Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2016-06-15, Aktenzeichen 3 U 172/15

Tenor:
I.
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Heilbronn vom 09.07.2015 - Sch 2 O 76/13 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 49.162,52 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit 24.03.2012 zu bezahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II.
Die weitergehende Berufung wird als unzulässig verworfen.
III.
Von den Kosten des Rechtsstreits in 1. Instanz tragen die Beklagte 3/5 und die Klägerin 2/5; von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagte 7/10 und die Klägerin 3/10.
IV.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung des Gegners durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
V.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Streitwert:
1. Instanz
80.249,24 EUR
Berufungsverfahren
70.249,24 EUR

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1
Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen einer mangelhaften Werkleistung. Wegen des Sachverhalts wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.
2
Das Landgericht hat nach Beweiserhebung durch Sachverständigengutachten und deren Erläuterung die Klage abgewiesen. Der Klägerin stehe gegen die Beklagte wegen mangelhafter Werkleistung zwar ein Schadensersatzanspruch nach den §§ 634 Nr. 4, 636, 280 BGB zu. Dieser sei jedoch niedriger als die noch offene Gegenforderung der Beklagten, so dass kein positiver Saldo zu Gunsten der Klägerin verbleibe. Nach der Beweisaufnahme stehe fest, dass zur Mängelbeseitigung nicht der Austausch des Parketts notwendig sei. Es reiche vielmehr eine Grundreinigung mit anschließendem Auftrag einer Öl-/Wachskombination zur Schadensbeseitigung aus. Die Kosten dieser Maßnahme beliefen sich auf 11,00 EUR pro m², so dass der Schadensbeseitigungsaufwand 10.616,76 EUR betrage. Demgegenüber stehe ein noch offener Werklohnanspruch der Beklagten in Höhe von 25.837,48 EUR. Ein offener Saldo zugunsten der Klägerin ergebe sich damit nicht.
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Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie bringt vor,entgegen den Feststellungen im landgerichtlichen Urteil liege ein optischer Mangel vor. Auf den vom Sachverständigen A gefertigten Fotos ergebe sich deutlich, dass die Optik des verlegten Parketts von der Optik des Musters der Firma B wesentlich abweiche. Die Ausführungen des Landgerichts seien nicht richtig. Auf Ähnlichkeiten zwischen dem Muster und dem verlegten Parkett zu verwiesen, sei nicht korrekt. Die Beklagte habe sich verpflichtet, ein Parkett herzustellen, das in der Optik dem Parkettmuster der Firma B entspreche. Der Sachverständige habe eindeutig und unmißverständlich ausgeführt:
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„Die vom Unterzeichner vorgeschlagenen Maßnahmen werden geeignet sein, um eine gleichwertige Oberflächenbeschaffenheit zwischen der vereinbarten Oberfläche und verlegtem Parkettfußboden zu erreichen. Ein vergleichbares Farbspiel oder eine vergleichbare Struktur wird damit nicht erreicht werden können...“.
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Hieraus ergebe sich bereits der Mangel im verlegten Parkett, weil das vereinbarte Farbspiel nicht hergestellt worden sei. Die Klägerin habe sich bewusst für ein entsprechendes Farbspiel wie in der Musterplatte entschieden. Ein Farbspiel eines Parketts sei nicht von der Oberflächenbehandlung abhängig, sondern von dem bei der Herstellung des Räuchereichenparketts verwendeten Holzes. Die Beklagte habe als Fachunternehmen wissen müssen, dass die Verlegung eines Parketts entsprechend dem Muster der Firma B Schwierigkeiten bereiten würde. Dennoch habe sie sich verpflichtet, eine solche Optik zu verlegen. Wenn ein Unternehmer vermeiden wolle, dass die Kunden Mängel geltend machen und das verlegte Parkett nicht exakt dem Muster entspreche, müsse dem Kunden klar und deutlich vor Augen geführt werden, dass er wegen der Eigenart des Holzes damit rechnen müsse, dass das Parkett nicht exakt das Aussehen eines Parkettmusters aufweise. Ein solcher Hinweis sei nicht erfolgt. Wenn ein solcher Hinweis gekommen wäre, hätte die Klägerin den Auftrag nicht erteilt. Prinzipiell sei es durchaus möglich, ein Parkett zu beschaffen, das dem Parkettmuster der Firma B gleiche.
