Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2010-12-07, Aktenzeichen I-24 W 86/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2010:1207.I24W86.10.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg vom 29. September 2010 in der Fassung der Nichtabhilfeentscheidung vom 17. November 2010 wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die beklagte Gesellschaft (GmbH), die seit dem 12. Juli 2010 ohne Zustimmung des für sie bestellten vorläufigen Insolvenzverwalters (61 IN 115/10 AG Duisburg) nicht mehr über ihr Vermögen verfügen kann, betreibt auf einem mit einer Halle bebauten, unter Zwangsverwaltung stehenden Grundstück (10 L 7/08 AG Dinslaken), das ihrer Geschäftsführerin gehört und von der sie es gemietet hat, ein Tennis- und Fitnesscenter. Der Kläger (Zwangsverwalter) nimmt die Beklagte auf Mietzahlung (112.354,00 € nebst Zinsen) sowie Räumung und Herausgabe des Grundstücks in Anspruch. Nachdem der von der Beklagten beauftragte Prozessbevollmächtigte auf die Klage erwidert hatte, legte er das Mandat durch Anzeige zu den Gerichtsakten am 20. Juli 2010 nieder. Über den daraufhin angesetzten Verhandlungstermin am 27. September 2010 wurde die Beklagte zu Händen ihrer Geschäftsführerin, über deren Vermögen am 13. Oktober 2008 das Insolvenzverfahren eröffnet worden war (61 IN 175/06 AG Duisburg), durch Einlegen des Schriftstücks in den Briefkasten oder eine ähnliche Einrichtung unterrichtet.
Mit dem am 24. September 2010 eingegangenen, von der Geschäftsführerin unterzeichneten Schreiben bat die Beklagte um Bewilligung von Prozesskostenhilfe unter Beiordnung eines "Notanwalts", die ihr das Landgericht - Einzelrichter - durch den angefochtenen, im Verhandlungstermin verkündeten Beschluss versagt hat. Das anschließend verkündete Versäumnisurteil, mit dem die im Termin nicht erschienene und nicht vertretene Beklagte antragsgemäß verurteilt worden ist, wurde ihr zu Händen des Insolvenzverwalters ihrer Geschäftsführerin am 26. Oktober 2010 durch Einlegen in den Briefkasten oder eine ähnliche Einrichtung übermittelt. Mit dem beim Landgericht am 15. November 2010 eingegangenen, von ihrer Geschäftsführerin unterzeichneten Schreiben bittet die Beklagte u. a. erneut um Prozesskostenhilfe, um, wie sie beabsichtigt, gegen das Versäumnisurteil Einspruch einlegen zu können. Der "formale Prozesskostenhilfeantrag … [werde] schnellstens nachgereicht". Das ist jedoch bis zum Ablauf des 29. November 2010 nicht geschehen. Das Landgericht - Einzelrichter - hat diese Eingabe als sofortige Beschwerde gegen den Beschluss vom 27. September 2010 behandelt. Es hat dem Rechtsbehelf nicht abgeholfen und ihn dem Senat unter Übersendung der Akten zur Entscheidung vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß §§ 127 Abs. 2 S. 2, 1. Altn., 567 Abs. 1 Nr. 1, 569 ZPO an sich statthafte und auch im Übrigen zulässige (sofortige) Beschwerde, über die der Senat nach Übertragung durch den Einzelrichter in seiner vollen Besetzung zu entscheiden hat (§ 568 Abs. 1 S. 2 ZPO, § 122 Abs. 1 GVG), ist in der Sache unbegründet. Das Landgericht hat der Beklagten im Ergebnis zu Recht die beantragte Prozesskostenhilfe mangels hinreichender Erfolgsaussicht der beabsichtigten Rechtsverteidigung im Einspruchsverfahren verweigert, § 114 ZPO. Prozesskostenhilfe könnte der Beklagten nur dann bewilligt werden, wenn sie gegen das am 27. September 2010 verkündete Versäumnisurteil noch mit Aussicht auf Erfolg das Einspruchsverfahren durchführen könnte. Das ist indes nicht der Fall.
I.
Soweit das Landgericht allerdings insolvenzrechtlich begründete Bedenken gegen die ordnungsgemäße Vertretung der Beklagten im Verfahren geäußert hat, können diese nicht geteilt werden.
