Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-09-02, Aktenzeichen 15 A 2328/06
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2008:0902.15A2328.06.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckungsschuldnerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Im Gebiet des Klägers befindet sich die ehemalige Bauschuttdeponie B. - C. , auf der zwischen 1977 und 1980 mindestens 933 Fässer mit chlorkohlenwasserstoffhaltigen Destillationsschlämmen aus chemischen Reinigungen abgelagert wurden. In den ab 1986 errichteten Grundwassermessstellen im Abstrom der Deponie wurden ansteigende Chlorkohlenwasserstoffgehalte (CKW-Gehalte) festgestellt. In 150 Meter Entfernung von der Bauschuttdeponie befindet sich das Naturschutzgebiet "Mittleres C1. " mit dem C2. Bach, in den Grundwasser übertritt. Seit längerem bemühten sich verschiedene Behörden um eine Gefährdungsabschätzung und Sanierung der Deponie. Etwa ab Mitte 1993 stieg die gemessene CKW-Konzentration im Grundwasser deutlich an und erreichte Spitzenwerte im Jahre 1994. Zwischen den beteiligten Behörden bestand daraufhin Einigkeit, unverzüglich eine Sanierungsuntersuchung durchzuführen und anschließend die Deponie zu sanieren. Mit Schreiben vom 18. August 1994 wies die Beklagte den Kläger auf seine Zuständigkeit zur Bekämpfung des Grundwasserschadens hin und forderte ihn auf, in Abstimmung mit ihr einen Förderantrag zu stellen.
Mit Schreiben vom 24. August 1994 legte der Kläger einen solchen Förderantrag vor, der durch Zuwendungsbescheid vom 6. September 1994 positiv beschieden wurde. Gegenstand der Förderung war eine erweiterte Gefährdungsabschätzung/Sanierungsuntersuchung für die Deponie. Im Rahmen dieses Gutachtens sollten als Fremdleistungen von Dritten Grundwassermessstellen und Brunnen errichtet werden. Dem Bescheid waren die allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an Gemeinden (GV) (ANBest-G) beigefügt. Diese bestimmten unter Nr. 3 "Vergabe von Aufträgen": "Bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks sind die nach dem Gemeindehaushaltsrecht anzuwendenden Vergabegrundsätze zu beachten."
In Absprache mit der Beklagten schloss der Kläger am 7./9. Dezember 1994 mit dem geologischen Büro P. einen entsprechenden Ingenieurvertrag. Dieses erstellte den Entwurf für eine Ausschreibung für den Bau von Grundwassermessstellen und eines Brunnens, den es mit Schreiben vom 12. Januar 1995 vorlegte. Dazu nahm das Staatliche Umweltamt B1. mit Schreiben vom 24. Januar 1995 Stellung. Mit Schreiben vom 2. März 1995, das am folgenden Tag abgesandt wurde, forderte der Kläger sieben Firmen auf, ein Angebot abzugeben. Sechs Firmen gaben ein Angebot ab. Aufgrund des Submissionstermins am 24. März 1995 wurde der Firma I. Wasserbau GmbH und Co. KG der Auftrag erteilt. Davon unterrichtete der Kläger die Beklagte mit Schreiben vom 7. April 1995.
Im Jahre 1997 stieg die Konzentration von leichtflüchtigen halogenierten Kohlenwasserstoffen (LHKW) an der Grundwassermessstelle P2 auf über 500 Mikrogramm pro Liter an, nachdem sie zuvor jahrelang unter der Hälfte dieses Wertes gelegen hatte. Unter dem 21. Juli 1997 beantragte der Kläger in Abstimmung mit der Beklagten eine Erhöhung der bereits mit Bescheid vom 6. September 1994 gewährten Förderung unter anderem für den Bau weiterer zwei Grundwassermessstellen und eines Brunnens im Bereiche des Einzugsgebietes der Messstelle P2. Mit Änderungsbescheid Nr. 5 vom 25. September 1997 gewährte die Beklagte eine weitere Zuwendung unter anderem für die Errichtung zweier Grundwassermessstellen und eines Sanierungsbrunnens. Unter der Überschrift "Bewilligungsrahmen" verfügte die Beklagte, dass die Nebenbestimmungen des Zuwendungsbescheides vom 6. September 1994 auch für diesen Änderungsbescheid Geltung hätten. Unter dem 30. September teilte das Staatliche Umweltamt B1. dem Kläger mit, dass der bereits im Juli festgestellte starke Anstieg der LHKW-Gehalte an der Messstelle P2 bestätigt worden sei und dass deshalb die Ermittlung der LHKW-Fahne im Umfeld der Messstelle aus fachlicher Sicht umgehend notwendig sei. Mit Schreiben vom 10. Oktober 1997 forderte der Kläger acht Firmen zur Abgabe eines Angebotes auf. Zum Submissionstermin am 30. Oktober 1997 legten sieben Firmen ein Angebot vor, von denen das der Firma I. mit Schreiben des Klägers vom 17. Dezember 1997, nach einem fehlgeschlagenen Versuch am 2. Januar 1998 erneut zur Post gegeben, angenommen wurde.
Im Jahre 2002 prüfte das Staatliche Rechnungsprüfungsamt L. die hier in Rede stehenden Förderungsmaßnahmen. Mit Schreiben vom 20. August 2002 legte es der Beklagten die Prüfungsmitteilungen vor. In diesen wurde ausgeführt, dass die vom Kläger angeführten Gründe, dass besondere Fachkunde für die Arbeiten erforderlich gewesen seien, eine beschränkte Ausschreibung nicht gerechtfertigt hätten und daher ein schwerer Verstoß gegen die Vergabebestimmungen vorliege. Die Beklagte wurde aufgefordert zu prüfen, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe eine anteilige Kürzung der Zuwendungen in Betracht komme, und über das Veranlasste und das Ergebnis Mitteilung zu machen.
