Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-06-30, Aktenzeichen 23 U 243/08
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0630.23U243.08.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Beklagten gegen das am 31.10.2008 verkündete Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main (Az 2-21 O 48/08) wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Hinsichtlich des Sachverhalts wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Ergänzend ist noch auszuführen, dass der Beklagte während eines Hausbesuchs durch einen Beauftragen des X bei ihm am 11.12.1992 eine Beteiligung an der sog. … Dreiländerbeteiligung DLF 92/11 und eine Widerrufsbelehrung auf dem vorgesehenen Formular unterzeichnete. Die entsprechende für die Annahme der Beteiligung für den Fonds DLF 92/11 vorgesehene Passage auf diesem Formular wurde von der Treuhänderin ohne Datumszusatz unterschrieben unter Hinzusetzung des handschriftlichen Vermerks: „für 92/11“. Durch Schreiben vom 23.12.92 (Anlage B 6) teilte die Treuhänderin B mbH (im Folgenden: B) dem Beklagten mit, dass der Fonds DLF 92/11 überzeichnet sei und seine Beitrittserklärung für den Nachfolgefonds DLF 92/12, für den es aber noch keine Prospektunterlagen gebe, angenommen werde. Die Prospektunterlagen würden nach Druckfertigstellung mit dem dann bereits vorbereiteten Zeichnungsunterlagen Anfang des neuen Jahres zugesandt werden. Die Unterlangen könnten dann geprüft und ggf. das Widerrufsrecht ausgeübt werden; sollten aber schon jetzt anderweitige Dispositionen getroffen werden, würde um schriftliche Rückäußerung gebeten.
Durch Schreiben vom 10.4.2003 erklärte der Beklagte gegenüber der B und der A KG die Kündigung seiner Beteiligung am Dreiländerfonds 92/12 aus wichtigem Grund und machte durch Schreiben vom 24.6.2003 unter Hinweis auf diese Kündigung geltend, zur Leistungsverweigerung im Wege des Einwendungsdurchgriffs nach § 9 Abs. 1 VerbKG berechtigt zu sein. Im Rechtsstreit der Ehefrau des Beklagten gegen die Klägerin vor dem Landgericht Frankfurt am Main (Az. 2-26 O 365/04) begehrte die Ehefrau des Beklagten aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns die Rückabwicklung der streitgegenständlichen Darlehensverträge. In diesem Verfahren machte die Ehefrau des Beklagten u.a. geltend, dass die Angaben im Prospekt der C/D DLF 92/12 (Teil A) hinsichtlich der Ausgangswerte und Prognoseberechnungen unzutreffend gewesen seien. Der Prospekt sei daher unvollständig gewesen. Weiterhin brachte die Ehefrau des Beklagten vor, der Beklagte sei im Hinblick auf die Existenz eines funktionierenden zweiten Marktes, d.h. über die Möglichkeit der Veräußerung der erworbenen Anteile, getäuscht worden. Es wurden Ansprüche aus Prospekthaftung und aus culpa in contrahendo geltend gemacht. Die Ehefrau des Beklagten verlangte auch wegen Widerrufs der Darlehensverträge nach dem Haustürwiderrufsgesetz sowie wegen der angeblichen Täuschung des Beklagten bei Erwerb der Fondsanteile und wegen angeblich fehlerhafter Prospektangaben aus Prospekthaftung Rückzahlung des Geleisteten unter Abzug der Ausschüttungsbeträge sowie Rückabtretung der Ansprüche aus dem Lebensversicherungsvertrag. Das Landgericht führte zur Begründung der Klageabweisung im Verfahren der Ehefrau 2-26 O 365/04 u.a. aus, dass ein Widerruf der Willenserklärung zum Abschluss der Darlehensverträge nach dem Haustürwiderrufsgesetz nicht möglich sei, da es an der erforderlichen Kausalität gefehlt habe. Ebenso lehnte das Landgericht Ansprüche aus § 9 Abs. 1 Verbraucherkreditgesetz i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB bzw. aus culpa in contrahendo wegen der Nichtverkäuflichkeit der Anteile und wegen angeblicher Prospekthaftung ab. Das OLG Frankfurt (Az.: 9 U 65/05) wies die Berufung der Ehefrau des Beklagten mit Beschluss vom 25.04.2006 zurück.
