Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2024-02-05, Aktenzeichen 4 U 44/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHH:2024:0205.4U44.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
Der einzelne Wohnungseigentümer kann wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum zwar selbst auf Kostenvorschuss klagen, er muss Leistung aber an die Gemeinschaft verlangen. An dieser Rechtslage hat sich auch durch die Novellierung des WEG-Rechts, namentlich die Neufassung des § 9a WEG, im Ergebnis nichts geändert.(Rn.57)
Verfahrensgang
1. Das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 22.01.2021, Az. 317 O 82/18, wird in Ziffer 1 folgt abgeändert:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Wohnungseigentümergemeinschaft [...] 317.060,00 € als Kostenvorschuss zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. auf 310.000,00 € seit dem 04.12.2018 bis zum 22.06.2020 und auf 317.060,00 € seit dem 23.06.2020 zu zahlen.
Der Beklagte wird ferner verurteilt, an die Kläger 19.678,26 € sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 5.620,58 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem 04.12.2018 zu zahlen.
2. Die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.
3. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die angefochtene Entscheidung ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des zu vollstreckenden Betrages leisten.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 336.738,26 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Kläger machen Ansprüche auf Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung und mangelbedingten Schadensersatz geltend. Diese Ansprüche beziehen sich auf das Objekt X-Straße 6a in Y. [...] Der Beklagte erwarb das Gebäude mit Grundstück Anfang 2015 im Wege der Zwangsversteigerung. Er stellte am 14.08.2015 einen Bauantrag, u.a. mit dem Ziel der Nutzungsänderung des Gebäudes in ein Einfamilienhaus. Eine entsprechende Baugenehmigung erging am 23.10.2015. Der Beklagte ließ in der Folgezeit umfangreiche Bauarbeiten an [dem Gebäude] durchführen. Der Beklagte bemühte sich sodann um den Verkauf des Objekts unter Einbeziehung der Maklerfirma B, die ein Verkaufsexposé (Anlage K 8) erstellte.
Am 02.11.2017 schloss der Beklagte mit den Klägern einen notariellen Vertrag über den Erwerb des Objekts (Anlage K 1). In diesem Vertrag verpflichtete sich der Beklagte u.a. zur schlüsselfertigen Errichtung eines Anbaus. An diesem Anbau wurde am 02.11.2017 noch gearbeitet. Am 15.12.2017 erfolgte die Übergabe des Objekts an die Kläger (vgl. Anlage K 2). Zu diesem Zeitpunkt war das Parkett im Anbau noch nicht verlegt.
Am 19.01. und 24.01.2018 erhoben die Kläger gegenüber dem Beklagten Mängelrügen. Sie schalteten den Privatgutachter S ein. Dieser führte am 20.02.2018 einen Ortstermin im streitgegenständlichen Objekt durch und erstattete mit Datum vom 29.03.2018 ein Privatgutachten (Anlage K 4). Einen weiteren Ortstermin führte der Privatsachverständige S am 06.04.2018 durch. Am 04.05.2018 stellte der Privatsachverständige den Klägern eine Rechnung (Anlage K 7) über 19.678,26 €. Die Kläger richteten am 17.05.2018 ein anwaltliches Schreiben mit einer Aufforderung zur Mängelbeseitigung an den Beklagten (vgl. Anlage K 5). Der frühere Bevollmächtigte des Beklagten verwies demgegenüber mit Schreiben vom 06.06.2018 (Anlage K 6) auf einen im notariellen Vertrag enthaltenen Gewährleistungsausschluss. Am 09.04.2019 zogen die Kläger aus der streitgegenständlichen Immobilie aus.
Die Kläger haben erstinstanzlich geltend gemacht, es handelt sich bei dem notariellen Vertrag vom 02.11.2017 (Anlage K 1) um einen Bauträgervertrag und nicht um einen Kaufvertrag über eine gebrauchte Bestandsimmobilie, da das Objekt ausweislich des Maklerexposés als Neubau angeboten worden sei. Der Gewährleistungsausschluss im notariellen Vertrag sei gemäß § 309 Nr.8 lit. b) aa) BGB unwirksam, weil [das Gebäude] eine neu hergestellte Sache sei. Es handele sich bei der Klausel um Allgemeine Geschäftsbedingungen, eine identische Formulierung sei beim Verkauf der Wohnungen im Gebäude X-Straße 6 verwendet worden, wie sich aus der Anlage K 10 ergebe.
Die Kläger haben in diesem Zusammenhang erstinstanzlich weiter behauptet, in [dem Gebäude] seien an Altbausubstanz lediglich acht Stahlbetonstützen nebst Fundamenten und Teile der darauf liegenden Dachkonstruktion verblieben, während der komplette Rest des Gebäudes erneuert worden sei.
Die Kläger haben ferner behauptet, das ihnen verkaufte Gebäude weise ganz erhebliche Mängel auf. Wegen der Mängelvorwürfe haben sich die Kläger auf das Gutachten des Privatsachverständigen S (Anl. K 4) bezogen. Die Kläger machen geltend, eine solche Bezugnahme sei prozessual zulässig, eine schriftsätzliche Darstellung sei nicht erforderlich. Die Kläger machen ferner geltend, das einfache Bestreiten der Mängel durch den Beklagten sei unbeachtlich.
