Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Beschluss vom 2011-01-12, Aktenzeichen 1 Ws 352/10
ECLI: ECLI:DE:OLGTH:2011:0112.1WS352.10.0A

Tenor:
Die sofortige Beschwerde wird verworfen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die dadurch entstandenen notwendigen Auslagen des Angeschuldigten trägt die Staatskasse.

Tatbestand:
1. Mit Anklageschrift vom 16.09.2009 (Bd. II HA, Bl. 474 ff.), beim Landgericht Mühlhausen eingegangen am 04.11.2009, hat die Staatsanwaltschaft Mühlhausen dem Angeschuldigten Untreue in besonders schwerem Fall gemäß §§ 266 Abs. 1 und Abs. 2, 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 1. Alt. StGB zur Last gelegt.
Diesen Straftatbestand soll der Angeschuldigte nach der Anklageschrift konkret dadurch verwirklicht haben, dass er als Alleingeschäftsführer der Stadtwerke A. GmbH (im Folgenden: SWA GmbH) für diese am 08.09.1998 mit zehn vollstreckbaren notariellen Urkunden die persönliche Haftung für die Zahlung von Grundschuldbeträgen in Höhe von insgesamt etwa 9,6 Mio. DM (4,9 Mio. €) aus Grundschulden übernahm, welche die W. und K.bau A. GmbH (im Folgenden: WK GmbH) der B. Kreditanstalt (im Folgenden: BayLaBo) bewilligte. Im Einzelnen handelte es sich um folgende Grundschuldbeträge:
1.
440.800,- DM
(Bd. II BMO, Bl. 222 ff.)
2.
378.000,- DM
(Bd. II BMO, Bl. 233 ff.)
3.
380.000,- DM
(Bd. II BMO, Bl. 243 ff.)
4.
420.000,- DM
(Bd. II BMO, Bl. 252 ff.)
5.
(Bd. II BMO, Bl. 262 ff.)
6.
385.000,- DM
(Bd. II BMO, Bl. 272 ff.)
7.
370.000,- DM
(Bd. II BMO, Bl. 282 ff.)
8.
555.000,- DM
(Bd. II BMO, Bl. 292 ff.)
9.
2.700.000,- DM
(Bd. II BMO, Bl. 302 ff.)
10.
3.600.000,- DM
(Bd. II BMO, Bl. 312 ff.)
Summe:
9.648.800,- DM
(4.933.353,10 €)
Ferner wird dem Angeschuldigten vorgeworfen, dass er am 23.09.1998 und am 15.10.1998 namens der SWA GmbH schriftlich die gesamtschuldnerische Mithaftung für zehn von der WK GmbH gegenüber der BayLaBo abgegebene Schuldbekenntnisse übernahm, die sich auf die den Grundschuldbestellungen zugrunde liegenden Darlehensverpflichtungen der WK GmbH gegenüber der BayLaBo in Höhe der vorgenannten Beträge bezogen. Dabei unterzeichnete der Angeschuldigte am 23.09.1998 Mithaftungserklärungen für acht Schuldbekenntnisse in Höhe der Darlehensbeträge zu Nr. 1 bis 8 GmbG vom (Bd. II BMO, Bl. 126 ff., 136 ff., 145 ff., 154 ff., 163 ff., 172 ff., 181 ff. und 190 ff.) und am 15.10.1998 Mithaftungserklärungen für zwei Schuldbekenntnisse in Höhe der Darlehensbeträge zu Nr. 9 und 10 (Bd. II BMO, Bl. 76 ff. und 67 ff.).
Die Übernahme dieser Verbindlichkeiten namens der SWA GmbH, die nach der Anklageschrift unter Verletzung von satzungsmäßigen Bestimmungen über die Beteiligung des Aufsichtsrats und der Gesellschafterversammlung erfolgt sein soll, soll weder durch eine rechtliche Verpflichtung geboten noch für die Gesellschaft vorteilhaft gewesen sein und mit deren Geschäftszweck in keinem erkennbaren Zusammenhang gestanden haben. Sie soll lediglich dazu gedient haben, der WK GmbH zu Darlehen für die Sanierung ihr gehörender Mietwohnungen zu verhelfen, welche diese aufgrund ihrer desolaten finanziellen Situation ansonsten nicht erhalten hätte. In der Folgezeit soll die WK GmbH nur aufgrund eines Tilgungsverzichts der BayLaBo zur Aufrechterhaltung ihrer Zahlungsfähigkeit in der Lage gewesen sein.
In einem im Juni 2008 abgeschlossenen Vergleich (Sonderband V, Bl. 27 ff.) hat die BayLaBo die SWA GmbH gegen eine Zahlung von 900.000,- € aus der Mithaftung für die vorgenannten Verbindlichkeiten entlassen. Die letzte Rate des Vergleichsbetrages in Höhe von 450.000,- € hat die SWA GmbH im Dezember 2008 an die BayLaBo überwiesen.
2. Der Anklage liegt im Einzelnen folgender Sachverhalt zugrunde:
a) SWA GmbH:
Im Dezember 1991 gründete die Stadt A. als alleinige Gesellschafterin die SWA GmbH mit einem Stammkapital von 50.000,- DM als kommunales Versorgungs-, Entsorgungs- und Verkehrsunternehmen. Zu diesem Zeitpunkt war der Angeschuldigte, der Diplom-Chemiker ist, als angestellter Mitarbeiter in der Stadtverwaltung A. tätig und dort insbesondere für Abfallwirtschaft, Wasser, Abwasser und Energieversorgung zuständig. Seit der Gründung der SWA GmbH war der Angeschuldigte zunächst ehrenamtlich und seit 1997 – nach seinem Ausscheiden aus der Stadtverwaltung – hauptamtlich deren alleiniger Geschäftsführer. Als solcher war er nach der Satzung der SWA GmbH in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung (Bd. IV BMO, Bl. 146 ff.) alleiniger Vertreter der Gesellschaft.
Die Aufgaben des Geschäftsführers waren in § 9 der Satzung im Grundsatz wie folgt beschrieben:
„(1) Die Geschäftsführung hat im Rahmen der Gesetze und dieses Gesellschaftsvertrags die Gesellschaft unter eigener Verantwortung zu leiten und die Geschäfte der Gesellschaft zu führen.
(2) Die Aufgaben der Geschäftsführung im Einzelnen (...) werden in einer vom Aufsichtsrat zu erlassenden Geschäftsordnung festgelegt.
(...)
(4) Die Geschäftsführer haben ihre Aufgaben mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns und deshalb auch unter Einbeziehung der Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit wahrzunehmen. Sie sind der Gesellschaft gegenüber verpflichtet, so zu handeln, wie ihnen dies durch Gesetz und Gesellschaftsvertrag sowie die Beschlüsse von Gesellschafterversammlung und Aufsichtsrat auferlegt wird.“
Der aus mehreren Mitgliedern – zum Tatzeitpunkt außer dem Zeugen F. aus Stadtratsmitgliedern – bestehende Aufsichtsrat der Gesellschaft, dem der jeweilige (Ober-)Bürgermeister der Stadt A. kraft Amtes als Vorsitzender angehörte, überwachte die Tätigkeit der Geschäftsführung. Außerdem entschied der Aufsichtsrat unter anderem über die die Aufgaben des Geschäftsführers konkretisierende Geschäftsordnung, über dessen Bestellung, Abberufung und Entlastung sowie über die mit ihm abzuschließenden Dienstverträge und über Fragen der Geschäftsführung, wenn der Geschäftsführer dies beantragte. Darüber hinaus sah § 15 Abs. 3 der Satzung für diverse Angelegenheiten die Zustimmung des Aufsichtsrates vor:
„Die Geschäftsführung bedarf – ggf. vor nachgängiger zusätzlicher Beschlussfassung durch die Gesellschafterversammlung – in folgenden Angelegenheiten der Zustimmung des Aufsichtsrats:
19. a) (...)
b) (...)
c) Gewährung von Darlehen, Übernahme von Verpflichtungen im Rahmen von Bürgschaften, Gewährverträgen und verwandten Rechtsgeschäften, die ein Einstehen für fremde Schuld oder den Eintritt oder Nichteintritt bestimmter Umstände zum Gegenstand haben, Bestellung von Grundpfandrechten und sonstigen Sicherheiten, Schenkungen und Verzicht auf fällige Ansprüche,
d) (...)
e) (...)
außerhalb der Geschäfte der laufenden Geschäftsführung, wenn im Einzelfall ein in der Geschäftsordnung für die Geschäftsführung festzulegender Grenzwert überschritten wird.
Wenn zustimmungsbedürftige Geschäfte keinen Aufschub dulden und eine unverzügliche Beschlussfassung des Aufsichtsrats nicht möglich ist, darf die Geschäftsführung mit Zustimmung des Vorsitzenden des Aufsichtsrats selbständig handeln. Der Inhalt der Eilentscheidung, ihre Gründe und die Art der Erledigung sind dem Aufsichtsrat in seiner nächsten Sitzung bekannt zu geben.“
Die Mitglieder des Aufsichtsrates wurden ihrerseits durch die Gesellschafterversammlung, in der wiederum der Oberbürgermeister den Vorsitz führte, bestellt, abberufen und entlastet. Im Übrigen entschied die Gesellschafterversammlung außer über grundlegende Angelegenheiten wie etwa Satzungsänderungen, Gesellschaftsauflösung, Verschmelzung der Gesellschaft und sonstige Übertragung ihres Vermögens und Erhöhung und Herabsetzung ihres Stammkapitals nach § 18 Abs. 1 Nr. 13 der Satzung auch über Fragen der Geschäftsführung, wenn der Geschäftsführer dies beantragte. Faktisch bestand die Gesellschafterversammlung der SWA GmbH allerdings nur aus dem jeweiligen Oberbürgermeister der Stadt A., da diese Alleingesellschafterin war und nach §§ 28 Abs. 1, 31 Abs. 1 der zum Tatzeitpunkt geltenden Thüringer Gemeinde- und Landkreisordnung (Thüringer Kommunalordnung – ThürKO –) vom 16.08.1993 in der Fassung der Neubekanntmachung vom 14.04.1998 (GVBl. S. 73 ff.) nach außen allein durch ihren Oberbürgermeister vertreten wurde. Zum Tatzeitpunkt war dies der von 1990 bis 2000 amtierende vormalige Mitbeschuldigte U.
Im Jahre 1998 erzielte die SWA GmbH ausweislich des Berichts der WIBERA Wirtschaftsberatung AG über die Abschlussprüfung für das Geschäftsjahr 1998 vom 07.05.1999 (Bd. II BMO, Bl. 4 ff.) bei einer Bilanzsumme von etwa 81,5 Mio. DM und einem Eigenkapitalanteil von 69,4 % einen Überschuss von knapp 1,35 Mio. DM bei einem Vorjahresüberschuss von knapp 1,45 Mio. DM.
b) WK GmbH:
Bereits vor dem 2. Weltkrieg war die gemeinnützige Wohnungsfürsorge der Aer Mieter GmbH (im Folgenden: GWF GmbH) gegründet und im Handelsregister eingetragen worden. Mehrheitsgesellschafterin war die Stadt A. Nach ihrer Gründung hatte die GWF GmbH bis etwa 1941 zahlreiche Mehrfamilienhäuser mit Mietwohnungen in A. errichtet. Im Jahre 1977 waren der Wohnungsbestand und das Finanzvermögen der GWF GmbH in die Verwaltung des VEB Gebäudewirtschaft A. übergegangen. Aufgrund unzureichender Mieteinnahmen bei steigendem Instandhaltungsbedarf und bestehender Zahlungsverpflichtungen aus Hypothekendarlehen hatte sich das Finanzvermögen der GWF GmbH zu DDR-Zeiten stetig verringert. Ab 1980 waren sämtliche Tilgungszahlungen der Gesellschaft auf Hypothekendarlehen aufgrund von Stundungsvereinbarungen eingestellt worden.
Im Dezember 1992 wurde die Stadt A. aufgrund Vermögenszuordnungsbescheides der Treuhandanstalt Alleingesellschafterin der mittlerweile als gemeinnützige Wohnungsfürsorge GmbH firmierenden GWF GmbH. Zu diesem Zeitpunkt befanden sich im Vermögen der GWF GmbH Häuser mit insgesamt mehr als 500 – teilweise noch von Mietern genutzten – Wohnungen in A., die baulich in einem sehr schlechten Zustand waren. Außerdem hatte die GFW GmbH Verbindlichkeiten (Altschulden) bei Kreditinstituten in Höhe von etwa 8 Mio. DM.
Da der Stadt A. aus politischen Gründen daran gelegen war, die Wohnungen der GFW GmbH – ohne sie sämtlich an private Investoren veräußern zu müssen – zügig und unter Wahrung eines sozialverträglichen Mietniveaus sanieren zu lassen, entwickelte sie den Plan, gemeinsam mit einem privaten Mitgesellschafter aus der Bau- und Wohnungsbranche im Sinne einer sog. „Private Public Partnership“ eine neue GmbH zur Sanierung und (späteren) Bewirtschaftung bzw. Vermarktung der Wohnungen zu gründen. Dieses Vorhaben war spätestens ab Mai 1993 durch Presseartikel der Öffentlichkeit bekannt, wobei publiziert wurde, dass die neue Gesellschaft in Konkurrenz zur Städtischen Wohnungsgesellschaft A. mbH treten sollte, welche die Wohnungen als Rechtsnachfolgerin des VEB Wohnungswirtschaft A. weiterhin verwaltete (Bd. I BMO, Bl. 400).
