Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2023-02-23, Aktenzeichen 3 Ws 36/23
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2023:0223.3WS36.23.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die sofortige Beschwerde des Staatsanwaltschaft Stadt1 vom 29. Dezember 2022 gegen den Beschluss des Landgerichts Marburg - 11. Strafkammer, Strafvollstreckungskammer - vom 16. Dezember 2022 wird der angefochtene Beschluss aufgehoben.
Die weitere Vollstreckung der durch Urteil des Landgerichts Stadt1 vom 9. November 2004 angeordneten Unterbringung in der Sicherungsverwahrung wird weder zur Bewährung ausgesetzt noch für erledigt erklärt.

Tatbestand:
(Von der Darstellung des nachfolgenden Textes wird Gründen des Persönlichkeitsschutzes abgesehen - die Red.)
Am XX.XX.2004 beging er diejenigen beiden besonders schweren Vergewaltigungen, tateinheitlich mit Körperverletzung bzw. Freiheitsberaubung, zu Lasten einer 18 Jahre alten Schülerin, wegen deren er mit dem Urteil des LG Stadt1 vom 9. November 2004 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten verurteilt wurde. Daneben wurde die Sicherungsverwahrung angeordnet.
(Von der Darstellung des nachfolgenden Textes wird aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes abgesehen - die Red.)
Die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe hat der Untergebrachte voll verbüßt. Der Untergebrachte befindet sich seit dem 10. November 2012 im Vollzug der Sicherungsverwahrung, die mithin mittlerweile mehr als zehn Jahre andauert.
Wegen des Vollzugs- und Unterbringungsverlaufs verweist der Senat auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses, die Stellungnahme der Generalstaatsanwaltschaft vom 17. Januar 2023 und auf Seiten 10 bis 20 des Sachverständigengutachtens SV1 vom 1. April 2014, Seiten 8 bis 16 seines Sachverständigengutachtens vom 17. März 2018, Seiten 9 bis 23 seines Gutachtens vom 20. August 2019 und Seite 9f seines Gutachtens vom 18. Oktober 2022.
Zuletzt hatte die Strafvollstreckungskammer des LG Marburg mit Beschluss vom 26. November 2021 die Aussetzung oder Erledigung der Maßregel abgelehnt.
Unter dem 18. November 2022 erstattete der Sachverständige SV1 ein weiteres Sachverständigengutachten, das die Klinik unter dem 23. November 2022 wie folgt zutreffend zusammengefasst hat:
Die Klinik teilte in ihrem Gutachten vom 23. November 2022 mit, dass sie der Beurteilung des Gutachters im Wesentlichen folge. Das Verhalten des Untergebrachten sei im wesentlichen beanstandungsfrei. Gelegentlich werfe er Klinikmitarbeitern vor, seine Lockerungen zu verzögern und reagiere mit Kontaktabbrüchen und Rückzügen, die jedoch nach einiger Zeit stets zu überwinden gewesen seien. Rigides Denken sei weiterhin zu beobachten. Er arbeite unverändert und habe in den letzten Jahren 26 vollbegleitete Ausgänge beanstandungsfrei absolviert. Man habe daher jetzt seine Eignung für teilbegleitete Ausgänge feststellen können und beabsichtige, diese in die Wege zu leiten. Man sei nach wie vor der Auffassung, dass eine Entlassung ohne intensive Lockerungserprobung nicht in Betracht komme.
Am 29. November 2022 hörte die Strafvollstreckungskammer den Untergebrachten und den Sachverständigen mündlich an.
