Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-10-29, Aktenzeichen 21 Sa 303/12
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2012:1029.21SA303.12.0A

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes Frankfurt am Main vom 01. März 2012, Az: 1 Ca 7463/11 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über den Bestand des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten als Folge einer Arbeitnehmerüberlassung sowie über die Verpflichtung der Beklagten, mit der Klägerin einen Arbeitsvertrag abzuschließen.
Die bei Klageerhebung xx Jahre alte Klägerin, die Mutter einer Tochter ist, ist seit dem 01. Juni 1999 bei dem A als Altenpflegerin beschäftigt. In der Satzung des A finden sich u. a. folgende Bestimmungen:
„§ 2 Zweck 1. Der A bietet mit seinen Diensten und Einrichtungen den älteren oder behinderten Menschen der Stadt Frankfurt am Main ein umfassendes Angebot in allen Lebensphasen. 2. Dazu gehören Angebote der offenen Seniorendienste, ambulante hauswirtschaftliche und pflegerische Dienste sowie teilstationäre und stationäre Leistungen in Tages- und Kurzzeitpflege und Altenpflegeheimen. (…) 5. Der A dient damit ausschließlich und unmittelbar gemeinnützigen Zwecken im Sinne des Abschnittes „steuerbegünstigte Zwecke“ der Abgabenordnung vom 16.03.1976 in der jeweiligen Fassung. Der Verband ist selbstlos tätig. Er verfolgt nicht vorrangig eigenwirtschaftliche Zwecke. (…)“
§ 3 Zusammenarbeit Der A arbeitet mit Behörden sowie Vereinen und anderen Organisationen der Spitzenverbände der freien Wohlfahrtspflege für eine sachkundige und zeitgerechte soziale Arbeit zum Wohle älterer und behinderter Bürger zusammen. (…)“
Wegen der weiteren Einzelheiten der Satzung wird auf die zu den Akten gereichte Kopie verwiesen (Bl. 33 – 36 d. A.).
Am 27. September 2004 schlossen die Beklagte und der A, der über keine Erlaubnis im Sinne von §§ 1, 2 AÜG verfügt, eine Vereinbarung über die Abstellung von Personal des Frankfurter Verbandes zur Prüfung ambulanter Pflegeleistungen (nachfolgend „Vereinbarung“). In dieser Vereinbarung heißt es u. a.:
„(…) 2. Das Arbeitsverhältnis der abgeordneten Mitarbeiter/-innen mit dem A bleibt bestehen. (…) 6. Die Personalkosten werden dem A in voller Höhe erstattet. Die Abrechnung erfolgt Quartalsweise. 7. Die Vereinbarung wird für den Zeitraum 01.09.2004 bis 31.12.2006 abgeschlossen. Die Laufzeit verlängert sich um ein halbes Jahr, wenn nicht mit dreimonatiger Frist jeweils zum 30.06. oder 31.12. eines jeden Jahres von einem der Kooperationspartner gekündigt wird.“
Wegen der weiteren Einzelheiten dieser Vereinbarung wird auf die zur Akte gereichte Kopie verwiesen (Bl. 8 d. A.).
In der vom Zeit 01. Oktober 2004 bis zum 30. November 2012 war die Klägerin an die Beklagte abgestellt, um dort im Fachdienst „Ambulante Hilfe zur Pflege des Jugend- und Sozialamtes der Stadt Frankfurt/Main“ zu arbeiten. Während ihrer Abstellung war die Klägerin voll in den Betrieb der Beklagten integriert und erhielt ihre Weisungen ausschließlich von der Beklagten. Demgegenüber erhielt die Klägerin ihren Lohn von dem A, der diese Zahlungen von der Beklagten erstattet bekam. Während der Gestellung führte die Beklagte auf Basis der damaligen Gehaltsabrechnungen der Klägerin Vergleichsberechnungen über einen möglichen Verdienst bei der Beklagten durch. Wegen der Reform des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes kündigte die Beklagte die Vereinbarung mit dem A durch Schreiben vom 16. November 2011 zum 30. November 2011 (vgl. Bl. 32 d. A.). Seit dem 1. Dezember 2011 ist die Klägerin nicht mehr bei der Beklagten tätig.