Auf der Grundlage entsprechender Beschlüsse der Stadtverordnetenversammlung aus dem Jahre 1993 gründeten die Stadt A und die K Holding GmbH mit Sitz in F mit notarieller Urkunde vom 17.05.1995 (Bd. IV BMO, Bl. 196 ff.) die später als Wohn- und Kommunalbau A. GmbH – WK GmbH – firmierende Wohnbau A. GmbH mit einem Stammkapital von 500.000,- DM, wobei die Stadt 30 % und die K Holding GmbH 70 % der Gesellschaftsanteile übernahm. Geschäftsführer der neu gegründeten WK GmbH war zunächst der Zeuge M. K. und sodann von 1996 bis 2003 nebenamtlich der bei einem zum Konzern der K. Holding GmbH gehörenden Unternehmen angestellte Zeuge B. Die WK GmbH wurde am 01.08.1996 im Handelsregister eingetragen. Die nach § 73 Abs. 1 Satz 2 ThürKO erforderliche rechtsaufsichtliche Genehmigung der Unternehmensgründung wurde erst im Jahre 1998 beantragt.
Bereits mit notariellem Vertrag vom 26.06.1995 (Bd. I BMO, Bl. 325 ff.) kaufte die in Gründung befindliche WK GmbH den Wohnungsbestand der mittlerweile als V & V Wohnungsgesellschaft A. mbH (im Folgenden: V & V GmbH) firmierenden und von ihrem Geschäftsführer, dem Zeugen U. B., vertretenen GWF GmbH zum Preis von insgesamt 8 Mio. DM. Hiervon wurde ein Teilbetrag von 500.000,- DM in ein zinsloses Darlehen der Verkäuferin umgewandelt und der WK GmbH bis 2005 gestundet. Den verbleibenden Kaufpreis von 7,5 Mio. DM finanzierte die WK GmbH durch Darlehen der Hypo-Vereinsbank (damals: Bayerische Hypotheken- und Wechselbank), welche durch erstrangige Belastungen an dem übernommenen Grundbesitz besichert wurden, und zahlte ihn schließlich bis 1997 an die V & V GmbH.
Die wirtschaftliche Situation der WK GmbH war von Anfang an schwierig, da sie bei ihrer Gründung von ihren Gesellschaftern über das Stammkapital hinaus zunächst nicht mit Eigenkapital ausgestattet worden war und deshalb sowohl den Ankauf als auch die nachfolgende Sanierung der Wohnungen im Wesentlichen durch Fremdkapital finanzieren musste. Auf diesen „Geburtsfehler“ der WK GmbH hatte der hauptamtlich in der Stadtverwaltung A. beschäftigte Zeuge B. den vormaligen Mitbeschuldigten U schon vor Gründung der Gesellschaft in einem Aktenvermerk vom 28.11.1994 (Bd. I BMO, Bl. 372 f.) hingewiesen. Darin hatte er unter Berufung auf eine Prognose des Steuerberaters der K. Holding GmbH dargelegt, dass die neue Gesellschaft bei zunächst hälftiger Einzahlung des Stammkapitals von 500.000,- DM ohne Zuschuss eines „handlungsfähigen“ Eigenkapitalanteils durch den privaten Partner eine „äußerst negative“ wirtschaftliche Entwicklung nehmen werde. So werde die Gesellschaft voraussichtlich bereits im ersten (Rumpf-)Geschäftsjahr 1995 ihre Geschäftstätigkeit mit einem Verlust von etwa 350.000,- DM beginnen, der weiter anwachsen und sich bis 2004 in etwa verdoppeln werde.
Gleichwohl hielten sowohl die Stadt A., die sich aufgrund ihrer eigenen angespannten Haushaltslage nicht zur Erbringung einer nennenswerten Kapitaleinlage in die WK GmbH in der Lage sah, als auch die K. Holding GmbH an dem Konzept fest, die angestrebte zügige Sanierung des übernommenen Wohnungsbestandes im Wesentlichen durch Fremdmittel, laufende Mieteinnahmen und sukzessive Veräußerung eines Teils der sanierten Wohnungen zu finanzieren. Dabei unterschätzten die Gesellschafter offenbar zunächst – auch mangels aussagekräftiger Unterlagen wie Baupläne und Mietverträge – den für eine nachhaltige Sanierung der Wohnungen erforderlichen Zeit- und Kostenaufwand und die Schwierigkeit, die Sanierungskosten mit Hilfe laufender Einnahmen zu decken. So teilte der Zeuge M. K. als Geschäftsführer der WK GmbH i.G. dem vormaligen Mitbeschuldigten U. mit Schreiben vom 16.08.1995 (Bd. I BMO, Bl. 315 f.) mit, dass nach erster Bewertung nicht nur die Mieteinnahmen der Gesellschaft erheblich geringer, sondern auch deren Kosten für laufend notwendig werdende Instandhaltungsmaßnahmen deutlich höher seien als in vorangegangenen Wirtschaftlichkeitsberechnungen veranschlagt. Dabei wichen die nunmehr von der Verwalterin mitgeteilten Informationen zur Einnahmen- und Ausgabensituation des Wohnungsbestandes in 1994 erheblich von den im Vorfeld der Gründung der WK GmbH von der Stadt A. vorgelegten Zahlen ab. Unter diesen Bedingungen werde das Eigenkapital der Gesellschaft ohne gegensteuernde Maßnahmen spätestens bis Ende 1996 aufgezehrt sein.
Dementsprechend wurde schon in der 2. Gesellschafterversammlung der WK GmbH i.G. am 29.08.1995 festgestellt, dass derzeit ein nicht erwartetes Defizit von insgesamt etwa 300.000,- DM bestehe und die Liquidität der Gesellschaft durch verschiedene Maßnahmen, unter anderem durch Bereitstellung einer zusätzlichen Einlage in Höhe von 300.000,- DM durch die Stadt A „in geeigneter Form“ bis Anfang 1996, verbessert werden müsse (Bd. I BMO, Bl. 315 f.). Diese Einlage sollte nach dem Protokoll der 3. Gesellschafterversammlung der WK GmbH i.G. am 12.02.1996 ursprünglich dadurch aufgebracht werden, dass für die an die V & V GmbH zu leistende Kaufpreiszahlung nachträglich ein späterer Fälligkeitstermin vereinbart werden sollte, woraus Zinsersparnisse für die WK GmbH in Höhe von etwa 300.000,- DM entstanden wären (Bd. I BMO, Bl. 259 f.). Tatsächlich wurde ein Betrag von 300.000,- DM Ende Oktober 1996 als zinsloses Gesellschafterdarlehen von der Stadt A an die WK GmbH überwiesen (Bd. I BMO, Bl. 191, 141). Dieser Betrag stammte ausweislich eines Aktenvermerks des Zeugen M. K. vom 16.02.1996 offenbar aus einem nach Mitteilung des Angeschuldigten von der SWA GmbH im Jahre 1995 erwirtschafteten und an die Stadt A. ausgeschütteten Überschuss (Bd. I BMO, Bl. 258).
In der 3. Gesellschafterversammlung bekräftigte der vormalige Mitbeschuldigte U. außerdem, „dass zunächst einmal die Sanierung des Wohnungsbestandes Priorität haben sollte und hier erste Erfolge vorzuweisen sind“ (Bd. I BMO, Bl. 263). Hintergrund war, dass die WK GmbH – offenbar in Anbetracht einer durch Presseberichte geschürten Erwartungshaltung der Öffentlichkeit und insbesondere der betroffenen Mieter – nach einem Lagebericht des Zeugen B. an den vormaligen Mitbeschuldigten U. vom 07.05.1996 durch eine Sanierung der Fenster sämtlicher Wohnungen ein erstes „positives Zeichen“ setzen wollte (Bd. I BMO, Bl. 237 ff.). Die Finanzierung dieser Sanierungsmaßnahme sollte letztlich durch von der Hypo-Vereinsbank ausgereichte und grundbuchlich besicherte KfW-Darlehen in Höhe von etwa 2,1 Mio. DM erfolgen, wobei die Bank als zusätzliche Sicherheit Bürgschaften der Gesellschafter verlangte (Bd. I BMO, Bl. 273 f., 237 ff., 236). Obschon der Übernahme einer solchen Bürgschaft durch die Stadt A deren angespannte Haushaltslage entgegenstand und mit der Erteilung der erforderlichen rechtsaufsichtlichen Genehmigung nicht zu rechnen war, beschloss der Stadtrat in seiner 24. Sitzung am 29.08.1996 unter Nr. 307/96 die Übernahme einer Ausfallbürgschaft für die WK GmbH entsprechend dem Gesellschafteranteil der Stadt A., was einem Bürgschaftsvolumen von 622.800,- DM entsprochen hätte (Bd. I BMO, Bl. 209 ff.). Nachdem die Stadt A. im September 1996 erfolglos die rechtsaufsichtliche Genehmigung zur Übernahme der Bürgschaft beantragt hatte – wodurch die Kommunalaufsicht überhaupt erst Kenntnis von der städtischen Beteiligung an der WK GmbH erlangte –, übernahm schließlich Anfang 1997 der Seniorgeschäftsführer der K. Holding GmbH, der Zeuge K. K., die zur Sicherung der Finanzierung der Fenstersanierung erforderliche Ausfallbürgschaft in voller Höhe.
Ein nachfolgendes verwaltungsgerichtliches Streitverfahren zwischen der Stadt A. und dem durch das Landratsamt des Landkreises Aer Land vertretenen Freistaat Thüringen um die kommunalaufsichtsrechtliche Genehmigung der Gründung der WK GmbH wurde erst mit Urteil des Thüringer Oberverwaltungsgerichts vom 11.07.2008 (Sonderband V, Bl. 4 ff.) beendet. Danach gilt die Genehmigung zur Gründung und Beteiligung der Stadt A. an der WK GmbH aufgrund der gesetzlichen Fiktion des im Jahre 2000 in Kraft getretenen § 123 Abs. 3 ThürKO als erteilt.
c) Übernahme der Verbindlichkeiten der WK GmbH durch die SWA GmbH:
Bis etwa Anfang 1997 erstellte der Zeuge B. als Geschäftsführer der WK GmbH nach Besichtigung sämtlicher erworbenen Wohnungen und Bestandsaufnahme ihres baulichen Zustandes und ihrer Vermietungsverhältnisse ein Sanierungskonzept. Dabei wurde deutlich, dass der ermittelte Sanierungsaufwand die ursprünglich von den Gesellschaftern veranschlagten Kosten um mehr als 100 % überstieg. Unter diesen Bedingungen sah die 4. Gesellschafterversammlung der WK GmbH am 12.02.1997 auch unter Berücksichtigung der bereits bestehenden Belastungen nur die Möglichkeit, die Sanierung mit Hilfe öffentlicher Mittel zu finanzieren (Bd. I BMO, Bl. 143 ff.). Konkret handelte es sich dabei um aufgrund der Richtlinie zur Förderung der Modernisierung und Instandsetzung von Mietwohnungen – ThürModR-Mietwohnungen – vom 01.01.1997 (StAnz. S. 567) gewährte Kapitalmarktdarlehen, die nach vorheriger Bewilligung durch das Thüringer Landesverwaltungsamt über die BayLaBo ausgereicht und mit öffentlichen Mitteln des Freistaats Thüringen in den ersten Jahren ihrer Laufzeit zinsverbilligt wurden. Hintergrund war, dass nur mit zinsverbilligten Darlehen ein für die Gesellschaft durch Mieteinnahmen und Veräußerung einzelner Wohnungen finanzierbarer und damit tragbarer Kapitaldienst erreicht werden konnte.
Problematisch war, dass die WK GmbH als junges Unternehmen mit wenig Eigenkapital und bereits hoher Verschuldung aus Bankensicht nicht über eine ausreichende Bonität verfügte, eine grundbuchliche Besicherung weiterer Darlehen aufgrund der schon aufgenommenen Kredite nur noch an letzter Rangstelle möglich gewesen wäre und die Stadt A. als Gesellschafterin angesichts ihrer Haushaltslage und ihrer Schwierigkeiten mit der Kommunalaufsicht nicht „bürgschaftsfähig“ war. Hinzu kam, dass die Sanierung zeitlich drängte, da mit fortschreitendem Zeitablauf ein weiterer baulicher Verfall des übernommenen Wohnungsbestandes einherging, der – gleichsam in einer „Abwärtsspirale“ – zu einer weiteren Erhöhung der voraussichtlichen Sanierungskosten bei zugleich steigendem Konkurrenzangebot an saniertem oder neu gebautem Wohnraum, dadurch bedingtem Ansteigen der Leerstandsquote in den noch nicht sanierten Wohnungen der WK GmbH mit entsprechendem Rückgang der ohnehin durch gesetzliche Mietpreisbindungen gedeckelten Mieteinnahmen und dadurch bedingter weiterer Verschlechterung der Liquidität und Bonität der Gesellschaft führte.
