Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2023-03-30, Aktenzeichen 15 U 63/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHH:2023:0330.15U63.22.00

Tenor:
1. Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 20.06.2022, Az. 403 HKO 79/22, teilweise abgeändert. Die zu Ziffer I. des Urteils erlassene einstweilige Verfügung wird aufgehoben und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag wird zurückgewiesen.
2. Die Berufung der Antragstellerin wird zurückgewiesen.
3. Die Kosten des Verfahrens werden der Antragstellerin nach einem Streitwert von 100.000,00 Euro auferlegt.

Tatbestand:
Die Anträge auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sind unbegründet, da die Antragstellerin jeweils die Voraussetzungen für die geltend gemachten Unterlassungsansprüche nach §§ 8 Abs. 1, 3 UWG nicht glaubhaft gemacht hat, §§ 936, 920 Abs. 2 ZPO. Der besseren Übersichtlichkeit halber werden im Folgenden die Verfügungsanträge in der Reihenfolge der ursprünglichen Antragstellung behandelt.
1.
Zu Ziffer I. 1. ihres Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 23.5.22 hat die Antragstellerin begehrt, es der Antragsgegnerin unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, geschäftlich handelnd Mobilfunktarife mit den Worten
„KOMM IN DIE WELT DES VOLLEN EMPFANGS
Hier bei k.m. bekommst Du günstige Handytarife in bester
D-Netz Qualität.“
zu bewerben, wenn dies geschieht wie in den auf Seite 3 des Verfügungsantrags eingeblendeten Screenshots. Diesen Antrag hat das Landgericht im angefochtenen Urteil zu Recht und mit in jeder Hinsicht zutreffenden Gründen abgewiesen. Hierauf wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Die in der Berufung hiergegen von der Antragstellerin vorgebrachten Argumente vermögen eine abweichende Beurteilung nicht zu rechtfertigen.
a) Nach § 5 Abs. 1 Sätze 1, 2 UWG a.F. (= § 5 Abs. 1, 2 UWG n.F.) handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben enthält.
Ausgangspunkt für die Bewertung der Frage, ob eine Werbung über wesentliche Merkmale einer Ware oder Dienstleistung täuscht und diese Täuschung geeignet ist, den Verbraucher bei seiner Marktentscheidung zu beeinflussen, ist das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise. Richtet sich eine Werbung wie vorliegend an den Endverbraucher, ist auf die Auffassung des angemessen gut unterrichteten und angemessen aufmerksamen und kritischen Durchschnittsverbrauchers abzustellen (st. Rspr., etwa BGH GRUR 2014, 1013 Rn. 33 – Original Bach-Blüten). Es ist also zunächst zu prüfen, wie der angesprochene Verkehrskreis von Mobilfunknutzern oder -interessierten, zu dem auch die Mitglieder des Senats gehören, die angegriffene Werbung versteht. Sodann müsste dieses Verständnis zur Realität im Widerspruch stehen und die daraus folgende Fehlvorstellung von geschäftlicher Relevanz sein.
b) Demnach ist die Bewerbung der antragsgegnerischen Tarife mit „beste D-Netz Qualität“ nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als im obigen Sinne täuschend und damit irreführend anzusehen.
aa) Das Landgericht hat mit detaillierter Begründung ausgeführt, dass der Begriff D-Netz vom allgemeinen Publikum der Mobilfunknutzer zutreffend als Sammelbegriff für die heutigen Netze von Telekom und Vodafone verstanden wird. Diese Würdigung teilt der Senat jedenfalls für den Kreis der älteren Handynutzer, die die Anfänge des Mobilfunkbooms mitbekommen haben. Sie wissen noch, dass ehemals das Netz der Telekom als „D1“ und dasjenige von Mannesmann, später Vodafone, als „D2“ bezeichnet wurde. Unter D-Netz hat man also diese beiden Netze verstanden. Demgegenüber telefonierten E-Plus- und O2-Kunden im sog. E-Netz. Sofern die Antragstellerin darauf verweist, dass es „ein D-Netz“ technisch nie gegeben habe, so wurde dieser Begriff aber jedenfalls im allgemeinen Sprachgebrauch verwendet.
