Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2010-03-11, Aktenzeichen I-15 Wx 220/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2010:0311.I15WX220.09.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben.
Auf die sofortige erste Beschwerde der Beteiligten zu 11) wird unter Zurück-weisung des weitergehenden Rechtsmittels der Beschluss des Amtsgerichts vom 05.08.2008 abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Zustimmung der Beteiligten zu 11) zu den Vorgängen der Übertragung der Rechtsinhaberschaft an dem im Grundbuch von G1 Blatt #### eingetra-genen Erbbaurecht von der Beteiligten zu 1) an den Beteiligten zu 4) zu 24/30 Anteil und die Beteiligten zu 8), 9) und 10) zu jeweils 2/30 Anteil ge-mäß der notariellen Urkunde vom 20.10.2007 (UR-Nr. 219/2007 Notar X in I) wird ersetzt,
und zwar mit der Maßgabe,
dass vor der Umschreibung der Erbbauberechtigten dem Grundbuchamt in der grundbuchverfahrensrechtlich erforderlichen Form (§ 29 GBO) nachge-wiesen wird, dass der Beteiligten zu 11) eine Erklärung der Beteiligten zu 4), 8), 9) und 10) zugegangen ist, in der diese unwiderruflich und gesamtschuldnerisch die Verpflichtung übernehmen, die schuldrechtlichen Ansprüche der Grundstückseigentümerin aus dem Erbbaurechtsvertrag vom 07.07.1952 (UR-Nr. 422/1952 Notar O in S) in Verbindung mit der Änderungsvereinbarung vom 11.12.1962 (UR-Nr. 843/1962 Notar Dr. T in G1) zu erfüllen.
Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet in allen Instanzen nicht statt.
Der Gegenstandswert des Verfahrens der sofortigen weiteren Beschwerde wird auf 50.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Mit notariellem Vertrag vom 07.07.1952 bestellte die Beteiligte zu 11) dem Straßen- und Tiefbauunternehmer T2 ein bis zum 30.09.2051 befristetes Erbbaurecht an dem Grundstück Gemarkung G1 Flur 1 Flurstücke 62 und 63, für das ein Erbbaugrundblatt angelegt wurde, das nach Umschreibung in das Loseblattgrundbuch die Bezeichnung G1 Blatt #### führt. Nach dem Inhalt des Erbbaurechts bedarf u.a. die Veräußerung des Erbbaurechts der Zustimmung des Grundstückseigentümers. § 3 Abs. 1 des durch Bezugnahme in der Eintragungsbewilligung zum Inhalt des Erbbaurechts bestimmten Vertrages vom 07.07.1952 lautet:
"Zweck dieses Vertrages ist die Bebauung des obigen Grundstücks mit einem Wohnhaus. Der Erbbauberechtigte hat sich beim Bauen nach dem bestehenden Bebauungsplan, den baupolizeilichen und sonstigen behördlichen Vorschriften oder Verordnungen zu richten."
Die Beteiligte zu 1) ist als Gesellschaft bürgerlichen Rechts seit dem Jahre 1990 Erbbaurechtsinhaberin. Deren Gesellschafter sind die Beteiligten zu 2) bis 10). Diese haben zu notarieller Urkunde vom 22.10.2007 (UR-Nr. 219/2007 Notar X in I) im Wege der Teilauseinandersetzung der Gesellschaft die gemeinschaftliche Berechtigung an dem vorgenannten Erbbaurecht an die Gesellschafter zu Bruchteilseigentum übertragen, und zwar an die Beteiligte zu 2) zu 4/30 Anteil, die Beteiligten zu 3) und 4) zu je 10/30 Anteil und die Beteiligten zu 5) bis 10) zu jeweils 1/30 Anteil. Durch weitere Vereinbarung in derselben Urkunde hat die Beteiligte zu 2) ihren 4/30 Anteil an dem Erbbaurecht an den Beteiligten zu 3) im Wege vorweggenommener Erbfolge übertragen. Schließlich sind im Wege der Auseiandersetzung und des Tausches weitere Bruchteile des hier betroffenen Erbbaurechts in der Weise übertragen worden, dass nunmehr der Beteiligte zu 4) zu 24/30 und die Beteiligten zu 8), 9) und 10) zu jeweils 2/30 Anteil Berechtigte werden sollen. Sämtliche genannten Übertragungsvorgänge sollen nach dem Inhalt der notariellen Urkunde im Grundbuch eingetragen werden. § 5 Nr. 8 der notariellen Urkunde sieht vor, dass für die nach der Auseinandersetzung "neu entstehenden Gesellschaften bürgerlichen Rechts" die gesellschaftsvertraglichen Regelungen der auseinandergesetzten Gesellschaft gelten sollen. Eine weitere Eigentumsübertragung enthält die notarielle Urkunde nicht.
