Oberlandesgericht Koblenz (Rheinland-Pfalz, )
Beschluss vom 2003-04-10, Aktenzeichen 1 Verg 1/03
ECLI: ECLI:DE:OLGKOBL:2003:0410.1VERG1.03.0A

Tenor:
Der Antrag der Beschwerdeführerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 13. März 2003 bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern, wird abgelehnt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Vergabestelle schrieb im Dezember 2002 die Entsorgung kontaminierter Erdaushubmassen im Zuge der Sanierung eines ehemaligen Rangierbahnhofs in K. öffentlich aus. Eine europaweite Aufforderung zur Abgabe von Angeboten erfolgte nicht.
Die Ausschreibung betraf die Aufnahme, den Transport und die Entsorgung von Erdreich, das vornehmlich mit Mineralöl- und polycyclischen aromatischen Kohlenwasserstoffen sowie Schwermetallen verunreinigt ist. Es handelt sich dabei um Kontaminierungen, deren Belastungsgrad teils unter - teils oberhalb der Werte Z2 der technischen Regeln der Länderarbeitsgemeinschaft Abfall (LAGA) liegt.
Nach den Bewerbungsbedingungen (Nr. 6.3) durfte der Anteil der Nachunternehmerleistungen höchstens 30 % der Gesamtleistungen betragen.
Im Veröffentlichungstext war als Angebotsfrist der 13. Dezember 2002, 10.00 Uhr genannt. In den an die Bewerber versandten Verdingungsunterlagen war nur das Datum ohne Uhrzeit mitgeteilt. Am vorgesehenen Tag um 10.00 Uhr öffnete die Vergabestelle die bis dahin vorliegenden sieben Angebote. Sechs weitere Angebote, die nach 10.00 Uhr eingingen, wurden zu einem späteren Zeitpunkt geöffnet. Die Niederschrift über die Verdingungsverhandlung weist das Angebot der Beschwerdeführerin mit einer Summe von 947.325,60 € als das preisgünstigste aus.
Bei der Angebotsprüfung durch die Stadt K. wurden verschiedene Vergaberechtsverstöße erkannt, die in den Vergabeunterlagen in Form einer Besprechungsnotiz vom 13. Januar 2003 sinngemäß wie folgt festgehalten worden sind:
1. Die gebotene Geheimhaltung der VOL/Ausschreibung sei nicht gewährleistet gewesen, da man die am 13. Dezember 2002 um 10.00 Uhr vorliegenden Angebote bereits geöffnet habe, obwohl danach noch weitere Angebote eingegangen (und berücksichtigt) worden seien.
2. Durch die in der Entsorgungsbranche häufige Trennung von Transportleistungen und tatsächlicher Entsorgungsleistung müssten aufgrund der Bewerbungsbedingungen, die einen Anteil von mehr als 30 % an Nachunternehmerleistung nicht zuließen, eine Vielzahl der Unternehmen ausgeschlossen werden. Dies führe zu einem Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeits- und Wettbewerbsprinzip.
3. Die Ausschreibung sei unklar, da keine Obergrenzen für die Zuordnungswerte nach LAGA festgeschrieben gewesen seien. Die Angebote enthielten eine Vielzahl von unterschiedlichen Auffassungen, welche Obergrenzen anzunehmen seien. Die Obergrenzen hätten einen wesentlichen Einfluss auf den zu wählenden Entsorgungsweg und dem entsprechend auf den Gesamtangebotspreis.
4. Die Durchführung eines offenen europaweiten Ausschreibungsverfahrens sei erforderlich, da die zu erwartenden Kosten die Schwellenwerte erheblich überstiegen.
Abschließend gelangt die Notiz zu dem Ergebnis, diese Fehler des Ausschreibungsverfahrens seien so schwerwiegend, dass die Ausschreibung gem. § 26a VOL/A aufgehoben und eine Neuausschreibung der Leistungen im offenen Verfahren unter Berücksichtigung der nach den Fehlerfeststellungen erforderlichen Änderungen durchgeführt werden müsse.
