Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-05-24, Aktenzeichen OVG 6 B 4/22
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2022:0524.OVG6B4.22.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 6. Oktober 2020 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen das Nichtbestehen der staatlichen Pflichtfachprüfung im Rahmen der ersten juristischen Prüfung.
Die Klägerin unterzog sich im Oktober 2015 im Wege des Freiversuchs dem schriftlichen Teil der staatlichen Pflichtfachprüfung. Mit Bescheid vom 18. Januar 2016 teilte ihr das Gemeinsame Juristische Prüfungsamt der Länder Berlin und Brandenburg (im Folgenden: GJPA) mit, dass sie die staatliche Pflichtfachprüfung aufgrund des Ergebnisses der schriftlichen Prüfung nicht bestanden habe und damit die Voraussetzungen für die Fortsetzung der Prüfung nicht erfüllt seien, da sie lediglich in drei Aufsichtsarbeiten eine Bewertung mit vier oder mehr Punkten erhalten habe. Hiergegen erhob die Klägerin nach erfolgloser Durchführung des Widerspruchsverfahrens unter dem Aktenzeichen VG 15 K 337.16 Klage beim Verwaltungsgericht Berlin. Zur Beendigung dieses Verfahrens schlossen die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung vom 1. Dezember 2017 einen Vergleich, in dem sich der Beklagte verpflichtete, die mit „mangelhaft ( 3 Punkte)“ bewertete Aufsichtsarbeit Z II zwei neuen Prüfern zur Bewertung zu übergeben.
Die vereinbarte Neukorrektur der Aufsichtsarbeit Z II führte erneut zu einer Bewertung mit „mangelhaft (3 Punkte)“. Mit Bescheid vom 2. Mai 2018 teilte das GJPA der Klägerin mit, dass sie die staatliche Pflichtfachprüfung aufgrund des Ergebnisses der schriftlichen Prüfung nicht bestanden habe, da sie weiterhin lediglich in drei Klausuren eine Bewertung mit vier oder mehr Punkten erreicht habe. Den hiergegen erhobenen Widerspruch, zu dessen Begründung die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 7. September 2018 umfangreiche Bewertungsrügen vorbrachte, wies das GJPA nach Einholung von Stellungnahmen der Prüfer mit Widerspruchsbescheid vom 26. November 2018, der Klägerin zugestellt am 13. Dezember 2018, zurück.
Mit der am Montag, den 14. Januar 2018 erhobenen Klage hat die Klägerin die Aufhebung des Bescheides des GJPA vom 2. Mai 2018 und des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 26. November 2018 begehrt. Sie hat geltend gemacht, die vorgenommene Neubewertung sei prüfungsrechtswidrig.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 6. Oktober 2020 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Anfechtungsklage sei unbegründet. Die die getroffene Prüfungsentscheidung sei nicht zu beanstanden. Die Klägerin habe entgegen § 7 Abs. 1 Satz 4 Halbsatz 2 JAG nicht in mindestens vier Aufsichtsarbeiten, sondern nur in drei Aufsichtsarbeiten eine Bewertung von vier oder mehr Punkten erreicht. Mit ihrem Klagevorbringen habe die Klägerin keine Mängel der angegriffenen Bewertung der Aufsichtsarbeit Z II aufgezeigt, die zur Aufhebung der Prüfungsentscheidung und zur Erforderlichkeit einer Neubewertung führen könnten. Die Beanstandungen der Erstkorrektorin und des Zweikorrektors überschritten nicht den ihnen jeweils zukommenden prüfungsrechtlichen Bewertungsspielraum.
Mit ihrer vom Senat zugelassenen Berufung wiederholt und vertieft die Klägerin ihre im Widerspruchs- und Klageverfahren erhobenen Bewertungsrügen. Fehlerhaft sei die Kritik der Erstkorrektorin, bei der Prüfung des Eigentumserwerbs durch V von der D-AG habe sie - die Klägerin - „aufbaumäßig verfehlt“ zunächst geprüft, ob dem Mitarbeiter der D-AG Vertretungsmacht zukomme und sei erst dann darauf eingegangen, ob eine auf eine Übereignung gerichtete Erklärung des Mitarbeiters der D-AG vorliege. Für die Frage, ob rechtsgeschäftlich wirksames Handeln für einen anderen vorliege, gebe es keine rechtslogisch oder rechtsdogmatisch zwingend gebotene Prüfungsreihenfolge. Das Verwaltungsgericht verweise für die Annahme der Unbedenklichkeit der Prüferkritik zu Unrecht auf den Wortlaut des § 164 Abs. 1 Satz 1 BGB. Es sei fernliegend, dass der Normtext eine bestimmte Prüfungsreihenfolge erzwingen oder auch nur nahelegen sollte. Das Verwaltungsgericht habe den prüfungsrechtlichen Grundsatz missachtet, dass eine fachliche Annahme, die in der Rechtsprechung oder im rechtswissenschaftlichen Schrifttum mit beachtlichen Gründen vertreten werde und der sich ein Prüfling anschließe, nicht als fehlerhaft beanstandet werden dürfe. Zu einer solchen Annahme gehöre auch die Frage, ob eine bestimmte Prüfungsreihenfolge aus systematischen oder rechtslogischen Gründen fehlerhaft sei. Sowohl in der Kommentierung bei Huber in: Gsell/Krüger/Lorenz/Reimann, Beck-Online, Großkommentar, § 164 BGB Rn. 1 als auch in der berühmten Lehrbuchdarstellung von Wolf/Neuner/Larenz, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, würden jeweils als erste Voraussetzung für eine wirksame Stellvertretung nicht etwa die Abgabe einer eigenen Willenserklärung im Namen des Vertretenen, sondern das Handeln des Vertreters innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht genannt.
Hinsichtlich des Berufungsvorbringens im Übrigen wird auf Bl. 147 f. der Gerichtsakte verwiesen.
Die Klägerin beantragt,
das erstinstanzliche Urteil zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er hält die von der Klägerin gegen die Bewertung der Klausur Z II erhobenen Einwendungen für unberechtigt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Streitakte und der Gerichtsakte VG 15 K 337.16 sowie auf den Inhalt des Verwaltungsvorgangs des Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Anfechtungsklage hat keinen Erfolg. Der Bescheid des Beklagten vom 2. Mai 2018 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 26. November 2018 ist rechtmäßig und der verletzt die Klägerin daher nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Rechtsgrundlage für die in dem Bescheid getroffene Feststellung des endgültigen Nichtbestehens der staatlichen Pflichtfachprüfung ist § 7 Abs. 1 Satz 4 und 5 des Gesetzes über die Ausbildung von Juristinnen und Juristen im Land Berlin (Berliner Juristenausbildungsgesetzes – JAG) vom 23. Juni 2003 (GVBl. S. 232) in der hier anwendbaren Fassung des Gesetzes vom 19. Mai 2015 (GVBl. S. 251). Danach wird zur mündlichen Prüfung zugelassen, wer einen Punktedurchschnitt von mindestens 3,50 Punkten in der schriftlichen Prüfung erreicht und in mindestens vier Aufsichtsarbeiten jeweils mindestens vier Punkte erhalten hat. Prüflinge, die eine dieser beiden Voraussetzungen nicht erfüllen, sind von der mündlichen Prüfung ausgeschlossen und haben die Prüfung nicht bestanden. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Klägerin hat zwar einen Punktedurchschnitt von vier Punkten erreicht, aber nur in drei von den insgesamt anzufertigenden sieben Aufsichtsarbeiten (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 3 JAG) mindestens vier Punkte erhalten. Die von der Klägerin gegenüber der Bewertung der Aufsichtsarbeit Z II erhobenen Rügen greifen nicht durch und führen daher nicht zur Rechtswidrigkeit der angegriffenen Prüfungsentscheidung.
