Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-01-30, Aktenzeichen 5/24 KLs 7480 Js 208433/21
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2024:0130.5.24KLS7480JS2084.00

Tenor:
Der Angeklagte X. wird wegen Steuerhinterziehung in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
zwei (2) Jahren,
deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wird, sowie zu einer Geldstrafe von
dreihundertsechzig (360) Tagessätzen zu je 175 €
verurteilt.
Bei dem Angeklagten X. wird die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 1.916.016, 11 € angeordnet.
Der Angeklagte Y. wird wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
drei (3) Jahren und sechs (6) Monaten
Die Angeklagten haben die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Angewandte Strafvorschriften:
Angeklagter X.:
§§ 370 Abs. 1 und 3 AO; 25 Abs. 2, 41, 53, 54, 56, 73, 73c, 73d StGB
Angeklagter Y.:
§§ 370 Abs. 1 und 3 AO; 27, 49 Abs. 1, 53, 54 StGB

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
A. Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen der Angeklagten
[…]
B. Feststellungen zur Sache
I. Die beteiligten Unternehmen
1. AAA-Bank GmbH
a) Die AAA-Bank ist im Handelsregister beim Amtsgericht Frankfurt am Main unter der Registernummer HRB […] eingetragen. Zum Gegenstand des Unternehmens gehörten mit Ausnahme des Investmentgeschäfts der Betrieb von Bankgeschäften aller Art, das Geschäftsjahr begann am 1. Oktober und dauerte bis zum 30. September. Die Gesellschaft, zuletzt unter der Steuernummer […] beim Finanzamt Frankfurt am Main V-Höchst geführt, ging aus der im Jahr […] gegründeten ‚A-CM GmbH’ hervor und firmierte zunächst als ‚N-Bank GmbH‘. Im Jahr […] erfolgte die Umfirmierung zunächst in ‚AAA-GmbH‘ und im Jahr […] in ‚AAA-Bank GmbH‘. Neben dem Einlagengeschäft und dem Geschäftsbereich ‚Institutional Sales‘ war die Bank insbesondere auf die Durchführung von Wertpapiergeschäften (Aktien- und Rentenhandel sowie Wertpapierpensions- und -darlehensgeschäfte) spezialisiert. Sie war an der Frankfurter Wertpapierbörse (im Folgenden FWB) sowie der Terminbörse Eurex Deutschland (im Folgenden Eurex) zugelassen und Inhaberin eines eigenen Kontos (sogenanntes „Kassenvereinskonto“ [KV-Konto]) bei der ‚Clearstream Banking AG‘ in Frankfurt am Main (im Folgenden CBF) mit der Nummer […]. Die AAA-Bank war Teil der international tätigen AAA-Gruppe. Alleingesellschafterin der Bank war seit […] die ‚AAA-Europe SE‘.
Die AAA-Bank unterhielt rechtlich unselbständige Zweigniederlassungen in Toronto und Mailand. Die Zweigniederlassung Mailand wurde zum 30.09.2011 geschlossen.
b) Durch Beschluss vom 11.02.2016 (Az. […]) eröffnete das Amtsgericht Frankfurt am Main - Insolvenzgericht - wegen drohender Zahlungsunfähigkeit das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft.
2. AAA-Europe SE
Die ‚AAA-Europe SE‘ (im Folgenden: AAA-SE) ist im Handelsregister beim Amtsgericht Frankfurt am Main unter der Registernummer HRB […] eingetragen. Gegenstand des Unternehmens, dessen Geschäftsjahr am 1. Oktober begann und bis zum 30. September dauerte, war
„der Erwerb und das Halten und Verwalten sowie die Veräußerung von Beteiligungen an anderen Unternehmen, deren Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung sowie deren Unterstützung und Beratung, einschließlich der Übernahme von Dienstleistungen für diese Unternehmen“.
Die Gesellschaft, die zuletzt unter der Steuernummer […] beim Finanzamt Frankfurt am Main III geführt wurde, entstand durch eine Verschmelzung der ‚AAA-BB N.V.‘ auf die ‚AAA-CC AG‘ mit Sitz in Frankfurt am Main und anschließende Umwandlung in eine Europäische Aktiengesellschaft (Societas Europaea [SE]), welche am 11.09.2008 in das Handelsregister eingetragen wurde. Der Vorstand der AAA-SE bestand seit Gründung aus dem gesondert Verfolgten N. und O. Letzterer schied am 31.12.2010 aus, Ersterer zum 15.12.2014. Alleingesellschafterin der AAA-SE war die in Kanada ansässige ‚AAA-DD Inc.‘ (im Folgenden: AAA-DD), zu deren Gesellschaftern die ‚O-Bank‘, der ‚F-Organisation‘ sowie die ‚G-B.V.‘ gehörten.
Durch Beschluss vom 15.04.2016 (Az. […]) eröffnete das Amtsgericht Frankfurt am Main - Insolvenzgericht - wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft.
3. Beteiligungen der AAA-Bank
Die AAA-Bank war ihrerseits an mehreren Gesellschaften der AAA-Gruppe beteiligt, unter anderem als Alleingesellschafterin an der in London geschäftsansässigen ‚AAA-United Kingdom ltd.‘ (im Folgenden: AAA-UK). Gegenstand des Unternehmens war der Handel für eigene Rechnung mit Finanzinstrumenten, unter anderem Wertpapieren und Derivaten, sowie die Durchführung von Wertpapierpensionsgeschäften.
Des Weiteren hielt die AAA-Bank eine Beteiligung in Höhe von 87 Prozent an der Holdinggesellschaft ‚AAA-American Inc.‘, die ihrerseits Alleingesellschafterin der ‚AAA-U.S.A. Inc.‘ (im Folgenden: AAA-USA) war. Die übrigen 13 Prozent der Gesellschaftsanteile der ‚AAA-American Inc.‘ wurden von der ‚AAA-A Inc.‘ gehalten, deren alleinige Gesellschafterin ebenfalls die AAA-Bank war.
II. Die Verantwortlichkeiten innerhalb der Bank
1. Im Geschäftsjahr zum 30.09.2006 war der gesondert Verfolgte N. Vorsitzender der Geschäftsführung der AAA-Bank („Chief Executive Officer“ - CEO) und der gesondert Verfolgte P., O. sowie der Angeklagte X. die weiteren Geschäftsführungsmitglieder („Managing Directors“), wobei X. in dieser Zeit für den Bereich Handel („Trading“) zuständig war. Direkt unterstellt waren ihm der Zeuge Q. und der bereits verstorbene R. als Generalbevollmächtigte der AAA-Bank und Co-Leiter der Handelsabteilung („Manager Trading - Executive Vice President“). Innerhalb der Hierarchie der Handelsabteilung stand der gesondert Verfolgte S. als sogenannter „Desk Controller Trading“ bzw. „Vice President“ unmittelbar unter den beiden Co-Leitern und war somit gegenüber den übrigen Händlern, unter anderem den Zeugen T., U. und V., übergeordnet und weisungsbefugt.
O. war als Geschäftsführer in erster Linie für das Finanzwesen zuständig („Chief Financial Officer“ - CFO), hierbei unter anderem für die Bereiche Buchführung und Steuern und Risikocontrolling.
Im folgenden Geschäftsjahr änderte sich an den Verantwortlichkeiten lediglich insoweit etwas, als der gesondert Verfolgte W. mit seinem Wiedereintritt in die Bank im Jahre 2007 die Rolle des für den Handel zuständigen Angeklagten X. übernahm, der aber mit der Zuständigkeit für die Bereiche Zahlungsströme („Treasury“) und Wertpapierleihe („Securities Finance“) in der Geschäftsführung verblieb.
In den weiteren verfahrensgegenständlichen Geschäftsjahren blieben die hier dargestellten Verantwortlichkeiten unverändert, bis der gesondert Verfolgte S. schließlich im laufenden Geschäftsjahr 2009/2010 zum Leiter des Handelstisches („Head of Trading“) und „Senior Vice President“ befördert wurde und der gesondert Verfolgte und Zeuge Q. im März 2010 aus der Bank ausschied.
2. Der gesondert Verfolgte N. agierte in seiner Rolle als Vorsitzender der Geschäftsführung während des gesamten Tatzeitraums von 2006 bis 2009 und auch in der Folgezeit als autoritäre Führungsfigur und „starker Mann an der Spitze“. Er war der zentrale Entscheidungsträger, dessen Wort das ausschlaggebende Gewicht bei allen wesentlichen geschäftlichen Vorgängen hatte. Er beeinflusste sowohl die strategische Ausrichtung der Bank, als auch deren einzelne Betätigungsfelder, etwa die Handelsstrategien und deren inhaltliche Ausgestaltung, maßgeblich. Selbst über nachrangigere, mit dem Geschäftsbetrieb einhergehende Entscheidungen ließ sich er sich regelmäßig informieren und griff, soweit er es für erforderlich hielt, in das Tagesgeschäft der Bank ein. Nach außen, etwa gegenüber Beratern oder Behörden, trat N. nicht nur als Repräsentant der Bank auf, sondern nahm an Besprechungen und sonstigen Terminen selbst teil und fungierte stellenweise als erster Ansprechpartner in Sachfragen. Von den Mitarbeitern der Bank und den Geschäftsführerkollegen wurde er geschätzt und respektiert, ohne dass seine Letztentscheidungskompetenz in Frage gestellt worden wäre. Die Leitung der kanadischen Konzernmutter hatte, jedenfalls nach Rückkehr von N. in die Bank im Jahr 2005, seine Bedeutung für den geschäftlichen Erfolg der gesamten Gruppe erkannt und seine konzernweit herausgehobene, unangefochtene Stellung akzeptiert.
3. Die beiden Co-Leiter der Handelsabteilung Q. und R. waren in der Unternehmenshierarchie als Generalbevollmächtigte gleichranging. Grundsätzlich war die Rollenverteilung dabei so, dass R. innerhalb der Bank die zentrale Figur für die Konzeptionierung und Entwicklung neuer Handelsstrategien war. Er verfügte über den meisten Sachverstand zu Fragen des Wertpapierhandels und galt als hochintelligenter, analytischer Denker mit herausragendem Zahlenverständnis. Besonderes Augenmerk legte er bei der Ausarbeitung neuer Strategien auf etwaige steuerliche Implikationen. Auch zu diesen Fragen hatte er ein tiefgehendes Wissen und führte zum Beispiel lang andauernde Gespräche zu steuerrechtlichen Themen mit dem Angeklagten Y.. In seiner Arbeitsweise war er gründlich und detailversessen, dabei darauf bedacht, alle mit den Handelsaktivitäten der Bank einhergehenden Eventualitäten nach Möglichkeit vorherzusehen und zu berücksichtigen. Bei den übrigen Mitarbeitern der Handelsabteilung wie auch den mit den Handelsthemen befassten Geschäftsführern wurde R. für seinen Sachverstand geschätzt, wobei seine Kollegen ihm zu Fragen der Umsetzbarkeit und Wirtschaftlichkeit von Handelsstrategien uneingeschränkt vertrauten. Q. verantwortete demgegenüber die praktische Umsetzung der Handelsaktivitäten - das von ihm selbst so bezeichnete „doing“. Hierbei war er insbesondere für die Kommunikation mit den Mitarbeitern und der Geschäftsführung verantwortlich. Er verteilte Aufgaben an die Händler, etwa den gesondert Verfolgten S., überwachte deren Umsetzung bzw. beteiligte sich stellenweise selbst an Handelsaktivitäten oder vorbereitenden Tätigkeiten wie der Erstellung von Preisberechnungstabellen. In der Geschäftsführung berichtete er in erster Linie an den für den Handelsbereich zuständigen Geschäftsführer, das heißt im Jahr 2006 den Angeklagten X., später dann den gesondert Verfolgten W.. Von diesem erhielt er teilweise auch konkrete Anweisungen zur Umsetzung bestimmter Handelsaktivitäten.
III. Cum-/Ex-Geschäfte im Allgemeinen
1. Funktionsweise
Der Begriff „Cum-/Ex-Geschäft“ bezeichnet eine bestimmte Form von Aktientransaktionen in zeitlicher Nähe zum Dividendenstichtag, der nach allgemeinem Verständnis der für die Dividendenausschüttung maßgebliche Zeitpunkt ist. Anspruch auf die Dividende hat derjenige Aktieninhaber, dem die Aktien am Dividendenstichtag zugeordnet sind. Regelmäßig ist der Tag der Hauptversammlung, auf welcher die Dividendenausschüttung beschlossen wird, der Dividendenstichtag.
Bei Cum-/Ex-Geschäften wurden Aktien dabei am oder kurz vor dem Dividendenstichtag (börslich oder außerbörslich) gehandelt. Der Aktienkäufer erhielt dadurch einen Anspruch auf die Lieferung von Aktien mit („cum“) Dividendenanspruch, denn zum Handelszeitpunkt stand für die betreffende Aktiengattung der Beschluss der Hauptversammlung für die Dividendenausschüttung noch aus. Nach § 4 Abs. 1 der Bedingungen für Geschäfte an der FWB wurden Aktienhandelsgeschäfte regelmäßig am zweiten Tag nach dem Geschäftsabschluss (t+2) erfüllt. Bei einem Handelszeitpunkt einen Tag vor oder am Hauptversammlungstag der Aktiengesellschaft erfolgte die Erfüllung mithin einen bzw. zwei Tage nach der Hauptversammlung. Der Aktienkäufer erhielt in diesen Fällen nur noch Aktien ohne („ex“) Dividendenanspruch, das heißt vertragsrechtlich wurde weniger geliefert, als im Rahmen des Aktienkaufgeschäfts vereinbart. Zum Ausgleich dieses Nachteils erhielt er eine Zahlung in Höhe der Nettodividende (Dividendenausgleichszahlung).
Handelte es sich um girosammelverwahrte Aktien, erfolgte die Aktienumbuchung, die Dividendenregulierung und die Abwicklung der Dividendenausgleichzahlung über CBF als den Zentralverwahrer der Globalurkunde. Eingebucht wurden die gekauften Aktien in das Depot des Aktienkäufers wegen der dargestellten Lieferfrist (t+2) am zweiten Tag nach dem Handelszeitpunkt. Die ausgeschütteten Dividenden wurden von CBF- im sogenannten KD 110-Verfahren - zunächst auf die Aktieninhaber verteilt, in deren Depots die Aktien am Dividendenstichtag eingebucht waren. In einem weiteren Schritt wurden die Kapitalmaßnahmen für die zum Dividendenstichtag abgeschlossenen, aber noch nicht erfüllten Aktienkäufe umgesetzt. Die Aktienkäufer, die „cum“ gekauft, aber „ex“ geliefert bekommen hatten, erhielten - im sogenannten KD 111-Verfahren - von CBF eine Gutschrift in Höhe der Nettodividende, umgekehrt wurden die Geldkonten der Aktienverkäufer, die „cum“ verkauft aber „ex“ geliefert hatten, in entsprechender Höhe belastet. Soweit das Depot des Aktienverkäufers zum Dividendenstichtag einen Bestand aufwies, wurde in dem Umfang, in dem Aktien verkauft wurden, ein sogenannter „Sperrvermerk“ von CBF gesetzt. Das führte dazu, dass einerseits die an den Markt gegebenen Aktien nicht ein weiteres Mal verkauft werden konnten, anderseits die Dividende nicht an den Aktienverkäufer ausgekehrt wurde.
Die auf Kapitalerträge anfallende Einkommensteuer wurde als Kapitalertragsteuer im Wege der Abgeltung direkt „an der Quelle“, das heißt bei Entstehung und Zufluss des jeweiligen Kapitalertrages, erhoben. Dividendenzahlungen wurden daher von vornherein nur in Höhe des Nettobetrages an den Aktieninhaber ausgezahlt, Kapitalertragsteuer zuzüglich Solidaritätszuschlag behielt die Aktiengesellschaft für Rechnung des Aktieninhabers ein und führte diesen Betrag an das Finanzamt ab. Dem Aktieninhaber wurde durch die depotführende Bank eine Steuerbescheinigung ausgestellt, mit der er im Rahmen seiner Steuererklärung gegebenenfalls eine Anrechnung der bereits abgegoltenen Kapitalertragsteuer geltend machen konnte. Gleiches galt für den Aktienkäufer in Cum-/Ex-Konstellationen, der eine Kompensationszahlung in Höhe der Nettodividende erhielt; auch er erhielt eine Steuerbescheinigung in Höhe der Kapitalertragsteuer zuzüglich Solidaritätszuschlag.
Aufgrund der Abwicklung über CBF und die Ausgestaltung der Regeln zum Einbehalt der Kapitalertragsteuer spielten bei Cum-/Ex-Geschäften sogenannte „Leerverkäufe“ eine entscheidende Rolle. Damit ist ein Szenario umschrieben, in der ein Handelsteilnehmer Aktien verkauft, über die er zum Handelszeitpunkt selbst nicht verfügt. In diesen Fällen erhielten zum einen sämtliche Aktieninhaber zum Dividendenstichtag, zum anderen aber auch sämtliche Aktienkäufer eine Steuerbescheinigung. Soweit Aktien von Leerverkäufern verkauft wurden, überstieg das Volumen an bescheinigter Kapitalertragsteuer das Steueraufkommen, das von den Aktiengesellschaften einbehalten wurde. In welchem Umfang hierdurch ein Steuerschaden verursacht wurde, hing wiederum davon ab, ob auf die an den Aktienkäufer geleistete Dividendenkompensationszahlung Kapitalertragsteuer einbehalten wurde, was in der Zeit bis einschließlich 2006 anders geregelt war, als ab 2007 (siehe hierzu unter B.III.2).
Soweit der Aktienleerverkäufer (bzw. dessen Depotbank) zum Steuereinbehalt nicht verpflichtet war, konnte das dazu führen, dass eine nur einmal einbehaltene und abgeführte Kapitalertragsteuer doppelt angerechnet wurde. Der hieraus resultierende „Gewinn“ fiel originär beim Aktienleerverkäufer an: Dieser konnte Aktien „cum Dividende“ (zu entsprechendem Preis) verkaufen, sich später mit „ex-Aktien“ (zu entsprechend niedrigerem Preis) eindecken und musste darüber hinaus nur eine Kompensationszahlung in Höhe der Nettodividende leisten.
In Fällen abgesprochener Cum-/Ex-Leerverkaufsgeschäfte vereinbarte der Aktienleerverkäufer mit einem anderen Handelsteilnehmer, dass dieser Aktien in entsprechendem Umfang erwerben und regelmäßig einige Zeit nach der Lieferung an den Verkäufer zurückgeben würde. Zur Ertragsverteilung konnten dabei verschiedene Aktienderivate vereinbart und gehandelt werden, deren Bepreisung für sich betrachtet einen Verlust zu Lasten des Aktienleerverkäufers zur Folge hatte, der gesamte Vorgang wegen des aus der Staatskasse zufließenden Betrages hingegen für beide Seiten profitabel war.
2. Steuerrechtliche Einordnung
Aus steuerrechtlicher Sicht war die entscheidende Frage, ob der Aktienkäufer in Cum-/Ex-Leerverkaufsfällen berechtigt war, die Kapitalertragsteuer, die ihm wegen des Zuflusses in Höhe der Nettodividende bescheinigt wurde, in seiner Einkommen- bzw. Körperschaftsteuererklärung im Wege der Anrechnung geltend zu machen. Aus § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG (in damals wie heute geltender Fassung) ergibt sich, dass die durch Steuerabzug erhobene Einkommensteuer angerechnet wird. Es kam also darauf an, ob für Rechnung des Aktienkäufers durch Steuerabzug Kapitalertragsteuer erhoben worden war oder nicht.
Aufgrund des Umstands, dass der Aktienkäufer, der kurz vor oder am Dividendenstichtag kaufte, mit den Aktien erst nach dem Dividendenstichtag zuzüglich einer Kompensationszahlung beliefert wurde, kamen im Ausgangspunkt zwei unterschiedliche Formen von Kapitalerträgen in Betracht, bei denen sich die Frage stellte, ob im Rahmen des Zuflusses an den Aktienkäufer Kapitalertragsteuer einbehalten wurde: die originäre Dividende einerseits, die Dividendenkompensationszahlung andererseits.
a) Gesetzeslage bis zum Jahr 2006
Bis einschließlich 2006 gab es keine Verpflichtung für den Schuldner einer Dividendenkompensationszahlung bzw. dessen Depotbank, Kapitalertragsteuer auf die Auszahlung der Kompensation einzubehalten. Die Kompensationszahlung wurde steuerrechtlich nicht als ein der Abgeltungsteuer unterliegender Kapitalertrag im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG (Veranlagungszeitraum 2006) gewertet und der dort ausdrücklich genannten Dividende selbst nicht gleichgestellt. Soweit auf Verkäuferseite ein Leerverkäufer agierte, kam es also automatisch zu einem Steuerausfall: Faktisch konnte der Leerverkäufer Aktien in den Markt geben, ohne für die anschließend geschuldete Kompensationszahlung in Höhe der Nettodividende Kapitalertragsteuer an das Finanzamt abzuführen. Dennoch erhielt auf der anderen Seite der Aktienkäufer eine Steuerbescheinigung ausgestellt, mit deren Vorlage es möglich war, eine Kapitalertragsteueranrechnung geltend zu machen.
Eine „doppelte“ Anrechnung ergab sich in der Folge, weil die leerverkauften Aktien eben nicht dem Verkäufer, sondern einer dritten Person gehörten, in deren Depot die Aktien zum Dividendenstichtag eingebucht waren und an welche die Dividende ausgeschüttet wurde. Dieser Aktieninhaber, dem nach Einbehalt der Kapitalertragsteuer durch die Aktiengesellschaft wiederum nur der Nettobetrag zufloss, machte ebenfalls unter Vorlage einer Steuerbescheinigung die Anrechnung von Kapitalertragsteuer geltend.
Betreffend die nach Lieferung zum „Ex-Tag“ gezahlte Dividendenkompensation fand bis einschließlich 2006 - unabhängig davon, ob auf der anderen Seite ein Leerverkäufer agierte oder ein Bestandsverkäufer - eine Steuererhebung mithin nicht statt. Zur Begründung einer Anrechnungsberechtigung des Cum-/Ex-Aktienkäufers wurde in diesem Zusammenhang hingegen die Frage aufgeworfen, ob möglicherweise der Steuereinbehalt, der von der Emittentin auf die an die Aktieninhaber ausgezahlte Dividende vorgenommen wurde, für Rechnung nicht nur des Aktieninhabers, sondern auch des Aktienkäufers erfolgte. Hierbei spielte wiederum die Frage eine Rolle, wem die Aktien zum Zeitpunkt des Dividendenstichtags als Eigentümer im einkommensteuerrechtlichen Sinne zuzuordnen waren, denn § 20 Abs. 2a EStG (Veranlagungszeitraum 2006) regelte, dass Dividendeneinkünfte derjenige erzielt, dem die Aktien im Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses nach § 39 AO zuzurechnen sind.
Nach § 39 Abs. 1 AO sind Wirtschaftsgüter dem zivilrechtlichen Eigentümer zuzurechnen. Zivilrechtliches Eigentum hat der Aktienkäufer, der kurz vor oder am Dividendenstichtag gekauft hat, zum Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses wegen der Lieferfrist t+2 noch nicht erlangt. Darüber hinaus kann ein Wirtschaftsgut nach § 39 Abs. 2 AO abweichend von den zivilrechtlichen Eigentumsverhältnissen dem sogenannten „wirtschaftlichen Eigentümer“ zugeordnet werden. Voraussetzung ist die tatsächliche Herrschaft über das Wirtschaftsgut verbunden mit der Macht, den zivilrechtlichen Eigentümer von der Einwirkung wirtschaftlich auszuschließen.
Der Bundesfinanzhof hatte mit Urteil vom 15.12.1999 (Az.: I R 29/97) zu einem Fall des klassischen „Dividendenstrippings“ entschieden, dass der Aktienkäufer bei einem Aktienkauf „cum Dividende“ bereits mit Abschluss des börslichen Handelsgeschäfts - und damit vor dem Dividendenstichtag - wirtschaftlicher Eigentümer der gekauften Aktien werde, ihm in der Folge mithin die von der Emittentin ausgeschüttete Dividende im Umfang des Aktienerwerbs steuerrechtlich als Einnahme zuzurechnen sei. Mit Abschluss des schuldrechtlichen Geschäfts werde dem Aktienkäufer in Erwartung des Eigentumserwerbs ein entsprechender Besitzmittlungsanspruch zu der girosammelverwahrenden Stelle eingeräumt. Nach den einschlägigen Börsenusancen und den üblichen Abläufen könnten außerdem die mit den Anteilen verbundenen Gewinnansprüche dem Aktienkäufer ab dem Moment des Börsenhandels regelmäßig nicht mehr entzogen werden.
Mit Urteil vom 20.11.2007 (Az.: I R 85/05) bestätigte der Bundesfinanzhof seine Rechtsprechung in den wesentlichen Erwägungen: Bei einem Aktienkauf „cum Dividende“ mit Lieferung am „Ex-Tag“ werde der Aktienkäufer bereits mit Abschluss des schuldrechtlichen Geschäfts, das heißt vor dem Gewinnverteilungsbeschluss, wirtschaftlicher Eigentümer und sei folglich zur Anrechnung der auf die Dividende abgeführten Kapitalertragsteuer berechtigt.
Welche Schlussfolgerungen sich hieraus für Cum-/Ex-Leerverkaufskonstellationen, die mit einer „doppelten“ Steueranrechnung einhergingen, ziehen lassen, wurde in der Folgezeit unterschiedlich bewertet. Die zitierte Entscheidung aus Dezember 1999 lieferte jedenfalls den argumentativen Anknüpfungspunkt für die Suche nach einer rechtlichen Begründung für das bis 2006 faktisch mögliche und praktizierte „Geschäftsmodell“ des Cum-/Ex-Aktienhandels mit Beteiligung eines Leerverkäufers auf Verkäuferseite.
Darüber hinaus wurde das Thema „Dividendenstripping“, konkret aber auch etwaige Steuerausfälle bei Beteiligung von Leerverkäufern, schon Ende der Neunziger- und Anfang der Zweitausenderjahre auf Ebene des Bundesverbandes deutscher Banken sowie innerhalb der Bundesfinanzverwaltung diskutiert. Frühzeitig wurde ferner von Bankenseite erkannt, dass es auf Grund der Nettoregulierung durch CBF im Ergebnis dazu kommen konnte, dass zwei Steuerbescheinigungen bezogen auf einen von der ausschüttenden Gesellschaft nur einmal vorgenommenen Steuerabzug ausgestellt würden. Im Dezember 2002 und Januar 2003 wies der Bundesverband deutscher Banken schließlich das Bundesministerium der Finanzen (im Folgenden: BMF) auf die Problematik der Aktiengeschäfte um den Dividendenstichtag sowie den einhergehenden Steuerausfall hin und schlug eine Verpflichtung des Leerverkäufers zum Einbehalt und Abführung von Kapitalertragsteuer für Rechnung des Aktienkäufers vor. Dabei wurde dem BMF auch ein entsprechender Formulierungsvorschlag für eine Gesetzesänderung vorgelegt.
Nach Einbindung der Bundesländer sowie des Bundesverbandes Deutscher Banken versandte das BMF am 29.11.2005 eine Formulierungshilfe für einen Gesetzesvorschlag an die obersten Finanzbehörden der Länder und die Bankenverbände. Ein - nochmals partiell überarbeiteter - Regierungsentwurf für das Jahressteuergesetz 2007 (im Folgenden JStG 2007) wurde schließlich im August 2006 vom Bundeskabinett beschlossen und im November vom Parlament verabschiedet.
b) Das JStG 2007
Wesentlicher Inhalt der Neuregelung war, dass ab dem Veranlagungszeitraum 2007 Dividendenkompensationszahlungen den Dividendenzahlungen einkommensteuerrechtlich gleichgestellt wurden (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG [Veranlagungszeitraum 2007]). Die Kompensationszahlung wurde als zu besteuernder Kapitalertrag behandelt, auf den im Wege der Abgeltung bei Zufluss an den Steuerpflichtigen Kapitalertragsteuer zu erheben war. Zum Steuerabzug auf die Kompensationszahlung wurden gemäß § 44 Abs. 1 Satz 3 EStG (Veranlagungszeitraum 2007) inländische Banken und Finanzdienstleister als „ausführendes Kreditinstitut“ - das heißt regelmäßig die inländischen Depotbanken der die Kompensationszahlung schuldenden Aktienverkäufer - verpflichtet.
Im allgemeinen Teil der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 16/2712, S. 38) hieß es:
„Die Maßnahme dient der Verringerung von Steuerausfällen, die derzeit bei der Abwicklung von Aktiengeschäften an der Börse in zeitlicher Nähe zum Gewinnverteilungsbeschluss dadurch entstehen, dass Kapitalertragsteuer bescheinigt wird, die nicht abgeführt wurde. Es handelt sich in der Praxis meistens um sog. Leerverkäufe.“
Im besonderen Teil wurden zunächst die für die Besteuerung geltenden Kriterien der Zuordnung von Eigentum an Aktien dargestellt. Unter anderem hieß es dort:
„Nach den wertpapier- und börsenrechtlichen Regelungen, die die objektiven Gegebenheiten des Marktes und die Erwartungshaltung der Marktteilnehmer zum Ausdruck bringen, ist der Käufer als derjenige anzusehen, der vom Zeitpunkt des Kaufabschlusses allein an den wirtschaftlichen Chancen und Risiken partizipieren soll.
Aus diesen rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten folgt für die steuerrechtliche Qualifizierung, dass der Erwerber der Aktien als wirtschaftlicher Eigentümer im Sinne des § 39 AO zu behandeln ist mit der Folge, dass ihm die Wertpapiere steuerrechtlich zuzuordnen sind.
Dementsprechend erhält er auf den erworbenen Aktienbestand eine Gutschrift in Höhe der Nettodividende (Bruttodividende nach Abzug der Kapitalertragsteuer). Wenn für ihn das Kapitalertragsteuer-Erstattungsverfahren durchgeführt wird, erhält er eine Gutschrift in Höhe der Bruttodividende. Nach diesen Regelungen wird in der Praxis verfahren.
(...)
In dem Sonderfall eines sogenannten Leerverkaufs, bei dem der Verkäufer die Aktien selbst erst beschaffen muss und der Erwerb dieser Wertpapiere durch den Veräußerer erst zu einem Zeitpunkt möglich ist, in dem bereits der Dividendenabschlag vorgenommen wurde, ist der betreffende Aktienbestand im Zeitpunkt der Dividendenzahlung noch im rechtlichen Eigentum eines Dritten, dem seinerseits auch die Dividende und der damit verbundene Kapitalertragsteueranrechnungsanspruch als rechtlichem Eigentümer der Aktien zustehen.
Die vorstehend geschilderte Praxis bewirkt, dass bei der Summe der Aktionäre ein höheres Dividendenvolumen bescheinigt und steuerlich berücksichtigt wird, als von der Aktiengesellschaft tatsächlich ausgeschüttet wurde.
Durch die vorgeschlagenen Änderungen sollen die negativen Auswirkungen auf das Steueraufkommen insoweit verringert werden, als das inländische Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut des Leerverkäufers zur Abführung von Kapitalertragsteuer verpflichtet wird. Zusammen mit der nach den allgemeinen Vorschriften von der Aktiengesellschaft abgeführten Kapitalertragsteuer soll so viel Quellensteuer erhoben werden, wie bei den Anteilseignern später steuerlich berücksichtigt wird.“
Aufgrund der Beschränkung der Verpflichtung zum Steuerabzug auf inländische ausführende Kreditinstitute konnte es auch nach Einführung des JStG 2007 in Cum-/Ex-Leerverkaufsfällen weiterhin zu Steuerausfällen kommen. Hatte der Leerverkäufer sein Depot bei einer ausländischen depotführenden Bank, fanden kein Steuereinbehalt und keine Abführung an das Finanzamt statt. Die Depotbank zog vom Leerverkäufer lediglich den Nettobetrag der Dividende als Kompensationszahlung ein, welche - im Falle der Girosammelverwahrung - wiederum von CBF zu Erfüllungszwecken „eingesammelt“ wurde.
Die Diskussion um die steuerrechtliche Bewertung von Cum-/Ex-Leerverkaufsfällen hatte in der Folge in erster Linie die Frage zum Gegenstand, ob ein Aktienkäufer auch dann nach § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG (Veranlagungszeitraum 2007) zur Anrechnung von Kapitalertragsteuer berechtigt war, wenn auf der anderen Seite des Aktienhandelsgeschäfts kein Steuereinbehalt stattgefunden hatte, weil die Depotbank des Verkäufers ein ausländisches Kreditinstitut war. Im Kern ging es also darum, ob das Ergebnis einer „doppelten“ Anrechnung in den Fällen des Leerverkaufs von einem Verkäufer mit ausländischer Depotbank vom Gesetzgeber gleichsam als unvermeidbare Regelungslücke bewusst in Kauf genommen und damit als legal gebilligt worden war oder ob es sich um eine nur faktisch bestehende, aber dennoch unrechtmäßige Möglichkeit der Vereinnahmung von nicht bestehendem Steuerguthaben handelte.
c) Das BMF-Schreiben vom 05.05.2009
Datierend auf den 05.05.2009 veröffentlichte das BMF ein Schreiben mit dem Titel „Anrechnung und Erstattung von Kapitalertragsteuer sowie Erstellung von Steuerbescheinigungen im Sinne des § 45a Abs. 3 EStG bei über den Dividendenstichtag noch zu regulierenden Geschäften“. Dabei ging es um die Frage, wie bei Leerverkäufen von Aktien über den Dividendenstichtag zu verfahren sei, wenn es sich bei der den Verkaufsauftrag ausführenden Stelle nicht um ein inländisches Kreditinstitut handelte.
Das BMF positionierte sich zu den Cum-/Ex-Leerverkaufskonstellation in dem Schreiben wie folgt:
„Bestehen zwischen dem Leerverkäufer und dem Käufer Absprachen, die einen wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen dem Leerverkauf und dem Kauf begründen, ist dem Käufer in den o. g. Fällen bekannt, dass ihm eine Steuerbescheinigung ausgestellt wurde, obwohl die darin ausgewiesene Kapitalertragsteuer nicht erhoben bzw. abgeführt worden ist.
In diesen Fällen ist die in der Bescheinigung ausgewiesene Kapitalertragsteuer nicht gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG, § 31 KStG anzurechnen, weil sie nicht erhoben worden ist.“
Um die beschriebenen Fälle, in denen eine Anrechnung steuerrechtlich nicht möglich sei, zu erkennen, wurde in dem Schreiben weiter festgelegt, dass Anrechnung und Erstattung nur erfolgen könnten, wenn mit der Steuerbescheinigung die Erklärung eines Berufsträgers im Sinne des §§ 3, 3a des Steuerberatungsgesetzes oder einer behördlich anerkannten Wirtschaftsprüfungsstelle vorgelegt werde. Damit müsse bestätigt werden, dass keine Erkenntnisse über Absprachen des Steuerpflichtigen im Hinblick auf den über den Dividendenstichtag vollzogenen Erwerb der Aktien im Sinne der Steuerbescheinigung sowie entsprechende Leerverkäufe ohne Steuereinbehalt vorlägen.
d) Das OGAW-IV-Umsetzungsgesetz
Durch das „Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren“, sogenanntes „OGAW-IV-Umsetzungsgesetz“, in Kraft getreten am 26.06.2011, wurde schließlich die Erhebung der Kapitalertragsteuer insoweit angepasst, als das sogenannte „Zahlstellenprinzip“ eingeführt wurde. Einbehalt, Abführung und Bescheinigung der Kapitalertragsteuer fielen dadurch beim depotführenden Kreditinstitut zusammen (§ 44 Absatz 1 Satz 4 Nummer 3 EStG Veranlagungszeitraum 2012).
Durch diese gesetzgeberische Maßnahme wurde eine Mehrfachbescheinigung von Kapitalertragsteuer in Cum-/Ex-Leerverkaufskonstellationen ausgeschlossen.
3. Die Rolle der Kanzlei BBB
Die Anwaltssozietät BBB nahm eine zentrale Rolle in der steuerrechtlichen Beratung von Cum-/Ex-Leerverkaufskonstellationen gegenüber einer Vielzahl von Mandanten ein. In mehreren schriftlichen Stellungnahmen oder sonstigen Einschätzungen (zum Beispiel per E-Mail) wurde von Rechtsanwälten der Sozietät die Auffassung vertreten, ein Aktienkäufer sei zur Kapitalertragsteueranrechnung berechtigt, obgleich kein auf Verkäuferseite agierender Marktteilnehmer für Rechnung des Aktienkäufers Kapitalertragsteuer einbehalten hatte. Diese Auffassung wurde sowohl zum „alten“ Recht bis einschließlich 2006, als auch zur Rechtslage nach Inkrafttreten des JStG 2007 vertreten. Allerdings wurde das Ergebnis - soweit für die Kammer ersichtlich - regelmäßig nicht als zwingende oder eindeutig im Gesetz angelegte Rechtsfolge dargestellt, sondern als zu einem streitigen Punkt geäußerte Rechtsmeinung, für die bestimmte Argumente sprächen.
a) Anfänglicher Umgang mit Cum-/Ex-Leerverkaufskonstellationen
Die steuerrechtliche Beratung im Zusammenhang mit Dividendenstichtagsgeschäften spielte in der Beratungspraxis der Kanzlei jedenfalls ab Ende 2005 eine Rolle, als die Formulierungshilfe des BMF vom 29.11.2005 bekannt wurde und sich der Angeklagte Y., damals angestellter Rechtsanwalt („Associate“) der Sozietät, erstmals hiermit auseinandersetzte. Innerhalb der Praxisgruppe Steuerrecht des Frankfurter Standorts der Sozietät waren in den folgenden Jahren neben dem Angeklagten jedenfalls der gesondert Verfolgte Z. sowie die damaligen Partner und ebenfalls gesondert Verfolgten A.B. und B.C. an der Beratung zu Cum-/Ex-Leerverkaufskonstellationen beteiligt. Darüber hinaus waren in einzelne Mandate auch die Zeugen C.D., D.E., E.F. und F.G. sowie G.H. stellenweise eingebunden.
Ende Dezember 2005 und Anfang Januar 2006 nahm A.B. zu mehreren E-Mail-Anfragen der Mandantin ‚CCC‘ im Zusammenhang mit Cum-/Ex-Leerverkäufen Stellung. So schrieb er etwa am 23.12.2005, der Mandantin in ihrer Rolle als Leerverkäuferin drohten keine nachteiligen steuerlichen Folgen und sendete die Nachricht in cc. an Y.. Der deutsche Aktienkäufer solle zwar technisch nicht als wirtschaftlicher Eigentümer der Aktien zum Dividendenstichtag gelten, nichtsdestoweniger eine Steuerbescheinigung erhalten, als ob ihm die physische Dividende zustände. Mit weiterer E-Mail vom 18.01.2006, die er ebenfalls in cc. an Y. sendete, äußerte er die Einschätzung, dass die Finanzverwaltung zu akzeptieren scheine, dass es aufgrund von Cum-/Ex-Leerverkäufen ein Fenster für Steuerarbitrage gäbe, das bis zum Inkrafttreten der geplanten Gesetzesänderung höchstwahrscheinlich nicht angegriffen werde.
Seine steuerrechtliche Bewertung der geplanten Leerverkaufsgeschäfte der ‚CCC‘ teilte A.B. der Mandantin in einer am 03.03.2006 übersandten schriftlichen Stellungnahme mit, die er wiederum in cc. an Y. sendete. Zur Frage der Anrechnungsberechtigung des Cum-/Ex-Aktienkäufers nahm er auf die Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 15.12.1999 Bezug, aus der sich ergäbe, dass der Dividendenbezug dem Aktienkäufer steuerlich zuzurechnen sei. Zwar gäbe es zu dieser Entscheidung einen Nichtanwendungserlass der Bundesfinanzverwaltung sowie Gegenmeinungen aus dem Kreise Frankfurter Steuerprüfer, die eine Anwendung des BFH-Urteils auf Leerverkäufe ablehnten, allerdings sollte die auf die Dividenden einbehaltene Kapitalertragsteuer im Ergebnis dennoch auf die Körperschaftsteuerschuld des Aktienkäufers anrechenbar sein.
Unter Berücksichtigung der geplanten Anpassung des Einkommensteuergesetzes durch das JStG 2007 hielten der Angeklagte Y. und B.C. am […] 2006 einen Vortrag an der Bundesfinanzakademie in Brühl mit dem Titel „Bilanzsteuerliche Aspekte des Wertpapierhandels der Kreditinstitute“. Zu den Zuhörern zählten auch Bankenbetriebsprüfer der Finanzverwaltung. Gegenstand des Vortrags war unter anderem die steuerrechtliche Behandlung von Leerverkäufen girosammelverwahrter Wertpapiere. Zum 2006 geltenden Recht hieß es dort, die Börsenhandelsplattform Xetra bzw. CBF würden die Nettodividende vom Konto des Verkäufers abbuchen und dem Konto des Käufers gutschreiben, ohne dass ein Kapitalertragsteuereinbehalt auf die Ausgleichszahlung stattfände. Dennoch würden Darlehensgeber des Leerverkäufers und Käufer eine Kapitalertragsteuerbescheinigung erhalten mit der Folge, dass Kapitalertragsteuer zwar nur einmal einbehalten, aber zweimal angerechnet würde. Der Gesetzentwurf vom 29.11.2005 trage dieser Praxis Rechnung, indem die inländische Verkäufer-Depotbank zum Kapitalertragsteuereinbehalt verpflichtet würde. Die Veräußerung durch eine ausländische Depotbank werde hingegen nicht erfasst. B.C., der seinerzeit unter anderem die ‚HHH-Bank‘ steuerrechtlich zu Cum-Ex-Leerverkaufsgestaltungen beriet, nahm anlässlich eines Gespräches mit verantwortlichen Mitarbeitern der Steuerabteilung der Bank im Jahr 2006 auf diese Vortragsveranstaltungen Bezug und argumentierte, dass trotz der im Rahmen der Vorträge gegebenen Hinweise an die Finanzbeamten auf eine mögliche doppelte Anrechnung von Kapitalertragsteuer der Gesetzgeber bislang nicht tätig geworden sei. Aus diesem Nicht-tätig-werden könne man ableiten, dass es sich hierbei um eine gezielte Subvention der deutschen Landesbanken handele, die auf Käuferseite aktiv gewesen seien.
Kurze Zeit später, datierend auf den 10.04.2006, erstellten Y. und A.B. eine schriftliche Stellungnahme für die ‚EEE-International‘. Untersucht wurde dort nach „altem“, das heißt bis Ende 2006 geltendem Recht, ein Sachverhalt, in welchem ‚EEE-International‘ als Aktienleerverkäufer am oder kurz vor dem Stichtag „cum Dividende“ verkauft, die Aktien aber „ex Dividende“ an den Aktienkäufer geliefert werden. Auf die in der Folge geschuldete Ausgleichszahlung sei ‚EEE-International‘ 2006 zu Einbehalt und Abführung von Kapitalertragsteuer nicht verpflichtet. Der Gesetzesentwurf vom 29.11.2005 bestätige, dass der Gesetzgeber die seinerzeitige Marktpraxis der Nichtabführung von Kapitalertragsteuer durch den Leerverkäufer akzeptiert habe. Schließlich wurde auf die Beschränkung der angedachten Neuregelung auf inländische Depotbanken auf Verkäuferseite hingewiesen.
Mit E-Mail vom 14.07.2006 informierte Y. wiederum die Mandantin ‚CCC‘ über das geplante Gesetzesvorhaben. Eingangs wies er auf die Möglichkeit hin, durch Aktiengeschäfte um den Dividendenstichtag eine zweifache Anrechnung von Kapitalertragsteuer bei nur einmaliger Abführung an die Finanzbehörden zu erwirken. Im weiteren Verlauf wurde klargestellt, dass die Originaldividende steuerlich nicht dem Aktienkäufer, sondern dem Dritten - dem Aktieninhaber - zuzurechnen sei. Nur auf die Dividendenzahlung an diesen „echten“ rechtlichen und wirtschaftlichen Eigentümer sei Kapitalertragsteuer abgeführt worden. Die zweifache Bescheinigung von Kapitalertragsteuer sei den Settlementmodalitäten auf Ebene der Börse bzw. von CBF geschuldet, wobei der Gesetzesentwurf zum JStG 2007 bestätigt habe, dass diese Praxis im Einklang mit geltendem Steuerrecht sei.
b) Bewertung der Rechtslage nach Inkrafttreten des JStG 2007
Nach Inkrafttreten des JStG 2007 konzentrierte sich die Diskussion auch innerhalb der Sozietät BBB auf die Frage der Anrechnungsbefugnis des Aktienkäufers bei Veräußerung durch einen Leerverkäufer mit ausländischer Depotbank. Diese vom „neuen“ Einkommensteuerrecht nicht ausdrücklich beantwortete Frage war Gegenstand sowohl kanzleiinterner Korrespondenz als auch der für Mandanten hierzu abgegebenen Stellungnahmen.
Datierend auf den 01.02.2007 fertigte der gesonderte Verfolgte Z. eine interne Aktennotiz zur „Anrechnung von Kapitalertragsteuer bei Bezügen im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG“. Die Aktennotiz befasste sich mit der Frage, ob im Falle von Leerverkäufen über den Dividendenstichtag mit einer ausländischen Depotbank als den Verkaufsauftrag ausführende Stelle eine Anrechnung von bescheinigter Kapitalertragsteuer durch den Aktienerwerber gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG möglich sei, obwohl gar keine Kapitalertragsteuer an den Fiskus abgeführt werde und mangels Anwendbarkeit des § 44 Abs. 1 Satz 3 EStG niemand zur Einbehaltung und Abführung von Kapitalertragsteuer verpflichtet sei. Das Ergebnis hänge davon ab, ob es ausreiche, dass Kapitalertragsteuer auf die originäre Dividende erhoben worden sei. Aufgelistet wurden in der weiteren Darstellung, die für diese Ansicht sprechenden Argumente; Gegenargumente wurden nicht aufgeführt.
Einen Tag später, am 02.02.2007 wandte sich der Angeklagte Y. per E-Mail an seinen beruflichen Mentor, Rechtsanwalt A.B., und bat ihn, der Frage nachzugehen, ob der Aktienkäufer bei Leerverkäufen nach § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG anrechnungsberechtigt sei. Schließlich setze die Anrechnungsberechtigung ja (unter anderem) voraus, dass die bei der Veranlagung berücksichtigten Bezüge dem Steuerabzug unterlegen hätten. Bei Leerverkäufen erhalte der Steuerpflichtige Bezüge im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG, welche gerade nicht dem Steuerabzug unterlegen hätten. A.B. antwortete mit der Einschätzung, dass die Rechtslage aus Käufersicht nach wie vor, das heißt auch nach Inkrafttreten des JStG 2007, nicht klar sei. Seines Erachtens sei die Anrechnung von Kapitalertragsteuer auf Käuferseite bei Leerverkäufen vom Einbehalt der Kapitalertragsteuer entkoppelt worden, der Wortlaut des § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG sei in diesen Fällen einzuschränken, soweit die „Erhebung“ der Kapitalertragsteuer vorausgesetzt werde. In einer weiteren, kurz darauf versandten E-Mail stellte er jedoch klar, „wenn es sich um AAA handelt“, „auch eher auf der Wortlautseite“ zu sein. Y. äußerte ebenfalls die Meinung, der Wortlaut des § 36 EStG spräche gegen die Anrechnungsberechtigung des Aktienkäufers. Die Chance auf eine Anrechnung läge für die AAA-Bank bei unter 50 Prozent, wenn § 36 EStG im Rahmen einer Betriebsprüfung wortlautgetreu anwendet werden würde. Bei Börsengeschäften werde ein Betriebsprüfer „natürlich nie rauskriegen, dass keine KESt einbehalten“ worden sei.
Mit Bezug auf eine DGAP-Meldung zur Überschreitung von Stimmrechtsschwellen schrieb A.B. am 12.04.2007 an Y., Z. und B.C., die „Cum/Ex Freunde von der I-LB“ hätten „einen Tag vor der HV ordentlich zugeschlagen“. Y. antwortete kurz darauf, die ersten Leerverkäufer würden auch schon „nervös“. „CC“ habe jedenfalls „die Hosen voll“, weil sie als Leerverkäufer zu den von der „I-LB“ cum/ex gekauften Aktien „nen paar Prozent“ beigetragen hätten. Falls die I-LB jetzt auch steuerlich untersucht werde, könne „ja rauskommen, dass CC was Unanständiges gemacht“ habe.
Datierend auf den 20.02.2007 begutachteten Y. und Z. die Cum-/Ex-Leerverkaufsgeschäfte der ‚CCC‘ nunmehr nach „neuem“ Recht. Zur Kapitalertragsteueranrechnung des Aktienkäufers wurde die Frage aufgeworfen, ob trotz fehlender Erhebung von Kapitalertragsteuer auf die Dividendenausgleichszahlung eine Anrechnung möglich war, weil auf die an den (am Aktienverkauf unbeteiligten) Dritten als Inhaber ausgezahlte Dividende Kapitalertragsteuer erhoben wurde. Im Ergebnis sprächen hierfür die „besseren Argumente“, insbesondere da die Steuerbescheinigung den Aktienkäufer als Empfänger der „echten Dividende“ ausweise und damit einen Nachweis über den Einbehalt erbringe.
In einer von B.C. für die ‚HHH-Bank‘ unter dem 30.03.2007 verfassten Stellungnahme hieß es, der Aktienkäufer, der eine Dividendenkompensationszahlung als angenommene „sonstige Dividendenbezüge“ im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG erhalte, sollte berechtigt sein, Kapitalertragsteuer auf seine deutsche Körperschaftsteuer anzurechnen, selbst wenn der Verleiher möglicherweise ebenfalls berechtigt sei, die auf die erhaltenen echten Dividenden erhobene Kapitalertragsteuer anzurechnen. Andererseits sei die ebenfalls der leer verkaufenden HHH-Gruppe zugehörige Depotbank als ausländisches den Verkaufsauftrag ausführendes Institut zu Einbehalt und Abführung von Kapitalertragsteuer auf die Dividendenausgleichszahlung nicht verpflichtet.
Ferner erstellten A.B. und Z. datierend auf den 07.03.2007 ein Gutachten für die Mandantin ‚JJJ‘ zu einer Cum-/Ex-Leerverkaufskonstellation. Die Steuerabteilung der ‚JJJ-Bank‘ hielt die mit der beschriebenen Transaktion verbundenen Risiken, unter anderem wegen der zweifelhaften Berechtigung des deutschen Aktienkäufers zur Kapitalertragsteueranrechnung, für inakzeptabel und lehnte die Durchführung ab. Intern wurde hierzu die Meinung vertreten, aus dem BBB-Gutachten selbst ergebe sich, dass keinesfalls sichergestellt sei, dass der deutsche Aktienkäufer die Kapitalertragsteuer anrechnen könne. Außerdem wurden wegen der Anrechnung von Kapitalertragsteuer, die betragsmäßig gar nicht abgeführt worden sei, steuerstrafrechtliche Risiken für die handelnden Personen auf Seiten der ‚JJJ-Bank‘ gesehen. Schließlich müsse der Profit der Transaktion zwingend ausschließlich auf die Erstattung der Kapitalertragsteuer bei gleichzeitig fehlender Abführung zurückgehen.
Auch in der Folgezeit blieb die steuerrechtliche Bewertung von Dividendenstichtagsgeschäften ein Thema sowohl in der Beratungspraxis der Sozietät als auch in der internen Korrespondenz. So versandte Z. am 11.07.2009 einen Link zu einem Artikel in dem Nachrichtenmagazin ‚DER SPIEGEL‘ mit dem Zitat:
„Es ist der Versuch, den Fiskus um gigantische Summen zu prellen: Institutionelle Anleger zocken nach SPIEGEL-Informationen mit Aktien-Deals rund um den Dividenden-Ausschüttungstermin deutscher Konzerne die Finanzämter ab - das Bundesfinanzministerium fürchtet Steuerausfälle in Milliardenhöhe.“
Der Angeklagte Y. antwortete mit E-Mail vom 12.07.2009:
„Nerven bewahren. Der BMF hat viel mehr zu verlieren, wenn er das hochpusht.“
Ein Anwalt einer anderen Kanzlei, H.I., antwortete auf die E-Mail Z.s ebenfalls am 12.07.2009 mit den Worten:
„finde ich noch witzig, weil im Bericht von Steuerhinterziehung gesprochen wird...bei kollusivem Handeln aller Beteiligten sicher nicht von der Hand zu weisen, oder doch nur eine Lücke im Gesetz? :-)))“
IV. Die Cum-/Ex-Handelsstrategie der AAA-Bank
Bereits im Jahr 1998 war die zumindest faktische Möglichkeit, über Dividendenstichtagsgeschäfte das Volumen der in Steuerbescheinigungen ausgewiesenen Kapitalertragsteuer zu erhöhen, innerhalb der AAA-Bank bekannt. Allerdings liegen keine konkreten Erkenntnisse dazu vor, dass schon zu dieser Zeit oder als die Diskussion vom Bundesverband deutscher Banken anfänglich vorangetrieben und an die Bundesfinanzverwaltung herangetragen wurde, die Verantwortlichen der Bank erwogen, eine entsprechende Handelsstrategie zu entwickeln und umzusetzen oder in wie auch immer gearteter Rolle gezielt an Cum-/Ex-Leerverkaufsgeschäften mitzuwirken.
Die konkrete Idee, eine solche Strategie zu entwickeln, kam in der AAA-Bank im Frühjahr 2006 auf, wurde in der Dividendensaison 2006 erstmals umgesetzt und in den folgenden Jahren 2007 bis 2009, angepasst an die geänderte Rechtslage, fortgeführt. Das Volumen der um den Dividendenstichtag gehandelten Aktien und damit der Betrag der in diesem Zusammenhang angerechneten Kapitalertragsteuer wurden von 2006 bis 2008 Jahr für Jahr erheblich erhöht. Im Jahr 2009 wurden dann nur noch zwei Aktiengattungen gehandelt und die Strategie schließlich in Folge des BMF-Schreibens vom 05.05.2009 zunächst eingestellt.
Die Strategie sah - insofern konstant über den gesamten Zeitraum 2006 bis 2009 - vor, dass ein Leerverkäufer in zeitlicher Nähe zum Dividendenstichtag Aktien entweder direkt an der Börse im Kassahandel oder über Call-Optionen (zur Begrifflichkeit noch näher unter IV.2) an der Eurex an den Markt geben würde. Auf der anderen Seite würde die A-Bank Aktien bzw. Optionen entsprechender Gattung und Stückzahl „cum Dividende“ kaufen. Die Lieferung der Stücke sollte in allen Fällen nach dem Dividendenstichtag erfolgen, wobei der jeweilige Leerverkäufer seine Lieferverpflichtung aus dem Verkaufsgeschäft mit „ex“ beschafften Stücken erfüllen würde. Der beim Leerverkäufer in Ermangelung eines Steuereinbehalts anfallende „Gewinn“ sollte über verschiedene Derivate zwischen der AAA-Bank, dem jeweiligen Leerverkäufer und gegebenenfalls weiteren Beteiligten aufgeteilt werden. Als Leerverkäufer agierten zunächst die AAA-UK als Tochtergesellschaft der AAA-Bank, später externe Marktteilnehmer wie die ‚EEE-Bank ltd.‘ und die ‚HHH-Bank N. V.‘. Letztlich wurden die von der AAA-Bank gekauften Aktien nach einer Haltedauer von regelmäßig wenigen Wochen über verschiedene Instrumente und stellenweise eingebundene Dritte an die Leerverkäufer zurückübertragen.
Innerhalb der AAA-Gruppe wurde für die Strategie hauptsächlich die Bezeichnung „German Pair“ verwendet, je nach Kontext auch die Bezeichnungen „Equity Pairs and same Stock Derivatives“ oder „Index Underperformer“. Im Folgenden wird einheitlich der Begriff „German Pair-Strategie“ verwendet, um die Cum-/Ex-Handelsstrategie der AAA-Bank zu beschreiben.
1. Idee und Entwicklung
a) In einem an die AAA-Bank, konkret den gesondert Verfolgten N., adressierten Schreiben vom 24.08.1998 nahm die ‚K-GmbH‘ zu Fragen rund um den Aktienerwerb kurz vor oder am Dividendenstichtag Stellung. Eingangs wurde dort ausgeführt, in Betriebsprüfungen sei die Auffassung vertreten worden, beim Handel von Aktien sei die Dividende und damit das Steuerguthaben dem Käufer erst nach Übertragung des zivilrechtlichen Eigentums, das heißt erst nach der Umbuchung in sein Depot zuzurechnen. Diese Umbuchung erfolge bei Börsengeschäften, die am Tag vor bzw. am Tag der Hauptversammlung abgeschlossen würden, regelmäßig erst nach der Hauptversammlung. Die steuerliche Zurechnung der Aktien zum Käufer oder Verkäufer sei sowohl für die Besteuerung der Einkünfte aus Kapitalvermögen als auch für die Geltendmachung des Steuerguthabens von Bedeutung. Das Steuerguthaben sei untrennbar mit dem Dividendenanspruch verbunden. Es könne nur von demjenigen geltend gemacht werden, dem auch die Dividende, das heißt der Anteil an der Gesellschaft, steuerlich zuzurechnen sei.
Die Verfasser gelangten in dem Schreiben schließlich zu der Einschätzung, das für Zwecke des Steuerguthabens maßgebende wirtschaftliche Eigentum gehe bereits mit dem Abschluss des Börsengeschäftes über. Dies gelte jedoch nicht für den Fall von Leergeschäften. Wenn der Verkäufer die Papiere bei Abschluss des Kaufvertrages selbst nicht im Bestand habe, könne er auch kein wirtschaftliches Eigentum auf den Erwerber übertragen. Ein Leerverkäufer sei selbst nicht wirtschaftlicher Eigentümer von Aktien, könne daher dem Erwerber durch den Abschluss eines Börsengeschäftes vor bzw. am Dividendenstichtag auch kein wirtschaftliches Eigentum zum Zeitpunkt der Hauptversammlung verschaffen. Die Abwicklungspraxis der ‚Deutsche Börse Clearing AG‘ ändere hieran nichts. Das Anrechnungsguthaben stünde daher dem Erwerber nicht zu, obgleich er nur eine Kompensationszahlung in Höhe der Nettodividende erhalte.