Mit Beschluss vom 16. Dezember 2022 erklärte das Landgericht Marburg die weitere Vollstreckung der durch Urteil des Landgerichts Stadt1 vom 9. November 2004 angeordneten Unterbringung mit Wirkung zum 31. Mai 2023 für erledigt. „Sollte bereits vor diesem Zeitpunkt die verbindliche Zusage für die Aufnahme des Untergebrachten in eine für ihn geeignete Wohneinrichtung, die der Kammer zuvor angezeigt wurde, vorliegen, so wird die Unterbringung zum Tag der Aufnahme für erledigt erklärt.“ Außerdem wurde die Dauer der Führungsaufsicht auf fünf Jahre bestimmt und die weitere Ausgestaltung im Wesentlichen einem gesonderten Beschluss vorbehalten. Zur Begründung vertrat die die Kammer die Auffassung, dass die in § 67d Abs. 3 StGB in der bis zum 31. Mai 2013 geltenden Fassung geregelten Voraussetzungen für eine Fortsetzung der Unterbringung nicht erfüllt seien. Die Kammer wies auf das in dieser Vorschrift geregelte Regel-Ausnahme-Verhältnis hin. Der Sachverständige sei zusammenfassend zu dem Ergebnis gekommen, dass von dem Untergebrachten keine Gefahr für Sexualdelikte mehr ausgehe. Der Untergebrachte benötige zwar ein passendes Entlassungssetting; wenn dieses fehle sei aber in erster Linie mit Diebstählen und Tätlichkeiten zu rechnen. Dem schließe sich die Kammer an.
Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft, der die Generalstaatsanwaltschaft beigetreten ist. Die Verteidigerin verteidigt die Entscheidung der Strafvollstreckungskammer. Sie verweist darauf, dass die JVA es unter dem Druck der erstinstanzlichen Entscheidung nunmehr ermöglicht habe, dass sich der Untergebrachte in einem Wohnheim vorstellte. Weitere Ausgänge dorthin seien geplant. Sie regt an, mit der Senatsentscheidung zuzuwarten, bis diese Entwicklung weiter gediehen ist.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft hat. Erfolg.
1. Als Maßstab der Entscheidung sind §§ 67d Abs. 2 und Abs. 3 StGB in der gegenwärtig geltenden Fassung zu Grunde zu legen (Senat NStZ-RR 2013, 359; Senat, Beschluss vom 19. August 2014 - 3 Ws 731/14; OLG Oldenburg NStZ-RR 2021, 124; Müller-Metz NStZ-RR 2019, 327). Sowohl nach diesem Maßstab als auch nach dem von der Gegenmeinung vertretenen Maßstab der „strikten Verhältnismäßigkeit“ nach § 67d Abs. 2 Satz 1 StGB in der Fassung vom 26. Januar 1998 unter Beachtung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 (vgl. BGH NStZ 2014, 263; OLG Dresden NStZ-RR 2019, 326 m. w. N.) ist die weitere Vollstreckung der Sicherheitsverwahrung nicht für erledigt zu erklären.
Danach ist eine Erledigungserklärung dann auszusprechen, wenn nicht die Gefahr besteht, dass der Untergebrachte erhebliche Straftaten begehen wird, durch die Opfer körperlich oder seelisch schwer geschädigt werden. Den diesbezüglichen Ausführungen der Kammer zum Regel-Ausnahme-Verhältnis tritt der Senat bei.
Zudem ist die Gefahr schwerer Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Untergebrachten abzuleiten (OLG Koblenz BeckRS 2016, 15817 Rn. 9; Fischer, StGB, 70. Aufl. 2023, § 67d Rn. 15a).
