Verwaltungsgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-08-30, Aktenzeichen 5 L 1169/17
ECLI: ECLI:DE:VGMS:2017:0830.5L1169.17.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zulässige Antrag des Antragstellers,
die aufschiebende Wirkung seiner Klage 5 K 4547/17 gegen die Untersagungsverfügung der Antragsgegnerin vom 30. Mai 2017 wiederherzustellen,
ist unbegründet. Das Gericht versteht diesen Antrag als allein darauf gerichtet, die aufschiebende Wirkung der gegen Nr. 1 der Untersagungsverfügung gerichteten Klage wiederherzustellen. Es besteht kein Anlass, diesen anwaltlich gestellten Antrag erweiternd dahingehend auszulegen, dass hinsichtlich der Nr. 2 der Untersagungsverfügung die gerichtliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung begehrt worden wäre. Hierfür spricht - neben der ausdrücklichen Antragstellung - ausschlaggebend, dass der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers in seinem 41-seitigen Antragsschriftsatz die Zwangsgeldandrohung mit keinem Wort erwähnt, sondern sich ausschließlich mit der Untersagungsverfügung und der Anordnung der sofortigen Vollziehung befasst.
Die aufschiebende Wirkung der gegen Nr. 1 der Untersagungsverfügung gerichteten Klage 5 K 4547/17 ist nicht wiederherzustellen.
Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 2 VwGO kann das Gericht auf Antrag die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage ganz oder teilweise wiederherstellen, wenn die Behörde - wie hier mit Blick auf Nr. 1 der streitgegenständlichen Verfügung - die sofortige Vollziehung des angefochtenen Bescheides angeordnet hat (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO).
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist jedoch formell nicht zu beanstanden (1.). Die Interessenabwägung fällt zu Lasten des Antragstellers aus (2.).
1. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist formell nicht zu beanstanden. Insbesondere hat die gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO zuständige Antragsgegnerin den formellen Anforderungen der Begründung der Vollziehungsanordnung im Sinne des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO in hinreichender Weise Rechnung getragen. Sie hat nach allgemeinen Darstellungen zu Sinn und Zweck von § 19 Nr. 3 der Berufsordnung für Apothekerinnen und Apotheker der Apothekerkammer X. -M. - BO – und des einheitlichen Apothekenabgabepreises explizit auf den Einzelfall Bezug genommen, indem sie ausgeführt hat, dass das vom Antragsteller praktizierte Kundenbindungssystem mit der H. von Treuestempeln die flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln unmittelbar beeinträchtige (vgl. S. 8 der Untersagungsverfügung). Damit hat sie in hinreichender Weise deutlich gemacht, dass sie sich des rechtssystematischen Ausnahmecharakters der Vollziehungsanordnung bewusst war. Auf die inhaltliche Richtigkeit der Begründung kommt es im Rahmen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO nicht an. Aus diesem Grund führen auch die Einwände des Antragstellers in dieser Hinsicht nicht weiter: Fragen der materiellen Abwägung sind nicht geeignet, den Umstand, dass die Anordnung der sofortigen Vollziehung in formeller Hinsicht einzelfallbezogen begründet worden ist, in Frage zu stellen.
2. Die im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Lasten des Antragstellers aus, weil das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung von Nr. 1 der Untersagungsverfügung sein Interesse, vorläufig vom Vollzug des angefochtenen Bescheides verschont zu bleiben, nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen Würdigung der Sach- und Rechtslage derzeit überwiegt.
Anträgen nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ist stattzugeben, wenn eine Interessenabwägung ergibt, dass das Interesse des Betroffenen an einem einstweiligen Nichtvollzug gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung vorrangig erscheint. Dabei wird ein das öffentliche Interesse überwiegendes Individualinteresse des Betroffenen regelmäßig dann angenommen, wenn der mit der Klage angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, wohingegen ein überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung in der Regel zu bejahen ist, wenn sich der Verwaltungsakt als offensichtlich rechtmäßig erweist (a). Lässt sich bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung weder das eine noch das andere feststellen, hängt der Erfolg des Antrags ohne Berücksichtigung der Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren davon ab, ob das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung oder das entgegenstehende private Interesse an der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs in der Hauptsache überwiegt (b).
a) Die auf § 6 Abs. 1 Nr. 6 HeilBerG NRW i. V. m. §§ 1 Abs. 2 Satz 2, 19 Nr. 3 BO beruhende Untersagungsverfügung vom 30. Mai 2017 ist aller Voraussicht nach rechtmäßig.
aa) Die Untersagungsverfügung ist formell rechtmäßig. Der Antragsteller ist vor ihrem Erlass durch die gemäß §§ 1 Satz 1 Nr. 2, 2 Abs. 1 HeilBerG NRW, § 21 BO zuständige Antragsgegnerin angehört worden (§ 1 Abs. 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 VwVfG NRW). Im Schreiben vom 00.00.00000 wird dem Antragsteller der festgestellte Sachverhalt mitgeteilt; im Schreiben vom 00.00.0000 wird nach Eingang der vom Antragsteller angekündigten Stellungnahme auf den möglichen Erlass einer Untersagungsverfügung mit der Anordnung der sofortigen Vollziehung hingewiesen. Auch der Antragsteller hat diese Aufforderung ersichtlich als Anhörung zur einer beabsichtigten Untersagungsverfügung verstanden, wie seiner schriftlichen Einlassung vom 00.00.0000 (dort S. 2) entnommen werden kann. Selbst wenn hierin keine ordnungsgemäße Anhörung zu erblicken sein sollte, ist davon auszugehen, dass dieser Mangel zwischenzeitlich im erstinstanzlichen Verfahren geheilt worden ist oder jedenfalls noch geheilt werden kann (§ 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW). Die schriftlich erlassene Untersagungsverfügung ist hinreichend begründet worden (vgl. § 39 Abs. 1 VwVfG NRW).
bb) Die Untersagungsverfügung ist aller Voraussicht nach materiell rechtmäßig.
aaa) Nach § 6 Abs. 1 Nr. 6 HeilBerG NRW ist es Aufgabe der Antragsgegnerin, für die Erhaltung eines hoch stehenden Berufsstandes zu sorgen und die Erfüllung der Berufspflichten der Kammerangehörigen zu überwachen sowie die notwendigen Maßnahmen zur Beseitigung berufsrechtswidriger Zustände zu treffen; hierzu kann sie auch belastende Verwaltungsakte erlassen. Nach § 19 Nr. 3 BO, der für den Antragsteller als Mitglied der Antragsgegnerin bindend ist (vgl. § 1 Abs. 2 Satz 2 BO), ist den Kammermitgliedern unter Berücksichtigung der allgemeinen Grundsätze insbesondere das Abgehen von dem sich aus der Arzneimittelpreisverordnung ergebenden einheitlichen Apothekenabgabepreis, insbesondere durch das Gewähren von Rabatten oder sonstigen Preisnachlässen sowie von Zuwendungen und Werbegaben und die Werbung hierfür, nicht erlaubt.