Das Unvermögen der Stadt A., als Gesellschafterin Sicherheiten zu stellen, sprach der vormalige Mitbeschuldigte U. in der 4. Gesellschafterversammlung der WK GmbH ausweislich eines Aktenvermerks des Zeugen B (Bd. I BMO, Bl. 141 f.) „außerhalb des Protokolls“ an:
„Da die Stadt auch in Zukunft wenig Möglichkeiten haben wird, in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter Sicherheiten in Form von Bürgschaften zu gewähren, spricht Herr U. offen an, ob es nicht denkbar wäre, dass die Anteile der Stadt von einem anderen Unternehmen, welches der Stadt nahe ist, übernommen werden könnten. Würde so etwas geschehen, dann wäre man beim Handeln flexibel, da diese Unternehmen (GmbHs) nicht der Rechtsaufsicht unterliegen und wie freie Unternehmer agieren können. Auf die Frage, an wen konkret gedacht ist, sagt Herr U., dass es sich entweder um die Städtische Wohnungsgesellschaft oder um die Stadtwerke A. handeln könnte. Von Seiten der Geschäftsleitung und der Gesellschafter der K. Holding GmbH wird mitgeteilt, dass die Städtische Wohnungsgesellschaft als neuer Gesellschafter nicht in Frage käme, da hierdurch eine Interessenkollision vorliegt. Über einen neuen Gesellschafter Stadtwerke sind wir bereit zu reden. Man ist so verblieben, dass man sich bei einer anderen Gelegenheit über dieses Thema nochmals unterhält.“
Während die WK GmbH im April 1997 die Bewilligung zinsverbilligter Kapitalmarktdarlehen nach der ThürModR-Mietwohnungen beantragte, verfolgte die Stadt A. den Gedanken einer Übertragung ihres Geschäftsanteils auf ein privatwirtschaftliches kommunales Unternehmen weiter. Hierzu erstellte der in der Stadtverwaltung für kommunale Beteiligungen zuständige Zeuge Ka. am 09.07.1997 einen Vermerk, in dem er den Verkauf des Geschäftsanteils der Stadt A. an der WK GmbH an die SWA GmbH empfahl (Bd. I BMO, Bl. 108 ff.). Zur Begründung verwies der Zeuge Ka. darauf, dass mit einem Verkauf an die SWA GmbH, der „im direktem Zusammenhang“ mit der Übertragung der Geschäftsanteile an der V & V GmbH zu sehen sei, ein „neutraler Gesellschafter“ gefunden und „der erste Schritt in den Ausbau der SWA GmbH als eine Holding“ getan wäre. Hintergrund war, dass die SWA GmbH auf der Grundlage entsprechender Beschlüsse des Stadtrates in dessen 27. Sitzung am 28.11.1996 unter Nr. 488/96 (Bd. I BMO, Bl. 185 f.) und ihres Aufsichtsrates in dessen 19. Sitzung am 29.11.1996 (Bd. I BMO, Bl. 192 ff.) bereits mit notariellen Kaufvertrag vom 06.12.1996 (Bd. I BMO, Bl. 172 ff.) den 100 %igen Gesellschafteranteil der Stadt A. an der V & V GmbH gekauft hatte.
Mit Schreiben vom 26.08.1997 wies der Zeuge K K den vormaligen Mitbeschuldigten U erneut auf die Dringlichkeit der Sanierung hin und bat ihn, seinen Einfluss geltend zu machen, um eine kurzfristige Bewilligung der gestellten „Fördermittelanträge“ der WK GmbH zu erreichen (Bd. I BMO, Bl. 68 ff.). Außerdem merkte er an, dass „der Gesellschaft kein Kreditinstitut Mittel geben würde ohne Sicherheiten von Seiten der Gesellschafter; wie es diesbezüglich beim Gesellschafter Stadt stehe, sei bekannt“.
Entsprechend dem Vorschlag des Zeugen Ka. stimmten zunächst beide Gesellschafter der WK GmbH in ihrer 5. Gesellschafterversammlung am 10.09.1997 (Bd. I BMO, Bl. 56) und sodann der Aufsichtsrat der SWA GmbH in seiner 22. Sitzung am 24.11.1997 (Bd. I BMO, Bl. 27 ff.) dem Kauf des städtischen Anteils an der WK GmbH durch die SWA GmbH zu. Schließlich beschloss auch der Stadtrat in seiner 38. Sitzung am 27.11.1997 mit Stimmenmehrheit den Verkauf der Anteile (Bd. I BMO, Bl. 24 ff.).
Mittlerweile hatte sich die wirtschaftliche Situation der WK GmbH weiter verschlechtert. In einem an den vormaligen Mitbeschuldigten U. gerichteten Vermerk vom 19.02.1998 stellte der Zeuge Ka. fest, dass die WK GmbH nach dem vorläufigen Jahresabschluss für 1997, der einen Verlust von 520.000,- DM ausweise, überschuldet sei (Bd. II BMO, Bl. 537). Der Geschäftsführer müsse daher „unverzüglich, spätestens drei Wochen nach Eintritt des Konkursgrundes“ Konkursantrag stellen. Es sei anzunehmen, dass er hierauf in der anstehenden Gesellschafterversammlung am 25.02.1998 hinweisen und einen Beschluss über erforderliche Liquiditätszuschüsse vorschlagen werde, der „jedoch von der Stadt als Gesellschafter nicht gefasst werden könne“. „Zur Lösung des Problems“ schlug der Zeuge Ka. eine unverzügliche Übertragung des städtischen Geschäftsanteils auf die SWA GmbH am 26.02.1998 und die Durchführung einer Gesellschafterversammlung mit der SWA GmbH als neuer Gesellschafterin gleich am folgenden Tage vor, „die dann in der Lage sei, entsprechende Beschlüsse zu fassen“.
Dementsprechend beschlossen die Gesellschafter der WK GmbH in ihrer 6. Versammlung am 25.02.1998 unter Nr. 2/98 den Geschäftsanteil der Stadt A. nicht – wie ursprünglich geplant – an die SWA GmbH zu verkaufen, sondern in diese (unentgeltlich) einzubringen (Bd. II BMO, Bl. 530). In einer Sondersitzung am selben Tage stimmte der Aufsichtsrat der SWA GmbH in Anwesenheit des Angeschuldigten der Einbringung sowie der Ausreichung eines Liquiditätsdarlehens in Höhe von maximal 450.000,- DM und eines zinslosen Gesellschafterdarlehens von 300.000,- DM zu, um eine Rückzahlung des Ende Oktober 1996 gewährten Gesellschafterdarlehens an die Stadt A. zu ermöglichen (Bd. II BMO, Bl. 518 ff.). Diese Beschlüsse wurden mehrheitlich gefasst, wobei sich lediglich der Zeuge Kn. der Stimme enthielt. Zur Begründung für die Einbringung der städtischen Anteile in die SWA GmbH führte der vormalige Mitbeschuldigte U unter anderem an, dass die Stadt A. zur Übernahme von Kreditbelastungen außerstande sei und der Hauptgesellschafter bereits deutliche finanzielle Vorleistungen erbracht habe, „um die Gesellschaft bis zum heutigen Tage zu bringen“. Der ebenfalls anwesende Zeuge Ka. erläuterte dem Aufsichtsrat die wirtschaftliche Situation der WK GmbH, wobei er darauf hinwies, dass das Darlehen eigenkapitalersetzende Funktion habe und der Abwendung einer drohenden Überschuldung diene. Am 26.02.1998 beschloss der Stadtrat der Stadt A. in seiner 41. Sitzung unter Nr. 581/97 einstimmig die Einbringung des städtischen Gesellschaftsanteils an der WK GmbH in die SWA GmbH (Bd. II BMO, Bl. 509 f.), nachdem bereits zuvor der Finanzausschuss im Hinblick auf die „neue wirtschaftliche Situation“ der Einbringung, nach der die SWA GmbH in der Lage sei, die zur Erhaltung der Liquidität erforderlichen Zuschüsse zu gewähren, zugestimmt hatte (Bd. II BMO, Bl. 512 f.). Mit notariellem Vertrag vom 26.02.1998 brachte die Stadt A. ihren Geschäftsanteil an der WK GmbH unentgeltlich in die SWA GmbH ein (Bd. II BMO, Bl. 503 ff.), wobei der Zeuge Ka. die Stadt A. aufgrund einer Vollmacht (Bd. II BMO, Bl. 514) und die SWA GmbH als vollmachtloser Vertreter vertrat.
Mit Vertrag vom 26.03.1998 gewährte die SWA GmbH der WK GmbH ein in Teilbeträgen auszuzahlendes Darlehen in Höhe von insgesamt 414.151,61 DM unter Erklärung des Rangrücktritts hinter sämtliche Forderungen derzeitiger und künftiger anderer Gläubiger (Bd. 2 BMO, Bl. 473 f.). Hintergrund war, dass die WK GmbH ausweislich einer Faxmitteilung ihres Geschäftsführers, des Zeugen B., an den Zeugen Ka. vom 04.03.1997 neben einem bereits „aufgelaufenen“ erheblichen Fehlbetrag eine regelmäßige monatliche Unterdeckung von 30.000,- DM aufwies und diese „Liquiditätslücken“ sofort entsprechend dem städtischen Geschäftsanteil zu 30 % gedeckt werden mussten (Bd. II BMO, Bl. 493 f.).
Mit Bescheid vom 14.04.1998 (Bd. 2 BMO, Bl. 461 ff.) versagte das Landratsamt Aer Land die beantragte rechtsaufsichtliche Genehmigung der unentgeltlichen Übertragung der Geschäftsanteile an der WK von der Stadt A. auf die SWA GmbH. Hiergegen erhob der vormalige Mitbeschuldigte U. mit einstimmiger Billigung durch den Stadtrat namens der Stadt A. am 30.04.1998 Widerspruch und begründete diesen mit Schreiben vom 12.06.1998 (Bd. II BMO, Bl. 392 ff., 407).
In seiner 23. Sitzung am 24.04.1998 beschloss der Aufsichtsrat der SWA GmbH im Hinblick auf die Übernahme des städtischen Geschäftsanteils an der WK GmbH einstimmig, deren Gesellschaftszweck in den in der Satzung beschriebenen Gesellschaftszweck der SWA GmbH aufzunehmen (Bd. II BMO, Bl. 443 ff.). Dieser Satzungsänderung stimmte der Stadtrat in seiner 43. Sitzung am 30.04.1998 einstimmig zu (Bd. II BMO, Bl. 434 ff.)
Am 09.06.1998 fand eine außerordentliche Gesellschafterversammlung der WK GmbH statt, an der „seitens der Gesellschafter“ der Zeuge K. K. als Vertreter der K. Holding GmbH, der vormalige Mitbeschuldigte U. als Bevollmächtigter der SWA GmbH und der Zeuge Ka. als Vertreter der Stadt A. teilnahmen. Dabei wurde einstimmig beschlossen, einen Teil des Wohnungsbestandes an Mitglieder der Familie K. und die K. Holding GmbH zu verkaufen, um mit dem Erlös von knapp 3,4 Mio. DM das Eigenkapital für die anstehenden Sanierungsarbeiten zu erhöhen (Bd. II BMO, Bl. 396).
Mit Schreiben vom 15.06.1998 teilte der Zeuge B. der BayLaBo mit, dass die WK GmbH nicht nur für die Sanierungsvorhaben H.-H.-Straße 23 und 25, deren Förderung nach der ThürModR-Mietwohnungen vom Thüringer Landesverwaltungsamt zu diesem Zeitpunkt bereits bewilligt worden war, sondern für eine ganze Reihe weiterer Objekte, bezüglich derer das Bewilligungsverfahren noch nicht abgeschlossen sei, zinsverbilligte Darlehen beantragt habe (Bd. II BMO, Bl 389 ff.). Im Hinblick auf das insgesamt recht große Finanzierungsvolumen bat er um Mitteilung, welche Sicherheiten außer Grundschulden die BayLaBo zur Kreditbewilligung benötige. Gesellschafter der WK GmbH seien die K Holding GmbH zu 70 % und „seit kurzem“ die SWA GmbH zu 30 %, die „selbstverständlich der Gesellschaft unterstützend zur Verfügung stünden“.
Hierauf stellte die BayLaBo mit Formularschreiben vom 28.07.1998 für die vom Thüringer Landesverwaltungsamt bis zu diesem Zeitpunkt als förderfähig anerkannten Sanierungsvorhaben (H.-H.-Straße 23, 25, 27, 29, 31, 33, 35, 37, P.straße 1) die beantragten zinsverbilligten Darlehen unter anderem unter der Bedingung bereit, dass die K. Holding GmbH und die SWA GmbH die persönliche Haftung für die Darlehen und die Grundschulden übernähmen (Bd. II BMO, Bl. 367 ff.). Hierüber informierte der Zeuge B. den Angeschuldigten unter Beifügung der Kopie eines der Formulare als Muster mit Schreiben vom 10.08.1998 und bat unter Hinweis darauf, dass auch die K. Holding GmbH sich „zur Unterschrift bereit erklärt“ habe, um Übernahme der Mithaftung „durch die SWA GmbH als Gesellschafterin“. Die Risiken, welche die Gesellschafter hierbei eingingen, seien gering (Bd. II BMO, Bl. 336).
