Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2016-06-23, Aktenzeichen 11 Verg 4/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2016:0623.11VERG4.16.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Der Antragsgegnerin wird untersagt, den Zuschlag auf das vorliegende Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Ihr wird aufgegeben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das Verfahren in den Stand vor Übersendung der letztverbindlichen Vergabeunterlagen zurückzuversetzen, diese unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats abzuändern und den Bietern auf dieser Grundlage die Gelegenheit zur Einreichung und Verhandlung überarbeiteter Angebote zu geben.
Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Nachprüfungsverfahrens und des Beschwerdeverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten der Antragstellerin zu tragen.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren wird für notwendig erklärt.
Der Streitwert wird auf 38.638 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Antragsgegnerin schrieb mit europaweiter Bekanntmachung vom 14.08.2015 für die Sanierung eines ... Leistungen der Tragwerksplanung gemäß den §§ 49 ff HOAI mit vorangegangenem Teilnahmewettbewerb aus (Bl. 29 ff d.A.). Als Zuschlagskriterien waren in Ziff. IV.2 genannt "das wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug auf die Kriterien, die in den Ausschreibungsunterlagen, der Aufforderung zur Angebotsabgabe oder zur Verhandlung bzw. in der Beschreibung zum wettbewerblichen Dialog aufgeführt sind". In Ziff. IV.3.4 war als "Schlusstermin für den Eingang der Angebote oder Teilnahmeanträge" der 14.09.2015 bestimmt; weitere Termine sind in der Ausschreibung nicht genannt.
Die Antragstellerin wurde mit Schreiben vom 20.10.2015 zur Angebotsabgabe aufgefordert und zu einer Vergabeverhandlung am 19.11.2015 eingeladen (Bl. 37 ff d.A.). In dem Schreiben heißt es weiter, dass das Angebot aus einer fachlichen Erläuterung und einem Honorarangebot bestehe. Das fachliche Angebot bestehe aus der Vorstellung des vorgesehenen Projektteams, Erläuterungen der Projektorganisation und der Darstellung der Projektanalyse/Herangehensweise, z.B. in Form einer Präsentation. Honorarangebot und Präsentation waren vorab bis zum 18.11.2015 einzureichen. Unter "Zuschlagskriterien" waren genannt:
- Projektteam/Projektorganisation - 30 % Gewichtung,
- Projektanalyse/Herangehensweise - 60 % Gewichtung,
- Honorarangebot - 10 % Gewichtung.
Nach der dem Schreiben beigefügten Einzelbewertungsmatrix (Bl. 44 d.A.) waren für das Zuschlagskriterium "Projektteam/Projektorganisation" maximal 30 Punkte zu erzielen. Als Unterkriterien waren genannt:
- Struktur und Zusammensetzung des Projektteams, projektbezogener Personaleinsatz, interne Organisation, Präsenz vor Ort: 20 Punkte
- Abstimmung mit AG und Nutzer, Zusammenarbeit im Planungsteam: 10 Punkte
Bei dem Zuschlagskriterium "Projektanalyse/Herangehensweise" waren insgesamt maximal 60 Punkte zu erzielen. Zur Erläuterung heißt es dort: "Einschätzungen wichtiger/anspruchsvoller Anspekte des Projekts sowie Erläuterungen der Herangehensweise und evtl. Lösungsansätze zu den folgenden Aspekten:
- Einschätzungen zu angedachten Eingriffen (Lichthöfe und Erweiterung der Ebene E3), insbesondere Abbau der Lüftungszentralen: 30 Punkte
- Maßnahmen zum konstruktiven Brandschutz: 15 Punkte
- Risiken und Einflussfaktoren auf Kosten/Termine und Erläuterung von Maßnahmen zur qualitäts-, termin- und kostengerechten Leistungserbringung: 15 Punkte."
Zu beiden Zuschlagskriterium war ausgeführt, dass 100 % der jeweils zu vergebenden Punktzahl vergeben würden für "Angaben, die einen außerordentlichen Projekterfolg erwarten lassen" und 0 % für "keine/nicht nachvollziehbare oder unplausible Angaben/nicht zielführend erscheinende Maßnahmen". Weiter heißt es: "Zwischenwerte werden interpoliert".
Bei dem Zuschlagskriterium "Honorar" waren maximal 10 Punkte zu erzielen. Davon sollte das niedrigste Angebot 100 % erhalten und Angebote, die um 25% oder mehr über dem niedrigsten Angebot lagen, 0 %. Zwischenwerte sollten ebenfalls interpoliert werden.
