Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-05-31, Aktenzeichen 8 B 12/24
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2024:0531.8B12.24.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Allerdings darf eine formell rechtswidrige Nutzung aus Gründen der Verhältnismäßigkeit regelmäßig dann nicht untersagt werden, wenn sie offensichtlich genehmigungsfähig bzw. bei verfahrensfreien Vorhaben offensichtlich zulässig ist.(Rn.48)
2. Von der offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit kann jedoch nur dann gesprochen werden, wenn die Bauaufsichtsbehörde ohne weitere Ermittlungen erkennen kann, dass die bauliche Anlage und ihre Nutzung dem öffentlichen Baurecht entsprechen. Es muss mit anderen Worten geradezu handgreiflich sein und keiner näheren Prüfung bedürfen, dass der vom Bauherrn gewünschte Zustand dem öffentlichen Baurecht vollständig entspricht.(Rn.48)
3. In der Rechtsprechung des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgericht ist mittlerweile geklärt, dass es sich bei Ferienwohnungen – die wie vorliegend typischerweise auf Selbstversorgung der Feriengäste ausgerichtet sind – nicht um kleine Beherbergungsbetriebe handelt, sondern um sonstige nicht störende Gewerbebetriebe.(Rn.52)
4. Der baurechtliche Bestandsschutz gewährt das Recht, ein im Einklang mit dem nach (seinerzeit) geltendem Recht ausgeführten Vorhaben so, wie es ausgeführt worden ist, auch dann weiter zu nutzen, wenn neue Vorschriften nunmehr diesem Vorhaben, sollte es jetzt errichtet werden, entgegenstünden.(Rn.56)
5. Der Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) verpflichtet die Behörde aber grundsätzlich nicht, in einem Bereich, in dem sie baurechtswidrige Zustände beobachtet hat, schlagartig gegen alle vorzugehen; dazu wäre die zuständige Bauaufsichtsbehörde schon in personeller und sachlicher Hinsicht regelmäßig gar nicht in der Lage. Die Behörde darf sich vielmehr auf ein Vorgehen gegen einzelne Störer beschränken, sofern sie hierfür sachliche Gründe hat.(Rn.58)
Verfahrensgang
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsteller.
Der Streitwert wird auf 7.568,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsteller wenden sich gegen eine Nutzungsuntersagungsverfügung betreffend eine Ferienwohnungsnutzung, für die die sofortige Vollziehung angeordnet wurde.
Die Antragsteller sind Eigentümer eines im X.-Gang in A-Stadt gelegenen Gebäudes, welches zur Wohnnutzung genehmigt wurde. Das Erdgeschoss wird von den Antragstellern selbst genutzt, welche im Nebengebäude wohnen. Im 1. Obergeschoss und Dachgeschoss befindet sich die verfahrensgegenständliche Ferienwohnung. Die Antragsteller haben die Nutzung als Ferienwohnung nach Erwerb des Gebäudes im Jahr 2015 aufgenommen.
Das Gebäude liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. A 1 „X.-Gang“ vom 15. Januar 1988, welcher aufgrund eines Formfehlers nach Ratsbeschluss vom 22. Juni 1995 über die unveränderte Inkraftsetzung und erneuter Bekanntmachung nachträglich am 10. Dezember 1995 in Kraft getreten ist. In dem Bebauungsplan Nr. A 1 ist der nördliche Bereich X-Gang (einschließlich Hausnummer X) als allgemeines Wohngebiet festgesetzt. Der Bebauungsplan enthält in Teil B, unter Ziffer 4 folgende textliche Festsetzung: „Gemäß § 1 Abs. 6 BauNVO sind im allgemeinen Wohngebiet (WA) die Nutzungen nach § 4 Abs. 3 Ziff. 1, 3-6 BauNVO nicht Bestandteil dieses B-Planes, d. h. auch nicht ausnahmsweise zulässig.“ In der Begründung zum Bebauungsplan Nr. A 1 wird als Ziel des Bebauungsplans insbesondere genannt, die seinerzeit vorherrschende Bordellnutzung aus der Straße X- Gang zu verdrängen und an der Schiffbrücke zu konzentrieren. Auszugsweise heißt es insofern:
