Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-03-18, Aktenzeichen 6 U 139/10
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2011:0318.6U139.10.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 13.07.2010 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln – 81 O 147/09 – wird zurückgewiesen
mit der Maßgabe, dass der Ausspruch zu Nr. I 1 (Unterlassung) sich auf Regalsysteme gemäß den in dem Urteil wiedergegebenen Abbildungen auch bezieht, wenn diese wie in den nachfolgend wiedergegebenen Abbildungen gekennzeichnet sind:
Die Beklagten haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, und zwar zu 1/6 als Gesamtschuldner, zu 3/6 die Beklagte zu 1.) allein sowie zu je 1/6 die Beklagten zu 2.) und 3.) allein.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden, die bei der Beklagten zu 1.) hinsichtlich der Unterlassung 1 Mio. € und hinsichtlich der Auskunft 500.000,00 €, bei den Beklagten zu 2.) und 3.) hinsichtlich der Unterlassung je 333.000,00 € und hinsichtlich der Auskunft je 116.000,00 € sowie bei den Kosten 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages beträgt, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung des Unterlassungs- und Auskunftsanspruchs Sicherheit in gleicher Höhe und im Übrigen Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin vertreibt in Nachfolge der U M GmbH ein seit den 1970er Jahren in Deutschland eingeführtes Regalsystem für den M. Die Beklagte zu 1.), deren Geschäftsführer die Beklagten zu 2.) und 3.) sind, vertreibt ebenfalls ein Regalsystem, das die Klägerin als identische Nachahmung ihres eigenen Systems ansieht. Das Landgericht hat die Beklagten mit dem angefochtenen Urteil, auf das verwiesen wird, unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung gemäß dem Unterlassungsantrag der Klägerin, den diese mit Schriftsatz vom 01.06.2010 und Erklärung in der mündlichen Verhandlung vom gleichen Tag unter Einbeziehung neuer Abbildungen teilweise neu gefasst hat, sowie zur Auskunft und Schadensersatzfeststellung verurteilt.
Mit ihrer Berufung verfolgen die Beklagten ihren Abweisungsantrag weiter. Sie sehen in der Neufassung des Klageantrags eine nicht sachdienliche Klageänderung und machen geltend, die Beklagte zu 1.) habe gar nicht das im Urteil des Landgerichts abgebildete Regal vertrieben, sondern Regale mit Kennzeichnungen, wie sie auf den mit der Berufungsbegründung vorgelegten Fotografien (Anlagen BK 2-9) erkennbar seien. Sie vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen, stellen insbesondere die wettbewerbliche Eigenart des Systems der Klägerin auf Grund seiner technischen Funktion und des Verkehrsinteresses an technisch und optisch kompatiblen Systemteilen in Abrede und machen geltend, dass wegen der von ihr angebrachten Herstellerkennzeichen bei den fachkundigen Abnehmern solcher Msysteme keine vermeidbare Herkunftstäuschung eintrete. Die Wertschätzung des Systems der Klägerin werde durch ihre Regale nicht beeinträchtigt, weil sie den Produkten der Klägerin – anders als von dieser behauptet – qualitativ gleichwertig seien. In der Berufungsverhandlung haben sie erklärt, einen Vertrieb ihrer Regale über Munternehmen werde die Beklagte zu 1.) nicht mehr vornehmen; das Vertragsverhältnis mit der von der Klägerin gesondert in Anspruch genommenen Zwischenhändlerin N M GmbH sei zum 31.12.2011 gekündigt. Sie meinen, dass allenfalls eine auf den Vertrieb an Mer beschränkte Verurteilung in Betracht komme.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil mit der Maßgabe, dass sich ihr Unterlassungsbegehren auch auf Regalteile der Beklagten in der Art und mit solchen Kennzeichnungen beziehe, wie sie seitens der Beklagten in der Berufungsverhandlung vorgestellt worden sind. Auf das Protokoll der Berufungsverhandlung und die in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze der Parteien wird ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg. Verfahrensfehlerfrei und mit rechtlich zutreffenden Erwägungen hat das Landgericht den geltend gemachten Unterlassungsanspruch und die Annexansprüche auf Auskunft und Schadensersatzfeststellung gegen die Beklagte (§§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 9 lit. a, 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, 9 UWG, § 242 BGB) nach den in der mündlichen Verhandlung erster Instanz zuletzt gestellten Klageanträgen bejaht. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine andere Beurteilung.
1. In der Neufassung des Unterlassungsantrags lag – wie das Landgericht richtig angenommen hat – keine unzulässige Klageänderung (§ 263 ZPO), sondern eine bloße Klarstellung des von der Klägerin von Anfang an verfolgten Begehrens, als dessen Adressat sie zu Recht die Beklagte ansieht.
a) Der durch Klageantrag und Klagegrund individualisierte Streitgegenstand besteht darin, den Vertrieb eines Regalsystems durch die Beklagten zu unterbinden, dessen Gestaltung einen bestimmten Gesamteindruck erweckt. Die im Klageantrag eingeblendeten Fotografien dienen dazu, diesen Gegenstand des Angriffs anschaulich zu machen, bei dem es nicht um das fotografierte Einzelstück, sondern um jedes Erzeugnis geht, in dem das Charakteristische der Gestaltung zum Ausdruck kommt. Insoweit ist es zwar wünschenswert, zur Bestimmung des Streitgegenstandes aber nicht zwingend erforderlich, ein tatsächlich vom Prozessgegner veräußertes Erzeugnis abzubilden.
