Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-08-06, Aktenzeichen 9 L 1207/03
ECLI: ECLI:DE:VGD:2003:0806.9L1207.03.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen je zur Hälfte.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 8.000,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der gemäß §§ 80 a Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO zu beurteilende Antrag der Antragsteller,
die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 29. November 2002 gegen die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung des Antragsgegners vom 13. November 2002 zur Nutzungsänderung einer Gartenfläche in eine Außenspielfläche für eine genehmigte Kindertagesstätte anzuordnen,
ist zulässig, aber unbegründet.
Entgegen der Auffassung des Beigeladenen scheitert die Zulässigkeit des vorliegenden Antrags nicht an einer Verwirkung der Nachbarrechte der Antragsteller.
Eine Verwirkung des verfahrensrechtlichen Abwehrrechtes kommt nicht in Betracht, weil die Antragsteller, nachdem ihnen die nachträglich erteilte Baugenehmigung vom 13. November 2002 bekannt gegeben worden ist, fristgerecht Widerspruch erhoben haben (§§ 68 ff. VwGO). Die Antragsteller haben allerdings auch ihr materiellrechtliches Abwehrrecht nicht verwirkt. Jede Verwirkung setzt nämlich das Verstreichen eines längeren Zeitraums seit der Möglichkeit der Geltendmachung eines Rechts sowie besondere Umstände voraus, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen.
BVerwG, Beschluss vom 16. April 2002 - 4 B 8.02 -, Buchholz 406.19 Nachbarschutz Nr. 164, m.w.N.; OVG NRW, Urteil vom 2. März 1999 - 10 A 2343/97 -, BRS 62 Nr. 194.
Das materiellrechtliche Abwehrrecht kann schon vor Erteilung einer Baugenehmigung, also hinsichtlich eines Schwarzbaus, verwirkt werden.
BVerwG, Beschluss vom 18. März 1988 - 4 B 50.88 -, BRS 48 Nr. 179; OVG NRW, Urteil vom 2. März 1999, a.a.O..
Unabhängig davon, ob den Antragstellern im Ausgangsverfahren gegen die erfolgte Nutzungsänderung vom DRK-Schwesternheim in einen Kindergarten (genehmigt durch Bescheid vom 11. März 1997) eine materiellrechtliche Verwirkung ihrer Abwehrrechte hätte entgegen gehalten werden können, ist nicht davon auszugehen, dass sich diese etwaige Verwirkung fortgesetzt hat, soweit es um die Nachbarrechte hinsichtlich der mit Bescheid vom 13. November 2003 genehmigten Außenspielfläche geht. Im Ausgangsverfahren vor dem beschließenden Gericht (9 K 1804/00) waren die seinerzeit Beteiligten auf Grund des Hinweises des damaligen Berichterstatters, der Zweifel an der hinreichenden Bestimmtheit der Baugenehmigung vom 11. März 1997 hinsichtlich des Freiflächengeschehens geäußert hatte, übereinstimmend davon ausgegangen, dass diesbezüglich eine nachträgliche Baugenehmigung erteilt werden müsse. Nachdem insoweit eine (erneute) Prüfung der Genehmigungsfähigkeit der Außenspielfläche erfolgt ist, fehlt es jedenfalls diesbezüglich am Merkmal der Treuwidrigkeit, das für den Rechtsverlust konstitutiv ist. Jedenfalls infolge der zur Erledigung des Verfahrens 9 K 1804/00 führenden Umstände kann heute den Antragstellern eine etwaige Untätigkeit nach Beginn des Kindergartenbetriebs nicht mehr entgegen gehalten werden. Denn es wäre lebensfremd anzunehmen, durch eine damalige Passivität sei bei dem Beigeladenen als Bauherrn das berechtigte Vertrauen erweckt worden, dass mit nachbarlichen Einwendungen auch nach der späteren Genehmigung des sog. Freiflächengeschehens nicht mehr zu rechnen sei. Vielmehr war allen Beteiligten klar, dass die nachbarlichen Belange gerade in diesem Genehmigungsverfahren (erneut) berücksichtigt werden müssten und den Nachbarn (erneute) Rechtsbehelfe hiergegen zustehen würden.
Der Antrag hat aber in der Sache keinen Erfolg.
Eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Nachbarwiderspruchs gemäß §§ 80 a Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO kommt entgegen der in § 212 a Abs. 1 BauGB getroffenen gesetzlichen Grundentscheidung dann in Betracht, wenn das Interesse des Nachbarn an der Suspendierung der angegriffenen Baugenehmigung gegenüber dem öffentlichen Interesse oder dem Interesse des Bauherrn an deren Vollziehung überwiegt. Das ist in der Regel dann der Fall, wenn die Baugenehmigung offensichtlich gegen Rechtsvorschriften verstößt, die auch dem Schutz des Nachbarn zu dienen bestimmt sind. Diese Voraussetzungen liegen bei der hier allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung nicht vor.
Die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 13. November 2002 verletzt nicht offensichtlich nachbarschützende Vorschriften des Bauplanungs- oder des Bauordnungsrechts.
Planungsrechtlich beurteilt sich das Vorhaben nach § 34 Abs. 2 BauGB, der nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich nachbarschützende Qualität besitzt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. September 1993 - 4 C 28.91 -, BRS 55 Nr. 110; Beschluss vom 11. April 1996 - 4 B 51.96 -, BRS 58 Nr. 82.
Der Nachbar hat auf Bewahrung der Gebietsart einen Schutzanspruch, der bereits der Zulassung eines mit der Gebietsart unvereinbaren Vorhabens entgegegen gehalten werden kann.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. April 1996, a.a.O..
Ob die Eigenart der näheren Umgebung der Kindertagesstätte einem reinen oder einem allgemeinen Wohngebiet i.S.d. § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 3 bzw. § 4 BauNVO entspricht, bedarf in diesem vorläufigen Rechtsschutzverfahren keiner Entscheidung. Dabei geht die Kammer nach den gegenwärtigen Erkenntnissen auf Grund des Vorbringens der Beteiligten und des vorliegenden Kartenmaterials davon aus, dass die nähere Umgebung ihrer Eigenart nach den Charakter entweder der einen oder der anderen dieser Gebietsarten aufweist. Die - hier allein streitgegenständliche - Außenspielfläche der Kindertagesstätte ist allerdings mit beiden Gebietsarten vereinbar. Handelt es sich um ein allgemeines Wohngebiet, so ergibt sich dies unmittelbar aus § 4 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO, wonach Anlagen für soziale Zwecke - dazu gehören Kindertagesstätten ebenso wie die zugehörigen Außenspielflächen - zulässig sind. Befindet sich die Kindertagesstätte hingegen in einem reinen Wohngebiet, durfte ihre Außenspielfläche in Anwendung des § 3 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO als Anlage für soziale Zwecke, und zwar nicht beschränkt auf die Bedürfnisse der Bewohner des Gebiets, ausnahmsweise zugelassen werden (vgl. § 34 Abs. 2, zweiter Halbsatz i.V.m. § 31 BauGB).
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. Juli 1994 - 11 B 620/94 -, BRS 56 Nr. 50.
Die Verwirklichung eines gemäß § 3 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO ausnahmsweise zulassungsfähigen Vorhabens läuft dem Charakter eines reinen Wohngebietes als solchem nicht zuwider; insbesondere vermittelt § 3 BauNVO dem Eigentümer eines Wohngrundstückes in einem derartigen Gebiet keinen unbedingten Anspruch darauf, dass die Zulassung derartiger Anlagen unterbleibt. Nachbarliche Abwehrrechte kommen in derartigen Fällen nur in Anwendung des § 15 Abs. 1 BauNVO und des darin konkretisierten Rücksichtnahmegebotes in Betracht.
In diesem Sinne auch: OVG NRW, Beschluss vom 1. Juli 1994, a.a.O.; Beschluss vom 7. Juni 1994 - 10 B 2923/93 -, BRS 56 Nr. 51, jeweils zu einer Kindertagesstätte.
Ein Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme durch die Genehmigung der Außenspielfläche der Kindertagesstätte ist nach dem Erkenntnisstand des Eilverfahrens zu verneinen.
Welche Anforderungen an das Gebot der Rücksichtnahme zu stellen sind, beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls. Danach kann umso mehr an Rücksichtnahme verlangt werden, je empfindlicher und schutzwürdiger die Stellung derer ist, denen die Rücksichtnahme im gegebenen Zusammenhang zugute kommt; umgekehrt braucht derjenige, der das Vorhaben verwirklichen will, umso weniger Rücksicht zu nehmen, je verständlicher und unabweisbarer die von ihm mit seinem Vorhaben verfolgten Interessen sind. Die hierbei vorzunehmende Interessenabwägung hat sich an den Kriterien der Zumutbarkeit auszurichten, und zwar in dem Sinne, dass abzuwägen ist, ob dem Betroffenen die nachteiligen Einwirkungen eines streitigen Vorhabens billigerweise zugemutet werden können oder nicht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. März 1981 - 4 C 1/78 -, BRS 38 Nr. 186; OVG NRW, Beschluss vom 7. Juni 1994, a.a.O..
