Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-10-10, Aktenzeichen 10 K 2920/11
ECLI: ECLI:DE:VGD:2012:1010.10K2920.11.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger im Wege des Schadens-ersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stel¬len, als ob er zum 1. Juni 2007 nach BesGr A16 beför¬dert worden wäre.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger und die Beklagte je zur Hälfte. Davon ausgenommen sind die durch die Anrufung des Verwaltungsgerichts Köln entstandenen Mehrkosten, die der Kläger zu tragen hat.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für den Klä-ger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu voll-streckenden Betrages. Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklag-ten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Be¬klagte vorher Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der 1962 geborene Kläger steht als Postdirektor (BesGr A15) im Dienst der Beklagten; er wird bei der U AG eingesetzt, wo er seit 1991 tätig ist. Die Ernennung auf Lebenszeit erfolgte 1993 im Statusamt eines Postrats, Beförderungen zum Postoberrat und Postdirektor 1995 und 2001. Vor seinem Eintritt bei der U hatte der Kläger den Abschluss als Diplom-Ökonom (1987) und das 1. Staatsexamen für berufliche Schulen der Wirtschaftswissenschaften (1991) erworben.
Ab Jahresbeginn 2004 wurde der Kläger gemäß § 4 Abs. 3 PostPersRG i.V.m. § 13 Abs. 1 SUrlV für eine Tätigkeit bei der U Network Projects & Services GmbH in einem vertraglich geregelten Arbeitsverhältnis beurlaubt (Insichbeurlaubung). Die Beurlaubung wurde zunächst bis Ende 2006 ausgesprochen, dann bis Ende 2009 verlängert. Mit Verfügung des Vorstandes der U AG vom 2. März 2009 wurde sie mit Wirkung vom 1. April 2009 widerrufen; als Grund wurde ein Betriebsübergang genannt. Mit weiterer Verfügung des Vorstandes vom 5. März 2009 wurde sodann eine erneute Insichbeurlaubung vom 1. Februar 2009 bis 31. Januar 2012 ausgesprochen, diesmal zur Wahrnehmung einer Tätigkeit als Leiter "Betriebsmanagement" (BMA) im Betrieb W in C. Schließlich wurde dem Kläger mit Verfügung des Vorstandes vom 3. August 2010 Urlaub ohne Dienstbezüge für die Zeit vom 1. Juli 2010 bis 30. Juni 2013 für eine Tätigkeit bei der B GmbH gewährt.
Die Beförderung von Beamten in Statusämter ab BesGr A16 ist bei der Deutschen U AG in einer am 19. April 2010 bekanntgegebenen Konzernrichtlinie geregelt, die an die Stelle einer früheren Richtlinie vom 24. November 1998 sowie deren Nachfolger getreten ist. Für die Einzelheiten wird auf den Wortlaut der Richtlinien verwiesen (Beiakten H. 4 und 5).
Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 17. September 2010 beantragte der Kläger bei der Konzernzentrale der U AG, ihn nach BesGr A16 zu befördern sowie im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er spätestens am 31. Dezember 2009 nach BesGr A16 befördert worden wäre. Zudem legte er mit Schreiben vom 2. November 2010 "Widerspruch" hinsichtlich der Beförderungen im Jahre 2010 ein, der Gegenstand des heute ebenfalls verhandelten Verfahrens 10 K 7234/11 ist. Der Sprecher der Leitung des Betriebs Sozialstrategie, Beamten- und Dienstrecht (SBR), Rechtsanwalt Nokiel, antwortete darauf mit e-Mail vom 4. November 2010, der Prozessbevollmächtigte verkenne die Rechtslage völlig. Der Kläger habe weder Anspruch auf Beförderung noch auf Schadensersatz. Die U werde auch keine Einsicht in eine Beförderungsaktion gewähren, da es sich um personenbezogene Daten handele, die dem Datenschutz unterlägen. Eine förmliche Bescheidung des Antrages vom 17. September 2010 erfolgte nicht.
Ebenfalls am 2. November 2010 hatten die Beteiligten beim VG Berlin einen Vergleich geschlossen, in dem die Beklagte dem Kläger ohne Anerkennung einer Rechtspflicht zusagte, "ihn bei der nächsten Beförderungsaktion im Jahr 2011 rechtzeitig vor dem Beförderungstermin über seine Nichtbeförderung zu unterrichten".
Am 21. Dezember 2010 hat der Kläger Untätigkeitsklage beim VG Köln erhoben, die dieses Gericht mit Beschluss vom 26. April 2011 an das VG Düsseldorf verwiesen hat.
