Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2024-08-22, Aktenzeichen 19 U 2/24
ECLI: ECLI:DE:OLGKARL:2024:0822.19U2.24.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung des Fahrzeugkäufers durch den Fahrzeughersteller lässt sich nicht feststellen, wenn das zum Einsatz kommende Thermofenster – anders als die dem Urteil des BGH vom 25. Mai 2020 (VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316) zugrunde liegende Fallkonstellation – nicht prüfstandsbezogen ist in einer Weise, dass von einer Einhaltung der Grenzwerte im realen Fahrbetrieb vollständig abgesehen wird und die Software bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb jedoch überschritten werden (sog. Umschaltlogik), sondern es auch im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise eingreift.(Rn.19)
2. Der auf den Ersatz des Differenzschadens gerichtete Ersatzanspruch aus § 823 Absatz 2 BGB i.V.m. §§ 6 Absatz 1, 27 Absatz 1 EG-FGV ist durch die vom Käufer bereits erlangten Vorteile, die gegenzurechnen sind, gänzlich aufgezehrt (Anschluss BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 – VIa ZR 100/21, BB 2022, 658 m.w.N.), wenn der aktuelle Restwert des Fahrzeugs und der Wert der vom Käufer gezogenen Nutzungsvorteile in der Summe den gezahlten Kaufpreis übersteigen, weshalb für die Annahme eines restlichen Differenzschadens kein Raum mehr verbleibt.(Rn.121)
Verfahrensgang
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 18. Juni 2021, 4 O 61/21, wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Das vorliegende und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Von der Darstellung des Tatbestands wird gemäß §§ 540 Absatz 2, 313a Absatz 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
A. Die Berufung ist zulässig, insbesondere frist- und formgerecht eingelegt worden.
Die Berufungsbegründung entspricht den inhaltlichen Anforderungen des § 520 Absatz 3 ZPO. Die Berufungsbegründung muss insbesondere nach § 520 Absatz 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO die Umstände bezeichnen, aus denen sich nach Ansicht des Berufungsklägers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Dazu gehört nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung eine aus sich heraus verständliche Angabe, welche bestimmten Punkte des angefochtenen Urteils bekämpft und welche tatsächlichen oder rechtlichen Gründe ihnen im Einzelnen entgegensetzt werden. Besondere formale Anforderungen bestehen zwar nicht; auch ist es für die Zulässigkeit der Berufung ohne Bedeutung, ob die Ausführungen in sich schlüssig oder rechtlich haltbar sind. Die Berufungsbegründung muss aber auf den konkreten Streitfall zugeschnitten sein (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 21. Juli 2020 – VI ZB 7/20 –, juris, Rn. 7 m. w. N.). Diese Anforderungen erfüllt die Berufungsbegründung.
Soweit der Kläger den zunächst gestellten Berufungsantrag teilweise zurückgenommen hat, beruht dies lediglich auf einer geänderten Berechnung der Nutzungsvorteile (ausgehend von einer zu erwartenden Gesamtlaufleistung von 300.000 km statt 500.000 km). Ergänzend stellt der Kläger nunmehr hilfsweise den Antrag auf Zahlung von Schadensersatz in Form des Differenzschadens.
B. In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg.
1.
Die Klage ist unbedenklich zulässig.
Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs wird in Fällen, in denen – wie hier – eine Verurteilung zu einer Zug um Zug zu erbringenden Leistung begehrt wird, mit Rücksicht auf §§ 756, 765 ZPO allgemein als zulässig angesehen (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2000, XII ZR 332/97 – juris, Rn. 10).
Der auf Zahlung von Schadensersatz gerichtete Hauptantrag enthält auch den Antrag auf Zahlung eines Differenzschadens. Denn beide Anträge unterscheiden sich nicht im Klagegrund, sondern nur in den Methoden der Schadensberechnung (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – Via ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245, juris, Rn. 18, 45; Urteil vom 23. April 2024 – VIa ZR 1132/22 –, juris, Rn. 14). Im Hinblick auf einen Differenzschaden bedarf es also keines Hilfsantrags.
2.
Die Klage ist jedoch unbegründet. Der Kläger kann im Ergebnis weder aus §§ 826, 31 BGB noch aus §§ 823 Absatz 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Absatz 1, 27 Absatz 1 EG-FGV Schadensersatz verlangen.
a)
Der Kläger ist unbedenklich aktivlegitimiert.
b)
Ein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB steht dem Kläger nicht zu, weil die hierfür erforderliche sittenwidrige Schädigung durch die Beklagte nicht festzustellen ist.
Einem Anspruch aus §§ 826, 31 BGB stehen nicht bereits die Tatbestandswirkung einer EG-Typgenehmigung oder eine zu dieser hinzutretende Übereinstimmungsbescheinigung entgegen (vgl. BGHZ 237, 245, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, juris, Rn. 10 ff.).
Eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung des Klägers lässt sich jedoch nicht feststellen, da dem Parteivortrag bereits keine greifbaren Anhaltspunkte für die Verwendung einer prüfstandsbezogenen Abschalteinrichtung oder für einen bewussten Gesetzesverstoß der Beklagten zu entnehmen sind.
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil vom 12. Oktober 2023 – VII ZR 412/21 –, juris, Rn. 11).
Damit eine unzulässige Abschalteinrichtung eine Haftung wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gemäß §§ 826, 31 BGB auslösen kann, müssen daher weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für den Fahrzeughersteller handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2024 – VIa ZR 1340/22 –, juris, Rn. 10). Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt in solchen Fällen jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der betreffenden Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 322/20 –, juris, Rn. 16 m. w. N.).
Einen solchen Umstand kann es darstellen, dass die unzulässige Abschalteinrichtung danach unterscheidet, ob das Kraftfahrzeug auf einem Prüfstand dem Neuen Europäischen Fahrzyklus unterzogen wird oder ob es sich im normalen Fahrbetrieb befindet. Bei der Prüfstandsbezogenheit handelt es sich um eines der wesentlichen Merkmale, nach denen eine unzulässige Abschalteinrichtung die Anforderungen an eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung im Sinne des § 826 BGB erfüllt. Die Tatsache, dass eine Software ausschließlich im Prüfstand die Abgasreinigung grenzwertkausal verstärkt aktiviert, indiziert eine objektiv sittenwidrige arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde (BGH, Urteil vom 23. April 2024 – VIa ZR 1340/22 –, juris, Rn. 10). Das gilt auch dann, wenn die unzulässige Abschalteinrichtung durch eine vergleichbare Manipulation nur außerhalb des Prüfstandes aktiviert wird (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 16. März 2022 – 4 U 82/21 –, juris, Rn. 51, 59, 63 m. w. N. – nachgehend: BGH, Urteil vom 23. Oktober 2023 – VIa ZR 530/22 –, juris, Rn. 8).
aa)
Zwar weist das von dem Kläger erworbene Fahrzeuge eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form eines sog. Thermofensters auf (dazu s. u.).
Eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung des Klägers durch die Beklagte lässt sich unter Zugrundelegung der dargestellten Grundsätze jedoch nicht feststellen. Denn das vorliegend zum Einsatz kommende Thermofenster ist – anders als die dem Urteil des BGH vom 25. Mai 2020 (VI ZR 252/19) zugrunde liegenden Fallkonstellation zu einem VW-Motor des Typs EU189 – nicht prüfstandsbezogen in einer Weise, dass von einer Einhaltung der Grenzwerte im realen Fahrbetrieb vollständig abgesehen wird und die Software bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb jedoch überschritten werden (sog. Umschaltlogik; s. dazu BGH a. a. O.; BGH, Urteil vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 – juris, Rn. 17). Vielmehr greift es unstreitig auch im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise ein.
Sofern die verwendete Abschalteinrichtung nicht grenzwertkausal ist oder auf dem Prüfstand und im normalen Fahrbetrieb im Grundsatz in gleicher Weise funktioniert, kommt eine Haftung nach §§ 826, 31 BGB nur in Betracht, wenn die konkrete Ausgestaltung der Abschalteinrichtung angesichts der sonstigen Umstände die Annahme eines heimlichen und manipulativen Vorgehens oder einer Überlistung der Typgenehmigungsbehörde rechtfertigen kann. Diese Annahme setzt jedenfalls voraus, dass der Fahrzeughersteller bei der Entwicklung der Abschalteinrichtung in dem Bewusstsein handelte, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahm. Fehlt es daran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (BGH, Urteil vom 23. April 2024 – VIa ZR 1340/22 –, juris, Rn. 11). Bloßes Kennenmüssen genügt im Rahmen des § 826 BGB nicht (BGH, Urteil vom 7. Mai 2024 – VIa ZR 1377/22 –, juris, Rn. 12).
Ein solches Vorgehen der Beklagten, das mit der Verwendung einer ausschließlich im Prüfstand eingreifenden, auf die Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielenden Software vergleichbar ist, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Allein der Umstand, dass die Abgasrückführung durch eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems bei bestimmten Außentemperaturen reduziert (und möglicherweise ganz abgeschaltet) wird, reicht nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben. Die Verwendung eines Thermofensters als unzulässiger Abschalteinrichtung ist für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedarf es vielmehr weiterer Umstände. Dies gilt auch dann, wenn die Beklagte mit der Entwicklung und dem Einsatz des Thermofensters eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinnen erstrebt hat. Bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung des Thermofensters das Bewusstsein hatten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (BGH, Urteil vom 24. März 2022 – III ZR 270/20 –, juris, Rn. 14ff.; BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 – III ZR 267/20 –, juris, Rn. 12).
