Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-03-23, Aktenzeichen 2 Sa 35/15

Tenor:
I. Die Berufung der Beklagten zu 2. gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart - Kammern Ludwigsburg - vom 8. Mai 2015 (26 Ca 1931/14) wird zurückgewiesen, wobei Ziff. 1 des Urteilstenors zur Klarstellung wie folgt neu gefasst wird:
Es wird festgestellt, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2. über den 31. März 2011 hinaus jedenfalls bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz am 8. Mai 2015 ein Arbeitsverhältnis bestand.
II. Die Beklagten zu 1. und zu 2. haben die Kosten des Rechtsstreits je zur Hälfte zu tragen.
III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Der Kläger und die Beklagte zu 2 streiten insbesondere noch darüber, ob das Arbeitsverhältnis zwischen ihnen zum 01. April 2011 durch einen Betriebsübergang auf die Beklagte zu 1 übergegangen ist oder ob es bei der Beklagten zu 2 verblieben ist.
2
Der Kläger war langjährig bei der Beklagten zu 2 (bzw. deren Rechtsvorgängerin) als Schlosser in deren Betrieb in O. beschäftigt. Der Betrieb war darauf ausgerichtet, Industrieprodukte, insbesondere in den Bereichen Holz- und Kunststoffwerkstoffe sowie Formteile, herzustellen, diese zu veredeln und Werk- und Dienstleistungen auf diesen Gebieten zu erbringen. Hierzu setzte die Beklagte zu 2 die in ihrem Eigentum stehenden Betriebsmittel, insbesondere Maschinen, Produktionsanlagen und das Betriebsgrundstück, sowie über 150 Arbeitnehmer ein. Weitere Betriebe unterhielt die Beklagte zu 2 in N. (T.) und in B..
3
Im Sommer des Jahres 2010 beschloss der Beirat der Beklagten zu 2 auszugsweise das Folgende:
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„Die W. GmbH + Co. KG soll in Zukunft nur noch die Immobilien halten und verwalten sowie das Anlagevermögen, die Lizenzrechte sowie die sonstigen Vermögensgegenstände der Gesellschaft.
5
Der Betrieb der Gesellschaft soll zukünftig - im Wesentlichen unverändert - durch eine neu gegründete Schwestergesellschaft in der Rechtsform einer GmbH + Co. KG mit den gleichen Beteiligungsverhältnissen wie bei der W. GmbH + Co. KG geführt werden (W. I. GmbH + Co. KG). In der neuen Gesellschaft soll derselbe Beirat installiert werden wie bei der W. GmbH + Co. KG.
6
Diese neue Gesellschaft soll die Produktion der W.-Produkte als Lohnfertigung für die W. GmbH + Co. KG übernehmen sowie die Bereiche Einkauf, Vertrieb, Marketing, Forschung und Entwicklung sowie das Rechnungswesen etc. für die W. GmbH + Co. KG mittels Dienstleistungsverträgen erledigen. Die neu gegründete Gesellschaft soll dabei die Möglichkeit haben, neben der Auftragsproduktion für die W. GmbH + Co. KG eigene, nicht in Konkurrenz zu den W.-Produkten stehende Produkte zu entwickeln und zu vertreiben sowie Fremdaufträge von anderen Unternehmen (ausgenommen Konkurrenzunternehmen) zu übernehmen.
7
Die Arbeitsverhältnisse der W. GmbH + Co. KG sollen auf die neu gegründete W. I. GmbH + Co. KG übergehen (Betriebsübergang gemäß § 613 a BGB).
8
Die Rechtsverhältnisse zwischen den beiden Gesellschaften werden durch Abschluss entsprechender Verträge (z.B. Dienstleistungsverträge) geregelt.
9
Es handelt sich um eine strategische Entscheidung, die mittel- und langfristige Vorteile für das Unternehmen hat, v.a. im arbeitsrechtlichen Bereich.“
10
Am 28. Oktober 2010 schlossen die Beklagte zu 2 und der bei ihr gebildete Gesamtbetriebsrat zur Umsetzung dieses Konzepts einen Interessenausgleich, der insbesondere die Übernahme aller Arbeitnehmer durch die neu zu gründende Gesellschaft im Wege eines Betriebsüberganges zum Gegenstand hatte (vgl. Anlage der Beklagten, auf deren Inhalt Bezug genommen wird).
11
Im März 2011 schlossen die Beklagte zu 2 und die neu gegründete, damals noch als I. W. GmbH + Co. KG firmierende Beklagte zu 1 - jeweils vertreten durch die Geschäftsführer der Komplementärinnen Herrn J. W. und Herrn Dr. J. K. - eine „Vereinbarung über Lohnfertigung und Geschäftsbesorgungsvertrag über Betriebsführung“ (im Folgenden: Vereinbarung 2011, in der die Beklagte zu 2 als „W.“, die heutige Beklagte zu 1. als „I. W.“ bezeichnet ist; Anlage der Beklagten). Darin heißt es ua.:
12
„Vorbemerkung:
13
W. ist ein weltweit tätiger Hersteller von Bauelementen (Fensterbänke, Balkon-, Fassadenelemente, Terrassenprofile), Tischplatten, Industrieformteilen und Sperrholz-Formteilen (insbesondere Federleisten) und verfügt in Deutschland über 3 Standorte in O., N. und B..
14
Im Dezember 2010 wurde eine neue Schwestergesellschaft, die I. W. GmbH + Co. KG, mit dem Sitz in O. gegründet. Diese neue Gesellschaft soll in Zukunft die Produkte von W. in Lohnfertigung herstellen und im Übrigen die drei Betriebe von W. in Deutschland führen. Die Mitarbeiter von W. werden zum Stichtag 1. April 2011 im Rahmen eines gesetzlichen Betriebsübergangs gemäß § 613a BGB auf die neu gegründete I. W. GmbH + Co. KG übergehen.
15
Dies vorausgeschickt, vereinbaren die Vertragsparteien folgendes:
16
A. Lohnfertigung
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§ 1 Vertragsinhalt/Entgelt
18
Die I. W. führt die komplette Produktion der W.-Produkte an allen 3 inländischen Standorten ab dem 1. April 2011 in Lohnfertigung weiter. Dies umfasst insbesondere die Herstellung und Bearbeitung der folgenden Produkte nach den Vorgaben von W.:
19
…
20
Die Vergütung der von der I. W. erbrachten Leistungen erfolgt anhand der von der I. W. nachgewiesenen Lohnkosten (zuzüglich Arbeitgeberbeiträgen zur Sozialversicherung sowie sonstigen Lohnnebenkosten) plus eines Aufschlags zu den Brutto-Lohnsummen von 3%. Darüber hinaus hat die I. W. Anspruch auf Erstattung der gerechtfertigten Sachkosten, die im direkten Zusammenhang mit der Wertschöpfung entstehen.
21
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§ 3 Gewährleistung des Lohnfertigers
23
Im Zusammenhang mit der Lohnfertigung gewährleisten die I. W. die Bearbeitung der betreffenden Ware sowie die Verarbeitung der Rohstoffe, Vorprodukte und Halbzeuge gemäß den Vorgaben von W.. Diese Vorgaben werden von der I. W. nicht überprüft. W. ist für diese allein verantwortlich.
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25
§ 4 Eigentum und Gefahrübergang bei Lohnfertigung
26
An Ware für Lohnfertigung erwerben die I. W. zu keinem Zeitpunkt Eigentum. Die Beschaffung von Ware für Lohnfertigung, welche die I. W. bei Dritten beziehen, erfolgt im Namen und auf Rechnung von W.. Von W. an die I. W. gelieferte Ware für Lohnfertigung bleibt im Eigentum von W., bis ein Dritter diese Ware zu Eigentum erwirbt.
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28
B. Betriebsführung im Übrigen
29
§ 6 Betriebsführung mittels Geschäftsbesorgungsvertrag
30
Die I. W. übernehmen darüber hinaus für W. ab dem 1. April 2011 die Betriebsführung des gesamten Geschäftsbetriebs an allein drei inländischen Standorten. Insbesondere umfasst dies sämtliche, in den folgenden Abteilungen zu erledigenden Arbeiten nach den Vorgaben von W.:
31
- Einkauf- Vertrieb- Marketing- Finanzbuchhaltung- Forschung und Entwicklung sowie- Instandhaltung.
32
Der Auftrag zur Betriebsführung erstreckt sich auf alle Geschäfte und Maßnahmen, die dem Betriebsablauf und dem gewerblichen Zweck des Betriebs dienen.
33
Die Geschäftsbesorgung und die Betriebsführung erfolgt durch die I. W. mit eigenen, auf sie gem. § 613a BGB übergegangenen Arbeitnehmern.
34
Grundlage dafür ist ein Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen den Vertragsparteien mit folgendem Inhalt:
35
§ 7 Handeln für Rechnung und im Namen von W./ Bevollmächtigung
36
Die I. W. handeln bei ihrer Tätigkeit gem. § 6, sofern diese im Zusammenhang mit der Lohnfertigung und der Herstellung der W.-Produkte ausgeführt wird, für welche W. die Patentrechte und das know-how besitzt, ausschließlich für Rechnung und im Namen von W..
37
Insofern erteilt W. der I. W. Generalhandlungsvollmacht zur Vertretung von W. bei allen Rechtsgeschäften und Rechtshandlungen, bei denen das Gesetz eine Stellvertretung gestattet und die der Betrieb des Gewerbes von W. mit sich bringt. Die I. W. dürfen von dieser Vollmacht nur für die Zwecke der Betriebsführung und im Rahmen dieses Auftrags Gebrauch machen.
38
§ 8 Verpflichtung des Auftragnehmers I. W.
39
Die I. W. erledigen und managen eigenverantwortlich die in § 6 aufgeführten Abteilungen an allen drei Standorten. Sie sind verantwortlich für die gesamten Abläufe ab Auftragseingang bis zum Zahlungseingang durch den Kunden von W.. Des Weiteren kümmern sie sich im Vertrieb darum, dass ausreichende Auftragseingänge zu verzeichnen sind. Hinzu kommen die Erledigung der erforderlichen Instandhaltungsmaßnahmen, der gebotenen Forschungs- und Entwicklungstätigkeiten sowie die pünktliche und ordnungsgemäße Erstellung der Finanzbuchhaltung.
40
Dabei sind neben den Vorgaben von W. alle gesetzlichen Vorgaben zu beachten.
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42
§ 9 Entgelt für die Geschäftsbesorgung
43
Die Vergütung der von der I. W. erbrachten Leistungen erfolgt anhand der von der I. W. nachgewiesenen Kosten für die Gehälter der in den in § 6 genannten Abteilungen eingesetzten Mitarbeiter (zuzüglich Arbeitgeberbeiträgen zur Sozialversicherung sowie sonstigen Nebenkosten) plus eines Aufschlags zu den Brutto-Gehaltssummen von 3%. Darüber hinaus haben die I. W. Anspruch auf Erstattung der gerechtfertigten Sachkosten, die im direkten Zusammenhang mit der Wertschöpfung entstehen.
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45
Miete und/oder Pacht für die Nutzung der Verwaltungsgebäude sowie das Anlagevermögen ist von der I. W. nicht zu entrichten. Die mit der Verwaltung zusammenhängenden Nebenkosten (insbesondere Energiekosten und sonstige Verbrauchskosten) trägt W..
46
§ 10 Gewerbliche Schutzrechte
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W. verfügt zum Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung über eine Reihe von gewerblichen Schutzrechten (Altschutzrechte). Unbeschadet der Benutzung dieser Schutzrechte zur Ausführung der Lohnfertigung und der Durchführung von weiteren Entwicklungsarbeiten durch die Mitarbeiter der I. W. in der Forschung- und Entwicklungsabteilung, berührt dieser Vertrag nicht die rechtliche Situation der Schutzrechte, insbesondere verbleiben diese Schutzrechte im ausschließlichen Eigentum von W..
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Neue Entwicklungen und Erfindungen, die die Arbeitnehmer der I. W. während der Dauer dieses Vertrages auf den Gebieten Produkte und Verfahrenstechniken im Bereich Holz- und Kunststoffe sowie Holz- und Kunststoffformteile tätigen (Neuschutzrechte), werden von W. unbeschränkt in Anspruch genommen und in deren Namen zum Schutzrecht angemeldet. Die Anmeldung wird von der I. W. im Namen und auf Rechnung von W. erledigt. Diese Schutzrechte stehen auch eigentumsrechtlich ausschließlich W. zu.
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50
C. Allgemeine Bestimmungen
51
§ 12 Auskunftsrecht von W.
52
W. kann von der Geschäftsführung der I. W. jederzeit und in allen die Lohnfertigung und die Betriebsführung betreffenden Angelegenheiten Auskünfte verlangen. Im Hinblick auf die Betriebsführung gemäß Lit. B., nicht aber für Lit. A. dieses Vertrages (mit Ausnahme der Vorgaben für die Herstellung, Bearbeitung und Lieferung der Ware gemäß §§ 1, 2 und 3 Abs. 1), kann W. Richtlinien erlassen und Weisungen erteilen. Insbesondere kann W. bestimmen, welche Arten von Geschäften ihrer vorherigen Zustimmung bedürfen.“
53
Mit Schreiben vom 01. März 2011 informierte die Beklagte zu 2 sämtliche Arbeitnehmer darüber, dass ihre Arbeitsverhältnisse zum 01. April 2011 gem. § 613 a BGB auf die Beklagte zu 1 übergingen. Der Kläger widersprach dem wie auch die übrigen Arbeitnehmer (mit Ausnahme eines Arbeitnehmers) nicht. Er und die anderen erbrachten fortan ihre Arbeitsleistung an ihren bisherigen Arbeitsplätzen in unveränderter Art und Weise und stellten weiter ausschließlich W.-Produkte her. Verträge mit Dritten (insbesondere mit Kunden und Lieferanten) wurden von der Beklagten zu 1 - entsprechend der Vereinbarung 2011 - auf Rechnung und im Namen der Beklagten zu 2 geschlossen. Der Marktauftritt zum Vertrieb der W.-Produkte erfolgte weiterhin über die Internetseite der Beklagten zu 2. Bei der E-Mail-Kommunikation nach außen, versah das EDV-System die E-Mails der Mitarbeiter automatisch mit einer Signatur der Beklagten zu 2, geschäftliche Korrespondenz erfolgte auf dem Briefpapier der Beklagten zu 2. Gegenüber den Arbeitnehmern trat demgegenüber die Beklagte zu 1 als Arbeitgeberin auf, etwa verwendete die Personalabteilung bei der internen Kommunikation mit ihren Mitarbeitern eine Signatur der Beklagten zu 1.
