Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2017-10-04, Aktenzeichen 9 U 209/14

Tenor:
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hechingen vom 27.11.2014, Az. 1 O 299/13, abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kläger tragen die Kosten des Rechtsstreits.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 Prozent des zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 28.810,95 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
1
Die Kläger begehren die Rückzahlung geleisteter Zins- und Tilgungsraten für einen finanzierten Immobilienerwerb sowie die Feststellung, zu weiteren Zahlungen auf die streitgegenständlichen Darlehensverträge nicht verpflichtet zu sein.
2
Im März 1992 schloss die Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden einheitlich: Beklagte) mit der Gf. G. GmbH eine Vereinbarung, wonach sie sich grundsätzlich - vorbehaltlich guter Bonität der Käufer - zur Gewährung von Käuferdarlehen für das Objekt H. Hotel Halle in P. bei H. bereit erklärte (Anlage BB2, GA 224). Zum Erwerb des Hotel-Appartements Nr. 458 in diesem Neubauobjekt ließ der Kläger zu 1) am 16.11.1992 von dem Notar Dr. G. S. in D. (UR-Nr. 175/92) ein Angebot zum Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages mit der CBS S. GmbH, K. (im Folgenden: CBS) als „Abwicklungsbeauftragter“ beurkunden (Anlage K5). In der notariellen Urkunde (dort Nr. II) erteilte der Kläger zu 1) der CBS folgende Vollmacht:
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Der Erwerber erteilt hiermit der Abwicklungsbeauftragten die unwiderrufliche Vollmacht, ihn bei der Vorbereitung, Durchführung - und gegebenenfalls bei der Rückabwicklung - des in Ziffer I dieser Urkunde bezeichneten Erwerbsvorgangs im vorgesehenen Umfang zu vertreten.
4
Die Vollmacht erstreckt sich vor allem auf die Vornahme aller Rechtsgeschäfte, Rechtshandlungen und Maßnahmen, insbesondere die Abgabe und Entgegennahme von Willenserklärungen, welche für den Erwerb bzw. die Errichtung des Vertragsgegenstandes, dessen Finanzierung und Vermietung erforderlich oder zweckmäßig sind oder dem Bevollmächtigten zweckmäßig erscheinen.
5
Mit Schreiben vom 05.12.1992 (Anlage B3), das mehrere formularmäßige Ankreuzfelder enthielt, übersandte die CBS der Beklagten verschiedene finanzierungsrelevante Unterlagen. Angekreuzt waren u.a. die Felder: „Selbstauskunft des Kreditinteressenten“, „Lohn-/ Gehaltsabrechnungen“, „Bilanzen, Gewinn- und Verlustrechnung o.ä.“ sowie „Angebot auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages“. Die Beklagte erstellte sodann ein Formular für den Darlehensvertrag über 145.646,00 DM (Darl.-Nr. 242...-87) und 5.788,00 DM (Darl.-Nr. 242...-88), das die CBS in Vertretung des Klägers zu 1) am 15.12.1992 unterzeichnete (Anlagenkonvolut B11, GA 96). Nach den aufgebrachten Stempeln und handschriftlichen Vermerken auf der Darlehensurkunde prüfte der Mitarbeiter E. M. der Beklagten am 05.01.1993 die Vollmacht. Die Mitarbeiter C. und Sch. unterzeichneten den Darlehensvertrag für die Beklagte. Mit Schreiben vom 13.04.1993 (Anlage K37) übersandte die Beklagte den Klägern eine Abschrift des Darlehensvertrags. Darin heißt es u.a.:
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Wir freuen uns, Ihnen das vereinbarte Darlehen Nr. 242... 87 / 88 mit Wirkung zum 15.12.1992 zur Verfügung stellen zu können. [...] Das Darlehen kann auf Anforderung ausgezahlt werden, sobald [...] uns die im beigefügten Merkblatt angekreuzten Unterlagen vorliegen.
