Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-01-15, Aktenzeichen 19 Sa 52/18

Tenor:
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mannheim vom 26. Juli 2018 - 3 Ca 434/17 - teilweise abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für Juli 2017 EUR 268,08 brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz seit dem 15. Juli 2017 sowie
für August 2017 EUR 2.770,14 brutto abzüglich am 24.08.2017 gezahlter EUR 1.866,81 brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz aus EUR 2.770,14 brutto vom 15.08.2017 bis zum 23.08.2017 sowie aus dem Differenzbetrag ab dem 24.08.2017 sowie
für September 2017 EUR 2.770,14 brutto abzüglich gezahlter EUR 1.702,08 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz aus dem Differenzbetrag seit dem 15.09.2017 sowie
für Oktober 2017 EUR 2.770,14 brutto abzüglich gezahlter EUR 1.702,08 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz aus dem Differenzbetrag seit dem 15.10.2017 sowie
für Dezember EUR 2.770,14 brutto abzüglich gezahlter EUR 1.702,08 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz aus dem Differenzbetrag seit dem 15.12.2017 zu zahlen.
2. Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mannheim vom 26. Juli 2018 - 3 Ca 434/17 - zurückgewiesen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 62 % und die Beklagte zu 38 %.
Darüber hinaus trägt die Klägerin die Kosten der Nebenintervention zu 62 %.
Im Übrigen trägt die Streithelferin die Kosten der Nebenintervention.
4. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten um Ansprüche auf Mutterschutzlohn.
2
Die Klägerin ist Jahrgang 1988 und seit dem 15. August 2013 als Heilerziehungspflegerin in einem von dem Beklagten betriebenen Heim für Menschen mit Behinderung gegen ein monatliches Arbeitsentgelt in Höhe von zuletzt 2.270,14 Euro brutto tätig (Dienstvertrag vom 13. August 2013 = Bl. 70ff der Akte des Arbeitsgerichts).
3
Sie ist bei der Streithelferin krankenversichert.
4
Die Klägerin unterrichtete den Beklagten am 22. September 2016 von ihrer Schwangerschaft. Dieser sprach in Übereinstimmung mit den Vorgaben des Regierungspräsidiums ein Beschäftigungsverbot nach § 4 Mutterschutzgesetz (MuSchG) a.F. aus und zahlte die vertragliche Vergütung nach § 11 MuSchG a.F. aus. Er erhielt von der Streithelferin entsprechende Erstattungen gem. § 1 Abs. 2 Nr. 2 AAG.
5
Mit Blick auf eine Wiederaufnahme der Beschäftigung nach der Geburt des Kindes wurde die Klägerin darüber unterrichtet, dass sie aufgrund der vorliegenden Gefährdungsbeurteilung während der Stillzeit in der Einrichtung nicht eingesetzt werden könne, da auch insoweit ein Beschäftigungsverbot nach § 6 Abs. 3 MuSchG a.F. bestehe. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass sie als in einem Wohnhaus für behinderte Menschen eingesetzte Heilerziehungspflegerin mit Körperflüssigkeiten in Berührung komme.
6
Deswegen erkundigte sich die Klägerin mit Schreiben vom 7. März 2017 nach der Möglichkeit der Versetzung, da es ihr als potentiellem Hauptverdiener nicht möglich sei, auf ihr Gehalt zu verzichten (Bl. 16 der Akte des Arbeitsgerichts).
7
Am 00.00.2017 gebar die Klägerin ihr Kind. Mit Schreiben vom 6. Juni 2017 wandte sie sich an die Beklagte wie folgt (Bl. 17 der Akte des Arbeitsgerichts):
8
„Antrag auf Elternzeit/Teilzeit
9
Sehr geehrter Herr R.,hiermit möchte ich Sie darüber in Kenntnis setzen, dass ich stille, und deshalb nach der aktuellen Gefährdungsbeurteilung laut Ihnen nicht an mein (en) Arbeitsplatz zurückkehren darf. Somit beantrage ich Elternzeit zur Betreuung und Erziehung meines Kindes, T. E., geb. am 02.06.2017. Im Anschluss an die Stillzeit unter Einhaltung der gesetzlichen Frist werde ich die Elternzeit bis zum 26. Lebensmonat nehmen.
10
Ab dem 2.1.2018 bzw. nach der Stillzeit, biete ich Ihnen an, 20 h-Woche Montag – Freitag im Spätdienst von 17:00 bis 22.15 sowie Freitag und Samstag Nachtdienst von 22:00 bis 8:00 Uhr zu arbeiten und regulär an Wochenenden und Feiertagen.
11
Insofern mein Kind ab dem 02.06.2018 einen Krippenplatz bekommt, ist auch dann zusätzlich von Montag bis Freitag Frühdienst von 6:00 bis max. 11:00 Uhr möglich.
12
Ab dem 02.09.2019 stehe ich Ihnen wieder zur vollen Verfügung....“
13
Den neuerlichen Antrag auf Elternzeit und Teilzeit vom 25. August 2017 über 30 Stunden pro Woche lehnte die Beklagte u.a. unter Hinweis darauf ab, sie habe die Zustimmung zum Antrag vom 6. Juni 2017 bereits durch Fristablauf erteilt (Antrag vom 25. August 2017 und Ablehnungsschreiben vom 31. August 2017 = Bl. 33, 34 der Akte des Arbeitsgerichts).