Der Senat teilt allerdings nicht die von Fischer a. a. O. vertretene Auffassung, dass die nach § 67d Abs. 3 StGB positiv festzustellende Gefahr für besonders hochrangige Rechtsgüter zudem auch noch „hochgradig“ sein muss. Dies sieht der Wortlaut des § 67d Abs. 3 StGB (anders als der des § 316f Abs- 2 Satz 2 EGStGB) gerade nicht vor (Müller-Metz NStZ-RR 2020, 13f). Der Gefahrengrad wird vielmehr offengelassen. Insoweit ist der verfassungsmäßige Maßstab für Fälle der über mehr als zehn Jahre andauernden Sicherungsverwahrung de lege lata niedriger als derjenige Maßstab, der auf Altfälle anzuwenden ist, in denen im Wege einer rückwirkenden Verschärfung bei vor dem 31. Januar 1998 begangenen Taten zehn Jahre übersteigende Sicherungsverwahrung vollstreckt wird. Auch diejenige (nach dem 1. Juni 2013 ergangene) Rechtsprechung, die nicht nur für Anlasstaten, die in der Zeit zwischen dem 4. Mai 2011 und dem 31. Mai 2013 („Übergangszeit“) begangen wurden (vgl. hierzu BGH NStZ-RR 2020, 13 m. w. N.), sondern auch für Taten im Zeitraum vom 31. Januar 1998 bis zum 3. Mai 2011 am Gebot der „strikten Verhältnismäßigkeit“ anknüpft (OLG Dresden NStZ-RR 2019, 326; OLG Koblenz, a. a. O.; a. A. Senat, NStZ-RR 2013, 359; OLG Oldenburg, NStZ-RR 2021, 124; OLG Hamm, BeckRS 2018, 33966), verlangt soweit ersichtlich weder eine „hochgradige“ noch eine überwiegende Gefahr (vgl. OLG Dresden a. a. O.; OLG Koblenz a. a. O. Rn. 8f; offengelassen auch in VerfGH Sachsen BeckRS 2017, 151468 Rn. 19). Der Gegenauffassung (allerdings nicht tragend, OLG Naumburg BeckRS 2017, 147683 Rn. 6) steht auch die Definition des Maßstabs der „strikten Verhältnismäßigkeit“ in BGH, NStZ-RR 2020, 13 Ls Nr. 2 entgegen (vgl. Müller-Metz a. a. O. S. 14). Nach § 63d Abs. 3 StGB in der auch für Taten zwischen 31. Januar 1998 und dem 3. Mai 2011 bereits anwendbaren gegenwärtigen Fassung kann daher die sichere Feststellung einer mittelgradigen Gefahr erheblicher Straftaten, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden, ausreichen.
Der Senat hält auch das aktuelle Sachverständigengutachten des forensisch überaus erfahrenen SV1 für verwertbar und folgt diesem hinsichtlich der zu Grunde zu legenden Tatsachen. Er sieht ebenfalls die günstige Entwicklung, die der Untergebrachte (im Rahmen seiner begrenzten Möglichkeiten) insgesamt genommen hat und das zögerliche Tempo der ihm gewährten Vollzugslockerungen. Er gelangt jedoch bei der gebotenen eigenständigen Bewertung mit Blick insbesondere auf das Vorleben des Untergebrachten und auf vom Sachverständigen selbst in Übereinstimmung mit seinen Vorgutachten gegebene Hinweise zu einer Beurteilung, nach der das tatsächliche Risiko für Sexual- und Gewaltstraftaten noch höher zu bewerten ist, als dies die Kammer offenbar einschätzt.
Im Einzelnen:
Der Senat ist davon überzeugt, dass weiterhin die konkrete Gefahr besteht, dass der Untergebrachte erhebliche Straftaten begehen wird, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden, insbesondere besteht weiterhin eine durch Tatsachen fundierte Gefahr, dass der Untergebrachte noch Sexualstraftaten begehen wird.
Der Senat hat bereits in seinem den Untergebrachten betreffenden Beschluss vom 7. Januar 2013 (...) ausgeführt, dass die Feststellung des Sachverständigen, nach der zur Beurteilung des Rückfallrisikos des gealterten Untergebrachten Sexualrückfalltäters kein ausreichendes statistisches Material zur Verfügung steht, nur begrenzte Bedeutung hat. Das in § 67d Abs. 3 StGB geregelte Regel-Ausnahme-Verhältnis darf nicht dahin missverstanden werden, dass es in Fällen, in denen ausreichend empirisch-statistisches Material fehlt, nach Ablauf von zehn Jahren die Entlassung anzuordnen ist. Entscheidend ist auch insoweit, wie auch Gutachter und Kammer nicht verkennen, die klinische Prognose.
