Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2012-11-27, Aktenzeichen 17 U 236/11

Tenor:
I. Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 18. November 2011 - 10 O 528/08 - im Kostenpunkt aufgehoben und wie folgt geändert:
1. Unter Aufhebung des Versäumnisurteils des Landgerichts vom 18. März 2009 wird die Beklagte verurteilt, an die Kläger als Gesamtgläubiger 109.927,75 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30.05.2011 zu zahlen Zug um Zug gegen kostenneutrale Abgabe sämtlicher Erklärungen, die zur Übertragung des im Wohnungsgrundbuch von H., Blatt … eingetragenen Wohnungseigentums, bestehend aus einem 1273/100.000stel Miteigentumsanteil nach WEG verbunden mit dem Sondereigentum an der im Aufteilungsplan mit Nr. ... bezeichneten Wohnung, gelegen im Haus R., 66,24 m2, bestehend aus drei Zimmern, Bad, Keller, mit sämtlichen im Grundbuch eingetragenen und nicht eingetragenen Belastungen und Beschränkungen, auf die Beklagte erforderlich sind.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern sämtlichen weiteren Schaden zu ersetzen, der durch den Kauf der in Ziffer 1 bezeichneten Immobilie verursacht ist.
3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Übernahme des in Ziffer 1 bezeichneten Wohnungseigentums in Annahmeverzug befindet.
II. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits beider Rechtszüge mit Ausnahme der durch die Säumnis der Kläger im Termin vom 18.03.2009 verursachten Kosten; diese tragen die Kläger.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Zwangsvollstreckung des Gläubigers gegen Sicherheitsleistung von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Vollstreckungsgläubiger vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages leisten.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
V. Der Streitwert für den Berufungsrechtszug beträgt 119.927,75 EUR.

Tatbestand:
1
Die Kläger verlangen von der beklagten Bausparkasse Schadensersatz wegen vorvertraglicher Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit dem Erwerb einer vermieteten Eigentumswohnung.
2
Die Klägerin, eine seinerzeit 42-jährige Verwaltungsangestellte, und der Kläger, ein damals 43-jähriger kaufmännischer Angestellter wurden im Dezember 1993 von einem Untervermittler der I. GmbH, die der H. & B.-Firmengruppe (im Folgenden: H & B) zugehörte, geworben, zum Zwecke der Steuerersparnis eine Eigentumswohnung in H., R., zu erwerben. Die H & B vertrieb seit dem Jahre 1990 in großem Umfang von der Beklagten finanzierte Anlageobjekte.
3
Im Verlaufe der Besprechungen erhielten die Kläger einen Besuchsbericht zur Berechnung der monatlichen Belastung durch Zinsen und Tilgung ausgehändigt (Anlage B 2), in dem bei der Liquiditätsbetrachtung Aufwendungen für Zinsen von 1.120 DM sowie eine den Aufwand mindernde „Mieteinnahme“ von 636 DM ausgewiesen sind. Die Kläger unterschrieben neben einem Darlehensantrag mit Anträgen auf den Abschluss von zwei Bausparverträgen bei der Beklagten u.a. auch eine „Vereinbarung über Mietenverwaltung“ (Beitritt zur Mietpoolgemeinschaft) mit der ebenso zur H & B-Gruppe gehörenden H. GmbH (künftig: HMG), die damals - bis zu ihrer Insolvenz im Jahr 2000 - die Mietpoolverwaltung innehatte (Anlage B 3). Außerdem unterzeichneten die Anleger ein Formular betreffend den Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag an die H & B, in welchem eine Gebühr für die Finanzierungsvermittlung in Höhe von 4.300 DM (2,4 % des Kaufpreises) und eine Courtage von 3,45 % ausbedungen ist (Anlage L 186 = K 7).
4
Mit notariellen Urkunden vom 03.12./10.12.1993 erwarben die Kläger von der Verkäuferin, der A.-Aktiengesellschaft, die 66,24 m² große Eigentumswohnung zu einem Kaufpreis von 175.152 DM (Anlagen K 2 und K 3).
5
Zur Finanzierung des Kaufpreises und der Erwerbsnebenkosten schlossen die Kläger mit der B. (später: S. AG), vertreten durch die Beklagte, am 27.12./28.12.1993 einen Vertrag über ein Vorausdarlehen im Nennbetrag von 215.000 DM zu einem Nominalzinssatz von 6,25 % p.a., fest für 10 Jahre, bei einem Disagio von 17.200 DM. Der anfängliche effektive Jahreszins war mit 7,64 % angegeben (Anlage A 7). Das Darlehen wurde vereinbarungsgemäß durch Bestellung einer Grundschuld gesichert. Die Kläger haben das Darlehen durch ein Vorausdarlehen der Beklagten vom 21.12.2002 abgelöst und inzwischen mit eigenen Mitteln vollständig getilgt.
6
Die Kläger, vertreten durch Rechtsanwalt F., reichten am 16.09.2002 eine Vollstreckungsabwehrklage gegen die Beklagte ein, die sie jedoch bereits am 23.12.2002 wieder zurücknahmen (LG AH 6, Blatt 109; Anlage B 16). Am 20.12.2004 beauftragten sie ihren jetzigen Prozessbevollmächtigten mit der Wahrnehmung ihrer Interessen (Anlage K 29).