14
Mit Schreiben vom 19. Juli 2017 teilte der Beklagte der Streithelferin mit, er beabsichtigte ein generelles Beschäftigungsverbot zunächst befristet bis zum 1. Dezember 2017 in Bezug auf die Klägerin auszusprechen, er könne dieser keinen anderen Arbeitsplatz anbieten. Mit Schreiben vom selben Tage lehnte die Streithelferin die erbetene Erstattung im Rahmen der Umlage U2 unter Hinweis darauf ab, ein subjektiver Arbeitswille der Klägerin sei nicht erkennbar (Schriftwechsel = Bl. 19 bis 21 der Akte des Arbeitsgerichts). Schließlich erstattete die Streithelferin ab 29. Juli 2017 bis 1. Juni 2018 die Aufwendungen für eine Teilzeitbeschäftigung von 20 Stunden wöchentlich (weiterer Schriftverkehr = Bl. 22ff., 29ff. der Akte des Arbeitsgerichts). In diesem Umfang erbrachte die Beklagte Leistungen an die Klägerin. Die Klägerin stillte das Kind jedenfalls bis zum 16 Lebensmonat. Zu einer Wiederaufnahme der Tätigkeit kam es nicht. Die Klägerin kündigte das Arbeitsverhältnis zum 30. September 2018.
15
Die am 13. November 2017 eingereichte und später erweiterte Klage hat Ansprüche auf Mutterschutzlohn in Höhe der Differenz zum monatlichen Bruttoeinkommen einschließlich Sonderzahlungen für den genannten Zeitraum zum Gegenstand.
16
Die Klägerin hat vorgetragen und die Ansicht vertreten, sie sei nach Ende des Mutterschutzes am 28. Juli 2017 nicht in Elternzeit gegangen, sondern dem Beklagten wieder zur Verfügung gestanden. Dieser schulde aufgrund des Beschäftigungsverbotes die reguläre Vergütung unter Einschluss der Sonderzahlungen für November 2017 und Mai 2018. Sie habe die ihr zustehende Stillzeit von einem Jahr auch ausgenutzt. Auf die Ausschlussfrist nach § 45 Abs. 2 AVR könne sich der Beklagte nicht berufen. Der Beklagte schulde Verzugsschadenersatz.
17
Die Klägerin hat beantragt:
18
1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin
19
Für Juli 2017 268.08 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz seit dem 15.07.2017 zu zahlen.
20
Für August 2017 2.770,14 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz seit dem 15.08.2017 abzüglich am 24.08.2017 gezahlter 1.866,81 EUR brutto zu zahlen.
21
Für September 2017 2.770,14 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz seit dem 15.09.2017 abzüglich am 14.09.2017 gezahlter 1.702.08 EUR brutto zu zahlen.
22
Für Oktober 2017 2.770,14 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz seit dem 15.10.2017 abzüglich am 12.10.2017 gezahlter 1.702.08 EUR brutto zu zahlen.
23
Für November 2017 4.152,44 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz seit dem 15.11.2017 abzüglich am 14.11.2017 gezahlter 2.840,35 EUR brutto zahlen.
24
Für Dezember 2017 2.770,14 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz seit dem 15.12.2017 abzüglich am 14.12.2017 gezahlter 1.702.08 EUR.
25
Für Januar 2018 2.7790,14 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz seit dem 15.01.2018 abzüglich am 12.01.2018 gezahlter 1.702.08 EUR.
26
Für Februar 2018 2.770,14 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz seit dem 15.02.2018 abzüglich am 14.02.2018 gezahlter 1.702.08 EUR.
27
Für März 2018 2.770,14 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz seit dem 15.03.2018 abzüglich am 14.3.2018 gezahlter 1.707,08 EUR.
28
Für April 2018 2.770,14 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz seit dem 15.04.2018 abzüglich am 12.04.2018 gezahlter 1.702.08 EUR
29
Für Mai 2018 4.214,78 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz seit dem 15.05.2018 abzüglich am 14.05.2018 gezahlter 1.542,45 EUR.
30
Für Juni 2018 131,91 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz seit dem 15.06.2018 abzüglich am 19.06.2018 gezahlter 47,15 EUR netto
31
2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 160.00 EUR netto zu zahlen.
32
Der Beklagte hat beantragt,
33
die Klage abzuweisen.
34
Er hat vorgetragen und die Ansicht vertreten, ein Anspruch zugunsten der Klägerin ergebe sich nicht aus § 11 MuSchG. Denn das Beschäftigungsverbot sei nicht der einzige Hinderungsgrund für die Ausübung der vertraglich geschuldeten Tätigkeit. Aus dem Schriftverkehr der Klägerin ergebe sich, dass sie nur so lange in Vollzeit habe beschäftigt bzw. bezahlt sein wollen, wie sie wegen der Stillzeit und des damit verknüpften Beschäftigungsverbotes ohnehin nicht beschäftigt sein konnte. Unmittelbar nach Ende der Stillzeit und damit des Beschäftigungsverbotes habe die Klägerin nur noch in Teilzeit mit 20 Stunden tätig sein wollen. Dafür habe sie keinerlei nachvollziehbare Erklärung geben können. Das Angebot mit einer 20 Stunden pro Woche überschreitenden Arbeitszeit sei ausschließlich mit dem Ziel unterbreitet worden, sich für die Dauer des Beschäftigungsverbots eine Vollzeitvergütung zu sichern, obwohl tatsächlich nur eine Arbeitswilligkeit für 20 Stunden pro Woche vorliege. Der etwaige Anspruch auf eine Mitte November 2017 fällige Sonderzahlung sei verfristet, da erst mit der Klageerweiterung vom 10. Juli 2018 und nach Ablauf von sechs Monaten seit der Fälligkeit geltend gemacht. Die Streitverkündung sei durch den gesetzlichen Erstattungsanspruch gerechtfertigt, sollte die Klage Erfolg haben.