Auf der ersten Seite des Schreibens findet sich unter der handschriftlichen Datumsangabe „27.08.98“ die Unterschrift des gesondert Verfolgten N.. Ferner ist daneben handschriftlich vermerkt: „Kopie: W.W., Q.Q., O.O., R.R.“. Hierbei handelt es sich um die Initialen der gesondert Verfolgten W., Q., O. und des verstorbenen R.. Inwieweit das Schreiben damals oder zu einem späteren Zeitpunkt, als es um die rechtliche Bewertung von Cum-/Ex-Leerverkaufsgeschäften ging, innerhalb der Bank diskutiert wurde, konnte nicht festgestellt werden.
b) Datierend auf den 23.12.2005 wurde unter anderem O. von Mitarbeitern der Steuerabteilung der Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatergesellschaft ‚LLL‘ (im Folgenden: LLL) per E-Mail auf eine „Mögliche Änderung des Steuerrechts in Bezug auf die deutsche Kapitalertragsteuer auf Dividendenausgleichszahlungen“ hingewiesen. In der E-Mail ging es um das Gesetzesvorhaben zur Besteuerung von Dividendenausgleichszahlungen, das später in Form des JStG 2007 umgesetzt wurde. Zum Hintergrund des Gesetzesvorhabens wurde auf die seinerzeit bestehende Problematik hingewiesen, dass bei Leerverkäufen Kapitalertragsteuer zweimal geltend gemacht werde, obwohl die Kapitalertragsteuer nur einmal bezahlt werde. Der Entwurf des BMF ziele darauf ab, sicherzustellen, dass der Gesamtbetrag der von den Aktionären geltend gemachten Kapitalertragsteuer dem Betrag entspreche, der von der Aktiengesellschaft bzw. der Leerverkäuferseite bezahlt worden sei. Zu diesem Zweck sehe der Entwurf vor, Dividendenausgleichszahlungen den „echten“ Dividenden einkommensteuerrechtlich gleichzustellen und zum Gegenstand des Kapitalertragsteuerabzugs zu machen. Die inländische Bank des Verkäufers, die den Leerverkauf ausführe, sei verpflichtet, die Kapitalertragsteuer zu erklären und an die Finanzbehörden abzuführen.
c) Spätestens im Frühjahr 2006 waren Cum-/Ex-Leerverkaufsgeschäfte bzw. die eigene Beteiligung der Bank auch Thema zwischen den Verantwortlichen bzw. sonstigen Mitarbeitern der AAA-Bank. Mit E-Mail vom 04.04.2006 schrieb Q. an R. und den Angeklagten X. auf cc.:
„Sir,
EE will uns am Record Date (T+2) über Fimat PP im Gegenwert von € 250 Mio. schicken und entsprechend Single Stock Futures über Eurex crossen.
any comments?
[…]“
X. antwortete am 05.04.2006:
„Sollen bei 98ai kommen. Lasst uns nochmal sprechen, ob wir da nicht selber eine Struktur aufbauen können, bei der 21,1% statt der 2% drauf stehen.“
Weiter schrieb X. an Q. und an R. am 13.04.2006 unter dem Betreff „div trade“:
„[…], […],
wir müssen uns den trade, mit dem EE auf mich zukam (kauf der Aktie am Record date cum über 3rd party, gleichzeitig verkauf single stock future) genauer anschauen. Einige unserer Kontrahenten (HHH, aber sogar die Q-Bank) kommen jetzt zu uns um am ex-Tag für einige Tage die Aktien zu leihen, die zahlen 15-20 bps dafür. Ich bin mehr denn je davon überzeugt, das die gesamte juice 21,1 % der Dividende beträgt. Mir fehlt aber irgendwie noch ein kleines Beinchen zum Verständnis der Struktur. Denke das hier Steuerguthaben auf Aktien generiert werden, die es so eigentlich gar nicht gibt. Falls wir da ran wollen, sollten wir uns nicht mit den 2%, die EE bietet, zufrieden geben. Wenn wir die Struktur hin bekommen, sollten wir für die gesamten 21.1 % gehen.“
In diesem Zusammenhang zu sehen ist die oben erwähnte Stellungnahme des Angeklagten Y. und Rechtsanwalt A.B. für ‚EEE-International‘ vom 10.04.2006 und damit drei Tage vor der obenstehenden E-Mail, welche die steuerrechtliche Bewertung von Cum-/Ex-Leerverkäufen aus Sicht der leer verkaufenden Bank zum Gegenstand hatte.
Insbesondere R. beschäftigte sich in der Folgezeit mit der Entwicklung einer Cum-/Ex-Leerverkaufsstrategie, in der die AAA-Bank als Aktienkäuferin agieren würde. Ausgehend von der Formulierungshilfe des BMF aus November 2005, nahm R. an, wirtschaftliches Eigentum an Aktien könne sich bei Aktienhandel um den Dividendenstichtag verdoppeln. Dieses Verständnis teilte R. auch dem Angeklagten Y. Anfang des Jahres 2006 im Zusammenhang mit einer Anfrage mit, der daraufhin bestätigte, dass das wirtschaftliche Eigentum auch bei Leerverkäufen am Handelstag übergehe. Generell kam es wegen dieser Thematik bis Ende April 2006 zu mehreren Telefonaten zwischen R. und Y.. Am 26.04.2006 fand ferner eine Besprechung in den Räumlichkeiten der AAA-Bank in Frankfurt am Main mit Y. und dem Zeugen C.D. als weiteren Rechtsanwalt der Sozietät BBB statt, bei der es unter anderem um die steuerrechtliche Bewertung von Dividendenstichtagsgeschäften ging (zum Inhalt der Besprechung noch näher unter V.1.b).
Da die angedachte Strategie für die anstehende Dividendensaison eine Beteiligung der AAA-UK als Leerverkäuferin vorsah, wurden auch Mitarbeiter bzw. Leitungspersonen der AAA-UK in die Entwicklung der Strategie eingebunden. Nach dem Treffen in den Räumlichkeiten der AAA-Bank kam es ebenfalls am 26.04.2006 zu einer Telefonkonferenz mit Y. und Vertretern sowohl der AAA-Bank als auch der AAA-UK, unter anderem dem gesondert Verfolgten I.J. als damaligem „Chief Executive Officer“ (CEO) der AAA-UK sowie „Global Head of Trading“ der AAA-Gruppe. In Folge der Telefonkonferenz bestätigte I.J. mit E-Mail vom 27.04.2006, gerichtet unter anderem an den gesondert Verfolgten N. sowie den damaligen Gruppen-CEO, den gesondert Verfolgten J.K., sein Verständnis der Handelsstrategie und sprach sich mit Blick auf die positive Einschätzung durch Y. für eine Durchführung der Strategie aus (zu diesem Vorgang noch näher unter V.1.b).
Kurz darauf wurde die erste Aktiengattung innerhalb der Strategie gehandelt - die R-AG, deren Hauptversammlung am 28.04.2006 stattfand.
2. Wesentliche Elemente
Die German Pair-Strategie war eine Cum-/Ex-Handelsstrategie, bei welcher die AAA-Bank kurz vor oder am Dividendenstichtag Aktien oder Call-Optionen mit Dividendenberechtigung im Kassa- oder Terminhandel über die Börse kaufen sollte.
Bei einer Call-Option erwirbt der Käufer die Möglichkeit, das zugrundeliegende Wertpapier („Basiswert“ oder „Underlying“) durch Ausübung der Option zu einem bestimmten Zeitpunkt in der Zukunft zu einem festgelegten Preis („Strikepreis“ oder „Ausübungspreis“) übertragen zu bekommen. Als Gegenleistung für den Erwerb der Option zahlt der Käufer eine Optionsprämie. Liegt der Ausübungspreis weit unter dem Börsenkurs des Wertpapiers zum Zeitpunkt des Optionskaufs, spricht man von Optionen, die „tief im Geld“ („deep in the money“) stehen. Die Optionsprämie ist in diesen Fällen, entsprechend der Differenz aus aktuellem Kurs und späterem Ausübungspreis, regelmäßig höher. Aus diesem Grund wirken sich Kursbewegungen in Relation zur Höhe der Optionsprämie im Allgemeinen weniger aus, je tiefer die Option im Geld steht. Folglich ist auch das spekulative Element, welches den Optionskauf gegenüber dem Kassakauf grundsätzlich interessant macht, bei tief im Geld stehenden Optionen geringer als bei Option nah am Marktkurs.
Soweit der Aktienerwerb durch die AAA-Bank innerhalb der German Pair-Strategie über Call-Optionen umgesetzt wurde, fanden Kauf und Ausübung der Optionen spätestens einen Tag vor der Hauptversammlung statt.
Eine Lieferung der Aktien im Sinne einer Einbuchung in das Depot der AAA-Bank sollte in allen Fällen frühestens am ersten Tag nach dem Dividendenstichtag stattfinden. Zur Buchung und Verwahrung der Aktien nutzte die AAA-Bank das bankeigene Depot, welches bei CBF als KV-Konto mit der Nummer […] geführt wurde.
Da die AAA-Bank Aktien mit Dividendenanspruch kaufte, aber nur solche ohne Dividendenanspruch geliefert bekam, erhielt sie eine Ausgleichszahlung in Höhe der Nettodividende. Diese Zahlungen wurden von CBF im Verfahren KD 111 ebenfalls über das der AAA-Bank zugeordnete KV-Konto reguliert und ausbezahlt. Wegen des Erhalts einer Zahlung in Höhe lediglich der Nettodividende stellte sich die AAA-Bank als depotführende Bank selbst eine Steuerbescheinigung aus, in der Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag in Höhe von 20 Prozent der Bruttodividendenhöhe bzw. weitere 5,5 Prozent hiervon als Solidaritätszuschlag (insgesamt 21,1 Prozent der Bruttodividende) ausgewiesen wurden. Für das Jahr 2009 hatte sich der Kapitalertragsteuersatz auf 25 Prozent erhöht, sodass der gesamte Steuerbetrag 26,375 Prozent betrug. Unter Vorlage der Bescheinigungen machte sie in den Steuererklärungen für die Veranlagungszeiträume 2006 bis 2009 die Anrechnung von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag (unter anderem) betreffend die cum/ex gehandelten Aktien geltend.
Auf der anderen Seite der Strategie sollte - gleichsam als wirtschaftlicher Kontrahent oder Gegenpartei innerhalb der Struktur - ein Verkäufer agieren, der korrespondierend zu den Erwerbsgeschäften der AAA-Bank Aktien bzw. Optionen derselben Gattung und letztlich in selber Gesamtzahl über die Börse und damit vordergründig anonym verkaufen sollte. Hierbei handelte es sich in den Jahren 2006, 2007 sowie zunächst auch im Jahr 2008 um die AAA-UK, später dann um mehrere konzernfremde Dritte. Zu den Einzelheiten der Aktien- bzw. Optionshandelsgeschäfte trafen die Verantwortlichen der AAA-Bank einerseits bzw. Mitarbeiter der jeweiligen Verkäuferinstitution andererseits Absprachen. Gegenstand der Absprachen waren insbesondere die Aktiengattung, die Anzahl der gehandelten Stücke, der Handelszeitpunkt, der Preis der Optionen und die Bepreisung der Sicherungsgeschäfte mit denen unter anderem die Erträge verteilt wurden.
Soweit die Verkäufer Aktien oder Optionen der betreffenden Gattungen in Umsetzung der mit den Verantwortlichen der AAA-Bank getroffenen Absprachen verkauften, mussten sie entsprechende Stücke zur Erfüllung ihrer Lieferverpflichtung nach dem Dividendenstichtag erst noch beschaffen, agierten insofern mithin als Leerverkäufer. In dem Umfang, in welchem der AAA-Bank von CBF eine Kompensationszahlung in Höhe der Nettodividende überwiesen wurde, wurden entsprechende Beträge von den Depots der Verkäufer abgebucht. Kapitalertragsteuer wurde hierbei nicht einbehalten und abgeführt, im Jahr 2006 weil es sich nicht um einen der Kapitalertragsteuer unterliegenden Kapitalertrag handelte, in den Folgejahren, weil die Verkäufer jeweils ein ausländisches Kreditinstitut als Depotbank hatten. Aus diesem Grund ergab sich aus der Abwicklung des Börsenhandels für die Verkäuferseite zunächst ein Gewinn, denn der Kursrückgang nach dem Dividendenstichtag war größer als die geschuldete Kompensationszahlung in Höhe der Nettodividende.
Parallel zur Absprache der Aktienhandelsgeschäfte vereinbarten die AAA-Bank und die jeweilige Verkäuferseite Absicherungsgeschäfte („Hedges“) über unterschiedliche Derivate. Im Jahr 2006 wurden hierzu Call-Optionen und Index-Call-Optionen zwischen der AAA-Bank und der AAA-UK gehandelt, wobei der Handel mittelbar über die unselbständige Mailänder Niederlassung der Bank (im Folgenden: AAA-Mailand) erfolgte. Bei Index-Call-Optionen handelt es sich um Call-Optionen, die als Basiswert einen bestimmten Aktienindex (zum Beispiel DAX oder MDAX) haben.
2007 und Anfang des Jahres 2008 wurden auf demselben Weg nur noch Call-Optionen auf die jeweiligen Aktien gehandelt. Als später externe Dritte die Rolle des Aktienleerverkäufers einnahmen, verkaufte die AAA-Bank sogenannte „Single Stock Futures“ (im Folgenden: SSFs), die zahlenmäßig den erworbenen Aktien entsprachen. Bei einem „Future“ handelt es sich um einen unbedingten Terminkontrakt, bei welchem vereinbart wird, dass die Aktie zu einem in der Zukunft liegenden Zeitpunkt übertragen wird, wofür der Erwerber einen Future-Kaufpreis zahlt.
Die Sicherungsgeschäfte wurden jeweils außerbörslich („over the counter“ = OTC) bzw. im Wege des sogenannten „blocktrades“ abgeschlossen. Auch beim blocktrade handelt es sich schuldrechtlich um einen außerbörslichen Handel, dessen Erfüllung im Falle der AAA-Bank über die Abwicklungsmechanismen der Börse umgesetzt wurde. Die AAA-Bank und die jeweilige Verkäuferseite vereinbarten dabei Bepreisungen, die dazu führten, dass ein Teil des zunächst beim Verkäufer anfallenden Gewinns aus dem vorherigen Aktienhandel auf die AAA-Bank umverteilt wurde. Allerdings ergab sich für die AAA-Bank allein aufgrund der innerhalb der Struktur gehandelten Instrumente und der hierfür gezahlten Preise dennoch ein Verlust. Der Profit für die AAA-Bank resultierte daraus, dass pro gehandelter Aktie ein Betrag von 21,1 Prozent der ausgeschütteten Dividende „von außen“ zufloss. Dieser Zufluss repräsentierte betragsmäßig die aus der Staatskasse erstattete Kapitalertragsteuer (nebst Solidaritätszuschlag), der kein Einbehalt innerhalb der Struktur gegenüberstand.
Weiter dienten die Sicherungsgeschäfte der Absicherung gegen Kursrisiken, die sich ansonsten zum Beispiel daraus hätten ergeben können, dass die AAA-Bank für mehrere Wochen über einen beträchtlichen Aktienbestand verfügte und die Kurse in dieser Zeit naturgemäß Schwankungen unterlagen. Soweit die Geschäfte in den Jahren 2006 bis Anfang 2008 mit der AAA-UK als Leerverkäuferin umgesetzt wurden, dienten die Sicherungsgeschäfte (OTC-Call-Optionen) zudem der Rücklieferung der Aktien von der AAA-Bank über AAA-Mailand an die AAA-UK. In den restlichen Fällen wurden die Aktien von der AAA-Bank direkt OTC an die Leerverkäuferseite, teilweise mit Einbindung eines Intermediäres zurückveräußert.
3. Gesamtübersicht Aktienvolumina und angerechte Kapitalertragsteuer
Insgesamt wurden innerhalb der German Pair-Strategie im Tatzeitraum von 2006 bis 2009 Aktien verschiedener Gattungen im nachfolgend dargestellten Umfang gehandelt. In der Folge wurden für diese Aktien bzw. die erlangte Dividendenkompensationszahlung Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag in Höhe von insgesamt EUR 374.105.831,76 angerechnet.
4. Die Beratung der AAA-Bank durch BBB
Die - in erster Linie - von dem Angeklagten Y. vorgenommene Beratung der AAA-Bank zur steuerrechtlichen Behandlung von Dividendenstichtagsgeschäften bestand aus schriftlich angefertigten Gutachten bzw. Stellungnahmen (auch genannt „Opinions“), aus der kurzfristigen Beantwortung ergänzender Nachfragen per E-Mail oder Telefon sowie aus der Teilnahme an mehreren Besprechungen mit den Verantwortlichen der AAA-Bank in deren Räumlichkeiten.
Die Gutachten wurden in den Jahren 2006 bis 2009 jeweils vor oder zu Beginn der Dividendensaison erstellt und hatten als wesentlichen Teil die Frage zum Inhalt, ob die AAA-Bank als Aktienkäuferin in Cum-/Ex-Leerverkaufsfällen zur Anrechnung von Kapitalertragsteuer nach § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG (in der jeweils geltenden Fassung) berechtigt war. Ferner fertigten der Angeklagte und der gesondert Verfolgte Z. nach Veröffentlichung des BMF-Schreibens vom 05.05.2009, auch mit Blick auf eine künftige Betriebsprüfung, im Sommer 2009 überarbeite Gutachten bzw. „Kurzstellungnahmen“ für die Jahre 2007 und 2008 einerseits und das Jahr 2009 andererseits an.
Die Anrechnungsberechtigung der AAA-Bank beim Erwerb von einem Leerverkäufer wurde - jedenfalls in den ursprünglichen Gutachten, die vor der Veröffentlichung des BMF-Schreibens erstellt wurden - als steuerrechtliche Frage dargestellt, deren Beantwortung sich nicht eindeutig aus dem Gesetz ergebe und zu welcher sich dafür- wie auch dagegensprechende Argumente anführen ließen. Im Ergebnis gelangten die Gutachtenverfasser in allen Fällen zu einer positiven Einschätzung, wobei hierfür unterschiedliche Formulierungen gewählt wurden. Für das Jahr 2006 wurden etwa die Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 15.12.1999 ebenso wie kritische Stimmen hierzu aus der Finanzverwaltung dargestellt, wobei die AAA-Bank im Ergebnis zur Anrechnung berechtigt sein „sollte“; in den Gutachten für die Jahre 2007 bis 2009 hieß es, dass zwar gegen eine Anrechnungsberechtigung spräche, dass ein Steuereinbehalt auf die Kompensationszahlung nicht stattgefunden hätte, die „besseren Argumente“ allerdings die Annahme einer Anrechnungsberechtigung stützen würden (siehe zu den Inhalten der Gutachten noch näher unter B.V.1.c, B.V.2.c, B.V.3.c und B.V.4.b).
Der Angeklagte Y. begleitete in der Endphase auch die unter anderem die Geschäftsjahre 2007 und 2008 betreffende Betriebsprüfung der AAA-Bank durch das Finanzamt Frankfurt am Main V-Höchst, die ab August 2009 stattfand. Gegen die als Resultat der Betriebsprüfung vorgenommene Änderung der Körperschaftsteuerveranlagung für die Jahre 2007 und 2008 sowie den Körperschaftsteuerbescheid 2009 führte er in der Zeit von November 2011 bis jedenfalls Ende 2013 als anwaltlicher Bevollmächtigter Einspruchsverfahren.
5. Sonstige Bewertung von Cum-/Ex-Geschäften in der Bank
Grundsätzlich teilten der Angeklagte X. sowie die gesondert Verfolgten N., W., Q. und S., soweit sie innerhalb der Bank mit der German Pair-Strategie befasst waren, die Auffassung, dass es zwar eine sehr profitable, dabei aber unter rechtlichen Gesichtspunkten hochriskante Handelsstrategie war, deren Zielsetzung und Funktionsweise nach Möglichkeit gegenüber Unbeteiligten wie auch gegenüber bankfremden Dritten nicht offengelegt werden sollte. Außer den Stellungnahmen des Angeklagten Y. und des gesondert Verfolgten Z. wurden an Mitarbeiter und Verantwortliche der AAA-Bank von verschiedenen anderen Seiten aus eher kritische Einschätzungen zur rechtlichen Zulässigkeit von Cum-/Ex-Leerverkaufskonstellationen herangetragen.
Neben dem bereits erwähnten Schreiben der K-GmbH vom 24.08.1998 und der E-Mail von LLL vom 23.12.2005 wurde die AAA-Bank durch die E-Mail eines weiteren Partners der Sozietät BBB, des Zeugen K.L., vom 26.05.2006 auf die mögliche Bewertung einer doppelten Kapitalertragsteueranrechnung als rechtswidrig hingewiesen. In der an R. gerichteten Mitteilung schreibt der Zeuge K.L.
„Sehr geehrter Herr […],
ich nehme Bezug auf unser Gespräch zur Short Sale Struktur im Zusammenhang mit deutschen Dividendenwerten. Hier kann eine Arbitrage erzielt werden, weil aufgrund der Börsenusancen letztlich zweimal Kapitalertragsteuer bescheinigt wird.
Das so erzielte Ergebnis widerspricht ziemlich eindeutig dem Gesetz. Die Finanzverwaltung hat das aber dennoch akzeptiert und durch einen Gesetzesvorschlag zur Beseitigung der Lücke nebst Begründung dokumentiert.“
Mit E-Mail vom 20.11.2008 übersandte ein Mitarbeiter der Eurex, L.M., ein Gutachten der Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatergesellschaft ‚UUEE‘ an den gesondert Verfolgten Q., in dem Cum-/Ex-Leerverkaufsgeschäfte ebenfalls als rechtswidrig geschildert wurden. Das Gutachten trug den Titel „Abwicklung von Aktiengeschäften an der Börse in zeitlicher Nähe zum Ausschüttungstermin“ und datiert auf den 29.01.2004. Inhaltlich befasst es sich mit der Anrechnungsberechtigung des Aktienkäufers in Cum-/Ex-Leerverkaufsfällen nach der bis einschließlich 2006 geltenden Rechtslage. Nach der im Gutachten geäußerten Rechtsauffassung ist zum Dividendenstichtag allein der Aktieninhaber zivilrechtlicher und wirtschaftlicher Eigentümer der kurz vor der Hauptversammlung verkauften Aktien. Nur er sei gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG zur Anrechnung der Kapitalertragsteuer berechtigt. Der Aktienkäufer sei zum Zeitpunkt des Gewinnverwendungsbeschlusses hingegen weder zivilrechtlicher noch wirtschaftlicher Eigentümer der gekauften Aktien. Die von ihm vereinnahmte Kompensationszahlung sei kein steuerbarer Kapitalertrag, die Steuerbescheinigung bekäme der Aktienkäufer zu Unrecht ausgestellt. Er sei nicht zur Anrechnung von Kapitalertragsteuer berechtigt, zumal der Anrechnungsbetrag nicht an die Finanzverwaltung abgeführt worden sei. Q. leitete die E-Mail vom 20.11.2008 am selben Tag an R. weiter.
Gegenüber den Wirtschaftsprüfern von LLL, die in den Geschäftsjahren 2006 bis 2009 die Jahresabschlüsse der AAA-Bank prüften, wurden Hintergrund und Zielsetzung der German Pair-Strategie - konkret die Erzeugung von „Steuerguthaben, das es so eigentlich gar nicht gibt“ (siehe die oben zitierte E-Mail X.s vom 13.04.2006) - nicht offengelegt. In den Prüfberichten, die gemeinsam mit der jeweiligen Erklärung über die Körperschaftsteuer dem Finanzamt vorgelegt wurden, wurde die Cum-/Ex-Leerverkaufsstrategie der AAA-Bank unzutreffend und verkürzt als „Equity Pairs & Same Stock Derivative“-Strategie beschrieben, bei welcher die Bank Aktien kaufe und diese gleichzeitig mit Indexpapieren, korrelierten Aktien bzw. Derivaten absichere. Erträge würden aus der unterschiedlichen Wertentwicklung der Finanzinstrumente erwartet (siehe zu den Prüfberichten von LLL noch näher unter B.VI.).
Auch gegenüber den Handelsüberwachungsstellen (im Folgenden HÜSt bzw. HÜSten) der FWB und der Eurex wurde die Strategie absichtlich unzutreffend beschrieben und insbesondere die Zielrichtung der Anrechnung betragsmäßig nicht abgeführter Kapitalertragsteuer verschwiegen. Im Zusammenhang mit einer Anfrage der HÜSt im Jahr 2006 wurde dargestellt, dass die Aktienkäufe, die die AAA-Bank im Rahmen ihrer Cum-/Ex-Leeverkaufsstrategie tätigte, Teil einer „High-yield Outperformer Strategy“ sei, bei welcher der Kauf einer Aktie mit dem Verkauf einer anderen Aktie oder eines derivativen Instruments kombiniert werde. Der wirtschaftliche Hintergrund stütze sich insbesondere auf die Erwartung einer „Outperformance“. Zur Beantwortung eines weiteren Auskunftsersuchens aus dem Jahr 2007 wurde die Strategie erneut verkürzt als Kombination aus „Long-“ und „Short-Positionen“ beschrieben (siehe zu den HÜSt-Anfragen noch näher unter B.V.1.e und B.V.2e).
In einer E-Mail an die Zeugin M.N. (ehemals N.O.), Mitarbeiterin der AAA-Bank, stellte der Angeklagte X. klar, mit der ‚NQ-Bank N. V.‘ (im Folgenden: NQ-Bank), die im Jahr 2007 als Depotbank und „Brokerin“ auf Leerverkäuferseite agieren sollte, weder die Sicht der AAA-Bank noch der AAA-UK (als Kundin der NQ-Bank) besprechen zu wollen, um nicht zu viel von der Struktur aufzudecken.
Innerhalb der Bank war jedenfalls dem Angeklagten X. sowie den gesondert Verfolgten N., W., Q. und S. klar, dass die durch die Handelsstruktur erwirtschafteten Gewinne letztlich allein daraus resultierten, dass gleichsam von außen, das heißt aus der Staatskasse, ein Zufluss in Gestalt der Steueranrechnung kam, dem keine entsprechende Abführung gegenüberstand. Weiter war dem Angeklagten X. und den anderen Mitgliedern der Geschäftsführung der AAA-Bank von Beginn der Planung und Umsetzung der German Pair-Strategie bzw. ihrer jeweiligen Beteiligung das Risiko bewusst, dass die Bank die für die Gewinnerzielung ausschlaggebende Steuererstattung nicht erhalten würde, wenn die Finanzverwaltung die Struktur erkennen und einen Anrechnungsanspruch deswegen ablehnen würde. Spätestens im Frühjahr 2009, als erste Entwürfe des letztlich im Mai 2009 veröffentlichen BMF-Schreibens bekannt wurden, wussten die Verantwortlichen, dass die Finanzverwaltung bei abgesprochenen Cum-/Ex-Leerverkaufsgeschäften eine Anrechnungsberechtigung des Aktienkäufers nicht anerkannte und dass folglich die im Zusammenhang mit den Aktienkäufen unter der German Pair-Strategie geltend gemachten Kapitalertragsteueranrechnungen in rechtswidriger Weise gewährt worden waren bzw. in künftigen Fällen gewährt werden würden.
Während eines Telefonats mit O.P. von der NNAA-Bank am 02.04.2009 äußerte der gesondert Verfolgte W, die Einschätzung, Aktienhandel um den Dividendenstichtag in Deutschland sei nunmehr „eine ziemlich gefährliche Sache“. Man müsse „fast verrückt“ sein, angesichts der seinerzeitigen Unsicherheit mit den Dividendenstichtagsgeschäften weiterzumachen. Die AAA-Bank sei sicher nicht bereit, dieses Risiko einzugehen. Bei zukünftigen Betriebsprüfungen würde möglicherweise besonders genau nach solchen Geschäften gesucht werden.
Wenige Tage später, am 07.04.2009, meinte W. in einem Telefonat gegenüber dem gesondert Verfolgten P.Q., das ganze Thema scheine mittlerweile „extrem sensibel“ zu sein. Zwei Investmentbanken in Deutschland hätten von den beiden ersten großen Aktiengesellschaften – RS-AG und SV-AG - die zu Beginn des Jahres schon Dividenden ausgeschüttet hätten, die Hälfte der gesamten Kapitalertragsteuer zurückgefordert. Nach Auskunft des Angeklagten Y., so W. in dem Telefonat weiter, sei steuerrechtlich der zentrale Punkt, dass Kapitalertragsteuer bei abgesprochenen Käufen mit Leerverkäufen nicht zu erstatten sei. Zur Identifikation solcher Fälle drohten auch Betriebsprüfungen rückwirkend bis ins Jahr 2005. Schließlich bestätigte W. die Einschätzung P.Q.s, dass sich daraus „einige latente Risiken“ ergäben.
Nach Veröffentlichung des BMF-Schreibens vom 05.05.2009 war auch die aufkommende Medienberichterstattung über den durch Cum-/Ex-Geschäfte verursachten Steuerschaden Thema innerhalb der Belegschaft der AAA-Bank. Mit zwei E-Mails vom 13.07.2009 wies etwa die gesondert Verfolgte Q.R. die gesondert Verfolgten N. und W. sowie den Angeklagten X. auf zwei Zeitungsartikel in dem Nachrichtenmagazin ‚DER SPIEGEL‘ bzw. im ‚Manager Magazin‘ hin, in denen auf Aktien-Deals rund um den Dividendenausschüttungstermin als „Börsentrick“ aufmerksam gemacht wurde, der zur Folge haben könne, dass zwei Steuerbescheinigungen bei nur einmal abgeführter Steuer ausgestellt würden.
V. Die German Pair-Strategie in den einzelnen Geschäftsjahren
Die German Pair-Strategie wurde von den Verantwortlichen der AAA-Bank erstmals im Jahr 2006 umgesetzt. Die erste gehandelte Aktiengattung war R-AG, deren Hauptversammlung am 28.04.2006 stattfand. Im Jahr 2006 wurden innerhalb der Strategie insgesamt neun Aktiengattungen gehandelt. Das hiermit „erzeugte“ und später angerechnete Kapitalertragsteuerguthaben inklusive Solidaritätszuschlag belief sich auf EUR 38.676.421,89.
Während die Handelsstruktur im Jahr 2006 (mit Ausnahme der Aktienverleiher) vollständig gruppenintern umgesetzt werden konnte, musste nach Inkrafttreten des JStG 2007 ein ausländisches Kreditinstitut als „Verkaufsauftrag ausführende Stelle“ der Leerverkäuferseite eingesetzt werden. Ferner wurde die Strategie auf 14 gehandelte Aktiengattungen ausgeweitet. Das aus den Cum-/Ex-Geschäften resultierende Anrechnungsvolumen betrug für das Jahr 2007 insgesamt EUR 97.384.773,94.
Zum Jahreswechsel 2008 blieben zwar die rechtlichen Rahmenbedingungen unverändert; allerdings beabsichtigten die Verantwortlichen der AAA-Bank den Umfang der Strategie und das Handelsvolumen der jeweiligen Aktiengattung durch Einbindung externer Leerverkäufer zu maximieren. Dadurch gelang es, insgesamt 23 Aktiengattungen zu handeln und das über die Strategie generierte Anrechnungsvolumen auf insgesamt EUR 237.255.495,93 zu steigern.
Im Jahr 2009 wurden nur noch zwei Aktiengattungen gehandelt, deren Hauptversammlungsdatum im Januar lag, bevor die Strategie im Zusammenhang mit der zunehmenden rechtlichen Verunsicherung, nicht zuletzt durch das BMF-Schreiben vom 05.05.2009, eingestellt wurde. Geltend gemacht wurden für den Veranlagungszeitraum 2009 Anrechnungsbeträge aus der German Pair-Strategie in Höhe von insgesamt EUR 4.417.770,30, wovon allerdings nur noch ein Betrag EUR 789.140,- durch Bescheid vom 18.06.2013 festgesetzt wurde.
1. Geschäftsjahr 2006 (Fall 1)
Die zur Umsetzung der German Pair-Strategie notwendigen Aktienhandelsgeschäfte konnten im Jahr 2006 als gruppeninternes Kreisgeschäft durchgeführt werden. Als Leerverkäuferin fungierte die AAA-UK, die AAA-Bank – wie in allen anderen Jahren auch – als Aktienkäuferin und später die Kapitalertragsteueranrechnung begehrende Steuerschuldnerin. Darüber hinaus war die AAA-Bank 2006 die Depotbank der leer verkaufenden AAA-UK, trat also auf beiden Seiten des Aktienkaufgeschäfts auf. In dem Umfang, in welchem die AAA-UK Aktien der jeweiligen Gattung verkaufte, beschaffte sie sich entsprechende Stücke „ex Dividende“ von einem Aktienverleiher. Die von der AAA-Bank gekauften Aktien gelangten über AAA-Mailand rund drei bis vier Wochen nach dem jeweiligen Hauptversammlungstermin zurück zur AAA-UK, welche die Aktien schließlich an die Verleiher zurückgab.
a) Struktur der Handelsstrategie
aa) Die AAA-Bank kaufte einen Tag vor der Hauptversammlung sowie am Tag der Hauptversammlung eine bestimmte Anzahl an Aktien der neun Gattungen über den Xetra-Handel der FWB. Xetra ist der elektronische Handelsplatz der FWB, der für den Kassa-Handel mit Aktien genutzt wird. Ein wesentlicher Gesichtspunkt der über diese Handelsplattform abgewickelten Wertpapiergeschäfte ist, dass sie regelmäßig anonym erfolgen, das heißt die jeweiligen Marktteilnehmer wissen nicht, von wem bzw. an wen sie Wertpapiere kaufen oder verkaufen.
Da die AAA-Bank selbst Handelsmitglied der FWB war und über ein Buchungskonto bei CBF (KV-Konto) verfügte, benötigte sie keine Depotbank, sondern konnte die Aktienkäufe im Eigenhandel – über das Eigenhandelskonto, den sogenannten „P-Account“ – selbst tätigen.
bb) Zugleich fungierte die AAA-Bank – unter Verwendung desselben KV-Kontos – als Depotbank der AAA-UK. Die AAA-UK erteilte Verkaufsaufträge für Aktien in den neun Gattungen, welche die AAA-Bank über das Kundenkonto, den sogenannten „A-Account“, auf der Handelsplattform Xetra ausführte. Die Verkäufe erfolgten ebenfalls einen Tag vor dem Hauptversammlungstermin sowie am Hauptversammlungstag. Die Anzahl der von der AAA-Bank am jeweiligen Handelstag gekauften Aktien entsprach der Anzahl der von AAA-UK an diesem Tag verkauften Aktien. Die Anzahl der ge- bzw. verkauften Aktien an einem Handelstag wurde von den Beteiligten auf Seiten der AAA-Bank und der AAA-UK abgestimmt. Das Handelsvolumen hing dabei maßgeblich von der Verfügbarkeit entsprechender Stückzahlen auf dem Leihemarkt ab. Sobald diese Verfügbarkeit über die Mitarbeiter des Leihetisches abgeklärt war, erstellten die Händler der AAA-Bank einen Verkaufsauftrag in der jeweiligen Größenordnung und übersandten diesen an einen Mitarbeiter der AAA-UK. Dieser Mitarbeiter sorgte wiederum dafür, dass der Auftrag unterzeichnet und an die AAA-Bank, konkret den Zeugen R.S. als zuständigen Kundenhändler, zurückgesandt wurde. Hierdurch wurde ein Verkaufsauftrag von der AAA-UK an die AAA-Bank als Depotbank erteilt, der wiederum von demselben Händler ausgeführt wurde, der in der jeweiligen Aktiengattung die Eigenhandelskäufe der AAA-Bank umsetzte.
Die AAA-UK verfügte in ihrem bei der AAA-Bank geführten Depot nicht über die verkauften Aktien und hatte zum Verkaufszeitpunkt auch noch keinen Lieferanspruch gegen Dritte, verkaufte also ungedeckt leer.
cc) Sowohl die Aktienkäufe der AAA-Bank im Eigenhandel als auch die im Kundenhandel für die AAA-UK durchgeführten Aktienverkäufe wurden auf mehrere tausend Ordereingaben pro Tag verteilt, die jeweils unterschiedliche Anzahlen an Aktien zum Gegenstand hatten. Die Einzeltrades, aus denen sich das gesamte Kaufvolumen der AAA-Bank an einem bestimmten Handelstag zusammensetzte, entsprachen dabei weder was den exakten Preis, noch was das Volumen betrifft, den einzelnen Verkaufsaufträgen der AAA-UK. Während also die Käufe der AAA-Bank im Eigenhandel und die für die AAA-UK ausgeführten Verkäufe für den jeweiligen Handelstag in der jeweiligen Aktiengattung in der Summe zahlenmäßig identisch waren, unterschieden sich die einzelnen Kauf- bzw. Verkaufsaufträge. Dass die einzelnen Aufträge (sogenannte „trades“) über den Algorithmus der Börse zusammengeführt werden würden (sogenanntes „matching“), das heißt die AAA-Bank und die AAA-UK einander als zwei Seiten eines Aktienkaufvertrages zugeordnet werden würden, war daher ausgeschlossen.
Dies war von den an der Umsetzung der Strategie beteiligten Q. und S. auch so beabsichtigt. Die Eingabe der Kaufaufträge der AAA-Bank erfolgte, mit Ausnahme der ersten im Jahr 2006 gehandelten Aktiengattung (R-AG), über ein Computerprogramm, das von der Bank selbst entwickelte „Automatic Trading System“ (ATS). Das Programm war dabei so eingestellt, dass es nicht dazu kommen konnte, dass Kaufaufträge, die von der AAA-Bank im Eigenhandel an die Börse übermittelt wurden, und Verkaufsaufträge, die von der AAA-Bank als Depotbank für Kunden eingegeben wurden, einander im Einzelnen mengen- und preismäßig entsprachen. Diese Funktionalität wurde als „self trade prevention“ bezeichnet.
dd) Grundsätzlich wurden Börsengeschäfte auch schon im Jahr 2006 über die ‚Eurex Clearing AG‘ als zentralen Kontrahenten („central counterparty“ – CCP) abgewickelt, der wie folgt funktioniert: Nachdem eine Kauforder und eine Verkauforder einander über den Algorithmus der Börse zugeordnet werden, schiebt sich der CCP gleichsam zwischen die Parteien und übernimmt die Rolle als „Verkäufer eines jeden Käufers“ bzw. „Käufer eines jeden Verkäufers“. Der CCP übernimmt also schuldrechtlich betrachtet die Lieferverpflichtungen aus den Aktienverkäufen wie auch die Lieferansprüche aus den Aktienkäufen. Er zieht einerseits die verkauften Aktien von den auf Verkäuferseite stehenden Depotbanken ein und liefert andererseits die gekauften Aktien an die auf Käuferseite stehenden Depotbanken. Soweit dieselbe Depotbank bzw. deren Kunden innerhalb eines Abrechnungszeitraums Aktien derselben Gattung einerseits verkauft, andererseits gekauft haben, können die wechselseitigen Lieferverpflichtungen miteinander verrechnet werden (sogenanntes „Netting“). Nur soweit ein Überhang besteht, kommt es in diesen Fällen zu einer Umbuchung über CBF (sogenannter „Spitzenausgleich“).
Da die im Rahmen der German Pair-Strategie von der AAA-Bank (über das KV-Konto […]) gekauften Aktien und die für die AAA-UK (ebenfalls über das KV-Konto […]) verkauften Aktien innerhalb der jeweiligen Aktiengattung an einem Handelstag einander summenmäßig entsprachen, wurden die Lieferansprüche der AAA-Bank aus den Eigenhandelskäufen und die Lieferverpflichtungen aus den Verkäufen im Kundenhandel miteinander verrechnet. Zu einer Umbuchung über CBF kam es insoweit nicht.
ee) In dem Umfang, in dem die AAA-UK Aktien der jeweiligen Gattung verkaufte hatte, musste sie sich – in Ermangelung eines eigenen Bestandes zum Verkaufszeitpunkt – im Wege der Wertpapierleihe nach dem Dividendenstichtag eindecken. Als Verleiher agierten hauptsächlich gruppenexterne Banken, etwa die ‚HHH-Bank N. V.‘, die NQ-Bank, ‚RGG-International ltd.‘, die ‚KN-Bank AG‘, stellenweise aber auch die AAA-USA.
Da die AAA-Bank Aktien mit Dividendenanspruch gekauft hatte, die Lieferung aber erst nach dem Dividendenstichtag erfolgte, andererseits die AAA-UK ihre Verpflichtung zur Lieferung von Aktien mit Dividendenanspruch nicht erfüllte, forderte die AAA-Bank von der AAA-UK als Depotkundin im Wege eines sogenannten „payment requests“ Zahlung in Höhe der jeweiligen Nettodividende. Basierend auf dem Erhalt dieser Zahlungen stellte sich die AAA-Bank selbst eine Steuerbescheinigung aus, in der die Differenz zwischen der erhaltenen Kompensationszahlung und der Bruttodividende als Kapitalertragsteuer (bzw. Solidaritätszuschlag) ausgewiesen wurde, obgleich ein Einbehalt der Kapitalertragsteuer nicht stattgefunden, die AAA-UK lediglich einen Betrag in Höhe der Nettodividende gezahlt hatte.
ff) Zeitgleich zu den Aktienkäufen, das heißt einen Tag vor der Hauptversammlung bzw. am Tag der Hauptversammlung, verkaufte die AAA-Bank im Eigenhandel Index-Call-Optionen an AAA-Mailand. Vor dem Fälligkeitstermin der von der AAA-Bank verkauften Optionen verkaufte wiederum AAA-Mailand gegenläufig auf denselben Index gerichtete Optionen an die AAA-Bank. Die wechselseitigen Berechtigungen der AAA-Bank einerseits bzw. von AAA-Mailand andererseits auf Erhalt entsprechender Index-Wertpapiere neutralisierten sich in der Folge durch sogenanntes „Glattstellen“, zu einer Lieferung kam es nicht. Der Handel der Indexoptionen fand außerbörslich (OTC) statt.
Wiederum zeitgleich verkaufte AAA-Mailand identische Index-Call-Optionen an die AAA-UK und erwarb diese vor deren Fälligkeit von der AAA-UK zurück, sodass es zu einer Lieferung der zugrundeliegenden Wertpapiere nicht kam. Auch diese Optionsgeschäfte wurden OTC vereinbart.
Resultat des dargestellten Optionshandels zwischen AAA-Bank und AAA-Mailand einerseits bzw. zwischen AAA-Mailand und AAA-UK andererseits war die wechselseitige Zahlung der Optionskaufpreise, das heißt der Prämien. Dabei wurden die OTC-Geschäfte von den Beteiligten so bepreist, dass effektiv ein Teil des bei der AAA-UK aus den oben beschriebenen Cum-/Ex-Aktienverkaufsgeschäften anfallenden Gewinns sowohl auf AAA-Mailand als auch auf die AAA-Bank verteilt werden konnte.
Darüber hinaus verkaufte die AAA-Bank an AAA-Mailand in mehreren Tranchen, beginnend einen Tag vor der Hauptversammlung, OTC-Call-Optionen verschiedener Optionsserien auf die jeweilige Aktie selbst. Nach demselben Muster wie bei den Index-Call-Optionen wurden auch die von AAA-Mailand gekauften Call-Optionen vor Fälligkeit ohne Ausübung an die AAA-Bank zurückverkauft. Die zuletzt gekauften Optionen übte AAA-Mailand allerdings aus, sodass die AAA-Bank zur Lieferung der zugrundeliegenden Aktien verpflichtet wurde. In gleicher Art und gleichem Umfang wurden die betreffenden Optionsserien zwischen AAA-Mailand und der AAA-UK OTC gehandelt, wobei auch die AAA-UK die zuletzt gekauften Optionen jeweils ausübte und so einen Lieferanspruch gegen AAA-Mailand erhielt. Hauptzweck dieser Geschäfte war, die von der AAA-Bank ursprünglich, das heißt „cum Dividende“ gekauften Aktien mengenmäßig zurück zur AAA-UK zu liefern, damit die AAA-UK wiederum zur Rückgabe an die Verleiher imstande war. Darüber hinaus wurde auch über die Call-Optionen ein Teil des zunächst bei der AAA-UK angefallenen Gewinns auf AAA-Mailand und auf die AAA-Bank verteilt.
Außerdem sicherte sich die AAA-Bank durch die Optionen vollständig gegen etwaige Schwankungen der Aktienkurse während der Haltedauer von bis zu einem Monat ab, weshalb die Geschäfte im Ergebnis gänzlich ohne Kursrisiko waren.
b) Vorbereitung und Planung
aa) Nachdem die Idee der Umsetzung einer eigenen Cum-/Ex-Leerverkaufsstrategie von dem Angeklagten X., Q. sowie R. jedenfalls seit dem E-Mail-Austausch betreffend das Vorhaben von ‚EEE-International‘ im Raume stand und in der Folgezeit von R. ausgearbeitet wurde, kam es am 26.04.2006 zu dem bereits erwähnten ersten Besprechungstermin in den Räumlichkeiten der AAA-Bank mit dem Angeklagten Y.. Für die AAA-Bank nahmen N., Q. sowie R. teil. Y. wurde von dem Zeugen C.D. begleitet.
Neben anderen Themen ging es in dieser Besprechung auch um die steuerrechtliche Bewertung von Dividendenstichtagsgeschäften. R. stellte die angedachte Cum-/Ex-Leerverkaufsstrategie der AAA-Bank in ihren Grundzügen dar. Dabei erwähnte er jedenfalls die vorgesehenen Leerverkäufe durch die AAA-UK, die parallelen Aktienkäufe durch die AAA-Bank und die Idee, die Aktien von einer weiteren Gruppengesellschaft zu leihen. Y. äußerte sich hierzu dergestalt, dass die steuerrechtliche Bewertung davon abhänge, inwieweit die Verkauforder der AAA-UK und die Kauforder der AAA-Bank aufeinander abgestimmt seien. Während er den Fall zeitgleicher, preislich identischer Order aus steuerrechtlicher Perspektive kritisch sah, gab er zu verstehen, dass unkoordiniertes Handeln, bei welchem es unwahrscheinlich sei, dass die Aufträge über die Börse zusammengeführt würden, die steuerrechtliche Bewertung aus Sicht der AAA-Bank verbessern würde. Die Einbindung von Konzerngesellschaften sollte möglichst geringgehalten werden.
bb) Datierend auf den 26.04.2006 unterzeichneten der Angeklagte X., N., Q., O., R. und weitere Leitungspersonen der Bank, einschließlich des gesondert Verfolgten J.K., ein sogenanntes „strategy approval request“. Grundsätzlich handelte es bei einem solchen strategy approval request um ein Formular, das eine Strategie beschreibt und das zur Durchführung der Strategie von der Leitung der Bank unterzeichnet werden musste.
Das strategy approval request vom 26.04.2006 war in der deutschen Übersetzung überschrieben mit den Worten „Wiederaufnahme einer Strategie (Frankfurt)“. Als Name der Strategie wurde „Equity Pairs & Same Stock Derivative“ angegeben. Unter „Beschreibung“ bzw. „Gründe“ hieß es, die AAA-Bank werde eine Strategie wiederaufnehmen, die konzernweit genehmigt werde und für Deutschland bereits genehmigt worden sei. Die Strategie umfasse eine „Long-Position“ hinsichtlich einer Aktie, die durch einen Index oder eine korrelierende Aktie abgesichert werde. AAA erwarte, von kurzfristigen Marktbewegungen der Aktie im Vergleich zum Hedge zu profitieren. Unter dem Punkt „Rechtliche Risiken“ hieß es „Keine“, unter „Steuerliche Auswirkungen“ hieß es „Es werden keine erwartet“.
cc) Am Abend des 26.04.2006 wurde die geplante Handelsstrategie in einer Telefonkonferenz, an der unter anderem Y., N. und I.J. teilnahmen, erörtert. Anschließend fasste I.J. sein Verständnis der geplanten Handelsstrategie unter Berücksichtigung des Telefonats mit Y. in seiner E-Mail vom 27.04.2006, 1:58 Uhr, mit dem Betreff „German Trade“ zusammen und sandte diese an J.K. und N., wobei er Y. in cc. setzte.
Eingangs wies I.J. darauf hin, dass er unter anderem mit Y. und N. telefoniert habe. Anschließend fasste er sein Verständnis des angedachten „German Trade“ zusammen:
Die AAA-UK würde einen oder zwei Tage vor dem Dividendenstichtag deutsche Aktien „cum Dividende“ über die Börse leer verkaufen. Zur Erfüllung würde sich die AAA-UK Aktien „ex Dividende“ leihen. Handeln würde die AAA-UK dabei über „AAA Frankfurt“, über die die Geschäfte auch abgewickelt werden würden. Die AAA-Bank würde zeitgleich Kaufaufträge im Eigenhandel eingeben. Trotz einander entsprechender, gegenläufiger Order, würden die AAA-Bank und die AAA-UK nicht direkt miteinander, sondern jeweils mit dem CCP handeln. Wegen des Verkaufs kurz vor dem Dividendenstichtag würde das Abwicklungssystem die AAA-Bank als Depotbank der AAA-UK anweisen, von dieser den Nettodividendenbetrag einzuziehen, auf der anderen Seite würde der AAA-Bank wegen des Aktienkaufs „cum Dividende“ ein entsprechender Betrag gutgeschrieben. In der Folge sei die AAA-Bank berechtigt, deutsche Kapitalertragsteuer anzurechnen bzw. zurückzufordern, die effektiv nie einbehalten bzw. an die deutschen Finanzämter gezahlt worden sei.
Weiter führte der Zeuge in der E-Mail aus, Y. habe zugestimmt, dass die Struktur intuitiv Unbehagen bereite, als ob die AAA-Bank Steuern betrügerisch zurückfordere. In Wahrheit sei dies nicht der Fall, vielmehr ergebe sich die Anrechnungsberechtigung der AAA-Bank aus dem Gesetz. In einem jüngsten Gesetzesentwurf des BMF werde dies bestätigt und klargestellt, dass das Gesetz geändert werden müsse, um etwas an der Anrechnungsberechtigung zu ändern. Ein Fehlverhalten stehe außer Frage. Y. sei der Meinung, die Position der AAA-Bank sei stark, obgleich es immer Unsicherheit bei der Auslegung von Steuergesetzen gebe. Es sei aber wichtig, dass sich die AAA-UK die Aktien nicht von der AAA-Bank leihen würde und außerdem Gewinne und Verluste nicht zwischen der AAA-Bank und der AAA-UK aufgeteilt würden. Y. halte es für nicht wahrscheinlich, dass das Tun von AAA-UK und der AAA-Bank nach deutschem Recht als eine Art partnerschaftliches Handeln angesehen werden könnte.
Schließlich sprach sich I.J. am Ende der E-Mail dafür aus, die Strategie durchzuführen. Y. werde zeitnah eine schriftliche Stellungnahme hierzu anfertigen. Der Zeuge habe diesen auf cc. genommen, für den Fall, dass er – der Zeuge – etwas missverstanden habe. Y., der diese E-Mail zur Kenntnis genommen hatte, widersprach nicht.
dd) Mit einer weiteren E-Mail vom 27.04.2006 mit dem Betreff „German Trade“ gab der Zeuge I.J. letzte Instruktionen an einen Mitarbeiter der AAA-UK mit Blick auf mehrere anstehende Dividendenstichtage. In dieser E-Mail wurde auch die Frage aufgeworfen, ob nach britischem Steuerrecht Abgeltungsteuer auf die Dividendenkompensationszahlung anfalle. Dies sei nicht der Fall, wenn der Empfänger der Zahlung nicht im Vereinigten Königreich ansässig sei. Dass Empfänger der Zahlung die AAA-Bank sei, könne man ja nicht sagen.
Q. leitete die vorstehende E-Mail am selben Tag unter anderem an den Angeklagten X., R. und S. weiter und erteilte Anweisungen zur Erstellung der für die Umsetzung der Strategie notwendigen Verkaufsaufträge. Man solle eine weit gefasste Order vorbereiten die „die Gegenseite“ – gemeint war die AAA-UK – unterzeichnen solle, wobei der zuständige „Mann in UK“ der gesondert Verfolgte S.T. sein solle.
ee) Mit weiterer E-Mail vom Abend des 27.04.2006 unter dem Betreff „German Trade“ ließ Q. unter anderem S., V. sowie den Zeugen T.U. wissen, N. habe „trotz einer noch offenen Steuerproblematik in UK“ „grünes Licht für den Aufbau der besprochenen Struktur gegeben“. Weiter teilte Q. die maximalen Zahlen der zu handelnde Stücke mit und bat um Vorbereitung einer Verkaufsorder für S.T..
Die von I.J. aufgeworfene Frage der Abgeltungsteuer auf die Kompensationszahlung nach britischem Steuerrecht wurde im E-Mail-Verlauf vom 27. und 28.04.2006 zwischen mehreren Mitarbeitern der AAA-UK und der AAA-Bank weiter diskutiert. Im Kern ging es dabei um die Frage, wer als Empfänger der Dividendenkompensationszahlung zu gelten hatte. Während ein Mitarbeiter der AAA-UK angab, ein Berater von LLL habe die Meinung vertreten, man können den CCP der deutschen Börse als Empfänger benennen, sah P. die AAA-Bank als Gegenpartei der AAA-UK an, was auch von LLL Frankfurt bestätigt worden sei. Ein weiterer Mitarbeiter der AAA-UK gab hiergegen zu Bedenken, dass die AAA-UK „offiziell“ gar nicht von den gegenläufigen Kaufaufträgen der AAA-Bank wisse. Schließlich gab dieser Mitarbeiter an alle übrigen an der Diskussion Beteiligten, unter anderem I.J., Q. sowie dem Angeklagten X. und O. bekannt, dass „[…]“ bestätige, dass der CCP als „Gegenpartei“ der AAA-UK betreffend die Kompensationszahlung gelten würde.
c) Beratung durch BBB
Anschließend an die mündliche Beratung während des Termins am 26.04.2006 und der Telefonkonferenz vom selben Abend bat R. den Angeklagten Y. um Erstellung eines Gutachtens. Dabei sollte Y. als Sachverhalt zugrunde legen, dass die AAA-UK über die Börse leerverkaufen und die AAA-Bank Aktien zu unterschiedlichen Zeitpunkten und zu verschiedenen Preisen über die Börse kaufen würde. Es sollte mithin nicht offengelegt werden, dass es sich tatsächlich um koordinierte Handelsgeschäfte handelte.
Mit E-Mail vom 04.05.2006, gerichtet an N. und R., übersandte Y. die erste Fassung seines Gutachtens, welches im englischen Original die Dokumentenbezeichnung „Short Sale of Equities“ führte. R. leitete das Gutachten am selben Tag an Q. sowie an X. und O. weiter.
Mit E-Mail vom 15.05.2006 übersandte Y. unter dem Betreff „Short Sale of Equities“ eine „wie besprochen adjustierte Stellungnahme“ an R.. R. leitete die E-Mail mit dem anhängenden Gutachten am folgenden Tag unter anderem an den Angeklagten X. sowie an N., Q. und O. weiter.
Zur Darstellung des Sachverhalts war in der Fassung vom 15.05.2006 Folgendes wiedergegeben (sämtliche Zitate stammen aus der im Ermittlungsverfahren angefertigten Übersetzung des englischen Originals):
„1.1 Am oder vor dem Dividendenstichtag einer bestimmten deutschen Aktie geht eine in Großbritannien ansässige AAA-Konzerngesellschaft (AAA-UK) eine Short-Position der entsprechenden Aktien ein (die Aktien), indem sie mehrere Verkäufe über die Frankfurter Wertpapierbörse (FWB) vornimmt, die an einem Tag, jedoch zu unterschiedlichen Zeitpunkten und Verkaufskursen ausgeführt werden. Die Short-Position von AAA-UK wird bei der Clearstream-Banking AG im entsprechenden Depotkonto von AAA-UK (bzw. der Depotbank von AAA-UK) erfasst, das heißt der Verkauf wird über das Abwicklungssystem von Clearstream Banking Frankfurt (CBF) abgewickelt.
1.2 Gemäß § 15 der Bedingungen für Geschäfte an der deutschen Börse werden Kassaverkäufe von Aktien mit Valuta T+2 abgewickelt. Aus diesem Grund muss AAA-UK dem Käufer Aktien ex Dividende liefern. Um seine Short-Position zu bedienen, leiht sich AAA-UK Aktien ex Dividende von einem Dritten (dem Darlehensgeber) zur Weiterlieferung. Der Darlehensgeber ist keine AAA-Konzerngesellschaft, und wird die an AAA-UK verliehenen Aktien auch nicht von einer AAA-Konzerngesellschaft ausleihen oder kaufen. Somit ist AAA am Dividendenstichtag nicht der zivilrechtliche Eigentümer der von AAA-UK geliehenen Aktien.
1.3 Da die Abwicklung des Leerverkaufs nach dem Dividendenstichtag erfolgt, erhebt die im Auftrag des Käufers agierende Bank (die Depotbank) (oder falls der Käufer eine Bank mit einem CBF-Konto ist, der Käufer selbst) Baranspruch auf die Dividende gegenüber der Depotbank von AAA-UK. Wie unter den CBF-Standardabwicklungsverfahren üblich, beläuft sich dieser Anspruch auf 78,9 % der Dividende, das heißt auf einen der Nettodividende entsprechenden Betrag (die Dividendenausgleichszahlung). CBF belastet das Clearstream-Konto von AAA-UKs Depotbank mit diesem Betrag und schreibt ihn dem Clearstream-Konto der Depotbank des Käufers gut. Nach den gegenwärtig anzuwendenden Regelungen und Marktusancen ist AAA-UK nicht quellensteuerpflichtig.
1.4 Am Tag der Leerverkäufe erwirbt die AAA-Bank GmbH (AAA), ein Kreditinstitut nach § 1 Abs. 1 Kreditwesengesetz mit Sitz in Deutschland, eine den Leerverkäufen von AAA-UK entsprechende Anzahl an Aktien über die Frankfurter Wertpapierbörse. Die Leerverkäufe der AAA-UK und die Kaufgeschäfte von AAA sind nicht aufeinander abgestimmt, da sie zu unterschiedlichen Kursen und Zeitpunkten und unter unterschiedlichen Kauf- und Verkaufsaufträgen durchgeführt werden. Daher ist es unwahrscheinlich, dass AAA-UK der Kontrahent der von AAA eingegangenen Kaufgeschäfte sein wird.
