Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2013-04-29, Aktenzeichen 5 LA 186/12

Tenor:

Tatbestand:
Der Kläger begehrt Vergütung für geleistete Mehrarbeit.
Der Kläger stand als Kriminalhauptkommissar im Dienst des Landes Niedersachsen. Bis einschließlich Februar 20... leistete er Mehrarbeit im Umfang von 288,5 Stunden, für die ihm kein Freizeitausgleich gewährt wurde. Von März 20... bis zu seiner Versetzung in den vorzeitigen Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit zum 30. April 20... war er dienstunfähig erkrankt. Während dieser Zeit erhielten im Herbst 20... andere - dienstfähige - Beamte, nicht aber der Kläger, eine Vergütung für geleistete Mehrarbeit, weil einem Freizeitausgleich zwingende dienstliche Gründe entgegenstanden. Einen entsprechenden Antrag des Klägers lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 19. Januar 20... mit der Begründung ab, in seinem Fall hätten nicht zwingende dienstliche Gründe, sondern die Erkrankung, also ein persönlicher Grund, dem Freizeitausgleich entgegen gestanden. Die dagegen gerichtete Klage hat das Verwaltungsgericht abgewiesen. Mit seinem Zulassungsantrag verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:
Der Zulassungsantrag bleibt ohne Erfolg.
Die Voraussetzungen des geltend gemachten Zulassungsgrundes der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) sind nicht erfüllt.
Ernstliche Zweifel sind erst dann zu bejahen, wenn bei der Überprüfung im Zulassungsverfahren, also aufgrund der Begründung des Zulassungsantrages und der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts, gewichtige, gegen die Richtigkeit der Entscheidung sprechende Gründe zu Tage treten, aus denen sich ergibt, dass ein Erfolg der erstrebten Berufung mindestens ebenso wahrscheinlich ist wie ein Misserfolg. Das ist der Fall, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird. Die Richtigkeitszweifel müssen sich auch auf das Ergebnis der Entscheidung beziehen; es muss also mit hinreichender Wahrscheinlichkeit anzunehmen sein, dass die Berufung zur Änderung der angefochtenen Entscheidung führt. Um ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils darzulegen, muss sich der Zulassungsantragsteller substantiiert mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Welche Anforderungen an Umfang und Dichte seiner Darlegung zu stellen sind, hängt deshalb auch von der Intensität ab, mit der die Entscheidung des Verwaltungsgerichts begründet worden ist (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 25.4.2008 - 5 LA 154/07 -).
Nach diesen Maßgaben ist es dem Kläger nicht gelungen, das Urteil des Verwaltungsgerichts ernstlich in Zweifel zu ziehen. Das Verwaltungsgericht hat vielmehr zu Recht und mit zutreffender Begründung entschieden, dass dem Kläger kein Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung zusteht.
Gemäß § 60 Abs. 3 NBG, der zum 1. April 2009 an die Stelle des früheren § 80 Abs. 2 NBG a. F. (in der Fassung vom 19.2.2001, Nds. GVBl. S. 33) getreten ist, sind Beamtinnen und Beamte verpflichtet, ohne Entschädigung über die regelmäßige oder durch Teilzeitbeschäftigung ermäßigte wöchentliche Arbeitszeit (individuelle wöchentliche Arbeitszeit) hinaus Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse dies erfordern und sich die Mehrarbeit auf Ausnahmefälle beschränkt. Werden sie durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit im Umfang von mehr als einem Achtel der individuellen wöchentlichen Arbeitszeit im Monat beansprucht, so ist ihnen innerhalb eines Jahres für die über die individuelle wöchentliche Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren. Ist die Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich, so können an ihrer Stelle Beamtinnen und Beamte in Besoldungsgruppen mit aufsteigender Besoldung eine Mehrarbeitsvergütung erhalten.
Mehrarbeitsvergütung kann mithin nur dann gewährt werden, wenn geleistete Mehrarbeit aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht mittels Dienstbefreiung ausgeglichen werden kann. Daraus folgt zugleich, dass ein Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung dann nicht besteht, wenn in der Person des Beamten liegende Gründe, insbesondere eine Erkrankung, einen fristgerechten Freizeitausgleich verhindert haben (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24.5.1985 - BVerwG 2 B 45.85 -, juris Rn. 3; ebenso Plog/Wiedow, BBG, § 60 NBG Rn. 22). So lag es im Fall des Klägers.
Soweit der Kläger demgegenüber meint, § 60 Abs. 3 Satz 3 NBG sei verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass ihm trotz seiner Erkrankung Mehrarbeitsvergütung zu gewähren sei, weil andere dienstfähige Beamte im Herbst 20... eine solche Vergütung erhalten hätten, folgt der Senat dieser Auffassung aus mehreren Gründen nicht.