Die Klägerin ist der Ansicht, dass es sich bei ihrer Gestellung an die Beklagte um eine unzulässige Arbeitnehmerüberlassung gehandelt habe. Infolgedessen stehe sie nunmehr in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten. Einer gewerbsmäßigen und damit unzulässigen Arbeitnehmerüberlassung stehe weder die Gemeinnützigkeit des A noch der Umstand entgegen, dass die Gestellung an die Beklagte kostenneutral erfolgt sei. Zwar könne die Anerkennung des Verleihers als gemeinnützig durch die Finanzbehörde ein Indiz für das Fehlen einer Gewinnerzielungsabsicht begründen. Dass sich die Beklagte im vorliegenden Fall nicht auf die Gemeinnützigkeit des A berufen könne, folge jedoch aus dessen Satzung. Da der A nach § 2 seiner Satzung selbst mit Diensten und Einrichtungen älteren oder behinderten Menschen dienen soll und hierzu eigene Angebote unterhalte, sei die Personalgestellung an die Beklagte nicht mehr von dem in der Satzung festgelegten Vereinszweck gedeckt. Auch § 3 der Satzung beinhalte keine Erweiterung des Vereinszweckes, sondern zeige lediglich Wege zur Umsetzung der in § 2 definierten Ziele auf. Die für die Arbeitnehmerüberlassung erforderliche Gewinnerzielungsabsicht liege vor, da dem A durch die Gestellung der Klägerin an die Beklagte mittelbare Vorteile erwachsen seien. So habe er Personalkosten eingespart, indem er die Klägerin in einer finanziell schwierigen Situation der Beklagten zur Verfügung gestellt und stattdessen eine jüngere und billigere Kollegin eingestellt habe. Schließlich sei die Beklagte zumindest auf Grund einer entsprechenden Zusage verpflichtet, mit der Klägerin einen Arbeitsvertrag abzuschließen. So hätten z. B. sowohl der damalige Gruppenleiter als auch der spätere Vorgesetzte der Klägerin deren verbindliche Übernahme nach Abschluss des Projektes zugesagt. Auch sei sie mehrmals gebeten worden, für die Unterbreitung eines konkreten Vertragsangebotes eine aktuelle Gehaltsabrechnung abzugeben. Schließlich habe sie sich auch wiederholt auf Ausschreibungen der Beklagten beworben.
Die Klägerin hat beantragt:
Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien seit dem 01. Oktober 2004 ein Arbeitsverhältnis als Angestellte im öffentlichen Dienst mit einer Entlohnung nach TVöD, E-Gruppe 09, Stufe 6 besteht. Hilfsweise: Die Beklagte wird verurteilt, mit der Klägerin einen Arbeitsvertrag als Angestellte im öffentlichen Dienst mit einer Entlohnung nach TVöD, E-Gruppe 09, Stufe 6, abschließen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Ansicht, dass es sich bei Gestellung der Klägerin nicht um eine unzulässige Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG gehandelt habe. Vielmehr habe sich die fachliche Unterstützung der Beklagten durch den A im Rahmen seiner Vereinssatzung bewegt, die auch die Zusammenarbeit mit Behörden für eine sachkundige und zeitgerechte soziale Arbeit umfasse. Die für eine Arbeitnehmerüberlassung erforderliche Gewinnerzielungsabsicht fehle im vorliegenden Fall, da die Beklagte dem A lediglich die tatsächlich entstandenen Personalkosten erstattet habe. Auch habe die Beklagte der Klägerin gegenüber keine verbindliche Einstellungszusage abgegeben. Vielmehr sei ein Wechsel der Klägerin zur Beklagten lediglich gesprächsweise thematisiert worden. Die Vergleichsberechnungen seien nur deshalb durchgeführt worden, weil die Klägerin bei einem Wechsel in den Dienst der Beklagten Gehaltseinbußen erlitten hätte. Im Übrigen habe sich die Klägerin auch nicht auf eine Ausschreibung im Januar 2007 beworben bzw. sei im Rahmen einer Ausschreibung im Jahr 2008 nicht genommen worden.
Mit Urteil vom 01. März 2012 hat das Arbeitsgericht Frankfurt am Main die Klage abgewiesen. Gegen dieses der Klägerin am 06. März 2012 zugestellte Urteil hat diese mit einem beim erkennenden Gericht am 22. März 2012 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 13. April 2012 beim Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. So habe der A bei der Gestellung der Klägerin an die Beklagte mit Gewinnerzielungsabsicht gehandelt, da der A in dieser Zeit die Personalkosten der Klägerin eingespart habe. Infolgedessen habe die Stelle der Klägerin während ihres Einsatzes bei der Stadt Frankfurt keine Kosten verursacht, obwohl das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit dem A fortbestanden habe. In diesem Zusammenhang sei zu berücksichtigen, dass eine Kündigung der Klägerin aus kündigungsschutzrechtlichen Gründen nicht einfach sowie ohne Prozess und eine mögliche Abfindungszahlung nicht möglich gewesen wäre. Im Zweifel hätte die Sozialauswahl dazu geführt, dass der A einer jüngeren Mitarbeiterin hätte kündigen müssen, die weniger als die Klägerin verdient hätte. Das Einsparpotential wäre somit geringer als bei einer Gestellung der Klägerin an die Beklagte gewesen. Die Beklagte könne sich in diesem Zusammenhang auch nicht auf die Gemeinnützigkeit des A berufen, da die Überlassung von Mitarbeitern nicht dem Vereinszweck des A entspreche. Weiterhin sei der Klägerin während der Zeit ihrer Gestellung immer wieder von ihren Vorgesetzten zugesagt worden, dass sie von der Beklagten in deren Dienste fest übernommen werde. Der Wirksamkeit dieser Zusagen stehe auch nicht das Schriftformerfordernis des § 71 Abs. 2 HGO entgegen, da dieses lediglich für konkrete Vertragsangebote gelte, nicht aber für die hier vorliegende Einstellungszusage, also die Verpflichtung, ein Angebot erst zu unterbreiten. Schließlich habe die Klägerin auf die Zusagen vertrauen können, da ihre Vorgesetzten über die erforderliche Personalkompetenz verfügt hätten.
