Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-06-10, Aktenzeichen 4 B 504/16
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2016:0610.4B504.16.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 25.4.2016 geändert.
Durch einstweilige Anordnung wird vorläufig bis zu einer Entscheidung über einen Feststellungsantrag der Antragstellerin im Hauptsacheverfahren festgestellt, dass die Geschäfte im Gemeindegebiet der Antragsgegnerin auf Grund der Rechtsverordnung der Antragsgegnerin über das Offenhalten von Verkaufsstellen aus besonderem Anlass im Jahr 2016 vom 15.12.2015 (Amtsblatt der Stadt Velbert vom 23.12.2015) nicht an den in der Verordnung festgelegten Sonntagen, die im Zeitpunkt dieser Entscheidung nicht bereits in der Vergangenheit liegen, geöffnet haben dürfen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen. Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen werden nicht erstattet.
Der Streitwert wird unter Abänderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung für beide Instanzen auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich mit ihrem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gegen die Öffnung von Verkaufsstellen in Velbert auf der Grundlage der Rechtsverordnung der Antragsgegnerin über das Offenhalten von Verkaufsstellen aus besonderem Anlass im Jahr 2016 vom 15.12.2015 (Amtsblatt der Stadt Velbert vom 23.12.2015).
Gestützt auf § 6 Abs. 1 LÖG NRW erließ die Antragsgegnerin auf Antrag der Beigeladenen zu 1., der örtlichen Marketinggesellschaft, die umstrittene Rechtsverordnung. Nach § 1 der Verordnung dürfen die Verkaufsstellen in den jeweils ganzen Stadtbezirken Mitte, Langenberg und Neviges an jeweils vier, insgesamt 12, Sonntagen zu bestimmten Anlässen für einige Stunden geöffnet sein. Sonntagsöffnungen sind für Velbert-Mitte am 13.3.2016 – Frühlingsfest –, am 8.5.2016 – Maifest –, am 25.9.2016 – Oktoberfest – und am 4.12.2016 – Weihnachtsmarkt – in der Zeit von 13.00 Uhr bis 18.00 Uhr vorgesehen, für Velbert-Langenberg am 28.2.2016 – Wir verabschieden den Winter –, am 3.4.2016 – Frühlingsfest –, am 9.10.2016 – Wir feiern den Herbst – und am 6.11.2016 – Es naht der Winter - mit Martinsmarkt – in der Zeit von 12.00 Uhr bis 17.00 Uhr sowie für Velbert-Neviges am 8.5.2016 – Trödelmeile – in der Zeit von 11.00 Uhr bis 16.00 Uhr, am 12.6.2016 – Kinderfest – von 12.00 Uhr bis 17.00 Uhr, am 11.9.2016 – Trödelmarathon – von 11.00 Uhr bis 16.00 Uhr und am 18.12.2016 – Weihnachten in Neviges – in der Zeit von 13.00 Uhr bis 18.00 Uhr.
Die Antragstellerin, die ver.di Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft, hat nach ihren Angaben im Bezirk Wuppertal-Niederberg, zu dem das Gebiet der Antragsgegnerin gehört, zahlreiche Mitglieder, von denen etwa 1.500 im Einzelhandel beschäftigt sind.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin,
durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung festzustellen, dass die Geschäfte im Gemeindegebiet der Antragsgegnerin auf Grund der Rechtsverordnung der Antragsgegnerin über das Offenhalten von Verkaufsstellen aus besonderem Anlass im Jahr 2016 vom 15.12.2015 (Amtsblatt der Stadt Velbert vom 23.12.2015) bis zu einer Entscheidung über einen Feststellungsantrag der Antragstellerin nicht an den in der Verordnung festgelegten Sonntagen, die im Zeitpunkt der Entscheidung nicht bereits in der Vergangenheit liegen, geöffnet haben dürfen,
mit Beschluss vom 25.4.2016 abgelehnt, weil wegen der prozessualen Wirkung einer Entscheidung nur zwischen den Beteiligten nicht ersichtlich sei, wie das Gericht durch den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung wesentliche Nachteile von der Antragstellerin abwenden und ihr anderweitig helfen könnte. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin.
Im Beschwerdeverfahren, in dem die Antragstellerin ihr erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt, hat der Senat Inhaber von Verkaufsstellen beigeladen, in denen die Antragstellerin nach ihren Angaben durch eigene Mitglieder vertreten ist und die möglicherweise von der Befugnis zur Sonntagsöffnung Gebrauch machen werden (Beigeladene zu 2. bis 11).

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat Erfolg.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig (dazu 1.) und begründet (dazu 2.).