2.1 Die oben beschriebenen Transaktionen werden zu marktüblichen Konditionen bepreist. Die mit den oben beschriebenen (oder damit zusammenhängenden) Transaktionen erzielten Erträge werden nicht zwischen AAA-UK und AAA aufgeteilt.“
Unter der Überschrift „Geltungsbereich“ hieß es:
„Die in diesem Schreiben abgegebenen Einschätzungen sind keine Garantie dafür, dass ein Gericht oder anderes Organ der Rechtsprechung oder eine zuständige Steuerbehörde nicht zu einem anderen Schluss gelangt.“
Die anschließende rechtliche Analyse beschäftigte sich mit den steuerlichen Folgen der beschriebenen Transaktionen sowohl für die AAA-UK als auch für die AAA-Bank.
Unter Ziffer 4.3 des Gutachtens hieß es:
„Folgerichtig handelt es sich bei AAA-UK weder um den rechtlichen Eigentümer der Aktien, noch ist sie berechtigt, diesen (den Darlehensgeber) von der Einwirkung auf die Aktien wirtschaftlich auszuschließen, sodass es sich bei ihr auch nicht um den wirtschaftlichen Eigentümer der (geliehenen) Aktien und der auf diese geleisteten Dividendenzahlungen handeln sollte, § 20 Abs. 2a EStG. AAA-UK wird nicht vor dem nach dem Dividendenstichtag liegenden Leihedatum zum wirtschaftlichen Eigentümer der Aktien.“
Unter Ziffer 4.6 folgten Ausführungen zum Gesetzesvorhaben des BMF ausgehend von der Formulierungshilfe vom 29.11.2005:
„4.6 Am 29. November 2005 veröffentlichte das Bundesfinanzministerium einen Gesetzentwurf, dem zufolge die in den CBF-Standardabwicklungsverfahren (s. 1.3) vorgeschriebene Dividendenausgleichszahlung von 78,9 % der Quellensteuer unterliegt, sofern sie im Namen eines Leerverkäufers über einen inländischen Broker oder eine inländische Bank gezahlt wird. Die Erläuterungen des Gesetzesentwurfes lassen darauf schließen, dass das Bundesfinanzministerium bereit ist, die gegenwärtige Marktpraxis zu akzeptieren; das heißt das Bundesfinanzministerium akzeptiert offenbar, dass der aus dem Kassaverkauf hervorgehende Käufer der Aktien für steuerliche Zwecke als Empfänger der Dividende behandelt wird. Die einzige Absicht dieses Vorstoßes besteht darin, die Nutzung von Steuergutschriften über die tatsächlich erhobene Quellensteuer hinaus zu unterbinden (sowohl der Käufer als auch der Darlehensgeber (sofern Deutsch) haben im gegebenen Fall Anspruch auf eine Gutschrift der Quellensteuer, obschon die Steuer nur einmalig vom Dividendenzahler einbehalten wird), indem auch die Dividendenausgleichszahlung dem Quellensteuerabzug unterstellt wird. Hingegen enthält der Gesetzesentwurf keine weiteren neuen oder geänderten steuerlichen Regelungen im Zusammenhang mit Aktiengeschäften um den Dividendenstichtag herum.“
Im Zuge der Darstellung der Besteuerung der AAA-Bank wurde unter der Überschrift „Rechtsprechung zum Aktienhandel um den Dividendenstichtag herum“ die Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 15.12.1999 zusammengefasst. Die dort vertretene Auffassung zum Übergang wirtschaftlichen Eigentums sei vom Hessischen Finanzgericht und dem Finanzgericht Düsseldorf geteilt worden, wohingegen das BMF am 06.10.2000 einen Nichtanwendungserlass veröffentlicht habe.
Unter Ziffer 8.16 des Gutachtens wurde erneut das Gesetzesvorhaben zur Besteuerung der Dividendenkompensationszahlung dargestellt; in diesem Zusammenhang hieß es erneut:
„Die einzige Absicht dieses Vorstoßes besteht darin, die Nutzung von Steuergutschriften über die tatsächlich erhobene Quellensteuer hinaus zu unterbinden, indem auch die Netto-Dividendenausgleichszahlung („Manufactured (Net) Dividend Payment“) dem Quellensteuerabzug unterstellt wird. (...) Die Analyse des wirtschaftlichen Eigentums bei „börslichen“ Aktiengeschäften cum Dividende wird in dem Gesetzesentwurf als gegeben akzeptiert. Daher bleibt die Berechnung der durch die Marktteilnehmer erzielten Erträge unverändert.“
Im folgenden Abschnitt wurden Ansichten aus der Fachliteratur betreffend die Rechtsprechung zum Aktienhandel um den Dividendenstichtag dargestellt:
8.17 Die Analyse des Bundesfinanzhofes wurde in Fachartikeln von Frankfurter Steuerprüfern kritisiert. Diese argumentierten, dass die Analyse des Gerichts hinsichtlich des Zeitpunkts des Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums nur auf „gedeckte Verkäufe“ zutreffe, bei denen die Aktien um den Dividendenstichtag herum von einem Verkäufer erworben werden, welcher zum Handelsdatum (über seine Depotbank) bereits über die physischen Aktien (in seinem CBF-Konto) verfügt. (...)
8.18 Aus technischer Perspektive ist diese in Fachzeitschriften veröffentlichte Minderheitsansicht durchaus sinnvoll. Allerdings hat der Käufer bzw. seine Depotbank unserer Einschätzung nach aufgrund der Handelspraxis/-bedingungen der FWB und den CBF-Standardabwicklungsverfahren keine Möglichkeit zu unterscheiden, ob es sich bei einem Verkäufer wie AAA-UK um einen „gedeckten Verkäufer“ oder einen „Leerverkäufer“ handelt. Selbst wenn die Depotbank des Käufers Bedenken hätte, ob es sich bei dem Kontrahenten ihres Kunden um einen Leerverkäufer handelt, könnte die Bank den Sachverhalt aus technischen Gründen nicht aufklären. Nach unserer Einschätzung trifft dies auch auf den vorliegenden Fall zu, kann doch mit einer hohen Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass AAA auch andere Aktien (zu unterschiedlichen Kursen) als die von AAA-UK verkauften Papiere erwerben wird. Daher bleibt es unklar, ob AAA die Aktien von einem gedeckten Verkäufer oder einem Leerverkäufer erwerben wird.
8.19 Ein „Eckpfeiler“ für die Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 15.12.1999 war die Tatsache, dass der börsliche Käufer von Aktien eine rechtliche Stellung einnimmt, die zumindest dem in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der FWB definierten Begriff des Besitzes entspricht. Diese Einschätzung stützt sich auf die Abschnitte 16 und 17 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der FWB, denen zufolge der börsliche Käufer die effektive Vertragserfüllung der erworbenen Aktien verlangen und durchsetzen kann. Da die effektive Vertragserfüllung unabhängig von der Tatsache verlangt werden kann, ob es sich bei dem entsprechenden Kontrahenten um einen gedeckten oder einen Leerverkäufer handelt, gehen wir davon aus, dass die Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 15.12.1999 eine Unterstützung für die Zuordnung des wirtschaftlichen Eigentums der Aktien zum Handelsdatum zu AAA bietet, auch wenn ein Leerverkäufer an der Transaktion beteiligt war.
8.20 Der Gesetzesentwurf vom 29. November 2005 lässt darauf schließen, dass die Steuerbehörden selbst die Tatsache des wirtschaftlichen Eigentums auf Grundlage der gegenwärtigen Gesetzgebung nicht mehr bestreiten und jetzt eine Lösung bevorzugen, (i) welche die Tatsache akzeptiert, dass AAA in solchen Szenarien als Dividendenempfängerin behandelt wird, jedoch (ii) eine Möglichkeit schafft, an der Duplizierung der QST-Bescheinigung/Steuerbescheinigung zu „partizipieren“, indem die Erhebung der Quellensteuer in Übereinstimmung mit den Allgemeinen Geschäftsbedingen der FWB und den CBF-Standardabwicklungsverfahren auf zwischen den Kontrahenten geleisteten Dividendenausgleichszahlungen (Manufactured Dividend Payments) ausgedehnt wird.“
Schließlich behandelte das Gutachten unter der Überschrift „Kapitalertragsteuer“ ausdrücklich die Frage, ob die AAA-Bank auf ihre Körperschaftsteuerverbindlichkeit Kapitalertragsteuer anrechnen kann:
8.26 Die Kapitalertragsteuer sollte auf die Körperschaftsteuerverbindlichkeit von AAA anrechenbar sein.
8.27 Gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG ist der Empfänger einer Dividende, also der wirtschaftliche Eigentümer der zugrundeliegenden Aktien zum Dividendenstichtag, zur Anrechnung der Kapitalertragsteuer auf seine Körperschaftsteuerverbindlichkeit berechtigt. Übersteigt die Steuergutschrift die Körperschaftsteuerverbindlichkeit, ist der überschüssige Betrag zu erstatten (§ 36 Abs. 4 EStG). Jedoch ist nach § 36 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 EStG für die Kapitalertragsteuergutschrift die Vorlage einer gemäß den Vorgaben des § 45a Abs. 3 EStG ausgestellten KESt-Bescheinigung/Steuerbescheinigung erforderlich.
8.28 Dividendenzahlungen unterliegen der Kapitalertragsteuer mit einem Steuersatz von 20 %, § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG in Verbindung mit § 43a Abs. 1 Nr. 1 EStG. Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 5 SolzG wird darauf ein Solidaritätszuschlag von 5,5 % erhoben, womit der aggregierte Steuersatz bei 21,1 % liegt. Sofern eine Ausschüttung für steuerliche Zwecke als Kapitalertrag gilt, unterliegt sie nicht der Kapitalertragsteuer.
8.29 Der Empfänger einer Dividendenzahlung hat Anspruch auf eine Kapitalertragsteuerbescheinigung nach § 45a Abs. 1 Satz 1 EStG. Diese Bescheinigung enthält unter anderem Angaben darüber, ob Teile der Ausschüttungsbeträge als steuerfreie Kapitalerträge (§ 27 Abs. 3 Satz 1 KStG) zu betrachten sind und welche Beträge der Nachbesteuerung unterliegen (§ 37 Abs. 3 Satz 4 KStG). Eine KESt-Bescheinigung ist an den Anteilseigner gemäß § 20 Abs. 2a EStG auszustellen, also an den wirtschaftlichen Eigentümer der Aktien im Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses (hier: AAA).“
Am Ende des Gutachtens fand sich folgende abschließende Bemerkung:
„Das vorliegende Gutachten beruht auf eingehender Prüfung und gibt unsere Rechtsauffassung wieder. Es sollte jedoch nicht als Garantie auf einem Rechtsgebiet missverstanden werden, in dem mangels einschlägiger rechtskräftiger Entscheidungen der Verwaltungsinstanzen und des Bundesfinanzhofs ein gewisses Maß an Rechtsunsicherheit herrscht. Die Umsetzung der geplanten Transaktion sollte sich nicht allein auf diese Stellungnahme stützen, da die individuelle steuerrechtliche Situation des Investors zuvor gründlich zu untersuchen ist. Diese Stellungnahme dient daher lediglich dem Überblick über die deutschen steuerrechtlichen Erwägungen, die sich im Zusammenhang mit der eingangs beschriebenen Transaktion ergeben. Dieses Gutachten basiert auf den einschlägigen gesetzlichen Rahmenbedingungen sowie dem Stand von Rechtsprechung und Literatur zum 15. Mai 2006.“
d) Die Wertpapiergeschäfte im Einzelnen
Zur Darstellung der Wertpapiergeschäfte im Einzelnen, die in Umsetzung der German Pair-Strategie im Jahr 2006 getätigt wurden, wird auf die Tabellen 2 bis 9 aus dem ‚Anhang tabellarische Übersichten‘ verwiesen, der vollständig Teil der Urteilsfeststellungen ist.
In Tabelle 2 sind die einen Tag vor der bzw. am Tag der Hauptversammlung der jeweiligen Emittentin über die Handelsplattform Xetra getätigten Aktienkäufe der AAA-Bank sowie die korrespondierenden Aktienverkäufe der AAA-UK dargestellt. In Tabelle 3 sind die nach dem jeweiligen Hauptversammlungsdatum abgeschlossenen Aktienleihen durch die AAA-UK dargestellt. Tabelle 4 zeigt die Dividendenkompensationszahlungen der AAA-UK an die AAA-Bank in Gestalt der einzelnen Abbuchungen von dem bei der AAA-Bank geführten Geldkonto der AAA-UK. Aus den Tabellen 5 und 6 sind die verschiedenen Sicherungsgeschäfte, die zwischen der AAA-Bank und AAA-Mailand einerseits und AAA-Mailand und der AAA-UK andererseits jeweils OTC gehandelt wurden, ersichtlich. Tabelle 5 bezieht sich dabei auf die Index-Call-Optionen, Tabelle 6 auf die Aktien-Call-Optionen. In Tabelle 8 ist zusammengefasst die sich aus den gehandelten Sicherungsgeschäften insgesamt ergebende Ertragsverteilung dargestellt. Tabelle 7 zeigt den Rückweg der Aktien über die (teilweise) Ausübung der Aktien-Call-Optionen durch die Optionskäufer, das heißt zunächst AAA-Mailand und anschließend die AAA-UK. Hieraus wird im Ergebnis auch die Haltedauer der Aktien bei der AAA-Bank ersichtlich. Tabelle 9 zeigt schließlich die Rückgabe der geliehenen Aktien durch die AAA-UK.
e) Einschreiten der HÜSt
Zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt vor dem 13.06.2006 wurde die HÜSt der FWB im Zusammenhang mit den im Rahmen der German Pair-Strategie im Mai 2006 durchgeführten Aktienkäufen und -verkäufen der AAA-Bank im Eigen- bzw. Kundenhandel aufmerksam. Mit Schreiben vom 13.06.2006 wies die HÜSt die AAA-Bank darauf hin, dass Geschäfte in DAX-Titeln aufgefallen seien, die jeweils am Tag vor der Hauptversammlung oder am Tag der Hauptversammlung über den A-Account verkauft und in entsprechender Stückzahl über den P-Account gekauft worden seien. Die AAA-Bank wurde weiter gebeten, zu erklären, welches Handelsszenario den Handelsgeschäften zugrunde liege und ob es im Zusammenhang mit den Ordereingaben auf dem Xetra-Handelssystem Absprachen mit anderen Handelsteilnehmern oder Personen gebe.
Nachdem P. das Auskunftsersuchen am 14.06.2006 an unter anderem R., N. und Q. zirkuliert hatte, leitete Q. das Dokument mit E-Mail vom selben Tag an S. weiter und bat diesen in der E-Mail ohne weitere Erklärungen, sich „Gedanken [zu] machen“.
In den Prozess der Ausarbeitung einer Antwort auf das Auskunftsersuchen wurde als Rechtsbeistand U.V. eingebunden, seinerzeit Partner der Kanzlei ‚SSQQ‘ und für die AAA-Bank als anwaltlicher Berater in den Bereichen Bankaufsichtsrecht, Kapitalmarktrecht und Gesellschaftsrecht tätig. Zur Bearbeitung des Auskunftsersuchens wurden U.V. auch das zuvor von Y. erstellte steuerrechtliche Gutachten betreffend die German Pair-Strategie zugesandt.
Es gab in der Folge mehrere Besprechungen in der Bank zu der Frage, wie man auf die Anfrage der HÜSt reagieren sollte. Letztlich gelangten jedenfalls der Angeklagte X., N. und der Zeuge Q., zu der Einschätzung, dass man von der German Pair-Strategie so wenig wie möglich offenlegen wolle. Dass die Strategie darauf ausgerichtet war, Ertrag dadurch zu generieren, dass Kapitalertragsteuer angerechnet werden würde, der betragsmäßig kein Einbehalt gegenüberstand, sollte der HÜSt nicht mitgeteilt werden. Die hierzu vorgenommene Abstimmung der Kauf- und Verkaufsgeschäfte der AAA-Bank bzw. der AAA-UK als Kernelement der German Pair-Strategie und Grundlage der Kapitalertragsteueranrechnung sollte, obgleich die HÜSt ausdrücklich nach Absprachen mit anderen Handelsteilnehmern oder Personen gefragt hatte, ebenfalls verschwiegen werden.
Im Zuge der Ausarbeitung eines Antwortschreibens schlug X. unter anderem gegenüber R., N. und Q. mit E-Mail vom 20.06.2006 vor, die zugrundeliegende Handelsstrategie gegenüber der HÜSt als „high-yield outperformer-Strategie“ zu bezeichnen. Die Strategie sei zwar „intern so nicht definiert“, die Bezeichnung beschreibe „aber für externe Leser wie die Hüst die Strategie kurz und prägnant und vermeidet eventuell weitere Anfragen zur zugrundeliegenden Handelsstrategie“. X. hatte diese Bezeichnung erfunden. Ihm und den übrigen Verantwortlichen der AAA-Bank war hierbei bewusst, dass die vorgeschlagene Beschreibung der Strategie den wahren Hintergrund und das Kernelement der German Pair-Strategie nicht offenlegte und die Darstellungen mit der tatsächlich durchgeführten Cum-/Ex-Leerverkaufsstrategie letztlich nichts zu tun hatte. Mit Blick auf die beabsichtigte Verschleierung des wahren Hintergrundes der Handelsstrategie befand Q. den Vorschlag X.s mit E-Mail ebenfalls vom 20.06.2006 für „sehr gut“.
Mit E-Mail vom 21.06.2006 leitete R. die Anfrage der HÜSt sowie den Entwurf eines Antwortschreibens der AAA-Bank Y. mit den Worten „anbei, wie besprochen“ zu.
Nachdem mehrere Entwürfe des Antwortschreibens unter anderem zwischen dem Angeklagten X., N., Q., R. und U.V. ausgetauscht worden waren, wurde die finale, von N. und von P. unterzeichnete Version unter dem 27.06.2006 an die HÜSt übersandt. Zur Beschreibung der Strategie wurde dort ausgeführt:
„Die Käufe unseres Kreditinstituts über Eigen-Account waren Bestandteil einer im Markt üblichen Handelsstrategie („High-yield Outperformer Strategy“).
Grundprinzip dieser Strategie ist der Kauf einer Aktie und der Verkauf einer anderen Aktie oder eines derivativen Instruments. Diese „Long-Short“-Position ist sehr risikoarm und marktneutral. (...) Der wirtschaftliche Hintergrund stützt sich insbesondere auf die Erwartung einer „Outperformance“. Der Marktteilnehmer geht davon aus, dass sich der gekaufte Wert besser entwickelt bzw. der verkaufte Wert schlechter entwickelt als der Hedge. (...) Bei der Beurteilung des Erfolgs dieser Strategie sind zusätzlich insbesondere Finanzierungskosten, Leihegebühren, Dividenden und weitere Faktoren zu beachten. So ist unter anderem zu berücksichtigen, dass sich der Dividendenabschlag in der Regel nicht vollumfänglich in einem entsprechenden Kursrückgang niederschlägt.“
Am Ende des Schreibens hieß es:
„Im Zusammenhang mit den Order-Eingaben auf dem Xetra-Handelssystem gab es keine Absprachen mit Handelsteilnehmern, Unternehmen oder Personen.“
Das Gutachten Y.s vom 15.05.2006 wurde der HÜSt nicht vorgelegt.
f) Beteiligung und Vorstellungsbild der Angeklagten
aa) Angeklagter X.
Der Angeklagte X. sowie die gesondert Verfolgten N. und Q. wussten ab Ende April 2006, dass die AAA-Bank die German-Pair-Strategie durchführen würde, dass es sich hierbei um eine Cum-/Ex-Handelsstrategie handelte und dass die AAA-Bank wegen der aus der Strategie herrührenden Dividendenkompensationszahlungen in Höhe der Nettodividende in der Körperschaftsteuererklärung für das Jahr 2006 die Anrechnung von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag verlangen würde. Sie wussten bei der Erbringung ihrer jeweiligen Handlungsbeiträge von den Verantwortlichkeiten und Rollen der jeweils anderen. Der Angeklagte X. und die gesondert Verfolgten kamen zumindest stillschweigend überein, dass entsprechend dieser Verantwortlichkeiten und Rollen bei der Umsetzung der German-Pair-Strategie agiert werden würde.
Im Einzelnen stellten sich die Beiträge des Angeklagten X. wie folgt dar:
X. war an der Entwicklung der Idee für die Handelsstrategie insofern beteiligt, als ihm aufgefallen war, dass um den Dividendenstichtag herum bestimmte Marktteilnehmer mit dem Anliegen an die Bank herantraten, Aktien unmittelbar nach dem Dividendenstichtag zu leihen. Als der verstorbene R. auf der Aktien- und Derivatehandelsseite Anfragen zu Geschäften unmittelbar vor den Stichtagen seitens EEE bekommen hat, schloss er einen Zusammenhang mit den Anfragen auf der Leiheseite nicht aus. Dies teilte er in seiner E-Mail vom 13.04.2006 dem verstorbenen R. und Q., wobei er darauf hinwiesen, dass er das Geschäft noch nicht vollständig verstehe, ihm aber der Eindruck aufgedrängt wurde, dass nicht nur in Form der Leihegebühr, sondern bei vollständigem Verständnis im Zusammenhang mit einer möglichen Kapitalertragsteuererstattung erheblich größere Erträge erwirtschaftet werden könnten.
Das für die Durchführung der Handelsstrategie notwendige strategy approval request vom 26.04.2006, welches eine „Equity Pairs & Same Stock Derivative“-Strategie benannte, unterzeichnete X. in Kenntnis der Tatsache, dass hierunter die German Pair-Strategie umgesetzt werden sollte.
Es war ferner die Geschäftsführung, zu der auch der Angeklagte X. gehörte, die die Einzelheiten für die Cum-/Ex-Handelsgeschäfte festlegte und die Vorgabe an die Handelsabteilung machte, die gekauften Aktien gegen negative Kursbewegungen über OTC gehandelte Call-Optionen abzusichern, dabei AAA-Mailand zwischenzuschalten und auf diesem Weg auch den originär bei der AAA-UK anfallenden Gewinn auf AAA-Mailand, die AAA-Bank, die AAA-DD sowie die AAA-UK selbst zu verteilen.
Schließlich war X. an der Ausarbeitung einer Antwort auf die Anfrage der HÜSt vom 13.06.2006 involviert und dazu bei, dass die German Pair-Strategie nicht offengelegt wurde, indem er mit E-Mail vom 20.06.2006 vorschlug, die den Cum-/Ex-Geschäften zugrundeliegende Handelsstrategie gegenüber der HÜSt als „high-yield outperformer-Strategie“ zu bezeichnen.
X. erhielt im Jahr 2006 als Geschäftsführer der AAA-Bank einen variablen Vergütungsanteil (Bonus), von welchem wiederum ein Anteil von EUR 323.645,95 brutto auf die im Geschäftsjahr 2006 durchgeführten, verfahrensgegenständlichen Cum-/Ex-Geschäfte zurückzuführen war.
In subjektiver Hinsicht waren X. die wesentlichen Elemente der Handelsstrategie bekannt. Er wusste insbesondere, dass die AAA-UK über die AAA-Bank als Depotbank Aktien kurz vor oder am Hauptversammlungstag leer verkaufen und die AAA-Bank im Eigenhandel Aktien derselben Gattung in zumindest gleichem Gesamtvolumen kaufen würde. Obgleich er davon ausging, dass es börsentechnisch nicht zu einem direkten Handel zwischen der AAA-Bank als Käuferin und der AAA-UK als Leerverkäuferin kommen würde, sah er die AAA-UK als wirtschaftliche Gegenpartei der AAA-Bank innerhalb der Struktur. Ihm war klar, dass die zu handelnden Gesamtvolumina in den Aktiengattungen ebenso wie die Bepreisung mit den handelnden Personen auf Seiten der AAA-UK abgestimmt werden würden. Bekannt war X. ferner, dass die AAA-UK als Leerverkäuferin die verkauften Aktien erst nach dem Dividendenstichtag („ex“) im Wege der Aktienleihe von Dritten beschaffen würde.
Dass der Gewinn dieser Struktur ausschließlich dadurch generiert werden würde, dass die AAA-Bank Kapitalertragsteuer anrechnen würde, die betragsmäßig von keinem der an der Struktur Beteiligten, insbesondere nicht durch oder für die AAA-UK, einbehalten worden war, wusste er ebenfalls. Weiter war ihm bekannt, dass über verschiedene, OTC abgeschlossene Derivategeschäfte nicht nur die Kursrisiken für die Haltedauer der Aktien im Eigenbestand der AAA-Bank abgesichert, sondern über die Bepreisung der Instrumente der Ertrag auf die verschiedenen Teilnehmer, das heißt unter anderem die AAA-Bank, AAA-Mailand und die AAA-UK verteilt werden würde. Schließlich wusste er, dass die von der AAA-Bank im Eigenhandel gekauften Aktien über OTC-Optionsgeschäfte zunächst an AAA-Mailand und von dort an die AAA-UK zurückgelangen würden.
Der Angeklagte X. ging davon aus, dass obgleich auf die im Wege der bankinternen Umbuchung von der AAA-UK erhaltenen Dividendenkompensationszahlungen keine Kapitalertragsteuer einbehalten und an das Finanzamt abgeführt werden würde, die AAA-Bank sich mit Blick auf diese Kompensationszahlungen eine Steuerbescheinigung ausstellen würde und im Zuge der Körperschaftsteuererklärung unter Vorlage dieser Bescheinigung die Anrechnung von Kapitalertragsteuer beantragen würde.
Das Gutachten Y.s nahm X. jedenfalls zur Kenntnis, ohne jedoch die steuerrechtliche Argumentation im Einzelnen nachzuvollziehen. Als Kernaussage des Gutachtens erfasste er die Einschätzung, dass eine Erstattung von Kapitalertragsteuer zulässig war, auch wenn diese zuvor nicht abgeführt worden war.
Trotz der Rechtsberatung durch BBB für möglich, dass Cum-/Ex-Leerverkaufsfälle steuerrechtlich anders bewertet werden könnten, als es in dem Gutachten von Y. dargestellt wurde. Dass das zuständige Finanzamt bei vollständiger Kenntnis der German Pair-Strategie die Ansicht vertreten könnte, die getätigten Cum-/Ex-Geschäfte berechtigten die AAA-Bank nicht zur Anrechnung von Kapitalertragsteuer, hielt er für möglich. Das darin erkannte Risiko nahm er billigend in Kauf. Er ging als „worst case“ davon aus, dass die Finanzverwaltung Hintergrund und Funktionsweise der German Pair-Strategie erkennen und in der Folge die begehrte Anrechnung versagen könnte.
bb) Angeklagter Y.
Der Angeklagte Y. war bei BBB als Rechtsanwalt und Steuerberater tätig und beriet die AAA-Bank im Hinblick auf die German Pair-Strategie federführend und als primärer Ansprechpartner. Seit dem 18.01.2005 stand der Angeklagte zur Beförderung zum Partner der Sozietät an, was damit verbunden war, dass er Mandate weitgehend selbständig bearbeitete. Die Beratung der AAA-Bank hinsichtlich der Cum-/Ex-Handelsstrategie, einschließlich der Erstellung von Gutachten und der Kommunikation mit der Bank, übernahm Y. von Beginn an eigenständig und mit entsprechender Außenvollmacht. Er war der Hauptansprechpartner für R., der die Struktur der Handelsgeschäfte konzeptionierte.
Nachdem die Entwicklung der Strategie im Wesentlichen abgeschlossen war, nahm er gemeinsam mit dem Zeugen C.D. an der Besprechung am 26.04.2006 in der AAA-Bank mit dem Angeklagten X., R., N. und Q. als rechtlicher Berater der Bank teil. Dasselbe gilt für die Telefonkonferenz, in der die Struktur der Handelsgeschäfte besprochen wurde, am Abend des 26.04.2006 mit unter anderem N. und I.J., der aufgrund seiner Position als Global Head of Trade zwar nicht über die Genehmigung der Strategie zu entscheiden hatte, dessen Auffassung hierzu jedoch erhebliches Gewicht zukam. Y. zerstreute in dieser Telefonkonferenz das von I.J. explizit geäußerte Unbehagen, dass es sich bei den Trades um betrügerische Handelsgeschäfte handele und es den Anschein habe, als ob die AAA- Bank in betrügerischer Weise Steuern zurückfordern würde, indem er auf die deutschen Steuergesetze verwies. Das BMF habe in einem Entwurf für eine Stellungnahme auf solche Geschäfte Bezug genommen und festgestellt, dass eine Gesetzesänderung erforderlich sei, um diese Praxis zu stoppen. Zudem stellte er in Aussicht, BBB werde „grünes Licht“ für die Durchführung der Strategie geben und dass die Position der AAA-Bank stark sei. Auf der Grundlage dieser Besprechung sprach I.J. sich für die Durchführung der Strategie aus. Auch hätten der Angeklagte X. sowie N., Q., O. R. und weitere Leitungspersonen der Bank, den strategy approval request nicht unterzeichnet und damit die German Pair-Strategie nicht genehmigt, hätte Y. die Struktur nicht gebilligt und in Aussicht gestellt, BBB werde der Struktur in steuerrechtlicher Hinsicht „grünes Licht“ geben. Y. wies während dieser Telefonkonferenz ferner darauf hin, es sei wichtig, dass die AAA-Bank die Aktien nicht an AAA-UK verleihe und die Gesellschaften ihre Gewinne und Verluste nicht untereinander teilen sollten, verdeutlichte hiermit also, dass Anzeichen für ein koordiniertes Handeln vermieden werden sollten.
Im Anschluss an die Besprechungen am 26.04.2006 erstellte Y. im Auftrag der AAA-Bank ein steuerrechtliches Gutachten und legte wider besseres Wissen als Sachverhalt zugrunde, dass die AAA-UK und die AAA-Bank jeweils unkoordiniert Aktien über die Börse verkaufen bzw. kaufen würden, hierbei war ihm bekannt, dass tatsächlich Handelsgeschäfte durchgeführt werden sollten, die vorher abgesprochen worden waren. Das Gutachten gelangte zu dem Ergebnis, dass die AAA-Bank, der nicht bekannt sei, ob sie von einem Leer- oder Bestandsverkäufer erwerbe, als wirtschaftliche Eigentümerin der cum erworbenen Aktien einen Anspruch auf eine Kapitalertragsteuerbescheinigung habe und auch zur Anrechnung der Kapitalertragsteuer auf die Körperschaftsteuerverbindlichkeit berechtigt sein sollte (Ziffern 8.26 ff.). Hinsichtlich der AAA-UK wurde ausgeführt, dass diese hinsichtlich der Dividendenkompensationszahlung nicht quellensteuerpflichtig sei (Ziffer 1.3). Eine erste Fassung des Gutachtens stellte er den Verantwortlichen der AAA-Bank am 04.05.2006 per E-Mail zur Verfügung, am 15.05.2006 – mithin mehr als zwei Wochen nach Beginn der Handelsgeschäfte – übersandte er eine nicht unterzeichnete, angepasste Fassung. Die unterschriebene Fassung ging am 29.05.2006 bei der Bank ein. Ohne das Gutachten des Angeklagten, das er bereits am 26.04.2006 angekündigt hatte, wären die Cum/Ex-Handelsgeschäfte nicht durchgeführt worden.
Für das Jahr 2006 rechnete Y. für seine Beratung im Zusammenhang mit den Cum-/Ex-Geschäften für BBB insgesamt EUR 20.330,39 ab. Hierbei handelte es sich um ein unabhängig vom Erfolg, nach Stunden bemessenes Honorar. Das Gehalt, das der Angeklagte von der Sozietät BBB für seine Tätigkeit als Associate bezog, war unabhängig von den Honoraren, die durch die von ihm bearbeiteten Mandate erzielt wurden.
Y. hatte umfassende Kenntnis der German Pair-Strategie. Ihm war bewusst, dass die wesentlichen Elemente darin bestanden, dass die AAA-Bank Aktien bestimmter Gattungen kurz vor oder am Dividendenstichtag über die Handelsplattform Xetra im Eigenhandel kaufen und Aktien jeweils derselben Gattung zeitgleich für die AAA-UK im Kundenhandel verkaufen würde. Er wusste, dass die Gesamtzahl der am jeweiligen Handelstag in einer bestimmten Gattung ge- bzw. verkaufen Stücke identisch war, dass die AAA-Bank also volumenmäßig das kaufte, was die AAA-UK verkaufte. Dass die AAA-UK die verkauften Stücke zum Verkaufszeitpunkt nicht im Bestand hatte, mithin leer verkaufte, war dem Angeklagten ebenfalls bekannt. Dass es börsentechnisch nicht zu einem direkten Handel zwischen der AAA-Bank als Käuferin und der AAA-UK als Leerverkäuferin kommen würde, sondern jeweils direkt mit dem CCP gehandelt würde, war dem Angeklagten bekannt. Eigentliche Gegenpartei der AAA-Bank war nach seinem Verständnis jedoch die AAA-UK.
Zudem wusste Y., dass die AAA-Bank wegen des Aktienerwerbs mit Dividendenberechtigung effektiv 100 Prozent der Bruttodividende erhalten würde, wohingegen die AAA-UK neben der Aktienlieferung lediglich eine Zahlung in Höhe der Nettodividende zu leisten hatte. Er wusste mithin, dass keine Kapitalertragsteuer und kein Solidaritätszuschlag für die an die AAA-Bank auszukehrende Dividendenkompensationszahlung einbehalten und abgeführt werden würde. Ferner war ihm bewusst, dass die AAA-Bank mit Blick auf die Dividendenkompensationszahlung eine Steuerbescheinigung erhalten und in ihrer Steuererklärung Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag für die Kompensationszahlungen anrechnen lassen würde, obwohl kein entsprechender Einbehalt erfolgt war. Er wusste auch, dass die AAA-Bank das Finanzamt weder im Rahmen der Körperschaftsteuererklärung noch auf sonstige Weise darüber informieren würde, dass den von ihr bezogenen Dividendenkompensationszahlungen kein Steuerabzug gegenüberstand. Gleiches gilt für den Umstand, dass dieser Ertrag durch die Bepreisung der Handelsinstrumente unter den beteiligten Institutionen aufgeteilt wurde.
Obgleich dem Angeklagten nicht bekannt war, in welchem Umfang, mit welchen Aktiengattungen und mit welcher Bepreisung der Aktien die Handelsgeschäfte umgesetzt wurden, hielt er es für möglich und nahm billigend in Kauf, dass die Verantwortlichen der AAA-Bank die German Pair-Strategie in dem festgestellten Umfang umsetzen. Als Steuerrechtsexperte erkannte er ein mindestens hohes rechtliches Risiko der German Pair-Strategie dahingehend, dass er es zumindest für sehr wahrscheinlich hielt, dass die Finanzverwaltung, konkret das für die Veranlagung der AAA-Bank zuständige Finanzamt, bei vollständiger Kenntnis des Hintergrunds und der Funktionsweise der German Pair-Strategie, also die Anrechnungsberechtigung der Bank versagen könnte. Er sah mithin ein mindestens hohes Risiko, dass die AAA-Bank bezüglich der im Rahmen der Strategie getätigten Aktienkäufe und erhaltenen Dividendenkompensationszahlungen gar nicht zur Anrechnung von Kapitalertragsteuer berechtigt sein könnte und durch eine entsprechende Anrechnung ein Steueranspruch verkürzt werden würde. Mit diesem Risiko fand er sich ab, ebenso mit der Möglichkeit, dass die AAA-Bank wegen unzureichender Tatsachenkenntnis der Finanzverwaltung eine Steueranrechnung erhalten würde, auf die sie nach geltendem Steuerrecht gar keinen Anspruch hatte. Hierbei ließ sich der Angeklagte auch von der Vorstellung leiten, die Leerverkaufsgeschäfte mit der „wirtschaftlichen Gegenpartei“ seien wegen des Handels über die Börse ohnehin faktisch nicht aufzudecken.
Ferner wusste Y., dass er durch seine steuerrechtliche Beratung während der Besprechungen am 26.04.2006, insbesondere durch seine Einschätzung in der Telefonkonferenz, bei der German Pair-Strategie handele es sich nicht um betrügerische Geschäfte, wesentlich dazu beitrug, dass die Verantwortlichen der AAA-Bank die German Pair-Strategie umsetzten. Spätestens aufgrund der E-Mail des Zeugen I.J. vom 27.04.2006 war ihm bewusst, dass seine Einschätzung und das von ihm seinerzeit in Aussicht gestellte Gutachten maßgeblich für die Durchführung der Handelsgeschäfte war.
2. Geschäftsjahr 2007 (Fall 2)
Mit Inkrafttreten des JStG 2007 konnte die German Pair-Strategie nicht mehr wie im Vorjahr durchgeführt werden. Wegen der neu eingeführten Vorschrift in § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG (Veranlagungszeitraum 2007) war nun die inländische Depotbank des Leerverkäufers verpflichtet, auf die Dividendenkompensationszahlung Kapitalertragsteuer einzubehalten und abzuführen. Bei Fortsetzung der Strategie aus dem Jahr 2006 hätte dies bedeutet, dass die AAA-Bank als inländisches Kreditinstitut auf die von der AAA-UK eingezogene Kompensationszahlung einen Betrag von 21,1 Prozent hätte einbehalten und an das zuständige Finanzamt abführen müssen, wodurch sämtlicher Gewinn der Strategie aufgezehrt worden wäre. Die Verantwortlichen der AAA-Bank, darunter Q. und N., entschieden daher, die German Pair-Strategie anzupassen und ein ausländisches Kreditinstitut als Depotbank und „Brokerin“ der AAA-UK einzuschalten. Gleichwohl wurde die Konzernstruktur der AAA-Gesellschaften zur Durchführung der Cum-/Ex-Leerverkaufsgeschäfte auch weiterhin genutzt.
a) Grundstruktur der Handelsstrategie – Anpassung an das JStG 2007
aa) Der grundsätzliche Ansatz, dass die AAA-Bank Aktien in zeitlicher Nähe zum Dividendenstichtag erwerben, die AAA-UK hingegen Aktien gleicher Gattung und Stückzahl ungedeckt leer veräußern und eine Lieferung erst nach dem Dividendenstichtag erfolgen sollte, wurde auch im Jahr 2007 verfolgt. Als Depotbank und „Brokerin“ der AAA-UK wurde ganz überwiegend die niederländische NQ-Bank, vereinzelt und in geringem Umfang auch die schwedische ‚TNN-AB‘ (im Folgenden: TNN) eingesetzt. Diese Banken waren Eurex Handelsmitglieder („member“) und verkauften an der Börse für ihre Kunden, wie die AAA-UK, in deren Auftrag Wertpapiere. In ihrer Eigenschaft als Depotbank führen sie bei CBF das jeweilige KV-Konto, über welches die Aufträge verbucht wurden („settlement“). Damit waren diese ausländischen Banken die „den Verkaufsauftrag ausführende Stellen“ der AAA-UK.
Anders als im Vorjahr wurden die Aktien 2007 nicht direkt mittels Kassa-Geschäften verkauft, sondern über Call-Optionen. Die AAA-Bank kaufte dabei einen Tag oder wenige Tage vor der Hauptversammlung eine bestimmte Anzahl an Call-Optionen in 14 zuvor festgelegten Aktiengattungen über die Eurex. Auch der Wertpapierhandel an der Eurex war und ist grundsätzlich anonym, das heißt die jeweiligen Marktteilnehmer wissen nicht, von wem bzw. an wen sie Wertpapiere kaufen oder verkaufen. Die AAA-Bank tätigte die Optionskäufe wie im Vorjahr im Eigenhandel und nutzte für die Abwicklung das bei CBF geführte KV-Konto mit der Nummer […].
Die AAA-UK erteilte Verkaufsaufträge für Call-Optionen in denselben 14 Aktiengattungen, die in der ganz überwiegenden Anzahl der Fälle die NQ-Bank, ganz vereinzelt auch die TNN ausführte. Die Verkäufe erfolgten zeitlich abgestimmt mit den Käufen der AAA-Bank vor dem Hauptversammlungstermin.
Gehandelt wurde dabei in bestimmten Optionsserien. Optionsserien fassen sämtliche Optionen einer bestimmten Art (z. B. Call-Optionen), mit demselben Verfallstermin (das heißt dem Zeitpunkt bis zu welchem die Option ausgeübt werden muss) und demselben Ausübungspreis („Strikepreis“) zusammen. Diese Charakteristika finden sich in der Bezeichnung der Optionsserie wieder, die sich aus einer Abkürzung für den Basiswert, dem Verfallstermin und der Ausübungspreis zusammensetzen. So handelt es sich bei der Option mit der Bezeichnung „DCX April 07 C40“ zum Beispiel um eine Call-Option auf die Aktie PPP (PPP-X) mit Verfallsdatum 01.04.2007 und einem Ausübungspreis von EUR 40 pro Aktie.
Die Optionskäufe der AAA-Bank und die Optionsverkäufe der AAA-UK über die NQ-Bank erfolgten in denselben Optionsserien. Dabei entsprachen die Geschäfte einander spiegelbildlich, das heißt sowohl die Gesamtzahl der in einer bestimmten Serie ge- bzw. verkauften Optionen als auch die einzelnen Tranchen gehandelter Stücke waren identisch. Ferner wurden die Zeitpunkte der Ordereingaben durch die AAA-Bank einerseits und die NQ-Bank (bzw. TNN) andererseits aufeinander abgestimmt. Dabei entschieden sich die Verantwortlichen der AAA-Bank, in solchen Optionsserien zu handeln, die besonders unattraktiv bepreist waren, an denen andere Marktteilnehmer daher kein Interesse hatten. Hierzu wählte man Optionen, die besonders tief im Geld standen. Aufgrund des geringen Interesses des Marktes am Handel mit derartigen Optionen, existierten die Optionen bei der Eurex regelmäßig noch gar nicht, sondern wurde auf Anfrage der AAA-Bank erst angelegt. Hierzu nahmen Mitarbeiter der Handelsabteilung der AAA-Bank Kontakt mit der Eurex auf und teilten die gewünschten Parameter mit.
bb) Die Mitarbeiter der Handelsabteilung der AAA-Bank stimmten darüber hinaus die Preise, zu welchen die Optionen der jeweiligen Serie gehandelt werden sollten, mit den Händlern der AAA-UK ab. Der Preis wurde von den Händlern der AAA-Bank zuvor über Excel-Dateien berechnet und von der AAA-UK bestätigt. Dabei wurde für die Optionsserien in den 14 Aktiengattungen zunächst vorab die Preisgestaltung grob festgelegt, der exakte Preis der einzelnen gehandelten Tranchen dann jeweils unmittelbar, das heißt wenige Minuten vor Ordereingabe zwischen den Händlern der AAA-Bank und der AAA-UK abgestimmt. Die AAA-UK übermittelte dann einen Auftrag zum Verkauf der Option zu dem solchermaßen festgelegten Preis an die NQ-Bank, die die Order an der Terminbörse platzierte.
In der praktischen Umsetzung wurden die Basisparameter der Option, das heißt Gattung, Ausübungspreis und Verfallszeitpunkt von der AAA-Bank einerseits und den entsprechend von der AAA-UK angewiesenen Händlern der NQ-Bank andererseits mit einigem zeitlichen Vorlauf an das System der Terminbörse Eurex übermittelt um dann als letztes den unmittelbar vorher final festgelegten Optionspreis möglichst zeitgleich einzugeben und so das Optionsgeschäft zwischen den beiden Seiten zustande kommen zu lassen.
cc) Nachdem in den Aktiengattungen PPP-AG, DF-KGaA und FG-AG wie vorstehend beschrieben vorgegangen wurde, wurden für die später gehandelten Aktiengattungen zusätzlich sogenannte „cross requests“ gesetzt. Hierbei handelt es sich um eine Funktionalität der Börse, über welche allen Marktteilnehmern mitgeteilt wird, dass zwei Parteien ein bestimmtes Handelsgeschäft vorab, bilateral außerbörslich vereinbart haben („pre-arranged“) und nun beabsichtigen, dieses Geschäft über die Börse abzuschließen. Dem Markt werden dabei Gegenstand und Konditionen des Geschäfts, nicht aber der avisierte Handelspartner des Eingebenden angezeigt. Die übrigen Marktteilnehmer erhalten die Möglichkeit, innerhalb eines Zeitfensters von 5 bis 65 Sekunden nach Eingabe des cross requests das Geschäft zu den angezeigten Konditionen selbst abzuschließen, also gleichermaßen „dazwischen zu grätschen“. Börsenrechtlich müssen bei pre-arranged trades cross requests verwendet werden, um zu verhindern, dass einzelne Teilnehmer außerbörslich Absprachen treffen und so die Anonymität des Marktes faktisch umgehen.
Da der Versuch der Beteiligten der German Pair-Strategie, die außerbörslich abgesprochenen Optionshandelsgeschäfte über die Terminbörse umzusetzen, ohne die Absprachen dem Markt über cross requests anzuzeigen, gegen die Handelsbedingungen der Eurex verstieß, schritt die HÜSt der Eurex ein und verhängte schließlich ein Ordnungsgeld in Höhe von EUR 25.000 gegen die AAA-Bank (siehe hierzu näher unter B.V.2.e). In Folge des Tätigwerdens der HÜSt, beginnend mit Auskunftsersuchen vom 16.04.2007, verwendeten die Beteiligten ab 20.04.2007 die cross requests-Funktionalität. Die beabsichtigten Transaktionen wurden ab diesem Zeitpunkt jeweils vom Handelstisch der AAA-Bank über die hierfür vorgesehene Eingabemaske der Eurex als cross requests eingegeben. Anschließend bestand die theoretische Möglichkeit, dass andere Marktteilnehmer das „Angebot“ zum Optionshandel annehmen, das heißt das Geschäfte nicht mit dem avisierten Börsenkontrahenten der AAA-Bank, der NQ-Bank (bzw. TNN), zustandekommen würden. Um dieses Szenario des ungewollten Handels mit einer dritten Partei auszuschließen, achteten die Händler auf beiden Seiten nunmehr ganz besonders auf eine synchronisierte Eingabe der Kauf- bzw. Verkaufsaufträge. Hierzu telefonierten die beiden beteiligten Händler während der Ordereingabe miteinander und zählten gemeinsam bis drei, um die Order möglichst zu exakt identischen Zeitpunkten einzugeben.
Im Ergebnis kam es in nahezu allen Fällen in sämtlichen gehandelten Aktiengattungen dazu, dass die Kaufaufträge der AAA-Bank und die Verkaufsaufträge der NQ-Bank über die Börse zusammengeführt wurden, das heißt die AAA-UK war, über die NQ-Bank (bzw. in Einzelfällen die TNN), die den Optionskäufen der AAA-Bank börsenhandelstechnisch zugeordnete Verkäuferin.
dd) Am Tag vor der Hauptversammlung der Emittentin des den Optionen zugrundeliegenden Basiswertes übte die AAA-Bank die Call-Optionen aus. Dadurch erlangte sie einen Anspruch auf Lieferung der Aktien, vergleichbar mit der Situation des direkten Aktienkaufs am Tag vor der Hauptversammlung. Als Folge der Optionsausübung wurden die NQ-Bank (bzw. TNN) und dahinterstehend die AAA-UK zur Lieferung der Aktien verpflichtet. Zu diesem Zeitpunkt hatte die AAA-UK die geschuldeten Aktien nicht in ihrem Depot und hatte auch noch keine verbindlichen Lieferansprüche gegen Dritte. Auch nach Optionsausübung galt grundsätzlich eine Lieferfrist von zwei Tagen, sodass es zu einer Erfüllung des Geschäfts durch Einbuchung entsprechender Aktien im Depot der AAA- Bank erst einen Tag nach der Hauptversammlung der Emittentin kam. Wie schon im Vorjahr wurde die AAA-Bank mithin mit Aktien ohne Dividendenberechtigung beliefert, obwohl sie durch die Optionsausübung einen Tag vor der Hauptversammlung Anspruch auf Aktien mit Dividendenberechtigung hatte.
In der Folge wurde ihr über CBF – wiederum im Verfahren KD 111 – eine Kompensationszahlung in Höhe der Nettodividende gutgeschrieben. Auf der anderen Seite wurde die NQ-Bank (bzw. TNN), als das den Verkaufsauftrag für die AAA-UK ausführende Kreditinstitut mit einem Betrag in gleicher Höhe belastet. Da es sich bei der NQ-Bank – genauso wie bei der TNN – nicht um ein inländisches Kreditinstitut im Sinne von § 44 Abs. 1 Satz 3 EStG (Veranlagungszeitraum 2007) handelte, wurde auf die Kompensationszahlung keine Kapitalertragsteuer einbehalten und abgeführt. Bei der AAA-UK fiel daher, wie schon im Vorjahr, lediglich eine Zahlung in Höhe der Nettodividende an. Die AAA-Bank stellte sich ungeachtet dessen eine Steuerbescheinigung aus, in welcher Einbehalt und Abführung von Kapitalertragsteuer ausgewiesen wurden.
ee) Zur Erfüllung ihrer Verpflichtung zur Lieferung von Aktien aufgrund der an der Eurex verkauften und von der AAA-Bank ausgeübten Call-Optionen, beschaffte sich die AAA-UK, wiederum wie im Vorjahr, entsprechende Stücke im Wege der Aktienleihe. Auch im Jahr 2007 wurde die Verfügbarkeit der Aktien in den gehandelten Gattungen zwar im Vorfeld, das heißt vor Durchführung der Optionskaufgeschäfte, abgeklärt, die Leihevereinbarungen aber erst nach dem Dividendenstichtag zu „Ex-Konditionen“ abgeschlossen. Die Einbuchung der geliehenen Aktien in das Depot der AAA-UK erfolgte dabei regelmäßig einen Tag nach der Hauptversammlung der Emittentin, sodass das zur Erfüllung der Lieferverpflichtung gegenüber CBF genutzte KV-Konto zum Zeitpunkt der Abbuchung (t+2) gedeckt war. Zur Einbuchung der von den Verleihern erhaltenen Aktien nutzte die AAA-UK regelmäßig das bei der NQ geführte KV-Konto […]; anschließend erfolgte eine bankinterne Umbuchung auf das KV-Konto […], welches dann gegenüber CBF zur Erfüllung der Lieferverpflichtung aus den Optionsgeschäften genutzt wurde.
ff) Ähnlich wie im Vorjahr verkaufte die AAA- Bank kurz vor der Hauptversammlung bzw. in den Wochen danach im Eigenhandel OTC-Call-Optionen an AAA-Mailand betreffend die jeweilige Aktiengattung. Vor dem Fälligkeitstermin der von der AAA-Bank verkauften Optionen, verkaufte wiederum AAA-Mailand gegenläufig auf denselben Basiswert gerichtete Optionen an die AAA-Bank. Die wechselseitigen Berechtigungen der AAA-Bank einerseits bzw. der AAA-Mailand andererseits auf Erhalt entsprechender Aktien neutralisierten sich in der Folge durch „Glattstellen“, zu einer Lieferung kam es nicht. Wiederum zeitgleich verkaufte AAA-Mailand identische Call-Optionen an die AAA-UK und erwarb diese vor deren Fälligkeit von der AAA-UK zurück, sodass es zu einer Lieferung der zugrundeliegenden Wertpapiere nicht kam. Auch diese Optionsgeschäfte wurden OTC vereinbart.
Wie schon im Jahr 2006 war Resultat des dargestellten Optionshandels zwischen AAA-Bank und AAA-Mailand einerseits bzw. zwischen AAA-Mailand und der AAA-UK andererseits die wechselseitige Zahlung der Optionsprämien, wodurch ein Teil des bei der AAA-UK aus den Cum-/Ex-Leerverkäufen anfallenden Gewinns sowohl auf AAA-Mailand als auch auf die AAA-Bank verteilt werden konnte.
Die zuletzt von der AAA-Bank an AAA-Mailand verkauften Optionen wurden schließlich nicht „glattgestellt“, sondern von AAA-Mailand ausgeübt, sodass die AAA-Bank zur Lieferung der zugrundeliegenden Aktien verpflichtet wurde. In gleicher Art und gleichem Umfang wurden die betreffenden zwischen AAA-Mailand und der AAA-UK gehandelten Optionen von der AAA-UK schließlich ausgeübt, sodass die AAA-UK einen Lieferanspruch gegen AAA-Mailand erhielt. Zweck dieser Geschäfte war abermals, die von der AAA-Mailand im Rahmen der Cum-/Ex-Leerverkaufsgeschäfte erworbenen Aktien zurück zur AAA-UK zu liefern, damit die AAA-UK wiederum zur Rückgabe an die Verleiher imstande war.
Daneben dienten die zwischen der AAA-Bank, AAA-Mailand und der AAA-UK gehandelten Optionen wie im Vorjahr der Absicherung gegen Kursrisiken, denn schließlich hatte die AAA-Bank die cum/ex erworbenen Aktien bis zur Rücklieferung an die AAA-UK auch im Jahr 2007 regelmäßig für einen Zeitraum von bis zu einem Monat in ihrem Depot.
b) Vorbereitung
aa) Bereits zu Beginn der Planung und Umsetzung der German Pair-Strategie im Frühjahr 2006 war absehbar, dass der Gesetzgeber die handels- und abwicklungstechnische Möglichkeit einer Mehrfachanrechnung von Kapitalertragsteuer durch Anpassungen im Einkommensteuergesetz auszuschließen versuchte. Die Idee der Erweiterung der Kapitalertragsteuer auf Dividendenkompensationszahlungen im Zusammenhang mit Leerverkäufen war bereits in der Formulierungshilfe des BMF vom 29.11.2005 angelegt. Damit einher ging, dass Cum-/Ex-Leerverkaufsgeschäfte nur noch bei Einschaltung einer ausländischen Verkäuferdepotbank zu einer Mehrfachanrechnung führen konnten, was für die AAA-Bank bedeutete, dass die Struktur aus 2006, wie oben beschrieben, angepasst werden musste.
Nachdem sich das gesetzgeberische Vorhaben ausgehend von der BMF-Formulierungshilfe im Verlauf des Jahres 2006 weiter konkretisierte, machte Y. die Beteiligten der AAA-Bank auf die aktuellen Entwicklungen aufmerksam. Mit E-Mail vom 14.07.2006 schrieb er unter anderem an Q.:
„An alle,
das deutsche Finanzministerium gab am 10. Juli 2007 [sic!] einen Entwurf eines Jahressteuergesetzes 2007 heraus. (...) Im Folgenden erhalten Sie einen kurzen Überblick über die wichtigsten im Entwurf des Jahressteuergesetzes 2007 enthaltenen Änderungen.
Leerverkäufe über den Dividendenstichtag
1) a) Ihnen sind sicherlich die Arbitragemöglichkeiten, die derzeit durch Leerverkäufe börsennotierter deutscher Aktien über den Dividendenstichtag geboten werden, bekannt. Das Szenario sieht so aus: eine juristische Person verkauft Aktien leer und beim Leerverkauf gibt es einen Abschlusstag [trade date] vor dem Dividendenstichtag und einen Erfüllungstag [settlement date] kurz nach dem Stichtag (zum Beispiel zwei Tage). Der Verkaufskurs spiegelt die erwartete Dividende wider, das heißt, die Aktien werden „cum Dividende“ verkauft.
Nach dem Dividendenstichtag leiht sich der Verkäufer die verkauften Aktien von einem Dritten - dem Verleiher - (oder erwirbt die Aktien andernfalls „ex Dividende“) und liefert sie dem Käufer (in Erfüllung der Erfüllungspflicht gemäß Kaufvertrag). Technisch ist der Dritte - der Verleiher - (oder der juristische Eigentümer, der die Aktien „ex Dividende" an den „Leerverkäufer“ verkauft) der wirtschaftliche Eigentümer der Aktien zum Dividendenstichtag, so dass die Originaldividende für steuerliche Zwecke dem Dritten - dem Verleiher - (oder sonstigem juristischen und wirtschaftlichen Eigentümer), der einen Anspruch auf (i) eine Bescheinigung von seiner Bank, die ihm als Dividendenempfänger ausweist, und somit auf (ii) die Anrechnung der Ertragssteuer hat, zuzurechnen ist.
Xetra und das Abwicklungssystem der Deutschen Börse (Clearstream) schreiben allerdings auch dem Käufer (der am Abschlusstag „cum Dividende“ kauft) eine Dividende gut und belasten den Leerverkäufer in Höhe des Nettobetrags der Dividende, das heißt, der Leerverkäufer bezahlt eine „fiktive Dividende“ [notional dividend] an den Käufer (manchmal auch als Dividendenkompensationszahlung [manufactured dividend] bezeichnet (...). Somit wird die Kapitalertragsteuer zweifach angerechnet (zugunsten des Käufers und zugunsten des Dritten - des Verleihers - juristischen und wirtschaftlichen Eigentümers), obwohl es nur eine Dividende gab und obwohl die Kapitalertragsteuer nur einmal an die Finanzbehörde abgeführt wurde, nämlich für die Zahlung, die an den „echten“ juristischen und wirtschaftlichen Eigentümer ging.
b) Die Finanzbehörde hatte die oben beschriebene Praxis als im Einklang mit den anwendbaren Steuergesetzen bestätigt und bereits einen früheren Vorschlag (vom 29. November 2005) eingereicht, wonach eine „fiktive Dividendenzahlung“ [notional dividend payment], (die die Finanzbehörde in diesem ersten Vorschlag explizit Dividendenkompensationszahlung [manufactured dividend] nannte), die im Zusammenhang mit einem Leerverkauf von in einer Sammelverwahrstelle verwahrten Aktien, über die Börse, erfolgte, als eine vorgesehene Dividendenzahlung zu behandeln sei und somit der Kapitalertragsteuerregelung für Dividenden unterliege (das heißt 20% Kapitalertragsteuer zzgl. Solidaritätszuschlag). Es wurde vorgeschlagen, diese Regeln nur auf Verkäufe anzuwenden, die nach dem 31. Dezember 2006 getätigt werden. (...)
c) Der Entwurf eines Jahressteuergesetzes 2007 folgt grundsätzlich dem Einkünftevorschlag vom 29. November 2005 und zielt darauf ab, Einkommen zu besteuern, die als Ersatz für Dividendeneinnahmen im Zusammenhang mit Leerverkäufen vom „cum Dividende“-Käufer erhalten werden (das heißt, der Betrag der Nettodividende, der dem Konto des Käufers seitens Xetra / Clearstream gutgeschrieben wurde zzgl. der Kapitalertragsteuer auf die Dividende, insgesamt 100), als ob es sich um eine Dividende handeln würde. (...)
d) Gleichzeitig unterliegt der dem Konto des Leerverkäufers belastete und dem Konto des Käufers gutgeschriebene Betrag (78,9% der Bruttodividende) einer 21,1 %igen Kapitalertragsteuer, die vom inländischen Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut, das für den Verkäufer den Leerverkauf ausführt, abgezogen werden muss, § 44 (1) (Entwurf) Einkommensteuergesetz.“
bb) Ungeachtet der Maßnahmen des Gesetzgebers beschlossen die Verantwortlichen der AAA-Bank, die German Pair-Strategie auch im Jahr 2007 nach Inkrafttreten des JStG fortzuführen. Dabei war es abermals maßgeblich R., der die Konzeption der Strategie so modifizierte, dass sie auch nach „neuer“ Rechtslage gewinnbringend umgesetzt werden konnte.