Der Kläger macht geltend: In den fraglichen Jahren habe er in Konkurrenz zu den Beamten gestanden, die dann nach BesGr A16 befördert worden seien. Bei der U AG werde im Ergebnis das System der Topfwirtschaft praktiziert. Es bedürfe daher keiner Bewerbung. Sämtliche in Betracht kommende Beamte würden in eine Rangliste eingestellt. Bei solchen, auch als "Massenbeförderung" bezeichneten Verfahren bestehe eine Informationspflicht, der die Beklagte nicht nachgekommen sei. Ihr System sei es, bei Beförderungsauswahlentscheidungen jedwede Information im Detail "abzublocken". Die Nichtvorlage der Unterlagen, insbesondere der Personalakten der beförderten Konkurrenten, sei im Rahmen der Beweislastverteilung zu berücksichtigen. Die Nichteinbeziehung des Klägers in die Beförderungsaktionen sei aus verschiedenen Gründen rechtswidrig gewesen. Im übrigen habe die Kammer im Wege der Amtsermittlung aufzuklären, ob er zur Beförderung angestanden hätte. Der ihm durch die Nichtbeförderung entstandene Schaden liege in versorgungsrechtlichen Nachteilen.
In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger seinen ursprünglich auf Beförderung gerichteten Antrag zu 1. auf einen Feststellungsantrag umgestellt und beantragt nunmehr,
Zudem haben die Prozessbevollmächtigten des Klägers beantragt, ihre Zuziehung im Vorverfahren für notwendig zu erklären (§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO).
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie macht geltend: Nach den geltenden Richtlinien sei der Kläger nicht in das Beförderungsverfahren einzubeziehen gewesen. Er habe zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht nach einjähriger Erprobungszeit eine Tätigkeit ausgeübt, die einem Beförderungsarbeitsplatz für Beamte bei der Deutschen U AG entsprechend einer Arbeitsplatzbewertung als "Leitender Angestellter" entsprochen habe. Von den Aufgaben als "Leitender Angestellter" sei er mit Wirkung vom 9. November 2009 entbunden worden. Selbst bei Einbeziehung in das Beförderungsverfahren - die ausweislich der Beförderungsvorgänge auch erfolgt sei -hätte der Kläger aber nicht befördert werden können, da er nicht die hierfür erforderliche Leistung erbracht habe. In die Beförderungsaktion seien Kräfte einbezogen worden, die nach dem Rankingverfahren "Performance & Potential Review" (PPR) mindestens das Ergebnis "Fit" (= erfüllt die Anforderungen voll) ausgewiesen hätten. Dem Kläger sei dagegen lediglich "Improve" (= noch nicht zufriedenstellend) attestiert worden. Leider lasse sich der zugehörige Vorgang allerdings nicht mehr rekonstruieren. Da sich der Kläger seit Jahresbeginn 2002 ununterbrochen in Beurlaubungen bzw. Insichbeurlaubungen befinde, habe seine Nichtbeförderung im übrigen keine durch Schadensersatz auszugleichenden Nachteile zur Folge. Anders wäre dies nur, wenn er vor dem 1. Januar 2012 in den Ruhestand versetzt worden wäre.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Personalakten und Verwaltungsvorgänge der Beklagten einschließlich der Beförderungsrichtlinien und der Auswahlvorgänge zu den Beförderungsrunden 2007–2009 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die örtliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts Düsseldorf ist gegeben. Maßgeblich für die Bestimmung des Gerichtsstands ist mangels dienstlichen Wohnsitzes der bürgerliche Wohnsitz des Klägers, der in O (Kreis X) und damit im Zuständigkeitsbereich des Verwaltungsgerichts Düsseldorf liegt (§ 52 Nr. 4 Satz 1 VwGO, § 17 Nr. 3 JustG NRW). Zur Begründung dafür, dass der Kläger aufgrund seiner Beurlaubung derzeit keinen dienstlichen Wohnsitz hat, wird auf den Beschluss des VG Köln vom 26. April 2011 verwiesen, dem die Kammer folgt.
Die Klage hat teilweise, und zwar mit dem Antrag zu 2., Erfolg.
I. Der Antrag zu 1. ist unzulässig.
Dabei geht die Kammer davon aus, dass die insoweit in der mündlichen Verhandlung vorgenommene Umstellung des Antrages, der die Beklagte im übrigen nicht widersprochen hat, zulässig ist. Dem Kläger kommen hierfür die erleichterten Voraussetzungen des § 264 Nr. 2 ZPO zugute, da das Feststellungsbegehren in dem ursprünglichen, auf Beförderung gerichteten Antrag als wesentlicher Bestandteil enthalten war.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 4. Juli 2012 - 1 A 1339/10 -, IÖD 2012, 194, juris Rdnrn. 23 ff.
Der Feststellungsantrag selbst ist jedoch unzulässig. Dem Kläger fehlt das berechtigte Interesse an der Feststellung (§ 43 Abs. 1 VwGO). Insoweit kommt in erster Line die präjudizielle Wirkung für einen beabsichtigten Schadensersatzprozess in Frage.
Vgl. OVG NRW a.a.O., juris Rdnrn. 54 ff.
