Oberlandesgericht Naumburg (Sachsen-Anhalt, )
Beschluss vom 2013-03-21, Aktenzeichen 2 Verg 1/13

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt des Landes Sachsen-Anhalt vom 9. Januar 2013 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Auslagen der Antragsgegnerin zu tragen.
Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.195,54 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin, eine kommunale Gebietskörperschaft, schrieb im Februar 2012 den Dienstleistungsauftrag „Notfallrettung und Krankentransport im Rettungsdienstbereich H. und N.“ auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL) - Ausgabe 2009 - öffentlich zur Vergabe aus. Als Leistungszeit war der Zeitraum vom 01.11.2012 bis zum 31.10.2016 vorgesehen. Der Auftrag, dessen Netto-Auftragswert den Schwellenwert nach § 100 Abs. 1 GWB i.V.m. § 2 Nr. 2 VgV 2011 übersteigt, wurde in vier Gebietslose unterteilt, wobei die Bieter Angebote auf alle Lose abgeben durften, jedoch zugleich festgelegt war, dass an einen Bieter maximal zwei Lose vergeben werden.
Die Antragstellerin gab innerhalb der Angebotsfrist Angebote auf alle vier Lose ab. Die Antragsgegnerin teilte ihr nach Prüfung und Wertung der Angebote mit, dass ihre Angebote wegen inhaltlicher Abweichungen von den Vergabeunterlagen nach § 16 Abs. 3 lit. d) VOL/A im Hinblick auf die Verpflichtung zur Benennung der Personen, die zur Führung der bei Ausführung des Auftrags anfallenden Geschäfte bestellt werden, ausgeschlossen worden seien.
Nach der Rüge der Vergaberechtswidrigkeit der Ausschlussentscheidung und Zugang der Benachrichtigung über die Nichtabhilfe hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 03.07.2012 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei der Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt mit dem Ziel beantragt, dass der Antragsgegnerin die Zuschlagserteilung in allen vier Losen untersagt werden möge.
Die Vergabekammer hat der Antragstellerin Einsicht in die Akten der Antragsgegnerin gewährt. Sie hat die Beteiligten mit Verfügung vom 09.10.2012 darauf hingewiesen, dass der Nachprüfungsantrag keine Aussicht auf Erfolg habe. In dem fünfseitigen Hinweis hat sie aufgeführt, dass der Ausschluss aller Angebote der Antragstellerin gerechtfertigt sei wegen der fehlenden bzw. inhaltlich unzureichenden Nachweise der Qualifikation des eingesetzten Führungspersonals, wegen der fehlenden Benennung der zur Führung der Geschäfte bestellten Personen sowie - im Hinblick auf das Angebot zu Los 2 - wegen einzelner Defizite in der Personalbedarfsermittlung. Die Antragsgegnerin habe auch ermessensfehlerfrei entschieden, fehlende Erklärungen und Nachweise von keinem der Bieter nachzufordern.
Mit Schriftsatz vom 10.10.2012 hat die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag zurückgenommen.
Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 09.01.2013 das Nachprüfungsverfahren eingestellt, der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der notwendigen Rechtsverteidigung der Antragsgegnerin auferlegt, die Verfahrenskosten festgesetzt und die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin für notwendig erklärt.
Gegen diese ihr am 10.01.2013 zugestellte Entscheidung richtet sich die mit Schriftsatz vom 21.01.2013 erhobene und am selben Tage vorab per Fax beim Oberlandesgericht Naumburg eingegangene sofortige Beschwerde der Antragstellerin, soweit ihr auch die Kosten der notwendigen Rechtsverteidigung der Antragsgegnerin auferlegt worden sind und die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für notwendig erklärt worden ist.
Sie vertritt die Auffassung, dass die durch den Nachprüfungsantrag aufgeworfenen Streitfragen nicht geeignet gewesen seien, die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragsgegnerin zu rechtfertigen, weil sie den Kernbereich der Durchführung einer vergaberechtskonformen Ausschreibung berührten und weil jedenfalls von einer „großen“ Vergabestelle grundsätzlich zu erwarten sei, dass sie sich auch ohne anwaltlichen Beistand hiergegen verteidigen könne. Zudem verfüge die Antragsgegnerin über ein eigenes Rechtsamt. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Beschwerdeschrift vom 21.01.2013 und des Schriftsatzes vom 06.03.2013 Bezug genommen.
Die Antragstellerin beantragt,
den Beschluss der 1. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt vom 09.01.2013 aufzuheben und den Einstellungsbeschluss in Ziffern 2) und 4) des Beschlussausspruchs statt dessen, wie folgt, zu fassen:
2) Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens, jedoch nicht die Aufwendungen der notwendigen Rechtsverteidigung der Antragsgegnerin.
4) Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin wird nicht für notwendig erklärt.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.
Sie verteidigt im Wesentlichen die angefochtene Entscheidung und bestreitet insbesondere, dass ihr z. Zt. der Bearbeitung der Rüge der Antragstellerin und der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens ein vergaberechtlich versierter Volljurist in der eigenen Dienststelle zur Verfügung gestanden habe - insoweit verweist sie auf den Wechsel des Leiters des Rechtsamtes in eine andere Funktion. Sie ist weiter der Ansicht, dass es sich bei den Streitfragen um Themen gehandelt habe, die nicht zum Alltags- und Routinegeschäft einer Vergabestelle gehörten. Die Auffassung der Antragstellerin im Rahmen des Streits um die Kostenfestsetzung stehe im Widerspruch zu ihrem eigenen vor- und innerprozessualen Verhalten. Die Antragstellerin habe sich mit umfangreich untersetzter Begründung - in Form eines fünfzehnseitigen Nachprüfungsantrages - gegen die Entscheidungen der Antragsgegnerin im Vergabeverfahren gewandt, obwohl ihr gegenüber alle im Nachprüfungsverfahren wiederholten Argumente bereits vor der Einleitung desselben bekannt gegeben worden seien. Die Antragsgegnerin hat auf die Verlängerung der Entscheidungsfrist durch die Vergabekammer um insgesamt zehn Wochen als Indiz für die Schwierigkeit der aufgeworfenen Streitfragen verwiesen und auf die durch die sofortige Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten bewirkte Chance eines beschleunigten Abschlusses des Nachprüfungsantrags. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass in der Vergangenheit öffentliche Auftraggeber in Sachsen-Anhalt in keinem Nachprüfungsverfahren, betreffend Ausschreibungen von Rettungsdienstleistungen, obsiegt hätten, so dass eine besondere Vorsicht geboten gewesen sei. Die Antragsgegnerin hat in der Beschwerdeerwiderung die Höhe ihres Erstattungsanspruchs mit 5.195,54 € beziffert.
Der Senat hat mit Beschluss vom 30.01.2013 mit Zustimmung der Beteiligten die Verhandlung und Entscheidung im schriftlichen Verfahren nach §§ 120 Abs. 2 i.V.m. 69 Abs. 1 GWB angeordnet und als Termin, welcher dem Schluss der mündlichen Verhandlung entspricht, den 06.03.2013 bestimmt.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig; sie hat aber in der Sache keinen Erfolg.
Die Vergabekammer ist zu Recht von der Verpflichtung der Antragstellerin zur Kostentragung einschließlich der zur Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin (Tenor Ziffer 2)) sowie von der Erstattungsfähigkeit von notwendigen Anwaltskosten der Antragsgegnerin (Tenor Ziffer 4)) ausgegangen; die von der Antragstellerin hiergegen erhobenen Einwendungen sind unbegründet.
I. Das Rechtsmittel der Antragstellerin ist zulässig. Es wurde frist- und formgerecht (§ 117 Abs. 1 bis 3 GWB) beim zuständigen Gericht (§ 116 Abs. 3 S. 1 GWB) eingelegt. Die auch im Beschwerdeverfahren von Amts wegen zu prüfenden allgemeinen Voraussetzungen für die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens (§§ 98 bis 100, 102, 107 Abs. 1, 108 GWB) liegen vor. Die isolierte Anfechtung von Teilaspekten der Kostenlastentscheidung sowie von Entscheidungen im Rahmen der Kostenfestsetzung, soweit sie von der Vergabekammer noch vorgenommen werden, ist statthaft.
II. Die Vergabekammer hat zu Recht die Verpflichtung der Antragstellerin zur Kostentragung einschließlich der notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin ausgesprochen.
Bei Rücknahme eines Nachprüfungsantrags hat der Antragsteller nach ausdrücklicher Regelung in § 128 Abs. 4 S. 3 GWB die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu erstatten. Die hiernach zu treffende - gebundene - Kostenlastentscheidung hat unabhängig davon zu ergehen, ob der Antragsgegner überhaupt Aufwendungen geltend macht oder machen wird und ggf. welche Aufwendungen das sind. Aus diesem Grunde berühren die von der Antragstellerin erhobenen Einwendungen gegen eine konkrete Art von Aufwendungen - die Kosten der Gebühren und Auslagen eines Verfahrensbevollmächtigten - die Kostenlastentscheidung nicht.