Nach Anhörung des Klägers verfügte die Beklagte unter dem 13. Februar 2003 bezüglich der hier in Rede stehenden Subvention einen teilweisen Widerruf der Zuwendungsbescheide vom 6. September 1994 und 25. September 1997 mit Wirkung für die Vergangenheit und setzte die zu erstattende Leistung auf 58.389,53 Euro fest. Es handelte sich um eine anteilige Kürzung in Höhe von 20 Prozent der ausgezahlten Fördermittel. Zur Begründung führte die Beklagte aus: Der Förderbescheid werde teilweise widerrufen, weil eine mit dem Verwaltungsakt verbundene Auflage nicht erfüllt worden sei. Der Kläger habe nämlich entgegen den Vergabebestimmungen eine beschränkte statt einer öffentlichen Ausschreibung vorgenommen. Die von ihm dafür angeführte Begründung, für die ausgeschriebene Maßnahme sei eine besondere Fachkunde, Geräteausstattung, Erfahrung und Zuverlässigkeit erforderlich, könne diese Ausschreibungsart nicht rechtfertigen. Nach den Erfahrungen der Beklagten hätte sich bei einer öffentlichen Ausschreibung ein größerer Kreis an Interessenten beworben. Damit wäre eventuell eine wirtschaftlichere Vergabe möglich geworden. Die notwendigen Fachkundenachweise vom Auftragnehmer hätten auch im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung gefordert werden können, da nach dem Vergaberecht auch für diese Form der Ausschreibung ausdrücklich die Vorlage entsprechender Nachweise der Eignung hätte verlangt werden können. Die Gefahr, dass sich bei einer öffentlichen Ausschreibung ein Generalunternehmen beworben hätte, das seinerseits Teile des Auftrags auf nachgeordnete Unternehmen übertragen hätte, könne die beschränkte Ausschreibung nicht rechtfertigen. Maßgeblich sei alleine, ob das sich bewerbende Unternehmen die Leistung fachgerecht und mit der erforderlichen Sorgfalt erbringen könne, wobei es keine Rolle spiele, ob ein Einzelunternehmer oder eine Generalunternehmer unter Mithilfe eines Subunternehmers tätig werde. Die Annahme, dass bei einem Generalunternehmer höhere Nachtragskosten entstünden, sei rein spekulativ. Es werde von einer vollständigen Rückforderung der Subvention abgesehen und lediglich eine Mindestkürzung in Höhe von 20 Prozent der Gesamtzuwendungen verfügt, um damit die Einwendungen des Klägers zu berücksichtigen.
Den dagegen erhobenen Widerspruch wies die Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 24. Oktober 2003 zurück, sie setzte aber die Höhe des widerrufenen Betrages und die Gesamtrückforderung auf 43.792,15 Euro fest. Zur Begründung führte sie aus: Es liege der Widerrufsgrund eines Verstoßes gegen die Auflage vor, die nach dem Gemeindehaushaltsrecht anzuwendenden Vergabegrundsätze zu beachten. Es habe keine zulässige Ausnahme dafür vorgelegen, von der öffentlichen Ausschreibung abzuweichen. Insoweit verwies die Beklagte auf die Begründung ihres Widerrufs- und Rückforderungsbescheides. Auch sei die Auswahl der zum Angebot aufgeforderten Unternehmen zu bemängeln. Aus vergabe- und wettbewerbsrechtlicher Sicht sei es höchst zweifelhaft, die Ausschreibung lediglich auf solche dem Auftraggeber bzw. dem Gutachter bereits bekannte Unternehmen zu beschränken. Dadurch würden andere mögliche Auftragnehmer, insbesondere aus anderen Regionen, benachteiligt. Auch komme es dann zu einer unerwünschten Verflechtung von Behörden und Unternehmen. Die beschränkte Ausschreibung könne auch nicht mit der Dringlichkeit der auszuführenden Maßnahme begründet werden. Das zeige sich schon an dem Umstand, dass zwischen dem Zuwendungsbescheid vom 6. September 1994 und der Aufforderung vom 2. März 1995 an die ausgewählten Unternehmen, Angebote abzugeben, rund 6 Monate lägen. Auch sei die Frist zwischen dem Versand der Unterlagen und dem Eröffnungstermin von 22 Kalendertagen mehr aus ausreichend bemessen und der Zeitraum für die Prüfung und Wertung der Angebote von 14 Tagen unverhältnismäßig lang. Insgesamt schließe der Zeitraum zwischen der Bewilligung der Zuwendung Anfang September 1994 und der Erstellung der ersten Bohrstellen im Mai/Juni 1995 mit rund neun Monaten eine Dringlichkeit als Argument für die gewählte Vergabeart aus. Gleiches gelte auch für die Vergabe zweier weiterer Grundwassermessstellen und eines Brunnens. Hier hätte die Maßnahme unter Beachtung der VOB-Fristen im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung ausgeschrieben werden können. Allerdings werde die Kürzung der Fördermaßnahme mit Rücksicht auf die bisherige Vergabepraxis im Altlastenbereich und den Umstand der Abstimmung des Klägers mit Fachbehörden im Vorfeld der Maßnahme auf 15 Prozent der Gesamtzuwendung reduziert.
