Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-03-25, Aktenzeichen 19 U 217/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0325.19U217.10.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 21.07.2010 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten die Zahlung einer Maklercourtage in Höhe von 12.495,00 € nebst Zinsen sowie Ersatz ihrer außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten.
Von der Darstellung eines Tatbestandes wird nach § 540 Abs. 1 ZPO abgesehen. Es wird Bezug genommen auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil.
Die 9. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden hat mit am 21.7.2010 verkündeten Urteil die Klage abgewiesen. Es hat seine Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass die Klägerin nicht nachgewiesen habe, dass zwischen den Parteien ein Maklervertrag zustande gekommen ist.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ihren Klageantrag weiter verfolgt.
Sie beantragt,
das am 21.7.2010 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie 12.495,00 € nebst 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz der EZB ab dem 20.8.2009 und weitere außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 837,52 € nebst 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz der EZB ab dem 21.4.2010 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.
Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 4.2.2011 die Parteien persönlich angehört.
Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat keinen Erfolg.
Der Klägerin steht ein Anspruch auf Zahlung einer Maklercourtage nicht zu.
Das Landgericht hat ohne Rechtsfehler und mit im Wesentlichen zutreffender Begründung einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung einer Maklerprovision (§ 652 BGB) für den Nachweis der Kaufgelegenheit hinsichtlich des Objekts …straße in ... verneint.
Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass ein konkludent geschlossener Maklervertrag es erfordert, dass der Makler vor seiner Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit auf die Provisionspflichtigkeit seiner Tätigkeit ausdrücklich hinweist und der Maklerkunde in Kenntnis dessen Leistungen des Maklers in Anspruch nimmt und diese sonach ursächlich sind für den Abschluss des Hauptvertrages. Hieran fehlt es im vorliegenden Fall. Unstreitig hat der Beklagte zwar Maklerleistungen der Klägerin in Anspruch genommen, indem er bei dieser den Namen und die Telefonnummer der Grundstückseigentümerin erfragte und diese Informationen auch erhielt.
Die Klägerin hat jedoch nicht hinreichend schlüssig vorgetragen, dass sie den Beklagten vor Ausführung ihrer Nachweistätigkeit auf deren Provisionspflichtigkeit hingewiesen hat. Bei ihrer informatorischen Anhörung hat sie vielmehr eingeräumt, nicht mehr zu wissen, ob sie den Beklagten auf die Provisionspflicht hingewiesen hat. Aus dem Zusammenhang ihrer weiteren Angaben, wonach es für sie völlig klar gewesen sei, dass sie bei Zustandekommen des Kaufvertrages eine Provision verdient habe, ist davon auszugehen, dass ein solcher Hinweis im Zusammenhang mit dem Telefonat im Mai 2009, anlässlich dessen sie dem Beklagten die Verkäuferdaten mitteilte, nicht erfolgte. Ein solcher ausdrücklicher Hinweis auf die Provisionspflichtigkeit ihrer Maklerleistungen ist jedoch für das Zustandekommen eines stillschweigend geschlossenen Malervertrages neben der Entgegennahme der Maklerleistungen durch den Maklerkunden erforderlich.
Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass entsprechende Hinweise auf die Provisionspflichtigkeit ihrer Leistungen hinsichtlich anderer Kaufobjekte erfolgten, für die sich der Beklagte zunächst interessierte. Vielmehr bedarf es stets eines objektbezogenen Hinweises des Maklers auf die Provisionspflichtigkeit seiner Maklertätigkeit. Ohne einen solchen objektbezogenen Hinweis auf die Provisionspflichtigkeit kann der Maklerkunde in jedem Einzelfall davon ausgehen, dass der Makler bereits auf Grund eines Maklervertrages mit dem Anbieter der konkreten Immobilie von diesem vergütet wird (BGH NJW 2007, 400; OLG Karlsruhe BauR 2010, 511). Das bloße Gefallenlassen oder die Entgegennahme von Maklerdienstleistungen genügt für den stillschweigenden Abschluss eines Maklervertrages grundsätzlich selbst dann nicht, wenn der Maklerkunde selbst vermutet, dass der Makler von ihm eine Provision erwarten könnte. Entsprechend kann die Klägerin auch ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht mit Erfolg für den ausdrücklichen Hinweis auf die Provisionspflichtigkeit ihrer Tätigkeit heranziehen, wobei es auf die Kenntnis des Beklagten von diesen Bedingungen nicht ankommt. Auch die darin enthaltenen Hinweise sind jedenfalls nicht objektbezogen und lassen gerade nicht erkennen, ob die Klägerin für ein konkretes Objekt vom Käufer der Immobilie eine Provision erwartet. Ebenso wenig genügt für das Erfordernis eines ausdrücklichen Provisionsverlangens der Umstand, dass die Klägerin den Beklagten anlässlich ihrer erfolglos gebliebenen Maklertätigkeit für den Beklagten im Jahr 2006, auch wenn diese dasselbe Objekt betrafen, auf die Provisionspflichtigkeit ihrer Maklertätigkeit hingewiesen und der Beklagte auch eine entsprechende Erklärung unterzeichnet hat. Insoweit fehlt bereits der zeitliche Zusammenhang zu der Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit im Jahr 2009, um eine Fortwirkung des Provisionsversprechens annehmen zu können. Unstreitig lag der Nachfrage des Beklagten auch ein neues Kaufinteresse des Beklagten zu Grunde. Die Abstandnahme des Beklagten vom damaligen Kaufinteresse ist ebenso unstreitig wie der Umstand, dass in der Zwischenzeit seit der Besichtigung des damaligen Grundstücks im Jahr 2006 – jedenfalls bis zum Schreiben des Beklagten vom 4.4.2008 - kein Kontakt zwischen den Parteien eine weitere Maklertätigkeit der Klägerin betreffend bestand. Dies hat die Klägerin bei ihrer informatorischen Anhörung auch bestätigt. An einer wirtschaftlichen Identität des nachgewiesenen Grundstückes mit dem im Jahr 2006 besichtigten Grundstück fehlt es auch bereits auf Grund dessen, dass sich die das Kaufobjekt betreffenden Verhältnisse zwischenzeitlich wesentlich verändert haben.
Zum einen lag eine wesentliche Veränderung des Grundstücks vor, indem nur noch das Mehrfamilienhaus, nicht jedoch das Baugrundstück zum Verkauf stand, und zum anderen zwischenzeitlich auch der Grundstückseigentümer gewechselt hatte. Diese Umstände erforderten den Abschluss eines neuen Maklervertrages, mithin auch ein erneutes ausdrückliches Provisionsverlangen der Klägerin, das von dieser jedoch nicht gestellt wurde, was auch die Klägerin bei ihrer informatorischen Anhörung eingeräumt hat.
Der Abschluss eines Maklervertrages ergibt sich auch nicht auf der Grundlage der von den Parteien vorgetragenen weiteren Umstände.
Die (behauptete) Unterschrift des Beklagten auf den Rechnungen der Klägerin vom 26.7.2009 und 6.8.2009 ersetzen nicht den vor Aufnahme der Maklertätigkeit erforderlichen Hinweis auf die Provisionspflichtigkeit. Sie können auch nicht als Indiz für das vorherige Zustandekommen eines Maklervertrages gewertet werden und begründen auch kein selbständiges nachträgliches Anerkenntnis hinsichtlich eines Provisionsanspruchs der Klägerin. Sie können auch lediglich die Bestätigung des Erhalts der jeweiligen Rechnungen darstellen. Mit seinen Anmerkungen auf der Rechnung vom 6.8.2009 gibt der Beklagte zudem zu erkennen, dass er zur Zahlung einer Maklercourtage nicht bereit war. Der Vortrag der Klägerin, was der Beklagte ggf. schriftlich auf der Rechnung vermerkt hätte, wenn er von einer fehlenden Provisionspflichtigkeit der Nachweistätigkeit der Klägerin ausgegangen wäre, erschöpft sich zum einen in bloßen Mutmaßungen und ist zudem auch unerheblich, weil ein Maklervertrag nicht allein deshalb zustande kommt, weil der Maklerkunde rechtsirrig der Meinung ist, eine Provision zahlen zu müssen. Auch das noch zeitnah zur späteren Nachweistätigkeit der Klägerin im Mai 2009 über die Klägerin an die Verkäuferin gerichtete Kaufangebot des Beklagten vom 4.4.2008 lässt trotz des darin enthaltenen Hinweises auf die Maklertätigkeit der Klägerin keinen Rückschluss darauf zu, dass die Provisionspflicht der Beklagten vor Aufnahme der hier maßgeblichen Nachweistätigkeit vereinbart war. Ohne ausdrückliches Provisionsverlangen der Klägerin durfte der Beklagte davon ausgehen, dass die Tätigkeit der Klägerin von der (neuen) Grundstückseigentümerin und Verkäuferin vergütet wird. Dies gilt insbesondere deshalb, weil die Klägerin ursprünglich mit der Verkäuferin eine Innenprovision vereinbart hatte.