Diese klinische Prognose gebietet nach wie vor den Schluss, dass beim Untergebrachten gegenwärtig noch eine hohe Gefahr für erneute Raub- und Sexualstraftaten besteht. Dafür spricht nach der Beurteilung des Senats das massiv mit schweren Rückfällen belastete Vorleben und der Umstand, dass beim Untergebrachten in den Anfangsjahren seiner Unterbringung eine massiv von dissozialen Zügen und mangelnder Empathie bestimmte Persönlichkeit, die als dissoziale Persönlichkeitsstörung einzuordnen war, konstatiert werden musste und es bislang noch keine ausreichenden belastbaren Anzeichen dafür gibt, dass seine günstige Entwicklung in den letzten Jahren zu mehr als einer nur begrenzten Abschwächung dieser kriminogenen Persönlichkeitsanteile geführt hat.
Der Sachverständige SV1 hat in seinem Gutachten vom 1. April 2014 die Diagnose der dissozialen Persönlichkeitsstörung gestellt und die Persönlichkeit des Untergebrachten unter anderem überzeugend wie folgt charakterisiert: Er sei nicht in der Lage gewesen emotionale Beziehungen aufzubauen, Loyalitäten zu erfahren und zu entwickeln, was wiederum das dissoziale Verhalten verstärkte (S. 55) Seine dissoziale Entwicklung habe dazu geführt, dass er egozentrisch und ohne Rücksicht auf die Gefühle anderer eigene, meist kurzfristige Ziele verfolge. Gerade im Bereich der Sexualiät sei unmittelbare Bedürfnisbefriedigung ausschlaggebend gewesen, eine die Bedürfnisse aufschiebende Beziehungsgestaltung ihm nahezu fremd gewesen (S. 56). Die erschöpfende Sozialtherapie habe nicht zu einer Änderung der Einstellung und des Verhaltens geführt (S. 59). Der Untergebrachte erfülle folgende Merkmale des PCL-R jedenfalls weitestgehend: „betrügerisch-manipulatives Verhalten, Mangel an Gewissensbissen oder Schuldgefühlen, oberflächliche Gefühle, Mangel an Einführungsvermögen, parasitärer Lebensstil, unzureichende Verhaltenskontrolle, Promiskuität, frühere Verhaltensauffälligkeiten, Fehlen von realistischen, langfristigen Zielen, Impulsivität, Verantwortungslosigkeit, Jungendkriminalität, Missachtung von Auflagen und Weisungen und polytrope Kriminalität“ (S. 63). Mir mehr als 25 Punkten habe er auf der PCL einen Wert erreicht, der die Diagnose der Psychopathie gebiete.
Auch im Gutachten vom 20. August 2019 wird die Diagnose der dissozialen Persönlichkeitsstörung aufrechterhalten, auch wenn die Symptomatik bei Weitem nicht mehr so ausgeprägt sei (S. 36) Der Senat berücksichtigt auch, dass der Sachverständige im Gutachten vom 18. Oktober 2022 nunmehr wie erörtert die jüngere psychiatrische Diskussion dazu darstellt, ob die dissoziale Persönlichkeitsstörung weiterhin als Lebenszeitdiagnose einzuordnen sei, die, einmal zu recht gestellt, fortbesteht, oder ob die Diagnose dann nicht mehr zu stellen ist, wenn die Symptomatik in den letzten Jahren nicht mehr aufgetreten ist. Er berücksichtigt, dass SV1 hier jetzt zu dem Ergebnis kommt, dass die Diagnose unter Anwendung von ICD-11 nicht mehr zu stellen, unter Anwendung von ICD-10 jedoch aufrechtzuerhalten wäre. Unabhängig von dieser Einordnung bleibt die bis dahin zu beobachtende Persönlichkeitsstruktur nach Auffassung des Senats aber neben den massiven Vorbelastungen selbst weiterhin ein gewichtiges ungünstiges prognostisches Kriterium.
