Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-02-23, Aktenzeichen 5 U 17/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0223.5U17.09.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das Schlussurteil der 14. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 19. Dezember 2008 teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:
Das Teilversäumnisurteil der 14. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 1. Februar 2008 wird hinsichtlich der Beklagten zu 2., 3., 4., 5. und 7. aufrechterhalten, zur ausgesprochenen Feststellung, dass die Beklagten zu 2., 3., 4., 5. und 7.als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der ihm dadurch entsteht, dass er der Beklagten zu 1. zur Zahlung der rückständigen Einlagezahlungsverpflichtung in Höhe von 4.452,00 € verpflichtet bleibt,
nur mit der Maßgabe, dass die Beklagten zu 2., 3., 4., 5. und 7.als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der ihm dadurch entstehen sollte, dass er von dem Beklagten zu 10. auf Zahlung der rückständigen Einlagezahlungsverpflichtung in Höhe von 4.452,00 € in Anspruch genommen werden sollte.
Die Forderung des Klägers in Höhe von 6.768,00 € wird zur Insolvenztabelle der Schuldnerin A e. G. beim Amtsgericht Frankfurt am Main - Insolvenzgericht -, Geschäftsnummer: 810 IN 319/07 O-2 festgestellt.
Es wird festgestellt, dass die Zahlungsverpflichtung der Beklagten zu 2., 3., 4., 5. und 7. aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung resultiert.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz mit Ausnahme der durch die Säumnis der Beklagten zu 2., 3., 4., 5., 6., 7., und 8. verursachten Kosten, die die Beklagten zu 2., 3., 4., 5., 6., 7. und 8., als Gesamtschuldner zu tragen haben, sind wie folgt zu tragen:
die gerichtlichen Kosten zu 48% von dem Kläger, zu 46% von den Beklagten zu 2., 3., 4., 5., 6., 7. und 10. wie als Gesamtschuldnern und zu weiteren 6% von den Beklagten zu 2., 3., 4.,5., 6. und 7. als Gesamtschuldnern,
die außergerichtlichen Kosten des Klägers von den Beklagten zu 2., 3., 4., 5., 6., 7. und 10. wie als Gesamtschuldnern zu 46% und von den Beklagten zu 2., 3., 4., 5., 6. und 7. als Gesamtschuldnern zu weiteren 6%,
die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 8. und 9. vollumfänglich vom Kläger, der die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2., 3., 4., 5., 6. und 7. zu 33% zu tragen hat, im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Beklagten zu 2., 3., 4., 5., 7. und 10. wie als Gesamtschuldner zu 88% und die Beklagten zu 2., 3., 4., 5. 7. zu weiteren 12% als Gesamtschuldner zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
(abgekürzt gemäß §§ 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO, 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO)
Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und gerechtfertigt worden.
Das Rechtmittel ist auch begründet, die angefochtene Entscheidung beruht zum Nachteil des Klägers auf einer Rechtsverletzung (§ 513 Abs. 1 ZPO), das Klagebegehren im noch geltend gemachten Umfang ist gerechtfertigt.
Die Klage ist zulässig.
Die Klage ist auch gegen den Beklagten zu 10. in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter zulässig. Es kann dahinstehen, ob der Rechtsstreit, wenn die Klage sich zunächst auch gegen den vorläufigen Insolvenzverwalter richtete, in Bezug auf diesen durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens und Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters zum Insolvenzverwalter unterbrochen wird (§ 240 ZPO) und ob die Annahme der Unterbrechung vorliegend jedenfalls daran scheitert, dass die Klage erst zu einem Zeitpunkt bei Gericht eingereicht und zugestellt wurde, als das Insolvenzverfahren bereits eröffnet, der Beklagte zu 10. also schon zum endgültigen Insolvenzverwalter bestellt war.
