Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-05-11, Aktenzeichen 10 Sa 880/04
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2005:0511.10SA880.04.0A

Tenor:
1. Die Berufung des beklagten Landes gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 19.08.2004, AZ: 8 Ca 896/04, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.
Der am 05.07.1961 geborene Kläger war bei dem beklagten Land seit dem 01.09.1977 als Technischer Angestellter, zuletzt als Bauaufseher beschäftigt. Aufgrund einzelvertraglicher Vereinbarung finden auf das Arbeitsverhältnis die Vorschriften des BAT Anwendung.
Auf Anträge des Klägers vom 21.06.1996 und vom 18.03.2002 wurde ihm jeweils für die Dauer eines Jahres die Ausübung einer Nebentätigkeit als Kameramann genehmigt. Die letzte Genehmigung lief am 15.05.2003 aus. Am 08.10.2003 beantragte der Kläger die Verlängerung der Nebentätigkeitsgenehmigung. Dieser Antrag wurde seitens des beklagten Landes nicht beschieden.
In der Zeit vom 11.11.2003 bis zum 30.01.2004 war der Kläger arbeitsunfähig krankgeschrieben. Vom 02.02.2004 bis 04.02.2004 nahm er seine Tätigkeit wieder auf, wurde jedoch ab dem 05.02.2004 wieder krankgeschrieben. Die ärztlich bescheinigte Arbeitsunfähigkeit dauerte bis zum Sommer 2004 an. Grund für die jeweiligen Krankschreibungen war der Umstand, dass sich der Kläger einen Bruch des kleinen Fingers der rechten Hand zugezogen hatte.
Am 31.01.2004 und dam 13.02.2004 war der Kläger als Kameramann für einen lokalen Fernsehsender tätig. Dabei machte er am 31.01.2004 Aufnahmen beim Tag der offenen Tür der Gesamtschule M.. Am 13.02.2004 filmte er eine Fastnachtsveranstaltung in D.. Dort war er auch am 20.02.2004 in seiner Eigenschaft als Mitarbeiter des lokalen Fernsehsenders anwesend.
Wegen dieser Nebentätigkeiten kündigte das beklagte Land das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 12.03.2004 außerordentlich unter Einräumung einer Auslauffrist von sechs Monaten. Gegen diese Kündigung richtet sich die vom Kläger am 22.03.2004 beim Arbeitsgericht eingereichte Klage.
Das beklagte Land hat im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens u. a. auch geltend gemacht, es seien nunmehr nach Kündigungsausspruch weitere Gründe zu Tage getreten, die die Kündigung rechtfertigten. Es bestehe nämlich der dringende Verdacht, dass der Kläger mehrfach und regelmäßig seinen Arbeitsplatz unberechtigt zu privaten Zwecken verlassen habe. Ausweislich der vom ehemaligen Schwiegervater des Klägers ausgedruckten Daten des früher vom Kläger privat genutzten Computers sei von diesem aus im Zeitraum 25.05.2001 bis 07.06.2001 während der regelmäßigen Arbeitszeit des Klägers sehr häufig eine Einwahl ins Internet erfolgt, wobei vornehmlich Internetseiten pornografischen Inhalts aufgerufen worden seien.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche, fristlose Kündigung vom 12.03.2004 nicht beendet worden ist,
2. das beklagte Land zu verurteilen, ihm ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Art und Dauer sowie Führung und Leistung erstreckt.
Das beklagte Land hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 19.08.2004 (Bl. 92 bis 97 d. A.) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 19.08.2004 stattgegeben. Hinsichtlich der maßgeblichen Entscheidungsgründe wird auf die Seiten 8 bis 13 dieses Urteils (= Bl. 97 bis 102 d. A.) verwiesen.
Gegen das ihm am 29.09.2004 zugestellte Urteil hat das beklagte Land am 26.10.2004 Berufung eingelegt und diese innerhalb der mit Beschluss vom 08.11.2004 verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 15.12.2004 begründet.
