Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-07-01, Aktenzeichen 7 Sa 1320/12
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2013:0701.7SA1320.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 12. September 2012 - 7 Ca 3272/12 - teilweise abgeändert.
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 07. Mai 2012 nicht aufgelöst wurde.
Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens haben der Kläger zu ¼, die Beklagte zu ¾ zu tragen. Die Kosten der Berufung hat die Beklagte zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.
Die Beklagte erbringt Bodenverkehrsdienstleistungen auf dem A Flughafen. Unter anderem besorgt sie die Innenreinigung von Flugzeugen verschiedener Gesellschaften. Ihre Geschäftsräume befinden sich auf dem Flughafenvorfeld, etwa 2 bis 2,5 km (Luftlinie) davon entfernt unterhält sie in der Nähe von Tor 26 eine Lagerhalle. Bei ihr sind mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt; ein Betriebsrat ist gewählt.
Der am xx. xxxxxx xxxx geborene, verheiratete Kläger, der drei Kindern gegenüber zum Unterhalt verpflichtet ist, war seit dem 26. April 1999 bei der Beklagten beschäftigt, zuletzt als Hubwagenfahrer und Rampenvorarbeiter gegen Zahlung einer monatlichen Bruttovergütung von 2.986,22 €. Er unterstand dem Lagerleiter B, der als Ansprechpartner des Klägers u.a. für die Entgegennahme von Urlaubsanträgen und Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen zuständig war.
Seit Anfang 2012 sammelte der Kläger im Rahmen der Flugzeuginnenreinigung Zeitschriften und lagerte sie zunächst in Gitterwagen auf Paletten in der oben genannten Lagerhalle der Beklagten. An schichtfreien Tagen, zumeist montags holte der Kläger dieses Altpapier mit einem privat angemieteten oder von Freunden geliehenen LKW oder Transporter ab und brachte es zu einem Schrottplatz in C. Dabei nutzte er für die Fahrten zur Lagerhalle seinen ihm dienstlich überlassenen Flughafenausweis. Für das Altpapier erhielt er Bargeld. Bei dieser Tätigkeit wurde er von seinem Kollegen D, damals ebenfalls Arbeitnehmer der Beklagten, unterstützt. Nach den unbestrittenen Angaben der Beklagten wurde dadurch ein Veräußerungsgewinn von mindestens 2.400,00 € erzielt.
Am 2. Mai 2012 hörte die Beklagte den Kläger zum Vorwurf des Diebstahls von Altpapier in großen Mengen an. Er verwies dabei auf eine ihm nach seinen Angaben durch Herrn E erteilte Genehmigung.
Noch am selben Tag hörte die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat wegen einer beabsichtigten Tat- und Verdachtskündigung an, die als außerordentliche und vorsorglich als ordentliche Kündigung ausgesprochen werden sollte. Wegen des Wortlauts der Anhörung wird auf Bl. 34 - 37 d.A. verwiesen.
Der Betriebsrat teilte mit Schreiben vom 07. Mai 2012 (Bl. 38 d.A.) mit, dass er von der Kündigungsabsicht Kenntnis genommen habe.
Mit Schreiben vom 07. Mai 2012 (Bl. 15 d.A.), das dem Kläger am selben Tag zuging, kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich, mit weiterem Schreiben vom 11. Mai 2012 (Bl. 20 d.A.) hilfsweise ordentlich zum 31. Oktober 2012.
Zeitgleich kündigte die Beklagte auch Herrn D, dessen Kündigungsschutzverfahren in der Berufungsinstanz unter dem Aktenzeichen 7 Sa 1459/12 anhängig und derzeit gem. § 240 ZPO unterbrochen ist. Das Arbeitsverhältnis mit dem Lagerleiter, Herrn E, ist inzwischen beendet.
Mit seiner am 10. Mai 2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen, der Beklagten am 16. Mai 2012 zugestellten Klage hat sich der Kläger zunächst gegen beide Kündigungen gewehrt und dabei zu seiner Entlastung insbesondere behauptet, Herr E habe die private Altpapierentsorgung genehmigt.