35
Die Streitverkündete hat geltend gemacht, der Teilzeitantrag der Klägerin auf einen 20-Stundenreduzierung sei von der Beklagten durch Firstablauf angenommen worden. Die Nichtaufnahme der Tätigkeit ab dem 2. Juni 2018 sei ein Indiz dafür, dass die Klägerin auch zuvor ihre Berufstätigkeit zu 30 Stunden nicht aufgenommen hätte (wohl gemeint: 35 Stunden).
36
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 26. Juli 2018 abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, aus dem Antrag vom 6. Juni 2017 lasse sich ersehen, dass die Klägerin unabhängig vom Stillen ihr Kind betreuen wolle und nur dann zur Arbeit bereit sei, wenn wohl der Partner die Betreuung des Kindes in der Nacht und freitags und samstags in der Nachtschicht übernehmen könne. Die Behauptung, unmittelbar nach Ablauf der Schutzfrist zunächst bis zum Jahresende in Vollzeit arbeiten zu wollen, stelle eine Schutzbehauptung dar. Die Klägerin habe die Beschäftigung in Vollzeit während der Stillzeit verlangt in dem Wissen, dass die Beklagte für die Klägerin keine anderweitige Tätigkeit zur Verfügung habe. Die Klägerin habe nicht dargetan, wie sie in diesem Zusammenhang die Betreuung des Kindes hätte regeln wollen.
37
Darüber hinaus habe die Klägerin ab 2. Januar 2018 Teilzeit beantragt. Der Antrag sei nicht so lange hinausgeschoben, bis sie mit dem Stillen aufgehört habe, und sie zumindest die Maximalzeit für ihr Stillen in Anspruch nehmen könne. Das Schreiben vom 6. Juni 2017 sei eindeutig und der Beklagte habe dem nicht widersprochen. Außerdem liege eine Stillzeit nur dann vor, wenn das Stillen die überwiegende Ernährung des Kindes darstelle. Die Klägerin habe aber eingeräumt, dass sie das Kind neben einer anderweitigen Ernährung (nur) zusätzlich stille.
38
Das Urteil wurde der Klägerin am 17. August 2018 zugestellt. Hiergegen richtet sich ihre am 11. September 2018 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangene Berufung, die mit Eingang am 17. Oktober 2018 begründet wurde.
39
Die Klägerin rügt, das Arbeitsgericht habe das Schreiben vom 6. Juni 2017 falsch ausgelegt. Es sei so zu verstehen, dass die Reduzierung der Arbeitszeit auf 20 Stunden pro Woche erst nach der Stillzeit in Kraft treten solle, frühestens jedoch ab dem 2. Januar 2018. Entsprechend habe die Klägerin festgelegt, dass die Elternzeit erst nach Beendigung der Stillzeit erfolgen solle. Die Klägerin stille indessen nach wie vor. Einen Antrag nach § 8 TzBfG habe sie nicht gestellt. Auf den Umfang der Ernährung durch Stillen komme es nicht an, sondern auf die gesundheitliche Gefährdung, weswegen der Beklagte ein Beschäftigungsverbot ausgesprochen habe.
40
Zu Unrecht unterstellten das Gericht und auch der Beklagte der Klägerin, sie würde ihre Arbeitskraft während der Stillzeit sowieso nur eingeschränkt anbieten können, weil sie für die Zeit nach der Stillzeit eine Reduzierung der Arbeitszeit verlangt habe. Es sei davon auszugehen, dass die Klägerin, wenn nicht das arbeitgeberseitige Beschäftigungsverbot vorläge, uneingeschränkt zur Arbeit zur Verfügung stehen müsste. Hierfür habe die Klägerin Regelungen getroffen, um ihrer Arbeitszeiten mit denen ihres Mannes zu koordinieren. Auch ihre Mutter hätte sich umfänglich in die Betreuung des Kindes einbringen können, wie auch die Mutter des Ehemannes.
41
Die Klägerin beantragt:
42
Das Urteil des Arbeitsgericht Mannheim vom 26.07.2018, 3 Ca 434/17 wird aufgehoben. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu zahlen:
43
Für Juli 2017 268.08 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz seit dem 15.07.2017.
44
Für August 2017 2.770,14 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz seit dem 15.08.2017 abzüglich am 24.08.2017 gezahlter 1.866,81 EUR brutto.
45
Für September 2017 2.770,14 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz seit dem 15.09.2017 abzüglich am 14.09.2017 gezahlter 1.702.08 EUR brutto.
46
Für Oktober 2017 2.770,14 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz seit dem 15.10.2017 abzüglich am 12.10.2017 gezahlter 1.702.08 EUR brutto.
47
Für November 2017 4.152,44 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz seit dem 15.11.2017 abzüglich am 14.11.2017 gezahlter 2.840,35 EUR brutto.
48
49
Für Januar 2018 2.790,14 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz seit dem 15.01.2018 abzüglich am 12.01.2018 gezahlter 1.702.08 EUR.
50
51
Für März 2018 2.770,14 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz seit dem 15.03.2018 abzüglich am 14.03.2018 gezahlter 1.707,08 EUR.
52
53
Für Mai 2018 4.214,78 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz seit dem 15.05.2018 abzüglich am 14.05.2018 gezahlter 2.672,33 EUR.
