Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2018-05-03, Aktenzeichen 6 W 36/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2018:0503.6W36.18.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 16.01.2018, Az. 3-08 O 122/17 (Aktenzeichen berichtigt - die Red.) teilweise abgeändert und klarstellend wie folgt neu gefasst:
Gegen den Antragsgegner wird wegen Verstoßes gegen das Gebot aus der einstweiligen Verfügung vom 25.08.2017 ein Ordnungsgeld in Höhe von 5.000 €, ersatzweise ein Tag Ordnungshaft je 500 €, verhängt.
Die Kosten des erstinstanzlichen Vollstreckungsverfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 10.000 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin erweist sich als zulässig und teilweise begründet. Die Antragsgegnerin hat gegen das Unterlassungsgebot aus der einstweiligen Verfügung vom 25.08.2017 verstoßen. Die Höhe des Ordnungsgeldes war jedoch nur auf 5.000 € festzusetzen.
1.) Das Landgericht hat durch Beschluss vom 29.11.2017 ein Ordnungsgeld in Höhe von 10.000 € verhängt. Zwar enthält die den Parteien zugestellte beglaubigte Abschrift im Tenor einen Betrag in Höhe von 5.000 €. Aus dem Original des Beschlusses ergibt sich jedoch, dass im Tenor die Höhe handschriftlich von 5.000 € auf 10.000 € abgeändert wurde. Damit bestehen keine Zweifel, dass insoweit lediglich ein Ausfertigungsfehler vorliegt. Dies wird gestützt durch die Begründung des Beschlusses, die in den Gründen in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses des Landgerichts vom 16.01.2018 ebenfalls einen Betrag von 10.000 € aufweist. Die erfolgte Berichtigung nach § 319 ZPO hat - unabhängig davon, ob die Voraussetzungen des § 319 ZPO tatsächlich vorgelegen haben - zur Folge, dass der Senat die berichtigte Fassung zugrunde zu legen hat. Eine nach § 319 III ZPO mögliche sofortige Beschwerde hat die Antragsgegnerin nicht eingelegt, so dass der Berichtigungsbeschluss rechtskräftig ist.
2.) Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Antragsgegnerin durch die Bewerbung eines Whirlpool unter der Bezeichnung "Jakuzzi" schuldhaft gegen die einstweilige Verfügung verstoßen hat. Die Bezeichnung fällt in den Kernbereich des Unterlassungstitels und der Verstoß erfolgte auch schuldhaft.
a) Die Bewerbung unter der Bezeichnung "Jakuzzi" fällt in den Kernbereich des mit der einstweiligen Verfügung ausgesprochenen Verbotes.
Ob das Handeln eine Zuwiderhandlung darstellt, bestimmt sich nach der durch Auslegung zu ermittelnden Reichweite des Unterlassungstitels. Der Verbotsumfang ist nicht auf die im Urteil beschriebene sogenannte konkrete Verletzungsform begrenzt, es sei denn, dass das Verbot eng auf die konkrete Verletzungshandlung beschränkt ist (BGH GRUR 2010, 454 Rn. 12 - Klassenlotterie). Sofern der Titel das Charakteristische oder den "Kern" der Verletzungsform zweifelsfrei zum Ausdruck bringt, werden nicht nur die mit der verbotenen konkreten Verletzungsform identischen, sondern auch abgewandelte, aber im Kern gleichartige (aber nicht bloß ähnliche) Handlungsformen erfasst (BGH GRUR 2010, 253 Rn. 30 - Fischdosendeckel; BGH GRUR 2010, 855 Rn. 17 - Folienrollos). Die Zuordnung einer Handlung zum Kernbereich des Verbots kommt allerdings nicht in Betracht, wenn sie nicht Gegenstand der Prüfung im Erkenntnisverfahren gewesen ist (BGH GRUR 2013, 1071 Rnr. 14, 18 - Umsatzangaben; zum Urheberrecht BGH GRUR 2013, 1235 Rnr. 18 - Restwertbörse II - sowie BGH GRUR 2014, 706 Rnr. 12 f. - Reichweite des Unterlassungsgebots). Die Zugehörigkeit zum Verbotsbereich ist insbesondere dann anzunehmen, wenn neben der in Bezug genommenen konkreten Verletzungshandlung zur Beschreibung abstrakt formulierte Merkmale verwendet werden. Sie haben dann die Funktion, den Kreis der Varianten näher zu bestimmen, die von dem Verbot als kerngleiche Handlungen erfasst sein sollen (BGH GRUR 2010, 855 Rnr. 17 - Folienrollos).
Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist das Landgericht zu Recht von einem kerngleichen Verstoß ausgegangen. Allein der Austausch des Buchstabens "c" durch ein "k" in dem Wort "Jacuzzi" bei ansonsten identischer Verletzungsform führt aufgrund der phonetischen Identität und der hohen schriftbildlichen Ähnlichkeit nicht aus dem Verbotsumfang heraus. Dass es sich nach Auffassung der Antragsgegnerin bei dem Wort "Jakuzzi" um einen beschreibenden Begriff des allgemeinen Sprachgebrauchs handeln soll, führt zu keinem anderen Ergebnis. Wäre dies der Fall, würde dies unter Umständen die Eintragungsfähigkeit der Marke oder auch die markenmäßige Benutzung in Frage stellen. Hierbei handelt es sich jedoch um Einwendungen, die allein im markenrechtlichen Löschungsverfahren oder gegebenenfalls im Erkenntnisverfahren eingewendet werden könnten, nicht hingegen im Vollstreckungsverfahren, in dem materielle Einwendungen regelmäßig nicht zu berücksichtigen sind. Über den Umweg des Vollstreckungsverfahrens jedenfalls kann die Antragsgegnerin nicht erreichen, mit ihren materiell-rechtlichen Einwänden gegen den Titel zum Erfolg zu kommen.
Ein abweichende Beurteilung käme allenfalls dann in Betracht, wenn es sich bei der Marke "Jacuzzi" um eine abgewandelte Schreibweise der rein beschreibenden Angabe "Jakuzzi" handelte; denn unter diesen Umständen würde sich die - wiederum einem neuen Erkenntnisverfahren vorzubehaltende - Frage stellen, ob der Schutzbereich der an eine rein beschreibende Angabe angelehnten Marke auch die Benutzung der beschreibenden Angabe selbst umfassen würde (vgl. hierzu BGH GRUR 2008, 803 - HEITEC, Rn. 22). Eine solche Fallgestaltung ist jedoch nicht gegeben. Selbst wenn der angesprochene Verkehr den in Rede stehenden Begriff - wie von der Antragsgegnerin vorgetragen - als Synonym für Whirlpool verstehen sollte, gilt dies auch und erst recht in der Schreibweise "Jacuzzi". Denn gerade in dieser Schreibweise sind die von dem gleichnamigen Hersteller stammenden Whirlpools bekannt geworden.
b) Der Verstoß erfolgt auch schuldhaft.
Der Schuldner hat für Vorsatz und Fahrlässigkeit einzustehen. Auf einen vermeidbaren Verbotsirrtum kann sich der Schuldner nicht berufen (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/Feddersen UWG § 12 Rn. 6.7). Entscheidend ist, ob er bei gebotener Sorgfalt mit einer für ihn ungünstigen Beurteilung der Rechtslage durch das Gericht rechnen musste. Dies ist hier der Fall.
3.) In der Sache sieht jedoch der Senat einen Betrag in Höhe von 5.000 € als ausreichend, aber auch notwendig an, um die Antragsgegnerin zukünftig zur Einhaltung der Unterlassungsverpflichtung anzuhalten.
Der Senat hat hierbei berücksichtigt, dass zum einen nur ein fahrlässiger Verstoß vorlag und die Antragsgegnerin nicht die Verletzung identisch fortgeführt hat, sondern versucht hat, durch die Abänderung der Bezeichnung aus dem Verbotsbereich zu gelangen. Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass es sich um den ersten Verstoß gegen die einstweilige Verfügung handelte und die Antragstellerin nicht als Markeninhaberin vorgegangen ist, sondern nur als Wettbewerberin, was wirtschaftlich einen geringeren Eingriff in ihre Rechte darstellt. Von daher erscheint dem Senat ein Ordnungsgeld in Höhe von 5.000 € angemessen.
4.) Die Kostenentscheidung für das erstinstanzliche Vollstreckungsverfahren folgt aus §§ 91 I ZPO; da die Antragstellerin die Höhe des zu verhängenden Ordnungsgeldes in das Ermessen des Gerichts gestellt hat, hatte der Vollstreckungsantrag in erster Instanz in vollem Umfang Erfolg. Demgegenüber waren die Kosten des Beschwerdeverfahrens gegeneinander aufzuheben, da die Beschwerde zur Reduzierung des Ordnungsgeldes um die Hälfte führt (§§ 92 I, 97 I ZPO).
5.) Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 574 ZPO) sind nicht erfüllt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91 I ZPO
§§ 92 I, 97 I ZPO
§ 319 ZPO
§ 319 III ZPO
§ 574 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2010, 454
GRUR 2010, 253
GRUR 2010, 855
GRUR 2013, 1071
GRUR 2013, 1235
GRUR 2014, 706
GRUR 2008, 803
8 O 122/17
08 O 122/17