Eine derartige Konstellation ist hier jedoch nicht gegeben, da das Schadensersatzbegehren in diesem Rechtsstreit bereits - als Antrag zu 2. - anhängig ist. Dieses Begehren kann ohne weiteres vollumfänglich geprüft werden, ohne dass es hierfür einer gesonderten Feststellung im Sinne des nunmehr gestellten Antrages zu 1. bedürfte.
Ein Feststellungsinteresse besteht auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass sich die Ausgestaltung der Auswahlverfahren für die in den Jahren 2007, 2008 und 2009 durchgeführten Beförderungen nach BesGr A16 in Zukunft wiederholen wird. Dem steht schon allgemein entgegen, dass es nicht ohne weiteres möglich erscheint, aus dem Ablauf des Auswahlverfahrens in einem bestimmten Jahr verallgemeinerungsfähige Gesichtspunkte abzuleiten, die sich bei künftigen Verfahren in genau der gleichen Weise ausmachen ließen und sich dort wiederholen könnten. Hinzu kommt im Falle des Klägers besonders, dass die U AG zuletzt zu erkennen gegeben hat, unter dem Eindruck der von ihm geführten Verfahren künftig eine andere Ausgestaltung der Auswahlverfahren vornehmen zu wollen. Zu bemerken war dies bereits bei der (inzwischen durch Rückgabe der Planstellen erledigten) Beförderungsaktion 2011, in die der Kläger nach dem von ihm erstrittenen stattgebenden Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 24. Juli 2012 - 1 B 1518/11 - einbezogen wurde und in der er - anders als bei früheren Beförderungsaktionen - auch über seine Nichtbeförderung unterrichtet wurde (vgl. das bei der Kammer mit denselben Beteiligten geführte Verfahren 10 L 1561/12). Damit im Einklang hat der in der mündlichen Verhandlung anwesende Sprecher der Leitung des Betriebs Sozialstrategie, Beamten- und Dienstrecht (SBR), Rechtsanwalt O1, angekündigt, man werde Lehren aus dem gegenwärtigen Verfahren ziehen und in den kommenden Jahren insbesondere dafür Sorge tragen, dass eine ordnungsgemäße Dokumentation der Auswahlerwägungen stattfinde und nach Abschluss der Beförderungsrunde aufbewahrt werde. Die Kammer hat derzeit keinen Grund daran zu zweifeln, dass diese Ankündigungen tatsächlich verwirklicht werden; der Betrieb SBR ist mit der Ausübung der beamtenrechtlichen Dienstherrenbefugnisse der U AG betraut (DTAGÜbertrAnO vom 27. September 2010, BGBl. I S. 1363, unter I.1.).
II. Demgegenüber hat die Klage mit dem Antrag zu 2. Erfolg.
Insoweit ist die Klage als Untätigkeitsklage zulässig (§ 75 VwGO). Es fehlt auch nicht an dem erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch. Dieses besteht schon deshalb, weil der Kläger jederzeit aus der Insichbeurlaubung/dem Urlaub ohne Dienstbezüge in das aktive Beamtenverhältnis zurückkehren könnte und sich seine Besoldung dann nach der von ihm innegehabten Besoldungsgruppe (A15 oder A16) bemessen würde. Zudem wird sich bei Eintritt in den Ruhestand seine Versorgung ebenfalls nach der zuletzt erreichten Besoldungsgruppe richten (§ 5 Abs. 1 Satz 1 BeamtVG). Unter beiden Gesichtspunkten hat er ein rechtlich schützenswertes Interesse daran, die begehrte Verurteilung zu einer Besserstellung der Besoldungsgruppe im Wege des Schadensersatzes erstreiten zu können.
Der Antrag zu 2. ist auch begründet.
1. Anspruchsgrundlage ist unmittelbar das Beamtenverhältnis. Der Dienstherr kann bei schuldhafter Verletzung einer im Beamtenverhältnis (oder in einer beamtenrechtlichen Sonderverbindung) wurzelnden (quasi-vertraglichen) Verbindlichkeit auf Ersatz eines hierdurch adäquat kausal herbeigeführten Schadens in Anspruch genommen werden. Das folgt aus dem allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass sich ein Erfüllungsanspruch in einen Schadensersatzanspruch verwandelt, wenn die Erfüllung rechtswidrig und schuldhaft vereitelt worden ist. Dieser Grundsatz gilt auch für das Beamtenrecht. Mit der Sonderverbindung, in der der Beamte zu seinem Dienstherrn steht, wäre es nicht zu vereinbaren, ihn allein auf das Institut der Amtshaftung zu verweisen; denn diese trifft originär den handelnden Amtswalter und nicht den Dienstherrn.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 6. November 2008 - 6 A 1054/05 -; BVerwG, Urteile vom 11. Februar 2009 - 2 A 7.06 - und vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - (Rdnr. 15) m.w.Nachw.