Dagegen hat der Kläger rechtzeitig Klage erhoben und vorgetragen: Ein Auflageverstoß liege schon deshalb nicht vor, weil Nr. 3 ANBestG keine Auflage sei, da die Vorschrift bloß die Einhaltung der bestehenden Bestimmungen des Haushaltsrechts verlange. Außerdem sei die Rücknahme verfristet, da sie später als ein Jahr nach Kenntnis der Behörde von den Tatsachen, welche den Widerruf des Bescheides rechtfertigten, erfolgt sei. Dabei komme es nicht auf den Prüfbericht des Staatlichen Rechnungsprüfungsamtes an, da die Überwachung der Einhaltung des Haushaltsrechts Sache der Beklagten sei. Hier habe sie spätestens im April 1995 von der beschränkten Ausschreibung Kenntnis erhalten. Dem habe das Rechnungsprüfungsamt sieben Jahre später keine neuen Tatsachen hinzugefügt. Auch aus den Verwendungsnachweisen, die am 12. September 2000 eingereicht worden seien, habe die Beklagte Kenntnis von der beschränkten Ausschreibung gehabt. Außerdem sei eine Rückforderung bei einer solange abgeschlossenen Maßnahme für den Kläger unzumutbar. Im Übrigen seien die Vergabevorschriften aber auch eingehalten worden. Eine beschränkte Ausschreibung sei zulässig, wenn eine besondere Erfahrung und Fachkunde des Auftragnehmers erforderlich oder der Fall dringlich sei. Hier sei eine besondere Fachkunde erforderlich gewesen. Bohrungen im Altlastenbereich erforderten mehr, als normale Ausbildungsgänge an Kenntnissen vermittelten. Vielmehr sei hier eine Spezialausbildung erforderlich. Die Auswahl der angeschriebenen möglichen Auftragnehmer sei nicht zu beanstanden. Insbesondere verfüge die zum Zuge gekommene Firma I. bundesweit über Niederlassungen. Die Auftragsvergabe sei schließlich auch dringlich gewesen. Dabei könne der Zeitraum zwischen der Bewilligung der Subvention und dem Zuschlag nicht maßgeblich sein. Über die Vergabeart habe nämlich erst entschieden werden können, nachdem der Gutachter den Sanierungsweg ausschreibungsfähig dargelegt habe. Außerdem habe der notwendige Zeitraum für die Vergabe nicht vom Kläger alleine bestimmt werden können. Es habe erheblicher Abstimmungsbedarf mit der Beklagten über die Vergabemodalitäten bestanden. Außerdem müsse berücksichtigt werden, dass für eine beschränkte Ausschreibung - im Gegensatz zu einer freihändigen Vergabe - keine besondere Dringlichkeit erforderlich sei. Hier habe wegen der hohen CKW-Belastung ein sofortiger Sanierungsbedarf bestanden. Die Beklagte selbst sei mit einer beschränkten Ausschreibung einverstanden gewesen. Zumindest liege ein Ermessensfehler vor, da die Beklagte wegen ihrer Mitwirkung an dem Ausschreibungsvorgang von einer Rückforderung hätte absehen müssen.
Der Kläger hat beantragt,
den Widerrufs- und Rückforderungsbescheid der Beklagten vom 13. Februar 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. Oktober 2003 in Höhe eines Betrages von 42.116,14 Euro aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat auf die Begründung des Widerspruchsbescheides verwiesen und ergänzend vorgetragen: Der Widerruf sei nicht verfristet, da aus der Zusendung des Submissionsprotokolls im April 1995 außerhalb der Verwendungsnachweisprüfung kein Anhaltspunkt für ein unaufschiebbares Einschreiten habe gefolgert werden können. Die angeblich notwendige Fachkunde für die zu vergebende Maßnahme könne eine beschränkte Ausschreibung nicht rechtfertigen, da sonst im Altlastenbereich nie öffentlich auszuschreiben wäre. Die eine beschränkte Ausschreibung rechtfertigende Dringlichkeit einer Maßnahme müsse verneint werden, wenn im Vorfeld oder nach erfolgter Vergabe zeitlich gestreckt vorgegangen werde. Das Entstehen der Dringlichkeit dürfe nämlich nicht im Verhalten des Auftraggebers begründet sein. Schließlich könne dem Kläger auch kein Vertrauensschutz für das Behalten der Förderung gewährt werden, da öffentliche Rechtsträger keinen Vertrauensschutz genössen. Außerdem habe der Kläger den Widerrufstatbestand durch sein Verhalten selbst herbeigeführt, so dass ihm kein Vertrauensschutz zugebilligt werden könne. Auch überwiege das öffentliche Rückforderungsinteresse ein eventuelles Vertrauensinteresse des Klägers. Soweit er sich auf Abstimmungsgespräche zwischen ihm und der Beklagten berufe, sei dies bei der Festsetzung der Höhe der widerrufenen Zuwendung und der Rückforderung eingeflossen.
Mit dem angegriffenen Urteil hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben. Dagegen richtet sich die zugelassene und rechtzeitig begründete Berufung der Beklagten, mit der sie vorträgt: Die vergaberechtliche Dringlichkeit könne nicht mit einer Dringlichkeit im Gefahrenabwehrrecht gleichgesetzt werden. Vielmehr müsse sich dieser Begriff an der Hierarchie der Vergabearten orientieren, die grundsätzlich den Vorrang der öffentlichen Ausschreibung vorsehe. Die Unzweckmäßigkeit einer öffentlichen Ausschreibung müsse sich aus der Eigenart der Leistung oder aus mit dieser zusammenhängenden besonderen Umständen ergeben. Daher komme es nicht auf die allgemeine Dringlichkeit an, sondern darauf, ob durch eine beschränkte Ausschreibung ein Zeitvorteil erreicht werden könne. Dabei sei es anerkannt, dass sich ein Auftraggeber nicht auf die Dringlichkeit berufen könne, wenn sich die Vergabe in der vorausgegangenen Planungsphase durch Verschulden des Auftraggebers verzögert habe. Hier sei eine relevante Zeitersparnis nicht zu erkennen: Hinsichtlich der fünf Grundwassermessstellen und des Brunnens liege ein Zeitraum von 36 Tagen zwischen der Aufforderung vom 2. März 1995, ein Angebot abzugeben, und der Vergabe am 6. April 1995. Dabei müsse berücksichtigt werden, dass aufgrund der nur beschränkten Ausschreibung die besondere Sachkunde der angeschriebenen Firmen nicht mehr habe geprüft werden müssen. Auch bei der Auftragsvergabe im Jahre 1997 sei das Zeitfenster von 39 Kalendertagen ausreichend gewesen für eine öffentliche Ausschreibung. Auch das Transparenzgebot sei verletzt, weil die Abweichung von einer öffentlichen Ausschreibung nicht detailliert und nachvollziehbar in einem Vergabevermerk nach § 30 VOB/A niederlegt worden sei. Das sei schon deshalb bedeutsam, weil der Kläger sich erst im Nachhinein auf die Dringlichkeit der Maßnahme berufen habe. Jedenfalls schließe der Umstand eines langen Zeitraums zwischen den Zuwendungsbescheiden und der Aufforderung an ausgewählte Unternehmen, ein Angebot abzugeben, der jedenfalls vom Kläger mitverschuldet worden sei, eine Dringlichkeit aus. Hinsichtlich der Höhe der widerrufenen und zurückgeforderten Zuwendung liege kein Ermessensfehler vor, da wegen der entsprechenden Unsicherheiten lediglich 15 Prozent der Fördersumme betroffen sei.
