Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2017-07-31, Aktenzeichen Verg 6/17
ECLI: ECLI:DE:KG:2017:0731.VERG6.17.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Aus der Tatsache einer mangelhaften Leistung bei Durchführung eines früheren Auftrages durch den Bieter kann nur dann auf die Unzuverlässigkeit des Bieters im Rahmen einer aktuellen Ausschreibung geschlossen werden, wenn die Mängel gravierend waren.(Rn.17)
2. Eine gewisse Fehlerquote ist bei umfangreichen Aufträgen (hier: Beförderung von Schülern) bei keinem Auftragnehmer zu vermeiden, so dass trotz mehrerer Beanstandungen (hier: 19 Beanstandungen bei einem Zeitraum von 18 Monaten) nicht generell auf eine Unzuverlässigkeit geschlossen werden kann.(Rn.22)
3. Der Auftraggeber muss darlegen, dass der Grad der Beanstandungen - sowohl hinsichtlich ihrer Frequenz als auch ihrer Schwere - im Vergleich zu den Leistungen anderer Dienstleister, die ebenfalls Schüler im öffentlichen Auftrag befördern, ungewöhnlich hoch sei.(Rn.24)
Verfahrensgang
1. Der Beschluss der Vergabekammer des Landes Berlin vom 2. Mai 2017 - Az VK-B 1 - 05/17 - wird aufgehoben.
2. Das Vergabeverfahren der Schülerbeförderung im Bezirk R... basierend auf der EU-Bekanntmachungs-Nr.... wird zu den Losen 1-6 in den Stand vor Ausschluss der Angebote der Antragstellerin von Januar 2017 zurückversetzt.
3. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführerin auch vor der Vergabekammer wird für notwendig erklärt.
4. Der Senat weist darauf hin, dass mit dieser Entscheidung der Eilantrag der Antragstellerin (Beschwerdeantrag zu Ziffer 7) sich in der Hauptsache erledigt haben dürfte. Die Antragstellerin erhält Gelegenheit, binnen zwei Wochen den Antrag für erledigt zu erklären, und der Antragsgegner erhält binnen gleicher Frist Gelegenheit, sich einem solchen Erledigungsantrag anzuschließen.
5. Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

Tatbestand:
Der Antragsgegner schrieb im Jahre 2015 im offenen Verfahren nach der VOL/A die Beförderung behinderter Schüler im Bezirk R... von ihrem Wohnort/Hort zur jeweiligen Ausbildungsstätte aus. Die Ausschreibung erfolgte - nach Ausbildungsstätten geordnet - in 7 Losen, zu deren Losen 1-6 sich die Antragstellerin bewarb. Die Antragstellerin ist ein berlinweit tätiges Transportunternehmen, das u.a. auch die ausgeschriebenen Transportleistungen seit jedenfalls 2010 erbrachte. Hierbei war es im Bezirk R... in der Zeit von August 2013 bis März 2015 zu einer Reihe von Beanstandungen gekommen, die sich vor allem auf die Beförderungsleistungen von und zur T... -L... -Schule bezogen. Die Beförderungsleistungen von und zu dieser Schule sind Gegenstand der Lose 4 und 5. Nachdem die Bewerbungen der Bieter am 22.6.2015 eröffnet worden waren, beanstandete die Antragstellerin die Zuschlagskriterien in einem vor dem Senat zum Geschäftszeichen Verg 16/15 und Verg 17/15 geführten Vergabenachprüfungsverfahren. In diesem Verfahren bezog sich der Antragsgegner zunächst nicht auf die in der Vergangenheit erfolgten Beanstandungen. Der Senat verhandelte am 21.11.2016 mündlich mit den Beteiligten, und diese kamen überein, dass der Antragsgegner zunächst die Angebotswertung vornehmen würde. Kurz vor dem sodann anberaumten Fortsetzungstermin am 6.3.2017 schloss der Antragsgegner die Antragstellerin mit Schreiben vom 31.1.2017 vom Vergabeverfahren aus. Zur Begründung führte der Antragsgegner an, die Antragstellerin sei wegen der in der Vergangenheit erfolgten Beanstandungen unzuverlässig und ungeeignet. Nach rechtlichen Hinweisen des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 6.3.2017 nahm die Antragstellerin ihren Vergabenachprüfungsantrag zurück; zu einer Entscheidung des Senats über die Rechtmäßigkeit des Ausschlusses der Antragstellerin kam es daher nicht mehr. Diesen griff die Antragstellerin sodann mit dem hier streitgegenständlichen Vergabenachprüfungsantrag an. Dabei verweist sie u.a. darauf, dass die Bezirksämter F... -K..., L... und M... schriftlich erklärt hätten, mit den dortigen Leistungen der Antragstellerin zufrieden zu sein (Bl. 102 ff. der Akte der Vergabestelle), und dass auch der Bezirk R... kürzlich den sog. Schwimmbus-Beförderungsvertrag mit ihr von Januar 2017 bis April 2017 verlängert habe.
