Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-11-09, Aktenzeichen 34 K 3854/09.PVL
ECLI: ECLI:DE:VGK:2009:1109.34K3854.09PVL.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beteiligte zu 2. ist Mitglied des Beteiligten zu 1. Die am 08.07.1963 geborene Beteiligte zu 2. steht seit dem 05.01.1987 im Dienst des Antragstellers. Sie war zunächst als Küchenhilfe eingesetzt, derzeit arbeitet sie als Buffetverkäuferin im L. Studentenwerk (Mensa T. ).
Der Antragsteller beabsichtigt, das mit der Beteiligten zu 2. bestehende Arbeitsverhältnis fristlos zu kündigen. Mit Schreiben vom 08.06.2009 trat der Antragsteller deshalb wie folgt an den Beteiligten zu 1. heran:
"Kündigungsgründe im Einzelnen: Am Freitag, den 29. Mai 2009, gegen 12 Uhr, sah Herrn T1. , Bereichsleiter Verpflegungsbetriebe, dass Frau C. und Herr C1. , beide Personalratsmitglieder, mit dem Auto von Frau C. nach Ende der Personalratssitzung vom Hof der Uni-Mensa fuhren.
Herr T1. fuhr etwa gegen 14 Uhr zur Mensa T. , weil er mit Frau O. und Frau C. ein Gespräch führen wollte. Frau C. war an diesem Tag nach Ende der Personalratssitzung ohne Begründung nicht mehr an ihrem Arbeitsplatz in der Mensa T. erschienen.
Am Mittwoch, den 03. Juni 2009, fragte Herr T1. Frau E. , die in der Mensa T. für die Zeiterfassung zuständig ist, was Frau C. als Ende der Personalratssitzung angegeben hatte. Frau C. hatte als Dienstende 15.22 Uhr angegeben. Herr T1. bat daraufhin Frau E. , sie solle nochmals nachfragen, wann die Sitzung zu Ende war. Frau C. wiederholte, dass sie fünf Minuten vor dem normalen Dienstschluss, also um 15.22 Uhr, gegangen sei. Am Donnerstag, den 04. Juni 2009, hat Herr T1. Frau C. darauf angesprochen und um eine Erklärung gebeten, Frau C. gab zu, dass sie, nachdem sie Herrn C1. vor der Mensa S. -Straße abgesetzt hatte, nach Hause gefahren sei, ohne den Betrieb zu informieren.
Die vorsätzliche Manipulation der Zeiterfassung durch Frau C. erfüllt den Tatbestand des § 263 StGB. Die Erfüllung dieses Straftatbestandes stellt einen wichtigen Grund gemäß § 626 BGB dar und berechtigt zum Ausspruch einer fristlosen Kündigung.
Es besteht ferner ein begründeter Verdacht, dass Frau C. in der Vergangenheit häufig unwahre Arbeitszeiten an Sitzungstagen angab. Frau C. gab nach Auskunft von Frau E. stets 15.27 Uhr, also ihr festgelegtes Arbeitsende, an, obwohl die Sitzungen oftmals früher endeten. Der Personalrat wird gebeten, die Endzeiten in den Sitzungen mitzuteilen.
Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ist unzumutbar. Gerade von Personalratsmitgliedern - mit Vorbildfunktion für unsere Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter - ist ein hohes Maß an Redlichkeit unerlässlich für eine vertrauensvolle Zusammenarbeit. Das Vertrauensverhältnis zu dem Personalratsmitglied Frau C. ist nachhaltig zerstört.
Wir bitten um Ausübung Ihrer Rechte gemäß § 74 Abs. 4 in Verbindung § 43 Abs. 2 Satz 1 LPVG NW."
