Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2009-06-24, Aktenzeichen 3 U 1/09

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Übrigen - das am 28. November 2008 verkündete Urteil des Landgerichts Lüneburg - 9 O 289/08 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 29.050,91 € nebst vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.196,45 € zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 16. Januar 2008 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten als Gesamtschuldner zu 77 % und der Kläger zu 23 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit leistet, die die jeweils zu vollstreckende Forderung um 10 % übersteigt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagten Rechtsanwälte auf Schadensersatz wegen Schlechterfüllung des anwaltlichen Geschäftsbesorgungsvertrages in Anspruch.
Der Kläger wurde im Scheidungsverfahren 29 F 100/02 (S) (im Folgenden BA I) nebst Folgesachen von dem Beklagten zu 1, der mit dem Beklagten zu 2 Gesellschafter der zu 3 beklagten Anwaltssozietät ist, anwaltlich vertreten. Zwischen dem Beklagten zu 1 und Rechtsanwalt F., dem damaligen Prozessbevollmächtigten der geschiedenen Ehefrau des Klägers, der Zeugin P., wurde zwischen Juni 2002 und November 2003 diverser Schriftwechsel geführt. Darin ging es um den Ausgleich von Ansprüchen der Zeugin P. auf nachehelichen Unterhalt und Zugewinn. Darüber hinaus sollte die Freistellung der Zeugin P. von Verbindlichkeiten im Zusammenhang mit dem im gemeinschaftlichen Eigentum der Eheleute stehenden Resthof in N. bewirkt werden. Im Gegenzug sollte sie ihren 1/2 Anteil des Grundstücks übertragen. Die zuletzt unterbreiteten Angebote für den ins Auge gefassten Vergleich zur Abgeltung aller gegenseitigen Ansprüche beliefen sich auf 100.000 € (Zeugin P.) und 80.000 € (Kläger). In einem im November 2003 durchgeführten Verhandlungstermin im Verfahren BA I ließ sich eine Einigung der Eheleute nicht erzielen. Im Verhandlungstermin am 2. April 2004 schlossen die Eheleute einen Vergleich zur Abgeltung aller Ansprüche der Parteien auf nachehelichen Unterhalt und Zugewinn, wonach sich der Kläger verpflichtete, der Zeugin P. 95.000 € zu zahlen. Über das Grundstück trafen die Parteien des dortigen Rechtsstreits in dem protokollierten Vergleich keine Regelung (Bl. 5 d. A.). Mit Schreiben vom 5. April 2004 (Bl. 7, 309 d. A.) teilte der Beklagte zu 1 Rechtsanwalt F. mit, dass er sich erinnere, dass versehentlich die Übertragung des Hausgrundstücks gegen Zahlung der vereinbarten Abfindungssumme nicht in den Vergleich aufgenommen worden sei. Er bat um Bestätigung, dass seine Mandantin die Übertragungspflicht anerkenne. Mit E-Mail vom 20. April 2004 (Bl. 310 d. A.) erinnerte er Rechtsanwalt F. an die Beantwortung seines Schreibens. Mit Schreiben vom 27. April 2004 teilte Rechtsanwalt F. Folgendes mit:
„[...]nehmen wir Bezug auf Ihr Schreiben vom 5.4.2004 und bestätigen Ihnen namens unserer Mandantin, dass sie ihre Hälfte des unseren Mandanten gemeinsam gehörenden Hausgrundstücks gegen Zahlung der Abfindungssumme von 95.000 € auf ihren Mandanten übertragen wird. Voraussetzung für die Übertragung ist jedoch, dass unsere Mandantin eine Bestätigung der Grundpfandgläubiger in den Händen hat, dass sie mit der Übertragung an ihren Mandanten aus sämtlichen auch schuldrechtlichen Verpflichtungen dieser Gläubiger entlassen wird.“
Der Kläger beauftragte daraufhin, vertreten durch den Zeugen Sch., den Notar E. mit der Fertigung des Entwurfs einer notariellen Vereinbarung zur Übertragung des Miteigentumsanteils an dem Grundstück. Den gefertigten Entwurf übersandte der Notar an den Beklagten zu 1 und an Rechtsanwalt F. mit der Bitte, etwaige Änderungswünsche mitzuteilen. Mit Schreiben vom 16. Juni 2004 teilte Rechtsanwalt F. dem Beklagten zu 1 Folgendes mit:
„[...] haben wir den von dem Kollegen E. uns zugesandten Übertragungsvertrag besprochen.