In einem anderen Vergabeverfahren schrieb der Antragsgegner Beförderungsleistungen für behinderte Schüler zu und von ihren Ausbildungseinrichtungen im Bezirk P... aus. Die Antragstellerin, die auch diese Transportleistungen schon seit vielen Jahren erbracht hatte, bewarb sich, woraufhin der Antragsgegner sie auf Grund der Mitteilungen über die Beanstandungen aus dem Bezirk R... ebenfalls ausschloss. Hiergegen wandte sich die Antragstellerin in einem vor dem Senat zum Geschäftszeichen Verg 3/17 geführten Parallelverfahren. Der Senat verhandelte diese Sache am 12.6.2017 mündlich und hörte dabei u.a. den zuständigen Sachbearbeiter des Bezirksamtes P... eingehend persönlich an. Nach dessen Aussage war es in einer zumindest achtjährigen Zusammenarbeit nur zu zwei negativen Vorfällen im Bezirk P... gekommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf Ziffer I der Gründe des angefochtenen Beschlusses der Vergabekammer verwiesen (Bl. 22 ff. d.A.).
Die Vergabekammer hat den streitgegenständlichen Vergabenachprüfungsantrag mit Beschluss vom 2.5.2017 als unbegründet zurückgewiesen. Dabei hat sie im Wesentlichen ausführt, die Kammer habe nur eine eingeschränkte Überprüfungsbefugnis in Bezug auf die Entscheidung des Antragsgegners zur Zuverlässigkeit und Eignung der Antragstellerin und der Antragsgegner habe sein Ermessen vor dem Hintergrund von 19 dokumentierten Beanstandungen in der Zeit von August 2013 bis März 2015 fehlerfrei ausgeübt. Hiergegen hat die Antragstellerin am 16.5.2017 sofortige Beschwerde eingelegt.
Mit der sofortigen Beschwerde vertieft die Antragstellerin ihr bisheriges Vorbringen. U.a. ergänzt sie, dass das Bezirksamt C... trotz einer in der Vergangenheit dort erfolgten Vertragskündigung zwischenzeitlich zugesagt habe, ihr in nächster Zeit einen Beförderungsauftrag zu erteilen (Anlage BF3, Bl. 42 d.A.).
Die Beschwerdeführerin beantragt - soweit dies Gegenstand dieses Beschlusses ist -,
1. den Beschluss der Vergabekammer des Landes Berlin vom 02.05.2017, Az.: VK-B 1 - 05/17, zugestellt am 05.05.2017, aufzuheben;
2. dem Beschwerdegegner zu untersagen, in dem Vergabeverfahren Schülerbeförderung in R... mit der EU-Bekanntmachungs-Nr. ... einen Zuschlag zu erteilen;
3. den Beschwerdegegner bei fortbestehender Beschaffungsabsicht zu verpflichten, die Angebotswertung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats durchzuführen;
4. hilfsweise für den Fall der bereits erfolgten Zuschlagserteilung festzustellen, dass die geschlossenen Verträge unwirksam sind und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist;
5. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführerin gemäß § 128 Abs. 4 GWB a.F. für notwendig zu erklären;
Der Beschwerdegegner und die Beigeladene zu 3) beantragen übereinstimmend,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
1.
Die gemäß §§ 116 f. GWB a.F. zulässige sofortige Beschwerde ist begründet.
