Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-09-24, Aktenzeichen 6 A 296/05
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2008:0924.6A296.05.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird geändert.
Die Entlassungsverfügung des Polizeipräsidiums L. vom 20. Oktober 2003 und der Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung L. vom 14. Januar 2004 werden aufgehoben.
Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen trägt das beklagte Land.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Das beklagte Land darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v.H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die am 17. Dezember 1978 geborene Klägerin, geborene H. , wurde am 1. April 1996 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf zur Polizeimeister- Anwärterin ernannt. Nach dem Bestehen der Laufbahnprüfung (1. Fachprüfung) wurde sie mit Wirkung vom 1. Oktober 1998 unter Verleihung der Eigenschaft einer Beamtin auf Probe zur Polizeimeisterin zur Anstellung ernannt. Mit Verfügung vom selben Tag wurde sie vom Polizeiausbildungsinstitut C. zur Kreispolizeibehörde L. versetzt und dort als Wachbeamtin PI 8/HW verwandt. Ab dem 4. Oktober 1999 wurde sie in die Funktion einer "Gruppenbeamtin BP/PSD/15. BPH" eingesetzt. Nach Beendigung der Probezeit wurde die Klägerin mit Wirkung vom 4. April 2000 zur Polizeimeisterin ernannt und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 7 BBesO eingewiesen.
Am 15. August 2000 beantragte die Klägerin aus persönlichen Gründen ihre Versetzung zur Kreispolizeibehörde N. -M. .
Mit Schreiben vom 17. August 2000 meldete die Klägerin ihren Vorgesetzten der 15. Einsatzhundertschaft Probleme mit den Kollegen ihrer Gruppe PM P. und PM E. . Sie schilderte darin verschiedene frauenfeindliche, sexuell belästigende und beleidigende Vorkommnisse beziehungsweise Äußerungen durch diese beiden Beamten. Am 22. August 2000 teilte die Klägerin ihrem Vorgesetzten PK F. telefonisch mit, dass sie gegen die Kollegen keine weiteren Schritte mehr einleiten werde und nach Rücksprache mit ihrem als Rechtsanwalt tätigen Stiefvater auf eine strafrechtliche Verfolgung verzichte. Von einer Information der Gleichstellungsbeauftragten werde sie ebenfalls absehen.
Das gleichwohl eingeleitete strafrechtliche Ermittlungsverfahren wegen Beleidigung wurde mit Verfügung der Staatsanwaltschaft L. vom 13. Oktober 2000 mangels Strafantrag gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt.
Die mit der Anordnung von Vorermittlungen unter dem 20. September 2000 eingeleiteten Disziplinarverfahren gegen die beiden Beamten wurden mit Verfügungen vom 12. Juli 2001 beziehungsweise 3. August 2001 eingestellt. Im Fall des PM P. wurde zur Begründung ausgeführt, dass die abwertenden Bemerkungen zu Frauen in Führungspositionen durch die Vorermittlungen nicht hätten nachgewiesen werden können. Der Verdacht einer Beleidigung auf sexueller Basis anlässlich des "Christopher-Street-Day" habe sich in Anwendung des Grundsatzes "in dubio pro reo" nicht erhärtet. Die von dem Beamten verwendete abwertende Bezeichnung für Frauen gehöre in der Einheit zum gängigen Sprachgebrauch und sei dort wertfrei und nicht negativ belegt. Im Fall des PM E. wurde in der Einstellungsverfügung ebenfalls festgestellt, dass die abwertenden Bemerkungen zu Frauen in Führungspositionen durch die Vorermittlungen nicht hätten nachgewiesen werden können und die von dem Beamten verwendete abwertende Bezeichnung für Frauen in der Einheit zum gängigen Sprachgebrauch gehöre und dort wertfrei und nicht negativ belegt sei. Nach den Vorermittlungen habe sich jedoch bestätigt, dass der Beamte gegenüber der Klägerin im August 2000 eine beleidigende und sexuell belästigende Äußerung getätigt habe, die gezielt diskriminierend erscheine und mit der Pflicht zu respektvollem Verhalten gegenüber Kolleginnen nicht im Einklang stehe. Da dieser Begriff jedoch häufig benutzter Bestandteil des auf der Dienststelle gängigen Sprachvokabulars gewesen sei und offenbar pauschal die vermeintliche dienstliche Bevorzugung von Frauen habe beschreiben sollen, sei sich der Beamte offenbar der Bedeutung und Tragweite seiner Äußerung nicht in vollem Umfang bewusst gewesen, so dass kein schuldhafter Pflichtenverstoß vorliege.
Seit dem 17. April 2001 versah die Klägerin krankheitsbedingt keinen Dienst mehr. Der behandelnde Arzt für Neurologie und Psychiatrie - Psychotherapie - Dr. med. F. G. führte in seiner ärztlichen Bescheinigung vom 2. November 2001 aus:
"Hiermit wird meiner o.g. Patientin bescheinigt, dass bei ihr unter folgenden Voraussetzungen Arbeitsfähigkeit besteht: Es sollte ein kollegiales Arbeitsklima vorhanden sein und der Arbeitsplatz in Heimatnähe liegen."
