Unknown court (Unknown state, )
Beschluss vom 2006-07-06, Aktenzeichen VK 15/06

Tenor:
Sonstiger Kurztext
Postzustellungsaufträge des gemeinsamen Mahngerichts der Länder Rheinland-Pfalz und Saarland
1. Das Nachprüfungsverfahren wird eingestellt.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Vergabestelle.
3. Die Beigeladene trägt ihre Kosten selbst.
4. Die Gebühr für das Verfahren vor der Vergabekammer wird auf 1.300,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Vergabestelle schrieb den Dienstleistungsauftrag "Postzustellungsaufträge des gemeinsamen Mahngerichts der Länder Rheinland-Pfalz und Saarland" europaweit im Offenen Verfahren aus. Im Mahnverfahren ist deutschlandweit zuzustellen. Das Auftragsvolumen umfasst ca. 650.000 Zustellungen pro Jahr. Der Vertrag soll eine Laufzeit von 18 Monaten haben mit der Möglichkeit einer zweimaligen Verlängerungsoption um jeweils ein Jahr.
In Abschnitt III.2.1. der Bekanntmachung vom 26. Januar 2006 wurden als "Bedingungen für die Teilnahme" u. a. folgende Angaben gefordert:
- eine Eigenerklärung aus der hervorgeht, dass über das Vermögen des Bieters weder ein Konkurs- noch ein Vergleichsverfahren oder ein sonstiges Insolvenzverfahren eröffnet wurde und sich das Unternehmen nicht in Liquidation befindet;
- Referenzen über erbrachte Leistungen im Bereich bundesweiter Postzustellungen;
- Unterlagen über die wirtschaftliche Situation des Unternehmens sowie über personelle Kapazitäten und fachliche Qualifikation der Mitarbeiter;
- Bescheinigungen, aus denen hervorgeht, dass der Unternehmer seine Verpflichtung zur Zahlung der Sozialbeiträge, Steuern und Abgaben erfüllt;
- Eventuell beteiligte Subunternehmer. Diese sind ebenfalls zur Erbringung o.g. Nachweise bzw. der Eigenerklärung verpflichtet.
An der Ausschreibung beteiligten sich auch die Antragstellerin und die Beigeladene. Mit Schreiben vom 8. Mai 2006 teilte die Vergabestelle der Antragstellerin mit, dass sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Fa. D. AG zu erteilen. Die Antragstellerin hat diese Entscheidung mit Schreiben vom 9. Mai 2006 gerügt. Mit weiterem Schreiben vom 11. Mai 2006 teilte die Vergabestelle korrigierend mit, dass der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden solle. DIes wurde von der Antragstellerin mit Schreiben vom selben Tag gerügt. Die Vergabestelle half der Rüge nicht ab. Die Antragstellerin beantragte mit anwaltlichem Schriftsatz vom 16. Mai 2006 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Der Nachprüfungsantrag wurde der Vergabestelle am selben Tag durch die Vergabekammer zugestellt. Durch Beschluss vom 26. Mai 2006 lud die Vergabekammer die Beigeladene dem Verfahren bei.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass die Berücksichtigung des Angebots der Beigeladenen vergaberechtswidrig sei. Sie trägt vor, es fehle an der Identität zwischen Bieter und Auftragnehmer, da die Beigeladene ihr Angebot als Bietergemeinschaft abgegeben, in ihrem Angebot jedoch erklärt habe, dass im Falle einer Zuschlagserteilung der Vertrag wegen der Entgeltgenehmigung nur mit der D. AG geschlossen werden solle. Die ausgeschriebene Leistung sei vom Unternehmensgegenstand der D. AG nicht erfasst und diese deshalb gehindert, ein wirksames und verbindliches Angebot abzugeben. Darüber hinaus habe sie die geforderten Referenzen nicht vorlegen können.
Die Beigeladene habe in Abweichung von der in den Verdingungsunterlagen vorgegebenen Bindefrist (1. August 2006) ihr Angebot auf den Ablauf der Zuschlagsfrist (23. Mai 2006) begrenzt. Ihr Angebot sei deshalb zum einen inzwischen erloschen, zum anderen beinhalte die Abweichung eine Änderung der Verdingungsunterlagen i. S. v. § 21 Nr.1 Abs. 3, § 25 Nr.1 Abs.1 d VOL/A, die den zwingenden Ausschluss des Angebots bedingt hätte. Die in den Ausschreibungsunterlagen geforderte Insolvenzerklärung sei von der Beigeladenen erst nach Abschluss der Angebotswertung und damit nach Ablauf der Angebotsfrist nachgereicht worden, so dass ein geforderter Eignungsnachweis gefehlt habe und das Angebot auch deshalb habe ausgeschlossen werden müssen.