Die Kläger haben außerdem behauptet, die Beseitigung der vorstehenden Mängel führe zu Sanierungskosten i.H.v. 317.600,00 €. Die Kläger haben sich wegen der erforderlichen Mängelbeseitigungsmaßnahmen ebenfalls auf das Privatgutachten S bezogen. Die diesbezüglichen Ausführungen des Privatsachverständigen haben die Kläger auf den Seiten 8 bis 13 der Klagschrift übernommen. Sie haben ferner vorgetragen, die Kosten verteilten sich wie folgt: Zur Beseitigung der Mängel betreffend die Altbausubstanz, namentlich der Mängel an den Mauerpfeilern und am Dach, seien Mängelbeseitigungskosten i.H.v. 9.683,00 € brutto aufzuwenden, wegen der Mängel an neu eingebauten Teilen [des Gebäudes] (ohne Anbau), 239.904,00 € brutto (vgl. Bl. 133 f. d.A.) und wegen Mängel am neuen Anbau (vgl. Bl. 138 d.A.) 67.473,00 €.
Die Kläger haben schließlich geltend gemacht, der Aufwand, welcher der Rechnung des Privatsachverständigen S zugrunde lägen, sei tatsächlich angefallen. Die Kostenansätze des Privatsachverständigen seien richtig, üblich und angemessen. Die Kläger meinen dementsprechend, der Beklagte sei ihnen zur Erstattung weiterer 19.678,26 € für die Tätigkeit des Privatgutachters verpflichtet.
Die Kläger haben erstinstanzlich beantragt,
1. den Beklagten zu verurteilen, an die Kläger 336.738,26 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit sowie weiterer 5.620,58 € als Erstattung der nicht festsetzbaren Geschäftsgebühr nebst 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern den darüber hinaus gehenden Schaden zu ersetzen.
Der Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat erstinstanzlich geltend gemacht, seine Haftung sei aufgrund von § 12 des notariellen Vertrages ausgeschlossen. Dieser Gewährleistungsausschluss sei wirksam. Es handele sich nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Es handele sich nicht um einen Neubau, sondern um die Sanierung einer Bestandsimmobilie. Dies werde im notariellen Kaufvertrag in § 3 Abs. 2 und Abs. 3 auch deutlich klargestellt. Der Beklagte behauptet in diesem Zusammenhang, nicht nur die tragenden Säulen und die Dachkonstruktion seien Altbausubstanz gewesen, auch die Glaselemente seien ein- und wieder ausgebaut worden.
Der Beklagte hat in der Klagerwiderung vom 14.02.2019 zunächst geltend gemacht, im Hinblick auf den Haftungsausschluss komme es auf das dezidierte Bestreiten einzelner Mängel gegenwärtig nicht an. Höchst vorsorglich würden sämtliche gerügten Mängel bestritten. Im Termin vom 13.01.2020 hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass es den Haftungsausschluss für unwirksam halte, die Kläger müssten indessen in ihrem Vortrag noch zwischen Mängel an der Altbausubstanz und Mängel an Neubauteilen unterscheiden. Mit Schriftsatz vom 15.06.2020 hat der Beklagte geltend gemacht, dass im Hinblick auf die Schlüssigkeitsbedenken des Gerichts hinsichtlich des Klägervorbringens zu den Mängelbehauptungen der Kläger nicht dezidiert Stellung genommen werde. Höchst vorsorglich würden diese vollumfänglich bestritten.
Mit Schriftsatz vom 30.08.2020 hat der Beklagte vorgetragen, die behaupteten Mängel in der Altbausubstanz seien nicht vorhanden. Falsch sei die Behauptung, es seien keine Sperrschichten eingebaut. Auch die Abdichtungen seien nicht zu beanstanden. Die Behauptung, es sei die Luftdichtigkeit nicht ordnungsgemäß hergestellt worden, werde bestritten. Die Kosten der Mängelbeseitigung würden dem Grunde und der Höhe nach ausdrücklich bestritten (vgl. Bl. 161 d.A.). Es werde ferner ausdrücklich bestritten, dass die neu eingebauten Teile [des Gebäudes] mangelbehaftet seien. Die Walmdachkonstruktion sei ordnungsgemäß erstellt worden. Eine Wasserundichtigkeit sei nicht vorhanden. Sämtliche Außenfenster und -türen seien ausreichend gedämmt. Das gelte auch für die Fensterbänke. Der Parkettboden sei fachgerecht hergestellt worden. Selbiges gelte für die Fußbodenheizung. Auch der Sockelbereich und die Horizontalsperre seien fach- und sachgerecht durchgeführt worden; das gelte auch für die Arbeiten im Außenwandbereich. Auch die Dämmarbeiten seien sach- und fachgerecht durchgeführt worden. Feuchtigkeit und fehlende ausreichende Dämmung würden bestritten. Die hierzu angeführten Kosten der Mängelbeseitigung werden ebenso bestritten. (vgl. Bl. 162 d.A.). Bestritten werde ebenso, dass Mängel am neuen Anbau (Schlafzimmer) vorhanden seien. Das Fundament, Wand- und Dachkonstruktion seien sach- und fachgerecht errichtet worden. Die hierzu angeführten Kosten der Mängelbeseitigung seien übersetzt und unangemessen (vgl. Bl. 162 d.A.).