Zwar stellt auch der Senat in Rechnung, dass andererseits das Alter des Untergebrachten einen sehr gewichtigen protektiven Faktor bildet und dass der Untergebrachte in den letzten Jahren eine weitgehend beanstandungsfreie, günstige Entwicklung genommen hat. Er bekennt sich zu seinen Taten und hat bis auf eine Gruppentherapie für Sexualstraftäter alle therapeutischen Angebote angenommen. Es ist jedoch - überzeugend belegt - auch immer wieder betont worden, dass die dem Untergebrachten zu Verfügung stehenden Möglichkeiten, seine Persönlichkeit zu verändern, begrenzt sind. Mangelnde Reflexionsfähigkeit, Elemente leichter Reizbar- und Kränkbarkeit und insbesondere anhaltende Rigidität im Denken werden (sowohl von SV1 als auch im Gutachten SV2 aus 2020 und den Stellungnahmen der JVA) immer wieder beschrieben.
Zudem ist zu konstatieren,
Noch im Gutachten SV1 vom 20. August 2019 wird zudem überzeugend und in Übereinstimmung mit den Vorgutachten die große Bedeutung einer Erprobung des Untergebrachten in Vollzugslockerungen betont, zumal auch nur so das weiterhin nötige Gewicht der protektiven Faktoren eines geordneten sozialen Empfangsraums beurteilt werden könne. Der Sachverständige unterstrich, dass die Möglichkeiten, anders als durch vollzugsöffnende Maßnahmen mit dem Untergebrachten erfolgreich therapeutisch zu arbeiten, nach seiner Beurteilung weitgehend ausgereizt seien, dass aber eine Lockerungserprobung, die sich über mindestens zwei Jahre hinziehen müsse, großes Gewicht habe. Noch im Rahmen seiner mündlichen Anhörung am 26. November 2019 äußerte der Sachverständige mit Blick auf die notwendigen vollzugsöffnenden Maßnahmen: „Er muss noch viel lernen.“
Auch im Sachverständigengutachten vom 18. Oktober 2022 heißt es noch, dass es auch derzeit noch erforderlich sei, dass der soziale Empfangsraum konkret gestaltet und erprobt wird, bevor eine einigermaßen verlässliche Beurteilung erfolgen kann (S. 26f). Sollte eine Entlassung erwogen werden, so erscheine eine intensive Vorbereitung des Probanden unter großzügigen Lockerungsbedingungen und therapeutischer Begleitung weiterhin erforderlich. Es bedürfe einer verlässlichen Kooperation (S. 29). Auch dem folgt der Senat.
Der Senat vermag deshalb die anschließende, im Gutachten des Sachverständigen vom 18. Oktober 2022 enthaltene Zusammenfassung der klinischen Prognose dahingehend, dass die Rückfallwahrscheinlichkeit in Bezug auf gewalttätige Sexualstraftaten geschätzt nahe null liege und die für andere Straftaten unter 10% (S. 30f), so nicht zu teilen (wobei offen bleiben kann, ob diese Zusammenfassung, wie es in der mündlichen Anhörung des Sachverständigen anklingt, auch davon motiviert sein könnte, dass die vom Sachverständigen seit Jahren angemahnten vollzugsöffnenden Maßnahmen nicht wie von ihm geboten erachtet umgesetzt wurden).
