Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-01-18, Aktenzeichen 2 K 6101/09
ECLI: ECLI:DE:VGD:2011:0118.2K6101.09.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v. H. des beizutreibenden Betrages ab-wenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Der am 00.0.1966 geborene Kläger steht als Lehrer im Angestelltenverhältnis im öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes. Er begehrt die Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe.
Nach Erwerb der Fachoberschulreife im Jahr 1984 durchlief er eine Ausbildung als Elektroinstallateur. Von August 1988 bis März 1990 leistete er Zivildienst. Im Juli 1991 erwarb er die Fachhochschulreife. Anschließend begann er ein Studium der Nachrichtentechnik. Ab September 1997 studierte er das Fach "Allgemeine Vermessung, Berg- und Ingenieurvermessung", das er im Oktober 2001 mit der Prüfung zum Diplom-Ingenieur abschloss. Im selben Monat nahm er eine berufliche Tätigkeit in dem Ingenieurbüro B auf. Durch Bescheid des Versorgungsamtes E vom 26. März 2002 wurde ihm für die Zeit vom 27. März 2003 bis 26. September 2002 für die Betreuung seines am 27. September 2000 geborenen Sohnes Q Erziehungsgeld gewährt. Ausweislich des von ihm im Einstellungsverfahren vorgelegten Lebenslaufs begann er im Mai 2002 eine Tätigkeit als Vermessungsingenieur bei dem Ingenieur- und Vermessungsbüro B1 GmbH. Aus Anlass der Geburt seines am 00.00.2004 geborenen Sohnes M befand er sich in der Zeit vom 1. Januar bis 30. Juni 2005 in Elternzeit, übte aber zugleich eine Teilzeitbeschäftigung von 25,5 Wochenarbeitsstunden aus. Mit Ablauf des Monats Juni 2005 endete seine Beschäftigung in dem Ingenieurbüro.
Auf den Antrag des Klägers vom 28. Februar 2005 erkannte die Bezirksregierung L dessen Diplomprüfung als Erste Staatsprüfung für das Lehramt an Grund-, Haupt- und Realschulen und den entsprechenden Jahrgangsstufen der Gesamtschulen in den Fächern Geographie und Physik an. Auf seine schulscharfe Bewerbung vom 23. November 2005 hin wurde er aufgrund des Arbeitsvertrages vom 31. Januar 2006 zum Zwecke der Erprobung vom 1. Februar 2006 bis zum 31. Januar 2008 als vollzeitbeschäftigte Lehrkraft im Angestelltenverhältnis beschäftigt und zugleich im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Ausbildungsverhältnisses in den Vorbereitungsdienst für Lehrämter an Schulen nach der Ordnung des berufsbegleitenden Vorbereitungsdienstes und der Zweiten Staatsprüfung für Lehrämter an Schulen (OVP-B) aufgenommen. In § 5 des Vertrages ist geregelt, dass der Kläger nach Feststellung der Bewährung im Schuldienst und Bestehen der Zweiten Staatsprüfung in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis nach dem Bundesangestelltentarifvertrag oder – sofern die beamtenrechtlichen Voraussetzungen hierfür vorliegen – in ein Beamtenverhältnis auf Probe übernommen wird. Am 9. November 2007 bestand der Kläger die Zweite Staatsprüfung für das Lehramt an Grund-, Haupt- und Realschulen und den entsprechenden Jahrgangsstufen der Gesamtschulen in den Fächern Geographie und Physik. Daraufhin wurde er ab dem 1. Februar 2008 auf unbestimmte Zeit als vollzeitbeschäftigte Lehrkraft im Angestelltenverhältnis eingestellt und dem Schulamt der Stadt F zur Dienstleistung zugewiesen.
Bereits mit Bescheid vom 8. Januar 2008 hatte die Bezirksregierung dem Kläger mitgeteilt, dass eine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe wegen Überschreitens der Höchstaltersgrenze von 35 Jahren nicht möglich sei. Der Kläger erhob hiergegen Klage, die durch Urteil des erkennenden Gerichts vom 15. August 2008 – 2 K 1651/08 – abgewiesen wurde.
Mit Schreiben vom 28. Februar 2009 beantragte der Kläger erneut seine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe. Er nahm hierbei Bezug auf die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 - u.a. (BVerwGE 133, 143), in denen die Regelungen der Altersgrenze in § 52 Abs. 1, § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Verordnung über die Laufbahnen der Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. November 1995 (GV. NRW. 1996 S. 1), zuletzt geändert durch Gesetz vom 3. Mai 2005 (GV. NRW. S. 498 - nachfolgend: LVO a.F.), als unwirksam angesehen worden waren.
Nachdem durch die Verordnung zur Änderung der Laufbahnverordnung und anderer dienstrechtlicher Vorschriften vom 30. Juni 2009 (GV. NRW. S. 381 – nachfolgend: Änderungsverordnung) mit Wirkung vom 18. Juli 2009 unter anderem die Bestimmungen der Laufbahnverordnung (nachfolgend: LVO n.F.) lehnte die Bezirksregierung E1 (Bezirksregierung) den Antrag des Klägers nach vorheriger Anhörung durch Bescheid vom 28. August 2009 mit folgender Begründung ab: Der Kläger habe im Zeitpunkt der Antragstellung das 40. Lebensjahr überschritten gehabt. Gründe, die eine Ausnahme von der Höchstaltersgrenze rechtfertigen könnten, lägen ausweislich der Personalakte nicht vor.
Der Kläger hat am 23. September 2009 die vorliegende Klage erhoben, zu deren Begründung er vorträgt:
Er habe einen Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe. Der Umstand, dass der anlässlich seiner Einstellung in den Schuldienst ergangene ablehnende Bescheid rechtkräftig geworden sei, stehe dem nicht entgegen, weil dessen Regelungswirkung auf die damalige Rechtslage beschränkt sei.
Eine Überschreitung der laufbahnrechtliche Altersgrenze könne ihm nicht entgegen gehalten werden, weil die Vorschrift des § 52 LVO n.F. ebenso wie die entsprechende Bestimmung der LVO a.F. unwirksam sei. Eine laufbahnrechtliche Altersgrenze für die Einstellung in das Beamtenverhältnis sei durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) ausgeschlossen, weil sie eine Diskriminierung wegen des Alters enthalte und auch nicht gemäß § 10 AGG gerechtfertigt sei. Eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters sei nur zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt sei. Das sei bei der laufbahnrechtlichen Altersgrenze nicht der Fall. Das Bundesverwaltungsgericht habe in seinen Urteilen vom 19. Februar 2009 (a.a.O.) nicht überzeugend dargelegt, dass es ein legitimes Ziel sei, dass die Dienstzeit eines Beamten mit dem Anspruch auf Versorgung während des Ruhestandes in ein angemessenes Verhältnis gebracht werde. Auch der Hinweis auf die Zielsetzung einer ausgewogenen Altersstruktur könne nicht überzeugen. Zudem finde sich der vom Bundesverwaltungsgericht in seinen Urteilen vom 19. Februar 2009 (a.a.O.) bezüglich der Bestimmungen der LVO a.F. zur Altersgrenze festgestellte Mangel auch in der LVO n.F. wieder. Insbesondere lasse § 84 Abs. 2 Satz 1 LVO n.F. weiterhin Ausnahmen vom Höchstalter nach freiem Ermessen zu. Ziffer 1 weise lediglich pauschal auf einzelne Fälle hin, ohne diese, wie es nach der Wesentlichkeitstheorie geboten gewesen wäre, weiter durch Gruppenbildung zu konkretisieren.
Jedenfalls stehe ihm bei Zugrundelegung der Vorschriften der LVO n.F. ein Anspruch auf Verbeamtung zu, weil die Überschreitung der Altersgrenze von 40 Jahren nach § 6 Abs. 2 Satz 1 LVO n.F. wegen der Ableistung des Zivildienstes und der Kinderbetreuungszeiten unschädlich sei. Er habe im Zeitpunkt der Antragstellung im Februar 2009 die Altersgrenze von 40 Jahren um lediglich zwei Jahre und acht Monate überschritten gehabt. Diesen Zeitraum könne er durch die 20 Monate Zivildienst sowie die Elternzeit (insgesamt 12 Monate) ausgleichen. Er habe bei beiden Kindern zeitweise die Betreuung übernommen. Soweit diese mit einer Erwerbstätigkeit gekoppelt gewesen sei, sei das nach dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) vom 5. Januar 2007 – 6 A 2147/04 - unschädlich, da sich ihm während dieser Erwerbstätigkeit eine Chance zur Einstellung in den öffentlichen Schuldienst nicht geboten habe und ihm daher nicht vorgeworfen werden könne, eine solche ausgeschlagen zu haben, um die Erwerbstätigkeit fortzusetzen. Vor diesem Hintergrund sei bezüglich seines Sohnes M eine einjährige Verzögerung und bezüglich seines Sohnes Q eine solche im Umfang von drei Jahren anzusetzen.
Der Kläger beantragt,
das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung Düsseldorf vom 28. August 2009 zu verpflichten, ihn in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen,
hilfsweise, das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung Düsseldorf vom 28. August 2009 zu verpflichten, über seinen Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er verweist darauf, dass der Kläger die laufbahnrechtliche Altersgrenze überschritten habe und beachtliche Verzögerungsgründe nicht anzuerkennen seien.
