Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Beschluss vom 2023-04-05, Aktenzeichen 2 W 46/22
ECLI: ECLI:DE:OLGNAUM:2023:0405.2W46.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
Ein Antrag auf Ladung des gerichtlichen Sachverständigen zur Erläuterung seines Gutachten ist rechtsmissbräuchlich, wenn er mit der Absicht der Verfahrensverschleppung und Behinderung des Hauptsacheverfahrens gestellt und ein Erörterungsbedarf trotz Fristsetzungen nicht dargelegt wird.(Rn.26) (Rn.29)
Verfahrensgang
Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der Einzelrichterin der 3. Zivilkammer des Landgerichts Halle vom 26. Juli 2022 wird verworfen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.
Der Kostenwert des Beschwerdeverfahrens wird auf eine Wertstufe bis 80.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller hat gegen die Antragsgegnerin ein selbständiges Beweisverfahren zur Beweissicherung geführt. Dem liegt zugrunde, dass der Antragsteller die Antragsgegnerin mit der schlüsselfertigen Errichtung eines Einfamilienhauses in H. unter seiner o.a. Wohnanschrift beauftragt hat und nunmehr Mängel am Bauwerk geltend macht.
Das Landgericht hat durch Beweisbeschluss vom 21.02.2019 die Einholung eines schriftlichen Gutachtens über die aufgeworfenen Beweisfragen unter Hinzuziehung des Sachverständigen Dipl.-Ing. S. E. aus H. angeordnet. Der gerichtliche Sachverständige hat zunächst ein Protokoll seiner Feststellungen vor Ort vom 02.09.2019 und eine Ergänzung dieses Protokolls vom 16.12.2019 (Protokoll Nr. 01) sowie ein Protokoll zur Vornahme von Bauteilaufschlüssen vom 21.06.2021 (Protokoll Nr. 02) erstellt. Sodann hat er am 04.11.2021 sein Gutachten erstattet.
Das Landgericht hat den Verfahrensbeteiligten gemäß § 411 Abs. 4 ZPO eine Frist von fünf Wochen ab Zustellung – für die Antragsgegnerin ab dem 15.11.2021 beginnend und bis zum 20.12.2021 laufend – zur Stellungnahme zum Gutachten gesetzt.
Die Antragsgegnerin hat mit einem am 09.02.2022 beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz vom 03.01.2022 die Ladung des Sachverständigen zur Erörterung seines Gutachtens beantragt, ohne Ergänzungsfragen anzukündigen. Das Landgericht hat darauf hingewiesen, dass mangels Formulierung entsprechender Ergänzungsfragen von einer Ladung des Sachverständigen abgesehen werde. Mit Beschluss vom 25.01.2022 hat das Landgericht jedoch die schriftliche Beantwortung von ergänzenden Fragen des Antragstellers angeordnet. Daraufhin hat der gerichtliche Sachverständige ein 1. Ergänzungsgutachten vom 20.04.2022 schriftlich erstattet. Das Gericht hat den Verfahrensbeteiligten eine Frist zur Stellungnahme zum Ergänzungsgutachten – ursprünglich mit einer Dauer von drei Wochen – gesetzt.
In ihrer Stellungnahme vom 01.07.2022 hat die Antragsgegnerin ausgeführt, dass sie das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen insgesamt für ungeeignet erachte, weil die Ausführungen auf erheblichen „handwerklichen Fehlern“ beruhten und inhaltlich unzutreffend seien. Er hat beantragt, den Sachverständigen zur Erläuterung seines Gutachtens zur mündlichen Verhandlung zu laden.
Das Landgericht hat am 05.07.2022 darauf hingewiesen, dass es das selbständige Beweisverfahren für beendet betrachte. Im Beweisverfahren habe die Antragsgegnerin bislang trotz entsprechender Ankündigung keine Ergänzungsfragen formuliert. Der Antrag vom 01.07.2022 sei verfristet eingegangen. Inzwischen sei der Rechtsstreit in der Hauptsache rechtshängig. Die Antragsgegnerin hat an ihrem Antrag auf Anhörung des Sachverständigen festgehalten.
