Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-08-22, Aktenzeichen 13 A 4404/04
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2006:0822.13A4404.04.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 25. August 2004 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Apotheker I. M. (T. -Apotheke H. ) zeigte am 28. Juni 1978 das Fertigarzneimittel "E. -D. -C. " beim Bundesgesundheitsamt (BGA) gemäß Art. 3 § 7 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes zur Neuordnung des Arzneimittelrechts vom 24. August 1976 (AMNG) an.
Am 28. Dezember 1989 beantragte die C1. O. GmbH, die zwischenzeitlich Inhaberin der Zulassung des genannten Arzneimittels geworden war, die Verlängerung der Zulassung nach Art. 3 § 7 Abs. 3 Satz 1 AMNG (sog. Kurzantrag). Sie gab u.a. an, das Arzneimittel enthalte die vier wirksamen Bestandteile "Acetylsalicylsäure, Benzocain, Fluidextrakt aus Kamillenblüten und Menthol". Das Anwendungsgebiet beschrieb sie mit: "Schmerzhafte, entzündliche Affektionen der Mundschleimhaut, Dentitio difficilis, Verhütung von örtlichen Beschwerden bei der ersten Dentition".
Sie zeigte am 27. Oktober 1993 Änderungen des Arzneimittels an, die sie teilweise am 14. Februar 1994 korrigierte. Die Bezeichnung des Arzneimittels lautete nunmehr "E1. ". Es enthielt jetzt ausschließlich den arzneilich wirksamen Bestandteil "Myrrhentinktur 3 g" (bezogen auf 10 g). Unter der Rubrik Anwendungsgebiete hieß es: "Lokale Behandlung leichter Entzündungen der Mund- und Rachenschleimhaut". Ferner gab sie an, es sei eine Anpassung an die Aufbereitungsmonographie zu Myrrhe erfolgt.
Am 31. Januar 1994 beantragte sie die Verlängerung der Zulassung des Arzneimittels nach Art. 3 § 7 Abs. 4 Satz 2 AMNG (sog. Langantrag). Diesen Antrag nahm sie am 27. Dezember 1995 wieder zurück.
Die Klägerin, die schließlich Zulassungsinhaberin geworden war, führte mit Schreiben vom 16. August 1999 gegenüber dem Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) aus, eine reguläre Nachzulassung des Arzneimittels unter Bezugnahme auf die Monographie zu Myrrhe sei mit Blick auf das zu erwartende Zehnte Gesetz zur Änderung des Arzneimittelgesetzes nicht mehr möglich. Angesichts des geringen Umfangs des veröffentlichten Erkenntnismaterials zu Myrrhe hielte sie eine Nachzulassung nach § 109a das Arzneimittelgesetzes (AMG) für eine angebrachte Lösung. Sie schlug folgende Formulierung des Anwendungsgebietes vor: "Traditionell angewendet zur unterstützenden Behandlung von Reizungen im Mund- und Rachenbereich. Diese Angabe beruht ausschließlich auf Überlieferung und langjähriger Erfahrung."
Das BfArM teilte der Klägerin mit Schreiben vom 18. Februar 2000 mit, das Arzneimittel könne nicht mit der vorgeschlagenen Indikationsformulierung in die Aufstellung der Anwendungsgebiete für Stoffe und Stoffkombinationen nach § 109a AMG (sog. Traditionsliste) aufgenommen werden. Es sei zwecks Einhaltung einheitlicher Bewertungskriterien bei vergleichbaren Arzneimitteln im normalen Nachzulassungsverfahren nach § 105 AMG zu beurteilen, weil es durch eine Änderungsanzeige in Anpassung an eine Monographie entstanden sei.
Am 16. Mai 2000 zeigte die Klägerin u.a. eine Änderung des Anwendungsgebietes an. Dieses lautete nunmehr: "Traditionell angewendet als mildwirkendes Arzneimittel zur lokalen Behandlung leichter Entzündungen der Mund- und Rachenschleimhaut".
Das BfArM teilte der Klägerin mit Bescheid vom 23. Juni 2000 mit, der angezeigten Änderung des Anwendungsgebietes werde nach § 29 Abs. 2a AMG nicht zugestimmt. Änderungen in den Zulassungsunterlagen für Arzneimittel, die gemäß § 105 Abs. 5c AMG nur noch bis zum 31. Dezember 2004 als zugelassen gälten und damit keiner Verlängerung der Zulassung gemäß § 105 Abs. 3 AMG mehr unterlägen, seien nur noch im Rahmen des § 29 AMG möglich und zulässig. Die angezeigte Formulierung sei Arzneimitteln vorbehalten, deren Zulassung nach § 109a AMG verlängert werde. Dies sei hinsichtlich des streitbefangenen Arzneimittels nicht möglich, weil mit der Änderungsanzeige vom 27. Oktober 1993 eine Monographieanpassung vorgenommen worden sei. Hiergegen erhob die Klägerin am 30. Juni 2000 Widerspruch.