Bei der Prüfung dieser Voraussetzungen sind zunächst folgende gesetzliche Vorgaben zur Einrichtung von Kindergärten und Kindertagesstätten zu beachten: Nach § 24 Satz 1 SGB VIII hat ein Kind vom vollendeten dritten Lebensjahr bis zum Schuleintritt Anspruch auf den Besuch eines Kindergartens. Der daraus folgenden zwangsläufigen Erhöhung der Anzahl von Kindertageseinrichtungen trägt § 10 Abs. 2 Satz 1 GTK Rechnung, wonach die Planung solcher Einrichtungen darauf auszurichten ist, dass in jedem Wohnbereich ein dem Bedarf entsprechendes Angebot an Tageseinrichtungen für Kinder in zumutbarer Entfernung bereitgestellt wird.
Vgl. zu diesem Gesichtspunkt auch: VG München, Beschluss vom 25. Mai 1998 - M 8 S7 98.2119 -, NVwZ 1999, 448 (449).
Diesen Bestimmungen ist eine Einschränkung des Ruhebedürfnisses der Bewohner eines reinen oder allgemeinen Wohngebietes gewissermaßen immanent. Insbesondere in § 10 Abs. 2 Satz 1 GTK kommt die gesetzgeberische Grundentscheidung zum Ausdruck, dass die mit einer Verdichtung des Angebotes an Kindertageseinrichtungen in Wohnbereichen verbundene Zunahme an Kinderlärm als typische Begleiterscheinung kindlichen Verhaltens der Nachbarschaft grundsätzlich zumutbar ist. Von einer Verträglichkeit von Wohnnutzung und Spielflächen geht der Gesetzgeber im Übrigen auch in §§ 9 Abs. 2, 11 BauO NRW aus. Dass Kinderlärm selbst in einem reinen Wohngebiet prinzipiell hinzunehmen ist, entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen und anderer Obergerichte, der sich die Kammer anschließt.
BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 1991 - 4 C 5.88 -, BRS 52 Nr. 47 (zu einem Kinderspielplatz); OVG NRW, Beschluss vom 9. Juli 1993 - 10 B 531/93 -, BRS 55 Nr. 180; OVG NRW, Beschluss vom 1. Juli 1994, a.a.O.; BayVGH, Urteil vom 30. April 1984 - 14 B 81 A.2463 -, BayVBl. 1984, 499 (500); OVG Schleswig, Urteil vom 28. Juli 1995 -1 M 50/95 - (Juris) (sämtlich zu Kindergärten); OVG NRW, Beschluss vom 5. Januar 2001 - 7 B 6/01 -, BRS 64 Nr. 183; OVG Berlin, Urteil vom 24. März 1994 - 2 B 28.91 -, BRS 56 Nr. 52 (beide zu Kinderspielplätzen). Der eine nachbarliche Unzumutbarkeit einer Kindertagesstätte annehmende Beschluss des OVG NRW vom 7. Juni 1994, a.a.O., betraf einen besonders gelagerten Einzelfall einer äußerst begrenzten und nahen Außenspielfläche.
Sowohl Kinderspielplätze als auch Kindergärten sind sozialadäquate Einrichtungen innerhalb der Wohnbebauung. Der Lärm, den spielende Kinder in diesen Einrichtungen verursachen, ist als Lebensäußerung unvermeidbar und den Nachbarn regelmäßig zuzumuten.
Im Hinblick auf die vorgenannten gesetzlichen Anforderungen ist bei der Frage, ob die Antragsteller durch den Betrieb der Außenspielfläche in ihrem Anspruch auf Einhaltung der Wohnruhe unzumutbar beeinträchtigt werden, überdies in Rechnung zu stellen, dass eine Schließung der Einrichtung am gegenwärtigen Standort keine Verlagerung zu einem deutlich weiter entfernt liegenden Standort, geschweige denn eine ersatzlose Schließung der Kindertagesstätte zur Folge haben könnte.
