Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-12-20, Aktenzeichen 11 U 45/12 (Kart)
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:1220.11U45.12KART.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 1.11.2011, Az. 3/6 O 46/10, wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Ende 2004 schlossen die Parteien einen Vertriebsvertrag unter Einbeziehung der Allgemeinen Verkaufs- und Lieferbedingungen der Beklagten gemäß Anl. B 20, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob der Vertriebsvertrag in der Version gemäß Anl. K 25 (so die Klägerin) oder gemäß Anl. K 3 (so die Beklagte) zustande gekommen ist. Mit Email vom 9.6.2006 forderte die Beklagte von der Klägerin sofortigen Ausgleich des beigefügten Kontoauszugs per 31.5.2006, welcher eine Aufstellung über alle offenen Posten des Kontos der Klägerin enthielt (Anl. B 13/14). Mit Email vom 8.7.2006 forderte die Beklagte die Klägerin nochmals zur Zahlung der per 7.7.2006 ausstehenden Summe von € 80.8236,70 unter Fristsetzung bis zum 18.7.2006 auf (Anl. B 22). Mit Schreiben vom 3.8.2006 erklärte die Beklagte die sofortige Kündigung des Vertriebsvertrags vom 7.12.2004, welche sie u.a. mit Nichtzahlung fälliger Rechnungen begründete (Anl. K 16). Am 8./9.10.2006 kam es zu einer Beratung zwischen den Parteien, deren Ergebnis in dem als Anl. K 4 vorgelegten Protokoll festgehalten wurde. Im Jahr 2007 erbrachte die Beklagte noch weitere Warenlieferungen an die Klägerin.
Die Klägerin begehrt von der Beklagten Zahlung von Schadensersatz in Höhe von € 1.575.000,-- wegen (vermeintlicher) Verletzungen aus dem Vertriebsvertrag; widerklagend verlangt die Beklagte von der Klägerin die Zahlung von unstreitig erfolgten Warenlieferungen in Höhe von € 44.817,30 gemäß Forderungsaufstellung Seite 2 der Klageerwiderung (GA 49).
Das Landgericht hat mit Urteil vom 1.11.2011 die Klage abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage antragsgemäß zur Zahlung verurteilt. Wegen der Begründung, der tatsächlichen Feststellungen sowie aller Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Hiergegen hat die Klägerin Berufung eingelegt.
Mit ihrer Berufung rügt die Klägerin Rechtsverletzungen des erstinstanzlichen Urteils. Sie meint, das Landgericht hätte prüfen müssen, mit welchem Inhalt der Vertriebsvertrag 2004 zwischen den Parteien zustande gekommen sei. Ferner hätte es berücksichtigen müssen, dass die Beklagte sich vor dem Zeitpunkt der Kündigungserklärung selbst vertragswidrig und widersprüchlich verhalten habe. Die schädigenden Handlungen der Beklagten, mit welchen diese den Vertriebsvertrag 2004 verletzt habe, blieben völlig unerwähnt. Durch Abschluss des Vorvertrags 2006 habe die Beklagte von ihrer Kündigungserklärung Abstand genommen und in Übereinstimmung mit ihr, der Klägerin, erklärt, die Zusammenarbeit fortsetzen zu wollen. In diesem Verhalten liege eine Rücknahme der Kündigungserklärung vom 3.8.2006 und eine Fortsetzung des Vertriebsvertrags 2004. Weiterhin habe das Landgericht keine Abwägung mit den Interessen der Klägerin, insbesondere ihrer völligen wirtschaftlichen Abhängigkeit von der Beklagten vorgenommen. Rechtsfehlerhaft sei das Landgericht von einem Zahlungsverzug der Klägerin in Höhe von € 126.888,02 ausgegangen, ohne dass die Voraussetzungen des § 286 BGB erfüllt gewesen seien. Zudem fehle es an einem substantiierten Vortrag der Beklagten zur Höhe der fälligen Entgeltforderung. Außerdem bestünden Einwendungen ihrerseits gegen die Entgeltforderung der Beklagten. So habe sie mehrfach die Einrede des nicht erfüllten Vertrags gemäß § 320 BGB gegenüber der Beklagten erhoben, weil diese keine korrekte Rechnung i.S. von § 286 Abs. 3 BGB gestellt und mehr an Geldleistungen gefordert habe, als ihr vertraglich zustehe. Des Weiteren habe das Landgericht nicht das Vorliegen eines erfolglosen Ablaufs einer zur Abhilfe bestimmten Frist geprüft. Im Übrigen hätte es im Anschluss an die Email der Beklagten vom 26.7.2006 (Anl. K 39) einer erneuten Frist zur Abhilfe bedurft. Schließlich sei die Kündigungserklärung nicht innerhalb angemessener Frist erfolgt.
Darüber hinaus habe das Landgericht eine Beweisaufnahme durchgeführt, obwohl der zu beweisende Vortrag der Beklagten weder widerspruchsfrei, substantiiert noch erheblich sei. Ferner habe das Landgericht keine rechtmäßige Beweiswürdigung vorgenommen.
Die Klägerin ist der Ansicht, in den vorsätzlich vorgenommenen schädigenden Handlungen der Beklagten liege zudem ein betriebsbezogener Eingriff in ihren, der Klägerin, Gewerbebetrieb. Außerdem ergebe sich ein Anspruch auf Schadensersatz aus § 826 BGB.
Aus der Verletzung des Vertriebsvertrags 2004 in der Version Anl. K 25 durch die Beklagte sei ihr ein Schaden aus entgangenem Gewinn sowie der Vernichtung ihres eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs entstanden. Diesen Schaden setzt die Klägerin im Hinblick auf § 287 ZPO mit € 1.575.000,-- an.
Im Hinblick auf die Widerklage ist die Klägerin der Ansicht, das Landgericht habe der Beklagten keinen Zahlungsanspruch zusprechen dürfen. Denn dieser habe sich in einen Rückgabeanspruch gemäß Punkt I.7 AVL 2004 umgewandelt. Ferner hält die Klägerin fest an ihren Einreden gemäß § 320 BGB, § 369 HGB sowie dem hilfsweise geltend gemachten Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB und ihrer Aufrechnungserklärung.
Mit ihrer Replik beruft sich die Klägerin – wie schon in erster Instanz – weiter auf § 20 GWB und legt dar, weshalb sie die Ablehnung eines Ausgleichs nach § 89 b HGB analog durch das Landgericht für unzutreffend hält.
