Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2005-12-07, Aktenzeichen I-15 U 58/05
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2005:1207.I15U58.05.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten das Urteil der 1. Kammer für Han-delssachen des Landgerichts Kleve vom 17. Dezember 2004 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache in Höhe von 23.195,36 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.Oktober 2002 erledigt ist.
Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin 64.982,01 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent-punkten über dem Basiszinssatz seit dem 26. Oktober 2002 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagten zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die
Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung von 120
% des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die
Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe
leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von den Beklagten Nachzahlung von Versicherungsprämien für das Jahr 2000 in Verbindung mit einer zwischen den Parteien im November 2001 geschlossenen Vereinbarung i.H.v. 28.236,47 €, für das Jahr 2001 aufgrund einer Prämiennachverrechnung i.H.v. 61.043,79 € und für drei Einzeltransporte i.H.v. 990,63 €. Unter Anrechnung eines Erstattungsbetrags für das Jahr 2001 i.H.v. 2.093,58 € hat die Klägerin insgesamt Zahlung eines Betrags von 88.177,37 € begehrt. Im Hinblick auf erzielte Regresserlöse i.H.v. 23.195,36 € hat die Klägerin die Klage wegen dieses Betrages in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Wegen der tatsächlichen Feststellungen erster Instanz wird zunächst auf das angefochtene Urteil verwiesen.
Ergänzend ist Folgendes festzustellen:
Die Klägerin und die Beklagte zu 1. sind durch einen Speditions- und Frachtführer-Haftungs-Versicherungsvertrag vom 07.05.1999 mit Versicherungsbeginn am 01.01.1999 verbunden. Dieser Vertrag ersetzte die Police vom 21.03./14.04. mit Versicherungsbeginn 01.01.1997. In dem Vorläufervertrag war eine Jahresprämie von 74.000,- DM zzgl. Versicherungssteuer vorgesehen, was einer Prämie von 1,85 o/oo des angenommenen Gesamtumsatzes der Beklagten entsprach, und darauf ein Vorausrabatt von 9.000,- DM gewährt worden. Dieser Vorausrabatt sollte entfallen und nachentrichtet werden, wenn die Schadensquote (Verhältnis der geschätzten Gesamtprämie von 65.000,- DM netto zu bezahlten und reservierten Schäden) während des ersten oder des laufenden Versicherungsjahres 60 % übersteigt. Für diesen Fall sah der Vertrag vor, dass zu Beginn des zweiten Versicherungsjahres oder des darauffolgenden Versicherungsjahres unter Berücksichtigung der aktuellen Schadenssituation die Prämie und die Höhe des Vorausrabattes überprüft und neu kalkuliert werden müssten.
Nachdem sich im Versicherungsjahr 1997 die Schadensquote unter Zugrundelegung eines Prämiensatzes von 1,85 o/oo auf 207 % und im Versicherungsjahr 1998 auf der Grundlage dieses Prämiensatzes auf mindestens 227,1 % belaufen hat, sah die Klägerin den Vertrag als sanierungsbedürftig an und unterbreitete der Beklagten zu 1. für das Versicherungsjahr 1999 diverse Prämienmodelle. Die Klägerin und die Beklagte zu 1. einigten sich daraufhin auf den streitgegenständlichen Vertrag. Dieser sieht unter Ziff. 4.1.1.1 eine Durchschnittsprämie von 3,209 o/oo vom voraussichtlichen Jahresgesamtumsatz von 42 Mio. DM für das erste Versicherungsjahr vor, ausgerichtet auf eine Normalschadensquote von 75 %. Sofern diese Normalschadensquote nach Beendigung des laufenden Versicherungsjahres übersteigt, "erfolgt eine Prämiennachverrechnung auf die Normalschadenquote in Höhe von 75 % für das abgelaufene Versicherungsjahr unter Berücksichtigung der Jahresendabrechnung". Die Prämiennachforderung für das Jahr 1999 wurde von der Beklagten dem Grunde nach akzeptiert, nachdem es Streit nur um die konkrete Berechnung der Schadensreserve gegeben hatte, die gegen Übernahme der Schadensreserven durch die Beklagte aufgelöst wurden.