Das betroffene Erbbaurecht ist mit zwei Mehrfamilienhäusern bebaut worden. Darüber hinaus wurden zwei Garagengebäude errichtet, die bereits von dem ersten Erbbaurechtsinhaber als Fahrzeugwerkstatt genutzt wurden. Die teilgewerbliche Nutzung wurde von den Rechtsnachfolgern, insbesondere auch von der Beteiligten zu 1), fortgesetzt. Art und Umfang dieser gewerblichen Nutzung in Vergangenheit und Gegenwart sind zwischen den Beteiligten streitig.
Die Beteiligten zu 2) bis 10) haben nach Verweisung ihrer zunächst im Zivilprozess erhobenen Klage in dem vorliegenden Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit beantragt, die Beteiligten zu 11) zur Erteilung ihrer Zustimmung zu der Erbbaurechtsübertragung auf die Beteiligten zu 4) sowie 8) bis 10) gemäß der erwähnten notariellen Urkunde vom 22.10.2007 zu verurteilen. Zur Begründung haben sie im Wesentlichen geltend gemacht, die Erteilung der Zustimmung werde von der Beteiligten zu 11) ohne ausreichenden Grund verweigert. Bei den Übertragungsvorgängen handele es sich lediglich um eine innerfamiliäre Vermögensumschichtung im Wege vorweggenommener Erbfolge, die die Interessen der Beteiligten zu 11) nicht berühre. Das Grundstück werde bereits seit der Begründung des Erbbaurechts teilgewerblich genutzt. Diese Nutzung beschränke sich gegenwärtig auf den Betrieb einer Kunstschmiede. Diese Nutzung sei auch nach dem Inhalt des Erbbaurechts zulässig.
Die Beteiligte zu 11) ist dem Antrag entgegengetreten. Sie hat insbesondere gerügt, die Erwerber des Erbbaurechts beabsichtigten, die teilgewerbliche Nutzung des Grundstücks fortzusetzen, die nach dem Erbbaurechtsinhalt unzulässig sei. Dort werde gegenwärtig eine Kfz-Reparaturwerkstatt sowie ein Schrottplatz betrieben. Von dieser Nutzung habe sie, die Beteiligte zu 11), erstmals im Jahre 1997 erfahren und die Unzulässigkeit dieser Nutzung wiederholt gegenüber der Beteiligten zu 1) beanstandet. Denn das Erbbaurecht sei lediglich für eine Wohnbebauung bestellt und darauf bezogen der Erbbauzins besonders günstig zur Belebung des Wohnungsbaus in den Nachkriegsjahren bemessen worden. Der notarielle Vertrag vom 20.10.2007 enthalte ferner keine Vereinbarung darüber, dass die Erbbaurechtserwerber in die schuldrechtlichen Verpflichtungen aus dem Erbbaurechtsbestellungsvertrag eintreten.
