Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1993-12-14, Aktenzeichen 9 U 242/92
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1993:1214.9U242.92.00

Tenor:

Tatbestand:
Der Kläger verlangt von dem Beklagten aus eigenem und abgetretenem Recht Rückzahlung von im Rahmen einer Pro-motionsvermittlung hingegebenen Geldbeträgen.
Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger, der sich unter anderem mit Studien- und Promotionsberatung befaßt, interessierte sich aufgrund eines Hinweises durch den mit beiden Parteien befreun-deten Zeugen Sch. für eine von dem - nach Angaben des Klägers als Wirtschaftsjurist tätigen - Beklagten gebotene angebliche Gelegenheit, gegen Zahlung eines Betrages von 30.000,- DM eine Promotion einer schweizer Universität zu beschaffen. Es fanden sich zwei Interes-senten, namens M. und H., die jeder ein schriftliches "Gesuch auf Erteilung des akademischen Grades einer Schweizerischen Staatsuniversität" mit dem aus der Anlage BE 2 zur Berufungserwiderung (Bl. 122 d.A.) ersichtlichen Inhalt stellten, dem von einer u.a. in P./Südafrika residierenden Anwaltssozietät "H.v.W., F. und M." mit Schreiben vom 30.8.1991, wegen dessen voll-ständigen Wortlauts auf die Anlage BE 3 zur Berufungs-erwiderung Bezug genommen wird (Bl. 123 - 126 d.A.) stattgegeben wurde, dem eine "Kostennote" über einen "Förderbeitrag" von 19.000,- DM sowie eine "Anwaltsko-stenpauschale" von 590,- DM beigefügt war, nach deren Begleichung die Promotionsurkunden zugesandt werden sollten.
Nach einer am 1.11.1991 von den Parteien und dem Zeugen Sch. geführten Besprechung über die Angelegenheit, deren Inhalt zwischen den Parteien streitig ist, überbrachte der Zeuge Sch. dem Beklagten am 9.11.1991 60.000,- DM in bar, deren Verwendung durch den Beklag-ten ebenfalls streitig ist.
Die daraufhin übersandten Urkunden, wegen deren Ausse-hen und Wortlaut auf die Anlagen K 2 und K 3 zur Kla-geschrift verwiesen wird (Bl. 14 - 18 d.A.), erwiesen sich als wertlos. Von dem erhaltenen Geld zahlte der Beklagte später an den Zeugen Sch. einen Teilbetrag von 18.820,- DM zurück, den dieser an den Kläger weiterlei-tete. Über die restlichen 41.180,- DM wird der Rechts-streit geführt.
Der Kläger hat im ersten Rechtszug vorgetragen:
Er sei aufgrund der ihm vertrauenswürdig erschienenen Angaben des Beklagten davon ausgegangen, daß die Kan-didaten M. und H. ein ordentliches Promotionsverfahren einschließlich Anfertigung einer Dissertation hätten durchlaufen sollen und einen in Deutschland nostrofi-zierungsfähigen Doktorgrad hätten erwerben können, wo-bei mit der Summe von 30.000,- DM die Kosten und Gebüh-ren für das Promotionsverfahren hätten beglichen werden sollen.
Nachdem er und der bei der Suche nach geeigneten Bewer-bern als Mittelsmann für ihn tätig gewesene Zeuge F. die Kandidaten M. und H. zur Hinterlegung der erforder-lichen 30.000,- DM sowie weiterer 10.000,- DM zur Ab-deckung seiner Bemühungen veranlaßt hätten, hätten der Zeuge F. und er entschieden, aus Vorsicht bis zum ord-nungsgemäßen Abschluß des Verfahrens die erforderlichen Beträge aus eigenen Mitteln zunächst vorzuschießen. Bei der Zusammenkunft am 1.11.1991 habe der Beklagte zuge-sichert, ihm und dem Zeugen F. das Geld zurückzuzahlen, falls anerkennungsfähige Promotionen nicht vermittelt werden könnten. Auf diese Erklärungen hin seien dem Beklagten durch den Zeugen Sch. sodann die von ihm und dem Zeugen F. aufgebrachten Summen von je 30.000,- DM überbracht worden. Von der Einschaltung der südafrika-nischen Anwälte sei ihm ebensowenig etwas bekannt ge-wesen wie davon, daß der Beklagte den später zurückge-zahlten Teilbetrag ursprünglich als Vermittlungshonorar für sich habe vereinnahmen wollen. Er fühle sich deswe-gen vom Beklagten getäuscht.