Das Landgericht hat der Klage i.H.v. 27.143,84 € bezüglich der Prämie für das Versicherungsjahr 2000 und der Versicherung für die drei Einzeltransporte stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Es hat dies damit begründet, der Klägerin stünden Prämienansprüche, soweit sie sich auf den Vertrag vom 07.05.1999 stützten, nicht zu, weil dieser Vertrag gemäß §§ 138 BGB, 263 StGB nichtig sei. Der Versicherungsvertrag vom 07.05.2005 verkehre den Grundsatz, dass Wesen jedes Haftpflichtversicherungsvertrages die vertragliche Verpflichtung des Versicherers sei, das versicherte Risiko zu tragen, in sein Gegenteil. Da sich die geschuldete Grundprämie bei einer Überschreitung der Schadensquote von 75 % der Grundprämie auf 133 % der Summe der ausgekehrten Versicherungsleistungen erhöhe, trage der Versicherer kein Risiko, sondern verschaffe sich mit jedem zu erwartenden Schadensfall zusätzliche Einnahmen. Dies pervertiere die versicherungsvertragliche Grundstruktur. Eine solche Vereinbarung könne nur mit einem durch Mangel an Sorgfalt bei der Lektüre unwissenden aber vertrauensseligen Vertragspartner begründet werden. Durch die unklare Formulierung sei es der Klägerin gelungen, die Beklagten zu täuschen. Auch die Vereinbarung, dass einzelnen Großschäden für sich allein den Vertrag nicht sanierungsbedürftig machten, führe zu keiner anderen Beurteilung. Eine Interpretation dahin, dass bei der Berechnung auf 133 % des im Vorjahr geleisteten Schadensersatzes "Großschäden" außer Betracht bleiben sollen, verbiete sich nach dem eindeutigen Wortlaut des Vertrags. Für das Versicherungsjahr 2000 stünden der Klägerin die geltend gemachten Beträge aufgrund der nachträglichen Vereinbarung zu. Der Betrag sei zu versteuern, weil sich die Beklagten darüber einig gewesen seien, dass eine unangemessene Prämienvereinbarung angepasst werden sollte. Abzuziehen sei der gutgeschriebene Betrag. Hinsichtlich des Erledigungsantrages sei die Klage abzuweisen, weil der Anspruch, um den die Klägerin die ursprüngliche Klageforderung reduziert habe, nach dem Vortrag der Parteien aus dem nichtigen Versicherungsertrag von Anfang an unbegründet gewesen sei.
Hiergegen wenden sich die Parteien mit ihren form- und fristgerecht eingelegten Berufungen.
Die Klägerin ist der Ansicht, ein Unternehmen wie das der Beklagten, bei dem es sich unbestritten um ein größeres mittelständisches Unternehmen handele, welches über eine große eigene LKW-Flotte verfüge und mit Speditions- und Frachtführerleistungen einen Jahresumsatz von 40 - 45 Mio. DM erziele, könne nicht von geschäftsunerfahrenen Personen geführt werden. Das gelte speziell für das Gebiet der Speditions- und Frachtführerhaftpflichtversicherung. Die Klägerin behauptet, die Beklagten seiem bei den Verhandlungen über den in Rede stehenden Versicherungsvertrag fachkundig durch den unbestritten von ihr eingeschalteten und beauftragten Versicherungsmakler S. beraten gewesen, der die Verhandlungen für diese federführend gemeinsam mit seiner Frau geführt habe. Der Versicherungsmakler sei der Berater des Versicherungsnehmers, weswegen pflichtwidrig unterlassene Beratung oder Falschberatung dem Versicherungsnehmer zuzurechnen sei. Die Beklagten hätten sich für den (geringen) Prämiensatz von 3,209 o/oo bezogen auf den Gesamtumsatz in dem Wissen entschieden, dass abhängig vom Schadensverlauf u.U. eine Nachschussprämie fällig würde. Es sei nicht hinreichend berücksichtigt worden, dass in Ziff. 10 eine Überschussbeteiligung vorgesehen gewesen sei und Regresserlöse der Beklagten in voller Höhe zugute kommen sollten. Das Landgericht habe auch völlig unakzeptable Schlüsse aus Ziff. 4.1.1.1 VII gezogen, wonach Großschäden aus der Berechnung der Nachschussprämie ausgeklammert seien, die sie, die Klägerin ohne Zusatzprämie versichert habe. So habe sie, die Klägerin, unbestritten einen solchen Großschaden, der in der Zeit vor der Beendigung des Versicherungsvertrages angefallen sei, noch im Januar 2005 mit einer Entschädigungsleistung i.H.v. 204.568,81 € reguliert. Sie habe erstinstanzlich unwidersprochen vorgetragen, dass als "Normalschäden" nur Schäden mit einem Schadensvolumen von bis zu 100.000,- DM im Einzelfall angesehen worden seien. Zudem habe das Landgericht übersehen, dass gerade im Speditions- und Frachtführergewerbe Haftpflichtschäden, um die es meistens gehe, keine Ereignisse höherer Gewalt seien und das Schadensrisiko vom Versicherungsnehmer