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Aus dem Abweichen von der vereinbarten Beschaffenheit folge die Mangelhaftigkeit der Leistung der Beklagten. Das Landgericht habe verkannt, dass aufgrund des Urteils des Senats im Vorprozess (3 U 100/11) feststehe, dass das von der Beklagten verlegte Parkett von der Optik her nicht dem Parkettmuster der Firma B entspreche. Daran sei das Landgericht gebunden gewesen.
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Weiter habe die Klägerin die Mangelhaftigkeit der Werkleistung nicht nur damit begründet, dass das Parkett nicht dem Muster entspreche, sondern weitere Mängel geltend gemacht. Die Klägerin habe vorgebracht, die Verspachtelung des Parketts sei nicht ordnungsgemäß erfolgt. Das Parkett weise innerhalb der verlegten einzelnen Parkettriemchen Unebenheiten auf, Vertiefungen, insbesondere in den Fluren, im großen Besprechungsraum sowie im Eingangsbereich der Anwaltskanzlei H und Kollegen. Das Parkett sei insgesamt ungleichmäßig verlegt worden. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, das Parkett so zu verlegen, dass die Musterung des Parketts mit helleren und dunkleren Holzstäben in etwa gleichmäßig verteilt werde, um eine optisch einwandfreie Oberfläche herzustellen. Dies sei nicht geschehen. Es gebe etwa 20 Stellen, bei denen das Parkett das auf die Hölzer aufgebrachte Öl nicht angenommen habe. Obwohl die Beklagte insoweit nachgebessert habe, sei der Mangel nicht beseitigt worden. Den entsprechenden Sachvortrag habe das Landgericht nicht zur Kenntnis genommen.
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Deshalb sei die Klage auch unter Beachtung des noch offenen Werklohns der Beklagten zu Unrecht abgewiesen worden.
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Der Höhe nach errechne sich der Schaden mindestens in Höhe des Berufungsantrags. Ein Schaden für die einzelnen Positionen auf Seite 8 - 11 der Klage liege in Höhe von 135.332.29 EUR - ohne die Kosten des freiberuflichen Bauleiters Bl - vor. Unter Abzug des noch offenen Werklohnanspruchs der Beklagten in Höhe von 25.837,48 EUR ergebe sich ein Schadensbetrag in Höhe von 109.485,81 EUR. Zur der von der Klägerin mit ihrer Auftraggeberin vereinbarten Minderung in Höhe von 75.000,00 EUR verbleibe eine Differenz in Höhe von 49.162,52 EUR. Selbst wenn die Summe der von der Klägerin geltend gemachten Schadenspositionen sich um diesen Betrag reduzieren sollte, bestünde der von der Klägerin mit der Berufung geltend gemachte Anspruch. Wegen der Einzelheiten der Darstellung des mit der Berufung geltend gemachten Schadens wird die Seite 14 der Berufungsbegründung vom 30.11.2015 (Bl. 342 d. A.) Bezug genommen.
