Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-01-03, Aktenzeichen 2a O 277/16
ECLI: ECLI:DE:LGD:2018:0103.2A.O277.16.00

Tenor:
Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 09.11.2016 wird aufgehoben und der Antrag auf ihren Erlass zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Verfügungsklägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Verfügungsklägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der oder die jeweilige Verfügungsbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin vertreibt bundesweit über das Internet, u.a. über die Verkaufsplattform Amazon unter dem Nutzernamen schelli0505, Grillgeräte und Grillzubehör. Sie ist Inhaberin der mit Priorität vom 11.07.2016 am 25.08.2016 beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nummer 302016019992 eingetragenen Wortmarke „KIUG“ (im Folgenden: Verfügungsmarke), die in der Bundesrepublik Deutschland in der Nizza-Klasse 11 Schutz für elektrische Grillgeräte, Barbecue-Grillgeräte und Grillherde beansprucht. Die Eintragung der Verfügungsmarke wurde am 30.09.2016 veröffentlicht.
Die Verfügungsbeklagte zu 1), deren alleiniger Geschäftsführer der Verfügungsbeklagte zu 2) ist, bot jedenfalls Ende Oktober oder Anfang November 2016 über ihren Händlershop Pepper City auf der Verkaufsplattform Amazon ein Grillgerät „Smoker XL mit 1,5 mm Stahl – der perfekter Einsteigergrill“ mit dem Zusatz „von KIUG® Smoker“ zum Verkauf an. Dabei fand sich in der Artikelbeschreibung die Angabe „TOP-Qualität von KIUG® mit praktischen Ablagen“. Insoweit wird auf den nachfolgend eingeblendeten Screenshot nebst Ausschnittsvergrößerung verwiesen.
Das Angebot trägt die ASIN B00BRN53GK. Ein Angebot mit dieser ASIN wurde erstmals seitens der Verfügungsklägerin im März 2013 erstellt und enthielt zunächst keinen Hinweis auf die Verfügungsmarke. Auch als die Verfügungsbeklagte zu 1) sich an dieses Angebot anhängte, war dort kein solcher Hinweis enthalten. Die Verweise auf die Verfügungsmarke wurden auf Veranlassung der Verfügungsklägerin am 29.09.2016 in das Angebot aufgenommen.
Jedenfalls am 03.10.2016 bot die Verfügungsbeklagte zu 1) unter dem streitgegenständlichen Angebot Waren an. Die Verfügungsklägerin ließ an diesem Tag einen Testkauf bezüglich des „Smoker XL mit 1,5 mm Stahl – der perfekter Einsteigergrill“ bei der Verfügungsbeklagten zu 1) durchführen, in dessen Rahmen am 08.10.2016 ein Grill geliefert wurde.
Die Verfügungsklägerin hat der Nutzung der Verfügungsmarke durch die Verfügungsbeklagten nicht zugestimmt.
Unter dem 19.10.2016 mahnte die Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagte zu 1) im Hinblick auf das streitgegenständliche Angebot ab und forderte sie unter Fristsetzung bis 25.10.2016 unter anderem zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf (Anlage LHR 8). Nach fruchtlosem Ablauf der Frist beantragte die Verfügungsklägerin am 07.11.2016 den Erlass einer einstweiligen Verfügung, die das hiesige Gericht am 09.11.2016 antragsgemäß wie folgt erlassen hat:
„I.
Den Antragsgegnern wird im Wege der einstweiligen Verfügung, und zwar wegen der besonderen Dringlichkeit ohne vorherige mündliche Verhandlung, untersagt,
ohne Zustimmung der Antragstellerin im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung „KIUG“ für Grillgeräte zu verwenden, wie aus Anlage LHR 6 ersichtlich.
II.
Den Antragsgegnern wird für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung gegen Ziffer I. als Zwangsvollstreckungsmaßnahme ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 Euro und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle der Wiederholung bis zu zwei Jahren, letztere zu vollziehen an den jeweiligen gesetzlichen Vertretern der Antragsgegnerin zu 1., angedroht.