Wird der Schadenersatz wegen einer Nichtbeförderung begehrt, so ist Voraussetzung des Anspruchs, dass der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, diese Rechtsverletzung für die Nichtbeförderung des Beamten kausal war und der Beamte es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsbehelfs abzuwenden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - (Rdnr. 15) m.w.Nachw.
2. Diese Voraussetzungen sind im Falle des Klägers gegeben.
a) Die Kammer hat ihrer Prüfung die Feststellungen zu dem Beförderungsverfahren der U AG in die Besoldungsgruppen ab A16 aufwärts zugrunde gelegt, die das Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen in dem zwischen denselben Beteiligten geführten Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes mit Beschluss vom 24. Juli 2012 - 1 B 1518/11 - getroffen hat. Danach sind diese Beförderungsaktionen durch "Beförderungen auf dem bekleideten Dienstposten gekennzeichnet", wie es für Beförderungen im Rahmen der "Topfwirtschaft" typisch ist. Die Einbeziehung in das Auswahlverfahren erfordert keine Bewerbung auf einen bestimmten Dienstposten. Vielmehr sind nach den Anforderungen der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG alle in Frage kommenden Beamten einzubeziehen.
b) Ausgehend hiervon ist der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers dadurch verletzt worden, dass er bei den unter Einweisung in eine Planstelle der BesGr A16 zum 1. Juni 2007 vorgenommenen Beförderungen bei der U AG nicht zum Zuge gekommen ist und diese Nichtberücksichtigung nicht auf Gründen beruhte, die mit dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar waren.
Die Rechtswidrigkeit besteht insoweit unter (mindestens) drei Gesichtspunkten.
Bereits im Vorfeld der Beförderungsaktion 2007 hat sich die U AG rechtswidrig verhalten. Dies ergibt sich daraus, dass eine "vorverlagerte" Bewerberauswahl nach Bestenauslesegrundsätzen, soweit aus den vorgelegten Unterlagen zu erkennen, nicht stattgefunden hat. Eine solche "vorverlagerte" Bewerberauswahl war deshalb erforderlich, da bei der U AG nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen die Praxis besteht, "nur solche Beamte in den Bewerberkreis für Beförderungsämter einzubeziehen, welche fortdauernd bereits auf einem von seiner Wertigkeit her dem angestrebten Beförderungsamt entsprechenden Dienst-/Arbeitsposten eingesetzt werden". Dies steht allenfalls dann mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang, wenn der Beförderungsdienstposten seinerseits aufgrund einer Bewerberauswahl in Anwendung des Leistungsgrundsatzes vergeben worden ist. Außerdem muss dieser die Beförderungsauswahl gewissermaßen vorwegnehmende Leistungsvergleich auch für den Zeitpunkt der nunmehr anstehenden Beförderungen noch Aussagekraft haben; er darf insbesondere nicht seine Aktualität schon eingebüßt haben. An diesen Voraussetzungen fehlt es, wie das OVG NRW in dem zwischen denselben Beteiligten geführten Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes festgestellt hat. Der Kläger hatte auch keinen Anlass, sich auf Stellen zu bewerben, die dann später seine Einbeziehung in die Beförderungsaktionen ermöglicht hätten.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. Juli 2012 - 1 B 1518/11 - unter Bezug auf BVerwG, Urteil vom 11. Februar 2009 - 2 A 7.06 -, NVwZ 2009, 787 und m.w.Nachw. (juris Rdnrn. 13 ff.).
Ein zweiter Fehler der Beförderungsrunde 2007 liegt darin, dass - wiederum ausgehend von den nunmehr vorgelegten Unterlagen - sich die Anwendung von Bestenauslesegrundsätzen (Art. 33 Abs. 2 GG) nicht feststellen lässt. Nach diesen Grundsätzen hätten die verfügbaren Beförderungsplanstellen der BesGr A16 an die leistungsstärksten Beamten der BesGr A15 vergeben werden müssen. Dies hätte vorausgesetzt, dass sämtliche dieser Beamten hinsichtlich ihrer Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung bewertet worden wären, so dass eine auf diese Merkmale bezogene Auswahlentscheidung überhaupt erst ermöglicht worden wäre. Daran fehlt es. Den vorgelegten Auswahlvorgängen lässt sich das Bewerberfeld nur in einer - übrigens nicht datierten und nicht unterschriebenen - Tabelle entnehmen (Beiakte H. 6 Bl. 2 f.). Abgesehen davon, dass diese Tabelle auch Beamte enthält, die eine höhere Besoldungsgruppe als A15 innehatten und die daher für eine Beförderung nach BesGr A16 nicht in Frage kamen, umgekehrt manche Bewerber nicht enthält, die in den anschließend eingehefteten Vorlagen an die Vorstandsbereiche aufgeführt werden, fehlt es an Angaben, die Aufschluss über die Eignung und Befähigung der Bewerber hätten geben können. Das einzige leistungsbezogene Merkmal in der Tabelle ist die Angabe des Führungslevels (von der höchsten Stufe F bis zu der innerhalb des Bewerberfeldes niedrigsten F5). Allein die Innehabung einer höherwertigen Führungsposition genügt aber als Kriterium für einen Leistungsvorsprung nicht. Abgesehen davon, dass - wie schon ausgeführt - nicht ersichtlich ist, dass die Führungspositionen ihrerseits nach beamtenrechtlich tragfähigen Kriterien vergeben wurden, besagt das Führungslevel alleine nicht, ob der betroffene Beamte seine Aufgaben gut oder schlecht ausfüllt.