Prüfungsentscheidungen unterliegen nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung. Dies folgt aus der Eigenart des Bewertungsvorgangs, der auf einem von jedem Prüfenden autonom festgelegten Bezugssystem beruht, das vor allem durch die persönlichen Erfahrungen, Einschätzungen und Vorstellungen des Prüfenden mit Blick auf die konkrete Aufgabenstellung gebildet wird, und dem das Prüfungsrecht beherrschenden Grundsatz der Chancengleichheit, der eine gleichmäßige Beurteilung aller vergleichbaren Kandidatinnen und Kandidaten auf Grundlage des Bezugssystems des Prüfenden gebietet (vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. März 2018 – 6 B 71/17, 6 PKH 6/17 – juris Rn. 8; BVerwG, Beschluss vom 28. Juni 2018 – 2 B 57/17 – juris Rn. 7).
Dies ist nur erreichbar, wenn den Prüfungsbehörden bei prüfungsspezifischen Wertungen ein Entscheidungsspielraum verbleibt und die gerichtliche Kontrolle insoweit eingeschränkt ist. Soweit es sich um prüfungsspezifische Wertungen handelt, steht dem Prüfenden daher ein Bewertungsspielraum zu. Dieser bezieht sich auf Wertungen, die sich damit befassen, wie der Prüfling die Anforderungen der konkreten Prüfungsaufgabe bewältigt hat. Sie beruhen auf dem autonomen Bezugssystem des jeweiligen Prüfenden. Solche prüfungsspezifischen Wertungen sind die Bestimmung des Schwierigkeitsgrades der Aufgabe sowie die Bewertung der Überzeugungskraft der Argumente, des Aufbaus der Darstellung und der Folgerichtigkeit des Begründungsgangs. Prüfungsspezifisch sind auch die Gewichtungen der einzelnen fachlichen und prüfungsspezifischen Wertungen; d.h. die Bestimmung ihrer Bedeutung für die Notenvergabe (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. April 2019 – 6 C 19/18 – juris Rn. 31). In Bezug auf prüfungsspezifische Wertungen sind die Verwaltungsgerichte auf die Nachprüfung beschränkt, ob der Prüfende die Prüfungsleistung vollständig und richtig zur Kenntnis genommen hat, sachwidrige Erwägungen in die Bewertung hat einfließen lassen, seine autonomen Bewertungsmaßstäbe einheitlich angewandt und allgemeingültige Bewertungsgrundsätze beachtet hat. Schließlich müssen die prüfungsspezifischen Wertungen und Gewichtungen nachvollziehbar sein; sie dürfen insbesondere keine inhaltlichen Widersprüche enthalten (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 28. Juni 2018 – 2 B 57/17 – juris Rn. 9 ff. und vom 3. September 2020 – 6 B 16/20 – juris Rn. 15).
Der Bewertungsspielraum erstreckt sich hingegen nicht auf fachliche Wertungen des Prüfenden, d. h. auf dessen Entscheidungen über die fachliche Richtigkeit konkreter Ausführungen des Prüflings. Hierbei handelt es sich um Stellungnahmen zu Fachfragen, die einer fachwissenschaftlichen Erörterung zugänglich sind. Deren Bewertung hängt davon ab, ob die vom Prüfling vertretene Auffassung nach dem Stand der Fachwissenschaft vertretbar ist. Dieser objektive Bewertungsmaßstab tritt für die Beantwortung von Fachfragen an die Stelle der autonomen Einschätzung des Prüfenden, der diesen Maßstab beachten muss. Er darf fachlich vertretbare Antworten nicht als falsch bewerten. Ein Bewertungsfehler des Prüfenden liegt dann vor, wenn eine vertretbare und mit gewichtigen Argumenten folgerichtig begründete Lösung als falsch bewertet wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. April 1991 – 1 BvR 419/81, 1 BvR 213/83 – juris Rn. 57). Insoweit muss dem Prüfling ein angemessener Antwortspielraum zugestanden werden. Die Verwaltungsgerichte haben nachzuprüfen, ob der Prüfende diesen Maßstab beachtet, d. h. eine fachlich richtige oder doch vertretbare Bemerkung nicht als falsch bewertet hat (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 5. März 2018 – 6 B 71/17, 6 PKH 6/17 – juris Rn. 9 und vom 9. Dezember 2020 – 6 B 35/20 – juris Rn. 11).
Maßgeblich für die anhand der vorgenannten Maßstäbe durchzuführende gerichtliche Prüfung sind nur die von der Klägerin substanziiert und mit einer nachvollziehbaren Begründung vorgebrachten Einwendungen gegen bestimmte Wertungen der Prüferin und des Prüfers. Eine Prüfungsteilnehmerin trifft im Rechtsstreit um die Rechtmäßigkeit der Prüfungsentscheidung eine Mitwirkungspflicht, die darin besteht, die geltend gemachten Fehler der Prüfungsentscheidung mit „wirkungsvollen Hinweisen“ aufzuzeigen. Hierzu genügt es nicht, wenn sie sich generell gegen eine bestimmte Bewertung ihrer Prüfungsleistung wendet und etwa pauschal eine zu strenge Korrektur bemängelt oder den eigenen Standpunkt auf verbreiterter subjektiver Argumentationsbasis wiederholt. Vielmehr muss sie konkret darlegen, in welchen Einzelpunkten die Bewertung nach ihrer Auffassung Korrekturfehler aufweist, und dabei auf Inhalt und Zielrichtung einzelner Prüferbemerkungen und -wertungen eingehen und gegebenenfalls entsprechende Fundstellen nachweisen (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Februar 1993 – 6 C 35/92 – juris Rn. 27; Senatsurteil vom 13. September 2016 – OVG 6 B 12/16 – juris Rn. 36).
In Anwendung dieser Rechtsgrundsätze greifen die von der Klägerin gegen die Bewertungen der Erstkorrektorin und des Zweitkorrektors erhobenen Einwendungen nicht durch. Die Prüferin und der Prüfer haben die objektiven Grenzen ihres prüfungsspezifischen Bewertungsspielraums nicht überschritten.
I. Die Einwendungen der Klägerin gegen die Bewertungen der Erstkorrektorin bleiben ohne Erfolg.
1. Soweit sich die Klägerin gegen die Würdigung der Erstkorrektorin bei Frage 1 wendet, bei der Prüfung eines Eigentumserwerbs durch V von der D-AG werde „aufbaumäßig verfehlt“ – so die Erstkorrektorin – „erst ausführlich geprüft, ob eine auf eine Übereignung gerichtete Erklärung der Mitarbeiter der D-AG dieser zugerechnet“ werden könne und erst dann festgestellt, „dass eine solche Erklärung überhaupt nicht“ vorliege, zeigt sie einen Bewertungsfehler nicht auf. Namentlich ist insoweit nicht der Antwortspielraum des Prüflings betroffen, auf den sich die Klägerin beruft. Ein solcher Antwortspielraum besteht nur dann, wenn sich die Prüferkritik auf die fachliche Richtigkeit konkreter Ausführungen bezieht (s.o.).
