Verwaltungsgericht Freiburg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-07-23, Aktenzeichen 6 K 41/11

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
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Die klagende Gemeinde wendet sich mit der Klage gegen eine Abbruchverfügung der Beklagten, die diese einem privaten Dritten gegenüber bestandskräftig erlassen hat. Sie sieht sich durch diese Verfügung in ihrem gemeindlichen Selbstverwaltungsrecht aus Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG verletzt.
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1) In ihrem Bebauungsplan „...“ hat sie im Textteil unter § 5 Nr. 2 festgesetzt, dass außerhalb der ausgewiesenen Baufenster keine Nebenanlagen nach § 14 Abs. 1 BauNVO zulässig sind.
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Sie erteilte ihr gemeindliches Einvernehmen, als ein Bürger der Gemeinde, Herr S., für eine außerhalb des Baufensters errichtete Gartenhütte auf seinem im Planbereich gelegenen Grundstück Flst.Nr. 2580 (Planzeichnung siehe BAS 61) nachträglich bei der Beklagten eine Baugenehmigung und eine Befreiung von der genannten Festsetzung beantragte.
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Die Beklagte lehnte jedoch den Bauantrag ab und versagte gem. § 31 Abs. 2 BauGB auch die beantragte Erteilung einer Befreiung von der Planfestsetzung. Zur Begründung führte sie aus, dadurch würden die Grundsätze der Planung der Klägerin berührt und eine atypische Grundstückssituation liege nicht vor.
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Die Klage des Herrn S. auf Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung einer Baugenehmigung wies das Verwaltungsgericht nach Einnahme eines Augenscheins mit Urteil vom 20.10.2005 (6 K 1204/05) ab.
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In diesem Verfahren hatte die Klägerin beim Verwaltungsgericht beantragt, sie zum Verfahren beizuladen, da sie der Ansicht sei, dass Grundsätze ihrer Planung durch eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB nicht berührt würden, so dass die Beklagte sie mit der gerade gegenteilig begründeten Versagung der Baugenehmigung in ihrem gemeindlichen Selbstverwaltungsrecht verletze (siehe Schreiben vom 26.9.2005 - GAS 53 im Verfahren 6 K 1204/05). Mit Schreiben vom 30.9.2005 stellte das Verwaltungsgericht der Klägerin anheim, einen Vertreter in den Termin zur mündlichen Verhandlung zu entsenden, wo förmlich über eine Beiladung entschieden werden könne. Es wies zugleich darauf hin, dass dafür in aller Regel wohl kein Rechtsschutzinteresse bestehe, weil hier nicht der Fall eines versagten, sondern eines erteilten gemeindlichen Einvernehmens vorliege, eine Gemeinde aber lediglich durch eine gegen ihren Willen, also trotz Versagung ihres Einvernehmens, erteilte Baugenehmigung in ihren Rechten verletzt sein könne, nicht aber durch eine trotz erteilten Einvernehmens verfügte Ablehnung einer Baugenehmigung (GAS 59 im Verfahren 6 K 1204/05). Ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 20.10.2005 nahm der Bürgermeister der Klägerin damals als amtliche Auskunftsperson am Termin teil, erklärte aber nach Erörterung dieser Frage, dass er an dem Beiladungsantrag nicht mehr festhalte (GAS 67 im Verfahren 6 K 1204/05).
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Das Urteil des Verwaltungsgerichts wurde rechtskräftig, nachdem der damalige Kläger dagegen kein Rechtsmittel eingelegt hatte.
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2) Mit dem hier angefochtenen Bescheid vom 24.4.2007 (BAS 239) ordnete die Beklagte den Abbruch der Gartenhütte gegenüber Herrn S. an. Es handle sich um einen Schwarzbau, nämlich eine genehmigungspflichtige, aber materiell genehmigungsunfähige bauliche Anlage, für die die Erteilung einer Baugenehmigung rechtskräftig abgelehnt worden sei.
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Dagegen legte nicht nur der Adressat dieses Bescheids, sondern auch die Klägerin Widerspruch ein (Schreiben vom 24.4.2007 - BAS 251), der vom Regierungspräsidium Freiburg mit Widerspruchsbescheid vom 16.1.2008 (BAS 291) als unzulässig zurückgewiesen wurde, weil der Klägerin insoweit mangels eigener Rechtsverletzung keine Widerspruchsbefugnis zustehe, da sie ihre Planungshoheit durch Änderung des Bebauungsplans ausüben könne.
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Der Widerspruch des Eigentümers der Gartenhütte wurde mit Widerspruchsbescheid vom gleichen Tage als unbegründet zurückgewiesen (BAS 297). Da er keine Klage erhob, wurde die Abbruchverfügung ihm gegenüber bestandskräftig.
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Die Klägerin hingegen erhob die vorliegende Klage am 15.2.2008 (damaliges Aktenzeichen: 6 K 279/08) Mit Rücksicht auf ein vom Grundstückseigentümer mit dem Ziel einer Duldung der Gartenhütte angestrengtes Petitionsverfahren setzte das Gericht das Klageverfahren der Klägerin zunächst gem. § 94 VwGO entspr. aus (Beschluss vom 7.5.2008 - GAS 129).
