Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-04-17, Aktenzeichen 2 Sa 205/17

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stralsund vom 18.10.2017 (3 Ca 120/17) wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob das beklagte Land verpflichtet ist, der Klägerin die funktionslose Beförderungsstelle an beruflichen Schulen der Entgeltgruppe 14 TV-L mit der Kennziffer 0… zu übertragen, sowie hilfsweise darum, ob das beklagte Land die Bewerbung der Klägerin auf diese Beförderungsstelle ermessensfehlerfrei neu zu bescheiden hat.
Die Klägerin, welche 1963 geboren wurde, unterrichtet seit dem 15.09.1997 an der heutigen beruflichen Schule des Landkreises Vorpommern-A-Stadt im Fachunterricht der Ausbildung zur/zum Verwaltungsangestellten. Diese Tätigkeit wird mit der Entgeltgruppe 13 Stufe 5 TV-L vergütet. Im Jahre 1996 erwarb die Klägerin die Befähigung zum Richteramt. Die Befähigung zum Lehramt erlangte die Klägerin mit Ablegen der zweiten pädagogischen Staatsprüfung am 06.05.2004. Die Klägerin betreute von 2010 bis 2014 mehrere Lehramtsreferendare in deren Ausbildung. Sie engagiert sich darüber hinaus als Vertretungslehrerin und wirkte an mehreren Comenius-Projekten sowie Projekten „TEO classic IV“ aktiv mit. Sie ist Mitglied des Prüfungsausschusses im kommunalen Studieninstitut M-V im Ausbildungsberuf Verwaltungsfachangestellte und übt als Nebentätigkeit das Amt der Geschäftsführerin des Verbandes der Lehrer an Berufsschulen aus. Sie ist stellvertretende Leiterin der Fachkonferenz Verwaltung und übt dieses Amt derzeit als ständige Vertreterin der Leiterin, die langzeiterkrankt ist, aus. Sie lehrt weiter im Rahmen einer Nebentätigkeit als Lehrkraft für Qualifizierungsmaßnahmen bei Bildungsträgern. Seit 2009 ist sie Sicherheitsbeauftragte für den inneren Schulbereich an der beruflichen Schule in A-Stadt.
Das beklagte Land schrieb in der zweiten Jahreshälfte 2016 eine funktionslose Beförderungsstelle an beruflichen Schulen mit der Kennziffer 0… aus. Mit Schreiben vom 27.09.2016 bewarb sich die Klägerin auf diese Stelle. Hinsichtlich der Einzelheiten der Ausschreibung wird auf Blatt 12 der Akte verwiesen. Beim beklagten Land ist das Verfahren bei der Besetzung von funktionsbezogenen oder funktionslosen Beförderungsstellen (Beförderungsstellen) an öffentlichen Schulen des Landes Mecklenburg-Vorpommern durch eine Verwaltungsvorschrift des Ministeriums für Bildung, Wissenschaft und Kultur vom 23. Juni 2014 (Blatt 51 der Akte) geregelt. Die Verwaltungsvorschrift ist im Mitteilungsblatt des Ministeriums für Bildung, Wissenschaft und Kultur Mecklenburg-Vorpommern Nr. 7/2014, Seite 357, veröffentlicht. Diese Verwaltungsvorschrift sieht vor, dass für alle Bewerberinnen und Bewerber, die die Bewerbungsvoraussetzungen erfüllen, zur Feststellung der fachlichen Eignung eine dienstliche Beurteilung erstellt wird. Als Anlage 6 dieser Verwaltungsvorschrift (Seite 373 des Mitteilungsblattes, Blatt 67 der Akte) sind die Auswahlkriterien festgelegt. Die dortige Regelung lautet auszugsweise wie folgt:
„Laufbahngruppe (2. Einstiegsamt)
Es kommen beschäftigte Lehrkräfte mit dem Lehramt an Gymnasien sowie mit dem Lehramt an beruflichen Schulen (erworben durch Laufbahnprüfung beziehungsweise im Rahmen der Bewährung), die an einem Gymnasium, einer Gesamtschule (gymnasialer Bildungsgang) bzw. einer Beruflichen Schule tätig sind und der Entgeltgruppe E 13 TV-L (= Besoldungsgruppe A 13) zugeordnet sind, in Betracht. (…)
c) Auswahlkriterien
Neben den dienstlichen Beurteilungen als Hauptauswahlkriterium sind des Weiteren die der Lehrbefähigung entsprechenden Beschäftigungszeiten als Hilfskriterium für den Fall heranzuziehen, wenn zwei vergleichbare Bewerberinnen oder Bewerber mit gleichem Beurteilungsergebnissen vorhanden sind. In diesem Fall würde die/der dienstältere Bewerberin/Bewerber die beförderungsentsprechende Höhergruppierung erhalten.