Mit Schreiben vom 15. Januar 2003 informierte die Vergabestelle die Beschwerdeführerin, dass die Ausschreibung gemäß § 26 Nr. 1 b VOL/A aufgehoben worden sei. Als Begründung teilte sie Folgendes mit:
„Die Grundlagen der Ausschreibung haben sich wesentlich geändert. Die Bewerbungsbedingungen wurden im Hinblick auf den Bewerberkreis in Nr. 6 neu gefasst“.
Daraufhin rügte die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 22. Januar 2003 die Aufhebung der Ausschreibung und forderte die Vergabestelle auf, die Aufhebung bis zum 24. Januar 2003 aufzuheben und ihr mitzuteilen, dass der Zuschlag auf ihr Angebot erteilt werde. Dem kam die Vergabestelle nicht nach.
Sie schrieb die Entsorgungsleistungen mit näheren Angaben zum maximalen Belastungsgrad der Erdmassen nach LAGA und ohne Beschränkung von Nachunternehmerleistungen erneut, dieses Mal durch Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 23. Januar 2003 EU-weit aus. Angebote waren einzureichen bis zum 11. März 2003. Die Zuschlagsfrist endete am 4. April 2003. Auch an dieser Ausschreibung beteiligte sich die Beschwerdeführerin. Ihren Angaben zufolge ist sie mit ihrem Angebot jetzt nicht mehr günstigster Anbieter.
Der Zuschlag ist noch nicht erteilt.
II. Am 29. Januar 2003 stellte die Beschwerdeführerin bei der Vergabekammer Antrag auf Nachprüfung des Vergabeverfahrens, mit dem sie ihr Begehren, die Aufhebung der Ausschreibung rückgängig zu machen und ihr den Auftrag zu erteilen, weiter verfolgte. Sie rügte, dass die Aufhebung der Ausschreibung durch keinen der in § 26 Nr. 1 VOL/A genannten Gründe gedeckt sei.
Nach Zustellung des Antrags an die Vergabestelle hat die Vergabekammer mit Beschluss vom 13. März 2003 den Antrag ohne mündliche Verhandlung als unzulässig verworfen.
Sie ist der Auffassung, die Aufhebungsentscheidung der Vergabestelle habe das im Streit stehende Vergabeverfahren beendet. Die Aufhebung der Ausschreibung könne daher nicht Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens sein. Wegen der dazu in der obergerichtlichen Rechtsprechung vertretenen unterschiedlichen Rechtsauffassungen sei zwar ein Vorlageverfahren beim Bundesgerichtshof anhängig. Eine Verfahrensaussetzung bis zu dessen Entscheidung komme jedoch im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer nicht in Betracht.
Gegen diese ihr am 15. März 2003 zugestellte Entscheidung hat die Beschwerdeführerin am 28. März 2003 beim Oberlandesgericht sofortige Beschwerde eingelegt. Außerdem beantragt sie, die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels bis zur abschließenden Entscheidung im Beschwerdeverfahren zu verlängern (§ 118 Abs. 1 S. 3 GWB).
Sie hält ihren gegen die Aufhebung der Ausschreibung gerichteten Nachprüfungsantrag weiterhin für zulässig und begründet. Bereits die Information der Bieter über die erfolgte Aufhebung sei fehlerhaft. Sie verstoße gegen das Transparenzgebot, da die Beschwerdegegnerin nur einen der Aufhebungsgründe mitgeteilt habe. Die weiteren im Besprechungsvermerk vom 13. Januar 2003 niedergelegten, aber nicht bekanntgegebenen Gründe dürften daher im Rahmen der Rechtmäßigkeitskontrolle keine Berücksichtigung finden. Der mitgeteilte Grund beinhalte keine wesentliche Änderung der Grundlagen der Ausschreibung, so dass er deren Aufhebung nicht rechtfertigen könne. Letzteres gelte im Übrigen auch für die weiteren im Besprechungsvermerk niedergelegten Aufhebungsgründe.
III. Gegenstand der vorliegenden Entscheidung ist der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung. Er hat keinen Erfolg. Die nach § 118 Abs. 1 S. 2 GWB i.V.m. § 117 Abs. 1 GWB kraft Gesetzes eintretende und auf vier Wochen ab Zustellung der angefochtenen Entscheidung der Vergabekammer begrenzte aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde endet am 12. April 2003.