Die Klägerin beantragt zu erkennen:
1. das Urteil des Gerichts vom 1.11.2011 – Az. 3/6 O 46/10 wird abgeändert und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin € 1.575.000,-- zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 %-punkten über dem Basiszinssatz für das Jahr ab Rechtshängigkeit zu zahlen;
2. die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Zinsen in Höhe von 8 %-punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz für das Jahr auf die verauslagten Gerichtskosten in Höhe von € 18.768,-- ab Rechtshängigkeit bis zum Tag der Antragstellung im Kostenfestsetzungsbeschluss zu zahlen;
3. die Widerklage wird abgewiesen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt.
Sie hat aber in der Sache keinen Erfolg.
Die Klage ist unbegründet. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin nach § 280 BGB i.V.m. dem Vertriebsvertrag 2004 verneint.
1. Gemäß Ziff. I. 10 der AVL der Beklagten, welche gemäß der inhaltsgleichen Regelung in Ziff. 7b) beider Versionen des Vertriebsvertrags 2004 einbezogen wurden, findet deutsches Recht Anwendung.
2. Die von der Klägerin angeführten Handlungen der Beklagten vermögen keine schuldhafte Pflichtverletzung aus dem Schuldverhältnis der Parteien zu begründen.
a. Aus einer Nichtanerkennung der Bonusregelung für die Dauer des Vertriebsvertrags 2004 vermag die Klägerin keine Pflichtverletzung seitens der Beklagten herzuleiten.
aa. Dass die Parteien zugunsten der Klägerin eine Bonusregelung im Rahmen des im Jahre 2004 geschlossenen Vertriebsvertrags vereinbart haben, lässt sich aufgrund des Parteivortrags und der vorgelegten Unterlagen nicht feststellen.
In der Version Anl. K 3 findet sich eine solche Absprache nicht. Soweit Ziff. 3b) Seite 2 des Vertriebsvertrags gemäß Anl. K 25 eine Bonusregelung enthält, kann nach dem eigenen Vortrag der Klägerin nicht von dem Zustandekommen eines Vertriebsvertrags in dieser Version ausgegangen werden. Nach Darstellung der Klägerin soll die Beklagte nach Unterschriftsleistung durch die Klägerin den Vertriebsvertrag u.a. hinsichtlich der Bonusregelung abgeändert und die von der Klägerin unterschriebene Seite 7 gegengezeichnet und hinzugefügt haben. Danach läge aber in dem von der Klägerin zunächst unterzeichneten Vertragsentwurf rechtlich ein Angebot auf Abschluss eines entsprechenden Vertrags gegenüber der Beklagten, das diese unter Erweiterungen, Einschränkungen und sonstigen Abänderungen angenommen hätte. Eine solche Annahme gilt als Ablehnung des Angebots verbunden mit einem neuen Antrag (§ 150 Abs. 2 BGB). Dieser wurde aber von der Klägerin ihrem eigenen Vorbringen zufolge gerade nicht angenommen.
Entgegen der Ansicht der Klägerin kann in der Übersendung der Email der Beklagten vom 8.11.2006 (K 27), welcher der Vertragsentwurf in der Version Anl. K 25 beigefügt gewesen sein soll, nicht bereits deren verbindliches Angebot auf Abschluss eines entsprechenden Vertriebsvertrags gesehen werden, das die Klägerin mit Unterzeichnung des Vertrags angenommen haben könnte. Dass die Beklagte sich noch nicht endgültig binden wollte, zeigt der Umstand, dass sie den Vertrag ihrerseits noch nicht unterschrieben hatte. Zwar ist der Klägerin zuzugeben, dass ein Vertragsabschluss nicht zwingend der Unterschrift beider Parteien bedarf. Vorliegend sieht der der Klägerin übersandte Vertragsentwurf aber ausdrücklich auf der letzten Seite eine Unterschriftszeile für beide Vertragsparteien vor. Gleichermaßen war bereits bei dem vorausgegangenen Vertriebsvertrag 2003 zwischen den Parteien verfahren worden, der auf der letzten Seite die Unterschriften beider Seiten trägt (Anl. K 1). Entsprechend geht auch aus der Begleit-Email der Beklagten hervor, dass der Vertragsentwurf von der Klägerin noch zu unterzeichnen war. Dies sprach aus Sicht der Klägerin als Erklärungsempfängerin jedoch dagegen, dass die Beklagte ihrerseits ohne Unterschrift ein bindendes Angebot abgeben wollte. Im Übrigen ging die Klägerin selbst von dem Erfordernis der Vertragsunterzeichnung aus, wie die Anl. K 25 zeigt, welche ihre Unterschrift trägt.
bb. Grundlage von Bonuszahlungen waren daher allein die Email vom 21.2.2005 und die Email vom 7.4.2006, mit der die Beklagte der Klägerin einen Bonus für alle Lieferungen des Jahres 2005 bzw. einen Bonus von 10 % des Nettoumsatzes in A und X (Anl. K 8) eingeräumt hatte. Diese Bonuszusage konnte sie auch wieder einseitig zurücknehmen, da eine entsprechende Vereinbarung nicht Inhalt des zwischen den Parteien geschlossenen Vertriebsvertrags 2004 geworden war.
cc. Im Übrigen hat die Klägerin nicht schlüssig dargetan, dass ihr im Zusammenhang mit der streitigen Bonusregelung ein Schaden entstanden ist. Die Beklagte hat vorgetragen, bis zur Erklärung der fristlosen Kündigung den eigentlich nicht geschuldeten Bonus in Höhe von 10 % auf die getätigten Verkäufe gewährt zu haben. Dem ist die Klägerin nicht entgegengetreten; vielmehr hat sie selbst eingeräumt, dass die Beklagte bis zum 3.5.2006 tatsächlich Bonuszahlungen an sie erbracht habe. Darüber hinaus kann sich ein etwaiger Schaden der Klägerin nur an den auf der Grundlage des Vertriebsvertrags 2004 in A und X von ihr konkret getätigten Nettoumsätzen orientieren. Hierzu fehlt jedoch jeglicher Vortrag.
b. Ebenso wenig lässt sich eine vertragliche Pflichtverletzung der Beklagten mit der Ende 2005 vorgenommenen Absetzung des Rabatts auf Produkte der Marke „B“ in Höhe von 15 % begründen.
aa. Eine vertragliche oder gesetzliche Grundlage, auf welche die Klägerin einen Anspruch auf eine entsprechende Rabattierung stützen könnte, ist nicht erkennbar.
bb. Darüber hinaus könnte ein etwaiger Schaden sich auch nur aus der Differenz des tatsächlich berechneten und bezahlten Preises gegenüber dem rabattierten Preis der ab Vertragsschluss Dezember 2004 bis zum Vertragsende bestellten „B“-Produkte ergeben. Hierzu fehlt es an jeglichem Vortrag seitens der Klägerin.
c. Gleiches gilt, soweit die Beklagte ausweislich der Email vom 7.4.2006 den Rabatt auf alle „C“-Produkte von 15 % auf 5 % gesenkt hat (Anl. K 10).
