Oberlandesgericht Oldenburg (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2018-01-08, Aktenzeichen 12 W 126/17

Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird die Zwischenverfügung der Rechtspflegerin des Amtsgerichts Osnabrück vom 16.08.2017 mit der Maßgabe aufrechterhalten, dass die Versicherungen der Geschäftsführung zu etwaigen Verurteilungen sich auch auf die neuen Tatbestände des § 265c StGB (Sportwettenbetrug) und des § 265d StGB (Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben) beziehen muss. Eine besondere Erwähnung des § 265 e StGB bedarf es dagegen nicht. Die weitergehende Beschwerde der Antragstellerin wird zurückgewiesen.
Der Beschwerdewert wird auf 5.000,- € festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Antragstellerin hat unter dem 04.07.2017 einen Geschäftsführerwechsel zum Handelsregister angemeldet. Die der Anmeldung beigefügten persönlichen Versicherungen der beiden neu berufenen Geschäftsführer nach § 39 Abs. 3 Satz 1 GmbHG lauten u.a. wie folgt:
„Es liegen keine Umstände vor, aufgrund derer ich nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3 GmbHG vom Amt eines Geschäftsführers ausgeschlossen wäre.
a) ...
b) Während der letzten 5 Jahre wurde ich nicht rechtskräftig verurteilt wegen des Unterlassens der Stellung eines Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Insolvenzverschleppung), nach §§ 283 bis 283d StGB (Insolvenzstraftaten), wegen falscher Angaben nach § 82 GmbHG oder § 399 AktG, wegen unrichtiger Darstellung nach § 400 AktG, § 331 HGB, § 313 UmwG oder § 17 PublG oder nach § 263 StGB (Betrug), § 263a StGB (Computerbetrug), § 264 StGB (Subventionsbetrug), § 264a StGB (Kapitalanlagebetrug), § 265 b StGB (Kreditbetrug), § 266 StGB (Untreue) oder § 266a StGB (Vorenthalten oder Veruntreuen von Arbeitsentgelt). (…)“
Das Registergericht hat die Anmeldungen durch Verfügungen vom 07.07. und 16.08.2017 u.a. dahingehend beanstandet, dass die Versicherungen der neu berufenen Geschäftsführer nicht vollständig seien. Mit dem Inkrafttreten des 51. Strafrechtsänderungsgesetzes am 12.04.2017 seien die §§ 265c, 265d und 265e StGB neu in Kraft getreten, die von der Vorschrift des § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3. e) GmbHG („Straftaten nach den §§ 263 bis 264a oder den §§ 265b bis 266a des Strafgesetzbuches“) erfasst würden. Die Versicherungen der Geschäftsführer müssten daher auch diese Strafvorschriften einschließen. Zur Beseitigung der Eintragungshindernisse wurde der Antragstellerin jeweils eine Frist von einem Monat gesetzt.
Gegen diese Beanstandung wendet sich die Antragstellerin mit ihrem als „Erinnerung“ bezeichneten Rechtsbehelf. Sie vertritt die Ansicht, dass die durch das 51. Strafrechtsänderungsgesetz nachträglich eingefügten Strafvorschriften nicht von der Vorschrift des § 6 Abs. 2 GmbHG erfasst seien.

Entscheidungsgründe:
Der als Beschwerde auszulegende Rechtsbehelf der Antragstellerin vom 22.08. 2017 ist nach §§ 382 Abs. 4 Satz 2, 58, 63 FamFG, § 11 Abs. 1 RPflG zulässig. Beide Verfügungen des Registergerichts sind zwar in der Form einfacher Hinweise ergangen und enthalten keine Rechtsbehelfsbelehrungen. Ihrem Regelungsgehalt nach handelt es sich aber um gesondert anfechtbare Zwischenverfügungen i.S.v. § 382 Abs. 4 FamFG. Beide Verfügungen zeigen Eintragungshindernisse auf und setzen jeweils Fristen zur Beseitigung derselben. Jedenfalls die Verfügung vom 16.08.2017 ist auch innerhalb der Monatsfrist gemäß § 63 Abs. 1 FamFG durch die Rechtsmittelschrift vom 22.08.2017, die am 25.08.2017 bei Gericht einging, angefochten worden. Ob dies auch für die schon am 07.07.2017 erlassene erste Verfügung gilt, kann vom Senat nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden. Weiterer Aufklärung bedarf diese Frage aber nicht, da das Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin umfassend bereits im Rahmen ihrer zulässigen Beschwerde für das noch nicht abgeschlossene Antragsverfahren geprüft werden kann. Insoweit bedarf es daher auch keiner Entscheidung, ob der Antragstellerin wegen der unterbliebenen Rechtsbehelfsbelehrung gegebenenfalls Wiedereinsetzung nach § 17 Abs. 2 FamFG in eine etwaig versäumte Rechtsmittelfrist in Bezug auf die Verfügung des Registergerichts vom 07.07.2017 zu gewähren wäre.
