Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-02-21, Aktenzeichen 9 B 182/19
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2019:0221.9B182.19.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beschwerde gegen den Beschluss des VG Frankfurt vom 7. Januar 2019 wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 7.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller hat am 23. Juli 2018 Klage gegen die der Beigeladenen mit Bescheid vom 27. Juni 2018 erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von sechs Windenergieanlagen (WEA) vom Typ GE 2.5 - 120 Blatt Serrations mit einer Nennleistung von je 2,75 MW, einer Nabenhöhe von 139 m und einem Rotordurchmesser von 120 m auf den Grundstücken Gemeinde Flörsbachtal, Gemarkung Lohrhaupten, Flur 11, Flurstücke Nr. 6, 8 und 15 (WKA 1, 2, 3 und 5) und Gemeinde Jossgrund, Gemarkung Pfaffenhausen, Flur 14, Flurstück Nr. 1 (WKA 6 und 9 - „Windpark Flörsbachtal-Roßkopf“ - erhoben. Nach der mit Bescheid vom 24. Juli 2018 erfolgten Anordnung der sofortigen Vollziehung für diese Genehmigung hat der Antragsteller mit am 13. August 2018 bei dem erstinstanzlichen Gericht eingegangenen Antrag um Eilrechtsschutz nachgesucht.
Über den ursprünglich auf die Errichtung von zwölf Windenergieanlagen - WEA - gerichteten, am 21. August 2015 ergänzten Antrag der Beigeladenen vom 6. März 2014 wurde mit Offenlage am 15. Februar 2016 und Erörterungstermin am 11. und 12. Mai 2016 das Beteiligungsverfahren nach § 10 BImSchG durchgeführt. Die Frist zur Durchführung des Genehmigungsverfahrens wurde jeweils nach Vorlage weiterer Gutachten und Stellungnahmen, der Durchführung eines Clearingtermins am 25. November 2016 sowie einer teilweisen Rücknahme des Genehmigungsantrags vom 17. Mai 2017 mehrfach verlängert, insgesamt bis zum 27. April 2018. Mit Schreiben vom 23. April 2018 hörte der Antragsgegner die Beigeladene unter gleichzeitiger Vorlage der aktualisierten Fassung des Landschaftspflegerischen Begleitplans mit integrierter Betrachtung der Umweltverträglichkeit und der forstlichen Belange (LBP) sowie des Fachbeitrages Artenschutz vom 22. Januar 2018 erneut an.
Fünf der mit Bescheid vom 27. Juni 2018 genehmigten Anlagenstandorte liegen innerhalb des geplanten Vorranggebiets zur Nutzung der Windenergie Nr. 2-76 des TPEE-Entwurfs, die Anlage WEA 3 liegt außerhalb dieses Gebiets. Im geltenden Regionalplan Südhessen/Regionalen Flächennutzungsplan 2010 ist der geplante Standort als „Vorranggebiet Forstwirtschaft“ ausgewiesen. Die nächstgelegenen FFH-Gebiete befinden sich den Feststellungen des Antragsgegners zufolge nordwestlich in einer Entfernung von rund 3.100 m (Nr. 5723-350 „Biberlebensraum Hessischer Spessart [Jossa und Sinn]“) und ca. 2.600 m entfernt im Norden (Nr. 6022-371 „Hochspessart“), das nächstgelegene Vogelschutzgebiet liegt in nördlicher Richtung in ca. 2.600 m Entfernung („Nördlicher Forst Aura“).
Auf die unter dem 29. Juni 2018 von der Beigeladenen gemäß § 15 Abs. 1 BImSchG für die WKA am Standort Flörsbachtal-Roßkopf angezeigte Änderung dahingehend, dass anstatt des genehmigten Anlagentyps GE - 2,5 - 120, 139 m Nabenhöhe der Typ GE 2.75 - 120, 139 m Nabenhöhe errichtet und betrieben werden soll, hat der Antragsgegner mit Bescheid vom 13. August 2018 entschieden, dass es insoweit keiner Genehmigung bedürfe und die Durchführung eines immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens nach § 16 Abs. 1 BImSchG nicht erforderlich sei (Bl. 159 f. der beigezogenen Gerichtsakte des Hauptsacheverfahrens - 8 K 3006/18.F -, künftig: I/0159 GA Hauptsacheverfahren). Seine dagegen mit Schriftsatz vom 15. September 2018 erhobene Klage hat der Antragsteller auf Anregung des Verwaltungsgerichts zurückgenommen und den Klageantrag in dem noch anhängigen Hauptsacheverfahren in Bezug auf den Bescheid vom 13. August 2018 ergänzt (Bl. II/0168 GA Hauptsacheverfahren).
