Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-06-19, Aktenzeichen 14 Sa 250/06
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2006:0619.14SA250.06.00

Tenor:
1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 23.11.2005 – Az. 5 Ca 901/05 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Berufungsverfahren über Vergütungsansprüche der Klägerin für die Monate Oktober 2004 bis Februar 2005.
Die Klägerin war bei dem beklagten D W aufgrund schriftlichen Arbeitsvertrages seit dem 01.05.1993 als Sozialarbeiterin beschäftigt (Arbeitsvertrag Bl. 5 f. d. A.).
Eingesetzt wurde die Klägerin im Wirkungsbereich des Vereins für Vormundschaften und Betreuungen, dessen Aufgabe es war, Vormundschaften und Betreuungen zu übernehmen und hierdurch Einnahmen zu erzielen. Die Personalverwaltung, insbesondere die Auszahlung und Berechnung der Vergütungen der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter erfolgte sowohl für den Beklagten als auch für den Verein für Vormundschaften und Betreuungen durch das evangelische Verwaltungsamt in B .
Im Mai 2003 beantragte der Vorsitzende des Vereins für Vormundschaften und Betreuungen, Herr S , die Übernahme der Arbeitsverhältnisse der beim Beklagten tätigen Mitarbeiter auf den Verein für Vormundschaften und Betreuungen. Das Kuratorium des Beklagten beschloss daraufhin in seiner Sitzung vom 01.07.2003 einstimmig, alle Arbeitsverhältnisse im Bereich des Vereins für Vormundschaften und Betreuungen in Zukunft auf den Verein selbst zu übertragen (Auszug aus dem Protokollbuch, Bl. 255 d. A.).
In einem Brief an die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter vom 09.07.2003 (Bl. 44 d. A.) teilte Herr S mit, dass das Kuratorium der Beklagten in seiner Sitzung am 01.07.2003 beschlossen habe, mit sofortiger Wirkung die Arbeitgeberschaft für die Mitarbeitenden des Vereins an den Verein zu übergeben. Daraus ergebe sich, dass alle mit dem Beklagten geschlossenen Arbeitsverträge von Mitarbeiterinnen des Vereins nach Rücksprache mit dem Verwaltungsamt durch Auflösungsvertrag beendet und mit einem neuen Arbeitsvertrag zwischen der jeweiligen Mitarbeiterin und dem Verein unter gleichen Bedingungen fortgeführt würden. In einem Schreiben vom 26.09.2003 (Bl. 45 d. A.), das von der Klägerin in ihrer Rolle als kommissarische Geschäftsführerin unterzeichnet ist, wurde gegenüber dem evangelischen Verwaltungsamt B der Standpunkt eingenommen, dass hinsichtlich der Arbeitnehmerinnen Frau L , Frau W sowie der Klägerin ein Betriebsübergang durch den alten Arbeitgeber mitgeteilt werden solle, somit entfielen die Auflösungsverträge für die Klägerin und für Frau L . Das evangelische Verwaltungsamt entgegnete dem mit Schreiben vom 07.10.2003 (Bl. 61 d. A.), dass hinsichtlich der nunmehr vorgeschlagenen Lösung gemäß § 613 a BGB Bedenken bestünden. Der angenommene Betriebsübergang sei bereits zum 01.07.2003 erfolgt, so dass die unterbliebene schriftliche und qualifizierte Unterrichtung der Mitarbeiterinnen, auch wenn sie nachgeholt würde, auf jeden Fall den Tatbestand der Fehlerhaftigkeit erfülle. In der Folge wäre zumindest ein wirksamer Widerspruch der Mitarbeiterinnen möglich. Als wesentlich werde erachtet, dass es sich nicht zwangsläufig um einen Betriebsübergang nach § 613 a BGB handele. Denn neben der Übernahme von Personal gehöre zur Identität eines Betriebes bzw. einer Betriebseinheit ihre Arbeitsorganisation, ihre Betriebsmethoden, die zur Verfügung stehenden Betriebsmittel etc., welche übergehen müssten. Diese Einheit liege aber bereits mit der Gründung 1993 ohnehin satzungsrechtlich und tatsächlich beim Verein. Vor diesem Hintergrund fragte das evangelische Verwaltungsamt an, warum es nicht bei dem bisherigen Lösungsvorschlag verbleiben könne.
Den Entwurf eines Auflösungsvertrages (Bl. 60 d. A.) unterschrieb die Klägerin nicht. Der Verein für Vormundschaften und Betreuungen antwortete mit Schreiben vom 20.10.2003 (Bl. 63 d. A.) auf die Stellungnahme des evangelischen Verwaltungsamts und blieb im Ergebnis bei seiner Haltung, es müsse hinsichtlich des Arbeitsverhältnisses der Klägerin eine Ergänzung zum Arbeitsvertrag, in der der Betriebsübergang nach § 613 a BGB formuliert werde, erstellt werden.
