Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-01-16, Aktenzeichen VI-U (Kart) 25/07
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:0116.VI.U.KART25.07.00

Tenor:
I. Die Berufung der Antragstellerin gegen das am 18. Oktober 2007 verkündete Urteil der II. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dortmund wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
II. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 100.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung mit Recht abgelehnt.
A. Der Verfügungsantrag zu Ziffer 1. bleibt erfolglos.
1. Mit ihm begehrt die Antragstellerin den Erlass einer auf Befriedigung gerichteten einstweiligen Verfügung. Das Verfügungsbegehren ist auf die Verurteilung der Antragsgegnerin gerichtet, ihr (der Antragstellerin) ungeachtet der gegen sie ergangenen Einziehungsbeschlüsse sämtliche (Hauptantrag) bzw. näher bezeichnete (Hilfsantrag) Mitgliedschaftsrechte uneingeschränkt zu belassen und die Ausübung dieser Mitgliedschaftsrechte zu dulden, bis über die Rechtmäßigkeit der Einziehungsentscheidungen rechtskräftig befunden ist. Die Antragstellerin verfolgt damit für die Dauer der nachgesuchten gerichtlichen Anordnung eine Befriedigung des von ihr reklamierten Anspruchs, die mit dem eingezogenen Gesellschaftsanteil verbundenen Gesellschafterrechte bis zur Klärung der Rechtslage geltend machen und ausüben zu dürfen. Rechtlich kann es dabei nicht um die bloße Beseitigung von Störungen bestehender Gesellschafterrechte durch die Antragsgegnerin gehen. Erforderlich ist vielmehr, der Antragstellerin durch die begehrte einstweilige Verfügung ihre Gesellschafterrechte wieder zu verschaffen. Denn infolge der streitbefangenen Einziehungsbeschlüsse und der auf ihrer Grundlage erfolgten Einziehungserklärungen hat die Antragstellerin derzeit ihre Gesellschafterstellung verloren.
a) Ohne Erfolg macht die Antragstellerin in diesem Zusammenhang geltend, dass der nach § 14 der Satzung der Antragsgegnerin erforderliche wichtige Grund für eine Einziehung der Geschäftsanteile nicht vorliege. Das Fehlen eines Einziehungsgrundes führt - entgegen der Ansicht der Antragstellerin - nicht zur rechtlichen Wirkungslosigkeit des Einziehungsbeschlusses und der daran anschließend ausgesprochenen Einziehungserklärung. Es macht den Einziehungsbeschluss vielmehr nur anfechtbar mit der Folge, dass die Einziehung wirksam ist und die Gesellschafterstellung erst bei einer rechtskräftig erfolgreichen Anfechtung des Einziehungsbeschlusses wieder auflebt (vgl. Ulmer in "Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG)", Großkommentar, § 34 Rdnr. 46; Sosnitza in "Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG)", Band I, § 34 Rdnr. 77, 78; a.A.: H.P. Westermann in Scholz, Kommentar zum GmbH-Gesetz, Band I, 10. Aufl., § 34 Rdnr. 48). Aus den beiden Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, auf welche die Antragstellerin im Senatstermin hingewiesen hat, ergibt sich nichts Gegenteiliges. Das in WM 1999, 2162 veröffentlichte Urteil (II ZR 345/97) betrifft schon eine andere rechtliche Problematik, nämlich nicht den Fall einer satzungsmäßige vorgesehenen Einziehung von Geschäftsanteilen, sondern die gesellschaftsvertraglich nicht geregelte Ausschließung eines Gesellschafters, die - so der Bundesgerichtshof in dem zitierten Urteil ausdrücklich - alleine durch ein auf Ausschließungsklage ergehendes rechtsgestaltendes Urteil - und nicht durch Gesellschafterbeschluss - erfolgen kann. Der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 25.9.2006 (II ZR 235/05) zwingt gleichfalls nicht zu der Rechtsauffassung der Antragstellerin. Zwar geht der Bundesgerichtshof in jener Entscheidung davon aus, dass ein Einziehungsbeschluss, der sich nicht auf den satzungsmäßig geforderten wichtigen Grund stützen kann, "nichtig" sei. Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass nach Auffassung des Bundesgerichtshofs der fehlende Einziehungsgrund entgegen seiner bisherigen höchstrichterlichen Judikatur (vgl. BGH, GmbHR 1991, 362; 1995, 377, 378) und der ganz herrschenden Ansicht in der Literatur (vgl. Ulmer, a.a.O. Rdnr. 47; Sosnitza, a.a.O. Rdnr. 77 a.E.; H.P. Westermann, a.a.O. Rdnr. 48; Altmeppen in Altmeppen/Roth, Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), 5. Aufl., § 34 Rdnr. 61) nicht mehr zur bloßen Anfechtbarkeit des Einziehungsbeschlusses analog § 243 AktG, sondern zur Nichtigkeit im Sinne von § 241 AktG analog führen soll. Denn es fehlt jedwede Auseinandersetzung des Bundesgerichtshofs mit seinem bislang vertreten gegenteiligen Rechtsstandpunkt und auch ansonsten ist dem in Rede stehenden Beschluss nichts für die Annahme zu entnehmen ist, der Bundesgerichtshof habe seine bisherige - und von der Literatur weithin geteilte - Ansicht zur bloßen Anfechtbarkeit eines Einziehungsbeschlusses ohne Einziehungsgrund aufgeben wollen (vgl. auch Sosnitza, a.a.O. Fn. 250).
b) Die Antragstellerin kann sich ebenso wenig darauf berufen, dass die Antragsgegnerin ihr bislang nicht die geschuldete Abfindung gezahlt habe. Dabei kann es auf sich beruhen, ob - wie die Antragstellerin meint - die Rechtsgültigkeit der Einziehungsbeschlüsse überhaupt von der vollständigen Zahlung des satzungsgemäß geschuldeten Entgelts abhängt (vgl. zum Meinungsstand: Lutter/Hommelhoff, Kommentar zum GmbH-Gesetz, 16. Aufl., § 34 Rdnr. 25 ff, 31; Altmeppen, a.a.O. Rdnr. 18 ff.). Selbst wenn man mit der Antragstellerin von einem Wirksamkeitserfordernis ausgeht, ist im vorliegenden Verfahren von der Rechtsunwirksamkeit der streitbefangenen Einziehungsbeschlüsse nicht auszugehen. Die Antragstellerin hat nämlich weder nachvollziehbar dargetan noch glaubhaft gemacht, dass der ihr von der Antragsgegnerin überwiesene Abfindungsbetrag zu gering bemessen ist und von den diesbezüglichen Vorgaben in der Satzung zu ihrem Nachteil abweicht.
2. Das Begehren der Antragstellerin, ihr die aufgrund der (bloß anfechtbaren) Einziehungsbeschlüsse verloren gegangenen Gesellschafterrechte wieder einzuräumen, läuft rechtlich auf eine Befriedigung des von ihr reklamierten Anspruchs hinaus. Eine solche Leistungsverfügung ist - weil sie zu einer im Gesetz nicht vorgesehen Vorwegnahme der Hauptsache führt - nur in eng begrenzten Ausnahmefällen zulässig. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. WuW/E DE-R 619, 774 und 847; Urt. v. 25.4.03 - U (Kart) 1/03; Urt. v. 29.12.04 -U (Kart) 41/04, Urt. v. 26.1.2005 – VI-U(Kart) 32/04; Beschl. v. 27.3.2006 – VI-W(Kart) 2/06; zuletzt: Urt. v. 11.10.2007 – VI-U(Kart) 22/07) und anderer Oberlandesgerichte (OLG Karlsruhe, WuW/E OLG 2319; OLG Saarbrücken, WuW/E OLG 2573; OLG Koblenz, WuW/E OLG 3893; KG, WuW/E OLG 4628; OLG Köln, NJW 1994, 56) genügt es nicht, dass ohne den Erlass der einstweiligen Verfügung die Verwirklichung eines Anspruchs des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 935 ZPO) oder der nachgesuchte einstweilige Rechtsschutz erforderlich ist, um wesentliche Nachteile abzuwenden (§ 940 ZPO). Eine Leistungsverfügung kommt vielmehr nur bei einer bestehenden oder zumindest drohenden Notlage des Antragstellers in Betracht. Dieser muss so dringend auf die sofortige Erfüllung seines Anspruchs angewiesen sein oder ihm müssen so erhebliche