Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-09-27, Aktenzeichen 5 Sa 787/18
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2018:0927.5SA787.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
Die Nichtverlängerungsmitteilung nach § 25 des Tarifvertrages für die Ballettmitglieder des Friedrichstadtpalastes Berlin (TV-Tanz-FSP) bedarf keiner objektiven Gründe im Sinne einer sachlichen Rechtfertigung.(Rn.44)
Verfahrensgang
I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 31.05.2018 (38 Ca 9328/17) wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten zuletzt über die Wirksamkeit einer Nichtverlängerungsmitteilung.
Die am ….1980 geborene Klägerin ist bei der Beklagten seit 01.04.2004 als Ballettmitglied bei einer Bruttomonatsvergütung in Höhe von zuletzt 2.800,00 Euro zuzüglich Zulagen tätig. Der letzte schriftliche Arbeitsvertrag vom 01.03.2005 bezieht sich auf den Zeitraum 01.07.2005 bis 31.07.2006 (Bl. 9 f d. A.). In § 2 des Arbeitsvertrages heißt es unter anderem: „Das Arbeitsverhältnis verlängert sich zu den gleichen Bedingungen um ein Jahr (Spielzeit), wenn nicht eine Nichtverlängerungsmitteilung entsprechend § 22 TV-Tanz-FS-P (Nichtverlängerungsmitteilung) ausgesprochen wurde.“ In § 5 des Arbeitsvertrages heißt es: „Im Übrigen bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Tarifvertrag für die Ballettmitglieder des F.-P. Berlin (TV-Tanz FSP) in der jeweils geltenden Fassung und den ihn ergänzenden, ändernden oder an seine Stelle tretenden Tarifverträgen.“
Der TV-Tanz-FSP gilt für die Ballettmitglieder des F.-P. Berlin mit Ausnahme der Solistinnen und Solisten. In § 2 Absatz 2 des TV-Tanz-FSP heißt es: „Der Arbeitsvertrag ist mit Rücksicht auf die künstlerischen Belange der Bühne ein Zeitvertrag.“ Die Nichtverlängerungsmitteilung war zunächst in § 22 des TV-Tanz-FSP geregelt (vgl. zur Fassung des Tarifvertrages vom 02.01.2003 Bl. 61 bis 64 d. A.). In der letzten Fassung des TV-Tanz-FSP vom 1. Januar 2016 (Bl. 65 bis 98 d. A.) heißt es auszugsweise:
§ 25 Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Nichtverlängerungsmitteilung
(1) Das Arbeitsverhältnis endet mit dem im Arbeitsvertrag vereinbarten Zeitpunkt. Ein mindestens für ein Jahr (Spielzeit) abgeschlossener Arbeitsvertrag verlängert sich zu den gleichen Bedingungen um ein Jahr (Spielzeit), es sei denn, eine Vertragspartei teilt der anderen bis zum 31. Oktober der Spielzeit, mit deren Ablauf der Arbeitsvertrag endet, schriftlich mit, dass sie nicht beabsichtigt, den Arbeitsvertrag zu verlängern (Nichtverlängerungsmitteilung).
(2) …
(3) Besteht das Arbeitsverhältnis am Ende einer Spielzeit ununterbrochen mehr als acht Jahre (Spielzeiten), muss die Nichtverlängerungsmitteilung der anderen Vertragspartei bis zum 31. Juli der jeweils vorangegangen Spielzeit schriftlich zugegangen sein.
(4) Besteht das Arbeitsverhältnis am Ende einer Spielzeit ununterbrochen mehr als fünfzehn Jahre (Spielzeiten), kann der Arbeitgeber eine Nichtverlängerungsmitteilung nach Absatz 3 nur aussprechen, um das Arbeitsverhältnis unter anderen Vertragsbedingungen - auch außerhalb der im Arbeitsvertrag angegebenen Bühne (ein Arbeitgeber in selbständiger Rechtsform auch bei seinem oder einem seiner rechtlichen oder wirtschaftlichen Träger) - fortzusetzen.
