Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2006-05-22, Aktenzeichen 16 UF 11/06

Tenor:
1. Die Beschwerde des Beteiligten Ziffer 1 gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Heidelberg vom 30.12.2005 (AZ.: 35 F 184/04) wird zurückgewiesen.
2. Die Entscheidung ergeht gerichtskostenfrei. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
3. Der Gegenstandswert wird auf 3.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
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Der Antragsteller(Beteiligter Ziffer 1) ist der Vater, die Antragsgegnerin (Beteiligte Ziffer 2) die Mutter der am … 2003 geborenen Tochter D.. Alle Beteiligten sind griechische Staatsangehörige. Beide Eltern haben aufgrund einer Sorgerechtserklärung gemeinsam das Sorgerecht für die Tochter. Sie haben von November 2001 bis Mai 2004 in einer eheähnlichen Gemeinschaft in L. gelebt. Nach Streitigkeiten zog die Mutter zusammen mit dem Kind aus der gemeinsamen Wohnung aus. Sie lebt seither mit dem Kind in E. Sie beabsichtigt, im Sommer 2006 zusammen mit dem Kind nach Griechenland in den Ort umziehen, in dem ihre Großmutter lebt.
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Seit Mai 2004 hat der Vater seine Tochter so gut wie nicht gesehen. Zur Gestaltung des Umgangs des Vaters mit seiner Tochter wurde der Kinderschutzbund in Heidelberg zunächst von den Parteien unmittelbar, später auch auf Vorschlag des Gerichts eingeschaltet. Nach vorbereitenden Gesprächen mit beiden Eltern fand schließlich ein Umgang des Vaters mit seiner Tochter in den Räumen des Kinderschutzbundes am 27.10., am 16.11., am 30.11. und am 19.12.2005 statt. Der Kontakt am 16.11.2005 verlief ohne Beeinträchtigungen. An den anderen Terminen kam es zu Missverständnissen bzw. Störungen, deren Ursachen im Einzelnen streitig sind. Der Besuch am 19.12.2005 wurde durch der Mitarbeiterinnen des Kinderschutzbundes nach ca. 20 Minuten abgebrochen. Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie die Berichte des Kinderschutzbundes vom 21.5., 12.10. und vom 19.12.2005 Bezug genommen.
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Der Vater hat beim Amtsgericht beantragt,
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dem Antragsteller wird der persönliche Umgang ohne Anwesenheit der Antragsgegnerin mit dem gemeinsamen Kind D., geb. am ... 2003 an jedem Samstag von vormittags 10 Uhr bis Sonntags 17 Uhr gewährt.
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Er möchte nicht weiter von der Mutter hingehalten werden. Er verweist auf sein Elternrecht und darauf, das er die Tochter in den letzten 2 Jahren insgesamt noch nicht einmal 2 Stunden gesehen habe. Mit einem begleiteten Umgang ist er nicht mehr einverstanden. Er schlägt vor, dass die Übergabe der Tochter von der Mutter an seine Mutter oder seine Schwester erfolgen könne, damit es nicht zu einer persönlichen Begegnung zwischen ihm und der Mutter komme.
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Die Mutter hat beantragt, den Antrag zurückzuweisen.
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Sie verweist darauf, dass sie kein Vertrauen mehr zum und Angst vor dem Vater habe. Er habe sie vor ihrem Auszug tätlich angegriffen und verletzt. Er habe sie bedroht und ihr nachgestellt. Einen unbegleiteten Umgang könne sie sich überhaupt nicht vorstellen, eine Einschaltung der Mutter bzw. Schwester des Vaters halte sie nicht für hilfreich. Sie möchte mit dem Vater auf keinen Fall mehr zusammentreffen.