Der Senat schließt stattdessen aus den vorangegangenen überzeugenden, im Einklang mit allen Vorgutachten stehenden Darlegungen und denjenigen der JVA, dass das im Rahmen der gebotenen Gesamtschau der prognostisch günstigen und ungünstigen Gesichtspunkte zu bewertende Risiko einer Entlassung, die zu einem Zeitpunkt erfolgt, zudem die Kooperationsbereitschaft und die Belastungsfähigkeit des Untergebrachten noch nicht in deutlich weitgehenderen vollzugsöffnenden Maßnahmen ausreichend erprobt ist, nach wie vor so hoch ist, dass eine Erledigung auch unter den strengen Bedingungen des § 67d Abs. 3 StGB weiterhin ausscheidet. Der Senat hält es dabei für grundsätzlich geboten, es auch im Rahmen der Prüfung der strengen Voraussetzungen des § 67d Abs. 3 StGB zu Lasten des Untergebrachten zu berücksichtigen, dass einerseits die Prognosebasis durch fehlende Erkenntnisse aus weitergehenden vollzugsöffnenden Maßnahmen begrenzt ist und andererseits auch weitere erfolgreiche Erfahrungen des Untergebrachten in vollzugsöffnenden, häufig auch belastenden, Maßnahmen nötig sind, um das jetzt noch erhöhte Risiko in dem gebotenen Maß herabzusetzen.
2. Der Senat hat aber auch die Frage in seine Entscheidung einbezogen, ob die bisherige zurückhaltende Gewähr von Lockerungen angesichts des Umstands, dass diese vom Gutachter, aber auch von der Kammer mehrfach angemahnt wurden, eine Entlassung unbeschadet eines noch erhöhten Risikos rechtfertigen könnte. In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, dass der Gutachter bereits seit vielen Jahren jedenfalls das Risiko eines Lockerungsmissbrauchs für nahezu bei 0 hält und mittlerweile 26 vollbegleitete Ausgänge stattgefunden haben, deren Gewähr sich über mehrere Jahre hinzog, obwohl sie seit 2019 im Wesentlichen beanstandungsfrei absolviert wurden.
Auch die bisherige Lockerungspraxis gebietet es allerdings nicht, den Untergebrachten zum jetzigen Zeitpunkt zu entlassen. Das gilt gegenwärtig schon deshalb, weil die Zurückhaltung in nicht unerheblichem Umfang auch durch das erwähnte noch 2017 beobachtete gewichtige Fehlverhalten des Untergebrachten und durch eine immer wieder durch Rückzüge und kürzere Kontaktabbrüche gekennzeichnete nicht bruchlose Compliance des Untergebrachten mitverursacht war und deshalb unter Berücksichtigung des der JVA zukommenden Beurteilungsspielraums nicht schlechthin unvertretbar gewesen sein mag.
Für den weiteren Fortgang ist aber auf Folgendes hinzuweisen:
Die Vorschrift des § 67d Abs. 3 StGB stellt eine Ausprägung des allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dar. Insbesondere der allgemeine Grundsatz, nach dem das mit einer Entlassung verantwortbare Rückfallrisiko umso größer ausfällt, je weniger gewichtig die zu erwartenden Delikte ausfallen und umso länger eine Maßregel bereits vollstreckt wurde (vgl. dazu die Nachweise bei Fischer, StGB, 70. Aufl. 2023, § 67d Rn. 10), finden hier ihre Konkretisierung. Im Rahmen der auch bei Anwendung des § 67d Abs. 3 StGB gebotenen Verhältnismäßigkeitsprüfung kann aber auch eine zu zögerliche Lockerungspraxis Bedeutung gewinnen.
