Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2013-08-13, Aktenzeichen 16 U 49/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0813.16U49.13.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 7. März 2013, Az. 2 - 31 O 258/12, teilweise abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin eine Sicherheit gemäß § 648 a BGB in Verbindung mit §§ 232 ff. BGB in Höhe von 17.314,57 € zu stellen.
Es wird festgestellt, dass sich die Klage in Höhe von 52.831,71 € erledigt hat.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die weitergehende Berufung zurückgewiesen.
Von den Kosten der ersten Instanz tragen die Klägerin 15 % und die Beklagte 85 %. Von den Kosten der Berufung tragen die Klägerin 58 % und die Beklagte 42 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheit in Höhe von 21.000,- € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Leistung einer Sicherheit nach § 648 a BGB.
Die Beklagte beauftragte die Klägerin im Juli 2012 im Rahmen des Neubaus eines Schmalganglagers mit der Durchführung von Schleifarbeiten zur Herstellung von Bodentoleranzen innerhalb der Vorgaben bestimmter DIN in 12 Gängen des Lagers zu einem Pauschalpreis von 72.000,- € netto, wobei die Ausführung der Arbeiten in zwei Bauabschnitten vereinbart wurde.
Die Klägerin führte die Arbeiten des ersten Bauabschnitts in der Zeit vom 8. bis 15. August 2012 aus und stellte sie mit einer Abschlagszahlungsanforderung vom 15. August 2012 mit 46.497,60 € brutto in Rechnung. Die Beklagte rügte mit Schreiben vom 16. August 2012 diverse Mängel und forderte die Klägerin auf, die Mängel bis zum 28. August 2012 zu beseitigen. Unter dem 5. September 2012 unterzeichnete die Beklagte ein als Abnahmeprotokoll überschriebenes Dokument mit einer Mängelliste, das die Klägerin mit E-Mail vom 5. September 2012 unter gleichzeitiger Fristsetzung zur Zahlung der Abschlagszahlung nicht anerkannte. Mit weiterem Schreiben vom 15. September 2012 erkannte die Klägerin lediglich zwei Mängel an und verlangte im Übrigen die Stellung einer Sicherheitsleistung nach § 648 a BGB in Höhe der vollen Vergütung von 72.000,- € netto zzgl. 10 % Nebenforderungen und Mehrwertsteuer, zusammen 94.248,- €. Mit Schreiben vom 3. Oktober 2012 erstellte die Klägerin eine Teilschlussrechnung in Höhe der Abschlagszahlungsrechnung und stellte sie bis zum 12. Oktober 2012 zahlbar. Die in einem von der Beklagten eingeholten Prüfbericht festgestellten Mängel wies die Klägerin mit Schreiben vom 16. Oktober 2012 zurück und erhob am 16. Oktober 2012 Klage auf Stellung einer Sicherheit in der mit Schreiben vom 15. September 2012 geforderten Höhe. Die Beklagte erklärte mit Schreiben vom 9. November 2012, von ihrem Recht der Mangelbeseitigung durch Selbstvornahme Gebrauch zu machen, hielt dafür einen näher dargelegten Betrag zurück, der auch Kosten in Höhe von 1.567,60 € für den Prüfbericht enthält, und kündigte den zweiten Bauabschnitt wegen Unzumutbarkeit, hilfsweise ordentlich. Zudem überwies sie der Klägerin einen Betrag in Höhe von 20.519,76 €.
Die Klägerin erkannte mit Schreiben vom 15. November 2012 einen Schadensersatzanspruch in Höhe von netto 265,60 € für die Müllentsorgung an und erstellte am 21. Dezember 2012 eine Schlussrechnung über 41.416,27 €; in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht hat sie ihren Antrag auf diese Höhe begrenzt und im Übrigen die Erledigung der Hauptsache erklärt.
Mit einem nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht eingereichten Schriftsatz hat die Beklagte die tatsächlichen Mangelbeseitigungskosten mit 13.802,81 € beziffert und eine weitere Zahlung in Höhe von 9.993,53 € vorgetragen.
