Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-11-07, Aktenzeichen 14 Sa 370/05
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2005:1107.14SA370.05.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 13.01.2005 1 Ca 4192/04 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten ordentlichen Kündigung.
Der am 09.11.1950 geborene, verheiratete Kläger war seit dem 01.09.1986 in dem Betrieb des Beklagten in F. als Ausbilder beschäftigt. Als staatlich geprüfter Elektrotechniker mit Ausbilderbefähigung wurde der Kläger seit dem 01.03.2004 im Bereich Kaufleute und Dienstleistungsberufe der Abteilung Training gegen eine monatliche Bruttovergütung von 3.230,-- € eingesetzt. Auf das Arbeitsverhältnis findet kraft einzelvertraglicher Abrede ein Haustarifvertrag ( Bfz-Tarifvertrag ) in Verbindung mit dem Bundesangestellten-Tarifvertrag (BAT) und den diesen ergänzenden und ändernden Tarifverträgen Anwendung. Für den Zeitraum vom 01.12.2005 bis 30.11.2010 hatten die Parteien Altersteilzeit im Blockmodell vereinbart.
Der Beklagte führt in der Rechtsform eines eingetragenen Vereins von der Bundesagentur für Arbeit geförderte Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen durch. Es besteht ferner ein Tochterunternehmen D. H. gGmbH.
Nachdem sich die wirtschaftliche Situation des Beklagten im Zuge der Änderungen am Arbeitsmarkt ( Hartz-Reformen ) wegen des Rückgangs öffentlicher Fördermittel verschlechtert hatte, schloss dieser mit der Gewerkschaft ver.di am 03.02.2004 einen Notlagentarifvertrag , der u.a. eine Absenkung der monatlichen Bruttovergütung der Arbeitnehmer um 14,5 % für den Zeitraum vom 01.02.2004 bis 31.01.2005 vorsah. Die Tarifpartner vereinbarten dann mit Änderungstarifvertrag vom 09.09.2004 mit Wirkung ab dem 15.09.2004 eine Abänderung des Notlagentarifvertrages vom 03.02.2004. Dort heißt es unter § 1 Abs. 1 wie folgt:
In § 3 des Notlagentarifvertrages wird folgender Abs. 6 eingefügt:
§ 53 Abs. 3 BAT gilt beim Bfz-F. e.V. bis zum 31.12.2004 ausschließlich in folgender Fassung:
Nach einer Beschäftigungszeit (§ 19) von 15 Jahren, frühestens jedoch nach Vollendung des 40. Lebensjahres, ist der Angestellte unkündbar. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitnehmer im Zuge einer Betriebsänderung betriebsbedingt entlassen wird, die Zustimmung des Betriebsrates zur Kündigung vorliegt und Anspruch auf Leistungen eines Sozialplanes besteht. In diesen Fällen beträgt die Kündigungsfrist 6 Monate zum Schluss eines Kalendervierteljahres. Die vorstehende Regelung gilt entsprechend für § 58 MTArb.
Ein zu dieser Zeit vorliegendes Betriebskonzept des Beklagten, der im Jahre 2004 noch ca. 150 Arbeitnehmer beschäftigte, sah neben einer Reduzierung des Personals auf rund 74 Vollzeitstellen u.a. einen verstärkten Einsatz von freien Mitarbeitern (Honorarkräften) insbesondere im Bereich Training vor, um flexibel auf Nachfrageschwankungen und Entwicklungen der Märkte reagieren zu können und damit auch Kosten zu sparen. Die bei dem Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer im Bereich der Schulungen sollten vorrangig noch organisatorische Aufgaben wahrnehmen und für solche Unterrichtsmaßnahmen zuständig sein, bei denen Spezialwissen abzurufen ist. Das Personal der D. H. gGmbH sollte insgesamt abgebaut werden.
Im Hinblick auf diese Personalmaßnahmen vereinbarten der Beklagte und seine Tochtergesellschaft am 21.09.2004 mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich. In der Präambel dieses Interessenausgleichs wird darauf verwiesen, dass der Beklagte in den Jahren 2004 und 2005 mit Umsatzrückgängen von 1 Mio. bzw. 4 Mio. € gegenüber den ursprünglichen Planungen zu rechnen habe und ohne Gegenmaßnahmen noch im Laufe des Jahres 2004 mangels Liquidität Insolvenzantrag gestellt werden müsste. Dem Interessenausgleich war eine von den Betriebsparteien unterzeichnete Namensliste mit 82 Arbeitnehmern als Anlage 2 beigefügt. Diesen Arbeitnehmern sollte fristgerecht gekündigt werden, falls sie ein Angebot auf Übertritt in eine Transfergesellschaft (betriebsorganisatorisch eigenständige Einheit) bis zum Ablauf der Annahmefrist nicht annähmen oder ein solches Angebot nicht gemacht werden könne. Der Beklagte und die D. H. gGmbH vereinbarten am 21.09.2004 ferner mit dem Betriebsrat einen Sozialplan. Wegen dessen Leistungen im Einzelnen wird auf Bl. 11 ff. d.A. verwiesen. Durch Vereinbarung vom 27.09.2004 ergänzten die Betriebsparteien die Namensliste zum Interessenausgleich um einen weiteren Mitarbeiter.
Nachdem der Kläger den ihm nach dem Sozialplan angebotenen Übertritt in die Transfergesellschaft für die Dauer von 12 Monaten abgelehnt hatte, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 28.09.2004 ordentlich zum 31.03.2005, hilfsweise außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum gleichen Zeitpunkt. Der Betriebsrat hatte der Kündigung zuvor zugestimmt. Von den zur Kündigung anstehenden Arbeitnehmern wechselten insgesamt 81 im Rahmen eines dreiseitigen Vertrages unter Aufhebung ihrer Arbeitsverhältnisse zum 01.10.2004 in die genannte Transfergesellschaft.