7
Wegen der weiteren Einzelheiten der Vereinbarungen wird auf die Vertragsurkunden im Anlagenheft erster Instanz Bezug genommen.
8
Mit der am 29.12.2008 beim Landgericht eingegangenen und - nach Anforderung des Gebührenvorschusses mit Verfügung vom 08.01.2009 - am 06.02.2009 zugestellten Klage haben die Kläger Schadensersatz in erster Linie aus dem Gesichtspunkt der Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten begehrt. Sie haben u.a. den Vorwurf der arglistigen Täuschung bezüglich der versprochenen Mietpoolausschüttung der Immobilie erhoben sowie (erstmals mit Schriftsatz vom 04.11.2010, I 633 ff.) geltend gemacht, dass sie auch über die im Kaufpreis versteckte Innenprovision irregeführt worden seien, die die Beklagte finanziert habe, um dem Strukturvertrieb den entsprechenden Gewinn zukommen zu lassen. Die Kläger haben von der Beklagten, welcher das betrügerische Mietpoolkonzept ebenso bekannt gewesen sei wie die Täuschung über die Höhe der Provisionszahlungen, Zahlung des ihnen entstandenen Schadens in Höhe der zur Tilgung des Darlehens schließlich aufgewendeten Summe Zug um Zug gegen Übertragung der Immobilie und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten sowie des Annahmeverzugs der Beklagten begehrt.
9
Das Landgericht hat die Schadensersatzklage der Kläger abgewiesen. Mögliche Schadensersatzansprüche wegen Verletzung von Aufklärungspflichten seien im Grunde schon zweifelhaft, jedenfalls aber verjährt, sodass die Klage auf Einrede der Beklagten abzuweisen sei.
10
Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
11
Dagegen richtet sich die Berufung der Kläger, die ihre erstinstanzlichen Klaganträge in vollem Umfang weiterverfolgen. Sie halten an ihrer Rechtsauffassung fest, wonach die Einstandspflicht der Beklagten wegen der vorsätzlich überhöht kalkulierten Mietpoolausschüttungen aus dem Gesichtspunkt des Wissensvorsprungs und der arglistigen Täuschung über die an den Vertrieb gezahlten Innenprovisionen begründet und nicht verjährt sei. Die maßgebliche Kenntnis von der möglichen Verantwortlichkeit der Beklagten hätten die Prozessbevollmächtigten der Kläger erst im Jahr 2005 (Täuschung über überhöhte Ausschüttungen) bzw. 2007 (Täuschung über Innenprovision) erlangt.Zu Unrecht habe das Landgericht den Klägern eine schädliche Kenntnis ihres Prozessbevollmächtigten im Jahre 2004 mit der Begründung zugerechnet, diesem sei seinerzeit der sog. BaFin-Bericht bekannt gewesen. Darüber hinaus habe es das Landgericht hinsichtlich der maßgeblichen Frage der Kenntnis der Beklagten rechtsfehlerhaft ausreichen lassen, dass die Kläger Kenntnis von den Umständen gehabt hätten, die die Tatbestandsvoraussetzungen der vom Bundesgerichtshof geschaffenen Beweiserleichterung des institutionalisierten Zusammenwirkens der Beklagten mit der Verkäuferseite ausfüllen würden.
12
Die Beklagte beantragt Zurückweisung der Berufung. Sie verteidigt das angefochtene Urteil, das sie für richtig hält, unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Die Einrede der Verjährung hält sie aufrecht.
13
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. II.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
14
Die zulässige Berufung der Kläger hat Erfolg.
15
Den rechtlichen Ausführungen des Landgerichts zur Frage des Haftungsgrundes vermag der Senat nicht durchweg beizutreten; die von den Klägern angegriffene rechtliche Beurteilung der Verjährungseinrede hält berufungsgerichtlicher Überprüfung insgesamt nicht stand.
16
Die Kläger können von der Beklagten wegen vorvertraglicher Verletzung von Aufklärungspflichten die Zahlung von Schadensersatz in der geltend gemachten Höhe von 109.927,75 EUR nebst den begehrten Zinsen seit Rechtshängigkeit, antragsgemäß Zug um Zug gegen Übertragung des Wohnungseigentums auf die Beklagte, und die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten für sämtlichen weiteren Schaden, der durch den streitbefangenen Immobilienerwerb verursacht und in dem beziffert geltend gemachten Schadensersatzbetrag noch nicht enthalten ist, beanspruchen (culpa in contrahendo; vgl. jetzt §§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB) sowie ferner Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten (1.). Der Anspruch der Kläger ist durchsetzbar, die Einrede der Verjährung greift nicht durch (2.).
17
Das streitige Schuldverhältnis ist gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB nach den bis zum 31.12.2001 geltenden Vorschriften zu beurteilen. Auch wenn es sich bei den streitbefangenen Finanzierungsverträgen um Dauerschuldverhältnisse i.S. von Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB handelt, ist für das geltend gemachte Haftungsverhältnis die Rechtslage vor dem 01.01.2002 maßgeblich, weil es sich insoweit um einen Lebenssachverhalt handelt, der durch die Vertragsanbahnungsphase im Jahre 1993 gekennzeichnet und abgeschlossen ist.
