Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-12-19, Aktenzeichen 8 O 258/12
ECLI: ECLI:DE:LGD:2014:1219.8O258.12.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 112.795,91 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31. Januar 2012 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligungen des Herrn Dr. G an den Fonds Mediastream Zweite Film GmbH & Co. Productions KG in Höhe von nominal € 260.000 und Mediastream Dritte Film GmbH & Co. Beteiligungs KG in Höhe von nominal € 100.000.Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der vorstehend genannten Beteiligungen in Verzug befindet.Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.Die Kosten des Rechtsstreits tragen zu die Klägerin 1/10 und die Beklagte zu 9/10.Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu voll-streckenden Betrages. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn die Beklagte nicht vor-her in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.
[i]

Tatbestand:
Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes (nachfolgend Zedent) Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dessen Beteiligungen an den Fonds Mediastream Zweite Film GmbH & Co. Productions KG und Mediastream Dritte Film GmbH & Co. Beteiligungs KG (nachfolgend: Mediastream II bzw. Mediastream III) geltend.
Zedent und Klägerin waren Kunden der Beklagten. Jeweils nach Gesprächen mit Herrn K – dieser war seinerzeit Mitarbeiter der Finanz-Service GmbH der b (fortan apofinanz), einem Tochterunternehmen der Beklagten – zeichnete der Zedent am 20. August 2001 eine Beteiligung an Mediastream II über € 150.000 sowie am 22. November 2001 über weitere € 110.000 und am 10. September 2002 an Mediastream III über € 100.000. Die Einlagen waren konzeptgemäß teils (nämlich in Höhe von € 81.990 und € 60.126 für Mediastream II und in Höhe von € 59.263,30 für Mediastream III) von dem Zedenten zu erbringen, während die Restbeträge über Namensschuldverschreibungen der Stadtsparkasse Köln (nunmehr Sparkasse KölnBonn) finanziert wurden. Diese Namensschuldverschreibungen wurden vor Klageerhebung abgelöst. Ferner erhielt der Zedent verschiedene Ausschüttungen, die teilweise zwischen den Parteien streitig sind.
Mit Schreiben vom 30. Dezember 2011 (Anlage K7) forderte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 30. Januar 2012 zum Schadensersatz auf. Mit Notiz vom gleich Tag erklärte sich der damalige Leiter der Rechtsabteilung der Beklagten mit einem Verjährungsverzicht bis zum 31. Dezember 2011 einverstanden (vgl. Anlage K8).
Die Klägerin behauptet, die Beklagte sei ihre Hausbank. Sie und der Zedent seien sie stets davon ausgegangen, dass sie von der Beklagten beraten würden. Alle Beratungen zu Beteiligungen seien gleich verlaufen: Herr K habe in der Praxis angerufen und gefragt, wann der Zedent zu sprechen sei. Dann habe ein zweites Telefonat gefolgt, in dem sich Herr K nach dem geschäftlichen Verlauf und einem eventuellen Anlagebedarf erkundigt habe. Sodann habe er den Fonds, die Rendite und die Mindestzeichnungssumme erwähnt. Auf die Frage nach dem Risiko habe er erklärt, dass das Investment risikolos sei. So seien alle Beratungstelefonate zu den Mediastream Beteiligungen verlaufen. Es sei dann noch ein Termin in der Praxis vereinbart worden, bei dem dem Zedenten der Zeichnungsschein vorgelegt und unterzeichnet worden sei. Den Prospekt habe der Zedent erst später erhalten. Über an die Beklagte fließende Provisionen sei er nicht aufgeklärt worden. Tatsächlich habe die Beklagte 15 % an Provisionen erhalten.
Mit der Klage macht die Klägerin die eigenfinanzierten Einlagen des Zedenten und entgangenen Gewinn in Höhe von 2 % p. a. sowie außergerichtliche Rechtsanwaltskosten geltend. Bei Berechnung ihrer Klageforderung hat sie ursprünglich als Abzugsposten eine von dem Zedenten für seine Beteiligungen an Mediastream II im März 2011 erhaltene Ausschüttung in Höhe von € 35.529 und für seine Beteiligung an Mediastream III bis Dezember 2009 erhaltene Ausschüttungen in Höhe von insgesamt € 12.563,66 berücksichtigt. Im Hinblick auf drei weitere Ausschüttungen (am 7. Dezember 2012 in Höhe von € 2.963,50, am 8. Februar 2013 in Höhe von € 29.222,47 und im Dezember 2013 in Höhe von € 1.198,96) erklärt sie den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt.
Sie beantragt nunmehr,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung am Fonds Mediastream Zweite Film GmbH & Co. Productions KG in Höhe von nominal € 260.000 und einer Beteiligung am Fonds Mediastream Dritte Film GmbH & Co. Beteiligungs KG in Höhe von nominal € 100.000 einen Betrag in Höhe von insgesamt € 119.907,71 nebst Zinsen in Höhe von 2 % aus € 81.990 vom 14. November 2001 bis zum 16. Dezember 2001 und aus € 142.116 vom 17. Dezember 2001 bis zum 15. März 2011 und aus € 106.587 seit dem 16. März 2011 bis zum 30. Januar 2012 und in Höhe fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31. Januar 2012 aus Hauptforderung und Zinsen zu zahlen;
2. festzustellen, dass die Beklagte sich mit der Annahme der Anteilsübertragung in Verzug befindet;
3. die Beklagte zu verurteilen, als prozessuale Nebenforderung an sie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von € 2.853,03 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Hilfswiderklagend beantragt sie,
festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, alle dem Zedenten durch die Beteiligung an dem Medienfonds Mediastream Zweite Film GmbH & Co. Productions KG und Mediastream Dritte Film GmbH & Co. Beteiligungs KG zugeflossenen Steuervorteile an die Beklagte herauszugeben, sobald und soweit über diese Steuervorteile bestandskräftige Steuerbescheide vorliegen, soweit es sich hierbei um dauerhafte Steuervorteile in Form von Verlustzuweisungen handelt.
Die Klägerin beantragt,
die Hilfswiderklage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, es habe zwar zunächst eine telefonische Kontaktaufnahme gegeben. Im Anschluss daran habe aber ein persönliches Gespräch stattgefunden, zu dessen Beginn dem Zedenten der Prospekt übergeben worden sei. Der Zedent habe die Beteiligung aus steuerlichen Gründen erworben. Herr K habe seit Beginn seiner Tätigkeit gegenüber dem Zedenten die Visitenkarten der Finanz-Service GmbH verwendet und sämtliche Schreiben stets auf deren Briefpapier versendet. Tatsächlich sei auch nicht die Beklagte, sondern die Deutsche Bank zum damaligen Zeitpunkt die Hausbank der Klägerin und des Zedenten gewesen. Sie habe keine Rückvergütungen oder Kickbacks, sondern nur eine Innenprovision aus dem Zeichnungsbetrag erhalten. Diese habe unter 15 % des Zeichnungsbetrages gelegen. Zudem sei die Finanz-Service GmbH als rechtlich selbstständige Tochtergesellschaft wie ein freier Anlageberater zu behandeln. Jedenfalls hätte der Zedent die Beteiligung auch dann gezeichnet, wenn er über Anfall und Höhe von Provisionen aufgeklärt worden wäre. Überdies treffe den Zedenten ein Mitverschulden. Steuervorteile seien anzurechnen.
Schließlich erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung und behauptet, der Zedent habe Ende November 2012 weitere Ausschüttungen in Höhe von € 7.105,80 für die Beteiligungen an Mediastream II erhalten.