Die Zeit des Wehrersatzdienstes könne nicht berücksichtigt werden, da diese angesichts der nachfolgenden anderweitigen Berufstätigkeit nicht der entscheidende Grund für die Überalterung gewesen sei. Gleiches gelte für die Betreuung des Kindes Q im Jahr 2002.
Die Kinderbetreuungszeiten für den Sohn M reichten in zeitlicher Hinsicht nicht aus. Zum Zeitpunkt des weiteren Antrags des Klägers auf Verbeamtung im Februar 2009, auf den nach dem Erlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung Nordrhein-Westfalen vom 30. Juli 2009 abzustellen sei, sei die Altersgrenze von 40 Jahren um rund zwei Jahre und sieben Monate überschritten gewesen, so dass auch die Anrechnung einer Betreuungszeit von sechs Monaten nach § 6 Abs. 2 Satz 1 Buchstabe c) LVO n.F. nicht ausreiche.
Es könne dahingestellt bleiben, ob der Kläger ohne die geltend gemachten Kinderbetreuungszeiten bereits ein Jahr früher - zum 1. Februar 2007 - unbefristet in den Schuldienst hätte übernommen werden können. Denn da er seinerzeit über 40 Jahre alt gewesen sei, hätte er auch bei Berücksichtigung von Kinderbetreuungszeiten die Höchstaltersgrenze deutlich überschritten gehabt. Maßgebend sei insofern noch die damalige Höchstaltersgrenze von 35 Jahren gewesen. Bei der Berechnung des berücksichtigungsfähigen Umfangs der Kinderbetreuungszeiten sei auf die durch die Kinderbetreuung individuell eingetretene tatsächliche Verzögerung der Einstellung abzustellen. Unstreitig könne insoweit ein Jahr in Ansatz gebracht werden, da der Kläger aufgrund der Kinderbetreuung nicht bereits zum 1. Februar 2005, sondern erst zum 1. Februar 2006 (befristet) eingestellt worden sei. Hiervon ausgehend könnten Kinderbetreuungszeiten auch nur im Umfang eines Jahres und nicht in dem nach § 6 Abs. 2 Satz 2 LVO n.F. höchstmöglichen Umfang von drei Jahren angerechnet werden.
Die Kammer hat mit Beschluss vom 7. Dezember 2010 den Rechtsstreit dem Vorsitzenden als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist nicht begründet.
Der Kläger hat weder einen Anspruch auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe noch darauf, dass der Beklagte über seinen Übernahmeantrag vom 28. Februar 2009 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entscheidet (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 und Satz 2 VwGO).
Ein solcher Anspruch scheitert allerdings nicht bereits daran, dass der in seiner Bewerbung um Einstellung in den öffentlichen Schuldienst aus November 2005 enthaltene Verbeamtungsantrag durch Bescheid vom 8. Januar 2008 abgelehnt worden und dieser Bescheid nach rechtskräftiger Abweisung der hiergegen gerichteten Klage durch Urteil des erkennenden Gerichts vom 15. August 2008 – 2 K 1651/08 - bestandkräftig geworden ist. Denn der Antrag des Klägers vom 28. Februar 2009 konnte ohne Rücksicht auf das Vorliegen der Voraussetzungen über das Wiederaufgreifen des Verfahrens als Neuantrag behandelt und in der Sache beschieden werden, weil der Regelungsgehalt der Entscheidung aus dem Jahr 2008 nur die damalige Rechtslage betraf, dieser Bescheid insbesondere keinen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung enthielt.
So zur abschlägigen Bescheidung eines Einstellungsantrags ausdrücklich: Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 10. Juli 1982 - 2 B 71.80 -, juris; vgl. auch BVerwG, Urteile vom 14. März 1984 - 6 C 107.82 -, BVerwGE 69, 90, und vom 3. Februar 1988 - 6 C 49.86 -, BVerwGE 79, 33; VG Aachen, Urteil vom 16. Juli 2009 - 1 K 835/09 -, juris; VG Düsseldorf, Urteile vom 23. März 2010 – 2 K 7973/09 – u.a., juris; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Auflage 2008, § 51 Rn. 47 und 49; Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 10. Auflage 2008, § 51 Rn. 7a und 27.
Im Übrigen wäre der Weg über das Wiederaufgreifen des bestandskräftig abgeschlossenen Verfahrens auch nicht erfolgversprechend gewesen, weil der Kläger einen derartigen Antrag im Verwaltungsverfahren nicht gestellt hatte und Wiederaufgreifensgründe gemäß § 51 Abs. 1 VwVfG NRW auch nicht vorliegen. Insbesondere war mit den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 (a.a.O.) ungeachtet dessen, dass hiermit zugleich die Feststellung der Unwirksamkeit der dem Bescheid der Bezirksregierung vom 8. Januar 2008 zu Grunde liegenden Rechtnormen einherging, lediglich eine Änderung der gerichtlichen Spruchpraxis verbunden, die einer Änderung der Rechtslage im Sinne des § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG NRW nicht gleichzusetzen ist.
Vgl. BVerwG, EUGH-Vorlage vom 7. Juli 2007 - 6 C 24.03 -, BVerwGE 121, 226; Sachs, a.a.O., § 51 Rn. 103 ff.; Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 51 Rn. 30.
Eine beachtliche Änderung der Rechtslage ist auch nicht dadurch eingetreten, dass die Vorschriften über die Höchstaltersgrenze durch die Änderungsverordnung neu gefasst worden sind. Denn der Verordnungsgeber hat den Neuregelungen – insbesondere der Anhebung der Altersgrenze auf 40 Jahre - keine Rückwirkung beigelegt, sondern bewusst die zuvor bestandskräftig getroffenen Verwaltungsentscheidungen unberührt gelassen.
Der zur Entscheidung des Gerichts stehende Antrag, den Beklagten zur Einstellung bzw. Übernahme des Klägers in das Beamtenverhältnis auf Probe zu verpflichten, hat aber deshalb keinen Erfolg, weil dieser die laufbahnrechtliche Altersgrenze überschritten hat und weder beachtliche Verzögerungstatbestände noch die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Ausnahme von der Höchstaltersgrenze gegeben sind.
Das erkennende Gericht hat über diesen Antrag nach den im Zeitpunkt der heutigen gerichtlichen Entscheidung geltenden Bestimmungen der Laufbahnverordnung in der ab dem 18. Juli 2009 geltenden Fassung zu befinden.
Ebenso OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Oktober 2010 – 6 A 1494/10 -, vom 26. Oktober 2010 – 6 A 1690/10 - und vom 3. Dezember 2010 – 6 A 1698/10 –, jeweils juris.
Aus § 113 Abs. 5 VwGO folgt, dass einer Verpflichtungs- oder Bescheidungsklage nur dann stattgegeben werden darf, wenn der Kläger im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung einen Anspruch auf den mit der Klage begehrten Verwaltungsakt hat. Allerdings ergibt sich nicht aus dem Prozessrecht, sondern ausschließlich aus dem materiellen Recht, ob der vom Kläger mit der Verpflichtungsklage geltend gemachte Anspruch besteht und welcher Beurteilungszeitpunkt maßgebend ist. Ändert sich während des Verfahrens das materielle Recht, so ist auf der Grundlage dieser Änderung zu entscheiden, ob das neue Recht einen durch das alte Recht begründeten Anspruch beseitigt bzw. verändert oder unberührt lässt. Entscheidend ist, ob sich das geänderte Recht nach seinem zeitlichen und inhaltlichen Geltungsanspruch auf den festgestellten Sachverhalt erstreckt oder ob das alte Recht Anwendung findet.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 11. Februar 1999 - 2 C 4.98 -, DokBer B 1999, 206, und vom 31. März 2004 - 8 C 5.03 -, BVerwGE 120, 246.
Letzteres ist dann der Fall, wenn das neue Recht eine Übergangsregelung enthält, die bestimmt, dass eine frühere Rechtslage für in der Vergangenheit liegende Sachverhalte weitergelten soll. Hiervon hat aber der Verordnungsgeber, wie näher auszuführen sein wird, rechtsfehlerfrei abgesehen.
Das Abstellen auf eine frühere Rechtslage ist auch nicht aus sonstigen Gründen geboten. Es kommt zwar bei solchen begünstigenden Verwaltungsakten in Betracht, bei denen das Gesetz für das Entstehen eines Anspruchs an einen ganz bestimmten (hier: in der Vergangenheit liegenden) Zeitpunkt anknüpft, und wenn dem Gesetz nicht zu entnehmen ist, dass ein solcher Anspruch wegen einer späteren Veränderung der Sach- oder Rechtslage untergehen soll.
Vgl. Kopp, VwGO, Kommentar, 15. Auflage, § 113 Rn. 221; ferner Schnellenbach a.a.O., S. 29.
Vorliegend schreibt das einschlägige Fachrecht derartiges aber nicht vor. Die Einstellung in das Beamtenverhältnis ist nach den materiell-rechtlichen Bestimmungen grundsätzlich nur dann möglich, wenn sämtliche beamten- und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen, zu denen neben (fachlicher, persönlicher und gesundheitlicher) Eignung und Befähigung auch die Einhaltung der Altersgrenze gehört, im Zeitpunkt der Begründung des Beamtenverhältnisses vorliegen. Insbesondere ist die Begründung eines Beamtenverhältnisses nicht rückwirkend, sondern nur mit Wirkung für die Zukunft (ex nunc) möglich (§ 8 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG).