Bis auf die von dem gerichtlichen Vergleich abweichende Verzinsungsregelung in § 2 Abs. 2 a des Vertrages und die in § 3 Abs. 1 enthaltene Versicherung über verdeckte Mängel kann der Vertrag von unserer Mandantin alsbald unterschrieben werden. [...] Bitte veranlassen Sie einen Notartermin.“
Zuvor hatte die Grundpfandrechtsgläubigerin, die X. Bausparkasse, die Zeugin P. mit Schreiben vom 14. Mai 2004 aus der persönlichen Schuldhaft für den bestehenden Kredit entlassen und die Entlassung aus der dinglichen Schuldhaft nach Eigentumsumschreibung auf den Kläger angekündigt. Die X. Bausparkasse hat dem Kläger, ebenfalls mit Schreiben vom 14. Mai 2004, einen Kreditvertrag zur Finanzierung von 90.000 € durch drei Vorfinanzierungskredite sowie noch anzusparende Bausparverträge angeboten. Das Angebot hat der Kläger angenommen und ab dem 1. Juli 2004 Bereitstellungszinsen in Höhe von 0,25 %/Monat gezahlt.
Den beim Notar vereinbarten Beurkundungstermin am 1. Juli 2004 sagte die Zeugin P. ab mit der Begründung, dass sie ab dem 30. Juni 2004 Urlaub habe. Mit Schreiben vom 1. Juli 2004 forderte die Zeugin P. den Kläger zur Zahlung der nach dem Vergleich fällig gewordenen zweiten Rate in Höhe von 46.000 € auf. Die Zeugin P. entzog Rechtsanwalt F. das Mandat und beauftragte Rechtsanwältin Dr. S., die dem Notar vorwarf, eine parteiische Vereinbarung entworfen zu haben und Rechtsanwalt F. zur Last legte, mit Schreiben vom 27. April 2004 zu Unrecht eingeräumt zu haben, dass der Vergleich nach dem Willen der Parteien gegen die Zahlung von 95.000 € auch die Verpflichtung der Zeugin P. zur Übertragung ihres Miteigentumsanteils am Grundstück umfasst habe. In seinem Antwortschreiben an Rechtsanwältin Dr. S. vom 23. Juli 2004 bekräftigte Rechtsanwalt F. noch einmal, dass er in dem Schreiben vom 27. April 2004 das wahre Ergebnis des gerichtlichen Vergleichs bestätigt hätte.
Gegen die von der Zeugin P. aus dem Vergleich vom 2. April 2004 betriebene Zwangsvollstreckung wandte sich der Kläger mit der Vollstreckungsgegenklage (37 F 360/04 (UE); im Folgenden BA II) mit der er sich auf die Formnichtigkeit des Vergleichs nach §§ 125, 311 b BGB berief. Nach Vernehmung des Beklagten zu 1 sowie des Rechtsanwalts F. als Zeugen im Verfahren BA II wurde die Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich mit Urteil vom 9. März 2005 für unzulässig erklärt. Die beiden Zeugen hatten in ihrer Vernehmung am 21. Februar 2005 (Protokoll Bl. 98 ff. BA II) übereinstimmend angegeben, dass die in dem Vergleich vereinbarte Abgeltung an sich auch die Übertragung des Miteigentumsanteils der Zeugin P. am Grundstück auf den Kläger umfassen sollte, die Protokollierung dieses übereinstimmenden Willens aber versehentlich unterblieben sei. Die Zeugin P. hat in diesem Verfahren vorgetragen, dass sie zu den vereinbarten Konditionen (Zahlung von 95.000 €) nicht bereit gewesen wäre, auch ihren Miteigentumsanteil am Hausgrundstück auf den Kläger zu übertragen.
In dem Verfahren BA I haben die Eheleute sodann am 2. Oktober 2007 den am 2. April 2004 protokollierten Vergleich erneut geschlossen, jedoch mit der Ergänzung, dass die Zeugin P. sich verpflichtet, ihren Miteigentumsanteil am Hausgrundstück gegen Zahlung eines weiteren Betrages von 25.000 € auf den Kläger zu übertragen.