Zudem könnte maßgebend für eine Schadensberechnung nur die Differenz von 10 % des Kaufpreises von ab dem 7.4.2006 bis Vertragsende bestellter und bezahlter „C“- Produkte sein, wozu nichts vorgetragen wurde.
d. Auch die von der Beklagten als Anhang zur Email vom 7.4.2006 (Anl. K 8) erfolgte Übersendung der neuen Export Preisliste, gültig ab 1.4.2006, für D Produkte (C und D) und die hierin liegende Preiserhöhung sowie eine von der Beklagten weiter vorgenommene Preiserhöhung im April 2007 sind nicht zu beanstanden.
Die Parteien sind bei Vertragsschluss zunächst offensichtlich von der Maßgeblichkeit der seinerzeit gültigen Preisliste ausgegangen. Eine Vereinbarung dahingehend, dass diese unverändert über die gesamte Vertragslaufzeit gelten sollte, lässt sich indes nicht feststellen. Vielmehr folgt aus dem Umstand, dass die Verkaufspreise in dem Vertriebsvertrag 2004 nicht genannt wurden bzw. nicht die bei Vertragsschluss gültige Preisliste gemäß Anl. K 6 in Bezug genommen wurde sowie der Regelung in Ziff. 7 a), welche in beiden Versionen des Vertriebsvertrags 2004 gemäß K 3 und K 25 enthalten ist und wonach die Preise für die Lieferung von D und/oder E Produkten Gegenstand separater Vereinbarungen sein sollten, dass zwischen den Parteien grundsätzlich Einigkeit über die Möglichkeit einer Preiserhöhung bestand. Eine an § 242 BGB orientierte Auslegung führt daher zu dem Ergebnis, dass der Beklagten in den Grenzen des § 315 BGB ein einseitiges Preisänderungsrecht zustand.
Soweit die Klägerin pauschal behauptet hat, die Parteien hätten den Vertriebsvertrag 2004 unter der Bedingung abgeschlossen, dass die Preise und Lieferbedingungen für dessen Dauer unverändert bleiben, findet dieses in der Vertragsurkunde, für welche die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit gilt [Palandt/Ellenberger, BGB, 71. Aufl., § 125 Rn. 21 m.w.N.], keinen Niederschlag, und zwar wiederum weder in der Version K 3 noch in der Version K 25. Darüber hinaus erachtet der Senat diese Behauptung als zu unbestimmt, um hieraus rechtserhebliche Folgen zu ziehen. Näherer Vortrag dazu, wer, wann und wie eine solche Absprache getroffen haben soll, unterbleibt.
Ohne Erfolg wendet sich die Klägerin gegen die von der Beklagten vorgenommene Preiserhöhung als unbillig. Da sie hierin eine vertragliche Pflichtverletzung sieht, aus welcher sie ihren Schadensersatzanspruch herleitet, muss sie nach den für § 280 BGB geltenden allgemeinen Grundsätzen die Unbilligkeit der Bestimmung darlegen und nachweisen [vgl. entsprechend zum Bereicherungsanspruch BGH NJW 2003, 1449 – Rn. 10]. Vorliegend beschränkt sich der Vortrag der Klägerin indes auf die Beanstandung, dass die neuen Preislisten ab April 2006 sowie April 2007 jeweils Preiserhöhungen für einzelne „C“-Produkte enthielten, wobei die Klägerin exemplarisch lediglich die Preise für das Haarfärbemittel „F“ anführt, welche um rund 16 % bzw. 21 % gestiegen sind. Ob und in welchem Umfang auch die Preise für die anderen Produkte angehoben wurden, lässt sich hieraus nicht entnehmen. Aus dem eigenen Vortrag der Klägerin geht vielmehr hervor, dass offensichtlich nicht alle „C“-Produkte von der Preissteigerung betroffen waren. Dass die seitens der Beklagten vorgenommenen Preiserhöhungen nicht nach billigem Ermessen getroffenen wurden, lässt sich hieraus nicht herleiten.
e. Der Beklagten ist auch nicht der Vorwurf zu machen, die Zahlungsfristen für A mit Email vom 7.4.2006 (Anl. K 8) vertragswidrig von 90 auf 180 Tage verkürzt zu haben.
Dass die Parteien vertraglich eine 180 Tage Frist vereinbart hatten, ist nicht dargetan. Auch in der von der Klägerin beanspruchten Version des Vertriebsvertrags gemäß Anl. K 25 findet sich keine Regelung zur Leistungszeit. Vielmehr sollten laut Ziff. 7 a) die Zahlungsbedingungen Gegenstand einer separaten Vereinbarung sein. Um eine solche könnte es sich bei dem von beiden Seiten unterschriebenen Verkaufsvertrag für das Jahr 2005 handeln, in welchem eine Frist von 90 Tage nach der Ausgebung der Rechnung vereinbart ist (B 8). Soweit die Klägerin vorträgt, dass es sich hierbei nur um eine Erklärung gegenüber den Zollbehörden von A handele, findet solches in der Vertragsurkunde, für welche auch hier die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit gilt [Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 125 Rn. 21 m.w.N.], keinen Niederschlag.
Überdies ist aber auch nicht ersichtlich, dass die Beklagte diese 90 Tage tatsächlich umgesetzt hätte. Vielmehr geht aus dem Kontoauszug zum 31.5.2006 (Anl. B 13) hervor, dass sie in ihrer Buchhaltung den jeweiligen Rechnungsbetrag - mit Ausnahme von zwei Netto-Zahlungsposten - erst 180 Tage nach Belegdatum fällig gestellt hat. Damit bleibt unklar, welcher Schaden der Klägerin hier entstanden sein sollte.
f. Die Beklagte hat ihre Vertragspflicht gegenüber der Klägerin auch nicht dadurch verletzt, dass sie dieser bestellte Produkte nicht geliefert hat.
aa. Wie sich aus dem eigenen Vortrag der Klägerin ergibt, war Grund für die Nichtlieferung ihre Weigerung, die im April 2006 und 2007 geänderten Preise und Zahlungsbedingungen anzuerkennen. Bei dieser Sachlage war der Beklagten aber eine weitere Belieferung nicht zumutbar, zumal die Klägerin offensichtlich jegliche Zahlung eingestellt hatte.