Der Kläger hat sich mit der Klage gegen die Kündigung des Beklagten gewandt. Er hat die Auffassung vertreten, es lägen keine dringenden betrieblichen Erfordernisse vor, da der Beklagte in seinem Arbeitsbereich freie Mitarbeiter einsetze und solche auch für andere Tätigkeiten suche. Die diesbezügliche unternehmerische Entscheidung sei in Bezug auf seine Stelle offensichtlich unvernünftig, da keine Kostenersparnis gegeben sei. Der Beklagte habe zudem die Sozialauswahl fehlerhaft vorgenommen. Die Wirksamkeit der Kündigung scheitere auch daran, dass der Beklagte keine Massenentlassungsanzeige vorgenommen habe.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 28.09.2004 nicht beendet ist, sondern über den 31.03.2005 hinaus fortbesteht.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat die Auffassung vertreten, dem Kläger sei die Widerlegung der Betriebsbedingtheit der Kündigung nicht gelungen. Ein Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung des Klägers sei nicht gegeben, da die Teilnehmer seiner Kurse sich seit Januar 2005 in betrieblichen Praktika befänden und vom Kläger unterrichtete Stunden von den verbliebenen Arbeitnehmern N. und T. übernommen würden. Der Kläger habe auch nicht darlegen können, dass die soziale Auswahl grob fehlerhaft gewesen sei. Eine Massenentlassungsanzeige sei nicht erforderlich gewesen, da bezogen auf den Kündigungstermin der Schwellenwert des § 17 Abs. 1 KSchG nicht erreicht worden sei.
Das Arbeitsgericht Essen hat die Klage durch Urteil vom 13.01.2005, auf dessen Inhalt im Einzelnen Bezug genommen wird, abgewiesen.
Nach Zustellung des Urteils am 16.02.2005 hat der Kläger mit Eingang beim Landesarbeitsgericht am 17.03.2005 Berufung eingelegt. Am 22.03.2005 hat der Kläger sodann wegen Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Er hat vorgetragen, sein Prozessbevollmächtigter habe den Brief mit der Berufungsschrift bereits am 14.03.2005 gegen 19.00 Uhr persönlich in den Postbriefkasten beim Hauptpostamt in H.-C. eingeworfen. Da die letzte Leerung an diesem Tag um 21.15 Uhr erfolge, habe er unter Berücksichtigung der normalen Postlaufzeit von einem Tag darauf vertrauen dürfen, dass die Berufung spätestens bis zum 16.03.2005 beim Landesarbeitsgericht eingehe.
Der Kläger macht nunmehr geltend, seine bisherige Tätigkeit sei nur teilweise weggefallen. Für die verbliebenen Aufgaben setze der Beklagte den Freiberufler T. ein. Auch dessen später erweiterten Aufgabenbereich könne er nach kurzer Einarbeitung übernehmen. Sein Austausch gegen einen freien Mitarbeiter sei aus Kostengründen offensichtlich unvernünftig. Der Beklagte könne ihn im Übrigen auch in anderen Bereichen einsetzen, in denen dieser Arbeiten auf Honorarkräfte übertrage. Das Arbeitsgericht habe sich ferner nicht mit der Unwirksamkeit der Kündigung wegen unterlassener Massenentlassungsanzeige befasst. Aufgrund des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 27.01.2005 Rs C 188/03 sei für die Anzeigepflicht gemäß § 17 Abs. 1 KSchG auf den Zeitpunkt der Kündigungserklärung abzustellen, sodass unter Berücksichtigung der mit anderen Arbeitnehmern abgeschlossenen Aufhebungsverträge der Schwellenwert der Vorschrift erreicht sei.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 28.09.2004 nicht zum 31.03.2005 aufgelöst worden ist.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte entgegnet, die von dem Kläger ausgeführten Arbeiten würden überhaupt nicht mehr angeboten und seien deshalb auch nicht von freien Mitarbeitern übernommen worden. Auch wenn dies der Fall wäre, läge darin seine freie Unternehmerentscheidung, die lediglich auf offensichtliche Unvernünftigkeit oder Willkür überprüft werden könne. Der flexible Einsatz von vergleichbaren Honorarkräften sei erheblich kostengünstiger, zumal keine Vor- oder Nachbereitung von Stundeneinheiten sowie Ausfallzeiten wie Urlaub und Krankheit zu vergüten seien. Entsprechend der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei für die Erforderlichkeit einer Massenentlassungsanzeige auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzustellen. Eine richtlinienkonforme Auslegung der §§ 17, 18 KSchG im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sei nicht möglich. Zumindest sei ihm Vertrauensschutz zu gewähren.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A. Die Berufung des Klägers ist unbegründet Das Arbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage zu Recht abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die ordentliche Kündigung des Beklagten vom 28.09.2004 aufgelöst worden.
I. Die Berufung ist zulässig, obwohl der Kläger die einmonatige Frist zur Einlegung der Berufung gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG versäumt hat.
1. Die Berufungsfrist begann gemäß § 66 Abs. 1 Satz 2 ArbGG mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils. Das angefochtene Urteil wurde dem Kläger am 16.02.2005 zugestellt. Damit lief die einmonatige Frist zur Einlegung der Berufung bis zum 16.03.2005. Die Berufung des Klägers ist ausweislich des Poststempels der gemeinsamen Postannahmestelle der im Gerichtsgebäude Ludwig-Erhard-Allee 21 in Düsseldorf ansässigen Gerichte dort aber erst am 17.03.2005 eingegangen.
2. Dem Kläger ist gemäß § 233 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, da seinen Prozessbevollmächtigten kein Verschulden an der verspäteten Einlegung der Berufung trifft.
a) Es ist allgemein anerkannt, dass einen Prozessbevollmächtigten im Regelfall kein Verschulden an dem verspäteten Zugang eines Schriftsatzes bei Gericht trifft, wenn er veranlasst, dass der Schriftsatz so rechtzeitig in den Briefkasten eingeworfen wird, dass er nach den normalen Postlaufzeiten fristgerecht bei dem Gericht hätte eingehen müssen. Wenn dem Prozessbevollmächtigten keine besonderen Umstände bekannt sind, die zu einer Verlängerung der normalen Postlaufzeiten führen können, darf er darauf vertrauen, dass diese auch eingehalten werden (vgl. BGH, Beschluss vom 30.09.2003, NJW 2003, 3712 f., Zöller/Greger, ZPO, 25. Auflage, § 233 Rn. 23 Stichwort Postverkehr m.w.N.). Das Bundesverfassungsgericht vertritt in ständiger Rechtsprechung die Ansicht, dass die Rechtsschutzgarantien der Art. 19 Abs. 4 und Art. 103 Abs. 1 GG es verbieten, den Parteien den Zugang zu einer in der Verfahrensordnung eingeräumten Instanz in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren. Die Gerichte dürfen daher bei der Auslegung der die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand regelnden Vorschriften die Anforderungen an das, was der Betroffene veranlasst haben muss, um eine Wiedereinsetzung zu erlangen, nicht überspannen. Deshalb hat es das Bundesverfassungsgericht insbesondere als nicht zulässig angesehen, dem Bürger Verzögerungen bei der Briefbeförderung oder Zustellung durch die Deutsche Bundespost als Verschulden anzurechnen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11.01.1991, NJW 1992, 38 f.; zu privaten Beförderungsdiensten: BVerfG, Beschluss vom 04.04.2000, NJW 2000, 2657 f.).