Am 21. November 2001 wurde die Klägerin vom Polizeiärztlichen Dienst auf ihre Verwendungsfähigkeit untersucht. Der untersuchende Arzt Regierungsmedizinalrat Dr. med. I. gab daraufhin unter dem 30. November 2001 nach Rücksprache mit dem behandelnden Arzt Dr. med. G. folgende Einschätzung ab:
"Vor dem Hintergrund der bekannten Vorgeschichte und der daraus resultierenden sehr instabilen und angespannten Lage in der Dienststelle sehe ich für Frau H. in ihrer derzeitigen Verwendung die Arbeitsfähigkeit nicht für gegeben. Frau H. sollte möglichst zeitnah einer neuen Verwendung außerhalb von L. zugeführt werden. Es wird empfohlen in der neuen Verwendung zunächst einen Arbeitsversuch ohne Einschränkung der Verwendungsfähigkeit zu unternehmen. Anschließend sollte eine erneute Vorstellung beim Polizeiärztlichen Dienst zur Einschätzung der Gesamtsituation sowie der Überprüfung der Notwendigkeit einer längerfristigen Therapie erfolgen."
In einem Telefonat vom 6. Februar 2002 teilte Regierungsmedizinalrat Dr. med. I. der Verwaltungsabteilung ergänzend mit, dass ein Verbleiben der Klägerin im bisherigen Umfeld aus medizinischer Sicht nicht möglich sei. Sie könne dort nicht regenerieren. Nach seiner Ansicht sei eine Versetzung an einen anderen Dienstort die beste Lösung. Wahlweise komme eine Umsetzung in eine Dienststelle in Betracht, die nicht mit der 15. BPH zusammenarbeite.
Daraufhin erweiterte die Klägerin auf Anregung des Polizeipräsidiums L. ihr Versetzungsgesuch unter dem 7. Mai 2002 auch auf die Bereiche E. , I. , C. und N. . Dem fügte sie ein weiteres Schreiben des Dr. med. G. vom 2. Mai 2002 bei, in dem dieser angab:
"Aus nervenärztlicher Sicht schließe ich eine Weiterbeschäftigung meiner Patientin in L. oder auch in näherer Umgebung von L. aus, da bei erneuter Kontaktaufnahme mit Kollegen, unter denen meine Patientin gelitten hat, ein Rückfall ihrer nervösen Störungen wahrscheinlich würde.
Bei Frau G. hat sich eine derartige Aversion aufgrund der von ihr als quälend und erniedrigend erlebten Mobbingsituation gegenüber den dortigen Kollegen aufgebaut, dass ein Kontakt zu dem betroffenen Personenkreis zu einem Rückfall führen würde. Ich habe daher Bedenken, einen Arbeitsversuch in L. oder Umgebung vorzuschlagen. Ich würde es sehr befürworten, wenn - evtl. zunächst - ein Bereich gefunden werden kann, der aus der gewohnten Umgebung V. erreicht werden kann. Hier sind mir E. , C. , I. oder N. genannt worden."
Mit Schreiben vom 23. Mai 2002 wandte sich das Polizeipräsidium L. an die Bezirksregierung L. und bat aus fürsorgerechtlichen Gründen um Abordnung beziehungsweise Versetzung der Klägerin zum nächstmöglichen Termin zur Kreispolizeibehörde N. .
Ende August 2002 wurde der Klägerin mitgeteilt, dass die Möglichkeit bestehe, sie nach X. zu versetzen.
Mit Schreiben vom 18. September 2002 wies die Klägerin darauf hin, dass sie nach Rücksprache mit dem behandelnden Arzt Dr. med. G. den Dienst im Polizeipräsidium X. aus gesundheitlichen Gründen nicht antreten könne. Aus medizinischer Sicht scheide die Verwendung in X. aus, weil der Dienstort unvertretbar nah zur vormaligen Dienststelle L. und zugleich unvertretbar heimatfern gelegen sei.
Unter dem 4. Oktober 2002 forderte das Polizeipräsidium L. die Klägerin auf, sich zur Überprüfung ihrer Dienstfähigkeit, insbesondere auch mit Blick auf die beabsichtige Versetzung zum Polizeipräsidium X. , beim Polizeiärztlichen Dienst C. einzufinden. Auf den dagegen eingelegten Widerspruch vom 11. Oktober 2002 unterblieb die angeordnete Untersuchung.
Mit Schreiben vom 16. Januar 2003 bat das Polizeipräsidium L. die Bezirksregierung L. , die Klägerin aus zwingenden dienstlichen Gründen und ohne Berücksichtigung des laufenden Versetzungsverfahrens in eine andere Polizeibehörde des Landes Nordrhein-Westfalen zu versetzen. Denkbar sei eine Versetzung zu den Kreispolizeibehörden E. , C. , I. oder N. . Vor dem Hintergrund einer extrem dünn gewordenen Personaldecke sei es nicht länger vertretbar, eine offensichtlich arbeitsfähige Beamtin, deren einziges Handicap darin zu bestehen scheine, in einer bestimmten Behörde aus psychischen Gründen nicht arbeiten zu können, solange nicht zu beschäftigen, bis sie im regulären Versetzungsverfahren die Voraussetzungen für eine Versetzung zur Wunschbehörde erfülle. Die Bezirksregierung L. erwiderte unter dem 21. Februar 2003, dass nochmals eine dienstliche Versetzung zum Polizeipräsidium X. in Erwägung gezogen worden sei, mit der die Klägerin aber nach wie vor nicht einverstanden sei. Es werde daher um Feststellung der Polizeidienstfähigkeit beziehungsweise der allgemeinen Dienstfähigkeit gebeten.