Mit Schreiben vom 12.06.2009 antwortete der Beteiligte zu 1., er stimme der Maßnahme unter Berücksichtigung aller Umstände nicht zu. Die Beteiligte zu 2. sei immerhin fast 23 Jahre beim L. Studentenwerk beschäftigt. In dieser Zeit habe sie sich nie etwas zu schulden kommen lassen. Im Personalrat sei kein Verfahren anhängig gewesen, im Gegenteil, die Beteiligte zu 2. sei immer bereit gewesen, für Kollegen einzuspringen, wenn im Betrieb Not am Mann gewesen sei. Ebenso genieße die Beteiligte zu 2. als ordentliches Mitglied des Personalrats einen besonderen Kündigungsschutz. Die Beteiligte zu 2. habe dem Personalrat gegenüber erklärt, dass sie nach Sitzungsende immer zurück in den Betrieb gefahren sei. Wenn das Sitzungsende deutlich nach 14.00 Uhr gelegen habe, habe sie sich telefonisch im Betrieb gemeldet, um abzuklären, ob sie noch im Betrieb aufschlagen solle. Die Fahrtzeit zur Mensa T. betrage je nach Verkehrsaufkommen ca. 30 - 40 Minuten. Auch nach Sichtung der dem Personalrat zur Verfügung stehenden Unterlagen sei es für ihn nicht erkennbar, wie ein begründeter Verdacht für die Vergangenheit hergeleitet werden solle. Die Liste mit den Abweichungen von fester Arbeitszeit seien da ebenso wenig hilfreich wie die Ausdrucke der Zeiterfassung, da für den Personalrat nicht erkennbar sei, welche Uhrzeiten manuell nachgetragen oder gestempelt worden seien. Was den 29.05.2009 anbelange, sei der Personalrat der Auffassung, dass die Beteiligte zu 2. nicht vorsätzlich die Zeiterfassung habe manipulieren wollen, sondern dass sie schlicht vergessen habe, im Betrieb Bescheid zu geben, da sie gesundheitlich so angegriffen gewesen sei, dass sie nach der Personalratssitzung nach Hause gefahren sei. Dass sie gesundheitlich angeschlagen gewesen sei, könne das Personalratsmitglied B. C1. bezeugen, den sie an diesem Tag auf dem Heimweg in der Mensa S. -Straße abgesetzt habe. An dieser Stelle wolle man noch anmerken, dass man sich seitens des Beteiligten zu 1. seit Oktober 2008 intensiv mit dem problematischen Arbeitsklima in der Mensa T. befasse. Die Beteiligte zu 2. sei das Personalratsmitglied vor Ort und sei daher öfters im Nachgang zu Personalratssitzungen zu einem Gespräch mit dem Personalratsvorstand gebeten worden. Nach Würdigung aller Umstände sei der Beteiligte zu 1. der Auffassung, dass die von dem Antragsteller beabsichtigte Maßnahme nicht dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspreche. Man bitte von dieser Maßnahme abzusehen. Für die Zukunft sei es wünschenswert, wenn es den Mitgliedern des Personalrats ermöglicht werden könnte, das Zeiterfassungsterminal in der Unimensa zu nutzen.
Am 18.06.2009 hat der Antragsteller bei der Fachkammer den Antrag nach § 43 Abs. 2 Satz 2 LPVG NRW gestellt. Dabei hat er zur Begründung ausgeführt: Man beabsichtige die Beteiligte zu 2. außerordentlich zu kündigen, da es dem Antragsteller nach § 626 BGB nicht mehr zugemutet werden könne, das Arbeitsverhältnis mit der Beteiligten zu 2. aufgrund der von dieser begangenen Pflichtverletzungen und der nachhaltigen Störung des Vertrauensverhältnisses fortzusetzen. Dabei sei von folgendem Sachverhalt auszugehen: Die Beteiligte zu 2. habe in der Vergangenheit aufgrund ihrer Eigenschaft als Mitglied des Personalrats an vielfältigen Sitzungen des Personalrats teilgenommen. Je nach dem Zeitpunkt der Beendigung dieser Personalratssitzungen sei von der Beteiligten zu 2. der Dienst an ihrem Arbeitsplatz, hier in der Mensa T. L1. , fortzusetzen gewesen. Um die von der Beteiligten zu 2. geleisteten bzw. für Tätigkeiten des Personalrats freigestellten Zeiten festzuhalten, müsse die Beteiligte für die entsprechende Zeiterfassung Sorge tragen. Dies sei bis Ende März 2009 im Wege einer manuellen Zeiterfassung geschehen, ab April 2009 über eine elektronische Zeiterfassung, wobei bei Änderungen der Normalarbeitszeiten entsprechende Hinweise der Beteiligten an das für die dezentrale Zeiterfassung zuständige Personal notwendig gewesen seien, um dann die entsprechenden Arbeitszeiten bzw. das Ende der Arbeitszeiten zu korrigieren. Zuständig für die Zeiterfassung sei u. a. für die Mensa der T. die nachbenannte Zeugin, Frau E. . Am 29.05.2009 habe eine Betriebsratssitzung stattgefunden, an der auch die Beteiligte zu 2. teilgenommen habe. Das Ende dieser Betriebsratssitzung sei um 11.10 Uhr gewesen. Gegen 12.00 Uhr habe der Bereichsleiter der Verpflegungsbetriebe, der nachbenannte Zeuge T1. , bemerkt, dass die Beteiligte zu 2. mit einem weiteren Personalratsmitglied vom Hof