18
1. Die Beklagte hat ihre gegenüber den Klägern bestehende eigene Aufklärungspflicht schuldhaft verletzt.
19
Entgegen der Auffassung des Landgerichts liegt eine evident unrichtige Angabe über die Ausschüttungen des Mietpools im Streitfall vor (a). Ob die Beklagte schon deswegen aus vermutetem Wissensvorsprung den Klägern auf Schadensersatz haftet, kann offen bleiben. Denn die Kläger sind darüber hinaus von der Vertriebsbeauftragten durch unzutreffende Angaben in dem Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag arglistig über die im Kaufpreis versteckten Innenprovisionen getäuscht worden, ohne dass die Beklagte, die hiervon Kenntnis hatte, sie über diesen Umstand aufgeklärt hätte. Bei ordnungsgemäßer Aufklärung über diese Umstände hätten sie weder die Eigentumswohnung erworben noch den Darlehensvertrag mit der durch die Beklagte vertretenen Vorausdarlehensgeberin abgeschlossen (b).
20
a) Soweit das Landgericht eine Haftung der Beklagten aus dem Gesichtspunkt des Wissensvorsprungs über besondere Risiken des Anlagegeschäfts mit der Begründung bezweifelt hat, es sei nicht festzustellen, dass die Kläger durch evidente unrichtige Angaben der Vertriebsbeauftragten zur Höhe der Mietpoolausschüttung getäuscht worden seien (LGU 19/20), weicht das Landgericht von dem in der Rechtsprechung des Senats erreichten Stand zu den einschlägigen Haftungsfällen ohne Grund ab.
21
Auf der Grundlage des Vortrags der Kläger und den von ihnen zu den Akten gereichten Unterlagen steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Angabe des Untervermittlers über die Ausschüttungen des Mietpools objektiv grob falsch war, so dass sich aufdrängt, die Beklagte habe sich der Kenntnis der darin liegenden arglistigen Täuschung geradezu verschlossen, was nach der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes (WM 2007, 876 Rn. 27 ff.) zugunsten der Kläger die Vermutung eines die Haftung auslösenden Wissensvorsprungs der Beklagten begründet.
22
aa) Der im Auftrag der H & B tätige Untervermittler stellte den Klägern im Besuchsbericht die zu erwartenden Mietpoolausschüttungen für die 66,24 m² große Wohnung mit 636 DM, also umgerechnet mit 9,60 DM/m², in Aussicht, wobei der Mietpool auch die Verwaltungskosten einschließlich der Instandhaltungsrücklage, also sämtliche wohnungs- und gemeinschaftsbezogenen Kosten, die nicht auf die Mieter umlegbar sind (vgl. Ziffer 3 der Vereinbarung über Mietenverwaltung) erwirtschaften sollte. Damit wurde ihnen der Eindruck vermittelt, sie könnten bei ihrer Kalkulation eine nachhaltig zu erwirtschaftende Einnahme aus der zu vermietenden Eigentumswohnung einschließlich Stellplatz in dieser Höhe zugrunde legen.
23
Im Besuchsbericht ist von bloßen Abschlagszahlungen auf künftige Einnahmen aus der Mietpoolabrechnung entgegen der Interpretation der Beklagten keine Rede. Ein solcher Vorbehalt liegt auch schon deshalb fern, weil die Aufstellung des Vermittlers ausdrücklich den „monatlichen Aufwand vor Steuern“ angibt. Die Erklärungsadressaten konnten den in die Berechnung der „monatliche(n) Belastung für Zinsen und Tilgung“ eingestellten Betrag von 636 DM nur als Angabe der nachhaltig erzielbaren Nettomiete verstehen, die den monatlichen Finanzierungsaufwand für Zinsen und Ansparraten vermindern sollte. Das folgt schon aus der Bezeichnung „Mieteinnahme“. Aus der maßgeblichen Sicht der Anleger (Empfängerhorizont) stellt diese Angabe den Mietertrag dar, der auf der Einnahmenseite in die Gesamtrechnung der Kapitalanlage eingestellt werden darf. Denn dieser Betrag ist Teil der Liquiditätsbetrachtung, die allein der Beantwortung der Frage diente, welche monatliche Belastung im Endeffekt auf die Anleger zukommt. Mit dieser Aufstellung im Besuchsbericht klärte der Vermittler die Erwerbsinteressenten darüber auf, welchen Betrag sie für die angebotene Kapitalanlage künftig aufbringen müssen.
24
Soweit nach Ziffer 7 in der „Vereinbarung über Mietenverwaltung“ (Anlage B 2) die Ausschüttungen unter den Vorbehalt der Jahresabrechnung gestellt waren, folgt daraus nichts anderes. Die Anleger konnten und durften davon ausgehen, dass Nachzahlungen nur im Rahmen von nicht voraussehbaren Entwicklungen auf der Einnahmen- bzw. Ausgabenseite des Mietpools entstehen würden. Sie mussten nicht in Rechnung stellen, dass ein negatives Poolergebnis (Unterdeckung) mit der Folge von Nachzahlungen der Anleger oder Kreditaufnahmen des Mietpools von vornherein eingeplant worden sei.
