Landgericht Dessau-Roßlau (Sachsen-Anhalt, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-07-22, Aktenzeichen 2 O 49/14
ECLI: ECLI:DE:LGDESSA:2016:0722.2O49.14.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits einschließlich derjenigen der selbständigen Beweisverfahren 2 OH 7/09 und 2 OH 18/09 zu tragen, soweit es die dort entstandenen Gerichtskosten, ihre eigenen außergerichtlichen Kosten, die außergerichtlichen Kosten des Beklagten sowie die durch die Nebeninterventionen verursachten Kosten betrifft.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar;
Beschluss:
Der Streitwert wird auf 713.255,69 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt den Beklagten aus zwei Werkvertragsverhältnissen auf Zahlung von Mängelbeseitigungskosten bzw. Vorschusszahlung in Anspruch.
Der Beklagte erhielt im Zuge einer öffentlichen Ausschreibung am 27.02.2007 den Auftrag für Bodenbelagsarbeiten im Rahmen der Generalsanierung der Grund- und Sekundarschule Z. in D. mit einer Auftragssumme von 213.730,96 € brutto. Dem Vertragsverhältnis liegen unter anderem die VOB/B zugrunde. Im von der Nebenintervenientin zu 2. der selbständigen Beweisverfahren erarbeiteten, gem. Ziffer 1.3.1 im Wortlaut verbindlichen Leistungsverzeichnis vom 23.10.2006 ist in Ziffer 2.15. für eine Fläche von 4.850 m² ein heterogener Bodenbelag mit Glasvliesarmierung und Oberflächenvergütung ausgeschrieben, dessen technische Spezifikation mit der des von der Nebenintervenientin zu 3. der selbständigen Beweisverfahren hergestellten Belags D. XPS übereinstimmt. Der Beklagte gab daraufhin am 27./28.11.2006 als einer von insgesamt 19 Bietern ein Hauptangebot ab, das die Verwendung des vorgenannten Belags mit einem Preis von 16,50 €/m² vorsah, ferner zwei zugelassene Nebenangebote, darunter eines für einen homogenen Linoleumbelag DLW Marmorette eines anderen Herstellers, alternativ außerdem ein Angebot für einen ebenfalls heterogenen Belag D.-Liftec Comfort, jeweils mit Preisen von 15,95 €/m². Am 22.01.2007 fand bei der Klägerin ein protokolliertes Bietergespräch statt, in dem der Beklagte das Produktdatenblatt für den Belag D. XPS übergab und in dessen Ergebnis er den Zuschlag erhielt. Im vom zuständigen Hochbauamt der Klägerin am 24.01.1997 hausintern erarbeiteten Vergabevorschlag ist vorgeschlagen, dem Beklagten auf dessen Hauptangebot den Zuschlag zu erteilen. Die Nebenangebote seien aus technischer Sicht nicht zu werten. Nach Auftragserteilung schrieb der Architekt M. am 27.04.2007 an den Beklagten eine E-Mail mit folgendem Inhalt: "Für das o.g. Objekt kommt folgendes Fabrikat PVC Belag zur Anwendung: D. - compact XPS - 258 303". Die förmliche Abnahme der Werkleistung des Beklagten fand am 07.01.2008 unter Vorbehalt der Beseitigung geringfügiger, nicht streitgegenständlicher Mängel statt.
Ebenfalls im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung und wiederum unter Einbeziehung der VOB/B beauftragte die Klägerin den Beklagten am 31.01.2008 auf der Grundlage seines Angebots vom 10.12.2007 mit Bodenbelagsarbeiten für das Kulturzentrum in D. mit einer Auftragssumme von 17.571,90 €. In Ziffer 6. des Auftragsschreibens der Klägerin heißt es: "Verlegt wird das angebotene Fabrikat "COMPACT XPS" von D.". In Pos. 5.2.03.01 sowie den Folgepositionen des von der GmbH erstellten Leistungsverzeichnisses ist ebenfalls ein heterogener PVC-Belag mit integrierter Glasvliesarmierung und einer Belagstärke von 2 mm ausgeschrieben, den der Beklagte zu einem Preis von 12,99 €/m² anbot. Die Abnahme der Werkleistung erfolgte am 20.08.2008 ebenfalls unter Vorbehalt der Beseitigung nicht streitgegenständlicher Mängel.
Nach Abschluss der Generalsanierung der Schule klagten ab August 2008 Lehrer und Schüler über Geruchsbeeinträchtigungen und hiermit verbunden Brennen der Augen und Reizungen der Atemwege. Die Klägerin rügte dies gegenüber dem Beklagen erstmals im September 2008. Eine in der Folge gemeinsam betriebene Ursachenforschung führte zur Feststellung erhöhter Konzentrationen von Ethylhexanol, Phenolen und Kresolen in der Raumluft und der nicht abschließend feststellbaren Vermutung, diese stammten aus dem Fußbodenbereich.