b) Der Kläger hat hinreichend glaubhaft gemacht, dass sein Prozessbevollmächtigter den Brief mit der Berufungsschrift so rechtzeitig in einen Postbriefkasten eingeworfen hat, dass die Berufung unter Berücksichtigung der normalen Postlaufzeit innerhalb der bis zum 16.03.2004 laufenden Berufungsfrist beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf hätte eingegangen sein müssen. Nach der anwaltlichen Versicherung des Prozessbevollmächtigten des Klägers, gegen die begründete Zweifel nicht angeführt werden können, hat dieser den Brief mit der Berufungsschrift am 14.03.2005 gegen 19.00 Uhr persönlich in den Postbriefkasten der Filiale der Deutschen Post AG in H.-C. eingeworfen. Der Brief war ausweislich des Ausdrucks auf der Berufungsschrift ordnungsgemäß adressiert. Diese befand sich in einem so genannten Fensterumschlag, wie sich aus Bl. 112 d. A. ergibt. Da die Nachtleerung des Postbriefkastens bei der Filiale der Deutschen Post AG in H.-C. abends um 21.15 Uhr erfolgt, hätte der am 15.03.2005 beim Briefzentrum Essen eingelieferte Brief bei normaler Laufzeit von einem weiteren Tag an sich am 16.03.2005 beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf eingehen müssen. Dies ergibt sich aus der durch die Kammer bei der Niederlassung Essen der Deutschen Post eingeholten Auskunft vom 14.07.2005, mit der die diesbezüglichen Angaben in der anwaltlichen Versicherung des Klägers im Ergebnis bestätigt wurden. Besondere Umstände, die im vorliegenden Fall zu einer Verlängerung der normalen Postlaufzeit hätten führen können, waren für den Prozessbevollmächtigten des Klägers nicht ersichtlich. Er durfte danach darauf vertrauen, dass der Brief mit der Berufungsschrift fristgerecht beim Landesarbeitsgericht in Düsseldorf eingeht.
II. Die Berufung des Klägers ist aber unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zwar nicht sämtliche in Betracht kommenden Unwirksamkeitsgründe umfassend geprüft. Die Kündigung des Beklagten ist aber auch nach Ansicht des Berufungsgerichts im Ergebnis nicht zu beanstanden.
1. Die ordentliche Kündigung des Beklagten verstößt nicht gegen ein aufgrund der arbeitsvertraglichen Abrede der Parteien zur Anwendung kommendes tarifliches Kündigungsverbot.
a) Kraft arbeitsvertraglicher Verweisung gilt für das Arbeitsverhältnis über den für das Unternehmen des Beklagten abgeschlossenen Haustarifvertrag, soweit dieser keine abweichenden Regelungen enthält, der Bundesangestellten-Tarifvertrag (BAT). Letzterer bestimmt in § 53 Abs. 3, dass der Angestellte nach einer Beschäftigungszeit von 15 Jahren, frühestens jedoch nach Vollendung des vierzigsten Lebensjahres, unkündbar ist. Neben diesem vollumfänglichen Ausschluss einer ordentlichen Kündigung beschränkt der BAT weiter auch das Recht des Arbeitgebers zur außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung, indem § 55 Abs. 2 bei Wegfall der bisherigen Beschäftigungsmöglichkeit nur eine außerordentliche Änderungskündigung zum Zwecke der Herabgruppierung um eine Vergütungsgruppe zulässt. Nach § 1 Abs. 1 des Änderungstarifvertrages zwischen dem Beklagten und der Gewerkschaft ver.di vom 09.09.2004 zum Notlagentarifvertrag vom 03.02.2004 gilt die tarifliche Unkündbarkeit des § 53 Abs. 3 BAT in dem Unternehmen des Beklagten für den Zeitraum vom 15.09. bis 31.12.2004 jedoch nicht, wenn der betroffene Arbeitnehmer im Zuge einer Betriebsänderung betriebsbedingt entlassen wird, die Zustimmung des Betriebsrats zur Kündigung vorliegt und Anspruch auf Leistungen eines Sozialplanes besteht. In diesen Fällen soll die zu beachtende Kündigungsfrist 6 Monate zum Schluss eines Kalendervierteljahres betragen. Der Änderungstarifvertrag eröffnet damit für einen fest umrissenen Zeitraum unter Einschränkung der Unkündbarkeitsklausel des § 53 Abs. 3 BAT für den Beklagten die Möglichkeit, auch solchen Arbeitnehmern aus dringenden betrieblichen Erfordernissen ordentlich zu kündigen, bei denen nach Beschäftigungszeit und Lebensalter an sich die Voraussetzungen einer Unkündbarkeit vorliegen. Der im Änderungstarifvertrag gewählte Begriff der Betriebsänderung ist hinreichend bestimmt. Er knüpft an die Legaldefinition in § 111 BetrVG an. Wenn sich die Tarifvertragsparteien eines solchen Terminus aus der juristischen Sprache bedienen, ist davon auszugehen, dass sie ihn mit der entsprechenden Bedeutung verwenden wollen (vgl. BAG, Urteil vom 19.08.1987, AP Nr. 3 zu § 1 TVG Tarifverträge Fernverkehr; vgl. LAG Düsseldorf, Urteil vom 12.11.2004, LAGE Nr. 5 zu § 4 TVG Rückwirkung).
b) Die zeitlich begrenzte Einschränkung der Unkündbarkeit aufgrund des Änderungstarifvertrages zum Notlagentarifvertrag ist rechtswirksam. Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg darauf stützen, die Tarifvertragsparteien hätten nicht in seine nach Ablauf von mehr als 15 Beschäftigungsjahren bereits bestehende Unkündbarkeit gemäß § 53 Abs. 3 BAT eingreifen dürfen.