Gemäß § 118 Abs. 2 S. 1 und 2 GWB lehnt das Gericht den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ab, wenn unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten der Beschwerde sowie des Interesses der übrigen Beteiligten und der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens das Interesse des Antragstellers zurücktreten muss. Ergibt eine vorläufige Prüfung, dass sich das Rechtsmittel aller Wahrscheinlichkeit nach als unzulässig oder unbegründet erweisen wird, kann dem Antrag schon deswegen nicht entsprochen werden (vgl. nur Senat, Beschluss vom 15. März 2001 - 1 Verg. 1/01 - m.w.N.).
Vorliegend ist nach vorläufiger Prüfung des Beschwerdevorbringens keine begründete Erfolgsaussicht des Rechtsmittels zu erkennen.
1. Die Erfolgsaussicht fehlt allerdings nicht deswegen, weil, wie die Vergabekammer meint, die Aufhebung der Ausschreibung das Vergabeverfahren beende und deswegen einem Nachprüfungsverfahren nicht zugänglich sei.
In seinem auf Vorlage des OLG Dresden zu dieser Frage getroffenen Beschluss vom 18. Februar 2003 (X ZB 43/02) hat der Bundesgerichtshof zwar die Vorlage für unzulässig erklärt, zur Streitfrage jedoch eingehend Stellung genommen:
Der BGH weist darauf hin, dass auch die Aufhebung einer im offenen Verfahren erfolgten Ausschreibung nicht außerhalb der Nachprüfung im Verfahren nach §§ 107 ff GWB stehen darf. Denn durch die Verbindlichkeit, die die Aufhebungsregelungen der Verdingungsordnungen im Vorlagefall waren §§ 26 Nr. 1, 26 a Nr. 1 VOB/A Abschnitt 2 einschlägig infolge §§ 4 bis 6 VgV für Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge erlangt haben, beinhalten diese Vorschriften ein vergaberechtliches Gebot, ein Vergabeverfahren nur aus den dort genannten Gründen aufzuheben. Indem es die Aufhebung einer Ausschreibung nur in ganz engen Ausnahmefällen gestattet, dient dieses Gebot der Sicherstellung, dass die Aufhebung nicht als Maßnahme der Diskriminierung einzelner Bieter missbraucht werden kann und besitzt damit bieterschützende Wirkung i.S.d. § 97 Abs. 7 GWB (BGH a.a.O. S. 9).
Das bedeutet, dass ein Bieter auch die Möglichkeit haben muss, die Verletzung seiner Rechte durch Aufhebung einer Ausschreibung in einem Nachprüfungsverfahren gemäß §§ 107 ff GWB geltend zu machen, und zwar auch noch zu einem Zeitpunkt, nachdem der Ausschreibende die Entscheidung, die Ausschreibung aufzuheben, bereits getroffen hat (BGH a.a.O. S. 9/10). Da die Bieter gemäß den einschlägigen Vorschriften erst nach Aufhebung der Ausschreibung von dieser Maßnahme unterrichtet werden, wird die nachträgliche Anrufung der Vergabekammer sogar die Regel sein. Eine endgültige Beendigung des Vergabeverfahrens, die wie im Fall der Zuschlagserteilung der Zulässigkeit eines Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer entgegenstünde, tritt durch die Aufhebung der Ausschreibung nicht ein. Die Aufhebung kann ohne Zustimmung Dritter rückgängig gemacht werden, indem die Vergabestelle das Verfahren wieder aufnimmt und fortführt. Dem entsprechend gehört auch eine hierauf gerichtete Anordnung zu den Maßnahmen, die die Vergabekammer nach § 114 Abs. 1 GWB treffen kann (BGH a.a.O. S. 10).
2. Fraglich ist allerdings das Rechtsschutzbedürfnis der Beschwerdeführerin für das mit ihrem Nachprüfungsantrag verfolgte Begehren, die Aufhebung der Ausschreibung aufzuheben und das aufgehobene Verfahren fortzusetzen. Bedenken ergeben sich aus der vorliegenden Fallkonstellation, in der die Vergabestelle nach Aufhebung der Ausschreibung noch vor Stellung des Nachprüfungsantrags denselben Leistungsauftrag erneut öffentlich, dieses Mal europaweit, ausgeschrieben hatte, die Beschwerdeführerin diese Maßnahme aber was zur Durchsetzung ihres Begehrens eigentlich konsequent gewesen wäre weder gegenüber der Vergabestelle als fehlerhaft gerügt noch mit einem Nachprüfungsantrag angegriffen hat.
