Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2023-10-19, Aktenzeichen 6 U 88/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2023:1019.6U88.22.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beklagte verpflichtete sich mit Unterlassungserklärung mit Vertragsstrafeversprechen vom 27.04.2006 gegenüber dem Kläger (vgl. Anlage K2, GA 14 f.),
unter Übernahme einer für jeden Einzelfall der schuldhaften Zuwiderhandlung an den Kläger zu zahlenden, in der Höhe nach billigem Ermessen von ihm zu bestimmenden, im Streitfalle von dem zuständigen Gericht auf seine Angemessenheit hin zu überprüfenden Vertragsstrafe
es künftig zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs bei dem Erstellen, Erstellenlassen, Weitergeben oder auf andere Weise Verwenden von Werbeschriften (oder in elektronischer Form verbreitetes Werbematerial oder Werbung durch elektronische, magnetische oder optische Speichermedien) nicht sicherzustellen, dass darin Angaben über den offiziellen Kraftstoffverbrauch und die offiziellen spezifischen CO-2-Emissionen der betreffenden Modelleneuer Personenkraftwagen im Sinne des § 5 Pkw-EnVKV vom 28.05.2004 nach Maßgabe der Anlage 4 zu § 5 Pkw-EnVKV gemacht werden.
Der Kläger nahm die Beklagte zwischen Ende November 2008 und Mitte Mai 2020 bereits neunmal wegen Verstößen gegen diese Unterlassungserklärung in Anspruch. Die Beklagte entrichtete in bisher acht Fällen jeweils nicht den vollen, vom Kläger geforderten Betrag, sondern einen im Wege des Vergleichs reduzierten. Sie zahlte insgesamt schon über 148.000 Euro an den Kläger, unter anderem 35.000 Euro im Jahr 2016, dreimal 30.000 Euro im Jahr 2017 und 3.000 Euro im Jahr 2019 (vgl. insgesamt Anlage K5a, GA 16):
(Von der Darstellung des nachfolgenden Textes wird abgesehen - die Red.)
Am 05.03.2021 war auf ihrer Facebook-Seite unter dem Datum „22. Januar“ wie nachfolgend wiedergegeben eine Werbeanzeige für den „SEAT Leon“ abrufbar. Darin heißt es (u.a.): „SEAT Leon1,5 TGI Start&Stop 96 kW (130 PS)… Mehr ansehen“ (vgl. Anlage K2, GA 9). Die von der Beklagten ordnungsgemäß hinterlegten Pflichtangaben nach der PkW-EnVKV wurden aufgrund der technischen Gestaltung auf Facebook erst nach Betätigen der Schaltfläche „Mehr ansehen“ angezeigt:
Am 17./18.04.2021 warb die Beklagte wie nachfolgend ausschnittsweise wiedergegeben jeweils mit einer halbseitigen Anzeige im „Zeitung1“ und in der „Zeitung2“ für das Modell „SEAT Arona 1,0 TGI Style“ mit der Angabe „66 kW (90 PS)“ am unteren Rand der Anzeigenseite. In den Anzeigen waren zwar die „kombinierten“ Werte für den Kraftstoffverbrauch und die CO2-Emissionen angegeben, nicht aber der Kraftstoffverbrauch „innerorts" und „außerorts" (vgl. Anlagen K3 und K4, GA 10 ff.):
Grund für die fehlenden Angaben war, dass der die Zeitungen herausgebenden Verlagsgruppe von Seiten der Beklagten versehentlich eine bereits für Online-Werbung freigebende Werbeunterlage für die Printwerbung überlassen worden war (nach § 5 i.V.m. Anlage 4 Abschnitt II Nr. 2 Pkw-EnVKV müssen bei in elektronischer Form verbreitetem Werbematerial nur der offizielle Kraftstoffverbrauch und die offiziellen spezifischen CO2-Emissionen (jeweils im kombinierten Testzyklus) angegeben werden, während in Werbeschriften nach Anlage 4 Abschnitt I Nr. 1 Pkw-EnVKV zusätzlich der Kraftstoffverbrauch inner- und außerorts anzugeben ist).
Der Kläger nahm die Beklagte mit Schreiben vom 26.04.2021 vergeblich auf Zahlung einer Vertragsstrafe von insgesamt 75.000 Euro in Anspruch (vgl. Anlage K6, GA 17 f.).
Er hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, er könne wegen der Internetwerbung eine Vertragsstrafe in Höhe von 35.000 Euro und wegen der Printwerbungen insgesamt 40.000 Euro beanspruchen.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, eine Vertragsstrafe in der geltend gemachten Höhe entspreche nicht billigem Ermessen.
Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands und der gestellten Anträge wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO; GA 140 ff.).