wirtschaftliche Nachteile drohen, dass ihm weder ein Zuwarten bei der Durchsetzung seines Anspruchs noch eine Verweisung auf die spätere Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen zuzumuten ist. Dem Interesse der antragstellenden Partei an einer Gewährung effektiven Rechtsschutzes durch Erlass einer Leistungsverfügung ist dabei das schutzwürdige Interesse der verfügungsbeklagten Partei gegenüberzustellen, nicht in einem mit nur eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten ausgestatteten summarischen Verfahren zu einer Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs angehalten zu werden. In die erforderliche Abwägung der beiderseitigen Belange sind ferner die Erfolgsaussichten des Verfügungsantrags einzubeziehen. Ist die Rechtslage eindeutig und lässt sich die Berechtigung des verfolgten Anspruchs zweifelsfrei feststellen, so ist der Antragsgegner weniger schutzbedürftig und es überwiegt im Zweifel das Interesse des Antragstellers daran, dass ihm der Anspruch bereits im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zuerkannt wird. Die dargestellten Beurteilungskriterien stehen dabei in einer Wechselbeziehung zueinander. Ist die Berechtigung des geltend gemachten Anspruchs eindeutig und/oder liefe die Versagung einer Leistungsverfügung mehr oder weniger auf eine endgültige Rechtsverweigerung hinaus, so sind geringere Anforderungen an die wirtschaftliche Notlage zu stellen. Umgekehrt ist die Schwelle für die zu fordernde Notlage höher anzusetzen, sofern die Rechtslage zu Gunsten des Antragstellers nicht völlig zweifelsfrei und/oder eine spätere Geltendmachung von Schadensersatz zumutbar ist. Bei alledem trägt der Antragsteller eines Verfügungsverfahrens für das Vorliegen der die Annahme eines Verfügungsgrundes tragenden Tatsachen die Last der Darlegung und Glaubhaftmachung (§§ 936, 920 Abs. 2 ZPO).
Im Streitfall liegen die besonderen Voraussetzungen für den Erlass einer Leistungsverfügung nicht vor.
a) Die Rechtslage ist nicht zu Gunsten der Antragstellerin zweifelsfrei.
Die Antragstellerin kann die Ausübung ihrer Mitgliedschaftsrechte von vornherein nur dann beanspruchen, wenn die Einziehung ihres Geschäftsanteils in der Sache unberechtigt gewesen ist, d.h. ein wichtiger Grund i.S.v. § 7 lit. c) der Satzung nicht vorgelegen hat. Das hängt maßgeblich von der Frage ab, ob die Antragstellerin durch die Herausgabe der Gratiszeitung "H." gegen das in § 14 der Satzung vorgesehene Wettbewerbsverbot verstoßen oder durch ihr sonstiges Verhalten einen Einziehungsgrund gesetzt hat. Diese Frage ist weder zwischen den Parteien geklärt noch kann sie derzeit eindeutig und zweifelsfrei beantwortet werden. Zwar hat der Senat mit Urteilen vom 15. August 2007 (VI – U(Kart) 11/07 und VI – U(Kart) 12/07) den Anfechtungsklagen der Antragstellerin stattgegeben und die Einziehungsbeschlüsse vom 28. Februar 2006 und 18. Mai 2006 für nichtig erklärt. Gegen beide Senatsentscheidungen hat die Antragsgegnerin indes Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt, über die bislang noch nicht entschieden ist. Ob die Nichtzulassungsbeschwerde Erfolg haben wird, ist ungewiss. Der Fortbestand der Gesellschafterstellung der Antragstellerin ist auch nicht in einem Maße eindeutig, dass keine vernünftigen rechtlichen Zweifel bestehen können. Denn er hängt von der Beantwortung nicht einfach gelagerter Rechts- und Wertungsfragen zur kartellrechtlichen Gültigkeit des gesellschaftsvertraglich vereinbarten Wettbewerbsverbots (§ 1 GWB) und zu den Anforderungen, die an einen wichtigen Grund zur Einziehung des Geschäftsanteils zu stellen sind, ab.