Im hiesigen Verfahren hat das Landgericht durch am 31.10.2008 verkündetes Urteil der Klage auf Rückzahlung des Darlehens vollumfänglich stattgegeben. Das Landgericht hat zur Begründung ausgeführt, die Darlehensverträge seien rechtswirksam geschlossen worden und der Rückzahlungsanspruch sei fällig. Der Anspruch auf Rückzahlung sei nicht verjährt, diesbezüglich sei § 497 Abs. 3 BGB zu berücksichtigen. Ein Zurückbehaltungsrecht stehe dem Beklagten nicht zu, er könne keine Ansprüche auf Auskünfte über Kenntnisse betreffend die Fondsanteile gegen die Klägerin geltend machen. Hierfür fehle es an einer substantiierten Darlegung. Ferner könne der Beklagte keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen arglistiger Täuschung bei Abschluss der Darlehensverträge geltend machen. Der Beklagte müsse sich die Rechtskraft der im Verfahren der Ehefrau des Beklagten gegen die Klägerin ergangene frühere Entscheidung entgegenhalten lassen. Er sei mit diesem Vorbringen ausgeschlossen. Das Landgericht habe im Rechtsstreit der Ehefrau des Beklagten gegen die Klägerin die Wirksamkeit der Darlehensverträge rechtskräftig festgestellt. Ansprüche des Beklagten nach dem Haustürwiderrufsgesetz, Verbraucherkreditgesetz, § 823 BGB sowie aus culpa in contrahendo könnten den Ansprüchen der Klägerin nicht entgegengehalten werden. Die Rechtskraft des Urteils wirke sich auch auf das jetzige Verfahren aus, da dem Verfahren insoweit der gleiche Streitgegenstand zugrunde liege. Selbst wenn die Abtretung im Vorprozess nicht alle Ansprüche erfasst hätte, wären diese rechtskräftig verneint worden, denn der Rechtskraft stehe eine fehlerhafte Entscheidung nicht entgegen. Es komme daher auf die Veräußerungschancen des Fonds sowie auf die Frage einer versteckten Innenprovision abweichend zu den im Prospekt gemachten Angaben nicht an. Im Übrigen habe der Beklagte hierfür keinen hinreichenden Beweis angeboten, da der von dem Beklagten benannte Zeuge eine Innenprovision lediglich für wahrscheinlich gehalten habe. Die Rechtskraft der im Verfahren der Ehefrau des Beklagten ergangenen Entscheidung habe sich der Beklagte gemäß § 325 ZPO zurechnen zu lassen. Eine Durchbrechung der Rechtskraft im Hinblick auf § 826 BGB komme nicht in Betracht.
Gegen das stattgebende Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten, der seinen erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. In diesem Zusammenhang führt der Beklagte Folgendes aus:
Das Urteil des Landgerichts verletze den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör nach Artikel 103 Abs. 1 GG. Das Landgericht habe bei seiner Entscheidung nicht zur Kenntnis genommen, dass der Beklagte und Berufungskläger die Valutierung der Darlehensverträge durch die Klägerin bestritten und für seinen Vortrag Beweis nach §§ 421, 142 Abs. 1 S. 1 ZPO angetreten habe. Unabhängig davon habe das Landgericht berücksichtigen müssen, dass der Beklagte in seinem Schriftsatz vom 28.08.2008 unter Ziffer I, 4), behauptet habe, die Darlehensvaluta sei ihm von der Klägerin nicht zur Verfügung gestellt worden, zumindest nicht in voller Höhe. Da weder eine Auszahlung an ihn, noch von der Klägerin eine Mitteilung über die Valutierung erfolgt sei, habe das Bestreiten mit Nichtwissen erfolgen können. Die Klägerin sei deshalb darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass eine Valutierung zu Gunsten des Beklagten vorgenommen worden sei. Ferner habe das Landgericht nicht erwogen, dass der X für seine Beratung und Vermittlung der streitgegenständlichen Beteiligung des Beklagten an dem Fonds eine Innenprovision von der Fondsgesellschaft erhalten habe, worüber dieser den Beklagten nicht aufgeklärt habe. Eine Präklusion durch Rechtskraft sei ausgeschlossen, da dieser Sachverhalt nicht Gegenstand des vorangegangenen Rechtsstreits der Ehefrau des Beklagten gegen die Klägerin gewesen sei. Dort habe das Landgericht zu Recht eine eigene Aufklärungspflicht der hiesigen Klägerin über die Provision verneint, eine andere Frage und damit auch ein anderer Streitgegenstand sei es, ob der X eine solche Aufklärungspflicht gehabt und diese verletzt habe. Da zwischen dem X und dem Beklagten ein Beratungsvertrag zustande gekommen sei, sei der X verpflichtet gewesen, den Beklagten über die von der Fondsgesellschaft für die Beratung und Vermittlung erhaltene Innenprovision aufzuklären. Der X habe diese Aufklärungspflicht verletzt, so dass er gemäß §§ 280 Abs. 1, 241 BGB gegenüber dem Beklagten schadensersatzpflichtig sei, der Beklagte könne diesen Anspruch gemäß § 9 Abs. 3 S. 1 Verbraucherkreditgesetz dem von der Klägerin geltend gemachten Rückzahlungsanspruch entgegen halten. Es sei zwischen den Parteien unstreitig, dass der X von der Fondsgesellschaft für die Beratung und Vermittlung der streitgegenständlichen Beteiligung eine Innenprovision erhalten habe. Lediglich die Höhe sei streitig gewesen. Diesbezüglich sei auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin jedenfalls eine Provision an den X von 0,5% gezahlt habe.