Das beklagte Land trägt im Wesentlichen vor, soweit das Arbeitsgericht davon ausgehe, dass die ohne Genehmigung während der Arbeitsunfähigkeit ausgeübte Nebentätigkeit eine außerordentliche Kündigung nicht rechtfertige, so verkenne das Gericht die insoweit gegebene Darlegungs- und Beweislast des Klägers. Dessen Argumentation, dass die Schmerzen insbesondere bei Schreibtätigkeiten eintreten würden, sei insoweit nicht schlüssig, als der Kläger im Rahmen seiner vertraglich geschuldeten Tätigkeit nur in geringem Umfang Schreibarbeiten zu erledigen habe. Seine Tätigkeit im Rahmen der Bauaufsicht bestehe aus einer Vielzahl von anderen Tätigkeiten und nur in geringem Maße in reiner Schreibtätigkeit. Demgegenüber müsse ein Kameramann zur Ausübung seiner Tätigkeit die Kamera mit beiden Händen tragen und bewegen, sodass die Belastung der Finger wesentlich größer sei. Die außergewöhnlich lange Arbeitsunfähigkeit, die auf einen Bruch des kleinen Fingers zurückzuführen sein solle und die Tatsache, dass der Heilungsprozess in unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der nicht genehmigten Nebentätigkeit verzögert worden sei, sprächen eindeutig dafür, dass die Nebentätigkeit des Klägers zur Heilungsverzögerung beigetragen habe. Der Kläger habe daher in mehrfacher Hinsicht gegen seine vertraglichen Pflichten verstoßen, und zwar zum Einen dadurch, dass er eine nicht genehmigte Tätigkeit ausgeübt habe und zum Anderen dadurch, dass diese Tätigkeit den Heilungsprozess verzögert habe. In der Gesamtschau rechtfertige dieser Sachverhalt die ausgesprochene Kündigung. Auch der erst nach Kündigungsausspruch festgestellte Sachverhalt hinsichtlich der Internetnutzung des Klägers von dessen häuslichen PC aus während seiner regelmäßigen Arbeitszeit stelle einen ausreichenden Grund zur außerordentlichen Kündigung dar. Der betreffende PC sei fast ausschließlich vom Kläger genutzt worden und durch häufig wechselnde Passworte geschützt gewesen. Dass der Kläger - solange ihm der Computer zur Verfügung gestanden habe - die entsprechenden Internetseiten genutzt habe, ergebe sich auch daraus, dass diese überwiegend homosexuellen und pornografischen Inhalt hätten. Seine homosexuelle Neigung habe der Kläger eingeräumt. Eine nochmalige Überprüfung und Auswertung des Computers habe ergeben, dass der Kläger im Zeitraum von Oktober 2000 bis Juli 2001 in ganz erheblichem Umfang während seiner eigentlichen Arbeitszeit von seinem häuslichen Computer aus im Internet gesurft habe. Dieser Sachverhalt belege eine vorsätzliche dauerhafte Pflichtverletzung des Klägers in einer Art und Weise, auf die nur mit einer außerordentlichen Kündigung reagiert werden könne. Der Kläger habe in seiner Funktion als Bauaufseher zwar vorgegebene feste Arbeitszeiten, die er jedoch abwechselnd im Büro oder an verschiedenen Baustellen verbracht habe, sodass eine Kontrolle der Einhaltung seiner Arbeitszeiten nicht möglich gewesen sei. Dies setze ein besonderes Vertrauensverhältnis voraus, welches der Kläger verletzt habe.
Zur weiteren Darstellung des Vorbringens der beklagten Landes im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 14.12.2004 (Bl. 121 bis 135 d. A.) sowie auf den Schriftsatz des beklagten Landes vom 01.03.2005 (Bl. 165 bis 167 d. A.) Bezug genommen.