Die Beklagte beantragt,
das angegriffene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger wiederholt und vertieft seine erstinstanzlichen Ausführungen und trägt ergänzend vor: Die beschränkte Ausschreibung sei zulässig gewesen. Auch dabei handele es sich nämlich um eine Ausschreibung. Diese Ausschreibungsform habe sich hier aufgedrängt, da im Bereich der Altlastensanierung eine außergewöhnliche Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit beim Auftragnehmer erforderlich sei. Außerdem hätten die feinstkörnigen Bodenschichten besonders hohe Anforderungen an die Bohrungen gestellt. Eine Abfrage der Leistungsfähigkeit im Vergabeverfahren hätte einen Zeitverlust im Rahmen der Angebotsprüfung zur Folge gehabt. Dann wäre eine Prüfung nicht binnen 14 Tagen, sondern allenfalls binnen 28 Tagen möglich gewesen. Hier habe auch kein öffentlicher Teilnahmewettbewerb stattfinden müssen, da dies zu einer Verzögerung von zwei bis drei Wochen geführt hätte. Die Dringlichkeit könne nicht mit Verzögerungen nach dem Vergabezeitpunkt begründet werden. Unerheblich sei, dass ein Vergabevermerk nicht gefertigt worden sei. Dabei handele es sich um eine reine Formvorschrift, deren Einhaltung unterhalb der EU- Schwellenwerte sogar nur empfohlen werde. Überlegungen zur Vergabeart seien auch tatsächlich angestellt worden, da das Rechnungsprüfungsamt des Kreises in die Vergabe eingeschaltet worden sei. Alle diese Gesichtspunkte seien ebenso maßgeblich für die Vergabe 1997. Die Richtigkeit des vergaberechtlichen Handels des Klägers werde durch die mit Runderlass des Innenministeriums vom 22. März 2006 aufgestellten Vergabegrundsätze belegt. Nach Nr. 7.1 dieser Grundsätze könne eine beschränkte Ausschreibung ohne weitere Einzelbegründung bei der Vergabe von Leistungen bis zum Auftragswert (ohne Umsatzsteuer) von höchstens 300.000 Euro im Tiefbaubereich erfolgen. So sei im Altlastenbereich bundesweit schon seit Jahren vorgegangen worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten und des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der dazu beigezogenen Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat der zulässigen Klage zu Recht stattgegeben. Der angegriffene Widerrufs- und Rückforderungsbescheid ist rechtwidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -). Der Bescheid kann sich im angefochtenen Umfang nicht auf §§ 49 Abs. 3 Nr. 2, 49a Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) stützen. Danach kann ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine Geldleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zweckes gewährt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat. Soweit ein solcher Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen wurde, sind bereits erbrachte Leistungen zu erstatten. Dabei ist die zu erstattende Leistung durch schriftlichen Verwaltungsakt festzusetzen.
Die Voraussetzungen für einen Widerruf liegen nicht vor, weil der Kläger nicht gegen eine solche Auflage verstoßen hat. Allerdings gab es in Form der Nr. 3 der dem Bescheid vom 6. September 1994 beigefügten und im 5. Änderungsbescheid vom 25. September 1997 in Bezug genommenen ANBest-G eine Auflage, bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks die nach dem Gemeindehaushaltsrecht anzuwendenden Vergabegrundsätze zu beachten.
Vgl. dazu, dass es sich bei einem solchen Bestandteil eines Subventionsbescheides um eine Auflage handelt, OVG NRW, Urteil vom 12. Juni 2007 - 15 A 1243/05 , NWVBl. 2008, 66.
Diese Vergabegrundsätze waren im hier relevanten Zeitraum von 1995 bis 1997 die nach § 31 der Gemeindehaushaltsverordnung vom 9. Dezember 1972 (GV.NRW. S. 418) bzw. vom 14. Mai 1995 (GV.NRW. S. 516) - GemHVO a.F.- maßgeblichen Vergabegrundsätze. Nach § 31 Abs. 1 GemHVO a.F. musste der Vergabe von Aufträgen eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine beschränkte Ausschreibung oder freihändige Vergabe rechtfertigten. Nach Abs. 2 der Vorschrift waren bei der Vergabe von Aufträgen die Vergabegrundsätze anzuwenden, die das Innenministerium bekannt gab. Diese Vergabegrundsätze waren u.a. in der - nachfolgend näher bezeichneten - Verdingungsordnung, auf die Nr. 2 Buchstabe a des Runderlasses des Innenministeriums vom 15. Juni 1993 (MBl.NRW. S. 1187) verwies, enthalten. Die im Runderlass des Ministeriums für Bauen und Wohnen vom 15. März 1993 bekannt gemachte Fassung der Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil A, (MBl.NRW. S. 1128) - VOB/A - regelte in § 3 die Art der Vergabe: § 3 Nr. 2 VOB/A schrieb vor, dass eine öffentliche Ausschreibung stattfinden müsse, wenn nicht die Eigenart der Leistung oder besondere Umstände eine Abweichung rechtfertigten. Nach § 3 Nr. 3 Abs. 1 Buchstabe c war eine beschränkte Ausschreibung zulässig, wenn die öffentliche Ausschreibung aus anderen als den unter Buchstaben a und b genannten Gründen (unverhältnismäßiger Aufwand, kein annehmbares Ergebnis) unzweckmäßig war, etwa wegen Dringlichkeit oder Geheimhaltung.
Nach diesen Grundsätzen war die beschränkte Ausschreibung 1995 zulässig. Für die vergaberechtliche Zulässigkeit kommt es nicht darauf an, wie die Verdingungsordnung in der behördlichen Praxis gehandhabt wird. Zwar ist die VOB durch den vorerwähnten Runderlass des Innenministeriums eingeführt worden und hat somit den Charakter einer Verwaltungsvorschrift. Bei einem aus dem Gleichheitsgebot begründeten Anspruch auf Einhaltung von Verwaltungsvorschriften sind diese nicht wie Normen auszulegen, sondern es ist die tatsächliche Handhabung der Verwaltungsvorschriften maßgebend.
Vgl. Möstl, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Aufl., § 18 Rn. 4, § 19 Rn. 21.
Darum geht es hier jedoch nicht. Vielmehr ist die durch den vorerwähnten Runderlass eingeführte und im Ministerialblatt NRW für die Gemeinden hinreichend zugängliche Verdingungsordnung kraft § 31 Abs. 2 GemHVO als für die Gemeinden verbindlich erklärt worden. Sie nimmt damit kraft dieser Verweisung an der Rechtsnormqualität der Gemeindehaushaltsverordnung teil und unterliegt den Auslegungsregeln für Normen.