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Die Klägerin beantragt:
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Das Urteil des Landgerichts Heilbronn abzuändern und
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1. Die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 70.249,24 EUR zu bezahlen zzgl. 5%-Punkte Zinsen über Basiszinssatz aus 52.830,62 EUR seit dem 24.03.2012 und aus weiteren 17.418,62 EUR seit Zustellung des Schriftsatzes vom 10.09.2013;
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2. von den Kosten des Verfahrens 1. Instanz trägt die Klägerin 12%, die Beklagte 88%.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie bringt vor,Im vorangegangenen Verfahren vor dem Senat (3 U 100/11) sei es lediglich um die Endbehandlung des Parketts gegangen. Zur Frage, wie der angebliche Mangel der Oberflächenbehandlung behoben werden könne, habe der Sachverständige überzeugend Stellung genommen. Im Übrigen seien sämtliche Parkettmuster der Firma B mit einem Etikett mit der Aufschrift „Ungefähre Qualitäts- und Farbprobe“ versehen gewesen. Die Vereinbarung eines Musters bedeute auch, dass das Etikett miteinbezogen werde. Es werde darauf hingewiesen, dass Holz ein Naturprodukt sei und jede Lieferung aufgrund der holzarttypischen Merkmale im Aussehen variieren könne. Weiterhin habe die Klägerin ein Industrieparkett und nicht ein Parkett für Wohnräume in Auftrag gegeben. Eine Estrichoberfläche könne mit einer Holzoberfläche nicht verglichen werden. Im Übrigen habe die Klägerin im Schriftsatz vom 17.11.2010 bestätigt, dass das Parkett hinsichtlich der Holzstruktur vor der Endbehandlung überprüft worden und als ordnungsgemäß eingestuft worden sei. Im Rahmen der Feststellung der einzelnen Schadenspositionen sei ein Ausbau des Parketts aufgrund der eindeutigen Ausführungen des Sachverständigen unterblieben.
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Es werde bestritten, dass die Nacherfüllungsarbeiten im von der Klägerin benannten Umfang notwendig seien. Die angesetzten Stundensätze in Höhe von 45,00 EUR seien utopisch. Zu bemerken sei ferner, dass das Parkett seit nunmehr 6 Jahren unverändert genutzt werde und ein Austausch überhaupt nicht gewünscht bzw. vorgesehen sei. Somit habe das Parkett 60 % seiner üblichen Lebensdauer erreicht. Auch fordere die Bauherrin keinen weiteren Schadensersatz. Es werde nach wie vor in Zweifel gezogen und bestritten, dass der von der Klägerseite behauptete Nachlass in Höhe von 75.000,00 EUR überhaupt geflossen sei.
18
Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Sitzungsprotokoll vom 24.02.2016 verwiesen. Die Akten des Oberlandesgerichts Stuttgart, 3 U 100/11, wurden beigezogen. Der Senat hat Beweis erhoben durch Einnahme eines Augenscheins der Musterplatten des bestellten Bodenbelags sowie einer Teilfläche des eingebauten Bodenbelags.II.
Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Sitzungsprotokoll vom 24.02.2016 verwiesen. Die Akten des Oberlandesgerichts Stuttgart, 3 U 100/11, wurden beigezogen. Der Senat hat Beweis erhoben durch Einnahme eines Augenscheins der Musterplatten des bestellten Bodenbelags sowie einer Teilfläche des eingebauten Bodenbelags.
19
Die Berufung ist teilweise unzulässig. Soweit die Berufung zulässig ist, hat sie in der Sache Erfolg.1.
Die Berufung ist teilweise unzulässig. Soweit die Berufung zulässig ist, hat sie in der Sache Erfolg.
1.
20
Die Berufung ist nicht zulässig, soweit die Klägerin mit der Berufung die Zahlung von mehr als 49.162,52 EUR nebst hierauf entfallender Zinsen verlangt.a)
Die Berufung ist nicht zulässig, soweit die Klägerin mit der Berufung die Zahlung von mehr als 49.162,52 EUR nebst hierauf entfallender Zinsen verlangt.
a)
21
Mit der Klageschrift vom 25.03.2013 hatte die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 62.830,62 EUR nebst Zinsen zu bezahlen. Bei der Klagehöhe hatte die Klägerin eine Schadensersatzposition für die Kosten der Tätigkeit des Bauleiters Bl in Höhe von 3.668,10 EUR eingerechnet (vgl. Ziff. 2 e und Ziff. 3 der Klagebegründung, Bl. 11/12 d.A.).