Ferner verweist der Beklagte darauf, dass er nunmehr mit Schreiben vom 24.02.2009 an die B den Widerruf des Beitritts zu der …Dreiländer-Beteiligung erklärt habe (Anlage BK 2). Der Widerruf mit Schreiben vom 24.02.2009 nach den Grundsätzen des Haustürwiderrufsgesetzes führe dazu, dass der Beklagte seinen Rückzahlungsanspruch gegen die Fondsgesellschaft dem Rückzahlungsanspruch der Klägerin entgegensetzen könne. Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft sei hier nicht anwendbar. Ferner sei die Klägerin dafür darlegungs- und beweispflichtig, dass der Widerruf nicht ordnungs- und fristgemäß erfolgt sei. Richtig sei zwar, dass er eine Widerrufsbelehrung für die Zeichnung des Fonds 92/11 unterzeichnet habe, der jedoch überzeichnet gewesen sei. Im Termin der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte noch ausgeführt, dass bezüglich des Fonds 92/12 keine gesonderte Widerrufsbelehrung erfolgt sei. Nunmehr lässt er im Schriftsatz vom 2.6.2010 weiter vortragen, dass ihm die von der Klägerin durch nachgelassenen Schriftsatz vorgelegte Widerrufsbelehrung vom 12.7.1993 jedenfalls nicht bekannt sei. Da sie nicht in seinen Unterlagen zu finden sei, fehle es zumindest an einer Aushändigung der Belehrung nach § 2 Abs. 1 S 1 HWIG.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main (Az 2-21 O 48/08) vom 31.10.2008 zu ändern und die Klage abzuweisen, hilfsweise unter Aufhebung des angefochtenen Urteils den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Frankfurt am Main zurückzuverweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt die Entscheidung des Landgerichts. Eine Verletzung des Beklagten auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG liege nicht vor. Der Beklagte habe keine konkreten Ausführungen zu Provisionszahlungen oder zu anderweitigen Rückvergütungsvereinbarungen zwischen der Klägerin und der Vermittlerin gemacht, sein Vortrag hierzu sei unsubstantiiert und beschränke sich auf Spekulationen. Ferner sei das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die im Jahre 1998 abgeschlossenen Darlehensverträge eigenständige Verträge seien.
Den Forderungskonten (Anlage K 6 und K 7 der Klageschrift) sei zu entnehmen, dass die Klägerin die Hauptpflichten des Darlehensvertrages erfüllt habe. Die Darlehensvaluta sei vertragsgemäß an die B ausgezahlt worden. Die Klägerin habe damit dargelegt und bewiesen, dass sie eine Valutierung zu Gunsten des Beklagten vorgenommen habe. Es sei zwischen den Parteien nicht unstreitig gewesen, dass der X für die Vermittlung der Fondsbeteiligungen eine Innenprovision erhalten habe. Dass eine mögliche Pflichtverletzung des Vermittlers nicht Gegenstand des von der Ehefrau des Beklagten geführten Rechtsstreites gewesen war, sei im Übrigen allein dem Versäumnis der damaligen Klägerin zuzurechnen und könne nicht zum Unterlaufen der Rechtskraft führen. Die Klägerin habe keine Beratung durchgeführt, es habe auch keine Zusammenarbeit der Klägerin mit dem Dreiländerfonds und dessen Initiatoren gegeben, lediglich mit dem X habe eine Vereinbarung dahingehend bestanden, dass bei einem Verkauf von Bankprodukten der Klägerin eine Aufwandspauschale von 0,5 % zu erstatten sei. Die Klägerin sei auch in den Vertrieb der Fondsanteile nicht eingebunden gewesen. Im Übrigen sei der Beklagte mit seinem Vortrag präkludiert. Die Präklusion durch Rechtskraft trete ohne Rücksicht auf die subjektive Kenntnis des Betroffenen von der präkludierten Tatsache während des Prozesses ein. Daher sei das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass sich die Rechtskraft der Entscheidung bezüglich des von der Ehefrau des Beklagten gegen die Klägerin geführten Rechtsstreits auch auf dieses Verfahren auswirke, da beiden Verfahren der gleiche Streitgegenstand zugrunde liege. Im Übrigen habe der Beklagte seine Beitrittserklärung zu der Fondsgesellschaft nicht wirksam widerrufen. Der Beklagte sei über sein Widerrufsrecht belehrt worden, das Widerrufsrecht sei jedenfalls 1993 erloschen. Durch nachgelassenen Schriftsatz hat die Klägerin nunmehr dargelegt, dass der Beklagte nachträglich auf einem gesonderten Papier eine Widerrufsbelehrung in Bezug auf den Beitritt des Fonds 92/12 ausgestellt habe.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf die in der Berufung gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Es liegt kein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn weder beruht die Entscheidung des Landgerichts im Ergebnis auf einer Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO noch rechtfertigen nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung.