Mit Schriftsatz vom 09.12.2020 hat der Beklagte mitgeteilt, er wolle mit einem Privatsachverständigen die behaupteten Mängel vor Ort überprüfen. Nach Durchführung des letzten Termins zur mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz am 14.12.2020 hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 14.01.2021 mitgeteilt, er habe sich Ende Dezember 2020 darum bemüht, einen Schlüssel für das Objekt zu bekommen. In einem ohne Privatsachverständigen am 04.05.2020 durchgeführten Ortstermin habe er lediglich feststellen können, dass das Fenster oben links und das Oberfenster im Wohnzimmer Lücken aufwiesen, dass an dem Parkett diverse schadhafte Stellen seien und die Innenwände nicht ausreichend isoliert gewesen seien. Auch sei eine Dampfsperre nicht eingebaut worden. Weitere Schäden hätten vor Ort vom Beklagten nicht festgestellt werden können. Hierzu bedürfe es einer Prüfung durch einen Privatsachverständigen, da der Beklagte keine ausreichende Sachkenntnis besitze. Falls das Gericht den Beklagtenvortrag aus dem Schriftsatz vom 30.08.2020 nicht für ausreichend halte, müsse es dem Beklagten dezidierte Hinweise erteilen und einen Gerichtsgutachter bestellen.
Das Landgericht hat mit Urteil vom 22.01.2021 dem Zahlungsantrag der Kläger in vollem Umfang stattgegeben, mithin den Beklagten zur Zahlung von 336.738,26 € nebst Zinsen und vorgerichtlichen Anwaltskosten verurteilt. Das Landgericht hat ferner festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern über den Kostenvorschussanspruch hinausgehende Schäden zu ersetzen, die ihnen als Verzögerungs- oder Mangelfolgeschaden aufgrund und im Zusammenhang mit den Mängeln des Objektes X-Straße 6a in T, wie sie in den nachfolgenden Gründen aufgeführt sind, entstanden sind oder noch entstehen werden.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, den Klägern stehe nach Abnahme am 15.12.2017 und erfolgloser Fristsetzung zur Nacherfüllung aus §§ 634 Nr.2, 637 Abs. 3 BGB ein Vorschussanspruch i.H.v. 317.060,00 € für die Beseitigung verschiedener in dem Gutachten S dokumentierter Mängel zu.
Auf den Vertrag vom 02.11.2017 (Anlage K 1) sei Werkvertragsrecht anzuwenden, weil die Kläger von dem Beklagten ausweislich § 3 Nr.2 des Vertrages ein nahezu vollständig umgebautes „neues“ Wohnhaus erworben hätten, das auch nach dem Beklagtenvorbringen die einem Neubau gleichzustellende Errichtung eines Wohnhauses auf dem vorhandenen Rohbau zum Gegenstand gehabt habe.
Das Wohnhaus weise zahlreiche Mängel auf, die sich schlüssig – ebenso wie der zu ihrer Beseitigung erforderliche Aufwand – aus dem Gutachten S ergäben. Von dem als Parteivortrag zu betrachtenden Privatgutachten (Anlage K 4) habe das Gericht als unstreitig auszugehen, da die Kläger die Mängel schlüssig dargelegt hätten und der Beklagte als Bauträger und Werkunternehmer seiner Pflicht zur unmittelbaren Untersuchung der gerügten Mängel nicht nachgekommen sei. Der Beklagte habe die gerügten Mängel nicht einfach ins Blaue hinein bestreiten dürfen. Der Beklagte habe sich erkennbar weder um eine Begutachtung der gerügten Mängel bemüht noch Stellungnahmen der von ihm beauftragten Nachunternehmer eingeholt.
Die Kosten der Mängelbeseitigung seien jeweils nach § 287 ZPO auf Basis der ergänzenden privatgutachterlichen Stellungnahme (Anlage K 11) zu schätzen.
Ein Gewährleistungsausschluss sei nicht wirksam vereinbart. Aufgrund § 12 Nr.1 habe der Beklagte die erbrachten Werkleistungen als Leistungssoll geschuldet. Ihnen seien in § 12 Nr.4 a bis c entsprechende gesetzliche Gewährleistungsregeln zugeordnet. Ein Gewährleistungsausschluss finde sich nur in Nr. 4 b) für die Altbausubstanz, der hier aber nicht eingreife, weil insoweit die Rückausnahme in § 12 Nr.5 dritter Spiegelstrich eingreift, da ohne die unterlassenen Ertüchtigungsmaßnahmen an der Altsubstanz der Zustand eines neu sanierten Wohnhauses nicht erreicht werden könne.
Der Beklagte hat gegen das seinem Bevollmächtigten am 25.01.2021 zugestellte Urteil mit Schriftsatz vom 16.02.2021 Berufung eingelegt und diese Berufung nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 26.04.2021 mit am selben Tag bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 26.04.2021 diese Berufung begründet.
