Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2007-09-27, Aktenzeichen 7 U 31/07
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2007:0927.7U31.07.00

Tenor:
Auf die Berufung der Kläger wird das am 10.01.2007 verkündete Teilurteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Aachen – 8 O 275/06 – aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens vorbehalten bleibt.
Gerichtskosten werden für das Berufungsverfahren nicht erhoben.

Tatbestand:
Die Kläger beauftragten im Jahr 1999 die Beklagte zu 1) mit Bauarbeiten an der ihnen gehörenden Doppelhaushälfte. Der Beklagte zu 2) war der von ihnen beauftragte Architekt, der Beklagte zu 3) der Tragwerksplaner. Wegen Feuchtigkeitseinbrüchen im Keller führten die Kläger gegen alle Beklagten ein selbständiges Beweisverfahren (12 OH 5/00 LG Aachen), das jedenfalls nicht vor dem 20.07.2001 abgeschlossen wurde (vgl. Ergänzungsgutachten des Sachverständigen H von diesem Tag, Bl. 244 ff. der beigezogenen Akte 12 O 504/99 LG Aachen und im Anlagenheft der jetzigen Klage).
Im Rechtsstreit 12 O 504/99 LG Aachen nahm die Beklagte zu 1) die Kläger auf Zahlung restlichen Werklohns in Anspruch. Diese verteidigten sich u. a. mit der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen wegen der Feuchtigkeitsschäden, bezüglich derer sie einerseits die Aufrechnung erklärten, andererseits – wegen des die Klageforderung übersteigenden Teils – Widerklage erhoben. Die Beklagten zu 2) und 3) traten nach Streitverkündung auf Seiten der Kläger dem Rechtsstreit bei.
Nach Beweisaufnahme gab das Landgericht Aachen mit alsbald rechtskräftig gewordenem Urteil vom 24.04.2003 Klage und Widerklage teilweise statt. Es ging von Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 38.059,60 DM aus, die es wegen den Klägern zuzurechnenden Verschuldens der Beklagten zu 2) und 3) um 30 % auf 26.641,72 DM kürzte. Insoweit erkannte es den Klägern einen Kostenvorschussanspruch zu (obwohl die Kläger schon im Jahr 2001 den Bauvertrag mit der Beklagten zu 1) gekündigt hatten). Ferner stellte das Landgericht auf die Widerklage fest, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, darüber hinausgehende Kosten der Mängelbeseitigung und Beseitigung von Mangelfolgeschäden in Höhe von 70 % an die Kläger zu zahlen. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt des Urteils verwiesen (Bl. 490 ff. BA und im Anlagenheft der jetzigen Klage).
In der Folgezeit ließen die Kläger die Mängel nicht beheben.
Gestützt auf von ihnen eingeholte Angebote machen die Kläger mit der jetzigen, am 23.06.2006 bei Gericht eingegangen Klage geltend, die Mängelbeseitigungskosten seien deutlich höher als seinerzeit veranschlagt. Sie verlangen deren Ersatz, soweit er über den im Urteil vom 24.04.2003 berücksichtigten Betrag hinausgeht, von der Beklagten zu 1) zu 70 %, von den Beklagten zu 2) und 3) gesamtschuldnerisch zu 30 %. Im Termin vom 29.11.2006 hat der Prozessbevollmächtigte der Kläger erklärt, es werde ein weiterer Vorschussanspruch geltend gemacht.
Die Kläger haben bezüglich der Beklagten zu 2) und 3) beantragt,
diese zu verurteilen, als Gesamtschuldner 20.614,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.03.2005 an die Kläger als Gesamtgläubiger zu zahlen.
Die Beklagten haben die Abweisung der Klage beantragt.
Sie haben die Höhe der jetzt zusätzlich verlangten Mängelbeseitigungskosten bestritten und sich auf Verjährung berufen. Die Beklagten zu 2) und 3) haben ferner ihre Verantwortlichkeit jedenfalls für einen Teil der Mängel in Abrede gestellt.
