Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1998-12-02, Aktenzeichen 5 U 108/98
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1998:1202.5U108.98.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die im Umfang der in der mündlichen Verhandlung gestellten Anträge zulässige Berufung hat hinsichtlich der Anträge zu Ziffern 1 und 6.1 teilweise, hinsichtlich des Klageantrags zu Ziffer 8 in vollem Umfang und im übrigen vorläufigen Erfolg.
1.
Anträge zu Ziffern 1 bis 7
a)
Der Klägerin steht gegen den Beklagten gemäß § 87 c Abs. 2 HGB ein Anspruch auf Erteilung eines Buchauszuges über die Direktbestellungen, die durch die Klägerin geworbene Kunden während der Laufzeit des zwischen den Parteien abgeschlossenen Handelsvertretervertrages getätigt haben, gemäß den von der Klägerin gestellten Klageanträgen zu Ziffern 1 und 6.1 zu.
Die Klägerin hat zunächst nachvollziehbar und schlüssig dargetan, daß ihr durchaus ein Provisionsanspruch nach § 87 Abs. 1 HGB gegen den Beklagten aus den genannten Geschäften zustehen kann, so daß sie grundsätzlich die Rechte aus § 87 c HGB mit Erfolg geltend machen kann. In diesem Zusammenhang ist der Vortrag der Klägerin, wonach in einer ihr unbekannten Anzahl von Fällen ursprünglich von ihr angeworbene Kunden des Beklagten bei diesem in der Folgezeit nochmals Direktbestellungen (sogenannte Nachbestellungen) vorgenommen haben, als ausreichend anzusehen. Der hierzu vom Landgericht in der angefochtenen Entscheidung vertretenen Auffassung, das Vorbringen der Klägerin sei zu pauschal, weil konkrete Angaben über die Kunden- und Bestelldaten fehlten, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Diese Auffassung verkennt, daß die Ansprüche aus § 87 c HGB, die die Klägerin geltend macht, dem Handelsvertreter erst ermöglichen sollen, derartige konkrete Angaben über Kundenbestelldaten etc., die eine Bezifferung des Provisionsanspruches erlauben, zu ermitteln. An die Darlegung der Möglichkeit des Bestehens provisionspflichtiger Geschäfte im Sinne von §§ 87 c in Verbindung mit 87 HGB dürfen daher keine zu hohen Anforderungen gestellt werden, zumal wenn, wie im Streitfall, der Geschäftsherr selbst angibt, daß es durchaus Nachbestellungen von durch den Handelsvertreter geworbenen Kunden gegeben hat und sich lediglich darauf beruft, in diesen Fällen sei, sofern er Kenntnis davon erhalten habe, die Provision bereits gezahlt worden. Der Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 22.12.1997, aus dem sich ergibt, daß zumindest drei dem Beklagten ursprünglich von der Klägerin als Kunden vermittelte Firmen Nachbestellungen vorgenommen haben sollen, hinsichtlich derer der Beklagte bislang noch keine Provisionen abgerchnet hat, ist daher als ausreichend anzusehen.
Es ist ferner entgegen der Auffassung des Beklagten davon auszugehen, daß grundsätzlich eine Verpflichtung des Beklagten besteht, der Klägerin eine Provision für derartige Nachbestellungen früher vermittelter Kunden zu zahlen.
Angesichts des Umstandes, daß der Beklagte selbst behauptet, für solche Nachbestellungen schon Provisionen geleistet zu haben, erscheint es bereits wenig nachvollziehbar, wenn er sich an anderer Stelle gegenüber den nunmehr von der Klägerin geltend gemachten Ansprüchen aus § 87 c HGB darauf beruft, für Nachbestellungen, die nicht wiederum unmittelbar durch die Klägerin vermittelt worden seien, bestehe überhaupt keine Verpflichtung zur Provisionierung, vielmehr sei es im Telefonmarketingbereich üblich, daß kein Kundenschutz gewährt werde. Dieser Einwand des Beklagten ist indessen schon aus Rechtsgründen unbeachtlich. Der Provisionsanspruch des Handelsvertreters für solche Geschäfte, die zwar nicht unmittelbar von ihm vermittelt worden sind, sich jedoch aus der zu einem früheren Zeitpunkt von ihm angebahnten Geschäftsbeziehung zu dem Kunden ergeben, folgt unmittelbar aus § 87 Abs. 1 HGB, ohne daß es hierzu einer besonderen Vereinbarung der Parteien bedarf. (vgl. Baumbach/Duden/Hopt, HGB, 28. Aufl., § 87 Anm. 2 c). Dem steht die von dem Beklagten behauptete Vereinbarung, daß ein Kundenschutz für die von ihm beschäftigten Handelsvertreter nicht bestehe und somit auch andere Handelsvertreter denselben Kunden später nochmals vermitteln können, nicht entgegen. In diesem Falle wäre gegebenenfalls lediglich eine angefallene Provision zwischen den beteiligten Handelsvertretern zu teilen (vgl. Baumbach/Duden/Hopt, a.a.O., Anm. d), die Provisionspflicht des Geschäftsherrn gegenüber dem zuerst tätigen Handelsvertreter erlischt aber auch in diesem Falle grundsätzlich nicht.
