Oberlandesgericht München (Bayern, )
Beschluss vom 2022-10-06, Aktenzeichen 34 Wx 378/22

Tenor:
Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1 – 4 wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Traunstein – Registergericht – vom 14.7.2022 aufgehoben.

Tatbestand:
Zu notarieller Urkunde vom 29.12.2021 gründeten die Beteiligten zu 1 – 3 die J. KG, die Beteiligte zu 5. Im Gesellschaftsvertrag ist u.a. Folgendes geregelt:
§ 2 Gegenstand des Unternehmens
(1) Gegenstand des Unternehmens ist das Halten und Verwalten eigenen Vermögens, insbesondere von Immobilienvermögen. Jedes (Handels-)Gewerbe und der Betrieb eines Erwerbsgeschäfts ist untersagt; die Gesellschaft ist ausschließlich eine rein vermögensverwaltende Gesellschaft im Sinne des §§ 161 Abs. (2), 105 Abs. (2) HGB.
(2) […]
§ 3 Gesellschaftskapital/Gesellschafter
(1) Das Gesellschaftskapital beträgt EUR 1.000,-.
(2) Persönlich haftender Gesellschafter (Komplementär) ist Frau J. R. [= Beteiligte zu 3] […].
(3) Kommanditisten sind a) Herr O. R. [= Beteiligter zu 1] […] mit einem als Hafteinlage in das Handelsregister einzutragenden Kommanditanteil in Höhe von EUR 500,- und b) Frau Dr. Ch. R. [= Beteiligte zu 2] […] mit einem als Hafteinlage in das Handelsregister einzutragenden Kommanditanteil in Höhe von EUR 500,-.
…
§ 6 Geschäftsführung und Vertretung …
(5) Gesellschaftsvertragliche und gesellschaftsrechtliche Treupflichten der Kommanditisten werden, soweit nur irgend rechtlich zulässig und möglich, ausgeschlossen bzw. auf das gerade noch zwingend rechtlich notwendige Maß reduziert.
§ 15 Güterstands- und Pflichtteilsklausel
(1) Jeder unmittelbarer oder mittelbarer Gesellschafter, der eine natürliche Person und nicht Gründungsgesellschafter ist, ist verpflichtet, mit seinem Ehepartner den Güterstand der Gütertrennung nach deutschem Recht oder einen entsprechenden Güterstand nach ausländischem Recht zu vereinbaren und diesen Güterstand aufrechtzuerhalten, solange er Gesellschafter ist.
(3) Jeder Gesellschafter, der nicht Gründungsgesellschafter ist, ist weiter verpflichtet, soweit rechtlich möglich und zulässig, mit seinem Ehepartner wirksam (ggf. entsprechend nach dem für den Gesellschafter geltenden ausländischen Erbstatut) eine Vereinbarung abzuschließen, die im Fall des Ablebens des Gesellschafters gewährleistet, dass bei der Berechung etwaiger Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüche des Ehepartners der Wert der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung, alle sonstigen Guthaben des Gesellschafters bei der Gesellschaft sowie alle vom Gesellschafter in die Gesellschaft eingebrachten Vermögenswerte und -gegenstände keine Berücksichtigung finden (gegenständlich beschränkter Pflichtteils(ergänzungs) verzicht).
(4) […]
Zu weiterer notarieller Urkunde vom selben Tag erklärten die Beteiligten zu 1 und 3 im eigenen Namen und zugleich als gesetzliche Vertreter für ihre 2009 geborene Tochter L. H. R., die Beteiligte zu 4, u.a. Folgendes:
B. Überlassung und Abtretung von Gesellschaftsanteilen
I. Überlassung und Abtretung
1) Herr O. R. – nachstehend insoweit „Veräußerer“ genannt – überlässt hiermit zu den nachfolgenden Bedingungen seinen Teil-Kommanditanteil in Höhe von EUR 500,- – nachfolgend insoweit „Vertragsgegenstand“ genannt – an seine Tochter, Frau L. R., – nachstehend insoweit „Erwerber“ genannt – zur alleinigen Berechtigung.
