Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-09-05, Aktenzeichen OVG 6 B 20.09
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2011:0905.OVG6B20.09.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 29. Juni 2009 geändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten beider Rechtszüge.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die 1964 geborene Klägerin wendet sich gegen ihre Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe. Sie wurde am 1. April 1997 als juristische Mitarbeiterin im Angestelltenverhältnis bei der Beklagten eingestellt. Zum 1. Dezember 1997 ernannte sie die Beklagte unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zur Verwaltungsrätin zur Anstellung, zum 1. April 2000 erfolgte ihre Anstellung und Ernennung zur Verwaltungsrätin.
Die Klägerin befand sich vom 1. Januar 1999 bis zum 8. Februar 2005 im Mutterschutz, im Erziehungsurlaub bzw. in der Elternzeit. Mit Schreiben vom 1. Februar 2005 teilte sie mit, dass sie beabsichtige, mit dem Ende der Elternzeit eine Vollzeitbeschäftigung aufzunehmen, wies jedoch zugleich darauf hin, dass sie gemäß dem eingereichten ärztlichen Attest bis einschließlich 28. Februar 2005 arbeitsunfähig sei. Die Klägerin reichte sodann fortlaufend Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ein. Im Hinblick darauf schob die Beklagte den Ablauf ihrer Probezeit mehrfach auf (vgl. Bescheide vom 22. April und vom 16. September 2005). Der die Klägerin behandelnde Arzt hatte gegenüber dem personalärztlichen Dienst der Beklagten auf die die Dienstunfähigkeit begründenden Bandscheibenerkrankungen - sie habe Anfang 2005 drei Bandscheibenvorfälle erlitten - hingewiesen, deren Ausheilung jeweils absehbar sei. Diese Einschätzung wurde vom personalärztlichen Dienst der Beklagten zunächst aufgrund der Angaben in den Attesten des behandelnden Arztes, später auch aufgrund eigener Untersuchungen geteilt. Zuletzt wurde die Probezeit der Klägerin aufgrund entsprechender Empfehlung der Personalärztin D... auf den spätestmöglichen zulässigen Zeitpunkt, den 17. September 2006 verlängert (Bescheid vom 31. März 2006). Seit Anfang Januar 2007 bis zum Ende ihrer seit Februar 2005 durchgängig erfolgten Krankschreibungen am 3. April 2007 erfolgte die stufenweise Wiedereingliederung der Klägerin nach dem sog. Hamburger Modell.
Mit Bescheid vom 8. Oktober 2007 entließ die Beklagte die Klägerin mit Ablauf des 31. Dezember 2007 wegen mangelnder Bewährung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe. Zur Begründung führte die Behörde unter Berufung auf eine entsprechende personalärztliche Einschätzung im Wesentlichen aus, dass die bis zum Ablauf der Probezeit verbliebene Zeit, in der die Klägerin Dienst versehen habe, nicht ausreiche, um ihre gesundheitliche Eignung hinreichend sicher festzustellen.
Ihren hiergegen rechtzeitig eingelegten Widerspruch begründete die Klägerin wie folgt: Der Entlassungsbescheid sei rechtswidrig. Die Beklagte stütze sich bei ihrer Entlassungsverfügung ausschließlich auf den Vermerk des personalärztlichen Dienstes vom 15. August 2007, in dem Frau Dr. Z..., anscheinend ausschließlich aufgrund der Feststellungen der Personalärztin Dr. S..., mitgeteilt habe, dass angesichts der langen Fehlzeiten wegen ihrer früheren Krankheit die bisherige verbleibende Probezeit nicht ausreichend sei, um die gesundheitliche Eignung nachzuweisen. Diese Feststellung sei aufgrund unzutreffender und unvollständiger tatsächlicher Grundlagen getroffen worden und setze sich damit auch in Widerspruch zu den Feststellungen der Personalärztin D..., die diese aufgrund fundierter eigener und hinzugezogener fachärztlicher Untersuchungen getroffen habe. Danach sei der Nachweis der gesundheitlichen Eignung während der maximal verlängerten Probezeit möglich gewesen. Insbesondere habe sich Frau Dr. Z... auch nicht mit den Gutachten des die Klägerin behandelnden Facharztes für Orthopädie vom 14. Dezember 2006, 2. April 2007 und 13. August 2007 auseinandergesetzt, die der Klägerin bereits seit dem 14. Dezember 2006 Dienstfähigkeit und eine positive Gesundheitsprognose attestiert hätten. Weiter habe sie nicht die zwischenzeitlich eingetretene Dienstfähigkeit der Klägerin und deren verbesserten, stabilen Gesundheitszustand berücksichtigt. Die Annahme, die Klägerin könne während der verbleibenden Probezeit angesichts ihrer langen Dienstunfähigkeit ihre Eignung nicht nachweisen, sei nicht nachvollziehbar und widerspreche auch den früheren Feststellungen des personalärztlichen Dienstes. Der behandelnde Arzt der Klägerin habe schon im Dezember 2006 festgestellt, dass ihre Dienstfähigkeit in absehbarer Zeit wieder voll hergestellt werden würde und dass mit neuerlichen Einschränkungen und krankheitsbedingten Ausfällen nach Abschluss der Therapie durch das jetzige Krankheitsbild mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht mehr zu rechnen sei. Vor diesem Hintergrund hätte der Sachverhalt weiter aufgeklärt werden müssen, zumal auch der personalärztliche Dienst von uneingeschränkter Dienstfähigkeit der Klägerin ausgehe. Die Personalärztin habe keinerlei prognostische Aussagen getroffen, dass dort Dienstunfähigkeit vor Erreichen der Altersgrenze oder häufige Erkrankungen wegen dieses Krankheitsbildes zu erwarten seien. Das fachärztliche Gutachten schließe dies dagegen ausdrücklich mit der erforderlichen sehr hohen Wahrscheinlichkeit aus.
