Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-01-23, Aktenzeichen 7 A 4361/05
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2009:0123.7A4361.05.00

Tenor:
Das Berufungsverfahren wird eingestellt, soweit die Beklagte die Berufung zurückgenommen hat.
Im Übrigen wird das angefochtene Urteil geändert.
Die Klage der Klägerin wird abgewiesen.
Auf die Widerklage der Beklagten wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 48.276,60 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 11. August 2001 zu zahlen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Abwicklung des "Durchführungsvertrages zum Vorhaben- und Erschließungsplan 'Kaserne N. 1. BA'" vom 2./4. März 1999.
Nach dem Erwerb der ehemals als Kasernengelände genutzten Grundstücke Gemarkung N. , Flur 6, Flurstück 35 und Gemarkung E. , Flur 10, Flurstücke 177 und 178 beantragte die Klägerin unter dem 23. Juli 1998 die Aufstellung eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans.
Der Ausschuss für Bauen, Umwelt und Verkehr der Beklagten fasste am 10. Februar 1999 den Beschluss, den vorhabenbezogenen Bebauungsplan Nr. 835 "Kaserne N. , 1. Bauabschnitt" zwecks Schaffung der planungsrechtlichen Voraussetzungen "zur Errichtung eines Supermarktes sowie zur Errichtung von Gewerbe- und Dienstleistungsbetrieben und Wohnungen" aufzustellen.
Nach den Planungsvorstellungen der Klägerin und der Beklagten sollte das letztlich auch festgesetzte Plangebiet in Höhe der Gemeindestraße T. durch die Neuanlegung einer im Plangebiet liegenden Gemeindestraße an die Landesstraße L 534 angebunden werden. Es sollte dort mithin eine Kreuzung der beteiligten Straßen geschaffen werden.
Der Landschaftsverband Westfalen-Lippe und die Beklagte unterzeichneten am 5. bzw. 28. Januar 1999 eine Vereinbarung, in der u. a. Folgendes bestimmt ist:
"§ 1 Gegenstand der Vereinbarung
(1) Zur Erschließung eines Baugebiets auf dem Gelände der ehemaligen 'E - Kaserne' ist vorgesehen, eine neue Stadtstraße anzulegen, die bei Bau-km 0+100 an die L 534 höhengleich angeschlossen wird (...).
(3) Infolge des Neuanschlusses ist es aus verkehrstechnischen Gründen erforderlich, eine Lichtzeichenanlage zu installieren sowie weitere Maßnahmen nach Maßgabe der Planunterlagen und der folgenden Regelungen vorzunehmen (...).
§ 2 Durchführung der Baumaßnahme
(1) Der Ausbau der Kreuzung in den gemäß § 3 Abs. (1) näher bezeichneten Bereichen wird im Einvernehmen mit der Stadt von der Straßenbauverwaltung vorgenommen.
Das Westfälische Straßenbauamt N1. ist für die Ausschreibung, Vergabe, Bauüberwachung und Vertragsabwicklung zuständig.
(2) Nach Beendigung der Bauarbeiten werden die Bauleistungen gemeinsam durch die Straßenbauverwaltung und die Stadt abgenommen.
(...)
§ 4 Kostenübernahme
(1) Bei dem in § 1 Abs. (1) aufgeführten Bauvorhaben handelt es sich um eine Maßnahme nach § 34 Abs. (1) StrWG NW.
(2) Entsprechend dieser Regelung hat die Stadt die kreuzungsbedingten Kosten zu tragen, die durch die neue Kreuzung an der L 534 unter Berücksichtigung der übersehbaren Verkehrsentwicklung notwendig sind.
Dies sind insbesondere Kosten für die Maßnahmen, die in § 3 Abs. (1) und (2) im Wesentlichen aufgeführt sind. Darüber hinausgehende Aufwendungen, die im Zuge der vorhersehbaren Verkehrsentwicklung oder durch planerische Änderungen entstehen, werden ebenfalls von der Stadt getragen und im Innenverhältnis - Stadt/Investorgesellschaft - verrechnet.
§ 8 Zahlungspflicht und Abrechnung
(1) Die Stadt verpflichtet sich, die nach dieser Vereinbarung auf sie entfallenden Kostenanteile zu übernehmen.
(2) Die Abrechnung der Kosten der gemeinsam zu finanzierenden Arbeiten obliegt der Straßenbauverwaltung. Die Stadt leistet entsprechend dem Baufortschritt auf Anforderung der Straßenbauverwaltung Abschlagszahlungen. Nach Fertigstellung und Abrechnung der Baumaßnahme wird die Straßenbauverwaltung der Stadt eine prüffähige Abrechnung über die Maßnahme und den gemeindlichen Kostenanteil übersenden.
(3) Die Stadt verpflichtet sich zur rechtzeitigen Zahlung der jeweils fälligen Rechnungsbeträge. Die von ihr an die Straßenbauverwaltung zu zahlenden Rechnungsbeträge werden 6 Wochen nach Anforderung fällig (...)."
Die Beklagte versah eine Kopie dieser Vereinbarung am 1. Februar 1999 mit folgendem Vermerk:
"Ausbaukosten der Kreuzung belaufen sich lt. H. X. auf 528.000,- DM (Auskunft von H. H. , X1. , v. 1.2.99). Diese Größenordnung sei der C. bereits früher mitgeteilt worden."
Sie vermerkte ebenfalls am 1. Februar 1999:
"H. P. <Gesellschafter der Klägerin> heute telef. auf die kreuzungsbedingten Mehrkosten i.H.v. 528.000,00 DM hingewiesen und bestätigen lassen, dass diese Summe der C. bereits bekannt war. Er wies in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die derzeit lfd. Ausschreibung darauf hindeute, dass Aufwand möglicherweise mit rd. 375.000,00 DM angesetzt werden könne. Insofern vereinbart, dass vor DV-Unterzeichnung nochmals Rücksprache mit X1. genommen werden soll, damit die Bürgschaftssumme in wirtschaftlicher Höhe festgesetzt werden kann."
Am 25. Februar 1999 fand eine Besprechung zwischen Vertretern der Klägerin und der Beklagten sowie Vertretern des Westfälischen Straßenbauamtes N1. (im Folgenden: X1. ) statt. Das diesbezüglich von der Beklagten erstellte Protokoll enthält folgende Information:
"Kosten L 534 lt. X1. , da kein Vollausbau 400.000,-"
Im "Durchführungsvertrag zum Vorhaben- und Erschließungsplan 'Kaserne N. 1. BA'" vom 2./4. März 1999 verpflichtete sich die Klägerin als Vorhabenträger u.a. (vgl. § 3 Abs. 1) dazu,
"a) die im Lageplan M 1 : 1000 (Anlage 1 des Vertrages) beige dargestellten Straßenflächen herzustellen (Teilflächen des Flurstücks 35, Flur 6 der Gemarkung N. und Teilflächen des Flurstücks 178, Flur 10 der Gemarkung E. ) auf seine Kosten auszubauen (...).
b) die Entwässerung der öffentlichen Straßenflächen (auf dem Flurstück 35) auf seine Kosten (...) sicherzustellen (...).
c) die beim vorhabenbedingt erforderlichen Ausbau der L 534 entstehenden anteiligen Kosten der Stadt N1. binnen eines Monats nach Anforderung zu erstatten.
Für die Erschließung des Plangebiets ist es aus verkehrstechnischen Gründen erforderlich, im Zuge der L 534 Linksabbiegespuren herzustellen, eine Lichtzeichenanlage zu installieren sowie weitere Maßnahmen nach den Maßgaben der Straßenbauverwaltung vorzunehmen.
Nach dem Inhalt der kurzfristig zwischen dem Landschaftsverband Westfalen-Lippe und der Stadt N1. abzuschließenden Vereinbarung trägt die Stadt N1. die kreuzungsbedingten Kosten gemäß § 34 Abs. 1 StrWG NW. Sobald seitens des Landschaftsverbandes die Kosten gegenüber der Stadt N1. beziffert worden sind, werden diese gegenüber dem Vorhabenträger belegt. Vorbehaltlich der endgültigen Abrechnung werden die Baukosten mit rd. 400.000,00 DM angegeben."
In § 12 (Sicherheitsleistung) des Durchführungsvertrages ist bestimmt:
"I Vertragserfüllungsbürgschaft
1. Zur Sicherung aller sich aus diesem Vertrag für den Vorhabenträger ergebenden Verpflichtungen leistet er Sicherheit in Höhe von 700.000,-- DM (...) durch Übergabe einer unbefristeten selbstschuldnerischen Bürgschaft einer Bank bzw. einer öffentl. Sparkasse (...).
3. Die Reduzierung der Bürgschaftssumme erfolgt entsprechend dem Baufortschritt sowie der Erfüllung der sonstigen Verpflichtungen aus diesem Vertrag. Voraussetzung für die Reduzierung ist die Vorlage der Baukostenrechnungen und der Nachweis deren Bezahlung an den Auftragnehmer. Nach Prüfung der Baukostenrechnungen und erfolgter Bezahlung der Rechnung durch den Vorhabenträger erfolgt die jeweilige Freigabe. Bis zur Vorlage der Gewährleistungsbürgschaft und der ordnungsgemäßen Rechnungslegung gem. § 5 erfolgen die Freigaben höchstens bis zu 80 v.H. der Bürgschaftssumme nach Ziff. 1.
Die Verpflichtung zur Reduzierung der Bürgschaftssumme entsprechend des Baufortschritts besteht nur unter der Voraussetzung, dass die Herstellungskosten für die jeweils noch auszuführenden Leistungen sowie die sonstigen aus diesem Vertrag abzusichernden Verpflichtungen nicht höher sind, als die vorhandene Sicherheitssumme (...).
II. Gewährleistungsbürgschaft
Nach Übernahme der Erschließungsanlagen ist für die Dauer der Gewährleistungsfrist eine Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 5 v.H. der Baukosten vorzulegen. Es genügt, wenn die dem Vorhabenträger vorliegende Gewährleistungsbürgschaft des ausführenden Unternehmers an die Stadt abgetreten wird (...)."
Nach § 20 des Durchführungsvertrages wird dieser erst wirksam, "wenn die Satzung über den Vorhaben- und Erschließungsplan in Kraft tritt oder wenn eine Baugenehmigung nach § 33 BauGB erteilt wird".
Die Beklagte erteilte der Klägerin unter dem 9. März 1999 eine Baugenehmigung zur Errichtung eines Supermarktes.
Der Bebauungsplan wurde am 24. August 2000 als Satzung beschlossen. In der Bebauungsplanbegründung heißt es:
"Sämtliche Kosten der Maßnahmen, die für die neue Erschließung des Geländes Grille 11 unbedingt erforderlich sind, trägt der Vorhabenträger entsprechend den Regelungen des Durchführungsvertrages.