In dem von der Antragstellerin eingereichten Wikipedia-Auszug, Anlage LSG 6, heißt es:
„Nach A-, B- und C-Netz der Deutschen Bundespost wurde das D-Netz (Funktelefonnetz-D) als ein in Deutschland mehrdienstfähiges (Übertragung von Sprache, Text und Daten), zellulares, digitales Mobilfunksystem im GSM-900-Frequenzbereich mit grenzüberschreitenden Nutzungsmöglichkeiten, das auf dem europäischen GSM-Standard basiert, eingeführt.“
In der Grafik auf der 2. Seite des Auszugs sieht man, dass D-Netz und E-Netz später durch UMTS und LTE, zuletzt 5G, abgelöst bzw. ergänzt wurden. In dem ebenfalls von der Antragstellerin eingereichten Artikel auf der Webseite „welches-netz.com“, 5. Januar 2022 von Bastian Ebert (Anlage LSG 12), wird erklärt:
„Was ist das D-Netz und die D-Netz Qualität? – Unter dem Namen D-Netz (oder auch DNetz) werden gleich zwei Netze zusammengefasst. Sowohl die Telekom (D1) als auch Vodafone nutzen D-Netz Frequenzen um ihre Mobilfunk-Dienste abzuwickeln. Das D-Netz stand ursprünglich für ein digitales Netz im GSM-900-Frequenzbereich und wurde dann später durch das E-Netz (genutzt von Eplus und O2) erweitert. Die Namen D1-Netz (für das Netz der Telekom bzw. T-Mobile) und D2-Netz (für das Netz von Vodafone) leiten sich noch aus der ursprünglichen Aufteilung ab. Mittlerweile gibt es mit UMTS-Netze und LTE Netzen deutlich mehr Mobilfunk-Netze, die genutzt werden können, die Bezeichnungen haben sich aber mittlerweile so eingebürgert, dass auch ohne die eigentliche Netz-Grundlage viele Nutzer diese Kennungen verwenden.“
Diese Tatsachen, insbesondere der Begriff D-Netz sind jedenfalls etwas älteren Verbrauchern bekannt. Da die Antragsgegnerin ihren Kunden Verträge im heutigen Telekom- oder Vodafone-Netz anbietet, ist die Werbung mit „D-Netz Qualität“ nicht irreführend. Auch wenn es heute kein D-Netz in diesem Sinne mehr gibt und auch nie gab: Gemeint sind offensichtlich die Netze von Telekom und Vodafone und so wird die Angabe vom Verkehr auch verstanden.
bb) Man kann indessen mit der Antragstellerin davon ausgehen, dass jüngeren Verbrauchern, die die Anfänge des Mobilfunkwesens nicht selbst miterlebt haben, die o.g. Begrifflichkeiten insbesondere zum D-Netz nicht vertraut sind. Trotzdem wird auch bei diesem Teil des angesprochenen Verkehrs durch die angegriffene Werbung keine rechtlich relevante Fehlvorstellung erzeugt. Wer den Begriff D-Netz aus früheren Zeiten nicht kennt, wird mit ihm schlicht gar nichts anfangen können. Es ist nicht nachvollziehbar, warum die Antragstellerin meint, man verstehe darunter ein Netz mit besonderer technischer Leistung. Sie erklärt selbst nicht, welche besondere Leistung dies sein solle. Da auch in der Werbung eine Erklärung des besonderen technischen Standards nicht erfolgt, bleibt der jüngere Kunde bei dem Blickfang „D-Netz“ zunächst ratlos zurück. Dies macht die Werbung aber nicht wettbewerbswidrig. Nach § 5 Abs. 1 UWG handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verkehr zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Das ist vorliegend nicht anzunehmen. Wenn sich Kunden unter „D-Netz“ nichts vorstellen können, veranlasst sie die Werbung damit nicht zu einem Vertragsschluss; sie werden nicht kaufentscheidend irregeführt. Was man nicht versteht, bewegt einen nicht zu einer geschäftlichen Entscheidung (vgl. OLG Hamburg GRUR-RR 2006, 170 (172): Der schillernde Ausdruck „People-Magazin“ sei zu diffus, um eine Irreführung herbeizuführen). Eine Irreführung setzt zu jeder Zeit wesensmäßig voraus, dass eine Diskrepanz zwischen der objektiven Realität und einer durch die Werbung erweckten Bedeutungsvorstellung vorliegt. Nicht erfasst werden Phantasiebezeichnungen ohne jeden Informationsgehalt – wie es sich bei „D-Netz“ für Jungkunden verhalten dürfte. Auch die Auslösung vager Begriffsassoziationen („bestimmt ein tolles Netz“?) alleine reicht nicht aus, um eine Irreführung im Sinne von § 5 UWG zu begründen (vgl. MüKoUWG/Ruess, 3. Aufl. 2020, UWG § 5 Rn. 153 bis 157 m.w.N.).