Der Aufforderung zur Angebotsabgabe waren außerdem folgende weitere Anlagen beigefügt:
- Formblatt Honorarangebot; dort waren die anrechenbaren Kosten mit 15.327.692 Euro angegeben (Bl. 68 d.A.)
- Projektstudie
- Raumprogramm
- überschlägige Kostenaufstellung
- Bestandspläne.
Die Antragstellerin reichte fristgerecht ein Angebot ein und beteiligte sich an den Vergabegesprächen zur Präsentation ihres Angebots. Mit Vorabinformationsschreiben vom 09.12.2015 teilte die Antragsgegnerin mit, dass sie beabsichtige, den Bieter mit der höchsten Punktzahl mit den ausgeschriebenen Leistungen zu beauftragen; dieser habe 91,5 von möglichen 100 Punkten erreicht (Bl. 45 d.A.). Dem Schreiben war die Einzelbewertungsmatrix sowie die Bewertungsübersicht mit den vorgenommenen Platzierungen beigefügt (Bl. 47, 48 d.A.). Daraus ergab sich, dass die Antragstellerin bei dem Kriterium Projektteam/Projektorganisation 28 von 30 Punkten, bei dem Kriterium Projektanalyse/Herangehensweise 49,5 von 60 Punkten und beim Kriterium Honorar ebenso wie ein dritter Bieter 0 Punkte erhalten hatte.
Mit Anwaltsschreiben vom 14.12.2015 rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Zuschlagserteilung als vergaberechtswidrig (Bl. 49 ff d.A.). Zum einen sei das Bewertungssystem intransparent, weil es nicht habe erkennen lassen, anhand welcher Maßstäbe der Auftraggeber zur Feststellung der idealtypischen bzw. einer unbrauchbaren Lösung gelange. Außerdem verstoße die Bewertung der angebotenen Honorare gegen das Vergaberecht, weil die beabsichtigte Honorarvereinbarung mit dem zum Zuschlag vorgesehenen Bieter unwirksam sei.
Mit Schreiben vom 20.01.2016 teilte die Antragsgegnerin mit, dass sie den Rügen nicht abhelfen werde, weil sie diese nicht für begründet halte. Gleichzeitig erklärte sie, den Zuschlag nicht vor dem 05.02.2016 erteilen zu wollen (Bl. 57 d.A.). Mit Anwaltsschreiben vom 02.02.2016 erläuterte die Antragstellerin nochmals ihre Rechtsauffassung (Bl. 61 d.A.). Am selben Tag stellte sie bei der zuständigen Vergabekammer einen Antrag auf Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag nicht übermittelt und mit Beschluss vom 04.02.2016 den Antrag abgelehnt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Antrag sei bereits offensichtlich unzulässig, weil die Antragstellerin gegen die Rügeobliegenheit des § 107 Abs. 3 GWB a.F. verstoßen habe. Die Antragstellerin habe die von ihr behaupteten Vergaberechtverstöße hinsichtlich der Wertungskriterien gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB a.F. entweder nach Erhalt der Angebotsunterlagen oder vor Abgabe eines entsprechenden Angebotes rügen müssen. Anhand der den Angebotsunterlagen beigefügten Einzelbewertungsmatrix sei der Antragstellerin erkennbar gewesen, welche Wertungskriterien die Antragsgegnerin zu Grunde lege, was sie beinhalteten und wie sie gewichtet würden. Der Antragstellerin sei es möglich gewesen, unter Zugrundelegung der in den Angebotsunterlagen niedergelegten Wertungskriterien ein entsprechendes Angebot abzugeben. Ihre entsprechende Rüge hätte sie bereits inhaltsgleich nach Erhalt der Angebotsunterlagen formulieren können. Im Übrigen gebe es gegen die einzelnen Wertungskriterien und das Bewertungssystem nichts zu erinnern.
Hinsichtlich der Höhe der vom Auftraggeber vorgegebenen anrechenbaren Kosten sei die Antragstellerin ebenfalls gem. § 107 Abs. 3 Abs. 3 Nr. 3 GWB a.F. präkludiert, da die anrechenbaren Kosten bereits aus dem der Aufforderung zur Angebotsabgabe beigefügten Formblatt "Honorarangebot" erkennbar gewesen seien. Für die Antragstellerin sei daher bereits erkennbar gewesen, dass es sich um ein Honorar nach § 52 Abs. 1 HOAI handele und beurteilbar gewesen, ob die anrechenbaren Kosten ordnungsgemäß berechnet worden sind.
Hinsichtlich des Vortrages der fehlenden Ortsüblichkeit der Vergütung sei der Antrag offensichtlich unbegründet. Da die HOAI vorliegend keine Anwendung finde, sei die Höhe des Honorars frei vereinbar. Aufgrund der vorgesehenen Honorarvereinbarung sei § 632 Abs. 1 BGB und nicht § 632 Abs. 3 BGB einschlägig.
