverschiebbare Führung am Deckel sei ein enger räumlich-körperlicher Zusammenhang zwischen dem deckelseitigen Hebelende und dem Deckel ausreichend. Eine unmittelbare Führung des Hebelendes am Deckel ohne die Zwischenschaltung weiterer Bauteile gebe der Anspruchswortlaut nicht vor. Unter technisch-funktionaler Betrachtungsweise sei eine Konstruktion mit weiteren Bauteilen ebenfalls nicht ausgeschlossen, solange ein räumlich-körperlicher Zusammenhang zwischen Hebelende und Deckel erhalten bleibe, der gewährleiste, dass die Längsverschiebung des Hebelendes im Wesentlichen entlang einer durch den Deckel gebildeten Längsachse vorgenommen werde. Aus technisch-funktionaler Sicht sei ebenfalls keine unmittelbare Führung am Deckel geboten. Durch einen engen räumlich-körperlichen Zusammenhang zwischen dem deckelseitigen Hebelende und dem Deckel könne der erfindungsgemäße Vorteil, die Stellung des Hebels in Hochrichtung, ausreichend erzielt werden. Die konkrete Ausgestaltung der Führung und ob diese in unmittelbarer oder mittelbarer Form erfolge, sei für die Erzielung des Vorteils unerheblich und werde vom Klagepatent in das Belieben des Fachmanns gestellt. Ausgehend von einem solchen Verständnis erfolge die Führung des deckelseitigen Hebelendes am Deckel. Das deckelseitige Hebelende sei bei der angegriffenen Ausführungsform über ein die Querachse bildendes Drehlager mit einem Gleiter verbunden, der wiederum über einen am Deckel befindlichen Steg längsverschiebbar geführt sei. Die Führung des Gleiters bewirke damit unmittelbar die Längsverschiebung des Hebelendes in einem engen räumlich-körperlichen Zusammenhang zum Deckel. Der Gleiter sei augenscheinlich deshalb zwischen das Hebelende und den Deckel gesetzt, um seitlich wirkende Kräfte besser abzufangen. Durch die u-förmige Führung des Drehgleiters um den Steg herum werde die Anordnung im Vergleich zu der im Ausführungsbeispiel gezeigten Konstruktion des Klagepatents stabilisiert. Dies führe nicht aus dem Schutzbereich heraus.
Darüber hinaus umfassten die Ausstellmittel einen Ausstellschlitten, der eine Schlittenkulisse aufweise. Weder dem Anspruchswortlaut noch der Klagepatentbeschreibung lasse sich eine Beschränkung auf genau eine Schlittenkulisse entnehmen. Auch aus technisch-funktionaler Sicht spreche nichts gegen das Vorsehen weiterer Schlittenkulissen, solange jedenfalls eine von ihnen klagepatentgemäß ausgestaltet sei, indem in sie ein zwischen den beiden Hebelenden vorgesehener Kulissenstiftabschnitt eingreife, um bei einer Verschiebung des Ausstellschlittens eine Verschwenkung des Ausstellhebels zu bewirken. Eine dahingehende Beschränkung, dass die im Klagepatentanspruch angesprochene Wirkung – die Verschwenkung des Ausstellhebels – allein mittels der im Patentanspruch genannten Schlittenkulisse erreicht werden solle, lasse sich dem Anspruchswortlaut ebenfalls nicht entnehmen. Hiervon ausgehend verfüge die angegriffene Ausführungsform ausweislich der nachstehend eingeblendeten Abbildungen über mindestens eine klagepatentgemäße Schlittenkulisse.
Es handele sich hierbei um die rechte der beiden Schlittenkulissen, in welcher der Kulissenstift während des Öffnungsvorgangs bis zur Öffnungsstellung geführt werde. Die links davon vorgesehene, weitere Schlittenkulisse stehe einer Verwirklichung der beanspruchten technischen Lehre nicht entgegen. Sie diene nach dem Vortrag der Beklagten einer weiteren Stabilisierung, habe aber keine Auswirkungen auf die klagepatentgemäße räumlich-körperliche Ausgestaltung der rechten Schlittenkulisse. Letztere bewirke ebenfalls die Verschwenkung des Ausstellhebels, wenn auch während eines Teils des Verschwenkungsweges gemeinsam mit der zweiten Schlittenkulisse.
Hiervon ausgehend stünden der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung, Vernichtung, Rückruf sowie Schadensersatz zu. Eine Unverhältnismäßigkeit des Rückrufs der patentverletzenden Erzeugnisse habe die Beklagte nicht dargetan. Dass es bei einem Rückruf derselben unweigerlich zu einem Produktionsstopp bei den Fahrzeugherstellern komme, sei nicht zwingend. Insbesondere sei die Beklagte nicht als Monopolistin im Bereich der Fahrzeugdächer tätig, weshalb eine Ersatzbeschaffung jedenfalls möglich erscheine.
Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.
Gegen dieses, ihren Prozessbevollmächtigten am Tag seiner Verkündung zugestellte Urteil hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 3. April 2020 Berufung eingelegt, mit der sie ihr vor dem Landgericht erfolglos gebliebenes, auf Klageabweisung, hilfsweise auf Aussetzung gerichtetes Begehren weiterverfolgt.
Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens macht sie geltend:
Das Fahrzeugdach verfüge erfindungsgemäß über Ausstellmittel, die einen Ausstellhebel umfassen, von welchem ein deckelseitiges Hebelende am Deckel um eine Querachse verschwenkbar und längsverschiebbar geführt sei. Nicht nur die Verschwenkbarkeit, sondern auch die Längsverschiebbarkeit beziehe sich auf die Querachse. Eben dies sei bei der angegriffenen Ausführungsform nicht verwirklicht. Die Längsverschiebung erfolge dort nicht durch das Drehlager, sondern durch den Gleiter. Der gleitbeweglich gelagerte Gleiter werde auf dem Steg verschoben. Bei der angegriffenen Ausführungsform sei daher die translatorische Verfahrbarkeit entkoppelt. Nur die Verschwenkbarkeit erfolge um die Quer-/Drehachse. Die Längsverschiebbarkeit werde durch den in Abstand unterhalb der Drehachse gleitbeweglich gelagerten Gleiter gewährleistet, der auf dem Steg verschoben werde. Bei der angegriffenen Ausführungsform sei daher das oberseitige Hebelende des Ausstellhebels nicht am Deckel verschwenkbar und zugleich längsverschiebbar angeordnet.
Jedenfalls sei das deckelseitige Hebelende bei der angegriffenen Ausführungsform auch nicht am Deckel um eine Querachse verschwenkbar und längsverschiebbar geführt. Der Wortlaut des Patentanspruchs sehe eine Führung des deckelseitigen Hebelendes „am Deckel“ vor. Weitere Bauteile, welche die Verbindung bzw. Führung ermöglichen sollen, seien gerade nicht vorgesehen. Nur durch eine unmittelbare Verbindung am Deckel werde die erfindungsgemäß vorgesehene Verschwenkbarkeit und Längsverschiebbarkeit am Deckel um die Querachse erreicht. Eine Führung am Deckel sei bei der angegriffenen Ausführungsform nicht verwirklicht. Das deckelseitige Hebelende sei nicht am Deckel und auch nicht am Deckelträger, sondern an einem separaten Bauteil, dem Drehgleiter mit Drehlager, gelagert.
Schließlich sehe das Ausstellmittel erfindungsgemäß einen Ausstellschlitten vor, der eine Schlittenkulisse aufweise, in welche ein zwischen den beiden Hebelenden vorgesehener Kulissenstiftabschnitt eingreife. Insoweit sei der Wortlaut des Patentanspruchs eindeutig: Es sei ein Ausstellschlitten mit einer Schlittenkulisse und einem Kulissenstiftabschnitt vorgesehen. Selbst wenn man, wie das Landgericht, zu der Auffassung gelangen sollte, dass eine weitere Schlittenkulisse und ein weiterer Schlittenkulissenabschnitt jedenfalls nicht schädlich seien, solange die vorgesehene Schlittenkulisse und der Kulissenschiebestiftabschnitt klagepatentgemäß ausgestaltet seien, müsse dieser klagepatentgemäße Teil jedenfalls die Verschwenkung des Ausstellhebels bewirken. Bei der angegriffenen Ausführungsform seien jedoch zwei Schlittenkulissen und zwei Kulissenschiebestiftabschnitte vorgesehen. Lediglich einer der beiden Kulissenstiftabschnitte sei aber zwischen den beiden Hebelenden angeordnet. Der weitere Kulissenstiftabschnitt befinde sich seitlich vom Hebelende. Allein die erste Kulisse mit Kulissenstiftabschnitt sei jedoch nicht geeignet, die im Klagepatentanspruch angegebene Wirkung der Verschwenkung des Ausstellhebels allein zu bewerkstelligen. Bei der angegriffenen Ausführungsform seien beide Schlittenkulissen und beide Gleiter erforderlich, um die Verschwenkung des Ausstellhebels zu bewirken. Im Gegensatz zu einer einzelnen Schlittenkulisse und einem einzelnen Kulissenstiftabschnitt würden die Ausstellkräfte und die entsprechenden Aufstelldrehmomente, die auf den Hebel wirken, bei der angegriffenen Ausführungsform in Abschnitte aufgeteilt. Zu Beginn der Aufstellbewegung wirke ein Teil der Aufstellkraft über die erste Schlittenkulisse; im weiteren Verlauf werde die weitere Ausstellkraft ausschließlich über die zweite Schlittenkulisse aufgebracht. Selbst wenn eine erste Schlittenkulisse mit Kulissenstiftabschnitt patentgemäß ausgestaltet sein sollte, sei diese daher allein nicht geeignet, die im Klagepatentanspruch angegebene Wirkung der Verschwenkung des Ausstellhebels zu erreichen. Dies erfolge erst im Zusammenwirken mit der zweiten Schlittenkulisse mit Kulissenstiftabschnitt, der aber nicht wie patentgemäß gefordert zwischen den beiden Hebelenden, sondern seitlich daneben angeordnet sei.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten hierzu wird auf das schriftsätzliche Vorbringen der Beklagten Bezug genommen.
Nachdem das Bundespatentgericht das Klagepatent mit einer Entscheidung vom 11. Februar 2021 im Umfang der Patentansprüche 1 und 2 für nichtig erklärt hat, stützt die Klägerin ihre Klage zuletzt im Hauptantrag auf eine Kombination der Patentansprüche 1, 2, 3 und 5 mit einem klarstellenden Zusatz in Patentanspruch 3.