durch Anwendung erhöhter Sorgfalt im Sinne der Schadensvermeidung beeinflusst werden könne. Die Klägerin ist der Ansicht, zumindest im Geschäftsverkehr könnten Leistung und Gegenleistung frei ausgehandelt werden. Selbst wenn ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorläge, seien die Beklagten an die Vereinbarung gebunden. Das Bestreben des Versicherers, auch im Einzelfall keine laufenden hohen versicherungstechnischen Verluste zu realisieren, sei absolut legitim. Das Regulativ gegen zu hohe Prämienforderungen sei der Wettbewerb unter den Versicherern. Sei der Versicherungsnehmer mit vom Versicherer für notwendig gehaltenen Sanierungsmaßnahmen nicht einverstanden, stehe es ihm frei, den Vertrag nicht fortzuführen, sondern durch eigene Kündigung zum nächstzulässigen Termin zu kündigen. Die Klägerin behauptet, die Prämienvereinbarungen seien Gegenstand intensiver Verhandlungen und Beratungen vor dem Hintergrund der Erfahrungen gewesen, die die Parteien auf der Grundlage der Vorgängerpolice gemacht hätten, insbesondere unter Berücksichtigung des tatsächlichen Schadensvolumens für die Jahre 1997 und 1998. Hätten sich die Beklagten nicht auf die Änderungen eingelassen, hätte, sie mit Sicherheit das Vertragsverhältnis zum nächsten zulässigen Termin beendet, sei es noch im Jahr 1999 aus Anlass eines regulierten Einzelschadens, sei es per Ablauf der Versicherungsperiode zum 31.12.1999. Das Landgericht Kleve habe zu Recht den Betrag von 40.000,- DM als Nachschussprämie gewertet, jedoch zu Unrecht die von der Klägerin für das Jahr 2001 erteilte Gutschrift gegengerechnet, die ausweislich der Klagebegründung bei der Berechnung der ursprünglichen Klageforderung schon abzugsweise berücksichtigt worden sei. Das Landgericht habe auch zu Unrecht die Erledigung in Höhe eines Betrages von 23.195,36 € nicht festgestellt. Der Anspruchsbegründung vom 30.12.2003 habe die Aufstellung der Schäden für das Jahr 2001 nach dem Stand vom 18.09.2003 zugrundegelegen. Bis zu diesem Datum sei der Regresserlös von 22.801,76 € bei ihr noch nicht eingegangen gewesen. Die diesen Erlös dokumentierende Aufstellung gebe den Stand per 19.04.2004 wieder und sei folgerichtig im Schriftsatz vom 05.05.2004 gutgebracht worden. Die Klägerin ist zudem der Ansicht, weil der Versicherungsertrag nicht nichtig sei, seien die Beklagten auch an den Vergleich vom 22.11.2001 gebunden.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie über den ihr erstinstanzlich zuerkannten Betrag 27.143,84 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.10.2004 hinaus weitere 37.838,17 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.10.2004 zu zahlen,
festzustellen, dass der Rechtsstreit wegen des weitergehenden Betrages von 23.195,36 € seit der Erledigungserklärung im Schriftsatz vom 05.05.2004 in der Hauptsache erledigt ist,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagten beantragen,
unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen, soweit die Klägerin eine Zahlung von mehr als 3.624,41 € nebst anteiliger Verzugszinsen verlange,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Sie sind der Ansicht, die Vereinbarung vom 22.11.2001 sei nichtig, weil unter Berücksichtigung dieser Zahlung die Schadensquote von 75 % erreicht worden sei und die Beklagte zu 1. genau das habe zahlen müssen, was die Klägerin aufgrund der nichtigen Vergütungsabrede von ihr verlangt habe, wobei sie der Versicherungsmakler mit einer Zahlung von 5.000,- DM unterstützt habe, weil er sie als Kundin habe halten wollen. Die Beklagten behaupten, sie hätten nicht erfasst, welche Versicherungsbedingungen ihnen die Klägerin angeboten habe, weil sie nicht damit gerechnet hätten, dass die Klägerin ihnen Konditionen angeboten habe, wonach die zu zahlende Prämie in der Regel höher als das Schadensaufkommen sei. Solche Bedingungen hätten sie bis dahin nicht kennen gelernt. Auch habe die Klägerin bei den Vertragsverhandlungen nicht darauf hingewiesen, dass sie fortan auf jeden Fall eine höhere Prämienzahlung beanspruche, als von ihr an Schäden zu regulieren sei. Sie seien auch von dem Versicherungsmakler S. nicht beraten worden, der – unbestritten – von der Klägerin bezahlt worden sei. Eine Belehrung über die intransparente Prämienregelung sei nicht erfolgt.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen sind zulässig. Die Berufung der Klägerin ist begründet, die der Beklagten unbegründet.