Den Widerspruch wies die Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 16. April 2008 zurück und führte zur Begründung aus: Von einer mangelnden gesundheitlichen Eignung sei schon dann auszugehen, wenn die Möglichkeit häufiger Erkrankungen oder der Eintritt dauernder Dienstunfähigkeit schon vor Erreichen der Altersgrenze nicht mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden könne. Es stehe dem Dienstherrn frei, die Prüfung der gesundheitlichen Eignung durch das Gesundheitsamt, einen Vertrauensarzt oder auch durch einen Facharzt anzuordnen. Dabei genügten bereits berechtigte Zweifel des Dienstherrn an der gesundheitlichen Eignung, um eine Bewährung zu verneinen. Der personalärztliche Dienst habe im September 2006 festgestellt, dass die Klägerin nicht dienstfähig gewesen sei und es ihr nicht möglich sein würde, in der noch verbleibenden, bereits maximal verlängerten Probezeit ihre gesundheitliche Eignung nachzuweisen. Mit dieser Feststellung habe sich Frau Dr. S... nicht in Gegensatz zu Frau D... und deren im März 2006 getroffener Einschätzung gesetzt. Die Möglichkeit des Nachweises der gesundheitlichen Eignung habe zu diesem früheren Zeitpunkt noch bestanden. Im September 2006 habe sie wegen der verbliebenen Kürze der Zeit nicht mehr bestanden. Die Klägerin sei nach einer mehr als 25 Monate dauernden Erkrankung nur ca. 5 ½ Monate im aktiven Dienst bis 10. September 2007 tätig gewesen. Angesichts der Art, Dauer und Schwere ihrer vorhergehenden Erkrankung reiche dieser Zeitraum nicht aus, um die gesundheitliche Eignung festzustellen. Die durch den lang andauernden krankheitsbedingten Ausfall begründeten Zweifel an der gesundheitlichen Eignung der Klägerin ließen sich nicht durch einen nicht einmal halbjährigen Einsatz bei bestehender Dienstfähigkeit ausräumen. Daran ändere auch die Bestätigung des behandelnden Arztes über die aktuelle Dienstfähigkeit nichts.
Der unter Wiederholung und Vertiefung des Vorbringens aus dem Widerspruchsverfahren am 16. Mai 2008 erhobenen Klage hat das Verwaltungsgericht mit der Begründung stattgegeben, der Entlassungsbescheid sei rechtswidrig, weil für die Entlassung nach § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG in der Fassung vom 9. Juli 2001 nicht die statusrechtliche Probezeit maßgeblich sei, sondern das Andauern der laufbahnrechtlichen Probezeit, die hier infolge der Anstellung der Klägerin zum 1. April 2000 im Zeitpunkt der Entlassung bereits geendet habe, so dass fehlende Eignung ihrer Ernennung zur Lebenszeitbeamtin nicht mehr entgegengehalten werden könne.
Zur Begründung der vom Senat auf Antrag der Beklagten zugelassenen Berufung wiederholt und vertieft diese ihr Vorbringen im Verfahren erster Instanz.
Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 29. Juni 2009 zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin wiederholt und vertieft ebenfalls ihr Vorbringen im Verfahren erster Instanz.
Der Senat hat Beweis erhoben über die Frage, ob die drei Bandscheibenvorfälle der Klägerin (HWK 5/6, HWK 6/7 und LWK 4/5) zum Zeitpunkt des Ablaufs der Probezeit im September 2007 geheilt waren und mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit zu diesem Zeitpunkt ausgeschlossen werden konnte, dass aufgrund dieser Erkrankung künftige Erkrankungen und/oder eine vorzeitige dauernde Dienstunfähigkeit eintreten würden durch Einholung zweier Sachverständigengutachten des Facharztes für Orthopädie Dr. W... sowie des Chefarztes der Klinik für Spezielle Orthopädische Chirurgie und Unfallchirurgie des Auguste-Viktoria-Klinikums Prof. Dr. K.... Zudem hat er die beiden Gutachter ergänzend in den mündlichen Verhandlungen am 16. Februar und 5. September 2011 befragt. Wegen des Inhalts der Gutachten sowie der ergänzenden Befragung wird auf die bei den Akten befindlichen Gutachten sowie die Sitzungsniederschriften vom 16. Februar 2011 und vom 5. September 2011 verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte (zwei Bände) sowie die Verwaltungsvorgänge der Beklagten (vier Bände) Bezug genommen; ihr wesentlicher Inhalt ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Der Entlassungsbescheid vom 8. Oktober 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. April 2008 ist rechtmäßig (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
1. Rechtsgrundlage der Entlassung der Klägerin ist § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 des Bundesbeamtengesetzes in der Fassung vom 9. Juli 2001 (BGBl. I S. 1510) - BBG a.F. -. Danach kann ein Beamter auf Probe aufgrund mangelnder Bewährung (Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung) entlassen werden. Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob der Beamte sich in der Probezeit nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bewährt hat, ist ein Akt wertender Erkenntnis. Dabei genügen bereits begründete ernsthafte Zweifel des Dienstherrn, ob der Beamte die Eignung und Befähigung besitzt und die fachlichen Leistungen erbringt, die für die Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit notwendig sind, um eine Bewährung zu verneinen. Diese Entscheidung ist gerichtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Begriff der mangelnden Bewährung und die gesetzlichen Grundlagen des Beurteilungsspielraums verkannt worden sind, ob der Beurteilung ein unrichtiger Sachverhalt zugrundeliegt und ob allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind (BVerwG, Urteil vom 31. Mai 1990 - 2 C 35/88 -, BVerwGE 85, 177 ff., Rn. 18 bei juris). Die Beklagte ist unter Beachtung dieser Maßstäbe beurteilungsfehlerfrei von einer gesundheitlichen Nichteignung der Klägerin für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit ausgegangen.
Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts im angefochtenen Urteil stand einer Feststellung der Nichtbewährung der Klägerin in der Probezeit nicht bereits ihre Anstellung zum 1. April 2000 entgegen. Die laufbahnrechtliche Probezeit endete nicht zu diesem Zeitpunkt, sondern dauerte aufgrund der wiederholten Verlängerungen bis zum 17. September 2006 an. Gemäß § 10 Abs. 3 Satz 6 der Verordnung über die Laufbahnen der Bundesbeamtinnen und Bundesbeamten (Bundeslaufbahnverordnung - BLV) in der Fassung vom 12. Mai 1993 (BGBl. I S. 701) ist die vorgeschriebene Probezeit unabhängig von einer aufgrund Kinderbetreuungszeiten vorgezogenen Anstellung abzuleisten; die Anstellung der Klägerin zum 1. April 2000 war nicht mit einer Feststellung der Bewährung in der Probezeit verbunden (vgl. auch den Zulassungsbeschluss des Senats vom 9. Dezember 2009 - OVG 6 N 36.09 -, juris).
Das Urteil über die Bewährung des Probebeamten besteht in der prognostischen Einschätzung des Dienstherrn, ob der Beamte den Anforderungen, die mit der Wahrnehmung der Ämter seiner Laufbahn verbunden sind, voraussichtlich gerecht werden wird. Die Bewährung in gesundheitlicher Hinsicht erfordert, dass sich nach der prognostischen Einschätzung des Dienstherrn künftige Erkrankungen des Beamten und dauernde vorzeitige Dienstunfähigkeit mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit ausschließen lassen (BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2001 - 2 A 5/00 -, NVwZ-RR 2002, S. 49, Rn. 15 f. bei juris). Grundlage und Ausgangspunkt der zukunftsgerichteten Einschätzung ist nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 BBG a.F. allein das Verhalten des Beamten in der Probezeit (BVerwG, a.a.O., Rn. 17 bei juris). Zweifel an der gesundheitlichen Konstitution im Hinblick auf häufige zukünftige Erkrankungen oder den vorzeitigen Eintritt einer dauernden Dienstunfähigkeit können sich dabei nicht nur aus ärztlichen Gutachten über den Gesundheitszustand des Beamten zum Ende der Probezeit, sondern auch aus anderen Umständen, insbesondere aus bisherigen erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten ergeben. Auf die Art und das Ausmaß der einzelnen körperlichen Gebrechen, den objektiven ärztlichen Befund und dessen medizinische Qualifikation als solche kommt es nicht allein und entscheidend an (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 20 bei juris).
Es ist nicht nur der Gesundheitszustand des Probebeamten zum Ende der Probezeit zu ermitteln, vielmehr müssen für die Feststellung der gesundheitlichen Eignung alle während der gesamten Probezeit relevanten Umstände in den Blick genommen werden. Bei häufigen lang andauernden Erkrankungen kann es daher für die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung ohne ausschlaggebende Bedeutung sein, dass der Probebeamte - wie hier die Klägerin - zum Ablauf der Probezeit (zufällig) dienstfähig ist.
2. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat die Beklagte zunächst zutreffend auf die ganz erheblichen Fehlzeiten der Klägerin in der Probezeit abgestellt. Die Klägerin war über einen Zeitraum von nahezu 26 Monaten (9. Februar 2005 bis 3. April 2007) dienstunfähig erkrankt. Nach der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme erklären die von der Klägerin ab Anfang 2005 durchgemachten Bandscheibenerkrankungen, die von den Personalärztinnen der Beklagten, dem die Klägerin behandelnden Arzt und auch dem ersten vom Gericht bestellten Gutachter Dr. W... allein in den Blick genommen wurden, die überaus langen krankheitsbedingten Fehlzeiten nicht. Aufgrund der Ausführungen des zweiten vom Gericht bestellten Gutachters Prof. Dr. K... steht als weitere Ursache für die Fehlzeiten ein mit den Bandscheibenerkrankungen zusammenhängendes chronifiziertes Schmerzsyndrom mit selbständigem Krankheitswert fest. Mit Blick auf beide für die Fehlzeiten der Klägerin angeführten Diagnosen, die Art und Dauer des Krankheitsverlaufs sowie die dazu von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung am 5. September 2011 gemachten Angaben schließt der Gutachter Prof. Dr. K... eine positive gesundheitliche Eignungsprognose zum Ablauf der Probezeit der Klägerin aus. Der Senat folgt dieser Feststellung.
