Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-01-14, Aktenzeichen 6 U 114/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0114.6U114.09.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das Urteil der 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 15. Mai 2009 abgeändert.
Der Beschluss – einstweilige Verfügung – des Landgerichts Frankfurt am Main wird aufgehoben und der Eilantrag wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Eilverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist rechtskräftig.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Eilverfahren um die Berechtigung der Antragstellerin, die Bezeichnung Fabergé für ihr Museum in Baden-Baden zu nutzen, in dem Schmuckstücke aus dem historischen Sankt Petersburger Unternehmen Fabergé aus der Zarenzeit ausgestellt werden und in dem über den Firmenchef Carl Fabergé (1846 - 1920) informiert wird.
Die Antragstellerin ist Inhaberin der Gemeinschafts-Wort-Marke Nr. 5671797 „FABERGE“, die am 7. Februar 2007 unter anderem für die Waren- und Dienstleistungsklasse 41 (Kulturelle Aktivitäten, Unterhaltung) angemeldet wurde. Außerdem ist die Antragstellerin von der Muttergesellschaft der Klägerin – der Fabergé Limited – ermächtigt, die Rechte aus deren deutscher Wort-Marke „FABERGE“ geltend zu machen, die bereits am 18. September 1990 für Waren der Klasse 14 (Juwelierwaren, Schmuck, Edelsteine, Uhren und Zeitmessinstrumente) angemeldet wurde. Die Fabergé Limited hat nachdem sie die Marke im Jahre 2007 erworben hat – ebenso wie die Voreigentümerin der Marke – die Firma X – Lizenzen zur Herstellung von Schmuckgegenständen und Uhren erteilt. Diese Lizenzverträge sind inzwischen teilweise gekündigt. Die Antragstellerin vertreibt unter der Bezeichnung Fabergé nunmehr selbst hochpreisige Juwelierartikel.
Die Antragstellerin hat die Auffassung vertreten, dass die Bezeichnung „Fabergé-Museum“ zur Kennzeichnung des von der Antragsgegnerin in Baden-Baden betriebenen Museums ihre Markenrechte verletzt. Die Antragsgegnerin hat sich demgegenüber unter anderem darauf berufen, zur Nutzung des Namens Fabergé berechtigt zu sein, weil er der Beschreibung der in ihrem Museum gezeigten Exponate diene.
Das Landgericht hat eine markenmäßige Benutzung des Zeichens Fabergé durch die Antragsgegnerin bejaht und es der Antragsgegnerin in der mit dem angegriffenen Urteil bestätigten Beschlussverfügung vom 30. April 2009 bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt,
im geschäftlichen Verkehr das Zeichen „Fabergé Museum“ und/oder das Zeichen „Fabergé-Preis“ für kulturelle Aktivitäten insbesondere auch in Form der Domain „www.fabergemuseum.de“, zu benutzen oder benutzen zu lassen, insbesondere unter den vorstehend genannten Zeichen die vorstehende bezeichneten Dienstleistungen anzubieten, anbieten zu lassen, zu erbringen oder erbringen zu lassen oder die vorstehend genannten Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen.
Darüber hinaus hat das Landgericht der Antragsgegnerin aufgegeben,
sämtliche in ihrem Besitz und/oder Eigentum befindlichen Gegenstände, die mit dem Zeichen „Fabergé Museum“ und oder dem Zeichen „Fabergé-Preis“ gekennzeichnet sind, insbesondere Kataloge, Broschüren, Briefpapier, Flugblätter, Marketingmaterialien, an den Gerichtsvollzieher zur Verwahrung herauszugeben.
Dagegen wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer Berufung.
Sie beantragt:
Der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer Einstweiligen Verfügung wird unter Aufhebung des durch Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 15.05.2009 bestätigten Beschlusses vom 30.04.2009, Altenzeichen 3-11 O 65/09, zurückgewiesen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
In der Berufungsinstanz wiederholen und vertiefen die Parteien ihren erstinstanzlichen Vortrag. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die nachfolgenden Ausführungen unter II. sowie die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin ist auch in der Sache begründet.
Der Antragstellerin steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung „Fabergé-Museum“ zur Kennzeichnung des von der Antragsgegnerin in Baden-Baden betriebenen Museums zu.
