Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-06-24, Aktenzeichen 5 TaBV 74/03
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2004:0624.5TABV74.03.00

Tenor:
1) Auf die Beschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss
des Arbeitsgerichts Essen vom 01.07.2003 - 2 BV 2/03 -
teilweise abgeändert:
Der Antrag wird insgesamt zurückgewiesen.
2) Die Rechtsbeschwerde wird für die Antragsteller
zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten in der Beschwerdeinstanz noch über die Frage, ob ein Freistellungsbeschluss des Antragsgegners und Beteiligten zu 5), der bei der Arbeitgeberin, der Beteiligten zu 6), gebildete Betriebsrat, rechtsunwirksam ist. Die Antragsteller zu 1) bis 3) sind ordentliche Mitglieder des Betriebsrats, der Beteiligte zu 4) ist ein inzwischen ausgeschiedenes Betriebsratsmitglied. Der Betriebsrat besteht aus insgesamt elf ordentlichen Betriebsratsmitgliedern.
In seiner Sitzung vom 05.06.2002 fasste der Betriebsrat unter Tagesordnungspunkt 6 einen Beschluss über die Freistellung von zwei Betriebsratsmitgliedern. Die Abstimmung erfolgte geheim nach dem so genannten d Hondtschen Wahlverfahren. Gewählt wurden ausweislich des Protokolls vom 13.06.2004 (Bl. 44 ff. d. A.) Frau O., die Betriebsratsvorsitzende, und Herr B..
Unter dem 14.06.2004 lud die Betriebsratsvorsitzende die Betriebsratsmitglieder zu einer weiteren Betriebsratssitzung am 19.06.2002 ein (Bl. 49 d. A.). Als Tagesordnungspunkt 10 war dabei Freistellung Betriebsratsmitglieder vorgesehen. In der Sitzung, in der auch ein Vertreter der Gewerkschaft ver.di anwesend war, beschloss der Betriebsrat unter Tagesordnungspunkt 10 die Aussetzung der Freistellung des Kollegen B. . Mit Wirkung vom 01.10.2003 schied Herr B. alsdann wegen Eintritts in den Vorruhestand auch aus dem Betriebsrat vollständig aus.
In der nächsten Betriebsratssitzung vom 09.10.2002, zu der die Betriebsratsvorsitzende mit Schreiben ohne Datum vorher eingeladen hatte (vgl. Bl. 119 d. A.), diskutierte der Betriebsrat unter Tagesordnungspunkt 5 die Neuwahl zweite Freistellung/Betriebsvereinbarung Freistellung Betriebsratsmitglieder . In der Niederschrift zur Betriebsratssitzung vom 09.10.2002 heißt es dann weiter:
Über das Thema zweite Freistellung wurde in Anwesenheit vom IG Bau Vertreter, N. N., diskutiert. Dabei wurde auch
über das Ergebnis des Gesprächs zwischen
E. O., B. T., M. H. u. N. N.
gesprochen, da es darüber unterschiedliche Auslegungen gab.
N. N. verlies nach der sehr heftig geführten Diskussion die Sitzung.
Es wurde dann mit 9 ja Stimmen und einer nein Stimme Neuwahl der Freistellung vereinbart.
Der Beschluss zur Aussetzung der zweiten Freistellung wurde aufgehoben.
B. T. nimmt an der Wahl unter Protest teil.
Wahlvorschlag Liste O.: E. O.
V. T.
Q. U.
Wahlvorschlag Liste IG Bau: B. T.
T. Q.
Es wurde geheime Wahl beschlossen.
Das Ergebnis: 9 Stimmen Liste O.
1 Stimme Liste IG Bau
Mit Schreiben vom 27.11.2002 wies der spätere Verfahrensbevollmächtigte der Antragsteller unter anderem darauf hin, dass der Freistellungsbeschluss vom 09.10.2002 nicht ordnungsgemäß erfolgt sei und bat um Anerkenntnis der Tatsache, dass der Antragsteller T. auch weiterhin freigestellt sei (vgl. hierzu Bl. 120 ff. d. A.). Dem kam der Betriebsrat indessen nicht nach.