Zwar hält der Senat grundsätzlich daran fest, dass Verzögerungen bei der Gewähr von Lockerungen eine sofortige Entlassung nicht ohne Weiteres rechtfertigen können (Fischer, StGB, 70. Aufl. 2023 § 67d Rn. 12). Das Bundesverfassungsgericht betont aber immer wieder, dass eine zu zögerliche Lockerungspraxis unter Umständen auch im Rahmen der Entscheidung über eine bedingte Entlassung Bedeutung gewinnen kann (vgl. BVerfG NJW 2009, 1941; NStZ-RR 2020, 293). Es verlangt von den Fachgerichten, die Frage, ob die Versagung von Lockerungen auf einem hinreichenden Grund beruht, in ihre Prüfung der Prognoseentscheidung einzubeziehen. Allerdings hat es die Konsequenzen des Unterbleibens gebotener Lockerungen bislang im Wesentlichen in erhöhten Begründungsanforderungen für eine Ablehnung der bedingten Entlassung auf von der Vollzugsbehörde zu vertretender geschmälerter Tatsachengrundlage gesehen und in diesen Fällen eine besondere Sorgfalt bei der Sachverhaltsaufklärung verlangt (a. a. O.).Welche darüberhinausgehenden Folgen es für die Prognoseentscheidung hat, wenn die Fachgerichte im Rahmen der vom Bundesverfassungsgericht angemahnten Prüfung zu dem Ergebnis gelangen, die bisherige Lockerungsversagung habe keinen hinreichenden Grund, ist (unbeschadet von BVerfG NJW 2009, 1941, 1944) noch immer weitgehend ungeklärt. Die zu § 57a StGB ergangene Entscheidung BVerfG NJW 2009, 1941 ist aber dahin zu verstehen, dass dann, wenn das Gericht im Rahmen einer die Entlassung betreffenden Prognoseentscheidung zu dem Ergebnis kommt, dass es rechtlich eindeutig geboten gewesen wäre, vollzugsöffnende Maßnahmen früher zu ergreifen, dies zwar keinen Aussetzungsautomatismus nach sich zieht, es aber der verfassungsmäßige Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebietet, bei der gebotenen Abwägungsentscheidung neben den bekannten Kriterien auch den Umstand zu berücksichtigen, dass Lockerungen rechtswidrig verzögert wurden. Dies muss entsprechend auch bei der Prüfung der Erledigung nach § 63d Abs. 3 StGB gelten. Auch hier gebietet es das Verhältnismäßigkeitsprinzip, dass hier einen besonders großen Stellenwert hat, ein etwas größeres Risiko dann einzugehen, wenn angenommen werden muss, dass dieses Risiko darauf beruht, dass die Tatsachengrundlage für die Prognose deshalb schmaler als nötig ist, weil der Untergebrachte wegen Versäumnissen der Justizverwaltung nicht im gebotenen Umfang in Lockerungen erprobt wurde. Dieses in Maßen erhöhte Risiko ist bei einer ungerechtfertigt zu zögerlichen Lockerungsgewähr aus Verfassungsgründen hinzunehmen. Es geht dann zu Lasten der Verwaltung (vgl. zu deren Verantwortung für ein Prognosedefizit BVerfG NJW 2009, 1941, 1944). Eine unangemessene Zurückhaltung bei der Gewähr von vollzugsöffnenden Maßnahmen kann zur Folge haben, dass bei der Prüfung der Erledigung der Unterbringung in der Sicherungsverfahrung ein höheres Risiko in Kauf genommen werden muss, als dies sonst vertretbar wäre.
Der Senat weist deshalb darauf hin, dass dann, wenn sich die Tatsachengrundlage nicht verändert, eine Beschleunigung und Ausweitung der vollzugsöffnenden Maßnahmen dringend geboten ist. Die teilbegleiteten Ausgänge, für die auch die JVA den Untergebrachten bereits seit längerem für geeignet hält, sind sehr zeitnah durchzuführen, um dann, wenn sich insoweit keine ungünstigen Umstände ergeben, sehr schnell auch darüberhinausgehende vollzugsöffnende Maßnahmen zu gewähren. Anderenfalls könnte die von der Kammer schon jetzt für geboten erachtete Erledigungserklärung möglicherweise bereits bei der nächsten Überprüfungsentscheidung veranlasst sein. Ob in einem solchen, gegenwärtig noch nicht zu beobachtenden, Fall auch bei einer Erledigungserklärung zusätzlich in Orientierung an der auf § 57a StGB gemünzten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts NJW 2009, 1941 auf § 454a Abs. 1 StPO gestützte Regelungen zurückzugreifen ist und Fristen zu setzen sind, bedarf gegenwärtig ebenfalls keiner Entscheidung.
