Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-10-30, Aktenzeichen 3 A 5019/00
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2003:1030.3A5019.00.00

Tenor:
Der angefochtene Gerichtsbescheid wird geändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des gesamten Verfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund der Kostenentscheidung vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darum, ob die Beklagte als Rechtsnachfolgerin der am 1. Januar 1975 nach E. eingegliederten Gemeinde I. -T. zur Unterhaltung und Wartung eines sog. Schluckbrunnens verpflichtet ist, der eine Anzahl von Baugrundstücken im Randbereich des Bebauungsplangebiets Nr. 1 Ortsteil L. , darunter das Grundstück der Kläger, vor dem Zulauf von Oberflächenwasser höher gelegener Ackerflächen der G. von E. Vermögensverwaltung schützen soll.
Die Baugrundstücke wurden im Rahmen eines größeren, 66 Objekte umfassenden Siedlungsvorhabens Ende der 60er, Anfang der 70er Jahre von der wenige Jahre später in Konkurs gefallenen I. T. KG - Wohnungsbaugesellschaft - , E. (im folgenden: T. KG), bebaut. Zugrunde lag ein Bauvorbescheid des Oberkreisdirektors des Landkreises E. -N. vom 22. September 1967. Der Bebauungsplan befand sich seinerzeit noch im Aufstellungsverfahren; er wurde erst Mitte des Jahres 1971 rechtsverbindlich. Zum Schutz der Baugrundstücke gegen das von den Ackerflächen wild abfließende Oberflächenwasser hatte die T. KG zunächst eine Geländemodellierung nebst Versickerung in einer Rigolenmulde vorgesehen. Als diese Lösung scheiterte, nachdem der Oberkreisdirektor im September 1970 auf Anliegerbeschwerden gegen die vorgenommenen umfangreichen Erdbewegungen eingeschritten war, erstellte die T. KG auf eigene Kosten einen Schluckbrunnen am tiefstgelegenen Punkt des Ackergeländes. Der Schluckbrunnen besteht aus einem zur Geländeoberfläche hin offenen Stauraum (Trichter), der das zufließende Oberflächenwasser aufnimmt (zugleich als Sandfang dient) und in einen Einlaufschacht einleitet, von wo aus es über eine ca. 50 m lange Zuleitung, über deren Entstehung nichts weiter bekannt ist, talwärts geführt wird und nahe einem bereits im Bebauungsplan verzeichneten Regenrückhaltebecken an dessen verrohrte Zuleitung zum Vorfluter ( bach) übergeben wird.
Schriftliche Unterlagen über die Herstellung, Wartung und Unterhaltung des Schluckbrunnens sind nicht bzw. nicht mehr vorhanden mit Ausnahme einer von den Beteiligten beigebrachten Urkunde vom 26. Oktober/8. November 1971, die vom Amts- und Gemeindedirektor und vom Bevollmächtigten des Rentamtes der G. von E. Verwaltungen unterzeichnet ist und folgenden Wortlaut hat:
"Vereinbarung
zwischen
der Gemeinde I. -T. bach , vertreten
durch den Amtsdirektor des Amtes I. ,
und
Dr. M. Freiherr von E. .
In der Gemeinde I. -T. bach hat die T. KG mit
unserer Zustimmung auf unserem Grundstück eine Oberflächen-
entwässerung mit Schlucker zum Schutz ihrer 17 Eigenheime ein-
gerichtet.
Die T. KG hat mit dem Amt I. vereinbart, dass die
Entwässerungsanlage von Gemeindearbeitern gewartet wird.
Der Grundeigentümer, Baron von E. , räumt der Amtsverwal-
tung I. das unwiderrufliche Recht ein, sein Grundstück je-
derzeit zur Wartung und Instandhaltung durch Bedienstete des Am-
tes I. betreten zu lassen. Die Sicherung dieses Rechtes
durch Eintragung einer Grunddienstbarkeit wird nicht für erforderlich
gehalten."
Im Frühjahr 1994 erhielt die Beklagte aus der Bevölkerung den Hinweis, der Schluckbrunnen, von dessen Existenz sie eigenen Angaben zufolge bis dahin nichts wusste, sei sanierungsbedürftig und es bestehe Gefahr im Verzuge, insbesondere für spielende Kinder. Daraufhin wurde das Kanal- und Wasserbauamt nach Abstimmung mit dem Rechtsamt tätig, ließ den Schluckbrunnen mit einem grobmaschigen Gitterrost abdecken und die am Fangtrichter entstandenen Unterspülungen wieder auffüllen. Ursprünglich trug sich die Beklagte mit der Absicht, die Kosten dieser Maßnahmen von den Eigentümern der "begünstigten" Grundstücke einzufordern. Hiervon nahm sie wieder Abstand, nachdem ihr die Kläger mit Schreiben vom 8. Juli 1994 vorgehalten hatten, sie selbst sei als Rechtsnachfolger der Vorgängergemeinde zur Wartung und Instandhaltung des Brunnens verpflichtet gewesen und dieser Pflicht jahrelang nicht nachgekommen. Die Instandsetzungskosten wurden aus Steuermitteln gedeckt. Nachdem eine Prüfung der Entstehung und der Rechtsverhältnisse am Schluckbrunnen ergeben hatte, dass weder in den bei der Eingliederung der Gemeinde I. -T. bach übernommen Akten noch in den Hausakten der Beklagten oder im Stadtarchiv, bei der von E. Verwaltung, im Findbuch des ehemaligen Amtes I. , im Stadtarchiv N. sowie beim ehemaligen Konkursverwalter der T. KG einschlägige Unterlagen aufzufinden waren, teilte Beklagte den Klägern mit Schreiben vom 18. Juli 1995 mit, eine Umlegung der Kosten auf die Anlieger werde nicht weiter verfolgt und der Schluckbrunnen werde in Zukunft durch die Mitarbeiter des Amtes kontrolliert und ggf. gewartet werden. Weitere Instandsetzungsarbeiten an Brunnen und Böschung wurden von der Beklagten jeweils auf Anmahnung der Kläger in den Jahren 1996 und 1997 durchgeführt.