Bei der Frage, in welcher Reihenfolge mit Blick auf den konkreten Sachverhalt der Prüfungsaufgabe auf die verschiedenen tatbestandlichen Voraussetzungen des § 164 Abs. 1 BGB eingegangen werden sollte, handelt es sich nicht um eine solche Fachfrage. Zwar weist die Klägerin zutreffend darauf hin, dass in der rechtswissenschaftlichen Literatur Ausführungen zu den tatbestandlichen Voraussetzungen des § 164 Abs. 1 BGB, insbesondere dem Handeln im fremden Namen und dem Vorliegen von Vertretungsmacht, in unterschiedlicher Reihenfolge gemacht werden. Es wird in der Fachliteratur jedoch nicht vertreten, dass eine der Tatbestandsvoraussetzungen logisch vorrangig gegenüber einer anderen sei. Voraussetzung für den Eintritt der Rechtsfolge (Wirkung der Willenserklärung für und gegen den Vertretenen) ist lediglich, dass sämtliche in der Norm genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind. Wenn aber aus rechtsdogmatischen Gründen keine Vorrangigkeit einer von mehreren Tatbestandsvoraussetzung gegeben ist, handelt es sich bei der Frage der vorzugswürdigen Prüfungsreihenfolge um eine solche der Darstellung und des Aufbaus der konkreten Prüfungsleistung. Deren Qualität darf von der Prüferin bewertet werden.
Die Prüferin hat auch nicht kritisiert, dass die von der Klägerin gewählte Prüfungsreihenfolge aus fachlichen Gründen fehlerhaft sei. In ihrem Votum vom 19. März 2018 beanstandete die Prüferin den von der Klägerin gewählten Aufbau vor dem Hintergrund des in der Prüfungsaufgabe mitgeteilten konkreten Lebenssachverhalts als „aufbaumäßig verfehlt“. Die Aufgabenstellung - der Mitarbeiter der D-AG überließ dem V die Mobiltelefone zur Auslieferung an die Verkaufsstätten der D-AG, nachdem sich V als freiberuflicher Kurier und Transportfahrer ausgegeben hatte - bot aus Sicht der Prüferin (vgl. die Ausführungen zu diesem Punkt unter „I. Erwartungshorizont“ auf Seite 1 des Erstvotums) für eine ausführliche Prüfung der Zurechenbarkeit einer auf eine Übereignung gerichteten Willenserklärung des Mitarbeiters der D-AG keinen Anlass, weil diese offensichtlich nicht vorlag. Die Prüferin hat der Klägerin mit dieser Kritik nicht einen falschen, sondern einen wenig praktischen Aufbau bescheinigt. Für das Vorliegen einer Kritik an der fachlichen Richtigkeit konkreter Ausführungen der Klägerin sprechen auch nicht die Erläuterungen der Prüferin zu diesem Punkt im Überdenkungsverfahren. Im ergänzenden Votum vom 6. Oktober 2018 führte die Prüferin weitere Gründe für dafür an, weshalb sie eine bestimmte Prüfungsreihenfolge „erwartet“ habe und der hiervon abweichende Aufbau, den die Klägerin gewählt habe, „nicht sinnvoll“ bzw. „unzweckmäßig“ sei: Wenn man – so die Prüferin – schon vor der Prüfung des Vorliegens einer Willenserklärung prüfe, ob der potenzielle Vertreter allgemein zur Abgabe von Willenserklärungen für den potenziell Vertretenen befugt sei, müsse man zusätzlich auch noch prüfen ob auch die konkrete Willenserklärung von der Vertretungsmacht umfasst sei, was zu einer Ausweitung der Prüfung führen könne. Bei dieser abstrakten Argumentation geht es um den Aspekt der Qualität des Aufbaus eines juristischen Gutachtens. Die Bewertung, in welcher Weise ein Prüfling durch den gewählten Aufbau der Darstellung die Anforderungen der konkreten Prüfungsaufgabe erfüllt hat, ist aber keine fachliche, sondern eine prüfungsspezifische Wertung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. März 2018 – 6 B 71/17, 6 PKH 6/17 – juris Rn. 10).
2. Entsprechendes gilt, insoweit sich die Klägerin gegen die Kritik der Prüferin wendet, dass bei der Prüfung des Eigentumserwerbs der K von der D-AG der Prüfungsaufbau „wenig sinnvoll“ erscheine, weil der Bearbeiter „mit der Frage der Zurechenbarkeit von Willenserklärungen“ beginne, „ohne zuvor überhaupt deren Vorliegen geprüft zu haben“. Damit hat die Prüferin nicht etwa beanstandet, dass die Klägerin eine fachlich zwingend vorgegebene Prüfungsreihenfolge missachtet habe. Die Prüferkritik beinhaltet vielmehr eine prüfungsspezifische Wertung der Qualität der Darstellung und des Aufbaus mit Blick auf den zu prüfenden Sachverhalt.
3. Soweit sich die Klägerin gegen die Prüferkritik wendet, bei der Prüfung des Eigentumserwerbs durch K habe sie, die Klägerin, diesen abgelehnt, „ohne jemals zuvor Einigung und Übergabe geprüft“ zu haben bzw. bei der Prüfung des gutgläubigen Erwerbs nach § 932 BGB habe sie die Voraussetzungen der Einigung und Übergabe „ignoriert“, ist ein Bewertungsfehler nicht aufgezeigt. Die Klägerin räumt ein, dass sie in der Klausurbearbeitung an keiner Stelle wörtlich erwähnt habe, dass eine dingliche Einigung vorliegen müsse, auch sei es richtig, dass sie auf die erforderliche Übergabe ebenfalls nicht eingegangen sei. Sie meint, dass sich aber aus dem Kontext der Bearbeitung ergebe, dass sie zumindest die Erforderlichkeit der dinglichen Einigung sehr wohl gesehen habe.
Mit diesem Vorbringen ist ein Bewertungsfehler der Prüferin nicht aufgezeigt. Es ist nicht ersichtlich, dass die Prüferin die Prüfungsleistung nicht vollständig oder nicht richtig zur Kenntnis genommen hätte (vgl. zur gerichtlichen Kontrolle insoweit: BVerwG, Beschluss vom 3. September 2020 – 6 B 16/20 – juris Rn. 15). Ausführungen zu dem nach dem Erwartungshorizont der Erstkorrektorin zu prüfenden Eigentumsübergang an K aufgrund einer konkludenten Vereinbarung hierüber zwischen M und V (vgl. S. 1 des Votums vom 19. März 2018) sind in der Klausurbearbeitung nicht enthalten. Soweit die Klägerin auf den auf Seite 7 der Klausurbearbeitung enthaltenen Satz „auch handelte M im Namen der K und gab eine Willenserklärung ab“ verweist, übersieht sie, dass an dieser Stelle geprüft wurde, ob der Vertreter (M) im Namen der Vertretenen (K) gehandelt hat (§ 164 Abs. 1 BGB). Der zitierte Satz verhält sich nicht zu den Voraussetzungen einer dinglichen Einigung im Sinne von § 929 Satz 1 BGB. Diese setzt nicht lediglich „eine“ Willenserklärung voraus, sondern zwei übereinstimmende Willenserklärungen, die darauf gerichtet sind, dass das Eigentum an der Sache übergehen soll. Auch der auf Seite 6 enthaltene Satz „Problematisch könnte sein, dass sich nicht die D-AG und die K selbst über die Übertragung des Eigentums geeinigt haben“, auf den die Klägerin in der Berufungsschrift verweist, enthält nicht die von der Prüferin vermissten Ausführungen zum Vorliegen einer Einigung über den Eigentumsübergang zwischen M (als Vertreter für K) und V.