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Das Verfahren wurde von der Beklagten mit Schriftsatz vom 5.1.2011 (GAS 143) wiederangerufen und unter dem vorliegenden Aktenzeichen (6 K 41/11) fortgesetzt, nachdem der Petitionsausschuss mit Beschluss vom 7.10.2010 (LT-Drucks.14/6951 - siehe BAS 573) nach Durchführung eines Ortstermins der Petition nicht abgeholfen und in den Gründen seiner Nichtabhilfeentscheidung unter anderem darauf verwiesen hatte, die Klägerin sei auf ihre Planungshoheit nach § 1 Abs. 3 BauGB zu verweisen, eine Änderung ihres Bebauungsplanes habe sie jedoch nicht vorgenommen (S. 19 der LT-Drucks. s.o.).
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Mit zwei ausführlichen rechtlichen Hinweisen des Gerichts (vom 12.4.2012 und 20.4.2012 - GAS 159 und 177) wurde die Klägerin auf Zweifel an ihrer Klagebefugnis hingewiesen.
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Die Klägerin trägt zur Begründung ihrer Klage im Wesentlichen Folgendes vor:
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Sie werde durch die entgegen ihrem ausdrücklich erteilten Einvernehmen verfügte Anordnung des Abbruchs der Gartenhütte in ihrem Recht auf kommunale Selbstverwaltung aus Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG, also in einem eigenen subjektiv-öffentlichen Recht verletzt, und sei mithin gem. § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt.
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An die positive Annahme des Vorliegens einer Klagebefugnis seien im Rahmen des § 42 Abs. 2 VwGO keine allzu hohen Anforderung zu stellen. Vielmehr müsse es genügen, dass eine Verletzung eigener Rechte zumindest „möglich“ erscheine, also nicht von vornherein unter jedem denkbaren Gesichtspunkt ausgeschlossen sei. Das sei hier der Fall. Es sei nicht von vornherein klar, dass keine Recht der Gemeinde betroffen sein könnten, wenn es um die Auslegung und Anwendung eines von ihr im Rahmen ihrer Planungshoheit selbst erlassenen Bebauungsplanes gehe und die Baurechtsbehörde diesen entgegen der ausdrücklichen Erklärung der Gemeinde genau anders interpretiere als diese selbst.
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Im Übrigen ziele das durch § 42 Abs. 2 VwGO aufgestellte Erfordernis einer Klagebefugnis hauptsächlich darauf ab, Popularklagen zu verhindern, nämlich auszuschließen, dass sich ein einzelner privater Bürger, der gar nicht selbst betroffen sei, mit einer Klage gegen Dritte oder das Allgemeininteresse betreffende Behördenentscheidungen zum Sachwalter öffentlicher Interessen aufschwinge. Davon könne aber keine Rede sein, wenn eine Gemeinde mit einer Baubehörde über die Auslegung und Anwendung ihres eigenen Bebauungsplanes streite, den sie als öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaft gerade in ihrer Rolle als Sachwalterin des Allgemeinwohls in ihrem Gemeindegebiet erlassen habe.
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§ 42 Abs. 2 VwGO bezwecke, die Verwaltungsgerichte von überflüssigen Klagen zu entlasten, wolle also Nachteile für die Rechtsprechung vermeiden. So gesehen seien aber mit der Einräumung einer Klagebefugnis an eine Gemeinde auch in Fällen eines von ihr erteilten Einvernehmens keinerlei Nachteile verbunden. Im Gegenteil, es sei sogar vorteilhaft, wenn sie - mit dem Ziel eine Gleichbehandlung der Grundstückseigentümer im Geltungsbereich ihres Bebauungsplanes durch die Baubehörde sicherzustellen - eine Klage gegen als rechtswidrig erachtete Bescheide der Baubehörde erheben könne, die auf einer generell für alle verbindliche anderslautenden Interpretation der Grundzüge der gemeindlichen Planung im Bebauungsplan beruhe.
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Soweit Literatur und Rechtsprechung eine Klagebefugnis einer Gemeinde bisher nur in dem Fall bejaht hätten, dass entgegen ihrem ausdrücklich versagten Einvernehmen von der Baubehörde ausdrücklich ein Bauvorhaben genehmigt worden sei, das die Gemeinde für unzulässig halte und verhindern wolle, greife dies zu kurz. Auch im umgekehrten Fall einer Nichtbeachtung ihres erteilten Einvernehmens seien ihre Rechte betroffen. Die bisher zu enge Rechtsprechung müsse grundlegend neu überdacht werden. Es sei nichts Ungewöhnliches, dass auch eine bisher gefestigte Rechtsprechung infolge besserer Erkenntnis eines Tages als überholt aufgegeben werde.
