Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2011-06-06, Aktenzeichen 8 U 9/11
ECLI: ECLI:DE:KG:2011:0606.8U9.11.0A

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 8. Dezember 2010 verkündete Urteil der Zivilkammer 25 des Landgerichts Berlin wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe 41.000,00 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Berufung der Beklagten richtet sich gegen das am 8. Dezember 2010 verkündete Urteil der Zivilkammer 25 des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.
Die Beklagte trägt zur Begründung der Berufung vor:
Sie, die Beklagte, habe die Mietsache nicht vertragswidrig gebraucht. Der Verkauf von Silvester-Feuerwerkskörpern sei grundsätzlich vom Mietzweck des Verkaufs von “Spielwaren” umfasst.
Bei der Auslegung des Vertrages seien nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte der Willen der Beklagten, in all ihren Filialen ihr bundesweites Sortiment anzubieten, die bundesweite Erwartungshaltung der Käuferkreise der Beklagten sowie der im Handelsregister festgehaltene Gesellschaftszweck zu berücksichtigen.
Da die von den Vertragsparteien getroffene Abrede zum Mietzweck erkennbar unspezifisch erfolgt sei, seien vom Mietzweck Waren umfasst, die von der Beklagten und ihren Fachmärkten für Spielwaren bundesweit angeboten werden. Unstreitig vertreibe sie, die Beklagte in all ihren Filialen Feuerwerksprodukte und insbesondere zum Jahresende Silvester-Feuerwerksprodukte.
Daneben sei für die Bestimmung des Mietzwecks das von der Beklagten im Handelsregister öffentlich gemachte Warensortiment erheblich. Die Klägerin könne nicht rechtserheblich einwenden, dass der im Handelsregisterauszug der Beklagten angeführte Vertrieb von “pyrotechnischen Artikeln” ihr bei Mietvertragsabschluss nicht bekannt gewesen sei, da diese Tatsache im Handelsregister öffentlich bekannt gemacht sei. Die Klägerin hätte den Mietzweck im Verhältnis zur Beklagten ausdrücklich einschränken müssen, um aus dem Warensortiment der Beklagten “Pyrotechnische Artikel” auszuschließen.
Der Grad der Gefährlichkeit könne keinen Maßstab dafür darstellen, ob ein Feuerwerkskörper den Charakter eines Spielzeugs habe, oder nicht.
Die Klägerin sei nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB zur Zustimmung verpflichtet. Ein sachlicher Grund stehe der Zustimmung nicht entgegen. Die Klägerin habe nicht den Nachweis geführt, dass aus sicherheitstechnischen Gründen der Beklagten der Vertrieb pyrotechnischer Artikel zu untersagen sei. Sie, die Beklagte habe nachgewiesen, dass sie allen öffentlich-rechtlichen Vorschriften genüge und ihre Verkehrssicherungspflichten umfänglich einhalte.
Die Beklagte beantragt,
das am 8. Dezember 2010 verkündete Urteil der Zivilkammer 25 des Landgerichts Berlin abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin hält das angefochtene Urteil für zutreffend und trägt ergänzend vor:
Der vertraglich vereinbarte Mietzweck sei hinreichend ausdifferenziert. Die Beklagte dürfe als Betreiberin eines Spielwaren-Fachmarktes nur solche Artikel verkaufen, die unter den Oberbegriff Spielwaren einzuordnen seien. Aus der fehlenden Aufführung eines Sortiments ergebe sich nicht, dass die Klägerin damit einverstanden gewesen sei, dass die Beklagte das in ihren Fachmärkten bundesweit angebotene Sortiment vertreibt. Die Beklagte habe ein Bedürfnis, ihr gesamtes bundesweites Sortiment auch am Standort “G.-Passagen” vertreiben zu können, unstreitig nicht zum Gegenstand der Mietvertragsverhandlungen gemacht.
Der im Handelsregister verzeichnete Unternehmensgegenstand der Beklagten sei für sie, die Klägerin, nicht maßgeblich. Entscheidend sei allein der vereinbarte Mietzweck.
Feuerwerksartikel der Kategorie 2 seien aufgrund ihrer spezifischen hohen Gefährlichkeit nicht als Spielwaren anzusehen. Dem Umstand, dass die Verwendung von Silvester-Feuerwerkskörpern alljährlich zu schweren Verletzungen bis hin zum Tod von Menschen sowie zu Sachschäden in Millionenhöhe führt, habe der Gesetzgeber dadurch Rechnung getragen, dass er Personen, die das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, verbietet, Feuerwerkskörper der Gefahrenklasse 2 käuflich zu erwerben. Es gebe zwar auch Spielzeug, von dem nicht unerhebliche Gefahren ausgehen. Von den Feuerwerksartikeln der Klasse 2 gingen jedoch Gefahren aus, die einem Spielzeug wesensfremd seien.