Der Antragsteller verstößt mit der in der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung bezeichneten Vorgehensweise (dort S. 2, 1. Absatz) gegen § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 AMG i. V. m. § 3 AMPreisV.
Die Kammer hat hinsichtlich der unter Nr. 1 ausgesprochenen Unterlassungsanordnung in einem rechtlich vergleichbaren Verfahren mit Beschluss vom 10. Juni 2014 - 5 L 347/14 -, juris, Rn. 14 ff., Folgendes ausgeführt:
„Die Antragstellerin verstößt bei summarischer Prüfung mit der Ausgabe von Gutscheinen, die gegen Abgabe eines Rezeptes eingelöst werden können, gegen § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 AMG i. V. m. § 3 AMPreisV. Hiernach ist ein einheitlicher Apothekenabgabepreis für Arzneimittel, die vom Verkehr außerhalb der Apotheken ausgeschlossen sind, zu gewährleisten. Ein Verstoß gegen die hiermit angeordnete arzneimittelrechtliche Preisbindung liegt nicht nur dann vor, wenn der Apotheker ein preisgebundenes Arzneimittel zu einem anderen als dem nach der Arzneimittelpreisverordnung zu berechnenden Preis abgibt. Die Bestimmungen der Arzneimittelpreisverordnung werden vielmehr auch dann verletzt, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen (hier z. B.: Zugabe eines Paares Kuschelsocken bei Abgabe eines Rezeptes).
Vgl. BGH, Urteil vom 9. September 2010 - I ZR 98/08 -, MDR 2010, 1477 = juris, Rn. 15 m. w. N.; Landesberufsgericht für Heilberufe bei dem OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 8. Oktober 2012 - LBG-H A 10353/12 -, GewArch 2013, 118 = juris, Rn. 34.
Auf die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit der mit der Ausgabe des Gutscheins verfolgten Werbemaßnahme kommt es nicht an. Die Preisbindungsvorschriften des Arzneimittelgesetzes bzw. der Arzneimittelpreisverordnung sind neben den Regelungen des Heilmittelwerbegesetzes anwendbar. Dies ergibt sich bereits aus den unterschiedlichen Zielsetzungen, die diese Gesetze aufweisen. Während der Zweck der in § 7 HWG enthaltenen Regelung vor allem darin besteht, dass Verbraucher bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, nicht durch die Aussicht auf Zugaben und Werbegaben unsachlich beeinflusst werden sollen, sind die hier maßgeblichen Bestimmungen des Arzneimittelgesetzes nach ihrem Zweck dazu bestimmt, den (Preis)Wettbewerb unter den Apotheken zu regeln. Selbst wenn danach geringwertige Kleinigkeiten im Sinne des Wettbewerbsrechts nicht spürbar sind, bleibt es bei dem gegebenen Verstoß gegen das Arzneimittelrecht.
Vgl. Landesberufsgericht für Heilberufe bei dem OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 8. Oktober 2012 - LBG-H A 10353/12 -, GewArch 2013, 118 = juris, Rn. 38 f.
Auf den konkreten Wert der Kuschelsocken und die von der Antragstellerin zu § 19 Nr. 7 BO sowie zu § 7 HWG und seiner Vereinbarkeit mit Unionsrecht aufgeworfenen Fragen kommt es hiernach nicht an.
Die Kammer schließt sich bei ihrer summarischen Würdigung der Sach- und Rechtslage ergänzend den Gründen im Beschluss des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 2. Juni 2014 - 7 L 513/14 - an; auf die dortigen Ausführungen wird Bezug genommen.“
Die Kammer hat an ihrer rechtlichen Bewertung im Hauptsacheverfahren festgehalten (Urteil vom 12. November 2015 – 5 K 953/14) und tut dies weiterhin.
Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-X. (OVG NRW) hat mit Beschluss vom 9. Oktober 2014 - 13 B 757/14 - darüber hinaus folgende Ausführungen gemacht:
„Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt nicht die Annahme, die auf § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 HeilBerG NRW, § 19 Nr. 3 BO sowie § 1 Abs. 2 BO i. V. m. § 78 Abs. 2 Sätze 2 und 3 AMG, § 3 AMPreisVO gestützte Untersagungsverfügung sei rechtswidrig.
1. Anders als die Antragstellerin meint, fehlt es der Ziffer 1 des Bescheides nicht bereits an der nach § 37 Abs. 1 VwVfG NRW erforderlichen Bestimmtheit. Entscheidend ist, dass für den Adressaten des Verwaltungsakts der Inhalt der getroffenen Regelung so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar wird, dass er in der Folge sein Verhalten hiernach zu richten vermag. Dass ist hier der Fall. Der Antragstellerin wird mit Ziffer 1 des Bescheides das mit dem Erwerb preisgebundener Arzneimittel gekoppelte Gewähren oder Gewährenlassen von Vorteilen sowie die Werbung oder das Werbenlassen hierfür untersagt.
a) Bereits nach der Formulierung der Anordnung erstreckt sich das Verbot auf jegliche Vorteile und nicht nur auf solche, die den genannten Kuschelsocken oder dem Geschenkpapier im Wert vergleichbar sind. Die Bezugnahme auf Kuschelsocken oder Geschenkpapier erfolgt - auch für die Antragstellerin erkennbar - lediglich als Bezugnahme auf die von der Antragstellerin im November 2013 und Januar 2014 praktizierte und von der Antragsgegnerin zuvor beanstandete Verfahrensweise. Diesem Verständnis entsprechen die Ausführungen der Antragsgegnerin in dem an die Antragstellerin vor Erlass des angefochtenen Bescheides gerichteten Schreiben vom 5. Februar 2014, in welchem sie ausführte, die H. eines Vorteils sei unabhängig vom Geldwert unzulässig. In diesem Sinne hat die Antragstellerin, wie ihre Ausführungen in der Beschwerdebegründung bestätigen, die Untersagungsverfügung auch verstanden.