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Das Amtsgericht hat nach Anhörung des Jugendamtes (…) und der Eltern (…) den Antrag des Antragstellers zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, im vorliegenden Fall lasse das Wohl des Kindes einenunbegleiteten Umgang nicht zu. In Betracht komme derzeit nur ein begleiteter Umgang, den der Vater allerdings ablehne. Die Zusammenkünfte und Kontakte in den Räumen des Kinderschutzbundes seit Oktober 2005 hätten gezeigt, dass ein ungezwungener, das Kind nicht belastender Umgang zwischen Tochter und Vater nur sehr eingeschränkt möglich sei. D. sei noch zu klein, um lange von ihrer Mutter getrennt werden zu können. D. reagiere auch überaus sensibel auf alle Irritationen und vorhandenen Spannungen. Sie könne sich nur dann von ihrer Mutter lösen, wenn diese es innerlich zulassen könne, das heißt wenn sie angstfrei und gelassen sei. Die Mutter müsse erst wieder Vertrauen darin aufbauen, dass sie selbst vom Vater in Ruhe gelassen werde. Dafür bedürfe es Zeit und weiterer Gespräche.
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Eine Übergabe des Kindes von der Mutter zur Großmutter oder Tante väterlicherseits, wie es sich der Vater vorstelle, sei nicht denkbar. Die Großmutter väterlicherseits habe sich ebenso wie die Großmutter mütterlicherseits in die Auseinandersetzungen zwischen den Eltern eingemischt, die Mutter lehne sie ab. Die Schwester des Vaters kenne D. kaum, sie habe sie nur ein paar Mal gesehen. Unter diesen Umständen sei es nicht möglich, das Kind einer von beiden anzuvertrauen. Denkbar wäre nur die Einschaltung einer Vertrauensperson der Mutter oder eben einer neutralen Stelle, wie dem Kinderschutzbund. Das aber lehne der Vater ab. Unter diesen Umständen könne seinem Umgangsrechtsantrag nicht stattgegeben werden.
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Gegen den ihm am 04.01.2006 zugestellten Beschluss hat der Vater mit Schriftsatz vom 16.01.2006 – eingegangen beim OLG am 18.01.2006 – Beschwerde eingelegt.
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Er führt aus, durch die amtsgerichtliche Entscheidung sei es ihm nicht mehr möglich, mit seinem Kind auch nur in Kontakt zu kommen. Die Entscheidung stelle einen Ausschluss des Umgangsrechts dar. Eine solche Entscheidung hätte nur ergehen dürfen, wenn das Wohl des Kindes durch den Umgang mit dem Vater gefährdet wäre. Dies sei jedoch nicht der Fall. Ein Ausschluss des Umgangs komme nur als äußerste Maßnahme zur Abwendung einer konkreten gegenwärtigen Gefährdung der körperlichen oder geistigen bzw. seelischen Entwicklung des Kindes in Betracht. Der Umgang sei grundsätzlich in der Wohnung des Berechtigten und ohne Beisein einer Aufsichtsperson auszuüben. Er habe sich gegenüber seiner Tochter nichts zu schulden kommen lassen, weshalb er sich nicht auf einen beaufsichtigten Umgang verweisen lassen müsse. Das gesamte Verhalten der Mutter sei darauf gerichtet, den Umgang zwischen dem Vater und seiner Tochter zu unterbinden.
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Die Antragsgegnerin hat Zurückweisung der Beschwerde beantragt. Sie verteidigt die amtsgerichtliche Entscheidung. Sie trete einem Umgang zwischen Vater und Tochter grundsätzlich nicht entgegen. Der Antragsteller verkenne jedoch, dass ein unbegleiteter Umgang D. gegenwärtig nicht zugemutet werden könne. Angesichts des Alters des Kindes hänge dessen Befindlichkeit wesentlich von der der Mutter ab, die gegenwärtig noch nicht in der Lage sei, angstfrei mit dem Vater umzugehen.
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Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Schriftsätze nebst Anlagen und die Protokolle verwiesen.
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Der Senat hat durch den beauftragten Richter die Eltern sowie Frau … vom Kinderschutzbund angehört. Insoweit wird auf das Protokoll vom 28.4.2006 (…) verwiesen. B.