Sollte, nachdem die Klage sich von Anfang an bezüglich eines Teilaspekts - Zustimmung der Freistellung des Klägers aus dem Genossenschaftsverhältnis mit der Beklagten zu 1. - auch gegen den (vorläufigen) Insolvenzverwalter richtete, von einer Unterbrechung auszugehen sein, hat der Kläger mit Schriftsatz vom 3. Juni 2008 (Bl. 519 d. A.) gemäß § 180 Abs. 2 InsO das Verfahren gegen den Insolvenzverwalter mit dem Antrag, eine Forderung in Höhe von 6.768,-- € zur Insolvenztabelle festzustellen, aufgenommen, insoweit den Tabellenauszug gemäß § 179 Abs. 3 S. 1 InsO, ausweislich dessen der Verwalter die angemeldete Forderung bestritten hat, vor- und damit die Sachurteilsvoraussetzungen einer Insolvenzfeststellungsklage dargelegt (vgl. BGH Urteil v. 21. Februar 2000 - II ZR 231/98, ZIP 2000, 705, Juris-Rz.. 4).
Sollte nicht von Unterbrechung auszugehen sein, hat der Kläger den ursprünglich gegen die Beklagte zu 1.gerichteten Antrag im Sinne von § 264 Nr. 2 ZPO auf Feststellung zur Tabelle geändert und das gegen den vorläufigen Insolvenzverwalter gerichtete Zustimmungsbegehren fallen gelassen, wogegen Bedenken nicht bestehen.
Die Klage ist auch zulässig, soweit der Kläger die Feststellung begehrt, dass die Zahlungsverpflichtung der Beklagten zu 2. bis 5. und 7. aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung resultiert.
Die Feststellung, der titulierte Anspruch sei aus dem Gesichtspunkt der vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung gerechtfertigt, ist ein Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO und betrifft nicht lediglich eine Vorfrage oder (unselbständige) Elemente eines solchen (vgl. BGH, Urteil v. 30. November 1989 - III ZR 215/88, BGHZ 109, 275, Juris-Rz.. 7). Bereits im Erkenntnisverfahren kann, wenn es auf die rechtliche Qualifizierung eines Anspruchs ankommt, z.B. als vorsätzliche unerlaubte Handlung für Vollstreckungserleichterungen nach § 850 f Abs. 2 ZPO oder für den Ausschluss der Restschuldbefreiung nach § 302 Nr. 1 InsO Feststellungsklage erhoben werden (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 256, Rz. 8 b; BGH, Beschluss v. 26.9.2002 - IX ZB 180/02, BGHZ 152, 148, Juris-Rz.. 11).
Die Klageerweiterung ist mit Blick auf § 533 ZPO zulässig, sollte nicht ohnehin nur ein Fall von § 264 Nr. 2 ZPO vorliegen, weil sie sachdienlich ist und auf die gleiche Tatsachengrundlage gestützt werden kann.
Die Beklagten zu 2. bis 5. und 7. haften dem Kläger unter dem Gesichtspunkt einer gemeinschaftlichen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 826, 830 Abs. 1 Satz 1 BGB) als Gesamtschuldner (§ 840 Abs. 1 BGB) wegen vorsätzlich falscher Angaben jedenfalls des Beklagten zu 4., namentlich Verschweigen der Risiken des Beitritts des Klägers zur Schuldnerin, der ehemaligen erstbeklagten Genossenschaft, die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Beklagten zu 2. bis 4. und 7. vom 22.12.2009 (Bl. 878 bis 880 d. A.) und 18.02.2010 rechtfertigen weder eine abweichende Beurteilung noch die Wiedereröffnung der verfahrensfehlerfrei geschlossenen mündlichen Verhandlung (§§ 525, 296a, 156 ZPO).
Diese Risiken folgten zum einen daraus, dass die Finanzverwaltung die Eigenheimzulage nur vorläufig festsetzen würde und ihre endgültige Festsetzung - wenn auch möglicherweise zu Unrecht - von der Erfüllung der Voraussetzungen der sogenannten Zweidrittel-Regelung abhängig machen könnte, zum anderen aus der Verflechtung zwischen der B GmbH und der Schuldnerin und dem besonderen eigenen Interesse, das die Beklagten zu 2. bis 5. und 7. im Hinblick darauf an der Geschäftstätigkeit der Schuldnerin und dem Beitritt von Genossen hatten, dass der Beklagte zu 2. Geschäftsführer der B GmbH war, die Beklagten zu 4., 5. und 7. bei ihr angestellt waren und die Beklagten zu 2., 3. und 4. der Schuldnerin Bauleistungen erbringen würden, woraus sich die naheliegende Gefahr eines zum Nachteil der Schuldnerin gelösten Interessenkonflikts ergab. Denn es war nicht sicher gestellt, dass der Vorstand der Schuldnerin vorrangig deren Interessen verfolgen würde. Vielmehr bestand die konkrete Gefahr, dass den Interessen der B GmbH und den Individualinteressen der Beklagten zu 2. bis 4., 5. und 7. Vorrang eingeräumt werden würde.