Das Amtsgericht hat durch Beschluss vom 05.08.2009 (richtig: 05.08.2008) die Zustimmung der Beteiligten zu 11) zur Übertragung des Erbbaurechts gemäß der erwähnten notariellen Urkunde vom 20.10.2007 ersetzt.
Gegen diesen Beschluss hat die Beteiligte zu 11) mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 22.08.2008 rechtzeitig sofortige Beschwerde eingelegt. Das Landgericht hat, nachdem die Beteiligten auch im Beschwerdeverfahren eine vergleichsweise Regelung nicht haben erzielen können, durch Beschluss vom 30.06.2009 in Abänderung der Entscheidung des Amtsgerichts den Antrag der Beteiligten zu 2) bis 10) zurückgewiesen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die sofortige weitere Beschwerde der Antragsteller, die sie mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 20.07.2009 bei dem Landgericht eingelegt haben.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige weitere Beschwerde ist nach Art. 111 Abs. 1 S. 1 FGG-RG, 27, 29 FGG statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt. Die Beschwerdebefugnis der Antragsteller folgt daraus, dass das Landgericht die Entscheidung des Amtsgerichts zu ihrem Nachteil abgeändert hat.
In der Sache ist das Rechtsmittel begründet, weil die Entscheidung des Landgerichts auf einer Verletzung des Rechts beruht (§ 27 Abs. 1 S. 1 FGG). Die weitere Beschwerde führt zur Wiederherstellung der Entscheidung des Amtsgerichts, jedoch mit der einschränkenden Maßgabe, dass die Ersetzung der Zustimmung mit einer Auflage verbunden wird.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht zutreffend von einer zulässigen sofortigen Erstbeschwerde der Beteiligten zu 11) ausgegangen.
Der Senat hat eine Rubrumsberichtigung für erforderlich gehalten, die sich aus dem Gegenstand des Verfahrens ableitet: Nach § 7 Abs. 3 ErbbauRG kann die Zustimmung des Grundstückseigentümers zur Veräußerung des Erbbaurechts ersetzt werden, wenn sie von ihm ohne ausreichenden Grund verweigert wird. Nicht ausreichend begründet in diesem Sinne ist die Verweigerung, wenn dem Erbbauberechtigten ein Anspruch auf Erteilung der Zustimmung nach § 7 Abs. 1 S.1 ErbbauRG zusteht. Dieser Anspruch auf Zustimmung ist untrennbar mit dem Erbbaurecht verbunden (BGH NJW 1960, 2093) und steht deshalb ausschließlich der gegenwärtigen Erbbauberechtigten zu. Als Erbbauberechtigte ist nach der Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung die BGB-Gesellschaft als solche anzusehen, deren Teilrechtsfähigkeit sich auch auf das Grundstückseigentum und das Erbbaurecht als grundstücksgleiches Recht erstreckt. Die noch der früheren Rechtsprechung folgende Eintragung der Gesellschafter als gesamthänderische Eigentümer in Abt. I des Erbbaugrundbuchs ändert nichts daran, dass die Gesellschaft als solche materiell-rechtlich Berechtigte des Erbbaurechts ist (BGH NJW 2009, 594 Textziff. 11). Der Senat geht davon aus, dass der Antrag hier nur deshalb von sämtlichen Gesellschaftern der BGB-Gesellschaft gestellt worden ist, weil sie noch persönlich als Gesamthänder in Abt. I des Erbbaugrundbuchs eingetragen sind und der Antrag den Vollzug der Eigentumsumschreibung auf die Erbbaurechtserwerber ermöglichen soll. Da aber materiell-rechtlich das Erbbaurecht von der BGB-Gesellschaft auf die neuen Erwerber übertragen wird, muss die gerichtliche Ersetzungsentscheidung auch auf den Antrag der BGB-Gesellschaft als Berechtigte ergehen. Die Beteiligte zu 11) wird durch diese Rubrumsberichtigung nicht nachteilig berührt, weil es sich nur um die Frage der zutreffenden Bezeichnung der Berechtigten handelt, zumal der BGH (a.a.O.) die grundbuchtechnische Eintragung der Gesellschafter als Synonym für das materiell-rechtliche Eigentum der Gesellschaft behandelt hat. Der Senat hat deshalb zusätzlich die BGB-Gesellschaft als Beteiligte zu 1) in das Rubrum aufgenommen.
