Landgericht Duisburg (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-10-28, Aktenzeichen 3 O 113/09
ECLI: ECLI:DE:LGDU:2009:1028.3O113.09.00

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 %
des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreck-
bar.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagten wegen anwaltlicher Pflichtverletzung auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe der Klageforderung in Anspruch.
Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Klägerin betreibt ein Bauunternehmen.
Aufgrund schriftlichen Bauvertrages vom 18.09.2001 (Anlage 11 zur Klageschrift), auf den wegen näherer Einzelheiten Bezug genommen wird, war die Klägerin von der Firma J
in M mit den Rohbauarbeiten eines Fertigungs-gebäudes mit Sozial- und Büroflächen in M beauftragt (Auftragssumme netto 2.714.266,40 €). Dem Auftrag liegt ein Angebot der Klägerin zugrunde (Anlage 9), das die verantwortlichen Architekten N aus M nebst Leistungsverzeichnis der Klägerin zur Verfügung gestellt haben und in das die Klägerin die jeweiligen Einheitspreise und Gesamtpreise eingetragen hat. In den zusätzlichen Angebots- und Vertragsbedingungen ist u.a. die Geltung der VOB (B) vereinbart.
Unter „besondere Vorbemerkung“ des Angebots ist als Baubeginn Anfang September 2001 und als Gesamtfertigstellungszeit „Ende August 2002“ aufgeführt. Ferner heißt es dort u.a.:
„Der AN ist verpflichtet, die in den LV beschriebenen Positionen auf fach-
liche und technische Ausschürbarkeit für den Verwendungszweck zu über-
prüfen“.
Im Leistungsverzeichnis ist unter Positionen 041 bis 043 hinsichtlich bei Ausführung des Ortbetons der Bodenplatte folgendes aufgeführt:
„Grundposition ZZ:001.0
041 Ortbeton der Bodenplatte; B 25, d=20 cm
Ortbeton der Bodenplatte,
Untergrund waagerecht,
obere Betonfläche waagerecht,
aus Stahlbeton als Normalbeton DIN 1045
B 25, wasserundurchlässig,
Dicke 20 cm.
Bewehrung nach statischen Angaben
Einschl. anlegen und vergießen von Schwind- bzw. Arbeitsfugen.
Erhöhte Anforderungen nach DIN 18202 an
oberflächenfertige Böden sind entsprechend Tabelle 3 Zeile 4 einzuhalten
und zu gewährleisten.
Umlaufende Randstreifen aus PS-Platten d= 0,5 cm
Feldgrößen: ca. 12,00 x 12.00 m
Einbauort: Achsen P4-P19/PK-PD und P17/PD – PC
3.550 m²
Wahlposition ZZ:001.1
042 Ortbeton der Bodenplatte, B 35 d=20 cm
aus unbewehrten Beton B 35 als Normalbeton DIN 1045
wasserundurchlässig,
Erhöhte Anforderungen nach DIN 18202 bei
oberflächenfertigen Böden sind entsprechend Tabelle 3
Zeile 4 einzuhalten und zu gewährleisten.
Feldgrößen: ca. 6,00 x 6,00 m
Einbauort: Achsen P4-P19/PK-PD und P17/PD-PC
Wahlposition ZZ: 001.2
043 Sonderausführung nach Wahl des AN
Sonderausführung nach Wahl des AN
Zum Erlangen einer wirtschaftlichen Lösung der kompletten Bodenaufbaus
der Fertigungshalle, wird dem Bieter die Gelegenheit gegeben, die Her-
stellung dieser Leistung in Form einer Nebenangebotes komplett und in ver-
tragsgerechter Ausführung anzubieten.
Der Aufbau ist detailliert zu beschreiben und dem LV mit besonderem
Anschreiben beizufügen.
Die Genauigkeitsansprüche nach DIN 18 202 sind zu erfüllen.
Der AG behält sich vor, diese Alternative bei der Auswertung des An-
gebotes auf Wirtschaftlichkeit besonders zu berücksichtigen.
3.550 m².“
Hinsichtlich des auf die Bodenplatte bzw. Erdgeschossdecke aufzubringenden Industrieestrichs führt das Leistungsverzeichnis unter Positionen 044/046 aus:
„044 Industrie-Estrich d= 2 cm
Industrie-Estrich d= 2 cm
abgestimmt auf den Unterbau der Vorposition 041
Fabrikat: G GmbH, o.glw.