Dass die Verbindung des Begriffs D-Netz mit „Qualität“ einen irgendwie positiven Eindruck hinterlässt, macht sie ebenfalls nicht zu einer „unwahren oder sonst zur Täuschung geeigneten Angabe“, § 5 Abs. 1 Satz 2 UWG. Denn die sich dahinter verbergenden Netze der Telekom oder Vodafones haben unbestritten „Qualität“.
cc) Schließlich verweist das Landgericht zu Recht darauf, dass derjenige Nutzer, der den Begriff erklärt haben möchte, nur auf den Link „WAS IST DAS D-NETZ?“ klicken muss, um zutreffend aufgeklärt zu werden. Soweit die Antragstellerin moniert, die Aufklärung zum Begriff D-Netz unter der Verlinkung komme zu spät, nehme nicht am Blickfang teil und sei selbst irreführend, geht dies fehl. Vorliegend ist der Blickfang selbst gerade nicht irreführend, sondern allenfalls nichtssagend. Es geht also nicht um ein „Herausführen“ aus einer Irreführung durch den Verweis. Auf eine „Teilnahme am Blickfang“ kommt es damit nicht an. Auch ist die verlinkte Erläuterung selbst keinesfalls unzutreffend (hierzu sogleich unter 3. a), b), Antrag zu I. 2.).
c) Auch der vorangestellte Slogan „KOMM IN DIE WELT DES VOLLEN EMPFANGS“ ist nicht unlauter gemäß §§ 3 Abs. 1, 5, 6 Abs. 2 Nr. 5, § 4 Nr. 4 UWG.
Auch hierzu ist die Einschätzung im landgerichtlichen Urteil vollumfänglich zutreffend. Es handelt sich um eine plakativ-übertreibende Werbung für ein gutes Handynetz, wie es diejenigen von Telekom und Vodafone unstreitig sind. Die von der Antragstellerin angeführten Verständnisweisen, mit denen eine Herabsetzung des antragstellerischen Angebots verbunden ist, hält der Senat nicht für hinreichend naheliegend.
aa) „KOMM IN DIE WELT DES VOLLEN EMPFANGS“ besagt in bildlich-märchenhafter Sprache, dass der Nutzer einen Mobilfunkanschluss mit guter Netzqualität bekommt. Dabei erwartet niemand eine hundertprozentige Netzabdeckung an jedem Ort zu jeder Zeit. Denn dem aufgeklärten Verbraucher, der sich mit Mobilfunktarifen auseinandersetzt, ist klar, dass dies derzeit technisch noch nicht möglich ist. Er erwartet unter „vollem Empfang“ den derzeit bestmöglichen durchschnittlichen Empfang, wie Telekom und Vodafone ihn bieten.
Grundsätzlich ist bei bildlichen Darstellungen, unter die auch eine blumige Bildersprache fällt, oder erkennbar nicht erstzunehmenden Übertreibungen in der Werbung Großzügigkeit geboten. Ist dem Durchschnittspublikum leicht erkennbar, dass sie inhaltlich nichts Wesentliches aussagen und nicht wörtlich zu nehmen sind, ist ein Verbot nicht angezeigt. Denn es ist davon auszugehen, dass – als solche erkennbare – Zuspitzungen von dem Verkehr erkannt und nicht „auf die Goldwaage“ gelegt und sodann akribisch analysiert und bewertet werden (vgl. MüKoUWG/Ruess, 3. Aufl. 2020, UWG § 5 Rn. 158; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm/Feddersen, 41. Aufl. 2023, UWG § 5 Rn. 1.130 f.).
bb) Ferner sieht kein Verbraucher in dem Slogan „KOMM IN DIE WELT DES VOLLEN EMPFANGS“ eine Herabsetzung des Netzes oder der „Welt“ der Antragstellerin. Auch wenn man zu Grunde legt, dass die Antragstellerin neben Vodafone und Telekom die einzige weitere Netzbetreiberin auf dem deutschen Markt ist, wird der Durchschnittsverbraucher die streitgegenständliche Werbung nicht in Verbindung mit ihr bringen. Die Aussage ist zwar vollmundig, aber zu nichtssagend um zu suggerieren, es gebe noch eine andere Welt mit weniger gutem Empfang und diese sei das XX-Netz. Ein solcher Aussagegehalt kommt der Werbung nicht zu.