Da mithin das Bestehen provisionspflichtiger Geschäfte nach dem unstreitigen Vortrag der Klägerin nicht ausgeschlossen, sondern vielmehr durchaus möglich ist, stehen dieser ohne weiteres auch die Rechte aus § 87 c HGB zu.
Diese Ansprüche können grundsätzlich im Wege der Stufenklage vom Handelsvertreter geltend gemacht werden, wobei es keinen Bedenken begegnet, wenn Ansprüche auf Erteilung von Abrechnung gemäß § 87 c Abs. 1 HGB und der Anspruch auf Erteilung eines Buchauszuges nach § 87 c Abs. 2 HGB wie im Streitfall auf ein und derselben Stufe geltend gemacht werden (vgl. Staub-Brüggemann, HGB, 3. Aufl., § 87 c Rdnr. 2; OLG Köln DB 1971, 2104).
Der Anspruch der Klägerin auf Erteilung eines Buchauszuges ist auch bislang noch nicht erfüllt. Ein Buchauszug, der grundsätzlich auch in Form einer Fehlanzeige erfolgen kann (vgl. Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., Band 2, § 87 c Rdnr. 9), ist von dem Beklagten unstreitig noch nicht erteilt worden. Allein die im vorliegenden Verfahren abgegebene Erklärung, daß weitere als die bereits abgerechneten provisionspflichtigen Geschäfte nicht getätigt worden seien, reicht nicht aus, denn der Beklagte räumt immerhin ein, daß es im streitgegenständlichen Zeitraum provisionspflichtige Nachbestellungen der durch die Klägerin angeworbenen Kunden gegeben hat. Ein Buchauszug über derartige Geschäfts, der grundsätzlich alle aus den Büchern und Unterlagen des Unternehmers ersichtlichen Angaben enthalten muß, die für die Berechnung, die Höhe und die Fälligkeit der Provision von Bedeutung sein können (BGH WM 1980, 1449; 1982, 152, 153; Seetzen, die Kontrollrechte des Handelsvertreters nach § 87 c HGB und ihre Durchsetzung, WM 1985, 213, 216), ist von dem Beklagten bislang nicht erteilt worden.
Das für die Entstehung des Anspruchs auf Erteilung eines Buchauszuges gemäß § 87 c Abs. 2 HGB grundsätzlich erforderliche ausdrückliche Verlangen des Handelsvertreters ist, selbst wenn eine vorgerichtliche Aufforderung nicht erfolgt sein sollte, jedenfalls in dem im vorliegenden Verfahren gestellten Klageantrag zu sehen.
Schließlich ist auch nicht anzunehmen, daß die Klägerin durch die unbeanstandete Entgegennahme der Abrechnungen des Beklagten während der Vertragslaufzeit auf ihre Rechte aus § 87 c verzichtet hat. Eine so weitgehende Aufgabe seiner Rechte kann aus dem bloßen Schweigen des Handelsvertreters grundsätzlich nicht gefolgert werden (vgl. BGH NJW 1996, 588 unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung in LM zu § 87 c HGB Nr. 5).
b)
Der auf der ersten Stufe geltend gemachte Anspruch der Klägerin ist allerdings lediglich begründet, soweit die Erteilung eines Buchauszuges gemäß § 87 c Abs. 2 HGB verlangt wird. Der weitergehende Anspruch auf Erteilung einer Abrechnung gemäß § 87 c Abs. 1 HGB ist hingegen gemäß § 362 Abs. 1 BGB durch Erfüllung erloschen.