Der Senat hat durch den beauftragten Richter die Eltern sowie Frau … vom Kinderschutzbund angehört. Insoweit wird auf das Protokoll vom 28.4.2006 (…) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Die nach §§ 621e Abs. 1, Abs.3, 621 Abs.1 Nr.2 ZPO zulässige Beschwerde ist unbegründet.
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1. Nach § 1684 Abs. 1 BGB hat der Antragsteller das Recht und die Pflicht zum Umgang mit seinem Kind. Dieses Umgangsrechts darf nach Abs. 4 S.1 nur eingeschränkt oder ausgeschlossen werden, „... so weit dies zum Wohle des Kindes erforderlich ist. Eine Entscheidung, die das Umgangsrecht oder seinen Vollzug für längere Zeit oder auf Dauer einschränkt oder ausschließt, kann nur ergehen, wenn andernfalls das Wohl des Kindes gefährdet wäre.“
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Im vorliegenden Fall lässt das Wohl des Kindes jedenfalls den vom Vater begehrten und dementsprechend auch ausschließlich beantragten unbegleiteten Umgang nicht zu. In Betracht kommt - jedenfalls derzeit - nur ein begleiteter Umgang, den der Vater allerdings ablehnt. Die Zusammenkünfte und Kontakte in den Räumen des Kinderschutzbundes seit Oktober 2005 haben gezeigt, dass ein ungezwungener, das Kind nicht belastender Kontakt ohne Anwesenheit betreuender Personen und insbesondere der Mutter im Hintergrund zwischen Tochter und Vater nicht möglich ist. Der Senat schließt sich insoweit den vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen an und nimmt darauf Bezug.
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2. Zu recht hat das Amtsgericht eine Umgangsregelung abgelehnt, weil der Vater sich weigert, einen betreuten Umgang durchzuführen.
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a) Das Amtsgericht hat seine Entscheidung darauf beschränkt, den Antrag des Vaters abzuweisen. Eine Umgangsregelung hat es nicht getroffen, insbesondere den Umgang auch nicht zeitlich ausgeschlossen. Der BGH hat hierzu in einer Entscheidung vom 27.10.1993 (FamRZ 1994, 158) hierzu Folgendes ausgeführt:
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... Durch die bloße Ablehnung des Antrages auf gerichtliche Regelung tritt ein Zustand ein, der weder für die Bet. zumutbar erscheint bzw. dem besonderen verfassungsrechtlichen Schutz gerecht wird, unter dem das Umgangsrecht des nicht sorgeberechtigten Elternteils steht. Denn durch eine Entscheidung, durch die das Umgangsrecht weder versagt noch in irgendeiner Weise eingeschränkt wird, die aber eine gerichtliche Hilfe zur tatsächlichen Ausgestaltung verweigert, bleibt das Umgangsrecht nur scheinbar unberührt. Der umgangsberechtigte Elternteil weiß nämlich nicht, in welcher Weise er das Recht tatsächlich wahrnehmen darf und in welchem zeitlichen Abstand er einen neuen Antrag auf gerichtliche Regelung zu stellen berechtigt ist. Ohne Entscheidung ist er auf die willkürliche Gewährung eines Umgangs durch den Inhaber der elterl. Sorge - in der Regel also den anderen Elternteil - angewiesen, eine Rechtsfolge, gegen die der BGH schon unter der Geltung der früheren Gesetzesfassung Bedenken geäußert hat (BGHZ 51, 219, 223 ff. = FamRZ 1969, 148). Auch das betroffene Kind weiß nicht, wie es sich im fortdauernden Meinungsstreit zwischen dem sorge- und dem umgangsberechtigten Elternteil verhalten soll. Ein solcher Rechtszustand steht nicht im Einklang mit der besonderen Bedeutung, die dem Umgangsrecht als einer unter dem Schutz des Art. 6 II S. 1 GG stehenden Rechtsposition zukommt. Es entspricht der std. Rspr. des BVerfG (vgl. zuletzt Beschluss v. 18. 