22
Mit Schriftsatz vom 10.09.2013 (Bl. 129 d.A.) hatte die Klägerin die Klage dahingehend erhöht, dass die Beklagte zu verurteilen sei, an die Klägerin 80.249,64 EUR nebst Zinsen zu bezahlen. Der erweiterte Antrag wurde damit begründet, dass die Auftraggeberin der Klägerin ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe eines Betrages von insgesamt 300.000,00 EUR ausgeübt habe. Die Zahlung für die 8. Abschlagszahlung sei zum Ablauf des 20.01.2010 zur Zahlung fällig geworden. Erst in einem Gespräch Anfang September 2012 hätten sich die Parteien (Bauherrin und Klägerin) darauf geeinigt, in Ansehung des Mangels am Parkett eine Minderung in Höhe von 75.000,00 EUR netto anzurechnen. Innerhalb des genannten Zeitraums habe der Auftraggeberin der Klägerin ein Nachbesserungsanspruch zugestanden, mithin ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe des dreifachen Mängelbeseitigungsaufwands. Da die Klägerin während des gesamten Zeitraums, in dem ihre Auftraggeberin ein Zurückbehaltungsrecht ausgeübt habe, einen Kredit in Anspruch genommen habe, der das Zurückbehaltungsrecht überstiegen habe, sei der Klägerin ein Zinsschaden in Höhe von 17.418,62 EUR entstanden.
23
Das Landgericht hat diese Schadenspositionen nicht zugesprochen. Mit den geltend gemachten Kosten für die Beauftragung des Bauleiters Bl hat sich das landgerichtliche Urteil nicht befasst. Im Hinblick auf den geltend gemachten Zinsschaden hat das Landgericht gemeint, dieser sei nicht erstattungsfähig, weil angesichts des tatsächlich zur Schadensbeseitigung erforderlichen Betrags das von der Aufraggeberin der Klägerin geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht weit übersetzt gewesen sei (LGU 7).b)
Das Landgericht hat diese Schadenspositionen nicht zugesprochen. Mit den geltend gemachten Kosten für die Beauftragung des Bauleiters Bl hat sich das landgerichtliche Urteil nicht befasst. Im Hinblick auf den geltend gemachten Zinsschaden hat das Landgericht gemeint, dieser sei nicht erstattungsfähig, weil angesichts des tatsächlich zur Schadensbeseitigung erforderlichen Betrags das von der Aufraggeberin der Klägerin geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht weit übersetzt gewesen sei (LGU 7).
b)
24
Die Berufung der Klägerin ist unzulässig, soweit damit Schadensersatz für die Kosten des Bauleiters Bl (3.668,10 EUR) sowie des Zinsschadens (17.418,62 EUR) verlangt wird, weil es insoweit an einer ordnungsgemäßen Berufungsbegründung fehlt (§ 520 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2, § 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO).
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In der Berufungsbegründung werden die Kosten für die Beauftragung des Bauleiters Bl lediglich an einer Stelle im Rahmen der Schadenszusammenstellung angesprochen, wobei in der dort aufgestellten Berechnung die Kosten des Bauleiters Bl gerade ausdrücklich ausgenommen werden (Seite 14 der Berufungsbegründung vom 30.11.2015, Bl. 342 d. A.). In der Berufungsbegründung liegt damit weder ein Berufungsangriff dagegen vor, dass das Landgericht diese Position nicht zuerkannt hat, noch wird auch nur deutlich gemacht, diese Schadensposition mit der Berufung weiter verfolgen zu wollen. Die Berufungsbegründung führt auch nicht ausdrücklich aus, dass die Klägerin ihre in erster Instanz zuletzt geltend gemachten Schadenspositionen mit der Berufung vollumfänglich weiter verfolgen wolle.