bb. Ferner fehlt es auch hier an einer schlüssigen Schadensdarlegung seitens der Klägerin. Auch wenn es im Handelsverkehr dem gewöhnlichen Lauf entspricht, dass der Kaufmann Waren zum Marktpreis verkaufen kann, so dass die Klägerin daher als abstrakt berechneten Schaden die Differenz zwischen Marktpreis und Vertragspreis fordern könnte [Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 252 Rn. 6 m.w.N.], müsste sie für eine Berechnung ihres entgangenen Gewinns jedenfalls darlegen, welche Waren zu welchem Vertragspreis ihr seitens der Beklagten trotz Bestellung nicht geliefert worden sein sollen und zu welchem Marktpreis sie diese ihrerseits weiter verkauft hätte, zumal die Klägerin selbst vorgetragen hat, dass ihr die Beklagte zunächst regelmäßig Produkte geliefert habe. Dies zeigt auch der Umstand, dass die Beklagte unstreitig die auf Seite 2 der Klageerwiderung (GA 49) aufgeführten sieben Warenlieferungen an die Klägerin vorgenommen hat, die sämtlich aus dem Jahr 2007 datieren.
g. Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, war die Beklagte zum Ausspruch der fristlosen Kündigungserklärung vom 3.8.2006 (Anl. B 13a) berechtigt mit der Folge, dass der Vertriebsvertrag 2004 zwischen den Parteien mit sofortiger Wirkung ex nunc wirksam beendet wurde.
aa. Da weder die Version des Vertriebsvertrags 2004 gemäß Anl. K 3 noch Anl. K 25 eine Regelung in Bezug auf eine fristlose Kündigung enthält, ist insoweit die Vorschrift des § 89 a HGB einschlägig, welche auf den Vertragshändlervertrag analoge Anwendung findet [vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., § 84 Rn. 11 m.w.N.]. Diese sieht die Möglichkeit zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist vor. Ein wichtiger Grund i.S. des Abs. 1 ist gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, die unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertrags bis zur vereinbarten Vertragsbeendigung oder bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung für den Kündigenden unzumutbar machen [Baumbach/Hopt, a.a.O., § 89 a Rn. 6]. Die von der Beklagten angeführte Nichtzahlung fälliger Rechnungen durch die Klägerin stellt einen wichtigen Kündigungsgrund dar, zumal der vorliegend bestehende Zahlungsrückstand erheblich war.
bb. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass sich die Klägerin bei Ausspruch der Kündigung am 3.8.2006 mit einem nicht unerheblichen Teil ihrer Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Beklagten in Verzug befand. Hierbei konnte es auch offen lassen, in welcher Version der Vertriebsvertrag zwischen den Parteien letztlich zustande gekommen war. Denn die Abweichungen der Anl. K 3 und K 25 betreffen die Ziff. 2 Satz 2, 3 b) Satz 2, 5 b), 6 a) (in Bezug auf die Jahre 2006 und 2007) und 11 sowie die Einfügung von Ziff. 12. Diese Ziffern enthalten keine Regelung im Hinblick auf die Leistungszeit im Sinne von § 271 BGB oder die gültigen Preise, welche für die Beurteilung der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 286 BGB von Relevanz sind.
(1). Allerdings ist der Klägerin zuzugeben, dass das Bestehen eines Zahlungsverzugs in der von dem Landgericht festgestellten Höhe von € 126.888,02 zum Zeitpunkt der Erklärung der fristlosen Kündigung am 23.8.2006 weder seitens der Beklagten schlüssig vorgetragen wurde noch sich aus dem Kontoauszug vom 2.6.2006 (Anl. B 13) ergibt. Aus den dort aufgeführten Fälligkeitsterminen lässt sich ersehen, dass zum Kündigungszeitpunkt lediglich ein Gesamtbetrag Höhe von € 80.832,70 fällig war. Dass es sich hierbei um einen nicht unerheblichen Zahlungsrückstand handelt, bedarf keiner weiteren Ausführung. Auch unter Berücksichtigung des der Klägerin mit Email der Beklagten vom 7.4.2006 gewährten 10 %-igen Bonus verbliebe immer noch ein erheblicher Saldo von deutlich über € 70.000,-- zugunsten der Beklagten. Die Klägerin hat auch nicht substantiiert in Abrede gestellt, dass die in dem Kontoauszug im Einzelnen genannten offenen Rechnungsbeträge bei Ausspruch der Kündigung sämtlich noch nicht beglichen waren. Soweit sie behauptet hat, der von der Beklagten in dem Emailschreiben vom 8.7.2006 (Anl. B 22) geforderte Betrag sei zu diesem Zeitpunkt von ihr weder geschuldet noch fällig gewesen, hätte es anhand der offenen Postenliste gemäß Anl. B 13 näherer Darlegung bedurft, welche dort aufgeführten Rechnungsbeträge bzw. Fälligkeitstermine aus welchen Gründen falsch sein sollten.
(2) Auch die Voraussetzungen des Verzugs waren gegeben. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es hier zum Verzugseintritt einer Mahnung bedurfte. Denn die Email der Beklagten vom 9.6.2006 (Anl. B 14) stellt jedenfalls eine Mahnung dar. Mahnung i.S. des § 286 Abs. 1 BGB ist die nach Fälligkeit an den Schuldner gerichtete Aufforderung des Gläubigers, die geschuldete Leistung zu erbringen [Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 286 Rn. 16]. Die in der Mahnung enthaltene Aufforderung zur Leistung muss eindeutig sein. Eine Fristsetzung ist nicht nötig, ebenso wenig die Androhung von Folgen oder der Hinweis auf die Rechtsfolgen. Es reicht aus, wenn der Gläubiger zum Ausdruck bringt, dass er die geschuldete Leistung verlangt [Rn. 17 m.w.N.].