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Dem Schreiben war ein „Merkblatt zur db-Finanzierung“ (Anlage K38) beigefügt. Mit Schreiben vom 23./28.12.1992 und 02.07.1993 (Anlagenkonvolut B5) informierte die Beklagte die Kläger über die Auszahlung der Darlehen Nr. -87/-88 mit Wirkung vom 22.12.1992. Die Beklagte erstellte ferner ein Formular für den Darlehensvertrag über 4.650,52 DM (Darl.-Nr. 242...-89), das die CBS für den Kläger zu 1) am 13.12.1993 unterzeichnete (Anlagenkonvolut B11, GA 96). Mit Schreiben vom 15.12.1993 (Anlagenkonvolut B5) teilte die Beklagte den Klägern mit, dass der Nettokreditbetrag am 15.12.1993 auf dem Konto Nr. 242...-87 bereitgestellt werde. Die Klägerin zu 2) unterzeichnete beide Darlehensverträge eigenhändig. Am 18./22.02.2001 und am 25.01.2011 unterzeichneten die Kläger Änderungsvereinbarungen zu den streitgegenständlichen Darlehensverträgen mit der Beklagten.
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Mit Anwaltsschreiben vom 20.12.2011 (Anlage K3) ließ der Kläger zu 1) Beschwerde bei dem Ombudsmann der privaten Banken einreichen. Mit Entscheidung vom 09.08.2012 (Anlage K4) sah der Ombudsmann von einer Schlichtung ab. Am 11.02.2013 beantragten die Kläger den Erlass eines Mahnbescheids bei dem Amtsgericht Aschersleben. Am 10.03.2014 ging die Anspruchsbegründung bei dem Landgericht ein. Die Beklagte beruft sich auf Verjährung.
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Die Kläger haben behauptet, bei Zustandekommen der Darlehensverträge und Auszahlung der Darlehensvaluta habe der Beklagten keine Ausfertigung der notariellen Urkunde vom 16.11.1992 (Anlage K5) vorgelegen. Die Prüfstempel seien nicht nur in Einzelfällen aufgrund von Notarbestätigungen oder einfachen Faxkopien aufgebracht worden. Über das Abwicklungskonto bei der Beklagten seien die Kläger nicht verfügungsbefugt gewesen. Die Klägerin zu 2) habe beide Darlehensverträge frühestens im Jahre 1994 unterzeichnet.
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Die Kläger haben beantragt:
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1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 50.575,51 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
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2. Es wird festgestellt, dass die Kläger der Beklagten aus den Darlehensverträgen vom 15.12.1992 über 145.646,00 DM (Nr. 243/0242...-87) - entsprechend 74.309,18 EUR - und über 5.788,00 DM (Nr. 243/0242...-88) - entsprechend 2.953,06 EUR sowie vom 13.12.1993 über 4.650,52 DM (Nr. 243/0242...-89) - entsprechend 2.372,71 EUR - nicht verpflichtet sind.
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Die Beklagte hat beantragt:
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Klageabweisung.
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Die Beklagte hat behauptet, dem Schreiben der CBS vom 05.12.1992 sei eine Ausfertigung der notariellen Urkunde vom 16.11.1992 beigefügt gewesen. Ihr Mitarbeiter M. habe überprüft, dass die notarielle Ausfertigung der Vollmacht für die CBS (Anlage B2) vorgelegen habe, bevor er den Prüfstempel „gem. Treuhandvertrag und Vollmacht ...“ auf den Darlehensvertrag vom 15.12.1992 aufgebracht und anhand der Angaben in der Vollmachtsausfertigung ausgefüllt habe. Anschließend seien der Darlehensvertrag von den Mitarbeitern der Beklagten C. und Sch. unterzeichnet worden. Die Auszahlungsanweisungen seien durch die CBS erfolgt.
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Das Landgericht hat der Klage auf Rückzahlung von Darlehensraten teilweise und dem negativen Feststellungsantrag insgesamt stattgegeben. Zur Begründung wird auf das Urteil vom 27.11.2014 Bezug genommen. Die Berufung der Beklagten hat der Senat mit Beschluss vom 01.06.2015 zurückgewiesen. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 06.12.2016 (XI ZR 257/15) den Beschluss des Senats vom 01.06.2015 aufgehoben, das Urteil des Landgerichts teilweise zugunsten der Beklagten abgeändert und die Sache im Übrigen zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
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Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihren Klagabweisungsantrag weiter. Sie ist der Ansicht, die Darlehensverträge seien nicht wegen Vollmachtsmissbrauchs nichtig.
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Die Beklagte trägt nunmehr vor, die Klägerin zu 2) habe den Darlehensvertrag Nr. 242...-87/-88 am 15.12.1992 unterzeichnet. Entsprechend sei bei dem Darlehensvertrag Nr. 242...-89 verfahren worden. Ihre Mitarbeiterinnen C. und S.-W. hätten ihn erst unterzeichnet, nachdem das Vorliegen der Vollmachtsurkunde geprüft und auf dem Darlehensvertrag dokumentiert gewesen sei.
