Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2010-02-11, Aktenzeichen 20 W 234/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0211.20W234.09.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die weitere Beschwerde wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Beteiligte zu 3) hat die den Beteiligten zu 1) und 2) im weiteren Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Auslagen zu tragen.
Der Gegenstandswert des weiteren Beschwerdeverfahrens wird auf 10.000,-- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beteiligten zu 1) und 2) sind die Töchter des am ….2008 gestorbenen Erblassers aus dessen erster Ehe. Die Mutter der Beteiligten zu 1) und 2), die erste Ehefrau des Erblassers, ist am …1977 vorverstorben. Die Beteiligte zu 3) ist die zweite Ehefrau des Erblassers. Kinder sind aus dieser Ehe nicht hervorgegangen.
Der Erblasser hat mit seiner ersten Ehefrau im Jahre 1976 ein notarielles Testament errichtet (Bl. 22 ff. der Testamentsakte) in dem sie wie folgt testierten:
„Unser letzter Wille!
§ 1
Wir, die Eheleute X, setzen uns für den Fall unseres Todes gegenseitig zu Erben ein.
Der jeweils Längstlebende erhält in vollem Umfang das gesamte Vermögen des Erstversterbenden als Vorerbe und wird insoweit von allen gesetzlichen Beschränkungen des Vorerben befreit, soweit diese Befreiung gesetzlich zulässig ist.
§ 2
Wir erklären beide, dass die jeweiligen Nacherben des Überlebenden die gemeinsamen Kinder zu gleichen Teilen sein sollen. Es handelt sich hierbei um unsere Kinder BX (Beteiligte zu 1)), CX (Beteiligte zu 2)). Sollten aus unserer Ehe noch weitere Kinder vorgehen, so sollen diese ebenfalls Nacherben zu gleichen Anteilen sein.
§ 3
Für den Fall, dass wir gemeinsam versterben, so bestimmen wir schon jetzt, dass der gesamte vorhandene Nachlass an die vorhandenen gemeinsamen Kindern zu gleichen Teil übergehen soll. Soweit eines unserer Kinder Vorleistungen erhalten hat, so sollen diese berücksichtigt werden.
§ 4
Sollte eines unserer Kinder vor uns versterben, so sind jeweils Ersatznacherben die jeweiligen Abkömmlinge unserer Kinder.
Für den Fall, dass zum Zeitpunkt des Todes eines der beiden Ehegatten keine Kinder mehr leben und auch keine Abkömmlinge der gemeinsamen Kinder, so ist der jeweils längstlebende Ehegatte Erbe ohne Einschränkung und hat auch das Recht, frei zu testieren. Die Regelung der Vor- bzw. Nacherbschaft gilt für diesen Fall nicht.
…..
§ 6
Wir heben alle etwa noch von uns errichteten letztwilligen Verfügungen hiermit auf und erklären ausdrücklich, dass dieses Testament wechselseitig bindende Verfügungen enthält und unseren letzten Willen darstellt.“
Mit Datum vom 17.07.2003 errichtete der Erblasser gemeinsam mit seiner zweiten Ehefrau, der Beteiligten zu 3), ein notarielles gemeinschaftliches Testament, in dem sie sich gegenseitig zu alleinigen Erben einsetzten. Eine Schlusserbeneinsetzung erfolgte ausdrücklich nicht.
Dieses gemeinschaftliche Testament wurde von der Beteiligten zu 3) mit notarieller Urkunde vom 23.07.2007, die dem Erblasser am 26.07.2007 zugestellt wurde (Bl. 14/15, 16/17 d. A.), widerrufen.
An seinem Todestag errichtete der Erblasser ein weiteres, eigenhändig geschriebenes Testament, das sowohl in Deutsch/Jiddisch als auch in Hebräisch formuliert ist und wie folgt lautet:
„Freitag, der … 2008
Testament
Für BX und CX – mein letzter Wille
Ich will auf dem jüdischen Friedhof in Ort2 begraben werden. Das Auto (xxx) könnt ihr verkaufen, um Unkosten zu decken (es befindet sich zur Zeit bei der Familie Y).
Das Auto gehört mir allein, d. h. dass ihr allein darüber verfügen und es verkaufen könnt.
Für meinen Schritt bitte ich mir zu verzeihen. Bleibt ihr stark.
Bitte um Verzeihung . Es ist mir schwergefallen mich von euch zu trennen.