Nachdem die WK GmbH Anfang August 1998 mit den Sanierungsarbeiten begonnen hatte, bestätigte der Zeuge B. am 31.08.1998 dem Notar S. per Fax einen Beurkundungstermin am 08.09.1998 zwecks „Aufteilung Grundschulden, Unterwerfung Zwangsvollstreckung, Grundschuldenbestellung“, bei dem außer ihm, dem Zeugen M. K. und dem Zeugen B. als Geschäftsführer der noch mit zurücktretenden Rechten im Grundbuch eingetragenen V & V GmbH auch der Angeschuldigte anwesend sein würde (Bd. II BMO, Bl. 333). Eine Kopie dieses Faxschreibens ging an den Zeugen Ka. In einem weiteren, an den vormaligen Mitbeschuldigten U. gerichteten Faxschreiben vom 01.09.1998 (Bd. II BMO, Bl. 328) führte der Zeuge B aus:
„Sehr geehrter Herr U.,
in der Zwischenzeit hat Herr Ka. Ihnen vielleicht erzählt, dass es am Dienstag, den 08. September, endlich zu den notariellen Unterschriften kommt. Durch Herrn B. Handeln haben wir 2 Monate verloren (...), da weder die Kaufverträge noch die Grundschulden zur Finanzierung der Sanierung wegen ihm vollzogen werden konnten (...).“
Bei dem Beurkundungstermin am 08.09.1998 wurden zur Besicherung der mittlerweile auch für weitere Sanierungsvorhaben (G. Straße 1, 3, 5, 7, 9, 11, J.platz 8, 9, 10, M.straße 19, 21, 23, 25, R.straße 1, 2, S.straße 1, 3, 5, 7) bewilligten und in zehn Teilbeträge aufgeteilten Darlehen über insgesamt mehr als 9,6 Mio. DM zugunsten der BayLaBO nachrangige Grundschulden bestellt. Außerdem übernahmen der Zeuge B. für die WK GmbH, der Zeuge M. K. für die K. Holding GmbH und der Angeschuldigte für die SWA GmbH jeweils „als Darlehensnehmer für die pünktliche und ordnungsgemäße Zahlung eines der bewilligten Grundschuld nebst Zinsen entsprechenden Betrages die persönliche Haftung“ als Gesamtschuldner und unterwarfen sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde. Am 23.09.1998 übernahm der Angeschuldigte für die SWA GmbH und am 01.10.1998 der Zeuge M. K. für die K. Holding GmbH zunächst die Mithaftung aus von dem Zeugen B. bereits am 05.08.1998 unterschriebenen Schuldbekenntnissen, die sich auf acht, die Sanierungsvorhaben H.-H.-Straße/P.straße betreffende Darlehensteilbeträge bezogen.
In seiner 24. Sitzung am 12.10.1998 fasste der Aufsichtsrat der SWA GmbH unter dem Vorsitz des vormaligen Mitbeschuldigten U. folgenden Beschluss (Bd. II BMO, Bl. 93):
„Die Stadtwerke A. GmbH übernehmen für sämtliche Verpflichtungen des Darlehensnehmers (WK Wohn- und Kommunalbau A. GmbH) aus den Darlehensverträgen (Schuldbekenntnissen) zur Finanzierung der Modernisierung und Instandsetzung der Mieterwohnungen der Mehrfamilienhäuser HH-Straße 23-37 und Pl.straße 1 sowie der G. Straße 1, 3, 5, 7, 9, 11, M.straße 19, 21, 23, 25, R.straße 1, 2, J.platz 8, 9, 10 sowie S.straße 1, 3, 5, 7 die gesamtschuldnerische Mithaftung. Sollte die Gesellschaftereigenschaft der Stadtwerke A. GmbH nicht zustande kommen, tritt an die Stelle der SWA die Stadt A. in diese Bürgschaft ein.“
Zugleich beschloss der Aufsichtsrat eine neue Geschäftsordnung für die Geschäftsführung nach § 9 Abs. 2 der Satzung, in der ein Grenzwert für die Zustimmungsbedürftigkeit der Übernahme von Verpflichtungen nach § 15 Abs. 3 Nr. 19 der Satzung von 50.000,- DM vorgesehen war (Bd. II BMO, Bl. 85 ff.).
Am 15.10.1998 übernahm der Angeschuldigte für die SWA GmbH und am 20.10.1998 der Zeuge M. K. für die K. Holding GmbH die Mithaftung aus von dem Zeugen B. am 23.09.1998 unterschriebenen Schuldbekenntnissen, die sich auf zwei, die Sanierungsvorhaben G. Straße/M.straße/R.straße/J.platz/S.straße betreffende Darlehensteilbeträge bezogen.
In seiner 27. Sitzung am 30.06.1999 erteilte der Aufsichtsrat der SWA GmbH unter dem Vorsitz des vormaligen Mitbeschuldigten U. der Geschäftsführung für das Jahr 1998 einstimmig Entlastung (Bd. III BMO, Bl. 606 ff.). Grundlage dieses Beschlusses war ausweislich des Sitzungsprotokolls der Bericht der WIBERA Wirtschaftsberatung AG über die Abschlussprüfung für das Geschäftsjahr 1998 vom 07.05.1999 (Bd. II BMO, Bl. 4 ff.). In dem Bericht ist unter Punkt II. B. „Wichtige Verträge und Beschlüsse“ unter anderem angegeben: „Der Aufsichtsrat hat in seiner Sitzung vom 12.10.98 beschlossen, die gesamtschuldnerische Mithaftung für die Verbindlichkeiten aus den Modernisierungs- und Instandhaltungsdarlehen der WK zu übernehmen. Die SWA gab ihre Schuldbekenntnisse am 15.10.98 ab“. Bei der nachfolgenden Gesellschafterversammlung der SWA GmbH am 08.07.1999 erteilte der vormalige Mitbeschuldigte U seinerseits dem Aufsichtsrat für das Jahr 1998 Entlastung (Bd. III BMO, Bl. 604 f.).
d) Weitere Entwicklung bis zum Vergleichsabschluss im Jahre 2008:
Mit notariellem Vertrag vom 24.07.1999 wurde die V & V GmbH, die zu diesem Zeitpunkt nur noch ein GmbH-Mantel mit Vermögenswerten ohne eigene Geschäftstätigkeit war, mit der SWA GmbH als aufnehmende Gesellschaft nach §§ 2, 46 UmwG verschmolzen.
Mit Bescheid vom 17.04.2000 wies das Thüringer Landesverwaltungsamt den Widerspruch gegen den Bescheid des Landratsamtes Aer Land vom 27.04.1998 zurück, mit dem die rechtsaufsichtliche Genehmigung der unentgeltlichen Übertragung des städtischen Gesellschafteranteils an der WK GmbH auf die SWA GmbH versagt worden war (Bd. III BMO, Bl. 499 ff.). Eine gerichtliche Anfechtung dieser Entscheidung erfolgte nicht, da die Stadt A. mittlerweile – nach Verhandlungen mit der Kommunalaufsicht und auf der Grundlage eines entsprechenden Angebots der K. Holding GmbH – alternativ einen Verkauf ihres Geschäftsanteils an diese und damit eine vollständige Privatisierung der WK GmbH anstrebte.
Deren wirtschaftliche Situation war weiterhin problematisch. Nach Abschluss der Sanierungsarbeiten im Jahre 2000 beschränkten sich die geschäftlichen Aktivitäten der WK GmbH auf die Vermietung und Verwaltung der ihr nach den vorgenommenen Teilveräußerungen verbliebenen knapp 300 sanierten Wohnungen, deren Vermietungsgrad nach erfolgter Sanierung wieder anstieg und im Jahre 2002 etwa 95 % betrug. Hieraus erzielte die Gesellschaft Einnahmen, die zwar – zunächst – zur Deckung des Kapitaldienstes aus den aufgenommenen Darlehen, nicht aber zur Deckung ihrer Ausgaben insgesamt ausreichten, so dass die Gesellschaft in der Folgezeit jährliche Fehlbeträge (in 2001: etwa 305.000,- € und in 2002: etwa 53.000,- €) erwirtschaftete. Prognostisch war mit weiteren wirtschaftlichen Schwierigkeiten zu rechnen, da im Jahre 2005 die zinsverbilligte und tilgungsfreie Anfangsphase der aufgenommenen Förderdarlehen endete mit der Folge, dass ein höherer Kapitaldienst auf die Gesellschaft zukam. Insoweit prognostizierte eine Kapitaldienstfähigkeitsanalyse vom 17.10.2002 (Bd. III BMO, Bl. 363 ff.), dass die WK GmbH ab 2005 nicht mehr in der Lage sein würde, die von der Hypo-Vereinsbank und der BayLaBo gewährten Kredite vollständig zu bedienen und künftig laufend erhebliche Zuschüsse zum Ausgleich der jährlich entstehenden Fehlbeträge bis 2025 erforderlich werden würden.
Im Juni 2000 endete die Amtszeit des vormaligen Mitbeschuldigten U als Oberbürgermeister der Stadt A. Dessen Nachfolger im Amt des Oberbürgermeisters wurde der Zeuge M W. Trotz der in einem Gutachten eines Steuerberaters vom August 2000 enthaltenen Empfehlung an die Stadt A., „das Gesellschaftsverhältnis umgehend zu lösen, wenn eine Einigung mit einer Belastung von etwa 1,3 Mio. DM erzielt werden kann“ (Bd. III BMO, Bl. 474 ff.), kam es in der Folgezeit – offenbar bedingt durch schwierige Verhandlungen mit der Kommunalaufsicht und die veränderten politischen Verhältnisse – nicht zu einem Verkauf der Gesellschaftsanteile an die K. Holding GmbH. Diese zog daraufhin ihr Kaufangebot am 09.10.2000 zurück (Bd. III BMO, Bl. 466) und bot – motiviert durch die sich verschlechternde eigene wirtschaftliche Situation – im Herbst 2001 ihrerseits ihren 70 %igen Geschäftsanteil der Stadt A. zu einem symbolischen Preis von 1,- € zum Kauf an (Bd. III BMO, Bl. 430). Damit erledigten sich die bis zu diesem Zeitpunkt zwischen der Stadt A. und der BayLaBo im Hinblick auf eine vollständige Privatisierung der WK GmbH geführten Verhandlungen über eine Entlassung der SWA GmbH aus der übernommenen Mithaftung (Bd. III BMO, Bl. 429).
Nachdem sich bereits ab Januar 2002 abgezeichnet hatte, dass die K. Holding GmbH in finanziellen Schwierigkeiten war und eine Insolvenz drohte (Bd. III BMO, Bl. 414), wurde schließlich am 01.09.2002 das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen eröffnet (Bd. IV BMO, Bl. 260 f.).
In der Folgezeit fanden diverse Gespräche der Beteiligten unter Einbeziehung des Gemeinde- und Städtebundes Thüringen und der Thüringer Landesregierung statt, um eine Lösung der im Zusammenhang mit der WK GmbH stehenden Probleme möglichst noch vor Abschluss des Insolvenzverfahrens der K. Holding GmbH zu finden und so eine Folgeinsolvenz der WK GmbH zu verhindern. Im Zuge dieser Bemühungen wurde im Februar 2005 von einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ein Sanierungskonzept erarbeitet, nach dem eine Sanierung der WK GmbH, die sich in einer Krise befinde und deren Zahlungsunfähigkeit spätestens ab Ende 2005 drohe, grundsätzlich möglich und einer Insolvenz vorzuziehen sei (Bd. I HA, Bl. 20 ff.). Dem Konzept lag als Anlage ein Schreiben vom 07.02.2005 bei, in dem der Angeschuldigte namens der SWA zur Sanierung der WK GmbH Stellung nahm und zum Ausdruck brachte, dass „eine Haftung der SWA GmbH aus den seinerzeit im Hinblick auf die beabsichtigte Gesellschafterstellung übernommenen Verpflichtungen nicht gegeben sei, nachdem die SWA niemals Gesellschafterin wurde“ (Bd. I HA, Bl. 76).
In seiner 14. Sitzung am 27.10.2005 lehnte der Stadtrat mit Beschluss Nr. 211/05 einen Sanierungsbeitrag der Stadt A. und der SWA GmbH zur Bewältigung der Krise der WK GmbH einstimmig ab (Bd. III BMO, Bl. 166). Zugleich ermächtigte er die Gesellschafterversammlung und den Aufsichtsrat der SWA GmbH zu einer Kreditaufnahme in Höhe von maximal 5 Mio. €, falls die Gesellschaft von der BayLaBo in Anspruch genommen werden sollte.