„Die wichtige Aufgabe des X.-Ganges als Fußgängerverbindung von der Schiffbrücke zur X-straße wurde in den letzten Jahren für große Teile der Bevölkerung aufgrund der Bordellnutzung im Erdgeschoß unzumutbar. Es ist das erklärte städtebauliche Ziel, gerade die beiden historischen Gassen ‚X‘ und ‚X-Gang‘ als für alle nutzbare Fußwegverbindung zwischen der Schiffbrücke und der X-straße wiederherzustellen.“ und
„Die bisherige planungsrechtliche Situation ermöglichte eine Bordellnutzung, so daß mit dem Bebauungsplan A 1 das notwendige planungsrechtliche Instrumentarium geschaffen werden soll, um das städtebauliche Ziel der Umnutzung zu erreichen.“ und
„Die Wohnnutzung im X-Gang entstand zwischen 1700 und 1800 als in dem dortigen Hof, der auch als Verbindungsgang zum Hafen genutzt wurde, kleine Wohnhäuser errichtet wurden. Es wird angestrebt, die erhaltenswerte Bausubstanz wieder vorwiegend für Wohnzwecke zu nutzen und ergänzend nicht störende gewerbliche Nutzung zuzulassen. Der X-Gang wird entsprechend der Zielsetzung als allgemeines Wohngebiet ausgewiesen, um die Wohnnutzung zu ermöglichen und zu schützen.“
Im Jahre 2016 wurde die dieses Gebiet umfassende Sanierungssatzung „A-Stadter Altstadt“ von 1984 aufgehoben. Diese hatte ebenfalls das Ziel, die Bordellnutzung zugunsten überwiegend allgemeinen Wohnzwecken dienenden Nutzungen aufzugeben.
Die Antragstellerin zu 2) wurde mit einem Schreiben vom 8. Juni 2023 als Eigentümerin des Grundstücks X-Gang X aufgrund von Beschwerden zu der ohne Baugenehmigung erfolgenden Ferienwohnungsnutzung, die auch nach den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. A 1 nicht genehmigungsfähig und deshalb zu untersagen sei, informiert. Da ihr – der Antragsgegnerin – bewusst sei, dass in dieser Jahreszeit eine entsprechende Buchungslage vorhanden sein dürfte, sei sie bereit, auf eine kostenpflichtige Ordnungsverfügung zu verzichten, wenn die Nutzung der Ferienwohnung freiwillig bis spätestens 30. November 2023 beendet und hierüber eine schriftliche Bestätigung abgegeben würde.
Die Antragsteller verwiesen in ihrem Antwortschreiben vom 4. Juli 2023 auf die seit zehn Jahren erfolgreich erfolgte Umnutzung des X-Gangs und auf das Versäumnis der Antragsgegnerin, seither den Bebauungsplan Nr. A 1 nach Zielerreichung nicht anzupassen und stattdessen diesen grundlos gegen die Eigentümer der Grundstücke anzuwenden. Deshalb werde die Entfernung der Ziffer 4 im Textteil B beantragt sowie die Nutzungsänderung zu genehmigen bzw. bis zur Änderung des Bebauungsplans zu dulden.
Aus einer nachfolgenden Email der Antragsgegnerin vom 5. Juli 2023 ergibt sich, dass im X-Gang insgesamt neun Ferienwohnungen von sieben Eigentümern festgestellt worden seien, gegen die – wie gegenüber den Antragstellern – vorgegangen worden sei.
Es folgte weitere Korrespondenz zwischen den Beteiligten über die Genehmigungsfähigkeit der Nutzungsänderung zu Ferienwohnungszwecken, auch hinsichtlich eines Verzichts der Antragsteller auf eine Fiktivgenehmigung betreffend die beantragte Nutzungsänderung, die diese am 21. Juli 2023 erteilten.
Nachfolgend wurden die Antragsteller mit Schreiben vom 9. Januar 2024 zu einer beabsichtigten Nutzungsuntersagung der ungenehmigten Ferienwohnungsnutzung angehört.
Am 21. Februar 2024 erließ die Antragsgegnerin eine Ordnungsverfügung, mit der gegenüber den Antragstellern die Anordnung der Nutzungsuntersagung des Hauses X-Gang X als Ferienwohnung ab dem 1. April 2024 ausgesprochen, diesbezüglich die sofortige Vollziehung angeordnet und für den Fall der Nichtbefolgung eine Zwangsgeldfestsetzung in Höhe von 1.000,00 € angedroht wurde. Zudem wurde eine Gebühr in Höhe von 272,00 € festgesetzt und zur Leistung aufgefordert.