…
(5) Bevor der Arbeitgeber eine Nichtverlängerungsmitteilung ausspricht, hat er das Ballettmitglied … zu hören. Das Ballettmitglied ist fünf Tage vor der Anhörung zur Anhörung schriftlich einzuladen. Die Einladung zur Anhörung gilt als ordnungsgemäß zugestellt, wenn der Arbeitgeber nachweist, dass die Absendung der Einladung fünf Tage vor der Anhörung an die dem Arbeitgeber bekannte Adresse erfolgt ist.
Das Ballettmitglied und der von ihm nach Unterabsatz 1 Benannte sind unter Berücksichtigung der durch die Theaterferien oder einen Gastierurlaub bedingten Abwesenheit des Ballettmitglieds spätestens zwei Wochen vor den in den Absätzen 1 und 3 genannten Zeitpunkten zu hören, es sei denn, das Ballettmitglied verzichtet schriftlich darauf, gehört zu werden. Unterlässt es der Arbeitgeber, das Ballettmitglied fristgerecht zu hören, ist die Nichtverlängerungsmitteilung unwirksam.
(6) Klagen gegen Nichtverlängerungsmitteilungen sind innerhalb einer Ausschlussfrist von neun Monaten nach den in Absatz 1 und 3 genannten Terminen zur Nichtverlängerungsmitteilung zu erheben. Bei Nichtverlängerungsmitteilungen, die vor dem Inkrafttreten dieses Tarifvertrags ausgesprochen wurden, beginnt die Frist mit dem Datum der Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
(7) …
Protokollnotizen:
1. Die Einhaltung von Form und Fristen der Nichtverlängerungsmitteilung sowie die fristgerechte Durchführung des Anhörungsverfahrens sind Voraussetzungen der Rechtswirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung. Weitere Fälle der Unwirksamkeit werden durch diese Vorschrift nicht begründet.
2. Die Nichtverlängerungsmitteilung ist unwirksam, wenn Sie eine unzulässige Rechtsausübung darstellt.
3. Soweit bei Angaben von Zeiträumen die Bezeichnung „Jahr (Spielzeit)“ oder die Bezeichnung „Jahre (Spielzeiten)“ verwendet werden, ist es unerheblich, ob die Spielzeit bzw. die Anzahl der Spielzeiten in Kalendertagen kürzer oder länger als ein Jahr bzw. die entsprechende Anzahl von Jahren sind.
Das Arbeitsverhältnis war wegen der Geburt dreier Kinder der Klägerin mehrmals unterbrochen, zuletzt aufgrund Elternzeit bis 07.09.2017. Sie tanzte bis zum 28.02.2016 in der Show „The Wyld“ und nach Rückkehr aus der Elternzeit und einem sich anschließenden Urlaub ab 23.11.2017 in der Show „The One Grand Show“.
Mit Schreiben vom 08.05.2017 (Bl. 11 d. A.) bat die Beklagte die Klägerin zu einer Anhörung gemäß § 25 TV-Tanz-FSP am 28.06.2017. In dem Gespräch am 28.06.2017 nahmen der Intendant der Beklagten Herr Dr. Sch., die Ballettdirektorin Frau G., Herr T. als von der Klägerin einbezogenes Ballettmitglied und Frau P. als Protokollführerin teil. Frau P. erstellte ein als Anlage 6 zum Schriftsatz der Beklagten vom 19.10.2017 (Bl. 111 d. A.) zu den Gerichtsakten gereichte Protokoll des Gesprächs. Mit Schreiben vom 30.06.2017 (Bl. 12 d. A.) übergab die Beklagte der Klägerin eine Nichtverlängerungsmitteilung, wonach ihr Arbeitsverhältnis nicht über den 31.07.2018 hinaus verlängert werden sollte.
