Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2019-06-13, Aktenzeichen 6 U 141/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:0613.6U141.18.00

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 26.6.2018 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Darmstadt teilweise abgeändert.
Der Tenor zu Ziff. 1.1. und Ziff. 1.2 wird wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,-, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen,
1. im Wettbewerb handelnd eine Spielhalle oder einen spielhallenähnlichen Betrieb zu betreiben, ohne hierfür eine Erlaubnis nach § 33i GewO und/oder nach § 9 Hessisches Spielhallengesetz zu besitzen,
2. im Wettbewerb handelnd in einem spielhallenähnlichen Betrieb gleichzeitig sowohl Geldspielgeräte als auch Wettautomaten aufzustellen und/oder aufgestellt zu haben und/oder zu betreiben,
jeweils wenn dies geschieht wie am XX.XX.2017 zwischen 14.45 Uhr und 15.00 Uhr, nämlich wenn in der Gaststätte des Beklagten mehr als die erlaubte Zahl der Geldspielgeräte aufgestellt sind und die Geldspielgeräte auf weniger als der vorgeschriebenen Mindestfläche stehen; wenn ein Mitarbeiter gleichzeitig zwei Gaststättenbetriebe bedient; wenn die Räume zweier Gaststättenkonzessionen des Beklagten miteinander verbunden sind; wenn das Angebot typisch gastronomischer Einrichtungen der Gaststätte, wie etwa Tische und Stühle im Verhältnis zu dem Angebot an Geldspielgeräten sowie der Ausschank von Getränken eine untergeordnete Rolle spielen.
Wegen des weitergehenden Klageantrags zu 1.2 wird die Klage abgewiesen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Von den Kosten beider Instanzen haben der Kläger ¼ und die der Beklagte ¾ zu tragen.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 30.000,00 abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von € 30.000,00 leistet.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Aufstellung von Glückspiel- und Wettautomaten in einem Lokal.
Der Kläger ist ein Interessenverband von Automatenunternehmen und zugleich die Dachorganisation von 11 Landesverbänden und 2 Fachverbänden. Zu den Mitgliedern des Klägers gehört der A e.V.
Der Beklagte betreibt in Stadt1 das Café X. Die Lokalität besteht aus 2 miteinander verbundenen Räumen. Die Größe der Räume ist zwischen den Parteien streitig. Nach der Behauptung des Beklagten weist der vordere Raum eine Fläche von 25 m², der hintere eine solche von ca. 40 m² auf. In beiden Räumen sind jeweils drei Geldspielgeräte und ein Wettterminal aufgestellt. Der Beklagte verfügt für diese Lokalität über zwei Konzessionen, eine für eine Schankwirtschaft mit Alkoholausschank und eine für eine Schankwirtschaft mit Wettvermittlungsstelle. Eine Erlaubnis zum Betrieb einer Spielhalle besitzt der Beklagte nicht. Dem Aufsteller der Spielautomaten, Herrn B, wurde eine Geeignetheitsbestätigung gemäß § 33c GewO für das Café X erteilt (Anlage. B2).
Der Kläger ließ am XX.XX.2017 eine Überprüfung des Lokals des Beklagten vornehmen. Mit Schreiben vom 26.7.2017 mahnte er den Beklagten wegen Verstoßes gegen glücksspielrechtliche Vorschriften ab. Der Kläger ist der Auffassung, bei dem Café X handele sich um eine Scheingastronomie. Tatsächlich werde eine Spielhalle betrieben. Speisen und Getränke würden lediglich als Nebenleistung angeboten.
Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 I Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen,
2. im Wettbewerb handelnd in einem spielhallenähnlichen Betrieb und/oder einer Gaststätte/Schankwirtschaft sowohl Geldspielgeräte als auch Wettautomaten aufzustellen und/oder aufgestellt zu haben und/oder zu betreiben.
Außerdem hat das Landgericht den Beklagten zur Erstattung von Auskunftskosten verurteilt. Im Übrigen (Abmahnkosten, Detektivkosten) hat es die Klage abgewiesen.