54
Im Mai/Juni 2013 beschlossen die Gesellschafter der Beklagten zu 1, diese zu liquidieren und den Betrieb in O., wie auch die beiden anderen Betriebe in N. und B., stillzulegen. Die Liquidation der Gesellschaft wurde am 12. Juli 2013 in das Handelsregister eingetragen.
55
Am 17. Juli 2013 schlossen die Beklagten eine neue „Vereinbarung über Lohnfertigung und Geschäftsbesorgungsvertrag über Betriebsführung“ (im Folgenden: Vereinbarung 2013). Danach führt die Beklagte zu 1 lediglich Teile der Produktion in Lohnfertigung weiter, wobei „der Umfang der Tätigkeiten zwischen den Parteien laufend abgestimmt“ wird (§ 1). Nach § 6 übernimmt die Beklagte zu 1 bis zur Beendigung der Gesellschaft für die Beklagte zu 2 „die Betriebsführung einzelner Bereiche des Geschäftsbetriebes gem. Einzelabsprache“. Die Beklagte zu 2 soll weiter berechtigt sein, einzelne Gewerke oder Teile davon an andere Unternehmen zu vergeben (§ 6 Satz 2). Auch soll der Auftrag zur Betriebsführung nach Absprache eingeschränkt werden können, wenn wie beabsichtigt einzelne Teilbereiche ganz oder teilweise an andere Unternehmen vergeben werden (§ 6 Satz 5). Auch nach der Vereinbarung 2013 handelt die Beklagte zu 1 bei der Tätigkeit gem. § 6, sofern diese im Zusammenhang mit der Lohnfertigung und der Herstellung der W.-Produkte ausgeführt wird, ausschließlich für Rechnung und im Namen der Beklagten zu 2.
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Nachdem in der Folgezeit Verhandlungen über einen Interessenausgleich vor der Einigungsstelle gescheitert waren, kündigte die Beklagte zu 1 die Arbeitsverhältnisse mit ihren Arbeitnehmern nach Beteiligung des Betriebsrats und Erstattung einer Massenentlassungsanzeige, dasjenige mit dem Kläger mit Schreiben vom 28. Oktober 2014 zum 31. März 2015.
57
Am 25. November 2014 kam durch Spruch der Einigungsstelle ein Sozialplan zustande, der allerdings keine Abfindungsleistungen für die Arbeitnehmer vorsah.
58
Mit Schreiben vom 31. Dezember 2014 kündigte die Beklagte zu 2 die Vereinbarung 2013 zum 31. März 2015. Unter dem 26. März 2015 schlossen die Beklagten eine bis zum 31. Mai 2015 befristete, den Betrieb in O. betreffende „Vereinbarung über Geschäftsbesorgung und Betriebsführung“ (im Folgenden: Vereinbarung 2015). Der Betrieb in B. wurde zum 30. September 2014, der Betrieb in N. zum 28. Februar 2015 geschlossen.
59
Der Kläger hat zunächst gegen die Kündigung der Beklagten zu 1 Kündigungsschutzklage erhoben. Im März 2015 erweiterte er seine Klage auf die Beklagte zu 2 mit dem Begehren festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nach wie vor mit der Beklagten zu 2 bestehe.
60
Er hat die Auffassung vertreten, das Arbeitsverhältnis sei im Jahr 2011 nicht im Wege eines Betriebsüberganges auf die Beklagte zu 1 übergegangen. Vielmehr sei die Beklagte zu 2 Arbeitgeberin geblieben. Ein Betriebsübergang setze die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit voraus, die nicht gegeben sei, wenn lediglich die Arbeitnehmer eines betriebsmittelgeprägten Betriebs übernommen würden, wie es hier der Fall sei. Die Beklagte zu 1 habe keinerlei materielle Betriebsmittel oder Kunden- und Lieferantenbeziehungen übernommen. Ein Betriebsinhaberwechsel habe nicht stattgefunden. Für einen Betriebsübergang auf die Beklagte zu 1 fehle es an deren umfassende Nutzung des Betriebs nach außen. Die Beklagte zu 1 habe nur aufgrund externer Generalhandlungsvollmacht im Namen und auf Rechnung des Beklagten zu 2 gehandelt. Eine eigene Leitungs- oder Organisationskompetenz sei der Beklagten zu 2 deshalb nicht zugekommen. Es komme nicht entscheidend darauf an, ob die Beklagte zu 1 gegenüber der Belegschaft als Inhaberin aufgetreten sei.
61
Für den Fall, dass ein Betriebsübergang stattgefunden habe und die Beklagte zu 2 sich hierauf berufen könne, sei die ausgesprochene Kündigung der Beklagten zu 1 mangels sozialer Rechtfertigung iSd. § 1 KSchG und mangels ordnungsgemäßer Beteiligung des Betriebsrats iSd. § 17 Abs. 2 KSchG unwirksam.
62
Der Kläger hat - erstinstanzlich, zuletzt unbedingt - beantragt,
63
1. Es wird festgestellt, dass zwischen der Beklagten zu 2. und dem Kläger über den 31. März 2011 hinaus ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht.
64
2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 1. durch die Kündigung der Beklagten zu 1. vom 28. Oktober 2014 nicht beendet wird.
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Die Beklagten haben - erstinstanzlich - jeweils beantragt,
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die Klage abzuweisen.
67
Während die Beklagte zu 1 die Rechtfertigung der Kündigung verteidigt hat, indem sie vorgebracht hat, diese sei wegen Betriebsstillegung aus betriebsbedingten Gründen iSd. § 1 KSchG sozial gerechtfertigt und auch unter Zugrundelegung des § 17 Abs. 2 KSchG nicht zu beanstanden, hat die Beklagte zu 2 die Ansicht vertreten, das Arbeitsverhältnis sei im Jahr 2011 im Wege eines Betriebsüberganges auf die Beklagte zu 1 übergegangen. Gemäß dem Interessenausgleich vom 28. Oktober 2010 seien zum 01. April 2011 die Fertigungsaktivitäten, die Bereiche Forschung und Entwicklung, Logistik, Einkauf, Vertrieb, Finanzbuchhaltung und Instandhaltung auf die Beklagte zu 1 übertragen und dieser das Immobilien-, Anlage- und Umlaufvermögen sowie die Patente und Lizenzverträge unentgeltlich zur Verfügung gestellt worden. Der Produktionsbetrieb der Beklagten zu 2 sei unter Wahrung der wirtschaftlichen Identität übergegangen und von der Beklagten zu 1 tatsächlich fortgeführt worden. Da ein betriebsmittelarmer Betrieb vorliege, komme es wesentlich auf die Fähigkeiten der Mitarbeiter an, die - bis auf einen Mitarbeiter - alle übernommen worden seien. Aber auch wenn man von einem betriebsmittelgeprägten Betrieb ausgehe, liege ein Betriebsübergang vor, da die Betriebsmittel gerade mit übernommen worden seien und es insoweit nicht auf die Eigentumsverhältnisse ankomme. Ausreichend sei, dass die sächlichen Betriebsmittel der Beklagten zu 1 von der Beklagten zu 2 zur Verfügung gestellt worden seien. Auch habe der Vorsitzende im vergleichsweise am 22. November 2012 beigelegten Rechtsstreit vor dem Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg - 6 Sa 31/12 - darauf hingewiesen, dass von einem Betriebsübergang auszugehen sei. Die Inanspruchnahme der Beklagten zu 2 neben derjenigen der Beklagten zu 1 sei im Übrigen widersprüchlich. Eine Beschäftigung bei der Beklagten zu 2 sei zudem nicht möglich, da diese keinen Betrieb mehr führe. Aufgaben, die einem gewerblichen Mitarbeiter übertragen werden könnten, seien nicht vorhanden.
68
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 08. Mai 2015 dem gegen die Beklagte zu 2 gerichteten Feststellungsantrag des Klägers stattgegeben. Seinen gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Kündigungsschutzantrag hat es abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Feststellungsantrag habe Erfolg, da diese ihre Arbeitgeberstellung nicht zum 01. April 2011 - oder zu einem späteren Zeitpunkt - infolge eines Betriebsüberganges auf die Beklagte zu 1 verloren habe, ohne dass es dem Kläger infolge von Prozessverwirkung verwehrt sei, sich hierauf zu berufen. Die Beklagte zu 1 sei nicht Betriebsinhaberin geworden, die Beklagte zu 2 habe ihrer Inhaberstellung nicht verloren. Die Vereinbarung 2011 stelle sich als sog. echte Betriebsführungsvereinbarung dar, die keinen Betriebsübergang zur Folge habe. Dem Vortrag der Beklagten zu 2 könne nicht entnommen werden, dass die Beklagte zu 1 im Rahmen der Betriebsführung nach außen als Vollrechtsinhaberin aufgetreten sei. Vielmehr sei den Vereinbarungen und der tatsächlichen Praktizierung der Betriebsführung zu entnehmen, dass die Beklagte zu 2 weiterhin für den Betrieb verantwortlich geblieben sei. Die Beklagte zu 1 habe diesen nach außen nicht im eigenen Namen geführt und sei nicht als Betriebsinhaberin aufgetreten. Sie habe bei ihrer Betriebsführung aufgrund interner Anweisung und externer Vollmacht gehandelt und habe in Bezug auf den gesamten betrieblichen Funktionszusammenhang keine eigene Leitungs- und Organisationskompetenz ausgeübt. Die Beklagte zu 1 habe vertragsgemäß keine Waren im eigenen, sondern im fremden Namen bezogen. Weitergehend habe sie bei der gesamten Betriebsführung ausschließlich für Rechnung und im Namen der Beklagten zu 2 gehandelt. Der eingeräumten Generalhandlungsvollmacht hätte es nicht bedurft, wenn eine sog. unechte Betriebsführung im eigenen Namen vorläge. Sämtliche Verträge mit Kunden und die Lieferung der Produkte seien im Namen der Beklagten zu 2 erfolgt, ebenso die gesamte Kommunikation nach außen. Die Arbeitnehmer seien aufgrund der Weiternutzung der Berufskleidung mit dem Aufdruck „W.“ weiter als solche der Beklagten zu 2 identifizierbar gewesen. Auch der werbende Marktauftritt im Internet sei unverändert allein derjenige der Beklagten zu 2 gewesen. Soweit neue Produkte bzw. Verfahrenstechniken entwickelt worden seien, seien etwaig begründete gewerbliche Schutzrechte von der Beklagten zu 1 im Namen der Beklagten zu 2 anzumelden gewesen und ausschließlich dieser zugute gekommen. Die Beklagte zu 1 habe also nicht sämtliche zur Erreichung des Betriebszwecks wesentlichen Faktoren, zu denen vorliegend insbesondere auch die Lieferanten- und Kundenbeziehungen, die Stellung am Markt und die Produktionsmethoden gehörten, im eigenen Namen koordiniert. Nicht ausreichend sei, dass die Beklagte zu 1 gegenüber den Arbeitnehmern im eigenen Namen, dh. als Arbeitgeberin aufgetreten sei und vom Weisungsrecht Gebrauch gemacht habe. Die bloße „Personalverwaltung“ genüge zur Herbeiführung eines Inhaberwechsels nicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts komme es gerade nicht allein darauf an, wer im Verhältnis zur Belegschaft als Inhaber auftrete, sondern auf die umfassende Nutzung des Betriebs nach außen. Genau diese umfassende Nutzung im eigenen Namen könne nicht festgestellt werden. Der für einen Betriebsübergang erforderlich tatsächliche Wechsel in der Person des Betriebsinhabers sei gerade nicht gegeben. Hinzu komme - im Rahmen einer Gesamtwürdigung -, dass die Beklagte zu 1 auch keine nennenswerten eigenen wirtschaftlichen Zwecke verfolgt habe. Sie habe nach der Vereinbarung 2011 lediglich eine Vergütung von 3 % der Bruttolohnsumme und eine Kostenerstattung verlangen können und damit weder von einem positiven Ergebnis profitiert, noch einen Anreiz zu einer wirtschaftlichen, effizienten und kostensparenden Betriebsführung gehabt. Die wirtschaftlichen Chancen und Risiken hätten weiterhin die Beklagte zu 2 getroffen, woran deutlich werde, dass die Beklagte zu 1 keine eigenen, sondern fremdbestimmte Zwecke im Rahmen der Betriebsführung verfolgt habe. Das so gefundene Ergebnis entspreche auch dem Normzweck des § 613 a BGB, einen Gleichlauf zwischen Arbeitsplatz und Arbeitsverhältnis sicherzustellen und den Arbeitnehmern das Substrat der wirtschaftlichen Einheit nicht gegen deren Willen entziehen zu können. Da es an einem Betriebsinhaberwechsel und damit an einem Betriebsübergang fehle, müsse der Frage, ob - läge ein solcher vor - der Beklagten zu 2 eine Berufung hierauf nach § 242 BGB wegen Gestaltungsmissbrauchs verwehrt wäre, nicht nachgegangen werden. Anhaltspunkte dafür, dass es zu einem späteren, nach dem 01. April 2011 liegenden Zeitpunkt zu einem Betriebsinhaberwechsel gekommen sei, seien nicht gegeben. Vielmehr bestätige die Vereinbarung 2013, dass die Beklagte zu 1 nur „verlängerter Arm“ der Beklagten zu 2 gewesen sei, nicht aber diejenige die eine eigene Organisations- und Leitungskompetenz bezogen auf den betrieblichen Funktionszusammenhang ausgeübt habe. Dem Kläger sei es gemäß § 242 BGB auch materiell-rechtlich nicht verwehrt, sich auf ein mit der Beklagten zu 2 fortbestehendes Arbeitsverhältnis zu berufen. Die Inanspruchnahme beider Beklagter stelle kein widersprüchliches Verhalten dar. Auch liege keine materiell-rechtliche Verwirkung vor. Das Stammrecht unterliege keiner Verwirkung, ein Arbeitsverhältnis als solches könne nicht verwirken. Im Übrigen fehle es an den Voraussetzungen einer Verwirkung (Zeit- und Umstandsmoment). Die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Kündigungsschutzklage sei unbegründet, weil im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 1 nicht bestanden habe.