Das beklagte Land beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz - 8 Ca 896/04 - vom 19.08.2004, die Klage hinsichtlich des Klageantrages zu 1. abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das mit der Berufung angefochtene Urteil und trägt im Wesentlichen vor, die Behauptung des beklagten Landes, seine Tätigkeit als Kameramann habe den Heilungsprozess verzögert, stelle sich als reine Spekulation dar. Hinsichtlich der behaupteten Internetnutzung während seiner Arbeitszeit fehle es nach wie vor an einem Nachweis, dass er selbst zu den angegebenen Zeiten im Internet gewesen sei. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass er bereits erstinstanzlich unter Beweisantritt vorgetragen habe, dass die Arbeitszeiten zwischen ihm und seinem Vorgesetzten abgesprochen gewesen seien. Während der betreffenden Monate im Jahr 2001 sei er entweder in Urlaub oder arbeitsunfähig gewesen bzw. habe Überstunden abgefeiert. Der Sachverhalt sei ohnehin nicht ausreichend, um eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Diesbezüglich hätte es zunächst der Erteilung einer Abmahnung bedurft. Schließlich lägen die behaupteten Kündigungsgründe lange Zeit zurück. Die Vertrauensbasis könne daher nicht mehr gestört sein, da das Arbeitsverhältnis nach den geltend gemachten Pflichtverletzungen noch mehrere Jahre problemlos weitergeführt worden sei.
Zur ergänzenden Darstellung des Vorbringens des Klägers im Berufungsverfahren wird auf dessen Berufungserwiderungsschrift vom 14.01.2005 (Bl. 159 bis 164 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die statthafte Berufung ist sowohl form- als auch fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das hiernach insgesamt zulässige Rechtsmittel hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
II. Das Arbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die streitbefangene außerordentliche Kündigung nicht aufgelöst worden ist, da die gesetzlichen Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB vorliegend nicht gegeben sind.
Der in den §§ 54 Abs. 1, 55 BAT verwendete Begriff des wichtigen Grundes, bei dessen Vorliegen der Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung gerechtfertigt sein kann, entspricht dem des § 626 Abs. 1 BGB. Ein wichtiger Grund i. S. v. § 626 Abs. 1 BGB ist nach der gesetzlichen Definition gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, die es dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile unzumutbar machen, das Arbeitsverhältnis für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses fortzusetzen. Es ist daher zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt - ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles - (überhaupt) geeignet ist, einen wichtigen Grund zu bilden. Sodann ist zu untersuchen, ob unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die konkrete Kündigung gerechtfertigt ist, d. h. ob es dem Kündigenden unzumutbar geworden ist, das Arbeitsverhältnis bis zu dem gemäß § 626 Abs. 1 BGB relevanten Zeitpunkt fortzusetzen.
Im Streitfall ist zudem zu berücksichtigen, dass der Kläger gemäß § 53 Abs. 3 BAT unkündbar ist. Er hat das 40. Lebensjahr vollendet und ist bereits seit über 15 Jahren beim beklagten Land beschäftigt.
Bei der Prüfung, ob ein wichtiger Grund vorliegt, ist bei einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer zwar an sich ein besonders strenger Maßstab anzulegen und zwar auch bei einer Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen. Das gilt jedoch nicht uneingeschränkt. Der tarifliche Ausschluss der ordentlichen Kündigung und die daraus folgende Dauer der weiteren Vertragsbindung stellen vielmehr Umstände dar, die bei einer außerordentlichen Kündigung im Rahmen der einzelfallbezogenen Interessenabwägung entweder zu Gunsten oder zu Ungunsten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen sind. Welche Betrachtungsweise im Einzelfall den Vorrang verdient, ist unter Beachtung von Sinn und Zweck des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung sowie insbesondere unter Berücksichtigung der Art des Kündigungsgrundes zu entscheiden (BAG, Urteil vom 22.07.1992, EzA § 626 BGB n. F. Nr. 96). Insoweit ist bei verhaltensbedingten Gründen (vgl. KR-Fischermeier, 7. Auflage, § 626 BGB Rd-Ziffer 301 b) zu unterscheiden: Pflichtverletzungen können