Die Klägerin widerrief am 10. August 2000 die am 27. Dezember 1995 erklärte Rücknahme des Antrags auf Verlängerung der Zulassung vom 31. Januar 1994 und beantragte das Wiederaufgreifen des Verfahrens. Sie begehrte erneut die Aufnahme des arzneilich wirksamen Bestandteils des Arzneimittels mit der von ihr vorgeschlagenen Indikation in die Traditionsliste und machte geltend, mit Inkrafttreten des Zehnten Gesetzes zur Änderung des Arzneimittelgesetzes stehe die Monographiekonformität des Arzneimittels der Aufnahme in die Traditionsliste nicht entgegen.
Das BfArM lehnte dies mit Schreiben vom 02. Oktober 2000 mit der Begründung ab, das Arzneimittel sei zwecks Einhaltung einheitlicher Bewertungskriterien bei vergleichbaren Arzneimitteln im normalen Nachzulassungsverfahren nach § 105 AMG zu beurteilen. Es entspreche nach Art und Menge einer positiven Monographie und sei durch eine Änderungsanzeige in Anpassung an eine Monographie entstanden. Gleichzeitig äußerte es die Auffassung, es handele sich bei der Beurteilung eines eingereichten Vorschlags zur Traditionsliste nicht um ein Verwaltungsverfahren, in welchem Bescheide ergingen.
Am 29. Januar 2001 zeigte die Klägerin erneut eine Änderung der Anwendungsgebiete an und erklärte gleichzeitig, gemäß den bekannt gemachten Aufstellungen der Anwendungsgebiete nach § 109a Abs. 3 AMG beanspruche sie für das streitbefangene Arzneimittel die Anwendungsgebiete des folgenden Stoffes:
"Lfd. Nr.: beantragt (822 Minusvariante)
Wirkstoff: Myrrhetinktur
Darreichungsform: Flüssigkeit (Zerstäuber)" - später korrigiert in: Salbe - "Anwendungsgebiete: Traditionell angewendet zur Unterstützung der Funktion der Schleimhäute im Mund- und Rachenbereich. Diese Angabe beruht ausschließlich auf Überlieferung und langjähriger Erfahrung."
Das BfArM teilte der Klägerin mit Schreiben vom 05. Oktober 2001 mit, es beabsichtige, ihren Antrag auf Verlängerung der Zulassung nach § 105 i.V.m. § 109a AMG zurückzuweisen, weil die Unterlagen nach § 109a AMG unvollständig seien. Die am 27. Oktober 1993 angezeigte Änderung der arzneilich wirksamen Bestandteile in "Myrrhentinktur" sei nur zulässig gewesen, weil das Arzneimittel gleichzeitig an die Monographie zu Myrrhe angepasst worden sei. Nach einer Monographieanpassung seien Änderungen nur noch zulässig, wenn diese der Monographie vollinhaltlich entsprächen. Dies sei hinsichtlich des nunmehr beanspruchten traditionellen Anwendungsgebietes nicht der Fall. Wegen der Monographieanpassung komme auch das "Traditionsverfahren nach § 105 i.V.m. § 109a AMG" nicht in Betracht. Eine Nachzulassung nach § 105 AMG sei ebenfalls nicht möglich, weil bis zum 31. Januar 2001 keine Unterlagen nach § 105 Abs. 4a AMG vorgelegt worden seien.
Mit Bescheid vom 13. November 2001, zugestellt am 16. November 2001, wies das BfArM den Antrag auf Verlängerung der Zulassung nach § 105 i.V.m. § 109a AMG zurück. Es wiederholte seine im Schreiben vom 05. Oktober 2001 dargelegte Rechtsauffassung.
Die Klägerin hat am 17. Dezember 2001 Klage erhoben mit dem Ziel, die begehrte Listenposition sowie die Nachzulassung des streitbefangenen Arzneimittels zu erreichen. Sie hat ergänzend im Wesentlichen vorgetragen: Sie habe einen Anspruch auf Verlängerung der Zulassung nach §§ 105, 109a AMG. Dem Arzneimittelgesetz sei nicht zu entnehmen, dass monographiekonforme Arzneimittel von der erleichterten Nachzulassungsmöglichkeit der §§ 105, 109a AMG ausgeschlossen seien.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagte unter Aufhebung des Versagungsbescheides des Bundesinstitutes für Arzneimittel und Medizinprodukte vom 02. Oktober 2000 zu verpflichten, über ihren Antrag, den arzneilich wirksamen Bestandteil Myrrhentinktur 30g/100g des Fertigarzneimittels E1. in der Darreichungsform Salbe mit der Indikation "Traditionell angewendet zur Unterstützung der Funktion der Schleimhäute im Mund- und Rachenbereich. Diese Angabe beruht ausschließlich auf Überlieferung und langjährige Erfahrung" in die Aufstellung der Anwendungsgebiete für Stoffe und Stoffkombinationen gem. § 109a Abs. 3 Satz 1 AMG aufzunehmen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
2. Die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Bundesinstitutes für Arzneimittel und Medizinprodukte vom 13. November 2001 sodann zu verpflichten, über den Antrag auf Verlängerung der Zulassung für das Arzneimittel E1. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat im Wesentlichen vorgetragen: Wegen der Monographiekonformität des Arzneimittels komme eine Nachzulassung gemäß §§ 105, 109a AMG nicht in Betracht. Die am 29. Januar 2001 angezeigte Änderung des Anwendungsgebietes sei nach §§ 105 Abs. 3a, 29 Abs. 2a Satz 1 Nr. 1 AMG unzulässig, weil hierdurch das Anwendungsgebiet des streitbefangenen Arzneimittels wesentlich verändert worden sei. Während es zuvor als Heilmittel eingesetzt worden sei, nehme es nunmehr nur noch eine prophylaktische Wirksamkeit für sich in Anspruch. Das Arzneimittel bedürfe daher nach § 29 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 AMG einer Neuzulassung.
