Arbeitsgericht Herne (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-07-26, Aktenzeichen 6 Ca 778/17
ECLI: ECLI:DE:ARBGHER:2017:0726.6CA778.17.00

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger ausgehend
von einem Kostenstreitwert in Höhe von 13.200 €.
3. Der Streitwert wird auf 9.900 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um einen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1) auf Abgabe eines Angebotes auf Übernahme in ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis.
Die Beklagte zu 1) ist Spezialist für Lichtsysteme und Fahrzeugelektronik mit mehreren Standorten in Deutschland. Die Beklagte zu 2) ist eine Zeitarbeitsfirma, die u.a. Personal für die Beklagte zu 1) stellt und seit dem 06.02.2005 eine unbefristete Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis besitzt (Bl.116 der GA).
Der 1980 geborene Kläger ist bei der Beklagten zu 2) mit einer durchschnittlichen Bruttovergütung von monatlich 4.012,26 € angestellt. Seit Februar 2017 ist der Kläger Mitglied der IG-Metall.
Nach Ziffer 3 des Änderungsvertrages zum Arbeitsvertrag des Klägers vom 04.12.2013 finden die zwischen dem Arbeitgeberverband Interessenverband Deutscher Zeitarbeitsunternehmen e.V. (iGZ) und den DGB-Gewerkschaften geschlossenen Tarifverträge in ihrer jeweils gültigen Fassung Anwendung auf das Arbeitsverhältnis nach den dort näher beschriebenen Voraussetzungen.
Der Tarifvertrag zur Leih-/Zeitarbeit in der Metall- und Elektroindustrie NRW /TV LeiZ vom 24.05.2012 sieht u.a. folgende Regelungen vor (Bl. 95 ff. der GA):
(…)
§ 3 Betriebe mit Betriebsvereinbarung
Die Betriebsparteien können im Rahmen einer freiwilligen Betriebsvereinbarung den Einsatz von Leih-/Zeitarbeit und die Ausgestaltung der betrieblichen Flexibilität regeln. Auf Verlangen einer Seite sind hierzu Verhandlungen aufzunehmen.
a) In dieser Vereinbarung können zum betrieblichen Einsatz von Leih-/Zeitarbeit u.a. geregelt werden:
– Einsatzzwecke, Einsatzbereiche und Volumen von Leih-/Zeitarbeit
– Höhe der Vergütung der Leih-/Zeitarbeitnehmer, die in Verleihverträgen vereinbart wird (…)
– Höchstdauer des Einsatzes und Übernahmeregeln
3. Bestehende betriebliche Regelungen gelten als Betriebsvereinbarung in diesem
Sinne. Sie sind auf ihre Gleichwertigkeit durch die Betriebsparteien zu überprüfen.
§ 4 Betriebe ohne Betriebsvereinbarung
Besteht keine Betriebsvereinbarung gemäß § 3 gilt folgendes:
– nach 18 Monaten Überlassung (…)
– nach 24 Monaten Überlassung hat der Entleiher dem Leih-/Zeitarbeitnehmer einen unbefristeten Arbeitsvertrag anzubieten. (…)
–
§ 7 Bestehende betriebliche Regelungen
Zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens dieses Tarifvertrages bestehende betriebliche Regelungen und/oder Ergänzungstarifverträge zur Regelung von Leih-/Zeitarbeit bleiben in Kraft und verdrängen die Regelungen dieses Tarifvertrags bis zu ihrem Ende.
Der nachfolgende Tarifvertrag zur Leih-/Zeitarbeit in der Metall- und Elektroindustrie NRW /TV LeiZ vom 02.02.2017/22.05.2017 sieht u.a. folgende Regelungen vor (Bl. 126 ff. der GA):
Die Betriebsparteien können im Rahmen einer freiwilligen Betriebsvereinbarung den Einsatz von Leih-/Zeitarbeit und die Ausgestaltung der betrieblichen Flexibilität regeln. (…)
Bestehende betriebliche Regelungen gelten als Betriebsvereinbarung in diesem Sinne.
1. Besteht keine Betriebsvereinbarung gemäß § 3 gilt folgendes:
§ 7 Bestandschutz und Öffnungsklausel nach § 1 Abs. 1 b AÜG
Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Tarifvertrages bestehende Ergänzungstarifverträge sowie bei Inkrafttreten des TV LeiZ vom 24.05.2012 bestehende betriebliche Regelungen zur Leih-/Zeitarbeit bleiben in Kraft und verdrängen die Regelungen dieses Tarifvertrages bis zu ihrem Ende mit Ausnahme der betrieblichen Regelungen nach § 8.