Selbst wenn einzelne Verbraucher, die vielleicht derzeit Kunden der Antragstellerin sind, eine gedankliche Verbindung zu ihr oder ihrem Netz ziehen, wäre die Werbung nicht als unlautere vergleichende Werbung zu untersagen.
Um den Anwendungsbereich des § 6 UWG zur vergleichenden Werbung zu eröffnen, bedarf es eines Vergleichs. Vergleichende Werbung setzt nicht nur voraus, dass ein Mitbewerber oder die von ihm angebotenen Produkte unmittelbar oder mittelbar erkennbar gemacht werden; vielmehr muss sich darüber hinaus aus der Werbung (und nicht lediglich auf Grund außerhalb der Werbung liegender Umstände; BGH WRP 2018, 1074 Rn. 66 – ORTLIEB) ergeben, dass sich unterschiedliche, aber hinreichend austauschbare Produkte des Werbenden und des Mitbewerbers gegenüberstehen. Vergleichende Werbung liegt daher nur, aber auch immer dann vor, wenn die Werbung das Angebot des Werbenden dem Angebot eines anderen Unternehmers gegenüberstellt (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 6 Rn. 46, 51 m.w.N.). An einem Vergleich fehlt es in der Regel dann, wenn ein Unternehmen sich darauf beschränkt, seine eigene Ware oder Dienstleistung anzupreisen, indem es deren Eigenschaften hervorhebt, weil es dann an einer Gegenüberstellung fehlt (Köhler a.a.O. Rn. 55). So liegt es hier. Die beanstandete Aufforderung, in die „Welt des vollen Empfangs“ zu kommen, stellt sich als bloße Werbung für das eigene Angebot der Antragsgegnerin dar. Eine Abgrenzung zum Angebot der Antragstellerin wird der Verkehr ihr nicht entnehmen.
Überdies ist nach § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG eine vergleichende Werbung nur dann unlauter, wenn sie die Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder […] Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft. Dies kann nicht schon dann angenommen werden, wenn auf einem Markt mit nur drei Teilnehmern zwei davon beworben werden. Darin liegt keine Herabsetzung oder Verunglimpfung des dritten. Dies beurteilt sich nicht nach der Sicht des vermeintlich Verletzten, hier der Antragstellerin, oder der Absicht der werbetreibenden Antragsgegnerin. Entscheidend ist wiederum die Sichtweise des aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers. Dieser wird dem Slogan „KOMM IN DIE WELT DES VOLLEN EMPFANGS“ kein der Antragstellerin abträgliches Werturteil entnehmen. Vielmehr bezieht sich die Aussage allein auf die Leistung der Antragsgegnerin, also das von ihr gestellte Mobilfunknetz. Die bloße Hervorhebung der Vorzüge der eigenen Leistung im Rahmen eines Vergleichs stellt noch keine Herabsetzung der fremden Leistung dar, auch wenn der Markt überschaubar ist. Denn es ist das legitime Interesse des Werbenden, auf die Vorzüge der eigenen Leistung hinzuweisen und sich auf diese Weise von den Mitbewerbern abzugrenzen. Dass die fremde Leistung beim Vergleich schlechter abschneidet, ist eine zwangsläufige und dem Vergleich daher immanente Folge. Eine Herabsetzung setzt daher mehr voraus als den Hinweis auf die Vorzüge der eigenen Leistung und der daraus folgenden herabsetzenden Wirkung des Vergleichs (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 6 Rn. 168 mit Nachweisen aus der BGH-Rechtsprechung).
cc) Aus diesen Gründen ist in der angegriffenen Werbung mit dem Satz „KOMM IN DIE WELT DES VOLLEN EMPFANGS“ auch erst recht keine gezielte Behinderung der Antragstellerin als Mitbewerberin zu sehen, § 4 Nr. 4 UWG. Hierfür genügt es nicht, dass auf einem hart umkämpften Markt die Werbung des einen Unternehmens seinem Wettbewerber zum wirtschaftlichen Nachteil gereicht. Eine gezielte Behinderung liegt vielmehr dann vor, wenn die beanstandete Maßnahme in erster Linie auf die Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Entfaltung des Konkurrenten und erst nachrangig auf den eigenen wirtschaftlichen Erfolg gerichtet ist. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die Antragsgegnerin wollte mit ihrer Werbung ersichtlich in erster Linie den Erfolg ihrer eigenen Mobilfunktarife erreichen.