In der Folgezeit überprüfte die Beklagte angesichts steigender Kosten und beengter Haushaltslage erneut die Rechtslage hinsichtlich des Schluckbrunnens, insbesondere die Möglichkeit einer Kostenüberbürdung auf die Eigentümer der begünstigten Grundstücke bzw. einer Beendigung des Wartungsverhältnisses. Als Ergebnis dieser Prüfung teilte sie mit gleichlautenden Schreiben vom 9. März 1998 den Eigentümern dieser Grundstücke, darunter den Klägern, mit, dass weder ein dem Brunnenbau zugrunde liegender Vertrag zwischen dem Eigentümer des Feldes und der T. KG noch eine die Brunnenwartung betreffende Vereinbarung zwischen der T. KG und dem damaligen Amt I. auffindbar sei, dass die Wartung des Brunnens nicht zum gesetzlichen Aufgabenbereich der Vorgängergemeinde gehört habe und es bei der Kostenbelastung der Allgemeinheit für Maßnahmen, die nur einem kleinen Kreise zugute kämen, nicht länger bleiben könne; sie kündige deswegen den aller Wahrscheinlichkeit nach existierenden (Wartungs-)Vertrag zwischen der T. KG und dem Amt I. zum 1. Oktober 1998; die halbjährliche Kündigungsfrist gebe den betroffenen Eigentümern ausreichend Gelegenheit, sich untereinander abzustimmen und einen Unterhaltungsauftrag an ein privates Unternehmen zu erteilen.
Die Kläger haben daraufhin beim Landgericht E. Klage erhoben, die Unkündbarkeit des Vertrages geltend gemacht und beantragt,
festzustellen, dass die Unterhaltungs- und Wartungspflicht der
Beklagten für den Schluckbrunnen "B. X." nicht durch
die Kündigung vom 9. März 1998 beendet wurde, sondern über
den 1. Oktober 1998 hinaus fortbesteht.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und im wesentlichen ausgeführt: Die Vereinbarung, auf welche die Kläger ihr Begehren stützten, sei zivilrechtlicher Natur. Eine zivilrechtliche Verpflichtung könne grundsätzlich gekündigt werden. Das sei im vorliegenden Falle auch geschehen. Das Kündigungsrecht der Beklagten folge aus § 671 BGB oder analog § 624 BGB. Anhaltspunkte dafür, dass das Kündigungsrecht vertraglich ausgeschlossen worden sei, seien nicht ersichtlich. Eine Urkunde über den behaupteten Vertrag habe nicht vorgelegt werden können; aus der Urkunde über die Bestellung des Betretungsrechts ergebe sich insoweit ebenfalls nichts. Etwaige öffentlich-rechtliche Ansprüche seien von den ordentlichen Gerichten nicht zu prüfen und würden von den Klägern auch nicht geltend gemacht.
Auf die Berufung der Kläger hat das Oberlandesgericht E. das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Düsseldorf verwiesen.
Das Verwaltungsgericht hat der Feststellungsklage der Kläger durch Gerichtsbescheid vom 12. September 2000 stattgegeben. Es hat zur Begründung im wesentlichen ausgeführt: Der Abschluß eines Wartungsvertrages über den Schluckbrunnen zwischen der T. KG und der Gemeinde I. -T. bach sei durch hinreichende Indizien bewiesen. Ebenso sei auch von der Wahrung der gesetzlich vorgeschriebenen Form bei Vertragsschluss auszugehen, da sogar bei der Bestellung des weniger bedeutsamen Betretungsrechts ein Dokument vom 26. Oktober/8. November 1971 gefertigt worden sei, das die Unterschrift des Amts- und Gemeindedirektors trage. Die Kläger seien als Dritte im Sinne von § 328 BGB aus dem Vertrag anspruchsberechtigt. Die Vertragskündigung durch die Beklagte sei unwirksam. Das Bestehen eines vertraglichen Kündigungsrechts habe die Beklagte nachzuweisen. Dieser Nachweis sei ihr nicht gelungen. Ein gesetzlicher Kündigungsgrund nach § 60 VwVfG sei nicht gegeben, weil weder schwere Nachteile für das Gemeinwohl drohten noch die maßgeblichen Verhältnisse sich seit Vertragsschluß wesentlich geändert hätten. Ob den Klägern ein subjektives Recht auf Wartung des Brunnens auch unter dem Gesichtspunkt zustände, dass die Beklagte die Unterhaltungslast für den Brunnen als Erschließungsanlage im Sinne von § 123 BauGB/BBauG und als gemeindliche Einrichtung zu tragen habe, könne auf sich beruhen.
