Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-07-21, Aktenzeichen 34 O 132/13
ECLI: ECLI:DE:LGD:2014:0721.34O132.13.00

Tenor:
I. Die Beklagten zu 1) und zu 2) werden verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu zwei Jahren, die Ordnungshaft zu vollziehen an dem Geschäftsführer der Beklagten zu 1),
zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung der Markeninhaberin die Marke “A“ zur Kennzeichnung von Verbandsmaterial, insbesondere Mullkompressen zu benutzen, insbesondere anzubieten und/oder zu vertreiben und/oder zu den vorgenannten Zwecken zu besitzen, wenn sie nicht die Markeninhaberin/Klägerin vorab vom Feilhalten der wie hier ersichtlich
und
an relevanter Stelle vergrößert:
veränderten Verbandmaterial, insbesondere Mullkompressen unterrichtet haben und ihr auf Verlangen ein Muster der veränderten Ware zur Verfügung gestellt haben.
II. Die Beklagten zu 1) und zu 2) werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an die Klägerin € 15.436,96 nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24.04.2014 zu zahlen.
III. Es wird festgestellt, dass sich der ursprünglich gestellte Antrag,
die Beklagten zu 1) und zu 2) zu verurteilen,
1. der Klägerin Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die in Ziffer I bezeichneten Handlungen begangen haben durch Vorlage eines verbindlich unterzeichneten Verzeichnisses, das Angaben zu enthalten hat über
a.) Liefermengen, Lieferzeiten, Lieferpreise und gewerbliche Abnehmer, unter Angabe der Abnahmemengen, Abnahmezeiten und Abnahmepreise sowie über den erzielten Umsatz;
b.) Angebotsmengen, Angebotszeiten, Angebotspreise und Angebotsempfänger;
c.) die betriebene Werbung, insbesondere unter Angabe der Werbemedien, der Auflagenhöhe von Werbeprospekten und der für die Werbung aufgewandten Kosten;
2. im Umfang der vorstehenden Auskünfte gemäß Ziffer III. 1. Belege herauszugeben (insbesondere die jeweiligen Verkaufsbelege sowie Rechnungen und Lieferscheine, wobei Angaben über sonstige Verkäufe sowie sonstige Preise auf den Belegen geschwärzt werden können).
erledigt hat.
IV. Die Beklagten zu 1) und zu 2) werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an die Klägerin € 4.191,63 nebst Zinsen hieraus i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20. August 2013 aus € 2.111,13 und seit dem 24.09.2013 aus € 2.080,50 zu zahlen.
V. Die Beklagten zu 1) und zu 2) werden verurteilt, die gemäß Ziffer I gekennzeichneten, nicht vorab angezeigten und auf Verlangen als Muster vorgelegten Waren zurückzurufen, sie endgültig aus den Vertriebswegen zu entfernen sowie solche in ihrem Besitz oder Eigentum stehenden Waren zu vernichten.
VI. Die Beklagten zu 1) und zu 2) tragen die Kosten des Rechtsstreits.
VII. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 140.000,-- € vorläufig vollstreckbar.
Streitwert Antrag zu I: 100.000,-- €
Streitwert Antrag zu II: 14.500,-- €
Streitwert Antrag zu III: - bis zum 06.05.2014: 15.000,-- €
- ab dem 07.05.2014: Kosten aus
15.000,-- €
Streitwert Antrag zu IV: -
Streitwert Antrag zu V: 10.000,-- €
Von dem Streitwert entfallen auf die Beklagte zu 1) 2/3 und auf den Beklagten zu 1) 1/3.

Tatbestand:
Die Klägerin ist Inhaberin der deutschen Wortmarke 988866 "A"
, die für die Ware „Verbandsstoffe“ der Klasse 5 und die Ware „Spenderbox aus Kunststoff für bandförmiges Material“ der Klasse 20 seit dem 09.08.1979 eingetragen ist und die sie im geschäftlichen Verkehr zum Vertrieb von Verbandsstoffen, nämlich sterile Mullkompressen in unterschiedlicher Größe benutzt.