19
Die Beklagte beantragt:
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das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Hechingen vom 27. November 2014, Az. 1 O 299/13, abzuändern und die Klage abzuweisen.
21
Die Kläger beantragen,
22
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
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Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen C., M. und Sch.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 20.09.2017 Bezug genommen.II.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen C., M. und Sch.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 20.09.2017 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
24
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg. Die zulässige Klage ist insgesamt unbegründet.
25
Den Klägern steht ein Anspruch auf Rückzahlung von Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von noch 15.048,76 EUR nicht zu. Die von dem Kläger zu 1), vertreten durch die CBS, mit der Beklagten abgeschlossenen Darlehensverträge sind wirksam, und der Kläger zu 1) hat die Darlehensvaluta empfangen. Die Klägerin zu 2) hat die Haftung für die Darlehensrückzahlungsansprüche mit übernommen.
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1. Ein Rückzahlungsanspruch der Kläger ergibt sich nicht aus § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 1 BGB. Die Zins- und Tilgungsleistungen der Kläger sind auf Darlehensrückzahlungsansprüche der Beklagten erfolgt.
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a) Der Kläger zu 1) und die Beklagte haben unter der Konto-Nr. 242... zwei Darlehensverträge abgeschlossen (Anlagenkonvolut B11), nämlich einen Darlehensvertrag über 145.646,00 DM (Unterkonto Nr. 87) und 5.788,00 DM (Unterkonto Nr. 88) sowie einen weiteren Darlehensvertrag über 4.650,52 DM (Unterkonto Nr. 89). Die Klägerin zu 2) hat die Mithaftung aus den Darlehensverträgen übernommen.
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aa) Der Darlehensvertrag Nr. 242...-87/-88 ist mit dem Zugang der Annahme des Angebots des durch die CBS vertretenen Klägers zu 1) durch die Beklagte zustande gekommen. Der Umstand, dass die der CBS von dem Kläger zu 1) erteilte Vollmacht unwirksam war, hinderte den wirksamen Abschluss des Darlehensvertrags nicht, da sich die Beklagte auf den Rechtsschein der ihr bei Angebotsannahme vorliegenden notariell beurkundeten Vollmacht verlassen durfte.
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(1) Die der CBS von dem Kläger zu 1) in der notariellen Urkunde vom 16.11.1992 (Anlage K5) erteilte Vollmacht war nichtig, da die CBS über keine Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG a.F. verfügte. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG a.F. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Treuhandvertrag, der umfassende rechtliche Befugnisse und Pflichten des Auftragnehmers zum Abschluss aller mit dem Erwerb und der Finanzierung des Fondsanteils zusammenhängenden Verträge enthält, ist daher nichtig, wobei die Nichtigkeit nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG a.F. i.V.m. § 134 BGB auch eine dem Treuhänder erteilte umfassende Vollmacht erfasst (BGH, Urt. v. 11.10.2011, XI ZR 415/10, Tz. 13, juris; BGH, Urt. v. 05.12.2006, XI ZR 341/05, Tz. 14, juris).
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(2) Die Beklagte durfte sich nach §§ 171, 172 BGB auf den Rechtsschein der notariell beurkundeten Vollmacht des Klägers zu 1) vom 16.11.1992 (Anlage K5) verlassen, da ihr eine Ausfertigung der Vollmacht bei Annahme des Angebots zum Abschluss des Darlehensvertrags vorlag. Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme ist der Senat davon überzeugt, dass der Beklagten die Ausfertigung der Vollmacht des Klägers zu 1) vom 17.11.1992 (Anlage B2) bereits am 08.12.1992 vorlag.
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In dem Schreiben der CBS vom 05.12.1992 (Anlage B3), das der Beklagten ausweislich des aufgebrachten Eingangsstempels am 08.12.1992 zuging, ist u.a. das Feld „Angebot auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrags“ angekreuzt, nicht dagegen das Feld „Notarbestätigung über Angebot auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrags“. Daraus ergibt sich zur Überzeugung des Senats, dass nicht lediglich eine Notarbestätigung über das Angebot auf Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrags übersandt wurde, sondern eine Ausfertigung des notariell beurkundeten Angebots. Diese enthielt auch die Vollmacht, die mit dem Angebot in einer Urkunde zusammengefasst ist. Die CBS befand sich in der Lage, ihrem Schreiben vom 05.12.1992 die Ausfertigung des notariellen Angebots beizufügen, da ihr diese bereits am 17.11.1992 erteilt worden war (Anlage B2).