Mit ihrem am 03.01.2003 beim Arbeitsgericht Essen anhängig gemachten Antrag haben die Antragsteller unter anderem die Feststellung begehrt, dass der Beschluss des Betriebsrats vom 09.10.2002 über die Freistellung der Betriebsratsmitglieder O. und T. rechtsunwirksam sei. Sie haben hierzu die Auffassung vertreten, dass nach dem Ausscheiden des Betriebsratsmitglieds B. der Antragsteller T. nachgerückt wäre, weil er auf der Vorschlagsliste, auf der sich auch der Kollege B. befunden hätte, an nächster Stelle positioniert gewesen sei. Hieraus folge, dass der Antragsteller T. automatisch in die Freistellungsstelle nachgerückt und eine Nachwahl unzulässig gewesen sei. Schließlich wäre die Wahl vom 09.10.2002 auch deshalb anfechtbar, weil nur zehn Betriebsratsmitglieder eingeladen gewesen wären und die Betriebsratsvorsitzende es versäumt hätte, für ein ordentliches Betriebsratsmitglied ein Ersatzbetriebsratsmitglied zu laden.
Die Antragsteller haben beantragt,
1. festzustellen, dass der Beschluss des Betriebsrats vom 09.10.2002 über die Freistellung der Betriebsratsmitglieder E. O. und V. T. unwirksam ist und der Antragsteller zu 1) weiterhin freigestellt als Betriebsratsmitglied ist;
2. festzustellen, dass der Beschluss des Betriebsrats vom 06.11.2002 (Zustimmung zum Antrag der Geschäftsleitung auf Verlegung der Arbeitszeit einer Gruppe von Arbeitnehmern) unwirksam ist;
3. festzustellen, dass der Betriebsrat verpflichtet ist, den Arbeitgeber aufzufordern, wenn Arbeitnehmer ihren Urlaub bis zum Ende des Urlaubsjahres nicht angetreten haben, den Urlaub bis zum 30. April des Folgejahres zu gewähren und die dem entgegenstehende Weisung des Arbeitgebers aufzuheben, dass der Urlaub der Arbeitnehmer im laufenden Kalenderjahr genommen werden muss;
4. festzustellen, dass der am 20.11.2002 gefasste Beschluss des Betriebsrats über den Abschluss einer Betriebsvereinbarung, dass Betriebsratssitzungen 14-tägig mit ganztägiger Arbeitsbefreiung der Betriebsratsmitglieder abgehalten werden und weitere Arbeitsbefreiungen von einzelnen Betriebsratsmitgliedern zur Wahrnehmung von gesetzlichen Aufgaben, insbesondere bei Hinzuziehung eines Betriebsratsmitglieds durch einen Arbeitnehmer, nicht erfolgen soll, unwirksam ist.
Der Betriebsrat hat beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Er hat sein Vorgehen bei der Neuwahl des freizustellenden Betriebsratsmitgliedes vom 09.10.2002 für rechtswirksam erachtet und zudem die Auffassung vertreten, dass ein automatisches Nachrücken in die Freistellungsposition gerade nicht erfolge; hierfür sei nämlich ein Beschluss des Betriebsrats notwendig.
Der Betriebsrat hat des Weiteren bestritten, dass ein Betriebsratsmitglied zur Sitzung vom 09.10.2002 nicht ordnungsgemäß geladen worden sei. Richtig sei vielmehr, dass dieses (Ersatz-)Betriebsratsmitglied unentschuldigt nicht zur Sitzung erschienen wäre.
Mit Beschluss vom 01.07.2003 hat die 2. Kammer des Arbeitsgerichts Essen - 2 BV 2/03 - den Freistellungsbeschluss des Betriebsrats vom 09.10.2002 für unwirksam erklärt und im Übrigen die Anträge der Antragsteller zurückgewiesen.
In den Gründen, auf die Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht ausgeführt, auf die Wahl eines freizustellenden Betriebsratsmitglieds sei § 19 BetrVG entsprechend anwendbar. Hieraus wiederum folge, dass die Wahl vom 09.10.2002, weil gegen wesentliche Wahlvorschriften verstoßen worden sei, rechtsunwirksam wäre. Bei Ausscheiden eines im Wege der Verhältniswahl nach § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG in die Freistellung gewählten Betriebsratsmitgliedes rücke nämlich das ersatzweise freizustellende Betriebsratsmitglied in entsprechender Anwendung des § 25 Abs. 2 Satz 2 BetrVG automatisch nach und sei der Vorschlagsliste zu entnehmen, der das zu ersetzende Mitglied angehört hätte. Allein aus diesem Grund erweise sich der angefochtene Beschluss vom 09.10.2002 als rechtsunwirksam und könne keinen Bestand haben.