Vom Verbot umfasst ist damit grundsätzlich auch die Abgabe geringwertiger Sachen, wie etwa einer Packung Papiertaschentücher, Halsbonbons oder Cremes.
b) Hinreichend bestimmt ergibt sich aus der Verfügung weiter, dass sich die Untersagungsverfügung allein bezieht auf die mit dem Erwerb eines preisgebundenen Arzneimittels gekoppelte Abgabe des Vorteils. An einer Koppelung fehlt es, wenn der Vorteil nicht allein für den Erwerb, sondern aus anderem Anlass gewährt wird, etwa weil der Kunde beim Erwerb Unannehmlichkeiten in Kauf nehmen muss.
Vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2013 - I ZR 98/12 -, GRUR 2013, 1264 = juris Rn. 13 (RezeptBonus), sowie Urteile vom 9. September 2010 - I ZR 98/08 -, PharmaR 2011, 18 = juris Rn. 16 (Bonuspunkte), - I ZR 193/07 -, NJW 2010, 3721 = juris Rn. 18 (UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE).
Ebenso wenig untersagt wird die Abgabe von Vorteilen, soweit sie an den Erwerb nicht preisgebundener Arzneimittel gekoppelt ist. Unter Berücksichtigung der insoweit geltenden Rechtsvorschriften bleibt dem Antragsteller die Abgabe von Zuwendungen, wie etwa Cremes, Taschentücher, Luftballons etc. auch nach Maßgabe der angefochtenen Verfügung erlaubt.
2. Ohne Erfolg macht die Antragstellerin geltend, es fehle bereits an den Tatbestandsvoraussetzungen für Ziffer 1 des angefochtenen Bescheides.
Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 HeilBerG NRW ist es Aufgabe der Antragsgegnerin, für die Erhaltung eines hoch stehenden Berufsstandes zu sorgen und die Erfüllung der Berufspflichten der Kammerangehörigen zu überwachen sowie die notwendigen Maßnahmen zur Beseitigung berufsrechtswidriger Zustände zu treffen; hierzu kann sie auch belastende Verwaltungsakte erlassen
Die Antragstellerin handelt berufsrechtswidrig.
a) § 19 Nr. 3 BO in der seit dem 15. Mai 2014 für den Dauerverwaltungsakt maßgeblichen Fassung vom 27. November 2013 (MBl. NRW. 2014, S. 255) verbietet dem Apotheker das Abgehen von dem sich aus der Arzneimittelpreisverordnung ergebenden einheitlichen Apothekenabgabepreis. Die Regelung erfasst - wie bereits die Vorgängerregelung vom 30. Mai 2007 (MBl. NRW. 2007, S. 615) - alle Handlungen, die zu Verstößen gegen die Preisbindung im Arzneimittelrecht führen können und führt hierzu beispielhaft Fallgruppen an. Erfasst werden insbesondere das Gewähren von Rabatten oder sonstigen Preisnachlässen sowie die Werbung hierfür und klarstellend nunmehr auch das Gewähren von Zuwendungen und Werbegaben. § 19 Nr. 3 BO überschneidet sich mit dem Tatbestand des § 19 Nr. 7 BO, der die Einhaltung wettbewerbsrechtlicher und durch das Heilmittelwerbegesetz aufgezeigter Grenzen zulässiger Werbemaßnahmen schützt.
§ 1 Abs. 2 Satz 2 BO verpflichtet den Apotheker, die für seine Berufsausübung geltenden Gesetze und Verordnungen zu beachten. Bei den Bestimmungen über die Preisbindung von Arzneimitteln, die in der Apotheke abgegeben werden (§ 78 AMG, § 3 AMPreisVO) handelt es sich um Regelungen, die die Berufsausübung der Apothekerinnen und Apotheker regeln.
Gemäß § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG ist für die verschreibungspflichtigen (Fertig-) Arzneimittel und die zwar nicht verschreibungs-, aber apothekenpflichtigen (Fertig-) Arzneimittel, die zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden, ein einheitlicher Apothekenabgabepreis anzusetzen. Die Einzelheiten der Preisberechnung sind in der Arzneimittel-preisverordnung geregelt. Diese legt zwingend (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AMPreisV) u.a. für Fertigarzneimittel, deren Abgabe nach § 43 Abs. 1 AMG den Apotheken vorbehalten ist, die Preisspannen des Großhandels bei der Abgabe im Wiederverkauf an Apotheken fest (vgl. § 2 AMPreisV) und enthält feste Vorgaben für Apotheken für die Abgabe im Wiederverkauf (§ 3 AMPreisV). Ein Abweichen von den Festzuschlägen ist den Apotheken weder nach oben noch nach unten erlaubt.
Vgl. BSG, Urteil vom 27. Oktober 2009 - B 1 KR 7/09 R -, juris, Rn. 13; Sandrock/Nawroth, in: Dieners/ Reese, Handbuch des Pharmarechts, 2009, S. 554.
b) Bedenken gegen die Wirksamkeit der § 19 Nr. 3 BO sowie § 1 Abs. 2 Satz 2 BO i. V. m. § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG, § 3 AMPreisVO bestehen nicht.
aa) Die Preisbindungsvorschriften sind ebenso wie die Regelungen in der Berufsordnung der Antragsgegnerin, die die Beachtung der Preisbindung durch den Apotheker gewährleisten, verfassungsgemäß. Sie verstoßen nicht gegen die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit eines Apothekers. Die Preisbindung ist in einer Art. 12 Abs. 1 GG genügenden Weise durch vernünftige Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt.
Vgl. Kloesel/Cyran, AMG (126. Lief. 2014 ), § 78 Anm. 1.
Die Beachtung des festgelegten, einheitlichen und verbindlichen Apothekenabgabepreises an die Endverbraucher von rezeptpflichtigen Medikamenten soll gewährleisten, dass die im öffentlichen Interesse gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln unter Ausschluss eines entgegenwirkenden ominösen Wettbewerbs sichergestellt wird.
Vgl. Stellungnahme des Bundesrates zum Regierungsentwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Arzneimittelgesetzes, BT-Drucks. 11/5373 Anl. 2 S. 27.
