Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-05-16, Aktenzeichen 8 A 372/09
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2011:0516.8A372.09.00

Tenor:
Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung ¬gegen das auf die mündliche Verhandlung vom 11. Dezember 2008 ergangene Urteil des Verwal-tungsgerichts Düsseldorf wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Antragsverfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig.
Der Streitwert wird auch für das Antragsverfahren auf 7.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I:
Der Kläger ist Eigentümer des im Außenbereich liegenden Grundstücks O. in H. . Das darauf errichtete Wohnhaus wird vom Kläger und seiner Familie bewohnt.
Mit Bescheid vom 23. Oktober 2002 - geändert durch Bescheide vom 6. Februar und 14. August 2003 - erteilte der Landrat des Beklagten der Firma D. F. GmbH eine Baugenehmigung zur Errichtung einer Windenergieanlage - WEA 3 - des Typs GE Wind Energy 1.5 sl mit einer Nabenhöhe von 100 m und einem Rotordurchmesser von 77 m auf dem Grundstück Gemarkung H. , Flur , Flurstück . Der Abstand von dem Standort der inzwischen errichteten Windkraftanlage zu dem Wohnhaus des Kläger beträgt ca. 375 m. Das Gelände fällt auf dieser Strecke um ca. 5 Höhenmeter ab. In einer Entfernung von etwa 700 Metern in südlicher Richtung (WEA 5) und ca. 1000 Metern in südsüdöstlicher Richtung (WEA 4) befinden sich zwei weitere Anlagen eines anderen Betreibers (Flur , Flurstück und Flur , Flurstück ). Der Baugenehmigung waren verschiedene Nebenbestimmungen zum Schutz der Nachbarn vor Schall (Nr. 9 - 13) und Schattenwurf (Nr. 14 - 17) beigefügt. Insbesondere wurde unter Einbeziehung des Schalltechnischen Gutachtens - Immissionsprognose - des Ingenieurbüros S. & I. vom 4. August 2003 im Änderungsbescheid vom 14. August 2003 festgelegt, dass an dem dem Wohnhaus des Klägers zugeordneten Immissionspunkt (IP) 8 die Immissionsrichtwerte von tagsüber 60 dB(A) und nachts 45 dB(A) nicht überschritten werden dürfen.
Der Kläger legte gegen die Baugenehmigung mit Schreiben vom 12. Dezember 2002 Widerspruch ein. Nach Durchführung gerichtlicher Eilrechtsschutzverfahren (VG Düsseldorf, Beschluss vom 25. Juli 2003 - 25 L 776/03 -; VG Düsseldorf, Beschluss vom 19. September 2003 - 25 L 3124/03 -, nachgehend OVG NRW, Beschluss vom 19. Januar 2004 - 22 B 2111/03 -), wies die Bezirksregierung E. mit Widerspruchsbescheid vom 11. April 2005 den Widerspruch des Klägers zurück.
Die Beigeladene legte in der Folgezeit zwei Berichte des TÜV Rheinland vom 5. September 2005 und vom 16. April 2008 über Schallpegelmessungen an der streitgegenständlichen Windkraftanlage vor, zu denen das Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz Nordrhein-Westfalen (LANUV) jeweils Stellung nahm. Zwischenzeitlich war ein Bauherrenwechsel auf die Beigeladene erfolgt.
Die von dem Kläger am 13. April 2005 gegen die - geänderte - Baugenehmigung vom 23. Oktober 2002 erhobene Anfechtungsklage hat das Verwaltungsgericht Düsseldorf mit Urteil vom 11. Dezember 2008 abgewiesen. Der Kläger hat hiergegen fristgerecht die Zulassung der Berufung beantragt.
Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
Die Berufung ist gemäß § 124 a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO nur zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 VwGO dargelegt ist und vorliegt. Dies ist hier nicht der Fall.
1. Die Berufung ist nicht wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen. Die Antragsbegründung stellt die Annahme des Verwaltungsgerichts, die angefochtene, gemäß § 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG als Genehmigung nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz geltende Baugenehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windkraftanlage (WEA 3) verletze den Kläger nicht in seinen Rechten, nicht in Frage.
a) Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit folgen zunächst nicht aus den Rügen, die gegen die gerichtlichen Feststellungen im Urteilstatbestand gerichtet sind. Zwar kommen ernstliche Zweifel im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nicht nur bei einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung, sondern auch bei einer unzutreffenden Feststellung des entscheidungserheblichen Sachverhalts in Betracht.
Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 124 Rn. 82 m.w.N.
Eine unzutreffende Sachverhaltsfeststellung durch das Verwaltungsgericht zeigt das Zulassungsvorbringen jedoch nicht auf.
aa) Der Einwand des Klägers, die im Urteilstatbestand zugrunde gelegte Entfernung zwischen seinem Wohnhaus und der - vorliegend nicht in Streit stehenden - Windenergieanlage 4 (WEA 4) von "ca. 1000 Metern" stehe im Widerspruch zu früheren Ausführungen des Beklagten, die von 700 bis 800 Metern ausgingen, stellt die verwaltungsgerichtlichen Feststellungen nicht in Frage. An deren Richtigkeit besteht auch kein greifbarer Zweifel. Die Entfernung zwischen der WEA 4 und dem Wohnhaus des Klägers beträgt nach dem amtlichen Lageplan (Maßstab 1:10.000) - ein Ausschnitt ist der Zulassungsschrift beigefügt - ungefähr 1000 Meter (10 cm auf der Karte) und liegt ersichtlich weiter entfernt als die WEA 5, deren Entfernung zum IP 8 unstreitig etwa 700 Meter beträgt. Dies steht im Einklang mit dem schalltechnischen Gutachten der Fa. S. & I. vom 4. August 2003, das von dem am Wohnhaus des Klägers gelegenen Immissionspunkt (IP 8) eine Strecke von 1017,5 Metern zur WEA 4 bzw. 694,6 Metern zur WEA 5 ermittelt hat.