Der vorhabenbedingt im Zusammenhang mit der Erschließungsstraße geplante Ausbau der L 534 "V straße/G " (neue Kreuzung mit Ampelanlage und Linksabbiegespuren in beiden Richtungen; vgl. hierzu Punkt 2.5.1) ist vom zuständigen Westfälischen Straßenbauamt vorgenommen worden. Hierzu ist zwischen dem Straßenbaulastträger und der Stadt N1. eine Vereinbarung geschlossen worden, wonach zunächst die Stadt die kreuzungsbedingten Kosten zu tragen hat. Im Durchführungsvertrag zwischen dem Vorhabenträger (C. GmbH & Co.KG) und der Stadt N1. verpflichtet sich der Vorhabenträger diese Kosten in voller Höhe auf Anforderung der Stadt N1. zu erstatten."
Am 1. April 1999 ging eine selbstschuldnerische Vertragserfüllungsbürgschaft über eine "Sicherheitsleistung für Vertragserfüllung bis zum Höchstbetrag von" 700.000,00 DM der O. M. vom 31. März 1999 ein. Daraufhin übergab die Beklagte dem Landschaftsverband Westfalen-Lippe die genannte - am 5. bzw. 28. Januar 1999 unterzeichnete - Vereinbarung.
Das X1. erstellte unter dem 15. April 1999 einen Vergabevermerk, der der Klägerin und der Beklagten übersandt wurde. Die Ausschreibung war hiernach u.a. in die Leistungsbeschreibung Teil A, die die nach § 3 Abs. 1 Buchst. c) des Durchführungsvertrages von der Klägerin übernommenen Verpflichtungen betraf, sowie die Leistungsbeschreibung Teil C, die die nach § 3 Abs. 1 Buchst. a) und b) des Durchführungsvertrages von der Klägerin übernommenen Verpflichtungen betraf, gegliedert. Dort heißt es u.a.:
"Das Angebot der Fa. B. (...) schließt mit einer Bruttoangebotssumme von 520.880,14 DM einschließlich 5 % Preisnachlass für den Teil A ab."
Das X1. schlug die B. und Sohn GmbH & Co.KG für die Zuschlagserteilung vor und erteilte der B. & Sohn GmbH & Co.KG schließlich den Auftrag zum Kreuzungsausbau.
Die Klägerin überwies am 25. Juni 1999 bzw. am 22. Juli 1999 auf die Abschlagsrechnungen der B. und Sohn GmbH & Co.KG vom 26. Mai 1999 und vom 28. Juni 1999, jeweils betreffend "Ausbau der L 534 - H1. - Los C, Entwässerungs- und Straßenbauarbeiten", an diese Beträge von 220.400,00 DM und von 201.369,84 DM.
Die Beklagte teilte der Klägerin unter dem 27. Oktober 1999 daraufhin mit, sie könne die Bürgschaftssumme von 700.000,00 DM auf 630.000,00 DM reduzieren. Unter dem 28. Oktober 1999 erklärte sie gegenüber der O. M. , sie werde die ausgestellte Bürgschaft über 700.000,00 DM nunmehr nur noch in einer Höhe von 630.000,00 DM in Anspruch nehmen.
Nachdem die Schlussabnahme der Baumaßnahme am 3. September 1999 erfolgt war, teilte das X1. der Beklagten mit Schreiben vom 21. September 1999 Folgendes mit:
"Die o.a. Baumaßnahme <Neubau einer Stadtstraße mit Anschluss an die L 534 in der OD N1. > ist weitgehend abgeschlossen. Der Ausbau der L 534 (...) ist so gut wie fertiggestellt. Eine überschlägliche Kostenermittlung ergab einen Kostenbetrag in Höhe von 440.000,00 DM (...).
Anteil Firma B. : 399.000,00 DM
Anteil Firma T1. : 45.332,49 DM
Sie werden gebeten, einen Abschlag von 440.000,00 DM (...) zu überweisen."
Die Beklagte übersandte diese Mitteilung des X1. der Klägerin mit Schreiben vom 4. Oktober 1999 und bat sie, die Abschlagsforderung zu begleichen. Die Klägerin überwies am 5. November 1999 den vorgenannten Betrag an das X1. .
Sie überwies ebenfalls am 5. November 1999 auf die Abschlagsrechnung der B. und Sohn GmbH & Co.KG vom 30. September 1999, die den "Ausbau der L 534 - H1. - Los C, Entwässerungs- und Straßenbauarbeiten" betraf, an diese einen Betrag von 294.010,50 DM.
Nachdem die Klägerin die Beklagte darüber informiert hatte, dass die Schlussrechnung betreffend "Ausbau der L 534 - H1. - Los C, Entwässerungs- und Straßenbauarbeiten" vorliege und von einer offenen Restsumme von rd. 50.000,00 DM auszugehen sei, teilte die Beklagte der O. M. unter dem 7. Dezember 1999 mit, die derzeit erforderliche Restsumme für eine mögliche Inanspruchnahme der Bürgschaft ergebe sich nunmehr wie folgt:
"1. Straßenbau- und Kanalbaumaßnahmen (Restsumme)
50.000,00 DM
2. Grünordnerische Maßnahmen (Ausführung 2000 ff) 40.400,00 DM
3. Sicherheit in Höhe von 20 % der Bürgschaftssumme
bis zur Vorlage der Gewährleistungsbürgschaften 140.000,00 DM
insgesamt 230.400,00 DM"
Die Klägerin forderte die Beklagte am 19. April 2000 auf, die Restsumme der Vertragserfüllungsbürgschaft freizugeben. Die Beklagte bat unter Bezugnahme auf ihr Schreiben vom 7. Dezember 1999 zunächst um die Vorlage der Baukostenrechnung nebst Zahlungsnachweis. Die Klägerin übersandte mit Schreiben vom 2. Mai 2000 daraufhin Kopien der drei bereits genannten Abschlagsrechnungen der B. und Sohn GmbH & Co.KG sowie die Schlussrechnung vom 29. Oktober 1999, jeweils betreffend "Ausbau der L 534 - H1. - Los C, Entwässerungs- und Straßenbauarbeiten", und kündigte an, die Restzahlung erfolge in den nächsten Tagen. Die Klägerin überwies der B. und Sohn GmbH & Co.KG am 3. Mai 2000 auf deren Schlussrechnung vom 29. Oktober 1999 hin einen Betrag in Höhe von 46.262,00 DM.
Das X1. forderte die Beklagte mit Schreiben vom 18. Mai 2000 aufgrund der am 5./28. Januar 1999 unterzeichneten Vereinbarung auf, einen zweiten Abschlag in Höhe von 160.000,00 DM zu leisten. Es führte aus:
"Der Betrag errechnet sich wie folgt:
Restbetrag aus 1999 12.063,12 DM
5. AR Fa. B. 150.000,00 DM
162.063,12 DM
gerundet auf 160.000,00 DM"
Die Beklagte bat die Klägerin mit Schreiben vom 23. Mai 2000, die Abschlagszahlung in Höhe von 160.000,00 DM bis spätestens 29. Juni 2000 an den Landschaftsverband Westfalen- Lippe vorzunehmen. Unmittelbar nach Vorlage des Zahlungsnachweises werde eine weitere Bürgschaftsreduzierung veranlasst.
Nachdem die Klägerin die Richtigkeit dieser Forderung mit Schreiben vom 9. Juni 2000 in Frage gestellt hatte, bat die Beklagte das X1. unter dem 15. Juni 2000 um Überprüfung und Begründung der "schon eingetretenen und noch anfallenden Mehrkosten". Sie wies darauf hin, dass seitens des X1. bis Mitte Februar 1999 von kreuzungsbedingten Kosten in Höhe von rd. 528.000,00 DM ausgegangen worden sei. Sie bat ferner "hinsichtlich des Ausgleiches der 2. Abschlagsforderung um Zahlungsaufschub bis zur endgültigen Klärung."
Das X1. teilte der Beklagten unter dem 6. Juli 2000 mit, die "Kostenüberschreitungen" würden in Kürze mitgeteilt. Der gewünschte Zahlungsaufschub könne nur für die Überschreitung der "bekannten Kostenmasse (528.000,00 DM)" gewährt werden. Der sich ergebende Differenzbetrag von 88.000,00 DM sei sofort anzuweisen. Für den Restbetrag von 72.000,00 DM seien ab dem 10. Juli 2000 Zinsen zu zahlen.
Unter dem 7. Juli 2000 bat die Klägerin erneut, die Restsumme der Vertragserfüllungsbürgschaft freizugeben. Sie machte geltend, sie habe keine weiteren Zahlungen zu leisten.
Die Beklagte teilte der Klägerin unter dem 10. Juli 2000 mit, dass das X1. den Eingang eines Betrages in Höhe von 88.000,- DM binnen acht Tagen erwarte, und bat um zeitgerechte Veranlassung.
Das X1. teilte der Beklagten mit Schreiben vom 11. Juli 2000 mit, dass die Auftragssumme von 520.880,14 DM nicht verändert worden sei; Nachverhandlungen habe es nicht gegeben. Es erörterte ferner die wesentlichen Ursachen für die Erhöhung der Auftragssumme. U.a. führte es aus, die sich auf 21.000,00 DM belaufenden Nachträge gründeten auf einer Bauzeitverlängerung infolge einer zeitlich verzögerten Auftragsvergabe und Behinderungen durch Versorgungsunternehmen sowie auf dem von der B. und Sohn GmbH Co.KG durchzuführenden Abbruch der Kasernenmauer, den die Klägerin entgegen ihrer Zusage nicht in Auftrag gegeben habe.
Die Klägerin teilte der Beklagten unter dem 21. Juli 2000 mit, die Nachtragsaufstellung des X1. sei völlig unakzeptabel. Sie - die Klägerin - sei bis zum Eingang der Forderung der Beklagten über 160.000,00 DM von der im Durchführungsvertrag festgelegten Summe von 400.000,00 DM ausgegangen. Ihr sei das Zuschlagsschreiben "X1. - B. über Los A, Betrag 520.880,14 DM" nicht zugestellt worden. Da es zu gewissen Massenverschiebungen kommen könne, habe sie widerspruchslos 440.000,00 DM gezahlt. Die Klägerin bat nochmals um Bürgschaftsreduzierung.
Die Beklagte machte gegenüber der Klägerin unter dem 27. Juli 2000 geltend, es bestünden hinsichtlich der nunmehr seitens des X1. angegebenen Abrechnungssumme für die Straßenbauarbeiten an der L 534 keinerlei Zweifel, dass diese Aufwendungen vorhabenbedingt erforderlich gewesen seien. Die Mehrkosten seien nachvollziehbar dargelegt worden. Die im Durchführungsvertrag vorgenommene Bezifferung der Baukosten mit rd. 400.000,00 DM sei vor der Ausschreibung aufgrund einer überschlägigen - in der Besprechung vom 25. Februar 1999 geäußerten - Annahme des X1. erfolgt. Kurz zuvor sei auch in Kenntnis der Klägerin noch von Baukosten in Höhe von 528.000,00 DM ausgegangen worden. Außerdem seien die im Durchführungsvertrag genannten Baukosten ausdrücklich unter den Vorbehalt der endgültigen Abrechnung gestellt worden. Sie forderte die Klägerin auf, unverzüglich die Abschlagszahlung von 160.000,00 DM in voller Höhe an das X1. zu leisten. Eine Bürgschaftsreduzierung könne erst nach Vorlage eines diesbezüglichen Zahlungsnachweises ins Auge gefasst werden.
