Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (Bayern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Endurteil vom 2018-07-24, Aktenzeichen 3 BV 15.1805

Tenor:
I. Das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 23. Juni 2015 wird in Nummer II. abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger eine weitere Entschädigung für die im Zeitraum vom 1. Januar 2001 bis 31. August 2007 über die unionsrechtlich zulässige Wochenarbeitszeit geleistete Dienstzeit in Höhe von 375,23 € zu zahlen. Der Entschädigungsbetrag ist mit 5% Zinsen über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 6.243,18 € für den Zeitraum vom 25. Januar 2013 bis zum 29. Juli 2013 und aus einem Betrag von 375,23 € ab dem 30. Juli 2013 zu verzinsen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.
II. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Schuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Gläubiger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger steht als Beamter auf Lebenszeit in Diensten der Beklagten und ist als Brandinspektor (BesGr. A 9 + Z) bei der Berufsfeuerwehr tätig. Er begehrt die finanzielle Abgeltung unionsrechtswidriger Zuvielarbeit für die im Zeitraum 1. Januar 2001 bis 31. August 2007 über die Höchstarbeitszeit von 48 Stunden pro Woche hinaus geleistete Arbeitszeit nebst Verzugs- und Prozesszinsen.
Die Branddirektion der Beklagten (Hauptabteilung IV des Kreisverwaltungsreferats) teilte unter dem 6. November 2003 (Mitteilung Nr. 80/2003 - sog. „Hölzl-Mitteilung“) unter dem Betreff „Arbeitszeit bei der Berufsfeuerwehr; Bereitschaftsdienstvergütung“ mit:
„Seit dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 09. September 2003 - C-151/02 - zum Bereitschaftsdienst von Ärzten, wird offen über die Frage der Arbeitszeit bei den Berufsfeuerwehren diskutiert. Eine ganze Reihe unserer Dienstkräfte haben bereits im Vorfeld zu diesem Urteil Klagen wegen der Anerkennung von Bereitschaftsdienst als Arbeitszeit erhoben. Diese Verfahren ruhen derzeit bis zum Abschluss eines Musterprozesses. Dazu haben eine Reihe von Dienstkräften schriftlich Ansprüche angemeldet, um sich die Bezahlung von ggf. Überstunden bzw. Mehrarbeitsvergütung zu sichern.
Das Personal- und Organisationsreferat hat uns gegenüber mittlerweile erklärt, dass bei abschließender Gerichtsentscheidung diese selbstverständlich auf alle Beamten der Branddirektion Anwendung finden wird. Befürchtungen, dass ev. Neuregelungen nur für Dienstkräfte gelten, die ihre Ansprüche schriftlich geltend gemacht haben, sind daher unbegründet…“
Der Kläger machte erstmals am 11. Dezember 2012 gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Ausgleich der europarechtlich unzulässigen Zuvielarbeit für den Zeitraum 1. Januar 2001 bis 31. August 2007 in Freizeit oder Geld geltend. Mit Schriftsatz vom 25. Januar 2013 erhob der Kläger (Untätigkeits-)Klage. Nachdem die Beklagte dem Kläger am 30. Januar 2013 einen finanziellen Ausgleich in Höhe von 6.783,00 € und am 30. Juli 2013 in Höhe 11.839,45 € (jeweils brutto, insgesamt: 18.622,45 €; Nettobetrag: 12.743,15 €) ausbezahlt hatte, erklärten die Beteiligten die Hauptsache insoweit (hinsichtlich einer Summe von 12.754,50 €) für erledigt. Mit Urteil vom 23. Juni 2015 hat das Verwaltungsgericht das Verfahren eingestellt, soweit es übereinstimmend für erledigt erklärt worden war. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung weiterer 19.671,66 € nicht zu. Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung Bezug genommen.
Hiergegen richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene und vom Kläger am 14. August 2015 eingelegte Berufung. Er beantragte mit Schriftsatz vom 8. Februar 2018 zuletzt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für die in der Zeit vom 1. Januar 2001 bis 31. August 2007 über die Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit von insgesamt 3.005 Stunden eine Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung in Höhe von 28.776,61 zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger
– für den Zeitraum 1. September 2007 bis 29. Januar 2013 Verzugszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von 47.399,06 €
– für den Zeitraum vom 30. Januar 2013 bis 29. Juli 2013 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von 56.129,25 €
– ab dem 30. Juli 2013 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von 45.634,16 €
zu zahlen.