Aufgrund der Auffälligkeiten in der Schule veranlasste die Klägerin auch im A. T. entsprechende Überprüfungen, die ähnliche Ergebnisse erbrachten, sodass die Klägerin den Beklagten auch für dieses Bauvorhaben im Juli 2009 zur Mängelbeseitigung aufforderte.
In der Folge war das Bauvorhaben Schule Gegenstand des vorausgegangenen selbständigen Beweisverfahrens 2 OH 7/09. In diesem Verfahren waren Antragsgegner neben dem Beklagten die B. und D. GmbH sowie die B. u. M. GbR.
Das Bauvorhaben A. T. war Gegenstand des vorausgegangenen selbständigen Beweisverfahren 2 OH 18/09. In diesem Verfahren war Antragsgegnerin neben dem Beklagten die GmbH. Der Beklagte hat in beiden Verfahren den Nebenintervenientinnen zu 1. und 2. den Streit verkündet, die dem Verfahren auf Seiten des Beklagten beigetreten sind. Die Nebenintervenientin zu 1. hat ferner der Nebenintervenientin zu 3. den Streit verkündet, die dem Verfahren ebenfalls auf Seiten des Beklagten beigetreten ist.
Während des selbständigen Beweisverfahrens 2 OH 7/09 entfernte die Klägerin sukzessive den Bodenbelag, erneuert den Estrich und verlegte neuen Bodenbelag. Mängelbeseitigungsarbeiten im A. T. haben bislang nicht stattgefunden.
Die Klägerin meint, die durch phenolische Verbindungen in der Raumluft hervorgerufenen, krebsgefährdenden und auch sonst gesundheitsgefährdenden Geruchsbeeinträchtigungen stellten unabhängig von der Frage, ob im Zeitpunkt der Abnahme hierfür Richtwerte existierten und diese überschritten seien, einen nicht hinnehmbaren Mangel der Werkleistungen dar.
Für die zwischenzeitlich erfolgte Sanierung der Schule habe die Klägerin insgesamt 647.977,43 € aufwenden müssen. Wegen der Einzelheiten der Forderungszusammensetzung wird auf die Angaben in der Klageschrift vom 30.01.2014 Bezug genommen. Mit den Arbeiten sei die Klägerin den sachverständigen Sanierungsempfehlungen gefolgt. Die Kosten seien notwendig, ortsüblich und angemessen. Sämtliche Aufträge seien öffentlich vergeben worden. Hinsichtlich des Vorschusses für Mängelbeseitigungsarbeiten am A. T. nimmt die Beklagte Bezug auf die im selbständigen Beweisverfahren 2 OH 18/09 sachverständig ermittelten Kosten von 65.278,26 €.
Auch wenn die Mängel nicht auf Verlegefehler des Beklagten, sondern allein auf einen im Fußbodenbelag stattfindenden Zerfallsprozess zurückzuführen seien, sei der Beklagte hierfür einstandspflichtig. Er selbst habe die Fußbodenbeläge angeboten. Eine bindende Anordnung der Verlegung des Belags D. XPS habe sie für keines der beiden Bauvorhaben erteilt. Es gebe heterogene Beläge anderer Hersteller, die die Spezifikation im Leistungsverzeichnis für die Schule erfüllten bzw. gleichwertig seien. Dennoch habe der Beklagte im Hauptangebot von sich aus den Belag D. XPS angegeben. Überdies trage selbst derjenige Auftraggeber, der ein Produkt eines genau bezeichneten Herstellers vorschreibe, nur das Risiko der generellen Eignung, nicht aber das Risiko eines im Einzelfall auftretenden Fehlers (Ausreißer), von dem vorliegend auszugehen sei.
