Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-12-11, Aktenzeichen 13 K 2890/07
ECLI: ECLI:DE:VGK:2008:1211.13K2890.07.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt - einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die für erstattungsfähig erklärt werden, - die Klägerin.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von zwei Windkraftanlagen auf dem Gebiet der beigeladenen Gemeinde F. . Die geplanten Standorte liegen im Bereich einer im Flächennutzungsplan festgesetzten Windvorrangzone südlich des Ortsteils O. , Gemarkung O. , Flur 00, Flurstücke 00 und 00, die bislang landwirtschaftlich genutzt werden. Diese Vorrangzone ist durch den Bebauungsplan Nr. 000 (" ") in der Fassung der 1. Änderung überplant. Dem Bebauungsplan in der Ursprungsfassung lag eine Untersuchung über Lärmschutz und Schattenwurf der TÜV Immissionsschutz und Energiesysteme GmbH (im folgenden: TÜV) vom 16. Juni 2003 mit Ergänzungsbericht vom 3. Juni 2004 zugrunde. In schalltechnischer Hinsicht war dabei u.a. untersucht worden, inwieweit die jeweils in den beiden anderen Vorrangzonen der Beigeladenen geplanten Windenergieanlagen sowie die in der Umgebung des Gemeindegebietes bereits vorhandenen bzw. geplanten Windenergieanlagen als Vorbelastung zu berücksichtigen seien. Im Ergänzungsgutachten war als Vorbelastung auch der Immissionsbeitrag eingerechnet worden, der von der Förderbandanlage der RWE power AG (Rheinbraun) zum Transport von Abraum aus dem Braunkohlentagebau ausgeht, welche - außerhalb der Vorrangzone - zwischen dem geplanten Standort der hier streitigen Anlagen und dem Ortsteil O. verläuft.
Der Bebauungsplan der Beigeladenen Nr. 000 enthält in der maßgeblichen Fassung der 1. Änderung Festsetzungen über eine maximale Höhenbegrenzung von Windenergieanlagen auf 99,9 Meter, einen immissionswirksamen flächenbezogenen Schallleistungspegel (IFSP) von 49 dB(A) tags und 39 dB(A) nachts sowie gestalterische Festsetzungen und Regelungen zu landschaftspflegerischen Ausgleichsmaßnahmen.
Mit Anträgen vom 4. Mai 2006, bei dem ehemaligen Staatlichen Umweltamt Köln (StUA) als der damals zuständigen Genehmigungsbehörde im Oktober 2006 in überarbeiteter Fassung eingereicht, beantragte die Klägerin die Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von zwei Windkraftanlagen des Typs REpower MD 77 mit einer Nennleistung von jeweils 1500 kW. Diese Anlagen weisen nach den Antragsunterlagen eine Turmhöhe von 61,5 Meter, einen Rotordurchmesser von 77 Meter und eine Gesamthöhe von 99,9 Meter auf. Diesbezüglich ist in den Antragsunterlagen ein Formular enthalten (Register 9), in dem die Standardhöhe von 61,5 Meter handschriftlich auf 61,4 Meter abgeändert worden ist. Dem Genehmigungsantrag beigefügt war ein Schallgutachten der Firma Windtest vom 22. September 2006 bezogen auf zwei baugleiche Windenergieanlagen, welches zu dem Ergebnis kam, dass deren begehrter Betrieb in Anwendung der TA Lärm an keinem der betrachteten Immissionspunkte zu Überschreitungen der Immissionsrichtwerte führe. Bei reduziertem Nachtbetrieb mit 1000 kW werde auch der Immissionsrichtwert von 35 dB(A) für den empfindlichsten Immissionsort an der L.---- straße am südlichen Ortsrand vom O. (IP 00 des dem Bebauungsplan zugrunde liegenden TÜV - Berichts) unterschritten; bei einer Schallleistungsemission von 98,3 dB(A) führe dies zu einer Immission an diesem Punkt von 30,9 dB(A). Bei der Bewertung sei der Lärm, der von der Bandtrasse ausgehe, außer Betracht zu lassen, weil die TA Lärm auf Tagebaue und deren zugehörige Einrichtungen nicht anzuwenden sei. In dem weiter beigefügten landschaftspflegerischen Begleitplan vom 4. Oktober 2006 wurde ein Gesamtbedarf an Kompensationsfläche von 2,77 ha ermittelt. Davon können nach diesem Gutachten Ausgleichsflächen auf dem Grundstück des Standortes einer der beiden geplanten Anlagen (Flurstück 00) 6.200 qm realisiert werden. Für die verbleibenden 2,15 ha könne in Abstimmung mit der unteren Landschaftsbehörde ein externer Ausgleich erfolgen, der noch näher konkretisiert werde.
Im Laufe des Verwaltungsverfahrens beanstandete die Genehmigungsbehörde, dass das Schallgutachten sich nicht zu den IFSP-Festsetzungen des Bebauungsplanes verhalte. Demgegenüber bat die Klägerin darum, der Antrag möge so wie vorliegend bearbeitet werden, weil die TA Lärm geltendes Recht sei. In diesem Zusammenhang verwies sie auf ihre Auffassung, dass der von der Bandtrasse ausgehende Lärm nicht zu berücksichtigen sei. Anderenfalls könne angesichts der durch diese Anlage hervorgerufenen hohen Lärmbelastung von 42 dB(A), also 7 dB(A) über dem Immissionsrichtwert von 35 dB(A) keine heute gängige Windenergieanlage den dann - in Anbetracht der Irrelevanzklausel nach Nr. 3.2.1. TA Lärm - erforderlichen niedrigen Immissionswert von 29 dB(A) einhalten. Ohne Berücksichtigung der Bandgeräusche sei dagegen auch nach dem TÜV-Gutachten eine Zusatzbelastung durch Windenergieanlagen mit Immissionswerten an dem in Rede stehenden Immissionsort bis zu 34 dB(A) möglich, was mit dem beantragten Betrieb eingehalten werde. Außerdem müsse berücksichtigt werden, dass die Bandtrasse nach Mitteilung des Bergamtes Düren voraussichtlich 2008 außer Betrieb genommen werde.
Im Rahmen der Behördenbeteiligung führte der Bürgermeister der Beigeladenen aus, der Antrag sei unvollständig; es fehlten Angaben zur Übereinstimmung mit den Anforderungen des Bebauungsplanes, insbesondere im Hinblick auf die Einhaltung des festgesetzten IFSP und zu den geforderten Ausgleichsmaßnahmen innerhalb des Plangebiets. Eine abschließende Beurteilung sei auf dieser Grundlage nicht möglich, weswegen die Klägerin zur Antragsergänzung aufzufordern sei. Diese Stellungnahme leitete die Beklagte an die Klägerin mit der Bitte weiter, die angesprochenen Fragen direkt mit der Beigeladenen zu klären.
