Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-05-08, Aktenzeichen 2 B 461/20
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2020:0508.2B461.20.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 7.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist unbegründet.
Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, führen nicht zu einer Änderung der angefochtenen Entscheidung.
Das Verwaltungsgericht hat den mit der Beschwerde weiterverfolgten Antrag,
die aufschiebende Wirkung der Klage 9 K 152/20 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 16. Dezember 2019 (63/11-OE-2018-146337) in der Gestalt der Fassung vom 22. Januar 2020 hinsichtlich der Nutzungsuntersagung wiederherzustellen und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung anzuordnen,
im Wesentlichen mit der Begründung abgelehnt: Die erforderliche Interessenabwägung falle zu Lasten der Antragstellerin aus, weil sich die angefochtene Untersagung, in den Wohneinheiten des Gebäudes F. Straße .. in N. sexuelle Dienstleistungen gegen Entgelt zu erbringen oder erbringen zu lassen, weder als voraussichtlich rechtswidrig erweise, noch sonst ein das öffentliche Vollzugsinteresse überwiegendes privates Aufschubinteresse der Antragstellerin erkennbar sei. Ermächtigungsgrundlage für die Nutzungsuntersagung sei § 58 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 82 Satz 2 BauO NRW. Dabei rechtfertige schon allein die formelle Illegalität der von der Antragstellerin in dem allein zum Wohnen genehmigten Gebäude angebotenen sexuellen Dienstleistungen die sofort vollziehbare Nutzungsuntersagung. Auch der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz erfordere in diesen Fällen regelmäßig keine andere Beurteilung. Anderes könne grundsätzlich – wie auch hier – nur gelten, wenn der erforderliche Bauantrag bereits gestellt und nach Auffassung der Baugenehmigungsbehörde genehmigungsfähig sei sowie der Erteilung der Baugenehmigung auch sonst keine Hindernisse entgegenstünden. Diese Voraussetzungen lägen nicht vor. Der Eigentümer des Hauses habe vielmehr gegenüber der Antragsgegnerin erklärt, die ungenehmigte Nutzung einzustellen. Auch die Interessenabwägung im Übrigen ergebe, dass das öffentliche Interesse an der sofortigen Aufgaben des Anbietens sexueller Dienstleistungen das private Interesse der Antragstellerin erheblich überwiege.
Dieser detailliert begründeten Bewertung setzt die Beschwerde nichts Erhebliches entgegen, das eine Änderung des angefochtenen Beschlusses und die beantragte Regelung der Vollziehung zu Gunsten der Antragstellerin rechtfertigte.
Die Bezugnahme auf das erstinstanzliche Antragsvorbringen eingangs der Beschwerdebegründung ist bereits wegen der Anforderungen an die Darlegung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO unerheblich. Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht das erstinstanzliche Vorbringen der Antragstellerin umfassend behandelt und überzeugend begründet, dass alles für die Rechtmäßigkeit der mit der Beschwerdebegründung in erster Line angegriffenen Nutzungsuntersagung spricht.
Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist die Untersagung einer – wie hier - baurechtlich formell illegalen Nutzung nach Maßgabe des § 58 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 82 BauO NRW regelmäßig ermessensgerecht und kann mit der Anordnung der sofortigen Vollziehung versehen werden. Dies entspricht zugleich der Rechtslage vor Verabschiedung der neuen Bauordnung nach Maßgabe des § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW a. F.
Vgl. z. B. OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Februar 2014 ‑ 2 A 1181/13 -, juris Rn. 9, und vom 31. Oktober 2011 - 2 B 1091/11 -, juris Rn. 18, jeweils m. w. N.