Ihr liegt ferner die Vorstellung des Gesetzgebers zu Grunde, dass die Festsetzung einheitlicher Apothekenverkaufspreise geboten ist, um der Schlüssel- und Beratungsfunktion des Apothekers bei der Abgabe von Arzneimitteln an Endverbraucher gerecht zu werden.
Vgl. BSG, Urteil vom 27. Oktober 2009 - B 1 KR 7/09 R -, juris, Rn. 13 ff.
Gesundheitspolitisches Ziel des einheitlichen Apothekenabgabe-preises ist es zudem, den Verbrauchern bei schwerwiegenden Erkrankungen einen mühsamen Preisvergleich zwischen verschiedenen Apotheken zu ersparen. Vor allem Kranke sollen vor einer Überforderung beim Kauf von Arzneimitteln geschützt werden, weil sie einerseits deren Wert nicht wie bei anderen Waren abschätzen können und sie sich andererseits in einer besonderen Zwangslage befinden.
Vgl. Kloesel/Cyran, AMG (126. Lief. 2014), § 78 Anm. 1.; Sandrock/Nawroth, in: Dieners/Reese, Handbuch des Pharmarechts, 2009, S. 551.
bb) Die Preisbindungsvorschriften stehen ebenso wie die berufsrechtlichen Regelungen der Antragsgegnerin, welche die Beachtung der Preisbindungsvorschriften gewährleisten, ferner im Einklang mit Europäischem Recht.
Nach Art. 4 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel berühren die Bestimmungen der Richtlinie nicht die Zuständigkeiten der Behörden der Mitgliedstaaten hinsichtlich der Festsetzung der Arzneimittelpreise und ihrer Einbeziehung in den Anwendungsbereich der innerstaatlichen Krankenversicherungs-systeme aufgrund gesundheitlicher, wirtschaftlicher und sozialer Bedingungen. Danach bleiben nationale Vorschriften zur Preisbindung und - aus Gründen der praktischen Wirksamkeit - auch Vorschriften zur Einhaltung der Preisbindung durch die Richtlinie unangetastet.
c) Die Tatbestandsvoraussetzungen der § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 HeilBerG NRW, 19 Nr. 3 BO sowie § 1 Abs. 2 BO i. V .m. § 78 Abs. 2 Sätze 2 und 3 AMG, § 3 AMPreisVO liegen vor. Die Antragstellerin verstößt, indem sie bei Erwerb eines im Rezept benannten preisgebundenen Arzneimittels eine Sachzuwendung gewährt, gegen die genannten arzneimittelrechtlichen Preisbindungsvorschriften.
aa) In der Rechtsprechung des BGH,
vgl. Urteil vom 8. Mai 2013 - I ZR 98/12 -, GRUR 2013, 1264 = juris Rn. 13 (RezeptBonus), sowie Urteile vom 9. September 2010 - I ZR 193/07 - NJW 2010, 3721 = juris Rn. 20 (UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE), - I ZR 98/08 -, PharmaR 2011, 18, = juris Rn. 15 (Bonuspunkte), - I ZR 26/09 -, MPR 2010, 206 = juris Rn. 16 (Bonus-Taler), - I ZR 37/08 -, MPR 2010, 201 = juris Rn. 15 (Einkaufsgutschein),
der der Senat folgt, ist geklärt, dass ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung nicht nur dann vorliegt, wenn der Apotheker ein preisgebundenes Arzneimittel zu einem anderen als dem nach der Arzneimittelpreisverordnung zu berechnenden Preis abgibt. Die Bestimmungen der Arzneimittelpreisverordnung werden vielmehr auch dann verletzt, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt an den Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen. Das Beschwerdevorbringen gibt keinen Anlass zur Annahme, es fehle an einer Koppelung an den Erwerb eines verschreibungs-pflichtigen (Fertig-) Arzneimittels. Die Antragstellerin gewährt den Vorteil - so die Ausführungen auf dem Gutschein im Werbeflyer - nur bei Einlösung eines Rezepts. Der Apothekenkunde erhält im Falle der Abgabe des Rezepts für ein preisgebundenes Arzneimittel deshalb nicht nur das Arzneimittel, sondern zugleich auch die Sachzugabe. Die Abgabe der Sachleistung ist kein selbstständiges Geschenk oder eine freundliche Aufmerksamkeit des Apothekers, sondern die Erfüllung des nur für den Fall der Rezepteinlösung zugesagten Versprechens, den Gutschein gegen die Zuwendung einzulösen. Der Einlösung des Gutscheins stehen auch im Übrigen keine weiteren Hindernisse entgegen.
Die H. der im Gutschein benannten Sachzuwendungen lässt den Erwerb des preisgebundenen Arzneimittels für den Kunden günstiger erscheinen. Auch Sachzugaben, wie etwa das von der Antragstellerin mitgegebene Geschenkpapier oder die Kuschelsocken, haben einen - wenn auch geringen - Geldwert. Aus der Sicht des Kunden macht es keinen relevanten Unterschied, ob die an den Erwerb eines preisgebundenen Arzneimittels gekoppelte finanzielle Vergünstigung etwa in Form eines geldwerten Einkaufsgutscheins oder in Form einer vorab bestimmten Sachzuwendung gewährt wird. Mit dem über einen bestimmten Geldbetrag lautenden Gutschein können zwar der von der Pflicht zur Zuzahlung befreite Kassenpatient sowie der Privatpatient Geld "verdienen" und der Kassenpatient immerhin einen Teil der Zuzahlung sparen, indem mit dem Gutschein Waren des täglichen Bedarfs in der Apotheke erworben werden.
Vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2013 - I ZR 98/12 -, GRUR 2013, 1264 = juris Rn. 13 (RezeptBonus).
Der Kunde spart aber - wenn auch nur geringfügig - auch in der hier vorliegenden Konstellation eigene Aufwendungen, weil er gegen Abgabe des Gutscheins eine Ware des (täglichen) Bedarfs erhält.