Datierend auf den 15.01.2007 unterzeichneten der Angeklagte X. sowie N. und O. gemeinsam unter anderem mit J.K. ein sogenanntes „inter office memorandum“. Mit diesem wurde die Fortführung bereits existierender Handelsstrategien der AAA-Bank zu bestimmten, in einem tabellarischen Anhang festgelegten Positionsgrenzen beschlossen. In dem tabellarischen Anhang findet sich auch die German Pair-Strategie – dort bezeichnet als „Equity Pairs and Same Stock Derivative“ – mit einem Positionslimit von EUR 7,5 Mrd. Ein neues strategy approval request wurde nicht unterzeichnet.
cc) Angesichts der Notwendigkeit, ein ausländisches Kreditinstitut als die Verkaufsaufträge der AAA-UK ausführendes Kreditinstitut einzusetzen, entschlossen sich die Verantwortlichen der AAA-Bank Anfang des Jahres 2007, in erster Linie die NQ-Bank als Depotbank und „Brokerin“ der AAA-UK einzusetzen. Dabei waren die Geschäftsführung genauso wie die Leiter der Handelsabteilung darum bemüht, Zielsetzung und Funktionsweise der Handelsstruktur gegenüber den Mitarbeiten der NQ-Bank nur soweit offenzulegen, als es die notwendigen Mitwirkungshandlungen der NQ-Bank erforderlich machten.
Mit E-Mail vom 26.02.2007 schrieb X. an die Zeugin M.N. (ehemals N.O.), Q., R. und S.T.:
„[…],
[…] muss sich mit NQ in Verbindung setzen in Bezug auf die von AAA-UK angedachten Handelsgeschäfte. Bitte lassen Sie uns heute Nachmittag telefonieren, um eine gemeinsame Vorgehensweise zu besprechen. Ich möchte bei der Besprechung mit denen weder die Sicht der Bank noch die der AAA-UK im Hinblick auf die Handelsgeschäfte mit denen besprechen, um nicht zu viel von der Struktur aufzudecken.
(...)“
Am 20.03.2007 schrieb X. unter dem Betreff „NQ-BANK visit with risk management“ unter anderem an W.:
„Bin nächste Woche auch nicht im Hause - wenn die kommen kann […] eventuell dran teilnehmen (wenn er da ist). Wir müssen nur etwas aufpassen, da die NQ im Moment in den letzten Diskussionen mit der AAA-UK ist für den German trade. Da haben die in den letzten Wochen mehrfach heftig gezuckt vor der (vermeintlichen) Risikoseite.“
dd) Nachdem die ersten Aktiengattungen ab Anfang April 2007 bereits gehandelt worden waren, wurde mit Blick auf die Aktiengattung MN-AG datierend auf den 13.04.2007 ein sogenanntes „trade approval request“ erstellt und unterzeichnet. Die MN-AG plante im Jahr 2007 eine ungewöhnlich hohe Dividendenausschüttung, weshalb eine gesonderte Handelsgenehmigung eingeholt wurde. Zur Beschreibung des Handelsgeschäfts hieß es dort, es sei beabsichtigt, Aktien der Gattung MUU vor der Hauptversammlung zu kaufen, die Sonderdividende in Höhe von circa 70 Prozent des Aktienwertes zu erhalten und die Position anschließend so schnell wie möglich wieder aufzulösen. Es sei zu erwarten das der Kursrückgang nach Ausschüttung der Sonderdividende geringer ausfalle als der Dividendenbetrag. Außerdem sei durch den „German Pair-Trade“ ein zusätzlicher Gewinn von 19,4 Prozent der Dividende zu erwarten. Zur Berechnung dieses zusätzlichen Gewinns wird ausgeführt, dieser ergebe sich aus einer Summe von 21,1 Prozent der Dividende abzüglich der Kosten für die Finanzierung der Kapitalertragsteuer.
Ein Entwurf des trade approval requests wurde zunächst von W. am 11.04.2007 mit der Bitte um Kommentare unter anderem an R.S., Q., R. und S. übersandt. W. antwortete mit E-Mail vom selben Tag, gerichtet unter anderem an R.S., Q., R. und S.. Dabei wies er darauf hin, dass der Großteil des Gewinns auch betreffend die MUU-Aktie letztlich aus der Rückerstattung von Kapitalertragsteuer resultiere. Man müsse allerdings einkalkulieren, dass bis zur Auszahlung ein Zeitraum von zwei Jahren vergehen könnte, über welchen der Betrag finanziert werden müsse:
„Ich habe einige Änderungen und Anmerkungen gemacht. Ich denke, wir müssen Folgendes besprechen:
Steueraspekt. Hier liegt die Kohle, aber es besteht das Risiko, dass wir nicht in der Lage sein werden, die notwendigen Finanzierungsgeschäfte durchzuführen, insbesondere wenn wir nur um den Close herum Handelsgeschäfte tätigen. Wir müssen dies im Zusammenhang mit den bereits „cum Dividende“ beschafften Aktien (650.000 Aktien) berücksichtigen. Vielleicht sollten wir versuchen, die Finanzierung der Aktienbeschaffung festzulegen?
WHT PV. Diese Berechnung muss hinzugefügt werden. Wir gehen üblicherweise von 2 Jahren aus, bevor wir eine Rückerstattung fordern können, die bei 4 % von 21 % der Dividende ca. 1,6 % der Gesamtdividende beträgt; ein großer Batzen des Gewinns, den wir von der Outperformance erwarten.
Grüße,
Das trade approval request wurde schließlich von dem Angeklagten X., N., W., O., P., J.K. und V.W. als Vertreter der Konzernobergesellschaft AAA-DD unterzeichnet.
aa) Im Februar 2007 übersandte Z. bereits den ersten Entwurf eines Gutachtens betreffend die steuerrechtliche Bewertung von Cum-/Ex-Leerverkaufsgeschäften nach „neuem“ Recht an N. und R.. Die endgültige, auf den 08.03.2007 datierte Fassung des von Y. und Z. angefertigten Gutachtens wurde am 13.04.2007 an R. übersandt. Dieser leitete die Gutachten am 18.04.2007 unter anderem an N., Q., W. und S. weiter.
Die deutsche Version des Gutachtens trug die Überschrift „Leerverkäufe um den Dividendenstichtag / 2007“.
Der begutachtete Sachverhalt war dort wie folgt dargestellt; die Fußnoten sind Teil der wörtlichen Zitierung aus dem Gutachten:
„1.1 Am oder vor dem Dividendenstichtag einer deutschen Aktiengesellschaft (GermanCo), wird eine in Großbritannien ansässige AAA-Gruppengesellschaft (AAA-UK) Anteile an GermanCo (die Aktien) cum-dividende über die Deutsche Börse (Xetra oder Frankfurter Wertpapierbörse) (FWB) über mehrere Leerverkäufe verkaufen. Die Verkäufe werden (an einem Tag aber) zu verschiedenen Zeitpunkten und zu verschiedenen Verkaufspreisen ausgeführt. AAA-UK's short position wird in einem Wertpapierdepot von AAA-UK's Depotbank (die AAA-UK-Depotbank) verbucht, das die AAA-UK-Depotbank bei Clearstream Banking Frankfurt (CBF) unterhält, das heißt die Verkäufe werden über das Clearing- und Settlement-System von CBF abgewickelt. Die AAA-UK-Depotbank ist ein ausländisches Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut, und die AAA-UK-Depotbank wird nicht über eine deutsche Betriebsstätte handeln, sofern eine solche überhaupt besteht. Des weiteren sind keine deutschen Unter-Depotbanken involviert, das heißt die AAA-UK-Depotbank unterhält direkt ein Wertpapierkonto bei CBF.
1.2 Gemäß § 15 der Bedingungen für Geschäfte an der Frankfurter Wertpapierbörse sind Kassageschäfte über Wertpapiere am zweiten Börsentag nach dem Tag des Geschäftsabschlusses zu erfüllen. AAA-UK wird die Aktien daher ex-dividende an den Erwerber liefern. Um ihre short position abdecken zu können, wird AAA-UK die für die Lieferung an den Erwerber benötigten Aktien ex-dividende von einem Wertpapierverleiher leihen, der ein fremder Dritter ist (der Verleiher). Der Verleiher ist keine AAA-Gruppengesellschaft und die Kapitalertragsteuer (die KapESt), die auf die von GermanCo ausgeschüttete Dividende einbehalten wird, wird keiner AAA-Gruppengesellschaft erstattet oder angerechnet werden.
1.3 Am selben Tag an dem die Leerverkäufe durch AAA-UK getätigt werden, wird AAA-Bank GmbH (AAA), ein in Deutschland ansässiges Kreditinstitut i.S. des § 1 (1) KWG, GermanCo-Aktien über die FWB erwerben, die denjenigen entsprechen, die AAA-UK über die FWB leerverkauft hat.1 Rechtstechnisch ist bei einem Wertpapierhandel über die FWB die Eurex Clearing AG der Zentrale Kontrahent (Central Counterpart, CCP), der jeweils mit dem Verkäufer und dem Erwerber schuldrechtliche und dingliche Verträge abschließt, vgl. Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Auflage 2004, Rn. 10.59, 11.376. Da der CCP keine eigene wirtschaftliche Position in den gehandelten Wertpapieren erhält, wird die Transaktion im folgenden (aus Vereinfachungsgründen) so beschrieben, als würden die Aktien durch den Erwerber direkt von AAA-UK erworben.Rechtstechnisch ist bei einem Wertpapierhandel über die FWB die Eurex Clearing AG der Zentrale Kontrahent (Central Counterpart, CCP), der jeweils mit dem Verkäufer und dem Erwerber schuldrechtliche und dingliche Verträge abschließt, vgl. Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Auflage 2004, Rn. 10.59, 11.376. Da der CCP keine eigene wirtschaftliche Position in den gehandelten Wertpapieren erhält, wird die Transaktion im folgenden (aus Vereinfachungsgründen) so beschrieben, als würden die Aktien durch den Erwerber direkt von AAA-UK erworben.
1.4 Da Kassageschäfte mit Wertpapieren über die FWB auf einer T+2-Basis erfüllt werden müssen (vgl. oben 1.2), kauft AAA die Aktien cum-dividende, aber bekommt sie ex-dividende geliefert. CBF wird daher einen Betrag i.H.v. 78,9% der Bruttodividende, das heißt einen Betrag, der der Nettodividende entspricht (die Dividendenausgleichszahlung), vom CBF-Geldkonto der AAA-UK-Depotbank abziehen und wird die Dividendenausgleichszahlung dem CBF-Geldkonto der Depotbank des Erwerbers bzw., für den Fall, dass der Erwerber bei CBF ein direktes Konto unterhält, dem CBF-Geldkonto des Erwerbers gutschreiben.
1.5 Um das Risiko aus der short position abzudecken, wird AAA-UK eine Kaufoption auf die Aktien von AAA's italienischer Betriebsstätte (AAA-ltaly) gegen Zahlung einer marktüblichen Optionsprämie erwerben (der AAA-UK Long Call). Korrespondierend hierzu wird AAA (Frankfurter Stammhaus) eine entsprechende Kaufoption an AAA-Italy für eine markübliche Optionsprämie verkaufen (der AAA Short Call). Beide Optionen können entweder durch Barausgleich oder durch physische Lieferung erfüllt werden.
1.7 In einem Alternativszenario (das Alternativszenario) verkauft AAA-UK über Eurex vor dem Dividendenstichtag eine amerikanische Kaufoption auf die Aktien, die physisch zu erfüllen und „deep-in-the-money“ ist (der AAA-UK Short Call), anstatt die Aktien direkt über die FWB zu verkaufen, vgl. oben 1.1. Parallel hierzu wird AAA eine entsprechende Kaufoption über die Eurex erwerben (der AAA Long Call). Die Optionen werden spätestens einen Tag vor dem Dividendenstichtag ausgeübt werden. Nach unserem Verständnis unterliegen Geschäfte über die Eurex den deutschen Börsenbedingungen, und das Settlement erfolgt über CBF. Sofern also eine Option einen Tag vor dem Dividendenstichtag ausgeübt wird, reflektiert der Optionspreis die erwartete Dividendenausschüttung, und das Geschäft wird auf einer T+2-Basis erfüllt. Des weiteren zieht CBF einen Betrag entsprechend der Nettodividende vom Konto des Leeverkäufers ab und schreibt einen entsprechenden Betrag dem Konto des Käufers gut2 Technisch zieht CBF den Betrag vom Geldkonto der Depotbank des Leerverkäufers ab. Die Depotbank wird einen entsprechenden Betrag dann dem Konto des Leerverkäufers weiterbelasten. Um die Darstellung zu vereinfachen, wird im Folgenden jedoch auf die Erwähnung der Depotbank verzichtet.Technisch zieht CBF den Betrag vom Geldkonto der Depotbank des Leerverkäufers ab. Die Depotbank wird einen entsprechenden Betrag dann dem Konto des Leerverkäufers weiterbelasten. Um die Darstellung zu vereinfachen, wird im Folgenden jedoch auf die Erwähnung der Depotbank verzichtet.. Im übrigen wird die Transaktion wie oben beschrieben abgewickelt.
2.1 AAA ist ein Kreditinstitut, das die Aktien seinem Handelsbuch i.S. des § 1a (1) KWG zuordnet. Alle oben beschriebenen Transaktionen (insbesondere die Optionsgeschäfte mit AAA-Italy) werden fremdüblich bepreist. Jegliche wirtschaftlichen Vorteile, die für AAA-UK aus den oben beschriebenen Transaktionen (oder damit im Zusammenhang stehenden Transaktionen) resultieren, werden nicht zwischen AAA-UK und AAA geteilt.“
Die sich anschließende steuerrechtliche Analyse hatte die steuerrechtlichen Konsequenzen der Transaktion für die AAA-Bank, für die AAA-UK und für AAA-Mailand zum Gegenstand. Betreffend die AAA-UK wurde diskutiert, ob die an den Aktienverleiher ausgeschüttete Dividende oder die von der AAA-UK geschuldete Dividendenkompensationszahlung der Kapitalertragsteuer unterliegen:
„Keine deutsche Steuerpflicht der Dividende, die auf die leerverkauften Aktien ausgeschüttet wird
5.2 Gemäß § 49 (1) Nr. 5 a) EStG 2007 unterliegen Dividendenzahlungen einer deutschen Gesellschaft an einen im Ausland ansässigen Gesellschafter der beschränkten Steuerpflicht, und die Steuer wird im Wege des KapESt-Abzugs erhoben. Sofern AAA-UK also der wirtschaftliche Eigentümer der Aktien am Dividendenstichtag wäre, würde die Ausschüttung zur beschränkten Steuerpflicht von AAA-UK führen, vgl. § 20 (2a) EStG 2007. Grundsätzlich folgt das wirtschaftliche Eigentum dem rechtlichen Eigentum, vgl. § 39 (1) AO. Ausnahmsweise wird das wirtschaftliche Eigentum an Anteilen einer anderen Person als dem rechtlichen Eigentümer zugerechnet, wenn diese andere Person die tatsächliche Sachherrschaft über die Anteile ausüben kann, so dass sie wirtschaftlich bei gewöhnlichem Verlauf der Dinge in der Lage ist, den rechtlichen Eigentümer während der verbleibenden Nutzungsdauer der Sache von jeglicher Art der Einflussnahme auszuschließen (vgl. § 39 (2) Nr. 1 Satz 1 AO).
5.3 Am Dividendenstichtag sollte AAA-UK nicht rechtlicher Eigentümer von GermanCo-Aktien sein. Die Aktien, die für die Erfüllung der gegenüber dem Erwerber bestehenden Lieferverpflichtung benötigt werden, sind am Dividendenstichtag noch nicht vom Verleiher entliehen worden, das heißt AAA-UK hat keinen Besitz oder irgendwelche anderen Zugriffsrechte in Bezug auf die Aktien. AAA-UK ist daher weder rechtlicher Eigentümer noch berechtigt, den rechtlichen Eigentümer der Aktien (das heißt den Verleiher) von der Einflussnahme auf die Aktien auszuschließen, und sollte daher nicht wirtschaftlicher Eigentümer der (geliehenen) Aktien sowie der auf diese Aktien gezahlten Dividenden sein, vgl. § 20 (2a) EStG 2007. AAA-UK wird vor dem Zeitpunkt der Wertpapierleihe, der nach dem Dividendenstichtag liegt, nicht wirtschaftlicher Eigentümer der Aktien werden.
5.4 AAA-UK sollte am Dividendenstichtag nicht wirtschaftlicher Eigentümer irgendwelcher Aktien sein, die von AAA-UK nachfolgend erworben werden (zum Beispiel durch Ausübung des AAA-UK Long Calls), um die Rückgabeverpflichtung unter der Wertpapierleihe erfüllen zu können. Vor der Erfüllung dieser Transaktion (das heißt dem nachfolgenden Erwerb) hält AAA-UK keine Aktien und hat auch keine vertragliche Position, die AAA-UK in die Lage versetzt, tatsächliche Sachherrschaft über die Aktien auszuüben, die formal von einer dritten Person gehalten werden, so dass die Kriterien des wirtschaftlichen Eigentums i.S. des § 39 (2) Nr. 1 AO nicht erfüllt sind. AAA-UK sollte daher nicht der beschränkten Steuerpflicht gemäß § 49 (1) Nr. 5a EStG 2007 in Bezug auf Dividendenausschüttungen auf die Aktien während der oben beschriebenen Transaktion unterliegen.
Neue Vorschriften für Leeverkäufe über den Dividendenstichtag-Kapitalertragsteuer-Einbehaltungspflicht für „die den Verkaufsauftrag ausführende Stelle“
6.1 Mit Wirkung ab dem 1. Januar 2007 hat der Gesetzgeber neue Vorschriften eingeführt, wonach eine Dividendenausgleichszahlung i.H.v. 78,9% der Bruttodividende, die nach den Erfüllungsregeln für cum-dividende verkauften Aktien erforderlich ist, dem für Dividenden geltenden KapESt-Abzug unterliegen, sofern die Ausgleichszahlung für Rechnung des Leerverkäufers durch eine inländische Stelle gezahlt wird.
6.2 Das Grundkonzept der Neuregelung ist stark vereinfacht (i) „Dividendenausgleichszahlungen“ in Bezug auf Leerverkäufe über den Dividendenstichtag als „andere Bezüge“ zu qualifizieren (vgl. § 20 (1) Nr. 1 Satz 4 EStG 2007), die in der Hand des Erwerbers so besteuert werden, als handele es sich um echte Dividendenbezüge, und (ii) jegliches inländisches Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsinstitut, das den Verkaufsauftrag für den Leerverkäufer ausführt, zum Einbehalt von KapESt auf solche „anderen Dividendenbezüge“ zu verpflichten (vgl. § 44 (1) Satz 3 EStG 2007). Des weiteren enthält die Neuregelung die neue Vorschrift des § 45a (3) Satz 3 EStG 2007, die im Falle von „anderen Dividendenbezügen“ i.S. des § 20 (1) Nr. 1 Satz 4 EStG 2007 ausdrücklich die Ausstellung einer Steuerbescheinigung an den Erwerber vorsieht. Die neuen Vorschriften finden Anwendung auf alle Leerverkäufe, die nach dem 31. Dezember 2006 getätigt werden, vgl. § 51 (36) Satz 6 EStG 2007.
6.3 Vor diesem Hintergrund ist zu analysieren, ob irgendeine der in den Leerverkauf involvierten Gesellschaften zum Einbehalt von deutscher KapESt verpflichtet sein könnte, was nachteilige Folgen für AAA-UK haben könnte.
6.4 Da AAA-UK durch ihr Londoner Stammhaus agiert, sollte sich AAA-UK nicht als „inländisch“ qualifizieren, so dass insofern keine KapESt-Belastung entstehen sollte.
6.5 Da die für AAA-UK tätig werdende AAA-UK-Depotbank eine nichtdeutsche Bank ist, die nicht durch eine deutsche Betriebsstätte handeln wird, sollte auch insofern keine KapESt anfallen.
Besteuerung von AAA-UK im Alternativszenario
10.1 Im Alternativszenario, in dem AAA-UK eine Kaufoption über Eurex veräußert (anstatt die Aktien direkt über die FWB zu verkaufen), sollte die steuerliche Analyse oben 5. - 9. entsprechend gelten. Folglich sollte (i) AAA-UK nicht der beschränkten Steuerpflicht unterliegen, (ii) keine deutsche KapESt auf die Dividendenausgleichszahlung anfallen und (iii) weder die Zahlungen unter dem AAA-UK Long Call noch unter der Wertpapierleihe mit dem Verleiher sollten der deutschen Quellensteuer unterliegen.“
Das Gutachten untersuchte anschließend, wie die der AAA-Bank zufließende Dividendenkompensationszahlung steuerrechtlich zu behandeln ist und ob die AAA-Bank wegen des Zuflusses lediglich in Höhe der Nettodividende zur Anrechnung von Kapitalertragsteuer berechtigt ist:
„11. Für Zwecke dieser Stellungnahme wird unterstellt, dass sich die entsprechenden Verkaufs- und Kaufaufträge von AAA-UK und AAA über die FWB „matchen“, so dass AAA die verkauften Aktien sowie die Dividendenausgleichszahlung von AAA-UK erhält. Vor diesem Hintergrund wird diskutiert, ob AAA (i) Dividendeneinnahmen i.S. des § 20 (1) Nr. 1 Satz 4 EStG 2007 erzielt (unten 12.1 - 12. 7), (ii) zur Anrechnung von Dividenden-KapESt auf ihre Körperschaftsteuerschuld berechtigt ist (unten 13.1 - 13.12), und ob die deutschen Missbrauchsvorschriften im vorliegenden Fall Anwendung finden könnten (unten 14.1 - 14.2). Des Weiteren wird die Besteuerung des AAA Short Calls auf der Ebene von AAA analysiert (unten 15.1 - 15.5). Schließlich werden die steuerlichen Auswirkungen des Alternativszenarios diskutiert (unten 16.1 - 16.2).
Ausgleichszahlung i.S. des neuen § 20 (1) Nr. 1 Satz 4 EStG 2007
12.1 Die Dividendenausgleichszahlung, die CBF dem Geld-Konto von AAA gutschreibt, sollte als „sonstiger Dividendenbezug“ i.S. des § 20 (1) Nr. 1 Satz 4 EStG 2007 qualifizieren und sollte der gleichen Besteuerung unterliegen, wie „echte“ Dividendenbezüge i.S. des § 20 (1) Nr. 1 Satz 1 EStG 2007 (das heißt sie sollte voll steuerpflichtig sein bei AAA, § 8b (7) KStG).
12.2 Gemäß § 20 (1) Nr. 1 Satz 4 EStG 2007 gelten Einnahmen, die an Stelle von originären Dividenden von einem anderen als dem Anteilseigner nach § 20 (2a) EStG 2007 bezogen werden, als „sonstige Bezüge“ i.S. des § 20 (1) Nr. 1 Satz 1 EStG 2007, falls die Aktien mit Dividendenberechtigung erworben, aber ohne Dividendenberechtigung geliefert werden.
12.3 Im vorliegenden Fall ist AAA-UK weder rechtlicher noch wirtschaftlicher Eigentümer der Aktien am Dividendenstichtag.
12.4 Die Aktien werden cum-dividende gekauft und ex-dividende geliefert. Hierauf bezieht sich die Dividendenausgleichszahlung, das heißt die Dividendenausgleichszahlung erfolgt „an Stelle der originären Dividende“. Auf Grundlage des Vorstehenden sollte die Dividendenausgleichszahlung als fiktiver „sonstiger Bezug“ zu qualifizieren sein, § 20 (1) Nr. 1 Satz 4 EStG 2007.
12.5 U.E. geht die Qualifizierung von „Einnahmen an Stelle originärer Dividenden“ als fiktive sonstige Bezüge auf Grund der Spezialvorschrift des § 20 (1) Nr. 1 Satz 4 EStG 2007 der Einordnung entsprechender Einnahmen auf Grund der allgemeinen Regelung des § 20 (1) Nr. 1 Satz 1 EStG 2007 vor. Dementsprechend sollte die Frage, ob AAA bereits mit Abschluss des Kaufvertrags zum wirtschaftlichen Eigentümer der Aktien wird - anders als im Zusammenhang mit vor dem 1. Januar 2007 ausgeführten Leerverkäufen über den Dividendenstichtag - nicht länger relevant sein für (i) die Einordnung der Dividendenausgleichszahlung als Bezug i.S. des § 20 (1) Nr. 1 EStG 2007, und (ii) die KapESt-Behandlung dieses Bezugs, da sich AAA jedenfalls als wirtschaftlicher Eigentümer der Dividendenausgleichszahlung qualifiziert, während der Verleiher wirtschaftlicher Eigentümer der originären Dividende bleibt.
Anrechnung von KapESt auf die Dividendenausgleichszahlung durch AAA
13.1 AAA erzielt (fiktive) Dividendenbezüge i.S. des § 20 (1) Nr. 1 EStG 2007 (vgl. oben). Dividendenbezüge (originäre und fiktive) unterliegen der 20%igen KapESt (zzgl. Solidaritätszuschlag, das heißt 21,1 % insgesamt), §§ 43 (1) Nr. 1, 43a (1) Nr. 1 EStG 2007. Der Bezieher der Dividende ist berechtigt, die auf die Dividendeneinkünfte erhobene KapESt auf seine Körperschaftsteuerschuld anzurechnen, § 36 (2) Nr. 2 Satz 1 EStG 2007, § 31 (1) KStG. Die KapESt-Anrechnung setzt die Vorlage einer gemäß § 45a (2) oder (3) EStG 2007 ausgestellten KapESt,-Bescheinigung voraus, vgl. § 36 (2) Nr. 2 Satz 2 EStG 2007.
Nachfolgend wird daher untersucht, ob
 AAA zum Erhalt einer KapESt-Bescheinigung berechtigt ist (die AAA-KapESt-Bescheinigung) (unten 13.2 - 13.7); und
 ob für Zwecke der KapESt-Anrechnungsvorschriften KapESt auf die von AAA bezogenen Einnahmen „erhoben“ wurde (unten 13.8 - 13.12).
13.4 In der KapESt-Bescheinigung ist grundsätzlich der Schuldner der Kapitalerträge anzugeben. Sofern ein Steuerpflichtiger fiktive Dividenden i.S. des § 20 (1) Nr. 1 Satz 4 EStG 2007 erhält, gilt der Schuldner der originären Dividende als Schuldner der Kapitalerträge und wird dementsprechend in der KapESt-Bescheinigung als Schuldner der Kapitalerträge bezeichnet (vgl. § 45a (3) Satz 3 Halbsatz 2 EStG 2007).
13.5 Auch im Übrigen sollte sich der Inhalt einer an den Empfänger fiktiver Dividenden i.S. des § 20 (1) Nr. 1 Satz 4 EStG 2007 ausgestellten KapESt-Bescheinigung nicht vom Inhalt einer an den Empfänger einer originären Dividende i.S. des § 20 (1) Nr. 1 Satz 1 EStG 2007 ausgestellten KapESt-Bescheinigung unterscheiden. Neben dem Schuldner der (originären) Dividende (hier: GermanCo) muss die KapESt-Bescheinigung -·unter anderem - folgende Angaben enthalten: (i) die Höhe der Kapitalerträge i.S. des § 20 (1) Nr. 1 EStG 2007 (hier: der Betrag der originären Dividende, die von GermanCo ausgezahlt wird), (ii) den Umfang, in dem für die Ausschüttung das steuerliche Einlagekonto von GermanCo als verwendet gilt, (iii) den Auszahlungstag der Dividende und (iv) den Betrag der anrechenbaren KapESt sowie des anrechenbaren Solidaritätszuschlags (hier: Betrag der auf die originäre Dividende, die von GermanCo ausgeschüttet wird, einbehaltenen KapESt).
13.6 Für Zwecke der KapESt-Bescheinigung wird der Erwerber der Aktien somit so behandelt, als hätte er eine originäre Dividende bezogen. Dies wird zudem durch die Tatsache gestützt, dass § 45a EStG 2007 keine Verknüpfung enthält zwischen (i) der Ausstellung einer KapESt-Bescheinigung an den Empfänger der Kapitalerträge und (ii) der tatsächlichen Zahlung von KapESt an das Finanzamt oder die Anwendbarkeit einer KapESt-Einbehaltungspflicht im jeweiligen Fall. Das Institut, das die KapESt-Bescheinigung ausstellt, ist außerdem auch nicht verpflichtet zu untersuchen, ob der Verkäufer die verkauften Aktien im Bestand hatte oder ob er ein Leerverkäufer ist. Folglich sollte AAA zur Ausstellung der AAA-KapESt-Bescheinigung unabhängig davon berechtigt sein, ob KapESt auf die Dividendenausgleichszahlung einzubehalten und abzuführen war gemäß § 44 (1) EStG 2007.
13.7 Im Ergebnis sollte AAA somit berechtigt sein, an sich selbst die AAA-KapESt-Bescheinigung auszustellen, in der der von GermanCo auf die originäre Dividende einbehaltene KapESt-Betrag bescheinigt wird.
Anrechnung der in der AAA-KapESt-Bescheinigung bescheinigten KapESt durch AAA
13.8 Der Empfänger von Dividendeneinnahmen ist grundsätzlich berechtigt, die „durch Steuerabzug erhobene Einkommensteuer, soweit sie auf die bei der Veranlagung erfassten Einkünfte entfällt“ auf seine Körperschaftsteuerschuld anzurechnen, vgl. § 36 (2) Nr. 2 Satz 1 EStG 2007, § 31 (1) KStG. Des weiteren setzt die KapESt-Anrechnung die Vorlage der in § 45a (2) und (3) EStG 2007 bezeichneten KapESt-Bescheinigung voraus, vgl. § 36 (2) Nr. 2 Satz 2 EStG 2007. Da AAA nach unserem Dafürhalten die AAA-KapESt-Bescheinigung erhalten sollte, sollte die KapESt-Anrechnung nur dann versagt werden können, wenn die bei der Veranlagung erfassten Einkünfte von AAA nicht der KapESt unterlegen haben sollten.
13.9 Vorliegend wird keine KapESt auf die Dividendenausgleichszahlung erhoben. Es stellt sich daher die Frage, ob § 36 (2) Nr. 2 EStG 2007 voraussetzt, dass (a) KapESt erhoben wurde auf die Dividendenausgleichszahlung oder (b) ob die Erhebung von KapESt auf die originäre Dividende ausreichend ist.
13.10 AAA erzielt rechtstechnisch eine Dividendenausgleichszahlung (§ 20 (1) Nr. 1 Satz 4 EStG 2007), die als solche nicht der deutschen KapESt unterlegen hat. Dies könnte gegen eine KapESt-Anrechnung durch AAA sprechen.
13.11 Nach unserer Auffassung sprechen jedoch die besseren Gründe für die Schlussfolgerung, dass AAA zur Anrechnung von KapESt berechtigt sein sollte:
(i) Die an AAA ausgestellte AAA-KapESt-Bescheinigung enthält keine Bezugnahme auf die Dividendenausgleichszahlung, sondern bezeichnet AAA als den Empfänger der originären Dividende. Die Bezugnahme auf die originäre Dividende enthält insbesondere die Aussagen, dass KapESt auf die originäre Dividende (a) durch die Gesellschaft, die die originäre Dividende ausgeschüttet hat (hier: GermanCo) einbehalten und (b) an das zuständige Finanzamt abgeführt wurde.
(ii) Gemäß § 36 (2) Nr. 2 Satz 2 EStG 2007 ist die Vorlage einer KapESt-Bescheinigung eine der Voraussetzungen für die Anrechnung von KapESt. Der tatsächliche Einbehalt der anzurechnenden KapESt kann gegenüber den Finanzbehörden nur durch Vorlage des Originals der KapESt-Bescheinigung nachgewiesen werden, nicht aber durch andere Beweismittel. Mit anderen Worten: Zweck der KapESt-Bescheinigung ist es, gegenüber den Finanzbehörden den Nachweis zu führen, dass auf den fraglichen Anrechnungsbetrag KapESt einbehalten wurde.
(iii) Eine KapESt-Bescheinigung als solche berechtigt ihren Empfänger nicht ohne weiteres zur Anrechnung der bescheinigten KapESt, das heißt die Finanzbehörden dürfen die Bescheinigung ignorieren, wenn sie unzutreffend ist. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die an AAA ausgestellte AAA-KapESt-Bescheinigung zutreffend ist und in vollem Umfang den in § 45a EStG 2007 enthaltenen rechtlichen Anforderungen entspricht.
(iv) Da (a) sich die an AAA gemäß § 45a (3) Satz 3 EStG 2007 ausgestellte AAA-KapESt-Bescheinigung auf die originäre Dividende und den Einbehalt von KapESt auf die originäre Dividende bezieht (aber keinerlei Bezugnahme auf die Dividendenausgleichszahlung enthält), und da es (b) der Zweck der KapESt-Bescheinigung ist, einen Nachweis in Bezug auf den tatsächlichen Einbehalt von KapESt zu erbringen (§ 36 (2) Nr. 2 Satz 2 EStG 2007) und da (c) die an AAA ausgestellte AAA-KapESt-Bescheinigung rechtlich zutreffend ist, so dass sie nicht durch die Finanzbehörden ignoriert werden darf, entspricht es dem rechtlichen Gesamtkonzept der neuen Vorschriften, die Anrechnung von KapESt durch AAA von der Erhebung von KapESt auf die originäre Dividende abhängig zu machen, aber nicht von der Erhebung von KapESt auf die Dividendenausgleichszahlung.
(v) Falls die Anrechnung von KapESt durch AAA (im Gegenteil zu der vorstehend dargestellten Auffassung) voraussetzen würde, dass KapESt auf die Dividendenausgleichszahlung erhoben wurde, könnte die AAA-KapESt-Bescheinigung (die an AAA gemäß § 45a (3) Satz 3 EStG 2007 ausgestellt wurde), nicht ihren eigentlichen Zweck erfüllen. Wie oben unter (ii) erwähnt, ist Zweck der KapESt-Bescheinigung, gegenüber den Finanzbehörden den Nachweis zu erbringen, dass KapESt tatsächlich erhoben wurde. Eine andere Form des Nachweises ist dem Steuerpflichtigen nicht möglich (§ 36 (2) Nr. 2 Satz 2 EStG 2007). Da die (im Einklang mit § 45a (3) Satz 3 EStG 2007 ausgestellte) KapESt-Bescheinigung keinen Hinweis auf die Dividendenausgleichszahlung enthält (sondern nur auf die originäre Dividende), würde die Auslegung, dass die Anrechnung von KapESt durch AAA die Erhebung von KapESt auf die Dividendenausgleichszahlung voraussetzt, dem rechtlichen Zweck der KapESt-Bescheinigung sowie dem Rechtskonzept des § 36 (2) Nr. 2 Satz 2 EStG 2007 zuwiderlaufen. Diese Überlegung sollte ebenfalls für die Auslegung sprechen, dass § 36 (2) Nr. 2 EStG·2007 die Erhebung von KapESt auf die originäre Dividende voraussetzt.
(vi) Des weiteren sollte, der Vollständigkeit halber, darauf hingewiesen werden, dass auch die nachfolgenden Punkte den Schluss unterstützen könnten, dass KapESt durch AAA anrechenbar sein sollte:
- die Einkommensteuerrichtlinien enthalten keinen ausdrücklichen Hinweis darauf, dass der tatsächliche Einbehalt sowie die Abführung von KapESt an das Finanzamt Voraussetzungen für die Anrechnung von KapESt sind. Im Gegenteil, die einzigen Voraussetzungen, die in R 36.1 EStR genannt werden sind (a) die Erfassung der der Anrechnung zu Grunde liegenden Einnahmen bei der Veranlagung und (b) die Vorlage der KapESt-Bescheinigung im Original;
- nach Ansicht des BFH ist die tatsächliche Zahlung von KapESt an das Finanzamt keine Voraussetzung für die Anrechnung von KapESt durch den Empfänger der Dividendeneinnahmen. Zusammen mit den Aspekten, dass AAA (a) nur einen Nettobetrag (78,9% der Bruttodividende) ausgezahlt erhält und (b) eine rechtlich einwandfreie KapESt-Bescheinigung vorlegen kann, sollten die besseren Argumente dafür sprechen, dass AAA zur Anrechnung der in der KapESt-Bescheinigung bescheinigten KapESt berechtigt ist, obwohl keine KapESt auf die Dividendenausgleichszahlung einbehalten wurde.
13.12 Im Ergebnis sind wir der Auffassung, dass die besseren Argumente dafür sprechen, dass AAA zur Anrechnung der in der AAA-KapESt-Bescheinigung bescheinigten KapESt berechtigt ist, ungeachtet der Tatsache, dass keine KapESt auf die Dividendenausgleichszahlung erhoben wurde.
Besteuerung von AAA im Alternativszenario
16.1 Im Alternativszenario, in dem AAA eine Kaufoption über die Eurex erwirbt (anstatt die Aktien direkt über die FWB zu erwerben), sollte die oben unter 12.-15. dargestellte steuerliche Analyse entsprechend gelten. Folglich sollte (i) die Dividendenausgleichszahlung zu „fiktiven Dividendeneinnahmen“ in der Hand von AAA führen, (ii) AAA eine KapESt-Bescheinigung erhalten und (iii) AAA zur Anrechnung der bescheinigten KapESt berechtigt sein. Des weiteren sollte das Alternativszenario nicht zu anderen Ergebnissen in Bezug auf die Besteuerung des AAA Short Calls in der Hand von AAA führen.“
Am Ende des Gutachtens fand sich, wie schon im Vorjahresgutachten, folgende abschließende Bemerkung:
„Obwohl diese Stellungnahme sorgfältig recherchiert wurde und unsere fachliche Überzeugung widerspiegelt, sollte sie nicht als Garantie in einem Bereich missverstanden werden, der nicht abschließend durch Verwaltungsanweisungen oder höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt ist. Diese Stellungnahme kann nicht als alleinige Grundlage für eine Umsetzung der Transaktion dienen, da zuvor die individuelle steuerliche Situation der beteiligten Personen sorgfältig untersucht werden muss. Daher verschafft dieses Memorandum nur einen Überblick über die deutschen steuerlichen Fragestellungen im Zusammenhang mit der zu Beginn dieses Memorandums beschriebenen Transaktion. Diese Stellungnahme beruht auf der uns bekannten Gesetzeslage, Rechtsprechung und Literatur per 8. März 2007.“
bb) Unter Bezugnahme auf das Gutachten vom 08.03.2007 teilten Z. und Y., R. und Q. mit E-Mail vom 23.04.2007 mit, dass die steuerrechtliche Bewertung des in Ziffer 1.7 des Gutachtens geschilderten Alternativszenarios gleichermaßen gelte, wenn die AAA-Bank über cross requests kenntlich mache, dass Verkauf und Kauf der Call-Optionen vorab abgesprochen seien.
Zur Darstellung der Wertpapiergeschäfte im Einzelnen, die in Umsetzung der German Pair-Strategie im Jahr 2007 getätigt wurden, wird auf die Tabellen 10 bis 16 aus dem ‚Anhang tabellarische Übersichten‘ verwiesen.
Die Tabellen 10.1 bis 10.14 zeigen die Optionskäufe der AAA-Bank, die zwei oder einen Tag vor der Hauptversammlung der Emittentin über die Terminbörse Eurex getätigt wurden. Weiter dargestellt ist die anschließende Optionsausübung durch die AAA-Bank jeweils einen Tag vor der Hauptversammlung. Die Tabellen 11.1 bis 11.14 zeigen die korrespondierenden Optionsverkäufe, die die AAA-UK über die NQ-Bank, bzw. in einigen wenigen Fällen über die TNN, getätigt hat. Ebenfalls dargestellt ist, in welchem Umfang es nach Optionsausübung zu einer Lieferverpflichtung kam. In Tabelle 12 sind die nach dem jeweiligen Hauptversammlungszeitpunkt abgeschlossenen Aktienleihegeschäfte der AAA-UK dargestellt. Aus Tabelle 13 ergeben sich die Dividendenkompensationszahlungen, die der AAA-Bank über das Regulierungsverfahren KD 111 auf an ihrem KV-Konto gutgeschrieben wurden. Aus Tabelle 14 sind die Sicherungsgeschäfte in Form von Aktien-Call-Optionen, die zwischen der AAA-Bank und AAA-Mailand einerseits und AAA-Mailand und der AAA-UK andererseits jeweils OTC gehandelt wurden, ersichtlich. Tabelle 15 zeigt den Rückweg der Aktien über die (teilweise) Ausübung der Aktien-Call-Optionen durch die Optionskäufer, das heißt zunächst AAA-Mailand und anschließend die AAA-UK. Hieraus wird im Ergebnis auch die Haltedauer der Aktien bei der AAA-Bank ersichtlich. Tabelle 16 zeigt schließlich die Rückgabe der geliehenen Aktien durch die AAA-UK an die Verleiher.
e) Sanktionsverfahren der HÜSt
aa) Wie schon im Jahr 2006 wurde auch im Jahr 2007 die HÜSt – diesmal die Überwachungsstelle der Terminbörse Eurex – auf die im Rahmen der German Pair-Strategie getätigten Geschäfte aufmerksam. Hintergrund war abermals, dass die HÜSt den Verdacht hegte, dass es sich bei den Optionskäufen der AAA-Bank um abgesprochene Geschäfte handeln könnte, die regelwidrig nicht über cross requests kenntlich gemacht wurden. Aufgefallen waren die Geschäfte als Zusammenwirken zweier Handelsteilnehmer, der AAA-Bank und der NQ-Bank, in sehr großem Umfang bei Geschäften um den Dividendenstichtag.
Am 16.04.2007 rief der Zeuge W.X. als Mitarbeiter der HÜSt S. an und fragte, ob es sich bei den Geschäften der AAA-Bank in der Aktiengattung FG-AG von diesem Handelstag um abgesprochene Geschäfte gehandelt habe. S. verneinte dies. Zwar würden im Zusammenhang mit den Optionsgeschäften auch OTC Geschäfte getätigt, der börsliche Handel sei mit den Kontrahenten aber nicht vorab abgesprochen. Der Verdacht des Zeugen W.X., dass durch Absprachen gegen Börsenregeln verstoßen worden sein könnte, wurde durch die Aussagen von S. nicht ausgeräumt. Der Zeuge veranlasste daher in der Folge, dass datierend auf den 16.04.2007 ein schriftliches Auskunftsersuchen an die AAA-Bank gerichtet wurde. Das Schreiben benannte in der Überschrift einen Verdacht auf Verstöße gegen die „Crossing-Rule“ gemäß Ziffer 2.3 der Bedingungen für den Handel an der Eurex Deutschland. Es wurde ausgeführt, dass bei der Überprüfung der Handelsaktivitäten der AAA-Bank von 11. bis 16.04.2007 insgesamt 219 Geschäfte aufgefallen seien, bei denen der Verdacht bestünde, dass es sich um sogenannte pre-arranged trades handelt, die nur zulässig seien, wenn zuvor cross requests gesetzt worden seien.
Es wurde in dem Schreiben gebeten, die den Geschäften zugrundeliegende Handelsstrategie so ausführlich wie möglich zu erläutern und klarzustellen, inwieweit die Verkäufer der Call-Optionen bekannt seien und es Absprachen zu den entsprechenden Transaktionen bzw. Ordereingaben gegeben habe.
Die AAA-Bank antwortete mit Schreiben vom 20.04.2007, das von N. und P. unterzeichnet wurde. Die Handelsstrategie wurde in dem Antwortschreiben als gruppenübergreifende Strategie beschrieben, an der die AAA-Bank und die AAA-UK beteiligt seien. Die AAA-Bank würde eine „Long-Short-Position“ durch den Kauf von Aktien bzw. Call-Optionen sowie durch den Verkauf von OTC-Call-Optionen auf diese Aktie aufbauen, die AAA-UK „Short-Long-Positionen“ durch den Verkauf von Call-Optionen sowie durch den Kauf von OTC-Call-Optionen dieser Aktie. Der Erfolg der Strategie hänge insbesondere von Finanzierungskosten, Leihegebühren und Dividenden ab. Über die Abstimmung des Gesamtvolumens der Strategie und der täglichen Handelsvolumina hinaus fänden keinerlei Absprachen hinsichtlich Art, Eingabezeitpunkt und Volumen der Aufträge statt. Unzulässige pre-arranged trades im Sinne des Eurex-Regelwerks habe es daher nicht gegeben.
Ungeachtet der Darstellungen im Antwortschreiben vom 20.04.2007 verwendete die AAA-Bank ab diesem Zeitpunkt im Zusammenhang mit den strategiegegenständlichen Optionskäufen die cross request Funktionalität.
bb) Trotz der bestreitenden Einlassung der AAA-Bank in ihrem Antwortschreiben vom 20.04.2007 leitete der Sanktionsausschuss der Eurex ein Sanktionsverfahren gegen die AAA-Bank ein. Mit Schreiben vom 30.07.2007 informierte der Vorsitzende des Sanktionsausschusses die AAA-Bank über die Einleitung des Verfahrens und forderte die Bank zu einer schriftlichen Stellungnahme auf.
U.V. und ein weiterer Rechtsanwalt der Kanzlei ‚SSQQ‘ verfassten datierend auf den 04.09.2007 ein Antwortschreiben im Namen der AAA-Bank an den Sanktionsausschuss. Dort hieß es, die von der HÜSt beanstandeten Geschäfte zwischen der AAA-Bank und der NQ-Bank stellten unter keinem denkbaren Gesichtspunkt anzeigepflichtige pre-arranged trades dar. Außer der Abstimmung des Gesamtvolumens der verfolgten Handelsstrategie habe es zwischen den Händlern der AAA-Bank einerseits und den Händlern der AAA-UK andererseits keine Absprachen hinsichtlich Art, Eingabezeitpunkt oder Volumen einzelner Aufträge gegeben.
Mit Beschluss vom 13.12.2007 verhängte der Sanktionsausschuss schließlich wegen börsenrechtswidriger Absprachen über die Eingabe von Aufträgen mit der AAA-UK ein Ordnungsgeld in Höhe von EUR 25.000 gegen die AAA-Bank. Von der Möglichkeit, gegen den Ordnungsgeldbeschluss Rechtsmittel einzulegen, machte die AAA-Bank keinen Gebrauch.
Der Angeklagte X., N. und Q. sowie der gesondert Verfolgte W. wussten ab Anfang des Jahres 2007, dass die AAA-Bank die German-Pair-Strategie fortsetzen würde und wegen der aus der Strategie herrührenden Dividendenkompensationszahlungen in Höhe der Nettodividende in der Körperschaftsteuererklärung für das Jahr 2007 die Anrechnung von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag verlangen würde.
Wie im Vorjahr waren dem Angeklagten X. und den gesondert Verfolgten bei Erbringung ihrer festgestellten Handlungsbeiträge die Verantwortlichkeiten und Rollen der jeweils anderen bekannt und die Beteiligten kamen zumindest stillschweigend überein, dass weiterhin entsprechend dieser Verantwortlichkeiten und Rollen bei der Umsetzung der German-Pair-Strategie agiert werden würde.
X. erkannte, dass die im Jahr 2006 umgesetzte Cum-/Ex-Leeverkaufsstrategie der AAA-Bank nach Inkrafttreten des JStG 2007 ohne Modifikationen nicht mehr profitabel würde umgesetzt werden können. Nachdem R. Änderungen ausgearbeitet hatte, nach denen die Strategie auch nach der neuen Rechtslage gewinnbringend umgesetzt werden konnte, unterzeichneten der Angeklagte X. gemeinsam mit weiteren Verantwortlichen der AAA-Bank datierend auf den 15.01.2007 das inter office memorandum, mit dem die Fortführung der Strategie beschlossen wurde.
Gemeinsam mit weiteren Verantwortlichen der AAA-Gruppe unterzeichnete X. auch den trade approval request betreffend die Aktiengattung MN-AG datierend vom 13.04.2007, wobei er wusste, dass hierunter die German Pair-Strategie in der betreffenden Gattung umgesetzt werden sollte.
Im Jahr 2007 erhielt X. als Geschäftsführer der AAA-Bank einen variablen Vergütungsanteil (Bonus), von welchem wiederum ein Anteil von EUR 1.029.954,15 brutto auf die im Geschäftsjahr 2007 durchgeführten, verfahrensgegenständlichen Cum-/Ex-Geschäfte zurückzuführen war.
Auch im Jahr 2007 waren dem Angeklagten X. die wesentlichen Elemente der German Pair-Strategie bekannt. Er wusste, dass die AAA-Bank nunmehr statt Aktien Call-Optionen kurz vor dem Dividendenstichtag kaufen und die AAA-UK korrespondierende Verkaufsaufträge an ihre Depotbank und „Brokerin“ übermitteln würde und es zwischen der AAA-Bank und der AAA-UK hierzu Absprachen über Aktiengattungen und -volumina gab. Ferner ging er davon aus, dass von der Handelsseite darauf hingewirkt werden würde, dass die Verkaufsaufträge der AAA-UK mit den Kaufaufträgen der AAA-Bank zusammengeführt werden. Dass zu diesem Zweck Handelsgeschäfte im Sinne der Börsenregeln abgesprochen (pre-arranged) wurden, im Verlauf der Dividendensaison 2007 hierzu auch börsenregelkonform cross requests verwendet wurden, war dem Angeklagten ebenfalls bekannt. Auch im Jahr 2007 war die AAA-UK aus Sicht des Angeklagten die wirtschaftliche Gegenpartei der AAA-Bank innerhalb der German Pair-Strategie. Ferner war ihm klar, dass die AAA-UK als Leerverkäuferin agierte und dies, wie auch schon im Vorjahr, zentrales Element der Strategie war und nur dadurch der avisierte Ertrag durch spätere Anrechnung nicht abgeführter Kapitalertragsteuer generiert werden konnte. Er wusste, dass für die AAA-UK durch deren Depotbank auf die Dividendenkompensationszahlung, die von der AAA-UK nach Ausübung der verkauften Optionen eingezogen wurde, keine Kapitalertragsteuer einbehalten wurde.
Wie schon im Vorjahr, wusste der Angeklagte, dass der Gewinn der Struktur ausschließlich dadurch generiert werden würde, dass die AAA-Bank Kapitalertragsteuer anrechnen würde, die betragsmäßig von keinem der an der Struktur Beteiligten einbehalten worden war. Abermals war ihm bekannt, dass über verschiedene, OTC abgeschlossene Derivategeschäfte Kursrisiken abgesichert und über die Bepreisung der Instrumente der Ertrag auf die verschiedenen Beteiligten verteilt werden würde.
Dem Angeklagten war bewusst, dass sich die AAA-Bank trotz fehlender Abführung der Kapitalertragsteuer auf der Gegenseite dennoch mit Blick auf die Kompensationszahlungen eine Steuerbescheinigung ausstellen würde und im Zuge der Körperschaftsteuererklärung unter Vorlage dieser Bescheinigung die Anrechnung von Kapitalertragsteuer beantragen würde.
In rechtlicher Hinsicht war X. schon vor Beginn der Anpassung und Umsetzung der German Pair-Strategie im Frühjahr 2007 bekannt, dass die Intention des JStG 2007 darin bestand, Cum-/Ex-Leerverkaufsgeschäfte zu unterbinden. Dass es trotz dieser gesetzgeberischen Intention nach wie vor faktisch möglich war, durch Cum-/Ex-Leerverkaufsgestaltungen die Anrechnung nicht einbehaltener und abgeführter Kapitalertragsteuer zu erwirken, indem auf Leerverkäuferseite ein ausländisches Kreditinstitut als „den Verkaufsauftrag ausführende Stelle“ eingesetzt werden würde, erkannte er ebenfalls.
Wie schon im Vorjahr nahm der Angeklagte X. zur Kenntnis, dass Y. in seinem Gutachten auch nach geänderter Rechtslage zu einer positiven Einschätzung der steuerrechtlichen Zulässigkeit von Cum-/Ex-Leerverkaufsgestaltungen kamen, dass also eine Erstattung von Kapitalertragsteuer zulässig sein sollte, auch wenn diese wegen Einschaltung einer ausländischen Depotbank zuvor nicht abgeführt worden war.
Auch die neuerliche Begutachtung durch BBB änderte indes nichts daran, dass er es weiterhin für möglich hielt, dass Cum-/Ex-Leerverkaufsfälle von der Finanzverwaltung steuerrechtlich anders bewertet werden könnten. Dabei war dem Angeklagten nunmehr insbesondere bewusst, dass der Gesetzgeber diese Geschäfte unterbinden wollte, obgleich faktisch – in Ermangelung entsprechender Regulierungsbefugnis des deutschen Gesetzgebers – eine Möglichkeit zur gewinnbringenden Umsetzung der Geschäfte verblieb.
Die Berechtigung der AAA-Bank zur Anrechnung von Kapitalertragsteuer wegen der im Rahmen der German Pair-Strategie getätigten Optionskäufe und erhaltenen Dividendenkompensationszahlungen hielt der Angeklagte im Ergebnis mithin für zweifelhaft. Dass die Finanzverwaltung bei vollständiger Kenntnis des Sachverhaltes die Anrechnung der durch die German Pair-Strategie „erzeugten“ Kapitalertragsteuerguthaben verweigern würde, hielt er auch nach neuer Rechtslage für denkbar. Das Risiko nahm er ebenso billigend in Kauf wie die Möglichkeit, dass die AAA-Bank wegen unzureichender Tatsachenkenntnis der Finanzverwaltung eine Steueranrechnung erhalten würde, auf die sie nach geltendem Steuerrecht gar keinen Anspruch hatte.
Y. beriet wie im Vorjahr auch im Jahr 2007 die AAA-Bank bezüglich der German Pair-Strategie in steuerrechtlicher Hinsicht. Hierbei war er zunächst noch als Associate der Sozietät BBB tätig, wobei er – wie schon im Jahr 2007 – das Mandat eigenverantwortlich führte. Ab dem 01.05.2007 führte er diese Tätigkeit als Partner der Sozietät fort. Unterstützt wurde er von dem Associate Z.
Mit der dargestellten E-Mail vom 14.07.2006 unter anderem an Q., machte Y. auf die mit dem JStG 2007 geplanten Änderungen aufmerksam. Er besprach zu einem nicht näher feststellbaren Zeitraum zwischen Juli 2006 und Februar 2007 mit R. Möglichkeiten, die German Pair-Strategie auch im Jahr 2007 fortzuführen.
Federführend und unter Mitwirkung von Z. verfasste der Angeklagte ein Gutachten betreffend die steuerrechtliche Bewertung der Handelsgeschäfte nach Inkrafttreten des JStG 2007, welches im Entwurf im Februar 2007 an die AAA-Bank übersandt wurde. Die finale Fassung vom 08.03.2007 wurde am 13.04.2007 zur Verfügung gestellt. In dem Gutachten führte Y. – anders als noch in der für das Jahr 2006 erstellten Opinion – hinsichtlich des zu begutachtenden Sachverhalts zutreffend aus, dass ein gezielter Erwerb der Aktien bzw. Optionen auf Aktien durch die AAA-Bank von der AAA-UK als Leerverkäuferin erfolgt (Ziffern 1.3, 1.4, 1.7). Er vertrat weiter die Auffassung, die AAA-Bank könne sich selbst als Empfängerin der Dividendenausgleichszahlung eine Kapitalertragsteuerbescheinigung ausstellen, obwohl keine Kapitalertragsteuer auf die Dividendenausgleichszahlung einbehalten und abgeführt worden war. Dies begründete er im Wesentlichen damit, die Ausstellung einer solchen Bescheinigung für den Empfänger von Kapitalerträgen sei nicht an die tatsächliche Zahlung von Kapitalertragsteuern oder eine entsprechende Einbehaltungspflicht geknüpft; der Erwerber der Aktien werde für Zwecke der Kapitalertragsteuerbescheinigung so behandelt, als hätte er eine originäre Dividende bezogen (Ziffern. 13.6, 13.7). Seiner Auffassung nach sei die AAA-Bank zur Anrechnung der in der Steuerbescheinigung ausgewiesenen Anrechnungsbeträge berechtigt, obwohl die entsprechende Kapitalertragsteuer für die Dividendenausgleichszahlung gar nicht erhoben wurde (Ziffer 13.12). Zusammengefasst gelangte das Gutachten somit zu dem Ergebnis, die „besseren Argumente“ sprächen dafür, dass die AAA-Bank bei den Cum-/Ex-Handelsgeschäften zur Anrechnung der Kapitalertragsteuer auf die Dividendenausgleichszahlung auch dann berechtigt sein sollte, wenn sie die Aktien von der eigenen Tochtergesellschaft erwirbt, gar keine Kapitalertragsteuer auf die Dividendenausgleichszahlung einbehalten und abgeführt wurde und die Bank sich die (unrichtige) Kapitalertragsteuerbescheinigung selbst ausstellt. Y. beschrieb die Funktionsweise der Handelsgeschäfte zwar im Wesentlichen zutreffend. Dennoch stellte er den Sachverhalt in maßgeblichen Aspekten wider besseres Wissen unzutreffend dar. So verschwieg er, dass die Gewinne nicht innerhalb der AAA-Gruppe verteilt werden.
Am 23.04.2007 bestätigte Y. gemeinsam mit Z. den Verantwortlichen der AAA-Bank, dass die steuerrechtliche Bewertung auch bei cross requests gültig sei, mithin auch dann, wenn es sich um abgesprochene Geschäfte handele.
Für das Jahr 2007 rechnete der Angeklagte für BBB insgesamt EUR 38.038,11 für seine Beratung im Zusammenhang mit den Cum-/Ex-Geschäften als erfolgsunabhängiges Stundenhonorar ab. Soweit er aufgrund seiner Ernennung zum Partner auch an den durch die Mandate von BBB erzielten Honoraren – einschließlich derjenigen aus dem AAA-Mandat – beteiligt wurde, war die Höhe der an den Angeklagten aus dieser Beratung ausgekehrten Bezüge nicht feststellbar.
