Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2018-09-13, Aktenzeichen 22 W 63/18
ECLI: ECLI:DE:KG:2018:0913.22W63.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
Zwar trifft den Geschäftsführer gemäß § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG die primäre Organpflicht zur Erstellung und Einreichung einer Gesellschafterliste. Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 40 Abs. 2 GmbHG verdrängt aber die Notarpflicht zur Einreichung der Gesellschafterliste die entsprechende Pflicht des Geschäftsführers.(Rn.26)
Verfahrensgang
Die Beschwerde der Beteiligten vom 9. August 2018 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 19. Juli 2018 wird zurückgewiesen.
Die Beteiligte hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Tatbestand:
Die Beteiligte wurde am 22. April 1996 gegründet und am 2. September 1996 im Handelsregister B des Amtsgerichts Charlottenburg eingetragen. Die letzte, am 17. Mai 2018 in den Registerordner aufgenommene Liste weist als Gesellschafter mit je einem Geschäftsanteil im Nennbetrag von 17.000,00 DM Herrn A… S…, Frau E… B… sowie Herrn G… B… aus. Einziger Geschäftsführer der Beteiligten ist Herr B….
§ 10 und § 11 des Gesellschaftsvertrages der Beteiligten lauten:
§ 10 Übertragung von Geschäftsanteilen
(1) Die Abtretung von ganzen bzw. teilweisen Geschäftsanteilen ist nur mit Genehmigung aller Gesellschafter und der Gesellschaft möglich.
(2) Vor der Abtretung eines Geschäftsanteils an Nichtgesellschafter ist den in der Gesellschaft verbleibenden Gesellschaftern der abzutretende Geschäftsanteil anzubieten. Alle verbleibenden Gesellschafter haben das Recht, den angebotenen Geschäftsanteil im Verhältnis ihrer Geschäftsanteile zu erwerben. Macht ein Gesellschafter hiervon keinen Gebrauch, so wächst das Recht des Verzichtenden den anderen anteilig gemäß der obigen Regelung zu. Die Entschädigung für den Geschäftsanteil ergibt sich nach den Bestimmungen des § 14 dieses Gesellschaftsvertrages.
(3) (…)
§ 11 Kündigung
(1) Jeder Gesellschafter kann die Gesellschaft mit einer Frist von sechs Monaten zum Schluss eines jeden Geschäftsjahres kündigen; (…).
(2) Durch die Kündigung scheidet der Kündigende aus der Gesellschaft aus. Sein Gesellschaftsanteil wird nach Maßgabe der §§ 10 und 12 dieses Vertrages entweder eingezogen oder auf die Gesellschaft, die anderen Gesellschafter bzw. einen Dritten übertragen.
§ 12 des Gesellschaftsvertrages regelt die Einziehung von Geschäftsanteilen.
Nachdem es zu Unstimmigkeiten zwischen den Gesellschaftern gekommen war, kündigte Herr S… die Gesellschaft zum 31. Dezember 2017. In einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung am 7. Dezember 2017 beschlossen die Mitgesellschafter gegen die Stimmen von Herrn S…, dessen Geschäftsanteil in zwei Anteile im Nennbetrag von je 8.500,00 DM zu teilen und jeweils einen Anteil an Herrn und Frau B… zu übertragen.
Auf Antrag des Herrn S… untersagte das Landgericht Berlin der Beteiligten und Herrn B… durch einstweilige Verfügung vom 13. Dezember 2017 in der Fassung des die einstweilige Verfügung bestätigenden Urteils vom 7. März 2018 u. a., die Beschlüsse vom 7. Dezember 2017 über die Teilung und dingliche Übertragung des Geschäftsanteiles des Herrn S… zu vollziehen, insbesondere eine geänderte Gesellschafterliste beim Handelsregister einzureichen, welche Herrn B… und/oder Frau B… und/oder sonstige Dritte als Inhaber des vormaligen Geschäftsanteils des Herrn S… in unveränderter oder geteilter Form aufweist. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Beschluss des Landgerichts Berlin vom 13. Dezember 2017 (Gz. 105 O 105/17) sowie das Urteil des Landgerichts Berlin vom 7. März 2018 verwiesen.