b) Bei dieser Ausgangslage kommt der Erlass der nachgesuchten Leistungsverfügung nur zur Abwehr einer bestehenden oder drohenden Notlage in Betracht. Die Antragstellerin muss so dringend auf die sofortige Erfüllung ihres Anspruchs angewiesen sein oder ihr müssen so erhebliche wirtschaftliche Nachteile drohen, dass ihr weder ein Zuwarten bei der Durchsetzung des reklamierten Anspruchs noch eine Verweisung auf die spätere Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen zuzumuten ist. Das ist nicht der Fall.
Das Fehlen eines Einziehungsgrundes macht - wie vorstehend bereits ausgeführt - den Einziehungsbeschluss nur anfechtbar mit der Folge, dass die Einziehung wirksam ist und die Gesellschafterstellung erst bei einer rechtskräftig erfolgreichen Anfechtung des Einziehungsbeschlusses wieder auflebt. Die Antragstellerin kann sich zur Rechtfertigung ihres Verfügungsgesuchs deshalb nicht darauf berufen, dass die Antragsgegnerin ihr die Ausübung ihrer Gesellschafterrechte verwehre. Rechtlich relevant ist vielmehr alleine ihr weitergehender Sachvortrag, dass die Antragsgegnerin mit Vertrag vom 24. Juli 2007 ihren Geschäftsbetrieb an die "k + s V. mbH & Co. KG" (nachfolgend: "k + s") verkauft habe und diese seither die Anzeigenblätter "K. + S." und "D. S. in M. verlege. Die Antragstellerin erhebt gegen die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang den Vorwurf, die Gesellschaft zu ihrem (der Antragstellerin) Schaden aushöhlen zu wollen. Es bestehe - so meint sie - die naheliegende Gefahr, dass das Unternehmen der Antragsgegnerin vollständig und unwiederbringlich auf eine von ihren beiden Mitgesellschaftern kontrollierte Drittgesellschaft verlagert worden sei, bis rechtskräftig über die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der angefochtenen Einziehungsbeschlüsse entschieden sei.
Mit diesen Erwägungen ist eine Notlage der Antragstellerin indes nicht zu begründen. Legt man - weil die Antragstellerin das Gegenteil weder substantiiert vorgetragen noch glaubhaft gemacht hat - den Sachvortrag der Antragsgegnerin zugrunde, hat die Antragsgegnerin den Geschäftsbetrieb zur Herausgabe der beiden von ihr verlegten Anzeigenblätter nicht nur an die "k + s" verkauft, sondern bereits vollständig übertragen. Unabhängig von der - zwischen den Parteien kontrovers beantworteten - Frage, ob der Unternehmenskaufvertrag und die zu seiner Umsetzung vorgenommenen Übertragungsakte rechtsgültig sind, wird der Geschäftsbetrieb seither jedenfalls tatsächlich von der "k + s" ausgeübt. Wie die Antragstellerin in dem vom Senat bereits verhandelten Verfügungsverfahren VI – U(Kart) 23/07 dazu selbst vorgetragen hat, ist der Geschäftsbetrieb in seinem Bestand unverändert geblieben. Die "k + s" führt die Verlagsgeschäfte der Antragsgegnerin in identischer Form, mit derselben Belegschaft und unter derselben Anschrift fort. Dass sich an diesem Zustand zum Nachteil der Antragstellerin künftig etwas ändert, macht die Berufung selbst nicht geltend und ist auch sonst nicht ersichtlich. Vor diesem Hintergrund werden durch den Fortbestand des bisherigen Zustands keine irreparablen und für die Antragstellerin untragbaren Verhältnisse geschaffen. Sollten sich die angefochtenen Einziehungsbeschlüsse als unberechtigt erweisen und rechtskräftig ihre Nichtigkeit festgestellt werden, kann der veräußerte Geschäftsbetrieb auf die Antragsgegnerin zurückübertragen und hierdurch wirtschaftlich betrachtet der ursprüngliche Zustand wiederhergestellt werden. Unzumutbare Nachteile entstehen der Antragstellerin nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht. Das gilt auch, soweit zwischenzeitlich Kunden- oder Belieferungsverträge der Antragsgegnerin durch Zeitablauf oder kündigungsbedingt enden und von der "k + s" sodann neu abgeschlossen werden sollten. Es fehlt jedweder Anhaltspunkt für die Annahme, dass die Antragsgegnerin im Falle einer Rückübertragung ihres Geschäftsbetriebs in diese Geschäftsbeziehungen nicht wird eintreten oder eigene Verträge mit den betreffenden Geschäftspartner wird abschließen können.