Im Dezember 2006 teilte die Klägerin dem StUA mit, wegen der Ausgleichsmaßnahmen sei sie an alle Eigentümer herangetreten. Die Aussichten, Flächen zur Verfügung gestellt zu bekommen, seien negativ; ein zusammenfassendes Ergebnis werde noch folgen. Ein Befreiungsantrag sei nach Gesprächen mit der Beigeladenen wohl nicht erfolgversprechend.
Auf weitere Nachfragen der Beklagten zu einer abschließenden Stellungnahme verwies die Beigeladene im Februar 2007 erneut auf die Unvollständigkeit der Antragsunterlagen und vertrat die Auffassung, die Ergänzung sei von der Beklagten als Genehmigungsbehörde zu veranlassen.
Nach entsprechender Anhörung erließ die Beklagte am 26. April 2007 einen Ablehnungsbescheid und führte zur Begründung aus, die Genehmigung könne wegen Unvereinbarkeit des Vorhabens mit den Festsetzungen des Bebauungsplanes Nr. 000 der Beigeladenen nicht erteilt werden. Es fehle der Nachweis der Einhaltung der festgeschriebenen Lärmwerte bzw. des Lärmkontingents, außerdem seien die vorgesehenen externen Maßnahmen zum Ausgleich des durch den Bau der Windenergieanlagen bedingten Eingriffs in den Natur- und Landschaftshaushalt nicht zulässig. Überdies lägen die Bauteile (Rotorblätter) nicht vollständig innerhalb der überbaubaren Flächen.
Gegen den Bescheid legte die Klägerin am 10. Mai 2007 Widerspruch ein und führte aus, dass auf eine Begründung verzichtet werde, weil die Genehmigungsbehörde sich gehindert sehe, sich über den Bebauungsplan der Beigeladenen hinwegzusetzen.
Mit Widerspruchsbescheid vom 25. Juni 2007 wies die Beklagte den Widerspruch zurück und verwies auf die Nichterfüllung der Festsetzungen des Bebauungsplanes (nur noch) hinsichtlich der Anforderungen zum Lärm und zu den Ausgleichsmaßnahmen.
Am 19. Juli 2007 hat die Klägerin Verpflichtungsklage erhoben. Sie macht geltend, es bestehe ein Anspruch auf Erteilung der Genehmigung für beide Anlagen, weil es sich um privilegierte Vorhaben im Außenbereich sowie innerhalb der ausgewiesenen Vorrangzone handele und öffentliche Belange nicht entgegen stünden. Es handele sich um eine Anlage mit einer Gesamthöhe von 100 Metern. Der entgegengehaltene Bebauungsplan der Gemeinde F. sei in der Ausgangs - und Änderungsfassung rechtswidrig und deshalb insgesamt unwirksam. Er weise formelle Mängel und insbesondere materielle Mängel auf, welche im Aufstellungsverfahren rechtzeitig gerügt worden seien. So sei die Festsetzung eines IFSP von 39 dB(A) fehlerhaft. Dabei sei die Festsetzung eines Geräuschkontingents im Bebauungsplan für Windkraftanlagen über IFSP schon grundsätzlich verfehlt, besonders, wenn - wie hier - Anzahl, Größe und Lage der aufzustellenden Anlagen nicht feststehe. Das Instrument sei für Gewerbe- und Industrieanlagen ausgelegt, aber für Windenergieanlagen als Punktschallquellen ungeeignet. Auch sei der zugrundegelegte Immissionsrichtwert von 35 dB(A) am IP 12 fehlerhaft, denn es handele sich um eine Gemengelage in Form der Randlage. Hier sei in Anwendung von Ziffer 6.7 TA Lärm nach der Rechtsprechung ein Zwischenwert von 40 dB(A) anzusetzen. Ein weiterer Fehler liege darin, dass die Vorbelastung durch die Betriebsgeräusche des Tagebaus I. insbesondere der Bandanlage mit eingerechnet worden seien, obwohl für diese Anlagen die TA Lärm nicht gälte. Die Förderanlage als Vorbelastung einzurechnen, sei auch deshalb falsch, weil sie nur noch befristet in Betrieb sei, wie der Beigeladenen bekannt sei. Auch werde der Nachtbetrieb der Bandanlage bestritten. Insgesamt ergebe sich aus dieser unzulässig niedrigen IFSP - Festsetzung die Vollzugsunfähigkeit des Bebauungsplanes, weil er mit handelsüblichen Windenergieanlagen nicht eingehalten werden könne. Das gelte erst Recht im Zusammenwirken mit der Höhenbegrenzung auf maximal 99,9 Meter.
Die Höhenbegrenzung sei für die angestrebten Zwecke weder geeignet noch erforderlich. Es liege ein Abwägungsfehler vor, weil die zu vermeidende Tageskennzeichnung erst für Anlagen ab einer Größe von mehr als 100 Meter erforderlich sei. Auch eine vorgesehene Angleichung an die Höhe der Anlagen in der Nachbargemeinde Titz könne auf diese Weise nicht erreicht werden, da diese 108,5 Meter hoch und folglich auch mit Tageskennzeichnungen versehen seien. Schließlich sei der Aspekt der Wirtschaftlichkeit so kleiner Anlagen gar nicht in die Abwägung einbezogen worden. Auch die hierzu angeführten denkmalpflegerischen Aspekte seien fragwürdig.
Ebenso seien die Festsetzungen zur äußeren Gestaltung rechtsfehlerhaft, soweit die Anlagen den benachbarten Anlagen in Titz entsprechen sollten. Abgesehen davon, dass mit einer solchen Festlegung die Modellauswahl eingeschränkt werde, liege ein unauflöslicher Widerspruch vor, weil der Bebauungsplan gleichzeitig eine Höhenbegrenzung auf 99,9 Meter festschreibe, während diese benachbarten Anlagen 108,5 Meter hoch seien. Die Gestaltungsanforderungen, nach denen sich die hier zu errichtenden Anlagen nicht von den in Titz errichteten Anlagen unterscheiden dürften, erfassten nämlich gemäß den textlichen Festsetzungen auch die Außenabmessungen der Windenergieanlagen, also mithin auch die Gesamthöhe der Anlagen. Eine Erfüllung beider Anforderungen des Planes sei somit unmöglich.