Das Landgericht hat zu Recht der Klage der Klägerin auf Rückzahlung aus den beiden Darlehensverträgen in Höhe von insgesamt 114.893,67 € gemäß § 488 Abs. 1 S. 2 BGB stattgegeben.
1)
Die Klage war auch nicht – wie der Beklagte in seinem Schriftsatz vom 24.8.2009 darlegt - im Hinblick darauf, dass ausdrücklicher Vortrag in Bezug auf die Ausbezahlung der Ausgangsdarlehen gefehlt habe, unschlüssig. Ein Sachvortrag zur Begründung eines Klageanspruchs ist schlüssig, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen (BGH Urteil vom 17.12.1998 Az XI ZR 196/97). Das Gericht muss nur in der Lage sein, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Anspruches vorliegen oder nicht. Aufgrund des Vortrags der Klägerin in der Klageschrift, dass der Klägerin aus 2 genau bezeichneten Darlehensverträgen noch Beträge von 53.538,64 € und 61.355,03 € zustünden, beide Darlehensverträge zum 30.4.2003 geendet hätten und zu diesem Zeitpunkt zur Rückzahlung fällig gewesen seien, hat das Landgericht die Schlüssigkeit und letztlich Begründetheit der Klage zutreffend beurteilt. Zergliederungen der Sachdarstellung in Einzelheiten können allerdings dann bedeutsam werden, wenn der Gegenvortrag dazu Anlass bietet (BGH Urteil vom 17.12.1998 Az XI ZR 196/97). Dem Grundsatz, dass der Umfang der Darlegungslast sich nach der Einlassung des Gegners richtet, liegt der Gedanke zugrunde, dass der Tatsachenvortrag dann der Ergänzung bedarf, wenn er infolge der Einlassung des Gegners unklar wird und nicht mehr den Schluss auf die Entstehung des geltend gemachten Rechts zulässt. Das war hier jedoch in Bezug auf die Frage der nunmehr mit der Berufung thematisierten angeblich zumindest teilweise fehlenden Ausbezahlung der Ursprungsdarlehen nicht der Fall. Anders als der Beklagte nunmehr mit der Berufung darlegt, hat er in der ersten Instanz an keiner Stelle vorgetragen, dass die Darlehen nicht in vollständiger Höhe ausgezahlt worden seien. Auch soweit er in diesem Zusammenhang in der Berufungsbegründung auf seinen Vortrag in der Duplik vom 28.8.2008 unter Ziffer I., 4., S. 5 Bezug nimmt, ergibt sich aus der dort in Bezug genommen Passage auch nicht ein Bestreiten der Valutierung mit Nichtwissen. Dort wurde lediglich die Frage der Provision thematisiert und auch nur in diesem Zusammenhang war eine Anordnung nach § 142 ZPO angeregt.
Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass der Beklagte mit seiner erstmals in der Berufung vorgebrachten Behauptung, die Darlehen seien nicht vollständig ausbezahlt worden, in der Berufung ausgeschlossen ist, nach dem die Voraussetzungen für eine Zulassung dieses neuen Vortrags nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 ZPO nicht vorliegen.
Ergänzend ist anzumerken, dass die Frage der angeblich fehlenden Valutierung in der mündlichen Verhandlung am 19.5.2010 ausdrücklich erörtert worden ist. Dies hat jedoch nicht zu einer Aufklärung des Sachverhalts geführt.