Zur Begründung seiner Berufung führt der Beklagte aus, die Kläger hätten ausweislich des Terminprotokolls vom 14.12.2020 die Anträge aus der Klagschrift gestellt, das Landgericht habe aber den Zahlungsantrag aus dem klagerweiternden Schriftsatz vom 16.06.2020 beschieden. Damit liege im Hinblick auf einen Teilbetrag von 7.060,00 € ein Verstoß gegen § 308 ZPO vor.
Das Landgericht sei fälschlich von der Anwendbarkeit von Werkvertragsrecht ausgegangen. Tatsächlich handelt es sich aber bei dem notariellen Vertrag der Parteien vom 02.11.2007 (Anlage K 1) um einen Kaufvertrag.
Das Landgericht sei ferner unzulässigerweise davon ausgegangen, dass die Parteigutachten S (Anlagen K 4, K 11) unstreitig seien. Im Schriftsatz vom 30.08.2020 habe der Beklagte konkret unter Angebot einer Beweiserhebung durch Sachverständigengutachten den Klägervortrag zu den Mängeln und den Mängelbeseitigungskosten bestritten. Es handele sich nicht um ein pauschales Bestreiten, vielmehr gehe der Vortrag des Beklagten auf die im Schriftsatz der Kläger vom 16.06.2020 erstmals beschriebenen Mängel allesamt ein. Aufgrund des zulässigen Bestreitens des Beklagten hätte das Landgericht zwingend einen Beweisbeschluss erlassen müssen. Ohnehin genüge es, dass der Beklagte die Richtigkeit des Privatgutachtens bestritten habe. Es liege kein Bestreiten ins Blaue hinein vor. Der Beklagte gibt im Schriftsatz vom 02.08.2021 (Seiten 4 bis 11, Bl. 386 bis 393 d.A.) den klägerischen Vortrag zu Mängeln und Mängelbeseitigungskosten wieder und bestreitet ihn jeweils.
Im Schriftsatz vom 02.08.2021 trägt der Beklagte in der Berufungsinstanz außerdem vor, die Privatsachverständigen R und Sch hätten anhand der klägerseitigen Mängelliste die tatsächlichen Beseitigungskosten errechnet (Anlagenkonvolut B 1). Der Privatsachverständige R errechne 67.000,00 € und der Privatgutachter Sch 130.792,82 €. Der Klägervortrag zum Mängelbeseitigungsaufwand sei derart ohne Substanz, dass es eines Bestreitens nicht einmal bedurft hätte. Das Privatgutachten führe nicht in einem Punkt aus, wie sich die vermeintlichen Beseitigungskosten zusammensetzten. Es würden weder die Maßnahmen detailliert aufgeführt noch die erforderlichen Materialien oder gar deren Kosten noch die zu befassenden Gewerke oder deren zu erwartender Zeitaufwand und die damit verbundenen Kosten. Eine geeignete Schätzgrundlage liege daher nicht vor.
Eine Pflicht zur unmittelbaren Untersuchung der gerügten Mängel habe den Beklagten nicht getroffen. Auch das Landgericht sei zunächst davon ausgegangen, dass der Vortrag der Kläger zu angeblichen Mängeln und Beseitigungskosten unschlüssig gewesen sei. Allenfalls nach dem Schriftsatz vom 16.06.2020 und der darin erfolgten Konkretisierung möge es eine Untersuchungspflicht gegeben haben. Es könne daher keine Rede davon sein, dass der Beklagte drei Jahre Zeit gehabt hätte, die behaupteten Mängel zu prüfen. Der Beklagte habe im Rahmen der Vergleichsverhandlungen der Parteien auch darauf hingewiesen, dass er eine Prüfung der angeblichen Mängel unter Begleitung eines eigenen Gutachters vornehmen wolle. Hierzu seien auch Termine abgestimmt worden, die die Kläger dann mit nicht nachvollziehbaren Gründen abgesagt hätten. Die Prüfung der mit Schriftsatz vom 16.06.2020 vorgetragenen Mängel habe der Beklagte nicht mehr veranlassen können, da ihm der Zugang zum Objekt nicht eingeräumt worden sei. Die Kläger hätten die Mängelprüfung also vereitelt. Sie hätten daher gegen Treu und Glauben verstoßen und könnten sich nicht darauf berufen, dass der Beklagte eine Prüfung der Mängel nicht vorgenommen habe. Der Beklagte könne zu den Mängeln nach wie vor nicht im Einzelnen Stellung nehmen. Er habe persönlich keine baulichen Maßnahmen an dem Objekt vorgenommen und könne daher zu den behaupteten Mängeln aus eigenem Wissen keine Prüfung vornehmen. Die Arbeiten seien von Dritten durchgeführt worden.
Außerdem hätten die Parteien in § 12 des notariellen Vertrages einen grundsätzlichen Gewährleistungsausschluss wirksam vereinbart. Die Regelung in § 12 Ziff.2 des Vertrages sei insoweit eindeutig. Über diesen Gewährleistungsausschluss habe die Notarin auch belehrt (vgl. § 12 Ziff. 8 des Vertrages).