Durch Urteil vom 25. August 2004 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Soweit die Klägerin die Verpflichtung der Beklagten zur Aufnahme des arzneilich wirksamen Bestandteils des Arzneimittels in die Traditionsliste begehre, fehle ihr das erforderliche Rechtsschutzinteresse. Ein Anspruch auf die Einrichtung einer Listenposition sei ausgeschlossen, sofern ein fiktiv zugelassenes Arzneimittel nicht mehr existiere. Dieses sei hinsichtlich des streitbefangenen Arzneimittels der Fall. Die Klägerin habe mangels Fortbestehens der fiktiven Zulassung des Arzneimittels keinen Anspruch auf eine Verlängerung der Zulassung. Der am 27. Oktober 1993 angezeigte sog. Totalaustausch der arzneilich wirksamen Bestandteile sei von den Überleitungsbestimmungen des Arzneimittelgesetzes nicht gedeckt. Das geänderte Arzneimittel bedürfe der Neuzulassung.
Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Berufung der Klägerin. Sie trägt zur Begründung im Wesentlichen vor: Die fiktive Zulassung des Arzneimittels sei nicht aufgrund des Austausches der ursprünglich angezeigten arzneilich wirksamen Bestandteile durch den alleinigen arzneilich wirksamen Bestandteil Myrrhentinktur erloschen. Die Anpassungsregelung des Art. 3 § 7 Abs. 3a Satz 2 Nr. 5 AMNG ermögliche einen Totalaustausch der arzneilich wirksamen Bestandteile. Eine restriktive Auslegung dieser Vorschrift sei weder mit deren Wortlaut noch mit deren Sinn und Zweck vereinbar. Der Gesetzgeber habe im Rahmen des Art. 3 § 7 Abs. 3a Satz 2 Nr. 5 AMNG bewusst erleichterte Änderungsmöglichkeiten vorgesehen und dabei explizit Änderungen der Art der arzneilich wirksamen Bestandteile eines Arzneimittels zugelassen. Eine Umgehung des Neuzulassungsverfahrens werde bereits dadurch verhindert, dass das Arzneimittel durch die Änderung keinem anderen Anwendungsbereich und keiner anderen Therapierichtung zuzurechnen sein dürfe. Weitergehende Anforderungen habe auch die Zulassungsbehörde in ihrer ständigen Nachzulassungspraxis nicht gestellt. Der Gesetzgeber sei erkennbar davon ausgegangen, dass der durch die Regelung u.a. geförderte Bestandsschutz durch die erforderliche Beibehaltung des Anwendungsbereichs sowie der Therapierichtung erreicht werde. Die Anpassungsmöglichkeiten dienten überdies nicht primär dem Bestandsschutz. Vielmehr habe der Gesetzgeber durch diese einerseits eine Arbeitsentlastung des damals zuständigen BGA angestrebt, andererseits aber auch eine verbesserte Nutzung der Aufbereitungsmonographien und damit eine Verbesserung der Arzneimittelsicherheit bezweckt. Werde ein pflanzliches Arzneimittel an eine Aufbereitungsmonographie angepasst, werde dem Gesichtspunkt der Arzneimittelsicherheit Rechnung getragen, weil gewährleistet sei, dass das Arzneimittel dem aktuellen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse entspreche. Im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Vierten Gesetzes zur Änderung des Arzneimittelgesetzes habe das Problem bestanden, dass die verschiedenen Aufbereitungsmonographien durchweg nur einzelne Wirkstoffe erfasst hätten, während ganz überwiegend Kombinationspräparate vertrieben worden seien. Weil der zudem neu geschaffene § 22 Abs. 3a AMG eine Kombinationsbegründung gefordert habe, habe den meisten Nachzulassungsanträgen ohne eine entsprechende Monographieanpassung die Erfolglosigkeit gedroht. Der Gesetzgeber habe vor diesem Hintergrund die in Art. 3 § 7 Abs. 3a Satz 2 Nr. 5 AMNG geregelte Monographieanpassung erleichtern und ausdrücklich auch eine Änderung des oder der arzneilich wirksamen Bestandteile der Art nach zugelassen. Ein Verstoß gegen Art. 3 des Grundgesetzes (GG) sei darin nicht zu erkennen. Eine unzulässige Ungleichbehandlung setze voraus, dass vergleichbare Sachverhalte gegeben seien. Dies sei bei einer Neu- und einer Nachzulassung nicht der Fall. Soweit in Ausnahmefällen die Änderungsmöglichkeiten missbraucht würden, könne daraus keine allgemeine Regel abgeleitet werden. Würde die Möglichkeit eines Totalaustausches abgelehnt, wäre überdies eine Änderung von Monopräparaten generell unzulässig, was erkennbar nicht mit dem beabsichtigten Zweck des Art. 3 § 7 Abs. 3a Satz 2 Nr. 5 AMNG vereinbar wäre.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und nach den erstinstanzlichen Klageanträgen zu erkennen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
1. Soweit die Klägerin begehrt, die Beklagte unter Aufhebung des "Versagungsbescheides" des BfArM vom 02. Oktober 2000 zu verpflichten, über ihren Antrag, den in dem streitbefangenen Arzneimittel enthaltenen arzneilich wirksamen Bestandteil Myrrhentinktur mit der von ihr vorgeschlagenen Indikation in die Traditionsliste aufzunehmen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden (vgl. Klageantrag zu 1.), ist die Klage unzulässig. Es fehlt - wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat - insoweit das Rechtsschutzinteresse.