1. Der Antrag ist zulässig.
a) Die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Rechtsverordnung kann als Vorfrage im Rahmen eines Feststellungsbegehrens gegenüber dem Normgeber geklärt werden. Da die Norm die Inhaber von Verkaufsstellen unmittelbar zur Sonntagsöffnung berechtigt und eine Konkretisierung oder Individualisierung durch Maßnahmen des Verwaltungsvollzugs nicht vorgesehen ist, ist eine solche Klagemöglichkeit bei nicht eröffneter Normenkontrolle im Hinblick auf die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG unerlässlich.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 28.1.2010 – 8 C 19.09 –, BVerwGE 136, 54 = juris, Rn. 26 ff., und vom 28.6.2000 – 11 C 13.99 –, BVerwGE 111, 276 = juris, Rn. 29 f.; BVerfG, Beschluss vom 17.1.2006 – 1 BvR 541/02 u. a. –, BVerfGE 115, 81 = juris, Rn. 50.
Vorläufiger Rechtsschutz ist für derartige Feststellungsbegehren im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu gewähren.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 1.10.2009 – 2 VR 6.09 –, juris, Rn. 8; Bay. VGH, Beschluss vom 16.8.2010 – 11 CE 10.262 –, juris, Rn. 17; siehe auch BVerfG, Beschluss vom 18.12.1985 – 2 BvR 1167/84 u. a. –, BVerfGE 71, 305 = juris, Rn. 75 ff.
b) Die Antragstellerin kann geltend machen, durch die angegriffenen Bestimmungen der umstrittenen Rechtsverordnung in ihren Rechten verletzt zu sein. Hierfür reicht ihr Vortrag aus, dass diese Bestimmungen mit der Ermächtigungsgrundlage in § 6 Abs. 1 LÖG NRW nicht vereinbar sind. Diese Vorschrift ist auch den Interessen von Vereinen und Gewerkschaften, deren Mitglieder von einer auf ihrer Grundlage ergangenen Verordnung betroffen sind und die in ihrer Tätigkeit vielfältig auf arbeitsfreie Sonntage angewiesen ist, zu dienen bestimmt. Die dort geregelten Voraussetzungen für den Erlass einer Rechtsverordnung konkretisieren auf der Ebene des einfachen Rechts den verfassungsrechtlichen Auftrag zum Schutz der Sonn- und Feiertagsruhe aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV. Dieser Schutzauftrag ist auch darauf ausgerichtet, den Grundrechtsschutz, insbesondere auch den der Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit (Art. 9 GG), zu stärken. Eine Gewerkschaft, die glaubhaft gemacht hat, verschiedene Mitglieder seien in Verkaufsstellen beschäftigt, die möglicherweise von der Befugnis zur Sonntagsöffnung Gebrauch machen werden, kann sich darauf berufen, die Voraussetzungen für den Erlass der Rechtsverordnung hätten nicht vorgelegen und die Verordnung verstoße dadurch gegen eine auch sie schützende Rechtsnorm.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26.11.2014 – 6 CN 1.13 –, BVerwGE 150, 327 = juris, Rn. 14 im Zusammenhang mit einem Normenkontrollverfahren, OVG NRW, Beschluss vom 18.12.2015 – 4 B 1463/15 –, GewArch 2016, 157 = juris, Rn. 8 ff., jeweils gegen arbeitszeitrechtliche Ausnahmen vom Verbot der Sonn- und Feiertagsbeschäftigung.
Das Grundrecht der Koalitionsfreiheit kann auch mittelbaren Beeinträchtigungen der koalitionsmäßigen Betätigung entgegengehalten werden.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 28.1.2010 – 8 C 19.09 –, BVerwGE 136, 54 = juris, Rn. 47.
