Hamburgisches Oberverwaltungsgericht (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-05-19, Aktenzeichen 4 Bs 56/15

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 30. Januar 2015 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die ihre Kosten selbst trägt. Gerichtskosten werden nicht erhoben.

Tatbestand:
Die einer Schwerbehinderten gleichgestellte Antragstellerin begehrt einstweiligen Rechtsschutz gegen die Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses durch die Beigeladene. Ihren Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Zustimmungsentscheidung der Antragsgegnerin anzuordnen, hat das Verwaltungsgericht mit der Begründung abgelehnt, der Antragstellerin fehle das für die Durchführung des Verfahrens auf einstweiligen Rechtsschutz erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit der Beschwerde.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg.
Allerdings hat die Antragstellerin mit ihrem Hinweis auf die ständige, der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts entgegenstehende Rechtsprechung des Beschwerdegerichts die tragenden Gründe der angefochtenen Entscheidung hinreichend erschüttert, so dass das Beschwerdegericht berechtigt ist, den gesamten Streitstoff zu prüfen, ohne nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO auf die dargelegten Gründe beschränkt zu sein. Gleichwohl hat die Beschwerde keinen Erfolg. Denn auch nach Auffassung des Beschwerdegerichts ist der Antrag der Antragstellerin mangels eines Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Das Beschwerdegericht vertritt nunmehr unter Änderung seiner bisherigen Rechtsprechung (vgl. zuletzt Beschl. v. 7.8.2008, HmbJVBl. 2008, 99, juris Rn. 27 ff.) ebenfalls die Ansicht, dass der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gegen die Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung nach § 85 SGB IX in der Regel unzulässig ist, weil dem Arbeitnehmer das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis hierfür fehlt. Ein Rechtsschutzbedürfnis fehlt, wenn das prozessuale Vorgehen die Rechtstellung des Antragstellers nicht verbessern kann und daher nutzlos ist. So ist es hier. Die erstrebte Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Zustimmung der Antragsgegnerin zur Kündigung der Antragstellerin kann deren Rechtsstellung nicht verbessern. Im Einzelnen:
Nach § 85 SGB IX bedarf die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen der Zustimmung des Integrationsamtes. Widerspruch und Anfechtungsklage gegen die Zustimmung haben nach § 88 Abs. 4 SGB IX keine aufschiebende Wirkung. Ob dem Arbeitnehmer für einen Antrag nach §§ 80a Abs. 3, 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO, die aufschiebende Wirkung seines Rechtsbehelfs gegen die Zustimmung zur Kündigung anzuordnen, ein Rechtsschutzbedürfnis zur Seite steht, ist umstritten. Teilweise wird angenommen, ein Rechtsschutzbedürfnis bestehe, weil diese Entscheidung die Rechtsstellung des schwerbehinderten Arbeitnehmers im arbeitsgerichtlichen Kündigungsschutzverfahren und für einen darin geltend gemachten Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung verbessern könne (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 7.8.2008, HmbJVBl. 2008, 99, juris Rn. 27 ff.; Beschl. v. 11.2.1997, Bs IV 312/96, DVBl. 1997, 1336, juris Rn. 2; VGH München, Beschl. v. 17.12.2009, 12 CS 09.2691, juris Rn.15 ff.,18; OVG Bautzen, Beschl. v. 25.8.2003, 5 BS 107/03, BehindR 2004, 81, juris Rn. 6 ff.,14; OVG Bremen, Beschl. v. 7.8.2001, 2 B 257/01, NordÖR 2002, 35; juris - nur LS; zum Meinungsstand in der Literatur vgl. Griebeling in Hauck/Noftz, SGB IX, § 88 Rn. 24). Die Gegenansicht verneint das und meint, durch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des gegen die Zustimmung zur Kündigung gerichteten Rechtsbehelfs erlange der Arbeitnehmer keinen rechtlichen Vorteil (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 9.1.2014, 4 ME 322/13, NordÖR 2014, 199 - nur LS, juris Rn. 3 ff.; VGH Kassel, Beschl. v. 9.10.2013, 10 B 1712/13, juris Rn. 6; OVG Münster, Beschl. v. 22.8.2013, 12 B 794/13, juris Rn. 2 ff.; Beschl. v. 29.12.2003, 12 B 957/03, juris Rn. 2 ff., 10; VGH Mannheim, Beschl. v. 10.1.2012, 12 S 3214/11, NJW 2012, 2603, juris Rn. 2 ff., 4;).
Der letztgenannten Auffassung schließt sich der Senat unter Änderung seiner bisherigen Rechtsprechung an. Die verwaltungsgerichtliche Entscheidung, mit der die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs gegen die Zustimmung zur Kündigung angeordnet wird, bringt dem schwerbehinderten Arbeitnehmer in aller Regel keine rechtlichen Vorteile und erweist sich deshalb als nutzlos.