so gravierend sein, dass sie die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auf Zeit schlechthin unzumutbar machen. In diesen Fällen kann auch ein tariflicher Ausschluss der ordentlichen Kündigung zu keiner anderen Interessenabwägung führen (BAG, Urteil vom 10.10.2002, EzA § 626 BGB Unkündbarkeit Nr. 1). Bei Pflichtverletzungen mit Wiederholungsgefahr, die im konkreten Fall bei ordentlicher Kündbarkeit nur eine fristgerechte Kündigung sozial rechtfertigen würden, kann bei Ausschluss dieser Kündigungsmöglichkeit gerade wegen der langen Vertragsbindung eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt sein. Bei einmaligen Pflichtverletzungen, die zwar unter Berücksichtigung aller Umstände und Abwägung der Interessen beider Vertragsteile keine fristlose Kündigung rechtfertigen, aber immerhin so gravierend sind, dass trotz fehlender Wiederholungsgefahr wegen der fortwährenden Belastung des Arbeitsverhältnisses eine ordentliche Kündigung als sozial gerechtfertigt anzusehen wäre, kann sich dagegen der Ausschluss der ordentlichen Kündigung unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Unkündbarkeit zu Gunsten des Arbeitnehmers auswirken und einer außerordentlichen Kündigung entgegenstehen, obwohl die lange Vertragsbindung sonst eher die Unzumutbarkeit im Sinne von § 626 BGB begründet (vgl. KR-Fischermeier, a. a. O.).
Bei Anwendung dieser Grundsätze erweist sich die streitbefangene Kündigung als unwirksam.
1. Soweit das beklagte Land die Kündigung darauf stützt, dass der Kläger am 31.01.2004, 13.02.2004 und am 20.02.2004 einer Nebentätigkeit als Kameramann nachgegangen ist, so fehlt es bereits an einem Sachverhalt, der an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB zu bilden.
Der Umstand, dass der Kläger nicht über die erforderliche Nebentätigkeitsgenehmigung verfügte, stellt für sich genommen - jedenfalls in Ermangelung einer vorherigen einschlägigen Abmahnung - keinen wichtigen Grund i. S. v. § 626 Abs. 1 BGB dar. Insoweit fehlt es an der diesbezüglich notwendigen Schwere des Pflichtenverstoßes.
Es liegen auch keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass der Kläger seine Arbeitsunfähigkeit lediglich vorgetäuscht hat. Ebensowenig ist der Kläger einer solchen Tat dringend verdächtig. Der Beweiswert der ärztlich ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (en) ist durch das Verhalten des Klägers nicht erschüttert. Hinsichtlich der am 31.01.2004 ausgeübten Nebentätigkeit ist nämlich bereits zu berücksichtigen, dass der Kläger an diesem Tag unstreitig nicht krank geschrieben war. Am 20.02.2004 war der Kläger nach seiner Behauptung zwar am Drehort anwesend, hat jedoch nicht selbst gefilmt, sondern lediglich einem Kollegen Tipps zur Bedienung der Kamera gegeben. Diesem Vorbringen ist das beklagte Land nicht entgegengetreten. Hinsichtlich seiner Tätigkeit am 13.02.2004 hat der Kläger unwidersprochen vorgetragen, dass er an dem betreffenden Tag während der überwiegenden Zeit mittels eines Stativs, auf welchem sich die Kamera befand, gefilmt hat, sodass eine Belastung des gebrochenen Fingers nicht habe eintreten können. In Ansehung all dieser Umstände sind letztlich keine Tätigkeiten des Klägers erkennbar, die in Widerspruch zu der ärztlich festgestellten Arbeitsunfähigkeit stehen, welche unstreitig wegen einer Verletzung der rechten Hand (Bruch des kleinen Fingers) attestiert worden war. Die Arbeitsunfähigkeit des Klägers kann auch nicht bereits deshalb in Zweifel gezogen werden, weil er diesbezüglich (erläuternd) vorgetragen hat, die Ausführung von Schreibtätigkeiten habe ihm Schmerzen bereitet, wohingegen unter Zugrundelegung des Vorbringens des beklagten Landes Schreibarbeiten für den Kläger als Bauaufseher nur zu einem geringen Teil anfallen. Die durch Krankheit bedingte Arbeitsunfähigkeit wird nämlich nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Arbeitnehmer seine geschuldeten Vertragspflichten anstatt voll nur teilweise erbringen kann. Arbeitsrechtlich bedeutet es keinen Unterschied, ob der Arbeitnehmer durch die Krankheit ganz oder teilweise arbeitsunfähig wird. Auch der vermindert Arbeitsfähige ist arbeitsunfähig krank im Sinne der einschlägigen Regelungen, weil er seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung nicht voll erbringen kann (BAG, AP Nr. 1 zu § 74 SGB V).