54
Für Juni 2018 131,91 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz seit dem 15.06.2018 abzüglich am 19.06.2018 gezahlter 47,15 EUR netto.
55
Der Beklagte und die Streitverkündete beantragen,
56
die Berufung zurückzuweisen.
57
Sie rügen das Vorbringen der Klägerin zur Regelung einer Betreuung für verspätet. Der Beklagte bestreitet, dass die Klägerin eine entsprechende Regelung getroffen habe und macht geltend, jedenfalls bis zum 1. Januar 2018 werde die fehlende Leistungsfähigkeit oder -willigkeit der Klägerin über 20 Stunden wöchentlich hinaus durch den Antrag vom 6. Juni 2017 indiziert. Die Klägerin mache deutlich, dass sie, sobald sie ihre Arbeit tatsächlich aufnehmen müsste, nur noch 20 Stunden arbeiten wolle. Die Leistungsbereitschaft der Klägerin sei nur vorgeschoben, Entsprechendes gelte für die Zeit ab dem 2. Januar 2018. Außerdem sei der Antrag vom 6. Juni 2017 dahin auszulegen, dass das Teilzeitbegehren jedenfalls ab dem 2. Januar 2018 eingreifen solle. Für den Empfänger der Erklärung sei nicht ersichtlich, dass die Klägerin ihr Kind über diesen Zeitraum hinaus hätte stillen wollen, zumal das Stillen üblicherweise innerhalb des Zeitraums von sieben Monaten nach der Geburt in aller Regel beendet sei. Angesichts der Formulierung des Schreibens sei davon auszugehen, dass es sich nicht nur um eine Ankündigung eines zukünftigen, in zeitlicher Hinsicht aber ungewissen, Antrags auf Elternzeit handele. Mehrfach sei von einem „Antrag“ die Rede. Der Beklagte bezieht sich auf den Einwand der Versäumung der Ausschlussfrist. Die Streithelferin schließt sich den Ausführungen und dem Tatsachenvortrag des Beklagten an.
58
Wegen des Vorbringens der Parteien und der Streithelferin im Einzelnen wird auf die Schriftsätze, die bezeichneten Anlagen und die Sitzungsniederschriften Bezug genommen, § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO.

Entscheidungsgründe:
59
Die Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg. Sie hat Anspruch auf Mutterschutzlohn nach § 11 MuSchG in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung.I.
Die Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg. Sie hat Anspruch auf Mutterschutzlohn nach § 11 MuSchG in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung.
I.
60
Die Berufung ist an sich statthaft nach §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2b ArbGG. Sie auch im Übrigen zulässig, denn sie wurde form- und fristgerecht durch Anwaltsschriftsatz eingelegt und begründet, §§ 66 Abs. 1 Satz 1, Satz 2, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO. Insbesondere setzt sich die Berufungsbegründung hinreichend mit den tragenden Erwägungen des Arbeitsgerichts auseinander, § 520 Abs. 3 Satz 2 Ziff. 2 ZPO.II.
Die Berufung ist an sich statthaft nach §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2b ArbGG. Sie auch im Übrigen zulässig, denn sie wurde form- und fristgerecht durch Anwaltsschriftsatz eingelegt und begründet, §§ 66 Abs. 1 Satz 1, Satz 2, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO. Insbesondere setzt sich die Berufungsbegründung hinreichend mit den tragenden Erwägungen des Arbeitsgerichts auseinander, § 520 Abs. 3 Satz 2 Ziff. 2 ZPO.
II.
61
Die Berufung ist auch teilweise begründet. Zu Unrecht hat das Arbeitsgericht einen Anspruch auf Arbeitsentgelt beim Beschäftigungsverbot der stillenden Klägerin (Mutterschutzlohn) in der Zeit vom 29. Juli 2017 bis Dezember 2017 verneint, soweit er das auf Basis von 20 Wochenstunden gewährte Entgelt übersteigt. Ein solcher Anspruch besteht indessen nicht für die Zeit ab Januar 2018.
62
1. Die Klage ist zulässig. Zwar hat das Arbeitsgericht nicht ausdrücklich über das ursprüngliche Feststellungsbegehren betreffend die Zahlungspflicht nach Ziff. 3 der Klage entschieden und sich auch sonst in seinem Urteil dazu nicht geäußert. Insofern liegt aber keine verdeckte Teilentscheidung vor, weil das Feststellungsbegehren mit der Klageerweiterung vom 10. Juli 2018 überholt ist und als zurückgenommen gelten kann. Denn die Klägerin hat die Ansprüche für die weiteren Monate beziffert und für den Zeitraum nach dem 2. Juni 2018 ausdrücklich keine Ansprüche weiter verfolgt.
63
2. Nach § 11 Abs. 1 MuSchG in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung ist vom Arbeitgeber mindestens der Durchschnittsverdienst der letzten 13 Wochen oder der letzten drei Monate vor Beginn des Monats, in dem die Schwangerschaft eingetreten ist, weiter zu gewähren, wenn die Frau, die in einem Arbeitsverhältnis steht (§ 1 Ziff. 1 MuSchG a.F.) u.a. wegen eines Beschäftigungsverbots nach § 6 Abs. 3 MuSchG teilweise oder völlig mit der Arbeit aussetzt.
64
3. Die Klägerin unterfällt dem Anwendungsbereich der Vorschrift. Es wurde ein generelles Beschäftigungsverbot nach den § 6 Abs. 3 i.V.m. § 4 MuSchG und §§ 4 und 5 Mutterschutzarbeitszeitverordnung für die Stillzeit ausgesprochen, weil nicht sichergestellt werden konnte, dass sie mit Körperflüssigkeiten und Ausscheidungen in Berührung kommt.