a) Aus dem schriftlichen Gutachten von Prof. Dr. K... vom 17. August 2011 geht zunächst hervor, dass die von der Klägerin erlittenen Bandscheibenerkrankungen deutlich weniger gravierend waren, als es sich nach den Angaben insbesondere ihres behandelnden Arztes Dr. L... bislang dargestellt hatte. Dieser hatte in seinen Stellungnahmen vom 6. März 2006 und vom 14. Dezember 2006 angegeben, die Klägerin habe Anfang 2005 insgesamt drei Bandscheibenvorfälle (HWK 5/6, HWK 6/7 und LWK 4/5) erlitten. Diese Diagnose hatte auch der personalärztliche Dienst seinen Einschätzungen zugrundegelegt (vgl. Vermerk der Frau Dr. S... vom 31. August 2006 sowie Gutachten der Ärztin D... vom 9. Januar 2007). Nach der Befunderhebung durch Prof. Dr. K... lagen bei der Klägerin (zum Zeitpunkt des Ablaufs der Probezeit im September 2007) dagegen lediglich ein Bandscheibenvorfall (Prolaps), also das Nach-Außen-Treten des Bandscheibengewebes, im Bereich HWK 5/6 vor und insgesamt vier Protrusionen, d.h. Vorwölbungen des noch erhaltenen Bandscheibengewebes, nämlich in den Bereichen HWK 4/5, HWK 6/7, L 4/5 und L 5/S 1.
Der Senat geht davon aus, dass die Befunde im Gutachten des Prof. Dr. K... zutreffen, während die anderslautenden Angaben des Dr. L... hierzu unzutreffend sind. Die Befunde des Prof. Dr. K... werden durch die hierzu von Dr. W... in seinem schriftlichen Gutachten vom 12. Oktober 2010 getroffenen Feststellungen bestätigt. Er führt nach Durchsicht der MRT-Aufnahmen der Klägerin vom 2. März 2005, vom 16. Juni 2005 und vom 5. Dezember 2005 auf Seite 6 seines Gutachtens aus, dass der Hauptbefund ein Prolaps der Etage HWK 5/6 sei. Das Segment HWK 6/7 weise eine breitbasige Vorwölbung, jedoch keinen Prolaps auf. Hinsichtlich des Segments L 4/5 spricht er ebenfalls lediglich von einer „Abnutzung der Bandscheibe“. Auf Seite 7 des Gutachtens gibt er unter c) an, an der Lendenwirbelsäule wiesen die ihm vorliegenden Aufnahmen vom 27. Februar 2007 eine Bandscheibenverlagerung des Segmentes L 4/5 und L 5/S 1 auf. Von einem Prolaps ist auch hier nicht die Rede. Bestätigt wird dies weiter durch die Beurteilung im Bericht des Arztes B... beim MRT-Institut Meraner Straße vom 2. März 2005, der die dort gefertigten MRT-Aufnahmen ausgewertet hat. Darin ist lediglich die Rede von einem Bandscheibenprolaps HWK 5/6, einer medialen Protrusion der HWK 4/5 und einer breitbasigen Protrusion HWK 6/7. Zur Lendenwirbelsäule enthält der Bericht keine Angaben. Dass Herr Dr. L... in seinen schriftlichen Stellungnahmen vom 6. März 2006 und vom 14. Dezember 2006 von drei Bandscheibenvorfällen spricht, könnte vor diesem Hintergrund damit zu erklären sein, dass er den Begriff des Bandscheibenvorfalls in einem weiteren als dem üblichen Sinne gebraucht hat, dass er also nicht nur Prolapse, sondern auch Protrusionen als davon umfasst ansah.
b) Diese Erkrankungen der Klägerin waren nach dem Gutachten weniger schwerwiegend als es insbesondere nach den Angaben des Dr. L... anzunehmen war. Dieser hat insbesondere in seinem Attest vom 14. Dezember 2006 den Eindruck erweckt, dass die lange Krankheitsdauer der Klägerin auf der Schwere der Erkrankungen beruhte. In dem genannten Attest heißt es: „Bei Frau W... bestehen mehrere Bandscheibenvorfälle C5/C6 und C6/C7 rechts und in der Lendenwirbelsäule L4/L5. Aufgrund der Schwere der Erkrankungen lagen bis November noch muskuläre Defizite, schmerzbedingte Verspannungen, Verkürzungen und Kraftminderung in der gesamten Hals- und Nackenmuskulatur vor.“ Demgegenüber stellt Prof. Dr. K... auf Seite 10 f. seines Gutachtens fest: „Auf Basis des oben aufgeführten MRT-Befundberichtes lag bei der Klägerin zweifelsohne eine Bandscheibenschädigung im Bereich der HWS, insbesondere auf HWK 5/6 mit einem Bandscheibenprolaps sowie auf HWK 4/5 mit einer Bandscheibenpro-trusion und auch auf Höhe HWK 6/7 mit einer breitbasigen Bandscheibenprotrusi-on vor. Allerdings findet sich nirgendwo in der Akte ein Hinweis für einen neurologischen Ausfall oder eine Nervenwurzelkompression. Im MRT-Befund wird allenfalls vage beschrieben, dass der Bandscheibenvorfall auf Höhe HWK 5/6 von medio-lateral links bis foraminal links mit einer partiellen Stenosierung (Einengung des linken Neuroforamens und ein Bezug zur Wurzeltasche C6 links aufweist). Allerdings hatte die Patientin Beschwerden rechtsseitig.“ Im nächsten Absatz führt er aus: „Im Bereich der Lendenwirbelsäule handelte es sich bei der Patientin im wesentlichen um ein lumbales Schmerzsyndrom, was einherging mit Degeneration der Bandscheiben L4/5 und L5/S1 wie dies auf den neuen MRT-Aufnahmen vom 27.02.2007 zu erkennen ist.“ Weiter heißt es in dem Gutachten auf Seite 21, bei der Klägerin hätten zu keinem Zeitpunkt alarmierende Symptome im Sinne einer „roten Flagge“, also der Notwendigkeit sofortigen Handelns mit Überweisung zum Spezialisten, vorgelegen. Vielmehr seien die Veränderungen der Bandscheiben bei der Klägerin im Zeitpunkt des Ablaufs der Probezeit im September 2007 vollständig klinisch und funktionell geheilt, wenn auch im Sinne einer sog. Defektheilung, also organisch bildgebend ein funktioneller Restschaden bestanden habe. Im schriftlichen Gutachten selbst kommt der Sachverständige demnach auch zu dem Ergebnis, dass die Wahrscheinlichkeit, dass es zu erneuten diskogenen oder gar radikulären Beschwerdesyndromen bei der Klägerin komme, gering sei.