Aus denselben Gründen (keine Arbeitsunfähigkeit am 31.01.2004, keine eigenhändige Bedienung der Filmkamera am 20.02.2004, Dreharbeiten unter zeitlich überwiegender Verwendung eines Stativs am 13.02.2004) kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Kläger genesungswidrig verhalten hat, was u. U. den Ausspruch einer Kündigung rechtfertigen könnte. Gegen eine solche Annahme spricht im Übrigen auch der Inhalt der ärztlichen Bescheinigung vom 27.07.2004 (Bl. 81 d. A.), nach deren Inhalt die Verletzung des Klägers keine Behinderung bei der Handhabung einer Filmkamera zur Folge hatte.
2. Auch soweit das beklagte Land die Kündigung auf die Behauptung stützt, der Kläger habe sich im Zeitraum Oktober 2000 bis Juli 2001 an einer Vielzahl von Arbeitstagen nach Hause begeben und dort während seiner regelmäßigen Arbeitszeit teilweise bis zu mehreren Stunden im Internet gesurft, so vermag dies den Ausspruch der streitbefangenen außerordentlichen Kündigung letztlich ebenfalls nicht zu rechtfertigen.
Zwar erscheint dieser, vom beklagten Land behauptete Sachverhalt grundsätzlich geeignet, einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB zu bilden. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass das beklagte Land die Kündigung insoweit nicht nur - wofür das Berufungsvorbringen sprechen könnte - auf ein tatsächliches Fehlverhalten des Klägers stützt, sondern vielmehr auch - wie sich aus dem erstinstanzlichen Sachvortrag des beklagten Landes ergibt - auch auf das Vorliegen eines diesbezüglichen Verdachts. Der Verdacht, der Arbeitnehmer könne eine schwerwiegende Pflichtverletzung begangen haben, kann nach allgemeiner Meinung einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung bilden. Dabei muss der Verdacht jedoch dringend sein, d. h. es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass der gekündigte Arbeitnehmer die Pflichtverletzung begangen hat (BAG, AP Nr. 28 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung).
Im Streitfall besteht zwar der Verdacht, dass der Kläger über einen längeren Zeitraum an einer Vielzahl von Tagen in schwerwiegender Weise seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt hat, indem er während eines längeren Zeitraumes sich an einer Vielzahl von Arbeitstagen nach Hause begeben und dort teilweise mehrere Stunden am Computer verbracht hat. Hinsichtlich dieses Verdachts fehlt es indessen an der erforderlichen Dringlichkeit. Es besteht nämlich nicht die erforderliche große Wahrscheinlichkeit, dass der Kläger zu den in der vom beklagten Land vorgelegten Auflistung über die Internet - Zugriffzeiträume (Bl. 137 bis 139 d. A.) seinen häuslichen PC selbst genutzt bzw. bedient hat. Eine solche Wahrscheinlichkeit wäre bei Vorliegen von Umständen bzw. Tatsachen gegeben, die eine alleinige Zugriffsmöglichkeit des Klägers auf seinen PC während der betreffenden Zeiten als wahrscheinlich erscheinen ließen. Das beklagte Land hat jedoch diesbezüglich keine ausreichenden Tatsachen vorgetragen, wie bereits das Arbeitsgericht in den Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Urteils zutreffend festgestellt hat. Der Kläger hat bereits erstinstanzlich vorgetragen, dass in dem betreffenden Zeitraum nicht nur er und seine frühere Ehefrau sondern darüber hinaus auch deren Bruder und Eltern Zugang zu dem Computer gehabt