Die Beklagte habe auch keinen Anspruch auf Änderung oder Erweiterung des Nutzungszweckes der Mietsache, da sie mit dem Verkauf von Silvester-Feuerwerksartikeln der Kategorie 2 eine wesentlich andersartige Nutzung der Mietsache vornehmen wolle. Allein die durch einen Verkauf solcher Artikel entstehenden zusätzlichen Haftungsrisiken und der zusätzliche Überwachungsaufwand zur Einhaltung der Verkehrssicherungspflicht stellten einen die Versagung einer Mietzweckänderung rechtfertigenden sachlichen Grund dar.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist unbegründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte gemäß § 541 BGB einen Anspruch darauf, dass die Beklagte es unterlässt, Silvester-Feuerwerksprodukte – ausgenommen Kleinstfeuerwerke der Kategorie 1 - zu lagern und/oder zu verkaufen. Die Lagerung und/oder der Verkauf von derartigen Silvesterfeuerwerksprodukten stellen einen vertragswidrigen Gebrauch der Mietsache dar.
Mietzweck ist gemäß § 2 Ziffer 1 des zwischen den Parteien geltenden Mietvertrages der “Betrieb eines Spielwaren- und Babyartikel Fachmarktes sowie Kinderbekleidung”.
Bei den in der Berufungsinstanz noch streitgegenständlichen Silvesterfeuerwerksprodukten der Kategorie 2 handelt es sich nicht um Spielwaren. Spielwaren sind handwerklich oder industriell entwickelte und hergestellte Spielzeuge und Spielmittel beziehungsweise Spiele (Gesellschaftsspiele, Geschicklichkeitsspiele, Computerspiele, Brettspiele, Spielanleitungen, Spielpläne etc. wie auch Spiele-Zubehör), die für den Handel bestimmt sind (http://de.wikipedia.org/wiki/Spielzeug). Bei Spielzeug im engeren Sinn handelt es sich um einen speziell für Kinder oder Jugendliche (auch von ihnen selbst) hergestellten Gegenstand, der den eigentlichen Zweck hat, Spielen auszulösen und Spielimpulse zu geben. Gemäß § 1 Abs.1 Satz 2 2.GPSGV sind alle Erzeugnisse, die dazu gestaltet oder offensichtlich bestimmt sind, von Kindern im Alter bis 14 Jahren zum Spielen verwendet zu werden, Spielzeug. Spielzeug im weiteren Sinn ist jeder Gegenstand und alle Materialien, die Kinder, Jugendliche oder auch Erwachsene zum Spielen veranlassen (Brockhaus Enzyklopädie, 21. Auflage, Band 25, Spielzeug). Bei den in der Berufungsinstanz streitgegenständlichen Feuerwerkskörpern der Kategorie 2 handelt es sich schon deshalb nicht um Spielzeug im engeren Sinn, weil gemäß § 20 Abs.2 1. SprengV der Umgang und Verkehr mit pyrotechnischen Gegenständen der Kategorie 2 nur den Personen gestattet ist, die das 18. Lebensjahr vollendet haben. Bei Feuerwerkskörpern der Kategorie 2 handelt es sich aufgrund ihrer Gefährlichkeit aber auch nicht um Spielzeug im weiteren Sinn. Feuerwerkskörper werden nach dem Grad ihrer Gefährlichkeit in Feuerwerksspielwaren (z.B. Knallerbsen, Wunderkerzen), Kleinfeuerwerk, Mittelfeuerwerk (Gartenfeuerwerk) und Großfeuerwerk unterteilt (Brockhaus Enzyklopädie, 21. Auflage, Band 22, Pyrotechnik; ebenso § 6 Abs.4 1. SprengV i.d.F. bis 31.1.1991). Für die Verwendung von Mittel- und Großfeuerwerk ist eine spezielle Erlaubnis erforderlich. Bei Feuerwerkskörpern der Kategorie 2 handelt es sich um Kleinfeuerwerk und nicht um Feuerwerksspielwaren. Der diesem Kleinfeuerwerk gemäß § 6 Abs.6 a 1. SprengV im Verhältnis zu den Feuerwerkskörpern der Kategorie 3 (mittelgroße Gefahr) und 4 (große Gefahr), beigemessenen “geringen Gefahr” hat der Gesetzgeber dadurch Rechnung getragen, dass er