In einem im Juni 2008 abgeschlossenen Gesamtvergleich zwischen der BayLaBO, der WK GmbH, der SWA GmbH, dem Freistaat Thüringen und der Stadt A. entließ die BayLaBo die SWA GmbH gegen eine Zahlung von 900.000,- € aus den übernommenen Verbindlichkeiten. Aufgrund dieses Vergleichs, der Veräußerung des gesamten Wohnungsbestandes und einer ab 2005 von der BayLaBo gewährten Aussetzung der Tilgung der aufgenommenen Darlehen wurde eine Insolvenz der WK GmbH verhindert.
3. Das Landgericht Mühlhausen hat mit Beschluss vom 23.03.2010 die Eröffnung des Hauptverfahrens aus rechtlichen Gründen mit der Begründung abgelehnt, eine Verurteilung des Angeschuldigten wegen des gegen ihn erhobenen Vorwurfs sei angesichts des bisherigen Ermittlungsergebnisses nicht wahrscheinlich. Der Angeschuldigte habe keinen Straftatbestand verwirklicht, da er jedenfalls von einem tatbestandsausschließenden Einverständnis der Gesellschafterin zu der von ihm erklärten Mithaftung für die Verbindlichkeiten der WK GmbH ausgegangen sei. Abweichend von der Bewertung der Staatsanwaltschaft, die das gegen den vormaligen Mitbeschuldigten U. geführte Ermittlungsverfahren nach § 170 Abs. 2 StPO mit der Begründung eingestellt hat, diesem sei nicht nachzuweisen, dass er den Angeschuldigten angewiesen habe, die Haftungsübernahmeerklärungen zu unterzeichnen, sei aufgrund des Ermittlungsergebnisses vielmehr davon auszugehen, dass der vormalige Mitbeschuldigte U dem Angeschuldigten eine solche Anweisung bei einem Gespräch am 03.09.1998 tatsächlich erteilt habe. Auch sei der Angeschuldigte bei der Unterzeichnung der Erklärungen davon ausgegangen, dass die Stadt A als Alleingesellschafterin hiermit einverstanden gewesen sei, weshalb er – auch wenn dieses Einverständnis nicht formell wirksam gewesen sein sollte – jedenfalls nicht vorsätzlich gehandelt habe.
Der Beschluss ist der Staatsanwaltschaft Mühlhausen am 25.03.2010 zugestellt worden. Am 26.03.2010 hat die Staatsanwaltschaft Mühlhausen sofortige Beschwerde erhoben und diese mit Datum vom 15.04.2010 begründet. Die Thüringer Generalstaatsanwaltschaft ist in ihrer Stellungnahme vom 01.09.2010 der sofortigen Beschwerde beigetreten und hat beantragt, den angefochtenen Beschluss vom 25.03.2010 aufzuheben und das Hauptverfahren vor dem Landgericht Mühlhausen zu eröffnen. Mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 21.09.2010 hat der Angeschuldigte zur Beschwerdebegründung der Staatsanwaltschaft Mühlhausen und zu den Ausführungen der Thüringer Generalstaatsanwaltschaft Stellung genommen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 210 Abs. 2 StPO statthafte und auch im Übrigen zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht Mühlhausen hat die Eröffnung des Hauptverfahrens zu Recht abgelehnt.
Der Angeschuldigte ist nach dem Ergebnis des vorbereitenden Verfahrens einer Straftat nicht hinreichend verdächtig i.S.d. § 203 StPO. Ein hinreichender Tatverdacht ist bei vorläufiger Tatbewertung gegeben, wenn eine spätere Verurteilung des Angeschuldigten wahrscheinlich ist. Daher muss für die Begehung einer rechtswidrigen und schuldhaften Straftat durch den Angeschuldigten voraussichtlich genügender Beweis zu erbringen sein, weshalb etwa auch ein persönlicher Schuldausschließungs- oder –aufhebungsgrund, ein Beweisverwertungsverbot oder ein Strafverfolgungshindernis nicht erkennbar sein darf (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 203 Rn. 2 m.w.N.).
1. Zwar liegt kein Verfahrenshindernis vor. Insbesondere ist die Verfolgung der bereits im September bzw. Oktober 1998 begangenen Tat als Untreue in besonders schwerem Fall aufgrund des erst seit Juni 2006 auch gegen den Angeschuldigten geführten Ermittlungsverfahrens (Bd. I HA, Bl. 122) nicht verjährt. Denn die nach §§ 78 Abs. 3 Nr. 4 und Abs. 4, 266 Abs. 2, 263 Abs. 3 StGB fünf Jahre betragende Verjährungsfrist hat nicht vor Dezember 2008 zu laufen begonnen.
Nach § 78a Satz 1 StGB beginnt die Verjährung mit der Beendigung der Tat. Beendet war die dem Angeschuldigten vorgeworfene Untreuehandlung nicht schon dadurch, dass zeitgleich mit der Unterzeichnung der Haftungserklärungen durch ihn im Jahre 1998 ein das Vermögen der SWA GmbH treffendes Haftungsrisiko und damit ein – für die tatbestandsmäßige Vollendung des Delikts erforderlicher – Vermögensgefährdungsschaden entstanden ist. Vielmehr ist für die Beendigung der Tat erforderlich, dass sich der entstandene Vermögensgefährdungsschaden auch realisiert (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., § 266 Rn. 187 m.w.N.), weshalb die Tat erst beendet gewesen wäre, wenn die SWA GmbH aufgrund des Verhaltens des Angeschuldigten einen endgültigen Vermögensverlust erlitten hätte. Ein solcher Vermögensverlust könnte allenfalls (mittelbar) dadurch eingetreten sein, dass die SWA GmbH aufgrund des abgeschlossenen Vergleichs den Betrag von 900.000,- € im Dezember 2008 vollständig an die BayLaBo gegen Entlassung aus der Mithaftung gezahlt hat, mit der Folge, dass die Verjährungsfrist frühestens ab diesem Zeitpunkt zu laufen begonnen hätte.
2. Jedoch sind keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür gegeben, dass der Angeschuldigte den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 266 Abs. 1 StGB verwirklicht hat, indem er am 08.09.1998, am 23.09.1998 und am 15.10.1998 als Geschäftsführer der SWA GmbH Erklärungen unterzeichnete, aufgrund derer die Gesellschaft die Mithaftung für Verbindlichkeiten der WK GmbH übernahm.
Der Geschäftsführer einer GmbH macht sich einer Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB schuldig, wenn er die ihm verliehene Macht, über das Vermögen der Gesellschaft (unmittelbar) durch Rechtsgeschäft zu verfügen bzw. diese schuldrechtlich zu verpflichten, pflichtwidrig missbraucht (1. Alt.) oder seine ihm gegenüber der Gesellschaft obliegende Vermögensbetreuungspflicht pflichtwidrig verletzt (2. Alt.) und dadurch der Gesellschaft einen Vermögensnachteil zufügt. Beide Begehungsvarianten setzen ein – objektiv und subjektiv – pflichtwidriges Verhalten des Geschäftsführers der GmbH voraus. Nach dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens ist schon nicht davon auszugehen, dass der Angeschuldigte sich objektiv pflichtwidrig verhalten hat. Jedenfalls hat er – wie das Landgericht zu Recht angenommen hat – nach seiner subjektiven Vorstellung nicht pflichtwidrig und damit nicht vorsätzlich gehandelt.
a) Die gesellschaftsinternen Sorgfaltspflichten des Geschäftsführers einer GmbH, der nach §§ 35, 37 GmbHG ohne Beschränkung im Außenverhältnis befugt ist, über das Vermögen der Gesellschaft zu verfügen und sie Dritten gegenüber zu verpflichten, ergeben sich im Grundsatz aus § 43 Abs. 1 GmbHG. Danach obliegt es dem Geschäftsführer als Organ der Gesellschaft, deren Vermögensinteressen mit der Sorgfalt eines ordentlichen, dem satzungsmäßigen Gesellschaftszweck und – bei kommunalen Unternehmen der öffentlichen Daseinsvorsorge – den Geboten der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit verpflichteten Geschäftsmannes wahrzunehmen (vgl. OLG Hamm NStZ 1986, 119, bei juris). Innerhalb dieses Rahmens umfasst die Geschäftsführungsbefugnis – abgesehen von ihren auf die Vornahme bestimmter Handlungen bezogenen Einschränkungen in der jeweiligen Satzung – grundsätzlich alle zur Verfolgung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Maßnahmen einschließlich der Bestimmung darüber, welche Maßnahmen erforderlich sind (vgl. Zöllner/Noack in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 35 Rn. 4 und 29, § 37 Rn. 2 m.w.N.). Daraus folgt umgekehrt, dass ein den Missbrauchstatbestand oder die Vermögensbetreuungspflicht verletzendes pflichtwidriges Verhalten des Geschäftsführers grundsätzlich nur in Betracht kommt, wenn er Maßnahmen ergreift, die sich wirtschaftlich nachteilig auf das Vermögen der Gesellschaft auswirken und die sich nicht mehr am kaufmännisch Vertretbaren oder am Gesellschaftszweck orientieren.
Die vom Angeschuldigten erklärte Mithaftung für die Verbindlichkeiten eines anderen Unternehmens war für die von ihm vertretene SWA GmbH sowohl wirtschaftlich nachteilig als auch von deren Gesellschaftszweck nicht gedeckt. Zwar hatten bereits vor der Unterzeichnung der Mithaftungserklärungen durch den Angeschuldigten sowohl der Aufsichtsrat als auch der Stadtrat der Stadt A der Aufnahme des Gesellschaftszwecks der WK GmbH in die Satzung der SWA GmbH jeweils einstimmig zugestimmt. Hieraus folgt jedoch nicht, dass die Übernahme der Mithaftung für die Verbindlichkeiten der WK GmbH bereits objektiv den eigenen Geschäftsinteressen der SWA GmbH diente und mit deren Gesellschaftszweck in Einklang stand. Denn die beschlossene Satzungsänderung ist nie formwirksam vollzogen worden. Auch ist die am 26.02.1998 notariell beurkundete unentgeltliche Einbringung des 30%igen Geschäftsanteils der Stadt A an der WK GmbH in die SWA GmbH, die Grund für die beabsichtigte Satzungsänderung war, zu keinem Zeitpunkt wirksam geworden. Denn weder hat der Angeschuldigte – soweit ersichtlich – die diesbezüglich von dem Zeugen Ka als vollmachtlosem Vertreter für die SWA GmbH abgegebene Vertragserklärung in der Folgezeit genehmigt, noch ist die nach § 67 Abs. 3 Nr. 1 ThürKO erforderliche rechtsaufsichtliche Genehmigung der unentgeltlichen Übertragung kommunalen Vermögens erteilt worden.
b) Gleichwohl ist im vorliegenden Fall kein objektiv pflichtwidriges Verhalten des Angeschuldigten anzunehmen. Denn der Geschäftsführer einer GmbH handelt auch im Falle wirtschaftlich nachteiliger und nicht mit dem Gesellschaftszweck in Einklang stehender Dispositionen objektiv dann nicht pflichtwidrig, wenn er aufgrund eines – wirksamen – Einverständnisses der Gesellschafter vorgeht. Von einem solchen wirksamen Einverständnis der Stadt A. als Alleingesellschafterin der SWA GmbH ist hier auszugehen.
aa) Zwar bezweckt der Untreuetatbestand nicht den Schutz der Vermögensinteressen der Gesellschafter, zu denen der Geschäftsführer einer GmbH gesellschaftsrechtlich in keiner Beziehung steht, die Grundlage für eine strafrechtlich geschützte Treuepflicht sein könnte. Vielmehr ist der Geschäftsführer einer GmbH aufgrund seiner organschaftlichen Stellung und seines Anstellungsvertrages nur an die Gesellschaft als solche gebunden und zur Tätigkeit nur in ihren Angelegenheiten verpflichtet (vgl. BGH, Urteil vom 25.04.2006, 1 StR 519/05, bei juris). Die sich hieraus ergebende Pflicht, das von ihm betreute Vermögen der Gesellschaft (nicht der Gesellschafter) zu schützen, besteht jedoch nicht absolut mit der Folge, dass ausnahmslos jede dem geschützten Vermögen nachteilige und von § 43 Abs. 1 GmbHG nicht mehr gedeckte Handlung des Geschäftsführers einer GmbH als pflichtwidrige Untreue anzusehen wäre. Vielmehr ist anerkannt, dass das Einverständnis der Gesamtheit der Gesellschafter als oberstem Willensorgan der GmbH und wirtschaftlichem (nicht rechtlichem) Inhaber des zu betreuenden Vermögens die Pflichtwidrigkeit des Handelns als Merkmal des Untreuetatbestandes ausschließt, wenn es wirksam ist (vgl. BGH, Urteil vom 27.08.2010, 2 StR 111/09; Urteil vom 10.02.2009, 3 StR 372/08; Urteil vom 18.06.2003, 5 StR 489/02, bei juris). Insoweit ist nämlich zu berücksichtigen, dass die aus Art. 2 Abs. 1 GG folgende Freiheit der wirtschaftlichen Betätigung grundsätzlich auch die Befugnis zur Aufnahme und Fortsetzung unlukrativer wirtschaftlicher Aktivitäten, zur Vornahme dem eigenen Vermögen nachteiliger Dispositionen oder zur Änderung eines Unternehmenszwecks umfasst und danach die Gesellschafter selbst – innerhalb bestimmter Grenzen – zur Vornahme von außerhalb des üblichen wirtschaftlichen Risikos oder des Gesellschaftszwecks liegenden Geschäften berechtigt sind, weshalb sie auch in solche einwilligen können. Auch ergibt sich aus dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG die Notwendigkeit, das Merkmal der Pflichtwidrigkeit restriktiv auszulegen und die Anwendung des Untreuetatbestandes auf Fälle evident, d.h. gravierend pflichtwidrigen Handelns des Geschäftsführers zu beschränken (vgl. Senatsbeschluss vom 27.10.2010, 1 Ws 323/10 m.w.N.).