Zwar kann die frühere Rechtslage zudem dann heranzuziehen sein, wenn die Ermessensregelung es auch jetzt noch zulässt, dass dem Kläger die begehrte Leistung bewilligt wird. So darf dem Kläger aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes allein wegen der Dauer des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens kein - jedenfalls kein gesetzlich ausdrücklich gewollter - Nachteil erwachsen. Wäre das geltend gemachte Begehren zu einem früheren Zeitpunkt als dem der Entscheidung des Gerichts berechtigt gewesen, "könnte" (bzw. müsste) dies auch jetzt noch berücksichtigt werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 1999 - 2 C 4.98 -, a.a.O.; vgl. ferner das eine Klage auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe betreffende Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Juni 1998 - 2 C 20.97 -, ZBR 1999, 22, in dem die Berücksichtigung der früheren Rechtslage unter Hinweis auf die Ausnahmemöglichkeit des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. zugelassen wurde.
Auch in diesem Fall erfolgt zwar die Verbeamtung mit Wirkung ex nunc, maßgebend für die Beantwortung der Frage, ob die Höchstaltersgrenze der Verbeamtung entgegen steht, ist aber die in dem (in der Vergangenheit liegenden) Zeitpunkt der Begründung des Dauerbeschäftigungsverhältnisses gültig gewesene Rechtslage.
Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall hätten allerdings der Einstellung des Klägers in das Beamtenverhältnis Altersgründe zunächst (bis zum Inkrafttreten der LVO n.F.) nicht entgegen gestanden, wenn man der Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts folgt, dass nicht nur die auf § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. gestützte Verwaltungspraxis bei der Einstellung von Lehrern mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG durchgreifenden Bedenken begegnete, sondern auch die Ausnahmebestimmung des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. als solche und darüber hinaus sogar die Bestimmung der Höchstaltersgrenze von 35 Jahren in § 52 Abs. 1 LVO a.F. unwirksam waren. Denn in diesem Fall hätte es im Zeitpunkt der erneuten Antragstellung Ende Februar 2009 überhaupt keine (wirksame) Altersgrenze gegeben. Im hier zu entscheidenden Fall ist aber ein Abweichen von dem Grundsatz der Maßgeblichkeit der derzeitigen Rechtslage aus den vorstehenden Gründen weder gerechtfertigt noch gar geboten. Bei den zur Begründung der Anwendbarkeit alten Rechts herangezogenen dogmatischen Ansätzen handelt es sich im weitesten Sinne um mit der Dauer des Verwaltungs- bzw. Gerichtsverfahrens begründete Billigkeitserwägungen sowie um die Beseitigung der Folgen rechtswidrigen Verwaltungshandelns. Derartige Erwägungen gebieten vorliegend nicht das Abstellen auf die Rechtslage vor Inkrafttreten der geänderten Laufbahnverordnung am 18. Juli 2009. Es begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass über den erneuten Einstellungsantrag der Klägerin vom 28. Februar 2009 nicht vor dem Inkrafttreten der LVO n.F. entschieden wurde. Nachdem die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 den Beteiligten am bzw. ab dem 8. April 2009 zugestellt und anhand der Urteilsgründe die Auswirkungen der Entscheidungen auf die Wirksamkeit der einschlägigen Bestimmungen der Laufbahnverordnung deutlich geworden waren, konnte zunächst dem Verordnungsgeber Gelegenheit gegeben werden, die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts umzusetzen. Das ist schließlich innerhalb eines angemessenen Zeitraums von rund drei Monaten geschehen. Zu berücksichtigen ist insoweit, dass nicht nur eine politische Grundsatzentscheidung über die Einführung einer (neuen) Höchstaltersgrenze zu treffen war, sondern die nach den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts (a.a.O.) hierbei zu beachtenden und abzuwägenden Umstände den Erlass einer Änderungsverordnung nicht von heute auf morgen zuließen. Das Abwarten der vom Beklagten angekündigten Neuregelung der Höchstaltersgrenze durch den Verordnungsgeber war vor allem deshalb tunlich, weil das Bundesverwaltungsgericht in seinen Urteilen vom 19. Februar 2009 nicht den eigentlichen materiellen Gehalt der früheren laufbahnrechtlichen Regelung verworfen, vielmehr die Höchstaltersgrenze auch vor dem Hintergrund des in Art. 33 Abs. 2 GG mit Verfassungsrang ausgestatteten Leistungsgrundsatzes als grundsätzlich zulässiges Mittel zur Gewährleistung des beamtenrechtlichen Lebenszeitprinzips anerkannt hatte.
Ebenso Schnellenbach, a.a.O., S. 35 f., zum berechtigten Zuwarten mit der Behördenentscheidung, sowie S. 31: "Sofern die Behörde dem (der Rechtswidrigkeit) nicht durch eine (rückwirkende) Aufhebung des fraglichen Bescheides und eine Neubescheidung unter Zugrundelegung des neuen Rechts Rechnung trägt, hat sie zu gewärtigen, dass sie in einem Verwaltungsstreitverfahren zu einer Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts - d.h. (unter anderem) zu einer Orientierung am neuen Laufbahnrecht - verpflichtet wird."
Ausgehend von der derzeitigen Rechtslage begegnet der die Einstellung des Klägers in das Beamtenverhältnis auf Probe ablehnende Bescheid der Bezirksregierung vom 28. August 2009 keinen zu seiner Aufhebung führenden rechtlichen Bedenken.
Er ist zwar formell rechtwidrig, weil die Gleichstellungsbeauftragte nicht beteiligt worden ist, nach § 17 Abs. 1 Halbsatz 2 Nr. 1 LGG aber hätte einbezogen werden müssen, weil es sich bei der Entscheidung über die Übernahme einer angestellten Lehrkraft in das Beamtenverhältnis auf Probe auch dann um eine der Mitwirkung der Gleichstellungsbeauftragten unterliegende personelle Maßnahme handelt, wenn ein Mann betroffen ist.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 27. Juli 2010 – 6 A 858/07 -, juris, - 6 A 282/08 – , juris, und – 6 A 3302/08 -, IÖD 2010, 242, sowie Urteil vom 24. Februar 2010 – 6 A 1978/07 -, DVBl 2010, 981.
Dieser Verfahrensfehler ist aber gemäß § 46 VwVfG NRW unbeachtlich. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 VwVfG NRW nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Nichtbeteiligung der Gleichstellungsbeauftragten begründet keinen absoluten - die Anwendung des § 46 VwVfG NRW ausschließenden – Verfahrensfehler. Es ist auch offensichtlich, dass die Nichtbeteiligung der Gleichstellungsbeauftragten die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Denn das materielle Recht eröffnet vorliegend – wie näher auszuführen sein wird – dem beklagten Land keinen Entscheidungsspielraum. Die Entscheidung hätte daher auch bei Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten nicht anders ausfallen dürfen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Oktober 2010 – 6 A 1494/10 -, vom 26. Oktober 2010 – 6 A 1690/10 - und vom 3. Dezember 2010 – 6 A 1698/10 –, jeweils juris.
Der die Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe ablehnende Bescheid der Bezirksregierung ist materiell rechtmäßig.
Art. 33 Abs. 2 GG und die zur Konkretisierung dieser Norm ergangenen beamtenrechtlichen Vorschriften,
vgl. § 15 Abs. 3 Satz 1 des Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern vom 17. Juni 2008, BGBl. I S. 1010 - nachfolgend: BeamtStG - i.V.m. § 9 und § 8 Abs. 1 Nr. 1 des mit Wirkung vom 1. April 2009 in Kraft getretenen Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom 21. April 2009, GV. NRW. S. 224 - nachfolgend: LBG NRW -; inhaltsgleich: § 7 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 Satz 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. Mai 1981, GV. NRW. S. 234, zuletzt geändert durch Gesetz vom 18. November 2008, GV. NRW. S. 706 - nachfolgend: LBG a.F. -,
gewähren keinen unmittelbaren Anspruch auf Einstellung oder Übernahme in ein Beamtenverhältnis. Der Zugang zu einem solchen Amt ist vielmehr (zunächst) abhängig von der Erfüllung bestimmter gesetzlicher Anforderungen, zu denen insbesondere auch die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen gehören. Im Falle des Klägers fehlt es hieran wegen Überschreitens der in der LVO n.F. festgelegten laufbahnrechtlichen Altersgrenze.
Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 LVO n.F. darf als Laufbahnbewerber nach § 5 Abs. 1 Buchstabe a LVO n.F. in das Beamtenverhältnis auf Probe nur eingestellt oder übernommen werden, wer das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Diese Höchstaltersgrenze hat der am 19. Juli 1966 geborene Kläger im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung aber um rund 4 1/2 Jahre überschritten.