Auch im Jahr 2007 hatte Y. genaue Kenntnis von der German Pair-Strategie. Er war mit dem Hintergrund der Anpassung der Strategie nach Inkrafttreten des JStG 2007 und ihrer Zielsetzung vertraut. Er wusste unter anderem, dass der Aktienhandel um den Dividendenstichtag nun über Kauf bzw. Verkauf von Call-Optionen ablief, dass die AAA-UK als ungedeckte Leerverkäuferin agieren würde, als Depotbank der AAA-UK ein ausländisches Kreditinstitut eingesetzt wurde, da dies wegen der Änderung des Einkommensteuerrechts durch das JStG 2007 erforderlich geworden war. Dass es sich auch im Jahr 2007 um abgesprochene Geschäfte zwischen der AAA-Bank und der AAA-UK handelte, war ihm bekannt, ebenso die Nutzung der Funktionalität des cross requests. Weiterhin war ihm bekannt, welchen Zwecken die Sicherungsgeschäfte dienten und wie durch die Gestaltung der Bepreisung die Gewinne zwischen den Beteiligten verteilt wurden. Dass die Handelsstruktur insgesamt nur dadurch gewinnbringend umgesetzt werden konnte, dass an die AAA-Bank letztlich Kapitalertragsteuer erstattet werden würde, die von keinem der an der Struktur Beteiligten an das Finanzamt abgeführt worden war, wusste der Angeklagte ebenfalls. Konkret war ihm bekannt, dass die AAA-UK bzw. deren Depotbank auf die Dividendenkompensationszahlung keine Kapitalertragsteuer einbehielten.
Der Angeklagte erkannte auch im Jahr 2007 ein mindestens hohes rechtliches Risiko, dass die Finanzverwaltung die steuerrechtliche Zulässigkeit der German Pair-Strategie bei vollständiger Kenntnis des Hintergrunds und der Funktionsweise der Strategie verneinen und eine Anrechnungsberechtigung der AAA-Bank ablehnen würde. Mithin bestand aus seiner Sicht ein mindestens hohes Risiko, dass die AAA-Bank bezüglich der im Rahmen der Strategie getätigten Aktienkäufe und erhaltenen Dividendenkompensationszahlungen gar nicht zur Anrechnung von Kapitalertragsteuer berechtigt sein könnte und durch eine entsprechende Anrechnung ein Steueranspruch verkürzt werden würde. Dieses Risiko nahm er ebenso billigend in Kauf wie die Möglichkeit, dass die AAA-Bank wegen unzureichender Tatsachenkenntnis der Finanzverwaltung eine Steueranrechnung erhalten würde, auf die sie nach geltendem Steuerrecht gar keinen Anspruch hatte. Hierbei ließ sich der Angeklagte auch von der Vorstellung leiten, die Leerverkaufsgeschäfte mit der „wirtschaftlichen Gegenpartei“ seien wegen des Handels über die Börse ohnehin faktisch nicht aufzudecken.
Obgleich dem Angeklagten nicht bekannt war, in welchem Umfang, mit welchen Aktiengattungen und mit welcher Bepreisung der Aktien die Handelsgeschäfte umgesetzt wurden, hielt er es für möglich und nahm billigend in Kauf, dass die Verantwortlichen der AAA-Bank die German Pair-Strategie im Jahr 2007 in dem festgestellten Umfang umsetzen.
Y. wusste zudem, dass er durch seine steuerrechtliche Beratung und das Gutachten betreffend die Handelsstrategie 2007 sowie die ergänzende Stellungnahme zur Verwendung der cross request-Funktionalität, die Umsetzung der German Pair-Strategie durch die Verantwortlichen der AAA-Bank förderte und das Gutachten für die Beteiligten erforderlich war, um die Geschäfte durchzuführen.
3. Geschäftsjahr 2008 (Fall 3)
Die rechtlichen Rahmenbedingungen von Cum-/Ex-Leerverkaufsgeschäften hatten sich im Jahr 2008 im Vergleich zum Vorjahr nicht verändert. Insofern bedurfte die German Pair-Strategie keiner steuerrechtlich bedingten Anpassung. Die Verantwortlichen der AAA-Bank beschlossen daher, die German Pair-Strategie im Jahr 2008 fortzusetzen. Um die unter der Strategie gehandelten Aktien, das Kapitalertragsteueranrechnungsvolumen und damit den durch die Strategie „erwirtschafteten“ Gewinn zu maximieren, entschied man sich, statt der konzerneigenen AAA-UK externe Handelsteilnehmer als Leerverkäufer in die Struktur einzubinden. Dabei ging es auch darum, das Risiko der Entdeckung der Geschäfte zu minimieren und den eigentlichen Charakter der Transaktionen als Kreisgeschäfte zu verschleiern. Insgesamt wurde die Rolle der AAA-UK im Jahr 2008 von fünf verschiedenen, konzernfremden Instituten übernommen, wobei teilweise die ‚VVK-Bank AG‘ (im Folgenden VVK) beim Aktienerwerbsvorgang bzw. dem Abschluss der Sicherungsinstrumente zwischengeschaltet wurde.
Zu Beginn des Jahres 2008 wurde in zwei Aktiengattungen – SV-AG und RS-AG – noch nach der „alten Struktur“, das heißt wie im Vorjahr mit der AAA-UK als Leerverkäuferin und der NQ-Bank als Depotbank und „Brokerin“ gehandelt. Parallel wurde in diesen beiden Aktiengattungen auch schon ein Teil der Aktien über die „neue Struktur“, mit externen Dritten als Leerverkäufer gehandelt.
aa) Auch im Jahr 2008 war es das Kernelement der German Pair-Strategie, dass die AAA-Bank Aktien in zeitlicher Nähe zum Dividendenstichtag erwerben, auf der anderen Seite ein Handelsteilnehmer Aktien gleicher Gattung und Stückzahl leer veräußern und eine Lieferung erst nach dem Dividendenstichtag erfolgen sollte. Dieses zentrale Aktienveräußerungsgeschäft lief auch im Jahr 2008 nicht über den Kassa-Handel, sondern den Verkauf von Call-Optionen.
Die AAA-Bank kaufte wiederum einen oder zwei Tage vor der Hauptversammlung eine bestimmte Anzahl an Call-Optionen in 23 zuvor festgelegten Aktiengattungen über die Eurex – wie in den Jahren zuvor – im Eigenhandel und nutzte für die Abwicklung das bei CBF geführte KV-Konto mit der Nummer […].
bb) Als Leerverkäufer in die Struktur eingebunden waren – neben der AAA-UK zu Beginn des Jahres 2008 – die Institute ‚EEE-Bank ltd.‘ (im Folgenden: EEE), ‚HHH-Bank N. V.‘ (im Folgenden HHH-Bank), ‚LDDK-B. V.‘ (im Folgenden: LDDK), ‚MMPP-B. V.‘ (im Folgenden MMPP) und ‚NNAA-Bank PLC‘ (im Folgenden NNAA). Der Kontakt zu diesen „neuen“ Handelspartnern kam, mit Ausnahme von MMPP, über die Leiheabteilung der AAA-Bank unter Verantwortung des Angeklagten X. zustande. Der Kontakt zu MMPP als Handelspartner wurde von W. vermittelt.
Soweit zu Jahresbeginn die AAA-UK über die NQ-Bank als Leerverkäuferin handelte, wurde die Struktur wie im Jahr 2007 umgesetzt.
In den übrigen Fällen verkaufte die Leerverkäuferseite ebenfalls einen oder zwei Tage vor der Hauptversammlung die zuvor mit den Händlern der AAA-Bank abgesprochene Gesamtzahl an Call-Optionen in den 23 festgelegten Aktiengattungen.
Soweit die VVK in den Optionshandel eingebunden war, fungierte sie gewissermaßen als Kommissionärin, die die Call-Optionen zunächst im eigenen Namen über den Börsenhandel verkaufte. Ihre Position als Stillhalter – und damit potentiell Lieferverpflichteter – die sich aus dem Verkauf der Call-Optionen ergab, übertrug die VVK kurzfristig anschließend an das jeweilige, in die Struktur als Leerverkäufer eingebundene Institut. Hierzu wurde das börsentechnische Instrument des „give up/take up“ verwendet, wobei es sich letztlich um eine Vertragsübernahme handelt. Der Übernehmer rückte dadurch in die schuldrechtliche Position der VVK aus dem Verkauf der Call-Option ein und wurde zu demjenigen Handelsteilnehmer, der im Falle der Ausübung der Call-Option zur Lieferung der zugrundeliegenden Aktien an den Erwerber verpflichtet wurde. In dieser Form in die Handelsabläufe eingebunden war die VVK in den Fällen, in denen die HHH-Bank und LDDK die Rolle des Leerverkäufers innehatten. Die HHH-Bank und LDDK waren in der Folge die Institute, die im Wege des give up/take up die Rolle des Verkäufers der Call-Optionen von der VVK übernahmen und letztlich nach Ausübung der Optionen zur Lieferung verpflichtet wurden.
In den übrigen Fällen, in denen EEE, MMPP und NNAA als Leerverkäufer agierten, wurde die VVK nicht zwischengeschaltet, das heißt die genannten drei Institute traten an der Terminbörse Eurex selbst als Verkäufer der Call-Optionen auf. Für das „settlement“ der Geschäfte über CBF bedienten sich die Leerverkäufer der nachfolgenden Depotbanken:
Mit Ausnahme der ‚KFF- AG’ handelte es sich bei sämtlichen dieser Depotbanken nicht um „inländische“ Kreditinstitute. Jedenfalls aber die ‚NNAA-Bank PLC‘ führte als Handelsteilnehmerin an der Eurex den Verkaufsauftrag selbst im Sinne des § 44 Abs. 1 Satz 3 EStG (VZ 2008) aus. Eine Pflicht zu Einbehalt und Abführung von Kapitalertragsteuer auf Dividendenkompensationszahlungen nach Leerverkäufen um den Dividendenstichtag bestand in keinem Fall.
cc) Zwischen der AAA-Bank einerseits und der Leerverkäuferseite andererseits wurden die Aktiengattungen, Preise und jeweilige Anzahl der Call-Optionen im Vorfeld abgesprochen. Ansprechpartner für die Händler der AAA-Bank waren dabei stets die Mitarbeiter der Handelsabteilung der Leerverkäuferseite, das heißt EEE, HHH-Bank, MMPP, LDDK und NNAA. Ihre Preisvorstellung – sowohl der Call-Optionen als auch der als Sicherungsinstrumente eingesetzten SSFs – berechneten die Händler der AAA-Bank zuvor über Excel-Dateien (spreadsheets).
Die Optionskaufgeschäfte der AAA-Bank und die Optionsverkäufe der Leerverkäuferseite entsprachen einander folglich auch im Jahr 2008 spiegelbildlich. Sowohl Gesamtzahl der in den einzelnen Serien ge- bzw. verkauften Optionen als auch die einzelnen Tranchen gehandelter Stücke waren identisch. Auch im Jahr 2008 sollte durch eine zeitlich möglichst synchrone Eingabe der Orders sowie eine für den Markt unattraktive Bepreisung der Optionen tief im Geld sichergestellt werden, dass Kaufaufträge der AAA-Bank und die Verkaufsaufträge der Leerverkäufer an der Terminbörse Eurex zusammengeführt würden. Auch im Jahr 2008 existierten die gehandelten Optionsserien wegen des geringen Marktinteresses bei der Terminbörse Eurex regelmäßig noch gar nicht, sondern wurden auf Anfrage der AAA-Bank erst angelegt.
Darüber hinaus wurden, wie schon im Vorjahr, cross requests gesetzt, mit denen die zwischen der AAA-Bank und dem jeweils leer verkaufenden Kontrahenten abgesprochenen Geschäfte börsenrechtskonform dem Markt gegenüber angezeigt wurden. Die Eingabe der Kauforder der AAA-Bank und die Eingabe der Verkauforder des Leerverkäufers bzw. – soweit diese zwischengeschaltet war – der VVK wurden auch im Jahr 2008 dadurch abgestimmt, dass die auf beiden Seiten beteiligten Händler am Telefon bis drei zählten, um dann zeitgleich die Entertaste zu drücken. Die exakte Bepreisung der gehandelten Call-Optionen wurde von den Händlern dabei unmittelbar vorher während des Telefonats final abgestimmt.
Im Ergebnis kam es auch im Jahr 2008 in nahezu allen Fällen in sämtlichen gehandelten Aktiengattungen dazu, dass die Kaufaufträge der AAA-Bank und die Verkaufsaufträge der Kontrahenten über die Börse zusammengeführt wurden, das heißt die jeweilige Leerverkäuferseite war, gegebenenfalls nach Übernahme der Rechtsposition von der VVK im Wege des give up/take up, die den Optionskäufen der AAA-Bank börsenhandelstechnisch zugeordnete Verkäuferin.
dd) Die AAA-Bank übte die Call-Optionen abermals einen Tag vor der Hauptversammlung der Emittentin des den Optionen zugrundeliegenden Basiswertes aus und erlangte einen Anspruch auf Lieferung der Aktien. In der Folge wurde der jeweilige Optionsverkäufer, das heißt der jeweils beteiligte der fünf o. g. Leerverkäufer, zur Lieferung der Aktien verpflichtet. Die geschuldeten Aktien hatten die Leerverkäufer zu diesem Zeitpunkt nicht in ihrem Depotbestand und hatten auch keine Lieferansprüche, mussten sich mithin nach Optionsausübung binnen der geltenden Lieferfrist von zwei Tagen mit „Ex-Aktien“ eindecken. Wie schon im Vorjahr wurde die AAA-Bank also mit Aktien ohne Dividendenberechtigung beliefert, obwohl sie durch die Optionsausübung einen Tag vor der Hauptversammlung Anspruch auf Aktien mit Dividendenberechtigung hatte. In der Folge wurde ihr über das CBF-Verfahren KD 111 eine Kompensationszahlung in Höhe der Nettodividende gutgeschrieben. Auf der anderen Seite wurde die jeweilige Depotbank mit einem Betrag in gleicher Höhe belastet. Ein Kapitalertragsteuereinbehalt fand wiederum nicht statt, da, wie zuvor die NQ-Bank, die den Verkaufsauftrag ausführende Stelle auch im Jahr 2008 jeweils ein ausländisches Kreditinstitut war.
Die AAA-Bank stellte sich ungeachtet dessen eine Steuerbescheinigung aus, in welcher Einbehalt und Abführung von Kapitalertragsteuer ausgewiesen wurden.
ee) In etwa zeitgleich zu den Erwerbsgeschäften betreffend die Call-Optionen, ebenfalls einen Tag vor der jeweiligen Hauptversammlung, verkaufte die AAA-Bank im Eigenhandel SSFs auf die den Call-Optionen zugrundeliegenden Basiswerte. Der Verkauf erfolgte durch blocktrade-Geschäfte an die jeweils als Leerverkäufer an dem Optionshandel beteiligten Institute bzw. die zwischengeschaltete VVK. Im letztgenannten Fall wurden die von der VVK erworbenen SSFs kurz nach Erwerb wiederum durch give up/take up an den jeweiligen Leerverkäufer übertragen. Zahlenmäßig hatten die SSFs dabei im Ergebnis so viele Aktien der jeweiligen Gattung zum Gegenstand, wie die AAA-Bank zuvor über Call-Optionen erworben hatte.
Nach wenigen Wochen wurde zwischen den Parteien des blocktrade-Futurehandels ein gegenläufiges Geschäft geschlossen, das heißt die AAA-Bank kaufte vom jeweiligen Leerverkäufer bzw. der VVK SSFs, die nach Gattung und Anzahl den vormals verkauften SSFs entsprachen. Das vor dem Dividendenstichtag geschlossene SSF-Handelsgeschäft wurde durch diesen gegenläufigen Handel „glattgestellt“, das heißt eine tatsächliche Lieferung von Aktien erfolgte auf diesem Weg nicht.
Zweck dieses Derivatehandels war zum einen die Absicherung gegen Kursrisiken, denn schließlich hatte die AAA-Bank die „ex Dividende“ gelieferten Aktien für einen Zeitraum von regelmäßig zwei Wochen bis einem Monat in ihrem Bestand. Durch die SSFs wurde gleichsam zu Beginn der Halteperiode ein Preis für den Rückverkauf fixiert und damit jegliche Auswirkung von Kursschwankungen aus Sicht der AAA-Bank ausgeschlossen.
Zum anderen wurde durch die Bepreisung der SSFs der Gewinn aus den Cum-/Ex-Leerverkäufen zwischen der AAA-Bank und der Leerverkäuferseite wie folgt verteilt: Der Marktpreis eines Futures entspricht üblicherweise dem Kassakurs des jeweiligen Basispapiers zuzüglich Verzinsung für die Zeit bis zur Fälligkeit der Kaufpreiszahlung. Liegt der Dividendenstichtag zwischen Zeitpunkt des Erwerbs des Futures und dessen Fälligkeit, ist ferner die Summe der Bruttodividende vom Kassakurs abzuziehen, da die Aktie durch die Dividendenauszahlung an Wert verliert. Eine Gewinnverteilung ist über die SSF-Bepreisung dabei insoweit möglich, als vom Kassakurs nicht der vollständige Wert der Dividende, sondern nur ein bestimmter prozentualer Anteil – das sogenannte „Dividendenlevel“ – abgezogen wird. Je geringer der Abzug ist, desto mehr wird der Futureverkäufer durch die Preisgestaltung privilegiert. In dieser Form konnte ein Teil des bei den jeweiligen Leerverkäufern aus den Cum-/Ex-Geschäften anfallenden Gewinns auf den Handelspartner – im zu entscheidenden Fall die AAA-Bank – verteilt werden.
ff) Der „Rückweg“ der Aktien gestaltete sich im Jahr 2008 so, dass die AAA-Bank die Anzahl an Aktien, die zuvor über Call-Optionen erworben worden war, regelmäßig etwa zwei bis vier Wochen nach dem Dividendenstichtag an das jeweilige Leerverkäuferinstitut über OTC-Geschäfte zurückverkaufte. Im Falle von NNAA erfolgte die Rückveräußerung über die zwischengeschaltete ‚FCC-ltd.‘, im Falle von EEE über die ‚PAA-ltd.‘ Soweit die VVK in den vormaligen Handel mit Call-Optionen eingebunden war, erfolgte der OTC-Rückverkauf an die VVK.
aa) Bereits Ende des Jahres 2007 setzte sich die Geschäftsführung der AAA-Bank damit auseinander, ob und in welcher Art man die German Pair-Strategie im Jahr 2008 würde fortsetzen können. R. wandte sich zu dieser Zeit an Y. und bat um eine aktualisierte Version des Vorjahresgutachtens mit Ergänzung um zwei Alternativszenarien.
Zunächst ging man noch davon aus, dass auch im Jahr 2008 die AAA-UK als Leerverkäuferin fungieren würde. Mit E-Mail vom 17.12.2007 wandte sich S.T. an den Angeklagten X. und erkundigte sich, ob ein Dividendenlevel von 83 mit dem Kontrahenten ‚DLL‘ für die AAA-Bank interessant wäre. X. antwortete darauf mit E-Mail vom selben Tag:
„Aus meiner Sicht würde 83 gut gehen. Insbesondere, wenn sie die Short-Seite sind, wovon ich ausgehe. Würde unser Leben enorm erleichtern, da wir nicht mit dem manchmal umständlichen NQ-Verfahren arbeiten müssten - insbesondere eine Erleichterung, wenn es darum geht, Margins zu leisten oder zu ersetzen/zurückzunehmen.
Wir sollten jedenfalls bis Mittwoch warten, wenn ich das Meeting mit HHH habe. Dann wissen wir besser Bescheid über das Structuring, die Preisgestaltung etc. (...)“
Nachdem die Idee aufgekommen war, statt der AAA-UK konzernfremde Dritte als Leerverkäufer einzubinden, erkannten die Beteiligten, dass die Umstellung der Struktur möglicherweise nicht rechtzeitig bis zur Hauptversammlung der RS-AG am 18.01.2008 bzw. der SV-AG am 24.01.2008 gelingen würde. So schrieb X. mit E-Mail vom 07.01.2008 an R.:
„R.
wir müssen heute mittag mal die Vorgehensweise bei den Pairs diskutieren. RS zahlt Ende nächster Woche. Bin nicht sicher, ob wir die schon wie besprochen machen können. Eventuell müssen wir da noch mal die letztjährige Struktur nehmen. Gilt evtl. auch noch für SV. Macht es Sinn, sich für diesen Fall noch einmal eine aktualisierte opinion von BBB zu holen?
MfG...X.“
bb) Nachdem ein erster Entwurf des Gutachtens Y.s und Z.s am 14.01.2008 von R. an den Angeklagten X., Q., W. und N. weitergeleitet wurde, fand am selben Tag eine Besprechung mit Y. und Z. statt, an der von Seiten der AAA-Bank der Angeklagte X. sowie Q., W. und R. teilnahmen. Erörtert wurde die Struktur für das Jahr 2008. In den handschriftlichen Aufzeichnungen R.s zu dieser Besprechung hieß es hierzu, blocktrades seien gegenüber der Verwendung von cross requests „tendenziell weniger schön“.
Weiter vermerkte W. in einer handschriftlichen Aufzeichnung im Zusammenhang mit der Vorbereitung der Struktur für das Jahr 2008 betreffend die Frage, ob mit „internen“ oder „externen“ Handelspartnern gehandelt werden solle: „Maximierung durch Extern“.
cc) Mit E-Mail vom 14.02.2008 versandte Z.A. an unter anderem den Angeklagten X., N., W., Q., R. und S. einen sogenannten Planning Schedule, in dem für 20 Aktiengattungen unter anderem der Hauptversammlungstermin, die Anzahl ausstehender Aktien und eine Maximalsumme von EUR 4 Mrd. genannt sind.
Ein neues strategy approval request wurde auch im Jahr 2008 nicht unterzeichnet. Datierend auf den 30.04.2008 unterzeichneten der Angeklagte X. sowie N., W., O. und P. gemeinsam unter anderem mit J.K. allerdings ein weiteres inter office memorandum. Als Positionslimit für die German Pair-Strategie – dort bezeichnet als „Equity Pairs and Same Stock Derivative“ – wurde nunmehr ein Positionslimit von EUR 25 Mrd. (gegenüber EUR 7,5 Mrd. im Vorjahr) festgesetzt.
Der erste Entwurf eines schriftlichen Gutachtens für das Jahr 2008 datiert auf den 14.01.2008 und wurde mit E-Mail vom selben Tag von Z. an R., cc. an den Zeugen Q., übersandt. Q. leitete den Entwurf noch am selben Tag an den Angeklagten X., W. und N. mit den Worten „anbei das neue, an die neuen gesetzlichen Rahmenbedingungen angepasste Gutachten von BBB zum German Pair Trade“ weiter. Das finale, von Y. und Z. verfasste und unterzeichnete Gutachten datiert auf den 22.02.2008 und trägt die Überschrift „Leerverkäufe um den Dividendenstichtag / 2008“. R. übersandte das Gutachten am selben Tag an den Angeklagten X., N., W. und Q..
Der Sachverhalt war dort im Wesentlichen so beschrieben, wie in dem Gutachten vom 08.03.2007 mit dem Titel „Leerverkäufe um den Dividendenstichtag / 2007“. Im Gutachten vom 22.02.2008 waren dort allerdings zwei weitere Alternativszenarien genannt:
„Alternativszenario 2
1.8 In einem zweiten Alternativszenario (Alternativszenario 2) erwirbt AAA den AAA Long Call über die Eurex. Zeitgleich veräußert ein in Deutschland steuerlich ansässiger Wertpapierhändler (der Broker) Optionen der gleichen Serie über die Eurex, wobei AAA einen „cross request“ im Sinne von § 2.3 (3) der Bedingungen für den Handel an der Eurex vom 26.11.2007 an das EDV-System der Eurex übermittelt.
1.9 Wie im Alternativszenario 1 wird der AAA Long Call einen Tag vor dem Dividendenstichtag ausgeübt werden, und der Erwerb der Aktien wird auf einer T+2-Basis erfolgen, so dass AAA über CBF eine Dividendenausgleichszahlung erhält (vgl. oben 1.7). Für Zwecke dieser Stellungnahme gehen wir davon aus, dass der Broker im Zeitpunkt der Ausübung des AAA Long Calls und am Dividendenstichtag von GermanCo nicht wirtschaftlicher Eigentümer der Aktien ist (das heißt die Aktien bzw. gattungsgleiche Aktien nicht im Bestand hält).
1.10 Um das Risiko aus den erworbenen Aktien abzusichern, verkauft AAA auf die Aktien bezogene Futurekontrakte mit einer Laufzeit von [x] Tagen. Der Verkauf der Futures erfolgt im Rahmen eines Block Trades über die Eurex an den Broker, das heißt der Preis für die Futurekontrakte wird OTC mit dem Broker vereinbart.
1.11 [x] Tage später wird AAA die erworbenen Aktien OTC an eine dritte Partei oder an den Broker verkaufen. Der Future wird durch ein Gegengeschäft geschlossen (close out).
Alternativszenario 3
1.12 In einem weiteren Alternativszenario (Alternativszenario 3) erwirbt AAA die Aktien am oder einen Tag vor dem Dividendenstichtag von GermanCo „OTC“ von einem nicht zur AAA-Gruppe gehörenden Verkäufer (in- oder ausländische Bank bzw. in- oder ausländischer Wertpapierhändler) (der Aktienverkäufer). Der Aktienverkäufer und AAA vereinbaren, dass die Aktien — entsprechend den Regelungen in § 15 der Bedingungen für Geschäfte an der Frankfurter Wertpapierbörse — zwei Tage nach Geschäftsabschluss an AAA geliefert werden. Für Zwecke dieser Stellungnahme gehen wir davon aus, dass der Aktienverkäufer im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses mit AAA und am Dividendenstichtag von GermanCo nicht wirtschaftlicher Eigentümer der Aktien ist.
1.13 Die Aktienverkäufe werden (trotz des außerbörslichen Verkaufs) wie im Ausgangsszenario über das Clearing- und Settlement-System von CBF abgewickelt. Da AAA die Aktien cum-dividende gekauft hat und ex-dividende geliefert bekommt, wird CBF eine Dividendenausgleichszahlung i.H.v. 78,9% der Bruttodividende vom CBF-Geldkonto der ausländischen Depotbank des Aktienverkäufers abziehen (bzw. für den Fall, dass der Aktienverkäufer direkt bei CBF ein Wertpapierkonto unterhält, dem CBF-Geldkonto des Aktienverkäufers) und dem CBF-Geldkonto der Depotbank von AAA (bzw. für den Fall, dass AAA bei CBF ein direktes Konto unterhält, dem CBF-Geldkonto von AAA) gutschreiben.“
Betreffend die beiden Alternativszenarien hieß es unter Annahmen:
2.6 In den Alternativszenarien 2 und 3 gehen wir davon aus, dass der Broker bzw. der Aktienverkäufer den jeweiligen Aktienverkaufsauftrag über ein ausländisches Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut ausführt, welches nicht über eine deutsche Betriebsstätte handelt (sofern eine solche überhaupt besteht). Alternativ dazu kann der Broker bzw. der Aktienverkäufer auch direkt ein Wertpapierkonto bei CBF unterhalten, das heißt die Transaktion erfolgt ohne Zwischenschaltung einer Depotbank des Brokers bzw. des Aktienverkäufers.
Die Ausführungen zur „Besteuerung von AAA-UK“ entsprachen ebenfalls weitgehend denjenigen aus dem Vorjahresgutachten. Es folgten wiederum die Darstellungen zu den durch das JStG 2007 eingeführten Regelungen zur Kapitalertragsteuererhebung auf Dividendenkompensationszahlungen bei „cum/ex-trades“. Erneut kamen die Gutachter zu dem Ergebnis, dass die ausländische Depotbank der AAA-UK keine Verpflichtung trifft, im Namen der AAA-UK Kapitalertragsteuer einzubehalten. Es schlossen sich wie im Vorjahresgutachten Überlegungen zu den steuerlichen Missbrauchsvorschriften an, wonach die Einschaltung einer ausländischen Depotbank mit der Folge der Nichtanwendbarkeit des § 44 Abs. 1 Satz 3 EStG, nicht als Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten i.S. des § 42 AO angesehen werden könne. Die Analyse der „Besteuerung von AAA“ beinhaltete inhaltsgleiche bzw. nahezu inhaltsgleiche Ausführungen zur Frage, ob AAA zum Erhalt einer Kapitalertragsteuerbescheinigung berechtigt war und ob für Zwecke der KapESt-Anrechnungsvorschriften KapESt auf die von AAA bezogenen Einnahmen „erhoben“ wurde, obgleich auf Seiten der Leerverkäuferseite, der AAA-UK, kein Kapitalertragsteuereinbehalt stattgefunden hat. Eine Anrechnungsberechtigung wurde mit denselben Argumenten wie im Vorjahresgutachten bejaht.
Als Ergebnisse wurden wieder die nachfolgenden Einschätzungen mitgeteilt:
„13.7 Im Ergebnis sollte AAA somit berechtigt sein, an sich selbst die AAA-KapESt-Bescheinigung auszustellen, in der der von GermanCo auf die originäre Dividende einbehaltene KapESt-Betrag bescheinigt wird.
13.10 AAA erzielt rechtstechnisch eine Dividendenausgleichszahlung (§ 20 (1) Nr. 1 Satz 4 EStG), die als solche nicht der deutschen KapESt unterlegen hat. Dies könnte gegen eine KapESt-Anrechnung durch AAA sprechen.
13.12 Im Ergebnis sind wir der Auffassung, dass die besseren Argumente dafür sprechen, dass AAA zur Anrechnung der in der AAA-KapESt-Bescheinigung bescheinigten KapESt berechtigt ist, ungeachtet der Tatsache, dass keine KapESt auf die Dividendenausgleichszahlung erhoben wurde.“
Zu den neu aufgenommenen Alternativszenarien 2 und 3 kam das Gutachten zu den folgenden Ergebnissen:
„17.1 Im Alternativszenario 2 sollte die steuerliche Analyse zum Alternativszenario 1 entsprechend gelten. Ergänzend ist auf folgendes hinzuweisen: Wie oben unter 12.5 ausgeführt, werden Dividendenausgleichszahlungen auf Grund der Spezialvorschrift des § 20 (1) Nr. 1 Satz 4 EStG als sonstige Bezüge im Sinne des § 20 (1) Nr. 1 EStG qualifiziert, sofern der Veräußerer nicht wirtschaftlicher Eigentümer der verkauften Aktien ist. Da AAA von einem Veräußerer erwirbt, der nicht wirtschaftlicher Eigentümer der verkauften Aktien ist (vgl. oben 1.9), sollte § 20 (1) Nr. 1 Satz 4 EStG auf die erhaltene Dividendenausgleichszahlung Anwendung finden. Insbesondere ist der Anwendungsbereich des § 20 (1) Nr. 1 Satz 4 EStG ausweislich der Gesetzesbegründung nicht auf Erwerbe über die Börse beschränkt. Die Frage, ob im Falle eines „cross requests“ aus steuerlicher Sicht eine börsliche oder eine außerbörsliche Transaktion vorliegt, kann daher dahinstehen. Des weiteren sollte die Analyse unabhängig davon gelten, ob AAA am Dividendenstichtag wirtschaftlicher Eigentümer der erworbenen Aktien und damit Empfänger einer „originären“ Dividende im Sinne des § 20 (1) Nr. 1 Satz 1 EStG ist.
17.2 Folglich sollte die Dividendenausgleichszahlung auch im Alternativszenario 2 zu „fiktiven Dividendeneinnahmen“ in der Hand von AAA führen, und AAA sollte zum Erhalt einer KapESt-Bescheinigung berechtigt sein. Des weiteren sind wir der Auffassung, dass (entsprechend oben 13.11) die besseren Argumente dafür sprechen, dass AAA zur Anrechnung der bescheinigten KapESt berechtigt ist (auch wenn ein ausländisches Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut den Auftrag zum Verkauf der Aktien für den Broker ausführt bzw. auch wenn der Broker die Transaktion selbst über ein Wertpapierkonto bei CBF exekutiert, und die Dividendenausgleichszahlung mangels Anwendbarkeit des § 44 (1) Satz 3 EStG nicht mit Kapitalertragsteuer belastet sein sollte).
18.1 Im Alternativszenario 3 erwirbt AAA die Aktien nicht über die Börse, sondern unter einem OTC-Geschäft. Auch in dieser Konstellation sollte die Dividendenausgleichszahlung zu Einnahmen im Sinne von § 20 (1) Nr. 1 EStG in der Hand von AAA führen, da § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG nicht auf Aktienerwerbe über die Börse beschränkt ist (vgl. oben 17.1). Folglich sollte AAA auch hier zum Erhalt einer KapESt-Bescheinigung berechtigt sein. Auch in diesem Szenario sprechen u.E. die besseren Argumente für eine Anrechnung der bescheinigten KapESt (auch wenn ein ausländisches Kredit- oder Finanzdienstleistungs-institut den Verkaufsauftrag für den Aktienverkäufer ausführt bzw. auch wenn der Aktienverkäufer selbst direkt ein Wertpapierkonto bei CBF unterhält und über dieses Konto den Verkauf abwickelt, und die Dividendenausgleichszahlung mangels Anwendbarkeit des § 44 (1) Satz 3 EStG nicht mit Kapitalertragsteuer belastet sein sollte).“
Am Ende fand sich, inhaltsgleich zum Vorjahr, die Schlussbemerkung, wonach es sich um eine Stellungnahme zu einem Bereich handele, der nicht abschließend durch Verwaltungsanweisungen oder höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt sei und nur ein Überblick über die steuerlichen Fragestellungen verschafft werden solle.
Zur Darstellung der Wertpapiergeschäfte im Einzelnen, die in Umsetzung der German Pair-Strategie im Jahr 2008 getätigt wurden, wird auf die Tabellen 17 bis 45 aus dem ‚Anhang tabellarische Übersichten‘ verwiesen. Die Tabelle 17 liefert einen Überblick über die konzernfremden Handelspartner und die mit diesen jeweils gehandelten Aktiengattungen. In den Tabellen 18.1 bis 40.4 sind für die einzelnen Aktiengattungen jeweils zunächst die Optionskäufe der AAA-Bank insgesamt, sowie die anschließenden Optionsausübungen dargestellt. Ebenfalls dargestellt ist, in welchem Umfang die jeweiligen Kontrahenten Optionen verkauft und in welchem Umfang infolge der Ausübung einer Lieferverpflichtung der Kontrahenten festgestellt werden konnte. Soweit auf Verkäuferseite zunächst die VVK handelte, das Geschäft aber unmittelbar anschließend im Wege des give up/take up an den jeweiligen Kontrahenten weitergegeben wurde, ist dies als Verkaufsgeschäft des Kontrahenten dargestellt. In Tabelle 41 sind die Dividendenkompensationszahlungen dargestellt, die der AAA-Bank über das Regulierungsverfahren KD 111 auf ihrem KV-Konto gutgeschrieben wurden. Aus der Tabelle 42 sind die Sicherungsgeschäfte in Form von Aktien-Call-Optionen, die zwischen der AAA-Bank und AAA-Mailand einerseits und AAA-Mailand und der AAA-UK andererseits jeweils OTC gehandelt wurden, ersichtlich. Dies betrifft ausschließlich den Teil der Strategie, der in den Aktiengattungen SV-AG und RS-AG noch nach „altem Muster“, das heißt wie im Vorjahr, umgesetzt wurde. Für alle übrigen Aktiengattungen zeigt Tabelle 43 den OTC-Handel mit SSFs zwischen der AAA-Bank und dem jeweiligen Kontrahenten. Tabelle 44 zeigt die Rückgabe der geliehenen Aktien an die jeweiligen Verleiher durch die AAA-UK. Dies betrifft wiederum nur den Teil der Strategie, der in den Aktiengattungen SV-AG und RS-AG noch nach „altem Muster“, das heißt wie im Vorjahr, umgesetzt wurde. In Tabelle 45 ist schließlich der Rückweg der Aktien über OTC-Aktienverkäufe von der AAA-Bank an den jeweiligen Kontrahenten oder Intermediär dargestellt.
e) Beteiligung und Vorstellungsbild der Angeklagten
Der Angeklagte X. und die gesondert Verfolgten N., W. und Q. wussten ab Anfang des Jahres 2008, dass die AAA-Bank die German-Pair-Strategie fortsetzen würde und schließlich wegen der aus der Strategie herrührenden Dividendenkompensationszahlungen in Höhe der Nettodividende in der Körperschaftsteuererklärung für das Jahr 2008 die Anrechnung von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag verlangen würde. Dem Angeklagten X. und die gesondert Verfolgten waren bei Erbringung ihrer festgestellten Handlungsbeiträge die Verantwortlichkeiten und Rollen der jeweils anderen bekannt und sie kamen zumindest stillschweigend überein, dass weiterhin entsprechend dieser Verantwortlichkeiten und Rollen bei der Umsetzung der German-Pair-Strategie agiert werden würde.
Die Aufgabenverteilung unter dem Angeklagten und den weiteren Beteiligten der AAA-Bank bei Umsetzung und Vorbereitung der German Pair-Strategie entsprach im Jahr 2008 im Wesentlichen der Situation im Vorjahr.
In seiner Rolle als Geschäftsführer der AAA-Bank billigte der Angeklagte X. die Fortsetzung der Strategie nach der erweiterten Struktur und war in deren Planung und Vorbereitung wesentlich eingebunden. Es war dabei sein Verständnis und sein Ziel, durch die Vergrößerung der Zahl der Handelspartner und die Einbindung externer Institute das Handelsvolumen und in der Folge den durch die Strategie generierten Ertrag zu maximieren. Die erwähnte E-Mail des Zeugen Z.A. vom 14.02.2008 mit dem Zeitplan zur German Pair-Strategie 2008 erhielt er ebenfalls.
Der Angeklagte X. war weiterhin selbst in Absprachen über Gattung, Volumina, Preis und Zeitpunkt der Optionsgeschäfte eingebunden und im engen Austausch mit R.. Darüber hinaus nahm der Angeklagte X. wie schon für das Jahr 2007 festgestellt Einfluss auf die Auswahl der gehandelten Aktiengattungen und die hierbei gewählte Bepreisung.
X. unterzeichnete auch das inter office memorandum vom 30.04.2008.
Im Jahr 2008 erhielt er als Geschäftsführer der AAA-Bank einen variablen Vergütungsanteil (Bonus), von welchem wiederum ein Anteil von EUR 2.241.997,07 brutto auf die im Geschäftsjahr 2008 durchgeführten, verfahrensgegenständlichen Cum-/Ex-Geschäfte zurückzuführen war.
In subjektiver Hinsicht gilt für den Angeklagten X. das zum Vorjahr Festgestellte entsprechend. Auch ihm waren die Strukturelemente der German Pair-Strategie im Jahr 2008 bekannt. Der Angeklagte hielt es zumindest für sehr wahrscheinlich, dass es sich bei den konzernfremden Dritten auf Verkäuferseite um Leerverkäufer ohne Verpflichtung zum Kapitalertragsteuereinbehalt handelte und erkannte die Relevanz des Dividendenlevels als gewichtigen Indikator für Leerverkäufe einerseits und als Faktor der Ertragsverteilung andererseits. Dass gezielt auf ein Zustandekommen des börslichen Handels mit dem Absprachepartner hingewirkt wurde, wusste der Angeklagte.
Auch was die rechtliche Würdigung betrifft, entsprach das Vorstellungsbild des Angeklagten während der Dividendensaison im Jahr 2008 dem aus dem Vorjahr. Das gegenüber 2007 in wesentlichen Punkten unveränderte Gutachten Y.s vom 22.02.2008 wurde dem Angeklagten X. am 22.02.2008 übersandt.
Wie in den Vorjahren beriet Y. die AAA-Bank auch im Jahr 2008 hinsichtlich der Cum-/Ex-Handelsgeschäfte in steuerrechtlicher Hinsicht. Er prüfte die ihm von R. vorgegebenen Szenarien für eine Fortführung der German Pair-Strategie, wobei er das Gutachten für das Jahr 2007 aktualisierte und um zwei Alternativszenarien ergänzte. Das unter Mitwirkung von Z. angefertigte Gutachten stellte er im Entwurf, datierend vom 14.01.2008, den Verantwortlichen der AAA-Bank am selben Tag zur Verfügung. An diesem Tag nahmen er und Z. als steuerrechtliche Berater an einer Besprechung mit dem Angeklagten X., Q., W. und R. teil, in der unter anderem Funktionalitäten für abgesprochene Geschäfte angesprochen wurden.
Die finale Fassung des Gutachtens stellte der Angeklagte der Bank am 22.02.2008 zur Verfügung. Der zu begutachtende Sachverhalt war dort im Wesentlichen so beschrieben, wie in dem Gutachten für das Jahr 2007, wobei zwei Alternativszenarien ergänzt worden waren. Zwar wird in dem Gutachten für das Jahr 2008 – wie im Vorjahr – die Funktionsweise der Handelsgeschäfte im Wesentlichen zutreffend beschrieben. In dem Alternativszenario 2 des Gutachtens, bei dem es sich um die tatsächlich ab März 2008 durchgeführte Strategie handelt, wird jedoch nicht dargestellt, dass die Geschäfte mit den Brokern bzw. den ausländischen Verkäufern vorab im Detail abgestimmt waren, gezielt eine unattraktive Bepreisung der Optionen ausgewählt wurde und für die AAA-Bank maßgeblich war, dass der Verkäufer zum Zeitpunkt des Verkaufs bzw. der Optionsausübung ungedeckt leer war. Y. gelangte in dem Gutachten zu dem Ergebnis, dass die „besseren Argumente“ dafür sprächen, dass die AAA-Bank zur Anrechnung der in der selbst erstellten Steuerbescheinigung ausgewiesenen Kapitalertragsteuer berechtigt sei, obgleich gar keine Kapitalertragsteuer auf die Dividendenausgleichszahlung erhoben wurde.
Er rechnete für das Jahr 2008 im Zusammenhang mit den Cum-/Ex-Geschäften für BBB Stundenhonorare in Höhe von insgesamt EUR 24.595,52 ab. Die Höhe der an ihn aus dieser Beratung als Partnervergütung ausgekehrten Bezüge konnte nicht festgestellt werden.
In subjektiver Hinsicht gilt für Y. das zum Vorjahr Festgestellte entsprechend. Die Strukturelemente der German Pair-Strategie im Jahr 2008 waren ihm bekannt. Auch was die rechtliche Würdigung betrifft, entsprach sein Vorstellungsbild im Jahr 2008 dem aus dem Vorjahr.
Obgleich dem Angeklagten nicht bekannt war, in welchem Umfang, mit welchen Aktiengattungen und mit welcher Bepreisung der Aktien die Handelsgeschäfte umgesetzt wurden, hielt er es für möglich und nahm billigend in Kauf, dass die Verantwortlichen der AAA-Bank die German Pair-Strategie im Jahr 2008 in dem festgestellten Umfang umsetzen.
Er wusste zudem, dass er durch seine steuerrechtliche Beratung und das Gutachten betreffend die Handelsstrategie 2008 die Umsetzung der German Pair-Strategie durch die Verantwortlichen der AAA-Bank förderte und sein Gutachten für die Beteiligten erforderlich war, um die Geschäfte durchzuführen.
4. Geschäftsjahr 2009 (Fall 4)
a) Fortsetzung der Struktur aus dem Vorjahr und frühzeitiger Abbruch
aa) Im Jahr 2009 wurde die German Pair-Strategie zunächst wie im Vorjahr fortgesetzt. Die Aktiengattungen RS-AG und SV-AG, deren Hauptversammlungen am 23. bzw. 27.01.2009 stattfanden, wurden nach demselben Vorgehen wie im Jahr 2008 mit den Handelspartnern EEE und MMPP (RS-AG) bzw. EEE und HHH-Bank (SV-AG) gehandelt, wobei die Handelspartner wiederum als Leerverkäufer agierten.
bb) Vor Beginn der „eigentlichen“ Dividendensaison Ende März wurde die German Pair-Strategie eingestellt. Hintergrund war das Vorgehen des BMF gegen solche Geschäfte, deren Ziel eine mehrfache Anrechnung nur einmal abgeführter Kapitalertragsteuer war.
Mit E-Mail vom 23.03.2009 wies Y. unter anderem Q. und R. auf den Entwurf eines BMF-Schreibens zu Cum-/Ex-Leerverkaufsgeschäften hin. Betreffend den Inhalt des geplanten Schreibens wurde Folgendes ausgeführt:
„1. In Bezug auf Cum/Ex-Leerverkäufe deutscher Aktien soll der Käufer deutscher Aktien nicht zur Anrechnung/Erstattung von Kapitalertragsteuer berechtigt sein, wenn zwischen dem Leerverkäufer und dem Käufer eine Beziehung besteht, die einen wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen dem Leerverkauf und dem Kauf begründet, wodurch dem Käufer bekannt ist, dass ihm eine Steuerbescheinigung ausgestellt wurde, obwohl eine entsprechende Kapitalertragsteuer nicht erhoben bzw. abgeführt worden ist.“
R. leitete die E-Mail wenige Minuten später unter anderem an den Angeklagten X., N., W., S. und O. weiter.
cc) Ausgehend von dieser E-Mail und dem geplanten Vorgehen des BMF erkannten die Verantwortlichen der AAA-Bank, insbesondere der Angeklagte X., dass die in den vergangenen Jahren unter der German Pair-Strategie durchgeführten Aktientransaktionen ebensolche waren, die das BMF unterbinden wollte und in Folge welcher nach Meinung des BMF eine Anrechnungsberechtigung des Aktienkäufers nicht bestand.
Der gesondert Verfolgte N. traf daraufhin die Entscheidung, die German Pair-Strategie bis auf weiteres zu beenden und im Jahr 2009 keine Dividendenstichtagsgeschäfte nach dem vormaligen Handelsmuster mehr durchzuführen.
Das endgültige Schreiben des BMF wurde, wie oben dargestellt, datierend auf den 05.05.2009 veröffentlicht.
b) Beratung durch BBB
aa) Mit E-Mail vom 14.01.2009 übersandte G.H., ein weiterer Rechtsanwalt der Sozietät BBB, den Entwurf eines aktualisierten Gutachtens an R.. Das Gutachten war von dem Angeklagten Y. und G.H. verfasst worden und trug, analog zum Vorjahresgutachten, den Titel „Leerverkäufe um den Dividendenstichtag 2009“. Sowohl die Sachverhaltsdarstellung als auch die rechtliche Würdigung, soweit diese für die hiesige Beurteilung relevant sind, entsprachen im Wesentlichen den Ausführungen aus dem Vorjahresgutachten. R. leitete den Entwurf mit E-Mail vom 15.01.2009 an den Angeklagten X., N., O., W., Q. und S. weiter.
bb) In der Folgezeit, beginnend mit der bereits wiedergegebenen E-Mail vom 23.03.2009, hielt Y. die Verantwortlichen der AAA-Bank in mehreren E-Mails über die Entwicklung des BMF-Schreibens betreffend Cum-/Ex-Leerverkaufsgeschäfte auf dem Laufenden und leitete W., Q. und R. am 05.05.2009 das finale Schreiben zu.
cc) Hiervon ausgehend kam es Anfang Juli 2009 zu einer Besprechung in den Räumlichkeiten der AAA-Bank, an welcher jedenfalls der Angeklagte Y. und Z. teilnahmen. Gegenstand der Besprechung war, wie sich die im Schreiben vom 05.05.2009 zum Ausdruck gebrachte Handhabung von Cum-/Ex-Leerverkaufsgeschäften durch das BMF auf die steuerliche Bewertung der Handelsaktivitäten der AAA-Bank in den Jahren 2007 bis 2009 auswirken würde. Insbesondere ging es dabei um die Frage, inwieweit vorab vereinbarte Börsenhandelsgeschäfte – pre-arranged trades – abgesprochene Geschäfte im Sinne des BMF-Schreibens darstellen könnten, wenn der Handelspartner bekanntermaßen ein Leerverkäufer war.
In Vorbereitung auf die Besprechung hatte sich Y. dabei unter anderem mit der Frage befasst, ob ausgehend von den Sachverhaltsannahmen in den bis dato erstatteten Gutachten aus den Jahren 2007 bis 2009 und unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des BMF, durch Verantwortliche der AAA-Bank der Straftatbestand der Steuerhinterziehung verwirklicht sein konnte.
dd) Im Anschluss an die Besprechung erhielten Y. und Z. den Auftrag, für die Jahre 2007 bis 2009 jeweils „neue“ steuerliche Gutachten betreffend die German Pair-Strategie zu erstellen. Die „neuen“ Gutachten sollten dabei an die im Schreiben vom 05.05.2009 geäußerte Rechtsauffassung des BMF angepasst sein.
Mit E-Mail vom 22.07.2009 übersandte Y. den Entwurf eines solchermaßen „neuen“ Gutachtens für das Jahr 2009 unter anderem an N. und W.. Anders als in der ursprünglichen Fassung vom 14.01.2009 fand sich in der Überschrift nunmehr kein Hinweis auf Leerverkäufe. Der Titel des angepassten Gutachtens lautete „Anrechnung von Kapitalertragsteuer bei im Jahr 2009 über den Dividendenstichtag erworbenen deutschen Aktien“. Der Sachverhalt war in diesem Gutachten wie folgt beschrieben:
„1.1 AAA-Bank GmbH (AAA), ein in Deutschland ansässiges Kreditinstitut i.S. des § 1 Abs. 1 KWG, erwarb in 2009 über die Eurex amerikanische Kaufoptionen auf Aktien einer deutschen Aktiengesellschaft (GermanCo). Die Optionen standen bei Erwerb tief im Geld und berechtigten AAA bei Ausübung die Lieferung der Aktien zu verlangen.
1.2 Der Erwerb der Optionskontrakte erfolgte im Rahmen eines „Pre-Arranged Trades“, für den AAA vorab einen sog. „Cross Request“ gestellt hat. Nach den Eurex-Bedingungen dürfen Aufträge, die denselben Kontrakt betreffen und sich sofort ausführbar gegenüberstehen, nur dann wissentlich oder nach vorheriger Absprache von zwei unterschiedlichen Börsenteilnehmern eingegeben werden, wenn vor der Eingabe des Auftrags ein Cross-Request gestellt wurde. Durch den Cross-Request sollen die anderen Eurexteilnehmer in die Lage versetzt werden, selbst „matching Orders“ auf den Cross-Request abzugeben. Zur Ausführung des Pre-Arranged Trade müssen der kaufende und der verkaufende Börsenteilnehmer ihre Aufträge innerhalb einer Zeitspanne von 5 bis 65 Sekunden nach Stellung des Cross-Request in das Handelssystem eingeben. (...) Der „Pre-Arranged Trade“ wurde mit einem in Deutschland steuerlich ansässigen Wertpapierhändler vereinbart, der im eigenen Namen und für eigene Rechnung handelte und nicht zur AAA-Gruppe gehört (der Broker).
1.3 AAA hat die Optionen einen Tag vor der Hauptversammlung von GermanCo ausgeübt. Nach den einschlägigen Bedingungen sind Optionskontrakte vom Stillhalter am zweiten Börsentag nach Ausübung der Aktienoption zu erfüllen. Dabei gehen wir davon aus, dass ausgeübte Optionen den Stillhaltern der jeweiligen Optionsserie nach dem Zufallsverfahren zugeteilt werden. Ungeachtet dessen, dass Aktien erst zwei Tage nach Optionsausübung an den Optionsinhaber geliefert werden, „steht die Gutschrift einer nach der Optionsausübung beschlossenen Dividende einschließlich des zugehörigen anrechenbaren Steuerbetrags bereits dem neuen Eigentümer der Aktien zu“. Dementsprechend wurden die Aktien nach dem Dividendenstichtag an AAA geliefert und AAA erhielt einen Betrag in Höhe der Nettodividende gutgeschrieben. Die Abwicklung dieses Geschäfts erfolgte unter Einschaltung von Clearstream Banking AG, Frankfurt (CBF).
1.4 Um das Risiko aus den erworbenen Call-Optionen/Aktien abzusichern, verkaufte AAA auf die Aktien bezogene auf Barausgleich gerichtete Futurekontrakte mit einer Laufzeit von […] Tagen über die Eurex. Hierbei handelte es sich nicht um einen mit dem Broker vereinbarten ‚Block Trade‘.
1.6 Zwischen dem Broker und AAA gab es keine Absprachen darüber, ob der Broker die bei Optionsausübung zu liefernden Aktien im Deckungsbestand hielt oder nicht. Ferner gab es keine Absprachen darüber, ob der Broker den Verkaufsauftrag über ein inländisches Kredit- bzw. Finanzdienstleistungsinstitut oder über ein ausländisches Kreditinstitut ausführen ließ. Auch tatsächlich hatte AAA – nach eigenen Angaben – keinerlei Kenntnis von diesen Tatsachen. AAA hat auch mit eventuellen anderen Stillhaltern der betreffenden Optionsserie keine derartigen Absprachen getroffen.“
Zur steuerrechtlichen Bewertung der Position der AAA-Bank als Aktienerwerberin hieß es:
„5.8 Die Dividendengutschrift sollte daher bei AAA zu Bezügen i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG führen. Zwar ist ungeklärt, ob die oben dargestellte „Vorverlagerung“ des Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums auf den Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses auch dann gilt, wenn der Veräußerer kein gedeckter Verkäufer gewesen wäre, sondern ein Leerverkäufer. Wegen § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG kann die Frage jedoch dahinstehen. Nach dieser Vorschrift gelten Dividendengutschriften im Zusammenhang mit Erwerben über den Dividendenstichtag als Bezüge i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG, wenn die Aktien von einem Leerverkäufer erworben werden. Folglich ist die Dividendengutschrift bei AAA auch dann als Bezug i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG zu erfassen, wenn der Broker (bzw. ein anderer Stillhalter, dem infolge des zur Anwendung kommenden Zufallsverfahrens die Erfüllung der Kontrakte zugeteilt wird) die Aktien am Dividendenstichtag nicht im Bestand gehalten hätte.“
Mit Blick auf das im BMF-Schreiben vom 05.05.2009 aufgeworfene, einer Anrechnungsberechtigung entgegenstehende Kriterium der „Absprache“ mit einem Leerverkäufer gelangte das Gutachten zu folgender Einschätzung:
„7.4 Zu prüfen ist, ob AAA mit dem Broker eine „Absprache“ i.S. des BMF-Schreibens vom 5. Mai 2009 getroffen hat. Die Form der Absprache wird durch das BMF-Schreiben nicht weiter konkretisiert. Der Begriff „Absprache“ legt jedoch nahe, dass sowohl schriftliche als auch mündliche Vereinbarungen erfasst werden sollen. Dabei ist u.E. ein bewusster Informationsaustausch erforderlich, das heißt weder bloße Vermutungen des Erwerbers noch eine zufällige Kenntniserlangung durch den Erwerber sollten eine schädliche „Absprache“ im Sinne des BMF-Schreibens begründen. Darüber hinaus muss nach unserem Verständnis eine Absprache „mit dem Leerverkäufer“ getroffen worden sein. Zwar lässt der Wortlaut der Berufsträger-Bescheinigung offen, wer die andere Partei einer etwaigen Absprache sein soll (...keine Erkenntnisse über Absprachen des Steuerpflichtigen...). Aus dem Einleitungsteil des BMF-Schreibens wird jedoch deutlich, dass das BMF-Schreiben nur Absprachen „zwischen dem Leerverkäufer und dem Käufer“ erfasst.
7.5 Der Inhalt der Absprache muss sich nach dem Wortlaut des BMF-Schreibens auf (i) die Leerverkäufer-Eigenschaft des Vertragspartners und (ii) den Nichteinbehalt von Kapitalertragsteuer i.S. des § 44 Abs. 1 Satz 3 EStG beziehen.
7.7 Eine schädliche „Absprache“ im Sinne des BMF-Schreibens vom 5. Mai 2009 liegt u.E. nicht vor. Denn AAA und der Broker haben nicht abgesprochen, (i) ob der Broker die zu liefernden Aktien im Deckungsbestand hält oder ob er sich die Aktien erst nach dem Dividendenstichtag besorgt und (ii) ob auf Seiten des Brokers der Einbehalt von Kapitalertragsteuer nach § 44 Abs. 1 Satz 3 EStG ausscheidet. Auch tatsächlich hatte AAA – nach eigenen Angaben – keinerlei Kenntnis von diesen Tatsachen.
7.8 AAA sollte daher auf Grundlage des BMF-Schreibens vom 5. Mai 2009 zur Anrechnung der in der Steuerbescheinigung ausgewiesenen Kapitalertragsteuer berechtigt sein, sofern eine „Berufsträger-Bescheinigung“ beim Finanzamt vorgelegt wird.“
ee) Mit E-Mail vom 18.08.2009 übersandte Y. auch für die Jahre 2007 und 2008 „neue“ Gutachten unter anderem an N. und W. und kündigte darüber hinaus eine „Kurzstellungnahme zur etwaigen Vorlage im Rahmen einer Betriebsprüfung“ an.
Das auf den 17.08.2009 datierende Gutachten Y.s und Z.s trug die Überschrift „Anrechnung von Kapitalertragsteuer bei in den Jahren 2007 bzw. 2008 über den Dividendenstichtag erworbenen deutschen Aktien“. Der Sachverhalt war dort im Wesentlichen genauso dargestellt, wie in dem das Jahr 2009 betreffenden Gutachtenentwurf vom 22.07.2009. In der rechtlichen Würdigung wurden alternativ die Szenarien untersucht, dass erstens der Optionsstillhalter ein Bestandsverkäufer und zweitens der Optionsstillhalter ein Leerverkäufer war. Für den erstgenannten Fall kam das Gutachten in Ziffer 7.4 zu dem Ergebnis, dass die AAA-Bank „zur Anrechnung/Erstattung der von GermanCo einbehaltenen Kapitalertragsteuer (vgl. oben 2.2) berechtigt sein sollte“.
Zum zweiten Szenario hieß es:
„Szenario 2: Erwerb Der Aktien von einem „Short Seller“
10.1 Nachfolgend wird im Sinne einer „worst case“-Betrachtung unterstellt, dass (i) der Broker tatsächlich ein Short Seller war und (ii) die Short Seller-Eigenschaft von der Finanzverwaltung nachgewiesen wird bzw. dass insofern eine Beweislastentscheidung zu Lasten von AAA getroffen wird.“
Anschließend folgte die rechtliche Analyse dieses Szenario, welche in der Argumentation und dem Ergebnis im Wesentlichen den Ausführungen aus den ursprünglichen Gutachten für die Jahre 2007 und 2008 entsprach. Zur Berechtigung der AAA-Bank, wegen des Erhalts einer Nettokompensationszahlung Kapitalertragsteuer anzurechnen, hieß es wie folgt:
„12.6 Sofern — wie in Szenario 2 — Aktien von einem Leerverkäufer erworben werden, ist die Erhebung von Kapitalertragsteuer auf die Dividendenkompensationszahlung technisch davon abhängig, wer den Verkaufsauftrag für den (Leer-)Verkäufer ausführt:
Grundsätzlich ist das inländische Kredit- bzw. Finanzdienstleistungsinstitut, das den Aktienverkaufsauftrag für den Verkäufer ausführt, zur Einbehaltung und Abführung von Kapitalertragsteuer auf die Kompensationszahlung verpflichtet (vgl. § 44 Abs. 1 Satz 3 EStG).