Mit Beschluss vom 26.07.2022 hat das Landgericht den Antrag der Antragsgegnerin auf Ladung des gerichtlichen Sachverständigen abgewiesen. Es hat den Antrag als rechtsmissbräuchlich bewertet und diese Bewertung vor allem darauf gestützt, dass die Antragsgegnerin innerhalb von nahezu sechs Monaten nach entsprechender Ankündigung (am 03.01.2022) nicht einmal angegeben habe, in welcher Richtung sie durch Fragen eine weitere Aufklärung habe herbeiführen wollen.
Gegen diesen, ihr am 29.07.2022 zugestellten Beschluss wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer sofortigen Beschwerde vom 12.08.2022. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Beschwerdeschrift Bezug genommen.
Das Landgericht hat mit seinem Beschluss vom 17.08.2022 dem Rechtsmittel nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Naumburg zur Entscheidung vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist bereits unzulässig, obwohl sie form- und fristgerecht eingelegt worden ist. Sie hätte jedoch auch im Falle der Zulässigkeit in der Sache keinen Erfolg gehabt.
I. Die sofortige Beschwerde gegen die Ablehnung der Ladung des gerichtlichen Sachverständigen ist unzulässig. Sie ist bereits nicht statthaft, zudem hat die Antragsgegnerin im vorliegenden Fall kein Rechtsschutzbedürfnis.
1. Gegen die Ablehnung der Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren ist das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde nicht eröffnet, wenn das Hauptsacheverfahren bereits anhängig ist.
a) Der Senat verkennt nicht, dass mehrere Oberlandesgerichte auch nach der ZPO-Reform von der Statthaftigkeit einer sofortigen Beschwerde gegen den in einem selbständigen Beweisverfahren erlassenen Beschluss des erstinstanzlichen Gerichts, mit dem die Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen abgelehnt wird, ausgehen und dies aus § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO herleiten (vgl. nur jeweils OLG Köln, Beschluss v. 18.11.2019, I-5 W 33/19 sowie Beschluss v. 12.09.2016, I-17 W 261/15; OLG Frankfurt, Beschluss v. 15.12.2014, 3 W 50/14; OLG Stuttgart, Beschluss v. 02.01.2014, 10 W 34/13; jeweils nach juris). Diese Rechtsauffassung begegnet durchgreifenden Bedenken, jedenfalls in der hier vorliegenden Konstellation, in welcher der Antragsteller den Hauptprozess bereits eingeleitet hat.
b) Zwar ist anerkannt und dem folgt auch der erkennende Senat, dass eine Prozesspartei oder ein Verfahrensbeteiligter in einem selbständigen Beweisverfahren einen Anspruch auf Ladung des Sachverständigen zur Erläuterung seines schriftlichen Gutachtens hat. Dieses Antragsrecht besteht unabhängig von §§ 492 Abs. 1 i.V.m. 411 Abs. 4 Satz 1 ZPO und wird aus dem Fragerecht der Partei bzw. des Beteiligten nach §§ 402 i.V.m. 397 ZPO hergeleitet (ständige höchstrichterliche Rechtsprechung seit BGH, Urteil v. 10.07.1952, IV ZR 15(52, BGHZ 6, 398; vgl. nur BGH, Beschluss v. 20.11.2019, VII ZR 204/17, NJW 2020, 1141, in juris Rz. 17 m.w.N.). Letztlich beruht der Anspruch auf dem verfassungsrechtlich begründeten sog. Justizgrundrecht auf ein angemessenes rechtliches Gehör. Insoweit unterliegt es auch keinem Zweifel, dass es einem Verfahrensbeteiligten eines selbständigen Beweisverfahrens möglich sein muss, eine vermeintliche Verletzung dieses Anspruchs gerichtlich geltend zu machen. Insoweit kann auch eine Entscheidung über die Zurückweisung des Antrags auf Ladung des gerichtlichen Sachverständigen zur Erörterung seines schriftlichen Gutachtens nicht unanfechtbar sein.