bb) Unbegründet ist auch die Rüge, aus der Bezugnahme auf den Messbericht des TÜV Rheinland vom 16. April 2008 (S. 5 des Urteilsabdrucks) folge, dass das Gericht seine Pflicht zur Untersuchung der konkreten Störgeräusche der Anlage, die die Vergabe eines Impulszuschlages rechtfertigten, verletzt habe. Die Aufnahme des TÜV-Berichts in den Urteilstatbestand war, da der Bericht unbestritten aktenkundig ist und überdies Eingang in die Entscheidungsgründe gefunden hat, ohne weiteres gerechtfertigt. Ob das Gericht dem TÜV-Bericht zu Recht gefolgt ist, ist eine Frage der inhaltlichen Richtigkeit der Entscheidung (s. dazu unter b) aa)).
b) Der Kläger rügt ohne Erfolg die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass bei dem genehmigten Nachtbetrieb der Windkraftanlage im schall- und leistungsreduzierten Betrieb bis 1000 kW der im Außenbereich maßgebliche Immissionsrichtwert von 45 dB(A) eingehalten werde.
Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die der geänderten Baugenehmigung vom 23. Oktober 2002 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. April 2005 zugrunde liegende Schallimmissionsprognose des Ingenieurbüros S. & I. vom 4. August 2003 gehe auf der Grundlage des Messberichts Nr. 25574-1-003 des Büros L. D1. F1. vom 23. Juli 2001 davon aus, dass bei einem schallreduzierten Nachtbetrieb der Anlage bis 1.000 kW ein Schallimmissionspegel von 100 dB(A) entstehe. Hiervon ausgehend berechne die Immissionsprognose für den auf dem Grundstück des Klägers liegenden Immissionspunkt (IP) 8 (O. ) in nicht zu beanstandender Weise einen Beurteilungspegel von 43,6 dB(A) einschließlich eines Zuschlags von 2,5 dB(A) für die obere Vertrauensbereichsgrenze. Hierbei sei zu Recht weder ein Zuschlag wegen Tonhaltigkeit noch ein solcher wegen Impulshaltigkeit des Anlagengeräuschs angesetzt worden.
Der Kläger macht hiergegen im Kern geltend, aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. August 2007 - 4 C 2.07 -, BVerwGE 129, 209, ergebe sich, dass bis zum Eintritt der Bestandskraft der Genehmigung das tatsächliche Geräuschverhalten über die Frage der Rechtmäßigkeit der Genehmigung entscheide. Vorliegend werde der Immissionsrichtwert von 45 dB(A) nachts am Grundstück des Klägers durch die tatsächlich von der Anlage ausgehenden Lärmbeeinträchtigungen überschritten, da das Anlagengeräusch sowohl ton- als auch impulshaltig sei.
Dieses Vorbringen stellt die Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung nicht durchgreifend in Frage.
aa) Die Rüge, aufgrund der vom Kläger geltend gemachten Ton- und Impulshaltigkeit der Anlage sei ein - in der Schallprognose nicht berücksichtigter - Zuschlag von wenigstens 3 dB(A) in Ansatz zu bringen, greift nicht durch.
Das Verwaltungsgericht ist dem Grunde nach - im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des beschließenden Senats - zutreffend davon ausgegangen, dass in Fällen der Anfechtung einer Baugenehmigung oder einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung durch Dritte die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Genehmigung maßgeblich ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. April 1998 - 4 B 40.98 -, BauR 1998, 995 = juris, Rn. 3; OVG NRW, Urteil vom 28. November 2007 - 8 A 2325/06 -, BauR 2008, 799 = juris, Rn. 46 ff.; Beschlüsse vom 12. Januar 2006 - 8 A 2285/03 -, juris, Rn. 4 ff., vom 23. Januar 2008 - 8 B 237/07 -, juris, Rn. 56 f., und vom 23. Juni 2010 - 8 A 340/09 -, ZNER 2010, 514, juris, Rn. 19 ff.
Dies schließt es allerdings nicht aus, nachträglich - etwa aufgrund einer nach Errichtung der Anlage durchgeführten Messung - gewonnene Erkenntnisse im Rahmen einer solchen Drittanfechtungsklage zu berücksichtigen.
In diesem Sinne auch BVerwG, Urteil vom 29. August 2007 - 4 C 2.07 -, BVerwGE 129, 209.
Denn hierbei handelt es sich nicht um nachträgliche Veränderungen der Sachlage, die zu Lasten des Bauherrn grundsätzlich nicht berücksichtigt werden dürfen, sondern lediglich um spätere Erkenntnisse hinsichtlich der ursprünglichen Sachlage.