Das Landgericht hat im Streitverhältnis der Kläger zur Beklagten zu 1) einen Hinweis- und Beweisbeschluss erlassen. Die Klage gegen die Beklagten zu 2) und 3) hat es mit dem angefochtenen und hiermit in Bezug genommenen Teilurteil abgewiesen mit der Begründung, ein Kostenvorschussanspruch bestehe nicht, da das Bauwerk errichtet sei und durch eine Nachbesserung der Planung der im Bauwerk verkörperte Planungsmangel nicht ungeschehen gemacht werden könne. Ein Planungsfehler könne in dieser Situation nur einen Schadensersatzanspruch begründen, der jedoch nicht geltend gemacht sei.
Mit ihrer rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung ziehen die Kläger die Richtigkeit der vom Landgericht vertretenen Ansicht nicht in Zweifel. Sie rügen eine Verletzung der richterlichen Hinweispflicht (§ 139 ZPO). Da ihr Prozessbevollmächtigter bei Abgabe der o. g. Erklärung im Termin vom 29.11.2006 offenkundig einem Rechtirrtum erlegen sei, habe das Landgericht darauf hinweisen müssen, dass nur eine Schadensersatzklage in Betracht komme. Dem hätten sie entsprochen.
Nachdem die Kläger in ihrer Berufungs- und Berufungsbegründungsschrift nur den Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht angekündigt haben, beantragen sie nach Hinweis des Senats nunmehr,
Die Beklagten zu 2) und 3) beantragen die Zurückweisung der Berufung.
Sie stellen einen Verfahrensfehler des Landgerichts in Abrede. Vorschuss und Schadensersatz stellten unterschiedliche Streitgegenstände dar. Die Frage, ob das Eine oder das Andere geltend gemacht werden solle, sei im Termin vom 29.11.2006 eingehend erörtert worden.
Ergänzend wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Inhalt der beigezogenen Akte 12 O 504/99 LG Aachen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1.
Die Berufung ist zulässig.
a)
Es ist unschädlich, dass die Kläger in ihrer Berufungs- und Berufungsbegründungsschrift nur den Antrag angekündigt haben, das angefochtene Urteil aufzugeben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen, und einen Sachantrag jedenfalls nicht ausdrücklich angekündigt, sondern erst im Verhandlungstermin vom 12.07.2007, d. h. nach Ablauf der Berufungs- und Berufungsbegründungsfrist, gestellt haben. Regelmäßig lässt der Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung die Weiterverfolgung des bisherigen Sachbegehrens – hier: 20.614,00 € nebst Zinsen – hinreichend klar erkennen (BGH NJW 2006, 2705 m. w. N.; Zöller-Gummer/Heßler, ZPO, 26. Auflage § 520 Rn. 28; Thomas/Putzo, ZPO, 28. Aufl. § 520 Rn. 17). Eine Ausnahme von dieser Regel gilt hier nicht. Die Berufungs- und Berufungsbegründungsschrift enthält keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Kläger sich auf einen prozessualen Gesichtspunkt beschränken, ihr erstinstanzliches Sachbegehren also nicht weiterverfolgen wollten. Nach Lage der Dinge war und ist klar, dass es den Klägern darum ging, letztlich den von ihnen verfolgten sachlichen Anspruch durchzusetzen.