Die Aufnahme in die Traditionsliste ist ein feststellender Verwaltungsakt, der seine Ermächtigungsgrundlage in § 109a Abs. 3 Satz 1 AMG findet. Das Gesetz knüpft an die Aufnahme in die Traditionsliste sowohl materielle als auch verfahrensrechtliche Folgen; alleiniger Sinn einer solchen Aufnahme in die Traditionsliste ist die Herbeiführung dieser Rechtsfolgen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. November 2003 - 3 C 29.02 -, NVwZ 2004, 349 (350).
Bei der Aufstellung der Traditionsliste sowie späteren Aufnahmen befindet die Zulassungsbehörde über die Zuordnung von Stoffen/Stoffkombinationen und Anwendungsgebieten. Sie legt fest, welche Stoffe/Stoffkombinationen zu welchen Anwendungsgebieten "passen" in dem Sinne, welche Stoffe und Stoffkombinationen für welche Anwendungsgebiete therapeutisch wirksam sind. Die Feststellung der therapeutischen Wirksamkeit bestimmter Stoffe/Stoffkombinationen für bestimmte Anwendungsgebiete durch die Traditionsliste ist verbindlich. Das ergibt sich aus § 109a Abs. 3 Satz 1 AMG, der ohne jede Einschränkung festschreibt, dass die Anforderungen an die therapeutische Wirksamkeit eines Arzneimittels "erfüllt" sind, wenn es Anwendungsgebiete beansprucht, die Aufnahme in die Traditionsliste gefunden haben. Die Zulassungsbehörde hat in einem solchen Fall lediglich zu prüfen, ob eine entsprechende Listeneintragung vorliegt. Die Traditionsliste "schichtet" diesen Prüfungspunkt sozusagen ab. Gleichzeitig erlaubt eine Listenposition dem pharmazeutischen Unternehmer Abstand zu nehmen von der ansonsten auch im Nachzulassungsverfahren bestehenden Verpflichtung, die therapeutische Wirksamkeit seines Arzneimittels durch Vorlage der erforderlichen Unterlagen nachzuweisen, was grundsätzlich mit einem erheblichen Aufwand verbunden wäre.
Vgl. BVerwG, a.a.O.
Die Herbeiführung der dargelegten - allein das Nachzulassungsverfahren, nicht jedoch den Zugang zu diesem betreffenden - Rechtsfolgen einer Eintragung in die Traditionsliste brächten der Klägerin allenfalls dann einen Nutzen und begründeten, weil ein anderweitiges mit einer Aufnahme des arzneilich wirksamen Bestandteils des streitbefangenen Arzneimittels in die Traditionsliste verbundenes Interesse nicht erkennbar ist, demzufolge nur dann ein Rechtsschutzinteresse, wenn ihr bezüglich des Arzneimittels der Zugang zum Nachzulassungsverfahren nach §§ 105, 109a AMG überhaupt noch eröffnet wäre. Das ist indes mangels Fortbestehens der fiktiven Zulassung des Arzneimittels - wie nachstehend ausgeführt wird - nicht der Fall.
2. Soweit die Klägerin begehrt, die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des BfArM vom 13. November 2001 zu verpflichten, über den Antrag auf Verlängerung der Zulassung des streitbefangenen Arzneimittels unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden (vgl. Klageantrag zu 2.), ist die Klage unbegründet.
Der Bescheid vom 13. November 2001, mit dem die Beklagte die am 31. Januar 1994 beantragte Verlängerung der (fiktiven) Zulassung des Arzneimittels "E1. " abgelehnt hat, ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrags.
Nach dem für die Beurteilung des Klagebegehrens maßgeblichen § 105 Abs. 4f Satz 1 Halbsatz 1 AMG ist die Zulassung nach Abs. 1 auf Antrag nach § 105 Abs. 3 Satz 1 AMG um fünf Jahre zu verlängern, wenn kein Versagungsgrund nach § 25 Abs. 2 AMG vorliegt. Eine Verlängerung der Zulassung setzt daher - wie das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat - zunächst voraus, dass für das jeweilige Arzneimittel eine "Zulassung nach Abs. 1", also eine sog. fiktive Zulassung nach § 105 Abs. 1 AMG bzw. bis zum Inkrafttreten des Fünften Gesetzes zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 09. August 1994 (BGBl. I S. 2071 (2082, 2086)) nach Art. 3 § 7 Abs. 1 AMNG entstanden ist und diese im Zeitpunkt der Verlängerungsentscheidung noch fortbesteht.