69
Gegen das der Beklagten zu 2 am 12. Juni 2015 und dem Kläger am 03. Juli 2015 zugestellte Urteil legte die Beklagte zu 2, soweit der gegen sie gerichteten Klage stattgegeben worden war, am 10. Juli 2015 Berufung ein und begründete diese am 05. August 2015. Der Kläger legte am 03. August 2015 Berufung ein und führte sie innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 10. September 2015 aus, soweit sein Kündigungsschutzantrag gegen die Beklagte zu 1 abgewiesen worden war.
70
In Anbetracht des Urteils vom 08. Mai 2015 bekräftigte der Beirat der Beklagten zu 2 am 20. Mai 2015 für die Zukunft seine Entscheidung, im Unternehmen der Beklagten zu 2 keine betrieblichen Aktivitäten auszuführen. Ferner kündigte die Beklagte zu 2 ein etwaig mit ihr bestehendes Arbeitsverhältnis des Klägers vorsorglich mit Schreiben vom 27. Mai 2015 unter Berufung auf betriebsbedingte Gründe außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich. Hiergegen erhob der Kläger gesondert Kündigungsschutzklage, die derzeit beim Arbeitsgericht Stuttgart - Kammern Ludwigsburg - anhängig ist.
71
In weiteren mit Urteilen vom 17. Juli 2015 entschiedenen parallel gelagerten Fällen entschied das Arbeitsgericht abweichend. In diesen Fällen bejahte es einen Betriebsübergang auf die Beklagte zu 1 und wies dementsprechend die gegen die Beklagte zu 2 gerichteten Klaganträge insgesamt ab. Die von der Beklagten zu 1 ausgesprochene Kündigung erachtete es in diesen Fällen als unwirksam und gab den Kündigungsschutzklagen gegen die Beklagte zu 1 statt.
72
Mit Schriftsatz vom 20. Oktober 2015 erkannte die Beklagte zu 1 im vorliegenden Verfahren den gegen sie gerichteten Kündigungsschutzantrag an. Mit Teilanerkenntnisurteil des Landesarbeitsgerichts vom 15. März 2016 wurde daraufhin festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 1 durch die Kündigung der Beklagten zu 1 vom 28. Oktober 2014 nicht beendet wurde.
73
Die Beklagte zu 2 ist der Auffassung, der gegen sie gerichtete Feststellungsantrag sei bereits unzulässig.
74
Vorliegend sei von einer Prozessverwirkung auszugehen, da das Begehren des Klägers im offenen Widerspruch zu seinem Verhalten seit dem 01. April 2011 bis zur Klagerweiterung auf die Beklagte zu 2 im März 2015 stehe. Die Klage gegen die Beklagte zu 2 sei auch rechtsmissbräuchlich. In allen gesetzlich geregelten und von der Rechtsprechung bisher zu beantwortenden Fällen sei ein auf die Feststellung oder Fortsetzung eines Arbeitsverhältnisses gerichteter Antrag aus Gründen der Rechtssicherheit nur innerhalb von wenigen Wochen oder Monaten zulässig. All diesen Wertungen widerspräche es, wenn der Kläger vier Jahre nach Kenntnis von dem Übertragungsvorgang durch umfassende Unterrichtung und außerdem vier Monate nach einer isolierten Kündigungsschutzklage gegen die Beklagte zu 1 erstmals noch die Feststellung eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten zu 2 geltend machen könne. Die Monatsfrist des § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB sei insoweit als Zeitmoment heranzuziehen. Auch das Umstandsmoment sei gegeben. Die Beklagte zu 2 habe nicht mehr damit rechnen müssen, wieder als Arbeitgeberin betrachtet zu werden, ein Vertrauenstatbestand sei gegeben. Der Kläger habe seit dem 01. April 2011 bis März 2015 durchgängig und ausschließlich Interesse an einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 1 gezeigt. Trotz umfassender Unterrichtung über den Betriebsübergang habe er nicht widersprochen, sondern sein Wahlrecht zugunsten eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 1 ausgeübt und dort über Jahre weitergearbeitet. Auch bei keiner anderen Gelegenheit habe er zum Ausdruck gebracht, das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 2 fortsetzen zu wollen. Spätestens die Betriebsratswahl im Jahr 2014 habe dazu eine anschauliche Gelegenheit geboten, wie das dem Kläger bekannte Wahlausschreiben der Beklagten zu 1 zeige. Auch habe sich der Kläger mit keinem einzigen arbeitsvertraglichen Anliegen an die Beklagte zu 2 gewandt. Nachdem ein Betriebsübergang in einer Vielzahl von arbeitsgerichtlichen Entscheidungen angenommen worden sei, habe die Beklagte zu 2 entsprechend disponiert und die tatsächliche Handhabung des Betriebsführungsvertrages über mehrere Jahre nicht im Einzelnen dokumentiert, wie dies nahe gelegen hätte, wäre dieser von Anfang an streitig gewesen. Ihre Rechtsverteidigung sei aufgrund des Zeitablaufs beeinträchtigt. Darüber hinaus habe sie weitere Gesellschaften mit der Lohnfertigung und Dienstleistungen beauftragt. Spätestens ab der Vereinbarung 2013 - und teilweise davor - seien neben der Beklagten zu 1 auch andere Unternehmen für die Beklagte zu 2 tätig geworden. Durch die verspätete Durchsetzung des Rechts entstünden der Beklagten zu 2 unzumutbare Nachteile. Bei einer früheren Geltendmachung wären ihr die zeit- und kostenaufwändigen gerichtlichen Auseinandersetzungen erspart geblieben.
75
Ferner sei der Klagantrag des Klägers aufgrund entgegenstehender Rechtskraft unzulässig. Infolge des rechtskräftigen Anerkenntnisurteils gegen die Beklagte zu 1 stehe fest, dass zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung der Beklagten zu 1 mit dieser ein Arbeitsverhältnis bestanden habe. Die materielle Rechtskraft, die auch einem Anerkenntnisurteil innewohne, präkludiere auch im Verhältnis zur Beklagten zu 2 jede anderslautende Entscheidung, insbesondere das vom Kläger verfolgte Begehren. Ein Obsiegen sei nur im Verhältnis zu einer der Beklagten rechtlich möglich. Auch wenn gesetzlich keine Rechtskrafterstreckung angeordnet sei, sei die Feststellung des Anerkenntnisurteils vorgreiflich. Es bestehe eine zwingende zivilrechtliche Abhängigkeit der Klageziele. Dass der Kläger den Weg der unbedingten subjektiven Klagehäufung beschritten habe, könne nicht dazu führen, dass er auf diesem Wege zwei sich widersprechende Urteile erlangen und rechtskräftige Feststellungen über die Arbeitgeberstellung zweier verschiedener Personen in ein und demselben Arbeitsverhältnis erstreiten könne.
76
Zumindest aber sei der vom Kläger noch gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Klagantrag unbegründet.
77
Der Betrieb und damit auch das Arbeitsverhältnis des Klägers seien zum 01. April 2011 im Wege eines Betriebsüberganges auf die Beklagte zu 1 übergegangen. Das Vorliegen eines Betriebsübergangs hänge nicht davon ab, ob ein wie auch immer gearteter Betriebsführungsvertrag geschlossen worden sei. Die Begriffe „echte Betriebsführung“ und „unechte Betriebsführung“ seien nicht eindeutig definiert und damit keiner isolierten rechtlichen Würdigung zugänglich. Maßgeblich seien vielmehr die tatsächlichen Umstände und die Prüfung der Kriterien, die nach der Rechtsprechung einen Betriebsübergang begründeten. Diese seien hier allesamt erfüllt:
78
Gegenstand der Übertragung sei ein Betrieb gewesen, der Fertigungsaktivitäten und die damit verbundenen und administrativen Funktionen (insbesondere Forschung und Entwicklung, Logistik, Einkauf, Vertrieb, Finanzbuchhaltung und Instandhaltung) verfolgt habe. Das Personal sei zum 01. April 2011 von der Beklagten zu 1 übernommen worden, wobei insoweit die faktische Weiterbeschäftigung beim Erwerber genüge, ohne dass ein Arbeitsvertragsschluss erforderlich sei. Die Beklagte zu 1 habe diesen Betrieb als ein anderer Inhaber fortgeführt. Bei den Beklagten handle es sich um verschiedene Rechtsträger. Die geschäftsführenden Gesellschaften (Komplementärinnen) seien nie identisch gewesen, die für die unternehmerischen Entscheidungen zuständigen Beiräte seien nicht personenidentisch besetzt. Soweit vorübergehend Personenidentität in der Geschäftsführung der Komplementärinnen im Jahr 2011 bestanden habe, hätten die handelnden Personen stets erkennen lassen, in welcher Funktion für welche Gesellschaft sie handelten. Unabhängig davon sei die Beklagte zu 1 auch nach außen aufgetreten und habe Rechtsgeschäfte getätigt, zB. Verträge mit anderen Unternehmen und Körperschaften (Leiharbeit, IHK, Finanzverwaltung, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater etc.) abgeschlossen. Die Übertragung sei durch eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung in Gestalt der Vereinbarung 2011 erfolgt. Die Herstellung und Bearbeitung der Produkte sei durch die darin enthaltene Lohnfertigungsvereinbarung auf die Beklagte zu 1 übertragen worden, wobei der Beklagten zu 2 produktbezogene Vorgaben vorbehalten geblieben seien. Bezogen auf die Abteilungen Forschung und Entwicklung, Logistik, Einkauf, Vertrieb, Finanzbuchhaltung und Instandhaltung habe die Beklagte zu 2 der Beklagten zu 1 einen Auftrag in Form eines Geschäftsbesorgungsvertrages erteilt und sich vorbehalten, auf den Gegenstand der Geschäftsbesorgung bezogene Vorgaben zu machen. Zugleich sei aber vereinbart worden, dass die Beklagte zu 1 diese Aufgaben eigenverantwortlich erledige und manage und sie für sämtliche Abläufe ab Auftragseingang bis zum Zahlungseingang verantwortlich sei. Diese Aufgaben habe die Beklagte zu 1 bis mindestens zum Abschluss der Vereinbarung 2013, mit der sie die Exklusivität als Vertragspartner verloren habe, eigenverantwortlich erfüllt, teilweise darüber hinaus. Die Vereinbarung 2011 räume der Beklagten zu 2 insbesondere kein Weisungsrecht gegenüber einzelnen Arbeitnehmern ein. Die Beklagte zu 2 habe der Beklagten zu 1 die Betriebsmittel gemäß der Vereinbarung 2011 unentgeltlich überlassen, was diese in die Lage versetzt habe, den Betrieb zu führen. Die Beklagte zu 1 habe diesen nach dem Betriebsübergang auch tatsächlich geführt, ihre Mitarbeiter angeleitet und angewiesen und deren Vergütung bezahlt. Falsch sei, dass die Beklagte zu 1 die Leitungsmacht über den Betrieb nie übernommen habe. Sie habe sämtliche zur Erreichung des Betriebszwecks wesentlichen Faktoren gesteuert und koordiniert. Sie sei gegenüber den Arbeitnehmern, dem Betriebsrat und der zuständigen Gewerkschaft klar erkennbar unter ihrer Firma und nicht unter dem Namen der Beklagten zu 2 aufgetreten. Der Umstand, wie die Beklagte zu 1 in Kunden- und Lieferantenbeziehungen aufgetreten sei, sei unerheblich für die Frage, ob der Betrieb übertragen worden sei. Im Übrigen habe die Beklagte zu 1 - mit intern eigenständig organisiertem Vertrieb/Einkauf - die Kunden- und Lieferantenbeziehungen fortgeführt, lediglich nach außen sei sie im fremden Namen aufgetreten. Unerheblich sei auch, dass gebrauchte, von der Beklagten zu 2 einstmals ihren Arbeitnehmern überlassene Arbeitskleidung mit dem Schriftzug „W.“ möglicherweise nach dem 31. März 2011 weiterbenutzt worden sei. Dass die Beklagte zu 1 ihre eigene Belegschaft danach mit solcher Arbeitskleidung ausgestattet habe, werde mit Nichtwissen bestritten. Maßgeblich sei allein, dass die Beklagte zu 1 ab dem 01. April 2011 deutlich als Arbeitgeber aufgetreten sei. Die eigenverantwortliche Ausübung der Arbeitgeberstellung sei ausreichend, um einen Betriebsübergang zu begründen. Nach europäischem Recht sei Betriebsinhaber gerade derjenige, der die Arbeitgeberverpflichtungen gegenüber den Beschäftigten eingehe, was ab dem 01. April 2011 eindeutig die Beklagte zu 1 gewesen sei. Arbeitgeber sei derjenige, der das Weisungsrecht gegenüber den Arbeitnehmern eigenverantwortlich ausübe und in dessen betriebliche Organisation diese eingegliedert seien. Da die Beklagte zu 1 gegenüber den Arbeitnehmern im eigenen Namen aufgetreten sei und die betrieblichen Organisationsstrukturen tatsächlich genutzt habe, seien diese Voraussetzungen erfüllt. Was das wirtschaftliche Ergebnis der Tätigkeit anbelange, sei darauf hinzuweisen, dass die Beklagte zu 1 mit der getroffenen Vergütungsvereinbarung eine branchentypische Umsatzrendite erwirtschaftet habe. Diese liege über dem Ergebnis, das die Beklagte zu 2 in den Jahren vor dem Betriebsübergang erzielt habe. Es sei falsch, dass die wirtschaftlichen Chancen und Risiken weiterhin die Beklagte zu 2 getroffen hätten. Darüber hinaus habe die Beklagte zu 1 mit der Betriebsführung ihren originären betrieblichen Zweck als Betriebsführungsgesellschaft verwirklicht. Der herangezogene Normzweck des § 613 a BGB, einen Gleichlauf zwischen Arbeitsplatz und Arbeitsverhältnis sicherzustellen, stehe der Annahme eines Betriebsüberganges nicht entgegen. Insoweit sei nicht richtig, dass der betriebliche Funktionszusammenhang und der Arbeitsplatz des Klägers bei der Beklagten zu 2 verblieben sei.