Die Klägerin teilte dem X1. unter dem 28. September 2000 mit, sie werde eine Zahlung in Höhe von 80.880,14 DM per Verrechnungsscheck unter Vorbehalt leisten. Sie bat u.a., die unter dem 11. Juli 2000 vom X1. genannten Erhöhungen nachprüfbar zu belegen. Die Übergabe des Verrechnungsschecks erfolgte ebenfalls am 28. September 2000.
Die Beklagte und das X1. kamen am 10./11. Oktober 2000 überein, dass nach Überprüfung der Schlussrechnung durch das X1. sämtliche Unterlagen der Beklagten übergeben und die insgesamt noch ausstehenden Beträge beziffert werden sollten.
Unter dem 11. Januar 2001 bat die Klägerin die Beklagte aufgrund der Zahlung von 80.880,14 DM an das X1. um eine Bürgschaftsreduzierung in dieser Höhe.
Die Klägerin machte unter dem 5. April 2001 gegenüber der Beklagten geltend, sie habe noch immer keine prüfbaren Unterlagen über die Baumaßnahme erhalten, obwohl sie dies bereits mit Schreiben vom 28. September 2000 gefordert habe und die Schlussabnahme schon am 3. September 1999 erfolgt sei. Sie forderte gleichzeitig die Rückzahlung des unter Vorbehalt geleisteten Betrages von 80.880,14 DM.
Der Beigeladene übersandte der Beklagten mit Schreiben vom 21. Juni 2001 die Gesamtabrechnung für die Maßnahme "Neubau einer Stadtstraße mit Anschluss an die L 534 - W.-------straße - in der OD N1. ". Nach dieser Abrechnung ergab sich ein Gesamtbetrag von 615.301,31 DM, von dem auf die Arbeiten der B. und Sohn GmbH & Co.KG 554.626,98 DM sowie auf die Lieferung und Montage der Lichtzeichenanlage (einschließlich Induktionsschleife) durch die T1. Service GmbH 47.376,98 DM entfielen. Unter Berücksichtigung der geleisteten Abschlagszahlungen in Höhe von 440.000,00 DM und 80.880,14 DM forderte der Beigeladene die Beklagte auf, eine Restzahlung in Höhe von 102.284,41 DM bis zum 10. August 2001 (94.421,17 DM nebst Zinsen in Höhe von 7.863,24 DM für die Zeit ab dem 10. Juli 2000) zu leisten.
Die Beklagte forderte die Klägerin mit Schreiben vom 28. Juni 2001 auf, den Restbetrag von 102.284,41 DM bis spätestens 10. August 2001 an den Beigeladenen zu überweisen. Sie fügte diesem Schreiben die Schlussrechnung der B. und Sohn GmbH & Co.KG vom 27. Januar 2000 sowie den dazugehörigen Soll-Ist-Vergleich des Beigeladenen vom 19. Juni 2001 bei und bot ferner die Einsichtnahme in die komplette Schlussrechnungsakte an. Mit Schreiben vom 23. August 2001 bat sie die Klägerin, die abschließende Zahlung unter Beachtung der "durch die Verzögerung fortlaufenden Zinsen" zu leisten und diese ihr gegenüber nachzuweisen. Sie führte ferner an, sie wäre, sofern die Angelegenheit nicht bis zum 31. August 2001 abgewickelt sei, nach Aufforderung der Beigeladenen gezwungen, zur Begleichung der Forderung unmittelbar die Bürgschaft in Anspruch zu nehmen.
Der Bedienstete E1. der Beklagten verfasste unter dem 23. August 2001 einen Vermerk zu einer anderweitigen Kostenerstattungsproblematik. Im Rahmen dieses Vermerks führte er u.a. Folgendes aus:
"Als besonders zu berücksichtigendes Problem kommt hinzu, dass entsprechend der mit dem Straßenbaulastträger vor Vertragsabschluss gemeinsam geführten Abstimmungen dort für den Ausbau der L 534 zunächst 528.000,00 DM (bis Mitte Februar 1999) angesetzt wurden; unmittelbar vor Vertragsschluss wurden am 25. Februar 1999 seitens der Vertreter des X1. (Herren G. und W1. ) mit dem Hinweis, dass kein Vollausbau erforderlich sei, den Beteiligten 400.000,00 DM als realistische Gesamtausbausumme benannt. Auf dieser Grundlage wurde am 2. und 4. März 1999 der Durchführungsvertrag mit der Pflicht der Übernahme dieser Kosten durch den Vorhabenträger geschlossen."
Die Beklagte bat den Beigeladenen mit Schreiben vom 28. August 2001, die Schlussabrechnung um weitere Nachweise zu ergänzen. In Bezug auf die "Mehraufwandsauflistung" vom 11. Juli 2000 teilte sie mit, die Klägerin erbitte Kopien der "form- und fristgerecht erteilten Nachträge".
Daraufhin übersandte der Beigeladene mit Schreiben vom 18. September 2001 das an die B. und Sohn GmbH & Co.KG gerichtete Zuschlagsschreiben des X1. vom 20. April 1999, betreffend den Ausbau der L 534, Teil A, zum Preis von 520.880,14 DM sowie ein an die B. und Sohn GmbH & Co.KG gerichtetes Zuschlagsschreiben des X1. vom 14. November 2000, betreffend den Ausbau der L 534 zum Preis von 17.858,81 DM sowie das diesem zu Grunde liegende Nachtragsangebot der B. und Sohn GmbH & Co.KG vom 18. Januar 2000.
Die Klägerin machte unter dem 16. November 2001 gegenüber der Beklagten geltend, die Abrechnung der Baumaßnahme sei weiterhin nicht nachvollziehbar, und forderte die Rückzahlung des unter Vorbehalt geleisteten Betrages von 80.880,14 DM bis zum 30. November 2001.
Der Beigeladene forderte die Beklagte mit Schreiben vom 21. August 2002 zur Zahlung eines Restbetrages in Höhe von 94.421,17 DM nebst Zinsen für die Zeit ab 10. Juli 2000 (Gesamtbetrag 110.843,94 DM = 56.673,61 EUR) bis zum 30. September 2002 auf.
Die Beklagte teilte der Klägerin mit Schreiben vom 22. November 2002 mit, es müsse "zur Zeit die mögliche Inanspruchnahme aus der vorliegenden Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 112.500,00 EUR" sichergestellt werden. Die Summe sollte die vom Beigeladenen geltend gemachten "Restkosten zum Ausbau der L 534" in Höhe von rd. 52.500,00 EUR, die Position "noch durchzuführende bzw. nachzuweisende Grünordnung" in Höhe von 20.000,00 EUR sowie eine von den Stadtwerken erhobene Forderung in Höhe von 40.000,00 EUR abdecken.
Der Beigeladene teilte der Beklagten mit Schreiben vom 12. Dezember 2002 mit, da die Beklagte nicht die geforderte Zahlung von 56.673,61 EUR an ihn leiste, rechne er diese Forderung mit einem ihm gegenüber bestehenden Kostenerstattungsanspruch der Klägerin in Höhe von 54.105,05 EUR auf, so dass nur noch eine Zahlungspflicht der Beklagten in Höhe des Restbetrages offenbleibe.
Der Beigeladene legte der Beklagten mit Schreiben vom 10. Februar 2003 seine Schlussabrechnung vom 17. Januar 2003 über 112.030,03 DM = 57.280,04 EUR (94.421,17 DM nebst Zinsen für die Zeit ab dem 10. Juli 2000) vor. Diese Schussabrechnung wies unter Berücksichtigung des "Verrechnungsbetrages" von 54.105,05 EUR eine Restforderung in Höhe von 3.174,99 EUR aus. Der Beigeladene erklärte, er werde wegen dieser Restforderung eine näher bezeichnete von der Beklagten ihm gegenüber geltend gemachte anderweitige Forderung in Höhe von 4.933,13 EUR nur in Höhe von 1.758,14 EUR begleichen.
Die Klägerin bat die Beklagte mit Schreiben vom 20. Februar 2003, die Vertragserfüllungsbürgschaft freizugeben. Die Beklagte teilte der Klägerin mit Schreiben vom 31. März 2003 mit, es müsse "zur Zeit die mögliche Inanspruchnahme aus der vorliegenden Vertragserfüllungsbürgschaft unverändert in Höhe von 112.500,00 EUR" sichergestellt werden. Die Summe sollte nach wie vor u.a. die vom Beigeladenen gegenüber der Beklagten bereits abgerechneten Restkosten zum Ausbau der L 534 in Höhe von 52.500,00 EUR abdecken. Sie - die Beklagte - könne gegenwärtig nur anbieten, die hinterlegte Bürgschaft Zug um Zug gegen eine in Höhe von 112.500,00 EUR ausgestellte Bürgschaft auszutauschen. Mit Schreiben vom 7. August 2003 legte die Klägerin eine selbstschuldnerische Vertragserfüllungsbürgschaft der Sparkasse N1. -M1. über eine "Sicherheitsleistung für Vertragserfüllung bis zum Höchstbetrag von" 112.500,00 EUR vom 7. April 2003 (Nr. 740148382) vor. Die Beklagte übersandte der O. M. mit Schreiben vom 7. August 2003 die Bürgschaftsurkunde vom 31. März 1999.
Die Klägerin hat am 26. November 2003 Klage beim Landgericht Bielefeld erhoben mit dem Begehren, die Beklagte zu verurteilen, die Vertragserfüllungsbürgschaft der Sparkasse N1. -M1. vom 7. April 2003 (Nr. 740148382) in Höhe von 112.500,00 EUR an sie - die Klägerin - Zug um Zug gegen Übergabe einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 25.000,00 EUR herauszugeben. Die Beklagte hat dem Land NRW den Streit verkündet. Das Land NRW ist dem Verfahren auf Seiten der Beklagten beigetreten. Das Landgericht Bielefeld hat mit Beschluss vom 8. November 2004 - 5 O 478/03 - den ordentlichen Rechtsweg gemäß § 17a GVG für unzulässig erklärt und das Verfahren an das Verwaltungsgericht Minden verwiesen. Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 12. Januar 2005 das Land NRW, vertreten durch den Landesbetrieb Straßen NRW, beigeladen. Mit der am 15. Februar 2005 erhobenen Widerklage hat die Beklagte die Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von 52.297,19 EUR nebst Verzugszinsen begehrt.