Der Kläger hat an seine geschiedene Ehefrau im Zeitraum August 2006 bis Dezember 2007 Unterhalt in Höhe von insgesamt 4.591 € bezahlt. Bereitstellungszinsen sind im Zeitraum Juli 2004 bis zum 1. Oktober 2007 in Höhe von 8.775 € angefallen.
Der Kläger hat behauptet, dass die Zeugin P. in der mündlichen Verhandlung am 2. April 2004 im Verfahren BA I 2004 bereit gewesen sei, gegen Zahlung von 95.000 € zur Abgeltung der Unterhalts- und Zugewinnansprüche sowie der Freistellung von auf dem Grundstück lastender Verbindlichkeiten ihren Miteigentumsanteil auf den Kläger zu übertragen. Dies ergebe sich auch aus einem kurz nach der mündlichen Verhandlung zwischen seiner geschiedenen Ehefrau und dem Zeugen Sch. geführten Telefongespräch, in dem sie ihn dazu aufgefordert haben soll, dafür Sorge zu tragen, dass ihre Entlassung aus Verbindlichkeiten betreffend das Grundstück forciert werde. Demnach sei die Zeugin selbst von ihrer Verpflichtung zur Grundstücksanteilsübertragung durch den Vergleich ausgegangen. Ihm sei deshalb infolge des Unterlassens des Beklagten zu 1, für die Protokollierung der Verpflichtung zur Übertragung des Miteigentumsanteils Sorge zu tragen, folgender Schaden entstanden:
Weitere Zahlung an die Zeugin P.
25.000,00 €
zusätzliche Unterhaltszahlung
4.050,91 €
zusätzlich gezahlte Bereitstellungszinsen
8.775,00 €
gesamt
37.825,91 €
Er hat die Auffassung vertreten, dass sich durch die Formunwirksamkeit des Vergleichs und aufgrund des im Vertrauen auf dessen Wirksamkeit geschlossenen Kreditvertrages der Zeitraum innerhalb dessen er Bereitstellungszinsen zu zahlen hat, verlängert habe, weshalb ihm der dadurch entstandene Zinsschaden zu ersetzen sei.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 37.825,91 € sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.419,19 € zu zahlen zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 16. Januar 2008.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie haben die Bereitschaft der Zeugin P. in der mündlichen Verhandlung vom 2. April 2004, gegen Zahlung von 95.000 € auf den Miteigentumsanteil am Grundstück zu übertragen, in Abrede genommen. Dies ergebe sich sowohl aus dem Prozessvorbringen der Zeugin im Verfahren BA II als auch aus dem Schreiben ihrer Rechtsanwältin Frau Dr. S. vom 30. August 2004 (Bl. 52 ff. d. A.), wonach sie zum Vergleichsschluss nur gegen eine Zahlung weiterer 55.000 € bereit gewesen sei. Soweit sich aus der Korrespondenz zwischen den damaligen Prozessbevollmächtigten der Eheleute als auch aus dem Ergebnis ihrer Vernehmung in dem Verfahren BA II Abweichendes hiervon ergebe, sei damit nur die Auffassung der Rechtsanwälte wiedergegeben worden, die von der Übertragung des Miteigentumsanteils als unausgesprochene Geschäftsgrundlage ausgegangen seien. Zum Willen der Zeugin P., auf den es maßgeblich ankomme, hätten die Anwälte indessen Angaben nicht machen können.
Sie haben die Auffassung vertreten, dass dem Kläger durch den Abschluss des Kreditvertrages mit der X. Bausparkasse schon im Jahr 2004 ein Schaden nicht entstanden sei. Aus dem Angebot der X. Bausparkasse ergebe sich, dass der Zeitraum innerhalb dessen Bereitstellungszinsen zu zahlen seien, allein davon abhänge, wann die Bausparverträge, mit denen die Vorfinanzierungskredite abgelöst werden sollten, zuteilungsreif würden. Dies wiederum hänge von der Höhe der vom Kläger vorzunehmenden Einzahlungen ab. Der durch den nichtigen Vergleich motivierte frühe Abschluss des Kreditvertrages führe deshalb lediglich zu einer Vorverlagerung des Zahlungszeitraums, was jedoch einen Schaden nicht darstelle.