Die Beteiligtenstellung der Gesellschafter der Beteiligten zu 1) wird dadurch nicht berührt. Denn die notarielle Urkunde vom 20.10.2007 enthält mehrere im Grundbuch zu vollziehende Übertragungsvorgänge. Die Übertragung des Erbbaurechts von der BGB-Gesellschaft auf eine aus ihren Gesellschaftern gebildete Mitberechtigtengemeinschaft zu ideellen Bruchteilen ist nur ein erster Schritt. In einem zweiten Schritt werden Bruchteile des Erbbaurechts an die Beteiligten zu 4) sowie 8) bis 10) in der oben dargestellten Weise übertragen. Auch diese Eigentumsübertragung ist Gegenstand des Verfahrens, da der gestellte Antrag sich auf die Erbbaurechtsübertragung auf die Beteiligten zu 4) sowie 8) bis 10) bezieht, sich also erkennbar auf das mit der notariellen Urkunde vom 20.10.2007 angestrebte Ergebnis aller Übertragungen erstreckt. Auch diese Eigentumsübertragung unterliegt dem Zustimmungserfordernis nach § 7 Abs. 1 ErbbauRG. Antragsberechtigte sind insoweit die veräußernden Mitberechtigten. Die zusätzliche Beteiligung der Beteiligten zu 4) sowie 8) bis 10) am Verfahren hat deshalb nur formellen Charakter und ist unschädlich, zumal der Senat eine Kostenerstattung ausgeschlossen hat.
In der Sache hält die Entscheidung des Landgerichts rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
Nach § 7 Abs. 1 ErbbauRG kann der Erbbauberechtigte von dem Grundstückseigentümer die Erteilung der Zustimmung zur Veräußerung des Erbbaurechts verlangen, wenn anzunehmen ist, dass durch die Veräußerung der mit der Bestellung Erbbaurechts verfolgte Zweck nicht wesentlich beeinträchtigt oder gefährdet wird und dass die Persönlichkeit des Erwerbers Gewähr für eine ordnungsgemäße Erfüllung der sich aus dem Erbbaurechtsinhalt ergebenden Verpflichtungen bietet. Diese gesetzliche Vorschrift trägt dem Grundsatz der freien Veräußerlichkeit des Erbbaurechtes gem. § 1 Abs. 1 ErbbauRG Rechnung. Die Vereinbarung eines Zustimmungserfordernisses für die Veräußerung als dinglicher Inhalt des Erbbaurechtes stellt sich als Schutzrecht des Grundstückseigentümers gegen eine Verschlechterung seiner Rechtsposition dar. Die vom Gesetzgeber gewollte Freizügigkeit und wirtschaftliche Freiheit des Erbbauberechtigten darf durch eine willkürliche Verweigerung der Zustimmung nicht beeinträchtigt werden (Senat NJWE-MietR 1996, 58; Ingenstau/Hustedt, ErbbauVO, 8. Aufl., § 7 Rdnr. 6; von Oefele/Winkler, Handbuch des Erbbaurechts, 4. Aufl., Kap. 4 Rdnr. 191). Es ist deshalb im Rahmen der in § 7 Abs. 1 S.1 ErbbauRG genannten Kriterien eine Abwägung der beiderseitigen Interessen vorzunehmen.