Andernfalls würde ein Anreiz geschaffen, nicht zugelassene Nutzungen bis zum Eintritt der Bestandskraft einer Nutzungsuntersagung aufnehmen und fortführen zu können. Auf diese Weise würde nicht nur die Ordnungsfunktion des formellen Bauaufsichtsrechts entwertet, sondern auch der gesetzestreue Bürger, der die Aufnahme einer genehmigungspflichtigen, aber bislang nicht genehmigten baulichen Nutzung nur auf der Grundlage einer vollziehbaren Baugenehmigung verwirklicht, gegenüber dem - bewusst oder unbewusst - rechtswidrig Handelnden in bedenklicher, das Rechtsbewusstsein der Allgemeinheit erschütternder Weise bevorzugt. Die sich aus der Nutzungsuntersagung ergebenden Folgen sind dem Betroffenen danach regelmäßig zuzumuten. Wer eine sog. Schwarznutzung auf- oder übernimmt, muss zunächst jederzeit damit rechnen, mit einem sofort vollziehbaren Nutzungsverbot belegt zu werden.
Vgl. dazu auch Boeddinghaus/Hahn/Schulte/Radeisen, BauO NRW, Juli 2013, § 61 Rn. 178; Maske, in: Schönenbroicher/Kamp, BauO NRW a. F., § 61 Rn. 28, jeweils m. w. N.
Die Beschwerde zeigt auch nicht auf, dass die streitgegenständliche Nutzungsuntersagung entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichts, auf die Bezug genommen wird, hier (ausnahmsweise) aus besonderen Umstände des Einzelfalls unverhältnismäßig sein könnte. Insbesondere ist weder ein Bauantrag gestellt, noch hat die Antragsgegnerin die Erteilung einer Genehmigung in Aussicht gestellt. Der Eigentümer des Hauses hat nach Aktenlage vielmehr gegenüber der Antragsgegnerin erklärt, die ihm gegenüber in diesem Zusammenhang ausgesprochene Nutzungsuntersagung befolgen zu wollen. Das wird auch von der Beschwerde nicht etwa in Abrede gestellt.
Der Hinweis, "dass die Nutzung des Objekts zur Wohnungsprostitution bereits vor Verabschiedung der geänderten Bauordnung erfolgte", ist schon deshalb nicht zielführend, weil sich - wie gesagt - die rechtlichen Grundlagen für eine Nutzungsuntersagung bei formeller Illegalität und die daraus resultierende Interessenbewertung nicht geändert haben. Zugleich hat sich an der formellen Illegalität, Wohneinheiten in dem Gebäude F. Straße .. zur Ausübung der Prostitution zu nutzen, nichts geändert.
Soweit die Beschwerde geltend macht, das Objekt werde bereits seit Jahren für die Ausübung der Wohnungsprostitution genutzt, begründet auch dies keinen Vertrauenstatbestand, der dem bauaufsichtlichen Einschreiten entgegengehalten werden könnte.
Angesichts des Ausnahmecharakters und der weitreichenden Folgen einer sog. aktiven Duldung, bei der die Behörde an der Beseitigung rechtswidriger Zustände gehindert ist, muss den entsprechenden Erklärungen der Behörde mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen sein, ob, in welchem Umfang und ggf. über welchen Zeitraum die Duldung des illegalen Zustands erfolgen soll. Im Übrigen spricht viel dafür, dass eine länger andauernde Duldung oder Duldungszusage, soll sie Vertrauensschutz vermitteln, schriftlich erfolgen muss.
Vgl. etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 4. Juli 2014 ‑ 2 B 666/14 -, juris Rn. 29, und vom 9. Mai 2014- 2 A 2819/13 -, BauR 2015, 98 = juris Rn. 39.
Für eine den vorstehenden Anforderungen genügende Erklärung der Antragsgegnerin, gegen den baurechtswidrigen Zustand nicht vorzugehen, gibt das Beschwerdevorbringen nichts her. Anderes lässt sich insbesondere nicht daraus ableiten, dass die Einzelrichterin im Zusammenhang mit dem Befund, dass die Antragstellerin im Haus F. Straße .. nicht nur wohnt, sondern auch (weiterhin) ihre Tätigkeit als Prostituierte ausübt, hervorgehoben hat, dass das Haus in der einschlägigen Freier-Szene gut bekannt sei, wie ihr aus vorhergehenden Verfahren und Einträgen auf Internetseiten bekannt sei. Im Weiteren lässt sich den vorliegenden Akten entnehmen, dass die Beklagte schon seit Jahren darauf einwirkt, erkannte baurechtswidrige Zustände betreffend das streitige Gebäude, insbesondere dessen formell illegalen gewerblichen Nutzung zur Prostitution zu unterbinden. Im Übrigen erhellt die Beschwerde nicht im Ansatz, warum die Antragsgegnerin hier als Bauaufsichtsbehörde gehindert sein sollte, unter eine vergangene faktische Untätigkeit einen Schlussstrich zu ziehen und baurechtmäßige Zustände zu bewirken.
