Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2023-04-20, Aktenzeichen 3 Wx 157/22
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2023:0420.3WX157.22.00

Tenor:
I. Die Beschwerden der Beteiligten zu 3. und 4. gegen den Beschluss des Amtsgerichts (Nachlassgericht) Düsseldorf vom 17. Mai 2022 werden zurückgewiesen.
II. Die Beteiligten zu 3. und zu 4. haben die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens jeweils zur Hälfte zu tragen sowie dem Beteiligten zu 1. jeweils hälftig die ihm in der Beschwerdeinstanz entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten. Im Übrigen findet eine Auslagenerstattung nicht statt.
III. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
IV. Der Beschwerdewert wird auf 300.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Erblasser, deutscher Staatsangehörigkeit, lebte in Guatemala. Dort heiratete er am 20. September 1987 in dritter Ehe die Beteiligte zu 2., mit der er gemeinsam die Fa. P…… führte.
Der Beteiligte zu 1. ist der Sohn des Erblassers.
Mit notariellem Testament vom 26. Oktober 1990 wies der Erblasser den Beteiligten zu 1. und zu 2. jeweils bestimmte, näher bezeichnete Teile seines Vermögens zu und ordnete an, dass er in der Urkunde nicht genanntes Vermögen den beiden Beteiligten zu gleichen Teilen hinterlasse.
Ein weiteres notarielles Testament vom 13. Juni 2006, das mit der Unterschrift des Erblassers versehen ist, bestimmt die Beteiligte zu 2. zur Alleinerbin und Testamentsvollstreckerin des Erblassers. Zugunsten des – zugleich mit Auflagen beschwerten – Beteiligten zu 1. ist ein Vermächtnis in Höhe von 200.000,00 € ausgesetzt. Weiter heißt es in dem Testament:
„Sollte seine Ehefrau …. (lies: die Beteiligte zu 2.) zum Zeitpunkt des Todes des Erblassers bereits verstorben sein oder gleichzeitig mit ihm versterben, ernennt er als Ersatzuniversalerben zu gleichen Teilen und stammweise die bereits bestehende oder noch zu gründende Stiftung ………..“
Auf Antrag des Beteiligten zu 1. hat das Amtsgericht die Beteiligte zu 2. mit Beschluss vom 3. Juli 2019 aus ihrem Amt als Testamentsvollstreckerin entlassen. Die dagegen gerichtete Beschwerde der Beteiligten zu 2. hat der Senat mit Beschluss vom 2. Juni 2020 (I-3 Wx 257/19; Bd. XVIIb, Bl. 3415a ff. d. A.) zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass die Beteiligte zu 2. ihre Pflichten als Testamentsvollstreckerin dadurch in schwerwiegender Weise verletzt habe, dass sie ohne Absprache mit dem zwischenzeitlich bestellten Nachlasspfleger mehrere sechsstellige Beträge aus dem Ausland nach Guatemala überwiesen habe, nämlich in den Jahren 2012 und 2013 insgesamt 1,3 Millionen US-Dollar von einem zum Nachlass gehörenden Konto in Florida bei dem Kreditinstitut M….. auf ihr eigenes Konto sowie auf Konten Dritter. Ohne Absprache mit dem Nachlasspfleger habe sie im August/September 2012 einen Betrag von 250.000 US-Dollar von dem Erblasserkonto (Nr. …….) auf ihr eigenes Privatkonto (Nr. …………) überwiesen, von Oktober 2012 bis April 2013 weitere circa 575.000 US-Dollar von dem Erblasserkonto auf das Konto ihrer Nichte ……. (lies: die Beteiligte zu 3.) (Nr. ……..) und einen weiteren Betrag in Höhe von 525.000 US-Dollar auf das Firmenkonto P…. (Nr. ………..).
Die Beteiligten zu 3. und 4. sind die Nichten der Beteiligten zu 2.. Im Testament vom 13. Juni 2006 sind sie für den Fall des Versterbens der Beteiligten zu 2. als Ersatz-Testamentsvollstreckerinnen eingesetzt (Übersetzung aus dem Spanischen, Bd. I, Bl. 61 d. A.). Durch Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht haben sie ihr Amt angenommen und die gerichtliche Bestätigung ihrer Annahmeerklärungen beantragt.
Der Beteiligte zu 1. betreibt demgegenüber die Entlassung der Beteiligten zu 3. und zu 4. aus dem Testamentsvollstreckeramt und stützt sich in diesem Zusammenhang auch auf die vorstehend bereits beschriebenen Vermögensverschiebungen der Beteiligten zu 2..
Das Nachlassgericht hat mit Beschluss vom 17. Mai 2022 (Bl. 3833 d. A.) die Beteiligten zu 3. und 4. aus ihren Ämtern als Testamentsvollstreckerinnen entlassen und ihren Antrag auf Erteilung einer Bestätigung über den Eingang ihrer Erklärungen zur Annahme des Amtes als Testamentsvollstreckerinnen zurückgewiesen.
Es hat angenommen, dass die Beteiligten zu 3. und 4. als Ersatz-Testamentsvollstreckerinnen anzusehen seien, nachdem die Beteiligte zu 2. aus ihrem Amt entlassen worden sei. Zwar sei nach dem Wortlaut des wirksamen Testaments vom 13. Juni 2006 die Einsetzung als Testamentsvollstreckerinnen an das Versterben der Beteiligten zu 2. geknüpft. Es sei aber davon auszugehen, dass der Erblasser die Einsetzung der Beteiligten zu 3. und 4. auch für den Fall gewollt habe, dass die Beteiligte zu 2. durch eine Entlassung aus dem Amt gem. § 2227 BGB als Testamentsvollstreckerin wegfalle.