1. Ohne Einfluss auf das seit dem 24. März 2010 rechtshängige hiesige Verfahren bleibt der Umstand, dass es der Beklagten seit dem 12. Juli 2010 untersagt ist, über ihr Vermögen ohne Zustimmung des vorläufigen ("schwachen") Insolvenzverwalters zu verfügen. Eine solche Beschränkung ändert nichts an der grundsätzlich bei dem Schuldner verbleibenden Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis. Reine Prozesshandlungen stellen im Übrigen keine Verfügungen im Sinne der §§ 21 Abs. 2 Nr. 2, 24 Abs. 1, 81 InsO dar (vgl. MünchKomm/Haarmeyer, InsO, 2. Aufl., § 24 Rn. 16 m.w.Nachw.), so dass diese ohne Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters ohne jede Einschränkung wirksam sind. Das gegen die Beklagte gerichtete Verfahren ist auch nicht nach § 240 S. 1 ZPO unterbrochen. Diese Wirkung tritt bei der Bestellung eines "schwachen" Insolvenzverwalters vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht ein.
2. Ohne Einfluss auf den Gang des hiesigen Verfahrens bleibt auch die am 13. Oktober 2008 beschlossene Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Geschäftsführerin.
a) Die Befugnis der Geschäftsführerin, die Beklagte gemäß § 35 GmbHG außergerichtlich und gerichtlich zu vertreten, wird durch den Insolvenzbeschlag des Vermögens der Geschäftsführerin (Dienstverpflichtete) nicht beeinträchtigt. In deren Insolvenz wird deren persönlich geschuldete Dienstleistung (im Gegensatz zu deren Anspruch auf die Dienstvergütung) nicht vom Insolvenzbeschlag des § 80 Abs. 1 InsO erfasst und fällt demgemäß nicht in deren Insolvenzmasse (vgl. BGHZ 151, 353, 365 = NJW 2002, 3326;3328 sub II.2b,bb [juris Tz 26]). Das beruht darauf, dass die Fähigkeit des Dienstverpflichteten, die Dienstleistung zu erbringen, insolvenzrechtlich nicht zu seinem Vermögen gehört (Kübler/Prütting/Bork/Moll, InsO, § 113 Rn 11 und 55). Dementsprechend hat der Insolvenzverwalter über das Vermögen der Geschäftsführerin keine Verwaltungsbefugnisse, soweit es um deren Geschäftsführerdiensttätigkeit geht. Die Fortführung von ihrer Geschäftsführungsaufgaben hängt allein von der Entschließung der Beklagten ab, ob sie ihre insolvente Geschäftsführerin gemäß § 46 Nr. 5 GmbHG abberuft bzw. deren Dienstvertrag (etwa aus wichtigem Grund gemäß § 626 BGB) kündigt (Kübler/Prütting/Bork/Moll. aaO. Rn 55 m.w.Nachw.). Da der Kläger ein derartiges Geschehen nicht behauptet, besteht kein hinreichender Grund, die Vertretungsbefugnis der Geschäftsführerin in Zweifel zu ziehen.
b) Im Übrigen wird die Fähigkeit der Geschäftsführerin, Zustellungen mit Wirkung für und gegen die Vertretene gemäß § 170 Abs. 1 S. 1 ZPO entgegenzunehmen, durch die Eröffnung der Insolvenz über ihr Vermögen nicht beeinträchtigt. Das beruht darauf, dass der Schuldner mit der Insolvenzeröffnung zwar die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über sein vom Beschlag erfasstes Vermögen (§ 80 Abs. 1 InsO), nicht aber seine Partei- und Prozessfähigkeit im Sinne der §§ 50, 51 ZPO verliert (vgl. BGH NJW-RR 2009, 566, 567; ZinsO 2006, 260; KG MDR 1990, 831). Daraus folgt, dass die Bestimmung des § 170 Abs. 1 Satz 2 ZPO, nach der die Zustellung an Prozessunfähige nichtig ist, unanwendbar und auch eine nach Insolvenzeröffnung gegenüber dem Schuldner bewirkte Zustellung gültig ist.
c) Aus den vorstehenden Erwägungen folgt ferner, dass der im Insolvenzverfahren der Geschäftsführerin bestellte Verwalter entgegen den Bezeichnungen in der Klageschrift, im Versäumnisurteil und den hier maßgeblichen Zustellungsurkunden weder deren (gesetzlicher) Vertreter ist noch Adressat für Zustellungen sein kann, die mit Wirkung für und gegen die Beklagte erfolgen sollen (vgl. dazu noch die nachstehenden Erwägungen sub II.1c).
II.
Die begehrte Prozesskostenhilfebewilligung scheitert indessen schon aus förmlichen Gründen, nämlich daran, dass der von der Beklagten beabsichtigte Einspruch gegen das Versäumnisurteil nur verfristet eingelegt und diese Fristversäumnis nicht mehr ungeschehen gemacht werden kann; denn Gründe, der Beklagten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der erwartungsgemäß feststellbaren Versäumung der Einspruchsfrist zu bewilligen, liegen nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand nicht vor.