Mit Verfügung vom 18. März 2003 kündigte das Polizeipräsidium L. der Klägerin an, dass ihr kurzfristig ein erneuter Untersuchungstermin zur Überprüfung der Polizeidienstfähigkeit mitgeteilt werde. Das Polizeipräsidium L. habe von der Bezirksregierung L. die Weisung erhalten, die Polizeidienstfähigkeit beziehungsweise die allgemeine Dienstfähigkeit festzustellen. Dagegen legte die Klägerin unter dem 15. April 2003 Widerspruch ein. Darin wies sie darauf hin, dass sie ein Versetzungsgesuch in den Polizeidienst des Landes Niedersachsen gestellt habe. Auf die Absprache, dass die Gesundheitsuntersuchung durch den Polizeiärztlichen Dienst des beklagten Landes auch für die Übernahme in den Polizeivollzugsdienst des Landes Niedersachsen maßgeblich sein solle, nahm die Klägerin den Widerspruch zurück.
Am 14. Mai 2003 wurde die Klägerin beim Polizeiärztlichen Dienst des Landeskriminalamtes des beklagten Landes polizeiärztlich untersucht.
Am 22. Mai 2003 teilte die Klägerin dem Polizeipräsidium L. mit, dass sie ab dem 1. Juni 2003 wieder dienstfähig sei und beabsichtige, bis zu ihrem Wechsel in das Bundesland Niedersachsen zum 1. Juli 2003 ihren Resturlaub anzutreten.
Die untersuchende Ärztin Regierungsmedizinaldirektorin Dr. med. T. kam in dem Polizeiärztlichen Gutachten vom 23. Mai 2003 zu der Beurteilung:
"Frau H. wurde am 25. März 2003 von mir eingehend polizeiärztlich untersucht. Ergänzend habe ich die Krankenakten eingesehen und ausgewertet.
Unter Berücksichtigung der extrem langen Krankheitsdauer von fast 2 ¼ Jahren nach psychischer Belastungssituation und der Tatsache, dass sich die Beamtin weiterhin nicht in der Lage sieht, in L. beziehungsweise im weiteren Umfeld (z.B. X. ) Dienst zu versehen, komme ich zu dem Ergebnis:
Frau H. besitzt keine gesundheitliche Eignung für den Polizeidienst des Landes NRW.
Sie ist gesundheitlich nicht geeignet zur späteren Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit."
Unter dem 12. Juni 2003 wies die Bezirksregierung I. das beklagte Land darauf hin, dass einer Übernahme der Klägerin nicht entsprochen werde, weil sie gemäß Polizeiärztlichem Gutachten keine Eignung für den Polizeidienst des beklagten Landes besitze.
Mit Schreiben vom 6. Juni 2003 teilte das Polizeipräsidium L. der Klägerin mit, dass beabsichtigt sei, sie wegen fehlender gesundheitlicher Eignung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe zu entlassen.
Die Klägerin führte dagegen unter dem 9. Juli 2003 aus, das Polizeiärztliche Gutachten könne die beabsichtigte Entlassung nicht rechtfertigen. Die Diagnose und die Beurteilung fänden in den erhobenen Befunden keine Stütze. Zur Psyche sei ausdrücklich aufgeführt: "Geordnet, keine inhaltlichen oder formalen Denkstörungen. Kein Anhalt für ein akutes psychotisches Erleben." Im Widerspruch dazu laute die Diagnose: "Mangelnde psychische Belastbarkeit verbunden mit psychosomatischen Beschwerdebildern." Außerdem sei ihr die im Gutachten erwähnte lange Krankheitsdauer nicht allein anzulasten. Der Dienstherr habe sich nicht hinreichend bemüht, die Belastungssituation durch eine Versetzung zu beheben. Ein Laufbahnwechsel sei bisher ebenfalls nicht angesprochen worden.
Auf die Bitte des Polizeipräsidiums L. um ergänzende Stellungnahme zur allgemeinen Dienstfähigkeit der Klägerin erklärte der Polizeiärztliche Dienst des Landeskriminalamtes:
"Die Beamtin kann aus medizinischer Sicht Bürotätigkeiten beziehungsweise allgemeine Verwaltungstätigkeiten nach derzeitigem Erkenntnisstand verrichten. Die allgemeine Dienstfähigkeit nach § 45 LBG NRW ist somit gegeben."
Nach Einholung der Zustimmung des Personalrats und Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten entließ das Polizeipräsidium L. mit Verfügung vom 20. Oktober 2003 die Klägerin gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 3 LBG NRW mit Ablauf des 31. Dezember 2003 aus dem Beamtenverhältnis. Durch Polizeiärztliches Gutachten sei ihre Polizeidienstunfähigkeit festgestellt worden. Sie weise nicht die gesundheitliche Eignung für den Polizeidienst des beklagten Landes auf. Eine Versetzung in den Ruhestand gemäß § 49 LBG NRW scheide aus, weil sie nicht dienstunfähig geworden sei infolge Krankheit, Verwundung oder sonstiger Beschädigung, die sie sich ohne grobes Verschulden in Ausübung oder aus Veranlassung des Dienstes zugezogen habe. Ein Laufbahnwechsel nach § 194 Abs. 3 LBG NRW sei trotz allgemeiner Dienstfähigkeit nach § 45 LBG NRW nicht möglich, da die Klägerin weder Beamtin auf Lebenszeit noch auf Zeit sei. Einem Probeamten, der erhebliche Zweifel an der gesundheitlichen Eignung aufkommen lasse, müsse kein Laufbahnwechsel ermöglicht werden.