Mit der am 26.07.2017 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage und einer Klageerweiterung vom 17.01.2018 hat die Klägerin die Unwirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung sowie der Befristung des Arbeitsverhältnisses geltend gemacht. Sie hat vorgetragen, dass die Nichtverlängerung eines sachlichen Grundes bedürfe. Es habe auch keine ordnungsgemäße und fristgemäße Anhörung stattgefunden. Herr T. habe das als Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 30.11.2017 (Bl. 138 ff d. A.) zu den Gerichtsakten gereichte Protokoll des Gesprächs vom 28.06.2017 erstellt. Sie gehöre als Ballettmitglied nicht zu den künstlerisch tätigen Arbeitnehmern. Auch sei die Befristung ihres Arbeitsvertrages wegen eines Verstoßes gegen das Schriftformerfordernis und mangels Sachgrundes unwirksam. Die Beklagte diskriminiere Frauen, vor allem Frauen mit Kindern und ältere Ballettmitglieder.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass die Nichtverlängerungsmitteilung der Beklagten vom 30.06.2017 unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Beklagten über den 31.07.2018 hinaus unbefristet und ungekündigt weiter besteht;
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin nicht aufgrund einer Befristungsvereinbarung im Arbeitsvertrag vom 01.03.2005 und nachfolgenden Regelungen im Ablauf des 31.07.2018 enden wird, sondern eine solche Befristungsabrede unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis über den 31.07.2018 ungekündigt weiter fortbesteht.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen, die Nichtverlängerungsmitteilung sei wirksam. Das Verfahren sei ordnungsgemäß gewesen. Die Nichtverlängerungsmitteilung bedürfe keines sie rechtfertigenden Grundes. Sie sei aber auch aus den in der Anhörung genannten Gründen gerechtfertigt. Bereits in Gesprächen vom 14.03.2012, 30.01.2013, 30.05.2013, 07.10.2015 und 16.05.2017 (s. dazu die von der Beklagten zu den Gerichtsakten Notizen der Ballettdirektorin, Bl. 112 ff d. A.) seien Mängel hinsichtlich der körperlichen Kraft, Bühnenpräsenz, Präzision und Ausdruckskraft der Klägerin beanstandet worden. Eine Überprüfung der subjektiven Motivation des Intendanten auf ihre objektive Berechtigung habe nicht zu erfolgen. Auch die Befristung sei wirksam.
Mit Urteil vom 31.05.2018 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Nichtverlängerungsmitteilung vom 30.06.2017 sei wirksam. Die Klägerin sei von der Beklagten rechtzeitig und ordnungsgemäß angehört worden, ob die Nichtverlängerungsmitteilung objektiv gerechtfertigt sei, sei nicht zu prüfen. Die Befristung des Arbeitsvertrages sei nach § 14 Absatz 1 Satz 2 Nummer 4 Teilzeit- und Befristungsgesetz sachlich gerechtfertigt. Die Klägerin gehöre zum künstlerisch tätigen Personal, die Befristung diene dem durch die Kunstfreiheit geprägten Gestaltungsinteresse der Beklagten. Aufgrund der anwendbaren Bestimmungen des TV-Tanz-FSP sei den durch Artikel 12 Absatz 1 Grundgesetz geschützten Interessen angemessen Rechnung getragen. Die Befristung sei auch nicht wegen Verstoßes gegen das AGG unwirksam.
