Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Beschluss vom 2010-07-12, Aktenzeichen 9 UF 35/10

Tenor:
1. Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Saarbrücken 28. Januar 2010 - 41 F 454/09 SO – samt des ihm zugrunde liegenden Verfahrens aufgehoben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung – auch über die notwendigen Aufwendungen der Beteiligten im Beschwerdeverfahren – an das Familiengericht zurückverwiesen.
2. Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erhoben.

Tatbestand:
Das betroffene Kind ist aus der Ehe der Beteiligten zu 1. und 2., die getrennt leben, hervorgegangen. Das Scheidungsverfahren ist bei dem Amtsgericht - Familiengericht – Saarbrücken anhängig. Seit der Trennung der Kindeseltern lebt das Kind im Haushalt der Kindesmutter und wird von dieser betreut.
Mit am 25. November 2009 auf der Rechtsantragstelle des Amtsgerichts Saarbrücken formuliertem Antrag erstrebte die Kindesmutter die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge für das betroffene Kind auf sich allein. Sie hat dies im Wesentlichen damit begründet, dass dies dem Kindeswohl entspreche, weil N. ihren Vater nicht sehen wolle. Dieser übe auf N. wegen der Trennung der Eltern psychischen Druck aus mit der Folge, dass sich das Kind in psychologische Behandlung habe begeben müssen. Seitdem kein Kontakt mehr zum Vater bestehe, ginge es N. besser, die psychologische Behandlung werde nicht mehr benötigt. Auch seien bei N. noch während des ehelichen Zusammenlebens aufgetretene Beschwerden (Kopf- und Bauchschmerzen) mit dem Auszug des Kindesvaters schlagartig verschwunden, stellten sich indes mit den Besuchen regelmäßig wieder ein. Sie wolle für N. allein handlungsfähig sein und nicht auf die Zustimmung des Kindesvaters, der hiermit Druck auf sie ausübe und zudem weit entfernt wohnhaft sei, angewiesen sein.
Der Antragsgegner ist dem vollumfänglich entgegen getreten. Er hat darauf verwiesen, damit einverstanden zu sein, dass N. bei der Kindesmutter lebe, so dass es einer Entscheidung über das Aufenthaltsbestimmungsrecht nicht bedürfe. Er sei jederzeit zur Mitwirkung in das Kind betreffende Angelegenheiten bereit. Es sei die Kindesmutter, die jeglichen Kontakt des Kindes zu ihm ablehne. Die sich in der Ausübung des Umgangs eingestellten Probleme seien auf die Kindesmutter zurückzuführen.
Das Jugendamt der Stadt D. hat mit Bericht vom 28. Dezember 2009 Stellung genommen (Bl. 22 ff d.A.).
Das Familiengericht hat, nachdem es im Termin vom 11. Januar 2010 das betroffene Kind (in Abwesenheit der übrigen Beteiligten), die Kindeseltern und die Vertreterin des beteiligten Jugendamtes gehört hat (Bl. 25 ff d.A.), mit dem angefochtenen Beschluss vom 28. Januar 2010, auf den Bezug genommen wird (Bl. 29 ff d.A.), der Kindesmutter gemäß ihrem (nicht für den Fall der Scheidung gestellten und auch nicht in den Scheidungsverbund einbezogenen) Antrag die alleinige elterliche Sorge übertragen und seine auf § 1671 Abs. 2 Ziffer 2 BGB gestützte Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass nach der mündlichen Verhandlung vom 11. Januar 2010 feststehe, dass die Eltern derart miteinander zerstritten seien, dass eine Konsens- und Kommunikationsfähigkeit als Basis für das Fortbestehen einer gemeinsamen elterlichen Sorge nicht bestehe. Gespräche und Verständigungsmöglichkeiten über die Belange des Kindes seien derzeit nicht möglich.