2)
Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass den Darlehensrückzahlungsansprüchen der Klägerin keine Schadensersatzansprüche des Beklagten entgegenstehen, da sich der Beklagte die im Verfahren seiner Ehefrau gegen die Klägerin ergangene frühere, rechtskräftig gewordene Entscheidung des Landgerichts Frankfurt am Main vom 2.8.2005 (Az 2-26 O 365/04) entgegenhalten lassen muss und das Gericht den Inhalt der rechtskräftigen Entscheidung im Vorprozess seinem Urteil zugrunde zu legen hatte. Es ist dabei unerheblich, dass die Klägerin des vorangegangenen Rechtsstreits mit dem hiesigen Beklagten nicht identisch ist, denn gemäß § 325 ZPO erstreckt sich die Rechtskraft des gegen die Ehefrau ergangenen Urteils nach Rückabtretung der angeblichen Ansprüche an den Beklagten auch auf den Beklagten als Rechtsnachfolger. Denn die subjektive Rechtskrafterstreckung des § 325 ZPO kommt gerade auch im Fall der (nachträglichen) Abtretung der eingeklagten Forderung zur Anwendung (vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, 28. Aufl, § 325 Rn 18).
Das Landgericht hat rechtskräftig im Vorprozess 2-26 O 365/04 entschieden, dass der Ehefrau des Beklagten gegen die hiesige Klägerin weder Ansprüche aus § 812 BGB wegen des erklärten Widerrufs der Darlehensverträge nach dem HWiG noch Ansprüche aus § 9 VerbKG iVm § 823 Abs. 2, 263 StGB oder wegen Verletzung vorvertraglicher Hinweis- und Aufklärungspflichten zustünden. Daran ist das Gericht auch im Nachfolgeprozess gebunden.
Verkannt wird in diesem Zusammenhang nicht, dass die Bindungswirkung auf den Streitgegenstand des früheren Rechtsstreits beschränkt ist. Dieser erschließt sich bei einem klageabweisenden Urteil, dessen Urteilsformel keine Aufschlüsse zulässt, stets erst aus dem Tatbestand und den Entscheidungsgründen einschließlich des Parteivorbringens (BGH, Urt. v. 9. April 1986, IVb ZR 14/85, NJW 1986, 2508; Urt. v. 13. Dezember 1989, IVb ZR 19/89, NJW 1990, 1795, 1796; BGH Urteil vom 17.3.1995 V ZR 178/93 NJW 1995, 1757). Das bedeutet jedoch nicht, dass die Parteien den Streitgegenstand durch die Gestaltung ihres Vortrages willkürlich begrenzen könnten (vgl. BGH Urteil vom 17.3.1995 V ZR 178/93 NJW 1995, 1757). Der Streitgegenstand wird vielmehr durch den prozessualen Anspruch und den ihm zugrundeliegenden Lebenssachverhalt bestimmt, unabhängig davon, ob einzelne Tatsachen dieses Lebenssachverhalts von den Parteien vorgetragen worden sind oder nicht. Infolgedessen gehört zu den Rechtskraftwirkungen die Präklusion nicht nur der im ersten Prozess vorgetragenen Tatsachen, sondern auch der nicht vorgetragenen Tatsachen, sofern sie nicht erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung im ersten Prozess entstanden sind (st.Rspr., vgl. BGH Urteil vom 17.3.1995 V ZR 178/93 NJW 1995, 1757, BGHZ 98, 353, 358; BGH Urt. v. 24. Juni 1993, III ZR 43/92, NJW 1993, 3204; BGH Urt. v. 11. November 1994, V ZR 46/93, Umdruck S. 6, 7; ).
Ein Sachurteil, das - wie hier im Verfahren 2-26 O 365/04 - eine Leistungsklage abweist, stellt grundsätzlich fest, dass die begehrte Rechtsfolge aus dem Lebenssachverhalt unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt hergeleitet werden kann, und zwar auch dann, wenn das Gericht nicht alle in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen ins Auge gefasst hat (BGHZ 157; 47; BGH Urteil vom 17.3.1995 V ZR 178/93 NJW 1995, 1757; BGH, Urt. v. 13. Dezember 1989, IVb ZR 19/89, NJW 1990, 1795, 1796).
Für den vorliegenden Rechtsstreit bedeutet dies, dass feststeht, dass der Ehefrau des hiesigen Beklagten aus abgetretenen Recht des Beklagten Schadensersatzansprüche gegen die hiesige Klägerin wegen der Verletzung von Aufklärungs- und Hinweispflichten bzw. wegen der Verletzung von Beratungspflichten in Zusammenhang mit der Zeichnungserklärung des Dreiländerfond DLF 92-11 und des Abschlusses der Darlehensverträge nicht zustanden und der Beklagte diese wegen der subjektiven Rechtskrafterstreckung auch nach Rückabtretung nicht mehr erfolgreich geltend machen kann.