3. Das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 23. Juni 2015 wird geändert, soweit es den unter den Ziff. 1 bis 2 ausgeführten Verpflichtungen entgegensteht.
Der Kläger habe im Vertrauen auf die „Hölzl-Mitteilung“ vom 6. November 2003 die ihm wegen Überschreitens der europarechtlich zulässigen Höchstarbeitszeit zustehenden Ausgleichsansprüche gegenüber der Beklagten erst mit Dezember 2012 geltend gemacht. Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren habe die Beklagte mit Schriftsatz vom 10. Juni 2013 den geltend gemachten Anspruch auf finanziellen Ausgleich der durch unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit entgangenen Freizeit im Zeitraum vom 1. Januar 2001 bis zum 31. August 2007 anerkannt. Damit habe die Beklagte sowohl auf die Einrede der Verjährung als auch auf das Erfordernis der zeitnahen Geltendmachung verzichtet.
Das Bundesverwaltungsgericht habe am 20. Juli 2017 (2 C 31.16 u.a. - juris) entschieden, dass die Berechnung der im Einzelnen erbrachten rechtswidrigen Zuvielarbeit konkret und nicht pauschal zu ermitteln sei. Danach stehe dem Kläger unter Berücksichtigung seines Schichtplans für den streitigen Zeitraum ein Anspruch auf Geldentschädigung in Höhe von insgesamt 47.399,06 € zu. Nachdem die Beklagte dem Kläger lediglich eine Entschädigungssumme in Höhe von 18.622,45 € (brutto) angewiesen habe, stehe dem Kläger wegen der im Zeitraum vom 1. Januar 2001 bis zum 31. August 2007 unionswidrig geleisteten Zuvielarbeit eine weitere Entschädigung in Höhe von 28.776,61 € (47.399,06 € - 18.622,45 €) zu.
Hier sei die rechtswidrige Zuvielarbeit jedoch nicht konkret zu ermitteln. Zum einen überzeuge die Argumentation des Bundesverwaltungsgerichts nicht. Zum anderen sei wegen der in der „Hölzl-Mitteilung“ enthaltenen Zusage, des Umstands, dass die Beklagte nicht dazu in der Lage gewesen sei, für den gesamten Betrachtungszeitraum 1. Januar 2001 bis zum 31. August 2007 zuverlässig festzustellen, an welchen Tagen und in welchem Umfang der Kläger und die übrigen anspruchsberechtigten Beamtinnen und Beamten der Berufsfeuerwehr der Beklagten unionsrechtswidrige Zuvielarbeit geleistet hätten und der Darlegungs- und Beweislast, die der Beklagten obliege, eine pauschale Berechnung vorzunehmen.
Die Beklagte beantragte,
die Berufung zurückzuweisen.
Zu den Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist teilweise begründet. Die Klage ist als Leistungsklage zulässig (OVG Berlin-Bbg, U.v. 1.7.2015 - 6 B 23.15 - juris Rn. 14 f./34; VGH BW, U.v. 17.6.2014 - 4 S 169/13 - juris Rn. 21; a.A. OVG NW, U.v. 12.4.2018 - 6 A 1421/16 - juris Rn. 22) und teilweise begründet. Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung weiterer 375,23 € für die von ihm geleistete unionsrechtswidrige Zuvielarbeit, sowie - im tenorierten Umfang - auf Prozesszinsen. Im Übrigen war die Klage abzuweisen und die Berufung zurückzuweisen.
Für die in dem streitbefangenen Zeitraum 1. Januar 2001 bis 31. August 2007 geleistete Zuvielarbeit liegen die Voraussetzungen des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs dem Grunde nach vor (1.). Die zeitnahe Geltendmachung der rechtswidrigen Zuvielarbeit war hier aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls entbehrlich (2.). Ob und ggf. inwieweit der Kläger Zuvielarbeit geleistet hat, bestimmt sich mangels einer anderweitigen Regelung durch den nationalen Gesetzgeber nach dem jeweiligen Siebentageszeitraum (3.). Der Kläger hat einen Anspruch auf finanzielle Abgeltung für Zuvielarbeit in Höhe von weiteren 375,23 € (4.) Der finanzielle Ausgleich richtet sich nach den vom Beamten konkret geleisteten Dienststunden (4.1). Der Kläger ist mit Einwendungen gegen die Arbeitszeitaufschreibung der Beklagten ausgeschlossen. Der Rechtsgedanke der Verwirkung als Unterfall des Grundsatzes von Treu und Glauben ist auch im öffentlichen Recht einschließlich des öffentlichen Dienstrechts anwendbar (4.2). Für den Geldausgleich der Zuvielarbeit sind die Sätze der Mehrarbeitsvergütung für Beamte maßgeblich (4.3). Dem Kläger stehen Prozesszinsen gemäß § 90 VwGO i.V.m. §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB - wie tenoriert - zu. Er hat keinen Anspruch auf Verzugs- und Zinseszinsen (5.).