Die Klage ist am 7. Dezember 2012 vorab per Fax bei Gericht eingegangen. Der Beklagten zugestellt worden ist sie am 27. Februar 2013. Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung vom 18. November 2014 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die einseitig gebliebenen Teilerledigungserklärungen der Klägerin sind, soweit sie sich auf die im Dezember 2013 erhaltene Ausschüttung beziehen, entsprechend §§ 133, 157 BGB dahin auszulegen, dass sie beantragt, insoweit die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache festzustellen. Auf diesen Feststellungsantrag kann die Klägerin ihren ursprünglichen Leistungsantrag im Wege der gemäß § 264 Nr. 2 ZPO privilegierten Klageänderung (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juni 2001 – I ZR 157/98 [unter 1]) ohne weiteres teilweise beschränken und ihn neben dem von ihr weiterverfolgten Teil des Zahlungsbegehren geltend machen. Das für den nunmehr geltend gemachten Feststellungsantrag erforderliche rechtliche Interesse (§ 256 Abs. 1 ZPO) ergibt sich aus der günstigen Kostenfolge, die die Klägerin mit ihrem Antrag im Erfolgsfalle erzielen kann.
II.
Soweit sich die einseitig gebliebenen Teilerledigungserklärungen der Klägerin auf die im Dezember 2012 und Februar 2013 – also in dem Zeitraum zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit der Klage – erhaltenen Ausschüttungen beziehen, sind diese Erklärungen der Klägerin entsprechend §§ 133, 157 BGB dahin auszulegen, dass sie beantragt, festzustellen, dass die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits auch insoweit zu tragen hat, als sie durch den ursprünglichen, auf die Rückforderung auch dieser Beträge gerichteten Klageantrag entstanden sind.
1. Prozesshandlungen der Parteien sind ebenso wie Willenserklärungen unter Heranziehung aller Gericht und Erklärungsgegner erkennbaren Umstände zu würdigen und auszulegen. Bei der Auslegung ist der wirkliche Wille der Partei zu erforschen, ohne dass am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks gehaftet werden darf (vgl. etwa BGH, Urteil vom 5. November 2014 – VIII ZR 257/13 [unter II 1 b]; Beschluss vom 11. November 1993 – VII ZB 24/93, NJW-RR 1994, 568 [unter II 1 a]). Entscheidend ist, welchen Sinn die prozessuale Erklärung aus objektiver Sicht hat (vgl. etwa BGH, Urteil vom 14. Mai 1997 – XII ZR 140/95, NJW-RR 1997, 1216 [unter 2 c aa]). Dabei ist von dem allgemeinen Grundsatz auszugehen, dass mit einer Prozesshandlung von der Partei im Zweifel dasjenige gewollt ist, was nach Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und ihrer recht verstandenen Interessenlage entspricht (vgl. etwa BGH, Urteil vom 5. November 2014 – VIII ZR 257/13 [unter II 1 b]; Urteil vom 18. Juni 1996 – VI ZR 325/95, NJW-RR 1996, 1210 [unter II 2]).
2. Entsprechend dieser Maßgaben ist die Erledigungserklärung der Klägerin in dem eingangs beschriebenen Sinn zu behandeln.
a) Das von der Klägerin erkennbar erstrebte Ziel ist es, den Prozess auch hinsichtlich dieser, erst nach Fertigstellung der Klageschrift erhaltenen und deshalb in der Klage nicht berücksichtigten Zahlungen zu beenden ohne insoweit eine eigene Kostenbelastung einzugehen.
b) Dieses Ziel kann die Klägerin mit einem Erledigungsfeststellungsantrag, als den einseitig gebliebene Erledigungserklärungen im Allgemeinen zu behandeln sind (vgl. oben unter I), nicht erreichen. Denn die zum Anlass der Erledigungserklärung genommenen Zahlungen sind kein erledigendes Ereignis. Als solches sind nur solche Tatsachen anzusehen, die nach Rechtshängigkeit einer Klage eintreten und infolge derer die Klage gegenstandslos, d.h. unzulässig oder unbegründet wird (vgl. etwa BGH, Urteil vom 17. Juli 2003 – IX ZR 268/02 [unter II 2 a]). Das trifft auf die am 7. Dezember 2012 und 8. Februar 2013 an den Zedenten geleisteten Zahlungen nicht zu, weil es sich nicht um nach Rechtshängigkeit – die Klage ist der Beklagten am 27. Februar 2013 zugestellt worden – eingetretene Tatsachen handelt.
c) Richtiger Weg, in dieser Situation den Prozess ohne Kostenlast im Wege einer streitigen Entscheidung zu beenden, ist der Übergang auf eine Kostenerstattungs- oder Kostenfeststellungsklage (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1981 – VIII ZR 1/80, BGHZ 79, 275 [unter II 3 b ee]; BGH, Urteil vom 4. Februar 1981 – VIII ZR 43/80, WM 1981, 386 [unter III 3]; BGH, Urteil vom 5. Mai 1994 – III ZR 98/93, NJW 1994, 2895 [unter 3]; s.a. Urteil vom 18. April 2013 – III ZR 156/12 [unter II 1]). Ein Kläger ist nicht gezwungen, bei einer Erledigung zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit seine Klage zurückzunehmen und einen Kostenantrag nach § 369 Abs. 3 S. 3 ZPO zustellen, sondern kann statt dessen ihren Kostenerstattungsanspruch im streitigen Verfahren verfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 18. April 2013 – III ZR 156/12 [unter II 1]). Hierzu muss sie nicht einen gesonderten Prozess nach Klagerücknahme führen, sondern kann dies auch durch Übergang auf eine Kostenfeststellungsklage tun. In diesem Sinne ist der Antrag der Klägerin zu behandeln.
3. Der Kostenfeststellungsantrag der Klägerin ist zulässig.
Die Klägerin hat das für den Kostenfeststellungsantrag gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Einem Kläger, der nach materiellem Recht einen Anspruch auf Erstattung nutzlos aufgewendeter Prozesskosten hat, steht die Kostenfeststellungsklage offen, um ihm zu ermöglichen, sich von der Kostenlast für das von ihm – mangels (zunächst) freiwilliger Erfüllung seines ursprünglich verfolgten Anspruchs quasi unverschuldet – anhängig gemachte Verfahren nicht erst in einem weiteren Klageverfahren, sondern schon in diesem Verfahren zu befreien. Die Zulassung des unbezifferten Kostenfeststellungsantrages trägt den Schwierigkeiten Rechnung, die mit einer Bezifferung des (vollständigen) entstandenen Schadens verbunden wären. Diese Schwierigkeit resultieren aus den Unsicherheiten bei der Festsetzung der Streitwerthöhe sowie der Notwendigkeit, die Forderung so zu berechnen, dass vermieden wird, den Schuldner im Falle des Obsiegens des Gläubigers auch nur teilweise durch die materielle Entscheidung einerseits und die Kostenentscheidung andererseits doppelt zu belasten (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1981 – VIII ZR 1/80, BGHZ 79, 275, 281 [unter II 3 b dd]).
III.
Die Klage ist teilweise begründet.
1. Die Klägerin kann von der Beklagten nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung (pVV) analog §§ 280, 286, 325, 326 des gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB insoweit anzuwendenden Bürgerlichen Gesetzbuches in der am 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (nachfolgend BGB a.F.) dem Grunde nach Ersatz des von dem Zedenten für die Beteiligungen an Mediastream II und gemäß § 280 Abs. 1 BGB dem Grunde nach Ersatz des von dem Zedenten für die Beteiligung an Mediastream III aufgewandten Betrages verlangen, und zwar jeweils in Verbindung mit § 398 BGB.
a) Zwischen dem Zedenten einerseits und der Beklagten andererseits bestanden Schuldverhältnisse in Form von Anlageberatungsverträgen.
Ein solcher Vertrag kommt regelmäßig stillschweigend zustande, wenn – gleichgültig auf wessen Initiative – im Zusammenhang mit einer Anlageentscheidung tatsächlich eine Beratung stattfindet (vgl. etwa BGH, Urteil vom 13. Januar 2004 – XI ZR 355/02 [unter II A 2 a]; Urteil vom 21. März 2006 – XI ZR 63/05 [unter II 1]).