Der Kläger, der sich von dem Zeugen F. dessen vermeint-lichen Rückzahlungsanspruch in Höhe von 20.590,- DM hat abtreten lassen (vgl. hierzu die als Anlage K 4 zur Klageschrift vorgelegte Abtretungserklärung vom 9.3.1992, Bl. 19 d.A.), hat im ersten Rechtszug bean-tragt,
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den Beklagten zu verurteilen, an ihn 41.180,- DM nebst 11 % Zinsen seit dem 10.1.1992 zu zahlen.
Der Beklagte hat im ersten Rechtszug beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat vorgetragen, er habe in der Angelegenheit ausschließlich mit dem Zeugen Sch. verhandelt, der sich selbst um die Kandidaten bemüht und in Kenntnis und Billigung aller Einzelheiten entschieden habe, das - mangels einer schriftlichen Zusicherung des Anwaltsbüros, es würden anerkennungsfähige Promotionen vermittelt - allen Beteiligten bewußt gewesene Risiko einzugehen, und die - nicht vom Kläger, sondern von den Bewerbern selbst aufgebrachten - Gelder einzuzahlen. Diese habe er am 12.11.1991 vereinbarungsgemäß bis auf das für sich und seinen schweizerischen Gewährsmann - einem Professor aus Zürich - einbehaltene, später an den Zeugen Sch. zurückgezahlte Vermittlungshonorar von 18.820,- DM auf das in der Kostennote der südafrikani-schen Anwälte vom 30.8.1991 angebene Konto eingezahlt, so daß er sich keiner Schuld bewußt, vielmehr selbst geschädigt sei und dem Kläger, mit dem er keinerlei Ab-sprachen getroffen habe, nichts schulde.
Durch das dem Kläger am 26.10.1992 zugestellte Urteil vom 21.10.1992, auf das hiermit zur näheren Sachdar-stellung Bezug genommen wird (Bl. 64 - 75 d.A.) hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, daß ein vertraglicher Er-stattungsanspruch des Klägers ausscheide, weil die von ihm behauptete Vereinbarung als Bestandteil einer nach § 141 Abs. 4 S. 2 WissHG NW bzw. inhaltsgleicher Ver-botsvorschriften in den Hochschulgesetzen der übrigen Bundesländer unerlaubten Promotionsvermittlung gemäß § 134 BGB nichtig sei. Ein Rückforderungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung sei durch § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen, weil (auch) dem Kläger angesichts aller ihm bekannten Umstände ein Verstoß gegen die gu-ten Sitten anzulasten sei.
Hiergegen richtet sich die am 26.11.1992 eingelegte und - nach Fristverlängerung bis 26.1.1993 - mittels eines an diesem Tage bei dem Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatzes begründete Berufung des Klägers.
Der Kläger trägt vor:
Da er von einem ordnungsgemäßen Promotionsverfahren und nicht von einem "Kauf" der Doktorgrade ausgegangen sei, wie ihm das Landgericht zu Unrecht unterstelle, sei die vom Beklagten eingegangene Verpflichtung zur Rückzah-lung der Gelder für den Fall des Fehlschlagens des Vor-habens entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht als nichtig anzusehen. Jedenfalls sei der Rückforde-rungsanspruch nach Bereicherungsrecht begründet und nicht durch die Bestimmung des § 817 S. 2 BGB ausge-schlossen. Zum einen Falle ihm entgegen der Auffassung des Landgerichts kein Verstoß gegen die guten Sitten zur Last. Zum anderen sei seine Leistung nicht dazu be-stimmt gewesen, endgültig in das Vermögen des Beklagten überzugehen, sondern zur Weiterleitung an die schweize-rische Universität. Auf einen derartigen Fall sei § 817 S. 2 BGB nicht anzuwenden. Auch verstoße der Rückfor-derungsausschluß jedenfalls gegen Treu und Glauben: Da der Beklagte ihn in sittenwidriger Weise über den von ihm in Wahrheit beabsichtigten reinen Titelhandel getäuscht habe, sei es unbillig, wenn er den auf diese Weise erschlichenen Vermögensvorteil behalten dürfe.