Im Streitfall hatte die Klägerin die D M GmbH wegen des Vertriebs von Regalen angegriffen, die diese über die N M GmbH von der J Shop Concept CZ a.s. bezogen hatte (84 O 124/08 LG Köln = 6 U 118/09 OLG Köln; die Berufung in dieser Sache wurde zurückgenommen; über die ebenfalls diese Regale betreffende Klage gegen die N M GmbH zu 81 O 342/07 hat das Landgericht noch nicht entschieden). Nachdem die Belieferung der N M GmbH zum 01.01.2009 von der zum selben Konzern wie die J Shop Concept CZ a.s. gehörenden Beklagten zu 1.) übernommen worden war, ging die Klägerin auch gegen diese vor, wobei sie in den Antrag ihrer Mitte 2009 erhobenen Klage zunächst Abbildungen einblendete, die sie schon für den Vorprozess gefertigt hatte. Ob die J-Regale nach Übernahme des Vertriebs durch die Beklagte mit zusätzlichen Kennzeichen versehen worden waren, hielt sie ersichtlich für unerheblich; schon in der Klageschrift (S. 11/12) ist von kaum sichtbaren Kennzeichnungen die Rede, auf die der interessierte Verkehr bei identischen Nachahmungen ohnehin nicht besonders achte. Erst die Verteidigung der Beklagten, dass die im Klageantrag eingeblendeten Fotografien gar kein von ihr vertriebenes Regal zeigten, hat die Klägerin veranlasst, während des Prozesses ein weiteres J-Regal durch Testkauf zu erwerben und am 01.06.2010 Fotos dieses Regals in den Antrag aufzunehmen sowie zu erklären, dass die darin erkennbaren Kennzeichnungen nur beispielhaft gemeint seien und sich ihr Angriff ebenso gegen das von den Beklagten im Termin präsentierte Regal richte.
Es kann keine Rede davon sein, dass sie damit einen neuen Streitgegenstand in den Prozess eingeführt hätte. Denn die Bezugnahme auf das im November 2009 über die N M GmbH bezogene Regal einerseits und auf das am 01.06.2010 von den Beklagten präsentierte, nach deren Angaben in der Fotoanlage zur Berufungsbegründung im Detail wiedergegebene Regal andererseits enthielt lediglich eine Klarstellung des schon in der Klageschrift zum Ausdruck gekommenen Petitums der Klägerin. Dieses betraf von Anfang an das von der tschechischen Schwestergesellschaft der Beklagten zu 1.) hergestellte und seit Anfang 2009 von der Beklagten vertriebene Regalsystem in seiner charakteristischen Gesamtgestalt, ohne auf Einzelheiten der darauf angebrachten Kennzeichnungen besonderen Wert zu legen. Deshalb lassen auch weitere, aus den eingeblendeten Abbildungen nicht ersichtliche Kennzeichnungen den Kernbereich des mit der Klage erstrebten Verbots unberührt. Ob sie – wie die Beklagten meinen – tatsächlich geeignet sind, die Gefahr einer vermeidbaren Herkunftstäuschung zu beseitigen, ist eine Frage nicht des von der Klägerin definierten Streitgegenstandes, sondern der Begründetheit der Klage.
Aus den vorstehenden Erwägungen erhellt zugleich, dass die weitere Bezugnahme der Klägerin auf das von den Beklagten in der Berufungsverhandlung präsentierte Regal mit den darauf angebrachten Kennzeichnungen, die im Tenor des vorliegenden Urteils durch Schwarz-weiß-Einblendung der entsprechenden, von den Beklagten in der Berufungsverhandlung überreichten Detailabbildungen berücksichtigt worden ist, ebenfalls eine bloße Klarstellung des streitgegenständlichen Verbotsumfangs dargestellt hat. Wäre es anders, bestünden an der Zulässigkeit einer solchen Klageänderung auch noch im Berufungsrechtszug (§ 533 ZPO) allerdings keine Bedenken, weil der Vertrieb des präsentierten Regals durch die Beklagte zu 1.) unstreitig ist und seine Einbeziehung in den Rechtsstreit aus prozesswirtschaftlichen Gründen sachdienlich erscheint.
b) Der nach alledem vom Senat seiner Entscheidung zu Grunde zu legende Klageantrag wird bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) durch die angegriffene konkrete Verletzungsform, die sich aus der Gesamtheit der im Tenor des angefochtenen und des vorliegenden Urteils eingeblendeten Fotografien ergibt.