den Umgang und Verkehr mit diesen Feuerwerkskörpern nur Personen gestattet, die das 18. Lebensjahr vollendet haben. Entgegen der landläufigen Meinung ist es also Personen unter 18 Jahren nicht nur nicht erlaubt, Feuerwerkskörper der Kategorie 2 zu kaufen, sondern Minderjährige dürfen auch nicht mit ihnen “umgehen”. Gegenstände, die so gefährlich sind, dass es Personen unter 18 Jahren verboten ist, sie zu kaufen oder auch nur zu nutzen, stellen per se kein Spielzeug dar. Die von der Beklagten als Beispiel für ein gefährliches Spielzeug angeführte Softair Pistole M945 mit Hop Up Sport Air Gun Soft Waffe mit Munition ist zwar – wie manches andere Spielzeug auch – bei unsachgemäßem Gebrauch durchaus geeignet, starke Verletzungen herbeizuführen. Der ganz entscheidende Unterschied zwischen dieser Pistole, bzw. anderem potentiell gefährlichem Spielzeug und dem Feuerwerk der Kategorie 2 ist aber, dass der Gesetzgeber diesem Feuerwerk eine so große Gefährlichkeit beimisst, dass es von Kindern und Jugendlichen unter 18 Jahren weder gekauft noch genutzt werden darf. Dass die Beklagte selbst Feuerwerkskörper nicht dem Begriff “Spielwaren” unterordnet, ergibt sich im Übrigen eindeutig aus dem von ihr zu den Akten gereichten Handelsregisterauszug, in dem neben Spielwaren und anderen Artikeln pyrotechnische Artikel unter der Rubrik “Gegenstand des Unternehmens” gesondert aufgeführt sind. Der Verkauf von Feuerwerkskörpern der Kategorie 2 ist mit dem eindeutig Kinderorientierten, vertraglich vereinbarten Betriebszweck “Betrieb eines Spielwaren- und Babyartikel Fachmarktes sowie Kinderbekleidung” nicht zu vereinbaren.
Für die Frage, ob im streitgegenständlichen Mietverhältnis die Lagerung und/oder der Verkauf von Silvesterfeuerwerksprodukten der Kategorie 2 einen vertragswidrigen Gebrauch der Mietsache darstellen, ist es unerheblich, ob die Beklagte in ihren weiteren Fachmärkten im Bundesgebiet Silvesterfeuerwerksprodukte der Kategorie 2 vertreibt. Entscheidend ist allein, was die Vertragsparteien des streitgegenständlichen Mietverhältnisses vereinbart haben. Die Parteien haben nicht vereinbart, dass die Beklagte in den Mieträumen die Waren vertreibt, die sie auch in ihren weiteren Fachmärkten im Bundesgebiet vertreibt. Sie haben stattdessen vereinbart, dass die Räume “zum Betrieb eines Spielwaren- und Babyartikel Fachmarktes sowie Kinderbekleidung” vermietet werden. Dies umfasst – wie dargestellt - nicht den Vertrieb von Silvesterfeuerwerkskörpern der Kategorie 2.
Der im Handelsregister ausgewiesene Gegenstand des Unternehmens der Beklagten ist für die Frage, ob die Lagerung und/oder der Verkauf von derartigen Silvesterfeuerwerksprodukten einen vertragswidrigen Gebrauch der Mietsache darstellen, vollkommen unerheblich. Die Parteien haben sich im Mietvertrag nicht darauf geeinigt, dass die Beklagte in den Mieträumen die im Handelsregister ausgewiesenen Tätigkeiten entfalten darf, sondern sie haben sich darauf beschränkt, zu vereinbaren, dass die Räume “zum Betrieb eines Spielwaren- und Babyartikel Fachmarktes sowie Kinderbekleidung” vermietet werden.
Davon abgesehen spricht der Umstand, dass im Handelsregister der Handel mit pyrotechnischen Artikel neben dem Handel mit Spielwaren gesondert aufgeführt ist, - wie dargelegt - dafür, dass auch die Beklagte pyrotechnische Artikel nicht dem Begriff der Spielwaren unterordnet, sondern diese als eigenständigen Artikel sieht.