aa) Ein zugunsten des Arbeitnehmers entstandener Anspruch, der aus einer kollektiven Norm erwachsen ist, ist nicht von vornherein unveränderbar. Tarifliche Regelungen tragen auch während der Laufzeit des Tarifvertrages den immanenten Vorbehalt ihrer rückwirkenden Abänderbarkeit durch Tarifvertrag in sich (vgl. BAG, Urteil vom 23.11.1994, AP Nr. 12 zu § 1 TVG Rückwirkung; BAG, Urteil vom 15.11.1995, AP Nr. 20 zu § 1 TVG Tarifverträge Lufthansa). Für den Bereich der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen geht die Befugnis der Tarifvertragsparteien zur normativen Regelung im Grundsatz ebenso weit wie die des Gesetzgebers. Deshalb muss auch ein bereits ganz oder überwiegend entstandener Anspruch des Arbeitnehmers noch zur regelbaren Materie gerechnet werden, solange er noch nicht abgewickelt ist. Die Befugnis zur normativen Ordnung der vertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber hat der Gesetzgeber den Tarifvertragsparteien übertragen, weil diese die Belange der dieser Sonderrechtsordnung Unterworfenen selbst angemessen wahren können. Würde man den Tarifvertragsparteien die Kontrolle der Anpassung ihrer Sonderrechtsordnung an die weitere Entwicklung entziehen, würde man in ungerechtfertigter Weise diese Befugnis beschränken. Dies betrifft nicht nur die Löhne und die klassischen Arbeitsbedingungen, sondern die inhaltliche Neubestimmung von Ansprüchen allgemein (vgl. Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, 1964, S. 243; BAG, Urteil vom 23.11.1994, a.a.O.; ablehnend zum Entzug einer tariflichen Unkündbarkeit: BAG, Urteil vom 16.02.1962, AP Nr. 11 zu § 4 TVG Günstigkeitsprinzip; zur Modifizierung einer Unkündbarkeitsklausel dagegen: BAG, Urteil vom 15.11.1995, a.a.O.; vgl. dazu auch: LAG Düsseldorf, Urteil vom 12.11.2004, a.a.O.). Es sind allerdings beim rückwirkenden Eingriff in Rechtspositionen durch abändernden Tarifvertrag die aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleiteten Gebote des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit zu beachten.
bb) Die zeitlich befristete Einschränkung der über den Haustarifvertrag der Beklagten zur Anwendung kommenden Unkündbarkeitsklausel des § 53 Abs. 3 BAT durch den Änderungstarifvertrag zum Notlagentarifvertrag ist mit den Anforderungen des rechtsstaatlichen Rückwirkungsverbots zu vereinbaren.
(1) Der Änderungstarifvertrag beinhaltet keine echte Rückwirkung, d.h. einen Eingriff in bereits abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände, die verfassungsrechtlich nur in ganz besonderen Ausnahmefällen zulässig wäre. Da es um erst noch auszusprechende Kündigungen des Arbeitgebers ging, liegt vielmehr eine so genannte unechte Rückwirkung vor. Eine solche ist gegeben, wenn eine Norm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition nachträglich entwertet (vgl. BVerfG, Urteil vom 08.02.1977, E 23, 242, 286). Ihre Rechtsfolgen treten erst nach der Verkündung oder Bekanntgabe der Norm bzw. im Falle der Unterzeichnung des Tarifvertrages erst nach dessen Unterzeichnung ein. Diese Fallgruppe erfasst aber Sachverhalte, die bereits vor dem Änderungszeitpunkt ins Werk gesetzt wurden (BVerfG, Beschluss vom 05.02.2002, E 105, 17 ff.). Eine unechte Rückwirkung, wie sie hier gegeben ist, ist verfassungsrechtlich grundsätzlich zulässig. Allerdings können sich aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes und dem Verhältnismäßigkeitsprinzip Schranken ergeben. Diese sind erst überschritten, wenn die vom Normgeber angeordnete unechte Rückwirkung zur Erreichung des Normzwecks nicht geeignet oder erforderlich ist oder wenn die Bestandsinteressen der Betroffenen die Veränderungsgründe des Normgebers überwiegen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.11.1999, E 101, 239, 263 m.w.N.).
(2) Bei Anwendung dieser Rechtsgrundsätze können durchgreifende Bedenken gegen die Einschränkung der Unkündbarkeit durch den Änderungstarifvertrag vom 04.09.2004 nicht erhoben werden. Der für das Unternehmen geschlossene Tarifvertrag verfolgte den Zweck, den personalpolitischen Handlungsspielraum des in die wirtschaftliche Krise geratenen Beklagten zu erweitern. Diesem sollte ein Zeitfenster zur Verfügung stehen, um die für notwendig erachteten Strukturmaßnahmen in vollem Umfang durchführen zu können. Dass in diesem Zusammenhang die Einschränkung der Unkündbarkeit erforderlich war, machen schon die erstinstanzlichen Ausführungen des Beklagten zur derzeitigen personellen Situation in den Bereichen Kaufleute und Dienstleistungsberufe sowie Elektronik & Automatisierungstechnik deutlich. Danach verfügten alle dort verbliebenen vergleichbaren Lehrkräfte ebenso wie der Kläger über den Unkündbarkeitsstatus. Die Veränderungsgründe der Tarifvertragsparteien haben schließlich ein größeres Gewicht als die Bestandsinteressen der von der Neuregelung betroffenen Arbeitnehmer. Die Kammer verkennt nicht, dass es vorliegend nicht lediglich darum ging, eine Regelung über den Ausschluss der ordentlichen Kündigung durch Präzisierung von Ausnahmetatbeständen zu modifizieren (zur Zulässigkeit: BAG, Urteil vom 15.11.1995, a.a.O.; Däubler/Deinert, Tarifvertragsrecht, S. 1054 f.). Die §§ 53 ff. BAT zielen mit dem Ausschluss einer betriebsbedingten Beendigungskündigung darauf ab, den Angestellten des öffentlichen Dienstes in Annäherung an den Beamtenstatus einen äußerst weitgehenden Bestandsschutz zu garantieren. Dem daraus erwachsenen erheblichen Vertrauensschutz für diejenigen Arbeitnehmer, die bereits die Voraussetzungen der Unkündbarkeit erdient hatten, stand jedoch die wirtschaftliche Notlage des Beklagten gegenüber. Diese wird nicht nur durch den Umstand dokumentiert, dass die Tarifvertragsparteien es für erforderlich hielten, mit dem Änderungstarifvertrag trotz eines bereits bestehenden Notlagentarifvertrages weitere Eingriffe in tarifliche Rechtspositionen von Arbeitnehmern vorzunehmen. Auch die Ausführungen in der Präambel des kurze Zeit später abgeschlossenen Interessenausgleichs verweisen darauf, dass der Fortbestand des Unternehmens des Beklagten vor dem Hintergrund einer drohenden Insolvenz insgesamt zur Debatte stand. Bei einer solchen Sachlage muss der Vertrauensschutz, der den von der Neuregelung betroffenen Arbeitnehmern zuzubilligen ist, in der Gesamtabwägung letztlich zurückstehen. Zu berücksichtigen ist dabei, dass die Tarifvertragsparteien die Unkündbarkeit nicht nur lediglich für einen begrenzten Zeitraum eingeschränkt, sondern den Ausnahmetatbestand zugunsten des Beklagten darüber hinaus zur Sicherung der Interessen der betroffenen Arbeitnehmer noch zusätzlich an bestimmte Bedingungen geknüpft haben. Jedenfalls in Hinblick auf diese Umstände ist die Regelung des Änderungstarifvertrages nicht zu beanstanden. Ob der von den Tarifvertragspartnern beschrittene Weg tatsächlich das wirtschaftliche Überleben des Beklagten sichert, hat die Kammer nicht zu prüfen. Den Tarifvertragsparteien steht insoweit eine Einschätzungsprärogative zu.