Zur Begründung wurde unter Nennung der Rechtsgrundlagen § 58 Abs. 2, § 80 LBO ausgeführt, dass für die Ferienwohnungsnutzung keine Baugenehmigung vorliege und diese Nutzungsänderung bauplanungsrechtlich nicht genehmigungsfähig sei. Das überprüfte Grundstück liege im räumlichen Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. A 1 „X-Gang“. Dieser lege für das Gebiet, in dem das Grundstück liege, ein allgemeines Wohngebiet fest. In einem allgemeinen Wohngebiet könnten gemäß § 4 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO 1977 Ferienwohnungen ausnahmsweise zugelassen werden. Diese Ausnahme sei jedoch im Textteil B des Bebauungsplans Nr. A 1, Ziffer 4 ausgeschlossen worden. Daher sei eine Ferienwohnung dort nicht zulässig. Eine Änderung des vorliegenden Bebauungsplans sei derzeit nicht geplant. Mit Schreiben vom 4. Juli 2023 sei ein (unvollständiger) Bauantrag gestellt worden. Dieser sei jedoch auf Antrag vom 20. Juli 2023 bis zum 18. August 2023 zurückgestellt und schriftlich auf den Eintritt einer Fiktivgenehmigung verzichtet worden. Die mit Schreiben vom 27. Juli 2023 nachgeforderten Unterlagen seien bislang nicht vorgelegt worden. Der Bauantrag gelte somit gemäß § 69 Abs. 2 LBO in der zurzeit geltenden Fassung als zurückgenommen. Sie habe von dem in § 58 Absatz 2 LBO eingeräumten Ermessen dahingehend Gebrauch gemacht, den baurechtsmäßigen Zustand aufzugreifen, da sie bei formeller Illegalität regelmäßig die Nutzung untersage und es der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bürger grundsätzlich verbiete, sich im hiesigen Fall anders zu verhalten. Würden Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt, könne gem. § 80 LBO diese Nutzung untersagt werden, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden könnten oder wenn aufgrund des Zustandes einer Anlage auf Dauer eine Nutzung nicht mehr zu erwarten sei. Die einzige zur erforderlichen Durchsetzung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften geeignete Maßnahme sei hier die Untersagung der weiteren Nutzung als Ferienwohnung.
Die sofortige Vollziehung der Nutzungsuntersagung werde gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet, da es im überwiegenden öffentlichen Interesse liege, dass ein eventueller Widerspruch und eine eventuelle Klage gegen diesen Bescheid keine aufschiebende Wirkung habe. Die vorgenommene Nutzungsänderung sei ohne die erforderliche Baugenehmigung gemäß § 59 Abs. 1 LBO vorgenommen worden. Es sei sich somit über die Ordnungsfunktion des formellen Baurechts hinweggesetzt worden. Diese Ordnungsfunktion zu sichern sei Pflicht der Bauaufsichtsbehörde und liege im Interesse aller Bürger. Im Hinblick auf den Verstoß gegen das formelle und materielle Baurecht könne es nicht hingenommen werden, dass die zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfe eine aufschiebende Wirkung hätten und somit der bestehende Zustand bis zu einer endgültigen Entscheidung in der Sache bestehen bleibe. Eine sofortige Vollziehung sei auch deshalb gegeben, weil das Baurecht jedem Bürger das Opfer auferlege, bis zur Erteilung der Genehmigung sein Vorhaben zurückzustellen. Mit dieser Ordnungsfunktion des formellen Baurechts wäre es unvereinbar, diejenigen durch Freistellung von Beschränkungen des Genehmigungsverfahrens zu bevorzugen, die ein rechtswidrig ausgeführtes Vorhaben nutzten und als Rechtsnachfolger ihren Nutzen daraus zögen.
Das angedrohte Zwangsgeld sei unter Berücksichtigung der Bedeutung und des bisherigen Verfahrensablaufs sachgemäß und verhältnismäßig sowie notwendig, um die Antragsteller zur Nutzungsaufgabe zu bewegen.
Die Gebührenfestsetzung beruhe auf der Baugebührenverordnung und berücksichtige 68,00 € je angefangene Stunde x 4 Stunden.
Am 12. März 2024 erhoben die Antragsteller Widerspruch gegen die Ordnungsverfügung ein, unter Bezugnahme auf die bereits erfolgte Begründung im Rahmen des Anhörungsverfahrens. Eine weitere Begründung solle folgen.
Die Antragsteller haben am 16. April 2024 einen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt.