Angebotenes Fabrikat: …….
O Tel.
als ableitfähiger Boden, Oberfläche seidenmatt.
Schichtenaufbau:
Grundierung
Egalisierungsspachtel
Trägerschicht
Leitschicht
Leitfähige Deckschicht
Ableitwiderstand RA = von 106 bis 109 Ohm
Oberfläche maschinell geglättet
Verkehrslast: 2000 kg/m²
Gabelstablerverkehr
Einbauort: Fertigungshalle EG
Die Klägerin bot – was Vertragsgrundlage wurde – die Ausführung der Bodenplatte entsprechend Position 041 des vorbezeichneten Leistungsverzeichnisses an.
Hinsichtlich des Industrieestrichs wandte sie sich mit Schreiben vom 27.08.2001 (Anlage 10) an die oben genannten Architekten und wies darauf hin, dass laut Aussage der Firma G die Herstellung des Bodens in der ausgeschriebenen Art nicht möglich sei
und bot diesbezüglich eine andere Ausführung an. Wegen näherer Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 27.08.2001 Bezug genommen.
Die Klägerin erbrachte ihre Leistungen des Betonierens der Bodenplatte und der Erdgeschossdecke von Januar 2002 bis März 2002.
Im Zuge der Abwicklung ihrer Arbeiten beauftragte die Klägerin ihrerseits die Fachfirma E, den Industrieestrich auszuführen. Die Firma E stellte gegenüber der Klägerin fest, dass die Haftzugfestigkeit der Oberfläche der Betonplatte und der Erdgeschossdecke nicht ausreichend sei und wies in einem Schreiben vom 19.05.2002 die Klägerin darauf hin, dass weitergehende Leistungen zur Erreichung der Haftzugfestigkeit erforderlich seien.
Mit Schreiben vom 17.05.2002 wandten sich die Architekten der Firma J an die Klägerin wie folgt:
„…Auf Anregung des Industrieestrichverlegers wurde die Haftzug-
festigkeit der Rohbetondecke überprüft. Die Überprüfung wies zu
geringe Werte auf. Wir bitten Sie, wie besprochen, die entsprechen-
den Ersatzmaßnahmen – kosten- und terminplanneutral – zu veran-
lassen.“
Mit weiterem Schreiben vom 28.05.2002 („Mängelanzeige, Verzugsetzung nach VOB/Teil B“) wandten sich die Architekten erneut an die Klägerin wie folgt:
„… die OG-Hallendecke Achse P 6 P 19 sowie der EG-Hallenboden
P 4 – P 19 weisen für den Industrieestrich zu geringe Haftungswerte auf.
Diese Angabe haben Sie durch Prüfungen in eigener Regie ermittelt.
Die Baufertigstellung mit dem Fertigstellungsbezug am 05.08.2002 ist
in erhöhter Gefahr.
Wir zeigen Ihnen hiermit die o.g. Mängel an und setzen Sie mit ihrer
Leistung in Verzug.
Sämtliche entstehende Verzögerungen und damit verbundene Kosten,
auch bei Fremdhandwerkern, Bauherrn und Ingenieuren, gehen zu
Ihren Lasten und werden geltend gemacht.
Wir fordern Sie dringend auf, die Leistungen fertigzustellen.
Wir erwarten kurzfristig die Vorlage entsprechender Lösungsvorschläge.“
Die Klägerin ging davon aus, dass Beton in einer mangelhaften Qualität geliefert worden sei (Klageschrift Seite 10).
Die Klägerin wandte sich sodann an die Beklagten, denen sie u.a. das vorgenannte Schreiben der Architekten vom 28.05.2002 übersandte und die darauf mit Schreiben vom 29.05.2002 (Anlage 2 zur Klageschrift) antworteten:
„Fa. G1 GmbH, Bauunternehmen ./. Fa. J GmbH
hier: Bauobjekt „I, M“
Bezug: Telefongespräche vom 27. und 28. Mai 2002
Sehr geehrter Herr Schade,
in oben genannter Angelegenheit nehmen wir diesseitig Bezug auf
die zwischenzeitlich zwischen Ihnen und dem Unterzeichner ge-
führten Telefongespräche vom 27. und 28. Mai 2002.