B. Der Verfügungsantrag zu Ziffer 2. bleibt gleichfalls ohne Erfolg.
1. Mit dem Hauptantrag zu Ziffer 2. begehrt die Antragstellerin das Verbot, ohne ihre Zustimmung Rechte an den Anzeigenblättern "K. + S." und "D. S. in M." an Dritte - namentlich an die "k + s" - zu übertragen oder derartige Übertragungsverträge durchzuführen sowie die aus einer etwaigen Unwirksamkeit des Übertragungsvertrages vom 24. Juli 2007 gegen die "k + s" resultierenden Rückabwicklungs- und Unterlassungsansprüche geltend zu machen. Ziel des Verfügungsbegehrens ist die Sicherung des status quo, indem der Antragsgegnerin jede weitere Verfügung in Bezug auf ihren (ehemaligen) Geschäftsbetrieb untersagt wird. Mit diesem Inhalt ist das Begehren auf eine bloße Sicherung - und nicht bereits auf eine Erfüllung - des reklamierten Anspruchs auf Rückgängigmachung des mit der "k + s" geschlossenen Unternehmenskaufvertrages gerichtet. Gleichwohl hat das Landgericht auch diesen Verfügungsantrag im Ergebnis zu Recht abgelehnt. Eine Dringlichkeit, die den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung erforderlich macht, ist von der Antragstellerin weder dargetan noch glaubhaft gemacht. Nach dem der Entscheidung zugrunde zu legenden Sachvortrag der Antragsgegnerin ist der Geschäftsbetrieb zur Herausgabe der Anzeigenblätter "K. + S." und "D. S. in M." vollständig auf die "k + s" verlagert worden. Nichts deutet darauf hin, dass die Antragsgegnerin bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Einziehungsbeschlüsse den gegenwärtigen Zustand verändern, insbesondere den Geschäftsbetrieb auf ein weiteres Unternehmen übertragen wird. Damit fehlt es aber an der (objektiv begründeten) Besorgnis, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 935 ZPO). Ebenso wenig ist die nachgesuchte gerichtliche Anordnung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen (§ 940 ZPO) erforderlich.
2. Hilfsweise begehrt die Antragstellerin die Verurteilung der Antragsgegnerin, die im Zusammenhang mit der Herausgabe der Anzeigenblätter "K. + S." sowie "D. S. in M." erbrachten Leistungen selbst abzurechnen und der "k + s" erforderlichenfalls die Abrechnung dieser Leistungen zu untersagen. Der Verfügungsantrag führt zur Vorwegnahme der Hauptsache, weil er auf eine (teilweise) Erfüllung des von der Antragstellerin erhobenen Anspruchs auf Rückgängigmachung des Unternehmenskaufvertrages mit der "k + s" gerichtet ist. Die besonderen Voraussetzungen für den Erlass einer solchen Leistungsverfügung liegen indes nicht vor. Zur Begründung kann auf die vorstehenden Ausführungen zum Verfügungsantrag zu Ziffer 1. verwiesen werden; sie gelten hier entsprechend.

Entscheidungsgründe:
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Kühnen Ausetz Frister

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 936, 920 Abs. 2 ZPO
§ 243 AktG
§ 241 AktG
§ 935 ZPO
§ 940 ZPO
§ 1 GWB
§ 935 ZPO
§ 940 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 1999, 2162
NJW 1994, 56
II ZR 345/97
II ZR 235/05