1. Der Einspruch gegen ein Versäumnisurteil ist allerdings gemäß §§ 224 Abs. 1, 338, 339 Abs. 1 ZPO binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab Zustellung des Versäumnisurteils bei dem Gericht einzulegen, das das Versäumnisurteil erlassen hat.
a) Der für den Fristbeginn maßgebliche Zeitpunkt ist nicht der 26. Oktober 2010, an dem das Versäumnisurteil in den zum Geschäftsraum der Beklagten gehörenden Briefkasten oder eine ähnliche Einrichtung eingelegt worden ist. Eine wirksame Zustellung im Sinne des § 317 Abs. 1 S. 1 ZPO ist mit dieser Übermittlung nicht bewiesen. Trotz der Niederlegung des Mandats hätte das Versäumnisurteil gemäß § 172 Abs. 1 ZPO an den früheren Prozessbevollmächtigten der Beklagten zugestellt werden müssen. Das beruht auf § 78 Abs. 1 S. 1 ZPO in Verbindung mit § 87 Abs. 1 ZPO. Danach gilt im Anwaltsprozess der von der Partei bestellte Anwalt auch nach der Kündigung des Mandats solange gegenüber dem Gegner und dem Gericht als bevollmächtigt im Sinne der §§ 172 Abs. 1, 317 Abs. 1 S. 1, 339 Abs. 1 ZPO, als sich nicht ein anderer Rechtsanwalt für die Partei durch Anzeige zu den Gerichtsakten bestellt hat. Da sich für die Beklagte (bisher) kein anderer bei dem Landgericht zugelassener Rechtsanwalt bestellt hat, sind förmliche Zustellungen unverändert an ihren früheren Prozessbevollmächtigten zu richten.
b) Der für die Berechnung der Einspruchsfrist (§ 339 Abs. 1 ZPO) maßgebliche Termin ist vielmehr der 15. November 2010. An diesem Tag, an dem die Geschäftsführerin der Beklagten ausweislich ihrer Eingabe gleichen Datums von dem Versäumnisurteil tatsächlich Kenntnis genommen hat, ist die fehlerhafte Zustellung vom 26. Oktober 2010 gemäß § 189 ZPO "ex nunc" geheilt worden. Die Frist zur Einspruchseinlegung lief demgemäß zwei Wochen nach dem Heilungszeitpunkt, also am 29. November 2010 (Montag) ab. Bis zum Ablauf dieses Tages ist, wie eine fernmündliche Anfrage bei der Geschäftsstelle des Landgerichts am 30. November 2010 ergeben hat, durch einen bei dem Landgericht zugelassenen Rechtsanwalt kein Einspruch eingelegt worden, so dass die angekündigte Einspruchseinlegung, sollte sie künftig noch erfolgen, verspätet und der Einspruch gemäß § 341 Abs. 2 ZPO zu verwerfen sein wird.
c) Ohne Belang für die zum 15. November 2010 bewirkte Heilung der zunächst fehlerhaften Zustellung ist der Umstand, dass in der Zustellungsurkunde vom 26. Oktober 2010 (wie auch im Versäumnisurteil) der im Insolvenzverfahren der Geschäftsführerin bestellte Verwalter (unrichtig, vgl. oben sub I.2c) als deren Vertreter benannt worden ist. Maßgeblich ist, dass in der Zustellungsurkunde die Geschäftsführerin als die Vertreterin der Beklagten benannt worden und dass diese vom Versäumnisurteil Kenntnis genommen hat. Dass daneben (unrichtig) auch deren Insolvenzverwalter als deren Vertreter benannt worden ist, hat auf die Heilung des Zustellungsmangels keinen Einfluss (vgl. Zöller/Stöber, ZPO, 28. Aufl., § 182 Rn 19 m.w.Nachw.).
2. Der Beklagten wird, sollte sie künftig durch einen zugelassenen Rechtsanwalt noch Einspruch einlegen, nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand auch keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der festgestellten Versäumung der Einspruchsfrist bewilligt werden können (künftig: Wiedereinsetzung), sollte sie das noch beantragen wollen.
