Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-07-23, Aktenzeichen 31 O 105/09
ECLI: ECLI:DE:LGK:2009:0723.31O105.09.00

Tenor:
I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der jeweils zu vollstreckenden Kosten vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin stellt her und vertreibt Eierlikör. Die Beklagte veräußert über das Internet sowie über den Fachhandel einen Likör mit 15prozentigem Alkoholgehalt unter der Bezeichnung "Ficken". Jene Bezeichnung ist auf dem Vorderetikett der in 0,02-Liter-, 0,7-Liter- und 3-Liter-Mengen erhältlichen Flaschen auf einem grausilbrigen Etikett in schwarzen Großbuchstaben unter der Abbildung eines Drachenmotivs angebracht. Wegen der genauen Ausgestaltung des Produktetiketts wird auf die Abbildung im nachstehend wiedergegebenen Klageantrag Bezug genommen.
Der Deutsche Werberat, dem unter anderem der Bundesverband der Deutschen Spirituosen-Industrie und –Importeure e.V. (BSI) angeschlossen ist, hat im Jahr 2005 freiwillige Verhaltensregeln aufgestellt, wonach kommerzielle Kommunikation für alkoholhaltige Getränke unter anderem nicht den Eindruck erwecken soll, der Konsum alkoholhaltiger Getränke fördere sexuellen Erfolg. Wegen Verstoßes gegen diese Regel durch die gewählte Produktbezeichnung "Ficken" hat der Werbebeirat die Beklagte öffentlich gerügt. Ergänzend zu den vorgenannten Verhaltensregeln haben sich die Mitglieder des – umsatzmäßig etwa 90 Prozent aller Spirituosenhersteller und –importeure in Deutschland repräsentierenden – BSI im August 2008 zu freiwilligen Verhaltensregeln für die Wahl von Produktnamen für Spirituosen und spirituosenhaltige Getränke verpflichtet. Eine dieser Regeln besagt: "Produktnamen für Spirituosen und spirituosenhaltige Getränke sollen keine sexuell anzüglichen Aussagen und Begriffe enthalten (Beispiel: "Eierschaukler", "Ficken Likör" etc.)."
Die Klägerin meint, die Beklagte verstoße mit dem Vertrieb eines Likörs unter der Bezeichnung "Ficken" gegen die ihr als Spirituosenhändlerin obliegende fachliche Sorgfalt. Eine derartige geschäftliche Handlung widerspreche den anständigen Marktgepflogenheiten in der Spirituosenbranche. So bedienten sich die in Deutschland ansässigen Spirituosenhersteller und –importeure bis auf wenige Ausreißer seit jeher unverfänglicher Produktbezeichnungen. Die von der Beklagten demgegenüber gewählte oszöne Bezeichnung spreche vorrangig Jugendliche an, die ihre sexuelle Unsicherheit häufig durch die Verwendung vulgärer Kraftausdrücke überspielten. Ein solches Vorgehen sei mit den Wertungen und Zielsetzungen des europäischen sowie des nationalen Rechts, vor allem Jugendliche vor den Folgen übermäßigen Alkoholgenusses zu schützen und den steigenden Alkoholkonsum insbesondere unter Jugendlichen einzudämmen, nicht in Einklang zu bringen.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen am Geschäftsführer, zu unterlassen,
selbst oder durch Dritte im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Likör gemäß Anhang II Nummer 32 der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 zur Begriffsbestimmung, Bezeichnung, Aufmachung und Etikettierung von Spirituosen, wie nachstehend abgebildet, unter der Bezeichnung "Ficken" zu bewerben, zu vertreiben, anzubieten und/oder sonst wie in den Verkehr zu bringen:
(Es folgt eine Darstellung)
Die Beklagte beantragt,
wie erkannt.
Sie meint, die von ihr gewählte Produktbezeichnung sei rechtlich nicht zu beanstanden. Gegen einen Verstoß gegen die Usancen der Spirituosenbranche spreche, dass selbst Mitglieder des BSI Spirituosen mit sexuell anzüglichen Produktbezeichnungen und teils entsprechenden Abbildungen auf den Etiketten anböten. Daneben sei Spirituosenwerbung mit sexuellen Anspielungen weit verbreitet. Unter Berücksichtigung der Marktgegebenheiten sei die von ihr, der Beklagten, gewählte Produktbezeichnung nicht als unanständig zu bewerten. Die Bezeichnung "Ficken" sei Bestandteil der deutschen Umgangssprache unter anderem in Form diverser Redewendungen geworden. Demnach ziele die Likörbezeichnung aus Sicht der vorrangig angesprochenen jungen Erwachsenen über 21 Jahren vorrangig auf den Spaßfaktor ab. Zudem sei das Vorderetikett ihres Produkts – anders als sexuelle Bildmotive mit deutlich höherer Suggestionskraft auf den Etiketten anderer Spirituosen – optisch zurückhaltend gestaltet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet.
