Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2024-04-23, Aktenzeichen 10 U 191/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2024:0423.10U191.22.00

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 2.9.2022 unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert.
Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an die Kläger zu Händen der unter ihnen bestehenden Erbengemeinschaft nach dem am XX.XX.2020 mit letztem gewöhnlichen Aufenthalt in Stadt1 verstorbenen X 15.527,92 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank seit dem 5.3.2022 zu zahlen.
Der Beklagte zu 2 wird in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker über den Nachlass des am XX.XX.2008 in Stadt2/USA verstorbenen Y, geboren am XX.XX.1902, verurteilt, die Zwangsvollstreckung in den in Deutschland belegenen Nachlass wegen der o.g. Forderung einschließlich etwaiger Kostenerstattungsansprüche der Kläger zu dulden.
Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Kläger 4/5 und die Beklagten 1/5 zu tragen.
Dieses und das angefochtene Urteil, soweit die Berufung zurückgewiesen wurde, sind vorläufig vollstreckbar.
Die Kläger und die Beklagte zu 1 können die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der auf Grund der Urteile vollstreckbaren Beträge, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Der Beklagte zu 2 kann die Vollstreckung wegen der Duldungsverpflichtung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 22.000,00 €, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Gebührenstreitwert für die Berufungsinstanz wird auf 77.264,95 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Kläger verlangen als Erben von der Beklagten zu 1 Zahlung restlicher Testamentsvollstreckervergütung i.H.v. 77.264,95 € und vom Beklagten zu 2 Duldung der Zwangsvollstreckung wegen der erhobenen Ansprüche.
Der Vater der Kläger, Rechtsanwalt und Notar X (im Folgenden auch: Erblasser), war Testamentsvollstrecker nach dem Tod des in den USA wohnhaften und dort am XX.XX.2008 verstorbenen deutschen Staatsangehörigen Y (im Folgenden auch: US-Erblasser). Das Testament bezog sich ausschließlich auf dessen in Deutschland bezogene Immobilien. Die ebenfalls in den USA wohnhafte Beklagte zu 1 ist insoweit als Vorerbin eingesetzt. Der Beklagte zu 2 ist Ersatztestamentsvollstrecker, nachdem der Erblasser am XX.XX.2020 verstorben war.
Nach dem Testament sollte der Testamentsvollstrecker den Immobiliennachlass im Rahmen der auf die Dauer von 25 Jahre angeordneten Testamentsvollstreckung verwalten. Der Testamentsvollstrecker sollte über die Immobilie nur verfügen, wenn dies durch zwingende wirtschaftliche Erfordernisse geboten war.
Im Jahr 2010 stellte der Erblasser Rechnung (Bl. 169 d.A.), mit der er unter Bezugnahme auf die „Neue Rheinische Tabelle“ des Deutschen Notarvereins eine „Grundvergütung“ von 2,5 % des mit 1.106.000 € angenommenen Nachlasswerts beanspruchte, mithin 32.903,50 €, die von der Beklagten zu 1 auch beglichen wurde.
Seine jährliche Verwaltertätigkeit rechnete der Erblasser nicht ab, obwohl er in der Korrespondenz nach dem Erbfall auf eine derartige Vergütung hingewiesen hatte.
Nach dem Tod des Erblassers haben die Kläger durch den Kläger zu 2 gegenüber der Beklagten zu 1 Rechnung über jährliche Testamentsvollstreckervergütungen für die Jahre 2009 bis 2020 i.H.v. insgesamt 86.758,52 € gestellt (Bl. 153 d.A.).
Die Kläger haben gemeint, die Beklagte zu 1 habe dem Erblasser zwar nicht die von diesem erhobene Grundvergütung, wohl aber eine jährliche Verwaltungsvergütung geschuldet, die erst zum Ende der Testamentsvollstreckung fällig geworden sei. Zudem schulde sie einen halben Vergütungsgrundbetrag, da der Erblasser Aktivitäten im Zusammenhang mit der ab 2019 beabsichtigten Veräußerung der Immobilie entfaltet habe. Die ihrer Ansicht nach zu Unrecht vereinnahmte Grundvergütung haben die Kläger mit den jährlichen Verwaltungsgebühren, beginnend mit den Rechnungsbeträgen ab 2009 (Bl. 12 d.A.) „verrechnet“.