65
a) Allerdings besteht ein Anspruch nur, wenn das Aussetzen mit der Arbeit und die dadurch bedingte Verdienstminderung ausschließlich durch ein Beschäftigungsverbot verursacht wurden. Die Rechtsprechung prüft dies nach denselben Grundsätzen wie bei der Entgeltfortzahlung „wegen“ eines Feiertages ausgefallener Arbeit. Daher ist die Kausalität zu verneinen, wenn die Arbeitnehmerin aus persönlichen Gründen die Arbeit einschränkt/aussetzt, wenn sie Urlaub nimmt oder wenn sie arbeitsunfähig erkrankt ist. Eine Weigerung der Arbeitnehmerin, einer zumutbaren Umsetzung nachzukommen beseitigt ebenfalls die Kausalität, sodass der Anspruch aus § 11 MuSchG entfällt. Das Beschäftigungsverbot muss die nicht wegzudenkende Ursache für das Nichtleisten der Arbeit und den damit verbundenen Verdienstausfall sein (BAG 9. Oktober 2002 – 5 AZR 443/01 – juris Rn. 54; 22. April 1998 – 5 AZR 478/97 – juris; Schmiegel in Tillmanns/Mutschler, Mutterschutzgesetz Bundeserziehungsgeldgesetz Praxiskommentar 1. Aufl. § 11 MuSchG Rn. 14ff.; Rancke Mutterschutz Elterngeld Elternzeit Betreuungsgeld Handkommentar 5. Aufl. § 18 MuSchG Rn. 22ff.; Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/Schlachter 2018 § 18 MuSchG Rn. 5; derselbe 2014 § 11 Rn. 5, jeweils m.w.N. Zur Umsetzung auf einen Ersatzarbeitsplatz vergleiche nunmehr § 13 Abs. 1 Ziff. 1 bis 3 MuSchG in der ab 1. Januar 2018 geltenden Fassung).
66
b) Insofern meinen das Arbeitsgericht, der Beklagte und die Streithelferin, dass die Klägerin nach Ende der Mutterschutzfrist am 28. Juli 2017 keine vollschichtige Tätigkeit aufgenommen hätte, wenn das Beschäftigungsverbot nicht gegriffen hätte. Das Arbeitsgericht geht insofern von einer Schutzbehauptung“ der Klägerin aus, die im Wissen, dass die Beklagte für die Klägerin keine anderweitige Tätigkeit zur Verfügung hatte, die Beschäftigung in Vollzeit während der Stillzeit verlangt habe. Auch der Beklagte und die Streithelferin gehen davon aus, dass bei der Klägerin nur eine eingeschränkte Leistungsfähigkeit oder Leistungswilligkeit in dem Umfang vorliege, der sich aus ihrem Antrag vom 6. Juni 2017 ergebe. Eine darüber hinaus gehende Leistungsbereitschaft sei nur vorgeschoben.
67
c) Dem folgt die Kammer nicht.
68
aa) Das Bundesarbeitsgericht hat zu einer § 3 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz entsprechenden Regelung eines Tarifvertrages entschieden, dass die Arbeitsunfähigkeit die alleinige Ursache für den Ausfall der Arbeitsleistung sein muss. Der Anspruch auf Arbeitsentgelt dürfe nicht bereits aufgrund anderer Ursachen entfallen; denn der Arbeitnehmer solle den Entgeltanspruch nicht wegen seiner krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit verlieren. Der Entgeltfortzahlungsanspruch setze voraus, dass der erkrankte Arbeitnehmer ohne die Arbeitsunfähigkeit einen Vergütungsanspruch gehabt hätte. Das bedeute aber nicht, dass alle hypothetischen Geschehensabläufe zu berücksichtigen seien. Vielmehr müsse es sich um reale Ursachen handeln, die im konkreten Fall für den Ausfall der Arbeit auch wirksam geworden seien. Das Bundesarbeitsgericht habe eine Arbeitsunwilligkeit des Arbeitnehmers als reale Ursache in diesem Sinne angesehen, die den Anspruch auf Entgeltfortzahlung entfallen lasse. Der Arbeitnehmer, der nicht bereit sei zu arbeiten, erhalte danach auch im Fall einer mit Arbeitsunfähigkeit verbundenen Erkrankung keine Vergütung. Ein unentschuldigtes Fehlen spreche für den fehlenden Arbeitswillen des Arbeitnehmers. Diesen treffe dann eine erweiterte Darlegungslast für seine Rückkehr zur Vertragstreue (BAG 4. Dezember 2002 – 5 AZR 494/01 – Rn. 17, 18 m. zahlreichen weiteren Nachweisen).
69
bb) Der Beklagte, die Streitverkündete und das Arbeitsgericht gehen in unzulässiger Weise von einer unzutreffenden Hypothese aus.