Die angebliche Täuschung bzw. das Verschweigen einer angeblichen Zahlung einer Innenprovision der Fondsgesellschaft an den X und die fehlerhafte Beratung sollten nach dem Vortrag des Beklagten im Rahmen der Verhandlungen über den Beitritt des Beklagten zu dem Dreiländerfond DLF 92-11 erfolgt sein. Dies gehört bei natürlicher Anschauung zu dem im Vorprozess 2-26 O 365/04 vorgetragenen und in Zusammenhang mit der Zeichnung der Dreiländerfonds DLF 92-11 bzw. 92-12 behandelten Lebensvorgang.
Auch vor dem Hintergrund der vom Beklagten in der Berufungsbegründung in Bezug genommenen Entscheidung des BGH vom 9.11.2007 ( Az V ZR 25/07 NJW 2008, 506) zur Frage des Beginns der kenntnisabhängigen Verjährung bei verschiedenen Beratungsfehlern kann dies nicht anders beurteilt werden, da hier nicht die verjährungsrechtliche Frage jeweils neuer erzeugter selbständiger Schädigungen zu beurteilen war, sondern vielmehr die Frage, wie weit die Rechtskraft eines klageabweisenden Urteils bzw. wie weit der „historische Lebensvorgang“ (vgl. BGH Urteil vom 19.11.2003 VIII ZR 60/03) reicht, zu dem sich der Vorprozess verhält.
Soweit der Beklagte im Schriftsatz vom 24.8.2009 darauf verweist, dass die Klägerin dem Vermittler (X) eine Provision/Aufwandsentschädigung von 0,5 % gezahlt habe und darüber den Beklagten bei Abschluss der streitgegenständlichen Darlehensverträge nicht aufgeklärt habe, obwohl sie dazu verpflichtet gewesen wäre und meint, dass diese Frage nicht Gegenstand des Vorprozesses gewesen sei, so verkennt der Beklagte, dass schon der die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts im Verfahren 2-26 O 365/04 zurückweisenden Beschluss der Oberlandesgerichts Frankfurt vom 25.4.2006 (Az. 9 U 56/05) sich ausdrücklich auch mit dem Umstand, dass die finanzierende Bank sich einer Vertriebsorganisation bedient und an diese eine Provision gezahlt hat, befasste und in diesem Zusammenhang Schadensersatzansprüche der damaligen Klägerin gegen die hiesige Klägerin abgelehnt.
Das erstinstanzliche Gericht hatte – und auch der Senat hat - die im Vorprozess erkannte Rechtsfolge insoweit der Entscheidung zu Grunde zu legen, denn es kommt – wie bereits oben ausgeführt – nicht darauf an, ob einzelne Tatsachen des dem Gericht im Vorprozess unterbreiteten Lebenssachverhaltes von den Parteien vorgetragen worden sind oder nicht, oder ob die Parteien die im Vorprozess nicht vorgetragenen Tatsachen des Lebensvorgangs damals bereits kannten oder hätten vortragen können. Denn es ist der Partei verwehrt, durch - bewusst oder unbewusst - unvollständigen Vortrag die Rechtskraft zu umgehen.
Selbst wenn man dies mit dem Beklagten in Bezug auf die Provisionszahlung der Klägerin an den X nicht annehmen wollte, ergäbe sich nichts daraus für den Beklagten Günstiges. Denn die vorliegende Zahlung einer Aufwendungsentschädigung von 0,5 % von der finanzierenden Bank an den Vermittler der Finanzierung ist nicht vergleichbar mit aufklärungspflichtigen Kick-Backs, die hinter dem Rücken des Anlegers aus Teilen der Ausgabeaufschläge an die Bank zurückfließen und zu einem Interessenkonflikt führen können (zur Problematik: Nobbe in WuB I G 1. Anlageberatung 5.10.).
3)
Soweit sich der Beklagte nunmehr auf einen Widerruf in Bezug auf die Beitrittserklärung zum Dreiländerfond DLF 92-12 Beteiligungs-Nr. … vom 24.02.2009 beruft (vgl. Anlage Bk2 Bl 270 dA) und ausführt, dass es sich dabei um einen Widerruf nach den Grundsätzen des Haustürwiderrufsgesetzes handelt und der Klägerin gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG a.F. nur das Recht zustehe, ihren Rückzahlungsanspruch mit dem Rückzahlungsanspruch des Beklagten zu saldieren, dringt er nicht durch. Zum einen kann schon nicht der Rechtsfolgenerwartung des Beklagten gefolgt werden, dass die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft in diesem Zusammenhang keine Anwendung finden sollen. Insoweit liegt zwischenzeitlich auch die vom Beklagten in seiner Berufungsbegründung noch erwartete Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 15.4.2010 Az C-215/08 auf die Vorlageentscheidung des Bundesgerichtshofs im Verfahren II ZR 292/06 vor. Diese Entscheidung stützt die vom Beklagten skizzierte Rechtsfolgenerwartung nicht.
