Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-07-28, Aktenzeichen 4a O 88/11
ECLI: ECLI:DE:LGD:2011:0728.4A.O88.11.00

Tenor:
Die Verfügungsbeklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder eine Ord-nungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle mehrfacher Zuwider-handlung bis zu insgesamt zwei Jahren, jeweils zu vollziehen an ihren Geschäftsführern, zu unterlassen,
a) Adapter für Tintenpatronen, wobei der Adapter dazu konfiguriert ist, entfernbar an einem Patronenanbringungsabschnitt einer Aufzeichnungsvorrichtung montiert zu werden, und aufweist: einen Erfassungsabschnitt, der an dem Adapter positioniert ist, wobei der Erfassungsabschnitt konfiguriert ist, um Licht, das von einem optischen Sensor des Patronenanbringungsabschnitts ausgegeben wird, zu blockieren, wenn der Adapter in den Patronenanbringungsabschnitt eingesetzt wird, wobei der Adapter und die Tintenpatrone separate Bauteile sind, und wobei der Adapter eine Vorderwand in Bezug auf eine Einsetzrichtung aufweist, wobei der Adapter eine erste Öffnung besitzt, die gegenüber der Vorderwand ausgebildet ist, und die Vorderwand eine zweite Öffnung besitzt, die dort hindurch ausgebildet ist, so dass die Tintenpatrone in eine Unterbringungskammer des Patronenanbringungsab-schnitts eingesetzt werden kann, nachdem das Einsetzen des Adapters in die Unterbringungskammer des Patronenanbringungsabschnitts vollendet ist, und ein vorderer Abschnitt der Tintenpatrone über die erste Öffnung in den Adapter eingesetzt wird und ein Tintenversorgungsabschnitt in die zweite Öffnung gelangt,
in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen;
b) ein System, aufweisend einen Adapter gemäß dem vorste-henden Antrags zu I. a) und eine Tintenpatrone, die dazu konfiguriert ist, entfernbar an einem Patronenanbringungsabschnitt einer Aufzeichnungsvor-richtung montiert zu werden,
in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen.
II. Die Kosten des Verfahrens trägt die Verfügungsbeklagte.
III. Die Vollziehung der einstweiligen Verfügung ist davon abhän-gig, dass die Verfügungsklägerin eine Sicherheit in Höhe von 250.000,- EUR leistet. Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, un¬bedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkann¬ten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin nimmt im Wege eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung die Verfügungsbeklagte aus dem Gebrauchsmuster DE A (Verfügungsgebrauchsmuster) auf Unterlassung in Anspruch. Die Verfügungsklägerin ist eingetragene Inhaberin des Verfügungsgebrauchsmusters, das unter Inanspruchnahme des Anmeldetages der europäischen Patentanmeldung EP B (Anmeldenummer EP C) am 25.07.2008 angemeldet und am 05.05.2011 ins Register eingetragen wurde. Das Verfügungsgebrauchsmuster steht in Kraft. Unter dem 06.06.2011 beantragte die Verfügungsbeklagte beim Deutschen Patent- und Markenamt die Löschung des Verfügungsgebrauchsmusters. Über den Löschungsantrag wurde bislang noch nicht entschieden.
Das Verfügungsgebrauchsmuster bezieht sich auf einen Adapter für eine Tintenpatrone. Die von der Verfügungsklägerin geltend gemachten Schutzansprüche 1 und 5 lauten wie folgt:
1. Ein Adapter (27, 107) für eine Tintenpatrone (25), wobei der Adapter dazu konfiguriert ist, entfernbar an einen Patronenanbringungsabschnitt (276) einer Aufzeichnungsvorrichtung (250) montiert zu werden, aufweisend:
einen Erfassungsabschnitt (189), der an dem Adapter (27, 107) positioniert ist, wobei der Erfassungsabschnitt (189) konfiguriert ist, um Licht, das von einem optischen Sensor (230) des Patronenanbringungsabschnitts (276) ausgegeben wird, zu blockieren, wenn der Adapter (27, 107) in den Patronenanbringungsabschnitt (276) eingesetzt wird,
wobei der Adapter (27, 107) und die Tintenpatrone (25) separate Bauteile sind, und
wobei der Adapter (27, 107) eine Vorderwand (162) in Bezug auf eine Einsetzrichtung aufweist,
wobei der Adapter (27, 107) eine erste Öffnung (159) besitzt, die gegenüber der Vorderwand (162) ausgebildet ist, und
die Vorderwand eine zweite Öffnung (178) besitzt, die dort hindurch ausgebildet ist, so dass die Tintenpatrone (25) in eine Unterbringungskammer (282) des Patronenanbringungsabschnitts (276) eingesetzt werden kann, nachdem das Einsetzen des Adapters (27, 107) in die Unterbringungskammer (282) des Patronenanbringungsabschnitts (276) vollendet ist, und
ein vorderer Abschnitt (28) der Tintenpatrone (25) über die erste Öffnung (159) in den Adapter (27, 107) eingesetzt wird und ein Tintenversorgungsabschnitt (90) in die zweite Öffnung (178) gelangt.
5. System, aufweisend den Adapter (27, 107) gemäß einem der Ansprüche 1 bis 4, und
eine Tintenpatrone (25), die dazu konfiguriert ist, entfernbar an einem Patronenanbringungsabschnitt (276) einer Aufzeichnungsvorrichtung (250) montiert zu werden.
Nachfolgend abgebildet sind zeichnerische Darstellungen bevorzugter Ausführungsformen der Erfindung, welche aus der Verfügungsgebrauchsmusterschrift stammen. Figur 4 zeigt eine perspektivische Ansicht eines Adapters gemäß einer Ausführungsform der Erfindung. Die weiteren Figuren zeigen das Einsetzen einer Ausführungsform eines Adapters beziehungsweise einer Tintenpatrone in einen Patronenanbringungsabschnitt.
Die Verfügungsbeklagte vertreibt in Deutschland PC-Zubehör und Software, darunter auch Tintenpatronen und zugehörige Adapter, die mit Druckern und Multifunktionsgeräten der Verfügungsklägerin kompatibel sind. Dazu gehören unter anderem auch Adapter (von der Verfügungsbeklagten auch Modifier genannt) mit den Typennummern CPM-3011-675, CPM-3022-675, CPM-3033-675 und CPM-3044-675 (angegriffene Ausführungsform) und Tintenpatronen (auch Tintentank genannt) mit den Nummern VM-7120-675, VM-7121-675, VM-7122-675 und VM-7123-675, die unter der Bezeichnung Cliprint im Internetauftritt der Verfügungsbeklagten angeboten werden. Diese Adapter und Tintenpatronen werden von der Verfügungsbeklagten als kompatibel zu einer Reihe von Tintenstrahldruckern und Multifunktionsgeräten der Verfügungsklägerin beworben, darunter die Geräte DCP 165 C, MFC 250 C und MFC 290 C. Dies wird auf den angegriffenen Adaptern und Tintenpatronen durch die Worte "verwendbar in: D …" kenntlich gemacht. Weiterhin bietet die Verfügungsbeklagte in ihrem Internetauftritt an und vertreibt Adapter mit den Typennummern CPM-3051-675, CPM-3062-675, CPM-3073-675 und CPM-3084-675 (ebenfalls angegriffene Ausführungsform) und Tintenpatronen mit den Nummern VM-7125-675, VM-7126-675, VM-7127-675 und VM-7128-675, die mit den vorgenannten Adaptern und Tintenpatronen nahezu baugleich sind und mit den Druckern und Multifunktionsgeräten DCP-J 125, DCP-J 315 W, DCP-J 515 W, MFC-J 220, MFC-J 265 W, MFC-J 410 und MFC-J 415 der Verfügungsklägerin kompatibel sind.