79
Ein Gestaltungsmissbrauch liege nicht vor. Eine solcher könne nur in absoluten Ausnahmefällen angenommen werden. Es gebe keine zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs vorliegenden Umstände, die hierfür sprechen könnten. Die Nutzung eines Betriebsführungsvertrages sei eine rechtlich zulässige Gestaltungsmöglichkeit. Es sei nicht zulässig aufgrund späterer Entwicklungen auf die Motivation bei dessen Abschluss im Jahr 2011 zu schließen. Der Vorgang sei Gegenstand eines Interessenausgleichs gewesen, lediglich ein Arbeitnehmer habe dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprochen, obgleich ein Widerspruch bei Anzeichen für einen Gestaltungsmissbrauch nahegelegen hätte. Die Einflussmöglichkeiten von Herrn W. als Mehrheitsgesellschafter der Gesellschaften indizierten keinen Gestaltungsmissbrauch, abgesehen davon, dass noch andere Gesellschafter vorhanden und Beiräte gebildet seien, die unternehmerische Entscheidungen überwachten und mitbestimmten.
80
Ferner sei eine Verfristung eingetreten. Der Kläger habe dem Betriebsübergang nicht innerhalb der Monatsfrist des § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB widersprochen. Die Vorschrift unterscheide nicht danach, mit welcher Motivation ein Arbeitnehmer widerspreche, auch ein Widerspruch mit der Begründung, es liege möglicherweise kein Betriebsübergang vor, unterliege der Frist. Die Bestimmung sei bereits unmittelbar anwendbar. Die Unterrichtungspflicht sei subjektiv determiniert nach dem Kenntnisstand des Veräußerers und des Erwerbers. Gingen diese übereinstimmend von einem Betriebsübergang aus, seien sie zur Unterrichtung verpflichtet, unabhängig davon ob der Arbeitnehmer die rechtliche Bewertung teile. Die Unterrichtungspflicht bestehe in Zweifelsfällen zum Schutz der Arbeitnehmerinteressen, um diesen das Wahlrecht zu eröffnen. Damit werde auch in solch einem Falle wie hier die Frist ausgelöst. Das Fortsetzungsverlangen des Arbeitsverhältnisses mit dem bisherigen Arbeitgeber könne der Arbeitnehmer auch hier unkompliziert innerhalb eines Monats zum Ausdruck bringen. Sowohl aus Gründen der Rechtssicherheit als auch nach dem Regelungszweck sei dieses Ergebnis geboten. Zumindest aber sei § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB analog anzuwenden.
81
Schließlich liege eine materiell-rechtliche Verwirkung vor. Soweit angenommen werde, das Stammrecht könne nicht verwirken, sei dieser Ansatzpunkt falsch. Es gehe nicht um die Verwirkung des Arbeitsverhältnisses selbst, sondern darum, ob der Kläger sich noch auf Rechte aus diesem berufen könne. Dies sei gerade - wie bereits im Rahmen der Ausführungen zur Prozessverwirkung dargetan - nicht der Fall. Eine materiell-rechtliche Verwirkung habe zwischenzeitlich auch das Arbeitsgericht Berlin (42 Ca 8643/15) bejaht.
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Die Beklagte zu 2. beantragt zuletzt,
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1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart - Kammern Ludwigsburg - vom 8. Mai 2015 - 26 Ca 1931/14 - wird abgeändert.
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2. Die Klage gegen die Beklagte zu 2. wird abgewiesen.
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Der Kläger beantragt zuletzt,
86
die Berufung der Beklagten zu 2.wird zurückgewiesen.
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Der Kläger ist der Ansicht, der noch gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Feststellungsantrag sei zulässig.
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Eine Prozessverwirkung liege nicht vor. Das Unterlassen eines Widerspruchs gegen den vermeintlichen Betriebsübergang spiele dabei keine Rolle, zumal dem Kläger damals völlig unklar gewesen sei, ob ein solcher stattfinde. Bei einem Widerspruch habe der Kläger zudem mit einer Kündigung rechnen müssen. Ein Anlass zur Prüfung, ob ein Betriebsübergang vorliege, sei erst infolge des Liquidationsbeschlusses und der Kündigung durch die Beklagte zu 1 entstanden. Selbst wenn von der Erfüllung des Zeitmoments ausgegangen werden könnte, fehle es jedenfalls am erforderlichen Umstandsmoment. Ein solches sei nicht einmal behauptet, etwaige Dispositionen habe die Beklagte zu 2 selbst - ohne Zutun des Klägers - veranlasst.
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Das Anerkenntnis der Beklagten zu 1 wirke sich nicht auf das Verfahren gegen die Beklagte zu 2 aus. Der Kläger habe gleichwohl ein Rechtsschutzinteresse an der Klärung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses mit dieser.
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Der vom Kläger noch gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Klagantrag sei auch in der Sache begründet.
91
Das Arbeitsverhältnis des Klägers sei bei der Beklagten zu 2 verblieben, ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 1 habe nicht stattgefunden. Das Arbeitsgericht habe unter Zugrundelegung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zutreffend festgestellt, dass die Beklagte zu 2 Betriebsinhaberin geblieben sei. Soweit die Beklagte zu 2 ausführe, die Differenzierung zwischen sog. echten und unechten Betriebsführungsverträgen spiele keine Rolle, sei dem entgegenzutreten, nachdem diese Differenzierung in der Literatur herausgearbeitet worden sei. Beim echten Betriebsführungsvertrag trete der Betriebsführer ausschließlich im fremden Namen auf, weshalb diese Konstruktion insbesondere dann gewählt werde, wenn das Haftungsrisiko beim Eigentümer verbleiben und die Organisationsstruktur erhalten werden solle. Beim unechten Betriebsführungsvertrag trete der Betriebsführer hingegen im eigenen Namen auf und sei derjenige, der sich rechtsgeschäftlich verpflichte und das Haftungsrisiko trage. Nur in diesem Fall könne es zu einem Betriebsübergang und einem Betriebsinhaberwechsel kommen. Diese Betrachtungsweise entspreche der höchstrichterlichen Rechtsprechung, nach der derjenige Betriebsinhaber sei, der den Betrieb im eigenen Namen führe und nach außen als Betriebsinhaber auftrete. Hier liege eine Betriebsführungsvereinbarung vor, die keinen Betriebsübergang zur Folge habe. Die Beklagte zu 1 sei im Rahmen der Betriebsführung nicht nach außen als Vollrechtsinhaberin aufgetreten, sondern habe lediglich als „verlängerter Arm“ der Beklagten zu 2 aufgrund interner Anweisung und externer Vollmacht gehandelt. Die Beklagte zu 1 habe ausschließlich W.-Produkte hergestellt, ihre Vertragsbeziehungen, insbesondere Lieferanten- und Kundenbeziehungen, im Namen der Beklagten zu 2 abgewickelt und nach außen allein in deren Namen kommuniziert. Nach außen sei die Beklagte zu 1 mithin nicht als eigener Rechtsträger in Erscheinung getreten, vielmehr sei sie ähnlich einer weiteren Leitungsebene der Belegschaft vorgeschaltet worden. Das Haftungsrisiko gegenüber Dritten sei bei der Beklagten zu 2 verblieben. Auch der werbende Marktauftritt im Internet und die weiterhin der Belegschaft zur Verfügung gestellte Arbeitskleidung mit dem Aufdruck „W.“, deren Tragen durch die Mitarbeiter der Beklagten zu 2 im Übrigen bekannt sei, habe nur mit der Beklagten zu 2 in Verbindung gebracht werden können. Gewerbliche Schutzrechte seien im Namen der Beklagten zu 2 anzumelden gewesen und nur dieser zugestanden, obwohl der Beklagten zu 1 auch die Führung der Abteilung „Entwicklung“ oblegen habe. Soweit die Beklagte zu 1 den Arbeitnehmern gegenüber, nach innen hin als Betriebsinhaber aufgetreten sei, nach außen hin aber ausschließlich im fremden Namen agiert habe, liege möglicherweise eine Mischform aus echtem und unechtem Betriebsführungsvertrag vor, die allerdings keinen Betriebsübergang begründe. Die Annahme eines solchen im vorliegenden Fall entspreche nicht der gesetzgeberischen Intention. Der beabsichtigte Schutzzweck des § 613 a BGB könne nur erfüllt werden, wenn der Übernehmer als eigenständiger Rechtsträger nicht nur den Arbeitnehmern gegenüber, sondern auch nach außen hin auftrete und durch ein Mindestmaß an wirtschaftlicher und rechtlicher Autonomie zumindest hypothetisch in der Lage sei, als Arbeitgeber zu existieren. Dies sei hier nicht der Fall, da die Beklagte zu 1 nach außen hin nie als eigener Rechtsträger auftrete, sie keine anderen Auftraggeber habe und damit wirtschaftlich komplett von der Beklagten zu 2 abhängig sei, ihr faktisch die Möglichkeit fehle, eine eigene unabhängige Entwicklung zu beschreiten, da Herr W. jeweils Mehrheitsgesellschafter der Komplementärinnen der Beklagten sei, sie keine eigenen, sondern ausschließlich die wirtschaftlichen Zwecke der Beklagten zu 2 verfolge, sie am wirtschaftlichen Erfolg nicht beteiligt sei und am Markt nicht selbständig agieren und andere Einnahmequellen erschließen könne. Es liefe dem Schutzzweck der Norm gerade zuwider, wenn die Arbeitnehmer an einen Arbeitgeber gebunden würden, bei dem ein „Überleben am Markt“ bereits von der konzeptionellen Ausgestaltung nicht möglich und auch nicht vorgesehen sei. Darüber hinaus dürfe nicht vergessen werden, dass ein Betriebsübergang die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit voraussetze, an der es fehle, wenn der Übernehmer einen anderen Betriebszweck verfolge. Während es sich bei der Beklagten zu 2 um ein produzierendes Unternehmen gehandelt habe, sei Betriebszweck der Beklagten zu 1 die Führung eines fremden Betriebes, folglich eine Dienstleistung. Der Betriebszweck unterscheide sich daher qualitativ wesentlich, so dass die Identität nicht gewahrt sei. Bei der vorliegenden Konstellation einen Betriebsübergang zu bejahen und damit ein Auseinanderdriften von Belegschaft und Betriebsmitteln zu erlauben, öffne dem Gestaltungsmissbrauch Tür und Tor. Der Eigentümer könne dann der Betriebsführungsgesellschaft den Auftrag entziehen, sie ihrer wirtschaftlichen Grundlage berauben oder sie - wie hier geschehen - liquidieren, ohne dass Mittel für einen Sozialplan zur Verfügung ständen. Die aufgrund der Liquidation gekündigten Arbeitnehmer erhielten dann das Angebot bei einer anderen vom Eigentümer gegründeten Betriebsführungsgesellschaft zu schlechteren Konditionen an ihren „alten Arbeitsplatz“ zurückzukehren. Auch die Rechtsprechung des EuGH spreche dafür, dass in solch einer Konstellation die Annahme eines Betriebsüberganges nicht zulässig sei.
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Selbst wenn ein Betriebsübergang vorläge, könne sich die Beklagte zu 2 wegen Gestaltungsmissbrauchs hierauf nicht berufen, weil sie weiterhin „die Fäden gezogen“ habe und ein „Strohmanngeschäft“ vorliegen könne. Dafür spreche die sofortige erhebliche Beschränkung der Betriebsführung durch die Vereinbarung 2013 nach dem Liquidationsbeschluss und die Tatsache, dass faktisch die Beklagte zu 2, vertreten durch den Geschäftsführer ihrer Komplementärin Herrn W., über die Nutzung des betrieblichen Funktionszusammenhangs entscheide. Dieser habe Mitarbeitern, von denen er behaupte, sie seien solche der Beklagten zu 1 Arbeitsverträge mit Drittunternehmen zur Unterzeichnung vorgelegt, und Betriebsräten, die er ebenfalls als Mitarbeiter der Beklagten zu 1 ansehe, am 01. Juni 2015 den Zutritt zum Betrieb zwecks Wahrnehmung von Betriebsratstätigkeit verwehrt.