Bereits nach dem Vortrag des Klägers wurde im Typgenehmigungsverfahren für Motor und Abgasreinigung (gegenüber der National Standards Authority of Ireland (NSAI), bei der die Beklagte ihre Motoren und die Abgasreinigung bei der initialen Zulassung unstreitig zertifizieren lässt) in Bezug auf die temperaturgesteuerte Abschalteinrichtung zwar nicht die konkrete Funktionsweise angegeben, jedoch aufgeführt, dass die Abgasrückführung unter anderem von der Temperatur gesteuert werde (AS II 94). Dann bestanden jedoch bereits im Typgenehmigungsverfahren Anhaltspunkte für eine weitergehende Überprüfung, sofern eine solche seitens der zuständigen Behörden für erforderlich gehalten worden wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21 –, juris, Rn. 20; BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20 –, juris, Rn. 26; BGH, Urteil vom 24. März 2022 – III ZR 270/20 –, juris, Rn. 22). Auch der Kläger bestreitet nicht, dass das KBA im Übrigen die Zulässigkeit von Abschalteinrichtungen durch sog. Thermofenster teilweise – wenn auch nach Auffassung des Klägers fälschlicherweise – bejaht (AS II 112). Der Beklagtenvortrag, auch das KBA als Marktaufsichtsbehörde des Gesamtfahrzeugs habe den Motor bei weiteren eigenen Untersuchungen als zulässig eingestuft hat, ist ebenfalls unstreitig geblieben. Ein Rückrufbescheid betreffend das vorliegend betroffene Fahrzeug ist – auch wenn dieser ohne Hinzutreten weiterer Umstände grundsätzlich auch nicht ausreichend auf das Vorliegen einer evident unzulässigen Abschalteinrichtung und eine bewusste Täuschung des KBA schließen lässt (BGH, Beschluss vom 23. Februar 2022 – VII ZR 252/20 –, juris, Rn. 16; BGH, Beschluss vom 15. September 2021 – VII ZR 126/21 –, juris, Rn. 14) – unstreitig nicht erfolgt.
Mit dem Verschweigen einer vorhandenen Umschaltlogik im Typgenehmigungsverfahren ist das Vorgehen der Beklagten bei der Ausgestaltung eines sog. Thermofensters daher insgesamt nicht vergleichbar.
bb)
Auch soweit der Kläger den Vorwurf erhoben hat, das Fahrzeug sei (neben dem Thermofenster) mit weiteren, als Hard Cycle Beating zu wertenden unzulässigen Abschalteinrichtungen versehen, besteht eine sich aus § 826 BGB ergebende Haftung der Beklagten nicht.
Schon in erster Instanz hat der Kläger insoweit geltend gemacht, die Motorsteuerungssoftware erkenne anhand diverser, stichwortartig wiedergegebener Parameter (Drehzahl, Leistung/Beschleunigung, Zeit, Geschwindigkeit, kein Nebenverbraucher, Lenkradstellung), ob sich das Fahrzeug im Prüfstand im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens befinde. Nur dann, also beim (regelgerechten) Durchlaufen des Neuen Europäischen Fahrzeugzyklus (nachfolgend: „NEFZ“), funktioniere die Abgasrückführung optimal bzw. ohne Einschränkung, während dies im gewöhnlichen Straßenverkehr bzw. im Normalbetrieb nicht der Fall sei, wie mehrere Tests ergeben hätten.
Das betreffende Vorbringen des Klägers ist unerheblich. Denn es handelt sich jeweils um Behauptungen „ins Blaue hinein“ (aaa) und ferner sind – ginge man gleichwohl von der Implementierung unzulässiger Abschaltvorrichtungen im Sinne der Art. 5 Absatz 2, 3 Nr. 10 Verordnung (EG) 715/2007 aus – ohnehin die tatbestandlichen Voraussetzungen der vorbezeichneten Anspruchsgrundlage nicht dargetan (bbb).
aaa)
Der Vortrag zum angeblichen Vorhandensein von Abschalteinrichtungen erscheint bereits unbeachtlich.
(1)
Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das gilt insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten. Einer Partei ist es damit grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann (BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 322/20 –, juris, Rn. 22 m. w. N.).
Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei erst dann, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann, oder wenn sie zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber aufs Geratewohl gemacht, gleichsam "ins Blaue" aufgestellt, mit anderen Worten, aus der Luft gegriffen sind und sich deshalb als Rechtsmissbrauch darstellen. Insoweit ist allerdings Zurückhaltung geboten; in der Regel wird nur das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte die Annahme eines Rechtsmissbrauchs rechtfertigen können (BGH, a. a. O., Rn. 22 m. w. N.).
(2)
Gemessen daran ist das Vorbringen des Klägers – was den Vorwurf der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in Form eines Hard Cycle Beating anbelangt – als unbeachtlich in dem gerade dargestellten Sinne einzustufen.
Insoweit kommt es allerdings entgegen der Einschätzung der Beklagten nicht darauf an, dass der Motortyps N47 vom KBA bislang unbeanstandet blieb, da aus einem negativen Untersuchungsbefund keinerlei Rückschlüsse gezogen werden können.
Auch kann davon ausgegangen werden, dass eine Erfassung der oben erwähnten Parameter bzw. Faktoren durch Sensoren erfolgt, zumal dies schon im Hinblick auf den Fahrzeugbetrieb sinnvoll erscheint. Es fehlt aber an jeglichem greifbaren Anhalt für die Existenz einer darin liegenden bzw. daran anknüpfenden unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne der Art. 5 Absatz 2, 3 Nr. 10 Verordnung (EG) 715/2007. Dass der Kläger bezogen auf die vorgenannten Parameter überwiegend konkrete Werte benennt, ab welchen angeblich eine Verminderung oder eine Unterbindung der Abgasrückführung erfolgen soll, steht dieser Beurteilung nicht entgegen. Denn dabei handelt es sich lediglich um in das Gewand bestimmt aufgestellter Behauptungen gekleidete Mutmaßungen, für die es an jeglichem Anhalt fehlt. Den Hintergrund für diese Vermutungen bildet vielmehr allein die pauschale Annahme des Klägers, neben dem gesondert erörterten Thermofenster müssten (irgendwelche) weitere(n) Abschalteinrichtungen vorhanden sein, und zwar deshalb, weil diverse Messungen im Straßenverkehr Überschreitungen der im NEFZ-Testbetrieb zu verzeichnenden Emissionen ergeben hätten. Diese Schlussfolgerung ist jedoch – ohne dass insoweit eine Ausnahme in Betracht käme – grundsätzlich nicht tragfähig (vgl. BGH, Beschluss vom 15. September 2021 – VII ZR 2/21 –, juris, Rn. 30), wobei zur näheren Begründung auf die nachfolgenden Ausführungen unter ff) verwiesen wird. Deshalb sind auch die vom Kläger aus verschiedenen Messergebnissen hergeleiteten Mutmaßungen, das Fahrzeug sei mit weiteren – unter den Begriff Hard Cycle Beating gefassten – unzulässigen Abschalteinrichtungen versehen, aus der Luft gegriffen.
bbb)
Selbst aber, wenn man – was aus den gerade aufgezeigten Gründen abzulehnen ist – die Existenz einer solchen unzulässigen Abschalteinrichtung und damit einen entsprechenden Verstoß der Beklagten gegen Art. 5 Absatz 2 Satz 1 der Verordnung (EG) 715/2007 unterstellen würde, sind die oben unter II. B. 2. b) aufgezeigten Voraussetzungen einer die Beklagte treffenden Einstandspflicht aus § 826 BGB nicht dargetan, und zwar weder in objektiver (1) noch in subjektiver Hinsicht (2).
Gemäß den obigen Darlegungen kann zwar indiziell auf eine als sittenwidrig zu bewertende Täuschungsabsicht des Fahrzeugherstellers geschlossen werden, wenn die Abgasreinigung durch eine Software ausschließlich im Prüfstand grenzwertkausal verstärkt aktiviert wird. Entsprechend verhält es sich, wenn die Abschalteinrichtung durch eine vergleichbare Manipulation nur außerhalb des Prüfstandes aktiviert wird.
Die Annahme einer solchen Prüfstandsbezogenheit scheidet hier jedoch aus. Eine Prüfstandserkennung ist nicht in beachtlicher Weise – wegen der diesbezüglichen Anforderungen wird auf die obigen Ausführungen unter II. B. 2. b) bb) aaa) (1) verwiesen – dargelegt. Der Kläger hat keine greifbaren Gesichtspunkte für die Existenz einer manipulativen Software in dem gegenständlichen Fahrzeug (bzw. bei Fahrzeugen des gleichen Motortyps) benannt, die etwa mit der Umschaltlogik bei den VW-Motoren EA 189 vergleichbar wäre (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 16. März 2022 – 4 U 82/21 –, juris, Rn. 59, 63; Kammergericht, Beschluss vom 2. August 2022 – 4 U 27/22 –, juris, Rn. 104 - 106; OLG Brandenburg, Urteil vom 11. Mai 2022 – 4 U 23/21 –, juris, Rn. 40). Soweit der Kläger die von ihm gleichwohl angestellten Mutmaßungen über verschiedene, technisch womöglich denkbare Varianten einer solchen manipulativen Einwirkung auch in diesem Zusammenhang darauf zu stützen sucht, diverse Messungen, insbesondere der Deutschen Umwelthilfe (nachfolgend: „DUH“), hätten im realen Straßenverkehr eine Überschreitung der Abgasgrenzwerte insbesondere für Stickstoff ergeben, ist dies in aller Regel gerade kein geeignetes Indiz für das Vorliegen einer Umschaltlogik bzw. einer vergleichbaren Manipulation (vgl. BGH, Beschluss vom 15. September 2021 – VII ZR 2/21 –, juris, Rn. 30; OLG Brandenburg, a. a. O., juris, Rn. 64), wobei vorliegend auch keine Durchbrechung dieses Grundsatzes angenommen werden kann. Insoweit wird auf die nachfolgenden Ausführungen unter ff) Bezug genommen.
Damit fehlt es selbst dann an einem verwerflichen Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen, wenn man – was aus den oben dargelegten Gründen zu verneinen ist – davon ausginge, dass das gegenständliche Fahrzeug mit (irgend) einer (sonstigen) unzulässigen Abschaltvorrichtung versehen (worden) wäre.