25
bb) Die im Besuchsbericht angegebene Mieteinnahme war nicht realisierbar, wie jedem mit der Einwertung und Kalkulation beschäftigten Mitarbeiter der Beklagten von vornherein offensichtlich sein musste. Denn nach der dem Senat bekannten Mieterliste (aus dem Parallelverfahren 17 U 265/08, dort von der Beklagten unter Anlage B 1 zu den Akten gereicht), die den Klägern als Anlage zum Kaufvertragsangebot vorgelegt wurde (Anlage K 8 mit Stand von 10/93), betrug die Rohmiete unter Berücksichtigung von Instandhaltungsrücklage und WEG-Verwaltergebühren lediglich 8,47 DM/m2. Das haben die Kläger zutreffend im Schriftsatz vom 14.04.2009 (dort S. 10 ff., I 275 ff.) im Einzelnen dargelegt. Nach diesem - vom Landgericht allerdings übergegangenen Sachvortrag - war vollkommen ausgeschlossen, dass der versprochene Mietertrag von 9,60 DM/m2 ausgeschüttet werden konnte. Eine seriöse Mietpoolkalkulation musste nämlich weitere von der Gemeinschaft der Mietpoolteilnehmer zu tragende Kosten und andere mietpoolrelevante Abschläge nach kaufmännischen Regeln der Wohnungswirtschaft ansetzen und von der Rohmiete in Abzug bringen. Eine ordnungsgemäße Kalkulation hatte zu berücksichtigen, dass der Mietpool verpflichtet war, Kosten für die von den Mietern oder Dritten nicht beizutreibenden Schönheitsreparaturen, für Anwalts- und Gerichtskosten zur Durchsetzung von Forderungen gegen Mieter sowie für Reparaturen im Sondereigentum (bei Mieterwechsel) zu übernehmen. Ebenso waren Abzüge vorzunehmen für Kontokorrentzinsen und für das Mietausfallwagnis (Leerstandrisiko) sowie für Forderungsausfälle bei Mieten und Nebenkosten in Ansatz gebracht werden. Eine nach kaufmännischen Grundsätzen zu ermittelnde nachhaltige Ertragsprognose musste darüber hinaus insbesondere auch noch Forderungsausfälle bei Nachforderungen auf das Abrechnungsergebnis der Mietpoolteilnehmer selbst berücksichtigen, weil aus naheliegenden Gründen zu erwarten stand, dass die vom Vertrieb gezielt geworbenen Anleger mit geringen bis mittleren Einkommen zusätzliche Aufwendungen über die ihnen in dem Besuchsbericht vorgerechneten Belastungen hinaus in einer nicht zu vernachlässigenden Zahl von Fällen nicht würden aufbringen können.
26
Eine Ertragserwartung des vom Mietpool bewirtschafteten Anlageobjekts in Höhe von ca. 9,60 DM/m2 war für jeden mit Fragen der Wohnungswirtschaft nur einigermaßen vertrauten Sachbearbeiter von vornherein ausgeschlossen. Die evidente Unrichtigkeit der Angaben zu den Mietpoolerträgen ergibt sich bereits aus der im Zeitpunkt der Einwertung vorhandenen Sollmietenliste, die das Landgericht nicht weiter berücksichtigt hat.
27
cc) Die bewusst überhöhte Mietpoolkalkulation hat folgerichtig in den Abrechnungszahlen ihren Niederschlag gefunden. Das zeigen die dokumentierten Abrechnungsergebnisse, soweit sie von den Klägern vorgelegt wurden bzw. dem Senat aus dem vorgenannten Parallelverfahren bekannt geworden sind.
28
Für das Wirtschaftsjahr 1994 ist den Anlegern offenbar keine Mietpoolabrechnung zugeleitet worden. Der entsprechende Vortrag der Kläger wird durch das der Beklagten bekannte Parallelverfahren 17 U 265/08 (dort II 69) bestätigt. Im Jahr 1995 erwirtschaftete der Mietpool eine Unterdeckung von fast 80.000 DM (Anlage L 194, Anlagenheft 5b), obwohl der Kaufpreis, wie üblich bei A. Produkten, einen HMG-Zuschuss, hier in Höhe von 25 DM/m2 enthielt. Die Verschuldung des Mietpools weist die Mietbescheinigung 1996 aus, die in Ziffer 16 die Kontokorrentzinsen mit 11.317,19 DM angibt. Der Mietpool erreichte in diesem Jahr ein nicht weiter überprüfbares Ergebnis von 7,51 DM/m2 (Anlage L 196). In den Folgejahren erhielten die Anleger 7,38 DM/m2 (1997) bzw. 6,29 DM/m2 (1998) mit ständig sinkenden Ertragswerten bis in die jüngste Zeit.
29
Nach Lage der Dinge hat der Vorstand der Beklagten die bewusst unzulängliche Kalkulation der Mietpoolerträge durchschaut oder sich zumindest einer solchen Erkenntnis verschlossen, was rechtlich der Kenntnis gleichstehen würde. Der Senat braucht der vom Landgericht von seinem Standpunkt aus folgerichtig nicht beantworteten Frage, ob die Beklagte die bei dem hier gegebenen institutionalisierten Zusammenwirken mit der Vertriebsgesellschaft eingreifende Vermutung ihres Wissensvorsprungs gegenüber den Klägern widerlegen könnte, nicht weiter nachzugehen. Denn ein Haftungstatbestand gegenüber der Beklagten ist unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt gegeben.