Mit ihrer Klage haben die Kläger demnach die Verwaltungsvergütung für die Jahre 2009 bis 2020 i.H.v. 2,5 % des jeweiligen Bruttonachlasswerts (insgesamt 86.758,52 €, s.o.) unter Anrechnung der Zahlung von 32.903,50 € und zusätzlich einen halben Vergütungsgrundbetrag für die Abwicklungsvollstreckung i.H.v. 23.409,94 € geltend gemacht.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Für die Jahre 2008 bis 2017 seien die Ansprüche verjährt, für die Jahre 2018 bis zum Tod des Erblassers verwirkt. Eine Abwicklungsvergütung habe der Erblasser nicht beanspruchen können, da der Anspruch durch die bereits entrichtete Basisvergütung, die der Erblasser auch habe verlangen können, erfüllt sei.
Wegen der tatsächlichen Feststellungen und der Begründung im Übrigen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Gegen das Urteil wenden sich die Kläger mit ihrer Berufung. Sie machen geltend: Zu Unrecht nehme das Landgericht an, der nach dem Tod des Erblassers abgerechnete Vergütungsanspruch für die Jahre 2009 bis 2018 (gemeint: 2017) unterliege der Verjährung. Aus den testamentarischen Anordnungen des US-Erblassers ergebe sich, dass die Vergütung insgesamt erst mit der Beendigung der Testamentsvollstreckung fällig werden solle. Dies sei dem Umstand zu entnehmen, dass der US-Erblasser zunächst eine reine Verwaltungsvollstreckung im Sinne des § 2209 S. 1 1. Alt. BGB angeordnet habe, sodann jedoch für den Fall, dass dies aus wirtschaftlichen Gründen erforderlich sein sollte, die Möglichkeit der Veräußerung der Immobilie vorgesehen habe. Nach seinen Anordnungen sei es demzufolge durchaus möglich gewesen, dass zunächst nach jahrelanger Verwaltungsvollstreckung eine Abwicklungsphase durch Veräußerung der Immobilie eintrete. In dieser Konstellation ergebe sich aus der letztwilligen Verfügung, dass die Testamentsvollstreckung mit dem Ende der sich an die Verwaltungsphase anschließenden Abwicklungsvollstreckung ende. Diese Konstellation sei grundlegend anders als das Leitbild der üblichen Dauertestamentsvollstreckung gem. § 2209 S. 1 2. Alt. BGB. Bei einer solchen erfolge üblicherweise zunächst die Abwicklung des Nachlasses, an welche sich eine längere Verwaltung des Abwicklungserlöses anschließe. In dieser Phase ende die Testamentsvollstreckung zu dem vom US-Erblasser vorgesehenen Zeitraum mit dem Ende der reinen Verwaltungsphase. Diese, die Abrechnung der Testamentsvollstreckung betreffende Frage sei grundsätzlich von der Frage zu trennen, welche Verwaltungsanordnung der US-Erblasser in Bezug auf die reine Verwaltungsvollstreckung getroffen habe. Sofern der US-Erblasser angeordnet habe, dass in vierteljährlichen Abständen abzurechnen sei, stelle dies keine Abrechnungsanordnung i.S.v. § 2221 BGB dar. Hinzu komme, dass die Anordnung des US-Erblassers in erster Linie dem Zweck gedient habe, eine Auszahlung von Erträgen in regelmäßigen Abständen sicherzustellen. Dies sei auch der Fall gewesen, wenn die Abrechnung der Testamentsvollstreckervergütung zunächst zeitlich zurückgestellt werde. Das Landgericht sei auch mit unzutreffenden Erwägungen zu dem Ergebnis gelangt, dass der Vergütungsanspruch, sofern er nicht der Verjährung unterliege, verwirkt sei. Allein, dass der Erblasser entgegen seiner zu Beginn der Testamentsvollstreckervergütung getätigten Äußerung keine weiteren Abrechnungen über die der Scheckzahlung zugrundeliegende Abrechnung hinaus erstellt habe, reiche für die Annahme einer Verwirkung nicht aus. Soweit sich das Landgericht darauf stütze, dass der Erblasser die Frage der Steuerberater, ob für das jeweils laufende Jahr noch zusätzliche steuerlich abzugsfähige Kosten entstanden seien, verneint habe, habe es verkannt, dass die Steuerminderung nur dann in Betracht komme, wenn diese Kosten auch abgerechnet und bezahlt worden seien. Die Frage der Steuerberater habe