Zur Begründung tragen sie vor, dass im X-Gang Ferienwohnungen zulässig seien, weil es sich eindeutig um – im Bebauungsplan Nr. A 1 gerade nicht ausgeschlossene – nicht störende Gewerbebetriebe nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO handele. Die Ferienwohnungsnutzung der Antragsteller sei bestandsgeschützt und auch nach der heute noch geltenden Bauleitplanung zulässig. Insbesondere fehlten sowohl im Bebauungsplan Nr. A 1 selbst als auch in dessen Begründung jedwede Anhaltspunkte dafür, dass – wie die Antragsgegnerin meine – angeblich im X-Gang spezifisch nur Dauerwohnnutzung hätte zugelassen werden sollen. Ein Wille, konkret die Ferienwohnungsnutzung in der textlichen Festsetzung Ziffer 4 auszuschließen, sei nicht erkennbar. Aus der Begründung des Bebauungsplans sei sogar im Gegenteil ersichtlich, dass die satzungsgebende Gemeinde bei den Regelungen zu Beherbergungsbetrieben keineswegs an Ferienwohnungen gedacht habe. Alle in der Begründung des Bebauungsplans Nr. A 1 genannten Ziele könnten mindestens ebenso gut auch durch eine Ferienwohnungsnutzung erreicht werden. Dies gelte insbesondere für die in der Begründung besonders betonte Erhaltung der historischen Bausubstanz. Es sei zudem zu beachten, dass der Bebauungsplan Nr. A 1 aus der Zeit vor Einführung des § 13a BauNVO n. F. stamme. Für solche Altpläne nach der BauNVO 1977/1990 habe das Schleswig-Holsteinische Oberverwaltungsgericht inzwischen klar entschieden, dass Ferienwohnungen nach diesen Bebauungsplänen in aller Regel zu den nicht störenden Gewerbebetrieben gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO gehörten. Ferienwohnanlagen würden nur ausnahmsweise unter § 4 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO fallen, sofern sie hotelartig ausgestaltet seien. Dies sei bei ihrer Ferienwohnung allerdings nicht der Fall. Soweit die Antragsgegnerin wiederholt behaupte, dass die satzungsgebende Gemeinde angeblich damals Ferienwohnungen als Beherbergungsbetriebe betrachtet habe, missachte sie die bereits damals bestehende Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und es fehle für diese Annahme auch jedwede nachvollziehbare Begründung.
Aktuell würden lediglich fünf der 26 Gebäude im X-Gang überhaupt Ferienwohnungen enthalten. Überwiegend handele es sich dabei zudem auch noch um mischgenutzte Gebäude, wie dies auch beim verfahrensgegenständlichen Gebäude der Fall sei. Hingegen würden die übrigen 21 von 26 in Betracht kommenden Gebäuden in der Straße rein (dauer)wohngenutzt. In einem allgemeinen Wohngebiet sei eine Ferienwohnungsnutzung in diesem Umfang jedenfalls genehmigungsfähig. Bis zum heutigen Tage werde die betreffende Wohnung durchgehend an wechselnde Feriengäste vermietet. Diese Ferienwohnungsnutzung sei der Antragsgegnerin auch seit jeher bekannt gewesen und sei von ihr viele Jahre lang mindestens stillschweigend geduldet worden.
Unabhängig davon überwiege auch ihr Aussetzungsinteresse. Eine Dauervermietung – auch nur für die Dauer des Hauptsacheverfahrens – würde sie aus mehreren Gründen mit schweren Nachteilen belasten. Insbesondere könnten sie nach einem Obsiegen in der Hauptsache wegen der mietrechtlichen (Kündigungs-)Vorschriften nicht einfach wieder von der Dauerwohnvermietung zu einer Ferienwohnungsnutzung zurückkehren, selbst wenn diese dann öffentlich-rechtlich zulässig wäre. Zudem sei die konkrete Wohnung vom Zuschnitt und der Ausgestaltung völlig ungeeignet zur Dauervermietung. Es handele sich um eine kleine Wohnung, die sich jedoch über zwei Etagen erstrecke und daher äußerst eng sei. Auch fehle jegliche Möglichkeit zum Aufstellen und Anschluss üblicher zeitgemäßer Haushaltsgeräte wie zum Beispiel einer Waschmaschine. Letztlich fehlten für eine Dauerwohnnutzung auch noch ein Keller oder sonstige Abstellräume sowie irgendeine Möglichkeit, ein Fahrrad oder gar ein Kraftfahrzeug abzustellen. Ein Leerstand sei wegen des Ausfalls der Mieteinnahmen einerseits und fortdauernder Unterhaltungs- und Finanzierungskosten andererseits unzumutbar. Erschwerend komme hinzu, dass sie nach dem Erwerb der denkmalgeschützten Immobilie noch einmal ca. 30.000,00 € in die aufwendige denkmalgerechte Sanierung des maroden Gebäudes habe investieren müssen, wovon die Antragsgegnerin selbst profitiere (Tourismuswerbung pp.). Zusätzlich zu alldem würde bei einem Leerstand auch noch im Hinblick auf die Einkommenssteuer die Gefahr bestehen, dass das Finanzamt die Wohnung als Liebhaberei einstufen könnte.