Diese Voraussetzungen sind mit den Gesprächen, die jeweils im Vorfeld der Zeichnung der Beteiligungen an Mediastream II und III zwischen dem Zedenten und dem Berater K geführt worden sind, erfüllt. Gegenstand dieser Gespräche waren nach den insoweit übereinstimmenden Bekundungen der Zeugen Eigenschaften der Anlage und ihre Eignung für die von dem Zedenten verfolgten Zwecke.
Dem Zustandekommen der Verträge mit der Beklagten steht nicht entgegen, dass Herr K, der Gesprächspartner des Zedenten, kein Mitarbeiter der Beklagten, sondern der apofinanz war. Vielmehr ist dessen Handeln gemäß § 164 Abs. 1 BGB letztlich der Beklagten zuzurechnen, da der Zedent davon ausgehen durfte, dass die Beklagte sich zur Erbringung einzelner Dienstleistungen gezielt der apofinanz und ihrer Mitarbeiter bediente und dementsprechend Herr K für die apofinanz als Dienstleister der Beklagten im Rahmen von deren Pflichtenkreis tätig wurde und nicht, um eine eigene Leistung der apofinanz zu erbringen. Dies hat – wie ihr Verhalten gegenüber dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Vorfeld des Prozesses zeigt – nicht zuletzt die Beklagte selber ebenso gesehen, ergibt sich unabhängig davon aber aus den gesamten Umständen:
Für die Frage, ob ein Eigen- oder ein Vertreterhandeln vorliegt, kommt es gemäß § 164 Abs. 1 und 2 BGB darauf an, wie der andere Teil aus objektivierter Empfängersicht unter Berücksichtigung aller Umstände, die zu dem Vertragsschluss geführt haben, die Erklärungen und das Gesamtverhalten der betreffenden Person verstehen und werten durfte (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 2012 – III ZR 116/11 [unter II 1 a]). Danach musste der Zedent das Handeln von Herrn K nicht als eine auf die Begründung und Erfüllung eigener Verbindlichkeiten der apofinanz gerichtete Tätigkeit auffassen, sondern als Tätigkeit für die Beklagte. Zedent und Klägerin sind vertragliche Beziehungen soweit ersichtlich allein zur Beklagten eingegangen. Diese ist – abgesehen von einer weiteren Bankverbindung – ihre langjährige Hausbank, über die sie ihre berufliche wie private Finanzierung abgewickelt haben und bei der sie Konten unterhielten. Das auf diesen, bei der Beklagten geführten Konten vorhandene Guthaben war nach den Angaben des Zeuge K Gegenstand der ersten Gespräche, die er mit Zedent und Klägerin führte. An die Eheleute hatte er sich nach seinem Bekunden gewandt, weil die Beklagte seinerzeit mit eigenen Mitarbeitern ihre Kunden nicht wie gewünscht betreuen konnte und deshalb die apofinanz eingeschaltet hatte. Tätig wurde Herr K von den Räumlichkeiten der Filiale der Beklagten aus, über die er auch telefonisch zu erreichen war. Vor diesem Hintergrund durften Klägerin und Zedent, selbst wenn der Berater K sich ausdrücklich als Mitarbeiter der apofinanz vorgestellt haben sollte, Zedent davon ausgehen, dass der Berater K seine gesamte Betreuungstätigkeit letztlich für die Beklagte erbrachte und er demgemäß auch bei dem (stillschweigenden) Abschluss der Beratungsverträge für die Beklagte tätig wurde.
Herr K handelte mit der erforderlichen Vertretungsmacht, § 167 BGB. Sofern die Beklagte der apofinanz und ihren Mitarbeitern nicht, was naheliegt, zumindest stillschweigend eine entsprechende Handlungsvollmacht erteilt haben sollte, auf deren Bestand das Publikum vertrauen durfte (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1982 – VII ZR 268/81, NJW 1982, 1389 [unter 2 a]; Urteil vom 17. Oktober 1989 – XI ZR 39/89, NJW 1990, 513 [unter 1 b]), lägen jedenfalls die Voraussetzungen sowohl einer Duldungs- als auch einer Anscheinsvollmacht (vgl. dazu BGH, Urteil vom 5. Juli 2012 – III ZR 116/11 [unter II 2]) vor. Die Beklagte setzte die zu ihrer Unternehmensgruppe zählende apofinanz und deren Mitarbeiter zur Betreuung u.a. des Zedenten ein, stellte ihr Räumlichkeiten in ihren Filialen zur Verfügung, ließ von ihr bzw. ihren Mitarbeitern Beratungsgespräche führen, Anlageempfehlungen und Angebote vorstellen und die Aufträge zur Umsetzung Anlageentscheidungen der Kunden entgegennehmen und notwendige technische Abreden treffen.
b) Die Beklagte hat ihre aus den Beratungsverträgen folgende Verpflichtung zur Aufklärung über den Erhalt von Rückvergütungen verletzt.
aa) Nach einem Beratungsvertrag hat die Bank mögliche Interessenkollisionen, die das Beratungsziel einer alleine am Kundeninteresse auszurichtenden Empfehlung der Bank in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden könnten, zu vermeiden bzw. offen zu legen (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2011 – XI ZR 33/10 [unter II 2 d bb (1)]). Ist ein Interessenkonflikt hingegen offenkundig – wie beispielsweise die von einem Anbieter wirtschaftlicher Leistungen am Markt typischerweise verfolgte generelle Gewinnerzielungsabsicht –, muss darauf nicht gesondert hingewiesen werden, sofern nicht besondere Umstände hinzutreten (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2011, a.a.O. [unter II 2 d bb (2) (d)] und Urteil vom 26. Juni 2012 – XI ZR 316/11 [unter II 2 b aa (1) und unter III 2]). Solche besonderen Umstände liegen etwa vor, wenn der Anleger über den Interessenkonflikt der Bank bewusst getäuscht wird, indem sie als Empfänger offen ausgewiesener Provisionen ungenannt bleibt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2012 – XI ZR 316/11 [unter III 2]) oder die Risikostruktur eines Produktes von der Bank bewusst zu Lasten des Kunden gestaltet wurde, um das von dem Kunden auf Empfehlung der Bank übernommene Gegenrisiko anschließend weitergeben und einen Gewinn erzielen zu können, mit dem der Kunde gewöhnlich nicht rechnen muss (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2011 – XI ZR 33/10 [unter II 2 d bb (2) (b) und (d)]; Urteil vom 26. Juni 2012, a.a.O.).