Gegen diesen Beschluss hat die Antragstellerin am 04.02.2016 sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie ihr Nachprüfungsbegehren weiterverfolgt.
Sie hält den Antrag für zulässig. Sie sei antragsbefugt und habe den Nachprüfungsantrag rechtzeitig eingereicht; sie sei auch ihrer Rügeobliegenheit des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB a.F. nachgekommen, nachdem sie die Rüge innerhalb von 4 Kalendertagen nach Erhalt des ihr am 10.12.2015 zugegangenen Absageschreibens der Antragsgegnerin erhoben habe. Eine Präklusion nach § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB a.F. liege nicht vor. Nach dieser Vorschrift müssten aus den Vergabeunterlagen erkennbare Rechtsverstöße spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung genannten Frist zur Angebotsabgabe gerügt werden. Vorliegend sei jedoch in der Vergabebekanntmachung keine Frist zur Angebotsabgabe festgelegt worden. Eine solche Angabe sei auch in zweistufigen Verfahren ohne Weiteres möglich. Nach der Rechtsprechung des EuGH seien Präklusionsbestimmungen, die den Zugang zum vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren einschränken, stets eng auszulegen. Eine analoge Anwendung komme daher nicht in Betracht; die entsprechende Präklusionsregelung sei erst seit der Neufassung des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB a.F., in der der Bezug auf die Bekanntmachung gestrichen wurde, auf Vergabeverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb anwendbar.
Im Übrigen seien die geltend gemachten Verstöße auch nicht aus den Vergabeunterlagen erkennbar gewesen. Sie, die Antragstellerin, habe erst nach Erhalt der Vorabinformation nach § 101 GWB a.F. und anschließender Einholung von Rechtsrat erkannt, dass sie von der Antragsgegnerin über die Bewertungsmethode und die zu Grunde liegenden Bewertungsmaßstäbe im Unklaren gelassen worden sei. Ihr sei auch bis zur Einholung von Rechtsrat nicht bekannt gewesen, dass die falsche Ableitung von provisorisch angesetzten Kosten einen rügefähigen Vergaberechtsverstoß darstellen könnte.
Das Bewertungssystem sei vergaberechtswidrig, weil daraus der Erwartungshorizont des Auftraggebers nicht ablesbar sei. Bei keinem der angegebenen Unterkriterien sei erkennbar gewesen, auf welche konkreten Leistungen und Angebotsinhalte der Auftraggeber besonderen Wert lege. Es sei nicht erklärt worden, wie jeweils die Interpolation zwischen 0 und der für das jeweilige Unterkriterium vorgesehenen Höchstpunktzahl stattfinden solle. Für das Unterkriterium "Maßnahmen zum konstruktiven Brandschutz" fehlten Hinweise des Auftraggebers auf die von ihm gewünschte Zielrichtung. Deshalb sei auch die Begründung für eine Abwertung um 10 % ("insgesamt jedoch etwas vage/allgemein erscheinend") nichtssagend. Hinsichtlich des Unterkriteriums "Struktur und Zusammensetzung des Projektteams, projektbezogener Personaleinsatz, interne Organisation, Präsenz vor Ort" sei nicht erkennbar gewesen, dass und wie das Auftreten des Projektleiters in der Präsentation überhaupt die Punktevergabe beeinflusse. Deswegen sei es zu beanstanden, wenn eine Abwertung um 10 % mit der Begründung erfolgte "der Projektleiter wirkte in seiner Rolle jedoch nicht ganz überzeugend". Bei dem Unterkriterium "Einschätzungen zu angedachten Eingriffen" sei ebenfalls die Zielrichtung nicht erkennbar gewesen, nach der dann die Antragsgegnerin eine Abwertung um 30 % der Maximalpunktzahl mit der Begründung vorgenommen habe "allerdings wenig konkrete oder besonders viel versprechenden Ansätze zur Lösungsfindung erkennbar".
Im Übrigen weiche die mit dem vorgesehenen Bieter beabsichtigte Honorarvereinbarung von zwingendem Preisrecht der HOAI ab. Tatsächlich lägen die anrechenbaren Kosten bei richtiger Berechnung unter dem Tafelhöchstwert der HOAI von 15.000.000 Euro. Bei einer Berechnung mithilfe des Baukostenindexes ergäben sich für einen Neubau rund 15,6 Mio anrechenbare Kosten; die tatsächlichen Kosten seien jedoch niedriger, da es sich lediglich um eine Sanierung handele. Bereits ihr eigenes Honorarangebot entspreche dem Mindestsatz des höchsten Tafelwertes und liege damit schon ca. 2 % unterhalb der üblichen Vergütung. Wenn das Honorarangebot des zum Zuschlag vorgesehenen Bieters noch einmal um 25 % darunter liege, weiche dies so eklatant von der üblichen Vergütung ab, dass die beabsichtigte Honorarvereinbarung unwirksam wäre.