Zur Begründung ihrer Klage hat die Klägerin im Wesentlichen vorgetragen:
Sie - die Klägerin - sei grundsätzlich bereit, eine Vertragserfüllungsbürgschaft über 25.000,00 EUR wegen der restlichen Grünordnungskosten und der ausstehenden Vorlage von Lage- und Bestandsplänen zu akzeptieren. Keinesfalls bestehe aber ihrerseits gegenüber der Beklagten noch eine Zahlungsverpflichtung aus dem Durchführungsvertrag. Sie - die Klägerin - und die Beklagte seien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses aufgrund der Einschätzung des X1. davon ausgegangen, dass die kreuzungsbedingten Kosten rd. 400.000,00 DM betragen würden. Sie hätten angenommen, dass das X1. aufgrund seiner umfangreichen Erfahrung mit der Kostenstruktur vergleichbarer Maßnahmen in der Lage wäre, eine solide Einschätzung der zu erwartenden Kosten abzugeben. Sie habe davon ausgehen können, dass an die B. und Sohn GmbH & Co.KG sämtliche Arbeiten im Zusammenhang mit dem Kreuzungsausbau vergeben worden seien. Gegenteiliges ergebe sich auch nicht aus dem Vergabevermerk vom 15. April 1999. Ihr sei die Erforderlichkeit weiterer - vom Angebot der B. und Sohn GmbH & Co.KG nicht umfasster - Arbeiten nicht bekannt gewesen. Das Angebot des Unternehmens liege ihr nicht vor.
Die Beklagte habe ihr erst mit Schreiben vom 28. Mai 2003 mitgeteilt, dass insgesamt kreuzungsbedingte Kosten in Höhe von 615.301,31 DM angefallen seien. Die von der Beklagten errechnete offene Restsumme in Höhe von 112.030,03 DM sei rechtlich nicht begründbar. Sie - die Klägerin - sei nicht verpflichtet, die "exorbitant angefallene vermeintliche Kostensteigerung" zu akzeptieren. Ausgehend von den im Durchführungsvertrag zu Grunde gelegten kreuzungsbedingten Kosten von rd. 400.000,00 DM ergebe sich eine Kostensteigerung von über 50 %.
Grundlage für die Durchführung der Baumaßnahme sei die VOB gewesen. Die Beklagte hätte sie - die Klägerin - über derart hohe Kostensteigerungen informieren und ihre Genehmigung einholen müssen. Das X1. habe die Beklagte augenscheinlich nicht über die hohen Kostensteigerungen informiert. Die mangelnde Kommunikation zwischen der Beklagten und dem X1. müsse sie - die Klägerin - sich nicht entgegenhalten lassen.
Die Kosten für eine Bauzeitverlängerung wegen einer verzögerten Auftragsvergabe und Behinderungen durch Versorgungsunternehmen fielen nicht in ihren
- der Klägerin - Verantwortungsbereich. Sie habe den Abbruch der Kasernenmauer nicht zugesagt.
Die Beklagte sei ihrer nach der VOB bestehenden Verpflichtung, eine nachvollziehbare Schlussrechnung vorzulegen, noch immer nicht nachgekommen.
Der Widerklage der Beklagten hält die Klägerin einen ihrer Ansicht nach gegen die Beklagte bestehenden Schadenersatzanspruch entgegen und erklärt insoweit die Aufrechnung. Die Beklagte habe ihre Fürsorgepflichten verletzt. Sie habe es versäumt, die vom X1. vorgenommene Ausschreibung und Auftragsvergabe zu überprüfen. Außerdem habe sie gegenüber der Beigeladenen Kostenvorbehalte auch im Hinblick auf Kostensteigerungen nicht eingewandt. Sie - die Klägerin - habe auf die Angabe der kreuzungsbedingten Kosten mit voraussichtlich rd. 400.000,00 DM vertraut. Die Beklagte habe es versäumt, sie rechtzeitig über erhöhte Baukosten zu informieren.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, die dieser von ihr - der Klägerin - zur Verfügung gestellte Vertragserfüllungsbürgschaft der Sparkasse N1. -M1. vom 7. April 2003 (Nr. 740148382) in Höhe von 112.500,00 EUR an sie - die Klägerin - Zug um Zug gegen Übergabe einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 25.000,00 EUR herauszugeben,
die Widerklage der Beklagten abzuweisen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage der Klägerin abzuweisen,
die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 52.297,19 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 11. August 2001 (=14.735,66 EUR) zu zahlen.
Zur Begründung hat sie im Wesentlichen vorgetragen:
Ein Anspruch der Klägerin auf Herausgabe der Bürgschaft sei nicht gegeben. Ihr stehe gegen die Klägerin nach wie vor ein Zahlungsanspruch auf Grund der Baumaßnahme zu. Unstreitig sei dabei zunächst ein Sicherungsbetrag in Höhe von 25.000,00 EUR, der sich auf die restlichen Grünordnungskosten und die Vorlage von Lage- und Bestandsplänen beziehe.
Darüber hinaus bestehe gegen die Klägerin der mit der Widerklage geltend gemachte (Rest-) Zahlungsanspruch aus § 3 Abs. 1 Buchst. c) des Durchführungsvertrages. Der Klägerin sei von Anfang an bekannt gewesen, dass es sich bei den im Durchführungsvertrag genannten kreuzungsbedingten Kosten um eine grobe Kostenschätzung, nicht jedoch um eine Zusage oder um einen verbindlichen Kostenvoranschlag gehandelt habe. Nach den eindeutigen vertraglichen Formulierungen habe sich die Klägerin ihr - der Beklagten - gegenüber verpflichtet, die ihr - der Beklagten - vom Straßenbaulastträger in Rechnung gestellten Kosten in der Höhe zu erstatten, in der sie tatsächlich entstünden.
Die Klägerin sei während der Bauausführung über die erforderlichen Arbeiten und die dadurch entstehenden Kosten stets informiert gewesen. Der der B. und Sohn GmbH & Co.KG erteilte Auftrag habe nur die Tiefbauarbeiten umfasst. Die Aufträge bezüglich der Lieferung und Installation der Lichtzeichenanlage sowie der Verkehrszeichen und bezüglich der Fahrbahnmarkierungen hätten separat erteilt werden müssen. Dies sei der Klägerin bekannt gewesen und hätte sich auch aus dem Angebot der B. und Sohn GmbH & Co.KG erschlossen. Sie - die Beklagte - habe die ihr bekannten Informationen bezüglich der kreuzungsbedingten Kosten zeitnah an die Klägerin weitergegeben und sich gegenüber dem X1. bzw. dem Beigeladenen um Aufklärung bemüht, so dass sie diesbezüglich kein Verschulden treffe.
Die Anwendung der VOB sei im Durchführungsvertrag nur als Grundlage für die von der Klägerin auf eigenem Grundstück herzustellenden Erschließungsanlagen vereinbart worden.
An kreuzungsbedingten Kosten habe der Beigeladene ihr - der Beklagten - gegenüber eine Gesamtforderung in Höhe von 615.301,31 DM geltend gemacht. Hierauf habe die Klägerin nur einen Teilbetrag in Höhe von 520.880,14 DM gezahlt. Offen sei noch ein Betrag in Höhe von 94.421,17 DM zuzüglich der angefallenen Verzugszinsen. Die Klägerin sei zur Zahlung des Restbetrages mit Schreiben vom 28. Juni 2001 unter Fristsetzung bis zum 10. August 2001 aufgefordert worden. Eine Zahlung sei nicht erfolgt. Der geltend gemachte Zinsanspruch folge aus § 288 Abs. 1 BGB.
Es verbleibe - unter Berücksichtigung der Entwicklung der Verzugszinsen - ein Sicherungsbedürfnis in der Größenordnung von 100.000,00 EUR. Sie - die Beklagte - sei bereit, "die vorliegende Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 112.500,00 EUR Zug um Zug gegen Übergabe einer Vertragserfüllungsbürgschaft der Klägerin in Höhe von 100.000,00 EUR herauszugeben". Wegen des Wegfalls des Sicherungsbedürfnisses hinsichtlich des Differenzbetrages werde insoweit die Erledigung der Hauptsache erklärt.
Der Beigeladene, der sich im Wesentlichen dem Vorbringen der Beklagten angeschlossen hat, hat keinen Antrag gestellt.
Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 23. September 2005 den hinsichtlich der zweiten Abschlagszahlung in Höhe von 80.880,14 DM erklärten Vorbehalt für gegenstandslos erklärt.
Durch Urteil vom 23. September 2005 hat das Verwaltungsgericht die Beklagte verpflichtet, die Bürgschaftsurkunde der Sparkasse N1. -M1. vom 7. April 2003 (Nr. 740148382) in Höhe von 112.500,00 EUR an die Klägerin Zug um Zug gegen Übergabe einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 25.000,00 EUR herauszugeben. Die Widerklage der Beklagten hat es abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens hat es mit Ausnahme der Kosten des Beigeladenen der Beklagten auferlegt.
Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe einen Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde, weil der Sicherungszweck der Bürgschaft weggefallen sei. Rechtsgrundlage sei der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch. Der Rechtsgrund für das Behaltendürfen der Bürgschaftsurkunde über 112.500,00 EUR sei durch Erfüllung der im Durchführungsvertrag von der Klägerin übernommenen Verpflichtungen entfallen. Der Angabe der (voraussichtlichen) Baukosten im Durchführungsvertrag mit 400.000,00 DM sei nicht nur Bedeutung für die Höhe der Vertragserfüllungsbürgschaft zugekommen. Sie sei wegen der vorhabenbezogenen Behandlung der Kostenfrage als eigens "ausgehandeltes" Einvernehmen hinsichtlich dieses Kostenbetrags Geschäftsgrundlage. Die Klägerin sei ihrer Kostenerstattungspflicht aus § 3 Abs. 1 Buchst. c) des Durchführungsvertrages durch die von ihr - vorbehaltlos - geleisteten Zahlungen in Höhe von 520.880,14 DM nachgekommen. Wegen des durchgreifenden Erfüllungseinwands der Klägerin sei der mit der Widerklage der Beklagten geltend gemachte Gegenanspruch einschließlich Verzugszinsen nicht gegeben.
Hiergegen richtet sich die mit Beschluss des 3. Senats des Oberverwaltungsgerichts vom 29. September 2006 - 3 A 4361/05 - zugelassene Berufung der Beklagten. Sie wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend im Wesentlichen vor:
Die Geschäftsgrundlage sei dadurch gekennzeichnet gewesen, dass sie - die Beklagte - in jedem Fall von den kreuzungsbedingten Kosten habe freigehalten werden sollen. Es habe zwischen den Beteiligten Einigkeit dahingehend bestanden, dass die den Kreuzungsausbau betreffende Vereinbarung zwischen ihr - der Beklagten - und dem Beigeladenen habe abgeschlossen werden sollen und die Klägerin im Gegenzug die Verpflichtung habe eingehen sollen, die ihr - der Beklagten - hierdurch entstehenden Kosten zu übernehmen und zu erstatten.
Der Wortlaut von § 3 Abs. 1 Buchst. c) des Durchführungsvertrages spiegele die dargestellte Geschäftsgrundlage wider. Die dort im letzten Satz angegebene Baukostensumme von rd. 400.000,00 DM sei nicht Geschäftsgrundlage geworden. Sie könne bereits wegen des dort ausdrücklich aufgenommenen Vorbehalts der endgültigen Abrechnung nicht Geschäftsgrundlage geworden sein. Die Angabe des Betrags von 400.000,00 DM habe in erster Linie dazu dienen sollen, die Höhe der nach § 12 des Durchführungsvertrages von der Klägerin zu leistenden Vertragserfüllungsbürgschaft zu reduzieren. Damit hätten die Bürgschaftskosten für die Klägerin möglichst niedrig gehalten werden sollen.