Am 13. Juni 2018 fand eine außerordentliche Gesellschafterversammlung der Beteiligten statt, an der Herr und Frau Bialek teilnahmen. Einziger Tagesordnungspunkt war die “Übertragung der Geschäftsanteile des zum 31.12.2017 ausgeschiedenen Gesellschafters A… S… gemäß §§ 10 Abs. 2, 11 Absatz 2 des Gesellschaftsvertrages.” Nachdem Herr und Frau B… zunächst erklärten, keine Rechte mehr aus dem Gesellschafterbeschluss vom 7. Dezember 2017 herleiten zu wollen, wurde einstimmig beschlossen, den Geschäftsanteil des Herrn S.... in zwei Anteile im Nennbetrag von je 8.500,00 DM zu teilen und jeweils einen Anteil an Herrn und Frau B… zu übertragen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 13. Juni 2018 verwiesen.
Unter Beifügung des Protokolls dieser Gesellschafterversammlung reichte die Beteiligte eine von ihrem Geschäftsführer mit Datum vom 14. Juni 2018 unterzeichnete Liste der Gesellschafter beim Handelsregister zur Aufnahme in den Registerordner ein. Diese Liste wies Herrn und Frau B… als Inhaber von je zwei Geschäftsanteilen im Nennbetrag von 8.500,00 DM und 17.000,00 DM aus. In einer auf der Liste befindlichen “Anmerkung” hieß es, Herr S… sei aus der Gesellschaft ausgeschieden und sein Anteil “gemäß § 11 Absatz 2 der Satzung” auf die verbliebenen Gesellschafter übertragen worden. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Liste der Gesellschafter vom 14. Juni 2018 Bezug genommen.
Das Amtsgericht hat mit Verfügung vom 19. Juli 2018 die Aufnahme dieser Liste der Gesellschafter in den Registerordner abgelehnt und zur Begründung ausgeführt, es lägen eine Schutzschrift des Herrn S… vom 7. Dezember 2017, die einstweilige Verfügung sowie das Urteil des Landgerichts Berlin im Verfahren 105 O 105/17 vor. In den Entscheidungen des Landgerichts sei die Einreichung einer Gesellschafterliste mit dem vorliegenden Inhalt untersagt worden.
Hiergegen richtet sich die mit Schriftsatz vom 9. August 2018 eingelegte Beschwerde der Beteiligten, auf die hinsichtlich der Einzelheiten des Beschwerdevorbringens verwiesen wird. Das Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und mit Beschluss vom 15. August 2018 die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
1.
Die form- und fristgerecht (§§ 63 Abs. 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG) eingelegte Beschwerde der gem. § 59 Abs. 1 FamFG beschwerdeberechtigten Gesellschaft (vgl. nur OLG Frankfurt, Beschluss vom 22. November 2010 – 20 W 333/10 –, Rn. 25, juris; Heilmeier in: BeckOK GmbHG, Stand 01.11.2017, § 40 Rn. 187.1) ist zulässig, insbesondere gem. § 58 Abs. 1 FamFG statthaft: Nach dieser Vorschrift findet die Beschwerde gegen die im ersten Rechtszug ergangenen Entscheidungen der Amts- und Landgerichte in “Angelegenheiten nach diesem Gesetz” statt, also in Angelegenheiten nach dem FamFG. Zu diesen Angelegenheiten gehört auch die in § 9 Abs. 1 HRV geregelte Aufnahme der Gesellschafterliste in den Registerordner; die in der Handelsregisterverordnung ergänzend geregelten Verfahrensvorschriften beruhen auf der Verordnungsermächtigung des § 387 Abs. 2 FamFG (BGH, Beschluss vom 20. September 2011 – II ZB 17/10 –, Rn. 7, juris; Beschluss vom 01. März 2011 – II ZB 6/10 –, Rn. 8, juris).
2.
In der Sache hat das Rechtsmittel allerdings keinen Erfolg. Das Amtsgericht hat im Ergebnis zu Recht die Aufnahme der Liste der Gesellschafter vom 14. Juni 2018 (nachfolgend auch nur: “Liste”) in den Registerordner verweigert.
a) Die Geschäftsführer haben unverzüglich nach Wirksamwerden jeder Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung eine von ihnen unterschriebene Liste der Gesellschafter zum Handelsregister einzureichen, die die in § 40 Abs. 1 Sätze 1 bis 3 GmbHG genannten Angaben enthält. Hat ein Notar an den genannten Veränderungen mitgewirkt, hat er die Liste anstelle der Geschäftsführer zu unterschreiben, zum Handelsregister einzureichen und eine Abschrift der geänderten Liste an die Gesellschaft zu übermitteln. Eine solche Liste muss mit der Bescheinigung des Notars versehen sein, dass die geänderten Eintragungen den Veränderungen entsprechen, an denen er mitgewirkt hat, und die übrigen Eintragungen mit dem Inhalt der zuletzt im Handelsregister aufgenommenen Liste übereinstimmen (§ 40 Abs. 2 GmbHG). Sodann ist die neue Liste vom Registergericht in den Registerordner (§ 9 HRV) einzustellen (Krafka/Kühn, Registerrecht, 10. Auflage, Rn. 1105).