30
b) Die Kläger sind jedenfalls auch über die Höhe der insgesamt anfallenden Vertriebsprovisionen arglistig getäuscht worden. Diese Feststellung kann der Senat in dem vorliegenden Berufungsverfahren ohne weitere Beweiserhebung treffen.
31
Das Landgericht hat den Haftungsgrund zutreffend festgestellt (LGU 25/26). Durch die Angaben im Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag wurde den Klägern vorgespiegelt, die Vermittlung des Objekts und der Finanzierung würde zu den dort in Punkt 4 und 5 angegebenen Gebührensätzen ausgeführt (Anlage K 7). Tatsächlich sind jedoch nach der bindenden Feststellung des Landgerichts (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) Zahlungen in Höhe von mehr als 15 % des Kaufpreises geflossen (LGU 3). Bestritten hat die Beklagte nur ihre Kenntnis von der Verwendung der entsprechenden Formulare gegenüber den Anlegern und damit ihre Kenntnis von der darin liegenden arglistigen Täuschung. Dieses Bestreiten ändert jedoch nichts daran, dass eine objektiv evidente arglistige Täuschung der Kläger gegeben ist mit der entsprechenden Beweiserleichterung nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs bei institutionalisiertem Zusammenwirken (vgl. BGH, WM 2010, 2069, Rn. 18, 31). Auf diese Rechtsgrundsätze durfte das Landgericht die getroffene Feststellung der Pflichtverletzung der Beklagten ohne Weiteres stützen, nachdem die Beklagte auf die Vernehmung der von ihr benannten Entlastungszeugen verzichtet und damit die gegen sie sprechende Vermutung eines entsprechenden Wissensvorsprungs nicht ausgeräumt hatte.
32
Dieses Aufklärungsverschulden der Beklagten ist ursächlich für den vermögensschädlichen Entschluss der Kläger zum Erwerb der Eigentumswohnung geworden. Bei Unterrichtung über die arglistige Täuschung hätten die Kläger den bereits geschlossenen notariellen Kaufvertrag zumindest anfechten oder sich auf andere Weise vom Erwerb der Kapitalanlage lösen können (vgl. BGH WM 2007, 114 Rn. 22). Nach der Lebenserfahrung, die von der Beklagten hier nicht widerlegt ist, ist auch davon auszugehen, dass sie bei einem entsprechenden Hinweis auf die im Spiel stehenden sog. weichen Kosten von diesem Recht Gebrauch gemacht und die Immobilie mangels Rentabilität nicht erworben und daher weder das Vorausdarlehen bei der B. Bank AG noch die beiden Bausparverträge bei der Beklagten abgeschlossen hätten (vgl. BGH WM 2004, 422 juris Rn. 28; BGHZ 168, 1, 26 Rn. 61).
33
2. Dieser Anspruch der Kläger ist entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht verjährt und damit weiterhin durchsetzbar.
34
a) Der Senat hat in einem ähnlich gelagerten Fall bereits mit Urteil vom 03.05.2011 (17 U 177/08) die Verjährungseinrede der Beklagten zurückgewiesen und dies im Einzelnen begründet (vorgelegt von den Klägern unter Anlage P 26, AH Landgericht). Daran hält der Senat fest. Das Landgericht hat sich mit den dort angeführten Gründen nicht auseinandergesetzt, vielmehr für den Eintritt der Verjährung genügen lassen, dass dem Prozessbevollmächtigten der Kläger bereits im Jahre 2004 der Prüfbericht von D. & T. (BaFin-Bericht) bekannt gewesen sei, aus dem sich nicht nur die Zusammenarbeit der Beklagten mit H & B ergeben habe, sondern auch tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass die Vertriebsmitarbeiter deutlich höhere Provisionen erhalten haben, als im Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag mitgeteilt werde (LGU 26/27). Mit dieser Begründung hat das Landgericht die Einrede der Verjährung rechtsfehlerhaft für begründet erachtet. Die Verjährungseinrede der Beklagten erweist sich auch aus anderen rechtlichen Gründen nicht als begründet.
35
Die erst ab Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis des Anspruchs laufende Verjährungsfrist von drei Jahren war bei Rechtshängigkeit des von den Klägern mit Schriftsatz vom 04.11.2010 geltend gemachten Haftungsgrundes noch nicht abgelaufen. Dieser neue Streitgegenstand ist trotz fehlender Zustellung der Klageerweiterungsschrift rechtzeitig geltend gemacht worden, weil die durch die Zustellung herbeizuführende Rechtswirkung gemäß § 167 ZPO auf den Zeitpunkt zurück zu beziehen ist, zu dem der Schriftsatz bei Gericht eingegangen ist. Eine verjährungsschädliche Kenntnis der Kläger von allen Anspruchsvoraussetzungen, von denen eine Haftung der Beklagten infolge Wissensvorsprungs im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung durch den Verkäufer oder Vertrieb der Eigentumswohnung abhängt, insbesondere also auch der Kenntnis eines Verantwortlichen der Beklagten von einer arglistigen Täuschung der Kläger bei Vertragsabschluss, kann jedenfalls nicht vor dem 01.01.2008 angenommen werden.