Gegen dieses der Klägerin am 04.06.2018 zugestellte Urteil richtet sich ihre am 14.06.2018 eingegangene und am 26.07.2018 begründete Berufung. Die Klägerin trägt vor, die nach dem TV-Tanz-FSP erforderliche Anhörung zur Nichtverlängerungsmitteilung sei nicht ordnungsgemäß erfolgt, weil die Einladung zu unbestimmt gewesen sei. Sie habe nicht erkennen können, dass eine Anhörung zu einer geplanten Nichtverlängerungsmitteilung erfolgen solle. Zudem sei die Nichtverlängerungsmitteilung rechtsmissbräuchlich, da sie nur ausgesprochen worden sei, um zu verhindern, dass die Klägerin nach dem TV-Tanz-FSP einen erhöhten Bestandsschutz erlangen werde. Sämtliche im Anhörungsgespräch vom 28.06.2017 von der Beklagten vorgetragenen Gründe seien vorgeschoben gewesen. Soweit sich diese auf die Choreographien der für die Zeit ab Oktober 2018 geplanten „Vivid Grand Show“ bezogen hätten, hätten diese zum Zeitpunkt der Anhörung noch nicht festgestanden. Die von der Beklagten dabei in Bezug genommenen akrobatischen Elemente habe sie als Sonderleistungen im Sinne der Protokollnotiz Nr. 2 zu § 4 TV-Tanz-FSP nicht erbringen müssen. Für derartige Elemente habe die Beklagte vier neue „Akro Dancer“ engagiert. In der Show „The Wyld“ und der Show „The One Grand Show“ habe sie zentral und ganz vorn den mit anspruchsvollen Hebungen versehenen Tanz „Feather Reef“ getanzt. Die Rolle als „Plakatgirl“ habe sie in der letzten Show nur deshalb erhalten, weil ihr das Kostüm von Jean Paul Gaultier für die vorgesehene Rolle des „Roten Punks“ nicht gepasst habe. Zudem habe die Beklagte bei anderen Kolleginnen und Kollegen durch das unter gezieltem Druck eingesetzte Instrument der Vereinbarung nach § 25 Absatz 4 Unterabsatz 3 TV-Tanz-FSP verhindert, das erhöhter Bestandsschutz eintrete. In den letzten drei Jahren vor Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung gegenüber der Klägerin habe es kaum Tänzerinnen und Tänzer gegeben, die erhöhten Bestandsschutz erreicht hätten. In der Zwischenzeit habe die Beklagte seit 2006/2007 angestellte Tänzerinnen und Tänzer „aussortiert“, um nicht in die Nähe der 15-Jahresgrenze zu kommen.
Die Klägerin beantragt nach teilweiser Berufungsrücknahme,
auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 31. Mai 2018, Az. 38 Ca 9328/17, abgeändert und wie folgt erkannt:
Es wird festgestellt, dass die Nichtverlängerungsmitteilung der Beklagten vom 30. Juni 2017 unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Beklagten bis zum 31. Juli 2019 fortbesteht.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte trägt vor, aufgrund der wiederholten Verweisung auf § 25 TV-Tanz-FSP sei aus dem Einladungsschreiben vom 08.05.2017 erkennbar gewesen, dass es sich auf eine Anhörung zur Nichtverlängerung beziehe. Auch seien die Gründe für die Nichtverlängerung nicht zum Zweck der Verhinderung des erhöhten Bestandsschutzes vorgeschoben worden. Diesen Zweck habe die Beklagte auch noch durch eine Nichtverlängerungsmitteilung im Juli 2018 erreichen können. Der Intendant der Beklagten und Produzent der ab Oktober 2018 geplanten „One Grand Show“ sowie Ballettdirektorin und Choreographic Supervisorin dieser Show hätten bereits ab Oktober 2016 die künstlerische Ausrichtung dieser Show festgelegt und im April/Mai 2017 gewusst, wie die Choreographien aussehen würden und die Klägerin dafür als nicht geeignet gehalten. Die neu engagierten „Akro Dancer“ hätten akrobatische Tricks als Solisten darzubieten. In den beiden vorangegangenen Shows seien der Klägerin vorwiegend schonende Rollen zugewiesen worden, den Tanz „The Feather Reef“ habe die Klägerin erst nach unüblichem Eistudieren mit den Balletmeistern tanzen können. Eine Nichtanrechnungsvereinbarung nach § 25 Absatz 4 Unterabsatz 3 TV-Tanz-FSP habe die Beklagte der Klägerin nicht angeboten, weil es ihr bereits seit 2012 an ausreichender körperlicher Kraft, Bühnenpräsenz, Präzision und Ausdruckskraft gefehlt habe. Die Beklagte beschäftige derzeit 19 ehemalige Ballettmitglieder mit anderen Aufgaben weiter, habe andererseits auch Arbeitsverhältnisse von Ballettmitgliedern mit kurzer Betriebszugehörigkeit nicht verlängert und Tänzerinnen ohne erhöhten Bestandsschutz eine Änderungsmitteilung ausgesprochen.