Die Beteiligten zu 3. und 4. seien wegen eines Interessenkonflikts und darauf gegründeten Misstrauens gegen die Unparteilichkeit ihrer Amtsführung als unfähig zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung und zur Verwaltung des Nachlasses anzusehen. Beide Beteiligte befänden sich aufgrund ihrer verwandtschaftlichen und wirtschaftlichen Nähebeziehung zur Beteiligten zu 2. in einem Interessenkonflikt. Sie hätten tragende Rollen in dem Firmengeflecht, das teilweise zum Nachlass gehöre und an das ohne Absprache mit dem Nachlasspfleger zum Nachlass gehörende Beträge weitergeleitet worden seien. Nachdem die Beteiligte zu 2. wegen grober Pflichtverletzungen aus ihrem Amt entlassen worden sei, bestehe die Besorgnis, dass die Beteiligten zu 3. und 4. den gesamten derzeit vom Nachlasspfleger verwalteten Nachlass nach Guatemala transferieren und der Beteiligten zu 2. zukommen lassen würden. Diese Besorgnis werde dadurch verstärkt, dass die Beteiligten zu 3. und 4. geltend machten, der Beteiligte zu 1. habe „keine Möglichkeit“, jemals Erbe zu werden.
Dagegen wenden sich die Beteiligten zu 3. und 4. mit ihrer Beschwerde. Sie machen geltend:
Der Beteiligte zu 1. sei nicht antragsbefugt, weil er durch die Testamentsvollstreckung nicht in eigenen Rechten und Pflichten betroffen sei. Er sei weder Erbe noch in anderer Weise an dem Nachlass berechtigt. Das zu seinen Gunsten verfügte Vermächtnis habe er ausgeschlagen; Pflichtteilsansprüche seien verjährt.
Eine Pflichtverletzung falle ihnen nicht zur Last. Sie (die Beteiligten zu 3. und 4.) hätten keine Veranlassung gehabt, die Wirksamkeit und Rechtmäßigkeit der von der Beteiligten zu 2. veranlassten Überweisungen, an denen sie nicht aktiv beteiligt gewesen seien, in Zweifel zu ziehen. Die Beteiligte zu 2. sei zum Zeitpunkt der Überweisungen wirksam als Alleinerbin und Testamentsvollstreckerin eingesetzt gewesen. Es gebe einen Beschluss des guatemaltekischen Nachlassgerichts, der die Beteiligte zu 2. als Testamentsvollstreckerin bestätige. Zudem habe M……. die Verfügungsberechtigung der Beteiligten zu 2. durch ein Gutachten einer guatemaltekischen Anwaltskanzlei auf Rechtmäßigkeit überprüft und die Überweisungen freigegeben. Es sei nicht ihre Aufgabe gewesen zu überprüfen, ob sich die Beteiligte zu 2. mit dem „aufgrund haltloser Behauptungen objektiv zu Unrecht eingesetzten Nachlasspfleger“ abgestimmt habe. Sie hätten durch den Empfang der Gelder zudem weder gegen ein gesetzliches Verbot noch gegen ein Strafgesetz verstoßen; deutschem Erb- oder Deliktsrecht seien sie nicht unterworfen. Ihrerseits habe auch kein persönliches Interesse an dem Nachlass bestanden. Dementsprechend hätten sie die Gelder nicht unberechtigt behalten und sich auch nicht persönlich bereichert. Vielmehr habe es sich um „Durchgangsstationen“ zum Zwecke der Nachlasssicherung gehandelt, weil M……. gedroht habe, das Konto des Erblassers kurzfristig zu schließen. Schließlich spreche auch die gebotene Interessenabwägung für ihren Verbleib im Amt, weil der Erblasser ihre Entlassung als Testamentsvollstreckerinnen nicht gewollt hätte.
Die Beteiligten zu 3. und zu 4. beantragen,
den angefochtenen Beschluss aufzuheben und den Entlassungsantrag des Beteiligten zu 1. zurückzuweisen
sowie ihnen eine Bestätigung über den Eingang ihrer Erklärungen zur Annahme des Amtes als Testamentsvollstreckerinnen zu erteilen.
Die Beteiligte zu 2. teilt den rechtlichen Standpunkt der Beteiligten zu 3. und zu 4. und tritt dem angefochtenen Beschluss mit umfangreichen rechtlichen und tatsächlichen Ausführungen entgegen.
Der Beteiligte zu 1. beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er tritt dem Beschwerdevorbringen im Einzelnen entgegen.
Das Nachlassgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Düsseldorf zur Entscheidung vorgelegt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Verfahrensakten und der Beiakten AG Neuss, 56 IV 261-262/2000 und 56 VI 210/2000, sowie auf den Inhalt der eingereichten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässigen Beschwerden sind unbegründet.
Das Amtsgericht hat mit Recht die Voraussetzungen des § 2227 BGB bejaht und die die Beteiligten zu 3. und zu 4. auf den Antrag des Beteiligten zu 1. hin aus ihren Ämtern als Testamentsvollstreckerinnen entlassen. Nach der genannten Vorschrift kann das Nachlassgericht den Testamentsvollstrecker auf Antrag eines der Beteiligten entlassen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, wobei ein solcher Grund insbesondere eine grobe Pflichtverletzung oder die Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung ist.
A.
Gegen die Beteiligten zu 3. und 4. kann ein Verfahren auf Entlassung aus dem Testamentsvollstreckeramt geführt werden, weil sie testamentarisch zu Testamentsvollstreckerinnen nach der Beteiligten zu 2. berufen sind und ihr Amt angenommen haben.
1.
Da das Verfahren auf Entlassung der Testamentsvollstreckerinnen nach § 2227 BGB auf eine konstitutive Entscheidung des Nachlassgerichts gerichtet ist, die zur Beendigung des Testamentsvollstreckeramtes führt, ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass eine Sachentscheidung über einen Entlassungsantrag grundsätzlich die Prüfung der Vorfrage voraussetzt, ob das Testamentsvollstreckeramt wirksam begründet ist und noch fortbesteht. Ist dies nicht der Fall, ist für eine Entlassung der Testamentsvollstreckerinnen durch das Nachlassgericht kein Raum (vgl. nur: OLG Hamm FamRZ 2013, 71; NJW-RR 2002, 1300 m.w.N.).