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung von 75.000 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.07.2021 (Rechtshängigkeit: 28.07.2021) verurteilt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe durch die beiden Zeitungsannoncen und die Online-Werbung auf Facebook schuldhaft gegen ihre Unterlassungserklärung vom 27.04.2006 verstoßen. Ihr Verschulden, für das leichte Fahrlässigkeit genüge, werde nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Die Beklagte habe sich nicht exkulpieren können. Zwar betreibe sie erheblichen Aufwand, um ihren Unterlassungspflichten nachzukommen. Allerdings sei nicht ersichtlich, dass sie nach den letzten Verstößen zusätzliche Vorkehrungen getroffen und weitere Maßnahmen implementiert habe, um ihre Pflichten einzuhalten. Für die in Rede stehenden Verstöße wäre es ein Leichtes, ein standardisiertes Freigabe- bzw. Kontrollverfahren im Sinne einer „Checkliste" einzuführen. Bei der Bestimmung der Höhe der Vertragsstrafe habe der Kläger einen Ermessensspielraum. Nur, wenn dieser überschritten und das Ermessen unbillig ausgeübt werde, sei das Gericht befugt, die Bestimmung nach § 315 Abs. 3 BGB zu ersetzen, nicht aber bereits, wenn es eine andere Festsetzung für richtig halte. Ausgehend von den - vom Landgericht im Einzelnen wiedergegebenen - Maßstäben für die Angemessenheitskontrolleseien die vom Kläger festgesetzten Vertragsstrafen nicht zu beanstanden. Zwar betreibe die Beklagte erheblichen Aufwand, um den Anforderungen der Pkw-EnVKV zu genügen. So würden die mit Werbeformaten befassten Mitarbeiter entsprechend geschult, sorgfältig ausgewählt und kontrolliert. Auch stünden nicht denkbar schwerste Verstöße gegen die Pkw-EnVKV in Rede, da die Pflichtangaben nicht vollständig gefehlt hätten, sondern durch einen „Klick" sichtbar (Facebook) bzw. lediglich unvollständig (Printwerbung) gewesen seien. Allerdings habe die Beklagte schon mehrfach gegen ihre Unterlassungspflicht verstoßen und im Jahr 2016 35.000 Euro und im Jahr 2017 dreimal 30.000 Euro an den Kläger gezahlt. Insofern habe sie trotz gerichtlichen Hinweises nicht vorgetragen, dass sie im und nach dem Jahr 2016 weitere Maßnahmen und Kontrollmechanismen implementiert hätte, um die Gefahr erneuter Verstöße zu reduzieren. Es sei nicht ersichtlich, dass die Beklagte die von ihr in den Jahren 2016 und 2017 gezahlten Vertragsstrafen zum Anlass genommen hätte, ihre bisherigen Überprüfungsmaßnahmen zu verbessern. Zwar gebe es keinen Automatismus, dass eine Vertragsstrafe immer die vorherige übersteigen dürfe, allerdings hätten Vertragsstrafen von 30.000 Euro bzw. 35.000 Euro bei der Beklagten nicht zu einer spürbaren Verhaltensänderung geführt. Der Kläger habe die letzte von der Beklagten gezahlte Vertragsstrafe in Höhe von 3.000 Euro insoweit nicht als „Ausgangsbetrag" für künftige Vertragsstrafen nehmen müssen. Bezüglich der Höhe der streitgegenständlichen Vertragsstrafe sei zu berücksichtigen, dass die Werbung der Beklagten im Internet und in den Wochenendausgaben der zwei auflagenstarken Zeitungen von einem weiten Personenkreis habe wahrgenommen werden können. Die Beklagte sei ein wirtschaftlich sehr leistungsfähiges Unternehmen, das zahlreiche Mitarbeiter beschäftige, über eine eigene Rechtsabteilung verfüge und erheblichen Umsatz generiere. Ihre Bedeutung ergebe sich auch daraus, dass ihre Prozessbevollmächtigten für die Beklagte in den Jahren 2020 und 2021 mehr als 1.000 Stunden (externe) Rechtsberatung erbracht hätten. Den Grad ihres Verschuldens habe der Kläger bei der Bestimmung der Vertragsstrafenhöhe hinreichend berücksichtigt. Es gehe nicht um Verstöße, mit denen nicht zu rechnen gewesen wäre. So komme es immer wieder vor, dass im Internet nicht der gesamte relevante Text angezeigt und erst durch weitere Klicks sichtbar werde. Auch liege es nicht fern, dass ursprünglich für den Online-Bereich konzipierte Werbung in Werbeschriften verwendet werde. Durch von der Beklagten ausgearbeitete und den Mitarbeitern zur Verfügung gestellte „Checklisten", die nach ihrer Anweisung vor und nach der Schaltung von Anzeigen abzuarbeiten wären, ließen sich entsprechende Verstöße vermeiden. Entgegen der Auffassung der Beklagten müsse die Weite der Unterlassungserklärung auf der Rechtsfolgenseite berücksichtigt werden, mit der Folge, dass keine oder nur eine geringere Vertragsstrafe verwirkt sei. Der Beklagten habe es freigestanden, die Unterlassungserklärung in der vorgegebenen Form zu unterzeichnen. Dazu habe sie sich in Kenntnis der damit verbundenen Pflichten entschieden. Der Umstand, dass die allermeisten ihrer Werbeformate der Pkw-EnVKV entsprächen, führe nicht zu einer abweichenden Bewertung.
Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die ihr Ziel der Klageabweisung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags weiterverfolgt.
Die Beklagte behauptet, sie habe alles in ihrer Macht Stehende getan, um den Anforderungen der Pkw-EnVKV zu genügen (vgl. insgesamt S. 2 ff. des Schriftsatzes vom 03.02.2022 [GA 105 ff.], S. 8 ff. der Berufungsbegründung [GA 196 ff.]). Sie ist der Auffassung, das Landgericht habe der Klage zu Unrecht stattgegeben. Dem Kläger stehe der geltend gemachte Vertragsstrafeanspruch nicht zu. Sie treffe schon kein Verschulden.