c) Dass der Gutachter im Verlauf der mündlichen Verhandlung am 5. September 2011 seine Prognoseentscheidung gleichwohl zu Ungunsten der Klägerin änderte, hat er damit erläutert, dass deren Schilderungen in der mündlichen Verhandlung auf das Vorliegen eines chronifizierten Schmerzsyndroms schließen ließen. Unter Einbeziehung dieses Umstands könne nicht mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden, dass bei der Klägerin bis zur Vollendung ihres 50. Lebensjahres häufigere Erkrankungen infolge der Bandscheibenerkrankungen als bei nicht vorbelasteten Menschen aufträten oder sogar eine vorzeitige Dienstunfähigkeit eintrete. Nach dem 50. Lebensjahr sei nach dem jetzigen Stand der Fachliteratur die Wahrscheinlichkeit für erneute Bandscheibenerkrankungen wieder abnehmend. Dass er dies nicht bereits im Rahmen seiner schriftlichen Ausführungen berücksichtigt habe, liege daran, dass er bei deren Abfassung davon ausgegangen sei, dass die Klägerin bereits kurz vor Vollendung des 50. Lebensjahres gestanden und damit die Spitze der Kurve für das Auftreten von Bandscheibenerkrankungen bereits überwunden habe. Tatsächlich sei die Klägerin aber zum Zeitpunkt der Beendigung der Probezeit erst 43 Jahre alt gewesen. Zum anderen sei er bei der Erstellung des Gutachtens nicht davon ausgegangen, dass es zu einer derart manifesten Chronifizierung der Schmerzzustände über zwei Jahre gekommen sei. Wegen der bei der Klägerin festzustellenden Schmerzchronifizierung müsse davon ausgegangen werden, dass die Möglichkeit bandscheibenrelevanter Erkrankungen höher sei als bei nicht derartig vorerkrankten Menschen. Nach seinem Verständnis sei bereits ein Schmerz, der mit oder ohne Behandlung länger als zwölf Wochen anhalte, ein chronifizierter Schmerz. Schon eine Dienstunfähigkeit von etwa 25 Monaten aufgrund der festgestellten Bandscheibenschäden ohne radikuläre Symptomatik, bei der eine konservative Behandlung ausgereicht habe, sei außergewöhnlich. Er habe deshalb in seinem Gutachten auf die Möglichkeit psychosomatischer Einflüsse hingewiesen, zumal er in den Unterlagen einen Hinweis auf eine therapeutische Behandlung der Klägerin gefunden habe. Eine Chronifizierung der Schmerzzustände der Klägerin folge zudem daraus, dass sie lediglich Infiltrationen in die betroffenen Wirbelsäulenregionen erhalten habe, die nur eine kurze Halbwertzeit hätten. Daher wäre es aus seiner Sicht auch sinnvoll gewesen, eine Schmerztherapie durchzuführen, zumal die Klägerin oral verabreichte Medikamente nach eigenem Bekunden nicht vertragen hätte. Die Chronifizierung des Schmerzempfindens ergebe sich zudem aus dem Umstand, dass die Klägerin nach eigenen Schilderungen zeitweise alle zwei Tage den behandelnden Arzt aufgesucht und lokale Infiltrationen erhalten habe. Erst durch eine außergewöhnliche Schmerzbehandlung mit Botox ab September 2006, also mehr als 18 Monate nach dem Auftreten der Symptomatik, sei eine Heilung eingetreten.
