Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2017-02-14, Aktenzeichen 11 Verg 14/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:0214.11VERG14.16.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der zweiten Vergabekammer des Landes Hessen vom 17.10.2016 -69d VK- 48/2016 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Kosten des Antragsgegners werden der Antragstellerin aufgelegt.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten seitens des Antragsgegners für das Beschwerdeverfahren wird für notwendig erklärt.
Der Beschwerdewert wird auf EUR 14.585,60 festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich gegen den Ausschluss ihres Angebots aus einem Vergabeverfahren betreffend die Durchführung des Winterdienstes, Pflege/Reinigung von Außenanlagen sowie Bereitstellung von Müllbehältern für insgesamt sieben Objekte in Stadt1 und Stadt2.
Der Antragsgegner schrieb mit Angebotsaufforderung vom 7.3.2016 (Anlage A1) im offenen Verfahren die Durchführung oben genannter Leistungen für drei Jahre mit der Option der Verlängerung auf insgesamt fünf Jahre aus. Zuschlagskriterium war der niedrigste Preis. In den Vergabeunterlagen, dort "Ergänzungen zur Angebotsaufforderung", finden sich auf Seite 5 unter Ziff. 8 Ausführungen dahingehend, dass der Antragsgegner dann von einem auffällig niedrigen Angebot ausgehe, wenn die Kalkulation der rechnerisch geprüften Angebotssumme um mehr als 20% von der Kostenschätzung bzw. um mehr als 10% von der Angebotssumme des nächst höheren Angebots abweiche. Beständen auch nach Vorlage der Urkalkulation noch Zweifel der Vergabestelle an der Angemessenheit der Preise, werde das Angebot des Bieters ausgeschlossen.
Am 21.4.2016 unterbreitete die Antragstellerin ein Angebot (Anlage A2). Dieses lag um mehr als 10% unter dem nächsthöheren Angebot und um etwa 30% unter der Kostenschätzung des Antragsgegners. Im Rahmen der Eignungsprüfung zog der Antragsgegner mit Schreiben vom 15.6.2016 (Anlage A7) die von der Antragstellerin vorgelegten Referenzen heran, wies auf sich hieraus angeblich ergebende Mängelleistungen hin, teilte mit, es sei aufgefallen, dass der Preis ungewöhnlich niedrig erscheine und bat um Erläuterung/Stellungnahme und Einreichung der Urkalkulation hinsichtlich der Außenanlagen und des Winterdienstes bis zum 22.6.2016. Hierzu nahm die Antragstellerin mit Schreiben vom 22.6.2016 Stellung, erläuterte ihr Konzept, ihre Kalkulation und insbesondere ihre personelle und technische Ausstattung. Sie nahm auch zu den angeblichen Mängelleistungen Stellung. In dem Termin zur Öffnung der von der Antragstellerin vorgelegten "Urkalkulation" am 6.7.2016 wurde festgestellt, dass es sich hierbei um eine zweite Ausfertigung des Angebots handelte. Die Antragstellerin wurde daraufhin mit Schreiben vom 4.8.2016 (Anlage AG 3) von dem Antragsgegner letztmalig unter Fristsetzung zum 11.8.2014 aufgefordert, die geforderte Urkalkulation vorzulegen, in der nachvollziehbar die Kalkulation zu allen Angebotspreisen darzulegen sei; die Urkalkulation müsse dabei Angaben zur Zusammensetzung der jeweiligen Preise für jede Position der Preisverzeichnisse sowie eine Erläuterung der Kalkulation der Stundenverrechnungssätze enthalten. Die Antragstellerin legte sodann am 10.8.2016 ihre Urkalkulation vor.
Mit Informationsschreiben gemäß § 101 GWB aF vom 9.9.2016 (Anlage A3) teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot aus dem Vergabeverfahren gemäß § 19 Abs. 6, Abs. 3 lit. a) i.V.m. Abs. 2 S. 2 EG VOL/A ausgeschlossen worden sei, weil die angebotenen Preise für die Durchführung des Winterdienstes in einem offenbaren Missverhältnis zur Leistung stünden und das Angebot nicht die geforderten Preisangaben enthalte. Das Angebot, das insoweit 40% unter den vom Antragsgegner geschätzten Kosten für diese Leistung liege, sei nicht auskömmlich. Außerdem fehlten in der Urkalkulation zu Objekt 4 in der Position 1.5 und zu Objekt 6 in der Position 1.2 die Preisangaben, da sich der dort jeweils angegebene Preis - der auch jeweils dem Angebotspreis entspreche - nicht aus der Multiplikation der dort angegebenen Werte von "Zeitansatz" mit "Stundenverrechnungssatz" ergebe. Zudem stimme der Lohnkostenanteil (92%) im Angebot nicht mit dem aus der Urkalkulation ermittelten Lohnkostenanteil (80%) überein. Hierzu nahm die Antragstellerin mit Schreiben vom 12.9.2016 Stellung (Anlage A4) und teilte mit, das Angebot für den Winterdienst sei aufgrund langjähriger Erfahren aus diesem Bereich auskömmlich und nicht eine bloße Schätzung. Zu den angeblich fehlenden Preisangaben teilte sie mit, es habe sich jeweils um einen Übertragungsfehler ("Tippfehler") nur jeweils einer Zahl in der Spalte gehandelt, durch den das zutreffende Ergebnis nicht beeinflusst werde, das im Ergebnis durch Multiplikation der zutreffend wiedergegebenen Faktoren (Zeitansatz und Verrechnungsansatz) ohne weiteres bestimmt werden könne. Mit Schreiben vom 15.9.2016 (Anlage A6) erklärte der Antragsgegner an seiner Entscheidung festzuhalten. Es sei beabsichtigt, dem Mitbietenden am 20.9.2016 den Zuschlag zu erteilen.