§ 8 Übergangsregelung
Für Betriebsvereinbarungen nach § 3 Nr.3 ohne die Festlegung einer Überlassungshöchstdauer gilt folgendes:
a) Die Betriebsparteien sollen eine Überlassungshöchstdauer vereinbaren.
b) Hierzu sind innerhalb von 5 Monaten nach Inkrafttreten dieses Tarifvertrages Gespräche zu führen.
Sofern keine Einigung erzielt wird, gilt eine Überlassungshöchstdauer von 36 Monaten ab dem 01.06.17.
Für Beschäftigte, die zum 01.06.2017 bereits im Einsatzbetrieb beschäftigt waren, gilt die Überlassungshöchstdauer von 36 Monaten ab 01.06.2017 entsprechend.
(...)
Die Beklagte zu 1) schloss am 29.07.2009 eine Betriebsvereinbarung mit ihrem Betriebsrat über den Einsatz von Fremdpersonal am Standort in S ab. Diese Betriebsvereinbarung sieht Regelungen über den Einsatz von Fremdpersonal vor; dies ohne Regelungen zu einer Höchstüberlassungsdauer (Bl. 100 ff. der GA).
Der Kläger wurde seit dem 09.08.2010 bei der Beklagten zu 1) als Facharbeiter Anlagentechnik im Betrieb in S eingesetzt und ist seit dem 23.06.2016 mit Ausnahme von zwei Unterbrechungen wegen Urlaubs und eines Besuches des medizinischen Dienstes arbeitsunfähig erkrankt. Er wurde von der Beklagten zu 1) zum 31.08.2016 abgemeldet. Ab dem 23.01.2017 wurde dem Kläger durch die Beklagte zu 2) ein Einsatz bei der B GmbH in M zugewiesen.
Der Kläger ist der Ansicht, er habe als Mitglied der IG-Metall einen Anspruch auf Übernahme in ein Arbeitsverhältnis durch die Beklagte zu 1). Aufgrund des Umstandes, dass die Höchstentleihdauer von 24 Monaten gemäß den TV LeiZ überschritten sei, habe der Kläger gemäß § 4 Ziffer 1 TV LeiZ einen Anspruch auf Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis durch die Beklagte zu 1). Der Anspruch des Klägers resultiere auch aus dem Umstand, dass der Kläger durch die Beklagte zu 2) ausschließlich bei der Beklagten zu 1) eingesetzt worden sei. Überdies stelle die Beklagte zu 2) den wesentlichen Anteil der Mitarbeiter der Beklagten zu 1). Diese Konstruktion stelle eine organisierte rechtswidrige Tarifflucht dar. Als direkter Arbeitnehmer der Beklagten zu 1) würde der Kläger ca. 1.500 € brutto monatlich mehr verdienen, als ihm bislang zugestanden würde. Dies bedeute nicht nur eine sittenwidrige Vergütung, sondern sei gemäß § 3 Abs.1 AÜG unzulässig. Ein Verstoß gegen vorstehende Vorschrift führe zur zwingenden Versagung der Genehmigung zur Arbeitnehmerüberlassung, § 3 Abs.1 AÜG. Wenn als Folge eintreten solle, dass der Verleiher seine Zulassung zur Arbeitnehmerüberlassung verliere, müsse der Schutz des Arbeitnehmers darin bestehen, dass ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher fingiert werde. Der Schadensersatzanspruch des Klägers müsse folglich durch die Feststellung eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 1) realisiert werden.
Der Anspruch des Klägers werde durch die bei der Beklagten zu 1) abgeschlossene Betriebsvereinbarung vom 29.07.2009 nicht verdrängt. Der Kläger unterfalle bereits nicht dem in der Betriebsvereinbarung definierten Geltungsbereich. Aufgrund des Umstandes, dass die Betriebsvereinbarung keine Regelungen zur Entleihdauer und Übernahmeverpflichtungen enthalte, könne diese keinen Vorrang vor de TV LeiZ genießen. Auch die Regelung in § 7 des TV LeiZ helfe der Beklagten zu 1) nicht weiter. § 7 wiederhole lediglich den Spezialitätsgrundsatz des Tarifrechts. Die Regelungen zu Betriebsvereinbarungen seien bereits in § 3 TV LeiZ auf ihre Wirkung im Konkurrenzverhältnis dargestellt und geregelt worden.