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Die Geltendmachung, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2 ein Arbeitsverhältnis bestehe, sei nicht verfristet. Die Widerspruchsfrist des § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB finde keine Anwendung, da kein Betriebsübergang vorliege. Nur bei Vorliegen eines Betriebsüberganges komme es auf die Ausübung des Widerspruchsrechts an.
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Eine materiell-rechtliche Verwirkung liege ebenfalls nicht vor. Die Nichtausübung des Widerspruchsrechts spiele insoweit keine Rolle, zumal dem Kläger nicht bewusst gewesen sei, dass - entgegen der Unterrichtung - kein Betriebsübergang stattgefunden habe. Ein Umstandsmoment bestehe nicht, wenn der Berechtigte von den ihm zustehenden Ansprüchen nichts wisse, insb. wenn die Unkenntnis auf einem Verhalten des Verpflichteten beruhe. Der Kläger sei nicht verpflichtet gewesen, das Unterrichtungsschreiben auf seine sachliche Richtigkeit zu überprüfen, sondern habe von einer zutreffenden Unterrichtung durch die Beklagte zu 2 ausgehen dürfen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Protokolle der Termine zur mündlichen Verhandlung vor der Kammer erster und zweiter Instanz Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
96
Die zulässige Berufung der Beklagten zu 2 ist nicht begründet. Sie war dementsprechend - unter Klarstellung der Tenorierung - zurückzuweisen.
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1. Die Berufung der Beklagten zu 2 ist zulässig, insbesondere ist sie gemäß § 64 Abs. 2 c ArbGG statthaft und wurde gem. §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519 Abs. 1 und 2, 520 Abs. 1 und 3 ZPO frist- und formgerecht eingelegt und begründet.
98
2. Die Berufung der Beklagten zu 2 ist allerdings unbegründet. Der Feststellungsantrag des Klägers, der dahingehend zu verstehen ist, dass damit festgestellt werden soll, dass zwischen ihm und der Beklagten zu 2 über den 31. März 2011 hinaus jedenfalls bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz am 08. Mai 2015 ein Arbeitsverhältnis bestand, ist zulässig und auch in der Sache begründet.
99
a) Der allgemeine Feststellungsantrag des Klägers gem. § 256 Abs. 1 ZPO, wonach festgestellt werden soll, dass zwischen ihm und der Beklagten zu 2 über den 31. März 2011 hinaus ein Arbeitsverhältnis besteht, ist so zu verstehen, dass damit die Feststellung begehrt wird, dass zwischen ihm und der Beklagten zu 2 über den 31. März 2011 hinaus jedenfalls bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz am 08. Mai 2015 ein Arbeitsverhältnis bestand.
100
aa) Gegenstand eines erstinstanzlichen Urteils, mit dem der Arbeitnehmer hinsichtlich eines gegen den Arbeitgeber auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses gerichteten allgemeinen Feststellungsantrages iSd. § 256 Abs. 1 ZPO obsiegt, ist der Bestand des Arbeitsverhältnisses bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz. Da Urteilsgegenstand und Streitgegenstand identisch sind, kann der Antrag des Arbeitnehmers nicht weiter reichen (vgl. BAG 10. Oktober 2002 - 2 AZR 622/01 - Rn. 32; HaKo-Gallner 5. Aufl. § 4 Rn. 54).
101
bb) Legt der Arbeitgeber gegen ein solches Urteil Berufung ein, hat das Landesarbeitsgericht zu prüfen, ob das Vorbringen des Arbeitnehmers im Berufungsverfahren dahin zu deuten ist, dass er seinen Antrag im Wege der Anschlussberufung nach § 524 ZPO auf die Feststellung der Fortdauer des Arbeitsverhältnisses bis zum Ende der Berufungsverhandlung erweitern und somit das sonst zugunsten des Arbeitgebers wirkende Verschlechterungsverbot „ausschalten“ will. Dabei sind eindeutige Anhaltspunkte im Berufungsvorbringen des Arbeitnehmers erforderlich, um eine zeitliche Erweiterung des Feststellungsantrages annehmen zu können. Der mit dem Streitgegenstand identische Urteilsgegenstand kann sich andernfalls nicht auf Sachverhalte beziehen, die sich erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung im ersten Rechtszug zugetragen haben, wie etwa den danach erfolgten Ausspruch einer Kündigung. Ohne neuen, als Anschlussberufung zu verstehenden Vortrag im Berufungsverfahren kann sich der Streitgegenstand nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils nicht ändern. Ansonsten wäre der Arbeitgeber, der während der Berufungsfrist eine Kündigung ausspricht, bei einem positiv beschiedenen allgemeinen Feststellungsantrag gezwungen, deren Wirksamkeit im Wege der Berufungseinlegung geltend zu machen. Nur der Vortrag der Parteien kann eine solche Kündigung daher zum Gegenstand des Berufungsverfahrens machen (vgl. BAG 10. Oktober 2002 - 2 AZR 622/01 - Rn. 32; HaKo-Gallner 5. Aufl. § 4 Rn. 54).
102
cc) Gemessen daran umfasst der Streitgegenstand des allgemeinen Feststellungsantrages des Klägers im Berufungsverfahren - wie bereits erstinstanzlich - die Feststellung, dass zwischen ihm und der Beklagten zu 2 über den 31. März 2011 hinaus jedenfalls bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz am 08. Mai 2015 ein Arbeitsverhältnis bestand. Der Kläger hat weder ausdrücklich eine Anschlussberufung gemäß § 524 ZPO eingelegt, noch kann sein Vortrag im Berufungsverfahren in diesem Sinne gedeutet werden. Im Gegenteil, der Kläger hat die nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils von der Beklagten zu 2 vorsorglich ausgesprochene Kündigung in einem gesonderten Kündigungsschutzverfahren vor dem Arbeitsgericht Stuttgart - Kammern Ludwigsburg - angegriffen und dort sowohl einen punktuellen Kündigungsschutzantrag nach § 4 Satz 1 KSchG als auch einen allgemeinen Feststellungsantrag (in Gestalt eines sog. „Schleppnetzantrages“) nach § 256 Abs. 1 ZPO gestellt. Damit hat er deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er die Wirksamkeit dieser Kündigung und etwaiger Folgekündigungen der Beklagten zu 2 gerade nicht im Rahmen des Berufungsverfahrens, sondern im Rahmen des arbeitsgerichtlichen Folgeverfahrens überprüft wissen will. Verstände man das Vorbringen des Klägers im Berufungsverfahren anders, erschiene dies auch deshalb nicht sachgerecht, da dann eine doppelte Rechtshängigkeit einträte, die der Kläger gewiss nicht beabsichtigt hat.
103
b) Ist der Feststellungsantrag des Klägers iSv. § 256 Abs. 1 ZPO demzufolge im genannten Sinne zu verstehen, genügt er den Anforderungen an die Zulässigkeit. Insbesondere ist er nicht wegen entgegenstehender Rechtskraft, doppelter Rechtshängigkeit, Prozessverwirkung oder fehlendem Feststellungsinteresse unzulässig.
104
aa) Das Feststellungsbegehren des Klägers ist nicht wegen entgegenstehender Rechtskraft iSd. § 322 Abs. 1 ZPO unzulässig. Eine solche ergibt sich nicht aus dem Anerkenntnisteilurteil des Berufungsgerichts vom 15. März 2016, mit dem festgestellt wurde, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 1 durch die Kündigung der Beklagten zu 1 vom 28. Oktober 2014 nicht beendet wurde.
105
In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen dass, wenn in Betriebsübergangsfällen der (vermeintliche) Betriebsveräußerer und der (vermeintliche) Betriebserwerber in einem Verfahren verklagt werden - wie es hier der Fall war -, diese lediglich einfache Streitgenossen iSd. §§ 59, 60 ZPO und nicht etwa notwendige Streitgenossen iSd. § 62 ZPO sind (vgl. BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 37; 24. Juni 2004 - 2 AZR 215/03 - Rn. 26; 25. April 1996 - 5 AS 1/96 - Rn. 31). Eine notwendige Streitgenossenschaft entsteht nämlich nicht allein dadurch, dass in verschiedenen Rechtsstreitigkeiten bzw. in verschiedenen Prozessrechtsverhältnissen in einem Verfahren dieselbe (Vor-)Frage von Bedeutung ist, wie etwa die Frage, ob ein Betriebsübergang vorgelegen hat (vgl. BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 37). Liegt demgemäß eine einfache Streitgenossenschaft vor, wurden die gegen die beiden Beklagten gerichteten Klagen lediglich aus Gründen der prozessualen Zweckmäßigkeit in einem einheitlichen Verfahren zusammengefasst, in welchem jedoch die Entscheidung - aus prozessualen Gründen - gegen den einen Streitgenossen anders lauten kann als diejenige gegen den anderen Streitgenossen (vgl. BAG 25. April 1996 - 5 AS 1/96 - Rn. 31). Eine Rechtskrafterstreckung bei einfacher Streitgenossenschaft, wie sie hier zwischen den Beklagten zu 1 und zu 2 vorlag, erfolgt nicht. Allein dass aus Gründen der Logik eine einheitliche Entscheidung wünschenswert wäre, genügt nicht für die Annahme einer Rechtskrafterstreckung. Da eine subjektiv bedingte Klagehäufung unzulässig ist und eine alternative Antragstellung durch den Kläger, wie sie die Beklagte zu 2 als zweckmäßig erachtet (negative Feststellungsklage gegen die Beklagte zu 1, dass mit ihr kein Arbeitsverhältnis bestehe, hilfsweise punktuelle Kündigungsschutzklage gegen die Beklagte zu 1 sowie Klage auf Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2; vgl. HaKo-Mestwerdt/Wemheuer 5. Aufl. § 613a BGB Rn. 212), ihrerseits mit erheblichen Risiken für den Kläger verbunden ist, wie das Bundesarbeitsgericht jüngst aufgezeigt hat (vgl. BAG 24. September 2015 - 2 AZR 562/14 - Rn. 21), ist es nachvollziehbar, dass der Kläger den Weg einer unbedingten subjektiven Klagehäufung, wie sie hier vorlag, beschritten hat. Das Ergebnis der Feststellung von Arbeitsverhältnissen mit beiden Beklagten im Falle des Nichtvorliegens eines Betriebsüberganges ist daher nicht einer nicht nachvollziehbaren Antragstellung des Klägers, sondern der Prozesstaktik beider Beklagten geschuldet.
106
bb) Der Feststellungsantrag des Klägers ist nicht wegen doppelter Rechtshängigkeit iSd. § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO unzulässig. Es wurde bereits aufgezeigt, dass dieser dahingehend zu verstehen ist, dass damit die Feststellung begehrt wird, dass zwischen ihm und der Beklagten zu 2 über den 31. März 2011 hinaus jedenfalls bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz am 08. Mai 2015 ein Arbeitsverhältnis bestand. Eine doppelte Rechtshängigkeit wird damit vermieden. Soweit der Kläger vor dem Arbeitsgericht Stuttgart - Kammern Ludwigsburg - einen punktuellen Kündigungsschutzantrag nach § 4 Satz 1 KSchG gegen die vorsorgliche Kündigung der Beklagten zu 2 erhoben hat, erfasst dieser - unter Zugrundelegung des sogenannten erweiterten punktuellen Streitgegenstandsbegriffes - zwar grundsätzlich die Frage, ob zum Zeitpunkt der Kündigung zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2 ein Arbeitsverhältnis bestand, mithin auch, ob ein solches schon zuvor infolge eines Betriebsüberganges nicht mehr mit der Beklagten zu 2 fortbestand (vgl. BAG 18. Dezember 2014 - 2 AZR 163/14 - Rn. 22). Vorliegend ist indes - bei sachgerechtem Antragsverständnis - davon auszugehen, dass der Kläger konkludent den Gegenstand seines Kündigungsschutzantrages in dem vor dem Arbeitsgericht anhängigen Folgeverfahren gegen die Beklagte zu 2 - rein punktuell - im Wege der sogenannten Ausklammerung begrenzt und das Vorliegen eines Betriebsüberganges im vorliegenden Verfahren und nicht ein erneutes Mal vor dem Arbeitsgericht überprüft wissen will (zur sogenannten Ausklammerung vgl. etwa BAG 22. November 2012 - 2 AZR 732/11 - Rn. 20; 18. Dezember 2014 - 2 AZR 163/14 - Rn. 22). Entsprechendes gilt im Hinblick auf den dort weiter erhobenen, allein zukunftsgerichtet zu verstehenden allgemeinen Feststellungsantrag (in Gestalt eines sogenannten „Schleppnetzantrages“) gemäß § 256 Abs. 1 ZPO.
107
cc) Der Feststellungantrag des Klägers ist entgegen der Auffassung der Beklagten zu 2 nicht wegen Prozessverwirkung unzulässig.
108
(1) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann das Recht, eine Klage zu erheben, verwirkt werden mit der Folge, dass eine dennoch erhobene Klage unzulässig ist. Dies kommt jedoch nur unter besonderen Voraussetzungen in Betracht. Das Klagerecht soll ausnahmsweise verwirken können, wenn der Anspruchsteller die Klage erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums erhebt und zusätzlich ein Vertrauenstatbestand beim Anspruchsgegner geschaffen worden ist, dass er gerichtlich nicht mehr belangt werde. Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten an der sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs derart überwiegen, dass dem Gegner die Einlassung auf die nicht innerhalb angemessener Frist erhobene Klage nicht mehr zumutbar ist. Durch die Annahme einer prozessualen Verwirkung darf der Weg zu den Gerichten nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht zu rechtfertigenden Weise erschwert werden. Dies ist im Zusammenhang mit den an das Zeit- und Umstandsmoment zu stellenden Anforderungen zu berücksichtigen (vgl. etwa BAG 20. April 2011 - 4 AZR 368/09 - Rn. 23; 10. Oktober 2007 - 7 AZR 448/06 - Rn. 17).