Euer Vater AX“
Unter Bezugnahme auf das handschriftliche Testament vom …2008 sowie das gemeinschaftliche Testament von 1976 beantragten die Beteiligten zu 1) und 2) einen Erbschein, der sie kraft testamentarischer Erbfolge als Erben zu je ½ ausweist, den das Amtsgericht mit Beschluss vom 20.02.2009 (Bl. 41 d. A.) erteilt hat.
Hiergegen legte die Beteiligte zu 3) Beschwerde ein und beantragte, den Erbschein einzuziehen. Sie ist der Auffassung, dass die Beteiligten zu 1) und 2) nicht Erben nach dem Erblasser geworden seien, sondern vielmehr das Testament aus dem Jahre 2003, in dem sie vom Erblasser als Alleinerbin eingesetzt worden sei, noch wirksam sei und im Übrigen ihr gesetzliches Erbrecht einer alleinige Erbeinsetzung der Beteiligten zu 1) und 2) entgegenstehe.
Mit Beschluss vom 15.07.2009 (Bl. 98 ff. d. A.) wies das Landgericht die Beschwerde zurück. Zu Recht habe das Amtsgericht den Beteiligten zu 1) und 2) einen Erbschein aufgrund testamentarischer Erbfolge erteilt, da das wechselbezügliche Testament aus dem Jahre 1976 über die Einsetzung der Vor- und Nacherben hinaus auch eine Erbeinsetzung nach dem Letztversterbenden enthalte, was sich bereits aus der Auslegung des Testaments letztlich jedoch auch aus der gesetzlichen Auslegungsregelung des § 2102 Abs. 2 BGB ergebe.
Mit ihrer hiergegen eingelegten weiteren Beschwerde macht die Beteiligte zu 3) im Wesentlichen geltend, die vom Landgericht vorgenommene Auslegung des Testaments von 1976 sei rechtsfehlerhaft. Es habe dem klaren Willen des Erblassers entsprochen, von der Beteiligten zu 3) beerbt zu werden, was sich dem Testament vom 07.06.2003 entnehmen ließe. Darüber hinaus habe er nicht geschieden werden wollen und weiter mit ihr zusammenleben wollen. Auch habe das Landgericht die Regelung des § 2109 BGB nicht hinreichend berücksichtigt, nach der die Einsetzung eines Nacherbens mit Ablauf von 30 Jahren nach dem Erbfall unwirksam werde, wenn nicht vorher der Fall der Nacherbfolge eingetreten sei. In jedem Fall sei die Beteiligte zu 3) gesetzliche Erbin neben den Beteiligten zu 1) und 2) geworden und habe dieses gesetzliche Erbrecht auch nicht durch das von ihr eingeleitete Scheidungsverfahren verloren, da der Erblasser erkennbar bis zuletzt nicht habe geschieden werden wollen.
Die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 3), die sich trotz in Krafttreten des FamFG zum 01.September 2009 gemäß Art. 111 FGG-RG nach dem bis zu diesem Zeitpunkt geltenden FGG richtet, ist zwar zulässig, insbesondere formgerecht erhoben, hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Die Entscheidung des Landgerichts hält der dem Senat allein möglichen Überprüfung auf Rechtsfehler (§§ 27 Abs. 1 FGG, 546 ZPO) stand.
Rechtsfehlerfrei ist das Landgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass den Beteiligten zu 1) und 2) ein Erbschein aufgrund testamentarischer Erbfolge auf der Grundlage des Testaments des Erblassers vom 17.02.1976 zu erteilen ist.
Die Auslegung des Landgerichts, dass der Erblasser in der gemeinschaftlichen letztwilligen Verfügung mit seiner ersten Ehefrau bindend die Beteiligten zu 1) und 2) als Erben eingesetzt hat, ist nicht zu beanstanden.
Die Auslegung rechtsgeschäftlicher Willenserklärungen und damit auch von Testamenten ist dem Tatrichter vorbehalten. Die Auslegung des Landgerichts kann im Verfahren der weiteren Beschwerde nur beschränkt, nämlich dahin überprüft werden, ob sie nach den Denkgesetzen und der feststehenden Erfahrung möglich ist – sie muss nicht zwingend sein -, mit den gesetzlichen Auslegungsregeln in Einklang steht, dem klaren Sinn und Wortlaut der Erklärung nicht widerspricht und alle wesentlichen Tatsachen des Falles berücksichtigt (vgl. Keidel/Kuntze/Winkler/ Meyer-Holz, FGG, 15. Aufl., § 27 Rn. 42, 49 jeweils m.w.N.).
Einen solchen Rechtsfehler lässt die Entscheidung des Landgerichts nicht erkennen.