Gegen diese Beurteilung wendet sich der Beklagte mit der Berufung. Im Berufungsrechtszug wiederholen und vertiefen die Parteien ihr Vorbringen.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 26. Juni 2018 (Az. 12 O 79/17) zu ändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen, mit der Maßgabe, dass
der Klageantrag zu I. 1. wie folgt ergänzt/konkretisiert wird:
(…), wenn dies geschieht wie am XX.XX.2017 zwischen 14.45 Uhr und 15.00 Uhr, nämlich wenn in der Gaststätte des Beklagten mehr als die erlaubte Zahl der Geldspielgeräte aufgestellt sind und die Geldspielgeräte auf weniger als der vorgeschriebenen Mindestfläche stehen; wenn ein Mitarbeiter gleichzeitig zwei Gaststättenbetriebe bedient; wenn die Räume zweier Gaststättenkonzessionen des Beklagten miteinander verbunden sind; wenn das Angebot typisch gastronomischer Einrichtungen der Gaststätte, wie etwa Tische und Stühle im Verhältnis zu dem Angebot an Geldspielgeräten sowie der Ausschank von Getränken eine untergeordnete Rolle spielen;
der Klageantrag zu I. 2. wie folgt ergänzend bzw. konkretisierend abgeändert wird:
2. im Wettbewerb handelnd in einem spielhallenähnlichen Betrieb gleichzeitig sowohl Geldspielgeräte als auch Wettautomaten aufzustellen und/oder aufgestellt zu haben und/oder zu betreiben, wenn dies geschieht wie am XX.XX.2017 zwischen 14.45 Uhr und 15.00 Uhr, nämlich wenn in der Gaststätte des Beklagten mehr als die erlaubte Zahl der Geldspielgeräte aufgestellt sind und die Geldspielgeräte auf weniger als der vorgeschriebenen Mindestfläche stehen; wenn ein Mitarbeiter gleichzeitig zwei Gaststättenbetriebe bedient; wenn die Räume zweier Gaststättenkonzessionen des Beklagten miteinander verbunden sind; wenn das Angebot typisch gastronomischer Einrichtungen der Gaststätte, wie etwa Tische und Stühle im Verhältnis zu dem Angebot an Geldspielgeräten sowie der Ausschank von Getränken eine untergeordnete Rolle spielen und/oder im Wettbewerb handelnd in einer Gaststätte gleichzeitig sowohl Geldspielgeräte als auch Wettautomaten aufzustellen und/oder aufgestellt zu haben und/oder zu betreiben.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig. In der Sache hat sie nur zu einem kleinen Teil Erfolg.
1. Die Berufung wurde entgegen der Ansicht des Klägers fristgemäß eingelegt. Ausweislich des Empfangsbekenntnisses des Beklagtenvertreters wurde ihm das Urteil am 5.7.208 zugestellt (Bl. 178 d.A.). Die Berufung ging am 6.8.2018, einem Montag, per Fax ein (Bl. 186 d.A.).
2. Die Unterlassungsanträge sind in ihrer in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gestellten Form zulässig. Der Senat hat den Kläger mit Schreiben vom 23.4.2019 auf Bedenken an der Bestimmtheit der bisherigen gesetzeswiederholenden Anträge hingewiesen (§ 253 II Nr. 2 ZPO). Die daraufhin geänderten Anträge beziehen sich auf die Umstände des konkreten Verletzungsfalls. Sie sind hinreichend bestimmt.
3. Der Kläger hat gegen den Beklagten gemäß §§ 8 I, 3, 3a UWG i.V.m. § 33i GewO, § 9 Abs. 1 HSpielhG Anspruch auf Unterlassung, ohne Erlaubnis eine Spielhalle in der im Antrag beschriebenen Weise zu betreiben (Antrag 1.1.).
a) Der Kläger ist nach § 8 III Nr. 2 UWG klagebefugt. Er ist ein rechtsfähiger Verband zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen seiner Mitglieder. Er vertritt als Bundesverband nach seinen - insoweit unwidersprochenen - Angaben die Interessen von 2.000 Automatenaufstellunternehmen. Er ist die Dachorganisation von 11 Landesverbänden und zwei Fachverbänden. Nach § 2 seiner Satzung gehört zu seinem Satzungszweck die Aufgabe, die wirtschaftlichen Interessen der Automatenunternehmer zu vertreten (Anlage K9).