36
Im Rahmen der hier anwendbaren Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB kommt es für den Lauf der Verjährung auch auf die subjektiven Merkmale des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. an (BGH, Urteil vom 23.01.2007 - XI ZR 44/06). Es ist deshalb im Streitfall Sache der Beklagten darzulegen und ggf. zu beweisen (Palandt/ Ellenberger, BGB, 71. Aufl., § 199 Rn. 50), dass diese Voraussetzung bis spätestens zum 31.12.2007 gegeben war. Daran fehlt es hier. Eine Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis der Kläger in diesem Sinne ist nicht nachgewiesen.
37
Von einer Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis der Kläger ist erst dann auszugehen, wenn diesen sowohl Umstände bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt sind, die in Bezug auf das finanzierte Geschäft einen Ersatzanspruch begründen, als auch die Umstände, aus denen sich ergibt, dass insoweit gerade auch die finanzierende Bausparkasse, obwohl sie nicht unmittelbar Geschäftspartnerin des finanzierten Geschäfts und auch nicht Vorausdarlehensgeberin war, als mögliche Haftende in Betracht kommt. Im Hinblick auf die hier verletzte Aufklärungspflicht der Beklagten aus einem Wissensvorsprung über eine arglistige Täuschung der Kläger setzt die Verjährung des hieraus folgenden Ersatzanspruchs nicht nur voraus, dass die Kläger bereits vor dem 01.01.2008 die tatsächlichen Umstände gekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht gekannt haben, aus denen sich ergab, dass sie im Zusammenhang mit dem Anlagegeschäft unmittelbar arglistig getäuscht worden waren, sondern zusätzlich auch noch die Umstände, die den Schluss auf einen insoweit bestehenden Wissensvorsprung der Beklagten zuließen (BGH WM 2008, 1260, Tz. 34 m.w.N.; Urteil vom 03.06.2008 - XI ZR 318/06, Tz. 28). Die bloße Kenntnis der Nähe der Beklagten zur Vertriebsgesellschaft, die sich aus dem BaFin-Bericht ergibt, reicht hierzu nicht aus.
38
Die den Klägern am 01.01.2008 bekannten Tatsachen reichten nicht aus, um den Schluss auf ein schuldhaftes Fehlverhalten der Beklagten als naheliegend erscheinen zu lassen. Die Kläger konnten den streitgegenständlichen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte aus dem Gesichtspunkt des aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs mit einiger Aussicht auf Erfolg vielmehr erst geltend machen, nachdem sie Kenntnis von dem Wissensvorsprung der Beklagten von der arglistigen Täuschung über die geflossenen Innenprovisionen durch positives Tun hatten (Kenntnis der Darlehensnehmer von der Kenntnis der Darlehensgeberin).
39
b) Entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts, das insoweit der Beklagten gefolgt ist, genügten für den Beginn der kenntnisabhängigen Verjährungsfrist die aufgrund des Prüfberichts von D. & T. gewonnenen Erkenntnisse nicht. Es kann keine Rede davon sein, dass die Kläger spätestens im Dezember 2004 die anspruchsbegründenden Umstände kannten bzw. ohne grobe Fahrlässigkeit kennen mussten, weil sie sich gem. § 166 BGB die Kenntnisse des von ihnen seinerzeit bereits beauftragten Prozessbevollmächtigten M. oder die Kenntnisse von bereits zuvor beauftragten Rechtsanwälten zurechnen lassen müssten.
40
aa) Aus dem vom Landgericht zitierten Abschnitt des Prüfberichts (4.2. 2.1.2.2.) ergibt sich nicht einmal die Kenntnis der Kläger über ein einheitliches Handeln der Verkäuferseite. Vielmehr stellen die Prüfer dort lediglich eine Vermutung auf, dass ein Teil des Kaufpreises an die Vertriebsgesellschaft zurückgeflossen sei, deren Umfang (so genannte weiche Kosten) nicht nachvollzogen werden könne. Auf der Basis dieser Informationen über eine „generelle Provisionspraxis“ der H & B konnten die Anleger nicht einmal den schlüssigen Vorwurf einer arglistigen Täuschung durch den Vertrieb im Streitfall bei dem hier in Rede stehenden Anlageobjekt erheben. Weder wurden in dem Bericht die tatsächliche Höhe der aus dem Kaufpreis abgezweigten Provisionszahlungen angegeben noch die Relation zu den im OFA-Formular angegebenen Provisionssätzen deutlich. Danach konnten die Anleger allenfalls argwöhnen, auch sie seien über die Höhe der Provisionszahlungen bei Auftragserteilung an die H & B getäuscht worden. Auf einen bloßen Verdacht und die hieraus abgeleitete Vermutung, es könne auch in ihrem Fall so gewesen sein, konnten sie eine Klage jedoch nicht stützen. Diese hätte schon mangels Schlüssigkeit keinen Erfolg gehabt, weil die Kläger keine Angaben dazu hätten machen können, in welcher Höhe in ihrem Falle tatsächlich Provisionszahlungen erfolgten. Schon davon hatten die Kläger keine Kenntnis und auch keine grob fahrlässige Unkenntnis. Insoweit lag es nahe, dass die Beklagte eine etwa von den Anlegern vorgenommene Abschätzung der Größenordnung der geflossenen Provisionen in Abrede genommen (wie das später in den Rechtsstreitigkeiten vor dem Senat auch geschehen ist) und daher einer Haftungslage von vornherein die Grundlage entzogen hätte.