Am 19.9.2016 hat die Antragstellerin Nachprüfungsantrag gestellt (Anlage BB1). Dieser wurde dem Antragsgegner am 19.9.2016 gemäß § 110 Abs. 2 GWB aF übermittelt und mit Schriftsatz vom 14.10.1996 näher begründet. Der dortige Antrag war darauf gerichtet, dem Antragsgegner aufzugeben, das Angebot der Antragstellerin zu werten, ihr den Zuschlag zu erteilen und dem Antragsgegner zu untersagen, der Mitbieterin den Zuschlag zu erteilen.
Die Vergabekammer hat diesen Antrag mit dem angefochtenen Beschluss vom 17.10.2016 abgelehnt. Zur Begründung hat sie ausgeführt: Der Antrag sei bereits unzulässig, da der Antragstellerin für ihren Antrag, den Antragsgegner zu verpflichten, ihr den Zuschlag zu erteilen, die gemäß § 107 Abs. 2 GWB aF erforderliche Antragsbefugnis fehle, da ausgeschlossen sei, dass ihr ein solcher Anspruch gegen den Antragsgegner zustehe. Es könne offen bleiben, ob ein entsprechender Anspruch für den Fall bestehe, dass der Antragsgegner an seiner Beschaffungsabsicht festhalte, da der Antrag eine solche Einschränkung nicht enthalte.
Jedenfalls sei der Antrag offensichtlich unbegründet, da die Vergabestelle das Angebot zu Recht wegen Unauskömmlichkeit gemäß § 19 EG Abs. 6 VOL/A aF ausgeschlossen habe. Die Antragstellerin habe nicht durch nachvollziehbare Angaben den Nachweis der Auskömmlichkeit des Angebots erbracht. Der Antragsgegner sei zu Recht in die Angebotsprüfung nach § 19 Abs. 6 Satz 1 VOL/A aF eingetreten, weil die von ihm in der Angebotsaufforderung aufgestellten Bezugsgrößen der Preisunterschreitung erreicht worden seien. Mit den Aufklärungsverlangen des Antragsgegners vom 15.6.2016 und 6.7.2016 sei die Beweislast der Auskömmlichkeit des Angebots auf die Antragstellerin übergegangen. Diese habe jedoch keine Gründe dargelegt, die den Anschein der Unauskömmlichkeit widerlegten; es seien vielmehr aufgrund der Urkalkulation weitere Unklarheiten entstanden. Dies gelte für den Umstand, dass die Angebotspreise für Winterdienstleistungen mehr als 40% unter den vom Antragsgegner geschätzten Aufwand lägen sowie für die Preisangaben bezüglich der Objekte 4 und 6. Außerdem seien die Angaben zum Lohnkostenanteil im Angebot und der Urkalkulation untereinander widersprüchlich. Die Unklarheiten ließen sich anhand der Angaben in der Urkalkulation nicht klären. Die Antragstellerin habe keine weiteren Erläuterungen oder Erklärungen abgegeben. Soweit sie im Schreiben vom 12.9.2016 darauf verweise, die kalkulierten Preise für den Winterdienst beruhten auf jahrelangen Erfahrungswerten bzw. aktuellen Aufträgen, sei dieses Vorbringen erst nach Ablauf der gesetzten Frist zum 11.8.2016 erfolgt und damit nicht zu berücksichtigen. Es könne dahinstehen, ob bei fehlendem Nachweis der Auskömmlichkeit des Angebots der Ausschluss des Angebots zwingend sei oder im Ermessen der Vergabestelle stehe. Denn der Antragsgegner habe vorliegend den zwingenden Ausschluss in den Vergabeunterlagen vorgesehen, was die Antragstellerin rügelos hingenommen habe. Im Übrigen habe der Antragsgegner das Angebot der Antragstellerin bereits am 6.7.2016 ausschließen müssen, da diese nicht die unter Fristsetzung geforderte Urkalkulation, sondern nochmals ihr Angebot abgegeben habe.