2.
Die Beteiligten zu 3. und zu 4. haben das Amt des Testamentsvollstreckers inne.
a)
Sie sind nach dem Ausscheiden der Beteiligten zu 2. testamentarisch zu Ersatz-Testamentsvollstreckerinnen berufen.
aa)
Der Erblasser hat beide Beteiligte in seinem notariellen Testament vom 13. Juni 2006 zu Ersatztestamentsvollstreckerinnen eingesetzt, § 2197 Abs. 2 BGB. Gründe, die die Wirksamkeit des Testaments ernstlich in Zweifel ziehen könnten, hat der Beteiligte zu 1. nicht vorgetragen und sind auch ansonsten nicht ersichtlich. Insoweit wird auf die Gründe des Senatsbeschlusses vom 2. Juni 2020, mit dem die Beschwerde der Beteiligten zu 2. gegen ihre Entlassung aus dem Amt des Testamentsvollstreckers zurückgewiesen worden ist, Bezug genommen. Überdies ist das Nachlassgericht aufgrund der gleichwohl durchgeführten Beweisaufnahme mit zutreffenden Erwägungen zu dem Ergebnis gelangt, dass das Testament vom Erblasser stammt. Aufgrund dessen sind die – vom Beteiligten zu 1. ohnehin bloß unbeachtlich ins Blaue hinein vorgetragenen – Zweifel an der Urheberschaft des Erblassers ausgeräumt.
bb)
Die Beteiligten zu 3. und 4. sind durch das Testament vom 13. Juni 2006 als Ersatz-Testamentsvollstreckerinnen nach der Beteiligten zu 2. berufen.
Zwar sieht das Testament nach seinem Wortlaut den Eintritt der Beteiligten zu 3. und zu 4. nur für den Fall des Versterbens der Beteiligten zu 2. vor. Zu Recht ist das Nachlassgericht allerdings im Wege der ergänzenden Auslegung zu dem Schluss gelangt, dass die Beteiligten zu 3. und 4. Auch dann zu Ersatz-Testamentsvollstreckerinnen berufen sind, wenn die Beteiligte zu 2. aus anderen Gründen wie beispielsweise durch die Entlassung aus ihrem Amt als Testamentsvollstreckerin wegfällt. Das Testament vom 13. Juni 2006 regelt die Fälle, in denen ein Ersatz-Testamentsvollstrecker benötigt wird, nur unvollständig und weist im Hinblick auf die über den Tod hinaus in Betracht kommenden Gründe für ein Ausscheiden der Beteiligten zu 2. aus dem Amt eine planwidrige Regelungslücke enthält. Diese ungewollte Testamentslücke ist nach dem mutmaßlichen Willen des Erblassers zu schließen. Es gilt dasjenige, was der Erblasser angeordnet hätte, wenn er die Unvollständigkeit seiner Verfügung zur Bestellung eines Ersatz-Testamentsvollstreckers erkannt und bedacht hätte. Mit Recht hat das Nachlassgericht den hypothetischen Willen des Erblassers dahingehend ermittelt, dass er die Ersatztestamentsvollstreckung durch die Beteiligten zu 3. und 4. auch für den Fall der Entlassung der Beteiligten zu 2. gem. § 2227 BGB angeordnet hätte. Argumente, die einen dahingehenden mutmaßlichen Erblasserwillen in Frage stellen können, werden weder von den Verfahrensbeteiligten aufgezeigt noch sind sie sonst ersichtlich.
b)
Die Beteiligten zu 3. und 4. sind nach dem Ausscheiden der Beteiligten zu 2. aus ihrem Amt wirksam Testamentsvollstreckerinnen geworden. Ihr Amt hat mit der Erklärung der Annahme gegenüber dem Nachlassgericht begonnen, § 2202 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BGB. Dass das Nachlassgericht den Beteiligten zu 3. und 4. bislang noch kein Testamentsvollstreckerzeugnis erteilt hat, ist unerheblich, weil das Zeugnis lediglich einen amtlichen Nachweis über die Stellung der zu Testamentsvollstreckerinnen Berufenen darstellt (vgl. Gierl in Burandt/Rojahn, Erbrecht, 4. Auflage 2022, § 2368 Rn. 1).
B.
Der Beteiligte zu 1. ist berechtigt, einen Antrag auf Entlassung der Beteiligten zu 3. und zu 4. aus ihren Ämtern als Testamentsvollstreckerinnen zu stellen.
Antragsberechtigt für ein Begehren auf Entlassung des Testamentsvollstreckers ist jeder, der ein unmittelbares rechtliches Interesse daran besitzt, von wem und in welcher Art und Weise die Testamentsvollstreckung geführt wird; der Antragsteller muss durch die Testamentsvollstreckung in eigenen Rechten oder Pflichten unmittelbar betroffen werden. Antragsberechtigte sind daher u.a. jeder Erbe, der Nacherbe, der Vermächtnisnehmer und der Pflichtteilsberechtigte (OLG Hamburg, Beschluss vom 18.4.2019, 2 W 4/19; Tolksdorf, in: beck-online.GROSSKOMMENTAR, Stand: 1. Oktober 2022, § 2227 Rn. 30 ff.).