b)
Der Zulässigkeit der Berufung steht auch nicht entgegen, dass die Kläger die Richtigkeit der vom Landgericht (und allgemein) vertretenen Ansicht, dass ein Vorschussanspruch gegen Architekten und Statiker nicht in Betracht kommt, wenn sich ein Planungsmangel im Bauwerk bereits verkörpert hat und durch eine Nachbesserung der Planung nicht mehr ungeschehen gemacht werden kann, nicht angreifen. Vorschuss- und Schadensersatzanspruch betreffen nach herrschender Meinung (vgl. z. B. Werner-Pastor, Der Bauprozess 11. Aufl., Rn. 1602 m. w. N.) unterschiedliche Streitgegenstände. Auch wenn man dem folgt, ist die Berufung zulässig. Zwar ist es richtig, dass es an der erforderlichen Beschwer fehlt, wenn die Richtigkeit der erstinstanzlichen Klageabweisung nicht in Frage gestellt, sondern mit der Berufung nur im Wege der Klageänderung ein neuer, bislang nicht geltend gemachter Anspruch zur Entscheidung gestellt wird. Die bloße Erweiterung oder Änderung der Klage in zweiter Instanz kann nicht alleiniges Rechtsmittelziel sein. Ist aber – wie hier von den Klägern geltend gemacht – die Verfolgung des richtigen Anspruchs in erster Instanz infolge eines Verstoßes des Gerichts gegen § 139 ZPO unterblieben, so kann das mit der entsprechenden Verfahrensrüge und der Geltendmachung des richtigen Anspruchs in zweiter Instanz nachgeholt werden (BGH NJW 1993, 597, 598; 2001, 2548, 2549). Der von Rimmelspacher vertretenen gegenteilige Ansicht (Münchener Kommentar zur ZPO 2. Aufl., Aktualisierungsband ZPO-Reform, vor § 511 Rn. 61) folgt der Senat nicht. Diese Ansicht widerspricht nicht nur der Prozessökonomie, sondern lässt die Verletzung der Hinweispflicht durch das erstinstanzliche Gericht praktisch sanktionslos und führt unter Umständen zu einem endgültigen Rechtsverlust des Betroffenen – z. B. aus Gründen der Verjährung –, der zumindest auch in der Verantwortung des Gerichts liegen würde, das der Hinweispflicht nicht genügt hat.
2.
Auf die mithin zulässige Berufung hebt der Senat gem. § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO das angefochtene Urteil auf und verweist das Verfahren an das erstinstanzliche Gericht zurück. Eine eigene Sachentscheidung des Senats ist untunlich, da das Landgericht im Streitverhältnis zwischen den Klägern und der Beklagten zu 1) eine Beweisaufnahme angeordnet hat über Fragen, die auch im Streitverhältnis zwischen den Klägern und den Beklagten zu 2) und 3) entscheidungserheblich sind. Es wäre in hohem Maße prozessunökonomisch, in zwei Instanzen über nämliche Fragen Beweis zu erheben mit der möglichen Folge einer unterschiedlichen Beweiswürdigung in beiden Instanzen. Es kommt hinzu, dass die erforderliche Beweisaufnahme aufwendig ist – Einholung von Sachverständigengutachten verbunden eventuell mit der Notwendigkeit, Ergänzungsgutachten einzuholen bzw. den Sachverständigen mündlich zu hören.
Das Landgericht hat die Hinweispflicht nach § 139 ZPO verletzt. Die Erklärung des Prozessbevollmächtigten der Kläger im Termin vom 29.11.2006 beruhte offensichtlich auf einer Verkennung der Rechtslage. Eine Vorschussklage gegen Architekten und Statiker war unschlüssig.
Nach § 139 ZPO muss das Gericht jedenfalls grundsätzlich auch eine anwaltlich vertretene Partei auf die Unschlüssigkeit des Klagevortrags hinweisen, jedenfalls dann, wenn die Partei bzw. ihr Rechtsanwalt einem offensichtlichen Rechtsirrtum erlegen ist (BGH NJW 2001, 2548 ff.; BauR 2004, 1477 f.; Zöller-Greger aaO § 139 Rn. 17 m. w. N.). Hiervon mag es Ausnahmen geben, z. B. dann, wenn die Unschlüssigkeit ersichtlich irreparabel ist, einzig sachgerechte Reaktion auf einen solchen Hinweis also eine Rücknahme der Klage wäre. Davon kann hier keine Rede sein, denn die Kläger hätten problemlos zur Schadensersatzklage übergehen können; Sachdienlichkeit (§ 263 ZPO) wäre ohne Weiteres zu bejahen gewesen, da das Prozessziel im Wesentlichen dasselbe blieb. Der Erforderlichkeit eines Hinweises stand nicht entgegen, dass ihm – ausgehend von der herrschenden Meinung, dass Vorschuss- und Schadensersatzklage unterschiedliche Streitgegenstände betreffen – nur durch eine Klageänderung Rechnung getragen werden konnte (BGH aaO; zum Verhältnis Abänderungsklage nach § 323 ZPO zur Vollstreckungsgegenklage vgl. BGH NJW 2006, 695, 696). Anders wäre es nur dann, wenn einem Hinweis nur durch eine wesentliche Änderung oder gar Erweiterung des Prozessziels hätte Rechnung getragen werden können (vgl. Zöller-Greger aaO § 139 Rn. 15 m. w. N.). Dieser Fall war und ist hier ersichtlich nicht gegeben.