Dafür ist es nicht erforderlich, dass die Antragstellerin an den streitgegenständlichen Sonntagen eigene Veranstaltungen plant. Es reicht aus, dass sich Mitglieder der Antragstellerin wegen einer sich für sie aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen stellenden Notwendigkeit, an einem von dieser Vorschrift erfassten Sonntag zu arbeiten, gehindert sehen könnten, an etwaigen künftigen Veranstaltungen der Antragstellerin teilzunehmen. Auch kann die Antragstellerin dadurch in ihren Rechten verletzt sein, dass durch die freigegebenen verkaufsoffenen Sonntage der Charakter der Sonntage als Tage der Arbeitsruhe verändert wird. Die rechtlich geschützten Interessen der Antragstellerin werden mehr als nur geringfügig beeinträchtigt. Im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes ist auf die Gesamtbelastung abzustellen, die sich für die gemeindeübergreifende Betätigung der Antragstellerin durch den Erlass einzelner gemeindlicher Verordnungen auf der Grundlage von § 6 LÖG NRW ergeben kann. Die vorgesehene Normsetzungsbefugnis der Gemeinden (§ 6 Abs. 4 Satz 1 LÖG NRW i. V. m. § 3 Abs. 1 OBG NRW) birgt die Gefahr in sich, dass – über das Jahr gesehen – ein „Flickenteppich“ sonntäglicher Ladenöffnungen entsteht, der die Organisation gemeinschaftlicher gewerkschaftlicher Tätigkeiten an Sonntagen spürbar erschweren und den Charakter der Sonn- und Feiertage als Tage der Arbeitsruhe verändern kann.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11.11.2015 – 8 CN 2.14 –, GewArch 2016, 154 = juris, Rn. 17 f.; Bay. VGH, Urteile vom 18.5.2016 – 22 N 15.1526 –, juris, Rn. 31, und vom 6.12.2013 – 22 N 13.788 –, GewArch 2014, 217 = juris, Rn. 47 f., m. w. N.; siehe auch die Internetportale www.verkaufsoffener-sonntag.com.de und www.sonntagsverkaufsoffen.de.
Dies wird bereits durch die streitgegenständliche Verordnung veranschaulicht, die allein im Gemeindegebiet der Antragsgegnerin an 12 Sonntagen eine Öffnung von Verkaufsstätten in ganzen Stadtbezirken erlaubt, zumal nach Angaben des Fachbereichsleiters der Antragsgegnerin für weitere Sonntage bei anderen Städten im Umfeld von Velbert vergleichbare Regelungen bestehen.
c) Der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes steht nicht entgegen, dass das Gericht eine Rechtsverletzung der Antragstellerin auch durch den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung nicht abwenden könnte. Effektiver Eilrechtsschutz ist möglich. Zwar gibt es im Verfahren nach § 123 VwGO anders als im – hier mangels landesrechtlicher Bestimmung nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO nicht eröffneten – Normenkontrollverfahren nach § 47 Abs. 1, 5 und 6 VwGO keine Regelung, wonach die Entscheidung allgemeinverbindlich ist. Um eine Bindungswirkung gegenüber Dritten herbeizuführen, hat der Senat jedoch diejenigen Unternehmen nach § 65 VwGO förmlich beigeladen, die aus Sicht der Antragstellerin für ihre Grundrechtsausübung (besonders) relevant sind. In den Betrieben dieser Unternehmen sind Mitglieder der Antragstellerin beschäftigt; dort kommt eine Sonntagsöffnung in Betracht. Darüber hinaus ist auch jenseits der prozessualen Bindungswirkung grundsätzlich rechtstreues Verhalten zu unterstellen: Entweder machen die sonstigen Unternehmen von einer gerichtlich suspendierten Möglichkeit zur Sonntagsöffnung von sich aus keinen Gebrauch oder die an die gerichtliche Entscheidung gebundene Antragsgegnerin geht ihnen gegenüber als Ordnungsbehörde gegen festgestellte Verstöße gegen das Sonntagsöffnungsverbot vor.
2. Der Antrag ist auch begründet.
a) Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn diese Regelung, um wesentliche Nachteile abzuwenden, drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Da der Sache nach die Gültigkeit einer Rechtsnorm vorübergehend suspendiert werden soll, können für eine derartige Entscheidung nach § 123 VwGO allerdings keine anderen Maßstäbe gelten als für eine normspezifische einstweilige Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO. Für diese ist allgemein anerkannt, dass eine Interessenabwägung unter Anlegung eines besonders strengen Maßstabs vorzunehmen ist. Die für die einstweilige Anordnung sprechenden Gründe müssen danach grundsätzlich so schwer wiegen, dass deren Erlass unabweisbar erscheint.
OVG NRW, Beschluss vom 26.3.2012 – 5 B 892/11 –, NVwZ-RR 2012, 516 = juris, Rn. 9 f.; Thür. OVG, Beschluss vom 7.3.2016 – 3 EN 123/16 –, juris, Rn. 16 ff.; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 24.10.2002 – 8 S 2210/02 –, juris, Rn. 33, m. w. N.
Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zunächst die Erfolgsaussichten des in der Sache anhängigen Normenkontrollantrages, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Ergibt diese Prüfung, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung – trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache – dringend geboten ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.2.2015 – 4 VR 5/14 –, ZfBR 2015, 381 = juris, Rn. 12.