Vielen Dank für die Übersendung der betreffenden Unterlagen.
Unseres Erachtens muss auf jeden Fall zunächst abgewartet
werden, was die Feststellungen des Sachverständigenbüros
J1 GmbH ergeben werden.
Zur weiteren Beurteilung der Sache benötigen wir noch eine Foto-
kopie des zwischen Ihrer Firma und der Firma J GmbH
bestehenden Vertrages, das heißt, des von Ihrer Firma abgege-
benen Angebotes und der seitens der Firma J GmbH
erfolgten Annahme.“
Auf den weiteren Inhalt dieses Schreibens wird Bezug genommen.
Die Klägerin beauftragte in der Folgezeit die Firma E mit weiteren Maßnahmen zur Herstellung der erforderlichen Haftzugfestigkeit, wofür ihr die Firma E mit Rechnung vom 16.07.2002 (Anlage 14 zur Klageschrift) insgesamt 383.750,81 € netto berechnete.
Mit Schlussrechnung vom 08.10.2002 (Anlage B 10 zur Klageerwiderung) rechnete die Klägerin gegenüber der Firma J die erbrachten Leistungen ab, ohne die vorerwähnten Mehrkosten der Firma E in Rechnung zu stellen.
In dem Rechtsstreit 22 O 88/06 Landgericht Hagen (19 U 95/08 OLG Hamm) nahm die Klägerin die Firma J auf Zahlung von 365.949,86 € nebst Zinsen (Mehrvergütung wegen der an die Firma E zusätzlich geleisteten Zahlungen) in Anspruch.
Mit Urteil vom 30.01.2008, auf das wegen näherer Einzelheiten Bezug genommen wird, wies das Landgericht Hagen die Klage ab.
In den Entscheidungsgründen heißt es u.a.:
„Bei verständiger Bewertung des Verhaltens beider Vertragsparteien
als Kaufleute im Rahmen der Vertragsabwicklung ist davon auszu-
gehen, dass die Beklagte davon ausgehen konnte und musste, die
Klägerin würde die von der Firma E durchgeführten Arbeiten als
eigene von ihr – der Klägerin – geschuldete Leistungen betrachten
ohne Weitergabe von etwaigen Kosten („kostenneutral“), jedenfalls
wenn die Klägerin hierbei auf jeglichen Vorbehalt verzichtete…
Ein entsprechender Vorbehalt oder Hinweis der Klägerin an die Be-
klagte, gegebenenfalls mit weiteren Kosten aufgrund der Beauftragung
der Firma E rechnen zu müssen, wäre erforderlich gewesen. Denn
die Beklagte hätte nur dann Gelegenheit gehabt, sich rechtlich einzu-
richten und auch wirtschaftlich zu kalkulieren.“
Die gegen das Urteil des Landgerichts Hagen eingelegte Berufung wies das OLG Hamm mit Urteil vom 19.12.2008 mit der Begründung zurück, dass der Klägerin aus keiner denkbaren Anspruchsgrundlage der begehrte Zahlungsanspruch gegen die Beklagte (J) zustehe.
In den Entscheidungsgründen, auf die wegen näherer Einzelheiten Bezug genommen wird, heißt es u.a.:
„Die Voraussetzungen des § 2 Nr. 5 VOB/B 2000 sind jedoch nicht
erfüllt. Eine Änderung des Bauentwurfs liegt nicht vor. Es ist auch
keine Anordnung des Auftraggebers gegeben, durch die die Grund-
lage des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung sich ge-
ändert hat. Eine solche Anordnung liegt insbesondere nicht im
Schreiben der Nebenintervenientin zu 1.) vom 28.05.2002 (Anmer-
kung: das ist das oben genannte Schreiben der Architekten), da dort
die zu geringe Haftzugfestigkeit als Mangel gerügt wird. Dadurch
wird deutlich, dass nicht die vertragliche Leistungspflicht geändert
und so eine neue Verbindlichkeit begründet werden soll.