Gegen den ihm am 1. Februar 2010 zugestellten Beschluss richtet sich die am 26. Februar 2010 beim Familiengericht eingegangene Beschwerde des Kindesvaters (Bl. 54 ff d.A.), der unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens u.a. – wie im Einzelnen ausgeführt - eine fehlerhafte und unzureichende Sachaufklärung und Verfahrensleitung durch das Familiengericht rügt. Er erstrebt eine Abänderung der angefochtenen Entscheidung dahingehend, dass es bei der gemeinsamen elterlichen Sorge bleibt und trägt darauf an, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Familiengericht zurückzuverweisen.
Die Kindesmutter verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.
Das beteiligte Jugendamt, das Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten hat, hat sich nicht geäußert.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die nach §§ 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde hat einen – vorläufigen – Erfolg.
In der Sache führt die Beschwerde des Kindesvaters unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und des ihm zugrunde liegenden Verfahrens zur Zurückverweisung der Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Familiengericht. Denn das Verfahren des Familiengerichts leidet an wesentlichen Mängeln, für eine Entscheidung des Senats wäre eine aufwändige Beweiserhebung notwendig und der Vater hat die Zurückverweisung beantragt ( § 69 Abs. 1 Satz 3 FamFG).
1. Leben, wie hier, die gemeinsam sorgeberechtigten Eltern nicht nur vorübergehend getrennt, ist gemäß § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB einem Elternteil auf seinen Antrag auch ohne Zustimmung des anderen Elternteils die elterliche Sorge zu übertragen, wenn dies dem Kindeswohl am besten entspricht. Denn weder hat die Beibehaltung der gemeinsamen Sorge prinzipiell Vorrang vor der Einzelsorge, und zwar auch nicht auf Grund der Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge durch das Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts, noch besteht eine gesetzliche Vermutung dahin, dass die gemeinsame Sorge nach der Trennung der Eltern weiterhin die beste Form der Wahrnehmung der elterlichen Verantwortung ist. Einer solchen Regelung stünde bereits entgegen, dass sich die elterliche Gemeinsamkeit in der Realität nicht verordnen lässt (BGH, Urt.v. 12. Dezember 2007, XII ZB 158/05, FamRZ 2008, 592, m.w.N.; BGH, FamRZ 2005, 1167; BVerfG, FamRZ 2007, 1876; BVerfG, FamRZ 2004, 354 ).
Maßstab der Entscheidung ist nach § 1671 Abs. 1 BGB das Kindeswohl. Als gewichtige Gesichtspunkte des Kindeswohls gelten die Erziehungseignung der Eltern, Bindungen des Kindes, die Prinzipien der Förderung und der Kontinuität, ferner ist der Kindeswille zu beachten. Die einzelnen Kriterien stehen aber letztlich nicht wie Tatbestandsmerkmale kumulativ nebeneinander. Jedes von ihnen kann im Einzelfall mehr oder weniger bedeutsam für die Beurteilung sein, was dem Wohl des Kindes am besten entspricht (BGH, Beschl. v. 28. April 2010, XII ZB 81/09, NSW BGB § 1671 (BGH-intern), m.w.N.; BGH, Beschl. v. 6. Dezember 1989, IVb ZB 66/88, FamRZ 1990, 392, 393 m.w.N.). Weiterhin sind die durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG gewährleisteten Elternrechte beider Elternteile zu berücksichtigen (BGH, aaO; BVerfG FF 2009, 416).
In welchem Umfang vom Familiengericht zur Beurteilung des Kindeswohls Tatsachen zu ermitteln sind, bestimmt sich nach § 26 FamFG (früher: § 12 FGG). Das Gericht hat danach von Amts wegen die zur Feststellung der Tatsachen erforderlichen Ermittlungen durchzuführen und die geeignet erscheinenden Beweise zu erheben, was auch für das vorliegende Antragsverfahren gilt. Dabei wirken das Elternrecht sowie das staatliche Wächteramt auch auf das Verfahrensrecht und seine Handhabung in Sorgerechtsverfahren ein. Erforderlich ist eine alle Umstände des Einzelfalls abwägende Entscheidung. Das Verfahren muss geeignet sein, eine möglichst zuverlässige Grundlage für eine am Kindeswohl orientierte Entscheidung zu erlangen (BGH, aaO; BVerfG FamRZ 2009, 1897, m.w.N).