Müssen bei diesem Ausgangspunkt die Interessen der Antragsteller grundsätzlich hinter den Belangen des Beigeladenen zurückstehen, ist auch in Würdigung aller sonstigen Umstände eine Verletzung des Rücksichtnahmegebotes nicht festzustellen.
Die Einwirkungen durch Kinderlärm auf die Grundstücke der Antragsteller sind nach Art, Ausmaß und Dauer zumutbar.
Der Betrieb der Kindertagesstätte ist nach der genehmigten Betriebsbeschreibung auf die Zeit von 7.30 bis 17.00 Uhr an Werktagen bei einer Benutzung durch 70 Kinder beschränkt. Aus den Verwaltungsvorgängen des ursprünglichen Genehmigungsverfahrens ergeben sich Betriebszeiten von 8.00 Uhr bis 16.30 Uhr von Montag bis Donnerstag und von 8.00 Uhr bis 12.00 Uhr freitags. Auch bei einer genehmigten Nutzung zwischen 7.30 Uhr und 17.00 Uhr finden jedenfalls in den abendlichen Ruhezeiten und an den Wochenenden keinerlei Aktivitäten auf dem Grundstück statt.
Zu diesem Aspekt vgl. auch: OVG NRW, Beschluss vom 1. Juli 1994, a.a.O..
Zu berücksichtigen ist zudem, dass der Beigeladene eine freiwillige Selbstverpflichtung übernommen hat, zwischen 12.30 Uhr und 14.30 Uhr die Kinder innerhalb des Hauses zu beschäftigen, sodass es während der Mittagsruhezeiten auf den Außenspielflächen keinerlei Kinderlärm gibt. Diese hat auch in einer vom Architekten des Beigeladenen eingereichten Ergänzung zur Betriebsbeschreibung (Bl. 126 der Beiakte Nr. 1) Ausdruck gefunden. Entgegen der Auffassung der Antragsteller ist dieser Umstand ungeachtet dessen, dass es sich (lediglich) um eine freiwillige Selbstverpflichtung des Beigeladenen handelt, die nicht in Form einer Auflage Bestandteil der Baugenehmigung ist, in die Prüfung einer Verletzung des Rücksichtnahmegebotes miteinzustellen. Weil hier die Belange der Antragsteller als Nachbarn mit denen des Beigeladenen als Betreiber der Kindertagesstätte abzuwägen sind, können (bau-)rechtliche Umstände ebenso wie rein faktische Gegebenheiten Berücksichtigung finden. Da die Antragsteller selbst nicht bestreiten, dass diese Mittagspause eingehalten wird und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass - wie die Antragsteller befürchten - diese Selbstbeschränkung nach Beendigung des vorliegenden Verfahrens nicht mehr beachtet werden wird, scheidet auch unter diesem Gesichtspunkt die Annahme einer Unzumutbarkeit aus. Soweit der Antragsgegner auf eine Stellungnahme des Landschaftsverbandes Rheinland - Landesjugendamt - vom 26. Februar 2003 verwiesen hat, der die Nutzung der Freiflächen lediglich in pädagogischer Hinsicht würdigt, ohne baurechtliche Belange im Blick haben zu können, ist dies nicht zugleich als Aufforderung an den Beigeladenen zu einer Aufgabe seiner Selbstverpflichtung zu verstehen. Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte ist mithin davon auszugehen, dass die Mittagspause wie bisher auch weiterhin problemlos eingehalten wird. Weiter gehende Einschränkungen der Betriebszeiten kommen in Anbetracht der landesgesetzlichen Vorgaben zu den Regelöffnungszeiten von Kindertageseinrichtungen (vgl. §§ 9, 19 Abs. 1 GTK) nicht in Betracht.