der Uni -/Zentralmensa weggefahren sei. Etwa gegen 14.00 Uhr sei Herr T1. bei der Mensa T. eingetroffen, die Beteiligte zu 2., mit der u. a. Herr T1. habe sprechen wollen, sei an diesem 29.05.2009 nicht mehr an ihrem Arbeitsplatz erschienen. Am 03.06.2009 habe Herr T1. auf Nachfrage bei der Zeugin E. erfahren, dass die Beteiligte zu 2. Frau E. habe wissen lassen, dass das Arbeitsende - wie normal - auf 15.27 Uhr einzutragen sei. Eine entsprechende manuelle Eingabe sei erfolgt. Am folgenden Tag, dem 04.06.2009, sei die Beteiligte zu 2. von Herrn T1. auf diesen Vorgang angesprochen und um eine Erklärung gebeten worden. Die Beteiligte zu 2. habe dabei ohne Begründung zugegeben, dass sie nach Beendigung der Tagung des Betriebsrates nach Hause gefahren sei, ohne den Antragsteller vom zutreffenden Ende zu informieren. Bei Prüfung der Zeiterfassungseingaben für die Beteiligte zu 2. in Bezug auf Personalratssitzungen seit August 2008 habe man dann feststellen müssen, dass die Beteiligte zu 2. mehrfach gefälschte Angaben zur Beendigung der Arbeit durchgeführt, bzw. veranlasst habe. In der Anlage überreiche man eine Auflistung der Zeiterfassung 2008/2009. Zur Erläuterung sei angemerkt, dass das "normale" Dienstende auf 15.27 Uhr gelegt sei und auf entsprechende Hinweise des Mitarbeiters geändert werden könne und müsse, je nachdem, ob die Arbeit vorzeitig beendet sei oder unter Umständen Mehrarbeit geleistet werde. Bei Überprüfung habe sich ergeben, dass insbesondere am 12.09.2008, 24.09.2008, 12.11.2008, 17.12.2008, 28.01.2009 und 08.04.2009 die "normalen" Endzeiten bestehen geblieben seien, die Beteiligte zu 2. es also unterlassen habe, die zutreffenden Beendigungszeiten anzugeben. Am 17.02.2009 habe allerdings die Beteiligte zu 2. - zutreffend zu ihrem Vorteil - das Arbeitsende gemäß dem zeitlichen Ende der Personalratssitzung auf 16.00 Uhr korrigieren lassen. Die geschilderten Gründe rechtfertigten den beabsichtigten Ausspruch einer außerordentlichen fristlosen Kündigung. Im Hinblick auf die Manipulationsmaßnahmen der Beteiligte zu 2., die im Übrigen auch eine strafbare Handlung und damit eine schwerwiegende Pflichtverletzung darstellten, sei es gerechtfertigt, auch ohne Ausspruch einer vorherigen Abmahnung die Beteiligte außerordentlich zu kündigen.
Zugleich mit der Antragsbegründung hat der Antragsteller dem Gericht eine Liste für die Zeit vom 22.08.2008 bis 29.05.2009 vorgelegt, in der in der Spalte links das Ende der Personalratssitzungen, an denen die Beteiligte zu 2. teilgenommen hat, aufgelistet ist, in der Spalte rechts das Ende der jeweiligen Arbeitszeit, dass bis auf eine Ausnahme auf 15.27 Uhr lautet.
Mit Schreiben vom 25.08.2009 trat der Prozessbevollmächtigte der Beteiligten zu 1. und 2. dem Vorbringen des Antragstellers wie folgt entgegen: Die Beteiligte zu 2. sei erst seit dem 01.07.2008 Mitglied des Personalrats. Sie habe bisher noch keine Schulung zum Personalvertretungsrecht gehabt, so dass sie insoweit auch noch nicht zu den Abmeldepflichten eines Personalratsmitglieds geschult worden sei. Sie sei zu einer Grundschulung für Personalvertretungsrecht für den 31.08.2009 bis zum 04.09.2009 angemeldet. Die Beteiligte zu 2. sei seit 22 Jahren bei dem Antragsteller beschäftigt und habe bisher keinerlei Abmahnungen erhalten. In der Entgeltgruppe 2 eingruppiert, leite sie das Cafeterienbuffet in der Mensa der T. weitestgehend selbständig. Sie sei auch für die Einweisung neuer Mitarbeiter zuständig und erteile diesen im Tagesgeschäft auch Anweisungen. Es habe weder Abmahnungen noch Gespräche über Leistungsdefizite noch sonstige verhaltensbedingte Unstimmigkeiten gegeben. Aufgrund der Beschäftigungszeit und ihres Lebensalters sei die Beteiligte zu 2. nach § 34 Abs. 3 TVÖD "tariflich unkündbar". Danach könne sie nur aus einem wichtigen Grund gekündigt werden. Die Vorwürfe des Antragstellers rechtfertigten, würde man hier Richtigkeit unterstellen, allenfalls eine Abmahnung. Wenn man den Sachverhalt nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beurteile, sei aber schon eine Abmahnung überzogen. Die besondere Leistungsbereitschaft der Beteiligten zu 2. zeige sich auch darin, dass sie meistens fast eine Stunde vor dem offiziellen Dienstbeginn ein stempele und sodann mit den Vorbereitungen für das Tagesgeschäft beginne. Die reguläre Arbeitszeit der Beteiligten zu 2. beginne um 06.54 Uhr. Obwohl diese Vorbereitungen für den zügigen Arbeitsbeginn der anderen Mitarbeiter notwendig seien, habe sie einen Ausgleich nie verlangt.