Das Einverständnis der Gesellschafter der GmbH mit dem Handeln ihres Geschäftsführers ist allerdings strafrechtlich unbeachtlich, wenn es auf Willensmängeln beruht oder gesetzeswidrig oder missbräuchlich erteilt wurde. Letzteres ist der Fall, wenn unter Verstoß gegen auch Gläubigerinteressen dienenden Rechtsvorschriften die wirtschaftliche Existenz der Gesellschaft gefährdet wird, indem etwa die Kapitalerhaltungsregel des § 30 Abs. 1 GmbHG missachtet, eine Überschuldung der Gesellschaft herbeigeführt oder vertieft oder deren Liquidität unmittelbar existenzbedrohend gefährdet wird (vgl. BGH, Urteil vom 27.08.2010, 2 StR 111/09; Beschluss vom 10.02.2009, 3 StR 372/08; Beschluss vom 11.09.2003, 5 StR 524/02, bei juris).
bb) Diese Grundsätze sind auch anwendbar, wenn es sich – wie bei der SWA GmbH – um eine kommunale GmbH mit einem fakultativen Aufsichtsrat handelt, deren Alleingesellschafterin eine Gemeinde ist.
Der Umstand, dass die Satzung einer GmbH (auch) einen Aufsichtsrat als fakultatives Organ zur Überwachung der Geschäftsführung vorsieht, steht einem die Pflichtwidrigkeit der Tathandlung ausschließenden Einverständnis der Gesellschafterversammlung bzw. des Alleingesellschafters mit dem Handeln des Geschäftsführers nicht entgegen. Denn innerhalb der GmbH, die nach ihrer gesetzlichen Konzeption grundsätzlich nur über zwei Organe, den Geschäftsführer und die Gesellschafterversammlung, verfügt, bleibt letztere als Gesamtheit der Gesellschafter oberstes Willensorgan der GmbH auch dann, wenn nach § 52 GmbHG ein Aufsichtsrat gebildet worden ist. Dies folgt insbesondere aus der Befugnis der Gesellschafterversammlung bzw. des Alleingesellschafters, jederzeit durch Satzungsänderung einen bestehenden Aufsichtsrat abzuschaffen oder einen solchen einzurichten und hinsichtlich Größe, Zusammensetzung und Aufgabenzuweisung beliebig auszugestalten (vgl. Zöllner/Noack in: Baumbach/Hueck, a.a.O., § 52 Rn. 1 und 29 m.w.N.). Billigt die Gesellschafterversammlung bzw. der Alleingesellschafter eine für das Vermögen der GmbH wirtschaftlich nachteilige und kaufmännisch nicht mehr vertretbare oder vom Gesellschaftszweck nicht gedeckte Maßnahme des Geschäftsführers, liegt ein dessen Untreuestrafbarkeit ausschließendes Einverständnis des obersten Leitungsgremiums der Gesellschaft vor, das nicht deshalb wirkungslos bleibt, weil der fakultative Aufsichtsrat als das ihm nachgeordnete Gesellschaftsorgan der Maßnahme (noch) nicht oder nicht wirksam zugestimmt hat. Handelt der Geschäftsführer mit Billigung der Gesellschafter, aber ohne die vorgesehene Zustimmung des fakultativen Aufsichtsrats, verletzt er (nur) Satzungsvorschriften, begeht aber keine seine Strafbarkeit begründende gravierende Pflichtwidrigkeit. Das Handeln des Angeschuldigten ist daher nicht allein schon deshalb pflichtwidrig i.S.d. § 266 StGB, weil er einen Teil der Verbindlichkeiten der WK GmbH bereits am 08. und am 23.09.1998 und damit noch vor Erteilung der Zustimmung durch den fakultativen Aufsichtsrat der SWA GmbH nach § 15 Abs. 3 Nr. 19 c) der Satzung am 12.10.1998 übernahm. Auch ist für seine Strafbarkeit nicht entscheidend, ob sämtliche Mitglieder des Aufsichtsrates am 12.10.1998 darüber informiert waren, dass der Angeschuldigte diesbezüglich bereits Unterschriften geleistet hatte – was der Zeuge Kn., der sich nach eigenem Bekunden bei der Entscheidung zur Einbringung des städtischen Gesellschaftsanteils an der WK GmbH in die SWA GmbH im Aufsichtsrat „als Außenseiter vorgekommen“ war, für seine eigene Person verneint hat (Bd. I HA, Bl. 236 ff.). Maßgeblich ist vielmehr nur, ob der Angeschuldigte im (wirksamen) Einvernehmen mit der Alleingesellschafterin handelte.
Ob ein die Untreuestrafbarkeit des Geschäftsführers ausschließendes wirksames Einverständnis des Alleingesellschafters einer GmbH vorliegt, ist für eine 100%ige kommunale Eigengesellschaft, also eine GmbH, deren Alleingesellschafterin eine Gemeinde ist, prinzipiell nicht anders zu beurteilen, als für eine GmbH, deren Alleingesellschafter eine natürliche Person oder eine juristische Person des Privatrechts ist. Denn die kommunale GmbH ist – wie jede andere GmbH auch – eine eigenständige, allein nach den Bestimmungen des GmbHG verfasste juristische Person des Privatrechts, die weder in die Organisation der Gemeinde noch in deren Haushalt integriert ist und – anders als diese – nicht dem Zwang unterliegt, Aufträge öffentlich ausschreiben oder bei der Kreditbeschaffung den Kreditrahmen des kommunalen Haushaltsrecht und die Genehmigung der Aufsichtsbehörde beachten zu müssen (vgl. Altmeppen, Die Einflussrechte der Gemeindeorgane in einer kommunalen GmbH, NJW 2003, 2561, 2562). Sie ist insbesondere als eine außerhalb der Gemeinde stehende juristische Person nicht Normadressat der Vorschriften der Gemeindeordnung, die sich an kommunale Gebietskörperschaften und deren Organe richten. Die Bestimmungen der Gemeindeordnung berühren die kommunale GmbH in erster Linie nur, soweit sie die gesetzliche Vertretung der Gemeinde nach außen und damit deren ordnungsgemäße Vertretung in der Gesellschafterversammlung regeln. Soweit sie die innergemeindliche Willensbildung insbesondere im Verhältnis zwischen Stadtrat und Stadtverwaltung mit dem Bürgermeister als Verwaltungsspitze betreffen, haben sie für das Außenverhältnis zur kommunalen GmbH unmittelbar keine Bedeutung. Dementsprechend kam es für die die strafrechtliche Pflichtwidrigkeit des Geschäftsführerhandelns ausschließende Wirkung des Einverständnisses der Stadt A als Alleingesellschafterin mit der für die SWA GmbH vermögensnachteiligen Haftungsübernahme grundsätzlich darauf an, dass der vormalige Mitbeschuldigte U als Oberbürgermeister hiermit einverstanden war. Denn dieser war nach §§ 28 Abs. 1, 31 Abs. 1 ThürKO alleiniger organschaftlicher Vertreter der Stadt A. und repräsentierte als solcher die Stadt in ihren Rechtsbeziehungen nach außen. Dabei vertrat er die Stadt auch in ihrer Eigenschaft als Alleingesellschafterin der kommunalen SWA GmbH und übte ihre Gesellschafterrechte aus, wobei die (gesellschafts- und strafrechtliche) Wirksamkeit seiner Gesellschafterentscheidungen aufgrund der Alleingesellschafterstellung der Stadt nicht von der Einhaltung der Formvorschriften des GmbHG abhängig war (vgl. Zöllner/Noack in: Baumbach/Hueck, a.a.O., § 48 Rn. 46 ff. m.w.N.; BGH, Urteil vom 27.09.2010, 2 StR 111/09, bei juris).
cc) Soweit es das Einverständnis des Oberbürgermeisters mit der Haftungsübernahme betrifft, hat sich der Angeschuldigte in seiner polizeilichen Vernehmung am 20.05.2009 (Bd. II HA, Bl. 426 ff.) dahingehend eingelassen, der vormalige Mitbeschuldigte U habe ihm bei einem Gespräch, welches wohl Ende August 1998 stattgefunden habe, zugesichert, dass der nach § 15 Abs. 3 Nr. 19 c) der Satzung erforderliche Aufsichtsratsbeschluss zur anstehenden Unterzeichnung der Mithaftungserklärungen gefasst werden würde. Sinngemäß habe der vormalige Mitbeschuldigte U. ihm gesagt: „Sie unterschreiben das und ich kümmere mich darum, dass die notwendigen Beschlüsse gefasst werden“. Nach Vorhalt der Eintragungen in zwei Terminkalendern des vormaligen Mitbeschuldigten U., aus denen sich für die Zeit vom 18.07.1998 bis 09.08.1998 keine Eintragung und für den 03.09.1998 die Eintragung: „13.00 Uhr Herr W.“ ergibt (Bd. I HA, Bl. 195), hat der Angeschuldigte erklärt, das Gespräch könne auch an diesem Tage stattgefunden haben. Dagegen hat der vormalige Mitbeschuldigte U. durch seinen Verteidiger vortragen lassen, dass er die Unterzeichnung der Schuldbeitritte in keiner Weise beeinflusst habe. Er sei zwar informiert gewesen, dass die BayLaBo die Darlehen nur unter dieser Bedingung habe ausreichen wollen. Auf die Vorgänge im Zuge des Notartermins am 08.09.1998 habe er jedoch keinen Einfluss genommen; der Angeschuldigte müsse die Entscheidung über sein Vorgehen nach Eingang der Schreiben der BayLaBo vom 28.07.1998 und der Bestätigung des Notartermins durch den Zeugen B. am 31.08.1998 eigenständig getroffen haben. Auch gebe es keine schriftlichen Nachweise, dass innerhalb dieses Zeitraums ein Gespräch zwischen dem Angeschuldigten und ihm zu diesem Thema stattgefunden habe. Er könne sich nicht daran erinnern, sei sich aber sicher, dass er, falls ein Gespräch dieses Inhalts stattgefunden hätte, er zumindest eine schriftliche Notiz hierüber angefertigt hätte. Auch sei nachgewiesen, dass er erst durch das Telefax des Zeugen B. am 01.09.1998 Kenntnis von dem Notartermin am 08.09.1998 erhalten habe. Im Juli und August 1998 habe er sich im Übrigen auf einer mehrwöchigen Reise durch die USA befunden (Bd. I HA, Bl. 458 ff.).
Es kann offen bleiben, ob der Einlassung des Angeschuldigten zu folgen ist, nach der ihn der vormalige Mitbeschuldigte U. ausdrücklich angewiesen haben soll, die Mithaftungserklärungen zu unterzeichnen oder ob eine solche Anweisung – wie die Staatsanwaltschaft meint – dem ihre Erteilung ableugnenden vormaligen Mitbeschuldigten U. nicht nachzuweisen ist. Ob der Angeschuldigte zur Unterzeichnung der Mithaftungserklärungen ausdrücklich angewiesen worden ist oder nicht, ist für die Frage, ob ein die Pflichtwidrigkeit seines Handelns und damit seine Strafbarkeit ausschließendes wirksames Einverständnis der Stadt A. als Alleingesellschafterin der SWA GmbH vorgelegen hat, letztlich ohne Bedeutung. Maßgeblich ist vielmehr nur, ob der vormalige Mitbeschuldigte U. als ein zur Vertretung der Stadt A. (allein) berufenes Gemeindeorgan die Haftungsübernahme in Kenntnis aller Umstände tatsächlich gebilligt hat, dieses Einverständnis rechtlich beachtlich gewesen ist und der Angeschuldigte subjektiv in Übereinstimmung mit dem ihm bekannten Willen des Oberbürgermeisters gehandelt hat. Dies ist nach den Ermittlungen anzunehmen.
