Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-09-08, Aktenzeichen 2 L 1583/16
ECLI: ECLI:DE:VGD:2016:0908.2L1583.16.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.
Der Streitwert wird auf 2.500,-- Euro festgesetzt.
Die nachstehende Entscheidung wurde durch Beschluss vom14. September 2016berichtigt.Düsseldorf den 15. September 2016

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am 4. Mai 2016 gestellte Hauptantrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die am 22. Februar 2016 ausgeschriebene Stelle eines Sachbearbeiters in der DirZA/ZA3/ZA 34 – Gz.: ZA 22 – 26.04.13 im Bereich der technischen und logistischen Einsatzunterstützung/Versorgung nicht mit dem ausgewählten Mitbewerber zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
hat schon deshalb keinen Erfolg, weil es keinen ausgewählten Mitbewerber gibt. Nach Aktenlage im Verwaltungsvorgang haben sich auf die Ausschreibung nur der Antragsteller und POK G. beworben. Im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens konnte geklärt werden, dass POK G. keinesfalls bereits ausgewählt worden ist, sondern vielmehr aktuell seine bestehende Verwendungseinschränkung einer polizeiärztlichen Untersuchung unterzogen wird. Mangels konkret bevorstehender Auswahlentscheidung fehlt es insoweit an der erforderlichen Eilbedürftigkeit im Rahmen des Anordnungsgrundes.
Der als Reaktion auf die entsprechende Mitteilung des Antragsgegners gestellte Hilfsantrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, den Antragsteller im Rahmen der Stellenbesetzung weiter zu berücksichtigen,
hat ebenfalls keinen Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Hierfür sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 ZPO ein Anordnungsgrund und ein Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen.
Vorliegend fehlt es schon am erforderlichen Anordnungsanspruch.
Ein Anordnungsanspruch besteht in Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Übertragung eines höherwertigen Amtes dann, wenn es nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die von dem Dienstherrn in dem Besetzungsverfahren getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des jeweiligen Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat, und wenn in einem weiteren – rechtmäßigen – Auswahlverfahren eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint. Dasselbe gilt auch in den Fällen der sog. reinen Dienstpostenkonkurrenz,
vgl. zum Begriff: VG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Juli 2015 – 2 L 2141/15 - juris,
die auch dann vorliegt, wenn es nur für einen Bewerber um die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens geht. Weitere Voraussetzung ist der Wille des Dienstherrn, die Vergabe des Dienstpostens nach Leistungsgrundsätzen vorzunehmen.
BVerwG, Urteile vom 25. November 2004 – 2 C 9.04 -, vollständige Dokumentation im Parallelverfahren - 2 C 17.03 -, Urteil vom 21.Juni 2007 – 2 A 6.06 – und Beschluss vom 27. September 2011 – 2 VR 3.11 -; OVG NRW, Beschlüsse vom 29. November 2013 – 6 B 1193/13 -, vom 14. März 2014 – 6 B 93/14 -, vom 25. November 2015 – 6 B 1013/15 – und vom 11. Februar 2016 – 1 B 1206/15 -; VG Düsseldorf, Beschluss vom 6. Mai 2014 – 13 L 2227/13 - . Der Tenor aller in juris veröffentlichten Entscheidungen geht von einer Beschränkung der dem Dienstherrn zustehenden Organisationsfreiheit aus, wenn dieser sich dazu entschließe, ein Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese einzuleiten, obwohl der Amtsbegriff des Art. 33 Abs. 2 GG gar nicht berührt werde. Das folge aus der hierdurch eingetretenen Selbstbindung.
Zunächst fehlt es an der Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens, falls der Antragsteller erfolgreicher Bewerber wäre. Sowohl sein derzeit bekleideter Dienstposten als auch die ausgeschriebene Stelle verfügen über dieselbe Bandbreite stellenmäßiger Bewertung. In beiden Fällen liegen sog. gebündelte Dienstposten vor, die über die Bandbreite der Besoldungsgruppen A 9 bis A 11 LBesG NRW verfügen.