Die Vorwürfe, die das Verhalten der Beteiligten zu 2. in der Vergangenheit beträfen, müssten in diesem Verfahren außer Betracht bleiben, da sie nicht Gegenstand der Anhörung des beteiligten Personalrats gewesen seien und somit auch nicht Grundlage des Zustimmungsersetzungsverfahrens sein dürften. Pauschale Behauptungen zu angeblichen früheren Pflichtverletzungen genügten den gesetzlichen Anforderungen an eine Unterrichtung des Personalrats nicht. Die aus der Sicht des Arbeitgebers maßgeblichen Tatsachen seien so detailliert mitzuteilen, dass der Personalrat ohne weitere eigenen Nachforschungen in der Lage sei, selbst die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen. Er müsse sich nach dem Inhalt des Zustimmungsersuchens ohne Weiteres in die Lage versetzt sehen, endgültig eine Entscheidung zu treffen. Der Amtsermittlungsgrundsatz gestatte dem Gericht nicht, die außerordentliche Kündigung auf Gründe zu stützen, die der Dienststellenleiter nicht zuvor mit der Bitte um Zustimmung förmlich an den Personalrat herangetragen habe. Die Vorwürfe gegen die Beteiligte zu 2. seien aus der Luft gegriffen und dienten lediglich der Verzerrung des Bildes des beteiligten Personalratsmitglieds. Ferner sei darauf hinzuweisen, dass vor der Kündigung auch keine Anhörung der Beteiligten zu 2. zu den die Vergangenheit betreffenden Vorwürfen erfolgt sei. Danach stehe lediglich ein einziger Vorwurf im Raum, der in diesem Zustimmungsersetzungsverfahren eine Rolle spielen könne, nämlich der Vorwurf, dass die Beteiligte zu 2. am 29.05.2009 nach der Personalratssitzung nicht zurück in die T. gekehrt sei und aufgrund ihrer Angaben gegenüber Frau E. ein falsches Arbeitszeitende habe eintragen lassen.
Richtig sei, dass die Beteiligte zu 2. zwei Termine verwechselt habe, als Frau E. sie wegen offenstehender Arbeitszeitenden in der Arbeitszeitverwaltung danach gefragt habe. Das jeweilige Arbeitsende sei sowohl für den 25.05.2009 (Ersthelferschulung) als auch für den 29.05.2009 (Personalratssitzung) noch nicht eingetragen gewesen. Zu berücksichtigen sei dabei, dass der 30.05. ein Samstag, der 31.05. Pfingstsonntag und der 01.06. Pfingstmontag gewesen sei. Als Frau E. am 03.06.2009, dem auf das Pfingstwochenende folgenden Mittwoch, nachgefragt habe, habe die Beteiligte zu 2. verstanden, dass es um den 25.05.2009 gegangen sei und deshalb wahrheitsgemäß geantwortet, dass sie ca. 5 Minuten vor dem normalen Dienstschluss gegangen sei, weil auch die Erste-Hilfe-Schulung kurz vor dem normalen Dienstschluss beendet gewesen sei. Am Donnerstag, dem 04.06.2009, habe der Bereichsleiter, Herr T1. , dann konkret nach dem Arbeitsende am 29.05.2009 gefragt. Die Beteiligte zu 2. habe ihm mitgeteilt, dass sie am 29.05.2009 wegen ihrer Übelkeit nach der Personalratssitzung nach Hause gefahren sei. Herr T1. habe nicht nachgefragt, ob oder warum die Beteiligte zu 2. gegenüber Frau E. scheinbar andere Angaben gemacht hatte. Er habe auch nicht über die zu diesem Zeitpunkt schon ganz offensichtlich feststehende eigene Bewertung der Angelegenheit gesprochen, sondern der Beteiligten lapidar und ohne weitere Begründung mitgeteilt, dass sie nun mit einer Kündigung zu rechnen habe. Er habe sich sodann abgewandt und sei, ohne einer Nachfrage der Beteiligten zu 2. überhaupt Gehör zu schenken, fortgegangen. Die Beteiligte zu 2. sei entsetzt gewesen und habe versucht, mit Frau E. den Sachverhalt zu klären, was ihr allerdings erst am 08.06.2009 - am 05.06.2009 sei Betriebsausflug gewesen - gelungen sei. Die Beteiligte zu 2. habe Frau E. dann auch erklärt, dass sie am 29.05.2009 wegen der Übelkeit nicht mehr an den Arbeitsplatz zurückgekehrt sei. Für dieses Missverständnis habe sie sich entschuldigt. Wie sich aus dem entsprechenden Arbeitszeitauszug ergebe, sei das Datum vom 25.05.2009 tatsächlich noch offen gewesen, was für die Angaben der Beteiligten zu 2. spreche. Die Beteiligte zu 2. habe keinesfalls das System manipuliert, sondern lediglich zwei Termine verwechselt. Die Beteiligte zu 