Die Klägerin beantragt:
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 01. März 2012, Az: 1 Ca 7463/11 abzuändern und 1. festzustellen, dass zwischen den Parteien seit dem 01. Oktober 2004 ein Arbeitsverhältnis als Angestellte im öffentlichen Dienst mit einer Entlohnung nach TVöD, E-Gruppe 09, Stufe 6, besteht, hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1), die Beklagte zu verurteilen, mit der Klägerin einen Arbeitsvertrag als Angestellte im öffentlichen Dienst mit einer Entlohnung nach TVöD, E-Gruppe 09, Stufe 6, abzuschließen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil. So würden Unternehmen, die wie der Frankfurter Verband ausschließlich gemeinnützige Zwecke verfolgen würden, nicht gewerblich handeln. Selbst wenn man zugunsten der Klägerin davon ausginge, dass der A mit dem Einsatz der Klägerin bei der Beklagten einen Stellenabbau habe vermeiden wollen, so stelle ein derartiges Vorgehen weder eine gewerbliche Tätigkeit dar noch beinhalte es den Versuch, Gewinne zu erzielen. Auch die Möglichkeit, andere Mitarbeiter mit geringerem Gehalt anstelle der Klägerin zu beschäftigen, lasse nicht auf die Absicht schließen, durch die Gestellung einen Überschuss im Sinne eines Gewinns zu erzielen. Vielmehr sei insoweit zu berücksichtigen, dass während der Gestellung das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit dem A fortbestanden habe, so dass sich ihr sozialer Besitzstand weiter erhöht habe. Der Hilfsantrag der Klägerin sei unbegründet, weil die behaupteten Äußerungen der Vorgesetzten nicht auf die Abgabe eines Arbeitsvertragsangebotes oder eines Angebotes auf Abschluss eines Vorvertrages mit Rechtsbindungswillen schließen ließen. Schließlich werde die Formvorschrift des § 71 Abs. 2 HGO auch nicht durch ein etwaiges schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin überwunden.
Wegen des weiteren Sachvortrages der Parteien, den von ihnen eingereichten Unterlagen, ihren Rechtsausführungen und Beweisangeboten wird ergänzend auf den Akteninhalt und die Sitzungsniederschrift vom 29. Oktober 2012 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 01. März 2012 ist gemäß §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 511 ZPO, 64 Abs. 2 lit. c ArbGG statthaft. Sie ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1, 3 und 5 ZPO.
II. Die Berufung der Klägerin ist jedoch unbegründet, da zwischen den Parteien nicht auf Grund einer unzulässigen Arbeitnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis besteht. Ferner ist die Beklagte nicht verpflichtet, der Klägerin ein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages zu unterbreiten.
1.) Die Klage ist zulässig.
a.) Bei dem Klageantrag zu 1.) handelt es sich um eine Feststellungsklage. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann ein Arbeitnehmer das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zu einem Entleiher auf Grundlage der Vorschriften des AÜG mit einer allgemeinen Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO geltend machen (BAG Urteil vom 24. Mai 2006, Az: 7 AZR 365/05, EzAÜG § 10 AÜG Fiktion Nr. 114; BAG Urteil vom 28. Juni 2000, Az: 7 AZR 100/99, BAGE 95, 165; BAG Urteil vom 25. Oktober 2000, Az: 7 AZR 487/99, BAGE 96, 150).
aa.) Der Klageantrag zu 1.) ist auch hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG.
Gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Der Streitgegenstand und der Umfang der gerichtlichen Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis müssen klar umrissen sein, so dass die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung zwischen den Parteien entschieden werden kann (§ 322 ZPO). Bei einer stattgebenden Entscheidung darf keine Unklarheit über den Umfang der Rechtskraft bestehen. Bei einer Feststellungsklage sind grundsätzlich keine geringeren Anforderungen an die Bestimmtheit zu stellen als bei einer Leistungsklage. Dabei ist für das Verständnis eines Klageantrages nicht am buchstäblichen Wortlaut der Antragsfassung zu haften und das Gericht ist gehalten, Klageanträge nach Möglichkeit dahin auszulegen, dass eine Sachentscheidung über sie ergehen kann (BAG, Urteil vom 26. Januar 2011, Az: 4 AZR 333/09, EzA-SD 2011, Nr. 11, 15-16).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist der Klageantrag zu 1.) hinreichend bestimmt. Es ist erkennbar, dass die Klägerin den Bestand des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten als Feststellung begehrt.