Der (geldwerte) Vorteil entfällt auch nicht deshalb, weil der Kunde die Sachzuwendung nicht aus einem Sortiment frei wählen kann. Die fehlende Wahlmöglichkeit ist für den objektiv zu bestimmenden geldwerten Vorteil der Zuwendung ohne Belang. Unerheblich ist ferner, ob der den Gutschein einlösende Kunde im konkreten Einzelfall eine sinnvolle Verwendung für die Sachzuwendung hat oder ihr - bezogen auf seine konkreten subjektiven Bedürfnisse - überhaupt einen finanziellen Wert beimisst. Dies erschließt sich schon aus dem Umstand, dass Grundlage des auch aus der Sicht der Antragstellerin funktionierenden Werbekonzepts ist, dass der Kunde für die im Gutschein ausgelobte Sachzuwendungen jedenfalls im Regelfall eine Verwendung hat.
Dass es sich bei den Sachzugaben nach den Ausführungen des Antragstellers um solche von geringem Wert handelt (weniger als 0,50 Euro), ist für die Annahme eines Verstoßes gegen die Preisbindungsvorschriften unerheblich. Eine Bagatellgrenze für zulässige Abweichungen enthalten die Preisbindungsvorschriften nicht.
bb) Die H. der Sachzugabe führt zudem auch aus der Sicht des Apothekers zu einem Verstoß gegen die Preisbindungsvorschriften, denn der nicht nur in einem formalen Rechnungsschritt zu beachtende, sondern grundsätzlich auch wirtschaftlich zu vereinnahmende Apothekenabgabepreis wird durch die an den Erwerb des Arzneimittels gekoppelte H. der Zuwendung mit dem Ziel der Verbesserung der eigenen Wettbewerbsposition geschmälert.
Vgl. Nieders. OVG, Beschluss vom 20. Juni 2008 - 13 ME 61/08 -, A & R 2008, 189 = juris, Rn. 14.
3. Anders als die Antragstellerin meint, erweist sich Ziffer 1 des angefochtenen Bescheides, gemessen an § 114 VwGO, nicht als ermessensfehlerhaft. Der - wenn auch nur geringfügige - wirtschaftliche Vorteil, der dem Kunden erwächst, ist geeignet, den nach dem AMG unerwünschten Wettbewerb im Bereich der verschreibungspflichtigen/preisgebundenen Medikamente ent-stehen zu lassen und die Kaufentscheidung des besonders schutzwürdigen erkrankten Patienten zu beeinflussen. Dies läuft der mit der Preisbindung verbundenen Zielsetzung entgegen. Die angefochtene Verfügung ist geeignet und erforderlich, die Einhaltung der mit den Preisbindungsvorschriften verfolgten Ziele zu gewährleisten.
Die Antragsgegnerin hat auch im Hinblick auf den geringfügigen Wert der Sachzuwendungen ihr Entschließungsermessen durch den Erlass der angefochtenen Verfügung nicht überschritten. Dieser Einschätzung steht die Einheitlichkeit der Rechtsordnung nicht entgegen. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Heilmittelwerbegesetz - HWG -, dessen Wertungen auch bei Anwendung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG - von Bedeutung sind, ist durch Artikels 1a des Dritten Gesetzes zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 7. August 2013 (BGBl. I S. 3108) mit Wirkung zum 13. August 2013 geändert worden. Die Regelung stellt in ihrem 2. Halbsatz nunmehr klar, dass Zuwendungen oder Werbegaben für Arzneimittel unzulässig sind, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes gelten. Anlass für die Änderung,
vgl. hierzu BT-Drucks. 17/13770, S. 20,
waren Entscheidungen des BGH, der in mehreren wettbewerbsrechtlichen Gerichtsverfahren festgestellt hatte [vgl. Urteile vom 8. Mai 2013 - I ZR 90/12 -, NJW- RR 2014, 303 (Rezept-Prämie) und - I ZR 98/12 -, GRUR 2013, 1264 (RezeptBonus)], dass Zuwendungen und sonstige Werbegaben, die den in § 7 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 HWG für zulässige Wertreklame vorgegebenen Rahmen nicht überschreiten, heilmittelwerberechtlich zulässig seien, auch wenn sie entgegen den Preisvorschriften gewährt wurden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes gelten. In berufsrechtlichen und verwaltungs-rechtlichen Verfahren auf Grundlage der arzneimittelrechtlichen und berufsrechtlichen Vorschriften, die keine Geringfügig-keitsgrenze kennen, kam es aufgrund dieser BGH-Rechtsprechung zu einer uneinheitlichen Rechtsprechung, da Gerichte teilweise mit dem Hinweis auf die Einheitlichkeit der Rechtsordnung auch für diese Verfahren eine Geringfügigkeitsgrenze annahmen.
So OVG NRW, Beschluss vom 28. November 2011 - 13 B 1136/11 -, juris, Rn. 4 ff.; Nieders. OVG, Beschluss vom 8. Juli 2011 - NVwZ 2011, 1394 = juris, Rn. 15.
Dieser Unklarheit soll die Gesetzesänderung als klarstellende Regelung entgegen wirken. Der Gesetzgeber hat damit eindeutig zu erkennen gegeben, dass er jegliche - auch geringfügige - Vergünstigungen für preisgebundene Arzneimittel als unzulässig erachtet.
Anders als die Antragstellerin meint, ist die Verschärfung des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG mit dem Unionsrecht vereinbar. Sie beschränkt sich auf die Regelung von Sachverhalten, die unter die arzneimittelrechtlichen Preisbestimmungen fallen. Damit fällt sie - ebenso wie die arzneimittelrechtlichen Preisvorschriften selbst - unter die Bereichsausnahme des Art. 4 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG.
Vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 10. Juli 2014 - 6 U 32/14 -, juris, Rn.75.
Ungeachtet dessen verfolgen die Vorschriften über die Arzneimittelpreisbindung einerseits und die Wettbewerbsregelungen andererseits auch unterschiedliche Zielsetzungen. Während es bei § 7 HWG vor allem darum geht, dass Verbraucher bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, nicht durch die Aussicht auf Zugaben und Werbegaben unsachlich beeinflusst werden, besteht der Zweck der Preisbindungsvorschriften - wie bereits ausgeführt - insbesondere in der im öffentlichen Interesse gebotenen Gewährleistung der flächendeckenden und gleichmäßigen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln.
Vgl. BGH, Urteil vom 9. September 2010 - I ZR 98/08 -, PharmaR 2011, 18, = juris Rn. 18 (Bonuspunkte).