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Die Schadensposition wegen des Umstands, dass die Auftraggeberin der Klägerin die 8. Abschlagszahlung im Hinblick auf die streitgegenständlichen Mängel zurückbehalten hatte und der Klägerin dadurch ein Zinsschaden entstanden sei, wird in der Berufungsbegründung überhaupt nicht angesprochen. Umstände, weshalb die insoweit auf Seite 7 des angefochtenen Urteils begründete Klageabweisung eine Rechtsverletzung darstellte oder auf unrichtiger oder unvollständiger Tatsachengrundlage beruhte (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 3 ZPO), werden damit nicht aufgezeigt.
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Die Berufung der Klägerin ist daher insoweit unzulässig. Denn das Verlangen nach Schadensersatz für die mit der Auftraggeberin vereinbarte Minderung, die zusätzlichen Kosten für die Beauftragung eines Bauleiters sowie der Zinsschaden wegen des von der Auftraggeberin der Klägerin geltend gemachten Zurückbehaltungsrechts beruht auf unterschiedlichen Lebenssachverhalten, so dass verschiedene prozessuale Ansprüche vorliegen. In diesem Fall muss bezüglich jedes prozessualen Anspruchs eine den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO genügende Berufungsbegründung vorgelegt werden (BGH, NJW-RR 2006, 1044 Rn. 22), woran es hier fehlt.2.
Die Berufung der Klägerin ist daher insoweit unzulässig. Denn das Verlangen nach Schadensersatz für die mit der Auftraggeberin vereinbarte Minderung, die zusätzlichen Kosten für die Beauftragung eines Bauleiters sowie der Zinsschaden wegen des von der Auftraggeberin der Klägerin geltend gemachten Zurückbehaltungsrechts beruht auf unterschiedlichen Lebenssachverhalten, so dass verschiedene prozessuale Ansprüche vorliegen. In diesem Fall muss bezüglich jedes prozessualen Anspruchs eine den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO genügende Berufungsbegründung vorgelegt werden (BGH, NJW-RR 2006, 1044 Rn. 22), woran es hier fehlt.
2.
28
Die Klägerin kann von der Beklagten als Schadensersatz aufgrund der mangelhaften Werkleistung nach §§ 634 Nr. 4, 636, 280, 281 Abs. 1 BGB einen Schadensbetrag in Höhe von 49.162,52 EUR verlangen.a)
Die Klägerin kann von der Beklagten als Schadensersatz aufgrund der mangelhaften Werkleistung nach §§ 634 Nr. 4, 636, 280, 281 Abs. 1 BGB einen Schadensbetrag in Höhe von 49.162,52 EUR verlangen.
29
Der von der Beklagten gelieferte und eingebaute Parkettboden ist mangelhaft. Der Mangel besteht darin, dass die Oberfläche im Gesamteindruck, insbesondere im Farbspiel, sich dunkler darstellt als der bestellte Boden. Von dieser Mangelhaftigkeit konnte sich der Senat in der mündlichen Verhandlung durch Inaugenscheinnahme des Parkettmusters und einem Segment des eingebauten Parketts selbst überzeugen. Die Ursache hierfür liegt nach Darlegung beider Parteien am zu geringen Splintholzanteil. Die Beklagte hat daher einen Parkettboden eingebaut, der nicht der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit entsprochen hat, die durch Bezugnahme auf das vorgelegte Muster bestimmt worden ist.
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Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Vorbringen der Beklagten, eine solche Abweichung vom Muster lasse sich bei Verwendung des Naturprodukts Holz nicht vermeiden.