Die Passivlegitimation der Beklagten unterliegt insoweit keinem Zweifel. Unabhängig davon, ob die Urteilsabbildungen teilweise ein nicht von ihr, sondern von einem Schwesterunternehmen an die N M GmbH geliefertes und von dort zur Klägerin gelangtes Regal zeigen, geben sie doch – wie die Augenscheinseinnahme in der Berufungsverhandlung ergeben hat – den Gesamteindruck des von der Beklagten zu 1.) vertriebenen und im Termin präsentierten Regals zuverlässig wieder.
2. Zu Recht hat das Landgericht der Klägerin den begehrten ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gewährt.
Der Vertrieb eines nachahmenden Erzeugnisses ist wettbewerbswidrig, wenn das nachgeahmte Produkt über wettbewerbliche Eigenart verfügt und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen, so dass bei einer größeren wettbewerblichen Eigenart und einem höheren Grad der Übernahme geringere Anforderungen an die besonderen Umstände zu stellen sind, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (st. Rspr.: BGH, GRUR 2007, 339 [Rn. 24] – Stufenleitern; GRUR 2007, 984 [Rn. 14] – Gartenliege; GRUR 2008, 793 [Rn. 27] – Rillenkoffer; GRUR 2009, 79 = WRP 2009, 76 [Rn. 27] – Gebäckpresse; GRUR 2009, 1073 = WRP 2009, 1372 [Rn. 10] – Ausbeinmesser; GRUR 2010, 80 = WRP 2010, 94 [Rn. 21] – LIKEaBIKE; Urt. v. 18.03.2010 – I ZR 158/07 – Modulgerüst II).
a) Wie der Senat in seinem das gleiche Regalsystem betreffenden Urteil vom 23.06.2006 (6 U 13/06 = 81 O 89/04 LG Köln) hat das Landgericht das klägerische Produktprogramm als wettbewerblich eigenartig angesehen. Gegen diese dem Landgericht – und dem Senat – aus eigener Sachkunde mögliche Feststellung (vgl. Köhler / Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 4 Rn. 9.33 m.w.N.) wendet sich die Berufung ohne Erfolg.
Ein Produktprogramm verfügt über wettbewerbliche Eigenart, wenn seine konkrete Ausgestaltung oder bestimmte wiederkehrende Merkmale geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH, GRUR 2008, 793 = WRP 2008, 1196 [Rn.29] – Rillenkoffer; Senat, WRP 2011, 109 – Joghurtbecher). An der wettbewerblichen Eigenart nehmen nur Merkmale nicht teil, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen; die Übernahme solcher nicht mehr unter Sonderrechtsschutz stehender Gestaltungsmerkmale ist mit Rücksicht auf den Grundsatz des freien Stands der Technik wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden (BGH, GRUR 2008, 790 = WRP 2008, 1234 [Rn. 36] – Baugruppe; GRUR 2010, 80 = WRP 2010, 94 [Rn. 27] – LIKEaBIKE; GRUR 2010, 1125 = WRP 2010, 1465 [Rn. 22] – Femur-Teil). Merkmale, die nicht technisch notwendig, sondern zwar technisch bedingt, aber ohne Qualitätseinbuße frei austauschbar sind, können einem Produkt dagegen wettbewerbliche Eigenart verleihen, wenn sie dazu beitragen, dass der Verkehr aus dem Gesamteindruck des Erzeugnisses auf seine Herkunft aus einem bestimmten Betrieb oder eine bestimmte Qualität schließt (BGH, GRUR 2007, 339 = WRP 2007, 313 [Rn. 27] – Stufenleitern; GRUR 2007, 984 = WRP 2007, 1455 [Rn. 20] – Gartenliege; GRUR 2009, 1073 = WRP 2009, 1372 [Rn. 10] – Ausbeinmesser; GRUR 2010, 80 = WRP 2010, 94 [Rn. 27; 34] – LIKEaBIKE; GRUR 2010, 1125 = WRP 2010, 1465 [Rn. 22] – Femur-Teil). So liegt es hier:
Wie der Augenschein lehrt, hebt sich das Regalsystem der Klägerin von anderen marktgängigen Systemen für den M, wie sie in Deutschland namentlich von den Mitbewerbern L, Ma, Ta und I Kontor angeboten werden (Anlage rop 3), in seiner Gesamtgestaltung deutlich ab. Inbesondere die spezifische Form der Konsolen, die mit einer vorderen und einer rückwärtigen Nut sowie einer abgeschrägten vorderen Blende versehenen Fachböden, die H-Lochung der Säulen und die in bestimmter Weise angeordneten vier Schlitze an der vorderen Schmalseite der Fußteile finden sich in dieser Kombination bei keinem der genannten Konkurrenzprodukte und verleihen den Regalen der Klägerin in der Zusammenschau ihr charakteristisches Gepräge.