Der genannte Beschluss ist dem Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin am 18.10.2016 per Fax übersandt worden. Gegen diesen Beschluss hat die Antragstellerin mit am 1.11.2016 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz Beschwerde eingelegt. Sie meint, der Nachprüfungsantrag sei zulässig, da er darauf gerichtet gewesen sei, das Angebot zu werten. Es sei notwendige Folge, dass dann sie, die Antragstellerin, auch den Zuschlag erhalte, da sie das günstigste Angebot abgegeben habe. Der Nachprüfungsantrag sei auch nicht offensichtlich unbegründet. Die Antragstellerin habe im Schreiben vom 22.6.2016 - und damit nicht im Hinblick auf die zum 11.8.2016 gesetzte Frist verfristet - ausführlich Gründe für die Auskömmlichkeit des Angebots dargelegt, ohne dass dies von der Vergabekammer gewürdigt worden sei. Dort habe sie dargestellt, wie sie Arbeiten des Winterdienstes bewältige und was ihr eine deutliche günstigere Kalkulation ermögliche. Sie habe auch erklärt, dass sie bezüglich ihres Angebots mit Hilfe ihrer maschinellen Wintertätigkeit auf langjährige Erfahrung in vielerlei anderen Objekten zurückblicken könne, wo es nicht zu Beanstandungen gekommen sei und wofür sie, die Antragstellerin, genau die entsprechende Kalkulationsgrundlage heranziehe. Die Kalkulationsgrundlage sei im Vergabenachprüfungsverfahren durch Schriftsatz vom 14.10.2016 noch einmal erläutert worden. Auch sei die Gebührenfestsetzung zu beanstanden. Soweit der Antragsgegner nunmehr die Erteilung des Zuschlags an einen Mitbietenden behaupte, sei der Zuschlag unwirksam. Der Antragsgegner habe nicht davon ausgehen dürfen, dass gegen den Beschluss der Vergabekammer kein Rechtsbehelf eingelegt worden sei, da sie, die Antragstellerin, eine Abschrift der Beschwerde unter dem gleichen Datum auf dem Postweg an die Vergabestelle übermittelt habe, die dort spätestens am 3.11.2016 eingegangen sein müsse.
Die Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung erklärt, sie habe nach entsprechender Aufforderung durch den Antragsgegner die Urkalkulation erstellt. Hierbei sei ihr an den beiden Positionen 1.2 und 1.5 ein Schreibfehler unterlaufen, indem sie bei Division des Preises - der mit dem jeweiligen Angebotspreis übereinstimme - durch den Stundenverrechnungssatz jeweils einen unzutreffenden Wert des Zeitansatzes in die betreffende Spalte eingetragen habe.
Die Antragstellerin beantragt,
die angefochtene Entscheidung aufzuheben und das Angebot der Beschwerdeführerin zu werten.
Der Antragsgegner beantragt:
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen;
der Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten des Beschwerdegegners aufzuerlegen und insofern festzustellen, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten des Beschwerdegegners erforderlich ist.
Der Antragsgegner behauptet, er habe mit Telefax vom 3.11.2016 den Zuschlag einem Mitbieter der Antragstellerin erteilt und zu diesem Zeitpunkt keine Kenntnis von der Einlegung der sofortigen Beschwerde gehabt, sondern dies erstmals durch die Unterrichtung durch das Oberlandesgericht am 4.11.2016 erfahren. Er meint, die anwaltlich vertretene Antragstellerin habe ihre Verpflichtung zur Unterrichtung nach § 117 Abs. 4 GWB aF schuldhaft verletzt. Er sei daher davon ausgegangen, dass gegen die Entscheidung der Vergabekammer keine Beschwerde eingelegt worden sei und habe daher nach Ablauf der Rechtsmittelfrist den Zuschlag wirksam erteilen können (OLG Naumburg, NZBau 2000, 253). Hilfsweise macht er geltend, der Nachprüfungsantrag sei jedenfalls unzulässig und unbegründet. Er wiederholt und vertieft insoweit sein erstinstanzliches Vorbringen.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde hat keinen Erfolg. Auf das vorliegende Verfahren ist nach § 186 Abs. 2 GWB das GWB in der bis zum 18.6.2016 gültigen Fassung anwendbar, da das Vergabeverfahren vor diesem Zeitpunkt eingeleitet wurde.