Den Eilantrag hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 7. Januar 2019 abgelehnt. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, das Aufschubinteresse des Antragstellers überwiege nicht schon wegen der Ablehnung des Abschlusses eines Gestattungsvertrages zur Kabelverlegung durch den Stadtwald seitens der Stadt Bad Orb, da die Beigeladene realisierbare Alternativen aufgezeigt habe. Die Umweltverträglichkeitsprüfung - UVP - sei ordnungsgemäß durchgeführt worden, von einer zusätzlichen Bekanntmachung und Auslegung nach Änderung des Vorhabens habe der Antragsgegner absehen dürfen, da die Beigeladene lediglich auf 6 Standorte verzichtet habe, die schließlich genehmigten Standorte aber nicht verändert worden seien. Nach der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Prüfung der Sachlage sei nicht festzustellen, dass ein Verstoß gegen die Zugriffsverbote des § 44 BNatSchG eintreten werde. Die auf eine Reihe von Gutachten und fachlichen Stellungnahmen gestützte Einschätzung des Antragsgegners, durch die in Nebenbestimmungen aufgegebenen Schutz- und Vermeidungsmaßnahmen werde den Tötungs- und Kollisionsrisiken sowie den durch die Bauphase drohenden Risiken auch für die Haselmaus in grundsätzlich anerkannter Weise begegnet, sei nicht zu beanstanden. Es sei nicht zu erkennen, dass der Antragsteller die dem zugrunde gelegten Gutachten in Methodik, Grundannahmen und Schlussfolgerungen substantiell in Frage gestellt habe, die plausible Einschätzung der Behörde sei deshalb der Entscheidung des Gerichts zugrunde zu legen. Dies gelte auch für die erteilte Ausnahme vom Tötungsverbot in Bezug auf die europäische Vogelart Mäusebussard als häufig vorkommende und in günstigem und stabilem Zustand befindliche Population. Die auf bayerischem Gebiet bestehende Landschaftsschutzverordnung vermittle für die außerhalb des dadurch geschützten Bereichs liegenden Anlagenstandorte keinen Schutz, da dieser nur innerhalb des Gebiets gelte. Die Anlagen wirkten auch nicht verunstaltend für das Landschaftsbild, und auch die forstrechtliche Genehmigung sei rechtmäßig. Die mit Bescheid vom 13. August 2018 genehmigte geringfügige Änderung des Anlagentyps rufe keine nachteiligen Auswirkungen hervor.
Der Antragsteller bringt mit der Beschwerde im Wesentlichen vor, das Verwaltungsgericht sei in Verkennung der Sachlage fälschlicherweise davon ausgegangen, dass der Fall vorläge, in dem es dem Gericht erlaubt sei, seiner Entscheidung die plausible Einschätzung der Behörde zugrunde zu legen. Dass ein Sofortvollzug im ersten Schritt die Rodung der betroffenen Flächen bedeute und damit die betroffenen Quartiere der Mopsfledermaus irreversibel zerstört würden, sei nicht berücksichtigt worden, gleiches gelte für den besonderen Schutzstatus der Mopsfledermaus als eine Säugetierart von gemeinschaftlichem Interesse im Sinne der Anhänge II und IV der Richtlinie 92/43/EWG. Durch die umfangreiche Dokumentation des Antragstellers werde schlüssig nachgewiesen, dass durch die Errichtung und den Betrieb der sechs Windkraftanlagen ein Verstoß gegen die Zugriffsverbote des § 44 Abs. 1 BNatSchG eintreten werde, es bestünden erhebliche Zweifel an der Wirksamkeit der vorgeschlagenen Vermeidungsmaßnahmen. Sowohl die Untersuchungen über Fledermäuse als auch zu den Greifvögeln seien fehlerhaft, die Kollisionsrisiken und deren Auswirkung auf die jeweilige Population würden unterschätzt, das gelte insbesondere für das Vorkommen des Mäusebussards.
Den mit der Beschwerde gestellten Antrag auf Erlass einer Zwischenverfügung wegen der durch Rodungsarbeiten nach Ansicht des Antragstellers drohenden, irreversiblen Beeinträchtigungen der Mopsfledermaus hat der beschließende Senat mit Beschluss vom 7. Februar 2019 abgelehnt.

Entscheidungsgründe:
1. Die Beschwerde ist zulässig, entgegen der Ansicht der Beigeladenen fehlt es nicht an einer den Darlegungsanforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO entsprechenden Beschwerdebegründung. Das Beschwerdevorbringen setzt sich mit der Begründung des erstinstanzlichen Beschlusses auseinander und lässt in ausreichender Weise sowie zweifelsfrei erkennen, aus welchen Gründen der angefochtene Beschluss beanstandet wird. Dass sich der Antragsteller dabei auf einen Teil der erstinstanzlichen Begründung beschränkt, stellt keinen zur Unzulässigkeit der Beschwerde führenden Begründungsmangel dar.
Die Beschwerde scheitert auch nicht schon daran, dass die erstinstanzlich gegen die Genehmigung vom 27. Juni 2018 erhobene Klage nach Erlass der Änderungsgenehmigung am 13. August 2018 unzulässig geworden ist und es infolgedessen an einem Rechtsschutzbedürfnis im Eil- und Beschwerdeverfahren fehlen würde. Denn die Änderungsgenehmigung vom 13. August 2018 ist in die anhängige Klage gegen den Bescheid vom 27. Juni 2018 einbezogen worden (Schriftsatz des Antragstellerbevollmächtigten vom 27.09.2018 im Hauptsacheverfahren, Bl. 167 f. GA 8 K 3006/18.F). Unabhängig davon, ob es sich um eine Klageänderung oder -ergänzung i.S.v. § 91 VwGO handelt, deren Sachdienlichkeit das Verwaltungsgericht mit seiner Anregung in der Verfügung vom 17. September 2018 zudem bejaht hat (Bl. 896 der Gerichtsakte), ist mit der Einbeziehung entgegen der Ansicht der Beigeladenen die ursprünglich angegriffene Genehmigung in der Gestalt dieses Änderungsbescheides Gegenstand des Hauptsacheverfahrens geworden. Im Übrigen ist anders, als die Beigeladene meint, die ursprüngliche Genehmigung auch trotz des Bescheides vom 13. August 2018 noch existent und schon deshalb auch noch Verfahrensgegenstand. Denn mit dem vom Antragsgegner gemäß § 15 Abs. 1 BImSchG erlassenen Bescheid vom 13. August 2018 wurde die Genehmigung vom 27. Juni 2018 nicht aufgehoben, sondern lediglich festgestellt, dass die Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 BImSchG vorliegen und deshalb kein weiteres Genehmigungsverfahren durchzuführen war.
2. Die Beschwerde ist jedoch unbegründet Das Beschwerdevorbringen des Antragstellers, das den Umfang der Überprüfung des angefochtenen Beschlusses erster Instanz durch den Senat im vorliegenden Rechtsmittelverfahren bestimmt und zugleich begrenzt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigt eine Abänderung der Entscheidung des Verwaltungsgerichts zu Gunsten des Antragstellers nicht.