Schon mangels Dokumentation (§ 139 Abs. 4 ZPO) ist davon auszugehen, dass der erforderliche Hinweis nicht erteilt worden ist. Praktisch bestätigen das die Beklagten zu 2) und 3) in ihren Berufungserwiderungen. Sie behaupten, in der Verhandlung vom 29.11.2006 sei ausgiebig die Frage erörtert worden, ob Vorschuss oder Schadensersatz geltend gemacht werde; die Kläger hätten sich dann für eine Vorschussklage entschieden. Die Beklagten zu 2) und 3) behaupten gerade nicht, das Gericht habe auf Bedenken gegen die Schlüssigkeit der Vorschussklage hingewiesen.
Von einer Zurückverweisung wäre dann abzusehen, wenn die Sache entscheidungsreif wäre. Das ist indes nicht der Fall. Ohne Beweisaufnahme, die das Landgericht im Streitverhältnis der Kläger zur Beklagten zu 1) schon angeordnet hat, kann der Klage nicht entsprochen werden. Als – derzeitiger – Abweisungsgrund kommt nur Verjährung des Schadensersatzanspruchs in Frage. Nach dem vom Senat derzeit zu beurteilenden Sachstand ist Verjährung aber nicht eingetreten.
Unerheblich ist allerdings die im Vorprozess 12 O 504/99 LG Aachen gegenüber den Beklagten zu 2) und 3) erfolgte Streitverkündung der Kläger. Das Urteil vom 24.04.2003 ist mangels Anfechtung alsbald rechtkräftig geworden. Die jetzige Klage wurde rund drei Jahre später erhoben. Nach § 215 Abs. 2 BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung galt die Unterbrechung der Verjährungsfrist durch Streitverkündung als nicht erfolgt, wenn nicht binnen sechs Monaten nach der Beendigung des Prozesses Klage erhoben wurde. Gemäß Artikel 229 § 6 Abs. 1 S. 3 EGBGB gilt das auch für die hier erfolgten Streitverkündungen, die vor dem 01.01.2002 erfolgt sind.
Nach dem vom Senat derzeit zu beurteilenden Sachstand ist Verjährung aber deshalb nicht eingetreten, weil die Kläger im Jahre 2000 gegen alle Beklagten ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet haben (anders als im Rechtsstreit 12 O 504/99 LG Aachen waren die Beklagten zu 2) und 3) im selbständigen Beweisverfahren Antragsgegner, nicht nur Streitverkündete). Dies bewirkte gem. § 639 Abs. 1 i. V. m. § 477 Abs. 2, 3 BGB a. F. eine Unterbrechung der Verjährung bis zur Beendigung des Beweisverfahrens, und zwar für alle Mängelansprüche, soweit die Mängel Beweisgegenstand waren – anscheinend war das der Fall; die Akte des selbständigen Beweisverfahrens liegt dem Senat allerdings nicht vor. Beendet wurde das Beweisverfahren jedenfalls nicht vor Eingang des Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen H vom 20.07.2001, das im Rechtsstreit und Beweisverfahren erstattet wurde. Eingegangen ist die jetzige Klage am 23.06.2006, d. h. vor Ablauf der Verjährungsfrist von fünf Jahren. Terminiert wurde nach Einzahlung des Vorschusses am 20.07.2006 (Bl. 10 GA), also noch vor Ablauf der Verjährungsfrist. Die Zustellung der Klage an den Beklagten zu 2) ist aus der dem Senat überlassenen (Zweit-)Akte zwar nicht ersichtlich, sie ist aber offenbar alsbald erfolgt, denn schon mit Schriftsatz vom 04.08.2006 hat sich Rechtsanwalt Dr. T für diesen bestellt und die Verteidigungsanzeige erklärt (Bl. 19 GA). Der Versuch der Zustellung an den Beklagten zu 3) am 22.07.2006 scheiterte, weil er unbekannt verzogen war (Bl. 15, 16 GA), d. h. aus Gründen, die nicht im Verantwortungsbereich der Kläger lagen. Schon unter dem 14.08.2006 teilten die Kläger die neue Anschrift mit (Bl. 29 GA), woraufhin dem Beklagten zu 3) am 18.08.2006 die Klage zugestellt wurde (Bl. 31 GA).
