Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2002-08-28, Aktenzeichen 9 U 29/02

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 20. Dezember 2001 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Hannover wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des auf Grund des Urteils v o l l s t r e c k b a r e n Betrages abwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Wert der Beschwer für die Beklagte: 48.390,18 Euro

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Zahlung einer Abfindung für seinen Geschäftsanteil an der Beklagten.
Seit April 1990 ist der Kläger an der Beklagten, die ein Stammkapital von 50.000 DM aufweist, mit einem Anteil von 25 % als Gesellschafter beteiligt. Am 13. Juni 1999 erklärte er die Kündigung seines Geschäftsanteils unter Berufung auf § 5 des Gesellschaftsvertrages, der eine Kündigung mit einer Frist von 6 Monaten zum Schluss eines jeden Jahres vorsieht. Den entsprechenden Adressaten ist die Kündigung vor dem 1. Juli 1999 zugegangen.
In der Folgezeit nahm der Kläger eine Berechnung seiner Abfindung nach § 20 Nr. 3c des am 17. April 1990 geänderten Gesellschaftsvertrages vor, der die Höhe der "Einziehungsvergütung" für den Fall der "ordentlichen Kündigung gemäß § 5 des Gesellschaftsvertrages" regelt. Zum 31. Dezember 1999 hat sich der Kläger eine Einziehungsvergütung in Höhe von 109.203,42 DM errechnet. Über die Höhe der Abfindung konnte mit der Beklagten keine Einigung erzielt werden. Die Beklagte forderte den Kläger weder auf, seinen Geschäftsanteil abzutreten, noch beschloss sie eine Einziehung dieses Geschäftsanteils.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die von ihm berechnete Einziehungsvergütung sei gemäß § 21 des geänderten Gesellschaftsvertrages in 3 Raten in Höhe von jeweils 36.401,14 DM zu zahlen; der erste Teilbetrag sei jedenfalls zum Januar 2001 fällig geworden, da § 21 des Gesellschaftsvertrages vorsehe, dass dieser Betrag 6 Monate nach Erklärung der Einziehung oder des Abfindungsverlangens zahlbar sei. Die Beklagte sei verpflichtet, die anderen Teilbeträge zum 1. Januar 2002 bzw. 1. Januar 2003 zu zahlen, was sich ebenfalls aus § 21 des Gesellschaftsvertrages ergebe. Mit der am 24. August 2001 erhobenen Klage hat der Kläger deshalb beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 36.401,14 DM nebst,2 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 1. Januar 2001 zu zahlen,
2. festzustellen, dass die Beklagte, verpflichtet ist, an den Kläger zum 1. Januar 2002 36.401,14 DM und zum 1. Januar 2003 36.401,14 DM zu zahlen.
Hilfsweise hat der Kläger beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, wahlweise gegenüber dem Kläger
a) ein Abtretungsverlangen auszusprechen, wonach der Kläger
seinen Geschäftsanteil an die Gesellschafter der Beklagten oder an eine von der Beklagten bezeichnete Person, bei der es sich auch um einen Gesellschafter handeln kann, abtreten soll, oder
b) die Einziehung des Geschäftsanteils des Klägers zu erklären,
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger 109.203,42 DM, fällig in 3 gleichen Teilbeträgen in Höhe von jeweils 36.401,14 DM, 6 Monate, 18 Monate und 30 Monate nach dem Abtretungsverlangen bzw. der Einziehungserklärung gemäß Ziff. 1a zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, weder zur Zahlung einer Abfindung noch zur Einziehung oder zu einem Abtretungsverlangen verpflichtet zu sein. Dies könne nur durch einen Gesellschafterbeschluss geschehen, zu dem es bisher jedoch nicht gekommen sei. Einen Abfindungsanspruch nach § 20 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages könne der Kläger nicht geltend machen. Die Beklagte verfüge zudem nicht über ausreichend Mittel, um die Einziehungsvergütung aufzubringen. Die Beklagte hat sich darüber hinaus gegen die Abfindungshöhe gewandt und geltend gemacht, bei Streitigkeiten darüber sei gemäß § 20 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages ein Gutachten einzuholen.