Die Beklagte beantragt,
die Klage unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 17. März 2020 um Aktenzeichen 4a O 82/18, zugestellt am 17. März 2020, mit den Anträgen gemäß Schriftsatz vom 20. Mai 2021 abzuweisen;
hilfsweise:
das vorbezeichnete Verletzungsverfahren bis zum Ausgang der neu erhobenen, zweiten Nichtigkeitsklage (Az.: 1 Ni 15/21), hilfsweise bis zum rechtskräftigen Ausgang der ersten Nichtigkeitsklage (Az.: 1 Ni 15/19), auszusetzen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung mit den aus Ziff. A. I. 1. des Tenors ersichtlichen Maßgaben zurückzuweisen;
hilfsweise für den Fall, dass der Hauptantrag unzulässig oder unbegründet ist:
die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass das Urteil des Landgerichts vom 17. März 2020 in Ziffer I.1. wie folgt abgeändert wird (wobei die Ziffern I.2. bis IV. unverändert bleiben und auf Ziffer I.1. rückbezogen sind):
1. es bei Meldung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, die an den gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollstrecken ist, zu unterlassen,
wobei eine bezüglich der Längsrichtung (x) betrachtete Neigung des Verlaufs der Schlittenkulisse ausgehend von einem Kulissenabschnitt, in welchen der Kulissenstiftabschnitt des Ausstellhebels in Schließstellung eingreift, zu einem Kulissenabschnitt, in welchen der Kulissenstiftabschnitt des Ausstellhebels in Lüftungsstellung eingreift, sich monoton vergrößert,
höchst hilfsweise für den Fall, dass der Hauptantrag und der erste Hilfsantrag unzulässig oder unbegründet ist:
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil als zutreffend und tritt den Ausführungen der Beklagten unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen.
Bei der angegriffenen Ausführungsform sei das deckelseitige Hebelende des Ausstellhebels am Deckel um eine Querachse verschwenkbar und längsverschiebbar geführt. Diese Führung des deckelseitigen Hebelendes ermögliche es, den Deckel entsprechend der Lehre des Klagepatents in der Lüftungsstellung anzuheben und in die Öffnungsstellung zu verschieben. Im Übrigen mache die angegriffene Ausführungsform selbst dann von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch, wenn das deckelseitige Hebelende – wie von der Beklagten gefordert – nicht nur um eine Querachse verschwenkbar, sondern auch um eine Solche längsverschiebbar sein müsse. Bei der angegriffenen Ausführungsform bilde unstreitig der verschwenkbare Bolzen die Querachse, um die das hebelseitige Hebelende verschwenkbar sei. Ebenso unstreitig verbinde derselbe Bolzen das deckelseitige Hebelende mit dem Deckel, indem er in einen am Deckelträger verschiebbaren Gleiter eingreife. Auf diese Weise bilde der Bolzen nicht nur die Verschwenkungsachse, sondern bewirke zugleich die Längsverschiebung des deckelseitigen Hebelendes.
Überdies sei das deckelseitige Hebelende bei der angegriffenen Ausführungsform auch „am Deckel“ geführt. Patentanspruch 1 verlange keine unmittelbare Verbindung des deckelseitigen Hebelendes unmittelbar mit dem Deckel, sondern überlasse die konkrete mechanische Umsetzung dem Fachmann.
Ferner weise die angegriffene Ausführungsform auch einen Ausstellschlitten auf, der seinerseits über eine Schlittenkulisse verfüge, in die ein zwischen den beiden Hebelenden vorgesehener Kulissenstiftabschnitt eingreife. Auf diese Weise werde bei einer Verschiebung des Ausstellhebels die Verschwenkung desselben bewirkt. Ob die angegriffene Ausführungsform eine oder zwei patentgemäße Anordnungen aus Schlittenkulisse und Kulissenstiftabschnitt aufweise, sei für die Verletzung des Klagepatents unerheblich. Sollte der zweite Kulissenstiftabschnitt zwischen den beiden Hebelenden liegen und die angegriffene Ausführungsform daher zwei Kulissenstiftanordnungen aufweisen, führe dies nicht aus dem Schutzbereich des Klagepatents heraus. Patentanspruch 1 enthalte keine zahlenmäßige Limitierung und schließe eine zweite Kulissenanordnung nicht aus. Soweit die angegriffene Ausführungsform nur eine patentgemäße Kulisse aufweise, sei sie gleichwohl patentgemäß. Nach der Lehre des Klagepatents sei es nicht erforderlich, dass die Verschwenkung des Ausstellhebels allein durch das Zusammenwirken der patentgemäßen Schlittenkulisse mit dem patentgemäßen Kulissenstiftabschnitt bewerkstelligt werde. Es reiche aus, dass die Kulissen-anordnung einen wesentlichen Beitrag dazu leiste. Letztlich sei dies jedoch auch nicht entscheidend. Die Beklagte habe bereits in erster Instanz eingeräumt, dass die erste Kulissenanordnung auch unabhängig von der zweiten die Verschwenkung des Ausstellhebels bewirke. Auch nach dem Vortrag der Beklagten sei die erste (bzw. hintere) Kulissenanordnung bei entsprechender Verschiebekraft des Ausstellschlittens geeignet, die Verschwenkung des Ausstellschlittens allein zu bewirken. Auch in der Berufungsbegründung räume die Beklagte dies letztlich ein, wenn sie ausführe, dass zu Beginn der Verschwenkung lediglich „ein Teil der Ausstellkraft“ über die zweite Kulissenanordnung wirke.
Eine Schlittenkulisse entsprechend den Vorgaben des Unteranspruchs 3 sei in den Figuren 1 und 2 gezeigt. Dabei beschreibe die Neigung der Schlittenkulisse vereinfacht ausgedrückt in etwa einen Viertelkreis. Aufgrund der monotonen Vergrößerung der Neigung des Verlaufs der Schlittenkulisse erreiche der Kulissenstiftabschnitt in Lüftungsstellung schließlich – wie in Figur 2 gezeigt – einen Kulissenabschnitt, der im Wesentlichen vertikal (z-Richtung) verlaufe (Unteranspruch 5). Eine solche Gestaltung sei nach Abs. [0037] der Klagepatentbeschreibung mit dem Vorteil einer relativ reibungsarmen Verschwenkung des Ausstellhebels verbunden. Zudem habe eine Krafteinwirkung in z-Richtung keine Kraftübertragung auf die Schlittenkulisse und den Ausstellschlitten zur Folge.
Ausgehend hiervon mache die angegriffene Ausführungsform auch von den Unteransprüchen 3 und 5 wortsinngemäß Gebrauch. In Längsrichtung (x) betrachtet vergrößere sich die Neigung des Verlaufs der Schlittenkulisse monoton zwischen dem nahezu horizontalen Abschnitt, in den der Kulissenstiftabschnitt in Schließstellung eingreife, und dem nahezu vertikalen Abschnitt, in den der Kulissenstiftabschnitt in Lüftungsstellung eingreife. Die Neigung der Schlittenkulisse beschreibe wie im Ausführungsbeispiel des Klagepatents in etwa einen Viertelkreis. In der Lüftungsstellung greife der Kulissenstiftabschnitt des Ausstellhebels in einen im Wesentlichen in Hochrichtung (z) verlaufenden Abschnitt der Schlittenkulisse ein, weshalb auch Unteranspruch 5 verwirklicht sei.
Die Beklagte ist diesem Vorbringen entgegengetreten.
Sie sieht in der Einbeziehung der Unteransprüche 3 und 5 in das vorliegende Verfahren eine unzulässige Klageänderung in zweiter Instanz. Zudem sei das Vorbringen der Klägerin zur vermeintlichen Benutzung dieser Unteransprüche verspätet und daher nicht berücksichtigungsfähig.
Abgesehen davon mache die angegriffene Ausführungsform von den in zweiter Instanz neu hinzugekommenen Merkmalen auch keinen Gebrauch.
Soweit der Anspruchswortlauf die Wendung „monoton“ verwende, handele es sich dabei um einen mathematischen Basisbegriff. Den Begriff des sich monotonen Vergrößerns verstehe der Fachmann dahingehend, dass die Neigung des Verlaufs der Schlittenkulisse entweder in Längsrichtung (x) verlaufe oder relativ zur Längsrichtung (x) ansteige. Hiervon umfasst seien waagerechte und steigende, nicht aber abfallende Abschnitte. Erfindungsgemäß seien damit Abschnitte, deren Steigung entweder Null oder positiv sei.
Hiervon ausgehend seien die nunmehr hinzugekommenen Merkmale bei der angegriffenen Ausführungsform nicht verwirklicht. Erfindungsgemäß werde ein einziger Kupplungsabschnitt entlang einer einzigen Kulissenführung gleichmäßig bzw. monoton ohne Kulissenwechsel in eine andere Kulisse hochgefahren. Dies ermögliche einen reibungsarmen Verschwenkungsvorgang des Ausstellhebels. Zudem solle dadurch eine einfache und zuverlässige Ausstellmechanik ermöglicht werden. Die Konstruktion der angegriffenen Ausführungsform nehme hingegen erfindungsfremd eine erhöhte Reibung und Drehmomente in Kauf, um diese sodann mittels einer verdoppelten Kulissenführung aufzufangen. Bei der angegriffenen Ausführungsform sei eine duale Lösung realisiert, bei der beide Kupplungsstifte am Verschwenkungsvorgang beteiligt seien. Dabei handele es sich nicht um eine erfindungsgemäße, einfache und zuverlässige Ausstellkinematik im Sinne des Klagepatents.
Da sich der zweite Kulissenstift in der Öffnungsstellung zudem außerhalb der Kulisse befinde, fehle es auch an einer Verwirklichung von Unteranspruch 5.
Jedenfalls werde sich das Klagepatent in dem durch die Beklagte nunmehr in Bezug auf die Unteransprüche 3 bis 6 angestrengten Nichtigkeitsverfahren unter dem Gesichtspunkt der fehlenden Neuheit, zumindest aber im Hinblick auf die fehlende erfinderische Tätigkeit als nicht rechtsbeständig erweisen. Insbesondere sei eine Schlittenkulisse mit einer sich monoton vergrößernden Neigung aus mehreren, durch die Beklagte im Einzelnen benannten Schriften bekannt.