Zwar war die Neuausschreibung nicht von vornherein unzulässig. Das wäre sie nur dann gewesen, wenn sie erfolgt wäre, bevor die vorangegangene Ausschreibung aufgehoben worden ist (§ 26 Nr. 5 VOL/A Abschnitt 2). Das war nicht der Fall. Die Vergabestelle hatte vorher entschieden, die erste Ausschreibung aufzuheben. Durch Bekanntgabe dieser Entscheidung an die Bieter war die Aufhebung nach außen wirksam geworden (vgl. OLG Düsseldorf VergabeR 2002, 378). Damit war eine Neuausschreibung zulässig. Da die Stellung eines Nachprüfungsantrags nicht fristgebunden ist in einem laufenden Vergabeverfahren findet sie ihre zeitliche Grenze in der Zuschlagserteilung und eine § 13 VgV entsprechende Regelung für die Aufhebung der Ausschreibung fehlt, gibt es keine „Rechtskraft“ der Aufhebungsentscheidung, die die Vergabestelle vor Neuausschreibung abzuwarten gehabt hätte.
Jedoch wird in entsprechender Anwendung des § 26 Nr. 5 VOL/A Abschnitt 2 anzunehmen sein, dass eine Auftragsvergabe in dem neuen Verfahren dann vergaberechtswidrig wird, wenn gegen die Aufhebung des vorherigen Verfahrens ein Nachprüfungsantrag mit dem Ziel der Wiederaufnahme dieses Verfahrens gestellt wird. Dafür spricht, dass ansonsten der von der höchstrichterlichen Rechtsprechung nunmehr für statthaft erachtete Rechtsschutz in den Fällen der vorliegenden Art ins Leere liefe: Die Vergabestelle könnte das mit Neuausschreibung begründete Vergabeverfahren ungeachtet des Nachprüfungsantrags im vorherigen Verfahren weiterführen und dort mit Auftragsvergabe durch Zuschlagserteilung vollendete Tatsachen schaffen. Das Zuschlagsverbot nach § 115 Abs. 1 GWB hinderte diese Folge nicht: Es ist abhängig von der Zustellung des Nachprüfungsantrags an den Auftraggeber und damit nur wirksam in dem Verfahren, das mit dem Nachprüfungsantrag angegriffen wird. Richtet der Antrag sich gegen die Aufhebung der Ausschreibung, schützt das Zuschlagsverbot den Antragsteller mithin nur vor der eher theoretischen Möglichkeit, dass der Auftraggeber von sich aus das Verfahren wieder aufnimmt, fortführt und einem Konkurrenten den Zuschlag erteilt. In dem durch Neuausschreibung des Auftrags möglicherweise nach Organisationsänderungen auch noch unter Regie einer anderen Vergabestelle neu begründeten selbständigen Vergabeverfahren entfaltet das für das vorherige Verfahren geltende Verbot keine Wirkung.
Vor diesem Hintergrund spricht bei der hier gegebenen Konstellation viel dafür, dass der Antragsteller, um sein Ziel Aufhebung der Aufhebung der Ausschreibung und Erlangung des Zuschlags im vorherigen Vergabeverfahren erreichen zu können, nach Stellung seines gegen die Aufhebung gerichteten Nachprüfungsantrags die Neuausschreibung gegenüber der zuständigen Vergabestelle unverzüglich rügen (§ 107 Abs. 3 S. 1 GWB) und, wenn die Rüge erfolglos bleibt, in dem neuen Verfahren ebenfalls einen Nachprüfungsantrag stellen muss, mit dessen Zustellung er auch dort vor einer anderweitigen Zuschlagserteilung geschützt wird.
Unterlässt er wie vorliegend eine unverzügliche Rüge der Neuausschreibung und ist er infolgedessen mit einem Nachprüfungsantrag in dem neuen Vergabeverfahren präkludiert, würde sein im Erstverfahren gestellter Nachprüfungsantrag auf eine Verfahrenssituation abzielen, die § 26 Nr. 5 VOL/A Abschnitt 2 gerade verhindern will: Die parallele Durchführung zweier selbständiger Vergabeverfahren über ein- und denselben Auftragsgegenstand.