Sollte sich auch hinsichtlich der Beschäftigungszeiten keine Rangfolge der Bewerber bilden lassen, können als weiteres Hilfskriterium herausgehobene Einsätze in der Schule – außerhalb des regulären Unterrichtes – herangezogen werden. Da es sich bei den oben genannten Beförderungsmaßnahmen um funktionslose Stellen handelt, kann auf Eignungsgespräche verzichtet werden.“
Anlässlich der Bewerbung der Klägerin erteilte der stellvertretende Schulleiter der beruflichen Schule des Landkreises Vorpommern-A-Stadt mit Datum vom 13. Dezember 2016 eine dienstliche Beurteilung (Blatt 23 der Akte). Die Beurteilung kommt zum Ergebnis, dass die Klägerin mit den dargestellten fachlichen Leistungen die Anforderungen für die Stelle erfüllt und schließt mit einem Gesamturteil von „gut“ ab.
Neben der Klägerin bewarb sich Frau U. D., geboren 1962, welche seit dem 01.03.1986 an der heutigen beruflichen Schule des Landkreises in den Ausbildungsberufen Bürokaufmann/frau, Kaufmann/frau für Büromanagement und Rechtsanwaltsfachangestellte/r unterrichtet, ebenfalls auf die Beförderungsstelle. Der Konkurrentin war mit Bescheid vom 07.11.1996 die Lehramtsbefähigung im Wege der Bewährung zuerkannt worden. Die Konkurrentin wurde ebenfalls vom stellvertretenden Schulleiter mit einer Anlassbeurteilung vom 13. Dezember 2016 beurteilt. Auch diese Beurteilung schließt mit dem Ergebnis, dass die Konkurrentin geeignet sei, die Aufgaben, die dieser ausgeschriebenen Stelle zugeordnet sind, zu erfüllen und schließt mit dem Gesamturteil „gut“ ab.
Das beklagte Land beabsichtigt, die ausgeschriebene Beförderungsstelle mit der Konkurrentin Frau D. zu besetzen. Mit Schreiben vom 20.02.2017 teilte das beklagte Land der Klägerin mit, dass es sich für einen anderen Bewerber entschieden habe. Ausschlaggebend für die Entscheidung des beklagten Landes sei dabei neben dem Ergebnis der dienstlichen Beurteilung auch die bisherige Beschäftigungszeit gewesen (Blatt 16 der Akte). Dieser Ablehnungsentscheidung widersprach die Klägerin und beantragte, nachdem das beklagte Land von seiner Entscheidung nicht abrückte, sodann beim Arbeitsgericht Stralsund eine einstweilige Anordnung, um die beabsichtigte Beförderung der Mitbewerberin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens aufzuhalten. In diesem einstweiligen Verfügungsverfahren zum Geschäftszeichen 1 Ga 2/17 verpflichtete sich das beklagte Land, die Beförderungsstelle bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens nicht zu besetzen.
Mit ihrer am 3. April 2017 beim Arbeitsgericht Stralsund eingegangenen Konkurrentenklage hat die Klägerin einerseits die Übertragung der ausgeschriebenen Beförderungsstelle auf ihre Person sowie hilfsweise die Wiederholung des Auswahlverfahrens geltend gemacht.
Die Klägerin hat hierzu vorgetragen, sie sei ebenso wie die Mitbewerberin mit der Gesamtnote „gut“ beurteilt worden. Da die dienstlichen Beurteilungen des stellvertretenden Schulleiters letztlich hinsichtlich der Kriterien Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung wortgleich seien, sei ihrer Auffassung nach vor der Heranziehung der Beschäftigungszeit das weitere leistungsbezogene Merkmal des außerunterrichtlichen Engagements vorrangig heranzuziehen. Das beklagte Land habe es unterlassen, innerhalb des Gesamturteils weiter danach zu differenzieren, dass die Klägerin außerhalb des Unterrichtes ein größeres Engagement und eine größere Eignung und Befähigung aufweise als die Konkurrentin. Dieses Engagement außerhalb des Unterrichtes hätte, so meint die Klägerin, dazu führen müssen, dass sie, die sich insofern von ihrer Mitbewerberin positiv abhebe, die Beförderungsstelle habe erhalten müssen. Die Klägerin hält die Verwaltungsvorschrift, die zunächst auf die Beschäftigungszeiten als Hilfskriterien und erst sodann auf die herausgehobenen Einsätze in der Schule außerhalb des regulären Unterrichtes abstelle, für rechtswidrig, da diese nicht dem Leistungsgedanken entspräche.
Die Klägerin hatte erstinstanzlich beantragt,
das beklagte Land wird verpflichtet, der Klägerin die funktionslose Beförderungsstelle an beruflichen Schulen – Entgeltgruppe 14 TV-L, Kennziffer: 0… zu übertragen,
hilfsweise
die Bewerbung der Klägerin auf die funktionslose Beförderungsstelle an beruflichen Schulen - Entgeltgruppe 14 TV-L, Kennziffer: 0… unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes neu zu bescheiden.
Das beklagte Land hatte beantragt,
die Klage ab zuweisen.