1.
Die Klägerin hat gegen die Beklagten einen Anspruch auf Zahlung einer weiteren Prämie für das Versicherungsjahr 2001 i.H.v. 61.043,79 € aus dem Versicherungsvertrag vom 07.05.2001. Die Beklagte zu 1. ist Vertragspartnerin; die Haftung der Beklagten zu 2. folgt aus §§ 128, 161 II HGB.
Dieser Versicherungsvertrag ist entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht nach § 138 BGB nichtig.
a) Der geschlossene Vertrag ist nicht wegen Betruges durch die Klägerin nach § 138 I BGB sittenwidrig.
Die Begründung des Landgerichts trägt einen Betrug nicht. Die Beklagten haben schon nicht hinreichend eine Täuschung durch die Klägerin darüber, dass sie in jedem Fall eine Prämie beansprucht, die die anfallenden Schäden übersteigt, dargelegt, eine solche Täuschung ist danach auch nicht feststellbar.
Eine Täuschung ergibt sich nicht schon daraus, dass die Vertragsklausel über die Prämiennachberechnung auf den ersten Blick nicht unbedingt verständlich ist.
Nach der Regelung der Ziff. 4.1.1.1 V des Vertrages erfolgt die Nachverrechnung wie folgt:
" Übersteigt die Normalschadenquote nach Beendigung des laufenden Versicherungsjahres die Höhe von 75 % erfolgt eine Prämiennachverrechnung auf die Normalschadenquote in Höhe von 75 % für das abgelaufene Versicherungsjahr unter Berücksichtigung der Jahresendabrechnung ."
Entsprechend wertet die Klägerin, wenn die tatsächlich entstandenen Schäden 75 % der Prämie übersteigen, diesen Betrag als 75 % der Normalschadenquote und berechnet auf dieser Basis die Prämie nach. Die Beklagte bestreitet nicht, dass diese Nachberechnung der Klägerin auf der Basis dieser Klausel richtig ist. Die durch die Versicherungsmaklerin S. vertretene Geschäftsführung der Beklagten hat die Art der Berechnung bezogen auf die Jahresabrechnung 1999 nach interner Abklärung auch unbestritten akzeptiert, weswegen schon Bedenken daran bestehen, dass sie sich im Irrtum über diese Form der Nachberechnung befunden hat. Denn ansonsten wäre damit zu rechnen gewesen, dass sie bereits die Nachberechnung für 1999 beanstandet hätte.
Aber selbst wenn man davon ausginge, dass die Beklagte die Nachberechnung für 1999 aus anderen Gründen akzeptiert hätte, ist jedenfalls eine bewusste Täuschung über die Auswirkungen dieser Klausel nicht hinreichend dargelegt.
Die Klausel führt dazu, dass, wenn die Schadensfälle mehr als 75 % der Prämie ausmachen (die Normalschadenquote von 75 % also überschritten wird), die Prämie in der Weise angepasst wird, dass die insgesamt entstandene Schadenssumme so behandelt wird, als mache dieser Betrag 75 % der insgesamt zu leistenden Prämie aus. Das ergibt 133,33 % der Schadenssumme. Dies würde in der Tat dazu führen, dass die Beklagten mehr für die Versicherung aufwenden müssten, als wenn sie die Schäden selbst regulieren würden, weil zu dem Schadensbetrag auf diese Weise auch noch die Verwaltungskosten der Klägerin hinzukommen. Bei dieser Betrachtungsweise bleibt jedoch völlig außer Betracht, dass unbestritten Großschäden über 100.000,- DM nicht in die Nachberechnung fallen sollten und es deswegen gerade nicht so war, dass die Klägerin durch die Vertragsgestaltung in jedem Fall einen Gewinn machte. Vielmehr hat die Klägerin wegen des unstreitig von ihr regulierten Großschadens das Engagement bei den Beklagten insgesamt sogar tatsächlich mit einem Verlust abgeschlossen.