In der Mitgliederversammlung des Vereins für Vormundschaften und Betreuungen am 07.01.2004 erklärte Herr S , dass der Verein Arbeitgeber und gleichzeitig Mitglied des Beklagten sei. Der Beklagte sei nicht mehr als Arbeitgeber verantwortlich, habe jedoch die Verpflichtung, den Verein in die Lage zu versetzen, die Gehälter zahlen zu können (Protokoll Bl. 67 d. A.).
Neben ihrer Tätigkeit im Wirkungskreis des Vereins für Vormundschaften und Pflegschaften blieb die Klägerin weiterhin für den Beklagten als kommissarische Geschäftsführerin tätig. Sie erhielt hierfür eine zusätzliche Gehaltszahlung in Höhe von 300,00 € monatlich, ab dem 01.05.2003 in Höhe von 200,00 € monatlich. Diese Zulage wurde in den Lohnabrechnungen jeweils als Überstundenvergütung gekennzeichnet. Dies endete mit Ablauf des Monats Februar 2004.
Im Jahre 2004 wandte sich der Verein für Vormundschaften und Betreuungen wegen erheblicher finanzieller Probleme an die Beklagtenseite mit der Bitte um Rückübernahme der betroffenen Arbeitnehmer. Dies lehnte der Beklagte ab.
Zum 30.09.2004 (Bl. 10 d. A.) wurde die Klägerin bei der Sozialversicherung abgemeldet. In der darauffolgenden Zeit erhielt die Klägerin keine Vergütung mehr. Die Klägerin selbst ließ das Arbeitsverhältnis durch ihre Prozessbevollmächtigten wegen mehrmonatigen Lohnverzuges außerordentlich kündigen (Bl. 12 d. A.); diese Kündigung ging der Beklagtenseite am 01.03.2005 zu.
Mit der Klage verlangt die Klägerin Vergütung für die Monate Oktober 2004 bis Februar 2005 in Höhe der monatlichen Vergütung von jeweils 3.370,11 €.
Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 23.11.2005 (Bl. 185 ff. d. A.) der Klage insoweit stattgegeben. Hiergegen richtet sich die von der Beklagtenseite eingelegte Berufung.
Die Beklagtenseite trägt vor, es läge ein Betriebsübergang gemäß § 613 a BGB vor; die Arbeitsverhältnisse seien auf den Verein für Vormundschaften und Betreuungen übergegangen. Bei der Beurteilung sei auf die Eigenheiten des Betriebes als Dienstleistungsbetrieb abzustellen. Hier komme es entscheidend auf die Weisungsbefugnis und die Ausübung der Personalführung an. Diese sei von der Beklagtenseite aufgegeben worden und auf den Verein übertragen worden. Gerade durch den Wechsel der Führungsbefugnis auf den Verein unter Beibehaltung des Personals und des zugrunde liegenden Know-hows zeige sich, dass der Regelfall des Wechsels des Betriebsinhabers vorliege. Für einen Betriebsübergang seien die Übernahme etwaiger sachlicher Betriebsmittel nicht notwendig. Betriebsmittel, die vorher im Eigentum des Vereins gestanden hätten, seien auch nach Betriebsübergang im Eigentum des Vereins verblieben. Dass die Klägerin daneben weiterhin für den Beklagten als kommissarische Geschäftsführerin tätig gewesen sei, berühre die Rechtswirksamkeit des Betriebsübergangs nicht. Denn dies habe lediglich den Charakter einer Nebentätigkeit gehabt, die zudem befristet bis zur Bestellung eines neuen regulären Geschäftsführers gewesen sei.
Die Klägerin sei mit dem Arbeitgeberwechsel einverstanden gewesen, wie sich aus ihren Äußerungen bzw. den Protokollen der verschiedenen Sitzungen, an denen die Klägerin teilgenommen habe, ergebe. Gerade weil die Klägerin mit dem Arbeitgeberwechsel einverstanden gewesen sei, sei es treuwidrig, wenn sie sich nunmehr darauf berufen wolle, die Schriftform bzgl. eines Auflösungsvertrages sei nicht eingehalten worden. Die Klägerin habe vielmehr im gesamten Zeitraum erkennen lassen, dass sie von der Rechtswirksamkeit des Arbeitgeberwechsels ausgehe.
Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Bonn vom 23.11.2005 – 5 Ca 901/05 – die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin trägt vor, die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs nach § 613 a BGB lägen nicht vor, da es an einem Übergang sachlicher oder immaterieller Betriebsmittel fehle. Zudem habe die Klägerin die Geschehnisse um den vermeintlichen Betriebsübergang weder initiiert noch den Verhandlungsprozess begleitet. Hieran seien letztlich nur das Kuratorium des Beklagten und der Verein für Vormundschaften und Betreuungen beteiligt gewesen. Bezeichnend sei auch, dass die aktuelle Satzung des Beklagten weiterhin die Tätigkeit im Bereich Pflegschaften und Vormundschaften vorsehe. Der Beklagte habe im Übrigen auch nach dem behaupteten Betriebsübergang Kompetenzen wahrgenommen, die nur dem Arbeitgeber zustünden, und insoweit die Annahme eines Betriebsübergangs wiederlegt.
Ein vertraglicher Arbeitgeberwechsel sei nicht zustande gekommen. Es sei auch nicht treuwidrig, dass sich die Klägerin insoweit auf die fehlende Schriftform berufe.
Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze im Berufungsverfahren nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht der Gehaltsklage der Klägerin für die Monate Oktober 2004 bis Februar 2005 stattgegeben.
I. Die Berufung ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und innerhalb der Berufungsbegründungsfrist begründet worden.
II. In der Sache ist die Berufung nicht begründet. Auf die überzeugenden Ausführungen des arbeitsgerichtlichen Urteils kann verwiesen werden. Im Hinblick auf den Vortrag der Parteien im Berufungsverfahren ist Folgendes zu unterstreichen.
1. Soweit der Beklagte seine Passivlegitimation unter dem Gesichtspunkt in Frage stellt, dass das beklagte diakonische Werk lediglich eine Einrichtung der Kirchengemeinden sei und deshalb Ansprüche gegen die Kirchengemeinden zu richten seien, kann dem nicht gefolgt werden. Denn den Arbeitsvertrag der Parteien hat auf Arbeitgeberseite das Kuratorium des Beklagten unterzeichnet. Damit hat sich das beklagte diakonische Werk als Arbeitgeber verpflichtet. Deshalb treffen den Beklagten auch die aus §§ 611, 615 BGB folgenden Vergütungspflichten.
2. Das zwischen der Klägerin und der Beklagten im Jahre 1993 begründete Arbeitsverhältnis ist nicht aufgrund eines Betriebsübergangs gemäß § 613 a BGB auf den Verein für Vormundschaften und Betreuungen übergegangen. Die Gründe, warum kein Betriebsübergang vorliegt, hat das evangelische Verwaltungsamt in seinem Schreiben vom 07.10.2003 (Bl. 61 d. A.) in überzeugender Weise dargelegt. Zu Recht wird in dem Schreiben des evangelischen Verwaltungsamtes darauf hingewiesen, dass zu einem Betriebsübergang neben der Übernahme von Personal auch gehört, dass die Identität des Betriebes bzw. einer Betriebseinheit einschließlich ihrer Arbeitsorganisation, ihrer Betriebsmethoden und ihrer zur Verfügung stehenden Betriebmittel gehört. Dazu weist das evangelische Verwaltungsamt darauf hin, dass diese betriebliche Einheit aber bereits seit der Gründung im Jahre 1993 ohnehin beim Verein gelegen hat. Deshalb gelangt das evangelische Verwaltungsamt zu der Einschätzung, dass der Wechsel der Mitarbeiterinnen bezogen auf die Betriebseinheit Verein eine formal arbeitsvertragsrechtliche Maßnahme dessen ist, was bereits seit Jahren als faktisch zu bezeichnen ist. Konsequenterweise hat deshalb das evangelische Verwaltungsamt darauf beharrt, dass der ursprünglich in Aussicht genommene Lösungsweg, nämlich Auflösungsverträge mit dem alten Arbeitgeber zu schließen und gleichzeitig neue Arbeitsverträge mit dem neuen Arbeitgeber zu schließen, beschritten werden sollte.
Diese Einschätzung des evangelischen Verwaltungsamtes erweist sich rechtlich als in jeder Hinsicht zutreffend.