aa) Der Kläger verfügt auch über die notwendige sachliche und personelle Ausstattung zur Verfolgung des Satzungszwecks. Er beschäftigt nach seinen Angaben fünf Vollzeitkräfte, darunter eine Geschäftsführerin. Er verfügt über Büroräume in Stadt2. Dass die Geschäftsführerin über keine juristische Ausbildung verfügt, ist nicht entscheidend. Zwar gehört zur personellen Ausstattung in der Regel eine entsprechende fachliche, d.h. wettbewerbsrechtliche Qualifikation. Dies verlangt aber nicht in jedem Fall eine juristische Vorbildung. Die erforderliche Qualifikation kann auch durch Berufserfahrung eines juristischen Laien erworben werden (BGH GRUR 2000, 1093Rn. 20 - Fachverband). Der Beklagte hat die Aktivlegitimation erstinstanzlich nur pauschal bestritten. Dem Vortrag zur personellen und sachlichen Ausstattung ist er nicht im Einzelnen entgegengetreten.
bb) Der Kläger ist auch in finanzieller Hinsicht in der Lage, seine satzungsgemäßen Aufgaben wahrzunehmen. Dies geht aus dem vorgelegten Geschäftsbericht 2015 hervor, der zahlreiche Aktivitäten des Verbandes aufführt (Anlage K10). Weitere Einzelheiten waren vom Kläger nicht vorzutragen, da die ausreichende finanzielle Ausstattung vom Beklagten nicht ausdrücklich in Frage gestellt wurde.
cc) Der Kläger erfüllt schließlich auch die Anforderungen der Verbandsklagebefugnis hinsichtlich seiner Mitgliederstruktur. Dem Kläger gehört eine erhebliche Zahl von Unternehmern an, die auf demselben Markt tätig sind wie der Beklagte. Dem Kläger gehört unter anderem der A e.V. an (Anlage K10, dort S. 35, Bl. 113 d.A.). Dies bestreitet der Beklagte nicht ausdrücklich. Ausweislich der nicht anonymisierten Mitgliederliste des A e.V. gehören zu dessen Mitgliedern zahlreiche Spielautomatenunternehmen in Hessen (Anlage K11, Bl. 217 d.A.). Ein pauschales Bestreiten ist insoweit nicht ausreichend. Die Mitglieder wurden namhaft gemacht. Der Beklagte hätte bei Zweifeln eigene Überprüfungen anstellen und substantiiert erwidern können. Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte darauf, es sei nicht ersichtlich, dass die Anforderungen an den räumlichen Markt erfüllt seien. Richtig ist, dass zu den Mitbewerbern einer Spielhalle nur Unternehmen gehören, die sich im näheren räumlichen Einzugsbereich befinden. Denn Kunden von Spielhallen werden keine weiten Wege in Kauf nehmen, um nach alternativen Angeboten zu suchen. Das „Café X“ des Beklagten befindet sich in Stadt1. Zum räumlich relevanten Markt sind auch Spiellokale in benachbarten Gemeinden zu rechnen. Zu den Mitgliedern des A e.V. gehören Unternehmen in Stadt3, Stadt4 und Stadt5. Diese Gemeinden liegen im räumlichen Einzugsbereich von Stadt1. Das gleiche gilt für die Gemeinden Stadt6 und Stadt7, in denen die Fa. Y GmbH Spielotheken betreibt. Sie ist Mitglied des C e.V. (NRW).
b) Die dem Beklagten vorgeworfene Verletzungshandlung datiert vom XX.XX.2017. An diesem Tag führte der Kläger eine Kontrolle durch. Für den Betrieb von Spielhallen war zu diesem Zeitpunkt eine Erlaubnis nach § 33i GewO erforderlich und ausreichend. Die nach § 33i GewO erteilten gewerberechtlichen Erlaubnisse haben zwar mit Inkrafttreten des Hessischen Spielhallengesetzes vom 30.6.2012 ihre Wirkung verloren. Das Spielhallengesetz beinhaltet eine neue eigenständige Regelung für die Erlaubnis zum Betrieb von Spielhallen. Auf Grund einer Übergangsregelung galten jedoch Bestandsspielhallen noch bis zum 30.6.2017 als erlaubt. Seither bedürfen alle Spielhallen einer gesonderten glücksspielrechtlichen Erlaubnis nach § 9 Abs. 1 HSpielhG (Hess. VGH, Beschl. v. 15.1.2019 - 8 B 552/18 -, Rn. 15 - juris).