2. 1993 - 1 BvR 692/92 -, FamRZ 1993, 662, 663, m.w.N.), dass in Fällen, in denen sich die Eltern über die Ausübung des Umgangsrechts nicht einigen können, die Gerichte eine Entscheidung zu treffen haben, die sowohl die beiderseitigen Grundrechtspositionen der Eltern als auch das Wohl des Kindes und dessen Individualität als Grundrechtsträger berücksichtigt. Es ist daher der auch in Literatur und Rspr. überwiegend vertretenen Auffassung der Vorzug zu geben, dass das zur Umgangsregelung angerufene FamG entweder Umfang und Ausübung der Umgangsbefugnis konkret regeln (§ 1634 II S. 1 BGB) oder, wenn dies zum Wohl des Kindes erforderlich ist, die Umgangsbefugnis ebenso konkret einschränken oder ausschließen muss (§ 1634 II S. 2 BGB), sich aber jedenfalls im Regelfall nicht auf die Ablehnung einer gerichtlichen Regelung beschränken darf (ebenso KG, 17. ZS, FamRZ 1985, 639; OLG Celle, FamRZ 1990, 1026, 1027; Johannsen/Henrich/Jaeger, Eherecht, 2. Aufl., § 1634 BGB Rz. 43; Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts, 2. Aufl., Teil III Rz. 233; Soergel/Strätz, BGB, 12. Aufl., § 1634 Rz. 19; BGB-RGRK/Wenz, 12. Aufl., § 1634 Rz. 27; Palandt/Diederichsen, BGB, 52. Aufl., § 1634 Rz. 34; Rolland, 1. EheRG, 2. Aufl., § 1634 Rz. 13; a.A.: Staudinger/Peschel-Gutzeit, BGB, 12. Aufl., § 1634 Rz. 279; OLG Hamburg, FamRZ 1988, 1316; OLG Karlsruhe, FamRZ 1990, 655, 656).
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Soweit sich die in der Rspr. vertretene Gegenansicht, wonach generell auch die bloße Ablehnung eines Regelungsantrages möglich ist, auf den Wortlaut des § 1634 II S. 2 BGB („... kann ... einschränken oder ausschließen, wenn ...'') beruft (vgl. OLG Hamburg, a.a.O.), ist ihr entgegenzuhalten, daß das Gesetz durch diese Formulierung lediglich den Rahmen für die gerichtliche Entscheidung absteckt (zutreffend Jaeger, a.a.O., und Peschel-Gutzeit, a.a.O., Rz. 277). Die Frage, ob es in besonderen Ausnahmefällen [Hervorhebung durch den Senat] bei der bloßen Ablehnung eines Regelungsantrages belassen werden kann (vgl. zu einem Fall der kurz bevorstehenden Volljährigkeit des Kindes OLG Zweibrücken, FamRZ 1993, 728), braucht nicht entschieden zu werden; ein solcher Fall ist hier nicht gegeben.
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In einer weiteren Entscheidung vom 11.05.2005 (FamRZ 2005, 1471) hat der BGH bezugnehmend hierauf ausgeführt:
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„... In dieser Entscheidung hat der Senat es missbilligt, wenn das FamG eine beantragte Regelung des Umgangsrechts schlechthin ablehnt; im Regelfall [Hervorhebung durch den Senat] müsse es entweder Umfang und Ausübung der Umgangsbefugnis konkret regeln oder, wenn dies zum Wohl des Kindes erforderlich sei, ebenso konkret einschränken oder ausschließen. Beschränke sich das Gericht auf die bloße Ablehnung einer gerichtlichen Regelung, so trete ein Zustand ein, der weder für die Beteiligten zumutbar erscheine, noch dem besonderen verfassungsrechtlichen Schutz gerecht werde, unter dem das Umgangsrecht des nicht sorgeberechtigten Elternteils stehe. Dieser wisse nämlich nicht, in welcher Weise er sein Recht tatsächlich wahrnehmen dürfe und in welchem zeitlichen Abstand er einen neuen Auftrag auf gerichtliche Regelung zu stellen berechtigt sei.