Hieraus ergibt sich nach ständiger Senatsrechtsprechung bezüglich der Tonhaltigkeit einer Windenergieanlage Folgendes:
Bestehen hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass der genehmigte Anlagentyp (hier: GE Wind Energy 1.5 sl) typenbedingt, d.h. generell oder ganz überwiegend, tonhaltige Geräusche entwickelt, so ist eine (Bau-)Genehmigung, die unter Zugrundelegung einer Immissionsprognose ohne Ansatz einer immissionsrelevanten Tonhaltigkeit erteilt worden ist, rechtswidrig, ungeachtet der Frage, ob ein solcher Anlagentyp überhaupt dem Stand der Technik entspricht. Ob derartige Anhaltspunkte bereits zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung oder erst aufgrund späterer - etwa im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Drittanfechtungsverfahrens gewonnener - Erkenntnisse vorlagen, ist insoweit unerheblich. Demgegenüber führt es nicht zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Genehmigung, wenn die konkret errichtete Anlage des genehmigten Anlagentyps im Einzelfall - unzulässigerweise - tonhaltig ist, sie also nicht der Genehmigung entspricht. Dies ist keine Frage der Rechtmäßigkeit der Genehmigung, sondern eine Frage der Anlagenüberwachung.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Juni 2010 8 A 340/09 -, ZNER 2010, 514, juris, Rn. 18 ff., vom 12. Februar 2008 - 8 A 3815/06 -, und vom 22. Mai 2006 - 8 B 2122/05 -, juris, Rn. 35 ff.; a.A.: VG Saarland, Urteile vom 16. Februar 2011 - 5 K 3/08 und 4/08 -, juris Rn. 75.
Entsprechendes gilt bezüglich der Impulshaltigkeit.
Dem vom Kläger zitierten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. August 2007 - 4 C 2.07 - lässt sich nichts Abweichendes entnehmen. Das Urteil ist zur Auslegung von Nr. 6.9 der TA Lärm ergangen. Es bezieht sich nicht auf die hier in Rede stehende Frage, ob eine Anlage entsprechend ihrer Genehmigung errichtet worden und ob dies im Rahmen eines Drittanfechtungsverfahrens bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Genehmigung und nicht erst im Rahmen der Anlagenüberwachung zu prüfen ist.
Dass der in Rede stehende Anlagentyp GE Wind Energy 1,5 sl typenbedingt bzw. generell ton- und impulshaltig sei, macht der Kläger im Zulassungsverfahren nicht geltend. Unabhängig davon hat der Senat hierfür auch keine Anhaltspunkte. Sie ergeben sich insbesondere nicht aus den vom Kläger zu der hier nicht in Streit stehenden WEA 4 auszugsweise vorgelegten Gutachten der Firma X. H1. GmbH vom 20. November 2005 und der B. D2. Institut für Immissionsschutz GmbH vom 27. Juni 2006. Letzteres befürwortet lediglich in einem konkreten Einzelfall pauschal die Vergabe eines "Lästigkeitszuschlages" von 3 dB(A) für impuls- und modulationsbedingte Pegelauffälligkeiten, ohne dies in nachvollziehbarer Weise zu begründen. Zudem geht aus der Stellungnahme nicht hervor, um welchen Anlagentyp es sich handelt und in welchem Abstand sich der Immissionspunkt befindet. Im Übrigen wäre die Vergabe eines allgemeinen Lästigkeitszuschlages von der TA-Lärm nicht gedeckt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. August 2007, 4 C 2.07 -, juris, Rn. 29.
Demgegenüber schildert das Gutachten der Fa. X. H1. GmbH - unter Ausschluss der Impulshaltigkeit - zwar zusammenfassend eine konkrete Tonhaltigkeit, allerdings nur in einer Höhe von "KTN = 2 dB" im Nahbereich von 132 Metern. Letzterem Umstand kommt deshalb besondere Bedeutung zu, weil dem Senat aus anderen Verfahren bekannt ist, dass bei einigen Windkraftanlagen vom Typ GE 1,5 sl nur im Nahbereich, nicht aber im Fernbereich - vgl. hierzu die Regelung in Nr. 5.3.1 des Windenergie-Erlasses vom 3. Mai 2002 (MBl. NRW. S. 742), die insoweit mit derjenigen in Nr. 5.1.1 des Windkraftanlagen-Erlasses vom 21. Oktober 2005 (MBl. NRW. S. 1288) übereinstimmt - ein Tonzuschlag zu vergeben ist. Vor diesem Hintergrund hält der Senat an seiner bereits in früheren Verfahren geäußerten Einschätzung fest, dass der vorliegende Anlagentyp keine generelle Tonhaltigkeit aufweist; dies wird durch die aktenkundigen Stellungnahmen des Landesumweltamtes vom 12. August 2003, 11. März 2005 und 15. September 2005 sowie durch das Schreiben des Ministeriums für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen vom 17. März 2008 bestätigt.
vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Juni 2010 - 8 A 340/09 -, juris, Rn. 29, und vom 22. Mai 2006 - 8 B 2122/05 -, juris, Rn. 35 ff.