1. Allerdings ist nach Auffassung des Senats der sofortigen Beschwerde nicht bereits deshalb der Erfolg zu versagen, weil der Antragsgegner nach seiner Behauptung dem Mitbieter inzwischen (am 3.11.2016) in Unkenntnis der Einlegung der sofortigen Beschwerde den Zuschlag erteilt hat. Denn die behauptete Zuschlagserteilung hat nach Auffassung des Senats nicht zur Erledigung des Beschwerdeverfahrens geführt, da ein entsprechender Vertrag mit dem Mitbieter gemäß § 134 BGB wegen Verstoß gegen das gesetzliche Verbot (hier § 118 Abs. 1 GWB aF) unwirksam wäre. Der Senat hat insoweit bereits in einem Beschluss vom 20.2.2003 (11 Verg 1/02) ausgeführt, dass er entgegen der Auffassung des OLG Naumburg (Beschluss vom 16.1.2003 - 1 Verg 10/02) den Zuschlag, der innerhalb der Frist des § 118 Abs. 1 GWB aF erteilt wurde, als unwirksam ansieht, auch wenn die Vergabestelle von der Erhebung der sofortigen Beschwerde keine Kenntnis hatte. Sinn der Vorschrift des § 118 Abs. 1 GWB aF ist es, die Effektivität des Primärrechtsschutzes sicherzustellen, der sonst durch Erteilung des Zuschlags ins Leere laufen würde. Sie entspricht damit Art. 1 und Art. 2 Abs. 1a der Rechtsmittelrichtlinie, die ebenso wie Art. 19 Abs. 4 GG einen effektiven Rechtsschutz im Nachprüfungsverfahren fordern. Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber an die formelle Verfahrenshandlung der Beschwerdeeinlegung materielle Rechtswirkungen in Form des Zuschlagsverbots geknüpft (BayObLG, Beschluss vom 13.8.2004 - Verg 17/04, zit. nach juris). Hierauf kommt es jedoch nicht an, da die Beschwerde auch dann keinen Erfolg hat, wenn die Erteilung des Zuschlags unwirksam ist, mithin keine Erledigung eingetreten ist. Hängt daher die Entscheidung in der Hauptsache von der unterschiedlichen Beurteilung der Frage der Wirksamkeit der Zuschlagserteilung nicht ab, ist eine Divergenzvorlage vorliegend entbehrlich (Röwekamp in: Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB Vergaberecht, 3. Auflage, § 124 GWB aF Rn. 12).
2. Die am 1.11.2016 eingegangene sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer vom 17.10.2016, der Beschwerdeführerin per Fax übermittelt am 18.10.2016, ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
3. Die sofortige Beschwerde ist aber unbegründet, da der Nachprüfungsantrag zwar zulässig, aber unbegründet ist.
a) Der Nachprüfungsantrag in der nunmehr gestellten Form, der auf eine Wertung des Angebots der Antragstellerin gerichtet ist, ist zulässig. Gemäß § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB aF, der für das Beschwerdegericht entsprechend gilt, ist für dieses nur das Rechtsschutzziel des Antrags verbindlich und nicht die Angabe bestimmter, vollstreckungsfähiger Maßnahmen zur Erreichung des Ziels (Dreher in: Immenga /Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Auflage, § 114 Rn. 17). Der Senat wäre daher im Falle der Zulässigkeit und Begründetheit des Antrags im Übrigen berechtigt und verpflichtet, den Antragsgegner zur Wertung des Angebots bei fortbestehender Vergabeabsicht und unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Beschwerdegericht zu verpflichten.
Der Nachprüfungsantrag ist auch im Übrigen zulässig:
Die Antragstellerin ist antragsbefugt iSv § 107 Abs. 2 GWB aF. Sie hat ihr Interesse an dem Auftrag durch Angebotsabgabe kenntlich gemacht und dargelegt, dass ihr durch den Ausschluss ein Schaden droht, da sie als Bestbieterin gute Aussichten auf Zuschlagserteilung hätte.
Sie hat die nunmehr geltend gemachten Verstöße gegen Vergabevorschriften gegenüber dem Antragsgegner auch unverzüglich gerügt (§ 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB aF): Soweit die Antragstellerin geltend macht, der Antragsgegner gehe zu Unrecht davon aus, dass ihr Angebot im Sinne von § 19 Abs. 6 EG VOL/A unauskömmlich sei, hat sie diese Rüge unverzüglich nach Zugang des Informationsschreibens gemäß § 101a GWB aF vom 9.9.2016 mit Schreiben vom 12.9.2016 erhoben. Dies gilt ebenso für die Rüge, der Antragsgegner sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass Preisangaben im Sinne von § 19 Abs. 3 Buchst a, Abs. 2 Satz 2 EG VOL/A fehlten. Insoweit hatte die Antragstellerin im Schreiben vom 12.9.2016 geltend gemacht, es handele sich lediglich um einen "Tippfehler". Schließlich hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 12.9.2016 auch gerügt, der Einwand des Antragsgegners zum widersprüchlich ermittelten Lohnkostenanteil sei unzutreffend.
b) Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet. Zu Recht hat der Antragsgegner das Angebot der Antragstellerin wegen Unauskömmlichkeit iSv § 19 Abs. 6 EG VOL/A ausgeschlossen.