12.7 Sofern im vorliegenden Fall auf der Verkäuferseite ein Leerverkauf über eine ausländische Bank vorgelegen haben sollte, wurde keine Kapitalertragsteuer auf AAAs Bezüge i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG erhoben. Dies könnte einer Anrechnung/Erstattung von Kapitalertragsteuer durch/an AAA entgegenstehen.
12.8 Nach unserer Auffassung sprechen jedoch die besseren Gründe dafür, dass AAA selbst dann zur Anrechnung/Erstattung der in der Steuerbescheinigung ausgewiesenen Kapitalertragsteuer berechtigt sein sollte, wenn auf der (Leer-)Verkäuferseite eine ausländische Depotbank eingeschaltet gewesen sein sollte.“
Es folgten wiederum Argumente für eine Anrechnungsberechtigung der AAA-Bank sowie die schlussfolgernde Einschätzung:
„12.9 Im Ergebnis sind wir der Auffassung, dass die besseren Argumente für eine Anrechnung/Erstattung von Kapitalertragsteuer durch/an AAA sprechen, auch wenn der Broker ein Leerverkäufer gewesen sein sollte, der den Verkauf über eine ausländische Bank ausgeführt hat.“
Ferner wurde festgestellt, dass das BMF-Schreiben vom 05.05.2009 der vorstehend wiedergegebenen Einschätzung nicht entgegenstünde, da es nur auf nach dem 31.12.2008 zugeflossene Dividenden anwendbar sei. Die nachträgliche Vorlage einer Berufsträgerbescheinigung für die Veranlagungszeiträume 2007 und 2008 sei mithin nicht erforderlich.
ff) Schließlich übersandte Y. mit E-Mail vom 02.09.2009 unter anderem an N. und W. die zuvor angekündigten, von ihm und den gesondert Verfolgten Z. verfassten „Kurzstellungnahmen für die Betriebsprüfung“ betreffend einerseits die Jahre 2007 und 2008 sowie andererseits das Jahr 2009. Die Sachverhaltsdarstellung in der Stellungnahme mit dem Titel „Eurex Call Optionen 2007/2008 – Anrechnung/Erstattung von Kapitalertragsteuer“ entspricht weitestgehend den Darstellungen in der Fassung vom 22.07.2009. Zur Frage der Absprachen mit dem als Handelspartner agierenden „Broker“ hieß es dort:
„1.6 Zwischen dem Broker und AAA gab es keine Absprachen darüber, ob der Broker die bei Optionsausübung zu liefernden Aktien bei Abschluss der Optionskontrakte, bei Ausübung der Optionen bzw. am Dividendenstichtag im Deckungsbestand hielt oder nicht. Ferner gab es keine Absprachen darüber, ob der Broker den Verkaufsauftrag über ein inländisches Kredit- bzw. Finanzdienstleistungsinstitut oder über ein ausländisches Kreditinstitut ausführen ließ. Auch tatsächlich hatte AAA — nach eigenen Angaben — keinerlei Kenntnis von diesen Tatsachen, und die Bepreisung der einzelnen Geschäfte erlaubte keine Rückschlüsse darauf, ob der Broker long oder short war. AAA hat auch mit eventuellen anderen Stillhaltern der betreffenden Optionsserie keine derartigen Absprachen getroffen.“
Während in der Gutachtenfassung vom 22.07.2009 noch die Meinung vertreten worden war, es könne letztlich dahinstehen, ob der Aktien- bzw. Optionsveräußerer Leer- oder Bestandverkäufer war, fehlte in den „Kurzstellungnahmen für die Betriebsprüfung“ jeglicher Hinweis auf die Möglichkeit eines Leerverkaufs. Unter Ziffer 5.9 setzten die Kurzstellungnahmen vielmehr voraus, dass ein Erwerb von einem Bestandsverkäufer stattfindet, wenn es dort heißt, die „Dividendengutschrift sollte (...) eine „echte“ Dividende i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG darstellen“.
Die Berechtigung der AAA-Bank zur Anrechnung von Kapitalertragsteuer wurde wegen der Annahme eines „echten“ Dividendenbezugs (zumindest folgerichtig) ohne Weiteres bejaht:
„6.3 Der Dividendenempfänger ist berechtigt, die auf die Dividendeneinkünfte erhobene Kapitalertragsteuer auf seine Körperschaftsteuerschuld anzurechnen, § 36 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 EStG, § 31 Abs. 1 KStG. AAA sollte daher zur Anrechnung/Erstattung der von GermanCo einbehaltenen Kapitalertragsteuer (vgl. oben 2.2) berechtigt sein.“
Eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob die Voraussetzungen einer Kapitalertragsteueranrechnung nach dem BMF-Schreiben vom 05.05.2009 – konkret das Fehlen „schädlicher“ Absprachen mit einem Leerverkäufer – erfüllt sind, fand in den „Kurzstellungnahmen“ für die Jahre 2007 und 2008 nicht statt.
c) Die Wertpapiergeschäfte im Einzelnen
Zur Darstellung der Wertpapiergeschäfte im Einzelnen, die in Umsetzung der German Pair-Strategie im Jahr 2009 getätigt wurden, wird auf die Tabellen 46 bis 50 aus dem ‚Anhang tabellarische Übersichten‘ verwiesen. Das zum Tabelleninhalt betreffend das Jahr 2008 oben unter V.3.d Gesagte, gilt für diese Tabellen entsprechend.
d) Beteiligung und Vorstellungsbild der Angeklagten
aa) X. und die gesondert Verfolgten N., W. und Q. wussten ab Anfang des Jahres 2009, dass die AAA-Bank bzw. die AAA-SE die German-Pair-Strategie fortsetzen würde und dass sie schließlich wegen der aus der Strategie herrührenden Dividendenkompensationszahlungen in Höhe der Nettodividende in der Körperschaftsteuererklärung für das Jahr 2009 die Anrechnung von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag verlangen würde. Wie schon im Vorjahr wussten sie bei Erbringung ihrer festgestellten Handlungsbeiträge von den Verantwortlichkeiten und Rollen der jeweils anderen und kamen zumindest stillschweigend überein, dass weiterhin entsprechend dieser Verantwortlichkeiten und Rollen bei der Umsetzung der German-Pair-Strategie agiert werden würde.
bb) Der Angeklagte X. nahm auch im Frühjahr 2009 bei der Umsetzung der German Pair-Strategie seine Rolle aus den Vorjahren wahr.
Er erhielt im Jahr 2009 als Geschäftsführer der AAA-Bank einen variablen Vergütungsanteil (Bonus), von welchem wiederum ein Anteil von EUR 52.220,28 brutto auf die im Geschäftsjahr 2009 durchgeführten, verfahrensgegenständlichen Cum-/Ex-Geschäfte zurückzuführen war.
Angesichts der gegenüber dem Vorjahr unveränderten Handelsstruktur kann auch betreffend den Kenntnishorizont des Angeklagten in tatsächlicher Hinsicht auf die Ausführungen zu 2008 Bezug genommen werden.
Auch das Vorstellungsbild von X. betreffend die rechtliche Bewertung der German Pair-Strategie blieb zunächst unverändert. Das von Y. und G.H. erstellte Gutachten vom 14.01.2009 beinhaltete, mit Ausnahme des angepassten Kapitalertragsteuersatzes (25 statt 20 Prozent), keine nennenswerten Neuerungen gegenüber dem Vorjahresgutachten.
Nach Kenntnisnahme der E-Mail Y.s vom 23.03.2009 zu dem Entwurf eines BMF-Schreibens war allerdings dem Angeklagten X. - ebenso wie den weiteren Beteiligten der AAA-Bank - klar, dass die von der Bank noch wenige Wochen zuvor und in den Vorjahren umgesetzten Cum-/Ex-Geschäfte ebensolche Geschäfte waren, bei denen nach Meinung des BMF keine Anrechnungsberechtigung bestehen sollte.
Nach Veröffentlichung des endgültigen BMF-Schreibens vom 05.05.2009 und der Übersendung durch Y. wusste der Angeklagte X. - ebenso wie die weiteren Beteiligten der AAA-Bank - schließlich, dass die Finanzverwaltung final bei dieser Einschätzung bleiben würde und dass die AAA-Bank jedenfalls für das Jahr 2009 keinen Anspruch auf Anrechnung von Kapitalertragsteuer aus den im Rahmen der German Pair-Strategie getätigten Geschäften hatte. Er wusste nun, dass das für die Veranlagung der Bank zuständige Finanzamt die Anrechnung für das Jahr 2009 bei vollständiger Sachverhaltskenntnis versagen würde. An diesem Vorstellungsbild änderte auch der weitere Gutachtenentwurf der Sozietät BBB vom 22.07.2009 nichts.
cc) Der Angeklagte Y. beriet die AAA-Bank und legte das von ihm und G.H. verfasste Gutachten datierend vom 14.01.2009 hinsichtlich der steuerlichen Behandlung der German Pair-Strategie vor. Dieses beinhaltete, bis auf den angepassten Kapitalertragsteuersatz keine nennenswerten Neuerungen gegenüber dem Vorjahresgutachten.
Für das Jahr 2009 rechnete der Angeklagte für die Beratung im Zusammenhang mit den Cum-/Ex-Geschäften für BBB Stundenhonorare in Höhe von insgesamt EUR 174.908,38 ab, wobei ein Teil auf die Überarbeitung der Gutachten für die Jahre 2006 bis 2009 entfallen sein dürfte. Die Höhe der an den Angeklagten aus dieser Beratung als Partnervergütung ausgekehrten Bezüge war nicht festzustellen.
Obgleich dem Angeklagten – wie in den Vorjahren – nicht bekannt war, in welchem Umfang, mit welchen Aktiengattungen und mit welcher Bepreisung der Aktien die Handelsgeschäfte umgesetzt wurden, hielt er es für möglich und nahm billigend in Kauf, dass die Verantwortlichen der AAA-Bank die Cum-/Ex-Handelsstrategie im Jahr 2009 in dem festgestellten Umfang umsetzen.
Wie auch in den Vorjahren, wusste der Angeklagte, dass er durch seine steuerliche Beratung und sein Gutachten vom 14.01.2009 die Umsetzung der German Pair-Strategie durch die Verantwortlichen der AAA-Bank förderte und das Gutachten für diese erforderlich war, um die Cum-/Ex-Handelsgeschäfte durchzuführen.
Er wusste mit Kenntnisnahme des Entwurfs für das BMF-Schreiben, spätestens zum Zeitpunkt seiner E-Mail an die Verantwortlichen der AAA-Bank vom 23.03.2009, dass für die von der Bank zuvor und in den Vorjahren umgesetzten Cum-/Ex-Handelsgeschäfte nach Meinung des BMF keine Anrechnungsberechtigung bestehen sollte. Spätestens mit Kenntnisnahme des finalen BMF-Schreibens am 05.05.2009 war ihm zudem klar, dass die Finanzverwaltung bei dieser Einschätzung bleiben würde und die AAA-Bank jedenfalls für das Jahr 2009 keinen Anspruch auf Anrechnung von Kapitalertragsteuer aus den im Rahmen der German Pair-Strategie getätigten Geschäften hatte. Er wusste, dass das zuständige Finanzamt die Anrechnung für das Jahr 2009 bei vollständiger Sachverhaltskenntnis versagen würde.
VI. Die steuerliche Veranlagung der AAA-Bank und der AAA-SE
Für alle verfahrensgegenständlichen Veranlagungszeiträume wurde in der jeweiligen Körperschaftsteuererklärung (vermeintlich) anrechenbare Kapitalertragsteuer auch wegen der im Rahmen der German Pair-Strategie erhaltenen Dividendenkompensationszahlungen geltend gemacht.
Bis einschließlich 2008 wurde die Körperschaftsteuererklärung für die AAA-Bank selbst eingereicht. Im August 2009 wurde, rückwirkend zum Geschäftsjahresbeginn 01.10.2008, zwischen der AAA-Bank und der AAA-SE eine steuerliche Organschaft begründet, wobei die AAA-Bank als Organgesellschaft und die AAA-SE als Organträgerin fungierte. Für den Veranlagungszeitraum 2009 wurde die Körperschaftsteuererklärung daher im Namen der AAA-SE eingereicht; die Einnahmen der AAA-Bank aus Wertpapierhandelsgeschäften waren ebenso Teil dieser Steuererklärung wie die als anrechenbar geltend gemachten Kapitalertragsteuerbeträge.
1. Veranlagungszeitraum 2006 (Fall 1)
Die Körperschaftsteuererklärung der AAA-Bank für den Veranlagungszeitraum 2006 datiert auf den 20.06.2007 und wurde von O. und A.C. unterzeichnet. Mit Übersendungsschreiben vom selben Tag wurde die Steuerklärung an das zuständige Finanzamt Frankfurt am Main V-Höchst übersandt. In der Anlage WA war unter der Überschrift „Anzurechnende Beträge / Steuerabzug“ in der Zeile „Kapitalertragsteuer (20%)“ ein Betrag von EUR 56.598.770,62 genannt, in der Zeile „Solidaritätszuschlag zur Kapitalertragsteuer (...)“ ein Betrag von EUR 3.112.993,36.
Beigefügt waren der Steuerklärung Steuerbescheinigungen, die Kapitalerträge sowie jeweils eine Summe „[a]nrechenbare[r] Kapitalertragsteuer im Sinne des § 43a I Nr. 1 und 2 EStG“ und eine Summe „[a]nrechenbaren Solidaritätszuschlags zur Kapitalertragsteuer“ auswiesen. Als Gläubiger der Kapitalerträge war jeweils die AAA-Bank genannt, als Schuldner der Kapitalerträge die betreffende Emittentin.
Für die neun Aktiengattungen, die im Jahr 2006 Gegenstand der German Pair-Strategie waren, beinhalteten die dem Finanzamt vorgelegten Steuerbescheinigungen die nachfolgenden Beträge:
Die einzelnen geltend gemachten Summen beinhalteten für die neun dargestellten Aktiengattungen jeweils vollständig die Beträge, die wegen der innerhalb der German Pair-Strategie empfangenen Dividendenkompensationszahlungen als Kapitalertragsteuer bzw. Solidaritätszuschlag nur vermeintlich anrechenbar waren.
Im Zusammenhang mit der Steuererklärung wurde von Seiten der AAA-Bank auch der Prüfungsbericht von LLL für das Geschäftsjahr 2006 an die Finanzverwaltung übermittelt. In dem gesonderten, an die AAA-Bank adressierten Übersendungsschreiben zum Prüfungsbericht von LLL vom 08.06.2007 hieß es unter Abschnitt A.6:
„Steuerliche Beurteilung von Handels- und Kreditgeschäften
Im Rahmen unserer Prüfung der Steuererklärungen haben wir die grundsätzliche steuerliche Behandlung der Handelsgeschäfte (Structured Products, Pair Strategie, Wertpapierleihe, Fixed Income, Equity Swap-Strategie, Short Preferred Stock Strategie) der Bank nicht überprüft. Da diese Geschäfte teilweise bereits in der Vergangenheit existierten, gehen wir wie im Vorjahr davon aus, dass entsprechende steuerliche Begutachtung durch interne oder externe Experten erfolgte. Sollten Sie dennoch hier weiteren Beratungsbedarf sehen, stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung.“
In Abschnitt B.4 hieß es:
„Anrechenbare Steuern
Entsprechend den uns vorliegenden Unterlagen verfügt die Bank in 2006 über anrechenbare Kapitalertragsteuern in Höhe von EUR 56.598.770,62 zuzüglich Solidaritätszuschlag in Höhe von EUR 3.112.932,40 aufgrund von Dividendeneinnahmen. Bitte beachten Sie, dass wir die Höhe der uns übermittelten anrechenbaren Steuern nicht geprüft haben. Aufgrund der Höhe der Beträge werden die anrechenbaren Steuern Gegenstand einer zukünftigen Betriebsprüfung sein.“
In dem der Finanzverwaltung vorgelegten Prüfbericht selbst hieß es im Teil „VII. Handelsgeschäfte“ im Abschnitt „4. Darstellung der Handelstätigkeit“ unter Ziffer 4.1.3.:
„4.1.3 Equity Pairs & Same Stock Derivative
Im Rahmen der wieder aufgenommenen·Equity Pairs & Same Stock Derivative Strategie kauft die Bank Aktien von Unternehmen und sichert sich gleichzeitig mit Indexpapieren, korrelierten Aktien bzw. Derivaten ab. Erträge werden aus der unterschiedlichen relativen Wertentwicklung der Finanzinstrumente generiert. Es handelt sich dabei im Wesentlichen um Arbitrage-Geschäfte. Das eingehen von offenen Positionen ist im Rahmen dieser Strategie jedoch auch möglich.“
Datierend auf den 28.09.2007 erließ das Finanzamt Frankfurt am Main V-Höchst den Körperschaftsteuerbescheid für die AAA-Bank. Die in der Anlage WA zu ihrer Körperschaftsteuererklärung geltend gemachten Kapitalertragsteueranrechnungsbeträge wurden erklärungsgemäß in voller Höhe (EUR 56.598.771 Kapitalertragsteuer und EUR 3.112.993,36 Solidaritätszuschlag) anerkannt.
Als zu Gunsten der AAA-Bank verbleibendes Restguthaben wurde ein Betrag von EUR 55.215.550,00 Körperschaftsteuer sowie ein Betrag von EUR 3.036.855,22 Solidaritätszuschlag anerkannt und an die AAA-Bank ausgezahlt.
2. Veranlagungszeitraum 2007 (Fall 2)
Die Körperschaftsteuererklärung der AAA-Bank für den Veranlagungszeitraum 2007 datiert auf den 07.07.2008 und wurde von O. und A.C. unterzeichnet. Mit Übersendungsschreiben vom 08.07.2008 wurde die Steuerklärung an das zuständige Finanzamt Frankfurt am Main V-Höchst übersandt. In der Anlage WA war unter der Überschrift „Anzurechnende Beträge / Steuerabzug“ in der Zeile „Kapitalertragsteuer (20%)“ ein Betrag von EUR 115.318.380,30 genannt, in der Zeile „Solidaritätszuschlag zur Kapitalertragsteuer (...)“ ein Betrag von EUR 6.342.586,05.
Für die 14 Aktiengattungen, die im Jahr 2007 Gegenstand der German Pair-Strategie waren, beinhalteten die dem Finanzamt vorgelegten Steuerbescheinigungen die nachfolgenden Beträge:
Die einzelnen geltend gemachten Summen beinhalteten für die 14 dargestellten Aktiengattungen jeweils vollständig die Beträge, die wegen der innerhalb der German Pair-Strategie empfangenen Dividendenkompensationszahlungen als Kapitalertragsteuer bzw. Solidaritätszuschlag nur vermeintlich anrechenbar waren.
Im Zusammenhang mit der Steuererklärung wurde von Seiten der AAA-Bank auch der Prüfungsbericht von LLL für das Geschäftsjahr 2007 an die Finanzverwaltung übermittelt. In dem gesonderten, an die AAA-Bank adressierten Übersendungsschreiben zum Prüfungsbericht von LLL vom 20.06.2008 fand sich, wortgleich wie in dem entsprechenden Schreiben aus dem Vorjahr vom 08.06.2007, der Hinweis darauf, dass die grundsätzliche steuerliche Behandlung der Handelsgeschäfte, zum Beispiel der „Pair Strategie“, nicht überprüft worden sei.
Unter der Überschrift „Anrechenbare Steuern“ (Abschnitt B.4) hieß es wiederum, dass die Höhe der von Seiten der Bank übermittelten anrechenbaren Kapitalertragsteuer sowie Solidaritätszuschlag nicht geprüft worden sei und die anrechenbaren Steuern Gegenstand einer zukünftigen Betriebsprüfung sein würden.
In dem der Finanzverwaltung vorgelegten Prüfbericht selbst wird im Abschnitt VII.4 zur „Darstellung der Handelstätigkeit“ wortgleich wie im Prüfbericht aus dem Vorjahr eine „Equity Pairs & Same Stock Derivative“ beschrieben.
Datierend auf den 23.10.2008 erließ das Finanzamt Frankfurt am Main V-Höchst den Körperschaftsteuerbescheid für die AAA-Bank. Die in der Anlage WA zu ihrer Körperschaftsteuererklärung geltend gemachten Kapitalertragsteueranrechnungsbeträge wurden erklärungsgemäß in voller Höhe (EUR 115.318.381 Kapitalertragsteuer und EUR 6.342.586,05 Solidaritätszuschlag) anerkannt.
Als zu Gunsten der AAA-Bank verbleibendes Restguthaben wurde ein Betrag von EUR 97.455.067 Körperschaftsteuer sowie ein Betrag von EUR 5.360.028,60 Solidaritätszuschlag anerkannt und an die AAA-Bank ausgezahlt.
Mit E-Mail vom 27.10.2008 informierte A.C. die Geschäftsführung der AAA-Bank sowie J.K. und V.W. über die obenstehenden, von der Finanzverwaltung anerkannten Guthabenbeträge. Der gesondert Verfolgte N. antwortete an denselben Empfängerkreis nur wenige Minuten später mit den Worten: „Herzlichen Glückwunsch! Sehr gut gemacht.“
3. Veranlagungszeitraum 2008 (Fall 3)
Die Körperschaftsteuererklärung der AAA-Bank für den Veranlagungszeitraum 2008 datiert auf den 09.03.2009 und wurde von O. und A.C. unterzeichnet. Mit Übersendungsschreiben vom selben Tag wurde die Steuerklärung an das zuständige Finanzamt Frankfurt am Main V-Höchst übersandt. In der Anlage WA war unter der Überschrift „Anzurechnende Beträge / Steuerabzug“ in der Zeile „Kapitalertragsteuer (20%)“ ein Betrag von EUR 250.155.700,98 genannt, in der Zeile „Solidaritätszuschlag zur Kapitalertragsteuer (...)“ ein Betrag von EUR 13.758.563,55.
Für die 23 Aktiengattungen, die im Jahr 2008 Gegenstand der German Pair-Strategie waren, beinhalteten die dem Finanzamt vorgelegten Steuerbescheinigungen die nachfolgenden Beträge:
Die einzelnen geltend gemachten Summen beinhalteten für die 23 dargestellten Aktiengattungen jeweils vollständig die Beträge, die wegen der innerhalb der German Pair-Strategie empfangenen Dividendenkompensationszahlungen als Kapitalertragsteuer bzw. Solidaritätszuschlag nur vermeintlich anrechenbar waren.
Im Zusammenhang mit der Steuererklärung wurde von Seiten der AAA-Bank auch der Prüfungsbericht von LLL für das Geschäftsjahr 2008 an die Finanzverwaltung übermittelt. In dem gesonderten, an die AAA-Bank adressierten Übersendungsschreiben zum Prüfungsbericht von LLL vom 05.03.2009 hieß es auf Seite 2 am Ende:
„Im Übrigen verweisen wir absprachegemäß auf unsere Begleitschreiben zur Steuererklärung für das Jahr 2007 vom 20. Juni 2008 (...). Die darin enthaltenen Angaben gelten analog auch für 2008.“
In dem der Finanzverwaltung vorgelegten Prüfbericht selbst wurde im Abschnitt VIII.4 zur „Handelsgeschäften“ eine nun als „Equity Pairs, Same Stock Derivative & Outperformer Strategie“ bezeichnete Strategie dargestellt. Dort fand sich ein Passus, wonach es sich im Wesentlichen um Arbitrage-Geschäfte handele und Erträge aus Dividenden und der unterschiedlichen relativen Wertentwicklung der Finanzinstrumente generiert würden.
Datierend auf den 03.08.2009 erließ das Finanzamt Frankfurt am Main V-Höchst den Körperschaftsteuerbescheid für die AAA-Bank. Die in der Anlage WA zu ihrer Körperschaftsteuererklärung geltend gemachten Kapitalertragsteueranrechnungsbeträge wurden erklärungsgemäß in voller Höhe (EUR 250.155.701 Kapitalertragsteuer und EUR 13.758.677,48 Solidaritätszuschlag) anerkannt.
Als zu Gunsten der AAA-Bank verbleibendes Restguthaben wurde ein Betrag von EUR 179.290.416 Körperschaftsteuer sowie ein Betrag von EUR 9.860.966,52 Solidaritätszuschlag anerkannt und an die AAA-Bank ausgezahlt.
Ähnlich wie im Vorjahr, mit E-Mail vom 04.08.2009, informierte A.C. die Geschäftsführung der AAA-Bank über die von der Finanzverwaltung anerkannten Guthabenbeträge. N. leitete die E-Mail kurz darauf an J.K. und V.W. mit folgenden eigenen Worten weiter:
„Das sind wirklich sehr gute Nachrichten. Zumindest gibt es einige verlässliche Steuerleute auf der Welt! Ich denke auch, dass dies dem Vorstand gegenüber erwähnenswert ist.“
4. Veranlagungszeitraum 2009 (Fall 4)
Entsprechend den Anforderungen aus dem BMF-Schreiben vom 05.05.2009 musste die AAA-Bank für Kapitalertragsteueranrechnungen im Veranlagungszeitraum 2009 zum einen in den anrechnungsrelevanten Steuerbescheinigungen darlegen, in welchem Umfang in der bescheinigten Höhe der Kapitalerträge „Kapitalerträge im Sinne des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG aus Aktien, die mit Dividendenanspruch erworben, aber ohne Dividendenanspruch geliefert wurden“ enthalten waren. Zum anderen musste die Steuerbescheinigung im Rahmen der Veranlagung „gemeinsam mit der Bescheinigung eines zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung befugten Berufsträgers im Sinne der §§ 3, 3a des Steuerberatungsgesetzes oder einer behördlich anerkannten Wirtschaftsprüfungsstelle eingereicht“ werden. In dieser Berufsträgerbescheinigung musste bestätigt werden, dass „auf Grund des (...) möglichen Einblicks in die Unternehmensverhältnisse und nach Befragung des Steuerpflichtigen keine Erkenntnisse über Absprachen des Steuerpflichtigen im Hinblick auf den über den Dividendenstichtag vollzogenen Erwerb der Aktien im Sinne der Steuerbescheinigung sowie entsprechende Leerverkäufe, bei denen § 44 Abs. 1 Satz 3 i. V. mit § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG keine Anwendung gefunden hat“ vorlägen.
Zum Zwecke der Erlangung einer solchen Berufsträgerbescheinigung führte der gesondert Verfolgte W., im Beisein jedenfalls O.s, am 10.11.2009 ein Interview mit C.E. und E.G., Mitarbeiter der Steuerabteilung von LLL. Im Zuge dieses Interviews beantwortet er folgende fünf Fragen bewusst wahrheitswidrig. So wurde W. unter anderem gefragt, ob es innerhalb der Bank zu Situationen kommen könne, in denen die Bank positive Kenntnis darüber habe, dass man von einem Leerverkäufer erwerbe, bei dem die Kompensationszahlung keinem Kapitalertragsteuerabzug unterlegen habe (Frage 2). W. verneinte dies. Ferner wurde er gefragt, ob es interne Anweisungen gebe, die das Eingehen von „cum/ex-Transaktionen“ ausschließlich zur Ausnutzung steuerlicher Vorteile festschrieben (Frage 5). Hierzu antwortete der gesondert Verfolgte, innerhalb des AAA-Konzerns würden keine Wertpapiergeschäfte bewusst um den Dividendenstichtag herum getätigt, um ausschließlich steuerliche Vorteile zu nutzen.
Mit E-Mail vom 16.11.2009 übersandte C.E. das Protokoll zu dem am 10.11.2009 geführten Interview an O.. O. übersandte mit E-Mail vom 14.12.2009 die „Änderungswünsche“ der AAA-Bank an C.E., wonach es unter anderem aus Sicht der AAA-Bank vorzugswürdig sei, die Bezeichnung „cum/ex Geschäfte“ grundsätzlich zu vermeiden.
Datierend auf den 11.06.2010 stellte LLL die Berufsträgerbescheinigung für die AAA-Bank im Sinne des BMF-Schreibens vom 05.05.2009 aus. Unter der Überschrift „Schlussfolgerung“ wurde dort erklärt:
„Es liegen uns auf Grund des uns möglichen Einblicks in die Unternehmensverhältnisse und nach Befragung des Steuerpflichtigen keine Erkenntnisse über Absprachen des Steuerpflichtigen im Hinblick auf den über den Dividendenstichtag vollzogenen Erwerb der Aktien im Sinne der Steuerbescheinigung sowie entsprechende Leerverkäufe, bei denen § 44 Abs.1 Satz 3 i. V. m. § 20 Abs.1 Nr.1 Satz 4 EStG keine Anwendung gefunden hat, vor.“
Die Körperschaftsteuererklärung der AAA-Bank für den Veranlagungszeitraum 2009 datiert auf den 21.06.2010 und wurde von O. und A.C. unterzeichnet. Mit Übersendungsschreiben vom selben Tag wurde die Steuerklärung an das zuständige Finanzamt Frankfurt am Main V-Höchst übersandt. Ebenfalls unter dem 21.06.2010 wurde ferner die Körperschaftsteuererklärung für die Organträgerin AAA-SE beim zuständigen Finanzamt Frankfurt am Main III eingereicht.
In der Anlage WA der Körperschaftsteuererklärung der AAA-Bank war unter der Überschrift „Anzurechnende Beträge / Steuerabzug“ in der Zeile „Kapitalertragsteuer (25%)“ ein Betrag von EUR 24.123.314,43 genannt, in der Zeile „Solidaritätszuschlag zur Kapitalertragsteuer (...)“ ein Betrag von EUR 1.326.782,25.
In der Anlage WA der Körperschaftsteuererklärung der AAA-SE war unter der Überschrift „Anzurechnende Beträge / Steuerabzug“ in der Zeile „Kapitalertragsteuer (20%)“ ein Betrag von EUR 48.132.324,77, in der Zeile „Kapitalertragsteuer (25%)“ ein Betrag von EUR 24.164.500,84 genannt und in der Zeile „Solidaritätszuschlag zur Kapitalertragsteuer (...)“ ein Betrag von EUR 3.976.325,31.
Der Körperschaftsteuererklärung der AAA-Bank beigefügt war eine von der Bank selbst erstellte, zusammengefasste Steuerbescheinigung, in der die im Zeitraum 01.10.2008 bis 30.09.2009 insgesamt zugeflossenen Kapitalerträge einschließlich Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag ausgewiesen waren. In der Zeile „Kapitalerträge im Sinne des § 43 Abs.1 Satz 1 Nr. 1 EStG“ war dort ein Betrag von EUR 96.483.024,29 genannt, in den Zeilen „Kapitalertragsteuer“ und „Solidaritätszuschlag“ die Beträge EUR 24.120.756,07 bzw. EUR 1.326.641,58.
Gesondert ausgewiesen waren in der Bescheinigung „Kapitalerträge im Sinne des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG aus Aktien, die mit Dividendenanspruch erworben, aber ohne Dividendenanspruch geliefert wurden“ in Höhe von EUR 17.309.303,70. Als „hierauf bescheinigte Kapitalertragsteuer“ war ein Betrag von EUR 4.327.325,93 ausgewiesen.
In der anliegenden Tabelle sind für die beiden Aktiengattungen, die im Jahr 2009 Gegenstand der German Pair-Strategie waren, die nachfolgenden Beträge aufgeführt:
Die einzelnen geltend gemachten Summen beinhalteten für die beiden dargestellten Aktiengattungen jeweils vollständig die Beträge, die wegen der innerhalb der German Pair-Strategie empfangenen Dividendenkompensationszahlungen als Kapitalertragsteuer bzw. Solidaritätszuschlag nur vermeintlich anrechenbar waren.
Ferner beigefügt war der Körperschaftsteuererklärung der AAA-Bank die von LLL ausgestellte Berufsträgerbescheinigung vom 11.06.2010.
Im Zusammenhang mit der Körperschaftsteuererklärung der AAA-Bank wurde auch der Prüfungsbericht von LLL für das Geschäftsjahr 2009 der AAA-Bank an die Finanzverwaltung übermittelt. In dem gesonderten, an die AAA-Bank adressierten Übersendungsschreiben zum Prüfungsbericht vom 11.06.2010 wird am Ende klargestellt, dass das körperschaftsteuerliche Einkommen und der Gewerbeertrag aufgrund des bestehenden Organschaftsverhältnisses dem Organträger SE zugerechnet würden und auf Ebene der AAA-Bank keine Körperschaftsteuer- und Gewerbesteuerschuld entstünden.
Das Finanzamt Frankfurt am Main V-Höchst ordnete mit Prüfungsanordnung vom 04.05.2011 eine Außenprüfung der AAA-Bank sowie der AAA-SE für den Veranlagungszeitraum 2009 an. In Folge der Feststellungen der Betriebsprüfung wurden die in der Anlage WA geltend gemachten Kapitalertragsteueranrechnungsbeträge in dem auf den 18.06.2013 datierenden Körperschaftsteuerbescheid des Finanzamts Frankfurt am Main III betreffend die AAA-SE zum überwiegenden Teil nicht anerkannt. Die Anrechnungsbeträge aus Cum-/Ex-Leerverkaufsgeschäften in der Aktiengattung RS-AG wurden vollständig nicht anerkannt. Mit Blick auf die Aktiengattung SV-AG wurde die begehrte Anrechnung aus Cum-/Ex-Leerverkaufsgeschäften im Umfang von EUR 748.000 (Kapitalertragsteuer) bzw. EUR 41.140 (Solidaritätszuschlag) anerkannt.
VII. Einlagensicherungsprüfung durch den Prüfungsverband deutscher Banken e. V.
1. In der Zeit von 02.03.2009 bis 20.05.2009 fand eine Einlagensicherungsprüfung der AAA-Bank durch den Prüfungsverband deutscher Banken e. V. statt. Die Prüfung betraf die Geschäftsjahre 2006/2007 und 2007/2008 und hatte die Prüfung der Risikoschwerpunkte des Geschäftsmodells, insbesondere die Handelsaktivitäten der Bank und dabei unter anderem die die German Pair-Strategie zum Gegenstand. Dem sachbearbeitenden Prüfer G.I. wurden von Seiten der AAA-Bank hierzu die BBB-Gutachten vom 22.02.2008 und 18.03.2009 vorgelegt. Ferner wurde ihm zur Kenntnis gebracht, dass das BMF im Begriff sei, eine Stellungnahme zu Cum-/Ex-Leerverkaufsgeschäften abzugeben und hierzu bereits Entwürfe bekannt seien, wovon ausgehend die Bank die Geschäfte im laufenden Geschäftsjahr 2009 eingestellt habe. Nach dem damaligen Verständnis G.I.s handelte es sich bei der Frage, ob Cum-/Ex-Leerverkaufsgeschäfte zulässig waren, unter Berücksichtigung der BBB-Gutachten sowie der Einschätzung des BMF um eine offene Diskussion, was er in einem internen Vermerk dokumentierte.
2. Nach Abschluss der Prüfung wurde von Seiten des Prüfungsverbandes mit Schreiben vom 28.07.2009 der Entwurf eines Prüfungsberichts an die Geschäftsführung der AAA-Bank übersandt und gebeten, etwaige Änderungswünsche mitzuteilen.
Unter Randziffer 19 des Berichtsentwurfes hieß es:
„(...) Eine wesentliche Belastung der Ertragslage 2008/2009 stellt die Einstellung der Steuerstrategie zur Vereinnahmung von Anrechnungsguthaben zur Kapitalertragsteuer und zum Solidaritätszuschlag dar; in dem zum 30.09.2008 endenden Geschäftsjahr wurde aus dieser Strategie ein Ertrag von 125,7 Mio. EUR vereinnahmt.“
Unter Randziffer 132 des Berichtsentwurfes hieß es:
„In den Geschäftsjahren 2006/2007 und 2007/2008 hat die Bank eine Steuerstrategie verfolgt, nach der durch Kauf und Verkauf von Aktien deutscher börsennotierter Gesellschaften um den Dividendenstichtag unter Einschaltung einer ausländischen Adresse (AAA-UK) KapESt-·und SolzSt-Anrechnungsguthaben generiert werden konnten. Diesem Ertrag standen keine vergleichbaren Aufwendungen durch eine sogenannte Dividendenausgleichszahlung gegenüber. Im Geschäftsjahr 2007/2008 wurde angabegemäß ein Nettoertrag von 125,7 Mio. EUR aus dieser Strategie vereinnahmt. Nach Veröffentlichung des Entwurfs eines Erlasses des Bundesfinanzministeriums, demnach die Vereinnahmung dieser Erträge unterbunden werden soll, hat die Bank die Strategie gestoppt und bis zum 31.03.2009 nur noch einen Ertrag von 2,0 Mio. EUR vereinnahmt.“
Nachdem die Geschäftsführer der AAA-Bank den Entwurf zur Kenntnis genommen hatten, schrieb P. mit E-Mail vom 19.08.2009 an die übrigen Geschäftsführer:
„(...)
Z.T. sehr sensibel und im Vorfeld unter uns zu klären:
- TZ 132 2. Absatz: Wir erwähnen intern keine "Steuerstrategie". Ist diese Ausführung in irgendeiner Form bedenklich? Erneute Erwähnung später…“
3. Am 02.09.2009 übersandte der Prüfungsverband deutscher Banken e.V. die Endfassung des Berichts an die Geschäftsleitung der AAA-Bank. Die oben wiedergegebene Darstellung zur Belastung der Ertragslage wegen „Einstellung der Steuerstrategie zur Vereinnahmung von Anrechnungsguthaben zur Kapitalertragsteuer und zum Solidaritätszuschlag“ wurde in der finalen Fassung ersatzlos gestrichen. In Randziffer 132 fehlt der vormalige Hinweis auf die „Einschaltung einer ausländischen Adresse (AAA-UK)“.
In welcher Form und durch welche Person oder Personen von Seiten der AAA-Bank auf die dargestellten Änderungen in dem Prüfungsbericht hingewirkt wurde, konnte nicht festgestellt werden.
VIII. Betriebsprüfung und Rechtsmittel (eingestellter Fall 5)
1. Ablauf der Betriebsprüfung für die Geschäftsjahre 2004 bis 2008
a) Datierend auf den 19.08.2009 ordnete das Finanzamt Frankfurt am Main V-Höchst eine Außenprüfung der AAA-Bank für die Jahre 2004 bis 2008 an, die die Prüfung der Körperschaftsteuer und der Kapitalertragsteuer umfasste. Als Prüfer wurden die Zeugen I.K. und K.M. sowie der Betriebsprüfer M.O., angekündigt. Anlass der Betriebsprüfung war ein auf den 31.07.2009 datierender Erlass des Hessischen Ministeriums der Finanzen (im Folgenden HMdF), der eine Betriebsprüfung bei der AAA-Bank anordnete. Hintergrund war dabei, dass in dem zuständigen Referat des Ministeriums aufgefallen war, dass die Beträge an angerechneter Kapitalertragsteuer in Relation zum Gesamtumsatz der Bank ungewöhnlich hoch waren. Dementsprechend lag der Fokus der Betriebsprüfung von vornherein auf der Prüfung der Validität der Kapitalertragsteueranrechnungsguthaben.
b) Bereits einen Tag vor dem Datum der Prüfungsanordnung, am 18.08.2009, hatte Y. unter anderem an die gesondert Verfolgten N. und W., wie oben unter V.4.b dargestellt, „neue“ Gutachten betreffend die im Rahmen der German Pair-Strategie durchgeführten Geschäfte übersandt und darüber hinaus eine „Kurzstellungnahme zur etwaigen Vorlage im Rahmen einer Betriebsprüfung“ angekündigt, die mit E-Mail vom 02.09.2009 übersandt wurde (siehe oben).
c) Zur Erläuterung der German Pair-Strategie gegenüber der Betriebsprüfung wurde auf Veranlassung von den Verantwortlichen der AAA-Bank ein Übersichtsblatt mit der Überschrift „German Pair Strategie 2008“ mit folgendem Inhalt erstellt:
„Die Strategie beinhaltet die Absicherung einer Position in Aktienderivaten mit dem zugrundeliegenden Basiswert bzw. einem anderen Derivat. Das Ziel der Strategie ist die Gewinnerzielung aus den kurzfristigen Bewertungsveränderungen der Derivate in Relation zu dem entsprechenden Basiswert oder anderen Derivaten.
Der Ablauf stellte sich üblicherweise wie folgt dar:
 Preisfindung durch „Fairvalue“ - Kalkulation sowie Angebot und Nachfrage im lnterbanken-/Broker-Markt.
 Kauf von Call Optionen auf deutsche Aktien über EUREX („Cross Request“).
 Kauf von Aktien über XETRA.
 Absicherungsgeschäfte in EUREX Single-Stock-Futures („Blocktrade“) und Index-Futures (i.d.R. FDAX).
 Ausübung der sich im Geld befindlichen Call Optionen.“
R. leitete das Übersichtsblatt mit E-Mail vom 10.06.2010 an den Angeklagten Y. weiter und bat um Prüfung der „Kurzbeschreibung der Strategie“. Am 11.06.2010 antwortete Y. mit den Worten:
„M.E. ist das in Ordnung. Sollten Sie belegen können, dass Sie ähnliche Strategien das ganze Jahr durchführen, wäre das eine Erwähnung wert.“
Ebenfalls am 11.06.2010 fand ein Treffen mit den Betriebsprüfern K.M. und M.O. statt, für die AAA-Bank nahmen R., S. sowie A.C. teil. Während des Treffens erläuterten R. und S. die German Pair-Strategie und übergaben das Übersichtsblatt „German Pair Strategie 2008“ an die Betriebsprüfung. Im Zuge der Darstellung der über Eurex getätigten Käufe von Call-Optionen durch die Bank wurde die cross request-Funktion grundsätzlich besprochen.
Zur weiteren Darlegung der Preisfindung und Ertragsberechnung der innerhalb der Strategie getätigten Aktien- und Derivategeschäfte wurde ein weiteres Übersichtsblatt mit der Überschrift „Beschreibung der Preisermittlung innerhalb der German Pair Strategy 2008“ erstellt. Hierin hieß es:
„Innerhalb der „German Pair Strategy 2008“ werden Aktienderivate wie Optionen, Aktienfutures und Aktien sowie Indexfuture gehandelt. Am Beispiel eines „Single-Stock-Futures (SSF)“ kann die Handelsstrategie beschrieben werden. Der Preis eines SSF ist direkt abhängig von dem zugrundeliegenden Wertpapier (Underlying). Bei vorübergehenden Unterschieden zwischen dem „Fair value“ eines SSF und dem Marktpreis ergeben sich die entsprechenden Handelsmöglichkeiten.“
Auf eine entsprechende Anfrage der Betriebsprüfung, mit welcher der Zeuge K.M. darum ersuchte, „die getätigten Erläuterungen sowie eine beispielhafte Darstellung der vorangehenden Berechnung in schriftlicher Form“ vorzulegen, wurde das Papier mit der Überschrift „Beschreibung der Preisermittlung innerhalb der German Pair Strategy 2008“ an die Betriebsprüfung übergeben.
d) Am 25.10.2010 fand eine Abschlussbesprechung zur Betriebsprüfung für die Jahre 2004 bis 2008 statt, an der einerseits der Betriebsprüfer M.O., andererseits N., O. und A.C. teilnahmen. Während M.O. zu diesem Zeitpunkt noch keine Bedenken gegen die Werthaltigkeit der Kapitalertragsteuer bzw. des Solidaritätszuschlages auf Dividendenerträge äußerte, teilte er bei einer weiteren Besprechung mit denselben Teilnehmern am 29.03.2011 mit, dass die Anrechnung von Kapitalertragsteuer bei sogenannten „fails“ nicht anerkannt würde. Dabei handelt es sich um Aktienerwerbsgeschäfte, bei denen die Lieferverpflichtung am bzw. kurz vor dem Dividendenstichtag begründet wurde, allerdings mit einer Verzögerung von drei Tagen (t+3), statt der börsenrechtlich eigentlich vorgesehenen Lieferfrist von zwei Tagen (t+2), erfüllt wurde. Hintergrund war, dass aus Sicht der Betriebsprüfung in den Fällen der fails nahelag, dass es sich um Leerverkäufe handelte und nach Meinung der Betriebsprüfung bzw. der Finanzverwaltung generell in diesen Fällen nicht einbehaltene Kapitalertragsteuer beim Erwerber nicht angerechnet werden konnte.
e) In einem Vermerk vom 08.04.2011 legte die Betriebsprüfung ihre Rechtsauffassung zu den fails im Einzelnen dar und berechnete den sich daraus ergebenden Umfang, in welchem die Anrechnung von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag aberkannt werden würde. Auf der zweiten Seite des Vermerks wurde hierzu ausgeführt:
„Wurde Kapitalertragsteuer auf diese Dividendenausgleichszahlung nach § 43 Abs.1 Nr.1 i. V. m. § 20 Abs.1 Nr.1 Satz 4 EStG nicht erhoben, ist auch eine Anrechnung auf die Einkommensteuer/Körperschaftsteuer nach § 36 Abs.2 Nr.2 EStG nicht zulässig.
Bei Lieferverzögerungen kann die empfangende Depotbank die Verzögerung erkennen. Sie hat dann auch die Beweislast zu tragen, dass trotz der Verzögerung die Kapitalertragsteuer beim Veräußerer einbehalten und abgeführt wurde. Erst nach dieser Überprüfung darf sie den Steuereinbehalt als auszahlende Stelle bescheinigen.
Die objektive Beweislast trägt AAA-Bank als Erwerber, da sie die Anrechnung der Kapitalertragsteuer begehrt und die Erfassung der Dividendenkompensation zu den Voraussetzungen der Anrechnung gehört. Ihrer Sphäre ist eine etwaige Unaufklärbarkeit in diesem Punkt auch dann zuzuordnen, wenn sie keinen unmittelbaren Erkenntniszugriff auf die steuerliche Einbeziehung der betreffenden Einkünfte hat (BFH vom 8.9.2010 1 R 90/09).
Dieses gilt daher auch dann, wenn durch Zwischenschaltung der Eurex Clearing AG als CCP ein völlig anonymisierter Kauf und Verkauf stattfindet.
Da der Nachweis der Versteuerung der Dividendenkompensation nicht erbracht wurde, kommt es zur Kürzung der anrechenbaren Kapitalertragsteuer in nachstehender Höhe.“
In der anschließenden Tabelle waren für die Jahre 2007 und 2008 jeweils mehrere Aktiengattungen und zugehörige Kapitalertragsteuerkürzungsbeträge genannt. Sämtliche der aufgeführten Aktiengattungen waren dabei solche, die im Rahmen der German Pair-Strategie in den jeweiligen Jahren gehandelt wurden. Für das Jahr 2007 war für alle Aktiengattungen in der Summe als „Kürzung Kapitalertragsteuer wegen Lieferverzögerung“ ein Betrag von EUR 9.972.670 genannt, als „Kürzung Solidaritätszuschlag wegen Lieferverzögerung“ ein Betrag von EUR 548.496,85. Für das Jahr 2008 war für alle Aktiengattungen in der Summe als „Kürzung Kapitalertragsteuer wegen Lieferverzögerung“ ein Betrag von EUR 61.751.947,45 genannt, als „Kürzung Solidaritätszuschlag wegen Lieferverzögerung“ ein Betrag von EUR 3.396.357,11.
Der Vermerk der Betriebsprüfung vom 08.04.2011 wurde den Verantwortlichen der AAA-Bank übermittelt und noch am selben Tag von N. per E-Mail mit der Bitte um telefonische Besprechung an den Angeklagten Y. weitergeleitet, wobei er unter anderem den Angeklagten X. in cc. setzte.
f) Y. erstellte daraufhin gemeinsam mit dem Zeugen D.E. unter dem 14.04.2011 einen an X., N. und W. adressierten Vermerk, in dem eine von der Meinung der Betriebsprüfung abweichende rechtliche Beurteilung dargestellt wurde. Zum Sachverhalt wurde in dem Vermerk ausgeführt, die AAA-Bank habe in den Jahren 2007 und 2008 über Eurex Kaufoptionen auf deutsche Aktien erworben und zur Absicherung von Kursrisiken auf die Aktien bezogene SSFs und Index-Futures verkauft. Die Optionsgeschäfte seien „im anonymen Segment der EUREX“ durchgeführt worden, weshalb die AAA-Bank die Identität des hinter dem zentralen Kontrahenten handelnden Verkäufers der Optionen nicht gekannt habe.
In rechtlicher Hinsicht vertraten die Verfasser in dem Vermerk die Meinung, dass das wirtschaftliche Eigentum an den erworbenen Aktien nach dem Urteil des Bundesfinanzhofs vom 15.12.1999 mit Abschluss des schuldrechtlichen Erwerbsgeschäfts übergehe, unabhängig davon ob fristgerecht (t+2) oder in Fällen von fails verspätet (t+3) geliefert werde. Ungeachtet dessen, habe die AAA-Bank jedenfalls nachgewiesen, dass auch in diesen Fällen auf die im Zusammenhang mit den „ex Dividende“ erfolgten Aktienlieferungen geleisteten Dividendenkompensationszahlungen Kapitalertragsteuer erhoben worden sei. Der Kapitalertragsteuereinbehalt könne ausschließlich durch die Vorlage einer Steuerbescheinigung im Sinne des § 45a Abs. 2 und 3 EStG nachgewiesen werden, die von der AAA-Bank selbst ausgestellten Steuerbescheinigungen seien nicht „unrichtig“. Eine Pflicht zur Prüfung, ob tatsächlich ein Steuereinbehalt stattgefunden habe, bestehe nicht.
Der Vermerk wurde der Finanzverwaltung von Seiten der Bank zugeleitet, bevor es am 18.04.2011 zu einer Abschlussbesprechung über die Betriebsprüfung kam, in welcher die vorstehend beschriebenen Rechtsauffassungen der Betriebsprüfung einerseits und Y.s andererseits Gegenstand waren.
g) Mit E-Mail vom 15.06.2011 übersandte A.C. Teile des Entwurfs des Abschlussberichts der Betriebsprüfung an Y.. In dem Bericht wurde weiterhin die Meinung vertreten, dass eine Berechtigung zur Anrechnung von Kapitalertragsteuer nicht bestünde, soweit Aktien verspätet (t+3) geliefert worden seien (fails). Unter der Überschrift „Anrechenbare Kapitalertragsteuer“ hieß es in den Berichtsentwurf:
„Die anzurechnende Kapitalertragsteuer resultiert im wesentlichen aus Geschäften im Rahmen der German Pair Strategie. Diese Strategie beinhaltet die Absicherung einer Position in Aktienderivaten mit dem zugrundeliegenden Basiswert. Das Ziel der Strategie ist die Gewinnerzielung aus den kurzfristigen Bewertungsveränderungen der Derivate in Relation zu dem entsprechenden Basiswert.
Der Ablauf stellt sich üblicherweise wie folgt dar
In diesen Ablauf ist Eurex Clearing AG als Central Counterparty (CCP) eingeschaltet. Der CCP tritt als Gegenpartei beim Zustandekommen eines Geschäfts zwischen Käufer und Verkäufer. Durch die Zwischenschaltung der Eurex Clearing AG als CCP wird der Wertpapierhandel völlig anonymisiert. Der Käufer kann nicht zurückverfolgen, wer der vorherige Eigentümer der Wertpapiere war, da der Vertragspartner des Käufers nur der CCP ist. Ebenso wenig kann der Verkäufer erkennen, wer die Wertpapiere erworben hat, da auch er unmittelbar nur mit der CCP kontrahiert.
Diese Geschäfte werden grundsätzlich am Tag vor der Hauptversammlung der entsprechenden Aktiengesellschaft getätigt (Trade-Day). Gemäß Börsenusancen (§ 15 der Bedingungen für Geschäfte an den deutschen Wertpapierbörsen) erfolgt die Belieferung am 2. Tag nach dem Trade-Day (Settle-Day).“
Zur rechtlichen Bewertung der Dividendenstichtagsgeschäfte hieß es weiter:
„Gemäß § 20 Abs.1 Nr.1 Satz 4 EStG 2007 gelten auch Einnahmen, die an Stelle der Bezüge des Satzes 1 (Dividenden) von einem anderen als dem Anteilseigner bezogen werden, als sonstige Bezüge aus Aktien, wenn die Aktien mit Dividendenberechtigung erworben, aber ohne Dividendenanspruch geliefert werden.
Nach § 36 Abs.2 Nr.2 i.V.m. § 43 Abs.1 EStG wird unter bestimmten Voraussetzungen auf die Einkommensteuer/Körperschaftsteuer die durch Steuerabzug erhobene Kapitalertragsteuer angerechnet. Diese wird bei Erträgen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG für Rechnung des Gläubigers der Kapitalerträge gemäß § 44 Abs.1 EStG von der den Verkaufsauftrag ausführenden Stelle erhoben.
Die Erhebung erfolgt regelmäßig mit dem Einbehalt der Kapitalertragsteuer durch den Schuldner der Kapitalerträge (Veräußerer der Aktien) erfolgt.
Bei Lieferverzögerungen kann Anrechnungsbasis nur die tatsächlich erhobene Steuer nach § 43 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 20 Abs.1 Satz 4 sein.
Wurde Kapitalertragsteuer auf diese Dividendenausgleichszahlung nach § 43 Abs.1 Nr.1 i.V.m. § 20 Abs.1 Nr.1 Satz 4 EStG nicht erhoben, ist auch eine Anrechnung auf die Einkommensteuer/Körperschaftsteuer nach § 36 Abs. 2 Nr.2 EStG nicht zulässig.“
Y. antwortete auf die E-Mail A.C.s mit E-Mail vom selben Tag und äußerte zu dem Berichtsentwurf, dieser beinhalte „zu den Cum / Ex Geschäften (...) letztlich nichts Neues“.
h) Nachdem die Betriebsprüfung final entschieden hatte, die Anrechnung von Kapitalertragsteuer bei zu spät gelieferten Aktien in den Jahren 2007 und 2008 nicht anzuerkennen, die Anrechnungsverfügungen mithin zu kürzen seien, teilte Y. dem Zeugen D.E. mit E-Mail vom 08.08.2011 mit, die „AAAs“ seien „aber zufrieden, weil es hätte viel schlimmer kommen können“.
Tatsächlich unterblieb eine noch weitergehende Korrektur der ursprünglichen Körperschaftsteuerbescheide 2007 und 2008 und der der AAA-Bank zuerkannten Kapitalertragsteueranrechnungsbeträge nur deshalb, weil weder die Betriebsprüfung noch die Veranlagungsstelle vollständige Sachverhaltskenntnis hatten, insbesondere, weil sie wegen des nach Darstellung der AAA-Bank vorgeblich anonymen Börsenhandels die in Wahrheit mit Leerverkäufern abgesprochenen Handelsgestaltungen nicht erkannte. Hätte die Betriebsprüfung hingegen gewusst und belegen können, dass die AAA-Bank den Cum-/Ex-Handel der Call-Optionen und die hierzu parallel OTC abgeschlossenen Sicherungsgeschäfte vorab mit bestimmten Kontrahenten betreffend sämtliche Parameter abgestimmt hatte, die Ordereingabe synchronisiert hatte und aus Sicht der AAA-Bank im Falle der AAA-UK bekannt und mit Blick auf die übrigen Kontrahenten im Jahr 2008 wegen der Bepreisung der Futures nahezu sicher war, dass die Optionsverkäufer Leerverkäufer ohne Verpflichtung zum Steuereinbehalt waren, wären im Ergebnis sämtliche Anrechnungsbeträge aus der German Pair-Strategie für die geprüften Jahre aberkannt worden. Dieses Risiko war Y. sowie jedenfalls den gesondert Verfolgten N. und W. seit Beginn der Betriebsprüfung bewusst.
i) In einem Gespräch am 10.08.2011 mit dem Zeugen O.R. von der Veranlagungsstelle des Finanzamts Frankfurt am Main V-Höchst, an dem für die AAA-Bank unter anderem der Angeklagte Y. und N. teilnahmen, war die geplante Kürzung der Anrechnungsbeträge erneut Thema. Dabei ging es auch um die Möglichkeit einer Aussetzung der Vollziehung der geplanten Änderungsverfügungen. Ein weiteres Treffen mit Mitarbeitern der Finanzverwaltung, M.O. sowie den Zeugen R.T., T.V. und O.R., fand am 21.09.2011 statt. Für die AAA-Bank nahmen N. und der Zeuge V.Z. teil. N. legte in dieser Besprechung ein Dokument vor, in welchem Gründe genannt waren, aus denen es zu Lieferverzögerungen kommen konnte, auch wenn der Aktienverkäufer ein Bestandsverkäufer war.
Die Treffen vom 10.08.2011 und 21.09.2011 waren auch Gegenstand eines an J.K. gerichteten Vermerks des gesondert Verfolgten N. vom 22.09.2011. Dieser berichtete dort, „dass der Entscheidungsprozess in Bezug auf Cum-/Ex-Handelsgeschäfte im Allgemeinen vom Ministerium der Finanzen streng kontrolliert werde.“ Während eines Telefonates am 20.09.2011 habe man, so N. in dem Vermerk weiter, darum gebeten, veranschaulichen zu dürfen, dass die Lieferverzögerung nicht den zwingenden Rückschluss darauf erlaube, dass der Verkäufer der Aktien am Handelstag „leer“ gewesen sei.
2. Änderung der Anrechnungsbescheide und Rechtsmittelverfahren
a) Mit Bescheiden vom 13.10.2011 erließ die Veranlagungsstelle des Finanzamtes Frankfurt am Main V-Höchst geänderte Anrechnungsverfügungen zur Körperschaftsteuer betreffend die Veranlagungszeiträume 2007 und 2008. Entsprechend den Feststellungen der Betriebsprüfung wurde die Anrechenbarkeit von Kapitalertragsteuer aberkannt, soweit Dividendenstichtagsgeschäfte verzögert beliefert worden waren (fails). Für das Jahr 2007 forderte das Finanzamt Körperschaftsteuer und Solidaritätszuschlag in Höhe von insgesamt EUR 10.332.765 zurück, für das Jahr 2008 insgesamt EUR 65.148.304. Die AAA-Bank leistete in der Folge entsprechende Rückzahlungen.
b) Mit Schriftsatz vom 04.11.2011 legten Y. und der Zeuge D.E. als anwaltliche Vertreter der AAA-Bank in deren Namen Einspruch gegen die geänderten Körperschaftsteuerbescheide sowie die geänderten Anrechnungsverfügungen ein. Mit weiterem Schriftsatz vom 22.11.2011 begründeten sie den Einspruch. Den Begründungsschriftsatz hatte N. vorab gelesen und sein Einverständnis hierzu erteilt. Der Angeklagte X. wurde über die Einspruchsbegründung informiert.