Mit Urteil vom 20. Dezember 2001 hat das Landgericht der Klage in den Hauptanträgen stattgegeben und ausgeführt, da der Kläger eine ordentliche Kündigung gemäß § 5 des Gesellschaftsvertrages ausgesprochen habe, ergebe sich die Höhe seines Abfindungsanspruchs aus § 20 Nr. 3c des Vertrages, der die ordentliche Kündigung nach § 5 in Bezug nehme. Gegen die sich an dieser Vorschrift orientierende Berechnung des Klägers habe die Beklagte nichts substantiiert eingewandt. Die Fälligkeit nach § 21 des Gesellschaftsvertrages sei hinsichtlich der ersten Rate zum 1. Januar 2001 eingetreten, da die Beklagte jedenfalls im ersten Jahr nach der Kündigung - also zum 1. Juli 2000 - zu einer Entscheidung über die Frage hätte gelangen müssen, wie sich der Austritt des Klägers im Einzelnen vollziehen solle.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte frist und formgerecht Berufung eingelegt. Sie vertritt die Auffassung, ein Vergütungsanspruch könne sich nicht aus § 20 des Gesellschaftsvertrages ergeben; maßgeblich sei vielmehr § 16 des Gesellschaftsvertrages, der in seinem Wortlaut durch die Änderung der Satzung im April 1990 - insoweit unstreitig - unberührt geblieben sei. Danach sei Voraussetzung eines Anspruchs, dass der Kündigende den Geschäftsanteil zu einem Kurswert anbiete, der sich nach § 11 des Bewertungsgesetzes ergebe. Dies habe der Kläger nicht getan, so dass die Mitgesellschafter keine Pflicht treffe, ihrerseits ein ordnungsgemäßes Angebot zu unterbreiten. Das in § 16 des Gesellschaftsvertrages über § 11 BewG angesprochene "Stuttgarter Verfahren" gewährleiste im Übrigen ein Entgelt, das alle beteiligten Interessen angemessen berücksichtige und dabei zugleich verhindere, dass die Gesellschaft mit existenzbedrohenden Abfindungsansprüchen überzogen werde. Ein Anspruch des Klägers sei zudem nicht fällig, weil sein Anteil weder eingezogen worden sei noch die Beklagte dessen Abtretung an einen Dritten verlangt habe. Die bloße Untätigkeit der Beklagten führe nicht zu einem Zahlungsanspruch; der ausscheidende Gesellschafter sei allenfalls auf Grund einer etwaigen Verzögerung berechtigt, die Auflösung der Beklagten zu betreiben, um sich aus dem Liquidationserlös zu befriedigen. Darüber hinaus stehe jeder Abfindungsanspruch unter dem Vorbehalt, dass seine Erfüllung nur aus einem über den Betrag des Stammkapitals hinaus vorhandenen Vermögen zulässig sei (§ 30 Abs. 1 GmbHG); es liege nahe, dass eine Auszahlung in der vom Kläger beanspruchten Höhe das Stammkapital rechnerisch beeinträchtige.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die gegnerische Berufung zurückzuweisen.
Er ergänzt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Die Regelung des § 16 des Gesellschaftsvertrages sei nicht anwendbar; sie dürfe - selbst wenn sie einschlägig wäre - im vorliegenden Fall nicht angewendet werden, da sich ein erhebliches Missverhältnis zwischen Klauselwert und wirklichem Wert ergebe. Zur Auflösung der Gesellschaft sei der Kläger nicht verpflichtet; es bestünden. Keine Anhaltspunkte dafür, ein Auszahlungsverbot nach 30 Abs. 1 GmbHG anzunehmen.
Wegen des Sach und Streitstandes im Übrigen wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung ist unbegründet.
1. Die Klage ist zulässig; das für den Antrag zu 2 erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. Zwar wäre hinsichtlich des auf Feststellung der Zahlungspflicht zum 1. Januar 2002 gerichteten Antrags - mittlerweile - die Geltendmachung eines Leistungsanspruchs möglich. Der Vorrang der Leistungs- vor der Feststellungsklage gilt jedoch nicht uneingeschränkt: Etwa für Schadensersatzklagen ist anerkannt, dass der Kläger nicht von einer einmal zulässigen Feststellungsklage im Laufe des Rechtsstreits auf eine Leistungsklage übergehen muss, wenn die Schadensentwicklung abgeschlossen und damit der Schaden nunmehr bezifferbar ist (vgl. Münchner Kommentar Zur ZPO/Lüke, § 256 Rn. 55). Hier handelt es sich um eine strukturell gleich gelagerte Konstellation, so dass von einem, fortbestehenden Feststehungsinteresse des Klägers für den Antrag zu 2. als ganzen auszugehen ist.