Die Beklagte beantragt:
das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 4. April 2022 (Az.: 18 O 33/21) aufzuheben und die Klage vom 5. Juli 2021 abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines Vorbringens in erster Instanz.
II.
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Entgegen der Auffassung der Beklagten beruht die angefochtene Entscheidung weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO).
Das Landgericht hat die vom Kläger festgesetzte Vertragsstrafe in Höhe von insgesamt 75.000 Euro zutreffend nicht als unbillig bewertet. Der Zinsanspruch auf diesen Betrag folgt entsprechend seiner Auffassung aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 1, 247, 187 Abs. 1 BGB analog.
1. Die Parteien haben am 27.04.2006 eine wirksame Unterlassungsvereinbarung nach sog. Hamburger Brauch geschlossen, die gemäß § 339 Satz 2 BGB Grundlage der geltend gemachten Hauptforderung ist.
a) Eine Kündigung der Vertragsstrafevereinbarung aus wichtigem Grund (§ 314 Abs. 1 Satz 1 BGB) ist nicht dargetan und käme mit der von der Beklagten geltend gemachten Begründung auch nicht in Betracht.
Die Beklagte ist der Auffassung, die von ihr im Jahr 2006 unterzeichnete, sehr weitreichende Unterlassungserklärung werde der von den Parteien seinerzeit nicht vorhergesehenen technischen Entwicklung nicht mehr gerecht.
Dies stellt keinen wichtigen Kündigungsgrund im Sinne von § 314 Abs. 1 Satz 1 BGB dar. Es besteht kein Anlass zu der Annahme, der Beklagten sei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht zuzumuten (vgl. insofern z.B. BGH, Urteil vom 14.02.2019 - I ZR 6/17, GRUR 2019, 638 Rn. 11 - Kündigung der Unterlassungsvereinbarung). Sowohl die streitgegenständliche Print- als auch eine Online-Werbung auf Facebook kam - wie der Kläger unwidersprochen dargetan hat (§ 138 Abs. 3 ZPO) - grundsätzlich bereits im Jahr 2006 in Betracht.
b) Für eine Anpassung der Unterlassungsvereinbarung wegen einer Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 Abs. 1 BGB) besteht ebenfalls kein Anlass.
c) Die Beklagte macht auch zu Recht nicht geltend, dass die Vertragsstrafeforderung durch den Kläger allein der Einnahmeerzielung diente und sie der Klageforderung daher gemäß § 242 BGB den Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegenhalten könnte (vgl. insofern z.B. BGH, Urteil vom 31.05.2012 - I ZR 45/11, GRUR 2012, 949 Rn. 20 f. - Missbräuchliche Vertragsstrafe).
2. Die Beklagte hat dem Grunde nach eine Vertragsstrafe verwirkt. Entgegen ihrer Auffassung hat sie die streitgegenständlichen Zuwiderhandlungen gegen ihre Unterlassungsverpflichtung zu vertreten (zu diesem Erfordernis, vgl. z.B. BGH, Urteil vom 15.05.1985 - I ZR 25/83, GRUR 1985, 1065, 1066 [juris Rn. 11] - Erfüllungsgehilfe).
a) Besteht die geschuldete Leistung in einem Unterlassen, tritt die Verwirkung der Vertragsstrafe gemäß § 339 Satz 2 BGB auch im Fall eines Vertragsstrafeversprechens nach sog. Hamburger Brauch mit der schuldhaften Zuwiderhandlung ein (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 27.10.2022 - I ZR 141/21, GRUR 2022, 1839 Rn. 24 mwN - Vertragsstrafenverjährung).
b) Das Landgericht hat auch zu Recht angenommen, dass die drei streitgegenständlichen Veröffentlichungen gegen die Unterlassungserklärung der Beklagten vom 27.04.2006 (Anlage K5, GA 14 f.) verstoßen haben. Dies steht zwischen den Parteien auch nicht im Streit.
c) Nach zutreffender Auffassung des Landgerichts hat die Beklagte die streitgegenständlichen Verstöße zu vertreten.
aa) Soweit der Schuldner einer Unterlassungsverpflichtung gemäß § 339 Abs. 1 Satz 2 BGB i.V.m. § 276 BGB zunächst für eigenes Verschulden haftet (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 04.05.2017 - I ZR 208/15, GRUR 2017, 823 Rn. 20 - Luftentfeuchter), sprechen bereits gute Gründe dafür, dass die Beklagte aufgrund ihres eigenen Verhaltens für die Verstöße verantwortlich ist. Die Darlegungs- und Beweislast für ein mangelndes Verschulden liegt nach zutreffender Auffassung des Landgerichts bei ihr (vgl. auch BGH, Urteil vom 17.07.2008 - I ZR 168/05, GRUR 2009, 181 Rn. 35 - Kinderwärmekissen; Urteil vom 10.06.2009 - I ZR 37/07, GRUR 2010, 167 Rn. 26 mwN - Unrichtige Aufsichtsbehörde).
(1) Zwar steht vorliegend kein vorsätzlicher Rechtsbruch der Beklagtenseite in Rede.