sich demzufolge darauf bezogen, ob Rechnungen vorlägen, mit denen der Erblasser die Testamentsvollstreckervergütung abgerechnet habe und ob diese gezahlt worden seien. Diese Frage habe der Erblasser jeweils zutreffend verneint. Das lasse jedoch keinen Rückschluss darauf zu, dass der Erblasser die Vergütung nicht zu einem späteren Zeitpunkt mit der Maßgabe abrechne, dass die dann anfallenden Vergütungen in dem betreffenden Steuerjahr auch noch steuermindernd geltend gemacht werde könnten. Sie (die Kläger) seien auch berechtigt gewesen, für den Erblasser zumindest den mit der Klage geltend gemachten halben Vergütungsgrundbetrag nach den Vergütungsempfehlungen des Deutschen Notarvereins für die Vergütung des Testamentsvollstreckers (Fortentwicklung der Rheinischen Tabelle) abzurechnen. Der Abrechnung stehe auch nicht die Tatsache entgegen, dass der Erblasser im Jahr 2010 bereits eine Abrechnung dieses Vergütungsgrundbetrags vorgenommen gehabt habe. Entgegen der Annahme des Landgerichts habe dem Erblasser zum Zeitpunkt der von ihm tatsächlich vorgenommenen Abrechnung dieser Vergütungsgrundbetrag nicht zugestanden. Die Testamentsvollstreckeranordnung habe zunächst keine Anordnung der Abwicklung des Nachlasses beinhaltet. Vielmehr sei es Aufgabe des Erblassers gewesen, bis zu einem möglichen Verkauf die Testamentsvollstreckung im Sinne des § 2209 S. 1 1. Alt. BGB als reine Verwaltungsvollstreckung auszuüben. Der Vergütungsgrundbetrag und die hiermit korrespondierenden Zuschläge gem. Ziff. II stünden nach den Vergütungsempfehlungen des Deutschen Notarvereins jedoch nur dem Testamentsvollstrecker zu, der auch tatsächlich eine Abwicklung des Nachlasses vornehme, sei es im Rahmen der reinen Abwicklungsvollstreckung oder sei es im Rahmen der Dauertestamentsvollstreckung gem. § 2209 S. 1 2. Alt. BGB. Dem Erblasser hätten daher weder der Vergütungsgrundbetrag noch die Zuschläge zum Vergütungsgrundbetrag zugestanden, solange nicht der Verkauf der Immobilie angestanden habe. Bei der vom Landgericht zur Begründung seiner Rechtsauffassung herangezogenen Rechtsmeinung von Dutta handele es sich um eine in der Literatur vertretene Einzelmeinung, welcher die herrschende Meinung entgegenstehe. Nach dieser stehe dem Testamentsvollstrecker im Rahmen der reinen Verwaltungsvollstreckung nicht der Vergütungsgrundbetrag der Empfehlung des Deutschen Notarvereins zu, sondern nur die unter Ziff. III der Empfehlungen ausgewiesenen jährlichen Abrechnungsbeträge. Soweit die Rechtsauffassung vertreten werden, dass der Vergütungsgrundbetrag im Rahmen der Dauertestamentsvollstreckung angesetzt werden könne, stehe das der herrschenden Meinung nicht entgegen. Denn das Wesen der Dauertestamentsvollstreckung im Sinne des § 2209 S. 1 2. Alt. BGB bestehe gerade darin, dass sie einen Abwicklungs- und Verwaltungsteil enthalte. Die gegenteilige Rechtsauffassung verkenne, dass gerade in Fällen der hier streitgegenständlichen Art, in denen grundsätzlich von einer Verwaltungsvollstreckung auszugehen sei, an die sich ausnahmsweise eine Abwicklungsphase anschließe, der Vergütungsgrundbetrag zweimal abzurechnen wäre. Hinzu komme, dass bei konsequenter Umsetzung dieser Rechtsauffassung der allein mit Verwaltungsaufgaben befasste Testamentsvollstrecker stets eine höhere Vergütung erhalten würde als der reine Abwicklungsvollstrecker, obwohl für letzteren ein deutlich höheres Haftungsrisiko bestehe. Erst bei tatsächlich erfolgter Abwicklungsvollstreckung sei der Vergütungsgrundbetrag geschuldet. Würde man dies anders beurteilen, so hätte die Anwendung der Vergütungsempfehlung des Deutschen Notarvereins zur Folge, dass der Vergütungsgrundbetrag schon alleine durch die Verwaltungsvollstreckung „verbraucht“ wäre und eine sich daran anschließende Abwicklungstätigkeit des Testamentsvollstreckers vergütungslos bliebe.