Dabei nimmt das Registergericht die Gesellschafterliste lediglich entgegen und verwahrt sie, ohne selbst eine inhaltliche Prüfpflicht zu haben (BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2013 – II ZB 6/13 –, Rn. 7, juris). Das Registergericht ist nämlich vom Gesetzgeber nur als verwahrende und eine die allgemeine Kenntnisnahme ermöglichende Stelle eingerichtet worden (vgl. BT-Drs. 16/6140, S. 38, 44). Das Registergericht darf aber prüfen, ob die Gesellschafterliste den formalen Anforderungen des § 40 GmbHG entspricht und im Falle von Beanstandungen die Entgegennahme verweigern (BGH, a.a.O., Rn. 8). Dieses formale Prüfungsrecht umfasst die Prüfung, ob Veränderungen in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung eingetreten sind (BGH, Beschluss vom 24. Februar 2015 – II ZB 17/14 –, Rn. 7, juris) und ob die geänderten Eintragungen in der eingereichten Gesellschafterliste von dem Notar, der an den Veränderungen mitgewirkt hat, stammen (BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2013 – II ZB 6/13 –, BGHZ 199, 270-281, Rn. 8; Senat, Beschluss vom 05. Juli 2016 – 22 W 114/15 –, Rn. 19, juris).
b) Unter Anlegung dieser Maßstäbe durfte das Amtsgericht die Aufnahme der Liste verweigern.
aa) Zutreffend weist die Beschwerdeführerin allerdings darauf hin, dass vorliegend weder die vom Amtsgericht angeführte Schutzschrift des ehemaligen Gesellschafters S… noch die Entscheidungen des Landgerichts Berlin vom 7. März 2018 im Verfahren 105 O 105/17 einer Aufnahme der Liste in den Registerordner entgegenstehen. Denn sowohl die Schutzschrift als auch die Entscheidungen des Landgerichts haben nur die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 7. Dezember 2017 zum Gegenstand. Vorliegend stützt die Beschwerdeführerin ihren Antrag aber auf die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 13. Juni 2018.
bb) Das Amtsgericht durfte aber die Aufnahme der Liste in den Registerordner verweigern, da diese nicht den formalen Anforderungen des § 40 GmbHG entsprach. Denn die Liste ist vom Geschäftsführer der Beschwerdeführerin und nicht von einem Notar unterschrieben; zudem fehlt eine notarielle Bescheinigung gem. § 40 Abs. 2 Satz 2 GmbHG. Diese Umstände sind aus den von der Beschwerdeführerin eingereichten Dokumenten offensichtlich zu erkennen.
(1) Die Beschwerdeführerin begehrt die Aufnahme der Liste in den Registerordner, da Änderungen in den Personen der Gesellschafter wirksam geworden seien. Diese Änderungen seien durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 13. Juni 2018 erfolgt. Auf dieser Gesellschafterversammlung wurde – unter ausdrücklicher Berufung (vgl. S. 2 des Beschlusses) u. a. auf § 10 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages, der die Abtretung von Geschäftsanteilen regelt – die “Übertragung” von Geschäftsanteilen beschlossen. Die Übertragung von Geschäftsanteilen im Wege der Abtretung bedarf aber gem. § 15 Abs. 3 GmbHG der notariellen Beurkundung. Dass die Abtretung der Geschäftsanteile vorliegend ohne Beachtung des genannten Formerfordernisses wirksam wäre, ist nicht ersichtlich. Die von der Beschwerdeführerin genannten Vorschriften des Gesellschaftsvertrages (§ 10 Abs. 2 i.V.m. § 11 Abs. 2) können für sich genommen keinen dinglichen Übergang des Geschäftsanteils des ausgeschiedenen Gesellschafters auf den oder die Erwerbsberechtigten bewirken. In allen anderen denkbaren Auslegungen der genannten Vorschriften (Abtretungsverpflichtung, Verfügungsermächtigung) wäre eine Abtretung in der Form des § 15 Abs. 3 GmbHG erforderlich (Blath, GmbHR 2012, 657, 660 f.; Leuering/Rubner, NJW-Spezial 2014, 335, 336; Lutter/Kleindiek in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 34 Rn. 67).
(2) Damit muss an der Veränderung, die die Einreichung der Liste erforderlich macht, ein Notar mitwirken, sodass gem. § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG ein Notar die Liste zu unterschreiben und mit der Bescheinigung gem. § 40 Abs. 2 Satz 2 GmbHG zu versehen hat.