Die Vorschrift des § 6 Abs. 2 Satz 1 LVO n.F., die eine Überschreitung der Altersgrenze von 40 Jahren wegen zwingend zu beachtender Verzögerungsgründe ermöglicht, greift nicht zu Gunsten des Klägers ein. Nach dieser Bestimmung darf dann, wenn sich die Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe u.a. wegen Ableistung einer Dienstpflicht nach Art. 12 a GG (Buchstabe a), wegen der Teilnahme an einem freiwilligen sozialen Jahr (Buchstabe b), der Geburt oder Betreuung eines Kindes unter 18 Jahren (Buchstabe c) oder wegen der tatsächlichen Pflege eines nach einem Gutachten pflegebedürftigen nahen Angehörigen (Buchstabe d) verzögert hat, die jeweilige Altersgrenze im Umfang der Verzögerung überschritten werden.
Dabei kann der Zeitverlust im Zusammenhang mit dem Erwerb der Vorbildung für die Einstellung in den Vorbereitungsdienst für ein Lehramt, während des Vorbereitungsdienstes selbst, anlässlich der Laufbahnprüfung oder in dem Zeitraum danach eingetreten sein. Soweit Betreuungs- bzw. Pflegetätigkeiten in Rede stehen, sind diese zunächst nur dann beachtlich, wenn sie den Tagesablauf der Betreuungsperson geprägt, d.h. im Vergleich zu anderen Tätigkeiten in Ausbildung und/oder Beruf deutlich überwogen haben. Aus der Verwendung des Wortes "wegen" folgt zudem, dass eine beachtliche Verzögerung nur dann anzuerkennen ist, wenn der Verzögerungstatbestand (Dienstverpflichtung, Betreuung minderjähriger Kinder, Pflege Angehöriger) ursächlich dafür gewesen ist, dass die Einstellung in den öffentlichen Dienst erst nach Vollendung der laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenze möglich wurde.
Ständige Rechtsprechung zu der insoweit inhaltsgleichen Regelung des § 6 Abs. 1 Satz 3 und 4 LVO a.F., vgl. BVerwG, Urteile vom 18. Juni 1998 - 2 C 6.98 -, DÖD 1999, 140, und vom 25. Februar 2010 – 2 C 22.09 -, juris; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteile vom 16. März 2004 6 A 1524/02 , vom 28. Mai 2003 6 A 510/01 , DÖD 2004, 27, vom 7. September 1994 6 A 3377/93 , ZBR 1995, 113, und vom 6. Juli 1994 6 A 1725/94 ; Urteile des erkennenden Gerichts vom 23. Mai 2007 2 K 5117/05 , vom 26. September 2006 - 2 K 3325/06 , vom 15. März 2005 2 K 422/03 und vom 18. November 2002 - 2 K 3829/00 .
An der Ursächlichkeit eines Verzögerungstatbestandes für die unbefristete Einstellung in das Beamtenverhältnis fehlt es unter anderem dann, wenn es nach Ableistung des Dienstes oder nach der Betreuungszeit zu vermeidbaren, von dem Bewerber zu vertretenden Verzögerungen, etwa zu einer für die Einstellung nicht erforderlichen Ausbildung oder Berufstätigkeit gekommen ist. Denn in diesem Fall ist der Kausalzusammenhang unterbrochen und der Verzögerungstatbestand nicht mehr, wie erforderlich, die entscheidende (unmittelbare) Ursache der verspäteten Einstellung.
OVG NRW, Beschlüsse vom 26. Oktober 2010 – 6 A 1690/10 – und vom 3. Dezember 2010 – 6 A 1698/10 -, jeweils m.w.N., juris.
Das in § 6 Abs. 2 Satz 1 LVO n.F. enthaltende Kausalitätserfordernis schließt ein bzw. verlangt darüber hinaus, dass die ohne den Verzögerungstatbestand mögliche frühere Bewerbung um Einstellung Erfolg gehabt hätte.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 26. Oktober 2010 – 6 A 1690/10 -, juris Rn. 32, und vom 3. Dezember 2010 – 6 A 1698/10 -, juris Rn. 36; ebenso bereits Urteil vom 28. Mai 2003 – 6 A 510/01 -, juris Rn. 10.
An diesem – mit höherrangigem Recht in Einklang stehenden - Kausalitätserfordernis hat sich durch die sprachlich im Wesentlichen unverändert gebliebene Neufassung der Laufbahnverordnung nichts geändert.
Hiernach hat sich die Einstellung des Klägers zunächst nicht "wegen" des Zivildienstes in den Jahren 1988 bis 1990 verzögert. Denn dieser Dienst war im vorstehend näher dargelegten Sinne nicht ursächlich für die Überschreitung der Altersgrenze. Die erforderliche Kausalität ist zu verneinen, weil nach dieser Dienstzeit von dem Kläger zu vertretende Umstände beziehungsweise vermeidbare Verzögerungen die Einstellung hinausgeschoben haben. Der erforderliche Ursachenzusammenhang ist durch nicht auf den Lehrerberuf ausgerichtete Tätigkeiten unterbrochen worden. Im Juli 1991 erwarb der Kläger die Fachhochschulreife, um die Aufnahme eines Ingenieurstudiums zu ermöglichen. Anschließend durchlief er während eines Zeitraums von rund sechs Jahren ein Studium der Nachrichtentechnik, ohne dieses mit einer Prüfung abzuschließen. Ab September 1997 studierte er das Fach "Allgemeine Vermessung, Berg- und Ingenieurvermessung". Er schloss dieses Studium im Oktober 2001 mit der Prüfung zum Diplom-Ingenieur ab. Im selben Monat nahm er eine berufliche Tätigkeit in einem Ingenieurbüro auf, die er – mit Unterbrechungen bzw. zeitweilig reduzierter Arbeitszeit – bis Juni 2005 ausübte. Auf die vorgenannten Umstände und nicht auf den Zivildienst ist es also vor allem zurückzuführen, dass der Kläger vor Erreichen der Höchstaltersgrenze eine unbefristete Einstellung in den Schuldienst des beklagten Landes nicht erreichen konnte.
Vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 16. April 2008 - 6 A 153/06 -, juris; VG Düsseldorf, Urteil vom 7. Februar 2008 - 2 K 4767/07 -, jeweils zur Berücksichtigung von Wehrdienstzeiten nach § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. in Verbindung mit dem Runderlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 18. September 1995 - Z B 1 22/03 - 1157/95 -.
Auch die zeitweise Betreuung der beiden Kindern war nicht die entscheidende Ursache für die verspätete Einstellung im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1 Buchstabe c) LVO n.F.
Das gilt zunächst für die Betreuung des Sohnes Q. Selbst wenn zu Gunsten des Klägers unterstellt wird, dass er sich während des Zeitraums, für den ihm durch Bescheid des Versorgungsamtes E vom 26. März 2002 Erziehungsgeld für die Betreuung dieses Kindes gewährt wurde (27. März bis 26. September 2002), tatsächlich überwiegend dessen Betreuung und Erziehung gewidmet hat – was angesichts der Aufnahme der neuen Berufstätigkeit in dem Ingenieur- und Vermessungsbüro B1 GmbH im Mai 2002 jedenfalls ab diesem Zeitpunkt zweifelhaft ist -, handelt es sich nicht um eine berücksichtigungsfähige Verzögerung. Denn auch insoweit ist durch die nachfolgende berufliche Tätigkeit als Ingenieur eine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs eingetreten. An der Kausalität fehlt es insoweit zudem deshalb, weil der Kläger mit seinem Abschluss als Diplom-Ingenieur im Vermessungswesen seinerzeit als "Seiteneinsteiger" die für eine Einstellung in den öffentlichen Schuldienst erforderliche Lehramtsbefähigung gar nicht hätte erwerben können. Der Beklagte hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die rechtlichen Rahmenbedingungen für den berufsbegleitenden Vorbereitungsdienst erst durch die im Jahr 2003 in Kraft getretene OVP-B geschaffen wurden.
Auch die Betreuung des Sohnes M im Rahmen einer Elternzeit von Januar bis Juni 2005 war nicht der entscheidende Grund dafür, dass der Kläger erst im Februar 2008 eine unbefristete Anstellung als Lehrer fand. Betreuungs- bzw. Pflegetätigkeiten sind nur dann beachtlich, wenn sie den Tagesablauf der Betreuungsperson geprägt, d.h. im Vergleich zu anderen Tätigkeiten in Ausbildung und/oder Beruf deutlich überwogen haben. Daran fehlt es aber dann, wenn gleichzeitig einer Berufstätigkeit nachgegangen wird, die einer Halbtagsstelle entspricht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Juli 2000 – 2 C 21.99 -, ZBR 2001, 32; OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 2005 – 6 A 4762/03 -, m.w.N., juris.
Das traf auf den Kläger zu. Er führte seinerzeit seine Berufstätigkeit bei dem Ingenieur- und Vermessungsbüro B1 GmbH in Form einer Teilzeitbeschäftigung mit 25.5 Wochenarbeitsstunden fort. Da er hierdurch an drei vollen Arbeitstagen beruflich gebunden war, war es ihm nicht möglich, sich vorwiegend um die Betreuung seines Kindes zu kümmern, war vielmehr darauf angewiesen, dass während nicht unbedeutender Zeiträume Dritte diese Aufgabe übernahmen.