1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH, U.v. 25.11.2010 - Fuß I, C-429/09 juris Rn. 47 ff. m.w.N.) und des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, U.v. 20.7.2017 - 2 C 31.16 - juris Rn. 10 ff.) ist geklärt, dass Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG dem Kläger ein individuell einklagbares Recht auf (hier) finanziellen Ausgleich verleiht, da die von der Beklagten im streitbefangenen Zeitraum angeordnete regelmäßige Dienstzeit von durchschnittlich 54 Wochenstunden hinreichend qualifiziert gegen diese Vorschrift verstieß und dadurch dem Kläger durch geleistete Zuvielarbeit ein Schaden entstanden ist. Dies wird von der Beklagten auch nicht in Frage gestellt. Sie hat sich nicht auf die Einrede der Verjährung berufen (vgl. auch Sitzungsvorlage Nr. 08-14/V 12090, S. 4 = Anlage K 14 zum Schriftsatz vom 23. September 2013).
2. Die zeitnahe Geltendmachung der unionsrechtswidrigen Zuvielarbeit war hier aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls entbehrlich.
Ein finanzieller Ausgleich wegen rechtswidriger Zuvielarbeit setzt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (U.v. 26.7.2012 - 2 C 29.11 - juris Rn. 26; U.v. 20.7.2017 a.a.O. juris Rn. 43) voraus, dass er vom Beamten zuvor in Form einer schriftlichen Rüge geltend gemacht worden ist. Auszugleichen ist die unionsrechtswidrige Zuvielarbeit, die ab dem auf die erstmalige schriftliche Geltendmachung folgenden Monat geleistet worden ist. Die Geltendmachung durch den Beamten dient dazu, eine Prüfung des Dienstherrn mit dem Ziel herbeizuführen, die Belange des Beamten zu berücksichtigen und die Dienstpläne entsprechend anzupassen (BVerwG, U.v. 26.7.2012 a.a.O. Rn. 28). Zugleich muss sich der Dienstherr darauf einstellen können, dass ab diesem Zeitpunkt möglicherweise Ausgleichsansprüche auf ihn zukommen. Insofern folgt die Rügeobliegenheit aus der allgemein bei Rechtsverletzungen geltenden Schadensminderungspflicht des Gläubigers; sie ist zugleich Ausdruck des Grundsatzes, dass Beamte auf die finanziellen Belastungen des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht nehmen müssen (BVerwG, U.v. 26.7.2012 a.a.O. Rn. 28).
Der Kläger ist erst mit Schreiben vom 11. bzw. 14. Dezember 2012 und damit hinsichtlich des streitbefangenen Zeitraums zu spät seiner Rügeobliegenheit nachgekommen.
Die Beklagte kann sich hier jedoch auf das Fehlen einer zeitnahen Geltendmachung nicht berufen. Zum einen hat sie mit der „Hölzl-Mitteilung“ den Kläger und weitere Beamtinnen und Beamte der Berufsfeuerwehr der Beklagten von einer zeitnahen Geltendmachung ihrer Ansprüche abgehalten. Es sollte einer „Flut weiterer Anträge und Klagen“ (vgl. Schriftsatz vom 4.5.2018, S. 2) gerade vorgebeugt werden. Zum anderen hat die Beklagte im verwaltungsgerichtlichen Verfahren den geltend gemachten Anspruch hinsichtlich des Zeitraums 1. Januar 2001 bis 31. August 2007 anerkannt (vgl. Antrag zu 1. im Schriftsatz vom 10.6.2013, s. dort auch S. 13, und Schreiben vom 21.12.2012 = Anlage K 7 zum Klageschriftsatz vom 25.1.2013) und damit auch für die vor der „Hölzl-Mitteilung“ liegende Zeit auf die Rügeobliegenheit verzichtet. Auch die bereits erfolgten Auszahlungen berücksichtigen diesen Zeitraum. An diesem Anerkenntnis dem Grunde nach muss sich die Beklagte festhalten lassen.