Denn der Ausschluss der Antragstellerin verstößt gegen § 97 Abs. 4 GWB a.F. i.V.m. § 19 Abs. 5 EG VOL/A. Hierzu im Einzelnen:
a)
Ein auf § 97 Abs. 4 GWB a.F. i.V.m. § 19 Abs. 5 EG VOL/A beruhender Ausschluss eines Bieters durch die Vergabestelle und die Überprüfung dieses Ausschlusses durch die Vergabenachprüfungsinstanz unterliegt folgenden Grundsätzen:
aa)
Für die nach § 97 Abs. 4 GWB a.F. i.V.m. § 19 Abs. 5 EG VOL/A erforderliche Zuverlässigkeit und Eignung eines Bieters ist im Ausgangspunkt entscheidend, inwieweit die umfassend zu prüfenden und abzuwägenden Umstände des Einzelfalles die Prognose erlauben, dass der Bieter gerade die ausgeschriebenen und von ihm angebotenen Leistungen vertragsgerecht erbringen kann und wird (OLG Brandenburg, Beschl v. 16.01.2007, Verg W 7/06, Rdnr. 133 zit. nach Juris); erforderlich ist mithin eine Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls (OLG Brandenburg, Beschl. v. 14.12.2007, Verg W 21/07, Rdnr. 61 und Leitsatz zit. nach Juris). Dabei können das Verhalten des Bieters bei der Erfüllung bereits abgeschlossener Verträge und diesbezügliche schlechte Erfahrungen des Auftraggebers mit dem Bieter wichtige Aufschlüsse für die Beurteilung der Zuverlässigkeit bieten (OLG Frankfurt, Beschl. v. 24.02.2009, 11 Verg 19/08, Rdnr. 92 zit. nach Juris; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 4.2.2009, Verg 65/08, Rdnr. 24 zit. nach Juris). Jedoch kann aus der Tatsache einer mangelhaften Leistung bei Durchführung eines früheren Auftrages durch den Bieter nur dann auf die Unzuverlässigkeit des Bieters im Rahmen einer aktuellen Ausschreibung geschlossen werden, wenn die Mängel gravierend waren (OLG Stuttgart, Urt. v. 29.04.2003, 1 U 130/02, Rdnr. 19 und Leitsatz 1 zit. nach Juris). Ein Mangel ist dann als gravierend anzusehen, wenn er zu einer deutlichen Belastung des Auftraggebers, sei es in tatsächlicher oder finanzieller Hinsicht führt (OLG Stuttgart, Urt. v. 29.04.2003, 1 U 130/02, Rdnr. 19 und Leitsatz 2 zit. nach Juris). Im Übrigen berechtigen vorangegangene schlechte Erfahrungen mit einem sich erneut beteiligenden Bieter keinesfalls zu einer stereotypen, nicht substantiell begründeten Ablehnung; es ist auch in diesem Fall eine Einzelfallprüfung im oben genannten Sinne vorzunehmen (OLG Frankfurt, Beschl. v. 24.02.2009, 11 Verg 19/08, Rdnr. 100 zit. nach Juris).
bb)
Das Prüfungsergebnis der Vergabestelle zur Eignung und Zuverlässigkeit eines Bieters unterliegt einer lediglich eingeschränkten Nachprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen. Diese überprüfen, ob die Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums gewahrt wurden, d.h. insbesondere, ob von einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen worden ist, ob allgemeine Wertungsgrundsätze beachtet worden sind und ob keine sachwidrigen Erwägungen in die Wertung eingeflossen sind (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 4.2.2009, Verg 65/08, Rdnr. 133 zit. nach Juris 23; Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl. 2013, § 97 GWB Rdnr. 87).
b)
Nach den vorgenannten Grundsätzen ist die Ausschlussentscheidung des Antragsgegners in mehrfacher Hinsicht zu beanstanden:
Die gegen die Antragstellerin herangezogenen Vorwürfe sind insgesamt gesehen nicht so gravierend, dass davon ausgehend ermessensfehlerfrei auf eine generelle Nichteignung bzw. Unzuverlässigkeit der Antragstellerin geschlossen werden könnte.
Dies ergibt sich aus Folgendem:
(1.)
Bei einem Zeitraum von 18 Monaten, in denen es zu insgesamt 19 Beanstandungen kamen - die von der Vergabekammer als durchgreifend angesehen wurden -, ergibt sich durchschnittlich etwa eine Beanstandung pro Monat. Dies ist vor dem Hintergrund, dass die Antragstellerin die Schüler zu mehreren Schulen täglich, d.h. an gut 20 Tagen im Monat hin und zurück befördert, zwar nicht zu vernachlässigen, aber für sich gesehen auch nicht sonderlich hoch. Denn eine gewisse Fehlerquote ist bei umfangreichen Aufträgen wie dem streitgegenständlichen bei keinem Auftragnehmer zu vermeiden (vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 24.2.2009, 11 Verg 19/08, Rdnr. 102 zit nach Juris; OLG Stuttgart, Urt. v. 29.4.2003, 1 U 130/02, Rdnr. 19 zit. nach Juris).