Aus ebendiesem Grunde bestehe auch ein Schadensersatz-anspruch wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung nach § 826 BGB, demgegenüber der Beklagte sich auf die Bestimmung des § 817 S. 2 BGB nicht berufen könne.
Im Verhandlungstermin vom 2.11.1993 hat der Kläger abweichend von seinem schriftsätzlichen Vorbringen eingeräumt, von den Gesuchen der Bewerber vom 9.8.1991 sowie den diesen Gesuchen stattgebenden Schreiben der südafrikanischen Anwaltssozietät vom 30.8.1991 vor Einzahlung der Gelder beim Beklagten Kenntnis gehabt zu haben. Diese Kenntnis habe ihn und den Zeugen F. gerade dazu veranlaßt, die erforderlichen Beträge selbst vorzuschießen, um die Gelder der Bewerber nicht zu ge-fährden.
Der Kläger, der die Weiterleitung der Gelder an die südafrikanischen Anwälte bestreitet, beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an ihn 41.180,- DM nebst 11 % Zinsen seit dem 10.1.1992 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte hält den Kläger für nicht aktiv legiti-miert, da die geschäftlichen Beziehungen ausschließ-lich zu dem Zeugen Sch., der stets in eigenem Namen gehandelt habe, bestanden hätten. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt habe, sei ein - zu keiner Zeit abgegebenes - Garantieversprechen zur Rückzahlung des Geldes nichtig, weil es um den gesetzlich verbotenen Kauf von Doktorgraden gegangen sei, was dem in jeder Phase des Geschehens in alle Einzelheiten eingeweiht gewesenen Zeugen Sch. auch bewußt gewesen sei, dessen Kenntnis sich der Kläger entgegenhalten lassen müsse.
Aus denselben Erwägungen bestünden weder Bereicherungs- noch Schadensersatzansprüche des Klägers, dem zum Zeitpunkt der Übergabe der Gelder bewußt gewesen sei, daß es um den Kauf akademischer Grade gehe. Auf den hier gegebenen Fall der absprachegemäßen Weiterleitung der Gelder an einen Dritten (vgl. hierzu die als Anlage BE 4 zur Berufungserwiderung sowie als Anlage BE 5 zum Schriftsatz vom 27.4.1993 überreichten Zahlungsbelege, (Bl. 128 und 130 d.A.) passe die von der höchstrichter-lichen Rechtsprechung vorgenommenen Einschränkung des Ausschlusses der Rückforderbarkeit ohne Rechtsgrund er-brachter Leistungen nicht.
Auch die Grundsätze von Treu und Glauben rechtfertigten kein anderes Ergebnis, da er nicht mehr im Besitz der zurückgeforderten Gelder sei und kein Grund bestehe, das beiderseits bewußt eingegangene Risiko nach Fehl-schlagen des Vorhabens ihm zu überbürden.
Aus denselben Gründen fehle es auch an den Vorausset-zungen für eine Haftung wegen vorsätzlicher sittenwid-riger Schädigung.
Der Senat hat über die zwischen den Parteien im Zusammenhang mit der Hingabe der Gelder getroffenen Absprachen Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen Sch. . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 2.11.1993 verwiesen (Bl. 179 f. d.A.). Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 18.11.1993 zum Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung ge-nommen. Hierwegen und wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien gewech-selten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die an sich statthafte, form- und fristgerecht einge-legte und begründete hiernach insgesamt zulässige Beru-fung hat in der Sache keinen Erfolg.
Zu Recht hat das Landgericht Ansprüche des Klägers aus eigenem sowie aus abgetretenem Recht auf restliche Rückzahlung von dem Beklagten übergebenen Geldbeträgen in Höhe von 41.180,- DM verneint. In dem angefochtenen Urteil ist mit durchweg zutreffender Begründung, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, dargelegt, daß der Kläger weder aus dem behaup-teten Garantievertrag Rechte herleiten noch sein Zah-lungsbegehren auf eine ungerechtfertigte Bereicherung des Beklagten stützen kann.