Das Landgericht hat der Klage entsprechend dem in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag in voller Höhe stattgegeben. Die Klägerin könne eine Sicherheit für die vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenkosten verlangen. Die Klägerin sei als Unternehmer eines Bauwerks anzusehen, da es sich bei den beauftragten Leistungen nicht um reine Schönheitsreparatur handele, die Arbeiten nach Art und Umfang für Benutzbarkeit des Gebäudes von wesentlicher Bedeutung und zudem von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung gewesen seien. Der geltend gemachte Umfang der Sicherheitsleistung sei nicht zu beanstanden. Da die Parteien ein Pauschalhonorar von 72.000,- € netto zzgl. MwSt. vereinbart hätten, sei die Entstehung eines entsprechenden Anspruchs in dieser Höhe möglich; auf die Berechtigung zur Kündigung und die Prüfbarkeit der Schlussrechnung komme es nicht an. Abzusetzen sei lediglich die unstreitige Zahlung von 20.519,76 €, so dass eine Höchstforderung von 65.160,24 € verbliebe. Die Mangelbeseitigungs- und Gutachterkosten seien streitig und könnten deshalb nicht berücksichtigt werden. Der Betrag für die Müllentsorgung sei zwar unstreitig, wirke sich rechnerisch aber nicht aus, da Klägerin ausweislich der Klageschrift auch Nebenforderungen geltend mache, die mindestens dieser Höhe entsprächen. Die behauptete weitere Zahlung von 9.993,53 € sei nicht zu berücksichtigen, da sie erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgetragen worden sei.
Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird verwiesen.
Gegen dieses ihr am 12. März 2013 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 19. März 2013 eingegangenen anwaltlichen Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie mit einem am 13. Mai 2013 (= Montag) eingegangenen Schriftsatz begründet hat.
Die Beklagte rügt die Annahme des Landgerichts, dass es sich bei den erbrachten Leistungen um Arbeiten an einem Bauwerk handele. Zudem habe das Landgericht die Höhe der Sicherheitsleistung falsch berechnet, was die Beklagte im Einzelnen darlegt.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 7. März 2013 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist teilweise begründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Leistung einer Sicherheit aus § 648 a BGB in Höhe von 17.314,57 €.
Das Landgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin als „Unternehmerin eines Bauwerks“ i.S.d. § 648 a Abs. 1 S. 1 BGB anzusehen ist oder – anders formuliert – dass es sich bei den von der Klägerin zu erbringenden bzw. erbrachten Leistungen um solche an einem Bauwerk handelt. Darunter sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht nur die Herstellung eines Gebäudes, sondern auch die Arbeiten an einem Bauwerk zu verstehen, die für dessen Erneuerung und Bestand von wesentlicher Bedeutung sind, sofern die eingebauten Teile mit dem Gebäude fest verbunden worden sind (BGH, Urteil vom 6.11.1969, VII ZR 159/67 = BGHZ 53, 54; Urteil vom 16.5.1991, VII ZR 296/90 = NJW 91, 2486). Dabei kann die Frage, welche Instandsetzungs- oder Änderungsarbeiten an einem bestehenden Gebäude als „bei Bauwerken“ geleistet anzusehen sind, nicht im allgemeinen, sondern nur von Fall zu Fall entschieden werden (BGH, Urteil vom 16.5.1991, a.a.O.). Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, vorliegend handele es sich um eine bloße, für die Erneuerung oder den Bestand des Bauwerks unwesentliche Reparatur, weil lediglich zwei Stellen des Hallenbodens ausgebessert worden seien, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Die Klägerin hat Schleifarbeiten an einem vorhandenen Industrieboden zur Herstellung von Bodentoleranzen nach genau bezeichneten DIN vorgenommen. Bei dem Abschleifen handelt es sich zunächst um eine Arbeit, die auf Dauer mit dem Boden verbunden ist. Es macht nach Auffassung des Senats keinen Unterschied, ob ein bestimmter Spezialbodenbelag aufgebracht wird, wie es bei BGHZ 53, 43 der Fall war, oder ob der vorhandene Boden mit speziellen Geräten DIN-gerecht geschleift wird, um den Ansprüchen der Industrie zu genügen. Diese Arbeiten waren im Rahmen der Instandsetzung der Halle auch von wesentlicher Bedeutung. Dabei kommt es nicht darauf an, dass nicht der gesamte Hallenboden bearbeitet wurde, sondern lediglich eine geringe Teilfläche, nämlich die Gänge zwischen den Regalen (die Angaben der Parteien zu den zu bearbeitenden Metern variieren). Maßgeblich für die Beurteilung der wesentlichen Bedeutung einer Leistung ist die Zweckbestimmung der Leistung (BGH, Urteil vom 16.5.1991, a.a.O.). Hier bestand der Zweck der Leistung darin, im Rahmen der Herrichtung der Halle zu einem Schmalganglager (das Angebot vom 3. Mai 2012 spricht auch von einem „Neubau Schmalganglager“) unter Einsatz nicht unerheblicher finanzieller Mittel die Befahrbarkeit bestimmter Flächen mit einem Gabelstapler herzustellen, was nicht durch die Ausbesserung einzelner Schäden am Fußboden geschehen konnte, sondern eine besondere Schleif- und Behandlungsmethode erforderte. Ohne diese Arbeit war das Gebäude in seiner Zweckbestimmung als Schmalganglager nicht als vollständig anzusehen. Aus diesem Grund handelt es sich bei den Arbeiten um solche an einem Bauwerk. Soweit die Beklagte rügt, dass das Landgericht auch auf eine erhebliche wirtschaftliche Bedeutung der Arbeiten abgestellt hat, kommt es darauf nicht an.
Der Anspruch der Klägerin auf Stellung einer Sicherheit besteht nur in Höhe von 17.314,57 €.
Allerdings hat die Klägerin zunächst einen Anspruch auf Sicherheit in der von ihr mit der Klage geltend gemachten Höhe gehabt. Dabei ist unerheblich, ob in dem allein von der Beklagten unterzeichneten Abnahmeprotokoll vom 5. September 2012 eine Abnahme des ersten Bauabschnitts zu sehen ist (wovon zumindest die Klägerin auszugehen scheint, während nach dem landgerichtlichen Tatbestand die Abnahme verweigert wurde); eine Sicherheit kann nämlich auch noch nach Abnahme verlangt werden, wovon der Bundesgerichtshof bereits zu § 648 a BGB a.F. ausgegangen ist (vgl. BGH, Urteil vom 22.1.2004, VII ZR 68/03 = BauR 2004, 830) und was der Gesetzgeber nunmehr ausdrücklich in § 648 a Abs. 1 S. 3 BGB in der seit dem 1.1.2009 geltenden Fassung klargestellt hat. Zudem bezog sich die mögliche Abnahme nur auf den ersten Bauabschnitt, während die im Rahmen eines einheitlichen Vertrags geschuldeten Arbeiten für den zweiten Bauabschnitt noch ausstanden. Dem Sicherheitsverlangen stand auch nicht entgegen, dass die Klägerin die Mängelbeseitigung endgültig verweigert hätte. Mit Schreiben vom 15. September 2012 hat die Klägerin zunächst zwei Mängel anerkannt und im Übrigen dazu Stellung genommen, warum aus ihrer Sicht die weiteren behaupteten Mängel nicht anerkannt werden können. Es ist bereits fraglich, ob darin eine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Mängelbeseitigung gesehen werden kann. Unabhängig davon ist aber zu berücksichtigen, dass die Klägerin zu diesem Zeitpunkt auch noch im Hinblick auf den zweiten Bauabschnitt vorleistungspflichtig war und das Gesetz das Recht einräumt, Sicherheit für die vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung zu verlangen.