d) Der Gutachter hat damit seine Schlussfolgerungen insgesamt nachvollziehbar begründet. Die von seinem schriftlichen Gutachten abweichenden mündlichen Einschätzungen dürften zudem der Formulierung der Beweisfrage geschuldet sein. Die vom Senat formulierte Beweisfrage hatte vor dem Hintergrund der Angaben des die Klägerin behandelnden Arztes Dr. L... sowie der Personalärztinnen der Beklagten lediglich im Blick, ob die Bandscheibenerkrankungen als geheilt angesehen werden können. Dass neben der Frage der Heilung der Bandscheibenerkrankungen auch weitere Erkrankungen (etwa Zweitdiagnosen) oder Umstände für die zu treffende Prognoseentscheidung relevant sein könnten, ist erst durch das schriftliche Gutachten des Prof. Dr. K... in den Blick geraten. Zum einen wurde erst durch dieses Gutachten hinreichend deutlich, dass die Bandscheibenerkrankungen der Klägerin weniger gravierend gewesen sind, als das nach der Darstellung durch den sie behandelnden Arzt Dr. L... bislang den Eindruck erweckt hatte, so dass eine derart lange Krankschreibung wie bei der Klägerin von nahezu 26 Monaten allein durch die Schwere der Bandscheibenerkrankungen nicht gerechtfertigt werden konnte. Zudem weist der Gutachter darauf hin, dass die Risikofaktoren für die Chronifizierung von Kreuzschmerzen zum großen Teil im psychosozialen Bereich lägen (Seite 20 des Gutachtens). Erst hieraus lässt sich in der Gesamtschau ableiten, dass eine fundierte Prognoseentscheidung hinsichtlich des Risikos erhöhter Ausfallzeiten oder vorzeitiger Zurruhesetzung im vorliegenden Fall auch andere Aspekte zu berücksichtigen hat, als die Frage des Zustands der Bandscheiben.
3. Es sind keine Umstände ersichtlich, die die Plausibilität der Feststellungen des Prof. Dr. K... in Frage stellen. Insbesondere stehen dessen Feststellungen nicht im Widerspruch zu den vorliegenden weiteren ärztlichen Stellungnahmen.
a) Dass der zunächst vom Senat beauftragte Gutachter Dr. W... nach seinem schriftlichen Gutachten und auch nach den Äußerungen in der mündlichen Verhandlung am 16. Februar 2011 zu dem Ergebnis kam, es sei mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit auszuschließen, dass die Klägerin künftig aufgrund ihrer bandscheibenbedingten Vorschädigungen vorzeitig zur Ruhe zu setzen sei oder häufiger als üblich bis zum Erreichen der Pensionsgrenze erkranke, stellt keinen Widerspruch zu den Feststellungen des Prof. Dr. K... dar, weil Herr Dr. W... sich ausschließlich mit der Frage der Heilung der Bandscheibenerkrankungen befasst und die Schmerzsymptomatik und deren Chronifizierung für seine Prognose unberücksichtigt gelassen hat. Auch Prof. Dr. K... ist im Übrigen davon ausgegangen, dass ohne die Schmerzchronifizierung das Risiko erneuter Beschwerden geringer wäre.
b) Unbeschadet dessen ist das Gutachten des Dr. W... auch nicht hinreichend aussagekräftig und daher letztlich für das vorliegende Verfahren nicht brauchbar. Es enthält mehrere Aussagen, die zu dem darin formulierten Ergebnis in Widerspruch stehen. Bei seiner Befragung durch den Senat in der mündlichen Verhandlung am 16. Februar 2011 ist es dem Gutachter nicht gelungen, diese Widersprüche auf nachvollziehbare Weise zu entkräften, was den Senat dazu bewogen hat, ein weiteres Gutachten einzuholen.
Herr Dr. W... hatte im schriftlichen Gutachten auf Seite 7 unter b) u.a. ausgeführt, Bandscheiben wiesen in ihrer Krankheitsentwicklung keinen linearen Verlauf auf. Man könne daher keine zeitliche Perspektive geben, um z.B. zu entscheiden, ob eine einmalig festgestellte Bandscheibendegeneration auch in Zukunft regelmäßig Arbeitsausfälle bis zur Dienstunfähigkeit auslösen werde. Das besagt, dass weder in der einen noch in der anderen Hinsicht eine Prognose hinsichtlich der Wahrscheinlichkeit des Wiederauftretens von Bandscheibenerkrankungen vorgenommen werden kann. Wenn der Gutachter in der mündlichen Verhandlung andererseits äußert, dass mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden könne, dass bei degenerativen Bandscheibenvorschäden häufiger Krankheiten auftreten, als bei Menschen ohne degenerative Bandscheibenvorschäden, erscheint dies daher nicht nachvollziehbar, zumal der Gutachter eine weitere Erklärung nicht gegeben hat. Ähnlich ist es mit der Erläuterung zu den ihm vorgehaltenen Zitaten aus dem Lehrbuch der Orthopädie von Idelberger (4. Auflage, 1984): „Die weitaus meisten der hier besprochenen Syndrome haben eine günstige Prognose, wenn auch verständlicherweise eine Rezidivneigung besteht“ sowie „Durch Schrumpfung der Protrusion kommt es in den meisten Fällen zur Selbstheilung, wobei allerdings Rezidive jederzeit möglich sind.“ Hierzu hat er geäußert: „Bei den mir vorgehaltenen Zitaten ist der Begriff des Syndroms vorgeschaltet. Im Fall der Klägerin ging es um Bandscheibenvorfälle, das ist etwas anderes als ein Syndrom. Bei einem Syndrom handelt es sich um eine Symptombeschreibung, ohne dass die entsprechenden Ursachen genannt werden. Die Aussage trifft auf Bandscheibenvorfälle nicht zu, sie ist statistisch nicht gesichert.