c) Die im Änderungstarifvertrag genannten Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer ordentlichen Kündigung gegenüber dem ansonsten gemäß § 53 Abs. 3 BAT unkündbaren Kläger sind im Streitfall erfüllt.
aa) Die Kündigung des Klägers wurde aufgrund einer Betriebsänderung gemäß § 111 BetrVG ausgesprochen. Nach § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG gelten als Betriebsänderung im Sinne des § 111 Satz 1 BetrVG die Einschränkung und Stilllegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen. Auch ein bloßer Personalabbau ohne Verringerung der sächlichen Betriebsmittel kann eine Betriebsänderung sein, wenn eine größere Anzahl von Arbeitnehmern betroffen ist. Dabei wird in der Rechtsprechung auf die Zahlen- und Prozentangaben des § 17 Abs. 1 KSchG als Richtschnur abgestellt (vgl. BAG, Urteil vom 10.12.1966, AP Nr. 32 zu § 113 BetrVG 1972; BAG, Urteil vom 21.02.2002, EzA Nr. 10 zu § 1 KSchG Interessenausgleich). Diese Größenordnung ist hier erreicht. Der vorgesehene Personalabbau betraf mehr als 25 Arbeitnehmer bzw. einen Anteil von 10 vom Hundert der Belegschaft gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG. Dies gilt selbst dann, wenn man die Personalreduzierung bei dem Tochterunternehmen des Beklagten nicht einbezieht.
bb) Auch die weitere Voraussetzung des Änderungstarifvertrages liegt vor, da der bei dem Beklagten bestehende Betriebsrat der ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger ausdrücklich zugestimmt hat.
cc) Der Sozialplan vom 21.09.2004 sieht schließlich Leistungen des Beklagten zum Ausgleich oder zur Milderung der wirtschaftlichen Nachteile vor, die den betroffenen Arbeitnehmern infolge der Betriebsänderung entstehen. Der Sozialplan regelt zum einen die Ansprüche derjenigen Arbeitnehmer, die das Angebot auf Übertritt in eine betriebsorganisatorisch eigenständige Einheit (Transfergesellschaft) annehmen. Diese erhalten neben den in diesem Zusammenhang erwähnten Zusatzleistungen des Beklagten wie die Aufstockung des Kurzarbeitergeldes nach Ziffer IV 3 des Sozialplanes auch eine Abfindung. Einen Anspruch auf Abfindung haben gemäß Ziffer VI 1 auch Arbeitnehmer, denen der Eintritt in die Transfergesellschaft aus betrieblichen Gründen gar nicht angeboten werden kann. Dem Kläger steht allerdings entgegen der Darstellung im angefochtenen Urteil nach den Bestimmungen des Sozialplanes keine Abfindung zu, da er den ihm angebotenen Wechsel in die Transfergesellschaft abgelehnt hat. Für diesen Fall schließt der Sozialplan eine solche Leistung ausdrücklich aus (vgl. Ziffer V 3). Unabhängig davon hat der Kläger aber gemäß Ziffer V 2 des Sozialplans zumindest Anspruch auf Zahlung eines Vergütungsbetrages in Höhe von ca. 5.500,-- € , der sich daraus ergibt, dass die im Notlagentarifvertrag vom 03.02.2004 vereinbarte Absenkung der Bruttoabrechnung nachträglich korrigiert wird. Nach Ansicht der Kammer ist damit jedenfalls die Untergrenze einer substantiellen Milderung der dem Kläger entstandenen Nachteile nicht verletzt (vgl. zur Mindestdotierung eines Sozialplans: BAG, Urteil vom 24.04.2004, AP Nr. 174 zu § 112 BetrVG 1972). Ob der Ausschluss eines Abfindungsanspruchs gemäß Ziffer V 3 des Sozialplans für den Fall einer Ablehnung des Wechsels in die Transfergesellschaft einer rechtlichen Überprüfung standhält, kann letztlich dahinstehen. Da der Änderungstarifvertrag keine Festlegungen zu den Leistungen des Sozialplans im Einzelnen trifft, wird hierdurch die Wirksamkeit der Kündigung nicht berührt.