Ob das Interesse an der sofortigen Vollziehung des angegriffenen Verwaltungsaktes nach §§ 80 a Abs. 1 Nr. 1, 80 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4, Abs. 5 Satz 1 VwGO das Aufschubinteresse des Antragstellers überwiegt, ist - wie das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen hat - Gegenstand einer eigenständigen gerichtlichen Ermessensentscheidung. Das Gericht ist dabei nicht an die von der Behörde angeführten Gründe gebunden. Der angefochtene Verwaltungsakt räumt der Beigeladenen eine Rechtsposition ein, die ihr der Antragsteller streitig macht. Bei Konstellationen dieser Art stehen sich nicht allein das öffentliche Vollzugsinteresse und das private Interesse an einer Beibehaltung des Status quo gegenüber. Eine vorläufige gerichtliche Regelung muss vielmehr auch das Interesse der durch den Verwaltungsakt begünstigten Beigeladenen an der Beibehaltung der ihr eingeräumten Rechtsposition berücksichtigen, das nicht von vornherein weniger gewichtig als das Interesse des Antragstellers. Dies führt letztlich dazu, dass bei der zu treffenden Interessenabwägung vor allem die erkennbaren Erfolgsaussichten der jeweiligen Klage von Bedeutung sind (vgl. Beschluss des Senats vom 20. Juli 2011 - 9 B 996/11 - mit weiteren Nachweisen).
Ausgehend von diesen Grundsätzen vermag das Beschwerdevorbringen die Richtigkeit der Einschätzung des Gerichts erster Instanz, die Interessen des Antragstellers überwögen nicht gegenüber dem öffentlichen Interesse und dem der Beigeladenen an der sofortigen Vollziehbarkeit, da der Bescheid des Antragsgegners vom 27. Juni 2018 insoweit offensichtlich rechtmäßig und sein Vollzug eilbedürftig sei, nicht in Frage zu stellen.
2.1 Soweit der Antragsteller mit seinem Schriftsatz vom 21. Februar 2019 in diesem Beschwerdeverfahren unter Bezugnahme auf den nicht als Anlage vorgelegten Erneuerbare Energien Report 2019 des Bundesamtes für Naturschutz - BfN - erstmals vorbringt, es sei unverständlich, dass das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung mit Hinweis auf das Ziel der CO2-Senkung grundsätzlich ausgeschlossen werde, kann dahinstehen, ob dies als nach Ablauf der Frist zur Beschwerdebegründung vorgelegte Begründung im Beschwerdeverfahren überhaupt noch berücksichtigungsfähig ist, da die Beschwerde damit erfolglos bleibt. Mit dieser Begründung wird im Grunde gerügt, dass das Begründungserfordernis des § 80 Abs. 3 VwGO nicht erfüllt sei; dem vermag der Senat nicht zu folgen.
Das mit der Vorschrift des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO normierte Erfordernis einer schriftlichen Begründung des besonderen Interesses an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts soll neben der Information des Betroffenen und des mit einem eventuellen Aussetzungsantrag befassten Gerichts vor allem die Behörde selbst mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG zwingen, sich des Ausnahmecharakters der Vollziehungsanordnung bewusst zu werden und die Frage des Sofortvollzuges besonders sorgfältig zu prüfen. Diese muss deshalb allein einen bestimmten Mindestinhalt aufweisen und darf sich - in aller Regel - insbesondere nicht lediglich auf eine Wiederholung der den Verwaltungsakt tragenden Gründe, auf eine bloße Wiedergabe des Textes des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO oder auf lediglich formelhafte, abstrakte und letztlich inhaltsleere Wendungen, namentlich solche ohne erkennbaren Bezug zu dem konkreten Fall, beschränken. § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO verlangt indes nicht, dass die für das besondere Vollzugsinteresse angeführten Gründe auch materiell überzeugen, also auch inhaltlich die getroffene Maßnahme rechtfertigen (vgl. etwa: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 06.05.2016 - 8 B 866/15 -, juris Rn. 4 m. w. N.).
Gemessen daran ist die Begründung der Vollzugsanordnung hier nicht zu beanstanden, denn sie setzt sich mit den sich hier gegenüberstehenden Interessen der Betroffenen einerseits sowie dem in § 1 Abs. 1 EEG 2017 zum Ausdruck kommenden öffentlichen Interesse an der Vollziehbarkeit der Genehmigung und weiter mit dem privaten Interesse der Beigeladenen, von der ihr erteilten Genehmigung Gebrauch machen zu können andererseits sowie mit den Erfolgsaussichten einer ggfls. erhobenen Anfechtungsklage auseinander (Bescheid vom 24.07.2018, S. 2 f., Bd. VI der Behördenakten - BA -). Dem überwiegenden öffentlichen Vollzugsinteresse in Gestalt der Sicherheit und Wirtschaftlichkeit der Energieversorgung und der Förderung der Stromerzeugung durch erneuerbare Energien, das sich aus den vom Gesetzgeber in § 1 Abs. 2 EEG vorgegebenen Zielen und Zeiträumen ergibt, kann nicht schon mit Erfolg entgegengehalten werden, dass nach dem Erneuerbare Energien Report 2019 der Verzicht auf Windenergieanlagen in Rast- und Paarungsgebieten (der Fledermäuse) sowie ausreichende Abstände zu Wochenstuben dringend zu empfehlen seien, denn dies betrifft letztlich die materielle Begründetheit der im Einzelfall erteilten Genehmigung, während die grundsätzliche Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Verminderung des CO2-Ausstoßes durch die Förderung der Stromerzeugung durch erneuerbare Energien und der Wahrung des Natur- und Artenschutzes der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers unterfällt. Dass der Gesetzgeber die verfassungsrechtlichen Grenzen des ihm eingeräumten Ermessens dabei in einer Weise überschritten hat, die zur Verfassungswidrigkeit des vom Antragsgegner seiner Entscheidung zugrunde zu legenden Gesetzes und damit zur Rechtswidrigkeit der angegriffenen Entscheidung führen muss, hat der Antragsteller mit seinem Vorbringen nicht ansatzweise aufgezeigt.