Ein Versicherer darf grundsätzlich so kalkulieren, dass er einen Gewinn erzielt, ohne dass hierdurch der Versicherungsgedanke pervertiert würde. Je mehr Einzelschäden eines Versicherungsnehmers zu erwarten sind, wie insbesondere im Bereich des Transportgewerbes, desto weniger darf der Versicherer darauf verwiesen werden, seinen Gewinn durch andere Versicherungsverhältnisse zu erzielen, in denen die zu zahlende Prämie die üblicherweise entstehenden Schäden übersteigt. Dies gilt auch im Hinblick darauf, dass es sich hier um eine Haftpflichtversicherung handelt und der Transporteur es selbst in der Hand hat, z.B. durch geeignete Auswahl der Frachtführer die Schadensquote zu vermindern.
Die von den Parteien gewählte Vertragsvereinbarung garantierte der Klägerin darüber hinaus gerade keinen Gewinn. Das Schreiben der Klägerin vom 16.03.1999 an die die Beklagten betreuende Versicherungsmaklerin S. zeigt eindeutig, dass die eventuelle Nachberechnung gerade unter "Herausrechnung eines Großschadens" vorgenommen werden sollte. Dieses Schreiben war Grundlage des Vertrages. Dementsprechend wird klar, warum in Nr. 4.1.1.1 zwischen Normalschäden ("Normalschadensquote") und "Großschäden" differenziert wird. Gewiss wäre es auch für Außenstehende verständlicher, wenn der Begriff des Großschadens mit seinem Betrag von über 100.000,- DM im Vertrag definiert wäre. Indes wussten die Beteiligten – unstreitig – darum, so dass auch dieses Wissen den Inhalt des Vertrags prägt und bei seiner Auslegung herangezogen werden muss (vgl. BGH NJW 2002, 1038, 1039), auch wenn das übereinstimmende Verständnis im Vertragswortlaut nur unzulänglich Ausdruck gefunden hat. Interessant und die ohnehin unstreitige Darstellung der Klägerin stützend ist, dass diese Differenzierung in dem Vorgängervertrag aus 1997 gerade noch nicht zu finden war, denn dort ist für die seinerzeit anders zu berechnende Nachzahlung nur auf die "Schadensquote" ganz allgemein abgestellt worden, welche also die Großschäden nicht beinhaltete.
Sofern es einen oder mehrere Schäden in einer 100.000,- DM übersteigenden Höhe gegeben hätte, wären diese Schäden dem gemäß nach dem Folgevertrag nicht in die Nachberechnung eingeflossen. In diesem Fall hätte die Klägerin bezogen auf den Versicherungsvertrag und das Verhältnis von Schadensaufkommen und Prämie einen erheblichen Verlust gemacht und die Beklagte zu 1. eine angesichts des Schadensvolumens verhältnismäßig geringe Prämie gezahlt. Die Vereinbarung der Parteien führte deswegen keineswegs dazu, dass die Klägerin sich mit jedem zu erwartenden Schadensfall zusätzliche Einnahmen verschaffte. Gewinn machte die Klägerin vielmehr nur dann sicher, wenn das gesamte Schadensaufkommen unter 75 % der geleisteten Prämie blieb, wenn man davon ausgeht, dass ihre Verwaltungskosten wie von ihr dargelegt 25 % betragen. Überstieg das Schadensaufkommen 75 % der geleisteten Prämie, sollte zwar die oben geschilderte Nachberechnung vorgenommen werden. Diese führte jedoch "nur" dazu, dass die Summe der "Normalschäden" (also ohne die 100.000,- DM übersteigenden Großschäden) als 75 % der Prämie gewertet wurde und darauf 33,33 % nacherhoben wurden. Geht man davon aus, dass die Verwaltungskosten nicht unbedingt in gleicher Weise wie das Schadensvolumen steigen, d.h. bei einem größeren Schaden nicht in jedem Fall 25 % der Schadenssumme ausmachen, war dann zwar noch ein Gewinn der Klägerin möglich. Kam es jedoch zu Großschäden über 100.000,- DM, machte die Klägerin keinen Gewinn. Tatsächlich hat die Klägerin das Engagement – wie bereits erwähnt - wegen des unstreitig von ihr regulierten Großschadens der Beklagten in einer Größenordnung von über 200.000,- € insgesamt mit einem Verlust abgeschlossen. Eine Täuschung darüber, dass die Klägerin durch diese Prämienregelung in jedem Fall eine Prämie erhält, die über dem Schadensaufkommen liegt, und in jedem Fall Gewinn machte, lag dann aber gerade nicht vor.