Wegen des weiteren Vortrages der Parteien in der zweiten Instanz wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen der Klägerin vom 26.07.2018 (Bl. 264 – 311 d. A.) und vom 25.09.2018 (Bl. 353 – 357 d. A.), den Schriftsatz nebst Anlagen der Beklagten vom 03.09.2018 (Bl. 329 – 351 d. A.) sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 27.09.2018 (Bl. 358 – 359 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Klägerin ist hinsichtlich des zuletzt gestellten Antrages zulässig. Sie ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. c und Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt worden. Sie wurde im Hinblick auf diesen, in der Berufungsverhandlung lediglich klargestellten ursprünglichen Berufungsantrag zu 1. gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 520 Abs. 3 ZPO ausreichend begründet.
II. Der zur Entscheidung anstehende Berufungsantrag ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht nicht festgestellt, dass die Nichtverlängerungsmitteilung vom 30.06.2017 unwirksam ist.
1. Der mit der Berufung zuletzt verfolgte Klageantrag ist als Feststellungsklage gemäß § 256 Absatz 1 ZPO zulässig. Für „Klagen gegen Nichtverlängerungsmitteilungen“ haben die Tarifvertragsparteien in § 25 Absatz 6 TV-Tanz-FSP eine Ausschlussfrist festgelegt. Der TV-Tanz-FSP ist gemäß §§ 2 Satz 3, 5 des Arbeitsvertrages der Parteien vom 01.03.2005 auf ihr Arbeitsverhältnis anzuwenden. Die Nichteinhaltung dieser materiellen Frist zur Klageerhebung führt dazu, dass die Nichtverlängerungsmitteilung als wirksam zu behandeln ist. Auf diese Weise haben die Tarifvertragsparteien die Wirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung als ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne. § 256 Absatz 1 ZPO ausgestaltet (vgl. BAG v. 15.05.2013 – 7 AZR 665/11, Rz. 29 zu der vergleichbaren Regelung in § 69 Absatz 8 NV-Bühne).
2. Der zuletzt verfolgte Klageantrag ist vom Arbeitsgericht zu Recht für unbegründet gehalten worden.
a) Die Klagefrist gemäß § 25 Absatz 6 TV-Tanz-FSP wurde eigehalten, die Klage wurde innerhalb von neun Monaten nach dem in § 25 Absatz 3 genannten Zeitpunkt des 31.07.2017, nämlich am 31.07.2017 zugestellt und damit rechtshängig.
b) Jedoch ist die Nichtverlängerungsmitteilung vom 30.06.2017 nicht unwirksam. Die Berufungskammer folgt insoweit den unter I. der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils ausgeführten Erwägungen (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Der Vortrag der Klägerin in der Berufungsinstanz veranlasst zu folgender Ergänzung:
aa) Entgegen der Berufungsbegründung ist die streitgegenständliche Nichtverlängerungsmitteilung nicht wegen unterlassener Anhörung der Klägerin unwirksam. Nach § 25 Absatz 5 Satz 5 TV-Tanz-FSP ist eine Nichtverlängerungsmitteilung unwirksam, wenn es der Arbeitgeber unterlässt, das Ballettmitglied fristgerecht zu hören. Diese Rechtsfolge tritt nicht nur dann ein, wenn eine Anhörung vollständig unterbleibt. Die Nichtverlängerungsmitteilung ist vielmehr auch dann unwirksam, wenn der Arbeitgeber die tariflich vorgesehene Anhörung nicht ordnungsgemäß durchführt. Ordnungsgemäß ist eine Anhörung des Ballettmitgliedes nur, wenn der Arbeitgeber hierbei den nach dem TV-Tanz-FSP bestehenden Obliegenheiten nachkommt. Nach § 25 Absatz 1 Satz 2 TV-Tanz-FSP ist das Ballettmitglied fünf Tage vor der Anhörung einzuladen. Die Ladung muss erkennbar zum Ausdruck bringen, dass die Anhörung den beabsichtigten Ausspruch einer Nichtverlängerungsmitteilung betreffen soll (BAG v. 13.12.2017 – 7 AZR 369/16, Rz. 49, 52 f zu § 69 Absatz 5 NV Bühne). Das ist hier entgegen der Auffassung der Klägerin der Fall. Der Berufungsbegründung ist nicht zu entnehmen, warum aus der im Einladungsschreiben vom 08.05.2017 enthaltenen Bitte, „gemäß § 25 TV Tanz FSP“ zu einer Anhörung zu erscheinen, nicht erkennbar wird, dass eine Anhörung zu einer beabsichtigten Nichtverlängerungsmitteilung erfolgen soll. Durch die Bezugnahme auf § 25 TV-Tanz-FSP war der Gegenstand der Anhörung objektiv unzweifelhaft. Denn § 25 TV-Tanz-FSP trägt die Überschrift „Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Nichtverlängerungsmitteilung“. Auch wenn er mehrere Absätze trägt, haben diese sämtlichst keinen anderen Bezug als den in seiner Überschrift aufgeführten. Die Beklagte musste auch nicht davon ausgehen, dass die Klägerin, sollte ihr die Bestimmung des § 25 TV-Tanz-FSP nicht geläufig sein, sich über deren Regelungsinhalt nicht Klarheit verschaffen werde, zum Beispiel durch Einsichtnahme in den Text des TV-Tanz-FSP oder durch Auskunftseinholung bei einem Mitglied der Ballettvertretung oder der Gewerkschaft.