Zu Unrecht ist das Landgericht jedoch davon ausgegangen, dass die Klägerin auch nach der erfolgten Teilkündigung seitens der Beklagten einen Anspruch auf Sicherheit hinsichtlich des gesamten ursprünglichen Pauschalhonorars zzgl. MWSt. und Nebenforderungen hat (wenn auch abzüglich geleisteter Zahlungen). Bei der – von der Klägerin zumindest als freie Kündigung nach § 649 BGB akzeptierten – Kündigung handelt es sich um ein Ereignis, das Einfluss auf die Höhe des der Klägerin zustehenden Vergütungsanspruchs hat. Soweit aus einem Vertrag Vergütungs- oder Surrogatansprüche nicht mehr bestehen oder entstehen können, entfällt ein Anspruch auf die Sicherheit (vgl. Palandt/Sprau, 72. A., § 648 a BGB Rn. 7). Entsprechend hat die Klägerin auf die Kündigung reagiert, eine Schlussrechnung erstellt und ihren Klageantrag umgestellt. An diese Antragstellung war das Landgericht gebunden; insbesondere durfte es nicht unstreitig berechtigte Abzüge wie den Betrag in Höhe von 265,60 € netto für die Müllentsorgung unberücksichtigt lassen, weil mit der Klageschrift übersteigende Nebenforderungen geltend gemacht wurden; diese Antragstellung ist nämlich überholt.
Da die Teilkündigung nur den zweiten Bauabschnitt betrifft, ist hinsichtlich der Höhe der Sicherheit für die beiden Bauabschnitte zu unterscheiden.
Für den ersten Bauabschnitt kann die Klägerin Sicherheit in Höhe von 15.668,25 € verlangen. Im Einzelnen:
Die Schlussrechnung vom 21. Dezember 2012 differenziert nicht zwischen der Vergütung für den ersten Bauabschnitt und den Vergütungsanspruch nach § 649 S. 2 BGB für den zweiten Bauabschnitt. Für den ersten Bauabschnitt beträgt die vertragliche Vergütung ausweislich der ersten Teilschlussrechnung brutto 46.497,60 €, was zwischen den Parteien unstreitig ist. Davon sind zunächst die unstreitigen Zahlungen vom 15. November 2011 über 20.519,76 € und vom 14. Februar 2013 über 9.993,53 € in Abzug zu bringen; abzuziehen ist zudem der von der Klägerin anerkannte Schadensersatzanspruch in Höhe von netto 265,60 = 316,06 € brutto für die Müllentsorgung. Somit verbleibt ein Betrag in Höhe von 15.668,25 €, der sich aus 13.802,81 € brutto Mängelbeseitigungskosten sowie 1.865,44 € Gutachterkosten zusammensetzt. Diese Kosten kann die Beklagte dem Sicherheitsverlangen der Klägerin nicht entgegen halten. Zwar kann sie damit – so die Gegenansprüche bestehen – gegen den Werklohnanspruch aufrechnen. Nach § 648 a Abs. 1 S. 4 BGB hat dies aber keinen Einfluss auf die Höhe der zu leistenden Sicherheit, da danach nur unstreitig oder rechtskräftig festgestellte Gegenansprüche, mit denen aufgerechnet werden kann, bei der Berechnung der abzusichernden Vergütung zu berücksichtigen sind. Vorliegend sind die Ansprüche streitig, da die Klägerin die Mängel bestreitet. Dass dabei die Gefahr einer Übersicherung besteht, nimmt der Gesetzgeber aus Gründen der Rechtsklarheit und im Hinblick auf die Pflicht des Unternehmers, die Kosten der Sicherheit zu tragen, hin (Palandt/Sprau, a.a.O., § 648 a BGB Rn. 16; vgl. auch die Gesetzesbegründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Forderungssicherungsgesetzes, BT-Drs. 16/511 S. 17).
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Beklagten im Schriftsatz vom 14. Februar 2013 in Bezug genommenen Kommentierung des Münchner Kommentars, der vielmehr ebenfalls zu entnehmen ist, dass streitige Vorschuss- oder Schadensersatzansprüche, mit denen der Besteller gegen den Vergütungsanspruch aufrechnen kann, nicht zu einer Herabsetzung des zu sichernden Vergütungsanspruchs führen (MünchKomm/Busche, 6. A., § 648 a BGB Rn. 29).
Somit ist im Hinblick auf den ersten Bauabschnitt eine Sicherheit in Höhe von 15.668,25 € zu leisten.