Die kreuzungsbedingten Kosten seien am 1. Februar 1999 von dem seinerzeitigen Vertreter des Beigeladenen auf 528.000,00 DM beziffert worden. Am 25. Februar 1999 hätten andere Vertreter des Beigeladenen diese Kosten auf 400.000,00 DM beziffert. Das Ergebnis der Ausschreibung habe dann auf 520.880,14 DM gelautet (Vergabevermerk vom 15. April 1999). Sämtliche Zahlen seien der Klägerin bekannt gewesen. Ihr sei mithin deutlich gewesen, dass ein Betrag von 400.000,00 DM nicht die tatsächlichen Ausbaukosten widerspiegele. Anderenfalls wäre zu erwarten gewesen, dass die Klägerin - als ihr die Ausschreibungsergebnisse mitgeteilt worden seien - sofort versucht hätte, Einwendungen gegen die Höhe der Kosten zu erheben. Dies habe umso mehr gegolten, als der Klägerin klar gewesen sei, dass mit dem Ausschreibungsergebnis noch nicht sämtliche Kosten der Anlegung der Linksabbiegespur abgegolten sein konnten. Die Klägerin sei von Anfang an und in jeder Beziehung in die Planung und Ausführung der notwendigen Straßenbaumaßnahmen eingebunden gewesen.
Ihr - der Beklagten - Bediensteter E1. habe in seinem Vermerk vom 23. August 2001 (nur) persönliche Bewertungen vorgenommen. Im Übrigen beinhalte der Vermerk lediglich, dass der Betrag von 400.000,00 DM seinerzeit von Vertretern des X1. genannt worden sei.
Die Klägerin sei nach alledem verpflichtet, die Kosten für die Herstellung der Kreuzung in Höhe von insgesamt 615.301,31 DM vollständig zu erstatten.
Die Klage der Klägerin auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde in Höhe von 112.500,00 EUR Zug um Zug gegen Übergabe einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 25.000,00 EUR sei abzuweisen. Die Bankbürgschaft diene nach wie vor der Sicherung der Herausgabe der mit der Widerklage geltend gemachten Restforderung.
Sie - die Beklagte - habe bereits unter dem 16. September 2005 erklärt, dass die Bürgschaft nur noch in einer Höhe von 100.000,00 EUR in Anspruch genommen werde. Gleichzeitig sei die Bereitschaft erklärt worden, die vorliegende Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 112.500,00 EUR Zug um Zug gegen Übergabe einer Vertragserfüllungsbürgschaft der Klägerin in Höhe von 100.000,00 EUR herauszugeben. Sie - die Beklagte - habe diesbezüglich die Hauptsache für erledigt erklärt. Durch diese Erklärung sei - was das Verwaltungsgericht übersehen habe - das Rechtsschutzinteresse der Klägerin teilweise entfallen.
Im Übrigen habe das Verwaltungsgericht nicht berücksichtigt, dass die durch die Verweisung entstehenden Mehrkosten auch dann der Klägerin aufzuerlegen seien, wenn sie in der Hauptsache obsiege.
Unter Rücknahme der Berufung im Übrigen beantragt die Beklagte,
das angefochtene Urteil zu ändern,
1. die Klage abzuweisen und
2. die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 48.276,60 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 11. August 2001 zu zahlen.
Der Beigeladene, der sich im Wesentlichen dem Vorbringen der Beklagten anschließt, stellt keinen Antrag.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie erwidert im Wesentlichen:
Der Sicherungszweck der Bürgschaft sei weggefallen. Sie - die Klägerin - habe die Verpflichtungen aus dem Durchführungsvertrag - insbesondere auch in Bezug auf den zwischen den Beteiligten streitigen Kreuzungsausbau - vollständig erfüllt. Die in § 3 Abs. 1 Buchst. c) des Durchführungsvertrages mit rd. 400.000,00 DM genannten Baukosten seien für alle Beteiligten wesentliche Geschäftsgrundlage geworden. Die kreuzungsbedingten Kosten seien bei der Anbahnung des Vertrages Gegenstand besonderer Erörterungen gewesen. Dass ein "Baukostenrahmen" von rd. 400.000,00 DM die Geschäftsgrundlage des abschließenden Durchführungsvertrages habe sein sollen, ergebe sich schon aus dem Inhalt der Erörterung am 25. Februar 1999 und dem hierüber von dem Verhandlungsführer der Beklagten gefertigten Gesprächsvermerk. Die dort zu Grunde gelegten kreuzungsbedingten Kosten in Höhe von 400.000,00 DM seien das Ergebnis der Verhandlungen der Beteiligten gewesen und in § 3 Abs. 1 Buchst. c) des Durchführungsvertrages aufgenommen worden. Dass die kreuzungsbedingten Kosten mit 400.000,00 DM beziffert worden seien, ergebe sich auch aus dem Vermerk der Beklagten vom 23. August 2001.
Die Behauptung der Beklagten, die Angabe der Baukosten sei auch für sie - die Klägerin - nur eine grobe Kostenschätzung gewesen, die vornehmlich dazu habe dienen sollen, die Höhe der von ihr - der Klägerin - vorzulegenden Vertragserfüllungsbürgschaft zu beeinflussen, sei unzutreffend. Die Beklagte könne nicht ernsthaft behaupten, ihre Bevollmächtigten hätten zu ihrem - der Beklagten - Nachteil "Scheinvereinbarungen" schriftlich fixiert, ohne eine genügende Absicherung des eigenen Sicherungsbedürfnisses zu gewährleisten.
Sie - die Klägerin - habe bei ihrer Geschäftsführung kaufmännische Grundsätze walten zu lassen. Diesen Grundsätzen hätte es nicht entsprochen, eine vertragliche Vereinbarung mit der Beklagten einzugehen, ohne auch nur annähernd deren finanzielle Tragweite abschätzen zu können. Vor diesem Hintergrund habe sie ein erhebliches Interesse daran gehabt, in der vertraglichen Vereinbarung mit der Beklagten hinsichtlich der voraussichtlichen Kosten zumindest eine annähernde Planungssicherheit zu erlangen. Die Beklagte sei selbst nicht genügend über die tatsächlich angefallenen Kosten informiert worden. Dieses Informationsdefizit könne nicht zu ihren - der Klägerin - Lasten gehen.
Schließlich könne die Beklagte den Rechtsstreit nicht teilweise für erledigt erklären. Die Verfügung über den Streitgegenstand obliege ausschließlich der Klägerseite. Im Übrigen könne die Beklagte nicht einerseits erklären, sie sei mit einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 100.000,00 EUR einverstanden, und andererseits die Reduzierung der Bürgschaftssumme pauschal zurückweisen.
Die Widerklage der Beklagten sei mangels Rechtsschutzbedürfnisses bereits unzulässig. Der Beklagten wäre es ohne Weiteres möglich gewesen, den ihr angeblich zustehenden Zahlungsanspruch aus der selbstschuldnerischen Bürgschaft zu befriedigen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Soweit die Beklagte die mit der Widerklage begehrte Hauptforderung von 52.297,19 EUR auf 48.276,60 EUR reduziert und die Berufung hinsichtlich des Differenzbetrages zurückgenommen hat, war das Berufungsverfahren einzustellen.
Im Übrigen hat die Berufung der Beklagten Erfolg.
Die Klage der Klägerin ist zwar zulässig, aber unbegründet (I.). Die nunmehr auf die Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von 48.276,60 EUR nebst Verzugszinsen gerichtete Widerklage der Beklagten ist zulässig und begründet (II.).
I. Die Klage der Klägerin auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde der Sparkasse N1. - M1. vom 7. April 2003 (Nr. 740148382) in Höhe von 112.500,00 EUR Zug um Zug gegen Übergabe einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 25.000,00 EUR ist zwar zulässig (1.), aber unbegründet (2.).
1. Die Klage der Klägerin, deren Verfolgung im Verwaltungsrechtsweg für den Senat nach § 17a Abs. 5 GVG bindend feststeht, ist (insgesamt) zulässig.
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin nicht teilweise entfallen, weil die Beklagte ihre Bereitschaft erklärt hat, die "vorliegende Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 112.500,00 EUR Zug um Zug gegen Übergabe einer Vertragserfüllungsbürgschaft der Klägerin in Höhe von 100.000,00 EUR herauszugeben". Streitgegenstand der Klage ist die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde der Sparkasse N1. -M1. vom 7. April 2003, die die Klägerin wegen des von ihr angenommenen Wegfalls des Sicherungszwecks der Bürgschaft begehrt. Mit dem vollständigen Wegfall des Sicherungszwecks der Bürgschaft entfiele jegliche Veranlassung der Klägerin zum Abschluss eines weiteren - den Betrag von 100.000,00 EUR absichernden - Bürgschaftsvertrages, mit dem erneut Verpflichtungen der Klägerin gegenüber dem Bürgen einhergingen.
2. Die Klage der Klägerin ist jedoch unbegründet.
Als Rechtsgrundlage für das Herausgabeverlangen der Klägerin kommt allein der allgemeine öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch in Betracht.
Dahinstehen kann hier, ob dieser sich aus einer durch § 62 Satz 2 VwVfG NRW vermittelten entsprechenden Anwendung der §§ 812 ff. BGB ergibt,
vgl. Bonk in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 62 Rdnrn. 42 f.,
oder als eigenständiges öffentlich-rechtliches Rechtsinstitut,
vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Auflage 2008, § 49a Rdnr. 27,
anzusehen ist, das sich aus dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung ergibt, wonach eine rechtsgrundlose Vermögensverschiebung bzw. eine Vermögensverschiebung, für die der rechtliche Grund weggefallen ist, rückgängig zu machen ist.
Die Tatbestandsvoraussetzungen des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs sind jedenfalls nicht erfüllt. Es hat zwar eine Vermögensverschiebung durch Leistung der Klägerin im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses stattgefunden. Für diese Vermögensverschiebung besteht aber - nach wie vor - ein Rechtsgrund.
Grundlage des Rechtsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beklagten ist der Durchführungsvertrag vom 2./4. März 1999. Es handelt sich um ein Rechtsverhältnis öffentlich-rechtlicher Natur. Der Durchführungsvertrag ist ein öffentlich-rechtlicher Vertrag im Sinne des § 54 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW.
Anhaltspunkte für eine Unwirksamkeit des Durchführungsvertrages sind weder geltend gemacht noch ersichtlich. Auch § 20 des Durchführungsvertrages, wonach der Vertrag erst wirksam wird, "wenn die Satzung über den Vorhaben- und Erschließungsplan in Kraft tritt oder wenn eine Baugenehmigung nach § 33 BauGB erteilt wird", steht dem nicht entgegen. Am 9. März 1999, mithin während der Aufstellung des vorhabenbezogenen Bebauungsplans Nr. 835 "Kaserne N. 1. Bauabschnitt" erteilte die Beklagte der Klägerin eine Baugenehmigung zur Errichtung eines Supermarktes im Plangebiet. Jedenfalls hiermit wurde der Durchführungsvertrag wirksam.