70
(1) Nach § 6 Abs. 1 MuSchG a.F. stand die Klägerin bis zum 28. Juli 2017 in einem Beschäftigungsverbot (Mutterschutzfrist). In der Zeit danach bestand die Arbeitspflicht der Klägerin aufgrund des Dienstvertrages vom 13. August 2013 im dort in § 1 vorgesehenen Umfang von 35/39 der regelmäßigen Arbeitszeit einer vollbeschäftigten Mitarbeiterin. Die Klägerin hat gerade keinen Antrag auf Teilzeit, Elternzeit und gegebenenfalls Elternteilzeit nach §§ 8 TzBfG, 15 Abs. 5 bis 7, 16 BEEG bezogen auf die Zeit ab dem 29. Juli 2017 gestellt. Es stand der Klägerin frei, sich für eine Weiterarbeit im bisherigen Umfang zu entscheiden, zu der es nur deswegen nicht kam, weil die Klägerin als stillende Mutter einem Beschäftigungsverbot unterfiel und der Beklagte nicht willens oder in der Lage war, die Arbeitsbedingungen umzugestalten oder die Klägerin auf einem anderen geeigneten Arbeitsplatz einzusetzen (vgl. nunmehr § 13 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 MuSchG n.F.).
71
Entgegen der im Schreiben der Streitverkündeten vom 19. Juli 2017 vertretenen Auffassung (Bl. 20, 21 der Akte des Arbeitsgerichts) stellt es keinen Rechtsmissbrauch der Klägerin dar, wenn sie ihre Rechte aus § 11 Abs. 1 i.V.m. § 6 Abs. 3 MuSchG a.F. in Anspruch nimmt. Das folgt daraus, dass die bisherige Rechtsprechung und zwischenzeitlich auch der Gesetzgeber dem Arbeitgeber vorrangig die Umgestaltung der Arbeitsbedingungen oder die Umsetzung der Arbeitnehmerin auf einen geeigneten Arbeitsplatz ermöglichen (vgl. nunmehr § 13 Abs. 1 MuSchG n.F.). Im Übrigen entspricht es der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, zu Artikel 2 Abs. 1 der Richtlinie 76/207/EWG, dass ein Verhalten legitim ist, das ausschließlich darauf gerichtet ist, durch die vorzeitige Rückkehr an den Arbeitsplatz aus dem Erziehungsurlaub das wegen eines Beschäftigungsverbotes zu zahlende Mutterschaftsgeld und den vom Arbeitgeber zu zahlenden Zuschuss zu erhalten (EUGH 27. Februar 2003 – C-320/01 – juris „Busch“). Nach der Entscheidung des EUGH vom 20. September 2007 (- C-116/06 -, juris „Kiiski“) stehen Artikel 2 Richtlinie 76/2007 und die Artikel 8 und 11 der Richtlinie 92/85 nationalen Vorschriften über den Erziehungsurlaub entgegen, die es der betreffenden Frau nicht gestatten, auf Antrag eine Änderung des Zeitraums ihres Erziehungsurlaubes in dem Moment zu erwirken, in dem sie ihre Ansprüche auf Mutterschutzurlaub geltend macht und ihr so mit dem Mutterschaftsurlaub verbundene Rechte nehmen. Das betraf § 16 Abs. 3 Satz 3 BEEG in der bis zum 18. September 2012 geltenden Fassung. § 16 Abs. 3 Satz 3 BEEG n.F. stellt nun klar, dass die schwangere Arbeitnehmerin die Elternzeit ohne Zustimmung des Arbeitgebers vorzeitig beenden kann, um die Mutterschutzfristen und damit u.a. den Arbeitgeberzuschuss nach dem MuSchG in Anspruch nehmen zu können.
72
In gleicher Weise ist es legitim, dass die Klägerin ihr Kind stillt und ein Beschäftigungsverbot in vollem Umfang „in Anspruch nimmt“.
73
Der Vorhalt ist deshalb unzutreffend, die Klägerin berufe sich rechtsmissbräuchlich auf die Rechte nach §§ 6 Abs. 3, 11 Abs. 1 MuSchG, statt einen Antrag auf Elternzeit und/oder Teilzeit nach Ablauf der Mutterschutzfrist zu stellen.
74
Vielmehr stand es der Klägerin nach § 16 BEEG frei, die Elternzeit nicht unmittelbar im Anschluss an die Mutterschutzfrist, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt in Anspruch zu nehmen.
75
Darüber hinaus hat die Beklagte keine reale Ursache i.S.d. Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vorgetragen, insbesondere keine (teilweise) Arbeitsunwilligkeit der Klägerin. Die Kläger hat zu keinem Zeitpunkt verlautbart, dass sie in der Zeit bis zum Jahresende 2017 nicht in bisherigem Umfang arbeitstätig sein könne oder wolle. Die Klägerin war entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts nicht gehalten darzutun, wie sie in diesem Zusammenhang die Betreuung des Kindes hätte regeln wollen. Die Klägerin trifft keine entsprechende Darlegungslast gegenüber der Beklagten. Eine Darlegungslast trifft die Klägerin auch nicht, soweit ihr Stillverhalten ungewöhnlich oder unüblich sein soll. Der Zwölfmonatszeitraum des § 7 Abs. 2 MuSchG n.F. stellt keine Anspruchsgrenze im vorliegenden Zusammenhang dar, auch wenn er von der Klägerin als solche akzeptiert wird.
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(2) Schließlich ist auch die von dem Arbeitsgericht, dem Beklagten und der Streithelferin gezogene Schlussfolgerung aus dem Antrag der Klägerin vom 6. Juni 2017 unzutreffend.