Soweit sich demgegenüber das Vorbringen des Klägers im Zulassungsverfahren auf die Frage bezieht, ob die konkret errichtete Anlage tonhaltig ist, kommt es hierauf nach den vorstehenden Ausführungen im Rahmen der vorliegenden Drittanfechtungsklage gegen die erteilte (Bau-)Genehmigung nicht an. Vielmehr wäre der Frage allenfalls im Rahmen der Überwachung nachzugehen. Ungeachtet dessen zeigt der Kläger im Zulassungsverfahren - aber auch in den von ihm in Bezug genommenen erstinstanzlichen Schriftsätzen vom 21. Juli 2005 und 25. März 2008 - allein mit der Behauptung, er habe im Hinblick auf die streitbefangene WEA 3 Einzeltöne und Impulshaltigkeit festgestellt, keine belastbaren Anhaltspunkte dafür auf, dass von immissionsschutzrechtlich relevanten ton- oder impulshaltigen Anlagengeräuschen an seinem Grundstück auszugehen ist.
bb) Die Rüge, das Verwaltungsgericht habe übersehen, dass die Schallimmissionsprognose vom 4. August 2003 die örtlichen Verhältnisse - namentlich die durch ein neben dem Wohnhaus stehendes Scheunengebäude verursachten Schallreflexionen - nicht hinreichend berücksichtigt habe, ist ebenfalls unbegründet. Dieser Umstand wird im angefochtenen Urteil nicht übersehen, sondern ausdrücklich gewürdigt (S. 11 des Umdrucks). Im Übrigen lässt der Kläger außer Acht, dass das Verwaltungsgericht diesen Einwand zum Anlass genommen hatte, das Ingenieurbüro S. & I. am 11. Februar 2008 zu einer Ergänzung der Immissionsprognose vom 4. August 2003 aufzufordern und dessen Stellungnahme vom 4. März 2008 eine Schallreflexion ausdrücklich verneint hat: Die Schallausbreitungsberechnung habe ergeben, dass der von der WEA 3 ausgehende Schall zwar auf die südöstliche Fassade des Wohnhauses treffe, aber nicht durch das östliche Nebengebäude reflektiert werde. Diesen Feststellungen ist der Kläger nicht substantiiert entgegen getreten.
Soweit er erstmals in seinem Antrag auf Tatbestandsberichtigung vom 23. Januar 2009 auf Schallreflexionen durch eine Scheune "vom Nachbarhof" hingewiesen hat, ist sein Vortrag unsubstantiiert. Die Scheune befindet sich nach den vom Kläger vorgelegten Fotos sowie nach den Lageplänen nördlich bzw. nordöstlich seines Wohngebäudes. Selbst wenn es eine Reflexion geben sollte, wäre der Immissionspunkt (IP) 8 durch das Wohngebäude in einer Weise abgeschirmt, dass nicht mit einer relevanten Erhöhung des Lärmpegels zu rechnen ist.
cc) Ohne Erfolg macht der Kläger geltend, das Verwaltungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass er die in der Schallimmissionsprognose zugrunde gelegte Höhe des IP 8 "entsprechend der Fensterhöhen im ersten Obergeschoss auf 4 m über Geländehöhe" mit der Begründung bemängelt habe, die im Erdgeschoss liegenden Räumlichkeiten seien nicht minder schutzbedürftig. Der Einwand trägt nicht. Maßgeblicher Immissionsort ist nach Nr. 2.3 TA Lärm der nach Nr. A.1.3 des Anhangs zu ermittelnde Ort im Einwirkungsbereich der Anlage, an dem eine Überschreitung der Immissionsrichtwerte am ehesten zu erwarten ist. Nach Nr. A.1.3 des Anhangs zur TA Lärm liegen die maßgeblichen Immissionsorte bei bebauten Flächen (wie vorliegend) 0,5 m außerhalb vor der Mitte des geöffneten Fensters des vom Geräusch am stärksten betroffenen schutzbedürftigen Raumes nach DIN 4109, Ausgabe November 1989. Das Ingenieurbüro S. & I. hat die der Schallimmissionsprognose vom 4. August 2003 zugrunde liegende Annahme, die Überschreitung der Immissionsrichtwerte sei am ehesten in 4 Metern über Geländehöhe zu erwarten, unter dem 16. April 2008 plausibel ergänzend damit begründet, dass sich der Beurteilungspegel bei einer geringeren Immissionspunkthöhe aufgrund der anzunehmenden Bodendämpfung des Schalls reduziere.
c) Unbegründet ist ferner der Vortrag, die Baugenehmigung sei rechtswidrig, weil nach deren Auflagen ein leistungsreduzierter Betrieb vorgegeben sei, dessen sichere Einhaltung jedoch nicht möglich bzw. seitens des Beklagten nicht zu kontrollieren sei.
aa) Die Rechtswidrigkeit folgt zunächst nicht aus den Ausführungen in den Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 28. Juli 2006 und des LANUV vom 12. Juni 2006. Die genannten Schreiben sind zeitlich und inhaltlich überholt; sie sind Teil eines umfangreichen Schriftwechsels, der sich zu dem Messbericht der TÜV Immissionsschutz und Energiesysteme GmbH vom 5. September 2005 über Geräuschmessungen an Windkraftanlagen im Windpark H. verhielt. Zwar trifft es zu, dass das LANUV seinerzeit die Frage aufgeworfen hatte, wie die Einhaltung der maximalen Schallleistungspegel im Nachtbetrieb sichergestellt bzw. nachgewiesen werden könne. Der Kläger lässt jedoch außer Acht, dass diese Frage nachträglich - auch aus Sicht des LANUV - erneut gestellt und beantwortet worden ist. Unter dem 16. April 2008 wurde nämlich nach zwischenzeitlichem Austausch des Anlagengetriebes ein weiterer TÜV-Messbericht erstellt. Ausgehend von dem dort für die WEA 3 im schallreduzierten (Nacht-)Betrieb (1.000 kW) festgestellten Schallleistungspegel von 100,6 dB(A) ermittelte das LANUV in seiner Stellungnahme vom 28. Oktober 2008 einen maximalen Beurteilungspegel von 42,5 dB(A); da die Geräuschemissionen bei dieser Betriebsweise auch weder einzelton- noch impulshaltig seien, liege es insgesamt nahe, dass auf der Basis des TÜV-Berichts vom 16. April 2008 und unter Einbeziehung des Nachtrags vom 8. Oktober 2004 der Nachweis über die Einhaltung des Nacht- Immissionsrichtwertes von 45 dB(A) geführt werden könne. Mit dieser durch das Verwaltungsgericht gewürdigten Einschätzung des LANUV setzt sich die Zulassungsbegründung nicht auseinander.