Vgl. zur Rechtsverbindlichkeit der so eingeführten Verdingungsordnungen Steup/Schneider/Lienen, Gemeindehaushaltsrecht Nordrhein-Westfalen, 5. Aufl., § 31 GemHVO Rn. 6.
Die Methode ähnelt somit der Verbindlichmachung der Verdingungsordnungen in dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) unterliegenden Vergabeverfahren mit Auftragswerten über den EU-relevanten Schwellenwerten: § 97 Abs. 6 GWB ermächtigt die Bundesregierung zum Erlass einer Vergabeverordnung. Die auf dieser Grundlage ergangene Vergabeverordnung i.d.F. der Bekanntmachung vom 11. Februar 2003 (BGBl. I S. 169), zuletzt geändert durch Änderungsverordnung vom 23. Oktober 2006 (BGBl. I S. 2334), erklärt in ihren §§ 4 bis 6 im Bundesanzeiger bekanntgemachte Verdingungsordnungen als verbindlich.
Zu dieser Verweisungstechnik und deren verfassungsrechtlicher Zulässigkeit vgl. Boesen, Vergaberecht, § 97 Rn. 164, 168 f.; zu den Voraussetzungen für die Erhebung privaten Regelwerks zu gemeindlichem Satzungsrecht vgl. OVG NRW, Urteil vom 9. Mai 2006 - 15 A 4247/03 -, NWVBl. 2006, 461.
Grundsätzlich bestand nach § 31 Abs. 1 GemHVO a.F. und § 3 Nr. 2 VOB/A eine Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung. Andere Vergabearten bedurften der Rechtfertigung. Hier war die beschränkte Ausschreibung gerechtfertigt, weil die öffentliche Ausschreibung unzweckmäßig war (§ 3 Nr. 3 Abs. 1 Buchstabe c VOB/A). Deshalb durfte sich der Kläger für eine beschränkte Ausschreibung entscheiden.
Das Merkmal der Unzweckmäßigkeit verweist zwar inhaltlich auf Gesichtspunkte kontextabhängiger Sachrichtigkeit, wie sie typischerweise Ermessenserwägungen zu Grunde liegen.
Vgl. Jestaedt, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Aufl., § 10 Rn. 1, 58.
Dennoch ist der Begriff der Unzweckmäßigkeit hier ein unbestimmter Rechtsbegriff, der in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht der Überprüfung durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit unterliegt, weil er die tatbestandliche Voraussetzung dafür ist, dass die Wahl der beschränkten Ausschreibung eröffnet wird.
Das Merkmal der Unzweckmäßigkeit der öffentlichen Ausschreibung ist nicht schon dann erfüllt, wenn überhaupt Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte gegen eine öffentliche und für eine beschränkte Ausschreibung sprechen. Die beschränkte Ausschreibung ist nicht schon dann zulässig, wenn sie zweckmäßig ist, sondern nur dann, wenn die öffentliche Ausschreibung unzweckmäßig ist. Deshalb müssen die Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte für die beschränkte Ausschreibung so gewichtig sein, dass sie die für eine öffentliche Ausschreibung eindeutig überwiegen. Das ist der Fall, wenn das Beschaffungsziel mit der öffentlichen Ausschreibung nicht effektiv erreicht werden kann.
Vgl. Müller-Wrede, in: Ingenstau/Korbion, VOB, Teile A und B, 16. Aufl., § 3 VOB/A Rn. 38.
Erst dieses restriktive Verständnis wahrt den Ausnahmecharakter der beschränkten Ausschreibung gegenüber dem Regelfall öffentlicher Ausschreibung. In die so anzustellende Abwägung der Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte ist einerseits alles einzustellen, was für eine öffentliche Ausschreibung spricht, und andererseits alles, was für eine beschränkte Ausschreibung spricht, wobei Maßstab der mit der jeweiligen Ausschreibungsart nach den Vergabegrundsätzen verfolgte Zweck ist.
Zur Abwägung bei der Wahl der Vergabeart vgl. Ax/Schneider/Nette, Handbuch Vergaberecht, Kap. 7 Rn. 23.
Erforderlich ist allerdings nicht, dass alleine die Entscheidung für eine beschränkte Ausschreibung rechtmäßig ist, dass also eine Entscheidung für die öffentliche Ausschreibung so unzweckmäßig ist, dass sie gar nicht gewählt werden dürfte. Auch wenn nämlich eine öffentliche Ausschreibung gegenüber einer beschränkten Ausschreibung unzweckmäßig ist, darf grundsätzlich rechtmäßig auch eine öffentliche Ausschreibung stattfinden.
Vgl. Dippel, in: Heiermann/Zeiss/Kullack/Blaufuß, Vergaberecht, 2. Aufl., § 3 VOB/A Rn. 22.
Daraus ergibt sich, dass alleine der Umstand, dass innerhalb des zur Verfügung stehenden Zeitraums eine öffentliche Ausschreibung noch möglich gewesen wäre, wie die Beklagte geltend macht, noch keinen Vergabeverstoß begründet: Wenn die öffentliche Ausschreibung wegen Zeitmangels nicht durchgeführt werden kann, ist diese Ausschreibungsart nicht bloß unzweckmäßig, sondern sogar unmöglich. Nur wenn von vornherein absehbar ist, dass im Laufe des Verfahrens eintretende Verzögerungen zu einem so späten Zuschlagszeitpunkt führen, dass bis zu ihm auch ebenso eine öffentliche Ausschreibung möglich ist, kann diese nicht als unzweckmäßig angesehen werden, sodass eine beschränkte Ausschreibung nicht zulässig ist.
Weiter kommt es nicht darauf an, ob der Auftraggeber zutreffend das eindeutige Überwiegen der Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte für eine beschränkte Ausschreibung festgestellt hat. Eine beschränkte Ausschreibung ist nicht erst dann zulässig, wenn der Auftraggeber die öffentliche Ausschreibung zu Recht für unzweckmäßig hält, sondern - wie es in § 3 Nr. 3 Abs. 1 Buchstabe c VOB/A formuliert ist - wenn sie "unzweckmäßig ist". Dieses Merkmal muss alleine objektiv vorliegen.