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Indem sich die Beklagte als Baubehörde über das von der Klägerin erteilte Einvernehmen zur Bebauung des Grundstücks mit einer Gartenhütte außerhalb des Baufensters hinwegsetze und die Klägerin darauf verweise, sie könne den Bebauungsplan ändern, falls sie eine solche Bebauung mit den Grundzügen ihrer bisher gegenteiligen Planung in Einklang bringen wolle, zwinge sie die Klägerin dazu, von ihre Planungshoheit positiv Gebrauch zu machen. Der Zwang bestehe darin, planen zu müssen, obwohl dies nach Ansicht der Klägerin, die den Plan ja selbst aufgestellt habe, gar nicht nötig sei, weil Grundzüge der Planung durch eine solche Bebauung nicht verletzt würden und die Baubehörde deshalb ganz einfach nach § 31 Abs. 2 BauGB eine Befreiung von den Planfestsetzungen hätte erteilen können. Wo für die Baurechtsbehörde ersichtlich diese Möglichkeit der Erteilung einer Befreiung zu einer von der Gemeinde selbst ausdrücklich gebilligten Feinkorrektur des Planes bestehe, bestehe kein Planungsbedürfnis.
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Im Übrigen sei eine solche Neuplanung auch immer mit Kosten verbunden, so dass sie auch durch den Zwang zu einer Neuplanung in ihrer Finanzhoheit verletzt werde.
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Zur den von Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG geschützten Teilen der kommunalen Selbstverwaltung zähle es gerade in der heutigen Zeit eines wachsenden Gefühls der Bürger, durch die von ihnen gewählten Repräsentationsgremien nicht ausreichend gehört und vertreten zu werden, auch innerhalb des Gemeindegebietes für eine Gleichbehandlung der Bürger eintreten zu können. Dazu müsse sie auch die Möglichkeit haben, in Fällen, in denen die Baurechtsbehörde einem Bürger aufgrund falscher Auslegung der Grundzüge eines Bebauungsplanes eine beantragte Genehmigung verweigere, als Gemeinde gegenüber der Baurechtsbehörde im allgemeinen Bürgerinteresse solche Bescheide auch dann anzugreifen, wenn sie als Gemeinde nicht ihr direkter Adressat sei. Das sei hier der Fall, denn die Beklagte habe als Baubehörde für ein anderes Grundstücks im Gemeindegebiet ein außerhalb des Baufensters gelegenes Bauvorhaben vergleichbarer Art genehmigt, hingegen dem Grundstückseigentümer S. eine solche Genehmigung verweigert und den Abbruch seines Gebäudes angeordnet. Gegenüber solch willkürlichem Vorgehen der Baurechtsbehörde müsse die Gemeinde ihre Gemeindebürger schützen können. Sie bedürfe daher im Rahmen der Anwendung des § 42 Abs. 2 VwGO der Anerkennung einer eigenständigen Klagemöglichkeit.
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Die Klägerin beantragt,
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den Bescheid der Beklagten vom 24.4.2007 und den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Freiburg vom 16.1.2008 aufzuheben.
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Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie verweist auf die Gründe der angefochtenen Bescheide, auf das Urteil des Verwaltungsgerichts im vorangegangenen Verfahren des Herrn S. auf Erteilung einer Baugenehmigung und auf die Ausführungen im Petitionsbeschluss.
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Ergänzend trägt sie vor, der Klägerin bleibe es unbenommen, ihren Bebauungsplan zu ändern, wenn sie die Grundzüge ihrer Planung in anderer Weise zum Ausdruck bringen wolle, als sie dies bisher mit der ausdrücklichen und unmissverständlichen Festsetzung zum Ausdruck gebracht habe, dass außerhalb der überbaubaren Flächen Nebenanlagen nach § 14 BauNVO unzulässig sein sollten.
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Es sei im übrigen nach der klaren Kompetenzverteilung, die der Gesetzgeber mit den §§ 36 BauGB bzw. § 31 Abs. 2 BauGB geregelt habe, eindeutig Sache der Baurechtsbehörde, den von der Gemeinde erlassenen Bebauungsplan daraufhin zu prüfen, ob eine solche Befreiung die in dem Plan zum Ausdruck gebrachten Grundzüge der Planung verletze oder nicht. Die Gemeinde hingegen habe die Rolle, den Plan als normative Grundlage in Form einer Satzung zu erlassen und dann zur Sicherung ihrer Planungshoheit die Gelegenheit, im Rahmen der Entscheidung über die Erteilung ihres Einvernehmens nach § 36 BauGB gegenüber der Baurechtsbehörde ihre Rechtsansicht hinsichtlich der Zulässigkeit eines Baugesuchs zum Ausdruck zu bringen. Das Einvernehmenserfordernis diene nicht dazu, die Baubehörde zu binden, sondern ermögliche der Gemeinde lediglich, von Bauvorhaben in ihrem Plangebiet Kenntnis zu erlangen und ein Planungsbedürfnis prüfen zu können, um dann gegebenenfalls mit den Instrumenten ihrer Planungsbefugnis eine Planung erstmals vorzunehmen bzw. einen vorhandenen Plan umzuplanen.
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Für eine Atypik im Sinne des § 31 Abs. 2 BauGB sei hier zudem weder etwas vorgetragen noch sonst ersichtlich. Bereits das Verwaltungsgericht habe diese verneint.