Schließlich bestünden Zweifel an der Aktivlegitimation der Kläger. Minderungs- und Schadensersatzansprüche stünden der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer zu, die über eine Geltendmachung zu beschließen habe. Von einer solchen Beschlussfassung habe der Beklagte keine Kenntnis.
Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung des am 22.01.2021 verkündeten Urteils des Landgerichts Hamburg, Az. 317 O 82/18 die Klage abzuweisen.
Die Kläger beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Kläger haben ferner im Schriftsatz vom 08.12.2023 ihren Klagantrag zu 1) geändert. Sie beantragen nunmehr zuletzt:
1a) Der Beklagte wird verurteilt, an die Wohnungseigentümergemeinschaft [...] 317.060,00 € als Kostenvorschuss zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. auf 310.000,00 € seit dem 04.12.2018 bis zum 22.06.2020 und auf 317.060,00 € seit dem 23.06.2020 zu zahlen.
1b) Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 19.678,26 € sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 5.620,58 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem 04.12.2018 zu zahlen.
Die Kläger machen geltend, auf die Vertragsbeziehung der Parteien sei Werkvertragsrecht anwendbar, da die Altbausubstanz nicht als Gebäude oder gar als Rohbau zu werten sei. Wohnraum sie vielmehr überhaupt erst geschaffen worden. Selbst wenn es sich um ein bestehendes Gebäude gehandelt hätte, seien die vom Beklagten ausgeführten Arbeiten so umfassend, dass Werkvertragsrecht anwendbar sei und der anerkannte Stand der Technik zum Zeitpunkt der Fertigstellung des Umbaus anzuwenden wäre. Selbst wenn Kaufvertragsrecht anwendbar wäre, würden die Grundsätze der Arglisthaftung zugunsten der Kläger eingreifen. Die Kläger behaupten hierzu, ihnen sei verschwiegen worden, dass es sich bei [dem Gebäude] nicht um einen Neubau aus 2017 handelte, sondern 2016/2017 ein Umbau erfolgte, der nicht von Fachleuten ausgeführt worden sei und bei dem die allgemein anerkannten Regeln der Technik nicht eingehalten worden seien.
Die Kläger machen ferner geltend, der Beklagte habe das klägerische Vorbringen zu Mängeln und Mängelbeseitigungskosten nicht substantiiert bestritten. Ein substantiiertes Bestreiten sei dem Beklagten aber zuzumuten gewesen, da er als Bauunternehmer als Fachmann zu bezeichnen sei. Auch im Schriftsatz vom 30.08.2020 würden Mängel und Mängelbeseitigungskosten nur pauschal bestritten. In diesem Zusammenhang behaupten die Kläger weiter, es sei falsch, dass dem Beklagten der Zugang zum Objekt nicht eingeräumt worden sei. Es habe lediglich ein Missverständnis mit einem Nachbarn gegeben, der dem Beklagten den Schlüssel aushändigen sollte. Es sei im Gegenteil der Beklagte gewesen, der zu anberaumten Terminen nicht erschienen sei.
Die Kläger sind der Auffassung, das Landgericht habe zu Recht angenommen, dass es keinen wirksamen Gewährleistungsausschluss gebe.
Das Berufungsgericht hat gemäß Beweisbeschluss vom 14.03.2023 (Bl. 373 ff. d.A.) Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen E. Wegen des Beweisergebnisses wird auf das schriftliche Gutachten vom 21.08.2023 (Bl. 423 ff. d.A.) verwiesen. Im Übrigen wird zur Ergänzung des Parteivorbringens auf die von den Parteien zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
1. Das Berufungsgericht hat dabei seiner Entscheidung den in der Berufungsinstanz geänderten Klagantrag zu 1), wonach Zahlung des Kostenvorschusses nunmehr an die Wohnungseigentümergemeinschaft begehrt wird, zugrunde zu legen, da gemäß § 267 ZPO aufgrund der rügelosen Einlassung des Beklagten im letzten Termin zur mündlichen Verhandlung von einer Einwilligung des Beklagten i.S.v. § 263 ZPO auszugehen ist.
2. Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Kläger einen Anspruch auf Kostenvorschuss nach §§ 634 Nr.2, 637 Abs.3 BGB in Höhe von 317.060,00 € aufgrund der im Privatgutachten S dokumentierten Mängel des von ihnen erworbenen Wohnhauses geltend machen können.
a) Das Berufungsgericht ist im Hinblick auf die erstinstanzlich gestellten Anträge an die im berichtigten Protokoll der letzten mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz hierzu getroffene Aussage gebunden, so dass im Hinblick auf die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 317.060,00 € (anstelle von 310.000,00 €) keine Wirksamkeitsbedenken wegen § 308 Abs.1 ZPO bestehen.