Die Klägerin beantragt,
1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 647.977,43 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 29.10.2009 bis zum 21.12.2012 und seit dem 21.01.2013 zu zahlen,
2. den Beklagten zu verurteilen, an sie 9.385,05 € vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.02.2014 (Rechtshängigkeit) zu zahlen,
3. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, sie von sämtlichen rechtskräftig festgestellten Kostenerstattungsansprüchen, resultierend aus einer gerichtlichen Kostenfestsetzung von Kosten aus dem selbständigen Beweisverfahren Az.: 2 OH 7/09 des Landgerichts Dessau-Roßlau, der Firma B. H. T. und der B. u. M. GbR freizustellen,
4. den Beklagten zu verurteilen, an sie einen Kostenvorschuss für die Beseitigung der Geruchsmängel, Austausch Estrich und PVC-Belag der Fa. D., am BV Kulturzentrum "A. T.", Am A. T. in Höhe von 65.278,26 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.02.2014 zu zahlen,
5. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, sie von sämtlichen rechtskräftig festgestellten Kostenerstattungsansprüchen, resultierend aus einer gerichtlichen Kostenfestsetzung von Kosten aus dem selbständigen Beweisverfahren Az.: 2 OH 18/09 des Landgerichts Dessau-Roßlau, der Firma, freizustellen,
6. den Beklagten zu verurteilen, an sie 2.403,21 € vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.10.2014 (Rechtshängigkeit) zu zahlen,
7. festzustellen, dass die im Rahmen der Kostenfestsetzung für die Klägerin gegen die Beklagte festzusetzenden Kosten des Rechtsstreits abweichend von § 104 Abs. 1 S. 2 ZPO nicht erst mit Eingang des Festsetzungsantrags, sondern bereits ab dem Datum des für die Klägerin tatsächlich notwendigen Aufwands, zu verzinsen sind.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er meint, die Geruchsbeeinträchtigungen stellten bereits keinen Mangel dar, weil weder eine entsprechende Beschaffenheitsvereinbarung getroffen worden sei, noch die Funktionstauglichkeit der Werkleistung des Beklagten aufgehoben oder herabgesetzt sei. Für Belastungen der Raumluft mit Phenolen und Kresolen hätten im Zeitpunkt der Abnahme noch keine verbindlichen Richtwerte existiert. Im Übrigen sei Ursache der Geruchsbeeinträchtigungen ein fehlerhaftes Be- und Entlüftungssystem.
Darüber hinaus sei der Beklagte für etwaige Mängel des Belags selbst nicht verantwortlich, weil dessen Verlegung von der Klägerin verlangt worden sei. Bereits das Leistungsverzeichnis für das Bauvorhaben Schule sei so konkret gefasst gewesen, dass der Beklagte ausschließlich den später auch verwendeten Belag habe anbieten können. Der Beklagte habe für das Bauvorhaben Schule bereits im Bietergespräch am 22.01.2007 auf Bedenken gegen die Qualität des Belags D. XPS und auf die bessere Eignung des im Nebenangebot angeführten homogenen Belags hingewiesen. Daraufhin habe die Zeugin St. sinngemäß erklärt, die Klägerin bestehe auf eine Verwendung des Belags D. XPS. Der Beklagte würde anderenfalls bei der Vergabe nicht berücksichtigt werden. In eine Bemusterung sei der Beklagte nicht eingebunden worden. Ähnlich seien die Vorgaben für das Bauvorhaben A. T. gewesen. Bereits im Mai 2006 habe ein Gespräch zwischen dem für die Klägerin tätigen Architekten B. und dem Zeugen Sch. gegeben, der Außendienstmitarbeiter des Herstellers sei und dessen Produkte "ins Gespräch" habe bringen wollen. Dabei habe der Architekt dem Zeugen gegenüber sinngemäß erklärt, dass ausschließlich D.-Beläge zum Einsatz kommen sollten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gem. § 313 Abs. 2 S. 2 ZPO auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
Das Gericht hat in den vorangegangenen selbständigen Beweisverfahren 2 OH 7/09 und 2 OH 18/09, deren Akten beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind, wie folgt Beweis erhoben:
Im selbstständigen Beweisverfahren 2 OH 7/09 (Schule) ist Beweis erhoben worden gemäß Beweisbeschlüssen vom 24.04.2009 sowie vom 04.02.2011 durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Dr. rer.nat. G.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten vom 27.04.2010 sowie dessen Ergänzung vom 18.08.2011, ferner auf die mündliche Erläuterung vom 29.06.2012 Bezug genommen.
Im selbständigen Beweisverfahren 2 OH 18/09 (A. T.) ist Beweis erhoben worden gemäß Beweisbeschlüssen vom 22.09.2009 durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Dr. rer.nat. G.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten vom 05.08.2011, die mündliche Erläuterung vom 21.09.2012 sowie die ergänzende Stellungnahme vom 10.10.2012 Bezug genommen. Darüber hinaus ist Beweis erhoben worden gem. Beweisbeschluss vom 22.09.2009, ergänzt durch Beschlüsse vom 23.11.2012 und 14.05.2013 durch Einholung eines Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Dr. K.. Insoweit wird auf das Gutachten vom 06.09.2013 und die ergänzende Stellungnahme vom 20.12.2013 Bezug genommen.
Ferner ist im Hauptsacheverfahren Beweis erhoben worden gemäß der prozessleitenden Verfügung vom 17.07.2015 durch Vernehmung der Zeugen St. und H., der prozessleitenden Verfügung vom 27.10.2015 durch Vernehmung des Zeugen Sch. sowie gemäß Beweisbeschluss vom 22.01.2016 durch Vernehmung des Beklagten als Partei von Amts wegen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 23.10.2015, 25.11.2015 sowie vom 18.05.2016 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist insgesamt unbegründet.