Ebenso wenig trägt der diesbezügliche Prozessvortrag des Klägers die Annahme, der subjektive Tatbestand des § 826 BGB sei erfüllt. Allein aus der – unterstellten – Existenz einer unzulässigen Abschalteinrichtung lässt sich nämlich nicht ableiten, die für die Beklagte handelnden Personen hätten deshalb auch eine Schädigung der Fahrzeugkäufer zumindest für möglich gehalten und diese billigend in Kauf genommen.
cc)
Soweit der Kläger im zweitinstanzlichen Schriftsatz vom 16. März 2022 geltend macht, in dem Fahrzeug sei eine als „Kaltstartheizen“ bezeichnete unzulässige Abschalteinrichtung verwendet worden, lässt sich hierauf der Vorwurf einer unerlaubten Handlung der Beklagten nicht stützen (vgl. insgesamt KG Berlin, Beschluss vom 2. August 2022 – 4 U 27/22 –, juris Rn. 116 - 132, juris).
Der Kläger hat hierzu vorgetragen (As. II 256):
“Es handelt sich hierbei um eine Funktion, die in praktisch allen bislang überprüften Motorsteuerungen des Motors B37 und B47 mit Baujahr bis 2017 enthalten ist (und damit auch im streitgegenständlichen Fahrzeug).“
Das vermag schon deshalb nicht zu überzeugen, weil das Verfahren nach den unstreitigen Feststellungen des angefochtenen Urteils mit einem Motor der Reihe N 47 – und nicht der Reihen B37 oder B47 – ausgestattet ist. Warum die zu anderen Motoren gewonnenen Erkenntnisse auf den Motor der Baureihe N 47 übertragbar sein sollen, legt der Kläger nicht näher dar. Der in seinen Darlegungen gezogene Schluss, weil in den Motoren B 37 und B 47 Abschalteinrichtungen dieser Art gefunden worden seien und andere Motoren bislang nicht untersucht worden seien, sei „auch bei dem hier streitgegenständlichen Motor vom Vorhandensein einer Abschalteinrichtung auszugehen“, vermag nicht zu überzeugen. Das klägerische Vorbringen zu der Abschalteinrichtung geht im Übrigen von den Darlegungen zu einem verwendeten „NOx-Speicherkatalysator“ aus. Es wäre dann (mindestens) näherer Vortrag dazu erforderlich gewesen, dass auch der im gegenständlichen Fahrzeug verbaute Motor N 47 mit einem Katalysator dieser Art ausgestattet ist.
dd)
Das Vorbringen des Klägers im Zusammenhang mit dem On-Board-Diagnosesystems (OBD-System) ist nicht geeignet, einen Anspruch gegen die Beklagte aus § 826 BGB zu begründen.
Die Argumentation des Klägers setzt voraus, dass das OBD-System bei Überschreitung von Abgasgrenzwerten eine Fehlermeldung auslösen müsste, auch wenn die Motorsteuerung bestimmungsgemäß arbeitet. Schon das trifft nicht zu. Nach Art. 3 Nr. 9 VO 715/2007/EG ist ein On-Board-Diagnosesystem oder OBD-System ein System für die Emissionsüberwachung, das in der Lage ist, mit Hilfe rechnergespeicherter Fehlercodes den Bereich von Fehlfunktionen anzuzeigen. Der Begriff der Fehlfunktion bezeichnet nach Art. 2 Nr. 20 der Verordnung 692/2008/EG der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung 715/2007/EG (ABl. L 199 vom 28. Juli 2008) den Ausfall oder das fehlerhafte Arbeiten eines emissionsrelevanten Bauteils oder Systems, der beziehungsweise das ein Überschreiten der in Anhang XI Absatz 3.3.2 genannten Emissionsgrenzwerte zur Folge hätte, oder den Fall, dass das OBD-System nicht in der Lage ist, die grundlegenden Anforderungen von Anhang XI an die Überwachungsfunktionen zu erfüllen (BGH, Urteil vom 8. Dezember 2021 – VIII ZR 190/19 –, juris, Rn. 90). Nach dieser Maßgabe ist es ersichtlich nicht Aufgabe des OBD-Systems, zwischen einer rechtlich zulässigen und einer rechtlich unzulässigen Abschalteinrichtung zu unterscheiden. Arbeitet eine Abschalteinrichtung - sei sie rechtlich zulässig oder unzulässig - mithin technisch so, wie sie programmiert ist, liegt eine Fehlfunktion nicht vor, so dass die Anzeige einer Fehlfunktion nicht veranlasst ist (ebd. Rn. 91; vgl. auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 13. Dezember 2023 – 6 U 198/20 –, juris, Rn. 68 m. w. N. aus der obergerichtlichen Rechtsprechung).
Die Ausgestaltung des OBD-Systems lässt auch im Übrigen nicht darauf schließen, dass die Beklagte dadurch unzulässige Funktionen der Emissionssteuerung verschleiern oder verdecken wollte. Das gilt selbst dann, wenn die von der Beklagten eingesetzte Emissionskontrolle objektiv unzulässige Abschalteinrichtungen umfasst und das OBD-System daran anknüpft. Solange nicht festzustellen ist, dass der Hersteller sich der Unzulässigkeit des in Rede stehenden Steuerungseingriffs bewusst war, ist auch nicht zu erkennen, dass er diesbezügliche Fehlermeldungen des OBD-Systems oder eine Offenbarung der Einzelheiten der OBD-Programmierung im Typgenehmigungsverfahren für rechtlich geboten gehalten, aber in Täuschungsabsicht unterdrückt hat (OLG Karlsruhe, Urteil vom 13. Dezember 2023 – 6 U 198/20 –, juris, Rn. 70; vgl. BGH, Beschluss vom 15. September 2021 – VII ZR 2/21 –, juris Rn. 18; Urteil vom 28. Oktober 2021 – III ZR 261/20 –, juris, Rn. 27; Urteil vom 23. November 2021 – VI ZR 839/20 –, juris, Rn. 20).
ee)
Unbeachtlich ist ferner auch das Vorbringen des Klägers, mit dem er unter Berufung auf Unterlagen der Fa. Bosch, die der Deutschen Umwelthilfe zugespielt worden seien, weitere unzulässige Abschalteinrichtungen behauptet (sog. „Whistleblower-Unterlagen“; Schriftsatz vom 20.12.2022, AS II 345ff.), so z. B. SCRFFC_Main; SCR online dosing, SCRLdG_Main; SCR-Füllstandsregler, Kälteerkennung in DCU, NOx Rohemissionsmodell (ExhMod_NoxMdCust…) etc.. Denn er trägt lediglich vor, diese Funktionen seien „nach der Darstellung der BOSCH bei Fahrzeugen der Beklagten enthalten“ (AS II 348). Auf welcher Grundlage er im Weiteren behauptet, dies gelte auch für das streitgegenständliche Fahrzeug (AS II 350), ist weder ersichtlich noch vorgetragen. Die Beklagte hat hierzu ausgeführt, viele der aufgeführten Funktionen seien technisch notwendig, um Fahrzeuge mit einem komplexen System zur Abgasreinigung mit SCR und NOx-Speicherkatalysator ordnungsgemäß betreiben zu können (AS II 479). In dem vorliegenden Fahrzeug sei jedoch weder ein SCR-System (AS II 479) noch ein NOx-Speicherkatalysator (AS II 464) verbaut.
ff)
Vergeblich macht der Kläger geltend, vom Vorhandensein sowohl einer (weiteren) unzulässigen Abschalteinrichtung (neben dem Thermofenster) als auch einer manipulativen Software, die eine Prüfstandserkennung (z. B. durch Fahrzykluserkennung) bewirke, müsse – eine andere Erklärung komme hierfür nämlich nicht in Betracht – deshalb ausgegangen werden, weil verschiedene, insbesondere von der DUH vorgenommene Messungen im Straßenverkehr erhebliche Überschreitungen der im NEFZ-Testbetrieb zu verzeichnenden Emissionen ergeben hätten. Denn es handelt sich um nicht tragfähige Schlussfolgerungen, weshalb der Vortrag des Klägers zur angeblichen Implementierung (irgend) einer (weiteren) Abschaltvorrichtung sowie zur angeblichen Existenz einer Manipulationssoftware mangels Substantiierung jeweils unbeachtlich ist.
Das Vorbringen des Klägers ist schon deshalb substanzlos, weil es keinerlei Zuordnung gestattet, ob vorliegend nach Maßgabe der Legaldefinition in Art 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) 715/2007 überhaupt eine Abschalteinrichtung – also ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird – in Betracht kommt, geschweige denn, welche.
Abgesehen davon beruhen die Testzyklen für die Emissionen der Fahrzeuge im Rahmen des für die Prüfung der Einhaltung der Werte maßgeblichen NEFZ nicht auf Bedingungen des realen Verkehrs und sie sind mit diesen auch nicht vergleichbar. Dementsprechend verlangt Erwägungsgrund 15 der VO 715/2007/EG auch eine Prüfung, ob der NEFZ angepasst oder ersetzt werden muss, "um zu gewährleisten, dass die bei der Typgenehmigungsprüfung gemessenen Emissionen denen im praktischen Fahrbetrieb entsprechen". Infolgedessen weisen Fahrzeuge tatsächlich häufig im realen Fahrbetrieb höhere Emissionen auf als im NEFZ. Dies rührt insbesondere daher, dass auf dem Prüfstand eine bestimmte ideale, nicht der Praxis entsprechende Situation vorgegeben wird, etwa hinsichtlich der Umgebungstemperatur, der Kraftentfaltung (Beschleunigung und Geschwindigkeit), Abschaltung der Klimaanlage etc. Infolgedessen führen die im Testbetrieb erzielten Werte zwar zu einer relativen Vergleichbarkeit unter den verschiedenen Fahrzeugmodellen, sie entsprechen aber gerade nicht dem realen Ausstoß im Straßenverkehr (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 16. März 2022 – 4 U 82/21 –, juris, Rn. 64). Unterscheiden sich aber die Bedingungen, unter denen die Messungen einerseits auf dem Prüfstand, andererseits im Straßenverkehr erfolgen, in gravierender Weise, ist die Abweichung der Messwerte im Realbetrieb von den Messwerten nach NEFZ als Indiz für eine Abschalteinrichtung, und noch dazu für eine Manipulationssoftware, die die Voraussetzungen des § 826 BGB erfüllen könnte, ungeeignet (vgl. BGH, Beschluss vom 15. September 2021 – VII ZR 2/21 –, juris, Rn. 30; OLG Stuttgart, Urteil vom 25. Januar 2022 -–16a U 138/19 –, juris, Rn. 50; OLG Brandenburg, Urteil vom 16. März 2022 – 4 U 82/21 –, juris, Rn. 64, m. w. N.).