Ob dafür ein Rechtsschutzbedürfnis anzuerkennen wäre, erscheint zweifelhaft, kann aber letztlich dahinstehen. Denn gegen die Erfolgsaussicht der sofortigen Beschwerde spricht entscheidend der nachfolgend angeführte Grund.
3. Das Rechtsmittel wäre jedenfalls unbegründet, weil die Aufhebung der Ausschreibung im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden ist.
a) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist die Rechtmäßigkeitsüberprüfung der Aufhebung nicht auf den Grund beschränkt, den die Vergabestelle den Bietern mitgeteilt hat. Das widerspräche dem im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer und in der Beschwerdeinstanz gleichermaßen geltenden Untersuchungsgrundsatz (§§ 110 Abs. 1 S. 1, 120 Abs. 2, 70 Abs. 1 GWB), der zur umfassenden Erforschung des für die geltend gemachte Rechtsverletzung relevanten Sachverhalts verpflichtet. In die Überprüfung der Aufhebungsentscheidung können daher alle Gründe mit einbezogen werden, die nach dem in den Vergabeakten aufgenommenen Vermerk Grundlage der Ermessensentscheidung der Vergabestelle gewesen sind.
Abgesehen davon besteht keine Pflicht der Vergabestelle, den Bietern alle Aufhebungsgründe vollständig und erschöpfend mitzuteilen. Insoweit sind an die Benachrichtigung der Bieter nach § 26 Nr. 4 VOL/A Abschnitt 2 keine höheren Anforderungen zu stellen, als an die Vorabinformationspflicht gemäß § 13 S. 1 VgV (Fett in Müller-Wrede, VOL/A, § 26 Rdn. 84 Fn. 36): Auch dort wird nicht verlangt, dass die Begründung etwa dem der Entscheidung zugrunde liegenden Vergabevermerk oder gar der Begründung eines schriftlichen Verwaltungsakts zu entsprechen hätte (OLG Düsseldorf VergabeR 2001, 429,430). Selbst unter dem nach der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Anfechtbarkeit einer Ausschreibungsaufhebung in den Vordergrund tretenden Gesichtspunkt, dass die Benachrichtigung der Bieter über die Aufhebungsgründe auch die Wahrnehmung effektiven Rechtsschutzes ermöglichen muss, ist dem Informationsinteresse der Beschwerdeführerin ausreichend Rechnung getragen worden. Das ergibt sich schon daraus, dass sie im vorliegenden Nachprüfungsverfahren in der Lage gewesen ist, aufgrund der erhaltenen Benachrichtigung die Rüge einer fehlerhaften Aufhebung der Vorschrift des § 108 Abs. 2 HS. 1 GWB entsprechend anzubringen. Denn gleichgültig, welche abstrakten Anforderungen an den Inhalt einer Aufhebungsbenachrichtigung zu stellen sind: Eine Verletzung der Benachrichtigungspflicht durch unzureichende Begründung der Aufhebungsentscheidung scheidet jedenfalls dann aus, wenn der Bieter nach Erhalt der Benachrichtigung tatsächlich imstande war, mit seinem Nachprüfungsantrag in zulässiger Weise eine Verletzung seiner Rechte nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung der Aufhebungsvorschriften geltend zu machen. Mehr kann auch unter dem Gesichtspunkt einer effektiven Rechtsschutzmöglichkeit von der Begründung der Aufhebung nicht verlangt werden (vgl. entsprechend zur Informationspflicht nach § 13 S. 1 VgV Senat, VergabeR 2002,384). Weitergehende Kenntnis der für die Aufhebungsentscheidung maßgeblichen Gründe kann der Bieter sich dann durch Einsicht der Akten bei der Vergabekammer selbst verschaffen.
b) Ob der den Bietern mitgeteilte, auf § 26 Nr. 1 b VOL/A gestützte Aufhebungsgrund vorliegt, kann offen bleiben. Denn in jedem Fall folgt die Berechtigung der Ausschreibungsaufhebung aus dem im Aufhebungsvermerk der Vergabestelle angeführten Versäumnis, den Auftrag trotz offensichtlicher Überschreitung des Schwellenwerts (§ 2 Nr. 3 VgV) entgegen §§ 1, 4 Abs. 1 VgV, 1 a Nr. 1 Abs. 1, 3 a Nr. 1 Abs. 3 VOL/A Abschnitt 2 EU-weit auszuschreiben. Darin liegt ein anderer schwerwiegender Grund i.S.d. § 26 Nr. 1 d VOL/A Abschnitt 2.