Der Betriebsrat hat gegen den ihm am 08.10.2003 zugestellten Beschluss mit einem am 06.11.2003 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese mit einem am 08.12.2003 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Er wiederholt seinen Sachvortrag aus dem ersten Rechtszug und vertritt nunmehr die Auffassung, dass der Beschluss vom 09.10.2003 schon deshalb rechtswirksam wäre, weil es sich hierbei um die Nachwahl beider freizustellender Betriebsratsmitglieder und nicht nur eines Nachrückers gehandelt hätte.
Der Betriebsrat beantragt,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Essen vom 01.07.2003 - 2 BV 2/03 - abzuändern und den Antrag insgesamt zurückzuweisen.
Die Antragsteller beantragen,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigen den arbeitsgerichtlichen Beschluss und verweisen zunächst darauf, dass die Einladung zur Betriebsratssitzung vom 09.10.2002 nur auf eine Neuwahl Freistellung , nicht aber auf eine Wahl sämtlicher freizustellender Betriebsratsmitglieder gerichtet gewesen sei.
Nachdem die erkennende Kammer im Termin vom 29.01.2004 auf die mögliche Anwendbarkeit der Zwei-Wochen-Frist des § 19 BetrVG hingewiesen hatte, bestreiten die Antragsteller nunmehr die ordnungsgemäße Mandatierung des Verfahrensbevollmächtigten des Betriebsrats für das vorliegende Verfahren und behaupten zudem, eine Beschlussfassung über die Einlegung der Beschwerde sei nicht erfolgt.
Darüber hinaus vertreten die Antragsteller die Rechtsauffassung, dass die Zwei-Wochen-Frist des § 19 BetrVG erst in dem Augenblick zu laufen beginne, da die Wahl bzw. das Abstimmungsergebnis bekannt gegeben worden sei. Dies könne bei einer betriebsratsinternen Wahl aber erst dann angenommen werden, wenn das letzte anfechtungsberechtigte Betriebsratsmitglied Kenntnis von der fehlerhaften Beschlussfassung bekommen hätte. Bis zur Einreichung des streitbefangenen Antrags am 03.01.2003 sei aber den Betriebsratsmitgliedern H., L., C. und H. das Ergebnis der Abstimmung vom 09.10.2002 nicht bekannt gewesen. Darüber hinaus erweise sich der Beschluss vom 09.10.2003 aber auch als nichtig, weil er mit einem schwerwiegenden Mangel behaftet gewesen wäre; insoweit finde die Zwei-Wochen-Frist des § 19 BetrVG keine Anwendung.
Der Betriebsrat verweist zur ordnungsgemäßen Mandatierung seines Verfahrensbevollmächtigten auf eine Ergänzung der Tagesordnung um Punkt 6 und eine entsprechende Beschlussfassung in der Betriebsratssitzung vom 12.03.2003 (Bl. 140 bis 142 d. A.). Hinsichtlich der Beschwerdeeinlegung vertritt er die Meinung, dass die ordnungsgemäße Bevollmächtigung aufgrund der Beschlussfassung in der Sitzung vom 12.03.2003 auch die Befugnis umfasse, Rechtsmittel für den Betriebsrat einzulegen. Darüber hinaus habe der Betriebsrat in seiner Sitzung vom 04.03.2004 vorsorglich noch beschlossen, den Verfahrensbevollmächtigten ausdrücklich mit der Einlegung der Beschwerde zu beauftragen.
Der Betriebsrat bestreitet schließlich, dass die von den Antragstellern genannten Betriebsratsmitglieder keine Kenntnis von der Beschlussfassung im Termin vom 09.10.2002 erlangt hätten und beruft sich auf das Schreiben des Verfahrensbevollmächtigten der Antragsteller vom 27.11.2002.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zu den Akten gereichten Urkunden und der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Beschwerde ist zulässig.
1.1 Sie ist an sich statthaft (§ 87 Abs. 1 ArbGG), sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 87 Abs. 2 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).
1.2 Der Verfahrensbevollmächtigte des Betriebsrats war auch ordnungsgemäß mandatiert und damit bevollmächtigt, die Beschwerde einzulegen. Dies folgt nicht zuletzt aus seiner Mandatierung mit Beschluss des Betriebsrats vom 12.03.2003.