31
Dieses Vorbringen kann von vornherein nur so verstanden werden, dass sich eine der Musterfläche entsprechende Optik nur mit einem Aufwand herstellen lässt, welchen die Beklagte als unwirtschaftlich ansieht. Dass es technisch schlechterdings unmöglich sein sollte, eine Musterfläche weitgehend getreu nachzubilden, vermag der Senat auszuschließen. Der für sich genommen unzweifelhafte Umstand, dass es sich bei dem Werkstoff Holz um ein Naturprodukt handelt, kann daher nur insoweit von Bedeutung sein, als dies bei der Auslegung der Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien (§ 633 Abs. 2 Satz 1 BGB) zu berücksichtigen ist. Es mag sein, dass aufgrund der Eigenschaft von Holz als Naturprodukt bei der Beauftragung nach einem Muster größere Abweichungen vom Muster noch als vereinbarungskonform anzusehen sind, als dies bei einem industriell hergestellten Werkstoff der Fall sein würde. Auch eine solchermaßen großzügiger bemessene Toleranz ist im Streitfall aber unzweifelhaft überschritten. Die Abweichung des Gesamtbilds zwischen der vom Senat in Augenschein genommenen Musterfläche sowie dem ebenfalls in Augenschein genommenen Revisionsdeckel, welcher die tatsächliche Ausführung zeigt, ist dermaßen eklatant, dass auch bei einem Naturwerkstoff die erforderliche Vergleichbarkeit zur Musterfläche nicht mehr gegeben ist. Wollte man die vorhandene Abweichung zur Musterfläche noch als vereinbarungskonform ansehen, so wäre eine Bemusterung praktisch bedeutungslos, weil sich die Beschaffenheitsvereinbarung dann in der Bestellung eines nicht näher spezifizierbaren dunkelbraunen Holztons erschöpfte. Dass die Parteien eine solchermaßen unbestimmte Vereinbarung treffen wollten, kann nicht angenommen werden. Dies gilt im vorliegenden Fall umso mehr, da es sich nicht um einen Industrie- oder Kellerboden handelte, sondern um Räume einer Anwaltskanzlei mit Publikumsverkehr und einem erhöhten Anspruch an das äußere Erscheinungsbild.
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Der Sachmangelhaftigkeit der erheblichen Abweichung vom Muster hätte die Beklagte nur dadurch entgegen können, indem sie vor Annahme des Auftrags deutlich gemacht hätte, eine dem Muster entsprechende Optik nicht sicherstellen zu können. Bei einem solchen Hinweis wäre die Klägerin dann in der Lage gewesen, diese Unwägbarkeiten mit ihrer Auftraggeberin abzustimmen, um sodann entweder diese Ungewissheit des optischen Erscheinungsbilds hinzunehmen oder aber eine anderweitige Ausführung zu beauftragen. Dass die Beklagte einen solchen Hinweis vor der Auftragserteilung gegeben hätte, behauptet sie aber selbst nicht.b)
Der Sachmangelhaftigkeit der erheblichen Abweichung vom Muster hätte die Beklagte nur dadurch entgegen können, indem sie vor Annahme des Auftrags deutlich gemacht hätte, eine dem Muster entsprechende Optik nicht sicherstellen zu können. Bei einem solchen Hinweis wäre die Klägerin dann in der Lage gewesen, diese Unwägbarkeiten mit ihrer Auftraggeberin abzustimmen, um sodann entweder diese Ungewissheit des optischen Erscheinungsbilds hinzunehmen oder aber eine anderweitige Ausführung zu beauftragen. Dass die Beklagte einen solchen Hinweis vor der Auftragserteilung gegeben hätte, behauptet sie aber selbst nicht.
33
Die Klägerin ist aufgrund des Mangels nach § 636, § 634 Nr. 4, § 281 BGB zum Schadensersatz berechtigt, nachdem die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 08.03.2010 unter Fristsetzung erfolglos zur Beseitigung des Mangels aufgefordert hat und die Beklagte die Nachbesserung auch eindeutig verweigert hat.c)
Die Klägerin ist aufgrund des Mangels nach § 636, § 634 Nr. 4, § 281 BGB zum Schadensersatz berechtigt, nachdem die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 08.03.2010 unter Fristsetzung erfolglos zur Beseitigung des Mangels aufgefordert hat und die Beklagte die Nachbesserung auch eindeutig verweigert hat.