Die Klägerin bestreitet nicht, daß der Beklagte über die gesamte Laufzeit des zwischen den Parteien geschlossenen Handelsvertretervertrages inzwischen eine Abrechnung vorgelegt hat. Selbst wenn diese Abrechnung, wie die Klägerin behauptet, nicht vollständig war, so steht dies der Annahme einer Erfüllung des Anspruchs auf Erteilung der Abrechnung nicht entgegen; dem Handelsvertreter stehen in diesem Falle lediglich die ihm zur Überprüfung der Richtigkeit der erteilten Abrechnungen durch § 87 c HGB an die Hand gegebenen Instrumentarien, unter anderem der Anspruch auf Erteilung eines Buchauszuges nach § 87 c Abs. 2 HGB zu.
c)
Hinsichtlich der Anträge zu Ziffern 2 bis 5, 6.2 bis 4 und 7, die von der Klägerin erst auf den weiteren Stufen der von ihr erhobenen Klage geltend gemacht werden, ist das Verfahren nunmehr weiterhin anhängig, so daß der Rechtsstreit in entsprechender Anwendung des § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO zur Entscheidung über diese Anträge an das Landgericht zurückzuverweisen war (vgl. BGH NJW 82, 235; NJW-RR 87, 1029; NJW 85, 862; OLG Hamm OLGZ 88, 468).
Der Senat nimmt gleichwohl Gelegenheit zu dem Hinweis, daß der von der Klägerin auf der 2. und 4. Stufe ihrer Klage jeweils gestellte Antrag auf Verurteilung zur Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der von ihr zu erteilenden Angaben an Eides statt gegenüber den Ansprüchen des Handelsvertreters auf Gewährung von Bucheinsicht gemäß § 87 c Abs. 4 HGB subsidiär ist mit der Folge, daß er erst nach erfolgter Bucheinsicht, mithin erst auf der letzten Stufe mit Erfolg geltend gemacht werden kann (vgl. BGHZ 32, 302).
2. Klageantrag zu Ziffer 8
Die Klägerin kann von dem Beklagten ferner die Zahlung unstreitig angefallener Provisionen gemäß § 87 Abs. 1 HGB in Höhe von 23.493,19 DM verlangen. Die Forderung ist in der geltend gemachten Höhe dem Grunde nach unstreitig. Zwar hat sich der Beklagte demgegenüber darauf berufen, der Betrag habe sich durch verschiedene Stornobuchungen inzwischen verringert, dieser Vortrag ist jedoch, worauf der Beklagte auch bereits hingewiesen worden ist, unsubstantiiert und damit unbeachtlich. Insoweit hätte es einer - vom Beklagten trotz Hinweises unterlassenen - genauen Darlegung bedurft, welche Stornobuchungen im einzelnen zu der behaupteten Reduzierung der Forderung geführt haben sollen. Im übrigen kommt es hierauf für die Berufungsinstanz nicht mehr an, weil der Beklagte ausweislich der Berufungserwiderung gegen diesen Anspruch auch der Höhe nach nichts mehr einwendet, sondern sich ausschließlich auf Aufrechnung beruft.
Die Provisionsforderung der Klägerin ist auch nicht durch Aufrechnung mit Gegenansprüchen des Beklagten gemäß §§ 387, 389 BGB erloschen.
Zu Unrecht hat das Landgericht angenommen, dem Beklagten stehe gegenüber der Klägerin ein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch wegen einer unberechtigten fristlosen Kündigung des Handelsvertretervertrages durch die Klägerin zumindest in Höhe der mit dem Klageantrag zu 8) geltend gemachten Provisionsforderung von 23.493,19 DM zu. Dabei kann dahinstehen, ob die von der Klägerin ausgesprochene Kündigung aus wichtigem Grund vom 15.10.1996 gemäß § 89 a Abs. 1 HGB gerechtfertigt war. Dies wäre zumindest für den Fall ernsthaft zu erwägen, wenn sich der - allerdings vom Beklagten bestrittene - Vortrag der Klägerin als zutreffend erwiese, wonach der Beklagte schon im September 1996 den Untervertreter der Klägerin, den Zeugen M., abgeworben hat. Einer Beweisaufnahme über diese streitige Behauptung bedarf es allerdings nicht, denn selbst für den Fall, daß die Klägerin den Vertrag mit dem Beklagten unberechtigterweise gekündigt hätte, wäre dem Beklagten die Aufrechnung mit hieraus resultierenden Schadensersatzansprüchen gegenüber der Klägerin verwehrt, weil dieser das Bestehen eines Schadens zumindest in Höhe der von der Klägerin geltend gemachten Forderung von 23.493,19 DM nicht schlüssig dargetan hat. Der Beklagte beruft sich darauf, infolge der unberechtigten Kündigung des Handelsvertretervertrages durch die Klägerin sei es in seinem Betrieb zu erheblichen Umsatz- und Gewinneinbußen gekommen. Zur Berechnung dieses Schadens trägt der Beklagte vor, die Klägerin habe während der Vertragslaufzeit monatlich im Durchschnitt einen Umsatz von 97.808,41 DM vermittelt, was zum hypothetischen Zeitpunkt der vertragsgemäßen Beendigung des Vertrages durch die ordentliche Kündigung der Klägerin einen Gesamtbetrag von 586.850,46 DM ergebe. Unter Zugrundelegung eines behaupteten Gewinnanteils von 16 % errechnet die Klägerin hieraus einen Schadensbetrag von 93.896,07 DM mit dem gegenüber den Provisionsansprüchen der Klägerin die Aufrechnung erklärt wird.