Der auf der genehmigten Außenspielfläche entstehende Lärm durch spielende Kinder ist den Antragstellern auch deswegen zuzumuten, weil diese Spielfläche ausweislich der dem Gericht vorliegenden Pläne aus Rücksichtnahme auf die Nachbarn so angeordnet ist, dass sie zu den Wohnhäusern der Antragsteller eine Entfernung von jeweils rund 50 m einhält. Die Spielfläche mit Sandkasten, Spielgeräten und Sitzbänken ist so angelegt, dass sich die Kinder außerhalb des grenznahen Bereichs befinden. Da nach dem unwidersprochenen Vorbringen des Beigeladenen niemals alle Kinder gleichzeitig im Garten spielen, sondern der Außenaufenthalt auf die einzelnen Gruppen, d.h. jeweils ca. 20 Kinder, aufgeteilt ist, ist die damit verbundene Geräuschentwicklung zumutbar. Hinzu kommt, dass sich an der Grenze zum Grundstück des Antragstellers zu 1. eine geschlossene Grenzbepflanzung zur optischen und akustischen Trennung der Flächen und an der Ostseite in Richtung zum Grundstück des Antragstellers zu 2. ein Holzzaun als Sichtschutz befindet, der auch zu einer Geräuschreduzierung beiträgt. Darüber hinaus ist das Grundstück des Antragstellers zu 1. als Eckgrundstück zur X1allee/Istraße vorbelastet: Bei einer Ortsbesichtigung im Dezember 2002 haben Mitarbeiter des Antragsgegners festgestellt, dass im Einmündungsbereich der Istraße in die X1allee der Verkehrslärm dominierte und andere Geräuschquellen überlagerte.
Weitere Gesichtspunkte, die eine Unzumutbarkeit der angegriffenen Grundstücksnutzung begründen können, sind nicht ersichtlich. Soweit die Antragsteller eine nicht genügende Beachtung ihres Ruhebedürfnisses beanstanden, ist darauf hinzuweisen, dass das Rücksichtnahmegebot keine größtmögliche Schonung der Nachbarn bei der Genehmigung der Nutzung eines Grundstücks verlangt, sondern lediglich eine äußerste Grenze zieht, um nicht mehr Hinnehmbares für Nachbarn zu verhindern. Diese Grenze ist hier aus den vorgenannten Gründen nicht überschritten worden. Vielmehr ist den berechtigten Anliegen der Antragsteller im Baugenehmigungsverfahren in hinreichender Weise Rechnung getragen worden.
Das genehmigte Vorhaben lässt auch eine Verletzung möglicher Rechte der Antragsteller aus § 22 Abs. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 BImSchG nicht erkennen. Aus den vorstehenden Gründen ist es nicht geeignet, erhebliche Nachteile oder Belästigungen für die Antragsteller herbeizuführen.
Ein die Rechte der Antragsteller verletzender Verstoß gegen sonstige drittschützende Normen des öffentlichen Rechts ist weder aufgezeigt noch bei der gegenwärtigen Sachlage erkennbar.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertentscheidung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG. Das für die Streitwertbemessung maßgebliche Interesse eines Nachbarn an der Aufhebung der einem Dritten erteilten Baugenehmigung ist im Hauptsacheverfahren nach ständiger Rechtsprechung der Kammer und des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen regelmäßig mit einem Betrag zwischen 1.500,-- und 15.000,-- Euro zu bewerten. Angesichts der Beschränkung der Anfechtung auf die Genehmigung der Außenanlage der Kindertagesstätte wäre es gerechtfertigt, im Hauptsacheverfahren einen Streitwert von 8.000,-- Euro je Nachbar, also 16.000,-- Euro, anzusetzen. Dieser Betrag ist wegen des vorläufigen Charakters der begehrten Entscheidung zu halbieren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80 a Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO
§§ 68 ff. VwGO
§§ 80 a Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO kommt entgegen der in § 212 a Abs. 1
BauGB
§§ 9 Abs. 2, 11 BauO NRW
§§ 154 Abs. 1, 159 Satz 1, 162 Abs. 3
VwGO
§§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG
§ 31 BauGB
§ 3 BauNVO
§ 34 Abs. 2 BauGB
§ 4 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO
§ 3 Abs. 3
Nr. 2 BauNVO
§ 3 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO
§ 15 Abs. 1 BauNVO
§ 24 Satz 1 SGB VIII
§ 10 Abs. 2
Satz 1 GTK
§ 10 Abs. 2 Satz 1 GTK
§ 3 Abs. 1 BImSchG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1999, 448
4 B 8.02
10 A
2343/97
4 B 50.88
9 K
1804/00
9 K 1804/00
4 C 28.91
4 B 51.96
11 B 620/94
10 B 2923/93
4 C 1/78
4 C 5.88
10 B 531/93
1 M 50/95
7 B 6/01
2 B 28.91
00 Uhr
bis 16.30
00 Uhr bis 12.00
30 Uhr und 17.00
30 Uhr und 14.30