Die fehlende Bewertung der Leistung und Eignung wurde auch im weiteren Gang des Auswahlverfahrens nicht nachgeholt. Das lässt sich am Fall des Klägers veranschaulichen: Er wird in einer Vorlage an den Vorstandsbereich Geschäftskunden und Produktion genannt (Beiakte H. 6 Bl. 11, 13 f.). Mit der Vorlage wurde eine "Eignungsaussage" abgefragt. Diese wurde aber - soweit aus dem Auswahlvorgang ersichtlich - niemals abgegeben. Die fünf zu befördernden Beamten wurden nur durch Ankreuzen in der vorgelegten Tabelle (wer die Kreuze gesetzt hat, bleibt offen) und Mitteilung in einer e-mail (a.a.O. Bl. 15) bestimmt. Daraus ist nicht erkennbar, dass die Leistungsbewertung nachgeholt worden wäre oder sich die Auswahlentscheidung überhaupt an Leistungskriterien orientiert hätte.
Schließlich ist drittens nach Ergehen der Auswahlentscheidung eine Information an den unterlegenen Kläger nicht erfolgt. Eine solche Information ist auch bei Verfahren der "Topfwirtschaft" erforderlich.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. April 2004 - 2 C 26.03 -, NVwZ 2004, 1257.
c) Die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers war schuldhaft.
Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus dem allgemeinen Beamtenverhältnis gilt der allgemeine, objektiv-abstrakte Verschuldensmaßstab des bürgerlichen Rechts. Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Von den für die Auswahlentscheidung verantwortlichen Be-amten muss verlangt werden, dass sie die Sach- und Rechtslage unter Heranziehung aller ihnen zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich auf Grund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden. Dazu gehören auch die Auswertung höchstrichterlicher Rechtsprechung und die ernsthafte Auseinandersetzung mit der Frage, ob ggf. aus politischen Gründen gewünschte Personalentscheidungen auch am Maßstab der relevanten Rechtsnormen Bestand haben.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - (Rdnr. 39) m.w.Nachw.
Diese Grundsätze beanspruchen auch dann Geltung, wenn die Entscheidung nicht durch einen Beamten, sondern einen anderen Mitarbeiter getroffen wird, dessen Handeln sich der Dienstherr zurechnen lassen muss, und wenn die "politischen" Gründe für eine Personalentscheidung solche der "Unternehmenspolitik" in einem privatwirtschaftlichen Unternehmen wie der U AG sein sollten.
Danach hätte sich der zuständige Entscheider im Vorstandsbereich Geschäftskunden und Produktion (welcher auch immer), der durch Ankreuzen in der Tabelle (a.a.O. Bl. 13 f.) die fünf zu befördernden Beamten bestimmt und damit unter anderem den Kläger von der Beförderung ausgenommen hat, an den gesetzlichen Vorgaben, besonders des Art. 33 Abs. 2 GG, und der dazu ergangenen und damals bereits bekannten höchstrichterlichen Rechtsprechung orientieren müssen. Dies ist aber, soweit erkennbar, nicht geschehen.
Dahinstehen kann dabei, ob ein Verschuldensvorwurf wegen der Nichtanwendung der Grundsätze zur "vorverlagerten" Bewerberauswahl zu erheben ist. Das OVG NRW hat sich für diese Grundsätze auf eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts aus dem Jahre 2009 bezogen, die während der Beförderungsrunde 2007 und erst recht in deren Vorfeld naturgemäß noch nicht bekannt sein konnte. Jedenfalls war im Jahre 2007 schon seit langem aufgrund ständiger Rechtsprechung bekannt, dass die Bewerberauswahl nach den Grundsätzen der Bestenauslese stattzufinden hatte und dass die Bestenauslese grundsätzlich einen Vergleich hinreichend aktueller dienstlicher Beurteilungen erforderte.