(2.)
Was die Schwere der Vorfälle anbelangt, so haben zwar einzelne Vorfälle durchaus ein erhebliches Gewicht, es werden aber auch eine Reihe von Vorfällen herangezogen, die für die Frage, ob die Antragstellerin generell ungeeignet bzw. unzuverlässig ist, von eher geringerer Bedeutung sind (z.B. Parkplatzblockierungen an drei Tagen wegen des ausnahmsweisen Einsatzes eines größeren Busses [Beanstandung zu Buchstabe d. in Ziffer II.B.1. der Entscheidungsgründe des angefochtenen Beschlusses der Vergabekammer]; ein Schüler wird einmal nicht direkt vor der Haustür abgeholt, sondern von einem bestimmten Haltepunkt [Beanstandung zu Buchstabe e., a.a.O.]; ein Fahrzeug hat einmal eine unzureichende Beschilderung gemäß der Verordnung über den Betrieb von Kraftfahrunternehmen im Personenverkehr [Beanstandung zu Buchstabe h., a.a.O.]; zwei Schüler werden einmal auf dem Seitenstreifen der Straße aus dem Bus entlassen [Beanstandung zu Buchstabe j., a.a.O.]).
(3.)
Es fehlt jegliche Darlegung des Antragsgegners in der Vergabeakte dazu, dass der Grad der Beanstandungen - sowohl hinsichtlich ihrer Frequenz (s.o., [1.]) als auch ihrer Schwere (s.o., [2.]) - im Vergleich zu den Leistungen anderer Dienstleister, die ebenfalls Schüler im öffentlichen Auftrag befördern, ungewöhnlich hoch sei.
(4.)
Ferner war zu berücksichtigen, dass in den Fällen, in denen der Antragsgegner beanstandet hat, die Antragstellerin habe Schüler “zu früh” an ihrer Ausbildungsstätte abgesetzt mit der Folge, dass diese Schüler einige Zeit unbeaufsichtigt geblieben seien (d.h. Beanstandungen zu den Buchstaben b., g., k. und n. in Ziffer II.B.1. der Entscheidungsgründe des angefochtenen Beschlusses), nicht ohne weiteres von einem Pflichtverstoß der Antragstellerin ausgegangen werden kann. Denn die Antragstellerin war - soweit bekannt - mit Beförderungsleistungen beauftragt, nicht mit Betreuungsleistungen, die im Grundsatz von der Ausbildungsstätte zu erbringen sind. Daher hätte hier vom Antragsgegner im Einzelnen Bezug genommen werden müssen auf die jeweilige Vertragsbestimmung, die angeblich verletzt wurde, oder auf ein anderes Versäumnis der Antragstellerin, z.B. bei der Kommunikation mit der Betreuungsinstitution, wozu es allerdings an jeder Darlegung fehlt.
(5.)
Schließlich war zu berücksichtigen, dass sich 16 der insgesamt 19 o.g. Beanstandungen auf Beförderungsleistungen von und zu einer einzelnen Schule, nämlich der T... -L... -Schule bezogen, während alle anderen von der Antragstellerin bedienten Schulen im Bezirk R... offenbar keine oder nur vereinzelte Probleme hatten. Daraus war in Ermangelung gegenteiliger Erkenntnisse zu folgern, dass die Probleme der Antragstellerin in erheblichem Umfang mit den Besonderheiten dieser Schule - möglicherweise auch persönliche Unstimmigkeiten zwischen den insofern beteiligten Akteuren - in Zusammenhang standen und daher gerade nicht den Schluss auf eine generelle Nichteignung bzw. Unzuverlässigkeit der Antragstellerin zuließen. Hierfür spricht auch, dass die Antragstellerin die Beförderung von und zur T... -L... -Schule erst ab dem Jahre 2013 übernommen hat und dass es vor dieser Zeit offenbar zu keinen nennenswerten Beanstandungen im Bezirk R... gekommen ist.