Das (ursprüngliche) Arzneimittel "E. -D. -C. " ist zwar gemäß Art. 3 § 7 Abs. 2 Satz 1 AMNG in der Fassung vom 24. August 1976 (BGBl. I S. 2445 (2477 f.)) ordnungsgemäß angezeigt worden. Auch die Verlängerung der fiktiven Zulassung nach Art. 3 § 7 Abs. 3 Satz 1 AMNG (sog. Kurzantrag) in der soeben genannten Fassung wurde fristgemäß beantragt.
Gegenstand des am 31. Januar 1994 gestellten Antrags nach Art. 3 § 7 Abs. 4 Satz 2 AMNG (sog. Langantrag) in der Fassung des Vierten Gesetzes zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 11. April 1990 (BGBl. I S. 717 (724 f.)) war jedoch nicht mehr das ursprünglich angezeigte und vom Kurzantrag umfasste Arzneimittel, sondern ein unzulässig geändertes Arzneimittel. Die fiktive Zulassung des ursprünglich angezeigten Arzneimittels erstreckt sich nicht auf das geänderte Arzneimittel, weil die vorgenommene Änderung den durch Art. 3 § 7 Abs. 3a Satz 2 Nr. 5 AMNG in der auch insoweit maßgeblichen,
vgl. OVG Berlin, Urteile vom 31. Oktober 2002 - OVG 5 B 24.00 und OVG 5 B 25.00 -, juris,
im Zeitpunkt der Änderung des Arzneimittels geltenden Fassung des Vierten Gesetzes zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 11. April 1990 (BGBl. I S. 717 (724 f.)) gesteckten Rahmen überschritten hat. Daraus folgt, dass das geänderte Arzneimittel mangels fortbestehender fiktiver Zulassung einer Neuzulassung bedarf.
Nach Art. 3 § 7 Abs. 3a Satz 2 Nr. 5 AMNG in der genannten Fassung darf ein Fertigarzneimittel nach Abs. 1 bis zur erstmaligen Verlängerung der Zulassung abweichend von § 29 Abs. 3 AMG mit geänderter Art oder Menge der arzneilich wirksamen Bestandteile ohne Erhöhung ihrer Anzahl innerhalb des gleichen Anwendungsbereichs und der gleichen Therapierichtung in den Verkehr gebracht werden, wenn das Arzneimittel insgesamt einem nach § 25 Abs. 7 Satz 1 AMG bekannt gemachten Ergebnis oder einem vom BGA vorgelegten Muster für ein Arzneimittel angepasst und das Arzneimittel durch die Anpassung nicht verschreibungspflichtig wird.
Dahingestellt bleiben kann vorliegend, ob das ursprüngliche und das geänderte Arzneimittel den gleichen Anwendungsbereich beansprucht haben bzw. beanspruchen und ob das geänderte Arzneimittel insgesamt einem nach § 25 Abs. 7 Satz 1 AMG bekannt gemachten Ergebnis angepasst worden ist. Jedenfalls war die angezeigte Änderung deswegen nicht von Art. 3 § 7 Abs. 3a Satz 2 Nr. 5 AMNG gedeckt, weil die Vorschrift eine Teilidentität zwischen den arzneilich wirksamen Bestandteilen des ursprünglichen und des geänderten Arzneimittels erfordert, mithin den Austausch aller arzneilich wirksamen Bestandteile eines Arzneimittels (sog. Totalaustausch) nicht zulässt (a),
vgl. OVG Berlin, Urteile vom 31. Oktober 2002, a.a.O.; Beschluss vom 14. Februar 1992 - OVG 5 S 44.91 -; OLG Frankfurt, Urteile vom 12. September 1996 - 6 U 110/96 -, Pharma Recht 1997, 228, und vom 11. Dezember 1995 - 6 U 136/95 -, juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 25. November 1992 - 6 U 10/92 -, Pharma Recht 1993, 209; a.A. OLG Köln, Urteil vom 11. August 1995 - 6 U 238/94 -, Pharma Recht 1996, 20; OLG Hamburg, Urteil vom 03. März 1994 - 3 U 233/93 -, Pharma Recht 1995, 18,
und damit auch den hier vorgenommenen Austausch aller arzneilich wirksamen Bestandteile durch einen zuvor nicht enthaltenen arzneilich wirksamen Bestandteil nicht deckt (b).
a) Art. 3 § 7 Abs. 3a Satz 2 Nr. 5 AMNG ist dahingehend auszulegen, dass dieser den Austausch aller arzneilich wirksamen Bestandteile eines Arzneimittels nicht zulässt.
Dem Wortlaut dieser Regelung ist zwar weder für noch gegen die Zulässigkeit des Totalaustausches ein hinreichend verlässlicher Hinweis zu entnehmen.
Vgl. OVG Berlin, Urteile vom 31. Oktober 2002, a.a.O.; Beschluss vom 14. Februar 1992, a.a.O.; OLG Frankfurt, Urteil vom 11. Dezember 1995, a.a.O.