Eine Verfahrensvollmacht (Prozessvollmacht) nach § 81 ZPO ermächtigt den Verfahrensbevollmächtigten zu allen den Rechtsstreit betreffenden Prozesshandlungen. Dazu gehören alle Handlungen, die dem Betreiben des Verfahrens dienen, insbesondere auch die Befugnis, Rechtsmittel einzulegen und zu begründen. Für die Zulässigkeit des Rechtsmittels kommt es demgemäß nur darauf an, dass der Verfahrensbevollmächtigte im Besitz einer solchen Prozessvollmacht ist (BAG, Beschluss vom 11.03.1992 - 7 ABR 50/91 - AP Nr. 11 zu
§ 38 BetrVG 1972; BAG, Urteil vom 10.08.1977 - 5 AZR 394/76 - AP Nr. 2 zu
§ 81 ZPO).
Der Verfahrensbevollmächtigte des Betriebsrats hat bereits im ersten Rechtszug eine umfassende Prozessvollmacht vom 19.03.2003 zu den Akten gereicht (vgl. Bl. 26 d. A.), die ihn unter anderem zur Einlegung der Beschwerde legitimiert.
1.2.1 Die Bevollmächtigung basiert - entgegen der Auffassung der Antragsteller - auch auf einem ordnungsgemäßen Beschluss des Betriebsrats, und zwar vom 12.03.2003.
Ausweislich des zu den Akten gereichten Protokolls der Betriebsratssitzung vom 12.03.2003 war an diesem Tag unter dem Tagesordnungspunkt 6 ein Beschluss des Betriebsrats gefasst worden, dem Verfahrensbevollmächtigten des Betriebsrats die Rechtsvertretung in dem hier zu behandelnden Verfahren zu übertragen. Dieser Beschluss war mit acht ja, einer nein Stimme und zwei Enthaltungen zustande gekommen, also mit der notwendigen Stimmenmehrheit im Sinne des § 33 Abs. 1 Satz 1 BetrVG.
Zum Zeitpunkt der Beschlussfassung war der Betriebsrat, für den elf Betriebsratsmitglieder erschienen waren, auch beschlussfähig, § 33 Abs. 2 BetrVG.
Allerdings enthielt die ursprüngliche Einladung vom 05.03.2003 zunächst keinen Tagesordnungspunkt sechs. Indessen begegnet dies keinen rechtlichen Bedenken, weil in der Sitzung vom 12.03.2003 eine - ausweislich des bereits zitierten Protokolls - einvernehmliche Ergänzung der Tagesordnung um den Tagesordnungspunkt sechs erfolgte. Eine derartige Verfahrensweise ist jedenfalls dann rechtlich unbedenklich, wenn der vollzählig versammelte Betriebsrat mit einer solchen Ergänzung der Tagesordnung einstimmig einverstanden ist (herrschende Meinung: vgl. etwa: BAG, Beschluss vom 28.10.1992 - 7 ABR 14/92 - AP Nr. 4 zu § 29 BetrVG 1972; ErfK-Eisemann, 4. Aufl., § 29 BetrVG, Rz. 3 m. w. N.).
Aus dem vorher Gesagten folgt, dass die Verfahrensbevollmächtigten des Betriebsrats durch den Beschluss vom 12.03.2003 insgesamt zur Rechtsvertretung und damit zur Führung des Verfahrens auch in der Beschwerdeinstanz bevollmächtigt worden sind. Entgegenstehende Beschlüsse des Betriebsrats haben auch die Antragsteller nicht aufzeigen können.
1.2.2 Das oben unter Ziffer 1.2.1 gefundene Ergebnis folgt für die Bevollmächtigung zur Einlegung der Beschwerde schließlich auch noch aus einem entsprechenden Beschluss des Betriebsrats vom 04.03.2004, mit dem dem Verfahrensbevollmächtigten des Betriebsrats nachträglich die Bevollmächtigung erteilt wurde, das Beschwerdefahren durchzuführen. Diese Beschlussfassung basiert auf einer entsprechenden Einladung vom 02.03.2004 unter Mitteilung des Tagesordnungspunktes 1, nämlich der Beschlussfassung über die Einlegung der Beschwerde vor dem Landesarbeitsgericht Düsseldorf . Die Darstellung der Tagesordnung begegnet - entgegen der Auffassung der Antragsteller - keinen rechtlichen Bedenken, da sie konkret den zu behandelnden Tagesordnungspunkt angibt (vgl. auch hierzu: Fitting/Auffahrt/Kaiser/Heither/Engels, 21. Aufl., § 29, Rdn. 46). Angesichts der Tatsache, dass auch nach dem Sachvortrag der Antragsteller kein weiteres Verfahren vor dem Landesarbeitsgericht Düsseldorf anstand, war für die teilnehmenden Betriebsratsmitglieder von vornherein offensichtlich und klar, um welche Beschwerde und welche Beschlussfassung es am 12.03.2004 ging.