c) Bei den Regelungen nach § 33i GewO und § 9 Abs. 1 HSpielhG handelt es sich um Marktverhaltensregelungen i.S.d. § 3a UWG. Erlaubnisvorbehalte für die Veranstaltung von Glücksspielen dienen vornehmlich der Abwehr von Gefahren des Glückspiels für Verbraucher, nämlich der Spielsucht und des Vermögensverlustes (Köhler in Köhler/Bornkamm, 37. Aufl., UWG, § 3a Rn. 1.332). Dies gilt auch für die hier einschlägigen Vorschriften. Sie sind dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer (Verbraucher) das Marktverhalten zu regeln.
d) Bei dem vom Beklagten betriebenen Café handelt es sich um einen spielhallenähnlichen Betrieb. Eine Spielhalle ist nach § 3 II SpielV ein Unternehmen, das ausschließlich oder überwiegend der Aufstellung von Spielgeräten, der Veranstaltung anderer Spiele im Sinne des § 33d Abs. 1 Satz 1 der Gewerbeordnung oder der gewerbsmäßigen Aufstellung von Unterhaltungsspielen ohne Gewinnmöglichkeit dient.
aa) Für die Abgrenzung zu einer Schankwirtschaft im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV kommt es maßgeblich darauf an, ob das Lokal durch den Schank- oder Speisebetrieb oder den Spielbetrieb geprägt ist (OVG Baden-Württemberg, NVwZ-RR 2018, 612, Rn. 9; BVerwG, Beschluss vom 18. März 1991 - 1 B 30/91 -, juris).
(1) Das Regelungsziel der Eindämmung des Spieltriebs (§ 33 f Abs. 1 GewO) möchte der Verordnungsgeber dadurch erreichen, dass er die Aufstellung von Geldspielgeräten in § 1 Abs. 1 SpielV auf solche Orte beschränkt, in denen das Spielen den Hauptzweck bildet und die deshalb besonderen Zulässigkeitsanforderungen unterliegen (Spielhallen und Wettannahmestellen) oder bei denen die Zulassung einer begrenzten Zahl von Geldspielgeräten (§ 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV) aus anderen Gründen vertretbar erscheint. Der Annahme, dass letzteres für Schank- und Speisewirtschaften bejaht werden kann, liegt erkennbar die Erwägung zugrunde, dass derartige Betriebe nicht in erster Linie zur Befriedigung des Unterhaltungsbedürfnisses aufgesucht werden und eine Ausbreitung des Spieltriebs deshalb nicht zu befürchten ist (vgl. BR-Drucks. 752/75 S. 2 zu § 3 SpielV). Dies gilt aber nur für solche Unternehmen, die sich nach ihrem Leistungsangebot als Gaststätten im herkömmlichen Sinne darstellen, d.h. die von den Besuchern in erster Linie zur Wahrnehmung der gaststättentypischen Tätigkeiten (Einnahme von Speisen und Getränken, Kommunikation) aufgesucht werden.
(2) Das ist nicht der Fall, wenn es den Besuchern in erster Linie darum geht, sich an den Spielgeräten zu betätigen und die Einnahme von Getränken nur als ein zusätzliches Angebot wahrgenommen wird. Zu den Schankwirtschaften gehören damit nur solche Gaststätten, bei denen der Ausschank den Hauptzweck des Betriebs ausmacht, nicht aber solche Unternehmen, die Getränke lediglich als untergeordnete Nebenleistung anbieten (OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 21.12.2010 - OVG 1 S 224.10 -, Rn. 6, juris).