bb.) Ferner liegt auch das erforderliche besondere Feststellungsinteresse des § 256 Abs. 1 ZPO vor, das als Sachurteilsvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. BAG, Urteil vom 15. Dezember 1999, Az: 5 AZR 457/98, AP Nr. 59 zu § 256 ZPO 1977). Das nach § 256 Abs. 1 erforderliche rechtliche Interesse besteht, wenn das Rechtsverhältnis als Ganzes oder ein Teil eines bestehenden Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien streitig ist und die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, diesen Streit zu klären (BAG, Urteil vom 21. Juni 2011, Az: 9 AZR 236/10, AP Nr. 7 zu § 9 TzBfG., BAG Urteil vom 26. September 2002, Az: 6 AZR 523/00, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 73). Im vorliegenden Fall hat die Klägerin ein rechtliches Interesse daran, dass das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten ab dem 01. Oktober 2004 alsbald festgestellt wird, da die Beklagte den Bestand dieses Rechtsverhältnisses in Abrede stellt.
cc.) Der Zulässigkeit des Feststellungsantrages zu 1.) steht auch nicht entgegen, dass er im Hinblick auf den Zeitpunkt des 01. Oktober 2004 zumindest teilweise auf die Vergangenheit gerichtet ist. Wird ein Antrag auf Feststellung eines vergangenen Rechtsverhältnisses gerichtet, ist er nur zulässig, wenn sich aus der Entscheidung noch Rechtsfolgen für die Zukunft ergeben (BAG Urteil vom 16. November 2011, Az: 4 AZR 834/09, zitiert nach juris, BAG Urteil vom 5. November 2003, Az: 4 AZR 632/02, BAGE 108, 224). Im vorliegenden Fall folgen aus der beantragten Feststellung noch Rechtsfolgen für die Zukunft, da die Klägerin den Bestand des Arbeitsverhältnisses zwar ab dem 01. Oktober 2004, aber auch für den gegenwärtigen Zeitpunkt begehrt.
b.) Der auf die Abgabe einer Willenserklärung gerichtete Hilfsantrag ist ebenfalls zulässig.
Mit ihrem Hilfsantrag begehrt die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Abgabe einer Willenserklärung gem. § 894 ZPO, nämlich der Abgabe eines Angebots auf Abschluss eines Arbeitsvertrages ab dem 01. Oktober 2004.
aa.) Zwar ist der Antrag seinem Wortlaut nach auf den Abschluss eines Arbeitsvertrages gerichtet. Dieser kommt durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen - Antrag und Annahme (§§ 145 bis 147 BGB) – zustande. Prozessual wird der Abschluss eines Vertrages in der Regel jedoch dadurch geltend gemacht, dass auf Abgabe eines Angebotes oder – bei Vorliegen eines Angebotes – auf Angabe einer Annahmeerklärung nach § 894 ZPO geklagt wird. Im vorliegenden Fall fehlt es an der entsprechenden, annahmefähigen Erklärung der Klägerin. Daher ist der Antrag so auszulegen, dass es der Klägerin im ersten Schritt nur um die Abgabe eines Angebots geht, das sie sodann annehmen kann.
bb.) Der Hilfsantrag ist hinreichend bestimmt. Ein auf die Abgabe einer Willenserklärung gerichteter Antrag ist nur dann bestimmt iSv. §§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, wenn er so gefasst ist, dass der Inhalt der nach § 894 Satz 1 ZPO fingierten Erklärung klar ist (BAG Urteil vom 19. Oktober 2011, Az: 7 AZR 33/11, zitiert nach juris). Geht es um den Abschluss eines Arbeitsvertrags, muss die als abgegeben geltende Willenserklärung den für eine Vertragseinigung notwendigen Mindestinhalt umfassen (essentialia negotii). Nach § 611 Abs. 1 BGB gehören hierzu die „versprochenen Dienste“, also Art und Beginn der Arbeitsleistung. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes kann sich die Art der Arbeitsleistung - mittelbar - auch über die Angabe einer Eingruppierung in ein kollektives Entgeltschema erschließen, wenn dieses bestimmte Tätigkeiten einer Entgelt- oder Vergütungsgruppe zuordnet. Die weit gefasste Beschreibung einer Tätigkeit führt somit nicht zwingend zu deren Unbestimmtheit, sondern zu einem entsprechend weiten Direktionsrecht des Arbeitgebers (BAG Urteil vom 13. Juni 2012, Az: 7 AZR 738/10, zitiert nach juris BAG Urteil vom 19. Oktober 2011, Az: 7 AZR 33/11, zitiert nach juris).
Nach diesen Grundsätzen ist der Inhalt des anzubietenden Arbeitsvertrags ausreichend konkretisiert. Der Zeitpunkt der Wirkung der Abgabe des Angebots - der 1. Oktober 2004 - ist genannt. Die Angabe „Angestellte im öffentlichen Dienst mit einer Entlohnung nach TVöD, E-Gruppe 09, Stufe 6“ macht die Art der geschuldeten Arbeitsleistung über den in Bezug genommenen Tarifvertrag hinreichend kenntlich.