Das Landgericht hat nach Vernehmung der Zeugen P. und Sch. sowie nach schriftlicher Anhörung der Zeugen F. und E. die Klage abgewiesen und die Klageabweisung damit begründet, dass die damaligen Prozessbevollmächtigten der Eheleute sowohl in ihrem Schreiben als auch bei ihrer Vernehmung im Verfahren BA II lediglich ihre Auffassung vom Inhalt des Vergleichs wiedergegeben hätten; dasselbe gelte für die schriftlichen Angaben des Zeugen F. Demgegenüber habe die Zeugin P. glaubhaft bekundet, dass sie zu einem Vergleichsschluss unter Einbeziehung der Übertragung ihres Miteigentumsanteils am 2. April 2004 gegen Zahlung von 95.000 € nicht bereit gewesen sei. Die Angaben des Zeugen Sch. hat das Landgericht demgegenüber nicht für glaubhaft erachtet.
Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er zum einen die Verletzung rechtlichen Gehörs wegen unterbliebener Zustellung des Beschlusses vom 15. Oktober 2008, mit dem der Übergang in das schriftliche Verfahren angeordnet und die schriftlichen Zeugenaussage von Rechtsanwalt F. übersandt wurde, rügt. Andererseits wendet er sich gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts, die unter Verstoß gegen § 286 ZPO den Sachverhalt nicht vollständig ausschöpfe und einseitig die Angaben der Zeugin P. zugrunde lege, während nach dem aktenkundigen Schriftwechsel bereits die Unrichtigkeit ihrer Angaben nahe läge. Zudem gäbe es Anlass nicht, an der Richtigkeit der Aussage des Zeugen Sch. zu zweifeln, der nachvollziehbar das kurze Zeit nach dem Abschluss des nichtigen Vergleiches mit der Zeugin P. geführte Telefonat bestätigt habe. Daraus sei ohne weiteres zu schließen, dass auch die Zeugin P. unmittelbar nach Abschluss des Vergleichs von ihrer Verpflichtung zur Übertragung der Grundstückshälfte ausgegangen sei, woraus sich wiederum ihre Bereitschaft zum Abschluss eines Gesamtvergleichs für eine Summe von 95.000 € ergebe.
Der Kläger beantragt,
das am 28. November 2008 verkündete Urteil des Landgerichts Lüneburg - 9 O 289/08 - aufzuheben und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 37.825,91 € sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.419,19 € zu zahlen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz ab dem 16. Januar 2008.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Inhalt der beigezogenen Akten Bezug genommen.
Die Akten 29 F 100/02 (nebst Sonderheften) und 37 F 360/04 waren beigezogen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat überwiegend Erfolg. Die Klage ist bis auf den geltend gemachten Schaden infolge gezahlter Bereitstellungszinsen begründet.
I.
Die angefochtene Entscheidung verletzt das rechtliche Gehör des Klägers nach Art. 103 Abs. 1 GG, weil ihm infolge der unterbliebenen Übersendung des Beschlusses, mit dem nach § 128 Abs. 2 S. 2 ZPO bestimmt wurde, bis zu welchem Zeitpunkt Schriftsätze eingereicht werden können und der unterbliebenen Übersendung der schriftlichen Aussage des Zeugen Rechtsanwalt F. die Gelegenheit genommen wurde, rechtzeitig zum Beweisergebnis Stellung zu nehmen. Der Verstoß wurde aber durch nachträgliche Gewährung des Gehörs in der Berufungsinstanz geheilt (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 26. Auflage, 2007, vor § 128, Rn: 8 a).
II.
Dem Kläger steht gegenüber den Beklagten gemäß §§ 280 Abs. 1, 675 BGB ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 29.050,91 € zu, weil ihm aufgrund eines anwaltlichen Fehlers des Beklagten zu 1 ein Schaden in dem Umfang entstanden ist, in dem er aufgrund der Nichtigkeit des am 2. April 2004 geschlossenen Vergleichs weitere Zahlungen an seine geschiedene Ehefrau zu leisten hatte.