Mit der vom Senat zugelassenen Berufung macht die Beklagte geltend: Das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht vom Zustandekommen eines Wartungsvertrages ausgegangen. Die Unauffindbarkeit einer Vertragsurkunde deute darauf hin, dass die damaligen Beteiligten allenfalls eine Gefälligkeitsabrede getroffen hätten, wie sie im Verhältnis zwischen einer kleinen amtsangehörigen Gemeinde mit ca. 2.500 Einwohnern und einer Bauträgergesellschaft nicht ungewöhnlich sei. Auch spreche nichts dafür, dass ein etwaiger Wartungsvertrag formgerecht, nämlich mit Unterzeichnung durch zwei vertretungsberechtigte Gemeindebedienstete, geschlossen worden sei. Das Dokument vom 26. Oktober/8. November 1971 über die Regelung eines Betretungsrechts zwischen Gemeinde und von E. 'scher Verwaltung stütze die dahingehende Schlussfolgerung des Verwaltungsgerichts auf Einhaltung der Form nicht. Ein Wartungsvertrag mit dem vom Verwaltungsgericht angenommenen Inhalt (ohne Kündigungsmöglichkeit und mit Kostentragungspflicht der Gemeinde) wäre im übrigen wegen Verstoßes gegen zwingendes Kommunalrecht (Grundsätze der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit sowie Schenkungsverbot) nichtig gewesen. Unterstelle man gleichwohl einen wirksamen Vertragsschluss, sei die Wartungspflicht mit dem rechtlichen Untergang des Vertragspartners T. KG durch Konkurs, spätestens aber infolge der Kündigung gegenüber den Eigentümern der begünstigten Grundstücke erloschen. Ausreichende Kündigungsgründe hätten vorgelegen, wie sich aus dem Urteil des Landgerichts E. ergebe. Eine gesetzliche Wartungspflicht für den Brunnen als Ausfluß einer Unterhaltungslast der Gemeinde habe nicht bestanden. Bei dem Brunnen handele es nicht um eine Erschließungsanlage im Sinne von § 123 BauGB/BBauG. Der Brunnen sei weder im einschlägigen Bebauungsplan festgesetzt noch von der damaligen Gemeinde selbst oder in ihrem Auftrag angelegt worden. Er habe auch nicht der Baureifmachung des neuen Baugebiets gedient, sondern stelle eine private Schutzeinrichtung dar, welche die begünstigten Bauherren bzw. die Bauträgergesellschaft grundsätzlich auf den jeweiligen Grundstücken anzulegen gehabt hätten und die nur der Einfachheit halber in Form einer gemeinsamen Anlage auf dem benachbarten Ackergelände verwirklicht worden sei. Bestandteil der gemeindlichen Abwasseranlage sei der Brunnen nie geworden. Die Abwasseranlage sei nur zur Aufnahme von "Abwasser" im Sinne des Landeswassergesetzes und der gemeindlichen Entwässerungssatzung bestimmt. Unter diesen Abwasserbegriff falle wild abfließendes Oberflächenwasser eines Ackergeländes nicht. Auch sei der Anschluß des Brunnens an die Rohrleitung zwischen Regenrückhaltebecken und Vorfluter unter ungeklärten Umständen und rechtswidrig vorgenommen worden.
Die Beklagte beantragt,
den angefochtenen Gerichtsbescheid aufzuheben und die Klage
abzuweisen.
Die Kläger beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie machen sich die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zum formgerechten Zustandekommen eines Wartungsvertrages und zur Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung zu eigen und tragen ergänzend vor: Von einer Nichtigkeit des Wartungsvertrages wegen Verstoßes gegen den Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit der Haushaltsführung bzw. das Schenkungsverbot könne keine Rede sein. Der genannte Grundsatz habe allenfalls kommunalaufsichtliche Bedeutung und sei kein gesetzliches Verbot, dessen Missachtung zur Nichtigkeit führe. Um eine Schenkung habe es sich bei der übernahme der vertraglichen Wartungspflicht nicht gehandelt, weil die T. KG sich zu einer Gegenleistung, nämlich zum Bau des Brunnens auf eigene Kosten, verpflichtet und diese Gegenleistung auch erbracht habe. Die Beklagte treffe die Pflicht zur weiteren Wartung auch wegen ihrer Unterhaltungslast für den Brunnen als Teil der gemeindlichen Abwasseranlage. Aus § 3 Abs. 6 der Entwässerungssatzung ergebe sich, dass der Brunnen unabhängig von der Qualifizierung des aufgenommenen Niederschlagswassers als "Abwasser" im Sinne des Landeswassergesetzes und der Satzung in die Abwasseranlage habe einbezogen werden können. Die Einbeziehung selbst sei durch formlosen Widmungsakt der Vorgängergemeinde erfolgt, an den die Beklagte als Rechtsnachfolger gebunden sei. In gleicher Weise lasse sich die Pflicht der Beklagten zur weiteren Wartung des Brunnens aus dem gemeindlichen Einrichtungsrecht herleiten.
In der mündlichen Verhandlung haben die Beteiligten nochmals bestätigt, dass sie keine weiteren Beweismittel beibringen oder benennen können, die Aufschluss über das Zustandekommen, den Inhalt und die Form des umstrittenen Wartungsvertrages geben, und sind dem Hinweis des Senats, dass unter diesen Umständen voraussichtlich nach Beweislastgrundsätzen zu entscheiden sein werde, nicht entgegengetreten.
Die Kläger haben den Umstand, dass sie keine Vertragsurkunde vorlegen können, damit erklärt, dass sie erst mehr als zwanzig Jahre nach Abschluß des Wartungsvertrages ihr Grundstück erworben haben. Dass sich aus der Urkunde über die Bestellung des Betretungsrechts nur die Tatsache des Wartungsvertrages, nicht aber dessen Inhalt und Form ergebe, sei ganz natürlich; für die damaligen Beteiligten habe es keinen Grund gegeben, solche Einzelheiten in das Dokument aufzunehmen. Das Unterbleiben einer Sicherung des Betretungsrechts durch Grunddienstbarkeit deute nicht etwa auf mangelnde Sorgfalt bei der Vertragsgestaltung hin; vielmehr sei eine "freiherrliche" Zusicherung als verlässlich und ausreichend angesehen worden. Falls die Beklagte die Wartung des Brunnens einstelle, hätten sie - die Kläger - keine Möglichkeit, auf ihrem Grundstück Schutzvorkehrungen gegen überschwemmungen zu treffen.