Auch hinsichtlich der Gebührenfestsetzung sei der Antrag schon wegen der offensichtlichen Rechtswidrigkeit der Hauptverfügung begründet.
Die Antragsteller beantragen,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 12. März 2024 gegen die Nutzungsuntersagungsverfügung vom 21. Februar 2024 wiederherzustellen und
hinsichtlich der Gebührenfestsetzung aus der angegriffenen Ordnungsverfügung die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 12. März 2024 anzuordnen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung führt sie aus, dass die durch die Antragsteller ausgeübte Nutzung des Gebäudes als Ferienwohnung formell und materiell rechtswidrig sei. Es bestehe eine Genehmigung für die Nutzung des Gebäudes zum Wohnen. Die Nutzung als Ferienwohnung sei darin nicht eingeschlossen und somit formell nicht genehmigt. Entgegen der Ansicht der Antragsteller folge aus der Festsetzung des Gebietes als allgemeines Wohngebiet unter Ausschluss der ausnahmsweise zulässigen Nutzungen – § 4 Abs. 3 Nr. 1 und 3-6 BauNVO 1977 –, nicht, dass sie von einer Zulässigkeit von Ferienwohnungen im Plangebiet ausgegangen sei oder habe ausgehen müssen. Das Bundesverwaltungsgericht habe damals Ferienwohnungen nicht vom Begriff des Beherbergungsbetriebes umfasst gesehen, da die Nutzung „Ferienwohnung“ in der BauNVO als eigenständige Nutzungsart geregelt sei. Aus der Entscheidung lasse sich somit nicht der Schluss ziehen, dass Ferienwohnungen als nicht störende Gewerbebetriebe eingeordnet würden. Auch das Schleswig-Holsteinische Oberverwaltungsgericht habe bis 2005 Ferienwohnungen als Beherbergungsbetriebe angesehen. Daraus folge, dass Ferienwohnungen zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über den Bebauungsplan Nr. A 1 im Jahre 1988 jedenfalls weder als Wohnnutzung noch als nicht störender Gewerbebetriebe eingeordnet worden seien. Somit musste sie – die Antragsgegnerin – zu diesem Zeitpunkt nicht davon ausgehen, dass Ferienwohnungen im Plangebiet überhaupt zulässig gewesen seien, nachdem neben den allgemein zulässigen Nutzungen nur noch nicht störende Gewerbebetriebe hätten genehmigt werden können. Damit unterscheide sich der Sachverhalt der neuen Entscheidung des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts aus 2020 erheblich von der vorliegenden Lage. Der Plangeber habe sich im Jahr 2018 darüber bewusst sein müssen, dass die Einordnung der Nutzung Ferienwohnung als Beherbergungsbetrieb oder eigenständige Nutzung nicht mehr unstreitig gewesen sei, da diese Frage in Literatur und Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet worden sei. Dies habe sich im Jahr 1988 wesentlich anders dargestellt, weshalb – wie bereits ausgeführt – für den Plangeber kein besonderer Begründungsbedarf hinsichtlich dieser Nutzung bestanden habe. Es sei somit im vorliegenden Fall gerade von dem Verständnis des Bebauungsplans Nr. A 1 auszugehen, dass Ferienwohnungen nicht unter die nach dem Plan zulässigen Nutzungen fielen. Dies stehe in Einklang mit der aktuellen Rechtsprechung des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts, wonach darauf abzustellen sei, wie die betreffende Festsetzung damals – d. h. im Zeitpunkt der Beschlussfassung über den Bebauungsplan – von der Gemeinde verstanden worden sei. Ergänzend sei darauf hinzuweisen, dass in dieser Entscheidung der erkennbare Wille der plangebenden Gemeinde, Dauerwohnraum zu schaffen als der Zulassung von Ferienwohnungen entgegenstehend bewertet worden sei.