I. Der Klägerin steht gegen die Beklagte weder ein Anspruch auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten hinsichtlich des Bauvorhabens Schule, noch auf Zahlung eines Vorschusses für die Kosten der Beseitigung von Mängeln am Bauvorhaben A. T. zu. Dabei braucht nicht entschieden zu werden, ob die aufgetretenen Geruchsbeeinträchtigungen und hiermit etwa einhergehende Gesundheitsgefährdungen einen Mangel der Werkleistungen darstellen.
1. Die Beweisaufnahme in beiden selbständigen Beweisverfahren hat nicht den Nachweis erbracht, dass die infolge von Phenol- und Kresolausdünstungen aufgetretenen Geruchsbeeinträchtigungen auf eine fehlerhafte Verlegung der Fußböden durch den Beklagten zurückzuführen sind. Es verbleibt vielmehr die ernsthafte und sogar naheliegende Möglichkeit, dass etwaige Werkmängel allein auf die Beschaffenheit des von der Nebenintervenientin zu 3. hergestellten Fußbodenbelages zurückzuführen sind. Dies geht zu Lasten der insoweit beweispflichtigen Klägerin.
1.1 Im selbständigen Beweisverfahren 2 OH 7/09 hat der Sachverständige Dr. rer.nat. G. in seinem Ausgangsgutachten zwar zunächst festgestellt, dass die die Geruchsbeeinträchtigungen auslösenden chemischen Reaktionen mit großer Sicherheit während und nach Verlegung des Bodenbelages aufgetreten seien und mit großer Wahrscheinlichkeit darauf zurückzuführen seien, dass die Beleguntergründe feucht oder noch nicht belegreif gewesen seien. Diese Einschätzung hat er in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 18.08.2011 allerdings relativiert. Er hat zwar an seiner fachlichen Aussage festgehalten, dass die chemische Reaktion nur an der Unterseite des Bodenbelages stattgefunden haben könne. Er hat allerdings ausdrücklich nicht ausgeschlossen, dass auch die bei einer fachgerechten Fußbodenverlegung im Untergrund verbleibende Restfeuchte ausreichend gewesen sein könne, Phenole und Kresole freizusetzen. Insoweit enthielten auch die technischen Merkblätter des Herstellers keinen Hinweis darauf, dass bei der Verlegung besondere, von den üblichen Normen abweichende Bedingungen einzuhalten seien. Im Ergebnis handele es sich bei dem festgestellten Geruch nicht um einen PVC-typischen Geruch, sondern um eine außergewöhnliche Geruchsqualität, die auf eine spezifische chemische Reaktion von Komponenten des Bodenbelagwerkstoffs unter Einfluss von Feuchtigkeit zurückzuführen sei, die zu einer nicht vorhersehbaren Veränderung der Beschaffenheit des Bodenbelags und von Teilen des Verlegeuntergrundes geführt habe.
Im Zuge der mündlichen Erläuterung des Gutachtens am 29.06.2012 haben die Klägerin, der Beklagte sowie die dortige Antragsgegnerin zu 3. ausdrücklich unstreitig gestellt, dass im Zeitpunkt der Leistungserbringung durch den Beklagten Verlegereife vorgelegen hat. Auch im Hauptsacheverfahren hält die Klägerin dem Beklagten keinen Ausführungsfehler vor.
1.2 Im selbständigen Beweisverfahren 2 OH 18/09 ist der Sachverständige Dr. rer.nat. G. zu ähnlichen Feststellungen gelangt. Auch insoweit lässt sich dem tatsächlichen Vorbringen der Klägerin eine Verlegung des Bodenbelags durch den Beklagten unter Verletzung der maßgeblichen technischen Regeln nicht entnehmen.
2. Für die Beschaffenheit des verlegten Fußbodenbelags hat der Beklagte bei beiden Bauvorhaben gem. § 13 Nr. 3 VOB/B nicht einzustehen. Danach wird der Werkunternehmer unter anderem von der Gewährleistung frei, wenn der Mangel auf die Leistungsbeschreibung oder auf Anordnungen des Auftraggebers, auf die von diesem gelieferten oder vorgeschriebenen Stoffe oder Bauteile zurückzuführen ist, es sei denn, er hat die ihn gem. § 4 Nr. 3 VOB/B treffende Pflicht zur Bedenkenanzeige verletzt.