Es bestehen darüber hinaus erhebliche Bedenken daran, dass der Antragsgegner die Vergabe des Dienstpostens nach Leistungsgrundsätzen vornehmen wollte. Dagegen spricht bereits die Ausschreibung in einem sog. Interessenbekundungsverfahren. Auch der Zuschnitt der Stelle, nämlich die Beschränkung des Bewerberkreises auf Polizeivollzugsbeamte mit bestimmten Verwendungseinschränkungen, spricht eher gegen den Leistungsgrundsatz. Dem Antragsteller ist allerdings zuzugestehen, dass der Hinweis im Ausschreibungstext auf die Frauenförderung die Merkmale Eignung, Befähigung und Leistung im Sinne von § 9 BeamtStG erwähnt. Der Antragsgegner scheint dagegen über die Reichweite seines Hinweises keine genauen Vorstellungen zu haben. Dies folgt aus seiner ergänzenden Antragserwiderung, in der er auf § 7 und § 8 LGG NRW und gerade nicht auf § 20 Abs. 6 LBG NRW a. F. (jetzt: § 19 Abs. 6 LBG NRW) hinweist. Die Kammer trifft zu diesem Punkt jedoch keine abschließende Entscheidung, weil letztendlich die Vergabekriterien des Antragsgegners innerhalb des zulässigen Bewerberfeldes unklar sind.
Der erforderliche Anordnungsanspruch ist jedenfalls aus einem anderen Grund nicht glaubhaft gemacht worden.
Der in der Mitteilung des Antragsgegners vom 21. April 2016 an den Antragsteller dokumentierte Ausschluss aus dem Bewerberkreis mangels Verwendungseinschränkung ist rechtsfehlerfrei erfolgt.
Die Verwendungseinschränkung wird im Ausschreibungstext unter „Formale Voraussetzungen“ hinreichend konkret beschrieben und findet ihre Rechtsgrundlage in § 116 Abs. 1 Halbsatz 2 LBG NRW a. F. (jetzt: § 115 Abs. 1 Halbsatz 2 LBG NRW). Darauf weist der Antragsgegner in seiner Antragsschrift zutreffend hin. Nach dieser Vorschrift ist der Polizeivollzugsbeamte dienstunfähig, wenn er den besonderen gesundheitlichen Anforderungen für den Polizeivollzugsdienst nicht mehr genügt und nicht zu erwarten ist, dass er die volle Verwendungsfähigkeit innerhalb von zwei Jahren wiedererlangt (Polizeidienstunfähigkeit), es sei denn, die auszuübende Funktion erfordert bei Beamten auf Lebenszeit diese besonderen gesundheitlichen Anforderungen auf Dauer nicht mehr uneingeschränkt. Ob die vom Antragsgegner vorgenommene Beschränkung des Bewerberkreises als Anforderungsprofil aufzufassen ist, braucht nicht abschließend entschieden zu werden. Selbst im Lichte des Leistungsgrundsatzes wäre ein solches Anforderungsprofil hier gerechtfertigt. Im Rahmen seiner Fürsorgepflicht obliegt es dem Dienstherrn, in ihrer Verwendungsbreite eingeschränkte Beamte vorrangig weiterzubeschäftigen, statt sie in den vorzeitigen Ruhestand zu versetzen. Das gilt nicht nur für Polizeivollzugsbeamte, sondern erfasst generell alle Beamtengruppen (vgl. § 26 und § 27 BeamtStG). In dieser Gemengelage ist es geboten, wenn der Dienstherr im Wege des Interessenausgleichs Dienstposten schafft, die einerseits auf die eingeschränkte Verwendungsfähigkeit des jeweiligen Beamten zugeschnitten sind, andererseits aber auch die dem Dienstherrn obliegende sachgerechte Aufgabenerfüllung nicht aus dem Blick verlieren. Daran ist nichts zu erinnern.
Die Kammer hält auch den kumulativ erforderlichen Anordnungsgrund für nicht gegeben.
Selbst wenn der Antragsteller ausgeschlossen bleibt und sich nach – hier nicht absehbarer - Besetzung der ausgeschriebenen Stelle im Hauptsacheverfahren herausstellen sollte, dass dieser Ausschluss zu Unrecht erfolgt wäre, resultieren daraus keine zulasten des Antragstellers zu besorgenden, nicht mehr revidierbaren Nachteile. Eine Beförderungsernennung ist mit der Besetzung des streitbefangenen Dienstpostens nicht verbunden. Nach der aktuellen Rechtsprechung kann der erforderliche Anordnungsgrund darüber hinaus nur dann verneint werden, wenn auch die Vermittlung eines relevanten Erfahrungs- bzw. Bewährungsvorsprungs ausnahmsweise ausgeschlossen werden kann.