2. habe am 28.05.2009, dem Vortag des hier streitgegenständlichen Datums, von 16.00 bis 18.30 Uhr einen Termin in der Praxis Schmidt und Decker gehabt. Dort befinde sie sich wegen einer Gelenkverletzung am Ellbogen in Behandlung, nachdem sie zuvor am Ellbogengelenk operiert worden sie. Die Antragstellerin habe an diesem Nachmittag eine Cortisonspritze erhalten. Am 29.05.2009, bei den Nachgesprächen unter den Personalratsmitgliedern, habe sie eine aufkommende Übelkeit verspürt. Da sie häufiger Cortisonspritzen erhalte, habe sie gewusst, dass dies mit den Cortisonspritzen zusammenhänge. Als sie gemerkt habe, dass sie mit der an diesem Tag besonders heftigen Übelkeit nicht habe arbeiten können, sei sie nach Hause gefahren und habe nur noch Herrn C1. , ein anderes Personalratsmitglied, abgesetzt. Dieser könne die Übelkeit von der Beteiligten zu 2. auch bestätigen. Zu Hause angekommen, habe sie sich hingelegt und sei dabei eingeschlafen. Als ihr Lebensgefährte gegen 15.45 Uhr in der Wohnung eingetroffen sei und sie geweckt habe, sei es für eine ordnungsgemäße Abmeldung wegen Arbeitsunfähigkeit zu spät gewesen. Frau E. , die auch für die Arbeitszeiterfassung zuständige Vorgesetzte der Beteiligten zu 2., habe diese am 03.06.2009, offenbar weil sie im Arbeitszeitsystem gesehen hatte, dass das Arbeitszeitende mangels Ausstempeln als noch offen gekennzeichnet gewesen sei, auf das Arbeitsende angesprochen. Dabei sei es zu dem bereits erwähnten Missverständnis gekommen.
Schon in der Anhörung gegenüber dem Beteiligten zu 1. habe der Antragsteller den Vorgang bewertet statt Tatsachen mitzuteilen. Aus dieser Anhörung des Beteiligten zu 2. vom 08.06.2009 ergäbe sich, dass der Antragsteller den "begründeten Verdacht, dass Frau C. in der Vergangenheit häufig unwahre Arbeitszeiten an Sitzungstagen angab" im Vorfeld nicht weiter aufgeklärt habe, was seine Pflicht gewesen sei, und gegenüber dem Personalrat auch nicht näher substantiiert habe. An der hier vorgetragenen Behauptung seien schon deshalb Zweifel angebracht, weil ein solches Verhalten bereits früher hätte auffallen müssen. Der Antragsteller wisse genau, dass Personalratssitzungen nicht immer zum Dienstschluss endeten. Auch sei davon auszugehen, dass Frau E. die Gegebenheiten kenne. Der Antragsteller habe sich aber gar nicht um die Aufklärung des Sachverhaltes bemüht, da von Anfang an bei ihm eine übermotivierte Kündigungstendenz bestanden habe.
Der Beteiligten zu 2. werde neben dem Vorgang am 29.05.2009 vorgeworfen, sie habe schon in der Vergangenheit mehrfach gefälschte Angaben gemacht. Das werde von dem Antragsteller aus der Tatsache geschlossen, dass das Ende der Personalratssitzung an diesen Tagen vor dem Ende der Normalzeit (15.27 Uhr) gelegen habe. Wie der Antragsteller selbst ausführe, hätten nur bei Änderungen der Normalzeit Hinweise an die Zeiterfassung gegeben werden sollen. Wenn ein Beschäftigter seinen Dienst in der Mensa der T. dort um 15.27 Uhr beendet habe, habe es keiner Änderungsmitteilung bedurft. Die Beteiligte zu 2. habe ihren Dienst jeweils nach den Personalratssitzungen wieder aufgenommen. Insoweit ergäbe sich aus der Endzeit eben nicht, dass die Beteiligte zu 2. den Dienst nicht aufgenommen habe. Soweit das Ende der Sitzungen und das Dienstende jeweils nah zusammengelegen hätten, hätte die Beteiligte zu 2. Frau E. angerufen und erfragt, ob sie ihren Dienst noch für einen verbleibenden minimalen Teil der Arbeit aufnehmen solle. Hintergrund dafür sei, dass die Fahrtzeit zwischen Uni-Mensa und Mensa T. je nach Verkehrslage zwischen 30 und 45 Minuten betrage, so dass in diesen Fällen keine oder nur kürzeste Restarbeitszeiten verblieben seien. In den Fällen, in denen Frau E. auf eine Rückkehr verzichtet habe, sei der Dienst nicht wieder aufgenommen worden. Die von dem Antragsteller genannten Termine und Unterlagen zeigten eines genau nicht, nämlich dass die Beteiligte zu 2. ihre Arbeit nicht wieder aufgenommen habe. Hierfür liefere der Antragsteller weder Zeugen noch Belege.