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Schließlich sei die Baurechtsbehörde selbst an Recht und Gesetz gebunden (Art. 20 Abs. 3 GG), könne also nicht willkürlich über die Baugesuche verschiedener Bürger in gleichgelagerten Fällen unterschiedlich entscheiden, sondern würde dadurch den Gleichheitssatz verletzen und unterliege insoweit auf Antrag der betroffenen Bürger ihrerseits einer verwaltungsgerichtlichen Kontrolle.
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Vorbilder ähnlicher anderer genehmigter oder geduldeter Gartenhäuser gebe es hier aber ohnedies nicht, wie die Ortstermine des Regierungspräsidiums, des Verwaltungsgerichts und des Petitionsausschusses ergeben hätten. Soweit mittlerweile weitere illegale Nebengebäude entstanden seien, würden diese Fälle nach Abschluss des vorliegenden Klageverfahrens selbstverständlich von der Baurechtsbehörde noch aufgegriffen, um Rechtsgleichheit herzustellen.
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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Behördenakte sowie der Widerspruchsakte (jeweils ein Heft) sowie den Inhalt der beigezogenen Gerichtsakte zum Verfahren 6 K 1024/05 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Das Gericht entscheidet ohne mündliche Verhandlung, nachdem sich die Beteiligten mit dieser Verfahrensweise übereinstimmend einverstanden erklärt haben ( § 101 Abs. 2 VwGO). Die Kammer geht dabei davon aus, dass die „mit der Maßgabe“ einer Berufungszulassung erteilte Einverständniserklärung der Klägerin nicht dahingehend zu verstehen ist, dass sie damit ernsthaft an eine echte Bedingung geknüpft werden sollte, was wegen der Bedingungsfeindlichkeit von Prozesshandlungen unzulässig wäre. Vielmehr stellt dies lediglich eine Bezugnahme auf die zuvor schon vom Gericht in seiner Verfügung vom 20.4.2011 in Aussicht gestellte Berufungszulassung dar.
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Die Klage ist mangels Klagebefugnis unzulässig (§ 42 Abs. 2 VwGO), jedenfalls aber unbegründet, weil die angefochtene Abbruchverfügung die Klägerin nicht in eigenen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).
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a) Möglicherweise fehlt der Klägerin für die vorliegende Klage schon das Rechtsschutzinteresse, weil sie die Möglichkeit gehabt hätte, ihr Interessen einfacher und unmittelbarer als durch Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes mit vorliegender Klage zu verfolgen. Sie hätte etwa im damaligen Klageverfahren - 6 K 1204/05 - eine Beiladung beantragen und einen ablehnenden Beschluss mit der Beschwerde angreifen können [vgl. Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 17. Aufl. 2011, Rdnr. 38 zu § 65 VwGO] oder aber eine Anfechtungsklage des Grundstückseigentümers S. gegen die Abbruchverfügung durch Übernahme seiner Prozesskosten unterstützen können, um gerichtlich klären zu lassen, ob dieser Gemeindebürger dadurch in seinem Recht auf Gleichbehandlung verletzt wird.
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b) Die Frage des Rechtsschutzinteresses kann aber offenbleiben. Denn der Klägerin fehlt die Klagebefugnis, wie sie durch § 42 Abs. 2 VwGO für die vorliegende Anfechtungsklage als Sachurteilsvoraussetzung gefordert wird.
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Nach dieser Vorschrift ist eine Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt in eigenen Rechten verletzt zu sein. Das macht die Klägerin hier zwar unter Berufung auf ihr Selbstverwaltungsrecht aus Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG geltend, das auch ihre Planungs- und Finanzhoheit umfasst. Dass dieses Recht aber durch die angefochtene Abbruchverfügung verletzt sein könnte, ist offensichtlich und eindeutig nach jeder denkbaren Betrachtungsweise ausgeschlossen (vgl. zu diesem als „Möglichkeitstheorie“ bezeichneten Maßstab Kopp/Schenke, a.a.O., Rdnr. 66 zu § 42 VwGO).