Unabhängig davon, ob diese Grundsätze in jeder Hinsicht den gebotenen Anforderungen an einen im Vergleich zum üblichen Verfahren nach § 123 VwGO besonders strengen Maßstab genügen, kann die Außervollzugsetzung einer untergesetzlichen Norm jedenfalls dann aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten sein, wenn sich diese schon im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes als offensichtlich unwirksam erweist, und ihre Umsetzung den Antragsteller so konkret beeinträchtigt, dass die einstweilige Anordnung deshalb dringend geboten ist.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 14.1.2015 – 7 B 857/14.NE – juris, Rn. 2 ff, vom 10.4.2015 – 2 B 177/15.NE, juris, Rn. 28 ff., und vom 29.2.2016 – 10 B 134/16.NE –, juris, Rn. 5 ff.
b) Schon gemessen an diesem zuletzt genannten jedenfalls besonders strengen Maßstab ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung hier unerlässlich.
Es kann bereits im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes sicher beurteilt werden, dass die umstrittene Rechtsverordnung offensichtlich rechtswidrig und nichtig ist. Sie ist von der Ermächtigungsgrundlage des § 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 LÖG NRW nicht gedeckt. Denn sie wird dem in dieser gesetzlichen Regelung konkretisierten verfassungsrechtlichen Schutzauftrag aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV, der ein Mindestniveau des Sonn- und Feiertagsschutzes gewährleistet und für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen ein Regel-Ausnahme-Verhältnis statuiert, nicht ansatzweise gerecht.
Nach § 6 Abs. 1 LÖG NRW dürfen Verkaufsstellen aus Anlass von örtlichen Festen, Märkten, Messen oder ähnlichen Veranstaltungen an jährlich höchstens vier Sonn- oder Feiertagen bis zur Dauer von fünf Stunden geöffnet sein. § 6 Abs. 4 LÖG NRW ermächtigt die zuständige örtliche Ordnungsbehörde u. a. dazu, die Tage nach Absatz 1 durch Verordnungen freizugeben. Die Freigabe kann sich auf bestimmte Bezirke, Ortsteile und Handelszweige beschränken. Innerhalb einer Gemeinde dürfen nach Absatz 1 insgesamt nicht mehr als elf Sonn- und Feiertage je Kalenderjahr freigegeben werden.
Diese Bestimmung hat, wie die bundesrechtliche Vorgängerregelung des § 14 LadSchG, den Anlassbezug für die Sonn- und Feiertagsöffnung ausdrücklich deshalb aufgegriffen, um dem verfassungsrechtlich verbürgten Sonn- und Feiertagsschutz und den Erwägungen des Bundesverfassungsgerichtes in seinem Urteil vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857 u. a. – (BVerfGE 125, 39) Rechnung zu tragen.
Vgl. Gesetzentwurf zur Änderung des Ladenöffnungsgesetzes, LT-Drs. 16/1572, S. 15, sowie der mehrheitlich beschlossene Änderungsantrag, LT-Drs. 16/2704.
Zur Wahrung des verfassungsrechtlich geschützten Mindestniveaus des Sonn- und Feiertagsschutzes haben Sonn- und Feiertage regelhaft erkennbar Tage der Arbeitsruhe zu sein. Eine Ladenöffnung ist wegen der durch sie ausgelösten, für jedermann wahrnehmbaren Geschäftigkeit, die typischerweise den Werktagen zugeordnet wird, geeignet, den Charakter des Tages in besonderer Weise werktäglich zu prägen. Je weitreichender die Freigabe der Verkaufsstellenöffnung in räumlicher Hinsicht sowie in Bezug auf die einbezogenen Handelssparten und Warengruppen ist, umso höher muss angesichts der stärkeren werktäglichen Prägung des Tages das Gewicht der für die Ladenöffnung angeführten Sachgründe sein. Als ein solcher Sachgrund zählen weder das bloß wirtschaftliche Umsatzinteresse der Verkaufsstelleninhaber noch das alltägliche Erwerbsinteresse („Shopping-Interesse“) potenzieller Kunden. Eine auf Sachgründe von lediglich eingeschränktem Gewicht gestützte sonntägliche Öffnung von Verkaufsstellen mit uneingeschränktem Warenangebot ist nur dann ausnahmsweise hinnehmbar, wenn sie von geringer prägender Wirkung für den öffentlichen Charakter des Tages ist.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857 u. a. –, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 150 ff., 157 f.; BVerwG, Urteil vom 11.11.2015 – 8 CN 2.14 –, GewArch 2016, 154 = juris, Rn. 22.