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Neben dem Übersendungsschreiben gründet der Senat seine Überzeugung auf die Zeugenaussagen der Bankmitarbeiter C., M. und Sch.. Diese konnten sich zwar - was nach mehr als 20 Jahren nachvollziehbar ist - an den konkreten Fall nicht mehr erinnern. Die Zeugen C. und Sch. konnten jedoch die übliche Vorgehensweise bei der Beklagten schildern. Es liegt nahe, dass die Beklagte im Hinblick auf die Vielzahl der Fälle bei der Bearbeitung standardisiert vorgegangen ist. Dabei haben ihre Mitarbeiter insbesondere darauf geachtet, dass ihnen eine notarielle Ausfertigung der Vollmacht vorlag, bevor sie die Angebote der von der CBS vertretenen Darlehensnehmer annahmen.
33
Die von dem Senat vernommene Zeugin C. gab auf Vorhalt des Schreibens der CBS vom 05.12.1992 (Anlage B3) an, sie gehe davon aus, dass dem Schreiben die angekreuzten Unterlagen beigefügt gewesen seien. Es hätte auffallen müssen, wenn etwas nicht vorhanden gewesen wäre. Auf Vorhalt des Originals der Ausfertigung des „Angebot[s] zum Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages und Vollmacht“ (in Kopie vorgelegt als Anlage B2) erklärte die Zeugin, sie gehe davon aus, dass diese Urkunde dem als Anlage B3 vorgelegten Schreiben beigefügt war. Der Unterschied zwischen einer Ausfertigung und einer Notarbestätigung war der Zeugin bekannt. Das ergibt sich aus ihrer Aussage, die Ausfertigung sei eine gebundene Urkunde mit dem Wortlaut, dass sie mit der Urschrift übereinstimme. Die Zeugin bestätigte schließlich die bei der Beklagten übliche Praxis, wonach die Bankmitarbeiter die Darlehensverträge nach dem Treuhänder und erst dann unterzeichneten, wenn die Unterschrift anhand des Treuhandauftrags geprüft worden sei.
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Der Senat hält die Aussage der Zeugin für glaubhaft und die Zeugin selbst für glaubwürdig. Sie war erkennbar bemüht, zwischen ihrer konkreten Erinnerung an den Fall und dem damals üblichen Vorgehen bei der Beklagten zu unterscheiden. Die Aussage der Zeugin war frei von Widersprüchen. Die Zeugin hat nicht den Eindruck vermittelt, die Abläufe bei der Beklagten zu beschönigen.
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Dem weiteren von dem Senat als Zeuge vernommenen Bankmitarbeiter M. war ebenfalls bewusst, dass für die Bank das Vorliegen einer Ausfertigung der Vollmacht von Bedeutung war, die er dadurch charakterisierte, dass „Bändel dran sind und ein Stempel“. Daraus ergibt sich, dass es dem Zeugen aufgefallen wäre, wenn ihm zur Überprüfung der Unterschriften lediglich eine Notarbestätigung und keine Ausfertigung der notariellen Urkunde mit der Vollmacht vorgelegen hätte. Der Zeuge hat ebenfalls einen glaubwürdigen Eindruck hinterlassen.
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Der Mitarbeiter Sch. der Beklagten gab in seiner Zeugenvernehmung vor dem Senat auf Vorhalt der Anlage B3 an, er gehe davon aus, dass dem Schreiben die notarielle Vollmacht beigefügt gewesen sei. Derartige Schreiben, bei denen verschiedene Dinge angekreuzt waren, seien nie allein gekommen, ohne dass etwas dabei gewesen sei. Man habe darauf geachtet, dass die Vollmacht in Form einer Ausfertigung vorgelegen habe. Eine Kopie oder eine Notarbestätigung hätten nicht gereicht. Dies sei auch der CBS bekannt gewesen.
37
Der Zeuge Sch. ist glaubwürdig. Das zeigte sich daran, dass er zwischen seiner Erinnerung an den konkreten Fall und an die bei der Beklagten übliche Praxis in vergleichbaren Fällen unterschied.