Die Tatsache, dass es nur in einem Fall zu einem Großschaden gekommen ist und der Eintritt eines Großschadens, sieht man sich Schadenslisten der Beklagten an, wegen des Warenwertes eines Transports in vielen Fällen von vornherein ausgeschlossen oder eher unwahrscheinlich gewesen sein dürfte, begründet keine Täuschung. Denn die Beklagten wissen am besten, was sie transportieren und hätten die Möglichkeit gehabt, zu kalkulieren, ob sich im Hinblick auf etwa befürchtete Großschäden die Prämienregelung für sie rechnet oder nicht oder ob sie, soweit keine Versicherungspflicht besteht, nur die Großschäden versichern und die Schadensregulierung im übrigen durch eigene Mitarbeiter vornehmen wollten.
Soweit das Landgericht angenommen hat, die Klausel "Einzelne Großschäden für sich allein machen den Vertrag nicht sanierungsbedürftig, wenn nicht die Gesamtumstände dafür sprechen" führe zu keiner anderen Beurteilung, weil sich eine Interpretation dahingehend, dass Großschäden bei einer Berechnung der Versicherungsprämie auf 133 % außer Betracht bleiben sollten, verbiete, ignoriert es, dass der Sachvortrag der Klägerin zum übereinstimmend anderen Verständnis des Vertragswerks und insbesondere der Abgrenzung der Großschäden (über 100.000,- DM) von den Normalschäden gerade nicht bestritten worden ist (s.o.).
Gegen eine Täuschung durch die unverständliche Formulierung der Klausel spricht gerade, dass die Beklagten unbestritten den Versicherungsmakler S. eingeschaltet haben, der in die Verhandlungen mit der Klägerin über den neuen Versicherungsvertrag involviert war. So hat unbestritten der für die Klägerin handelnde Herr M. handschriftlich unter dem Datum vom 27.04.1999 bestätigt, dass "in dem heutigen Gespräch mit Frau S.", die ebenfalls im dem Versicherungsbüro als Maklerin arbeitet, und Herrn L. von der Fa. H. rückwirkend zum 01.01.1999 auch diese Klausel vereinbart worden sei. Dass ein Gespräch mit diesem Inhalt stattgefunden hat und über die Klausel gesprochen worden ist, haben die Beklagten nicht bestritten. Bei Unklarheiten hätten sie deswegen die Möglichkeit gehabt, nachzufragen. Wenn sie dies nicht getan haben, weil sie von dem Versicherungsmakler nicht hinreichend beraten waren, geht dies zu ihren Lasten.
Die Klägerin war wegen der Einschaltung des Versicherungsmaklers nicht verpflichtet, die Beklagten ihrerseits über diese Klausel gesondert zu beraten. Der Versicherungsmakler steht zwar zu beiden Parteien des Versicherungsvertrages in einem Rechtsverhältnis (Reiner in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, 1, Auflage 2001, § 98 Rz. 30). Den Versicherungsmakler treffen jedoch gegenüber dem Versicherungsnehmer besondere Aufklärungs- und Beratungspflichten (Reiner in: Ebenroth/Boujong/Joost, a.a.O., § 98 Rz. 32; Hopt in: Baumbach/Hopt, HGB, 31. Auflage 2003, § 93 Rz. 28). Er ist im Rahmen eines umfassenden Betreuungsverhältnisses als sogenannter Sachwalter der Interessen des Versicherungsnehmers anzusehen (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1998, 395). Da unstreitig ist, dass die Beklagte zu 1. den Versicherungsmakler S. bereits 1997 eingeschaltet hatte um den Vorgängervertrag abzuschließen, von diesem laufend betreut und auch in den Verhandlungen über den in Rede stehenden Versicherungsvertrag von dem Makler S. vertreten worden ist, konnte die Klägerin davon ausgehen, dass die Beklagte von diesem über die Vor- und Nachteile des in Aussicht genommenen Versicherungsvertrages, insbesondere über Inhalt und Tragweite der Nachschussverpflichtung aufgeklärt worden ist. Dadurch, dass sie den Beklagten diese Vor- und Nachteile nicht selber vor Augen geführt hat, indem sie die Klausel näher erläutert hat, hat sie die Beklagten nicht etwa durch Unterlassen getäuscht.
b) Es kann auch nicht angenommen werden, dass der Versicherungsvertrag wegen Wuchers nach § 138 II BGB nichtig ist.
Die Beklagten haben schon nicht dargelegt, dass die Klägerin eine erheblich höhere Prämie gefordert hat, als üblicherweise für das konkret bei den Beklagten bestehende Risiko zu zahlen wäre. Selbst wenn man den Sachvortrag der Beklagten als richtig unterstellt, dass es sich um eine absolut unübliche Prämienregelung gehandelt hat, kann mangels Darlegung, wie normalerweise die Prämien bemessen sind, nicht berechnet werden, ob die Klägerin unter Berücksichtigung des von ihr übernommenen Großschadensrisikos eine überhöhte Prämie gefordert hat.