Der Kläger beantragt,
1. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, dem Kläger ein entsprechendes Angebot auf Übernahme in ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis zu den nachfolgenden Bedingungen abzugeben
- ihn zu vergüten entsprechend den für die Beklagte zu 1) geltenden Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen
- unter Anerkennung seiner Betriebszugehörigkeit seit dem 09.08.2010
2. hilfsweise für den Fall mit dem Obsiegen mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger als Facharbeiteranlagentechniker in ihrem Werk in S mit 35 Wochenstunden in der Entgeltgruppe 9 mit einem Monatsentgelt in Höhe von 3.286,80 € Arbeit zuzuweisen
Die Beklagte zu 1) beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte zu 1) ist der Ansicht, dem Kläger stehe kein Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsverhältnisses zu.
Zunächst sei zu bestreiten, dass der Kläger im relevanten Zeitraum bis zum 31.08.2016 Mitglied der IG Metall gewesen ist.
Der Tarifvertrag zur Leih-/Zeitarbeit vom 24.05.2012 sehe entgegen den Darstellungen des Klägers keine Höchstüberlassungsdauer vor. Auch sei unzutreffend, dass die Beklagte zu 2) den wesentlichen Anteil an Arbeitnehmern bei der Beklagten zu 1) stelle. Vielmehr würden gemäß entsprechender Vereinbarungen maximal 5% der Belegschaft der Beklagten zu 1) durch die Beklagte zu 2) gestellt.
Die Beklagte zu 1) sei nicht gemäß § 4 Ziffer 1 TV LeiZ verpflichtet, dem Kläger ein Angebot auf Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu machen. Gemäß § 7 TV LeiZ genieße die mit dem Betriebsrat der Beklagten zu 1) geschlossene Betriebsvereinbarung vom 29.07.2009 Vorrang vor den tariflichen Regelungen. Dabei bedürfe die Betriebsvereinbarung keiner Regelungen zur Entleihdauer oder Übernahmeverpflichtung des Arbeitgebers. § 3 Ziffer 1 a TV LeiZ sehe vor, dass diese Punkte geregelt werden können. Es handele sich mithin nicht um essentialia negotii. Sollte die Betriebsvereinbarung vom 29.07.2009 nicht als Betriebsvereinbarung im Sinne des § 7 TV LeiZ gewertet werden, wäre die Betriebsvereinbarung jedenfalls eine solche im Sinne des § 3 TV LeiZ, welche gemäß § 4 Ziffer 1 Eingangssatz eine Angebotsverpflichtung nach § 4 wiederum verdrängen würde.
Eine Rechtsmissbräuchlichkeit liege in der Arbeitnehmerüberlassung innerhalb eines Konzerns nicht vor, was schon das Bundesarbeitsgericht regelmäßig festgestellt habe. Auch bestehe der Schutz des Arbeitnehmers nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes nicht darin, dass im Falle eines Verlustes einer Arbeitnehmerüberlassung der Schutz des Arbeitnehmers gewährleistet würde, indem mit dem entleihenden Konzernunternehmen ein Arbeitsverhältnis fingiert werde.
Da der Einsatz des Klägers bei der Beklagten zu 1) zum 31.08.2016 beendet worden sei, sei die Rechtslage nach dem AÜG in der alten Fassung sowie dem TV LeiZ in der alten Fassung maßgeblich. Aber auch nach der neuen Rechtslage bliebe das Ergebnis gleich, da gemäß § 7 LeiZ neu vor dem 24.05.2012 bestehende betriebliche Regelungen in Kraft blieben und Regelungen des Tarifvertrages verdrängen würden. Somit würde die Betriebsvereinbarung vom 29.07.2009 fortbestehen und die Betriebsparteien hätten zu der Frage einer „Überlassungshöchstdauer“ Verhandlungen aufzunehmen. Für den Fall, dass keine Einigung erzielt werden könne, werde eine Überlassungsdauer von 36 Monaten ab dem 01.06.2017 gelten. Insoweit wäre auch zum jetzigen Zeitpunkt eine etwaige Überlassungshöchstdauer noch nicht überschritten.
Schließlich sehe § 4 TV LeiZ auch keine Spezifizierung des Angebotes vor. So könne ein Angebot auch in einer Teilzeitbeschäftigung bestehen. Ebenso bestehe kein Anspruch auf einer Beschäftigung im Werk in S.