Auch der Senat ist der Auffassung, daß die von dem Kläger behauptete Vereinbarung, der Beklagte habe ihm garantiert, den von dem Zeugen Sch. übergebenen Geldbe-trag von 60.000,- DM an Herrn F. und den Kläger zurück-zuzahlen, falls eine anerkennungsfähige Promotion nicht vermittelt werden könne, nichtig ist.
Das Wesen eines derartigen Gewährs- oder Garantiever-trages liegt in der Verpflichtung zur Schadloshaltung, wenn der garantierte Erfolg nicht eintritt.
Zwar würde das nach der Behauptung des Klägers vom Be-klagten abgegebene Garantieversprechen nicht gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen, so daß sich die Nichtig-keit nicht aus § 134 BGB herleiten ließe. Denn ein un-mittelbarer Verstoß gegen § 141 Abs. 4 S. 3 WissHG NW, der die entgeltliche Vermittlung von akademischen Gra-den verbietet, ist nicht gegeben, weil Gegenstand des Garantievertrages nach dem Klagevorbringen lediglich die Risikoabsicherung des Klägers und des Zeugen F. bei Fehlschlagen des Vorhabens war.
Jedoch verstößt der vom Kläger behauptete Garantiever-trag gegen die guten Sitten und ist deswegen nichtig gemäß § 138 Abs. 1 BGB. Denn zu der nach § 141 Abs. 4 S. 3 WissHG NW gesetzeswidrigen Vermittlung der Dok-torgrade wäre es ohne das Rückzahlungsversprechen des Beklagten nicht gekommen, weil der Kläger das Risiko der Geldübergabe dann gescheut hätte. Die Rechtsordnung darf einen Vertragsinhalt jedoch nicht billigen, der ein gesetzeswidriges Vorhaben fördert. Sie muß einer derartigen Garantieverpflichtung auch deswegen den Schutz versagen, weil sie dazu führen würde, daß die Parteien auf diese Weise die gesetzliche Regelung der Folgen sittenwidrigen Handelns (§ 817 BGB) außer Kraft setzen könnten. § 817 S. 2 BGB ist nicht abdingbar und kann durch Ersetzung des ausgeschlossenen Berei-cherungsanspruchs, auf den noch einzugehen sein wird, durch eine andere Forderung nicht umgangen werden (BGH, Urteil vom 5.10.1993 - XI ZR 200/92, bisher nicht ver-öffentlicht; BGHZ 28, 164, 170).
Zu Recht hat das Landgericht auch einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung verneint, wobei dahin-stehen kann, ob als Tatbestand für einen derartigen Anspruch eine Leistungskondition nach § 812 Abs. 1 S. 1 BGB wegen rechtsgrundloser Leistung oder nach Abs. 1 S. 2, 2. Alternative wegen Nichteintritts des mit der Leistung bezweckten Erfolges in Betracht kommt.
Eine Leistungskondiktion würde nach dem Vortrag des Klägers nicht schon mangels eines Leistungsverhältnis-ses zwischen den Parteien scheitern. Denn nach dem Kla-gevorbringen ist der Kläger gegenüber dem Beklagten als sogenannter "mittelbarer Stellvertreter" (vgl. Palandt-Thomas, 52. Aufl., Rdnr. 47 zu § 812 BGB) für die Inte-ressenten M. und H. aufgetreten, und vom Beklagten auch selbst als Leistender angesehen worden, wie aus dem behaupteten Versprechen des Beklagten folgt, ihm - dem Kläger - das empfangene Geld im Falle des Fehlschlagens des Vorhabens zurückzuerstatten.