Die angegriffene Ausführungsform kann in die Patronenaufnahme bestimmter Tintenstrahldrucker und Multifunktionsgeräte der Verfügungsklägerin eingesetzt werden. Sie weist an der Vorderwand einen verschwenkbaren Hebel auf, der in eine erste Position (nach unten weisend) und in eine zweite Position (nach oben weisend) einstellbar ist. Wird die angegriffene Ausführungsform in bestimmten Druckern und Multifunktionsgeräten der Verfügungsklägerin eingesetzt, blockiert er das Licht eines optischen Sensors dieser Geräte, wenn er in der ersten Position nach unten geschwenkt ist. Laut Bedienungsanleitung meldet der Drucker: "Druck unmöglich. Es ist nicht genug Tinte zum Drucken vorhanden.", wenn der Hebel in der ersten Position nach unten gestellt ist und die Patronenschachtabdeckung bei eingeschaltetem Drucker und eingesetztem "Modifier" geschlossen wird. Ist der Hebel in einer zweiten Position nach oben gestellt und wird der Drucker bei eingesetztem Modifier eingeschaltet, erscheint die Meldung "Abdeckung offen. Abdeckung schließen." Es kann dann die neue Tintenpatrone eingesetzt und die Abdeckung geschlossen werden. Nachfolgend werden Abbildungen der angegriffenen Ausführungsform – teilweise mit eingesetzter Tintenpatrone – wiedergegeben, die von der Verfügungsklägerin gefertigt wurden (Anlage ASt 11). Muster verschiedener Adapter und der zugehörigen Tintenpatronen befinden sich als Anlagen ASt 9a, 9b, 20a und 20b bei der Akte.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 27.04.2011 wies die Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagte auf die anstehende Eintragung des Verfügungsgebrauchsmusters hin und forderte sie auf, mit Ablauf des 04.05.2011 den weiteren Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform einzustellen. Dieses Ansinnen wies die Verfügungsbeklagte zurück. Der Abmahnung waren unter anderem die europäische Patentanmeldung EP C und die Eintragungsurkunde des Verfügungsgebrauchsmusters in Kopie beigefügt.
Die Verfügungsklägerin ist der Ansicht, durch den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform werde das Verfügungsgebrauchsmuster mit den Schutzansprüchen 1 und 5 wortsinngemäß verletzt. Die angegriffene Ausführungsform sei von der Verfügungsbeklagten eigens für die von ihr – der Verfügungsklägerin – auf den Markt gebrachten Drucker und Multifunktionsgeräte konfiguriert. Der Schwenkhebel stelle den Erfassungsabschnitt dar. Dieser blockiere in der ersten, nach unten weisenden Position den optischen Sensor der Geräte, wenn der Adapter in den Patronenanbringungsabschnitt eingesetzt werde. Die Verfügungsklägerin behauptet, auch wenn sich der Schwenkhebel in der ersten, nach unten weisenden Position befinde und der Adapter in den Drucker eingesetzt sei, um den optischen Sensor zu unterbrechen, könne die zugehörige Tintenpatrone in den Adapter eingesetzt werden. Das in der Bedienungsanleitung geschilderte Procedere müsse nicht vollständig durchlaufen werden. Es widerspreche aber auch nicht der Lehre der beiden Schutzansprüche, wenn die Funktionalität als Adapter zur Aufnahme einer Tintenpatrone einerseits und als Adapter mit einem Erfassungsabschnitt andererseits ein Umlegen des L-förmigen Hebels erfordere, wie dies in der Bedienungsanleitung beschrieben werde.
Ein Verfügungsgrund sei gegeben, weil der Rechtsbestand hinreichend gesichert sei. Die Streichung des Merkmals "Hauptkörper" sei aus Redundanzgründen erfolgt und könne keine unzulässige Erweiterung begründen, da ein Adapter zwangsläufig über einen Hauptkörper verfüge. Das Merkmal, dass der Erfassungsabschnitt zur Bereitstellung einer Information konfiguriert sei, werde in den ursprünglich eingereichten Anmeldungsunterlagen offenbart. Im Übrigen sei die technische Lehre im Hinblick auf die Entgegenhaltungen US E, US F, EP G und EP H neu und erfinderisch. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass die Verfügungsbeklagte die Preise der Verfügungsklägerin massiv unterbiete.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
zu erkennen, wie unter Ziffer I. des Tenors geschehen,
hilfsweise zu Ziffer I. lit. a) und b)
a) Adapter für Tintenpatronen, wobei der Adapter dazu konfiguriert ist, entfernbar an einem Patronenanbringungsabschnitt einer Aufzeichnungsvorrichtung montiert zu werden, und aufweist: einen Erfassungsabschnitt, der an dem Adapter positioniert ist, wobei der Erfassungsabschnitt konfiguriert ist, um Licht, das von einem optischen Sensor des Patronenanbringungsabschnitts ausgegeben wird, zu blockieren, wenn der Adapter in den Patronenanbringungsabschnitt eingesetzt wird, wobei der Adapter und die Tintenpatrone separate Bauteile sind, und wobei der Adapter eine Vorderwand in Bezug auf eine Einsetzrichtung aufweist, wobei der Adapter eine erste Öffnung besitzt, die gegenüber der Vorderwand ausgebildet ist, und die Vorderwand eine zweite Öffnung besitzt, die dort hindurch ausgebildet ist, so dass die Tintenpatrone in eine Unterbringungskammer des Patronenanbringungsabschnitts eingesetzt werden kann, nachdem das Einsetzen des Adapters in die Unterbringungskammer des Patronenanbringungsabschnitts vollendet ist, und ein vorderer Abschnitt der Tintenpatrone über die erste Öffnung in den Adapter eingesetzt wird und ein Tintenversorgungsabschnitt in die zweite Öffnung gelangt, und wobei der Adapter einen Hauptkörper aufweist, wobei der Erfassungsabschnitt an dem Hauptkörper positioniert ist, der Hauptkörper die Vorderwand aufweist, der Hauptkörper die erste Öffnung besitzt und der vordere Abschnitt der Tintenpatrone in den Hauptkörper einsetzbar ist,
b) ein System, aufweisend einen Adapter gemäß dem vorstehenden Antrags zu I. a) und eine Tintenpatrone, die dazu konfiguriert ist, entfernbar an einem Patronenanbringungsabschnitt einer Aufzeichnungsvorrichtung montiert zu werden,
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Die Verfügungsbeklagte ist der Ansicht, der Wortlaut "Adapter für eine Tintenpatrone" mache deutlich, dass der Adapter zur Aufnahme einer Tintenpatrone dienen soll. Sie behauptet, dies sei bei der angegriffenen Ausführungsform nicht der Fall. Wenn der Hebel in die erste Position nach unten geschwenkt sei, könne eine Tintenpatrone nicht aufgenommen werden, weil der Hebel L-förmig ausgebildet sei und eine Installation der Tintenpatrone im Modifier verhindere. Vielmehr müsse der Drucker zunächst ausgeschaltet, der Modifier entnommen, der Hebel nach oben geschwenkt, der Modifier wieder installiert und der Drucker eingeschaltet werden, um dann die Tintenpatrone installieren zu können. In der zweiten Position des Hebels könne zwar eine Tintenpatrone aufgenommen werden, aber das Licht eines Sensors könne nicht blockiert werden. Es fehle an einem Erfassungsabschnitt im Sinne des Verfügungsgebrauchsmusters. Eine Schutzrechtsverletzung könne nicht dadurch begründet werden, indem man beide Konfigurationen der angegriffenen Ausführungsform zusammen betrachte. Abgesehen davon handele es sich bei dem streitgegenständlichen Modifier nicht um einen erfindungsgemäßen Adapter, weil keinerlei Informationen über einen aufzunehmenden Tintentank an den Drucker übertragen würden.
Darüber hinaus fehle es – auch mit Blick auf die Grundsätze der Entscheidung "Harnkatheterset" des OLG Düsseldorf – an einem Verfügungsgrund. Der Rechtsbestand des Verfügungsgebrauchsmusters sei nicht hinreichend gesichert. Bereits das Europäische Patentamt habe auf die Patenanmeldung, aus der das Gebrauchsmuster abgezweigt worden sei, kein Patent erteilen wollen, weil die eingereichten Ansprüche nicht hinreichend klar seien und die technische Lehre weder neu, noch erfinderisch sei. Dies gelte auch für die geltend gemachten Schutzansprüche, die darüber hinaus auf einer unzulässigen Erweiterung beruhten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig, und begründet.
Die Verfügungsklägerin hat einen Verfügungsanspruch und einen Verfügungsgrund glaubhaft gemacht.