Die Beklagte hat entgegnet: Nach Auffassung ihrer Techniker könnten sich die Kläger durch Anbringen von grenzseitigen Winkelstützen schützen. Benachbarte Eigentümer hätten sich geholfen, indem sie vor ihren Grundstücksumzäunungen Blechrinnen verlegt und auf diese Weise das von dem Acker zufließende Niederschlagswasser von ihren Grundstücken ferngehalten und in die Tallage abgeleitet hätten, wo es in den Wiesenflächen Pfützen bilde bzw. in den dort verlaufenden bach gelange. Kleinere Instandsetzungsarbeiten mit Kosten von ca. 2000 DM seien am Brunnen und der Böschung letztmalig im Jahre 2000 durchgeführt worden; es habe sich um die Behebung von Unterspülungsschäden und die Einsaat von Grünflächen gehandelt.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die eingereichten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Feststellungsklage der Kläger zu Unrecht stattgegeben. Die geltend gemachte Unterhaltungs- und Wartungspflicht der Beklagten für den Schluckbrunnen "B. X. " über den 1. Oktober 1998 hinaus besteht nicht.
I.
Die Feststellungsklage war statthaft und auch im übrigen zulässig (§ 43 Abs. 1 und 2 VwGO); auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Gerichtsbescheid kann vollinhaltlich verwiesen werden. Von einer Prüfung des Rechtswegs hatte das Verwaltungsgericht abzusehen, weil es an den Verweisungsbeschluß des Oberlandesgerichts E. gebunden war (§ 17a Abs. 2 Satz 3 GVG).
II.
Die eingeklagte Unterhaltungs- und Wartungspflicht der Beklagten für den Schluckbrunnen "B. X. " ist nicht gegeben; es fehlt sowohl an einer wirksamen vertraglichen (dazu nachfolgend 1.) als auch an einer gesetzlichen oder satzungsrechtlichen Rechtsgrundlage (dazu nachfolgend 2.):
1. Die Existenz einer vertraglichen Regelung über die Unterhaltungs- und Wartungspflicht der ehemaligen amtsgehörigen Gemeinde I. -T. bach für den genannten Schluckbrunnen ist nicht urkundlich belegt. Eine Vertragsurkunde - sollte sie je errichtet worden sein - ist nach den übereinstimmenden Angaben der Prozessbeteiligten nicht (mehr) aufzufinden. Nachforschungen der Beklagten in den bei der Eingliederung der Gemeinde übernommenen Akten, in den Hausakten, bei der von E. Verwaltung, im Findbuch des Amtes I. , im Stadtarchiv N. sowie beim ehemaligen Konkursverwalter der T. KG sind ohne Ergebnis geblieben. Sonstige Beweismittel oder Aufklärungsmöglichkeiten (etwa Zeugen) können, wie die Beteiligten schriftsätzlich erklärt und in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nochmals bekräftigt haben, nicht benannt werden, so dass einzig auf ein vom Vertreter der von E. Verwaltung und vom Amts- und Gemeindedirektor unterzeichnetes Dokument vom 26. Oktober/8. November 1971 zurückgegriffen werden kann. Dieses Dokument hat die Einräumung eines Rechts der Amtsverwaltung I. zum Betreten des Ackers der G. von E. Verwaltung zwecks Wartung und Instandhaltung des Brunnens durch Bedienstete des Amtes zum Gegenstand und enthält, soweit hier von Interesse, den Hinweis "Die T. KG hat mit dem Amt I. vereinbart, dass die Entwässerungsanlage" (gemeint ist der Brunnen) "von Gemeindearbeitern gewartet wird". Damit ist die Existenz einer Vereinbarung angesprochen, aber nichts Näheres über deren Inhalt ausgesagt. So fehlen insbesondere Anhaltspunkte dafür, ob die Gemeinde in dieser Vereinbarung die Wartungs-(und Unterhaltungs-)pflicht als Gegenleistung (§§ 320 ff. BGB) für eine Verpflichtung der T. KG zum Bau des Brunnens auf eigene Kosten übernommen hat, was die Kläger meinen, und ob die Wartung und Unterhaltung des Brunnens auf Dauer und ohne Kündigungsmöglichkeit und Kostenbeteiligung der Eigentümer der begünstigten Grundstücke erfolgen sollte. Der Senat lässt dahingestellt, ob unter diesen Umständen davon ausgegangen werden kann, dass sich die T. KG und die Gemeinde über die für sie "wesentlichen Punkte" geeinigt haben, was Voraussetzung für das Zustandekommen eines Vertrages ist (§ 151, § 154, § 155 BGB). Denn selbst wenn man dies zugunsten der Kläger annimmt, hätte der Vertrag eine Wartungs- und Unterhaltungspflicht der Gemeinde nur dann begründen können, wenn er unter Beachtung der Form- und Vertretungserfordernisse in § 56, § 61 der Gemeindeordnung in der seinerzeit geltenden Fassung vom 11. August 1969, GVBl. NRW 1969, 656 ff. (GO a.F.) geschlossen worden wäre. Das vermag der Senat aber nicht festzustellen, was zur Folge hat, dass die Kläger mit ihrem Begehren, soweit es auf eine Vertragsgrundlage gestützt ist, nicht durchdringen können:
In § 61 Abs. 2 GO a.F. ist bestimmt, dass Erklärungen, durch die eine amtsangehörige Gemeinde verpflichtet werden soll, der Schriftform bedürfen und von dem Bürgermeister und dem Amtsdirektor, gegebenenfalls anstelle des Amtsdirektors vom hauptamtlichen Gemeindedirektor zu unterzeichnen sind. Gemäß § 61 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 56 Abs. 2 GO a.F. unterliegen nur einfache Geschäfte der laufenden Verwaltung diesen Formvorschriften nicht; bei allen anderen Geschäften sind die Formvorschriften zu beachten und wird die Gemeinde, wenn dies nicht geschehen ist, nicht gebunden. Die übernahme einer vertraglichen Wartungs- und Unterhaltungspflicht für den Schluckbrunnen stellt eine Verpflichtungserklärung im vorgenannten Sinne dar, die nicht dem Kreis der einfachen Geschäfte der laufenden Verwaltung zuzurechnen ist. Das ergibt sich unabhängig davon, welche Bedeutung und finanzielle Tragweite diese Erklärung für die Gemeinde I. - T. bach hat, schon daraus, dass die Erklärung einen Sachverhalt abseits der typischen Gemeindeverwaltungsaufgaben betrifft, der nicht auf eingefahrenen Geleisen nach feststehender Routine abgewickelt werden konnte.