Das beklagte Land hat die Auffassung vertreten, seine Auswahlentscheidung zugunsten der Mitbewerberin D. entspreche der geltenden Erlasslage und sei auch im Übrigen rechtmäßig. Im Hinblick auf das primäre Auswahlkriterium sei allein auf die dienstliche Beurteilung abzustellen. In diese dienstliche Beurteilung seien entsprechend der Beurteilungsrichtlinien bereits außerunterrichtliche Tätigkeiten mit eingeflossen. Die Beurteilungslage richte sich nach dem Erlass des Kulturministeriums vom 23. März 1995 (Blatt 207 f. der Akte). Die Beurteilung müsse dabei mit einem Gesamturteil (sehr gut, gut, befriedigend, ausreichend, mangelhaft oder ungenügend) abschließen. Die Beurteilung solle dabei auch Angaben über besondere pädagogische und organisatorische Aufgaben enthalten, die die Lehrkraft in ihrer außerunterrichtlichen schulischen Tätigkeit wahrnimmt. Bei übereinstimmender dienstlicher Beurteilung im Hinblick auf die Gesamtnote der Mitbewerber sei primär auf die Beschäftigungszeit als Hilfskriterium abzuheben und erst sodann eine Abwägung der außerunterrichtlichen Tätigkeiten vorzunehmen. Nach der Erlasslage sei dabei auf die der Lehrbefähigung entsprechende Beschäftigungszeit abzustellen.
Das Arbeitsgericht Stralsund hat mit seinem am 18.10.2017 verkündeten Urteil die Klage abgewiesen.
Es hat zur Begründung ausgeführt, der Klägerin stehe ein Anspruch auf Übertragung der ausgeschriebenen Beförderungsstelle nicht zu, denn sie habe nicht nachgewiesen, dass sich nach den vorliegenden Umständen jede andere Entscheidung als rechtswidrig oder ermessensfehlerhaft darstelle und mithin eine Entscheidung zu ihren Gunsten die einzig rechtmäßige Entscheidung sei, weil sie absolut und im Verhältnis zu der Mitbewerberin in jeder Hinsicht am besten geeignet sei. Auch ein Anspruch auf Neubescheidung der Bewerbung der Klägerin bestehe nicht. Das beklagte Land habe sich bei der Auswahlentscheidung an das Anforderungsprofil und die zugrunde zu legenden Kriterien gehalten. Das Anforderungsprofil und das Auswahlverfahren bestimmten sich dabei nach der Verwaltungsvorschrift zum Verfahren bei der Besetzung von funktionsbezogener und funktionslosen Beförderungsstellen. Sowohl die Klägerin als auch die Mitbewerberin erfüllten die fachlichen Voraussetzungen. Beide Bewerberinnen seien aufgrund der dienstlichen Beurteilung gleich geeignet, die Beförderungsstelle auszufüllen. Unter Berücksichtigung der vom beklagten Land geschaffenen Erlasslage sei sowohl im Hinblick auf das Gesamturteil der Beurteilung, welche keine weitere Differenzierung vorsehe, als auch im Hinblick auf das vorrangig herangezogene Kriterium der der Lehrbefähigung entsprechenden Beschäftigungszeiten als leistungsbezogenes Hilfskriterium die Auswahlentscheidung des beklagten Landes nicht zu beanstanden. Die Berücksichtigung weiterer Hilfskriterien, etwa der herausgehobenen Einsätze in der Schule außerhalb des regulären Unterrichtes, stünden im Ermessen des Dienstherren. Die Beschäftigungsdauer bzw. das Dienstalter gehöre dabei zu den mit dem Leistungsprinzip vereinbarten Hilfskriterien.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachstandes und der Entscheidungsgründe wird auf das Urteil des Arbeitsgerichtes Stralsund vom 18.10.2017 Bezug genommen.
Gegen das am 20.10.2017 der Klägerin zugestellte Urteil hat die Klägerin durch ihre Prozessbevollmächtigte mit der am 20.11.2017 per Telefax beim Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern eingegangenen Berufungsschrift Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 22.01.2018, ebenfalls vorab eingegangen per Telefax binnen der verlängerten Frist begründet.
Die Klägerin trägt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages vor, dass das vom beklagten Land durchgeführte Auswahlverfahren zur Besetzung der Stelle bereits deshalb fehlerhaft sei, weil das beklagte Land das Hilfskriterium der Beschäftigungsdauer vorrangig vor dem Kriterium des außerunterrichtlichen Engagements herangezogen habe. Die Klägerin ist auch weiter der Auffassung, die Entscheidung habe zu ihren Gunsten ausfallen müssen, da sie sich durch ihr außerunterrichtliches Engagement von der Mitbewerberin abhebe, die ein solches nicht aufzuweisen habe. Die Klägerin hält die Verwaltungsvorschrift insoweit für verfassungswidrig und nicht dem Grundsatz der Bestenauslese nach Artikel 33 Abs. 2 Grundgesetz entsprechend. Es ließe sich kein allgemeiner Erfahrungssatz des Inhaltes bilden, dass von einem höheren Dienstalter auf einen höheren Leistungsstand oder bessere Bewährungsvoraussetzungen geschlossen werden könne. Im Hinblick auf die außerschulischen Leistungen genieße die Klägerin Vorrang. Sie übe insgesamt sechs Tätigkeiten bzw. Ämter aus, während die Mitbewerberin lediglich Mitglied des Prüfungsausschusses bei der IHK für zwei Ausbildungsberufe sei. Nach Auffassung der Klägerin habe sich das erstinstanzliche Gericht nicht ausreichend mit der Frage auseinandergesetzt, ob die dienstlichen Beurteilungen der beiden Mitbewerberinnen überhaupt Grundlage einer Auswahlentscheidung sein könnten, da diese nicht hinreichend differenziert, aussagekräftig und letztlich inhaltlich fast identisch seien. Weiterhin trägt die Klägerin auch in der Berufung vor, dass der vom beklagten Land vorgelegte Auswahlvermerk nicht Grundlage der Auswahlentscheidung sein könne, da dieser erst nach Absage gegenüber der Klägerin erstellt worden sei.