III. Im Ergebnis der hierzu vorzunehmenden Einzelfallbetrachtung begegnet auch die Feststellung der Vergabekammer, dass für die Antragsgegnerin die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten notwendig war, keinen Bedenken.
1. Nach § 128 Abs. 4 S. 3 GWB i.V. mit der von der Vergabekammer getroffenen Kostenlastentscheidung besteht eine Pflicht der Antragstellerin zur Erstattung von konkreten Aufwendungen der Antragsgegnerin nur, wenn und soweit diese zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren. Die Notwendigkeit von Aufwendungen beurteilt sich dabei nach allgemeinen kostenrechtlichen Grundsätzen aus der objektivierten Sicht eines verständigen Antragsgegners, der bemüht ist, die Kosten so gering wie möglich zu halten. In zeitlicher Hinsicht kommt es auf den konkreten Zeitpunkt der erste Kosten auslösenden Handlung an, im Falle der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten also auf den Zeitpunkt der Beauftragung mit der Vertretung im Nachprüfungsverfahren.
2. Für die Erstattungsfähigkeit der Aufwendungen für die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten verweist § 128 Abs. 4 S. 4 GWB auf eine entsprechende, nicht auf eine unmittelbare Anwendung der Vorschriften über die Kostenerstattung in Verwaltungsverfahren; das sind hier die § 1 Abs. 1 VwVfG LSA 2005 i.V.m. § 80 Abs. 2 BVwVfG. Hieraus folgt, dass die Unterschiede zum verwaltungsgerichtlichen Vorverfahren nach § 80 BVwVfG angemessen zu berücksichtigen sind. Das betrifft insbesondere den Umstand, dass es sich bei einem Nachprüfungsverfahren nach §§ 102 ff. GWB um ein gerichtsähnliches kontradiktorisches Verfahren handelt, dessen Ergebnisse teilweise nach § 124 Abs. 1 GWB Bindungswirkung in nachfolgenden Rechtsstreitigkeiten vor einem ordentlichen Gericht entfalten können (vgl. nur OLG Naumburg, Beschluss v. 28.06.2004, 1 Verg 8/04 „Anwalt der Vergabestelle IV“, JurBüro 2005, 89 m.w.N.). Daher muss insbesondere auch der Gedanke der prozessualen Waffengleichheit mit einem anwaltlich vertretenen Antragsteller angemessen Berücksichtigung finden. Dem Umstand, dass sich der Antragsteller anwaltlicher Hilfe bedient, kann daher indizielle Bedeutung für die Notwendigkeit einer Hinzuziehung eines Anwalts durch den Antragsgegner beigemessen werden.
3. Nach der Rechtsprechung des X. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes, der sich der erkennende Senat bereits in früheren Entscheidungen angeschlossen hat, kann die Frage der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten wegen fehlender Vorgaben des Gesetzes nicht schematisch beantwortet werden, sondern die Entscheidung muss den Umständen des Einzelfalls gerecht werden (vgl. BGH, Beschluss v. 26.09.2006, X ZB 14/06 „Polizeianzüge“, BGHZ 169, 131 ). Dazu hat der Bundesgerichtshof weiter ausgeführt:
„Hierzu ist die Frage zu beantworten, ob der Beteiligte auch selbst in der Lage gewesen wäre, aufgrund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder -verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen. Hierfür können neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch rein persönliche Umstände bestimmend sein wie etwa die sachliche und persönliche Ausstattung des Beteiligten, also beispielsweise, ob er über eine eigene Rechtsabteilung oder andere Mitarbeiter verfügt, von denen erwartet werden kann, dass sie gerade oder auch Fragen des Vergaberechts sachgerecht bearbeiten können, oder ob allein der kaufmännisch gebildete Geschäftsinhaber sich des Falls annehmen muss.“
4. In Anwendung dieser Maßstäbe war hier die Feststellung der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin bei Information über die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens sachlich gerechtfertigt.
a) Allerdings ist der Antragstellerin darin zu folgen, dass es für die Antragsgegnerin objektiv und subjektiv aufgrund des gegebenen Rückgriffs auf ihre eigene Vergabedokumentation ohne Weiteres möglich gewesen ist, den entscheidungserheblichen Sachverhalt vollständig zu erfassen. Die Streitfragen betrafen den für die Antragsgegnerin erkennbaren Inhalt der Angebote der Antragstellerin und dessen Prüfung und Bewertung durch die Antragsgegnerin im Vergabeverfahren; die Gesamtheit der durch den ursprünglichen Nachprüfungsantrag aufgeworfenen Streitfragen ist auch nicht von vornherein als komplex zu bewerten gewesen.