2) Frau Dr. Ch. R. – nachstehend insoweit „Veräußerer“ genannt – überlässt hiermit zu den nachfolgenden Bedingungen ihren Teil-Kommanditanteil in Höhe von EUR 500,- – nachfolgend insoweit „Vertragsgegenstand“ genannt – an ihre Tochter, Frau L. R., – nachstehend insoweit „Erwerber“ genannt – zur alleinigen Berechtigung.
3) Der jeweilige Veräußerer tritt den Vertragsgegenstand an den dies annehmenden Erwerber ab.
Die Überlassungen gemäß vorstehender Ziff. 1) und 2) sowie die Abtretungen gemäß dieser Ziff. 3) erfolgen in schuldrechtlicher und dinglicher Hinsicht jeweils unter der aufschiebenden Bedingung,
a) dass sämtliche Kommanditanteile in voller Höhe in bar einbezahlt sind und b) dass die in Abschn. A. I. genannte Gesellschaft im Handelsregister eingetragen ist und zusätzlich nur in dinglicher Hinsicht unter der aufschiebenden Bedingung,
c) dass alle vorstehenden Abtretungen der Kommanditanteile im Wege der Sonderrechtsnachfolge im Handelsregister der KG eingetragen werden.
C. Vorbehaltsnießbrauch
I. Bestellung
Der jeweilige Veräußerer behält sich jedoch auf Lebensdauer den unentgeltlichen Nießbrauch an dem mit dieser Urkunde von ihm abgetretenen KG-Anteil vor. Für den Nießbrauch gelten vorbehaltlich der Regelungen dieser Urkunde die gesetzlichen Bestimmungen.
Klargestellt wird, dass der Nießbrauch sich auch auf alle etwaigen gewöhnlichen wie außergewöhnlichen Umbauarbeiten, Erneuerungs- und Modernisierungsmaßnahmen und die damit zusammenhängenden Kosten bezieht, soweit diese Maßnahmen Immobilien betreffen, die zum Gesellschaftsvermögen der KG gehören. Der Nießbrauch beginnt am jeweiligen Vertragsgegenstand jeweils mit der (schuldrechtlichem) Wirksamkeit der Übertragung.
1) …
2) Für die Dauer der Nießbrauchsbestellung stehen dem Nießbraucher sämtliche auf den Erwerber entfallenden Gewinne und Verluste sowie auf dessen Konto anfallenden Zinsen zu. Etwaige steuerliche und sonstige Belastungen des Erwerbers, die ihm aufgrund seiner Gesellschaftsbeteiligung entstehen, sind ihm vom Nießbrauchsberechtigten zu erstatten.
3) Es ist Inhalt des Nießbrauchs, dass die Stimmrechte und sämtliche Verwaltungsrechte an dem vom Nießbrauch betroffenen Gesellschaftsanteil insgesamt allein vom Nießbraucher umfassend ausgeübt werden.
E. Widerrufs- und Rückübertragungsanspruch
Dem jeweiligen Veräußerer, Herr O. R. und Frau Dr. Ch. R., (nachfolgend jeweils auch „der Berechtigte“ genannt) steht […] auf Lebenszeit das Recht zu, bei Eintritt eines der folgenden Fälle vom schuldrechtlichen Teil dieses Vertrages in Bezug auf den betroffenen Erwerber zurückzutreten und die unentgeltliche Rückübertragung des dem betroffenen Erwerber vom Berechtigten übertragenen KG-Anteils an sich zu verlangen:
III.
Die durch die Rückübertragung entstehenden Kosten hat der Berechtigte zu tragen. Im Übrigen gilt gesetzliches Kondiktionsrecht der §§ 812 ff BGB.
Die Gesellschaft wurde am 17.1.2022 im Handelsregister eingetragen.
Am 25.1.2022 meldeten die Beteiligten zu 1 – 4 die Übertragung der Kommanditanteile zur Eintragung im Handelsregister an.