Die Klägerin trägt weiter in der Berufung vor, mit Schreiben der beruflichen Schule in A-Stadt vom 12.10.2017, bei der sie beschäftigt sei, seien ihr Organisations- und Verwaltungstätigkeiten zugewiesen worden. Von dieser Entscheidung der Schule könne das beklagte Land nicht abweichen, wenngleich die Aufgaben mittlerweile wieder von der Schule entzogen worden wären.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichtes Stralsund vom 18.10.2017 abzuändern und
1. das beklagte Land zu verpflichten, der Klägerin die funktionslose Beförderungsstelle an beruflichen Schulen – Entgeltgruppe 14 TV-L, Kennziffer: 0… zu übertragen,
2. das beklagte Land zu verpflichten, die Bewerbung der Klägerin auf die funktionslose Beförderungsstelle an beruflichen Schulen - Entgeltgruppe 14 TV-L, Kennziffer: 0… unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes neu zu bescheiden.
Das beklagte Land beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Es verteidigt das angefochtene Urteil und trägt ergänzend vor, die Klägerin habe es unterlassen, im Einzelnen detailliert vorzutragen, aus welchen Gründen ihr Engagement in der Schule außerhalb des Unterrichtes aus Leistungsgesichtspunkten heraus dazu führen solle, dass dieses gegenüber der Mitbewerberin vorzuziehen sei. Die Beurteilungen der Klägerin und der Mitbewerberin beruhten, so trägt das beklagte Land ergänzend vor, auf einem Erlass des Kultusministeriums zur dienstlichen Beurteilung, welcher die Beurteilungskriterien und die Art und Weise der Beurteilung festschreibe. Auf Basis dieses Erlasses seien die Beurteilungen der Klägerin und der Mitbewerberin nicht zu beanstanden. Es liege in der Natur der Sache, dass gleich geeignete Bewerber auch inhaltlich gleich beurteilt würden. Wegen der übereinstimmenden Leistungsbeurteilungen habe das beklagte Land entsprechend der ermessensbindend wirkenden Verwaltungsvorschrift zur Besetzung der Beförderungsstellen das Hilfskriterium der der Lehrbefähigung entsprechenden Beschäftigungszeit herangezogen. Die Auswahlentscheidung des beklagten Landes zugunsten der Mitbewerberin, Frau D., sei deshalb rechtsfehlerfrei erfolgt, da diese die Lehrbefähigung seit 1996 inne habe, während die Klägerin erst seit 2004 formell die Befähigung zum Lehramt aufweise.
Im Hinblick auf die Schreiben des Schulleiters vom 12.10.2017 und 16.11.2017 verweist das beklagte Land darauf, dass die Schulleitung zur kommissarischen Übertragung der Aufgaben gemäß § 1 Abs. 2 der Verordnung über die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Schulbehörden vom 28.10.2011 zu dieser Übertragung nicht berechtigt sei. Zuständig sei ausschließlich das Ministerium, wie auch die Klägerin im Rahmen des streitgegenständlichen Verfahrens zu erkennen gegeben habe. Vor diesem Hintergrund sei der Schulleiter angewiesen worden, die Aufgabenübertragung zu revidieren, was mit Schreiben vom 16.11.2017 geschehen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf die Berufungsbegründung der Klägerin vom 22.01.2018, die Berufungserwiderung des beklagten Landes vom 26. März 2018 sowie die weiteren zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist unbegründet, so dass sie zurückzuweisen ist.
I.
Die Berufung der Klägerin ist statthaft und zulässig gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 b ArbGG. Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO.
II.
Die Berufung ist aber unbegründet. Das Urteil des Arbeitsgerichts lässt weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht Fehler erkennen.
Die Klägerin hat weder einen Anspruch gegen das beklagte Land auf Übertragung der Beförderungsstelle mit der Vergütungsgruppe E 14 TV-L an der beruflichen Schule noch hat sie einen Anspruch auf Neubescheidung.
1.