Schließlich sei die detaillierte Festsetzung von Ausgleichsflächen innerhalb des Plangebiets nicht vollzugsfähig. Schon im Planaufstellungsverfahren sei auf Existenzgefährdungen für die Landwirte durch weitere Nutzungsflächenreduzierung hingewiesen worden; es handele sich um sehr ertragreiche Böden, die deshalb intensiv landwirtschaftlich genutzt würden. Dieser Umstand habe hier auch zum Ergebnis gehabt, dass die Eigentümer sich weigerten, der Klägerin Parzellen für Ausgleichsflächen zur Verfügung zu stellen, was vorhersehbar gewesen sei. Auch insoweit liege ein Abwägungsmangel vor.
Der Bebauungsplan sei nach allem insgesamt rechtswidrig und unwirksam. Auch sonstige öffentliche Belange stünden dem Vorhaben der Klägerin nicht entgegen, andere Genehmigungshindernisse lägen nicht vor. Soweit Kleinigkeiten angesprochen worden seien, könnten solche - etwa zu den Ausgleichsmaßnahmen - durch Nebenbestimmungen ausgeräumt werden. Auch habe die Beigeladene auf entsprechende Anfrage ihr Einvernehmen bis heute nicht versagt, es gelte deshalb nach § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB als erteilt.
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagte unter Aufhebung ihres Ablehnungsbescheides vom 26. April 2007 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 25. Juni 2007 zu verpflichten, ihr eine Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von zwei Windenergieanlagen am beantragten Standort in F. - O. zu erteilen.
2. die Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie tritt dem Klagebegehren entgegen und verweist darauf, dass die Festsetzungen des Bebauungsplanes gültiges Satzungsrecht darstellten. Die Beklagte habe keine Verwerfungskompetenz. Die Ablehnung der Anträge sei deshalb wegen des Widerspruchs des Vorhabens zu den Festsetzungen des Bebauungsplanes gerechtfertigt. Planungsrechtliche Grundlage sei nicht § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB, sondern § 30 Abs. 1 BauGB.
Die Beigeladene beantragt ebenfalls,
Sie verteidigt ihren Bebauungsplan und führt aus, dass die Angriffe der Klägerin nicht zu einem Genehmigungsanspruch führten. Insbesondere sei der Antrag nicht entscheidungsreif und die Klage auch nicht spruchreif, weil nach wie vor verbindliche Angaben der Klägerin zu Lage, Ausmaß und Ausgestaltung notwendiger Ausgleichsflächen fehlten. Diese Angaben wären auch nötig bei nicht beplanter Vorrangfläche.
Der Bebauungsplan leide weder an formalen noch an inhaltlichen Mängeln, insbesondere sei das Instrument IFSP in Form der Ausweisung eines flächenbezogenen Schallleistungspegels ohne gleichzeitig Anzahl und Standort der möglichen Anlagen abschließend festzulegen, zulässig und anerkannt. Die Angriffe der Klägerin gingen fehl. Aus der Randlage des empfindlichsten Immissionspunktes im Süden von O. die Festlegung eines willkürlichen Zwischenwertes zu fordern, verkenne die Planungshoheit der Gemeinde. Die Vorbelastung durch die Fernbandanlage sei zu berücksichtigen, weil eine Gesamtbelastungsprognose vorgenommen werden müsse. Diese Anlage werde auch nachts betrieben. Wann sie - voraussichtlich im Laufe des Jahres 2009 - endgültig außer Dienst gestellt werde, stehe nicht mit Sicherheit fest. Nach diesem Zeitpunkt erfolge gegebenenfalls eine Änderung des Bebauungsplanes im Hinblick auf den festgesetzten IFSP. Der Plan sei auch vollzugsfähig, insbesondere könne nicht davon ausgegangen werden, dass keine Anlagen am Markt erhältlich seien, mit denen die Anforderungen erfüllt oder wirtschaftlich sinnvoll betrieben werden könnten. Die Gemeinde müsse ihre Planung nicht in erster Linie an der Optimierung der Wirtschaftlichkeit von dort zu errichtenden Anlagen ausrichten. Der Belang der Anlagenhöhe sei gegen die Wirtschaftlichkeit abgewogen worden; das reiche aus. Hinsichtlich der Gestaltungsanforderungen sei jedenfalls durch die erste Änderung des Bebauungsplanes eine Festsetzung getroffen worden, die keine Probleme mit sich bringe; insbesondere werde dadurch kein bestimmter Anlagentyp vorgegeben, vielmehr gehe es nur um eine Annäherung an die in optisch wahrnehmbarer Umgebung bereits errichteten Anlagen. Insofern würden von verschiedenen Herstellern Anlagen mit fast identischer Form - und Farbgebung umfänglich angeboten. Diese Festsetzungen seien von der getroffenen Höhenbegrenzung zu trennen. Auch die festgesetzten Ausgleichsmaßnahmen führten nicht zu einer Vollzugsunfähigkeit des Planes. Es habe sich insbesondere nicht aufgedrängt, dass Maßnahmen am Eingriffsort selbst und in der Nähe nicht zu realisieren seien. Ein entsprechendes Votum habe es im Aufstellungsverfahren nicht gegeben, insbesondere sei nicht erkennbar gewesen, dass sich etwa alle Anlieger weigern würden, hierfür Flächen zur Verfügung zu stellen (sei es mit oder ohne Verkauf). Eine angebliche Unmöglichkeit, Ausgleichsflächen zu bekommen, wäre von der Klägerin unter Darlegung der Gründe darzutun. Bislang sei keine Konkretisierung der Ausgleichsmaßnahmen am Ort erfolgt. Ein Befreiungsantrag sei bislang ebenfalls nicht gestellt worden und bei der derzeitigen Sachlage könne auch keine positive Bescheidung in Aussicht gestellt werden. Die Klägerin möge an die anderen Eigentümer herantreten und mit diesen verhandeln.
Zu diesem Gesichtspunkt hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 8. Dezember 2008 weitere Angaben gemacht.
Am 26. November 2008 hat die Berichterstatterin das Gebiet der überplanten Vorrangzone einschließlich der vorgesehenen Standorte für die Windenergieanlagen in Augenschein genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens und des Normenkontrollverfahrens OVG NRW 7 D 151/04.NE und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten sowie der weiter beigezogenen Aufstellungsvorgänge der Beigeladenen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist nicht begründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Erteilung von immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen, wie sie für die vorgesehene Errichtung und den Betrieb der beiden Windenergieanlagen nach § 4 des Gesetzes zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen und ähnlich Vorgänge (Bundesimmissionsschutzgesetz - BImSchG -) in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. September 2002 (BGBl. I S, 3830), zuletzt geändert durch Gesetz vom 23. Oktober 2007 (BGBl. I S. 2470), i.V.m. Nr. 1.6 Spalte 2 des Anhangs zur Vierten Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen - 4. BimSchV - ) in der seit dem 1. Juli 2005 geltenden Fassung vom 20. Juni 2005 (BGBl. I S. 1687), zuletzt ebenfalls geändert durch Gesetz vom 23. Oktober 2007 (a.a.O.), erforderlich sind.