Das Registergericht erklärte mit Schreiben vom 14.7.2022, der Anmeldung stehe ein Vollzugshindernis entgegen, nämlich die Bestellung und Zustimmung eines Ergänzungspflegers, setzte zur Behebung eine Frist von vier Wochen, nach deren ergebnislosem Ablauf mit der Zurückweisung der Anmeldung gerechnet werden müsse, und erteilte eine Rechtsbehelfsbelehrung.
Mit Schreiben vom 21.7.2022 hat der Urkundsnotar namens der Beteiligten zu 1 – 4 Beschwerde eingelegt. Das Registergericht hat mit Beschluss vom 22.8.2022 nicht abgeholfen.
Wegen der Einzelheiten wird auf die Schreiben vom 14. und 21.7.2022 sowie den Beschluss vom 22.8.2022 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist begründet.
1. Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist insbesondere statthaft gemäß § 382 Abs. 4 Satz 2 FamFG. Das Schreiben des Registergerichts vom 14.7.2022 stellt, auch wenn es nicht als solche bezeichnet wurde, eine Zwischenverfügung im Sinne von Satz 1 der vorgenannten Bestimmung dar, da es deren wesentliche Merkmale – die knappe Bezeichnung der Eintragungshindernisse, die Begründung der bislang fehlenden Eintragungsfähigkeit, das kurze Aufzeigen der Möglichkeiten zur Behebung der Hindernisse, eine Fristsetzung und eine Rechtsbehelfsbelehrung(Krafka RegisterR 11. Aufl. 2019 Rn. 167) – aufweist. Ob die Zwischenverfügung in Beschlussform hätte ergehen müssen (zum Meinungsstand siehe Krafka Rn. 166 Fn. 6), kann offenbleiben, da dies für die Statthaftigkeit der Beschwerde ohne Belang ist (OLG Stuttgart FGPrax 2010, 257).
2. Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Das angenommene Eintragungshindernis besteht nicht.
Gemäß § 107 BGB bedarf ein Minderjähriger zu einer Willenserklärung, durch die er nicht lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangt, der Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters. Besteht nach §§ 181, 1629 Abs. 2, 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB insoweit ein Vertretungsverbot, so ist gemäß § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB die Bestellung eines Ergänzungspflegers erforderlich.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein auf den Erwerb einer Sache gerichtetes Rechtsgeschäft für den Minderjährigen nicht lediglich rechtlich vorteilhaft, wenn er in dessen Folge mit Verpflichtungen belastet wird, für die er nicht nur dinglich mit der erworbenen Sache, sondern auch persönlich mit seinem sonstigen Vermögen haftet (BGHZ 161, 170/175); Entsprechendes gilt für den Erwerb eines Gesellschaftsanteils. Ob diese weitergehenden Verpflichtungen von den Parteien des Rechtsgeschäfts angestrebt worden sind, ist unerheblich. Es genügt, wenn sie gesetzliche Folge des Rechtsgeschäfts sind (BGHZ 161, 170/178; Grüneberg/Ellenberger BGB 81. Aufl. 2022 § 107 Rn. 2). Ob das der Fall ist, bestimmt sich vorliegend nicht nach einer Gesamtbetrachtung des dinglichen und des schuldrechtlichen Teils des Rechtsgeschäfts, sondern nach einer isolierten Betrachtung allein des dinglichen Erwerbsgeschäfts, hier also der Anteilsübertragung. Denn wenn das schuldrechtliche Grundgeschäft nicht lediglich rechtlich vorteilhaft sein sollte, ist dem Anliegen des Minderjährigenschutzes durch dessen Genehmigungsbedürftigkeit gemäß § 107 BGB Genüge getan. Demgegenüber besteht unter diesem Aspekt kein Anlass, dem dinglichen Erfüllungsgeschäft die Wirksamkeit zu versagen, wenn es für sich genommen lediglich rechtlich vorteilhaft ist; andernfalls greift ohnehin auch insoweit § 107 BGB.