Diesen Anforderungen genügt die Email vom 9.6.2006. Sie nimmt ausdrücklich Bezug auf den beigefügten Kontoauszug per 31.5. und fordert die Klägerin zur unverzüglichen Zahlung auf, wobei der Aufforderung noch durch den Zusatz „urgently“ Nachdruck verliehen wird. Dass in dem Kontoauszug neben den fälligen Posten per 31.5.2006 (= € 79.473,70) ein Saldo in Höhe von insgesamt € 126.886,02 ausgewiesen ist, welcher auch Rechnungen berücksichtigt, die zu dem Zeitpunkt der Email vom 9.6.2006 noch nicht fällig waren, ist unerheblich. Denn aus den in dem Kontoauszug aufgeführten Fälligkeitsterminen ließ sich für die Klägerin ohne Weiteres ersehen, welche Zahlungen bei Erhalt der Email bereits fällig waren, wobei diese im Übrigen nochmals separat unter der Position „fällige Posten per 31.5.2006“ addiert wurden. Dass die Beklagte darüber hinausgehend Begleichung des gesamten Saldos erwartete, lässt sich der Email, welche keinen konkreten Betrag nennt, nicht entnehmen. Darüber hinaus ist auch die Forderung eines zu hohen Betrags ist eine wirksame Mahnung, wenn der Schuldner die Erklärung des Gläubigers nach den Umständen des Falles als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen muss und der Gläubiger zur Annahme der gegenüber seinen Vorstellungen geringeren Leistung bereit ist [Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 286 Rn. 20 m.w.N.]. Solches ist hier zu bejahen. Denn in ihrer nachfolgenden Email vom 8.7.2006 hat die Beklagte konkret den zu diesem Zeitpunkt fälligen Betrag von € 80.823,70 gefordert. Dass die Beklagte ihrem Kontoauszug vertragswidrige Mehrforderungen wegen einseitiger Preiserhöhungen zugrunde gelegt habe, wie die Klägerin meint, geht aus den vorstehend dargelegten Gründen fehl.
(3) Soweit sich die Klägerin eines Zurückbehaltungsrechts berühmt, kann eine fehlende Rechnungserteilung zwar ein solches rechtfertigen [vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 271 Rn. 7, OLG München NJW 1988, 270 Rn. 2]. Dass hier gar keine Rechnungsstellung seitens der Beklagten erfolgt ist, wird von der Klägerin jedoch nicht behauptet. Vielmehr moniert sie lediglich die aus ihrer Sicht nicht „korrekte“ Rechnungstellung. Ferner hat die Klägerin nicht hinreichend substantiiert dargetan, wann, wie und wem gegenüber sie ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht haben will. Wenn sie sich erstmals im Prozess hierauf beruft, ist dies angesichts des langen Zeitablaufs treuwidrig.
cc. Besteht der Kündigungsgrund – wie hier – in der Störung der Leistungsseite, bedarf es vor Ausspruch der fristlosen Kündigung zusätzlich der Voraussetzungen des § 314 Abs. 2 BGB [Baumbach/Hopt, a.a.O., § 89 a Rn. 10]. Wenn die Pflichtverletzung selbst oder deren Folgen noch andauern, muss eine Abhilfefrist gesetzt werden; ist das – wie insbesondere bei bereits beendeter Verletzung von Unterlassungspflichten - nicht der Fall, hat eine Abmahnung zu erfolgen. Entsprechend § 323 Abs. 1 BGB ist zur Abhilfe eine angemessene Frist zu setzen, die dem Schuldner auch eine tatsächliche Chance zur Abhilfe eröffnet. Ferner muss die Störung, die der Gläubiger als vertragswidrig ansieht, so genau bezeichnet werden, dass der Schuldner sich danach richten kann; die Erklärung muss die Aufforderung enthalten, dieser konkreten vertraglichen Pflicht nachzukommen [MüKom./Gaier, 6. Aufl., § 314 Rn. 16].
Auch diesem Erfordernis ist vorliegend durch die Email der Beklagten vom 8.7.2006 (Anl. B 22) Genüge getan. Darin wird – korrespondierend zu der Zahlungsaufstellung in dem der Klägerin vorab übersandten Kontoauszug per 31.5.2006 – ausdrücklich der zu diesem Zeitpunkt fällige Betrag von € 80.823,70 beziffert und eine Zahlungsfrist bis spätestens 18.7.2006 gesetzt, welche erfolglos abgelaufen war. Dass die Abhilfefrist mit der Androhung einer Kündigung verbunden sein muss, ergibt sich aus dem Gesetzeswortlaut nicht und ist jedenfalls im Anwendungsbereich des § 314 BGB nicht erforderlich [vgl. MüKom./Gaier für die Abmahnung, a.a.O.].
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(1) Ob zuvor außerdem – wie von der Beklagten behauptet und vom Landgericht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme festgestellt wurde – der Zeuge Z1 im Beisein des Zeugen Z2 den Geschäftsführer der Klägerin in der letzten Juniwoche 2006 angerufen und diesem gegenüber ausdrücklich erklärt hatte, dass der Vertrag gekündigt werde, wenn nicht unverzüglich Zahlung erfolge, ist für die Wirksamkeit der in Rede stehenden Kündigung rechtlich ohne Relevanz.
(2) Die mit Email vom 8.7.2006 gesetzte Abhilfefrist ist auch nicht aufgrund der nachfolgenden Emailschreiben der Beklagten vom 21.7. und 26.7.2006 (Anl. K 39) außer Kraft gesetzt worden. Dass die Beklagte mit der darin enthaltenen Anfrage an die Klägerin, wann die fällige Forderung von € 80.823,70 per 31.7. gezahlt werde, von ihrer zuvor erklärten Fristsetzung wieder Abstand nehmen wollte, lässt sich diesen Emailschreiben nicht entnehmen.
dd. Der Wirksamkeit der Kündigung wegen des aufgezeigten Zahlungsverzugs der Klägerin steht auch nicht eine eigene Vertragsuntreue der Beklagten entgegen (§ 242 BGB). Denn wie vorstehend dargelegt, hat sich die Beklagte entgegen der Ansicht der Klägerin vor dem Zeitpunkt ihrer Kündigungserklärung selbst nicht vertragswidrig verhalten und damit die Störung des Vertrauensverhältnisses nicht überwiegend selbst verursacht.
Soweit die Klägerin mit der Berufung beanstandet, das Landgericht habe unterlassen, im Rahmen einer vorzunehmenden Interessenabwägung ihre rechtlichen und wirtschaftlichen, im Vertriebsvertrag 2004 manifestierten Interessen zu berücksichtigen, war ihr Zahlungsverzug so schwerwiegend, dass es der Beklagten nicht zumutbar war, im Hinblick auf eine etwaige wirtschaftliche Abhängigkeit und getätigter Investitionen der Klägerin bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist an dem Vertriebsvertrag 2004 festzuhalten, zumal die Klägerin nicht erklärte, die Außenstände binnen absehbarer Frist begleichen zu wollen.