3. Ob der Kläger unionsrechtswidrig zu viel gearbeitet hat, bestimmt sich hier nach dem jeweiligen Siebentageszeitraum im Sine von Art. 6 Buchst. b) RL 2003/88/EG.
Ebenso wie Art. 22 Abs. 1 Buchst. a) RL 2003/88/EG wendet sich auch Art. 16 dieser Richtlinie („Die Mitgliedstaaten können … vorsehen“) an den Mitgliedstaat. Dieser ist zu der von Art. 6 Buchst. b) RL 2003/88/EG abweichenden Festlegung des Bezugszeitraums („bis zu vier Monaten“) berechtigt, aber nicht verpflichtet. Ob und inwieweit der Mitgliedstaat diese Ermächtigung zu der für den Arbeitnehmer ungünstigen Ausdehnung des Bezugszeitraums auf bis zu vier Monaten ausnutzt, ist Sache der jeweils zuständigen gesetzgebenden Organe des Mitgliedstaates, weil nur sie die zur Umsetzung einer Richtlinie erforderlichen Rechtsnormen erlassen können. Die Ausübung der Ermächtigung ist jedenfalls nicht den das Recht anwendenden nationalen Gerichten in dem Sinne überantwortet, dass diese den Bezugszeitraum nach dem Aspekt der „Sachgerechtigkeit“ festlegen können. Um die ihm eingeräumte Befugnis in Anspruch zu nehmen, muss der Mitgliedstaat auch die Entscheidung treffen, sich auf diese Ermächtigung zu berufen. Im Interesse der Rechtssicherheit muss diese Entscheidung des Mitgliedstaates bestimmt und klar sein (BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 54 m.w.N.).
Im Zeitraum bis zum 31. August 2007 hatte der bayerische Verordnungsgeber einen Bezugszeitraum für die vom Kläger freiwillig erbrachte unionsrechtswidrige Zuvielarbeit in § 4 BayAzV nicht geregelt. Dies erfolgte erst mit Verordnung zur Änderung der Arbeitszeitverordnung vom 3. Juli 2007 (GVBl. S. 451). Es fehlt damit am Erlass einer für die Umsetzung erforderlichen Rechtsnorm.
4. Der Kläger hat einen Anspruch auf finanzielle Abgeltung für Zuvielarbeit in Höhe von weiteren 375,23 €.
4.1. Die Berechnung der vom Kläger im Einzelnen erbrachten rechtswidrigen Zuvielarbeit ist konkret zu ermitteln. Dabei folgt schon aus dem Unionsrecht gemäß Art. 16 Buchst. b) Satz 2 RL 2003/88/EG, dass die nach Art. 7 RL 2003/88/EG gewährten Zeiten des bezahlten Jahresurlaubs sowie die Krankheitszeiten bei der Berechnung des Durchschnitts der wöchentlichen Höchstarbeitszeit unberücksichtigt bleiben oder neutral sind. Diese Vorgabe des Unionsrechts verlangt, dass ungeachtet der Frage der Umsetzung in innerstaatliches Recht durch eine Rechtsnorm die betreffenden Tage bei der Berechnung mit der jeweiligen Soll-Arbeitszeit anzusetzen sind. Die RL 2003/88/EG nimmt zwar lediglich auf den unionsrechtlich gewährleisteten Mindesturlaub von vier Wochen Bezug (Art. 7 RL 2003/88/EG). Auch der darüber hinausgehende, im nationalen Recht begründete Mehrurlaub ist indes mit der Soll-Arbeitszeit anzusetzen. Denn Art. 15 RL 2003/88/EG lässt das Recht der Mitgliedsstaaten unberührt, für die Sicherheit und den Gesundheitsschutz günstigere Rechts- und Verwaltungsvorschriften anzuwenden oder zu erlassen. Dies umfasst auch die Einräumung eines über den unionsrechtlichen Mindesturlaub hinausgehenden Urlaubsanspruchs. Da der Kläger am Urlaubstag von der Pflicht zur Dienstleistung befreit ist und auch der Mehrurlaub der Erholung des Klägers dient, können diese Tage nicht als Ausgleich für eine Überschreitung der Höchstarbeitszeit von 48 Stunden pro Siebentageszeitraum herangezogen werden (vgl. zum Ganzen: BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 57 f.; U.v. 19.4.2018 - 2 C 39.17 - Rn. 25 - im Internet abrufbar unter www.bverwg.de).