(2) Auch hat die Beklagte unstreitig erhebliche Anstrengungen unternommen und durchaus zielführende Prozesse etabliert, um das Risiko von Verstößen gegen die Pkw-EnVKV möglichst weitgehend zu minimieren (ganz auszuschließen ist es ihres Erachtens nicht). So hat die Beklagte die Mitarbeiter im eigenen Haus und in den mit ihren Werbemaßnahmen befassten Agenturen geschult, (u.a.) anhand von Organigrammen klare Ablaufprozesse mit eindeutigen Verantwortlichkeiten und ein Mehr-Augen-Prinzip etabliert und eine Rechtskontrolle durch ihre interne Rechtsabteilung und externe Rechtsanwälte eingerichtet, die es unter anderem allen internen und externen Mitarbeiter ermöglicht, sich bei rechtlichen Zweifelsfragen an ihre Prozessbevollmächtigen zu wenden. Einer Beweisaufnahme durch Vernehmung der von der Beklagten für die getroffenen Maßnahmen benannten Zeugen hat es entgegen ihrer Auffassung nicht bedurft, da diese Maßnahmen allesamt unstreitig sind. Entgegen der Ansicht des Klägers ist die Beklagte deshalb auch nicht mit ihrem ergänzenden Vorbringen in der Berufungsbegründung gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO präkludiert (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 17.10.2018 - VIII ZR 212/17, WM 2918, 2196 Rn. 28 mwN).
(3) Trotz ihrer umfangreichen, mit erheblichem finanziellen Aufwand verbundenen Compliance-Maßnahmen hat die Beklagte allerdings gegebenenfalls schon selbst nicht alles getan, um einen Verstoß gegen ihre Unterlassungserklärung wirksam zu verhindern und sicherzustellen, dass die Pflichtangaben ordnungsgemäß erfolgen.
(aa) So ist für die Verhängung eines Ordnungsmittels wegen eines Verstoßes gegen eine titulierte Unterlassungspflicht anerkannt, dass ein für einen schuldhaften Verstoß genügendes Organisationsverschulden vorliegt, wenn nicht alles Mögliche und Zumutbare zur Unterbindung von Verstößen gegen das Unterlassungsgebot unternommen wird. Die Sorgfaltsanforderungen sind dabei äußerst streng. Zur Unterbindung von Wettbewerbsverstößen durch Mitarbeiter kann es notwendig sein, auf diese durch Belehrungen und Anordnungen entsprechend einzuwirken und deren Beachtung zu überwachen. Die Belehrung hat schriftlich zu erfolgen und muss auf die Nachteile aus einem Verstoß sowohl hinsichtlich der Zwangsvollstreckung als auch des Dienstverhältnisses (Kündigung) hinweisen. Es reicht insoweit nicht aus, Mitarbeiter oder Beauftragte lediglich über den Inhalt des Titels zu informieren und sie zu einem entsprechenden Verhalten aufzufordern. Vielmehr muss die Einhaltung der Anordnungen auch überwacht werden. Angedrohte Sanktionen sind gegebenenfalls zu verhängen, um die Durchsetzung von Anordnungen sicherzustellen. Die Darlegungs- und Beweislast dafür liegt beim Schuldner (vgl. z.B. OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 05.06.2018 - 6 W 43/18, GRUR-RR 2018, 390 Rn. 12 mwN [juris Rn. 10] - ringtaxi).
(bb) Zwar hat die Beklagte ihre internen und externen Mitarbeiter zu den Anforderungen der Pkw-EnVKV geschult. Es ist aber nicht dargetan und auch nicht ersichtlich, dass schriftliche Mitarbeiterbelehrungen stattgefunden hätten, in denen den Mitarbeitern die wirtschaftlichen Konsequenzen einer Nichtbeachtung der Vorgaben der Pkw-EnVKV für die Beklagte und eines damit einhergehenden Verstoßes gegen die Unterlassungserklärung vom 27.04.2006 aufgezeigt worden wären. Nach eigenem Vorbringen der Beklagten wirken an ihren Werbekampagnen viele Menschen mit, womit trotz sorgfältiger Auswahl qualifizierter Mitarbeiter und Drittunternehmen mit möglichst konstantem Mitarbeiterkreis unstreitig ein erhöhtes Fehlerrisiko einhergeht.
Die Beklagte hat nach ihrem eigenen Vorbringen auch bewusst davon abgesehen, ihren eigenen Mitarbeitern im Rahmen des arbeitsrechtlich Zulässigen konkrete Konsequenzen für den Fall eines von diesen zu verantwortenden Verstoßes gegen die Pkw-ENVKV anzudrohen und solche Sanktionen im Einzelfall auch zu verhängen. Es ist auch weder dargetan noch ersichtlich, dass den von der Beklagten eingeschalteten Agenturen und deren Mitarbeitern für den Fall eines Verstoßes gegen die Pkw-EnVKV Konsequenzen drohten. Zwar ist es unternehmerisch durchaus nachvollziehbar, dass die Beklagte von entsprechenden Androhungen absieht, um zu vermeiden, dass das Arbeitsklima und die Kreativität der Mitarbeiter leiden, weil eine „Atmosphäre der Angst“ entsteht. Dies ändert aber nichts an dem Umstand, dass sie insofern auf ein effektives und objektiv betrachtet zumutbares Mittel verzichtet hat, um ihre internen und externen Mitarbeiter zu einem besonders sorgfältigen Vorgehen anzuhalten.