Die Antragstellerin beantragt,
der Beschwerdegegnerin die vorgesehene Zuschlagserteilung zu untersagen und ihr bei fortbestehender Beschaffungsabsicht aufzugeben, das Vergabeverfahren in den Stand vor Übersendung der letztverbindlichen Vergabeunterlagen zurückzuversetzen, diese nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Gerichts abzuändern, den Bietern auf dieser Grundlage die Gelegenheit zur Einreichung und Verhandlung überarbeiteter Angebote zu geben;
hilfsweise geeignete Maßnahmen zu treffen um die festgestellten Rechtsverletzungen der Beschwerdeführerin zu beseitigen;
festzustellen, dass die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Beschwerdeführerin im Vergabekammerverfahren notwendig war;
der Beschwerdegegnerin die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und vor dem Oberlandesgericht einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen aufzuerlegen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen;
der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Vergabestelle aufzuerlegen;
festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin notwendig war.
Sie hält die Rügen der Antragstellerin für verfristet. § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB a.F. sei nach Sinn und Zweck dahingehend auszulegen, dass im Falle eines Verhandlungsverfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb maßgeblich die Frist zur Angebotsabgabe sei, die in den Vergabeunterlagen genannt sei. Dies entspreche auch der überwiegenden Rechtsprechung und Literatur.
Der vermeintliche Vergaberechtsverstoß sei für die Antragstellerin auch erkennbar gewesen. Bei den gegen die Bewertungsmatrix gerichteten Angriffen handele es sich um Beanstandungen, die einem verständigen Bieter bei der Bearbeitung der Vergabeunterlagen sofort ins Auge fallen müssten, da dieser sich, um ein optimales Angebot erstellen zu können, eingehend mit der Wertungsmatrix und den einzelnen Anforderungen auseinandersetzen müsse. Es sei einem Bieter ohne weiteres möglich zu entscheiden, ob anhand der mitgeteilten Kriterien hinreichend erkennbar ist, worauf es dem Auftraggeber ankomme und ob die Kriterien hinreichend eindeutig verständlich seien oder nicht.
Gleiche Erwägungen gälten auch für die Rüge einer angeblichen Mindestsatzunterschreitung. Insoweit fehle es auch bereits an einer Antragsbefugnis, da die Antragstellerin selbst dann, wenn sie hinsichtlich des Honorars die volle Punktzahl erhalten würde, keine Chance auf Zuschlagserteilung hätte, sondern immer noch insgesamt auf Rang 3 liegen würde.
Tatsächlich seien die bekannt gegebenen Wertungskriterien ausreichend transparent gewesen. Neben den Erläuterungen in der Aufforderung zur Angebotsabgabe habe sich aus der den Bietern ebenfalls zur Verfügung gestellten Projektstudie aus dem Jahr 2014 ergeben, welche Mängel etwa der Brandschutz aufweise. Mit der Darstellung "Neuplatzierung der Lichthöfe, Erweiterung der Ebene 3, Abbau der Lüftungszentralen" sowie der zu behebenden Defizite seien die Erwartungen des Auftraggebers hinreichend umrissen gewesen. Wäre der Auftraggeber verpflichtet, vorab ein eigenes Konzept zu erarbeiten, das er den Bietern als Wertungsmaßstab vorab zur Kenntnis geben müsse, würden die Bieter dieses Konzept übernehmen und wären deshalb die Maßnahmen auf den Kenntnisstand des Auftraggebers beschränkt. Dies würde dem Ziel des Auftraggebers widersprechen, von den Bietern eigene und möglicherweise auch neue Maßnahmen genannt zu bekommen.
Der Senat hat mit Beschluss vom 03.02.2016 den Beschluss der Vergabekammer aufgehoben und den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin entsprechend §§ 110 Abs. 2 S. 3, 115 GWB a.F. der Antragsgegnerin übermittelt. Er hat - nach einer am 26.2.2016 beschlossenen vorläufigen Verlängerung der aufschiebenden Wirkung - mit Beschluss vom 4.5.2016 die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gem. § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB a.F. bis zur endgültigen Entscheidung über die Beschwerde verlängert und die Beigeladene zu dem Verfahren beigeladen.
II.
Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere nach den §§ 116, 117 GWB a.F. form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
Sie hat auch in der Sache Erfolg.