Soweit die Klägerin Anspruch 3 um die Formulierung „sodass die Schlittenkulisse einen etwa viertelkreisförmigen Verlauf besitzt“ ergänzt habe, handele es sich dabei nicht um eine weitere Konkretisierung. Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin sei darunter auch ein Verlauf zu verstehen, wie er in Figur 2 nebst der zugehörigen Beschreibung in Abs. [0036] gezeigt sei. Danach sei die Schlittenkulisse in verschiedene Abschnitte unterteilt. In dem ersten Abschnitt der Schließstellung enthalte die Kulisse einen ungefähr waagerechten Abschnitt. Ebenso, wie der Kulissenverlauf unten mit einem waagerechten Abschnitt beginnen könne, sei es möglich, dass die Kulissenführung mit einem waagerechten Abschnitt ende. Beides stünde der Vorgabe „in etwa viertelkreisförmig“ nicht entgegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht in dem Angebot und dem Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform in der Bundesrepublik Deutschland eine wortsinngemäße Benutzung des Klagepatents gesehen und die Beklagten wegen unmittelbarer Patentverletzung zur Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung, zum Schadenersatz und zum Rückruf und zur Vernichtung verurteilt. Der Klägerin stehen entsprechende Ansprüche auch unter Berücksichtigung der zwischenzeitlichen Beschränkung des Schutzbereichs aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. §§ 139 Abs. 1 und 2, 140a Abs. 1 und 3, 140b Abs. 1 und 3 PatG i.V.m. §§ 242, 259 BGB zu.
1.
Soweit die Klägerin ihre Klage in der Berufungsinstanz beschränkt hat, indem sie die Anträge nunmehr vor dem Hintergrund der zwischenzeitlichen Teilvernichtung des Klagepatents auf eine Verletzung des Klagepatents in einer eingeschränkten Fassung stützt, bestehen gegen die Zulässigkeit einer solchen Antragsänderung keine Bedenken.
a)
Nach ständiger Rechtsprechung stellt die Anpassung der Anträge auf eine zwischenzeitlich im Rechtsbestandsverfahren erfolgte beschränkte Aufrechterhaltung des Anspruchs keine Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO, sondern – sofern man darin überhaupt eine Antragsänderung und nicht nur eine Konkretisierung des Antrags erblicken will – allenfalls eine Beschränkung des Klageantrags nach § 264 Nr. 2 ZPO dar (OLG München, BeckRS 2014, 7881; OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.09.2019, Az.: I-15 U 35/16, GRUR-RS 2019, 44914; Urt. v. 18.03.2021, Az.: I-2 U 18/19, GRUR-RS 2021, 6714; Voß in: BeckOK Patentrecht, 18. Edition, Vor §§ 139 ff. Rz. 47; Zigann/Werner in: Cepl/Voß, Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz,2. Aufl., § 253 ZPO Rz. 105), die auch im Berufungsverfahren ohne weiteres zulässig ist, weil § 533 ZPO keine Anwendung findet (vgl. BGH, NJW 2004, 2152; BGH, WM 2010, 1142). Dies folgt daraus, dass der Klagegrund bei einem Hinzufügen von Anspruchsmerkmalen identisch bleibt, indem die Klägerin ihr Begehren weiterhin auf denselben Lebenssachverhalt und dasselbe Schutzrecht stützt. Sie verfolgt unverändert das Klageziel, das Angebot und den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform wegen Verletzung desselben Patents zu untersagen.
Nichts anderes kann für den vorliegenden Fall einer Teilvernichtung des Klagepatents und einer daraus resultierenden Antragsänderung gelten. Auch in einer solchen Konstellation schränkt die Klägerin ihre Klageanträge vor dem Hintergrund eines Rechtsbestandsverfahrens lediglich durch die Hinzufügung weiterer Merkmale ein. Es handelt sich selbst dann, wenn die Klägerin – wie hier – im Rahmen ihrer Klageanträge nunmehr verschiedene Ansprüche alternativ miteinander kombiniert, stets um eine Beschränkung der Klageanträge i.S.v. § 264 Nr. 2 ZPO. Die Klägerin fügt ihren bisherigen Anträgen lediglich – wenn auch alternativ – verschiedene Merkmale hinzu und schränkt diese dadurch ein. Sämtliche Anträge umschreiben auch in einem solchen Fall abstrakt die angegriffene Ausführungsform. Eine derartige, auf die Kombination verschiedener Ansprüche des Klagepatents gestützte Antragsfassung wäre entgegen der Auffassung der Beklagten auch erstinstanzlich ohne Weiteres zulässig, solange sich die jeweiligen Merkmale nicht gegenseitig ausschließen, sondern – wie hier – ergänzen.
b)
An der Einbeziehung der Unteransprüche 3 und 5 in das vorliegende Verfahren ist die Klägerin auch nicht unter Verspätungsgesichtspunkten gehindert, §§ 529, 533 ZPO. Die technische Gestaltung der angegriffenen Ausführungsform ist zwischen den Parteien unstreitig. Gegenstand ihrer Auseinandersetzung ist allein die Frage, inwiefern sich eine solche technische Gestaltung unter die nunmehr hinzugekommenen Merkmale subsumieren lässt. Unstreitige Tatsachen sind in der Berufungsinstanz stets zu berücksichtigen (BGHZ 76, 133 = NJW 1980, 945; OLG Düsseldorf, Urt. v. 05.07.2018, Az.: I-2 U 51/17, BeckRS 2018, 23974; Urt. v. 22.03.2019, Az.: I-2 U 31/16, BeckRS 2019, 6087, Rz. 222 – improving handovers; Zöller/Heßler, ZPO, 33. Aufl., § 531 Rz. 9).
2.
Die Erfindung betriff ein Fahrzeugdach mit einem Deckel, der ausgehend von einer Schließstellung, in welcher der Deckel eine Dachöffnung verschließt, zum Öffnen an seiner Hinterkante in eine Lüftungsstellung anhebbar ist. Der Deckel kann sodann über mindestens einen Teil seiner Längserstreckung über einen hinteren Dachabschnitt (fest oder ebenfalls bewegbar) nach hinten in eine Öffnungsstellung verschoben werden („Spoilerdach“). Die zum Ausstellen des Deckels vorgesehenen Ausstellmittel umfassen einen Ausstellhebel und einen den Ausstellhebel betätigenden Ausstellschlitten (Abs. [0002]).
Bei einem aus der DE 600 03 XXC bekannten Spoilerdach ist zum Anheben der Hinterkante des Deckels ein in Fahrzeuglängsrichtung verschiebbar geführtes Laufteil vorgesehen, welches einen Führungsstift aufweist, der, wie aus der nachfolgend zu Illustrationszwecken eingeblendeten Figur 2 dieser Schrift hervorgeht, in einem gekrümmt verlaufenden Führungsschlitz eines an seitlichen Deckelbereichen angeordneten Stützteils läuft.
Damit ist eine Kulissensteuerung ausgebildet, bei welcher die relative Lage zwischen dem längsverschiebbaren Laufteil und dem deckelfesten Stützteil die Anhebung des Deckels steuert. Eine Verschwenkung des Laufteils ist bei dieser Deckelsteuerung nicht vorgesehen (Abs. [0005]).
Die EP 1 535 XXD offenbart ein Fahrzeugdach, wie es aus der nachfolgend eingeblendeten, der Klageerwiderung entnommenen Abbildung ersichtlich ist:
Bestandteil der Ausstellmittel ist auf beiden Deckelseiten jeweils ein Ausstellhebel, von welchem ein fahrzeugseitiges Hebelende um eine fahrzeugfeste Querachse im oberen Bereich einer Führungsschiene verschwenkbar angelenkt und von welchem ein deckelseitiges Hebelende an einem Deckelträger längsverschiebbar geführt ist. Die Ausstellmittel umfassen ferner einen Ausstellschlitten, der in einer fahrzeugfesten, sich in Längsrichtung erstreckenden Führungsschiene geführt ist und eine Schlittenkulisse aufweist, in die ein zwischen den beiden Hebelenden vorgesehener Kulissenstiftabschnitt des Ausstellhebels eingreift, um bei einer Verschiebung des Ausstellschlittens nach hinten die Verschwenkung des Ausstellhebels zu bewirken (Abs. [0003]).
Das aus der DE 197 13 XXE bekannte Spoilerdach zeichnet sich schließlich dadurch aus, dass das Anheben des Deckels durch eine Verschwenkung eines Ausstellhebels erfolgt, von welchem ein fahrzeugseitiges Hebelende um eine an einem Gleitschlitten vorgesehene Querachse verschwenkbar und längsverschiebbar geführt ist, wie dies aus der nachfolgenden, ebenfalls der Klageerwiderung entnommenen Abbildung ersichtlich ist:
Die Verschwenkung des Ausstellhebels wird bei dieser Gestaltung durch eine Verschiebung des Gleitschlittens in Fahrzeuglängsrichtung gesteuert. Ein zwischen den Hebelenden vorgesehener Führungsbolzen greift hierfür in eine fahrzeugfeste Ausstellkulisse ein. Ausgehend von der Schließstellung des Deckels erfolgt beim Übergang in die Lüftungsstellung eine Verschwenkung des Ausstellhebels um 45°, wobei sich der Ausstellhebel in der Lüftungsstellung schräg nach vorn und oben erstreckt (Abs. [0006]).
An den zuletzt angesprochenen Gestaltungen bezeichnet es das Klagepatent jedoch als nachteilig, dass die Stabilität der Deckellagerung insbesondere in der Lüftungs- und der Öffnungsstellung bei den in der Praxis unvermeidlichen Toleranzen und Nachgiebigkeiten der einzelnen Bauteile leidet. Zudem führt eine in Hochrichtung wirkende Kraftbelastung des Deckels in seiner Lüftungs- oder Öffnungsstellung in nachteiliger Weise zu einem auf den Ausstellhebel wirkenden Drehmoment. Dieses Drehmoment ist doppelt nachteilig: Zum einen im Hinblick auf eine einfach ausgebildete Arretierung des Deckels in Lüftungs- bzw. Öffnungsstellung, zum anderen hinsichtlich einer möglichst reibungsarmen Bewegung des Kulissenstiftabschnitts in der Schlittenkulisse. Schließlich muss zur Gewährleistung einer einwandfreien Funktion der bekannten Ausstellmechanik ein hohes Maß an Belastbarkeit des Ausstellhebels und eine Fertigungsgenauigkeit der Ausstellkomponenten vorgesehen sein (Abs. [0004]).
Vor diesem Hintergrund hat es sich das Klagepatent zur Aufgabe gemacht, eine einfache und zuverlässige Ausstellmechanik für ein Fahrzeugdach bereitzustellen.
Zur Lösung dieser Aufgabe schlagen die durch die Klägerin im Hauptantrag kumulativ geltend gemachten Patentansprüche 1, 2, 3 und 5 unter Berücksichtigung des durch die Klägerin in Bezug auf Patentspruch 3 ergänzten klarstellenden Hinweises ein Fahrzeugdach mit folgenden Merkmalen vor:
1. Fahrzeugdach mit einem Deckel (12).
2. Der Deckel (12) ist
2.1. ausgehend von einer Schließstellung (Fig. 1), in welcher der Deckel eine Dachöffnung verschließt, zum Öffnen durch Ausstellmittel an seiner Hinterkante (14) in eine Lüftungsstellung (Fig. 2) anhebbar und
2.2. anschließend durch Verschiebemittel über mindestens einen Teil seiner Längserstreckung über einen hinteren Dachabschnitt (16) nach hinten in eine Öffnungsstellung (Fig. 3) verschiebbar.