(cc) Darauf, ob die Beklagte entsprechend der Auffassung des Landgerichts mit konkreten, von den Mitarbeitern in jedem Einzelfall abzuarbeitenden Checklisten zusätzlich zur Fehlervermeidung hätte sorgen können, kommt es zwar letztlich nicht an. Allerdings lässt sich ihrem Vortrag kein Grund dafür entnehmen, warum solche Listen nicht tatsächlich ein effektiveres Mittel als bloße Ablaufpläne, Ablaufvorgaben und -prozesse sein sollten (vgl. insofern z.B. S. 10 ff. der Berufungsbegründung, GA 198 ff.).
bb) Die Beklagte ist jedenfalls deshalb für die Verstöße verantwortlich, weil sie nach § 278 BGB für das Verschulden der Erfüllungsgehilfen, die die streitgegenständlichen Zuwiderhandlungen verursacht haben, einzustehen hat (vgl. insofern z.B. BGH, GRUR 1985, 1065, 1066 [juris Rn. 12] - Erfüllungsgehilfe; GRUR 2017, 823 Rn. 20 mwN - Luftentfeuchter).
(1) Die Verwirkung einer Vertragsstrafe und die Verhängung eines Ordnungsgeldes nach § 890 ZPO sind insoweit nicht vergleichbar. Während das Ordnungsgeld im Sinne von § 890 ZPO eine strafähnliche Sanktion für die Übertretung des gerichtlichen Verbots darstellt und daher eine persönliche Schuld des Betroffenen voraussetzt (bei juristischen Personen ihres gesetzlichen Vertreters, § 31 BGB analog, vgl. z.B. Lackmann in Musielak/Voit, ZPO, 20. Aufl. 2023, § 890 Rn. 5 mwN), ist die Vertragsstrafe im Sinne von § 339 BGB nur eine schuldrechtlich vereinbarte Leistung zur Sicherung der Vertragserfüllung und zur Schadensersatzpauschalierung (vgl. z.B. BGH, GRUR 1985, 1065, 1066 [juris Rn. 12] - Erfüllungsgehilfe; Beschluss vom 03.04.2014 - I ZB 3/12, GRUR 2014, 909 Rn. 11 - Ordnungsmittelandrohung nach Prozessvergleich). Die Voraussetzungen für den Anspruch auf diese Ersatzleistung, insbesondere die Art des hierfür erforderlichen Verschuldens, können von den Beteiligten im Rahmen der Vertragsfreiheit frei vereinbart werden. Daher ist es angemessen, dass - wie auch sonst bei der Verletzung schuldrechtlicher Verpflichtungen - der Schuldner grundsätzlich für das Verschulden seiner Erfüllungsgehilfen einzustehen hat, sofern nichts Gegenteiliges vereinbart ist (vgl. z.B. BGH, GRUR 1985, 1065, 1066 [juris Rn. 12] - Erfüllungsgehilfe). Eine Entlastungsmöglichkeit besteht insoweit nicht (vgl. z.B. BGH, GRUR 2014, 909 Rn. 11 mwN - Ordnungsmittelandrohung nach Prozessvergleich).
(2) Insoweit kann vorliegend dahingestellt bleiben, ob die streitgegenständlichen Verstöße gegen die Unterlassungspflicht der Beklagten durch einen oder mehrere ihrer internen Mitarbeiter und/oder Angestellten einer (oder mehrerer) von ihr beauftragten Werbeagentur/en verursacht worden sind.
Erfüllungsgehilfe im Sinne des § 278 BGB ist jeder, der nach den rein tatsächlichen Gegebenheiten des konkreten Falles mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung der diesem obliegenden Verbindlichkeit als seine Hilfsperson tätig wird. Dabei steht die unternehmerische Selbständigkeit der Hilfsperson der Annahme, der Dritte sei Erfüllungsgehilfe, nicht entgegen. Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, handelt unter anderem eine Werbeagentur, deren sich ein Vertragsstrafeschuldner für seine Werbung bedient, bei ihrer Tätigkeit auch insoweit als Erfüllungsgehilfe des Schuldners, als es um die Erfüllung der vertraglich übernommenen Unterlassungspflicht geht (vgl. z.B. BGH, GRUR 1985, 1065, 1066 [juris Rn. 9] - Erfüllungsgehilfe; GRUR 2017, 823 Rn. 20 mwN - Luftentfeuchter). Ob das Werbeunternehmen diese Pflicht kennt, ist unerheblich (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 09.11.2011 - I ZR 204/10, juris Rn. 12 mwN - Touristen-Information).
(3) Im Streitfall ist von einem schuldhaften Verstoß eines oder mehrerer Erfüllungsgehilfen der Beklagten auszugehen, die selbst einräumt, die Fehler in den beiden Werbeformate seien versehentlich „durchgerutscht“. Dass für die Verstöße ausschließlich Dritte, etwa Zeitungsverlage oder Facebook, verantwortlich wären, ist nicht dargetan und nicht ersichtlich.
Da der Schuldner nach § 278 Satz 1 ZPO ein Verschulden der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, im gleichen Umfang zu vertreten hat wie eigenes Verschulden und er gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1 grundsätzlich bereits bloße Fahrlässigkeit, also das Außerachtlassen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt, zu vertreten hat, kann davon ausgegangen werden, dass ein oder mehrere interne und/oder externe Mitarbeiter der Beklagten unter Verletzung der ihnen obliegenden Sorgfalt nicht sicherstellt hat/haben, dass in den streitgegenständlichen Werbungen alle nach der Pkw-EnVKV erforderlichen Pflichtangaben in der gesetzlich vorgeschriebenen Form gemacht wurden.