b) Die Haftung des Beklagten für Sachmängel des Gebäudes richtet sich hier auch - wie das Landgericht zu Recht angenommen hat - nach den werkvertraglichen Regeln (§§ 633 ff. BGB). Nach heutiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist maßgebend für die Gleichstellung der Altbausanierung mit einem Neubau, ob Arbeiten erbracht werden, „die nach Umfang und Bedeutung mit der Neuherstellung vergleichbar“ sind. Entscheidend ist dabei, ob die durchzuführenden baulichen Maßnahmen die gesamte geschuldete Leistung prägen. Übernimmt der Veräußerer vertraglich Bauleistungen, die insgesamt nach Umfang und Bedeutung solchen Neubauarbeiten vergleichbar sind, dann haftet er nicht nur für die ausgeführten Umbauarbeiten, sondern auch für die in diesem Bereich vorhandene Altsubstanz nach den Gewährleistungsregeln des Werkvertrags (Koeble, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, Teil 10, Rn. 186 m.w.N.). Eine solche Konstellation liegt hinsichtlich des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages (Anlage K 1) angesichts des Umfangs der baulichen Maßnahmen und der damit verbundenen grundlegenden Umgestaltung des Gebäudes vor.
c) Das Landgericht hat auch zu Recht angenommen, dass die Bauleistungen des Beklagten am Gebäude [...] Sachmängel im Sinne von § 633 Abs.1 BGB aufweisen.
aa) Dies betrifft zunächst die neu eingebauten Teile [des Gebäudes], und zwar entsprechend dem klägerischen Vortrag im Schriftsatz vom 16.06.2020 (Seite 5 ff., Bl. 132 ff. d.A.) unter Rückgriff auf die Darlegungen des Privatsachverständigen S, insbesondere die neu errichteten Teil der Walmdachkonstruktion des Gebäudes einschließlich Attikabereich, die Fenster und Türen in der neu gestalteten Außenfassade, die Fußbodenheizung, die neu errichteten Wände und die neu erstellte Abdichtung der Betonsohle. Das Gericht hat dieses substantiierte Vorbringen der Kläger seiner Entscheidung nach § 138 Abs.3 ZPO zugrunde zu legen. Das Bestreiten dieser Mängel durch den Beklagten ist nämlich unbeachtlich.
Anknüpfungspunkt für die Erklärungslast der Gegenpartei, die sich nicht auf die für sie günstige Anspruchs- oder Einredenorm stützt, ist § 138 Abs.2 ZPO. Die Gegenpartei kann sich autonom entscheiden, ob sie sich einlassen will, also die behauptete Tatsache bestreiten oder zugestehen will, oder ob sie sich – mit der Folge des § 138 Abs.3 ZPO - nicht einlassen, also insbesondere nicht bestreiten will, dass das Gericht den Vortrag der darlegungsbelasteten Partei als zugestanden betrachtet, ihn also seiner Entscheidung zugrunde legt, ohne Beweis zu erheben. Die Frage nach dem Grad der erforderlichen Konkretisierung der Erklärung der Gegenpartei ist grundsätzlich dahingehend zu beantworten, dass gegenüber einem pauschalen, aber gerade noch schlüssigen Vorbringen der einen Partei ein einfaches Bestreiten der aufgestellten Tatsachenbehauptung ausreichend ist (Stadler, in: Musielak/Voit, ZPO, 19. Aufl., 2022, § 138 ZPO, Rn. 10; von Selle, in: Vorwerk/Wolf, BeckOKZPO, 47. Ed., 2022, § 138 ZPO, Vorbemerkung, Rn. 15 und 17).
Eine weitergehende Erklärungslast, d.h. die Obliegenheit, positive Angaben im Sinne einer eigenen Sachverhaltsdarstellung zu machen, also substantiiert zu bestreiten, besteht aber, wenn die Behauptungen der eigentlich darlegungsbelasteten Partei nähere Einzelheiten enthält. Insoweit kommt es zu einer Wechselwirkung von Vortrag und Gegenvortrag kommen (BGH, Beschluss vom 12.01.2022, Az. VII ZR 491/21, BeckRS 2022, 6617, Rz. 25). Der Gegner muss also mit näheren positiven Angaben erwidern, sofern ihm ein solcher substantiierter Gegenvortrag möglich und zumutbar ist, wenn sich also insbesondere die Tatsachen im Wahrnehmungsbereich des Gegners abgespielt haben oder er sich um eine Information z.B. durch das Einsehen von Unterlagen oder das Befragen von Dritten, z.B. Mitarbeitern, bemühen kann. Das Einholen eines Privatgutachten ist aber auch insoweit nicht zu verlangen (Stadler, a.a.O., Rn. 10; von Selle, a.a.O., Rn. 18; Fritsche, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Aufl., 2020, § 138 ZPO, Rn. 22 und 23).Die obergerichtliche Rechtsprechung geht vor diesem Hintergrund einheitlich davon aus, dass der Auftragnehmer die Mangelbehauptung des Auftraggebers nicht gemäß § 138 Abs.4 ZPO mit Nichtwissen bestreiten darf (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.10.2022, Az. I-22 U 53/22, NJW-RR 2023, 168; OLG Brandenburg, Urteil vom 03.04.2008, Az. 12 U 162/07, BeckRS 2008, 8083, Tz. 