1. Pflichtverletzung
Der Beklagte zu 1 hat, auch mit Wirkung für die Beklagten zu 2 und 3, gegen seine ihm gegenüber dem Kläger obliegende anwaltliche Sorgfaltspflicht verstoßen. Der Anwalt hat Nachteile für den Auftraggeber zu verhindern, soweit diese voraussehbar und vermeidbar sind. Dazu hat er dem Auftraggeber den sichersten und gefahrlosesten Weg vorzuschlagen (vgl. BGH Urteil vom 13. März 2008 - IX ZR 136/07; juris). Gegen diese Verpflichtung, Schaden von seinem Mandanten abzuwenden, hat der Beklagte zu 1 verstoßen, indem er in der mündlichen Verhandlung vom 2. April 2004 nicht dafür Sorge getragen hat, dass die von den Parteien des Rechtsstreits gewollte Übertragung des Miteigentumsanteils der Zeugin P. an dem gemeinsamen Hausgrundstück in den zu gerichtlichem Protokoll erklärten Vergleich aufgenommen wurde, mit der Folge, dass der Vergleich aufgrund der Nichteinhaltung der für Grundstücksgeschäfte vorgeschriebenen Form (§ 311 b BGB) formnichtig ist.
2. Kausaler Schaden
Dem Kläger ist infolge der Pflichtverletzung des Beklagten zu 1 ein Schaden entstanden, weil er bei Berücksichtigung der gebotenen Sorgfalt für die Aufnahme der Verpflichtung der Zeugin P. zur Übertragung ihres Miteigentumsanteils an dem gemeinsamen Hausgrundstück in N. in den protokollierten Vergleich hätte Sorge tragen müssen, mit der Folge, dass der Vergleich wirksam und dessen erneuter Abschluss, zu für den Kläger ungünstigeren Konditionen, nicht erforderlich gewesen wäre. Denn nach dem Ergebnis der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme im Zusammenhang mit dem unstreitigen Tatsachenvorbringen steht bei zutreffender Würdigung des gesamten Prozessstoffes nach § 286 ZPO fest, dass sich die Parteien des Verfahrens BA I bei Abschlusses des Vergleiches am 2. April 2004 darüber einig waren, sämtliche Ansprüche der Zeugin P. gegen Zahlung von 95.000,00 € einschließlich der Übertragung der Grundstückstückshälfte abzugelten.
a) Ausgangspunkt bei der Würdigung des unstreitigen Tatsachenvorbringens im Zusammenhang mit dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist die Frage, welche Erklärungen die Parteien, vertreten durch ihre Prozessbevollmächtigten, in dem Verfahren BA I bei Abschluss des Vergleichs abgegeben haben bzw. wie diese zu verstehen waren und nicht - wie vom Landgericht angenommen - die von der Zeugin P. aus der retrospektiven Betrachtung gewonnene Überzeugung von ihrem damaligen Willen. Denn der Inhalt des Vergleichs bestimmt sich nach dem Inhalt der auf dessen Abschluss gerichteten Willenserklärungen, wobei nach § 78 Abs. 2 ZPO maßgeblich die Erklärungen der jeweiligen allein postulationsfähigen Prozessbevollmächtigten sind.
b) Stellt man auf den Inhalt der auf Abschluss des Vergleichs gerichteten Willenserklärungen der Prozessbevollmächtigten ab, steht aufgrund ihrer hier urkundlich zu verwertenden Aussagen in dem Verfahren BA II fest, dass der Vergleich in dem Verfahren BA I unter Einbeziehung der Übertragung des Grundstücksanteils geschlossen wurde. Sowohl der Beklagte zu 1 als auch der Zeuge F. haben ausgesagt, dass der erzielte Vergleich auch die Übertragung der ideellen Grundstückshälfte gegen Zahlung der vereinbarten Summe enthalten sollte und dies auch in einer Sitzungspause mit den Mandanten jeweils erörtert worden sei. Zudem ist bei Würdigung der zwischen den damaligen Bevollmächtigten geführten Korrespondenz, dem Schriftwechsel nach Vergleichsschluss sowie aus deren Aussagen in dem Verfahren BA II im Zusammenhang mit dem Ergebnis der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme festzustellen, dass sich die Zeugin P. in der mündlichen Verhandlung vom 2. April 2004 mit dem Abschluss eines Vergleichs einverstanden erklärt hat, mit dem sie sich zur Übertragung des in ihrem Eigentum stehenden Grundstücksanteils gegen Freistellung von Verbindlichkeiten und Zahlung von 95.000 € zur Abgeltung ihrer Ansprüche aus der Ehe mit dem Kläger verpflichtet hat.