Der Senat gelangt jedoch nach abschließender Prüfung der Sach- und Rechtslage ebenso wie das Landgericht zu dem Ergebnis, daß die Rückforderung nach der Bestimmung des § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen ist, weil bei der Hingabe des Geldbetrages von 60.000,- DM nicht nur der Beklagte, sondern auch der Kläger gegen die guten Sitten verstieß. Für den Beklagten folgt dies schon daraus, daß er entgegen § 141 Abs. 4 S. 3 WissHG NW ein Vermittlungshonorar einbehalten wollte. Der Vorwurf eines Verstoßes ist aber auch gegen den Kläger begrün-det, weil er nach seinem eigenen Vorbringen zumindest leichtfertig gehandelt hat, was im Rahmen des § 817 S. 2 BGB einem vorsätzlichen Tun gleichzusetzen ist. Wer vor den Folgen seines Tuns oder vor dessen Bewer-tung geradezu die Augen verschließt, muß es sich gefal-len lassen, wie ein bewußt Handelnder behandelt zu wer-den (vgl. BGH NJW 1983, 1420/1423; NJW 1990, 568; NJW 1992, 310).
Vorliegend mußte schon die Höhe der angeblichen "Kosten und Gebühren für das Promotionsverfahren" von 30.000,- DM pro Interessent bei unbefangener Betrach-tungsweise Mißtrauen erwecken. Der Verdacht, daß es in Wahrheit um den anstößigen Handel mit akademischen Graden gehen könnte, mußte sich aufdrängen. Dafür sprach auch die Einschaltung mehrerer Mittelsleute, das Verschweigen des Namens des Schweizer Professors durch den Beklagten sowie die Übergabe der Geldbeträge in bar. Denn bei redlichen Rechtsgeschäften sind Vermö-genstransaktionen, wie sie der Kläger selbst vorträgt, unüblich. Der Kläger hat das Risiko des Vorhabens auch selbst erkannt, wie sich daraus ergibt, daß er sich beim Beklagten ausdrücklich vergewissert haben will, "daß die Aktion in Ordnung gehe". Wenn der Kläger sich dann aber lediglich auf mündliche Versicherungen des Beklagten verließ, handelte er angesichts der Begleit-umstände leichtfertig.
Auch aufgrund der dubiosen Umstände der Vermittlung über ein südafrikanisches Anwaltsbüro mußte dem Kläger - es sei denn, daß er sich dieser Einsicht leichtfertig verschlossen hat - bewußt gewesen sein, daß die Dokto-rentitel ohne eigene intellektuelle Leistung der Bewer-ber gegen Zahlung eines Geldbetrages vermittelt werden sollten.
Hat der Kläger sein Wissen dieser Tatsache früher auch noch in Abrede gestellt, so hat er doch in der mündli-chen Verhandlung vor dem Senat im Laufe der Vernehmung des Zeugen Sch. eingeräumt, die Gelder an den Beklagten in Kenntnis der Gesuche der Bewerber vom 09.08.1991 sowie der Schreiben des südafrikanischen Anwaltsbüros vom 30.8.1991 weitergeleitet zu haben, denen für jeden der beiden Bewerber eine "Kostennote" über einen Betrag von 19.590,- DM beigefügt war. Diese Kenntnis hatte den Kläger gerade veranlaßt, "aus Vorsicht" nicht die Geld-mittel der Bewerber weiterzuleiten, sondern selbst in Vorlage zu treten.
Da die Bewerber M. und H. bis zu diesem Zeitpunkt noch keine Dissertation angefertigt hatten, die in den Schreiben vom 30.8.1991 auch nicht gefordert wird, konnte der Kläger desweiteren jedenfalls im Zeitpunkt der Übergabe des Geldes nicht (mehr) davon ausgehen, daß eine Doktorarbeit zur Erlangung der Promotionen tatsächlich verlangt würde.
Nach alledem hat sich der Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise an dem Titelhandel be-teiligt.
Soweit der Senat die Parteien in seinem Beschluß vom 22.6.1993 auf die Entscheidung des BGH in BGHZ 28, 255 hingewiesen hat, die Anlaß zu Zweifeln am Ausschluß der Rückforderbarkeit der Leistung geben könnte, sieht er die Anwendbarkeit des § 817 S. 2 BGB auf den vorliegen-den Sachverhalt nach abschließender Prüfung durch die erwähnte Entscheidung nicht in Frage gestellt.