109
(2) Die Voraussetzungen einer Prozessverwirkung liegen im Streitfall nicht vor. Der Beklagten zu 2 ist die Einlassung auf das Klagebegehren des Klägers nicht unzumutbar. Dabei kann dahinstehen, ob das Recht, sich auf den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zu berufen, in Gestalt einer Prozessverwirkung überhaupt verwirken kann (offenlassend bzgl. der materiell-rechtlichen Verwirkung BAG 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 36 mwN) und ob das Zeitmoment erfüllt ist, nachdem der Kläger das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2 erstmals vier Jahre nach dem behaupteten Betriebsübergang auf die Beklagte zu 1 geltend gemacht hat. Jedenfalls fehlt es an dem für eine Prozessverwirkung erforderlichen Umstandsmoment. Ein Verhalten des Klägers, aus dem die Beklagte zu 2 ein berechtigtes Vertrauen hätte ableiten können, dieser sei in Kenntnis eines ihr zustehenden Rechts untätig geblieben, ist nicht ersichtlich. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass dem Kläger bekannt war, dass zum 01. April 2011 kein Betriebsübergang stattgefunden hat und er in Kenntnis dessen untätig geblieben ist. Er durfte vielmehr - infolge der Unterrichtung nach § 613 a Abs. 5 BGB durch die Beklagte zu 2 - gerade davon ausgehen, dass ein solcher erfolgt ist. Dabei war er nicht verpflichtet, das Unterrichtungsschreiben auf seine sachliche Richtigkeit zu überprüfen und die Beklagte zu 2 auf deren möglicherweise fehlerhafte Rechtsauffassung hinzuweisen. Er konnte vielmehr davon ausgehen, dass die Beklagte zu 2 ihn entsprechend ihrer gesetzlichen Verpflichtung nach § 613 a Abs. 5 BGB zutreffend unterrichtet hat. Allein aus der widerspruchsfreien Vertragsdurchführung in der Folgezeit, etwa durch ihre Weiterarbeit bei der Beklagten zu 1 oder beispielsweise durch eine etwaige Teilnahme an der Betriebsratswahl bei der Beklagten zu 1 im Jahr 2014, kann ein Umstandsmoment nicht hergeleitet werden. Der Kläger hat letztlich nur nachvollzogen, was ihm in dem Unterrichtungsschreiben anlässlich des behaupteten Betriebsübergangs von der Beklagten zu 2 als bestehende Rechtslage mitgeteilt wurde. Es fehlt an einer besonderen vertrauensbegründenden Verhaltensweise des Klägers, mit der er gegenüber der Beklagten zu 2 den Anschein hätte erwecken können, er werde sich auf den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses mit ihr nicht mehr berufen (vgl. dazu BAG 22. Februar 2012 - 4 AZR 3/10 - Rn. 32). Die Beklagte zu 2 musste damit rechnen im Falle der Liquidation der Beklagten zu 1 und im Falle von darauf gestützten Kündigungen, von den Gekündigten als Arbeitgeber in Anspruch genommen zu werden, zumal das Vorliegen eines Betriebsüberganges bereits im Jahr 2012 in einem vergleichsweise beigelegten Rechtsstreit vor dem Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg - 6 Sa 31/12 - thematisiert wurde. Auch wenn der Vorsitzende der 6. Kammer damals darauf hingewiesen haben mag, dass von einem Betriebsübergang auf die Beklagte zu 1 auszugehen sei, musste die Beklagte zu 2 damit rechnen, dass gekündigte Arbeitnehmer eine andere Rechtsauffassung vertreten und diese einer gerichtlichen Klärung zuführen, nachdem der Übertragungsvorgang - so ihr eigener Vortrag in den Parallelverfahren - „möglicherweise ein Grenzfall“ ist. Soweit die Beklagte zu 2 anführt, sie habe die tatsächliche Handhabung des Betriebsführungsvertrages über mehrere Jahre nicht im Einzelnen dokumentiert, wie dies nahe gelegen hätte, wäre dieser von Anfang an streitig gewesen, so dass ihre Rechtsverteidigung beeinträchtigt sei, ist dies bereits deshalb unerheblich, weil der Kläger - wie dargelegt - keine besondere vertrauensbegründende Verhaltensweise an den Tag gelegt hat. Im Übrigen kommt zum einen hinzu, dass die tatsächliche Handhabung des Betriebsführungsvertrages weitestgehend unstreitig ist, so dass in einer etwaig fehlenden Dokumentation keine Beeinträchtigung der Rechtsverteidigung liegen kann. Abgesehen davon geht das Bundesarbeitsgericht davon aus, dass Beweisschwierigkeiten, denen der Verpflichtete deshalb ausgesetzt ist, weil der Gläubiger seine Rechte erst nach längerer Zeit geltend macht, den Einwand der Prozessverwirkung grundsätzlich nicht rechtfertigen (vgl. BAG 10. Oktober 2007 - 7 AZR 448/06 - Rn. 19). Soweit die Beklagte zu 2 darauf hinweist, dass sie Dispositionen getroffen habe, indem sie weitere Gesellschaften mit der Lohnfertigung und Dienstleistungen beauftragt habe, ist auch dies schon deswegen irrelevant, da der Kläger keine besondere vertrauensbegründende Verhaltensweise gezeigt hat, die Auslöser hierfür gewesen sein könnte. Soweit die Beklagte zu 2 schließlich anmerkt, der Kläger habe unproblematisch im Jahr 2011 einem Betriebsübergang widersprechen können, wenn der das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 2 habe fortsetzen wollen, ist darauf hinzuweisen, dass ihm dann bereits damals die Kündigung gedroht hätte. Schon in § 3 Ziff. 5 des Interessenausgleichs vom 28. Oktober 2010 heißt es, dass bei einem Widerspruch damit gerechnet werden muss, dass der Arbeitsplatz gefährdet ist. Der einzig widersprechende Arbeitnehmer erhielt damals offenbar auch eine Kündigung. Veranlassung für den Kläger, die Beklagte zu 2 in Anspruch zu nehmen, bestand erst nach der Kündigung eines Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte zu 1, im Zuge des hiergegen angestrengten Kündigungsschutzprozesses hat er dies getan.
110
dd) Schließlich ist der Feststellungsantrag des Klägers auch nicht mangels Feststellungsinteresses iSd. § 256 Abs. 1 ZPO unzulässig. Da die Beklagte zu 2 das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit ihm über den 31. März 2011 hinaus bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz in Abrede stellt, besteht ein Feststellungsinteresse.
111
c) Der Feststellungantrag des Klägers ist auch in der Sache begründet. Antragsgemäß war festzustellen, dass zwischen ihm und der Beklagten zu 2 über den 31. März 2011 hinaus jedenfalls bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz am 08. Mai 2015 ein Arbeitsverhältnis bestand. Da sonstige Beendigungstatbestände in diesem Zeitraum nicht im Streit stehen, folgt dies daraus, dass das unstreitig bis zum 31. März 2011 mit der Beklagten zu 2 bestehende Arbeitsverhältnis nicht zum 01. April 2011 - oder zu einem späteren Zeitpunkt im streitgegenständlichen Zeitraum - von der Beklagten zu 2 auf die Beklagte zu 1 im Wege eines Betriebsüberganges nach § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB übergegangen ist. Die Voraussetzungen für einen Betriebsübergang sind nicht gegeben, das Arbeitsverhältnis verblieb bei der Beklagten zu 2. Die Berufung des Klägers auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2 ist materiell-rechtlich weder verfristet noch verwirkt mit der Folge, dass sein Feststellungsantrag begründet ist.
112
aa) Die Voraussetzungen für einen Betriebsübergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB sind nicht gegeben, das Arbeitsverhältnis des Klägers verblieb über den 31 März 2011 hinaus bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz bei der Beklagten zu 2, es ging nicht auf die Beklagte zu 1 über. Denn es fehlt bereits an einem für einen Betriebsübergang zwingend erforderlichen Betriebsinhaberwechsel. Ob die übrigen Voraussetzungen für einen Betriebsübergang gegeben sind, bedarf deshalb keiner Erörterung.
113
(1) Ein Betriebsübergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB und im Sinne der Richtlinie 2001/23/EG liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger eine bestehende wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt (vgl. EuGH 06. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 30 mwN; BAG 22. Januar 2015 - 8 AZR 139/14 - Rn. 13). Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte Einheit gehen, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck (vgl. EuGH 06. März 2014 - C-458/12 - Amatori ua.] Rn. 31 f. mwN; BAG 22. Januar 2015 - 8 AZR 139/14 - Rn. 14). Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (vgl. EuGH 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres und Demir] Rn. 35; BAG 22. Januar 2015 - 8 AZR 139/14 - Rn. 15). Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (vgl. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 34; BAG 22. Januar 2015 - 8 AZR 139/14 - Rn. 15).
114
(2) Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt (vgl. EuGH 06. September 2011 - C-108/10 - [Scattolon] Rn. 49; BAG 22. Januar 2015 - 8 AZR 139/14 - Rn. 16). Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (vgl. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 36 und 415; BAG 22. Januar 2015 - 8 AZR 139/14 - Rn. 18). Eine wirtschaftliche Einheit darf nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden (vgl. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 41, BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 41). Kommt es im Wesentlichen auf die Betriebsmittel wie etwa das Inventar an, dann kann ein Übergang einer ihre Identität bewahrenden Einheit auch ohne Übernahme von Personal vorliegen (vgl. EuGH 20. November 2003 - C-340/01 - [Abler ua.] Rn. 37; BAG 22. Januar 2015 - 8 AZR 139/14 - Rn. 17). Ohne Bedeutung ist, ob das Eigentum an den eingesetzten Betriebsmitteln übertragen worden ist (vgl. EuGH 20. November 2003 - C-340/01 - [Abler ua.] Rn. 41; BAG 22. Januar 2015 - 8 AZR 139/14 - Rn. 17).
115
(3) Wesentliche Änderungen in der Organisation, der Struktur oder im Konzept der betrieblichen Tätigkeit können einer Wahrung der Identität entgegenstehen. So spricht eine Änderung des Betriebszwecks gegen eine im Wesentlichen unveränderte Fortführung des Betriebes und damit gegen die für einen Betriebsübergang erforderliche Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit (vgl. BAG 23. Mai 2013 - 8 AZR 207/12 - Rn. 24; 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 43). Ein Betriebsübergang scheidet auch aus, wenn die funktionelle Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zwischen den Produktionsfaktoren beim anderen Unternehmer verloren geht. Bei einer Eingliederung der übertragenen Einheit in die Struktur des Erwerbers fällt der Zusammenhang dieser funktionellen Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zwischen den für einen Betriebsübergang maßgeblichen Faktoren nicht zwangsläufig weg. Die Beibehaltung der „organisatorischen Selbstständigkeit“ ist nicht erforderlich, wohl aber die Beibehaltung des Funktions- und Zweckzusammenhangs zwischen den verschiedenen übertragenen Faktoren, der es dem Erwerber erlaubt, diese Faktoren, auch wenn sie in eine andere Organisationsstruktur eingegliedert werden, zur Verfolgung einer bestimmten wirtschaftlichen Tätigkeit zu nutzen (vgl. EuGH 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] - Rn. 48; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 44).
116
(4) Der Betriebsübergang tritt mit dem Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebs ein. Der bisherige Betriebsinhaber muss seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb einstellen, der Übernehmer muss die Geschäftstätigkeit tatsächlich weiterführen oder wieder aufnehmen (vgl. BAG 27. September 2012 - 8 AZR 826/11 - Rn. 21; 31. Januar 2008 - 8 AZR 2/07 - Rn. 28). Entscheidendes Kriterium für den Betriebsübergang ist die tatsächliche Weiterführung oder Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit. Einer besonderen Übertragung einer irgendwie gearteten Leitungsmacht bedarf es wegen des Merkmals der Fortführung des Betriebs nicht (vgl. BAG 27. September 2012 - 8 AZR 826/11 - Rn. 21; 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - Rn. 27). Allerdings tritt der Wechsel der Inhaberschaft nicht ein, wenn der neue „Inhaber” den Betrieb gar nicht führt (vgl. BAG 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - Rn. 27). Maßgeblich ist die Weiterführung der Geschäftstätigkeit durch diejenige Person, die nunmehr für den Betrieb als Inhaber „verantwortlich“ ist (vgl. BAG 27. September 2012 - 8 AZR 826/11 - Rn. 21; 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - Rn. 27; 31. Januar 2008 - 8 AZR 2/07 - Rn. 28). Verantwortlich ist die Person, die den Betrieb im eigenen Namen führt und nach außen als Betriebsinhaber auftritt (vgl. BAG 27. September 2012 - 8 AZR 826/11 - Rn. 21; 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - Rn. 27, 49; 31. Januar 2008 - 8 AZR 2/07 - Rn. 28). Es kommt nicht allein darauf an, wer im Verhältnis zur Belegschaft als Inhaber auftritt, sondern auf die umfassende Nutzung des Betriebs nach außen (vgl. BAG 27. September 2012 - 8 AZR 826/11 - Rn. 21; 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - Rn. 27, 49; 31. Januar 2008 - 8 AZR 2/07 - Rn. 28; 13. Dezember 2007 - 8 AZR 1107/06 - Rn. 24; 20. März 2003 - 8 AZR 312/02 - Rn. 43). Nicht erforderlich ist es dabei, dass der neue Inhaber den Betrieb auf eigene Rechnung führt. Unschädlich ist es daher, wenn der Gewinn an einen anderen abgeführt wird (vgl. BAG 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - Rn. 27; 13. Dezember 2007 - 8 AZR 1107/06 - Rn. 24). Einem Betriebsinhaberwechsel steht es auch nicht entgegen, wenn der Erwerber im Innenverhältnis Bindungen unterliegt oder zur Veräußerung der Betriebsmittel im eigenen Namen nicht befugt ist. Entscheidend ist vielmehr, dass er im Außenverhältnis als Vollrechtsinhaber auftritt und die Verfügungsbefugnis über den betrieblichen Funktionszusammenhang erlangt hat (vgl. BAG 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - Rn. 43).