2.
Auch der ursprünglich zu Ziffer I. 2. gestellte Verfügungsantrag ist nicht begründet. Hierzu begehrt die Antragstellerin das Verbot,
wenn dies geschieht, wie in dem im Verfügungsantrag nachfolgend eingeblendeten Screenshot wiedergegeben, wobei der weiter nachfolgend eingeblendete Screenshot angezeigt wird, wenn man auf den aufgeführten Link „WAS IST DAS D-NETZ?“ klickt, welcher die im Antrag zu I. 3. genannte Textpassage enthält.
a) Die Antragstellerin hält die Werbung mit einer „D-Netz Garantie“ für irreführend, da dies nach dem Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise zum Ausdruck bringe, dass den von der Antragsgegnerin im D-Netz bereitgestellten Leistungen allein deshalb eine besondere Qualität zukomme, da diese im D-Netz erbracht werden. Die angesprochenen Verkehrskreise verstünden die Werbung mit einer „D-Netz Garantie“ auch wiederum dahingehend, dass dem von der Antragsgegnerin benutzen D-Netz eine besondere Qualität zukomme, die anderen als dem D-Netz nicht zukomme. Die Beschreibung in dem verlinkten Erklärungstext sei vergleichsweise vage und inhaltsleer, so dass das Versprechen einer „D-Netz Garantie“ hiervon nicht getragen werde. Der Verkehr entnehme der beworbenen „D-Netz Garantie“ die Werbung mit einem Qualitäts- bzw. Spitzenstellungsmerkmal, das tatsächlich nicht existent sei.
Auch diesem Ansatz, eine relevante Irreführungsgefahr der angesprochenen Verbraucher zu begründen, vermag der Senat nicht zu folgen. Die Werbung mit einer „D-Netz Garantie“ besagt nichts anderes, als dass der Kunde bei Abschluss eines entsprechenden Tarifs bei der Antragsgegnerin garantiert im D-Netz telefonieren werde. Dies wird, spätestens nach Lektüre des in den Antrag aufgenommenen verlinkten Erklärungstexts, zutreffend so verstanden, dass man das Telekom- oder Vodafone-Netz benutzt. Da dies unstreitig tatsächlich der Fall ist, liegt eine unwahre oder sonst zur Täuschung geeignete Angabe im Sinne des § 5 Abs. 1 UWG erneut nicht vor. Auf die obigen Ausführungen unter 1. b) wird Bezug genommen. Eine Spitzenstellungsbehauptung ist der Angabe „D-Netz Garantie“ weder dem Wortlaut noch dem sonstigen Sinngehalt nach zu entnehmen.
b) Soweit das Landgericht dem Antrag zu I. 2. stattgegeben hat, weil es durch die in der Unterverlinkung der konkreten Verletzungsform enthaltene Erklärung
„Das D-Netz wird von der Telekom oder der Vodafone bereitgestellt. Du bist mit den Tarifen von k.m. also im Netz von einem dieser beiden Anbieter unterwegs und genießt dieselbe Netzqualität.“
eine Irreführung der Verbraucher dahingehend sieht, der Verbraucher denke, er sei in beiden Netzen gleichzeitig unterwegs, könne also bei schlechtem Empfang im Netz der Telekom spontan in das Netz von Vodafone wechseln und umgekehrt, ist dem nicht zu folgen. Ein solches Verkehrsverständnis des Erklärungstextes lässt sich nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit annehmen (dazu unten unter 3. b)).