A
Sie hat gegen die Verfügungsbeklagte einen Anspruch auf Unterlassung aus § 24 Abs. 1 GebrMG, weil die Verfügungsbeklagte die angegriffene Ausführungsform, die von der Lehre des Schutzanspruchs 1 wortsinngemäß Gebrauch macht, anbietet und in Verkehr bringt, ohne dazu berechtigt zu sein.
I.
Das Verfügungsgebrauchsmuster schützt mit den Ansprüchen 1 und 5 einen Adapter für eine Tintenpatrone und ein System aus einem Adapter und einer Tintenpatrone.
Nach der Verfügungsgebrauchsmusterschrift sind im Stand der Technik Tintenstrahlaufzeichnungsvorrichtungen bekannt, die einen Patronenanbringungsabschnitt aufweisen, in den eine bekannte Tintenpatrone eingesetzt werden kann. Die Tintenpatrone weise eine Tintenkammer zur Aufnahme von Tinte auf und werde die Tintenpatrone im Anbringungsabschnitt angebracht, könne die Tinte von der Tintenkammer zum Aufzeichnungskopf mit einer Vielzahl von Düsen zum Ausstoß der Tinte geliefert werden. Eine solche Aufzeichnungsvorrichtung sei beispielsweise aus der JP-I bekannt.
Weiterhin seien im Stand der Technik Aufzeichnungsvorrichtungen bekannt, mit denen eine Information von einer im Patronenanbringungsabschnitt angebrachten Tintenpatrone erhalten werden könne. Die Information könne sich auf eine Eigenschaft der Tintenpatrone beziehen, wie die Farbe der Tinte, die Menge der bevorrateten Tinte oder das Herkunftsland der Tintenpatrone. Die Information könne von der jeweiligen Tintenpatrone in der Form getragen sein, dass ein bestimmter Abschnitt der Tintenpatrone eine bestimmte Gestalt, Position oder einen bestimmten physikalischen Aufbau erhalte. Beispielsweise seien aus der JP- J eine Tintenpatrone und eine Aufzeichnungsvorrichtung bekannt, bei denen die Aufzeichnungsvorrichtung einen beweglichen Träger eines optischen Sensors aufweise. Die Position des Trägers und damit des optischen Sensors hänge von dem jeweiligen Abschnitt der Tintenpatrone ab. Denn in Abhängigkeit von der Eigenschaft der Tintenpatrone könne die Position oder Gestalt des Abschnittes von einer zur anderen Tintenpatrone variieren. Mit Hilfe des optischen Sensors könne somit die Eigenschaft der Tintenpatrone bestimmt werden. In der JP-K werde hingegen eine Aufzeichnungsvorrichtung mit einer Tintenpatrone offenbart, bei denen der an der Aufzeichnungsvorrichtung angeordnete optische Sensor einen bestimmten Abschnitt der Tintenpatrone erfasse. Die physikalische Eigenschaft wie etwa die Lichtreflexion des bestimmten Abschnittes könne von einer zur anderen Tintenpatrone variieren. Infolgedessen könne die Aufzeichnungsvorrichtung die Eigenschaft der Tintenpatrone bestimmen.
An diesem Stand der Technik sieht die Verfügungsgebrauchsmusterschrift als nachteilig an, dass eine Vielzahl verschiedener Arten von Tintenpatronen hergestellt werden müsse, da die von der Tintenpatrone getragene Information und damit der bestimmte Abschnitt der Tintenpatrone variiere. Beispielsweise müsse für jede Farbe der Tinte eine andere Tintenpatrone hergestellt werden. Gleiches gelte, wenn sich die Information auf das Herkunftsland der Tintenpatrone beziehe. Dadurch würden die Herstellungskosten der Tintenpatrone erhöht und die Bestandssteuerung der Tintenpatrone werde verkompliziert.
Dem Verfügungsgebrauchsmuster liegt vor diesem Hintergrund die Aufgabe (das technische Problem) zu Grunde, diese und andere Nachteile des Standes der Technik zu beseitigen.
Dies soll durch die Schutzansprüche 1 und 5 geschehen, deren Merkmale wie folgt gegliedert werden können:
Schutzanspruch 1:
1. Adapter (27, 107) für eine Tintenpatrone (25), wobei der Adapter dazu konfiguriert ist, entfernbar an einen Patronenanbringungsabschnitt (276) einer Aufzeichnungsvorrichtung (250) montiert zu werden, aufweisend:
2. einen Erfassungsabschnitt (189), der an dem Adapter (27, 107) positioniert ist,
3. wobei der Erfassungsabschnitt (189) konfiguriert ist, um Licht, das von einem optischen Sensor (230) des Patronenanbringungsabschnitts (276) ausgegeben wird, zu blockieren, wenn der Adapter (27, 107) in den Patronenanbringungsabschnitt (276) eingesetzt wird,
4. wobei der Adapter (27, 107) und die Tintenpatrone (25) separate Bauteile sind, und
5. wobei der Adapter (27, 107) eine Vorderwand (162) in Bezug auf eine Einsetzrichtung aufweist,
6. wobei der Adapter (27, 107) eine erste Öffnung (159) besitzt, die gegenüber der Vorderwand (162) ausgebildet ist, und
7. die Vorderwand eine zweite Öffnung (178) besitzt, die dort hindurch ausgebildet ist,
8. so dass die Tintenpatrone (25) in eine Unterbringungskammer (282) des Patronenanbringungsabschnitts (276) eingesetzt werden kann, nachdem das Einsetzen des Adapters (27, 107) in die Unterbringungskammer (282) des Patronenanbringungsabschnitts (276) vollendet ist, und
9. ein vorderer Abschnitt (28) der Tintenpatrone (25) über die erste Öffnung (159) in den Adapter (27, 107) eingesetzt wird und ein Tintenversorgungsabschnitt (90) in die zweite Öffnung (178) gelangt.
Schutzanspruch 5:
1. Ein System, aufweisend
2. einen Adapter (27, 107) gemäß einem der Ansprüche 1 bis 4, und
3. eine Tintenpatrone (25), die dazu konfiguriert ist, entfernbar an einem Patronenanbringungsabschnitt (276) einer Aufzeichnungsvorrichtung (250) montiert zu werden.
II.
Der geltend gemachte Schutzanspruch 1 zeichnet sich dadurch aus, dass der schutzbeanspruchte Adapter teilweise durch funktionelle und nicht durch strukturelle Merkmale (Merkmale 2 und 3) beschrieben wird. Solche Funktionsangaben sind nicht schlechthin bedeutungslos. Sie können vielmehr als Bestandteile des Patentanspruchs an dessen Aufgabe teilnehmen, den geschützten Gegenstand zu bestimmen und damit zugleich zu begrenzen, wenn sie das Vorrichtungselement, auf das sie sich beziehen, als ein solches definieren, das so ausgebildet sein muss, dass es die betreffende Funktion erfüllen kann (BGH GRUR 2006, 923 – Luftabscheider für Milchsammelanlage). Insofern ist es auch unschädlich, wenn der Schutzanspruch 1 und ebenso der auf diesen Anspruch rückbezogene Schutzanspruch 5 nur den Adapter und weder den Patronenanbringungsabschnitt, noch den optischen Sensor und im Fall des Schutzanspruchs 1 auch nicht die Tintenpatrone im Einzelnen beschreiben. Vielmehr müssen die Merkmale des Schutzanspruchs 1 nach dem Verständnis des angesprochenen Durchschnittsfachmanns so ausgelegt werden, dass der schutzbeanspruchte Adapter mit einem solchen Patronenanbringungsabschnitt und insbesondere mit dem optischen Sensor zusammenwirken kann. Ob es solche Anzeigevorrichtungen gibt, ob der in Schutzanspruch 1 beschriebene Adapter in eine solche eingesetzt wird oder in einem anderen Drucker verwendet wird, bei dem es zu dem vom Verfügungsgebrauchsmusters vorausgesetzten Zusammenwirken von Adapter und Anzeigevorrichtung nicht kommt, ist für die schutzbeanspruchte technische Lehre unerheblich (vgl. OLG Düsseldorf Urteil vom 28. Mai 2009, Az. 2 U 111/08). Gleiches gilt für das Verhältnis von Adapter und Tintenpatrone.
1.