41
Mit dem Vorwurf eines betrügerischen Systems bezüglich der weichen Kosten hätten die Anleger ebenso wenig obsiegen können, wie das mit der Behauptung der Fall war, die Beklagte hafte wegen systematisch falsch kalkulierter Mieterträge. Einem solchen Klagegrund hat der Bundesgerichtshof, worauf die Beklagte mit Recht abzuheben pflegt, bereits im Jahre 2007 eine eindeutige Absage erteilt.
42
Die Anleger selbst und auch die von ihnen beauftragten Rechtsanwälte konnten aufgrund des Prüfberichts im Jahre 2004 nicht mehr wissen als die Prüfer selbst, denen die von der Beklagten überlassenen Unterlagen zur Verfügung standen. Insbesondere hatten sie weder im Jahre 2004 noch in den Folgejahren die Möglichkeit, dem im Bericht geäußerten Verdacht nachzugehen und zur Gewissheit erstarken zu lassen. Denn es ist gerichtsbekannt, dass sich die Beklagte einer weiteren Kenntnisnahme der Anlegeranwälte widersetzt hat und ihnen jeden Einblick in die Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes hat untersagen lassen.
43
bb) Hinzu kommt, dass die Kläger aufgrund der Darlegungen im Prüfbericht keinen Grund zu der Annahme hat, die Beklagte selbst hätte Kenntnis von den Angaben des Vertriebs in den OFA-Formularen und der darin liegenden arglistigen Täuschung gegenüber den Anlegern gehabt.
44
Das Landgericht hat es ausreichen lassen, dass die Anspruchsteller in der Person ihres Prozessbevollmächtigten aus dem Prüfbericht die Umstände kannten, aus denen sich die institutionalisierte Zusammenarbeit der Beklagten mit der Verkäuferseite und dem Vertrieb ergab. Es sei nicht erforderlich, dass die Gläubiger Tatsachen erkennen, aus denen sich die positive Kenntnis der Beklagten von der arglistigen Täuschung ergeben. Ausreichend für den Verjährungsbeginn sei vielmehr bereits die Kenntnis der für die Begründung der Wissensvermutung ausreichenden Tatumstände.
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Dem kann nicht gefolgt werden. Die von der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Haftung einer Finanzierungsbank aus einem vorvertraglichen Aufklärungspflichtschulden wegen eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs aufgestellte Beweiserleichterung in Form der Wissensvermutung ist für die Frage des Beginns der Verjährung irrelevant. Die Beweisvermutung ersetzt nicht die für den Verjährungsbeginn erforderliche Kenntnis des Anspruchstellers von den die Rechtspflicht der Beklagten zur Aufklärung begründenden Umstände. Deshalb durfte das Landgericht nicht von der Feststellung absehen, wann die Kläger bzw. ihr Prozessvertreter Kenntnis davon erlangt haben, dass die Beklagte ihrerseits die arglistige Täuschung der Anleger in dem OFA-Formular durch den Vertrieb erkannt hatte. Denn erst an diesen Wissensvorsprung knüpft die Rechtspflicht der Beklagten zur Aufklärung an.
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cc) Auch aus anderen von der Beklagten angeführten Zusammenhängen haben die Kläger eine Kenntnis von der Kenntnis der Beklagten hinsichtlich der arglistigen Täuschung über die tatsächlich gezahlten Innenprovisionen nicht erlangt.
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Insbesondere kann die Beklagte aus dem Umstand, dass die Kläger sich in der von ihnen im Jahre 2002 angestrengten Vollstreckungsgegenklage gegen Ansprüche der Beklagten gewandt haben, nichts zu ihren Gunsten herleiten. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Kläger oder ihr damaliger Prozessvertreter Rechtsanwalt F. seinerzeit von einer Kenntnis der Beklagten über die hier in Rede stehende aktive Täuschung der Anleger hinsichtlich der Innenprovisionen gewusst haben. Die Beklagte legt keinen Schriftsatz des damaligen Prozessvertreters vor, der ihre pauschale und „ins Blaue“ aufgestellte Behauptung stützen könnte. Sie teilt auch nicht mit, aufgrund welcher Tatsachen der Rechtsanwalt bereits damals Anlass hätte haben sollen, von einer ihre Aufklärungshaftung gegenüber dem Bausparkunden begründenden Kenntnis der Beklagten auszugehen. Ihrem Antrag auf Vernehmung des Rechtsanwalts ist daher auch nicht nachzugehen, er ist auf bloße Ausforschung gerichtet.