Insoweit ist die Beklagte allerdings weiterhin die sachlich zuständige Behörde, wovon auch die Beteiligten übereinstimmend ausgehen.
Zwar sind seit dem 1. Januar 2008 nach § 1 Abs. 1, § 1 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 der Zuständigkeitsverordnung Umweltschutz - ZustVU - vom 11. Dezember 2007 (GV NRW S. 662) i.V.m. Teil A des Verzeichnisses zu der Verordnung die Kreise bzw. die kreisfreien Städte als untere Umweltschutzbehörden u.a. für hier in Rede stehende immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen zuständig; abweichende Bestimmungen, nach denen die Beklagte als obere Umweltschutzbehörde zuständig sein könnte (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 2 und § 2 Abs. 1 ZustVU) sind diesbezüglich nicht vorhanden. Jedoch ist hier die Beklagte nach § 8 Satz 2, § 6 Abs. 3 ZustVU als die bislang zuständige Behörde weiter zuständig. Nach diesen Vorschriften bleibt die bei Inkrafttreten einer Rechtsänderung zuständige Behörde bis zum Abschluss des Verfahrens durch bestandskräftige Entscheidung in den Genehmigungsverfahren oder sonstigen Zulassungsverfahren zuständig, in denen am Tage des Inkrafttretens der Verordnung die vom Antragsteller einzureichenden Unterlagen vollständig vorlagen.
Zur Anwendung dieser Bestimmung hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) in seinem Urteil vom 28. August 2008 - 8 A 2138/06 - ausgeführt:
"Für die zuständigkeitsbestimmende Frage, ob die vom Antragsteller einzureichenden Unterlagen vollständig vorliegen, sind neben den - einen Anhalt bietenden - Vorgaben des § 10 Abs. 1 BlmSchG einschließlich der ergänzenden Regelungen der §§ 4 bis 4 e der 9. BlmSchV auch Zielrichtung und Zweck der Übergangsregelungen der Zuständigkeitsverordnung Umweltschutz zu beachten. Diese dienen - wie sich auch aus einer Zusammenschau der Regelungen des § 6 ZustVU im Übrigen ergibt - den verfassungsrechtlich im Rechtsstaatsprinzip und den Grundrechten der Betroffenen verankerten Grundsätzen der Verfahrenseffizienz, der Verfahrensökonomie und der Zügigkeit der Verwaltung. Diese Grundsätze, die in § 10 VwVfG NRW für den Bereich der Verwaltungstätigkeit einfachgesetzlichen Ausdruck gefunden haben, stellen auch Richtlinien für die Auslegung und Anwendung des Verwaltungsverfahrensrechts auf.
Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Auflage 2008, § 10 VwVfG Rn. 5 und 17; Schmitz in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG 7. Auflage 2008, § 10 Rn.25.
Vor diesem Hintergrund ist eine Überfrachtung der Prüfung, ob die eingereichten Unterlagen im Sinne der Übergangsvorschrift vollständig sind, mit materiell-rechtlichen Fragestellungen zu vermeiden. Es muss auf der einen Seite gewährleistet bleiben, dass ein auf der Grundlage der vorgelegten Unterlagen bereits erreichter materieller Wissensstand weiter von der bisher zuständigen Behörde in das Verfahren eingebracht werden kann. Auf der anderen Seite kann ein Zulassungsverfahren ohne Verzögerung auch von der nunmehr zuständigen Behörde fortgeführt werden, wenn eine sachliche Befassung im Zeitpunkt der Zuständigkeitsänderung gerade wegen der unzureichenden Unterlagen noch nicht möglich war.
Hat die bisher zuständige Behörde - wie hier - allerdings über einen Antrag auf Zulassung oder Genehmigung eines Vorhabens entschieden, ohne die Unvollständigkeit der Unterlagen zu rügen, widerspräche eine Änderung der Zuständigkeit in jedem Fall der mit der Übergangsregelung unter Schutz gestellten Verfahrensökonomie, und zwar ungeachtet des Umstandes, ob die vorgelegten Unterlagen noch der Ergänzung bedürfen."
So liegt der Fall auch hier: Die seit dem 1. Januar 2007 - nach Auflösung der Staatlichen Umweltämter und der Übertragung u.a. der hier in Rede stehenden Aufgaben auf die Bezirksregierungen durch Gesetz vom 12. Dezember 2006 (GV NRW, S. 622) - zuständige Beklagte hat in der Sache über die nach erster Vervollständigung im Oktober 2006 erneut eingereichten Genehmigungsanträge vom 4. Mai 2006 und nach Hinweis auf die materiellen Bedenken gegen die Genehmigungsfähigkeit in Bezug auf das vorgelegte Schallgutachten auf der Grundlage der eingereichten Unterlagen und nach durchgeführter Beteiligung der Träger öffentlicher Belange entschieden. Damit hat sie sich sachlich mit der Sache befasst und bleibt deshalb auch nach der während des laufenden Klageverfahrens eingetretenen Zuständigkeitsänderung weiter zuständig.
Ihr geltend gemachter Anspruch steht der Klägerin jedoch nicht zu.
Der Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 26. April 2007 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 25. Juni 2007 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.
Die Klägerin hat zu dem für die Entscheidung über die Verpflichtungsklage maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten Genehmigungen für die Errichtung und den Betrieb von zwei Windenergieanlagen auf den in Rede stehenden Grundstücken im Gemeindegebiet der Beigeladenen.
Nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 BImSchG ist die immissionsschutzrechtliche Genehmigung nur zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 BImSchG ergebenden Pflichten erfüllt sind und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften dem Vorhaben nicht entgegenstehen. Diese Voraussetzungen liegen derzeit nicht vor. Das gilt unabhängig davon, ob der Bebauungsplan Nr. 000 der Beigeladenen, in dessen Plangebiet der Vorhabenstandort angesiedelt ist, gültig ist oder nicht.
Der begehrten Genehmigung stehen nämlich - sofern der in Rede stehende Bebauungsplan rechtswirksam ist - schon Vorschriften des Bauplanungsrechts entgegen, welche zu den in § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG angesprochenen sonstigen öffentlich - rechtlichen Vorschriften zählen,
vgl. etwa Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 2. Februar 2000 - 4 B 87/99-, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 2000, S. 579.
Sollte der Bebauungsplan dagegen unwirksam sein, scheitert der Genehmigungsanspruch daran, dass die Klägerin die Betreiberpflichten des § 5 BImSchG nicht erfüllt.