Nach dem Merkmal 1 soll der Adapter für eine Tintenpatrone so konfiguriert sein, dass er entfernbar an einem Patronenanbringungsabschnitt einer Aufzeichnungsvorrichtung montiert werden kann. In Abhängigkeit vom jeweiligen Aufzeichnungsgerät – sprich Drucker – und dessen Patronenanbringungsabschnitt soll der Adapter also eine räumlich-körperliche Gestaltung aufweisen, die es ermöglicht, ihn im Patronenanbringungsabschnitt anbringen und wieder entfernen zu können. Anbringen bedeutet in dieser Hinsicht, den Adapter dergestalt (lösbar) mit der Aufzeichnungsvorrichtung zu verbinden, dass seine und damit auch die Relativposition der Tintenpatrone zur Aufzeichnungsvorrichtung festgelegt ist. Dafür spricht nicht nur die allgemeine Bedeutung des Begriffs "anbringen", sondern es ist auch nicht ersichtlich, wie es ohne eine solche Festlegung der Relativpositionen in technisch sinnvoller Weise möglich sein sollte, der Aufzeichnungsvorrichtung durch die Tintenpatrone Tinte zur Verfügung zu stellen und im Zusammenwirken von Erfassungsabschnitt und optischem Sensor eine Information für die Aufzeichnungsvorrichtung bereitzustellen. Mögliche Gestaltungsformen für einen solchen Adapter werden im Verfügungsgebrauchsmuster beschrieben (vgl. S. 23 Z. 20 bis S. S. 25 Z. 16 der Anlage ASt 5). In einem Ausführungsbeispiel des Verfügungsgebrauchsmusters ist der Adapter so konfiguriert, dass er vom Patronenanbringungsabschnitt aufgenommen und beherbergt werden kann. Dazu wird der Adapter in die Unterbringungskammer eingesetzt, so dass seine Vorderwand die Endwand der Kammer berührt (S. 32 Z. 17 bis S. 33 Z. 2 der Anlage ASt 5). Durch einen Verriegelungshebel, mit dem die Unterbringungskammer verschlossen werden kann, wird der Adapter mit der Tintenpatrone sicher in der Unterbringungskammer gehalten (vgl. S. 39 Z. 11-22 und Figur 10 und 11 der Anlage ASt 5).
2.
Weiterhin soll der Adapter nach dem Merkmal 2 des Schutzanspruchs 1 einen Erfassungsabschnitt aufweisen. Begrifflich bedeutet das zunächst, dass es sich um einen Abschnitt des Adapters handeln muss, also um ein räumlich-körperliches Bauteil des Adapters. Um einen Erfassungsabschnitt handelt es sich, weil der Abschnitt durch einen optischen Sensor erfasst werden können soll. Dies wird durch die weiteren Funktionsangabe im Merkmal 3 und mit Blick auf die Beschreibung des Verfügungsgebrauchsmusters deutlich. Merkmal 3 ist dabei dahingehend zu verstehen, dass der Erfassungsabschnitt eine räumlich-körperliche Gestaltung aufweisen muss, die ihn dazu befähigt, das Licht eines am Patronenanbringungsabschnitt befindlichen optischen Sensors zu blockieren, wenn der Adapter in den Abschnitt eingesetzt wird. Als Erfassungsabschnitt eignet sich beispielsweise ein an der oberen Wand des Adapters positioniertes Paar Vorsprünge, wie sie im Verfügungsgebrauchsmuster beschrieben werden: Diese können beim Einsetzen des Adapters in einem optischen Pfad eines optischen Sensors positioniert werden und so den Durchgang des Lichts blockieren (S. 26 Z. 11 bis S. 27 Z. 6 und Figuren 4, 8, 14 und 18 der Anlage ASt 5). Der optische Sensor kann in dem Fall ein Signal an die Steuerung des Aufzeichnungsgerätes geben, mit dem die Steuerung feststellen kann, dass der Adapter am Patronenanbringungsabschnitt angebracht ist (S. 27 Z. 20-24 der Anlage ASt 5). Ebenso ist es aber möglich, dass die Steuerung der Aufzeichnungsvorrichtung das Signal anders interpretiert, beispielsweise als Information über die Tintenpatrone (vgl. S. 36 Z. 15 bis S. 37 Z. 11 der Anlage ASt 5).
Es ist auch nicht erforderlich, dass der Erfassungsabschnitt immer dann, wenn der Adapter in den Patronenanbringungsabschnitt eingesetzt wird, das Licht des optischen Sensors blockiert. Denn der Erfassungsabschnitt muss lediglich geeignet sein, das Licht des optischen Sensors zu blockieren, wenn der Adapter in den Patronenanbringungsabschnitt eingesetzt wird. Das heißt, es ist nicht nur unschädlich, wenn der Adapter in einen Drucker eingesetzt wird, dessen Patronenanbringungsabschnitt gar keinen oder jedenfalls nicht an der Stelle einen optischen Sensor aufweist, an der sich der Erfassungsabschnitt befindet, sondern es ist auch unbeachtlich, wenn der Erfassungsabschnitt selbst in seiner Relativposition zum Adapter so verändert werden kann, dass er bei derselben Aufzeichnungsvorrichtung in der einen Position das Licht eines optischen Sensors blockiert und in der anderen Position nicht.
3.
Schließlich sieht der Schutzanspruch 1 vor, dass Adapter und Tintenpatrone als separate Bauteile ausgeführt sind. Dies hat den Hintergrund, dass für einen Adapter mehrere gewöhnliche Tintenpatronen beispielsweise mit derselben Tintenfarbe nacheinander verwendet werden können, ohne dass der Adapter gewechselt werden muss, weil er die Information über die Tintenpatrone – beispielsweise die Farbe der Tinte – besitzt.
4.
Für das Zusammenwirken von Adapter und Tintenpatrone enthält der Schutzanspruch Vorgaben in räumlich-körperlicher und zeitlicher Hinsicht.
a)
Räumlich-körperlich soll die Tintenpatrone in eine Unterbringungskammer des Patronenanbringungsabschnitts einsetzbar sein, nachdem das Einsetzen des Adapters in der Unterbringungskammer vollendet ist, dabei ein vorderer Abschnitt der Tintenpatrone über die erste Öffnung in den Adapter eingesetzt werden und ein Tintenversorgungsabschnitt in die zweite Öffnung gelangen (Merkmale 8 und 9). Im Übrigen lässt der Schutzanspruch 1 offen, wie der Adapter und die Tintenpatrone räumlich-körperlich zusammenwirken sollen.
b)
Hinsichtlich der zeitlichen Abfolge des Einsetzens der beiden Bauteile und der Blockierung des Lichts eines optischen Sensors ist hingegen vorgegeben, dass die Tintenpatrone eingesetzt werden kann, nachdem das Einsetzen des Adapters in die Unterbringungskammer vollendet ist. Es mag vorteilhaft sein, wenn der Adapter in die Unterbringungskammer einmalig eingesetzt wird, dabei mittels seines Erfassungsabschnitts das Licht des optischen Sensors blockiert und dann auch die Tintenpatrone eingesetzt werden kann. Darauf ist die technische Lehre des Schutzanspruchs 1 jedoch nicht beschränkt. Vielmehr ist ein Adapter auch dann noch als erfindungsgemäß anzusehen, wenn die Tintenpatrone zwar in den (bereits eingesetzten) Adapter eingesetzt werden kann, der Erfassungsabschnitt zu diesem Zeitpunkt aber nicht das Licht eines optischen Sensors blockiert. Denn für die Verwirklichung der technischen Lehre kommt es allein darauf an, dass der Adapter dazu konfiguriert, also geeignet, ist, das Licht eines optischen Sensors zu blockieren. Entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin führt es jedoch aus der Lehre des Schutzanspruchs 1 heraus, wenn der Adapter in einen Patronenanbringungsabschnitt eingesetzt werden kann und dabei mittels seines Erfassungsabschnitts das Licht eines optischen Sensors blockiert, dann aber die Tintenpatrone nicht in den Adapter eingesetzt werden kann. Denn der Begriff des Einsetzens in den Merkmalen 3 und 8 beschreibt ein- und denselben (einmaligen) Vorgang, an dessen Ende die Tintenpatrone in den Adapter einsetzbar sein muss.
5.