Die Antragsbefugnis des Beteiligten zu 1. folgt ohne weiteres bereits aus der Tatsache, dass er in dem Testament vom 13. Juni 2006 als Vermächtnisnehmer bedacht ist. Der Einwand der Beschwerde, der Beteiligte zu 1. habe jenes Vermächtnis ausgeschlagen, geht fehl. Denn die Ausschlagungserklärung, die der Beteiligte zu 1. gegenüber der Beteiligten zu 2. abgegeben hat, war wirkungslos. Gemäß § 2180 Abs. 2 BGB erfolgt die Annahme und Ausschlagung des Vermächtnisses nämlich durch Erklärung gegenüber dem Beschwerten, vorliegend also gegenüber dem/den Erben des Erblassers. Die Beteiligte zu 2. scheidet aus Rechtsgründen als Erbin aus. Denn durch rechtskräftiges Versäumnisurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 23. Dezember 2011 (1 O 358/11) steht ihre Erbunwürdigkeit und infolge dessen nach § 2344 Abs. 1 BGB auch der Wegfall ihrer testamentarisch angeordneten Erbenstellung fest.
Zutreffend hat das Nachlassgericht überdies festgestellt, dass der Vermächtnisanspruch des Beteiligten zu 1. nicht verjährt ist. Das gilt schon deshalb, weil der Beginn der Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB eine hinreichende Kenntnis von der Person des/der Erben voraussetzt, während bis heute ungeklärt ist, wer Erbe des Erblassers ist, insbesondere, ob die Stiftung ………… zur Entstehung gelangen und das testamentarische Erbe antreten wird.
C.
Die Voraussetzungen für eine Entlassung der Beteiligten zu 3. und zu 4. als Testamentsvollstreckerinnen liegen vor.
Ob ein wichtiger Grund in Sinne von § 2227 BGB vorliegt, beurteilt sich nach den jeweiligen Umständen des konkreten Einzelfalles. Dabei ist bereits bei der Prüfung eines wichtigen Grundes zwischen dem Interesse an der Beibehaltung im Amt und dem entgegengesetzten Interesse an der Entlassung des Testamentsvollstreckers abzuwägen mit der Folge, dass im Ergebnis nur Gründe eine Entlassung aus dem Amt des Testamentsvollstreckers rechtfertigen, die ein solches Gewicht besitzen, dass sie sich gegenüber den für eine Fortführung des Amtes sprechenden Gründen durchsetzen. Bei der gebotenen Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, dass es sich beim Testamentsvollstrecker um die nach dem Willen des Erblassers amtierende Vertrauensperson handelt und deshalb Beachtung verdient, ob die in Rede stehenden Umstände den Erblasser, wenn er noch lebte, zum Widerruf der Ernennung des von ihm ausgewählten Testamentsvollstreckers veranlasst hätten. Auf der anderen Seite ist zu bedenken, dass § BGB § 2227 BGB angesichts der beschränkten Funktionen des Nachlassgerichts bei einer Testamentsvollstreckung die einzige effektive Möglichkeit bietet, das Testamentsvollstreckerverfahren zu beeinflussen und die Nachlassbeteiligten nötigenfalls durch staatliche Gerichte zu schützen (zuletzt: Senat, Beschluss vom 12.8.2022, I-3 Wx 71/22 m.w.N.). Durch diesen Gesichtspunkt ist gewährleistet, dass ein objektiv unvernünftiger mutmaßlicher Wille des Erblassers im Einzelfall überwunden werden kann.
Wird das Entlassungsgesuch – wie in Bezug auf die Beteiligte zu 2. geschehen – mit dem Vorwurf begründet, der Testamentsvollstrecker habe bei der Verwaltung oder Auseinandersetzung des Nachlasses seine Pflichten verletzt, setzt ein wichtiger Grund im Sinne von § 2227 BGB nach der Rechtsprechung des Senats Dreierlei voraus. Die zur Last gelegte Pflichtverletzung muss geeignet sein, die berechtigten Belange des antragstellenden Miterben, namentlich die mit seiner Miterbenstellung verbundenen Vermögensinteressen, zu beeinträchtigen. Die Pflichtverletzung muss zudem schuldhaft begangen worden sein und überdies ein solches Gewicht besitzen, dass sie nach den konkreten Umständen des Falles als eine grobe Verfehlung betrachtet und wertungsmäßig mit der Unfähigkeit des Testamentsvollstreckers zu einer ordnungsgemäßen Ausübung seines Amtes auf eine Stufe gestellt werden kann. Die Abwägung der widerstreitenden Interessen unter Berücksichtigung des mutmaßlichen Willens des Erblassers muss schließlich nach den jeweiligen Umständen des Falles zu dem Ergebnis führen, dass der Testamentsvollstrecker aus seinem Amt entfernt werden muss (zu Allem: Senat, a.a.O.).
Geht es – wie in Bezug auf die Beteiligten zu 3. und zu 4. wegen ihrer in den Jahren 2012 bis 2014 noch nicht bestehenden Testamentsvollstreckerpflichten – um die Unfähigkeit zu einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung, spielt das Verschulden des Testamentsvollstreckers keine Rolle. Maßgeblich ist vielmehr die Frage, ob der Testamentsvollstrecker nach seinen persönlichen Eigenschaften und Fähigkeiten in der Lage ist, das Amt einwandfrei und vollumfänglich auszuüben. Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung ist dabei in einem weiten Sinne zu verstehen. Sie ist nicht nur gegeben, wenn der Testamentsvollstrecker aufgrund von Krankheit, Abwesenheit oder Haft für längere Zeit an der Ausübung seines Amtes gehindert ist, sondern kann sich ebenso aus Umständen ergeben, die die fachliche Eignung oder den Willen des Testamentsvollstreckers zu einer pflichtgemäßen Amtsausübung nachhaltig in Zweifel ziehen (Zimmermann in Münchener Kommentar zum BGB, 9. Aufl. 2022, § 2227 Rn. 9 m.w.N.). Auch ein objektiv begründetes – also nicht nur auf subjektiven Gefühlsmomenten, sondern auf Tatsachen beruhendes – Misstrauen gegen die Amtsführung kann einen wichtigen Grund für die Entlassung darstellen (OLGR Karlsruhe 2005, 78; Lange in Beck´scher Online-Kommentar BGB, Stand: 1. Februar 2023, § 2227 Rn. 22). Schließlich können auch gewichtige Bedenken an der Redlichkeit und Zuverlässigkeit des Testamentsvollstreckers zu seiner Entlassung führen. Erhebliche Zweifel an der Eignung nimmt die Rechtsprechung beispielsweise an, wenn der Testamentsvollstrecker mehrfach wegen Vermögensdelikten vorbestraft ist, und zwar auch dann, wenn die letzte abgeurteilte Tat mehr als zehn Jahre zurückliegt, oder wenn das Insolvenzverfahren über das Vermögen der von ihm geleiteten Gesellschaft eröffnet worden ist oder sich im Insolvenzverfahren herausstellt, dass der Testamentsvollstrecker über Jahre hinweg keine Buchhaltungs- oder Buchführungsunterlagen geführt, seit Jahren weder Bilanzen noch Steuererklärungen eingereicht und in erheblichem Umfang Steuerschulden angehäuft hat (vgl. OLG Hamburg, Beschluss vom 18.4.2019, 2 W 4/19 m.w.N.).