Vgl. dazu, dass das zur freihändigen Vergabe ermächtigende Tatbestandsmerkmal, dass "die Leistung besonders dringlich ist", objektiv vorliegen muss, OVG NRW, Beschluss vom 11. April 2000 - 4 A 277/99 -, Seite 3 des amtlichen Umdrucks.
Daraus ergibt sich, dass es nicht darauf ankommt, dass der Kläger seine seiner Zeit angestellten Überlegungen zur Vergabeart nicht in einem Vergabevermerk nach § 30 Nr. 1 VOB/A niedergelegt hat. Allerdings führt dieser formelle Vergaberechtsverstoß dazu, dass eine dadurch bedingte Unmöglichkeit, den relevanten Sachverhalt aufzuklären, zu Lasten des Auftraggebers geht.
Hier sind die ausschreibungsrelevanten Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte wie folgt gegenüberzustellen: Es spricht grundsätzlich für eine öffentliche Ausschreibung, dass damit unter Ausnutzung eines Leistungswettbewerbs und aller Chancen am Markt das günstigste Angebot erzielt werden kann. Außerdem wird durch diese Ausschreibungsart am wirkungsvollsten der Korruptions- und Manipulationsgefahr begegnet.
Vgl. Runderlass des Innenministers "Vergabegrundsätze nach § 31 GemHVO" vom 15. Juni 1993, MBl.NRW. S. 1187.
Zu Unrecht hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass das Interesse potentieller Auftragnehmer an gleichmäßigem Zugang zu öffentlichen Aufträgen von besonderem vergaberechtlichem Gewicht sei. Das mag in dem GWB unterfallenden Vergabeverfahren so sein, da diese verschiedene EU- Vergaberichtlinien zur Grundlage haben, die im Interesse des freien Waren- und Dienstleistungsverkehrs eine Öffnung der nationalen Märkte für den internationalen Wettbewerb verfolgen.
Vgl. Kulartz, in: Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum Vergaberecht, Einleitung Rn. 2 ff.
Demgegenüber geht es hier um ein nicht vom GWB erfasstes Vergabeverfahren, bei dem die Bindung an das Vergaberecht kraft einer das Gemeindehaushaltsrecht in Bezug nehmenden Auflage bewirkt wird. Das Vergaberecht verfolgt hier also haushaltsrechtliche, nicht wettbewerbsrechtliche Zwecke.
Vgl. zu diesem Unterschied der Vergabeverfahren im unterschwelligen und im überschwelligen Bereich Ax/Schneider/Nette, Handbuch Vergaberecht, Kap. 1 Rn. 27 f.; Antweiler, Subventionskontrolle und Auftragsvergabekontrolle durch Bewilligungsbehörden und Rechnungshöfe, NVwZ 2005, 168 (169).
Dem oben genannten gewichtigen haushaltsrechtlichen Zweck stehen hier jedoch durchgreifende gegenläufige Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte entgegen.
Die mit der zu vergebenden Leistung verfolgte Verwaltungsaufgabe war dringlich, sodass die Verzögerung, die mit einer öffentlichen Ausschreibung gegenüber einer beschränkten verbunden ist, von beachtlichem Gewicht war. Die gegenüber sonstiger Verwaltungstätigkeit hervorgehobene Dringlichkeit der hier verfolgten Aufgabe ergibt sich aus ihrem Gefahrenabwehrcharakter: Schon seit langem war die latente Gefährlichkeit der abgelagerten Fässer mit CKW-haltigen Schlämmen bekannt, weswegen auch schon lange Grundwassermessstellen niedergebracht worden waren. 1994 konkretisierte sich diese latente Gefährlichkeit, wie sich aus den steigenden CKW-Konzentrationen ergab, wobei die Nähe des Naturschutzgebietes mittleres C1. eine rasche Sanierung besonders eilbedürftig machte. Da aber für die Sanierung erst weitere Untersuchungen angestellt werden mussten, in deren Rahmen der hier Rede stehende Auftrag fiel, lag 1994/95 ohnehin noch ein langer Weg bis zur endgültigen Sanierung vor dem Kläger. Daher sprachen gewichtige Gründe dafür, die einzelnen Sanierungsschritte möglichst rasch anzupacken und damit eine Vergabeart zu wählen, die rascher zum Ziele kam als eine öffentliche Ausschreibung. Einer vor dem Hintergrund des langen Sanierungszeitraums nur geringfügigen Beschleunigung bei einzelnen Sanierungsschritten kam deshalb ein besonderes Gewicht zu, weil jederzeit mit einem massenhaften Fässerdurchbruch gerechnet werden musste. Die Minimierung des Risikos durch auch nur geringfügige Beschleunigung hatte angesichts des drohenden Schadens beachtliche Bedeutung. Eine solche Beschleunigung wurde durch die beschränkte Ausschreibung erzielt.
Hier betrug der Zeitraum von der am 3. März 1995 abgesandten Aufforderung vom 2. März 1995 an die ausgesuchten Unternehmen, Angebote abzugeben, bis zum Submissionstermin am 24. März 1995 22 Tage. Mit Schreiben vom 7. April 1995 wurde das Angebot der Firma I. angenommen. Eine öffentliche Ausschreibung hätte demgegenüber zuerst eine Vergabebekanntmachung nach § 17 VOB/A erfordert, für deren Vorbereitung und Durchführung selbst zusätzliche Zeit hätte aufgewandt werden müssen. Für die Angebotsfrist (§ 18 VOB/A) hätte berücksichtigt werden müssen, dass die Bewerber zur Abgabe des Angebots zuerst nach Kenntnisnahme von der Vergabebekanntmachung die Verdingungsunterlagen hätten anfordern und der Kläger diese hätte versenden müssen. Dabei kann nicht einfach von der Mindestangebotsfrist von 10 Tagen nach § 18 Nr. 1 Satz 1 VOB/A ausgegangen werden, da dies lediglich die absolute Untergrenze darstellt. Es muss eine "ausreichende" Angebotsfrist gewährt werden. Daher ist jedenfalls von keiner kürzeren Angebotsfrist als der hier im Rahmen der beschränkten Ausschreibung gewährten auszugehen.