Zwar trifft den Geschäftsführer gemäß § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG die primäre Organpflicht zur Erstellung und Einreichung einer Gesellschafterliste (Seibt in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl., § 40 Rn. 28). Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 40 Abs. 2 GmbHG verdrängt aber die Notarpflicht zur Einreichung der Gesellschafterliste die entsprechende Pflicht des Geschäftsführers (Senat, Beschluss vom 07. Juli 2015, 22 W 15/15, S. 11; Noack in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Auflage, § 40 Rn. 57). Ein Ausnahmefall, in dem der Geschäftsführer trotz Mitwirkung eines Notars zur Einreichung einer Gesellschafterliste befugt wäre (“Korrekturfall”, vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – II ZR 21/12 –, Rn. 33, juris), liegt ersichtlich nicht vor.
(3) Die hier entscheidungserheblichen Fragen lassen sich angesichts des Umstandes, dass der Gesellschafterbeschluss vom 13. Juni 2018 zu den Akten gereicht wurde, in kurzer Zeit zweifelsfrei klären. Durch diese Prüfung kann verhindert werden, dass in das Handelsregister Listen aufgenommen werden, die von offensichtlich Unbefugten eingereicht wurden und bei denen eine hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass sie die wahre Rechtslage nicht wiedergeben und deshalb zu berichtigen sind (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2013 – II ZB 6/13 –, Rn. 9, juris). Ob darüber hinaus dem Registergericht ein begrenztes inhaltliches Prüfungsrecht in der Weise zusteht, dass es die Aufnahme der Gesellschafterliste verweigern darf, wenn es eine sichere Erkenntnis von deren inhaltlicher Unrichtigkeit hat (vgl. in diesem Sinne OLG Frankfurt, Beschluss vom 17. Januar 2011 – 20 W 378/10 –, Rn. 42, juris; Beschluss vom 22. November 2010 – 20 W 333/10 –, Rn. 42, juris; Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 22. März 2010 – 6 W 110/10 –, Rn. 17, juris; OLG München, Beschluss vom 08. September 2009 – 31 Wx 82/09 –, Rn. 5, juris; a.A. OLG Bamberg, Beschluss vom 02. Februar 2010 – 6 W 40/09 –, Rn. 12, juris, das ein materielles Prüfungsrecht des Registergerichts ganz ablehnt), kann damit offen bleiben. Es muss somit nicht entschieden werden, ob der Gesellschaftsvertrag in § 10 Abs. 2 i.V.m. § 11 Abs. 2 lediglich eine Verpflichtung zur Abtretung regelt, mit der Folge, dass die Abtretung nur durch Leistungsklage und Vollstreckung gem. § 894 ZPO erzwungen werden kann (wozu der Senat neigt), oder eine Verfügungsermächtigung enthält, die eine Mitwirkung des ausgeschiedenen Gesellschafters entbehrlich machen würde (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juni 1983 – II ZR 237/82 –, Rn. 9, juris; zu dem Problemkreis insgesamt vgl. Blath, GmbHR 2012, 657, 660 f.; Leuering/Rubner, NJW-Spezial 2014, 335 f.).
III.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 84 FamFG.
Der Festsetzung eines Verfahrenswertes bedurfte es im Hinblick auf die Festgebühr (GV zu § 1 Satz 1 HRegGebVO i.V.m. § 58 Abs. 1 Satz 1, KV Nr. 19112 zu § 3 Abs. 2 GNotKG) nicht.
Die Voraussetzungen der Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts (§ 70 Abs. 2 FamFG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 HRV
§ 40 GmbHG
§ 894 ZPO
§ 84 FamFG
§ 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG
§ 40 Abs. 2 GmbHG
§ 63 Abs. 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG
§ 59 Abs. 1 FamFG
§ 58 Abs. 1 FamFG
§ 9 Abs. 1 HRV
§ 387 Abs. 2 FamFG
§ 40 Abs. 2 Satz 2 GmbHG
§ 15 Abs. 3 GmbHG
§ 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG
§ 1 Satz 1 HRegGebVO
§ 58 Abs. 1 Satz 1, KV
§ 3 Abs. 2 GNotKG
§ 70 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 199, 270
05 O 105/17
20 W 333/10
II ZB 17/10
II ZB 6/10
II ZB 6/13
II ZB 17/14
22 W 114/15
22 W 15/15
II ZR 21/12
20 W 378/10
6 W 110/10
31 Wx 82/09
6 W 40/09
II ZR 237/82