Der selbstständige Nebenanspruch 5 des Verfügungsgebrauchsmusters unterscheidet sich vom Schutzanspruch 1 dadurch, dass er nicht nur den Adapter, sondern ein System bestehend aus dem Adapter nach Schutzanspruch 1 und eine entsprechende Tintenpatrone zum Gegenstand hat. Diese muss lediglich entfernbar in einem Patronenanbringungsabschnitt einer Aufzeichnungsvorrichtung montiert werden können (Merkmal 3).
III.
Die angegriffene Ausführungsform macht von der Lehre des Schutzansprüche 1 und 5 jeweils wortsinngemäß Gebrauch.
Bei der angegriffenen Ausführungsform handelt es sich um einen Adapter im Sinne des Schutzanspruchs 1. Die Verfügungsbeklagte kann die Eigenschaft des Modifiers als Adapter nicht mit Erfolg dadurch in Abrede stellen, dass durch den Modifier keinerlei Signale betreffend Informationen über einen aufzunehmenden Tintentank an den Drucker übertragen werden, sondern es hingegen ermöglicht, einen Tintentank in einen Drucker einzusetzen, ohne dass dabei ein bestimmtes Signalmuster generiert wird. Nicht nur, dass die Verfügungsbeklagte selbst den Modifier in der zugehörigen Bedienungsanleitung als Patronenadapter bezeichnet (Anlage ASt 10), sondern der Modifier ist auch so konfiguriert, dass er sämtliche Merkmale des Schutzanspruchs 1 verwirklicht.
Der Modifier ist für eine Tintenpatrone vorgesehen. Darauf weist nicht nur die ausdrückliche Benennung des Modifiers als Patronenadapter in der Betriebsanleitung hin, sondern der Modifier dient auch räumlich-körperlich der Aufnahme einer Tintenpatrone, was zwischen den Parteien unstreitig ist. Die angegriffene Ausführungsform ist so konfiguriert, dass der Modifier entfernbar an einem Patronenanbringungsabschnitt einer Aufzeichnungsvorrichtung angebracht werden kann. Auch dies ist zwischen den Parteien unstreitig.
Die angegriffene Ausführungsform weist weiterhin einen am Adapter positionieren Erfassungsabschnitt auf, der dazu konfiguriert ist, Licht, das von einem optischen Sensor eines Patronenanbringungsabschnitts ausgegeben wird, zu blockieren, wenn der Adapter in den Patronenanbringungsabschnitt eingesetzt wird (Merkmale 2 und 3). Es kommt insofern grundsätzlich nicht darauf an, ob sich der Schwenkhebel beim Einsatz des Modifiers in einem Gerät der Verfügungsklägerin zwingend in der ersten Position (nach unten weisend) befinden muss, um das Licht eines optischen Sensors zu blockieren. Denn für die Verwirklichung der Merkmale 2 und 3 genügt die objektive Eignung des Adapters, Licht eines optischen Sensors eines Patronenanbringungsabschnitts zu blockieren. Die ist vorliegend gegeben, weil durchaus eine Gestaltung einer Anzeigevorrichtung vorstellbar ist, deren optischer Sensor so angeordnet ist, dass sein Licht auch dann vom Schwenkhebel der angegriffenen Ausführungsform blockiert wird, wenn sich dieser in der zweiten Position befindet, in der allein – jedenfalls nach dem Vortrag der Verfügungsbeklagten – die Tintenpatrone in den Adapter eingesetzt werden kann.
Die angegriffene Ausführungsform ist auch so gestaltet, dass die Tintenpatrone in eine Unterbringungskammer des Patronenanbringungsabschnitts eingesetzt werden kann, nachdem das Einsetzen des Adapters in die Unterbringungskammer vollendet ist (Merkmal 8). Die Verfügungsbeklagten hat zwar – von der Verfügungsklägerin bestritten – vorgetragen, dass die Tintenpatrone nicht in den Adapter einsetzbar sei, wenn sich der Schwenkhebel in der ersten Position (nach unten weisend) befinde. Allerdings ist es nicht in jedem Fall ausgeschlossen, die Tintenpatrone in den Adapter einzusetzen, was anhand der von der Verfügungsklägerin angefertigten Abbildungen (Anlage ASt 11) erkennbar ist. Vor diesem Hintergrund mag die Tintenpatrone gegebenenfalls nicht bei Verwendung des Adapters in den Geräten der Verfügungsbeklagten eingesetzt werden können, wenn sich der Schwenkhebel in der ersten Position befindet. Dieser Streitpunkt bedarf aber keiner weiteren Aufklärung, weil es nach der Lehre des Schutzanspruchs 1 lediglich erforderlich ist, dass sich die Tintenpatrone überhaupt in eine Unterbringungskammer einer Anzeigevorrichtung einsetzen lässt, nachdem das Einsetzen des Adapters vollendet ist. Wenn sich aber der beanstandete Tintentank – auch bei einem in der ersten Position angeordneten Schwenkhebel – ohne weiteres bis zur Vorderwand des angegriffenen Modifiers einsetzen lässt, kann auch ein Patronenanbringungsabschnitt so gestaltet werden, dass der Tintentank immer dann, wenn das Einsetzen des Adapters vollendet ist, ebenfalls in den Anbringungsabschnitt eingesetzt werden kann – egal wie der Schwenkhebel orientiert ist. Abgesehen davon hat die Verfügungsklägerin in der mündlichen Verhandlung durch praktische Vorführung gezeigt, dass eine Tintenpatrone auch dann in den Modifier eingesetzt werden kann, wenn sich dieser im Patronenanbringungsabschnitt der Aufzeichnungsvorrichtung befindet und der Schwenkhebel in der ersten Position (nach unten weisend) befindet. Dass dafür ein gewisser Kraftaufwand erforderlich ist, da der Schwenkhebel durch das Einsetzen der Tintenpatrone verformt wird, ist unschädlich. Die Eignung des Adapters für die Aufnahme der Tintenpatrone wird dadurch nicht in Frage gestellt.
IV.
Es besteht ein Verfügungsgrund.
Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (InstGE 9, 140 – Olanzapin; InstGE 12, 114 – Harnkatheter), dass der Erlass einer einstweiligen Verfügung insbesondere auf Unterlassung nur in Betracht kommt, wenn sowohl die Frage der Patentverletzung als auch der Bestand des Verfügungspatents im Ergebnis so eindeutig zugunsten des Antragstellers zu beantworten sind, dass eine fehlerhafte, in einem etwa nachfolgenden Hauptsacheverfahren zu revidierende Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist (ebenso: OLG Karlsruhe, InstGE 11, 143 – VA-LVD-Fernseher).
In Patentverletzungsstreitigkeiten ist das Vorliegen eines Verfügungsgrundes besonders sorgfältig zu prüfen. Gerade hier ergeben sich regelmäßig besondere Schwierigkeiten daraus, die Schutzfähigkeit bzw. Rechtsbeständigkeit des Antragsschutzrechtes innerhalb kurzer Zeit und ohne eine dem Verfahren der Hauptsache entsprechende schriftsätzliche Vorbereitung sachgerecht zu beurteilen. Die eingeschränkten Möglichkeiten treffen besonders den Antragsgegner. Während dem Antragsteller, der sich zwar beschleunigt um eine Durchsetzung seiner Rechte bemühen muss, um die zeitliche Dringlichkeit nicht zu beseitigen, auch unter den Voraussetzungen des § 940 ZPO regelmäßig ausreichend Zeit bleibt, den Rechtsbestand des Schutzrechtes vor dem Einreichen eines Verfügungsantrages sorgfältig zu prüfen, sieht sich der Antragsgegner auch im Falle einer vorherigen mündlichen Verhandlung nach der Zustellung des Verfügungsantrags regelmäßig erheblichem Zeitdruck ausgesetzt, um in der verhältnismäßig kurzen Zeit bis zum Verhandlungstermin seine Verteidigung aufzubauen. Ergeht eine Unterlassungsverfügung, greift sie darüber hinaus meist in sehr einschneidender Weise in die gewerbliche Tätigkeit des Antragsgegners ein und führt während ihrer Bestandsdauer zu einer Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs (Senat, InstGE 9, 140, 145 – Olanzapin; InstGE 112, 114, 118 f. – Harnkatheter).