Zwar hat schon das Reichsgericht und ihm folgend der Bundesgerichtshof den Leistungsbegriff im Sinne von § 817 S. 2 BGB auf solche Leistungen beschränkt, die der Empfänger endgültig behalten soll, während nur zu einem vorübergehenden Zweck erbrachte Leistungen kondiziert werden können (vgl. RGZ 67, 321; BGHZ 19, 205; 28, 255; BGH WM 69, 1083 und WM 72, 383). Dieser Rechtsprechung, die in der Kommentierung, wenn auch teils mit Kritik an der Begründung gebilligt wird (Palandt-Thomas, 52. Aufl., Rdnr. 17; Staudinger-Lo-renz, 12. Aufl., Rdnr. 13 f.; Soergel-Mühl, 11. Aufl., Rdnr. 45 f.; Ermann-Westermann, 9. Aufl., Rdnr. 14; MünchKomm.-Lieb, Rdnr. 9 f., je zu § 817 BGB), lagen jedoch mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht ver-gleichbare Fallgestaltungen zugrunde, nämlich insbeson-dere Bestellung von Sicherheiten sowie Treuhandverhält-nisse, denen gemeinsam ist, daß es sich um ihrer Natur nach zurückzugewährende Leistungen handelt. Hiervon un-terscheidet sich der Streitfall dadurch, daß die Geld-beträge im Verhältnis zwischen den Parteien vom Kläger auf den Beklagten nicht nur vorläufig, sondern endgül-tig übergehen sollten. Daß die Geldbeträge anschließend von dem Beklagten an Dritte weitergeleitet werden sollten, ist unerheblich (anders RGRK-Heimann-Trosien, 12. Aufl., Rdnr. 25 zu § 817 BGB).
Der vorliegende Sachverhalt ist vielmehr der Fall-gestaltung vergleichbar, die der in WM 1957, 1190 veröffentlichten Entscheidung des BGH zugrunde lag. Dort hatte der BGH einem Geldgeber, der einem anderen Geld zur Vornahme verbotener Schwarzmarktgeschäfte gegeben hatte, den Rückforderungsanspruch aufgrund der Bestimmung des § 817 S. 2 BGB mit der Begründung ver-sagt, daß das hingegebene Kapital nach den getroffenen Abmachungen nicht an den Geldgeber hätte zurückfließen sollen. So liegt es auch hier, wobei das vom Kläger behauptete Rückzahlungsversprechen des Beklagten als unwirksamer Umgehungsversuch von § 817 S. 2 außer Be-tracht zu bleiben hat (vgl. die noch unveröffentlichte, bereits zitierte Entscheidung des BGH vom 5.10.1993 - XI ZR 200/92 sowie RGRK-Heimann-Trosien, Rdnr. 30 zu § 817 BGB m.w.N.).
Zwar hat der BGH in BGHZ 28, 255, 258 an seiner frü-heren, in WM 1957, 1190 veröffentlichten Entscheidung nicht festgehalten und dort ausgeführt, daß, wenn die Leistung das Vermögen des Bereicherungsschuldners wirtschaftlich nicht vermehre, sondern nur einen Durch-gangsposten darstelle, § 817 S. 2 BGB nicht anzuwenden sei.
In diesen Ausführungen vermag der Senat aber nicht eine eindeutige Abkehr von der vorangegangenen Entscheidung zu erkennen, weil sie mit der Einschränkung verbunden ist, daß dort ein etwas anders gelagerter Fall behan-delt sei.
Desweiteren kann nach dem Urteil des BGH vom 5.10.1993 - XI ZR 200/92 - nicht zweifelhaft sein, daß sich die Bestimmung des § 817 S. 2 BGB jedenfalls dann zum Nach-teil des Klägers auswirken würde, wenn dieser die Geld-zahlungen unmittelbar an die südafrikanischen Anwälte erbracht hätte. An diesem Ergebnis kann sich nichts da-durch ändern, daß im vorliegenden Fall der Beklagte als Vermittler zwischengeschaltet gewesen ist. Denn sonst würde sich diese Konstruktion als unzulässige Umgehung der nachteiligen Folgen des § 817 S. 2 BGB für den Klä-ger auswirken.