Soweit sich die Klägerin gegen die Schärfe der formulierten Prüferkritik („ohne jemals geprüft zu haben“, „ignoriert“) wendet und diese vor dem Hintergrund, dass sie an den bereits genannten anderen Stellen der Klausurbearbeitung durchaus die Erforderlichkeit einer dinglichen Einigung angesprochen habe, für ungerechtfertigt hält, führt dies ebenfalls nicht auf einen Bewertungsfehler. Es ist eine prüfungsspezifische Wertung, in welcher Weise eine berechtigte Prüferkritik in die Bewertung einfließt. Soweit die Klägerin meint, es sei ein Gebot allgemeingültiger Bewertungsgrundsätze, dass zutreffende Ausführungen zu einer aufgeworfenen Rechtsfrage überhaupt positiv in die Bewertung einzubeziehen seien, führt dies nicht weiter. Es wird von der Klägerin nicht nachvollziehbar dargelegt, welche zutreffenden Ausführungen die Prüferin in diesem Zusammenhang nicht zur Kenntnis genommen haben sollte.
4. Die Einwendungen der Klägerin, die im Zusammenhang mit der ursprünglichen Prüferkritik stehen, sie sei auf die Vorschrift des § 935 Abs. 1 BGB nicht eingegangen, führen nicht auf einen Bewertungsfehler.
Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass die ursprüngliche Bewertung der Prüferin vom 19. März 2018 fachlich fehlerhaft war, weil die Prüferin unzutreffend einen logischen Vorrang der Regelung des § 935 BGB vor der Regelung des § 932 BGB angenommen hatte. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich der Senat anschließt, ist es den Prüfenden allerdings grundsätzlich nicht verwehrt, nach Auseinandersetzung mit den Einwendungen eines Prüflings im Überdenkungsverfahren unter Vermeidung früherer Begründungsmängel anzugeben, dass und aus welchen Gründen sie ihre bei der ersten Bewertung einer Arbeit vergebene Note auch bei selbstkritischer Würdigung nach wie vor für zutreffend halten (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Juli 1999 – 6 C 20/98 – juris Rn. 21; Beschluss vom 28. April 2000 – 6 B 6/00 – juris Rn. 7). Dabei darf die Beibehaltung des Prüfungsergebnisses weder auf einer Änderung des Bewertungssystems noch auf dem Nachschieben beliebiger Gründe beruhen. Denn das Nachschieben beliebiger Gründe oder aber von Gründen, die sich aus einer unzulässigen Änderung des Bewertungsmaßstabs ergeben, würde wegen des Verstoßes gegen die Chancengleichheit eine verbotene Verschlechterung der Bewertung darstellen.
Diesen Vorgaben ist die Prüferin mit ihrer ergänzenden Stellungnahme im Überdenkungsverfahren vom 6. Oktober 2018 gerecht geworden. Sie hat zu den in der Widerspruchsbegründung der Klägerin vom 7. September 2018 unter Gliederungspunkt 4 a) erhobenen Einwendungen gegen ihre ursprüngliche Kritik zum Prüfungsaufbau bei § 932 BGB Folgendes ausgeführt:
„a) Soweit der Widerspruchsführer/die Widerspruchsführerin rügt, dass der gewählte Prüfungsaufbau bei § 932 BGB entgegen meiner Kritik im Votum nicht widersprüchlich ist, ist die Rüge berechtigt. In der Tat sind die beiden fraglichen Prüfungsansätze in jeder Hinsicht gleichwertig. Da keiner der Ansätze somit vorrangig ist, kann auch die Prüfung des jeweils anderen nicht von vornherein ausgeschlossen werden.
b) Dies führt aber nicht dazu, dass auf die Frage des Abhandenkommens nicht einzugehen war. In der Widerspruchsbegründung selbst wird eingeräumt, dass auf alle aufgeworfenen Rechtsfragen einzugehen war. Ein Spielraum für die Bearbeiter besteht hierbei lediglich hinsichtlich der Frage welche Rechtsfragen denn überhaupt ‚aufgeworfen‘ wurden. Der Einwand, dass die Frage des Abhandenkommens nicht entscheidungsrelevant ist, da der Eigentumserwerb ‚schon‘ an der fraglichen an der fehlenden Gutgläubigkeit scheitert, postuliert nun hinsichtlich der Gutgläubigkeit genau die Vorrangigkeit, die zuvor – berechtigterweise – kritisiert wurde. Hier geht es vielmehr um zwei alternativ entscheidungserhebliche Gesichtspunkte, von denen m.E. kaum behauptet werden kann, sie seien nicht ‚aufgeworfen‘. Hinzuweisen ist allerdings auch darauf, dass die Nichtbehandlung eines Gesichtspunktes, der nur hilfsgutachterlich zu behandeln war, keinen der Nichtbehandlung eines im Hauptgutachten zu behandelnden Gesichtspunkts vergleichbaren Stellenwert hat.“
Hierin liegt kein unzulässiges Nachschieben beliebiger Gründe oder eine Änderung des Bewertungssystems. Die Prüferin hat vielmehr eine früher als falsch bewertete, nunmehr jedoch als vertretbar anzusehende Lösung erstmals auf ihre sachgerechte Durchführung untersucht. Auf dieser Grundlage kritisiert sie im Überdenkungsverfahren, dass die Klägerin die Frage des Abhandenkommens in einem Hilfsgutachten hätte behandeln müssen. Dies ist nicht zu beanstanden. Die erstmals im Überdenkungsverfahren erhobene Beanstandung der Prüferin stellt sich als Folge der Rücknahme der ursprünglichen Kritik dar. Ein unzulässiges Nachschieben beliebiger Gründe liegt darin nicht. Denn von einer Prüferin kann nicht verlangt werden, bei jeder ihrer Einwendungen gegen eine Prüfungsleistung hilfsweise zu erläutern, wie die Prüfungsleistung zu beurteilen wäre, wenn die Einwendung nicht zuträfe (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Juli 1999, a.a.O., Rn. 25; Niehues/Fischer/Jeremias, Prüfungsrecht, 7. Aufl. 2018, Rn. 694).
Soweit die Klägerin gegen die im Überdenkungsverfahren nachgeschobene Prüferkritik einwendet, dass sie sich zu § 935 BGB nicht zwingend hilfsgutachterlich habe äußern müssen, ihr dies vielmehr im Rahmen ihres Antwortspielraums freigestanden habe, ist ein Bewertungsfehler nicht dargetan. Die Annahme der Prüferin, die Frage des Abhandenkommens der Mobiltelefone sei vom Sachverhalt aufgeworfen, sofern ein Bearbeiter eine Besitzdienerstellung des V bejaht habe, ist nicht zu beanstanden. Wertungen, die sich damit befassen, ob der Prüfling die von der Prüfungsaufgabe aufgeworfenen Fragen vollständig oder nur lückenhaft erkannt, sind prüfungsspezifischer Natur (vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. März 2018 – 6 B 71/17, 6 PKH 6/17 – juris Rn. 11). Es ergab sich aus dem Bearbeitungsvermerk der Aufgabenstellung, dass auf alle aufgeworfenen Rechtsfragen – ggf. in einem Hilfsgutachten – einzugehen war, was die Prüferin zutreffend zu Grunde gelegt hat.
Es fehlt auch nicht an einer den prüfungsrechtlichen Anforderungen genügenden Begründung dafür, warum die Erstkorrektorin nach teilweiser Rücknahme ihrer Kritik dennoch an der Gesamtbewertung der Klausur mit „mangelhaft (3 Punkte)“ festgehalten hat. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts folgt aus dem in Art. 19 Abs. 4 GG verankerten Recht auf effektiven Rechtsschutz, dass der Prüfende bei schriftlichen Prüfungsarbeiten die tragenden Erwägungen darzulegen hat, die zur Bewertung der Prüfungsleistung geführt haben. Nur so wird der Prüfling in die Lage versetzt, seine Rechte sachgemäß zu verfolgen. Eine Begründung muss ihrem Inhalt nach so beschaffen sein, dass das Recht des Prüflings, Einwände gegen die Abschlussnote wirksam vorzubringen, ebenso gewährleistet ist wie das Recht auf gerichtliche Kontrolle (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Dezember 1992 – 6 C 3/92 – juris Rn. 21 f.). Daher müssen die maßgeblichen Gründe, die den Prüfenden zu der abschließenden Bewertung veranlasst haben, zwar nicht in den Einzelheiten, aber doch in den für das Ergebnis ausschlaggebenden Punkten erkennbar sein. Fehlt es an einer hinreichenden Begründung, so leidet der Prüfungsbescheid an einem Verfahrensmangel und ist aufzuheben.