Die Haftungsbefreiung setzt eine eindeutige Anordnung oder ein entsprechendes Vorschreiben durch den Auftraggeber voraus, das dem Auftragnehmer keine Wahl lässt, sondern unbedingt befolgt werden muss. An einer derart bindenden Anweisung fehlt es, wenn der Auftraggeber einen bestimmten Baustoff nur vorschlägt oder mit dessen Verwendung durch den Auftragnehmer lediglich einverstanden ist. Baustoffe, die auf Vorschlag des Auftragnehmers in das Leistungsverzeichnis aufgenommen worden sind, sind nicht in diesem Sinne vorgeschrieben. Gleiches gilt, wenn es sich bei der Leistungsbeschreibung, die dem Auftrag des Auftragsgebers beiliegt, um eine bloße Abschrift des Angebots des Auftragsnehmers handelt; der Auftragnehmer führt dann nur das aus, was er selbst angeboten bzw. vorgeschlagen hat (BGH, Urt. v. 12.05.2005 - VII ZR 45/04 m.w.N.; juris). Die Vorgabe muss absolute Befolgung erheischen (OLG Schleswig, Urt. v. 05.02.2013 - 2 U 46/12; juris). Von einer bindenden Vorgabe ist insbesondere dann auszugehen, wenn der Auftraggeber eine ganz bestimmte Materialmarke, ein bestimmtes Fabrikat oder eine bestimmte Bezugsquelle eindeutig und ohne Einschränkung verlangt (OLG Hamm, Urt. v. 04.04.2002 - 34 U 132/01; juris).
Im Ergebnis der Beweisaufnahme ist für beide Bauvorhaben von einer Risikoverlagerung auf die Klägerin für die Eignung des Fußbodenbelags D. XPS auszugehen. Der Beklagte musste aus den Gesamtumständen den Schluss ziehen, dass er im Vergabeverfahren mit einem anderen Fußbodenbelag als dem D. XPS keine Berücksichtigung finden wird.
2.1 Hinsichtlich des Bauvorhabens Schule ist zu berücksichtigen, dass der Text des Leistungsverzeichnisses vom 23.10.2006 inhaltlich und in der Reihenfolge der Angaben mit den Produktspezifikationen identisch ist, die sich aus dem Produktdatenblatt für den Belag D. XPS ergeben. Unabhängig davon, ob die Klägerin mit den detaillierten Angaben ohne den Zusatz "oder gleichwertig", ihre Pflicht zur produktneutralen Ausschreibung verletzt hat, konnte der Beklagte, der nach seinen Angaben in der Vernehmung als Partei zudem darauf verwiesen hat, den Belag auch zuvor bereits in einem anderen Objekt der Klägerin verlegt zu haben, hieraus und aus der Verbindlichkeit des Leistungsverzeichnisses nur den Schluss ziehen, dass die Verwendung eines den Vorgaben entsprechenden Belages aus Sicht der Klägerin zwingend ist. Dementsprechend ergibt sich zwar nicht aus dem Protokoll des Bietergespräch selbst, jedoch aus dem von der Zeugin St. unmittelbar danach hausintern unterbreiteten Vergabevorschlag unmissverständlich, dass die vom Beklagten unterbreiteten Nebenangebote den engen Vorgaben des Leistungsverzeichnisses nicht entsprechen und daher trotz des günstigeren Preises nicht berücksichtigungsfähig sind. Dies steht im Einklang mit den Angaben des Beklagten in seiner Vernehmung als Partei, die Zeugin St. habe seinen Hinweis auf die bessere Eignung eines homogenen Belags regelrecht abgetan. Sie habe sinngemäß erklärt, das Gespräch habe sich von vornherein erledigt, wenn der Beklagte nicht an seinem Hauptangebot festhalte. Die Vernehmung des Beklagten hat ferner ergeben, dass er den entsprechenden Auszug aus dem Leistungsverzeichnis entsprechend der generellen Verfahrensweise seinem Großhändler, der Nebenintervenientin zu 3. der selbständigen Beweisverfahren, per Telefax übermittelt und dieser ihm gleichfalls sogleich ein Angebot für den Belag D. XPS unterbreitet habe, was auf ein gleiche Interpretation der Ausschreibung hindeutet. Das Gericht hat ungeachtet des nachhaltigen Eigeninteresses des Beklagten am Ausgang des Rechtsstreits im Ergebnis keine Bedenken, dessen Aussage seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Der Beklagte, der in der mündlichen Verhandlung einen um Sachlichkeit bemühten Eindruck hinterlassen hat, hat etwaige Erinnerungslücken unumwunden eingeräumt. So hat er nicht mehr mit letzter Sicherheit zu sagen vermocht, ob der Zeuge H. an dem Gespräch ununterbrochen teilgenommen hat und welcher der beiden von der Stadt beauftragten Architekten Gesprächsteilnehmer war. Er hat sich im Übrigen aufgrund des Zeitablaufs auf eine sinngemäße Wiedergabe der Äußerungen der Zeugin St. beschränkt.
Die Angaben des Beklagten zum Verlauf des Bietergesprächs und insbesondere zur sinngemäßen Äußerung der Zeugin St., die diese zwar für unwahrscheinlich gehalten, aber nicht kategorisch ausgeschlossen hat, lassen sich überdies ohne weiteres in Einklang bringen mit der Aussage des Zeugen Sch..