Die Beklagte hat dazu vorgetragen, Herr E habe auch ihr gegenüber eingestanden, dies genehmigt zu haben. Sie hat dies jedoch gleichwohl bestritten
Wegen des zu Grunde liegenden Sachverhalts im Übrigen, des Vorbringens der Parteien und ihrer Anträge erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl 105 - 107 d.A.) verwiesen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und dies damit begründet, dass ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 BGB vorliege, der hier darin bestünde, dass der Kläger über rund vier Monate zusammen mit seinem Kollegen D Altpapier, das unzweifelhaft einen Wertstoff darstelle, dem von der F vorgegebenen Abfallentsorgungssystem entzogen und dafür Geld von einem Schrott- oder Wertstoffhändler erhalten habe. Dies habe die Geschäftsinteressen der Beklagten insofern berührt, als es ihre eigene vertragliche Aufgabe war, das Altpapier zu sammeln und der Entsorgung zuzuführen. Indem der Kläger dies selbst in die Hand nahm, habe er Geld mit Gegenständen erwirtschaftet, die nicht in seinem Eigentum standen, was einer Unterschlagung i.S.d. § 246 StGB jedenfalls nahe komme.
Angesichts der Schwere der Pflichtverletzung sei die außerordentliche Kündigung auch im Rahmen der Interessenabwägung geboten, wobei für den Kläger nur die im Wesentlichen beanstandungsfreie Dauer des Arbeitsverhältnisses und seine Sozialdaten sprächen, während die Tatsache, dass die Initiative von ihm ausgegangen sei, er dabei seinen Flughafenausweis benutzt und mindestens 2.400,00 € erwirtschaftet habe, zu seinen Lasten berücksichtigt werden müsste.
Eine etwaige Erlaubnis durch den Vorgesetzten könne ihn nicht entlasten, da er nicht vorgetragen habe, dass diese Erlaubnis auch den Einbehalt des erzielten Geldes umfasste. Außerdem sei der Kläger selbst davon ausgegangen, dass die Angelegenheit „kritisch“ zu beurteilen sei. Dies folge daraus, dass er nach seinen eigenen Angaben Herrn E darum gebeten habe, die Erlaubnis der Geschäftsleitung mitzuteilen. Dass er sich später nicht vergewisserte, ob diese Mitteilung erfolgt war, gehe ebenfalls zu seinen Lasten. Angesichts der Höhe der Nebeneinnahmen, die auch der Steuerpflicht unterlagen, hätte dem Kläger auffallen müssen, dass irgendetwas nicht in Ordnung gewesen sei, denn es sei nicht anzunehmen, dass er eine brandneue Geschäftsidee entwickelt habe, an die zuvor noch niemand gedacht hätte. Er habe nicht erwarten können, mehrere Tausend Euro „nebenbei“ mit Altpapier gewerbsmäßig zu verdienen, dessen Entsorgung zu den Aufgaben der Beklagten gehöre.
Soweit sich der Kläger auch gegen die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung gewandt hat, sei die Klage unbegründet, weil sie angesichts der Beendigung am 07. Mai 2012 ins Leere ginge.
Gegen dieses Urteil vom 12. September 2012, auf dessen Inhalt zur weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird, richtet sich die Berufung des Klägers.
Der Kläger äußert die Auffassung, in seinen Handlungen im Zusammenhang mit der Altpapierverwertung läge wegen der Erlaubnis durch den Vorgesetzten keine strafbare Handlung, es könne auch keine Nähe zur Unterschlagung angenommen werden.
Jedenfalls entfalle der wichtige Grund für eine außerordentliche Kündigung, da ihm auf seine Nachfrage sein Verhalten von seinem direkten und verantwortlichen Vorgesetzten, dem Lagerleiter E, ausdrücklich genehmigt und sogar gefördert worden war. Angesichts dieser Genehmigung habe er nicht davon ausgehen müssen, dass er mit den Nebeneinnahmen zum Nachteil der Beklagten gehandelt oder gegen deren Interessen verstoßen habe. Dies insbesondere deshalb, weil Herr E ausdrücklich das Interesse geäußert habe, dass das Altpapier möglichst schnell aus der Halle verschwindet und - aus seiner Sicht - Entsorgungskosten gespart werden.
Vor dem Hintergrund dieser Genehmigung sei die Kündigung als ultima ratio nicht begründet, vielmehr sei eine Abmahnung die ausreichende Reaktion gewesen.
Der Kläger beantragt, wie folgt zu entscheiden:
1. Das am 12. September 2012 verkündete und am 21. September 2012 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main (7 Ca 3272/12) wird abgeändert.
2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 07. Mai 2012 aufgelöst ist.
Die Beklagte bittet um Zurückweisung der Berufung und verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Sie bestreitet insbesondere weiterhin die behauptete Erlaubnis durch Herrn E. Sie könne nicht ausschließen, dass er mit der Aussage ihr gegenüber nur den Kläger habe decken wollen.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungsbegründung vom 21. November 2012 (Bl. 124 - 126 d.A.) und die Berufungsbeantwortung vom 31. Januar 2013 (Bl. 139 - 142 d.A.) verwiesen.