Allerdings besteht - entgegen der Auffassung der Antragstellerin - ein Verfügungsgrund. Dem steht - wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat - nicht entgegen, dass die Antragstellerin bereits im Sommer 2008 von der Existenz der Antragstellerin und deren Absicht erfahren hat, in Baden-Baden ein Museum zu gründen, welches sich dem Sankt Petersburger Goldschmied Carl Fabergé und den um der vorletzte Jahrhundertwende in seinem Unternehmen geschaffenen Goldschmiedekunst widmet. Denn zum damaligen Zeitpunkt war noch nicht bekannt, wie die Antragsgegnerin ihr Museum nennen würde und ob durch diese Bezeichnung Markenrechte der Antragstellerin verletzt werden. Gewissheit darüber erlangte die Antragstellerin erst durch die Presseveröffentlichungen gemäß der Anlagen CC 6 und CC 7 im April 2009 über die unmittelbar bevorstehende Eröffnung des Museums im Mai 2009. Im Übrigen gilt, dass die Untätigkeit des Unterlassungsgläubigers bei bestehender Erstbegehungsgefahr nicht notwendiger Weise zum Ausschluss der Dinglichkeit im Verletzungsfall führt.
Ebenfalls ohne Erfolg beruft sich die Antragstellerin darauf, der Verfügungsgrund bestehe deshalb nicht, weil die Gemeinschaftsmarke Fabergé wegen des absoluten Schutzhindernisses der fehlenden Unterscheidungskraft und des nach Art. 7 Abs. 1 Buchstaben b) GMV sowie wegen des Bestehens eines Freihaltebedürfnisses nach Art. 7 Abs. 1 Buchstabe c) der Löschung unterliege.
Für das Gemeinschaftsmarkenrecht besteht zwar nach Art. 104 Abs. 1 GMV eine Pflicht zur Aussetzung eines Hauptsacheverfahrens, in dem Unterlassungsansprüche wegen der Verletzung einer Gemeinschaftsmarke geltend gemacht werden, wenn beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt ein Antrag auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit der Nichtigkeit der Klagemarke gestellt ist und nicht besondere Gründe für die Fortsetzung des Verfahrens gegeben sind.
Dies gilt jedoch nicht für das Eilverfahren. Denn § 104 Abs. 3 GMV gestattet ausdrücklich „einstweilige Maßnahmen einschließlich Sicherungsmaßnahmen“. Dabei folgt das Eilverfahren den jeweiligen nationalen Regelungen, Art. 103 GMV.
Danach wäre der Eilantrag wegen des Fehlens eines Verfügungsgrundes zurückzuweisen, wenn mit der Löschung der Verfügungsmarke unmittelbar zu rechnen wäre ( Senat, Urt. v. 15.10.2009 - 6 U 106/09 - juris-Tz 5; OLG Hamburg, Urt. v. 21.06.20007 - 3 U 252/06 - GRUR-RR 2008, 293 - juris-Tz 42). Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Denn nach der Überzeugung des Senats fehlt es der Marke Fabergé für Dienstleistungen der Warenklasse 41 weder an Unterscheidungskraft noch besteht insoweit ein Freihaltebedürfnis. Denn der Begriff Fabergé ist für die Dienstleistungen „kulturelle Veranstaltungen“ und „Unterhaltung“ nicht beschreibend.
Es fehlt allerdings an dem Verfügungsanspruch.
Die von der Antragstellerin beanstande Verwendung der Zeichen „Fabergé Museum“, „Fabergé-Preis“ sowie der Domain www.fabergemuseum.de stellt zwar - wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat - eine markenmäßige Benutzung der Gemeinschaftsmarke „FABERGÉ“ dar. Denn die Antragsgegnerin nutzt das Zeichen zur Bezeichnung ihrer Dienstleistungsangebots „Museum“ und ermöglicht damit eine Unterscheidung von anderen Museen. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts auf den Seiten 7 und 8 der angegriffenen Entscheidung wird ergänzend Bezug genommen.