Vor diesem Hintergrund muss eine Bank Kunden, denen sie Finanzprodukte empfiehlt, ungefragt darüber informieren, wenn sie von dem Kapitalsuchenden für die Vermittlung des Produktes Rückvergütungen erhält. Dabei sind unter Rückvergütungen – regelmäßig umsatzabhängige – Provisionen zu verstehen, die aus offen angegebenen Quellen – wie beispielsweise von dem Kunden gezahlten Ausgabeaufschlägen, Verwaltungsgebühren oder sonstigen ausgewiesenen Vertriebskosten – an die Bank (zurück‑)fließen, ohne dass sie als Empfängerin dieser offen ausgewiesenen Provisionen genannt wird (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2012 – XI ZR 316/11 [unter II 2 c aa]; Urteil vom 8. Mai 2012 – XI ZR 262/10 [unter A II 2 a]; Urteil vom 11. September 2012 – XI ZR 363/10 [unter II 2 b aa]; sowie Urteil vom 19. Dezember 2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 [unter II 4 b aa]; Beschluss vom 20. Januar 2009 – XI ZR 510/07 [unter II 1 b bb]; Urteil vom 12. Mai 2009 – XI ZR 586/07 [unter III]; Urteil vom 27. Oktober 2009 – XI ZR 338/08 [unter II A 3 d]; Urteil vom 15. April 2010 – III ZR 196/09 [unter II 2 a aa]; Beschluss vom 29. Juni 2010 – XI ZR 308/09 [unter 1 b aa und bb]; Urteil vom 3. März 2011 – III ZR 170/10 [unter II 2 c aa (1)]; Beschluss vom 9. März 2011 – XI ZR 191/10 [unter II 2 a cc (2)]; Beschluss vom 19. Juli 2011 – XI ZR 191/10 [unter 2 a]; Urteile vom 27. September 2011 – XI ZR 178/10 und XI ZR 182/10 [jeweils unter B II 2 e bb sowie unter B II 2 e cc (2) und (3)]). Gekennzeichnet sind Rückvergütungen in dem beschriebenen Sinne dadurch, dass dem Kunden der tatsächliche Empfänger einer von ihm zu erbringenden Zahlung nicht offengelegt wird (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2012 – XI ZR 367/11 [unter II 2 b bb (2)]); ob der Anleger seine Zahlung „über die Bank“ oder direkt an den Kapitalsuchenden oder eine Fondsgesellschaft leistet, ist unerheblich (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 – XI ZR 262/10 [unter A II 2 b]). Die Aufklärungsverpflichtung über Rückvergütungen schließt deren Höhe ein, da der Anleger nur bei Kenntnis ihrer Größenordnung das durch sie geschaffene Interesse der Bank an dem empfohlenen Geschäft und die damit (möglicherweise) verbundene Gefährdung der Interessen des Kunden richtig einschätzen kann (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 – XI ZR 262/10 [unter A II 3 a]; Urteil vom 19. Dezember 2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 [unter II 4 b bb]; Beschluss vom 9. März 2011 – XI ZR 191/10 [unter II 2 a dd]). Diese Grundsätze gelten ebenso für Beteiligungen an einem geschlossenen Fonds (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Januar 2009 – XI ZR 510/07; Hinweisbeschluss vom 9. März 2011 und Beschluss vom 19. Juli 2011 – XI ZR 191/10).
bb) Die Beklagte hat Rückvergütungen in dem beschriebenen Sinn vereinnahmt. Sie hat Provisionen erhalten, die in Prospekten der Beteiligungen offen ausgewiesen und von der Fondsgesellschaft für die Vermittlung des Eigenkapitals an die Beklagte gezahlt wurden.
cc) Die danach die Beklagte grundsätzliche treffende Aufklärungspflicht erfährt nicht dadurch eine Einschränkung, dass Herr K als Mitarbeiter der apofinanz tätig geworden ist. Nach den vorstehend unter a) gemachten Ausführungen trat Herr K aus Sicht des Zedenten für die Beklagte auf. Insofern stand er ihm gerade nicht als freier Anlageberater gegenüber, bei dem ein Verdienstinteresse und ein damit unter Umständen verbundener Interessenkonflikt offensichtlich wären.
dd) Die Beklagte hat ihre nach alledem bestehende Aufklärungspflicht verletzt. Der Zedent ist auch nach dem Vortrag der Beklagten jedenfalls über die Höhe der Vergütungen nicht informiert worden. Durch eine etwaige Übergabe des Prospekts wäre er nicht gehörig aufgeklärt worden, weil darin die Beklagte nicht als Empfängerin von Provisionen benannt wird. Eine mündliche Aufklärung über die Provisionen und deren Höhe behauptet die Beklagte selbst nicht.
c) Die Beklagte hat ihre Pflichtverletzung zu vertreten. Die gegen sie sprechende Vermutung des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB bzw. § 282 BGB a.F. (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 2007 – III ZR 44/06 [unter II 4]; Urteil vom 12. Mai 2009 – XI ZR 586/07 [unter II 2 b aa]) ist nicht widerlegt.
d) Die Pflichtverletzungen sind für die Anlageentscheidungen des Zedenten kausal geworden. Der Beklagten ist es nicht gelungen, die für den Zedenten sprechende Vermutung zu widerlegen.
aa) Steht die Verletzung einer Aufklärungspflicht fest, wird die Kausalität der Pflichtverletzung für die Anlageentscheidung des Kunden vermutet. Dabei kann dahinstehen, inwieweit dem Anleger für den Ursachenzusammenhang zwischen der Beratungspflichtverletzung und seiner Anlageentscheidung eine gewisse, durch die Lebenserfahrung begründete (tatsächliche) Vermutung zugutekommt (vgl. in diesem Sinne BGH, Urteil vom 9. Februar 2006 – III ZR 20/05 [unter III 2 b aa]; Urteil vom 2. März 2009 – II ZR 266/07 [unter II 1 a]; Urteil vom 22. März 2010 – II ZR 66/08 [unter II 2 a]; Urteil vom 17. Mai 2011 – II ZR 123/09 [unter II 2 a und b]; Urteil vom 14. April 2011 – III ZR 27/10 [unter II 4]; Urteil vom 11. Februar 2014 – II ZR 273/12 [unter II 2 a]; ähnlich Urteil vom 13. Januar 2004 – XI ZR 355/02 [unter II A 2 d: tatsächliche Vermutung]; etwas anders – ohne Bezugnahme auf die Lebenserfahrung – Beschluss vom 9. März 2011 – XI ZR 191/10 [unter II 2 b]; Beschluss vom 19. Juli 2011 – XI ZR 191/10 [unter 2 c]), oder es sich bei der widerleglichen Vermutung um eine durch den besonderen Schutzzweck der Aufklärungspflicht gerechtfertigte Beweislastumkehr handelt (so BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 – XI ZR 262/10 [unter A II 5 a aa und cc]). Jedenfalls gilt diese Kausalitätsvermutung, die das Recht des Anlegers sichert, in eigener Entscheidung und Abwägung über das Für und Wider seiner Investition zu befinden (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 – XI ZR 262/10 [unter A II 5 a cc]; Urteil vom 13. Dezember 2011 – XI ZR 51/10 [unter III 3 b aa]; Urteil vom 15. Juli 2010 – III ZR 321/08 [unter B I 2 b aa]; Urteil vom 7. Dezember 2009 – II ZR 15/08 [unter II 2 c bb]), einschränkungslos für jeden einzelnen Beratungsfehler (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 – III ZR 203/09 [unter II 5 d]; Beschluss vom 9. März 2011 – XI ZR 191/10 [unter II 2 b]; Urteil vom 8. Mai 2012 – XI ZR 262/10 [unter A II 5 a aa]). Sie wird durch das Bestehen von Handlungsvarianten nicht in Frage gestellt, sondern greift unabhängig davon ein, ob es für den Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gegeben, er sich also nicht in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte (vgl. BGH, Urteil vom 9. Februar 2006 – III ZR 20/05 [unter III 2 b bb]; Urteil vom 22. März 2010 – II ZR 66/08 [unter II 2 a]; Urteil vom 11. Februar 2014 – II ZR 273/12 [unter II 2 a]; Urteil vom 8. Mai 2012 – XI ZR 262/10 [unter A II 5 a cc]).
Es ist Sache des Aufklärungspflichtverletzers, die Kausalitätsvermutung durch konkreten, auf das Verhalten des betroffenen Anlegers abstellenden Vortrag zu widerlegen (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2011 – XI ZR 191/10 [unter II 2 b]; Urteil vom 8. Mai 2012 – XI ZR 262/10 [unter A II 5 a aa und cc]; Urteil vom 9. Februar 2006 – III ZR 20/05 [unter III 2 b aa (2)]; Urteil vom 15. Juli 2010 – III ZR 321/08 [unter B I 2 b aa] und Urteil vom 17. Mai 2011 – II ZR 123/09 [unter II 2 c]).
bb) Die Beklagte hat nicht vermocht, diese gegen sie sprechende Vermutung zu erschüttern. Auch nach durchgeführter Beweisaufnahme ist die Kammer nicht überzeugt (§ 286 ZPO), dass der Zedent die Fondsbeteiligungen auch dann gezeichnet hätte, wenn ihm die Rückvergütungen bekannt gewesen wären.