Nach diesen Grundsätzen ist die Entlassung der Beteiligten zu 3. und zu 4. aus ihrem Amt als Testamentsvollstreckinnen gerechtfertigt. Die Beteiligten zu 3. und zu 4. haben in den Jahren 2009 bis 2013 daran mitgewirkt, dass die Beteiligte zu 2. pflichtwidrig und ohne eine Beteiligung des bestellten Nachlasspflegers Beträge in Höhe von insgesamt rund 1,3 Mio. USD aus dem Nachlass entnommen und auf dritte Konten verschoben hat. Das Verhalten der Beteiligten zu 3. und zu 4. begründet durchgreifende und schwerwiegende Zweifel an ihrer Redlichkeit und Zuverlässigkeit und trägt zwangslos die Feststellung, dass beide Beteiligte zu einer ordnungsgemäßen Ausübung des Testamentsvollstreckeramtes nicht geeignet und daher aus ihrem Amt zu entlassen sind.
Soweit für die Beschwerdeentscheidung von Interesse, steht der folgende Sachverhalt außer Streit:
Im Zeitraum Oktober 2012 bis April 2013 transferierte die Beteiligte zu 2. insgesamt 575.924,67 USD vom Konto des Erblassers bei M……. auf ein Konto der Beteiligten zu 3.; in demselben Zeitraum überwies sie 525.000,00 USD vom Konto des Erblassers auf ein Konto der P….. , die ehemals vom Erblasser und der Beteiligten zu 2. geführt wurde und von der 60 % zum Nachlass gehören. Im Zeitraum Oktober 2009 bis Ende 2012 wurden zahlreiche Überweisungen ohne Angabe von Verwendungszwecken vom Konto der P……. auf Privatkonten der Beteiligten zu 3. und 4. getätigt, insgesamt 37.390,00 USD an die Beteiligte zu 3. und 74.555,00 USD an die Beteiligte zu 4; im Dezember 2012 wurden vom Konto der P………. insgesamt 402.604,05 € auf das Konto der G…. S.A. überwiesen. Zum 31. Dezember 2012 belief sich das Guthaben auf dem Konto der P…… noch auf 16,61 USD. Dieser Betrag wurde im Januar 2013 ebenfalls auf das Konto der G…… S.A. überwiesen.
Die Immobiliengesellschaft G…….. S.A. wurde am 3. Februar 2009 gegründet und am 3. März 2009 in das guatemaltekische Handelsregister eingetragen. Die Geschäftsadresse ist identisch mit der Privatanschrift der Beteiligten zu 2.. Alleiniger Geschäftsführer der Gesellschaft war für den Zeitraum September 2008 bis Dezember 2014 Juan ………. Derzeitige alleinige Geschäftsführerin ist die Beteiligte zu 3.. Im Änderungsformular vom 17. August 2011 gab die Beteiligte zu 2. gegenüber der Bank M….., bei der das Konto des Erblassers geführt wird, die Beteiligte zu 4. als bevollmächtigte Vertreterin in der Funktion eines „Director“ der G…… S.A. an (Anlage B1 42, Bd. XIX Bl. 3699 f. d. A.).
Durch die dargestellten Vermögensverschiebungen hat die Beteiligte zu 2. ihre Pflichten als Testamentsvollstreckerin in schwerwiegender Weise schuldhaft verletzt und einen zwingenden Entlassungsgrund verwirklicht. Das hat der Senat in seinem Beschluss vom 2. Juni 2020 entschieden und ausgeführt:
Die Vermögensverschiebungen der Beteiligten zu 2. seien nicht von ihrer Kompetenz als Testamentsvollstreckerin, den Nachlass in Besitz zu nehmen und über die Nachlassgegenstände zu verfügen (§§ 2205 Satz 1, 2216 BGB), gedeckt gewesen. Insbesondere sei die Beteiligte zu 2. aufgrund der Anordnung der Nachlasspflegschaft und die Bestellung von Rechtsanwalt J….. zum Nachlasspfleger mit Beschlüssen des Nachlassgerichts vom 29. Juli/ 2. August 2010 verpflichtet gewesen, die Verfügungen über das Nachlassvermögen mit dem Nachlasspfleger abzusprechen. Denn die Nachlasspflegschaft (§ 1960 BGB) diene der Wahrung der Interessen der – wie im vorliegenden Fall – noch nicht oder nicht sicher bekannten Erben. Es liege auf der Hand, dass die Überweisung erheblicher Summen aus dem Nachlass auf Privatkonten der Testamentsvollstreckerin und Dritter geeignet sei, die Interessen der noch nicht oder nicht sicher bekannten Erben zu gefährden. Um dem Nachlasspfleger die Erfüllung seiner Aufgaben zu ermöglichen, sei zumindest eine Absprache mit ihm erforderlich gewesen. Insoweit könne sich die Beteiligte zu 2. auch nicht darauf berufen, gutgläubig gehandelt zu haben. Da ihr die Bestellung von Rechtsanwalt J….. zum Nachlasspfleger bekannt gewesen sei, habe sie vor der Überweisung erheblicher Geldbeträge auf verschiedene Konten schon deshalb mit diesem Rücksprache halten müssen, um die Verteilung der Kompetenzen zu klären.