Die Beklagte hat die vorliegend in Rede stehende Bürgschaft der Sparkasse N1. - M1. vom 7. April 2003 durch eine Leistung der Klägerin erlangt, es hat folglich insoweit eine Vermögensverschiebung zu Lasten der Klägerin und zu Gunsten der Beklagten stattgefunden.
Ein Rechtsgrund für das Behaltendürfen dieser Bürgschaft besteht fort.
Dahingestellt bleiben kann, ob sich ein solcher Rechtsgrund bereits unmittelbar aus § 12 Abs. 1 Nr. 3 des Durchführungsvertrages ergibt. Hiernach erfolgt die Reduzierung der Bürgschaftssumme entsprechend dem Baufortschritt sowie der Erfüllung der sonstigen Verpflichtungen aus diesem Vertrag (Satz 1). Voraussetzung für die Reduzierung ist die Vorlage der Baukostenrechnungen und der Nachweis deren Bezahlung an den Auftragnehmer (Satz 2). Nach Prüfung der Baukostenrechnungen und erfolgter Bezahlung der Rechnung durch den Vorhabenträger erfolgt die jeweilige Freigabe (Satz 3). Fraglich ist, ob Letzteres dahingehend zu verstehen ist, dass die Beklagte die Bürgschaft solange nicht freigeben muss, wie nicht zweifelsfrei feststeht, dass sie keine berechtigte Zahlungsforderung gegen die Klägerin mehr hat. Diese Frage kann indes offenbleiben. Ein Rechtsgrund für das Behaltendürfen der Bürgschaft der Sparkasse N1. -M1. vom 7. April 2003 besteht jedenfalls deshalb fort, weil ihr Sicherungszweck nicht entfallen ist. Da die Klägerin die sich aus § 3 Abs. 1 Buchst. c) des Durchführungsvertrages ergebende Verpflichtung nicht in dem vom Klageantrag vorausgesetzten Umfang erfüllt hat, besteht nach wie vor ein vom Sicherungszweck der Bürgschaft umfasster Anspruch der Beklagten gegenüber der Klägerin.
Die Klägerin hat sich in § 12 Abs. 1 des Durchführungsvertrages zur Vorlage einer Vertragserfüllungsbürgschaft verpflichtet. Unter Nr. 1 heißt es dort: "Zur Sicherung aller sich aus diesem Vertrag für den Vorhabenträger ergebenden Verpflichtungen leistet er Sicherheit in Höhe von 700.000,00 DM (...) durch Übergabe einer selbstschuldnerischen Bürgschaft einer Bank bzw. einer öffentlichen Sparkasse (...)." Zwischen der Klägerin und der Beklagten ist der Inhalt der Sicherungsabrede allein mit Blick auf den Umfang der nach § 3 Abs. 1 Buchst. c) des Durchführungsvertrages bestehenden - den Kreuzungsausbau betreffenden - Zahlungsverpflichtung der Klägerin umstritten. Hinsichtlich der sonstigen von der Sicherungsabrede erfassten Ansprüche gehen die Klägerin und die Beklagte
übereinstimmend davon aus, dass diese durch Erfüllung erloschen bzw. hinsichtlich "noch durchzuführender Grünordnungsmaßnahmen, Lage- und Bestandspläne" durch die Vorlage einer Vertragserfüllungsbürgschaft über 25.000,00 EUR zu sichern sind, so dass es insoweit weitergehender Erörterungen nicht bedarf.
Für die Auslegung des § 3 Abs. 1 Buchst. c) des Durchführungsvertrages ist insbesondere die Entstehungsgeschichte des (Gesamt-) Vertrages sowie die Interessenlage der Vertragsparteien und der mit dem Vertrag verfolgte Zweck von Bedeutung. Es ist festzustellen, dass die Systematik der vertraglichen Regelungen und nicht zuletzt der Wortlaut des § 3 Abs. 1 Buchst. c) diese auslegungsrelevanten Umstände widerspiegeln.
Der Durchführungsvertrag zielte darauf ab, der Klägerin ein Vorhaben - "Neubau eines Supermarktes sowie die Einrichtung von Gewerbe- und Dienstleistungsbetrieben und Wohnungen" auf den Grundstücken Gemarkung N. , Flur 6, Flurstück 35, und Gemarkung E. , Flur 10, Flurstücke 177 und 178 (vgl. § 1 des Durchführungsvertrages) -, das sie der Beklagten unterbreitet hat, zu ermöglichen. Deshalb hat die Beklagte ihr Ermessen (vgl. § 12 Abs. 2 Satz 1 BauGB) dahin ausgeübt, einen vorhabenbezogenen Bebauungsplan aufzustellen. Der hierzu gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 BauGB vor dem Satzungsbeschluss abgeschlossene Durchführungsvertrag sollte dazu dienen, der Klägerin als Vorhabenträger sämtliche vorhabenbedingte Kosten anzulasten. Durch das Vorhaben bedingt sind auch die Kosten, die durch die Anbindung des Plangebiets an die L 534 entstehen. Diese kreuzungsbedingten Kosten hatte nach der zwischen dem Landschaftsverband Westfalen- Lippe und der Beklagten in Anlehnung an § 34 Abs. 1 StrWG NRW geschlossenen Vereinbarung vom 5./28. Januar 1999 zunächst die Beklagte zu tragen. Durch den Durchführungsvertrag sollte jedoch erreicht werden, dass die Klägerin der Beklagten die kreuzungsbedingten Kosten erstattet. Hiervon ist ausweislich der - u.a. von der Klägerin als Vorhabenträger unterzeichneten - Bebauungsplanbegründung auch die Stadtverordnetenversammlung der Beklagten ausgegangen. Dort (vgl. Nr. 4) heißt es:
"Sämtliche Kosten der Maßnahmen, die für die neue Erschließung des Geländes H1. 11 unbedingt erforderlich sind, trägt der Vorhabenträger entsprechend den Regelungen des Durchführungsvertrages.
Der vorhabenbedingt im Zusammenhang mit der Erschließungsstraße geplante Ausbau der L 534 "W.-------straße /H1. " (neue Kreuzung mit Ampelanlage und Linksabbiegespuren in beiden Richtungen; vgl. hierzu Punkt 2.5.1) ist vom zuständigen Westfälischen Straßenbauamt vorgenommen worden. Hierzu ist zwischen dem Straßenbaulastträger und der Stadt N1. eine Vereinbarung geschlossen worden, wonach zunächst die Stadt die kreuzungsbedingten Kosten zu tragen hat. Im Durchführungsvertrag zwischen dem Vorhabenträger (C. GmbH & Co.KG) und der Stadt N1. verpflichtet sich der Vorhabenträger diese Kosten in voller Höhe auf Anforderung der Stadt N1. zu erstatten."
Es gibt auch keinen Anhalt für die Annahme, es sei im Zeitpunkt des Abschlusses des Durchführungsvertrages die Erwartung berechtigt gewesen, die Stadtverordnetenversammlung der Beklagten würde den vorhabenbezogenen Bebauungsplan auch dann als Satzung beschließen, wenn die Beklagte sich an den vorhabenbedingten Kosten des Kreuzungsausbaus beteiligen müsste.
Die Entstehungsgeschichte des (Gesamt-) Vertrages sowie die Interessenlage der Vertragsparteien geben mithin nichts dafür her, dass letztlich die Beklagte mit vorhabenbedingten Kosten belastet werden sollte. Der Durchführungsvertrag sollte nach dem übereinstimmenden Willen der Klägerin und der Beklagten vielmehr dazu dienen, der Klägerin auf der Grundlage eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans die Realisierung ihres Vorhabens zu ermöglichen. Folgerichtig sollte er sie auch zur Übernahme der vorhabenbedingten Kosten, die u.a. die kreuzungsbedingten Kosten einschließen, verpflichten.
Dieser Ausgangslage entspricht die Systematik der im Durchführungsvertrag getroffenen Regelungen. § 1 des Durchführungsvertrages umschreibt das Vorhaben; § 2 des Durchführungsvertrages enthält die übliche Verpflichtung des Vorhabenträgers zur Errichtung des Vorhabens. § 3, § 4 und § 5 betreffen die Einzelmaßnahmen des Straßenbaus, der Kanalisation sowie deren Planung und Ausführung. In § 8 Abs. 1 des Durchführungsvertrages ist ausdrücklich festgehalten, dass sich die Beklagte mit Ausnahme der in § 4 Abs. 2 dieses Vertrages beschriebenen Maßnahme nicht an dem Erschließungsaufwand beteiligt. Mit diesem Aufwand ist nicht nur der beitragsfähige Erschließungsaufwand gemeint, sondern der gesamte vorhabenbedingte Erschließungsaufwand, mithin auch der Aufwand, der mit der Anbindung des Plangebiets an die L 534 in einer den Anforderungen des § 34 StrWG NRW genügenden Weise einhergeht. §§ 10 und 11 des Durchführungsvertrages enthalten Regelungen bezüglich der Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen sowie der Fertigstellungs- und Entwicklungspflege, die vom Vorhabenträger auf dessen Kosten durchzuführen sind. § 12 des Durchführungsvertrages bestimmt die vom Vorhabenträger zu erbringenden Sicherheitsleistungen. Die von ihm zu erbringende Vertragserfüllungsbürgschaft (vgl. Abs. 1 Nr. 1) dient der Sicherung aller sich aus diesem Vertrag für den Vorhabenträger ergebenden Verpflichtungen.
Die in § 3 des Durchführungsvertrages enthaltenen Einzelregelungen bestätigen die vorstehend dargestellten Zusammenhänge. Sie haben ihren Sinn aber vor allem darin, die erforderlichen Einzelmaßnahmen des Straßenbaus aufzugliedern, um den jeweils geforderten Standard (z.B. § 3 Abs. 1 Buchst. a) Satz 2) sowie denjenigen festzulegen, der die Maßnahme tatsächlich durchführen sollte (z.B. § 3 Abs. 1 Buchst. a) Satz 3). Soweit die Durchführung der jeweiligen Maßnahme nach dem Vertrag nicht der Klägerin obliegt, ist ihr durch den Vertrag jedenfalls die Verpflichtung zur Erstattung der vorhabenbedingten Kosten auferlegt worden.
Nichts anderes gilt für den Kreuzungsausbau (vgl. § 3 Abs. 1 Buchst c) des Durchführungsvertrages). Die Besonderheit gegenüber den vorstehenden Regelungen des Durchführungsvertrages liegt hier nicht darin, dass der technische Standard nicht beschrieben wäre, der einzuhalten ist, sondern darin, dass der Beigeladene, der diese Baumaßnahme selbst durchführen sollte, nicht in ein unmittelbares Vertragsverhältnis mit der Klägerin einzutreten bereit war und daher eine Kostenerstattungsregelung zu Gunsten der Beklagten erforderlich wurde, damit diese letztlich nicht mit Kosten des Kreuzungsausbaus belastet blieb.