c) Hiervon zu unterscheiden ist jedoch, ob eine isolierte Anfechtbarkeit des den Antrag zurückweisenden Beschlusses des Gerichts des selbständigen Beweisverfahrens möglich sein muss oder ob die Nachprüfung dieser Entscheidung im Rahmen eines anderen Rechtsmittels erfolgen muss. Letzteres ist jedenfalls dann der Fall, wenn der Hauptprozess bereits anhängig ist und dadurch eine Möglichkeit der Nachprüfung einer abschließenden Entscheidung in der Sache besteht.
aa) Nach § 492 ZPO ist die Beweisaufnahme im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht erster Instanz gleichgestellt. Die Beweismöglichkeiten im selbständigen Beweisverfahren gehen deswegen nicht weiter als im Hauptsacheverfahren, sondern die Beweisaufnahme folgt den Regeln des Erkenntnisverfahrens. Im Erkenntnisverfahren sind Anordnungen des Gerichts im Rahmen der Beweisaufnahme nicht isoliert anfechtbar. Das betrifft insbesondere auch die Regelungen zur Ausübung des Fragerechts der Parteien sowohl gegenüber Zeugen als auch gegenüber Sachverständigen. Würde den Beteiligten im selbständigen Beweisverfahren in Fällen wie hier ein Beschwerderecht eingeräumt, so erhielten sie ein Rechtsmittel, welches ihnen bei einer Beweiserhebung im Hauptsacheverfahren nicht zur Verfügung stünde. Gründe für eine derartige Besserstellung sind nicht vorhanden. Vielmehr hat eine abweichende Behandlung ein hohes Missbrauchspotenzial, wie im Übrigen auch der vorliegende Fall eindringlich zeigt.
bb) Für einzelne Entscheidungen, welche im selbständigen Beweisverfahren ergehen, entspricht es der höchstrichterlichen Rechtsprechung, dass gegen diese Entscheidungen eine sofortige Beschwerde nach § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO nicht statthaft ist, weil es sich um letztlich um verfahrensleitende Entscheidungen handelt, so gegen die Ablehnung der Einholung eines weiteren Gutachtens nach § 412 ZPO (vgl. BGH, Beschluss v. 09.02.2010, VI ZB 59/09, MDR 2010, 767, in juris Rz. 5 ff.; BGH, Beschluss v. 20.04.2011, VII ZB 42/09, MDR 2011, 746, in juris Rz. 5; BGH, Beschluss v. 17.08.2011, VIII ZB 57/10, WuM 2012, 47, in juris Rz. 3; nach dem Brandenburgischen OLG, Beschluss v. 01.04.2020, 11 W 3/20 kann für die Ablehnung des Antrags auf Einholung eines ergänzenden schriftlichen Gutachtens nichts Anderes gelten) oder gegen die Ablehnung der Anordnung der Urkundenvorlegung (vgl. BGH, Beschluss v. 29.11.2916, VI ZB 23/16, ZfSch 2019, 685) oder gegen die gerichtliche Anforderung eines Auslagenvorschusses (vgl. BGH, Beschluss v. 03.03.2009, VIII ZB 56/08, MDR 2009, 763, in juris Rz. 6 f.). Die zu diesen Entscheidungen führenden Erwägungen treffen auch für die Ablehnung eines Antrags auf Ladung des Sachverständigen zu, jedenfalls dann, wenn der Hauptprozess bereits rechtshängig ist. Soweit der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung im Jahre 2005 (BGH, Beschluss v. 13.09.2005, VI ZB 84/04, BGHZ 164,94) von einer Beschwerdefähigkeit ausgegangen ist, weil es sich bei der Zurückweisung des Gesuchs um Anhörung des Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren um eine Entscheidung handele, welche „das Verfahren weitgehend abschließt und die deshalb gerade nicht erst in einem (nur) möglicherweise folgenden Rechtsstreit zur Hauptsache geklärt werden kann“, ist das schon inkonsequent – Gleiches ließe sich auch über die Ablehnung der Einholung eines weiteren Gutachtens ausführen. Während vor der ZPO-Reform in der Rechtsprechung teilweise noch die Zulässigkeit einer Beschwerde wegen greifbarer Gesetzeswidrigkeit gerade für Fälle der – nicht anders abzustellenden – Gehörsverletzung angenommen wurde, ist dem durch die ZPO-Reform, in welcher ein solches Rechtsmittel nicht vorgesehen worden ist, der Boden entzogen worden.