Zwar ist nicht zu verkennen, dass der III. Zivilsenat des BGH (Beschluss vom 25. November 2021 – III ZR 202/20 –, juris, Rn. 17), ohne sich mit der vorbezeichneten Entscheidung des VII. Zivilsenats zu befassen, im Falle einer ganz beträchtlichen Überschreitung eines NEFZ-Grenzwerts im realen Fahrbetrieb – in jenem Verfahren hatte die klagende Partei Messwerte der DUH vorgelegt, aus denen sich ergab, dass das getestete Fahrzeug, ein Audi A6 3.0 TDI Euro 5 mit 150 kW, den Grenzwert für den NOx-Ausstoß im realen Fahrbetrieb um den Faktor 9,7 überschritt – diesen Gesichtspunkt als beachtlich einstufte und im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu der Einschätzung gelangte, es seien zureichende Anhaltspunkte dafür vorgetragen worden, dass jenes Fahrzeug „möglicherweise über eine unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt einer Prüfstanderkennungssoftware“ verfüge. Ob sich daraus eine Einschränkung der vom VII. Zivilsenat des BGH vorgenommenen Weichenstellung dergestalt herleiten lässt, dass einer exorbitanten Überschreitung der Emissionen im Realbetrieb im Vergleich zum Testbetrieb eine Indizwirkung für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung und womöglich sogar einer Manipulationssoftware immerhin in besonders gelagerten Ausnahmefällen zukommen könnte, während dies wegen der gravierenden Unterschiede der Bedingungen, unter denen die jeweiligen Messungen erfolgen, (nur) in der Regel abzulehnen ist, kann offenbleiben. Auch wenn man eine solche Relativierung vornähme, ist hier keine Konstellation gegeben, die eine Durchbrechung dieses Grundsatzes rechtfertigen könnte. Denn die vorliegende Sache unterscheidet sich gleich in zweifacher Hinsicht von dem Fall, über welchen der III. Zivilsenat des BGH befunden hat: Zum einen muss darauf Bedacht genommen werden, dass in der vom III. Zivilsenat des BGH entschiedenen Sache von den Vorinstanzen bindend festgestellt worden war, dass die Motorsteuerungssoftware erkennen konnte, ob nur die Antriebsachse rotiert, der Lenkradeinschlag nicht mehr als 15 Grad beträgt und Radio sowie Multimedia-Einheit ausgeschaltet sind (Beschluss vom 25. November 2021 – III ZR 202/20 –, juris, Rn. 17). Zum anderen verhält es sich nicht so, dass in Bezug auf das gegenständliche Fahrzeug der Grenzwert für den NOx-Ausstoß im realen Fahrbetrieb um den Faktor 9,7 (vgl. BGH, a. a. O.) überschritten worden wäre.
Die vom Kläger in diesem Zusammenhang vorgetragenen Messungen weisen indes, was erforderlich gewesen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 15. September 2021 – VII ZR 2/21 –, juris 30; OLG Brandenburg, Urteil vom 16. März 2022 – 4 U 82/21 -–, juris, Rn. 65, m. w. N.), zum Teil ersichtlich schon keinen hinreichend konkreten Bezug zu dem gegenständlichen Fahrzeug auf (aaa)), während sich aus den vom Kläger im Übrigen behaupteten Überschreitungen der Grenzwerte im realen Fahrbetrieb – unterstellt man insoweit eine auch ansonsten nicht dargelegte Vergleichbarkeit der Messungen – ein hinreichender Anhaltspunkt für die Aktivierung unzulässiger Abschalteinrichtungen im realen Fahrbetrieb nicht herleiten lässt (bbb)).
Soweit der Kläger Überschreitungen der Grenzwerte für den NOx-Ausstoß im realen Fahrbetrieb um die Faktoren 3 bis hin zu 7,7 (DUH-Messungen) für einen PKW (...) X3 xDrive 20d behauptet, fehlt es an einer Vergleichbarkeit mit dem gegenständlichen PKW. Denn insoweit unterscheiden sich nicht nur die Fahrzeugtypen, sondern es ist auch gerichtsbekannt, dass das KBA bei dem SUV-Modell (...) X3 xDrive20d (Schadstoffklasse Euro 5) am 20. Februar 2024 einen Rückruf verfügt hat, was gerade eine Besonderheit darstellt.
Kein konkreter Bezug zu dem gegenständlichen PKW besteht auch insoweit, als der Kläger auf vom Umweltbundesamt zusammen mit der TU Graz durchgeführte Messungen verweist, denen zufolge sich jeweils für den NOx-Ausstoß bei einem (...) 118d Faktorüberschreitungen von bis zu 504% und bei einem (...) 318d solche von bis zu 367% ergeben haben sollen. Denn insoweit handelt es sich um einen anderen Fahrzeugtyp und bzw. oder um eine andere Motorvariante. Abgesehen davon fehlt es durchgängig an konkretem Vortrag des Klägers zu den (jeweiligen) Messbedingungen (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 16. März 2022 – 4 U 82/21 –, juris, Rn. 65).
Soweit in diesem Zusammenhang vom Kläger behauptet wird, weitere Messungen hätten, was den NOx-Ausstoß anbelangt, jeweils gezeigt, dass für einen (angeblich) mit dem gegenständlichen Fahrzeug praktisch identischen (...) 320d xDrive Touring, Euro 5, Baujahr 2015, Hubraum 1.995 ccm der Grenzwert bis hin zu einem Faktor 3,2 (bzw. 3,015) überschritten werde, ist dieses Vorbringen unerheblich, weshalb ein konkreter Bezug in dem gerade aufgezeigten Sinne ebenso unterstellt werden kann wie die dargelegten Messergebnisse. Denn darin kann noch kein hinreichender Anhaltspunkt für die Aktivierung unzulässiger Abschalteinrichtungen im realen Fahrbetrieb gesehen werden (vgl. zu Grenzwertüberschreitungen bis hin zum Faktor 4,8: OLG Brandenburg, Urteil vom 16. März 2022 – 4 U 82/21 –, juris, Rn. 66, 75, m. w. N.; ähnlich bei einer Grenzwertüberschreitung um den Faktor 4,84: OLG Stuttgart, Urteil vom 25. Januar 2022 – 16a U 138/19 –, juris, Rn. 50).
c)
Auch aus § 823 Absatz 2 BGB in Verbindung §§ 6 Absatz 1, 27 Absatz 1 EG-FGV kann der Kläger im Ergebnis wegen Aufzehrung des Anspruchs durch Vorteile keinen Schadensersatz verlangen. Allerdings liegen die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Ersatz des Differenzschadens dem Grunde nach vor.
Denn die Beklagte hat als Herstellerin des Fahrzeugs für dieses eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung ausgestellt und damit gegen die Schutzgesetze §§ 6 Absatz 1, 27 Absatz 1 EG-FGV verstoßen.
Das (nach dem Urteil des EuGH vom 21. März 2023 – C-100/21 –) unionsrechtlich geschützte individuelle Interesse des Käufers, durch den Abschluss eines Kaufvertrags über ein Kraftfahrzeug nicht wegen eines Verstoßes des Fahrzeugherstellers gegen das europäische Abgasrecht eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, ist von § 823 Absatz 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Absatz 1, 27 Absatz 1 EG-FGV nach der gebotenen unionsrechtlichen Lesart geschützt (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245, juris, Rn. 32).
Unzutreffend ist eine Übereinstimmungsbescheinigung, wenn das betreffende Kraftfahrzeug mit einer gemäß Art. 5 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet ist, weil die Bescheinigung dann eine tatsächlich nicht gegebene Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit Art. 5 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausweist. Auf den Inhalt der zugrundeliegenden EG-Typgenehmigung kommt es dabei nicht an. Die Übereinstimmungsbescheinigung weist danach gemäß der verbindlichen Auslegung des Unionsrechts durch den EuGH nicht nur die Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit dem genehmigten Typ aus, sondern auch die Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit allen Rechtsakten, also auch mit Art. 5 Absatz 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Die Übereinstimmungsbescheinigung verweist nach ihrem gesetzlichen Inhalt auch auf materielle Voraussetzungen, die im – hier gegebenen – Falle einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht vorliegen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245, juris, Rn. 34; BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 – III ZR 267/20 –, juris, Rn. 27f.).
Die Übereinstimmungserklärung für das von dem Kläger erworbene Fahrzeug ist unzutreffend, weil es eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form eines sog. Thermofensters aufweist.
Der Kläger hat vorgetragen, die Optimierung des Thermofensters sei in der Weise eingerichtet, dass die Abgasrückführung, die für eine höhere Brenntemperatur und damit einen niedrigeren NOx-Ausstoß (aber auch einen höheren Kraftstoffverbrauch) sorge, nur in einem Temperaturbereich zwischen +17 und +33 Grad Celsius zu 100% vorgenommen werde, also 3 Grad Celsius über und unter der genormten NEFZ-Temperatur. Über +33 Grad Celsius Außentemperatur werde die Abgasrückführung vollständig deaktiviert, ebenso wie unter -11 Grad Celsius. Zwischen -11 Grad Celsius und +17 Grad Celsius werde die Abgasrückführung temperaturabhängig iterativ reduziert. Die Abgasrückführung werde ab einer Drehzahl von 2.900 U/Min. reduziert, ab 3.300 U/Min ganz deaktiviert, ferner werde sie bei einem Umgebungsdruck von 90 kPa reduziert und ab 88 kPa gänzlich deaktiviert.