Abgesehen davon widerspreche die Überweisung der Gelder auf verschiedene Privatkonten bzw. das Firmenkonto der P…… auch im Übrigen einer ordnungsgemäßen Vermögensverwaltung im Sinne des § 2216 BGB, weil es hierdurch zu einer Vermischung von dem Nachlass zuzuordnender Beträgen mit den Kontoguthaben gekommen sei, was eine Nachverfolgung der Vermögensverschiebungen erschwere. Dem könne die Beteiligte zu 2. nicht mit Erfolg entgegenhalten, sie habe schnell handeln müssen, um die Möglichkeit eines „Escheat“ durch den Staat Florida auszuschließen. Die Beteiligte zu 2. habe selbst vorgetragen, dass nach dem Recht des Staates Florida Konten als inaktiv gelten, wenn sie mehr als fünf Jahre nicht bewegt würden. Diese Zeitspanne (auch eine wesentlich kürzere) habe der Beteiligten zu 2. ausreichend Zeit gelassen, ein Treuhandkonto zur übersichtlichen Verwaltung des Nachlasses einzurichten.
Indem sie die Gelder dem Zugriff des Nachlasspflegers entzogen und seine Befugnisse zur Sicherung und Verwaltung des Nachlasses missachtet habe, habe sie ihre eigenen Interessen über die des im Zeitpunkt der Überweisungen noch nicht feststehenden Erben und über die des jedenfalls pflichtteilsberechtigten und mit einem Vermächtnis bedachten Beteiligten zu 1. gestellt. Ob sie dabei mit einem wirksamen guatemaltekischen Testamentsvollstreckerzeugnis gehandelt habe, spiele angesichts der fehlenden Absprache mit dem Nachlasspfleger keine Rolle. Hinzu komme, dass sie die Beträge vom Konto des Erblassers nicht auf Treuhandkonten, sondern auf Konten Dritter überwiesen habe. Dadurch sei der Eindruck entstanden, dass es ihr an der erforderlichen Neutralität fehle.
c)
Die Beteiligten zu 3. und zu 4. haben an den pflichtwidrigen Geldüberweisungen der Beteiligten zu 2. mitgewirkt und durch ihr Verhalten die eigene Redlichkeit und Zuverlässigkeit in einem Maße in Frage gestellt, dass sie ungeeignet sind, das Amt des Testamentsvollstreckers auszuüben.
Die Beteiligten zu 3. und 4. haben erhebliche Summen aus dem Nachlass entgegengenommen und waren überdies an Transaktionen der Beteiligten zu 2. beteiligt, die pflichtwidrig zu einer Vermischung des Nachlassvermögens mit dem Vermögen der P…… , der G…… S.A. und ihrem eigenen Vermögen geführt haben. Zwischen Oktober 2012 und April 2013 hat die Beteiligte zu 2. vom Konto des Erblassers insgesamt 575.924,67 USD auf ein Konto der Beteiligten zu 3. überwiesen sowie weitere 525.000 USD auf ein Konto der P…….. transferiert. Von dem letztgenannten Konto der P…… hat die Beteiligte zu 2. im Zeitraum Oktober 2009 bis Ende 2012 zahlreiche Überweisungen ohne Angabe von Verwendungszwecken auf Privatkonten der Beteiligten zu 3. und 4. getätigt, und zwar insgesamt 37.390 USD an die Beteiligte zu 3. und 74.555 USD an die Beteiligte zu 4.. Im Dezember 2012 sind vom Konto der P……. insgesamt 402.604,05 € auf das Konto der G….. S.A. überwiesen worden. Für jenes Konto war die Beteiligte zu 4. von der Beteiligten zu 2. seit dem 17. August 2011 gegenüber der Bank M……., bei der das Konto des Erblassers geführt wird, als bevollmächtigte Vertreterin in der Funktion eines „Director“ der G…… S.A. angegeben worden. Zum 31. Dezember 2012 belief sich das Guthaben auf dem Konto der P……. auf restliche 16,61 USD. Der Betrag wurde im Januar 2013 auf das Konto der G…… S.A. überwiesen. Alleinige Geschäftsführerin dieser Gesellschaft ist seit Januar 2015 die Beteiligte zu 3..
Die Hilfestellung, die die Beteiligten zu 3. und zu 4. der Beteiligten zu 2. geleistet haben, um erhebliche Nachlassbeträge beiseite zu schaffen, weckt schwerwiegendes Misstrauen gegen ihre Rechtschaffenheit und Vertrauenswürdigkeit.
(1)
Dabei ist es ohne Belang, ob die Beteiligten zu 3. und zu 4. – wie sie behaupten – ohne Bereicherungsabsicht und ohne ein eigenes persönliches Interesse am Nachlass gehandelt haben und die in Rede stehenden Gelder auch nicht unberechtigt behalten, sondern weitergeleitet haben. Entscheidend ist im Rahmen des § 2227 BGB alleine, ob die Beteiligten zu 3. und zu 4. durch ihr Verhalten begründeten Anlass zu der Annahme gegeben haben, dass ein Verbleiben im Amt des Testamentsvollstreckers die Ausführung des letzten Willens des Erblassers in Frage stellt oder eine erhebliche Gefährdung der Interessen der am Nachlass Beteiligten besorgen lässt (OLG Hamburg, Beschluss vom 18.4.2019, 2 W 4/19 m.w.N.).