Allerdings deuten bereits die auch in Art. 3 § 7 Abs. 3a Satz 2 Nr. 5 AMNG verwendeten Begriffe "geändert" und "Änderung" auf das Erfordernis einer Teilidentität zwischen den arzneilich wirksamen Bestandteilen des Altarzneimittels und den/des arzneilich wirksamen Bestandteilen/Bestandteils des geänderten Arzneimittels hin.
Für ein solches Verständnis der Regelung des Art. 3 § 7 Abs. 3a Satz 2 Nr. 5 AMNG lassen sich auch systematische Erwägungen anführen. Insoweit ist in den Blick zu nehmen, dass unter Nrn. 1 bis 4 des Art. 3 § 7 Abs. 3a Satz 2 AMNG Änderungsmöglichkeiten für fiktiv zugelassene Altarzneimittel im Einzelnen beschrieben und ausnahmslos auf Teilbereiche begrenzt sind. Die Ausgestaltung dieser Änderungsmöglichkeiten indiziert damit, dass im Rahmen des Art. 3 § 7 Abs. 3a Satz 2 Nr. 5 AMNG eine Änderung ebenfalls nur in einem begrenzten Umfang zugelassen und damit der Totalaustausch der arzneilich wirksamen Bestandteile nicht ermöglicht werden sollte. Hierfür spricht nicht zuletzt, dass eine weite Auslegung der Nr. 5 des Art. 3 § 7 Abs. 3a Satz 2 AMNG im Ergebnis dazu führen würde, dass die dort unter Nrn. 1 bis 4 vorgesehenen beschränkten Änderungsmöglichkeiten im Einzelfall unterlaufen werden könnten, wobei das jeweilige Arzneimittel lediglich dem gleichen Anwendungsbereich und der gleichen Therapierichtung zuzuordnen sein müsste. Ein solche Konsequenz würde die Regelung des Art. 3 § 7 Abs. 3a Satz 2 AMNG jedoch insgesamt in Frage stellen.
OLG Karlsruhe, a.a.O., S. 213.
Vor diesem Hintergrund sowie mit Blick darauf, dass die Versuchung, einen Totalaustausch vorzunehmen und dennoch die erleichterte Nachzulassung zu erhalten, nahe liegt, ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit des Austausches aller arzneilich wirksamen Bestandteile eines Arzneimittels im Rahmen des Art. 3 § 7 Abs. 3a Satz 2 Nr. 5 AMNG ausdrücklich geregelt und damit die dort beschriebenen Änderungsmöglichkeiten anders - etwa in der Form einer generalklauselartigen Regelung - ausgestaltet hätte, wenn er diesen hätte zulassen wollen. Dass der Gesetzgeber die Möglichkeit des Totalaustausches im Rahmen des Art. 3 § 7 Abs. 3a Satz 2 Nr. 5 AMNG nicht eröffnen wollte, erschließt sich im Übrigen letztlich auch aus der die Bezeichnung des geänderten Arzneimittels betreffenden Regelung des Art. 3 § 7 Abs. 3a Satz 3 AMNG. Die dort vorgesehene Pflicht zur Benutzung der bisherigen Bezeichnung mit einem Zusatz wäre im Falle der Möglichkeit eines Totalaustausches sinnwidrig; sinnvoll wäre für diesen Fall vielmehr eine Pflicht zur Verwendung einer neuen Bezeichnung oder die Einräumung eines Rechts zur Benutzung der mit einem Zusatz versehenen bisherigen Bezeichnung.
Der (weitere) Kontext, in dem die im Art. 3 § 7 Abs. 3a Satz 2 AMNG vorgesehenen Änderungsmöglichkeiten zu bewerten sind, bestätigt die vorstehenden Erwägungen. Insoweit ist von Bedeutung, dass Art. 3 AMNG in seiner Gesamtheit, mithin auch im Rahmen des Art. 3 § 7 AMNG und der dort in Abs. 3a Satz 2 geregelten - wenngleich erst durch das Vierte Gesetz zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 11. April 1990 (BGBl. 717 (724 f.)) eingefügten - Änderungsmöglichkeiten, Übergangsvorschriften für die Zulassung von Arzneimitteln enthält, die sich bereits im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes zur Neuordnung des Arzneimittelrechts vom 24. August 1976 (BGBl. I S. 2445 (2482)), also am 01. Januar 1978 im Verkehr befunden haben. Der diesen Vorschriften und insbesondere den nach Art. 3 § 7 Abs. 3a Satz 2 AMNG gegebenen Änderungsmöglichkeiten zu Grunde liegende Gedanke des Bestandsschutzes darf nicht aus dem Blick geraten. Die Zubilligung von Bestandsschutz im Rahmen des Art. 3 § 7 Abs. 3a Satz 2 Nr. 5 AMNG ist allerdings dann nicht mehr gerechtfertigt, wenn die arzneilich wirksamen Bestandteile des ursprünglichen und des geänderten Arzneimittels nicht wenigstens teilweise identisch sind. Denn beim Austausch aller arzneilich wirksamen Bestandteile existiert das ursprüngliche Arzneimittel faktisch nicht mehr. Dem kann nicht entgegen gehalten werden, dass das ursprüngliche und das neue Arzneimittel demselben Anwendungsbereich und derselben Therapierichtung zuzuordnen sind. Es handelt sich insoweit um übergeordnete Kategorien, die nicht geeignet sind, das jeweilige Arzneimittel hinreichend zu individualisieren. Schon vor diesem Hintergrund ist - ungeachtet der Frage, wie insbesondere der Begriff des "Anwendungsbereichs" zu verstehen ist - die Annahme ungerechtfertigt, wegen der Beibehaltung des Anwendungsbereichs und der Therapierichtung sei im Rahmen des Art. 3 § 7 Abs. 3a Satz 2 Nr. 5 AMNG Bestandsschutz zuzubilligen.