Nach Artikel 33 Abs. 2 Grundgesetz hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Diese Vorschrift betrifft den gesamten öffentlichen Dienst, damit auch die Einstellung und die Beförderung von Arbeitnehmern. Für den einzelnen Bewerber ergeben sich hieraus unmittelbare Rechte. Jeder kann verlangen, bei einer Bewerbung im öffentlichen Dienst nach den in Artikel 33 Absatz 2 Grundgesetz aufgestellten Merkmalen beurteilt zu werden (vgl. hierzu LAG Niedersachsen, Urteil vom 26. November 2014, 2 Sa 924/14, Rn. 80, zitiert nach juris; LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 18.06.2001, 5 Sa 197/00, Rn. 36, zitiert nach juris).
a. In diesem Sinne ist bei einer fehlerhaften Auswahl ein benachteiligter Bewerber im Regelfalle so zu stellen, wie er stünde, wenn die auswählende Behörde die Grundsätze des Artikels 33 Abs. 2 GG nicht verletzt hätte. Seine Bewerbung ist dann neu zu beurteilen. Ein unmittelbarer Anspruch auf Einstellung oder Beförderung kann sich ausnahmsweise nur dann ergeben, wenn sich nach den Verhältnissen im Einzelfall jede andere Entscheidung als rechtswidrig oder ermessensfehlerhaft darstellte und mithin die Berücksichtigung dieses Bewerbers die einzig rechtmäßige Entscheidung ist, weil er absolut und im Verhältnis zu den Mitbewerbern in jeder Hinsicht am besten geeignet ist (vgl. BAG, Urteil vom 02.12.1997, 9 AZR 668/96, Rn. 18 m.w.N.). Die Klage eines übergangenen Bewerbers kann insoweit also nur dann Erfolg haben, wenn diese eine Ermessensreduzierung auf Null darlegt.
b. Vorliegend ist das Auswahlermessen des beklagten Landes allerdings nicht auf die von der Klägerin gewünschte Entscheidung reduziert. Eine Ermessungsreduzierung käme nur dann in Betracht, wenn die Klägerin im Vergleich zur Konkurrentin und Mitbewerberin nach den in Artikel 33 Abs. 2 GG genannten Eignungskriterien bei Berücksichtigung aller Anforderungen der ausgeschriebenen Stelle eindeutig qualifizierter wäre. Vorliegend hat dies die hierfür darlegungs- und beweispflichtige Klägerin nicht substantiiert vorgetragen. Das Auswahlermessen des beklagten Landes ist damit im vorliegenden Fall nicht auf die von der Klägerin gewünschte Entscheidung reduziert, denn die Klägerin ist im Vergleich zur ebenfalls mit der Gesamtnote „gut“ bewerteten Mitbewerberin nicht eindeutig qualifizierter, sondern zunächst gleich qualifiziert.
Das beklagte Land ist bei seiner Entscheidung davon ausgegangen, dass alle mit „gut“ beurteilten Bewerber gleich qualifiziert sind. Dies betrifft die Beurteilung der Klägerin und die Beurteilung der Konkurrentin. Im Rahmen der eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung ist diese Verfahrensweise nicht zu beanstanden. Der Klagantrag zu Ziffer 1. war deshalb, wie bereits das Arbeitsgericht rechtsfehlerfrei feststellte, zurückzuweisen.
c. Dies ergibt sich auch daraus, dass bei der Feststellung der Qualifikationen des Bewerbers nach den Kriterien des Artikels 33 Abs. 2 GG dem öffentlichen Arbeitgeber ein weiter Beurteilungsspielraum zusteht. Die gerichtliche Überprüfung einer Befähigungsbeurteilung beschränkt sich darauf, ob der Arbeitgeber bei seiner Entscheidung alle wesentlichen Umstände berücksichtigt, allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe beachtet und ein fehlerfreies Verfahren eingehalten hat. Ist dies der Fall, können die Gerichte die angegriffene Entscheidung nicht durch eine eigene Beurteilung ersetzen (BAG, Urteil vom 05.03.1996, 1 AZR 590/92(a), Rn. 32).
2.
Bei der Beurteilung, ob eine Auswahlentscheidung zu beanstanden ist, ist auf die von dem öffentlichen Arbeitgeber berücksichtigten Qualifikationsmerkmale zwischen dem abgelehnten und dem erfolgreichen Bewerber und das hierbei beobachtete Verfahren abzustellen (BAG, Urteil vom 02.12.1997, 9 AZR 668/96, Rn. 30).
