Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2010-12-06, Aktenzeichen 16 Wx 88/10
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2010:1206.16WX88.10.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Amtsge-richts Köln vom 23.09.2010 - 378 AR 43/10 - wird zurückgewiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Antragstellerin wendet sich mit ihrer Beschwerde gegen die Ablehnung eines Antrags auf Bewilligung der öffentlichen Zustellung einer Kreditkündigung.
Das Rechtsmittel, dem das Amtsgericht nicht abgeholfen hat, ist gem. § 59 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. In der Sache hat es jedoch keinen Erfolg.
1.
Über den Antrag ist – wie der Einzelrichter der zunächst mit der Sache befassten Beschwerdekammer des Landgerichts in seiner Abgabeverfügung zutreffend ausgeführt hat – im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu entscheiden. Entgegen Stimmen in der Literatur zu § 132 BGB, in denen die sofortige Beschwerde gem. § 567 ZPO, als statthafter Rechtsbehelf angesehen (Erman/Palm, BGB, 12. Auflage, § 132 Rdn. 3; Beck ‘scher Online-Kommentar/Wendtland, BGB § 132 Rdn. 7), also wohl von einem Verfahren nach der ZPO ausgegangen wird, wird ansonsten einhellig die Auffassung vertreten, dass es sich um eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit handelt (Bumiller/Harders, FamFG, 9. Auflage, § 1 Rdn. 6; Keidel/Sternal, FamFG, 16. Auflage, § 1 Rdn. 27; Jansen/v. Schuckmann, FGG, 3. Auflage, § 1 Rdn. 22). Dies muss auch so sein; denn keine der in der ZPO geregelten Verfahren, die nach der Herauslösung des Aufgebotsverfahrens durch das FGG-Reformgesetz alle kontradiktorisch ausgestaltet sind, ermöglicht eine Entscheidung über den Antrag nach § 132 Abs. 2 BGB. Auch das Gesetz geht, wie die Regelung in § 122 Abs. 1 Nr. 2 KostO zeigt, von einem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit aus. Die gegenteilige Ansicht mag darauf beruhen, dass nach § 132 Abs. 2 S. 1 BGB die Zustellung der Willenserklärung nach den Regeln der öffentlichen Zustellung einer Ladung nach der ZPO zu erfolgen hat. Dies besagt aber nichts dazu, in welchem Verfahren die der Zustellung zugrunde liegende gerichtliche Bewilligung nach § 132 Abs. 2 Satz 2 BGB zu ergehen hat.
2.
Das Amtsgericht hat im Ergebnis zu Recht den Antrag auf öffentliche Zustellung der Kreditkündigung zurückgewiesen.
Die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 S. 1 BGB für die Bewilligung einer öffentlichen Zustellung sind nicht erfüllt. Die Antragstellerin ist der ihr obliegenden Nachforschungspflicht nicht hinreichend nachgekommen. Ausreichende Nachweise für einen unbekannten Aufenthaltes des Antragsgegners iSv § 185 Nr. 1 ZPO hat sie deshalb nicht erbracht.
Zum Nachweis der Voraussetzungen für die öffentliche Zustellung der Kündigungserklärung reichen nach Auffassung des Senats allein Nachforschungen beim Einwohnermeldeamt des letzten Wohnsitzes des Antragsgegners sowie die Vorlage einer Auskunft aus dem Schuldnerverzeichnis nicht aus. Erforderlich ist darüber hinaus entsprechend den Grundsätzen, die der BGH für die Zustellung eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses an einen Schuldner mit unbekanntem Aufenthalt entwickelt hat (BGH NJW 2003, 1530), die Vorlage einer aktuellen Auskunft nach § 39 Abs. 4 Nr. 3 PostG (siehe dazu auch Staudinger/Singer/Benedict, BGB, Neubearbeitung 2004, § 132 Rdn. 6). Derartige Ermittlungen sind der Antragstellerin ohne weiteres zumutbar. Dass sie offenbar ohne Aussicht auf Erfolg sind, kann dem Akteninhalt nicht entnommen werden.
Weitergehende Ermittlungen hält der Senat entgegen der Auffassung des Amtsgerichts hingegen nicht für erforderlich. Anders als bei einer öffentlichen Zustellung im Erkenntnisverfahren wird der Antragsgegner durch die öffentliche Zustellung der Kreditkündigung in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör und seiner Rechtsverteidigungsmöglichkeit nicht unmittelbar berührt. Hinzu kommt, dass der meldeamtlich unbekannt verzogene Antragsgegner im Falle unzureichender Zahlungen mit einer Kündigung des Kredites rechnen muss und durch einen Verstoß gegen die Meldevorschriften selbst dazu beiträgt, dass er für den Gläubiger nicht mehr erreichbar ist.
Die Rechtsbeschwerde war wegen Fehlens der Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 FamFG nicht zuzulassen.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.
Beschwerdewert: 3.000,00 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 59 FamFG
§ 132 BGB
§ 567 ZPO
§ 132 Abs. 2 BGB
§ 122 Abs. 1 Nr. 2 KostO
§ 132 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 132 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 185 Nr. 1 ZPO
§ 39 Abs. 4 Nr. 3 PostG
§ 70 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2003, 1530
78 AR 43/10