2. Auch in der Sache selbst war die Beschwerde des Betriebsrats begründet.
Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ist der Freistellungsbeschluss vom 09.10.2002 letztlich als rechtswirksam anzusehen, weil die Antragsteller es versäumt haben, rechtzeitig im Sinne von § 19 Abs. 2 BetrVG gegen den Beschluss vorzugehen.
2.1 Nach herrschender Meinung in Literatur und Rechtsprechung kann die Wahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder entsprechend § 19 Abs. 1 BetrVG angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. Der Streit, ob im Fall des Ausscheidens eines Betriebsratsmitglieds aus der Freistellung ein Betriebsratsmitglied automatisch als freizustellender nachrückt oder ob eine Nachwahl eines Betriebsratsmitglieds oder gar Neuwahl sämtlicher freizustellender Betriebsratsmitglieder zu erfolgen hat, betrifft wesentliche Vorschriften über das Wahlverfahren (BAG, Beschluss vom 25.04.2001 - 7 ABR 26/00 - AP Nr. 8 zu
§ 25 BetrVG 1972; BAG, Beschluss vom 28.10.1992 - 7 ABR 2/92 - a. a. O.). Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist bei Ausscheiden eines nach § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG im Wege der Verhältniswahl in die Freistellung gewählten Betriebsratsmitglieds das ersatzweise freizustellende Mitglied in entsprechender Anwendung des § 25 Abs. 2 Satz 1 BetrVG der Vorschlagsliste zu entnehmen, der das zu ersetzende Mitglied angehörte. Erst bei Erschöpfung der Liste ist das ersatzweise freizustellende Mitglied im Wege der Mehrheitswahl zu wählen (BAG, Beschluss vom 25.04.2001 - 7 ABR 26/00 - a. a. O.). Hiernach erweist sich die Wahl des Betriebsratsmitglieds T. zum freizustellenden Betriebsratsmitglied vom 09.10.2002 als anfechtbar und damit rechtsunwirksam.
2.1.1 Dem kann der Betriebsrat nicht entgegenhalten, dass in der Sitzung vom 09.10.2002 eine umfassende Neuwahl sämtlicher freizustellender Betriebsratsmitglieder stattgefunden hat. Ausweislich des zu den Akten gereichten Sitzungsprotokolls vom 09.10.2002 wurde an diesem Tag unter dem Tagesordnungspunkt 5 eine Neuwahl zweite Freistellung der Beschlussfassung zugeführt. Ausweislich des mehrfach genannten Protokolls wurde über dieses Thema unter der genannten Überschrift zunächst im Beisein auch des Vertreters der IG Bau diskutiert, alsdann eine Neuwahl der Freistellung vereinbart und der Beschluss zur Aussetzung der zweiten Freistellung aufgehoben. Auch die nachfolgende Wahl selbst, die sich im Rahmen der Verhältniswahl auf die jeweiligen Wahlvorschlagslisten bezog, weist in keiner Weise eine umfassende Neuwahl aller freizustellenden Betriebsratsmitglieder aus. Dies gilt gleichermaßen für das Ergebnis von neun zu eins Stimmen.
Gegen die Auffassung des Betriebsrats, es hätte sich um eine insgesamt neue Wahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder gehandelt, spricht darüber hinaus aber auch die Einladung zu dieser Betriebsratssitzung, in der erneut und pauschal nur eine Neuwahl/Freistellung angekündigt wurde. Gerade angesichts der Tatsache, dass zu diesem Zeitpunkt allein die Stelle des ausgeschiedenen Kollegen B. als Freistellungsstelle im Sinne des § 38 BetrVG vakant war, belegt, dass alle beteiligten Betriebsratsmitglieder dann auch nur von der Nachfolge dieser Freistellung ausgehen konnten. Ohne entsprechende Klarstellung in der Sitzung vom 09.10.2002 konnte die dann durchgeführte Abstimmung aber in der Tat auch nur auf die Nachfolge des Kollegen B. bezogen werden.