2.2 Die Beschwerde bleibt auch in Bezug auf die Rüge der Beeinträchtigung der unter Artenschutz stehenden Fledermäuse und Großvögel erfolglos, da die Feststellung des Verwaltungsgerichts, die angegriffene Genehmigung sei offensichtlich rechtmäßig, im Ergebnis nicht zu beanstanden ist. Die Berücksichtigung der artenschutzrechtlichen Belange u.a. in Bezug auf die Fledermausarten, für Rotmilan, Mäusebussard und Wespenbussard ist geeignet, ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko auszuschließen oder aufgrund der in Bezug auf den Mäusebussard erteilten Ausnahmegenehmigung nicht zu beanstanden.
Über die vom Antragsteller angeführten, durch Rodungsarbeiten bedingten Tötungsrisiken für die Mopsfledermaus hat der beschließende Senat schon in seinem Beschluss über den Antrag auf Erlass einer Zwischenverfügung vom 8. Februar 2019 entschieden, dass das in Nebenbestimmungen der erteilten Genehmigung enthaltene, vom Verwaltungsgericht zu Recht als stimmig und nachvollziehbar zugrunde gelegte Vermeidungskonzept mit dem Beschwerdevorbringen nicht in Zweifel gezogen wurde. Insoweit kann zunächst zur Vermeidung von Wiederholungen auf die den Beteiligten bekannten Ausführungen in dem Beschluss gleichen Rubrums und gleichen Aktenzeichens verwiesen werden (Seiten 6 bis 11 des Beschlussabdrucks).
Auch das weitere, mit Schriftsätzen vom 12. Februar 2019 und vom 20. Februar 2019 dem Gericht vorgelegte Vorbringen des Antragstellerbevollmächtigten gibt keinen Anlass für eine anderslautende Entscheidung.
Soweit der Antragsteller sich dabei nunmehr (mit Schriftsatz vom 20. Februar 2019 und dazu vorgelegten Anlagen) auf aus eigenen Untersuchungen gewonnene Erkenntnisse bei weiteren Vorhaben und anderen Fledermausarten beruft, sind diese als nach Ablauf der Frist zur Beschwerdebegründung vorgetragene tatsächliche Erkenntnisse schon wegen des Fristablaufs in diesem Beschwerdeverfahren nicht zu berücksichtigen. Ob es sich insoweit um vergleichbare Sachverhalte handelt, aus denen Schlüsse für die Ungeeignetheit des vorliegend zu bewertenden Schutz- und Vermeidungskonzepts des Antragsgegners gezogen werden können, muss deshalb der Klärung im noch anhängigen Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.
Das mit Schriftsatz vom 12. Februar 2019 erneut vorgelegte Vorbringen zur Verminderung des bisherigen 1.000 m - Schutzradius auf 200 m in dem ministeriellen Erlass vom 23. November 2016 gibt schon deshalb keinen Anlass für eine andere Entscheidung, da dem durch die Rodungsarbeiten potenziell bedingten Quartierverlust für die Mopsfledermaus zur Überzeugung des Senats durch die gleichfalls schon in dem Beschluss vom 8. Februar 2019 unbeanstandet gebliebenen Ausgleichsmaßnahmen in nicht zu beanstandender Weise begegnet wird (Genehmigung S. 107, Bl. I/0113 der Gerichtsakte in dem Hauptsacheverfahren - 8 K 3006/18.F (V) - künftig: GA Hauptsacheverfahren). Der Antragsteller zeigt damit auch keine schon vorgebrachten, bisher unberücksichtigten Umstände auf, aus denen sich etwas anderes ergibt.
Er beruft sich vielmehr ergänzend darauf, dass für die Mopsfledermaus als eine vom Aussterben bedrohte und in Anhang II-Art der FFH-Richtlinie aufgeführte Art Schutzgebiete hätten ausgewiesen werden müssen und dies nur unterblieben sei, weil die Art zum damaligen Zeitpunkt in Hessen als ausgestorben galt. Dies und dass der Erhaltungszustand der Art bei einer Gesamtstärke an Mopsfledermausweibchen von ca. 200 Exemplaren in ganz Hessen als ungünstig zu beurteilen sei und das Planungsgebiet das Schutzregime eines „potentiellen FFH-Gebiets“ besitze, ändert an der bisherigen Beurteilung schon deshalb nichts, weil dieses Vorbringen selbst bei einer daraus folgenden Verpflichtung zu einer Schutzgebietsfestsetzung aufgrund des Ausnahmefalles einer bewusst sachwidrig unterlassenen oder sich jedenfalls aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten förmlich aufdrängenden Unterschutzstellung nicht entscheidungserheblich ist. Daraus können sich nur Folgen in Bezug auf die Intensität der durchzuführenden UVP-Vorprüfung oder die Notwendigkeit der Durchführung einer UVP ergeben (vgl. dazu Beschluss des Senats vom 25.07.2017 - 9 B 2522/16 -), die vorliegend aber durchgeführt und bei der insbesondere auch die nach Ansicht des Antragstellers gebietsprägende Mopsfledermaus als vom Vorhaben betroffene Art berücksichtigt wurde.