1) Der Nachprüfungsantrag ist jedenfalls insoweit zulässig, als die Antragstellerin eine Intransparenz des gesamten Wertungssystems rügt.
a) Die Antragstellerin ist nach § 107 Abs. 2 GWB a.F. antragsbefugt. Sie hat durch die Abgabe eines Angebots ihr Interesse an dem Auftrag bekundet. Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass sie bei der von ihr beantragten Zurückversetzung des Verfahrens den Zuschlag erhalten könnte.
b) Der Antrag ist auch nicht nach § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB a.F. verfristet.
Dabei kann letztendlich offen bleiben, ob die Frist des § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB a.F., wonach Verstöße gegen Vergabevorschriften, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung genannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gerügt werden müssen, auch in Vergabeverfahren gilt, die - wie ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb - gänzlich ohne eine Vergabebekanntmachung durchgeführt werden dürfen oder in denen - wie vorliegend - lediglich der vorgeschaltete Teilnahmewettbewerb bekannt gemacht wird und die Bekanntmachung der erst nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs relevanten Frist zu Abgabe eines Angebots weder geboten noch auch nur sinnvoll erscheint (so Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 20. September 2011 - Verg W 11/11 -, Rn. 58, juris; Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 18. August 2011 - 2 Verg 3/11 -, Rn. 50, juris; OLG Celle, Beschluss vom 24. September 2014 - 13 Verg 9/14 -, Rn. 37, juris; Vergabekammer Südbayern, Beschluss vom 13. Oktober 2014 - Z3-3-3194-1-37-08/14 -, juris; a.A: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.10.2015, Verg 28/14; Summa, jurisPK-Vergaberecht, § 107 GWB Rdnr. 25ff).
Denn jedenfalls war die Intransparenz des Wertungssystems und insbesondere der Bewertungskriterien aus den den Bietern übermittelten Vergabeunterlagen noch nicht hinreichend erkennbar. Maßstab dafür ist, ob die Verstöße von einem durchschnittlichen Bieter ohne anwaltlichen Rat bei üblicher Sorgfalt und den üblichen Kenntnissen erkannt werden konnten (Summa in: Heiermann/Heiss, jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl., § 107 GWB, Rdnr. 253 m.w.Nw., Senat, Beschluss vom 11.06.2013 - 11 Verg 3/13). Dabei ist die Erkennbarkeit der die (mögliche) Vergaberechtswidrigkeit begründenden Tatsachen nicht ausreichend; hinzutreten muss das Bewusstsein, dass hieraus in rechtlicher Hinsicht ein Vergaberechtsverstoß resultieren könnte. Insoweit kann zwar von einem Bieter erwartet werden, dass er den Text der einschlägigen Verfahrensordnungen zur Kenntnis nimmt; er muss jedoch nicht auch die Rechtsprechung zur Auslegung dieser Bestimmungen kennen (vgl. Wiese in: Kulartz/Kus/ Portz, GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., § 107 Rdnr. 112). Gerade im Bereich der vorliegend relevanten Frage, in welchem Umfang Wertungsmaßstäbe konkretisiert werden müssen, gibt es eine Vielzahl unterschiedlicher Rechtsprechung, deren Kenntnis von einem durchschnittlichen Bieter nicht erwartet werden kann (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.06.2013, Verg 8/13 - Juris - Rdnr. 18; Beschluss vom 29.04.2015, Verg 35/14 - Juris - Rdnr. 59). So dürfte es zwar für die Antragstellerin in tatsächlicher Hinsicht offenkundig gewesen sein, dass die Vergabeunterlagen nur wenige Informationen über die konkreten Erwartungen der Antragsgegnerin an das Angebot und über die Grundlagen der Bewertung enthielt - dass dies aber einen Verstoß gegen vergaberechtliche Grundsätze darstellen konnte, musste ihr ohne rechtliche Beratung nicht bekannt sein.
2) Der Nachprüfungsantrag ist insoweit auch begründet. Die von der Antragsgegnerin bekannt gemachten Kriterien für die Bewertung des Angebots genügen nicht in vollem Umfang den Anforderungen an ein transparentes Verfahren i.S.d. § 97 Abs. 1 GWB.