“ Das ist nicht nachvollziehbar, denn die in den Zitaten in Bezug genommenen Syndrome werden durch Bandscheibenerkrankungen, zu denen auch Bandscheibenvorfälle zählen, hervorgerufen. Hinzu kommt, dass die Aussage des Dr. W... auch in der Sache fragwürdig ist. Im Gutachten des Prof. Dr. K... heißt es auf Seite 12: „Bandscheibenbedingte Erkrankungen sind häufig. Sie werden je nach Lokalisation als Hals-, Brust- oder Lendenwirbelsäulensyndrom bezeichnet“ (Hervorhebungen nicht im Original). Das widerspricht der Aussage von Dr. W... . Auch die Formulierung in seinem schriftlichen Gutachten auf Seite 9 unter f), „Heilung im medizinischen Sinne bedeutet die Wiederherstellung der erforderten Funktionstüchtigkeit. Dies ist auch bei einer chronischen Bandscheibendegeneration durch rückengerechtes Verhalten und andauernde krankengymnastische, stabilisierende Therapie möglich“, spricht gegen das im selben Gutachten von Dr. W... formulierte Ergebnis. Die Aussage legt die Deutung nahe, dass es zur Herstellung der erforderlichen Funktionstüchtigkeit eines rückengerechten Verhaltens und andauernder krankengymnastischer, stabilisierender Therapie bedarf. Dazu steht es im Widerspruch, wenn der Gutachter in der mündlichen Verhandlung zur Erläuterung lediglich angibt, ihm sei es darum gegangen, deutlich zu machen, dass es nur um eine Heilung im funktionellen Sinne gehen könne und nicht wie es aufgrund der Aussagen der Personalärztin den Anschein habe, um eine Heilung im morphologischen Sinne. Die Summe der missverständlichen Angaben in Kernbereichen des Gutachtens kombiniert mit dem Unvermögen bzw. dem Unwillen des Gutachters, nachvollziehbare Erläuterungen hierfür zu geben, entwerten das Gutachten letztlich insgesamt. Es ist im Ergebnis unbrauchbar, denn es bleibt unklar, welche der darin getroffenen Aussagen zutreffen und welche Bedeutung sie für die zu treffende Prognose haben.
c) Soweit der die Klägerin behandelnde Arzt Dr. L... von einer Heilung der Bandscheibenerkrankungen der Klägerin ausgeht und daraus folgert, es sei eine für die Klägerin günstige Prognose hinsichtlich ihrer künftigen Dienstfähigkeit zu stellen (vgl. seine Atteste vom 2. April 2007 und vom 13. August 2007), steht auch das nicht in Widerspruch zu den Feststellungen des Prof. Dr. K... . Denn auch Dr. L... spart für seine Einschätzung die letztlich entscheidende chronische Schmerzsymptomatik der Klägerin, die praktisch eigenen Krankheitswert hatte, aus.
4. Für eine weitere Aufklärung des Sachverhalts bestand kein Anlass. Insbesondere bedurfte es keiner weiteren Ermittlungen zur Verifizierung der Annahmen des Gutachters Prof. Dr. K... zur Frage der Chronifizierung des Schmerzsyndroms der Klägerin. Es liegen keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass seine Annahmen insoweit nicht zutreffen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Klägerin seit Auftreten des Rückenleidens, also spätestens mit Beginn der Krankschreibungen am 9. Februar 2005, bis mindestens zum November 2006 - damit nahezu 21 Monate - an Schmerzen litt, die durch ihre Bandscheibenerkrankungen hervorgerufen wurden. Das ergibt sich aus den Äußerungen der Klägerin gegenüber den Personalärztinnen der Beklagten, aus den Attesten des sie behandelnden Arztes Dr. L... sowie ihren Angaben gegenüber dem erkennenden Senat.
Am 28. Juni 2005 schilderte die Klägerin gegenüber der Personalärztin D... erhebliche Probleme und Bewegungseinschränkungen im Bereich der Halswirbelsäule. Trotz intensiver Injektionen und Schmerztherapie habe sie weiterhin Schmerzen bis in die linke obere Extremität ausstrahlend, Schwindel und fein- bis mittelschlägigen Tremor in beiden oberen Extremitäten. Schon diese Feststellung würde nach dem von Prof. Dr. K... zur Diagnose eines chronischen Schmerzsyndroms genannten Maßstab eines über zwölf Wochen anhaltenden Schmerzes ausreichen, da die Schmerzsymptomatik zu diesem Zeitpunkt (Ende Juni 2005) bereits deutlich länger als zwölf Wochen andauerte. Die Klägerin hat aber darüber hinaus bei ihren Vorstellungen beim personalärztlichen Dienst der Beklagten noch lange über diesen Zeitpunkt hinaus von erheblichen andauernden Schmerzen berichtet. Am 9. September 2005 äußerte sie gegenüber Frau D... , dass sie nach längerem Sitzen und Stehen Schmerzen vor allem im Bereich der Halswirbelsäule mit Ausstrahlung in den Hinterkopf und in beide Arme und im Bereich der unteren Lendenwirbelsäule ohne Ausstrahlung in die unteren Extremitäten habe. Gebessert hätten sich die Kribbelparästhesien und der Tremor der rechten oberen Extremität. Am 17. Februar 2006 erklärte sie gegenüber Frau D... , die Schmerzsymptomatik und die Kribbelparästhesien im Halswirbelsäulenbereich hätten sich deutlich gebessert. Zwei Wochen zuvor sei ein Rückfall aufgetreten. Sie leide derzeit unter starken Schmerzen und Bewegungseinschränkungen im Halswirbelsäulenbereich und bekomme dreimal wöchentlich Schmerzinjektionen in den Rücken. Am 30. August 2006 schilderte sie gegenüber der Personalärztin Dr. S... , es bestünden unveränderte Beschwerden im Bereich der Nackenmuskulatur mit Ausstrahlung in den rechten Arm sowie im Bereich der Lendenwirbelsäule mit Ausstrahlung in das rechte Bein. Diese seien jedoch erträglich. Vielleicht habe sie sich an die Schmerzen gewöhnt. Erstmals bei einer Untersuchung durch Frau D... am 8. Januar 2007 wird insoweit Beschwerdefreiheit festgestellt.