Der auf den erstinstanzlichen Beklagtenvortrag nebst Beweisantritten verweisende Einwand der Berufung, dass alle oder jedenfalls die meisten der von der Klägerin verwendeten Merkmale für sich genommen dem freien Stand der Technik angehörten und ihre Übernahme unabdingbare Voraussetzung für die Herstellung technischer und optischer Kompatibilität der Beklagtenprodukte sei, stellt die wettbewerbliche Eigenart des klägerischen Produktprogramms nicht in Frage. Wie die Konkurrenzprodukte belegen, sind gleichwertige technische Lösungen auch durch ganz andere Kombinationen vorbekannter Elemente zu erzielen. Sogar wenn entgegen dem Klageantrag nicht auf die kompletten Regalsysteme, sondern auf einzelne Bauteile und deren wechselseitige Verwendbarkeit abgestellt würde, bestünden bei Wahrung der dann technisch notwendigen Passgenauigkeit immer noch zahlreiche frei wählbare Variationsmöglichkeiten im Einzelnen – beispielsweise bei der Detailgestaltung der Fachböden zumal im Bereich der vorderen Blenden und bei der nicht unmittelbar zur Aufnahme von anderen Teilen bestimmten Unterseite der Konsolen (vgl. Anlagen rop 3 und B 2). Soweit die Beklagten im Hinblick auf Kundenwünsche und Angebote von Zulieferern und Zubehörproduzenten ein Interesse an der Herstellung vollständig – und zwar auch optisch – kompatibler Systemteile geltend machen, spricht dies nicht gegen, sondern für die wettbewerbliche Eigenart des Regalsystems der Klägerin. Denn wenn andere technische Lösungen möglich, mit dem System der Klägerin aber optisch nicht kompatibel sind, ergibt sich daraus gerade, dass dessen Gestaltung in erheblichem Maß die Eignung besitzt, auf seine Besonderheiten hinzuweisen, was für die Begründung wettbewerblicher Eigenart ausreicht (BGH, GRUR 2007, 984 = WRP 2007, 1455 [Rn. 24] – Gartenliege).
Diese würde erst entfallen, wenn die Gestaltung der Originalproduktserie auf dem Markt derart verbreitet und Allgemeingut geworden wäre, dass der Verkehr ihr keinen Hinweis auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten des Produktprogramms mehr entnehmen könnte (BGH, GRUR 2007, 984 = WRP 2007, 1455 [Rn. 25] – Gartenliege; Köhler / Bornkamm, a.a.O., § 4 Rn. 9.26 m.w.N.). Davon kann hier allerdings nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten keine Rede sein. Außer den genannten Mitbewerbern bietet – wie die Berufung betont – auch die Klägerin neben ihrer streitbefangenen Regalkombination verschiedene andere Arten von Systemteilen für den M an; es hat sich also ersichtlich noch kein einheitlicher Standard in diesem Bereich gebildet. Wird der Verkehr die streitgegenständlichen Regale daher einerseits nicht als „Dutzendware“ oder „Allerweltsprodukt“ ansehen (vgl. BGH, GRUR 2007, 339 = WRP 2007, 313 [Rn. 26] – Stufenleitern), so spricht andererseits ihre unstreitig seit den 1970er Jahren andauernde Vermarktung und aktive Verteidigung gegen Nachahmungen (vgl. nur die aktenkundigen Entscheidungen in den Verfahren 81 O 89/04 LG Köln = 6 U 13/06 OLG Köln; 84 O 124/08 LG Köln = 6 U 118/09 OLG Köln; 84 O 116/09 LG Köln = 6 U 152/10 OLG Köln) für den Fortbestand und sogar für eine Steigerung der wettbewerblichen Eigenart.
Keinesfalls können sich die Beklagten auf einen Verlust dieser Eigenart durch etwa gleichzeitig mit ihrer Inanspruchnahme verbreitete eigene oder fremde (z.B. mit dem Zeichen „Eden“ versehene) Nachahmungen berufen, weil der Klägerin sonst jede Möglichkeit zur Gegenwehr genommen würde (vgl. BGH, GRUR 2005, 600 [602] = WRP 2005, 878 – Handtuchklemmen; GRUR 2007, 984 = WRP 2007, 1455 [Rn. 27] – Gartenliege; Senat, GRUR-RR 2008, 166 [168] – Bigfoot; Köhler / Bornkamm, a.a.O.). Der zutreffenden Feststellung des angefochtenen Urteils und der dort zitierten Entscheidung der 4. Kammer für Handelssachen vom 24.06.2009 (84 O 124/08 LG Köln), dass eine relevante Schwächung der wettbewerblichen Eigenart des klägerischen Produktprogramms auf Grund der erstinstanzlichen Entgegenhaltungen der Beklagten (Anlagen B 1 und 2) mangels hinreichender Darlegungen zum Marktauftritt der betreffenden Unternehmen in Deutschland und zu dem von ihren Produkten vermittelten Gesamteindruck ebenfalls nicht angenommen werden kann, ist die Berufung nicht dezidiert entgegengetreten, so dass sich weitere Ausführungen dazu erübrigen.