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Soweit sich die Beklagte zum Nachweis einer entsprechenden Kenntnis der Kläger auf früheren - dem jetzigen Prozessbevollmächtigten der Kläger bekannten - Vortrag von Rechtsanwalt M. beruft, kann sie damit ebenso wenig Erfolg haben. Denn einerseits ist Rechtsanwalt M. für die Kläger selbst nicht tätig geworden. Andererseits folgt aus einer entsprechenden Behauptung von Rechtsanwalt M. in anderen Rechtstreitigkeiten nicht schon eine positive Kenntnis des hier bevollmächtigten Rechtsanwalts M. von der (angeblich) behaupteten Tatsache. Ebenso unbehelflich ist der Vortrag der Beklagten zu einer entsprechenden Kenntnis anderer Anwälte (Rechtsanwälte R., R. und E. nebst Kollegen) im B.-Komplex.
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Eine den Beginn der Verjährungsfrist auslösende Kenntnis der Kläger kann auch für die Zeit bis zum 31.12.2007 nicht angenommen werden. Die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat hierzu im ersten Rechtszug keinen Vortrag gehalten.
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3. Die Beklagte hat daher die Kläger nach dem Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB) so zu stellen, wie diese ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung gestanden hätten. Der Schadensersatzanspruch erfasst auch den Vermögensschaden der Kläger, den sie im Zusammenhang mit dem zur Kaufpreisfinanzierung aufgenommenen Vorausdarlehen und aus der späteren Umfinanzierung über ihre Hausbank erlitten haben.
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a) Aus diesem Grund steht den Klägern der geltend gemachte Schadensersatzbetrag von 109.927,75 EUR Zug-um-Zug gegen Übertragung des Eigentums an der Immobilie auf die Beklagte zu. Diesen Betrag haben sie unstreitig zur Ablösung des Vorausdarlehens aus eigenen Mitteln aufgewendet. Nach ernsthafter Erfüllungsverweigerung durch die Beklagte sind sie insoweit auch nicht auf einen Freistellungsanspruch beschränkt, sondern können Zahlung verlangen (§§ 257, 250 Satz 2 BGB; vgl. BGH, WM 2004, 422). Der von den Klägern an die Beklagte geleistete Ablösebetrag kann als Mindestschaden - ohne Rücksicht auf die erzielten grundsätzlich anzurechnenden Mietpoolausschüttungen - in dieser Höhe geschätzt werden (§ 287 ZPO). Denn der Senat ist davon überzeugt, dass die an die Kläger ausgezahlten Mietpoolausschüttungen durch die von ihnen geleisteten erheblichen Zinsen auf das Vorausdarlehen in den Jahren von 1994 bis zur Darlehensablösung und die von ihnen zu erbringenden Nachzahlungen an den Mietpool aufgezehrt sind. Nach der Überzeugung des Senats sind die Kläger dadurch im Ergebnis keinesfalls besser gestellt, als sie bei einer konkreten Abrechnung des Gesamtschadens unter Berücksichtigung der erhaltenen Mietpoolausschüttungen, aber auch der von ihm auf das Abrechnungsergebnis zu leistenden Nachforderungen stünden. Auch etwa erzielte Steuervorteile, die sich die Kläger nach der neuen Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs auf den Schadensersatzbetrag ohnehin nicht mehr anrechnen lassen müssten, ändern daran nichts. Der Senat hat daher insoweit von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, den Schaden der Kläger in Anwendung von § 287 Abs. 2 ZPO auf den genannten Betrag als Mindestschaden zu schätzen. Der Zinsausspruch rechtfertigt sich unter dem Gesichtspunkt des Verzugs.
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b) Ferner hat auch die Klage auf Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für den weiteren entstandenen oder künftig noch entstehenden Schaden Erfolg, soweit er nicht bereits von der bezifferten Leistungsklage erfasst und durch den Immobilienerwerb verursacht ist. So war der Feststellungsantrag der Kläger zu verstehen und auszulegen. Da die Schadensentwicklung bezüglich des Wohnungskaufs noch nicht abgeschlossen ist und die Verluste der Kläger weiter anwachsen können, ist der entsprechende Feststellungsantrag der Kläger zulässig (BGH, WM 2008, 1260 Rn. 50, 51) und aus den oben genannten Gründen in der Sache begründet.
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c) Schließlich war auf Antrag der Kläger festzustellen, dass sich die Beklagte hinsichtlich des Angebots der Kläger auf Übereignung der Immobilie an sie in Annahmeverzug befindet. III.
c) Schließlich war auf Antrag der Kläger festzustellen, dass sich die Beklagte hinsichtlich des Angebots der Kläger auf Übereignung der Immobilie an sie in Annahmeverzug befindet.
III.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 344 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Der Senat hat sich bei der Entscheidung an den maßstäblichen Rechtsprechungsgrundsätzen des Bundesgerichtshofes orientiert.
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Gemäß § 63 Abs. 2 GKG war der Streitwert für den Berufungsrechtszug festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB
§§ 257, 250 Satz 2 BGB
§ 167 ZPO
§ 166 BGB
§ 287 ZPO
§ 344 ZPO
§ 711 ZPO
§ 5 Satz 1 EGBGB
§ 5 Satz 2 EGBGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 249 Satz 1 BGB
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 63 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: WM 2007, 876
WM 2010, 2069
WM 2007, 114
WM 2004, 422
BGHZ 168, 1, 26
WM 2008, 1260
10 O 528/08
17 U 265/08
17 U 177/08
XI ZR 44/06
XI ZR 318/06