Gleichwohl verleiht die Verfügungsmarke der Antragstellerin nicht das Recht, der Antragsgegnerin die beanstandeten Nutzungen des Zeichens Fabergé zur Kennzeichnung ihres Museums in Baden-Baden zu untersagen. Es greift vielmehr die Beschränkung der Wirkung der Gemeinschaftsmarke nach Art. 12 Buchstabe b) GMV. Danach gewährt die Gemeinschaftsmarke ihrem Inhaber nicht das Recht, es einem Dritten zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr unter Verwendung der Marke Angaben über Art und Beschaffenheit seiner Waren oder Dienstleistungen zu machen, solange die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel entspricht.
Eine beschreibende Nutzung im Sinne von Art. 12 Buchstabe b) GMV – oder der inhaltsgleichen Vorschrift des § 23 Abs. 2 MarkenG– liegt hier vor, da der Begriff Fabergé eine Angabe über die in dem Museum gezeigten Exponate gemacht wird. Dabei kommt ein nach § 12 Buchstabe b) GMV oder § 23 Abs. 2 MarkenG zulässiger Gebrauch des Zeichens nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann in Betracht, wenn dieser – wie hier – kennzeichenmäßig erfolgt (BGH, Urt. v. 30.04.2009, a.a.O. Tz 27 und vom 05.06.2008, a.a.O. Tz 17, 22; ebenso: OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 11.12.2007 - 11 U 76/06 - GRUR 2008, 249 juris-Tz 62). Entsprechendes gilt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs. Danach ist es nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass die genannten Vorschriften es einem Dritten erlauben, eine Marke zu benutzen, wenn diese Benutzung darin besteht, eine Angabe über die Art, die Beschaffenheit oder über andere Merkmale der von dem Dritten vertriebenen Waren zu machen, sofern die genannte Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht (EuGH, Urt. v. 25.01.2007 - C-48/05 - GRUR 2007, 318, Tz 23 - Opel Logo; sowie - weniger weitgehend - Urt. v. 10.04.2008 - C-102-07 - GRUR 2008, 503, Tz 47; kritisch zu dieser Rechtsprechung: Ströbele/ Hacker , MarkenG, 9. Aufl. § 23 Rd 54). Nicht erforderlich ist, dass der Benutzer - wie in den Fällen des Art. 12 Buchstabe c) GMV - auf die Verwendung der Marke angewiesen ist (BGH, Urt. v. 30.04.2009 „DAX“, a.a.O.).
Die Nutzung des Zeichens durch die Antragsgegnerin verstößt auch nicht gegen die anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel. Der Sache nach verpflichtet dieses Merkmal den Dritten, den berechtigten Interessen des Markeninhabers nicht in unlauterer Weise zuwiderzuhandeln. Die Vorschrift dient somit dazu, die Interessen des Markenschutzes und des freien Warenverkehrs sowie der Dienstleistungsfreiheit in der Weise in Einklang zu bringen, dass das Markenrecht seine Rolle als wesentlicher Teil eines Systems unverfälschten Wettbewerbs spielen kann (BGH, Urt. v. 30.04.2009 - I ZR 42/07 - GRUR 2009, 1526, Tz 31 - DAX, m.w.Nachw.). Dies erfordert eine Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls (BGH, a.a.O., Tz 27, 29 und Urt. v. 05.06.2008 - I ZR 169/05 - GRUR 2008, 723, Tz 21 - Post I, jeweils m.w.Nachw.), wobei die Umstände, die eine nach Art. 12 Buchstabe b) GMV oder § 23 Abs. 2 MarkenG unzulässige Nutzung der Marke begründen, vom Markeninhaber vorzutragen und glaubhaft zu machen sind (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 23 Rd 7).