Auf die alsbaldige Zustellung der Klage würde es allerdings dann nicht ankommen, wenn man die Klageschrift vom 23.06.2006 in dem Sinne verstehen würde, dass ein von vorneherein unbegründeter Vorschussanspruch geltend gemacht worden ist, und man mit der herrschenden Meinung davon ausgeht, dass Vorschuss- und Schadensersatzklage unterschiedliche Streitgegenstände betreffen. Eine solche Auslegung der Klageschrift kommt jedoch nicht in Betracht. Mit ihr wurde "schlicht" Zahlung von 20.614,00 € nebst Zinsen als der den Beklagten zu 2) und 3) (noch) anzulastende Anteil am Mängelbeseitigungsaufwand verlangt, der sich aufgrund eingeholter Angebote als wesentlich höher als im Vorprozess vom Sachverständigen H geschätzt herausgestellt habe. Von vorschussweiser Zahlung ist keine Rede, auch nicht in dem Seite 6 der Klageschrift in Bezug genommenen vorprozessualen Schreiben vom 21.03.2005. Es kommt hinzu, dass Erklärungen, wenn sie nicht eindeutig sind, grundsätzlich so auszulegen sind, wie es vernünftig ist. Da eine Nachbesserung der Pläne der Beklagten zu 2) und 3) nach Errichtung des Hauses sinnlos war, deshalb nach allgemeiner Ansicht ein Nachbesserungsanspruch nicht in Betracht kam und damit auch kein Vorschussanspruch, ist die Auslegung der Klageschrift im Sinne einer Schadensersatzklage geboten (vgl. insoweit auch BGH BauR 2001, 425, 426 und 2004, 1477, 1478).
Durch seine Erklärung im Termin vom 29.11.2006, es werde "ein weiterer Vorschussanspruch geltend gemacht", hat der Prozessbevollmächtigte der Kläger von der Schadensersatzklage allerdings Abstand genommen. Die durch deren Erhebung bewirkte Hemmung der Verjährungsfrist, § 204 Abs. 1 BGB n. F. (neues Verjährungsrecht gilt gem. Artikel 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB), wurde dadurch aber nicht sofort beendet, sondern gem. § 204 Abs. 2 S. 1 BGB n. F. erst sechs Monate später (nach altem Verjährungsrecht wäre es im Ergebnis nicht anders gewesen, § 212 BGB a. F.). Innerhalb dieser sechsmonatigen Frist, nämlich mit Berufungs- und Berufungsbegründungsschrift vom 12.02.2007, sind die Kläger auf die – einzig richtige – Schadensersatzklage zurückgekommen.
3.
Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden gem. § 21 Abs. 1 S. 1 GKG nicht erhoben. Im Übrigen bleibt die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens dem Landgericht vorbehalten, weil von dessen abschließender Entscheidung abhängt, in welchem Umfang die Berufung in der Sache letztlich Erfolg hat.
Einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedarf es nicht, da das Senatsurteil keinen vollstreckungsfähigen Inhalt hat.
Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.
Streitwert zweiter Instanz und Wert der Beschwer: 20.614,00 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 139 ZPO
§ 263 ZPO
§ 323 ZPO
§ 212 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 139 Abs. 4 ZPO
§ 215 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1 S. 3 EGBGB
§ 477 Abs. 2, 3 BGB
§ 204 Abs. 1 BGB
§ 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB
§ 204 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 21 Abs. 1 S. 1 GKG
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2006, 2705
NJW 1993, 597, 598
NJW 2001, 2548
NJW 2006, 695, 696
8 O 275/06
12 OH 5/00
12 O 504/99