Das alles bedeutet aber nicht, dass eine einstweilige Verfügung wegen Patentverletzung generell nicht oder nur in ganz besonders seltenen Ausnahmefällen in Betracht kommt. Eine einstweilige Unterlassungsverfügung wegen Patentverletzung verlangt allerdings in der Regel, dass die Rechtsbeständigkeit des Antragsschutzrechts hinlänglich gesichert ist (Senat, InstGE 9, 140, 146 – Olanzapin; InstGE 112, 114, 119 – Harnkatheter). Zweifel an der grundsätzlich zu respektierenden Schutzfähigkeit des Verfügungspatents können das Vorliegen eines Verfügungsgrundes ausschließen. Das Verletzungsgericht kann sich dabei nicht kurzerhand auf den Erteilungsakt verlassen, sondern hat selbständig zu klären, ob angesichts des Sachvortrages des Antragsgegners ernstzunehmende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das Verfügungsschutzrecht gegebenenfalls keinen Bestand haben wird. Seine Vernichtung muss als Folge der Einwendungen des Antragsgegners aus Sicht des Verletzungsgerichts nicht zwingend und sie muss auch nicht überwiegend wahrscheinlich, aber aufgrund einer in sich schlüssigen, vertretbaren und letztlich nicht von der Hand zu weisenden Argumentation des Antragsgegners möglich sein, um einem Verfügungsantrag den Erfolg versagen zu können (Senat, InstGE 112, 114, 119 – Harnkatheter).
Grundsätzlich kann von einem hinreichenden Rechtsbestand nur dann ausgegangen werden, wenn das Verfügungspatent bereits ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren überstanden hat (Senat, InstGE 9, 140, 146 – Olanzapin; InstGE 112, 114, 121 – Harnkatheter). Um ein Verfügungspatent für ein einstweiliges Verfügungsverfahren tauglich zu machen, bedarf es grundsätzlich einer positiven Entscheidung der dafür zuständigen, mit technischer Sachkunde ausgestatteten Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanzen. Von dem Erfordernis einer dem Antragsteller günstigen kontradiktorischen Rechtsbestandsentscheidung kann nur in Sonderfällen abgesehen werden. Sie können – ohne Anspruch auf Vollständigkeit – vorliegen, wenn der Antragsgegner sich bereits mit eigenen Einwendungen am Erteilungsverfahren beteiligt hat, so dass die Patenterteilung sachlich der Entscheidung in einem zweiseitigen Einspruchsverfahren gleichsteht, oder wenn ein Rechtsbestandsverfahren deshalb nicht durchgeführt worden ist, weil das Verfügungspatent allgemein als schutzfähig anerkannt wird (was sich durch das Vorhandensein namhafter Lizenznehmer oder dergleichen widerspiegelt) oder wenn sich die Einwendungen gegen den Rechtsbestand des Verfügungspatents schon bei der dem vorläufigen Rechtsschutzverfahren eigenen summarischen Prüfung als haltlos erweisen oder wenn (z. B. mit Rücksicht auf die Marktsituation oder die aus der Schutzrechtsverletzung drohenden Nachteile) außergewöhnliche Umstände gegeben sind, die es für den Antragsteller ausnahmsweise unzumutbar machen, den Ausgang des Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens abzuwarten (InstGE 112, 114, 121 – Harnkatheter).
Im vorliegenden Fall war die Verfügungsbeklagte mit Einwendungen Dritter, die sie mit Schriftsatz vom 28.03.2011 beim Europäischen Patentamt vorbrachte, am Erteilungsverfahren bezüglich der dem Verfügungsgebrauchsmuster zugrunde liegenden Patentanmeldung EP B beteiligt. Insofern greift das Argument, die Verfügungsbeklagte sehe sich erheblichem Zeitdruck ausgesetzt, um in der verhältnismäßig kurzen Zeit bis zum Verhandlungstermin ihre Verteidigung aufzubauen, jedenfalls im Hinblick auf die den Rechtsbestand betreffenden Einwendungen nicht durch. Zwar führte die Patentanmeldung, aus der das Gebrauchsmuster abgezweigt wurde, bislang nicht zur Erteilung eines Patents, und die Verfügungsklägerin schränkte im Hinblick auf die Bescheide der Prüfungsabteilung vom 15.01.2009 und vom 19.05.2011 (Anlagen LA 2 und LA 4 zur Anlage AG 11) die eingereichten Patentansprüche weiter ein. Gleichwohl ist im Hinblick auf das Vorbringen der Parteien der Rechtsbestand des Verfügungsgebrauchsmusters als hinreichend gesichert anzusehen. Wird weiterhin berücksichtigt, dass die angegriffene Ausführungsform und die zugehörigen Tintenpatronen zu einem Bruchteil – teilweise nur ein Drittel – des Preises angeboten werden, zu denen die Tintenpatronen der Verfügungsklägerin veräußert werden, rechtfertigen es diese Umstände in ihrer Gesamtheit, den Verfügungsgrund zu bejahen.
Das Verfügungsgebrauchsmuster beruht entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten nicht auf einer unzulässigen Erweiterung im Hinblick auf die ursprünglich eingereichten Anmeldeunterlagen (Anlage ASt 4).
aa)
Soweit die Verfügungsbeklagte geltend macht, der schutzbeanspruchte Anspruch 1 des Verfügungsgebrauchsmusters sei gegenüber den ursprünglichen Anmeldeunterlagen unzulässig erweitert, weil der Begriff des Hauptkörpers und das Merkmal der Anordnung des bestimmten Abschnittes an dem Hauptkörper weggefallen seien, kann dem nicht gefolgt werden. Zwar enthalten die ursprünglich eingereichten Ansprüche 1 und 10 der Anmeldungsunterlagen als Merkmal einen Hauptkörper. Aber weder den ursprünglich eingereichten Patentansprüchen, noch der allgemeinen Beschreibung der Anmeldungsunterlagen lassen sich bestimmte räumlich-körperliche Anforderungen an die Gestaltung des Hauptkörpers entnehmen, die der Hauptkörper zwingend erfüllen muss (vgl. S. 4 Z. 5, 6, 21 und 22 der Anlage ASt 4). Soweit räumlich-körperliche Merkmale eines Hauptkörpers beschrieben werden, handelt es sich um bevorzugte Ausführungsformen ("kann … aufweisen" bspw. auf S. 5 Z. 10 der Anlage ASt 4) oder Ausführungsbeispiele (bspw. S. 23 Z. 20 ff der Anlage ASt 4), auf die der Offenbarungsgehalt der Stammanmeldung nicht reduziert werden darf.
Vor diesem Hintergrund macht es technisch keinen Unterschied, ob der Adapter aus einem Hauptkörper und einem bestimmten Abschnitt besteht, der an dem Hauptkörper angeordnet ist (Ansprüche 1 und 10 der Stammanmeldung), oder ob – ohne Nennung eines Hauptkörpers – der Adapter einen bestimmten Abschnitt beziehungsweise Erfassungsabschnitt aufweist (Anspruch 1 des Verfügungsgebrauchsmusters). Der Begriff Erfassungsabschnitt macht in jedem Fall deutlich, dass es sich um einen Teil eines übergeordneten Körpers handeln muss – sei es nun eines Hauptkörpers oder unmittelbar des Adapters selbst. Dies wird auch daraus deutlich, dass der Adapter sowohl nach den Ansprüchen 1 und 10 der Stammanmeldung, als auch nach dem Schutzanspruch 1 des Verfügungsgebrauchsmusters für eine Tintenpatrone vorgesehen ist und entfernbar einem Patronenanbringungsabschnitt einer Aufzeichnungsvorrichtung angebracht werden können soll. Infolgedessen kann der Adapter nicht allein aus dem bestimmten Abschnitt bestehen, muss mithin einen "Hauptkörper" aufweisen, zumal der Schutzanspruch 1 mit der Vorgabe einer Vorderwand und einer ersten Öffnung gegenüber der Vorderwand (Merkmale 5 und 6) eine räumlich-körperliche Gestaltung des Adapters vorgibt, die ohne weiteres einen Hauptkörper darstellt. Davon ausgehend wird der Begriff des Hauptkörpers im schutzbeanspruchten Anspruch 1 des Verfügungsgebrauchsmusters vom Begriff des Adapters umfasst. Selbst wenn der Erfassungsabschnitt nicht unmittelbar an dem Hauptkörper des Adapters angeordnet ist, begründet dies keine unzulässige Erweiterung, weil die Stammanmeldung offen lässt, ob der bestimmte Abschnitt unmittelbar oder mittelbar an dem Hauptkörper angeordnet sein soll.
bb)
Eine unzulässige Erweiterung kann auch nicht damit begründet werden, dass der Schutzanspruch 1 anders als der ursprünglich mit der Stammanmeldung eingereichte Anspruch 1 nicht verlangt, dass der bestimmte Abschnitt Informationen über die Tintenpatrone enthält. Die Verfügungsbeklagte hat zu Recht darauf hingewiesen, dass der geltend gemachte Schutzanspruch 1 auf dem Anspruch 10 der ursprünglich eingereichten Stammanmeldung basiere. Denn dieser verlangt ebenfalls nicht, dass der bestimmte Abschnitt Information über die Tintenpatrone enthält. Damit ist ein Adapter ohne ein solches Informationserfordernis in den ursprünglich eingereichten Unterlagen hinreichend offenbart.
