Verwaltungsgericht Freiburg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-03-14, Aktenzeichen 3 K 402/07

Tenor:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser auf sich behält.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 123 VwGO) mit dem Ziel, es dem Antragsgegner zu untersagen, die Stelle des Leiters des Referates X beim X mit dem Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über den Widerspruch des Antragstellers gegen seine Nichtberücksichtigung bei der Stellenbesetzung in der Hauptsache rechtskräftig entschieden worden ist, hat keinen Erfolg.
2
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (so genannte Sicherungsanordnung). Entsprechende Umstände, die eine gerichtliche Eilentscheidung notwendig machen könnten (Anordnungsgrund), hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Nach dem derzeitigen Stand der Erkenntnis muss der Antragsteller nicht befürchten, dass ihm durch die Besetzung der streitigen Stelle unwiederbringliche Nachteile entstehen werden. Solche Nachteile würden auch nicht durch eine nach Besetzung der Stelle mögliche Beförderung des Beigeladenen entstehen. Denn der Antragsteller hat das Amt des leitenden Regierungsdirektors (Besoldungsgruppe A 16), das der Beigeladene (Regierungsdirektor, Besoldungsgruppe A 15) nach der Beförderung erhielte, bereits inne. Es liegt mithin kein Fall der Konkurrenz um einen Beförderungsdienstposten vor, in dem nach der Rechtsprechung des VGH Baden-Württemberg (vgl. Beschl. v. 13.12.2005 - 4 S 1997/05 -, ZBR 2007, 66) auch dann ein Anordnungsgrund vorliegen kann, wenn die Beförderung etwa aus laufbahnrechtlichen Gründen nicht unmittelbar bevorsteht. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass keiner der Bewerber um den - für alle Bewerber - höherwertigen Dienstposten einen - sei es auch lediglich faktisch zu Tage tretenden - gegebenenfalls unberechtigten Bewährungsvorsprung auf dem streitigen Dienstposten erhalten soll (vgl. auch den vom VGH Bad.-Württ., a.a.O., herangezogenen Beschl. des OVG Nordrhein-Westfalen v. 08.05.2002 - 1 B 241/02 -, NVwZ-RR 2003, 50).
3
Konkurriert demgegenüber ein Umsetzungsbewerber (wie hier der Antragsteller) mit einem Beförderungsbewerber (wie hier dem Beigeladenen) um einen bestimmten Dienstposten, liegen die Dinge anders. In diesem Fall hat der Umsetzungsbewerber keine vergleichbar gewichtigen Nachteile zu befürchten, wenn der erstrebte Dienstposten zunächst einmal mit seinem Mitkonkurrenten besetzt wird. Dies gilt - wie schon ausgeführt - selbst dann, wenn sich an die Dienstpostenvergabe unmittelbar oder in naher Zukunft die Beförderung des Mitkonkurrenten anschließen soll. Denn der Antragsteller hat ein entsprechendes Statusamt - hier ein solches der Besoldungsgruppe A 16 - bereits inne. Die Besetzung des in Rede stehenden Dienstpostens ist für ihn daher unter Beförderungsgesichtspunkten nicht relevant. Zwar ließe sich eine etwaige Beförderung des Beigeladenen nicht mehr rückgängig machen (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370). Dies bedeutet aber nicht, dass die Stelle im Falle des Obsiegens des Antragstellers in der Hauptsache nicht durch eine Umsetzung des Beigeladenen wieder freigemacht werden könnte. Denn es gibt keinen Anspruch des Beamten auf ein bestimmtes Amt im konkret-funktionellen Sinne. Das statusrechtliche Amt eines leitenden Regierungsdirektors der Besoldungsgruppe A 16 ist nämlich nicht an die Innehabung eines bestimmten Dienstpostens beim Antragsgegner gebunden (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 16.10.2003 - 1 B 1348/03 -, NVwZ-RR 2004, 437, und v. 12.10.2001 - 1 B 1221/01 - juris). Nach dem derzeitigen Stand der Erkenntnis kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass eine Umsetzung des Beigeladenen auf nicht in angemessener Frist überwindbare Schwierigkeiten stieße, zumal der Beigeladene gleichsam im Tausch mit dem Antragsteller auf dessen Stelle umgesetzt werden könnte und beim X noch andere amtsangemessene Dienstposten vorhanden sind. Zudem kann der Beigeladene, da er Kenntnis vom Konkurrentenwiderspruch hat, eine rechtlich gesicherte Vertrauensschutzposition nicht entwickeln Er müsste es vielmehr hinnehmen, auf einen anderen Dienstposten umgesetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden sein sollte (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 23.04.2004 - 1 B 42/04 -, NWVBl 2004, 466). Dass der Antragsgegner eine Umsetzung des Beigeladenen im Falle des Obsiegens des Antragstellers im Hauptsacheverfahren als unproblematisch ansieht, begegnet daher keinen rechtlichen Bedenken und ist auch in tatsächlicher Hinsicht nachvollziehbar.
4
Nach alledem kann offen bleiben, ob der Antragsteller einen Anordnungsanspruch im Hinblick auf die Verletzung des ihm durch die Ausschreibung der Stelle eröffneten Bewerbungsverfahrensanspruchs (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.11.2004 - 2 C 17.03 -, BVerwGE 122, 237) glaubhaft gemacht hat.
5
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 123 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2003, 50
BVerwGE 118, 370
NVwZ-RR 2004, 437
BVerwGE 122, 237
4 S 1997/05
1 B 241/02
2 C 14.02
1 B 1348/03
1 B 1221/01
1 B 42/04
2 C 17.03