aa) In den im Zeitraum vom 21. Juni 2002 bis zum 3. November 2003 gewechselten Schreiben der Prozessbevollmächtigten der damaligen Eheleute G. ging es darum, eine abschließende Einigung über die offenen Punkte der Vermögensauseinandersetzung zu finden, zu denen auch die Auseinandersetzung über das im gemeinschaftlichen Eigentum der Eheleute stehende Grundstück gehörte. Hierbei bestand, wie den Schreiben zu entnehmen ist, Einvernehmen darüber, dass das Grundstück im Ergebnis insgesamt beim Kläger verbleiben sollte; nur über die Höhe der an die Zeugin P. zu leistenden Zahlung war man nicht einig. Bei lebensnaher Betrachtung war Anknüpfungspunkt der am 2. April 2004 geführten Vergleichsverhandlungen genau dieser Stand der Verhandlungen. Es gibt keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass nunmehr erstmals über einen Vermögensausgleich unter Ausschluss des Grundstücks verhandelt worden sein sollte. Hierfür hätte es aus Sicht der Parteien des Verfahrens BA I auch keinen nachvollziehbaren Grund gegeben. Denn an sich war man sich im Hinblick auf das Grundstück einig. Die Zeugin P. hatte kein Interesse daran, ihren Anteil zu behalten. Sie wollte vielmehr aus den hierfür eingegangenen Verbindlichkeiten entlassen werden und für die Übertragung ein möglichst hohes Entgelt erzielen. Da es in den gewechselten Schreiben zuletzt nur noch um den vom Kläger insgesamt zu zahlenden Preis ging, erscheint es auch naheliegend, dass die Grundstücksübertragung in der mündlichen Verhandlung gar nicht mehr im einzelnen erörtert wurde und man sich auf die Höhe des zu zahlenden Betrages konzentrierte, dabei aber einvernehmlich davon ausging, damit auch die Grundstücksangelegenheit abschließend zu regeln. Hierfür spricht ganz entscheidend, der in dem Vergleich letztlich vereinbarte Betrag von 95.000,00 €. Denn dieser, lediglich etwas unter der zuletzt vom Prozessbevollmächtigten der Zeugin P. angebotenen Summe für einen - auch die Grundstücksübertragung umfassenden - Vergleich (100.000,00 €) liegende Betrag zeigt, dass die Zeugin sich in der Verhandlung mit ihren Vorstellungen weitgehend durchsetzen konnte. Vor dem Hintergrund, dass der Kläger außerprozessual zuletzt nur 80.000,00 € für einen alle Ansprüche - einschließlich der Grundstücksübertragung - abgeltenden Vergleich angeboten hatte, konnte sie auch nicht davon ausgehen, dass der Prozessvergleich die Grundstücksübertragung ausnehmen würde. Hätte die Zeugin P. damals eine solche Vorstellung gehabt, hätte es auch nahe gelegen, dies in der mündlichen Verhandlung klarzustellen, was aber nicht geschehen ist. Dies hätte insbesondere nahe gelegen, wenn die Zeugin, wie von ihrer Rechtsanwältin später vorgetragen, tatsächlich nur gegen Zahlung weiterer 55.000,00 € zur Übertragung bereit gewesen wäre, was aber schon deshalb nicht glaubhaft erscheint, weil sich ein solcher Betrag der dem Vergleich vorausgegangenen Korrespondenz nicht entnehmen lässt. Dass die Prozessbevollmächtigten im Verfahren BA I mit ihren zum Vergleichsschluss führenden Erklärungen nur den vorstehend dargelegten Willen ihrer Parteien umgesetzt haben, ergibt sich für den Kläger aus seinem Prozessvorbringen. Im Hinblick auf die Zeugin P. hat dies der Zeuge Rechtsanwalt F. in seiner schriftlichen Aussage vom 14. Oktober 2008 bestätigt. Dies liegt auch schon deshalb nahe, weil die Parteien des Verfahrens BA I unstreitig Gelegenheit hatten, sich vor Abschluss des Vergleichs mit ihren jeweiligen Prozessbevollmächtigten zu besprechen. Vor diesem Hintergrund ist auch die Annahme fernliegend, dass die Prozessbevollmächtigten nur ihren Vorstellungen - und nicht denen der Parteien - entsprechende Erklärungen abgegeben hätten.