Dieser hat ein Gespräch mit dem das Bauvorhaben Schule ausschreibenden Architekten B. im Frühjahr 2006 geschildert, das auf seine Initiative hin geführt worden sei, nachdem der Zeuge von der bevorstehenden Ausschreibung Kenntnis erlangt habe. Der Architekt habe bereits bei dieser Gelegenheit angedeutet, dass ein homogener Belag eines ortsansässigen Unternehmens verlegt werden solle.
Der Zeuge Sch. hat desweiteren bekundet, dass auch der Hersteller, für den er tätig sei, einen homogen Fußbodenbelag im Programm habe, dieser aber den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses nicht in sämtlichen Punkten entspreche. Das Trittschallverbesserungsmaß bleibe mit lediglich vier dB hinter dem geforderten Maß von ca. 10 dB zurück und hätte deshalb nach Einschätzung des Zeugen im Hauptangebot keine Berücksichtigung finden können. Der Zeuge Sch. hat im Übrigen, gestützt auf seine langjährige berufliche Erfahrung, eingeschätzt, dass es bei dem ausgeschriebenen Trittschallverbesserungsmaß um ein für heterogene Beläge ungewöhnliches Zwischenmaß handele. Üblich seien Trittschallverbesserungsmaße von drei bis fünf dB sowie für deutlich teurere Spezialböden Maße von 14 bis 18 dB. Ob ein solch hohes Maß wirtschaftlich vernünftig sei, hänge von der Untergrundbeschaffenheit ab. Verfüge etwa bereits der Estrich über einen Trittschallschutz, bleibe ein höheres Trittschallverbesserungsmaß des Belages gegebenenfalls weitgehend ohne Wirkung. Zudem erscheine aus Sicht des Zeugen das Angebot eines wesentlich kostenintensiveren Spezialbelages im Rahmen eines öffentlichen Vergabeverfahrens auch wenig aussichtsreich.
Der Ansicht der Zeugin St., der Text des Leistungsverzeichnisses habe lediglich Mindestanforderungen vorgegeben, ist angesichts der Bekundungen des Zeugen Sch. nicht beizutreten. Auch wenn der Beklagte für die Haftungsbefreiung gem. § 13 Nr. 3 VOB/B die Darlegungs- und Beweislast trifft, hätte es insoweit der Klägerin im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast oblegen darzutun, welche Beläge anderer Hersteller in einem vergleichbaren Preissegment die ausgeschriebenen Produktspezifikationen in jeder Hinsicht und ohne jedwede Abweichung erfüllen. Ihrem auf Einholung eines Sachverständigengutachtens gerichteten Beweisantritt ist in diesem Zusammenhang nicht nachzugehen, weil es auf eine unzulässige Ausforschung gerichtet ist. Es würde dazu dienen, die von der Klägerin darzulegenden Umstände erst zu ermitteln.
Auch ansonsten enthielt die Schilderung der Zeugin St. im Kern die Aussage, das Bietergespräch habe sich auf den von ihr protokollierten Inhalt beschränkt, dem der Beklagte nicht widersprochen habe. Dass aber die vom Beklagten bekundete Äußerung der Zeugin nicht Gegenstand des Protokolls geworden ist, erscheint naheliegend.
Der früher bei der Klägerin angestellte Zeuge H. hatte zwar keine konkrete Erinnerung an den Verlauf des Bietergesprächs, an dem er nach seiner Schilderung zumindest zeitweilig teilgenommen hat, mehr. Er hat aber die nicht unübliche Praxis beschrieben, die zu verwendenden Baustoffe in den Leistungsverzeichnissen so detailliert anzugeben, dass für den Bieter offensichtlich wird, dass nur wenige oder unter Umständen nur ein Produkt die Kriterien erfüllt. Zudem hat der Zeuge - wie im Übrigen auch die Zeugin St. - zurückhaltend Gerüchte bestätigt, wonach einer der Geschäftsführer der Nebenintervenientin zu 3. im selbständigen Beweisverfahren als damaliges Stadtratsmitglied eine künftig stärkere Berücksichtigung seiner Produkte eingefordert habe.
Insgesamt verbleiben damit unter Berücksichtigung aller Umstände keine vernünftigen Zweifel daran, dass die Verwendung des Belags d. XPS von der Klägerin gezielt gesteuert worden ist und aus Sicht des Beklagten eine bindende Anordnung darstellte, zumal der für die Klägerin tätige Architekt auf diesen Belag mit E-Mail vom 27.04.2007 erneut Bezug genommen hat. Auch wenn der Hinweis in erster Linie einer Mitteilung der zuvor noch offenen Farbauswahl gedient haben sollte, hätte es einer erneuten Erwähnung des konkreten, bereits in Auftrag gegebenen Produkts nicht zwingend bedurft. Der Beklagte durfte dies als ein weiteres Anzeichen für die Wichtigkeit der Verwendung genau dieses Belages werten. Der Belag ist von der Klägerin damit nicht lediglich auf Vorschlag des Beklagten gebilligt worden.