2) Dies folgt zwanglos aus dem Umstand, dass der Auftragnehmer vertraglich verpflichtet ist, den Mängelrügen des Auftraggebers nachzugehen (Jurgeleit, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, Teil 5, Rn. 251). Auch wenn der Auftragnehmer im Prozess nicht angibt, dass er „mit Nichtwissen“ bestreitet, sondern lediglich einfach bestreitet, wird man dieses einfache Bestreiten als „ins Blaue hinein“ und damit unbeachtlich behandeln müssen (Jurgeleit, a.a.O., Rn. 251). Die Rechtsprechung des VII. Zivilsenats (vgl. insbesondere, Urteil vom 11.10.2001, Az. VII ZR 383/99, NJW 2002, 223, unter III.2.; Beschluss vom 06.02.2014, Az. VII ZR 160/12, NJW-RR 2014, 456, Rz. 12) steht dem nicht entgegen. Die genannten Entscheidungen betreffen jeweils den Vorwurf des Auftragnehmers, der Auftraggeber habe seinerseits nach Abnahme in das Werk eingegriffen. Derartiges ist für das von den Klägern erworbene Gebäude vom Beklagten weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Nach diesen Maßstäben ist das Bestreiten des Beklagten hinsichtlich der klägerseits behaupteten Mängel nicht ausreichend. Das Bestreiten im Schriftsatz vom 30.08.2020 erfolgte ohne jede Substanz. Der seinerzeitige Bevollmächtigte hat ohne jede Sachverhaltsermittlung lediglich die klägerischen Mängelvorwürfe paraphrasiert und dann ohne eigenen Gegenvortrag die Ordnungsgemäßheit der Leistungen behauptet. Dies ergibt sich aus dem weiteren Schriftsatz des Beklagten vom 09.12.2020, in dem der Beklagte eingeräumt hat, bei einem Ortstermin am 04.05.2020 keine wirkliche Überprüfung der Mängelrügen der Kläger vorgenommen zu haben, und sodann angekündigt hat, nunmehr erstmals eine echte fachliche Überprüfung vornehmen zu wollen. Um einen entsprechenden Termin hat sich der Beklagte indessen auch bei Zugrundelegen seines eigenen Vorbringens nicht ausreichend, nämlich nur durch einmalige Anfrage, bemüht. Rücksprache mit seinen eigenen Subunternehmern, die die Arbeiten am Haus der Kläger ausgeführt habe, hat der Beklagte jedenfalls zu keinem Zeitpunkt gehalten. Auch in der Berufungsinstanz fehlt es an einer Untersuchung der Bausubstanz und darauf aufbauendem konkreten eigenen Sachvortrag des Beklagten zur Ordnungsgemäßheit der eigenen Bauleistungen. Da der Beklagte sich gegenüber den Klägern als professioneller Bauträger und Immobilienentwickler geriert hat, kann er sich nicht auf angeblich fehlende eigene Sachkunde berufen, sondern muss sich ggf. durch Hilfspersonen die erforderlichen Kenntnisse verschaffen.
bb) Zu Recht hat das Landgericht m Abschnitt 1 b (3) der Entscheidungsgründe auch angenommen, dass der neu errichtete Anbau erhebliche Sachmängel aufweist. Insoweit kann in vollem Umfang auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen werden. Hinsichtlich des neu errichteten Gebäudeteils ist auch eine Abgrenzung zur Altbausubstanz nicht erforderlich.
cc) Schließlich hat das Landgericht auch im Abschnitt 1 b (1) der Entscheidungsgründe zu Recht Mängel in der Ertüchtigung der Altbausubstanz angenommen. Die insoweit - zu Recht vom Landgericht nach § 138 Abs.3 ZPO als zugestanden gewerteten (s.o.) - Feststellungen zu Defiziten an der Altbausubstanz sind untrennbar mit der Errichtung der Neubauteile verbunden. Dies gilt sowohl für den Anschluss der Mauerpfeiler an das aufgehende (neue) Mauerwerk als auch für den Anschluss des Walmdaches an die Altbausubstanz.
d) Zur Beseitigung der unter c) vorstehend aufgeführten Sachmängel sind Aufwendungen i.H.v. 317.060,00 € i.S.v. § 637 Abs.3 BGB erforderlich. Dies steht nach Durchführung der Beweisaufnahme aufgrund der Feststellungen des Gerichtssachverständigen E zur Überzeugung des Gerichts (§ 286 Abs.1 ZPO) fest. Der Sachverständige E ist dem Gericht seit vielen Jahren als besonders gründlich, fachlich fundiert und zuverlässig bekannt. Er hat in seinem schriftlichen Gutachten die unter Verweis auf eigene Privatsachverständige vom Beklagten aufgestellte Behauptungen zu niedrigeren Mängelbeseitigungskosten eindeutig widerlegt und in einer tief gegliederten und nachvollziehbaren Aufstellung nach vorheriger Inaugenscheinnahme der Örtlichkeiten konkret die erforderlichen Ausgaben zur Sanierung des Gebäudes dargestellt. Das Gericht hat keine Zweifel an den Feststellungen des Sachverständigen und macht sich diese zu eigen, wofür im Übrigen auch der Umstand spricht, dass der Beklagte selbst keinerlei Einwendungen gegen das schriftliche Gutachten des Sachverständigen E erhoben hat.