Die Berufungskammer hat Beweis erhoben über die Behauptung des Klägers, er habe bei der Altpapierentsorgung mit der Erlaubnis seines Vorgesetzten gehandelt, durch uneidliche Vernehmung des Herrn B als Zeugen. Wegen dessen Aussage wird auf die Sitzungsniederschrift vom 10. Juni 2013 (Bl. 150R d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach der Art des Beschwerdegegenstandes statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers ist zulässig.
II.
Die Berufung ist auch in der Sache begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Unrecht in vollem Umfang abgewiesen.
Dabei ist zu beachten, dass sich die Berufung ausweislich des Berufungsantrags lediglich gegen die am 07. Mai 2012 ausgesprochene außerordentliche Kündigung wendet, während die hilfsweise zum 31. Oktober 2012 ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 11. Mai 2012 nicht vom Berufungsantrag umfasst ist. Das die Klage in vollem Umfang abweisende Urteil ist daher hinsichtlich der ordentlichen Kündigung in Rechtskraft erwachsen, das Arbeitsverhältnis jedenfalls zum 31. Oktober 2012 beendet worden.
Soweit sie sich gegen die außerordentliche Kündigung vom 07. Mai 2012 richtet, ist die zulässige Klage begründet, das Urteil insofern abzuändern und dem Feststellungsantrag stattzugeben. Dem liegen folgende Erwägungen zu Grunde:
1. Die Prüfung der Rechtmäßigkeit einer außerordentlichen Kündigung ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dem das Berufungsgericht folgt, in zwei aufeinander folgenden Schritten durchzuführen. Danach ist zunächst zu prüfen, ob ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung an sich vorliegt. Sodann ist im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung zu entscheiden, ob unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalles dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar war.
2. Wendet man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, so fehlt es bereits auf der ersten Stufe der gebotenen Prüfung an einem wichtigen Grund an sich, denn dem Kläger kann angesichts der ihm gegebenen Erlaubnis für die Papierentsorgung keine schuldhafte Pflichtverletzung vorgeworfen werden.
Zwar ist es richtig, dass der Kläger mit der unstreitig über nahezu vier Monate durchgeführten Altpapier-Entsorgung objektiv sowohl gegen die im erstinstanzlichen Urteilstatbestand näher bezeichneten „Verkehrs- und Sicherheitsregeln“ der Beklagten als auch gegen die „Allgemeine Flughafenordnung“ der F als Flughafenbetreiber verstoßen hat. Es kann auch ferner unterstellt werden, dass er dadurch die Interessen der Beklagten, der an einem reibungs- und beanstandungsfreien Geschäftsablauf mit ihren Vertragspartnern gelegen ist, zumindest berührt, wenn nicht sogar beeinträchtigt hat.
Dennoch stellt dieses Verhalten keinen möglichen Kündigungsgrund dar, da dem Kläger kein Schuldvorwurf gemacht werden kann. Denn die durchgeführte Beweisaufnahme hat unzweifelhaft ergeben, dass er mit der uneingeschränkten Erlaubnis seines Vorgesetzten handelte. Dieser stimmte nach seiner eigenen Bekundung im Zeugenstand nicht nur dem Vorhaben des Klägers vorab zu, sondern bestärkte ihn sogar noch darin, indem er ihn aufforderte, für die Dauer seines Urlaubs vorzusorgen und den Arbeitnehmer D „mit ins Boot“ zu holen.
Anhaltspunkte, die Anlass geben könnten, an der Glaubhaftigkeit dieser Aussage zu zweifeln oder die Glaubwürdigkeit des Zeugen in Zweifel zu ziehen, liegen nicht vor. Insbesondere ist kein Grund dafür ersichtlich, dass der Zeuge E den Kläger und seinen Kollegen durch eine absichtliche Falschaussage vor den arbeitsrechtlichen Maßnahmen der Beklagten in Schutz nehmen sollte.
Das unstreitige Verhalten des Klägers ist auch nicht deshalb anders zu bewerten, weil er nach seinem eigenen Vortrag den Zeugen E darum gebeten hatte, die Geschäftsleitung von dieser Erlaubnis in Kenntnis zu setzen. Selbst wenn dies so gewesen sein sollte, woran sich der Zeuge allerdings nicht erinnern konnte, so erwuchs daraus keineswegs eine gesteigerte Pflicht des Klägers, sich danach zu erkundigen, ob der Zeuge E dieser Bitte nachgekommen war. Vielmehr durfte er sich auf die ihm vom Vorgesetzten erteilte Erlaubnis ohne weiteres verlassen.