Die Beschwerde lässt im Weitern keine durchgreifenden Zweifel daran aufkommen, dass bei dem gegebenen Sach- und Kenntnisstand die Antragsgegnerin die Antragstellerin als Verhaltensstörerin ermessensfehlerfrei als Ordnungspflichtige heranziehen konnte. Insbesondere war sie nicht gehalten, vorrangig und exklusiv gegen den Eigentümer vorzugehen.
Die Störerauswahl muss sich maßgeblich am Grundsatz der Effektivität der Gefahrenabwehr orientieren. Die Leistungsfähigkeit des Ordnungspflichtigen ist insoweit ein weiteres maßgebliches Kriterium. Es besteht auch kein generelles Rangverhältnis zwischen der Inanspruchnahme des Verhaltens- und des Zustandsverantwortlichen. Die Entschließung, wer als Pflichtiger heranzuziehen ist, ist vielmehr an den Umständen des Einzelfalls, dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und dem Gebot effektiver und schneller Gefahrenbeseitigung auszurichten.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 9. Dezember 1994 - 10 A 1753/91 -, NVWZ-RR 1995, 635 = juris Rn. 15, Maske, in: Schönenbroicher/Kamp, BauO NRW a. F., § 61 Rn. 32; Boeddinghausen/Hahn/Schulte/ Radeisen, BauO NRW, Stand Oktober 2016, § 61 Rn. 110.
Warum die Antragstellerin ausgehend von diesen Anforderungen nicht neben dem Eigentümer als Zustandsstörer ebenso als Handlungsstörerin in Anspruch genommen werden konnte wie die fünf weiteren Frauen, die bei dem Ortstermin der Antragsgegnerin am 11. Dezember 2019 im Gebäude angetroffen wurden, erschließt die Beschwerdebegründung nicht. Dies gilt umso mehr als sich die Antragstellerin, wie auch der Eigentümer, darauf zurückzieht, dass sie in zu Wohnzwecken angemieteten Räumen eigenverantwortlich ihrem Gewerbe der Prostitution nachgegangen sei und wieder nachgehen wolle.
Eine Kenntnis der Antragstellerin von der (formellen) Illegalität der streitigen Nutzung ist generell keine Voraussetzung für ihre Inanspruchnahme. Die Ordnungspflicht ist von subjektiven Handlungselementen wie Vorsatz, Fahrlässigkeit und Verschulden unabhängig.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 14. März 2013
- 2 B 219/13 -, juris Rn. 20, m. w. N., und vom
18. November 2008 - 7 A 103/08 -, BRS 73 Nr. 194
= juris Rn. 44.
Nach Aktenlage ist schließlich voraussichtlich nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin die Nutzungsuntersagung dahin präzisiert hat, dass ihr ab sofort untersagt wird, "in den Wohneinheiten im Gebäude" und nicht nur in der Wohneinheit, für die sie im Eilverfahren einen (Wohn-)Mietvertrag mit dem Eigentümer vorgelegt hat, sexuelle Dienstleistungen gegen Entgelt zu erbringen oder erbringen zu lassen. Die Ausdehnung der Untersagung des Angebots sexueller Dienstleistungen über diese Wohneinheit hinaus rechtfertigt sich zwanglos aus den am 11. Dezember 2019 vorgefundenen Verhältnissen. Diese begründen ohne weiteres die Gefahr, dass die Antragstellerin ihre Tätigkeit als Prosituierte auch außerhalb der in dem vorgelegten Mietvertrag bezeichneten Wohnung (3. OG rechts) ausübt und sie bei Bedarf und Gelegenheit in einer der anderen Räumlichkeiten des Wohnhauses fortführt.