Über sämtliche vorgenannten Gesichtspunkte ist der Kläger vom Beklagten zu 4., jedenfalls dessen sich die Schuldnerin im Fall des Klägers bediente, um ihrer Aufklärungspflicht zu genügen, nicht aufgeklärt worden.
Der Informationsbroschüre ist zur Vorläufigkeit der Festsetzung der Eigenheimzu-lage und zur sogenannten Zweidrittel-Regelung nichts zu entnehmen, sie verweist darauf, dass die Eigenheimzulage auch ohne Wohnungskauf gewährt werde und dass (eine Rendite von) “12 % und mehr vom Staat …garantiert!" seien, zu den Förderungsvoraussetzungen werden auf der Rückseite der Broschüre in der mittleren Spalte nur subjektive - die Zulage- Antragsteller betreffende - Voraussetzungen genannt verbunden mit dem einschränkungslosen Hinweis, dass alle Mitglieder der Genossenschaft Anspruch auf Förderung haben, für - wie im Fall des Klägers - eine Familie mit 4 Kindern ist die Eigenheimzulage mit 10.784,-- € ausgewiesen. Die Broschüre klärt nicht darüber auf, dass aus Gründen nicht in der Person der Antragsteller, sondern der Genossenschaft, die Eigenheimzulage versagt werden könnte.
Die Frage, ob die Eigenheimförderung, die gemäß § 13 EigZulG an den Steuerpflichtigen ausgezahlt wird, zurückgefordert werden kann, und zwar auch aus Gründen, die nicht in der Person des Steuerpflichtigen begründet sind, ist von wesentlicher Bedeutung für die Entschließung zum Beitritt, weil unter diesen Umständen auf den Bestand der ausgezahlten Förderung nicht vertraut werden kann. Deswegen kommt es nicht darauf an, welches die Gründe in der Person der Wohnungsbaugenossenschaft sein könnten, die für die Aufhebung der Festsetzung der Eigenheimzulage relevant sein könnten und im konkreten Fall geworden sind. Es kommt ferner nicht darauf an, ob vorliegend die Aufhebung der Festsetzung rechtmäßig war, wenn auch durch Urteil des BFH vom 19.08.2008 (IX R 3/08, DStrE 2009, 223) geklärt ist, dass die Eigenheimzulage bei Anschaffung von Genossenschaftsanteilen nicht davon abhängig ist, dass mehr als Zweidrittel des Geschäftsguthabens der Genossenschaft zu wohnungswirtschaftlichen Zwecken verwandt werden und dass die neu angeschafften und errichteten Wohnungen überwiegend an Genossenschaftsmitglieder zu eigenen Wohnzwecken überlassen werden.
Unstreitig ist der Kläger nicht darauf hingewiesen worden, Voraussetzung für die Gewährung der Eigenheimzulage könnte sein, dass mindestens Zweidrittel des Geschäftsguthabens für wohnungswirtschaftliche Zwecke verwendet werden, weil sich die Beklagten zu 2. bis 4. und 7. aus keinem erkennbaren Grund hierzu für verpflichtet hielten. Auch der Beklagte zu 5. hat nichts Abweichendes vorgetragen. Soweit die Beklagten zu 2. bis 4. und 7. behauptet haben, im persönlichen Beratungsgespräch sei der Kläger umfassend über die besondere Gestaltung des § 17 EigZulG aufgeklärt worden, ist dieses Vorbringen als formelhaft unsubstantiiert, weil offen bleibt, was unter "besonderer Gestaltung des § 17 EigZulG" zu verstehen sein könnte. Im übrigen ist § 17 EigZulG in der bis zum 31.12.2003, also bei Beitritt des Klägers im Mai 2003, maßgeblichen Fassung nicht zu entnehmen, dass das Finanzamt im Rahmen des Feststellungsverfahrens über das Vorliegen der Voraussetzungen des § 17 EigZulG zu einer Aufhebung der Festsetzung der Eigenheimzulage ab 2003 gemäß § 175 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AO gelangen könnte. Der Wortlaut des § 17 EigZulG enthält im Übrigen nichts zu der Problematik der Verwendung des Genossenschaftsvermögens zu mehr als Zweidritteln zu wohnungswirtschaftlichen Zwecken.