Zu dem in § 14 LadSchlG vorausgesetzten Anlassbezug hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass eine einschränkende Auslegung erforderlich ist, um dem verfassungsrechtlich geforderten Regel-Ausnahme-Verhältnis zu entsprechen. Die auch von § 6 Abs. 1 LÖG NRW geforderte Tatbestandsvoraussetzung „aus Anlass von Märkten, Messen oder ähnlichen Veranstaltungen“ ist danach mit Blick auf das Erfordernis einer allenfalls geringen prägenden Wirkung der Ladenöffnung so zu verstehen, dass die öffentliche Wirkung der traditionell auch an Sonn- und Feiertagen stattfindenden Märkte, Messen oder ähnlichen Veranstaltungen gegenüber der typisch werktäglichen Geschäftigkeit der Ladenöffnung im Vordergrund stehen muss. Die Ladenöffnung entfaltet dann eine geringe prägende Wirkung, wenn sie nach den gesamten Umständen als bloßer Annex zur anlassgebenden Veranstaltung erscheint. Das kann in der Regel nur dann angenommen werden, wenn die Ladenöffnung auf das Umfeld des Marktes begrenzt wird, weil nur insoweit ihr Bezug zum Marktgeschehen erkennbar bleibt. Je größer die Ausstrahlungswirkung des Marktes wegen seines Umfangs oder seiner besonderen Attraktivität ist, desto weiter reicht der räumliche Bereich, in dem die Verkaufsstellenöffnung noch in Verbindung zum Marktgeschehen gebracht wird. Darüber hinaus bleibt die werktägliche Prägung der Ladenöffnung nur dann im Hintergrund, wenn nach der anzustellenden Prognose der Besucherstrom, den der Markt für sich genommen auslöste, die Zahl der Besucher überstiege, die allein wegen einer Öffnung der Verkaufsstellen kämen. Zur Abschätzung der jeweiligen Besucherströme kann beispielsweise auf Befragungen zurückgegriffen werden. Findet ein Markt erstmals statt, wird die Prognose notwendig pauschaler ausfallen müssen. Insoweit könnten unter anderem Erfahrungswerte der Ladeninhaber zu den an Werktagen üblichen Besucherzahlen Anhaltspunkte geben.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11.11.2015 – 8 CN 2.14 –, GewArch 2016, 154 = juris, Rn. 23 ff.
Der Antragsgegnerin waren diese Maßstäbe auch für die Anwendung von § 6 Abs. 1 LÖG NRW auf Grund eines von ihr selbst im gerichtlichen Verfahren vorgelegten Erlasses des Ministeriums für Inneres und Kommunales NRW vom 20.11.2015 und der Beteiligung der Antragstellerin, die ebenfalls hierauf hingewiesen hatte, vor Erlass der Rechtsverordnung bekannt. Gleichwohl hat sie diese Vorgaben offensichtlich nicht beachtet und keine nachvollziehbare Prognose darüber angestellt, ob die Märkte und Veranstaltungen, anlässlich derer im Jahr 2016 eine Sonntagsöffnung vorgesehen ist und die noch bevorstehen, so attraktiv sein würden, dass sie und nicht die am selben Tage gestattete Ladenöffnung den hauptsächlichen Grund für den Aufenthalt von Besuchern bieten würden.
Die im Erörterungstermin wiederholte Behauptung, die erforderliche Prognose habe die Antragsgegnerin anhand der Erfahrungswerte aus den Vorjahren vorgenommen, in denen sämtliche Veranstaltungsflächen an den angeführten Tagen weitaus frequentierter gewesen seien als an Tagen, an denen nur die Verkaufsstellen geöffnet hätten, ist ohne eine nachvollziehbare Darlegung der Prognosegrundlagen viel zu pauschal und nicht geeignet, den erforderlichen Anlassbezug der Verkaufsstellenöffnung zu belegen. Schon eine gebotene Begrenzung der Ladenöffnung auf das Umfeld des jeweiligen Marktes oder Fests hat nicht stattgefunden. Vielmehr ist die Ladenöffnung unabhängig von der jeweiligen Größe der für die Märkte oder Veranstaltungen vorgesehenen innerstädtischen Bereiche stets über die Innenstadt hinaus in dem ganzen Stadtteil gestattet worden, in dem die einzelne Veranstaltung stattfinden soll.
Die Verordnung folgt ohne erkennbare eigenständige Prüfung dem Antrag der Beigeladenen zu 1. Dabei geht sie über die Höchstzahl von elf Sonn- und Feiertagen hinaus, die gemäß § 6 Abs. 4 Satz 3 LÖG NRW selbst unter Berücksichtigung des erforderlichen Anlassbezugs innerhalb einer Gemeinde je Kalenderjahr freigegeben werden dürfen. Ohne inhaltliche Prüfung der von der Antragstellerin im Normgebungsverfahren angeführten höchstrichterlich geklärten Anforderungen an Sonntagsöffnungen hat der Rat der Antragsgegnerin die Verordnung einstimmig beschlossen, nachdem sich der Erste Beigeordnete ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 8.12.2015 zuversichtlich gezeigt hatte, die von der Antragstellerin geäußerten Bedenken ausräumen zu können. Er stufte die Kritikpunkte als lösbar ein, ohne allerdings eine gesetzes- und verfassungskonforme Lösung erkennen zu lassen.