ee. Der Beklagten ist auch kein widersprüchliches Verhalten zu ihrer Kündigungserklärung unmittelbar nach deren Ausspruch vorzuwerfen. Dass sich Parteien nach einer kündigungsbedingten Vertragsbeendigung über eine erneute Aufnahme ihrer vertraglichen Beziehungen verständigen, wie es anlässlich der Beratung am 8./9.10.2006 versucht wurde, ist im Geschäftsverkehr nicht ungewöhnlich. Dass hierbei aus Sicht der Klägerin keine Anhaltspunkte bestanden, an der Ernsthaftigkeit des Kündigungswillens der Beklagten zu zweifeln, zeigt sowohl deren Email vom 28.9.2006, wonach Zweck des beabsichtigten Treffens der Parteien im Oktober 2006 die abschließende Beendigung des Vertriebsvertrags vom 7.12.2004 sein sollte (Anl. K 28), als auch die dann stattfindende Besprechung am 8./9.2006, welche sich laut Einleitungssatz des Protokolls zu „Fragen der außerordentlichen Vertragsstornierung mit Datum vom 3.8.2006“ verhielt. Überdies macht der Umstand, dass die Übersendung eines neuen Vertragsentwurfs seitens der Beklagten vereinbart wurde, deutlich, dass die Parteien gerade nicht das alte Vertragsverhältnis fortsetzen wollten.
ff. Soweit die Klägerin meint, durch den Abschluss des Vorvertrags vom 9.10.2006 habe die Beklagte in Übereinstimmung mit ihr erklärt, die Zusammenarbeit fortsetzen zu wollen, liegt hierin keine Rücknahme der Kündigung. Eine Kündigungserklärung kann nach ihrem Zugang als rechtsgestaltende Willenserklärung nicht einseitig durch Rücknahme oder Widerruf rückgängig gemacht werden [MüKom./von Hoyningen-Huene, HGB, 3. Aufl., § 89 Rn. 45]. Ihre Wirkungen können bis zum Vertragsende einvernehmlich aufgehoben werden (§ 311 BGB). Demnach könnte hier durch die Verhandlung am 8./.9.10.2006 allenfalls ein Neuabschluss zustande gekommen sein [vgl. Baumbach/Hopt, a.a.O., § 89 Rn. 24].
gg. Die Kündigungserklärung ist auch fristgerecht erfolgt. Der Kündigungsberechtigte muss innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat. Zwei Monate nach Kenntnis des Kündigungsgrundes sind in der Regel zu spät [Baumbach/Hueck, a.a.O., § 89 a Rn. 30 m.w.N.]. Dabei stellt die Fortsetzung des Vertragsverstoßes – hier des Zahlungsverzugs – nach Ablauf der gesetzten Abhilfefrist bis zum 18.7.2006 einen neuen, selbständigen Kündigungsgrund dar [vgl. BGH Urt. v. 29.6.2011 – VIII ZR 212/08– Rn. 25]. Schon deshalb steht der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung insoweit nicht entgegen, dass die Beklagte bereits Ende April bzw. Mai 2006 Kenntnis von der Nichtzahlung der zu diesem Zeitpunkt jeweils fälligen erheblichen Rechnungsbeträge durch die Klägerin erlangt hatte. Das hierin liegende dauerhafte vertragswidrige Verhalten der Klägerin wurde durch ein Zuwarten der Beklagten nicht zu einem vertragsgemäßen Verhalten. Sie blieb deshalb berechtigt, eine Abhilfefrist zu setzen und eine nach deren Ablauf gleichwohl erfolgte Fortsetzung des Zahlungsverzugs zum Anlass für eine fristlose Kündigung des Vertriebsvertrags 2004 zu nehmen.
h. Ohne Erfolg beanstandet die Klägerin des Weiteren, dass ihr die Beklagte entgegen Ziff. 1 und 3 des Vorvertrags keinen Entwurf eines neuen Vertriebsvertrags übersandt habe.
Insoweit ist zunächst festzustellen, dass die Anl. K 4, in welcher das Ergebnis der Beratung am 8./9.10.2006 zwischen den Parteien festgehalten wird, nicht als Vorvertrag überschrieben ist. Zwar mag der Klägerin zuzugeben sein, dass deren Wortlaut für eine schuldrechtliche Verpflichtung der Beklagten spricht, ein Angebot auf Abschluss des Hauptvertrags abzugeben. Auch wenn die Parteien darin zunächst ihr Interesse an der Weiterführung der Zusammenarbeit für die Region A bekundeten, ist unter Ziff. 3 sodann ausdrücklich vereinbart, dass die Beklagte den Entwurf eines neuen Vertrags an die Klägerin übersendet. Entsprechend hatte die Beklagte mit ihrer vorangehenden Email vom 28.9.2006 gegenüber der Klägerin bereits signalisiert, dass Zweck des Treffens der Abschluss eines neuen Vertriebsvertrags sein sollte (Anl. K 28). Gegen eine bloße Absichtserklärung und eine wirklich gewollte Bindung der Parteien spricht weiterhin, dass diese sich aufgrund der vorausgegangenen Vertriebsverträgen i.V.m. den Vereinbarungen in dem Vorvertrag zu den streitigen Punkten Bonus und Zahlungsziel letztlich über alle Einzelheiten eine endgültige Einigung erzielt hatten.
Dies würde die Klägerin aber nur zu einer Klage auf Vertragsabschluss berechtigen. Eine Schadensersatzpflicht, wie sie vorliegend geltend gemacht wird, setzt voraus, dass die Klägerin den Vertragsschluss verlangt und dieser von der Beklagten ernsthaft und endgültig verweigert worden wäre. Solches lässt sich aber der als Anl. K 17 vorgelegten Email-Korrespondenz zwischen den Parteien gerade nicht entnehmen. Vielmehr geht daraus hervor, dass die Angelegenheit bei der Beklagten in Bearbeitung war.
Darüber hinaus fehlt es auch insoweit an einer schlüssigen Schadensberechnung seitens der Klägerin.
i. Soweit die Klägerin geltend macht, die Beklagte habe sich bei einem Treffen der Parteien in O1 im Oktober 2007 und in der darauf folgenden Zeit völlig überraschend geweigert, sie weiterhin als Gesprächspartnerin hinsichtlich des Vertriebs in X anzuerkennen, bleibt unklar, woraus sich eine Verpflichtung der Beklagten herleiten sollte, die Klägerin auf dem Markt in X zuzulassen. Die Besprechung zwischen den Parteien vom 8./9.10.20006 beschränkte sich ausdrücklich auf die Weiterführung der Zusammenarbeit für die Region A.
j. Nicht nachvollziehbar ist schließlich die Beanstandung der Klägerin hinsichtlich der Nichtabwicklung der Consumer-Waren. Denn nach ihrem eigenen Vortrag wurde im Rahmen der Besprechung vom 8./9.10.2006 zwischen den Parteien eine Einigung auf eine Gutschrift in Höhe von € 15.000,-- und Verrechnung gemäß Ziff. 2 und 9 erzielt sowie eine Rücklieferung der verbliebenen Consumer-Waren an die Beklagte; entsprechendes ist auch in der Anl. K 4 festgehalten. Dass die Beklagte in der Folgezeit dieser Vereinbarung nicht entsprochen hätte, lässt sich dem klägerischen Vortrag nicht entnehmen.
k. Schließlich sei angemerkt, dass die Klägerin den von ihr mit der Klage verfolgten Schadensersatzanspruch wegen Gewinnausfalls für die restliche Vertragslaufzeit in A und X auch der Höhe nach nicht schlüssig dargelegt hat.