Zwar weist die Antragsgegnerin zurecht darauf hin, dass ein Auftraggeber, der die Erarbeitung von Konzepten in Auftrag gibt, nicht gehalten ist, bereits vorab einen konkreten Katalog zu erarbeiten und den Bietern zu übersenden, anhand dessen er die Konzepte der einzelnen Bieter messen und bewerten will. Denn Sinn und Zweck eines derartigen Verfahrens ist es gerade, von den Bietern eigene und möglicherweise auch neue Maßnahmen benannt zu bekommen (Vergabekammer Sachsen, Beschluss vom 06. November 2015 - 1/SVK/024-15 -, juris Rdnr. 136). Auch muss der Auftraggeber kein bis ins letzte Unterkriterien und deren Gewichtung gestaffeltes Wertungssystem aufstellen. Auf der letzten Ebene der Angebotswertung hat der Auftraggeber grundsätzlich einen Wertungsspielraum. Dieser darf nicht dadurch eingeschränkt werden, dass er vergaberechtlich in jedem Fall daran gebunden wird, im Voraus in mehrstufige Unterkriterien und entsprechende Gewichtungen aufgegliederte Bewertungsregeln aufzustellen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. Juli 2009 - VII-Verg 10/09, Verg 10/09 -, juris: Vergabekammer Nordbayern, Beschluss vom 06. August 2015 - 21.VK-3194-16/15 -, juris). Dies gilt umsomehr, als es sich vorliegend um ein Verfahren nach der VOF handelt, die nach ihrem § 1 auf die Vergabe von Aufträgen über freiberufliche Tätigkeiten anwendbar ist, "deren Gegenstand eine Aufgabe ist, deren Lösung nicht vorab eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann". Das dafür vorgesehene Verhandlungsverfahren dient gerade erst der Ermittlung des konkreten Leistungsumfangs. Der öffentliche Auftraggeber kann daher naturgemäß nur "Eckdaten" für die zu erbringende Leistung angeben. Könnte er diese Leistung bereits genau beschreiben, wäre das Verfahren nach der VOF unzulässig. Dies wird vorliegend auch von der Antragstellerin nicht geltend gemacht.
Allerdings gilt auch für diese Verfahren das Transparenzgebot des § 97 Abs. 1 GWB a.F. Für den Bieter muss erkennbar sein, auf welche Punkte der Auftraggeber Wert legt und welche Erwartungen ihn daher auch bei der Bewertung leiten. Nach Auffassung des Senats ist auch hier die Grenze, ab der das Offenlassen konkreter Bewertungsmaßstäbe vergaberechtlich unzulässig ist, dann überschritten, wenn die aufgestellten Wertungsmaßstäbe so unbestimmt sind, dass die Bieter nicht mehr angemessen über die Kriterien und Modalitäten informiert werden, anhand deren das wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt wird (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Juni 2013 - VII-Verg 8/13, Verg 8/13 -, juris; Beschluss vom 30. Juli 2009 - VII-Verg 10/09, Verg 10/09 -, juris).
Diesem angemessenen Informationsbedürfnis des Bieters wird das Kriterium "Projektanalyse/Herangehensweise" nicht in vollem Umfang gerecht. Aus der Formulierung des mit immerhin 30 %, also fast einem Drittel der Gesamtpunktzahl, gewichteten Unterkriteriums "Einschätzung zu angedachten Eingriffen" ergibt sich auch in Verbindung mit der Erläuterung auf S. 4 des Aufforderungsschreibens und der beigefügten Projektstudie nicht, was der Auftraggeber unter "Einschätzungen" versteht. Sollte der Bieter nur darlegen, ob er die in der Studie angedachten Eingriffe bezogen auf sein Fachgebiet der Tragwerksplanung für realisierbar hielt, oder sollte er Verbesserungsvorschläge und Alternativlösungen - und wenn ja, auf welcher Grundlage - entwickeln? Bei der Bewertung von Mitbietern wurden "interessante und vielversprechende Lösungsansätze/Vorschläge zum Sanierungsentwurf" positiv vermerkt. In der mündlichen Verhandlung hat die Antragsgegnerin insoweit erläutert, dass sie die Projektstudie nur als eine (von mehreren denkbaren) machbare Variante angesehen habe, und dass die Bieter auch alternative Lösungen etwa hinsichtlich der Lichthöfe hätten entwickeln können, beispielsweise unter dem Gesichtspunkt der Kostenminimierung und/oder der architektonischen Gestaltung. Aus den Ausschreibungsunterlagen ging jedoch weder hervor, wieviel planerische Freiheit für die Entwicklung von Alternativlösungen tatsächlich bestand noch welche Gewichtung solchen Alternativlösungen zukommen sollte. Die Antragsgegnerin hätte hier von vorne herein klarstellen müssen, wieviel Punkte bei einer bloßen "Abarbeitung" der Projektstudie maximal zu erzielen waren, und in welchem Umfang durch Alternativvorschläge eine Besserbewertung zu erwarten war.