Das aufklärungsbedürftige Risiko hat sich verwirklicht, die Finanzverwaltung versagte die Festsetzung der Eigenheimzulage aus in der Person der Schuldnerin liegenden Gründen.
Der - zutreffende - Hinweis in der Informationsbroschüre, dass die Genossenschaft durch die B GmbH verwaltet und betreut werde, erhellte nicht den Interessenkonflikt der Beklagten zu 2. bis 5. und 7. und nicht die Verflechtungsproblematik.
Aufklärungsbedürftig war weiter der Gesichtspunkt, dass die Einlage verloren gehen könnte. Auch dies ließ sich der Informationsbroschüre nicht entnehmen, ebenso wenig dem Gründungsprüfungsbericht (Anl. K 4) des Prüfungsverbandes vom 10.12.2002 oder der Satzung der Genossenschaft, wo in § 12 lediglich die Auseinandersetzung geregelt ist und in § 9, dass die Mitglieder auch im Falle des Konkurses bzw. der Gesamtvollstreckung keine Nachschüsse zu leisten haben (vgl. § 6 Nr. 3 GenG). Demgegenüber legt die Informationsbroschüre sowohl auf der Vorderseite "Geldanlage, die auch noch vom Staat garantiert wird", wie auch auf der Rückseite mit Berechnungsbeispielen, die konkret auf die Auszahlung der Anteile unter Einschluss einer 4%-igen Dividende hinweisen, nahe, dass von einem Verlust nicht auszugehen sein würde.
Das Verlustrisiko hat sich vorliegend im Hinblick darauf verwirklicht, dass über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist.
Ein Anlageberater, der vorsätzlich eine anlege- und objektwidrige Empfehlung abgibt und die Schädigung des um Rat fragenden Anlegers zumindest billigend in Kauf nimmt, ist dem Anleger wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung zum Schadensersatz verpflichtet. Wird die Empfehlung auf Grund grob fahrlässigen Verhaltens leichtfertig und in unrichtiger Weise abgegeben, ist sie dann als sittenwidrig zu werten, wenn sie erkennbar für die Entschließung des Anlegers von Bedeutung ist und in Verfolgung eigener Interessen in dem Bewusstsein einer möglichen Schädigung des Anlegers abgegeben wird (vgl. BGH, Urteil v. 19. Februar 2008 - XI ZR 170/07, BGHZ 175, 276, Juris-Rz.. 29).
So liegt es im Streitfall.
Der Informationsbroschüre ist nicht die Andeutung eines Risikos für den Beitritts-willigen zu entnehmen.
Sollte dem Kläger auch der Prüfbericht ausgehändigt worden sein, gilt für diesen das gleiche, weil er den dort enthaltenen Hinweis auf die Zweidrittel-Verwendung zu wohnungswirtschaftlichen Zwecken nicht dahin verstehen musste, eine Prüfung werde noch nach Jahren zur Feststellung durch die Finanzbehörden führen, dass Eigenheimzulage nicht gewährt werde. Auch die Aushändigung der Satzung, sollte sie erfolgt sein, gibt insoweit keinen Aufschluss. Allen drei Unterlagen ist nichts für das Verlust- und hier konkrete besondere Risiko zu entnehmen, dass die B GmbH personell mit Organen der Genossenschaft verflochten war und die Genossenschaft nicht nur - wie die Broschüre ausweist - verwaltet und betreut hat, sondern Vertragspartner der Genossenschaft war, dies auch schon zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers, nachdem sich aus drei Rechnungen (Anlage K 29) vom 25.4., 28.2. und 20.1.2003 ergab, dass die B GmbH die Schuldnerin auf Abschlagszahlungen für Planungskosten am Bauvorhaben ...straße in Anspruch nahm.