Hinreichende Ausgangs- und Anknüpfungstatsachen für eine Schadensschätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO fehlen. Die Klägerin stellt auf die in dem Auflösungsvertrag 2004 vereinbarte Ausgleichszahlung in Höhe von € 350.00,-- im Hinblick auf die Auflösung des Vertriebsvertrags 2003 für ein Jahr Restlaufzeit für die Länder A und X (Anl. K 2) ab in der Annahme, diese spiegele die von beiden Parteien getragene Einschätzung des Werts für ein Jahr. Diesen Betrag multipliziert sie mal drei im Hinblick auf die Dauer der drei Geschäftsjahre 2006 – 2008 (GA 26) = insgesamt € 1.050.000,--. Grundlage dieser Ausgleichszahlung war jedoch der Umsatz der Klägerin mit dem bei Abschluss des Termination Agreement vom 30.11.2004 ausgegliederten Endverbraucher-Geschäft der Marke „D“. Dass dieses mit dem hier in Rede stehenden „C-Geschäft“ mit den Marken „D“ und „E“ vergleichbar ist, ist nicht dargetan. Darüber hinaus hat die Beklagte unwidersprochenen vorgetragen, dass die Höhe dieser Zahlung sich auch vor dem Hintergrund erklärt, dass die Geschäftsbeziehung mit der Klägerin fortgesetzt werden sollte. Bedenken hinsichtlich der Vergleichbarkeit mit den „C-Produkten“ bestehen auch in Bezug auf die von der Klägerin vorgetragenen Umsatzzahlen aus dem Vertrieb der Consumer-Produkte. Vielmehr hätte die Klägerin ihren (vermeintlich) entgangenen Gewinn gemäß § 252 BGB anhand einer Zukunftsprognose „nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge“, also dem weiteren Verlauf des Vertriebsvertrags 2004 bis zum ersten ordentlichen Kündigungstermin = 31.12.2008 berechnen müssen. Maßgeblicher Ausgangspunkt hätten dafür die von der Klägerin seit Abschluss des Vertriebsvertrags 2004 bis zum Zugang der fristlosen Kündigung vom 3.8.2006 erzielten Betriebsergebnisse sein müssen. Hierzu fehlt es an jeglichen Angaben etwa durch Vorlage ihrer Jahresabschlüsse und Gewinn-und Verlustrechnungen für die Jahre 2005 und 2006. Der Vortrag der Klägerin beschränkt sich auf die Bezifferung ihres Umsatzes im ersten Jahr des Vertriebs 2005 von C-Produkten. Allein hieraus lässt sich jedoch ein konkreter Gewinnausfall nicht ermitteln bzw. schätzen. In der Berufung setzt die Klägerin den Schaden aus entgangenem Gewinn schließlich mit der vollen Klageforderung an = € 1.575.000,--, ohne dies näher zu begründen.
2. Ein Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz lässt sich auch nicht auf § 823 Abs. 1 BGB wegen Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb stützen. Das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ist subsidiär und tritt als bloßer Auffangtatbestand hinter konkurrierenden Ansprüchen zurück [Ermann/Schiemann, BGB, 13. Aufl., § 823 Rn. 61 m.w.N.]. Denn es fehlt bereits an einer Lücke, wenn ein ausreichender Schutz in anderen Vorschriften vorgesehen ist, wie hier § 280 BGB. Deshalb bleibt für seine Anwendbarkeit kein Raum, wenn zwischen den Parteien – wie hier – gleichzeitig vertragliche Beziehungen bestehen, weil das Vertragsrecht die Folgen von Vertragsverletzungen abschließend regelt. Ansonsten bestünde die Gefahr, die Wertungen des Vertragsrechts (Einreden, Verjährungsfristen etc.) zu unterlaufen [Spindler in Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., § 823 Rn. 115 a].
Überdies hat die Klägerin aber auch kein rechtsverletzendes, rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten der Beklagten ihr gegenüber dargetan.
3. Damit kommt aber auch kein Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB in Betracht, weil die Beklagte der Klägerin nicht in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt hat.
4. Ebenso wenig ergibt sich ein Schadensersatzanspruch aus §§ 33, 20 GWB. Mit zutreffenden Ausführungen, denen sich der Senat vollinhaltlich anschließt, hat das Landgericht den Anwendungsbereich dieser Normen im Hinblick auf § 130 Abs. 2 GWB vorliegend verneint. Gegen diese rechtliche Würdigung hat die Klägerin mit ihrer Berufung auch nichts vorgebracht.
5. Der in der ersten Instanz geltend gemachte Ausgleichsanspruch analog § 89 b HGB in Höhe von pauschal € 175.000,-- ist nicht mehr Gegenstand der Berufung.
Entgegen § 520 Abs. 3 Nr. 4 ZPO enthält die Berufungsbegründung keinerlei Angriff gegenüber den diesbezüglichen Ausführungen des angefochtenen Urteils, so dass es insoweit an einer zulässigen Berufung fehlt. Zwar darf der Berufungsführer innerhalb eines einheitlichen Anspruchs die Begründung in anderen Punkten nachschieben. Vorliegend handelt es sich bei dem in Rede stehenden Ausgleichsanspruch jedoch um einen selbständigen, vom Schadensersatzanspruch abtrennbaren Anspruch, dessen Zurückweisung durch das Landgericht bereits in der Berufungsbegründung hätte angegriffen werden müssen. Das Vorbringen der Klägerin in ihrer nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist eingegangenen Replik führt daher nicht zur nachträglichen Zulässigkeit ihrer Berufung hinsichtlich des Ausgleichsanspruchs.
6. Schließlich hat das Landgericht mangels Bestehens eines Hauptanspruchs einen Ersatz der verauslagten Gerichtskosten in Höhe von € 18.768,-- verneint. Insoweit fehlt es wiederum an einem Angriff in der Berufungsbegründung.