Auch das Unterkriterium "konstruktiver Brandschutz" ist nach Auffassung des Senats nicht hinreichend konkretisiert. Aus der "Information" auf S. 2 des Aufforderungsschreibens ergibt sich lediglich, dass der konstruktive Brandschutz "zu überprüfen und nachzubessern" ist, wobei auf S. 9 der Projektstudie die entsprechenden "Schwachstellen" des bestehenden Gebäudes genannt sind. Welche Erwartungen die Antragsgegnerin dabei an die Angebote der Bieter hatte und was in diesem Bereich einen "außerordentlichen Projekterfolg" hätte erwarten lassen, ist daraus freilich nicht erkennbar. Die Antragsgegnerin hat insoweit in der mündlichen Verhandlung deutlich gemacht, dass es hier etwa die Möglichkeit gegeben hätte, sich auf das bloße "Abarbeiten" der dem aktuellen Stand der Technik entsprechenden Anforderungen zu beschränken, dass andererseits aber auch die Entwicklung architektonisch ansprechenderer Lösungen möglich gewesen wäre. Wenn die Antragsgegnerin beabsichtigte, die Vergabe der Höchstpunktzahl von der Entwicklung solcher über die brandschutzrechtlich geforderten Mindestanforderungen hinausgehender Lösungen abhängig zu machen, hätte auch insoweit gegenüber den Bietern kommuniziert werden müssen, welche Gesichtspunkte für den Antragsgegner dabei eine Rolle spielten.
Damit fehlt es den von der Antragsgegnerin innerhalb des Wertungskriteriums "Projektanalyse/Herangehensweise" aufgestellten Unterkriterien an der nach § 97 Abs. 1 GWB a.F. geforderten Transparenz; die Antragstellerin ist dadurch in ihren Rechten nach § 97 abs. 7 GWB a.F. verletzt.
3) Dieser Verstoß kann nur dadurch geheilt werden, dass das Verfahren - bei fortbestehender Beschaffungsabsicht - in den Stand vor der Versendung der Angebotsunterlagen zurückversetzt wird, damit die Antragsgegnerin Gelegenheit hat, die von ihr zugrunde gelegten Wertungskriterien gegenüber allen zur Abgabe des Angebots aufgeforderten Bietern zu konkretisieren und die Bieter sodann Gelegenheit haben, auf dieser Grundlage ein neues Angebot zu erstellen.
Für das weitere Verfahren ist dabei vorsorglich auf Folgendes hinzuweisen:
a) Die innerhalb des Wertungskriteriums "Projektteam/Projektorganisation" aufgestellten Unterkriterien sind nach Auffassung des Senats nicht zu beanstanden. Die Vergabestelle ist nicht gehalten, konkretere Anforderungen an die Zusammensetzung des Projektteams, seine Arbeitsweise, o.ä. zu machen. Soweit die Antragstellerin etwa rügt, es sei nicht erkennbar gewesen, dass das Auftreten des Projektleiters die Punktevergabe beeinflussen könnte, ist darauf hinzuweisen, dass "Struktur und Zusammensetzung des Projektteams" ausdrücklich als ein maßgebliches Unterkriterium genannt sind. Dass es in diesem Zusammenhang auch auf die Person des Projektleiters ankommen würde und auf die Erwartung, dass er diese Rolle überzeugend würde ausfüllen können, liegt auf der Hand.
b) Bedenken bestehen allerdings hinsichtlich der Dokumentation des Wertungssystems, soweit dieses für die ersten beiden Wertungskriterien keinerlei fest definierten Abstufungen zwischen 0 und 100% - etwa in Form eines "Punktekorridors" - vorsieht. Die Antragsgegnerin hat hierzu in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass es sich dabei nicht - wie bei dem Wertungskriterium Honorar - um einen relativen Maßstab handelt, bei dem das jeweils beste Angebot in jedem Fall 100% erhalten würde, sondern dass jedes Angebot anhand der Anforderungskriterien eigenständig bewertet werden sollte.