2. Die Klage ist begründet; dem Kläger steht ein Zahlungsanspruch in Höhe von 55.834,82 Euro (= 109.203,42 DM) zu, der in Höhe von 2/3 bereits fällig ist.
Ein Anspruch des Klägers scheitert nicht schon daran, dass dieser den Anforderungen des § 16 des Gesellschaftsvertrages vom 31. Januar.1990 nicht nachgekommen ist, also seinen Geschäftsanteil nicht dem "Vorkaufsberechtigten" im Sinne dieser Vorschrift zu einem Kurswert angeboten hat, der sich aus § 11 BewG ergibt § 16 der Ursprungsfassung des Gesellschaftsvertrages ist nicht mehr einschlägig für die vermögensrechtlichen Folgen der ordentlichen Kündigung eines Gesellschafters. Die Gesellschafter haben nämlich durch Beschluss vom 17. April 1990 eine umfassende Regelung des Instituts der Einziehung von Geschäftsanteilen und ihrer Bewertung vorgenommen (§§ 1821 des geänderten Gesellschaftsvertrages) und dabei auch den besonderen Fall der ordentlichen Kündigung nach § 5 des Gesellschaftsvertrages mit einbezogen durch die Vergütungsregelung in § 20 Nr. 3c) des Gesellschaftsvertrages. Die detaillierte Neuregelung spricht dafür, die Abfindungsregelung des § 20 auch für jeden Fall der ordentlichen Kündigung anzuwenden. Die Regelung des § 16 ist damit für den hier streitigen Fall obsolet und durch die Neuregelung überholt. Wollte man demgegenüber § 16 neben den neu eingefügten §§ 18 bis 21 anwenden, ergäbe sich ein nicht akzeptabler, Wertungswiderspruch; für die in § 20 Nr. 3c der geänderten Satzung erwähnte ordentliche Kündigung wäre nämlich kein sinnvoller Anwendungsbereich eröffnet. Wie in der mündlichen Verhandlung vom 7. August 2002 ausführlich erörtert, kann § 20 Nr. 3c der Satzung nicht in dem Sinne verstanden werden, dass er nur eine Vergütung für diejenigen Fälle regelt, in denen die Gesellschaft nach der Kündigung eines Gesellschafters gemäß § 5 die Einziehung des Geschäftsanteils beschließt. Denn dies würde letztlich dazu führen, dass ein Gesellschafter zum Zeitpunkt seiner Kündigung nicht übersehen könnte, welche vermögensmäßigen Folgen sich daraus für ihn ergäben. Er wäre einerseits verpflichtet, nach § 16 den Anteil zu einem sich aus § 11 BewG ergebenden Wert anzubieten, andererseits könnte sich ein - regelmäßig höherer - Wert ergeben, sofern die Gesellschaft die Einziehung des Geschäftsanteils beschließt. Damit hätte es die Gesellschaft jedoch letztlich in der Hand, über die Höhe des Abfindungsanspruchs des kündigenden Gesellschafters zu verfügen. Es ist fernliegend anzunehmen, dass eine solche, sachlich nicht begründbare Differenzierung durch die Satzungsänderung vom 17. April 1990 eingeführt werden sollte; sie dürfte im Übrigen nach dem Grundgedanken des § 723 BGB, wohl auch nach § 138 BGB, unwirksam sein. Vielmehr spricht die komplette Neuregelung in §§ 18 bis 21 dafür, dass die Rechtsfolgen einer ordentlichen Kündigung des Gesellschafters nunmehr hier abschließend geregelt werden sollten.
Es drängt sich auf, dass auf Grund eines Redaktionsversehens jedenfalls dieser Teil der Vorschrift des § 16 nicht angepasst, also gestrichen worden ist.