…
Es besteht auch kein Vergütungsanspruch gemäß § 2 Nr. 6 Satz 1
in Verbindung mit § 1 Nr. 4 VOB/B 2000 … Es kann dahinstehen,
ob es sich bei den vorgenommenen Arbeiten, die dem geltend
gemachten Vergütungsanspruch der Klägerin zugrunde liegen,
um im Vertrag vorgesehene oder zusätzliche Leistungen handelt,
da die Parteien vereinbart haben, dass die Leistungen kosten-
neutral von der Klägerin als Mängelbeseitigungsarbeiten zu er-
bringen sind. Diese Vereinbarung ist durch Angebot der Beklagten
und konkludenter Annahme der Klägerin zustande gekommen.
Das Angebot der Beklagten liegt in dem Schreiben der Neben-
intervenientin zu 1.) vom 17.05.2002, in dem gefordert wird, dass
die erforderlichen Ersatzmaßnahmen kosten- und terminplanneutral
durch die Klägerin durchzuführen sind. Die Nebenintervenientin
zu 1.) war bevollmächtigt, diese Erklärung für die Beklagte abzu-
geben, da sie mit der Objektüberwachung beauftragt war. Dies um-
fasst auch die Befugnis des Architekten, dem Bauherrn sowohl bei
der Rüge von Mängeln, als auch bei der Absprache damit in Zu-
sammenhang stehender Leistungen zu vertreten … Die Klägerin hat
dieses Angebot der Beklagten konkludent durch Erbringung der
erforderlichen Leistungen angenommen. Dadurch ist ihr Annahmewille
nach außen in Erscheinung getreten. Zwar hat die Klägerin nicht aus-
drücklich erklärt, die Leistungen kostenneutral erbringen zu wollen.
Das Verhalten der Klägerin – Erbringung der Leistungen nach Ab-
stimmung der auszuführenden Arbeiten in mehreren Ortsterminen
(18.05., 27.05., 04.06.2002) ohne Kostenabsprache nach Forderung
der Kostenneutralität – konnte von der Beklagten bei einer Auslegung
nach objektiven Empfängerhorizont gemäß §§ 133, 157 BGB nur
so verstanden werden, dass die streitgegenständlichen Arbeiten
wie gefordert, auch kostenneutral erbracht werden.
Zudem liegt die nach § 2 Nr. 6 Satz 2 VOB/B 2000 erforderliche An-
kündigung des Vergütungsanspruchs durch die Klägerin nicht vor.
Diese Ankündigung ist eine Anspruchsvoraussetzung und hier auch
nicht entbehrlich, weil für die Beklagte aus objektiver Sicht hinreichend
klar gewesen wäre, dass die Zusatzleistung nur gegen Vergütung er-
bracht wird. Dies war gerade nicht der Fall.“
Die Klägerin hatte im Berufungsverfahren den Beklagten mit am 27.08.2008 (Beklagter zu 1.) bzw. 27.10.2008 (Beklagter zu 2.) zugestellten Schriftsätzen den Streit verkündet.
Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagten hätten es pflichtwidrig unterlassen, sie darauf hinzuweisen, auf Wunsch der Firma J auf kostenneutrale Ersatzmaßnahmen/Mängelbeseitigungen nicht eine Anzeige gemäß § 2 Nr. 5/6 VOB (B) im Hinblick auf zu erwartende Mehrvergütungen zu machen. Deshalb habe sie angesichts der Urteile des Landgerichts Hagen/OLG Hamm diese Kosten nunmehr selbst zu tragen.
Gegenstand der Klage ist eine Schadensersatzforderung in Höhe von insgesamt 499.883,59 €, die sich wie folgt zusammensetzt:
Mehrvergütungsanspruch 408.203,94 €
Zinsansprüche im Hinblick auf die Finanzierung der Mehrkosten 20.615,50 €,
Prozesskosten des Verfahrens gegen J 71.064,15 €
Wegen der näheren Zusammensetzung der vorgenannten Beträge wird auf die Ausführungen in der Klageschrift (dort Seite 14 bis 16) Bezug genommen.