Die Beklagte zu 1) vertreibt Verbandsstoffe, nämlich unter anderem die sterilen Mullkompressen „A“ der Klägerin. Diese sind in einer Faltschachtel verpackt.
Die Beklagte zu 1) verkaufte an die B Essen, in Essen „A“-Mulkompressen in Faltschachteln der Klägerin, bei denen der EAN-13-Barcode und die Pharmazentralnummer der Klägerin mit einem weißen Etikett überklebt waren.
Auf den Verpackungen mit den Referenznummern 13611 und 13612 befanden sich Etiketten mit der Aufschrift
„C
Tel:
Fax
eMail: D“.
Auf der Verpackung mit der Referenznummer 13613 befand sich ein Etikett mit der Aufschrift
„E:
D
Tel: +
Internet:
eMail: .
Zusätzlich waren auf allen diesen weißen Etiketten ein Barcode und eine PZN-Nummer aufgedruckt.
Der Beklagte zu 2) ist der Geschäftsführer der Beklagten zu 1).
Die Klägerin erwarb am 30.07.2013 im Rahmen eines Testkaufs von der B Essen
 Einmal A® in der Größe 10 x 10 cm, 50 Stk, PZN 00150722
 zwei Ma lA® in der Größe 10 x 20 cm, 50 Stk, PZN 00150745
 zwei Mal A® in der Größe 7,5 x 7,5 cm, 50 Stk, PZN 00150716.
Die Rechnung vom 30.07.2013 wies die Klägerin wegen falscher Adressenangabe zurück und erhielt eine neue Rechnung vom 01.08.2013.
Die Klägerin mahnte die Beklagten mit Schreiben vom 13.08.2013 ab und stellte die Kosten bei einem Gegenstandswert von 150.000,-- € in Höhe von 2.080,50 € in Rechnung. Die Beklagten reagierten nicht. Die Klägerin zahlte auf die Rechnung der Klägervertreter vom 14.08.2013.
Mit Schreiben vom 18.09.2013 forderte die anwaltlich vertretene Klägerin die Beklagten vergeblich zur Abgabe einer Abschlusserklärung auf; die Rechnung der Klägervertreter in Höhe von 2.080,50 € beglich die Klägerin.
Auf den Antrag der Klägerin vom 22.08.2013 untersagte das Landgericht Düsseldorf mit Beschluss vom 26.08.2013 (34 O ..) den Beklagten,
im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung der Klägerin unter Verwendung der Marke "A" und unter Neuetikettierung der Verpackung der Beklagten wie in den Anlagen AST 1, AST2 und AST3 ersichtlich, Mullkompressen zu bewerben, anzubieten und/oder zu vertreiben, wenn sie nicht die Klägerin vorab vom Feilhalten der in den Anlagen AST 1, AST2 und AST3 ersichtlich veränderten Mullkompressen unterrichtet und ihr auf Verlangen ein Muster der veränderten Ware zur Verfügung stellt. Weiterhin wurde den Beklagten aufgegeben, der Antragstellerin Auskunft zu erteilen.
Auf den Teil-Widerspruch der Beklagten hat das Landgericht Düsseldorf mit Urteil vom 29.01.2014 (34 O ..) die einstweilige Verfügung vom 26.08.2013 umfassend aufrechterhalten, nämlich auch soweit die Beklagten verpflichtet wurden, der Klägerin auf Anforderung ein Muster der veränderten Ware zur Verfügung zu stellen.
Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Verbandsmaterial um Medizinprodukte handele. Deshalb hätten die Beklagten ihr vor Vertrieb der streitgegenständlichen Produkte in Deutschland anzeigen müssen, dass und welche Aufkleber sie auf die Verpackungen aufbringen werden und ihr auf Verlangen ein Muster zur Verfügung stellen müssen. Dies gelte insbesondere deshalb, weil die Angabe der PZN der Beklagten für den Verkauf nicht notwendig gewesen sei und weil die Etiketten unordentlich angebracht und von schlechter Qualität seien. Die Pharmazentralnummer sei keine Kennzeichnung, die der Preisangabenverordnung entspreche. Mangels Vorabanzeige sei keine Erschöpfung eingetreten, so dass eine Markenverletzung vorliege.
Die Klägerin hat ursprünglich beantragt:
II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und zu 2) verpflichtet sind, der Klägerin alle Schäden gesamtschuldnerisch zu erstatten, die dieser aus Handlungen gemäß Ziffer I in der Vergangenheit entstanden sind und/oder künftig entstehen werden.
III. Die Beklagten zu 1) und zu 2) werden verurteilt,
3. der Klägerin Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die in Ziffer I bezeichneten Handlungen begangen haben durch Vorlage eines verbindlich unterzeichneten Verzeichnisses, das Angaben zu enthalten hat über
4. im Umfang der vorstehenden Auskünfte gemäß Ziffer III. 1. Belege herauszugeben (insbesondere die jeweiligen Verkaufsbelege sowie Rechnungen und Lieferscheine, wobei Angaben über sonstige Verkäufe sowie sonstige Preise auf den Belegen geschwärzt werden können).
IV. Die Beklagten zu 1) und zu 2) werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an die Klägerin € 2.111,13 nebst Zinsen hieraus i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20. August 2013 zu zahlen.
Nach Erteilung der Auskunft im Schreiben der Beklagten vom 12.03.2014 hat die Klägerin den Antrag zu Ziffer III im Schriftsatz vom 23.04.2014 für erledigt erklärt und den Antrag zu Ziffer IV. um die Kosten des Abschlussschreibens erhöht.
Nunmehr beantragt die Klägerin wie tenoriert.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten sind der Ansicht, die Klägerin habe nicht von ihnen verlangen können, sie vorab vom Vertrieb des streitgegenständlichen Verbandmaterials zu unterrichten. Denn bei den streitgegenständlichen Produkten handele es sich um die Originalware der Klägerin.
Die Etiketten mit der PZN und der Anschrift der Beklagten zu 1) seien nicht schief angebracht gewesen; der Ruf der Marke der Klägerin habe nicht geschädigt werden können.
Das Verbandsmittel sei als Medizinprodukt der Klasse I nicht den Arzneimitteln gleichzustellen; Medizinprodukte seien etwa auch Mundspatel, Harnbeutel oder auch Brillenfassungen.
Die Pharmazentralnummer und die Anschrift der Beklagten hätten auf der Verpackung angebracht werden müssen, weil sie für die Abrechnung mit den gesetzlichen Krankenkassen erforderlich sei. Nur durch Aufbringung ihrer PZN sei die Abrechnung zu niedrigeren Preisen als die der Klägerin möglich; deshalb führe das Begehren der Klägerin zu einer Marktabschottung und Behinderung des Preiswettbewerbs.
Der Feststellungsantrag sei unzulässig, weil die fehlende vorherige Unterrichtung nicht zu einem Schaden führen könne. Die Klägerin habe keine Lizenzgebühr geltend machen können.
Ein Rückruf- und Vernichtungsanspruch sei zumindest unverhältnismäßig, weil die Beklagte zu 1) unmittelbar nach der Abmahnung den Vertrieb angezeigt und ein Muster vorgelegt habe.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten und zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage war umfassend begründet.
I.
Die Klägerin kann von den Beklagten verlangen, dass sie die Klägerin vor dem Vertrieb des streitgegenständlichen Verbandsmaterials – auf dessen Verpackung die PZN der Klägerin überklebt ist – unterrichten und ihr auf Verlangen jeweils ein Muster der neu etikettierten Mullkompressen zur Verfügung stellen. Dieser Anspruch ergibt sich aus §§ 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5, 24 Abs. 2 MarkenG.