Allenfalls wäre vor dem Hintergrund, dass die Beförderungsleistungen von und zur T... -L... -Schule nur Gegenstand der Lose 4 und 5 sind, denkbar gewesen, die Antragstellerin nur zu den Losen 4 und 5 auszuschließen. Diesen Weg wollte der Antragsgegner jedoch, auch auf Frage des Senats in der mündlichen Verhandlung, ausdrücklich nicht gehen. Im Übrigen hätte der Antragsgegner dann nachweisen müssen, warum ein Bieter, der - wie dargelegt - generell nicht ungeeignet bzw. unzuverlässig ist (s.o.), wegen der besonderen Leistungsanforderungen in Bezug auf eine bestimmte Schule insofern als gleichsam partiell ungeeignet bzw. unzuverlässig anzusehen sei.
(6.)
Offen kann daher bleiben, ob diejenigen Beanstandungen, die der Antragsgegner zwar behauptet, die die Antragstellerin aber bestreitet (u.a. Beanstandungen zu den Buchstaben b., e., f. und k. in Ziffer II.B.1. der Entscheidungsgründe des angefochtenen Beschlusses), tatsächlich zutreffen und ob insofern hätte Beweis erhoben werden müssen.
Jedenfalls spricht - entgegen der Auffassung der Vergabekammer - die regelmäßige Eilbedürftigkeit von Vergabeverfahren zumindest im vorliegenden Fall nicht gegen eine vollständige Sachaufklärung und Beweisaufnahme im Vergabenachprüfungsverfahren, da sich der Antragsteller mit dem Ausschluss der Antragstellerin immerhin 1 ½ Jahre seit Angebotseröffnung Zeit gelassen hat und er somit das streitgegenständliche Vergabeverfahren offenbar gerade nicht als eilbedürftig ansieht.
Der Antragsgegner hat die Erfahrungen mit vergleichbaren Beförderungsleistungen der Antragstellerin in anderen Bezirken nicht bzw. nicht hinreichend berücksichtigt.
Im Ausgangspunkt waren die Erfahrungen mit vergleichbaren Beförderungsleistungen der Antragstellerin aus allen Berliner Bezirken zu berücksichtigen.
Dies folgt zum einen daraus, dass die Antragstellerin berlinweit tätig ist, und zum anderen daraus, dass der Auftraggeber bzw. Antragsgegner nicht ein bestimmter Bezirk ist, sondern das L... B... . Auch sachlich besteht kein Grund, Beförderungserfahrungen in Bezug auf eine bestimmte Ausbildungsstätte als bedeutender anzusehen als in Bezug auf eine andere Ausbildungsstätte nur deshalb, weil diese eine Ausbildungsstätte in einem bestimmten Stadtbezirk gelegen wäre. Denn sowohl Personal als auch Sachmittel sind bei Beförderungsleistungen leicht zwischen verschiedenen Stadtbezirken austauschbar. Zudem waren aktuelle Erfahrungen aus anderen Bezirken vorliegend von besonderer Bedeutung, weil die Antragstellerin seit Mitte 2015 im Bezirk R... - offenbar kulanterweise trotz vertraglicher Bindung des Antragsgegners - nur noch sehr eingeschränkt, nämlich mit dem sog. Schwimmbus für den Antragsgegner tätig war. Aktuelle Erfahrungen mit den Leistungen der Antragstellerin in größerem Umfang hatte der Antragsgegner daher nur noch aus anderen Bezirken. Im Übrigen scheint der Antragsgegner selbst der Meinung gewesen zu sein, dass Erfahrungen aus anderen Bezirken vorliegend von rechtserheblicher Relevanz waren, da er in seinem Vergabevermerk vom 19.1.2017 (Bl. 1 ff. des “Ordners 1” der Vergabeakten im vorliegenden Verfahren) auf Seite 4 u.a. auf die - angeblich allerdings nur negativen - Erfahrungen aus den Bezirken T... -S..., P... und C... verweist. Soweit der Antragsgegner in der mündlichen Verhandlung gegen die hier vertretene Auffassung eingewandt hat, dass es für die Zuverlässigkeit der ausgeschriebenen Beförderungsleistung auf die räumliche Nähe zur Unternehmenszentrale des Beförderers ankomme und daher Bezirke, die nahe der in R... gelegenen Unternehmenszentrale der Antragstellerin gelegen sind, nicht vergleichbar mit dem weiter entfernt gelegenen R... seien, sind dem zum einen die überwiegend positiven Erfahrungen aus dem ebenfalls weiter entfernt gelegenen Bezirk P... entgegen zu halten und zum anderen die überwiegend positiven Erfahrungen im Bezirk R... außerhalb der T... -L... -Schule.