Ist somit schon aus dem vorstehenden Grund eine im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1 Buchstabe c) LVO n.F. beachtliche Kinderbetreuung nicht gegeben, kann letztlich dahinstehen, ob die Betreuung des Sohnes M auch nach ihrem zeitlichen Umfang nicht ausreicht, um die Überschreitung der Altersgrenze auszugleichen, weil sie allenfalls sechs Monate andauerte, oder ob dann, wenn wegen dieser Betreuungstätigkeit eine Einstellungschance ein Jahr früher verpasst worden wäre, die Höchstaltersgrenze sich unabhängig von der Gesamtdauer der tatsächlichen Betreuungstätigkeit um volle drei Jahre (vgl. § 6 Abs. 2 Satz 2 LVO n.F.) erhöht hätte.
Vgl. hierzu die gerichtlichen Hinweise vom 15. April 2010, bezugnehmend auf OVG NRW, Beschluss vom 5. Januar 2007 - 6 A 2147/04 – und Urteile vom 18. Juli 2007 – 6 A 4769/04 – und – 6 A 1084/05 -, jeweils juris; ebenso VG Düsseldorf, Urteil vom 26. Juni 2007 – 2 K 5618/06 , juris.
Zudem reichte vorliegend wohl selbst ein Zeitraum von drei Jahren nicht aus, um die Überschreitung der Altersgrenze auszugleichen. Denn der Kläger hat im Zeitpunkt der vorliegenden gerichtlichen Entscheidung die Altersgrenze von 40 Jahren um rund 4 ½ Jahre und somit um deutlich mehr als drei Jahre überschritten.
Der Kläger hat ferner keinen Anspruch auf Zulassung einer Ausnahme von der Höchstaltersgrenze nach § 84 Abs. 2 Satz 1 LVO n.F.
Das gilt zunächst für den Ausnahmetatbestand der Nummer 1 dieser Bestimmung. Hiernach können Ausnahmen zugelassen werden "für einzelne Fälle oder Gruppen von Fällen, wenn der Dienstherr ein erhebliches dienstliches Interesse daran hat, Bewerber als Fachkräfte zu gewinnen oder zu behalten". Nach Abs. 2 Satz 2 liegt ein solches erhebliches dienstliches Interesse "insbesondere vor, wenn die Ausnahmeerteilung zur Sicherstellung der Erledigung der öffentlichen Aufgaben erforderlich ist". Bezogen auf die Lehrerlaufbahnen werden hiermit allgemein die Fallgestaltungen umschrieben, in denen mangels ausreichender Zahl von Fachlehrern in bestimmten Fächern Unterrichtsausfall droht oder gar bereits zu verzeichnen ist und dessen "Bekämpfung" bislang mittels Verwaltungsvorschriften erfolgte.
Vgl. den Erlass des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 22. Dezember 2000 (Az.: 121 - 22/03 Nr. 1050/00, sog. Mangelfacherlass), Erlasse über Vorgriffseinstellungen und Weiterqualifizierungen etc.; vgl. hierzu auch BVerwG, Urteile vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 -, DokBer B 2009, 225, und – 2 C 33.07 -, juris.
Der Anwendung dieser Norm steht allerdings nicht entgegen, dass sich der Kläger bereits in einem unbefristeten Beschäftigungsverhältnis als Lehrkraft befindet. Insoweit geht die Bestimmung des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LVO n.F. über den Regelungsgehalt des Mangelfacherlasses hinaus, der eine Ausnahme von der Altersgrenze lediglich für neu einzustellende Bewerber ermöglichte. Denn sie sieht eine Ausnahme auch für den Fall vor, dass Bewerber als Fachkräfte "behalten" werden sollen. Damit hat der Verordnungsgeber offensichtlich den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 19. Februar 2009 ( 2 C 18.07 – Rn. 27) Rechnung tragen wollen, wonach es sich verbiete, "Bewerber um Beamtenstellen bereits deshalb abzulehnen, weil sie bereits als Tarifbeschäftigte im Schuldienst tätig sind". Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Nr. 1 sind aber im Übrigen nicht erfüllt. Der Beklagte hat dadurch, dass er den Mangelfacherlass zu Beginn des Schuljahres 2006/2007 (sogar vorzeitig) hat auslaufen lassen, zu erkennen gegeben, dass er ein "dienstliches Interesse" an der Gewinnung bzw. dem Behalten von Lehrern mit den in dem Mangelfacherlass aufgeführten Fächern und Fachrichtungen nicht mehr sieht, ein solches Interesse in Abwägung mit den durch die Verbeamtung älterer Lehrer verbundenen Versorgungslasten jedenfalls nicht mehr als "erheblich" betrachtet. Es gibt derzeit keine Anzeichen dafür, dass das beklagte Land auf der Grundlage der Nr. 1 in absehbarer Zeit erneut ähnliche Ausführungsbestimmungen erlassen wird, die eine Überschreitung sogar der (auf 40 Jahre) angehobenen Altersgrenze ermöglichen sollen. Da sich der Kreis der Lehrer, die für eine Verbeamtung in Betracht kommen, mit der neuen Altersgrenze erweitert hat, dürfte sich im Übrigen auch das "Angebot" an Lehrern mit bevorzugt benötigten Fakulten erhöht haben.
Die Voraussetzungen für eine Ausnahmeerteilung nach § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO n.F. liegen gleichfalls nicht vor. Danach können Ausnahmen von dem Höchstalter für einzelne Fälle zugelassen werden, wenn sich nachweislich der berufliche Werdegang aus von dem Bewerber nicht zu vertretenden Gründen in einem Maße verzögert hat, das die Anwendung der Höchstaltersgrenze unbillig erscheinen ließe. Im Falle des Klägers liegen aber bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen der Norm nicht vor. Der wesentlicher Grund dafür, dass der Kläger "überaltert" ist, ist der, dass er zunächst eine völlig andere Berufswahl getroffen hatte, lange Zeit für die Ausbildung benötigte und anschließend längere Zeit in diesem Beruf tätig war. Nach dem Erwerb der Fachoberschulreife im Jahr 1984 durchlief er zunächst eine Ausbildung als Elektroinstallateur. Nachdem er im Jahr 1991 die Fachhochschulreife erworben hatte, studierte er rund zehn Jahre, bevor er im Oktober 2001 die Diplomprüfung als Vermessungsingenieur ablegte. Anschließend arbeitete er – mit kurzen Unterbrechungen durch Erziehungsurlaub bzw. Elternzeit – in Ingenieurbüros. Erst Anfang 2005 wandte er sich mit seinem Antrag auf Anerkennung der Diplomprüfung als Erste Staatsprüfung für ein Lehramt dem Lehrerberuf zu.
Zwar können die Tatbestandsvoraussetzungen des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO n.F. erfüllt sein, wenn der Beklagte einen Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Hinweis auf die - von Anfang an unwirksame - Höchstaltersgrenze alten Rechts und somit rechtswidrig abgelehnt hat, der Bewerber hiergegen Rechtsmittel eingelegt hat und zwischenzeitlich die neue Höchstaltersgrenze überschritten ist. Ein solcher Geschehensablauf, bei dem sich der berufliche Werdegang des Bewerbers durch die behördliche Behandlung seines Verbeamtungsantrags verzögert hat, dürfte im Sinne der Laufbahnverordnung die Anwendung der Altersgrenze unbillig erscheinen lassen und den Beklagten nach den Grundsätzen der sog. Folgenbeseitigungslast verpflichten, eine Ausnahme vom Höchstalter zuzulassen.
So OVG NRW, Urteile vom 27. Juli 2010 – 6 A 858/07 u.a. -, juris.
Der Fall des Klägers liegt aber anders. Die Ablehnung der Einstellung in das Beamtenverhältnis zum 1. Februar 2008 war zwar rechtswidrig, weil der Kläger mangels Existenz einer Höchstaltersgrenze - bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen - in das Beamtenverhältnis auf Probe hätte übernommen werden müssen. Diese Entscheidung ist aber nach rechtskräftiger Abweisung seiner hiergegen gerichteten Klage unanfechtbar geworden und deshalb bei der behördlichen Entscheidung im Rahmen des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO n.F. nicht zu berücksichtigen. Die Bestandskraft ist auch nicht durch ein Wiederaufgreifen gemäß § 51 VwVfG NRW oder nach Ermessen des beklagten Landes durchbrochen worden. Der weitere, unter Ausnutzung der Übergangszeit zwischen den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 (a.a.O.) und dem Inkrafttreten der Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze am 18. Juli 2009 gestellte Antrag vom 28. Februar 2009 wurde nicht - mit der Folge einer Verzögerung des beruflichen Werdegangs der Klägerin - rechtswidrig unter Berufung auf die LVO a.F. abgelehnt. Der Bescheid vom 28. August 2009 stützt sich vielmehr auf die Neuregelungen, deren zeitnahes Inkrafttreten das beklagte Land, das am laufbahnrechtlichen Institut einer Höchstaltersgrenze festhalten wollte, hier auch abwarten durfte. Vor diesem Hintergrund lässt allein der Umstand, dass zur Zeit der Antragstellung keine Höchstaltersgrenze bestand, die Anwendung der neuen Altersgrenze nicht unbillig i.S.v. § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO n.F. erscheinen.
OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Oktober 2010 – 6 A 1494/10 -, vom 26. Oktober 2010 – 6 A 1690/10 - und vom 3. Dezember 2010 – 6 A 1698/10 –, jeweils juris.
Sind mithin bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen der Ausnahmevorschriften des § 84 Abs. 2 LVO n.F. nicht gegeben, bestand auch keine Verpflichtung der Bezirksregierung, das Einstellungsbegehren des Klägers zur Prüfung einer im Ermessenswege zu erteilenden Ausnahme an die gemäß § 84 Abs. 3 Satz 3 LVO n.F. zuständige oberste Dienstbehörde weiterzuleiten. Somit erweist sich die ablehnende Entscheidung nach wie vor auch nicht wegen Ermessensnichtgebrauchs als rechtswidrig.
So bereits in gleichartigen Fällen zu § 84 LVO a.F.: VG Düsseldorf, Urteil vom 3. Februar 1998 2 K 7172/95 , m.w.N.; ebenso zur derzeitigen Rechtslage: OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Oktober 2010 – 6 A 1494/10 -, vom 26. Oktober 2010 – 6 A 1690/10 -, und vom 3. Dezember 2010 – 6 A 1698/10 –, jeweils juris.
Das erkennende Gericht hat auch keine durchgreifenden Bedenken gegen die Wirksamkeit der Neuregelung der Höchstaltersgrenze durch die §§ 52, 6 und 84 LVO in der derzeit geltenden Fassung.
Das Gericht vermag zunächst keine beachtlichen Verfahrensfehler festzustellen. Selbst wenn unterstellt wird, dass die Beteiligung der Spitzenorganisationen der zuständigen Gewerkschaften und Berufsverbände bei der Vorbereitung der Änderungsverordnung hinter den Anforderungen des § 94 LBG NRW zurückgeblieben ist, hätte dies nicht die Nichtigkeit der Verordnung zur Folge, weil das Beteiligungsrecht lediglich im Vorfeld des eigentlichen Rechtssetzungsverfahrens angesiedelt ist und nicht in das Rechtsetzungsverfahren selbst hineinreicht.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 1979 – 2 N 1/78 -, BVerwGE 59, 48; VG Aachen, Urteil vom 8. Oktober 2009 - 1 K 1286/07 -, juris; Schnellenbach, Rechtsgutachten von Juli 2009 für die Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft, S. 17 (Fn. 1); ebenso zur LVO n.F.: OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Oktober 2010 – 6 A 1494/10 -, vom 26. Oktober 2010 – 6 A 1690/10 - und vom 3. Dezember 2010 – 6 A 1698/10 –, jeweils juris.
Die Neufassung der Laufbahnverordnung ist materiell rechtmäßig. Sie wird insbesondere den vom Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 19. Februar 2009 (- 2 C 18.07 -, a.a.O.) aufgestellten Anforderungen gerecht, wonach dann keine grundsätzlichen materiell-rechtlichen Bedenken gegen die Bestimmung einer Altersgrenze für die Einstellung in das Beamtenverhältnis bestehen, wenn die Altersgrenze und ihre Ausnahmetatbestände normativ hinreichend geregelt sind. Das ist vorliegend der Fall.
Zum einen bildet die Verordnungsermächtigung in § 5 Abs. 1 LBG NRW ungeachtet dessen, dass sie die Bestimmung von Altersgrenzen nicht ausdrücklich erwähnt, eine ausreichende gesetzliche Grundlage zur Regelung von laufbahnrechtlichen Altersgrenzen durch den Verordnungsgeber, weil Altersgrenzen zu den Regelungen gehören, durch die herkömmlicherweise das Laufbahnwesen der Beamten gestaltet wird (BVerwG a.a.O., Rn. 11, zur gleichartigen Bestimmung des § 15 Abs. 1 Satz 1 LBG a.F.).
Zum anderen erweisen sich die einschlägigen Bestimmungen der geänderten Laufbahnverordnung als solche als rechtmäßig.
Der Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG) gebietet keinen Verzicht auf eine Höchstaltersgrenze. Laufbahnrechtliche Altersgrenzen für Einstellung und Übernahme in das Beamtenverhältnis werden zudem weder durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz noch durch Gemeinschaftsrecht (Richtlinie 2000/79/EG) ausgeschlossen. Das erkennende Gericht verweist insofern auf die gefestigte höchstrichterliche und obergerichtliche Rechtsprechung.
Vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 19. Februar 2009 – 2 C 18.07 -, a.a.O., Rn. 9 und 10 bzw. Rn. 11 bis 23, und vom 24. September 2009 – 2 C 31.08 -, NVwZ 2010, 251; OVG NRW, Urteil vom 15. März 2007 – 6 A 4625/04 -, ZBR 2008, 352.
Das Bundesverwaltungsgericht (a.a.O., Rn. 16) hat u.a. ausgeführt:
Die unterschiedliche Behandlung der Laufbahnbewerber aufgrund ihres Alters verfolgt ein legitimes Ziel im Sinne von § 10 Satz 1 AGG. Dazu zählen jedenfalls gesetzlich gefasste oder aus dem Kontext der Maßnahme ableitbare Gemeinwohlinteressen, denen die Maßnahme dienen soll (EuGH, Urteile vom 22. November 2005 ... und vom 16. Oktober 2007 ...). Die Ziele sind, wie bereits durch Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG klargestellt wird ("insbesondere"), nicht auf die Bereiche Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung beschränkt. Die Altersgrenzen für die Einstellung und Übernahme als Beamter sollen in erster Linie gewährleisten, dass die Dienstzeit des Beamten mit dem Anspruch auf Versorgung während des Ruhestandes in ein angemessenes Verhältnis gebracht wird. Sie sichert zudem das Lebenszeitprinzip als ein wesentliches Strukturelement des Berufsbeamtentums. Dadurch wird von Verfassungs wegen dem Umstand Rechnung getragen, dass dem Beamtenverhältnis im Regelfall eine Dauerhaftigkeit wesensgemäß ist ... . Das somit durch Altersgrenzen verfolgte Ziel einer sparsamen Haushaltsführung ist legitim im Sinne des § 10 Satz 1 AGG (vgl. EuGH, Urteile vom 22. November 2005 ... und vom 16. Oktober 2007 ...). Entsprechendes kann für das Interesse an ausgewogenen Altersstrukturen gelten. ...
Gerade auch die Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze von jetzt 40 Jahren sind mit den vorgenannten Vorschriften vereinbar.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 27. Juli 2010 – 6 A 282/08 – u.a. sowie Beschlüsse vom 20. Oktober 2010 – 6 A 1494/10 -, vom 26. Oktober 2010 – 6 A 1690/10 - und vom 3. Dezember 2010 – 6 A 1698/10 –, jeweils juris.
So hat das OVG NRW in seinem Urteil vom 27. Juli 2010 – 6 A 282/08 -, a.a.O., dargelegt:
In Anbetracht der Zielsetzung des Verordnungsgebers (vgl. S. 31 seiner Begründung zum Entwurf der Verordnung zur Änderung der Laufbahnverordnung und anderer dienstrechtlicher Vorschriften) ist die in den §§ 6 Abs. 1, 52 Abs. 1 LVO NRW n.F. festgelegte Höchstaltersgrenze von 40 Jahren für die Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe mit den Vorgaben des § 10 Satz 1 und 2 AGG vereinbar. ...
Die Höchstaltersgrenze erfährt eine Abmilderung durch die Möglichkeiten, verschiedene Verzögerungszeiten zu berücksichtigen, die auf den persönlichen Lebensumständen des jeweiligen Laufbahnbewerbers beruhen (vgl. § 6 Abs.2 Satz 1 und 2 LVO NRW n.F.). Über die Ausnahmeregelung des § 84 LVO NRW n.F. können weitere Fallgestaltungen Berücksichtigung finden.
Der Verordnungsgeber hat mit den Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze den Vorgaben und Bedenken des Bundesverwaltungsgerichts, ... hinreichend Rechnung getragen. Er hat die Gemengelage der Fallgestaltungen, die unter § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW a.F. gefasst worden sind, aufgelöst. Nunmehr ist die Ableistung einer Dienstpflicht nach Art 12a GG, die das Bundesverwaltungsgericht (a.a.O.) als Ausnahmegrund in § 6Abs. 1 Satz 3 ff. LVO NRW a.F. vermisst hatte, sowie die Teilnahme an einem freiwilligen sozialen Jahr in den Katalog der zwingend zu beachtenden Verzögerungsgründe aufgenommen worden (vgl. § 6 Abs. 2 Buchst. a) und b) LVO NRW n.F.). Alle weiteren möglichen Ausnahmen sind jetzt nicht mehr, wie das Bundesverwaltungsgericht in Bezug auf § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW a.F. beanstandet hatte, voraussetzungslos in das Ermessen der Verwaltung gestellt. § 84 Abs. 2 Satz 1 LVO NRW n.F. sieht zwei Ausnahmefälle mit benannten Tatbestandsvoraussetzungen vor. § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 NRW n.F. eröffnet die Zulassung einer Ausnahme für einzelne Fälle oder Gruppen von Fällen und knüpft an ein erhebliches dienstliches Interesse des Dienstherrn an, Bewerber als Fachkräfte zu gewinnen oder zu behalten. Diese Regelung orientiert sich im Kern an den Beweggründen, die etwa dem sogenannten Mangelfacherlass des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung vom 22. Dezember 2000 zu Grunde lagen. § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. enthält daneben eine Härteklausel, die an die persönliche Situation im Einzelfall anknüpft. Schließlich ist die in § 84 Abs. 1 Satz 2 LVO NRW a.F. für den Fall der Verzögerung des Verwaltungsverfahrens enthaltene Ausnahmefiktion durch § 6 Abs. 2 Satz 5 n.F. ersetzt und damit unter rechtssystematischen Aspekten folgerichtig - den besonders benannten Ausnahmefällen in § 6 LVO NRW n.F. zugeordnet worden.