a) Der in Abschnitt C. I. der Überlassungs- und Abtretungsvereinbarung bestellte Nießbrauch im Sinne von § 1030 Abs. 1 BGB begründet für die Beteiligte zu 4 keine weitergehenden Verpflichtungen oder sonstige Belastungen. Da sich die Beteiligten zu 1 und 3 den Nießbrauch jeweils bei der Übertragung des jeweiligen Kommanditanteils vorbehielten, erhält die Beteiligte zu 4 jeden Anteil von vornherein mit dem Nießbrauch belastet. Dies schmälert lediglich den erlangten Vorteil, stellt aber jedenfalls dann keinen rechtlichen Nachteil im oben ausgeführten Sinne dar, wenn der Nießbrauchsberechtigte – wie hier – über §§ 1042 Satz 2, 1047 BGB hinaus die Kosten jeglicher an einem eventuellen Grundbesitz durchzuführenden Maßnahmen zu tragen hat, der Minderjährige insoweit also nicht zum Aufwendungs- oder Verwendungsersatz gemäß §§ 1049, 677 ff. BGB verpflichtet ist (BGHZ 161, 170/177; OLG Dresden MittBayNot 1996, 288/290; MüKoBGB/Spickhoff 9. Aufl. 2021 § 107 Rn. 86). Auch dass der Nießbraucher die Gewinnanteile beanspruchen kann sowie die Stimm- und Verwaltungsrechte ausübt, spielt keine Rolle. Denn das Vorliegen eines rechtlichen Nachteils ist ausschließlich anhand eventueller Verpflichtungen oder sonstiger Belastungen zu bestimmen. Der Beteiligten zu 4 werden jedoch auch insoweit lediglich aus den Kommanditanteilen fließende Rechte von vornherein vorenthalten. Somit verbessert sich ihre Rechtsposition nicht in dem Maße, wie es grundsätzlich möglich wäre, sie verschlechtert sich aber nicht im Vergleich zum status quo ante. Allein darauf kommt es jedoch an.
b) Die Beteiligte zu 4 haftet mit der Übertragung des Kommanditanteils auch nicht eventuellen Gläubigern der Gesellschaft nach § 171 Abs. 1 Hs. 1 HGB. Denn diese Haftung ist gemäß Hs. 2 der Vorschrift ausgeschlossen, soweit die Einlage des Kommanditisten geleistet ist. Hier steht nach Abschnitt B. I. 1) a) der Überlassungs- und Abtretungsvereinbarung bereits die Übertragung auch in dinglicher Hinsicht unter der aufschiebenden Bedingung, dass sämtliche Kommanditanteile in voller Höhe in bar einbezahlt sind. Somit ist von vornherein die Gefahr einer Haftung der Beteiligten zu 4 nach § 171 Abs. 1 Hs. 1 HGB nicht gegeben. Die theoretische Möglichkeit der Rückgewähr der geleisteten Einlage mit der Folge des Wiederauflebens der Haftung gemäß § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB (OLG Frankfurt a.M. FGPrax 2008, 242/243; Ivo ZEV 2005, 193/194) ist ebenfalls unschädlich, da dies eine weitere, ihrerseits gemäß § 107 BGB genehmigungsbedürftige Handlung erfordern würde; einen rechtlichen Nachteil der Übertragung selbst begründet die Regelung des § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB nicht (OLG Brandenburg NZG 2020, 597/598; OLG Oldenburg FGPrax 2019, 178/179; OLG Köln FGPrax 2018, 118; MüKoBGB/Spickhoff § 107 Rn. 84). Ebenso scheidet eine Haftung vor Eintragung der Gesellschaft oder des Kommanditisten gemäß § 176 Abs. 1 Satz 1, auch i.V.m. Abs. 2 HGB hier schon deshalb aus, weil die Übertragung in Abschnitt B. I. 1) b) und c) wiederum auf diese Eintragungen aufschiebend bedingt ist. Gegen die Zulässigkeit einer solchen Konstruktion bestehen keine Bedenken (BGHZ 82, 209/212; OLG Brandenburg NZG 2020, 597/598; OLG Bremen NZG 2008, 750/751; OLG Zweibrücken NJW-RR 2001, 145/146; Maier-Reimer/Marx NJW 2005, 3025/3026).