3. Die Sache ist auch entscheidungsreif. Die Kammer hat alle Verfahrensvoraussetzungen erfüllt. Der Senat kann das sorgfältig erstellte Sachverständigengutachten vom 18. Oktober 2022 und dessen dokumentierte mündliche Erläuterung vor der Kammer zu Grunde legen, auch wenn er in Teilen der Bewertung abweicht. Unbeschadet der Hinweise des Bundesverfassungsgerichts auf die mit repetitiven Begutachtungen durch den selben Sachverständigen verbundenen Gefahren (NStZ-RR 2021, 148) bestehen im vorliegenden Einzelfall auch keine Bedenken dagegen, das vierte vom selben Sachverständigen erstattete Gutachten zu Grunde zu legen, zumal dessen erneute Beauftragung dem ausdrücklichen Wunsch des Untergebrachten entsprach und der Inhalt des Gutachten des forensisch überaus erfahrenen Gutachters erkennen lässt, dass er nicht der Gefahr, voreilig im Rahmen einer „Routinebeurteilung“ (BVerfG a. a. O.) an überkommenen Feststellungen festzuhalten, erlegen ist. Gleichwohl liegt es nahe, dann, wenn es - wie zu erwarten - geboten ist, in einem künftigen Verfahren ein weiteres Gutachten einzuholen, einen anderen externen Sachverständigen zu beauftragen.
4. Eine Aussetzung zur Bewährung nach § 67d Abs. 2 StGB kommt nach dem oben zu 1 Gesagten ebenso wenig in Betracht.
5. Auch eine bedingte Entlassung in entsprechender Anwendung des § 454a Abs. 1 StPO ist vorliegend nicht indiziert (vgl. dazu Senat BeckRS 2014, 503). Denn es liegt noch nicht derjenige Ausnahmefall vor, nach dem unter Zugrundelegung des bisherigen Kenntnisstandes bereits eine eindeutig positive Prognose gesichert ist, es aber gleichwohl geboten ist, noch die Erprobung in Lockerungen abzuwarten. Welchen Anwendungsbereich die Vorschrift hat, wenn eine positive Legalprognose noch von der Bewährung im Rahmen vollzugsöffnender Maßnahmen abhängt und diese ihm zu Unrecht durch die Justizvollzugsbehörde verweigert wurden (vgl. dazu BVerfG NJW 2009, 1941ff; Senat a. a. O.), bedarf hier keiner Entscheidung, weil ein solcher Fall bislang, wie dargelegt, nicht festzustellen ist.
6. Die Kammer hat auch zu Recht festgestellt, dass die Überschreitung der Prüfungsfrist um rund sieben Wochen nicht auf einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung beruht. Die Ursachen liegen vielmehr in der im vorliegenden Einzelfall zu konstatierenden Komplexität des Verfahrensgegenstandes.
7. Die durch das erfolgreiche Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft entstandenen Gerichtskosten gehören zu den Verfahrenskosten, die der Verurteilte nach § 465 StPO zu tragen hat; von seinen notwendigen Auslagen wird er nicht entlastet (vgl. BGH St 19, 226, 229).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 57a StGB
§ 465 StPO
§ 67d Abs. 3 StGB
§ 67d Abs. 2 und Abs. 3 StGB
§ 67d Abs. 2 Satz 1 StGB
§ 63d Abs. 3 StGB
§ 454a Abs. 1 StPO
§ 67d Abs. 2 StGB

Zitierte Entscheidungen: NStZ-RR 2013, 359
NStZ-RR 2021, 124
NStZ-RR 2019, 327
NStZ 2014, 263
NStZ-RR 2019, 326
NStZ-RR 2020, 13
NJW 2009, 1941
NStZ-RR 2020, 293
NJW 2009, 1941, 1944
NStZ-RR 2021, 148
11 StVK 61/22
3 Ws 731/14