Das erkennende Gericht sieht sich angesichts dessen auch nicht veranlasst, die Entscheidung des EuGH abzuwarten oder gar diese Frage selbst dem EuGH vorzulegen.
Auch dass der Verordnungsgeber die Altersgrenze nunmehr gerade auf 40 Jahre festgesetzt hat, ist nicht zu beanstanden. Das Bundesverwaltungsgericht hat insoweit keine bestimmten Vorgaben gemacht. Es hat vielmehr betont, dass dem Normgeber bei der Wahl der Mittel, mit denen er ein legitimes Ziel erreichen will, ein Gestaltungsspielraum eingeräumt ist, bei dem politische, wirtschaftliche, soziale, demografische und auch haushaltsbezogene Erwägungen Berücksichtigung finden können (BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2009 – 2 C 18.07 -, a.a.O., Rn. 18). Besondere Bedeutung gewinnt hierbei das im Lebenszeitprinzip begründete Interesse an möglichst langen aktiven Dienstzeiten und an der Vermeidung einer übermäßigen Belastung durch Versorgungspflichten (BVerwG a.a.O., Rn. 16, 21). Zwar muss in die Überlegungen einbezogen werden, dass Altersgrenzen eine empfindliche Beeinträchtigung des Leistungsgrundsatzes darstellen; auch wird die Angemessenheit der Altersgrenze davon abhängen, in welchem Umfang Ausnahmen vorgesehen werden. Angesichts der in § 6 Abs. 2 und § 84 Abs. 2 LVO n.F. aufgeführten zahlreichen Fallgruppen, in denen eine Überschreitung der Altersgrenze obligatorisch oder im Ermessensweg zugelassen wird, sowie angesichts des Umstandes, dass nunmehr eine Anhebung der Altersgrenze von 35 auf 40 Jahre erfolgt ist, hat der Verordnungsgeber mit der Änderungsverordnung vom 30. Juni 2009 aber eine insgesamt ausgewogene, jedenfalls von Rechts wegen nicht zu beanstandende Neuregelung der Altersgrenze getroffen. Auch soweit das Bundesverwaltungsgericht den Zweck von Altersgrenzen nicht nur in der Sicherstellung eines angemessenen Verhältnisses von Arbeitsleistung und Versorgungsansprüchen sieht, sondern darauf verweist, dass "daneben" dem Interesse des Dienstherrn an ausgewogenen Altersstrukturen Bedeutung beigemessen werden "kann" (BVerwG a.a.O., Rn. 12) und die Berücksichtigung dieses Interesses "nur auf der Grundlage einer plausiblen und nachvollziehbaren Planung" zulässig sei (BVerwG a.a.O., Rn. 21), ergeben sich keine durchgreifenden Bedenken gegen die Wirksamkeit der Neuregelung der Höchstaltersgrenze. Es besteht keine Verpflichtung, bei der Festlegung einer Altersgrenze in jedem Fall auch auf diesen Aspekt tragend abzustellen und ihn eingehend zu prüfen. Beabsichtigt der Verordnungsgeber, wie hier, eine Anhebung der Höchstaltersgrenze, tritt der Gesichtspunkt der "ausgewogenen Altersstruktur" in den Hintergrund. Denn die Festlegung einer höheren Altersgrenze ist nicht geeignet, zu einer Verjüngung eines eher überalterten Lehrkörpers, wie er (gerichtsbekannt) in Nordrhein-Westfalen anzutreffen ist, und in diesem Sinne zu einer ausgewogeneren Altersstruktur beizutragen. Demnach erscheint es als unschädlich, dass sich sowohl in der allgemeinen Begründung zur Neuregelung der Laufbahnverordnung als auch in der Einzelbegründung zu §§ 52 und 6 LVO n.F. keine Ausführungen zur Bedeutung der Höchstaltersgrenze für die Altersstruktur in der Lehrerschaft finden, hier vielmehr allein auf die Zielsetzung abgestellt wird, "ein ausgewogenes Verhältnis von Arbeitsleistung und Versorgungsansprüchen sicherzustellen".
Der Verordnungsgeber hat in der neu gefassten Laufbahnverordnung zudem nicht nur mit 40 Jahren eine als solche unbedenkliche neue Altersgrenze festgelegt, sondern auch die Sonder- und Ausnahmefälle nunmehr in ausreichendem Maße selbst bestimmt:
Der Katalog des § 6 Abs. 2 Satz 1 Buchstaben a) bis d) LVO n.F. führt die zwingend - also ohne ein behördliches Ermessen - zu beachtenden Überschreitungsgründe auf. Waren dort bisher bereits die Betreuung minderjähriger Kinder und die Pflege naher Angehöriger geregelt, sind nunmehr früher im Ermessensbereich (§ 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F.) angesiedelte weitere Verzögerungstatbestände hinzugetreten (Dienstpflicht nach Art. 12a GG, freiwilliges soziales Jahr). Hier (in Satz 5) verortet worden ist nunmehr auch die Bestimmung des § 84 Abs. 1 Satz 2 LVO a.F., wonach die für die Bearbeitung der Bewerbung aufzuwendende Zeit nicht zu Lasten des Bewerbers gehen soll. Das in § 6 Abs. 2 Satz 1 LVO n.F. normierte Kausalitätserfordernis verstößt nicht gegen höherrangiges Recht. Der Verordnungsgeber überschreitet nicht seinen Gestaltungsspielraum und verletzt auch nicht den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG, wenn er den mit dieser Bestimmung angestrebten Nachteilsausgleich für gesellschaftlich erwünschte Tätigkeiten nur dann vornimmt, wenn diese Tätigkeiten die unmittelbare Ursache für eine Überschreitung der Höchstaltersgrenze sind. Dass damit die Ausnahmeregelung, für die sich die Beweislastverteilung aus allgemeinen Grundsätzen ergibt, nur noch in seltenen Fällen zum Tragen kommen mag, stellt ihre rechtliche Zulässigkeit nicht entscheidend in Frage.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 26. Oktober 2010 – 6 A 1690/10 - und vom 3. Dezember 2010 – 6 A 1698/10 -, jeweils juris, sowie vom 29. Dezember 2010 – 6 A 856/10 – und – 6 A 967/10 -, m.w.N.
Die Zulassung von Ausnahmen im Ermessenswege ist nun nicht mehr voraussetzungslos möglich, sondern von dem Vorliegen der in § 84 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 LVO n.F. näher umschriebenen Voraussetzungen abhängig. Mit der hier erfolgten Festlegung tatbestandlicher Voraussetzungen für die (im übrigen) in das Ermessen gestellten Ausnahmen von der Altersgrenze ist der vom Bundesverwaltungsgericht (a.a.O., Rn. 25 ff.) an den Verordnungsgeber gerichteten Aufforderung, die Bestimmung von Ausnahmetatbeständen nicht der Verwaltung zu überlassen, diese vielmehr im Wesentlichen selbst zu regeln, in ausreichendem Maße Rechnung getragen worden.
In Nr. 1 ist mit dem Abstellen auf das erforderliche (erhebliche) dienstliche Interesse zum einen deutlich gemacht worden, dass eine solche Ausnahme nicht dem persönlichen, etwa wirtschaftlichen Interesse des Bewerbers dient. Zugleich erfährt das zu fördernde öffentliche Interesse dadurch eine weitere Präzisierung, dass es in Bezug gesetzt wird zu dem Erfordernis der Gewinnung von Fachkräften. Der Umstand allein, dass die Neuregelung inhaltlich an die bisher durch Erlasse bestimmten Ausnahmeregelungen (Mangelfacherlass etc.) anknüpft, spricht als solcher jedenfalls nicht gegen die Tragfähigkeit der Regelung. Maßgebend ist vielmehr, ob der Regelungsgehalt des Ausnahmetatbestandes, gemessen an den vom Bundesverwaltungsgericht aufgestellten Anforderungen, hinreichend bestimmt ist. Das ist durch die Aufstellung von tatbestandlichen Voraussetzungen, welche die Zielrichtung der Norm zweifelsfrei erkennen lassen, geschehen. Von dem Verordnungsgeber eine zusätzliche "Gruppen"-Bildung, d.h. eine weitergehende Typisierung der angesprochenen Fallgruppen, zu fordern
- so wohl Schnellenbach, a.a.O., S. 22 f., 49 f., der die inhaltliche Substanz als "zu dürftig" kritisiert -,
bedeutete nach Ansicht der Kammer eine Überspannung der an eine abstrakt-generelle Rechtnorm zu stellenden Anforderungen. Eine solche Rechtsnorm muss jedenfalls nicht ins Detail gehen. Zu berücksichtigen ist namentlich, dass die fraglichen Bestimmungen der Laufbahnverordnung Regelungen für sämtliche betroffenen Laufbahnen treffen müssen, so dass regelmäßig nicht die Notwendigkeit besteht, in einer bestimmten Laufbahn auftretende spezifische Fragestellungen einer eingehenden Regelung zu unterziehen. Sofern das beklagte Land zur Umsetzung der Norm in der Praxis Ausführungsbestimmungen erlassen wird, bleibt deren Bedeutung zudem hinter den bisherigen Erlassregelungen zurück. Denn künftig wird sich der Dienstherr hierbei angesichts der tatbestandlich festgelegten Ausnahmevoraussetzungen im Wesentlichen lediglich im Bereich norminterpretierender und nicht ermessenlenkender Verwaltungsvorschriften bewegen, so dass die verordnungsrechtliche Altersgrenze nicht mehr "in weitem Umfang und für einen erheblichen Bewerberkreis durch Behördenentscheidungen überlagert" (so zur früheren Rechtslage BVerwG a.a.O., Rn. 27) werden wird.