Der Senat vermag auch nicht festzustellen, dass - wie der Antragsteller ferner vertiefend vorbringt - die CEF-Maßnahmen ungeeignet seien. Mit dem Vorbringen, dass Fledermauskästen in der Regel nicht oder nur in geringem Umfang angenommen würden und die Vereinzelung und Ringelung von Eichen nicht ausreiche, da die Mopsfledermaus nicht auf die Eiche als Quartierbaum spezialisiert sei, zeigt der Antragsteller nicht auf, dass diese Maßnahmen nicht geeignet sind, neue Quartiermöglichkeiten für die Mopsfledermaus bieten zu können. Vielmehr trägt der Antragsteller selbst vor, dass dieser Art die Baumart egal und allein wichtig sei, dass sich der Baum im Absterbeprozess befinde und Rindentaschen ausgebildet habe, von den zwanzig in 2016 erfassten Mopsfledermausquartieren haben sich demnach aber allein acht Quartiere in Eichen befunden. Daraus lässt sich im Gegensatz folgern, dass diese Art auch Eichen als Quartierbäume akzeptieren wird, sofern diese sich im Absterbeprozess befinden und Rindentaschen aufweisen. Da mit dem Schutz- und Vermeidungskonzept des Antragsgegners mit der vorgesehenen Vereinzelung von - offenbar am Standort vorhandenen - Eichen und deren „Ringelung“ Maßnahmen zur Schaffung von stehendem Totholz sowie außerdem von Lichtungen, die von Faltern als der bevorzugten Nahrungsquelle frequentiert werden, geschaffen werden sollen, werden nachvollziehbar auch potenziell brauchbare Ausweichquartiere und Jagdhabitate zur Verfügung gestellt.
An dieser Bewertung ändert auch die nach dem Vorbringen des Antragstellers schon im Jahr 2016 erfolgte Beseitigung aller im ehemaligen Kernlebensraum stehenden Habitatbäume anlässlich einer den gesamten Baumbestand betreffenden Durchforstung nichts Wesentliches. Als Störung der lokalen Population kann diese Maßnahme dem Genehmigungsverfahren und damit der Beigeladenen schon deshalb nicht zugerechnet werden, weil es sich um eine unabhängig davon durchgeführte forstliche Maßnahme gehandelt hat. Allein die Beteiligung der Forstbehörde im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren lässt nicht den vom Antragsteller gezogenen Rückschluss darauf zu, dass trotz der - erst mit Erlass der Genehmigung im Jahr 2018 - eingetretenen Geltung der Nebenbestimmungen, die eine Einschränkung der Waldbewirtschaftung zugunsten eines künftigen Habitatschutzes vorsehen, auch künftig derartige Durchforstungen stattfinden werden. Schließlich wurde dieser Umstand aber auch in der UVP durch den nachträglich eingeholten Fachbeitrag Artenschutz vom 22. Januar 2018 berücksichtigt (Jestaedt + Partner, Windfarm Flörsbachtal-Roßkopf - Fachbeitrag Artenschutz -, S. 41). Dieser belegt zudem, dass die Entnahme von Quartierbäumen durch deren Wechsel kompensiert werden konnte, und bestätigt damit die grundsätzliche Geeignetheit des Vermeidungs- und Schutzkonzepts dahingehend, dass auch künftig ein Wechsel in geeignete Ausweichquartiere zu erwarten ist.
Entgegen der Ansicht des Antragstellers ergibt sich die Fehlerhaftigkeit der UVP in Bezug auf die Mopsfledermaus auch nicht daraus, dass eine zwingend erforderliche Raumnutzungsanalyse unterblieben ist. Die dazu zitierte Entscheidung des OVG Rheinland-Pfalz (laut ergänzender Beschwerdebegründung vom 11.02.2019 im Beschluss vom 24.07.2017, gemeint ist offenbar der Beschluss vom 27.04.2017 - 8 B 10738/17 -, juris) vermag die absolute Notwendigkeit einer Raumnutzungsanalyse auch nicht zu bestätigen. In diesem Beschluss wurde vielmehr nur festgestellt, dass nicht zu erkennen sei, dass es allein wegen der Nichteinhaltung eines Mindestabstands von 200 m zu Quartieren der Mopsfledermaus oder anderer Fledermausarten zur Erfüllung von Verbotstatbeständen nach § 44 Abs. 1 Nrn. 2 und 3 BNatSchG kommen könne. Begründet wurde dies damit, dass eine generelle Abstandsempfehlung von 200 m um alle Fledermauswochenstuben und Paarungsquartiere nicht zwingend sei, vielmehr seien zielgenaue Empfehlungen aufgrund der Ergebnisse von Raumnutzungsanalysen vorzugswürdig. Auf eine solche Raumnutzungsanalyse kam es nach Ansicht des OVG Rheinland-Pfalz aber auch nicht in erheblicher Weise an, da ohnehin ein Abstand aller Anlagenstandorte zu allen nachgewiesenen Quartieren aller erfassten Fledermausarten von mehr als 200 m eingehalten wurde (OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 24.07.2017, juris Rn. 16). Weder wurde damit in jedem Fall zwingend eine Raumnutzungsanalyse als erforderlich angesehen, noch wurde der Mindestabstand von 200 m als ungeeignet bewertet. Im Übrigen käme es vorliegend auf eine Raumnutzungsanalyse auch deshalb nicht in erheblicher Weise an, weil dem vom Antragsteller unter Berufung auf seinen sachverständigen Beistand A... vorgetragenen Kollisionsrisiko, das seinem Vorbringen zufolge daraus herrührt, dass bis auf WKA 9 alle WKA in der Kernzone plus Unsicherheitsbereich der Erfassung liegen, durch die mit den Nebenbestimmungen vorgesehenen Abschaltungen wirksam begegnet wird. Die Wirksamkeit von Abschaltungen hat im Übrigen auch das OVG Rheinland-Pfalz seiner Entscheidung zugrunde gelegt (a.a.O., juris Rn. 14 ff.).