Die in der Informationsbroschüre gegebenen Versprechungen, die - was der Entscheidung mangels entgegenstehenden Vorbringens der Beklagten zugrunde zu legen ist - vom Beklagten zu 4. beim Gespräch mit dem Kläger nicht abgeschwächt wurden, sind vor dem Hintergrund der genannten Risiken leichtfertig. Die Verflechtungen, die eigene Rechtsbeziehung zur B GmbH und deren Einbindung in das Wohnungsbauprojekt der Schuldnerin als Vertragspartnerin waren dem Beklagten zu 4. positiv bekannt. Auch das Risiko des Totalverlusts der Einlage lag für ihn auf der Hand, nachdem sich auf Grund des eigenen Vorbringens der Beklagten zu 2. bis 4. und 7. die Schuldnerin die zur Erreichung des Satzungszwecks erforderlichen Mittel "über eine Tätigkeit als Bauträger in der Anfangsphase" verschafft hat. Wenn der Beklagte zu 4. über die steuerrechtlichen Fragestellungen bei der Eigenheimzulageförderung im Bilde war, dann waren sie für ihn in der Informationsbroschüre ersichtlich falsch dargestellt, wenn er sich - was zu seinen Gunsten unterstellt werden kann - mit den Fragen nicht befasst hatte, war es leichtfertig, ohne entsprechende Prüfung mit derartigen Versprechungen Kapitalanleger anzulocken.
Das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit ist nicht erforderlich, es genügt die Kenntnis der Tatumstände, die das Verhalten als sittenwidrig erscheinen lassen, woran hier kein Zweifel besteht. Für den Schädigungsvorsatz reicht es aus, dass der Beklagte zu 4. sich vorstellte, der Kläger werde der Genossenschaft beitreten und hierdurch zu einer ihm nachteiligen Disposition veranlasst werden. Bedingter Vorsatz ist ausreichend und zu bejahen, wenn der Schädiger das Bewusstsein hat, dass infolge seines Tuns oder Unterlassens der andere der Gefahr eines Schadens ausgesetzt wird, und wenn er diesen möglichen Schaden für den Fall des Eintritts billigend in Kauf nimmt, mag er ihn auch nicht wünschen (vgl. BGH, Urteil v. 11.11.2003, VI ZR 371/02, NJW 2004, 446, Juris-Rz. 26). Hiervon ist im Fall des Beklagten zu 4. auszugehen. Soweit das Risiko des Totalverlustes der Anlage im Raum steht, ist nicht zweifelhaft, dass der Beklagte zu 4. diesen Schaden des Klägers billigend in Kauf genommen hat. Hinsichtlich der fehlenden Eignung des Investments des Klägers unter dem Gesichtspunkt der Förderungswürdigkeit nach dem EigZulG ist von vorsätzlichem Handeln auszugehen, weil der Beklagte zu 4. so leichtfertig gehandelt hat, dass er eine Schädigung des Klägers in Kauf genommen haben muss (vgl. BGH, Urteil v. 6. mai 2008, XI ZR 56/07, JNJW 2008, 2245, Juris-Rz.. 46; Urteil vom 14. April 1986 - II ZR, 123/85, NJW-RR 1986, 1158, Juris-Rz.. 17).
Eigennütziges Handeln des Beklagten zu 4. ist ebenfalls nicht zweifelhaft. Als Angestellter der B GmbH ging es ihm darum, deren Geschäftstätigkeit und damit seine eigene Position zu fördern.
Die Beklagten zu 2., 3., 5. und 7. sind als Mittäter des Beklagten zu 4. aufgrund gemeinsamer Entschließung und Förderung des Tatplans zu qualifizieren.