cc.) Ferner steht der Zulässigkeit des Hilfsantrages auch nicht entgegen, dass die Klägerin die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung begehrt, die mit dem 01. Oktober 2004 auf einen Vertragsschluss in der Vergangenheit gerichtet ist. Nach ganz herrschender Meinung kommt seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 auch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung in Betracht, die auf eine Vertragsänderung oder einen Vertragsschluss zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt gerichtet ist. Nach § 275 Abs. 1 BGB ist der Anspruch auf die Leistung zwar ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder jedermann unmöglich ist. Im Unterschied zum alten Recht ist in § 311a Abs. 1 BGB aber klargestellt, dass ein Vertrag selbst dann nicht nichtig ist, wenn er in der Vergangenheit tatsächlich nicht durchgeführt werden kann (BAG Urteil vom 09. Februar 2011, Az: 7 AZR 91/10, NZA-RR 2012, 232-238). Die rückwirkende Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch Urteil ist daher zulässig. Ausgeschlossen ist lediglich eine gerichtliche Entscheidung, mit der ein Arbeitsverhältnis mit Rückwirkung zu einem Zeitpunkt vor der (fingierten) Abgabe des Angebots begründet werden soll (vgl. BAG Urteil vom 9. Februar 2011, Az: 7 AZR 91/10, NZA-RR 2012, 232-238).
2.) Jedoch ist die Klage unbegründet. Die Klägerin kann weder die Feststellung verlangen, dass mit der Beklagten seit dem 01. Oktober 2004 ein Arbeitsverhältnis besteht, noch ist die Beklagte verpflichtet, mit der Klägerin einen Arbeitsvertrag als Angestellte im öffentlichen Dienst abzuschließen.
a.) Der Feststellungsantrag zu 1 ist unbegründet, da zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis kraft der Fiktion des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG i. V. m. § 9 Nr. 1 AÜG zustande gekommen ist.
Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer gemäß § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Nach § 9 Nr. 1 AÜG ist der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung besitzt. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG in der bis zum 30. November 2011 geltenden und damit einschlägigen Fassung (nachfolgend „a.F.“) bestimmt, dass Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten Arbeitnehmer gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung überlassen wollen, der Erlaubnis bedürfen.
aa.) Zwar stellt der Einsatz der Klägerin bei der Beklagten eine Arbeitnehmerüberlassung iSd. AÜG dar. Diese liegt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes dann vor, wenn ein Arbeitgeber (Verleiher) einem anderen Unternehmen (Entleiher) Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung zur Verfügung stellt, die in den Betrieb des Entleihers eingegliedert sind und ihre Arbeiten allein nach dessen Weisungen ausführen (vgl. BAG Beschluss vom 20. April 2005, Az: 7 ABR 20/04, EzA § 14 AÜG Nr. 5, BAG Urteil vom 6. August 2003, Az: 7 AZR 180/03, AP Nr. 6 zu § 9 AÜG).
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt. Der A hat mit der Klägerin einen Arbeitsvertrag im eigenen Namen abgeschlossen und die Klägerin ab dem 01. Oktober 2004 im Wege einer Gestellung bei der Beklagten eingesetzt. Während ihrer Gestellung unterlag die Klägerin dem alleinigen Weisungsrecht der Beklagten und wurde von dieser wie eine eigene Arbeitnehmerin eingesetzt.
bb.) Jedoch ist die Arbeitnehmerüberlassung nicht gewerbsmäßig erfolgt.
Gewerbsmäßig iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG a.F. ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes jede nicht nur gelegentliche, sondern auf eine gewisse Dauer angelegte und auf die Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtete selbständige Tätigkeit. Entscheidendes Kriterium ist die Gewinnerzielungsabsicht (BAG Beschluss vom 20. April 2005, Az: 7 ABR 20/04, EzA § 14 AÜG Nr. 5, BAG Beschluss vom 25. Januar 2005, Az: 1 ABR 61/03, AP Nr. 48 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung, BAG Urteil vom 21. März 1990, Az: 7 AZR 198/89, AP Nr. 15 zu § 1 AÜG). Dabei kommt es nicht darauf an, ob tatsächlich ein Gewinn erzielt wird. Die Gewinnerzielungsabsicht setzt vielmehr lediglich voraus, dass aus der Sicht des Handelnden die Möglichkeit einer Gewinnerzielung besteht (vgl. Schüren/Hamann AÜG 2. Aufl. § 1 Rn. 313). Eine Gewinnerzielungsabsicht im gewerberechtlichen Sinne liegt regelmäßig nur dann vor, wenn ein Überschuss der Erträge gegenüber den Aufwendungen angestrebt wird. Demzufolge handelt der Verleiher mit Gewinnerzielungsabsicht, wenn er das Entgelt für die Überlassung des Leiharbeitnehmers so bemisst, dass es die Kosten übersteigt (BAG Beschluss vom 20. April 2005, Az: 7 ABR 20/04, EzA § 14 AÜG Nr. 5). Deckt dagegen das Überlassungsentgelt allenfalls die Selbstkosten des Arbeitgebers und erwachsen dem Verleiher dadurch auch mittelbar keine wirtschaftlichen Vorteile, liegt grundsätzlich keine Gewinnerzielungsabsicht vor (BAG Beschluss vom 20. April 2005, Az: 7 ABR 20/04, EzA § 14 AÜG Nr. 5, BAG Beschluss vom 25. Januar 2005, Az: 1 ABR 61/03, AP Nr. 48 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung, BAG Urteil vom 21. März 1990, Az: 7 AZR 198/89, AP Nr. 15 zu § 1 AÜG).