Dieser Vortrag bietet indessen keine hinreichende Grundlage für eine zuverlässige Berechnung, ja nicht einmal für eine vom Landgericht allerdings für möglich gehaltenen Schätzung eines Mindestschadens des Beklagten. Zwar dürfen an die Darlegung des hypothetischen Gewinns keine zu strengen Anforderungen gestellt werden (vgl. BGH NJW-RR 1990, 171); es reicht vielmehr aus, wenn Umstände dargelegt und gegebenenfalls bewiesen werden, die für gewöhnlich oder nach den Umständen des Falles die Erzielung eines Gewinnes in der geforderten Höhe wahrscheinlich machen. Auch diesen Anforderungen genügt der Vortrag des Beklagten indes nicht. Dieser trägt lediglich vor, welchen Umsatz er durch die Zusammenarbeit mit der Klägerin im fraglichen Zeitraum hätte erzielen können, wenn diese ihre Vermittlungstätigkeit fortgesetzt hätte. Es fehlt jedoch jeglicher Vortrag dazu, welche Umsatzrückgänge bei dem Beklagten infolge der nach seiner Ansicht unberechtigten vorzeitigen Kündigung des Handelsvertretervertrages tatsächlich eingetreten sind. Nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten ist davon auszugehen, daß für diesen Kunden von einer Vielzahl von Handelsvertretern im gesamten Bundesgebiet ohne jeglichen Gebiets- und Kundenschutz geworben werden. Es liegt auf der Hand, daß unter diesen Umständen die sonst von der Klägerin vermittelten Umsätze durch deren Ausfall nicht völlig verloren gegangen sein können. Es ist vielmehr anzunehmen, daß zumindest teilweise die Verluste durch Mehrumsätze infolge der Vermittlungsarbeit anderer Handelsvertreter wieder ausgeglichen werden konnten, zumal dem Beklagten die von der Klägerin vermittelten Kundenadressen nach wie vor zur Verfügung standen und diese wohl auch verwertet worden sind. Außerdem haben zumindest zwei zuvor maßgeblich für die Klägerin tätige umsatzstarke Untervertreter auch nach der Kündigung dem Beklagten zugearbeitet. Unter diesen Umständen ist eine Schadensschätzung allein auf der Grundlage der ehemals von der Klägerin vermittelten Umsätze, wie sie das Landgericht vorgenommen hat, nicht möglich.
Ungeachtet dessen erscheint eine Schätzung des dem Beklagten aufgrund der vorzeitigen Vertragsbeendigung durch die Klägerin entstandenen Schadens aber auch deshalb ausgeschlossen, weil der Beklagte keinerlei Umstände dargetan hat, die die von ihm behauptete Gewinnquote von 16 % des getätigten Umsatzes nachvollziehbar erscheinen lassen. Zur Schätzung eines hypothetischen Gewinns des Beklagten und damit eines Mindestschadens hätte es zumindest einer Darlegung in groben Zügen bedurft, wie sich der vom Beklagten behauptete Gewinn von 16 % des Umsatzes errechnet. Diesen Anforderungen genügt der Vortrag des Beklagten jedoch in keiner Weise. Hinreichende Grundlagen für eine Schätzung des Schadens im Wege des § 287 ZPO sind dem Senat damit nicht an die Hand gegeben.
Eine Aufrechnung mit derartigen Schadensersatzansprüchen ist daher nicht möglich.
Gleiches gilt im Ergebnis hinsichtlich der vom Beklagten erstmals im Berufungsrechtszug geltend gemachten Aufrechnung mit einer nach seiner Auffassung von der Klägerin verwirkten Vertragsstrafe in Höhe von 30.000,00 DM gemäß Ziffer 7 des Handelsvertretervertrages vom 15.06.1995.