III.
Die Kosten des Verfahrens werden den Antragsgegnern auferlegt.
IV.
Bei Zustellung dieses Beschlusses soll eine beglaubigte Abschrift der Antragsschrift nebst Anlagen beigefügt werden.
V.
Der Streitwert wird auf 30.000,00 Euro festgesetzt.“
Nach Rubrumsberichtigung mit Beschluss vom 30.11.2016 (Bl. 58 d.A.) hat die Verfügungsklägerin den Verfügungsbeklagten jeweils eine beglaubigte Abschrift der einstweiligen Verfügung am 08.12.2016 zustellen lassen.
Mit Beschluss vom 25.07.2017, der Verfügungsbeklagten zu 1) zugestellt am 28.07.2017, hat das Amtsgericht Bremen den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Verfügungsbeklagten zu 1) mangels Masse abgewiesen.
Die Verfügungsklägerin behauptet, das streitgegenständliche Angebot, auf das der Testkauf erfolgt sei, sei zur Zeit des Testkaufs am 03.10.2016 so ausgestaltet gewesen wie aus der Anlage LHR 17 ersichtlich, was die Verfügungsbeklagten mit Nichtwissen bestreiten. Weder der auf den Testkauf gelieferte Grill noch dessen Verpackung seien mit dem Zeichen „KIUG“ gekennzeichnet gewesen. Die Lichtbilder gemäß der Anlage LHR 11 zeigten den Grill, den der Testkäufer auf seine Bestellung hin erhalten habe. Auch dies bestreiten die Verfügungsbeklagten mit Nichtwissen.
Mit Schriftsatz vom 26.07.2017, bei Gericht eingegangen am 28.07.2017 haben die Verfügungsbeklagten Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung eingelegt.
Die Verfügungsklägerin beantragt nunmehr,
die einstweilige Verfügung der Kammer vom 09.11.2016 aufrecht zu erhalten.
Die Verfügungsbeklagten beantragen,
die einstweilige Verfügung der Kammer vom 09.11.2016 aufzuheben und den Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen.
Die Verfügungsbeklagten meinen, die seitens der Verfügungsklägerin vorgelegten Anlagen seien nicht geeignet, deren Vortrag glaubhaft zu machen. Denn die Verfügungsklägerin habe angegeben, den im Rahmen des Testkaufs erworbenen Grill bereits am 08.10.2016 erhalten zu haben, während der vorgelegte Ausdruck des Angebots (Anlage LHR 6) jedenfalls aus einer Zeit nach Durchführung des Testkaufes liegen müsse, da – bei Auswahl des Expressversandes – eine Lieferung zwischen dem 05. und 08. November in Aussicht gestellt würde. Die Verfügungsbeklagten sind darüber hinaus der Ansicht, die Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche sei rechtsmissbräuchlich. Der Hinweis auf die Verfügungsmarke sei in das streitgegenständliche Angebot aufgenommen worden, um die Verfügungsbeklagte abmahnen zu können. Sie behaupten, alle von ihr unter dem streitgegenständlichen Angebot angebotenen Grills stammten von der Verfügungsklägerin. Diese seien – jedenfalls auf der Verpackung – mit dem Zeichen „KIUG“ gekennzeichnet gewesen. Die Verfügungsbeklagte zu 1) sei im November 2016 in der Lage gewesen, einen mit der Verfügungsmarke gekennzeichneten Grill zu liefern. Insoweit nehmen die Verfügungsbeklagten Bezug auf ein als Anlage AG 9 vorgelegtes Lichtbild, von dem sie behaupten, dass es vom 08.10.2016 stamme.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der Sitzungen vom 18.10.2017 und vom 06.12.2017 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Widerspruch der Verfügungsbeklagten hat Erfolg.
I.