Vielmehr hat der Zedent glaubhaft bekundet, dass ihn der erhebliche Provisionsfluss an die Beklagte, von dem er erstmals durch den Prozessbevollmächtigten der Klägerin erfahren habe, sehr störe und er und die Klägerin ihre Entscheidung stärker hinterfragt und sicher nicht so wie geschehen getroffen hätten. Zwar mag dies letztlich das Eingeständnis beinhalten, nicht genau sagen zu können, wie er sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung verhalten hätte, doch stellt dies die Relevanz der Aufklärung über die Provision für seine Anlageentscheidung nicht in Frage. Denn die Erklärung des Zedenten macht deutlich, dass seine damalige Entscheidung auf einem unvollständigen Kenntnisstand beruhte und nachträglich nur mit hypothetischen Erwägungen zu alternativen Verhaltensweisen betrachtet werden kann. Dass ihm die Provisionen gleichgültig gewesen wären, ergibt sich aus seiner Aussage gerade nicht, und der Umstand, dass er seinen Anlageentschluss bei Kenntnis noch einmal überdacht hätte, widerlegt die Kausalität unter den hier vorliegenden Umständen nicht. Vielmehr erscheinen die Erklärungen des Zedenten, der alle an ihn gerichteten Fragen offen und soweit möglich vollständig beantwortet und bemüht war, sich nicht auf vage oder ausweichende Äußerungen zurückzuziehen, insgesamt plausibel und nachvollziehbar. Danach ist insbesondere nicht festzustellen – was gegen die Kausalität des Versäumnisses der Beklagten sprechen könnte – dass der Zedent dem Grunde nach um Provisionszahlungen an die Beklagte wusste oder damit jedenfalls rechnete. Er hat dazu erläutert, davon ausgegangen zu sein, dass die ihm zuteil gewordenen Beratungsleistungen mit zum Beratungsservice für langjährige und gute Kunden der Beklagten gehöre, was angesichts der Intensität der Geschäftsbeziehung – über die Beklagte deckten Zedent und Klägerin ihren privaten und beruflichen Finanzierungsbedarf ab – nicht von vorneherein unglaubhaft erscheint und durch die Angaben des Zeugen K (s. dazu unten unter III 3 b) nicht widerlegt ist.
Sonstige Indizien, die gegen die Kausalität der Aufklärungsverletzung sprechen oder die Angaben des Zedenten durchgreifend in Zweifel ziehen könnten, liegen nicht vor. Die Beklagte hat nicht nachgewiesen, dass es dem Zedenten bei Zeichnung der Beteiligungen maßgeblich auf steuerliche Gründen angekommen sei. Vielmehr hat der Zedent bekundet, es sei ihm und der Klägerin um langfristige und solide Anlage des zu dieser Zeit nicht benötigten Kapitals gegangen. Hinsichtlich des von ihm noch immer gehaltenen Mediastream I hat er mitgeteilt, dass ihn auch bei diesem der Provisionsfluss störe, er aber keinen Schaden erlitten habe und insofern keine Handhabe sehe, gegen die Bank vorzugehen. Hinsichtlich des gezeichneten Immobilienfonds steht bereits nicht fest, ob und welche Provisionen die Beklagte für dessen Vermittlung erhalten hat. Danach verbleibende Zweifel über die Ursächlichkeit des Verschweigens der erhaltenen Rückvergütungen gehen zulasten der beweisbelasteten Beklagten; jedenfalls lässt sich nicht mit der gebotenen Sicherheit feststellen, dass die unterbliebene Provisionsaufklärung für den Anlageentschluss des Klägers nicht ursächlich war.
2. Der Höhe nach beläuft sich der Anspruch der Klägerin auf die von dem Zedenten aufgewandten Anlagebeträge abzüglich der erhaltenen Ausschüttungen.
a) Aufgewandt hat der Zedent für die Beteiligungen insgesamt € 201.379,30. Davon sind neben den von der Klägerin in ihrer Klage bereits berücksichtigten Ausschüttungen in Höhe von € 35.529 für Mediastream II und € 12.563,66 für Mediastream III die drei Ausschüttungen abzusetzen, wegen derer die Klägerin Erledigungserklärungen abgegeben hat (am 7. Dezember 2012 € 2.963,50, am 8. Februar 2013 € 29.222,47 und im Dezember 2013 € 1.198,96). Ferner sind die von der Beklagten für Ende November 2012 behaupteten weiteren Ausschüttungen in Höhe von zusammen € 7.105,80 für die Beteiligungen an Mediastream II zu berücksichtigen. Entgegen § 138 Abs. 1 und 2 ZPO hat sich die Klägerin zu dem Vortrag der Beklagten zu diesen Ausschüttungen der Fondsgesellschaft nicht erklärt, so dass der Vortrag der Beklagten als zugestanden gilt, § 138 Abs. 3 ZPO. Damit verbleibt ein ersatzfähiger Schaden in Höhe von € 112.795,91.
b) Etwaige aufgrund der Beteiligung erzielte Steuervorteile muss sich die Klägerin nicht anrechnen lassen.
aa) Nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung muss sich ein Geschädigter Vorteile, die in einem adäquat-ursächlichen Zusammenhang zu dem schädigenden Ereignis stehen, auf den erlittenen Schaden mindernd anrechnen lassen, sofern diese Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entspricht und weder den Geschädigten unzumutbar belastet noch den Schädiger unbillig entlastet. Zu den auf den Schadensersatzanspruch anzurechnenden Vorteilen zählen grundsätzlich auch von dem Geschädigten ersparte Steuern, sofern ihm die Steuervorteile dauerhaft verbleiben und ihm nicht wieder genommen werden, etwa, weil die Finanzverwaltung Nachforderungen erhebt oder die Rückabwicklung des Erwerbs der Kapitalanlage ihrerseits zu einer Besteuerung der Ersatzleistung führt. In einem solchen Fall nicht dauerhaft verbleibender steuerlicher Vorteile ist eine exakte Ermittlung der steuerlichen Auswirkungen der Anlage im Rahmen eines Vergleiches der tatsächlichen mit einer hypothetischen Vermögenslage nicht notwendig; vielmehr wird im Sinne einer nach Möglichkeit abschließenden Entscheidung über die Schadensersatzansprüche des Geschädigten auf eine konkrete Feststellung und rechnerische Gegenüberstellung der steuerlichen Vor- und Nachteile verzichtet. Abweichend von dem danach geltenden Grundsatz, dass die auf den Schaden anrechenbaren Steuervorteile durch die den Geschädigten hinsichtlich der Schadensersatzleistung treffende Steuerpflicht aufgewogen werden, ist eine nähere, zu einer Minderung der Ersatzleistung führende Berechnung allerdings dann erforderlich, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass dem Geschädigten auch unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben. Darlegungs- und beweisbelastet für die zu einer Vorteilsausgleichung führenden Umstände – und damit auch das Vorliegen außergewöhnlicher Steuervorteile – ist der Schädiger, dessen Sache es auch ist, die konkrete Berechnung der Vorteile vorzunehmen. Weil aber nur der Geschädigte über die insoweit erforderlichen Kenntnisse über die sich für ihn aus der Anlage ergebenden Steuervorteile verfügt, trifft diesen eine sekundäre Darlegungslast (vgl. zum Ganzen insbesondere BGH, Urteile vom 15. Juli 2010 – III ZR 336/08 bis 338/08 [jeweils unter B II 1 bis 3] m.w.N., sowie ergänzend BGH, Urteile vom 17. Juli 2014 – III ZR 218/13 [unter II 3 b aa]; Urteil vom 11. Februar 2014 – II ZR 276/12 [unter II 1]; vom 28. Januar 2014 – XI ZR 495/12 [unter II 1 a bis c]; vom 17. November 2005 – III ZR 350/04 [unter II 2 und 3 sowie unter III]; vom 1. März 2011 – XI ZR 96/09 [unter II 1 a], vom 31. Mai 2010 – II ZR 30/09 [unter II B 2 a]; vom 30. November 2007 – V ZR 284/06 [unter II 2] und vom 18. Dezember 1969 – VII ZR 121/67, BGHZ 53, 132 [unter II 9 c dd]).