2. Die Kündigung vom 28.09.2004 ist auch sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 1 KSchG. Auf Grund der namentlichen Bezeichnung des Klägers in dem Interessenausgleich vom 21.09.2004 wird nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse gemäß § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist. Außerdem kann nach § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG die soziale Auswahl nur auf grobe Fehler überprüft werden. Solche liegen jedoch nicht vor.
a) Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG sind gegeben.
aa) Die Kündigung vom 28.09.2004 wurde auf Grund einer interessenausgleichspflichtigen Betriebsänderung gemäß § 111 BetrVG ausgesprochen. Es kann auf die dazu bereits gemachten Ausführungen verwiesen werden.
bb) Zwischen dem Beklagten und dem Betriebsrat ist, worüber zwischen den Parteien kein Streit besteht, ein wirksamer Interessenausgleich über die Betriebsänderung zustande gekommen.
cc) Der Kläger war als Arbeitnehmer, der gekündigt werden sollte, in der Namensliste, Anlage 2 zum Interessenausgleich vom 21.09.2004, namentlich bezeichnet (vgl. dort unter Ziffer 62).
dd) Die Namensliste war, wie von der gesetzlichen Bestimmung gefordert, Bestandteil des Interessenausgleichs vom 21.09.2004. Zwar enthält der Interessenausgleich nicht selbst die Namensliste, sondern sie ist in der genannten Anlage enthalten. Dies ist jedoch unschädlich. Nach § 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist ein Interessenausgleich über eine geplante Betriebsänderung schriftlich niederzulegen und vom Unternehmer und vom Betriebsrat zu unterschreiben. Auf das gesetzliche Schriftformerfordernis sind die §§ 125, 126 BGB anwendbar. Das Schriftformerfordernis ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts jedenfalls noch nicht deshalb verletzt, weil die Namensliste nicht im Interessenausgleich selbst, sondern in einer Anlage enthalten ist. § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG verbietet nicht, eine Liste mit den zu kündigenden Arbeitnehmern als Anlage zu einem Interessenausgleich zu nehmen, soweit zweifelsfrei feststeht, dass die Namensliste und der Interessenausgleich eine Urkunde bilden (BAG, Urteil vom 07.05.1998, AP Nr. 94 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG, Urteil vom 21.02.2002, EzA Nr. 10 zu § 1 KSchG Interessenausgleich; BAG, Urteil vom 22.01.2004, AP Nr. 1 zu § 112 BetrVG 1972 Namensliste). Wird die Namensliste getrennt vom Interessenausgleich erstellt, reicht es aus, wenn sie von den Betriebsparteien unterzeichnet ist und in ihr oder im Interessenausgleich auf sie Bezug genommen ist (vgl. KR-Etzel, 7. Auflage, § 1 KSchG Rn. 703 a). Da sowohl im Interessenausgleich vom 21.09.2004 auf die Namensliste als Anlage 2 als auch in der Namensliste auf den Interessenausgleich ausdrücklich verwiesen worden ist und die Betriebsparteien die Anlage 2 unterzeichnet haben, ist die Form des § 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG gewahrt (vgl. BAG, Urteil vom 22.01.2004, a.a.O.).
b) Der Kläger hat die sich aus § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG ergebende gesetzliche Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung nicht widerlegt.
aa) Liegen die Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 KSchG vor, so muss der Kläger darlegen und beweisen, dass seine Beschäftigungsmöglichkeit nicht weggefallen ist. Die Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung führt gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG zur Anwendung des § 292 ZPO. Stellt das Gesetz (§ 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG) für das Vorhandensein einer Tatsache hier die Betriebsbedingtheit der Kündigung eine Vermutung auf, so ist der Beweis des Gegenteils zulässig. Es ist substanziierter Tatsachenvortrag erforderlich, der den gesetzlich vermuteten Umstand nicht nur in Zweifel zieht, sondern ausschließt (BAG, Urteil vom 07.05.1998, a.a.O.; BAG, Urteil vom 22.01.2004, a.a.O.). Dies entsprach bereits der Gesetzesbegründung der wortgleichen, bis zum 31.12.1998 geltenden Vorgängerregelung (BT-Drucks. 13/4612, S. 14), die ausführt, dass der Arbeitnehmer die vermutete Betriebsbedingtheit schlüssig und begründet widerlegen müsse (vgl. dazu: BAG, Urteil vom 22.01.2004, a.a.O.).
bb) Der Kläger hat auch im zweiten Rechtszug nicht schlüssig dargelegt, dass die Kündigung des Beklagten entgegen der Vermutungswirkung des Interessenausgleichs mit Namensliste nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist.
(1) Was den Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit auf seinem bisherigen Arbeitsplatz im Bereich Kaufleute und Dienstleistungsberufe angeht, kann dahinstehen, ob die Behauptung des Klägers zutrifft, nach der seine Tätigkeit abgesehen von dem nicht mehr weitergeführten Teilbereich Informationstelekommunikation von dem freien Mitarbeiter T. aufgrund eines Honorarvertrags mit dem Beklagten übernommen wurde. Auch wenn man dies unterstellt, liegt ein ausreichender innerbetrieblicher Grund für eine betriebsbedingte Kündigung vor. Im Zuge von Umstrukturierungsmaßnahmen, wie sie hier in Rede stehen, bleibt es grundsätzlich dem Arbeitgeber überlassen, wie er sein Unternehmensziel zukünftig zweckmäßig und kostengünstig am Markt verfolgen will. Dazu gehört auch die Entscheidung, bestimmte Arbeiten z.B. aus Kostengründen und/oder zur Ermöglichung eines flexibleren Einsatzes - zur selbständigen Erledigung auf freie Mitarbeiter zu übertragen. Führt eine solche Maßnahme zum Wegfall eines Arbeitsplatzes, kann dies nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine ordentliche Kündigung gegenüber dem bisher mit den Aufgaben betrauten Arbeitnehmer rechtfertigen (BAG, Urteile vom 09.05. und 26.09.1996, AP Nr. 79 und 80 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; vgl. auch BAG, Urteil vom 16.12.2004, AP Nr. 133 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Eine im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG unzulässige Austauschkündigung wäre allerdings dann gegeben, wenn der Dritte in Wahrheit ebenfalls in einem Arbeitsverhältnis stünde. Hiervon kann jedoch nicht ausgegangen werden. Der Kläger behauptet selbst nicht, dass wegen des Grades der persönlichen Abhängigkeit von Herrn T. kein echtes freies Mitarbeiterverhältnis vorliege. Sein weiterer Einwand, der Beklagte könne sich nicht auf den Wegfall seines Arbeitsplatzes berufen, weil die unternehmerische Entscheidung zum Einsatz des freien Mitarbeiters offenbar unvernünftig sei, entbehrt jeder Grundlage. Die Kammer vermag in diesem Zusammenhang insbesondere nicht nachzuvollziehen, dass den Beklagten die Honorartätigkeit von Herrn T. - bei einem Stundensatz von 17,50 € pro Unterrichtseinheit nach den vorgelegten Verträgen sogar mehr kosten soll als eine Weiterbeschäftigung des Klägers.