Der genaue Umfang der erforderlichen Ermittlungen richtet sich nach den im konkreten Fall betroffenen Kindeswohlbelangen. Dazu gehören bei der hier vorliegenden Problemstellung insbesondere die Bindungen des Kindes zu beiden Elternteilen und deren jeweilige Qualität. Befindet sich das Kind in der Obhut eines Elternteils und ist dieser die Hauptbezugsperson des Kindes, ist ferner zu ermitteln, ob und in welchem Umfang der Kontakt zu dem anderen Elternteil aufrechterhalten werden kann. Daneben sind das Förderprinzip sowie die Kontinuität des Umfelds und der sonstigen Beziehungen des Kindes zu berücksichtigen. Der vom Kind geäußerte Wille hat bei kleineren Kindern vornehmlich Erkenntniswert hinsichtlich seiner persönlichen Bindungen (vgl. BVerfG FamRZ 2007, 1078; FamRZ 2008, 1737, 1738; BGH, aaO, m.w.N.), ist mit zunehmendem Alter jedoch auch als Ausdruck der Entwicklung des Kindes zu einer eigenständigen Persönlichkeit bedeutsam ( § 1626 Abs. 2 Satz 2 BGB; BVerfG, aaO). Der Kindeswille ist nur insoweit zu berücksichtigen, als er dem Kindeswohl entspricht ( BVerfG FamRZ 1981, 124, 126 f. und FamRZ 2008, 1737, 1738). Schließlich ist in tatsächlicher Hinsicht in Rechnung zu stellen, dass ein durch einen Elternteil maßgeblich beeinflusster Kindeswille nicht beachtlich ist (BGH, aaO, m.w.N.).
Zur Berücksichtigung des Willens des Kindes und seiner Interessen sieht das Gesetz die Bestellung eines Verfahrensbeistands, § 158 FamFG (früher: Verfahrenspfleger, § 50 FGG) vor. Die Einrichtung der Verfahrensbeistandschaft ist Ausdruck der Subjektstellung des Kindes in seiner Individualität als Grundrechtsträger (BVerfG FamRZ 2007, 1078, m.w.N.; vgl. auch BVerfG FamRZ 2004, 86). Sie soll in Fällen eines Interessenkonflikts zwischen Kind und Eltern insbesondere die einseitige Vertretung der Interessen des Kindes ermöglichen und unterscheidet sich insofern von dem Aufgabenkreis des Familiengerichts und der weiteren Beteiligten. Die Verfahrenspflegschaft trägt auch dem Umstand Rechnung, dass Scheidungskinder sich oftmals in einer verunsicherten psychischen Situation befinden und ein Verfahrenspfleger das Kind durch die Vertretung seiner Interessen gegenüber dem Familiengericht entlasten kann (BGH, aaO, m.w.N.).
Das Familiengericht hat dem Verfahrensbeistand durch die Gestaltung des Verfahrens zu ermöglichen, seine Funktion sinnvoll wahrzunehmen und zu den die Interessen und den Willen des Kindes betreffenden Tatsachen und den diesbezüglichen Ermittlungen des Familiengerichts umfassend Stellung zu nehmen.
Um schließlich eine möglichst zuverlässige Grundlage für eine am Kindeswohl orientierte Entscheidung zu erlangen, kann es insbesondere bei Entscheidungen von – wie hier für den Antragsgegner – großer Tragweite ferner erforderlich sein, ein psychologisches Sachverständigengutachten einzuholen, das etwa zur Qualität der Bindungen des Kindes zu beiden Elternteilen und zu den in Betracht kommenden familiengerichtlichen Maßnahmen näheren Aufschluss geben kann (vgl. BVerfG FamRZ 2009, 1897, 1899).
2. Nach Maßgabe dessen hat das Familiengericht seine Feststellungen zur Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge bzw. des Kindeswohls nicht verfahrensfehlerfrei getroffen.
a. Das Familiengericht hat keine belastbaren Feststellungen dazu getroffen, aus welchen Gründen die Auflösung der elterlichen Sorge zum Wohl des Kindes erforderlich ist.