(2)
Das ist der Fall. Die Beteiligten zu 3. und zu 4. haben durch die Bereitstellung eigener Konten und die Entgegennahme von Überweisungen seitens der P…….. daran mitgewirkt, dass die Beteiligte zu 2. unter Missbrauch ihrer Befugnisse als Testamentsvollstreckerin erhebliche Vermögenswerte aus dem Nachlass beiseiteschaffen konnte. Das Argument der Beschwerde, man habe die streitbefangenen Gelder lediglich als „Durchgangsstation“ zum Zwecke der Nachlasssicherung entgegen genommen, weil M…… gedroht habe, das Konto des Erblassers kurzfristig zu schließen, ist ohne jede Substanz und aus diesem Grund nicht weiter aufzuklären. Der Senat hat bereits im Zusammenhang mit der Entlassung der Beteiligten zu 2. aus dem Amt des Testamentsvollstreckers darauf hingewiesen, dass jedweder Sachvortrag zu einer Eilbedürftigkeit, die weder die Unterrichtung des Nachlasspflegers noch die Einrichtung eines Treuhandkontos zugelassen habe, fehlt. Das gilt unverändert und lässt bei vernünftiger, lebensnaher Würdigung nur einen Schluss zu: Die Beteiligte zu 2. hat in der Absicht gehandelt, dem Nachlass die in Rede stehenden Geldbeträge zu entziehen. Diese Schlussfolgerung ist umso mehr gerechtfertigt, als nicht der geringste rechtfertigende Grund dafür ersichtlich ist, dass die vom Erblasserkonto stammenden Beträge über die Konten der G……. S.A. und der P………. sowie der Privatkonten der Beteiligten zu 3. und zu 4. transferiert und nicht auf ein Konto der Beteiligten zu 2. als Testamentsvollstreckerin überwiesen worden sind. Obschon der diesbezügliche Erklärungsbedarf auf der Hand liegt, schweigen sich die Beteiligten zu 3. und zu 4. ebenso wie die Beteiligte zu 2. dazu aus. Die Beteiligten zu 2. bis zu 4. unterlassen auch jeden Sachvortrag zum weiteren Verbleib der Überweisungsbeträge. Waren die Beteiligten zu 3. und zu 4. – wie die Beschwerde behauptet – nur „Durchgangsstation“ für die Gelder aus dem Nachlass, müssen sie über den Empfänger der Beträge informiert sein. Das gilt nicht nur für die auf das Privatkonto der Beteiligten zu 3. überwiesenen 575.924,67 USD und weiteren 37.390 USD sowie die an die Beteiligte zu 4. überwiesenen 74.555 USD, sondern ebenso für die 525.000 USD, die die Beteiligte zu 2. auf ein Konto der P……… transferiert hat, für welches die Beteiligte zu 4. seit dem 17. August 2011 gegenüber der Bank M….. als bevollmächtigte Vertreterin in der Funktion eines „Director“ der G…… S.A. benannt war. Gleichwohl unterlassen die Beteiligten zu 3. und zu 4. zu diesem Gesichtspunkt jedwede Angaben. Dabei muss sich nicht nur ihren anwaltlichen Vertretern, sondern auch den beiden Beteiligten als juristischen Laien die Relevanz der Frage für die Gut- oder Bösgläubigkeit ihres Handelns ohne weiteres aufdrängen. Das Schweigen zu den offensichtlich rechtserheblichen Tatsachenfragen ist nur plausibel, wenn man annimmt, dass die Beteiligten zu 3. und zu 4. bei dem gebotenen wahrheitsgemäßen Vorbringen ihre vom Beteiligten zu 1. behauptete Schädigungsabsicht einräumen müssten. Es versteht sich von selbst, dass unter diesen Umständen weder ein rechtlicher Hinweis des Senats an die Beteiligten zu 3. und zu 4. erforderlich noch die von der Beschwerde angeregte mündliche Verhandlung durchzuführen ist.
(3)
Haben die Beteiligten zu 3. und zu 4. nach alledem an den grob pflichtwidrigen Geldtransaktionen der Beteiligten zu 2. in maßgeblicher Weise mitgewirkt, kann ein daraus begründetes Misstrauen in ihre Redlichkeit und Zuverlässigkeit nur ausscheiden, wenn die beiden Beteiligten der Beteiligten zu 2. in Unkenntnis der wahren Umstände und Absichten gutgläubig geholfen haben. Das war – ganz offensichtlich – nicht der Fall.
(3.1)
Das Argument der Beschwerde, die streitbefangenen Geldüberweisungen hätten zeitlich vor der Entlassung der Beteiligten zu 2. aus dem Testamentsvollstreckeramt stattgefunden, liegt neben der Sache. Die Gut- oder Bösgläubigkeit beurteilt sich nach der Faktenlage und dem Kenntnisstand der Beteiligten zu 3. und zu 4. im Zeitpunkt der pflichtwidrigen Transaktionen in den Jahren 2009 bis 2013 und nicht danach, ob die Entlassung aus dem Amt des Testamentsvollstreckers seinerzeit bereits ausgesprochen war. Das versteht sich von selbst und bedarf keiner näheren Darlegung.
(3.2)
Fehl geht ebenso der Einwand der Beteiligten zu 3. und 4., sie hätten keine Veranlassung gehabt, die Wirksamkeit und Rechtmäßigkeit der von der Beteiligten zu 2. veranlassten Überweisungen in Zweifel zu ziehen, weil diese zum Zeitpunkt der in Rede stehenden Überweisungen als Alleinerbin und Testamentsvollstreckerin eingesetzt gewesen sei. Es gebe – so die Beschwerde – einen Beschluss des guatemaltekischen Nachlassgerichts, der die Beteiligte zu 2. als Testamentsvollstreckerin bestätige. Zudem habe M…….. die Verfügungsberechtigung der Beteiligten zu 2. durch ein Gutachten einer guatemaltekischen Anwaltskanzlei auf Rechtmäßigkeit überprüft und die Überweisungen freigegeben. Es sei – so meinen die Beteiligten zu 3. und 4. – nicht ihre Aufgabe gewesen, zu überprüfen, ob sich die Beteiligte zu 2. mit dem „aufgrund haltloser Behauptungen objektiv zu Unrecht eingesetzten Nachlasspfleger“ abgestimmt habe.