Diesen Vorgaben genügt die im Überdenkungsverfahren gegebene Begründung der Prüferin für die Beibehaltung der Gesamtnote trotz Rücknahme der ursprünglichen Kritik zum Prüfungsaufbau bei § 932 BGB. Hierzu hat die Prüferin in ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 6. Oktober 2018 ausgeführt:
„Aus den vorhergehenden Ausführungen ergibt sich, dass m.E. lediglich der unter 4 a) vorgebrachte Einwand berechtigt ist. Der hier gerügte Gesichtspunkt war auch nicht völlig unerheblich und floss durchaus in die Bewertung ein. Damit stellt sich die Klausur durchaus als etwas besser dar als im Votum angenommen. Allerdings führt dies nicht dazu, dass die Klausur nunmehr als Leistung anzusehen ist, die trotz ihrer Mängel durchschnittlichen Anforderungen noch entspricht. Dazu weist die Klausur zu viele gravierende Mängel auf insbesondere im zweiten Teil. Insgesamt sehe ich keinen Grund von der Bewertung der Arbeit mit 3 Punkten (mangelhaft) abzugehen.“
Damit hat die Prüferin hinreichend substanziiert und nachvollziehbar begründet, warum sie an der ursprünglichen Gesamtbewertung mit „mangelhaft (3 Punkte)“ festhält. Anders als die Klägerin meint hat die Prüferin durchaus zu erkennen gegeben, mit welchem Gewicht die aufrechterhaltenen Beanstandungen einerseits und die zunächst erhobenen, später aber fallen gelassenen Beanstandungen andererseits in die neue Gesamtbewertung eingestellt worden sind: Bei den aufrechterhaltenen Beanstandungen handelt es sich nach den Ausführungen der Prüferin um zahlreiche und gewichtige („viele gravierende“) Mängel insbesondere im zweiten Teil der Arbeit. Der fallen gelassene Kritikpunkt zum Prüfungsaufbau bei § 932 BGB betraf eine Beanstandung und hatte für die Prüferin ein gewisses Gewicht. Er war nach der Formulierung der Prüferin „nicht völlig unerheblich und floss durchaus in die Bewertung ein“. Daher stellt sich nach Rücknahme dieses Kritikpunkts die Klausur für die Prüferin ein wenig („etwas“) besser dar als ursprünglich angenommen. Wegen des Fortbestehens der vielen gewichtigen Mängel der Arbeit führt dies nach Einschätzung der Prüferin jedoch nicht dazu, dass die Gesamtbewertung um eine Notenstufe besser ausfällt. Damit hat die Prüferin eine Begründung gegeben, welche die für das Ergebnis der Gesamtbewertung ausschlaggebenden Punkte erkennen lässt. Der Einwand der Klägerin, es sei gar nicht erkennbar, welche als „gravierend“ angesehenen Mängel aufrechterhalten würden, verfängt nicht. Sowohl die Einzelbeurteilung als auch die Gesamtwürdigung des Ausgangsvotums vom 19. März 2018 lassen durchaus erkennen, welche später nicht fallen gelassenen Mängel der Arbeit die Prüferin als „besonders gravierend“, „zentral“ oder „deutlich“ angesehen hat.
Zu einer weitergehenden, detaillierten Offenlegung der Einzelheiten des zu Grunde gelegten Bewertungssystems – etwa im Sinne einer prozentualen Gewichtung des Verhältnisses der einzelnen Teile der Aufgabenstellung und deren Einzelbenotungen – ist die Prüferin nicht verpflichtet. Bei der Gesamtbewertung einer Klausur der staatlichen Pflichtfachprüfung handelt es sich nicht um einen mathematischen Prozess, in dem aus unterschiedlichen Teilsummen eine Gesamtsumme gebildet wird (vgl. Senatsurteil vom 13. September 2016 – OVG 6 B 12.16 – juris Rn. 57).
5. Soweit die Klägerin geltend macht, sie habe sich auf Seite 17 bis 19 der Klausurbearbeitung zutreffend und substanzreich mit deliktischen Ansprüchen auseinandergesetzt, die Prüferin habe es im Überdenkungsverfahren aber versäumt, diese Leistung mit hinreichendem Gewicht zu ihren Gunsten in die Bewertung einzubeziehen, verhilft dies der Klage nicht zum Erfolg. Die Prüferin hat nicht etwa allgemeingültige Bewertungsgrundsätze dadurch verletzt, dass sie zutreffende Ausführungen zu § 823 Abs. 1 BGB und § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 259 StGB – wie die Klägerin meint – „überhaupt nicht positiv in die Bewertung einbezogen“ habe, „noch nicht einmal mit dem geringsten Gewicht“. Die Prüferin hat die Ausführungen der Klägerin auf Seite 17 bis 19 der Klausurbearbeitung in ihrer ergänzenden Stellungnahme im Überdenkungsverfahren (Punkt 7) wie folgt gewürdigt:
„Die in der Widerspruchsbegründung vorgetragene Auffassung, dass die Bearbeitung der deliktischen Ansprüche ‚zutreffend und substanzreich‘ erfolgt, vermag ich nicht ganz zu teilen. Vielmehr beschränken sich die Ausführungen auf völlig unproblematische Punkte. Die problematischen bzw. begründungsbedürftigen Punkte werden hingegen übersehen oder nur unzureichend bearbeitet. Zur Anwendbarkeit des § 823 BGB findet sich nichts. Die Einbeziehung des Besitzes in den Schutzbereich des § 823 BGB wird mit äußerst schwacher Begründung abgelehnt. Vor allem wird die Möglichkeit, hier vertretbar eine Eigentumsverletzung zu bejahen, völlig übersehen.“
Diese Bewertung ist nicht zu beanstanden. Es gibt keinen allgemeingültigen Bewertungsgrundsatz, dass vorhandene Ausführungen zu einer Prüfungsaufgabe stets positiv in die Bewertung einbezogen werden müssten. Die Prüferin wertet die Ausführungen, die sich nach ihrer Einschätzung auf die unproblematischen Punkte beschränken, mit nachvollziehbarer Begründung als unvollständig. Dies ist eine im Kern prüfungsspezifische Wertung, an deren Stelle das Gericht nicht seine eigene Wertung setzen darf.
6. Ohne Erfolg wendet sich die Klägerin dagegen, dass die Prüferin bei Frage 2 (S. 20 f. der Klausurbearbeitung) bemängelt habe, dass sie – die Klägerin – bei den Ausführungen zu § 985 BGB versäumt habe zu prüfen, ob zum Beurteilungszeitpunkt überhaupt noch ein wirksames dingliches Geschäft vorliege. Die Klägerin macht geltend, die eigentliche Zielrichtung der Prüferkritik sei nicht, das Fehlen von Ausführungen zu § 138 BGB zu beanstanden, sondern die Prüfungsreihenfolge. Kern der Prüferkritik sei, dass sie sich der Anfechtbarkeit des Rechtsgeschäfts gewidmet habe, ohne zuvor auf die Nichtigkeit des Rechtsgeschäft nach § 138 BGB eingegangen zu sein. Dabei übersehe die Prüferin, dass auch ein nach § 138 Abs. 1 BGB nichtiges Rechtsgeschäft angefochten werden könne. Es sei daher nicht fehlerhaft, dass sie sich in der Klausurbearbeitung sich zunächst einmal nur mit der Anfechtbarkeit des Rechtsgeschäfts auseinandergesetzt habe.