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Nach ganz einhelliger Meinung in der gesamten Rechtsprechung und Literatur ist nämlich die Baurechtsbehörde nur an die Versagung, nicht aber an die Erteilung eines gemeindlichen Einvernehmens gebunden (so das BVerwG in ständiger Rechtsprechung, vgl. Beschl. v. 16.12.1969 - IV B 121.69 -, DÖV 1970, 349 = juris und Beschl. v. 29.1.1982 - 4 B 204 /81 -, BRS 39 Nr. 45, Beschl. v. 10.10.1991 - 4 B 167/91 -, Buchholz 406.11 § 36 BauGB Nr. 45 = juris sowie Beschl. v. 15.11.1991 - 4 B 191/91 -, NVwZ-RR 1992, 529; BayVGH, Beschl. vom 19. 3. 2007 – 4 CE 07.647 –, NVwZ-RR 2008 und Beschl. vom 11. 5. 2010 – 14 ZB 09.2060 –, juris; Söfker in Ernst/Zinkhahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB Kommentar, Rdnr. 27 zu § 36 BauGB; Brügelmann/Dürr, BauGB, Kommentar, Rdnr. 14 zu § 36; Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, Kommentar, § 36 Rdnr. 9 sowie Roeser, in: Berliner Kommentar zum BauGB, § 36 Rdnr. 14 und Schultz, Zuständigkeiten und Mitwirkungsformen im baurechtlichen Genehmigungsverfahren, 1980, S. 341). Deshalb wird die Gemeinde nicht in ihrer Planungshoheit verletzt, wenn die Baurechtsbehörde trotz eines erteilten Einvernehmens eine Baugenehmigung versagt (OVG NRW, Urt. v. 10.4.1981 - 10 A 1887/80 -, BRES 38 Nr. 156). Insoweit wird sogar vertreten, dass die Baubehörde ein Einvernehmen gar nicht einholen müsse, wenn sie schon selbst den Genehmigungsantrag ablehnen wolle (so in einem obiter dictum das BVerwG, Beschl. v. 15.11.1991 - 4 B 191/91 -, NVwZ-RR 1992, 529 und Lasotta, Das Einvernehmen der Gemeinde nach § 36 BauGB, 1998, S. 45). Dem wird allerdings entgegengehalten, dass die Gemeinde ohne die Einholung des Einvernehmens in einem solchen Fall von dem Vorhaben womöglich gar keine Kenntnis erlange, und so ihrer planungsrechtlichen Möglichkeit beraubt werde, dieses durch entsprechende Änderung ihres Plans gegebenenfalls ausdrücklich zuzulassen (Ernst/Zinkhahn/ Bielenberg/Krautzberger, a.a.O., Rdnr. 27 zu § 36).
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Eine auf die Planungshoheit als eigenes Recht der Gemeinde gestützte Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO wird daher nur in den Fällen bejaht, in denen sich die Baugenehmigungs- oder Widerspruchsbehörde über die Festsetzungen des Bebauungsplans durch Erteilung einer Baugenehmigung hinwegsetzt und dadurch Zustände schafft, die der gemeindlichen Planung widersprechen (BVerwG, Urt. v. 27.11. 1981 - 4 C 36/78 -, NVwZ 1982, 310). Eine Gemeinde kann insoweit auch gegen die Zulassung eines den Festsetzungen ihres Bebauungsplan zuwiderlaufenden Vorhabens klagen (BVerwG, Urt. v. 11.2.1993 - 4 C 25/01-, NVwZ 1994, 265) bzw. eine Abbruchanordnung bezüglich eines planwidrig errichteten Bauwerks einklagen (BVerwG, Urt. v. 14.4.2000 - 4 C 5/99 -, NVwZ 2000, 1048).
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Vor diesem Hintergrund wird folgerichtig auch eine gerichtliche Pflicht zur notwendigen Beiladung einer Gemeinde (§ 65 Abs. 2 VwGO) in den Fällen des § 36 Abs. 2 BauGB nur dann angenommen, wenn die betreffende Gemeinde ihr erforderliches Einvernehmen versagt hat, nicht hingegen, wenn sie ihr Einvernehmen - wie hier - erteilt hat (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.2. 1973 - IV C 61.70 -, BVerwGE 42, 8 = DVBl. 1973, 451 und Urt. v. 10.8.1988 - 4 C 20/84 -, NVwZ-RR 1989, 6 = BauR 1988, 694 sowie Urt. v. 16.2. 1973 - IV C 61.70 -, BVerwGE 42, 8 = DVBl. 1973, 451; so auch VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 2.12.1993 - 5 S 2857/93 -, BRS 55 Nr. 128).
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Das Einvernehmenserfordernis nach § 36 Abs. 2 BauGB soll nämlich die Planungshoheit der Gemeinde ( Art. 28 Abs. 2 GG) nur insoweit sichern, als sie eine ihrem Bebauungsplan zuwiderlaufendes Vorhaben verhindern kann, und soll ihr die Kenntnisnahme und die daran anknüpfende Möglichkeit sichern, unerwünschten Entwicklungen durch Erlass einer Veränderungssperre bzw. Änderung der Planung oder völlige Neuplanung entgegenzusteuern. Will eine Gemeinde hingegen umgekehrt die Zulässigkeit eines Vorhabens positiv begründen, welches die Baurechtsbehörde - aufgrund einer aus Sicht der Gemeinde unzutreffenden Interpretation ihres Bebauungsplanes - als unzulässig abgelehnt hat, so ist sie darauf verwiesen, dieses Vorhaben durch Änderung oder Ergänzung ihres Bebauungsplanes ausdrücklich zulässig zu machen (Ernst/Zinkhahn/Bielenberg/Krautzberger, a.a.O., Rdnr. 27 zu § 36 BauGB; so auch Jachmann, BayVBl. 1995, 481 [482]).
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Eine Klagebefugnis der Klägerin ergibt sich vor diesem Hintergrund auch nicht etwa daraus, dass eine Verletzung ihres Selbstverwaltungsrechts zumindest deshalb als immerhin denkbar angesehen werden müsste, weil allein eine Stimme in der Literatur (Groß, Das gemeindliche Einvernehmen nach § 36 BauGB, BauR 1999, 560 [567, 568]) die oben dargestellte eindeutige obergerichtliche Rechtsauffassung ausdrücklich ablehnt und die Bindungswirkung eines erteilten gemeindlichen Einvernehmens für die Baurechtsbehörde mit der Begründung bejaht, diese sei mangels gesetzlicher Grundlage nicht ermächtigt, einen solchen Willen des Plangebers zu ignorieren, und außerdem sei es nicht Aufgabe der Baurechtsbehörde, eine Gemeinde vor einer rechtmäßigen Abweichung vor ihrer eigenen Planung zu schützen.