hätten. Demgegenüber hat das beklagte Land (erstinstanzlich) lediglich die allgemeine Behauptung erhoben, nur der Kläger habe Zugriff auf seinen PC gehabt, ohne jedoch konkrete Tatsachen vorzutragen, aus denen sich diese alleinige Zugriffsmöglichkeit ergeben könnte. Nach dem Inhalt der Berufungsbegründungsschrift des beklagten Landes wurde der betreffende PC lediglich "fast ausschließlich" vom Kläger genutzt, was letztlich sogar der Annahme entgegensteht, nur der Kläger könne von diesem Computer aus im Internet gesurft haben. Eine solche Annahme ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass der PC sich in einer abgeschlossenen Wohnung im Obergeschoss des Wohnhauses des Schwiegervaters des Klägers befand. Es ist nämlich weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die anderen in dem Haus wohnenden Personen keinen Zugang zu dem Raum hatten, in welchem der Computer stand. Ebensowenig ergibt sich etwas daraus, dass der PC durch häufig wechselnde Passworte geschützt war, da auch insoweit jeder Sachvortrag dazu fehlt, dass die betreffenden Passworte ausschließlich dem Kläger bekannt waren. Letztlich hat das beklagte Land auch nicht konkret behauptet, dass der betreffende Computer in Zeiten, in denen sich der Kläger nicht zu Hause aufgehalten habe, nie genutzt worden sei. Soweit das beklagte Land vorgetragen hat, der Kläger habe sich in der ersten Jahreshälfte des Jahres 2001 häufig während der regelmäßigen Arbeitszeit in seiner Wohnung am Computer aufgehalten, so erweist sich dieses Vorbringen in Ermangelung konkreter Daten und Zeiten als unsubstantiiert. Insbesondere ist diesbezüglich nicht erkennbar, ob und inwieweit sich diese Aufenthalte des Klägers zu Hause mit den aufgelisteten Internet-Zugriffszeiträumen decken. Auch daraus, dass die Kosten für die Internetnutzung von dem betreffenden Anschluss aus nach dem Auszug des Klägers stark zurückgegangen sind, ergibt sich letztlich nichts für die Dringlichkeit des Verdachts, der Kläger selbst habe zu den angegebenen Zeiten im Internet gesurft. Entsprechendes gilt hinsichtlich des Umstandes, dass die aufgerufenen Internetseiten überwiegend homosexuellen und pornografischen Inhalt hatten und der Kläger seine homosexuelle Neigung nicht in Abrede stellt. All dies begründet zwar den vom beklagten Land gegen den Kläger erhobenen Verdacht, dem jedoch in Ansehung aller Umstände - insbesondere im Hinblick auf die fehlende Darlegung einer ausschließlichen Nutzungsmöglichkeit des Computers durch den Kläger - die für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung erforderliche Dringlichkeit fehlt.
Da das Vorliegen eines dringenden Verdachts, der Kläger habe im Zeitraum von Oktober 2000 bis Juli 2001 gegen seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen verstoßen, indem er an einer Vielzahl von Arbeitstagen während seiner regelmäßigen Arbeitszeit sich zu Hause aufgehalten und von dort aus im Internet gesurft hat, zu verneinen ist, erweist sich die Kündigung auch insoweit als unwirksam, als sie darauf gestützt wird, der Kläger habe die behauptete Pflichtverletzung tatsächlich begangen. In Ermangelung eines dringenden Verdachts kann nämlich erst recht nicht von einer tatsächlichen Pflichtverletzung ausgegangen werden, so dass es auch insoweit an einem wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB fehlt.