38
Das den Klägern mit Schreiben der Beklagten vom 13.04.1993 (Anlage K37) übersandte „Merkblatt zur db-Baufinanzierung“ (Anlage K38) steht zu dem geschilderten Ablauf nicht in Widerspruch. Soweit darin ausgeführt wird, dass durch den Treuhänder im Einzelnen aufgeführte Unterlagen einzureichen sind, die direkt bei diesem angefordert werden, u.a. die notarielle Annahmeerklärung und Vollmacht, hat die Beklagte dies nachvollziehbar damit erklärt, dass das Schreiben lediglich der Information der Kunden über die insgesamt benötigten Unterlagen diente. Dafür spricht der darin erwähnte Darlehensvertrag zu dem Darlehen Nr. 242... 87 und 88 (vgl. Betreffzeile des Schreibens vom 13.04.1993, K37). Dieser lag der Beklagten in Gestalt des von der CBS und den Mitarbeitern der Beklagten unterzeichneten Formulars (Anlagenkonvolut B11) zu diesem Zeitpunkt längst vor, wie der mit dem Datum 05.01.1993 versehene Stempelaufdruck „Unterschrift geprüft“ zeigt.
39
Den Beweis dafür, dass der Beklagten die Ausfertigung der notariellen Vollmacht vom 17.11.1992 bei Abschluss des Darlehensvertrags nicht vorlag, haben die Kläger (vgl. BGH, Urt. v. 23.09.2008, XI ZR 262/07, Tz. 21, juris) nicht erbracht.
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(3) Dahinstehen kann, ob die Klägerin zu 2) den Darlehensvertrag Nr. 242...-87/-88 - nach dem Vortrag der Kläger - erst im Jahre 1994 oder - nach dem Vortrag der Beklagten - vor dieser unterzeichnete. In jedem Fall ist der Darlehensvertrag wirksam zustande gekommen.
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(a) Die Klägerin zu 2) ist nicht als echte Mitdarlehensnehmerin anzusehen, sondern lediglich als Mithaftende.
42
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist als Mitdarlehensnehmer ungeachtet der konkreten Vertragsbezeichnung in aller Regel nur derjenige anzusehen, der für den Darlehensgeber erkennbar ein eigenes sachliches und/oder persönliches Interesse an der Kreditaufnahme hat sowie im Wesentlichen gleichberechtigt über die Auszahlung bzw. Verwendung der Darlehensvaluta bzw. bestimmter Teile davon mitentscheiden darf (BGH, Urt. v. 15.11.2016, XI ZR 32/16, Tz. 16, juris; BGH, Urt. v. 25.01.2005, XI ZR 325/03, Tz. 14, juris). Nachdem der Kläger der alleinige Erwerber des Hotel-Appartements Nr. 458 war, was das Landgericht mit Tatbestandswirkung (§ 314 ZPO) festgestellt hat (vgl. Urteil des Landgerichts, S. 3) und wovon auch der Senat bereits in seinem Hinweisbeschluss vom 20.04.2015 (dort S. 23) ausgegangen ist, fehlt es an einem eigenen sachlichen oder persönlichen Interesse der Klägerin zu 2) an der Kreditaufnahme. Dem Umstand, dass die Klägerin zu 2) in dem Darlehensvertrag als Darlehensnehmerin und nicht als Mithaftende aufgeführt ist, kommt daher keine entscheidende Bedeutung zu.
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(b) Die zunächst fehlende Unterschrift der Klägerin zu 2) unter dem Darlehensvertrag hatte nicht dessen Gesamtnichtigkeit nach § 139 BGB zur Folge. Für die Beklagte hing das Zustandekommen des Darlehensvertrags erkennbar nicht von dessen Mitunterzeichnung durch die Klägerin zu 2) ab. Dies zeigt der Umstand, dass sie sich nach dem Vorbringen der Kläger nicht auf die Unwirksamkeit des Darlehensvertrags berufen habe, als sie von der fehlenden Unterschrift der Klägerin zu 2) erfahren haben will, sondern mit dessen Kündigung gedroht habe (GA 103-2). Gekündigt werden kann nur ein bestehender Vertrag.
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(4) Unterstellt man - der Aussage des Bankmitarbeiters Sch. im Rahmen seiner Zeugenaussage vor dem Senat folgend -, dass die Klägerin zu 2) den Darlehensvertrag vor der Beklagten unterzeichnet hat, wäre dieser ebenfalls wirksam zustande gekommen.