Mit der Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs wird nur die Vollziehbarkeit des angefochtenen Verwaltungsakts gehemmt, nicht jedoch dessen Wirksamkeit. Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs gegen die Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung führt nicht dazu, dass der Arbeitgeber gehindert wird, das Arbeitsverhältnis zu kündigen, oder dass im Falle einer Kündigung eine Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers aus diesem Grund Erfolg hat (so schon: OVG Hamburg, Beschl. v. 7.8.2008, HmbJVBl. 2008, 99, juris Rn. 30). Denn für die Kündigung und ihre Wirksamkeit kommt es allein auf die Wirksamkeit der Zustimmung an, nicht auf deren Vollziehbarkeit. Das ergibt sich nach der gesetzlichen Konstruktion bereits daraus, dass der Arbeitgeber eine ordentliche Kündigung nur innerhalb einer Frist von einem Monat nach erteilter Zustimmung erklären kann (§ 88 Abs. 3 SGB IX), die nicht gehemmt oder unterbrochen wird, wenn die Zustimmung nicht vollziehbar ist. Für eine außerordentliche Kündigung gilt eine noch kürzere Frist; sie ist unverzüglich nach Erteilung der Zustimmung zu erklären (§ 91 Abs. 5 SGB IX). Diese Fristen hängen allein davon ab, dass eine Zustimmung (wirksam) erteilt wurde, nicht jedoch davon, dass die erteilte Zustimmung vollziehbar ist. Dementsprechend ist es auch für den Ausgang eines arbeitsgerichtlichen Kündigungsschutzverfahrens ohne Bedeutung, ob die Zustimmung zur Kündigung vollziehbar ist oder nicht. Voraussetzung ist allein, dass eine wirksame Zustimmung des Integrationsamtes vorliegt (vgl. BAG, Urt. v. 17.6.2003, 2 AZR 245/02, NJW 2004, 796, juris Rn. 24, zur insoweit vergleichbaren Lage nach § 9 Abs. 3 MuSchG). Liegt eine wirksame Zustimmung vor, ist das Arbeitsgericht gehindert, der Kündigungsschutzklage wegen einer fehlenden Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung stattzugeben. Das ist vielmehr nur möglich, wenn die Zustimmung fehlt, weil sie entweder bestandskräftig abgelehnt worden ist oder die Zustimmung aufgrund einer rechtskräftigen verwaltungsgerichtlichen Entscheidung aufgehoben worden ist. Ist die Zustimmung des Integrationsamtes hingegen noch nicht bestandskräftig, so ist die Kündigung „schwebend wirksam“ (vgl. BAG, Urt. v. 17.6.2003, a.a.O.). Wird die Zustimmung später rechtskräftig aufgehoben, so wird dem im arbeitsgerichtlichen Verfahren dadurch Rechnung getragen, dass der schwerbehinderte Arbeitnehmer im Wege der Restitutionsklage gemäß § 79 ArbGG i.V.m. § 580 Nr. 6 ZPO die Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils erreichen kann (vgl. BVerwG, Urt. v. 12.7.2012, 5 C 16.11, BVerwGE 143, 325, juris Rn. 13; vgl. auch BAG, Urt. v. 17.6.2003, a.a.O., juris Rn. 34; Urt. v. 2.3.2006, 2 AZR 53/05, juris Rn. 56).
Auch ansonsten verbessert sich die Rechtsposition eines schwerbehinderten Arbeitnehmers im arbeitsrechtlichen Kündigungsschutzverfahren nicht, wenn im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Vollziehbarkeit der Zustimmung zu einer Kündigung suspendiert wird.
Allerdings hat das Arbeitsgericht die Möglichkeit, den Kündigungsschutzprozess auszusetzen und den Ausgang des Rechtsbehelfsverfahrens gegen die Zustimmung zur Kündigung abzuwarten. Diese Möglichkeit besteht jedoch unabhängig davon, ob die Zustimmung vollziehbar ist oder nicht. Dies hat auch keinen Einfluss auf die Wahrscheinlichkeit, ob das Verfahren ausgesetzt wird oder nicht. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine Aussetzung des arbeitsgerichtlichen Verfahrens in der Regel nicht angezeigt (BAG, Urt. v. 23.5.2013, 2 AZR 991/11, NJW 2013, 3597, juris Rn. 28). Dies würde dem prozessualen Beschleunigungsgebot widersprechen, welches verlangt, dass die Gerichte für Arbeitssachen bei behördlich erteilter Zustimmung zur Kündigung den Kündigungsrechtsstreit der Parteien ohne Rücksicht auf den Fortgang des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nach Maßgabe der einschlägigen arbeitsrechtlichen Vorschriften entscheiden und - falls es darauf ankommt - erst auf eine rechtskräftige Versagung der Zustimmung Bedacht zu nehmen haben (BAG, Urt. v. 23.5.2013, a.a.O.).