Die Klägerin war nicht verpflichtet, die von der Beklagten erbetene Einwilligung zum Verkauf der Silvesterfeuerwerksprodukte der Kategorie 2 zu erteilen. Gemäß § 2, 2. Absatz des Mietvertrages darf jede Änderung der Branche, des Sortiments, der Betriebsform und der Vertriebsform nur mit vorheriger schriftlicher Einwilligung des Vermieters erfolgen. Die erbetene Erlaubnis erstreckt sich nicht auf den typischen Mietgebrauch, sondern auf eine Sondernutzung, so dass die Klägerin nach freiem Ermessen entscheiden kann, ob sie die erbetene Einwilligung erteilt oder nicht (Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Auflage, VI Rdnr.46 a).
Auch unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls ist die Klägerin nach Treu und Glauben nicht verpflichtet, in die von der Beklagten beabsichtigte Sondernutzung einzuwilligen.
Es fehlt bereits an der Darlegung des besonderen Interesses der Beklagten an der erwünschten Sondernutzung. Der Mietvertrag zwischen den Parteien besteht seit 1995. Erst im Jahr 2009, also 14 Jahre nach Vertragsabschluss trat die Beklagte an die Klägerin mit dem Wunsch heran, in dem gesetzlich erlaubten Zeitraum Feuerwerkskörper verkaufen zu dürfen. Zur Begründung hat sie in ihrem Schreiben vom 2. September 2009 angegeben, dass sie sich von dem Vertrieb “der im Rahmen der Randsortimente vorgesehenen Artikel”, die auch von Mitbewerbern angeboten würden, eine gesteigerte Attraktivität ihres S... -Stores bzw. eine erhöhte Kundenfrequenz verspreche. Die erstrebte Sondernutzung dient damit offensichtlich lediglich der Gewinnmaximierung, ist aber nicht wie in den vom Bundesgerichtshof (BGH, ZMR 1961, 102; BGH, ZMR 1957, 403) entschiedenen Fällen aufgrund eines Strukturwandels zum Zwecke der Betriebserhaltung wirtschaftlich erforderlich. Der Verkauf von Silvesterfeuerwerksprodukten der Kategorie 2 entspricht, ebenso wie bei Vertragsabschluss im Jahr 1995, bei Spielwarengeschäften nicht dem typischen Mietgebrauch. Aus dem Umstand, dass T... ”US Feuerwerks- und Pyrotechnikartikel anbietet, kann die Beklagte nicht herleiten, dass der Verkauf von derartigen Artikeln branchenüblich sei. Es gibt durchaus eine Vielzahl von Spielwarengeschäften, die derartige Artikel nicht anbieten. Selbst wenn die Beklagte, wie von ihr vorgetragen, den im Zusammenhang mit dem Verkauf von Feuerwerksartikeln der Kategorie 2 zu beachtenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften und Verkehrssicherungspflichten genügen sollte, hat dies nicht zur Folge, dass die Klägerin zur Einwilligung verpflichtet wäre. Dem ausschließlich von einer Gewinnmaximierung geprägten Interesse der Beklagten, in dem vom Gesetzgeber erlaubten Zeitraum, nämlich vom 29. bis 31. Dezember eines jeden Jahres (§ 22, 1. SprengV) Feuerwerkskörper der Kategorie 2 verkaufen zu dürfen, steht das Interesse der Klägerin gegenüber, den Verkauf von derartigen Feuerwerkskörpern in dem von ihr betriebenen Einkaufszentrum nicht ausufern zu lassen. Wenn es der Beklagten erlaubt wäre, Feuerwerkskörper der Kategorie 2 zu verkaufen, obwohl der Verkauf weder vertraglich vereinbart ist, noch dem typischen Mietgebrauch entspricht, hätte die Klägerin keine Möglichkeit den übrigen Mietern den Verkauf von derartigen Feuerwerkskörpern zu untersagen. Je größer aber der Umsatz von Feuerwerkskörpern innerhalb des Gebäudes ist, umso größer ist das Risiko einer Schadensentstehung und um so größer ist das Haftungsrisiko der Klägerin.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Absatz 1 ZPO. Die weiteren prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711.
Die Revision zum Bundesgerichtshof wird zugelassen, da im Hinblick auf die angekündigten Entscheidung des Thüringer Oberlandesgerichts – 1 U 109/11 – und die Entscheidung des Oberlandesgerichts Naumburg vom 17. Mai 2011 – 9 U 192/10 - die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Absatz 2 Satz 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 242 BGB
§ 541 BGB
§ 1 Abs.1 Satz 2 2.GPSGV
§ 20 Abs.2 1. SprengV
§ 6 Abs.4 1. SprengV
§ 6 Abs.6 a 1. SprengV
§ 97 Absatz 1 ZPO
§ 543 Absatz 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: ZMR 1961, 102
ZMR 1957, 403
1 U 109/11
9 U 192/10