Hinzu kommt, dass der Kläger in den Wochen nach der erteilten Erlaubnis seiner „Entsorgungstätigkeit“ keineswegs heimlich nachging, sondern über einen längeren Zeitraum das Papier in der Lagerhalle der Beklagten zwischenlagerte und es dann jeweils im Rahmen eines besonderen Transports an seinen schichtfreien Tagen in großen Mengen abtransportierte.
Daran ändert auch der ganz erhebliche finanzielle Vorteil, den der Kläger und sein Kollege aus dem Verkauf des Altpapiers zog, nichts. Angesichts der Erklärung des Zeugen E, er habe ein Interesse daran, das Abfallvolumen insgesamt zu reduzieren, durfte er durchaus annehmen, dass dieser auch mit der lukrativen Verwertung einverstanden war. Denn es ist davon auszugehen, dass Herrn E schon allein angesichts des Aufwandes, den der Kläger zum Abtransport des Papiers betrieb, bewusst war, dass er dies nicht ohne Gegenleistung durch einen Wertstoffhändler durchführte.
3. Im Übrigen wäre die außerordentliche Kündigung selbst dann rechtswidrig, wenn man in den Handlungen des Klägers einen wichtigen Grund an sich i.S.d. § 626 BGB annähme.
Jedenfalls im Rahmen der Interessenabwägung ist festzustellen, dass der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist am 31. Oktober 2012 zuzumuten war.
Das begründete Interesse der Beklagten geht dahin, ihre Geschäftsbeziehungen zu den verschiedenen Vertragspartnern auf dem A Flughafen ungestört durch schuldhaftes Verhalten ihrer Arbeitnehmer fortführen zu können und darüber hinaus ihr eigenes Vermögen wie das ihrer Vertragspartner vor unerlaubtem Zugriff ihrer Arbeitnehmer zu schützen.
Zu diesem Zweck hätte im vorliegenden Fall auch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung ausgereicht, denn es ist davon auszugehen, dass der Kläger sein Verhalten nach einem Widerruf der gegebenen Erlaubnis durch die Beklagte nicht fortgesetzt und kein Altpapier mehr unerlaubt entsorgt hätte.
Andere Umstände, die der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ende der Kündigungsfrist unzumutbar gemacht hätten, sind hier nicht ersichtlich. Insbesondere hat eine außerordentliche Kündigung keinen Sanktionscharakter für vergangenes Tun, sondern es ist im Hinblick auf die Dauer der Kündigungsfrist eine Prognose anzustellen, ob weitere Störungen des Arbeitsverhältnisses zu erwarten sind. Dies ist hier nicht der Fall.
Daran ändert letzten Endes auch die Stellung des Klägers als Vorarbeiter nichts, denn aus dem gegebenen Sachverhalt, dass der Kläger mit Erlaubnis seines Vorgesetzten durch eine private Altpapierentsorgung finanzielle Vorteile gezogen hat, kann keine drohende Beeinträchtigung des zukünftigen Betriebsablaufs oder des Verhältnisses der anderen Arbeitnehmer zur Beklagten prognostiziert werden.
Die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung führt zur Abänderung des erstinstanzlichen Urteils im beantragen Umfang.
III.
Bei der Kostenentscheidung war zwischen der ersten und zweiten Instanz zu differenzieren, weil der Kläger sich mit der Berufung nur noch gegen die erste (außerordentliche) Kündigung vom 07. Mai 2012 wehrte. Ausgehend von der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung, die offensichtlich für die erste Kündigung vom Höchstwert des § 42 Abs. 3 GKG ausgegangen ist und für die zweite Kündigung eine Werterhöhung um eine Bruttomonatsvergütung angenommen hat, um so zu einem Gesamtstreitwert von vier Monatsvergütungen zu gelangen, waren der Beklagten wegen der Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung gem. § 92 ZPO bezüglich der ersten (außerordentlichen) Kündigung ¾ der Kosten aufzuerlegen, dem Kläger, dessen Klage gegen die zweite (hilfsweise ausgesprochene ordentliche) Kündigung rechtskräftig abgewiesen wurde, ¼ der Kosten.
Die Kosten der für den Kläger erfolgreichen Berufung waren der Beklagten gem. § 91 ZPO insgesamt aufzuerlegen.
Für die Zulassung des Rechtsmittels der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG bestand keine gesetzlich begründbare Veranlassung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 240 ZPO
§ 626 BGB
§ 246 StGB
§ 92 ZPO
§ 91 ZPO
§ 42 Abs. 3 GKG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 7 Ca 3272/12
7 Sa 1459/12