Die gebotene umfassende Beurteilung aller Umstände ergibt in dem vorliegenden Fall, dass die Benutzung der Marke Fabergé durch die Beklagte nicht unlauter ist. Die Antragstellerin hat zur Begründung ihres Eilantrags vorgetragen, die Antragsgegnerin beabsichtige in ihrem Baden-Badener Museum eine Zeitreise in die Welt der Handwerkskunst des `golden Zeitalters´, das heißt der Wendezeit zwischen dem 19. und 20. Jahrhundert, zu unternehmen. Ein besonderer Schwerpunkt des Museums solle auf der Ausstellung von Juwelierstücken der Firma Fabergé, insbesondere aus ihrer Blütezeit unter Carl Fabergé, liegen. Zudem sollten nach dem Vortrag der Antragstellerin Werke andere Goldschmiedemeister aus dieser Zeit der Wende von 19. zum 20. Jahrhundert ausgestellt werden. Dieser Vortrag findet eine Stütze in dem als Anlage CC 10 vorgelegten Ausdruck des Internetauftritts der Antragsgegnerin. Dort heißt es unter anderem:
„… wir laden Sie herzlich ein in unser neu eröffnetes Fabergé Museum, das erste Museum weltweit, das dem Lebenswerk Carl Fabergé‘s gewidmet ist
In der einzigartigen Sammlung unseres Museums ist das ganze Spektrum Fabergés Arbeiten vertreten, von den berühmten kaiserlichen Ostereiern der Zarenfamilie bis hin zu köstlichen Schmuckstücken und während des 1. Weltkriegs entstandenen qualitätsvollen Gegenständen des täglichen Bedarfs“.
Derselbe Text befindet sich auf der von der Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 24. Juni 2009 vorgelegten Broschüre. Diese Ankündigung entspricht dem tatsächlich verwirklichten Konzept des Museums. Dies belegt die als Anlage W 5 vorgelegte Fotodokumentation. Das Museum hat damit einen starken Bezug zu dem historischen Unternehmen Fabergé, den dort zur Zeit der Wende vom 19. zum 20. Jahrhundert entstandenen Goldschmiedearbeiten und der Person Carl Fabergé‘s. Dies gilt unabhängig davon, ob die unter dem Namen Fabergé bekannt gewordenen und im Museum in Baden-Baden ausgestellten Juwelierkunstwerke - wie etwa die so genannten Fabergé-Eier - von Carl Fabergé selbst gestaltet oder unter seiner Unternehmensführung von verschiedenen anderen Juwelieren entworfen wurden.
Anhaltspunkte dafür, dass die Gestaltung des Museums, die Präsentation der Ausstellungsstücke oder die über Herrn Carl Fabergé vermittelten Informationen geeignet wären, dem Ansehen des Namens Fabergé oder der Person Carl Fabergé‘s zu schaden, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Eine den anständige Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel nicht entsprechende Verwendung des Zeichens Fabergé Museum kann insbesondere nicht deshalb angenommen werden, weil in dem Museum der Antragsgegner unstreitig auch Werke aus anderen Goldschmiedeunternehmen gezeigt werden, die mit dem historischen Unternehmen Fabergé in Wettbewerb standen. Ein solcher Werkvergleich ist für Präsentation des Werkes eines Künstlers typisch und verändert den Charakter des Museums nicht.
Dieser Nutzung des Zeichens Fabergé stehen keine überwiegenden Interessen der Antragstellerin oder ihrer Anteilseignerin – der Fabergé Limited – gegenüber. Dies könnte anzunehmen sein, wenn wesentliche Teile der angesprochenen Verkehrskreise einen Zusammenhang zwischen dem Museum der Antragsgegnerin und der für die Antragstellerseite geschützten Marke herstellen würden, so dass die Funktion der Marke als Unterscheidungsmerkmal für Waren und Dienstleistungen zu wirken, nicht mehr gewahrt wäre. Eine solche Gefahr besteht durch die Nutzung des Zeichens Fabergé in dem hier relevanten Zusammenhang - Nutzung als Bezeichnung für ein Museum - jedoch nicht.