Soweit der Kläger ursprünglich die Beklagte zu 2) auf Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte verklagt hat, haben der Kläger und die Beklagte zu 2) den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat in der Sache keinen Erfolg.
I.
Soweit das Klagebegehren des Klägers im Hauptantrag auf die Unterbreitung eines Angebotes zum Abschluss eines Arbeitsvertrages durch die Beklagte zu 1) gerichtet ist, hat der Antrag keinen Erfolg.
II.
Es besteht keine Verpflichtung der Beklagten zu 1), dem Kläger den Abschluss eines Arbeitsverhältnisses anzubieten.
1.
Eine entsprechende Verpflichtung der Beklagten zu 1) ergibt sich nicht aus § 4 Ziffer 1 2. Spiegelstrich TV LeiZ.
Der Streitpunkt, ob der Kläger im relevanten Zeitraum (bis zum 31.08.2016) Mitglied der IG Metall war und damit die Frage, ob er vom persönlichen Geltungsbereich des TV LeiZ erfasst wird, kann vorliegend dahinstehen, da der Änderungsvertrag zum Arbeitsvertrag des Klägers vom 04.12.2013 unter Ziffer 3 einen Verweis auf die Anwendbarkeit der zwischen der iGZ und den DGB-Gewerkschaften für die Zeitarbeitsbranche geschlossenen Tarifverträgen in der jeweils gültigen Fassung vorsieht und damit der TV LeiZ kraft arbeitsvertraglicher Verweisung Anwendung findet. Insoweit kann auch die Frage dahinstehen, ob § 4 TV LeiZ eine Inhaltsnorm oder Betriebsnorm darstellt.
Trotz der infolge der Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag anwendbaren Regelungen des TV LeiZ, ist ein Anspruch gemäß § 4 Ziffer 1 TV LeiZ nicht gegeben.
Der Anwendungsbereich von § 4 Ziffer 1 2.Spiegelstrich TV LeiZ ist nicht eröffnet. Ausweislich von § 4 Ziffer 1 ist der Anwendungsbereich von § 4 TV LeiZ nur eröffnet, wenn im Betrieb keine Betriebsvereinbarung gemäß § 3 TV LeiZ besteht.
Im Betrieb der Beklagten zu 1) existiert eine Betriebsvereinbarung gemäß § 3 TV LeiZ.
Bei der Beklagten zu 1) besteht eine Betriebsvereinbarung über den Einsatz von Fremdpersonal zwischen dem Betrieb der Beklagten zu 1) in S sowie dem Betriebsrat am Standort S vom 29.07.2009, die unbefristet gilt und nicht gekündigt ist. In dieser Betriebsvereinbarung sind Regelungen über den Einsatz von Fremdpersonal enthalten, es sind Quoten zum Einsatz von Leiharbeitnehmern, Informationsrechte des Betriebsrats und Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates geregelt. Diese Betriebsvereinbarung beschäftigt sich ausweislich der Ziffer III. mit dem Einsatz von Leiharbeitnehmern und wurde vor dem Inkrafttreten des TV LeiZ geschlossen.
§ 3 TV LeiZ bestimmt keine Mindestbedingungen für den Inhalt einer Betriebsvereinbarung im Sinne der Tarifnorm. Unter § 3 Abs.1 a) TV LeiZ ist lediglich geregelt, welche Regelungen in einer Betriebsvereinbarung nach § 3 TV LeiZ aufgenommen werden können. Es besteht daher keine Verpflichtung für die Betriebsparteien, die unter § 3 Abs.1 a) TV LeiZ aufgeführten Regelungen in einer Betriebsvereinbarung zu vereinbaren. Dies bedeutet, dass jede Betriebsvereinbarung, die sich mit dem Einsatz von Leiharbeitnehmern beschäftigt, eine ausreichende Betriebsvereinbarung im Sinne von § 3 TV LeiZ ist.
Bei den Leiharbeitnehmern handelt es sich auch um Arbeitnehmer im Sinne des § 5 Abs.1 BetrVG, so dass diese somit von der Betriebsvereinbarung über den Einsatz von Fremdpersonal vom 29.07.2009 umfasst sind.
Angesichts des Umstandes, dass der Einsatz des Klägers am 31.08.2016 durch Abmeldung beendet worden ist, gilt für die Beurteilung der Rechtslage das bis zum 31.03.2017 geltende AÜG. Gleiches gilt für den neuen TV LeiZ, der zum 01.04.2017 in Kraft getreten ist.