Hiervon auszugehend sind die in § 3 Abs. 1 Buchst. c) des Durchführungsvertrages getroffenen Regelungen wie folgt zu verstehen: Nach Satz 1 hat sich die Klägerin verpflichtet, die "beim vorhabenbedingt erforderlichen Ausbau der L 534 entstehenden anteiligen Kosten" der Beklagten zu erstatten. Der vorhabenbedingt erforderliche Ausbau ist in Satz 2 umschrieben mit "Linksabbiegespuren herzustellen, eine Lichtzeichenanlage zu installieren sowie weitere Maßnahmen nach den Maßgaben der Straßenbauverwaltung vorzunehmen". Letzteres knüpft an die in § 3 der zwischen dem Landschaftsverband und der Beklagten am 5./28. Januar 1999 getroffene Vereinbarung zum Umfang der Baumaßnahme an. Nach § 4 Abs. 2 dieser Vereinbarung trägt die Beklagte die in § 3 im Wesentlichen aufgeführten kreuzungsbedingten Kosten im Sinne des § 34 Abs. 1 StrWG NRW. § 3 Abs. 1 Buchst. c) Satz 3 des Durchführungsvertrages verweist auf die zwischen dem Landschaftsverband und der Beklagten schließlich getroffene Vereinbarung. Bereits aus den vorstehend genannten Regelungen des Durchführungsvertrages folgt mithin, dass sämtliche tatsächlich entstehenden kreuzungsbedingten Kosten, soweit sie nach der zwischen dem Landschaftsverband und der Beklagten getroffenen Vereinbarung der Beklagten auferlegt sind, der Beklagten von der Klägerin zu erstatten und damit letztlich von dieser zu tragen sind.
Bestätigt wird dies durch die in § 3 Abs. 1 Buchst. c) Satz 4 des Durchführungsvertrages getroffene Regelung. Hiernach werden die Kosten, sobald sie seitens des Landschaftsverbandes gegenüber der Beklagten beziffert worden sind, gegenüber der Klägerin belegt. Hiermit können ersichtlich nur alle tatsächlich angefallenen kreuzungsbedingten Kosten gemeint sein. Eine Beschränkung der Erstattungspflicht ergibt sich lediglich daraus, dass es sich nach § 3 Abs. 1 Buchst. c) Satz 1 des Durchführungsvertrages um Kosten für den "vorhabenbedingt erforderlichen Ausbau der L 534" im Sinne der weiteren Umschreibung in § 3 Abs. 1 Buchst. c) Satz 2 des Durchführungsvertrages handeln muss.
Schließlich kommt auch eine Auslegung von § 3 Abs. 1 Buchst. c) Satz 5 des Durchführungsvertrages dahingehend, dass mit ihm eine Beschränkung des Umfangs der nach § 3 Abs. 1 Buchst. c) Satz 1 des Durchführungsvertrages zu erstattenden Aufwendungen auf rd. 400.000,00 DM erreicht werden sollte, nicht in Betracht. Ein solches Verständnis hat im Durchführungsvertrag keinen Niederschlag gefunden. Schon die Einleitung von § 3 Abs. 1 Buchst. c) Satz 5 des Durchführungsvertrages "vorbehaltlich der endgültigen Abrechnung" verdeutlicht, dass der von der Klägerin endgültig zu erstattende Betrag offenbleiben und erst durch eine - korrekte - Abrechnung im Sinne von § 3 Abs. 1 Buchst. c) Satz 4 des Durchführungsvertrages festgelegt werden sollte. Auch der weitere Inhalt der Regelung von § 3 Abs. 1 Buchst. c) Satz 5 des Durchführungsvertrages, wonach "die Baukosten mit rd. 400.000,00 DM angegeben" werden, zwingt nicht etwa zu dem Schluss, dass mit diesem Betrag eine Obergrenze der Kostenerstattungspflicht festgelegt werden sollte. Die genannten Baukosten sind nicht etwa vorläufig "veranschlagt" oder "vereinbart", sondern nur "angegeben" worden. Daraus folgt, dass der genannte Betrag - wie es auch sonst bei Verträgen nicht unüblich ist - nur Grundlage für sonstige Berechnungen sein soll. So mag die Angabe der Baukosten mit rd. 400.000,00 DM vorliegend den Sinn gehabt haben, den Vertragsparteien zu verdeutlichen, welcher Anteil der Gesamtbürgschaft von 700.000,00 DM (vgl. § 12 Abs. 1 Nr. 1 des Durchführungsvertrages) auf die in § 3 Abs. 1 Buchst. c) Satz 1 des Durchführungsvertrages geregelte Kostenerstattungsverpflichtung der Klägerin entfallen sollte.
Ein dem Vorstehenden widersprechendes Verständnis des Vertragsinhalts durch einen Bediensteten der Beklagten - wie es etwa in dem Vermerk des Bediensteten E1. vom 23. August 2001 zum Ausdruck gekommen sein könnte - ist für die Vertragsauslegung irrelevant. Wenn - wie hier (vgl. § 57 VwVfG NRW) - Schriftform als Wirksamkeitsvoraussetzung eines öffentlich-rechtlichen Vertrages vorgeschrieben ist, muss sich aus dem Inhalt der Vertragsurkunde selbst ein zureichender Anhaltspunkt für die Auslegung ergeben. Der Vertragsinhalt darf nicht ausschließlich anhand von Umständen ermittelt werden, die außerhalb der Vertragsurkunde liegen. Insofern gelten die gleichen Grundsätze wie für die Auslegung von privatrechtlichen Willenserklärungen, die der Schriftform gemäß § 126 BGB bedürfen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1989
- 7 C 6.88 -, BVerwGE 84, 236; BGH, Urteil vom 2. Februar 1989 - IX ZR 99/98 -, NJW 1989, 1484.
Für die Annahme, die Vertragsparteien hätten eine Begrenzung der Kostenerstattungspflicht der Klägerin auf einen Betrag von rd. 400.000,00 DM vereinbaren wollen, findet sich in dem Durchführungsvertrag - wie dargelegt - keine Andeutung, geschweige denn ein zureichender Anhaltspunkt.
Etwaige Nebenabreden, die nicht zum Inhalt des Durchführungsvertrages gemacht worden sind, sind irrelevant. Bei formbedürftigen Erklärungen ist nur der Wille beachtlich, der unter Wahrung der vorgeschriebenen Form erklärt worden ist. Formunwirksame Nebenabreden können mithin nicht im Wege der Auslegung zum Inhalt der Erklärung gemacht werden.
Insoweit fügt sich, dass in § 18 Nr. 1 Satz 2 des Durchführungsvertrages, der vom Stadtdirektor der Beklagten und von ihrem Bediensteten G ("Fachbereichsleiter 5") unterzeichnet worden ist, darauf hingewiesen ist, dass keine Nebenabreden bestehen. Anhaltspunkte dafür, dass die genannten Vertreter der Beklagten - etwa aufgrund eines verwaltungsinternen Informationsaustausches - davon ausgegangen sein könnten, die Beklagte würde letztlich mit kreuzungsbedingten Kosten belastet, sind nicht ersichtlich.
Nach alledem liegt kein Anhalt dafür vor, die "Angabe" der Baukosten mit rd. 400.000,00 DM als Vereinbarung sei dahingehend zu werten, dass mit dem Betrag eine verbindliche Obergrenze für die Kostenerstattungsverpflichtung der Klägerin festgelegt werden sollte. Hätte die Klägerin die Regelung einer verbindlichen Obergrenze für ihre Kostenerstattungsverpflichtung gewollt, wäre es an ihr gewesen, eine entsprechend klare und eindeutige Regelung in den Vertrag aufzunehmen.
Für das vorstehende Verständnis spricht - ohne dass es entscheidend darauf ankäme - auch das Verhalten der Klägerin nach Abschluss des Durchführungsvertrages. Das X1. erstellte unter dem 15. April 1999 einen Vergabevermerk, der auch der Klägerin übersandt wurde. Die Ausschreibung betraf u.a. die nach § 3 Abs. 1 Buchst. c) des Durchführungsvertrages von der Klägerin übernommene Verpflichtung. Diesbezüglich heißt es dort, dass das Angebot der B. und Sohn GmbH & Co.KG mit einer Bruttoangebotssumme von 520.880,14 DM einschließlich 5 % Preisnachlass abschließe. Dieser Vergabevermerk endet mit dem Vorschlag, der B. und Sohn GmbH & Co.KG den Zuschlag zu erteilen. Es drängt sich auf, dass die Klägerin angesichts der Angebotssumme von 520.880,14 DM Vorbehalte angemeldet hätte, wenn sie der Auffassung gewesen wäre, dass sich die ihr in § 3 Abs. 1 Buchst. c) des Durchführungsvertrages auferlegte Kostenerstattungsverpflichtung auf einen Betrag von rd. 400.000,00 DM beschränkt. Überdies hat die Klägerin auch Abschlagsleistungen in Höhe von letztlich 520.880,14 DM geleistet. Eine solche Vorgehensweise wäre im Falle der Vereinbarung einer verbindlichen Obergrenze von rd. 400.000,00 DM nicht veranlasst gewesen.
Die in § 3 Abs. 1 Buchst. c) des Durchführungsvertrages vereinbarte Kostenerstattungspflicht der Klägerin erstreckt sich mithin auf die notwendigen kreuzungsbedingten Kosten. Diese belaufen sich auf insgesamt 615.301,31 DM. Hiervon entfielen auf die Arbeiten der B. und Sohn GmbH & Co.KG 554.626,98 DM sowie auf die Lieferung und Montage der Lichtzeichenanlage (einschließlich Induktionsschleife) durch die T1. Service GmbH 47.376,98 DM.
Die unzutreffende Annahme der Klägerin, das Angebot der B. und Sohn GmbH & Co.KG habe auch die Lieferung und Montage der Lichtzeichenanlage umfasst, vermag die diesbezügliche Kostenerstattungsverpflichtung der Klägerin nicht in Frage zu stellen. Entscheidend ist insoweit allein, dass beim vorhabenbedingt erforderlichen Ausbau der L 534 die von der T1. Service GmbH in Rechnung gestellten Kosten dem Grunde und der Höhe nach entstanden sind. Dies stellt auch die Klägerin nicht in Abrede.
Die B. und Sohn GmbH & Co.KG hat nach der vom Beigeladenen geprüften Schlussrechnung vom 27. Januar 2000 einen Zahlungsanspruch in Höhe von 554.626,98 DM. Die diesbezüglichen Einwendungen der Klägerin sind nicht geeignet, die Höhe dieses Anspruchs in Frage zu stellen.
Die im Wesentlichen im Schriftsatz vom 29. April 2004 enthaltenen Einwendungen der Klägerin beziehen sich auf das Schreiben des X1. an den Beklagten vom 11. Juli 2000, mit welchem das X1. die wesentlichen Ursachen für die Erhöhung der Abrechnungssumme erläutert und insoweit sieben Positionen angeführt hat.