b) Dass das Produktprogramm der Klägerin bei den maßgeblichen Verkehrskreisen über jene gewisse Bekanntheit verfügt, ohne die grundsätzlich keine Herkunftstäuschung entstehen kann (BGH, GRUR 2007, 339 = WRP 2007, 313 [Rn. 39] – Stufenleitern; GRUR 2007, 984 = WRP 2007, 1455 [Rn. 34] – Gartenliege), liegt nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten – ungeachtet ihres pauschalen Bestreitens – auf der Hand. Der von ihnen selbst angeführte Wunsch der Kunden nach Regalteilen, die mit denen der Klägerin technisch und optisch kompatibel sind, setzt nämlich ebenso wie die behauptete Fähigkeit der einschlägigen Fachkreise zur Unterscheidung der am Markt angebotenen Regalsysteme und die Behauptung, dass die N M GmbH ihre Abnehmer auf die fehlende Identität der J-Regale mit den U-Regalen hinweise, eine nicht unerhebliche Bekanntheit der klägerischen Produktserie voraus. Wie der Senat in seinem Urteil vom 23.06.2006 (6 U 13/06 = 81 O 89/04 LG Köln) ausgesprochen und auch das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung sowie in den Urteilen der 4. Kammer für Handelssachen vom 24.06.2009 (84 O 124/08) und 11.08.2010 (84 O 116/09) angenommen hat, wird ein Interesse des Verkehrs an kompatiblen Nachbauten erst entstehen, wenn der Hersteller des Originals eine gewisse Marktposition erlangt hat. Im Falle der Klägerin liegt das angesichts der langjährigen Marktpräsenz ihrer Produktserie ohnehin nahe; nach den von den Beklagten nicht konkret bestrittenen Feststellungen in dem von ihnen mit der Berufung als Anlage BK 1 vorgelegten Urteil des Landgerichts vom 11.08.2010 [S. 14] beträgt deren Marktanteil zwischen 30 % oder 50 %. Darauf, ob relevante Teile des angesprochenen Verkehrs das Regalsystem der Klägerin nicht nur kennen, sondern es auch zutreffend gerade ihr als Herstellerin zuordnen, kommt es nicht an (BGH, GRUR 2007, 984 = WRP 2007, 1455 [Rn. 34] – Gartenliege).
c) Wie das Landgericht festgestellt, die Berufung nicht angegriffen und die Augenscheinseinnahme in der Berufungsverhandlung nochmals bestätigt hat, handelt es sich bei dem von der Beklagten zu 1.) vertriebenen Regalsystem um eine (praktisch) identische Nachahmung des Regalsystems der Klägerin. Der einzige nennenswerte Unterschied besteht darin, dass die Regalteile der Klägerin keine Herstellerkennzeichnung aufweisen, während die in der Berufungsverhandlung von den Beklagten präsentierten Regalteile – teilweise mehrfach – mit der eingestanzten und überlackierten Buchstabenfolge „J“ versehen sind.
d) Dass bei dieser Sachlage die Gefahr einer Herkunftstäuschung durch den Vertrieb der Nachahmung besteht, hat das Landgericht zu Recht angenommen.
aa) Eine solche Gefahr besteht bei identischen Übernahmen in der Regel schon deshalb, weil der interessierte Betrachter hier zwangsläufig davon ausgehen wird, dass die beiden identischen Produkte von demselben Hersteller stammen (BGH, GRUR 2004, 941 [943] = WRP 2004, 1498 – Metallbett; GRUR 2007, 984 = WRP 2007, 1455 [Rn. 36] – Gartenliege; GRUR 2009, 1073 = WRP 2009, 1372 [Rn. 15] – Ausbeinmesser). Dazu ist es nicht erforderlich, dass der Verkehr das Unternehmen, dem er eine ihm bekannte Ware zuschreibt, namentlich kennt. Vielmehr genügt es, dass er die Vorstellung hat, die Ware sei von einem bestimmten Hersteller, wie auch immer dieser heißen möge, oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen in den Verkehr gebracht worden (BGH, GRUR 2007, 339 = WRP 2007, 313 [Rn. 40] – Stufenleitern; GRUR 2007, 984 = WRP 2007, 1455 [Rn. 32] – Gartenliege).
Angesichts dessen wird die Gefahr einer relevanten Täuschung der Interessenten über die betriebliche Herkunft der Regale in der konkreten Kaufsituation (zur Maßgeblichkeit dieses Zeitraums vgl. BGH, GRUR 2007, 339 = WRP 2007, 313 [Rn. 39] – Stufenleitern; GRUR 2008, 793 = WRP 2008, 1196 [Rn.33] – Rillenkoffer; GRUR 2010, 1125 = WRP 2010, 1465 [Rn. 34] – Femur-Teil) durch die auf den Regalteilen der Beklagten eingeprägten Herstellerkennzeichnungen „J“ nicht ausgeschlossen. Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Kennzeichnung – auch wenn die Anzahl der Einstanzungen seit Übernahme des Vertriebs durch die Beklagte zu 1.) erhöht und deren Abstand vermindert worden sein mag – insgesamt nicht besonders auffällig erscheint. Denn zum einen sind die überlackierten und beim zusammengebauten Regal teils versteckt angebrachten Einstanzungen überwiegend erst bei näherer Betrachtung sichtbar und zum anderen wird ein Betrachter, der die keinem einheitlichen Schriftbild folgende Buchstabenkombination „J“ wahrnimmt, ohne die Firma der Beklagten zu kennen, darin nicht ohne weiteres ein Herstellerkennzeichen erblicken.