Dadurch, dass die Klägerin die streitgegenständlichen Produkte selbst in den Markt gebracht hat, ist keine Erschöpfung gemäß § 24 Abs. 1 MarkenG eingetreten, weil berechtigte Gründe im Sinne des § 24 Abs. 2 MarkenG es rechtfertigen, dass die Klägerin sich dem Vertrieb der streitgegenständlichen Produkte widersetzt.
Die Beklagte hat die Marke „A“ der Klägerin verletzt dadurch, dass sie die streitgegenständlichen medizinischen Sanitärprodukte „A Mullkompresse Sterile“, die mit der Marke der Klägerin versehen sind, ohne Anzeige an die Klägerin mit einem Aufkleber mit ihrer eigenen Anschrift und PZN wieder in den Verkehr gebracht haben.
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH, Urteil vom 26.04.2007, 348/04, F, WRP 2007, 627, 632 Rdn. 30) kann sich der Markeninhaber dem Inverkehrbringen des aus einem anderen Mitgliedstaat eingeführten Arzneimittels in seiner inneren und äußeren Originalverpackung, die vom Importeur mit einem zusätzlich äußeren Aufkleber mit wichtigen Informationen in der Sprache des Einfuhrlandes versehen wurde, widersetzen, es sei denn
1. dies würde zu einer künstlichen Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten führen,
2. die Neuetikettierung beeinträchtigte den Originalzustand der Ware nicht,
3. auf der Verpackung wäre klar angegeben, von wem der neue Aufkleber auf der Ware angebracht worden ist und wer deren Hersteller ist,
4. der neue Aufkleber könne den Ruf der Marke und ihres Inhabers nicht schädigen,
5. der Importeur unterrichtete den Markeninhaber vor dem Inverkehrbringen des mit einem neuen Aufkleber versehenen Erzeugnisses und lieferte ihm auf Verlangen ein Muster dieser Ware.
Diese für das Umpacken bzw. die Neuetikettierung von Arzneimitteln entwickelten Grundsätze hat der Gerichtshof der Europäischen Union nur in modifizierter Form auf das Umpacken anderer Erzeugnisse übertragen. Danach ist der Parallelimporteur bei der Neuetikettierung eines anderen Produkts als eines Arzneimittels nicht verpflichtet, dem Hersteller auf Anforderung eine Probe des umgepackten Erzeugnisses zukommen zu lassen, weil die berechtigten Interessen des Markeninhabers bereits dadurch ausreichend gewahrt sind, dass der Parallelimporteur den Markeninhaber vorab vom Verkauf des neu etikettierten Erzeugnisses informiert (EuGH, GRUR Int. 1998, 145 Rdn. 49, 50 – G, zitiert nach BGH, WRP 2013, 902, 907 Rdn. 41).
Der Bundesgerichtshof (BGH, WRP 2013, 902, 908 Rdn. 51 – H) hat die Verpflichtung des Parallel-Importeurs, auf den Aufklebern anzugeben, wer diese hat anbringen lassen, und dem Markeninhaber auf Verlangen ein Musterexemplar der umgepackten Ware zur Verfügung zu stellen, auf den Parallelimporteuer von Arzneimitteln beschränkt. Bei anderen Erzeugnissen seien die berechtigten Interessen des Markeninhabers bereits gewahrt, wenn der Parallelimporteur den Markeninhaber vorab vom Verkauf der umetikettierten Erzeugnisse informiere. Bei der Neuetikettierung von Nudeln und Fertigsaucen werde den berechtigten Interessen des Markeninhabers durch die Information vom beabsichtigten Verkauf der umverpackten oder neuetikettierten Ware hinreichend Rechnung getragen.