Das gleiche gilt für die Notwendigkeit der Information unterlegener Bewerber, da das hierfür maßgebliche, oben zitierte höchstrichterliche Urteil aus dem Jahre 2004 datiert. Dem steht nicht entgegen, dass im gegenwärtigen Klageverfahren der Berichterstatter noch in der Verfügung vom 17. August 2011 die Auffassung vertreten hat, eine Grundlage für eine Verpflichtung der Beklagten zu einer derartigen Information sei nicht ersichtlich. Diese Verfügung ist ausdrücklich aufgrund einer vorläufigen Bewertung der Rechtslage nach dem damaligen Sach- und Streitstand ergangen. Maßgeblich dafür war insbesondere, dass nach der seinerzeitigen Einschätzung des Berichterstatters auch unter Berücksichtigung der vorgelegten Beförderungsrichtlinie (Beiakte H. 4) nicht hinreichend deutlich war, dass bei der U AG ein Modell der "Topfwirtschaft" praktiziert wird, bei dem es einer ausdrücklichen Bewerbung der an einer Beförderung interessierten Beamten nicht bedarf; insbesondere hat die Klägerseite dazu erst auf die Verfügung hin vorgetragen. Eben das Vorliegen eines Modells der "Topfwirtschaft" hat dann aber das OVG NRW festgestellt (oben a), so dass der Berichterstatter anschließend an der ersten Einschätzung nicht mehr festgehalten hat (Verfügung vom 9. August 2012). Die mit den Vorgängen befassten Mitarbeiter der U AG entschuldigt dies alles nicht, da ihnen das dort praktizierte Modell jederzeit deutlich vor Augen gestanden hat.
d) Die dargestellten Rechtsverletzungen waren für die Nichtbeförderung des Klägers kausal.
Der Kausalitätsnachweis setzt die Ermittlung des hypothetischen Kausalverlaufs voraus, den das Auswahlverfahren ohne den Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG voraussichtlich genommen hätte. Dies ist umso schwieriger, je fehlerhafter das Auswahlverfahren im konkreten Fall gewesen ist, wenn es also durch eine Vielzahl miteinander verschränkter Rechtsfehler gekennzeichnet ist. Die Ermittlung des hypothetischen Kausalverlaufs ist auch schwierig, wenn nicht vielfach unmöglich, wenn der Dienstherr zu seiner Aufklärung nichts beiträgt oder wenn Unterlagen zwar vorgelegt werden, ihnen aber nicht zu entnehmen ist, dass der Dienstherr eine rechtmäßige Handlungsalternative verfolgt hat.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - (Rdnrn. 42 ff.).
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Zum einen ist das Auswahlverfahren durch eine Verschränkung mehrerer Rechtsfehler gekennzeichnet: Fehlerhaft war schon die "vorverlagerte" Bewerberauswahl durch Übertragung von Arbeitsposten an die (insichbeurlaubten) Beamten, bei der einzelne dieser Beamten mit einer höheren Führungsposition als andere betraut wurden und dadurch für die spätere Beförderungsrunde einen Vorsprung hatten, ohne dass dies nachvollziehbar durch Leistungsgesichtspunkte gerechtfertigt gewesen wäre. Hinzu kam die Nichtbeachtung der Bestenauslesegrundsätze bei der Auswahl unter den Beförderungskandidaten sowie schließlich die fehlende Information der unterlegenen Bewerber, mit der die Inanspruchnahme effektiven Rechtsschutzes und damit eine zeitnahe Aufbereitung der Vorgänge und ggf. Korrektur der getroffenen Entscheidung unmöglich gemacht wurde. Zum anderen ist den vorgelegten Auswahlvorgängen nicht zu entnehmen, dass die U AG zu irgendeinem Zeitpunkt in Betracht gezogen hätte, das Auswahlverfahren an beamtenrechtlichen Gesichtspunkten zu orientieren, die Beförderungen also auf der Grundlage einer (nachvollziehbar dokumentierten) Bewertung von Leistung und Eignung der in Frage kommenden Beamten vorzunehmen.
Die Erfüllung der genannten Voraussetzungen hat zur Folge, dass dem Kläger die von dem Bundesverwaltungsgericht hergeleiteten Beweiserleichterungen zugute kommen. Danach kommt Schadensersatz regelmäßig schon dann in Betracht, wenn der unterlegene Kandidat nach leistungsbezogenen Auswahlkriterien reelle Beförderungschancen gehabt hätte, wenn also seine Beförderung ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG nach Lage der Dinge ernsthaft möglich gewesen wäre.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - (Rdnrn. 44 f.).