aa) Gegenstand der Angebotswertung auf der dritten Stufe ist zunächst die Frage, ob ein Angebot im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung als ungewöhnlich niedrig erscheint. Ist dies der Fall, hat der Auftraggeber nach § 19 Abs. 6 Satz 1 EG VOL/A in einem ersten Schritt über ungewöhnlich niedrig erscheinende Angebote aufzuklären. In einem zweiten Schritt hat der Auftraggeber, basierend auf den aus der Aufklärung gewonnenen Erkenntnissen, zu entscheiden, ob der Preis im Verhältnis zur Leistung als unangemessen niedrig erscheint. Ist dies der Fall und hat der Bieter keine nachvollziehbaren Gründe für den von ihm angebotenen Preis angeführt, muss das Angebot nach § 19 EG Abs. 6 Satz 2 VOL/A ausgeschlossen werden. Die Vorschrift dient dem Schutz des öffentlichen Auftraggebers, der davor geschützt werden soll, den Auftrag an ein Unternehmen zu erteilen, das infolge wirtschaftlicher Schwierigkeiten leistungsunfähig wird oder schlecht leistet (vgl. zum Vorstehenden Dicks, in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, 3. Aufl. (2014), § 19 EG Rn. 230; BKartA Bonn, Beschluss vom 09. Dezember 2015 - VK 2 - 107/15 -, Rn. 41, juris).
bb) Es ist zunächst nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner nach § 19 Abs. 6 Satz 1 EG VOL/A hinsichtlich des Angebots der Antragstellerin Aufklärung zur Unauskömmlichkeit verlangte. Zwar hat der Senat angenommen (Beschluss vom 30.3.2004 - 11 Verg 4/04 zu § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A - zit. nach juris), dass eine solche Aufklärungspflicht erst dann bestehe, wenn etwa eine Abweichung von mehr als 20% vom günstigsten der eingegangenen übrigen Angebote besteht, während der Antragsgegner vorliegend eine Abweichung von lediglich etwas mehr als10% geltend macht. Dem Auftraggeber ist jedoch für die Intervention, dh für die Einleitung eines Prüfungsverfahrens nach § 19 Abs. 6 Satz 1 EG VOL/A, ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen, dessen Ausübung von den Vergabenachprüfungsinstanzen lediglich darauf zu kontrollieren ist, ob er einen gemäß den Tatumständen nachvollziehbaren, vertretbaren und nicht willkürlichen Ermittlungsansatz gewählt hat (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.4.2014 - VII-Verg 41/13 Rn. 24, zit nach juris). Danach ist vorliegend die Einleitung des Prüfungsverfahrens bereits im Hinblick auf die in den Vergabeunterlagen unter Ziff. 8 niedergelegte niedrigere Aufgreifschwelle, die die Antragstellerin rügelos hingenommen hat, nicht zu beanstanden.
Diese Aufklärung hat der Antragsgegner durch das Schreiben vom 15.6.2016 betrieben. Es ist insoweit nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner die Urkalkulation anforderte. Aus dem Angebot selbst waren lediglich der von der Antragstellerin zugrunde gelegte Tariflohn, der Lohnkostenanteil und im Hinblick auf die einzelnen zu erbringenden Leistungen die Bieterangaben zu "Preis in EUR pro Tätigkeit und Einsatz" (nebst entsprechender Gesamtsumme pro Jahr) angegeben. Damit war auf der Grundlage des Angebots insbesondere nicht feststellbar, welcher Zeitansatz für die einzelnen Leistungen und insoweit welcher Anteil für Löhne, Stoffe, Materialien der Kalkulation der angebotenen Preisen zugrunde lag. Die Vorlage der Urkalkulation sollte dem Antragsgegner dementsprechend die Feststellung ermöglichen, ob der Kalkulation der Preise zutreffende und nachvollziehbare Werte zugrunde lagen. Eine solche Anforderung der Urkalkulation zur Prüfung der Auskömmlichkeit hatte der Antragsgegner zudem in den von der Antragstellerin rügelos hingenommenen Vergabeunterlagen vorgesehen.
cc) Der Antragsgegner durfte auf der Grundlage der vorgelegten Urkalkulation das Angebot der Antragstellerin wegen fehlender Auskömmlichkeit ausschließen.
Der betroffene Bieter ist nach entsprechender Aufforderung im Sinne einer Mitwirkungsverpflichtung gehalten, den Auftraggeber nach den vom ihm festgelegten Parametern über seine Preisgestaltung zu unterrichten. Er hat den Auftraggeber mit zweckentsprechenden Informationen auszustatten, die entweder den Eindruck eines ungewöhnlich niedrigen Angebots entkräften oder aber beachtliche Gründe dafür aufzeigen, dass das Angebot trotz seines geringen Preises zu akzeptieren ist und keine Zweifel an der Zuverlässigkeit, den Vertrag ordnungsgemäß auszuführen, erweckt. Die Erklärungen des Bieters müssen in sich schlüssig, nachvollziehbar und anhand geeigneter Kriterien objektiv überprüfbar sein. Verweigert der Bieter eine Aufklärung oder versteht er sich lediglich zu formelhaften, inhaltsleeren Erklärungen, nimmt er faktisch den Ausschluss seines Angebots hin (Dicks, aaO Rn. 238).