Geht man mit der Beigeladenen davon aus, dass ihr Bebauungsplan Nr. 000 rechtmäßig und rechtswirksam ist, so beurteilt sich die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des klägerischen Vorhabens als ein solches im beplanten Außenbereich nach § 30 Abs. 1 des Baugesetzbuches (BauGB) in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. September 2004 (BGBl. I S. 2414), zuletzt geändert durch Gesetz vom 21. Dezember 2006 (BGBl. I S. 3316). Nach § 30 BauGB ist ein Vorhaben jedoch nur zulässig, wenn es den Festsetzungen eines Bebauungsplanes nicht widerspricht Hier wäre das Vorhaben nach § 30 Abs. 1 BauGB bauplanungsrechtlich unzulässig, weil es den Festsetzungen dieses Planes widerspricht.
Für die Frage, ob das beantragte Vorhaben den Festsetzungen des einschlägigen Bebauungsplanes widerspricht, kann wiederum offen bleiben, ob ein solcher Widerspruch schon angesichts der Höhe der Anlagen vorliegt. Dies wäre der Fall, wenn sie sich als mindestens 100 Meter hoch erweisen würden, da der maßgebliche Bebauungsplan eine Höhenbegrenzung auf 99,9 Meter enthält. Angesichts der Angaben zu den standardisierten Maßen von Windenergieanlagen des Typs REpower MD 77 (vgl. Register 8 der Beiakte 11) ergibt sich nach dem üblichen Berechnungsschema (Nabenhöhe + halber Rotordurchmesser) eine Gesamthöhe von (61,5 m + 77 m x 1/2 =) 100 m, wie sie auch in der Klagebegründungsschrift für die hier beantragten Anlagen angegeben wird. Demgegenüber wird im Genehmigungsantrag unter Verweis auf eine Nabenhöhe von nur 61,4 m (vgl. Register 9 der Beiakte 11) von einer Gesamthöhe von 99,9 m ausgegangen. Ob eine solche Höhenangabe mit der von dem Mitgeschäftsführer der Klägerin in der mündlichen Verhandlung abgegebenen Erklärung, der Mast solle 10 cm tiefer in die Erde gesetzt werden, akzeptiert werden kann, erscheint indes fraglich. Dies bedarf allerdings ebenso wenig der Klärung wie die Erläuterung der Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung, dass die Gesamthöhe im Hinblick auf den Neigungswinkel, in dem die Rotorblätter an der Nabe angebracht seien, tatsächlich nur 99,9 m betrage. Die wirkliche Gesamthöhe kann offen bleiben, weil jedenfalls der im Bebauungsplan Nr. 95a der Beigeladenen festgesetzte IFSP-Nachtwert von 39 dB(A) durch den Betrieb der zur Genehmigung gestellten beiden Windenergieanlagen nicht eingehalten wird.
Zwar verhält sich das mit dem Antrag eingereichte Schallgutachten der Firma Windtest nicht zu dem festgesetzten IFSP, sondern bezieht sich ausdrücklich nur auf eine Berechnung der von dem Betrieb der Anlagen ausgehenden Geräusche nach der TA Lärm. Diesem Gutachten lässt sich jedoch - in Übereinstimmung mit dem Vortrag der Klägerin - entnehmen, dass der beantragte Nachtbetrieb bei einer Leistung von 1000 kW einen Schallleistungspegel von 98,3 dB(A) aufweist [S. 6, Ziff. 3.1.2], während der IFSP von 39 dB(A) nur mit einem Schallleistungspegel von höchstens 96 dB(A) eingehalten werden kann, wie sich aus dem der Festsetzung dieses (Nacht-)Wertes zugrunde liegenden TÜV- Bericht vom 3. Juni 2004 ergibt [S.12, Ziff. 5.3]. Weil der vorgesehene Nachtbetrieb den im Bebauungsplan hierfür festgesetzten Wert gerade überschreitet, macht die Klägerin geltend, dieser sei rechtlich fehlerhaft zustande gekommen und es sei allein auf die Vorgaben der TA Lärm in der von ihr vertretenen Auslegung abzustellen. Auch die weiteren Berechnungen in dem von ihr vorgelegten Schallgutachten und Argumente der Klägerin geben nichts dafür her, dass bei dem vorgesehenen Nachtbetrieb ihrer beiden Anlagen mit 1000 kW trotz Überschreitung des IFSP das den Betriebsflächen zugewiesene Lärmkontingent gemäß der in den textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans festgeschriebenen Berechnungsmethode eingehalten werden könnte. Dies ist vielmehr wegen des von der Förderbandanlage ausgehenden, als Vorbelastung in die Festsetzungen des Bebauungsplanes eingerechneten Lärms ausgeschlossen.
Da jedenfalls der beantragte (Nacht)Betrieb eindeutig zu den Festsetzungen des einschlägigen Bebauungsplanes im Widerspruch steht, kann eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung bei dessen Wirksamkeit in Ansehung von § 30 Abs. 1 BauGB nicht erteilt werden. Deshalb kann auch offen bleiben, ob das Vorhaben evtl. in weiterer Hinsicht in unüberwindbarer Weise den Festsetzungen dieses Planes widerspricht.
Die Klage hat des weiteren auch dann keinen Erfolg, wenn der Auffassung der Klägerin zur Nichtigkeit des Bebauungsplanes Nr. 95a der Beigeladenen zu folgen sein sollte.
Allerdings stehen bauplanungsrechtliche Hindernisse der begehrten Genehmigung im Falle der - für die weitere Prüfung unterstellten - Unwirksamkeit dieses Bebauungsplanes nicht entgegen. In diesem Fall richtet sich die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens nach § 35 BauGB. Nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB sind im Außenbereich - wie hier - Windenergieanlagen als sog. privilegierte Vorhaben grundsätzlich zulässig. Hier kommt hinzu, dass der geplante Standort in einer durch Flächennutzungsplan der Beigeladenen dafür vorgesehenen Windvorrangzone liegt, also auch insoweit öffentliche Belange gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht entgegenstehen.
Die Beklagte kann jedoch ungeachtet der Frage nach einem Einvernehmen der Beigeladenen gemäß § 36 BauGB derzeit nicht zur Erteilung der begehrten Genehmigungen verpflichtet werden, weil durch den beabsichtigten Betrieb der Anlagen schädliche Umwelteinwirkungen hervorrufen werden würden. Damit liegt ein Verstoß gegen immissionsschutzrechtliche Betreiberpflichten nach § 5 Abs. 1 Satz 1 BImSchG und mithin ein Genehmigungshindernis gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG vor. Denn die Genehmigung darf nach dieser Bestimmung - wie bereits ausgeführt - nur erteilt werden, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 BImSchG ergebenden Pflichten erfüllt werden. Danach sind genehmigungsbedürftige Anlage u.a. so zu errichten und betreiben, dass schädliche Umwelteinwirkungen nicht hervorgerufen werden können (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG).