Weil eine Herkunftstäuschung auch eintreten kann, wenn den Kaufinteressenten der Name des Originalherstellers nicht bekannt ist, und zudem der Verkehr die Produkte in aller Regel nicht gleichzeitig wahrnimmt, sondern seine Auffassung auf Grund eines Erinnerungseindrucks gewinnt, bei dem die übereinstimmenden Merkmale mehr hervortreten als die Unterschiede (BGH, GRUR 2010, 80 = WRP 2010, 94 [Rn. 41] – LIKEaBIKE), kommt es auf die Sichtbarkeit und Häufigkeit der „J“-Kennzeichnung allerdings ohnehin nicht entscheidend an. Denn insbesondere ein Abnehmer, der zuerst die nicht gekennzeichneten Originalregale der Klägerin bei ihrem Gebrauch im allgemeinen Verkehr wahrgenommen hat und sie später in dem von den Beklagten vertriebenen Modell wiederzuerkennen glaubt, wird die bis auf die „J“-Einstanzungen identischen Produkte auf Grund ihrer Formgebung unmittelbar miteinander verwechseln.
bb) Das liegt bei Regalsystemen der vorliegenden Art anders als bei verpackten Lebensmitteln (BGH, GRUR 2001, 443 [446] = WRP 2001, 534 – Viennetta; GRUR 2009, 1069 [Rn. 14] = WRP 2009, 1374 – Knoblauchwürste; vgl. auch Senat, WRP 2011, 109 – Joghurtbecher) oder hochwertigen Medizinprodukten (BGH, GRUR 2010, 1125 = WRP 2010, 1465 [Rn. 28] – Femur-Teil) um so näher, als die daran interessierten Verkehrskreise erfahrungsgemäß eher auf die identischen technisch-konstruktiven Merkmale und die äußere Gestaltung als auf eine Firmenkennzeichnung achten (vgl. für Fachkreise des Baugewerbes BGH, GRUR 2000, 521 [524] = WRP 2000, 493 – Modulgerüst).
Abzustellen ist insoweit zwar nicht auf das allgemeine Publikum, sondern auf mit dem M befasste Fachkreise, an die sich das Angebot der Parteien ganz überwiegend richtet. Entgegen der Auffassung der Berufung ist der Beurteilung jedoch nicht allein die Sichtweise solcher Einkäufer von Handelsketten zu Grunde zu legen, denen die Namen der Parteien und ihre Konkurrenzsituation bekannt sind, so dass sie ein mit „J“ gekennzeichnetes Regal nicht mit dem Original der Klägerin verwechseln werden. Aus den unstreitigen Umständen ergibt sich nämlich, dass eine auf diese besonders sach- und fachkundigen Personen beschränkte Betrachtung sowohl die reale Vertriebssituation im Mgewerbe als auch die tatsächlichen Abnehmerkreise der Parteien nicht erfasst. Denn ein Bedarf an Regalsystemen für den M entsteht nicht nur bei einigen wenigen spezialisierten Einkäufern großer Handelsunternehmen, sondern bei einer Vielzahl von Gewerbetreibenden in Deutschland, darunter Franchisenehmern, genossenschaftlich organisierten Ladeninhabern, selbständigen Einzelhändlern, Kioskbesitzern, Agenturen und Handwerksbetrieben. Dass all diese potentiellen Endabnehmer von Regalsystemen der Parteien, auf deren Verständnis – nicht auf das der Zwischenhändler – es für die Frage der Herkunftstäuschung ankommt (BGH, GRUR 2003, 892 [893] = WRP 2003, 1220 – Alt Luxemburg), vor ihren Kaufentscheidungen genaue Informationen über die verschiedenen Anbieter von Regalsystemen und deren Produkte haben, einholen oder erhalten, behaupten die Beklagten selbst nicht und kann der in Wettbewerbssachen erfahrene Senat im Übrigen auch ohne Vernehmung der von den Parteien benannten Zeugen ausschließen.