Die Kläger beantragen,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 2.9.2022
1. die Beklagte zu 1 zu verurteilen, an sie (die Kläger) zu Händen der unter ihnen bestehenden Erbengemeinschaft nach dem am XX.XX.2020 mit letztem gewöhnlichen Aufenthalt in Stadt1 verstorbenen X, 77.264,95 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank seit dem 24.7.2021 zu zahlen,
2. den Beklagten zu 2 in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker über den Nachlass des am XX.XX.2008 in Stadt2 verstorbenen Y, geboren am XX.XX.1902, zu verurteilen, die Zwangsvollstreckung in den in Deutschland belegenen Nachlass wegen der sich aus dem Klageantrag zu 1 ergebenden Forderung inklusive gegebenenfalls bestehender Kostenerstattungsansprüche der Kläger zu dulden.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das erstinstanzliche Urteil.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg.
1. Zu Recht hat das Landgericht den Anspruch der Kläger aus §§ 2221, 1922 BGB auf Zahlung einer Verwaltungsvergütung für die Jahre 2008 (bzw. 2009, da für das Jahr 2008 noch keine Vergütung anfiel, s. Bl. 153 d.A.) bis 2017 als verjährt angesehen, §§ 195, 199 BGB. Vergeblich berufen sich die Kläger darauf, der Anspruch werde insgesamt - wie bei einer reinen Abwicklungsvollstreckung - erst bei Abschluss der Testamentsvollstreckung fällig. Entgegen der Ansicht der Kläger folgt solches nicht daraus, dass sich aufgrund der Anordnung des Erblassers möglicherweise an die Verwaltungsphase noch eine Abwicklungsphase durch Veräußerung der Immobilie hätte anschließen können - wie letztlich nunmehr der Fall. Denn abgesehen von dieser Möglichkeit, deren Eintritt ebenso wie dessen Zeitpunkt ungewiss war, hätte die Verwaltungsvollstreckung erst nach 25 Jahren geendet. Es erschließt sich von selbst, dass die Vergütung des Erblassers nicht bis zu diesem Zeitpunkt hinausgeschoben sein sollte. Grund für die in den Richtlinien vorgesehene und inzwischen allgemein anerkannte (s. BeckOK BGB/Lange BGB § 2221 Rn. 21) ratierliche Vergütung des Testamentsvollstreckers bei einer Dauervollstreckung ist doch gerade, dass der Testamentsvollstrecker seine Leistungen über einen längeren Zeitraum erbringt und daher - entsprechend seiner Verpflichtung zur jährlichen Rechnungslegung nach § 2218 Abs. 2 BGB - auch zeitnah vergütet werden soll. Dem entspricht dann auch die periodische Fälligkeit der periodischen Vergütungsanteile. Ob aus der testamentarischen Anordnung einer vierteljährlichen Abrechnung der Nettoerträge zugleich eine vierteljährliche Fälligkeit der Verwaltungsvergütung folgt - was mit Blick auf den Abzug der „Verwaltungskosten“ naheliegt - kann dahinstehen. Denn jedenfalls wurde - wie dargelegt - der Anspruch jährlich fällig.
Soweit sich die Kläger nunmehr mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 15.4.2024 darauf berufen, mit der vom Beklagten zu 2 erstinstanzlich eingereichten Email vom 23.12.2020 (Anl. B 2/3, Bl. 143 d.A.) habe die Beklagte zu 1 auf die Verjährungseinrede verzichtet, ist diese Behauptung neu und nach §§ 525, 296a ZPO als verspätet zurückzuweisen. Der Vortrag ist auch nicht durch den dem Beklagten zu 2 nachgelassenen Schriftsatz vom 3.4.2024 veranlasst, denn der Schriftsatznachlass bezog sich lediglich auf die Anlage B 1-1 (Bl. 235 d.A.) und die damit zusammenhängende Frage der Verwirkung.