Zu diesem Abgrenzungskriterium für Geschäfte der laufenden
Verwaltung vgl. das Urteil des Senats vom 27. September 2002
- 3 A 3378/99 - m.w.N. sowie das Urteil des BGH vom 16. No-
vember 1978 - III ZR 81/77 - , NJW 1980, 117; Erlenkämper
in: Dieckmann/Heinrichs, GO NRW, 1996, § 41 Erl. 4.3; Rehn/
Cronauge/von Lennep, GO NRW, 2. Aufl., Std. 26. Erg. Ja-
nuar 2002, § 41 Erl. IV 2; v. Loebell-Wansleben, GO NRW, Std.
November 1992, § 28 Erl. 9.
Es bedurfte deswegen auf Seiten der Gemeinde der Unterschrift zweier vertretungsberechtigter Amtswalter. Dafür, dass diesem Erfordernis entsprochen wurde, gibt es keine Anhaltspunkte. Die Schlussfolgerung auf Beachtung dieses Erfordernisses, welche das Verwaltungsgericht aus dem Dokument über die Einräumung des Betretungsrechts gezogen hat, erscheint dem Senat nicht tragfähig. An der Einräumung des Betretungsrechts und an der Wartungs- und Unterhaltungsvereinbarung waren nicht identische Parteien beteiligt und die Regelung über das Betretungsrecht der Gemeinde war anders als diejenige über ihre Wartungs- und Unterhaltungspflicht nicht formgebunden. Schon deswegen verbietet es sich, aus der Behandlung des einen Falles auf die Beachtung der Form im anderen Falle zu schließen. Abgesehen davon kann die Einräumung des Betretungsrechts auch nicht als "unbedeutendere Angelegenheit" im Verhältnis zu der Wartungs- und Unterhaltungsvereinbarung angesehen werden, weil es keine einschlägigen Bewertungskriterien für die mehr oder minder große Bedeutung dieser Geschäfte gibt, die ohnehin nur gemeinsam und damit eher gleichgewichtig den Schutz der Baugrundstücke vor dem Niederschlagswasser der Ackerflächen gewährleisten sollten. Letztlich würde die Wartungs- und Unterhaltungsvereinbarung den Anforderungen der §§ 56, 61 GO a.F. selbst dann nicht genügen, wenn man unterstellen könnte, sie sei in der gleichen Form wie die Regelung des Betretungsrechts geschlossen worden; denn es würde bei dieser Prämisse jedenfalls die erforderliche Unterschrift des zweiten Amtswalters fehlen.
Der mangelnde Nachweis der Einhaltung von § 56, § 61 GO a.F. wirkt sich zu Lasten der Kläger aus. Denn ihnen obliegt es nach allgemeinen Beweislastgrundsätzen, diejenigen Tatsachen (hier für einen formwirksamen Vertrag) darzulegen und zu beweisen, aus denen sie für sich günstige Rechtsfolgen herleiten.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. April 1994 - 11 C 60.92 - , NVwZ-RR
1995, 172 (173).
Eine Umkehrung der Beweislast zum Nachteil der Beklagten findet nach Lage des vorliegenden Falles nicht statt. Zwar muss eine Gemeinde bei ordnungsgemäßer Aktenführung in der Lage sein, die Existenz und den Inhalt eines von ihr geschlossenen Vertrages zu belegen, wenn und solange von diesem Vertrage noch Rechtsfolgen ausgehen können (und die einschlägigen Aufbewahrungsfristen nicht abgelaufen sind). Diese Obliegenheit geht bei kommunaler Neugliederung auch auf die Nachfolgegemeinde über. In gleicher Weise ist jedoch der Vertragspartner der Gemeinde gehalten, zur Wahrung seiner Interessen eine Vertragsurkunde oder einen sonst geeigneten Nachweis über die Existenz und den Inhalt eines Vertrages bereitzuhalten, wenn er Ansprüche aus diesem Vertrag erhebt. Dass die T. KG - wegen Konkurses - und ihr Konkursverwalter - mangels Aufbewahrung von Unterlagen des Konkursverfahrens - hierzu nicht in der Lage sind, ist den Klägern zuzurechnen, zu deren Gunsten die Wartungs- und Unterhaltungsvereinbarung geschlossen worden sein soll. Eine "größere Beweisnähe" der Beklagten ist nach den Umständen nicht gegeben.