Die dort unter Position 1 angeführten - sich auf 21.000,00 DM belaufenden - "Nachträge" sind in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat von den Vertretern des Beigeladenen ergänzend erläutert worden. Hiernach habe es sich bei dem genannten Betrag um eine Schätzung gehandelt. Tatsächlich sei in die Schlussrechnung ein Bruttobetrag von knapp 18.000,00 DM eingestellt worden. Hiervon sei ein Nettobetrag von rd. 3.300,00 DM auf den Abbruch der Kasernenmauer entfallen, der erforderlich gewesen sei, da die Mauer im Ausbaubereich der Straße gestanden habe. Weitere Beträge seien nicht nur auf Maßnahmen der Bauzeitverlängerung, sondern auf weitere - im Einzelnen in die Schlussrechnung eingestellte - Positionen entfallen. So sei z.B. die Entfernung eines Lindenbaums sowie eines Mischwasserkanals erforderlich geworden, von dessen Vorhandensein zuvor keine Kenntnis bestanden habe. Die Bauzeitverlängerung sei erforderlich geworden, weil die Versorgungsunternehmen mit der Erstellung ihrer Leitungen nicht rechtzeitig fertig geworden seien.
Der den Abbruch der Kasernenmauer betreffende Einwand der Klägerin, sie habe nicht zugesagt, diesen durchzuführen, lässt die vorhabenbedingte Notwendigkeit des Abbruchs unberührt. Dass von der B. und Sohn GmbH & Co.KG für den Abbruch der Kasernenmauer Kosten in angemessener Höhe in Rechnung gestellt worden sind, hat auch die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht mehr in Zweifel gezogen.
Der weitere Einwand der Klägerin, die Bauzeitverlängerung falle nicht in ihren Verantwortungsbereich, ist ebenfalls ohne Gewicht. Die durch eine Bauzeitverlängerung entstehenden Kosten können, auch wenn sie nicht von der Klägerin zu vertreten sind, zu den vorhabenbedingt erforderlichen Kosten gehören. Die von den Vertretern des Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung angeführten Gründe für die Bauzeitverlängerung sind ohne Weiteres nachvollziehbar.
Die Vertreter der Beigeladenen haben in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ferner ausgeführt, die weiteren Positionen des Schreibens des X1. vom 11. Juli 2000 seien nicht wie dort ausgeführt in die von ihr geprüfte Schlussrechnung der B. und Sohn GmbH & Co.KG eingeflossen. Insoweit fügt sich, dass die geprüfte Schlussrechnung der B. GmbH & Co.KG einen Zahlungsanspruch in Höhe von 554.626,98 DM ausweist, der die Angebotssumme von 520.880,14 DM nur um rd. 6,5 % und damit in einem bei Baumaßnahmen nicht unüblichen Rahmen überschreitet.
Dahingestellt bleiben kann schließlich, ob einzelne Vergabehandlungen bzw. Baukostenentwicklungen mit der Klägerin abgestimmt worden sind oder nicht. Entscheidend ist vielmehr, ob Kosten verursacht worden sind, die nicht als notwendig anzusehen sind. Auch hierfür bestehen jedoch keine Anhaltspunkte. Dem Vorhalt des Senats in der mündlichen Verhandlung, die Schlussrechnung sei schlüssig, ist die Klägerin auch nicht mehr entgegengetreten.
Für den Kostenerstattungsanspruch der Beklagten gegenüber der Klägerin kommt es schließlich auf die Regelungen der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) nicht an. Der Durchführungsvertrag verdeutlicht, dass die VOB nur für die Durchführung der jeweiligen Baumaßnahme von Bedeutung sein sollte (vgl. § 5 Abs. 3). Auch die Gewährleistungsregelungen des § 6 des Durchführungsvertrages nehmen die VOB nur insoweit in Bezug, als es um die jeweiligen Durchführungsverhältnisse geht; dies ist den Kreuzungsausbau betreffend das Verhältnis der Beklagten zum Beigeladenen, nicht aber zur Klägerin.
Da die von der Klägerin demzufolge vollumfänglich zu erstattenden kreuzungsbedingten Kosten sich auf insgesamt 615.301,31 DM belaufen, sie jedoch bisher nur 520.880,14 DM gezahlt hat, so dass ein Betrag von 94.421,17 DM (= 48.276,60 EUR) aussteht, besteht ein vom Sicherungszweck der Vertragserfüllungsbürgschaft der Sparkasse N1. -M1. vom 7. April 2003 umfasster Anspruch der Beklagten gegen die Klägerin fort, so dass die Beklagte berechtigt ist, die Herausgabe dieser Bürgschaft zu verweigern.
Im Übrigen erstreckt sich eine Bürgschaft auch auf die in der gesicherten Forderung typischerweise angelegten Erweiterungen und inhaltlichen Veränderungen. Gemäß § 767 Abs. 1 Satz 2 BGB haftet der Bürge für Veränderungen der Hauptverbindlichkeit, die durch Verzug des Hauptschuldners eintreten. Dies bedeutet nach allgemeiner Meinung, dass sich die Bürgenschuld auch auf Verzugszinsen erstreckt.
Vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 1985
- VIII ZR 17/85 -, BGHZ 96, 313.
Vom Sicherungszweck der Vertragserfüllungsbürgschaft der Sparkasse N1. -M1. vom 7. April 2003 umfasst ist folglich auch der von der Beklagten mit der Widerklage zu Recht (vgl. II 2) geltend gemachte Anspruch auf Verzugszinsen, so dass die Beklagte auch mangels Erfüllung dieses Anspruchs berechtigt ist, die Herausgabe der Bürgschaft zu verweigern.
II. Die - nachdem die Berufung der Beklagten im Übrigen zurückgenommen worden ist - auf die Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von 48.276,60 EUR nebst fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11. August 2001 gerichtet Widerklage der Beklagten ist zulässig (1.) und begründet (2.).
1. Die Widerklage der Beklagten, deren Verfolgung im Verwaltungsrechtsweg für den Senat nach § 17a Abs. 5 GVG ebenfalls bindend feststeht, ist zulässig. Insbesondere besteht ein Rechtsschutzbedürfnis der Beklagten für die Geltendmachung des Zahlungsanspruchs. Das Rechtsschutzbedürfnis der Beklagten kann nicht mit der Begründung verneint werden, die Beklagte könnte sich aus der selbstschuldnerischen Vertragserfüllungsbürgschaft der Sparkasse N1. -M1. vom 7. April 2003 befriedigen. Die Sparkasse N1. -M1. hat zwar auf die "Einreden der Anfechtung und der Aufrechnung sowie der Vorausklage gemäß §§ 768, 770, 771 BGB" verzichtet. Nicht ausgeschlossen ist es allerdings, dass das bürgende Institut sonstige Einreden erhebt und seine Zahlungsverpflichtung damit in Frage stellt. Schon vor diesem Hintergrund hat die Beklagte einen verständigen Grund dafür, ihre Ansprüche mit der vorliegenden Leistungsklage (unmittelbar) gegenüber der Klägerin geltend zu machen. Überdies kann der Beklagten nicht ein berechtigtes Interesse daran abgesprochen werden, ihre durch die Begründung von zwei schuldrechtlichen Ansprüchen gestärkte Rechtsposition zu bewahren.
2. Die Widerklage der Beklagten ist auch begründet.
Die Beklagte kann ihre Hauptforderung in Höhe von 48.276,60 EUR auf § 3 Abs. 1 Buchst. c) des Durchführungsvertrages stützen. Ihre hierauf gründende Verpflichtung hat die Klägerin - wie unter I 2 dargelegt - nicht erfüllt.
Die Forderung der Beklagten ist auch nicht durch die von der Klägerin erklärte Aufrechnung erloschen. Entgegen der Annahme der Klägerin hat sie gegen die Beklagte keinen Schadenersatzanspruch aufgrund der Verletzung von vertraglichen Fürsorgepflichten. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte pflichtwidrig gehandelt hat, sind nicht ersichtlich. Dass das X1. im Rahmen der Ausschreibung und Auftragsvergabe des Kreuzungsausbaus pflichtwidrig gehandelt hat und der Beklagten vor diesem Hintergrund Versäumnisse bei der Überprüfung des X1. vorzuwerfen sind, ist nicht erkennbar. Auch der Einwand der Klägerin, die Beklage habe es versäumt, sie rechtzeitig über erhöhte Baukosten zu informieren, vermag schon mangels Bestehens einer dahingehenden vertraglichen Pflicht eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht zu begründen. Im Übrigen war die Klägerin über den Umfang der zu erwartenden Baukosten - wie dargelegt - weitestgehend informiert.
Der geltend gemachte Zinsanspruch für die Zeit ab dem 11. August 2001 folgt aus § 62 Satz 2 VwVfG NRW i.V.m. §§ 288 Abs. 1, 286 BGB. Nach § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB ist eine Geldschuld während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz (§ 288 Abs. 1 Satz 2 BGB).
Die Klägerin hat sich in § 3 Abs. 1 Buchst. c) Satz 1 des Durchführungsvertrages verpflichtet, die beim vorhabenbedingt erforderlichen Ausbau der L 534 entstehenden anteiligen Kosten der Beklagten binnen eines Monats nach Anforderung zu erstatten. Die Beklagte hat die Klägerin mit Schreiben vom 28. Juni 2001 zur Zahlung bis spätestens 10. August 2001 aufgefordert. Die mit der Widerklage geltend gemachte (Rest-)Zahlung war folglich spätestens am 10. August 2001 fällig. Da für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt war, bedurfte es keiner Mahnung (vgl. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Anhaltspunkte dafür, dass die (Rest-)Zahlung nach dem Eintritt der Fälligkeit infolge eines Umstands unterblieben ist, den die Klägerin nicht zu vertreten hätte und somit nicht in Verzug gekommen wäre, sind nicht ersichtlich. Die Beklagte hat ihrem Schreiben vom 28. Juni 2001 insbesondere die Schlussrechnung der B. und Sohn GmbH & Co.KG vom 27. Januar 2000 sowie den dazugehörigen Soll-Ist-Vergleich des Beigeladenen vom 19. Juni 2001 beigefügt und der Klägerin zudem die Einsichtnahme in die komplette Schlussrechnungsakte angeboten. Anhand dieser Unterlagen war es der Klägerin ohne Weiteres möglich, die von der Beklagten geltend gemachte Forderung zu überprüfen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 3, 162 Abs. 3 VwGO. Einer gesonderten Entscheidung über die entstandenen Mehrkosten der Verweisung des Rechtsstreits an das Verwaltungsgericht (vgl. § 17 b Abs. 2 Satz 2 GVG) bedarf es angesichts der Kostentragungspflicht der Klägerin nicht.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit stützt sich auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 812 ff. BGB
§§ 768, 770, 771 BGB
§§ 288 Abs. 1, 286 BGB. Nach § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB
§§ 155 Abs. 1 Satz 3, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§
33 BauGB
§ 17a GVG
§ 33 BauGB
§ 34 StrWG NRW
§ 57 VwVfG NRW
§ 126 BGB
§ 167 VwGO
§ 34 Abs. 1 StrWG
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 17a Abs. 5 GVG
§ 62 Satz 2 VwVfG NRW
§ 54 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW
§ 12 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 34 Abs. 1 StrWG NRW
§ 767 Abs.
1 Satz 2 BGB
§ 288 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 17 b Abs. 2 Satz 2 GVG
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 84, 236
NJW
1989, 1484
BGHZ 96, 313
5 O 478/03
3 A 4361/05
7 C 6.88
IX ZR 99/98
VIII ZR 17/85