Zwar kann, wenn sich die Eltern bei Fortbestehen der gemeinsamen Sorge fortwährend über die das Kind betreffenden Angelegenheiten streiten, dies zu Belastungen führen, die mit dem Wohl des Kindes nicht vereinbar sind. Eine dem Kindeswohl entsprechende gemeinsame Ausübung der Elternverantwortung getrennt lebender Eltern setzt ein Mindestmaß an Übereinstimmung in wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge und insgesamt eine tragfähige soziale Beziehung zwischen den Eltern voraus. Gelingt es den Eltern nicht, zu Einvernehmen im Interesse des Kindes zu gelangen, weil ihnen die notwendige Konsens- und Kommunikationsfähigkeit fehlt, „funktioniert“ also die gemeinsame elterliche Sorge praktisch nicht, so ist nach der Rechtsprechung der Alleinsorge der Vorzug zu geben (BGH, FamRZ 2008, 592, m.w.N.; BGH, FamRZ 1999, 1646; BGH, FamRZ 2005, 1167; BVerfG, FamRZ 2004, 1015; BVerfG, FamRZ 2004, 354; BVerfG, FamRZ 2007, 1876 unter Hinweis auf BGH, FamRZ 1999, 1647; Senat, Beschl.v. 14. Oktober 2009, 9 UF 51/09, m.w.N.; OLG Brandenburg, ZFE 2008, 70). Besteht angesichts der Entwicklung in der Vergangenheit die begründete Besorgnis, dass die Eltern auch in Zukunft nicht in der Lage sein werden, ihre Streitigkeiten in wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge konstruktiv und ohne gerichtliche Auseinandersetzungen beizulegen, ist die erzwungene Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge dem Kindeswohl nicht zuträglich; denn ein fortgesetzter destruktiver Elternstreit führt für ein Kind zwangsläufig zu erheblichen Belastungen, und zwar unabhängig davon, welcher Elternteil die Verantwortung für die fehlende Verständigungsmöglichkeit trägt (BGH, FamRZ 2008, 592).
Sofern das Gericht maßgeblich auf eine fehlende Kommunikations- und Konsensfähigkeit der Eltern abgestellt hat, fehlen nach Maßgabe des sich im Beschwerdeverfahren darstellenden Sach- und Streitstandes hinreichende und nachprüfbare Grundlagen für eine solche Feststellung. Solche lassen sich weder der Sitzungsniederschrift vom 11. Januar 2010 (Bl. 25 ff d.A.) noch dem schriftsätzlichen Vorbringen der Beteiligten – so ist der Beteiligte zu 1. ausdrücklich mit einem Aufenthalt der Tochter N. bei der Kindesmutter einverstanden - zuverlässig entnehmen. Verlauf und Ergebnis der Anhörung der Kindeseltern ergeben sich auch weder aus einem gesonderten Aktenvermerk noch aus der angefochtenen Entscheidung selbst. Dies ist aber notwendige Voraussetzung, um dem Senat als Rechtsmittelgericht die Würdigung der Beweisergebnisse und die Prüfung zu ermöglichen, ob und inwieweit alle entscheidungserheblichen Fragen erörtert worden sind oder ob und gegebenenfalls mit welchem Schwerpunkt eine erneute Anhörung zu erfolgen hat (BGH FamRZ 2001, 907; Senat, Beschl.v. vom 28. Februar 2008, 9 UF 17/08, und Beschl. v. 21. Juli 2005, 9 UF 48/05, OLGR 2005, 861 m. Anm. Völker in jurisPR-FamR 6/2006, Anm. 5; vgl. auch Beschluss des 2. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 21. November 2005, 2 UF 13/05, OLGR 2006, 398 (Kindesanhörung) sowie Beschluss des 6. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 25. März 2010, 6 UF 136/09, m.w.N.). Dies gilt umso mehr, als an die Einschränkung oder den Ausschluss des Sorgerechts eines Elternteils strenge Maßstäbe anzulegen sind, deren Wahrung das Familiengericht von Amts wegen – und zwar wegen des stets letztentscheidenden Kindeswohls (vgl. BVerfG, FamRZ 2009, 1897)– zu überprüfen hat.