Auch Feiertage, die auf Wochentage fallen, sind mit der jeweiligen Soll-Arbeitszeit einzubeziehen und damit grundsätzlich zu neutralisieren. Soweit der Kläger an diesen Tagen nicht zur Dienstleistung verpflichtet war, können solche Tage nicht zum Ausgleich einer etwaigen Überschreitung der Höchstarbeitszeit herangezogen werden (BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 59)
Zur Arbeitszeit zählen unionsrechtlich sämtliche Zeiten, die vom betreffenden Feuerwehrbeamten im Rahmen von Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst in Form persönlicher Anwesenheit in der Dienststelle abgeleistet worden sind, unabhängig davon welche Arbeitsleistung er während dieses Dienstes tatsächlich erbracht hat (BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 60).
Der Senat hält die Kritik des Klägers an der vorzitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für nicht durchgreifend. Für die Bemessung des nach Unionsrecht anzunehmenden Schadens (EuGH, U.v. 25.11.2010 - C-429/09 - juris Rn. 92 ff.) belässt das Unionsrecht mangels näherer Regelungen in der RL 2003/88/EG den Mitgliedstaaten einen Spielraum, ohne dass anhand des Unionsrechts eine bestimmte Berechnungsmethode den Vorzug verdient. Das Bundesverwaltungsgericht konnte deshalb, wie geschehen, unter (stillschweigender) Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung (U.v. 26.7.2012 - 2 C 70.11 - juris Rn. 8, 26: pauschal) nunmehr auf einen finanziellen Ausgleich auf der Basis konkret geleisteter Dienststunden abstellen. Das Bundesverwaltungsgericht führt hierfür den unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz (U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 60) und den Umstand an, dass sich der Geldausgleich an der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeit orientiert, „was deutlich mache, dass es um die konkret stundenbezogene Abrechnung der Zuvielarbeit geht und nicht um deren pauschale Zugrundelegung“ (U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 61; für die Übernahme des auf die richtlinienkonform bemessene Regelarbeitszeit entfallenden Stundensatzes aus der monatlichen Besoldung: von Roetteken, jurisPR-ArbR 18/2018 Anm. 4). Es ist sachgerecht, eine Parallele zur Mehrarbeit zu ziehen und einen Ausgleich nur für tatsächlich und konkret erbrachte Zuvielarbeit zu gewähren, weil sowohl bei rechtmäßiger Mehrarbeit als auch bei rechtswidrig geleisteter Zuvielarbeit eine überobligationsmäßige Heranziehung des Beamten vorliegt (von der Weiden, juris PR-BVerwG 9/2018 Anm. 4) und der primär auf Freizeitausgleich gerichtete Anspruch des Beamten keinesfalls pauschal berechnet würde.
4.2 Der Kläger ist mit Einwendungen gegen die Arbeitszeitaufschreibung der Beklagten ausgeschlossen. Der Rechtsgedanke der Verwirkung als Unterfall des Grundsatzes von Treu und Glauben ist auch im öffentlichen Recht einschließlich des öffentlichen Dienstrechts anwendbar (BVerwG, B.v. 25.6.2014 - 2 B 1.13 - juris Rn. 27).
Der von der Beklagten bereits ausbezahlte finanzielle Ausgleich basiert ebenso wie die nun im Berufungsverfahren vorgelegte „Wochenbetrachtung“ unter Berücksichtigung der unter 4.1 dargestellten höchstrichterlichen Rechtsprechung auf den Arbeitszeitaufschreibungen der Beklagten. Die Beklagte hat im verwaltungsgerichtlichen Verfahren dargelegt (vgl. Schriftsatz vom 29.11.2013, S. 4), dass die Branddirektion über eine detaillierte Dokumentation der 24-Stunden-Dienste aller Beamtinnen und Beamten im Einsatzdienst verfügt, die eine genaue Auswertung der Dienstzeiten ermöglicht. In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht erklärte ein Vertreter der Beklagten, der Wachabteilungsführer, sein Stellvertreter und auch der Wachschreiber hätten die Berechtigung, die jeweiligen Dienstzeiten und Fehlzeiten für die Beamten in die Dienstplanmaske einzutragen. Dies erfolge per EDV. Das sei auch schon im Jahr 2001 so gewesen. Bei unstimmigen Eintragungen habe es eine programminterne Plausibilitätskontrolle gegeben. Der einzelne Beamte habe die Möglichkeit, Korrekturen anzubringen. Außerdem habe der einzelne Beamte eine Kontrolle über die Besoldungsmitteilung. Denn dann, wenn ein Wachtag nicht voll abgerechnet werde, gebe es keinen Zuschlag für „Dienst zu ungünstigen Zeiten“.