3. Das Landgericht hat die vom Kläger geforderte (Gesamt-)Vertragsstrafe auch der Höhe nach zu Recht nicht als unbillig angesehen.
a) Die Parteien haben nach sog. Hamburger Brauch eine Vertragsstrafe in der Weise vereinbart, dass dem Gläubiger gemäß § 315 Abs. 1 BGB für den Fall einer künftigen Zuwiderhandlung des Schuldners gegen die vertragliche Unterlassungspflicht die Bestimmung der Strafhöhe nach seinem billigen Ermessen überlassen bleibt und diese Bestimmung im Einzelfall nach § 315 Abs. 3 BGB durch ein Gericht überprüft werden kann (vgl. z.B. BGH; Urteil vom 13.11.2013 - I ZR 77/12, GRUR 2014, 595 Rn. 18 mwN - Vertragsstrafenklausel, Haus & Grund). In einem solchen Fall bestimmt bei einer Zuwiderhandlung des Schuldners der Gläubiger gemäß § 315 Abs. 2 BGB gegenüber dem Schuldner die angemessene Höhe der nach § 339 Satz 2 BGB verwirkten Vertragsstrafe formlos durch einseitige empfangsbedürftige Erklärung (vgl. z.B. BGH, GRUR 2022, 1839 Rn. 15 mwN - Vertragsstrafenverjährung). Der Begriff des billigen Ermessens stellt insoweit einen Beurteilungsrahmen für die Bemessung der Höhe der Vertragsstrafe zur Verfügung (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 30.09.1993 - I ZR 54/91, juris Rn. 14 - Vertragsstrafebemessung). Die Bestimmung wird gemäß § 315 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 BGB nur dann durch gerichtliches Urteil getroffen, wenn sie nicht der Billigkeit entspricht. Anderenfalls ist sie für den anderen Teil verbindlich (§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB).
b) Letzteres ist hier der Fall.
aa) Bei der Bemessung einer angemessenen Vertragsstrafe kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 31.05.2001 - I ZR 82/99, juris Rn. 25 - Weit-Vor-Winter-Schluß-Verkauf). Zwar dienen (u.a.) Unterwerfungserklärungen, die nach Wettbewerbsverstößen abgegeben werden, auch der Schadenspauschalierung, sie haben also auch Sanktionscharakter (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 30.09.1993 - I ZR 54/91, juris Rn. 14 - Vertragsstrafebemessung). Ihre Funktion besteht aber in erster Linie darin, den Unterlassungsschuldner dadurch zur Einhaltung der von ihm versprochenen Unterlassungspflicht zu bewegen, dass er aufgrund der versprochenen Strafe vor weiteren Verstößen zurückschreckt. Eine solche Unterwerfungserklärung hat zur Folge, dass die durch den betreffenden Verstoß begründete Wiederholungsgefahr entfällt und den Parteien damit eine gerichtliche Klärung der Frage, ob ein Unterlassungsanspruch besteht, erspart wird (vgl. z.B. BGH, GRUR 2014, 595 Rn. 16 mwN - Vertragsstrafenklausel, Haus & Grund). Für die Angemessenheit einer verwirkten Vertragsstrafe sind insofern - gemäß dem angefochtenen Urteil - grundsätzlich die Art, die Schwere und das Ausmaß der Zuwiderhandlung, deren Gefährlichkeit für den Gläubiger, das Verschulden des Verletzers und dessen - zu beseitigendes - Interesse an weiteren gleichartigen Begehungshandlungen relevant (vgl. z.B., Urteil vom 30.09.1993 - I ZR 54/91, juris Rn. 20 - Vertragsstrafebemessung; Urteil vom 31.05.2001 - I ZR 82/99, juris Rn. 25 - Weit-Vor-Winter-Schluß-Verkauf; siehe nunmehr auch § 13a Abs. 1 UWG).
bb) Gemessen daran ist es nach zutreffender Auffassung des Landgerichts nicht als unbillig anzusehen, dass der Kläger für die Zuwiderhandlungen durch die Printwerbung im „Zeitung1“ und in der „Zeitung2“ eine Vertragsstrafe von insgesamt 40.000 Euro festgesetzt hat.
Insoweit kann dahingestellt bleiben, ob von einem oder zwei Verstößen auszugehen ist.
Die Beklagte macht geltend, es habe sich um eine einheitliche Kampagne gehandelt, bei der die besagte Anzeige von ihr in einem einheitlichen Vorgang an die X Mediengruppe, die beide Zeitungen herausgebe, ausgeliefert worden sei (BB 6, GA 194). Selbst wenn aufgrund dessen von einem einheitlichen Verstoß auszugehen wäre - was der Kläger vorsorglich getan hat - ist eine Vertragsstrafe von 40.000 Euro für die fehlenden Pflichtangaben zum Kraftstoffverbrauch inner- und außerorts in den beiden Wochenendzeitungen nicht unbillig.