Diese Konventionalstrafe war von den Parteien für den Fall vereinbart worden, daß die Klägerin innerhalb eines Jahres nach Vertragsbeendigung ein "branchengleiches Konkurrenzunternehmen" eröffnete.
Die Vertragsbestimmung hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung für unwirksam gehalten, weil der Umfang der Tätigkeit, auf die sich das Konkurrenzverbot beziehe, nicht hinreichend bestimmt sei. Dieser Auffassung stimmt der Senat zu. Nach der seit der Gesetzesnovelle von 1990 geltenden Fassung von § 90 a Abs. 1 Satz 2 HGB darf sich eine derartige Wettbewerbsabrede nur auf den dem Handelsvertreter zugewiesenen Bezirk und Kundenkreis und nur auf die Gegenstände erstrecken, hinsichtlich derer sich der Handelsvertreter um die Vermittlung oder den Abschluß von Geschäften für den Unternehmer zu bemühen hat. Mit Rücksicht auf den Umstand, daß im Streitfall eine Beschränkung der Tätigkeit der Klägerin auf ein bestimmtes Gebiet oder einen bestimmten Kundenkreis gerade nicht vereinbart war, erscheint es angezeigt, an die Zulässigkeit einer weiteren Beschränkung auf Gegenstände, deren Vertrieb bislang vom Handelsvertreter vermittelt wurde, besonders strenge Anforderungen zu stellen, denn eine derartige Wettbewerbsabrede kommt für einen bundesweit tätigen Handelsvertreter einem Berufungsverbot gleich.
Vor diesem Hintergrund ist als Wirksamkeitsvoraussetzung einer solchen Wettbewerbsabrede zu fordern, daß sich für den Handelsvertreter hinreichend klar ergibt, auf welche Produkte sich das Verbot bezieht, zumal wenn - wie im Streitfall - diese Produkte im sonstigen Vertragstext nicht genau beschrieben sind. Diesen Anforderungen genügt das hier vorliegende globale Verbot der Eröffnung eines "branchengleichen Konkurrenzunternehmen" nicht, es ist daher nach § 90 a Abs. 1, Abs. 4 HGB unwirksam (vgl. auch Graf von Westpfalen, HGB, 1998, § 90 a Rdnr. 5.)
Da mithin aufrechenbare Gegenansprüche des Beklagten wegen der Verwirkung der Konventionalstrafe des § 7 des Handelsvertretervertrages aus diesem Grunde ausgeschlossen sind, bedarf es eines Eingehens auf die allerdings ebenfalls höchst zweifelhafte Frage, ob von der Klägerin selbst gegen diese Konkurrenzschutzklausel verstoßen worden ist, nicht.
Der Zinsanspruch der Klägerin ergibt sich aus §§ 291 BGB in Verbindung mit 352 Abs. 1 und 2 HGB.
Der Schriftsatz vom 26. Nov. 1998 gibt zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keinen Anlaß. Der Beklagte hat weder in der mündlichen Verhandlung noch in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz auch nur angedeutet, er sei in der Lage, den ihm angeblich entstandenen Schaden substantiiert darzulegen.
Die Entscheidung über die Kosten, auch die des Berufungsverfahren war, weil die Verhältnisse des endgültigen Obsiegens und Unterliegens der Parteien derzeit noch nicht feststehen, der Schlußentscheidung vorzubehalten (vgl. Zöller-Herget, ZPO, 21. Aufl., § 97 Rdnr. 8).
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Streitwert für das Berufungsverfahren:
Bis zum 11.11.1998: 58.627,13 DM
Seitdem: 49.027,13 DM
Beschwer für die Klägerin und den Beklagten: Unter 60.000,- DM

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 387, 389 BGB
§ 87 c HGB
§ 287 ZPO
§ 291 BGB
§ 87 c Abs. 2 HGB
§ 87 Abs. 1
HGB
§
87 Abs. 1 HGB
§ 87 c
Abs. 1 HGB
§
87 c Abs. 2 HGB
§ 362 Abs. 1 BGB
§ 87 c
HGB
§ 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO
§ 87 c Abs. 4 HGB
§ 87 Abs. 1 HGB
§
89 a Abs. 1 HGB
§ 90 a Abs. 1
Satz 2 HGB
§ 90 a Abs. 1, Abs. 4 HGB
§
708 Nr. 10, 713 ZPO

Zitierte Entscheidungen: DB 1971, 2104
WM 1980,
1449
WM 1985,
213, 216
NJW 1996, 588
NJW 82,
235
NJW-RR 87, 1029
NJW 85, 862
BGHZ 32,
302
NJW-RR 1990, 171