bb) Die Genehmigung ist auch nicht deshalb rechtswidrig, weil - wie der Kläger rügt - die beigefügten Auflagen nicht geeignet seien, einen ausreichenden Nachbarschutz zugunsten des Klägers sicherzustellen. Die fehlende Eignung der Auflagen, die unter anderem Regelungen zur Anlagensteuerung (Nr. 10), zur Vorlage von Betriebsparametern (Nr. 11) sowie zur Abnahmemessung und zu wiederkehrenden Kontrollmessungen (Nr. 12 Abs. 1) enthalten, folgt nicht aus dem Schreiben des Beklagten an den Prozessbevollmächtigten vom 14. Januar 2009. Darin wird zwar bemängelt, dass dem Beklagten die Prüfung der Einhaltung der Nebenbestimmungen zur Baugenehmigung nicht möglich sei, weil die von der Beigeladenen vorgelegten Aufzeichnungen über Betriebsdaten einer Auswertung nicht zugänglich seien. Diese Ausführungen lassen indes nicht erkennen, dass die Auflagen als bloße Zielvorgaben im Sinne der vom Kläger zitierten obergerichtlichen Rechtsprechung zur Sicherstellung eines genehmigungskonformen Nachtbetriebes schlechthin ungeeignet wären. Sie deuten vielmehr nur auf eine mangelhafte und zögerliche Auflagenerfüllung durch die Beigeladene hin, die jedoch, sollten sie zutreffend sein, möglicherweise Anlass zu Maßnahmen im Rahmen der Anlagenüberwachung geben.
Der weitere Einwand, das Verwaltungsgericht habe sich nur unzureichend mit dem Vortrag auseinandergesetzt, eine Reduzierung der Laufgeschwindigkeit und mithin der Geräuschimmissionen sei in der Zeit von 22.00 Uhr bis 6.00 Uhr nicht feststellbar, obwohl dies als Auflage in der Baugenehmigung verfügt sei, hat aus denselben Gründen keinen Erfolg. Aus dieser Feststellung kann - sollte sie zutreffen - lediglich abgeleitet werden, dass die in Rede stehende Anlage nicht entsprechend den Vorgaben in der Genehmigung betrieben wird. Dieser Umstand ist aber für die Frage der vom Kläger in Zweifel gezogenen Rechtmäßigkeit der Genehmigung unerheblich.
cc) Soweit die Baugenehmigung einen maximalen Schallleistungspegel von 100 dB(A) zugrunde legt (Auflage Nr. 10), der TÜV-Messbericht vom 16. April 2008 jedoch im schall- und leistungsreduzierten Betrieb von 1.000 kW einen Maximalwert von 100,6 dB(A) ermittelt, bestehen zwar Anhaltspunkte dafür, dass die Anlage in der von der Genehmigung für die Nachtzeit vorgegebenen Betriebsweise "1.000 kW" nicht genehmigungskonform betrieben werden kann. Daraus kann der Kläger aber keine Rechtsposition herleiten. Die Überschreitung des genehmigten Schallleistungspegels ist nämlich so geringfügig, dass eine Rechtsverletzung des Klägers, die allein bei einer Überschreitung des zulässigen Immissionsrichtwertes - nicht des Schallleistungspegels - in Betracht käme, nicht erkennbar ist. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat auf die Einschätzungen des Landesumweltamtes vom 28. Oktober 2008 und 21. November 2008 sowie die diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Urteil (S. 15 f. des Umdrucks) Bezug, die der Kläger nicht substantiiert in Frage stellt.
d) Die Rüge des Klägers, die Schattenwurfzeiten würden nicht eingehalten, ist nicht im vorliegenden Verfahren zu prüfen. Sollte die Beigeladene gegen die in den Auflagen Nr. 14 bis 17 der Baugenehmigung festgelegte Gesamtbelastung durch Schattenwurf verstoßen, wäre dem im Rahmen der Anlagenüberwachung nachzugehen. Die Rechtmäßigkeit der Genehmigung wird dadurch nicht in Frage gestellt.
e) Das Zulassungsvorbringen zeigt auch keine ernstlichen Zweifel an der Einschätzung des Verwaltungsgerichts auf, dass von der genehmigten Windkraftanlage keine optisch bedrängende, das nachbarschützende Gebot der Rücksichtnahme verletzende Wirkung für die Klägerin ausgehe.