b) Hinsichtlich der objektiven Schwierigkeit der angesprochenen und im Rahmen der Nachprüfung zu beurteilenden Rechtsfragen ist zu berücksichtigen, dass hier die Abgrenzung zwischen einer etwaigen - nach § 16 Abs. 3 lit. d) VOL/A zwingend zum Angebotsausschluss führenden - Abweichung von den inhaltlich verbindlichen Vorgaben der Vergabeunterlagen, einer formellen Unvollständigkeit der Angebote - mit der Folge der nötigen Ermessensausübung nach § 16 Abs. 2 VOL/A - und einer - von der Ausfüllung von Beurteilungsspielräumen abhängigen - inhaltlichen Bewertung der Eignung der Antragstellerin auch eine vertiefte rechtliche Bewertung und Auseinandersetzung mit der vergaberechtlichen Spruchpraxis erforderte. Zum Teil waren - insbesondere mit § 16 Abs. 2 VOL/A - Vorschriften betroffen, die neu und in Abkehr von der bisherigen Vergabepraxis gefasst worden waren. Im Bereich der Ausschreibung von Rettungsdienstleistungen gab es keine gefestigte Spruchpraxis der Vergabekammern, auf die eine mit Ausschreibungen regelmäßig befasste Vergabestelle, wie die der Antragsgegnerin, etwa hätte zurückgreifen können. Die - eher schematische - Unterscheidung allein danach, ob die Streitfragen dem sog. „materiellen“ Vergaberecht oder dem Prozessrecht des Nachprüfungsverfahrens zuzurechnen sind, führt gegenüber dieser differenzierenden Betrachtung nicht zu besseren Erkenntnismöglichkeiten.
c) Maßgeblich ist im vorliegenden Fall, dass die Antragsgegnerin sich trotz einer ausführlichen Kommunikation mit der Antragstellerin im Zusammenhang mit der Darstellung der Begründung der Auswahlentscheidung im Vergabeverfahren und der Beantwortung der erhobenen Rügen mit einem umfangreichen Nachprüfungsantrag ausgesetzt gesehen hat, bei dem die Antragstellerin die Hilfe eines nicht nur auf Vergaberecht spezialisierten, sondern hier sogar auf Ausschreibungen im Bereich des Rettungsdienstes fokussierten Anwalts in Anspruch genommen hatte. In der Vergangenheit waren bei derartigen Nachprüfungsverfahren regelmäßig langwierige Auseinandersetzungen, zum Teil parallel auch vor den Verwaltungsgerichten und über mehrere Instanzen geführt worden. Eine Situation, in der ausnahmsweise lediglich über erkennbar einfache tatsächliche oder ohne weiteres zu beantwortende rechtliche Fragen zu entscheiden war, und deshalb trotz der vorgenannten Situation der Verzicht auf anwaltlichen Beistand zumutbar gewesen wäre, lag hier nicht vor.
IV. Die Entscheidung über die Kostentragung im Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 120 Abs. 2 i.V.m. 78 GWB.
Die Festsetzung des Gegenstandswertes des gerichtlichen Beschwerdeverfahrens beruht auf §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO. Der Senat legt dabei die von der Antragsgegnerin geltend gemachte Höhe der anwaltlichen Vergütung zugrunde. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist es für die Bewertung des wirtschaftlichen Interesses am Obsiegen im Beschwerdeverfahren unerheblich, ob die von der Antragsgegnerin angestrebte Vergütungshöhe in der Sache gerechtfertigt ist oder nicht; es genügt, dass das Rechtsmittel der Abwendung jeglicher Vergütungsansprüche zu dienen bestimmt ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 120 Abs. 2 i.V.m. 69 Abs. 1 GWB
§§ 98 bis 100, 102, 107 Abs. 1, 108 GWB
§§ 102 ff. GWB um ein gerichtsähnliches kontradiktorisches Verfahren handelt, dessen Ergebnisse teilweise nach § 124 Abs. 1 GWB
§§ 120 Abs. 2 i.V.m. 78 GWB
§§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO
§ 80 BVwVfG
§ 100 Abs. 1 GWB
§ 2 Nr. 2 VgV
§ 117 Abs. 1 bis 3 GWB
§ 116 Abs. 3 S. 1 GWB
§ 128 Abs. 4 S. 3 GWB
§ 128 Abs. 4 S. 4 GWB
§ 1 Abs. 1 VwVfG LSA
§ 80 Abs. 2 BVwVfG
§ 16 Abs. 2 VOL/A

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 169, 131
1 Verg 8/04
X ZB 14/06