Mit Schreiben vom 7. November 2003 legte die Klägerin Widerspruch ein. Sie wies erneut auf die Unzulänglichkeiten des Polizeiärztlichen Gutachtens hin. Ferner bestünden Bedenken an der Eignung der Polizeiärztin, einer Internistin, im psychologischen Bereich. Sie (die Klägerin) sei zwar aufgrund sexueller Belästigung und Mobbing in ihrer Dienststelle erkrankt gewesen. Auch sei ihr Einsatz in ihrer alten Dienststelle und im näheren Bereich von L. nicht möglich gewesen. Die Erkrankung sei ihr jedoch nicht anzulasten, weil die Ursachen nicht im persönlichen, sondern im dienstlichen Bereich gelegen hätten.
Ebenfalls am 7. November 2003 legte die Klägerin eine weitere ärztliche Bescheinigung des Arztes Dr. med. G. vor, in der dieser ausführte:
"Aus ärztlicher Sicht ist im Hinblick auf die bekannte Vorgeschichte und die vorliegenden ärztlichen Bescheinigungen eine Beschäftigung von Frau H. im Bereich L. nicht und schon gar nicht im Innendienst ihrer bisherigen Einheit zu vertreten. Sollte eine Beschäftigung anderweitig nicht möglich sein, wird aus ärztlicher Sicht dringend eine Beurlaubung ohne Bezüge bis zur geplanten Entlassung für erforderlich erachtet. Eine erneute Erkrankung steht im Falle des erneuten Kontakts mit den Mitgliedern ihrer alten Einheit zu befürchten."
Unter dem 27. November 2003 ordnete das Polizeipräsidium nachträglich die sofortige Vollziehung der Entlassungsverfügung an.
Mit Bescheid vom 14. Januar 2004, zugestellt am 19. Januar 2004, wies die Bezirksregierung L. den Widerspruch zurück. Angesichts der Vielzahl von offenbar krankheitsbedingten Fehlzeiten seit dem Jahr 2000 sowie der besonderen Umstände der Krankheitssymptomatik, die auf eine nachhaltige gesundheitliche Beeinträchtigung mit nicht nur vorübergehender Ausprägung schließen lasse, liege ein gewichtiger Grund vor, der eine vorzeitige Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 2 bzw. Nr. 3 LBG NRW rechtfertige. Die von der Klägerin angeführten persönlichen Belästigungen durch Kollegen der L. Dienststelle hätten im Rahmen dienstrechtlicher Vorermittlungen nicht nachgewiesen werden können. Die Klägerin habe es entweder an der nötigen Bereitschaft fehlen lassen, ihren Dienst an einem anderen vertretbaren Ort wieder aufzunehmen oder ihre Krankheit sei derart massiv ausgeprägt, dass eine solche Lösung aus medizinischen Gründen ausscheide. Der vorgeschlagene Dienstort X. sei hinreichend entfernt gewesen, weil eine andere Einsatzmöglichkeit nicht bestanden habe. Dass ein Laufbahnwechsel nicht in Betracht gezogen worden sei, sei angesichts des Polizeiärztlichen Gutachtens sowie der fortwährenden Passivität der Klägerin nachvollziehbar. Ein Widerspruch in der Diagnose der Polizeiärztin liege nicht vor. Auch habe sie genügend Fachkompetenz, bestimmte psychologische Einschätzungen vorzunehmen.
Die Klägerin hat am 17. Februar 2004 Klage erhoben. Zur Begründung hat sie ihr bisheriges Vorbringen wiederholt. Ergänzend hat sie vorgetragen, dass sie sich um eine Verbesserung ihres Gesundheitszustandes bemüht habe. Zu diesem Zweck habe sie auch mehrfach Versetzungsanträge gestellt. Sie sei polizeidiensttauglich und lediglich in L. und der näheren Umgebung nicht einsetzbar. Das sei ihr zudem nicht anzulasten, weil sie massiv "gemobbt" worden sei. Weitere "Mobbingaktionen" hätten sich daraus ergeben, dass ihr Dienstvorgesetzter gegen ihren ausdrücklichen Willen Strafanzeige erstattet und sie deswegen als "Nestbeschmutzerin" gegolten habe. Dem Dienst sei sie nur deswegen so lange krankheitsbedingt ferngeblieben, weil der Dienstherr nicht in der Lage gewesen sei, ihr einen zumutbaren Arbeitsplatz zuzuweisen. Verlangte man für die Dienstfähigkeit die Einsatzfähigkeit ausnahmslos an jedem Ort, müssten als Konsequenz "Mobbingopfer" stets entlassen werden. Das amtsärztliche Gutachten treffe keine hinreichenden Aussagen dazu, inwiefern Dienstfähigkeit bei einer Dienstaufnahme in Niedersachsen bestehe. Wegen dieser bestehenden Versetzungsmöglichkeit zum Land Niedersachsen sei auch die Versetzung nach X. nicht mehr weiter verfolgt worden.