bb) Auch die zwischen den Prozessbevollmächtigten unmittelbar nach dem Termin gewechselten Schreiben vom 5. und 27. April 2004 sprechen eindeutig dafür, dass sich die Parteien bei Vergleichsschluss über die darin enthaltene Verpflichtung zur Grundstücksanteilsübertragung einig waren. Der Beklagte zu 1 gibt in seinem Schreiben an, dass die Übertragung in den Vergleich versehentlich nicht aufgenommen wurde, was Rechtsanwalt F. wiederum in seinem Antwortschreiben, ausdrücklich im Namen seiner Mandantin, der Zeugin P., bestätigt. Dieses Schreiben ist, wie die Zeugin bei ihrer Vernehmung selbst eingeräumt hat, mit ihrem Einverständnis übersandt worden. War sie aber kurze Zeit nach Abschluss des Vergleichs damit einverstanden, ihren Grundstücksanteil zu übertragen, ohne eine weitere Zahlung hierfür zu erhalten, steht denknotwendig fest, dass sie sich auch zum Zeitpunkt des Vergleichsschlusses hierzu bereit erklärt hat. Es gab nämlich für sie, nachdem aus ihrer Sicht der Zahlungsanspruch in Höhe von 95.000,00 € gesichert war, keine Veranlassung gegenüber dem Kläger weitergehend als in dem Verhandlungstermin nachzugeben. Hatte sie aber keinen Grund, dem Kläger nachzugeben, steht fest, dass ihre Bereitschaft ihren Grundstücksanteil - quasi unentgeltlich - zu übertragen, schon in der mündlichen Verhandlung im Verfahren BA I bestand.
cc) Die Bereitschaft der Zeugin P., im Hinblick auf den geschlossenen Vergleich ihren Grundstücksanteil zu übertragen, ergibt sich zudem aus dem Schreiben ihres damaligen Prozessbevollmächtigten vom 16. Juni 2004, worin er mitteilt, dass der von Notar E. im Entwurf gefertigte Übertragungsvertrag - nach Einarbeitung der gewünschten Änderung - von seiner Mandantin alsbald unterschrieben werden könne. Dass sie den Übertragungsvertrag zu diesem Zeitpunkt auch unterschreiben wollte, hat die Zeugin P. bei ihrer Vernehmung bestätigt. Geändert habe sie ihre Auffassung erst, als sie Anlass gehabt habe zu der Mutmaßung, der Zeuge Sch. stehe hinter dem notariellen Übertragungsvertrag. War die Zeugin aber im Juni 2004 noch bereit, den notariellen Vertrag zu unterzeichnen, der ein zusätzliches Entgelt hierfür nicht vorsah, ist davon auszugehen, dass diese Bereitschaft auch schon am 2. April 2004 bestand (s. o.).
dd) Letztlich spricht auch das von Notar E. in seiner schriftlichen Aussage geschilderte und durch die gewechselten Schreiben dokumentierte Procedere dafür, dass die Zeugin P. bis zur Beauftragung der Rechtsanwältin Dr. S. bereit war, ihren Grundstücksanteil auch gegen Zahlung von 95.000 € auf den Kläger zu übertragen und erst danach den Plan gefasst hat, aus der unterbliebenen Protokollierung des vollständigen Vergleichsinhaltes Kapital zu schlagen. Denn bis dahin hat sich die Zeugin aktiv an der Behebung des bei der Protokollierung des Vergleichs unterlaufenen Fehlers beteiligt, etwa das Vorgehen mit ihrem Rechtsanwalt und einen Beurkundungstermin mit dem Notar abgestimmt, wozu Anlass nicht bestanden hätte, wenn nicht der Vergleich mit dem vom Kläger behaupteten Inhalt geschlossen worden wäre.
c) Auf die weiteren Angaben der Zeugin P. kommt es ebenso wenig wie auf den Sachvortrag der ab Juli 2004 von ihr beauftragten Rechtsanwältin Dr. S. an. Denn beides steht im Widerspruch zu ihren eigenen - anhand von Urkunden objektivierbaren - Angaben und gibt ersichtlich nur die nach jahrelanger Auseinandersetzung mit dem Kläger aus der retrospektiven Betrachtung - orientiert an ihrem Sachvortrag im Verfahren BA II - gebildete Meinung von ihrem Willen zum Zeitpunkt des Vergleichsschlusses wieder, auf die es - wie bereits gesagt - nicht ankommt, sodass der Senat auch keine Veranlassung hat, die Zeugin P. erneut zu vernehmen.