Die Äußerungen der Klägerin gegenüber den Personalärztinnen decken sich zudem mit der Darstellung der Symptomatik durch ihren behandelnden Arzt Dr. L... . Dieser berichtet in seinem Attest vom 6. März 2006 von erheblichen muskulären Defiziten, schmerzbedingten Verspannungen, Verkürzungen und Kraftminderung in der gesamten Hals- und Nackenmuskulatur. Die Beweglichkeit und Kraft sei in der Halswirbelsäule erheblich eingeschränkt und schmerzhaft. Halsbewegungen lösten Kopfschmerzen und Schmerzausstrahlung in den rechten Arm aus. In der Lendenwirbelsäule lägen ähnliche Veränderungen mit belastungsabhängigen Ischialgien ins rechte Bein vor. Die Klägerin sei unter ständiger medizinischer Aufsicht. Die Therapie umfasse nahezu tägliche Krankengymnastik, Massagen, Kraniosakral-Behandlung und Spritzen. Im Attest vom 14. Dezember 2006 berichtet Dr. L..., dass noch bis November 2006 muskuläre Defizite, schmerzbedingte Verspannungen, Verkürzungen und Kraftminderung in der gesamten Hals- und Nackenmuskulatur vorgelegen hätten. Er verweist hierzu im Übrigen auf seine Stellungnahme vom 6. März 2006.
Das deckt sich schließlich auch mit den Angaben der Klägerin in den insgesamt vier Verhandlungsterminen vor dem Senat. Die Klägerin hat stets ausführlich und eindringlich die erhebliche andauernde Schmerzsymptomatik und die Schwierigkeiten dargelegt, diese in den Griff zu bekommen. Das sei letztlich erst gelungen, seit man ab September 2006 damit begonnen habe, das Präparat Botox in die betroffenen Muskelpartien zu spritzen.
Vor diesem Hintergrund erscheint die Diagnose eines chronischen Schmerzsyndroms mit eigenem Krankheitswert durch Herrn Prof. Dr. K... auch ohne Durchführung weiterer Aufklärungsmaßnahmen ohne weiteres nachvollziehbar.
5. Der Entlassungsbescheid ist auch im Übrigen rechtmäßig.
a) Hat die Beklagte nach den vorstehenden Ausführungen die gesundheitliche Nichteignung der Klägerin im Zeitpunkt des Ablaufs der Probezeit am 17. September 2007 somit beurteilungsfehlerfrei festgestellt, musste die Klägerin aus dem Probebeamtenverhältnis entlassen werden. Trotz der in § 31 Abs. 1 Satz 1 BBG a.F. verwendeten Formulierung „kann“ ist die Entscheidung über die Entlassung eines Probebeamten keine Ermessensentscheidung des Dienstherrn. Gelangt dieser zu der Überzeugung, dass der Beamte auf Probe hinsichtlich Eignung, Befähigung oder fachlicher Leistung nicht behebbare Mängel aufweist, so ist er verpflichtet, den Beamten zu entlassen. Mit dem Wort „kann“ trägt § 31 Abs. 1 Satz 1 BBG a.F. lediglich dem Gesichtspunkt Rechnung, die Probezeit zu verlängern, wenn die Bewährung oder Nichtbewährung des Beamten noch nicht endgültig festgestellt worden ist (BVerwG, Urteil vom 19. März 1998 - 2 C 5.97 -, ZBR 1999, S. 58, Rn. 35 bei juris zur inhaltsgleichen Regelung des § 39 des Niedersächsischen Beamtengesetzes).
b) Der festgesetzte Zeitpunkt der Entlassung der Klägerin entspricht den rechtlichen Vorgaben des § 31 Abs. 3 Satz 1 BBG a.F., der für eine Entlassung bei einer Beschäftigungszeit von mindestens einem Jahr eine Frist von sechs Wochen zum Schluss eines Kalendervierteljahres vorsieht.
c) Die Klägerin kann auch nicht beanspruchen, an Stelle der verfügten Entlassung gemäß § 46 Abs. 2 BBG a.F. in den Ruhestand versetzt zu werden. Sie ist nicht, wie von der Vorschrift vorausgesetzt, gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BBG a.F. wegen dauernder Dienstunfähigkeit entlassen worden, sondern gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG a.F. wegen fehlender Bewährung infolge gesundheitlicher Nichteignung.
6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 9 Abs. 1 Nr. 3 BBG
§ 31 Abs. 1 Satz 1 BBG
§ 31 Abs. 3 Satz 1 BBG
§ 46 Abs. 2 BBG
§ 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Satz 1 VwGO
§ 711 der Zivilprozessordnung
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 des Bundesbeamtengesetzes
§ 10 Abs. 3 Satz 6 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 85, 177
2 C 35/88
6 N 36.09
2 A 5/00
2 C 5.97