bb) Die Nichtverlängerungsmitteilung ist auch nicht gemäß der Protokollnotiz Nr. 2 zu § 25 TV-Tanz-FSP infolge unzulässiger Rechtsausübung unwirksam. Die Nichtverlängerungsmitteilung bedarf keiner objektiven Gründe im Sinne einer sachlichen Rechtfertigung (BAG v. 15.03.1989 – 7 AZR 316/88, Rz. 20 zu § 2 TVM). Jede andere Sichtweise würde der nach Artikel 5 Absatz 3 GG geschützten Freiheit künstlerischer Darstellung und Betätigung des Balletts zuwider laufen. Das durch Artikel 12 Absatz 1 GG geschützte Interesse des Ballettmitgliedes an dem Fortbestand der Beschäftigung ändert daran nichts. Das Arbeitsgericht hat im Zusammenhang mit der vorliegend nicht maßgeblichen Frage der sachlichen Rechtfertigung der Befristungsabrede zu Recht darauf hingewiesen, dass diesem Interesse durch die Regelungen des TV-Tanz-FSP zur Nichtverlängerungsmitteilung, deren Zeitpunkt und deren Besonderheiten bei langjährig beschäftigten Ballettmitgliedern angemessen Rechnung getragen ist. Nur dann, wenn eine Nichtverlängerungsmitteilung vom Arbeitgeber allein aus dem Grund ausgesprochen wird, den Eintritt der Rechtsfolgen des § 25 Absatz 4 TV-Tanz-FSP bei mehr als 15jährigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses zu verhindern, liegt eine zweckwidrige Anwendung des § 25 TV-Tanz-FSP vor, die eine unzulässige Rechtsausübung gemäß der Protokollnotiz Nummer 2 zu § 25 TV-Tanz-FSP darstellt (LAG Köln v. 17.08.2010 – 12 Sa 164/10, Rz. 43). Ausgehend von diesen Grundsätzen lässt vorliegend jedoch der unstreitige Sachvortrag der Parteien auch in Verbindung mit dem streitigen Sachvortrag der Klägerin die Feststellung unzulässiger Rechtsausübung nicht zu. Es kann nicht der Schluss gezogen werden, dass die Beklagte die der Klägerin in der Anhörung genannten Gründe für die Nichtverlängerung nur vorgeschoben hat, also entgegen den auch nach dem Vortrag der Klägerin angeführten Gründen (leistungsmäßig ginge es noch, weil die laufende Show nicht so anstrengend sei, hingegen sei die neue Show 2018 extrem anspruchsvoll; man wisse nicht, ob die Klägerin es leistungsmäßig und gesundheitlich noch schaffe; die Klägerin werde in der neuen Show weder langzeitig gute Qualität noch die steigenden Anforderungen bringen können; diese Show habe größere Anteile an akrobatischen Elementen, die Nummern würden anspruchsvoller, komplizierter und anstrengender sein; es sei schon damals nötig gewesen, nicht zu verlängern, man habe es aber nicht gemacht, weil die Klägerin ein Kind bekommen habe; vom Leistungsstand habe man Probleme, die Klägerin reinzuschicken; s. das von der Klägerin vorgelegte Protokoll Bl. 138 ff d. A.) tatsächlich keine Bedenken gegen die körperlichen und künstlerischen Eignung der Klägerin für die neue Show hatte und die genannten Gründe allein deshalb vorbrachte, um die eigentlich allein bestehende Absicht, den Eintritt des Schutzes des § 25 Absatz 4 TV-Tanz-FSP zu verhindern, zu verdecken.