Die Beigeladene sei entgegen der Darstellung in ihrem Angebot auch nicht in der Lage, das Zustellgebiet flächendeckend durch eigene Mitarbeiter abzudecken, da sie nicht über die hierfür notwendige Anzahl an eigenen Zustellkräften verfüge. Sie bediene sich deshalb bei Aufträgen, die bundesweite Postzustellungen zum Gegenstand hätten, sog. Servicepartner, die in 79 über ganz Deutschland verteilten Stützpunkten die Zustellungen als Subunternehmer für sie vornähmen. Da das Angebot der Beigeladenen keine Angaben und Unterlagen zur Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit dieser Subunternehmer sowie zu den auf sie entfallenden Leistungsanteilen enthalte und auch die geforderten Lizenzen für diese nicht vorgelegt worden seien, sei das Angebot unvollständig.
Hinzu komme, dass die D. GmbH nicht über die nach § 34 PostG notwendige Entgeltgenehmigung für den von der Bietergemeinschaft angebotenen Preis verfüge und sie auch nicht beabsichtige, im Falle des Zuschlags die Entgeltgenehmigung einzuholen. Hierzu sei sie aber als gesamtschuldnerisch haftendes Mitglied der Bietergemeinschaft verpflichtet.
Die Vergabestelle hält den Antrag für unbegründet. Sie ist der Auffassung, die Antragstellerin sei nicht in ihren Rechten verletzt, da ihr Angebot nicht zuschlagsfähig sei. Das Angebot weise gravierende Mängel auf, so dass es nicht möglich sei, die Eignung und Leistungsfähigkeit zu überprüfen. So habe die Antragstellerin keine Bescheinigung der zuständigen Stelle darüber vorgelegt, dass sie ihre Verpflichtung zur Zahlung der Sozialbeiträge, Steuern und Abgaben erfüllt. Auch fehlten Unterlagen zur wirtschaftlichen Situation und zur personellen Ausstattung sowie die geforderten Referenzen. Die diesbezüglich vorgelegten Unterlagen bezögen sich durchweg auf die J. GmbH, die J. B. GmbH oder den "J.-Konzern", nicht aber auf die Antragstellerin. Darüber hinaus fehlten die in der Bekanntmachung bzw. in den Verdingungsunterlagen geforderten Nachweise bezüglich der Subunternehmer, insbesondere der D. P. AG, die die Antragstellerin einzusetzen beabsichtige.
Soweit die Antragstellerin vortrage, die Beigeladene habe keine Referenzen vorgelegt, sei darauf hinzuweisen, dass die D. AG beabsichtige, die Zustellung von der D. GmbH vornehmen zu lassen. Für die Beurteilung der Eignung komme es entscheidend auf die Referenzen der D. GmbH an, die vorgelegt worden seien.
Zum Vortrag der Antragstellerin, die Beigeladene habe in ihrem Angebot unzutreffende und unvollständige Angaben zum Einsatz von Subunternehmern gemacht, sei festzustellen, dass die Beigeladene in ihrem Angebot versichert habe, dass bundesweit ein flächendeckendes Netz an Zustellstützpunkten betrieben werde, ausschließlich eigene und direkt angestellte Mitarbeiter sozial- und rentenversicherungspflichtig beschäftigt würden und im Falle der Auftragserteilung ausschließlich sozialversicherungspflichtige Mitarbeiter zum Zwecke der Auftragserfüllung eingesetzt würden. Der Einsatz von weiteren Subunternehmern könne dem Angebot nicht entnommen werden.
Die Antragstellerin erwidert, die Vergabestelle habe die Eignung der Antragstellerin im Rahmen der Wertung bejaht und sei an diese Wertungsentscheidung gebunden.
Sofern die Vergabestelle die Antragstellerin nunmehr wegen vermeintlich fehlender Eignungsnachweise ausschließen wolle, müsse sie im Sinne der Gleichbehandlung auch alle anderen Angebote ausschließen, bei denen nicht alle geforderten Unterlagen und Eignungsnachweise vorgelegt worden seien. Sollte sich herausstellen, dass keiner der Bieter alle geforderten Eignungsnachweise für sich und die einzusetzenden Subunternehmer vorgelegt habe, sei die Ausschreibung gemäß § 26 Nr. 1 a VOL/ A aufzuheben.