2.3 Auch hinsichtlich der von dem Antragsteller angeführten Beeinträchtigungen für Großvögel, die Mopsfledermaus sowie weitere Fledermausarten durch Kollisionsrisiken ist die angegriffene Genehmigung rechtlich nicht zu beanstanden.
Der Antragsgegner hat seiner Genehmigung zugrunde gelegt, dass für den Mäusebussard im Abstand von 500 m kein Revier und auch keine regelmäßige Nutzung der Waldflächen im näheren Umfeld der Anlagen festzustellen sei, fünf Horste bzw. Revierzentren jedoch im erweiterten Untersuchungsraum bis 1.000 m Entfernung zur nächstgelegenen Windkraftanlage nachgewiesen wurden. Da der Mäusebussard kein Meideverhalten zeige (S. 83 der Genehmigung, Bl. I/089 GA) und sich ein signifikant erhöhtes, betriebsbedingtes Tötungsrisiko deshalb nicht ausschließen lasse, sei eine Ausnahme von den Verboten des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nach § 45 Abs. 7 BNatSchG zu erteilen gewesen. Dessen Voraussetzungen lägen vor (S. 60 der Genehmigung, Bl. I/067 GA Hauptsacheverfahren), denn sie sei aus zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses in Gestalt des Aufbaus einer nachhaltigen Energieversorgung durch die Nutzung erneuerbarer Energien zuzulassen, da für das Vorhaben keine zumutbaren Alternativen bestünden und der Mäusebussard als ein sehr häufig vorkommender Greifvogel gelte. Eine Abschaltung der Windenergieanlagen während der ganzjährigen Aktivitätsphasen der Mäusebussarde würde deshalb einen wirtschaftlichen Betrieb der Anlagen unmöglich machen; andererseits sei der Erhaltungszustand der Populationen des Mäusebussards günstig und stabil (S. 83 f. der Genehmigung).
Zum Revier des Wespenbussards betrage der Abstand fast 1.500 m, der Raumnutzungsanalyse zufolge werde das Vorhabengebiet zudem nur randlich überflogen. Zwar sei ein Rotmilan-Brutpaar im Jahr 2016 südlich von Deutelbach in etwa 1.000 m Entfernung zu den Anlagenstandorten nachgewiesen worden und die Raumnutzungsanalyse zeige, dass das Vorhabengebiet im Südwesten ein regelmäßig genutzter Aktionsraum sei (Genehmigung S. 59, Bl. I/065 GA Hauptsacheverfahren). Von dem Vorhaben gehe damit ein betriebsbedingtes Tötungsrisiko für den Rotmilan sowie die Fledermausarten Großer Abendsegler, Kleiner Abendsegler, Mopsfledermaus, Rauhhautfledermaus und Zwergfledermaus aus, so dass in den Nebenbestimmungen für diese Arten artenschutzrechtliche Schutz- und Vermeidungsmaßnahmen vorzusehen gewesen seien.
Zur Vermeidung des Kollisionsrisikos für die Fledermausarten ist die Abschaltung der Anlagen eine bzw. drei Stunden vor Sonnenuntergang bis Sonnenaufgang bis zu bestimmten Windgeschwindigkeiten und bei bestimmten Temperaturen bestimmt worden (Genehmigung S. 25 f., Bl. I/031 f. GA Hauptsacheverfahren), während für den Rotmilan die zum Horst nächstgelegene WKA 9 jeweils im Monat August täglich zwischen 8.00 und 20.00 Uhr für die gesamte Betriebsdauer abzuschalten ist. Außerdem sollen vor deren Inbetriebnahme die im Landschaftspflegerischen Begleitplan vorgesehenen Maßnahmen in Gestalt des vollständigen Verzichts auf Mahd auf der Wildäsungsfläche und die dadurch bedingte Entstehung einer Dauerbrache, der zusätzlichen Anpflanzung einer Hochstaudenflur sowie der Ausstattung der Fläche mit Greifvogelschrecken umgesetzt werden (S. 28 der Genehmigung, S. 115 LBP).
Der Antragsteller hat die Ungeeignetheit dieser Maßnahmen zur Vermeidung betriebsbedingter Tötungsrisiken für die vorstehend genannten Arten mit der Beschwerde nicht aufgezeigt.
Er bringt dazu vor, die Methodik zur Feststellung, ob ein Kollisionsrisiko für Mopsfledermäuse vorliege, sei in Frage zu stellen, da die von der Beigeladenen dazu vorgebrachten Gutachten von FRINAT und die Studie BfN 2016 von HURST et al. 2015 aufgrund der teils stümperhaften und ungeeigneten Methoden sowie durchgängig fehlender Methodenkritik als unwissenschaftlich eingestuft werden müssten. Es werde durchgängig außer Acht gelassen, dass es bei Fledermäusen nicht um die eigentliche Kollision (Totschlagen) gehe, sondern die Tötung durch das Barotrauma (Zerplatzen der Blutgefäße durch Unterdruck) eintrete und die Ursache dafür die von den Rotorblättern ausgelöste Wirbelschleppe sei. Die Ungeeignetheit des Schutzkonzepts lässt sich daraus schon deshalb nicht nachvollziehen, weil dem Fachbeitrag Artenschutz 2018 ebenso wie dem Landschaftspflegerischen Begleitplan 2018 folgend in den Nebenbestimmungen der Genehmigung das Abschalten der Anlagen in der Zeit ab einer Stunde vor Sonnenuntergang bis Sonnenaufgang (für die Zeit 15. März bis 31. August) bzw. drei Stunden vor Sonnenuntergang bis Sonnenaufgang (für die Zeit 1. September bis 30. November) vorgesehen ist, und zwar bei Windgeschwindigkeiten unter 6 m/s und Temperaturen über 10°C (1. Mai bis 30. September) bzw. 8°C (1. Oktober bis 30. November). Erst nach einer damit einhergehenden weiteren Aktivitätserfassung (Monitoring) ist die Entwicklung anlagenspezifischer Abschaltalgorithmen vorgesehen. Dies erscheint dem beschließenden Senat auch als geeignet zu überprüfen, ob die durch die oben dargestellten Maßnahmen zur Verfügung gestellten Ausweichquartiere und -habitate angenommen werden und sich damit der Aktivitätsraum der Mopsfledermaus verlagert. Dass sich dennoch das Tötungsrisiko durch Barotraumen verwirklichen könnte, erschließt sich aus dem Vorbringen des Antragstellers indessen nicht.