Dieser Einwand überzeugt nicht. Die Prüferin hat mit ihrer Kritik zum Ausdruck gebracht, dass bei dem von der Klägerin gewählten Lösungsweg „zwingend auf die Nichtigkeit nach § 138 BGB einzugehen war“ (Ziffer 8 Buchstabe a der ergänzenden Stellungnahme vom 6. Oktober 2018), die Klägerin diese Frage aber nicht behandelt habe. Diese Prüferkritik bezieht sich nicht auf die Prüfungsreihenfolge. Die Prüferin hat vielmehr kritisiert, dass es bei der Prüfung von Ansprüchen aus § 985 BGB an Ausführungen zur Nichtigkeit des dinglichen Rechtsgeschäfts nach § 138 BGB fehle und diese Ausführungen auch nicht wegen der von der Klägerin bejahten Anfechtbarkeit des dinglichen Rechtsgeschäfts entbehrlich seien, weil eine Anfechtung nach dem mitgeteilten Sachverhalt noch nicht erfolgt war. Diese Prüferkritik beinhaltet somit eine Wertung, ob die Klägerin die von der Prüfungsaufgabe aufgeworfenen Fragen vollständig oder nur lückenhaft erkannt hat. Eine solche Wertung beruht auf der Einschätzung des Prüfenden, welche Anforderungen die konkrete Aufgabenstellung an die Bearbeitung stellt. Derartige Wertungen sind prüfungsspezifischer Natur, weil nicht anhand des Meinungsstands zu einer Fachfrage beurteilt werden kann, welche Anforderungen eine konkrete Aufgabenstellung an die Bearbeitung stellt. Sie sind nur daraufhin nachzuprüfen, ob sich der Prüfende innerhalb der Grenzen des Bewertungsspielraums gehalten hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. März 2018 – 6 B 71/17, 6 PKH 6/17 – juris Rn. 11).
Die Prüferin hat diese Grenzen nicht überschritten. Ihre Erwartung, die Aufgabenstellung verlange auch im Fall der Bejahung einer Anfechtbarkeit der dinglichen Übereignung wegen arglistiger Täuschung Ausführungen zu § 138 BGB, ist nicht zu beanstanden. Dieser Wertung liegt kein falscher Sachverhalt zu Grunde. Die Prüferin ist vielmehr zutreffend davon ausgegangen, dass nach dem in der Aufgabenstellung mitgeteilten Sachverhalt K eine Anfechtung nicht erklärt hatte und auf dieser Grundlage zu allen aufgeworfenen Fallfragen Stellung zu nehmen war. Mit dem in der Prüferkritik formulierten Erwartungshorizont hat die Prüferin die Aufgabenstellung nachvollziehbar interpretiert (zu dieser Grenze des Bewertungsspielraums: BVerwG, a.a.O., Rn. 11 a.E.). Die Erwartung, dass auf die Frage der Nichtigkeit des dinglichen Rechtsgeschäfts nach § 138 BGB bei der Prüfung eines Herausgebeanspruchs nach § 985 BGB einzugehen war, ist angesichts der im Sachverhalt mitgeteilten Anhaltspunkte dafür, dass der V den Besitz an den Mobiltelefonen im Wert von 100.000 Euro durch eine Straftat erlangt haben könnte und sie für einen „Schnäppchenpreis“ von nur 20.000 Euro weiterverkauft hat, nicht zu beanstanden. Dies gilt umso mehr, als die in Frage 2 der Aufgabenstellung enthaltene Angabe „V findet, wer sich gegen alle Sitten auf so etwas einlässt, ist selber schuld“ eine Andeutung auf eine mögliche Sittenwidrigkeit der zwischen V und K abgeschlossenen Rechtsgeschäfte enthielt.
Bewertungsfehlerhaft ist es ferner nicht, dass die Prüferin moniert hat, die Klägerin habe übersehen, dass der Anspruch aus § 985 BGB möglicherweise daran scheitern könnte, dass der zwischen V und K geschlossene Kaufvertrag dem V ein Recht zum Besitz nach § 986 BGB gibt. Die Prüferin hat ihrer Bewertung insoweit keinen falschen Sachverhalt zu Grunde gelegt. Auf Seite 22 der Klausurbearbeitung findet sich am Ende der Ausführungen zu § 985 BGB lediglich die begründungslose Feststellung: „Der V hat auch kein Recht zum Besitz gem. 986 BGB gegenüber der K“. Ob der Kaufvertrag zwischen K und V ein solches Recht vermitteln könnte, wird in der Klausurlösung nicht behandelt.
Die Prüferkritik, in der Klausurlösung werde „völlig“ übersehen, dass für das Bestehen eines Anspruchs aus § 985 BGB der Kaufvertrag „entweder von Anfang an nichtig gewesen sein oder nachträglich durch Anfechtung nichtig werden“ müsse, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Diese Kritik bezieht sich auf die Ausführungen der Klägerin zu § 985 BGB. Sie ist nicht deshalb sachverhaltswidrig, weil die Klägerin an anderer Stelle ihrer Arbeit – beim vertraglichen Schadensersatzanspruchs der K gegen V (S. 25 der Klausurbearbeitung) – auf die Frage der Wirksamkeit des Kaufvertrages eingegangen ist. Es unterfällt nicht dem Antwortspielraum der Prüfungsteilnehmerin, bei welcher Anspruchsgrundlage eine bestimmte rechtliche Frage behandelt wird. Die Prüferin hat beanstandet, dass es an einer Behandlung der Frage, ob der Kaufvertrag ein Recht zum Besitz vermittelt, fehle. Ihre Erwartung, dass eine Rechtsfrage, die für die Bearbeitung eines Prüfungspunktes relevant sei, bei diesem Prüfungspunkt behandelt werden müsse (S. 5 der ergänzenden Stellungnahme vom 6. Oktober 2018), stellt eine prüfungsspezifische Wertung dar, die gerichtlich nicht zu beanstanden ist.
7. Die Einwände der Klägerin, die sich gegen die Prüferkritik im Zusammenhang mit ihren Ausführungen zu vertraglichen Schadensersatzansprüchen bei Frage 2 (S. 25 und 26 der Klausurbearbeitung) richten, führen nicht auf einen Bewertungsfehler.