Das Verwaltungsgericht hat im Anschluss an die Rechtsprechung des Senats,
OVG NRW, Urteil vom 9. August 2006 - 8 A 3726/05 -, OVGE 51, 191 = juris, Rn. 65 ff. (nachfolgend: BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2006 4 B 72.06 -, BauR 2007, 674 = juris, Rn. 6 ff.), sowie Beschlüsse vom 17. Januar 2007 - 8 A 2042/06 , ZNER 2007, 79 = juris, Rn. 9 ff., und vom 22. März 2007 - 8 B 2283/06 -, BauR 2007, 1014 = juris, Rn. 8 ff.,
die Einzelfallumstände nach Durchführung eines Ortstermins gewürdigt und eine optisch bedrängende Wirkung verneint. Dabei hat es insbesondere den Abstand zwischen Windkraftanlage und Wohnhaus von etwa 375 m, der zwischen der zweifachen (= 277 m) und dreifachen (= 415,50 m) Gesamthöhe der Anlage liegt, die Außenbereichslage des Grundstücks, die Hauptwindrichtung, das Ansteigen der Geländeoberfläche zwischen Wohnhaus und Anlagenstandort um etwa 5 m, die geographische Ausrichtung des Wohnhauses und seiner Räume im Verhältnis zur Windkraftanlage, die Vorbelastung durch andere Windkraftanlagen sowie die Zumutbarkeit möglicher Ausweich- und Abschirmmaßnahmen berücksichtigt.
Die gegen diese Würdigung erhobenen Einwände des Klägers greifen nicht durch.
aa) Der Senat, der sich anhand der Gerichts- und Verwaltungsakten und der darin enthaltenen Lagepläne und Fotos ein hinreichendes Bild von den örtlichen Gegebenheiten machen kann, hält die Beschwerden des Klägers insoweit für nachvollziehbar, als die Anlage, deren Rotordurchmesser von 77 Metern eine nicht unbeträchtliche Größe aufweist, von dem Kläger als störend empfunden wird. Die Anlage steht aufgrund ihrer exponierten Lage auf freiem Feld in unmittelbarer Sichtbeziehung zu der südlich des klägerischen Wohnhauses gelegenen, offensichtlich zu Freizeitzwecken genutzten Außenfläche, von der aus sie grundsätzlich immer wahrzunehmen ist. Der Umstand, dass der Anlagenstandort oberhalb des Wohnhauses liegt, ist, wenngleich der Anstieg der Geländeoberfläche von etwa 5 Metern bei einer Entfernung von ca. 375 Metern noch relativ moderat ausfällt, auch grundsätzlich geeignet, die optischen Wirkungen, die von der Anlage ausgehen, leicht zu verstärken.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. August 2006 8 B 1360/06 -, juris Rn. 38.
bb) Die von der Anlage ausgehende Störwirkung erreicht jedoch nach der Einschätzung des Senats nicht ein Ausmaß, dass eine gegen das Gebot der Rücksichtnahme verstoßende optisch bedrängende Wirkung vorliegt.
(1) Auf die Freifläche wirkt der Rotor, der den optischen Eindruck einer Windkraftanlage maßgeblich prägt, nach den im Ortstermin gefertigten Lichtbildern nicht beherrschend oder bedrängend. Eine zusätzliche Minderung der optischen Wirkung tritt nach der Würdigung des Verwaltungsgerichts, die anhand der vorliegenden Lichtbilder nachvollziehbar ist, durch die Einfriedung des Grundstücks mit Gehölzen ein. Diese ermöglichen je nach Standort auf der Wiese zumindest eine teilweise optische Abschirmung. Es kommt hinzu, dass der Rotor aufgrund der unstreitig vorherrschenden westlichen Winde von dem Grundstück des Klägers aus überwiegend nur seitlich und nicht in voller Ausdehnung zu sehen ist.
Nicht zu beanstanden ist auch die Berücksichtigung einer Vorbelastung zu Lasten des Klägers. Nach der Senatsrechtsprechung können auch schon vorhandene Windkraftanlagen Einfluss auf das Maß der optischen Beeinträchtigung haben. Denn einer Einzelanlage kann in diesem Zusammenhang je nach der Situation im Einzelfall ein stärkeres Gewicht zukommen als einer Anlage, die sich in eine schon vorhandene (optische) Vorbelastung einfügt und deshalb keine besondere zusätzliche Belastung für die Wohnnutzung darstellt. Je nach Fallkonstellation kann aber auch erst die hinzutretende Anlage in der Zusammenschau mit den bereits vorhandenen Anlagen zu einer unzumutbaren optisch bedrängenden Wirkung führen.
OVG NRW, Urteil vom 9. August 2006, a.a.O., juris, Rn. 85.
Ausgehend hiervon ist die von dem Verwaltungsgericht angenommene optische Vorbelastung durch die WEA 4 und 5 nicht zu beanstanden. Diese Anlagen wirken zwar aufgrund ihrer größeren Entfernung von etwa 700 bzw. 1000 Metern nicht in dem Maße auf das klägerische Grundstück ein wie die WEA 3, zumal sie sich nicht in der südöstlichen Sichtachse, sondern eher in südlicher Richtung liegen. Darüber hinaus sind sie nach den im Ortstermin gefertigten Lichtbildern vom Grundstück des Klägers aus zwar ohne weiteres wahrzunehmen; sie führen jedoch, da sie allesamt in südlicher bzw. südöstlicher Richtung liegen, nicht zu der in der Zulassungsschrift geltend gemachten "umzingelnden" Wirkung. Damit fügt sich die Anlage in eine schon vorhandene (optische) Vorbelastung ein, ohne eine gleichwohl übermäßige Zusatzbelastung darzustellen.
Ob eine zusätzliche Minderung der optischen Wirkung infolge des Gegenlichts entsteht, in dem sich die Anlage während des Ortstermins befand, erscheint zwar fraglich, kann aber nach alledem offen bleiben. Denn hierbei handelt es sich lediglich um ein zusätzliches Argument des Verwaltungsgerichts, auf das es im Rahmen der aus Sicht des Senats nachvollziehbaren und plausiblen Gesamtwürdigung, von der Windkraftanlage gehe keine optisch bedrängende Wirkung für das Grundstück des Klägers aus, nicht entscheidungstragend ankommt.