Die Klägerin hat beantragt,
die Entlassungsverfügung des Polizeipräsidiums L. vom 20. Oktober 2003 und den Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung L. vom 14. Januar 2004 aufzuheben.
Das beklagte Land hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Es hat die Begründungen der angefochtenen Bescheide wiederholt.
In einer ergänzenden Stellungnahme des Polizeiärztlichen Dienstes des Landeskriminalamtes vom 17. März 2004 führte Regierungsmedizinaldirektorin Dr. med. T. mit Blick auf den klägerischen Vortrag unter anderem aus:
"(...)
2. Die medizinischen Schlussfolgerungen des Verfahrensbevollmächtigten
der Widerspruchsführerin sind falsch und von wenig Sachkunde getragen.
a) Geordnete, inhaltlich und formal korrekte Denkprozesse können durchaus mit mangelnder psychischer Belastbarkeit und psychosomatischen Beschwerdebildern einhergehen.
Ausgedrückt wird mit diesem Hinweis auf fehlende Denkstörungen, dass ein Patient nicht geistig verwirrt und unauffällig in der Kommunikation erscheint. Die psychische Belastbarkeit ist hiervon völlig unangetastet.
b) Psychosomatische Beschwerden bilden im Übrigen einen nicht unwesentlichen Teil der internistischen Praxis und können daher von mir auch mit der vorhandenen Sachkunde beurteilt werden.
Dies umsomehr, als ich als langjährige Amtsärztin bei der Beurteilung von Polizeibeamten auch um die spezifischen beruflichen Belastungen weiß und sie einzuschätzen verstehe.
Deshalb ist auch die von der Beamtin angeregte Einholung eines
Obergutachtens bei Dr. G. überflüssig.
c) Daher wiederhole ich meine polizeiärztliche Aussage, dass Frau H. keine gesundheitliche Eignung für den Polizeidienst des Landes NRW besitzt."
Das Verwaltungsgericht Köln hat die Klage mit Urteil vom 25. November 2004 abgewiesen. Die Entlassung der Klägerin aus dem Beamtenverhältnis auf Probe sei rechtmäßig. Sie könne jedoch nicht nach § 34 Abs. 1 Nr. 2 LBG NRW auf eine mangelnde gesundheitliche Bewährung in der Probezeit gestützt werden, weil die Klägerin ihre Probezeit bereits am 3. April 2000 beendet gehabt habe und ihre Eignung festgestellt worden sei. Sie sei jedoch zutreffend nach § 34 Abs. 1 Nr. 3 LBG NRW wegen Dienstunfähigkeit entlassen worden. Nach dem widerspruchsfreien und nachvollziehbaren polizeiärztlichen Gutachten vom 23. Mai 2003 sei die Klägerin wegen mangelnder psychischer Belastbarkeit und damit einhergehender psychosomatischer Beschwerdebilder polizeidienstunfähig. Auch habe die langjährig erfahrene Amtsärztin eine Einschätzung mit der erforderlichen Sachkunde treffen können. Die Klägerin selbst stelle nicht in Abrede, dass sie im Raum L. und Umgebung aufgrund ihrer psychischen Konstitution keinen Dienst versehen könne. Damit sei sie nicht, wie es die Polizeidienstfähigkeit nach § 194 Abs. 1, 1. Halbsatz LBG NRW verlange, zu jeder Zeit, an jedem Ort und in jeder ihrer Amtsbezeichnung entsprechenden Stellung einsetzbar. Es sei auch nicht zu beanstanden, dass das beklagte Land nicht von der in § 194 Abs. 3 LBG NRW vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch gemacht habe, die Klägerin in ein Amt einer anderen Laufbahn zu versetzen. Ein Laufbahnwechsel dürfte von vornherein nicht in Betracht gekommen sein, da die Bescheinigung des Dr. med. G. vom 30. Oktober 2003 nahe lege, dass die Klägerin allgemein dienstunfähig gewesen sei. Jedenfalls sei insoweit das Ermessen hinreichend ausgeübt worden. Auch von einer Versetzung der Klägerin in den Ruhestand nach § 49 LBG NRW habe das beklagte Land in ermessensfehlerfreier Weise abgesehen. Die Klägerin habe sich bereits in Heimatnähe beruflich umorientiert.
Gegen das dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 20. Dezember 2004 zugestellte Urteil hat dieser am 15. Januar 2005 die Zulassung der Berufung beantragt. Mit Beschluss vom 2. November 2007, dem Prozessbevollmächtigten zugestellt am 14. November 2007, hat der Senat die Berufung zugelassen.
Mit ihrer am 13. Dezember 2007 bei Gericht eingegangenen Berufungsbegründung trägt die Klägerin vor, es stehe der Polizeidienstfähigkeit nicht entgegen, wenn sie lediglich nicht in L. , der Hundertschaft oder in einem Bereich, in dem die Hundertschaft eingesetzt werde, nicht tätig werden könne. Die Ursachen, die zu ihrer Erkrankung geführt hätten, zählten nicht zu den spezifischen beruflichen Belastungen eines Polizeibeamten. Im Übrigen sei sie im Zeitpunkt der Entlassung nicht mehr erkrankt, sondern lediglich beurlaubt gewesen.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem Klageantrag zu erkennen.