Vgl. zu diesem Gesichtspunkt im Falle der Nichtbeweisbar-
keit den Beschluss des BVerwG vom 2. November 1999
- 8 B 213/99 - , Buchholz 428 § 18 VermG Nr. 9.
Es bleibt infolgedessen bei der Verteilung der Beweislast nach allgemeinen Grundsätzen.
Das Schreiben vom 18. Juli 1995, mit dem die Beklagte den Klägern u.a. mitgeteilt hat, es sei sichergestellt, dass der Brunnen in Zukunft durch Mitarbeiter des (städtischen Kanal- und Wasserbau)Amtes kontrolliert und ggf. gewartet werde, ändert an der Unwirksamkeit der Wartungs- und Unterhaltungsvereinbarung gemäß § 56, § 61 GO a.F. nichts. Es mag zwar sein, dass das Schreiben angesichts des vorangegangenen Schriftwechsels der Beteiligten um die Erstattung der Instandsetzungskosten für den Brunnen von den Klägern als Genehmigung der genannten Vereinbarung verstanden worden ist, obwohl es nicht ausdrücklich als Genehmigung bezeichnet worden ist. Dies genügt aber nicht, um annehmen zu können, die vormalige Unwirksamkeit der Wartungsvereinbarung sei gemäß § 184 BGB nachträglich behoben worden. Zum einen ist das Schreiben mit nur einer Unterschrift (anscheinend derjenigen des Amtsleiters) versehen, weist insofern den gleichen Mangel wie die Wartungsvereinbarung auf und ließe die Schutzwirkung von § 56, $§ 56 GO a.F. (nunmehr § 64 GO) leer laufen, wollte man ihm Genehmigungswirkung beimessen.
Vgl. zur Fallkonstellation einer Duldungs- oder Anscheins-
vollmacht das Urteil des BGH vom 6. Juli 1995
- III ZR 176/94 - , DVBl. 1996, 371; ferner das Urteil des BGH
vom 4. Dezember 1981 - V ZR 241/80 - , NJW 1982, 1036,
in dem es um die Genehmigung einer Erklärung des zuvor
allein tätig gewordenen Amtswalters durch den zweiten Amts-
walter ging.
Zum anderen enthält das Schreiben keine Anhaltspunkte für ein ggf. erforderliches Genehmigungsbewusstsein des Unterzeichners.
Zu diesem Gesichtspunkt vgl. das Urteil des BGH vom 22. Juni 1989
- III ZR 100/87 - , NVwZ 1990, 403.
Dieser hat vielmehr durch Handzeichen einen seinem Schreiben vorausgehenden Vermerk des Sachbearbeiters vom 2. Mai 1995 gebilligt, worin die Rechtsauffassung niedergelegt war, es bestehe eine Vertragspflicht der Beklagten zur Unterhaltung des Brunnens. Hiervon ausgehend, spricht alles dafür, dass dem Unterzeichner des Schreibens die (Form-)Unwirksamkeit der Wartungsvereinbarung weder bekannt war oder noch bekannt sein konnte.
Da nach alledem zugrunde zu legen ist, dass die Wartungs- und Unterhaltungsvereinbarung von Anfang an unwirksam war und unwirksam geblieben ist, erübrigt es sich, noch zu prüfen, ob die Vereinbarung außerdem gegen zwingendes Kommunalrecht verstoßen hat und deswegen nichtig war oder ob sie von der Beklagten wirksam zum 1. Oktober 1998 gekündigt worden ist.
2. Eine Unterhaltungs- und Wartungspflicht der Beklagten für den Schluckbrunnen "B. X. " ergibt sich auch nicht auf gesetzlicher oder satzungsrechtlicher Grundlage:
a) Das Baugesetzbuch regelt die Unterhaltung von Erschließungsanlagen, zu denen nach Auffassung des Verwaltungsgerichts und der Kläger der Schluckbrunnen gehört, nicht, sondern überlässt dies dem jeweiligen Landesrecht (§ 123 Abs. 4 BauGB). Die bundesgesetzlich geregelte Erschließungslast der Gemeinde endet also mit der Herstellung der Erschließungsanlagen. Insoweit deckt sich die Erschließungslast in ihrer Reichweite etwa nicht mit der landesrechtlichen Straßenbaulast, die auch die Unterhaltung von Straßen erfasst (§ 9 Abs. 1 Satz 1, § 47 Abs. 1 StrWG NRW).
b) Das Wassergesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (LWG) in der Fassung vom 29. April 2003, GV NRW S. 254, regelt neben dem Gewässerschutz die Abwasserbeseitigung und verpflichtet die Gemeinden insoweit zum Betrieb der dafür erforderlichen Anlagen (§ 53, § 57 LWG). Dieses Gesetz kommt im vorliegenden Falle aber nicht zur Anwendung. Denn Abwasser im Sinne des Gesetzes ist nach der Definition in § 51 LWG nur das durch häuslichen, gewerblichen, landwirtschaftlichen oder sonstigen Gebrauch in seinen Eigenschaften veränderte und das bei Trockenwetter damit zusammen abfließende Wasser (Schmutzwasser) sowie das von Niederschlägen aus dem Bereich von bebauten oder befestigten Flächen abfließende und gesammelte Wasser (Niederschlagswasser).