Zunächst liegt bereits keine an dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG zu messende Ungleichbehandlung wesentlich gleicher Sachverhalte vor. Voraussetzung dafür wäre nämlich, dass bei dem Kläger - hätte er sich im Herbst 20... im Dienst befunden - ebenfalls zwingende dienstliche Gründe einer Dienstbefreiung entgegengestanden hätten. Dafür spricht im Ergebnis nichts. Denn tatsächlich war der Kläger krankheitsbedingt nicht im Dienst, ohne dass Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass ein ordnungsgemäßer Dienstbetrieb nicht gewährleistet war. Angesichts der hohen Anforderungen, die an das Vorliegen zwingender Gründe zu stellen sind (vgl. Plog/Wiedow, a. a. O., § 72 BBG a. F. Rn. 27), ist deshalb nicht davon auszugehen, dass auch im Fall des Klägers zwingende dienstliche Gründe einen Freizeitausgleich verhindert hätten.
Selbst wenn aber bei fiktiver Betrachtung im Fall des Klägers nicht bloß persönliche, sondern - im Sinne einer Reserveursache - auch zwingende dienstliche Gründe eine Dienstbefreiung verhindert hätten, läge in dem gesetzlichen Ausschluss der Mehrarbeitsvergütung keine verfassungswidrige Ungleichbehandlung. Sachliche Gründe rechtfertigen es, die Zahlung von Mehrarbeitsvergütung auf diejenigen Beamten zu beschränken, die sich tatsächlich im Dienst befinden.
Bei der Mehrarbeitsvergütung handelt es sich - dies übersieht der Kläger - nicht um eine Vergütung von Überstunden. Eine Abrechnung nach Arbeitsstunden, auch wenn sie über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus anfallen, wird nicht von der Leitvorstellung umfasst, wonach die Besoldung die vom Staat festgesetzte Gegenleistung dafür ist, dass sich ihm der Beamte mit seiner ganzen Persönlichkeit zur Verfügung stellt und gemäß den jeweiligen Anforderungen seine Dienstpflichten nach Kräften erfüllt. Danach stehen Besoldung und Dienstleistung nicht in einem unmittelbaren Gegenseitigkeitsverhältnis. Vielmehr ist der Beamte prinzipiell verpflichtet, im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen unentgeltlich über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus Dienst zu erbringen. Auch diese „Mehrleistung“ ist grundsätzlich mit den Dienstbezügen abgegolten (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.4.2004 - BVerwG 2 C 9.03 -, juris Rn. 10 m. w. N.).
Vor diesem Hintergrund dient die Mehrarbeitsvergütung dazu, einen Ausgleich dafür zu schaffen, dass aus zwingenden dienstlichen Gründen - und nur aus diesen - die grundsätzlich vorgesehene Dienstbefreiung nicht erteilt werden kann (vgl. Plog/Wiedow, a. a. O., § 72 BBG a. F. Rn. 27, § 60 NBG Rn. 20). Die Mehrarbeitsvergütung tritt mit anderen Worten an die Stelle der primär geschuldeten Dienstbefreiung und nicht an die Stelle der geleisteten Mehrarbeit als solcher. Es besteht ein untrennbarer Zusammenhang zwischen der Möglichkeit, vom Dienst befreit zu werden, und dem Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung.
Der vorgenannte Zusammenhang ist unterbrochen, wenn der Beamte ohnehin keinen Dienst leistet. Da er naturgemäß keine Dienstbefreiung beanspruchen kann, besteht zugleich kein Anspruch auf das Surrogat in Form von Mehrarbeitsvergütung. Der Beamte befindet sich insofern in keiner anderen Lage als ein Beamter, der während seiner dienstfreien Tage oder aber während einer gewährten Dienstbefreiung erkrankt. Auch in diesen Fällen wird - ohne dass dies zu beanstanden wäre - kein weiterer Freizeitausgleich gewährt. Denn der Dienstherr, der den Beamten auch bei Dienstunfähigkeit fortwährend alimentiert und bereits damit besondere Rücksicht nimmt, ist nicht verpflichtet, jeden weiteren mit der Dienstunfähigkeit verbundenen, in der Sphäre des Beamten wurzelnden Nachteil auszugleichen.
Zu Unrecht meint der Kläger weiter, ein Anspruch auf Abgeltung von Mehrdienststunden ergebe sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Dieser Rechtsgrundsatz gilt zwar auch im Beamtenrecht, wo er in dem engen, auf Dauer angelegten Rechtsverhältnis, in dem Dienstherr und Beamter verbunden sind, die nach der jeweiligen Interessenlage gebotenen Nebenpflichten zu begründen vermag (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.5.2003 - BVerwG 2 C 28.02 -, juris Rn. 19). Derartige Nebenpflichten ergänzen den gesetzlich vorgegebenen Rahmen in einer Weise, welche die beiderseitigen Interessen zu einem billigen Ausgleich bringt und dabei zugleich dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Vorgaben gerecht wird (vgl. OVG NRW, Urteil vom 7.5.2009 - 1 A 2655/07 -, juris Rn. 54).