Im vorliegenden Fall folgt die Gewinnerzielungsabsicht des A nicht aus unmittelbaren Vorteilen, die er durch die Überlassung der Klägerin an die Beklagte erzielt hat. Denn da die Beklagte dem A lediglich die Personalkosten der Klägerin erstattet hat, erfolgte diese kostenneutral und ohne unmittelbaren wirtschaftlichen Vorteil.
Entgegen der Ansicht der Klägerin sind dem A aus der Gestellung der Klägerin auch keine mittelbaren Vorteile erwachsen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes und der herrschenden Meinung in der Literatur kann eine Gewinnerzielungsabsicht auch dann vorliegen, wenn mit der Überlassung des Arbeitnehmers lediglich mittelbare wirtschaftliche Vorteile verbunden sind (BAG Urteil vom 21. März 1990, Az: 7 AZR 198/89, AP Nr. 15 zu § 1 AÜG). Derartige mittelbare Vorteile können z. B. in Steuervorteilen durch die steuerliche Absetzbarkeit von Betriebsausgaben (Ulber, AÜG, 3. Auflage, § 1 RN 154), der Verbesserung von Geschäftsbeziehungen zum Entleiher (Ulber, AÜG, 3. Auflage, § 1 RN 154,Thüsing/Waas, AÜG, 3. Auflage, § 1 RN 99) oder in der Erwartung liegen, als Folge der Überlassung Aufträge oder Kunden zu gewinnen (Ulber, AÜG, 3. Auflage, § 1 RN 155, Boemke/Lembke, AÜG 2. Auflage, § 1 RN 51).
Im vorliegenden Fall hat die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Klägerin nicht dargetan, dass dem A derartige mittelbare Vorteil aus ihrer Überlassung erwachsen sind. Sie hat vielmehr geltend gemacht, dass der A mit ihrer Gestellung in einer wirtschaftlich angespannten Situation seine Personalkosten mindern wollte, indem er anstelle der teuren Klägerin billigere Arbeitskräfte eingestellt hat. Insoweit ist der Vortrag der Klägerin jedoch unsubstantiiert, da sie keine konkreten Arbeitnehmer(-innen) benennen konnte, die an ihrer Stelle ihre bisherige Arbeit zu günstigeren Konditionen wahrgenommen haben.
Sofern die Klägerin weiterhin einen mittelbaren wirtschaftlichen Vorteil des A darin sieht, dass dieser durch ihre Überlassung an die Beklagte ihre Personalkosten gedeckt habe, kann zumindest bei einem gemeinnützigen Unternehmen wie dem Frankfurter Verband aus diesem Umstand noch nicht auf eine Gewinnerzielungsabsicht geschlossen werden.
Ob eine gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung auch dann vorliegt, wenn der Arbeitnehmer lediglich zum Ausgleich eigener Personalkosten verliehen wird, ist insbesondere in der Literatur umstritten. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes reicht ein derartiger Vorteil selbst bei einem Wirtschaftsunternehmen noch nicht aus, um eine Gewinnerzielungsabsicht zu begründen (BAG Beschluss vom 22. März 2000, Az: 7 ABR 34/98, AP Nr. 8 zu § 14 AÜG). In der Literatur wird dagegen überwiegend angenommen, dass eine gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung auch dann vorliegt, wenn mit dieser lediglich die eigenen Personalkosten gedeckt werden sollen und ansonsten keine Einsatzmöglichkeit für den betreffenden Arbeitnehmer besteht (ErfK/Wank, 11. Auflage, § 1 RN 34 AÜG, Schüren/Hamann, AÜG, 4. Auflage, § 1 RN 270, Boemke/Lembke, AÜG, 2. Auflage, § 1 RN 50, Ulber, AÜG, 3. Auflage, § 1 RN 154). Diese Frage kann im vorliegenden Fall jedoch dahin stehen, weil es sich bei dem A nicht um ein Wirtschaftsunternehmen, sondern um einen gemeinnützigen Verein handelt. Bei einem gemeinnützigen Unternehmen geht die Rechtsprechung und die herrschende Meinung in der Literatur zutreffenderweise davon aus, dass die für die Gewerbsmäßigkeit erforderliche Gewinnerzielungsabsicht fehlt, wenn mit der Überlassung von Arbeitnehmern unmittelbar gemeinnützige Zwecke verfolgt werden (BAG Urteil vom 02. Juni 2010, Az: 7 AZR 946/08, AP Nr. 22 zu § 10 AÜG). Das ist regelmäßig der Fall bei Einrichtungen und Institutionen, die – wie der A - als gemeinnützig i.S.d. steuerrechtlichen Vorschriften anerkannt sind (vgl. BAG Urteil vom 02. Juni 2010, Az: 7 AZR 946/08, AP Nr. 22 zu § 10 AÜG, Schüren/Hamann AÜG 4. Aufl. § 1 Rn. 276; ErfK/Wank 11. Aufl. AÜG § 1 Rn. 35; Thüsing/Waas AÜG 2. Aufl. § 1 Rn. 100).