Schädliche Umwelteinwirkungen in diesem Sinne sind nach der Definition in § 3 Abs. 1 BImSchG Immissionen, die nach Art, Ausmaß oder Dauer geeignet sind, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft herbeizuführen. Zu den hier genannten Immissionen zählen gemäß § 3 Abs. 2 BImSchG auch die von den geplanten Anlagen auf die Bewohner der angrenzenden Wohnbebauung ausgehenden Geräusche. Unter welchen Voraussetzungen die von einer Windenergieanlage ausgehenden Geräuscheinwirkungen in diesem Sinne schädlich sind, bestimmt sich - unstreitig und zweifelsfrei - nach der auf der Grundlage von § 48 BImSchG erlassene Technischen Anleitung zum Schutz gegen Lärm (TA Lärm) vom 26. August 1998. Diesem Regelwerk kommt als normkonkretisierender Verwaltungsvorschrift grundsätzlich eine auch im gerichtlichen Verfahren zu beachtende Bindungswirkung zu.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. August 2007, - 4 C 2.07 -, Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl.) 2007, S. 1564ff = Umwelt- und Planungsrecht (UPR) 2008, S. 61ff.
In Anwendung der TA Lärm erweist sich der geplante Anlagenbetrieb derzeit als nachts zu laut.
Nach Nr. 3.2.1 der TA Lärm ist der Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Geräusche im Sinne von § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG im Regelfall sichergestellt, wenn die Gesamtbelastung am maßgeblichen Immissionsort die einschlägigen Immissionsrichtwerte nicht überschreitet. Diese Voraussetzung ist bei dem geplanten Betrieb der Anlagen tagsüber gewährleistet, nicht jedoch während der Nacht.
Insoweit gelten hier für den empfindlichsten Immissionsort an der L.----straße am Ortsrand von O. (IP 00), der in einem durch Bebauungsplan festgesetzten reinen Wohngebiet gelegen ist (vgl. Anhang 1 Nr. 19 zum TÜV-Bericht vom 16. Juni 2003), nach Ziffer 6.1. lit. e) der TA Lärm grundsätzlich Immissionsrichtwerte von 50 dB(A) tags und 35 dB(A) nachts. Entgegen der Vorstellung der Klägerin ist der Nachtwert hier auch nicht wegen der Ortsrandlage zu erhöhen, insbesondere nicht auf einen Wert von 40 dB(A), der erforderlich wäre, um bei dem beabsichtigten Anlagenbetrieb - derzeit - hinsichtlich der nächtlichen Geräuschimmissionen "auf der sicheren Seite" zu sein.
Zwar "können" die für Wohngebiete geltenden Immissionsrichtwerte nach Ziffer 6.7 der TA Lärm auf einen geeigneten Zwischenwert erhöht werden, wenn diese Gebiete an Gebiete angrenzen, die gewerblich, industriell oder hinsichtlich ihrer Geräuschentwicklung vergleichbar genutzt werden ("Gemengelage"). Diese Regelung steht in Einklang mit dem in der Rechtsprechung anerkannten Gesichtspunkt, dass Bewohner eines Grundstücks am Rande eines reinen Wohngebietes nicht in gleicher Weise darauf vertrauen können, dass in ihrer Nachbarschaft keine immittierende Nutzung oder allenfalls reine Wohnnutzung entstehen kann, wie Bewohner innerhalb des reinen Wohngebietes, wohl aber darauf, dass dort keine Nutzung entstehen wird, die mit einer Wohnnutzung nicht mehr verträglich ist. Daraus folgt jedoch entgegen der Argumentationslinie der Klägerin nicht, dass deshalb gleichsam automatisch am Rande eines reinen Wohngebietes immer nur das Schutzniveau eines allgemeinen Wohngebietes von 40 dB(A) nachts gemäß Ziffer 6.1 lit d) der TA Lärm gilt.
anders: VG des Saarlandes in Saarlouis, Urteil vom 27. August 2008, -5 K 5/08 -, juris.
Vielmehr ergibt sich insoweit schon unmittelbar aus Ziffer 6.7 TA Lärm, dass die Festsetzung eines Wertes, der zwischen den für die aneinandergrenzenden Gebietskategorien geltenden Werten liegt, nur vorzunehmen ist, soweit dies nach der gegenseitigen Pflicht zur Rücksichtnahme erforderlich ist. Im übrigen sind in Abs. 2 dieser Bestimmung für die Zwischenwertbildung die konkrete Schutzwürdigkeit des betroffenen Gebietes und weitere standortbezogene Kriterien wie die Vorprägung des Gebietes, die Ortsüblichkeit der Geräusche und auch die Frage von Belang, welche der unverträglichen Nutzungen zuerst verwirklicht wurde. Aus der Gesamtschau dieser Regelungen folgt, dass es sich hier um eine derjenigen Bestimmungen der TA Lärm handelt, die Raum lässt für eine einzelfallbezogene Beurteilung der Schädlichkeitsgrenze aufgrund tatrichterlicher Würdigung,
vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 29. August 2007, a.a.O.
Dabei dürfte die Bestimmung in Ziffer 6.7 der TA Lärm jedenfalls sinngemäß auch auf einen Fall - wie hier - anwendbar sein, in dem es um den Konflikt zwischen Wohnbebauung und Immissionen von (privilegierten) Vorhaben im Außenbereich geht, obwohl in der TA Lärm für den Außenbereich keine Immissionsrichtwerte festgelegt sind, die als für die Zwischenwertbildung maßgebliche "Eckwerte" unmittelbar in Betracht kämen. Auch aus diesem Umstand lässt sich jedoch keine Automatik dergestalt ableiten, dass bei solchen Konfliktlagen der Richtwert zumindest auf denjenigen für allgemeine Wohngebiete zu erhöhen sei.