Gemessen daran besteht ein Anspruch des Klägers aus mehreren Gründen nicht. Voraussetzung wäre erstens ein treuwidriges Verhalten der Beklagten. Bereits daran fehlt es. Die Anordnung von Mehrarbeit bewegt sich vielmehr im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften. Der Ausgleich rechtlich zulässiger Mehrarbeit ist zweitens gesetzlich abschließend geregelt. Der Grundsatz von Treu und Glauben vermag insofern zwar gesetzliche Ansprüche zu ergänzen, nicht aber im Widerspruch zu der - wie ausgeführt - verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Gesetzeslage gänzlich neue Ansprüche zu schaffen, die überdies mit der Systematik der beamtenrechtlichen Dienstverpflichtung und dem Alimentationsprinzip nicht in Einklang zu bringen sind. Auch wenn sich der Kläger wortreich um Umschreibungen bemüht, begehrt er im Ergebnis - das zeigt auch sein nicht an den Sätzen des § 4 MVergV, sondern an einem fiktiven Stundensatz orientierter Zahlungsantrag - nichts anderes als eine Überstundenvergütung. Eine solche Vergütung ist dem Besoldungsrecht nach den obigen Ausführungen fremd.
Nicht nachzuvollziehen vermag der Senat die Ausführungen des Klägers zu einer vermeintlich europarechtlichen Problematik. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG nur den bezahlten Mindestjahresurlaub betrifft. Dem schließt sich der Senat an.
Ebenfalls nicht nachzuvollziehen ist die Auffassung des Klägers, er werde entgegen § 7 Abs. 1 i. V. m. § 1 AGG aufgrund einer Behinderung diskriminiert. Es fehlt bereits an den tatbestandlichen Voraussetzungen der Vorschrift. Ein Mensch ist - in Anlehnung an § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX - dann behindert, wenn seine körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweicht und daher seine Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist (zum Begriff der Behinderung vgl. Nds. OVG, Urteil vom 31.7.2012 - 5 LC 216/10 -, juris Rn. 66 ff.).
Nach diesen Maßgaben war der Kläger im Herbst 20... als dem Zeitpunkt der vermeintlichen Diskriminierung nicht als behindert anzusehen. Im Gegenteil ergibt sich aus den Personalakten, dass der Amtsarzt dem Kläger unter dem 27.11.20... eine eingeschränkte Dienstfähigkeit bescheinigt und darauf hingewiesen hat, dass die depressive Episode deutlich abgeklungen sei. Mithin befand sich der Kläger auf dem Weg der Besserung, sodass Möglichkeiten einer Wiederaufnahme des Dienstes erörtert wurden. Diese Erörterungen mündeten in einem Arbeitsversuch, der zum Jahresbeginn 20... stattfinden sollte. Hinzu kommt schließlich, dass der Kläger mit seiner Widerspruchsbegründung vom 4. März 20... selbst vorgetragen hat, im letzten Quartal des Jahres 20... habe überhaupt nicht festgestanden, dass er langfristig erkrankt bleiben werde. Das trifft zu und schließt die Annahme einer Behinderung im Rechtssinne aus.
Die Berufung ist auch nicht wegen besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten bzw. wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 und 3 VwGO) zuzulassen. Die vorliegende Rechtssache ist weder mit besonderen Schwierigkeiten behaftet, noch stellen sich rechtliche oder tatsächliche Fragen, die einer grundsätzlichen Klärung bedürfen. Die maßgeblichen Rechtsfragen sind im Gegenteil - wie ausgeführt - höchstrichterlich geklärt bzw. lassen sich ohne weiteres ausgehend von den allgemeinen Grundsätzen des Beamtenrechts beantworten. Die als tatsächlich schwierig bzw. grundsätzlich bedeutsam bezeichneten Fragen im Zusammenhang mit einer vermeintlichen Diskriminierung wegen einer Behinderung würden sich in einem Berufungsverfahren aus tatsächlichen Gründen nicht stellen.
Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 60 NBG
§ 72 BBG
§ 242 BGB
§ 4 MVergV
§ 1 AGG
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 60 Abs. 3 NBG
§ 80 Abs. 2 NBG
§ 60 Abs. 3 Satz 3 NBG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 und 3 VwGO
§ 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 LA 154/07
2 B 45.85
2 C 9.03
2 C 28.02
1 A 2655/07
5 LC 216/10