An diesen Aufhebungsgrund sind strenge Maßstäbe anzulegen (BGH NJW 2001,3698, 3701). Nicht jedes rechtlich oder tatsächlich fehlerhafte Handeln der ausschreibenden Vergabestelle reicht zur Begründung aus. Andernfalls hätte sie es in der Hand, sich nach ihrem Belieben durch Verstöße gegen das Vergaberecht ihren bei der Vergabe öffentlicher Aufträge bestehenden Bindungen zu entziehen (BGH NJW a.a.O.).
Die Entscheidung, ob in einem rechtlichen Fehler des Vergabeverfahrens ein zur Aufhebung berechtigender schwerwiegender Grund liegt, kann nur nach einer Interessenabwägung auf Grundlage der Verhältnisse im Einzelfall getroffen werden. Ein Aufhebungsgrund ist zu bejahen, wenn einerseits der Fehler von so großem Gewicht ist, dass ein Festhalten des öffentlichen Auftraggebers an dem fehlerhaften Verfahren mit Gesetz und Recht schlechterdings nicht zu vereinbaren wäre und andererseits von den an dem öffentlichen Ausschreibungsverfahren teilnehmenden Unternehmen, insbesondere auch mit Blick auf die Schwere des Fehlers, erwartet werden kann, dass sie auf die Bindung des Ausschreibenden an Recht und Gesetz Rücksicht nehmen (BGH NJW a.a.O.).
Zu diesem Ergebnis führt die Abwägung im vorliegenden Fall:
Die Schwellenwerte sind im Vergaberecht von grundlegender Bedeutung. Ihre Missachtung beinhaltet nicht nur eine Verletzung nationaler Vergabevorschriften, sondern stellt zugleich einen unmittelbaren Verstoß gegen vorrangiges Gemeinschaftsrecht dar. Die Festlegung der Schwellenwerte und des sich daran anknüpfenden Vergabeverfahrens setzt die entsprechenden Vorgaben der Vergaberichtlinien um, die als zentrale Bestimmungen im öffentlichen Auftragswesen die Herstellung eines echten Wettbewerbs in der Europäischen Union und damit die Verwirklichung der innerhalb der Gemeinschaft geltenden Grundfreiheiten (Dienstleistungs-, Niederlassungs- und Warenverkehrsfreiheit) zum Ziel haben. Art. 10 EG-Vertrag legt den Organen der Mitgliedstaaten die umfassende Pflicht zu gemeinschaftsrechtskonformem Verhalten auf und verlangt damit von ihnen, die nationalen Umsetzungsvorschriften im Sinne des Wortlauts und des Zwecks der zugrunde liegenden Richtlinienbestimmungen auszulegen und anzuwenden (vgl. Boesen, Vergaberecht, Einleitung Rdn. 41, 68). Der in dem Versäumnis einer EU-weiten Ausschreibung liegende Verstoß gegen maßgebliche Wettbewerbsvorschriften auf zwei Rechtsebenen und das Gebot zu gemeinschaftskonformem Verhalten wiegt schwer. Er betrifft das aufgehobene Verfahren zudem von Anbeginn an und in vollem Umfang. Ein Festhalten daran wäre mit der Rechtsordnung unvereinbar und könnte zu erheblichen, u. U. erdrückenden Schadensersatzansprüchen von Bewerbern führen, die sich bei EU-weiter Ausschreibung nachweislich am Wettbewerb beteiligt hätten (vgl. Senat, Beschluss vom 16. Dezember 1999 - 1 Verg 1/99 - m.w.N.).