Verlässliche Grundlagen, die den begründeten Schluss zuließen, dass jegliche Kommunikations- und Konsensfähigkeit der Kindeseltern nicht mehr gegeben ist, ergeben sich letztlich auch nicht aus den schriftsätzlichen Einlassungen der Beteiligten im Beschwerdeverfahren.
b. Die Entscheidung des Familiengerichts verhält sich nicht dazu, aus welchen Gründen das Gericht es – trotz des zweifelsfrei bestehenden Elternstreits – unterlassen hat, dem betroffenen Kind einen Verfahrensbeistand zu bestellen, § 158 Abs. 1 FamFG (vgl. BGH, Beschl. v. 28. April 2010, aaO).
c. Das Familiengericht begründet ferner nicht, aus welchen Gründen die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht erforderlich gewesen ist.
Aus der grundrechtlichen Gewährleistung des Elternrechts wie auch aus der Verpflichtung des Staates, über dessen Ausübung im Interesse des Kindeswohls zu wachen, ergeben sich auch Folgerungen für das Prozessrecht und seine Handhabung in Sorgerechtsverfahren. Eine dem Elternrecht genügende Entscheidung kann nur aufgrund der Abwägung aller Umstände des Einzelfalls getroffen werden. Zwar muss in Verfahren mit Amtsermittlungsgrundsatz dem erkennenden Gericht überlassen bleiben, welchen Weg es im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften für geeignet hält, um zu den für seine Entscheidung notwendigen Erkenntnissen zu gelangen. Das Verfahren muss aber grundsätzlich geeignet sein, eine möglichst zuverlässige Grundlage für eine am Kindeswohl orientierte Entscheidung zu erlangen. Die Fachgerichte sind danach verfassungsrechtlich nicht stets gehalten, ein Sachverständigengutachten einzuholen. Wenn sie aber von der Beiziehung eines Sachverständigen absehen, müssen sie anderweit über eine möglichst zuverlässige Entscheidungsgrundlage verfügen (BVerfG, Beschl.v. 10. September 2009, 1 BvR 1248/09 FamRZ 2009, 1897, m.w.N.).
Dass dem Familiengericht in ausreichendem Maße anderweitige zuverlässige Entscheidungsgrundlagen zur Verfügung gestanden haben, kann jedenfalls auf der Grundlage des sich im Beschwerdeverfahren darstellenden Sach- und Streitstandes und insbesondere mit Blick auf das Fehlen einer hinreichenden Dokumentation über Verlauf und Ergebnis der Anhörung der Kindeseltern (s.o.) nicht festgestellt werden.
Der die Gerichtskosten betreffende Kostenausspruch beruht auf § 20 FamGKG.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen ( § 70 FamFG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff. FamFG
§ 26 FamFG
§ 12 FGG
§ 158 FamFG
§ 50 FGG
§ 20 FamGKG
§ 70 FamFG
§ 69 Abs. 1 Satz 3 FamFG
§ 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 1671 Abs. 1 BGB
§ 1626 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 158 Abs. 1 FamFG
Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2008, 592
FamRZ 2005, 1167
FamRZ 2007, 1876
FamRZ 2004, 354
FamRZ 1990, 392, 393
FamRZ 2009, 1897
FamRZ 2007, 1078
FamRZ 2008, 1737, 1738
FamRZ 1981, 124, 126
FamRZ 2004, 86
FamRZ 2009, 1897, 1899
FamRZ 1999, 1646
FamRZ 2004, 1015
FamRZ 1999, 1647
FamRZ 2001, 907
41 F 454/09 S
XII ZB 158/05
XII ZB 81/09
9 UF 51/09
9 UF 17/08
9 UF 48/05
2 UF 13/05
6 UF 136/09
1 BvR 1248/09