Die Antragsteller könnten sich zudem nicht auf eine offensichtliche Genehmigungsfähigkeit der Nutzung berufen, durch die ihr Ermessen bezüglich der Nutzungsuntersagung eingeschränkt wäre, wenn man entgegen obigen Ausführungen und ohne konkrete Anhaltspunkte im Bebauungsplan und seiner Begründung unterstelle, sie habe bei Erlass des Bebauungsplans die Ansicht vertreten, Ferienwohnungen seien ausnahmsweise zulässige nicht störende Gewerbe. Sei die Nutzung nur ausnahmsweise zulässig und eine Ermessensreduzierung auf Null nicht ersichtlich, sei die Entscheidung über die Erteilung der Ausnahme in das Ermessen der Baugenehmigungsbehörde gestellt. Auch bei Vorliegen der Voraussetzungen der Ausnahme bestehe daher kein Rechtsanspruch auf Erteilung der Ausnahme. Eine Reduzierung des Ermessens auf Null sei vorliegend nicht gegeben, so dass eine offensichtliche Genehmigungsfähigkeit nicht bestehe.
Die Vollziehungsanordnung sei von ihr mit dem Verstoß gegen das öffentliche Recht, mit dessen Ordnungsfunktion und damit, dass dieser nicht bis zum Abschluss einer endgültigen Entscheidung hingenommen werden könne, da es andernfalls zu einer Bevorzugung derjenigen führe, die ein rechtswidriges Vorhaben nutzten, ausreichend begründet worden.
Die aus der rechtswidrigen Nutzung erlangten Vorteile seien im Rahmen der Interessenabwägung nicht als überwiegend zu berücksichtigen. Dies, zumal sie – die Antragsgegnerin – kein Vertrauen bei den Antragstellern dahingehend erzeugt habe, dass die gerade in Bezug auf die Nutzung als Ferienwohnung getätigten Aufwendungen schutzwürdig wären. Vielmehr stehe eine zeitnahe Umnutzung der Ferienwohnung in (Dauer-)Wohnnutzung gerade im öffentlichen Interesse und im Einklang mit den Festsetzungen und der Zielsetzung des Bebauungsplans Nr. A 1.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Beteiligten eingereichten Schriftsätze sowie auf den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Antragsgegnerin Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 12. März 2024 gegen die Nutzungsuntersagungsverfügung der Antragsgegnerin vom 21. Februar 2024 wiederherzustellen ist in entsprechender Anwendung von § 122 Abs. 1, § 88 VwGO dahingehend auszulegen, dass sich dieser entsprechend dem unbeschränkten Widerspruch nicht nur gegen die angeordnete Nutzungsuntersagung unter Ziffer 1 richtet, sondern auch gegen die in Ziffer 3 angedrohte Zwangsgeldfestsetzung. Der so verstandene Antrag ist gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 (sofort vollziehbar erklärte Nutzungsuntersagung, Ziffern 1, 2) und § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 i. V. m. § 248 Abs. 1 Satz 2 LVwG (Zwangsgeldandrohung, Ziffer 3) i. V. m. § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO statthaft. Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3a ganz oder teilweise anordnen (hier Ziffer 3), im Falle des Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 (hier Ziffer 1) ganz oder teilweise wiederherstellen. Der Antrag ist auch im Übrigen zulässig, da die Antragsteller gegen die Ordnungsverfügung vom 21. Februar 2024 fristgerecht am 12. März 2024 Widerspruch erhoben haben.
Zudem haben die Antragsteller ihren Antrag ausdrücklich auch auf den Gebührenbescheid in der Nutzungsuntersagungsverfügung bezogen. Hierbei handelt es sich um eine Anforderung von öffentlichen Abgaben, so dass der – unbeschränkte – Widerspruch hiergegen gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO keine aufschiebende Wirkung hat und insofern der gestellte Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs anzuordnen, gem. § 80 Abs. 5 Satz 1 1. Var. VwGO statthaft ist.
Dieser Antrag ist jedoch unzulässig, da weder vorgetragen noch aus dem Verwaltungsvorgang ersichtlich ist, dass zuvor ein Aussetzungsantrag nach § 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO bei der Antragsgegnerin gestellt wurde.