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Die Beklagte hätte das Angebot der Kläger, vertreten durch die Zeugen Sch. und C., nach § 147 Abs. 2 BGB rechtzeitig angenommen. Zwar ist nicht von einem Vertragsschluss unter Verzicht auf die Annahmeerklärung der Beklagten durch die CBS auszugehen (§ 151 BGB), da Kreditinstitute regelmäßig ein formalisiertes Verfahren einhalten (vgl. BGH, Urt. v. 17.01.2012, XI ZR 457/10, Tz. 24, juris; BGH, Urt. v. 17.07.2012, XI ZR 198/11, Tz. 40, juris). Selbst wenn die Beklagte das Angebot aber erst am 05.01.1993 angenommen hätte, wäre hierin kein aufgrund verspäteter Annahme (§ 147 Abs. 2 BGB) nach § 150 Abs. 1 BGB neuer Antrag zu sehen. Die Annahmefrist des § 147 Abs. 2 BGB bestimmt sich nach den Erwartungen des Antragenden bzw. den Umständen, die er kennt oder kennen muss (Palandt-Ellenberger, BGB, 76. Aufl. 2017, § 147 Rn. 7), wobei es nach § 166 Abs. 1 BGB auf die Person des Vertreters, hier also der CBS, ankommt. Vor dem Hintergrund der generellen Zusage zur Finanzierung der Endkreditnehmer und des vielfachen Kontakts zwischen der Beklagten und der CBS dürften Verzögerungen, zumal über den Jahreswechsel, von dieser durchaus erwartet gewesen sein.
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(5) Von der Annahme des Angebots der Kläger durch die Beklagte erst nach einer frühestens im Jahre 1994 erfolgten Mitunterzeichnung durch die Klägerin zu 2) ist nicht auszugehen.
47
Einen solchen Geschehensablauf, bei dem die Annahme des Vertragsangebots durch die Beklagte mehr als ein Jahr nach der Abgabe des Angebots durch die CBS und der Auszahlung eines Großteils der Darlehensvaluta erfolgt wäre, hat keine der Parteien behauptet. Er ergibt sich auch nicht aus der Zeugenaussage des Bankmitarbeiters Sch.. Der Zeuge, der an den konkreten Fall keine Erinnerung hatte, ging davon aus, dass die Prüfung der Unterschriften nach der Übersendung des von der CBS unterzeichneten Vertragsangebots erfolgte. Nachdem festgestellt worden sei, dass die Klägerin zu 2) nicht beim Notar gewesen sei, habe man ihr den Vertrag übersandt. Daraufhin habe sie unterzeichnet und das Formular an die Beklagte zurückgesandt. Im Anschluss daran sei der Vertrag von der D. Bank unterschrieben worden. Von einer außergewöhnlichen zeitlichen Verzögerung der Unterschrift der Klägerin zu 2) hat der Zeuge nichts berichtet.
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Die Kläger haben sich die tatsächlichen Ausführungen des Zeugen Sch. auch nicht hilfsweise zu eigen gemacht. Der allgemeine Grundsatz, dass sich eine Partei die bei einer Beweisaufnahme zutage tretenden Umstände, soweit sie ihre Rechtsposition zu stützen geeignet sind, hilfsweise zu eigen macht (BGH, Urt. v. 08.01.1991, VI ZR 102/90, Tz. 9, juris; BGH, Urt. v. 03.04.2001, VI ZR 203/00, Tz. 9, juris), greift vorliegend schon deshalb nicht, weil die Kläger vor Schluss der mündlichen Verhandlung (§ 296a ZPO) von der Beweisaufnahme keine Kenntnis erlangt haben. Sie waren bei der mündlichen Verhandlung nicht anwesend und ihre Prozessbevollmächtigten haben den Sitzungssaal vor der Vernehmung des Zeugen verlassen. Von einer konkludenten Aufnahme des Ergebnisses der Beweisaufnahme in das eigene Klagevorbringen kann ohne Kenntnisnahme von dieser nicht ausgegangen werden.