Die Beklagte kann auch nicht einwenden, bisher sei keine Einziehung erfolgt, so dass die Voraussetzungen eines Zahlungsanspruchs nicht vorlägen, der Kläger also lediglich die Auflösung der GmbH betreiben könnte, um sich sodann aus dem Liquidationserlös zu befriedigen. Zwar ist es zutreffend, dass eine längere Verzögerung beim Ausscheiden dem Gesellschafter das Recht gibt, nunmehr die Auflösungsklage in Anlehnung an § 61 GmbHG zu erheben (Scholz/Winter, GmbHG, § 15 Rn. 127). Indes dient dieses Recht dem Schutz des Gesellschafters vor einer ungebührlichen Verzögerung der Realisierung seines Zahlungsanspruchs (dazu Scholz/Winter, a. a. O.). Sofern jedoch, die Abfindungszahlung ohne Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften, geleistet werden kann, von der Gesellschaft jedoch gleichwohl verzögert wird, geht die Zahlungsklage der Auflösung vor (Scholz/Winter, a. a. O.; Hachenburg/Ulmer, GmbHG, 8. Aufl., Anhang § 34 Rn. 56). Die Auflösungsklage erlangt also einerseits Bedeutung für den Fall, dass die Abfindung aus ungebundenem Vermögen der Gesellschaft nicht gezahlt werden kann. Andererseits ist sie ein zusätzliches Mittel für den Gesellschafter, einen Gegenwert für seinen Anteil zu erhalten. Die Auflösungsklage tritt jedoch - jedenfalls solange die Regelung des § 30 GmbHG nicht eingreift - nicht gleichsam nach einer "unangemessenen Verzögerung" an Stelle der dann endgültig wegfallenden Zahlungsklage (dazu OLG Köln GmbHR 1998, 641, 644 r. Sp. unter 5.).
Dem Kläger steht also ein Anspruch auf Zahlung einer sich nach § 20 Nr. 3c der Satzung errechnenden Abfindung zu. Dieser Anspruch ist auch einredefrei durchsetzbar, da die Beklagte ihr Wahlrecht (Abtretungsverlangen oder Einziehung) noch nicht ausgeübt, dies auch dem klägerischen Anspruch nicht ausdrücklich im Wege der Einrede entgegenhalten hat, so dass gegen die Durchsetzung des Anspruchs keine Bedenken bestehen (vgl. dazu auch OLG Köln GmbHR 1998, 641, 644).
Der Abfindungsanspruch besteht zudem in der vom Kläger geltend gemachten Höhe. Auf Grund des von der Beklagten nicht angegriffenen Zahlenmaterials hat sich der Kläger den konkreten Abfindungsanspruch nach Maßgabe der einzelnen Bewertungsschritte errechnet, die in § 20 Nr. 3c der Satzung fixiert sind. Diesem Rechenwerk ist die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten. Sie kann sich daher auch nicht auf § 20 Nr. 6 der Satzung berufen, nach dem ein Schiedsgutachten über den Wert des Geschäftsanteils einzuholen ist, sofern "Streitigkeiten über die Höhe der Einziehungsvergütung" vorliegen. Ein solcher Streit liegt nicht vor. Die Beklagte wendet sich nämlich nicht gegen die Berechnung des Klägers als solche, sondern gegen den methodischen Ausgangspunkt, indem sie § 16 der Satzung für einschlägig hält und nicht den in § 20 Nr. 3c der Satzung vorgeschriebenen Berechnungsweg. Damit liegt letztlich zwischen den Parteien ein Streit über die Methode im Allgemeinen vor, also eine der Berechnung im einzelnen vorgeschaltete rechtliche Frage, jedoch kein Streit über die konkrete Anteilsbewertung. Dazu hätte sich die Beklagte - was ihr nicht möglich gewesen wäre - mit dem vom Kläger vorgelegten Zahlenwerk auseinandersetzen und konkret vortragen müssen, welche aus der Rechnungslegung der Gesellschaft selbst abgeleiteten Ansätze unrichtig seien.
Es ist schließlich nicht ersichtlich, dass die vom Kläger begehrte Zahlung aus gebundenem Vermögen der Beklagten geleistet werden müsste. Der Umstand, dass - unstreitig - Entgelte für Geschäftsführer in einer die begehrte Abfindung deutlich übersteigenden Höhe gezahlt worden sind, spricht dagegen, denn auch diese Zahlungen wären "gesperrt" gewesen. Dies lässt sich jedoch aus den Bilanzen der letzten 3 Jahre jedenfalls nicht entnehmen. Trotz negativer Ergebnisse konnte auch zum 1. Januar 2000 noch Gewinn vorgetragen werden; das Stammkapital ist damit noch nicht angegriffen.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 11 BewG
§ 723 BGB
§ 138 BGB
§ 61 GmbHG
§ 30 GmbHG
§ 97 ZPO
§ 30 Abs. 1 GmbHG
§ 11 des Bewertungsgesetzes