3. Die Ausstellmittel umfassen
3.1. einen Ausstellhebel (18) und
3.2. einen Ausstellschlitten (24).
4. Ein fahrzeugseitiges Hebelende (18-1) [des Ausstellhebels] ist um eine fahrzeugfeste Querachse (20-1) verschwenkbar angelenkt.
5. Ein deckelseitiges Hebelende (18-2) [des Ausstellhebels] ist am Deckel um eine Querachse (20-2) verschwenkbar und längsverschiebbar geführt.
6. Der Ausstellschlitten (24)
6.1. ist in einer fahrzeugfesten, sich in Längsrichtung (x) erstreckenden Führungsschiene (26) verschiebbar geführt;
6.2. weist eine Schlittenkulisse (28) auf.
6.2.1. In die Schlittenkulisse (28) greift ein zwischen den beiden Hebelenden (18-1, 18-2) vorgesehener Kulissenstiftabschnitt (30) des Ausstellhebels (18) ein,
6.2.2. um bei einer Verschiebung des Ausstellschlittens (24) die Verschwenkung des Ausstellhebels (18) zu bewirken.
6.2.3. Eine bezüglich der Längsrichtung (x) betrachtete Neigung des Verlaufs der Schlittenkulisse (28) vergrößert sich monoton,
a) ausgehend von einem Kulissenabschnitt, in welchen der Kulissenstiftabschnitt (30) des Ausstellhebels (18) in Schließstellung (Fig. 1) eingreift,
b) zu einem Kulissenabschnitt, in welchen der Kulissenstiftabschnitt (30) des Ausstellhebels (1) in Lüftungsstellung (Fig. 2) eingreift,
c) sodass die Schlittenkulisse einen etwa viertelkreisförmigen Verlauf besitzt.
6.2.4. Der Kulissenstiftabschnitt (30) des Ausstellhebels (18) greift in Lüftungsstellung (Fig. 2) in einen im Wesentlichen in Hochrichtung (z) verlaufenden Abschnitt der Schlittenkulisse (28) ein.
7. In der Lüftungsstellung (Fig. 2) verläuft eine Verbindungslinie, welche die an den beiden Hebelenden (18-1, 18-2) vorgesehenen Verschwenkungsachsen (20-1, 20-2) miteinander verbindet, im Wesentlichen in einer Hochrichtung (z).
8. Die am fahrzeugseitigen Hebelende (18-1) vorgesehene Verschwenkungsachse (20-1) ist in Hochrichtung (z) betrachtet unterhalb der Führungsschiene angeordnet.
Die auf Unteranspruch 3 zurückgehende Merkmale sind an der kursiven Schreibweise erkennbar. Die Unterstreichung kennzeichnet, dass das betreffende Merkmal auf Unteranspruch 5 basiert. Der durch die Klägerin im Hauptantrag in Bezug auf Unteranspruch 3 ergänzte Zusatz findet sich in Merkmal 6.2.3. c).
3.
Zu Recht ist zwischen den Parteien eine Verwirklichung der Merkmale 1. bis 4., 6., 6.1. sowie 7. und 8. nicht umstritten, so dass es insoweit keiner weiteren Ausführungen bedarf. Darüber hinaus macht die angegriffene Ausführungsform auch von den übrigen Merkmalen wortsinngemäß Gebrauch.
Das deckelseitige Hebelende (18-2) des Ausstellhebels ist wie von Merkmal 5. gefordert am Deckel um eine Querachse (20-2) verschwenkbar und längsverschiebbar geführt.
aa)
Soweit die Beklagte neben der Verschwenkbarkeit um eine Querachse auch eine Längsverschiebbarkeit um eine Solche verlangt, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Ein derartiges Verständnis liefe bereits dem natürlichen Sprachgebrauch zuwider. Ein Hebel kann um eine Querachse verschwenkt, aber nicht längsverschoben werden. Die Längsverschiebung kann allenfalls entlang einer Längsachse erfolgen. Auch wenn das Klagepatent sein eigenes Lexikon darstellt (BGH, GRUR 1999, 909, 911 – Spannschraube; BGH, GRUR 2005, 754, 755 – werkstoffeinstückig; BGH, GRUR 2008, 887, 889 – Momentanpol II; BGH, GRUR 2015, 875, 876 – Rotorelemente; BGH, GRUR 2016, 361, 362 – Fugenband; OLG Düsseldorf Urt. v. 31.08.2017, Az.: I-2 U 6/17, BeckRS 2017, 12597; Urt. v. 22.03.2019, Az.: I-2 U 31/16, BeckRS 2019, 6087; Urt. v. 26.11.2020, Az.: I-2 U 65/19), ist nichts dafür ersichtlich, dass dem Klagepatent ein abweichendes Begriffsverständnis zugrundeliegt.
Die in Merkmal 5. zu findende Forderung, wonach das deckelseitige Hebelende um eine Querachse verschwenkbar und längsverschiebbar geführt sein soll, lässt sich ohne Weiteres auch so verstehen, dass sich die Bezugnahme auf die Querachse ausschließlich auf die Verschwenkbarkeit, nicht aber auch auf die Längsverschiebbarkeit bezieht. Eine dahingehende Vorgabe, dass auch die Längsverschiebung um dieselbe Querachse wie die Verschwenkung erfolgen soll, sucht der Fachmann, ein Dipl.-Ing. der Fachrichtung Fahrzeugtechnik (vgl. BPatG, Urt. v. 11.02.2021, S. 12, AnlageB 12), im Patentanspruch vergebens. Derartiges lässt sich insbesondere auch nicht daraus herleiten, dass das fahrzeugseitige Hebelende nach Merkmal 4. um eine fahrzeugfeste Querachse (20-1) verschwenkbar angelenkt sein soll. Erfindungsgemäß findet sich am fahrzeugseitigen Hebelende ein einfaches Drehgelenk, welches fahrzeugseitig lediglich drehbeweglich befestigt und damit entsprechend der Formulierung in den Patentansprüchen „verschwenkbar angelenkt“ ist. Am deckelseitigen Hebelende befindet sich demgegenüber ein Dreh-Schub-Gelenk, das neben einer Verschwenkung auch eine Längsverschiebung erlaubt. Daraus folgt die unterschiedliche Formulierung in Bezug auf die Gestaltung der Verschwenkbarkeit an den Hebelenden, ohne dass sich aus diesem Punkt Rückschlüsse auf die Gestaltung der Längsverschiebbarkeit des deckelseitigen Hebelendes ziehen ließen. Dass dem so ist, verdeutlicht bereits ein Blick auf die Erläuterung des Standes der Technik in Abs. [0003]. Auch dort spricht das Klagepatent in Bezug auf das fahrzeugseitige Hebelende davon, dass dieses um eine fahrzeugfeste Querachse verschwenkbar angelenkt sein soll, während das deckelseite Hebelende an einem Deckelträger längsverschiebbar geführt ist.
Auch die Klagepatentbeschreibung bietet für ein vom allgemeinen Sprachgebrauch abweichendes Begriffsverständnis keinen Anlass. Zwar ist die am oberen Hebelende vorgesehene Querachse bei der in den Figuren gezeigten Gestaltung durch einen Drehzapfen gebildet, der in eine am Deckelträger in Längsrichtung x verlaufende Deckelkulisse eingreift (Abs. [0039]). Derartige Vorgaben zur näheren technischen Gestaltung der Querachse und der Längsverschiebbarkeit finden sich jedoch in den für die Reichweite des Schutzbereichs (§ 14 PatG) maßgeblichen Patentansprüchen nicht. Diese überlassen es dem Fachmann, wie er die ausschließlich geforderte Verschwenkbarkeit des deckelseitigen Hebelendes um eine Querachse sowie dessen Längsverschiebbarkeit realisiert. Bei der in den Figuren gezeigten Gestaltung handelt es sich lediglich um ein bevorzugtes Ausführungsbeispiel, welches dem Fachmann eine mögliche Gestaltung zeigt, ohne dass der Schutzbereich darauf beschränkt wäre (BGH, GRUR 2016, 1031 – Wärmetauscher). Die konkrete Gestaltung der Verschiebemittel, mittels derer der Deckel ausgehend von seiner Lüftungsstellung in die Öffnungsstellung (und umgekehrt) verschoben wird, ist für die vorliegenden Erfindung von nachrangiger Bedeutung (Abs. [0022]). Entscheidend ist nur, dass sich das Spoilerdach von der Lüftungs- in die Öffnungsstellung verschieben lässt, was eine – wie auch immer ausgestaltete – Längsverschiebbarkeit des oberen Hebelendes im Verhältnis zum Deckel voraussetzt. Mehr verlangt Merkmal 5. nicht.
Daraus, dass sich bei den in Abs. [0003] sowie [0006] als Stand der Technik angesprochenen Gestaltungen jeweils am deckelseitigen Hebelende ein die für die Verschwenkung des Hebels maßgebliche Querachse bildender, entlang einer Führungskulisse verschiebbar angeordneter Bolzen findet, folgt nichts anderes. Die Klagepatentbeschreibung greift die im Stand der Technik vorbekannte Gestaltung nur allgemein im Hinblick auf die Längsverschiebbarkeit des deckelseitigen Hebelendes auf, ohne sich mit der näheren technischen Gestaltung derselben auseinanderzusetzen. Dafür, dass das Klagepatent gerade den in den Figuren des Standes der Technik am deckelseitigen Hebelende angeordneten Bolzen und dessen Verschiebbarkeit entlang einer Kulisse als vorteilhaft ansieht und eine solche Gestaltung zwingend beibehalten will, ist nichts ersichtlich. Im Zusammenhang mit der technischen Gestaltung des oberen Hebelendes thematisiert die Klagepatentbeschreibung allein dessen Längsverschiebbarkeit sowie dessen Verschwenkbarkeit um eine Querachse, nicht aber die zur Erreichung dieser Funktionen eingesetzten Mittel.
bb)
Ausgehend von einem solchen Verständnis kann an einer wortsinngemäßen Verwirklichung von Merkmal 5. durch die angegriffene Ausführungsform kein Zweifel bestehen. Dies verdeutlicht die nachfolgend nochmals eingeblendete, der Klageerwiderung entnommene Prinzipienskizze:
Wie die vorstehende Abbildung zeigt, ist das obere Ende des Ausstellhebels um eine Dreh- und damit um eine Querachse verschwenk- und über den Gleiter längsverschiebbar ausgestaltet. Mehr verlangen die Patentansprüche auch in der nunmehr streitgegenständlichen Fassung nicht. Diese verhalten sich – wie ausgeführt – nicht zur näheren technischen Ausgestaltung der Längsverschiebbarkeit und verlangen insbesondere, anders als die Beklagte meint, keine „Längsverschiebbarkeit um eine Querachse“. Für eine Verwirklichung der unter Schutz gestellten technischen Lehre reicht es aus, wenn das obere Hebelende um eine Querachse verschwenkbar und (unabhängig von der Querachse) längsverschiebbar ist. Dadurch kann der Hebel zunächst verschwenkt (und dadurch das Dachfenster von der Schließ- in die Lüftungsstellung überführt) und im Anschluss der Deckel (und damit das Dachfenster) in die Öffnungsstellung längsverschoben werden. Dementsprechend führt es aus dem Schutzbereich nicht heraus, dass bei der angegriffenen Ausführungsform die translatorische Verfahrbarkeit von der Verschwenkbarkeit entkoppelt ist.