Dabei ist zu berücksichtigen, dass bei aller Unschärfe in der Abgrenzung zwischen dem bordellartigen Betrieb und einer das Wohnen nicht wesentlich störenden sog. Wohnungsprostitution Letzterer nicht nur zu Eigen sein muss, dass die Prostituierten in dem betreffenden Gebäude bzw. in der Wohnung auch dauerhaft wohnen. Sie setzt vielmehr zudem voraus, dass die gewerbliche Betätigung nach außen nur wohnähnlich in Erscheinung tritt und dem Gebäude, in dem sie stattfindet, nicht das Gepräge gibt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. Juni 2015 - 2 A 325/15 -, juris Rn. 17, m. w. N.
So liegt der Fall hier nach Aktenlage sicher nicht.
Dagegen spricht schon der Umstand, dass die zur Vorbereitung des in Begleitung der Kriminalpolizei durchgeführten Ortstermins der Antragsgegnerin am 2. Dezember 2019 erhobenen Datensätze für die F. Straße .. 19 Frauen auswiesen, obschon im Wohnhaus keine 19 Wohnungen vorhanden sind. An den Klingeln im Hauseingang waren nur 7 von 11 überhaupt beschriftet; dabei finden sich als Beschriftung auf den Klingen für das Erdgeschoss die Bezeichnung " U. " und mit Bezug zum 1., 2. und 3. OG nur weibliche Aliasvornamen. Angetroffen wurden nach den vorliegenden Akten neben der Antragstellerin jedenfalls 5 weitere Damen, von denen allein die Antragstellerin dort gemeldet war. Die Antragstellerin selbst wurde im 3. OG ("B. ") angetroffen und gab nach dem Kontrollbogen des Ordnungsamtes an, für die Wohnung 1.400 Euro zu zahlen und legte eine Quittung über 1.000 Euro vor. Ein Exemplar eines Mietvertrages datierend mit dem Mietbeginn vom 1. September 2017 hat sie im gerichtlichen Verfahren vorgelegt. In der Wohneinheit im 1. Obergeschoss rechts wurde eine Frau angetroffen, die angab, ihr Aufenthalt im Hause beschränke sich lediglich auf ihre Arbeitszeiten von 10 bis 22 Uhr. Ferner legte sie einen vom Eigentümer unterzeichneten Mietvertrag für die Wohnung 1. Etage rechts "vom 4. August 2019 bis 10. August 2019" vor, der mit dem Klammerzusatz "(eine Verlängerung über den Termin findet ausdrücklich nicht statt)" und dem Hinweis "Das Hausrecht hat der Vermieter er kann jederzeit die Wohnung unangemeldet betreten" versehen ist. Die Mieterin ist allein mit dem Aliasnamen "K. " bezeichnet; eine Unterschrift der Mieterin fehlt. In einer weiteren Wohneinheit wurden Damen angetroffen, die nach eigenen Angaben "zu Besuch seien" und dort nicht wohnten; der Mietvertrag läuft über einen anderen Namen. Die Antragstellerin des Parallelverfahrens 2 B 461/20 wurde im 2. OG rechts ("S. ") angetroffen und gab an, es gebe keinen Mietvertrag; sie entrichte an den Eigentümer wöchentlich 500 Euro, die sie sonntags gegen 13 Uhr zahle. Eine weitere in E. wohnhaft gemeldete Person gab an, seit Sonntag, dem 7. Dezember 2019 auch in der F. Straße .. zu wohnen, aber keinen Mietvertrag zu haben. Sie zahle 500 Euro pro Woche.
Zugleich ergibt sich aus dem Kontext der streitigen ordnungsbehördlichen Regelung, wie er sich auch der Antragstellerin erschließt, dass sie nur im Rahmen der eigenen zurechenbaren Verantwortlichkeit dazu angehalten ist, im Gebäude F. Straße .. keine sexuelle Dienstleistungen gegen Entgelt zu erbringen oder erbringen zu lassen, und nicht etwa darüberhinausgehend, allgemein dafür Sorge zu tragen, dass keine sexuelle Dienstleistungen durch Dritte in dem Gebäude mehr angeboten werden.