Y. und D.E. vertraten dort abermals die Meinung, auch an den verspätet gelieferten Aktien hätte die AAA-Bank mit Ausübung der Call-Optionen wirtschaftliches Eigentum erlangt. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, so die Verfasser, erwerbe ein Käufer das wirtschaftliche Eigentum an über die Börse veräußerten Aktien bereits mit Abschluss des schuldrechtlichen Geschäfts. Dies gelte unabhängig davon, ob der hinter dem CCP handelnde Veräußerer die Aktien bei Abschluss des schuldrechtlichen Geschäfts tatsächlich im Bestand habe.
Die Ansicht der Betriebsprüfung, dass das wirtschaftliche Eigentum an Aktien bei Börsengeschäften dann nicht am Handelstag bzw. dem Tag der Optionsausübung übergehe, wenn der hinter dem CCP stehende Veräußerer die Aktien zu diesem Zeitpunkt nicht im Bestand gehalten habe (Leerverkauf), halte rechtlicher Prüfung nicht stand. Außerdem seien fails kein Indiz eines fehlenden Besitzes des Veräußerers. Schließlich erfolge bei Börsengeschäften, die über die Eurex abgewickelt würden, die Lieferung der gehandelten Aktien über einen Belieferungspool, aus welchem die Erwerber mit der von ihnen jeweils erworbenen Anzahl an Aktien beliefert würden. Eine direkte Belieferung der AAA-Bank mit den Aktien, welche der zur Lieferung verpflichtete Stillhalter der Option schulde, erfolge gerade nicht. Ungeachtet der Frage des Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums hätte die AAA-Bank jedenfalls einen „sonstigen Bezug“ gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG in Form der Dividendenausgleichszahlungen erhalten, auf welchen Kapitalertragsteuer erhoben worden sei. Die von der AAA-Bank selbst ausgestellte Steuerbescheinigung sei nicht unrichtig.
An anderer Stelle im Einspruchsbegründungsschriftsatz hieß es wiederum, der AAA-Bank sei nicht im Sinne des BMF-Schreibens vom 05.05.2009 bekannt, ob auf Seiten des Veräußerers Kapitalertragsteuer einbehalten worden sei.
c) Das Finanzamt Frankfurt am Main V-Höchst reagierte mit einem Auskunftsersuchen vom 25.04.2012, adressiert an den Angeklagten Y. und den Zeugen D.E.. Verfasser des Ersuchens war der Zeugen O.R.. Unter der Überschrift „1. Kauf von Kaufoptionen auf Aktien“ wurden exemplarisch einige im Rahmen der German Pair-Strategie getätigte Optionskäufe aufgelistet. Hierzu hieß es (Frage 1):
„Mein Haus hat in ähnlich gelagerten Fallgestaltungen die Erfahrung gemacht, dass durchaus die Möglichkeit besteht, dass Eurex nur als CCP in die Geschäfte eingebunden wird, die Geschäfte jedoch mit einer bekannten Gegenpartei abgeschlossen werden. Die Wholesale-Handelsfunktionalitäten der Eurex (EurexOTC Trade Entry Services) ermöglichen den Teilnehmern die Eingabe von Geschäften außerhalb des Orderbuches. Teilen Sie mir in diesem Zusammenhang nach Rücksprache mit ihrer Mandantschaft mit, ob der AAA-Bank AG die diesen Käufen gegenüberstehenden Handelskontrahenten (Veräußerer der Optionen) bekannt sind und/oder ob diese seitens der AAA-Bank AG ermittelbar sind; bejahendenfalls bitte ich um deren Benennung.“
Dabei ging es dem Zeugen O.R. allgemein darum, zu klären, ob die betreffenden, im Rahmen der German Pair-Strategie durchgeführten Optionshandelsgeschäfte, obwohl es sich um Börsengeschäfte handelte, mit dem Handelskontrahenten abgesprochen waren. Als Möglichkeiten, über die Funktionalität der Börse abgesprochene Geschäfte durchzuführen, kannte der Zeuge O.R. zu diesem Zeitpunkt die im Auskunftsersuchen genannte Wholesale-Handelsfunktionalität, bei welcher OTC abgeschlossene Aktienhandelsgeschäftes über die Abwicklungsfazilität der Börse abgewickelt werden. Im Ergebnis zielte die Frage des Zeugen O.R. darauf ab, ob es sich bei den im Rahmen der German Pair-Strategie getätigten Optionserwerbsgeschäfte um mit einem Leerverkäufer abgesprochene Cum-/Ex-Geschäfte handelte.
Der Zeuge O.R. bat in den Schreiben weiter um Auskunft, ob der AAA-Bank die Handelskontrahenten, die als Käufer der Futurekontrakte fungiert hätten, bekannt oder ob diese seitens der AAA-Bank ermittelbar seien (Frage 3). Diese Frage stellte der Zeuge O.R. seinerzeit, weil nach seiner Erfahrung bei Cum-/Ex-Leerverkäufen der originär beim Leerverkäufer anfallende Gewinn über Sicherungsgeschäfte zwischen den Beteiligten verteilt wurde. Der Zeuge D.E. leitete das Ankunftsersuchen mit E-Mail vom 25.04.2012 an N. und W. weiter.
d) In der Folge wurde sowohl im Kreise der Rechtsberater als auch innerhalb der Geschäftsführung der AAA-Bank thematisiert, wie das Auskunftsersuchen zu beantworten sei und in welchem Umfang die AAA-Bank verpflichtet sei, Informationen über Hintergrund und Funktionsweise der German Pair-Strategie gegenüber der Finanzverwaltung offenzulegen. Gegenstand der Überlegungen war dabei auch die Frage, inwieweit eine strafbewehrte Pflicht zur Klärung der im Auskunftsersuchen aufgeworfenen Punkte bestehe. Aus diesem Grunde wurde von den Anwälten der Sozietät BBB im weiteren Verlauf vorgeschlagen, den als Strafverteidiger tätigen Zeugen Z.B. als weiteren Rechtsbeistand hinzuzuziehen.
In einer Besprechung mit den Rechtsanwälten der Sozietät BBB am 07.05.2012, an welcher für die AAA-Bank unter anderem die gesondert Verfolgten N., W. und S. teilnahmen, wurde als für die Frage 1 des Auskunftsersuchens vom 25.04.2012 relevanter Sachverhalt von Seiten der Vertreter der AAA-Bank ausgeführt, die AAA-Bank habe zwar die Wohlesale-Handelsfunktionalität der Börse nicht genutzt, aber cross requests verwendet. Dementsprechend habe es vor dem Handel Besprechungen mit anderen bestimmten Marktteilnehmern gegeben. Nur in wenigen Fällen sei der Handel daraufhin mit einem anderen Marktteilnehmer zustandegekommen, in allen anderen Fällen mit dem Absprachepartner des cross requests. Dementsprechend habe die AAA-Bank auch die jeweilige „Counterparty“ des Aktienerwerbs über die Call-Optionen gekannt. Hierbei habe es sich einerseits um die AAA-UK, andererseits um die Kontrahenten EEE und MMPP als direkte Handelspartner gehandelt. In den Fällen in denen zunächst mit VVK gehandelt worden sei, hätten dahinter die Kontrahenten HHH, NNAA und LDDK gestanden. Außerdem schilderte S. in der Besprechung, wie der Handel zu den Aktienoptionen konkret zustande kam: Zunächst sei per E-Mail gegenüber dem Handelspartner Interesse gezeigt worden, anschließend habe man telefonisch zunächst die Eingabe des cross request abgestimmt und dann gemeinsam „auf drei“ die gegenläufigen Aufträge an die Börse übermittelt. In der Folge habe man auch gewusst, in welchem Umfang der Handel mit dem gewünschten Partner zustande gekommen zu sein schien.
Am 05.06.2012 kam es zu einer Besprechung in den Räumlichkeiten der Sozietät BBB, an welcher als anwaltlicher Berater auch der Zeuge Z.B. teilnahm. Im Anschluss an diese Besprechung übersandte der Zeuge einen Formulierungsvorschlag zur Beantwortung der Frage 1 des Auskunftsersuchens, mit welchem die Verwendung der cross request-Funktionalität durch die AAA-Bank offengelegt worden wäre.
e) Nach Freigabe durch den gesondert Verfolgten N. übersandten der Angeklagte Y. und der Zeuge D.E. datierend auf den 26.06.2012 ein Antwortschreiben zu dem Auskunftsersuchen vom 25.04.2012 an den Zeugen O.R.. Zur Frage 1 des Auskunftsersuchens wurde dort wie folgt Stellung genommen:
„Ferner teilen wir Ihnen mit, dass sämtliche Kaufgeschäfte über Kaufoptionen auf Aktien der RS-AG, der KN-Bank AG und der GI-AG über das Orderbuch der Terminbörse EUREX ohne Nutzung der Wholesale-Handelsfunktionalitäten der EUREX (Eurex OTC Trade Entry Services) abgeschlossen wurden. Es handelte sich somit um „echte Börsengeschäfte“.“
Im Übrigen wurden die Fragen aus dem Auskunftsersuchen in den Antwortschreiben nicht beantwortet, sondern gegen das Auskunftsersuchen Einspruch eingelegt.
f) In einer E-Mail vom 14.11.2012 an den Zeugen T.V., der seinerzeit als Sachgebietsleiter beim Finanzamt Frankfurt am Main V-Höchst tätig war, nahm Y. auf die von der AAA-Bank geführten Einsprüche Bezug und stellte in Aussicht, dass ein „schleppender Verlauf der Einspruchsverfahren (...)“ „zu einem Abzug von Geschäftstätigkeiten [der AAA-Bank] aus Frankfurt führen“ könnte.
Nachdem eine Entscheidung über die Einsprüche der AAA-Bank über einen weiteren Zeitraum von gut einem Jahr nicht ergangen war, der Zeuge T.V. mit Schreiben vom 20.11.2013 lediglich die Rücknahme des Einspruchs gegen das Auskunftsersuchen angeregt hatte, teilten Y. und der Zeuge E.F. mit Schriftsatz vom 18.12.2013 dem Zeugen T.V. mit, an ihrer Rechtsauffassung fest- und den in Rede stehenden Einspruch aufrechtzuhalten.
Der Einspruch gegen das Auskunftsersuchen wurde schließlich mit Bescheid des Finanzamts Frankfurt am Main V-Höchst vom 13.01.2015 als unbegründet zurückgewiesen.
Den Einspruch gegen den Änderungsbescheid vom 13.10.2011 nahmen die in der Zwischenzeit mandatierten Rechtsanwälte der Kanzlei ‚RNM‘ am 11.02.2015 zurück.
IX. Insolvenz der AAA-Gesellschaften
a) Anfang Februar 2016 entschied die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) als zuständige Aufsichtsbehörde, gegenüber der AAA-Bank ein sogenanntes „Moratorium“ nach § 46 KWG zu verhängen. Demnach war es der AAA-Bank untersagt, Veräußerungen oder Zahlungen zu tätigen oder Zahlungen (mit Ausnahme von Schuldtilgungen) zu empfangen. Ferner wurde die Bank für den Verkehr mit der Kundschaft durch die Verfügung der BaFin geschlossen. Hintergrund war, dass nach Einschätzung der BaFin wegen zu bildender Steuerrückstellungen die bilanzielle Überschuldung der AAA-Bank drohte. Dieses Rückstellungserfordernis war zum ganz überwiegenden Teil das Resultat der im Raume stehenden Rückforderungen der an die AAA-Bank wegen der verfahrensgegenständlichen Geschäfte erstatteten Kapitalertragsteuerbeträge durch das Finanzamt.
In Folge des Moratoriums und der damit einhergehenden weitgehenden Beschränkungen der geschäftlichen Betätigungsmöglichkeit der AAA-Bank stellte die BaFin einen Antrag auf Einleitung des Insolvenzverfahrens. Mit Beschluss des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 11.02.2016 wurde schließlich wegen drohender Zahlungsunfähigkeit das Insolvenzverfahren über das Vermögen der AAA-Bank eröffnet. Mit Beschluss des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 15.04.2016 wurde darüber hinaus wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung das Insolvenzverfahren über das Vermögen der AAA-SE eröffnet.
b) Die Finanzverwaltung meldete im laufenden Insolvenzverfahren der AAA-Bank Forderungen von über EUR 311 Mio. zur Tabelle an, wobei diese Forderungen zum ganz überwiegenden Teil Rückforderungen von erstatteter Kapitalertragsteuer wegen der verfahrensgegenständlichen Geschäfte waren. Rückforderungsbescheide der Finanzämter Frankfurt am Main wurden jedenfalls bis zum 11.12.2023 nicht erlassen.
Zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens waren bei der AAA-Bank in Frankfurt am Main circa 110 Arbeitnehmer beschäftigt. Der Personalbestand wurde von der Insolvenzverwaltung im laufenden Insolvenzverfahren sukzessive, bis auf einen Restbestand von circa 10 Mitarbeitern zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung, abgebaut.
c) Ferner führte der Insolvenzverwalter der AAA-Bank und der AAA-SE wegen der Beratung zu den Cum-/Ex-Geschäften der Bank ein Klageverfahren gegen die Sozietät BBB wegen anwaltlicher und steuerberaterlicher Falschberatung, welches im August 2019 mit einem außergerichtlichen Vergleich endete. Der mittlerweile vollzogene Vergleich verpflichtete die Kanzlei zur Zahlung von EUR 50 Mio. an die Insolvenzmasse.
d) Darüber hinaus verfolgte der Insolvenzverwalter der AAA-Bank bzw. der AAA-SE Haftungsansprüche wegen der Beteiligung an den Cum-/Ex-Geschäften der Bank gegen mehrere Organe und Mitarbeiter, unter anderem den Angeklagten X., N., W., Q. und S.. Diese zeigten sich hierbei vollumfänglich kooperativ und schlossen Vergleichsvereinbarungen mit dem Insolvenzverwalter, durch welche die im Raume stehenden Ansprüche abgegolten wurden.
aa) Die Vergleichsvereinbarung mit dem Angeklagten X. wurde am 13.03.2020 notariell beurkundet und verpflichtet den Angeklagten zur Zahlung einer Summe von insgesamt EUR 7.000.000 an die Insolvenzmasse der AAA-Bank. Hinzu kommen Aktien im Wert von EUR 3,1 Millionen, welche der Angeklagte X. der Insolvenzmasse übergeben hat. Diesen Betrag von insgesamt EUR 10,2 Millionen hat der Angeklagte noch vor Beginn der Hauptverhandlung zur Erfüllung des Vergleichs mit dem Insolvenzverwalter geleistet.
bb) Mit N. wurde am 06.05.2021 eine Vergleichsvereinbarung geschlossen, die diesen zur Zahlung von insgesamt EUR 76,8 Mio. verpflichtete, den der gesondert Verfolgte beglichen hat. Die Vergleichsvereinbarung zwischen Q. und der Insolvenzverwaltung der AAA-Bank und der AAA-SE wurde am 10.10.2022 geschlossen, verpflichtet diesen zur Zahlung von insgesamt EUR 1.350.000. Der Zeuge hat diese Zahlungsverpflichtung erfüllt. Die Vergleichsvereinbarung zwischen W. und dem Insolvenzverwalter wurde am 11.02.2020 notariell beurkundet. Der gesondert Verfolgte zahlte den Vergleichsbetrag von EUR 4 Mio. vereinbarungsgemäß zum 14.03.2020. Auch der gesondert Verfolgte S. hat seine Verpflichtung aus der notariellen Vereinbarung vom 18.12.2020 eine Summe von insgesamt EUR 961.065 zu zahlen firstgerecht zum vereinbarten Termin am 30.12.2020 erfüllt.
C. Beweiswürdigung (Persönliche Verhältnisse der Angeklagten)
D. Beweiswürdigung (zur Sache)
E. Rechtliche Würdigung
Aufgrund des festgestellten Sachverhalts hat sich der Angeklagte X wegen gemeinschaftlich begangener Steuerhinterziehung in vier Fällen gemäß §§ 370 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 AO, 25 Abs. 2, 53 StGB schuldig gemacht.
Der Angeklagte Y hat sich wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung in vier Fällen nach §§ 370 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 AO, 27 Abs. 1, 53 StGB schuldig gemacht.
Das Verfahren wurde betreffend die Tat 5 der Anklageschrift vom 04.12.2019 gemäß § 154 Abs. 2 StPO durch Beschluss der Kammer vom 11.01.2024 am 27. Hauptverhandlungstag eingestellt.
I. Verwirklichung des Tatbestandes des § 370 Abs. 1 AO durch Einreichen der Steuererklärung
Durch das Einreichen der Steuererklärungen betreffend die Körperschaftsteuer der AAA-Bank für die Veranlagungszeiträume 2006 bis 2008 und der AAA-SE für den Veranlagungszeitraum 2009 ist der objektive Tatbestand der Steuerhinterziehung nach § 370 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 AO in vier Fällen verwirklicht worden. Die Norm setzt voraus, dass den Finanzbehörden über steuerlich erhebliche Tatsachen unrichtige Angaben gemacht werden und hierdurch Steuern verkürzt oder nicht gerechtfertigte Steuervorteile für den Täter oder einen Dritten erlangt werden.
1. Angaben über steuerlich erhebliche Tatsachen
Durch die Einreichung der Steuererklärungen mit der jeweils ausgefüllten Anlage WA des amtlichen Vordrucks und der einhergehenden Vorlage von Steuerbescheinigungen wurden im Namen der jeweiligen Steuerschuldnerin Angaben über steuerlich erhebliche Tatsachen gemacht.
Tatsachen sind alle konkreten vergangen oder gegenwärtigen Zustände, die dem Beweis zugänglich sind. Steuererheblich sind Tatsachen dann, wenn sie zur Ausfüllung eines Besteuerungstatbestands herangezogen werden müssen und damit Grund und Höhe des Steueranspruchs oder des Steuervorteils beeinflussen oder wenn sie die Finanzbehörden zur Einwirkung auf den Steueranspruch veranlassen könnten (BGH, Urteil vom 27.09.2002 – 5 StR 97/02).
Indem in dem Feld mit der Überschrift „Anzurechnende Beträge / Steuerabzug“ in den Zeilen „Kapitalertragsteuer (20 %)“ bzw. „Kapitalertragsteuer (25 %)“ und „Solidaritätszuschlag zur Kapitalertragsteuer“ Eintragungen vorgenommen und hierzu Steuerbescheinigungen im Sinne von § 45a Abs. 2 EStG (jeweils geltende Fassung) vorgelegt wurden, wurde gegenüber dem zuständigen Finanzamt erklärt, dass auf die vereinnahmten Kapitalerträge in dem angegebenen Umfang Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag tatsächlich einbehalten worden sind (zu diesem Erklärungsgehalt BGH, Urteil vom 28.07.2021 – 1 StR 519/20, juris Rn. 50 f.). Grundsätzlich wurde durch das Wort „anzurechnen“ im amtlichen Vordruck das Vorliegen der Anrechnungsvoraussetzungen in den Erklärungsinhalt aufgenommen.
2. Unrichtigkeit der Angaben
Die vorstehend wiedergegebenen Tatsachenangaben waren in allen vier Jahren insoweit unrichtig, als in der Anlage WA und den beigefügten Steuerbescheinigungen Beträge wegen des Erhalts von Nettodividendenkompensationszahlungen im Zusammenhang mit den im Rahmen der German Pair-Strategie cum/ex durchgeführten Aktienerwerbsgeschäften ausgewiesen waren. In diesem Umfang waren die Anrechnungsvoraussetzungen nicht erfüllt. Ein Steuereinbehalt auf eine der Steuerschuldnerin steuerlich zurechenbare Einkunft aus Kapitalvermögen im Sinne des § 20 Abs. 1 EStG (jeweils geltende Fassung) hatte insoweit nicht stattgefunden.
a) Veranlagungszeitraum 2006 (Tat 1)
aa) Grundsätzlich fand im Jahr 2006 ein Steuereinbehalt beim Aktienverkäufer, der „cum Dividende“ verkauft und „ex Dividende“ geliefert hatte, auf die in der Konsequenz geschuldete Kompensationszahlung schon deswegen nicht statt, weil es sich bei dieser Zahlung nicht um einen der Kapitalertragsteuer unterliegenden Kapitalertrag im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG (Veranlagungszeitraum 2006) handelte.
Der einzige Kapitalertrag, der in diesem Zusammenhang der Kapitalertragsteuer unterlag, war die originäre Dividende selbst. Diese war als Einkunft steuerlich dem Gläubiger des Kapitalertrags, das heißt gemäß § 20 Abs. 2a EStG (Veranlagungszeitraum 2006) dem Eigentümer der Aktien zum Dividendenstichtag zuzurechnen. Anteilseigner war und ist derjenige, dem die Aktien im Sinne des § 39 AO zum Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses zustehen. Nach § 39 AO ist ein Wirtschaftsgut steuerrechtlich dem zivilrechtlichen Eigentümer (§ 39 Abs. 1 AO) bzw. unter bestimmen Voraussetzungen stattdessen dem wirtschaftlichen Eigentümer (§ 39 Abs. 2 AO) zuzuordnen.
bb) Zivilrechtliche Eigentümerin der Aktien war die AAA-Bank zum Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses (Tag der Hauptversammlung) nicht, denn eine Einbuchung in ihr Depot hatte zu diesem Zeitpunkt noch nicht stattgefunden.
cc) Die AAA-Bank war zum Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses auch nicht wirtschaftliche Eigentümerin von Aktien der jeweiligen Gattung in dem Umfang, in dem sie kurz zuvor „cum Dividende“ gekauft hatte. Nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO ist das Wirtschaftsgut einem anderen als dem zivilrechtlichen Eigentümer zuzurechnen, wenn der Andere die tatsächliche Herrschaft über das Wirtschaftsgut in der Weise ausübt, dass er den Eigentümer im Regelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut wirtschaftlich ausschließen kann.
(1) Nach der Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 15.12.1999 (Az.: I R 29/97) kann das wirtschaftliche Eigentum an Aktien bereits dann auf den Erwerber übergehen, wenn ihm nach den Börsenusancen und den üblichen Abläufen die mit den Anteilen verbundenen Gewinnansprüche nicht mehr entzogen werden können. Hierzu genügen in der Regel der Abschluss eines schuldrechtlichen Kaufvertrages über die Aktien und die in Erwartung des späteren Vollzugs der Umbuchung erfolgte Einräumung eines Besitzmittlungsanspruchs oder die Vereinbarung eines Besitzkonstituts.
(2) Der Bundesgerichtshof hat in der zitierten Entscheidung vom 28.07.2021 die Meinung vertreten, eine Zurechnung der Aktien an den Käufer bereits mit Abschluss des Aktienkaufvertrages fände dann nicht statt, wenn der Vertragspartner des Aktienkäufers die Aktien zum Verkaufszeitpunkt nicht im Bestand hatte, das heißt als Leerverkäufer agiert habe (BGH, a. a. O., Rn. 77 ff. nach juris). In diesen Fällen stünde der Aktienkäufer zum zivilrechtlichen Aktieninhaber in keiner rechtlichen Beziehung, sondern erwerbe lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Leerverkäufer, der seinerseits zur Beschaffung der Aktien verpflichtet worden sei. Die Befugnisse der Eigentümer der betroffenen Aktien könne der Aktienkäufer allein in Folge des schuldrechtlichen, nur relativ wirkenden Kaufgeschäfts nicht beeinflussen.
Außerdem würde eine Zurechnung der vom Leerverkäufer noch zu beschaffenden Aktien an den Aktienkäufer der Grundannahme des § 39 AO widersprechen, wonach ein Wirtschaftsgut immer nur einem Steuersubjekt exklusiv zugerechnet werden kann. Der Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 15.12.1999 habe kein Leer- sondern ein Inhaberverkauf zugrunde gelegen (vgl. auch BFH, Urteil vom 02.02.2022 – I R 22/20, Rn. 43 nach juris, wonach naheliege, dass der Senat seinerzeit von einem „Inhaberverkauf“ ausgegangen sei).
Die Annahme wechselseitiger Alternativität von zivilrechtlichem und wirtschaftlichem Eigentum und die daraus folgende exklusive steuerliche Zuordnung eines Wirtschaftsguts an ein Steuersubjekt hat auch der Bundesfinanzhof in seinem Urteil vom 02.02.2022 zu Cum-/Ex-Geschäften bekräftigt (hierzu BFH, a. a. O, Rn. 38 nach juris). Ebenso teilt der Bundesfinanzhof in dieser Entscheidung die Einschätzung des Bundesgerichtshofs, dass eine bloße „Erwerbsaussicht kraft Übertragungsanspruchs“ gegen eine andere Person als den zivilrechtlichen Eigentümer nicht ausreiche, um wirtschaftliches Eigentum beim Aktienkäufer zu begründen. Die „Rechtsmacht“ des Aktienkäufers müsse hierzu vielmehr vom Aktieninhaber als Verkäufer abgeleitet sein (BFH, a. a. O, Rn. 43 nach juris).
Nach den Feststellungen zur Tat 1 kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die börslichen Aktienkaufgeschäfte, die die AAA-Bank am Tag bzw. einen Tag vor der jeweiligen Hauptversammlung abgeschlossen hat, im technischen Sinne Kaufverträge mit einem Leerverkäufer im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dargestellt haben. Zwar besteht kein Zweifel, dass die „wirtschaftliche Gegenpartei“ der AAA-Bank auf Verkäuferseite, die AAA-UK, leerverkauft hat; allerdings wurden die einzelnen Kaufaufträge der AAA-Bank im Eigenhandel nicht mit den für die AAA-UK im Kundenhandel platzierten Verkaufsaufträgen an der Börse zusammengeführt. Schließlich entsprachen die Einzeltrades einander weder was die Stückelung noch was die Preise betrifft exakt. Demnach ist anzunehmen, dass die Kaufaufträge der AAA-Bank in sämtlichen Fällen im Jahr 2006 den Verkaufsaufträgen anderer Handelsteilnehmer zugeordnet wurden, zu deren Eigenschaft als Leer- oder Bestandsverkäufer keine Feststellungen getroffen werden konnten.
Nichtsdestoweniger waren die beiderseitigen Geschäfte der AAA-Bank und der AAA-UK gezielt so aufgelegt, dass die Erfüllung des schuldrechtlichen Anspruchs der AAA-Bank auf Aktienlieferung letztlich durch die AAA-UK erfolgen würde und die AAA-UK sich hierzu „ex Dividende“ beschaffter Aktien bedienen würde. Zu dem Marktteilnehmer, der über die der AAA-UK geliehenen Aktien zum Zeitpunkt des Dividendenstichtags verfügte, stand die AAA-Bank in keinerlei rechtlicher Beziehung, sodass insoweit keine Ausschließungs- oder Verdrängungsmöglichkeit bestand. Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28.07.2021 soll die Erlangung wirtschaftlichen Eigentums durch den Vorgang des Kaufvertragsschlusses nur insoweit möglich sein, als durch denselben Vorgang der Handelspartner auf der Gegenseite Eigentum und damit die steuerliche Zurechnung der Aktien verliert. Die Erzeugung „neuen“ wirtschaftlichen Eigentums bzw. dessen Vervielfältigung allein durch einen schuldrechtlichen Geschäftsabschluss soll gerade ausgeschlossen werden. Diese Argumentation ist auch auf den zur Entscheidung stehenden Fall übertragbar: Wegen der Abwicklung der Käufe der AAA-Bank und der Verkäufe der AAA-UK über dasselbe Börsenmitglied mit demselben KV-Konto waren die Geschäfte von außen betrachtet ein Nullsummenspiel ohne Umsetzung auf Abwicklungsebene. Es blieb effektiv und beabsichtigter Weise bei den gegenläufigen schuldrechtlichen Verpflichtungen, die im Ergebnis durch das „Netting“ über den zentralen Kontrahenten nicht erfüllt wurden, sondern erloschen sind. Eine Zurechnung von Aktien an die AAA-Bank mit Geschäftsabschluss hätte genau die vom Bundesgerichtshof nicht gewollte Erzeugung neuen wirtschaftlichen Eigentums gleichsam „aus dem Nichts“ bewirkt, denn in eben dem Umfang, in welchem die AAA-Bank gekauft hat, hat die AAA-UK leer an den Markt verkauft.
Aus vorstehenden Gründen waren auch die vom Bundesfinanzhof in der Entscheidung vom 15.12.1999 aufgestellten Voraussetzungen des Eigentumsübergangs mit Abschluss des Börsenhandelsgeschäfts durch die Aktienkaufgeschäfte der AAA-Bank im Xetra-Handel nicht erfüllt. Maßgeblich kam es dem Bundesfinanzhof schließlich darauf an, dass das schuldrechtliche Geschäft an der Börse in Erwartung des zivilrechtlichen Eigentumsübergangs und einer späteren Vollziehung der Vertragsabschlüsse durch tatsächliche Lieferung eingegangen wird.
Eine Aussicht auf tatsächliche Erfüllung der von der AAA-Bank an der Börse abgeschlossenen Kaufverträge bestand unter Berücksichtigung der verfolgten Transaktionsstruktur zu keinem Zeitpunkt. Die Transaktionsstruktur zielte darauf ab, dass die gekauften Aktien gerade nicht von außen über den zentralen Kontrahenten in das KV-Konto XXXX der AAA-Bank gebucht würden. Vielmehr wurden lediglich Aktien aus dem Kundendepot der AAA-UK in das Eigendepot der AAA-Bank gebucht, nachdem sich die AAA-UK die Stücke „ex“ beschafft hatte.
Auch hatte die AAA-Bank durch den Geschäftsabschluss an der Börse keine vergleichbar gesicherte, unentziehbare Rechtsposition, wie sie der Bundesfinanzhof aufgrund der Börsenusancen und üblichen Abläufe über das Abwicklungssystem des Sammelverwahrers erkannt hat. Absehbar war, dass sich die Bank zur Erlangung der Aktien nicht an die Clearingstelle würden wenden und Umbuchung des Aktienbestandes über die KV-Konten verlangen können. So hatte sie aus Sicht der Börse in gleichem Umfang selbst verkauft wie sie gekauft hatte und daher auf Abwicklungs- und Settlementebene effektiv keine Ansprüche. Einen Anspruch auf „Lieferung“ der Aktien hatte die AAA-Bank im Ergebnis allein gegen die AAA-UK aus dem Depotvertrag. Dieser Anspruch war darauf gerichtet, an der Ausbuchung aus dem Kundendepot der AAA-UK mitzuwirken, bzw. eine solche Ausbuchung zu dulden und war in keiner Weise durch Abwicklungsmechanismen oder Usancen der Börse und deren eingesetzter Dienstleister gesichert, sondern ein „gewöhnlicher“ bilateraler schuldrechtlicher Anspruch, der von der Erfüllungsbereitschaft der AAA-UK und deren Kapazitäten zur „Ex-Beschaffung“ am Leihemarkt abhing.
Eine Vermittlung wirtschaftlichen Eigentums von der AAA-UK an die AAA-Bank scheitert nach der Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs daran, dass die AAA-UK am Dividendenstichtag ungedeckt leer war. In diesem Punkt zutreffend führt das Gutachten Y vom 15.05.2006 zur Position der AAA-UK unter Ziffer 4.3 aus:
Nach alledem hatte die AAA-Bank betreffend die im Jahr 2006 „cum Dividende“ gekauften Aktien allein durch den Kaufvertragsschluss keine vom Aktieninhaber abgeleitete „Rechtsmacht“.
Ebenso wenig bestand für die AAA-Bank zum Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses die Aussicht, an Stelle des ihr zugeordneten Börsenverkäufers die mit den Aktien verbundenen Gewinnansprüche zu erlangen. Der mit der bloß bankinternen Geschäftsabwicklung einhergehende Zahlungsfluss der Dividendenkompensationszahlung direkt von der AAA-UK an die AAA-Bank hat die Erlangung der Dividende bzw. dividendengleichen Leistung wiederum nicht in dem Maße garantiert, wie es ansonsten bei Einschaltung von CBF und deren „Marketclaim-Verfahren“ (KD 111) der Fall gewesen wäre und in der vom Bundesfinanzhof 1999 entschiedenen Konstellation der Fall war.
(3) Letztlich bewertet der Bundesfinanzhof die Erlangung wirtschaftlichen Eigentums bei Aktientransaktionen nach seiner jüngeren Rechtsprechung ohnehin nicht in erster Linie anhand des Kriteriums des Bestands- oder Leerverkaufs, sondern richtet den Blick auf die Position des Aktienkäufers: In mehreren, seit dem Jahr 2014 ergangenen Entscheidungen hat er die Zuordnung des wirtschaftlichen Eigentums an einen Wertpapiererwerber von dem Gesamtbild der Verhältnisse abhängig gemacht und hieran beurteilt, ob der Erwerber die „tatsächliche Herrschaft“ über die Wertpapiere im Sinne des § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO ausüben konnte (BFH, Urteil vom 16.04.2014 – I R 2/12; BFH, Urteil vom 18.08.2015 – I R 88/13; BFH, Beschluss vom 04.03.2020 – I B 57/18; BFH, Urteil vom 02.02.2022 – I R 22/20). Im Kern geht es dabei um die Frage, ob aufgrund der Umstände des Einzelfalls, insbesondere der mit anderen Transaktionsbeteiligten getroffenen Abreden, absehbar ist, dass der Erwerber die mit den Wertpapieren verbundenen Rechte in nennenswertem Umfang ausüben und die wirtschaftlichen Chancen und Risiken der Wertpapiere tragen wird. Kann all dies ausgeschlossen werden, wird der Erwerber zu keinem Zeitpunkt wirtschaftlicher Eigentümer und steuerliches Zuordnungssubjekt, selbst wenn er im zivilrechtlichen Sinne (§ 39 Abs. 1 AO) Eigentümer der Wertpapiere geworden ist. Die Frage, ob der Vertragspartner des Aktienerwerbers Leerverkäufer oder Bestandsverkäufer war, steht in all diesen Fällen demgegenüber nicht im Vordergrund (ausdrücklich offengelassen in BFH, Urteil vom 16.04.2014 – I R 2/12). Die rechtliche Verpflichtung eines Verkäufers, dem Käufer das Eigentum zu übertragen, führe in keinem Fall ohne Weiteres zur Erlangung des wirtschaftlichen Eigentums auf Käuferseite (BFH, Urteil vom 02.02.2022 – I R 22/20, Rn. 39 nach juris).
In der Entscheidung vom 18.08.2015 (Az.: I R 88/13) hatte der Bundesfinanzhof einer Aktienentleiherin, die die Aktien 14 Tage im Bestand hielt, trotz Erlangung des zivilrechtlichen Eigentums das wirtschaftliche Eigentum abgesprochen, weil weder die Ausübung von Stimmrechten intendiert noch die Ausnutzung geschäftlicher Chancen durch den Kursverlauf der ausgeliehenen Aktien möglich oder gewollt war. Der Bundesfinanzhof folgerte hieraus, dass eine „sonstige wirtschaftlich sinnhafte „Benutzung“ der Aktien und des von ihnen verkörperten Werts oder eine tatsächliche oder zumindest beabsichtigte Ausübung der durch den zivilrechtlichen Übereignungsakt eingeräumten umfassenden Verfügungsbefugnis über die Aktien“ nicht vorläge. Die Aktienentleiherin habe „lediglich eine formale zivilrechtliche Rechtsposition, eine leere Eigentumshülle, (...) die es ihr ermöglichen sollte, (...) einen Steuervorteil zu erzielen“, erlangt.
Im Beschluss vom 04.03.2020 (Az.: I B 57/18) lehnte der Bundesfinanzhof das wirtschaftliche Eigentum eines Aktienkäufers vor allem deswegen ab, weil während der kurzfristigen Haltedauer der Aktien durch parallel zum Kauf abgeschlossene Sicherungsgeschäfte (dort Futurevereinbarungen) das Marktrisiko abgesichert war.
Im Urteil vom 02.02.2022 hat der Bundesfinanzhof nochmals klargestellt, dass es bei der Gesamtwürdigung bzw. dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse nicht explizit auf einzelne Strukturkomponenten oder allein den Umstand einer modellhaften Strukturierung ankäme, sondern das abgestimmte „Gesamtvertragskonzept“ in ganzheitlicher Betrachtung (BFH, Urteil vom 02.02.2022 – I R 22/20, Rn. 49 nach juris). Weiter hat er betont, dass es an der notwendigen Rechtsmacht des Zurechnungsprätendenten in der Situation des Aktienerwerbs „cum Dividende“ kurz vor dem Dividendenstichtag (das heißt vor Trennung des Dividendenanspruchs von der Aktie) ohne weitergehende Vereinbarungen augenfällig fehle, wenn die Eigentumsübertragung von vornherein ersichtlich erst nach dem Dividendenstichtag „ex Dividende“ (und dann verbunden mit einer Dividendenkompensationszahlung) erfolge (BFH, a. a. O., Rn. 43 nach juris).
Anhand dieser Maßstäbe hat die AAA-Bank an den im Jahr 2006 in Umsetzung der German Pair-Strategie gekauften Aktien weder zum Zeitpunkt des Dividendenstichtags noch zu einem späteren Zeitpunkt wirtschaftliches Eigentum erlangt.
Die Handelsstruktur war von vornherein, aufgrund einer entsprechenden Vereinbarung zwischen den Beteiligten, darauf ausgelegt, dass die AAA-Bank die gekauften Aktien nach Einbuchung in ihr Eigendepot für einen Zeitraum von lediglich wenigen Wochen halten und anschließend über Call-Optionen zunächst an AAA-Mailand veräußern sollte. Von dort sollten die Aktien schließlich an die AAA-UK zurückgelangen, um eine Rückgabe an die Verleiher zu ermöglichen. Während der überschaubaren Haltedauer der Aktien im Eigenbestand war die AAA-Bank durch die zuvor gehandelten Call-Optionen vollständig gegen Kursrisiken abgesichert, das heißt Kursbewegungen hatten für sie weder positive noch negative wirtschaftliche Konsequenzen. Zusätzlich sicherte sich die AAA-Bank durch den festgestellten Handel mit Index-Call-Optionen gegen allgemeine Marktschwankungen ab.
Der Handel mit den Sicherungsinstrumenten über AAA-Mailand war mit AAA-Mailand und AAA-UK als integraler Bestandteil der Struktur vereinbart und begann in der Umsetzung taggleich mit den Aktienkaufgeschäften; schließlich war es Ziel aller beteiligten Institutionen der AAA-Gruppe, dass Kursbewegungen keine Auswirkung auf den Erfolg der Strategie haben würden. Wichtig war für alle Beteiligten hingegen, den Aktienbestand schlussendlich an die AAA-UK zurück zu manövrieren, damit diese ihre Rückgabepflichten aus den Leiheverträgen erfüllen konnte. Die AAA-Bank hatte weder Interesse daran oder irgendeine Aussicht darauf, die mit den Aktien verbundenen Stimmrechte auszuüben, da sich die Haltedauer der Aktien stets an die gerade stattgefundene Hauptversammlung anschloss und ein weiterer Termin während der Haltedauer nicht im Raum stand.
Mit Blick auf den Dividendenbezug war absehbar, dass die AAA-Bank wegen der geplanten Lieferung zum „Ex-Tag“ lediglich eine Dividendenkompensationszahlung von der AAA-UK erhalten würden, nicht aber die originäre, an den Aktieninhaber ausgeschüttete Dividende. Die Aktienkäufe der AAA-Bank dienten im Ergebnis allein dazu, der Bank einen (vermeintlichen) Kapitalertragsteueranrechnungsanspruch zu verschaffen und sie in die Position zu versetzen, dem Finanzamt eine (selbst ausgestellte) Steuerbescheinigung vorlegen zu können. Der als Ergebnis bezweckte Erhalt von 100 Prozent der Bruttodividende auf Seiten der AAA-Bank ermöglichte im Zusammenspiel mit den Leerverkäufen der AAA-UK einen konstanten, über den Zufluss aus der Staatskasse realisierten Ertrag, völlig losgelöst von irgendeinem wirtschaftlichen oder mitgliedschaftlichen Interesse an den Aktien selbst. Die AAA-Bank fungierte damit in ihrer Rolle als die Anrechnung begehrende Steuerschuldnerin lediglich als notwendiges Vehikel innerhalb der auf die „Erzeugung“ von Steuerguthaben ausgerichteten Struktur. Sie hatte nur eine „formale zivilrechtliche Rechtsposition, eine leere Eigentumshülle“ deren einziger Zweck in der Ermöglichung eines Steuervorteils lag (vgl. BFH, Urteil vom 18.08.2015 – I R 88/13).
Eine steuerliche Zurechnung der Aktien und der an die Inhaber ausgeschütteten originären Dividende an die AAA-Bank scheidet daher in Anwendung der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs aus, ohne dass es auf die Frage des Kaufvertragsschlusses mit einem Leerverkäufer im technischen Sinne weiter ankäme.
b) Veranlagungszeitraum 2007 (Tat 2)
aa) Auch mit Blick auf die Körperschaftsteuererklärung für den Veranlagungszeitraum 2007 kann sich die AAA-Bank nicht darauf berufen, ein Steuerabzug für ihre Rechnung hätte dadurch stattgefunden, dass auf die originäre, an die Aktieninhaber ausgeschüttete Dividende Kapitalertragsteuer einbehalten worden war.
Die originäre, für die im Rahmen der German Pair-Strategie erworbenen Aktien gezahlte Dividende war der AAA-Bank auch im Jahr 2007 nicht als Einkunft im steuerlichen Sinne zuzurechnen. Sie war, wie im Vorjahr, im Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses nicht die Anteilseignerin der Aktien im Sinne des § 20 Abs. 2a Satz 2 EStG (Veranlagungszeitraum 2007).
(1) Nach Maßgabe der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28.07.2021 würde die Annahme wirtschaftlichen Eigentums bei der AAA-Bank am Tag der Hauptversammlung jedenfalls daran scheitern, dass sie zu diesem Zeitpunkt lediglich eine schuldrechtliche Berechtigung an den Aktien erlangt hatte und die zugrundeliegenden börslichen Erwerbsgeschäfte (in Gestalt von Call-Optionen) mit einem Leerverkäufer zustande gekommen waren.
In dem oben festgestellten Umfang sind die Call-Options-Kaufgeschäfte, die die AAA-Bank einen Tag vor der jeweiligen Hauptversammlung eingegangen war, mit entsprechenden Verkaufsangeboten der AAA-UK, die über die NQ-Bank an der Terminbörse Eurex platziert wurden, zustande gekommen („matching“). Nach Einschätzung der Kammer ist aufgrund dieses Zustandekommens eines Geschäftsabschlusses an der Börse zwischen der AAA-Bank einerseits und der NQ-Bank andererseits die Konstellation gegeben, für welche der Bundesgerichtshof den Übergang wirtschaftlichen Eigentums vor dem Dividendenstichtag wegen der Leerverkäufereigenschaft des Verkäufers abgelehnt hat. Schließlich hatte die AAA-UK die verkauften Aktien zum Verkaufszeitpunkt nach den Feststellungen nicht im Bestand, sondern musste sich diese nach dem Dividendenstichtag erst noch beschaffen.
Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass nach Ausübung der Call-Optionen durch die AAA-Bank eine Lieferverpflichtung gegenüber dem zentralen Kontrahenten begründet wurde und sich dieser zur Beschaffung der Stücke nicht notwendiger Weise an den ursprünglichen Optionshandelspartner des Berechtigten wenden musste, sondern letztlich jeden Marktteilnehmer in Anspruch nehmen konnte, der in der jeweiligen Optionsserie Call-Optionen verkauft hatte (vgl. auch LG Bonn, Urteil vom 13.12.2022 – 62 KLs 2/20, Rn. 790 nach juris). Zwar bestehen, wie oben ausgeführt, keine vernünftigen Zweifel daran, dass es in den verfahrensgegenständlichen Fällen stets die über ihre Depotbank (NQ Bank bzw. TNN) an der Börse agierende AAA-UK war, die als unmittelbare Folge der Optionsausübungen der AAA-Bank zur Lieferung an den zentralen Kontrahenten verpflichtet wurde. Letztlich kommt es aber auf diese Frage nicht weiter an:
Aufgrund des Umstandes, dass Börsengeschäfte, egal ob im Kassahandel oder über Termingeschäfte geschlossen, in den verfahrensgegenständlichen Jahren stets über den zentralen Kontrahenten abgewickelt wurden, war es in allen denkbaren Konstellationen so, dass die Belieferung der geschuldeten Stücke nicht von einem Vertragspartner an den anderen erfolgte, das heißt die Umbuchung über CBF nicht von dem KV-Konto des einen in das KV-Konto des anderen Marktteilnehmer erfolgte und sich hierin die vormalige Transaktionsbeziehung fortsetzte, sondern alle Verpflichtungen sowohl an als auch durch den zentralen Kontrahenten erfüllt wurden. Selbst die schuldrechtliche Beziehung zwischen den Handelsteilnehmern, deren gegenseitige Angebote an der Börse zusammengeführt wurden, wurde durch das Dazwischentreten des zentralen Kontrahenten – dem „Verkäufer eines jeden Käufers“ bzw. „Käufer eines jeden Verkäufers“ – aufgelöst. Hielte man diese Einbindung des zentralen Kontrahenten für steuerrechtlich relevant, gäbe es mit Blick auf die Prüfung des Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums nur zwei Möglichkeiten, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs umzusetzen: Entweder man würde die Frage stellen, ob der zentrale Kontrahent Leerverkäufer war, mit der Konsequenz dass jeder Aktienkauf, der über den zentralen Kontrahenten abgewickelt wird, als Leerverkauf anzusehen wäre (vgl. LG Bonn, Urteil vom 18.03.2020 – 62 KLs - 213 Js 41/19 - 1/19) oder man nähme an, wegen der Auflösung einer schuldrechtlichen Beziehung zwischen Aktienkäufer und Aktienverkäufer, gäbe es an der Börse überhaupt oder jedenfalls keine nachweisbaren Leerverkaufstranskationen (vgl. Loritz, BB 2017, 2327 ff.). In beiden Fällen würde aber das nach Ansicht des Bundesgerichtshofs entscheidende Differenzierungskriterium bei der steuerlichen Bewertung von Cum-/Ex-Geschäften – die Leerverkäufereigenschaft des auf Verkäuferseite agierenden Handelsteilnehmers – bei über die Börse abgewickelten Geschäften bedeutungslos. Dass dies dem Urteil des Bundesgerichtshofs nicht gerecht würde, zeigt sich schon daran, dass in allen der dort zur Entscheidung stehenden Fällen die Leeverkäufereigenschaft des konkreten Handelspartners für relevant befunden wurde, ungeachtet der Frage, ob die Geschäfte über die Börse abgewickelt wurden.
Auch der Bundesfinanzhof hat im Urteil vom 02.02.2022 deutlich gemacht, dass die Qualifikation des Aktienkäufers als „Zurechnungssubjekt wirtschaftlichen Eigentums“ nicht davon abhängen soll, „ob der Geschäftsablauf „außerbörslich“ (mit späterer börslicher Abwicklung) oder „börslich“ stattgefunden hat“ (BFH, Urteil vom 02.02.2022 – Az.: I R 22/20, Rn. 58 nach juris).
Ohne Belang ist in jedem Fall die Frage, über welche Buchungs- und Liefervorgänge die Cum-/Ex-Transaktionen nach dem Dividendenstichtag erfüllt wurden. Eine Differenzierung danach, ob die einem Aktienkäufer zu Erfüllungszwecken vom zentralen Kontrahenten gelieferten Aktien von einem Leerverkäufer stammen, das heißt aus einem Depot gebucht wurden, in welchem ein entsprechender Bestand am Dividendenstichtag noch nicht vorhanden war, ist weder faktisch möglich noch steuerrechtlich relevant.
Die Prüfung eines im Sinne des Bundesgerichtshofs „schädlichen“ Leerverkaufs kann schon deswegen nicht von dem Nachweis abhängig gemacht werden, dass die Aktien, die letztlich in das Käuferdepot eingebucht wurden, aus dem Depot eines Leerverkäufers stammen, weil girosammelverwahrte Aktien nicht in individualisierbare Stücke aufgeteilt sind. Es werden nicht konkret die von einem Aktienverkäufer zu Erfüllungszwecken an den zentralen Kontrahenten gegebenen Aktien in ihrer Herkunft identifizierbar an einen bestimmten Handelsteilnehmer auf Käuferseite weitergereicht. Bei einer „Aktie“ handelt es sich begrifflich einerseits um das mitgliedschaftliche Recht der Stellung als Gesellschafter einer Aktiengesellschaft sowie andererseits um die sammelverwahrte Globalurkunde, an der der Aktionär lediglich ein Miteigentumsrecht in Gestalt einer bestimmten einheitlichen Bruchteilsquote hat (BFH, Urteil vom 02.02.2022 – I R 22/20). Die Übertragung der Rechtsstellung des Aktionärs erfolgt durch Übertragung seiner rein quantitativen Beteiligung an dem Wertpapier nach sachenrechtlichen Grundsätzen. Nach dem Verständnis der Kammer, unter Berücksichtigung der Aussagen der Zeugin Z. C., findet auf Ebene des zentralen Kontrahenten dabei zunächst eine Verrechnung statt, mit anschließender, wiederum rein zahlenmäßiger Umbuchung nicht verrechneter Stücke (Spitzenausgleich). Demnach ist die Frage „von wem“ vermeintlich konkretisierbare Aktien stammen, kategorisch nicht zu beantworten.
Soweit es nach §§ 20 Abs. 2a Satz 2 EStG (Veranlagungszeitraum 2007), 39 AO maßgeblich darauf ankommt, ob die Aktien dem Käufer zum Dividendenstichtag als wirtschaftlicher Eigentümer zuzuordnen waren, kann der Lieferweg über den zentralen Kontrahenten schon deswegen keine Rolle spielen, weil die Belieferung der Geschäfte in Cum-/Ex-Fällen nach dem Dividendenstichtag erfolgt ist. Für die stichtagsbezogene Bewertung eines schuldrechtlichen Aktienkaufgeschäfts als Leer- oder Bestandsverkauf, ist die Frage, auf welche Art und Weise bzw. über welche Lieferkette mehrere Tage später das Erfüllungsgeschäft abgelaufen ist, denklogisch ohne Bedeutung.
Im Ergebnis erlangt der die Aktien kaufende Steuerschuldner in Anwendung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls dann kein wirtschaftliches Eigentum allein durch das schuldrechtliche Geschäft, wenn sein „Matching-Partner“, dessen Verkaufsangebot ihm an der Börse zugeordnet wurde, ein Leerverkäufer ist. Dies gilt sowohl für den Direkterwerb von Aktien im Kassahandel als auch für den Aktienerwerb über Call-Optionen mit sich sofort anschließender Ausübung.
(2) Wirft man im Sinne der oben dargestellten Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs die Frage auf, ob das Gesamtbild der Verhältnisse für oder gegen die Stellung der AAA- Bank als wirtschaftliche Eigentümerin spricht, muss man für die Struktur im Jahr 2007 zum selben Ergebnis gelangen wie für die Struktur aus dem Vorjahr. Es handelte sich nach wie vor um ein konzerninternes Kreisgeschäft, das ausschließlich dazu diente, der AAA-Bank die Position der (vermeintlich) anrechnungsberechtigten Steuerschuldnerin zu verschaffen. Die Aktien sollten nach einer Haltedauer von regelmäßig zwei Wochen bis einem Monat an die Verleiher zurückübertragen werden; während dieser Zeit waren Kursbewegungen aufgrund der wechselseitig zwischen der AAA-Bank und AAA-Mailand sowie der AAA-Mailand und der AAA-UK gehandelten OTC-Call-Optionen ohne Bedeutung für die AAA-Bank. Interesse an der Wahrnehmung sonstiger mitgliedschaftlicher Rechte hatte die AAA-Bank nicht. Sie erhielt statt der Dividende lediglich eine Dividendenkompensationszahlung, weitere Gewinnausschüttungen während der Haltedauer waren nicht zu erwarten. Die AAA-Bank hat daher auch im Jahr 2007 zu keinem Zeitpunkt wirtschaftliches Eigentum an den cum/ex gehandelten Aktien erlangt. Ob die Optionskaufaufträge der AAA-Bank durch börsliches „matching“ mit den Optionsverkaufsaufträgen der für die AAA-UK handelnden NQ-Bank zusammengeführt wurden, die AAA-Bank also technisch gesehen „von einem Leerverkäufer“ gekauft hat, kommt es damit unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs gar nicht an.
Unabhängig von der schuldrechtlichen oder handelstechnischen Beziehung zwischen der AAA-Bank und der über die NQ-Bank leerverkaufenden AAA-UK, zielte die Struktur darauf ab, durch Einsatz eines Leerverkäufers auf der einen Seite, Vereinnahmung von 100 Prozent der Bruttodividende auf der anderen Seite und außerbörslicher Ertragsverteilung, einen „Zufluss von außen“ aus der Staatskasse zu vereinnahmen. Irgendein sonstiges wirtschaftliches oder mitgliedschaftliches Interesse an den Aktien selbst hatte die AAA-Bank hingegen nicht. Sie fungierte in ihrer Rolle als die Anrechnung begehrende Steuerschuldnerin abermals als notwendiges Vehikel innerhalb der auf die „Erzeugung“ von Steuerguthaben ausgerichteten Struktur und hatte nur eine „formale zivilrechtliche Rechtsposition, eine leere Eigentumshülle“ deren einziger Zweck in der Ermöglichung eines Steuervorteils lag (vgl. BFH, Urteil vom 18.08.2015 – I R 88/13).
Der weitere Umgang des Aktienkäufers mit den Aktien nach Einbuchung in dessen Depot ist für sich betrachtet irrelevant. Zwar mag es Konstellationen geben, in denen das Verhalten des Aktienkäufers nach Erhalt der „cum/ex-erworbenen Aktien“ Rückschlüsse darauf erlaubt, welche Absichten und Abreden die Beteiligten des „Gesamtvertragskonzepts“ ex ante verfolgt bzw. getroffen haben; in den zur Entscheidung stehenden Fällen der von der AAA-Bank verfolgten German Pair-Strategie bleibt hierfür aus Sicht der Kammer indes kein Raum. Nach den Feststellungen zu Sinn und Zweck der Struktur ging es der AAA-Bank nur um den Erhalt der Aktien und der Kompensationszahlung, um hiervon ausgehend eine Steuerbescheinigung vorlegen und Kapitalertragsteueranrechnung beantragen zu können. Das Erzielen von Handelsgewinnen oder Wertpapierleiheerträgen durch Veräußerung der Aktien während der Haltedauer war nicht das allseits vereinbarte Ziel der Aktienkäufe. Anhaltspunkte für eine solche vor Handelsbeginn bestehende Absicht auf Seiten der AAA-Bank und entsprechende Abreden mit den übrigen Beteiligten hatte die Kammer nicht.
bb) Die Dividendenkompensationszahlung war im Jahr 2007 gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG (VZ 2007) zwar eine der originären Dividende gleichstellte, der Kapitalertragsteuer grundsätzlich unterliegende Einkunft aus Kapitalvermögen; in Ermangelung einer vorherigen Erhebung der Kapitalertragsteuer durch Steuerabzug auf die Kompensationszahlung kam eine Anrechnung nach § 36 Abs. 2 Nr. 1 EStG (VZ 2007) gleichwohl nicht in Betracht.
(1) Die Anrechnung nach §§ 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG, 31 Abs. 1 Satz 1 KStG (VZ 2007) setzte voraus, dass die Steuer zuvor durch Steuerabzug erhoben worden war. „Erhoben“ ist und war die Steuer, wenn sie vom Schuldner der Kapitalerträge für Rechnung des Gläubigers einbehalten wurde. Dass die vorherige Erhebung eine Voraussetzung für die Anrechnung der Kapitalertragsteuer ist und war, ist nach der Systematik der Steueranrechnung evident und Grundvoraussetzung für jede Anrechnung von Abzugsteuern. Dies hat der Bundesgerichtshof im Urteil vom 28.07.2021 klargestellt. Es entspreche der Regelungstechnik der Kapitalertragsteuer als einer besonderen Form der Erhebung von Einkommen- und Körperschaftsteuer, zunächst den Steuerbetrag zu sichern und die spätere Anrechnung von der Prüfung bestimmter Anrechnungsvoraussetzungen abhängig zu machen. Die gegenteilige Auffassung einer Möglichkeit der Anrechnung von Kapitalertragsteuer unabhängig von ihrer Erhebung allein aufgrund der Steuerbescheinigung hat der Bundesgerichtshof als „abwegig“ bezeichnet. Weiter klargestellt hat der Senat, dass sich der Aktienkäufer, der eine Dividendenkompensationszahlung erhalte, „mitnichten“ darauf berufen könne, dass die Emittentin zugunsten des Aktieninhabers Kapitalertragsteuer einbehalten habe. Auch der Bundesfinanzhof hat den Steuereinbehalt als gesonderte Voraussetzung einer Anrechnungsberechtigung betont (BFH, Urteil vom 02.02.2022 – Az.: I R 22/20, Rn. 62 ff. nach juris).
Die vorherige Erhebung durch Steuerabzug setzt i. S. d. § 44 Abs. 1 Satz 3 EStG (VZ 2007) voraus, dass der „Schuldner der Kapitalerträge“ bzw. in Fällen der Dividendenkompensationszahlung das „für den Verkäufer der Aktien den Verkaufsauftrag ausführende inländische Kreditinstitut“ die Steuer einbehalten haben. Es stellt sich wiederum die Frage, wer in Fällen des Aktien- oder Optionshandels über die Börse und die anschließende Abwicklung über den zentralen Kontrahenten der Verkäufer ist, der dem Aktienkäufer und Steuerschuldner zugeordnet ist und für welchen zu klären ist, ob das den Auftrag ausführendes Kreditinstitut den Steuerabzug für Rechnung des Aktienkäufers vorgenommen hat. Stellt man auf den zentralen Kontrahenten ab, der schließlich als „Verkäufer eines jeden Käufers“ gilt, wird man einen Steuereinbehalt auf Verkäuferseite bei allen über die Börse abgewickelten Transkationen ablehnen müssen. So hat der Bundesfinanzhof im Urteil vom 02.02.2022 (dort Rn. 64 nach juris) festgestellt, dass es „im Zuge der Geschäftsabwicklung über den sog. zentralen Kontrahenten (...) nicht zu einer Einbehaltung von Kapitalertragsteuer gekommen“ sei.