(1) Dagegen spricht schon, dass ausweislich der Notizen der Ballettdirektorin zu Gesprächen mit der Klägerin vom 14.03.2012, 30.01.2013, 30.05.2013, 07.10.2015 und 16.05.2017 der Klägerin zum Teil bereits lange vor dem Anhörungsgespräch vorgehalten wurde, auf der Bühne schwach zu wirken, dass es an Kraft und Power beim Tanzen fehle und man nicht sagen könne, wie viele Spielzeiten man sie noch im Ballettensemble sehe, dass ihr die Kraft für Präsenz und Ausdruck fehle und zuletzt, dass die neue Show in eine andere Richtung als die bisherige gehen werde. Diesem Vortrag ist die für das Vorliegen des Rechtsmissbrauches darlegungs- und beweispflichtige Klägerin nicht mit substantiiertem Vortrag (§ 138 Absatz 2 ZPO) entgegengetreten. Er zeigt, dass die Beklagte schon länger an der künstlerischen und körperlichen Eignung der Klägerin für den weiteren Einsatz im Ballett zweifelte und man diese Zweifel nicht erst beim Anhörungsgespräch „erfand“, um andere Absichten zu verdecken.
(2) Auch kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte die Inhalte der neuen Show beim Anhörungsgespräch nicht zumindest in dem Umfang kannte, dass ihr die Einschätzung, der Klägerin würde aufgrund erhöhter akrobatischer Anteile die körperliche Eignung fehlen, schlicht unmöglich sein musste. Sowohl der Produzent als auch die choreographische Supervisorin der neuen Show waren bei dem Anhörungsgespräch zugegen, die Vorbereitungen waren so weit vorangeschritten, dass immerhin bereits zwei Regisseure und ein Choreograph für zwei Tänze engagiert worden waren. Die Behauptung der Klägerin, gleichwohl habe die Beklagte nicht die Einschätzung haben können, dass die neue Show für die Klägerin „zu schwer“ werde, ist demgegenüber nicht überzeugend. Wenn bereits für Regie und Choreographie verantwortliches Personal eingestellt wurde, liegt es außerordentlich fern, dass die künstlerische Ausrichtung der neuen Show sowie die Gestaltung der Tanzeinlagen nicht zumindest in wesentlichen Grundzügen von Produzent und Chefchoreographin so eingeschätzt werden konnten, dass ihnen Rückschlüsse auf die körperlichen Anforderungen möglich waren. Da beide die vorangegangenen Shows „The Wyld“ und „The One Grand Show“ und den Einsatz der Klägerin kannten, war es ihnen auch möglich, in vergleichsweiser Betrachtung zumindest aus ihrer Sicht den Schluss zu ziehen, dass der Einsatz der Klägerin in diesen beiden Shows nicht automatisch auch die Eignung für die neue Show belege. Ob dieser Schluss objektiv gerechtfertigt ist, ist nach den genannten Grundsätzen unerheblich. Jedenfalls hat die Kammer nicht die Überzeugung erlangt, dass der Intendant und die Ballettdirektorin hinsichtlich der künstlerischen und körperlichen Eignung der Klägerin für die neue Show mangels Kenntnis derer Inhalte keinerlei Bedenken hatten und diese nur äußerten, weil sie den erhöhten Bestandsschutz ausschließen wollten.