Im vorliegenden Fall verfolgte der A mit der Überlassung der Klägerin unmittelbar gemeinnützige Zwecke, da diese im Rahmen seiner Satzung erfolgte. Aus § 2 seiner Satzung folgt nicht, dass die Alten- und Behindertenhilfe nur durch eigene Einrichtungen erbracht werden muss. Zwar ist der Klägerin insoweit Recht zu geben, als dass § 2 der Satzung mit dem Wort „Zweck“ überschrieben ist. Ferner wird in § 2 Nr. 1 der Satzung von „seinen Diensten und Einrichtungen“ gesprochen. Aus dieser Formulierung folgt jedoch nicht, dass damit die Förderung der Alten- und Behindertenhilfe im Zusammenwirken mit anderen Institutionen unzulässig ist. Wenn dieses die Absicht der Satzungsgeber gewesen wäre, hätte § 2 Nr. 1 der Satzung vielmehr wie folgt lauten müssen „Der A bietet ausschließlich mit seinen (eigenen) Diensten und Einrichtungen …..“. Dieses ist vorliegend aber gerade nicht der Fall. Neben dem Wortlaut von § 2 Nr. 1 der Satzung spricht auch § 3 der Satzung dafür, dass die Alten- und Behindertenhilfe auch im Zusammenwirken den mit den dort genannten Institutionen erbracht werden kann. Wenn § 3 der Satzung den A geradezu dazu aufruft, zum Wohle älterer und behinderter Bürger mit anderen Institutionen zusammenzuarbeiten, muss die Satzung so ausgelegt werden, dass der Zweck des A in der Alten- und Behindertenhilfe besteht. Zweitrangig ist insoweit, ob diese Hilfe durch eigene Einrichtungen oder im Zusammenwirken mit den in § 3 der Satzung genannten Institutionen auch durch Einrichtungen Dritter erfolgt. Die Gestellung der Klägerin an den Fachdienst „Ambulante Hilfe zur Pflege des Jugend- und Sozialamtes der Stadt Frankfurt/Main“ und ihre dortige Tätigkeit im Rahmen der Altenpflege stellt eine derartige Zusammenarbeit mit einer Behörde im Sinne von § 3 der Satzung des Frankfurter Verbandes dar und diente damit ebenfalls dem Verbandszweck der Alten- und Behindertenpflege.
Erfolgte die Überlassung der Klägerin somit im Rahmen der gemeinnützigen Zwecke des A, so ist es in diesem Zusammenhang unerheblich, wenn der A – wie von der Klägerin behauptet, die Gestellung der Klägerin an die Beklagte gezielt eingesetzt hat, um in einer wirtschaftlich angespannten Situation seine Fixkosten zu senken. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes fehlt einer gemeinnützigen Organisation selbst dann eine Gewinnerzielungsabsicht, wenn sie im Einzelfall aus einer Überlassung einen erwerbswirtschaftlichen Gewinn erzielt, da eine gemeinnützige Organisation diesen Gewinn nur für den satzungsmäßigen Zweck verwenden darf (BAG Beschluss vom 24. Mai 1995, Az: 7 ABR 48/94, AP Nr. 57 zu § 118 BetrVG 1972, Ulber, AÜG, 3. Auflage, § 1 RN 156). Die Gemeinnützigkeit verlangt somit nicht, dass die Hilfeleistung für ältere oder behinderte Menschen unentgeltlich oder allenfalls zu einem nicht kostendeckenden Entgelt erfolgt (BAG Beschluss vom 24. Mai 1995, Az: 7 ABR 48/94, AP Nr. 57 zu § 118 BetrVG 1972). Vielmehr sind auch gemeinnützige Unternehmen gehalten, wirtschaftlich zu handeln, um den von ihnen verfolgten gemeinnützigen Zweck bestmöglich verwirklichen zu können. Aus diesem wirtschaftlichen Handeln folgt jedoch noch nicht zwangsläufig eine Gewinnerzielungsabsicht.
b.) Der Feststellungsantrag der Klägerin ist auch nicht über eine entsprechende Anwendung von § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG begründet. Vielmehr ist diese Vorschrift in Übereinstimmung mit der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes bei einer nicht gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung nicht entsprechend anwendbar. Da in diesen Fällen das Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Verleiher nicht unwirksam ist, ist dieser nicht auf das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses kraft Gesetzes mit dem Entleiher angewiesen, um überhaupt einen Vertragspartner zu haben (BAG Urteil vom 02. Juni 2010, Az: 7 AZR 946/08, AP Nr. 22 zu § 10 AÜG).