2.2 Hinsichtlich des Bauvorhabens A. T. ist zwar davon auszugehen, dass der Beklagte den Belag D. XPS selbst angeboten hat. Dennoch liegt nach den Gesamtumständen auch insoweit eine bindende Anweisung der Klägerin vor.
Das - nunmehr allerdings zweifelsfrei produktneutrale - Leistungsverzeichnis schreibt wiederum die Verwendung eines heterogenen Belags mit einer identischen Belagstärke von 2 mm und integrierter Glasvliesarmierung sowie einer Nutzungsklasse 34 gem. EN 685 vor. Damit war für den Beklagten offensichtlich, dass ein Angebot für einen homogenen Belag ebenso wenig in Betracht kommt wie bei der Schule. Nach seinen dortigen Erfahrungen im Rahmen der Vergabe der Leistungen musste er hieraus wiederum den Schluss ziehen, erfolgversprechend wiederum nur den Belag D. XPS anbieten zu können. In diesem Schluss ist er durch den ausdrücklichen Hinweis der Klägerin im Auftragsschreiben vom 31.01.2008 auf den zu verwendenden Belag auch bestärkt worden. Für diesen hätte angesichts der Behauptung der Klägerin, der Beklagte habe den Belag von vornherein angeboten, keine Veranlassung bestanden, weil die Auftragserteilung bereits zuvor ausdrücklich auf der Grundlage seines Angebots erfolgt ist. Die zusätzliche Bekräftigung, für die keine Notwendigkeit bestand, war daher ein weiteres deutliches Anzeichen dafür, dass die Klägerin auf der Verlegung des Belags D. XPS bestand.
2.3 Der Haftungsbefreiung des Beklagten entfällt nicht deshalb, weil es sich bei dem verlegten Fußboden um einen sog. Ausreißer gehandelt hätte. Zwar wird nach § 13 Nr. 3 VOB/B die Haftung des Werkunternehmers nur ausnahmsweise und nur in dem Maße eingeschränkt, wie es bei wertender Betrachtung gerechtfertigt ist. Hieraus ergibt sich eine Abstufung in Abhängigkeit davon, ob der Auftraggeber eine spezielle oder nur eine generelle Anordnung trifft. Eine nur generelle Anordnung eines an sich geeigneten Baustoffes führt regelmäßig nicht zur Risikoverlagerung auf den Auftraggeber, wenn sich die Gefahr der ausnahmsweisen Fehlerhaftigkeit des Baustoffes für eine bestimmte Charge realisiert (BGH, Urt. v. 14.03.1996 - VII ZR 34/95; OLG Schleswig, aaO; juris).
Hiervon kann allerdings angesichts der zu unterschiedlichen Zeitpunkten verlegten Menge des Fußbodenbelages von 4.850 m² in der Schule und von insgesamt 650 m² im A. T., die sämtlich die vom Sachverständigen Dr. rer.nat. G. festgestellten Besonderheiten aufweisen, nicht ausgegangen werden.
2.4 Ebenso wenig hat der Beklagte eine Pflicht zur Bedenkenanzeige gem. § 4 Nr. 3 VOB/B verletzt. Den Beklagten traf die Pflicht zu prüfen und im Rahmen des Zumutbaren gegebenenfalls auch Erkundigungen einzuziehen, ob der von der Klägerin vorgeschriebene Fußbodenbelag eine geeignete Grundlage für sein Werk darstellt und keine Eigenschaften besitzt, die den Erfolg seiner Leistung in Frage stellen können. Was danach zu fordern ist, bestimmt sich nach dem vom Unternehmer zu erwartenden Fachwissen und nach den Umständen, die für ihn bei hinreichend sorgfältiger Prüfung als bedeutsam erkennbar sind (OLG Frankfurt, Urt. v. 04.08.2011 - 22 U 167/09; OLG Düsseldorf, Urt. v. 26.03.2013 - 23 U 87/12; juris).
Dabei kommt es im vorliegenden Fall nicht darauf an, ob der von der Klägerin vorgeschriebene Fußbodenbelag als heterogener Belag für die Verwendung in Räumen mit starkem Publikumsverkehr generell ungeeignet oder jedenfalls weniger geeignet ist als ein homogener Belag mit einer durchgängigen Nutzschicht, worauf sich der Bedenkenhinweis des Beklagten im Bietergespräch vom 22.01.2007 bezog, weil die Klägerin insoweit von vornherein keinen Mangel geltend macht.