Zwar haben der Beklagte zu 3. und der Beklagte zu 5. ihre Beteiligung an der Konzeption der Informationsbroschüre bestritten. Doch waren die Beklagten zu 2., 3. und 5. als weitere Vorstandsmitglieder neben dem Beklagten zu 4. zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers als Organ der Schuldnerin verpflichtet, Beitrittswillige sachgerecht aufzuklären, und hätten deshalb die Verwendung der schönfärberischen Informationsbroschüre verhindern müssen, die ihnen - hiervon ist mangels dahingehenden Bestreitens auch zu Lasten der Beklagten zu 2., 3. und 5. auszugehen - ebenso bekannt war wie der Umstand ihrer Verwendung. Das vorsätzliche Unterlassen geeigneter Maßnahmen ist als ein Verhalten, das die tatbestandsmäßige Handlung des Täters fördert, erleichtert oder den Täter in seinem Tatentschluss bestärkt, als Beihilfeleistung ausreichend (vgl. Palandt/Sprau, § 830, Rdz. 4).
Der Beklagte zu 7., der soweit ersichtlich keine Organstellung bei der Schuldnerin begleitet hat, hat unstreitig an der Erstellung der Broschüre mitgewirkt.
Den Beklagten zu 2., 3., 5. und 7. war als Organ, Angestelltem oder jedenfalls Vertragspartner der B GmbH klar, dass die Genossenschaft zu dem Zweck gegründet worden war, eine Vermarktung des Grundstücks ...straße in Stadt1 zu erreichen und das erforderliche Kapital durch die Gewinnung von Genossen einzusammeln. Bei allen Beklagten ist in gleicher Weise wie beim Beklagten zu 4. die Kenntnis der Tatumstände, die das Verhalten als sittenwidrig und rechtswidrig erscheinen lassen, zugrunde zu legen. Sie haben die Schädigung des Klägers billigend in Kauf genommen, wobei sich ihr Vorsatz nicht auf die konkret geschädigte Person beziehen musste. Es war vielmehr ausreichend, dass sie jeweils die Richtung, in der sich ihr Verhalten zum Schaden irgend welcher anderer - also beitrittswilliger Interessenten - auswirken könnte, und die Art des möglicher Weise eintretenden Schadens vorausgesehen und mindestens billigend in Kauf genommen haben. (vgl. BGH, Urteil vom 19.7.2004 - II ZR 217/03, NJW 2004, 2671).
Die Schuldnerin hat für das schuldhafte Verhalten ihres Organs, des Beklagten zu 4., gesamtschuldnerisch haftend einzustehen (§ 31 BGB), entlastende Umstände sind von dem insoweit darlegungsbelasteten Beklagten zu 10. als Insolvenzverwalter nicht aufgezeigt worden.
Die fehlerhafte Aufklärung ist, wovon nach der Lebenserfahrung auszugehen ist, ursächlich für die Anlageentscheidung des Klägers geworden, die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens ist nicht entkräftet.
Dem Kläger ist ein Schaden entstanden. Er hätte bei korrekter Aufklärung über das Risiko der Versagung der Förderung aus in der Person der Schuldnerin liegenden Gründen vom Beitritt abgesehen, die Beteiligung ist für seine Zwecke nicht brauchbar, weil nicht nur die Förderung risikobehaftet war, sondern darüber hinaus auch ein Totalverlust der Investition drohte, mit Rücksicht hierauf ist auch der satzungsmäßig zugesagte Zinsanspruch in Höhe von 4 % zu niedrig.
Ohne Erfolg wenden die Beklagten zu 2. bis 5. die erfolgte Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat durch die Generalversammlung (§ 48 Abs. 1 S. 2 GenG) ein. Der Entlastung soll bei der eingetragenen Genossenschaft ebenso wie bei der GmbH eine begrenzte Verzichts- bzw. negative Anerkenntniswirkung zukommen und demnach den Verzicht der eingetragenen Genossenschaft auf Schadensersatzansprüche aus §§ 34 Abs. 2 und 41 GenG beinhalten. Um derartige Ansprüche geht es aber bei dem Schadensersatzanspruch des Klägers aus unerlaubter Handlung von Organen vor Beitritt zur Schuldnerin nicht.