(a)
Die rechtliche Argumentation ist unerheblich, soweit sie die Verfügungsbefugnis der Beteiligten zu 2. als Testamentsvollstreckerin betont und auf deren Rechtsmacht abstellt, die streitgegenständlichen Überweisungen rechtsgültig zu tätigen. Denn die Pflichtwidrigkeit resultiert daraus, dass die Beteiligte zu 2. als Testamentsvollstreckerin zwar rechtlich wirksam über Gelder aus dem Nachlass verfügt hat, dabei aber die Grenzen ihres Amtes weit überschritten hat. Denn die getätigten Überweisungen dienten weder der Verwaltung des Nachlasses noch der Erbauseinandersetzung (§ 2216 BGB), sondern waren alleine darauf gerichtet, die betreffenden Nachlassgegenstände eigenmächtig an sich zu bringen. Durch die Überweisungen hat die Beteiligte zu 2. ihre Verfügungsbefugnis im Innenverhältnis (u.a.) zum Nachteil des Beteiligten zu 1. missbraucht und ihre Pflichten als Testamentsvollstreckerin grob verletzt. Für diesen Befund kommt es auf die Frage, ob die Beteiligte zu 2. die Zahlungsvorgänge als solche rechtswirksam vornehmen konnte, nicht an.
Vor dem dargestellten Hintergrund ist es daher auch unbeachtlich, ob M…… die Verfügungsberechtigung der Beteiligten zu 2. durch ein Gutachten einer guatemaltekischen Anwaltskanzlei auf Rechtmäßigkeit überprüft und die Überweisungen freigegeben hat. Denn damit war alleine die Rechtsmacht der Beteiligten zu 2. im Außenverhältnis geklärt, nicht aber die vorliegend relevante Frage einer Verletzung von Amtspflichten als Testamentsvollstreckerin. Die Pflichtverletzung der Beteiligten zu 2. musste sich den Beteiligten zu 3. und zu 4. dabei geradezu aufdrängen. Denn eine andere Absicht der Beteiligten zu 2. als diejenige, die in Rede stehenden 1,3 Mio. USD dem Nachlass zu entziehen und unter Mitwirkung der Beteiligten zu 3. und zu 4. und Inanspruchnahme ihrer Konten sowie unter Verwendung der Firmenkonten der G……. S.A. und der P……. in die eigene Verfügungsgewalt zu überführen, kommt bei verständiger Würdigung der Fakten nicht in Betracht. Auch die Beschwerde zeigt kein einziges Indiz auf, das aus Sicht der Beteiligten zu 3. und zu 4. nur ansatzweise auf eine nicht missbräuchliche Verwendungsabsicht der Beteiligten zu 2. hinweisen könnte.
(b)
Erfolglos bleibt schließlich das Argument der Beteiligten zu 3. und 4., es sei nicht ihre Aufgabe gewesen, zu überprüfen, ob die Beteiligte zu 2. in redlicher Absicht handele und sich mit dem Nachlasspfleger abgestimmt habe. Das gilt schon deshalb, weil sich nach Lage der Dinge die böse Absicht der Beteiligten zu 2. in einem Maße aufdrängte, dass die Beteiligten zu 3. und zu 4. der Vorwurf trifft, sich der richtigen Erkenntnis mutwillig verschlossen zu haben.
Überwiegende Gründe, die für ein Verbleiben der Beteiligten zu 3. und 4. im Amt des Testamentsvollstreckers sprechen, sind nicht ersichtlich. Die Beteiligten zu 3. und zu 4. haben durch ihr Verhalten an einer groben Pflichtverletzung der Beteiligten zu 2. mitgewirkt und dazu beigetragen, dass die Durchsetzung des Erblasserwillens, wie er sich nach der gegenwärtigen Sach- und Rechtslage darstellt, verhindert oder erheblich erschwert wird. Nichts spricht dafür, dass es dem (wirklichen oder mutmaßlichen) Willen des Erblassers entspricht, die Beteiligten zu 3. und zu 4. gleichwohl in ihrem Testamentsvollstreckeramt zu belassen und ihnen damit die Verwaltung und Auseinandersetzung des Nachlasses weiterhin anzuvertrauen. Vielmehr ist die Entlassung der beiden Beteiligten aus dem Amt des Testamentsvollstreckers geboten.
D.
Damit scheidet zugleich aus, den Beteiligten zu 3. und zu 4. eine Bestätigung über den Eingang ihrer Erklärungen zur Annahme des Amtes als Testamentsvollstreckerinnen auszustellen.
III.
Die Kostentscheidung hat ihre Grundlage in § 84 FamFG. Es entspricht der Billigkeit, dass die im Verfahren unterlegenen Beteiligten zu 3. und zu 4. jeweils zur Hälfte die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens und die notwendigen außergerichtlichen Aufwendungen des siegreichen Beteiligten zu 1. zu tragen haben. Der Beteiligten zu 2. fallen ihre eigenen Auslagen demgegenüber selbst zur Last, weil sie mit ihrem rechtlichen Standpunkt erfolglos geblieben ist.
Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gem. § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG besteht kein Anlass.
Der Geschäftswert beträgt nach §§ 61 Abs. 1 S. 1, 65 GNotKG 10 % des Nachlasswerts. Diesen bemisst der Senat mit 3.000.000,00 Euro.
…

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2205 Satz 1, 2216 BGB
§§ 61 Abs. 1 S. 1, 65 GNotKG
§ 2227 BGB
§ 1960 BGB
§ 2216 BGB
§ 84 FamFG
§ 2197 Abs. 2 BGB
§ 2202 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 2180 Abs. 2 BGB
§ 2344 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2013, 71
NJW-RR 2002, 1300
3 Wx 257/19
56 VI 210/20
2 W 4/19
1 O 358/11
3 Wx 71/22