(2) Die Vermutung der Betriebsbedingtheit erstreckt sich auch auf eine fehlende anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit im Betrieb des Beklagten (vgl. BAG, Urteil vom 07.05.1998, a.a.O.; BAG, Urteil vom 22.01.2004, a.a.O.). Eine solche hat der Kläger ebenfalls nicht schlüssig vorgetragen. Er bezieht sich nur auf den Einsatz von freien Mitarbeitern in anderen Bereichen und behauptet in diesem Zusammenhang, deren Tätigkeiten übernehmen zu können. Für die Kammer ist auch insoweit nicht erkennbar, dass die diesbezügliche unternehmerische Entscheidung des Beklagten willkürlich oder offenbar unvernünftig wäre (vgl. BAG, Urteil vom 02.06.2005, AP Nr. 74 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl, unter B 3 der Gründe).
c) Die Kündigung ist nicht gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG wegen fehlerhafter Sozialauswahl sozial ungerechtfertigt. Die Sozialauswahl ist nicht als grob fehlerhaft im Sinne von § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG zu beanstanden Die Kammer nimmt insoweit Bezug auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils und macht sich diese ausdrücklich zu Eigen. Da die Berufung darauf nicht mehr zurückkommt, erübrigen sich weitere Ausführungen.
3. Die Kündigung kann auch nicht unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs wegen eines Verstoßes des Beklagten gegen die Verpflichtung zur Massenentlassungsanzeige gemäß § 17 KSchG als rechtsunwirksam angesehen werden.
a) Nach § 17 Abs. 1 Nr. 2 KSchG ist der Arbeitgeber verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er in Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 10 vom Hundert der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer innerhalb von 30 Kalendertagen entlässt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts knüpft die Anzeigepflicht an die tatsächliche Entlassung, also das Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis, nicht aber an den Ausspruch der Kündigung an (BAG, Urteil vom 18.09.2003, AP Nr. 14 zu § 17 KSchG 1969; BAG, Urteil vom 24.02.2005, NZA 2005, 756 ff. m.w.N.). Dies gilt auch für vom Arbeitgeber veranlasste andere Beendigungen des Arbeitsverhältnisses z.B. in Form von Aufhebungsverträgen, § 17 Abs. 1 Satz 2 KSchG. Die Regelungen der §§ 17, 18 KSchG dienen in erster Linie arbeitsmarktpolitischen Zwecken. Der Arbeitsverwaltung soll die Möglichkeit erhalten bleiben, rechtzeitig Maßnahmen zur Vermeidung oder wenigstens zur Verzögerung von Belastungen des Arbeitsmarktes einzuleiten und für die anderweitige Beschäftigung des Entlassenen zu sorgen (vgl. BAG, a.a.O.). Geht man von dieser Gesetzesinterpretation aus, bestand für den Beklagten hinsichtlich der Entlassungen zum 31.03.2005 keine Anzeigeverpflichtung gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 2 KSchG. Denn unstreitig wurden innerhalb der maßgebenden Frist von 30 Kalendertagen neben dem Kläger nur noch zwei weitere Arbeitnehmern entlassen . Die sonstigen zur Kündigung anstehenden Arbeitnehmer des Beklagten waren bereits Monate zuvor unter Aufhebung ihrer Arbeitsverhältnisse in die Transfergesellschaft gewechselt.
b) Die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung kann entgegen der Ansicht des Klägers nicht aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 27.01.2005 - Rs C 188/03 - Junk (NZA 2005, 213 ff.) hergeleitet werden, in dem zur Auslegung der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20.07.1998 die Auffassung vertreten wird, dass unter dem Begriff der Entlassung die Kündigungserklärung des Arbeitgebers zu verstehen sei und nicht das Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis.
aa) Die Richtlinie 98/59/EG findet im nationalen Recht keine unmittelbare Anwendung. Gemäß Art. 249 Abs. 3 EGV ist eine Richtlinie für jeden Mitgliedstaat, an den sie gerichtet wird, hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich, überlässt jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und Mittel. Soweit der Europäische Gerichtshof unter bestimmten Voraussetzungen die unmittelbare Anwendbarkeit von Richtlinien annimmt, beschränkt sich dies auf das Verhältnis Staat/Bürger ( vertikale unmittelbare Wirkung ). Soweit es um das Verhältnis zweier Privatrechtssubjekte geht, lehnt der Europäische Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung eine unmittelbare Anwendbarkeit ab. Eine Richtlinie hat insoweit keine horizontale unmittelbare Wirkung (vgl. EuGH, Urteil vom 14.07.1995, NJW 1994, 2473 f.-Paola Faccini Dori; EuGH, Urteil vom 07.03.1996, NJW 1996, 1401 El Corte). Der Inhalt einer Richtlinie kann nur insoweit Bedeutung gewinnen, als das nationale Recht richtlinienkonform auszulegen ist (vgl. EuGH, Urteil vom 05.05.1994, NJW 1994, 609 - Habermann-Beltermann; vgl. auch BVerfG, Urteil vom 28.01.1992, NZA 1992, 270; ebenso BAG, Urteil vom 18.02.2003, AP Nr. 12 zu § 611 BGB Arbeitsbereitschaft; BAG, Urteil vom 18.09.2003, a.a.O.).
bb) Die erkennende Kammer lässt offen, ob die §§ 17,18 KSchG richtlinienkonform dahin interpretiert werden können, dass der Begriff der Entlassung als Kündigungserklärung des Arbeitgebers zu verstehen ist (wegen des Wortlauts und der Systematik ablehnend: BAG, Urteil vom 18.09.2003, a.a.O.; zum Streitstand: Gaul, Aktuelles Arbeitsrecht 2/2005 S. 441 m.w.N.). Denn dem Beklagten, der in Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hinsichtlich des Klägers keine Massenentlassungsanzeige erstattet hat, ist aufgrund des mit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs hervorgerufenen Systemwechsels im Recht der Massenentlassungen (so zutreffend: Riesenhuber/Domröse, EWS 2005, 97 ff., 103) zumindest Vertrauensschutz zu gewähren.