Als unerheblich stellt sich deshalb dar, ob es sich bei der Autorin der BfN-Studie um eine (offenbar frühere) Mitarbeiterin von FRINAT handelt. Auch das weitere Vorbringen, die Erfassungen für die Netzfänge und somit der Quartier-Telemetrie in 2013 hätten außerhalb der eigentlichen Reproduktionszeiten stattgefunden, erweist sich vor diesem Hintergrund als unerheblich. Abgesehen davon, dass in den weiter eingeholten Nachträgen auch berücksichtigt wurde, dass sich nach den zuerst durchgeführten Untersuchungen im Jahr 2016 eine völlig neue Situation im Untersuchungsgebiet eingestellt hatte, weil die Quartierbäume und -bereiche von 2013 nicht mehr existent waren (Fachbeitrag Artenschutz 2018, S. 45), vermag der Hinweis auf etwa in den ersten Studien begangene methodische Fehler die Fehlerhaftigkeit der durchgeführten UVP schon wegen der weiter eingeholten Gutachten nicht (mehr) zu begründen.
Gleiches gilt für die in Bezug auf den Rotmilan erhobenen Einwände. Mit seinem Vorbringen, insoweit wäre ein Beginn der Untersuchung mindestens ab Mitte März 2016 erforderlich gewesen, um Flugbewegungen in Zeiten der Revierbesetzung mit zu erfassen, und infolge dessen seien die besonders hoch- und weitführenden Flüge im Rahmen der Balz, Revierbildung, sowie der Abwehr von Feinden und Rivalen mit Sicherheit nicht erfasst worden, lässt der Antragsteller außer Acht, dass dies darauf zurückzuführen ist, dass eine Raumnutzungsanalyse erst nach der im Jahr 2016 erfolgten Feststellung des Horstes südlich von Deutelbach möglich war. Abgesehen davon vermag der Antragsteller mit seinem darauf gegründeten, aber nicht näher substantiierten Einwand, die gesamte Raumnutzungsanalyse sei hinfällig, weil von den gewählten Beobachtungspunkten für das BFF Gutachten große Gebiete insbesondere südlich der Anlagen WKA 2 und WKA 3 sowie östlich der Anlagen WKA 4, WKA 5, WKA 6 und WKA 7 entweder nur sehr eingeschränkt oder gar nicht hätten beobachtet werden können, aber immer wieder Flüge in diese Richtung dokumentiert worden seien, die der Genehmigung zugrunde gelegte Raumnutzungsanalyse (Korn/Stübing, Ornithologisches Gutachten vom Juli 2017) nicht zu erschüttern. Während dieser 217 aufgenommene Flugrouten des Rotmilan über die Zeitdauer von 144 Stunden zugrunde liegen (Korn/Stübing 2017 S. 10), setzt sich der sachverständige Beistand des Antragstellers in seiner Stellungnahme nur mit dem insoweit überholten BFF-Gutachten 2016 auseinander (A... vom 07.11.2018, Anlage zum Schriftsatz des Antragstellers vom 16.11.2018, Bl. III/0452 ff. GA) und kündigt ohne Darlegung tatsächlicher Anhaltspunkte lediglich an, für das Hauptsacheverfahren die Nutzung des Roßkopfes als Thermikgebiet durch die lokalen Rotmilane fachlich belegen zu können (A... vom 07.11.2018, Bl. III/0459 GA). Die ergänzende, auf der Grundlage des oben dargestellten Datenmaterials erstellte Raumnutzungsanalyse von Korn/Stübing (Juli 2017) zeigt dagegen neben der eindeutigen Bevorzugung der Offenlandteile des Vorhabengebietes zwar auch Überflüge der geplanten Anlagenstandorte WKA 8 und 12, die infolge dessen jedoch nicht genehmigt wurden, solche der WKA 9 dagegen in deutlich geringerem Ausmaß. Dass diese Anlage der Raumnutzungsanalyse zufolge nur im August überflogen wurde, wird vom Antragsteller mit seinem Vorbringen nicht substantiiert in Zweifel gezogen. Vor diesem Hintergrund ist für den Senat mit der vorgesehenen Abschaltung der WKA 9 in diesem Monat ein davon ausgehendes signifikantes Tötungsrisiko für den Rotmilan nachvollziehbar und mithin in nicht zu beanstandender Weise als vermindert bewertet worden.