Etwas anderes könnte nur für den Fall der nichtabspra-chegemäßen Verwendung der Gelder gelten, wovon indes-sen nicht (mehr) auszugehen ist, nachdem der Kläger die Kenntnis von dem Schreiben des südafrikanischen Anwaltsbüros vom 30.8.1991 zugestanden und der Beklagte Belege über die Einzahlung der Gelder auf das in den Kostennoten, die den Schreiben beigefügt waren, angege-bene "Anwalts-Anderkonto" sowie für die Zahlung weite-rer 2.000,- DM an einen Dr. S. in P./Südafrika vorge-legt hat.
Der Kondiktionsausschluß nach § 817 S. 2 BGB erweist sich im vorliegenden Fall schließlich auch aufgrund der Erwägung als richtig, daß der Beklagte ihn in gleicher Weise gegen sich gelten lassen müßte, wenn er seiner-seits die Gelder von den südafrikanischen Anwälten zurückfordern würde. Hält man sich den Zweck der Geset-zesbestimmung vor Augen, der in einer Rechtsschutzver-weigerung für denjenigen gesehen wird, der sich durch sittenwidriges Handeln außerhalb der Rechtsordnung stellt (vgl. MK-Lieb, Rdnr. 9 zu § 817 BGB m.w.N.), so ist kein Grund ersichtlich, den Kläger bei der Gewäh-rung von Rechtsschutz gegenüber dem Beklagten zu bevor-zugen.
Aufgrund dieser Erwägung erweist sich auch der weitere Einwand des Klägers, der Kondiktionsausschluß nach § 817 S. 2 BGB verstoße wegen seiner einseitigen Vorleistung gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB), als unberechtigt. Denn der Kläger hat durch die einseitige Vorleistung ein zusätzliches Risiko auf sich genommen, das ihm nicht aufgrund von Billigkeitserwägungen wieder abgenommen werden kann. Dies würde der Wertung des Gesetzgebers widersprechen, die in § 817 S. 2 BGB zum Ausdruck kommt. Die Vorschrift soll "ganz mit Absicht eine Quelle unerfreulicher Streitigkeiten verstopfen". Der Gesichtspunkt der Gerechtigkeit soll bewußt unbe-rücksichtigt bleiben (vgl. BGHZ 8, 348, 373).
Auch ein Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB ist nach dem Klagevortrag nicht gegeben. Sofern der Kläger zunächst tatsächlich von der rechtmäßigen Vermittlung von Doktorwürden im Rahmen eines ordnungsgemäßen Pro-motionsverfahrens ausgegangen sein sollte, konnte er dies jedenfalls nach Kenntniserlangung von den Gesuchen der Bewerber vom 9.8.1991 sowie den Anwortschreiben der südafrikanischen Anwälte vom 30.8.1991 nicht mehr. Vielmehr stellte sich die in Kenntnis dieser Schrift-stücke vorgenommene Einzahlung der Gelder als eigene Beteiligung des Klägers an dem Titelhandel dar, was eine sittenwidrige vorsätzliche Schadenszufügung durch den Beklagten ausschließt. Etwas anderes könnte allen-falls für den vom Beklagten als Vermittlungshonorar einbehaltenen Betrag gelten, der indessen bereits au-ßergerichtlich erstattet worden ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat mißt der Sache wegen der Klärungsbedürftig-keit des Anwendungsbereiches von § 817 S. 2 BGB grund-sätzliche Bedeutung zu und läßt deswegen gemäß § 546 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 ZPO die Revision zu.
Berufungsstreitwert und Beschwer des Klägers: 41.180,- DM.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 826 BGB
§ 134 BGB
§ 817 BGB
§ 812 BGB
§ 242 BGB
§
826 BGB
§ 141 Abs. 4 S. 2 WissHG
§ 817 S. 2 BGB
§ 141 Abs. 4 S. 3 WissHG
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 141 Abs. 4 S. 3
WissHG
§ 812 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 141 Abs. 4 S.
3 WissHG
§ 817 S.
2 BGB
§ 546 Abs. 1
S. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 28, 164, 170
NJW 1983, 1420
NJW 1990, 568
NJW 1992, 310
BGHZ 28, 255
RGZ 67, 321
BGHZ 19, 205
WM 69, 1083
WM 72, 383
WM 1957, 1190
BGHZ 28, 255, 258
BGHZ 8, 348, 373
XI ZR 200/92