Eine solche ernsthafte Möglichkeit einer für ihn positiven Auswahlentscheidung kann der Kläger für die Beförderungsrunde 2007 darlegen. Sie ergibt sich daraus, dass zum einen der Kläger - wie schon dargestellt - in der Vorlage an den Vorstandsbereich Geschäftskunden und Produktion aufgeführt war, zum anderen ein zwingender Grund dafür, warum er nicht hätte befördert werden können, nicht ersichtlich ist. Dienstliche Beurteilungen oder das PPR-Ergebnis des Klägers hat die Beklagte nicht vorgelegt. Auch bei den meisten Konkurrenten sind die PPR-Ergebnisse ebenfalls nicht aus den Auswahlvorgängen ersichtlich. Dies betrifft gerade auch die fünf Beamten, die in dem Vorstandsbereich Geschäftskunden und Produktion schließlich befördert worden sind. Eignungsprofile dieser Beamten sind ebenfalls nicht vorgelegt worden. Auch aus den Akten der vor der Kammer geführten Parallelverfahren des Klägers, insbesondere des heute gemeinsam verhandelten Verfahrens 10 K 7234/11, ergibt sich nicht, dass er zum Zeitpunkt der Beförderungsentscheidung, also dem 17. Juli 2007 (a.a.O. Bl. 15), irgendwelche Defizite aufgewiesen hätte, die zwingend seiner Beförderung entgegen gestanden hätten. In seinem Lebenslauf gibt er an, er sei im Zeitraum 2004–2008 bei der U Network Projects & Services GmbH Mitglied der Geschäftsleitung gewesen; das Unternehmen habe 1 Mrd. Euro Jahresumsatz und über 1000 Mitarbeiter gehabt (Gerichtsakte 10 K 7234/11 Bl. 38). Demnach spricht einiges dafür, dass er zur maßgeblichen Zeit in einer leitenden Funktion tätig gewesen ist, wenn auch die Qualität seiner dabei erbrachten dienstlichen Leistungen mit derartigen Angaben naturgemäß nicht belegt werden kann. Dafür, dass der Kläger in einer hinreichend hohen leitenden Stellung tätig war, spricht zusätzlich auch, dass er in der Tabelle der Beförderungskandidaten immerhin mit dem Führungslevel F3 aufgeführt wird (a.a.O. Bl. 3) und die Beklagte vorgetragen hat, einer der fünf in seinem Vorstandsbereich beförderten Beamten (offenbar Postdirektor N) habe ebenfalls dieses Führungslevel gehabt (Schriftsatz vom 26. September 2012, S. 3). Erst bei der Beförderungsaktion 2008 wurde ihm das Führungslevel anscheinend nicht mehr zugute gehalten (siehe die Eintragung "nein" unter der Überschrift "F-Level", Beiakte H. 7 Bl. 10), ohne dass allerdings aus den vorgelegten Unterlagen ein Grund hierfür ersichtlich wäre.
e) Durch seine Nichtbeförderung im Jahre 2007 ist der Schaden, für den der Kläger Ersatz begehrt, bereits eingetreten. Die hiergegen erhobenen Einwände der Beklagten, die deren Vertreter in der mündlichen Verhandlung nochmals aufgegriffen und vertieft hat, teilt die Kammer nicht.
Bereits zum Rechtsschutzbedürfnis ist ausgeführt worden, dass der in Rede stehende Schaden in der fortbestehenden Zuordnung des Klägers zu der Besoldungsgruppe A15 oder anders ausgedrückt in dem Unterlassen der Zuordnung zu der höheren BesGr A16 liegt und diese Zuordnung ihm sowohl für den Fall einer Rückkehr aus der Beurlaubung in das aktive Beamtenverhältnis als auch bei einer späteren Zurruhesetzung Nachteile bringt. Richtig ist zwar, dass sich diese Nachteile erst dann betragsmäßig als Vermögensschaden beziffern lassen, sobald es tatsächlich zu einer Beendigung des Urlaubs oder zur Zurruhesetzung kommt. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass der Schaden als solcher noch nicht eingetreten wäre. Wenn dieser, wie dargestellt, in der Innehabung der geringeren Besoldungsgruppe liegt, so ist er schon zum 1. Juni 2007 als dem Tag, zu dem die Konkurrenten des Klägers ausweislich der vorgelegten Auswahlvorgänge (a.a.O. Bl. 1) in die Besoldungsgruppe A16 eingewiesen worden sind, eingetreten. Denn seitdem wird dem Kläger diese höhere Besoldungsgruppe vorenthalten.
f) Der Kläger hat es nicht schuldhaft unterlassen, den Schaden, also die Innehabung der geringeren Besoldungsgruppe infolge seiner Nichtbeförderung, durch Einlegung eines Rechtsbehelfs abzuwenden. Da er unstreitig im Jahre 2007 keine Information über seine Nichtberücksichtigung bei der Beförderungsaktion erhalten hat und ihm auch die Namen der beförderten Konkurrenten nicht mitgeteilt worden sind, kann ihm nicht vorgehalten werden, er habe damals Rechtsbehelfe ergreifen müssen, um seine Rechtsposition zu wahren. Voraussetzung für einen derartigen Verschuldensvorwurf ist nämlich, dass dem unterlegenen Kläger die Auswahlentscheidung rechtzeitig, d.h. zwei Wochen vor dem vorgesehenen Zeitpunkt der Stellenbesetzung, mitgeteilt wird und dass auch während eines laufenden Rechtsschutzverfahrens nach Abschluss einer Instanz jeweils genug Zeit bleibt, die Überprüfung einer nachteiligen Entscheidung, ggf. durch das Bundesverfassungsgericht, einzuleiten. Wird diese Möglichkeit durch den Dienstherrn vereitelt, kann dem Bewerber nicht vorgeworfen werden, er habe es versäumt, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsbehelfs abzuwenden. Eine Rechtsschutzvereitelung liegt auch dann vor, wenn der Dienstherr die Ernennung ohne vorherige Mitteilung an die unterlegenen Bewerber vornimmt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - (Rdnr. 48) unter Bezug auf das Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102, 113.