a) Gemäß § 233 ZPO ist einer Partei allerdings dann Wiedereinsetzung zu gewähren, wenn sie ohne ihr Verschulden daran gehindert gewesen ist, die Einspruchsfrist einzuhalten. Ein solcher Fall liegt regelmäßig dann vor, wenn die Einspruchseinlegung, wie es die Beklagte hier geltend macht, daran scheitert, dass die Partei hilfsbedürftig im Sinne der §§ 114 ff. ZPO ist oder sich berechtigt dafür halten durfte und deshalb nicht imstande ist, innerhalb der Einspruchsfrist auf eigene Kosten einen Rechtsanwalt mit der Einspruchseinlegung zu beauftragen. In diesen Fällen ist der Partei nach Beendigung des Prozesskostenhilfeprüfungsverfahrens und der erst darauf folgenden, notwendigerweise verspäteten Einlegung des Einspruchs auf ihren Antrag grundsätzlich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Einspruchsfrist zu gewähren, vorausgesetzt, sie hat innerhalb der Einspruchsfrist (§ 339 Abs. 1 ZPO) auch einen vollständigen, also prüf- und entscheidungsfähigen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe beim Einspruchsgericht eingereicht.
Dazu gehört auch die gemäß § 117 Abs. 4 ZPO in Verbindung mit der Verordnung vom 17. Oktober 1994 (BGBl. I S. 3001) vorgeschriebene Prozesskostenhilfe-Erklärung (vgl. BGH NJW-RR 2008, 1518 = FamRZ 2008, 1166 = MDR 2008, 760 sub II.2b m.w.Nachw.; Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 233 Rn 23, Stichw. "Prozesskostenhilfe" m.w.Nachw.). Fehlt es an einer dieser Voraussetzungen, hat die Partei eben nicht alles in ihrer Macht Stehende getan, um innerhalb der gesetzlichen Einspruchsfrist die materiellen und/oder formellen Voraussetzungen für eine Prozesskostenhilfe-Entscheidung durch das Einspruchsgericht zu schaffen, so dass die Versäumung der Einspruchsfrist in diesen Fällen als schuldhaft zu werten und die Wiedereinsetzung zu versagen ist (vgl. BGH aaO).
b) Im Streitfall fehlt es jedenfalls an der zweitgenannten, nämlich der formellen Vor-aussetzung, so dass offen bleiben kann, ob sich die Beklagte aus objektiver Sicht überhaupt für hilfsbedürftig halten durfte. Die Beklagte hat nämlich, wie eine fernmündliche Anfrage bei der Geschäftsstelle der 3. Zivilkammer des Landgerichts am 30. November ergeben hat, versäumt, innerhalb der am 29. November 2010 abgelaufenen Einspruchsfrist einen vollständigen, also prüf- und entscheidungsfähigen Prozesskostenhilfe-Antrag beim Gericht des Einspruchs einzureichen. Er ist bis zu diesem Zeitpunkt, was fristwahrend möglich gewesen wäre, auch nicht bei dem Oberlandesgericht eingereicht worden. Dieses Versäumnis gereicht der Beklagten auch zum Verschulden, wobei sie sich das Verschulden ihrer Geschäftsführerin wie eigenes Verschulden zurechnen lassen muss. Die Geschäftsführerin der Beklagten wusste, wie sich ihrer Eingabe vom 15. November 2010 entnehmen lässt, dass sie "auf schnellstem Wege" einen "förmlichen Prozesskostenhilfe-Antrag" bei Gericht einreichen musste. Das hat sie entgegen ihrer eigenen Ankündigung aber nicht getan und sie hat sich offenbar auch nicht nach eventuellen Fristabläufen erkundigt.
III.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, § 127 Abs.- 4 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 127 Abs. 2 S. 2, 1. Altn., 567 Abs. 1 Nr. 1, 569 ZPO
§§ 21 Abs. 2 Nr. 2, 24 Abs. 1, 81 InsO
§§ 50, 51 ZPO
§§ 224 Abs. 1, 338, 339 Abs. 1 ZPO
§§ 172 Abs. 1, 317 Abs. 1 S. 1, 339 Abs. 1 ZPO
§§ 114 ff. ZPO
§ 114 ZPO
§ 35 GmbHG
§ 626 BGB
§ 189 ZPO
§ 233 ZPO
§ 568 Abs. 1 S. 2 ZPO
§ 122 Abs. 1 GVG
§ 240 S. 1 ZPO
§ 80 Abs. 1 InsO
§ 46 Nr. 5 GmbHG
§ 170 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 170 Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 317 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 172 Abs. 1 ZPO
§ 78 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 87 Abs. 1 ZPO
§ 339 Abs. 1 ZPO
§ 341 Abs. 2 ZPO
§ 117 Abs. 4 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 151, 353, 365
NJW 2002, 3326
NJW-RR 2009, 566, 567
MDR 1990, 831
NJW-RR 2008, 1518
FamRZ 2008, 1166
MDR 2008, 760
61 IN 115/10
10 L 7/08
61 IN 175/06