Das Verbot auf diesen Aspekt zu stützen, begegnet auch prozessualen Bedenken. Denn die Antragstellerin hat diesen Irreführungsaspekt nicht zum Gegenstand ihres Antrags zu I. 2. gemacht. Abstrakter Teil und damit zum Ausdruck gebrachter Kern des begehrten Verbots ist die Werbung mit dem „D-Netz Garantie“-Symbol. Die sodann eingeblendeten Screenshots der antragsgegnerischen Webseiten dienen als konkrete Verletzungsform der Erläuterung und Eingrenzung dieses Verbots. Den Aspekt der angeblich zwei gleichzeitig nutzbaren Netze hat die Antragstellerin dementsprechend auch nicht zum Gegenstand ihrer Begründung des Antrags zu I. 2. gemacht. Diese beschränkt sich auf das Thema „D-Netz Garantie“ und dem damit verbundenen Qualitätsversprechen, wie oben dargelegt.
Auch wenn die verlinkte Erklärung durch ihre ausdrückliche Einbeziehung in die konkrete Verletzungsform Teil des Streitgegenstandes des Unterlassungsantrags zu I. 2. ist (BGH, Urteil vom 13. September 2012 – I ZR 230/11 –, BGHZ 194, 314-339, LS 1 – Biomineralwasser), so darf dies nicht dazu führen, dass die Antragsgegnerin wegen eines von der Antragstellerin überhaupt nicht geltend gemachten Irreführungsaspektes verurteilt wird.
Ein Unterlassungskläger ist gehalten, in der Klage substanziiert diejenigen Irreführungsaspekte darzulegen und zu den gemäß § 5 Abs. 1 UWG dafür maßgeblichen Tatbestandsvoraussetzungen einer irreführenden geschäftlichen Handlung konkret vorzutragen, auf die er seinen Klageangriff stützen will. Dementsprechend darf auch das Gericht eine Verurteilung nur auf diejenigen Irreführungsgesichtspunkte stützen, die der Kläger schlüssig vorgetragen hat (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2017 – I ZR 78/16 –, Rn. 16 – Tiegelgröße). Vorliegend ist die Antragstellerin erst in zweiter Instanz „auf diesen Zug aufgesprungen“, dass der Verbraucher die Erläuterung der „D-Netz Garantie“ dahingehend verstehe, dass er die Netze der Telekom und Vodafones gleichzeitig nutzen könne. Damit kann sie indessen nach §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO nicht gehört werden (vgl. hierzu erneut BGH, Urteil vom 13. September 2012 – I ZR 230/11 –, BGHZ 194, 314-339, Rn. 22 – Biomineralwasser: „Danach liefe ein weiter Streitgegenstandsbegriff dem im Interesse des Beklagten liegenden Ziel zuwider, die Zulässigkeit von Klageänderungen sowie - generell - die Möglichkeiten des Klägers zu begrenzen, die Richtung der mit seiner Klage verfolgten Angriffe zu ändern. Allerdings ist der Beklagte auch im Falle eines weiter gefassten Streitgegenstandsbegriffs neuen Angriffen gegenüber nicht schutzlos gestellt, weil die Zivilprozessordnung die Zulässigkeit neuen, erst im Laufe des Verfahrens eingeführten Vorbringens an besondere Voraussetzungen knüpft (vgl. die Verspätungsvorschriften der §§ 296, 296a ZPO sowie das weitgehende Novenverbot in § 531 ZPO)“. Dies gilt angesichts der gleichartigen Interessenlagen auch im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren.
3.
So verstanden fehlt allerdings der Antragstellerin für den Antrag zu I. 3. nicht das Rechtsschutzbedürfnis, wie die Antragsgegnerin meint. Indessen ist auch dieser Antrag inhaltlich unbegründet.
a) Die Antragstellerin begehrt das Verbot, Mobilfunktarife mit
zu bewerben, wenn dies geschieht wie im Antrag zu I. 3. nachfolgend eingeblendet.
Erst diesen Antrag begründet die Antragstellerin unter anderem mit dem Aspekt, der Verbraucher erwarte, dass er bei Wahl eines der beworbenen Tarife der Antragsgegnerin sowohl das Mobilfunknetz der Telekom als auch das Netz von Vodafone nutzen könne, was unstreitig nicht der Fall sei.