Aber selbst dann, wenn man mit dem beklagten Land davon ausgeht, der Kläger habe seine arbeitsvertraglichen Pflichten in der behaupteten Weise verletzt, so erweist sich die streitbefangene Kündigung gleichwohl nach dem Ergebnis der vorzunehmenden Interessenabwägung als unwirksam. Zwar stellt das häufige Verlassen des Arbeitsplatzes für bis zu mehrere Stunden zur häuslichen privaten Internetnutzung einen hartnäckigen und uneinsichtigen Pflichtenverstoß dar, der das notwendige Vertrauensverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer beeinträchtigt und daher auch geeignet ist, das Arbeitsverhältnis dauerhaft zu belasten. Die Tatsache, dass der Kläger - nach Behauptung des beklagten Landes - dabei überwiegend auf Internetseiten pornografischen Inhalts zugegriffen hat, begründet allerdings nicht einen zusätzlichen, gegen den Kläger zu berücksichtigenden Umstand im Rahmen der Interessenabwägung. Die Nutzung eines privaten, häuslichen Internetzugangs während der Arbeitszeit wiegt nicht mehr oder weniger schwer, je nachdem welche Seiten angesehen bzw. heruntergeladen worden sind, soweit nicht dadurch strafrechtliche Vorschriften verletzt worden sind, wofür jedoch vorliegend keine Anhaltspunkte gegeben sind. Es ist auch nicht erkennbar, dass der Zugriff des Klägers auf Internetseiten pornografischen Inhalts von seinem häuslichen PC aus geeignet war, das Ansehen seines Arbeitgebers zu schädigen. Ein wirtschaftlicher Schaden ist dem beklagten Land - soweit erkennbar - nicht entstanden; diesbezüglich hat das beklagte Land nichts vorgetragen. Ebensowenig liegen Anhaltspunkte dafür vor, dass der Kläger in dem maßgeblichen Zeitraum (Oktober 2000 bis Juli 2001) die ihm übertragenen Arbeiten bzw. Aufgaben nicht ordnungsgemäß oder zeitgerecht erledigt hat. Es ist dem beklagten Land auch durchaus möglich, zukünftig die Einhaltung der vorgegebenen Arbeitszeiten durch den Kläger - anders als in der Vergangenheit - zu kontrollieren. Diesbezüglich wäre es beispielsweise möglich, dem Kläger aufzuerlegen, die von ihm im Außendienst erbrachten Arbeiten bzw. Arbeitszeiten schriftlich zu dokumentieren. Nicht ganz unberücksichtigt bleiben kann auch der Umstand, dass die behaupteten Verfehlungen bei Kündigungsausspruch schon circa 2 ½ Jahre zurücklagen. Insbesondere ist jedoch zu Gunsten des Klägers zu berücksichtigen, dass er bei Kündigungsausspruch bereits mehr als 26 Jahre ununterbrochen beim beklagten Land beschäftigt war. Unter Zugrundlegung des besonders strengen Maßstabes der tarifvertraglich zugesicherten Dauerstellung und in Ansehung aller sonstigen Umstände ist dem beklagten Land eine Weiterbeschäftigung des Klägers bis zu dessen Verrentung noch zumutbar.
3. Soweit das beklagte Land (erstinstanzlich) auch vorgetragen hat, es bestehe der Verdacht, der Kläger habe sich wegen sexuellen Missbrauchs Minderjähriger und Besitzes kinderpornografischer Schriften strafbar gemacht, so führt dies auch nicht zur Wirksamkeit der Kündigung. Denn insoweit ist nicht ersichtlich, auf welche Tatsachen das Vorliegen eines dringenden Verdachts gestützt wird. Die Einleitung eines Strafverfahrens allein ist nicht geeignet, einen dringenden Verdacht zu begründen.
III. Die Berufung des beklagten Landes war daher mit der sich aus § 97 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen.
Für die Zulassung der Revision bestand im Hinblick auf die in § 72 Abs. 2 ArbGG genannten Kriterien keine Veranlassung. Auf die Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde anzufechten (§ 72 a ArbGG) wird hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 626 BGB
§ 74 SGB V
§ 72 a ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 8 Ca 896/04