Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2004-03-15, Aktenzeichen VII-Verg 36/03
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2004:0315.VII.VERG36.03.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Be-schluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 28. Mai 2003 (Az. VK 2 - 64/02) teilweise abgeändert und dahin neu gefasst, dass die der Antragstellerin von der Antragsgegnerin zu erstatten-den Auslagen auf 3.605,69 Euro festgesetzt werden.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Antragsgegne-rin auferlegt.
Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 900 Euro

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Antragstellerin, die im Nachprüfungsverfahren obsiegt hat, wendet sich mit sofortiger Beschwerde gegen die Kostenfestsetzung der Vergabekammer, die die im Hauptverfahren angefallenen und von der Antragsgegnerin zu erstattenden Geschäfts- und Verhandlungsgebühren nach § 118 BRAGO mit jeweils 7,5/10 angesetzt hat. Die Antragstellerin will die Gebühren gemäß ihrem Kostenfestsetzungsantrag in Höhe von jeweils 10/10 festgesetzt sehen. Die Antragsgegnerin tritt dem entgegen.
II. Die sofortige Beschwerde ist begründet.
Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin über die von der Vergabekammer festgesetzten Auslagen von 2.813,09 Euro hinaus weitere 792,60 Euro, insgesamt folglich 3.605,69 Euro, zu erstatten. Die von den Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin getroffene Bestimmung, jeweils eine 10/10 Geschäfts- und Verhandlungsgebühr nach § 118 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BRAGO zu erheben, ist für die Kostenfestsetzung verbindlich.
a) Das Gebührenrecht des Rechtsanwalts sieht in § 118 Abs. 1 BRAGO für die anwaltliche Vergütung Rahmengebühren vor. Bei Rahmengebühren bestimmt der Rechtsanwalt gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 BRAGO die Gebühr im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der Bedeutung der Angelegenheit, des Umfangs und der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit sowie der Vermögens- und Einkommensverhältnisse des Auftraggebers, nach billigem Ermessen. Ist die Gebühr - wie im vorliegenden Fall - von einem Dritten zu ersetzen, so ist die von dem Rechtsanwalt getroffene Bestimmung nur dann nicht verbindlich, wenn sie unbillig ist. Unbilligkeit ist anzunehmen, wenn die Gebührenbestimmung ermessensfehlerhaft vorgenommen worden ist. Dieser an eine Überprüfung anzulegende Maßstab lässt deutlich werden, dass der Rechtsanwalt bei der Bestimmung der Gebühr über einen gewissen Spielraum verfügt. Als ermessensfehlerhaft ist seine Bestimmung deshalb nur zu qualifizieren, sofern ihr unzutreffende Tatsachen zugrunde gelegt worden sind oder sie nach den Umständen nicht mehr vertretbar erscheint, dies namentlich deshalb, weil das Maß des Angemessenen deutlich überschritten worden ist (vgl. Hartmann, Kostengesetze, 30. Aufl., § 12 BRAGO Rn. 23 f. m.w.N.).
Unter Zugrundelegung des vorstehend dargestellten Prüfungsmaßstabs ist der Ansatz einer jeweils vollen Geschäfts- und Verhandlungsgebühr nach § 118 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BRAGO nicht als unbillig zu beanstanden. Der Beurteilung der Vergabekammer, wonach - dies jedenfalls im Ergebnis - die Rechtsanwälte der Antragstellerin den die Mittelgebühr von 7,5/10 übersteigenden Teil der Gebühr ermessensfehlerhaft in Rechnung gestellt hätten, teilt der Senat nicht. Das Nachprüfungsverfahren hat in verschiedener Hinsicht Besonderheiten aufgewiesen, welche die Bewertung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin, es habe sich um keine lediglich durchschnittliche Sache gehandelt, nicht unvertretbar erscheinen lassen. Zwar hebt allein das an einer Auftragserteilung bestehende wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin die vorliegende Sache noch nicht aus dem Durchschnitt vorkommender Nachprüfungsverfahren heraus. Der Umfang und Schwierigkeitsgrad der anwaltlichen Tätigkeit lässt jedoch eine zumindest deutliche Tendenz zur Überdurchschnittlichkeit erkennen. So wirkten sich die behaupteten und für sich schon differenziert zu bewertenden Vergaberechtsverstöße im Rechtssinn nicht nur auf die angegriffene Wertung der Angebote durch die Antragsgegnerin, sondern auch in der weiteren Prüfungsebene der diskriminierungsfreien Gestaltung des Vergabeverfahrens aus. Die Vergabekammer hat der Antragsgegnerin deswegen aufgegeben, das Vergabeverfahren insgesamt aufzuheben. Ungeachtet dessen, dass die Vertretung der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren vergaberechtliche Kenntnisse erforderte, waren bei einer sachgerechten Bearbeitung des Falles - da Gegenstand des Vergabeverfahrens das Abräumen einer "wilden" Deponie war - überdies Kenntnisse der Spezialmaterie des Abfallwirtschaftsrechts einzusetzen. Auch der zeitliche Bearbeitungsaufwand war nicht als lediglich durchschnittlich einzustufen. Insoweit ist im vorliegenden Fall zumindest die Besonderheit zu verzeichnen, dass die Vergabekammer nach Schluss der mündlichen Verhandlung weitere Amtsermittlungen getätigt, das Ergebnis den Beteiligten mitgeteilt und Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Es sind von den Rechtsanwälten der Antragstellerin dazu schriftsätzliche Ausführungen gemacht worden, die ein abermaliges Befassen mit der Sache vorausgesetzt haben. Alles in allem ist der Ansatz der vollen Gebühr hiernach nicht als unbillig zu bezeichnen.
b) Die zu erstattenden Auslagen sind nach dem der Entscheidung der Vergabekammer inzident zugrunde gelegten Gegenstandswert von 151.441 Euro zu berechnen, der fünf vom Hundert der Auftragssumme entspricht (§ 12 a Abs. 2 GKG). Nach der Rechtsprechung des Senats ist auf die Netto-Auftragssumme abzustellen.
Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin demnach zu erstatten:
10/10 Geschäftsgebühr (§§ 11, 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO 1.585 Euro,
10/10 Verhandlungsgebühr (§§ 11, 118 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO) 1.585 Euro,
Pauschale nach § 26 BRAGO 20 Euro,
Fahrtkosten gemäß § 28 BRAGO 21,60 Euro,
Abwesenheitsgeld gemäß § 28 Abs. 3 BRAGO 31 Euro,
Kosten der Antragstellerin:
für Abwesenheit (§ 2 Abs. 3 ZSEG) 16 Euro,
Zu- und Abgang 57,96 Euro,
Flugkosten (ohne Umsatzsteuer) 289,13 Euro,
3.605,69 Euro.
Die Kostenentscheidung beruht auf entsprechender Anwendung von § 128 Abs. 3 und 4 GWB.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 11, 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO
§§ 11, 118 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO
§ 118 BRAGO
§ 12 BRAGO
§ 26 BRAGO
§ 28 BRAGO
§ 118 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BRAGO
§ 118 Abs. 1 BRAGO
§ 12 Abs. 1 Satz 1 BRAGO
§ 12 a Abs. 2 GKG
§ 28 Abs. 3 BRAGO
§ 2 Abs. 3 ZSEG
§ 128 Abs. 3 und 4 GWB

Zitierte Entscheidungen: 1 BRAGO 1.58