2.1.2 Die Wahl des Betriebsratsmitglieds T. als freizustellendes Betriebsratsmitglied ist damit anfechtbar im Sinne des § 19 BetrVG, aber - insoweit entgegen der Auffassung der Antragsteller - nicht nichtig.
Eine Betriebsratswahl ist nur nichtig bei groben und offensichtlichen Verstößen gegen wesentliche Grundsätze des gesetzlichen Wahlrechts, die so schwerwiegend sind, dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr besteht. Die Nichtigkeit einer Betriebsratswahl ist deshalb nur in ganz besonderen Ausnahmefällen anzunehmen, in dem gegen allgemeine Grundsätze jeder ordnungsgemäßen Wahl in einem besonders hohen Maße verstoßen worden ist (BAG, Beschluss vom 19.11.2003 - 7 ABR 24/03 - AP Nr. 54 zu § 19 BetrVG 1972; BAG, Beschluss vom 19.11.2003 - 7 ABR 25/03 - AP Nr. 55 zu § 19 BetrVG 1972). Dies kann auch unter Berücksichtigung des bestrittenen Sachvortrags der Antragsteller für die Wahl vom 09.10.2002 noch nicht angenommen werden.
Nach Darstellung der Antragsteller war zu der Sitzung vom 09.10.2002 unter anderem deshalb nicht ordnungsgemäß eingeladen worden, weil ein ordentliches Betriebsratsmitglied und/oder das Ersatzbetriebsratsmitglied keine Ladung erhalten haben soll. Unabhängig davon, dass dieser - nicht unter Beweis gestellte Sachvortrag - der Antragsteller vom Betriebsrat durchgängig bestritten wurde, führt die unterlassene Einladung aber auch nicht zur Nichtigkeit des hier in Streit stehenden Beschlusses vom 09.10.2002. Die mögliche, nicht ordnungsgemäße Beteiligung eines Ersatzbetriebsratsmitglieds stellt nämlich nach Auffassung der Beschwerdekammer keinen so groben und offensichtlichen Gesetzesverstoß dar, dass auch nicht der Anschein einer ordnungsgemäßen Wahl angenommen werden kann. Im Gegenteil: Offensichtlich ist die Betriebsratssitzung vom 09.10.2002 insgesamt durchgeführt worden, ohne dass die beteiligten Betriebsratsmitglieder Anstoß an dem Fehlen eines Betriebsratsmitglieds genommen hätten. Dann aber kann insgesamt nicht von einem besonders gravierenden Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften gesprochen werden (vgl. hierzu im Übrigen: BAG, Beschluss vom 13.11.1991 - 7 ABR 18/91 - AP Nr. 3 zu § 27 BetrVG 1972).
Auch soweit sich die Antragsteller darauf berufen, dass eine separate Nachwahl des zweiten freizustellenden Betriebsratsmitglieds nicht habe stattfinden können und dürfen, führt dies nicht zur Nichtigkeit der Beschlussfassung vom 09.10.2002. Widerspricht nämlich ein Wahlverfahren in einer umstrittenen Rechtsfrage einer durchaus stark vertretenen Meinung in der Fachliteratur, so kommt regelmäßig nur eine Wahlanfechtung in Betracht (BAG, Beschluss vom 13.11.1991 - 7 ABR 18/91 - a. a. O.). Das Bundesarbeitsgericht hat in seinem Beschluss vom 25.04.2001 (a. a. O.) im Einzelnen die verschiedenen, in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Rechtsauffassungen wiedergegeben und mit seiner Entscheidung vom 25.04.2001 den bis dahin bestehenden Streit über die Durchführung der Wahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder beendet. Bis zu diesem Zeitpunkt war die Sach- und Rechtslage angesichts der vielfältig vertretenen und begründbaren Rechtsauffassungen ungeklärt. Wenn sich der Betriebsrat dann entschloss, eine separate Neuwahl der zweiten Freistellung durchzuführen, so mag dies letztlich rechtswidrig gewesen sein, erscheint aber rechtlich durchaus vertretbar, so dass die Beschlussfassung als solche keineswegs nichtig ist.
2.2 Gegen die nur anfechtbare Beschlussfassung vom 09.10.2002 sind die Antragsteller nicht innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des §§ 19 Abs. 2 BetrVG vorgegangen.