Mit dem Ausnahmetatbestand der Nr. 2 ist eine Härtefallregelung getroffen worden, die gleichfalls durch die Bezeichnung bestimmter tatbestandlicher Voraussetzungen ("beruflicher Werdegang", "aus ... nicht zu vertretenden Gründen", "nachweislich", "unbillig") die Zielrichtung selbst deutlich macht. Zwar mag die Verwendung mehrerer unbestimmter Rechtsbegriffe die Handhabung dieser Ausnahmebestimmung erschweren.
Vgl. Schnellenbach, a.a.O., S. 23.
Durchgreifende rechtliche Bedenken wären unter diesem Gesichtspunkt aber nur dann zu erheben, wenn die Regelung völlig unpraktikabel wäre. Davon ist jedoch nicht auszugehen, zumal sie sich auch ansonsten gebräuchlicher Rechtsbegriffe bedient und als Auslegungshilfen die in der Rechtssprechung entwickelten Grundsätze herangezogen werden können. So knüpft die Härtefallregelung erkennbar an die bislang schon im Rahmen des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. geübte und von der Rechtsprechung
- vgl. etwa OVG NRW, Urteil vom 24. September 2008 – 6 A 1586/07 -, juris -
geforderte Praxis an, mit dem Instrument der Ausnahmebewilligung besonders gelagerten Einzelfällen gerecht zu werden, insbesondere wenn der Bewerber aus einer besonderen Ausnahmesituation herrührende Gesichtspunkte anführt, die nicht offenkundig hinter dem öffentlichen Interesse an einer Begrenzung der Versorgungslasten zurückstehen müssen.
Schließlich erweist sich die LVO n.F. nicht deshalb als unwirksam, weil die Änderungsverordnung vom 30. Juni 2009 bezüglich der Höchstaltersgrenze keine Übergangsregelungen enthält, insbesondere nicht die - angesichts des Verdikts der bisherigen Regelung durch die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 (a.a.O.) ohnehin fern liegende - Bestimmung trifft, dass in den noch nicht abgeschlossenen Antragsverfahren statt der Neuregelung eine abweichende (z.B. die frühere) Regelung gelten soll. Soweit für den Fall des Fehlens entsprechender Übergangsbestimmungen geltend gemacht wird, die Neufassung der Bestimmungen über die Höchstaltersgrenze verstoße gegen das Verbot der Rückwirkung von Gesetzen, folgt das erkennende Gericht dem nicht. Eine grundsätzlich unzulässige echte Rückwirkung liegt nur dann vor, wenn ein bereits abgewickelter, in der Vergangenheit abgeschlossener Tatbestand nachträglich neu geregelt wird. Erforderlich ist, dass der von der Rückwirkung betroffene Tatbestand in der Vergangenheit nicht nur begonnen hat, sondern im Zeitpunkt der Neuregelung bereits abgeschlossen war. Dem gegenüber liegt eine grundsätzlich zulässige unechte Rückwirkung vor, wenn eine Norm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition nachträglich entwertet.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2005 - 2 C 4.05 , DVBl 2006, 648.
Die Anwendung des neuen Laufbahnrechts begründet keinen Fall einer echten Rückwirkung, da der betroffene Tatbestand vor Inkrafttreten der LVO n.F. am 18. Juli 2009 noch nicht abgeschlossen war. Die hierbei erfolgte – bei Annahme einer zuvor "Altersgrenzen freien" Rechtslage erstmalige - Festlegung der Höchstaltersgrenze greift nicht in einen bereits abgeschlossenen Sachverhalt - d.h. hier: ein bestehendes Beamtenverhältnis auf Probe – ein, wirkt sich vielmehr allenfalls für die Zukunft (nachteilig) auf das derzeit im Klagewege verfolgte Einstellungsbegehren aus. Geht man von einem Fall der unechten Rückwirkung aus, erweist sich diese als zulässig, weil "Bestandsinteressen" nicht die Veränderungsgründe des Verordnungsgebers überwiegen. Ein schutzwürdiges Vertrauen des Klägers auf Einstellung bzw. Übernahme in das Beamtenverhältnis bestand im Zeitpunkt der Antragstellung Ende Februar 2009 nicht. Insbesondere ist – wie bereits ausgeführt - ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, in den Genuss der durch die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 kurzzeitig eröffneten Möglichkeit einer von einer Höchstaltersgrenze unabhängigen Einstellung in das Beamtenverhältnis zu kommen, nicht anzuerkennen. Jedenfalls müssen die insoweit bestehenden Erwartungen des Klägers hinter das gewichtige Interesse des Dienstherrn zurücktreten, in Anbetracht der Dauerhaftigkeit des Beamtenverhältnisses ein angemessenes Verhältnis von Arbeitsleistung und Versorgungsansprüchen sicherzustellen.
Hat der Kläger nach allem keinen Anspruch auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe bzw. auf erneute Entscheidung über seinen Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts, ist die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Das Gericht lässt die Berufung nicht gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1VwGO zu, weil es die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO nicht (mehr) als gegeben ansieht, nachdem das OVG NRW die im vorliegenden Verfahren aufgeworfenen Rechtsfragen zwischenzeitlich entschieden hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 52, 6 und 84 LVO
§§ 6 Abs. 1, 52 Abs. 1 LVO NRW n.F. festgelegte Höchstaltersgrenze von 40 Jahren für die Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe mit den Vorgaben des § 10 Satz 1 und 2 AGG
§§ 52 und 6 LVO
§ 52 LVO
§ 10 AGG
§ 46 VwVfG NRW
§ 44 VwVfG NRW
§ 51 VwVfG NRW
§ 84 LVO
§ 94 LBG NRW
§ 6 LVO
§ 167 VwGO
§ 84 Abs. 2 Satz 1 LVO
§ 6 Abs. 2 Satz 1 LVO
§ 6 Abs. 2 Satz 2 LVO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 und Satz 2 VwGO
§ 51 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG NRW
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 8 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG
§ 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO
§ 52 Abs. 1 LVO
§ 17 Abs. 1 Halbsatz 2 Nr. 1 LGG
§ 52 Abs. 1 LVO
§ 6 Abs. 1 Satz 3 und 4 LVO
§ 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO
§ 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LVO
§ 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO
§ 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO
§ 84 Abs. 2 LVO
§ 84 Abs. 3 Satz 3 LVO
§ 5 Abs. 1 LBG NRW
§ 15 Abs. 1 Satz 1 LBG
§ 10 Satz 1 AGG
§ 6 Abs.2 Satz 1 und 2 LVO
§ 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO
§ 84 Abs. 1 Satz 2 LVO
§ 84 Abs. 2 LVO
§ 84 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 LVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124 a Abs. 1 Satz 1VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO
§ 52 Abs. 1, § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Verordnung
§ 7 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 Satz 1 des Beamtengesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 12 a GG
Art 12a GG
Art. 12a GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 133, 143
BVerwGE 69, 90
BVerwGE 79, 33
BVerwGE 121, 226
BVerwGE 120, 246
DVBl 2010, 981
BVerwGE 59, 48
NVwZ 2010, 251
DVBl 2006, 648
2 K 1651/08
2 C 18.07
6 A 2147/04
2 B 71.80
6 C 107.82
6 C 49.86
1 K 835/09
2 K 7973/09
6 C 24.03
6 A 1494/10
6 A 1690/10
6 A 1698/10
2 C 4.98
8 C 5.03
2 C 20.97
6 A 858/07
6 A 282/08
6 A 3302/08
6 A 1978/07
2 C 6.98
2 C 22.09
6 A 1524/02
6 A 510/01
6 A 3377/93
6 A 1725/94
2 K 5117/05
2 K 3325/06
2 K 422/03
2 K 3829/00
6 A 1690/10
6 A 1698/10
6 A 510/01
6 A 153/06
2 K 4767/07
2 C 21.99
6 A 4762/03
6 A 4769/04
6 A 1084/05
2 K 5618/06
2 C 33.07
2 C 18.07
2 K 7172/95
2 N 1/78
1 K 1286/07
2 C 31.08
6 A 4625/04
6 A 856/10
6 A 967/10
6 A 1586/07
2 C 4.05