Die Entscheidung über die Einstellung eines Bewerbers und die Auswahl unter mehreren Bewerbern liegen im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherren. Die im Rahmen der Ermessensentscheidung vorzunehmende Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ist dabei ein Akt wertender Erkenntnis, der von dem Gericht nur beschränkt darauf zu überprüfen ist, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff verkannt, in der Beurteilung einen unrichtigen Tatbestand zugrunde gelegt hat, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat. Auch die Wertung und Gewichtung der Auswahlkriterien liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherren, solange er den Grundsatz des gleichen Zuganges zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung nicht prinzipiell in Frage stellt (LAG M/V Urteil vom 18.06.2001, 5 Sa 195/00, Rn 40 m.w.N.).
a. Artikel 33 Abs. 2 GG stellt dabei auf drei Auswahlkriterien ab, die gleichberechtigt nebeneinander stehen (vgl. LAG M/V, Urteil vom 18.06.2001, a.a.O. Rn. 42). Neben der Eignung, die die ganze Persönlichkeit des Bewerbers erfasst (körperliche, geistige und seelische und charakterliche Eigenschaften) sind dies die Befähigung (notwendige Vorbildung, erforderliche Kenntnisse und Erfahrungen für das Amt, etwa fachrelevantes Allgemeinwissen, Lebenserfahrung und Begabung) sowie fachliche Leistung (Fachwissen, Fachkönnen und berufliche Erfahrung). Diese drei Auswahlkriterien sind abschließend, so dass weitere nach dem damit festgelegten Grundsatz der Bestenauslese nicht berücksichtigt werden dürfen. Diese Auswahlkriterien lassen sich zusammenfassen als Qualifikation des Bewerbers oder der Bewerberin für das öffentliche Amt benennen.
b. Das beklagte Land hat vorliegend einen Leistungs- und Eignungsvergleich zwischen den Bewerbern anhand der vorliegenden Beurteilungen, welche anlässlich der Bewerbung um das Beförderungsamt erstellt wurden, vorgenommen. Die Beurteilungen erfolgten dabei auf Grundlage des Beurteilungserlasses vom 23. März 1995 und schlossen jeweils mit der Gesamtnote „gut“ ab. Im Beurteilungserlass ist dabei die Bildung eines Gesamturteils innerhalb einer aus sechs Noten bestehenden Gesamtskala vorgesehen. Die Bildung von Zwischennoten ist nicht vorgesehen (vgl. hierzu LAG M/V, Urteil vom 18.06.2001, a.a.O. Rn. 44).
Das beklagte Land ist im Rahmen der zu erstellenden anlassbezogenen Beurteilungen insofern an den Beurteilungserlass gebunden. Wenn sich das beklagte Land durch seinen Beurteilungserlass hinsichtlich der Art und Weise der Beurteilung und der Bildung von Gesamtnoten selbst gebunden hat, ist eine solche Praxis wegen Artikel 3 Abs. 1 GG auch in Ansehung von Artikel 33 Abs. 2 GG zwingend zu berücksichtigen (zur Selbstbindung durch Verwaltungsrichtlinien vgl. zuletzt BVerwG, Beschluss vom 28.03.2018, 1 WB 8/17 Rn. 18). Infolge dieser Ermessensbindung durch den Beurteilungserlass ergibt sich zwingend, dass Bewerber, welche im Sinne der Eignung, Befähigung und Leistung gleich geeignet sind, auch gleich zu beurteilen sind.
Soweit sich die Klägerin darauf beruft, sich bereits durch ihr außerunterrichtliches Engagement von der Mitbewerberin abzuheben, kann letztlich dahingestellt bleiben, ob das außerunterrichtliche Engagement in die Gesamtbeurteilung durch den stellvertretenden Schulleiter mit einbezogen wurde, was Ziffer 3.4.2 des Beurteilungserlasses nahe legt, oder ob diese Kriterien nicht mit in die Gesamtbeurteilung der Klägerin und ihrer Konkurrentin einbezogen wurden. Im Ergebnis ergibt sich aus der Gesamtbeurteilung nämlich gerade kein Qualifikationsvorsprung der Klägerin gegenüber der Konkurrentin, sondern letztlich die gleiche Qualifikation, wie aus der im wesentlichen identischen Beurteilung hervorgeht.
In jedem Falle verbietet sich ein schlicht zahlenmäßiger Vergleich der außerunterrichtlichen Tätigkeiten, ggf. im Nebenamt. Die Klägerin verkennt hierbei, dass sowohl der Beurteilungserlass als auch die Beförderungsrichtlinie nach deren Wortlaut auf schulisches, außerunterrichtliches Engagement und nicht etwa auf außerschulische Tätigkeiten, etwa bei einem anderen Arbeitgeber als Nebentätigkeit, als Ehrenamt etc. abstellen. Hierauf kommt es entscheidungserheblich aber nicht an, denn die ermessensbindende Richtlinie sieht als weiteres Hilfskriterium nur für den Fall, dass sowohl die Beurteilung als auch die Beschäftigungszeiten keine Rangfolge ergeben, als weiteres Hilfskriterium ausdrücklich „herausgehobene Einsätze in der Schule – außerhalb des regulären Unterrichts“ vor (s.o.). Die Richtlinie selbst sieht damit eine – den öffentlichen Arbeitgeber selbst bindende – Rangfolge der Auswahlkriterien vor. Ausschließlich in dem Fall, dass sowohl die Anlassbeurteilung, als auch die der Lehrbefähigung entsprechende Beschäftigungszeit zu einem „Gleichstand“ führen, kann – was im Ermessen des Dienstherrn steht – das weitere Hilfskriterium des innerschulischen Engagements außerhalb des Unterrichts herangezogen werden. Hier führt aber bereits das Kriterium der der Lehrbefähigung entsprechenden Beschäftigungszeit zu einem – vorrangig zu berücksichtigenden – Ergebnis.