In diesem Sinne außergewöhnliche Steuervorteile werden nicht bereits dadurch begründet, dass sich infolge einer Änderung der persönlichen Verhältnisse des Geschädigten und/oder der steuerrechtlichen Rahmenbedingungen der eingetretene Steuervorteil und der sich aus der Versteuerung der Ersatzleistung ergebende steuerliche Nachteil nicht entsprechen. Sie liegen demzufolge nicht vor bei Inanspruchnahme besonderer Tarifermäßigungen (vgl. BGH, Urteile vom 15. Juli 2010 – III ZR 336/08 bis 338/08 [jeweils unter B II 4 b bb (1)]), Änderungen des gesetzlichen Steuertarifes (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 – II ZR 30/09 [unter II B 2 b]) oder Veränderungen des Steuersatzes durch eine Änderung der Einkommenssituation des Geschädigten (vgl. BGH, Urteile vom 15. Juli 2010 – III ZR 336/08 bis 338/08 [jeweils unter B II 4 b bb (3)]). Ebenso kommt es nicht darauf an, ob der Geschädigte von der gebotenen Versteuerung erhaltener Leistungen absieht und rechtlich missbilligte Vorteile erzielt (vgl. BGH, Urteile vom 15. Juli 2010 – III ZR 336/08 bis 338/08 [jeweils unter B II 2 b]). Zusammenfassend sind außergewöhnliche Steuervorteile in Fällen, in denen der Geschädigte im Ausgangspunkt dieselben Beträge zu versteuern hat, auf deren Grundlage er Steuervorteile erlangt hat, zu verneinen (vgl. BGH, Urteile vom 15. Juli 2010 – III ZR 336/08 bis 338/08 [jeweils unter B II 4 b cc]). Hieraus folgt, dass steuerliche Vor- und Nachteile solange nicht konkret zu berechnen und einander gegenüberzustellen sind, wie der Betrag, der Grundlage der erzielten steuerlichen Vorteile ist, nicht über denjenigen hinausgeht, der Grundlage der – unter Berücksichtigung sowohl der zu versteuernden Ersatzleistung als auch etwa erhaltener, ebenfalls zu versteuernder Ausschüttungen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 – III ZR 337/08 [unter B II 4 b aa]) – aus der Beteiligung resultierenden Nachteile ist. Im Ergebnis kommt damit eine Anrechnung von Steuervorteilen bei unternehmerischen Beteiligungen regelmäßig nicht in Betracht (so ausdrücklich auch das Fazit von Schlick, WM 2011, 245 [252]).
Das gilt insbesondere auch dann, wenn – wie auch hier der Fall – nach dem Fondskonzept die Nominaleinlage nur teilweise von dem Anleger selbst aufzubringen ist, und der Rest anderweitig beschafft werden soll, etwa aus erwirtschafteten Gewinnen und vorfinanziert über Schuldverschreibungen Dritter. Denn in diesen Fällen entsteht für den Anleger durch die anfänglichen Verlustzuweisungen ein negatives Kapitalkonto. Soweit dieses konzeptgemäß durch Gewinne vermindert wird, haben diese Gewinne in den betreffenden Veranlagungszeiträumen bei dem Anleger einkommenserhöhend gewirkt und die zuvor steuerrechtlich einkommensmindernd angesetzten Verluste insoweit kompensiert; soweit ein negatives Kapitalkontos verbleibt, führt dies bei Übertragung des Fondsanteils etwa auf den Schädiger für den Anleger zu einem zu versteuernden Veräußerungsgewinn nach § 16 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG in Höhe des Betrages, um den der Veräußerungspreis (nach Abzug der Veräußerungskosten) den Buchwert übersteigt, im Rückabwicklungsfall also die vom Schädiger zu zahlende Schadensersatzleistung zuzüglich des von diesem übernommenen negativen Kapitalkontos. Die Besteuerung des negativen Kapitalkontos im Rahmen der Rückabwicklung der Fondsbeteiligung ist Folge der früheren Verlustzurechnung, womit der dem Anleger ursprünglich zugeflossene Steuervorteil gleichsam wieder rückgängig gemacht wird (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 2014 – XI ZR 495/12 [unter II 1 c]).
bb) Aus der Anwendung dieser Grundsätze folgt, dass der von der Klägerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch in ungeschmälerter Höhe besteht. Infolge der Beteiligungen an Mediastream II und III sind dem Zedenten keine außergewöhnlichen Steuervorteile verblieben. Vielmehr sind Steuervorteile – wie es bei einem der Steuerstundung dienenden Steuerverschiebungsmodell im Grundsatz auch anders gar nicht sein kann – nicht auf einer größeren Grundlage entstanden, als steuerliche Nachteile bereits eingetreten sind oder spätestens mit Rückabwicklung der Beteiligung eintreten werden, weshalb eine Anrechnung von Steuervorteilen nicht vorzunehmen ist. Besondere Umstände, auf deren Grundlage Zedent oder Klägerin auch unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung derart außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben, dass es unbillig wäre, ihnen diese zu belassen, sind nicht dargelegt. Vielmehr ist, weil – wie eben ausgeführt –auf die Nominaleinlage abzustellen ist und die Beklagte darauf bezogen von einer Verlustzuweisung von 99,07 % ausgeht, schon nach den Darlegungen der Beklagten nicht von dem Verbleib außergewöhnlich hoher Steuervorteile auszugehen.
3. Der Anspruch auf Schadensersatz ist durchsetzbar. Die Beklagte ist nicht berechtigt, die Leistung nach § 214 BGB zu verweigern, weil Verjährung nicht vor Erhebung der Klage eingetreten ist.
a) Dies gilt zunächst im Hinblick auf die letztlich für alle Ansprüche maßgebliche absolute zehnjährige Verjährung.
aa) Für Ansprüche wegen der im Jahr 2001 eingegangenen Beteiligungen begann gemäß § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB in Verbindung mit Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB am 1. Januar 2002 die (absolute) zehnjährige Verjährungsfrist zu laufen. Bereits im Jahr 2001 – nämlich mit Eintritt der rechtlichen Bindung des Zedenten an seine auf einer fehlerhaften Aufklärung durch die Beklagte beruhenden Anlageentscheidungen – sind die Schadensersatzansprüche des Zedenten entstanden (vgl. BGH, Urteile vom 11. April 2013 – III ZR 80/12 [unter II 1 a cc]; vom 26. Februar 2013 – XI ZR 498/11 [unter II 5 a]; vom 24. März 2011 – III ZR 81/10 [unter II 1]; vom 31. Mai 2010 – II ZR 30/09 [unter II A 3] vom 8. März 2005 – XI ZR 170/04 [unter II 1 b] und vom 26. September 1997 – V ZR 29/96, NJW 1998, 302 [unter II 2 b cc]) und die in § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB bestimmte Verjährungsfrist ist im Vergleich zur dreißig jährigen Frist des § 195 BGB a.F. die kürzere im Sinne von Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB.