Nach den für den Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindenden und auch zutreffenden Feststellungen des Landgerichts erschien die Printwerbung in Wochenendausgaben von zwei auflagenstarken Zeitungen. Am Wochenende erscheinenden Zeitungen wird grundsätzlich höhere Aufmerksamkeit zuteil. Dies gilt für die in Rede stehenden Anzeigen insbesondere unter Berücksichtigung des Umstands, dass sie sich jeweils über eine halbe Zeitungsseite erstreckten. Die großformatigen Anzeigen hatten daher jeweils erhebliche Breitenwirkung.
Das Landgericht ist insofern zu Recht davon ausgegangen, dass die Vertragsstrafe der Höhe nach abschreckende Wirkung haben muss, um die Beklagte effektiv von erneuten Verstoßen abzuhalten. Dabei hat es zutreffend berücksichtigt, dass die Beklagte seit der Abgabe der Unterlassungserklärung im Jahr 2006 mehrfach gegen ihre vertragliche Unterlassungspflicht verstoßen hat, mögen diese Verstöße gemessen an ihren gesamten Werbemaßnahmen auch vereinzelte Ausreißer gewesen sein. Die letzten Verstöße sind auch noch nicht lange her. Ausweislich der oben wiedergegebenen Übersicht in Anlage K5a hat die Beklagte nicht nur im Jahr 2019 (aufgrund eines Vergleichs) 3.000 Euro für eine Zuwiderhandlung gezahlt. Derzeit dürfte wegen eines weiteren Verstoßes im Mai 2020 noch ein anderes Gerichtsverfahren anhängig sein, auch hat die Beklagte der Unterlassungsverpflichtung mit der Werbung in Anlage K8 für ein Neuwagenmodell „SEAT Leon Sportstourer [x] kW (130 PS)“ auf ihrer Internetseite ohne die Pflichtangaben noch während dieses Rechtsstreits zuwidergehandelt (vgl. GA 131).
Die Art der Zuwiderhandlung spricht aus vorgenannten Gründen ebenfalls dafür, dass sich der Kläger nicht mit einer geringeren Vertragsstrafe begnügen muss. Er verweist zu Recht darauf, dass gerade der Kraftstoffverbrauch innerorts, der grundsätzlich über dem Verbrauch außerorts und über dem kombinierten Wert liegt, geeignet sein kann, den Verbraucher bei einer Kaufentscheidung zu Gunsten sparsamerer Fahrzeuge zu beeinflussen (vgl. insofern Erwägungsgrund 5 der Richtlinie 1999/94/EG; siehe auch BGH, GRUR 2018, 1258 Rn. 3 i.V.m. Rn. 46 - YouTube-Werbekanal II).
Da der Kläger Ziele des Umweltschutzes und insoweit auch der Verbraucheraufklärung verfolgt, sind die fehlenden Angaben ihm gegenüber auch nicht als geringfügiger Verstoß zu werten. Daran ändert der Umstand nichts, dass der Gesetzgeber derzeit in Erwägung ziehen mag, auf das Erfordernis der Angaben zum Kraftstoffverbrauch inner- und außerorts zu verzichten (vgl. insofern Art. 6 RL 1999/94/EG). Solange diese gesetzlichen Vorgaben bestehen, ist ein Verstoß geeignet, einen Wettbewerbsvorteil zu begründen und die Verbraucher nicht hinreichend aufzuklären.
Das Verschulden der Erfüllungsgehilfen der Beklagten, das sich diese zurechnen lassen muss, ist ebenfalls nicht als gering zu bewerten. Bei Beachtung ihrer Werbevorgaben hätte es nicht zu den Verstößen gegen ihre Unterlassungspflicht kommen können. Dies gilt insbesondere, da bei der Beklagten vermerkt wird, wenn ein bestimmtes Werbeformat eine rechtliche Prüfung durchlaufen hat und final freigegeben worden ist. Dieser Vermerk unterscheidet sich danach, ob die Freigabe für den Digital- oder für den Printbereich erfolgt ist, damit es nicht zu einer Verwendung im falschen Segment kommt (vgl. S. 11 der Berufungsbegründung, GA 199). Soweit die Beklagte der Auffassung ist, die mit den Werbeformaten befassten Mitarbeiter hätten nicht fahrlässig gehandelt (vgl. S. 4 des Schriftsatzes vom 03.02.2022, GA 108), ist eine Vernehmung der von ihr benannten Zeuginnen schon deshalb entbehrlich, weil es sich insoweit um eine Rechtsfrage handelt.
Bei der Bemessung der Höhe der Vertragsstrafe ist ferner zu berücksichtigen, dass die Beklagte an der Einhaltung der vertraglichen Unterlassungspflicht bei objektiver Betrachtung primär aus wirtschaftlichen Gründen ein Eigeninteresse hat. Etwaige Verstöße können für sie mit rechtlichen Auseinandersetzungen und Vertragsstrafenforderungen verbunden sein. Daher hat der Kläger bei der Festsetzung der Vertragsstrafe zu Recht berücksichtigt, dass sich entsprechende Verstöße für die Beklagte wirtschaftlich nicht lohnen dürfen und die Strafzahlungen geeignet sein müssen, sie von erneuten Zuwiderhandlungen abzuhalten. Mit Blick auf die Größe und Marktstärke der Beklagten - diese erzielte allein im Jahr 2018 10,2 Milliarden Euro Umsatz -, die von ihr in der Vergangenheit entrichteten Vertragsstrafen und den Umstand, dass die streitgegenständliche Werbung der Beklagten als Alleinimporteurin in Deutschland auch unmittelbar selbst zugutekam, ist nicht ersichtlich, dass dieses Ziel mit einer geringeren Vertragsstrafe gleichermaßen erreicht werden könnte. Nach unbestrittenem Klägervortrag in der Berufungsinstanz hat dieser gegenüber der Beklagten bisher insgesamt 23 Verstöße geltend gemacht (vgl. S. 6 der Berufungserwidrung, GA 214)
cc) Die vom Kläger für den von der Beklagten auf Facebook begangenen Verstoß beanspruchte Vertragsstrafe von 35.000 Euro kann aus den gleichen Gründen nicht als unbillig betrachtet werden.