Die Beklagte hat dem Kläger und den übrigen anspruchsberechtigten Beamtinnen und Beamten der Berufsfeuerwehr der Beklagten mit Schreiben vom 19. Juli 2013 (= Anlage K 14 zum Schriftsatz vom 23.9.2013) angeboten, dass bei zu persönlichen Aufzeichnungen festgestellten Unterschieden eine Überprüfung stattfindet. Von dieser Möglichkeit hatten jedoch nur ca. 10 von über 1.600 Beamtinnen und Beamten Gebrauch gemacht. Nur etwa die Hälfte der Beschwerden sei berechtigt gewesen und habe zu einer Korrektur der Berechnungen geführt.
Der Kläger hat keine Einwände erhoben. Auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren hat er keine substantiierten Einwendungen gegen seine Arbeitszeitaufschreibung erhoben, sondern auf die Fehleranfälligkeit der Aufschreibung verwiesen, die nach einer Power-Point-Präsentation, die der Personalrat der Beklagten anlässlich einer Personalversammlung (wohl) im Jahr 2013 vorgestellt hat, 5% betragen soll. Allein mit dem Hinweis auf die Fehleranfälligkeit der Aufschreibung, die von der Beklagten (wenn auch in geringerem Umfang) eingeräumt wird, kann der Kläger aber die auf ihn bezogene Aufschreibung mangels konkreter Einwendungen nicht als unrichtig in Zweifel ziehen. Erstmals mit dem Klageantrag vom 8. Februar 2018 hat der Kläger (ab S. 15) die von ihm im Siebentageszeitraum auszugleichenden Stunden aufgelistet. Diese Auflistung, aus der sich im Ergebnis zu den Aufzeichnungen der Beklagten Differenzen ergeben, erfüllt indes die Substantiierungserfordernisse in keiner Weise. Darüber hinaus hätte der Kläger seine Einwände zeitnah auf das Schreiben der Beklagten vom 19. Juli 2013 vorbringen müssen (BVerwG, B.v. 25.6.2014 - 2 B 1.13 - juris Rn. 27; B.v. 6.7.2014 - 2 B 75.13 - juris Rn. 15). Da er dies nicht getan hat, ist davon auszugehen, dass substantiierte Einwendungen nicht vorgebracht werden können und diese nach nunmehr fünf Jahren auch nach Treu und Glauben verwirkt sind, zumal die Beklagte den Kläger mit dem Anerkenntnis dem Grunde nach von der - anderweitig nicht zu erfüllenden - Rügeobliegenheit für die Zeit vor der „Hölzl-Mitteilung“ freigestellt hat.
4.3 Für den Geldausgleich der Zuvielarbeit sind die Sätze des § 4 Abs. 1 der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütungen für Beamtinnen und Beamte des Bundes (Bundesmehrarbeitsvergütungsverordnung - BMVergV) vom 3. Dezember 1998 (BGBl I S. 3494) in der Fassung des Gesetzes über die Anpassung von Dienst- und Versorgungsbezügen in Bund und Ländern 2000 (BGBl I S. 618) und unter Berücksichtigung der Hinweise zum Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetz 2000 (Schr. des Bundesministeriums des Innern vom 2. Mai 2001, BayStAnz 48/56 v. 30.11.2001) und vom 10. September 2003 (BGBl I S. 1798) anzuwenden. Hieraus ergibt sich für den Kläger für
– den Zeitraum 1. Januar 2001 bis 31. Dezember 2001 eine Mehrarbeitsvergütung in Höhe von 15,14 € je Stunde,
– den Zeitraum 1. Januar 2002 bis 31. März 2004 eine Mehrarbeitsvergütung in Höhe von 15,47 € je Stunde
– und den Zeitraum 1. April 2004 bis 31. August 2007 eine Mehrarbeitsvergütung in Höhe von 16,15 je Stunde.