Ungeachtet dessen ist der Email vom 23.12.2020 auch kein Verjährungsverzicht der Beklagten zu 1 zu entnehmen. Zum einen ist bereits nicht ersichtlich, dass der Beklagte zu 2 als Ersatztestamentsvollstrecker über das Vermögen des US-Erblassers überhaupt mit der Erklärung eines derartigen Verzichts zu Lasten der Beklagten zu 1 mandatiert war. Zum anderen ist die Erklärung auch nicht als Verzicht auszulegen. Denn der Beklagte zu 2 erwähnt in dem Schreiben ausdrücklich das Thema Verjährung als „zu berücksichtigen“. Wenn er dann eine Beispielrechnung mit einer Vergütung von monatlich 400,00 €, insgesamt 17.600,00 €, aufmacht und weiter ausführt, diesen Betrag „könnte“ er „ohne weiteres Vorname1 (der Beklagten zu 1) gegenüber vertreten“, bestätigt sich zum einen, dass er im Zeitpunkt der Email keine Vollmacht zur Abgabe eigener Willenserklärungen hatte, sondern zumindest erst mit der Beklagten zu 1 Rücksprache nehmen musste. Zum andern kann diesem Vorschlag nicht entnommen werden, dass auch für den Fall, dass ein derartiger Vergleich nicht zustande käme, auf die Einrede der Verjährung verzichtet werde.
Damit kann die Beklagte zu 1 die Zahlung der Vergütung für die genannten Jahre gem. § 214 BGB verweigern.
2. a) Ebenfalls zutreffend nimmt das Landgericht an, dass der Anspruch des Erblassers auf Verwaltungsvergütung für das Jahr 2018 verwirkt ist (§ 242 BGB). Entgegen der Auffassung der Kläger ist der Umstand, dass der Erblasser die jeweilige Anfrage der Steuerberater nach für den zurückliegenden Veranlagungszeitraum entstanden Kosten verneint hat, jedenfalls als Verzicht auf die in dem jeweiligen Jahr fällige Gebühr zu verstehen, was im Rahmen des Umstandsmoments zu werten ist. Bei lebensnaher Betrachtung legt ein solches Verhalten nahe, dass Gebühren für das entsprechende Jahr auch in Zukunft nicht mehr durch eine Kostenrechnung geltend gemacht werden sollten. Augenfällig wird dies schon aus der Antwort des Erblassers auf die Anfrage der Steuerberater der Beklagten zu 1 vom 27.1.2017 (Bl. 222 d.A.), sie bäten um Mitteilung „ob von Ihnen im Jahr 2016 Rechnungen geschrieben worden sind, die steuerlich zu berücksichtigen sind“. Wenn darauf der Erblasser antwortete, indem er handschriftlich zurückschrieb: „Es sind keine Rechnungen steuerlich zu berücksichtigen“, kann das nur so ausgelegt werden, dass er nicht nur bisher keine Rechnungen für das zurückliegende Jahr 2016 geschrieben habe, sondern auch künftig für jenes Jahr keine Rechnung stellen wolle. Hätte er vorgehabt, zu einem späteren Zeitpunkt noch Rechnung für zurückliegende Jahre zu stellen, hätte es mehr als nahegelegen, dies in der Antwort an die Steuerberater auch anzudeuten. Ebenso ist die einschränkungslose Äußerung des Erblassers gegenüber den Steuerberatern, es gebe „wieder keine Werbungskosten im letzten Jahr“ (s. Bl. 234 und Antwort der Steuerberater Bl. 225), als Verzicht auf eine Verwaltungsgebühr zu deuten. Hinzu kommt, dass der Erblasser unstreitig auch auf die wiederholte Bitte der Beklagten zu 1 um Abrechnung nicht reagiert hat. Aus alldem konnte die Beklagte nur schließen, dass jedenfalls für zurückliegende Jahre keine Abrechnung mehr erfolgen solle.