In diesem Antrag wird also der bereits im Antrag zu I. 2. eingeblendete Teil der konkreten Verletzungsform zum Hauptgegenstand eines weiteren, auf andere Rechts- bzw. Irreführungsgründe gestützten Verbots gemacht. Dies ist indessen kein Problem des fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses, denn die Anträge zu I. 2. und I. 3. unterscheiden sich inhaltlich, was den Kern des jeweils begehrten Verbots und die dazu gegebene Begründung angeht.
b) Allerdings ist auch der Antrag zu I. 3. unbegründet. Die angegriffene Passage, die auf der Webseite der Antragsgegnerin den Begriff D-Netz erklären soll, ist nicht irreführend. Sie enthält weder unwahre Angaben, noch ist sie sonst zur Täuschung der Verbraucher, etwa über wesentliche Merkmale der beworbenen Mobilfunktarife geeignet, § 5 Abs. 1 Satz 1, 2 Nr. 1 UWG a.F. (= § 5 Abs. 1, 2 Nr. 1 UWG n.F.). Keiner der enthaltenen Sätze, auch nicht der Text in seiner Gesamtheit inklusive seiner Überschrift sind geeignet, die angesprochenen Verbraucher maßgeblich zu täuschen.
Bei der Prüfung des Verkehrsverständnisses ist wiederum auf den Kreis der Mobilfunknutzer oder -interessierten abzustellen, die den angegriffenen Text mit der situationsadäquaten Aufmerksamkeit lesen. Diese nehmen zunächst den nicht missverständlichen Wortsinn der Erklärung wahr. Dort heißt es eindeutig: „Das D-Netz wird von der Telekom oder der Vodafone bereitgestellt“. Es gibt demnach also – wie auch tatsächlich – Zugang zum Netz der Telekom oder dem der Vodafone. Selbst wenn man durch den Singular „das D-Netz“ oder die Überschrift „Ein Top Netz in Deutschland“ den Eindruck eines einheitlichen Netzes bekommt, klärt der nächste Satz auf: „Du bist … also im Netz von einem dieser beiden Anbieter unterwegs…“. Damit wird das Verständnis, man könne die Netze beider Anbieter nutzen, klar ausgeschlossen.
Entscheidend gegen ein solches Fehlverständnis spricht schließlich die Tatsache, dass eine gleichzeitige oder spontan austauschbare Nutzung beider Netze technisch nicht möglich ist. Den Verbrauchern ist hinlänglich bekannt, dass es verschiedene Handynetze gibt, dass man aber mit seiner SIM-Karte nur in einem von ihnen „unterwegs sein“ kann (abgesehen vom Roaming im Ausland). Jeder Tarif ist an ein Netz gebunden, in dem man mit seinem Handy telefoniert und surft. Es ist nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass die Adressaten der Werbung entgegen ihrem Wortlaut einen Sinngehalt entnehmen, der – allgemein bekannt – tatsächlich nicht möglich ist und deshalb völlig unüblich wäre. Dabei ist erneut zu berücksichtigen, dass das UWG nicht jeden Verbraucher vor jeder denkbaren Irreführung schützt. Eine Irreführung maßgeblicher Teile des angesprochenen Verkehrs in dem vom Landgericht angenommene Sinne vermag der Senat nicht anzunehmen.
c) Eine die Unlauterkeit der Werbung begründende Irreführung ergibt sich auch nicht aus den sonstigen von der Antragstellerin zu I. 3. angeführten Gesichtspunkten:
Auch wenn es das D-Netz heutzutage so nicht mehr gibt oder je gab, ist die Angabe „Das D-Netz wird von der Telekom oder der Vodafone bereitgestellt“ zwar technisch unsauber, wird vom angesprochenen Verkehr aber zutreffend so verstanden, dass Mobilfunknetze der Telekom und Vodafones gemeint sind. Die Erklärung führt nicht in relevanter Weise in die Irre, wie oben ausgeführt wurde.
„Du genießt dieselbe Netzqualität“ ist im konkreten Zusammenhang allein so zu verstehen, dass der Nutzer dieselbe Netzqualität bekommt, als würde er bei der Telekom oder Vodafone direkt seinen Tarif buchen. Er muss also keine qualitativen Abstriche befürchten, weil er bei einem Provider wie der Antragsgegnerin kontrahiert. Hingegen meint die Angabe ersichtlich nicht, dass die Netze von Vodafone und Telekom qualitativ identisch wären. Selbst so verstanden hätte die Aussage aber wiederum keine wettbewerbliche Relevanz im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG a.F. Denn die Annahme, die Netze von Telekom und Vodafone hätten untereinander exakt die gleiche Qualität, wird den Verbraucher nicht zu einem Vertragsschluss bei der Antragsgegnerin verleiten, den er andernfalls unterlassen hätte. Hierzu hat die Antragstellerin nichts vorgetragen und eine solche geschäftliche Relevanz ist auch nicht ersichtlich.