In der Sache hat die Beschwerde der Antragstellerin jedoch nur im geringen Umfang Erfolg. Das Registergericht hat ihren Eintragungsantrag grundsätzlich zu Recht beanstandet. Die von den neu bestellten Geschäftsführern nach §§ 39 Abs. 3 Satz 1, 6 Abs. 2 Satz 2 Nrn. 2. und 3., Satz 3 GmbHG abzugebende Versicherung muss sich seit dem Inkrafttreten des 51. Strafrechtsänderungsgesetzes auch auf Straftaten nach den neu geschaffenen Tatbeständen der § 265c und § 265d StGB erstrecken. Entgegen dem Wortlaut der angefochtenen Zwischenverfügung bedarf es jedoch keiner ausdrücklichen Erwähnung von § 265e StGB, da diese Norm lediglich Regelbeispiele für besonders schwere Fälle der zuvor genannten Grundtatbestände beschreibt und keinen eigenen Straftatbestand enthält, dessentwegen eine Verurteilung erfolgen könnte. Nur insoweit ist die Beschwerde der Antragstellerin begründet und war die angefochtene Zwischenverfügung abzuändern.
Anders verhält es sich hinsichtlich der Frage, ob die neu geschaffenen Strafvorschriften der §§ 265c und 265d StGB von der Regelung des § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3. e) GmbHG mitumfasst werden und die im Rahmen einer Registeranmeldung nach § 8 Abs. 3 Satz 1 bzw. § 39 Abs. 3 Satz 1 GmbHG von den neu bestellten Geschäftsführern abzugebende persönliche Versicherung die neuen Strafvorschriften daher miteinschließen muss.
Diese Frage ist - soweit ersichtlich - bislang in der Rechtsprechung nicht geklärt. In der Literatur hat sich insbesondere das Deutsche Notarinstitut (DNotI-Report 10/2017, S. 73ff) mit dieser Frage umfassend befasst. Dieses kommt u.a. nach einer Auslegung der Gesetzesmaterialien zu dem Ergebnis, dass § 6 Abs. 2 GmbHG eine statische Verweisung auf die bei Inkrafttreten der Regelung (mit dem Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.10.2008) geltenden Strafnormen enthält, mit der Folge, dass eine auf die §§ 265c bis 265e StGB bezogene Versicherung neu bestellter Geschäftsführer nicht erforderlich sei. Begründet wird dies zum einen mit der Entstehungsgeschichte des MoMiG, aus der sich ergibt, dass sowohl im Regierungsentwurf (BT-Drucks. 16/6140, S. 32) als auch in der Gesetzesbegründung des Bundesrates (BR-Drucks. 354/07, S. 9f) die betroffenen Strafnormen noch einzeln aufgeführt worden sind und die Auflistung erst im Entwurf des Bundesrates ohne nähere Begründung durch die Sammelbezeichnung „§§ 265b bis 266a StGB“ ersetzt wurden. Zum anderen wird darauf verwiesen, dass die Zielsetzung der neuen Vorschriften zum Sportwettbetrug und zur Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben eine andere Schutzrichtung (Integrität und Glaubwürdigkeit des Sports, vgl. BT-Drucks. 18/8831 S. 10f) haben als die bislang von § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3. e) GmbHG erfassten Strafvorschriften, die primär auf den Schutz des Vermögens abzielen.
Auf der anderen Seite sind die neuen Vorschriften von dem Wortlaut des § 6 Abs. 2 GmbHG eindeutig erfasst. Klare Hinweise, ob es sich bei der Bezugnahme in § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3. e) GmbHG auf die genannten Strafvorschriften um eine statische oder dynamische Verweisung handelt, ergeben sich aus dem GmbHG gerade nicht. Insbesondere wird nicht angegeben, ob die benannten Vorschriften aus dem StGB und anderen Gesetzen in der zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MoMiG geltenden Fassung (statische Verweisung) oder in der jeweils geltenden Fassung (dynamische Verweisung) Anwendung finden sollen. Dies spricht aus Sicht des Senats dafür, von einer dynamischen Verweisung auszugehen. Die durchaus naheliegende Möglichkeit, dass in Bezug auf die neuen Regelungen eine Änderung/ Anpassung des § 6 Abs. 2 GmbHG nur aufgrund eines redaktionellen Versehens des Gesetzgebers unterblieben ist, ändert insoweit an dem Umstand, dass die Regelung als dynamische Verweisung zu bewerten ist, nichts. Wenn der Gesetzgeber die neu eingefügten Strafnormen von dem Umfang der nach § 6 Abs. 2 GmbHG erfassten Regelungen ausnehmen will, muss er dies angesichts der Formulierung der Vorschrift klar zum Ausdruck bringen. Dementsprechend wird auch in der sonstigen Literatur (Melchior, GmbHR 2017, R193; Scholz/Schneider, GmbHG, 12. Aufl., § 6, Rn. 35a) aktuell die Auffassung vertreten, dass durch die Verweisung in § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 GmbHG auf die §§ 265b bis 266a StGB auch eine Verurteilung wegen Sportwettenbetruges miteingeschlossen sei.