Bezüglich der Zulässigkeit des Verfahrens bestehen keine Bedenken. Insbesondere führt der Umstand, dass das Amtsgericht Bremen den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Verfügungsbeklagten zu 1) mangels Masse abgewiesen hat, nicht zur Unzulässigkeit des die Verfügungsbeklagte zu 1) betreffenden einstweiligen Verfügungsverfahrens. Die Verfügungsbeklagte zu 1) ist noch parteifähig. Denn die Parteifähigkeit endet erst mit Vollbeendigung der Gesellschaft nach deren Abwicklung (vgl. Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 31. Auflage, § 50 ZPO, Rn. 4). Dass überhaupt kein Vermögen bei der Verfügungsbeklagten zu 1) mehr vorhanden wäre, ist jedoch nicht ersichtlich. Dies folgt auch nicht aus der Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse. Denn daraus ergibt sich nicht, dass bei der Verfügungsbeklagten zu 1) überhaupt keine Vermögensmasse mehr vorhanden wäre, sondern nur, dass zu wenig Vermögen für die Durchführung des Insolvenzverfahrens zur Verfügung steht.
Der Widerspruch der Verfügungsbeklagten hat auch in der Sache Erfolg, so dass die einstweilige Verfügung der Kammer vom 09.11.2016 aufzuheben und der Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen war. Die Verfügungsklägerin hat keine Umstände glaubhaft gemacht, aus denen sich ein Verfügungsanspruch, den sie erfolgreich hätte geltend machen können, ergibt.
Einen etwaigen Verfügungsanspruch auf Unterlassung aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG kann die Verfügungsklägerin jedenfalls nicht erfolgreich geltend machen.
1.
Soweit die Verfügungsklägerin sich zur Begründung des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs auf die Ausgestaltung des streitgegenständlichen Angebots am 03.10.2016 beruft, kann sie – auch falls die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG insoweit vorliegen sollten – diesen Anspruch jedenfalls nicht mit Erfolg geltend machen. Die Verfügungsbeklagten können der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs auf dieser Grundlage erfolgreich den Einwand des Rechtsmissbrauchs gemäß § 242 BGB entgegenhalten. Denn die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs auf Grundlage des Angebots vom 03.10.2016 ist rechtsmissbräuchlich.
Dieser Einwand des Rechtsmissbrauchs ist auch im Markenrecht als Schranke jeglicher Rechtsausübung zulässig, und zwar sowohl als schutzrechtsimmanentes Verbot des Missbrauchs einer mangelbehaftet erworbenen Rechtsposition, als auch als Verbot einer unlauteren oder sittenwidrigen und daher missbräuchlichen Geltendmachung von Ansprüchen aus einem zunächst an sich mangelfrei erworbenen Kennzeichenrecht (vgl. (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Auflage, Vor §§ 14–19d Rn. 321 m.w.N.). Den aus einer Marke hergeleiteten Ansprüchen kann insbesondere einredeweise entgegengehalten werden, dass auf Seiten des Markeninhabers Umstände vorliegen, die die Geltendmachung des markenrechtlichen Schutzes als eine wettbewerbswidrige Behinderung im Sinne der §§ 3, 4 Nr. 10, § 8 UWG (a.F.) erscheinen lassen. Diese können darin liegen, dass der Zeichenanmelder die mit der Eintragung des Zeichens kraft Markenrechts entstehende und wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzt (BGH GRUR 2008, 917 Rn. 19 – EROS m.w.N.). Dies ist erst dann der Fall, wenn das betreffende Verhalten bei objektiver Würdigung der Umstände auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung des Mitbewerbers und nicht in erster Linie auf die Förderung des eigenen Wettbewerbs gerichtet ist. Soweit eine Benutzungsabsicht vorliegt, dient die Markenanmeldung grundsätzlich auch dem eigenen Produktabsatz. Die Absicht, die Marke zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einzusetzen, braucht jedoch nicht der einzige Beweggrund zu sein; vielmehr reicht es aus, wenn diese Absicht ein wesentliches Motiv ist. Daher ist die Annahme einer Unlauterkeit nicht allein durch den eigenen Benutzungswillen ausgeschlossen (BGH a.a.O., Rn. 23, m.w.N.).
a.