Das beklagte Land beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Es trägt sein bisheriges Vorbringen ergänzend vor, dass einer Versetzung in ein Amt einer anderen Laufbahn nach § 194 Abs. 3 LBG NRW zwingende dienstliche Gründe entgegen gestanden hätten, da völlig unklar gewesen sei, ob und wann die Klägerin jemals einer entsprechenden Verwendung hätte zugeführt werden können.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes (Beiakten Hefte 1 bis 8) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist begründet.
Die Klage ist zulässig und begründet. Die Entlassungsverfügung des Polizeipräsidiums L. vom 20. Oktober 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung L. vom 14. Januar 2004 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die angefochtenen Bescheide stoßen bereits deswegen auf rechtliche Bedenken, weil sie nicht eindeutig zum Ausdruck bringen, auf welchen Entlassungstatbestand das beklagte Land die Entlassung der Klägerin aus dem Beamtenverhältnis auf Probe stützt.
Vgl. in diesem Zusammenhang Brockhaus, in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Loseblatt-Kommentar, Stand August 2008, § 34 Rdnr. 32 f.
Während die Verfügung des Polizeipräsidiums L. vom 20. Oktober 2003 allein den Entlassungsgrund der Dienstunfähigkeit (§ 34 Abs. 1 Nr. 3 LBG NRW) benennt, nimmt der Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung L. vom 14. Januar 2004 zusätzlich die mangelnde Bewährung wegen fehlender gesundheitlicher Eignung in Bezug (§ 34 Abs. 1 Nr. 2 LBG NRW), ohne zwischen den beiden Entlassungstatbeständen zu differenzieren oder sonst deutlich zu machen, welcher der Gründe vorrangig gelten soll. Darin dürfte bereits ein die Rechtswidrigkeit der Entlassungsverfügung begründender Ermessensfehler liegen, zumal die Folgen der beiden Alternativen unterschiedlich sind. Dies bedarf hier jedoch keiner abschließenden Entscheidung, da die Entlassungsverfügung jedenfalls aus anderen Gründen rechtswidrig ist. Das beklagte Land konnte die Entlassungsverfügung nicht auf eine mangelnde Bewährung der Klägerin stützen (1.). Auch die mit einer (möglichen) Polizeidienstunfähigkeit begründete Entlassung ist rechtsfehlerhaft (2.).
1.
Eine Entlassung auf der Grundlage des § 34 Abs. 1 Nr. 2 LBG NRW ist im Fall der Klägerin rechtlich nicht zulässig. Nach dieser Regelung kann ein Beamter auf Probe bei mangelnder Bewährung (Eignung, Befähigung, fachliche Leistung) in der Probezeit entlassen werden. Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang die sogenannte laufbahnrechtliche Probezeit. Das ist die Zeit, während der sich der Beamte bewähren soll, um die Voraussetzungen für eine Ernennung auf Lebenszeit zu erfüllen.
Vgl. dazu auch Brockhaus, a.a.O., § 34 Rdnrn. 20, 73, 94.
Die laufbahnrechtliche Probezeit hatte die Klägerin bereits am 4. April 2000 mit der Ernennung zur Polizeimeisterin abgeschlossen. Der Polizeiärztliche Dienst hatte zuvor durch Regierungsmedizinaldirektor Dr. T. erklärt, dass gegen die vorgesehene Beendigung der Probezeit polizeiärztlicherseits keine Bedenken bestünden. Mit Schreiben vom 22. März 2000 hatte das Polizeipräsidium L. der Klägerin außerdem mitgeteilt, dass ihre Probezeit vorbehaltlich der Bewährung mit Ablauf des 31. März 2000 ende. Die Bewährung der Klägerin wurde sodann in der dienstlichen Beurteilung vom 3. Mai 2000 festgestellt. Einer Verbeamtung auf Lebenszeit stand (lediglich) entgegen, dass die Klägerin das 27. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte (§ 9 Abs. 1 Nr. 2 LBG NRW).
2.
Soweit sich das beklagte Land auf den Entlassungstatbestand des § 34 Abs. 1 Nr. 3 LBG NRW stützt, kann auch diese Vorschrift die angefochtene Entlassungsverfügung nicht tragen. Nach § 34 Abs. 1 Nr. 3 LBG NRW kann ein Beamter auf Probe bei Dienstunfähigkeit (§§ 45, 194 Abs. 1) entlassen werden, wenn er nicht nach § 49 LBG NRW in den Ruhestand versetzt wird.
Es sprechen gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin nicht polizeidienstunfähig war (vgl. dazu unten 3.). Aber selbst bei unterstellter (Polizei-)Dienstunfähigkeit bestehen Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit einer Entlassung der Klägerin, weil sie in diesem Fall die Versetzung in den Ruhestand nach § 49 LBG NRW vorrangig gewesen sein dürfte. Nach Abs. 1 dieser Vorschrift ist der Beamte auf Probe in den Ruhestand zu versetzen, wenn er infolge Krankheit, Verwundung oder sonstiger Beschädigung, die er sich ohne grobes Verschulden in Ausübung oder aus Veranlassung des Dienstes zugezogen hat, dienstunfähig geworden ist. Den in den Verwaltungsvorgängen des beklagten Landes enthaltenen ärztlichen Stellungnahmen lassen sich gewichtige Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass die gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Klägerin auf die dienstliche Tätigkeit zurückzuführen waren. Diese Fragen bedürfen hier jedoch keiner abschließenden Klärung. Denn die angefochtene Entlassungsverfügung ist jedenfalls deswegen rechtswidrig, weil das beklagte Land in ermessensfehlerhafter Weise einen Laufbahnwechsel der Klägerin nach § 194 Abs. 3 LBG NRW nicht in Betracht gezogen beziehungsweise abgelehnt hat.