Maßgeblich ist vielmehr allein, ob für den Beklagten im Rahmen einer ihm zumutbaren Prüfung erkennbar war, dass es trotz Einhaltung der technischen Regeln für die Verlegung des Fußbodens aufgrund der Zusammensetzung des Fußbodens zu chemischen Reaktionen kommen kann, die die Abgabe von Phenolen und Kresolen an die Raumluft zur Folge haben können. Angesichts des Umstandes, dass die vorgerichtlich hinzugezogenen Privatsachverständigen zu keiner genauen Ursachenfeststellung gelangt sind und sich auch in den selbständigen Beweisverfahren die Beschaffenheit des Fußbodens erst nach aufwendigen Untersuchungen als nächstliegende Ursache der Mängelerscheinungen erwiesen hat, ist diese Frage zu verneinen.
Dabei durfte der Beklagte angesichts der Produktzulassung des Fußbodenbelags auf dessen generelle Eignung bei fachgerechter Verlegung vertrauen. Die erst später durch aufwendige Untersuchungen festgestellten Eigenschaften hätten dem Beklagten allein durch weitergehende Untersuchungen etwa in Gestalt einer Laboranalyse oder durch Beauftragung von Sachverständigen bekannt werden können, wozu er in Ermangelung entsprechender Anhaltspunkte nicht verpflichtet war (vgl. auch OLG Jena, Urt. v. 02.04.2008 - 2 U 811/15; juris).
Im Ergebnis stehen der Klägerin damit in Bezug auf beide Bauvorhaben die mit den Ziffern 1. und 4. verfolgten Gewährleistungsansprüche nicht zu. Ebenso wenig hat sie Ansprüche auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten. Die geltend gemachten Ansprüche auf Freistellung von Kostenerstattungsansprüchen der an den selbständigen Beweisverfahren weiter beteiligten Antragsgegnerinnen stellen sich als Schadensersatzansprüche dar, für die wegen fehlenden Verschuldens des Beklagten von vorherein kein Raum ist.
II. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Dabei bilden das Beweis- und das Hauptsacheverfahren eine kostenrechtliche Einheit. Sind zumindest ein Teil des Streitgegenstandes und die Parteien identisch, umfassen die Kosten des Rechtsstreits stets auch die Kosten eines vorausgegangenen selbständigen Beweisverfahrens (st. höchstr. Rspr.: zuletzt BGH, Beschl. v. 05.12.2013 - VII ZB 15/12 m.w.N.; juris). Soweit die Klägerin die Klage in der Hauptsache nicht gegen die weiteren Antragsgegnerinnen der selbständigen Beweisverfahren gerichtet hat, sind diese allerdings auf ein Vorgehen gem. § 494a ZPO verwiesen (OLG Frankfurt, Besch. v. 23.05.2014 - 15 W 33/14; juris).
Der Klägerin sind ferner analog § 101 Abs. 1 ZPO die durch die Nebeninterventionen verursachten Kosten aufzuerlegen. Die Vorschrift findet auch dann entsprechende Anwendung, wenn der Nebenintervenient des selbständigen Beweisverfahrens dem Hauptsacheverfahren nicht beitritt, weil ein Beitritt allein mit dem Ziel, eine Kostenentscheidung zu seinen Gunsten herbeizuführen, reiner Formalismus wäre (BGH, a.a.O.; Beschl. v. 23.07.2009 - VII ZB 3/07; juris). Die Entscheidung ist angesichts der gem. § 72 Abs. 3 ZPO zulässigen Streitverkündung der Nebenintervenientin zu 1. zugleich auf die Kosten der Nebenintervenientin zu 3. zu erstrecken.
Einer vorherigen Anhörung der am Hauptsacheverfahren nicht beteiligten Nebenintervenientinnen bedarf es nicht, weil die Entscheidung Rechtswirkungen lediglich zu ihren Gunsten entfaltet.
Der Ausspruch über vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 und 2 ZPO.
Bei der Streitwertfestsetzung findet eine Addition lediglich der mit den Ziffern 1. und 4. geltend gemachten Forderungen statt. Sämtliche weiteren Anträge betreffen Nebenforderungen und lassen den Streitwert gem. § 43 Abs.1 GKG unberührt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO
§ 494a ZPO
§ 104 Abs. 1 S. 2 ZPO
§ 313 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 13 Nr. 3 VOB/B
§ 4 Nr. 3 VOB/B
§ 101 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 3 ZPO
§ 709 S. 1 und 2 ZPO
§ 43 Abs.1 GKG

Zitierte Entscheidungen: 2 OH 7/09
2 OH 18/09
VII ZR 45/04
2 U 46/12
34 U 132/01
VII ZR 34/95
22 U 167/09
23 U 87/12
2 U 811/15
VII ZB 15/12
15 W 33/14
VII ZB 3/07