Es kann dahinstehen, ob sich durch die bei der angegriffenen Ausführungsform gewählte Anordnung gegebenenfalls zusätzliche Drehmomente ergeben, aufgrund derer es eventuell weiterer konstruktiver Maßnahmen bedarf, um gleichwohl die erforderliche Stabilität und Belastbarkeit der Anordnung zu gewährleisten. Damit beschäftigt sich das Klagepatent nicht. Zwar bezeichnet die Klagepatentbeschreibung das im Stand der Technik durch die in Hochrichtung wirkende Kraftbelastung des Deckels in seiner Lüftungs- oder Öffnungsstellung auf den Ausstellhebel wirkende Drehmoment im Hinblick auf eine einfach ausgebildete Arretierung des Deckels in Lüftungs- bzw. Öffnungsstellung und hinsichtlich einer möglichst reibungsarmen Bewegung des Kulissenstiftabschnitts in der Schlittenkulisse als nachteilig (Abs. [0004]). Dem soll erfindungsgemäß jedoch dadurch begegnet werden, dass eine die an den Hebelenden vorgesehenen Verschwenkungsachsen miteinander verbindende Linie in der Lüftungsstellung (anders als im Stand der Technik) im Wesentlichen in Hochrichtung verläuft (Abs. [0009]). Dafür, dass den im Stand der Technik auftretenden Drehmomenten durch eine bestimmte konstruktive Ausgestaltung der Verschwenk- und Längsverschiebbarkeit des oberen Hebelendes begegnet werden soll, fehlt es an Anhaltspunkten.
Das deckelseitige Hebelende ist schließlich auch trotz der Zwischenschaltung des Gleiters am Deckel um eine Querachse verschwenkbar und längsverschiebbar geführt. Weder Patentanspruch 1 noch Patentanspruch 2 entnimmt der Fachmann eine dahingehende Vorgabe, dass es einer unmittelbaren Befestigung des Hebelendes am Deckel bedarf. Vielmehr ist das Hebelende auch dann am Deckel befestigt, wenn die Befestigung – wie bei der angegriffenen Ausführungsform – über ein weiteres Bauteil, etwa einen Gleiter, vermittelt wird. Dass es erfindungsgemäß keiner Befestigung des Hebelendes am Deckel bedarf, erschließt sich dem Fachmann bereits mit Blick auf das bevorzugte Ausführungsbeispiel. Auch dort ist das Hebelende nicht unmittelbar am Deckel, sondern an einem mit dem Deckel (12) verbundenen Deckelträger (22) befestigt (Abs. [0029] a. E.). Soweit die Beklagte versucht, die bei der angegriffenen Ausführungsform gewählte Gestaltung hiervon dadurch abzugrenzen, dass es sich bei der im Ausführungsbeispiel gezeigten Gestaltung um einen mehrteiligen Deckel handelt, weshalb das deckelseitige Hebelende dort, anders als bei der angegriffenen Ausführungsform, ebenfalls am Deckel befestigt sei, vermag der Senat dem bereits deshalb nicht beizutreten, weil sich bei einer solchen Betrachtung der Gleiter der angegriffenen Ausführungsform ebenfalls ohne weiteres als Teil des Deckels begreifen lässt. Dementsprechend ist das obere Hebelende bei der angegriffenen Ausführungsform am Deckel angeordnet.
Darüber hinaus verfügt die angegriffene Ausführungsform auch über eine erfindungsgemäße Schlittenkulisse, in welche ein zwischen den beiden Hebelenden vorgesehener Kulissenstiftabschnitt des Ausstellhebels eingreift, um bei einer Verschiebung des Ausstellhebels dessen Verschwenkung zu bewirken (Merkmalsgruppe 6.2.).
Das Klagepatent überlässt es in Ermanglung entsprechender Vorgaben dem Fachmann, ob er die Schlittenkulisse ein- oder mehrteilig ausbildet. An einer mehrteiligen (doppelten) Ausgestaltung der Schlittenkulisse sieht sich der Fachmann insbesondere nicht durch die klagepatentgemäß angestrebte geringere Anzahl von Bauteilen (Abs. [0043] a. E.) gehindert. Auch bei einer mehrteilig ausgebildeten Schlittenkulisse bedarf es, wie nicht zuletzt die angegriffene Ausführungsform zeigt, nicht zwingend weiterer Bauteile. Eine mehrteilige Schlittenkulisse lässt sich vielmehr ebenfalls durch mehrere, in einem Bauteil angeordnete Kulissenabschnitte realisieren.
Auch die nähere Gestaltung des Kulissenstiftabschnitts ist weitgehend dem Fachmann überlassen. Solange der Kulissenstiftabschnitt zwischen den beiden Hebelenden vorgesehen ist und in eine erfindungsgemäße Schlittenkulisse eingreift, um bei einer Verschiebung des Ausstellschlittens die Verschwenkung des Ausstellhebels zu bewirken, steht es im Belieben des Fachmanns, wie er den Kulissenstiftabschnitt gestaltet. Dieser kann dementsprechend auch, angepasst an die jeweilige Kulisse, mehrteilig ausgebildet sein. Auch bei einer solchen mehrteiligen Gestaltung von Schlittenkulisse und Kulissenstiftabschnitt können beide die ihnen patentgemäß zugedachte Funktion verwirklichen: Da der Schlitten über die Schlittenkulisse und den darin eingreifenden Stiftabschnitt mit dem Ausstellhebel gekoppelt ist, führt die Bewegung des Schlittens zu einer kulissengesteuerten Verschwenkung des Ausstellhebels (vgl. Abs. [0032]). Für die Erfüllung der ihnen erfindungsgemäß zugedachten Funktion, die durch den Ausstellschlitten initiierte Verschwenkung des Ausstellhebels sicherzustellen, ist es somit unerheblich, ob die Schlittenkulisse und der Kulissenstiftabschnitt ein- oder mehrteilig ausgestaltet sind.
cc)
Die nunmehr kumulativ in Kombination mit den Patentansprüchen 1 und 2 geltend gemachten Unteransprüche 3 und 5 konkretisieren die technische Gestaltung der Schlittenkulisse dahingehend, dass sich deren bezüglich der Längsrichtung (x) betrachtete Neigung des Verlaufs ausgehend von der Schließstellung zur Lüftungsstellung monoton vergrößert (Unteranspruch 3), wobei der Kulissenstiftabschnitt des Ausstellhebels in Lüftungsstellung in einen im Wesentlichen in Hochrichtung (z) verlaufenden Abschnitt der Schlittenkulisse eingreift (Unteranspruch 5).
Was unter einer solchen monotonen Vergrößerung der Neigung zu verstehen sein soll, erläutert das Klagepatent dem Fachmann nicht näher. Dieser erfährt aus der Klagepatentbeschreibung nur, dass sich auch dadurch eine hinsichtlich der kinematischen Kraftverhältnisse verbesserte Ausstellmechanik realisieren lässt (Abs. [0016]). Zudem entnimmt der Fachmann Abs. [0036] der Klagepatentbeschreibung weiter, dass die in den nachfolgend koloriert eingeblendeten Figuren 1 und 2 gezeigte Schlittenkulisse eine solche sich monoton vergrößernde Neigung aufweist:
Ausgehend davon gelangt der Fachmann somit zu der Erkenntnis, dass zumindest eine Schlittenkulisse, die in etwa einen Viertelkreis beschreibt bzw. bananenförmig ausgebildet ist (vgl. Abs. [0035]), über die geforderte monotone Neigung verfügt. Auf eine derartige Gestaltung hat die Klägerin die dem Verletzungsverfahren zugrundeliegenden Ansprüche durch die Aufnahme eines entsprechenden Zusatzes in den Anträgen beschränkt.
Ein solches Begriffsverständnis steht mit dem allgemeinen Fachwissen im Einklang. Unstreitig handelt es sich bei der „monotonen Steigung“ um einen mathematischen Basisbegriff, der zu den Grundlagen der Funktionsanalyse in der Oberstufe gehört. Dessen Bedeutung hat die Beklagte, ohne dass die Klägerin dem erheblich entgegengetreten wäre, wie folgt erläutert:
„Eine Funktion ist in einem bestimmten Intervall streng monoton steigend (bzw. streng monoton wachsend), wenn die erste Ableitung f‘(x) überall positiv ist. Die Funktion ist streng monoton fallend (bzw. streng monoton abnehmend), wenn die Ableitung negativ ist. Falls es ein oder mehrere Punkte gibt, an denen die Funktion waagerecht verläuft (z.B. Sattelpunkte) heißt die Funktion nur monoton steigend bzw. monoton fallend (ohne das Wort „streng“). Der Übergang zwischen monoton steigendem und monoton fallendem Bereich ist immer ein Hochpunkt oder ein Tiefpunkt.“
(vgl. Schriftsatz vom 08.04.2021, S. 13)
Nachdem es anspruchsgemäß lediglich einer monotonen, nicht aber einer streng monotonen Vergrößerung der Neigung der Schlittenkulisse bedarf, ist klar, dass der Begriff des monotonen Vergrößerns waagerechte und steigende Abschnitte einschließt. Dies bedeutet allerdings nicht, dass diese beliebig angeordnet sein könnten. Unteranspruch 3 rekurriert nicht auf eine monotone Steigung der Schlittenkulisse. Bezugspunkt ist vielmehr deren Neigung, die monoton steigen soll. Die Neigung darf dementsprechend im Kurvenverlauf nur steigen oder muss konstant bleiben. Sie darf aber niemals fallen. Ein flacher Abschnitt zu Beginn ist daher unschädlich. Demgegenüber führt ein Solcher im weiteren Kurvenverlauf aufgrund der damit verbundenen fallenden Neigung aus dem Schutzbereich des Klagepatents in der streitgegenständlichen Fassung heraus.
dd)
Unter Zugrundelegung eines solchen Verständnisses lässt sich das Vorhandensein einer den Vorgaben des Klagepatents entsprechenden Schlittenkulisse sowie eines damit korrespondierenden Kulissenstiftabschnitts aus der nachfolgend eingeblendeten, der Klageerwiderung entnommenen Abbildung erkennen (Beschriftung von der Beklagten):
Insbesondere geht aus der vorstehenden Abbildung der von der Merkmalsgruppe 6.2.3. geforderte, sich monoton vergrößernde Verlauf der Neigung der Schlittenkulisse klar hervor, ohne dass es hierfür weiterer Erläuterungen bedarf.