Die Klägerin kann von der Beklagten aus den §§ 8 Abs. 1 S. 1, 3 Abs. 2 UWG nicht verlangen, dass diese den von ihr vertriebenen Likör künftig nicht mehr unter der Bezeichnung "Ficken", wie aus dem auf den Flaschen angebrachten Vorderetikett ersichtlich, bewirbt, anbietet und/oder in den Verkehr bringt. Eine derartige geschäftliche Handlung widerspricht nicht der für einen Spirituosenhändler geltenden fachlichen Sorgfalt. Jener Sorgfaltsmaßstab bemisst sich bei richtlinienkonformer Auslegung des § 2 Abs. 1 Nr. 7 UWG nach den anständigen Marktgepflogenheiten und/ oder dem nach Treu und Glauben billiger Weise einzuhaltenden Standard (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, 27. Auflage, § 2 UWG Rn. 130; § 3 UWG Rn. 44). An Hand dieser Kriterien stellt sich die Wahl der Produktbezeichnung "Ficken" in einer Ausgestaltung wie auf dem angegriffenen Etikett nicht als unzulässige geschäftliche Handlung gegenüber Verbrauchern im Sinne des § 3 Abs. 2 UWG dar.
Zweifelhaft erscheint bereits, ob von einer Gepflogenheit auf dem deutschen Markt ausgegangen werden kann, Spirituosen in sexuell unverfänglichem Zusammenhang zu präsentieren. Von einer Marktgepflogenheit nach § 2 Abs. 1 Nr. 7 UWG kann nur ausgegangen werden, wenn eine außerrechtliche Marktverhaltensregelung für eine bestimmte Branche in dem betreffenden Geschäftszweig anerkannt ist und auch angewendet wird (vgl. Köhler a.a.O. § 3 UWG Rn. 45). Sofern die Klägerin darauf verweist, 90 Prozent aller Spirituosenumsätze in Deutschland würden mit Produkten erzielt, die unverfängliche Bezeichnungen tragen, führt dieser Umstand noch nicht zur Annahme einer diesbezüglichen Marktgepflogenheit. Für die Unzulässigkeit einer geschäftlichen Handlung nach § 3 Abs. 2 UWG ist darauf abzustellen, wie diese dem Verbraucher gegenüber tritt. Dann aber sind nicht die Verkaufserfolge, sondern ist vorrangig die sich dem potentiellen Kunden präsentierende Angebotspalette dafür maßgeblich, ob sich aus Sicht des letzteren eine Übung bei der Wahl von Spirituosenbezeichnungen gebildet hat. Diesbezüglich ergibt sich indes schon aus dem Vorbringen der Klägerin, dass neben den in der freiwilligen Verhaltensregel des BSI benannten beiden Erzeugnissen drei weitere Spirituosen ("R(h)einspritzer", "Ejaculada", "Fuckoff Wodka") sexuell anzügliche Produktbezeichnungen tragen. Die Beklagte hat zudem elf weitere Produkte ("Süßer Arsch", "Guten Morgen Latte", "Kleiner Flutscher", "Stösschen", "Popsy (Potenz)", "Eisprung", "Schenkelspreizer", "Scharfmacher", "Geiles Pfläumchen", "Piepmatz", "Scharfer Hüpfer") angeführt, bei denen entweder die Produktbezeichnung allein und/oder im Zusammenhang mit der weiteren Etikettengestaltung mehr oder weniger deutliche sexuelle Anspielungen enthält. Darüber hinaus ist, wie die Beklagte beispielhaft aufgezeigt hat und den Mitgliedern der Kammer aus eigener Wahrnehmung bekannt ist, in der Spirituosenbranche nicht selten sexuell anzügliche Werbung anzutreffen. Auch dieser Umstand spricht gegen eine Marktgepflogenheit, in der Spirituosenbranche sexuell unverfängliche Verkaufsmaßnahmen zu wählen.