Zutreffenderweise hat die Kammer bei der Auslegung des gemeinschaftlichen Testaments anhand des Wortlauts den subjektiven Erblasserwillen beider Ehegatten ermittelt. Es hat hierbei insbesondere berücksichtigt, dass der Wortlaut der notariellen Urkunde eine Einsetzung der Kinder als Ersatzerben für den Nachlass des letztversterbenden Ehegatten nicht enthält. Auslegungsmethodisch hat sich die Kammer durch diesen Gesichtspunkt zu Recht nicht gehindert gesehen festzustellen, dass die Ehegatten gleichwohl ihre Kinder auch zu Erben des letztversterbenden Ehegatten einsetzen wollten. Die notarielle Belehrungspflicht (§ 17 BeurkG) kann die Möglichkeit, dass der vom Notar formulierte Wortlaut den Willen der testierenden Ehegatten nur unpräzise erfasst, nicht ausschließen. Dies gilt insbesondere, wenn der Wortlaut des Testaments eine naheliegende Regelung nicht enthält. Dies ist hier der Fall, weil bei einem gemeinschaftlichen Ehegattentestament, das der Trennungslösung folgt, sprachlich neben der angeordneten Vor- und Nacherbfolge für den Nachlass des erstversterbenden Ehegatten eine zusätzliche Regelung für die Erbfolge nach dem letztversterbenden Ehegatten erforderlich ist, wenn sie von den Ehegatten gewollt ist. Denn nach dem letztversterbenden Ehegatten kommt es in beiden Fällen gerade nicht zu einer Vor- und Nacherbfolge. Wenn der überlebende Ehegatte sich nach notarieller Belehrung eine gesonderte Regelung für seinen Nachlass vorbehalten will, so wird dies regelmäßig in einer notariellen Urkunde entsprechend zum Ausdruck kommen. Die Vielzahl obergerichtlicher Entscheidungen, die sich immer wieder mit der Frage einer Auslegung - auch in notarieller Form errichteter - gemeinschaftlicher Ehegattentestamente zu befassen hatten, in denen die Trennungslösung angeordnet worden, jedoch eine ausdrückliche Erbeinsetzung für den Nachlass des letztversterbenden Ehegatten nicht getroffen worden war (BGH FamRZ 1987, 475; NJWE-FER 1999, 37; KG a.a.0.; OLG Hamburg FG-Prax 1999, 225; OLG Köln FG-Prax 2000, 89; OLG Celle FamRZ 2003, 887; OLG Hamm FG-Prax 2005, 74) spricht für die Auslegungsfähigkeit und Auslegungsbedürftigkeit eines solchen Testamentes.
Das Landgericht hat seine konkrete Auslegung des Testaments im Wesentlichen darauf gestützt, dass im gemeinschaftlichen Testament neben der Einsetzung der Beteiligten zu 1) und 2) als Nacherben darüber hinaus noch geregelt ist, dass bei gleichzeitigem Ableben der Ehegatten das gesamte Vermögen beider Eheleute an die Beteiligten zu 1) und 2) fallen soll. Dies hat das Landgericht zutreffender Weise als Indiz dafür gesehen, dass die Beteiligten zu 1) und 2) auch als Ersatzerben des zuletzt Versterbenden bestimmt sein sollen, für den jeweils umgekehrt stattfindenden Fall des Wegfalls des eingesetzten Vorerben. Darüber hinaus spricht auch für die vom Landgericht vorgenommene Auslegung die Formulierung im Testament unter § 4. Wenn beim Tod eines der beiden Ehegatten keine gemeinsamen Kinder und auch keine Abkömmlinge der gemeinsamen Kinder mehr leben, soll der längstlebende Ehegatte nach dieser Regelung uneingeschränkt - auch letztwillig - verfügen können. Hieraus ergibt sich, dass eine freie Testierung des Überlebenden im Falle des Überlebens der Kinder nicht gewollt war, so dass die Testierenden offensichtlich davon ausgingen, dass sie eine Regelung auch für den Tod des Letztversterbenden und dessen Vermögen bereits getroffen hatten.