Für den konkreten Fall bleibt es in Ansehung aller maßgeblichen Umstände der gegebenen Konfliktlage bei einem Immissionsrichtwert von 35 dB(A) nachts für den in Rede stehenden Immissionspunkt L.----straße (IP 00). Eine Reduzierung des Schutzniveaus ist hier im Wege der gegenseitigen Rücksichtnahme nicht erforderlich. Dafür ist im Rahmen der nach Ziffer 6.7 TA Lärm maßgeblichen Kriterien entscheidend, dass die Bewohner dieser Ortsrandlage in Angrenzung an den in erster Linie landwirtschaftlich genutzten Außenbereich nicht mit erhöhten nächtlichen Lärmbelästigungen durch Windenergieanlagen rechnen müssen. Das ergibt sich aus der zeitlichen Abfolge der bereits vorhanden Wohnbebauung und der später hinzutretenden Errichtung von Windenergieanlagen im Zusammenhang mit dem Kerngehalt der diesbezüglichen Planung der Beigeladenen, wonach für die gerade ein Schutzniveau dortige Wohnbevölkerung von 35 dB(A) sichergestellt werden soll. Dieser Aspekt der Planung als solcher ist unabhängig von der Frage, ob der angegriffene Bebauungsplan aus sonstigen Gründen unwirksam sein mag, nicht zu beanstanden. Selbst wenn der Plan - etwa wegen der Höhenbegrenzung auf 99,9 Meter - insgesamt nichtig sein sollte, wäre unabhängig von den Hei- lungsmöglichkeiten für die hier vorzunehmende Einzelfallbetrachtung unter dem Ge- sichtspunkt der gegenseitigen Rücksichtnahme im Rahmen der Ziffer 6.7 TA Lärm zu Gunsten der Wohnbevölkerung an dem in Rede stehenden Immissionsort zu berück- sichtigen, dass eine entsprechende Abwägung in den Grundzügen der Planung ihren Niederschlag gefunden hat. Bei seiner eigenen Würdigung sieht das Gericht auch keine Notwendigkeit, die betreffenden Anwohner der Ortsrandlage wegen der zwischen ihrer Wohnbebauung und den von der Klägerin geplanten Standorten der Anlagen innerhalb der Windvorrangzone verlaufenden Förderbandanlage schlechter zu stellen. Zwar handelt es sich dabei um eine Anlage, von der deutlich über dem Richtwert von 35 dB(A) liegende Immissionen in Höhe von 42 dB(A) an diesem IP 00 auftreffen. Dies zwingt jedoch nicht zu der Wertung, damit sei eine solche Vorprägung gegeben, die auch im Hinblick auf eine andere Art der lärmintensiven Nutzung ein geringeres Schutzniveau gebiete. Denn die Zumutungen dieser erhöhten Lärmbelästigung durch die Nebenanlage zum Tagebau ist mit der Lärmbelästigung durch Windenergieanlagen nicht gleichzusetzen. So ist zum einen schon für die Genehmigung einer dem Bergbau dienenden Einrichtung die TA Lärm gemäß ihrer Ziffer 1 lit. e) nicht (unmittelbar) anwendbar. Bei dieser Art von Anlage handelt es sich um eine standortgebundene und zeitlich beschränkte Einrichtung, die sich insoweit von den der TA Lärm unterfallenden Anlagen unterscheidet. Wenn also der Wohnbevölkerung diesbezüglich aus übergeordneten Gründen ein erhöhter Lärmpegel zugemutet wird und werden darf, folgt daraus nicht zugleich, dass dies auch für Windenergieanlagen gilt, auch wenn sie ebenfalls der Energieversorgung dienen. Das reguläre Schutzniveau muss hier auch nicht verschlechtert werden, um dem Gebot der Rücksichtnahme Genüge zu tun, weil die in Rede stehenden Windenergieanlagen nachts ohne weiteres und zumutbar schallreduziert betrieben werden können. Wie sich aus den Antragsunterlagen in Verbindung mit dem dem Bebauungsplan zu Grunde liegenden TÜV-Berechnungen ergibt, kann durch den - auch nur beantragten - Nachtbetrieb mit 1000 kW jedenfalls ab dem Zeitpunkt das angestrebte Schutzniveau der Wohnbevölkerung gewahrt bleiben, ab dem die Bandanlage außer Betrieb genommen wird. Denn von dem Vorhaben der Klägerin wirken nach den Angaben in dem Schallgutachten der Firma Windtest - die insoweit weder von der Beklagten noch von der Beigeladenen in Zweifel gezogen worden sind und diesbezüglich auch nach Auffassung des Gerichts nicht zu beanstanden sind - bei einem solchermaßen reduzierten Nachtbetrieb der beiden Anlagen 30,9 dB(A) auf die Bewohner der am IP 12 gelegenen Bebauung an Immissionen ein.
Entgegen der Auffassung der Klägerin kann mit Blick auf allein diese von ihren geplanten Anlagen ausgehende Zusatzbelastung (vgl. die Begriffsbestimmung in Ziff. 2.4 Abs. 2 TA Lärm) dennoch derzeit nicht festgestellt werden, dass von dem Vorhabenbetrieb keine schädlichen Umweltauswirkungen i.S.d. § 5 BImSchG hervorgerufen werden können. Denn insoweit ist gegen ihre Auslegung der maßgeblichen Vorschriften auch der nachts von der Bandtrasse ausgehende Lärm zu berücksichtigen.
Dabei ist zunächst in tatsächlicher Hinsicht geklärt, dass die Fernbandanlage auch nachts betrieben wird. Zwar hat die Klägerin im Klageverfahren ursprünglich schriftsätzlich deren Nachtbetrieb bestritten. Sie hat diesen - nach den von ihr selbst im Verfahrensverlauf von dem (ehemaligen) Bergamt Düren eingeholten Auskünften zur erteilten Betriebsgenehmigung naheliegenden - Nachtbetrieb allerdings nicht mehr in Zweifel gezogen, nachdem die beiden Eigentümer der Grundstücke, auf denen sie die beiden Windenergieanlage errichten will, im Ortstermin vor der Betrichterstatterin ausdrücklich erklärt haben, selbstverständlich sei die Bandanlage durchgehend in Betrieb. Insbesondere hat die Klägerin den Nachtbetrieb in der mündlichen Verhandlung im Zusammenhang mit der Erörterung der rechtlichen Bedeutung des hiervon ausgehenden Lärms nicht mehr in Abrede gestellt. Der Nachtbetrieb ist daher inzwischen unstreitig. Die Geräusche, die von dem Berieb dieser Bandanlage ausgehen, stehen derzeit einem Erfolg der Klage entgegen, wobei nur der nächtliche Lärm für die Genehmigungsfähigkeit der beantragten Anlagen von Bedeutung ist.
Wie bereits ausgeführt ist grundsätzlich (im Regelfall) nach Ziffer 3.2.1 der TA Lärm zu prüfen, ob der Wert der Gesamtbelastung den Immissionsrichtwert überschreitet. Das ist hier, wenn der Lärm von der Bandanlage einzubeziehen ist, unstreitig der Fall, weil allein von dieser Anlage 42 dB(A) auf den in Rede stehenden Immissionsort einwirken.