An das Zeitmoment sind angesichts des erörterten Verzichts nur geringe Anforderungen zu stellen, so dass der Anspruch für das Jahr 2018 jedenfalls im Zeitpunkt der Geltendmachung durch die Kläger Ende 2020 - auch wenn er noch nicht verjährt war - jedenfalls verwirkt war. Soweit die Kläger meinen, es fehle an einer entsprechenden Vermögensdisposition der Beklagten zu 1, ist nach der Lebenserfahrung bei der hier angezeigten typisierenden Betrachtungsweise (s. bereits LGU S. 7, 2. Abs.) davon auszugehen, dass diese solche Dispositionen getroffen hat.
b) Hingegen kann nicht auch für die Jahre 2019 und 2020 mit der Begründung Verwirkung angenommen werden, dass das „Stammrecht auf Forderung einer Verwaltungsvergütung“ verwirkt sei. Bereits die Annahme eines derartigen „Stammrechts“ begegnet Bedenken (allgemein ablehnend Ostendorf, NJW 2018, 2503, in seiner Anmerkung zu dem vom Landgericht herangezogenen Urteil des Schleswig-Holsteinischen OLG vom 17.4.2018, 11 U 121/17, juris; dort: Stammrecht auf Hilfe im Haushalt). Selbst wenn man von einem solchen „Stammrecht“ ausginge, unterläge ein solches i.d.R. nicht der Verwirkung (s. Grüneberg/Grüneberg, BGB, 83. Aufl., § 242 Rnr. 88; BGH FamRZ 2002, 1698; KG, FamRZ 2018, 1242). Soweit das Schleswig-Holsteinische OLG (a.a.O., Rnr. 31) meint, diese Entscheidungen stützten die Aussage zur fehlenden Verwirkbarkeit eines Stammrechts nicht, trifft das nicht zu. Denn im zitierten Urteil des BGH heißt es (juris Rnr. 11), ein Unterhaltsanspruch könne nicht verwirkt werden, bevor er überhaupt fällig geworden sei. Das bedeutet nichts Anderes, als dass ein etwaiges „Stammrecht“ auf Unterhalt nicht verwirkt werden kann.
Dasselbe gilt hier, wie von der folgenden Überlegung bestätigt wird: Angenommen, der Erblasser selbst hätte sich zu seinen Lebzeiten entschlossen, die ihm zustehende Verwaltungsvergütung zwar nicht für die Vergangenheit, wohl aber für die laufende Verwaltung - d.h. für das aktuell zurückliegende Jahr und zukünftig - geltend zu machen, liefe es allen Gerechtigkeitsvorstellungen zuwider, ihm dies mit Rücksicht auf eine Verwirkung zu versagen. Denn dann hätte er fortan die Verwaltung unentgeltlich zu erbringen. Dass dies nicht sein kann, leuchtet unmittelbar ein.
Die Einzelansprüche für die Jahre 2019 und 2020 sind indes nicht verwirkt, denn für diese Veranlagungszeiträume hat der Erblasser nicht mehr selbst über die Steuerfragen korrespondiert und daher auch keinen entsprechenden Vertrauenstatbestand gesetzt. Vielmehr erfolgte die Mitteilung an das Steuerbüro, für 2019 seien keine Werbungskosten angefallen, durch den Beklagten zu 2 mit Email vom 15.2.2021 (Bl. 235 d.A. als Teil des Anlagenkonvoluts B1_1). Dies ist zwischen den Parteien unstreitig, so dass auch die abweichende Feststellung im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils auf S. 3 (wonach die Mitteilung jeweils durch den Erblasser erfolgt sei prüfen) nicht bindet. Ungeachtet der Frage, ob der Beklagte zu 2 für die Kläger auf eine Geltendmachung der Vergütung verzichten konnte, stand ein Verzicht im Zeitpunkt der Email vom 15.2.2021 nicht mehr im Raum, ebenso wenig daher eine Verwirkung. Denn bereits mit Rechnung vom 18.1.2021 hatten die Kläger die Vergütung gegenüber der Beklagten zu 1 geltend gemacht.