dd) Nach dem gesamten Geschehensablauf, wie er sich insbesondere aus den in der Akte befindlichen Unterlagen ergibt, und der Aussage des im Ermittlungsverfahren vernommenen und zum Tatzeitpunkt in der Stadtverwaltung tätigen Zeugen Ma. vom 07.02.2007 (Bd. I HA, Bl. 240 ff.) ging die Übernahme der Verbindlichkeiten der WK GmbH durch die SWA GmbH auf die Initiative des vormaligen Mitbeschuldigten U. zurück. So ergibt sich aus dem Aktenvermerk des Zeugen B. über die 4. Gesellschafterversammlung der WK GmbH am 12.02.1997 und den Angaben des Zeugen Ma unmissverständlich, dass der Oberbürgermeister eine Übertragung des städtischen Gesellschafteranteils auf eine kommunale GmbH – und zwar entweder auf die städtische Wohnungsgesellschaft oder auf die SWA GmbH – gerade deshalb anregte, um der WK GmbH eine Minderheitsgesellschafterin zu verschaffen, die – anders als die Stadt A. – aufgrund ihrer finanziellen Ausstattung und ihrer Freiheit von kommunalaufsichtlichen Beschränkungen „bürgschaftsfähig“ gewesen wäre und ihr zu den für die Sanierung benötigten Krediten verhelfen konnte. Diese Idee, als deren „Vater“ sich danach der vormalige Mitbeschuldigte U darstellte, wurde in der Folgezeit durch den Vermerk des Zeugen Ka vom 09.07.1997 lediglich konkretisiert und mit der Begründung unterlegt, die Übertragung des städtischen Geschäftsanteils auf die SWA GmbH solle dazu dienen, diese als Holdingunternehmen auszubauen. Es mag sein, dass die von dem vormaligen Mitbeschuldigten U in seinem Widerspruchsschreiben vom 12.06.1998 gegenüber der Kommunalaufsicht erwähnte (Bd. II BMO, Bl. 392 ff.) „Neustrukturierung der städtischen Gesellschaften“ (auch) ein Motiv für die beabsichtigte Anteilsübertragung gewesen ist. Im Vordergrund standen jedoch stets die in der Gesellschafterversammlung der WK GmbH im Februar 1997 vorgetragenen wirtschaftlichen Überlegungen, die explizit auch die Übernahme von Bürgschaften durch die neue Gesellschafterin für die von der WK GmbH aufzunehmenden Sanierungskredite vorsahen. Dementsprechend wurde in der Krise der WK GmbH im Februar 1998 die Übertragung des städtischen Geschäftsanteils auf die SWA GmbH auf Anregung des Zeugen Ka. nur deshalb beschleunigt, damit diese aus ihrem Vermögen der WK GmbH die dringend benötigten Liquiditätszuschüsse gewähren konnte. Dieser wirtschaftliche Hintergrund der Anteilsübertragung, welche der WK GmbH eine finanziell potente und für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft mit „eigenem Geld“ einstehende Gesellschafterin verschaffen sollte, kommt auch in dem Schreiben des Zeugen B vom 15.06.1998 zum Ausdruck, mit dem dieser der BayLaBo die SWA GmbH als neue, zur Sicherung der beantragten Darlehen fähige und bereite Minderheitsgesellschafterin geradezu „anbot“. Vor diesem Hintergrund ist es unzweifelhaft, dass der vormalige Mitbeschuldigte U. die Übernahme einer Bürgschaft oder einer vergleichbaren Sicherung durch die SWA GmbH billigte, um die Auszahlung der beantragten zinsverbilligten Sanierungsdarlehen an die WK GmbH durch die BayLaBo zu erreichen.
ee) Es ist auch nicht erkennbar, dass diese Billigung auf Wissensmängeln des Oberbürgermeisters beruht hätte. Dem vormaligen Mitbeschuldigten U. war nach eigenem Bekunden bereits vor dem Beurkundungstermin am 08.09.1998 aufgrund der Schreiben vom 28.07.1998 bekannt, dass die BayLaBo die Darlehen nur ausreichen wollte, wenn zuvor die von ihr geforderten Schuldbeitritte erfolgten. Dabei war ihm aufgrund seiner Vorbefassung mit der Angelegenheit in den Gesellschafter- und Aufsichtsratsversammlungen der WK GmbH nicht verborgen geblieben, um welche finanziellen Größenordnungen es sich hierbei handelte. Dies hat der Zeuge Ma. bestätigt, der angegeben hat, dass vor der Unterzeichnung der Mithaftungserklärungen in seiner Anwesenheit eine Gesellschafterversammlung der WK GmbH stattgefunden habe, in der auch „der Umfang der Bürgschaft in Millionenhöhe“ besprochen worden sei. Zum Abschluss dieser Gesellschafterversammlung habe der Oberbürgermeister im Übrigen ausdrücklich bekräftigt, „dass der Weg, nämlich die Bürgschaftsübernahme durch die Stadtwerke für die WK, so gegangen wird“. Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der Angaben des Zeugen Ma. sind nicht erkennbar. Vielmehr spricht für die Richtigkeit seiner Aussage, dass das Protokoll der 6. Gesellschafterversammlung der WK GmbH am 25.02.1998 (Bd. II BMO, Bl. 526 ff.) tatsächlich als Teilnehmer unter anderem den Angeschuldigten, den vormaligen Mitbeschuldigten U und den Zeugen Ma. aufführt. Auch hat der Zeuge B. bei seiner polizeilichen Vernehmung am 11.01.2007 (Bd. I HA, Bl. 219 ff.) angegeben, er sei sich sicher, dass er, nachdem er erfahren habe, dass die BayLaBO eine „Bürgschafts“übernahme durch die Gesellschafter verlange, den Zeugen M. K. und den vormaligen Mitbeschuldigten U. umgehend über diese Tatsache informiert habe. Er sei sich außerdem fast sicher, dass diese Thematik in der Gesellschafterversammlung, in der der Mitbeschuldigte U geäußert habe, den städtischen Geschäftsanteil auf die SWA GmbH übertragen zu wollen, ebenfalls besprochen worden sei. Gerade „die Bürgschaft“ sei einer der wesentlichen Gründe gewesen, weshalb diese Übertragung stattfinden sollte. Ob der vormalige Mitbeschuldigte U den Angeschuldigten angewiesen habe, „die Bürgschaften zu unterschreiben“, wisse er nicht, glaube sich jedoch erinnern zu können, dass der Zeuge Ka. ihm auf seine Nachfrage bestätigt habe, dass der Angeschuldigte „die Bürgschaften unterschreibt“. Aufgrund des Faxschreibens des Zeugen B vom 01.09.1998 war der vormalige Mitbeschuldigte U – auch nach eigenem Bekunden – über den anstehenden Notartermin am 08.09.1998 informiert sowie darüber, dass dabei Sicherheiten für die Finanzierung der Sanierung bestellt werden sollten. Dass es sich bei diesen Sicherheiten nicht allein um (nachrangige) Grundschulden, sondern auch um die von der BayLaBo als weitere Bedingung für die Darlehensauszahlung geforderten Schuldbeitritte der Gesellschafter handelte, war ihm bekannt.
ff) Das Einverständnis des vormaligen Mitbeschuldigten U mit der Haftungsübernahme durch die SWA GmbH stand auch nicht unter dem Vorbehalt der vorherigen rechtswirksamen Übertragung des städtischen Gesellschaftsanteils an der WK GmbH auf die SWA GmbH. Hiergegen spricht schon, dass der vormalige Mitbeschuldigte U., dem die Dringlichkeit der Finanzierung der Sanierungsmaßnahmen klar vor Augen stand, von dem Notartermin am 08.09.1998 und dessen Zweck Kenntnis hatte und zugleich wusste, dass eine rechtsaufsichtliche Genehmigung der Einbringung des städtischen Gesellschaftsanteils in die SWA GmbH zu diesem Zeitpunkt noch nicht erteilt worden war. Gegen einen solchen Vorbehalt spricht auch, dass der Aufsichtsrat der SWA GmbH noch vor der Unterzeichnung der beiden letzten Schuldübernahmen am 12.10.1998 unter dem Vorsitz des vormaligen Mitbeschuldigten U. die Übernahme der Verbindlichkeiten ausdrücklich gebilligt und mit dessen Billigung am 30.06.1999 in Kenntnis der erfolgten Schuldübernahmen dem Angeschuldigten Entlastung erteilt hat. Die Formulierung des Aufsichtsratsbeschlusses vom 12.10.1998 lässt im Übrigen eindeutig erkennen, dass die SWA GmbH die Mithaftung ungeachtet dessen, dass ihre „Gesellschaftereigenschaft“ zu diesem Zeitpunkt noch zweifelhaft war, zunächst übernehmen und die Stadt A. bei einer späteren Versagung der rechtsaufsichtlichen Genehmigung an ihrer Stelle (vorbehaltlich der Zustimmung der BayLaBo) in die „Bürgschaft“ eintreten sollte. In diesem Zusammenhang hat der Zeuge Ma. angegeben, er habe im Nachhinein nicht festgestellt, dass der Angeschuldigte bezüglich der Unterzeichnung der „Bürgschaftsurkunden“ wegen einer Kompetenzüberschreitung kritisiert worden sei, da er offensichtlich mit Wissen des vormaligen Mitbeschuldigten U. gehandelt habe.
gg) Der Wirksamkeit des Einverständnisses des Oberbürgermeisters standen die zum Tatzeitpunkt im Jahre 1998 bestehenden wirtschaftlichen Verhältnisse der SWA GmbH nicht entgegen. Die in dem Bericht über die Abschlussprüfung für das Geschäftsjahr 1998 vom 07.05.1999 (Bd. II BMO, Bl. 4 ff.) angegebene Eigenkapitalausstattung der Gesellschaft von fast 70 % bei einer Bilanzsumme von mehr als 80 Mio. DM und die in den Jahren 1997 und 1998 erwirtschafteten erheblichen Überschüsse deuten nicht darauf hin, dass durch die Haftungsübernahme die wirtschaftliche Existenz der SWA GmbH zu diesem Zeitpunkt tatsächlich gefährdet worden ist. Allein aus dem Umstand, dass die Gesellschaft möglicherweise nicht über genügend Liquidität verfügte, um im Falle des Haftungseintritts die übernommenen Verpflichtungen in Höhe von etwa 9,6 Mio. DM bedienen zu können, folgt noch keine Existenzgefährdung. Denn die SWA GmbH hätte aufgrund ihrer beachtlichen Ausstattung mit Vermögenswerten und ihrer dadurch bedingten hohen Bonität voraussichtlich ohne weiteres einen Kredit zur Bedienung der übernommen Verbindlichkeiten aufnehmen und in Anbetracht ihrer guten Ertragslage auch zurückzahlen können.
hh) Nach den Ermittlungen ist auch davon auszugehen, dass der Angeschuldigte subjektiv in Übereinstimmung mit dem ihm bekannten Willen des Oberbürgermeisters gehandelt hat. Insoweit haben nämlich die Zeugen Ka, Kn und Ma übereinstimmend bekundet, dass der Angeschuldigte die Mithaftungserklärungen nicht gegen oder ohne den Willen des vormaligen Mitbeschuldigten U. abgegeben hätte. Der Zeuge Kn. hat bei seiner polizeilichen Vernehmung am 06.02.2007 (Bd. I HA, Bl. 236 ff.) angegeben, dass der vormalige Mitbeschuldigte U. jederzeit bestimmt habe, welche Maßnahmen die Stadtwerke treffen. Gegen oder ohne dessen Willen wäre ein solcher Schuldbeitritt nicht erfolgt. Für ihn sei es nicht vorstellbar, dass der Angeschuldigte die Schuldbeitritte unterschrieben habe, ohne zuvor den vormaligen Mitbeschuldigten U. zu informieren. Der Angeschuldigte habe in der Regel immer das ausgeführt, was dieser ihm vorgegeben habe. Der Zeuge Ka. hat bei seiner polizeilichen Vernehmung am 07.02.2007 (Bd. I HA, Bl. 247 ff.) ausgesagt, er halte es in keiner Weise für wahrscheinlich, dass es zu der Bürgschaftsübernahme seitens der Stadtwerke gekommen wäre, wenn der vormalige Mitbeschuldigte U. das nicht angewiesen hätte oder Entscheidungen des Aufsichtsrats den Angeschuldigten nicht dazu legitimiert hätten. Der Angeschuldigte hätte nie ohne Legitimation von sich aus diese Bürgschaft im Namen der Stadtwerke für die WK GmbH übernommen. Er habe immer zuverlässig Aufträge erfüllt. Eigene Intentionen oder gar Visionen habe er, der Zeuge, bei dem Angeschuldigten nicht feststellen können. Der Zeuge B. hat angegeben, der Angeschuldigte sei ein netter Mensch gewesen, der jedoch fachlich nie in Erscheinung getreten sei. Er habe immer nur das umgesetzt, was ihm der vormalige Mitbeschuldigte U. aufgetragen habe.
ii) Die eine gravierende Pflichtverletzung des Angeschuldigten i.S.d. § 266 StGB ausschließende Wirkung des Einverständnisses des Oberbürgermeisters als alleinigem gesetzlichem Außenvertreter der Stadt A mit der Haftungsübernahme durch die kommunale SWA GmbH wird nicht dadurch aufgehoben, dass dieser nach kommunalrechtlichen Vorschriften möglicherweise der Stadtrat hätte zustimmen müssen.