cc) Jedenfalls gilt – insoweit weicht der vorliegende Fall von demjenigen ab, welcher der vorzitierten Entscheidung des VI. Zivilsenats zugrunde lag – etwas Anderes, wenn die Möglichkeit einer Nachprüfung im Hauptsacheverfahren nicht mehr rein theoretischer Natur ist. Ist das Hauptsacheverfahren bereits anhängig, so kann eine Partei, welche die Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen unter Berufung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör für erforderlich erachtet, diesen Antrag ohne weiteres im Hauptsacheverfahren stellen und dort die Anhörung des Sachverständigen – ggf. auch unter Nachbesserung ihrer Antragsbegründung – beantragen. Hat der Antrag keinen Erfolg, so ist das Unterlassen der Anhörung des Sachverständigen als möglicher Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör als Verfahrensfehler in dem hierfür eröffneten Rechtsmittelverfahren betreffend die Entscheidung in der Hauptsache überprüfbar.
2. Jedenfalls fehlt der Antragsgegnerin in der vorliegenden Konstellation das Rechtsschutzbedürfnis für eine isolierte Anfechtung der Ablehnung der Ladung des gerichtlichen Sachverständigen.
a) Der Zweck des Beweisverfahrens – soweit es nicht zu einer einvernehmlichen Erledigung des Streits auf der Grundlage der Beweisaufnahme geführt hat – besteht darin, dass das Ergebnis des Beweisverfahrens nach § 493 Abs. 1 ZPO von den dortigen Beteiligten in einem Rechtsstreit mit denselben Prozessparteien benutzt werden kann. Diese Möglichkeit hat sich hier realisiert, nachdem der Antragsteller Klage in der Hauptsache erhoben hat. Danach hat das Beweisverfahren keinen selbständigen Zweck mehr, sondern lediglich eine dienende Funktion im Hinblick auf das Hauptsacheverfahren.
b) Im Hauptsacheverfahren gelten zwar u.a. auch Einschränkungen für die Fortsetzung der Beweisaufnahme, wie z.B. nach § 411 Abs. 4 ZPO, weiter. Grundsätzlich ist eine Fortsetzung der Beweisaufnahme aber möglich und insbesondere dann sogar geboten, wenn bisherige Beweisanträge noch nicht erledigt sind oder zulässigerweise neue Beweisanträge gestellt werden oder wenn das Prozessgericht eine Ergänzung der bisherigen Beweiserhebung für erforderlich erachtet (vgl. nur Heinrich in: MüKo-ZPO, Bd. 2, 6. Aufl. 2020, § 493 m.w.N.). Da das Antragsrecht bezüglich der Ladung des gerichtlichen Sachverständigen, wie vorausgeführt, unabhängig von § 411 Abs. 4 ZPO besteht, unterliegt es jedenfalls nicht der Ausschlussfrist nach der vorgenannten Vorschrift, sondern unterfällt allenfalls allgemeinen Präklusionsregeln, deren Voraussetzungen jedoch – soweit eine Zurückweisung nach § 296 ZPO nicht bereits im Beweisverfahren erfolgt ist, wie hier nicht – vom Gericht des Hauptsacheverfahrens zu prüfen sind.