Das Landgericht hat den Inhalt des Erbbaurechts an Hand der Eintragung im Erbbaugrundbuch von G1 Blatt #### in Verbindung mit § 3 des in Bezug genommenen Erbbaurechtsbestellungsvertrages vom 07.07.1952 dahin ausgelegt, Zweck des Erbbaurechts sei ausschließlich die Bebauung des Grundstücks mit einem Wohnhaus und dessen Nutzung. Eine gewerbliche Nutzung auch nur auf einer Grundstücksteilfläche sei demgegenüber unzulässig. Dieser Zweck des Erbbaurechts werde wesentlich gefährdet, wenn diese unzulässige Nutzung von den Beteiligten zu 4) sowie 8) bis 10) fortgesetzt und damit manifestiert werde. Dem Schutz des Grundstückseigentümers müsse hier bereits in dem Ersetzungsverfahren Rechnung getragen werden, weil die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts gegenüber der im Verfahren zu treffenden rechtsgestaltenden Entscheidung ausgeschlossen sei.
Dieser Beurteilung kann der Senat im Ergebnis nicht folgen. Richtig ist zwar, dass § 7 Abs. 1 ErbbauRG den Grundstückseigentümer vor einer Beeinträchtigung des Zwecks des Erbbaurechts schützen will. Dabei handelt es sich in erster Linie um den Zweck des Erbbaurechts zur Errichtung und Verwendung des Bauwerks, der nach § 2 Nr. 1 ErbbauRG zum dinglichen Inhalt des Grundbuchs bestimmt ist. In diesem Zusammenhang folgt der Senat auch der Auslegung des Landgerichts betreffend den Zweck des Erbbaurechts, wie er sich aus dem dinglichen Inhalt des Grundbuchs ergibt. Diese Auslegung hat, weil es um die Feststellung des im Grundbuch eingetragenen Inhalts des Erbbaurechts geht, danach zu erfolgen, welchen Sinn ein objektiver Betrachter der Eintragung als die nächstliegende Bedeutung zumisst (vgl. etwa BGH NJW 1998, 3713 Textziff. 16 m.w.N.). Danach besteht der Zweck des Erbbaurechts ausschließlich in der Errichtung und Nutzung eines Wohnhauses (§ 3 Abs. 1 S. 1 des Erbbaurechtsvertrages). Der Folgesatz, der die Verpflichtung zur Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorschriften bei der Bebauung begründet, betrifft ersichtlich lediglich die vorgesehene Wohnhausbebauung, eröffnet jedoch entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 1) bis 10) nicht die Möglichkeit der Bebauung des Grundstücks mit jeglichen Gebäuden, die während der Dauer des Erbbaurechts jemals öffentlich-rechtlich genehmigt werden könnten. Gleichwohl können sich während der Dauer des Erbbaurechts Veränderungen der zulässigen Nutzung durch die Art der Entwicklung des Rechtsverhältnisses zwischen dem Erbbauberechtigten und dem Grundstückseigentümer ergeben, die das Landgericht unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung (§ 242 BGB) eines Anspruchs der Beteiligten zu 11) auf Unterlassung einer teilweisen gewerblichen Nutzung des Grundstücks erörtert und verneint hat. Auf diese Frage kommt es jedoch nach Auffassung des Senats im Ergebnis für die hier zu treffende Entscheidung nicht an.