Interessen der Bieter an einer Fortführung des rechtswidrigen Verfahrens müssen in diesem Fall zurücktreten. Das ihnen grundsätzlich zuzubilligende Vertrauen auf eine ordnungsgemäße Einleitung und Fortführung des Vergabeverfahrens durch den öffentlichen Auftraggeber genießt hier schon deswegen keine volle Schutzwürdigkeit, weil die Fehlerhaftigkeit einer lediglich national erfolgten Ausschreibung für sie schon im Anfangsstadium des Verfahrens erkennbar gewesen ist (vgl. BGH NJW a.a.O. 3700). Schon bei den ersten Angebotskalkulationen hätten sie bemerken können und müssen, dass der maßgebliche Schwellenwert deutlich überschritten wird. Die (erstplazierte) Beschwerdeführerin selbst hat eine Angebotssumme errechnet, die diesen Wert um ein Mehrfaches übersteigt. Damit hat Anlass bestanden, bei Beteiligung am Verfahren dessen spätere Aufhebung von vornherein mit in Erwägung zu ziehen.
Die Interessen der Bieter verlieren hier weiter dadurch an Gewicht, dass die Aufhebung die nochmalige, dieses Mal EU-weite Ausschreibung des Auftrags zum Ziel hatte, die dann auch zeitnah erfolgt ist. Die Aufwendungen, die den Bietern zur Erstellung ihrer Angebote im aufgehobenen Verfahren entstanden waren, erwiesen sich damit nicht als vergeblich, sondern konnten sogleich in eine Beteiligung an der neuen Ausschreibung einfließen.
Die sich sofort anschließende europaweite Neuausschreibung steht auch der Annahme entgegen, die vorangegangene Aufhebung könnte dem rechtsmissbräuchlichen Zweck gedient haben, unter Diskriminierung einzelner Bieter ein bestimmtes Ausschreibungsergebnis durchzusetzen. Die Neuausschreibung hat den Wettbewerb nicht nur von Grund auf neu in Gang gesetzt, sondern auch noch erweitert. Eine Beschränkung des Vergabeverfahrens auf einen bestimmten Bieterkreis oder bestimmte Angebotsinhalte hat gerade nicht stattgefunden. Jedem interessierten Unternehmen ist die gleiche Chance geboten worden, sich an der Ausschreibung zu beteiligen und ein Angebot abzugeben.
Nach dieser Interessenabwägung ist ein schwerwiegender, zur Aufhebung der Ausschreibung berechtigender Grund i.S.d. § 26 Nr. 1 d VOL/A Abschnitt 2 anzuerkennen.
Da bei diesem Ergebnis die Aufhebungsentscheidung der Vergabestelle rechtlich nicht zu beanstanden ist, muss die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes an der mangelnden Erfolgsaussicht der sofortigen Beschwerde scheitern.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 107 ff GWB stehen darf. Denn durch die Verbindlichkeit, die die Aufhebungsregelungen der Verdingungsordnungen im Vorlagefall waren §§ 26 Nr. 1, 26 a Nr. 1 VOB/A
§§ 4 bis 6 VgV für Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge erlangt haben, beinhalten diese Vorschriften
§§ 107 ff GWB
§§ 110 Abs. 1 S. 1, 120 Abs. 2, 70 Abs. 1 GWB
§§ 1, 4 Abs. 1 VgV, 1 a Nr. 1 Abs. 1, 3 a Nr. 1 Abs. 3 VOL/A Abschnitt 2 EU-weit auszuschreiben. Darin liegt ein anderer schwerwiegender Grund i.S.d. § 26 Nr. 1 d VOL/A
§ 26a VOL/A
§ 13 VgV
§ 26 Nr. 1 b VOL/A
§ 26 Nr. 1 VOL/A
§ 118 Abs. 1 S. 3 GWB
§ 118 Abs. 1 S. 2 GWB
§ 117 Abs. 1 GWB
§ 118 Abs. 2 S. 1 und 2 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 114 Abs. 1 GWB
§ 26 Nr. 5 VOL/A
§ 115 Abs. 1 GWB
§ 107 Abs. 3 S. 1 GWB
§ 26 Nr. 4 VOL/A
§ 13 S. 1 VgV
§ 2 Nr. 3 VgV
§ 26 Nr. 1 d VOL/A

Zitierte Entscheidungen: NJW 2001,3698, 3701
X ZB 43/02
1 Verg 1/99