Vgl. einerseits das Urteil des OLG Karlsruhe vom 6. März
1997 - 12 U 249/96 - , BWGZ 1997, 252, das zum
Wassergesetz des Landes Baden-Württemberg ergan-
gen ist, welches eine § 51 LWG NRW entsprechende
Regelung enthält, und andererseits das Urteil des BGH
vom 18. Februar 1999 - III ZR 272/96 - , DVBl. 1999
S. 609 ff., das zum Wassergesetz des Landes Rhein-
land-Pfalz ergangen ist und "sonstiges Niederschlags-
wasser" umfasst mit der Folge, dass in dem entschiedenen
Fall die Gemeinde auch von Weinbergen in ein Baugebiet
abfließendes Niederschlagswasser zu beseitigen hatte.
Zu dem so definierten Abwasser gehört das Oberflächenwasser nicht, das auf den von E. Ackerflächen anfällt, von dem u.a. das Grundstück der Kläger bedroht ist und vor dessen Zufluß es durch den 1970/1971 gebauten Schluckbrunnen bewahrt werden soll. Dieses Oberflächenwasser wird nicht dadurch zu Schmutzwasser, dass es beim ungelenkten wilden Abfließen Erdteilchen löst und mitspült; es kommt auch nicht - etwa vermischt - mit anderem Schmutzwasser "zusammen", weder beim Einlaufen in den Brunnen noch nach etwaigem unterirdischem Wiederaustreten an undicht gewordenen Stellen des Brunnenschachtes oder bei der weiteren Ableitung zu Tale bis zum Passieren der Höhe des klägerischen Grundstücks. Niederschlagswasser im Sinne des Gesetzes ist es nicht, weil es nicht aus dem Bereich von bebauten oder befestigten Flächen stammt. Ist das fragliche Oberflächenwasser aber kein Abwasser, stellt der Brunnen auch keine Abwasseranlage im Sinne des Landeswassergesetzes dar, die die Beklagte zu unterhalten hätte.
c) Eine Unterhaltungs- und Wartungspflicht der Beklagten für den Schluckbrunnen lässt sich auch nicht aus § 2 Nr. 4 und § 3 Abs. 6 der Satzung über die Abwasserbeseitigung der Grundstücke im Stadtgebiet E. (AS) vom 14. Dezember 2000 herleiten, wie die Kläger meinen:
§ 2 Nr. 4 AS beschreibt den Umfang der öffentlichen Abwasseranlage. Dazu gehören u.a. Einrichtungen, die nicht von der Stadt, sondern von Dritten hergestellt worden sind, wenn sich die Stadt dieser Anlagen "für die Abwasserbeseitigung" bedient. Letzteres ist hier nicht der Fall. Der Brunnen dient nicht der Abwasserbeseitigung. Unter "Abwasser" versteht der Satzungsgeber, wie aus seiner Definition in § 4 Nrn. 1 bis 3 AS hervorgeht, nur Schmutzwasser und solches Niederschlagswasser, das aus dem Bereich von bebauten oder befestigten Flächen abfließt. Der Abwasserbegriff der Satzung entspricht damit dem Abwasserbegriff des § 51 LWG. Ihm unterfällt das von den Ackerflächen der von E. Verwaltung abfließende Oberflächenwasser aus den vorstehend unter b) dargelegten Gründen nicht.
Die in § 3 Abs. 6 AS getroffene Regelung, wonach auf unbefestigten Flächen anfallendes Regenwasser auf Verlangen der Stadt und nach den näheren Bestimmungen dieser Satzung anzuschließen ist, wenn der Anschluss und die Benutzung im Interesse der Gesundheit, der Verkehrssicherheit oder aus sonstigen Gründen des öffentlichen Wohls erforderlich ist, gibt ebenfalls nichts zugunsten des Klagebegehrens her. Denn die Kläger haben nicht dargetan und es sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass es jemals ein "Verlangen" der Beklagten oder ihrer Vorgängergemeinde gegeben hätte, das Oberflächenwasser der von E. Ackerflächen mittels Schluckbrunnen aufzufangen und der öffentlichen Abwasseranlage zuzuführen. Ob die Bestimmung, wie die Beklagte meint, nach der Regelungssystematik der Satzung nur auf anschlusspflichtige Grundstücke, nicht hingegen auf Ackerflächen Anwendung findet, mag auf sich beruhen.
Der Senat hat erwogen, ob die Beklagte oder ihre Vorgängergemeinde den von der T. KG hergestellten Brunnen durch konkludenten Organisations- und Widmungsakt zum Bestandteil der öffentlichen Abwasseranlage gemacht haben könnte, indem sie die Anbindung des Brunnens an die verrohrte Ableitung des Regenrückhaltebeckens In der G. zum bach zugelassen oder jedenfalls über einen langen Zeitraum hingenommen hat.
Zur Möglichkeit einer solchen konkludenten Widmung vgl. VG Gera,
E. v. 15. Februar 2001 - 2 E 1903/00 -, LKV 2002, 39 ff.; ferner:
Abwasserbeseitigung und Y-Prinzip, Mitt. StGB NRW 2001 S. 208
(Nr. 391).