Ausweislich des Schreibens des Klägers vom 26.04.2021 (Anlage K6, GA 17) befand sich die streitgegenständliche Werbung auf der Startseite des Facebook-Auftritts der Beklagten. Das Datum „22. Januar“ spricht dafür, dass die Beklagte bis zur Feststellung des Verstoßes durch den Kläger am 05.03.2021 (vgl. Anlage K7, GA 17) bereits über mehrere Wochen entsprechend geworben hatte.
Auch dieser Verstoß der Beklagtenseite ist nicht nur geringfügig gewesen. Zwar wurden die Pflichtangaben zum Kraftstoffverbrauch und zu den CO2-Emissionen grundsätzlich vorgehalten, entgegen Anlage 4 Abschnitt II Nr. 3 Satz 2 Pkw-EnVKVK wurden sie dem Empfänger aber nicht automatisch in demAugenblick zur Kenntnis gebracht, in dem erstmalig Angaben zur Motorisierung („96 kW (130 PS)“) des beworbenen neuen Fahrzeugmodells („Seat Leon 1.5 TGI Start&Stop“ in der Variante als CNG-Fahrzeug bzw. „Erdgas-Modell“) angezeigt wurden. Vielmehr konnten die Pflichtangaben erst nach Betätigen der Schaltfläche „Mehr ansehen“ zur Kenntnis genommen werden. Da die sichtbaren Informationen auf der Internetseite ausreichten, um einen Verbraucher dazu zu bringen, sich näher mit dem von der Beklagten beworbenen Fahrzeugmodell auseinanderzusetzen, wovon er in Kenntnis der Pflichtangeben möglicherweise abgesehen hätte, hat auch insoweit nicht nur eine geringfügige Zuwiderhandlung vorgelegen.
Entsprechendes gilt für das Verschulden der Beklagtenseite. Nach der für den Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindenden Feststellung des Landgerichts, an deren Richtigkeit und Vollständigkeit kein Zweifel besteht, war das technisch bedingte „Abschneiden“ der Pflichtangaben für die Beklagtenseite keinesfalls unvorhersehbar. Vielmehr wurde pflichtwidrig versäumt, für die gesetzeskonforme Anzeige aller Angaben zu sorgen (oder alternativ von der Facebook-Werbung abzusehen). Dabei ist mit zu berücksichtigen, dass die Beklagte gegenüber dem Kläger in der Vergangenheit bereits mehrfach beanstandet hat, dass die Pflichtangaben nicht automatisch in dem Augenblick zur Kenntnis gebracht wurden, in dem erstmalig Angaben zur Motorisierung erfolgten (vgl. S. 6 f. der Berufungserwiderung, GA 214 f.). Im Zweifel muss insofern nach Freischaltung einer Werbemaßnahme eine Nachkontrolle erfolgen.
dd) Für eine moderate Bemessung der Vertragsstrafe mit der Erwägung, für die Beklagte sei es im gegenwärtigen Marktumfeld unter anderem aufgrund der Masse an ausgelieferten Werbeformaten und der Vielzahl ihrer Mitarbeiter gegenüber den Verhältnissen im Jahr 2006 deutlich schwieriger, für eine Einhaltung der sehr weit gefassten Unterlassungserklärung zu sorgen, besteht nach zutreffender Ansicht des Landgerichts keine Veranlassung.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
IV.
Für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 ZPO besteht im Streitfall kein Anlass.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 5 Pkw-EnVKV
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 242 BGB
§ 276 BGB
§ 278 BGB
§ 890 ZPO
§ 31 BGB
§ 339 BGB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 315 Abs. 3 BGB
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 1, 247, 187 Abs. 1 BGB
§ 339 Satz 2 BGB
§ 314 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 313 Abs. 1 BGB
§ 339 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 278 Satz 1 ZPO
§ 315 Abs. 1 BGB
§ 315 Abs. 2 BGB
§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 13a Abs. 1 UWG
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2019, 638
GRUR 2012, 949
GRUR 1985, 1065, 1066
GRUR 2022, 1839
GRUR 2017, 823
GRUR 2009, 181
GRUR 2010, 167
WM 2918, 2196
GRUR-RR 2018, 390
GRUR 2014, 909
GRUR 2014, 595
GRUR 2018, 1258
18 O 33/21
I ZR 6/17
I ZR 45/11
I ZR 25/83
I ZR 141/21
I ZR 208/15
I ZR 168/05
I ZR 37/07
VIII ZR 212/17
6 W 43/18
I ZB 3/12
I ZR 204/10
I ZR 77/12
I ZR 54/91
I ZR 82/99
6 RL 1999/94