Das Oberlandesgericht Düsseldorf (I-20 U .., Seite 5) hat in einem parallelen einstweiligen Verfügungsverfahren ausgeführt, die oben genannte Rechtsprechung zu Arzneimitteln sei auf Medizinprodukte entsprechend anwendbar. Nicht gerechtfertigt sei es, die Anforderungen dort, wie bei Alkoholika und Nudeln geschehen, zu lockern. Die Anwendung von Medizinprodukten sei ebenso wie die Anwendung von Arzneimitteln für den Patienten mit erheblichen Gefahren verbunden, weshalb die gesetzlichen Anforderungen an Medizinprodukte einer umfangreichen Überwachung zum Schutz vor Risiken nach §§ 25 ff MPG unterlägen. Die Herkunftsgarantie habe daher wie bei Arzneimitteln eine immense Bedeutung. Ein Wundverband sei ein solches Medizinprodukt, wenn er dem autolytischen Débridement diene.
Dem schließt sich die Kammer hinsichtlich der streitgegenständlichen Mullkompressen an, deren Herkunft - Parallelimport oder im Inland schon in den Verkehr gebrachtes Produkt – offen geblieben ist. Nicht entschieden werden muss hier die Frage, ob die Grundsätze des Gerichtshofs der Europäischen Union zur Unterrichtungspflicht des Markeninhabers durch den Parallelimporteurs bei Neuetikettierung für alle Medizinprodukte gilt, wozu auch Kondome oder sogar Brillengestelle gehören. Jedenfalls, wenn es sich bei dem erneut in den Verkehr gebrachten Produkt um ein Medizinprodukt handelt, das mit offenen Wunden des menschlichen Körpers in Kontakt zu kommen bestimmt ist und deshalb auch steril ist – wie die Produkte der Marke A -, erscheint es gerechtfertigt, die Rechtsprechung zur Informationspflicht des Parallelimporteurs von Arzneimitteln entsprechend anzuwenden.
In den Fällen eines Medizinprodukts, das steril und mit offenen Wunden in Berührung zu kommen bestimmt ist, erscheint es gerechtfertigt, dass die Markeninhaberin zum Schutz der Herkunftsfunktion ihrer Marke vor dem Neuvertrieb des Produkts A von dem Vertreiber, also den Beklagten, über diesen Vertrieb unterrichtet wird und ihr auf Verlangen auch die neu etikettierten Verpackungen zur Verfügung gestellt werden.
Eine solche Unterrichtung ist erforderlich und verhältnismäßig, weil die Markeninhaberin selbst Herrin ihrer Marke ist.
Eine Neuetikettierung im vorstehenden Sinne, die eine Vorab-Unterrichtung der Markeninhaberin erforderlich macht, liegt auch in dem Aufkleben der Pharmazentralnummer der Beklagten mit dazugehörigem Strichcode. Denn es handelt sich dabei nicht um eine notwendig auf der Verpackung anzubringende Nummer; die PZN dient vielmehr den Apotheken, Arzneimittel-Herstellern und Krankenkassen lediglich in deren Logistik. Die Vorschrift des § 300 SGB V dient lediglich in formeller Hinsicht der Abrechnung zwischen Apotheken und den Krankenkassen bzw. der Abrechnung zwischen Patienten und deren Krankenversicherungen.
Es verbleibt die Pflicht zur Vorabinformation des Markeninhabers über die Neuetikettierung auch dann, wenn mit dem neuen Etikett der Ruf der Marke nicht geschädigt wird, weil die aufgebrachten Etiketten der Form nach ordentlich aufgeklebt sind und inhaltlich korrekte Angaben über den Vertreiber enthalten. Denn es verbleibt das Recht des Markeninhabers als Herr der Marke aufgrund der Vorabinformation selbst die Auswirkungen der Neuetikettierung zu beurteilen (vgl. BGH, WRP 2013, 902, 908 Rdn. 51 –H).