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bb) Nachdem der Beklagten die Ausfertigung der notariell beurkundeten Vollmacht des Klägers zu 1) vom 17.11.1992 (Anlage B2) bereits bei Abschluss des Darlehensvertrags Nr. 242...-87/-88 vorlag, lag sie auch bei Abschluss des Darlehensvertrags Nr. 242...-89 auf der Grundlage des von der CBS am 13.12.1993 unterzeichneten Angebots (Anlagenkonvolut B11) vor. Entweder hat die Beklagte, vertreten durch ihre Mitarbeiterinnen C. und S.-W., das Angebot des Klägers zu 1) angenommen und die Klägerin zu 2) hat den Darlehensvertrag später mitunterzeichnet (s. oben lit. aa) (3)). Oder die Beklagte hat das von der CBS unterzeichnete Angebot auf Abschluss des Darlehensvertrags, das die Klägerin zu 2) bereits mitunterzeichnet hatte, nach § 147 Abs. 2 BGB rechtzeitig angenommen (s. oben lit. aa) (4)).
50
b) Die Darlehensverträge sind nicht aufgrund eines Vollmachtsmissbrauchs der CBS unwirksam. Insoweit sind die Feststellungen und die rechtliche Beurteilung in dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 06.12.2016 (XI ZR 257/15), dort Tz. 21ff., gemäß § 563 Abs. 2 ZPO bindend. Eine Änderung des Sachverhalts, welche die Bindungswirkung entfallen ließe (vgl. BGH, Urt. v. 01.06.2017, IX ZR 204/15, Tz. 11), liegt nicht vor.
51
c) Der Kläger zu 1) hat die Darlehensvaluta aus den Darlehensverträgen über 145.646,00 DM (K.-Nr. 242...-87), 5.788,00 DM (K.-Nr. 242...-88) und 4.650,52 DM (Nr. 242...-89) durch die Auszahlungen auf das Abwicklungskonto bei der Beklagten empfangen, über das auch er verfügungsbefugt war.
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aa) Über die auf dem Abwicklungskonto Nr. 242...-00 eingegangenen Beträge konnte der Kläger zu 1) auch dann verfügen, wenn eine Verfügungsbefugnis für ihn nicht ausdrücklich eingeräumt war. Die Verfügungsbefugnis über ein Abwicklungskonto hängt nicht von bankmäßigen Vermerken wie etwa einem Eintrag in der Unterschriftskarte ab. Dieser dient lediglich dazu, die Legitimationsprüfung im Rahmen des bankmäßigen Massengeschäfts zu erleichtern, ohne dass ihr über die mögliche Einräumung von Vollmachten hinaus Gestaltungswirkung zukommt. Als Kontoinhaber und Gläubiger des der Beklagten gegenüber bestehenden Auszahlungsanspruchs (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 76. Aufl. 2017, § 675f Rn. 23) war der Kläger zu 1) auch ohne Hinterlegung seiner Unterschrift verfügungsbefugt. Er hätte sich hierzu lediglich persönlich legitimieren müssen.
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bb) Über die von der Beklagten direkt - ohne Auszahlung auf die Abwicklungskonten - als Disagien und Zinsen vereinnahmten Beträge konnte der Kläger zu 1) zwar nicht verfügen. Auch sie hat er aber im Sinne des § 488 Abs. 1 BGB empfangen, als wären sie zunächst auf den Abwicklungskonten gutgeschrieben und von dort wieder abgebucht worden. Aufgrund der wirksamen Darlehensverträge hatte die Beklagte Anspruch auf Zahlung der Disagien und der vereinbarten Zinsen auf die dem Kläger zu 1) zur Verfügung gestellten Beträge. Diese durfte die Beklagte zur Verkürzung des Leistungsweges im Wege der internen Verrechnung direkt vom Darlehensbetrag einbehalten (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.2014, XI ZR 17/14, Tz. 20ff., juris).
54
d) Als Mitunterzeichnende haftet die Klägerin zu 2) aufgrund Schuldbeitritts in gleicher Weise für die Darlehensrückzahlung wie der Kläger zu 1).