c) Unter diesen Voraussetzungen ist dem prozessökonomischen Gedanken des § 355 Abs. 2 ZPO, wonach die Einwendungen gegen den Umfang und das Ergebnis der Beweisaufnahme der Anfechtung der abschließenden Entscheidung – nämlich derjenigen im Hauptsacheverfahren – vorzubehalten und die Verzögerung durch einen Zwischenstreit zu vermeiden ist, Geltung zu verschaffen.
d) Auch im vorliegenden Einzelfall ist ein Interesse der hiesigen Antragsgegnerin an einem solchen Zwischenstreit weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
II. Nur vorsorglich ist darauf zu verweisen, dass die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin für den Fall, dass sie zulässig gewesen wäre, als unbegründet zurückzuweisen gewesen wäre. Das Landgericht hat zu Recht darauf erkannt, dass der Antrag der Antragsgegnerin vom 01.07.2022 rechtsmissbräuchlich gewesen ist.
1. Allerdings hat die Antragsgegnerin zutreffend ausgeführt, dass die von einem Beteiligten des Beweisverfahrens beantragte Ladung des gerichtlichen Sachverständigen zur Erläuterung seines schriftlichen Gutachtens grundsätzlich auch dann geboten ist, wenn das Gericht das schriftliche Gutachten für vollständig und überzeugend hält und keinen weiteren Erläuterungsbedarf sieht. Zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs nach §§ 402 i.V.m. 397 ZPO und nach Art. 103 Abs. 1 GG hat jeder Beteiligte Anspruch darauf, dass er dem Sachverständigen die Fragen, die er zur Aufklärung der Sache für erforderlich hält, zur mündlichen Beantwortung vorlegen kann. Insoweit muss der auf eine Anhörung ersuchende Beteiligte nicht etwa eine Liste der Fragen vorlegen, welche er stellen möchte – obwohl dies die Vorbereitung des Gerichts und des Sachverständigen erheblich zu fördern vermag und dadurch zu einer Beschleunigung des Verfahrensablaufs beitragen kann –, sondern es genügt nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung, wenn der Beteiligte allgemein angibt, „in welche Richtung er durch seine Fragen eine weitere Aufklärung herbeizuführen versucht“ (vgl. nur Zimmermann in: MüKo-ZPO, a.a.O., § 411 Rn. 11 m.w.N.). Hiervon ist das Landgericht in seiner Entscheidung ebenfalls ausgegangen.
2. Beschränkungen erfährt das Antragsrecht jedoch aus dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs oder Verfahrensverschleppung (vgl. nur BGH, Beschluss v. 07.12.2010, VIII ZR 96/10, MDR 2011, 317, in juris Rz. 9 a.E. m.w.N.). Ein solcher Rechtsmissbrauch kann u.a. vorliegen, wenn der Antrag auf Ladung des gerichtlichen Sachverständigen überhaupt nicht begründet wird oder wenn der Antrag erst nach dem Ablauf der hierfür gesetzten Frist und unter Verstoß gegen die aus § 282 Abs. 1 ZPO resultierende und durch § 411 Abs. 4 ZPO und entsprechende richterliche Anordnungen konkretisierte Verfahrensförderungspflicht gestellt und zugleich Fragen für einen späteren, ungenannten Zeitpunkt angekündigt werden, ohne dass ihre Richtung angegeben wird (vgl. Zimmermann, a.a.O., § 411 Rn. 12 und 17 a.E.). So liegt der Fall hier.