(1) Eine Partei kann allerdings nicht uneingeschränkt auf den Fortbestand einer höchstrichterlichen Rechtsprechung vertrauen. Gerichtliche Entscheidungen, die die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts betreffen, wirken auf einen in der Vergangenheit liegenden, aber noch nicht abgeschlossenen Sachverhalt ein. Die Gerichte sind bei ihrer Rechtsfindung aber in aller Regel nicht an eine feststehende Rechtsprechung gebunden, die sich im Lichte besserer Erkenntnis als nicht mehr haltbar erweist; die Änderung einer höchstrichterlichen Rechtsprechung wirkt daher grundsätzlich zurück. Eine Einschränkung dieser Rückwirkung ist jedoch in Fällen geboten, in denen die von der Rückwirkung betroffene Partei auf die Fortgeltung der bisherigen Rechtsprechung vertrauen durfte und die Anwendung der geänderten Auffassung wegen ihrer Rechtsfolgen im Streitfall oder der Wirkung auf andere vergleichbar gelagerte Rechtsbeziehungen auch unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Prozessgegners eine unzumutbare Härte bedeuten würde (vgl. BAG, Urteil vom 18.01.2001, AP Nr. 1 zu § 28 LPVG Niedersachsen; BGH, Urteil vom 29.02.1996, NJW 1996, 1467 ff.).
(2) Die Voraussetzungen für die Annahme eines Vertrauensschutzes sind nach Ansicht der Kammer im Streitfall erfüllt. Der Beklagte durfte aufgrund der langjährigen und ein Jahr zuvor nochmals bestätigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon ausgehen, dass hinsichtlich des Klägers keine Massenentlassungsanzeige gemäß § 17 Abs. 1 KSchG erforderlich war. In dieser Auffassung wurde er zusätzlich bestärkt durch den Hinweis in den Merkblättern sowie in den Formularen zur Erstattung von Massenentlassungsanzeigen der Bundesagentur für Arbeit, die ausdrücklich davon ausgingen, dass es für die Erstattung der Massenentlassungsanzeige nicht auf den Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung, sondern auf den der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Ablauf der Kündigungsfrist ankomme. Es würde für den Beklagten eine unzumutbare Härte bedeuten, wollte man der Kündigung aus dem Gesichtspunkt der fehlenden Massenentlassungsanzeige die Wirksamkeit versagen. Da die im Änderungstarifvertrag vom 04.09.2004 genannte Frist für die Zulässigkeit einer ordentlichen Kündigung bereits vor der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs abgelaufen war, wäre der Beklagte gezwungen gewesen, das Arbeitsverhältnis mit dem nun wieder uneingeschränkt unkündbaren Kläger fortzusetzen. Er müsste überdies in seiner ohnehin sehr schwierigen wirtschaftlichen Lage an den Kläger für die bereits verflossene Zeit, ohne hierfür eine Gegenleistung erhalten zu haben, erhebliche Vergütungsbeträge nachentrichten. Auch ohne die besonderen Aspekte des Streitfalles entspricht es der einhelligen Ansicht der bisher mit der Problematik befassten Landesarbeitsgerichte, dass einem Arbeitgeber für den Zeitraum bis zum Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 27.01.2005 zur Vermeidung unerträglicher Ergebnisse zumindest Vertrauensschutz zu gewähren ist (vgl. LAG Hessen, Urteil vom 20.04.2005, NZA-RR 2005, 522 f.; LAG Köln, Urteil vom 10.05.2005, ZIP 2005, 1524 ff.; LAG Berlin, Urteil vom 27.04.2005, NZA-RR 2005, 522 f.; LAG Hamm, Urteil vom 08.07.2005, NZA-RR 2005, 578 ff.; LAG Niedersachsen, Urteil vom 11.08.2005 - 7 Sa 1256/04 - n.v.).
4. Die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats steht nicht im Streit. Die Darlegungs- und Beweislast für die ordnungsgemäße Beteiligung liegt zwar beim Arbeitgeber. Sie wird aber nur ausgelöst, wenn der Arbeitnehmer die ordnungsgemäße Beteiligung des Betriebsrats rügt bzw. bezweifelt (vgl. BAG, Urteil vom 09.10.1986, RzK I 5d Nr. 16, Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 9. Auflage, Rn. 378 m.w.N.). Dies hat der Kläger weder im ersten Rechtszug noch im Berufungsverfahren getan.
B. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Zulassung der Revision erfolgt gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache. Das Bundesarbeitsgericht hat sich bisher nicht mit der Abänderung einer tarifvertraglichen Unkündbarkeit befasst, die über die Modifizierung bereits bestehender Ausnahmetatbestände hinausgeht. Es liegt ferner noch keine Grundsatzentscheidung zu den Auswirkungen der Entschei- dung des Europäischen Gerichtshofs vom 27.01.2005 Rs C 188/03 Junk vor.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von dem Kläger
REVISION
eingelegt werden.
Für den Beklagten ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss
innerhalb einer Notfrist von einem Monat
nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht,
Hugo-Preuß-Platz 1,
99084 Erfurt,
Fax: (0361) 2636 - 2000
Die Revision ist gleichzeitig oder
innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils
schriftlich zu begründen.
Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
Sauerland Frank Knuth

Zitierte Normen: §§ 17, 18 KSchG
§§ 125, 126 BGB
§§ 17,18 KSchG
§ 233 ZPO
§ 111 BetrVG
§ 1 TVG
§ 4 TVG
§ 113 BetrVG
§ 1 KSchG
§ 112 BetrVG
§ 292 ZPO
§ 17 KSchG
§ 611 BGB
§ 28 LPVG
§ 17 Abs. 1 KSchG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 2 ArbGG
§ 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG
§ 111 Satz 1 BetrVG
§ 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG
§ 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 1 Abs. 5 KSchG
§ 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG
§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG
§ 17 Abs. 1 Nr. 2 KSchG
§ 17 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 103 Abs. 1 GG
Art. 249 Abs. 3 EGV

Zitierte Entscheidungen: NJW 2003, 3712
NJW 1992, 38
NJW 2000, 2657
NZA 2005, 756
NZA 2005, 213
NJW 1994, 2473
NJW 1996, 1401
NJW 1994, 609
NZA 1992, 270
NJW 1996, 1467
NZA-RR 2005, 522
ZIP 2005, 1524
NZA-RR 2005, 578
1 Ca 4192/04
05 Rs C 188/03
7 Sa 1256/04