Ob die Beklagte dieses Vorbringen zunächst hinreichend substantiiert bestritten hatte (zu den Anforderungen an das Bestreiten der Beklagten vgl. OLG Celle, Urteil vom 6. März 2024 – 7 U 120/22 –, juris, Rn. 40 ff.), kann offenbleiben. Denn jedenfalls zuletzt (mit Schriftsatz vom 7. Juni 2024, AS II 443) hält die Beklagte nicht mehr an ihrem bisherigen Vortrag fest, es gebe grundsätzlich keine (...)-Fahrzeuge, die nicht im Einklang mit den emissionsrechtlichen Anforderungen stünden. Vielmehr vertritt sie lediglich noch die Auffassung, bei der im streitgegenständlichen Fahrzeug zur Anwendung kommenden Reduzierung der Abgasrückführung in Abhängigkeit von der Ansauglufttemperatur („Thermofenster“) handele es sich um eine zulässige Emissionsstrategie (AS II 441). Zwar hebt die Beklagte weiterhin – abweichend vom Klägervortrag – hervor, dass die Abgasrückführung nicht in Abhängigkeit von der Außentemperatur, sondern von der Ansauglufttemperatur reduziert werde. Da letztere jedoch ihrerseits nicht konstant, sondern abhängig von der Außentemperatur ist – nach den Ausführungen der Beklagten jeweils mindestens 4 Grad Celsius höher –, ändert dies nichts an dem Umstand einer jedenfalls mittelbar außentemperaturabhängigen Abgasrückführung.
Eine Einrichtung, die wie hier die Einhaltung der in der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vorgesehenen Emissionsgrenzwerte nur innerhalb eines Thermofensters gewährleistet, stellt eine Abschalteinrichtung i. S. v. Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 dar (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-134/20 –, juris, Rn. 37). Da insofern die Bedingungen im Unionsgebiet maßgeblich und dort Umgebungstemperaturen von weniger als 15 Grad Celsius sowie das Fahren auf Straßen über 1.000 Höhenmeter üblich sind, sind die in der Verordnung Nr. 715/2007 vorgesehenen Emissionsgrenzwerte auch dann einzuhalten, wenn die Temperaturen deutlich unter 15 Grad Celsius liegen (vgl. EuGH a. a. O., juris, Rn. 51f.).
Dass dies nicht der Fall ist, hat der Kläger wie dargelegt vorgetragen. Dieses Vorbringen ist gemäß § 138 Absatz 3 ZPO als zugestanden anzusehen, da es von der Beklagten nicht ausreichend bestritten wurde. Die Beklagte hat ihrerseits zur konkreten Ausgestaltung des Thermofensters nicht vorgetragen. Soweit sie im Schriftsatz vom 7. Juni 2024 unter Nennung von Temperaturangaben vorträgt, dass das Thermofenster nicht während des überwiegenden Teils des Jahres aktiv sei, handelt es sich um Vortrag zu dem Ausnahmetatbestand des Art. 5 Absatz 2 Satz 2. a) der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 (dazu s. u.). Der darin enthaltene Vortrag, oberhalb von 12 Grad Celsius bzw. oberhalb der europäischen Durchschnittstemperatur finde „keine signifikante Reduzierung“ der Abgasrückführung statt, genügt nicht, um eine Einhaltung der Emissionsgrenzwerte auch bei deutlich unter 15 Grad Celsius darzulegen.
Diese Abschalteinrichtung ist gemäß Art. 5 Absatz 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 unzulässig.
Ein Ausnahmefall des Art. 5 Absatz 2 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 liegt nicht vor. Danach ist eine Abschalteinrichtung nicht unzulässig, wenn die Einrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung und Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten.
Dieser Ausnahmetatbestand ist eng auszulegen. Schon dem Wortlaut dieser Bestimmung ist zu entnehmen, dass eine Abschalteinrichtung, um unter die in dieser Bestimmung enthaltene Ausnahme zu fallen, nicht nur notwendig sein muss, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen, sondern auch, um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Angesichts der Verwendung der Konjunktion „und“ in dieser Bestimmung ist diese nämlich dahin auszulegen, dass die darin vorgesehenen Voraussetzungen kumulativ sind (EuGH, Urteil vom 21. März 2023 – C-100/21 –, juris, Rn. 61f.). Das in Art. 5 Absatz 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 715/2007 vorgesehene Verbot würde ausgehöhlt und jeder praktischen Wirksamkeit beraubt, wenn es zulässig wäre, dass die Hersteller Fahrzeuge allein deshalb mit solchen Abschalteinrichtungen ausstatten, um den Motor vor Verschmutzung und Verschleiß zu schützen (EuGH, a. a. O., Rn. 63). Daher kann eine Abschalteinrichtung nur dann ausnahmsweise zulässig sein, wenn nachgewiesen ist, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, und diese Risiken derart schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen (EuGH, a. a. O., Rn. 64). Auch würde eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet wäre, offensichtlich dem mit dieser Verordnung verfolgten Ziel, von dem diese Bestimmung nur unter ganz besonderen Umständen eine Abweichung zulässt, zuwiderlaufen und zu einer unverhältnismäßigen Beeinträchtigung des Grundsatzes der Begrenzung der NOx-Emissionen von Fahrzeugen führen. Eine solche Abschalteinrichtung ist nicht im Sinne dieser Bestimmung notwendig (EuGH, a. a. O. Rn. 65f.).
Die Voraussetzung für das Eingreifen dieses Ausnahmetatbestands hat die – darlegungs- und beweisbelastete (vgl. BGHZ 237, 245, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, juris, Rn. 54) – Beklagte nicht dargetan.
Zwar trägt die Beklagte zuletzt unter Bezugnahme auf technische Stellungnahmen der Fachliteratur und des KBA vor, die im vorliegend erworbenen Fahrzeug verwendete temperaturabhängige Abgasrückführung sei zum Schutz des Motors vor Beschädigung und Unfall erforderlich und gewährleiste damit den sicheren Betrieb des Fahrzeugs, da sie insbesondere übermäßige Ablagerungen im Motor oder die Verdünnung des Motoröls mit Kraftstoff unterbinde; solche Ablagerungen könnten z. B. durch Verklemmen des AGR-Ventils zu unmittelbaren Bauteil- und Motorschädigungen führen. Ob dieser Vortrag als ausreichend anzusehen ist, bedarf jedoch keiner Entscheidung. Denn die Beklagte macht darüber hinaus keine Ausführungen dazu, dass – wie dies zur Erfüllung des eng auszulegenden Ausnahmetatbestandes erforderlich wäre (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-134/20 –, juris, Rn. 74) – diese Einrichtung ausschließlich zur Vermeidung dieser Risiken notwendig ist. Ebenso wenig trägt die Beklagte dazu vor, dass zum Zeitpunkt der EG-Typgenehmigung dieser Einrichtung oder des mit ihr ausgestatteten Fahrzeugs keine andere technische Lösung unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen, abwenden konnte. Auch dies ist Voraussetzung dafür, dass eine Abschalteinrichtung notwendig i. S. v. Art. 5 Absatz 2 Satz 2. a der Verordnung Nr. 715/2007 ist (EuGH, Urteil vom 8. November 2022 – C-873/19 –, juris, Rn. 94). Denn der Unionsgesetzgeber hat bei der Festlegung der Grenzwerte für Schadstoffemissionen die wirtschaftlichen Interessen der Automobilhersteller und insbesondere die Kosten, die den Unternehmen durch die erforderliche Einhaltung dieser Werte auferlegt werden, berücksichtigt. Es ist somit Sache der Hersteller, sich anzupassen und technische Vorrichtungen anzuwenden, mit denen diese Grenzwerte eingehalten werden können, wobei diese Verordnung keineswegs den Einsatz einer bestimmten Technologie vorschreibt (EuGH, a. a. O., Rn. 92). Zudem impliziert das mit der Verordnung Nr. 715/2007 verfolgte Ziel, das darin besteht, ein hohes Umweltschutzniveau sicherzustellen und die Luftqualität in der Union zu verbessern, eine wirksame Verringerung der NOx-Emissionen während der gesamten normalen Lebensdauer der Fahrzeuge. Wenn aber eine Abschalteinrichtung nach Art. 5 Absatz 2 Satz 2. a der Verordnung Nr. 715/2007 allein deshalb zugelassen würde, weil z. B. die Kosten für die Forschung hoch sind, die technische Ausrüstung teuer ist oder für den Nutzer häufigere und kostspieligere Wartungsarbeiten am Fahrzeug anfallen, würde dieses Ziel in Frage gestellt (EuGH, a. a. O., Rn. 93).
Auf die Frage, ob das Thermofenster während des überwiegenden Teils des Jahres funktionieren, d. h. bei dem Betrieb des Fahrzeugs der Temperaturbereich der uneingeschränkten Abgasrückführung verlassen werden müsste – für diesen Fall wäre auch eine ansonsten den Ausnahmetatbestand erfüllende Abschalteinrichtung unzulässig – kommt es daher nicht mehr an. Allerdings teilt der Senat nicht die Auffassung der Beklagten, wonach für die Bestimmung des „überwiegenden Teils des Jahres“ auf sämtliche Fahrten und den Median der ganzjährlichen Umgebungstemperatur im gesamten Unionsgebiet, den die Beklagte mit „knapp 16 Grad Celsius“ angibt, abzustellen sei. Denn der überwiegende Anteil der Fahrzeuge wird bei der Mehrzahl aller Fahrten in der näheren Umgebung des Sitzes des jeweiligen Käufers zum Einsatz kommen. Im Unionsgebiet sind – wie ausgeführt – Umgebungstemperaturen von weniger als 15 Grad Celsius sowie das Fahren auf Straßen über 1.000 Höhenmeter üblich. Bei einem Fahrzeug, das z. B. wegen seines Standorts im nördlichen Bereich des Unionsgebiets dauerhaft unter Umgebungsbedingungen von unter 15 Grad Celsius betrieben wird, wäre die Abschalteinrichtung während des überwiegenden Teils des Jahres in Betrieb.
Die Beklagte hat den Verstoß gegen das Schutzgesetz auch verschuldet.