a) Wie im Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 01.07.2022 angedeutet wird, erachtet die Antragsgegnerin das gesamte Gutachten für unbrauchbar. Im Rahmen ihrer Anhörung nach Vorlage des schriftlichen Gutachtens vom 04.11.2021 hat die Antragsgegnerin derartige Einwendungen nicht, nicht einmal in dieser – unzureichenden – Pauschalität, erkennen lassen, sondern einen Antrag auf Ladung des Sachverständigen ohne jegliche Begründung gestellt. Der Antrag stand ersichtlich im situativen Zusammenhang mit dem erneuten Antrag auf Gewährung einer Verlängerung der Stellungnahmefrist. Er gab dem Gericht in dieser Form und mit diesem – fehlenden – Inhalt keine Veranlassung zur Ladung des gerichtlichen Sachverständigen, worauf das Gericht auch unmissverständlich hingewiesen hat.
b) Nach Übersendung des vom Gericht auf Fragen des Antragstellers eingeholten 1. Ergänzungsgutachtens hat die Antragsgegnerin weiterhin keine Fragen oder auch nur Themen formuliert, hinsichtlich derer sie einen Ergänzungs- oder Erörterungsbedarf hätte haben können. Vielmehr hat sie ihr verfahrensverschleppendes Verhalten, welches sich bereits während des gesamten Beweisverfahrens – z. B. bei der Überlassung von Unterlagen an den Sachverständigen oder bei der Erteilung der Zustimmung zur angedachten Bauteilöffnung – gezeigt hat, fortgesetzt und mehrfach die Verlängerung der Stellungnahmefrist beantragt und auch nicht darauf reagiert, dass dem Fristverlängerungsantrag vom 24.06.2022 – vorherseh- und erwartbar – nicht mehr entsprochen worden ist.
c) Nachdem das Hauptsacheverfahren rechtshängig geworden ist, hat die Antragsgegnerin mit ihrem Schriftsatz vom 01.07.2022 erstmals angedeutet, dass sie generelle Bedenken gegen das Ergebnis der gesamten Beweisaufnahme im Beweisverfahren hat und im Hinblick hierauf die Ladung des Sachverständigen beantragt. Der Antrag ist, nachdem das Beweisverfahren bereits abgeschlossen und das Hauptsacheverfahren rechtshängig geworden ist, nicht geeignet, den Verfahrenszielen des Beweisverfahrens zu dienen, sondern stellt sich allein als eine beabsichtigte Behinderung des Hauptsacheverfahrens dar. Einem solchen prozessualen Ansinnen muss das Gericht des Beweisverfahrens nicht nachkommen.
C.
I. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
II. Die Festsetzung des Kostenwerts des Beschwerdeverfahrens ergibt sich aus §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG i.V. mit § 3 ZPO. Da die Antragsgegnerin mit der begehrten Anhörung des Sachverständigen nach eigenen Angaben das Ergebnis des Sachverständigengutachtens insgesamt angreift, bestimmt sich der Kostenwert des Beschwerdeverfahrens nach dem Kostenwert des Beweisverfahrens. Diesen beabsichtigt das Landgericht nachvollziehbar auf einen Wert festzusetzen, der eine Gebührenstufe zu einem Wert bis zu 80.000 € erreicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 402 i.V.m. 397 ZPO
§ 492 ZPO
§ 412 ZPO
§ 296 ZPO
§ 3 ZPO
§ 411 Abs. 4 ZPO
§ 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 492 Abs. 1 i.V.m. 411 Abs. 4 Satz 1 ZPO
§ 493 Abs. 1 ZPO
§ 355 Abs. 2 ZPO
§ 282 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 6, 398
NJW 2020, 1141
MDR 2010, 767
MDR 2011, 746
MDR 2009, 763
BGHZ 164,94
MDR 2011, 317
3 OH 11/18
5 W 33/19
17 W 261/15
3 W 50/14
10 W 34/13
VII ZR 204/17
VI ZB 59/09
VII ZB 42/09
VIII ZB 57/10
11 W 3/20
VI ZB 23/16
VIII ZB 56/08
VI ZB 84/04
VIII ZR 96/10