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Aus dem Schreiben ergibt sich lediglich, dass die Klägerin ab dem 2. Januar 2018 in reduziertem Arbeitsumfang von 20 Stunden pro Woche tätig werden will. Sowohl der Antrag nach § 8 Abs. 2 TzBfG als auch der Antrag nach § 15 Abs. 7 Satz 2 BEEG muss jeweils den gewünschten Beginn der Verringerung der Arbeitszeit enthalten. Aus einem solchen Antrag kann nicht geschlossen werden, der Antragsteller sei bereits zu einem früheren als dem gewünschten Zeitpunkt nur leistungsfähig oder leistungswillig im Rahmen der gewünschten Verringerung. Davon ging offensichtlich auch der Beklagte nicht aus. Schreibt er doch unter dem 1. August 2017 an die Streithelferin (Bl. 22, 23 der Akte des Arbeitsgerichts):
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„Frau E. hat mit Schreiben vom 7.2.2017 ausdrücklich nach Möglichkeiten einer Versetzung angefragt, da es ihr als Hauptverdiener nicht möglich sei, auf ihr Gehalt zu verzichten. Aus unserer Sicht ergibt sich hieraus klar ein Arbeitswille von Frau E. Leider bestehen in unseren Einrichtungen aber keine Arbeitsplätze auf denen Frau E. während ihrer Stillzeit beschäftigt werden könnte ....“
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Tatsächlich hatte die Klägerin bereits unter dem 7. März 2017 nach der Möglichkeit einer Versetzung gefragt, weil es ihr als potentiellem Hauptverdiener nicht möglich sei, auf ihr Gehalt zu verzichten. Nach den Angaben des Regierungspräsidiums wäre ansonsten weiterhin ein Beschäftigungsverbot zu erteilen.
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Nach Ablauf der Mutterschutzfrist ist eine fehlende Leistungsbereitschaft oder Leistungsmöglichkeit über eine wöchentliche Arbeitszeit von 20 Stunden hinaus deshalb nicht festzustellen.
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cc) Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 MuSchG schuldet der Beklagte mindestens den Durchschnittsverdienst der letzten 13 Wochen oder der letzten drei Monate vor Beginn des Monats, in dem die Schwangerschaft eingetreten ist. Der Verdienst der Klägerin belief sich vor Eintritt der Schwangerschaft unstreitig auf 2.770,14 Euro brutto monatlich. Der Beklagte ist den Berechnungen der Klägerin in der Zeit von 29. Juli 2017 bis zum 31. Dezember 2017 nicht entgegengetreten. Zwar hat das Gericht im Kammertermin darauf hingewiesen, dass der für Juli 2017 geschuldete Betrag möglicherweise in der für August gewährten Vergütung enthalten ist. Hierzu vermochte sich der Beklagte indessen nicht zu erklären. Für den Erfüllungseinwand ist er darlegungsbelastet. Die Klägerin kann deshalb die Differenzvergütung für die Monate Juli bis Oktober 2017 und Dezember 2017 beanspruchen. Für November 2017 hat die Klägerin unstreitig 2.840,35 Euro brutto erhalten. Der Betrag übersteigt dasjenige, was der Klägerin zusteht. Auf die Sonderzahlung für November 2017 besteht schon nach dem Wortlaut des Gesetzes kein Anspruch (vgl. nunmehr auch § 21 Abs. 2 Ziff. 1 MuSchG n.F.). Im Übrigen wäre der Anspruch nach § 45 Abs. 2 der Arbeitsvertragsrichtlinien des Diakonischen Werkes der Evangelischen Kirche in Deutschland (AVR) verfristet, auf die der Arbeitsvertrag der Parteien Bezug nimmt. Denn es handelt sich um andere Ansprüche als die allmonatlich entstehenden Ansprüche auf Entgelt i.S.v. § 45 AVR, die innerhalb der Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit schriftlich hätten geltend gemacht werden müssen. Die Klagerweiterung vom 13. Juli 2018 wurde dem Beklagten am 16. Juli 2018 zugestellt. Bei Fälligkeit des Anspruchs am 15. November 2017 war im Zeitpunkt der Zustellung die Frist abgelaufen. Das Feststellungsbegehren in der Klage vom 10. November 2017 bezog sich auf eine monatliche Vergütung in Höhe von brutto 2.770,14 Euro und wahrt somit die Ausschlussfrist in gegenständlicher Hinsicht nicht.
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Der Antrag auf Zahlung einer Verzugsschadensersatzpauschale i.H.v. insgesamt 160,00 Euro ist nicht ins Berufungsverfahren gelangt.
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c) Die Berufung ist aber unbegründet soweit die Klägerin für die Monate Januar bis Juni 2018 Zahlungen beansprucht. Dem Anspruch steht der Antrag vom 6. Juni 2017 entgegen, der der Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB bedarf.
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aa) Empfangsbedürftige Willenserklärungen sind so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste. Auf seinen Horizont und seine Verständnismöglichkeiten ist die Auslegung abzustellen. Er ist nach Treu und Glauben verpflichtet, unter Berücksichtigung aller ihm erkennbarer Umstände mit der gehörigen Aufmerksamkeit zu prüfen, was die Erklärende gemeint hat. Entscheidend ist aber im Ergebnis nicht der empirische Wille des Erklärenden, sondern der durch normative Auslegung zu ermittelnde objektive Erklärungswert seines Verhaltens. Ausgehend vom Wortlaut der Erklärung sind die Begleitumstände sowie insbesondere die Interessenlage und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck zu berücksichtigen (Palandt 76. Aufl. § 133 Rn. 7ff. mit zahlreichen Nachweisen).