Wie bereits ausgeführt, soll das Zustimmungserfordernis den Grundstückseigentümer vor einer Verschlechterung seiner Rechtsposition infolge einer Veräußerung des Erbbaurechts schützen. Dieser Gedanke kommt im Gesetzestext des § 7 Abs. 1 ErbbauRG dadurch zum Ausdruck, dass eine Beeinträchtigung des Zwecks des Erbbaurechts "durch die Veräußerung" zu besorgen sein muss. Eine solche kann sich ergeben, wenn der Erwerber des Erbbaurechts eine Grundstücksnutzung aufzunehmen beabsichtigt, die mit dem Zweck des Erbbaurechts nicht zu vereinbaren ist (vgl. etwa Senat NJWE-MietR 1996, 58 betreffend eine teilgewerbliche Nutzung eines Wohnhausgrundstücks). Im Rahmen der vorzunehmenden Gewichtung der beiderseitigen Interessen kann sich jedoch eine maßgebende Verschiebung ergeben, wenn – wie hier – der Erwerber lediglich eine Nutzung fortführen will, die von dem bisherigen Erbbaurechtsinhaber tatsächlich bereits über viele Jahre vorgenommen worden ist. Der vom Landgericht hervorgehobene Gesichtspunkt der Manifestierung einer zweckwidrigen Nutzung hat nach Auffassung des Senats kein eigenständiges Gewicht, solange daraus nicht eine konkrete Verschlechterung der Rechtsposition des Grundstückseigentümers abgeleitet werden kann. Fest steht, dass das Grundstück bereits seit 1952 in verschiedener Weise teilweise gewerblich genutzt wird. Die Beteiligte zu 11) will von dieser Nutzung erst im Jahre 1997 erfahren haben und hat sodann diese Art der Nutzung gegenüber der Beteiligten zu 1) beanstandet. Zu einer gerichtlichen Geltendmachung eines ihr etwa zustehenden Anspruchs auf Unterlassung einer zweckwidrigen gewerblichen Nutzung des Grundstücks hat sich die Beteiligte zu 11) bislang nicht entschließen können. Einigungsbemühungen der Beteiligten über eine Änderung des Erbbaurechtsvertrages unter Einbeziehung einer Regelung über die tatsächlichen Nutzungsverhältnisse haben nicht zum Erfolg geführt. Ein der Beteiligten zu 11) etwa zustehender Anspruch auf Unterlassung einer gewerblichen Nutzung des Grundstücks wird durch die Veräußerung des Erbbaurechts nicht berührt. Die Erteilung der Zustimmung zur Veräußerung kann deshalb auch keinesfalls als Zustimmung zu einer solchen Nutzung oder Verzicht auf einen etwaigen Unterlassungsanspruch gewertet werden. Irgendeine Erschwerung für die Geltendmachung eines solchen Anspruchs ist nicht ersichtlich, zumal die Erbbaurechtserwerber teilweise personengleich mit dem Kreis der Gesellschafter der das Erbbaurecht veräußernden Gesellschaft sind.
Ein wichtiger Grund zur Versagung der Zustimmung kann deshalb nicht allein daraus hergeleitet werden, dass der Grundstückseigentümer aus der bisherigen Nutzung des Erbbaurechts Ansprüche herleitet, die ggf. auch gegen die Erwerber gerichtet werden können, von diesem jedoch nicht ohne weiteres anerkannt werden (vgl. BayObLG NJW-RR 1990, 657, 658 für die im Kern sachgleiche Vorschrift des § 12 WEG). Die Verquickung des Ersetzungsverfahrens nach § 7 Abs. 3 ErbbauRG mit der sachlichen Überprüfung etwaiger Ansprüche der Beteiligten aus ihrem beiderseitigen Rechtsverhältnis begründet die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen zu den Zivilgerichten, die allein im Verfahren nach der ZPO über solche Ansprüche mit materieller Rechtskraftwirkung zu entscheiden haben. In diesem Zusammenhang ist einhellig anerkannt, dass das als dinglicher Inhalt des Erbbaurechts vereinbarte Erfordernis der Zustimmung des Grundstückseigentümers zu dessen Veräußerung nicht dazu dient, etwaigen Ansprüchen des Grundstückseigentümers aus dem beiderseitigen Rechtsverhältnis, mögen sie begründet sein oder nicht, Nachdruck zu verleihen (BayObLG, NJW-RR 1987, 459, 462; OLG Frankfurt, RPfleger 1979, 24; Senat OLGZ 1976, 260 = RPfleger 1976, 131 sowie NJW-RR 1993, 1106). Dies gilt insbesondere auch für einen etwaigen Anspruch auf eine Erhöhung des Erbbauzinses, der sich im Hinblick auf die teilgewerbliche Nutzung des Grundstücks ergeben könnte (Senat NJWE-MietR 1996, 58).