Wird der Polizeivollzugsbeamte polizeidienstunfähig, so soll er, falls nicht zwingende dienstliche Gründe entgegenstehen, in ein Amt einer anderen Laufbahn bei einem der in § 2 bezeichneten Dienstherren versetzt werden, wenn die sonstigen Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 und 2 erfüllt sind (§ 194 Abs. 3 LBG NRW). Diese Regelung findet auch auf Probebeamte Anwendung.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. April 2004 - 6 B 1787/03 -, m.w.N.
Wird - trotz der bestehenden Zweifel (vgl. unten 3.) - zu Gunsten des beklagten Landes unterstellt, dass die Klägerin polizeidienstunfähig war, so war die Regelung auch im Falle der Klägerin anwendbar. Eine allgemeine Dienstunfähigkeit, mit der Folge, dass ein Laufbahnwechsel von vornherein nicht hätte in Betracht gezogen werden müssen, lag bei der Klägerin nicht vor. Das ergibt sich aus der insoweit eindeutigen Polizeiärztlichen Stellungnahme der Regierungsmedizinaldirektorin Dr. med. T. vom 5. August 2003, wonach "die allgemeine Dienstfähigkeit nach § 45 LBG NRW gegeben ist". Ausgehend von diesen Prämissen hat das beklagte Land in ermessensfehlerhafter Weise davon abgesehen, die Klägerin in ein Amt einer anderen Laufbahn zu versetzen.
Die Formulierung der Regelung als Sollvorschrift verlangt als Rechtsfolge regelmäßig die Versetzung des betroffenen Beamten in ein Amt einer anderen Laufbahn. Nur ausnahmsweise, wenn zwingende dienstliche Gründe entgegenstehen, darf von der Ermöglichung eines Laufbahnwechsels Abstand genommen werden. Derartige Umstände sind hier nicht ersichtlich und hat auch das beklagte Land nicht ermittelt. Vielmehr ging der Ausgangsbescheid rechtsirrig davon aus, dass § 194 Abs. 3 LBG NRW nur auf Lebenszeitbeamte anwendbar sei, so dass schon jede weitere Prüfung eines möglichen Laufbahnwechsels unterblieb. Auch die Erwägungen des Widerspruchsbescheides sind in keiner Weise geeignet, das - nur im Ausnahmefall bei Entgegenstehen zwingender dienstlicher Gründe zulässige - Absehen von der Versetzung in ein Amt einer anderen Laufbahn zu tragen. Die Bezirksregierung L. führte lediglich aus, dass die Entscheidung des Polizeipräsidiums L. angesichts des vorliegenden Gutachtens des Polizeiärztlichen Dienstes beim LKA sowie der fortwährenden Passivität der Klägerin nachvollziehbar sei. Den besonderen Anforderungen der Sollvorschrift gerecht werdende Erwägungen finden sich im Widerspruchsbescheid auch sonst nicht. Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geht das beklagte Land zudem fälschlicherweise davon aus, dass ein Laufbahnwechsel nur innerhalb des Polizeipräsidiums L. zulässig sei, obwohl § 194 Abs. 3 LBG NRW ausdrücklich (auch) eine Versetzung zu einem der in § 2 LBG NRW bezeichneten Dienstherren (Land, Gemeinde, Gemeindeverband, sonstige der Aufsicht des Landes unterstehende Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts) vorsieht. Soweit das beklagte Land darüber hinaus im Berufungsverfahren nochmals auf die "mangelnde Mitwirkung" der Klägerin verweist, ist - selbst dies unterstellt - damit keine Erwägung benannt, die ein ausnahmsweises Absehen von einer Versetzung in ein Amt einer anderen Laufbahn hinreichend begründen könnte.
3.
Auch wenn dem nach Vorstehendem hier keine entscheidungserhebliche Bedeutung mehr zukommt, weist der Senat darauf hin, dass überdies erhebliche Zweifel an der Annahme des beklagten Landes bestehen, die Klägerin sei polizeidienstunfähig gewesen.
Ein Polizeivollzugsbeamter ist gemäß § 194 Abs. 1 LBG NRW dienstunfähig, wenn er den besonderen gesundheitlichen Anforderungen für den Polizeivollzugsdienst nicht mehr genügt und nicht zu erwarten ist, dass er seine volle Verwendungsfähigkeit innerhalb von zwei Jahren wiedererlangt (Polizeidienstunfähigkeit).
Die Polizeidienstfähigkeit setzt voraus, dass der Polizeivollzugsbeamte zu jeder Zeit, an jedem Ort und in jeder seiner Amtsbezeichnung entsprechenden Stellung einsetzbar ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. März 2005 - 2 C
4/04 -, DÖD 2006, 79, m.w.N.