Alternativ lässt sich wiederum auf den ursprünglichen „Matching-Partner“ des Aktienkäufers abstellen, d. h. denjenigen Handelsteilnehmer, dessen Verkaufsauftrag mit dem Kaufauftrag des Steuerschuldners zusammengeführt wurde. Entscheidend wäre demnach, ob das den Verkaufsauftrag ausführende Kreditinstitut bei Auszahlung der Dividendenkompensationszahlung Kapitalertragsteuer einbehalten hat. Da die von der AAA-Bank „cum Dividende“ getätigten Optionskäufe im festgestellten Umfang mit Verkaufsaufträgen der über die NQ-Bank handelnden AAA-UK zusammengeführt wurden, die NQ-Bank dabei als ausländisches Kreditinstitut keinen Steuereinbehalt auf die Kompensationszahlung vorgenommen hat, kann sich die AAA-Bank nicht darauf berufen, dass für ihre Rechnung von der insoweit maßgeblichen Verkäuferseite ein Steuerabzug vorgenommen worden wäre.
Irrelevant ist auch hier wieder, bei welchem Marktteilnehmer der zentrale Kontrahent nach der Optionsausübung der AAA-Bank Aktien „eingezogen“ hat bzw. auf welchem Wege die Aktien letztlich in das Depot der AAA-Bank gelangt sind. Die Leistung der Dividendenkompensationszahlung ist ein von der Lieferung der Aktien losgelöster Vorgang. Steuerrechtlich ist in diesem Zusammenhang allein entscheidend, wer i. S. d. § 44 Abs. 1 Satz 3 EStG (VZ 2007) Schuldner bzw. wer Gläubiger der Dividendenkompensationszahlung ist. Der für die Anrechnung erforderliche Steuerabzug läge auch in dem hypothetischen Fall der Belieferung mit Aktien aus dem Depot eines Bestandsverkäufers nicht vor.
(2) Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs kann die Frage nach dem Steuerabzug auf Verkäuferseite letztlich offenbleiben. Der Bundesfinanzhof hat betont, dass die Anrechnung einer auf die Dividendenkompensationszahlung einbehaltenen Kapitalertragsteuer voraussetzt, dass der Steuerschuldner im steuerlichen Sinne als Gläubiger des Kapitalertrags – d. h. der Dividendenkompensationszahlung – behandelt werden kann. Dies ist nach Ansicht des Bundesfinanzhofs nur dann der Fall, wenn der Steuerschuldner zum Zeitpunkt des Zuflusses der Dividendenkompensationszahlung wirtschaftlicher Eigentümer der Aktien geworden ist. Im Urteil vom 02.02.2022 (dort Rn. 26 nach juris) heißt es:
„Dabei setzt nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (...) nicht nur der (Dividenden-)Tatbestand des § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG, sondern auch derjenige des Satzes 4 (sog. Dividendenkompensationszahlung (...)) voraus, dass der Empfänger der Bezüge im Augenblick der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestands wirtschaftlicher Eigentümer i.S. von § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO der Wertpapiere (geworden) ist (...). Letzteres bezieht sich für die Dividendenkompensationszahlung in Satz 4 auf den Zeitpunkt, in dem (...) eine Kompensationszahlung (...) erfolgt.“
Da die AAA-Bank, wie bereits ausgeführt, auch im Jahr 2007 zu keinem Zeitpunkt wirtschaftliche Eigentümerin der im Rahmen der German Pair-Strategie über Call-Optionen erworbenen Aktien geworden war, konnte sie auch wegen der Dividendenkompensationszahlung keine Kapitalertragsteueranrechnung geltend machen.
c) Veranlagungszeiträume 2008 und 2009 (Taten 3 und 4)
Für die Frage der Anrechnungsberechtigung der AAA-Bank in den Jahren 2008 und 2009 gelten die vorstehenden rechtlichen Erwägungen weitestgehend entsprechend. Hervorzuheben sind nur folgende Besonderheiten:
aa) Soweit man mit dem Bundesgerichtshof die Frage aufwirft, ob der Vertragspartner der AAA-Bank bei den „cum Dividende“ eingegangenen Aktienerwerbsgeschäften ein Leerverkäufer war und das den Verkaufsauftrag ausführende Institut Kapitalertragsteuer einbehalten hat, muss man nach Meinung der Kammer in allen Fällen die Kontrahenten der Bank (d. h. EEE, HHH-Bank, MMPP-Trading, LDDK und NNAA) in den Blick nehmen. Dies gilt auch dort, wo die Geschäftsabschlüsse zunächst zwischen der AAA-Bank und VVK zustande kamen und anschließend durch give up/take up an die betreffenden Kontrahenten (HHH-Bank und LDDK) abgegeben wurden. Der Übernehmer ist dadurch in die schuldrechtliche Position der VVK vollständig eingerückt und zum „Verkäufer“ i. S. d. § 44 Abs. 1 Satz 3 EStG (VZ 2007) geworden. An der Leerverkäufereigenschaft der fünf Kontrahenten bestehen, wie oben ausgeführt, keine Zweifel. Dass auf Verkäuferseite wegen des Einsatzes einer ausländischen Depotbank oder des eigenen Börsenhandels der Kontrahenten als ausländische Kreditinstitute keine Kapitalertragsteuer auf die Dividendenkompensationszahlung einbehalten wurde, steht ebenso fest.
bb) Bei der Bewertung des nach dem Bundesfinanzhof maßgeblichen „Gesamtbildes der Verhältnisse“, kann man für das Jahr 2008 – mit Ausnahme zweier Aktiengattungen im Januar 2008 – zwar nicht mehr von „konzerninternen“ Kreisgeschäften sprechen; der wesentliche Umstand, dass die Aktien nach einer überschaubaren Haltedauer von regelmäßig zwei Wochen bis einem Monat bei der AAA-Bank schließlich wieder „auf den Weg zurück“ Richtung Verkäufer gebracht wurden, war aber im Jahr 2008 genauso gegeben. Wie in den Vorjahren bestand keinerlei Aussicht, dass die AAA-Bank die mit den Aktien einhergehenden mitgliedschaftlichen Rechte in nennenswertem Umfang ausüben würde. Etwaige Kursbewegungen während der Haltedauer waren wegen der in Kombination mit den Optionskäufen eingegangenen SSF-Geschäfte für die AAA-Bank ohne Relevanz. Die wirtschaftlichen Chancen und Risiken der Wertpapierinhaberschaft wollte und konnte die AAA-Bank nicht wahrnehmen. Die AAA-Bank fungierte abermals als bloßes Vehikel innerhalb einer Cum-/Ex-Handelsstruktur, bei der auf der einen Seite ein Leerverkäufer agiert, auf der anderen Seite ein Aktienerwerber. Diese beiden Marktteilnehmer haben über weitere, bilateral vereinbarte Instrumente Kursrisiken ausgeschlossen und den Aktienrückweg geregelt. Dabei war das einzige Ziel, einen Zufluss aus der Staatskasse zu erlangen, der zwischen den beiden Marktteilnehmern aufgeteilt werden kann.
Unter Berücksichtigung des Vorstehenden kommt es auf die Frage, ob die „cum Dividende“ abgeschlossenen Optionsgeschäfte auch technisch, im Sinne eines börslichen „matchings“ zwischen der AAA-Bank und einem Leerverkäufer zustanden gekommen sind, wie schon im Jahr 2007 unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs gar nicht an. Unabhängig von der schuldrechtlichen oder handelstechnischen Beziehung zwischen der AAA-Bank und den leer verkaufenden Handelspartnern, zielte die Struktur wie in den Vorjahren darauf ab, durch Einsatz eines Leerverkäufers auf der einen Seite und Vereinnahmung von 100 Prozent der Bruttodividende auf der anderen Seite, einen „Zufluss von außen“ zu ermöglichen und diesen durch bilaterale, außerbörslich abgeschlossene Instrumente (nunmehr SSFs) zwischen Leerverkäufer und Aktienerwerber zu verteilen. Irgendein sonstiges wirtschaftliches oder mitgliedschaftliches Interesse an den Aktien selbst hatte die AAA-Bank wiederum nicht. Sie fungierte in ihrer Rolle als die Anrechnung begehrende Steuerschuldnerin abermals als notwendiges Vehikel innerhalb der auf die „Erzeugung“ von Steuerguthaben ausgerichteten Struktur und hatte nur eine „formale zivilrechtliche Rechtsposition, eine leere Eigentumshülle“ deren einziger Zweck in der Ermöglichung eines Steuervorteils lag (vgl. BFH, Urteil vom 18.08.2015 – I R 88/13).
3. Erlangung nicht gerechtfertigter Steuervorteile
Für die Veranlagungszeiträume 2006 bis 2008 hat die AAA-Bank und für den Veranlagungszeitraum 2009 hat die AAA-SE jeweils einen nicht gerechtfertigten Steuervorteil durch Anrechnung bzw. Erstattung geltend gemachter Kapitalertragsteuerbeträge, die aus der German Pair-Strategie herrührten, erlangt.
Bereits die Anrechnung der vermeintlich zuvor einbehaltenen Steuerabzugsbeträge im Rahmen der Steuererhebung stellt einen nicht gerechtfertigten Steuervorteil i.S.d. § 370 Abs. 4 Satz 2 AO dar (BGH, Urteil vom 28.07.2021 – 1 StR 519/20, juris Rn. 82).
Die Steuervorteile waren nicht gerechtfertigt, da die Anrechnungsvoraussetzungen gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG (in jeweils geltender Fassung) in allen Fällen insoweit nicht erfüllt waren, als die Anrechnungsguthaben aus der German Pair-Strategie herrührten. Im Einzelnen haben die AAA-Gesellschaften aufgrund der unberechtigt geltend gemachten Anrechnungsbeträge die folgenden Steuervorteile erlangt:
II. Tatbeiträge der Angeklagten
1. Angeklagter X
Die Tatbeiträge des Angeklagten X verwirklichen in allen vier verfahrensgegenständlichen Jahren 2006 bis 2009 die Anforderungen einer gemeinschaftlichen, täterschaftlichen Tatbegehung i. S. d. § 25 Abs. 2 StGB. In Umsetzung ihrer jeweiligen Tatbeiträge haben der Angeklagte X und die gesondert Verfolgten N, W und Q arbeitsteilig zusammengewirkt und handelten dabei in Umsetzung eines gemeinsamen Tatplanes. Der Angeklagte X und die gesondert Verfolgten hatten alle eine, aus der Zuständigkeit innerhalb der Bank resultierende Rolle wahrzunehmen, die sich jeweils von den Aufgaben der übrigen unterschied und die jeweils für sich betrachtet alleine nicht zum Taterfolg geführt hätte.
a) Täterschaft
Ob die Voraussetzungen einer täterschaftlichen Tatbegehung vorliegen, ist aufgrund einer wertenden Gesamtbetrachtung aller festgestellten Umstände des Einzelfalles zu prüfen. Maßgebliche Kriterien sind der Grad des eigenen Interesses an der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu, sodass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Betroffenen abhängen müssen (BGH, Beschluss vom 12.08.2021 – 3 StR 441/20).
Unmittelbarer Täter einer Steuerhinterziehung durch Tun nach § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO ist regelmäßig derjenige Beteiligte, der die unrichtigen oder unvollständigen Angaben durch Unterzeichnung bzw. Abgabe der Steuererklärung selbst macht. Dabei kann es sich um den Steuerpflichtigen oder – wie stets in Fällen steuerpflichtiger Gesellschaften – ein für den Steuerpflichtigen handelnder Vertreter (Organ, Prokurist, Steuerberater etc.) handeln. Die Täterschaft nach § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO setzt mithin die Eigenschaft als Steuerschuldner nicht voraus. Im Gegensatz zur Unterlassungsvariante nach § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO handelt es sich bei Nr. 1 um ein „Jedermannsdelikt“. Täter einer Steuerhinterziehung durch aktives Tun kann daher auch derjenige sein, den selbst keine steuerlichen Pflichten treffen (BGH, Urteil vom 05.09.2017 – 1 StR 198/17).
Auch die Mitwirkung am Kerngeschehen selbst ist grundsätzlich keine zwingende Voraussetzung einer täterschaftlichen Zurechnung des Taterfolges; zur Annahme einer Mittäterschaft kann vielmehr auch ein die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag, der sich auf eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung beschränkt, ausreichen. Stets muss sich die objektiv aus einem wesentlichen Tatbeitrag bestehende Mitwirkung aber nach der Willensrichtung des sich Beteiligenden als Teil der Tätigkeit aller darstellen (BGH, Beschluss vom 12.08.2021 – 3 StR 441/20). Bei der Steuerhinterziehung kann der Hinterziehungserfolg daher auch demjenigen als Täter zugerechnet werden, der an der unmittelbaren Tathandlung des „Machens unrichtiger oder unvollständiger Angaben“ durch Einreichen der Steuererklärung nicht beteiligt war (vgl. hierzu LG Bonn, Urteil vom 09.02.2022 – 62 KLs - 213 Js 131/20, juris Rn. 557).
aa) Tatbeiträge der gesondert Verfolgten N, Q und W
Der gesondert Verfolgte N war als Vorsitzender der Geschäftsführung der AAA-Bank der zentrale Entscheidungsträger innerhalb der Bank, der in allen wesentlichen geschäftlichen Entscheidungen die Letztentscheidungskompetenz hatte. Auch die Entscheidung für die German Pair-Strategie verantwortete er maßgeblich. Der gesondert Verfolgte N traf so gut wie alle grundsätzlichen Entscheidungen im Zusammenhang mit der German Pair-Strategie, ab dem Moment, als die Idee im Frühjahr 2006 erstmals in der Bank aufkam bis zur Entscheidung, die Strategie nach Bekanntwerden der Entwürfe des BMF-Schreibens einzustellen.
Im Frühjahr 2006 veranlasste er die Leitung der Handelsabteilung, die Umsetzbarkeit einer Cum-/Ex-Leerverkaufsstrategie zu prüfen und dabei die Rechtsberater der Sozietät BBB einzubinden. An wesentlichen Besprechungen mit dem Angeklagten Y nahm der gesondert Verfolgte N selbst teil und wies hiervon ausgehend die Handelsabteilung der Bank an, mit der Umsetzung der Strategie zu beginnen. Neben der grundsätzlichen Entscheidung für die Durchführung der Strategie – formalisiert in Gestaltung des strategy approval requests – legte der gesondert Verfolgte N durch die Positionslimite letztlich fest, in welchem Umfang die AAA-Bank cum/ex handeln würde und damit unberechtigt Steuern erstattet verlangen würde. Inhaltliche Vorgaben machte er etwa dergestalt, dass der Cum-/Ex-Handel selbst stets über die Börse abzulaufen habe, der Gewinn über Sicherungsgeschäfte zu verteilen sei und die Strategie im Jahr 2007 durch Einbindung einer ausländischen Depotbank an die neue Rechtslage angepasst werden sollte.
Der gesondert Verfolgte Q war in seiner Rolle als Co-Leiter der Handelsabteilung einer der für die Umsetzung der Strategie wichtigsten Mitarbeiter innerhalb der Bank. Die Besonderheit seiner Stellung lag in erster Linie in der Funktion als Vermittler, Kommunikator und Bindeglied zwischen Händlern und Geschäftsführung. Er hatte einerseits die Umsetzung der Strategie nach entsprechenden Anweisungen gegenüber seinen Vorgesetzten zu verantworten, andererseits R als Co-Leiter zu ergänzen und insoweit als Sprachrohr für dessen konzeptionelle Ideen zu wirken. Während der Umsetzung der Strategie erteilte Q konkrete Anweisungen an einzelne Händler, etwa zu den Gattungen, Volumina und Preislevel und wirkte an operativen Vorgängen, wie der Erstellung von spreadsheets auch selbst mit.
Die Tatbeteiligung von W lag zunächst im Frühjahr 2007 in der Billigung der Um- bzw. Fortsetzung der Durchführung. Dabei machte er von der mit seiner Rolle als für den Handel zuständiges Geschäftsführungsmitglied einhergehenden Entscheidungskompetenz Gebrauch. Nach der Geschäftsordnung für die Geschäftsführung der AAA-Bank handelte er als Geschäftsführer innerhalb seines Ressorts (Handel) eigenverantwortlich. Auch in den folgenden Jahren 2008 und 2009 wirkte er an der Entscheidung über die Weiterführung der Strategie mit und billigte durch das Inter-Office-Memorandum vom 30.04.2008 die festgesetzten Positionslimite.
Zudem profitierten die gesondert Verfolgten N, Q und W durch ihre Bonuszahlungen, die durch die Durchführung der German-Pair-Strategie erst in diesem Umfang ausgezahlt werden konnten.
bb) Tatbeitrag des Angeklagten X
Die festgestellten Tatbeiträge des Angeklagten X rechtfertigen nach Einschätzung der Kammer ebenfalls die Annahme von Täterschaft.
Die Tatbeteiligung des Angeklagten lag zunächst, im Frühjahr 2006, in der eingehenden Befassung mit der German Pair-Strategie und Billigung der Um- bzw. Fortsetzung der Durchführung. Als Geschäftsführer handelte er innerhalb seines Ressorts (Handel) eigenverantwortlich. Auch in den folgenden Jahren 2007, 2008 und 2009, als der gesondert Verfolgte W den Bereich Handel wieder übernahm, wirkte der Angeklagte X an der Entscheidung über die Weiterführung der Strategie mit, insbesondere billigte er durch das Inter-Office-Memorandum vom 30.04.2008 die festgesetzten Positionslimite.
Hinzu kam, dass auch die Vergütung des Angeklagten X zum ganz überwiegenden Teil erfolgsabhängig war. Sein Bonus berechnete sich als prozentualer Anteil des Gesamtergebnisses der AAA-Gruppe. Die Höhe des Bonus des Angeklagten wurde damit durch sämtliche Handelsaktivitäten der Bank beeinflusst, unter anderem den Erfolg der German Pair-Strategie.
Nach alledem steht es der Einordnung des Angeklagten X als Täter einer Steuerhinterziehung auch nicht entgegen, dass die ungerechtfertigten Steuervorteile nicht ihm selbst, sondern der AAA-Bank bzw. der AAA-SE zugeflossen sind. Aufgrund der Bonus-Regelung kam ihm ein hierdurch gesteigerter Gewinn der AAA-Bank jedenfalls mittelbar zugute.
b) Gemeinsamer Tatplan
Die Tatbeiträge der gesondert Verfolgten N, Q, W und des Angeklagten X beruhten auch auf einem gemeinsamen Tatplan, der zunächst unter anderem von dem Angeklagten X und den gesondert Verfolgten N und Q gefasst worden war.
Grundsätzlich muss ein Tatplan nicht ausdrücklich als solcher gefasst worden sein, vielmehr genügt auch eine konkludente Übereinkunft. Ein Mittäter muss seinen Beitrag als Teil der Tätigkeit der anderen Täter und deren Beitrag als Ergänzung seines eigenen Tatanteils wollen (Fischer, StGB, 70. Auflage 2023, § 25 Rn. 33 m. w. N.).
Der Tatplan zur gemeinschaftlichen Umsetzung der German Pair-Strategie als Cum-/Ex-Strategie und der hiervon ausgehenden Beantragung entsprechender Steueranrechnungsbeträge wurde von den Beteiligten in der Bank, jedenfalls den gesondert Verfolgten N und Q sowie dem Angeklagten X spätestens im Anschluss an die Beratungsgespräche mit dem Angeklagten Y am 26.04.2006 gefasst. Durch die Mitteilung des gesondert Verfolgten N spätestens am 27.04.2006, dass man nun mit „dem Aufbau der Struktur“ beginnen sollte, wurde jedenfalls dem Angeklagten X signalisiert, dass nun die Handelsstrategie wie zuvor geplant und besprochen durchgeführt werden würde und die Beteiligten dabei die ihnen zugedachten Aufgaben übernehmen würden.
Für das Jahr 2007 wurde der ursprüngliche Tatplan erneuert und insofern durch die Übereinkunft aktualisiert, dass sich die AAA-Bank auch nach neuer Rechtslage weiterhin an Cum-/Ex-Leerverkaufsgeschäften beteiligten würde. Der Angeklagte X kannte den Tatplan und legte ihn seiner Tatbeteiligung zugrunde. Die neuerliche Anpassung und Erweiterung der Strategie in Vorbereitung der Dividendensaison 2008 bedeutet eine weitere Bestätigung und Aktualisierung des gemeinsamen Tatplanes, wodurch sich die gesondert Verfolgten N, Q und W sowie der Angeklagte X abermals zumindest stillschweigend wechselseitig versicherten, weiterhin eine Cum-/Ex-Leerverkaufsstrategie umsetzen zu wollen und dabei die angestammten Rollen weiterhin wahrzunehmen.
c) Vorsatz
Eine Strafbarkeit wegen Steuerhinterziehung setzt voraus, dass der Täter die Verwirklichung der Merkmale des gesetzlichen Tatbestands zumindest für möglich hält und diese billigend in Kauf nimmt (BGH, Urteil vom 11.02.2020 – 1 StR 119/19). Im Falle des § 370 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 AO muss sich der Vorsatz darauf beziehen, dass gegenüber dem Finanzamt unrichtige Angaben gemacht werden und dadurch der Taterfolg eintritt. Dabei muss der Vorsatz die steuerrechtliche Bewertung umfassen, dass entweder wegen eines Steueranspruchs des Fiskus eine Steuerverkürzung eingetreten ist oder ein dem Steuerschuldner gewährter Steuervorteil nach geltendem Steuerrecht nicht gerechtfertigt ist. Ein Irrtum über die steuerrechtliche Bewertung eines Sachverhaltes ist daher grundsätzlich als Tatbestandsirrtum im Sinne des § 16 StGB zu bewerten (vgl. zur sog. „Steueranspruchstheorie“ BGH, Urteil vom 18.08.2020 − 1 StR 296/19). Dabei genügt betreffend die Steuerrechtswidrigkeit Eventualvorsatz. Eine Steuerhinterziehung kann daher auch dann anzunehmen sein, wenn der Täter es bloß für möglich hält, dass das eigene Handeln nicht in Einklang mit der zum Tatzeitpunkt geltenden Steuerrechtslage steht (BGH, Urteil vom 11.02.2020 – 1 StR 119/19).
Nach Maßgabe der Feststellungen zum Kenntnishorizont und Vorstellungsbild handelte der Angeklagte X zumindest mit Eventualvorsatz, als er seinen Tatbeitrag erbrachte. Er wusste während der Durchführung der German Pair-Strategie in den Jahren 2006 bis 2009 wie festgestellt jeweils, dass der Gewinn der Strategie ausschließlich aus der Erstattung von Kapitalertragsteuer an die AAA-Bank stammen würde. Dass auf der Verkäuferseite ein Leerverkäufer agieren und ein Kapitalertragsteuereinbehalt nicht stattfinden würde, hielt der Angeklagte X zumindest für möglich und nahm dies billigend in Kauf. Gleiches gilt für den Umstand, dass die AAA-Bank in der Folge zur Anrechnung von Kapitalertragsteuer nicht berechtigt sein würde.
2. Angeklagter Y
a) Demgegenüber genügen die festgestellten Tatbeiträge des Angeklagten Y den dargestellten Anforderungen einer täterschaftlichen Begehung nicht. Im Ausgangspunkt verkennt die Kammer hierbei nicht, dass der Angeklagte in Form seines steuerrechtlichen Sachverstandes über Sonderwissen verfügte, welches auf Seiten des Angeklagten X und der weiteren gesondert verfolgten Verantwortlichen der AAA-Bank in der Form nicht vorhanden war, und die Einschätzung des Angeklagten als angestellter Rechtsanwalt bzw. Partner der gerichtsbekanntermaßen namhaften Rechtsanwaltssozietät BBB als geeignet empfunden wurde, Zweifel Dritter (z.B. der Finanzverwaltung) an der steuerrechtlichen Bewertung der Transaktionen zu zerstreuen. In diesem Sinne kommt die Bedeutung des Angeklagten Y auch in der E-Mail des Zeugen I. J. vom 27.04.2006 zum Ausdruck, in der die initiale Entscheidung zur Umsetzung der Strategie abschließend mit dessen Einschätzung begründet wird. X, der zwar nicht in diese E-Mail-Kommunikation eingebunden, jedoch über deren Inhalte – einschließlich des von I. J. geäußerten Unbehagens – unterrichtet worden war, bestätigte, für ihn sei für die Durchführung der Strategie entscheidend gewesen, dass von BBB das „OK“ kam. Er ließ sich weiter ein, man hätte die Cum-/Ex-Handelsgeschäfte selbstredend „mit der Kneifzange nicht angefasst“, wenn BBB die Chancen, dass die Finanzverwaltung eine Anrechnung vornimmt, als unter 50 Prozent eingeschätzt hätte. Den Rechtsgutachten und der Beratung des Angeklagten Y kam mithin maßgebliche Bedeutung für die Durchführung der Handelsgeschäfte zu. Die Tatbeiträge des Angeklagten waren daher von erheblichem Gewicht. Dennoch fehlt es an einer täterschaftlichen Beherrschung des Tatgeschehens durch den Angeklagten und an einem hinreichenden unmittelbaren eigenen Interesse am Erfolg der Taten. Der Angeklagte förderte lediglich fremde Taten.
aa) Trotz des erheblichen Gewichts des Tatbeitrages des Angeklagten fiel ihm nicht dergestalt die Tatherrschaft zu, dass auch er als Zentralgestalt des Geschehens erscheinen würde und der Tatablauf maßgeblich von seinem Willen abgehangen hätte. Vielmehr hat er das Tatgeschehen nur bedingt beherrscht. An den Tathandlungen selbst, der jeweiligen Einreichung der Steuererklärung, war er nicht beteiligt. Ebenso wenig war er an der konkreten Umsetzung und Durchführung der Handelsstrategie in den Jahren 2006 bis 2009 beteiligt. Die Beweisaufnahme hat nicht ergeben, dass der Angeklagte Einfluss darauf genommen hätte, in welchem Umfang, mit welchen Aktiengattungen oder Handelspartnern oder mit welcher Bepreisung der Handelsinstrumente die Geschäfte im Anschluss an seine Beratung umgesetzt werden.
Er zeigte auch keine Eigeninitiative. So ging der Impuls zur erstmaligen Durchführung der Transaktionen im Jahre 2006 nicht von ihm aus. Stattdessen wurde ihm die bereits konzeptionierte Handelsstruktur, die die Verantwortlichen der AAA-Bank durchführen wollten, zur steuerrechtlichen Bewertung vorgelegt. Genauso verhielt es sich auch in den Folgejahren. Stets waren es Ideen zur Gestaltung der Transaktionen, die von R an den Angeklagten zur Prüfung herangetragen wurden. Er selbst nahm keinen Einfluss auf die Entscheidung der Verantwortlichen von AAA-Bank, die Geschäfte fortzuführen. Seine Beratung prägte und bestimmte daher auch nicht etwa maßgeblich die Ausgestaltung und das Gelingen der Geschäfte. Seine Rolle beschränkte sich mithin darauf, als steuerrechtlicher Berater die Vorgaben der Bank in seinen Gutachten betreffend die Handelsstrukturen zu Grunde zu legen und diese in steuerrechtlicher Hinsicht zu bewerten. Über diese Beratung hinausgehende Beiträge erbrachte er nicht.
Der Angeklagte hatte damit zu keinem Zeitpunkt Tatherrschaft oder leistete Tatbeiträge, die im Umfang die Schwelle für eine mittäterschaftliche Begehungsweise überschritten. Auch ein Wille zur Tatherrschaft ließ sich im Rahmen der Beweisaufnahme nicht feststellen.
bb) Die Kammer konnte zudem kein maßgebliches eigenes Interesse des Angeklagten am Erfolg der Taten feststellen. Sein Vorteil aus seiner Tatbeteiligung bestand in den zu Gunsten von BBB abgerechneten Anwaltshonoraren in Höhe von EUR 20.330,39 (2006), EUR 38.038,11 (2007), EUR 24.595,52 (2008) und EUR 174.908,38 (2009), wobei ein Teil des für das Jahr 2009 abgerechneten Betrages auf die Überarbeitung alter Gutachten entfallen sein dürfte. Diese Honorare wurden nach Stunden abgerechnet und wurden nicht in Abhängigkeit für bestimmte erfolgreiche Geschäfte der Bank errechnet.
Von diesen Honoraren profitierte der Angeklagte erst mit seiner Ernennung zum Partner mit Wirkung zum 01.05.2007 indirekt durch die Partnervergütung, einer Gewinnausschüttung an die Anteilseigner, wobei die Kammer aber nicht feststellen konnte, inwieweit die Beteiligung des Angeklagten auf der cum/ex-Beratung der AAA-Bank basierte. Vorher, das bedeutet bezüglich der für das Jahr 2006 (Tat 1) abgerechneten Honorare, bezog er als angestellter Rechtsanwalt und Steuerberater ohnehin lediglich ein Gehalt, das nicht an die erzielten Gewinne der Sozietät gekoppelt war. Hinsichtlich einer etwaigen Bonusregelung, die an die Gewinne aus dem AAA Mandat gekoppelt waren, konnte die Kammer keine Feststellungen treffen. Ob die Cum-/Ex-Handelsgeschäfte Erfolg haben würden, war für sein Gehalt mithin nicht direkt relevant. Auch in der Höhe war der monetäre Nutzen des gesamten Tatgeschehens betreffend den Veranlagungszeiträume 2006 bis 2009 für den Angeklagten wesentlich geringer als die Beträge, die dem Angeklagten X und den weiteren Verantwortlichen der AAA-Bank „cum-/ex-bedingt“ als Boni zugeflossen sind. Von einer „Beuteteilung“ unter Mittätern kann angesichts der deutlich niedrigeren Beträge der abgerechneten Honorare gegenüber den zu Unrecht vereinnahmten Erstattungsbeträgen keine Rede sein.
Y partizipierte auch sonst nicht an den festgestellten Hinterziehungsbeträgen, noch wurde eine solche Gewinnbeteiligung von ihm erwartet.
Die Kammer hat sich zudem damit befasst, ob der Angeklagte mit der erfolgreichen Umsetzung der Handelsstrategie durch die AAA-Bank Vorteile für sein berufliches Fortkommen, Anerkennung und Karrierechancen erhofft hat. Dies gilt insbesondere, aber nicht nur, für seine Beratung im Jahr 2006 (Tat 1) als seine Ernennung zum Partner anstand. Aber auch in den Folgejahren (Taten 2 bis 4) mag er sich erhofft haben, die von ihm begutachtete Transaktionsstruktur auch gegenüber anderen Mandanten als Geschäftsmodell „verkaufen“ und unter Umständen sogar Skalierungseffekte erzielen zu können. Naheliegend ist ferner, dass Y auf künftige Aufträge zu diesem Themenkreis von der AAA-Bank hoffte. All dies wäre durch eine erfolgreiche Umsetzung der Strategie in den Jahren 2006 bis 2009 sicherlich gefördert worden. Hierbei könnte es dem Angeklagten neben der Aussicht auf künftige Beratungshonorare auch um seine persönliche Stellung im Mandat der AAA-Bank, in anderen Mandaten und daraus folgend innerhalb der Kanzlei und schließlich seine Karriereentwicklung gegangen sein. Aufgrund der Beweisaufnahme konnte aber nicht festgestellt werden, dass er sich konkrete berufliche Vorteile durch seine Beratung betreffend die Cum-/Ex-Geschäfte versprochen hätte bzw. diese Tätigkeit seine Ernennung zum Partner wesentlich beeinflusst hätte.
cc) Bei einer Gesamtschau sind die Handlungen des Angeklagten nicht als täterschaftliche Tatbeteiligung zu qualifizieren. Seine Beiträge waren zwar von erheblichem Gewicht, jedoch hatte er nur eingeschränkt Tatherrschaft und auch kein maßgebliches eigenes Interesse an der Begehung der Taten.
b) Die Voraussetzungen einer nach § 27 Abs. 1 StGB strafbaren Beihilfe sieht die Kammer hingegen bei sämtlichen abgeurteilten Taten als erfüllt an. Strafbare Beihilfe ist die vorsätzliche Hilfeleistung zu einer vorsätzlich begangenen Straftat eines anderen. Als taugliche Hilfeleistung ist grundsätzlich jede Handlung anzusehen, welche die Herbeiführung des Taterfolgs des Haupttäters objektiv fördert, ohne dass sie für den Erfolg selbst ursächlich sein muss. Die Hilfeleistung muss auch nicht zur Ausführung der Tat selbst geleistet werden, es genügt schon die Unterstützung bei einer vorbereitenden Handlung (BGH, Urteil vom 09.05.2017 – 1 StR 265/16; BGH, Urteil vom 01.08.2000 - 5 StR 624/99, juris Rn. 22).
Nach diesem Maßstab hat der Angeklagte Y die jeweils in der Steuerhinterziehung liegenden Haupttaten 1 bis 4 kausal unterstützt. Seine Beratung und seine gutachterliche Bewertung der Transaktionen in steuerrechtlicher Hinsicht waren Grundvoraussetzung dafür, dass der Angeklagte X und die weiteren Verantwortlichen der AAA-Bank die Cum-/Ex-Handelsgeschäfte überhaupt erst durchführen wollten sowie auch dafür, dass Gutschriften der Dividendenkompensationszahlungen bei der AAA-Bank veranlasst und infolgedessen Steuerbescheinigungen ausgestellt wurden, welche wiederum eine Voraussetzung für die Gewährung nicht gerechtfertigter Steuervorteile durch die Finanzverwaltung waren.
Dass der Angeklagte Y hierbei im Rahmen seiner Beauftragung als steuerrechtlicher Berater der AAA-Bank tätig wurde und mit der steuerrechtlichen Beratung und Begutachtung Tätigkeiten ausführte, die dem Spektrum alltäglicher Handlungen eines Steuerberaters zuzuordnen sind, die also für sich betrachtet keinen Unwertgehalt auf, steht einem Hilfeleisten nicht entgegen. Auch solche sogenannte „berufstypische Handlungen“ – wie Beratungs- oder Unterstützungshandlungen von Rechtsanwälten oder Steuerberatern – können eine strafbare Beihilfe darstellen. Weder Alltagshandlungen noch berufstypische Handlungen sind in jedem Fall neutral; denn nahezu jede Handlung kann in einen strafbaren Kontext gestellt werden (BGH, Urteil vom 19.12.2017 1 StR 56/17, NStZ 2018, 328, 328 f.). Durch seine Handlungen hat der Angeklagte mithin die Taten des Angeklagten X und der weiteren Verantwortlichen der AAA-Bank in bedeutendem Maße gefördert.
c) Der Angeklagte Y handelte auch vorsätzlich hinsichtlich der Haupttaten und hinsichtlich seiner Gehilfenbeiträge. Der für eine Strafbarkeit nach § 27 Abs. 1 StGB notwendige „doppelte Gehilfenvorsatz“ liegt vor, wenn der Gehilfe die Haupttat in ihren wesentlichen Merkmalen kennt und in dem Bewusstsein handelt, durch sein Verhalten das Vorhaben des Haupttäters zu fördern; Einzelheiten der Haupttat braucht er nicht zu kennen. Ob der Gehilfe den Erfolg der Haupttat wünscht oder ihn lieber vermeiden würde, ist nicht entscheidend. Es reicht, dass die Hilfe an sich geeignet ist, die fremde Haupttat zu fördern oder zu erleichtern, und der Hilfeleistende dies weiß (BGH, Urteil vom 09.05.2017 – 1 StR 265/16).
Liegt – so wie hier – ein Hilfeleisten in Form einer berufstypischen Handlung vor, müssen die vom Bundesgerichtshof entwickelten erhöhten Anforderungen an den Vorsatz - die auch auf die Beratung durch Steuerberater Anwendung finden (hierzu z.B. BGH, Beschluss vom 21.12.2016 − 1 StR 112/16, NStZ 2017, 337, 338) - vorliegen. Es bedarf einer bewertenden Betrachtung im Einzelfall, ob die berufstypische Handlung, die sich im Ergebnis tatfördernd auswirkte, als strafbare Beihilfe gewertet werden kann. Zielt das Handeln des Haupttäters ausschließlich darauf ab, eine strafbare Handlung zu begehen, und weiß dies der Hilfeleistende, so ist sein Tatbeitrag als Beihilfehandlung zu werten. In diesem Fall verliert sein Tun stets den „Alltagscharakter“; es ist als „Solidarisierung“ mit dem Täter zu deuten und dann auch nicht mehr als sozialadäquat anzusehen. Weiß der Hilfeleistende dagegen nicht, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, hält er es lediglich für möglich, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, so ist sein Handeln regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen; es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ (BGH, Urteil vom 19.12.2017 – 1 StR 56/17, NStZ 2018, 328, 329; Beschluss vom 21.12.2016 – 1 StR 112/16, NStZ 2017, 337, 338; Urteil vom 22.01.2014 – 5 StR 468/12, NZWiSt 2014, 139, 141).
Die erhöhten Voraussetzungen für den Gehilfenvorsatz waren für den Angeklagten Y nach den Feststellungen in allen vier Jahren erfüllt. Der Angeklagte wusste, dass er durch seine steuerrechtliche Beratung und Gutachten die Umsetzung der German Pair-Strategie befördern würde. In allen Jahren waren ihm auch die wesentlichen Elemente der Strategie bekannt, insbesondere, dass diese auf eine Erstattung einer nicht abgeführten Kapitalertragsteuer abzielte. Dass der Umstand der Nichtbelastung der Aktienverkäuferseite mit der geltend gemachten Steuer von den Verantwortlichen den AAA-Bank gegenüber der Finanzverwaltung nicht erwähnt würde, sah der Angeklagte als zumindest sehr wahrscheinlich an.
Wie oben ausgeführt, war ihm als Steuerrechtsexperte bewusst, dass die Finanzbehörden sich möglicherweise auf den Standpunkt stellen würden, dass für eine Anrechnung der Kapitalertragsteuer als Erhebungsform der Körperschaftsteuer vergleichbar einer Steuervorauszahlung erforderlich ist, dass die Steuer vorher erhoben worden ist. Da die Struktur der Handelsgeschäfte für die Finanzbehörden nicht erkennbar war, hielt der Angeklagte es auch für sehr wahrscheinlich und nahm es billigend in Kauf, dass die AAA-Bank am Ende eine Steuer erstattet bekäme, auf die sie insoweit keinen Anspruch hatte, als die geltend gemachten Anrechnungsbeträge aus der German Pair-Strategie herrührten. Er sah damit mindestens ein hohes Risiko, dass die Verantwortlichen der AAA-Bank eine Steuerstraftat begehen werden und solidarisierte sich diesbezüglich mit ihnen; dies zeigt sich insbesondere daran, dass er wider besseres Wissen in seinen Gutachten wesentliche Elemente des Sachverhalts nicht oder nicht vollständig darstellte. Eine bewusste bzw. zumindest als sehr wahrscheinlich erkannte Förderung von rechtswidrigen Handlungen kann aber nicht mehr als sozialadäquat angesehen werden.
III. Konkurrenzen
Die Taten des Angeklagten X in den Jahren 2006 bis 2009 stehen zueinander jeweils im Verhältnis der Tatmehrheit gemäß § 53 Abs. 1 StGB. Der Angeklagte fasste vor Beginn der jeweiligen Dividendensaison einen erneuten Tatentschluss dahingehend, die German Pair-Strategie fortzusetzen. Die einzelnen Taten waren durch Einreichung der Steuererklärung formal vollendet und durch Erlass der Steuerbescheide für die Veranlagungszeiträume 2006 bis 2008 auch materiell beendet, bevor die Steuererklärung für das Folgejahr eingereicht wurde.
Die zeitlich jeweils voneinander abgrenzbaren Tatbeiträge des Angeklagten Y vor bzw. in der jeweiligen Dividendensaison der Jahre 2006 bis 2009 stellen ebenfalls vier Unterstützungshandlungen dar, sodass es sich um vier tatmehrheitliche Fälle der Beihilfe handelt (vgl. BGH, Beschluss vom 22.09.2008 – 1 StR 323/08).
IV. Keine Verjährung
Die strafrechtliche Ahndung der festgestellten Taten ist auch nicht nach § 78 Abs. 1 StGB wegen Verjährung ausgeschlossen.
Die Verjährungsfrist für sämtliche Taten bezüglich beider Angeklagter bestimmte sich jeweils nach Maßgabe des § 376 AO, der gemäß Art. 97 § 23 EGAO auch für die vor dem erstmaligen Inkrafttreten der Norm beendeten Taten betreffend die Veranlagungszeiträume 2006 und 2007 anzuwenden ist. § 376 AO regelt die Verjährung von Steuerhinterziehungstaten in den Fällen, in denen ein Regelbeispiel des besonders schweren Falls nach § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 bis 6 AO einschlägig ist. Unerheblich ist hierbei, ob das Gericht bei der Strafzumessung im Einzelfall tatsächlich den Strafrahmen eines besonders schweren Falles zugrunde legt; es kommt allein darauf an, dass die Voraussetzungen einer der Nummern aus § 370 Abs. 3 Satz 2 AO erfüllt sind (s. zur sog. „Begehenslösung“ BGH, Beschluss vom 05.03.2013 – 1 StR 73/13 und die Gesetzesbegründung zur neuerlichen Anpassung des § 376 Abs. 1 AO, BT-Drucks. 19/25160, S. 211).
Im zu entscheidenden Fall war in allen vier Jahren das Regelbeispiel der ungerechtfertigten Steuervorteile „in großem Ausmaß“ (§ 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 AO) tatbestandlich erfüllt (s. zum Grenzwert von EUR 50.000 BGH, Urteil vom 05.09.2017 – 1 StR 365/16).
Die verlängerte Verjährungsfrist galt dabei auch für den Angeklagten Y. Für die Anwendbarkeit des § 376 Abs. 1 AO in Fällen der Teilnahme kommt es auf die für den Haupttäter geltende Verjährungsfrist an, d. h. es reicht, dass durch die Haupttat die Voraussetzungen des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO erfüllt wurden (LG Bonn, Urteil vom 18.03.2020 – 62 KLs - 213 Js 41/19 - 1/19, juris Rn. 1574 m. w. N.).
Die Verjährung einer durch Abgabe einer unrichtigen Einkommensteuererklärung begangenen Steuerhinterziehung beginnt mit Bekanntgabe des Bescheids, wobei die Fiktion des § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO zu beachten ist (BGH, Beschluss vom 07.08.2014 – 1 StR 198/14). Der früheste in Betracht kommende Verjährungsbeginn aller verfahrensgegenständlichen Taten war demgemäß der 28.09.2007 als Datum des Körperschaftsteuerbescheides für das Jahr 2006. Unter Beachtung des § 376 AO (in der bis Ende 2020 geltenden Fassung) i. V. m. Art. 97 § 23 EGAO wäre die Verjährung damit frühestens zehn Jahre später, d. h. am 27.09.2017 abgelaufen. Aufgrund vorheriger verjährungsunterbrechender Ermittlungsmaßnahmen i. S. d. 78c StGB sowie schließlich der Eröffnung des Hauptverfahrens mit Beschluss der Kammer vom 07.12.2020 (§§ 78b Abs. 4 StGB, 376 Abs. 1 Satz 2 AO) wurde der Eintritt der Verjährung weiter aufgeschoben.
Für die Beihilfetaten des Angeklagten Y richtet sich der Verjährungsbeginn ebenfalls nach der Beendigung der Haupttat (vgl. BGH, Urteil vom 10.01.1990 – 3 StR 460/89; Jäger in: Klein, AO, 17. Aufl., § 376 Rn. 55).
F. Strafzumessung
G. Einziehung
I. Voraussetzungen der §§ 73 ff. StGB
Einzuziehen war der Wert der von dem Angeklagten X in den Jahren 2006 bis 2009 erlangten Bonuszahlungen, soweit diese durch die Erträge aus der German Pair-Strategie erhöht wurden, §§ 73 Abs. 1, 73c Satz 1 StGB i. V. m. Art. 316h Satz 1 EGStGB.
Nach § 73 Abs. 1 StGB ist Gegenstand der Einziehung das „durch“ oder „für“ eine rechtswidrige Tat erlangte. „Durch“ die Tat erlangt ist jeder Vermögenswert, der dem Täter unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes in irgendeiner Phase des Tatablaufs derart zugeflossen ist, dass er seiner faktischen Verfügungsgewalt unterliegt (BGH, Urteil vom 07.03.2019 − 5 StR 569/18). „Für“ die Tat erhält der Beteiligte den Vorteil, wenn der Vorteil als Gegenleistung für das rechtswidrige Handeln gewährt wird, dabei aber nicht auf der Tatbestandsverwirklichung selbst beruht (BGH, Beschluss vom 27.03.2019 – 2 StR 561/18).
Nach diesen Kriterien hat der Angeklagte X Teile seiner Bonuszahlungen „für“ seine Beteiligung an den Steuerhinterziehungstaten erlangt (für Bonuszahlungen an einen Bankmitarbeiter vgl. auch BGH, Beschluss vom 06.04.2022 – 1 StR 466/21).
Die unmittelbaren Vorteile der Steuerhinterziehungstaten in Form der unberechtigten Anrechnungsbeträge sind dem Angeklagten X nicht zugeflossen; diese flossen der Steuerschuldnerin AAA-Bank bzw. AAA-SE zu. Die Bonuszahlungen waren hingegen kein Resultat „aus der Verwirklichung des Tatbestandes“ i. S. d. zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Dies gilt auch, soweit die Bonuszahlungen in ihrer Höhe von den Ergebnissen der Handelsabteilung, der AAA-Bank oder der Konzernmutter AAA-DD abhingen. Soweit die Steuererstattungen auf die eine oder andere Art in die Berechnungsgrundlage für die Bonuszahlungen einflossen, handelt es sich nicht um eine anteilige „Weiterleitung“ der von der AAA-Bank bzw. der AAA-SE erhaltenen Erstattungsbeträge im Sinne einer „Beuteverteilung“. Zum einen wurden die Boni großteils schon vor Auszahlung der Steuerguthaben für das jeweilige Geschäftsjahr berechnet und ausgeschüttet, wobei die für die Ergebnisermittlung relevanten Steuererstattungsbeträge bloß antizipiert wurden. Zum anderen sind die Erstattungsbeträge in die jeweiligen Ergebnisse als Ertragsposten und damit lediglich als ein Faktor von mehreren eingeflossen. So waren von den Zuflüssen unter anderem allgemeine bzw. für die Abteilung allokierte Kosten in Abzug zu bringen. Schon der aus der German Pair-Strategie resultierende Gewinn für sich betrachtet spiegelte nicht eins zu eins die Steuererstattungsbeträge wider, sondern war von vornherein um strategiebezogene Aufwendungen, z. B. etwaige Handelsverluste, Leihegebühren, Zinsen, etc. reduziert.
Allerdings stellen sich die Bonuszahlungen als Entgelte „für“ die Tatbeiträge des Angeklagten dar, soweit sich die Boni durch die Umsetzung der German Pair-Strategie erhöht haben. Grundsätzlich wurden durch die Bonuszahlungen die Leistungen des Angeklagten im Rahmen seiner Tätigkeit für die AAA-Bank belohnt. Da die Boni dabei jeweils entscheidend von den durch die verschiedenen Handelsstrategien erzeugten Gewinnen abhingen, bildeten die Boni quantitativ die Erfolge der einzelnen Strategie ab und lassen sich im Nachhinein wiederum in prozentuale Anteile als Entgelte den einzelnen Strategien zuteilen.
II. Höhe des einzuziehenden Betrages
Aufgrund der Einordnung der Bonuszahlungen als „für die Tat Erlangtes“, spielte es für die Höhe des einzuziehenden Betrages keine Rolle, inwieweit die Rückforderung der Finanzverwaltung wegen der unberechtigten Steuererstattung bereits erfüllt worden ist. Ein etwaiges Erlöschen des Steueranspruchs durch Zahlung gemäß § 47 AO lässt den auf die Abschöpfung des von dem Angeklagten X erlangten Tatlohns gerichteten Einziehungsanspruch des Staates aus §§ 73 Abs. 1 Alt. 2, 73c Satz 1 StGB unberührt. Dieser steht als strafrechtlicher Anspruch des Staates neben dem Anspruch auf Rückzahlung der erschlichenen Steuergelder und ist kein Anspruch im Sinne des § 73 e Abs. 1 Satz 1 StGB, der dem Fiskus aus der Tat erwachsen ist (BGH, Beschluss vom 06.04.2022 – 1 StR 466/21).
Die Wertersatzeinziehung hatte allerdings nicht in voller Höhe der festgestellten Bruttobeträge der Boni für die einzelnen Jahre stattzufinden, sondern in Höhe der Nettobeträge nach Abzug eines Lohnsteuersatzes von 47,475 Prozent.
Das im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB „erlangte Etwas“ beschränkt die Einziehung auf dasjenige, worüber der Täter zumindest vorübergehend die tatsächliche Verfügungsgewalt erlangt hat (Joecks/Meißner in Münchener Kommentar zum StGB, 4. Auflage 2020, § 73 Rn. 24 m. w. N.). Die Einziehung verfolgt ausschließlich den Zweck der Abschöpfung von Taterträgen, um zusätzliche Bestrafung geht es nicht. Durch das Einziehungsregime soll der Täter vermögensmäßig effektiv so gestellt werden, wie er ohne die Tat und deren Folgen stünde.
Im Falle von versteuerten Entgeltzahlungen ist daher nach Meinung der Kammer zu differenzieren: Erhält der Täter eine bestimmte Zahlung als Lohn für eine inkriminierte Handlung und führt die hierauf anfallende Einkommensteuer zu einem späteren Zeitpunkt, etwa am Ende des Veranlagungszeitraums nach Abgabe der Einkommensteuererklärung, an das Finanzamt ab, ist und bleibt „erlangtes Etwas“ der volle Bruttobetrag, denn der Täter konnte über diesen zumindest zeitweise verfügen. Besteht der inkriminierte Vermögenszufluss hingegen in einer Lohnzahlung an einen Arbeitnehmer, die der Lohnsteuer als Quellensteuer unterliegt, erhält der Täter von vornherein nur den Nettobetrag. Über die Lohnsteuersumme konnte der Täter zu keinem Zeitpunkt verfügen.
In diesem Sinne interpretiert die Kammer auch die Gesetzesmaterialien zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung. Zwar bestehen keine Zweifel an der gesetzgeberischen Intention, das sogenannte „Bruttoprinzip“ zu stärken. Allerdings stellt sich die Frage, wie mit Steuern auf den Vermögenszuwachs zu verfahren ist, nur dann als Abgrenzungsproblem zwischen Brutto- und Nettoprinzip, wenn es sich um eine gegenüber dem Vermögenzufluss „zeitlich nachgelagerte“ Aufwendung handelt. Fällt die steuerbedingte Aufwendung mit dem Zufluss der steuerrelevanten Einkunft – wie bei der Lohnsteuer – uno actu zusammen, geht es nicht um die Frage der Abzugsfähigkeit von Aufwendungen i. S. d. § 73 d StGB, sondern um den vorgelagerten Schritt der Bestimmung des „erlangten Etwas“. In diesem Sinne wollte der Gesetzgeber Einkommensteuern in Anwendung des Bruttoprinzips nur dann als nicht abzugsfähig behandelt wissen, wenn „die Festsetzung der Steuerbelastung und ihre Begleichung (...) dem Zufluss der (strafrechtswidrigen) Einkünfte zeitlich nach[folgen]“ (BT-Drucks. 18/11640, S. 78).
Zwar ließe sich argumentieren, durch Einbehalt und Abführung der Lohnsteuer erhält der angestellte Täter neben dem auf seinem Konto eingehenden Nettolohn im Wege der Abgeltung auch insoweit die Möglichkeit der Anrechnung auf seine Einkommensteuerschuld nach § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG. Schließlich handelt es sich bei der Lohnsteuererhebung um eine Vorauszahlung des Arbeitsgebers für Rechnung des Gehaltsempfängers. Zweifelhaft erscheint aus Sicht der Kammer allerdings, ob es sich hierbei um einen Vermögenswert handelt, den der Täter „durch“ bzw. eben „für“ die Tat erlangt. Vielmehr sind die Abführungspflicht des Arbeitgebers und die Anrechnungsmöglichkeit des Arbeitnehmers Folgen der Regelungen zur Lohnsteuer im Einkommensteuergesetz. Ohnehin wird durch den Abgeltungseffekt nur eine Schuld beglichen, die überhaupt erst durch die Gewährung des Täterlohns an den Täter begründet wurde. Der Täter erhält durch die (partielle) Tilgung seiner Steuerschuld für sich betrachtet mithin keine Besserstellung gegenüber der Situation ohne Tatbegehung und Täterlohn.
Soweit in den Gesetzesmaterialien der „steuerrechtlichen Lösung“ gegenüber der „strafrechtlichen Lösung“ der Vorzug gewährt wird, geht es abermals um die Frage, welche später entstandenen oder zu erwartenden Aufwendung der Täter nach § 73 d StGB in Abzug bringen kann. Die vom Gesetzgeber erkannten Schwierigkeiten für die Strafgerichte bei der Berechnung der Steuerschuld des Täters (BT-Drucks. 18/11640, S. 79) drohen regelmäßig nicht, wenn schon das erlangte Etwas um den in Rede stehenden Steuerabzug gekürzt ist. In diesen Fällen steht das Strafgericht – wie sonst auch – lediglich vor der Aufgabe, festzustellen, welche Summe beim Täter angekommen ist.
Auch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 05.09.2019 (Az.: 1 StR 99/19) spricht letztlich für die hier vertretene Einschätzung. Der Senat hat dort klargestellt, dass die Einziehung einer nicht abgeführten Steuer, die auf eine eingezogene Bestechungszahlung geschuldet gewesen wäre, im Ergebnis dazu führen würde, dass dem Täter „ein um mehr als 40 % höherer Betrag entzogen [würde], als ihm zugeflossen ist“, was nicht mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Verbot der Doppelbelastung zu vereinbaren sei. Bei Anwendung der Einziehung des Bruttoarbeitslohnes würde dem Täter aber, wie in der vom Bundesgerichtshof beanstandeten Konstellation, ein um die Lohnsteuerstumme höherer Betrag entzogen, als ihm zugeflossen ist.
Zum gleichen Ergebnis wie die Kammer, das heißt einer Einziehung lediglich des vom Arbeitnehmer empfangenen Nettolohnes, ist auch das Landgericht Bonn in dem bereits zitierten Urteil vom 01.06.2021 (Az.: 62 KLs - 213 Js 32/20 - 1/20) gelangt. Zur Höhe der Wertersatzeinziehung der den Cum-/Ex-Geschäften zuzuordnenden Bonuszahlungen heißt es dort, dass „in einem ersten Schritt jeweils die von dem Angeklagten in Abzug gebrachten Steuern zu berücksichtigen“ seien und die „so ermittelten Nettobeträge (...) im Ausgangspunkt die Höchstbeträge [bilden], die an den Angeklagten für seine Beteiligung an den verfahrensgegenständlichen Taten geleistet worden sein und die infolgedessen der Einziehung unterliegen können“.
H. Kostenentscheidung
Die Kostenentscheidung folgt aus § 465 StPO.
Fußnoten

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 39 AO
§ 31 KStG
§ 36 EStG
§ 45a EStG
§ 42 AO
§ 46 KWG
§ 16 StGB
§ 376 AO
§ 23 EGAO
§ 47 AO
§ 73 d StGB
§ 465 StPO
§ 370 Abs. 1 und 3 AO
§ 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 20 Abs. 2a EStG
§ 39 Abs. 1 AO
§ 39 Abs. 2 AO
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG
§ 44 Abs. 1 Satz 3 EStG
§ 45a Abs. 3 EStG
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG
§ 36 Abs. 4 EStG
§ 36 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 EStG
§ 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG
§ 43a Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 3 Abs. 1 Nr. 5 SolzG
§ 45a Abs. 1 Satz 1 EStG
§ 27 Abs. 3 Satz 1 KStG
§ 37 Abs. 3 Satz 4 KStG
§ 1 Abs. 1 KWG
§ 36 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 EStG
§ 31 Abs. 1 KStG
§ 20 Abs.1 Nr.1 Satz 4 EStG
§ 36 Abs.2 Nr.2 EStG
§ 45a Abs. 2 und 3 EStG
§ 43 Abs.1 EStG
§ 44 Abs.1 EStG
§ 36 Abs. 2 Nr.2 EStG
§ 370 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 AO
§ 154 Abs. 2 StPO
§ 370 Abs. 1 AO
§ 45a Abs. 2 EStG
§ 20 Abs. 1 EStG
§ 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO
§ 20 Abs. 2a Satz 2 EStG
§ 36 Abs. 2 Nr. 1 EStG
§ 370 Abs. 4 Satz 2 AO
§ 25 Abs. 2 StGB
§ 370 Abs. 1 Nr. 1 AO
§ 370 Abs. 1 Nr. 2 AO
§ 27 Abs. 1 StGB
§ 53 Abs. 1 StGB
§ 78 Abs. 1 StGB
§ 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 bis 6 AO
§ 370 Abs. 3 Satz 2 AO
§ 376 Abs. 1 AO
§ 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 AO
§ 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO
§ 122 Abs. 2 Nr. 1 AO
§ 78b Abs. 4 StGB
§ 73 Abs. 1, 73c Satz 1 StGB
§ 73 Abs. 1 StGB
§ 73 Abs. 1 Alt. 2, 73c Satz 1 StGB
§ 73 e Abs. 1 Satz 1 StGB
§ 3, 3a des Steuerberatungsgesetzes
§ 20 (1) Nr. 1 Satz 4 EStG 2007 der Einordnung
Art. 316h Satz 1 EGStGB

Zitierte Entscheidungen: BB 2017, 2327
NStZ 2018, 328, 328
NStZ 2017, 337, 338
NStZ 2018, 328, 329
NZWiSt 2014, 139, 141
I R 29/97
I R 85/05
1 R 90/09
5 StR 97/02
1 StR 519/20
I R 22/20
I R 2/12
I R 88/13
I B 57/18
62 KLs 2/20
13 Js 41/19
3 StR 441/20
1 StR 198/17
13 Js 131/20
1 StR 119/19
1 StR 296/19
1 StR 265/16
5 StR 624/99
1 StR 56/17
1 StR 112/16
5 StR 468/12
1 StR 323/08
1 StR 73/13
1 StR 365/16
1 StR 198/14
3 StR 460/89
5 StR 569/18
2 StR 561/18
1 StR 466/21
1 StR 99/19
13 Js 32/20