Allerdings zeigt schon die Regelung in § 2 Nr. 7 AS, wonach die sog. Anschlusskanäle zwischen Straßenkanal und Prüfschacht auf dem jeweiligen Grundstück nicht Bestandteile der öffentlichen Abwasseranlage, sind, dass die Herstellung und Nutzung eines Anschlusses die angeschlossene technische Einrichtung nicht zwangsläufig zum Bestandteil der öffentlichen Abwasseranlage macht. Die damit angeschnittene Frage braucht nach Lage des Falles aber nicht weiter vertieft zu werden. Sollte der Brunnen durch formlose Widmung Bestandteil der öffentlichen Abwasseranlage geworden sein, hat die Bestandteilseigenschaft durch Einziehungsakt der Beklagten spätestens am 1. Oktober 1998 geendet. Die Entscheidung über die Einziehung hat in den Verwaltungsakten Niederschlag gefunden und ist in den Kündigungsschreiben der Beklagten vom 9. März 1998 an die Eigentümer der begünstigten Grundstücke verlautbart worden durch Hinweis darauf, dass die Eigentümer sich künftig selbst anstelle der Stadt um den Brunnen zu kümmern hätten.
d) Die Entwidmung bewirkt zugleich, dass eine Unterhaltungs- und Wartungspflicht der Beklagten für den Schluckbrunnen auch nicht bzw. nicht mehr aus dem Recht der gemeindlichen Einrichtungen herzuleiten ist, sollte der Brunnen durch Wahrnehmung der Wartung seitens der Gemeinde I. -T. bach und der Beklagten als öffentliche Einrichtung im Sinne von § 89 GO gewidmet gewesen sein.
Gründe, die Wirksamkeit und Rechtmäßigkeit der Entwidmung durch die Beklagte in Frage zu stellen, sind nicht ersichtlich. über den Fortbestand einer öffentlichen Einrichtung wie über deren Bereitstellung kann die Gemeinde nach ihrem Ermessen entscheiden. Ein Eingriff in geschützte Rechte der Benutzer ist damit grundsätzlich nicht verbunden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 1964 - VII C 194.63 - ,
VwRspr. Bd. 17 Nr. 88 (betr. einen kommunalen Schlachthof);
OVG Brandenburg, Beschluss vom 30. Dezember 1996
- 4 B 175/96 - , NVwZ-RR 1997, 555 ff. (betr. eine kommunale
Kindertagesstätte), und HessVGH, Beschluss vom 16. August
1978 - II TG 58/78 - , NJW 1979, 886 (betr. eine kommunale
Einrichtung der Jugendhilfe).
Förmlichkeiten sind bei der Entwidmung nur zu beachten, wenn sie durch Rechtsnorm vorgeschrieben sind, was vorliegend nicht der Fall ist.
Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass die Entscheidung der Beklagten über die Entwidmung ermessensfehlerhaft wäre. Die von der Beklagten dafür angegebenen Gründe - originäre Verantwortlichkeit eines Grundstückseigentümers für die Abwendung von Gefahren, die sich aus der Lage seines Grundstücks unterhalb eines abschüssigen Nachbargrundstücks ergeben (BGH, Urteil vom 12. Februar 1985 - VI ZR 193/83 -, NJW 1985, 1773); Brunnenwartung als freiwillige Aufgabe außerhalb der gemeindlichen Pflichtaufgaben; knappe Haushaltsmittel - sind sachbezogen und tragfähig. Das gilt auch unter der Voraussetzung, dass die Kläger das hier in Rede stehende Niederschlagswasser durch Maßnahmen auf ihrem eigenen Grundstück nicht abwehren oder auffangen und ableiten können. Denn es besteht kein Anhalt dafür, dass der Eigentümer des angrenzenden Ackerlandes es ihnen verwehren wird, den (existenten) Schluckbrunnen anstelle der Beklagten zu warten und zu unterhalten.
Vgl. das zu einem ähnlichen Sachverhalt ergangene Urteil des
BGH vom 18. April 1991 - III ZR 1/90 - , NJW 1991, 2770 ff.
Zur Abwehr gegenwärtiger Gefahren stände ihnen jedenfalls ein entsprechender Duldungsanspruch aus § 904 BGB zu.
Dazu, dass § 904 BGB dem Berechtigten nicht nur ein tatsächliches
Einwirkungsrecht, sondern auch einen - einklagbaren - Anspruch auf
Duldung verleiht, vgl. OLG Hamm, Urteil vom 14. Januar 1972 -
6 U 220/71 - , NJW 1972, 1374 f.
III.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 154 Abs. 1, § 167 Abs.1 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO und § 17b Abs. 2 Satz 1 GVG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 320 ff. BGB
§§ 56, 61 GO
§ 671 BGB
§ 624 BGB
§ 328 BGB
§ 60 VwVfG
§ 155 BGB
§ 61 GO
§ 18 VermG
§ 184 BGB
§ 56 GO
§
64 GO
§ 57 LWG
§ 51 LWG
§ 89 GO
§ 904 BGB
§ 711 ZPO
§ 43 Abs. 1 und 2
VwGO
§ 17a Abs. 2 Satz 3 GVG
§ 61 der Gemeindeordnung
§ 61 Abs. 2 GO
§ 123 Abs. 4 BauGB
§ 47 Abs. 1 StrWG NRW
§ 167 Abs.1 VwGO
§ 17b Abs. 2 Satz 1 GVG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1980, 117
NJW 1982, 1036,

74
NVwZ 1990, 403
NVwZ-RR 1997, 555
NJW 1979, 886
NJW
1985, 1773
NJW 1991, 2770
NJW 1972, 1374
3 A 3378/99
III ZR 81/77
11 C 60.92
8 B 213/99
III ZR 176/94
V ZR 241/80
III ZR 100/87
12 U 249/96
III ZR 272/96
2 E 1903/00
VII C 194.63
4 B 175/96
II TG 58/78
VI ZR 193/83
III ZR 1/90
6 U 220/71