cc) Dass die Beklagte zu 1.) – wie sie vorbringt – unmittelbar nur Handelsketten und die N M GmbH beliefert, steht der Herbeiführung einer Täuschung der Abnehmer ihrer Produkte über deren betriebliche Herkunft nicht entgegen, weil sie ersichtlich nicht bestreiten kann, dass zumindest die N M GmbH ihre Regalsysteme an kleinere Munternehmen (wie die D M GmbH im Vorprozess 84 O 124/08 LG Köln = 6 U 118/09 OLG Köln oder die TSC Regal- und M GmbH im Falle des Testkaufs der Klägerin von November 2009 gemäß Anlage rop 10) oder an Ladeninhaber weiter absetzt. Soweit sie behauptet, dass die N M GmbH ihre Kunden stets darauf hinweise, dass sie nicht das Regalsystem der Klägerin, sondern das der Beklagten verkaufe, stützt die Auftragsbestätigung vom 17.11.2009 (Anlage rop 10) diesen Vortrag nicht. Der Senat kann offen lassen, ob der dort unter den Formularbedingungen auf Seite 3 gegebene Hinweis seinem Inhalt nach als ausreichende Aufklärung anzusehen wäre, denn zum einen erfolgte er – im Bestätigungsschreiben nach schriftlicher Musterbestellung der Kundin – zu spät, um in der Kaufsituation noch wirksam werden zu können. Verkaufsgespräche, für welche die Beklagten Zeugen benennen, finden – wie die Bezugnahme auf eine schriftliche Musterbestellung im vorerwähnten Schreiben belegt – nicht durchweg statt. Zum anderen könnten selbst rechtzeitige und inhaltlich ausreichende mündliche Hinweise der N M GmbH gegenüber ihren Kunden eine Herkunftstäuschung auf den weiteren Absatzstufen nicht zuverlässig verhindern.
e) Die nach alledem feststehende Herkunftstäuschung ist für die Beklagten auch vermeidbar. Insbesondere steht das von ihnen angeführte Kompatibilitätsinteresse nicht der Vornahme von Maßnahmen entgegen, durch die ein hinreichend deutlicher Abstand in der Gestaltung der Regalsysteme der Parteien geschaffen würde.
Im Zusammenhang mit der Frage, ob die Übernahme von Gestaltungsmerkmalen, die für sich genommen dem freizuhaltenden Stand der Technik angehören und unter Berücksichtigung des Gebrauchszwecks, der Verkäuflichkeit der Ware sowie der Verbrauchererwartung wettbewerbsrechtlich unlauter oder die dadurch hervorgerufene Gefahr einer Herkunftstäuschung auch durch zumutbare Maßnahmen nicht zu vermeiden ist (BGH, GRUR 2007, 339 = WRP 2007, 313 [Rn. 44] – Stufenleitern; GRUR 2010, 80 = WRP 2010, 94 [Rn. 27] – LIKEaBIKE), kann zwar das schutzwürdige Interesse der Abnehmer zu berücksichtigen sein, auf Anbieter eines mit dem Original kompatiblen Produktes ausweichen zu können, wenn sie dieses preiswerter oder schneller liefern können als der Originalhersteller; dies gilt für den Nachbau der Hauptware allerdings nur bei einem entsprechenden Ersatz- und Ergänzungsbedarf (BGH, GRUR 2000, 521 [525] = WRP 2000, 493 – Modulgerüst; Köhler / Bornkamm, a.a.O., Rn. 9.50 m.w.N.). Im Übrigen ist nur, wenn für die Kompatibilität des nachgebauten Produkts unverzichtbare Gestaltungselemente die Gefahr einer Verwechslung der betrieblichen Herkunft begründen, die darauf beruhende Verwechslungsgefahr als unvermeidbar anzusehen; der Nachbauende hat – soweit möglich – geeignete und ihm ohne einen Kompatibilitätsverlust zumutbare anderweitige Vorkehrungen zu treffen, um die Gefahr einer Herkunftstäuschung auszuschließen oder jedenfalls zu mindern (BGH, a.a.O.).
Der Senat hat in seinem Urteil vom 23.06.2006 (6 U 13/06 = 81 O 89/04 LG Köln) näher ausgeführt, warum bei dem Regalsystem der Klägerin – im Unterschied zu einem Baugerüst, das seiner Art nach ständigem Ergänzungsbedarf und Verschleiß durch neue Anforderungen und Anordnungen ausgesetzt ist – schon keine Auslegung auf entsprechende zusätzliche Beschaffungsmaßnahmen ersichtlich ist. Das von den Beklagten dargestellte Interesse eines Teils ihrer potentiellen Abnehmer, vorhandene Regalsysteme der Klägerin mit Hilfe billigerer Nachahmungsprodukte der Beklagten um- oder auszubauen, kann insoweit nicht genügen.
Unabhängig davon ist im Streitfall – wie oben zu lit. a) näher ausgeführt – der identische Nachbau des Regalsystems der Klägerin für die Herstellung technischer Kompatibilität der einzelnen Regalteile nicht einmal erforderlich. Das von den Beklagten für ihre Abnehmer reklamierte Bedürfnis nach „optischer Kompatibilität“ vermag der Senat insoweit nicht als schutzwürdig anzusehen. Es erscheint keineswegs unzumutbar, für einen im M etwa auftretenden Ersatz- oder Ergänzungsbedarf auf technisch kompatible, in der optisch wahrnehmbaren Form aber ausreichenden Abstand zum Produktprogramm des Originalherstellers haltende Regalteile zurückzugreifen, wenn der betreffende Abnehmer die höheren Kosten der Beschaffung von Originalersatz- oder Ergänzungsteilen oder einer kompletten Auswechslung des Regalsystems scheut. Hinzu kommt, dass sogar bei weitgehender Beibehaltung der Form des Regalsystems zusätzliche Maßnahmen etwa im Bereich von Farbgebung oder dauerhafter Beschriftung denkbar und zumutbar wären, um der durch die Identität der Produkte hervorgerufenen Gefahr der Herkunftstäuschung effektiv entgegenzuwirken.
f) Die einfache Erklärung der Beklagten in der Berufungsverhandlung, dass sie ihren Liefervertrag mit der N M GmbH – allerdings erst mit Wirkung zum 31.12.2011 – gekündigt habe und ihre Regale künftig nicht mehr über Munternehmen absetzen werde, steht dem von der Klägerin geltend gemachten Verletzungsunterlassungsanspruch nicht entgegen, weil so die mit dem Vertrieb bis zum Wirksamwerden der Kündigung begründete Wiederholungsgefahr nicht beseitigt wird.