Soweit die Antragstellerin darauf hinweist, die Praxis der Sachzugaben auch bei preisgebundenen Medikamenten sei eine lange Zeit berufsrechtlich nicht geahndet worden, macht dies die Untersagungsverfügung nicht unverhältnismäßig. Schließlich kann die Antragstellerin sich nicht darauf berufen, dass der Apothekerverband X. -M. in seiner Mitteilung "Brandneu" Nr. 32/2013 vom 13. August 2013 die Zugabe von geringfügigen Kleinigkeiten zu verschreibungspflichtigen Medikamenten als zulässig eingestuft und sie darauf in schutzwürdiger Weise vertraut hat. Die Rechtsansicht einer Interessenvertretung ist für die Antragsgegnerin nicht bindend.
Ermessensfehler sind auch nicht mit Blick auf die auf dem Markt agierenden ausländischen Versandapotheken zu erkennen. Der Gesetzgeber hat durch die mit Wirkung vom 26. Oktober 2012 in Kraft getretene Regelung des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG klargestellt, dass die aufgrund von § 78 Abs. 1 Satz 1 AMG erlassene Arzneimittelpreisverordnung auch für gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbrachte Arzneimittel gilt.
Stellt sich das beanstandete Verhalten als rechtswidrig dar, kann die Antragstellerin zu ihren Gunsten schließlich aus der Behauptung, in keinem der anderen 16 Kammerbezirke werde die Auffassung der Antragsgegnerin geteilt, nichts herleiten. Hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme, die Antragsgegnerin gehe in ihrem Zuständigkeitsbereich, auf den allein abzustellen ist, willkürlich gegen Verstöße gegen Preisbindungsvorschriften vor, bestehen nicht.“
Diesen Darlegungen schließt sich die Kammer auch im vorliegenden Verfahren an.
Aus den Einwendungen des Antragstellers, die dieser zuletzt mit Schriftsatz vom 00.00.0000 aus den Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs in dessen Urteil vom 19. Oktober 2016 – C-148/15 -, juris, ableitet, ergibt sich für das vorliegende Verfahren keine abweichende Bewertung. Insoweit schließt sich die Kammer den Ausführungen im Beschluss des Nieders. OVG vom 2. August 2017 – 13 ME 122/17 -, juris, Rn. 14 ff., an:
„2. Zu Unrecht beanstandet der Antragsteller mit seiner Beschwerde zunächst die verfassungsrechtliche Beurteilung der anzuwendenden arzneimittelrechtlichen Normen durch das Verwaltungsgericht. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist die Arzneimittelpreisregulierung mit Art. 12 Abs. 1 GG und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vereinbar (vgl. BVerfG, Beschl. v. 2.2.2017 - 2 BvR 787/16 -, juris Rn. 28 ff.; Beschl. v. 19.9.2002 - 1 BvR 1385/01 -, juris Rn. 23 jew. m. w. N.). § 78 Abs. 1 und 2 AMG und die auf Art. 78 Abs. 1 AMG beruhende Arzneimittelpreisverordnung stellen einen gesetzlichen Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung der Apotheker dar, indem sie einen einheitlichen Apothekenabgabepreis vorsehen. Berufsausübungsregelungen dürfen vom Gesetzgeber getroffen werden, wenn sie durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sind, die gewählten Mittel zur Erreichung des verfolgten Zweckes geeignet und erforderlich sind und die durch sie bewirkte Beschränkung den Betroffenen zumutbar ist . Dem Gesetzgeber steht bei der Festlegung der zu verfolgenden berufs-, arbeits- oder sozialpolitischen Ziele eine ebenso weite Gestaltungsfreiheit zu wie bei der Bestimmung wirtschaftspolitischer Ziele (vgl. BVerfG, Beschl. v. 20.12.1990 - 1 BvR 1418/90, 1 BvR 1442/90 -, juris Rn. 12 m. w. N.).
Die Arzneimittelpreisbindung ist durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt. Durch den einheitlichen Apothekenabgabepreis soll im Hinblick auf die Beratungs- und Schlüsselfunktion der Apotheken ein Preiswettbewerb auf der Handelsstufe der Apotheken ausgeschlossen oder jedenfalls vermindert werden. Dadurch soll im öffentlichen Interesse die gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sichergestellt werden. Zudem soll die Regelung dazu dienen, das finanzielle Gleichgewicht des Systems der gesetzlichen Krankenversicherung abzusichern (vgl. Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschl. v. 22.8.2012 - GmS-OGB 1/10 -, juris, Rn. 25).
Allerdings hat der EuGH in seinem Urteil vom 19. Oktober 2016 (C-148/15 „Deutsche Parkinson Vereinigung“, zit. nach juris) entschieden, dass sich die im deutschen Recht vorgesehene Festlegung einheitlicher Abgabepreise auf in einem anderen Mitgliedstaat als der Bundesrepublik Deutschland ansässige Apotheken stärker auswirkt als auf im deutschen Hoheitsgebiet ansässige Apotheken und dass dadurch der Marktzugang für Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten stärker behindert werden könne als für inländische Erzeugnisse. Eine solche Regelung stelle eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung im Sinne von Art. 34 AEUV dar (EuGH, Urt. v. 19.10.2016, a.a.O., Rn. 26 f.). Außerdem hat er angenommen, dass das deutsche Arzneimittelpreisrecht, das für verschreibungspflichtige Humanarzneimittel einheitliche Apothekenabgabepreise festsetzt, nicht mit dem Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen im Sinne von Art. 36 AEUV gerechtfertigt werden könne, da es nicht geeignet sei, die angestrebten Ziele zu erreichen (EuGH, Urt. v. 19.10.2016, a.a.O., Rn. 46). Er hat in diesem Zusammenhang gefordert, ein nationales Gericht müsse, wenn es eine nationale Regelung darauf prüfe, ob sie zum Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen nach Art. 36 AEUV gerechtfertigt ist, mit Hilfe statistischer Daten, auf einzelne Punkte beschränkter Daten oder anderer Mittel objektiv prüfen, ob die von dem betreffenden Mitgliedstaat vorgelegten Beweise bei verständiger Würdigung die Einschätzung erlauben, dass die gewählten Mittel zur Verwirklichung der verfolgten Ziele geeignet sind, und ob es möglich ist, diese Ziele durch Maßnahmen zu erreichen, die den freien Warenverkehr weniger einschränken (EuGH, Urt. v. 19.10.2016, a.a.O., Rn. 35 f.).