Dass die Schlittenkulisse bei der angegriffenen Ausführungsform zweiteilig (doppelt) ausgebildet ist, führt ebenso wenig aus dem Schutzbereich heraus wie die damit korrespondierende zweiteilige Ausbildung des Kulissenstiftabschnitts. Auch bei einer solchen Gestaltung sind die Schlittenkulisse und der Kulissenstiftabschnitt in der Lage, die Schlittenbewegung in eine Schwenkbewegung des Ausstellhebels umzusetzen. Dass dem so ist, verdeutlichen die nachfolgend eingeblendeten, der Klageerwiderung entnommenen Abbildungen:
Ergänzend hierzu hat die Beklagte in ihrer erstinstanzlichen Duplik die Funktionsweise der angegriffenen Ausführungsform wie folgt näher beschrieben:
„Um den Ausstellungshebel aus der Schließstellung gemäß Abbildung 1 nach oben zu drücken, übernimmt die vordere Schlittenkulisse über den Bewegungsweg bis zur Abbildung 3 die größeren Ausstellkräfte, indem der vordere, untere Rand der vorderen Schlittenkulisse auf den oberen Kulissenstiftabschnitt einwirkt. Aufgrund der besseren Hebelverhältnisse ist für diese beginnende Ausstellungsbewegung ein geringerer Verschiebekraftaufwand des Ausstellungsschlittens notwendig im Vergleich zu einer Ausführung, bei der lediglich der hintere Kulissenstiftabschnitt und die hintere Schlittenkulisse vorhanden wären. Sobald der obere Kulissenstiftabschnitt des Ausstellungshebels die vordere Schlittenkulisse gemäß Abbildung 4 verlassen hat, wirken die weiteren Verschiebekräfte des Ausstellungsschlittens ausschließlich über die hintere Schlittenkulisse auf den unteren Kulissenstiftabschnitt. In dieser Stellung ist aber die Hebelwirkung der hinteren Schlittenkulisse auf den unteren Kulissenstiftabschnitt relativ zur unteren, fahrzeugfesten Querachse des Ausstellungshebels bereits ausreichend groß, sodass weiterhin eine etwa gleichmäßige Verschiebekraft des Ausstellungsschlittens genügt, um den Ausstellungshebel bis in die Lüftungsstellung nach oben zu verschwenken. Dadurch, dass für den unteren Schwenkbereich des Ausstellungsschlittens die vordere Schlittenkulisse, die auf den oberen Kulissenstiftabschnitt des Ausstellungshebels einwirkt, die Schwenkbewegung des Ausstellungshebels unterstützt, ist eine bezüglich der Antriebskraft des Ausstellungsschlittens sehr gleichmäßige Aufstellbewegung für den Ausstellhebel erzielbar. Im Gegensatz zu einer einzelnen Schlittenkulisse und einem einzelnen Kulissenstiftabschnitt werden somit die Ausstellkräfte und die entsprechenden Aufstelldrehmomente, die auf den Ausstellhebel wirken, aufgeteilt in zwei Funktionen, wobei zu Beginn der Aufstellbewegung ein überwiegender Teil der Ausstellkraft über die vordere Schlittenkulisse und etwa ab Abbildung 4 die weitere Ausstellkraft ausschließlich über die hintere Schlittenkulisse aufgebracht wird.“
(Schriftsatz v. 05.11.2019, S. 11, Bl. 138 GA).
Auch bei der angegriffenen Ausführungsform wird somit die Längsbewegung des Ausstellschlittens über das Zusammenwirken der zweiteilig ausgebildeten Schlittenkulisse und des damit korrespondierenden zweiteiligen Kulissenstiftabschnitts in eine Schwenkbewegung des Ausstellhebels übersetzt. Es handelt sich um eine anspruchsgemäße Kulissensteuerung.
Dem steht nicht entgegen, dass der in den vorstehenden Abbildungen links zu sehende Kulissenstiftabschnitt neben der Drehachse angeordnet ist. Erfindungsgemäß muss sich der Kulissenstiftabschnitt zwischen den beiden Hebelenden befinden. Nicht gefordert wird demgegenüber eine Anordnung zwischen den im Anspruch genannten Querachsen. Ebenso wenig setzen die nunmehr streitgegenständlichen Patentansprüche voraus, dass der Kulissenstiftabschnitt (im Wesentlichen) auf einer, die an beiden Hebelenden vorgesehenen Verschwenkungsachsen verbindenden Linie liegt. Eine solche Gestaltung ist erst Gegenstand von Unteranspruch 6 und kann dementsprechend für eine Verwirklichung der durch die streitgegenständlichen Patentansprüche unter Schutz gestellten technischen Lehre nicht verlangt werden. Auch ein neben der Querachse zu findender Kulissenstiftabschnitt, wie er auf den vorstehend eingeblendeten Abbildungen jeweils links ersichtlich ist, kann somit zwischen den Hebelenden angeordnet sein und ist es bei der angegriffenen Ausführungsform auch.
Die bei der angegriffenen Ausführungsform zu findende zweiteilige Ausgestaltung der Schlittenkulisse steht schließlich auch nicht einer Verwirklichung von Merkmal 6.2.4. entgegen. Wie die nachfolgend eingeblendete Abbildung verdeutlicht, greift der Kulissenstiftabschnitt auch bei der angegriffenen Ausführungsform in der Lüftungsstellung in einen im Wesentlichen in Hochrichtung verlaufenden Abschnitt der Schlittenkulisse ein.
Auch wenn sich der linke Teil des zweiteiligen Kulissenstiftabschnittes in der Lüftungsstellung außerhalb der zweiteiligen Schlittenkulisse befindet, gilt dies nicht für den rechten Teil. Dieser greift wie gefordert in einen im Wesentlichen in Hochrichtung verlaufenden Abschnitt der Schlittenkulisse ein. Mehr verlangt Merkmal 6.2.4. nicht. Insbesondere findet sich dort weder die Vorgabe, dass sich der gesamte Kulissenstift im Fall einer mehrteiligen Anordnung im genannten Bereich befindet, noch, dass sich der Kulissenstiftabschnitt bei einer mehrteiligen Kulissenanordnung zwingend in allen Bereichen derselben jeweils im in Hochrichtung verlaufenden Abschnitt der Schlittenkulisse befinden muss.
ee)
Wollte man dies anders sehen und die bei der angegriffenen Ausführungsform zu findenden Kulissenteile einschließlich der damit korrespondierenden Kulissenstiftabschnitte jeweils gesondert betrachten, ergäbe sich nichts anderes.
In diesem Fall verfügt die angegriffene Ausführungsform mit der in den vorstehenden Abbildungen rechts zu sehenden Kulissenanordnung über eine erfindungsgemäße Schlittenkulisse sowie einen erfindungsgemäßen Kulissenstiftabschnitt. Die in den vorstehenden Abbildungen linke Kulissenanordnung hat bei einer solchen Betrachtung außen vor zu bleiben. Bei ihr handelt es sich um ein zusätzliches Bauteil, welches durch die Patentansprüche nicht ausgeschlossen ist, solange nur die Verschwenkung des Ausstellschlittens durch die in den Patentansprüchen genannte Kulissenanordnung bewirkt wird. Dass die in den Abbildungen rechts zu sehende Kulissenanordnung zu einer Verschwenkung des Ausstellhebels in der Lage ist, hat die Beklagte mit den vorstehend eingeblendeten Ausführungen letztlich eingeräumt. Die vordere (linke) Kulissenanordnung dient danach lediglich der Bereitstellung besserer Hebelverhältnisse zu Beginn der Ausstellbewegung und ermöglicht eine gleichmäßig geringe Verschiebekraft.
4.
Ausgehend von diesen Überlegungen hat das Landgericht im Angebot und im Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform in der Bundesrepublik Deutschland zutreffend eine unmittelbare wortsinngemäße Verletzung des Klagepatents i.S.v. § 9 Nr. 1 PatG gesehen. Dass die Beklagte im Hinblick auf die vorstehend dargelegte Schutzrechtsverletzung zur Unterlassung, Auskunftserteilung sowie dem Grunde nach zum Rückruf verpflichtet ist, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend dargelegt. Ebenso richtig und mit tragfähiger Begründung ist die Kammer von einer Verpflichtung der Beklagten zum Schadenersatz sowie zur Rechnungslegung ausgegangen. Auf die diesbezüglichen Ausführungen kann zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden. Soweit die Beklagte erstinstanzlich die Unverhältnismäßigkeit des Rückrufs eingewandt hat, ist sie darauf im Berufungsverfahren nicht zurückgekommen, so dass es bei den zutreffenden Ausführungen der Kammer sein Bewenden hat.
5.
Nachdem die Klägerin das Klagepatent nunmehr im Hauptantrag lediglich in einer eingeschränkten Fassung geltend macht, besteht zu einer Aussetzung der Verhandlung im vorliegenden Verletzungsrechtsstreit (§ 148 ZPO) bis zu einer eventuellen Entscheidung des Bundespatentgerichts über die durch die Beklagte erhobene zweite Nichtigkeitsklage kein Anlass.