44
Der Klägerin fehlt die Klagebefugnis auch, soweit sie behauptet, ihr stünde ein Recht zu, ihre Gemeindebürger gegenüber willkürlichen Entscheidungen der Baurechtsbehörde zu schützen und eine Gleichbehandlung ihrer Bürger im Plangebiet sicherzustellen.
45
Gemeinden können sich nämlich nach einhelliger Rechtsprechung nicht auf die Rechte ihrer Bürger berufen (vgl. dazu m. Rspr.Nw. in Fußnoten 2 Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, Kommentar, 3. Aufl., Rdnr. 421 zu § 42 VwGO). Das Grundrecht aus Art. 3 GG auf Gleichbehandlung steht einer Gemeinde schon deshalb nicht zu, weil Gemeinden nicht Grundrechtsträger sind (BVerwG, Urt. v. 21.3.1996 - 4 C 26/94 - NVwZ 1997, 169 = juris Rdnr. 21). Gemeinden sind nach einhelliger Rechtsprechung auch keine „allgemeinen Sachwalter der öffentlichen Interessen“ und können sich deshalb nicht über die Anrufung der Verwaltungsgerichte „zum Kontrolleur anderer staatlicher Behörden in Bezug auf die Wahrung objektiv öffentlichen Rechts aufschwingen“ (so ausdrücklich BVerwG, Urt. v. 21.3.1996 - 4 C 26/94 - NVwZ 1997, 169 = juris Rdnr. 21; siehe auch Sodan/Ziekow, a.a.O., Rdnr. 421, Fn. 3 zu § 42 VwGO; Redeker/v.Oertzen, VwGO, Kommentar, 15. Aufl., 2010, Rdnr. 78 zu § 42 VwGO). Genau das aber strebt die Klägerin hier mit ihrer Klage gegen die Abbruchverfügung an, die ihr Gemeindebürger S. als direkter Adressat und Inhaber des Gleichheitsgrundrechts für sich selbst bereits hat bestandskräftig werden lassen. Von daher verfängt auch ihr Einwand nicht, ihre Klage stelle keine Popularklage dar, deren Verhinderung das Erfordernis der Klagebefugnis bezwecke, indem sie eine Verletzung eigener subjektive Rechte verlange. Entgegen der Ansicht der Klägerin würde es auch durchaus einen Nachteil für das Rechtsschutzsystem in Form einer Belastung mit überflüssigen Verfahren darstellen, wollte man bezüglich einer Abbruchverfügung nicht nur deren direkten Adressaten ein Klagerecht zugestehen, sondern daneben auch noch der Gemeinde ein eigenständiges eigenes Klagerecht einräumen.
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c) Ungeachtet der Frage der Klagebefugnis ist die Klage jedenfalls mangels einer Verletzung eigener Rechte der Klägerin gem. § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO unbegründet.
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Das Recht der Klägerin auf Respektierung ihrer Planungshoheit wird nicht dadurch verletzt, dass die Beklagte als Baurechtsbehörde, so wie auch anschließend das Verwaltungsgericht im Verfahren 6 K 1024/05, die Festsetzungen über einen Ausschluss von Nebenanlagen außerhalb des Baufensters im Bebauungsplan der Klägerin zu den „Grundzügen der Planung“ gezählt haben, die durch den Bau einer genau solchen Nebenanlage berührt werden, obwohl die Klägerin durch die Erteilung ihres Einvernehmens zum Ausdruck gebracht hat, dass sie selbst als Plangeberin die Grundzüge ihrer Planung dadurch gerade nicht berührt sieht.
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In der Literatur wird zwar die Ansicht vertreten, Planungsabsichten einer Gemeinde könnten im Rahmen der Prüfung der Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 Nr. 2, bei der es um eine Art planerische Ermessensentscheidung „im Einzelfall“ gehe, durchaus eine Rolle spielen, so dass eine Bauaufsichtsbehörde wohl kaum ein Bauvorhaben wegen Widerspruchs zu den Planungsabsichten der Gemeinde ablehnen könne, wenn diese ihr Einvernehmen erteilt habe. Außerdem obliege es im Verhältnis zur Baugenehmigungsbehörde der Gemeinde, diesen planerischen Gestaltungsspielraum auszuschöpfen (vgl. Groß, BauR 1999, 560 [567, 568]); in diesem Sinne wohl auch Dürr, in: Brügelmann/Dürr, BauGB, Kommentar, Rdnr. 14 zu § 36 BauGB und Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, Kommentar, 11. Aufl. 2009, Rdnr. 6 zu § 36 BauGB; a.A. aber Hoppe, in: FS für Lukes, Köln 1989, 687 und Lasotta, DVBl. 1998, 255 [256], wonach auch in diesem Fall die Sachentscheidungsbefugnis ausschließlich bei der Baurechtsbehörde liegt).