Im Rahmen einer Gesamtbewertung gelangt der Senat deshalb zu dem Ergebnis, dass allein die Fortführung der bisherigen teilgewerblichen Nutzung, mag ihre rechtliche Zulässigkeit zwischen den Beteiligten auch streitig sein, nicht zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des Zwecks des Erbbaurechts im Sinne des § 7 Abs. 1 ErbbauRG führt. Der Senat vermag darin entgegen der Auffassung des Landgerichts auch noch keine spekulative Ausnutzung des Erbbaurechts zu erkennen.
Die Rechtsposition des Grundstückseigentümers kann allerdings dadurch nachteilig betroffen werden, dass der Erbbaurechtserwerber nicht in die schuldrechtlichen Verpflichtungen des früheren Erbbaurechtsinhabers, insbesondere zu einer Entrichtung des Erbbauzinses und einer Verpflichtung zur Anpassung des Erbbauzinses an die geänderten wirtschaftlichen Verhältnisse, eintritt. Er darf deshalb die Zustimmung verweigern, solange nicht sichergestellt ist, dass der Erwerber alle schuldrechtlichen Verpflichtungen aus dem Erbbaurechtsvertrag übernimmt (OLG Celle DNotZ 1984, 387; Senat DNotZ 1976, 534; von Oefele/Winkler, a.a.O., Rdnr. 4.201).
Entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 1) bis 11) ergibt sich eine solche Übernahme der schuldrechtlichen Verpflichtungen durch die Beteiligten zu 4) sowie 8) bis 10) nicht bereits daraus, dass sie an der notariellen Urkunde vom 20.10.2007 mitgewirkt haben. Denn die dort getroffenen Vereinbarungen beschränken sich auf die gesellschaftsrechtliche Teilauseinandersetzung sowie die mehrfache dingliche Übertragung des Erbbaurechts sowie von ideellen Bruchteilen daran. Zum Eintritt in die schuldrechtlichen Verpflichtungen aus dem Erbbaurechtsvertrag enthält die notarielle Urkunde keine Regelung. Die Gesellschafterstellung der Beteiligten zu 4) sowie 8) bis 10) begründet zwar eine persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft (§ 128 HGB analog). Das Sicherstellungsinteresse der Beteiligten zu 11) bezieht sich in dem vorliegenden Zusammenhang jedoch gerade auf die Erfüllung der künftigen schuldrechtlichen Verpflichtungen nach dem dinglichen Rechtsübergang auf die Beteiligten zu 4) sowie 8) bis 10) in ihrer Eigenschaft als nunmehrige Bruchteilsberechtigte.