Nach dieser Norm ist die Anfechtung der Betriebsratswahl nur binnen einer Frist von zwei Wochen, vom Tage der Bekanntgabe des Wahlergebnisses an gerechnet, zulässig. Das Bundesarbeitsgericht vertritt in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass auch bei der Anfechtung betriebsratsinterner Wahlen § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG anzuwenden ist, so dass auch insoweit die Zwei-Wochen-Frist Geltung erlangt (vgl. hierzu unter anderem: BAG, Beschluss vom 29.04.1992 - 7 ABR 74/91 - AP Nr. 15 zu § 38 BetrVG 1972; BAG, Beschluss vom 11.03.1992 - 7 ABR 50/91 - AP Nr. 11 zu § 38 BetrVG 1972; BAG, Beschluss vom 13.11.1991 - 7 ABR 18/91 - a. a. O.).
Diese Frist haben die Antragsteller nach Einschätzung der erkennenden Beschwerdekammer versäumt, weil sie nach Kenntnis der hier streitigen Umstände im Zusammenhang mit der Beschlussfassung vom 09.10.2002, die sie spätestens am 27.11.2002 hatten, erst nach Ablauf von zwei Wochen, nämlich am 03.01.2003, die Anfechtung vor dem Arbeitsgericht Essen erklärt haben.
In Rechtsprechung und Literatur ist allerdings, soweit ersichtlich, weitestgehend ungeklärt, wann im Falle betriebsratsinterner Wahlen die Anfechtungsfrist des
§ 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG zu laufen beginnt.
2.2.1 In der Literatur wird für derartige Fälle wohl überwiegend die Auffassung vertreten, dass für den Fristbeginn in der Regel der Tag der Wahl maßgebend sein soll. Hat allerdings ein Betriebsratsmitglied, das an der Betriebsratssitzung nicht teilgenommen hat, von Durchführung und Ergebnis der Wahl erst später Kenntnis erlangt, so soll für den Fristbeginn der Tag der Kenntniserlangung maßgeblich sein (so ausdrücklich Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt, a. a. O., § 26, Rz. 47; ErfKH-Eisemann, a. a. O., § 26, Rdn. 6).
2.2.2 Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung vom 29.04.1992 (a. a. O.) offensichtlich auf den Tag der Wahl abgestellt, ohne die hier dargestellte Rechtsfrage näher zu problematisieren.
2.2.3 Die erkennende Kammer folgt zunächst der oben dargestellten Rechtsauffassung, dass grundsätzlich auf den Tag der Wahl abzustellen ist, der gleichzeitig den Fristbeginn im Sinne des § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG beschreibt.
Darüber hinaus sind allerdings Fälle denkbar, in denen es anfechtungsberechtigte Betriebsratsmitglieder gibt, die bei der Abstimmung selbst nicht zugegen gewesen sind und deshalb, anders als bei der in § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG vorgesehenen Bekanntmachung der Betriebsratswahlen selbst, keine Möglichkeit zur Kenntnisnahme haben. In diesen Fällen wird in der Literatur zu Recht auf die Kenntnis des Betriebsratsmitglieds selbst abgestellt, der ansonsten keine praktisch umsetzbare Möglichkeit hätte, einen zu seinen Lasten ergehenden, betriebsratsinternen Beschluss einer gerichtlichen Prüfung zuzuführen.
Der Fristbeginn des § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG orientiert sich allerdings nach Meinung der erkennenden Kammer an der tatsächlichen Kenntnis des anfechtenden Betriebsratsmitglieds und nicht an der theoretischen Kenntnis aller anfechtungsberechtigten Betriebsratsmitglieder. Eine solche Ausdehnung des Laufs der Anfechtungsfrist erscheint zum einen nicht geboten und erforderlich und würde zum anderen zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit und Unklarheit im Betrieb führen. Wollte man nämlich, wie es die Antragsteller vorschlagen, darauf abstellen, dass ein betriebsratsinterner Beschluss solange anfechtbar ist, wie er dem letzten, möglicherweise anfechtungsberechtigtem Betriebsratsmitglied noch nicht zur Kenntnis gebracht worden ist, führte dies zu einer Bewertung der Anfechtungsgründe, die deren Nichtigkeit gleichkommen. Gerade in den Fällen, da die Frage der Anfechtungsberechtigung eines Betriebsratsmitglieds durchaus diskutabel ist, würde zudem eine große Unsicherheit über die Bestandskraft des betriebsratsinternen Beschlusses führen. Dies gilt gleichermaßen und vor allen Dingen, soweit auf die Sicht des Arbeitgebers abgestellt wird. Dieser müsste mangels genauer Kenntnis über das Zustandekommen von Betriebsratsbeschlüssen und deren Bekanntgabe immer wieder und zeitlich nicht begrenzt damit rechnen, mit einer Unwirksamkeit eines auch ihm gegenüber wirkenden Beschlusses konfrontiert zu werden, wie gerade vorliegend bei der Wahl des freizustellenden Betriebsratsmitglieds nach § 38 BetrVG ersichtlich.