Ein – inhaltlich eindeutiger formeller – Stadtratsbeschluss zur Übernahme der Verbindlichkeiten der WK GmbH durch die SWA GmbH ist vorliegend nicht zweifelsfrei erkennbar. Denn mit seinem Beschluss vom 26.02.1998 hatte der Stadtrat zwar der Einbringung des städtischen Gesellschaftsanteils in die SWA GmbH zugestimmt, damit diese der insolvenzreifen WK GmbH finanzielle Zuschüsse gewähren könne, jedoch nicht explizit die Übernahme der Mithaftung für die aufzunehmenden Sanierungskredite in Höhe von etwa 9,6 Mio. DM beschlossen. Hierzu hat das damalige Stadtratsmitglied und jetzige Oberbürgermeister der Stadt A., der Zeuge M. W., bei seiner informatorischen Befragung durch die Polizei am 09.01.2007 angegeben (HA, Bd. I, Bl. 235), die notwendigen Zuschüsse für die WK GmbH und deren Probleme sowie die Übertragung des städtischen Geschäftsanteils an der Gesellschaft auf die Stadtwerke seien mehrfach Thema im Stadtrat und in den Ausschüssen gewesen, nicht dagegen die „Übernahme der Bürgschaft“.
Ob der nach § 31 Abs. 1 ThürKO zur Außenvertretung der Gemeinde allein berufene (Ober-)Bürgermeister selbst für die Gemeinde entscheiden oder nur einen entsprechenden Beschluss des Gemeinderates vollziehen darf, richtet sich allgemein nach § 29 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ThürKO. Danach erledigt der Bürgermeister in eigener Zuständigkeit die laufenden Angelegenheiten des eigenen Wirkungskreises, die für die Gemeinde keine grundsätzliche Bedeutung haben und keine erheblichen Verpflichtungen erwarten lassen (Nr. 1) und die Angelegenheiten des übertragenen Wirkungskreises (Nr. 2). Soweit es also die Erledigung von Selbstverwaltungsaufgaben betrifft, entscheidet der Bürgermeister in eigener Zuständigkeit ohne den Gemeinderat, wenn es sich bei der konkret zu treffenden Maßnahme um eine Angelegenheit der laufenden Verwaltung handelt; anderenfalls muss der Gemeinderat mitentscheiden. Soweit es um die Erledigung staatlicher Aufgaben geht, entscheidet der Bürgermeister stets ohne den Gemeinderat. Für den besonderen Fall der Beteiligung einer Gemeinde an einem Unternehmen des privaten Rechts bestimmt § 74 Abs. 1 Satz 1 ThürKO außerdem, dass die Vertreter der Gemeinde in den Organen des Unternehmens der Aufnahme von Krediten nur nach vorherigem Beschluss des Stadtrates zustimmen dürfen.
Diese Vorschriften, die sich allein an die kommunalen Organe Gemeinderat und Bürgermeister – und nicht an den Geschäftsführer einer kommunalen Eigengesellschaft – als Normadressaten richten, regeln zunächst nur die innergemeindliche Kompetenzverteilung. Ob und in welchem Umfang sie auch Außenwirkung für Dritte entfalten, ist weitgehend ungeklärt. So wird etwa in Rechtsprechung und Literatur durchaus kontrovers diskutiert, ob und unter welchen Voraussetzungen kommunale Zuständigkeitsbestimmungen die gesetzliche (Allein-)Vertretungsmacht des Bürgermeisters im Privatrechtsverkehr der Gemeinde mit Dritten zum Schutz der öffentlich-rechtlichen Gebietskörperschaft und ihrer Mitglieder beschränken mit der Folge, dass eine vom Bürgermeister ohne den erforderlichen Stadtratsbeschluss abgegebene rechtsgeschäftliche Willenserklärung schwebend unwirksam ist, oder ob insoweit der Grundsatz der sachlichen Unbeschränkbarkeit einer gesetzlichen Vertretungsmacht gilt (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, Kommentar, 70. Aufl., Einf. vor § 164 Rn. 5a m.w.N.; zu Vorgängervorschriften der ThürKO: OLG Jena OLG-NL 1997, 73, 169 mit Anmerkung Bayer). Soweit es eine Haftung des Bürgermeisters nach § 179 BGB betrifft, soll der von der – teilweise angenommenen – Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts betroffene Dritte sich allerdings „wegen der im Einzelfall schwierigen Abgrenzung, ob ein Geschäft der laufenden Verwaltung vorliege“ grundsätzlich darauf verlassen dürfen, dass der Bürgermeister die Grenzen seiner Vertretungsmacht beachtet. Auch treffe den Dritten prinzipiell keine Prüfungs- und Erkundigungspflicht, ob sich das Vertretungsorgan an Beschlüsse des Gemeinderats halte (vgl. BGH NJW 2001, 2626, 2627 für baden-württembergisches Kommunalrecht). Für die Vorschriften der geltenden ThürKO, namentlich für § 31 Abs. 1 ThürKO, wird vertreten, dass zivilrechtliche Rechtshandlungen des Bürgermeisters, die nicht durch einen notwendigen Willensbildungsakt des Gemeinderats gedeckt sind, grundsätzlich gegenüber Dritten für und gegen die Gemeinde wirksam seien. Der eindeutige Wortlaut des § 31 Abs. 1 ThürKO verbiete es im Interesse der Rechtssicherheit, allein dem Dritten das Risiko einer fehlerhaften Anwendung der ThürKo durch die kommunalen Organe aufzuerlegen. Der Schutz des Dritten müsse nur dann hinter dem der Gemeinde zurückstehen, wenn der Dritte von der Kompetenzüberschreitung des Bürgermeisters gewusst habe oder sie hätte erkennen müssen. Dagegen sei ein eigenmächtiges öffentlich-rechtliches Verwaltungshandeln des Bürgermeisters nichtig oder als rechtswidrig anfechtbar (vgl. Wachsmuth/Oehler, Thüringer Kommunalrecht, Kommentar, Stand Juni 2010, § 31 Anm. 2, 2.1 und 2.2.). Fehlt ein nach § 74 Abs. 1 ThürKO notwendiger Gemeinderatsbeschluss bei Vertretung der Gemeinde als Gesellschafterin in der Gesellschafterversammlung einer GmbH durch den Bürgermeister, soll dessen Stimmabgabe zwar rechtswidrig, aber nicht unwirksam sein (vgl. Wachsmuth/Oehler, a.a.O., § 74 Anm. 8). Danach wäre sogar ein vom Bürgermeister unter Missachtung des § 74 Abs. 1 ThürKO eigenmächtig gefasster formeller Gesellschafterbeschluss zu einer Kreditaufnahme durch die kommunale Eigengesellschaft (gesellschaftsrechtlich) wirksam.
Vor diesem Hintergrund kann nach Auffassung des Senats nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass das nach dem Sachverhalt offenkundig bestehende tatsächliche Einverständnis des vormaligen Mitbeschuldigten U mit der Haftungsübernahme durch den Angeschuldigten nur deshalb keine dessen Untreuestrafbarkeit ausschließende Wirkung entfaltete, weil es nicht durch einen entsprechenden formellen und inhaltlich eindeutigen Stadtratsbeschluss unterlegt war. Hierfür spricht auch, dass die Frage, ob ein Beschluss, den ein Bürgermeister nach § 31 Abs. 1 ThürKO in der Gesellschafterversammlung einer kommunalen Eigengesellschaft fasst, im Einzelfall durch einen Stadtratsbeschluss gedeckt sein muss, für den Geschäftsführer dieser Gesellschaft nicht immer eindeutig zu beantworten ist. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass etwa die Bedeutung einer Selbstverwaltungsangelegenheit nach § 29 Abs. 2 Nr. 1 ThürKO als Geschäft der laufenden Verwaltung allein aus Sicht der Kommune und nicht aus Sicht der kommunalen Eigengesellschaft zu beurteilen ist. Dies kann sogar zur Folge haben, dass auch eine – den Rahmen der Befugnisse des Geschäftsführers nach § 43 Abs. 1 GmbHG nicht überschreitende und daher gesellschafts- und strafrechtlich von ihm allein zu verantwortende – unternehmerische Routineentscheidung aufgrund ihrer politischen Bedeutung und ihrer rechtlichen oder wirtschaftlichen Folgen für die Gemeinde (nicht für die Eigengesellschaft) kommunalrechtlich der Stadtratsbefassung bedarf (vgl. Altmeppen, a.a.O., S. 2563). Auch ist das kommunalrechtliche Erfordernis eines Stadtratsbeschlusses nach § 74 Abs. 1 ThürKO insbesondere dann nicht offenkundig, wenn die Eigengesellschaft – wie hier – gar keinen Kredit aufnimmt, sondern lediglich eine bürgschaftsähnliche Mithaftung für bestehende Kredite eines anderen Unternehmens erklärt.
Da in Rechtsprechung und Literatur Unklarheit schon über die zivilrechtlichen Rechtsfolgen einer eigenmächtigen Gesellschafterentscheidung des Bürgermeisters in der kommunalen Eigengesellschaft besteht und die allein an Gemeindebelangen orientierte Notwendigkeit einer Stadtratsbefassung aus Sicht ihres Geschäftsführers regelmäßig nicht sicher bestimmt werden kann, kann diesem auch im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG nicht das strafrechtliche Risiko der Unwirksamkeit eines ohne Beteiligung des Stadtrates erteilten tatsächlichen Einverständnisses des (Ober-) Bürgermeisters in ein Risikogeschäft der Eigengesellschaft aufgebürdet werden. Denn für den Geschäftsführer der kommunalen Eigengesellschaft muss zweifelsfrei erkennbar sein, ob er sich dadurch, dass er im Einvernehmen mit dem gesetzlichen Alleinvertreter der Gemeinde ein gewagtes Geschäft vornimmt, der Untreue schuldig macht oder nicht. Daher ist grundsätzlich davon auszugehen, dass das Einverständnis des (Ober-)Bürgermeisters als gesetzlichem Alleinvertreter der kommunalen Alleingesellschafterin in ein Risikogeschäft auch dann eine gravierende Pflichtverletzung des Geschäftsführers i.S.d. § 266 StGB ausschließt, wenn es ohne die kommunalrechtlich notwendige Zustimmung des Gemeinderates erteilt worden ist. Dies mag anders zu beurteilen sein, wenn ein Gemeinderatsbeschluss nach den Vorschriften der ThürKO zweifelsfrei erforderlich, aber nicht gefasst worden war und der Geschäftsführer sowohl von der Notwendigkeit als auch von dem Nichtvorliegen eines solchen Beschlusses positive Kenntnis hatte, weshalb letztlich von einem kollusiven Zusammenwirken zwischen ihm und dem Bürgermeister auszugehen ist. Ein solcher Sachverhalt ist nach den Ermittlungen aber nicht gegeben. Eine bloße „Fahrlässigkeit“ des Geschäftsführers in Bezug auf eine erforderliche, aber unterbliebene Stadtratsbeteiligung durch den die Gesellschafterrechte ausübenden Bürgermeister kann schließlich keine – eine gravierende Pflichtwidrigkeit gegenüber der Eigengesellschaft voraussetzende – Strafbarkeit wegen vorsätzlicher Untreue begründen.
c) Im Übrigen hätte sich der Angeschuldigte auch dann keiner vorsätzlichen Untreue in besonders schwerem Fall schuldig gemacht, wenn aufgrund der fehlenden Stadtratsbefassung oder Mängeln bei der Beschlussfassung des Aufsichtsrats nicht von einem wirksamen Einverständnis der Stadt A als Alleingesellschafterin der SWA GmbH mit der Haftungsübernahme auszugehen wäre. Denn aufgrund des bei den Ermittlungen zutrage getretenen Geschehensablaufs ist davon auszugehen, dass der Angeschuldigte – wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat – jedenfalls entweder irrtümlich von einem wirksamen Einverständnis der Alleingesellschafterin ausgegangen ist oder aufgrund deren mutmaßlicher Einwilligung tätig geworden ist. In beiden Fällen wäre ein Vorsatz des Angeschuldigten ausgeschlossen.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 und 2 StPO.
Dr. Schwerdtfeger Pesta Dr. Arend

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2, 46 UmwG
§§ 35, 37 GmbHG
§ 203 StPO
§ 52 GmbHG
§ 266 StGB
§ 179 BGB
§ 266 Abs. 1 und Abs. 2, 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 1. Alt. StGB
§ 73 Abs. 1 Satz 2 ThürKO
§ 123 Abs. 3 ThürKO
§ 170 Abs. 2 StPO
§ 210 Abs. 2 StPO
§ 78 Abs. 3 Nr. 4 und Abs. 4, 266 Abs. 2, 263 Abs. 3 StGB
§ 78a Satz 1 StGB
§ 266 Abs. 1 StGB
§ 43 Abs. 1 GmbHG
§ 67 Abs. 3 Nr. 1 ThürKO
§ 30 Abs. 1 GmbHG
§ 28 Abs. 1, 31 Abs. 1 ThürKO
§ 31 Abs. 1 ThürKO
§ 29 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ThürKO
§ 74 Abs. 1 Satz 1 ThürKO
§ 74 Abs. 1 ThürKO
§ 29 Abs. 2 Nr. 1 ThürKO
§ 473 Abs. 1 und 2 StPO
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 103 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NStZ 1986, 119
NJW 2003, 2561, 2562
NJW 2001, 2626, 2627
1 StR 519/05
2 StR 111/09
3 StR 372/08
5 StR 489/02
1 Ws 323/10
5 StR 524/02