(3) Daran ändert sich nichts durch den Verweis der Klägerin auf die Protokollnotiz Nr. 2 zu § 4 TV-Tanz-FSP. Es mag sein, dass einzelne Leistungen der Ballettmitglieder in der „Vivid Grand Show“ die Voraussetzungen dieser tarifvertraglichen Regelung erfüllen. Gleichwohl kann daraus und aus dem Umstand, dass für bestimmte Leistungen zusätzlich „Akro Dancer“ engagiert wurden aber nicht geschlossen werden, dass der Produzent und die choreographische Supervisorin dieser Show nicht davon ausgingen, dass man die Klägerin in dieser Show nur einsetzen werde können, wenn sie körperlich erhöht anspruchsvolle Leistungen erbringen könne.
(4) Soweit die Klägerin auf die Praxis der Beklagten bei dem Ausspruch von Nichtverlängerungsmitteilungen verweist, mag es so sein, dass eine hohe Anzahl der Ballettmitglieder der Beklagten den Schutz des § 25 Absatz 4 TV-Tanz-FSP nicht erlangt haben. Schon dass sie das Ballett vorher gegen ihren Willen verließen oder dazu gedrängt wurden, steht auch nach dem Vortrag der Klägerin nur in Einzelfällen fest. Jedenfalls ist nicht vorgetragen, dass es – auch in den letzten drei Jahren vor Ausspruch der streitgegenständlichen Nichtverlängerungsmitteilung – keinen Fall gibt, in dem ein Ballettmitglied der Beklagten den Schutz des § 25 Absatz 4 TV-Tanz-FSP erreichen konnte (auf Seite 13 der Berufungsbegründung trägt die Klägerin vor, dass dies „kaum“ der Fall gewesen sei). Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang auf 19 ehemalige Ballettmitglieder hingewiesen, die mit anderen Aufgaben weiterbeschäftigt werden. Ob diese bereits den Bestandsschutz erreicht hatten, mag dabei offen bleiben, mangels weiterer Zugehörigkeit zum Ballett kann die Beklagte nach Aufgabenänderung unabhängig davon eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach § 25 TV-Tanz-FSP nicht mehr erreichen. Und selbst wenn eine allgemeine Nichtverlängerungspraxis vor Bestandsschutzeintritt vorläge, begründete sie allenfalls eine Indizwirkung für ein entsprechendes Gebaren der Beklagten, die aber vorliegend durch die genannten Umstände im Zusammenhang mit der streitigen Nichtverlängerungsmitteilung entkräftet wäre.
(5) Dass entgegen der Ansicht der Beklagten der Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung bis zum 31.07.2017 vorliegend die letzte Möglichkeit war, den Eintritt des Bestandsschutzes zu verhindern, weil das Arbeitsverhältnis andernfalls aufgrund der Verlängerung um ein Jahr am Ende der folgenden Spielzeit 2018/2019 länger als 15 Jahre bestanden hätte (§ 25 Absatz 4 Satz 1 TV-Tanz-FSP) ist unerheblich. Die Beklagte hatte, wie sich aus den von der Beklagten vorgelegten Gesprächsnotizen und dem von der Klägerin vorgelegten Anhörungsprotokoll ergibt, bereits im Verlaufe vorangegangener Spielzeiten Bedenken gegen die künstlerische und körperliche Eignung der Klägerin und sprach die Nichtverlängerungsmitteilung wegen des dritten Kindes der Klägerin nicht bereits zu einem früheren Zeitpunkt aus (so die Aussage des Intendanten in der Anhörung laut dem von der Klägerin vorgelegten Protokoll). Schon deshalb hat der Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung „zum letzten möglichen Zeitpunkt“ hier keine ausschlaggebende Indizwirkung im Sinne der Auffassung der Klägerin.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 97, 516 Absatz 3 Satz 1 ZPO.
IV. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 72 Absatz 2 ArbGG). Die Klägerin wird auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 72 a ArbGG) hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 25 TV
§ 72 a ArbGG
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. c und Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 256 Absatz 1 ZPO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 69 Absatz 5 NV
§ 138 Absatz 2 ZPO
§ 72 Absatz 2 ArbGG
Artikel 12 Absatz 1 Grundgesetz
Artikel 5 Absatz 3 GG
Artikel 12 Absatz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 38 Ca 9328/17
7 AZR 665/11
7 AZR 369/16
7 AZR 316/88
12 Sa 164/10