Entgegen der im Schriftsatz der Beklagten vom 18.02.2011 vertretenen Auffassung musste die Klägerin ihren Klageantrag auch nicht auf eine bestimmte Vertriebshandlung – nämlich den Vertrieb über Munternehmen – beschränken, um einer Teilabweisung ihrer Klage wegen des Fehlens besonderer Unlauterkeitsmerkmale zu entgehen. Die von ihnen für diese Auffassung angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (GRUR 2007, 339 = WRP 2007, 313 [Rn. 19, 35 f.] – Stufenleitern) betraf eine andere Fallgestaltung, was der seinerzeit mit dem Berufungsverfahren befasste Senat auch auf Grund eigener Aktenkenntnis beurteilen kann. Im Berufungsurteil war zur Begründung des beantragten umfassenden Verbots auf besondere Umstände abgestellt worden, wie sie sich beim Vertrieb der streitbefangenen Leitern und Tritte gerade über Händlerkataloge ergeben konnten; in den Katalogabbildungen waren nämlich die tatsächlich vorhandenen Unterschiede der in Rede stehenden Produkte ebenso wie die jeweils unterschiedlichen Herstellerkennzeichen nicht zu erkennen, weshalb in Betracht kam, dass der Verkehr im Rahmen des Katalogvertriebs, der 4/5 des Absatzes der Beklagten ausmachte, Original und Nachahmung demselben Hersteller zuordnen würde. Hier hat der Bundesgerichtshof es als erforderlich angesehen, die für die Möglichkeit der Verwechslung letztlich ausschlaggebenden besonderen Umstände in den Unterlassungsantrag selbst aufzunehmen, sofern die Klage nicht bereits unabhängig davon begründet sei.
Im Streitfall liegt dagegen die in der Praxis häufige Konstellation vor, dass der tatsächlich stattfindende Vertrieb einer Produktnachahmung an sich geeignet ist, eine Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeizuführen, diese durch hinzutretende besondere Umstände (wie spezielle Vorkenntnisse oder eine zusätzliche Aufklärung der Abnehmer oder einen Wandel des allgemeinen Verkehrsverständnisses) aber vermieden würde. Hier kann sich die Klagepartei damit begnügen, den Vertrieb der Nachahmung als die für das Unterlassungsgebot maßgebliche Verletzungshandlung ohne einschränkende Zusätze anzugreifen, und es der beklagten Partei überlassen, Wege zu finden, die aus dem Verbot herausführen (vgl. nur Köhler / Bornkamm, a.a.O., § 12 Rn. 2.45 m.w.N.). Ebenso wenig muss etwa in einem auf die Untersagung einer irreführenden Werbung gerichteten Unterlassungsantrag verbal zum Ausdruck gebracht werden, auf Grund welchen Verkehrsverständnisses die in dem Antrag hinreichend bestimmt umschriebene Werbung irreführend ist (BGH, GRUR 2008, 726 = WRP 2008, 936 [Rn. 14] – Duftvergleich mit Markenparfüm).
g) Auf den von der Klägerin hilfsweise geltend gemachten Anspruch aus § 4 Nr. 9 lit. b UWG insbesondere wegen Beeinträchtigung der Wertschätzung ihres Regalsystems durch Qualitätsabweichungen der Nachahmung der Beklagten kommt es nach alledem nicht mehr an.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1, 2 und 4 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Das Urteil betrifft die tatrichterliche Bewertung eines Einzelfalls und wirft keine ungeklärten Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung auf, so dass kein Anlass bestand, gemäß § 543 ZPO die Revision zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 9 lit. a, 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, 9 UWG, § 242 BGB
§§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1, 2 und 4 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 263 ZPO
§ 533 ZPO
§ 543 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 4 Nr. 9 lit. b UWG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2007, 339
GRUR 2007, 984
GRUR 2008, 793
GRUR 2009, 79
GRUR 2009, 1073
GRUR 2010, 80
GRUR 2008, 790
GRUR 2010, 1125
GRUR 2005, 600
GRUR-RR 2008, 166
GRUR 2004, 941
GRUR 2001, 443
GRUR 2009, 1069
GRUR 2000, 521
GRUR 2003, 892
GRUR 2008, 726
81 O 147/09
84 O 124/08
6 U 118/09
81 O 342/07
I ZR 158/07
6 U 13/06
81 O 89/04
84 O 116/09
6 U 152/10