Die Prüferkritik zu den Ausführungen zu § 280 BGB in der Fassung der Klarstellung im Überdenkungsverfahren hat folgenden Inhalt:
„Die Ausführungen zu diesem Anspruch sind praktisch unbrauchbar, auch weil sie in der Mitte der Prüfung (offensichtlich aus Zeitgründen) ergebnislos abbrechen. Schon die Wahl der Anspruchsgrundlage ist verfehlt. Der Bearbeiter verkennt, dass es hier allenfalls um die Unmöglichkeit der Erfüllung einer Hauptleistungspflicht geht, für die § 311a Abs. 2 BGB (oder zumindest § 283 BGB) gilt. Eine Nichtigkeit nach § 138 BGB wird in Betracht gezogen, aber ohne nennenswerte Begründung abgelehnt. Da die Frage der Sittenwidrigkeit das Hauptproblem der Frage 2 darstellt, stellt deren völlig unzureichende Bearbeitung einen besonders gravierenden Mangel dar. Dass diese Frage erst an dieser Stelle überhaupt gestellt wird, macht noch einmal die Schwäche des vom Bearbeiter gewählten Aufbaus deutlich. Die Bearbeitung endet mit der schon im Ansatz verfehlten Überlegung, ob in der Erklärung des V (!) eine Anfechtung des Vertrages liegen könnte.“
Die Klägerin wendet sich gegen diese Bewertung, soweit die Prüferin ihre Ausführungen zu § 280 BGB für „praktisch unbrauchbar“ hält und außerdem die noch einmal deutlich werdende „Schwäche des gewählten Aufbaus“ kritisiert. Die Klägerin hält es für prüfungsrechtswidrig, dass die Prüferin ein und denselben Vorwurf immer wieder erneut erhebe und es dann schließlich als Beleg für eine Aufbauschwäche werte, dass § 138 BGB im Rahmen der Prüfung vertraglicher Schadensersatzansprüche dann doch noch geprüft werde.
Dieses Vorbringen beruht auf einem Missverständnis der Prüferkritik. Soweit die Prüferin die Ausführungen zur § 280 BGB für „praktisch unbrauchbar“ hält, nennt sie die Gründe für diese Wertung im Erstvotum: Die Wahl der falschen vertraglichen Anspruchsnorm – da es um die Unmöglichkeit der Erfüllung der Hauptleistungspflicht gehe, sei § 311a Abs. 2 BGB anwendbar –, das Fehlen einer nennenswerten Begründung für die Ablehnung der Nichtigkeit des Kaufvertrages nach § 138 BGB, der ergebnislose Abbruch der Prüfung und die verfehlte Überlegung am Ende der Ausführungen, ob V den Kaufvertrag anfechten könne. Insoweit erhebt die Klägerin keine Bewertungsrügen. Soweit sie sich gegen die Prüferkritik der „Schwäche des vom Bearbeiter gewählten Aufbaus“ wendet, handelt es sich um eine ergänzende Erwägung, die neben die bereits aufgeführten, aus Sicht der Prüferin zentralen inhaltlichen Kritikpunkte tritt. Erkennbar bezieht sich die von der Prüferin beanstandete Aufbauschwäche auf die eingangs im Erstvotum zu Frage 2 (Ansprüche der K gegen V) unter „A. Anspruch aus § 985 BGB“ angebrachte Kritik, der dingliche Herausgabeanspruch sei „aufbaumäßig misslungen“ vor vertraglichen Ansprüchen geprüft worden. Nach dem im Erstvotum formulierten Erwartungshorizont war durch die Aufgabenstellung die Frage aufgeworfen, ob es einen vertraglichen Schadensersatzanspruch der K gegen V gibt, weil der Vertrag – V war nicht Eigentümer der Mobiltelefone – von Anfang an auf eine unmögliche Leistung gerichtet war. In diesem Zusammenhang war nach dem Erwartungshorizont der Prüferin die aus ihrer Sicht zentrale Frage zu prüfen, ob der schuldrechtliche Vertrag wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB nichtig ist. Bei einer Beachtung der Regel, dass vertragliche Ansprüche vor dinglichen und bereicherungsrechtlichen Ansprüchen zu prüfen sind, hätte sich das Hauptproblem bei Frage 2, die Sittenwidrigkeit des Kaufvertrages, zu Beginn der Bearbeitung gestellt, weil ein vertraglicher Schadensersatzanspruch einen wirksamen schuldrechtlichen Vertrag voraussetzt. Der aus Sicht der Prüferin fehlerhafte Aufbau führte dazu, dass sich die Frage der Sittenwidrigkeit des schuldrechtlichen Vertrages für die Klägerin erst am Ende der Bearbeitung von Frage 2 gestellt hat und in der Folge der Schwerpunkt der Aufgabenstellung an dieser Stelle nicht mehr ausreichend behandelt worden ist. Dass mit dieser Kritik am Aufbau erneut und damit unzulässig mehrfach die fehlenden Ausführungen zu § 138 BGB in Ansatz gebracht werden, ist nicht ersichtlich. Die am Aufbau geäußerte Prüferkritik ist nicht identisch mit der bei den Ausführungen zu den unterschiedlichen Anspruchsgrundlagen jeweils angebrachten inhaltlichen Kritik, dass die Klägerin eine denkbare Nichtigkeit des dinglichen bzw. schuldrechtlichen Rechtsgeschäfts wegen Sittenwidrigkeit nicht - bzw. bei der Prüfung eines Anspruchs aus § 280 BGB nur ganz unzureichend - erörtert habe.
II. Die Klägerin dringt auch mit ihren Rügen gegen die Bewertungen des Zweitkorrektors nicht durch.
1. Ohne Erfolg wendet sich die Klägerin gegen Kritik des Zweitkorrektors, sie sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass V Besitzdiener sei. Der Zweitkorrektor führte im Ausgangsvotum vom 26. April 2018 zu § 985 BGB (Frage 1) aus: „Eigentumserwerb durch V wird verneint. Bei dieser Gelegenheit führt Verf. ohne weitere Begründung aus, dass V Besitzdiener sei“. In seiner Gesamtbewertung hieß es: „Die Annahme, V sei Besitzdiener, ist fehlerhaft“. Nachdem die Klägerin in ihrem Widerspruch vom 7. September 2018 hiergegen eingewandt hatte, die Annahme, dass V in seiner Rolle als Kurier und Transportfahrer lediglich Besitzdiener der D-AG gewesen sei, sei gut vertretbar, führte der Prüfer in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 13. November 2018 aus: „Es fehlt jedes Wort der Begründung, warum V Besitzdiener sein sollte. Ohne die dafür notwendige Begründung ist die Bearbeitung insoweit nicht brauchbar.“
Mit dieser Kritik hat der Prüfer nicht – wie die Klägerin meint – die fachliche Richtigkeit von Ausführungen der Klägerin zu der Frage, ob V Besitzdiener ist, bewertet. Maßgeblich für die gerichtliche Überprüfung sind die Beanstandungen des Prüfers im Ausgangsvotum in der Gestalt, die sie durch die ergänzenden Stellungnahmen im Überdenkungsverfahren erhalten haben (vgl. BGH, Beschluss vom 16. November 2020 – NotZ (Brfg) 5/20 – juris Rn. 12). Der Prüfer hat in seiner ergänzenden Stellungnahme im Überdenkungsverfahren klargestellt, dass sich seine Beanstandung nicht auf die fachliche Frage der Vertretbarkeit der Annahme der Besitzdienerstellung des V bezieht, sondern darauf, dass eine nach dem mitgeteilten Sachverhalt begründungsbedürftige rechtliche Frage mit keinem Wort begründet wurde. Dabei handelt es sich um eine prüfungsspezifische Bewertung, die nicht zu beanstanden ist.
Dass der Prüfer eine im Ausgangsvotum enthaltene Beanstandung der fachlichen Fehlhaftigkeit einer Ausführung zurückgenommen und diese durch eine andere Kritik ersetzt hat, wie die Klägerin meint, ist nicht erkennbar. Schon im Ausgangsvotum des Prüfers war bei den Ausführungen zu Frage 1 ein Hinweis auf die vollständig fehlende Begründung für die Annahme der Besitzdienerstellung des V enthalten. Vor diesem Hintergrund liegt es auch fern, dass der Zweitkorrektor allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe dadurch verletzt haben könnte, dass er – so die Rüge der Klägerin – nicht beachtet hat, dass eine rechtlich fehlerhafte und nicht begründete Lösung mit stärkerem Gewicht negativ zu bewerten sei als eine zwar unzureichend begründete, aber rechtlich zutreffende Lösung. Denn für ein solches Auswechseln der Begründung der Prüferkritik ist nichts ersichtlich.