c) Der Erwerb der Kommanditanteile wird auch nicht dadurch rechtlich nachteilhaft, dass in Abschnitt E. I. der Überlassungs- und Abtretungsvereinbarung die Möglichkeit eines Widerrufs mit der Folge der Entstehung eines Anspruchs auf Rückübertragung vorgesehen ist. Es ist bereits zweifelhaft, ob darin überhaupt gegebenenfalls eine rechtliche Folge des hier zu prüfenden Erfüllungsgeschäfts und nicht nur des Grundgeschäfts liegt. Jedenfalls hat aber gemäß Abschnitt E. III. die durch die Rückübertragung gegebenenfalls entstehenden Kosten der zum Widerruf Berechtigte zu tragen; im Übrigen gilt Bereicherungsrecht. Somit beschränkt sich die Haftung der Beteiligten zu 4 nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Erlangte, unter Umständen sogar gemäß § 818 Abs. 3 BGB nur auf das in ihrem Vermögen noch Vorhandene (vgl. OLG Köln NJOZ 2003, 3046/3050; OLG Dresden MittBayNot 1996, 288/290); eine weitergehende Haftung insbesondere nach §§ 280 ff. BGB ist ausgeschlossen.
d) Im Hinblick auf § 107 BGB unschädlich ist auch die Güterstands- und Pflichtteilsklausel in § 15 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags, die sich mit dem Erwerb der Kommanditanteile durch die Beteiligte zu 4 auch auf diese erstreckt. Die Unschädlichkeit folgt allerdings nicht schon daraus, dass bei einem Verstoß gegen die Klausel dem betroffenen Gesellschafter lediglich der Verlust der Gesellschafterstellung drohe und sich hieraus keine Beeinträchtigung seines sonstigen Vermögens ergeben könne (so aber OLG Köln FGPrax 2018, 118/119). Denn mit der Vereinbarung von Gütertrennung geht der gesetzliche Anspruch auf Zugewinnausgleich nach §§ 1371 ff. BGB verloren, was rechtlich nachteilhaft ist. § 15 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags eröffnet jedoch die Möglichkeit, stattdessen gemäß § 1408 Abs. 1 BGB eine modifizierte Zugewinngemeinschaft zu vereinbaren, in der der Gesellschafter seinen Ausgleichsanspruch behält und letztlich insofern sogar besser gestellt wird als im gesetzlichen Güterstand, als der Wert der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung bei der Berechnung seines Anfangsvermögens außer Betracht bleibt. Von einer entsprechenden Möglichkeit ist auch bei Anwendung ausländischen Rechts auszugehen. Dies ist im Gesellschaftsvertrag zwar nicht ausdrücklich niedergelegt, ihm aber im Rahmen einer interessengerechten Auslegung nach §§ 133, 157 BGB zu entnehmen.
e) Schließlich stellt auch die mit der Gesellschafterstellung grundsätzlich einhergehende Treuepflicht hier keinen rechtlichen Nachteil im Sinne von § 107 BGB dar.
Bei dieser Treuepflicht handelt es sich um eine echte Nebenpflicht und nicht nur um eine im Hinblick auf § 107 BGB unbeachtliche Schutzpflicht nach § 241 Abs. 2 BGB (MüKoBGB/Spickhoff § 107 Rn. 84). Sie ist – unabhängig von ihrer dogmatischen Grundlage – untrennbar mit der Mitgliedschaft jedes Personengesellschafters verbunden, gilt also auch für den Kommanditisten und besteht sowohl gegenüber der Gesellschaft als auch im Verhältnis zu den Mitgesellschaftern. Der Kommanditist hat demnach allgemein im Rahmen der gemeinsamen Zweckverfolgung die Interessen der Mitgesellschafter und der Gesellschaft zu wahren und alles zu unterlassen, was diese Interessen schädigen könnte. Der konkrete Umfang der Treuepflicht hängt vom Einzelfall ab (Oetker/Oetker HGB 7. Aufl. 2021 § 161 Rn. 36).