(3) Welchen Hauptzweck das Lokal verfolgt, ist anhand einer Gesamtwürdigung aller verfügbaren Umstände zu beurteilen. Dazu können insbesondere das äußere Erscheinungsbild, der Grundriss, die Betriebsmodalitäten zum Zeitpunkt der Kontrolle sowie die Preise der Getränke dienen. Teilweise wird vertreten, dass sich eine Prägung nicht allein an rein visuell wahrnehmbaren Kriterien festmachen lasse, da sich eine gastronomische Nutzung nicht schon aus dem optischen Eindruck einer Einrichtung ergebe (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 27.3.2017 - 4 B 44/17 - juris Rn. 14). Sie sei auch einer wirtschaftlichen Bewertung zugänglich, die sich am Betriebskonzept orientiere. Dazu könne auch der Umsatz aus dem Getränkeverkauf und den Geldspielgeräten herangezogen werden (VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 19.2.2018 - 6 S 2610/17 -, Rn. 12, juris). Im Zivilprozess trifft den Beklagten insoweit eine sekundäre Darlegungslast. Der Kläger genügt seiner primären Darlegungslast, wenn er äußere Umstände dartut, die indiziell für einen spielhallenähnlichen Betrieb sprechen. Von den Umsätzen mit dem Spielbetrieb einerseits und dem Getränkeausschank andererseits kann er keine Kenntnis haben. Es ist Sache des Beklagten, entsprechende Umstände vorzutragen.
bb) Indiziell gegen eine Schankwirtschaft spricht im Streitfall schon der Umstand, dass nach § 3 I SpielV in Schankwirtschaften höchstens drei Spielgeräte aufgestellt werden dürfen. In den beiden Räumen des Lokals, die nach den insoweit unangegriffenen Feststellungen des Landgerichts miteinander verbunden sind, waren sechs Geldautomaten aufgebaut. Zusätzlich befanden sich darin zwei Wettterminals. Das Landgericht ist zugunsten des Beklagten von einer Gesamtfläche von 65 qm ausgegangen. Damit sind nicht einmal die Voraussetzungen nach § 3 II SpielV erfüllt, wonach in einer Spielhalle je 12 Quadratmeter Grundfläche höchstens ein Geldspielgerät aufgestellt werden darf. Aufgrund der Dichte an Spielgeräten gleicht das äußere Erscheinungsbild des Lokals jedenfalls eher einer Spielhalle als einer Schankwirtschaft. Platz für eine größere Anzahl an gaststättentypischen Tischen und Stühlen zum Verzehr von Speisen und Getränken verbleiben kaum. Dafür spricht der erste Anschein. Dem Beklagten ist es nicht gelungen, die durch den ersten Anschein begründete tatsächliche Vermutung zu erschüttern. Er hat weder Fotos, Speisekarten, Grundrisse oder Getränkepreise noch Umsatzzahlen vorgelegt, die die Vermutung entkräften könnten. Der unter Zeugenbeweis gestellte Vortrag, im Lokal würden 20 verschiedene Getränkesorten und Eis angeboten, Fußballspiele übertragen und an Wochenenden würden Familien mit Kindern einkehren, reicht nicht aus. Denn diese Umstände sprechen nicht dafür, dass das Lokal vornehmlich durch den Schank- oder Speisebetrieb geprägt ist.
cc) Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte darauf, das Landgericht habe das rechtliche Gehör des Beklagten verletzt, weil es ihn nicht auf seine sekundäre Darlegungslast hinsichtlich der konkreten Zahlen zu Getränke- und Spielumsatz hingewiesen hat. Eine entsprechende Hinweispflicht nach § 139 I ZPO bestand nicht. Dem Beklagten musste klar sein, dass der Kläger nur äußere Umstände und keine Geschäftsinterna aus dem Betrieb des Beklagten vortragen kann. Ein Gehörsverstoß wegen eines unterbliebenen rechtlichen Hinweises (§ 139 ZPO) wäre im Übrigen nur dann entscheidungserheblich, wenn die betroffene Partei zugleich mitteilt, was sie auf einen entsprechenden Hinweis vorgetragen hätte (st. Rspr., vgl. BGH, Beschl. v. 3.4. 2019 - VII ZR 121/18 -, Rn. 15, juris). Daran fehlt es. Der Beklagte hat auch im Berufungsrechtszug keine Umsatzzahlen mitgeteilt. Es besteht daher auch kein Anlass, im Hinblick auf den nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 23.5.2019 die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.