Zutreffend hat das Landgericht die Klägerin auf die Widerklage hin zur Zahlung in Höhe von € 44.817,30 nebst Zinsen an die Beklagte verurteilt.
Der Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises ergibt sich aus § 433 Abs. 2 BGB. Die der Widerklage zugrunde liegenden Warenlieferungen und die Höhe der Kaufpreise sind zwischen den Parteien außer Streit. Die Klägerin stellt auch nicht in Abrede, auf diese Forderungen keine Zahlungen erbracht zu haben.
1. Zu Unrecht meint die Klägerin, dass der Beklagten deshalb kein Zahlungsanspruch zustehe, weil dieser sich in einen Rückgabeanspruch gemäß Ziff. I. 7. AVL 2004 umgewandelt habe und das Herausgabeverlangen der Beklagten mit Emailschreiben vom 6.12.2007 (Anl. K 18) und 5.8.2008 (Anl. K 22 – G 88) gleichzeitig als Rücktrittserklärung im Sinne von § 449 Abs. 2 BGB zu sehen sei. Der von der Klägerin vorgenommenen Auslegung der Regelung in Ziff. I. 7 Satz 2 AVL 2004, wonach anstelle des Primäranspruchs auf Zahlung der gelieferten Waren gemäß § 433 Abs. 2 BGB ab einem bestimmten Zeitpunkt nach Fälligkeit der Sekundäranspruch auf deren Rückgabe trete, ohne dass es neben dem Herausgabeverlangen einer zusätzlichen Rücktrittserklärung seitens der Beklagten bedürfe, ist nicht zu folgen. Vielmehr steht die Regelung erkennbar im Zusammenhang mit dem im Satz 1 vereinbarten Eigentumsvorbehalt, § 449 Abs. 1 BGB. Das vorbehaltene Eigentum und der damit verbundenen Herausgabeanspruch aus § 985 BGB sichern den Kaufpreisanspruch; sie treten nicht an dessen Stelle. Demgegenüber steht dem Käufer aus dem Kaufvertrag ein Recht zum Besitz zu (§ 986 Abs. 2 BGB), welches der Verkäufer nur durch Rücktritt (§ 346 BGB) beseitigen kann, § 449 Abs. 2 BGB. Der bloße Zahlungsverzug berechtigt hierzu nicht mehr. Diese Regelung ist jedoch dispositiv [BGH NJW-RR 2008, 818 ] und wird durch Ziff. I. 7. AVL 2004 in zulässiger Weise dahingehend modifiziert, dass die Beklagten die von ihr unter Eigentumsvorbehalt gelieferte Ware abweichend von § 449 Abs. 2 BGB auch dann herausverlangen kann, wenn die Klägerin in Zahlungsverzug gerät. Durch die Klausel wird die Beklagte demnach gerade berechtigt, trotz Fortbestehens des Vertrags und damit des Primäranspruchs auf Zahlung der Waren deren Herausgabe zu verlangen.
2. Die von der Klägerin erhobene Einrede des nicht erfüllten Vertrags gemäß § 320 Abs. 1 BGB greift nicht. Dieser gibt jeder Partei das Recht, die ihr obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung zu verweigern. Vorliegend hat die Beklagte die Waren unstreitig an die Klägerin geliefert, wegen des Eigentumsvorbehalts bis zu deren vollständigen Bezahlung in zulässiger Weise aber noch nicht übereignet. Woraus der Klägerin ein Leistungsverweigerungsrecht erwachsen sollte, ist nicht ersichtlich.
Der Vertrag ist entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht rückabzuwickeln. Ein nachträglicher Wegfall des rechtlichen Grundes gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 BGB für die mit der Widerklage geltend gemachte Zahlung des Kaufpreises für die gelieferte Ware liegt nicht vor. Die Klägerin hat keinen Sachverhalt vorgetragen, der sie ihrerseits zur fristlosen Kündigung eines zwischen den Parteien nach der Kündigung vom 3.8.2006 erneut zustande gekommenen Vertragsverhältnisses berechtigten würde, deren Erklärung sie in der Klageerhebung sieht. Darüber hinaus sind die Zahlungsansprüche der Beklagten aus den streitgegenständlichen Lieferungen auch fällig geworden. Dass die Klägerin hier zu Recht die Einrede nach § 320 BGB erhoben hat, ist nicht schlüssig dargetan. Die im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Ansprüche sind inhaltlich beschränkt und richten sich auf Vollzug des Leistungsaustauschs [vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 320 Rn. 1]. Die von der Klägerin in ihrer Email vom 22.7.2008 geforderte “Lösung des Gesamtproblems der weiteren Zusammenarbeit“ (Anl. K 24) begründet keine vollwirksame und fällige Gegenforderung, die Gegenstand eines Leistungsverweigerungsrechts sein könnte.
3. Soweit die Klägerin darauf verweist, hinsichtlich des Herausgabeverlangens der Beklagten die Einrede gemäß § 369 HGB erhoben zu haben, scheitert ein solches schon daran, dass die Widerklage auf Zahlung und nicht auf Herausgabe der gelieferten Ware gerichtet ist.
4. Da der Klägerin der mit ihrer Klage verfolgte Zahlungsanspruch gegen die Beklagte nicht zusteht, steht ihr auch weder das hilfsweise geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB zu noch Gegenansprüche, die sie gegenüber der Widerklage hilfsweise zur Aufrechnung stellen könnte.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 ZPO nicht gegeben sind. Der Senat hat nur allgemeine Grundsätze auf den Einzelfall angewendet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 33, 20 GWB
§ 286 BGB
§ 320 BGB
§ 826 BGB
§ 287 ZPO
§ 369 HGB
§ 273 BGB
§ 20 GWB
§ 89 b HGB
§ 280 BGB
§ 242 BGB
§ 315 BGB
§ 89 a HGB
§ 271 BGB
§ 314 BGB
§ 311 BGB
§ 252 BGB
§ 985 BGB
§ 346 BGB
§ 543 ZPO
§ 286 Abs. 3 BGB
§ 150 Abs. 2 BGB
§ 286 Abs. 1 BGB
§ 314 Abs. 2 BGB
§ 323 Abs. 1 BGB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 130 Abs. 2 GWB
§ 520 Abs. 3 Nr. 4 ZPO
§ 433 Abs. 2 BGB
§ 449 Abs. 2 BGB
§ 449 Abs. 1 BGB
§ 986 Abs. 2 BGB
§ 320 Abs. 1 BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 273 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2003, 1449
NJW 1988, 270
NJW-RR 2008, 818
6 O 46/10
VII ZR 25/13
VIII ZR 212/08