Die Erläuterungen der Beigeladenen zu 1. im Normsetzungsverfahren, die bei der Beschlussfassung möglicherweise als ausreichend erachtet worden sind, sind offensichtlich nicht mit ausreichendem Realitätsbezug an dem Erfordernis orientiert, dass die öffentliche Wirkung der traditionell auch an Sonn- und Feiertagen stattfindenden Märkte, Messen oder ähnlichen Veranstaltungen gegenüber der typisch werktäglichen Geschäftigkeit der Ladenöffnung im Vordergrund stehen müssen. Darin wird geltend gemacht, ein sich einer Veranstaltung anschließender verkaufsoffener Sonntag gebe dem Einzelhandel die Möglichkeit, den Zustrom der Besucher geschäftlich zu nutzen, solle diesen aber nicht auslösen. Dadurch werde der Einzelhandel gestützt und dem Trend des Online-Shoppens könne entgegen gewirkt werden. Diese Argumentation ist für die Anlässe in Velbert an den streitgegenständlichen Sonntagen schon nicht schlüssig, weil jeweils räumlich weit über die auf wenige Straßen oder gar nur einzelne Plätze begrenzten Veranstaltungsflächen hinaus stadtbezirksweit und über alle Handelssparten hinweg Verkaufsstellen geöffnet haben sollen. Inwieweit die ganz überwiegend abseits der Veranstaltungen liegenden Einzelhandelsbetriebe von diesen geschäftlich profitieren können sollen, ohne eigene Besucherströme sowie werktagstypische Geschäftigkeit auszulösen, bleibt mangels einer nachvollziehbaren Prognose spekulativ.
Abgesehen davon bewirbt die Beigeladene zu 1. die in Rede stehenden Veranstaltungen zumindest teilweise, indem sie den verkaufsoffenen Sonntag nicht als Annex, sondern als deren Hauptattraktion darstellt. Auf ihrer Internetseite sind die kommenden verkaufsoffenen Sonntage als gesonderte „Veranstaltungen“ neben oder gar anstelle der anlassgebenden Veranstaltungen aufgeführt. Ihr Plakat zum Maifest 2016 wies beispielsweise zunächst auf die Verkaufsstellenöffnung hin, bevor anschließend „Kinderprogramm – Live-Musik – Biergarten u. v. m.“ erwähnt wurden. Darüber hinaus enthielt es als besonderen Blickfang in einem rot hinterlegten runden Feld einen Hinweis darauf, dass einzelne namentlich benannte große Verkaufsstellen sowie 150 weitere Geschäfte geöffnet seien. Das Oktoberfest wird ausweislich von der Antragsgegnerin vorgelegter Auszüge aus lokalen Internetauftritten und sonstigen Medien lediglich als Motto bezeichnet, unter dem die Geschäftsleute in früheren Jahren zum verkaufsoffenen Sonntag eingeladen haben. In der anschließenden Berichterstattung nahm die Öffnung von (rund 150) Verkaufsstellen – einschließlich der großen außerhalb der Innenstadt – einen hervorgehobenen Stellenwert ein. Dabei war auch davon die Rede, viele Passanten hätten gezielt die Angebote des Handels genutzt, der zum Sonntagseinkauf eingeladen habe.