II.
Die Klägerin kann von den Beklagten Zahlung von 15.436,96 € als Schadenersatz wegen Verletzung der Marke A durch Inverkehrbringen der streitgegenständlichen sterilen Mullkompressen ohne vorherige Information der Klägerin gemäß § 14 Abs. 6 Satz 1 und 3 MarkenG verlangen.
Danach ist derjenige, der die fremde Marke vorsätzlich oder fahrlässig verletzt, in dem Umfang zum Schadenersatz verpflichtet, den der Verletzer dem Markeninhaber als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.
Vorliegend kann die Klägerin von den Beklagten im Wege der Lizenzanalogie 2 % des Nettoumsatzerlöses nebst Zinsen hieraus hinsichtlich der von den Beklagten verkauften streitgegenständlichen Produkte verlangen, also die im Schriftsatz vom 23.04.2014, Seite 6 dargelegten und der Höhe nach nicht angegriffenen 15.436,96 €.
Das Argument der Beklagten, die Klägerin habe keinen Schaden erlitten, weil die Markenverletzung allein darin bestehe, dass die Beklagten sie nicht vorab von ihrem Vertrieb unterrichtet hätten, überzeugt nicht. Denn der Markeninhaber hat nicht einen tatsächlichen Schaden darzutun. Vielmehr ist davon auszugehen, dass bereits durch den Eingriff in das geschützte Recht als solches ein Schaden entstanden ist. Dem entsprechend hat der Bundesgerichtshof (BGH GRUR 2010, 237 Rdn. 10 – Zoladex; I, Markengesetz, 10. Aufl. 2012, § 14 Rdn. 492, 459, 534) bei einem Parallelimport nur wegen Verletzung der Vorabinformation, ohne weitere Beeinträchtigung des Markeninhabers einen Schadenersatzanspruch in Höhe von 2 % des Nettoumsatzerlöses als angemessen angesehen.
III.
Es wird festgestellt, dass sich der zunächst geltend gemachte Auskunftsanspruch nach Übermittlung der Excel-Datei mit Schriftsatz der Beklagten vom 12.03.2014 erledigt hat.
Zunächst war der Auskunftsanspruch der Klägerin gemäß §§ 19 Abs. 1 und 3, 19a MarkenG begründet, weil die Beklagten die Marke A der Klägerin durch Inverkehrbringen der neu etikettierten Mullkompressen ohne Vorabinformation der Klägerin verletzt hatten.
Dieser Auskunftsanspruch hat sich nach Klageerhebung durch Übermittlung der Excel-Datei mit Schriftsatz vom 12.03.2014 erledigt.
IV.
Die Klägerin kann von den Beklagten weiter gemäß § 14 Abs. 6 Satz 1 MarkenG iVm §§ 677, 683 Satz 1, 670 BGB Zahlung von 4.191,63 € verlangen, nämlich eine 1,3-Geschäftsgebühr für die Abmahnung auf einen Gegenstandswert von 150.000,-- €, also 2.080,50 €, die Kosten des Testkaufs von 30,63 € und eine weitere 1,3-Geschäftsgebühr für das Abschlussschreiben auf einen Gegenstandswert von 150.000,-- €.
V.
Der Rückrufanspruch ist in dem unter Ziffer V. tenorierten Umfang begründet aus § 18 MarkenG.
VI.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5, 24 Abs. 2 MarkenG
§§ 25 ff MPG
§§ 19 Abs. 1 und 3, 19a MarkenG
§§ 677, 683 Satz 1, 670 BGB
§ 300 SGB V
§ 18 MarkenG
§ 91 ZPO
§ 709 ZPO
§ 24 Abs. 1 MarkenG
§ 24 Abs. 2 MarkenG
§ 14 Abs. 6 Satz 1 und 3 MarkenG
§ 14 Abs. 6 Satz 1 MarkenG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2010, 237