Hinsichtlich des zweiten Bauabschnitts begehrt die Klägerin Sicherheit in Höhe eines Betrags von 15.438,43 € netto, der sich wie folgt berechnet:
Vergleicht man die Schlussrechnung mit der Teilschlussrechnung für den ersten Bauabschnitt, entfiel vor der Kündigung auf den zweiten Bauabschnitt ein Vergütungsanspruch von 32.926,39 € netto. Nach der Kündigung lässt sich die Klägerin ersparte Aufwendungen in Höhe von 24.317,96 € anrechnen, so dass ein Betrag von 8.608,43 € verbleibt, der zusammen mit dem geltend gemachten Schaden von 6.830,- € einen Betrag von 15.438,43 € netto ergibt.
Die Klägerin hat aber lediglich einen Anspruch auf Sicherheit in Höhe von 1.646,32 €. Im Einzelnen:
Bei dem Betrag von 8.608,43 € handelt es sich um die von der Klägerin nach § 649 S. 2 BGB verlangte Vergütung nach Kündigung des Vertrags durch die Beklagte. Die Beklagte kann dabei nicht mit dem Argument durchdringen, sie schulde überhaupt keine Vergütung mehr, da es sich um eine fristlose Kündigung gehandelt habe. Ein außerordentliches Kündigungsrecht setzt eine schwere schuldhafte Vertragsverletzung oder eine sonstige Zerstörung des vertraglichen Vertrauensverhältnisses voraus, die eine Fortsetzung des Vertrags für den Auftraggeber unmöglich macht (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. A., Rn. 1752). Vorliegend ist es zwar zu Meinungsverschiedenheiten über das Vorliegen von Mängeln und die Konsequenzen gekommen. Zum einen ist aber bereits das Vorliegen von Mängeln streitig; zum anderen ist der Rechtsstreit über ein Sicherheitsverlangen nicht der geeignete Ort, um den Streit über die Frage der Berechtigung einer fristlosen Kündigung zu führen, wenn zumindest auch eine Kündigung nach § 649 BGB und damit ein Vergütungsanspruch nach § 649 S. 2 BGB in Betracht kommt.
Ein solcher Anspruch ist entgegen der Auffassung der Beklagten auch nach § 648 a BGB sicherbar (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O. Rn. 14; MünchKomm/Busche, a.a.O., Rn. 20; Werner/Pastor, a.a.O. Rn. 328; Messerschmidt/Voit/Cramer, Privates Baurecht, 2. A., § 648 a BGB Rn. 43). Ohne Erfolg verweist die Beklagte insoweit auf das Urteil des OLG Düsseldorf vom 30. November 1999 (21 U 59/99, MDR 2000, 328), demzufolge ein Anspruch aus § 649 BGB mangels daran anknüpfender Vorleistungspflicht nicht von § 648 a BGB erfasst wird. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Die Entscheidung ist zu § 648 a BGB in der bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Fassung ergangen, wonach der Unternehmer eines Bauwerks Sicherheit für die von ihm zu erbringenden Vorleistungen verlangen kann; in der Neufassung der Vorschrift wird aber in ihrem Wortlaut nicht mehr auf die Vorleistung, sondern auf die vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung abgestellt, zu der grundsätzlich auch die Vergütung nach § 649 S. 2 BGB gehört. Selbst wenn man in Anbetracht des Umstands, dass der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesbegründung zum Forderungssicherungsgesetz § 648 a Abs. 1 BGB funktionell nicht ändern wollte (BT-Drs. 16/511 S. 17), weiterhin grundsätzlich an eine Vorleistungspflicht anknüpfen wollte, spricht für die Einbeziehung eines Anspruchs nach § 649 S. 2 BGB, dass die Klägerin vor der Kündigung Sicherheit für die komplette vereinbarte Vergütung verlangen konnte und kein Grund dafür ersichtlich ist, warum sich die Beklagte durch eine Kündigung des Vertrags der Verpflichtung sollte entziehen können, zumindest für den verbleibenden Vergütungsanspruch Sicherheit zu leisten. Dies gilt umso mehr, als vorliegend noch Mängel der bereits erbrachten Leistungen im Raum stehen.
Nach § 649 S. 3 BGB ist jedoch nur ein Anspruch in Höhe von 5 % der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung und damit 5 % von 32.926,39 € netto = 1.646,32 € abzusichern.