3. Die Kläger haben indes keinen weiteren Anspruch auf Zahlung einer Abwicklungsvergütung in Höhe des halben Grundbetrags nach der „Neuen Rheinischen Tabelle“ für Tätigkeiten des Erblassers im Zusammenhang mit der Veräußerung der Immobilie.
a) Ungeachtet der Frage, ob auch unmittelbar auf die Veräußerung der Immobilien gerichtete Tätigkeiten von der ursprünglich eingeforderten und bezahlten Grundvergütung umfasst gewesen wären, hat der Erblasser keine Tätigkeiten entfaltet, die eine gesonderte Abwicklungsvergütung rechtfertigen. Zwar kam unstreitig die Beklagte zu 1 mit den Nacherben im Jahr 2019 überein, die Immobilien veräußern zu wollen. Vertragsverhandlungen mit Interessenten hat der Erblasser hingegen unstreitig nicht geführt. Der Erblasser hat lediglich ein Gutachten des deutschen Notarinstituts vom 17.7.2020 zu der Frage eingeholt, inwiefern die letztwillige Verfügung des Y einer Veräußerung entgegenstehe.
Soweit die Kläger ferner anführen, der Erblasser habe dem Beklagten zu 2 schon im Jahr 2019 den Auftrag erteilt, beim „Familiengericht“ zu klären, ob die Testamentsvollstreckung im Fall der Veräußerung vor dem vorgesehenen Zeitablauf von 25 Jahren ende, betrifft das nicht die Abwicklung, sondern allein rechtliche Fragen des Amts des Testamentsvollstreckers, die bereits von der Grundvergütung umfasst sind.
Mithin war die Einholung des Gutachtens des deutschen Notarinstituts die einzige Tätigkeit des Erblassers im Zusammenhang mit der Abwicklung. Dabei handelt es sich allerdings lediglich um eine vergleichsweise geringfügige Tätigkeit im Vorfeld der eigentlichen Abwicklung, für die jedenfalls neben der Grundgebühr keine gesonderte Gebühr zu entrichten ist.
b) Zu Unrecht sind die Kläger in diesem Zusammenhang der Auffassung, der Erblasser habe die von ihm in Rechnung gestellte Grundvergütung nicht beanspruchen können, wie das Landgericht zutreffend ausführt. Denn anders als die Kläger meinen, umfasst die vom Erblasser vorgesehene Testamentsvollstreckung jedenfalls in Teilen auch eine Abwicklungsvollstreckung und keine reine Verwaltungsvollstreckung. Wie den Empfehlungen des Deutschen Notarvereins („Neue Rheinische Tabelle“ unter Ziff. I) zu entnehmen ist, bildet bereits die Erbschaftsteuerveranlagung eine entsprechende Abwicklungshandlung. Die Kläger verkennen darüber hinaus, dass Teil der Abwicklungsvollstreckung neben der Auseinandersetzung auch die Konstituierung des Nachlasses in einem Normalfall ist (s. Tiling, ZEV 1998, 331, 332). Dies erschließt sich auch aus den Empfehlungen, denen zufolge unter Ziff. II ein Zuschlag vorgesehen ist, wenn die Konstituierung aufwendiger als im Normalfall ist.
Allein die Konstituierung und die anfänglich damit verbundenen Tätigkeiten des Erblassers rechtfertigen hier eine Grundgebühr, so dass der Streit, ob bei einer reinen Verwaltungsvollstreckung keine Grundgebühr anfällt, vorliegend obsolet ist. Nähme man hier eine reine, nicht vergütungspflichtige Verwaltungsvollstreckung an, würde übersehen, dass der Erblasser selbst in seiner Rechnung (Bl. 169 d.A.) die Tätigkeiten aufgeführt hat, die er anfangs erbracht hat. Diese reichten von der Konstituierung des Nachlasses zugunsten der Erbin und der Nacherben über die Überprüfung der verschiedenen Testamente, die Beantragung des Erbscheins und der Grundbucheintragung der Vorerbin, Besprechung mit dem Nachlassgericht, Erbschaftsteuererklärung bzgl. des deutschen Nachlasses, Geldüberweisungen ans Finanzamt und Termine dortselbst bis zur Korrespondenz und Treffen mit den Miteigentümern der Immobilie, Wertbestimmung bezüglich letzterer sowie Korrespondenz und Treffen mit den Geschäftsführern der Mieter. Auch wenn letzteres schon Teil der Verwaltungsvollstreckung gewesen sein mag, gilt das nicht für die übrigen beschriebenen Tätigkeiten. Schon mit Blick darauf ist eine Grundvergütung gerechtfertigt. Diese erscheint mit der Regelgebühr von 2,5 % des Bruttonachlasses angemessen und ist auch nicht etwa mit Blick darauf, dass eine Auskehr an die Erben vorerst (für 25 Jahre) nicht erfolgen sollte, zu reduzieren. Da hier sowohl die Vorerbin als auch die Nacherben im Ausland wohnhaft waren (und sind) und dementsprechend ein Großteil der Korrespondenz auf Englisch anfiel, ist jedenfalls nicht von einer völlig einfach gelagerten Testamentsvollstreckung auszugehen.