Die Berechnung stellt sich damit auf der Grundlage der Arbeitszeitaufzeichnungen der Beklagten (vgl. Bl. 301 ff. VGH-Akt), die der Senat hinsichtlich der auszugleichenden Stunden und der auszubezahlenden Entschädigung einer eigenständigen Prüfung unterzogen hat, wie folgt dar (Zeiten bezahlten Jahresurlaubs sowie die Krankheitszeiten bleiben bei der Berechnung des Durchschnitts der wöchentlichen Höchstarbeitszeit entsprechend der unter 4.1 dargestellten höchstrichterlichen Rechtsprechung neutral):
Siebentageszeitraum
auszugleichende
Stundensatz
Summe
Stunden
02.04.2001 - 08.04.2001
24
15,14 €
363,36 €
30.04.2001 - 06.05.2001
28.05.2001 - 03.06.2001
04.06.2001 - 10.06.2001
02.07.2001 - 08.07.2001
08.04.2002 - 14.04.2002
15,47 €
371,28 €
17.06.2002 - 23.06.2002
15.07.2002 - 21.07.2002
12.08.2002 - 18.08.2002
16.12.2002 - 22.12.2002
20.01.2003 - 26.01.2003
21.04.2003 - 27.04.2003
26.05.2003 - 01.06.2003
23.06.2003 - 29.06.2003
25.08.2003 - 31.08.2003
01.09.2003 - 07.09.2003
27.10.2003 - 02.11.2003
29.12.2003 - 04.01.2004
05.01.2004 - 11.01.2004
02.02.2004 - 08.02.2004
08.03.2004 - 14.03.2004
05.04.2004 - 11.04.2004
16,15 €
387,60 €
03.05.2004 - 09.05.2004
07.06.2004 - 13.06.2004
30.08.2004 - 05.09.2004
12
193,80 €
06.09.2004 - 12.09.2004
13.09.2004 - 19.09.2004
08.11.2004 - 14.11.2004
14.03.2005 - 20.03.2005
21.03.2005 - 27.03.2005
18.04.2005 - 24.04.2005
16.05.2005 - 22.05.2005
23.05.2005 - 29.05.2005
18.07.2005 - 24.07.2005
22.08.2005 - 28.08.2005
29.08.2005 - 04.09.2005
19.09.2005 - 25.09.2005
28.11.2005 - 04.12.2005
26.12.2005 - 01.01.2006
23.01.2006 - 29.01.2006
27.03.2006 - 02.04.2006
03.04.2006 - 09.04.2006
01.05.2006 - 07.05.2006
29.05.2006 - 04.06.2005
05.06.2005 - 11.06.2005
03.07.2006 - 09.07.2006
10.07.2006 - 16.07.2006
05.02.2007 - 11.02.2007
16.04.2007 - 22.04.2007
11.06.2007 - 17.06.2007
18.06.2007 - 24.06.2007
Summe:
1200
18.997,68 €
Der Kläger hat bereits eine Entschädigung für unionsrechtswidrige Zuvielarbeit in Höhe von 18.622,45 € erhalten, sodass er einen Anspruch auf eine weitere Entschädigung in Höhe von 375,23 € (18.997,68 abzgl. 18.622,45 €) hat.
5. Der Anspruch auf Prozesszinsen ergibt sich aus § 90 VwGO i.V.m. §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Gemäß § 291 Satz 2 BGB gilt das in § 289 Satz 1 BGB niedergelegte Verbot der Zinseszinsen auch für Prozesszinsen.
Die im Klageschriftsatz vom 25. Januar 2013 unter 1.a) hilfsweise beantragte Entschädigung wegen unionsrechtswidriger Zuvielarbeit ist als Teil der Klage mit ihrer Stellung rechtshängig geworden (vgl. Schmid in Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 4. Auflage 2014, § 90 Rn. 5; Wysk, Verwaltungsgerichtsordnung, 2. Auflage 2016, § 90 Rn. 4). Mit den am 23. Juni 2015 in der mündlichen Verhandlung erklärten übereinstimmenden Erledigungserklärungen ist jedoch die Rechtshängigkeit hinsichtlich der beantragten Entschädigung in Höhe von 12.754,50 € mit Rückwirkung beendet (Schmidt in Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, § 161 Rn. 8, Wysk a.a.O. § 161 Rn. 24).