Die Klägerin als Unternehmerin trägt die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Höhe ihres Vergütungsanspruchs. Auch wenn im Einzelfall auf Schätzungen zurückgegriffen werden kann, muss das Sicherheitsverlangen der Höhe nach plausibel und nachvollziehbar dargestellt werden (Werner/Pastor, a.a.O. Rn. 329).
Die Klägerin hat es allerdings nicht vermocht, die von ihr in Abzug gebrachten ersparten Aufwendungen schlüssig und nachvollziehbar darzustellen. In der ersten Instanz hat die Klägerin die ersparten Aufwendungen überhaupt nicht konkret dargelegt. Zwar hat sie nunmehr in der Berufungsinstanz mit ihrer Berufungserwiderung ihre Schlussrechnung vom 21. Dezember 2012 erstmals mit - englischsprachigen - Anlagen zur Ermittlung der ersparten Aufwendungen vorgelegt; diese sind aber aus sich heraus ohne weitere Erläuterung – solche sind nicht erfolgt – nicht nachvollziehbar. Die Höhe der nach § 649 S. 2 BGB von der Beklagten geschuldeten Vergütung kann danach nur auf der Basis der Vermutung des § 649 S. 3 BGB ermittelt werden, so dass sich der Anspruch auf Sicherheit nur auf 1.646,32 € beläuft.
Soweit die Klägerin zudem Sicherheit für Kosten in Höhe von 6.830,- € verlangt, die sie aufgrund eines Schadensersatzanspruchs Dritter ihr gegenüber aufgewendet haben will, ist nicht ersichtlich, auf welcher Basis die Beklagte dafür haften sollte. Es handelt sich auch nicht um einen (Schadensersatz-) Anspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten, der an die Stelle der Vergütung getreten wäre und deshalb nach § 648 a Abs. 1 S. 2 BGB sicherbar wäre. Möglicherweise wären die Kosten in die Berechnung der Vergütung nach § 649 S. 2 BGB einzustellen; dazu hat die Klägerin aber nicht schlüssig vorgetragen.
Nach alledem hat die Klägerin einen Anspruch auf Stellung einer Sicherheit in Höhe von 17.314,57 €.
Die Art der Sicherheit richtet sich nach §§ 232 ff. BGB und nicht, wie sowohl im Antrag der Klägerin als auch im Tenor des landgerichtlichen Urteils angegeben, nach §§ 323 ff. BGB.
In Höhe von 52.831,71 € ist die Hauptsache erledigt, was aufgrund der einseitig gebliebenen Erledigungserklärung der Klägerin festzustellen ist. Die Klägerin hatte zunächst einen Anspruch auf Stellung einer Sicherheit in Höhe von 94.248,- €. Durch die Zahlung vom 15. November 2012 und die Kündigung der Beklagten ist eine entsprechende Erledigung der Hauptsache eingetreten, auf die die Klägerin mit der Umstellung ihres Klageantrags reagiert hat. Sowie die Beklagte eine weitere Zahlung von 9.993,53 € geleistet hat, hat die Klägerin keine Erledigungserklärung abgegeben, so dass insoweit die Klage – wie auch im Übrigen - abzuweisen ist.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Ziff. 10, 711 ZPO. Bei den Kosten der ersten Instanz war zu berücksichtigen, dass die Klage in erster Instanz in Höhe von 80.139,81 € (52.831,71 € = Erledigung und 27.308,10 € = Sicherheit ohne Berücksichtigung der nach mündlichen Verhandlung geleisteten Zahlung von 9.993,53 €) Erfolg gehabt hätte.
Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 232 ff. BGB
§§ 323 ff. BGB
§ 648 a BGB
§ 649 BGB
§ 648 a Abs. 1 S. 1 BGB
§ 648 a Abs. 1 S. 3 BGB
§ 649 S. 2 BGB
§ 648 a Abs. 1 S. 4 BGB
§ 648 a Abs. 1 BGB
§ 649 S. 3 BGB
§ 648 a Abs. 1 S. 2 BGB
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 53, 54
NJW 91, 2486
BGHZ 53, 43
MDR 2000, 328
31 O 258/12
VII ZR 159/67
VII ZR 296/90
VII ZR 68/03
21 U 59/99