c.) Ist der Hauptantrag nicht erfolgreich, so fällt der Hilfsantrag zur Entscheidung an. Dieser ist ebenfalls unbegründet. Die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Klägerin hat keinen Vortrag erbracht, aus dem auf eine verbindliche Einstellungszusage der Beklagten geschlossen werden kann. Soweit die Klägerin behauptet, ihr sei eine verbindliche Zusage erteilt worden, ist dieses Vorbringen pauschal und damit unsubstantiiert. Soweit die Klägerin dagegen konkrete Formulierungen benennt, lassen sich diesen lediglich unverbindliche Äußerungen, aber keine rechtsverbindliche Verpflichtung zur Einstellung der Klägerin entnehmen. Dies hat das Arbeitsgericht bereits zutreffend festgestellt. Die Berufungskammer macht sich dessen Ausführungen zur Vermeidung von Wiederholungen zu Eigen. Im Übrigen wäre eine derartige mündliche Zusage gem. § 125 S. 1 BGB wegen der Nichteinhaltung der in § 71 Abs. 2 HGO vorgesehenen Schriftform unwirksam. Dieses würde selbst dann gelten, wenn es sich bei den behaupteten Erklärungen der Beklagten nicht um ein Angebot zum Abschluss eines Arbeitsvertrages, sondern lediglich um eine Einstellungszusage handeln würde. Denn Schriftformerfordernisse, die wie § 71 Abs. 2 HGO nicht lediglich Beweis- und Klarstellungszwecken dienen, sondern im öffentlichen Interesse zum Schutze der öffentlich-rechtlichen Einrichtung bestehen, gelten nach der herrschenden Meinung auch für Vorverträge oder Vorerklärungen (vgl. BAG Urteil vom 17. Dezember 2009, Az: 6 AZR 242/09, AP Nr. 41 zu § 620 BGB Aufhebungsvertrag, LAG Rheinland-Pfalz Urteil vom 17. November 2009, Az: 3 Sa 449/09, zitiert nach juris, LAG München Urteil vom 30. Juli 2008, Az: 11 Sa 115/08, zitiert nach juris, ErfK/Müller-Glöge, 13. Aufl., § 623 BGB Rz. 4). Aus demselben Grund vermag auch ein etwaiges schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin in die Vertretungsbefugnis ihrer Vorgesetzten keine Verpflichtung der Beklagten begründen, mit dieser einen Arbeitsvertrag abzuschließen. Zwar finden die für die Rechtsfiguren der Duldungs- und Anscheinsvollmacht entwickelten Grundsätze grundsätzlich auch gegenüber juristischen Personen des öffentlichen Rechts Anwendung, wenn deren vertretungsberechtigte Organe das Vertreterhandeln eines Dritten geduldet oder nicht verhindert haben. Diese Grundsätze dürfen aber nicht dazu dienen, den im öffentlichen Interesse des Schutzes der öffentlich-rechtlichen Körperschaften und ihrer Mitglieder bestehenden Vertretungsregeln im Einzelfall jede Wirkung zu nehmen. Wenn daher die Vertretungsmacht von Gesetzes wegen an die Beachtung gewisser Förmlichkeiten gebunden ist, so können nicht die Regeln der Duldungs- oder Anscheinsvollmacht einer Verpflichtungserklärung, bei der diese Förmlichkeiten erkennbar missachtet worden sind, trotzdem bindende Wirkung zulegen (BGH, Urteil vom 06. Juli 1995, Az: III ZR 176/94, BGHR BGB § 167 Gemeinde 2, BAG Urteil vom 15. Juli 1992, Az: 7 AZR 337/91, zitiert nach juris, VG Kassel Urteil vom 20. August 2001, Az: 5 E 1997/96, zitiert nach juris)
LAG München Urteil vom 03. März 2009, Az: 6 Sa 110/08, LAGE § 623 BGB 2002 Nr. 8).
3.) Die Klägerin hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO). Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision (§ 72 Abs. 2 ArbGG) ist nicht ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1, 2 AÜG
§§ 145 bis 147 BGB
§ 10 AÜG
§ 322 ZPO
§ 256 ZPO
§ 9 TzBfG
§ 894 ZPO
§ 1 AÜG
§ 14 AÜG
§ 9 AÜG
§ 99 BetrVG
§ 118 BetrVG
§ 620 BGB
§ 623 BGB
§ 71 Abs. 2 HGO
§ 8 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG
§ 894 Satz 1 ZPO
§ 611 Abs. 1 BGB
§ 311a Abs. 1 BGB
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG
§ 9 Nr. 1 AÜG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG
§ 125 S. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 95, 165
BAGE 96, 150
BAGE 108, 224
NZA-RR 2012, 232
1 Ca 7463/11
7 AZR 365/05
7 AZR 100/99
7 AZR 487/99
4 AZR 333/09
5 AZR 457/98
9 AZR 236/10
6 AZR 523/00
4 AZR 834/09
4 AZR 632/02
7 AZR 33/11
7 AZR 738/10
7 AZR 91/10
7 ABR 20/04
7 AZR 180/03
1 ABR 61/03
7 AZR 198/89
7 ABR 34/98
7 AZR 946/08
7 ABR 48/94
6 AZR 242/09
3 Sa 449/09
11 Sa 115/08
III ZR 176/94
7 AZR 337/91
5 E 1997/96
6 Sa 110/08