Bei dieser erheblichen Lärmbelastung durch die Bandanlage sind die geplanten Windenergieanlagen auch nicht in Anwendung des Absatzes 2 der Ziffer 3.2.1 TA Lärm genehmigungsfähig. Nach dieser Bestimmung darf die Genehmigung für die zu beurteilende Anlage auch bei einer Überschreitung der Immissionsrichtwerte aufgrund der Vorbelastung nicht versagt werden, wenn der von der Anlage verursachte Immissionsbeitrag im Hinblick auf den Gesetzeszweck als nicht relevant anzusehen ist. Das ist danach in der Regel der Fall, wenn die von der zu beurteilenden Anlage ausgehende Zusatzbelastung die maßgeblichen Immissionsrichtwerte um mindestens 6 dB(A) unterschreitet. Diese sog. Irrelevanzklausel greift hier nicht ein, weil die Zusatzbelastung von 30,9 dB(A) nur 4,1 dB(A) unter dem maßgeblichen Immissionsrichtwert bleibt. Die Genehmi- gungsfähigkeit hängt mithin maßgeblich davon ab, ob der Immissionsbeitrag der Bandanlage im Sinne einer Vorbelastung mit Auswirkung auf die Gesamtbelastung zu berücksichtigen ist. Dies ist entgegen der klägerischen Betrachtungsweise der Fall.
Zwar beziehen sich sowohl der Begriff der Gesamtbelastung als auch derjenige der Vorbelastung, von denen in Ziffer 3.2.1. der TA Lärm die Rede ist, nach der Definition in Ziffer 2.4 Abs. 3 bzw. 1 der TA Lärm (nur) auf Anlagen, für die eben diese Technische Anleitung gilt. Insoweit fällt der Lärm, der von der Fernbandanlage als einer Tagebaueinrichtung ausgeht, nicht - unmittelbar - unter diese Definition, weil für diese Anlage selbst die TA Lärm gemäß Ziffer 1 lit. e) nicht gilt. Der Gehalt dieser letztgenannten Bestimmung beschränkt sich jedoch darauf, dass die standardisierten Regelungen der TA Lärm ihrer Art nach für die in Ziffer 1. Abs. 3 aufgezählten Anwendungsfälle (wie z.B. Genehmigungsverfahren, Entscheidungen über nachträgliche Anordnungen u.ä.) für solchen Anlagen als nicht passend erachtet werden. Das bedeutet indes nicht, dass die Wertungsmaßstäbe der TA Lärm nicht ggfls. ergänzend bzw. als Orientierungsrichtschnur herangezogen werden können. Es bedeutet außerdem - und das ist hier entscheidend - vor allem nicht, dass Geräusche, die von solchen ihrerseits nicht der TA Lärm unterfallenden Anlagen, wie der Förderbandanlage, ausgehen, bei der Prüfung der Einhaltung von Betreiberpflichten in einem nach der TA Lärm zu beurteilenden Genehmigungsverfahren generell außer Betracht zu bleiben hätten, wie die Klägerin meint. Es gibt keine Rechtspflicht so zu tun, als befinde sich an Stelle der mit erheblichen Schallimmissionen betriebenen Förderbandanlage lediglich "grüne Wiese". Vielmehr sind die von der Förderbandanlage ausgehenden Geräusche im Rahmen der "Sonderfallprüfung" zu berücksichtigen, die nach Ziff. 3.2.2 der TA Lärm immer dann anzustellen ist, wenn besondere Umstände - wie in diesem Fall - vorliegen, denen bei der Regelfallprüfung nach Ziffer 3.2.1 TA Lärm nicht Rechnung getragen wird.
Vgl. Hansmann in Landmann /Rohmer, Umweltrecht, Stand 1. April 2008, TA Lärm Nr. 2, Rd. 28 m.w.N. und Rd. Nr. 35; TA Lärm Nr. 3, Rd. 45.
Dabei sind die in Ziffer 3.2.2 aufgeführten Beispielsfälle nicht abschließend gemeint, wie sich schon aus dem einleitenden "insbesondere" ergibt. Diese Einzelfallbetrachtung führt vorliegend dazu, dass die Immissionen vom Betrieb der Bandanlage, die sich ihrer Art nach nicht von den Geräuschen anderer gewerblicher Bandanlagen unterscheiden, die nicht Bergbauzwecken dienen, wie eine Vorbelastung gemäß Ziffer 2.4 der TA Lärm zu der von den zur Genehmigung stehenden Anlagen der Klägerin ausgehenden Zusatzbelastung zu einer Gesamtbelastung zusammenzurechnen und dieser tatsächlich bei Verwirklichung des klägerischen Vorhabens insgesamt entstehende Lärm dem maßgeblichen Immissionsrichtwert gegenüberzustellen ist. Dann aber kann - wie bereits ausgeführt - der Nachtwert von 35 dB(A) nicht eingehalten und der Immissionsbeitrag der klägerischen Windenergieanlage auch nicht als irrelevant erachtet werden.
Deshalb kann die Klägerin derzeit die Betreiberpflichten gemäß § 5 BImSchG nicht erfüllen und kann die begehrte Genehmigung auch dann nicht erteilt werden, wenn der Bebauungsplan der Beigeladenen insgesamt unwirksam sein sollte. Insoweit käme auch keine Genehmigung unter Auflagen in Ansehung der Rechtsgedanken aus Ziffer 3.2.2 i.V.m. Ziffer 3.2.1 Abs. 4 TA Lärm in Betracht, weil dies voraussetzt, dass die Reduzierung der Vorbelastung durch Auflagen gegenüber dem jetzt die Genehmigung begehrenden Antragsteller sichergestellt werden kann. Das ist hier nicht der Fall, da die Klägerin keinen Einfluss auf die Lärmbelastung durch die Bandanlage hat.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, Abs. 3 i.V.m. § 162 Abs. 3 VwGO. Dabei entspricht es der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil diese einen Sachantrag gestellt und sich damit einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Hinzuziehung des Bevollmächtigten der Klägerin musste angesichts der für die Klägerin negativen Kostengrundentscheidung nicht gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig erklärt werden.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.
Anlass, die Berufung in Anwendung von § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO zuzulassen, bestand nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4 bis 4 e der 9. BlmSchV
§ 10 VwVfG NRW
§ 10 VwVfG
§ 5 BImSchG
§ 30 BauGB
§ 35 BauGB
§ 36 BauGB
§ 48 BImSchG
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 30 Abs. 1 BauGB
§ 10 Abs. 1 BlmSchG
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 BImSchG
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG
§ 35 Abs. 1 Nr.
5 BauGB
§ 35 Abs. 3
Satz 3 BauGB
§ 5 Abs. 1 Satz 1
BImSchG
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG
§ 3 Abs. 2 BImSchG
§ 162 Abs. 3
VwGO
§ 162 Abs. 2 Satz 2
VwGO
§ 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 1 Abs. 1, § 1 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 der
Zuständigkeitsverordnung
§ 30 Abs. 1 des Baugesetzbuches

Zitierte Entscheidungen: 7 D 151/04
8 A
2138/06
4 B 87/99
4 C 2.07
5 K 5/08