Dass weder der Untersuchungszeitraum noch die Erfassungsmethodik für den Rotmilan den Vorgaben des Hessischen Leitfadens Windkraft 2012 oder denen des - für den Antragsgegner als Behörde des Landes Hessen ohnehin unbeachtlichen - aktuellen Leitfadens aus Rheinland-Pfalz entsprechen mag, wie der Antragsteller behauptet, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn der Leitfaden Windkraft 2012 für Hessen sieht nur vor, dass im Fall der Unterschreitung der Abstände in Anlage 2, Spalten 2 und 3 zu dem Leitfaden (1.000 m zu Brutvorkommen und 6.000 m für regelmäßig aufgesuchte Nahrungsbereiche, Leitfaden Berücksichtigung der Naturschutzbelange bei der Planung und Genehmigung von Windkraftanlagen (WKA) in Hessen vom 29.11.2012, S. 33) das Eintreten des Verbotstatbestandes zu prüfen und eine nähere Betrachtung in Form der Raumnutzungsanalyse erforderlich ist. Bei Bejahung dieses Tötungsrisiko muss jeweils orts- und vorhabensspezifisch entschieden werden, ob das Tötungsrisiko im Prüfbereich signifikant erhöht ist. Den diesbezüglichen Anforderungen, nachvollziehbar und begründet darzulegen, ob es in diesem Bereich der geplanten Anlage zu höheren Aufenthaltswahrscheinlichkeiten kommt oder der Nahbereich der Anlage, z. B. bei Nahrungsflügen, signifikant häufiger von Arten so beflogen wird, dass ein Kollisionsrisiko besteht, hat der Antragsteller hier mit den dargestellten Ermittlungen Genüge getan. Dieses Ermittlungsergebnis hat der Antragsteller mit seinen auf zuvor eingeholte Gutachten bezogenen Einwänden auch nicht substantiiert in Zweifel ziehen können.
Auch die für den Mäusebussard durch den Antragsgegner getroffenen Feststellungen hat der Antragsteller mit seinem Beschwerdevorbringen nicht in Zweifel gezogen. Das Vorbringen, die Ergebnisse der PROGRESS Studie seien nicht anzuzweifeln, denn Prof. Krüger gelte als der führende Spezialist in Deutschland für die Populationsbiologie des Mäusebussards und Ziel der Studie sei die Bestimmung der Relevanz von zusätzlicher Mortalität durch WKA für die Populationen verschiedener Arten gewesen, bleibt schon deshalb erfolglos, weil der Antragsgegner ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko bejaht und aufgrund dessen eine rechtlich nicht zu beanstandende Ausnahmegenehmigung erteilt hat. Mit seinem weiteren Vorbringen, der Mäusebussard habe nur eine geringe Reproduktionsrate von 2,5 Jungen pro Lebensspanne, Verluste könnten deshalb nicht schnell ausgeglichen werden, und im Leitfaden des Umweltministeriums für die artenschutzrechtliche Prüfung sei vorgesehen, dass bei Arten mit flächiger Verbreitung und mittlerer Mobilität wie bei dem Standvogel Mäusebussard der Lebensraumkomplex als lokale Population angenommen werden solle, werden die gutachtlich getroffenen Feststellungen dazu, dass für die allein zu berücksichtigenden, den WEA am nächsten gelegenen Paaren aufgrund der Entfernung von mindestens 650 m ein signifikantes Tötungsrisiko ausgeschlossen werden könne (Ergänzung Ornithologisches Gutachten Juli 2017, S. 8), auch nicht in Zweifel gezogen.
Auch hinsichtlich des Wespenbussard sind erhebliche Fehler der UVP mit der Beschwerde nicht vorgebracht worden. Der Einwand, trotz Vorkommens in 500 m Abstand zum Windpark sehe der Gutachter der Beigeladenen kein Problem, die einzige Minderungsmaßnahme in Form eines Mindestabstands von 1 km beinhalte aber immer noch ein großes Risiko, da diese Flüge oft über mehrere Kilometer gehen würden, lässt erneut den vom Antragsgegner eingeholten Nachtrag von 2017 außer Acht. Dort wurde nämlich festgestellt, dass für den im Jahr 2012 besetzten, in 500 m Entfernung gelegenen Horst zwar ein Kollisionsrisiko angenommen werden müsste, dieser Horst aber nicht wieder besetzt worden sei. Im Zeitraum 2015/2016 seien vielmehr Horste in etwa 1.000 m Entfernung zu den geplanten WEA besetzt worden, zu denen der Wespenbussard demnach eine erhöhte Bindung aufweise. Die deshalb angestellte Raumnutzungsanalyse zeigt zudem, dass sich der regelmäßig genutzte Aktionsraum auf die Offenlandbereiche nördlich, westlich und südlich des Vorhabengebietes erstreckt, während im Bereich von 500 m um die geplanten Anlagen lediglich 20 der 83 Flugbewegungen beobachtet wurden. Der Bewertung, dass dadurch ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko ausgeschlossen werden könne (Ergänzung Ornithologisches Gutachten Juli 2017, S. 20), ist der Antragsteller mit dem auf die veraltete Begutachtung der BFF 2016 bezogenen Einwand, eine Ausnahme komme wegen des schlechten Erhaltungszustandes der Art grundsätzlich nicht in Betracht, und an den aufgenommenen Fluglinien (Flugtyp 3) in BFF 2016 sei zu erkennen und durch Kerndichteschätzung zu beweisen, dass fast der gesamte geplante Windpark Risikogebiet darstelle, schon nicht mehr inhaltlich entgegengetreten.
3. Da die Beschwerde erfolglos bleibt, hat der Antragsteller nach § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Kosten der Beigeladenen sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO erstattungsfähig, da sie einen Antrag gestellt hat und damit gemäß § 154 Abs. 3 VwGO ein Kostenrisiko eingegangen ist, so dass es der Billigkeit entspricht, ihre Kosten dem Antragsteller aufzuerlegen.
Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 GKG und folgt der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 10 BImSchG
§ 44 BNatSchG
§ 91 VwGO
§ 15 Abs. 1 BImSchG
§ 16 Abs. 1 BImSchG
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 80 a Abs. 1 Nr. 1, 80 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4, Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 3 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 1 Abs. 1 EEG
§ 1 Abs. 2 EEG
§ 44 Abs. 1 Nrn. 2 und 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 BNatSchG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 8 L 3176/18
8 K 3006/18
9 B 996/11
8 B 866/15
9 B 2522/16
8 B 10738/17