c. Sind – wie vorliegend – zwei Bewerber gleich qualifiziert im Sinne des Artikels 33 Abs. 2 GG, verbleibt, wie zuvor dargestellt, dem öffentlichen Arbeitgeber ein Auswahlermessen. Er kann hierbei Hilfskriterien zur Entscheidung heranziehen. Diese sind nicht zwingend festgelegt. Sie dürfen allerdings nicht sachwidrig sein, insbesondere nicht die Grundsätze des Artikels 3 Abs. 3 GG verletzen. Stellt, wie dargelegt, der öffentliche Arbeitgeber aber Auswahlrichtlinien auf, ist er an deren Inhalt und Kriterien vor dem Hintergrund der Selbstbindung (Artikel 3 Grundgesetz) gebunden.
3.
Die Regelung zum Verfahren bei der Besetzung von funktionsbezogenen und funktionslosen Beförderungsstellen bindet dabei das Ermessen des beklagten Landes im Hinblick auf die Auswahl. In Anlage 6 dieser Verwaltungsvorschrift sind im Einzelnen die Auswahlkriterien geregelt. Danach ist – bei gleicher Beurteilungslage – die der Lehrbefähigung entsprechenden Beschäftigungszeiten als Hilfskriterium heranzuziehen. Die Klägerin, die die Lehrbefähigung seit dem Jahr 2004 besitzt, unterliegt im Hinblick auf dieses Hilfskriterium ihrer Konkurrentin, die die Lehrbefähigung seit 1996 besitzt.
a. Die zugrunde liegende Verwaltungsvorschrift stellt sich auch nicht als verfassungswidrig dar. Die Verwaltungsvorschrift stellt ausdrücklich auf die der Lehrbefähigung entsprechende Beschäftigungszeit, nicht etwa auf das Lebensalter oder die Beschäftigung im öffentlichen Dienst in sonstiger Position, ab. Diese Beschäftigungszeiten sind als Zeiten der einschlägigen, fachlichen Berufserfahrung und damit als Bestandteil der fachlichen Leistung des jeweiligen Bewerbers zu werten. Anders, als dies etwa beim Lebens- oder Dienstalter der Fall wäre, beinhaltet vorliegend die Bezugnahme auf die der Lehrbefähigung entsprechenden Beschäftigungszeiten ein leistungsbezogenes Kriterium, nämlich das Kriterium der (einschlägigen) beruflichen Erfahrung als Lehrkraft.
b. Ein Vorrang des weiteren Hilfskriteriums, welches zudem – wie bereits das Arbeitsgericht rechtsfehlerfrei feststellte – lediglich im Ermessen des Dienstherren dann zugrunde zu legen wäre, wenn die Beschäftigungszeiten keine Rangfolge ergeben würden, lässt sich nicht feststellen. Ungeachtet der Tatsache, dass die Klägerin hinsichtlich der herausgehobenen Einsätze in der Schule außerhalb des regulären Unterrichtes nicht substantiiert vorträgt, dass ihre eigenen Einsätze sie mehr qualifizieren würden als die Konkurrentin, lässt sich aus einem schlicht zahlenmäßiger Vergleich der zudem zum Teil außerschulischen (und nicht außerunterrichtlichen) Tätigkeiten (etwa der Tätigkeit als Prüferin für die IHK, die Tätigkeit als Lehrkraft für Bildungsträger oder die Tätigkeit als Geschäftsführerin eines Berufsverbandes) keine hinreichende Abstufung der Qualifikation im Sinne der Verwaltungsvorschrift zum Verfahren bei der Besetzung von Beförderungsstellen herleiten.
Die vorgenommene Auswahlentscheidung des beklagten Landes zugunsten der Mitbewerberin, Frau D., ist deshalb nachvollziehbar, vertretbar und entspricht den ermessenslenkenden Verwaltungsvorschriften, die insoweit auch nicht verfassungswidrig sind.
4.
Aufgrund der vorgenannten Grundsätze sind Ermessensfehler im Hinblick auf die getroffene Auswahlentscheidung, welche eine Neubescheidung der Bewerbung der Klägerin rechtfertigen würden, nicht gegeben.
a. Das beklagte Land hat auf Basis der dienstlichen Beurteilung sowie auf Basis der der Lehrbefähigung entsprechenden Beschäftigungszeit eine den Kriterien des Artikels 33 Abs. 2 GG entsprechende Auswahlentscheidung getroffen. Die der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Bewertungen der Leistungsfähigkeit datieren auf einen gemeinsamen Stichtag, nämlich den 13.12.2016 (vgl. hierzu Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 18.07.2001, Aktenzeichen 2 C 41/00, Rn. 16).
b. Auch erfolgte der Leistungsvergleich zeitnah zur Auswahlentscheidung, so dass noch eine sachgerechte Prognoseentscheidung, wer von den Bewerbern für die zukünftigen Aufgaben am besten geeignet sein wird, getroffen werden konnte (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 21.01.2003, 9 AZR 72/02, Rn. 39).