Die dem Kläger zustehende Entschädigung ist damit in Höhe von 6.243,18 € (18.997,68 € abzgl. 12.754,50 €) für den Zeitraum ab Rechtshängigkeit (25. Januar 2013) bis zum 29. Juli 2013 mit 5% Zinsen über dem Basiszinssatz zu verzinsen. Ab dem 30. Juli 2013 ist der dem Kläger über die bisher ausbezahlte Entschädigung hinausgehende Betrag von 375,23 € mit 5% Zinsen über dem Basissatz weiter zu verzinsen.
Die „Hölzl-Mitteilung“ rechtfertigt keinen darüber hinausgehenden Prozesszinsenanspruch. Sie trifft keinerlei Aussage zu einer etwaigen Verzinsung des Anspruchs auf Ausgleich von unionsrechtswidriger Zuvielarbeit, sondern stellt lediglich klar, dass allen Beamtinnen und Beamten der Berufsfeuerwehr der Beklagten unabhängig von der Antragstellung nach Abschluss des Musterprozesses ein etwaiger Ausgleichsanspruch zusteht. Daraus kann nicht geschlossen werden, dass auch ein Anspruch auf Prozesszinsen unabhängig von dem Eingehen eines Prozessrisikos gewährt werden sollte.
Verzugszinsen kann der Kläger darüber hinaus nicht beanspruchen. § 288 BGB ist auf den aus Treu und Glauben entwickelten Ausgleichsanspruch für rechtswidrig geforderte und geleistete Zuvielarbeit von Beamten nicht übertragbar. Einen allgemeinen Grundsatz, der zur Zahlung von Verzugszinsen im öffentlichen Recht verpflichtet, gibt es nicht (BVerwG, U.v. 26.7.2012 - 2 C 29/11 - juris Rn. 46). Auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts können Verzugszinsen nur verlangt werden, wenn dies im Gesetz oder sonst rechtlich besonders vorgesehen ist (BVerwG, U.v. 13.7.1979 - IV C 66.76 - juris). Letzteres ist hier nicht der Fall (vgl. Art. 4 Abs. 4 BayBesG).
6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO und trägt dem Umstand Rechnung, dass der Kläger (zuletzt) eine weitere Entschädigung in Höhe von 28.776,61 € beantragt hat, aber nur hinsichtlich eines Betrags in Höhe von 375,23 € obsiegt hat. Der Senat orientiert sich an der zivilgerichtlichen Praxis, die in Bezug auf eine Zuvielforderung die Grenze bei einem Bruchteil von 1/10 des Klagebetrags zieht (vgl. Schulz in Münchner Kommentar zur ZPO, 5. Auflage 2016, § 92 Rn. 19; Hartung in BeckOK VwGO, Stand: April 2015, § 155 Rn. 4). Der Bruchteil beträgt hier ca. 13/1000 der eingeklagten Summe. Der Kläger hat daher die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Auch eine Abänderung der verwaltungsgerichtlichen Kostenentscheidung war daher nicht veranlasst.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 709 ZPO (vgl. zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bei Leistungsklagen auf Geldleistung: Pietzner/Möller in Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, Stand: Juni 2017, § 167 Rn. 135).
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen der §§ 132 Abs. 2, 191 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 127 BRRG nicht vorliegen. Die vom Verwaltungsgericht für grundsätzlich bedeutsam erachtete Rechtsfrage, ob eine konkrete Berechnung des Ausgleichsanspruchs möglich ist, ist inzwischen durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB
§§ 132 Abs. 2, 191 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 127 BRRG
§ 90 VwGO
§ 4 BayAzV
§ 288 BGB
§ 709 ZPO
§ 291 Satz 2 BGB
§ 289 Satz 1 BGB
§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 4 Abs. 1 der Verordnung
Art. 4 Abs. 4 BayBesG

Zitierte Entscheidungen: 2 C 31.16
6 B 23.15
4 S 169/13
6 A 1421/16
2 C 29.11
2 RL 2003/88
7 RL 2003/88
15 RL 2003/88
2 C 39.17
2 C 70.11
2 B 1.13
2 B 75.13
2 C 29/11
IV C 66.76