c)
34
Die finanzielle Einbuße, welche die Klägerin aufgrund der mangelhaften Werkleistung der Beklagten erlitten hat, besteht hier darin, dass die Klägerin ihrerseits von ihrer Auftraggeberin auf Sachmangelgewährleistung in Anspruch genommen worden ist (vgl. BGH, NJW 2013, 3297 Rn. 23). Wie auf der Grundlage des Schreibens des Vertreters der Bauherrin vom 17.06.2013 (Anl. K 17, nach Bl. 106 d.A) zur Überzeugung des Senats feststeht, haben die Klägerin und ihre Auftraggeberin sich wegen der Mängel am Parkettboden auf einen Abzug vom Werklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 75.000 EUR verständigt. Dieser Minderungsbetrag ist dabei nicht von der Klägerin bezahlt, sondern von ihrem Vergütungsanspruch gegen die Bauherrin abgezogen worden, was im wirtschaftlichen Ergebnis keinen Unterschied macht.
35
Die Klägerin durfte sich im Rahmen ihrer Schadensminderungspflicht auf die Verständigung mit ihrer Auftraggeberin einlassen und kann daher die von ihr akzeptierte Minderung in Höhe von 75.000 EUR als Schaden gegenüber der Beklagten ansetzen. Da der vertragsgemäße Zustand nach den Feststellungen des Sachverständigen und der Einlassung der Beklagten nicht lediglich durch eine Nachbehandlung durchgeführt werden kann, wäre eine Nachbesserung nur durch Austausch möglich gewesen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Austausch - wie die Klägerin behauptet hat - einen Kostenaufwand von 135.332,29 EUR verursachen würde oder ob ein darunter liegender Betrag ausreichend wäre. Denn die Klägerin musste für den Austausch des Parkettboden mit höheren Kosten als 75.000,00 EUR rechnen. Allein der von der Beklagten berechnete Einbau des streitgegenständlichen Bodens kostete 57.837,48 EUR. Ein Neueinbau des Bodens hätte daher zumindest diesen Betrag gekostet. Hinzu gekommen wären noch die Kosten für den Ausbau und die Entsorgung des „alten“ Belags, welche der Senat auf 5.000,00 EUR netto (1.000 qm x 5 EUR/qm) schätzt in Anlehnung an die Rechnung der Beklagten für den Einbau. Hinzu kommen die von der Bauherrschaft angekündigten Schadensersatzforderungen in Höhe von weiteren 15.738.00 EUR. Diese Beträge standen als Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin im Raum, so das diese berechtigt war, den angebotenen Minderungsbetrag - auch im Sinne der Schadensminderungspflicht gegenüber der Beklagten - zu akzeptieren.
36
Gegenzurechnen ist ein unstreitig offener Werklohnanspruch der Beklagten gegen die Klägerin in Höhe von 25.837,48 EUR. Der Klägerin steht daher der ausgeurteilte Betrag zu.3.
Gegenzurechnen ist ein unstreitig offener Werklohnanspruch der Beklagten gegen die Klägerin in Höhe von 25.837,48 EUR. Der Klägerin steht daher der ausgeurteilte Betrag zu.
3.
37
Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 286, 288 BGB. Die Klägerin hat mit Schreiben vom 06.03.2012 die Beklagte mit Fristsetzung bis 23.03.2012 zur Zahlung aufgefordert (Anl. K 16). Mit dem 24.03.2012 trat Verzug ein.III.
Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 286, 288 BGB. Die Klägerin hat mit Schreiben vom 06.03.2012 die Beklagte mit Fristsetzung bis 23.03.2012 zur Zahlung aufgefordert (Anl. K 16). Mit dem 24.03.2012 trat Verzug ein.
38
Die Kostenentscheidung für die 1. und 2. Instanz folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.IV.
Die Kostenentscheidung für die 1. und 2. Instanz folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.
39
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.V.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
40
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 1 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 634 Nr. 4, 636, 280 BGB
§§ 634 Nr. 4, 636, 280, 281 Abs. 1 BGB
§§ 286, 288 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 281 BGB
§ 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 3 ZPO
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO
§ 633 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2006, 1044
NJW 2013, 3297
2 O 76/13
3 U 100/11