Doch auch bei Annahme einer derartigen Gepflogenheit stellt die Wahl der Likörbezeichnung "Ficken" seitens der Beklagten keine unanständige Abweichung davon dar. Das Kriterium der Anständigkeit einer Marktgepflogenheit soll sicherstellen, dass (überobligationsmäßige) Verhaltensregeln die Wettbewerbsfreiheit nicht in einem Maß beschränken, das durch das Gebot der Lauterkeit des Wettbewerbs nicht gefordert wird. Dementsprechend hat das Tatbestandsmerkmal der "Anständigkeit" die Aufgabe, eine bestehende Marktgepflogenheit darauf zu überprüfen, ob sie mit den derzeitigen grundlegenden rechtlichen Wertungen, insbesondere mit den Zielsetzungen des Gemeinschaftsrechts, des GWB und des UWG, in Einklang steht und einen angemessenen Interessenausgleich zwischen allen beteiligten Marktteilnehmern gewährleistet (vgl. Köhler a.a.O. Rn. 46). Nach diesen Vorgaben rechtfertigt die von der Beklagten gewählte Likörbezeichnung "Ficken", selbst wenn sie wegen der damit verbundenen Anspielung auf Geschlechtsverkehr einen besonderen Anreiz vor allem auf Jugendliche ausüben sollte, kein wettbewerbsrechtliches Verbot des Vertriebs der entsprechend etikettierten Produkte.
Die Klägerin verweist zwar auf die Zielsetzung in deutschen und europäischen Regelwerken, dem übermäßigen Alkoholkonsum insbesondere von Jugendlichen entgegen zu wirken. Zu beachten ist aber, dass im Rahmen der anzustellenden Interessenabwägung vor allem auf lauterkeitsrechtliche Kriterien und damit auf markt- beziehungsweise wettbewerbsbezogene Interessen abzustellen ist (vgl. Köhler a.a.O. Rn. 70 f., 100; Schünemann in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, 2. Auflage, § 3 UWG Rn. 193). Insoweit ist allerdings durch § 4 Nr. 11 UWG gewährleistet, dass spezielle Regelungen, wenn und soweit sie – wie etwa Vorschriften des Jugendschutzgesetzes - Marktverhaltensregelungen darstellen, wettbewerbsrechtliche Vertriebsverbote zum Schutz des Verbrauchers begründen.
Hinzu kommt, dass der Likör der Beklagten nach den rechtlichen Vorgaben nicht an Jugendliche, sondern erst an Erwachsene ab 18 Jahren abgegeben werden darf. Zur Kennzeichnung ihres Likörs bedient sich die Beklagte überdies mit dem Begriff "Ficken" einer Bezeichnung, die – wenn auch als vulgärdeutscher und gegebenenfalls von breiten Teilen der Bevölkerung als geschmacklos angesehener Ausdruck – Eingang in die deutsche Umgangssprache über den sexuellen Bezug hinaus gefunden hat. Weiterer sexueller Anzüglichkeiten hat sich die Beklagte bei der Gestaltung des ansonsten unverfänglichen und zurückhaltenden Produktetiketts enthalten. Insbesondere sind auf diesem keine bildlichen Ausgestaltungen und Motive angebracht, die einen sexuellen Bezug weiter veranschaulichen könnten.
Insgesamt kann die Anbringung der Likörbezeichnung "Ficken" auf dem angegriffenen Produktetikett deshalb nicht als Zuwiderhandlung gegen die anständigen Marktgepflogenheiten in der Spirituosenbranche, aber nach den vorgenannten Aspekten auch nicht als Verstoß gegen Treu und Glauben im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 7 UWG angesehen werden. Dann aber hat die Beklagte den für sie als Spirituosenhändlerin geltenden fachlichen Sorgfaltsmaßstab nicht unterschritten und keine unzulässige geschäftliche Handlung nach § 3 Abs. 2 UWG begangen, die das von der Klägerin begehrte Verbot unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten rechtfertigen kann.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.
Streitwert: 50.000,00 EUR

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 1 S. 1, 3 Abs. 2 UWG
§ 2 UWG
§ 3 UWG
§ 709 ZPO
§ 2 Abs. 1 Nr. 7 UWG
§ 3 Abs. 2 UWG
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 91 Abs. 1 ZPO