Vorliegend hat die Antragstellerin geltend gemacht, die angebotenen Preise seien auskömmlich kalkuliert. Ob dies der Fall war, war seitens des Antragsgegners auf der Grundlage der Urkalkulation zu beurteilen und setzte jedenfalls voraus, dass die in der Urkalkulation sich ergebenden Preise nachvollziehbar und in Übereinstimmung mit den angebotenen Preisen ermittelt wurden. Dies ist vorliegend zu verneinen, da die Grundlage für die Kalkulation der angebotenen Preise durch die Antragstellerin hinsichtlich zweier Einzelpositionen in der Urkalkulation nicht schlüssig dargelegt wurde. Denn hinsichtlich der Preisangaben zu Objekt 4 in der Position 1.5 und zu Objekt 6 in der Position 1.2 ergibt sich der in der Urkalkulation angegebene Preis - der auch jeweils dem Angebotspreis entspricht - nicht aus der Multiplikation der Werte von "Zeitansatz" mit "Stundenverrechnungssatz". Zudem ergibt sich auf der Grundlage der Urkalkulation, dass der Lohnkostenanteil an den Einheitspreisen rund 80% ausmacht, während die Antragstellerin im Angebot einen solchen von 92% angab. Bereits aufgrund dieser Unstimmigkeiten war die Urkalkulation nicht geeignet, die Vermutung der Unauskömmlichkeit zu widerlegen.
Diese Unstimmigkeiten und Widersprüchlichkeiten hat die Antragstellerin im Folgenden nicht, insbesondere nicht durch ihre Angaben im Schreiben vom 12.9.2016, ausgeräumt. Dort hat sie ausgeführt, es habe sich um einen Übertragungsfehler in die Vergabeunterlagen gehandelt; Zeitansatz und Stundenverrechnungssatz seien richtig angegeben; die Spalten 5 bis 9 in der Übersicht jedoch nicht. Der Antragsgegner sei (mit den Zahlen EUR 398,95 und EUR 198,94) von den richtigen Zahlen ausgegangen, die sich aus der Urkalkulation ergäben.
Diese Ausführungen sind bereits deshalb nicht zu berücksichtigen, weil diese Erklärungen nicht in der gesetzten Frist abgegeben wurden. Der Antragstellerin war durch das Schreiben vom 4.8.2016 (Anlage AG3) (noch einmal) Gelegenheit zur Vorlage der Urkalkulation bis zum 11.8.2016 gegeben worden. In diesem Schreiben war sie ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass in dieser die Kalkulation zu allen angegebenen Angebotspreisen darzulegen sei und dass diese Angaben zur Zusammensetzung der jeweiligen Preise für jede Position der Preisverzeichnisse sowie eine Erläuterung zur Kalkulation der Stundenverrechnungssätze enthalten müsse.
Zudem war der Antragsgegner gehindert, die genannte Erläuterung der Antragstellerin zu berücksichtigen, nach der die Antragstellerin tatsächlich nicht die im Angebot angegebene Preise, sondern einen abweichenden (höheren) Preis für die Leistung forderte. Denn hierbei handelte es sich um eine nachträgliche unzulässige Preisänderung, deren Berücksichtigung gegen das Nachverhandlungsverbot verstieße (Zeise in: Kulartz/Marx/ Portz/Prieß, VOL/A, 3. Auflage, § 18 Rn. 10).
Darüber hinaus ist die Erklärung der Antragstellerin vom 12.9.2016 auch inhaltlich nicht geeignet, die Unstimmigkeiten und Widersprüchlichkeiten auszuräumen. Die genannte Erläuterung durch die Antragstellerin im Schreiben vom 12.9.2016 ist gegenüber ihrer nunmehrigen Erläuterung im Nachprüfungsverfahren (Schriftsatz vom 14.10.2016, S. 5f., Bl. 18 d.A.) widersprüchlich. Während die Antragstellerin im Schreiben vom 12.9.2016 behauptet hatte, tatsächlich errechnete sich der "richtige" Preis aus der Multiplikation der zutreffend in der Urkalkulation angegebenen Faktoren (Stundenverrechnungssatz und Zeitansatz), mithin sei der angebotene Preis falsch angegeben, behauptet sie im Nachprüfungs- wie im Beschwerdeverfahren, einer der Faktoren der Preisbildung in Gestalt des Zeitansatz sei in der Urkalkulation mit 8,14 aufgrund eines Tippfehlers falsch angegeben. Der Zeitansatz betrage offensichtlich 6,14 Stunden, das Ergebnis der Division des zutreffend angegebenen Preises durch den zutreffend angegebenen Stundenverrechnungssatz ("nämlich EUR 150 : EUR 24,44"). Die letztgenannte Erläuterung wiederholte der Geschäftsführer der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, ohne den Widerspruch zu seiner abweichenden Erklärung im Schreiben vom 12.9.2016 aufklären zu können. Zudem erscheint durch einen "Tippfehler" allenfalls die Nennung des Stundensatzes hinsichtlich Position Objekt 6, Pos. 1.2 nachvollziehbar (6,14 statt 8,14), nicht jedoch die angeblich fehlerhafte Nennung des Stundensatzes hinsichtlich Objekt 4, Position 1.5, (6,14 statt 15,71).