Entgegen der bisher vertretenen Auffassung des Beschwerdegerichts (Beschl. v. 7.8.2008, HmbJVBl. 2008, 99, juris Rn. 31 ff.) kann sich die Rechtsstellung des schwerbehinderten Arbeitnehmers auch nicht im Hinblick auf einen Weiterbeschäftigungsanspruch für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses dadurch verbessern, dass die Vollziehbarkeit der Zustimmung zur Kündigung suspendiert wird. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann dieser Umstand nicht dazu führen, dass der Arbeitgeber zur vorläufigen Weiterbeschäftigung des schwerbehinderten Arbeitnehmers verpflichtet wird. Nach dieser Rechtsprechung begründet nämlich - außer im Fall einer offensichtlich unwirksamen Kündigung - der Umstand, dass der Ausgang des Kündigungsschutzprozesses ungewiss ist, ein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers daran, den gekündigten Arbeitnehmer für die Dauer des Kündigungsprozesses nicht beschäftigen zu müssen. Dieses Interesse überwiegt in der Regel das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers bis zu dem Zeitpunkt, in dem im Kündigungsprozess ein Urteil ergeht, mit dem die Unwirksamkeit der Kündigung und damit der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses festgestellt wird (BAG, Großer Senat, Beschl. v. 27.2.1985, GS 1/84,NJW 1985, 2968, Leitsatz 2 und juris Rn. 94). Das Arbeitsgericht kann aber - wie oben ausgeführt - die Unwirksamkeit der Kündigung wegen einer fehlenden Zustimmung des Integrationsamtes erst dann feststellen, wenn das Urteil, mit dem das Verwaltungsgericht die Zustimmung zur Kündigung aufgehoben hat, rechtskräftig ist (BAG, Urt. v. 23.5.2013, 2 AZR 991/11, NJW 2013, 3597, juris Rn. 28). Denn erst dann wird eine Kündigung, die aufgrund der zunächst ausgesprochenen Zustimmung ausgesprochen wurde, rückwirkend unwirksam (BAG, Urt. v. 23.5.2013, a.a.O., juris Rn. 24). Das Arbeitsgericht ist mithin gehindert, die Unwirksamkeit der Kündigung bereits dann festzustellen, wenn die Zustimmung zwar aufgrund eines verwaltungsgerichtlichen Urteils aufgehoben, dieses Urteil jedoch nicht rechtskräftig ist. Demzufolge kann das Arbeitsgericht die Unwirksamkeit der Kündigung erst recht nicht schon dann feststellen, wenn die Zustimmung des Integrationsamtes noch nicht einmal aufgehoben, sondern lediglich ihre Vollziehbarkeit suspendiert ist. Das gilt unabhängig von den Gründen, aus denen das geschieht, also auch dann, wenn das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs herstellt, weil die Zustimmung zur Kündigung im Hauptsacheverfahren voraussichtlich aufzuheben sein wird. Das bedeutet zugleich, dass eine Kündigung im arbeitsgerichtlichen Verfahren nicht allein deshalb, weil im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen die Zustimmung zur Kündigung angeordnet wurde, als offensichtlich unwirksam angesehen werden kann. Dem entspricht die zusammenfassende Schlussfeststellung in dem zuletzt genannten Urteil des Bundesarbeitsgerichts, dass die Arbeitsgerichte „erst auf eine rechtskräftige Versagung der Zustimmung Bedacht zu nehmen haben“. Das betrifft gerade auch die Frage der Weiterbeschäftigung während des Kündigungsverfahrens. Diese soll nach der gesetzlichen Intention vom Arbeitnehmer nicht erzwungen werden können, wenn die Kündigung behördlich zugelassen worden ist und das verwaltungsgerichtliche Anfechtungsverfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen ist (BAG, Urt. v. 23.5.2013, a.a.O., juris Rn. 28).
Fehlt nach alledem grundsätzlich das Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag, die aufschiebende Wirkung der Zustimmung zur Kündigung anzuordnen, so kann der Antrag der Antragstellerin nur dann zulässig sein, wenn ein atypischer Sonderfall vorliegt, in dem ausnahmsweise ein Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren nicht ausreicht (vgl. auch OVG Münster, Beschl. v. 22.8.2013, 12 B 794/13, juris Rn. 7). Die Antragstellerin hat keine Gründe angeführt, aus denen sich ergeben könnte, dass es ausnahmsweise eines einstweiligen Rechtsschutzes bedarf, weil der Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren nicht ausreichend ist. Hierfür ist auch nichts ersichtlich.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 und 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht der Antragstellerin aufzuerlegen. Dies wäre nicht sachgerecht, da die Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich damit keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80a Abs. 3, 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 und 162 Abs. 3 VwGO
§ 85 SGB IX
§ 79 ArbGG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 88 Abs. 4 SGB IX
§ 88 Abs. 3 SGB IX
§ 91 Abs. 5 SGB IX
§ 9 Abs. 3 MuSchG
§ 580 Nr. 6 ZPO
§ 154 Abs. 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NordÖR 2002, 35
NordÖR 2014, 199
NJW 2012, 2603
NJW 2004, 796
BVerwGE 143, 325
NJW 2013, 3597
NJW 1985, 2968
12 CS 09.26
5 BS 107/03
2 B 257/01
4 ME 322/13
10 B 1712/13
12 B 794/13
12 B 957/03
12 S 3214/11
2 AZR 245/02
5 C 16.11
2 AZR 53/05
2 AZR 991/11