Die Erbaurechtserwerber haben zwar eine solche Verpflichtung schriftsätzlich angeboten, jedoch noch nicht in einer solchen Weise erklärt, die eine rechtlich gesicherte Vertretung der Beteiligten zu 4) sowie 8) bis 10) sicherstellt. Denn es ist bereits nicht nachgewiesen, dass die dem Beteiligten zu 2) erteilte Prozessvollmacht auch die Abgabe einer solchen materiell-rechtlichen Verpflichtungserklärung mit weitgehenden Rechtsfolgen deckt. Maßgebend kommt hinzu, dass nach dem derzeitigen Sachstand die ordnungsgemäße gesetzliche Vertretung der minderjährigen Beteiligten zu 9) und 10) nicht gewährleistet ist. Denn die ergänzende Übernahme der schuldrechtlichen Verpflichtungen aus dem Erbbaurechtsvertrag stellt sich sachlich als eine Änderung des Vertrages vom 22.10.2007 dar, durch den der Umfang der von den minderjährigen Beteiligten zu 9) und 10) übernommen Verbindlichkeiten erweitert wird. Deshalb bedarf es aus den in der notariellen Urkunde bereits erwähnten Gründen für ihre ordnungsgemäße gesetzliche Vertretung sowohl der Mitwirkung eines Ergänzungspflegers für eine solche Verpflichtung als auch der nach §§ 1643 Abs. 1, 1822 Abs. 1 Nr. 5 BGB erforderlichen familiengerichtlichen Genehmigung. Entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 11) ist allerdings eine erneute notarielle Beurkundung nicht erforderlich, weil § 311b Abs. 1 BGB nicht für Änderungen des auf eine Grundstücksübertragung gerichteten Vertrages gilt, der – wie hier – bereits die dingliche Einigung (§ 925 BGB) enthält, mag diese im Grundbuch auch noch nicht vollzogen sein (BGH NJW 1985, 266). Die Erklärung der Beteiligten zu 4) sowie 8) bis 10) muss, um eine Verschlechterung der Rechtsposition der Beteiligten zu 11) gegenüber dem bisherigen Zustand zu vermeiden, eine gesamtschuldnerische Übernahme der Verpflichtungen aus dem Erbbaurechtsbestellungsvertrag enthalten. Zur Sicherstellung der Übernahme der schuldrechtlichen Verpflichtungen aus dem Erbbaurechtsbestellungsvertrag durch die Beteiligten zu 4) sowie 8) bis 10) hat der Senat den anerkannten Weg (OLG Frankfurt Rpfleger 1977, 308, 309) gewählt, die rechtsgestaltende gerichtliche Entscheidung mit einer Auflage zu verbinden, deren Erfüllung mit dem Antrag auf Umschreibung des Erbbauberechtigten in grundbuchverfahrensrechtlicher Form nachzuweisen ist. Für die Erfüllung der Auflage reicht der Nachweis des Zugangs der einseitigen formgerechten und – soweit es die Beteiligten zu 8) und 10) betrifft – mit dem Nachweis ihrer ordnungsgemäßen gesetzlichen Vertretung verbundenen Verpflichtungserklärung aus, deren Annahme eigene Angelegenheit der Beteiligten zu 11) ist.
Über die Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten des Verfahrens war nach § 13a Abs. 1 S. 1 FGG zu entscheiden. § 13a Abs. 1 S. 2 FGG kommt auch für das Verfahren der sofortigen ersten Beschwerde nicht zur Anwendung, weil auch nach der Entscheidung des Senats das Rechtsmittel teilweise Erfolg hatte. Insgesamt hat es bei dem Grundsatz zu verbleiben, dass im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit die Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen haben. Besondere Gründe, die eine Ausnahme von diesem Grundsatz rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich.
Die Wertfestsetzung für das Verfahren der weiteren Beschwerde beruht auf den §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 KostO. Sie folgt der unbeanstandet gebliebenen Festsetzung der landgerichtlichen Entscheidung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 29 GBO
§ 242 BGB
§ 12 WEG
§ 128 HGB
§ 925 BGB
§ 27 Abs. 1 S. 1 FGG
§ 7 Abs. 3 ErbbauRG
§ 7 Abs. 1 S.1 ErbbauRG
§ 7 Abs. 1 ErbbauRG
§ 1 Abs. 1 ErbbauRG
§ 2 Nr. 1 ErbbauRG
§ 7 Abs. 3 ErbbauRG
§ 1643 Abs. 1, 1822 Abs. 1 Nr. 5 BGB
§ 311b Abs. 1 BGB
§ 13a Abs. 1 S. 1 FGG
§ 13a Abs. 1 S. 2 FGG
§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 KostO
Art. 111 Abs. 1 S. 1 FGG-RG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1960, 2093
NJW 2009, 594
NJW 1998, 3713
NJW-RR 1990, 657, 658
NJW-RR 1987, 459, 462
NJW-RR 1993, 1106
NJW 1985, 266