(2) Die Würdigung des Verwaltungsgerichts, dass es auch im Hinblick auf die am stärksten betroffenen Räumlichkeiten des Wohnhauses an einer optisch bedrängenden Wirkung fehle, wird durch das Antragsvorbringen nicht durchgreifend in Frage gestellt. Das Verwaltungsgericht hat hierzu ausgeführt, dass die Wahrnehmbarkeit der Anlage durch die kleinen Fensterflächen gemindert sei. Die meisten Zimmer im Erdgeschoss und im 1. Obergeschoss verfügten neben Fenstern nach Südosten zudem über solche, die nach Südwesten oder Nordosten ausgerichtet seien. Im Übrigen sei der Rotor aus dem Schlafzimmer und der Küche überhaupt nur im fensternahen Bereich sichtbar. Im Schlafzimmer (1. Obergeschoss) komme hinzu, dass für einen Teil des Jahres ein Sichtschutz durch den Kirschbaum bestehe. Vor diesem Hintergrund sei es zumutbar, die Wahrnehmbarkeit von Drehbewegungen durch das Anbringen von Gardinen zu mindern.
Der pauschale - ergänzende - Vortrag des Klägers, "alle wichtigen Räume" seines Hauses hätten Fenster zum Windpark, so dass den Windkraftanlagen "nicht ausgewichen" werden könne, stellt keine dem Darlegungserfordernis aus § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO genügende Auseinandersetzung mit der Urteilsbegründung dar. Dessen hätte es aber zwingend bedurft. Nach den Bauzeichnungen, die Bestandteil der dem Kläger am 21. Oktober 1996 erteilten Baugenehmigung für sein Wohnhaus sind, weisen keineswegs die Fenster sämtlicher Räume, die nach der TA-Lärm schutzwürdig sind, in südöstliche Richtung zur streitbefangenen Windkraftanlage hin. Namentlich im Erdgeschoss sind die Fenster mehrerer Aufenthaltsräume, darunter das Wohnzimmer und das Arbeitszimmer des Klägers, ausschließlich nach Südwesten oder Nordosten ausgerichtet. Auch durch den Nachtrag vom 3. Dezember 1996 hat sich diesbezüglich keine Änderung ergeben.
Unbegründet ist auch der Einwand, wonach die Rotorbewegungen gerade aufgrund der relativ geringen Größe der zur Anlage gewandten Fenster einen sog. "Dunkelblitz" verursachten. Der Einwand betrifft, wie der Kläger auch selbst ausführt, nicht die Frage der optischen Bedrängung, sondern die Problematik des Schattenwurfs, der durch eine genehmigungskonform betriebene Abschaltautomatik (vgl. hierzu die Auflagen Nr. 14 bis 17) hinreichend Rechnung getragen wird. Dass der auf der Freifläche stehende Kirschbaum nicht allen nach Südosten ausgerichteten Fenstern Sichtschutz vermittelt, mag zutreffen; das Rücksichtnahmegebot gewährt aber keinen Anspruch auf umfassenden Sichtschutz.
f) Soweit der Kläger die Nichteinhaltung des Mindestabstands zu Hochspannungsleitungen und zur Landstraße rügt, ist er nicht in eigenen (subjektiv-öffentlichen) Rechten verletzt.
2. Die Berufung ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.
Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache, wenn sie eine für die Entscheidung des Streitfalls im Rechtsmittelverfahren erhebliche klärungsbedürftige Rechts- oder Tatsachenfrage von allgemeiner Bedeutung aufwirft. Eine solche Rechtsfrage ist in der Zulassungsschrift nicht formuliert. Soweit sich dem Vorbringen allenfalls sinngemäß die Fragestellung entnehmen lässt,
ob es rechtmäßig ist, dass die TA-Lärm für die Beurteilung von Geräuschimmissionen namentlich in Bezug auf die Festlegung bestimmter Tages- und Nachtzeiten eine einzelfallbezogene Bewertung der Schädlichkeitsgrenze - etwa im Hinblick auf das Schlafbedürfnis von Kindern - ausschließt,
ist sie jedenfalls nicht klärungsbedürftig. Das von dem Kläger selbst mehrfach in Bezug genommene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. August 2007 - 4 C 2.07 -, juris, Rn. 12, beantwortet die Frage dahingehend, dass die normative Konkretisierung des gesetzlichen Maßstabs für die Schädlichkeit von Geräuschen jedenfalls insoweit abschließend ist, als sie bestimmte Gebietsarten und Tageszeiten entsprechend ihrer Schutzbedürftigkeit bestimmten Immissionsrichtwerten zuordnet und für eine einzelfallbezogene Beurteilung der Schädlichkeitsgrenze aufgrund tatrichterlicher Würdigung nur insoweit Raum ist, als die TA Lärm insbesondere durch Kann-Vorschriften (z.B. Nr. 6.5 Satz 3 und 7.2) und Bewertungsspannen (z.B. A 2.5.3) Spielräume eröffnet. Einen weitergehenden Klärungsbedarf zeigt die Zulassungsbegründung nicht auf.
3. Die Berufung ist nicht wegen eines Verfahrensmangels zuzulassen (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO).