Nachdem bereits die konkrete Auslegung des Testaments dazu führt, dass die Beteiligten zu 1) und 2) als die beiden Abkömmlinge der Testierenden auch zu Ersatzerben des Letztversterbenden testamentarisch bestimmt sind, kommt es auf die Frage der Anwendung der Auslegungsregelung des § 2102 Abs. 1 BGB nicht mehr an. Gleichwohl würde auch die Anwendung dieser Regelung dazu führen, dass die Beteiligten zu 1) und 2) als Ersatzerben berufen sind, denn wenn der Vorerbe vor dem Erbfall wegfällt – was im Fall des gemeinschaftlichen Testaments und der Einsetzung von Vor- und Nacherben für einen Erbfall regelmäßig der Fall ist - so soll im Zweifel der Nacherbe an seine Stelle treten. Für den Aufschub des Vermögensanfalls ist nämlich dann kein Anlass mehr, da die Nacherbeneinsetzung im Regelfall als nur im Interesse des Vorerben verzögerte Erbeinsetzung gewollt sein dürfte (BayObLG NJW-RR 2001, 950 ff. m. w. N.).
Zu Recht ist das Landgericht darüber hinaus davon ausgegangen, dass die letztwilligen Verfügungen des Erblassers aus dem Jahre 2003 und aus dem Jahre 2008, unabhängig von ihrer Wirksamkeit bzw. ihrem Inhalt, insoweit keine Wirkung entfalten können, als sie von der Erbeinsetzung der Beteiligten zu 1) und 2) nach dem Erblasser abweichen. Zu Recht ist das Landgericht nämlich davon ausgegangen, dass es sich beim gemeinschaftlichen Testament aus dem Jahre 1976 um ein wechselbezügliches und damit bindendes Testament handelt, was sich zum einen aus dem Testamentstext indirekt ergibt, aber auch ausdrücklich in § 6 des Testaments hervorgehoben ist. Damit können abweichende letztwillige Verfügungen des Erblassers nicht wirksam werden (§ 2271 BGB), unabhängig davon, ob diese überhaupt im Raume stehen. Soweit die weitere Beschwerdeführerin meint, dass dem entgegenstünde, dass dann der Erblasser mit ihr, seiner zweiten Ehefrau, gar kein Testament mehr hätte abschließen können, was rechtlich gewollt sein könne, übersieht die Beschwerdeführerin, dass der Erblasser die Möglichkeit gehabt hätte, nach der Eheschließung in entsprechender Anwendung der §§ 2281 ff, 2078, 2079 BGB das Testament anzufechten. Diese Anfechtung kann aber nur binnen der Frist des § 2283 BGB, d. h. binnen eines Jahres nach Eheschließung erfolgen, die der Erblasser jedoch ohne Anfechtung der wechselbezüglichen Verfügungen hat verstreichen lassen.
Auch steht der Ersatzerbeneinsetzung der Beteiligten zu 1) und 2) nicht die Regelung des § 2109 BGB entgegen, nach der die Einsetzung eines Nacherben mit Ablauf einer Frist von 30 Jahren nach dem Erbfall unwirksam werden könnte. Es kann hier dahinstehen, ob dem die Regelung des § 2109 Abs. 2 Ziff. 1 BGB entgegensteht, denn hier handelt es sich – worauf das Landgericht zu Recht abgestellt hat – nicht um die Einsetzung der Beteiligten zu 1) und 2) als Nacherben. Vielmehr sind diese vom Erblasser nicht als Nacherben, sondern – wie oben dargelegt - als Ersatzerben für die weggefallene Ehefrau eingesetzt, so dass die Regelung des § 2109 BGB im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung kommen kann.
Auch steht ein etwaiges gesetzliches Erbrecht der Beteiligten zu 3) der Erbscheinserteilung nicht entgegen, denn dieses käme nur dann zum tragen wenn wirksame letztwillige Verfügungen nicht bestünden.
Nach alledem kann die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 3) keinen Erfolg haben, so dass sie mit der Kostenfolge des § 131 Abs. 1 Nr. 1 Kost0 zurückzuweisen war.
Gemäß § 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG waren der Beteiligten zu 3) die außergerichtlichen Auslagen der Beteiligten zu 1) und 2) aufzuerlegen.
Bei der Festsetzung des Gegenstandswerts hat sich der Senat an den Angaben zum Nachlasswert im Erbscheinsantrag orientiert, den die Beteiligten zu 1) und 2) mit 10.000,-- EUR beziffert haben und der von der Beteiligten zu 3) nicht in Frage gestellt worden sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2281 ff, 2078, 2079 BGB
§ 2109 BGB
§ 17 BeurkG
§ 2271 BGB
§ 2283 BGB
§ 2102 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 FGG
§ 2102 Abs. 1 BGB
§ 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG
Art. 111 FGG-RG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1987, 475
FamRZ 2003, 887
NJW-RR 2001, 950
7 T 97/09