Die Beigeladene hält den Nachprüfungsantrag bereits für unzulässig. Die Antragstellerin sei nicht in der Lage das Zustellgebiet mit eigenen Mitarbeitern abzudecken. Sie setze deshalb die D. P. AG zum Zwecke der Zustellung ein. Diese werde jedoch nicht als Subunternehmerin der Antragstellerin eingesetzt, sondern es komme, soweit die Antragstellerin die Postzustellungsaufträge zum Zwecke der Zustellung an die D. P. AG übergebe, ein weiteres Auftragsverhältnis zwischen dem Auftraggeber und der D. P. AG zustande. Die Antragstellerin werde insoweit immer nur als Botin tätig. Die Antragstellerin habe in ihrem Angebot auch nicht sämtliche Nachunternehmer der zweiten Reihe benannt habe, da die D. P. AG ihrerseits dritte Unternehmen mit der Zustellung von Postzustellungsaufträgen beauftrage. Schließlich sei die Antragstellerin auch entgegen der Darstellung in ihrem Angebot nicht in der Lage, den Lauf der Postzustellungsaufträge zu dokumentieren. Im Übrigen schließt sich die Beigeladene im Wesentlichen den Ausführungen der Vergabestelle an.
Die Antragstellerin hat den Nachprüfungsantrag mit Schriftsatz vom 30. Juni 2006, eingegangen bei der Vergabekammer am 3. Juli 2006, zurückgenommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Vergabeakten, die der Vergabekammer vorgelegen haben, sowie auf die im Verfahren gewechselten Schriftsätze der Beteiligten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
1. Das Nachprüfungsverfahren hat sich mit der Rücknahme des Nachprüfungsantrags durch die Antragstellerin am 30. Juni 2006 erledigt und wird eingestellt. Es ist damit lediglich noch über die Kosten zu entscheiden.
2. Für den Fall der Rücknahme eines Nachprüfungsantrags ist eine Erstattung der notwendigen Aufwendungen in § 128 Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB nicht vorgesehen. Die Bestimmungen regeln nur die Erstattungsansprüche für die Fälle, in denen die Anrufung der Vergabekammer zu einem Unterliegen geführt hat. Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 25. Oktober 2005, X ZB 22/05 (VergabeR 2006, 73), hierzu klargestellt, dass ein Antragsteller nur dann unterliege, wenn die Vergabekammer eine für ihn nachteilige Entscheidung getroffen habe, die das sachliche Begehren des Antragstellers ganz oder teilweise als unzulässig oder unbegründet zurückweise. Aus § 128 Abs. 4 GWB lässt sich damit ein unmittelbarer Erstattungsanspruch nicht ableiten. Nach Satz 3 der genannten Vorschrift gelten aber § 80 VwVfG und die entsprechenden Vorschriften der Länderverwaltungsverfahrensgesetze entsprechend.
Nach dem Wortlaut von § 1 Abs. 1 VwVfG Rheinland-Pfalz findet § 80 VwVfG keine Anwendung, sondern die landesrechtliche Parallelvorschrift für Kostenerstattungen im Widerspruchsverfahren findet sich in § 19 Abs. 1 Satz 5 AGVwGO. Danach ist auch in den Fällen, in denen sich der Widerspruch auf andere Weise erledigt, über die Kosten nach billigem Ermessen zu entscheiden.
Der Bundesgerichtshof hat sich in der o.g. Entscheidung ausdrücklich mit der Frage der Anwendbarkeit des § 80 VwVfG beschäftigt und hierzu die Auffassung vertreten, dass aus dieser Vorschrift keine Kostenerstattungsansprüche abzuleiten seien, da auch die verwaltungsrechtliche Anspruchsgrundlage eine behördliche Entscheidung, sei es in Form einer Abhilfeentscheidung der Ausgangsbehörde oder einer Entscheidung der Widerspruchsbehörde, erfordere (a.a.O.; BGH v. 9.12.2003, NZBau 2004, 285, mit Bezugnahme auf die st. Rspr. des BVerwG, u.a. BVerwGE 62, 201). Der BGH hat - wie bereits vom OLG München festgestellt - damit keine Aussage zur Anwendbarkeit abweichender Landesregelungen getroffen. Das OLG München hat die in Art. 80 Abs.1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 BayVwVfG enthaltene bayerische Sonderregelung, wonach Kostenerstattungen für den Fall der Rücknahme eines Widerspruchs aus Billigkeitserwägungen möglich sind, nach wie vor für anwendbar erklärt. Der Bundesgerichtshof habe selbst in seinem Beschluss vom 9. Dezember 2003 unter Berufung auf § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB eine entsprechende Vorschrift des Landesverwaltungsverfahrensrechts, und zwar § 80 BremVwVfG, geprüft; die vorliegende Konstellation sei damit vergleichbar (OLG München, Beschl. v. 6.2.2006, Verg 23/05).