Hinzu kommt die auch vom DNotI angesprochene Problematik, dass nach § 82 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG falsche Angaben in der nach § 39 Abs. 1 GmbHG abzugebenden Versicherung strafbar sind. Der Gesetzgeber ist nach Art. 103 Abs. 2 GG verpflichtet, die Voraussetzungen einer Strafbarkeit so konkret zu umschreiben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln lassen (vgl. BVerfG RdL 2011, 357ff, Rn. 55ff). Bei Blanketttatbeständen hängt die Vereinbarkeit mit dem Bestimmtheitsgebot dabei wesentlich davon ab, dass die Blankettausfüllung hinreichend bestimmt ist (vgl. MüKo-StGB (Schmitz), 3. Aufl., 1 Rn. 60). Die Blankettausfüllung - hier über § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3. e) GmbHG - wäre dabei letztlich nur dann hinreichend bestimmt, wenn alle in der Bezugnahme („§§ 265b bis 266a StGB“) eingeschlossenen, also auch die neu eingefügten Strafvorschriften von der Regelung umfasst sind.
Auch mit Blick auf die praktische Handhabbarkeit der Vorschriften der §§ 8 Abs. 3 Satz 1, 39 Abs. 3 Satz 1 und 6 Abs. 2 GmbHG im Rechtsverkehr ist der Senat nach alledem der Auffassung, dass entsprechend dem Wortlaut der Vorschrift in § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3. e) GmbHG eine dynamische Verweisung auf die unter der Sammelbezeichnung „§§ 256b bis 266a StGB“ fallenden geltenden Strafvorschriften enthalten ist und sich eine von neu bestellten Geschäftsführern abzugebende Versicherung damit seit dem 12.04.2017 auch auf die dort neu eingefügten Straftatbestände erstrecken muss.
Eine Kostenentscheidung ist wegen der teilweisen Abänderung der angefochtenen Entscheidung nicht veranlasst. Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf §§ 61, 36 Abs. 1 und 3 GNotKG.
Da der Senat mit der Auslegung der Vorschrift des § 6 Abs. 2 GmbHG eine - hier zudem den Schutzbereich der Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 GG tangierende - Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung entscheidet, war gemäß § 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 FamFG die Rechtsbeschwerde zuzulassen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 283 bis 283d StGB
§§ 265c, 265d und 265e StGB
§§ 382 Abs. 4 Satz 2, 58, 63 FamFG, § 11 Abs. 1 RPflG
§§ 39 Abs. 3 Satz 1, 6 Abs. 2 Satz 2 Nrn. 2. und 3., Satz 3 GmbHG
§§ 265c und 265d StGB
§§ 265c bis 265e StGB bezogene Versicherung neu bestellter Geschäftsführer nicht erforderlich sei. Begründet wird dies zum einen mit der Entstehungsgeschichte des MoMiG
§§ 265b bis 266a StGB
§§ 8 Abs. 3 Satz 1, 39 Abs. 3 Satz 1 und 6 Abs. 2 GmbHG
§§ 61, 36 Abs. 1 und 3 GNotKG
§ 265c StGB
§ 265d StGB
§ 265 e StGB
§ 82 GmbHG
§ 399 AktG
§ 400 AktG
§ 331 HGB
§ 313 UmwG
§ 17 PublG
§ 263 StGB
§ 263a StGB
§ 264 StGB
§ 264a StGB
§ 265 b StGB
§ 266 StGB
§ 266a StGB
§ 265e StGB
§ 39 Abs. 3 Satz 1 GmbHG
§ 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3 GmbHG
§ 6 Abs. 2 GmbHG
§ 382 Abs. 4 FamFG
§ 63 Abs. 1 FamFG
§ 17 Abs. 2 FamFG
§ 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 GmbHG
§ 82 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG
§ 39 Abs. 1 GmbHG
§ 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 FamFG
Art. 103 Abs. 2 GG
Art. 12 GG