Dies berührt jedoch die Wirksamkeit und auch Anwendbarkeit der Regelungen über die Arzneimittelpreisbindung auf den innerdeutschen Verkauf von Arzneimitteln nicht. An der Beurteilung der Geeignetheit dieser Berufsausübungsregelungen, insbesondere im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG, hat sich nichts Grundlegendes geändert (vgl. BVerfG, Beschl. v. 2.2.2017, a. a. O., Rn. 28 ff.). Insoweit besteht auch keine Zuständigkeit des EuGH. Bei der Beurteilung der Geeignetheit ist zu berücksichtigen, dass nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin, dem der Antragsteller in der Beschwerdebegründung nicht mit eigenen Zahlen entgegengetreten ist, der Umsatzanteil ausländischer Versandapotheken an rezeptpflichtigen Arzneimitteln unverändert lediglich etwa 0,6% ausmacht (GA, Bl. 288). Aus diesem geringfügigen Anteil kann nicht auf eine Aushebelung der bei rein nationalen Sachverhalten weiterhin anzuwendenden Regelung der Arzneimittelpreisbindung durch ausländische Konkurrenten und in der Folge auf eine wirtschaftlich spürbare Beeinträchtigung der in Deutschland ansässigen Apotheken geschlossen werden. Es ist zudem nicht ausgeschlossen, die vom EuGH vermissten Feststellungen zur Geeignetheit der deutschen Regelung der arzneimittelrechtlichen Preisbindung für eine flächendeckende und gleichmäßige Arzneimittelversorgung nachzuholen (vgl. BGH, Urt. v. 24.11.2016 - I ZR 163/15 -, juris Rn. 48) und auf diesem Wege zu einer Anwendbarkeit der Arzneimittelpreisbindung auch für den grenzüberschreitenden Versand von Medikamenten aus dem EU-Ausland zu gelangen. Insoweit müssen die Rechtfertigungsgründe, auf die sich ein Mitgliedstaat berufen kann, von geeigneten Beweisen oder einer Untersuchung zur Geeignetheit und Verhältnismäßigkeit der von diesem Mitgliedstaat erlassenen beschränkenden Maßnahme sowie von genauen Angaben zur Stützung seines Vorbringens begleitet sein. Diese Beweislast darf allerdings nicht so weit gehen, dass die nationalen Behörden, wenn sie eine nationale Regelung, mit der eine Maßnahme vorgegeben wird, positiv belegen müssten, dass sich dieses Ziel mit keiner anderen vorstellbaren Maßnahme unter den gleichen Bedingungen erreichen ließe (vgl. BGH, Urt. v. 24.11.2016, a. a. O., Rn. 44 unter Berufung auf EuGH, Urt. v. 23.12.2015 - C -333/14 „Scotch Whisky Association“, juris Rn 54 f.). In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass die Europäische Union nach Art. 168 Abs. 7 Satz 1 AEUV bei ihrer Tätigkeit die Verantwortung der Mitgliedstaaten für die Festlegung ihrer Gesundheitspolitik sowie die Organisation des Gesundheitswesens zu wahren hat und diese Aufgabenverteilung von allen Organen der Union zu beachten ist, die Mitgliedstaaten zu bestimmen haben, auf welchem Niveau sie den Schutz der Gesundheit gewährleisten wollen und wie dies erreicht werden soll, und den Mitgliedstaaten ein Wertungsspielraum zukommt. Diese Zuständigkeit der Mitgliedstaaten ist von der Union nicht nur formal, sondern auch im Geist einer loyalen Zusammenarbeit zu beachten (vgl. BGH, Urt. v. 24.11.2016, a. a. O., Rn. 48).
Auch ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG durch eine sog. „Inländerdiskriminierung“ kann in der derzeitig beschränkten Anwendbarkeit der Arzneimittelpreisbindung auf rein inlandsbezogene Vorgänge nicht gesehen werden. Allerdings liegt eine Ungleichbehandlung zwischen Apothekern mit Sitz in Deutschland und Apothekern mit Sitz im EU-Ausland vor, sofern diese Kunden in Deutschland beliefern. Während erstere der Arzneimittelpreisbindung unterliegen, gilt dies für letztere aufgrund der Entscheidung des EuGH vom 19. Oktober 2016 nicht. Diese Ungleichbehandlung beruht jedoch auf einem sachlichen Grund. Ein gewichtiger sachlicher Grund liegt in der Tatsache begründet, dass der nationale Gesetzgeber in seiner Gestaltungsfreiheit beim grenzüberschreitenden Verkauf von Arzneimitteln durch europäisches Primärrecht (Warenverkehrsfreiheit) in dessen Auslegung durch den EuGH gebunden ist, während dies beim Verkauf innerhalb Deutschlands nicht der Fall ist (vgl. BVerfG, Beschl. v. 4.2.2010 - 1 BvR 2514/09 -, juris Rn. 16; BVerwG, Urt. v. 31.8.2011 - 8 C 9.10 -, juris Rn. 44). Zudem hat der EuGH in seinem Urteil vom 19. Oktober 2016 festgestellt, dass sich die Arzneimittelpreisbindung auf in anderen Mitgliedstaaten ansässige Apotheken stärker auswirke als auf im deutschem Hoheitsgebiet ansässige Apotheken, da sie in starkem Maße auf den Versandhandel für einen unmittelbaren Zugang zum deutschen Markt angewiesen seien (EuGH, Urt. v. 19.10.2016, a.a.O., Rn. 25 f.). Auch dies rechtfertigt eine unterschiedliche Behandlung von in Deutschland bzw. in anderen EU-Mitgliedstaaten ansässigen Apotheken. Vor dem Hintergrund des geringen Umsatzanteils ausländischer Versandapotheken an rezeptpflichtigen Arzneimitteln von lediglich 0,6% kommt derzeit der Bekämpfung eines innerhalb Deutschlands geführten Preiskampfes auch bei Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit eindeutig der Vorrang vor der Verhinderung eines Wettbewerbs mit ausländischen Versandapotheken zu.“
bbb) Die Untersagungsverfügung ist hinreichend bestimmt (§ 37 Abs. 1 VwVfG NRW). Der Inhalt der Untersagungsverfügung ist im Zusammenhang mit den Gründen des Verwaltungsaktes und den sonstigen bekannten Umständen für den Antragsteller als Adressaten des Verwaltungsakts so klar erkennbar, dass er sein Verhalten unschwer hiernach ausrichten kann. Insbesondere ist nach der Tenorierung in Nr. 1 der Verfügung eindeutig, dass lediglich die H. von Treuepunkten erfasst ist, die allein auf dem Erwerb von preisgebundenen Arzneimitteln beruht („gekoppelt mit dem Erwerb“). Dies ist schon sprachlich ohne Weiteres nachvollziehbar, wird allerdings zusätzlich in der Begründung der Verfügung nochmals erläutert (vgl. dort S. 4, 4. Absatz).