Unabhängig davon würde auch unter Zugrundelegung der neuen Regelungen kein anderes Ergebnis folgen. Entsprechend § 7 TV LeiZ (2017) bleiben vor dem 24.05.2012 bestehende betriebliche Regelungen zur Leih-/Zeitarbeit in Kraft. Sie verdrängen die Regelungen dieses Tarifvertrages bis zu ihrem Ende. Somit gilt nach der neuen Rechtslage lediglich, dass die Betriebsvereinbarung vom 29.07.2009 fortbesteht und die Betriebsparteien zu der Frage einer „Überlassungshöchstdauer“ Verhandlungen aufzunehmen haben. Für den Fall, dass keine Einigung erzielt werden kann, wird eine Überlassungshöchstdauer von 36 Monaten ab dem 01.06.2017 gelten. Insoweit wäre auch zum jetzigen Zeitpunkt eine etwaige Überlassungshöchstdauer noch nicht überschritten.
2.
Ein Anspruch des Klägers auf Abgabe eines Angebotes folgt auch nicht aus § 10 Abs.1 S.1 iVm § 9 Nr.1 AÜG wegen Fehlen einer Erlaubnis zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung auf Seiten der Vertragsarbeitgeberin. Die Beklagte zu 2) ist gemäß Schreiben der Bundesagentur für Arbeit vom 30.06.2008 im Besitz einer gültigen, unbefristeten Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung.
Ein Anspruch des Klägers lässt sich auch nicht über § 10 Abs.1 S.1 AÜG oder eine analoge Anwendung des § 10 Abs.1 S.1 AÜG ableiten mit der Begründung des Klägers, dass dieser nicht nur vorübergehend zur Arbeitsleistung an die Beklagte überlassen war. Zwar hat der Gesetzgeber nunmehr eine Regelung in das AÜG eingefügt, wonach die Überlassung von Arbeitnehmern nur vorübergehend erfolgt; die nicht nur vorübergehender Arbeitnehmerüberlassung führt jedoch nicht zum Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses, soweit der Verleiher die nach § 1 Abs.1 S.1 AÜG erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung besitzt. Besitzt ein Arbeitgeber aber die erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung, hindert dies eine unmittelbare Anwendung des § 10 Abs.1 S.1 AÜG. Zu einer den Wortsinn übersteigenden Gesetzesanwendung durch Analogie bedarf es einer besonderen Legitimation. Die analoge Anwendung einer Norm setzt voraus, dass eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke vorliegt und diese Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann. Analoge Gesetzesanwendung erfordert darüber hinaus, dass der gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt wie die gesetzessprachlich erfassten Fälle. Für eine entsprechende Anwendung der Rechtsfolge des § 10 Abs.1 S.1 AÜG fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke: Denn der Gesetzgeber hat bewusst davon abgesehen, zu regeln, dass eine nicht nur vorübergehender Arbeitnehmerüberlassung das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses fingiert. Einer analogen Anwendung steht darüber hinaus entgegen, dass die Situation eines nicht nur vorübergehend überlassenen Arbeitnehmers mit der Situation eines ohne Erlaubnis überlassenen Arbeitnehmers nicht vergleichbar ist. Die Auswechselung des Arbeitgebers wäre darüber hinaus verfassungsrechtlich bedenklich. Die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses tritt ferner nicht durch eine unionsrechtskonforme Auslegung der Bestimmungen des AÜG ein. Gemäß Art. 10 Abs. 2 S. 1 der Leiharbeitsrichtlinie legen die Mitgliedstaaten die Sanktionen fest, die im Falle eines Verstoßes gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung dieser Richtlinie Anwendung finden und treffen die erforderlichen Maßnahmen, um deren Durchführung zu gewährleisten. Die Leiharbeitsrichtlinie sieht selbst keine eigenen Sanktionen vor. Die Vornahme von Sanktionen für mögliche Verstöße ist nicht Aufgabe der Arbeitsgerichte, sondern Sache des Gesetzgebers ( BAG, Urteil vom 10.12.2013, EzA AÜG § 1 Nr. 18). 3. Mangels Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) kommt auch ein Schadensersatzanspruch über § 280 Abs.1 BGB schon deswegen nicht in Betracht.