§ 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO schreibt in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO vor, dass ein Antrag nach Absatz 5 nur zulässig ist, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Die behördliche Entscheidung zur Ablehnung der Aussetzung der Vollziehung muss klar und eindeutig sein; Mutmaßungen reichen nicht (vgl. Schoch, in: Schoch/Schneider, 44. EL März 2023, VwGO § 80 Rn. 511). Die verwaltungsbehördliche Prüfung der Vollziehungsaussetzung ist vor dem Hintergrund des damit bezweckten Vorrangs der verwaltungsinternen Kontrolle einerseits und der Entlastungsfunktion der Verwaltungsgerichte andererseits nicht nachholbar. Bei dem Erfordernis der vorherigen Durchführung eines (teilweise) erfolglosen behördlichen Aussetzungsverfahrens handelt es sich nicht um eine bloße Sachentscheidungsvoraussetzung, die noch im Laufe des gerichtlichen Eilverfahrens verwirklicht werden könnte. § 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO normiert vielmehr eine Zugangsvoraussetzung, die im Zeitpunkt der Stellung des Eilantrags bei Gericht erfüllt sein muss (so auch OVG Lüneburg, Beschluss vom 3. November 2011 – 1 ME 146/10 –, NVwZ-RR 2011, 185; OVG Münster, Beschluss vom 13. Juli 2012 – 9 B 818/12 –, NVwZ-RR 2012, 748; Schoch, in: Schoch/Schneider, a. a. O., Rn. 506; Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 80 Rn. 180; Kopp/Schenke, VwGO, 29 Aufl. 2023, § 80 Rn. 185).
Ein solcher Antrag wurde von den Antragstellern bei der Antragsgegnerin nicht gestellt. Dies wurde von ihnen weder vorgetragen, noch hat die Antragsgegnerin hierauf hingewiesen bzw. enthalten deren übersandte Verwaltungsvorgänge einen solchen Antrag. Der Widerspruch vom 12. März 2024 selbst enthält ebenfalls keinen Aussetzungsantrag nach § 80 Abs. 6 VwGO. Im Gegenteil: hierin führt der Prozessbevollmächtigte aus, dass er den Antragstellern (und Mitstreitern) empfohlen habe, den Gebührenbescheid auszugleichen. Im Falle des Obsiegens in der Hauptsache werde dieser Betrag selbstverständlich zurückgefordert. Die Zahlung erfolge unter Vorbehalt der Rückforderung.
Es liegt damit ersichtlich mangels Antragstellung auch kein Fall behördlicher Untätigkeit im Sinne von § 80 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 VwGO vor, ebenso wenig wie ein Fall der drohenden – nämlich bereits eingeleiteter oder zumindest behördlich angekündigter – Vollstreckung (§ 80 Abs. 6 Satz 2 Nr. 2 VwGO), die jeweils eine Ausnahme zuließen.
Soweit der Antrag zulässig ist, ist er jedoch unbegründet.
Zunächst sind die formellen Anforderungen an die Sofortvollzugsanordnung, insbesondere das Begründungserfordernis gem. § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO, erfüllt. Diese ist bei Anordnungen auf baurechtlichem Gebiet, namentlich einer auf § 58 Abs. 2, § 80 Satz 2 LBO gestützten Maßnahme, regelmäßig schon dann gerechtfertigt, wenn die Voraussetzungen einer Nutzungsuntersagung vorliegen. Es besteht ein öffentliches Interesse daran, dass die Genehmigungspflicht beachtet wird. Im Hinblick auf die negative Vorbildwirkung formell rechtswidriger Nutzungen sowie auf die Kontrollfunktion des Bauordnungsrechts sind nur geringe Anforderungen an die Begründung der Vollziehungsanordnung zu stellen (stRspr der Kammer, Beschluss vom 18. Mai 2020 – 8 B 8/20 – juris Rn. 38; vgl. auch OVG Schleswig, Beschluss vom 20. Dezember 2017 – 1 MB 18/17 – juris Rn. 9). Insofern ist die Begründung der Antragsgegnerin nicht zu beanstanden, indem sie darauf abgestellt hat, dass es im Hinblick auf den vorliegenden Verstoß gegen das formelle und materielle Baurecht nicht hingenommen werden könne, dass die zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfe aufschiebende Wirkung hätten und somit der bestehende Zustand bis zu einer endgültigen Entscheidung in der Sache bestehen bleibe, dass das Baurecht jedem Bürger das Opfer auferlege, bis zur Erteilung der Genehmigung sein Vorhaben zurückzustellen und dass es mit dieser Ordnungsfunktion des formellen Baurechts unvereinbar wäre, diejenigen durch Freistellung von Beschränkungen des Genehmigungsverfahrens zu bevorzugen, die ein rechtswidrig ausgeführtes Vorhaben nutzten und als Rechtsnachfolger ihren Nutzen daraus zögen.