2. Soweit die Klägerin Einwendungen gegen die Prüferkritik erhebt, sie sei nicht auf die Frage des Abhandenkommens der Mobiltelefone eingegangen, ist ein Überschreiten des Bewertungsspielraums des Prüfers nicht aufgezeigt. Der Zweitkorrektor führte in seinem Ausgangsvotum vom 26. April 2018 bei Frage 1 zu § 985 BGB im letzten Absatz aus: „Auf die Frage des Abhandenkommens geht Verfasser nicht ein. Dies lag jedoch nahe, da er den V als Besitzdiener angesehen hat.“ Bei der Gesamtbewertung hieß es: „Bei Frage 1 sieht Verfasser zwar im Ansatz, dass es um den gutgläubigen Erwerb geht. Ausführungen zum Abhandenkommen fehlen jedoch, wie oben vermerkt. (…)“. In der ergänzenden Stellungnahme im Überdenkungsverfahren vom 13. November 2018 wurde in Bezug auf den im Widerspruch der Klägerin unter Gliederungspunkt III.5 erhobenen Einwand, dass es auf § 935 BGB nicht mehr ankomme, wenn der Eigentumserwerb schon an dem Fehlen der Voraussetzungen des § 932 Abs. 1 BGB scheitere, ausgeführt: „Zu III.5: Hier mache ich mir die Ausführungen der Frau Erstkorrektorin zu I.4.b) zu eigen. Auf das Abhandenkommen war nach dem Lösungsweg des Verf. einzugehen.“ Zur Gesamtbewertung hieß es: „Ich habe die Klausur erneut einer Bewertung unterzogen. Auch unter Berücksichtigung der Widerspruchsbegründung und der Ausführung zuvor zu III.6. bleibe ich dabei, dass die Bearbeitung wegen der vielen gravierenden Mängel nur mit mangelhaft (3 Punkte) bewertet werden kann.“ Unter III.6 der ergänzenden Stellungnahme im Überdenkungsverfahren hatte der Prüfer seine Kritik bei der Prüfung von § 985 BGB (Frage 2), dass die Bearbeiterin nicht darauf eingegangen sei, ob der V noch im Besitz der Geldscheine sei, zurückgenommen.
Der Einwand der Klägerin, dass die Ausführungen des Zweitprüfers durch den Hinweis darauf, dass auf das Abhandenkommen nach dem Lösungsweg der Klägerin einzugehen war, derart widersprüchlich werde, dass „nicht mehr von einer den prüfungsrechtlichen Rationalitätsanforderungen genügenden Bewertung“ auszugehen sei, ist nicht nachvollziehbar. Die Ausführungen des Prüfers in seiner ergänzenden Stellungnahme im Überdenkungsverfahren sind verständlich. Der Prüfer hat sich in Bezug auf die im Widerspruchsverfahren unter Gliederungspunkt III.5 erhobene Rüge gegen seine Bewertung, die Klägerin sei nicht auf die Frage des Abhandenkommens eingegangen, obwohl diese Frage nahe gelegen habe, weil V in der Klausurbearbeitung lediglich als Besitzdiener angesehen worden sei, die Ausführungen der Erstkorrektorin unter Ziffer 4 Buchst. b des ergänzenden Votums vom 6. Oktober 2018 zu eigen gemacht. An dieser Stelle des ergänzenden Votums hat die Erstkorrektorin nach Rücknahme der Prüferkritik zum Prüfungsaufbau bei § 932 BGB ausgeführt, dass die Klägerin die Frage des Abhandenkommens der Mobiltelefone hilfsgutachterlich hätte behandeln müssen, denn es könne kaum behauptet werden, die Frage des Abhandenkommens sei nicht durch den Sachverhalt „aufgeworfen“. Dass sich der Zweitkorrektor die Bewertung der Erstkorrektorin zu eigen macht und dann den weiteren Satz anfügt, dass auf das Abhandenkommen nach dem Lösungsweg des Verfassers einzugehen war, macht seine Bewertung nicht etwa widersprüchlich. Der Zweitkorrektor verweist mit der Bezugnahme auf den „Lösungsweg des Verfassers“ auf seine Feststellung im Ausgangsvotum, dass V in der Klausurbearbeitung der Klägerin als Besitzdiener angesehen worden sei. Er hält somit im Anschluss an die Bewertung der Erstkorrektorin ein Eingehen auf die Frage des Abhandenkommens der Mobiltelefone bei dem Lösungsweg der Klägerin, den V als Besitzdiener anzusehen, für nötig. Dass dies in Abkehr von der Kritik im Erstvotum zumindest hilfsgutachterlich hätte erfolgen müssen, ergibt sich ebenfalls aus den in Bezug genommenen Ausführungen der Erstkorrektorin.
Der Zweitkorrektor musste im Rahmen seiner Begründungspflicht auch nicht im Einzelnen erläutern, welches Gewicht der Beanstandung des Fehlens von Ausführungen zum Abhandenkommen noch zukommt, wenn man davon ausgeht, dass dieser Punkt nur hilfsgutachterlich zu prüfen war. In seiner ergänzenden Stellungnahme hat der Prüfer bei der Gesamtbewertung nachvollziehbar ausgeführt, dass er bei der erneuten Bewertung der Klausur wegen der „vielen gravierenden Mängel“ bei einer Gesamtbewertung mit „mangelhaft (3 Punkte)“ bleibe. Damit hat der Prüfer die maßgeblichen Gründe in den für das Ergebnis ausschlaggebenden Punkten zu erkennen gegeben: Die Abschwächung der Kritik hinsichtlich des Fehlens von Ausführungen zum Abhandenkommen und die Aufhebung der Beanstandung, dass bei der Prüfung von § 985 BGB (Frage 2) es an einer Prüfung fehle, ob der V noch im Besitz der Geldscheine sei, führen nach der erneut durchgeführten Bewertung des Prüfers vor dem Hintergrund der vielen gravierenden Mängel nicht zu einer anderen Gesamtbewertung. Diese Begründung ist nicht zu beanstanden. Entgegen der vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vertretenen Auffassung war der Zweitkorrektor nicht gehalten, im Überdenkungsverfahren klarzustellen, ob er die Annahme, V sei Besitzdiener, für fachlich fehlerhaft halte oder nicht. Wie bereits ausgeführt wurde, lässt sich dem Votum des Zweitkorrektors in der Fassung der ergänzenden Stellungnahme vom 18. November 2018 entnehmen, dass er nicht das Ergebnis beanstandet hat, sondern die fehlende Begründung für die Annahme, dass V Besitzdiener sei.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 164 BGB
§ 932 BGB
§ 935 BGB
§ 259 StGB
§ 823 BGB
§ 985 BGB
§ 138 BGB
§ 986 BGB
§ 280 BGB
§ 283 BGB
§ 167 VwGO
§ 7 Abs. 1 Satz 4 Halbsatz 2 JAG
§ 164 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 7 Abs. 1 Satz 3 JAG
§ 164 Abs. 1 BGB
§ 929 Satz 1 BGB
§ 935 Abs. 1 BGB
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 311a Abs. 2 BGB
§ 932 Abs. 1 BGB
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 15 K 337.16 K
15 K 337.16
6 B 71/17
6 PKH 6/17
2 B 57/17
6 C 19/18
6 B 16/20
1 BvR 419/81
1 BvR 213/83
6 B 35/20
6 C 35/92
6 B 12/16
6 C 20/98
6 B 6/00
6 C 3/92
6 B 12.16