ccc) Ermessensfehler im Sinne des § 114 Satz 1 VwGO sind auch unter Berücksichtigung der Ausführungen im Schriftsatz vom 00.00.0000 nicht ersichtlich. Ausweislich der Ausführungen auf S. 3 („kann… erlassen“) und S. 6 („sehen uns… zu einem Einschreiten veranlasst“, „Grundsatz der Verhältnismäßigkeit“) in der Untersagungsverfügung war sich die Antragsgegnerin bewusst, dass sie eine Ermessensentscheidung zu treffen hatte. Sonstige Ermessensfehler bestehen auch in Anbetracht der grundrechtlich geschützten Interessen des Antragstellers (Art. 3 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG) nicht. Sie lassen sich auch nicht mit Blick auf die gegebenenfalls einzustellenden Erwägungen nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 19. Oktober 2016 – C-148/15 -, juris, begründen, da die Antragsgegnerin die dortigen Ausführungen in ihre Überlegungen zum Erlass der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung ausdrücklich eingestellt (vgl. dort S. 4 ff.) und im Rahmen der Antragserwiderung in ausführlicher und zulässiger Weise gemäß § 114 S. 2 VwGO ergänzt hat (vgl. dort S. 11 ff.).
Ergänzend verweist die Kammer auf die zutreffenden Erwägungen im Beschluss des Nieders. OVG vom 2. August 2017 – 13 ME 122/17 -, juris, Rn. 23:
„Auch die vom Antragsteller gerügten weiteren Ermessensfehler sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist angesichts des geringen Anteils ausländischer Versandapotheken am Umsatz verschreibungspflichtiger Medikamente derzeit noch nicht von einem ruinösen Wettbewerb durch diese Apotheken auszugehen. Die Antragsgegnerin stellt aus diesem Grunde bei ihrer Entscheidung weiterhin zu Recht die Verhinderung eines derartigen Wettbewerbs zwischen Apotheken mit Sitz im Inland in den Vordergrund. Es ist nicht zulässig, dass die inländischen Apotheken in der Furcht vor einem in der Folge der Entscheidung des EuGH vom 19. Oktober 2016 möglicherweise künftig drohenden Verdrängungswettbewerb durch ausländische Versandapotheken nun ihrerseits Kundenbindungssysteme unter Missachtung der geltenden Preisbindungs- und Wettbewerbsregelungen schaffen und damit einen ruinösen Preiskampf erst hervorrufen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Antragsteller Mitglied eines Vertriebsverbundes mehrerer Apotheken ist, der die Ausgabe eines „WegeBons“ in seinem Internetauftritt bereits auslobt. Es ist Aufgabe des Gesetzgebers, durch geeignete Maßnahmen die gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln weiterhin sicherzustellen. Dabei kommt ihm bei der Wahl der geeigneten Mittel ein weiter Einschätzungs- und Handlungsspielraum zu.“
b) Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt das private Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage. Es spricht Vieles dafür, dass die streitgegenständliche Untersagungsverfügung rechtmäßig ist. Auch ein etwa erforderliches zusätzliches Vollzugsinteresse ist gegeben, weil die von dem Antragsteller praktizierte H. von Vorteilen die flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln unmittelbar gefährdet und es zudem eine negative Vorbildwirkung hätte, wenn der Antragsteller vorläufig weiterhin Werbegaben für preisgebundene Arzneimittel ausloben dürfte. Im Übrigen kann – worauf die Antragsgegnerin in zutreffender Weise hingewiesen hat (S. 8 der Verfügung) - die H. von Vorteilen auf den Erwerb von Arzneimitteln und anderen Waren, die nicht den Preisbindungsvorschriften unterliegen, unverändert erfolgen. Vor diesem Hintergrund ist es dem Antragsteller zuzumuten, seine wirtschaftlichen Interessen bis zu einer endgültigen Klärung der Rechtslage in einem Hauptsacheverfahren zurückzustellen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2 GKG i. V. m. Nr. 1.5 Satz 1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 Abs. 2 Satz 2, 19 Nr. 3 BO
§§ 1 Satz 1 Nr. 2, 2 Abs. 1 HeilBerG NRW
§§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 21 BO
§ 3 AMPreisV
§ 7 HWG
§ 3 AMPreisVO
§ 78 AMG
§ 2 AMPreisV
§ 114 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 6 Abs. 1 Nr. 6 HeilBerG NRW
§ 28 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW
§ 39 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 19 Nr. 3 BO
§ 1 Abs. 2 Satz 2 BO
§ 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 AMG
§ 19 Nr. 7 BO
§ 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 HeilBerG NRW
§ 1 Abs. 2 BO
§ 37 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 19 Nr. 7 BO
§ 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AMPreisV
§ 43 Abs. 1 AMG
§ 7 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 HWG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG
§ 78 Abs. 1 Satz 4 AMG
§ 78 Abs. 1 Satz 1 AMG
§ 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG
§ 78 Abs. 1 und 2 AMG
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 114 S. 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 19 Nr. 3 der Berufsordnung
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 78 Abs. 1 AMG
Art. 34 AEUV
Art. 36 AEUV
Art. 168 Abs. 7 Satz 1 AEUV
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: MDR 2010, 1477
GRUR 2013, 1264
NJW 2010, 3721
NVwZ 2011, 1394
5 K 4547/17
5 L 347/14
I ZR 98/08
7 L 513/14
5 K 953/14
13 B 757/14
I ZR 98/12
I ZR 193/07
B 1 KR 7/09 R
I ZR 26/09
I ZR 37/08
13 ME 61/08
I ZR 90/12
13 B 1136/11
6 U 32/14
13 ME 122/17
2 BvR 787/16
1 BvR 1385/01
1 BvR 1418/90
1 BvR 1442/90
I ZR 163/15
1 BvR 2514/09
8 C 9.10