Die Beklagten zu 2. bis 5. und 7. haben dem Kläger daher als Schadensersatz (§ 249 Abs. 1 Satz 1 BGB) – anzurechnende Vorteile sind im Hinblick darauf nicht ersichtlich, dass das Geschäftsguthaben an ihn nicht teilweise ausgezahlt worden, die Genossenschaft in Insolvenz gefallen und die Eigenheimzulage zurückgefordert worden ist, nicht ersichtlich, die geleisteten Einlagen nebst Beitrittsgebühr in - unstreitiger - Höhe von 6.768,00 € sowie - unter Verzugsgesichtspunkten – seit Rechtshängigkeit Zinsen in gesetzlicher Höhe zurück zu erstatten und an ihn weitere Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 58,00 € zu zahlen, der Beklagte zu 7. für eine Melderegisterauskunft darüber hinaus weitere 7,00 €, sie haben den Kläger ferner von der Zahlungsverpflichtung gegenüber seinem anwaltlichen Bevollmächtigten in Höhe von 20,00 € freizustellen.
Mit Rücksicht auf die Haftung der Schuldnerin war die Forderung des Klägers in Höhe von 6.768,00 € zur Insolvenztabelle der Schuldnerin festzustellen.
Gegenüber der Insolvenzfeststellungsklage bezüglich der bereits geleisteten Einlagen und der Beitrittsgebühr kann sich der Beklagte zu 10. nicht darauf berufen, dass durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Genossenschaft aufgelöst wird (§ 101 GenG) und gemäß § 75 S. 1 GenG das Ausscheiden eines Genossen rückwirkend als nicht erfolgt gilt, wenn die Genossenschaft binnen sechs Monaten nach dem Ausscheiden des Genossen aufgelöst wird. Zwar hat der Kläger mit Schreiben vom 23. Mai 2007 die Rückabwicklung der Mitgliedschaft bei der Schuldnerin und Zahlung begehrt. Es kann dahinstehen, ob hierin eine zulässige - und zunächst etwa wirksame - Kündigung der Mitgliedschaft zu sehen ist. Denn es geht nicht um die Rechtsfolgen einer etwaigen Kündigung, sondern um die Erfüllung einer Schadensersatzpflicht der Schuldnerin aus unerlaubter Handlung.
Der Verpflichtung der Schuldnerin zur Rückzahlung geleisteter Beiträge stehen die Grundsätze des fehlerhaften Beitritts zur Gesellschaft nicht entgegen.
Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung sind auf den Beitritt zu einer Genossenschaft die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft bzw. des fehlerhaften Beitritts anzuwenden, die Rechtsfolgen eines fehlerhaften Beitritts zu einer Genossenschaft unterscheiden sich nicht von denen des fehlerhaften Beitritts zu einer BGB-Gesellschaft, einer Personenhandelsgesellschaft oder einem Verein (vgl. BGH, Beschluss vom 16.03.2009 – II ZR 138/08, NJW-RR 2009, 1262, Juris-Rz. 2 m. w. N.). Diese Grundsätze stehen einem Anspruch auf Rückgewähr der Einlage aber nicht entgegen, wenn der Vertragspartner – hier die Schuldnerin - verpflichtet ist, diesen im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Beitritt nicht erklärt und seine Einlage nicht geleistet (vgl. BGH, Urteil vom 21.03.2005 – II ZR 140/03, DB 2005, 940, Juris-Rz. 34 m. w. N).
Wegen des gleichwohl gegebenen, vom Senat indessen nicht sehr hoch veranschlagten Risikos der Inanspruchnahme des Klägers auf Einzahlung rückständiger Einlagen in Höhe von 4.452,00 €, eines dahingehenden Anspruchs hatte sich der Beklagte zu 10. in einem frühen Stadium des Rechtsstreits noch berühmt, ohne ihn nachfolgend ausdrücklich aufzugeben, als weiterer Schädigungsfolge war weiter die Verpflichtung der Beklagten zu 2. bis 5. und 7. festzustellen, dem Kläger den etwa hierdurch entstehenden Schaden zu ersetzen und die im Teilversäumnisurteil ausgesprochene Feststellung bezüglich der Beklagten zu 2. bis 5. und 7., die anders als der Beklagte zu 6. Einspruch eingelegt haben, zu modifizieren.