Für den Anspruch wegen der am 10. September 2002 gezeichneten Beteiligung an Mediastream III begann die Verjährung gemäß § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB im September 2002 mit Eintritt der rechtlichen Bindung des Zedenten an die seinerzeit getroffene Anlageentscheidung.
bb) Diese Verjährungsfristen waren bei Eingang der Klage an sich abgelaufen, nämlich mit Ende des Jahres 2011 bzw. im September 2012, mit der Folge, dass die Verjährung durch die am 7. Dezember 2012 bei Gericht eingegangene und demnächst im Sinne des § 167 ZPO zugestellte Klage nicht mehr rechtzeitig gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt werden konnte. Die Beklagte kann sich jedoch nicht mit Erfolg auf den Ablauf der Verjährung vor Klageerhebung berufen. Dies beruht auf dem von ihr erklärten Verzicht auf die Erhebung der Einrede der Verjährung. Die Beklagte hatte mit Notiz vom 30. Dezember 2011, also vor Eintritt der Verjährung, bis zum 31. Dezember 2012 auf die Erhebung der Einrede der Verjährung verzichtet.
Gemäß § 202 BGB kann ein Schuldner auf die Einrede der Verjährung durch einseitige Erklärung und schon vor deren Eintritt verzichten (BGH, Urteil vom 18. September 2007 – XI ZR 447/06). Durch den Verjährungsverzicht wurde der Ablauf der Verjährung zwar nicht beeinflusst, d.h. die Verjährungsvollendung wurde nicht hinausgeschoben. Folge des Verzichts war jedoch, dass das Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten für den hier ausdrücklich bis zum 31. Dezember 2012 vereinbarten Zeitraum ausgeschlossen war.
Grundsätzlich kann zwar das Leistungsverweigerungsrecht bei einem derart befristeten Verzicht nach Ablauf der Frist wieder geltend gemacht werden. Macht der Gläubiger innerhalb der Frist seinen Anspruch nicht geltend, kann sich der Schuldner direkt nach Ablauf der Verzichtsfrist wieder auf Verjährung berufen und damit die Leistung verweigern (BGH, Urteil vom 20. Juni 1969 – VI ZR 21/68; Urteil vom 21. Dezember 1989 – IX ZR 234/88). Allerdings findet § 167 ZPO in diesem Zusammenhang entsprechende Anwendung, d.h. wenn ein Antrag auf Rechtsverfolgung (Klage) innerhalb der Verzichtsfrist eingereicht und die Klage „demnächst“, wenn auch nach Ablauf der Verzichtsfrist zugestellt wird, kann sich der Schuldner nicht auf sein Leistungsverweigerungsrecht berufen (BGH, Urteil vom 16. März 2009 – II ZR 32/08 –, juris).
So liegt der Fall hier. Zwar war die Verjährungsfrist abgelaufen, als die am 7. Dezember 2012 bei Gericht eingegangene Klage am 27. Februar 2013 zugestellt wurde. Die Klage wurde aber vor Ablauf der Verzichtsfrist eingereicht und „demnächst" im Sinne von § 167 ZPO zugestellt. Der Anwendung des § 167 ZPO steht auch nicht die Zustellung erst zwei Monate nach Eingang der Klage bei Gericht entgegen, denn sie beruht nicht auf einer von der Klägerin verursachten Verzögerung. Der von ihr zu leistende Kostenvorschuss war bereits am 28. Dezember – und damit weniger als zwei Wochen nachdem ihr die am 17. Dezember 2012 erteilte Vorschussrechnung zugegangen war – eingegangen.
b) Die Ansprüche der Klägerin sind auch nicht gemäß der §§ 199, 195 BGB kenntnisabhängig verjährt.
Das Gericht ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zu der Überzeugung gelangt, der Zedent hätte Kenntnis von einer an die Beklagte fließenden Vergütung gehabt. Es ist nicht festzustellen, dass er vor dem Jahr 2009 alle Umstände kannte, die einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte begründen.
Zwar hat der Anleger von dem anspruchsbegründenden Umstand einer unterlassenen Mitteilung über die Höhe der Rückvergütung denknotwendig bereits dann positive Kenntnis, wenn er weiß, dass die ihn beratende Bank Provisionen für das von ihm getätigte Anlagegeschäft erhält, deren Höhe ihm die Bank nicht mitteilt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 2013, 2013 – XI ZR 498/11 [unter II 5 b aa]). Dass, wie die Beklagte behauptet, der Zeuge K über die Vergütung der Beklagten dem Grunde nach aufgeklärt habe, hat die durchgeführte Beweisaufnahme jedoch nicht ergeben. Der Zeuge K hat diese Behauptung der Beklagten nicht bestätigt, weswegen die Beklagte den ihr obliegenden Beweis fällig geblieben ist. Auf den Erhalt eigener Provisionen hat der Zeuge nach eigenen Bekundungen am Anfang seiner Tätigkeit nicht hingewiesen. Vielmehr räumte er ein, dass er es für allgemein bekannt halte, dass eine Bank nichts mache, ohne Geld zu verdienen. Zwar hat der Zeuge ausgeführt, über Kosten und den Anfall des Agios gesprochen zu haben, hat weiter aber angegeben, dass seinerzeit nicht besprochen worden sei, was an weiteren Provisionen in den Produkten steckte. Da die Mediastream-Beteiligungen ohne Agio vertrieben wurden, lässt sich anhand der von dem Zeugen K seinerzeit allgemein praktizierten Vorgehensweise nicht auf eine Aufklärung des Zedenten über die von der Beklagten mit der Vertrieb der Mediastream-Beteiligungen verdienten Provisionen schließen.
4. Der Zinsanspruch der Klägerin folgt, soweit er zuerkannt ist, aus §§ 286, 288 BGB. Nachdem sie die Beklagte vorgerichtlich unter Fristsetzung bis zum 30. Januar 2012 erfolglos zum Schadensersatz aufgefordert hat, befindet sich diese seit dem 31. Januar 2012 in Verzug.
5. Ersatz entgangenen Zinsgewinns kann die Klägerin nicht beanspruchen.
Der Geschädigte ist dafür, dass und in welcher Höhe ihm durch das schädigende Ereignis ein Gewinn entgangen ist, darlegungs- und beweispflichtig. § 252 Satz 2 BGB enthält für den Geschädigten lediglich eine die Regelung des § 287 ZPO ergänzende Beweiserleichterung. Der Geschädigte kann sich deshalb zwar auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüpfungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 Satz 2 BGB geregelte Vermutung eingreift. Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im Sinne von § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung des Geschädigten und deren Umfang kann jedoch nur anhand seines Tatsachenvortrages dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 2012 – XI ZR 360/11, zitiert nach juris Rn. 13).
Diesen Anforderungen genügt der Sachvortrag der Klägerin nicht. Daraus geht nicht hervor, mit welcher konkreten Anlage der Zedent nach Steuern eine Rendite von 2 % jährlich hätte erwirtschaften können. Auch über das sonstige Anlageverhalten des Zedenten ist nichts bekannt, dass dafür spräche, dass er sein verfügbares Kapital zu einem festen Zins von 2 % angelegt hätte. Vielmehr hat der Zedent über die Beklagte weitere unternehmerische Beteiligungen gezeichnet. Von daher fehlt einer Schätzung dahingehend, der Zedent habe ohne Beteiligung an Mediastream eine durchschnittliche Rendite von 2 % erzielt, eine Grundlage, zumal es nicht dem üblichen Lauf der Dinge entspricht, dass eine Kapitalanlage überhaupt Gewinn abwirft (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 2012 – XI ZR 360/11, zitiert nach juris Rn. 18).
6. Ersatz der Kosten der vorprozessualen anwaltlichen Tätigkeit kann die Klägerin von der Beklagten nicht verlangen. Sie selbst schuldet keine Vergütung für die vorgerichtliche Tätigkeit ihres Prozessbevollmächtigten. Die anwaltliche Zahlungsaufforderung an die in Aussicht genommene Beklagtenpartei ist im Allgemeinen Bestandteil der anwaltlichen Tätigkeit zur Klagevorbereitung. Damit zählt sie gemäß § 19 Abs. 1 Nr. 1 RVG zum Rechtszug und ist von der Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3100 VV RVG mit abgegolten (vgl. auch Hartmann, Kostengesetze, § 19 RVG Rn. 6, Rn. 32 und 56 zu Nr. 3100 VV RVG sowie Rn. 3 zu Nr. 2300 VV RVG). Ein Rechtsanwalt, der sich zur Vorbereitung einer Klage an den Gegner wendet, kann für diese Tätigkeit deshalb nicht eine weitere Vergütung nach Nr. 2300 VV RVG verlangen.