Wenn das Klagepatent mit einem Einspruch oder mit einer Patentnichtigkeitsklage angegriffen ist, verurteilt das Verletzungsgericht, wenn es eine Verletzung des in Kraft stehenden Patents bejaht, grundsätzlich nur dann wegen Patentverletzung, wenn es eine Nichtigerklärung nicht für (überwiegend) wahrscheinlich hält; andernfalls hat es die Verhandlung des Rechtsstreits nach § 148 ZPO auszusetzen, bis jedenfalls erstinstanzlich über die Nichtigkeitsklage entschieden ist (BGH, GRUR 2014, 1237, 1238 – Kurznachrichten). Denn eine – vorläufig vollstreckbare – Verpflichtung des Beklagten zur Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung, zum Rückruf sowie zur Vernichtung patentgemäßer Erzeugnisse ist regelmäßig nicht zu rechtfertigen, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten steht, dass dieser Verurteilung durch die Nichtigerklärung des Klagepatents die Grundlage entzogen werden wird. Der aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) in Verbindung mit den Grundrechten folgende und damit verfassungsrechtlich verbürgte Justizgewährungsanspruch gebietet es, dem Verletzungsbeklagten wirkungsvollen Rechtsschutz zur Verfügung zu stellen, wenn er sich gegen den Angriff aus dem Klagepatent mit einem Gegenangriff auf den Rechtsbestand dieses Patents zur Wehr setzen will. Dies erfordert nicht nur eine effektive Möglichkeit, diesen Angriff selbst durch eine Klage auf Nichtigerklärung bzw. durch Erhebung eines Einspruchs führen zu können, sondern auch eine angemessene Berücksichtigung des Umstands, dass in diesem Angriff auch ein – und gegebenenfalls das einzige – Verteidigungsmittel gegen die Inanspruchnahme aus dem Patent liegen kann. Wegen der gesetzlichen Regelung, die für die Ansprüche nach §§ 139 ff. PatG lediglich ein in Kraft stehendes Patent verlangt und für die Beseitigung dieser Rechtsposition nur die in die ausschließliche Zuständigkeit des Patentgerichts fallende Nichtigkeitsklage zur Verfügung stellt, kann der Angriff gegen das Klagepatent anders als in anderen Rechtsordnungen nicht als Einwand im Verletzungsverfahren oder durch Erhebung einer Widerklage auf Nichtigerklärung geführt werden. Dies darf indessen nicht dazu führen, dass diesem Angriff jede Auswirkung auf das Verletzungsverfahren versagt wird. Die Aussetzung des Verletzungsstreits ist vielmehr grundsätzlich, aber auch nur dann geboten, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass das Klagepatent dem erhobenen Einspruch/der anhängigen Nichtigkeitsklage nicht standhalten wird (BGH, GRUR 2014, 1237, 1238 – Kurznachrichten).
Wurde das Klagepatent bereits in einem Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren bestätigt, so hat das Verletzungsgericht grundsätzlich die von der zuständigen Fachinstanz (DPMA, EPA, BPatG) nach technisch sachkundiger Prüfung getroffene Entscheidung über die Aufrechterhaltung des Klagepatents hinzunehmen. Grund, die parallele Rechtsbestandsentscheidung in Zweifel zu ziehen und von einer Verurteilung vorerst abzusehen, besteht nur dann, wenn das Verletzungsgericht die Argumentation der Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanz für nicht vertretbar hält oder wenn der Angriff auf den Rechtsbestand nunmehr auf (z. B. neue) erfolgversprechende Gesichtspunkte gestützt wird, die die bisher mit der Sache befassten Stellen noch nicht berücksichtigt und beschieden haben (st. Rspr., vgl. OLG Düsseldorf, Urt. vom 06.12.2012, Az.: I - 2 U 46/12, BeckRS 2013, 13744; Urt. v. 17.10.2019, Az.: I-2 U 11/18, BeckRS 2019, 31342; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 13. Aufl., Abschn. E, Rz. 816).
c)
Hat sich das Klagepatent demgegenüber – wie hier – im Rechtsbestandsverfahren in einer breiteren Fassung unter dem Gesichtspunkt der fehlenden Neuheit und/oder der fehlenden erfinderischen Tätigkeit als nicht rechtsbeständig erwiesen, hat der Senat die vorausgegangene Entscheidung der Einspruchsabteilung bzw. des Nichtigkeitssenats bei seiner Aussetzungsentscheidung als fachkundiges Votum zu berücksichtigen. Zwar hat der Verletzungsbeklagte in einer solchen Konstellation regelmäßig keinen Anspruch darauf, dass das Verletzungsgericht ihm im Fall einer vorausgegangenen Teilnichtigkeitsklage die Durchführung einer erneuten Nichtigkeitsklage, diesmal gegen den Unteranspruch, gestattet und der Verletzungsprozess bis dahin ruht, wenn dieser wie regelmäßig Gegenstand eines „insbesondere, wenn“-Antrages war (Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 13. Aufl., Abschn. E, Rz. 813). Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn der betreffende Unteranspruch bisher nicht Gegenstand des Verletzungsverfahrens war. In diesem Fall kann dem Beklagten kein Nachteil daraus erwachsen, dass er sich im Nichtigkeitsverfahren zunächst auf die im Verletzungsverfahren gegen ihn geltend gemachten Ansprüche beschränkt hat und nunmehr vor dem Hintergrund der durch die Teilvernichtung veranlassten Beschränkung der Klageanträge zu einer weiteren Nichtigkeitsklage gezwungen ist. Ihn trifft lediglich der Vorwurf, nicht von sich aus die Benutzung der weiteren Unteransprüche in Betracht und die daraus erforderlichen Folgerungen für seinen Rechtsbestandsangriff gezogen zu haben. In einer solchen Konstellation führt jeder ernsthafte Zweifel daran, dass der nachträglich angefochtene Unteranspruch bestehen bleibt, regelmäßig zur Aussetzung des Verletzungsprozesses.
Eine Verurteilung auf der Grundlage der vor dem Hintergrund der Teilvernichtung eingeschränkten Anspruchsfassung kommt daher nur dann in Betracht, wenn gerade die zusätzlich in den Anspruch aufgenommenen Merkmale geeignet sind, die Neuheit bzw. erfinderische Tätigkeit zu begründen. Verbleiben Zweifel an der Schutzfähigkeit, gehen diese zu Lasten des Schutzrechtsinhabers. Durch die Teilvernichtung des Klagepatents ist der ursprüngliche Erteilungsakt obsolet. Bei der nunmehr zur Entscheidung des Senats gestellten Anspruchsfassung handelt es sich faktisch um ein ungeprüftes Schutzrecht, was es rechtfertigt, die im Gebrauchsmusterverletzungsverfahren geltenden Aussetzungsregeln heranzuziehen. Für eine Verurteilung bedarf es daher einer positiven Überzeugung des Verletzungsgerichts von der Schutzfähigkeit des beschränkten Patentanspruchs (Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 13. Aufl., Abschn. E, Rz. 829).
d)
Auch nach diesem, für die Klägerin als Patentinhaberin strengen Maßstab besteht kein Grund, den Rechtsstreit bis zur Entscheidung des Bundespatentgerichts über die zweite Nichtigkeitsklage auszusetzen.
Die dem Verletzungsverfahren nunmehr zugrundeliegende Anspruchsfassung ist wesentlich enger gefasst als die Patentansprüche 1 und 2, mit denen sich das Bundespatentgericht aufgrund der durch die Beklagte erhobenen Teil-Nichtigkeitsklage zu befassen hatte. Sie unterscheidet sich dadurch von den durch das Bundespatentgericht für nicht rechtsbeständig erachteten Patentansprüchen, dass sich die Neigung der Schlittenkulisse nunmehr – ausgehend von einem Kulissenabschnitt, in welchen der Kulissenstiftabschnitt des Ausstellhebels in Schließstellung eingreift, zu einem Kulissenabschnitt, in welchen der Kulissenstiftabschnitt des Ausstellhebels in Lüftungsstellung eingreift – monoton vergrößert, so dass die Schlittenkulisse einen etwa viertelkreisförmigen Verlauf besitzt. Zudem greift der Kulissenstiftabschnitt des Ausstellhebels in Lüftungsstellung in einen im Wesentlichen in Hochrichtung verlaufenden Abschnitt der Schlittenkulisse ein.
Wie die nachfolgend eingeblendeten Figuren verdeutlichen, offenbart keine der durch die Beklagte zur Begründung ihres Aussetzungsantrages herangezogenen Schriften die nunmehr hinzugekommenen Merkmale auch nur im Ansatz, so dass sich weitere Ausführungen zur Neuheit (§ 3 PatG) erübrigen.
Weder greift der Kulissenstiftabschnitt des Ausstellhebels in Lüftungsstellung in einen im Wesentlichen in Hochrichtung verlaufenden Abschnitt der Schlittenkulisse ein, noch verfügt die Schlittenkulisse in einer der vorstehenden Abbildungen über eine monoton steigende Neigung, sodass sie einen etwa viertelkreisförmigen Verlauf besitzt.
Es kann dahinstehen, ob sich die Ausführungen des Bundespatentgerichts zur Auslegung von Merkmal 7., wonach die Verbindungslinie zwischen den an den beiden Hebelenden vorgesehenen Verschwenkungsachsen im Wesentlichen in einer Hochrichtung verlaufen soll, ohne Weiteres auf den von Merkmal 6.2.4. geforderten Verlauf des oberen Abschnitts der Schlittenkulisse übertragen lassen. Jedenfalls erachtet das Bundespatentgericht lediglich einen Neigungswinkel von 30° gegenüber der Hochrichtung für unschädlich (Anlage B 12, S. 16). In den vorstehend eingeblendeten Figuren verläuft der obere Abschnitt der Schlittenkulisse jedoch entweder waagerecht (und damit in einem Winkel von 90° zur Hochrichtung) oder zumindest in einem deutlich größeren Winkel als 30° (D1, Fig. 3).
Auch wenn einzelne gerade Abschnitte der geforderten monotonen Steigung der Neigung der Schlittenkulisse – je nach Anordnung – nicht von vornherein entgegenstehen, besitzen die in den vorstehend eingeblendeten Figuren gezeigten Schlittenkulissen offensichtlich keinen viertelkreisförmigen Verlauf auf. Insoweit fehlt es bereits an der dafür erforderlichen Krümmung. Sie weisen allenfalls eine „Rolltreppen-“ (D4 – D7) bzw. eine „Boomerangform“ (D1) auf.
Darüber hinaus hat es die Beklagte auch nicht vermocht, mit den durch sie in Bezug genommenen Schriften Zweifel an der erfinderischen Tätigkeit (§ 4 PatG) zu säen.