4.
Auch der mit Antrag zu I. 4. geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist nicht gerechtfertigt.
Hier begehrt die Antragstellerin das Verbot, Mobilfunktarife mit
„D-Netz
Partner von Telekom
Deutschland und Vodafone
Mit den Tarifen von k.m. bist Du in den Netzen der beiden großen
Anbieter und genießt dieselbe Netzqualität“
zu bewerben, wenn dies wie in dem im Antrag eingelichteten Screenshot ersichtlich geschieht.
Diesen Antrag hat das Landgericht zu Recht und mit zutreffender Begründung zurückgewiesen. Hinsichtlich des Begriffes D-Netz gelten die Ausführungen von oben unter 1. a) und b). Aus dem im schwarzen Kreis enthaltenen Symbol zweier sich schüttelnder Hände folgt nichts anderes; dies soll offensichtlich wiederum für Qualität oder Garantie stehen. Die Erklärung des D-Netzes folgt in der hier behandelten Verletzungsform sogar unmittelbar im Blickfang selbst in Form der fettgedruckten Worte „Partner von Telekom Deutschland und Vodafone“.
Eine Irreführung in Gestalt der Annahme, man sei in beiden Netzen zugleich unterwegs oder es handele sich nur um ein Netz, ist auch hier aus den unter 3. b) angeführten Gründen nicht anzunehmen. Beim vorliegend angegriffenen Satz gilt dies umso mehr, als hier im Plural formuliert ist. Die Aussage „… in den Netzen der beiden großen Anbieter“ schließt die Annahme eines einzigen, gemeinsamen Netzes aus. Hinsichtlich des Satzteils „… und genießt dieselbe Netzqualität“ gilt wiederum das oben unter 3. c) dargelegte.
Soweit die Antragstellerin schließlich geltend macht, die Behauptung, bei Telekom und Vodafone würde es sich um die „beiden großen Anbieter“ handeln, sei falsch und irreführend, da die Antragstellerin im Mobilfunkbereich gerade hinsichtlich der Kundenzahl jedenfalls nicht kleiner als die Telekom und Vodafone ist, kann Letzteres unterstellt werden. Jedoch folgt auch hieraus kein Unterlassungsanspruch. Denn dass die Antragstellerin selbst ebenfalls eine große Anbieterin ist (oder nach der Kundenzahl sogar die größte) wird von der angegriffenen Werbung nicht in Abrede genommen. Insbesondere im Kontext der konkreten Verletzungsform versteht man die Angabe zutreffend allein so, dass man auch mit Tarifen der Antragsgegnerin in den Netzen der Telekom oder Vodafones sei, welches unstreitig zwei große Anbieter sind. Ein Bezug zur Antragstellerin wird nicht hergestellt. Hierzu kann auf oben unter 1. c) bb) zur vergleichenden Werbung Ausgeführtes verwiesen werden. Auch wenn ein enger Markt mit nur drei primären Netzanbietern vorliegt, kann es nicht schon deshalb verboten sein, zwei davon als „große Anbieter“ zu bewerben, weil sich dadurch der dritte Anbieter zurückgesetzt fühlte. Ohne einen konkreten Bezug zur Antragstellerin versteht der Verkehr die Bezeichnung „der beiden großen Anbieter“ nicht in dem Sinne miss, dass die Antragstellerin kleiner sei.

Entscheidungsgründe:
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 296, 296a ZPO
§§ 91, 97 ZPO
§ 5 UWG
§ 6 UWG
§ 531 ZPO
§ 8 Abs. 1, 3 UWG
§ 5 Abs. 1, 2 UWG
§ 5 Abs. 1 UWG
§ 5 Abs. 1 Satz 2 UWG
§ 4 Nr. 4 UWG
§ 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG
§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO
§ 5 Abs. 1 Satz 1, 2 Nr. 1 UWG
§ 5 Abs. 1, 2 Nr. 1 UWG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 UWG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2014, 1013
GRUR-RR 2006, 170
BGHZ 194, 314
03 HKO 79/22
I ZR 230/11
I ZR 78/16