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2. Ein Anspruch auf Rückgewähr geleisteter Zahlungen aufgrund Widerrufs gemäß § 361a BGB a.F. i.V.m. § 7 Abs. 1 VerbrKrG bzw. § 1 HWiG, die nach Art. 229 § 5 EGBGB anwendbar waren, steht den Klägern ebenfalls nicht zu. Die Kläger hatten kein Widerrufsrecht. Zwar war es nicht bereits nach § 7 Abs. 2 VerbrKrG erloschen, weil die Widerrufsfrist nach § 2 HWiG noch nicht beendet war. Das bei fehlender Belehrung nach §§ 1, 2 HWiG länger bestehende Widerrufsrecht stand aber nicht dem Kläger zu 1) als Vertretenem, sondern allenfalls der CBS als Vertreterin zu, die den Darlehensvertrag nicht in einer Haustürsituation abgeschlossen hat (vgl. BGH, Urt. v. 02.05.2000, XI ZR 150/99, juris, Tz. 16ff.). Ein Widerruf der Vollmacht war aufgrund deren notariellen Beurkundung nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG von vornherein ausgeschlossen (vgl. BGH, a.a.O., Tz. 25; Palandt-Putzo, BGB, 60. Aufl. 2001, § 1 HWiG Rn. 26 m.w.N.). Der Schuldbeitritt der Klägerin zu 2) erfolgte ebenfalls nicht in einer Haustürsituation.
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3. Eventuelle Schadensersatzansprüche der Kläger gegen die Beklagte aus vorvertraglicher Pflichtverletzung sind verjährt. Aufgrund der von ihr erhobenen Einrede der Verjährung steht der Beklagten ein Leistungsverweigerungsrecht (§ 214 Abs. 1 BGB) zu.
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Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss unterliegen seit dem 01.01.2002 der dreijährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB. Diese beginnt mit Entstehung des Anspruchs und Kenntnis des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners bzw. grob fahrlässiger Unkenntnis (§ 199 Abs. 1 BGB). Unabhängig von Kenntnis oder grobfahrlässiger Unkenntnis verjähren solche Schadensersatzansprüche in zehn Jahren von ihrer Entstehung an (§ 199 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BGB). Da die Verjährungsfrist nach neuem Recht kürzer ist als die bis zum 31.12.2001 geltende Regelverjährung von 30 Jahren, ist sie nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB von dem 01.01.2002 an zu berechnen (BGH, Urt. v. 23.01.2007, XI ZR 44/06, BGHZ 171, 1, Tz. 28, juris). Die kenntnisunabhängige Höchstfrist des § 199 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BGB endete deswegen mit Ablauf des 02.01.2012 (§§ 187 Abs. 2, 188 Abs. 2, 193 BGB). Die erst im Jahr 2013 eingegangene Klage hat diese Frist nicht gewahrt.
58
Der Güteantrag des Klägers zu 1) hat mangels hinreichender Individualisierung der geltend gemachten Ansprüche keine Hemmung der Verjährung bewirkt (BGH, Urt. v. 06.12.2016, XI ZR 257/15, Tz. 40ff., 48).
59
Auf § 215 BGB können sich die Kläger nicht berufen (vgl. BGH, Urt. v. 28.04.2015, XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117, Tz. 49f., juris; BGH, Urt. v. 22.03.2016, XI ZR 425/14, Tz. 48ff., juris).
60
4. Der Feststellungsantrag der Kläger ist unbegründet, da die Darlehensverträge mit der Beklagten wirksam sind. Insoweit ist die Beklagte beweisbelastet (BGH, Beschl. v. 17.01.2012, XI ZR 254/10, Tz. 10, juris). Sie hat den Beweis erbracht (s. oben 1. a)).
61
5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
62
6. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung, und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 171, 172 BGB
§§ 1, 2 HWiG
§§ 187 Abs. 2, 188 Abs. 2, 193 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 1 RBerG
§ 134 BGB
§ 314 ZPO
§ 139 BGB
§ 151 BGB
§ 296a ZPO
§ 361a BGB
§ 1 HWiG
§ 5 EGBGB
§ 2 HWiG
§ 195 BGB
§ 215 BGB
§ 91 ZPO
§ 147 Abs. 2 BGB
§ 150 Abs. 1 BGB
§ 166 Abs. 1 BGB
§ 563 Abs. 2 ZPO
§ 488 Abs. 1 BGB
§ 7 Abs. 1 VerbrKrG
§ 7 Abs. 2 VerbrKrG
§ 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BGB
§ 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 171, 1
BGHZ 205, 117
1 O 299/13
XI ZR 257/15
XI ZR 415/10
XI ZR 341/05
XI ZR 262/07
XI ZR 32/16
XI ZR 325/03
XI ZR 457/10
XI ZR 198/11
VI ZR 102/90
VI ZR 203/00
IX ZR 204/15
XI ZR 17/14
XI ZR 150/99
XI ZR 44/06
XI ZR 378/13
XI ZR 425/14
XI ZR 254/10