117
Dies entspricht nach Auffassung der erkennenden Kammer auch der Rechtsprechung des EuGH, wonach der Zeitpunkt des Übergangs dem Zeitpunkt entspricht, zu dem die Inhaberschaft, mit der die Verantwortung für den Betrieb der übertragenen Einheit verbunden ist, vom Veräußerer auf den Erwerber übergeht und dieser den Betrieb fortführt (vgl. EuGH 26. Mai 2005 - C-478/03 - [Celtec] Rn. 36). Dabei wird nicht übersehen, dass der EuGH in anderen Entscheidungen dann von einem Betriebsübergang ausgeht, wenn die für den Betrieb des Unternehmens verantwortliche natürliche oder juristische Person, die die Arbeitgeberverpflichtungen gegenüber den Beschäftigten des Unternehmens eingeht, im Rahmen vertraglicher Beziehungen wechselt (EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 30; EuGH 21. Oktober 2010 - C-242/09 [Abron Catering] Rn. 28; EuGH 10. Dezember 1998 - C-173/96, C-247/96 - Rn. 23; dazu: Franzen/Gallner/Oetker-Winter Europäisches Arbeitsrecht RL 2001/23/EG Art. 1 Rn. 49). Dies besagt aber noch nicht, dass in der Übernahme der Arbeitgeberverpflichtung auch die Übernahme der Verantwortung für den Betrieb liegt. Es dürfte vielmehr umgekehrt sein. Zunächst ist ein Wechsel in der Verantwortlichkeit des Betriebs erforderlich. Erst mit dem Wechsel der Verantwortung für den Betrieb geht auch ein Wechsel in der Arbeitgeberstellung einher.
118
(5) Unter Berücksichtigung der vorgenannten Rechtsgrundsätze ist der Betrieb der Beklagten zu 2 nicht zum 01. April 2011 auf die Beklagte zu 1 gem. § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB übergegangen. Ein Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebs hat nicht stattgefunden. Sowohl nach der Vereinbarung 2011 als auch deren tatsächlicher Handhabung ist die Beklagte zu 1 nicht Betriebsinhaberin geworden. Sie hat den Betrieb nach außen nicht umfassend genutzt, sie ist im Außenverhältnis nicht als Vollrechtsinhaberin aufgetreten und sie hat nicht die Verfügungsbefugnis über den betrieblichen Funktionszusammenhang erlangt. Entgegen der Rechtsansicht der Beklagten zu 2 kommt es nicht allein darauf an, dass die Beklagte zu 1 gegenüber den Arbeitnehmern als Inhaberin und Arbeitgeberin aufgetreten ist.
119
(a) Schon aus der Vereinbarung 2011 selbst ergibt sich, dass die Beklagte zu 1 nach außen nicht als Betriebsinhaberin im eigenen Namen hat auftreten sollen.
120
Gemäß der Vereinbarung 2011 hat die Beklagte zu 1 ab dem 01. April 2011 die komplette Produktion der W.-Produkte in Lohnfertigung übernommen und ist im Übrigen beauftragt gewesen, den Betrieb zu führen (vgl. Vorbemerkung und §§ 1, 6 Vereinbarung 2011). Die Lohnfertigung durch die Beklagte zu 1 hat gem. § 1 Vereinbarung 2011 bei unentgeltlicher Überlassung der Betriebsmittel die Herstellung der Produkte nach den Vorgaben der Beklagten zu 2 umfasst, wobei hierfür als Vergütung die Erstattung der Lohnkosten zuzüglich eines Aufschlages von 3 % auf die Bruttolohnsummen und die Erstattung von Sachkosten vorgesehen war. Die Warenbeschaffung bei Dritten für die Lohnfertigung durch die Beklagte zu 1 ist gem. § 4 Vereinbarung 2011 im Namen und auf Rechnung der Beklagten zu 2 erfolgt. In Lieferantenbeziehungen ist die Beklagte zu 1 demgemäß ausschließlich im Namen der Beklagten zu 2 aufgetreten. Die Betriebsführung durch die Beklagte zu 1 hat gem. § 6 Vereinbarung 2011 bei unentgeltlicher Überlassung der Betriebsmittel (§ 9 Vereinbarung 2011) den gesamten Geschäftsbetrieb bzw. alle Geschäfte und Maßnahmen umfasst, die dem Betriebsablauf und dem gewerblichen Zweck des Betriebes dienen, insbesondere sämtliche in den Abteilungen Einkauf, Vertrieb, Marketing, Finanzbuchhaltung, Forschung und Entwicklung sowie Instandhaltung zu erledigenden Arbeiten nach den Vorgaben der Beklagten zu 1, wobei als Vergütung hierfür in § 9 Vereinbarung 2011 eine der Vergütung für die Lohnfertigung entsprechende Regelung getroffen wurde.
121
Bei der Betriebsführung hat die Beklagte zu 1 gem. § 7 Vereinbarung 2011, sofern diese im Zusammenhang mit der Lohnfertigung und der Herstellung der W.-Produkte ausgeführt wurde, für welche die Beklagte zu 2 die Patentrechte und das Know-how besitzt, mit der ihr in dieser Regelung vertraglich eingeräumten Generalhandlungsvollmacht ausschließlich für Rechnung und im Namen der Beklagten zu 2 gehandelt. Ua. in Kundenbeziehungen ist die Beklagte zu 1 demgemäß ausschließlich im Namen der Beklagten zu 2 aufgetreten. Der Marktauftritt zum Vertrieb der W.-Produkte erfolgte dementsprechend weiterhin über die Internetseite der Beklagten zu 2 Bei der E-Mail-Kommunikation nach außen hat das EDV-System die E-Mails der Mitarbeiter automatisch mit einer Signatur der Beklagten zu 2 versehen, geschäftliche Korrespondenz ist auf dem Briefpapier der Beklagten zu 2 erfolgt.
122
Zwar heißt es in § 8 Vereinbarung 2011, dass die Beklagte zu 1 die genannten Abteilungen eigenverantwortlich managt und verantwortlich für die gesamten Abläufe ab Auftragseingang bis zum Zahlungseingang ist, im weiteren Verlauf wird aber wiederholt, dass dabei die Vorgaben der Beklagten zu 2 zu beachten sind. Weiter heißt es in § 12 Vereinbarung 2011, dass im Hinblick auf die Betriebsführung die Beklagte zu 2 Richtlinien erlassen und Weisungen erteilen und insbesondere bestimmen kann, welche Arten von Geschäften der vorherigen Zustimmung bedürfen. Was die gewerblichen Schutzrechte anbelangt, regelt § 10 Vereinbarung 2011 - neben dem Umstand, dass die bisherigen gewerblichen Schutzrechte im ausschließlichen Eigentum der Beklagten zu 2 verbleiben -, dass neue Entwicklungen und Erfindungen von der Beklagten zu 2 unbeschränkt in Anspruch genommen und in deren Namen von der Beklagten zu 1 zum Schutzrecht angemeldet werden.
123
(b) Diese Vereinbarung 2011 ist zwischen der Beklagten zu 2 und der Beklagten zu 1 auch so gelebt worden.
124
(aa) Die Beklagte zu 1 ist im Außenverhältnis, insbesondere gegenüber Kunden und Lieferanten, nicht als Vollrechtsinhaberin, dh. im eigenen Namen, sondern als Generalbevollmächtigte im fremden Namen, nämlich demjenigen der Beklagten zu 2, aufgetreten. Die notwendige umfassende Nutzung des Betriebs nach außen liegt damit nicht vor. Dass die Beklagte zu 1 im Verhältnis zu ihren Arbeitnehmern im eigenen Namen als Betriebsinhaberin aufgetreten ist, genügt nicht. Es kommt, wie das Bundesarbeitsgericht wiederholt deutlich gemacht hat, gerade nicht allein darauf an, wer im Verhältnis zur Belegschaft als Inhaber auftritt, sondern auf die umfassende Nutzung des Betriebs nach außen (vgl. BAG 27. September 2012 - 8 AZR 826/11 - Rn. 21; 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - Rn. 27, 49; 31. Januar 2008 - 8 AZR 2/07 - Rn. 28; 13. Dezember 2007 - 8 AZR 1107/06 - Rn. 24; 20. März 2003 - 8 AZR 312/02 - Rn. 43). Die Ausübung der Arbeitgeberstellung durch die Beklagte zu 1 beruht auf der falschen Rechtsansicht der Beklagten zu 1 und zu 2 (Vorbemerkung der Vereinbarung 2011), dass am 01. April 2011 ein Betriebsübergang vorgelegen hat. Dieser Irrtum kann jedoch einen Betriebsübergang nicht begründen.
125
(bb) Die Beklagte zu 1 hat auch nicht die Verfügungsbefugnis über den betrieblichen Funktionszusammenhang erlangt. Die Betriebsführung durch die Beklagte zu 1 hatte, wie die §§ 6, 8 Vereinbarung 2011 zeigen, nach den Vorgaben der Beklagten zu 2 zu erfolgen, nach § 12 Vereinbarung 2011 war es der Beklagten zu 2 gestattet, diesbezüglich - einseitig und ohne jede Einschränkung - Richtlinien zu erlassen und Weisungen zu erteilen. Die vertragliche Regelung belässt dadurch „die Zügel“ unzweideutig in der Hand der Beklagten zu 2, sie kann die Betriebsführung der Beklagten zu 1 jederzeit in beliebigem Ausmaß einschränken und wieder an sich ziehen (vgl. dazu Ingenfeld, Die Betriebsausgliederung aus der Sicht des Arbeitsrechts 1992 S. 227, der ausführt, dass die beauftragende Gesellschaft Betriebsinhaberin bleibt, wenn sich die Betriebsführungsgesellschaft deren Weisungen unterordnet bzw. wenn die beauftragende Gesellschaft die Betriebsführung wieder an sich ziehen kann). Es kann vor diesem Hintergrund nicht davon gesprochen werden, dass die Beklagte zu 1 eine eigenständige betriebliche Leitungs- und Organisationsbefugnis bzw. Leitungsmacht - bezogen auf den betrieblichen Funktionszusammenhang - erlangt hat. Auch ist nicht nachvollziehbar, wie diese vertragliche Gestaltungsweise mit der vom Bundesarbeitsgericht formulierten Definition eines Betriebsinhaberwechsels, nach der der bisherige Betriebsinhaber seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb einstellen muss, in Einklang zu bringen sein soll. Die Beklagte zu 1 hat letzten Endes lediglich als „verlängerter Arm“ der Beklagten zu 2 gewirkt und hat die gleiche Funktion wie jeder sonstige Generalbevollmächtigte einer Arbeitgeberin auch gehabt, was für einen Betriebsübergang gerade nicht ausreichend ist (vgl. MüKo HGB-von Hoyningen-Huene 3. Aufl. § 59 Rn. 24). Für den Betrieb „verantwortlich“ iSd. Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist die Beklagte zu 2 geblieben.
126
(cc) Die Beklagte zu 1 ist nach außen auch keinerlei Haftung gegenüber Kunden oder Lieferanten ausgesetzt gewesen. Letztlich ist bei der Beklagten zu 2 das Betriebsrisiko geblieben. Auf der anderen Seite hat die Beklagte zu 1 auch keine besonderen Gewinnchancen gehabt. Die Beklagte zu 1 hat als Vergütung von der Beklagten zu 2 gem. der Vereinbarung 2011 lediglich ihre Lohnkosten zuzüglich eines 3%igen Aufschlags erhalten. Eine wirtschaftliche, effiziente und kostensparende Betriebsführung der Beklagten zu 1 wäre somit allein der Beklagten zu 2 zugute gekommen. Die Beklagte zu 1 hätte vor allem durch ein betriebswirtschaftlich unsinniges Verhalten die Vergütung und damit den Gewinn steigern können, indem sie die Belegschaft ausgeweitet und damit die Lohnkosten erhöht hätte.
127
(c) Dass vorliegend nicht von einem Betriebsinhaberwechsel auszugehen ist, wird aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11, die sich mit der Frage eines Betriebsübergangs im Rettungsdienstgewerbe zu beschäftigen hatte, besonders deutlich. In Rn. 49 grenzt das Bundesarbeitsgericht die - einen Inhaberwechsel bewirkende - umfassende Nutzung nach außen bzw. das Handeln im eigenen Namen nach außen, die hier nicht vorliegen, gerade von einer - keinen Inhaberwechsel bewirkenden - Betriebsführung im fremden Namen - als „verlängerter Arm“ des Auftraggebers - ab, wie sie hier, wie anhand der vertraglichen Gestaltung aufgezeigt wurde, gerade gegeben ist. Will man an die Kategorisierung in der Rechtsliteratur, nämlich die Einteilung von Betriebsführungsverträgen in sog. echte Betriebsführungsverträge, die keinen Betriebsübergang bewirken, und sog. unechte Betriebsführungsverträge, die einen Betriebsübergang nach sich ziehen, anknüpfen, ist die Vereinbarung 2011 als echter Betriebsführungsvertrag anzusehen. Nach dieser Kategorisierung liegt ein echter Betriebsführungsvertrag vor, wenn der Betriebsführer nicht im eigenen, sondern im fremden Namen, nämlich demjenigen des Auftraggebers, auftritt, wie es hier nach außen der Fall war. Hingegen handelt es sich um einen unechten Betriebsführungsvertrag, wenn der Betriebsführer im eigenen Namen auftritt und mit den Betriebsmitteln und Arbeitnehmern nach außen hin erkennbar eigene Zwecke verfolgt, woran es hier fehlt (zu dieser Unterscheidung vgl. etwa Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen 3. Aufl. G. Rn. 109; Niklas/Schauß BB 2014, 2805, 2809; Rieble NZA 2010, 1145, 1147; Ingenfeld Die Betriebsausgliederung aus der Sicht des Arbeitsrechts 1992 S. 227). Soweit in der Literatur zT darauf abgestellt wird, dass es für das Auftreten im eigenen Namen allein auf die Ausübung des Weisungsrechts gegenüber den Arbeitnehmern im eigenen Namen ankomme, nicht aber darauf, wer gegenüber außerhalb des Arbeitsverhältnisses stehenden Dritten als Betriebsinhaber in Erscheinung trete (vgl. HWK/Willemsen 6. Aufl. § 613 a Rn. 47; Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen 3. Aufl. G. Rn. 110), ist dies mit der aufgezeigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht in Einklang zu bringen, nach der es gerade nicht allein darauf ankommt, wer im Verhältnis zur Belegschaft als Inhaber auftritt (vgl. auch Winter/Theisen AG 2011, 662, 663, die von einer echten, keinen Betriebsübergang bewirkenden Betriebsführung ausgehen, wenn der Betriebsführer gegenüber Geschäftspartnern weiterhin unter der „Marke“ des Betriebseigentümers auftritt).