(1)
Die Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit ist das Ergebnis einer Wertung. Insoweit ist maßgeblich, ob der Stand der Technik am Prioritätstag dem Fachmann den Gegenstand der Erfindung nahegelegt hat. Dies erfordert zum einen, dass der Fachmann mit seinen durch seine Ausbildung und berufliche Erfahrung erworbenen Kenntnissen und Fähigkeiten in der Lage gewesen ist, die erfindungsgemäße Lösung des technischen Problems aus dem Vorhandenen zu entwickeln. Dies allein genügt jedoch nicht, um den Gegenstand der Erfindung als nahegelegt anzusehen. Hinzukommen muss vielmehr zum anderen, dass der Fachmann Grund hatte, den Weg der Erfindung zu beschreiten. Dazu bedarf es in der Regel über die Erkennbarkeit des technischen Problems hinausreichender Anstöße, Anregungen, Hinweise oder sonstiger Anlässe (BGHZ 182, 1 = GRUR 2009, 746 – Betrieb einer Sicherheitseinrichtung; GRUR 2010, 407 – einteilige Gemüse; GRUR 2012, 378, 379 – Installiereinrichtung II). Denn nur dann kann die notwendigerweise ex post getroffene richterliche Einschätzung, dass der Fachmann ohne erfinderisches Bemühen zum Gegenstand der Erfindung gelangt wäre, in einer Weise objektiviert werden, die Rechtssicherheit für den Schutzrechtsinhaber wie für den Wettbewerber gewährleistet. Dabei lässt sich keine allgemeine, vom jeweiligen Streitfall losgelöste Aussage darüber treffen, in welchem Umfang und mit welcher Konkretisierung der Fachmann Anregungen zum Stand der Technik benötigt, um eine bekannte Lösung in bestimmter Weise weiterzuentwickeln. Es handelt sich vielmehr um eine Frage des Einzelfalls, deren Beantwortung eine Gesamtbetrachtung aller maßgeblichen Sachverhaltselemente erfordert. Hierbei sind nicht etwa nur ausdrückliche Hinweise an den Fachmann beachtlich. Vielmehr können Eigenarten des in Rede stehenden technischen Fachgebietes, insbesondere Ausbildungsgang und Ausbildungsstand der auf diesem Gebiet tätigen Fachleute zum Prioritätszeitpunkt und die auf dem technischen Fachgebiet übliche Vorgehensweise von Fachleuten bei der Entwicklung von Neuerungen ebenso eine Rolle spielen wie technische Bedürfnisse, die sich aus der Konstruktion oder der Anwendung des in Rede stehenden Gegenstandes ergeben, nicht-technische Vorgaben, die geeignet sind, die Überlegungen des Fachmanns in eine bestimmte Richtung zu lenken, und umgekehrt Gesichtspunkte, die dem Fachmann Veranlassung geben könnten, die technische Entwicklung in eine andere, von der Erfindung wegweisende Richtung voranzutreiben (BGH, GRUR 2012, 378, 379 – Installiereinrichtung II; GRUR 2014, 647, 649 – Farbversorgungssystem).
(2)
Dies vorausgeschickt vermag der Senat nicht zu erkennen, welchen Anlass der Fachmann haben sollte, die aus den vorstehend eingeblendeten Abbildungen ersichtlichen Gestaltungen, ohne in eine stets unzulässige rückschauende Betrachtung zu verfallen, zu einer patentgemäßen Lösung umzugestalten. Sämtliche Entgegenhaltungen zeigen jeweils eine in sich geschlossene, komplexe Mechanik, bei der verschiedene Bauteile ineinandergreifen. Diese müssen aufeinander abgestimmt sein, weshalb jede Änderung an einer Stelle erhebliche weitere Anpassungen an anderer Stelle notwendig macht. Dass dem so ist, hat die Klägerin anschaulich anhand der durch das Bundespatentgericht vorgeschlagenen Änderung des Ausstellhebels (vgl. Anlage B 12, S. 25) demonstriert:
Sowohl in Figur 9 der D1 des ersten Nichtigkeitsverfahrens (links, Öffnungsstellung) als auch in Figur 3 derselben Schrift (rechts, Schließstellung) ist jeweils der offenbarte Hebel grün und der fiktive Hebel des Bundespatentgerichts rot eingezeichnet. Der fiktive Hebel könnte das Dach auch bei maximaler Verschwenkung nicht schließen. Um die Funktionsfähigkeit des Schiebedachs zu erhalten, reicht es daher nicht aus, den Hebel in der Lüftungsstellung senkrecht zu stellen und dazu die Position der oberen Verschwenkungsachse bzgl. des unteren Lagers um etwa 30° nach rechts zu verschieben. Die 30°, um welche die obere Verschwenkungsachse in der Lüftungsstellung versetzt wurde, fehlen ohne weitere Maßnahmen bei der Überführung des Hebels von der ausgestellten senkrechten Stellung in die eingeklappte Schließstellung. Der Dachdeckel kann damit unmöglich geschlossen werden. Eine Verschiebung der Verschwenkungsachse macht damit eine komplette Neukonstruktion des Daches erforderlich, bei der zahlreiche weitere Elemente, etwa der Verlauf der Schlittenkulisse, der Drehpunkt des Ausstellhebels oder die Höhe des Daches in der Schließ- und Öffnungsstellung, erforderlich sind. Weshalb der Fachmann hierzu durch den Stand der Technik veranlasst werden sollte, erschließt sich nicht. Dies gilt umso mehr, da es im Vergleich zu der durch das Bundespatentgericht bisher diskutierten Fallgestaltung von vornherein weiterer Umgestaltungsschritte bedürfte, um zu der nunmehr streitgegenständlichen Merkmalskombination zu gelangen. Es reicht nicht, die Verschwenkungsachse zu verschieben. Vielmehr bedarf es zusätzlich auch weitreichender Änderungen des Verlaufs der Schlittenkulisse (monotone Vergrößerung der Neigung, im Wesentlichen in Hochrichtung verlaufender Abschnitt in der Lüftungsstellung), die naturgemäß weitere Änderungen in der Konstruktion des Schiebedachs nach sich ziehen. Es handelt sich daher nicht um eine bloße, konstruktiv vorgegebene Auswahlentscheidung.
Soweit die Beklagte zur Begründung ihrer abweichenden Auffassung darauf verweist, die Verlagerung des schwenkbeweglichen Ausstellhebels zwischen einer unteren Schließ- und einer oberen Stützstellung erfolge sowohl nach dem Streitpatent als auch bei der D1 durch einfachste Getriebetechnik nach Art eines Schubkurbelgetriebes (vgl. Anlage B 23), die jedem Fachmann geläufig sei, kann das zu ihren Gunsten ohne nähere Prüfung unterstellt werden. Auch dann ist nicht ersichtlich, welchen Anlass der Fachmann haben sollte, in die in der D1 offenbarte komplexe Mechanik einzugreifen. Der Fachmann müsste nicht nur die Schlittenkulisse an den ggf. vorhandenen geringeren Fahrweg anpassen und diese deshalb kompakter gestalten. Ein solcher Eingriff würde – wie ausgeführt – vielmehr eine Vielzahl weiterer Änderungen an anderen Stellen nach sich ziehen, um die Funktionsfähigkeit der Mechanik zu erhalten. Von einer „einfachen konstruktiven Maßnahme“ kann daher keine Rede sein.
e)
Eine Aussetzung auf der Grundlage der ersten Nichtigkeitsklage, wie sie die Beklagte hilfsweise beantragt hat, kommt mangels Vorgreiflichkeit von vornherein nicht in Betracht. Gegenstand dieses Nichtigkeitsverfahrens sind aufgrund der durch die Beklagte erhobenen Teil-Nichtigkeitsklage allein die Patentansprüche 1 und 2 des Klagepatents. Mit der hier streitgegenständlichen, die Unteransprüche 3 und 5 einbeziehenden Anspruchsfassung hat sich deshalb der Bundesgerichtshof im Nichtigkeitsberufungsverfahren nicht zu befassen.
Aus dem am Ende des im ersten Nichtigkeitsverfahren ergangenen Urteils zu findenden Hinweis, die Nichtigkeitsbeklagte habe nicht geltend gemacht und es sei auch nicht ersichtlich, dass die Ausgestaltungen nach den jeweiligen Unteransprüchen zu einer anderen Beurteilung der Patentfähigkeit führen könnten (Anlage B 12, S. 28 oben), folgt nichts anderes. Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit der Schutzfähigkeit der nunmehr streitgegenständlichen Anspruchskombination ist mit dieser pauschal gehaltenen Bemerkung nicht verbunden. Diese war aufgrund der nur auf die Ansprüche 1 und 2 des Klagepatents beschränkten Teil-Nichtigkeitsklage nicht Gegenstand dieses Nichtigkeitsverfahrens. Soweit das Bundespatentgericht auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofes „Sensoranordnung“ (BGH, GRUR 2012, 149) verweist, ist ein Patent danach zwar auch hinsichtlich eines Unteranspruchs für nichtig zu erklären, wenn weder geltend gemacht wird noch ersichtlich ist, dass die zusätzlichen Merkmale zu einer anderen Beurteilung der Patentfähigkeit führen. Das gilt allerdings nur dann, wenn der Unteranspruch ebenfalls angegriffen wurde („…ist auch hinsichtlich eines angegriffenen Unteranspruchs für nichtig zu erklären…“, Hervorhebung hinzugefügt). Hieran fehlt es jedoch im Fall der durch die Beklagte erhobenen Teil-Nichtigkeitsklage. Es bestand daher weder für die Klägerin Grund, die Unteransprüche zu verteidigen, noch für den Nichtigkeitssenat Anlass, deren Auswirkungen auf die Beurteilung der Patentfähigkeit näher zu beleuchten. Zwar blieb es der Klägerin im Nichtigkeitsverfahren unbenommen, sich mit einzelnen Merkmalen der nicht angegriffenen Unteransprüche zu verteidigen (so auch Meier-Beck, GRUR 2018, 977, 984). Gleichwohl kann ein Patent vom Nichtigkeitsbeklagten nur insoweit beschränkt verteidigt werden, als es vom Nichtigkeitskläger angegriffen wird. Die beschränkte Verteidigung des Streitpatents durch Kombination eines angegriffenen Anspruchs mit einem nicht angegriffenen Unteranspruch oder mit einer von mehreren Varianten eines nicht angegriffenen Unteranspruchs ist unzulässig (BGH, GRUR 2017, 604 – Ankopplungssystem).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.
Für eine Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung, weil die in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen dafür ersichtlich nicht gegeben sind. Es handelt sich um eine reine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung, mit der der Bundesgerichtshof auch nicht im Interesse einer Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung befasst werden muss (§ 543 Abs. 2 ZPO).
X Y Z

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 139 Abs. 1 und 2, 140a Abs. 1 und 3, 140b Abs. 1 und 3 PatG i.V.m. §§ 242, 259 BGB
§§ 529, 533 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO
§ 263 ZPO
§ 253 ZPO
§ 533 ZPO
§ 14 PatG
§ 148 ZPO
§ 3 PatG
§ 4 PatG
§ 543 ZPO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 9 Nr. 1 PatG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2004, 2152
WM 2010, 1142
BGHZ 76, 133
NJW 1980, 945
GRUR 1999, 909, 911
GRUR 2005, 754, 755
GRUR 2008, 887, 889
GRUR 2015, 875, 876
GRUR 2016, 361, 362
GRUR 2016, 1031
GRUR 2014, 1237, 1238
BGHZ 182, 1
GRUR 2009, 746
GRUR 2010, 407
GRUR 2012, 378, 379
GRUR 2014, 647, 649
GRUR 2012, 149
GRUR 2018, 977, 984
GRUR 2017, 604
2 U 15/20
4a O 82/18
1 Ni 15/19
1 Ni 15/21
15 U 35/16
2 U 18/19
2 U 51/17
2 U 31/16
2 U 6/17
2 U 65/19
2 U 46/12
2 U 11/18