Insgesamt musste realistischerweise damit gerechnet werden, dass schon die mit der Vergabebekanntmachung bei einer öffentlichen Ausschreibung bewirkte Verzögerung mindestens eine Woche betragen würde. Die Wertung der Angebote nach Eröffnung bis zum Zuschlag hätte sich ebenfalls verzögert, da voraussichtlich mehr Angebote und insbesondere auch solche unbekannter Anbieter eingegangen wären, deren Zuverlässigkeit im Gegensatz zur beschränkten Ausschreibung hätte geprüft werden müssen. Eine solche Zuverlässigkeitsprüfung war hier schon deshalb besonders angezeigt, weil nicht ein einfaches Niederbringen von Bohrlöchern in Rede stand, sondern die Erstellung von Grundwassermessstellen und Sanierungsbrunnen in einer altlastenkontaminierten Deponie. Eine solche Verzögerung wäre auch eingetreten, wenn schon in der Vergabebekanntmachung auf Nachweise für die Beurteilung der Eignung des Bieters hingewiesen worden wäre (§ 17 Nr. 1 Abs. 1 Buchstabe s VOB/A), zumal dann die Angebotsfrist hätte verlängert werden müssen. Der Wertungszeitraum hätte sich somit voraussichtlich um mindestens eine Woche verzögert, so dass sich die Gesamtverlängerung auf etwa zwei bis drei Wochen belaufen hätte, wie auch der Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingeräumt hat.
Unabhängig von der somit sicher eintretenden Verzögerung bei einer öffentlichen Ausschreibung gegenüber der beschränkten war der tatsächliche Umfang der Verzögerung nicht absehbar und hätte auch weitaus größer ausfallen können. Dies liegt in der Natur der öffentlichen Ausschreibung, bei der die Zahl und Qualität der Teilnehmer im vorhinein nicht bekannt ist. Auch diese Unsicherheit sprach angesichts des drohenden Schadens für die zeitlich straffer beherrschbare beschränkte Ausschreibung.
Dem Kläger kann auch nicht vorgehalten werden, er habe das Vergabeverfahren selbst unnötig verzögert. Dabei kommt es von vorneherein nicht auf den Zeitpunkt des Erlasses des Subventionsbescheides vom 6. September 1994 an, denn dieser hatte nicht die unmittelbare Vergabe der hier in Rede stehenden bohrtechnischen Maßnahmen, sondern zunächst die Bestellung eines Gutachters zum Gegenstand. Erst im Rahmen von dessen Auftrag sollten die bohrtechnischen Arbeiten vergeben werden. Damit kann dem Kläger jedenfalls keine Verzögerung vorgehalten werden, solange der Gutachtensentwurf für die Ausschreibung noch nicht vorlag. Da noch Ende Januar 1995 im Rahmen der Abstimmung der Behörden das Staatliche Umweltamt B1. Änderungen am Gutachtensentwurf des Leistungsverzeichnisses für die Ausschreibung anregte, kann die Aufforderung zur Abgabe von Angeboten durch den Kläger mit Schreiben vom 2. März 1995 nicht als verzögerlich angesehen werden.
Somit steht dem gewichtigen haushaltsrechtlichen Interesse an einer öffentlichen Ausschreibung eine ebenfalls gewichtiges, für eine beschränkte Ausschreibung streitendes Beschleunigungsinteresse gegenüber.
Das für die beschränkte Ausschreibung sprechende Interesse überwiegt hier eindeutig das haushaltsrechtliche Interesse an einer öffentlichen Ausschreibung, weil letzteres durch zwei Umstände deutlich gemindert ist: Der Wert des zu vergebenden Auftrags war relativ gering. Das zum Zuge gekommene Angebot belief sich auf knapp 240.000 DM. Damit ist auch der denkbare Haushaltsvorteil, der durch ein günstigeres Angebot bei öffentlicher Ausschreibung möglicherweise zu erzielen gewesen wäre, recht gering. Diese Überlegung wird durch Nr. 7.1 der Vergabegrundsätze bestätigt, die durch Runderlass des Innenministeriums vom 22. März 2006 eingeführt wurden (MBl.NRW. S. 222). Danach soll eine beschränkte Ausschreibung bei der Vergabe von Bauleistungen im Tiefbau ohne weitere Einzelbegründung bis zu einem Auftragswert von höchstens 300.000 Euro zulässig sein, also mehr als dem Doppelten des hier in Rede stehenden Auftragswertes. Diese zutreffende Überlegung, dass der haushaltsrechtliche Ertrag einer öffentlichen gegenüber einer beschränkten Ausschreibung bei Auftragswerten unter der genannten Schwelle kaum noch ins Gewicht fällt, hat auch Geltung für die Frage der Unzweckmäßigkeit einer öffentlichen Ausschreibung im hier in Rede stehenden Zeitpunkt.
Zum zweiten sind die Nachteile des Verzichts auf eine öffentliche Ausschreibung hier dadurch gemildert, dass der Wettbewerb nicht vollständig ausgeschaltet wurde, wie es etwa bei einer freihändigen Vergabe der Fall gewesen wäre. Ein Wettbewerb hat hier zwischen sieben ausgesuchten und leistungsfähigen Unternehmen stattgefunden. Hinzu kommt, dass auch die Auswahl dieser Unternehmen in einem relativ offenen Prozess unter Beteiligung eines externen Gutachters und der Beklagten stattgefunden hat. Diese beiden Umstände vermindern das haushaltsrechtliche Risiko eines relativ ungünstigen Angebotes soweit, dass der Beschleunigungseffekt einer beschränkten Ausschreibung eine öffentliche Ausschreibung als unzweckmäßig im Sinne des § 3 Nr. 3 Abs. 1 Buchst. c VOB/A erscheinen lässt.