Vgl. OVG Berlin, Urteile vom 31. Oktober 2002, a.a.O.; Beschluss vom 14. Februar 1992, a.a.O.; OLG Frankfurt, Urteile vom 12. September 1996, a.a.O., S. 229, und vom 11. Dezember 1995, a.a.O.
Der Gesichtspunkt der Arzneimittelsicherheit, mit dem im Gesetzgebungsverfahren die erleichterte Anpassung fiktiv zugelassener Arzneimittel an bestehende Aufbereitungsmonographien - beiläufig - begründet wurde,
vgl. die Begründung des Gesetzentwurfs eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Arzneimittelgesetzes, Bundestags-Drucksache 11/5373, S. 19,
gebietet keine andere Bewertung. Das angeführte Motiv der Arzneimittelsicherheit war berechtigt. Dass eine erleichterte, weil schneller und unkomplizierter zu bewilligende Anpassung eines Altarzneimittels an eine Aufbereitungsmonographie etwa mit Blick auf eine angepasste Dosierung oder angepasste Wirkstoffanteile die Gefahr einer unnötigen Belastung des menschlichen Organismus verringert und das Heilwirkung-Risiko-Verhältnis verbessert, liegt auf der Hand. Es besagt aber nicht, dass der Gesetzgeber eine Anpassung und damit Veränderung eines Altarzneimittels auch dann noch annehmen wollte, wenn durch einen vollständigen Austausch der arzneilich wirksamen Bestandteile ein neues Arzneimittel entsteht. Dem kann nicht entgegnet werden, bei Beibehaltung eines einzelnen arzneilich wirksamen Bestandteils aus einem Kombinationsarzneimittel entstehe letztlich ebenfalls ein neues Arzneimittel und die mit Blick auf die Volksgesundheit relevante Arzneimittelsicherheit sei im Rahmen des Art. 3 § 7 Abs. 3a Satz 2 Nr. 5 AMNG sowohl bei einem Totalaustausch als auch bei einem Teilaustausch der arzneilich wirksamen Bestandteile dadurch gewährleistet, dass das neue Arzneimittel einer Aufbereitungsmonographie entspreche. Folgte man dieser Argumentation, hätte jeder pharmazeutische Unternehmer ohne weitere Voraussetzungen hinsichtlich der Altarzneimittel, die einer solchen Monographie entsprechen, vom Zulassungsverfahren nach §§ 21 ff. AMG befreit werden müssen. Diese Entscheidung hat der Gesetzgeber aber gerade nicht getroffen, sondern grundsätzlich auch solche Arzneimittel dem Zulassungsverfahren nach §§ 21 ff. AMG unterworfen.
Vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 11. Dezember 1995, a.a.O.
Im Übrigen setzt die Anpassung an eine Aufbereitungsmonographie gerade nicht voraus, dass sich der pharmazeutische Unternehmer von bedenklichen Bestandteilen eines Arzneimittels trennt. Ihm ist vielmehr auch die Möglichkeit der Anpassung von Arzneimitteln, die völlig unbedenkliche arzneilich wirksamen Bestandteile enthalten, aus rein wirtschaftlichen Motiven eröffnet.
Vgl. OVG Berlin, Urteile vom 31. Oktober 2002, a.a.O.; Beschluss vom 14. Februar 1992, a.a.O.
Insoweit fügt sich, dass die Anpassung von Arzneimitteln an Aufbereitungsmonographien nach dem AMG-Erfahrungsbericht 1993,
vgl. AMG-Erfahrungsbericht 1993, Nr. 2.2.23.1, Bundestags-Drucksache 12/5226, S. 46,
häufig aus wirtschaftlichen Erwägungen und eben nicht aus Gründen der Arzneimittelsicherheit erfolgt ist.
Eine enge Auslegung des Art. 3 § 7 Abs. 3a Satz 2 Nr. 5 AMNG ist schließlich nicht zuletzt auch deshalb vorzugswürdig, weil nur eine solche mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar ist. Der Verzicht auf das Erfordernis eines aufwendigen Zulassungsverfahrens nach §§ 21 ff. AMG im Falle der Anpassung eines Altpräparats an eine Aufbereitungsmonographie stellt eine Bevorzugung des Inhabers der fiktiven Zulassung gegenüber den sonstigen pharmazeutischen Unternehmern dar, die, auch wenn das jeweils zuzulassende Arzneimittel einer Aufbereitungsmonographie entspricht, in jedem Fall das Zulassungsverfahren nach §§ 21 ff. AMG durchlaufen müssen. Eine solche Bevorzugung geht weit über das hinaus, was nach den vorstehenden Ausführungen durch den Bestandsschutz gewährleistet werden sollte.