Auf der Grundlage des Sach- und Streitstandes des vorliegenden Eilverfahrens gelangt der Senat vielmehr zu der Einschätzung, dass die angesprochenen Verkehrskreise mit dem Begriff Fabergé in erster Linie die aus dem historischen Goldschmiedeunternehmen Fabergé unter der Unternehmensführung Carl Fabergé‘s entstandenen Schmuckgegenstände verbinden. Der Begriff Fabergé ist, wie sich aus dem von der Antragstellerin vorgelegten Beitrag aus dem Online-Lexikon Wikipedia (Anlagen CC 18) sowie aus der Brockhaus Enzyklopedie (Anlage W 13) ergibt, eng mit dem historischen Sankt Peterburger Goldschmiedebetrieb und dessen berühmtesten Leiter Carl Fabergé verbunden. An diese Tradition knüpft auch die Antragstellerin an, die seit 2009 damit begonnen hat, unter der Marke Fabergé einen eigenen Vertrieb für Schmuck- und Juwelierwaren aufzubauen. Die von der Muttergesellschaft der Antragstellerin im Jahre 2007 erworbene Marke Fabergé geht jedoch nicht unmittelbar auf das infolge der Russischen Revolution im Jahre 1917 untergegangene Unternehmen Carl Fabergé‘s zurück. Aus dem von der Antragstellerin als Anlage CC 20 vorgelegten Artikel in der … Zeitung vom 10. September 2009 ist vielmehr zu entnehmen, dass diese Marke erstmals 1937 in den Vereinigten Staaten von Amerika angemeldet wurde. Die Erben Carl Fabergé‘s wurden danach im Jahr 1951 für die Verwendung ihres Familiennamens abgefunden. Erst seit dem Ende der 1980er Jahre erfolgte nach dem Erwerb der Marke durch X eine Wiederaufnahme der Schmuckproduktion durch die ... Firma Y, die als Lizenznehmerin der Markenrechte mit der Herstellung aufwendiger Eier auch an die Tradition des Sankt Petersburger Unternehmens angeknüpft hat.
Es ist nicht glaubhaft gemacht, dass ein relevanter Teil des Verkehrs durch die beanstandete Verwendung der Bezeichnung Fabergé einen Zusammenhang mit dieser (jüngeren) Firmengeschichte herstellen wird, also beispielsweise das Museum der Antragsgegnerin als „Werksmuseum“ der Antragstellerin oder ihrer Muttergesellschaft auffassen wird. Dies gilt um so mehr als sich auch die Antragstellerin selbst in erster Linie auf die Glanzzeiten des Unternehmens unter der Leitung von Carl Fabergé beruft, an diese Tradition anknüpft und dies durch die Beteiligung der Urenkelinnen Carl Fabergé‘s - ... und ... Fabergé - an der Anteilseignerin der Antragstellerin zum Ausdruck bringt. Auch soweit dem Verkehr der Familienname Fabergé als Marke bekannt ist, steht deshalb die Bezugnahme auf den Juwelier Carl Fabergé und die in seiner Zeit entstandenen Juwelierkunstwerke im Vordergrund. Dies gilt in besonderem Maße bei der Bezeichnung eines Museums, das dem Lebenswerk Carl Fabergé‘s gewidmet ist.
Die Rechte an der Marke Fabergé geben der Antragstellerin deshalb nicht die Befugnis, Dritte daran zu hindern, auf die Carl Fabergé zugeschriebenen Kunstwerke unter Verwendung seines Namens hinzuweisen. Dies gilt auch für die zwischenzeitlich für die Antragstellerin eingetragene Marke „Fabergé-Museum“.
Der Antragsgegnerin ist es deshalb nicht verwehrt, das von ihr gegründete Museum in Baden-Baden Fabergé Museum zu nennen oder für dieses Museum auf der Internetseite www.fabergemuseum.de zu werben.
Aus denselben Erwägungen folgt, dass das von der Antragstellerin beantragte Verbot der Bezeichnung Fabergé-Preis ebenfalls nicht ausgesprochen werden kann. Es sind zwar - auch im Rahmen des Betriebs des Museums der Antragsgegnerin - Nutzungen der Bezeichnung Fabergé-Preis denkbar, die den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel im Sinne des Art. 12 Buchstabe b) GMV nicht entsprechen und deshalb als markenmäßige Benutzung des Zeichens der Klägerin zu unterlassen wären. Auf der Internetseite der Antragsgegnerin wird der Bezeichnung Fabergé-Preis aber kein über die Bezeichnung des Museums hinausgehender Inhalt beigemessen. Unter diesen Umständen kommt ein Verbot der Bezeichnung derzeit nicht in Betracht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 91 ZPO
§ 104 Abs. 3 GMV
§ 23 Abs. 2 MarkenG
Art. 104 Abs. 1 GMV
Art. 103 GMV

Zitierte Entscheidungen: GRUR-RR 2008, 293
GRUR 2008, 249
GRUR 2007, 318
GRUR 2008, 503
GRUR 2009, 1526
GRUR 2008, 723
11 O 65/09
6 U 106/09
3 U 252/06
11 U 76/06
I ZR 42/07
I ZR 169/05