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Das spielt hier jedoch keine Rolle, denn im vorliegenden Fall geht es um das einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB zwingend entgegenstehende, negative Tatbestandsmerkmal eines fehlenden Berührtseins der Grundzüge der Planung. Diesbezüglich hat die Gemeinde aber nicht jedesmal anlässlich eines Befreiungsantrags im Rahmen ihrer Einvernehmensprüfung eine neue, allein ihr gebührende und für Baurechtsbehörden und Gerichte verbindliche planerische Abwägungs- und Ermessensentscheidung zu treffen. Vielmehr kann sie diese Grundzüge ihrer Planung nur einmal durch möglichst präzise Festsetzungen im Rahmen des Satzungserlasses zum Ausdruck bringen. Daneben bleibt ihr dann nur noch die Möglichkeit, im Rahmen der Begründung ihrer Einvernehmensentscheidung auch noch einmal darzulegen, wie sie die Grundzüge ihrer Planung versteht, was dann die Baurechtsbehörde und das Gericht bei der Auslegung und Anwendung dieses unbestimmten, gerichtlich überprüfbaren Rechtsbegriffs mit zu berücksichtigen und zu erwägen haben.
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Denn eine Gemeinde kann zwar ihre Bebauungspläne jederzeit aufstellen und auch ändern, wenn es für die städtebauliche Ordnung erforderlich ist (§ 1 Abs. 3 BauGB). Dabei kommt es in der Tat auch in allererster Linie auf die Sicht der Gemeinde selbst an. Sie darf die städtebauliche Entwicklung in ihrem Gemeindegebiet selbst bestimmen und sich dabei grundsätzlich von gemeindepolitischen Motiven, die sich auch jederzeit ändern können, leiten lassen. Auf der Respektierung dieses Rechts beruht auch die in der Rechtsprechung anerkannte Möglichkeit einer Gemeinde, einer Vollstreckung aus einem rechtskräftigen baurechtlichen Verpflichtungsurteil mit einem nachträglich geänderten Bauleitplan entgegenzutreten (vgl. BVerwG, Urt. v. 19.2.2004 - 4 CN 16/03 -, NVwZ 2004, 858 = juris, Rdnr. 23).
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Von den in Ausübung ihrer Planungsbefugnis in ihrer Bebauungsplansatzung eindeutig und unmissverständlich festgeschriebenen Planungsgrundzügen darf aber eine Gemeinde nicht durch bloße Erklärung eines positiven Einvernehmens beliebig abweichen und so das bei einer beabsichtigten Änderung dieser Grundzüge bestehende Erfordernis eines Planänderungsverfahrens umgehen.
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Bei der Frage, wann eine Befreiung die Grundzüge der Planung berührt, ist nämlich nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Beschl. v. 5.3.1999 - 4 B 5/99 -, NVwZ 1999, 1110) zu berücksichtigen, dass der Bebauungsplan, der nach § 10 Abs. 1 BauGB als Satzung zu beschließen ist, Rechtsnormcharakter hat. Seine Festsetzungen sind für das Baugenehmigungsverfahren grundsätzlich strikt verbindlich. Der Gesetzgeber stellt mit § 31 Abs. 2 BauGB ein Instrument zur Verfügung, das trotz dieser Rechtsbindung im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit und der Wahrung der Verhältnismäßigkeit für Vorhaben, die den Festsetzungen zwar widersprechen, sich mit den planerischen Vorstellungen aber gleichwohl in Einklang bringen lassen, ein Mindestmaß an Flexibilität schafft. Er knüpft die Befreiung indes an genau beschriebene Voraussetzungen. Durch das Erfordernis der Wahrung der Grundzüge der Planung soll sichergestellt werden, dass die Festsetzungen des Bebauungsplans nicht beliebig durch Verwaltungsakte außer Kraft gesetzt werden können. Die Änderung eines Bebauungsplans obliegt nach § 2 Abs. 4 BauGB unverändert der Gemeinde und nicht der Bauaufsichtsbehörde. Hierfür ist in den §§ 3 und 4 BauGB ein bestimmtes Verfahren unter Beteiligung der Bürger und der Träger öffentlicher Belange vorgeschrieben, von dem nur unter den in § 13 BauGB genannten Voraussetzungen abgesehen werden kann. Diese Regelung darf nicht durch eine großzügige Befreiungspraxis aus den Angeln gehoben werden. Ob die Grundzüge der Planung berührt werden, hängt von der jeweiligen Planungssituation ab. Entscheidend ist, ob die Abweichung dem planerischen Grundkonzept zuwiderläuft. Je tiefer die Befreiung in das Interessengeflecht der Planung eingreift, desto eher liegt der Schluss auf eine Änderung der Planungskonzeption nahe, die nur im Wege der (Um-) Planung möglich ist. Die Befreiung kann nicht als Vehikel dafür herhalten, die von der Gemeinde getroffene planerische Regelung beiseite zu schieben. Sie darf - jedenfalls von Festsetzungen, die für die Planung tragend sind - nicht aus Gründen erteilt werden, die sich in einer Vielzahl gleichgelagerter Fälle oder gar für alle von einer bestimmten Festsetzung betroffenen Grundstücke anführen ließen.