3. Schadenshöhe
Ein Schaden ist dem Kläger infolge der Pflichtverletzung der Beklagten indessen nur in folgender Höhe entstanden:
Mehrforderung
Unterhaltszahlung
29.050,91 €
Anwaltskosten für das vorprozessuale Tätigwerden seiner Prozessbevollmächtigten kann der Kläger demgemäß auch nur nach dem vorgenannten Gegenstandswert in Höhe von 1.196,45 € ersetzt verlangen.
a) Infolge der unvollständigen Protokollierung des Vergleichs hat der Kläger sich mit dem am 2. Oktober 2009 geschlossenen Vergleich verpflichtet, zusätzliche 25.000 € an die Zeugin P. zu zahlen, sodass ihm in diesem Umfang ein Schaden entstanden ist. Aufgrund der Nichtigkeit des Vergleiches vom 2. April 2004 hat er zudem weiteren Unterhalt an die Zeugin P. gezahlt, sodass er auch insoweit einen Schaden erlitten hat.
b) Ein Anspruch auf Erstattung der vom Kläger bis Oktober 2007 aufgewandten Bereitstellungszinsen steht ihm gegenüber den Beklagten nicht zu. Seine Verpflichtung, diese Zinsen zu zahlen, beruht nicht auf der Pflichtverletzung des Beklagten zu 1, sondern darauf, dass er sich gegenüber seiner Ehefrau zu einer Abgeltungszahlung in Höhe von 95.000 € verpflichtet hat. Die durch die Pflichtverletzung eingetretene Verzögerung bei der Inanspruchnahme des Kredits zur Befriedigung der Forderung seiner Ehefrau hat Einfluss auf die Höhe seiner Zahlungsverpflichtung nicht. Denn der Zeitraum innerhalb dessen Bereitstellungszinsen für die Vorfinanzierungskredite zu zahlen sind, hängt von der Zuteilungsreife der Bauspardarlehen ab. Diese wiederum ist abhängig davon, wie viel der Kläger in welchem Zeitraum auf die Bausparverträge zahlt. Dass er die Bauspardarlehen nicht von Beginn an bedient hat oder bedienen konnte, hat er indessen nicht vorgetragen, sodass sich infolge des früheren Abschlusses der Vorausfinanzierungskredite der Zeitraum, innerhalb dessen Bereitstellungszinsen zu zahlen sind, am Ende verkürzen wird, weil die Bauspardarlehen, auf die er auch bereits zu einem früheren Zeitpunkt eingezahlt hat, früher zuteilungsreif werden.
c) Kosten für ein vorprozessuales Schreiben des Klägervertreters vom 31. Oktober 2007 kann der Kläger nur berechnet nach einem Streitwert von 29.050,91 € in Höhe von 1.196,45 € wie folgt ersetzt verlangen:
Geschäftsgebühr §§ 13, 14 Nr. 2300 VV RVG
985,40 €
Pauschale nach Nr. 7002 VV RVG
20,00 €
Zwischensumme
1.005,40 €
19 % Mehrwertsteuer
191,05 €
Gesamt
1.196,45 €
d) Der Anspruch des Klägers auf Verzugszinsen beruht auf §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO und über die Nichtzulassung der Revision aus § 543 Abs. 1 ZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 125, 311 b BGB
§§ 280 Abs. 1, 675 BGB
§§ 13, 14 Nr. 2300 VV RVG
§§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB
§§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO und über die Nichtzulassung der Revision aus § 543 Abs. 1 ZPO
§ 286 ZPO
§ 311 b BGB
§ 128 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 78 Abs. 2 ZPO
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 9 O 289/08
29 F 100/02
37 F 360/04
IX ZR 136/07