Die Beklagtenseite kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 15.12.2005, NZA 2006, 95 f, zur Auftragsneuvergabe berufen. Zum Einen liegt eine solche Auftragsneuvergabe im vorliegenden Fall nicht vor, da der Verein für Vormundschaften und Pflegschaften auch vor dem vermeintlichen Betriebsübergang am 01.07.2003 seine Tätigkeiten im Bereich Vormundschaften, Pflegschaften und Betreuungen ausgeübt hat und die Mitarbeiterinnen des Beklagte schon vor dem vermeintlichen Betriebsübergang für diese Tätigkeiten abgestellt waren, wie sich auch aus dem geschlossenen Arbeitsvertrag ergibt, in dem es heißt, dass die Klägerin beim diakonischen Werk E im Verein für Vormundschaften und Betreuungen weiter beschäftigt werde (Arbeitsvertrag Bl. 5 d. A.). Auch insoweit erweist sich die Einschätzung des evangelischen Verwaltungsamtes als richtig, wonach mit dem Wechsel der Mitarbeiterin lediglich das umgesetzt werde, was faktisch bereits seit Jahren praktiziert worden ist.
Weder materielle noch immaterielle Betriebsmittel noch Arbeitsorganisation oder Know-How sind übernommen werden, weil keine betriebliche Einheit den Inhaber gewechselt hat. Aus dem Protokoll der Kuratoriumssitzung des Beklagten vom 01.07.2003 ergibt sich eindeutig, dass es sich auch nicht um einen Betriebinhaberwechsel ging, sondern allein darum, wie aus dem Beschluss zu entnehmen ist, dass alle Arbeitsverhältnisse im Bereich des Vereins für Vormundschaften und Betreuungen in Zukunft auf den Verein selbst übertragen werden sollten (Protokollauszug, Bl. 255 d. A.). Damit liegt offen zu Tage, dass kein Betriebsinhaberwechsel, sondern lediglich ein Arbeitgeberwechsel gewollt war.
Ein Arbeitgeberwechsel allein erfüllt aber nicht die Voraussetzungen des § 613 a BGB.
Es kommt hinzu, dass jedenfalls im Fall der Klägerin faktisch ein Arbeitgeberwechsel jedenfalls nicht vollständig und konsequent vollzogen wurde, denn der Beklagte hat bezüglich der Klägerin auch nach dem vermeintlichen Betriebsübergang dem 01.07.2003 Arbeitgeberfunktionen ausgeübt. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Klägerin unstreitig als kommissarische Geschäftsführerin für den Beklagten tätig war und hierfür auch eine Zusatzvergütung von zuletzt 200,00 € erhalten hat. Selbst wenn dies nur als Nebentätigkeit zu betrachten wäre, würde dies nichts daran ändern, dass jedenfalls insoweit ein Arbeitsverhältnis zur Beklagtenseite weiter bestanden hätte. Es kommt hinzu, dass diese Nebentätigkeit, die nach dem Vortrag der Beklagtenseite befristet gewesen sein soll, nicht rechtswirksam befristet worden ist, denn die Befristung eines Arbeitsvertrages, auch wenn es sich nur um eine Teilzeittätigkeit handelt, bedarf zu ihrer Wirksamkeit gemäß § 14 Abs. 4 TzBfG der Schriftform. Eine schriftliche Befristungsabrede liegt jedenfalls nicht vor.
Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Vergütung für diese Zusatztätigkeit auf der Gehaltsabrechnung zusammen mit der Grundvergütung der Klägerin abgerechnet worden ist. Eine Übertragung der Arbeitgebereigenschaft im Hauptarbeitsverhältnis hätte demgegenüber zur Konsequenz haben müssen, dass die Klägerin zwei Gehaltsabrechnungen hätte bekommen müssen, und zwar eine hinsichtlich der Haupttätigkeit, in der der Verein für Vormundschaften und Betreuungen als Arbeitgeber ausgewiesen ist und eine hinsichtlich der Nebentätigkeit, in der der Beklagte als Arbeitgeber des Nebentätigkeitsarbeitsverhältnisses ausgewiesen worden wäre. Die entgegenstehende Praxis der Beklagtenseite spricht entscheidend gegen einen Arbeitgeberwechsel.
Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Beklagtenseite auch insoweit Arbeitgeberfunktion ausgeübt hat, als sie die Klägerin zum Ablauf des Monats September 2004 bei der Sozialversicherung abgemeldet hat. Dies ist eine Handlung, die dem Arbeitgeber zusteht, nicht aber Dritten.
Obwohl diese Abmeldung nach dem vermeintlichen Betriebsübergang erfolgte, ist in der Abmeldung zudem als Arbeitgeber (Bl. 11 d. A.) der Beklagte angegeben.
Aus den in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 19.06.2006 überreichten Schreiben der N k Gesellschaft für I mbH (Bl. 254 d. A.) geht zudem hervor, dass der Beklagte die weitere Bearbeitung und Finanzierung der Gehaltszahlungen für die beim Verein angestellten Mitarbeiterinnen per 30.09.2004 eingestellt hat.