Die Klägerin macht geltend:
Angaben dazu, dass eine gewisse Haftzugfestigkeit bei der Bodenplatte und der Erdgeschossdecke aus Ortbeton vorliegen müsse, die über die normal zu erreichenden und zu erwartenden Haftzugfestigkeiten eines Ortbetons mit der Druckfestigkeitsklasse B 25 und der Verwendung der vorgegebenen Zements (CEM III/A 32,5) hinausgingen, seien in den betreffenden Positionen des Leistungsverzeichnisses nicht gemacht. Die erforderliche Haftzugfestigkeit für das Aufbringen eines Industrieestrichs werde bei einem Beton der vorgenannten Klasse unter Verwendung des genannten Zements insbesondere in den Wintermonaten in der ersten Zeit nach dem Einbau nicht erreicht. Die erforderlichen Haftzugwerte könnten auch nach dem Aushärten trotz Erreichens der geforderten Druckfestigkeit deutlich unterschritten werden. Tatsächlich hätte bei der geplanten Bauausführung und unter Berücksichtigung der Jahreszeit der Ausführung ein Beton der Klasse B 35 mit Portlandzement CEM I 32,5 R ausgeschrieben werden müssen, um den Industrieestrich ohne umfangreiche Vorbehandlungen ausführen zu können. Hierbei handele es sich aber um Kenntnisse, die von Sachverständigen des Betonbaus oder Architekten im Industrie-
bau erwartet werden können und müssen, nicht jedoch von einem Maurermeister als Lei-
ter eines Rohbauunternehmens. Deshalb habe die Klägerin auch keinen Bedenkenhinweis erteilen müssen. Es gehe im Übrigen nur um Erkenntnisse vor dem Betonieren, da nur bis dahin ein anderer Beton mit anderen Eigenschaften hätte gewählt werden können. Bis dahin habe es aus den genannten Gründen nicht einmal eine Prüfungspflicht gegeben.
Kenntnisse davon, dass sie auch die Beklagten wegen anwaltlicher Pflichtverletzung habe in Anspruch nehmen können, habe die Klägerin erst im Jahre 2006 gehabt.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin
499.883,59 € nebst 8 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz aus
408.203,94 € seit dem 14.06.2006, im Übrigen seit Rechtshängigkeit
zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Sie erheben die Einrede der Verjährung unter Hinweis auf das zur Jahresmitte 2004 geendete Mandat und verweisen darauf, dass bereits im Jahre 2005 Rechtsanwalt I1 hinzugezogen worden sei mit dem Auftrag der rechtlichen Überprüfung und Klärung, ob und gegen wen Ersatzansprüche wegen des Mehraufwandes bei den Betonarbeiten in Betracht kommen.
Darüber hinaus machen die Beklagten geltend:
Die Klägerin wäre gehalten gewesen, dem Architektenschreiben vom 17.05.2002 unverzüglich durch einen entsprechenden Vorbehalt zu widersprechen, wenn sie damals der Auffassung gewesen wäre, nicht den „schwarzen Peter“ zu haben. Ende Mai 2002 hätten sämtliche zu diesem Zeitpunkt bekannten Gesichtspunkte dafür gesprochen, dass der
eingebrachte Beton mangelhaft war. Nach dem damaligen Informationsstand der Beklagten, der auf eine schlechte Qualität des eingebrachten Betons hindeutete, habe kein Grund zu der Annahme bestanden, dass eine Einstandspflicht der Firma J überhaupt in Betracht kommen könnte. Zudem sei im Verhältnis zur Firma J die Weichenstellung längst erfolgt, durch den Zusatzauftrag der Klägerin vom 03.05.2002 an die Firma E sowie durch die Zusicherungen der Klägerin anlässlich der Ortstermine vom 17. und 27.05.2002, denen entsprechende Schreiben der bauleitenden Architekten vom 17. und 28.05.2002 zuzuordnen seien, ohne dass klägerseits ein Vorbehalt gegenübersteht, obwohl der fachkundigen Klägerin die entsprechenden VOB-Regeln bekannt und geläufig gewesen seien.