Dass schon die erworbene Rechtsposition der Verfügungsklägerin mangelbehaftet ist, haben die Verfügungsbeklagten weder vorgetragen noch behauptet.
b.
Jedoch ist die Geltendmachung von Ansprüchen aus der Verfügungsmarke im Zusammenhang mit dem Angebot vom 03.10.2016 unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls unlauter und daher missbräuchlich.
Zwar darf die Verfügungsklägerin, zu deren Gunsten die Verfügungsmarke eingetragen ist, diese grundsätzlich nutzen. Sie hat auch einen eigenen Benutzungswillen glaubhaft gemacht, da sie die Verfügungsmarke ausweislich der als Anlage LHR 20 vorgelegten Screenshots für ihre Produkte nutzt. Dennoch spricht vorliegend der zeitliche Ablauf für die Einordnung der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs auf Grundlage des Angebots vom 03.10.2016 als rechtsmissbräuchlich. Denn die Verfügungsklägerin hat die Aufnahme der Verfügungsmarke in das streitgegenständliche Angebot veranlasst. Die Aufnahme der Verfügungsmarke erfolgte am 29.09.2016, einem Donnerstag. Auf Veranlassung der Verfügungsklägerin erfolgte sodann bereits am 03.10.2016, einem Montag, der gleichzeitig ein Feiertag war, ein Testkauf. Daher stand für die Verfügungsbeklagten zwischen Änderung des Angebotes und Durchführung des Testkaufs keine angemessene Zeitspanne zur Überprüfung und gegebenenfalls Abänderung ihres Angebotes zur Verfügung. Denn zwischen der durch die Verfügungsklägerin veranlassten Abänderung des Angebotes und dem Testkauf lagen nur zwei Werktage (Freitag und Samstag). Hinzu kommt, dass die Verfügungsklägerin nach ihrem eigenen Vortrag das streitgegenständliche Angebot jedenfalls zum Zeitpunkt der Testbestellung selbst nicht genutzt hat. Auch die seitens der Verfügungsklägerin als Anlage LHR 23 vorgelegte Bestellübersicht zu der ASIN des streitgegenständlichen Angebots, die vom 21.11.2017 stammt und für die letzten 365 Tage insgesamt 6 Bestellungen ausweist, die allesamt in der Zeit vom 01.12.2016 bis zum 06.12.2016 erfolgt sind, legt nahe, dass die Verfügungsklägerin selbst das Angebot im Zeitraum von einem Jahr vor dem 21.11.2017 nur im Dezember 2016 genutzt hat. Daher diente die Aufnahme der Verfügungsmarke in das streitgegenständliche Angebot bereits am 29.09.2016 ersichtlich nicht der Bewerbung ihres eigenen Produktes und der Förderung des eigenen Wettbewerbs; vielmehr folgt bereits aus den äußeren Umständen, dass die Aufnahme der Verfügungsmarke zu diesem Zeitpunkt primär ein Vorgehen gegen die Verfügungsbeklagten ermöglichen sollte, also der Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung eines Mitbewerbers diente. Insoweit sprechen schon die äußeren Umstände für das Vorliegen einer subjektiven Behinderungsabsicht.
Dabei verkennt die Kammer nicht, dass die Verfügungsklägerin, die das streitgegenständliche Angebot ursprünglich erstellt hat, grundsätzlich befugt ist, dieses auch zu ändern und für den Vertrieb ihres gekennzeichneten Grills zu nutzen. Sie muss sich insoweit nicht auf Angebote mit anderen ASIN verweisen lassen. Jedoch diente – wie vorstehend ausgeführt – jedenfalls zum Zeitpunkt des Testkaufs vom 03.10.2016 die Aufnahme der Verfügungsmarke in das streitgegenständliche Angebot offensichtlich gerade nicht dem Absatz der eigenen Produkte der Verfügungsklägerin.