Der Bundesgerichtshof hat für die Prüfung der Frage, ob ein Fahrzeughersteller den Verstoß gegen die EG-FGV ein Verschulden trifft, folgende Grundsätze aufgestellt (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245, Rn. 59 ff. m. w. N.), die sich der Senat zu eigen macht:
„Zwar trifft hinsichtlich des Verschuldens als anspruchsbegründender Voraussetzung gemäß § 823 Abs. 2 BGB gewöhnlich den Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast. Jedoch muss derjenige, der objektiv ein Schutzgesetz verletzt hat, Umstände darlegen und erforderlichenfalls beweisen, die geeignet sind, die daraus folgende Annahme seines Verschuldens in Form einer Fahrlässigkeit auszuräumen. Insofern besteht eine von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung. Dementsprechend muss der Fahrzeughersteller, wenn er eine Übereinstimmungsbescheinigung trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegeben und dadurch § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt hat, Umstände darlegen und beweisen, die sein Verhalten ausnahmsweise nicht als fahrlässig erscheinen lassen.
Der Verschuldensvermutung steht nicht der Einwand entgegen, dass § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV das geforderte Verhalten nicht hinreichend konkret umschrieben, sondern sich auf das Verbot eines bestimmten Verletzungserfolgs beschränkten. Richtig ist zwar, dass der Bundesgerichtshof unter solchen Voraussetzungen die Anwendbarkeit der Verschuldensvermutung schon verneint hat. Das mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verbundene und letztlich auf Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 beruhende Verbot ist jedoch hinreichend konkret. Dabei ist nicht die Rechtsauffassung des KBA von der Bedeutung der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 maßgebend, sondern das an der Systematik des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 orientierte Normverständnis, nach dem Abschalteinrichtungen nur ausnahmsweise und unter engen Voraussetzungen zulässig sein können.
Weil auch das gesetzliche Schuldverhältnis gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV erst mit dem Abschluss des Kaufvertrags über das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehene Fahrzeug entsteht, muss der Vorwurf einer zumindest fahrlässigen Inverkehrgabe einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung für diesen Zeitpunkt widerlegt werden. (…)
Der Fahrzeughersteller, der sich unter Berufung auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum entlasten will, muss sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums konkret darlegen und beweisen. Nur ein auch bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt unvermeidbarer Verbotsirrtum kann entlastend wirken. Ein entlastend wirkender Verbotsirrtum kann vorliegen, wenn der Schädiger die Rechtslage unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sorgfältig geprüft hat und er bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte.
Den Nachweis der Unvermeidbarkeit eines konkret dargelegten und im Falle des Bestreitens des Geschädigten nachgewiesenen Verbotsirrtums kann der Fahrzeughersteller zum einen mittels einer tatsächlich erteilten EG-Typgenehmigung führen, wenn diese EG-Typgenehmigung die verwendete unzulässige Abschalteinrichtung in allen ihren nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 maßgebenden Einzelheiten umfasst. Die EG-Typgenehmigung muss sich dann allerdings auf die Abschalteinrichtung in ihrer konkreten Ausführung und auch unter Berücksichtigung festgestellter Kombinationen von Abschalteinrichtungen erstrecken.
Gelingt der Nachweis auf diesem Wege nicht, kann der Fahrzeughersteller zu seiner Entlastung zum anderen darlegen und erforderlichenfalls nachweisen, seine Rechtsauffassung von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 wäre bei entsprechender Nachfrage von der für die EG-Typgenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständigen Behörde bestätigt worden (hypothetische Genehmigung). Steht fest, dass eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Schädigers dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte, scheidet eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums auch dann aus, wenn der Schädiger eine entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat.
Eine Entlastung auf dieser Grundlage setzt allerdings voraus, dass der Fahrzeughersteller nicht nur allgemein darlegt, dass die Behörde Abschalteinrichtungen der verwendeten Art genehmigt hätte, sondern dass ihm dies auch unter Berücksichtigung der konkret verwendeten Abschalteinrichtung in allen für die Beurteilung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 maßgebenden Einzelheiten gelingt. Haben mehrere Abschalteinrichtungen Verwendung gefunden, muss der Tatrichter die Einzelheiten der konkret verwendeten Kombination für die Frage einer hypothetischen Genehmigung in den Blick nehmen.
Auf das Bestehen einer entsprechenden Verwaltungspraxis kommt es dabei nicht maßgeblich an. Die Grundsätze der hypothetischen Genehmigung gelten mit Rücksicht auf ihren Sinn und Zweck auch, wenn der Fahrzeughersteller eine hypothetische Genehmigung bezogen auf den konkreten Motor einer bestimmten Baureihe nachweist. Neben anderen Indizien kann allerdings aufgrund einer bestimmten, hinreichend konkreten Verwaltungspraxis gemäß § 286 Abs. 1 ZPO auf eine hypothetische Genehmigung geschlossen werden.
Stützt sich der in Anspruch genommene Hersteller für die Unvermeidbarkeit seines Verbotsirrtums dagegen nicht auf eine tatsächliche oder hypothetische Genehmigung der für die EG-Typgenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständigen Behörde, sondern auf den eingeholten Rechtsrat eines unabhängigen, für die hier zu klärenden Fragen fachlich qualifizierten Berufsträgers, setzt die Entlastung über die genannten persönlichen Voraussetzungen des Hinzugezogenen hinaus voraus, dass dem Berater der relevante Sachverhalt umfassend mitgeteilt worden ist und die erteilte Auskunft einer Plausibilitätskontrolle standhält.
Beruft sich der Fahrzeughersteller weder auf eine tatsächliche oder hypothetische Genehmigung der zuständigen Behörde noch auf einen externen qualifizierten Rechtsrat, sondern auf selbst angestellte Erwägungen, ist ihm eine Entlastung verwehrt, wenn mit Rücksicht auf die konkret verwendete Abschalteinrichtung eine nicht im Sinne des Fahrzeugherstellers geklärte Rechtslage hinreichend Anlass zur Einholung eines Rechtsrats bot. Ebenso scheitert eine Entlastung, wenn sich der Hersteller mit Rücksicht auf eine nicht in seinem Sinn geklärte Rechtslage erkennbar in einem rechtlichen Grenzbereich bewegte, schon deshalb eine abweichende rechtliche Beurteilung seines Vorgehens in Betracht ziehen und von der eventuell rechtswidrigen Verwendung der Abschalteinrichtung absehen musste.
Eine Entlastung ohne Rücksicht auf die aus den vorstehenden Erwägungen folgenden Sorgfaltspflichten, etwa mit Rücksicht auf den Umstand, dass der Verwendung von Thermofenstern ein allgemeiner Industriestandard zugrunde lag oder dass nach den vom Berufungsgericht zitierten Angaben des KBA jedes Kraftfahrzeug mit einem Dieselmotor mit einer Abgasrückführung über ein Thermofenster verfügt, kommt dagegen nach dem gesetzlichen Fahrlässigkeitsmaßstab nicht in Betracht.“
Nach diesem rechtlichen Maßstab liegt ein Verschulden der Beklagten vor.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dringt die Beklagte nicht mit ihrer Auffassung durch, von der Gegenpartei sei zu einer Fahrlässigkeit der Pflichtverletzung nicht hinreichend vorgetragen worden. Es war vielmehr Sache der Beklagten, Umstände darlegen und beweisen, die ihr Verhalten ausnahmsweise nicht als fahrlässig erscheinen lassen.
Zur Rechtfertigung des Verhaltens der Beklagten würde es – entgegen deren Auffassung – nicht ausreichen, dass Gesichtspunkte des Motor- und Bauteilschutzes „ernsthaft für die Rechtfertigung eines Thermofensters herangezogen werden können und konnten“; eine bloße Vertretbarkeit der Beurteilung des Thermofensters als zulässig reicht nicht aus. Eine Fahrlässigkeit wäre nur dann ausgeschlossen, wenn die Verantwortlichen der Beklagten nach sorgfältiger Prüfung der Sach- und Rechtslage – und ggf. nach Einholung externen rechtlichen Rats – hätten überzeugt sein dürfen, im Einklang mit dem Zulassungsrecht zu handeln. Die von der Beklagten in diesem Zusammenhang zitierte Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln (Beschluss vom 4. Juli 2019 – I-3 U 148/18 –, juris, Rn. 6) rechtfertigt keine andere Beurteilung. Sie betrifft die subjektiven – und deutlich höheren - Voraussetzungen einer Haftung nach § 826 BGB.
ccc)
Dass Umrüstungsmaßnahmen bisher nicht behördlich verfügt worden sind, schließt ein mindestens fahrlässiges Verhalten der Beklagten – entgegen deren Auffassung – nicht aus. Ein auf die Anordnung von Umrüstungsmaßnahmen gerichteter Verwaltungsakt wäre von weiteren Voraussetzungen, unter anderem von der Ausübung eines behördlichen Ermessens, abhängig. Aus dem Fehlen einer entsprechenden Anordnung kann daher nicht der Schluss gezogen werden, die Vertretungsberechtigten der Beklagten hätten ihr Vorgehen ohne Fahrlässigkeit für zulässig erachten dürfen.
ddd)
Die von der Beklagten vertretene Auffassung, aufgrund erkannter technischer Notwendigkeiten – insoweit nimmt die Beklagte auf eine als „JRC-Studie“ benannte Unterlage Bezug - seien Dieselfahrzeuge vom (europäischen) Verordnungsgeber von den Anforderungen bei „geringen Temperaturen“ ausgenommen worden, findet im Wortlaut der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 keine Stütze. Differenzierte Anforderungen – abhängig von der Antriebstechnologie – sind in dem maßgeblichen Punkt hier nicht erwähnt. Die Beklagte legt auch nicht näher dar, was genau unter „geringen Temperaturen“ zu verstehen sei. Ohne besondere Anhaltspunkte musste die Beklagte davon ausgehen, dass die Abgasreinigung unter allen Außentemperaturen uneingeschränkt wirksam sein musste, mit denen im Unionsgebiet typischerweise zu rechnen war.
eee)
Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, der Verbotsirrtum ergebe sich beim Thermofenster schon aus der Tatsache, dass die Beklagte „inklusive ihrer nach § 31 BGB verfassungsgemäß berufenen Vertreter (…) auch weiterhin von der Rechtmäßigkeit des gegenständlichen Thermofensters“ ausgehe, vermag das schon deshalb nicht zu überzeugen, weil konkrete Angaben dazu, welche Überlegungen welche verantwortlichen Vertretungsberechtigten angestellt haben, nicht gemacht worden sind.