Die Klägerin hätte als fachkundiges Unternehmen im Industriebau von vornherein darauf hinweisen müssen, wenn der bauseitig vorgesehene Beton der Güteklasse B 25 mit der entsprechenden Zementmischung nicht hätte ausgeschrieben werden dürfen. Insoweit könne sich die Klägerin als Fachunternehmen nicht damit entschuldigen, dass der Betrieb lediglich von einem „Maurermeister als Leiter eines Rohbauunternehmens“ geleitet werde. Ihrer Hinweispflicht auf Bedenken gegen den vorgesehenen Beton sei die Klägerin unstreitig nicht nachgekommen; bei Abgabe ihres Angebotes vom 27.08.2001 habe die Klägerin lediglich zum vorgesehenen Estrich, nicht hingegen zum vorgesehenen Beton, vermerkt, dass laut Aussage der Firma G „die Herstellung des Bodens in der ausgeschriebenen Art nicht möglich“ sei.
Im übrigen bestreiten die Beklagten die Klageforderung der Höhe nach und verweisen darauf, dass der Prozess gegen die Firma J (LG Hagen/OLG Hamm) von vornherein ohne die geringste Erfolgsaussicht gewesen sei, so dass sie – die Beklagten – nicht mit den Kosten unsinniger prozessualer Schritte belastet werden könnten.
Wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst ihren Anlagen Bezug genommen.
Die Akten 22 O 88/06 LG Hagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist nicht begründet.
Der Klägerin steht der mit der Klage geltend gemacht Anspruch gegenüber den Beklagten nicht zu.
Allerdings ist der Rechtsanwalt kraft des Anwaltsvertrags in den Grenzen des ihm erteilten Mandats (BGH MDR 1998, 1378; MDR 1996, 2648 f.; Vollkommer/Heinemann, Anwaltshaftungsrecht, 2. Aufl., Rn. 665) verpflichtet, die Interessen seines Mandanten nach jeder Richtung und umfassend wahrzunehmen und Schädigungen seines Auftraggebers, mag deren Möglichkeit auch nur von einem Rechtskundigen vorausgesehen werden können, zu vermeiden. Soweit der Mandant nicht eindeutig zu erkennen gibt, dass er des Rates nur in einer bestimmten Richtung bedarf, ist der Rechtsanwalt grundsätzlich zur allgemeinen, umfassenden und möglichst erschöpfenden Belehrung des Auftraggebers verpflichtet. In den Grenzen des Mandats hat er dem Mandanten diejenigen Schritte anzuraten, die zu dem erstrebten Ziele zu führen geeignet sind und Nachteile für den Auftraggeber zu verhindern, soweit solche voraussehbar und vermeidbar sind. Dazu hat er dem Auftraggeber den sichersten und gefahrlosesten Weg vorzuschlagen und ihn über mögliche Risiken aufzuklären, damit der Mandant zu einer sachgerechten Entscheidung in der Lage ist (BGH WM 1993, 1376; WM 1996, 1824; WM 2006, 927; WM 2007, 419; NJW 2007, 2485; WM 2008, 1560). Der konkrete Umfang der anwaltlichen Pflichten richtet sich nach dem ersteilten Mandat und den Umständen des einzelnen Falles (BGH WM 1996, 1824; 2008, 1560). Ziel der anwaltlichen Rechtsberatung ist es, dem Mandanten eigenverantwortliche, sachgerechte (Grund-) Entscheidungen („Weichenstellungen“) in seiner Rechtsangelegenheit zu ermöglichen (BGH NJW 2007, 2485; WM 2008, 1560; Zugehör in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung 2. Aufl. Rn. 558).
Ob den Beklagten nach den dargestellten Grundsätzen der Vorwurf anwaltlicher Pflichtverletzung wegen eines unterlassenen Hinweises an die Klägerin, dass sie auf die Aufforderungsschreiben der Architekten vom 17. und 28.05.2002 hin einen entsprechenden
Vorbehalt gemäß § 2 Nr. 5/6 VOB (B) – wenn auch nur vorsorglich – machen sollte, gemacht werden kann, kann im Ergebnis dahinstehen. Zweifel an einer solchen Pflichtverletzung bestehen insbesondere aufgrund des Umstandes, dass offensichtlich zum damaligen Zeitpunkt die Klägerin selbst davon ausging, dass Ursache für die nicht ausreichende Haftzugfestigkeit die Qualität des gelieferten Betons (nicht zu verwechseln mit der Güteklasse B 25 bzw. B 35) war. Dies hat sie in der Klageschrift (dort Seite 10 unter d) selbst so ausgeführt, auch wenn sie dies in der Replik wieder zu relativieren versucht. In einem an die Lieferantin des Betons (T1) gerichteten Schreiben vom 23.05.2002 (Anlage 23 zum Schriftsatz vom 13.07.2009) weist die Klägerin auf die „augenscheinlich schlechte Betonqualität“ hin und behält sich der Lieferantin gegenüber Schadensersatzansprüche vor. Wenn aber die Klägerin selbst davon ausgegangen ist, dass Ursache für die mangelnde Haftzugfestigkeit die „augenscheinlich schlechte Betonqualität“ ist, für die die Klägerin im Verhältnis zur Firma J selbst haftet, so ist fraglich, welchen Sinn eine Anzeige gemäß § 2 Nr. 5 bzw. 6 VOB (B) haben soll.