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Diese Grundsätze, die der Verwaltungsgerichtshof für das Handeln der entscheidungsbefugten Baurechtsbehörde aufgestellt hat (VGH Bad.-Württ., Urt. v. 16.6.2003 - 3 S 2324/02 -, NVwZ 2004, 357), schließen umgekehrt natürlich genauso die von der Klägerin begehrte Möglichkeit aus, Abweichungen vom Satzungsinhalt ohne Normänderung im Einzelfall durch bloße Einvernehmenserteilung beliebig zulassen zu können und nunmehr einfach zu erklären, die Grundzüge ihrer Planung seien ganz andere.
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Dieser Möglichkeit bedarf die Klägerin auch nicht aus Gründen des Schutzes der Gleichbehandlung ihrer Gemeindebürger. Denn das Ermessen der Baurechtsbehörde hinsichtlich der Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB unterliegt den aus dem Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 GG resultierenden Beschränkungen und unterliegt insoweit auch einer gerichtlichen Kontrolle der Rechtmäßigkeit ihrer Ermessensausübung (§§ 40 VwVfG, 114 VwGO). Das genügt, um zu verhindern, dass die Baurechtsbehörde in einem Fall eine Befreiung von den Planfestsetzungen erteilt, in einem anderen gleichgelagerten Fall hingegen willkürlich eine solche Befreiung ablehnt. Im Übrigen wird die Gleichbehandlung der Gemeindebürger durch die generell abstrakte Regelung des Bebauungsplans sichergestellt, die für alle gleichermaßen verbindlich die Grundsätze der Planung festschreibt.
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Wie jeder Normgeber unterliegt die Gemeinde dabei im gewaltenteiligen System dem Risiko, dass sie womöglich ihre tatsächlich verfolgten Planabsichten nicht hinreichend deutlich in den Planfestsetzungen zum Ausdruck gebracht hat, und dass deshalb die zur Anwendung und Auslegung der Norm als authentische Norminterpreten berufenen Behörden oder Gerichte den Norminhalt anders als vom Normgeber gewollt auffassen. Darauf kann sie aber wie jeder andere Normgeber auch nur mit einer Neuformulierung und Abänderung der Norm reagieren, die eindeutig und verbindlich für diese Norminterpreten Klarheit schaffen. Das gilt auch wenn damit für sie wie für jeden anderen Normgeber in einem solchen Fall ein personeller, zeitlicher und finanzieller Aufwand verbunden ist.
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Wenn die an Recht und Gesetz gebundenen Baurechtsbehörden bzw. Gerichte auf der Grundlage der für sie verbindlichen eindeutigen Satzung zum Ergebnis kommen, dass die Grundsätze der Planung bei Zulassung von Nebenanlagen außerhalb der Baufenster berührt werden (siehe die ausführlichen, auch die damaligen Ausführungen der Klägerin im Termin zu ihren Planungsabsichten würdigenden Darlegungen dazu im damaligen Urteil 6 K 1024/05 - Urteilsabdruck Seiten 6 - 9), so hat das nichts damit zu tun, dass damit etwa ohne gesetzliche Ermächtigungsgrundlage oder abweichend von der gesetzlich vorgesehenen Kompetenzverteilung der Wille der Klägerin als Plangeberin ohne ausreichende gesetzliche Ermächtigungsgrundlage ignoriert wird.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
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Die Berufung wird nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 36 BauGB bzw. § 31 Abs. 2 BauGB
§§ 3 und 4 BauGB ein bestimmtes Verfahren unter Beteiligung der Bürger und der Träger öffentlicher Belange vorgeschrieben, von dem nur unter den in § 13 BauGB
§§ 40 VwVfG, 114 VwGO
§ 94 VwGO
§ 14 BauNVO
§ 36 BauGB
§ 65 VwGO
§ 42 VwGO
§ 14 Abs. 1 BauNVO
§ 31 Abs. 2 BauGB
§ 1 Abs. 3 BauGB
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 65 Abs. 2 VwGO
§ 36 Abs. 2 BauGB
§ 10 Abs. 1 BauGB
§ 2 Abs. 4 BauGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 28 Abs. 2 GG
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: DÖV 1970, 349
NVwZ-RR 1992, 529
NVwZ 1982, 310
NVwZ 1994, 265
NVwZ 2000, 1048
BVerwGE 42, 8
NVwZ-RR 1989, 6
NVwZ 1997, 169
NVwZ 2004, 858
NVwZ 1999, 1110
NVwZ 2004, 357
6 K 1204/05
6 K 279/08
6 K 41/11
6 K 1024/05
IV B 121.69
4 B 167/91
4 B 191/91
4 CE 07.64
14 ZB 09.20
10 A 1887/80
4 C 36/78
4 C 25/01
4 C 5/99
IV C 61.70
4 C 20/84
5 S 2857/93
4 C 26/94
4 CN 16/03
4 B 5/99
3 S 2324/02