Die Beklagten haben des weiteren die Ausbeutung einer Zwangslage, der Unerfahrenheit oder des Mangels an Urteilsvermögen schon nicht ansatzweise dargetan. Zwar besteht nach § 7 a GüKG eine gesetzliche Pflicht, eine Haftpflichtversicherung abzuschließen, die die gesetzliche Haftung wegen Güter- und Verspätungsschäden versichert. Dass die Beklagten die in Rede stehende Versicherung mit der Nachberechnungsklausel hätten abschließen müssen, weil sich angesichts ihres hohen Schadensaufkommens keinen anderen Versicherer gefunden hätte, die Versicherung abzuschließen, wird nicht einmal behauptet.
Die Unerfahrenheit oder einen Mangel an Urteilsvermögen der auf Seite der Beklagten Handelnden anzunehmen, erscheint schon im Hinblick darauf, dass es sich bei der Beklagten zu 1. um ein Unternehmen handelt, das seit etlichen Jahren im Transportgewerbe tätig ist und einen Umsatz von mehr als 20 Mio. € (40 – 45 Mio. DM) pro Jahr hat, unangebracht. Hinzu kommt, dass die Beklagten einen Versicherungsmakler eingeschaltet hatten, der schon aufgrund seines Berufs in den hier in Rede stehenden Dingen nicht als unerfahren eingestuft werden kann.
c) Die Klägerin hatte deswegen einen Anspruch auf die für das Jahr 2001 nachberechnete Summe in Höhe von 61.043,79 €. Die Berechnung als solche ist unstreitig.
2.
Die Klägerin hat gegen die Beklagten des Weiteren einen Anspruch auf Zahlung eines Betrages von 28.236,53 € für das Versicherungsjahr 2000 aus der Vereinbarung vom 22.11.2001.
a) Es ist unstreitig, dass die Klägerin den Differenzbetrag der nach dem Vertrag aufgrund des Umsatzes zu leistenden Prämie für das Jahr 2000 aufgrund des höheren Umsatzes korrekt mit 4.717,10 € berechnet hat. Dieser Betrag war von der Beklagten grundsätzlich nachzuzahlen. Soweit sie sich in der Berufung darauf beruft, dieser Betrag sei wegen der Nichtigkeit des Versicherungsvertrages nicht geschuldet, was auch auf die Vereinbarung vom 22.11.2001 durchschlagen würde, in der dieser Betrag berücksichtigt worden sei, bleibt dieser Einwand aus den oben genannten Gründen ohne Erfolg.
b) Aus der Vereinbarung hat die Klägerin zudem einen Anspruch auf Zahlung von 23.519,43 € aus der Nachforderung.
Unbestritten hat die Klägerin die ursprünglich geltend gemachte Nachforderung von 82.030,11 DM netto (= 41.941,33 €) korrekt berechnet. Die Parteien haben sich ebenfalls unstreitig darauf geeinigt, dass bezogen auf diese Nachforderung nur 40.000,- DM gezahlt werden sollten.
Es kann dahinstehen, ob die Nichtigkeit des Versicherungsvertrages auf diese Einigung durchschlagen könnte, weil der Versicherungsvertrag aus den oben genannten Gründen nicht nichtig ist. Die Klägerin konnte deswegen den genannten Betrag, auf den man sich geeinigt hat, nachfordern. Streitig bleibt nur, ob sie hierauf auch Versicherungssteuer erheben durfte.
Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei diesem Betrag um eine Prämienforderung handelt, weswegen darauf auch die Versicherungssteuer zu entrichten war.