d) Der Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die Geldgewinnspiele würden nicht von ihm persönlich, sondern von einem Automatenaufsteller (B) mit seiner Erlaubnis betrieben. Dieser verfüge über eine Geeignetheitsbestätigung nach § 33c III GewO (Anlage B2). Die genannte Bescheinigung besagt nur, dass das Café X den Voraussetzungen der §§ 1, 2 Nr. 1-3 SpielV entspricht, das Lokal also zum Aufstellen von Geldspielgeräten geeignet ist. Unabhängig davon müssen die weiteren Voraussetzungen für Spielhallen (Genehmigung) oder Schankwirtschaften (nur bis zu drei Geräte) erfüllt sein. Außerdem ist der Beklagte, der ausweislich des Gewerberegisters das Café X betreibt (Anlage K4), nicht Inhaber der Bescheinigung. Es kommt auch nicht darauf an, dass der Beklagte nach seinem Vortrag über eine Erlaubnis als Wettvermittlungsstelle verfügt.
4. Der Kläger hat gegen den Beklagten weiterhin einen Anspruch gemäß §§ 8 I, 3, 3a UWG i.V.m. § 21 II GlüStV auf Unterlassung, in einer Spielhalle Wettspielautomaten aufzustellen (Antrag zu 1.2.).
a) Bei den Regelungen über den Betrieb von Spielhallen und über die Vermittlung von Sportwetten nach dem GlüStV handelt es sich um Marktverhaltensregelungen i.S.d. § 3a UWG (vgl. OLG Hamm, GRUR-RR 2010, 38; Köhler in Köhler/Bornkamm, 35. Aufl., § 3a Rn. 1.332). Dies gilt auch für die hier einschlägige Bestimmung des § 21 II GlüStV, die den Betrieb einer Spielhalle und die Vermittlung von Sportwetten im gleichen Lokal verbietet. Die Regelung dient dem im Verbraucherinteresse liegenden Zweck, die Spielsucht zu bekämpfen. Normadressaten sind die Betreiber von Spielhallen.
b) Nach § 21 II GlüStV dürfen in einem Gebäude oder Gebäudekomplex, in dem sich eine Spielhalle befindet, Sportwetten nicht vermittelt werden. Der Beklagte betreibt i seinem Lokal eine Spielhalle, wenn auch ohne Genehmigung. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden. In den Räumen stehen auch zwei „Wettterminals“. Hierbei handelt es sich nach dem Vortrag des Klägers um Sportwettautomaten, also Geräte, über die Sportwetten vermittelt werden. Gegen die entsprechenden Feststellungen erinnert der Beklagte nichts.
5. Der Klageantrag zu 1.2. greift zu weit, soweit er sich - auch in seiner geänderten Fassung - auf die gleichzeitige Aufstellung von Geldspielgeräten und Wettautomaten in Gaststätten bezieht. Insoweit hat die Berufung des Beklagten Erfolg. Entgegen der Ansicht des Landgerichts gilt das sog. Trennungsgebot nach § 21 II GlüStV nicht für Gaststätten (vgl. bereits Senat, Urteil vom 7.6.2018 - 6 U 91/17; ebenso OLG München, Urteil vom 31.1.2019 - 6 U 990/18).
Die Vorschrift des § 21 II GlüStV gilt nach ihrem Wortlaut nur für Spielhallen und Spielbanken. Spielhallen sind Unternehmen oder Unternehmensteile, die ausschließlich oder überwiegend den in § 3 VII GlüStV genannten Zwecken dienen. Darunter fallen keine Betriebe, in denen sich zwar Spielgeräte befinden, die jedoch überwiegend anderen Zwecken, etwa - wie Gaststätten - der Bewirtung von Gästen dienen. Für Gaststätten (Schank- und Speisewirtschaften und Beherbergungsbetriebe) gilt im Übrigen die Verweisungsvorschrift des § 1 IV GlüStV. Sie verweist gerade nicht auf § 21 II GlüStV.