Die Verfügungsbeklagte ist der Auffassung, die geltend gemachten Schutzansprüche seien nicht hinreichend klar. Soweit damit gemeint ist, dass die technische Lehre nicht so deutlich und vollständig offenbart ist, dass ein Fachmann sie ausführen kann, wobei als Zeitpunkt der Anmeldetag maßgeblich ist (Benkard/Goebel, PatG 10. Aufl.: § 15 GebrMG Rn 12), kann dem nicht gefolgt werden. Im Übrigen können weitere Anforderungen an die "Klarheit" eines Schutzanspruchs nicht gestellt werden, da mangelnde Klarheit kein Löschungsgrund ist. Die jeweils schutzbeanspruchte technische Lehre wird durch die geltend gemachten Schutzansprüche in diesem Sinne deutlich und vollständig offenbart. Was den Begriff "Erfassungsabschnitt" angeht, ist im Rahmen der Auslegung bereits gezeigt worden, wie dieser zu verstehen ist. Es bestehen auch keine Zweifel, dass es einem Fachmann möglich ist, einen Erfassungsabschnitt an einem Adapter entsprechend dem Schutzanspruch 1 zu konfigurieren. Dass der Erfassungsabschnitt im schutzbeanspruchten Anspruch nicht durch räumlich-körperliche Merkmale, sondern durch Funktionsangaben beschrieben ist, ist grundsätzlich unschädlich und im vorliegenden Fall sogar geeignet, da die räumlich-körperliche Gestaltung des Erfassungsabschnittes auch von der Gestaltung der Aufzeichnungsvorrichtung und der Anordnung des optischen Sensors abhängig ist. Insofern ist es auch unschädlich, dass die Gestaltung des Adapters von weiteren nicht schutzbeanspruchten Einheiten wie dem Patronenanbringungsabschnitt, dem optischen Sensor und auch der Tintenpatrone abhängig ist. Insofern wird auf die Ausführungen im Rahmen der Auslegung Bezug genommen.
c)
Die Lehre der Schutzansprüche 1 und 5 ist weiterhin neu und durch den Stand der Technik nicht nahegelegt.
Die technische Lehre des Schutzanspruchs 1 und auch des Schutzanspruchs 7 des Verfügungsgebrauchsmusters ist hinsichtlich der Patentanmeldung US E (Anlage ASt 16a, in deutscher Übersetzung als Anlage ASt 16b, nachfolgend als D1 bezeichnet) neu. Die Entgegenhaltung D1 beschreibt unter anderem eine Tintenpatrone, deren Inhalt mit Hilfe einer an einem separaten Pumpmodul angebrachten Pumpe mit erhöhtem Druck der Andockstation des Druckers zugeführt werden kann (vgl. Abs. [0092] und [0094] und Figur 23 der Anlage ASt 16b). Es kann dahinstehen, ob das Pumpmodul als Adapter im Sinne des Merkmals 1 des Schutzanspruchs 1 angesehen werden kann. Jedenfalls werden die Merkmale 2 bis 4 in der Entgegenhaltung D1 nicht offenbart.
Der Offenbarungsgehalt einer Entgegenhaltung enthält über ihren Wortlaut hinaus alles, was zwar nicht ausdrücklich erwähnt ist, aus der Sicht des Fachmanns jedoch nach seinem allgemeinen Fachwissen für die Ausführung der Lehre selbstverständlich oder nahezu unerlässlich ist und ferner solche Abwandlungen, die nach dem Gesamtzusammenhang der Schrift für den Fachmann derart naheliegen, dass sie sich bei aufmerksamer, weniger auf die Worte als ihren erkennbaren Sinn achtenden Lektüre ohne weiteres erschließen, so dass er sie in Gedanken gleich mitliest (BGH GRUR 1995, 330 332 – elektrische Steckverbindung). Eine Offenbarung ist jedoch nur dann neuheitsschädlich, wenn die offenbarte Lehre ausführbar ist (Schulte/Moufang, PatG 8. Aufl.: § 3 Rn 95). Dafür ist erforderlich, dass ein Fachmann anhand der Angaben in der Anmeldung unter Einsatz seines Fachwissens in der Lage ist, die offenbarte technische Lehre praktisch zu verwirklichen (Schulte/Moufang, PatG 8. Aufl.: § 34 Rn 361). Insbesondere müssen Funktionsangaben, wenn sie patentbegründend sein sollen, offenbart sein, das heißt, wenn erst durch die Nennung der Funktionsangaben die Erfindung für den Fachmann ihren eigentlichen Sinn erhält, also das Wesen der Erfindung ausmachen (BGH GRUR 1960, 542 – Flugzeugbetankung; GRUR 1962, 83 – Einlegesohle; Schulte/Moufang, PatG 8. Aufl.: § 34 Rn 399, 401). Dies gilt in gleicher Weise für den Offenbarungsgehalt einer als neuheitsschädlich entgegengehalten Druckschrift, da der diesbezügliche Offenbarungsbegriff mit dem aus § 34 Abs. 4 PatG übereinstimmt, was im Gebrauchsmusterrecht gleichermaßen gilt (Benkard/Goebel, PatG 10. Aufl.: § 4 Rn 4 GebrMG).
Nach diesen Grundsätzen wird die mit den Ansprüchen 1 und 7 des Verfügungsgebrauchsmusters schutzbeanspruchte technische Lehre in der Entgegenhaltung D1 nicht neuheitsschädlich offenbart, weil es keinen Anhaltspunkt dafür gibt, einen Erfassungsabschnitt entsprechend den Merkmalen 3 bis 4 zu konfigurieren. Die Verfügungsklägerin hat in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass in der Entgegenhaltung D1 für ein Ausführungsbeispiel die Verwendung von gereinigtem Polypropylen für die Raste 118 beschrieben werde (Abs. [0052] und [0053] der Anlage ASt 16b) und dieses Material lichtdurchlässig sei. Damit fehlt es der Raste 118 bereits an der Eignung, als Erfassungsabschnitt im Sinne des Schutzanspruchs 1 zu dienen und das Licht eines optischen Sensors zu blockieren. Aber selbst wenn man von der objektiven Eignung der Raste grundsätzlich ausginge, wird in der Entgegenhaltung D1 eine nacharbeitbare Lehre jedoch nicht offenbart, weil der Fachmann – vor die Aufgabe gestellt, für eine Aufzeichnungsvorrichtung mit optischen Sensor einen entsprechenden Adapter zu konzipieren – aus der Entgegenhaltung D1 keinen Hinweis erhält, die Raste als Erfassungsabschnitt dergestalt zu konfigurieren, das Licht eines optischen Sensors blockiert wird und eine Information für die Aufzeichnungsvorrichtung bereitgestellt wird. Der Auffassung des Europäischen Patentamts in den Prüfungsbescheiden vom 15.01.2009 und 19.05.2011 kann daher nicht gefolgt werden, weil es für eine hinreichende Offenbarung der Erfindung nicht allein auf die Eignung des Pumpmoduls zur Verwirklichung der technischen Lehre ankommen kann. Da zudem das Deutsche Patent- und Markenamt über die Löschung des Verfügungsgebrauchsmusters entscheidet, vermögen die Prüfungsbescheide des Europäischen Patentamts keine den Erlass einer einstweiligen Verfügung hindernden Zweifel an der Schutzfähigkeit des Verfügungsgebrauchsmusters zu begründen.