Die Antragsgegnerin hat auf Nachfrage mitgeteilt, dass die Fläche der von der Freigabe der Ladenöffnung erfassten Verkaufsstellen jeweils weitaus größer ist als die einzelnen Veranstaltungsbereiche. Der Veranstaltungsfläche in Velbert-Mitte von etwa 24.068 m² stehen in diesem Stadtbezirk geschätzte Verkaufsflächen von 105.200 m² in 329 Betrieben gegenüber. In Velbert-Langenberg sollen Veranstaltungen auf einer Fläche von nur 1.079 m² hinreichender Anlass für die sonntägliche Öffnung von Verkaufsstätten mit einer Gesamtverkaufsfläche von etwa 17.000 m² in 112 Betrieben sein. In Velbert-Neviges umfasst die Veranstaltungsfläche bei den Trödelfesten und beim Kinderfest eine Gesamtfläche von etwa 7.838 m², bei der Veranstaltung „Weihnachten in Neviges“ nur 1.073 m²; dem steht im Stadtbezirk Neviges eine geschätzte Verkaufsfläche von 12.425 m² in 110 Betrieben gegenüber. Auch wenn die Flächenverhältnisse nur indiziellen Charakter haben, ist das danach offensichtliche Missverhältnis zwischen den Flächen der Veranstaltungsbereiche und der von der Ladenöffnung erfassten Verkaufsflächen außer auf verfassungsrechtlich in diesem Zusammenhang unbeachtliche wirtschaftlichen Umsatzinteressen der Verkaufsstelleninhaber und alltägliche Erwerbsinteressen der Kunden nicht auf tragfähige Sachgründe gestützt. Angesichts der sehr weit ausgedehnten allgemeinen Ladenöffnungszeit gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 LÖG NRW an Werktagen montags bis freitags ohne zeitliche Begrenzung und samstags von 0 bis 22 Uhr kann die bestehende Konkurrenz zu Online-Shops nicht ansatzweise als Rechtfertigung genügen, zumal Online-Kunden keine öffentlich bemerkbare werktägliche Geschäftigkeit auslösen, die an Sonn- und Feiertagen regelhaft vermieden werden soll. Dass die Geschäfte in Velbert samstags tatsächlich schon um 16.00 Uhr, 14.00 Uhr oder noch früher schließen, rechtfertigt für sich genommen nicht die Erschließung zusätzlicher Umsatzoptionen am Sonntag. Im Rahmen des geltenden Rechts sind primär die Werktage den kommerziellen Interessen des Handels vorbehalten.
Danach fehlt es nicht lediglich an der erforderlichen Prognose der jeweils erwarteten Besucherströme im Vergleich zu der Zahl von Kaufinteressenten. Vielmehr ist bereits bei summarischer Prüfung offensichtlich, dass sich die Verordnung der Antragsgegnerin über das Offenhalten von Verkaufsstellen aus besonderem Anlass im Jahr 2016 nicht einmal teilweise auch nur im Ergebnis als rechtmäßig darstellt. Die Verkaufsstellenöffnung ist schon wegen der breiten Werbung gerade für sie, vor allem aber wegen ihrer erheblichen räumlichen Ausdehnung auf ganze Stadtbezirke sowie der Einbeziehung aller Handelssparten und Warengruppen an keinem der vorgesehenen Sonntage wie erforderlich bloßer Annex zur anlassgebenden Veranstaltung. In besonderer Weise gilt dies für die Ladenöffnung anlässlich des am kommenden Wochenende anstehenden Kinderfests in Neviges, der Veranstaltung „Weihnachten in Neviges“ und der Veranstaltung „Es naht der Winter – mit Martinsumzug“ in Langenberg. Zu dem als „Kinderfest 2016 mit verkaufsoffenem Sonntag“ angemeldeten Kinderfest werden insgesamt 500 Besucher erwartet, davon gleichzeitig 100, zur Veranstaltung „Weihnachten in Neviges“ werden nie mehr als 200 Besucher gleichzeitig erwartet. Anlässlich des Martinsumzugs in Langenberg wird mit 500 Besuchern gerechnet. Derart geringe Besucherzahlen rechtfertigen keinesfalls die Annahme, die weiträumige Gestattung der Ladenöffnung in jeweils etwa 110 Einzelhandelsbetrieben erscheine noch als bloßer Annex zur anlassgebenden Veranstaltung. Bei diesen Anlässen ist trotz der von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1. geschilderten geringen normalen werktäglichen Kundenzahlen in Langenberg und Neviges fraglich, ob sie im Verhältnis zu dem allein von einer Öffnung der Verkaufsstellen angezogenen Kundenaufkommen so beträchtliche Besucherzahlen anziehen, dass sie rechtmäßig Anlass für Ladenöffnungen geben können. Selbst bei Veranstaltungen mit nach Aktenlage deutlich größerem originärem Publikumsinteresse wie beim Oktoberfest und beim Weihnachtsmarkt in Neviges-Mitte sind keine besonderen Umstände ersichtlich, die eine derart weite Ausdehnung der Verkaufsöffnung auf den ganzen Stadtbezirk einschließlich der Außenbezirke noch als anlassbezogen erscheinen lassen können.