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bb) Schon der Wortlaut „Antrag auf Elternzeit/Teilzeit“ und „biete ich Ihnen an, 20 h/Woche“ sowie „bitte lassen Sie mir eine schriftliche Bestätigung zukommen“ spricht dafür, dass die Klägerin nicht nur eine unverbindliche Ankündigung, sondern ein rechtsverbindliches Angebot erklären wollte. Dafür spricht auch, dass die Klägerin in Verkennung der Rechtslage unter dem 25.8.2017 an den Beklagten schrieb (Bl. 33 der Akte des Arbeitsgerichts): „Da Sie meinen Teilzeitvorschlag vom 6.6.2017 von 20 h/Woche nicht angenommen bzw. bestätigt haben, ziehe ich diesen hiermit zurück ...“
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Der Antrag enthält darüber hinaus die nach § 8 Abs. 2 TzBfG bzw. § 15 Abs. 7 Satz 2 BEEG vorgesehene Angabe des gewünschten Beginns der verringerten Arbeitszeit. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist nicht auf das unbestimmte Ende der Stillzeit abzustellen, sondern auf den 2. Januar 2018. Dafür spricht schon, dass die Klägerin – wie dargelegt – eine rechtserhebliche und rechtsverbindliche Erklärung abgeben wollte, die entsprechend bestimmt sein muss. Dafür spricht aber auch, dass die Klägerin im Schreiben vom 6. Juni 2017 weiter ausführt:
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„Insofern mein Kind ab dem 2.6.2018 einen Krippenplatz bekommt, ist ab dann zusätzlich von Montag bis Freitag Frühdienst von 6:00 bis max. 11:00 möglich.“
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Eine solche Erhöhung des Arbeitsvolumens ergibt nur dann einen Sinn, wenn bereits zuvor eine teilschichtige Arbeit aufgenommen wurde und nicht auf ein gegebenenfalls – und wie geschehen – zukünftiges Ende der Stillzeit nach dem 2.6.2018 abgestellt wird.
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Es entsprach im Übrigen auch der damaligen Interessenlage der Klägerin, ab Januar 2018 wieder in teilschichtigem Umfang tätig zu werden. Denn die Klägerin hat im Kammertermin bestätigt, dass sie beabsichtigte, bis zum Jahresende 2017 zu stillen und „wenn der Kleine dann anfange zu krabbeln“ wieder in die Tätigkeit einzusteigen. Dass sich die Klägerin später eines Anderen besonnen hat, steht dem Auslegungsergebnis nicht entgegen.
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Es ist unerheblich, ob das Schreiben dahin zu verstehen ist, dass die Klägerin zeitgleich einen Antrag auf Elternzeit bezogen auf den 2. Januar 2018 gestellt hat. Gegebenenfalls würde die Zustimmung zur Reduzierung der Arbeitszeit nach § 15 Abs. 7 Satz 5 Ziff. 1 BEEG als erteilt gelten. Entsprechendes würde außerhalb der Elternzeit nach § 8 Abs. 5 Satz 2, 3 TzBfG einen Monat vor dem gewünschten Beginn der Arbeitszeitreduzierung gelten. Während des Laufs der Frist ist der Arbeitnehmer entsprechend §§ 145, 148 BGB an sein Verlangen gebunden (Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht 18. Aufl./Preis § 8 TzBfG Rn. 13 m.w.N). Deshalb ist auch das weitere Schreiben der Klägerin vom 25. August 2017 unbeachtlich, wonach sie ihren Teilvorschlag zurückziehen und ein neues Angebot unterbreiten wollte.
91
Schließlich benennt die Klägerin zwar den 2. Januar 2018, gibt damit aber nur den ersten Arbeitstag an, weil der Neujahrtag ein Feiertag ist. Bei verständiger Würdigung bezieht sich der Antrag auf Teilzeit auf den Monatsbeginn.
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Die beantragten Zinsen ergeben sich aus §§ 286, 288 BGB.III.
Die beantragten Zinsen ergeben sich aus §§ 286, 288 BGB.
III.
93
Auf die Berufung der Klägerin war das Urteil des Arbeitsgerichts deshalb teilweise abzuändern. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Parteien im Umfange ihres Obsiegens und Unterliegens zu tragen, § 92 Abs. 2 ZPO. Die Revisionszulassung beruht auf § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2b ArbGG. Sie auch im Übrigen zulässig, denn sie wurde form- und fristgerecht durch Anwaltsschriftsatz eingelegt und begründet, §§ 66 Abs. 1 Satz 1, Satz 2, 64 Abs. 6 ArbGG
§§ 519, 520 ZPO. Insbesondere setzt sich die Berufungsbegründung hinreichend mit den tragenden Erwägungen des Arbeitsgerichts auseinander, § 520 Abs. 3 Satz 2 Ziff. 2 ZPO
§§ 8 TzBfG, 15 Abs. 5 bis 7, 16 BEEG
§§ 6 Abs. 3, 11 Abs. 1 MuSchG
§§ 133, 157 BGB
§§ 145, 148 BGB
§§ 286, 288 BGB
§ 11 MuSchG
§ 8 TzBfG
§ 4 MuSchG
§ 18 MuSchG
§ 16 BEEG
§ 1 Abs. 2 Nr. 2 AAG
§ 6 Abs. 3 MuSchG
§ 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 11 Abs. 1 MuSchG
§ 6 Abs. 1 MuSchG
§ 13 Abs. 1 MuSchG
§ 16 Abs. 3 Satz 3 BEEG
§ 7 Abs. 2 MuSchG
§ 8 Abs. 2 TzBfG
§ 15 Abs. 7 Satz 2 BEEG
§ 11 Abs. 1 Satz 1 MuSchG
§ 8 Abs. 5 Satz 2, 3 TzBfG
§ 92 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 434/17
5 AZR 443/01
5 AZR 478/97
5 AZR 494/01