Vgl. OVG Berlin, Urteile vom 31. Oktober 2002, a.a.O.; Beschluss vom 14. Februar 1992, a.a.O.; OLG Frankfurt, Urteil vom 12. September 1996, a.a.O., S. 229.
Die Zulassung des Totalaustausches im Rahmen des Art. 3 § 7 Abs. 3a Satz 2 Nr. 5 AMNG bzw. mit Inkrafttreten des Fünften Gesetzes zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 09. August 1994 (BGBl. I S. 2071 (2082, 2086)) im Rahmen des § 105 Abs. 3a Satz 2 Nr. 5 AMG würde im Übrigen eine erhebliche Belebung des Handels mit Zulassungen von Arzneimitteln bewirken, die nicht mehr oder kaum noch vertrieben werden, wobei der Erwerber sich allein an dem jeweiligen Anwendungsbereich und der jeweiligen Therapierichtung des Arzneimittels orientieren und sodann nach dem Erwerb dessen arzneilich wirksame Bestandteile vollständig austauschen und im Wege der Änderungsanzeige folglich ein völlig anderes Arzneimittel in den Verkehr bringen könnte. Die damit einhergehende Umgehung des Zulassungsverfahren nach §§ 21 ff. AMG kann schon aus den genannten verfassungsrechtlichen Gründen nicht Zweck der gesetzlichen Regelung sein.
Vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 12. September 1996, a.a.O., S. 229.
Schließlich ist auch dem Einwand der Klägerin, für Monopräparate bestünden, wenn die Zulässigkeit des Totalaustausches verneint würde, keine Änderungsmöglichkeiten nach Art. 3 § 7 Abs. 3a Satz 2 Nr. 5 AMNG, kein Gewicht beizumessen. Dieser Aspekt ist - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - vielmehr als Folge der Regelung hinzunehmen.
Dass das BGA bzw. später das BfArM in der Vergangenheit seine behördliche Praxis auf die Annahme gestützt hat, ein Totalaustausch sei zulässig, vermag an der dargelegten Rechtslage nichts zu ändern.
b) Das streitbefangene Arzneimittel enthielt nach den Angaben im Kurzantrag bis zu der am 27. Oktober 1993 angezeigten Änderung die arzneilich wirksamen Bestandteile "Acetylsalicylsäure, Benzocain, Fluidextrakt aus Kamillenblüten und Menthol". Nach der Änderung wies es ausschließlich den arzneilich wirksamen Bestandteil "Myrrhentinktur" auf. Alle vor der Änderung enthaltenen arzneilich wirksamen Bestandteile sind mithin durch einen - zuvor nicht enthaltenen - arzneilich wirksamen Bestandteil ersetzt worden. Dieses lässt Art. 3 § 7 Abs. 3a Satz 2 Nr. 5 AMNG - wie dargelegt - nicht zu.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711, 713 der Zivilprozessordnung (ZPO).
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 105, 109a AMG. Dem
Arzneimittelgesetz
§§ 105, 109a AMG
§§ 105 Abs. 3a, 29 Abs. 2a Satz 1 Nr. 1 AMG
§§ 105, 109a
AMG
§§ 21 ff. AMG
§ 105 AMG
§ 29 AMG
§
109a AMG
§ 109a AMG
§ 7 AMNG
§ 167 VwGO
§ 7 Abs. 3 Satz 1 AMNG
§ 7 Abs. 4 Satz 2 AMNG
§ 29 Abs. 2a AMG
§ 105 Abs. 5c AMG
§ 105 Abs. 3 AMG
§ 109a Abs. 3 AMG
§ 105 Abs. 4a
AMG
§ 109a Abs. 3 Satz 1 AMG
§ 29 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 AMG
§ 7 Abs. 3a Satz 2 Nr.
5 AMNG
§ 22 Abs. 3a AMG
§ 7 Abs. 3a Satz 2 Nr. 5 AMNG
§
7 Abs. 3a Satz 2 Nr. 5 AMNG
§
109a Abs. 3 Satz 1 AMG
§ 105 Abs. 4f
Satz 1 Halbsatz 1 AMG
§ 105 Abs. 3
Satz 1 AMG
§
105 Abs. 1 AMG
§ 7 Abs. 1 AMNG
§ 7 Abs. 4
Satz 2 AMNG
§ 7 Abs. 3a Satz 2
Nr. 5 AMNG
§ 29 Abs. 3 AMG
§ 25 Abs. 7 Satz 1 AMG
§ 25 Abs. 7
Satz 1 AMG
§ 7 Abs. 3a Satz 2 Nr. 5
AMNG
§ 7 Abs. 3a Satz 2 AMNG
§ 7 Abs.
3a Satz 2 Nr. 5 AMNG
§ 7 Abs. 3a Satz 3 AMNG
§ 105 Abs. 3a Satz 2 Nr. 5 AMG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711,
713 der Zivilprozessordnung
§ 132 Abs. 2
VwGO
Art. 3 AMNG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2004, 349
3 C 29.02
5 B 24.00
5 B
25.00
5 S 44.91
6 U 110/96
6 U
136/95
6 U 10/92
6 U 238/94
3 U 233/93