Diese Anforderungen hat das beklagte Land erfüllt. Die Eignungsbewertungen sind auf Grundlage der Anlassbeurteilungen der Klägerin sowie der Mitbewerberin erfolgt.
5.
Der Umstand, dass der Auswahlvermerk erst im Nachhinein, nach getroffener Auswahlentscheidung, verschriftlicht wurde, steht der getroffenen Auswahlentscheidung nicht im entgegen. Der Auswahlvermerk dient vorrangig der schriftlichen Dokumentation der getroffenen Auswahlentscheidung und stellt als solche nicht die Auswahlentscheidung selbst dar.
a. Die Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes sind verpflichtet, die Leistungsbewertungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Diese Pflicht folgt aus Artikel 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Artikel 19 Abs. 4 GG und gilt sowohl für Beamte als auch für Arbeiter und Angestellte. Die schriftliche Dokumentationspflicht dient vorliegend der Wahrung des Verfahrensrechts für spätere Konkurrentenklageverfahren. Ein dem späteren Konkurrentenklageverfahren vorgelagertes Auswahlverfahren darf dabei nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert (vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 19.09.1989, 2 BVR 1576/88, zitiert nach juris).
b. Gerichtlicher Rechtsschutz wäre aber vereitelt, wenn der unterlegene Bewerber keine oder nur eine lückenhafte Kenntnis über die Entscheidungsgrundlagen hätte. Er könnte dann nicht sachgerecht darüber entscheiden, ob er die Auswahlentscheidung hinnehmen oder gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen soll. In diesem Sinne ist das Dokumentationsgebot für die Transparenz der Auswahlentscheidung unverzichtbar und für eine Konkurrentenklage zwingende Voraussetzung zur verfassungsrechtlichen Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes. Denn nur eine schriftliche Dokumentation gewährleistet eine gleiche und zuverlässige Information. Die Dokumentationspflicht stellt sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind. Sie ermöglicht zudem eine Selbstkontrolle des Auswählenden (BAG, Urteil vom 21.01.2003, 9 AZR 72/02, Rn. 43).
c. Vorliegend hat das beklagte Land die getroffene Auswahlentscheidung zeitnah zur Entscheidung und deren Bekanntgabe an die Klägerin und ihre Konkurrentin schriftlich in Form des Auswahlvermerkes dokumentiert. Die getroffenen Auswahlkriterien, nämlich die dienstlichen Beurteilungen sowie die Beschäftigungsdauer mit Lehrbefähigung, wurden sowohl im Schreiben an die Bewerber, als auch im Auswahlvermerk hinreichend niedergelegt. Der Klägerin war damit im Sinne der notwendigen Transparenz die Möglichkeit eröffnet, nach Unterrichtung über den Auswahlvermerk die getroffene Auswahlentscheidung einer gerichtlichen Überprüfung zuzuführen. Der Klägerin sind die Gründe und die Auswahlerwägungen auf Grundlage dieses Vermerkes mit Schreiben vom 07.03.2017 vor der Besetzung der Stelle mitgeteilt worden. Die Klägerin hatte somit Kenntnis über die Auswahlerwägungen, bevor sie am 16.03.2017 den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gestellt hatte. Eine Besetzung der Stelle durch das beklagte Land erfolgte nicht, so dass sich die Problematik der Vereitelung gerichtlichen Rechtsschutzes durch die Schaffung „vollendeter Tatsachen“ nicht stellt.
6.
Die Übertragung von Verwaltungsaufgaben seitens des Schulleiters mit Schreiben vom 12.10.2017, welche zudem mit Schreiben vom 16.11.2017 durch den Schulleiter revidiert wurde, rechtfertigt keine abweichende Entscheidung. Der Schulleiter ist – für die Klägerin ersichtlich und erkennbar – auch für die „kommissarische“ Zuweisung entsprechender Beförderungsstellen nicht zuständig. Insoweit kommt eine rechtliche Bindung des Beklagten Landes durch die Entscheidung des Schulleiters, der erkennbar außerhalb der ihm vom Land verliehenen Kompetenzen handelt, nicht in Betracht.
Da die Auswahlentscheidung des beklagten Landes zugunsten der Mitbewerberin, Frau D., damit nicht zu beanstanden ist, war die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 b ArbGG. Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
§ 1 Abs. 2 der Verordnung
Artikel 33 Abs. 2 Grundgesetz
Artikel 33 Absatz 2 Grundgesetz
Artikel 33 Abs. 2 GG
Artikel 3 Abs. 1 GG
Artikel 3 Grundgesetz
Artikel 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 120/17
1 Ga 2/17
2 Sa 924/14
5 Sa 197/00
9 AZR 668/96
1 AZR 590/92
5 Sa 195/00
1 WB 8/17 R
2 C 41/00
9 AZR 72/02
2 BVR 1576/88