Es ging bei dem Gespräch der Parteien unstreitig um die von der Klägerin geltend gemachte Prämiennachzahlung in der oben genannten Höhe für das Jahr 2000. Dafür, dass diese Prämiennachforderung aufgrund der Verhandlungen reduziert worden ist und es sich nicht, wie die Beklagten behaupten, um eine Schadensreduzierung durch Schadensübernahme handelt, spricht der Besuchsbericht des Herrn M. vom 22.11.2001 (GA 141). Darin ist nicht nur von einer Prämiennachzahlung in dieser Höhe die Rede. Vielmehr ist dort auch dokumentiert, dass die Beklagten die daneben bestehende Schadensreserve von 11.800,- DM selbst tragen solle. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Das heißt aber nichts anderes, dass die Beklagte die restlichen Schäden – sollten noch welche angemeldet werden - selber tragen muss und die Versicherungsleistung nicht in Anspruch nimmt. So sehen die Beklagten dies auch in ihrer Berufung. Schon dies spricht dagegen, dass die 40.000,- DM eine Schadensübernahme darstellen sollten, weil es nahegelegen hätte, dies im Zusammenhang mit der Schadensreserve darzulegen. Zudem sprechen die Beklagten im Schriftsatz vom 29.03.2005 selbst von einer "zusätzlichen Beitragszahlung" und damit von einer Prämie.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass in dem Besuchsbericht davon die Rede ist, dass das Jahr 1999 und 2000 mit einer gesamten Schadenquote in Höhe von 75 % abgeschlossen werden könne. Dies betrifft nur die interne Kalkulation der Versicherung, die ab einer 75 % übersteigenden Schadenquote nach ihrer Kalkulation Verlust macht. Angesichts des Anlasses des Gesprächs, über eine streitige Prämiennachberechnung zu verhandeln, hätte es der Beklagten oblegen, darzulegen, dass in dem Gespräch ausdrücklich vereinbart worden sei, dass die Beklagten Schäden in der Höhe von 40.000,- DM selbst übernehmen. Daran fehlt es.
Gegen eine Schadensübernahme von 40.000,- DM spricht im übrigen auch, dass, wenn Schäden in Höhe von 40.000,- DM selbst hätten übernommen werden sollen, die Nachberechnung (GA 88) immer noch zu einer weiteren Nachforderung geführt hätte. Denn bei einem Gesamtschadensaufwand von dann 128.622,96 DM hätte die Gesamtprämie 171.497,28 DM betragen. Dies hätte unter Berücksichtigung des geleisteten Betrages selbst unter Außerachtlassung der Versicherungssteuer zu einem Nachzahlungsbetrag von 28.696,79 DM (= 14.672,44 €) geführt. Durch Vereinbarung einer Kürzung der Versicherungsprämie um 40.000,- DM hat die Beklagte auch unter Berücksichtigung der Auflösung der Schadensreserve und des Anteils des Versicherungsmaklers eine höhere Einsparung erzielt.
Gegen eine Berechnung der Versicherungssteuer könnte man allenfalls einwenden, dass in dem Besuchsbericht von einer Prämiennachzahlung von 40.000,- DM die Rede ist, die in zwei Raten zahlbar sei. Das kann dafür sprechen, dass man davon ausgegangen ist, hierdurch solle die Nachforderung insgesamt abgegolten sein. Dagegen spricht, dass die Versicherungssteuer von Gesetzes wegen zu erheben ist, weswegen eine Vereinbarung über eine Prämiennachzahlung beinhaltet, dass auf die Prämie auch die Steuer geleistet werden muss.
3.
Unstreitig hat die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung von 990,63 € aus drei einzelnen Transportversicherungen.
4.
Im Ergebnis ergibt sich damit, dass die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung von 90.270,95 € (61.043,79 € + 28.236,53 € + 990,63 €) hatte, die sie zu ihrem Nachteil lediglich mit 90.267,95 € beziffert hat. Unter Abzug der Gutschrift für das Jahr 2001 von 2.093,58 € ergab sich damit die Klageforderung von 88.177,37 €. Dies entspricht dem mit dem Mahnbescheid geltend gemachten Betrag.
Unbestritten hat die Klägerin für das Jahr 2001 eine Regressforderung in Höhe von 22.801,76 € erzielt. Nach der Berechnung der Klägerin erster Instanz die auch die Fremdkosten berücksichtigte und nicht bestritten worden ist, reduziert sich hierdurch die Prämiennachforderung um 23.195,36 €. Da unbestritten der erzielte Betrag erst nach Zustellung des Mahnbescheids bei der Klägerin eingegangen ist und deswegen auch erst zu diesem Zeitpunkt realisiert und bei der Nachberechnung zu berücksichtigen war, hat sich der Rechtsstreit in dieser Höhe in der Hauptsache erledigt. Es verbleibt ein Anspruch der Klägerin in Höhe von 64.982,01 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.10.2002.
5.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 91 a, 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Ein begründeter Anlass, die Revision zuzulassen, ist nicht gegeben.
Der Streitwert wird auf 62.857,60 € festgesetzt (Berufung der Klägerin 39.338,17 € = 37.838,17 € + 1.500,- € Kosten der Teilerledigung; Berufung der Beklagten 23.519,43 € = 27.143,84 € - 3624,41 €).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 138 BGB, 263 StGB
§§ 128, 161 II HGB
§§ 91, 91 a, 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 138 BGB
§ 138 II BGB
§ 7 a GüKG
§ 138 I BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2002, 1038, 1039
NJW-RR 1998, 395