4. Die bestehenden Ansprüche auf Verwaltungsvergütung für die Jahre 2019 und 2020 sind nicht durch die als Aufrechnung auszulegende „Verrechnung“ der Kläger erloschen. Zum einen erfolgte die Aufrechnung beginnend mit den Ansprüchen auf Verwaltungsvergütung seit 2009, wobei die Verjährung die Aufrechnung nicht hinderte (§ 215 BGB). Die Vergütungsansprüche für die Jahre 2019 und 2020 wären mithin nicht von der Aufrechnung erfasst worden. Zum anderen bestand - wie oben dargelegt - kein bereicherungsrechtlicher Rückzahlungsanspruch der Beklagten, da der Erblasser die von ihm berechnete Vergütung beanspruchen konnte.
5. Der Höhe nach ist mit Blick auf den Auslandsbezug und die daraus resultierenden grenzüberschreitenden Tätigkeiten sowie das oben angesprochene Erfordernis der Korrespondenz auf Englisch eine 0,5 Verwaltungsgebühr, berechnet auf der Grundlage des jeweiligen Nachlasswerts nach Ziff. III.1. der „Neuen Rheinischen Tabelle“ - die (wenngleich nicht schematisch) einen Anhalt für die Höhe der Vergütung bilden kann - nicht zu beanstanden.
Damit steht den Klägern für das Jahr 2019 ein Vergütungsanspruch i.H.v. 7.868,88 € netto/9.363,97 € brutto zu. Für das Jahr 2020 können sie eine Verwaltungsvergütung von 5.245,92 € netto beanspruchen. Im Hinblick auf das Zweite Corona-Steuerhilfegesetz vom 29.6.2020 (BGBl I 2020, 1512) betrug die Umsatzsteuer in der zweiten Jahreshälfte des Jahres 2020 lediglich 16 %. Daher errechnet sich die Umsatzsteuer für die zweite Jahreshälfte auf die hälftige Vergütung lediglich mit 419,67 €, während für die erste Jahreshälfte des Jahres 2020 498,36 € anfallen. Insgesamt ergibt sich damit ein restlicher Vergütungsanspruch von 15.527,92 €.
6. Die Kläger haben gem. § 2213 Abs. 3 BGB einen Anspruch gegen den Beklagten zu 2 auf Duldung der Zwangsvollstreckung wegen der ausgeurteilten Forderungen in den seiner Verwaltung unterliegenden, in Deutschland belegenen Nachlass.
7. Zinsen können die Kläger gem. § 291 BGB erst ab Rechtshängigkeit verlangen. Ein früherer Verzugseintritt ist nicht dargelegt. Insbesondere enthält weder das Schreiben des Klägervertreters vom 28.5.2021 (Anl. K 7) eine Mahnung i.S.v. § 286 Abs. 1 BGB noch liegt im Schreiben der Beklagte zu 1 vom 23.7.2021 eine endgültige Erfüllungsverweigerung i.S.v. § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB („… that it is my understanding“…).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision gegen das Urteil ist nicht zuzulassen, da weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1, 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2221, 1922 BGB
§§ 195, 199 BGB
§§ 525, 296a ZPO
§ 2221 BGB
§ 214 BGB
§ 242 BGB
§ 215 BGB
§ 291 BGB
§ 2209 S. 1 1. Alt. BGB
§ 2209 S. 1 2. Alt. BGB
§ 2218 Abs. 2 BGB
§ 2213 Abs. 3 BGB
§ 286 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1, 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2018, 2503
FamRZ 2002, 1698
FamRZ 2018, 1242
27 O 307/21
11 U 121/17