Zum andern liegt schon kein wirksamer Widerruf der Beteiligung an dem Dreiländerfonds 92/12 vor. Nachdem die Beteiligung an dem Dreiländerfonds 92/12 zur Teilhabe-Nr. … nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien jedenfalls nicht nach 1993 zustande kam, kommt die vor dem in § 9 Abs. 3 HWiG normierten Stichtag (1.10.2000) geltende Rechtslage zur Anwendung und damit die zwischenzeitlich aufgehobenen Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetz und des Verbraucherkreditgesetzes (vgl auch Grüneberg in Palandt, 69. Aufl, BGB, RN 6 vor § 355).
Nach BGH Urteil vom 16.10.1995, Az II ZR 298/94, handelt es sich bei dem Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz nicht um die Ausübung eines Gestaltungsrechts (anders Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., vor § 322, Rdz. 66), weil der wirksame Widerruf keine Änderung der bis dahin bestehenden Rechtslage bewirke, sondern lediglich eine anderenfalls ipso jure eintretende Änderung verhindere. Eine Präklusion in Bezug auf die Anwendung des Widerrufs kommt damit grundsätzlich nicht in Betracht und wird auch von den Verfechtern der oben dargestellten Literaturmeinung aus Verbraucherschutzgesichtspunkten ausgeschlossen (vgl Zöller aaO).
Gleichwohl führt der hier am 24.2.2009 – und damit nach Rechtskraft des Vorgängerprozesses und nach Erlass des im hiesigen Verfahren verkündeten erstinstanzlichen Urteils - erklärte Widerruf der Beteiligung zum Dreiländerfond DLF 92-12 Beteiligungs-Nr. … nicht zu der begehrten Rechtsfolge, denn es fehlt an dem Vorliegen einer typischen Haustürsituation. § 1 Abs. 1 HWiG a.F. setzt zwar nicht den Abschluss des Vertrags in der Haustürsituation voraus, sondern es genügt auch eine Haustürsituation bei der Vertragsanbahnung, die für den späteren Vertragsschluss ursächlich war. Bei zunehmendem zeitlichem Abstand entfällt aber die Indizwirkung für die Kausalität. Ob sich der am streitgegenständlichen Fonds Beteiligte auch bei einem größeren zeitlichen Abstand zwischen der mündlichen Verhandlung und dem Vertragsschluss durch eine Verhandlung iSd § 1 HWiG a.F. in einer Lage befand, in der er in seiner Entschließungsfreiheit beeinträchtigt war, den ihm angebotenen Vertrag zu schließen oder davon Abstand zu nehmen, ist eine Frage der Würdigung des Einzelfalls (BGH NJW 2003, 2529 m.w.N.).
Der Senat kann bei der ihm obliegenden tatrichterlichen Würdigung des Einzelfalls hier nicht die Überzeugung des Vorliegens einer Haustürsituation gewinnen. Im Falle der auf den Hausbesuch am 11.12.1992 folgenden schriftlichen Ablehnung der Beteiligung an dem Fonds DLF 92-11 wegen Überzeichnung und schriftlichen Darlegung im Scheiben vom 23.12.92 (Anlage B 6 Anlagenband), dass die „Annahme“ im Hinblick auf den bevorstehenden Jahreswechsel für den Fonds DLF 92-12 erklärt werde, der Adressat aber bei gewünschter anderer Disposition um möglichst schnelle Rückäußerung gebeten werde, kann nicht angenommen werden, dass die Beeinträchtigung der Entschließungsfreiheit durch die Haustürsituation auch für die nach der schriftlichen Darlegung vom 23.12.92 erforderlichen Dispositionen des Beklagten fortwirkte. Wie der Beklagte als Rechtsanwalt wusste, konnte in der im Schreiben vom 23.12.1992 skizzierten „Annahme“-Erklärung lediglich ein neues – geändertes – Angebot gesehen werden; hierzu hat der Beklagte erst durch Unterschrift vom 12.7.1993 sein ausdrückliches Einverständnis erklärt (Anlage BB1). Bei einem so langen Zeitraum von über 6 Monaten zwischen Hausbesuch und endgültigem Vertragsschluss kann von einer fortwirkenden Überrumpelungssituation nicht ausgegangen werden. Soweit der Beklagte in seinem Schriftsatz vom 2.6.2010 einwendet, dass die in dem Dokument vom 12.7.1993 enthaltene Beteiligungserklärung sich nicht auf seine in der Anlage B 3 enthaltenes Beteiligungserklärung bezieht, ist dies aus den oben dargestellten Gründen zutreffend. Die Beteiligungserklärung des Beklagten vom 11.12.1992 (Anlage B 3) bezog sich noch auf die Beteiligung an dem - überzeichneten - Vorgängerfonds, während sich die Beteiligungserklärung vom 12.7.1993 (Anlage BB1) auf den Fonds DLF 92-12 bezog. Dass sich die hier streitgegenständliche Widerrufserklärung vom 24.2.2009 auch gerade auf die Beitrittserklärung vom 12.7.1993 zum Dreiländerfonds DLF 92-12 bezog, erschließt sich schon daraus, dass sowohl auf der Widerrufserklärung vom 24.2.2009 wie auch auf dem Beteiligungsformular die Beteiligungs-Nr. … genannt ist. Dass die Fondsgesellschaft bereits unter dem Datum vom 11.12.92 unter dieser Nummer ein Zertifikat ausstellte, ändert nichts daran, dass die ursprüngliche Vertragserklärung des Beklagten nicht angenommen worden ist und die sog. „Annahmeerklärung“ aus den oben dargelegten Gründen noch nicht zu einem wirksamen Vertragsschluss führen konnte.