Aus allem folgt, dass jedenfalls kein Betriebsübergang nach § 613 a BGB vorliegt und demzufolge das Arbeitsverhältnis der Klägerin nicht gemäß § 613 a BGB auf den Verein für Vormundschaften und Betreuungen übergegangen ist.
2. Ein Arbeitgeberwechsel aufgrund einzelvertraglicher Vereinbarung ist nicht rechtswirksam erfolgt. Ein solcher ist möglich in der Weise, dass das Arbeitsverhältnis zum ursprünglichen Arbeitgeber aufgelöst und ein neues Arbeitsverhältnis zum neuen Arbeitgeber begründet wird. Ein solcher Weg war insbesondere vom evangelischen Verwaltungsamt nachdrücklich erbeten worden. Er hätte vorausgesetzt, dass hinsichtlich der Auflösung des alten Arbeitsvertragsverhältnisses die Schriftform nach § 623 BGB gewahrt worden wäre. Konsequenterweise ist der Klägerin der Entwurf eines schriftlichen Auflösungsvertrages übersandt worden. Unstreitig hat die Klägerin diesen jedoch nicht unterzeichnet, so dass eine diesbezügliche Einigung nicht in der dafür erforderlichen Schriftform zustande gekommen ist.
Die Beklagtenseite kann nicht damit gehört werden, dass entsprechend dem Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 15.01.2004 – 16 Sa 391/03 – im vorliegenden Fall die Einhaltung der Schriftform entbehrlich sei. In dem vom Landesarbeitsgericht Hamm entschiedenen Fall waren die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Betriebsübergangs nach § 613 a BGB unstreitig, der Arbeitnehmer hatte zunächst den Betriebsübergang wirksam widersprochen und es stellte sich die Frage, ob die Rücknahme dieses Widerspruchs der Schriftform bedürfe und § 623 BGB insoweit analog anzuwenden sei. Die Fallkonstellation unterscheidet sich damit grundlegend von der hier streitigen Konstellation, in der § 623 BGB schon dem Wortlaut nach unmittelbar gilt, da hier die Rechtswirksamkeit eines Auflösungsvertrages in Rede steht.
3. Es widerspricht schließlich nicht Treu und Glauben gemäß § 242 BGB, wenn sich die Klägerin auf die Nichteinhaltung der Schriftform beruft. Unverkennbar ist allerdings, dass die Klägerin zumindest eine zeitlang davon ausging, es liege ein rechtswirksamer Betriebsübergang vor, wie sich aus verschiedenen von der Beklagtenseite vorgetragenen Verhaltensweisen ergibt. Dies hindert aber nicht daran, sich nach Erkennen des Rechtsirrtums auf die rechtlich zutreffende Beurteilung zu berufen. Für entscheidend hält die Kammer in diesem Zusammenhang, dass die Beklagtenseite kein schutzwürdiges Vertrauen entstehen konnte, dass ein rechtswirksamer Betriebsübergang vorläge, denn die Beklagtenseite musste sich aufgrund des Schreibens des für sie zuständigen evangelischen Verwaltungsamtes vom 07.10.2003 darüber im Klaren sein, dass die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs nach § 613 a BGB nicht gegeben waren.
Das evangelische Verwaltungsamt hatte in jenem Schreiben die Gründe, die gegen diese Lösung sprachen, dezidiert ausgeführt. Angesichts dieser eindeutigen Hinweise konnte kein Vertrauen entstehen, dass der Weg über § 613 a BGB funktionieren könnte. Schließlich hat die Klägerin im Schreiben vom 20.10.2003 darauf hingewiesen, dass jedenfalls eine Ergänzung zu ihrem Arbeitsvertrag zu erstellen sei, in dem der Betriebsübergang nach § 613 a BGB formuliert werde. Diesem Begehren ist die Beklagtenseite nicht gefolgt, so dass bei dem Beklagten nicht das Vertrauen entstehen konnte, die Klägerin sei mit dem gewollten Zustand in jeder Hinsicht bereits einverstanden.
Nach allem konnte die Berufung keinen Erfolg haben und musste mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen werden.
Die Revision konnte nicht zugelassen werden, insbesondere hatte die Sache keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist kein weiteres Rechtsmittel gegeben. Hinsichtlich der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72 a ArbGG verwiesen.
(Dr. Griese) (Salm) (Hahn)

Zitierte Normen: §§ 611, 615 BGB
§ 613 a BGB
§ 623 BGB
§ 242 BGB
§ 72 a ArbGG
§ 14 Abs. 4 TzBfG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2006, 95
5 Ca 901/05
16 Sa 391/03