Die Behauptung der Antragstellerin, in der der Nähe des Objekts werde ebenfalls der Wohnungsprostitution nachgegangen, ohne dass eine Untersagung erfolge, ist bereits deshalb nicht zielführend, weil die behaupteten vergleichbaren Verhältnisse nicht annähernd substantiiert werden. Wie gesagt kann vorliegend schon von keiner Wohnungsprostitution die Rede sein. Auch ist zur formellen Illegalität der vermeintlichen Vergleichsobjekte nichts Konkretes vorgetragen.
Bei dieser Sachlage überzeugt die Interessenabwägung des Verwaltungsgerichtsgerichts schon mit Blick auf das bereits dargestellte besondere Vollzugsinteresse bei einer Nutzungsuntersagung im Falle formeller Illegalität uneingeschränkt, das sich in erster Linie aus dem Interesse an der Aufrechterhaltung der Ordnungsfunktion des Baurechts und der Stärkung des Rechtsbewusstseins der Allgemeinheit ergibt. Dies gilt in Sonderheit für die illegale Aufnahme einer gewerblichen Tätigkeit innerhalb eines Wohnhauses zum Angebot sexueller Dienstleistungen in einer bordellartigen Struktur. Daran knüpft auch das Verwaltungsgericht mit der beanstandeten Formulierung an, dass ein erhebliches Interesse daran bestehe, eine solche Form der Prostitution zu verhindern. Warum hier anderes gelten sollte, zeigt die Beschwerde – wie ebenfalls bereits gesagt – nicht auf. Der von der Beschwerde beanstandete Hinweis des Verwaltungsgerichts auf die Corona-Pandemie ist danach nicht entscheidungstragend. Das Verwaltungsgericht hat nur ergänzend herausstellen wollen, dass das private Aufschubinteresse der Antragstellerin auch deshalb im Entscheidungszeitpunkt nicht besonders ins Gewicht fiel, weil sie selbst bei Aussetzung der Vollziehung der angegriffenen baurechtlichen Ordnungsverfügung ihre Tätigkeit als Prostituierte vorerst nicht wieder aufnehmen könnte. Auf eine Gefahr der Missachtung der "Coronavorgaben" durch die Antragstellerin hat es also, anders als die Beschwerde meint, gerade nicht abgestellt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Dabei bewertet der Senat das Interesse der Antragstellerin an der im Hauptsacheverfahren verfolgten Aufhebung der streitigen baurechtlichen Ordnungsverfügung mit 15.000 Euro. Er orientiert sich insoweit an Ziffer 11.) a) Streitwertkatalogs der Bausenate des OVG NRW vom 22. Januar 2019 (BauR 2019, 610), der für Nutzungsverbote auf den Jahresnutz- oder Jahresmietwert verweist. Hinsichtlich der Höhe orientiert sich der Senat an der Bewertung aus Ziffer 3.) e) des genannten Streitwertkatalogs. Dieser sieht als Streitwert für den ebenfalls grundsätzlich am geschätzten Jahresnutzwert zu bemessenden Streit um eine Baugenehmigung hinsichtlich Bordellen oder bordellähnlicher Betriebe mindestens 15.000 Euro vor. Anlass diesen Wert mit Blick darauf zu unterschreiten, dass die Antragstellerin eine sog. Wohnungsprostitution geltend macht, besteht schon mit Blick auf die angegebenen (Miet)Kosten von 1.400 Euro pro Monat (Angabe im Ortstermin) bzw. 1.000 Euro (laut vorgelegtem Mietvertrag) nicht. Für das Eil(beschwerde)verfahren rechtfertigt sich eine Halbierung des für das Hauptsacheverfahren anzusetzenden Streitwertes auf 7.500 Euro (Ziffer 13.) a) des Streitwertkatalogs).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 82 BauO NRW
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 82 Satz 2 BauO NRW
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 58 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. _____________ regelmäßig ermessensgerecht und kann mit der Anordnung

Zitierte Entscheidungen: 9 K 152/20
2 A 1181/13
2 B 1091/11
2 B 666/14
2 A 2819/13
10 A 1753/91
2 B 219/13
7 A 103/08
2 A 325/15
2 B 461/20