Erweist sich die streitgegenständliche Rechtsverordnung mithin schon im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes als offensichtlich unwirksam, beeinträchtigt auch ihre Umsetzung die Antragstellerin so konkret in ihrem verfassungsrechtlich durch die Vereinigungsfreiheit geschützten Recht auf Wahrung des Sonn- und Feiertagsschutzes, dass die einstweilige Anordnung dringend geboten ist. Denn eine rechtskräftige Entscheidung im Hauptsachverfahren wäre für die Antragstellerin voraussichtlich nicht rechtzeitig zu erlangen. Umstände, die es bei einer allgemeinen Folgenabwägung trotz offensichtlicher Rechtswidrigkeit der Verordnung und gegebener Dringlichkeit gebieten könnten, vom Erlass der einstweiligen Anordnung bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache abzusehen, hat die Antragsgegnerin nicht vorgetragen und sind auch ansonsten nicht erkennbar. Hinsichtlich der Ladenöffnung am unmittelbar bevorstehenden Sonntag zum Kinderfest in Neviges besteht keine Schutzbedürftigkeit der begünstigten Händler im näheren Umfeld der Veranstaltung, weil noch nicht einmal feststeht, ob dieser Anlass überhaupt jemals einen Sonntagsverkauf rechtfertigen kann. Bezogen auf alle weiteren Anlässe, insbesondere das Oktoberfest und den Weihnachtsmarkt in Velbert-Mitte, hält es der Senat nicht für angezeigt, etwa durch eine Begrenzung des räumlichen Bereichs zulässiger Sonntagsöffnungen nach weiterer Sachverhaltsaufklärung selbst einen Zustand herbeizuführen, der den Anforderungen der Ermächtigungsgrundlage in § 6 Abs. 4 LÖG NRW gerecht wird. Dies obliegt nach Durchführung der erforderlichen Ermittlungen und Prüfungen allein der Antragsgegnerin, die bis September 2016 auch nach Auffassung der Vertreter der Antragsgegnerin ausreichend Gelegenheit hat, eine neue wirksame Verordnung zu erlassen, die den gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladenen keinen Antrag gestellt und sich keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (§ 154 Abs. 3 VwGO), sind ihre außergerichtlichen Kosten nicht erstattungsfähig.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 63 Abs. 3, 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG. Dabei bemisst der Senat das Interesse der Antragstellerin an dem vorliegenden Verfahren entsprechend der Praxis anderer Oberverwaltungsgerichte und Verwaltungsgerichtshöfe in Normenkontrollverfahren beziehungsweise Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO gegen Verordnungen, die Sonntagsöffnungen für Verkaufsstätten erlauben, mangels genügender anderweitiger Anhaltspunkte mit dem Auffangstreitwert.
Vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 18.5.2016 – 22 N 15.1526 –; Thür. OVG, Beschluss vom 7.3.2016 – 3 EN 123/16 –, juris; Sächs. OVG, Beschluss vom 9.11.2009 – 3 B 501/09 –, juris; Hess. VGH, Beschluss vom 17.10.2014 – 8 B 1767/14.N –, juris; OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 26.3.2015 – 1 S 19.15 –, LKV 2015, 274 = juris.
Da die Hauptsache wegen des Zeitablaufs voraussichtlich vorweggenommen wird, sieht der Senat in Anlehnung an Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ-Beilage 2013, 58) von einer weiteren Reduzierung ab.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§ 123 VwGO
§ 6 LÖG NRW
§ 123 VwGO
§ 65 VwGO
§ 14 LadSchG
§ 14 LadSchlG
§ 6 Abs. 1 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 LÖG NRW
§ 6 Abs. 4 Satz 1 LÖG NRW
§ 3 Abs. 1 OBG
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1, 5 und 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 LÖG NRW
§ 6 Abs. 4 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 LÖG NRW
§ 6 Abs. 4 Satz 3 LÖG NRW
§ 4 Abs. 1 Nr. 1 LÖG NRW
§ 6 Abs. 4 LÖG NRW
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 63 Abs. 3, 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 1 der Verordnung
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 140 GG
Art. 139 WRV
Art. 9 GG
Art. 140 GG
Art. 139 WRV

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 136, 54
BVerwGE 111, 276
BVerfGE 115, 81
BVerfGE 71, 305
BVerwGE 150, 327
NVwZ-RR 2012, 516
BVerfGE 125, 39
00 Uhr bis 18.00
00 Uhr bis 17.00
00 Uhr bis 16.00
8 C 19.09
11 C 13.99
1 BvR 541/02
2 VR 6.09
11 CE 10.26
2 BvR 1167/84
6 CN 1.13
4 B 1463/15
8 CN 2.14
22 N 15.15
22 N 13.78
5 B 892/11
3 EN 123/16
8 S 2210/02
4 VR 5/14
7 B 857/14
2 B 177/15
10 B 134/16
3 B 501/09
8 B 1767/14
1 S 19.15