Demgemäß leidet die Ausschlussentscheidung des Antragsgegners in dem hier erörterten Zusammenhang an folgenden zwei Mängel:
(a.)
Zum einen hätte der Antragsgegner vor seiner Ausschlussentscheidung bei allen anderen Berliner Bezirken von Amts wegen abfragen müssen, welche Erfahrungen in diesen Bezirken mit den Leistungen der Antragstellerin vorhanden sind.
Denn dem Antragsgegner war bekannt, dass er berlinweit mit der Antragstellerin in vertraglicher Verbindung steht bzw. stand.
(b.)
Zudem hätte der Antragsgegner die in anderen Bezirken vorhandenen positiven Erfahrungen mitberücksichtigen müssen, mit der Folge, dass die Bejahung der Unzuverlässigkeit und Ungeeignetheit - beim bisherigen Kenntnisstand über die Erfahrungen aus anderen Bezirken - auch deshalb nicht mehr ermessensfehlerfrei möglich war.
So liegen ausdrücklich positive Erfahrungen aus den Bezirken F... -K..., L... und M... vor, worauf die Antragstellerin den Antragsgegner mit ihrem Rügeschreiben vom 3.2.2017 sogar hingewiesen hat (Bl. 102 ff. der Akte der Vergabestelle). Auch die Erfahrungen aus P... waren, wie sich in dem Verfahren vor dem Senat Verg 3/17 ergeben hat, keineswegs so negativ, wie der Antragsgegner behauptet, sondern im Wesentlichen sogar positiv. Tatsächliche Beanstandungen konnten dort in der direkten Kommunikation ganz überwiegend behoben werden. Zudem sind die angeblich negativen Erfahrungen aus dem Bezirk C... wegen der dort zwischenzeitlich angekündigten Zuschlagserteilung als zumindest deutlich relativiert anzusehen (zur Berücksichtigungsfähigkeit von nachträglich eingetretenen Umständen bei der Eignungsprüfung: Ziekow in Ziekow/Völlink, GWB, 2. Aufl. 2013, § 97 Rdnr. 95 a.E.). Selbst der Bezirk R... ist zu einer Auftragsverlängerung, und sei es auch nur einer interimsweisen, geschritten, was unverständlich wäre, wenn die Antragstellerin dort wirklich als generell ungeeignet bzw. unzuverlässig angesehen würde. Was nach alledem verbleibt, sind die angeblich negativen Erfahrungen aus dem Bezirk T... -S... . Diese Erfahrungen sind allerdings für die Vergabenachprüfungsinstanz nicht nachvollziehbar, weil die in dem Vergabevermerk insofern in Bezug genommene “Anlage 3” nicht Bestandteil der Vergabeakte geworden ist (vgl. Bl. 91 f. der Akte der Vergabestelle), worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen hingewiesen hat. Dieser Dokumentationsmangel geht wegen der allgemeinen Dokumentationslast des Auftraggebers gemäß § 20 VOL/A zu Lasten des Antragsgegners (vgl. zur Parallelvorschrift in § 20 VOB/A: Hänsel in Ziekow/Völlink, GWB, 2. Aufl. 2013, § 20 VOB/A Rdnr. 4). Unerheblich ist daher, ob sich auch diese angeblichen negativen Erfahrungen wegen des Vortrags der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung, wonach sie vor Kurzem auch in diesem Bezirk einen Zuschlag für erhebliche Beförderungsleistungen erhalten habe (was der Antragsgegner im Nachgang zur mündlichen Verhandlung und Verkündigung dieses Beschlusses mit Schreiben vom 1.8.2017 eingeräumt hat), zwischenzeitlich relativiert haben.
cc)
Zudem ist die Ausschlussentscheidung des Antragsgegners auf unzureichender Tatsachengrundlage insofern ergangen, als er nur R... Vorfälle aus der Zeit von August 2013 bis März 2015 herangezogen hat.