Weiterhin erscheint es auf der Grundlage der Erklärungen des Geschäftsführers der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat als zumindest zweifelhaft, ob die vorgelegte Urkalkulation grundsätzlich geeignet ist, die Kalkulation der Angebotspreise zu erläutern. Denn nach den Ausführungen des Geschäftsführers waren die vorgelegte Urkalkulation und die dort niedergelegten Faktoren nicht etwa Grundlage des Angebots und der dort genannten Preise. Vielmehr erstellte er erst auf Anforderung des Antragsgegners und nach Erkundigung, was eine solche Urkalkulation sei, auf der Grundlage der Angebotspreise die Urkalkulation, indem er ausgehend von den Angebotspreisen die in der Urkalkulation niedergelegten Faktoren errechnete und niederlegte.
Die Antragstellerin kann sich zur Widerlegung der Unauskömmlichkeit auch nicht erfolgreich auf ihren Vortrag im Schreiben vom 12.9.2016 berufen, wonach das Angebot auf der Grundlage jahrelanger gesammelter Erfahrungswerte bei der Durchführung des Winterdienstes erstellt worden sei und aktuelle laufende Aufträge in verschiedenen öffentlichen Objekten zeigten, dass es sich nicht um bloße Schätzungen handele. Die Ausführungen im Schreiben vom 12.9.2016 erfolgten zunächst erst nach Ablauf der im Schreiben vom 4.8.2016 von dem Beschwerdegegner gesetzten Frist. Zudem sind sie nicht hinreichend konkret. Es ist nicht klar, ob die geltend gemachten Erfahrungswerte aus den verschiedenen öffentlichen Objekten überhaupt für die vorliegende Ausschreibung von Bedeutung sind, ob nämlich ein vergleichbarer Leistungsumfang erforderlich war. Damit wären die genannten Ausführungen allenfalls relevant, wenn die Antragstellerin - in der gesetzten Frist - konkret dargetan hätte, dass sich in bestimmten, konkret bezeichneten anderen vergleichbaren Vertragsverhältnissen ergeben hätte, dass bestimmte Zeitaufwände für bestimmte Arbeiten genügten.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin sind auch ihre Angaben im Schreiben vom 22.6.2016 nicht geeignet, trotz der Unklarheiten und Widersprüchlichkeiten der Urkalkulation die Zweifel an der Auskömmlichkeit auszuräumen. Zwar erfolgten die dortigen Ausführungen in der der Antragstellerin gesetzten Frist. Sie genügen jedoch inhaltlich nicht: Die Antragstellerin erläuterte dort das Konzept und die geplante Abwicklung der Leistungen sowie die Anzahl der grundsätzlich einzusetzenden Mitarbeiter und den geplanten Einsatz von Maschinen. Diese Angaben ermöglichten es dem Antragsgegner aber nicht zu beurteilen, ob die angebotenen Preise auf der Grundlage eines angemessenen Zeitansatzes und Stundenverrechnungssatzes kalkuliert worden waren, da sich der konkret beabsichtigte Einsatz der Mitarbeiter (auch nur hinsichtlich der Zuordnung zu den einzelnen Objekten) aus der Schilderung nicht ergab.
Zu dem weiteren Einwand des Antragsgegners, der Lohnkostenanteil in der Urkalkulation (80%) weiche gegenüber dem im Angebot angegebenen (92%) ab, hat die Antragstellerin weder im Nachprüfungs- noch im Beschwerdeverfahren Stellung genommen. Auch insoweit erweist sich daher der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin wegen fehlender Auskömmlichkeit als berechtigt.
4. Die Antragstellerin wendet sich ohne Erfolg gegen die Gebührenfestsetzung durch die Vergabekammer.
Die Entscheidung über den Gebührenansatz liegt gemäß § 128 Abs. 2 GWB aF im pflichtgemäßen Ermessen der Vergabekammer. Dementsprechend ist die Gebührenentscheidung nur auf Ermessensfehler hin zu überprüfen (BGH, Beschluss vom 25.10.2011 - X ZB 5/10). Die Überprüfung deckt keine Bemessungsfehler zum Nachteil der Antragstellerin auf. Die Höhe der Gebühr für das Verfahren vor der Vergabekammer ist unter Berücksichtigung ihres Aufwands und der wirtschaftlichen Bedeutung der Sache zu bestimmen, wobei vom Wert des Verfahrensgegenstandes auszugehen ist.