OVG NRW, Beschluss vom 14. Juli 2016 – 6 B 653/16 – im Anschluss an den Beschluss des 1. Senats vom 21. Juni 2016 – 1 B 201/15 -, jeweils juris.
Es spricht viel dafür, einen solchen Ausnahmefall anzunehmen. Er resultiert aus den Besonderheiten, die mit einem sog. gebündelten Dienstposten verbunden sind.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 – 2 C 19.10 -, juris. Danach ist ein gebündelter Dienstposten für einen Beamten im niedrigeren Statusamt grundsätzlich kein höher bewerteter Dienstposten.
Für den Antragsteller erweist sich der ausgeschriebene Dienstposten nicht als höherwertig. Dessen Bandbreite über mehrere Besoldungsgruppen (A 9 bis A 11 LBesG NRW) entspricht der Bandbreite, die sein aktueller Dienstposten mit gleicher Spreizung ebenfalls aufweist.
Letztendlich ist aber nicht ersichtlich, dass der Antragsteller in absehbarer Zeit mit einem Beamten in Konkurrenz um ein Beförderungsamt treten könnte, der gerade durch Verwendung auf dem streitbefangenen Dienstposten gegenüber dem Antragsteller einen Vorteil erlangen könnte. Nach aktueller Lage hat sich kein Beamter beworben, der die im Ausschreibungstext konkret beschriebene Verwendungseinschränkung ohne Beschränkungen im Hinblick auf die Dienstzeit und das Führen der Dienstwaffe erfüllt. Dementsprechend wird der weitere Bewerber, POK G. , vom Antragsgegner im streitgegenständlichen Auswahlverfahren ebenfalls nicht berücksichtigt. Sollte sich der Zustand des Mitbewerbers zukünftig ändern (POK G. selber spricht von „mittelfristig“) wäre der Antragsgegner schon alleine aufgrund der abgelaufenen Bewerbungsfrist gehalten, eine neue Stellenausschreibung vorzunehmen, an der sich der Antragsteller wiederum beteiligen könnte. Im Falle seines erneuten Ausschlusses könnte er erneut um Rechtsschutz nachsuchen. Dass der Antragsgegner diese Vorgaben bei einer zukünftigen Stellenbesetzung nicht einhalten würde, ist nicht ersichtlich.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG und berücksichtigt den halben gesetzlichen Auffangwert. Dem Hilfsantrag kommt dabei streitwertmäßig keine eigene Bedeutung zu.
2 L 1583/16
BESCHLUSS
In dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren
wegen Dienstpostenkonkurrenzhier: Berichtigungsbeschluss
hat die 2. Kammer des Verwaltungsgerichts Düsseldorf am 14. September 2016
beschlossen:
Im Kammerbeschluss vom 8. September 2016 wird im zweiten Satz des Entscheidungssatzes das Wort „Antragsgegner“ durch das Wort „Antragsteller“ ersetzt.
Der den Beteiligten am 12. September 2016 zugestellte Kammerbeschluss vom 8. September 2016 ist nach Anhörung der Beteiligten wegen einer offenbaren Unrichtigkeit zu berichtigen gewesen. Rechtsgrundlage ist § 122 Abs. 1, § 118 Abs. 1 VwGO. Eine offenbare Unrichtigkeit enthält die Kostenentscheidung. Entgegen der Regelung in § 154 Abs. 1 VwGO hat die Kammer versehentlich nicht dem unterliegenden Teil, das ist der Antragsteller, sondern dem obsiegenden Teil, das ist der Antragsgegner, die Kosten des Verfahrens auferlegt. Damit hat das Gericht im Kostenpunkt etwas anderes ausgesagt, als es tatsächlich gewollt hat. Aus dem Zusammenhang des Beschlusses selbst folgt zudem, dass diese Unrichtigkeit offensichtlich ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 294 ZPO
§ 9 BeamtStG
§ 8 LGG
§ 27 BeamtStG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 20 Abs. 6 LBG NRW
§ 19 Abs. 6 LBG NRW
§ 116 Abs. 1 Halbsatz 2 LBG NRW
§ 115 Abs. 1 Halbsatz 2 LBG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 118 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 L 2141/15
2 C 9.04
2 C 17.03
2 A 6.06
2 VR 3.11
6 B 1193/13
6 B 93/14
6 B 1013/15
1 B 1206/15
13 L 2227/13
6 B 653/16
1 B 201/15
2 C 19.10
2 L 1583/16