2.
Soweit die Verfügungsklägerin sich zur Begründung des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs auf das streitgegenständliche Angebot in der Ausgestaltung vom 19.10.2016, Ende Oktober 2016 oder Anfang November 2016 beruft, hat sie keine Umstände glaubhaft gemacht, aus denen sich ein Unterlassungsanspruch gegen die Verfügungsbeklagten ergibt. Insbesondere hat sie das Vorliegen der Voraussetzungen des Anspruchs aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG nicht glaubhaft gemacht. Nach dieser Vorschrift ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt.
Die Verfügungsklägerin hat insoweit nicht glaubhaft gemacht, für welches konkrete Produkt die Verfügungsbeklagte zu 1), deren Geschäftsführer der Verfügungsbeklagte zu 2) ist, zu den genannten Zeitpunkten die Verfügungsmarke benutzt hat. Es obliegt aber zunächst der Verfügungsklägerin darzulegen und gegebenenfalls glaubhaft zu machen, für welches Produkt die Verfügungsbeklagten die Verfügungsmarke benutzen. Erst wenn feststeht bzw. glaubhaft gemacht ist, für welches konkrete Produkt die die Verfügungsbeklagten die Verfügungsmarke nutzen, kann geprüft werden, ob die Nutzung für dieses Produkt überhaupt eine Markenverletzung darstellt. Erst dann können die Verfügungsbeklagten auch eine etwaige Erschöpfungseinrede erheben. Der Vortrag der Verfügungsklägerin, die Verfügungsbeklagten hätten auch zu den oben genannten Zeitpunkten einen der Lieferung vom 08.10.2016 entsprechenden Grill geliefert, verfängt insoweit nicht. Denn die Verfügungsbeklagten, die vortragen, sie hätten auf das streitgegenständliche Angebot nur Original-Grills der Verfügungsklägerin geliefert, die jedenfalls auf der Umverpackung das Zeichen „KIUG“ aufgewiesen hätten, haben unter Vorlage eines Lichtbildes (Anlage AG 9) glaubhaft gemacht, dass sie jedenfalls zu irgendeinem Zeitpunkt im Besitz eines mit „KIUG®Smoker LAGUNA SECA“ gekennzeichneten Kartons, wie ihn die Verfügungsklägerin nach ihrem eigenen Vortrag für alle Containerbestellungen ab August 2016 (s. auch Anlage LHR 27) benutzt hat, gewesen sind.
Soweit die Verfügungsklägerin der Auffassung ist, die Markenverletzung ergebe sich bereits aus dem Angebot, einen Testkauf müsse die Anspruchstellerin grundsätzlich nicht durchführen, verfängt dieser Einwand nicht. Zwar kann bereits das Angebot unter der Verfügungsmarke eine Markenverletzung darstellen. Allerdings kann eine Markenverletzung im Einzelfall jeweils nur geprüft werden, wenn feststeht bzw. glaubhaft gemacht ist, auf welches konkrete Produkt sich das Angebot bezieht. Erst, wenn die Verfügungsklägerin dies dargelegt und glaubhaft gemacht hat, obliegt es den Verfügungsbeklagten die Voraussetzungen einer etwaig erhobenen Erschöpfungseinrede glaubhaft zu machen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 6, 709 S. 2, 711 ZPO.
Der Streitwert wird auf 30.000,00 € festgesetzt. Davon entfallen 20.000,00 € auf die Verfügungsbeklagte zu 1) und 10.000,00 € auf den Verfügungsbeklagten zu 2).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 4 Nr. 10, § 8 UWG
§§ 708 Nr. 6, 709 S. 2, 711 ZPO
§ 50 ZPO
§ 242 BGB
§ 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2008, 917