Der Antragsteller behaupte, die angebliche Pflichtverletzung - die im Ergebnis allenfalls in einem Verstoß gegen die sofortige Anzeigepflicht bei Arbeitsunfähigkeit bestehe - bewirke eine nachhaltige Störung des Vertrauensverhältnisses. Allerdings arbeite die Beteiligte zu 2. seit 22 Jahren ohne Fehl und Tadel bei dem Antragsteller mit besonderem arbeitszeitlichem und persönlichem Engagement. Der angebliche Vertrauensverlust habe seine Ursache in einer Maßregelung der Beteiligten zu 2. für ihr Engagement für Beschäftigte. Es gehe dem Antragsteller darum, ein missliebiges Personalratsmitglied aus dem Arbeitsbereich der Mensa T. zu entfernen und für alle andern Mitarbeiter wahrnehmbar abzustrafen. Die Beteiligte zu 2. habe sich als Personalratsmitglied für das gestörte Betriebsklima in ihrer Abteilung besonders engagiert, was im Einzelnen weiter ausgeführt wurde.
Zusammenfassend sei festzuhalten, dass der Beteiligten zu 2. allenfalls vorgeworfen werden könne, dass sie sich nach der Personalratssitzung nicht sofort arbeitsunfähig gemeldet habe. Diesen allenfalls abmahnungswürdigen Vorwurf habe der Antragsteller aber nicht erhoben und auch nicht zum Gegenstand der Personalratsanhörung gemacht. Den Vorwurf im Hinblick auf eine behauptete Arbeitszeitmanipulation hätte der Antragsteller durch einigermaßen gründliche Ermittlungen selbst entkräften können. Es habe aber bereits der feste Wille bestanden, der Beteiligten zu 2. zu kündigen.
Daraufhin ließ der Antragsteller durch seine Prozessbevollmächtigten unter dem 12.10.2009 wie folgt vortragen: Mit weitschweifigen Ausführungen zum Zeiterfassungssystem bei dem Antragsteller sowie zu angeblich misslichen Zuständen im Beschäftigungsbereich der Beteiligten zu 2. versuchten die Beteiligten davon abzulenken, dass es im Wesentlichen um zwei gravierende Vorwürfe gehe, die die außerordentliche fristlose Kündigung der Beteiligten zu 2. rechtfertigten. Es seien dies die aufgedeckten der Beteiligten zu 2. vorwerfbaren Pflichtverletzungen betreffend Zeiterfassung von Sep. 2008 bis April 2009 sowie insbesondere der zu dem vorliegenden Verfahren anlassgebende nicht hinnehmbare Verstoß gegen arbeitsvertragliche Verpflichtungen im Hinblick auf den Termin vom 29.05.2009. Insbesondere der genannte Vorgang und zu diesem Verfahren führende erhebliche Verstoß der Beteiligten zu 2. gegen ihre Pflichten als Arbeitnehmerin lasse die eindeutige Feststellung zu, dass das Verhalten der Beteiligten zu 2. nicht lediglich als Petitesse angesehen werden könne, die etwa vom Antragsteller aufgebauscht worden sei. Vielmehr handele es sich um eine eindeutige Manipulation der Zeiterfassung durch die Beteiligte zu 2. und damit um einen Vorgang, der wegen eines eklatanten Vertrauensbruchs ohne vorherige Abmahnung zum Ausspruch der außerordentlichen fristlosen Kündigung führen müsse. Die Beteiligten versuchten den Eindruck zu erwecken, es ginge dem Antragsteller maßgeblich darum, die Beteiligte zu 2. insbesondere in ihrer Funktion als Personalratsmitglied zu treffen und mehr oder weniger ein Exempel zu statuieren. Dies sei abwegig. Dem Antragsteller sei ausschließlich daran gelegen, und zwar ohne besondere Hervorhebung von Person und Funktion, das Fehlverhalten von Mitarbeitern abzustellen und zu sanktionieren, welches als strafrechtlich relevant angesehen werden könne. Wenn die Beteiligten ausführten, die vor dem 29.05.2009 liegenden Vorwürfe dürften für das Verfahren keine Rolle spielen, sei dies irrig. Wenn in diesem Zusammenhang die Beteiligten darauf hinwiesen, dass pauschale Werturteile grundsätzlich nicht genügten um ein Kündigungsverfahren einzuleiten, so sei dies zwar zutreffend. Tatsache sei aber nun einmal, dass der Antragsteller nicht etwa Werturteile über das dienstliche Verhalten der Beteiligten zu 2. abgegeben habe, vielmehr habe er bereits in seinem Antrag an den Personalrat auf Zustimmung zum Ausspruch der fristlosen Kündigung der Beteiligten zu 2. auf die Verstöße in der Vergangenheit hingewiesen, wobei es in der Sphäre des Beteiligten zu 1. gelegen habe, diesen konkreten Vorwurf auch belegt zu sehen. Es bleibe mithin dabei, dass die Beteiligte zu 2. zumindest am 12.09.2008, 24.09.2008, 21.11.2008, 17.12.2008, 28.01.2009 und 08.04.2009 Manipulationen bei der Zeiterfassung vorgenommen habe bzw. entsprechende Veranlassung zu fehlerhaften Eintragungen gegeben habe. Dies ergebe sich eindeutig aus der von dem Beteiligten zu 1. vorgenommenen Auflistung. In diesem Zusammenhang müsse auch keine Amtsermittlung seitens des Gerichts durchgeführt werden, die Sachverhalte und Tatbestände seien eindeutig und dem Beteiligten zu 1. auch bekannt und nachprüfbar.