Die vorstehenden Überlegungen gelten verstärkt für die Vergabe des Baus zweier Grundwassermessstellen und eines Brunnens im Jahre 1997. Hier war wegen des plötzlichen starken Anstiegs der LHKW-Belastung an der Messstelle 2 die Vergabe besonders dringlich und der zu vergebende Auftragswert mit knapp 120.000 DM besonders niedrig. Auch hier kann von einer verzögerlichen Bearbeitung des Vergabevorgangs nicht gesprochen werden, da die Zuwendung mit Bescheid vom 25. September 1997 gewährt wurde und die Submission schon Ende Oktober 1997 erfolgte. Allerdings ist das Angebot erst Anfang Januar 1998 nach einem fehlgeschlagenen Versuch der Zustellung des Angebotsschreibens vom 17. Dezember 1997 angenommen worden, wobei die Verwaltung bereits unter dem 5. November 1997 die Annahme des Angebots der Firma I. empfahl und der Kreissauschuss am 4. Dezember 1997 über die Annahme entschied. Auch hier kann trotz des großen Zeitabstands nicht von einer verzögerlichen Behandlung der Vergabe gesprochen werden, die zur Unzulässigkeit der gewählten Vergabeart geführt hätte. Maßgebend dafür, welche Vergabeart gewählt werden darf, sind die Umstände im Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens, hier also der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten mit Schreiben vom 10. Oktober 1997. Angesichts der vom Kläger überreichten Terminplanung von Umweltschutzausschuss und Kreisausschuss hätte eine durch öffentliche Ausschreibung bewirkte etwa dreiwöchige Verzögerung die Beratung der Vergabeentscheidung am 27. November 1997 im Umweltschutzausschuss und die endgültige Vergabeentscheidung im Kreisausschuss am 4. Dezember 1997 in Frage gestellt.
Soweit im Widerspruchsbescheid erstmals auch die Auswahl der zum Angebot aufgeforderten Unternehmer bemängelt wird, kann dies nicht als selbständig tragender Widerrufsgrund verstanden werden. Vielmehr soll lediglich ein weiterer Mangel der nach Auffassung der Beklagten schon dem Grunde nach unzulässigen beschränkten Ausschreibung geltend gemacht werden.
Der von der Beklagten im Klageverfahren vorgebrachte weitere Mangel, dass entgegen § 30 Nr. 1 VOB/A kein Vergabevermerk über die Vergabe gefertigt worden sei, spielt für die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides keine Rolle. Die Ermessensentscheidung, die Gewährung der Subvention zu widerrufen, stützt sich nach dem Bescheid nicht auf den Mangel eines fehlenden Vergabevermerks, sondern auf den Verstoß gegen eine Vorschrift über die zu wählende Vergabeart.
Aber selbst wenn man zu der Auffassung gelangte, bei der anzustellenden Prüfung, ob die beschränkte Ausschreibung wegen Unzweckmäßigkeit einer öffentlichen Ausschreibung gerechtfertigt ist, könnte eine solche Unzweckmäßigkeit nicht festgestellt werden, so dass tatsächlich vergaberechtswidrig beschränkt ausgeschrieben wäre, erwiese sich der angefochtene Bescheid als rechtswidrig. Die im Bescheid angestellten Ermessenserwägungen zur Entscheidung, ob widerrufen und zurückgefordert werden soll, litten dann nämlich unter einem Mangel im Sinne des § 114 Satz 1 VwGO, weil von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden wäre.
Die Beklagte hat sich - in Übereinstimmung mit dem Runderlass des Finanzministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 16. Dezember 1997, Az. I D 1 - 0044 - 3/8 - dahingehend in ihrem Ermessen gebunden, dass sie nicht jedweden Verstoß gegen Vergabebestimmungen zum Anlass eines Widerrufs nehmen, sondern dies grundsätzlich nur bei schweren Verstößen gegen die Verdingungsordnung tun wollte. In Übereinstimmung mit dem genannten Erlass kommen als schwere Verstöße solche gegen die Vergabeart in Betracht, denn die Wahl der falschen Vergabeart führt etwa im Gegensatz zu Verstößen mehr technischer und formeller Art regelmäßig zu substantiellen Beschränkungen in der Ermittlung des günstigsten Angebots. Obwohl die Zulässigkeit der beschränkten statt der öffentlichen Ausschreibung keine Ermessensentscheidung, sondern eine gebundene Entscheidung in Subsumtion des Sachverhalts unter die Vergabevorschriften ist, gibt es einerseits Fälle, bei denen ein rechtfertigender Grund für eine beschränkte Ausschreibung auch nicht entfernt vorliegt, und anderseits Fälle wie den vorliegenden, bei dem gute Gründe für die Rechtfertigung der beschränkten Ausschreibung vorliegen. Beide Fallgruppen können nicht gleichermaßen unter den selbst gewählten Ermessensgesichtspunkt des schweren Verstoßes gegen die Verdingungsordnung gefasst werden. Vielmehr hätte es sich bei Anlegung des von der Beklagten gewählten Ermessensmaßstabs der Schwere des Verstoßes gegen die Verdingungsordnung aufgedrängt, sich mit den oben ausgeführten, die öffentliche Ausschreibung als unzweckmäßig erscheinen lassenden Gesichtspunkten auseinander zu setzen. Daran fehlt es im angefochtenen Bescheid, der sich daher - bei unterstelltem Auflageverstoß - hinsichtlich dieser wesentlichen Umstände als defizitär erweist.
Vgl. zum Ermessensdefizit Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl., § 114 Rn. 178 ff.
Der Bescheid schließt nämlich undifferenziert von der vermeintlich fehlerhaften Wahl der Vergabeart auf einen schweren Vergabeverstoß.
Vgl. zu einem Ermessensfehler, der in der fehlerhaften Anwendung eines selbst gesetzten Ermessensmaßstabs liegt, BVerwG, Urteil vom 24. September 1992 - 3 C 64.89 -, BVerwGE 91, 77.
War somit der teilweise Widerruf des Subventionsbescheides vom 9. April 1995 in der Fassung des 5. Änderungsbescheides vom 25. September 1997 rechtswidrig, kann auch nichts gemäß § 49a Abs. 1 VwVfG NRW zurückgefordert werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 709 der Zivilprozessordnung. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 709 der
Zivilprozessordnung
§ 30 VOB/A
§
31 GemHVO
§ 31 GemHVO
§ 17 VOB/A
§ 18 VOB/A
§ 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 31 Abs. 1 GemHVO
§ 3 Nr. 2 VOB/A
§ 31 Abs. 2 GemHVO
§
97 Abs. 6 GWB
§ 30 Nr. 1 VOB/A
§ 18 Nr. 1 Satz 1 VOB/A
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 49a Abs. 1 VwVfG NRW
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 49 Abs. 3 Nr. 2, 49a Abs. 1 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 31 der Gemeindehaushaltsverordnung

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2005, 168
BVerwGE 91, 77
15 A 1243/05
15 A 4247/03
4 A 277/99
3 C
64.89