fff)
Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass das Thermofenster bei einer entsprechenden Anfrage an die Zulassungsbehörde genehmigt worden wäre („hypothetische Genehmigung“). Die Annahme einer hypothetischen Genehmigung setzt voraus, dass die Verantwortlichen der Genehmigungsbehörde vollständige Kenntnis über die tatsächlichen technischen Vorgänge der konkret betroffenen Funktionsweise des Thermofensters hatten. Die entsprechende Kenntniserlangung kann auch zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen, aus der Reaktion und dem Verhalten der Genehmigungsbehörde lässt sich ableiten, wie sie (hypothetisch) auch zu einem früheren Zeitpunkt darauf reagiert hätte. Wenn aber die Beklagte gegenüber dem Gericht die verwendete Art der Abschalteinrichtung in allen für die Beurteilung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 maßgeblichen Einzelheiten zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags nicht benennt und darlegt, kann das Gericht auch nicht nachvollziehen, was die Beklagte gegenüber der Genehmigungsbehörde in Bezug auf die konkret verwendete Abschalteinrichtung in allen für die Beurteilung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 maßgeblichen Einzelheiten mitgeteilt hat (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 9. Oktober 2023 – 5a U 2194/22 –, juris, Rn. 49 f.; in ähnlicher Richtung OLG Celle, Urteil vom 6. März 2024 – 7 U 120/22 –, juris, Rn. 81).
ggg)
Ein Verschulden der Beklagten ist – entgegen deren Auffassung – auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes ausgeschlossen. Die Beklagte kann sich insbesondere nicht auf die von ihr zitierte Mitteilung des Kraftfahrtbundesamtes vom 15. Juli 2022 berufen, ist diese doch nach dem – hier maßgeblichen – Inverkehrbringen des Fahrzeugs erfolgt.
Den ersatzfähigen Differenzschaden des Klägers hat der Senat nach § 287 ZPO auf 2.345,00 EUR geschätzt (aaa) und bbb)). Dieser ist jedoch aufgrund der vom Kläger erlangten Vorteile vollständig aufgezehrt (ccc)).
Für die Ermittlung der Höhe des Differenzschadens hat der Bundesgerichtshof (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245, Rn. 72 ff., m. w. N.) folgende allgemeine Grundsätze entwickelt, von denen sich auch der Senat bei der gegenständlichen Entscheidung leiten ließ:
„Nach § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat der Tatrichter die Höhe des Schadens unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu schätzen. Mit der Einräumung der Befugnis der Schadensschätzung nimmt das Gesetz in Kauf, dass das Ergebnis der Schätzung die Wirklichkeit nicht vollständig abbildet, solange sie nur möglichst nahe an diese heranführt. Dabei unterliegt die Schadensschätzung, die der Tatrichter nach freiem Ermessen vorzunehmen hat, nur einer beschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht. Revisionsrechtlich überprüfbar ist lediglich, ob der Tatrichter Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Acht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat. Der Tatrichter muss bei der Ausübung seines Ermessens alle wesentlichen Gesichtspunkte, die Erfahrungssätze und die Denkgesetze beachtet haben.
Die Schätzung des Differenzschadens unterliegt in den Fällen des Vertrauens eines Käufers auf die Richtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung bei Erwerb eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs unionsrechtlichen Vorgaben. Denn der Gerichtshof hat festgehalten, dass die vorzusehenden Sanktionen nach Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG und Art. 13 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein müssen und dass nationale Vorschriften dem Käufer die Erlangung eines angemessenen Schadensersatzes nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren dürfen. Daraus ergeben sich Vorgaben des Unionsrechts für die Anwendung des nationalen Rechts sowohl in Bezug auf die Untergrenze als auch auf die Obergrenze des nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zu gewährenden Schadensersatzes, die das Schätzungsermessen innerhalb einer Bandbreite zwischen 5% und 15% des gezahlten Kaufpreises rechtlich begrenzen.
Der geschätzte Schaden kann aus Gründen unionsrechtlicher Effektivität nicht geringer sein als 5% des gezahlten Kaufpreises. Anderenfalls wäre die Sanktionierung eines auch bloß fahrlässigen Verstoßes gegen Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 im Hinblick auf die Förderung der unionsrechtlichen Ziele wegen ihrer Geringfügigkeit nicht hinreichend wirksam. Die Schadensschätzung muss zu einer auch der Höhe nach für den Fahrzeughersteller fühlbaren Sanktion führen. Fühlbar in diesem Sinne ist die Sanktion allerdings nicht erst dann, wenn der zuerkannte Schadensersatz für sich betrachtet geeignet ist, eine Verhaltensänderung zu bewirken. Das wäre mit Blick auf den Umfang der Geschäftstätigkeit der Hersteller einerseits und den in einem einzelnen Fall maximal in Frage kommenden Schadensbetrag andererseits kaum zu erreichen. Vielmehr genügt es, wenn einerseits jede Sanktion für sich betrachtet gemessen an dem mit dem Rechtsgeschäft verbundenen Ertrag des Herstellers mit einer nicht ganz unerheblichen Einbuße verbunden ist und andererseits die Sanktionen wegen einer Vielzahl von Rechtsverstößen in ihrer Gesamtheit eine Verhaltensänderung im Sinne der Einhaltung aller Rechtsakte bewirken können. Das ist bei einer unteren Bemessungsgrenze des Schadensersatzes auf 5% des gezahlten Kaufpreises der Fall.
Ein allein nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV und nicht auch nach §§ 826,31 BGB geschuldeter Schadensersatz kann umgekehrt aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht höher sein als 15% des gezahlten Kaufpreises. Die Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV umfasst Fälle objektiv vergleichsweise geringfügiger Rechtsverstöße, die der Gesetzgeber lediglich als Ordnungswidrigkeit eingeordnet hat. Hinzu kommt, dass die Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV den Fahrzeughersteller bezogen auf ein einzelnes Kraftfahrzeug im Falle der mehrfachen Veräußerung mehrfach trifft, so dass ein Kumulierungseffekt eintreten kann. Denn die Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB trifft den Fahrzeughersteller auch in anderen Fällen als denjenigen einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung nicht nur im Verhältnis zum Neuwagenkäufer, sondern im Verhältnis zu jedem späteren Käufer des Kraftfahrzeugs als Gebrauchtwagen.
Bei der Schätzung des Schadens innerhalb eines Rahmens zwischen 5% und 15% hat der Tatrichter bei der Bestimmung des objektiven Werts des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Nachteile, insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen, zu berücksichtigen. Weiter hat er den Umfang in Betracht kommender Betriebsbeschränkungen und die Eintrittswahrscheinlichkeit solcher Beschränkungen mit Rücksicht auf die Einzelfallumstände in den Blick zu nehmen. Maßgebend ist dabei eine auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezogene Betrachtung.
Über diese originär schadensrechtlichen Gesichtspunkte hinaus hat der Tatrichter das Gewicht des der Haftung zugrundeliegenden konkreten Rechtsverstoßes für das unionsrechtliche Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte sowie den Grad des Verschuldens nach Maßgabe der Umstände des zu beurteilenden Einzelfalls zu bewerten, um so dem Gebot einer verhältnismäßigen Sanktionierung auch bezogen auf den zu würdigenden Einzelfall Rechnung zu tragen.
Zur Einholung eines Sachverständigengutachtens ist der Tatrichter bei seiner Schätzung innerhalb des genannten Rahmens nicht gehalten.
Für die Schätzung des Tatrichters ist Vortrag der Parteien dazu ohne Relevanz, die Verkaufspreise von Kraftfahrzeugen der betroffenen Baureihen seien entweder tatsächlich nicht mit Rücksicht auf die Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen gesunken oder der Schaden belaufe sich im konkreten Fall auf weniger als 5% oder mehr als 15% des gezahlten Kaufpreises. Entsprechende Behauptungen sind, weil die Grundsätze der Effektivität auf der einen und der Verhältnismäßigkeit auf der anderen Seite den Ausgleich eines Differenzschadens aus Rechtsgründen begrenzen, unerheblich und können eine Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht rechtfertigen.
Dass für die Schätzung des Differenzschadens auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen ist, schließt eine schadensmindernde Berücksichtigung später eintretender Umstände im Wege der Vorteilsausgleichung, deren Voraussetzungen der Fahrzeughersteller darzulegen und zu beweisen hat, allerdings nicht aus. Insofern gelten die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Maßstäbe zum "kleinen" Schadensersatz nach § 826 BGB sinngemäß. Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs sind erst dann und nur insoweit schadensmindernd anzurechnen, als sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen.
Beruft sich der Fahrzeughersteller auf die nachträgliche Verbesserung des Fahrzeugs durch ein Software-Update, kann damit eine Schadensminderung indessen nur verbunden sein, wenn und soweit das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert. Das wiederum kann nur dann der Fall sein, wenn es nicht seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung beinhaltet. Die Vorteilausgleichung kann der Gewährung auch eines Schadensersatzes aus § 823 Abs. 2 BGB entgegenstehen, wenn der Differenzschaden vollständig ausgeglichen ist.“
Gemessen daran hat der Senat den dem Kläger erwachsenen Differenzschaden unter Berücksichtigung aller vorgenannten Gesichtspunkte innerhalb des solchermaßen abgesteckten Rahmens auf 10 % des 23.450,00 EUR betragenden Kaufpreises, mithin auf 2.345,00 EUR, geschätzt.
Die fahrlässige Erteilung einer wegen der Installation einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung ist innerhalb des von dem Bundesgerichtshof vorgegebenen Schadensrahmens als mittelschwerer Fall einzuordnen. Entsprechend verhält es sich mit dem Grad des der Beklagten anzulastenden Verschuldens.
In dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestand auch kein relevant erhöhtes Risiko von Betriebsbeschränkungen. Diese Bewertung wird indiziell insbesondere durch den Umstand untermauert, dass eine Betriebsbeschränkung durch das KBA (sogar) bis zum Schluss der Berufungsverhandlung ausgeblieben ist (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 2. Februar 2024 – 4 U 32/22 –, juris, Rn. 83). Für die Schätzung der Höhe des Differenzschadens kommt es grundsätzlich auf das Vorhandensein weiterer unzulässiger Abschalteinrichtungen in dem Fahrzeug nicht an. Bei der Schätzung ist nämlich insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen zu berücksichtigen. Dieses Risiko besteht bereits aufgrund des Thermofensters und wird durch weitere unzulässige Abschalteinrichtungen nicht quantifizierbar erhöht (vgl. OLG Karlsruhe, a. a. O., juris, Rn. 84). Selbst wenn man weitere unzulässige Abschalteinrichtungen unterstellt und ferner entgegen der vorstehend genannten Einschätzung daraus eine zwar quantifizierbare, aber unter diesen Voraussetzungen allenfalls als geringfügig einzustufende Erhöhung des aufgrund des Thermofensters bedingten Risikos einer Betriebsbeschränkung herleiten würde, erschiene es nach dem Dafürhalten des Senats gerade auch aus Gründen der Verhältnismäßigkeit für die konkrete Bemessung des Differenzschadens nicht angezeigt, deshalb in der Gesamtschau einen höheren Prozentsatz in Ansatz zu bringen als die veranschlagten 10% des Kaufpreises.
Anhaltspunkte dafür, dass dem Kläger aus damaliger Sicht sonstige Nachteile, etwa in Gestalt drohender Nachforderungen bei der Kraftfahrzeugsteuer, hätten erwachsen können, sind nicht aufgezeigt; die weitere Entwicklung belegt überdies, dass solche auch nicht zu besorgen standen.
Um dem unionsrechtlichen Ziel einer Erreichung und Einhaltung der vorgeschriebenen Grenzwerte für die Emissionen in gebotener Weise Rechnung zu tragen, wäre es nach dem Dafürhalten des Senats mit dem daraus erwachsenen Sanktionsbedürfnis allerdings unvereinbar gewesen, sich vorliegend an dem unteren prozentualen Wert des erwähnten Bemessungsrahmens auszurichten.
ccc.
Der auf den Ersatz des Differenzschadens gerichtete Ersatzanspruch ist jedoch durch die vom Kläger bereits erlangten Vorteile, die gegenzurechnen sind, gänzlich aufgezehrt (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 – VIa ZR 100/21 –, juris, Rn. 24 m. w. N.). Denn der aktuelle Restwert des Fahrzeugs (8.100,00 EUR) und der Wert der vom Kläger gezogenen Nutzungsvorteile (18.295,50 EUR) übersteigen in der Summe (26.395,50 EUR) den sich auf 23.450,00 EUR belaufenden Kaufpreis, weshalb für die Annahme eines restlichen Differenzschadens kein Raum mehr verbleibt.
Den vorgenannten Wert der Nutzungsvorteile hat der Senat unter Zugrundelegung einer bei dem Fahrzeug zu erwartenden Gesamtlaufleistung von 250.000 km, des Kilometerstandes von 145.750 km beim Ankauf, der aktuellen Laufleistung zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung von 227.085 km sowie des vom Kläger gezahlten Kaufpreises von 23.450,00 EUR nach der gängigen Berechnungsformel ("Nutzungsvorteil gleich Bruttokaufpreis multipliziert mit der seit Erwerb gefahrenen Strecke geteilt durch die erwartete (Rest-)Laufleistung im Erwerbszeitpunkt" – vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 – VIa ZR 100/21 –, juris, Rn. 24) ermittelt.
Bei der zu prognostizierenden Gesamtlaufleistung von 250.000 km (vgl. etwa OLG Karlsruhe, Urteil vom 2. Februar 2024 – 4 U 32/22 –, juris, Rn. 89 m. w. N.) hat der Senat nicht nur auf den Fahrzeugtyp, das Baujahr und die Fahrzeugklasse des Wagens Bedacht genommen, sondern sich auch von der Erwägung leiten lassen, dass die Wegstrecke, die ein Fahrzeug während seiner „Lebensdauer“ zurücklegen kann, von sehr unterschiedlichen Faktoren abhängt, insbesondere auch dem individuellen Nutzungs- und Wartungsverhalten des jeweiligen Besitzers. Die im Rahmen der Schätzung erforderliche typisierende Bewertung erlaubt es weder, im Einzelfall – etwa durch besonders schonende Fahrweise – erzielbare höhere Gesamtlaufleistungen zugrunde zu legen noch diese bei niedrigerer Jahresfahrleistung herabzusetzen. Ohne Belang ist ferner, dass vergleichbare oder ähnliche Fahrzeuge vereinzelt bereits nicht unerheblich höhere Laufleistungen erreicht haben als die veranschlagten 250.000 km: Ganz abgesehen davon, dass – über alle Preisklassen hinweg – auch Gegenteiliges zu beobachten ist, vermag dieser Umstand keinen Einfluss auf die Prognose der Gesamtlaufleistung des gegenständlichen Wagens zu entfalten (vgl. BGH, Urteil vom 27. April 2021 – VI ZR 812/20 –, juris, Rn. 18).
Den Restwert gibt der Kläger auf der Grundlage einer DAT-Anfrage (K R 1) mit 8.100,00 EUR an. Da bereits unter Zugrundelegung dieses Restwerts der Differenzschaden des Klägers aufgezehrt ist, kommt es auf die Frage der Verwertbarkeit der von der Beklagten vorgelegten Liste von Händler- und Privatangebotspreisen (AS II 432, BB 9), aufgrund derer die Beklagte einen Restwert von 13.933,00 EUR behauptet, nicht mehr an.
d)
Mangels Bestehens eines Hauptanspruchs steht dem Kläger kein Anspruch auf Zinszahlung zu.
e)
Ein Annahmeverzug der Beklagten mit der Rücknahme des Fahrzeugs war nicht festzustellen, da dem Kläger der Anspruch auf großen Schadensersatz nicht zusteht und die Beklagte daher auch nicht zur Rücknahme des Fahrzeugs verpflichtet ist.
f)
Ein Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten steht dem Kläger nicht zu.
Der Anspruch folgt nicht aus §§ 280 Absatz 1, 2, 286 BGB. Dass die Beklagte bereits zum Zeitpunkt der Entstehung vorgerichtlicher Anwaltskosten mit dem Ersatz des Differenzschadens in Verzug war, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
Ein solcher Anspruch ergibt sich – unabhängig davon, dass dessen Voraussetzungen auch im Übrigen nicht erfüllt sind – auch nicht aus §§ 826, 31 BGB. Denn ein vorprozessuales Tätigwerden war im vorliegenden Fall weder erforderlich noch erfolgversprechend. Wie bereits aus einer Pressemitteilung der (...)-Group vom 23. Juli 2017 (…)hervorging, wies diese bereits damals die im Rahmen der Medienberichterstattung erhobenen Vorwürfe entschieden zurück. Das außergerichtliche Vorgehen mit Schreiben der Klägervertreter vom 12. Januar 2021 konnte der Kläger daher nicht für aussichtsreich halten (so auch OLG Dresden, Urteil vom 9. Oktober 2023 – 5a U 2194/22 –, juris, Rn. 66).
Schließlich ergibt sich der Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten auch nicht aus § 823 Absatz 2 BGB i. V. m. §§ 6 Absatz 1, 27 Absatz 1 EG-FGV. Die letztgenannten Vorschriften bezwecken den Schutz von Käufern mit unzulässigen Abschalteinrichtungen versehener Kraftfahrzeuge vor einer Vermögenseinbuße in Gestalt eines Differenzschadens (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 – VIa ZR 374/22 –, juris, Rn. 10). Allein auf der Grundlage des § 823 Absatz 2 BGB i. V. m. §§ 6 Absatz 1, 27 Absatz 1 EG-FGV kann daher neben dem Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens eine Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten nicht verlangt werden (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 – VIa ZR 14/22 –, juris, Rn. 13).
III.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 97 Absatz 1, 516 Abs. 3 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsmittel gegen das Urteil stattfindet, liegen unzweifelhaft für keine Partei vor. Auch die Rechtsmittelbeschwer des Klägers übersteigt 20.000 EUR nicht.
Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Absatz 2 ZPO bestehen nicht. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
Ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV an den Gerichtshof der Europäischen Union ist nicht veranlasst. Die Anwendung und Auslegung des Unionsrechts sind geklärt. Die Vorgaben des Unionsrechts werden bei der Anwendung des nationalen Rechts von der höchstrichterlichen Rechtsprechung zutreffend berücksichtigt (vgl. insbesondere BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245, juris, Rn. 73 ff.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 756, 765 ZPO
§§ 826, 31 BGB
§§ 826,31 BGB
§ 826 BGB
§ 31 BGB
§ 287 ZPO
§ 823 Absatz 2 BGB
§ 6 Absatz 1, 27 Absatz 1 EG-FGV
§ 540 Absatz 2, 313a Absatz 1 Satz 1 ZPO
§ 520 Absatz 3 ZPO
§ 520 Absatz 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO
§ 138 Absatz 3 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 280 Absatz 1, 2, 286 BGB
§ 97 Absatz 1, 516 Abs. 3 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 543 Absatz 2 ZPO
Art. 3 Nr. 9 VO
Art. 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 225, 316
BB 2022, 658
BGHZ 237, 245
VI ZR 252/19
4 O 61/21
VI ZB 7/20
XII ZR 332/97
VII ZR 412/21
VII ZR 322/20
4 U 82/21
VI ZR 433/19
III ZR 270/20
III ZR 267/20
VII ZR 126/21
VII ZR 190/20
VII ZR 252/20
VII ZR 2/21
4 U 27/22
4 U 23/21
9 VO 715/20
VIII ZR 190/19
6 U 198/20
III ZR 261/20
VI ZR 839/20
16a U 138/19
III ZR 202/20
7 U 120/22
3 U 148/18
5a U 2194/22
87 ZPO auf 2.34
4 U 32/22
VI ZR 812/20