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So liegen die Dinge hier aber gerade nicht. Der Vater hat erklärt, das ihm zustehende Umgangsrecht nicht mehr wahrnehmen zu wollen. Gründe, die gleichwohl einen gerichtlichen Ausspruch über einen künftigen Ausschluss des Umgangsrechts erfordern könnten, hat das OLG nicht festgestellt. ...
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b) Damit ist auch nach der Rechtsprechung des BGH in Ausnahmefällen ein rechtlicher Zustand dahingehend denkbar, dass eine Regelung zum Umgangsrecht nicht getroffen wird.
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Auch im vorliegenden Fall hat der Antragsteller sinngemäß erklärt, ein Umgangsrecht nur entweder unbegleitet oder gar nicht ausüben zu wollen. Er hat bei seiner persönlichen Anhörung durch den beauftragten Richter des Senats keinen Zweifel daran gelassen, dass er einen begleiteten Umgang nicht mehr wahrnehmen werde. Damit hat er jedenfalls kein Rechtsschutzbedürfnis für eine Umgangsregelung im Sinne eines betreuten bzw. begleiteten Umgangs.
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Damit ist jedoch eine Umgangsregelung hinfällig. Ein unbetreuter Umgang kann gegenwärtig aus Gründen des Kindeswohls nicht stattfinden. Einen betreuten Umgang lehnt der Antragsteller nachdrücklich ab. Es würde in der Tat auch keinen Sinn machen, einen betreuten Umgang, welcher die Mitarbeit eines betreuungsbereiten Dritten (vgl. § 1684 Abs4 S. 3 und 4 BGB) und damit ein erhebliches Maß an Organisation erfordert, zu regeln, wenn der Umgangsberechtigte erklärt, derartige Umgangstermine gar nicht wahrnehmen zu wollen.
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Das Amtsgericht hat daher zu recht eine Umgangsregelung abgelehnt. Falls der Antragsteller seine Einstellung zu ändern sollte, kann er ein neues Umgangsverfahren anstreben, wozu es nur dann gerichtlicher Hilfe bedarf, wenn die Eltern sich nicht über die Modalitäten einigen können. Dass dies grundsätzlich aber möglich ist, haben die Eltern bereits bewiesen. C.
Das Amtsgericht hat daher zu recht eine Umgangsregelung abgelehnt. Falls der Antragsteller seine Einstellung zu ändern sollte, kann er ein neues Umgangsverfahren anstreben, wozu es nur dann gerichtlicher Hilfe bedarf, wenn die Eltern sich nicht über die Modalitäten einigen können. Dass dies grundsätzlich aber möglich ist, haben die Eltern bereits bewiesen.
C.
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Gerichtskosten werden nicht erhoben, da davon auszugehen ist, dass die Beschwerde auch im Interesse des Kindes erhoben worden ist. Die Kostenentscheidung beruht im Übrigen auf § 13a Abs.2 FGG. Die Festsetzung des Gegenstandswertes beruht auf §§ 131 Abs.2, 30 Abs.3 S.1 KostO.
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Die Voraussetzungen für Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor (vgl. hierzu insbesondere BGH FamRZ 2005, 1471).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 621e Abs. 1, Abs.3, 621 Abs.1 Nr.2 ZPO
§§ 131 Abs.2, 30 Abs.3 S.1 KostO
§ 1634 BGB
§ 1684 Abs. 1 BGB
§ 1634 II S. 1 BGB
§ 1634 II S. 2 BGB
§ 1684 Abs4 S. 3 und 4 BGB
§ 13a Abs.2 FGG
Art. 6 II S. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1994, 158
BGHZ 51, 219, 223
FamRZ 1969, 148
FamRZ 1993, 662, 663
FamRZ 1985, 639
FamRZ 1990, 1026, 1027
FamRZ 1988, 1316
FamRZ 1990, 655, 656
FamRZ 1993, 728
FamRZ 2005, 1471
35 F 184/04
1 BvR 692/92