Ein Anspruch des Klägers lässt sich auch nicht über § 10 Abs.1 S.1 AÜG oder eine analoge Anwendung des § 10 Abs.1 S.1 AÜG ableiten mit der Begründung des Klägers, dass dieser nicht nur vorübergehend zur Arbeitsleistung an die Beklagte überlassen war.
Zwar hat der Gesetzgeber nunmehr eine Regelung in das AÜG eingefügt, wonach die Überlassung von Arbeitnehmern nur vorübergehend erfolgt; die nicht nur vorübergehender Arbeitnehmerüberlassung führt jedoch nicht zum Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses, soweit der Verleiher die nach § 1 Abs.1 S.1 AÜG erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung besitzt. Besitzt ein Arbeitgeber aber die erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung, hindert dies eine unmittelbare Anwendung des § 10 Abs.1 S.1 AÜG. Zu einer den Wortsinn übersteigenden Gesetzesanwendung durch Analogie bedarf es einer besonderen Legitimation. Die analoge Anwendung einer Norm setzt voraus, dass eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke vorliegt und diese Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann. Analoge Gesetzesanwendung erfordert darüber hinaus, dass der gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt wie die gesetzessprachlich erfassten Fälle. Für eine entsprechende Anwendung der Rechtsfolge des § 10 Abs.1 S.1 AÜG fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke: Denn der Gesetzgeber hat bewusst davon abgesehen, zu regeln, dass eine nicht nur vorübergehender Arbeitnehmerüberlassung das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses fingiert. Einer analogen Anwendung steht darüber hinaus entgegen, dass die Situation eines nicht nur vorübergehend überlassenen Arbeitnehmers mit der Situation eines ohne Erlaubnis überlassenen Arbeitnehmers nicht vergleichbar ist. Die Auswechselung des Arbeitgebers wäre darüber hinaus verfassungsrechtlich bedenklich. Die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses tritt ferner nicht durch eine unionsrechtskonforme Auslegung der Bestimmungen des AÜG ein. Gemäß Art. 10 Abs. 2 S. 1 der Leiharbeitsrichtlinie legen die Mitgliedstaaten die Sanktionen fest, die im Falle eines Verstoßes gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung dieser Richtlinie Anwendung finden und treffen die erforderlichen Maßnahmen, um deren Durchführung zu gewährleisten. Die Leiharbeitsrichtlinie sieht selbst keine eigenen Sanktionen vor. Die Vornahme von Sanktionen für mögliche Verstöße ist nicht Aufgabe der Arbeitsgerichte, sondern Sache des Gesetzgebers ( BAG, Urteil vom 10.12.2013, EzA AÜG § 1 Nr. 18).
3.
Mangels Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) kommt auch ein Schadensersatzanspruch über § 280 Abs.1 BGB schon deswegen nicht in Betracht.
III.
Über den hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1) gestellten Antrag war nicht zu entscheiden, da der Hauptantrag der Abweisung unterlag.
IV.
Die Kosten im Hinblick auf den Hauptantrag waren dem Kläger als die im Rechtsstreit unterliegende Partei aufzuerlegen, § 91 ZPO. Die Kosten im Hinblick auf den erledigten Teil waren dem Kläger nach § 91 ZPO aufzuerlegen. Der Kläger hat trotz wiederholter Hinweise seinen Klageantrag erst im Kammertermin auf die gegenständliche Abmahnung konkretisiert, woraufhin die Beklagte zu 2) umgehend erklärt hat, die Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen. Demgemäß ist die Situation einem sofortigen Anerkenntnis vergleichbar mit der Folge, dass die Kosten dem Kläger aufzuerlegen waren.
Für den Streitwert wurden in Bezug auf den Antrag auf Übernahme in ein Arbeitsverhältnis 3 Bruttomonatsvergütungen und für den Kostenstreitwert ergänzend in Bezug auf den Antrag auf Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte 1 Bruttomonatsvergütung zugrunde gelegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 TV
§ 7 TV
§ 4 TV
§ 91 ZPO
§ 1 Abs. 1 b AÜG
§ 3 Abs.1 AÜG
§ 7 des TV
§ 5 Abs.1 BetrVG
§ 9 Nr.1 AÜG
§ 10 Abs.1 S.1 AÜG
§ 1 Abs.1 S.1 AÜG
§ 280 Abs.1 BGB

Zitierte Entscheidungen: V LeiZ vom 24.05
V LeiZ vom 02.02