Letztlich war auszusprechen, dass die Zahlungsverpflichtung der Beklagten zu 2., 3., 4., 5. und 7. aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung resultiert.
Zu Unrecht hat das Landgericht den Verjährungseinwand gegenüber dem deliktischen Anspruch durchgreifen lassen. Für Ansprüche aus der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung gilt analog § 607 Börsengesetz eine kenntnisabhängige Verjährungsfrist von einem Jahr und eine absolute Frist von 3 Jahren (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl. 2010, § 311, Rz. 72), die bei Eingang der Klage am 3. Juli 2007 um mehr als ein Jahr überschritten war.
Die höchstens 3-jährige Verjährungsfrist gilt nur für Ansprüche aus eigentlicher Prospekthaftung, nicht aber für die Haftung eines Gründungsgesellschafters und Vertragspartners des Anlegers aus Verschulden bei Vertragsschluss oder aus Delikt, hieraus resultierende Ansprüche verjähren auch dann in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn das Verschulden auf Prospektmängeln beruht (vgl. BGH, Urteil v. 13.9.2004 - II ZR 276/02, NJW 2004,, 3706, Juris-Rz. 25, 30; Urteil v. 28. Februar 2005, II ZR 13/03, NJW RR 2005, 751, Juris-Rz. 9).
Die für deliktische Ansprüche geltende Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB von drei Jahren beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres der Anspruchsentstehung und der Erlangung der Kenntnis des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners oder in dem diese Kenntnis ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangt werden müssen. Die insoweit darlegungsbelasteten Beklagten haben keinen Vortrag dazu gehalten, wann der Kläger von seinen Ersatzansprüchen ohne Fahrlässigkeit Kenntnis erlangen musste. Nach dem unstreitigen Vorbringen ist davon auszugehen, dass der Kläger erstmals mit Zustellung des Aufhebungs-/Rückforderungsbescheids des Finanzamts hinsichtlich der Eigenheimzulage Kenntnis erhielt. Dies war im Frühjahr 2007, die Einreichung der Klage im Juli 2007 und deren alsbaldige Zustellung haben den Lauf der Verjährungsfrist in jedem Fall gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, 167 ZPO).
Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits folgt aus §§ 91 Abs. 1 Satz 1; 92 Abs. 1 Satz 1; 100 Abs. 2, 4; 344 ZPO, von Amts wegen war die Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils auch insoweit zu korrigieren, als sie nicht berücksichtigt hat, dass der Beklagte zu 6. Einspruch gegen das Teilversäumnisurteil nicht eingelegt hat.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.
Die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO.
Weitere Nebenentscheidungen waren nicht veranlasst, weil ein Rechtsmittel gegen das Urteil nicht stattfindet (§§ 713, 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 525, 296a, 156 ZPO
§ 240 ZPO
§ 533 ZPO
§ 13 EigZulG
§ 17 EigZulG
§ 31 BGB
§ 101 GenG
§ 195 BGB
§ 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 180 Abs. 2 InsO
§ 179 Abs. 3 S. 1 InsO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 850 f Abs. 2 ZPO
§ 302 Nr. 1 InsO
§ 840 Abs. 1 BGB
§ 175 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AO
§ 6 Nr. 3 GenG
§ 48 Abs. 1 S. 2 GenG
§ 34 Abs. 2 und 41 GenG
§ 249 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 75 S. 1 GenG
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 Satz 1; 92 Abs. 1 Satz 1; 100 Abs. 2, 4; 344 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10 ZPO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2000, 705
BGHZ 109, 275
BGHZ 152, 148
BGHZ 175, 276
NJW 2004, 446
NJW 2008, 2245
NJW-RR 1986, 1158
NJW 2004, 2671
NJW-RR 2009, 1262
DB 2005, 940
14 O 93/07
10 IN 319/07
II ZR 231/98
III ZR 215/88
IX ZB 180/02
IX R 3/08
XI ZR 170/07
VI ZR 371/02
XI ZR 56/07
II ZR 217/03
II ZR 138/08
II ZR 140/03
II ZR 276/02
II ZR 13/03