Indes ist nicht ersichtlich, dass im vorliegenden Fall der Beteiligten zu 4 unter diesem Aspekt die Stellung als Kommanditistin zu einem rechtlichen Nachteil gereichen würde. Denn die allgemeine Treuepflicht allein genügt zur Begründung eines solchen nicht (OLG Brandenburg NZG 2020, 597/599; a.A. offenbar OLG Oldenburg FGPrax 2019, 178/179; OLG Frankfurt a.M. FGPrax 2008, 242/243; Ivo ZEV 2005, 193/194). Vielmehr bedarf es stets einer Einzelfallbetrachtung (OLG Brandenburg NZG 2020, 597/598; vgl. auch OLG Bremen NZG 2008, 750 f.), die insbesondere die konkrete vertragliche Ausgestaltung zum Gegenstand hat. Für eine abstrakte oder generalisierende Herangehensweise besteht kein Anlass. Die Einzelfallbetrachtung ergibt hier, dass zum einen die gesellschaftsvertragliche und gesellschaftsrechtliche Treuepflicht in § 6 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrags soweit möglich und zulässig ausgeschlossen ist. Zum anderen handelt es sich bei der Beteiligten zu 5 gemäß § 2 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags um eine rein vermögensverwaltende Gesellschaft, jedes Handelsgewerbe und der Betrieb eines Erwerbsgeschäfts sind untersagt. Das im Zusammenhang mit der Treuepflicht des Kommanditisten angeführte Verbot, Geschäftschancen der Gesellschaft an sich zu ziehen (MüKoBGB/Spickhoff § 107 Rn. 84; Oetker/Oetker § 161 Rn. 37), läuft daher unabhängig von einem Ausschluss hier offensichtlich leer. Soweit die Treuepflicht die Wahrnehmung der Gesellschafterrechte betrifft, beschränkt sie wiederum lediglich von vornherein die erworbene Rechtsposition, beinhaltet aber keine Verpflichtungen, die in irgendeiner Weise über das geschenkte Gut hinausreichen (OLG Bremen NZG 2008, 750/751; Maier-Reimer/Marx NJW 2005, 3025/3026). Sonstige konkret fassbare Belastungen der Beteiligten zu 4 sind nicht erkennbar.
Eine Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens unterbleibt, weil die Beteiligten zu 1 – 4 als Beschwerdeführer diese zunächst gemäß § 22 Abs. 1 GNotKG schon von Gesetzes wegen zu tragen haben und ihre diesbezügliche Haftung aufgrund des Erfolgs des Rechtsmittels gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1 GNotKG ebenfalls von Gesetzes wegen erloschen ist. Daher ist auch keine Geschäftswertfestsetzung erforderlich.
Erlass des Beschlusses (§ 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG): Übergabe an die Geschäftsstelle am 06.10.2022.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 812 ff BGB
§§ 181, 1629 Abs. 2, 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§§ 1042 Satz 2, 1047 BGB
§§ 1049, 677 ff. BGB
§§ 280 ff. BGB
§§ 1371 ff. BGB
§§ 133, 157 BGB
§ 107 BGB
§ 382 Abs. 4 Satz 2 FamFG
§ 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 1030 Abs. 1 BGB
§ 172 Abs. 4 Satz 1 HGB
§ 176 Abs. 1 Satz 1, auch i.V.m. Abs. 2 HGB
§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 818 Abs. 3 BGB
§ 1408 Abs. 1 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 22 Abs. 1 GNotKG
§ 25 Abs. 1 Satz 1 GNotKG
§ 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 161, 170
NZG 2020, 597
BGHZ 82, 209
NZG 2008, 750
NJW-RR 2001, 145
NJW 2005, 3025