Dem trägt die Bemessung der Gebühr der Vergabekammer Rechnung, indem sie sich offensichtlich ebenfalls - unter Berücksichtigung des durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands gem. § 128 Abs. 1 GWB aF - an dem Auftragswert unter entsprechender Anwendung der Gebührentabelle der Vergabekammer Bund orientiert, was nicht zu beanstanden ist (Senat, Beschluss vom 1.9.2016 - 11 Verg 6/16). Es kommt insofern nicht darauf an, dass der Streitwert sich entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht lediglich auf 5% der einjährigen Jahresbruttoangebotssumme, mithin unter EUR 4.000 bemisst (vgl. hierzu unten III), da sich auch bei einem solchen geringen Streitwert nach der genannten Gebührentabelle die Mindestgebühr gemäß § 128 Abs. 2 Satz 1 GWB aF in Höhe von EUR 2.500 ergibt. Die Vergabekammer hat eine Ermäßigung der Gebühr gemäß § 128 Abs. 2 Satz 1 GWB aF um 8% auf EUR 2.300 für angemessen gehalten, weil eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung getroffen wurde. Soweit die Antragstellerin meint, es sei insoweit eine Ermäßigung der Gebühr um 90% auf 10% vorzunehmen, kann ihr nicht gefolgt werden. Ein geringerer sachlicher oder personeller Aufwand ergibt sich vorliegend lediglich daraus, dass eine mündliche Verhandlung nicht stattgefunden hat. Der weitaus größte von der Gebühr nach § 128 Abs. 2 GWB abgedeckte Aufwand, wie die Einarbeitung in den Sach- und Streitstand, die Vorbereitung und die Abfassung der schriftlichen Entscheidung fällt regelmäßig außerhalb der mündlichen Verhandlung an (Brandenburgisches Oberlandesgericht , Beschluss vom 12.3.2013 Verg W 1/13, zit. nach juris). Die Vergabekammer musste sich, wie sonst auch, mit den von der Antragstellerin erhobenen Rügen und deren Zulässigkeit und Begründetheit im Einzelnen auseinandersetzen, die ihr von dem Auftraggeber überlassenen Unterlagen sichten und auf ihre Vollständigkeit überprüfen. Der Aufwand lag dabei ersichtlich nicht wesentlich unter dem durchschnittlichen, in Nachprüfungsverfahren vergleichbarer Art anfallenden Aufwand.
III.
Die Entscheidung über die Kostentragung beruht auf §§ 120, 78 S. 1 und 2 GWB aF.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten seitens des Antragsgegners für das Beschwerdeverfahren war für notwendig zu erklären. Das Beschwerdeverfahren wirft Fragen auf, die über die ohnehin im Rahmen der Ausschreibung zu prüfenden, der Vergabestelle aus dem von ihr selbst eingeleiteten Verfahren sachlich und rechtlich bekannten Fragestellungen hinausgehen. Dies bezieht sich insbesondere auf die Frage, welche Auswirkung die (behauptete) Erteilung des Zuschlags innerhalb der Frist des § 118 Abs. 1 Satz 1 und 2 aF hat.
Die Festsetzung des Beschwerdewertes folgt aus § 50 Abs. 2 GKG. Grundlage ist die Auftragswertschätzung der Antragstellerin im Rahmen im Rahmen ihres Angebotsschreibens von EUR 72.928,02 jährlich. In die Streitwertbemessung fließt zunächst ein Betrag in Höhe von 5% der auf die fest vorgesehene Laufzeit des Vertrags von 3 Jahren entfallende Angebotssumme ein (§ 50 Abs. 2 GKG), vorliegend EUR 10.939,20. Außerdem ist bei der Bemessung des Streitwerts in angemessenem Umfang zu berücksichtigen, dass der Vertrag, auf dessen Abschluss das dem Nachprüfungsverfahren zugrunde liegende Vergabeverfahren zielt, der Vergabestelle gestattet, seine Laufzeit über den fest vorgesehenen Vertragszeitraum von drei Jahren um zwei Jahre zu verlängern. Die Ungewissheit darüber, ob der Auftraggeber das Optionsrecht ausüben wird, ist mit einem angemessenen Abschlag zu berücksichtigen, der rechnerisch während der optionalen Vertragslaufzeit erzielt werden kann. Im Regelfall ist es angezeigt, ihn auf 50% zu veranschlagen (BGH, Beschluss vom 18.3.2014 - X ZB 12/13 - Bioabfallvergärungsanlage). Damit erhöht sich der Streitwert im Hinblick auf den optionalen Zeitraum um EUR 3.646,40 und der Gesamtstreitwert beträgt EUR 14.585,60.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 101 GWB
§ 19 EG
§ 134 BGB
§ 124 GWB
§ 101a GWB
§ 110 Abs. 2 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 19 Abs. 6 Satz 1 VOL/A
§ 117 Abs. 4 GWB
§ 186 Abs. 2 GWB
§ 118 Abs. 1 GWB
§ 114 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB
§ 19 Abs. 6 EG
§ 19 Abs. 6 Satz 1 EG
§ 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A
§ 128 Abs. 2 GWB
§ 128 Abs. 1 GWB
§ 128 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2000, 253
11 Verg 1/02
1 Verg 10/02
11 Verg 4/04
X ZB 5/10
11 Verg 6/16
13 Verg W 1/13
X ZB 12/13