Darauf, ob der Beklagte Kenntnis von der Beendigung des der Klägerin von der Verkäuferin erteilten Alleinauftrages hatte, kommt es nicht an, da dies die etwaige sonstige Vereinbarung über die Provisionspflicht des Verkäufers unberührt lässt. Allenfalls dann, wenn der Beklagte positive Kenntnis vom Verzicht der Klägerin auf die mit der Verkäuferin vereinbarte Innenprovision gehabt hätte, könnte eine Provisionspflichtigkeit des Beklagten in Betracht kommen, weil dies eine gleichzeitige Kenntnis des Beklagten davon begründen könnte, dass die Klägerin eine Provisionszahlung vom Beklagten erwartet und dieser davon ausgehen musste, dass die Klägerin ihre Maklerleistungen nicht unentgeltlich erbringen wollte. Insoweit ist jedoch nicht bewiesen, dass der Beklagte hiervon Kenntnis erlangt hat. Dies konnte auch die Klägerin selbst bei ihrer informatorischen Anhörung nicht bestätigen. Auf die Bemühungen der Klägerin, eine Mietfreiheit des Objekts herzustellen, kann sich die Klägerin zur Begründung eines Provisionsanspruchs nicht berufen. Dabei kann unterstellt werden, dass diese Bemühungen im Interesse der Veräußerbarkeit und mithin auch im Interesse des Beklagten als späterem Grundstückserwerber erfolgten. Den Abschluss eines Maklervertrages können diese Bemühungen jedoch nicht begründen. Hinsichtlich des Angebotsschreibens vom 15.4.2008 ist bereits der Zugang bei dem Beklagten nicht bewiesen, so dass dessen rechtliche Qualifikation dahinstehen kann.
Entsprechendes gilt auch hinsichtlich des behaupteten Zahlungsversprechens des Beklagten gegenüber dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin anlässlich eines Telefonats nach Erhalt der Rechnung vom 16.9.2009. Auch dies vermag ein nachträgliches Zahlungsversprechen nicht zu begründen. Auf die von dem Beklagten vorgetragenen Unstimmigkeiten in Bezug auf das eigene Angebot des Beklagten vom 4.4.2008 kommt es dabei nicht an. Überdies hat die Klägerin auch nicht vorgetragen, dass sie bis zu dem Telefonat im Mai 2009 nach diesem Schreiben noch eine Maklertätigkeit entfaltet hat, was aber erforderlich wäre, um einen Maklervertrag auf der Grundlage dieses Hinweises auf die Provisionspflichtigkeit zu begründen.
Nach alledem könnte der Klägerin ein Provisionsanspruch nur auf Grund eines nachträglichen selbständigen Anerkenntnisses des Provisionsanspruchs durch den Beklagten zustehen. Insoweit hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass die rechtlichen Voraussetzungen für die Annahme eines selbständigen Schuldversprechens (§§ 780, 781 BGB) nicht vorliegen. Auf die diesbezüglichen Ausführungen im landgerichtlichen Urteil wird Bezug genommen. Auf Grund dessen bedurfte es auch keiner hierauf bezogenen Beweisaufnahme.
Unerheblich für die Frage des Zustandekommens eines stillschweigend geschlossenen Maklervertrages sind überdies die näheren Umstände der Vertragsverhandlungen des Beklagten mit der Grundstücksverkäuferin. Auch insoweit bedurfte es daher einer Beweiserhebung nicht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 780, 781 BGB
§ 652 BGB
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2007, 400
9 O 259/09