Was den Termin am 29.05.2009 und die Manipulation der Zeiterfassung angehe, werde nunmehr seitens der Beteiligten zu 2. eine "Verwechslungstheorie" bemüht. Tatsache sei, dass Frau E. am 03.06.2009 zweimal mit der Beteiligten zu 2. über die Zeiterfassung gesprochen habe. In beiden Unterredungen sei die Beteiligte zu 2. ausdrücklich nach dem Freitag, dem 29.05.2009 befragt worden, und zwar auch ausdrücklich in Bezug auf das Sitzungsende der Personalratssitzung an diesem Tage. Von einer Ersthelferschulung und einem anderweitigen Termin, etwa dem 25.05.2009, sei in keiner dieser Unterredungen gesprochen worden. In diesen beiden Unterredungen sei auch von einer Erkrankung oder etwa konkret von Übelkeit der Beteiligten zu 2. am 29.05.2009 anlässlich der Beendigung der Personalratssitzung keine Rede gewesen. Was das angebliche Krankheitsverhalten der Beteiligten zu 2. angehe, so sei der Hinweis auf die Übelkeit am Ende der Personalratssitzung am 29.05.2009 als Schutzbehauptung zu werten. Dieser Umstand sei seitens der Beteiligten zu 2. gegenüber dem Zeugen T1. erst dann angedeutet worden, als dieser die Beteiligte zu 2. um eine Erklärung für das Manipulationsverhalten gebeten hatte. Insgesamt sei der Hinweis der Beteiligten zu 2. auf eine spontane Erkrankung am 29.05.2009 nicht glaubhaft. Zusammenfassend lasse sich somit feststellen, dass der Vortrag der Beteiligten nicht geeignet sei, von dem zu Recht erhobenen Vorwurf der Manipulation der Zeiterfassung seitens der Beteiligten zu 2. abzulenken; insbesondere könne es auch nicht angehen, im Hinblick auf die mehrfach festgestellten Verstöße bei der Zeiterfassung lediglich von Kleinigkeiten zu reden, die der Antragsteller ohne Weiteres habe hinnehmen müssen. Die Verstöße seitens der Beteiligten zu 2. hätten zum Zeitpunkt ihrer Feststellung ein derartiges Ausmaß angenommen, dass auch im Sinne der Gleichbehandlung aller Mitarbeiter dem Antragsteller nur die Wahl geblieben sei, das Dienstverhältnis mit der Beteiligten zu 2. zu beenden.
Der Antragsteller beantragt,
die Zustimmung des Beteiligten zu 1. zur außerordentlichen fristlosen Kündigung des mit der Beteiligten zu 2. bestehenden Arbeitsverhältnisses gemäß § 43 Abs. 2 Satz 2 LPVG NW zu ersetzen.
Die Beteiligten zu 1. und 2. beantragen,
den Antrag abzulehnen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die Gerichtsakte Bezug genommen. II.
Der Antrag hat keinen Erfolg.
Gemäß § 43 Abs. 2 LPVG NRW bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Personalrats, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, der Zustimmen des Personalrats. Verweigert der Personalrat seine Zustimmung oder äußert er sich nicht innerhalb von drei Arbeitstagen nach Eingang des Antrags, so kann das Verwaltungsgericht sie auf Antrag des Dienststellenleiters ersetzen, wenn die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. Diese Voraussetzungen für die Ersetzung sind vorliegend nicht erfüllt.
Grundlage des Antrags ist der dem Beteiligten zu 1. vom Antragsteller im Zeitpunkt der Einholung der Zustimmung unterbreitete Sachverhalt,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13.10.2006 - 1 A 4365/05 .PVB -.
Dabei sind an die Aufbereitung dieses Sachverhalts hohe Anforderungen zu stellen. Die aus der Sicht des Arbeitgebers maßgeblichen Tatsachen sind so detailliert mitzuteilen, dass der Personalrat ohne weitere eigene Nachforschungen in der Lage ist, selbst die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen. Er muss sich nach dem Inhalt des Zustimmungsersuchens ohne weiteres in die Lage versetzt sehen, endgültig eine Entscheidung zu treffen. Deswegen sind auch entlastende Momente darzulegen, soweit sie in die Kündigungsüberlegungen eingeflossen sind. Eine danach unvollständige oder unrichtige, offene oder irreführende Information kann nicht Grundlage einer wirksamen Zustimmung und Kündigung sein,
vgl. nochmals OVG NRW, Beschluss vom 13.10.2006 - aao -.