e) Zugunsten des Beklagten greift auch kein vertraglicher Ausschluss der Mangelgewährleistung ein. Für die in Rede stehende Sachmängelgewährleistung für erbrachte Arbeiten stehen den Erwerbern vielmehr gemäß § 12 Abs.4 lit a) des notariellen Vertrages vom 02.11.2017 (Anlage K 1) die gesetzlichen Rechte zu. Zu Recht hat das Landgericht auch § 12 Nr.4 b) des Vertrages nicht für anwendbar gehalten, da nicht die Altbausubstanz des Gebäudes, sondern die Anarbeitung der Altbauteile an die Neubausubstanz in Rede steht.
f) Richtigerweise haben die Kläger schließlich Zahlung des Kostenvorschusses - entsprechend dem gerichtlichen Hinweis vom 23.11.2023 - Zahlung an die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer verlangt. Auch wenn sich das Sondereigentum eines Wohnungseigentümers - wie hier - auf ein gesamtes Gebäude bezieht, ist es rechtlich nicht möglich, an den konstruktiven Teilen dieses Gebäudes Sondereigentum zu begründen. Diese bleiben vielmehr im Gemeinschaftseigentum (BGH, NJW 1968, 1230; BGH, Urteil vom 25.01.2001, Az. VII ZR 193/99, NZM 2001, 435). Der einzelne Wohnungseigentümer kann in dieser Konstellation wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum zwar selbst klagen, er muss Leistung aber an die Gemeinschaft geltend machen (vgl. BGH, Urteil vom 21.07.2005, Az. VII ZR 304/03, BauR 2005, 1623, Urteil vom 12.04.2007, Az. VII ZR 236/05, BauR 2007, 1221; Koeble, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., 2020, Teil 10, Rn. 511). An dieser Rechtslage hat sich auch durch die Novellierung des WEG-Rechts, namentlich die Neufassung des § 9a WEG, im Ergebnis nichts geändert (vgl. Suilman, in: Bärmann, 15. Aufl., 2023, § 9a WEG, Rn. 89; Falkner, in: BeckOGK WEG, Stand: 1.5.2023, § 9a WEG, Rn. 198).
Im vorliegenden Fall beziehen sich die geltend gemachten Aufwendungen auf konstruktive Teile des Gebäudes (insbesondere Dach, Sohle, Fußbodenheizung) und damit auf das Gemeinschaftseigentum. Nur in der Folge der Beseitigung dieser Mängel am Gemeinschaftseigentum ist unvermeidbar auch das Sondereigentum der Kläger betroffen. Dies gilt insbesondere für die Bearbeitung des Parketts, die als Folge der Sanierung der Mängel am Gemeinschaftseigentum erforderlich wird.
3. Im Hinblick auf den Klagantrag zu 1b) folgt der Anspruch der Kläger aus §§ 634 Nr.4, 280 BGB. Sowohl die Kosten für die Tätigkeit des Privatsachverständigen als auch die Kosten der vorgerichtlichen Tätigkeit der Bevollmächtigten der Kläger sind als Kosten der Rechtsverfolgung nach § 249 Abs.1 BGB ersatzfähig.
4. Zu Recht hat nach dem Vorstehenden das Landgericht den Klägern Prozesszinsen aus § 291 BGB zugesprochen. Die in der Berufungsinstanz erfolgte Klagumstellung ändert nichts an der Rechtshängigkeit des Anspruchs, da weiterhin die gleichen Ansprüche geltend gemachten werden, die 2018 zum Gegenstand der Klage gemacht wurden.
5. Zu Recht hat das Landgericht schließlich die von den Klägern begehrte Feststellung getroffen. Jedenfalls im Hinblick auf die beharrlich unterlassene Beseitigung der gerügten Mängel ist von einem Verschulden des Beklagten auszugehen.
6. Die Kostenentscheidung ergeht nach § 97 Abs.1 ZPO. Das Rechtsmittel ist trotz der erfolgten teilweisen Umstellung des Klagantrags zu 1. (Leistung an WEG statt Leistung an sich selbst) ohne Erfolg geblieben, da der Vorschussanspruch in voller Höhe weiter tenoriert ist und dem Umstand, dass die Abwicklung über die Wohnungseigentümergemeinschaft erfolgt, kein relevantes Unterliegen der Kläger darstellt. Der Vollstreckbarkeitsausspruch folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 634 Nr.2, 637 Abs.3 BGB
§§ 633 ff. BGB
§§ 634 Nr.4, 280 BGB
§§ 708 Nr.10, 711 ZPO
§ 9a WEG
§ 287 ZPO
§ 308 ZPO
§ 267 ZPO
§ 263 ZPO
§ 138 ZPO
§ 291 BGB
§ 634 Nr.2, 637 Abs. 3 BGB
§ 308 Abs.1 ZPO
§ 633 Abs.1 BGB
§ 138 Abs.3 ZPO
§ 138 Abs.2 ZPO
§ 138 Abs.4 ZPO
§ 637 Abs.3 BGB
§ 286 Abs.1 ZPO
§ 249 Abs.1 BGB
§ 97 Abs.1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2023, 168
NJW 2002, 223
NJW-RR 2014, 456
NJW 1968, 1230
NZM 2001, 435
17 O 82/18
VII ZR 491/21
22 U 53/22
12 U 162/07
VII ZR 383/99
VII ZR 160/12
VII ZR 193/99
VII ZR 304/03
VII ZR 236/05