Umstände, aus denen sich ergibt, dass die außergerichtliche Geltendmachung des Anspruchs im Streitfall Gegenstand eines besonderen Auftrags war, sind nicht vorgetragen. Der Inhalt des vorgelegten vorgerichtlichen Aufforderungsschreibens legt im Gegenteil den Schluss nahe, dass der Prozessbevollmächtigte der Klägerin von vorneherein einen Klageauftrag erhalten hatte.
7. Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs ist begründet, §§ 293, 295 BGB. In der Klageschrift hat der Kläger der Beklagten angeboten, ihr die Beteiligung des Zedenten zu übertragen. Dieses Angebot hat die Beklagte mit ihrem Antrag auf Klageabweisung abgelehnt.
8. Der Antrag, die teilweise Erledigung der Hauptsache festzustellen, ist teilweise begründet.
a) Erledigung der Hauptsache tritt ein, wenn die Klage im Zeitpunkt des nach ihrer Zustellung eingetretenen erledigenden Ereignisses – einer Tatsache mit Auswirkungen auf die materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Zulässigkeit oder Begründetheit der Klage – zulässig und begründet war und durch dieses Ereignis gegenstandslos, d.h. unzulässig oder unbegründet, geworden ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 2010 – VIII ZR 58/09 [unter II 1]).
b) Diese Voraussetzungen liegen mit Blick auf die von dem Zedenten im Dezember 2013 – mithin nach Klageerhebung – erhaltene Ausschüttung vor. Mithin hat sich der Rechtsstreit insoweit (also in Höhe eines ursprünglich geltend gemachten Betrages von weiteren € 1.198,96) in der Hauptsache erledigt.
9. Schließlich ist der Kostenfeststellungsantrag begründet. Der der Klägerin in der Hauptsache zustehende Anspruch auf Schadensersatz umfasst auch die Kosten, die ihr durch die ursprüngliche gerichtliche Geltendmachung ihrer Forderung auch in Höhe der von dem Zedenten zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit erhaltenen Ausschüttungen entstanden ist. Ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht des § 254 Abs. 2 S. 1 BGB ist der Klägerin nicht anzulasten. Bei Fertigung der Klageschrift konnte sie diese Ausschüttungen nicht berücksichtigen und bei der Auszahlung der ersten Ausschüttung war die Klage bereits eingereicht.
IV.
Die Hilfswiderklage, über die aufgrund der in der Hauptsache teilweise begründeten Klage zu entscheiden war, hat keinen Erfolg.
1. Sie ist ohne weiteres unzulässig, soweit sie auf die Feststellung der Pflicht zur Herausgabe von Steuervorteilen gerichtet ist, die zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung bereits entstanden sind. Denn insoweit handelt es sich um einzelne Elemente des einheitlich zu behandelnden Rückabwicklungsanspruchs des Zedenten, über dessen Bestehen oder Nichtbestehen bereits mit der Klage zu entscheiden ist (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2012 – II ZR 75/10 [unter II 8 a]).
2. Soweit die Feststellungswiderklage die Herausgabepflicht von Vorteilen zum Gegenstand hat, die erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung entstehen und auch sonst bei der Ermittlung des zu leistenden Ersatzbetrages nicht berücksichtigt sind, bestehen diese Bedenken zwar nicht. Denn insoweit zielt die Klage auf die – vorgreifliche – Feststellung von Pflichten, die sich aus dem Rechtsverhältnis der Parteien ergeben, nämlich auf die Pflicht des Zedenten, sich im Rahmen der Vorteilsausgleichung aus dem schädigenden Ereignis erlangte Vorteile anspruchsmindernd auf seinen Schaden anrechnen zu lassen (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2012 – II ZR 75/10 [unter II 8 a]). Da für eine solche Feststellungsklage – anders als im Hinblick auf § 256 Abs. 2 ZPO für eine Zwischenfeststellungsklage (vgl. BGH, a.a.O.) – nicht die bloße Möglichkeit genügt, dass aus dem streitigen Rechtsverhältnis zwischen den Parteien weitere Ansprüche erwachsen, sondern eine gewisse Wahrscheinlichkeit hierfür erforderlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 – IX ZR 197/12 [unter II 2 a]), fehlt der Beklagten jedoch das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Denn nach den Ausführungen oben unter III 2 b ist auch nicht zu erwarten, dass der Zedent künftig außergewöhnliche Steuervorteile erzielen könnte, die er sich im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen müsste.
V.
Die Kostenentscheidung beruht, soweit sie den Teil der Kosten betrifft, der durch die Einrechnung der zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit geleisteten Kosten in den ursprünglichen Klageantrag entstanden ist, auf dem materiell-rechtlichen Schadensersatzanspruch der Klägerin aus pVV bzw. § 280 Abs. 1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 1994 – III ZR 98/93, NJW 1994, 2895 [unter 4]). Im Übrigen ergibt sie sich aus §§ 92 Abs. 1 S. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO und entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die seitens der Klägerin verlangte Zinsforderung, hinsichtlich derer sie die Klage teilweise zurückgenommen und teilweise für erledigt erklärt hat und die im Übrigen teilweise abgewiesen worden ist, sowie die außerdem nicht zugesprochenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten und die von ihr nicht berücksichtigte Ausschüttung machen einen nicht unerheblichen Gesamtbetrag aus, weshalb die Kosten entsprechend des Tenors zu quoteln waren. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709 S. 1 und 2; 708 Nr. 11, 711 S. 1 und 2 ZPO.
Streitwert: bis € 155.000.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 199, 195 BGB
§§ 286, 288 BGB
§§ 293, 295 BGB
§ 398 BGB
§ 167 BGB
§ 282 BGB
§ 286 ZPO
§ 214 BGB
§ 195 BGB
§ 167 ZPO
§ 202 BGB
§ 167 ZPO
§ 287 ZPO
§ 252 BGB
§ 19 RVG
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 369 Abs. 3 S. 3 ZPO
§ 5 Satz 1 EGBGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 164 Abs. 1 BGB
§ 164 Abs. 1 und 2 BGB
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 16 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG
§ 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB
§ 6 Abs. 1 und 4 EGBGB
§ 6 Abs. 4 EGBGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 252 Satz 2 BGB
§ 19 Abs. 1 Nr. 1 RVG
§ 254 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 256 Abs. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 S. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO
§ 92 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 709 S. 1 und 2; 708 Nr. 11, 711 S. 1 und 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1994, 568
NJW-RR 1997, 1216
NJW-RR 1996, 1210
BGHZ 79, 275
WM 1981, 386
NJW 1994, 2895
BGHZ 79, 275, 281
NJW 1982, 1389
NJW 1990, 513
BGHZ 170, 226
BGHZ 53, 132
WM 2011, 245
NJW 1998, 302
I ZR 157/98
VIII ZR 257/13
VII ZB 24/93
XII ZR 140/95
VI ZR 325/95
IX ZR 268/02
VIII ZR 1/80
VIII ZR 43/80
III ZR 98/93
III ZR 156/12
XI ZR 355/02
XI ZR 63/05
III ZR 116/11
VII ZR 268/81
XI ZR 39/89
XI ZR 33/10
XI ZR 316/11
XI ZR 262/10
XI ZR 363/10
XI ZR 56/05
XI ZR 510/07
XI ZR 586/07
XI ZR 338/08
III ZR 196/09
XI ZR 308/09
III ZR 170/10
XI ZR 191/10
XI ZR 178/10
XI ZR 182/10
XI ZR 367/11
III ZR 44/06
III ZR 20/05
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