Die Rüge, das Verwaltungsgericht habe gegen das Gebot rechtlichen Gehörs verstoßen, indem es in dem Urteil auf Fotos aus dem Ortstermin Bezug nehme, die den Beteiligten nicht zugänglich gemacht worden seien, bleibt ohne Erfolg. Nach Art. 103 Abs. 1 GG hat der Einzelne Anspruch darauf, vor einer Entscheidung, die seine Rechte betrifft, zu Wort zu kommen, um als Subjekt Einfluss auf das Verfahren und sein Ergebnis nehmen zu können. Dementsprechend darf das Gericht nur Tatsachen verwerten, zu denen die Beteiligten vorher Stellung nehmen konnten.
BVerfG, std. Rspr., vgl. nur Beschluss vom 15. November 2010 - 2 BvR 1183/09 -, juris, m.w.N.
Danach mag der Kläger zu Recht beanstanden, dass ihm die elf Lichtbilder, die ausweislich des Protokolls des Ortstermins vom 21. August 2008 dort gemacht wurden, nicht mitübersandt worden sind. Auf eine Gehörsverletzung kann sich der Kläger gleichwohl nicht berufen. Ein Verfahrensbeteiligter kann einen Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs mit Erfolg nur rügen, wenn er zuvor alle ihm zu Gebote stehenden Möglichkeiten ausgeschöpft hat, um sich Gehör zu verschaffen; insbesondere kann ein Verfahrensmangel nicht mehr gerügt werden, wenn er eine Verfahrensvorschrift betrifft, auf deren Beachtung die Beteiligten verzichten können und ausdrücklich oder konkludent verzichtet oder die rechtzeitige Erhebung einer Rüge schlicht unterlassen haben (vgl. § 295 ZPO).
Seibert in Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 124 Rn. 213; Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, § 86 Rn. 20.
Im vorliegenden Fall ist ein solcher Rügeverlust eingetreten: Der Kläger hatte schon vor dem Urteil von den Fotos Kenntnis. Denn er hat selbst am 21. August 2008 an dem Ortstermin teilgenommen; zudem werden die elf Aufnahmen ausdrücklich im Protokoll erwähnt. Damit hatte er ausreichend Gelegenheit, vor der mündlichen Verhandlung, die erst am 27. November 2008 stattfand, um Übersendung der Lichtbilder zu bitten. Spätestens hätte er in der mündlichen Verhandlung den Gehörsverstoß rügen müssen; dies ist ausweislich des Protokolls nicht geschehen.
4. Ungeachtet des Vorstehenden genügt der Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 9. März 2009 nicht den Regelungen über den Anwaltszwang (§ 67 Abs. 4 VwGO) und über den notwendigen Inhalt einer Begründung des Berufungszulassungsantrags (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO). Mit diesen Vorschriften soll erreicht werden, dass ein mit dem Verfahren vertrauter Rechtsanwalt dem Gericht und dem Gegner den Sachverhalt unter bestimmter Bezeichnung der im Einzelnen anzuführenden Zulassungsgründe nach persönlicher Durcharbeitung des Prozessstoffes vorträgt. Die Berufungsbegründung muss deshalb Ergebnis der geistigen Arbeit des Berufungsanwalts sein. Dem Darlegungserfordernis des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO ist deshalb nicht genügt, wenn der bevollmächtigte Rechtsanwalt in seiner Antragsschrift lediglich Bezug nimmt auf Ausführungen der von ihm vertretenen Partei oder eines Dritten, ohne dass erkennbar wird, dass er eine eigene Prüfung, Gewichtung oder rechtliche Durchdringung des Streitstoffes vorgenommen hat. Ebenso wenig reicht aus, dass der Prozessbevollmächtigte von der Partei inhaltlich unverändert übernommene Ausführungen lediglich unterzeichnet, auch wenn der Schriftsatz den Briefkopf oder den Stempel des Rechtsanwalts trägt.
Vgl. Seibert, a.a.O., § 124a Rn. 200 m.w.N. aus der Rechtsprechung.
Ausgehend von diesen Grundsätzen wird der Schriftsatz vom 9. März 2009 den Darlegungsanforderungen nicht gerecht. Der Prozessbevollmächtigte hat lediglich "auf Bitten des Klägers" dessen Ausführungen wörtlich und in Anführungszeichen gesetzt wiedergegeben, ohne sie sich inhaltlich zu Eigen zu machen. Dafür sprechen auch die zum Teil laienhaft vorgetragenen Ausführungen, die den Anforderungen an eine Berufungszulassungsbegründung nicht genügen. Gleichwohl ist der Senat in seinen obigen Ausführungen, soweit es sinnvoll erschien, auf die Argumentation des Klägers eingegangen, um seinem Anliegen Rechnung zu tragen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 und § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dem Kläger auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da die Beigeladene im Zulassungsverfahren einen Sachantrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG. Der Senat bemisst die Bedeutung der Sache für den Kläger in Anlehnung an Nr. 9.7.1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2004 (DVBl. 2004, 1525) mit 7.500,00 €.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO sowie §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 295 ZPO
§ 124 a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG
§ 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 67 Abs. 4 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 129, 209
25 L 776/03
25 L 3124/03
22 B 2111/03
4 C 2.07
4 B 40.98
8 A 2325/06
8 A 2285/03
8 B 237/07
8 A 340/09
8 A 340/09
8 A 3815/06
8 B 2122/05
5 K 3/08
4 C 2.07
00 Uhr bis 6.00
8 A 3726/05
4 B 72.06
8 A 2042/06
8 B 2283/06
8 B 1360/06
2 BvR 1183/09