Soweit der Beklagte schließlich pauschal auf den Vortrag in der ersten Instanz verwiesen hat, liegt darin keine ausreichende Berufungsbegründung. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Berufungsinstanz nicht mehr die automatische Fortsetzung der 1. Instanz ist (Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 520, Rdz. 40).
Auf den Hilfsantrag war schließlich nicht auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung zu erkennen, weil die Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 ZPO nicht vorlagen. Wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, hat das Landgericht das Parteivorbringen des Beklagten nicht fehlerhaft behandelt. Auch eine Entscheidung über den Antrag auf Urkundenvorlage bedurfte es nicht, nachdem das Landgericht zutreffend die im Vorprozess erkannte Rechtsfolge abgestellt hat.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO). Insbesondere wird nicht von der Rechtssprechung des BGH abgewichen. Soweit der Beklagte auf die Entscheidung des BGH vom 23.7.2008, Az XII 158/96, Bezug genommen hat, ergibt sich nichts anderes. Denn das dortige Verfahren behandelt den Fall, dass die klagende Partei im Vorprozess ausschließlich Ansprüche aus abgetretenem Recht geltend macht und im Folgeprozess eigene Ansprüche. Hier hat dagegen die Ehefrau des Beklagten im Vorprozess Ansprüche aus abgetretenen Recht ihres Ehemanns geltend gemacht und im hiesigen Verfahren hat der Beklagte wiederum die nämlichen Ansprüche der Klageforderung entgegen gehalten, wobei er darlegt, es handele sich nach vorsorglicher Rückabtretung um seine eigenen Ansprüche. Im vorliegenden Verfahren wurden bzw. werden die nämlichen ursprünglich angeblichen in der Person des Beklagten entstandenen und dann abgetretenen Ansprüche geltend gemacht, während im Fall der unter Az XII 158/96 dargelegten Entscheidung einerseits ausschließlich abgetretene Ansprüche der Klägerin und im Folgeprozess eigene Ansprüche der Klägerin geltend gemacht wurden. Dass es sich in einem solchen Fall nicht um die nämlichen Ansprüche handeln kann, gebietet die Logik.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 263 StGB
§ 823 BGB
§ 325 ZPO
§ 826 BGB
§ 513 ZPO
§ 546 ZPO
§ 142 ZPO
§ 812 BGB
§ 9 VerbKG
§ 1 HWiG
§ 97 ZPO
§ 543 ZPO
§ 9 Abs. 1 VerbKG
§ 9 Abs. 1 Verbraucherkreditgesetz
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 497 Abs. 3 BGB
§ 280 Abs. 1, 241 BGB
§ 9 Abs. 3 S. 1 Verbraucherkreditgesetz
§ 488 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 531 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 ZPO
§ 823 Abs. 2, 263 StGB
§ 9 Abs. 3 VerbrKrG
§ 9 Abs. 3 HWiG
§ 1 Abs. 1 HWiG
§ 538 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
Artikel 103 Abs. 1 GG
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1986, 2508
NJW 1990, 1795, 1796
NJW 1995, 1757
BGHZ 98, 353, 358
NJW 1993, 3204
NJW 2008, 506
NJW 2003, 2529
21 O 48/08
XI ZR 260/10
26 O 365/04
9 U 65/05
XI ZR 196/97
95 V ZR 178/93
III ZR 43/92
V ZR 46/93
V ZR 25/07
03 VIII ZR 60/03
9 U 56/05
II ZR 292/06
II ZR 298/94