128
(d) Da im Ergebnis zum 01. April 2011 aus den genannten Gründen kein Betriebsinhaberwechsel auf die Beklagte zu 1 erfolgt ist, kann dahinstehen, ob der Annahme eines solchen auch noch andere Gründe entgegenstünden. Dies betrifft vor allem die Problematik, ob und inwieweit der Betriebsführer, um selbst Betriebsinhaber zu werden, neben dem Auftreten im eigenen Namen nach außen mit der Betriebsführung eigene wirtschaftliche Zwecke verfolgen muss (vgl. dazu Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen 3. Aufl. G. Rn. 111 f.). Wäre die Verfolgung eigener wirtschaftlicher Zwecke Voraussetzung für einen Inhaberwechsel, erschiene es in Anbetracht der in der Vereinbarung 2011 getroffenen Vergütungsregelung (Kostenerstattung zuzüglich eines Aufschlages von 3 %) nicht völlig unzweifelhaft, ob vor diesem Hintergrund von einem Betriebsinhaberwechsel ausgegangen werden könnte.
129
(6) Da bereits mangels Betriebsinhaberwechsels zum 01. April 2011 kein Betriebsübergang iSd. § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB angenommen werden kann, bedarf es auch keiner Ausführungen dazu, ob die übrigen Voraussetzungen für einen Betriebsübergang gegeben wären, läge ein Inhaberwechsel vor. Dies betrifft insbesondere den Einwand des Klägers, es sei keine wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortgeführt worden (vgl. dazu BAG 23. September 2010 - 8 AZR 567/09 - Rn. 36).
130
(7) Auch zu einem späteren Zeitpunkt im streitgegenständlichen Zeitraum ist es nicht zu einem Betriebsübergang iSd. § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB von der Beklagten zu 2 auf die Beklagte zu 1 gekommen. Derartiges ist weder behauptet noch erkennbar. Im Gegenteil, die Vereinbarungen 2013 und 2015 beschränken im Vergleich zur Vereinbarung 2011 die Betriebsführung der Beklagten zu 1 weiter. Hat die Umsetzung der Vereinbarung 2011 bereits keinen Betriebsübergang bewirken können, muss dies erst Recht für die Folgevereinbarungen gelten. Das Arbeitsverhältnis des Klägers besteht daher über den 31. März 2011 hinaus mit der Beklagten zu 2 fort.
131
bb) Dem Kläger ist es nicht aufgrund von materiell-rechtlicher Verfristung gemäß § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB verwehrt, sich auf das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2 zu berufen. Diese Vorschrift ist weder unmittelbar noch analog anwendbar.
132
(1) Nach § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB kann der Arbeitnehmer dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach § 613 a Abs. 5 BGB schriftlich widersprechen. Nach § 613 a Abs. 6 Satz 2 BGB kann der Widerspruch gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden. Erfolgt ein frist- und formgerechter Widerspruch verbleibt das Arbeitsverhältnis beim bisherigen Arbeitgeber. Die einmonatige Widerspruchsfrist wird allerdings nur durch eine ordnungsgemäße Unterrichtung in Lauf gesetzt, andernfalls kann der Arbeitnehmer noch nach Fristablauf in den Grenzen der Verwirkung dem Betriebsübergang widersprechen (vgl. etwa BAG 14. November 2013 - 8 AZR 824/12 - Rn. 18, 32). Das Widerspruchsrecht des § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB ist ein Gestaltungsrecht in Form eines Rechtsfolgenverweigerungsrechts (vgl. etwa BAG 21. August 2014 - 8 AZR 619/13 - Rn. 27).
133
(2) § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB ist vorliegend nicht unmittelbar anwendbar. Die Bestimmung setzt nämlich zwingend voraus, dass ein Betriebsübergang stattgefunden hat. Bereits dem Wortlaut des Satz 1 ist zu entnehmen, dass ein „Übergang des Arbeitsverhältnisses“ Voraussetzung für die Entstehung des Widerspruchsrechts und damit auch für die Einhaltung des Fristerfordernisses ist. Findet kein Betriebsübergang statt, fehlt es auch an einem bisherigen Arbeitgeber und einem neuen Inhaber, die Satz 2 als Adressaten eines Widerspruchs benennt. Für ein Gestaltungsrecht, das fristgebunden auszuüben ist, ist von vornherein kein Raum, wenn das Arbeitsverhältnis mangels Betriebsüberganges ohnehin beim bisherigen Arbeitgeber verbleibt. Eine Gestaltung eines Rechtsverhältnisses ist in solch einem Falle nicht möglich.
134
(3) Auch eine analoge Anwendung des § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB kommt nicht in Betracht. Die analoge Anwendung einer Norm setzt voraus, dass eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke vorliegt und diese Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann. Analoge Gesetzesanwendung erfordert darüber hinaus, dass der gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt wie die gesetzessprachlich erfassten Fälle (vgl. BAG 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 23). Diese Voraussetzungen liegen offenkundig nicht vor. Weder kann aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden, dass eine unbeabsichtigt gelassene Gesetzeslücke vorliegt, noch verlangt der gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge. Im Gegenteil, es wäre widersprüchlich ein fristgebundenes Gestaltungsrecht analog anwenden zu wollen, wo ein Gestaltungsbedürfnis überhaupt nicht gegeben ist. Den Belangen des Arbeitgebers im Falle eines vermeintlichen Betriebsüberganges, der sich im Nachhinein nicht als solcher erweist, kann ggf. durch die Anwendung der Grundsätze der materiell-rechtlichen Verwirkung hinreichend Rechnung getragen werden, sofern deren Voraussetzungen vorliegen. Liegt kein Betriebsübergang vor, ist die Unterrichtung des Arbeitgebers, ein solcher finde statt, unrichtig. Weshalb gerade hier eine Widerspruchsfrist zu laufen beginnen soll, während sie in den übrigen Fällen einer fehlerhaften Unterrichtung bei Vorliegen eines Betriebsübergangs gerade nicht in Lauf gesetzt wird, ist nicht nachvollziehbar. Eine Analogie vermiede hier keine Wertungswidersprüche, sondern führte zu solchen.
135
cc) Dem Kläger ist es nicht aufgrund von materiell-rechtlicher Verwirkung gemäß § 242 BGB verwehrt, sich auf das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2 zu berufen. Die Voraussetzung einer materiell-rechtlichen Verwirkung liegen nicht vor.
136
(1) Die materiell-rechtliche Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit ihr wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie beruht auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes und dient - wie die Verjährung - dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Mit der Verwirkung soll das Auseinanderfallen zwischen rechtlicher und sozialer Wirklichkeit beseitigt werden; die Rechtslage wird der sozialen Wirklichkeit angeglichen. Die Verwirkung verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner bereits dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, sodass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Begehrens nicht mehr zuzumuten ist (vgl. etwa BAG 11. Dezember 2014 - 8 AZR 838/13 - Rn. 24, 25).
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(2) Gemessen daran liegt keine materiell-rechtliche Verwirkung vor. Es fehlt jedenfalls an dem erforderlichen Umstandsmoment. Dies folgt aus den Erwägungen, die die Kammer im Rahmen der Erörterung der Prozessverwirkung angestellt hat und auf die an dieser Stelle Bezug genommen wird (siehe oben, Ziff. I. 2. a) bb) bbb) (2)). Aufgrund der dort dargelegten Gründe kann auch im Rahmen der Prüfung der materiell-rechtlichen Verwirkung nicht vom Vorliegen eines Umstandsmoments ausgegangen werden. Der Beklagten zu 2. ist die Feststellung des Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses des Klägers mit ihr über den 31. März 2011 hinaus nicht unzumutbar.
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dd) Da das Arbeitsverhältnis des Klägers mangels Betriebsüberganges auf die Beklagte zu 1 bei der Beklagten zu 2 verblieben ist, es dem Kläger mangels Verfristung und mangels Verwirkung auch nicht verwehrt ist, sich hierauf zu berufen, und sein Feststellungsantrag bereits deswegen begründet ist, kann offen bleiben, ob das Arbeitsverhältnis, selbst wenn zum 01. April 2011 ein Betriebsübergang stattgefunden hätte, möglicherweise gleichwohl in der Folgezeit mit Beklagten zu 2 fortbestanden hätte bzw. ob sich diese so behandeln lassen müsste, als hätte es mit ihr fortbestanden. Dies betrifft zum einen die Frage, ob, hätte ein Betriebsübergang vorgelegen, der Kläger infolge etwaiger unzureichender Unterrichtung iSd. § 613 Abs. 5 BGB diesem mit seiner Klageerweiterung gegen die Beklagte zu 2 noch wirksam widersprechen hätte können und das Arbeitsverhältnis deswegen bei dieser verblieben wäre. Dies betrifft zum anderen die Problematik, ob, hätte ein Betriebsübergang vorgelegen, die Beklagte zu 2 sich aufgrund des Einwandes des Gestaltungsmissbrauches (§ 242 BGB) so behandeln lassen müsste, als wäre dieser nicht erfolgt und deswegen nach wie vor als Arbeitgeberin anzusehen wäre (vgl. dazu Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen 3. Aufl. G. Rn. 113). II.
dd) Da das Arbeitsverhältnis des Klägers mangels Betriebsüberganges auf die Beklagte zu 1 bei der Beklagten zu 2 verblieben ist, es dem Kläger mangels Verfristung und mangels Verwirkung auch nicht verwehrt ist, sich hierauf zu berufen, und sein Feststellungsantrag bereits deswegen begründet ist, kann offen bleiben, ob das Arbeitsverhältnis, selbst wenn zum 01. April 2011 ein Betriebsübergang stattgefunden hätte, möglicherweise gleichwohl in der Folgezeit mit Beklagten zu 2 fortbestanden hätte bzw. ob sich diese so behandeln lassen müsste, als hätte es mit ihr fortbestanden. Dies betrifft zum einen die Frage, ob, hätte ein Betriebsübergang vorgelegen, der Kläger infolge etwaiger unzureichender Unterrichtung iSd. § 613 Abs. 5 BGB diesem mit seiner Klageerweiterung gegen die Beklagte zu 2 noch wirksam widersprechen hätte können und das Arbeitsverhältnis deswegen bei dieser verblieben wäre. Dies betrifft zum anderen die Problematik, ob, hätte ein Betriebsübergang vorgelegen, die Beklagte zu 2 sich aufgrund des Einwandes des Gestaltungsmissbrauches (§ 242 BGB) so behandeln lassen müsste, als wäre dieser nicht erfolgt und deswegen nach wie vor als Arbeitgeberin anzusehen wäre (vgl. dazu Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen 3. Aufl. G. Rn. 113).
II.
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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2, 100 Abs. 1 ZPO. Danach waren die Kosten im Verhältnis des jeweiligen Obsiegens bzw. Unterliegens der Parteien verhältnismäßig zu teilen. III.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2, 100 Abs. 1 ZPO. Danach waren die Kosten im Verhältnis des jeweiligen Obsiegens bzw. Unterliegens der Parteien verhältnismäßig zu teilen.
III.
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Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519 Abs. 1 und 2, 520 Abs. 1 und 3 ZPO
§§ 59, 60 ZPO und nicht etwa notwendige Streitgenossen iSd. § 62 ZPO
§§ 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2, 100 Abs. 1 ZPO
§ 613 a BGB
§ 613a BGB
§ 1 KSchG
§ 242 BGB
§ 524 ZPO
§ 17 Abs. 2 KSchG
§ 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB
§ 64 Abs. 2 c ArbGG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 4 Satz 1 KSchG
§ 322 Abs. 1 ZPO
§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO
§ 613 a Abs. 5 BGB
§ 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 613 a Abs. 6 Satz 2 BGB
§ 613 Abs. 5 BGB
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BB 2014, 2805, 2809
NZA 2010, 1145, 1147
26 Ca 1931/14
6 Sa 31/12
42 Ca 8643/15
2 AZR 622/01
8 AZR 521/12
2 AZR 215/03
5 AS 1/96
2 AZR 562/14
2 AZR 163/14
2 AZR 732/11
4 AZR 368/09
7 AZR 448/06
7 AZR 269/07
4 AZR 3/10
8 AZR 139/14
8 AZR 207/12
8 AZR 826/11
8 AZR 2/07
8 AZR 434/11
8 AZR 1107/06
8 AZR 312/02
8 AZR 567/09
8 AZR 824/12
8 AZR 619/13
9 AZR 51/13
8 AZR 838/13