Die mit den Ansprüchen 1 und 7 des Verfügungsgebrauchsmusters geschützte technische Lehre wird aus den vorstehenden Gründen unter lit. a) auch nicht durch die Patentanmeldung US F A1 (Anlage ASt 17a, in deutscher Übersetzung als Anlage ASt 17b, nachfolgend als D2 bezeichnet) neuheitsschädlich vorweggenommen. Zu Recht hat die Beklagte diese Entgegenhaltung weder im vorliegenden Verfahren, noch im Löschungsverfahren ausdrücklich angesprochen. Denn das in der Entgegenhaltung D2 beschriebene System aus Druckerfluidcontainern und Containerbuchten offenbart ebenfalls nicht die Merkmal 2 und 3.
cc)
Bei der Patentanmeldung EP L (Anlage ASt 19a, in deutscher Übersetzung als Anlage ASt 19b, nachfolgend als D1‘ bezeichnet) handelt es sich um eine nachveröffentlichte Druckschrift (Anmeldetag am 28.02.2008, aber Offenlegung am 08.04.2009), so dass auch diese Entgegenhaltung nicht neuheitsschädlich sein kann.
dd)
Die technische Lehre des Schutzanspruchs 1 wird weiterhin nicht durch die Patentanmeldung EP G(Anlage D7 zur Anlage AG 11, in deutscher Übersetzung als Anlage D7a, nachfolgend als D7 bezeichnet) neuheitsschädlich vorweggenommen. Gegenstand der Entgegenhaltung ist eine Tintenpatrone und ein Tintenstrahldrucker, wobei die Tintenpatrone eine Kappe aufweist, die ein Ende der Tintenpatrone bedeckt (Abs. [0009] der Anlage D7a). Die Kappe weist einen Erfassungsabschnitt mit den Merkmalen 3 und 4 des geltend gemachten Schutzanspruchs 1 auf. Dies ergibt sich aus den Absätzen [0009] und [0010] beziehungsweise [0061] bis [0063] der Anlage D7a. Ob in der Entgegenhaltung D7 die Kappe und die Tintenpatrone als separate Bauteile im Sinne von Merkmal 5 des geltend gemachten Schutzanspruchs offenbart sind, kann dahinstehen. Denn jedenfalls wird in der Entgegenhaltung D7 nicht beschrieben, dass die Kappe – als Adapter für eine Tintenpatrone fungierend – dazu konfiguriert ist, entfernbar an einem Patronenanbringungsabschnitt einer Aufzeichnungsvorrichtung angebracht zu werden. Eine Anbringung der Kappe im Patronenanbringungsabschnitt wird in der Entgegenhaltung D7 nicht offenbart. Vielmehr sitzt die Kappe auf einem Ende der Tintenpatrone, wie dies beispielsweise aus der Figur 4 der Entgegenhaltung D7 deutlich wird. Aber auch anhand der Figuren ist nicht erkennbar, dass die Kappe 24 am Halter 4 der Aufzeichnungsvorrichtung angebracht werden kann. Vielmehr wird die Kappe in der Entgegenhaltung D7 als Bestandteil der Tintenpatrone angesehen, was auch dadurch zum Ausdruck kommt, dass der an der Kappe angeordnete Erfassungsabschnitt durchweg dazu dienen soll, der Steuerung des Druckers durch die kürzere oder längere Unterbrechung eines optischen Sensors die Information bereitzustellen, dass eine Tintenpatrone eingesetzt oder entfernt wurde (bspw. Abs. [0006] der Anlage D7a zur Anlage AG 11) und gegebenenfalls ob es sich um eine Tintenpatrone mit großer oder geringer maximaler Tintenkapazität handelt (bspw. Abs. [0010] der Anlage D7a zur Anlage AG 11). Eine solche Information ist aber nur sinnvoll, wenn die Kappe auch der Tintenpatrone zugeordnet ist und nicht unabhängig von ihr verwendet wird.
ee)
Der erfinderische Schritt für die technische Lehre kann auch nicht aufgrund der Entgegenhaltung D7 in Kombination mit der Patentanmeldung EP H(Anlage D8 zur Anlage AG 11, in deutscher Übersetzung als Anlage D8a, nachfolgend als D8 bezeichnet) verneint werden. Die Entgegenhaltung D8 beschreibt eine Vorrichtung zum Halten einer Tintenpatrone in einer Halterung eines Aufzeichnungsgerätes (in der Entgegenhaltung "Zwischenelement" genannt), wobei dieses Zwischenelement mit einer Tintenaufnahmevorrichtung ausgebildet ist, mit welcher die Tintenpatrone zu verbinden ist. In der Entgegenhaltung D8 werden jedoch nicht die Merkmale 2 bis 4 des Schutzanspruchs 1 offenbart.
Es ist nicht ersichtlich, warum der Durchschnittsfachmann veranlasst sein sollte, die eine Entgegenhaltung mit der anderen zu kombinieren. Ausgehend von der Entgegenhaltung D7 besteht kein Anlass, nunmehr die Kappe als eigenständiges Zwischenelement auszugestalten, zumal der Hinweis, die Kappe mit dem Patronenkörper durch Ultraschallschweißen fest zu verbinden (Abs. [0061] der Entgegenhaltung D7a), gegen eine solche Gestaltung, wie sie in der Entgegenhaltung D8 beschrieben ist, spricht. Umgekehrt hat der Fachmann auch ausgehend von der Entgegenhaltung D8 keinen Anlass, das dort beschriebene Zwischenelement nunmehr mit einem Erfassungsabschnitt zu versehen, wie er in der Entgegenhaltung D7 offenbart ist. Der von der Verfügungsbeklagten in der mündlichen Verhandlung geäußerten Ansicht, der Drucker mit einem optischen Sensor gebe ausgehend von der Entgegenhaltung D8 die Aufgabe vor, das Zwischenelement mit dem in der Entgegenhaltung D7 offenbarten Erfassungsabschnitt auszustatten, kann nicht gefolgt werden. Es ist bereits fraglich, ob nicht durch eine solche Formulierung der Aufgabe ein Teil der Lösung in die Aufgabe verlagert wird, da ein Drucker mit optischen Sensor nicht isoliert von einer dazu kompatiblen Tintenpatrone mit Erfassungsabschnitt (und umgekehrt) betrachtet werden kann. Abgesehen davon ist aber auch nicht ersichtlich, aus welchem Anlass der Durchschnittsfachmann nunmehr das aus der Entgegenhaltung D8 bekannte Zwischenelement für die Halterung einer Tintenpatrone in einem Drucker mit optischen Sensor gestalten sollte. Vielmehr geht die Entgegenhaltung D8 von einer anderen Lösung in der Form einer an dem Zwischenelement angeordneten Halterung für eine Speichereinrichtung (Chip) aus, die mit elektrischen Kontakten des Druckers in Verbindung stehen, um den verbleibenden Inhalt an Tinte in der Patrone zu überwachen (bspw. Abs. [0010]).
Die Sache ist auch in zeitlicher Hinsicht dringlich. Mit der Eintragung des Verfügungsgebrauchsmusters, die der Verfügungsbeklagten mitgeteilt wurde, wird das Verfügungsgebrauchsmuster fortdauernd verletzt. Die Verfügungsklägerin hat durch ihr Verhalten, innerhalb von weniger als fünf Wochen nach Eintragung des Schutzrechts den Verfügungsantrag einzureichen, nicht zu erkennen gegeben, dass ihr die Sache nicht dringlich erscheint.
V.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.
Die Anordnung der Sicherheitsleistung beruht auf § 938 ZPO. Sie sinnvoll und geboten, weil damit gewährleistet wird, dass der Unterlassungsausspruch nicht unter geringeren Bedingungen vollstreckbar ist, als er es bei einem entsprechenden erstinstanzlichen Hauptsacheurteil wäre (vgl. Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Auflage, Rz. 1532).
Der Streitwert wird auf 250.000,- EUR festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 940 ZPO
§ 15 GebrMG
§ 938 ZPO
§ 24 Abs. 1 GebrMG
§ 34 Abs. 4 PatG
§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2006, 923
GRUR 1995, 330
GRUR 1960, 542
GRUR 1962, 83
2 U 111/08