Die darin zum Ausdruck kommenden erhöhten Anforderungen an die Dienstfähigkeit von Polizeivollzugsbeamten in psychischer und physischer Hinsicht dürfen jedoch nicht fehlinterpretiert werden. Die besonderen Anforderungen an die Polizeidienstfähigkeit im Sinne der Einsetzbarkeit "an jedem Ort" dürfte sich in ihrem Ausgangspunkt auf die vielfältigen Verwendungsmöglichkeiten innerhalb der jeweiligen Dienststelle beziehen. So dürfte die Polizeidienstfähigkeit nicht dadurch ausgeschlossen sein, dass für einen Beamten aus gesundheitlichen Gründen lediglich in einer bestimmten Polizeibehörde keine (unbeschränkte) Einsatzmöglichkeit mehr besteht. In einem solchen Fall dürfte die - den gesundheitlichen Beeinträchtigungen Rechnung tragende - Versetzung den Vorrang haben, insbesondere wenn die Verwendungsbeschränkungen aus der Sphäre des Dienstes herrühren.
Es spricht Vieles dafür, dass die Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit im Fall der Klägerin ihre Ursache in den beleidigenden beziehungsweise sexuell belästigenden Äußerungen durch Kollegen der 15. Einsatzhundertschaft sowie den damit verbundenen Weiterungen hatten. Die Vorermittlungen im Rahmen des Disziplinarverfahrens haben bestätigt, dass in der 15. Einsatzhundertschaft Frauen mit abwertenden Begriffen bezeichnet worden und gegenüber der Klägerin durch einen Kollegen der Gruppe beleidigende und sexuell belästigende Äußerungen gefallen sind. Weitere von der Klägerin angeführte sexuell belästigende Äußerungen, auch durch einen anderen Kollegen der Gruppe, sind - offenbar weil keine Zeugen zugegen waren - im Disziplinarverfahren nicht weiter verfolgt worden. Der Senat hält gleichwohl die insoweit widerspruchsfreien, detailreichen und anschaulichen Ausführungen der Klägerin, insbesondere auch angesichts des Gesamtkontextes, für nachvollziehbar.
Die Stellungnahmen des Polizeiärztlichen Dienstes des Polizeipräsidiums L. vom 30. November 2001 und 6. Februar 2002 bieten gewichtige Anhaltspunkte, dass die Klägerin als Folge dieser Vorkommnisse (nur) am Dienstort L. nicht dienstfähig war. Bedenken hinsichtlich eines Einsatzes an einem anderen Dienstort lagen aus medizinischer Sicht nicht vor (Stellungnahme vom 10. Januar 2003). Diese Einschätzung stimmt im Wesentlichen überein mit den Angaben des behandelnden Arztes Dr. med. G. , der eine Weiterbeschäftigung der Klägerin in L. oder näherer Umgebung ausschloss, weil ein Kontakt mit dem betroffenen Personenkreis einen Rückfall wahrscheinlich machen würde. Das Polizeiärztliche Gutachten des Polizeiärztlichen Dienstes des Landeskriminalamtes vom 23. Mai 2005 ist nicht geeignet, diese Einschätzungen in Frage zu stellen. Die begutachtende Ärztin hat lediglich Untersuchungen zum körperlichen Gesundheitszustand der Klägerin durchgeführt, die keine auffälligen Befunde ergeben haben. Hinsichtlich des psychischen Gesundheitszustandes wurden allein die von der Klägerin geschilderten (geringgradigen) Beschwerden erfasst. Auf der Grundlage dieser Ermittlungen ist die gestellte Diagnose "mangelnde psychische Belastbarkeit verbunden mit psychosomatischen Beschwerdebildern" nicht nachvollziehbar. Auch das Ergebnis des Gutachtens "Frau H. besitzt keine gesundheitliche Eignung für den Polizeidienst des Landes NRW" kann die seitens des beklagten Landes angenommene Polizeidienstunfähigkeit der Klägerin nicht stützen. Das Gutachten bezieht sich maßgeblich auf die Krankheitsdauer von fast 2¼ Jahren sowie die Tatsache, dass sich die Klägerin nach wie vor nicht in der Lage sehe, in L. beziehungsweise im näheren Umfeld Dienst zu versehen. Die fehlende Einsatzmöglichkeit im Bereich L. dürfte jedoch - wie bereits dargelegt - keine Dienstunfähigkeit begründen. Auch die lange Krankheitsdauer beziehungsweise umfangreiche Fehlzeit dürften auf fehlenden Arbeitsangeboten im Bereich anderer Behörden beruhen und daher allein keinen Schluss auf eine eventuelle psychische Beeinträchtigung, mit der Folge der Polizeidienstunfähigkeit, zulassen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG hierfür nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 45 LBG NRW
§ 49 LBG NRW
§ 2 LBG NRW
§ 167 VwGO
§ 127 BRRG
§ 170 Abs. 2 StPO
§ 34 Abs. 1 Nr. 3 LBG NRW
§ 194 Abs. 3 LBG NRW
§ 34 Abs. 1 Nr. 2 bzw. Nr. 3 LBG NRW
§ 34 Abs. 1 Nr. 2 LBG NRW
§ 34 Abs. 1 Nr. 3
LBG NRW
§ 194 Abs. 1, 1. Halbsatz
LBG NRW
§ 113 Abs. 1 Satz 1
VwGO
§ 9 Abs. 1 Nr. 2 LBG NRW
§ 34 Abs. 1
Nr. 3 LBG NRW
§ 194 Abs. 1 LBG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2
VwGO

Zitierte Entscheidungen: 6 B 1787/03