Diesen Anforderungen genügt das Zustimmungsersuchen vom 18.06.2009 nicht. Es war unter anderem maßgeblich damit begründet, es bestehe ein begründeter Verdacht, dass die Beteiligte zu 2. in der Vergangenheit häufig unwahre Arbeitszeiten an Sitzungstagen angegeben habe. Dieser Verdacht wird durch nichts belegt und steht als bloße Vermutung völlig im Raum. Insbesondere ergibt sich aus der im vorliegenden Verfahren vorgelegten Liste (Bl. 10 der Gerichtsakte) gerade nicht, dass die Beteiligte zu 2. auch früher schon bei vorzeitigem Ende einer Personalratssitzung nicht an ihren Arbeitsplatz zurückgekehrt ist. Auch für eine reine Verdachtskündigung ist indes unerlässlich, dass der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen hat, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Möglichen Fehlerquellen muss er nachgehen. Der Umfang der Nachforschungspflicht richtet sich nach den Umständen des Falles. An die Darlegung und Qualität der schwerwiegenden Verdachtsmomente sind besonders strenge Anforderungen zu stellen, weil bei einer Verdachtskündigung immer die Gefahr besteht, dass ein "Unschuldiger" betroffen ist,
vgl. VG Dresden, Beschluss vom 21.09.2009 - 9 K 947/09 -.
Hier hat der Antragsteller die Beteiligte zu 2. zu ihrem Verhalten in der Vergangenheit noch nicht einmal angehört geschweige denn andere Schritte unternommen, den Sachverhalt insoweit aufzuklären. Dann aber hätte er diesen Sachverhalt dem Beteiligten zu 1. auch nicht als Kündigungsgrund unterbreiten dürfen, was das Ersetzungsersuchen insgesamt unzulässig macht. Denn dadurch hat der Antragsteller den Beteiligten zu 1. mit einem unzutreffenden, weil viel schwerwiegenderen Sachverhalt konfrontiert als letztlich angebracht gewesen ist. Denn es stellt einen gravierenden Unterschied dar, ob einem Beschäftigten (allenfalls) eine einmalige Pflichtverletzung oder ein wiederholtes Fehlverhalten zur Last gelegt werden kann.
Darüber hinaus sind weitere Mängel in der Vorgehensweise des Antragstellers feststellbar. Denn bereits zu dem Vorfall am 29.05.2008 ist nach Auffassung des Gerichts seitens der Dienststelle keine ausreichende Anhörung erfolgt. Vielmehr blieb es dem Beteiligten zu 1. überlassen, die Beteiligte zu 2. diesbezüglich im Einzelnen zu befragen. Des weiteren hat der Antragsteller in unzulässiger Weise auf die Eigenschaft der Beteiligten zu 2. als Personalratsmitglied abgestellt, indem er in seinem Ersuchen an den Personalrat ausgeführt hat, gerade von Personalratsmitgliedern - mit Vorbildfunktion für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter - sei ein hohes Maß an Redlichkeit unerlässlich für eine vertrauensvolle Zusammenarbeit. Das Vertrauensverhältnis zu dem Personalratsmitglied (Hervorhebung durch das Gericht) sei nachhaltig zerstört. Die mit diesen Ausführungen einhergehende Gewichtung zum Nachteil der Beteiligten zu 2. knüpft an deren Eigenschaft als Mandatsträgerin an, die bei anderen Beschäftigten nicht vorliegen würde und die ihnen deswegen auch nicht vorgehalten werden könnte. Der entsprechende Vorhalt benachteiligt deshalb die Beteiligte zu 2. unzulässig wegen ihrer Eigenschaft als Personalratsmitglied. Dies stellt einen selbstständigen Grund dar, die Zustimmungsersetzung nicht vorzunehmen,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13.10.2006 - 1 A 4365/05.PVB - Rdnr. 54.
Schließlich ist auch die erforderliche Interessenabwägung noch nicht einmal ansatzweise erfolgt, obwohl die Beteiligte zu 2. über eine 22jährige und - soweit erkennbar - beanstandungsfreie Betriebszugehörigkeit verfügt. Angesichts all dieser Mängel ist für eine stattgebende Entscheidung kein Raum. Denn an die außerordentliche Kündigung eines Personalratsmitglieds ist - zum Schutz des einer erhöhten Streitgefahr ausgesetzten Mitglieds - ein besonders strenger Maßstab anzulegen. Dies ist keine unzulässige Begünstigung des Amtsträgers, sondern Ausdruck einer besonderen Situationsgerechtigkeit.
Vgl. Neubert-Sandfort-Lorenz-Kochs, LPVG, Kommentar, § 43, 2.3, Seite 209.
Diesem aus guten Gründen strengen Maßstab wird das dem Personalrat und dem Gericht unterbreitete Zustimmungs- bzw. Ersetzungsersuchen nicht gerecht.
Für eine Kostenentscheidung ist im personalvertretungsrechtlichen Streitigkeiten kein Raum.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 263 StGB
§ 626 BGB
§ 43 Abs. 2 Satz 1 LPVG NW
§ 43 Abs. 2 Satz 2 LPVG
§ 43 Abs. 2 Satz 2 LPVG NW
§ 43 Abs. 2 LPVG

Zitierte Entscheidungen: 1 A 4365/05
9 K 947/09