Im Ergebnis ohne Erfolg weist die Klägerin in diesem Zusammenhang auf die Streitverkündungswirkung im Vorprozess hin. Der Problemkreis des Vorprozesses bezog sich darauf, ob ein Anspruch der Klägerin wegen fehlenden Vorbehalts im Sinne von § 2 Nr. 5/6 VOB (B) gegeben ist. Angesichts der Klageabweisung ist damit noch keine die Beklagten bindende Feststellung getroffen worden, dass der Klägerin bei entsprechendem Vorbehalt der nachträgliche Mehraufwand gegenüber der Firma J (in vollem Umfang) zugestanden hätte. Voraussetzung dafür wäre nämlich u.a. eine mängelfrei Werkleistung der Klägerin und eine Verantwortlichkeit im Bereich der Firma J bzw. deren Architekten als Erfüllungsgehilfen.
Nach dem der Entscheidung des erkennenden Gerichts zugrunde zu legenden Sachvortrag der Parteien hätte die Klägerin jedoch gegenüber der Firma J auch bei einer entsprechenden Anzeige bzw. einem entsprechenden Vorbehalt nach § 2 Nr. 5 bzw. 6 VOB (B) keinen Anspruch auf Erstattung des Mehraufwandes gehabt mit der Folge, dass auch die der Schadensersatzforderung weiterhin zugrunde gelegten Positionen (Zinsschaden und Vorprozesskosten) nicht ersatzfähig sind. Hinsichtlich letzterer Positionen weisen die
Beklagten zu Recht darauf hin, dass der Vorprozess von vornherein aussichtslos war und damit unnötige, nicht ersatzfähige Kosten produziert worden sind.
Die Klägerin hätte gegenüber der Firma J keinen Anspruch auf Ersatz des Mehraufwandes gehabt, weil sie dafür selbst verantwortlich ist.
Soweit die mangelnde Haftzugfestigkeit – was zwischen den verschiedenen zwischenzeitlich eingeschalteten Sachverständigen nicht unstreitig ist – auf eine fehlerhafte Zusammensetzung des gelieferten Betons B 25 zurückzuführen sein sollte, wäre die Klägerin im Verhältnis ihrer Auftraggeberin (J) dafür selbst verantwortlich und könnte sich anschließend allenfalls im Regresswege an die Lieferantin des Betons halten.