Es kann auch nicht angenommen werden, dass die Begrenzung des Trennungsgebots auf Spielhallen etwa sachlich nicht zu rechtfertigen ist und die Fassung von § 21 II GlüStV daher auf einem offensichtlichen Versehen des Gesetzgebers beruht. Denn die Gefahr, Gerätespieler zusätzlich der Sportwette zuzuführen, ist in einer Spielhalle, die in der Regel zum Spielen aufgesucht wird, größer als in einer Gaststätte, die - auch wenn sich dort Spielgeräte befinden - in der Regel zum Verzehr von Speisen und Getränken aufgesucht wird. Eine analoge Anwendung des § 21 II GlüStV auf Gaststätten scheidet mangels planwidriger Regelungslücke aus. Es kann kein Zweifel daran bestehen, dass dem Gesetzgeber die Unterschiede zwischen Spielhallen und Gaststätten bewusst waren. Die weitere Überlegung, ob nicht gleichwohl das Trennungsgebot auf Gaststätten erstreckt werden sollte, ist rechtspolitischer Art und daher vom Gesetzgeber zu entscheiden.
Etwas anderes lässt sich auch nicht aus § 1 S. 1 Nr. 1 GlüStV ableiten. Verwaltungsgerichte sehen darin zwar teilweise eine Grundlage für eine behördliche Untersagung des gleichzeitigen Vermittelns von Sportwetten und des Aufstellens von Geldspielautomaten in Gaststätten. Das Verschaffen der Möglichkeit zum Wetten und gleichzeitige Geldspielen laufe dem Ziel des Staatsvertrages zuwider, der Glücksspiel- und Wettsucht vorzubeugen und sie zu bekämpfen (Bay. VerwGH, Beschl. v. 24.7.2017, 10 CS 17.1147 - juris; Sächsisches Oberveraltungsgericht, Beschl. v. 12.1.2017 - 3 B 135/16). Eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG kann aus dieser allgemeinen Zielsetzung nach § 1 S. 1 Nr. 1 GlüStV allerdings nicht abgeleitet werden. Sie bietet allenfalls eine Grundlage für eine behördliche Ermessensentscheidung (vgl. Senat a.a.O.).
6. Der Kläger kann von dem Beklagten nach § 12 I S. 2 UWG Erstattung der Auskunftskosten (Gewerberegister) verlangen (Antrag zu 2.).
7. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 I, 269 III ZPO. In der auf Hinweis des Senats erfolgten Neufassung der Unterlassungsanträge liegt eine Teilrücknahme. Die zunächst umfassend gestellten Anträge wurden auf die Umstände des konkreten Verletzungsfalls beschränkt. Der Antrag zu 1.2. war außerdem abzuweisen, soweit er sich wahlweise auf eine „Gaststätte/Schankwirtschaft“ bezog. Der Senat bewertet das Teilunterliegen des Klägers insgesamt mit ¼ des Gesamtstreitwerts. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
8. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht erfüllt. Eine Divergenz zur genannten Entscheidung des OLG München besteht nicht. Soweit das OLG München seinerseits eine Revisionszulassung im Hinblick auf die erwähnte Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte für geboten gehalten hat, vermag sich der erkennende Senat dem nicht anzuschließen. Wie ausgeführt, beruhen diese Entscheidungen auf spezifisch verwaltungsrechtlichen Erwägungen, die für die lauterkeitsrechtliche Beurteilung ohne Bedeutung sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 I, 3, 3a UWG
§§ 92 I, 269 III ZPO
§ 33i GewO
§ 33c GewO
§ 3a UWG
§ 3 SpielV
§ 139 ZPO
§ 1 IV
§ 540 I Nr. 1 ZPO
§ 253 II Nr. 2 ZPO
§ 9 Abs. 1 HSpielhG
§ 8 III Nr. 2 UWG
§ 3 II SpielV
§ 33d Abs. 1 Satz 1 der Gewerbeordnung
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV
§ 33 f Abs. 1 GewO
§ 1 Abs. 1 SpielV
§ 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV
§ 3 I SpielV
§ 139 I ZPO
§ 33c III GewO
§ 21 II GlüStV
§ 3 VII GlüStV
§ 1 S. 1 Nr. 1 GlüStV
§ 12 I S. 2 UWG
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2000, 1093
NVwZ-RR 2018, 612
GRUR-RR 2010, 38
12 O 79/17
45 Uhr und 15.00
8 B 552/18
1 B 30/91
1 S 224.10
4 B 44/17
6 S 2610/17
VII ZR 121/18
6 U 91/17
6 U 990/18
10 CS 17.11
3 B 135/16