Wird hingegen auf die konkrete Kenntnis des einzelnen Betriebsratsmitgliedes abgestellt, um den Fristbeginn für den Lauf der Zwei-Wochen-Frist im Sinne des § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG festzustellen, so führt dies zu einer sachgerechten Beschränkung der Risiken und der Rechtsunsicherheit, die sich aus der Problematik der Zwei-Wochen-Frist ergeben könnten. In der Regel können sich nämlich alle Beteiligten darauf verlassen, dass die anfechtungsberechtigten Mitglieder des Betriebsrats tatsächlich auch an der streitbefangenen Beschlussfassung teilgenommen haben, so dass der Lauf der Zwei-Wochen-Frist regelmäßig einfach nachzuverfolgen sein wird. Darüber hinaus wird es im Normalfall kaum andere anfechtungsberechtigte Mitglieder des Betriebsrats geben, für die ein individueller Fristbeginn angenommen werden muss. Angesichts dieser
- eher praktischen und ökonomischen - Überlegung bleibt es dann aber dabei, dass immer dann, wenn ein Betriebsratsmitglied Kenntnis von der Mangelhaftigkeit eines Beschlusses bekommen hat, er gehalten ist, die Anfechtung innerhalb der Zwei-Wochen-Frist zu erklären. Tut er dies nicht, muss für ihn persönlich - auch zum Schutz der potenziellen Antragsgegner - angenommen werden, dass eine Anfechtung nicht mehr möglich ist. Das Restrisiko, dass dann noch andere Mitglieder des Betriebsrats, soweit sie anfechtungsberechtigt sein sollten, die Möglichkeit des Vorgehens nach § 19 Abs. 1 und 2 BetrVG haben, kann zwar nicht vollständig ausgeschlossen werden, dürfte sich aber für den Normalfall auf nur wenige Situationen beschränken.
Den antragstellenden Betriebsratsmitgliedern war spätestens am 27.11.2002 bekannt, aus welchen Gründen der Beschluss vom 09.10.2002 anfechtbar gewesen sein könnte. Wenn sie dann erst mit einem am 03.01.2003 beim Arbeitsgericht Essen anhängig gemachten Antrag die Rechtsunwirksamkeit des Beschlusses vom 09.10.2002 geltend gemacht haben, so liegt dies erkennbar außerhalb der Zwei-Wochen-Frist. Die Anfechtung ist unzulässig.
Die Kammer hat eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache bejaht und die Rechtsbeschwerde zugelassen, § 92 Abs. 1 i. V. m. § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss können die Antragsteller
RECHTSBESCHWERDE
einlegen.
Für die weiteren Beteiligten ist gegen die Entscheidung kein Rechtsmittel gegeben.
Die Rechtsbeschwerde muss
innerhalb einer Notfrist von einem Monat
nach der Zustellung dieses Beschlusses schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht,
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt,
Fax: (0361) 2636 - 2000
eingelegt werden.
Die Rechtsbeschwerde ist gleichzeitig oder
innerhalb eines Monats nach ihrer Einlegung
schriftlich zu begründen.
Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
gez.: Göttling gez.: Klingebiel gez.: Wansleben

Zitierte Normen: §§ 87 Abs. 2 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO
§§ 19 Abs. 2 BetrVG
§ 19 BetrVG
§ 81 ZPO
§ 38 BetrVG
§ 29 BetrVG
§ 25 BetrVG
§ 27 BetrVG
§ 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 25 Abs. 2 Satz 2 BetrVG
§ 87 Abs. 1 ArbGG
§ 33 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 33 Abs. 2 BetrVG
§ 19 Abs. 2 BetrVG
§ 19 Abs. 1 BetrVG
§ 25 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG
§ 19 Abs. 1 und 2 BetrVG

Zitierte Entscheidungen: 2 BV 2/03
7 ABR 50/91
5 AZR 394/76
7 ABR 14/92
7 ABR 26/00
7 ABR 2/92
7 ABR 24/03
7 ABR 25/03
7 ABR 18/91
7 ABR 74/91