Die erkennende Vergabekammer schließt sich der Auffassung des bayerischen Oberlandesgerichts vollumfänglich an. Bleibt der Anwendungsbereich landesrechtlicher Spezialregelungen eröffnet, so kann im Falle einer Antragsrücknahme auch die rheinland-pfälzische Sonderregelung des § 19 Abs. 1 Satz 5 AGVwGO für die Kostenerstattung im Vergabekammerverfahren herangezogen werden.
Nach § 19 Abs. 1 Satz 5 AGVwGO ist, wenn sich der Widerspruch „auf andere Weise“ erledigt, über die Kosten nach billigem Ermessen zu entscheiden. Es entspricht der Billigkeit, der Antragstellerin als Veranlasserin des Nachprüfungsverfahrens die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Vergabestelle aufzuerlegen.
3. Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen findet hingegen nicht statt. § 19 AG Abs.1 VwGO regelt nur Erstattungsansprüche des Antragstellers gegen den Antragsgegner und umgekehrt, nicht aber Erstattungsansprüche anderer Beteiligter (OLG Koblenz, Beschl. v. 08.06.2006, 1 Verg 4 und 5/06). Die analoge Anwendung des § 19 Abs. 1 AGVwGO kommt nicht in Betracht, weil es zum einen an einer Regelungslücke fehlt, und zum anderen, davon auszugehen ist, dass der Gesetzgeber eine abschließende Regelung getroffen hat (a.a.O. mit weiter führenden Erläuterungen).
4. Gemäß § 128 Abs. 1 Satz 1 GWB sind für Amtshandlungen der Vergabekammer Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes zu erheben. Die Höhe der Gebühren bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Die Gebühr beträgt mindestens 2.500,00 € und soll grundsätzlich den Betrag von 25.000,00 € nicht überschreiten. Die Durchschnittsgebühren werden auf der Basis der Auftragssumme berechnet und können im Einzelfall entsprechend dem personellen und sachlichen Aufwand herauf- oder herabgesetzt werden.
5. Die Vergabekammern des Bundes haben eine Gebührentabelle erarbeitet, die die Vergabekammer Rheinland-Pfalz im Interesse einer bundeseinheitlichen Handhabung übernimmt. Die Tabelle sieht eine Staffelung der Gebühren nach der Höhe der Auftragssumme vor. Es ist dabei der Angebotspreis zugrunde zu legen, auf den das Unternehmen die Zuschlagserteilung begehrt. Auf der Basis von 650.000 Zustellungen pro Jahr und einer Laufzeit von maximal dreieinhalb Jahren (Verlängerungsoptionen sind laut OLG Naumburg, Beschl. v. 30.12.2002, 1 Verg 11/02, in den Streitwert mit einzurechnen) ergibt sich ein Bruttoangebotspreis der Antragstellerin, der in der Gebührenzone „Auftragswerte bis 8,5 Mio. €“ anzusiedeln ist. Die Gebührenstaffel des Bundes sieht hier die Erhebung einer Basisgebühr in Höhe von 5.200,00 € vor.
In den Nachprüfungsverfahren, in denen sich der Antrag vor einer Entscheidung der Vergabekammer durch Rücknahme oder anderweitig erledigt hat, ist gemäß § 128 Abs. 3 Satz 3 GWB die Hälfte der Gebühr zu entrichten. Die Gebühr reduziert sich damit auf einen Betrag von 2.600,00 €. Aus Billigkeitserwägungen (§ 128 Abs. 3 Satz 4 GWB) wird die Gebühr weiter um die Hälfte auf den Betrag von 1.300,00 € reduziert. Auslagen der Vergabekammer sind nicht entstanden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 34 PostG
§ 80 VwVfG
§ 80 BremVwVfG
§ 19 AG
§ 25 Nr.1 Abs.1 d VOL/A
§ 128 Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB
§ 128 Abs. 4 GWB
§ 1 Abs. 1 VwVfG
§ 19 Abs. 1 Satz 5 AGVwGO
§ 128 Abs. 4 Satz 3 GWB
§ 19 Abs. 1 AGVwGO
§ 128 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 128 Abs. 3 Satz 3 GWB
§ 128 Abs. 3 Satz 4 GWB
Art. 80 Abs.1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 BayVwVfG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2004, 285
BVerwGE 62, 201
X ZB 22/05
1 Verg 11/02