3. Der danach bestehende Anspruch des Klägers kann in diesem Verfahren geltend gemacht werden. Er ist weder verjährt noch verwirkt.
a) Eine Verjährung des Anspruchs ist nicht eingetreten. Maßgebend ist die regelmäßige dreijährige Verjährungsfrist nach § 195 BGB. Sie beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger die maßgeblichen Umstände ohne grobe Fahrlässigkeit kennen musste (§ 199 Abs. 1 BGB).
Vgl. dazu VG Minden, Urteil vom 13. April 2010 - 10 K 3213/08 -, juris.
Bezogen auf 2007 ist das frühestens das Jahresende 2007, so dass die Geltendmachung mit Schreiben vom 17. September 2010 noch innerhalb der Dreijahresfrist erfolgte. Danach war die Verjährung gehemmt, und zwar schon durch die Verhandlungen im Sinne des § 203 BGB, die sich an die Geltendmachung des Anspruchs anschlossen. Ferner ist eine Hemmung noch vor Ablauf der Dreijahresfrist auch durch die am 21. Dezember 2010 erfolgte Klageerhebung eingetreten (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Dass dies beim örtlich unzuständigen VG Köln erfolgte, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung, da auch die Klageerhebung beim unzuständigen Gericht im Verwaltungsprozess die Rechtshängigkeit begründet (§ 90 VwGO, § 17b Abs. 1 Satz 2 GVG i.V.m. § 83 Satz 1 VwGO).
b) Der Anspruch ist auch nicht verwirkt. Insoweit genügt nicht der bloße Zeitablauf (etwa von einem Jahr in Anlehnung an § 58 Abs. 2 VwGO), sondern hinzukommen müssen Umstände, nach denen sich der andere Teil darauf einrichten konnte, der Berechtigte werde das Recht nicht mehr geltend machen.
Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 29. August 1996 - 2 C 23.95 -, BVerwGE 102, 33, 36.
Für derartige Umstände ist nichts ersichtlich.
4. Für die Tenorierung des stattgebenden Ausspruchs ist die Kammer dem Antrag des Klägers gefolgt, da der Schaden zum 1. Juni 2007 eingetreten ist (oben 2e) und der Kläger daher bei Zuerkennung des Schadensersatzes so gestellt werden muss, als wäre zu diesem Zeitpunkt die Beförderung erfolgt. Insbesondere ist sein Allgemeines Dienstalter (ADA) in der Besoldungsgruppe A16 auf diesen Zeitpunkt festzusetzen. Ausgehend hiervon kam es für das Schadensersatzbegehren auf die hilfsweise geltend gemachte Nichtbeförderung in den Beförderungsrunden der Jahre 2008 und 2009 nicht mehr an.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO, § 17b Abs. 2 Satz 2 GVG i.V.m. § 83 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.
Für den beantragten Ausspruch nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO ist kein Raum, da kein Vorverfahren geschwebt hat. Ein solches beginnt mit der Erhebung des Widerspruchs, § 69 VwGO. Der Kläger hat aber keinen Widerspruch eingelegt, sondern unmittelbar Untätigkeitsklage erhoben, nachdem sein Antrag vom 17. September 2010 nicht beschieden worden war.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 75 VwGO
§ 195 BGB
§ 203 BGB
§ 90 VwGO
§ 167 VwGO
§ 69 VwGO
§ 4 Abs. 3 PostPersRG
§ 13 Abs. 1 SUrlV
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 52 Nr. 4 Satz 1 VwGO
§ 17 Nr. 3 JustG NRW
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 5 Abs. 1 Satz 1 BeamtVG
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 17b Abs. 1 Satz 2 GVG
§ 83 Satz 1 VwGO
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 155 Abs. 1 VwGO
§ 17b Abs. 2 Satz 2 GVG
§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2009, 787
NVwZ 2004, 1257
BVerwGE 138, 102, 113
BVerwGE 102, 33, 36
10 K 7234/11
1 A 1339/10
1 B 1518/11
10 L 1561/12
6 A 1054/05
2 A 7.06
2 A 7.09
2 C 26.03
10 K 7234/11 B
2 C 16.09
10 K 3213/08
2 C 23.95