Ein Transparenzmangel ergibt sich hier im Hinblick darauf, dass eine fehlende vorherige Festlegung darauf, welcher Erfüllungsgrad mit welchem Prozentsatz der Höchstpunktzahl bewertet wird, Raum für Manipulationen und willkürliche Bewertungen lässt (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14.04.2015 - 15 Verg 2/15 - juris Rdnr. 48f; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.04.2015 - VII-Verg 35/14 -, juris Rdnr. 102). Denn im Hinblick darauf, dass die einzelnen Unterkriterien unterschiedlich gewichtet werden, kann es für die Gesamtreihenfolge der Bieter durchaus eine Rolle spielen, ob ein bestimmter Erfüllungsgrad mit 40%, 60% oder 80% der jeweiligen Gesamtpunktzahl bewertet wird. Die Vergabestelle ist vorliegend zwar offensichtlich von einem festen - und per se nicht zu beanstandenden - Maßstab ausgegangen: So ist bei den Einzelbewertungsmatrizen der drei Bieter dem jeweiligen Individualtext zu jedem Unterkriterium eine Gesamtbewertung vorausgestellt (die freilich nur auf den in Lasche 10 der Vergabeakte befindlichen Farbausdrucken, nicht hingegen auf den im Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahren vorgelegten Schwarz-Weiß-Kopien erkennbar ist), aus der hervorgeht, dass die Antragsgegnerin 100 % der jeweils vorgesehenen Höchstpunkte vergeben hat, wenn "insgesamt ein außerordentlicher Projekterfolg zu erwarten" war, 90 % bei einem zu erwartenden "sehr hohen Projekterfolg", 80 % bei "hohem Projekterfolg" und 70 % bei "recht hohem Projekterfolg". Aus den Vergabeunterlagen ergibt sich jedoch nicht, dass dieser Bewertungsmaßstab im Vorhinein festgelegt worden ist. Es wäre daher theoretisch möglich gewesen wäre, ihn erst nach Eröffnung und Durchsicht der Angebote nachträglich zu bestimmen (vgl. OLG Karlsruhe aaO). Solche Manipulationsmöglichkeiten - und seien sie auch nur theoretischer Natur - sind soweit als möglich auszuschließen.
c) Soweit die Antragstellerin rügt, tatsächlich lägen die nach § 50 Abs. 1 HOAI zu ermittelnden anrechenbaren Kosten unterhalb des Tafelhöchstwertes des § 52 HOAI, wird die Antragsgegnerin ihre Kostenermittlung insbesondere unter Berücksichtigung des diesbezüglichen Vortrages der Antragstellerin im Schriftsatz vom 16.03.2016 nochmals zu überprüfen haben. Zwar ist auch dann, wenn die anrechenbaren Kosten innerhalb der Tafelwerte liegen, eine Berücksichtigung des Preises als Bewertungskriterium möglich. Allerdings könnten in diesem Fall Honorarangebote, die außerhalb des dann durch die HOAI zwingend vorgegebenen Rahmens liegen, nach § 11 Abs. 5 S. 3 VOF bei der Bewertung des Preises nur in dem durch die HOAI vorgeschriebenen Rahmen berücksichtigt werden, wobei dem entsprechenden Bieter die Möglichkeit zu eröffnen wäre, sein Angebot unter Berücksichtigung der Mindestsätze der HOAI anzupassen (Haug/Panzer in: jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl., § 11 VOF 2009, Rdnr. 65f; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 08.01.2008 - Verg W 16/07 -, juris).
Die Antragsgegnerin ist gehalten, hier bereits im Rahmen der Erstellung der Angebotsunterlagen eine sorgfältige Kostenermittlung vorzunehmen. Durch eine falsche Angabe von über dem Tafelhöchstwert liegenden anrechenbaren Kosten würde sie suggerieren, dass entgegen der tatsächlichen Rechtslage eine freie Honorarvereinbarung möglich ist; dadurch könnten Bieter bei der Kalkulation ihrer Angebote in die Irre geführt werden.
4) Da die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde im Hinblick auf das Nachprüfungsbegehren im Hinblick auf ihr Rechtsschutzziel in vollem Umfang erfolgreich war, waren die Kosten des Nachprüfungsverfahrens und des Beschwerdeverfahrens unter Einschluss der Kosten des Eilverfahrens nach § 118 GWB sowie die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin in vollem Umfang der Antragsgegnerin aufzuerlegen (§ 128 Abs. 3, 4 GWB a.F.; § 120 i.V.m. § 78 S. 1 GWB a.F.).
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren war im Hinblick auf die rechtliche Komplexität des Verfahrens für notwendig zu erklären.
Die Beigeladene war nicht an den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu beteiligen, da sie sich weder mit Schriftsätzen noch durch Anträge aktiv am Verfahren beteiligt hat.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 49 ff HOAI
§§ 116, 117 GWB
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB
§ 107 Abs. 3 Abs. 3 Nr. 3 GWB
§ 52 Abs. 1 HOAI
§ 632 Abs. 1 BGB
§ 632 Abs. 3 BGB
§ 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB
§ 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB
§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB
§ 110 Abs. 2 S. 3, 115 GWB
§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 97 abs. 7 GWB
§ 50 Abs. 1 HOAI
§ 128 Abs. 3, 4 GWB
§ 78 S. 1 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 2 Verg 3/11
13 Verg 9/14
11 Verg 3/13
15 Verg 2/15