Soweit Ursache für die nicht ausreichende Haftzugfestigkeit des gelieferten Betons die für die beabsichtigte Verwendung nicht ausreichende eingesetzte Festigungsklasse B 25 gewesen sein sollte, wofür sich offensichtlich der Privatgutachten Dr. Ing. X in seinem im Auftrag der Klägerin eingeholten Gutachten vom 18.05.2007 ausspricht, wäre die Klägerin für die entstandenen Mehrkosten aufgrund eines unterlassenen Hinweises gemäß § 4 Nr. 3 VOB (B) für die entstandenen Mehrkosten ebenfalls selbst verantwortlich. In der besonderen Vorbemerkung zu dem dem Vertrag mit der Firma J zugrunde liegenden Angebot heißt es unter „Anmelden von Bedenken“ ausdrücklich, dass der Auftragnehmer (Klägerin) verpflichtet ist, die in den Leistungsverzeichnissen beschriebenen Positionen auf fachliche und technische Ausführbarkeit für den Verwendungszweck zu überprüfen. Ohne Erfolg macht die Klägerin in diesem Zusammenhang geltend, dass ihr die nötigen Kenntnisse bezüglich der Druckfestigkeitsklassen (B 25 bzw. B 35) des einzubringenden Ortbetons in Bezug auf den vertraglich vorgesehenen Verwendungszweck gefehlt hätten. Diese könnten nicht von einem „Maurermeister als Leiter eines Rohbauunternehmens“ erwartet werden. Die Klägerin verkennt dabei, dass hinsichtlich der Kenntnisse des Auftragnehmers der Umfang der Prüfungspflicht nicht subjektiv nach dem wirklichen Wissen und Können des konkreten Auftragnehmers zu beurteilen ist, sondern objektiv nach dem, was unter normalen Umständen bei einem auf dem betreffenden Fachgebiet tätigen Unternehmer vorausgesetzt werden muss, also nach der Sorgfalt eines ordentlichen Unternehmers, der über den jeweils anerkannten Stand der Regeln der
Technik orientiert ist (Oppler in Ingenstau/Korbion, VOB, 16. Aufl. 2007, Rn. 10 zu § 4 Nr. 3). Angesichts des von dem Beklagten vorgelegten Auszugs des Internetauftritts der Klägerin sind von dieser entsprechende Kenntnisse zu erwarten, zumal es dort ausdrücklich heißt: „Unsere Stärken und Erfahrungen liegen zweifelsohne in Stahlbeton- und Ingenieursbau von Industrieanlagen und Bauten. Wir sind zugelassen für B II-Baustellen“. Angesichts der eindeutigen unter „Anmelden von Bedenken“ getroffenen vertraglichen Regelung hätte die Klägerin, falls ihr tatsächlich die erforderlichen Kenntnisse gefehlt haben sollten, insbesondere im Zusammenhang mit den im Leistungsverzeichnis unter O41 und 042 aufgeführten Alternativpositionen (B 25 oder B35) ihre Auftraggeberin (J) spätestens vor Beginn der Betonierarbeiten darauf hinweisen müssen, dass sie nicht über die erforderlichen Kenntnisse verfügt, ob für den angestrebten Verwendungszweck Beton der Festigkeitsklasse B 25 oder – wie der Privatsachverständige X ausgeführt hat – insbesondere bei Betonierarbeiten in den Wintermonaten Beton der Festigkeitsklasse B 35 erforderlich ist. Die Klägerin konnte sich insoweit auch nicht auf die durch ein Architektenbüro vertretene Auftraggeberin und dessen vorauszusetzende Kenntnisse verlassen, zumal im Leistungsverzeichnis ausdrücklich beide Alternativen aufgeführt sind und die „besondere Vorbemerkung“ die Überprüfungspflicht der „beschriebenen Positionen auf fachliche und technische Ausführbarkeit für den Verwendungszweck“ ausdrücklich dem Auftragnehmer, also der Klägerin, auferlegt.
Nach alledem hätte ein entsprechender anwaltlicher Rat der Beklagten, vor Ausführung der zur Erreichung der erforderlichen Haftzugfestigkeit nötigen Maßnahmen und vor Beauftragung der Firma E gegenüber der Auftraggeberin (J) eine entsprechende Anzeige gemäß § 2 Nr. 5 bzw. 6 VOB (B) zu machen an der EJndspflicht der Klägerin für die erforderlichen Mehraufwendungen nichts geändert, so dass die Beklagten für die der Klägerin entstandenen – mit der Klage geltend gemachten – Kosten nicht haften.
Das Vorbringen der Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 26.10.2009 bot keinen Anlass zum Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils aus § 709 ZPO.
Streitwert: 499.883,59 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 91 ZPO
§ 709 ZPO
§ 2 Nr. 5 VOB/B
§ 1 Nr. 4 VOB/B
§ 2 Nr. 6 Satz 2 VOB/B
§ 2 Nr. 5 bzw. 6 VOB
§ 4 Nr. 3 VOB

Zitierte Entscheidungen: MDR 1998, 1378
MDR 1996, 2648
WM 1993, 1376
WM 1996, 1824
WM 2006, 927
WM 2007, 419
NJW 2007, 2485
WM 2008, 1560
22 O 88/06
19 U 95/08