Denn zum einen ist nicht einzusehen, warum die - offenbar positiv verlaufene - Zeit von 2010 bis März 2013 unbeachtlich zu sein hätte. Zwar mag sie als weiter zurückliegender Zeitraum etwas weniger Gewicht für die Prognoseentscheidung haben, kann aber als unmittelbar angrenzende Zeit nicht völlig außer Betracht bleiben. Zum anderen ist nicht einzusehen, warum die seit August 2015 bis zur Ausschlussentscheidung vom Januar 2017 verstrichene Zeit gänzlich unbeachtet blieb. Zwar war die Antragstellerin in diesem Zeitraum im Bezirk R... nur noch sehr eingeschränkt mit dem sog. Schwimmbus für den Antragsgegner tätig. Jedoch hätten gleichwohl auch die Erfahrungen mit der Schwimmbusleistung Berücksichtigung finden müssen. Vor allem aber hätte der Antragsgegner begründen müssen, warum er annimmt, dass die Leistungsfähigkeit der Antragstellerin trotz Verstreichens von etwa 1 ½ Jahren (d.h. von August 2015 bis Januar 2017) unverändert dem Stand vom August 2015 entspricht und warum insbesondere die von der Antragstellerin angekündigten Selbstreinigungsmaßnahmen in dieser Zeit keine Früchte getragen haben sollen (ebenso, selbst in Fällen schwerer früherer Verfehlungen: OLG Brandenburg, Beschl. v. 14.12.2007, Verg W 21/07, Rdnr. 58 zit. nach Juris; Bernhardt in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl. 2013, § 2 VOB/A Rdnr. 9 a.E.). Der allgemeinen Lebenserfahrung entspricht es jedenfalls nicht, dass Selbstreinigungsmaßnahmen stets völlig fruchtlos bleiben und dass das (ggf. ungeeignete und unzuverlässige) Personal, das ein bestimmter Auftragnehmer vor 1 ½ Jahren eingesetzt hat, auch heute noch für diesen Auftraggeber tätig sein wird. Vortrag des Antragsgegners hierzu fehlt insgesamt.
dd)
Offen kann daher bleiben, ob der Antragstellerin zuzustimmen ist, dass der Antragsgegner sie im Januar 2017 habe gar nicht mehr wegen fehlender Eignung bzw. Zuverlässigkeit ausschließen dürfen, da er bei Eröffnung der Angebote im Juni 2015 keine Ausschließung aus diesem Grund vorgenommen hat. Allerdings ist festzustellen, dass die insofern von der Antragstellerin in Bezug genommene Auffassung des OLG Frankfurt (Beschl. v. 24.2.2009, 11 Verg 19/08, Rdnr. 97 zit. nach Juris) von der wohl überwiegenden Meinung nicht geteilt wird (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5.5.2004, Verg 10/04, Rdnr. 4; BayObLG, Beschl. v. 5.5.2004, Verg 10/04, Rdnr. 4, Rdnr. 30 a.E.; Ziekow in Ziekow/Völlink, GWB, 2. Aufl. 2013, § 97 Rdnr. 94).
c)
Dahin stehen kann daher fernerhin, ob - wie die Antragstellerin meint - Art. 57 Abs. 4 Buchstabe g) der Richtlinie 2014/24/EU vom 26.2.2014 (“Vergaberichtlinie”), der Grundlage des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB n.F. ist, im Wege einer sog. “Vorwirkung” vorliegend eingreift.
Denn in Ermangelung irgendwelcher vom Antragsgegner bisher ergriffener Maßnahmen, wie etwa der vorzeitigen Beendigung des früheren Auftrags, Schadenersatzverlangen oder vergleichbarer Sanktionen wäre der Vergabenachprüfungsantrag der Antragstellerin beim Eingreifen einer derartigen Vorwirkung erst recht begründet.
2.
Der Ausspruch über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts im Verfahren vor der Vergabekammer ergeht im Hinblick auf § 128 Abs. 4 GWB a.F.. Ein entsprechender Ausspruch für das Verfahren vor dem Senat war wegen § 120 Abs. 1 GWB entbehrlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 116 f. GWB
§ 97 GWB
§ 20 VOL/A
§ 20 VOB/A
§ 2 VOB/A
§ 128 Abs. 4 GWB
§ 97 Abs. 4 GWB
§ 19 Abs. 5 EG
§ 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB
§ 120 Abs. 1 GWB

Zitierte Entscheidungen: 11 Verg 19/08
1 U 130/02