In materieller Hinsicht gilt Folgendes:
Die gerichtliche Entscheidung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ergeht auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung, deren Gegenstand das private Aufschubinteresse und das öffentliche Interesse an der Vollziehung des Verwaltungsakts sind. Die Entscheidung des Gerichts nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO beruht gleichermaßen auf einer Interessenabwägung. Hat die Behörde die sofortige Vollziehung angeordnet, kommt es darauf an, ob die Behörde zu Recht das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung höher gewichtet hat als das private Interesse, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens den Verwaltungsakt nicht befolgen zu müssen. Im Rahmen dieser Interessenabwägung können auch Erkenntnisse über die Rechtmäßigkeit und die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts, der vollzogen werden soll, Bedeutung erlangen, allerdings nicht als unmittelbare Entscheidungsgrundlage, sondern als in die Abwägung einzustellende Gesichtspunkte, wenn aufgrund der gebotenen summarischen Prüfung Erfolg oder Misserfolg des Rechtsbehelfs offensichtlich erscheinen. Lässt sich bei der summarischen Überprüfung die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides ohne weiteres feststellen, ist sie also offensichtlich, so ist die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs wiederherzustellen oder anzuordnen, weil an der sofortigen Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Bescheides kein öffentliches Interesse bestehen kann. Erweist sich nach der genannten Überprüfung der angefochtene Bescheid als offensichtlich rechtmäßig, bedarf es neben der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides noch eines besonderen öffentlichen Vollziehungsinteresses, das mit dem Interesse am Erlass des Verwaltungsakts nicht identisch, sondern vielmehr ein qualitativ anderes Interesse ist. Dieses besondere öffentliche Vollziehungsinteresse ist von der Behörde gemäß § 80 Abs. 3 VwGO gesondert zu begründen (stRpr seit OVG Schleswig, Beschluss vom 6. August 1991 – 4 M 109/91 – juris Rn. 3).
Nach diesem Maßstab ist das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Nutzungsuntersagung vom 21. Februar 2024 höher zu bewerten als das Interesse der Antragsteller an der vorläufig weiteren Nutzung der Ferienwohnung. Die Nutzungsuntersagung erweist sich nach den erkennbaren Umständen nach der summarischen Prüfung als offensichtlich rechtmäßig.
Maßgeblicher Zeitpunkt für die rechtliche Überprüfung einer bauordnungsrechtlichen Nutzungsuntersagung als Verwaltungsakt mit Dauerwirkung ist die letzte mündliche Verhandlung – bzw. im Eilverfahren der Entscheidung des Gerichts – (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 8. Mai 2020 – n. V. BA S. 6 m. w. N.; Beschluss vom 25. Juni 2020 – 1 MB 31/19 – juris Rn. 26).
Seine Rechtsgrundlage findet der Verwaltungsakt in §§ 58 Abs. 2, 80 Satz 2 LBO. Nach § 58 Abs. 2 LBO hat die Bauaufsichtsbehörde bei der Errichtung, Änderung, Nutzungsänderung und Beseitigung sowie bei der Nutzung und Instandhaltung von Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden. Sie können in Wahrnehmung dieser Aufgaben die erforderlichen Maßnahmen treffen. Werden Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt, kann die Nutzung untersagt werden (§ 80 Satz 2 LBO).
Diese tatbestandlichen Voraussetzungen der vorgenannten Normen liegen vor. In aller Regel rechtfertigt bereits die sich aus dem Fehlen einer im Einzelfall notwendigen Baugenehmigung für die konkrete Nutzung einer baulichen Anlage ergebende formelle Illegalität den Erlass einer Nutzungsuntersagung. Da die Nutzungsuntersagung in erster Linie die Funktion hat, den Bauherrn auf das Genehmigungsverfahren zu verweisen, muss grundsätzlich nicht geprüft werden, ob das Vorhaben auch gegen materielles Recht verstößt (stRspr OVG Schleswig, Beschluss vom 16. September 2020 – 1 MB 12/20 – juris Rn. 11 m. w. N.). Vorliegend verfügen die Antragsteller unstreitig nicht über eine – hier für die von der Wohnnutzung zu unterscheidende eigenständige Nutzungsart „Ferienwohnnutzung“ (vgl. ausführlich OVG Schleswig, a.a.O., Rn. 13, 24) notwendige – Baugenehmigung, so dass die – ebenfalls unstreitige – tatsächliche Nutzung einer Wohnung im X-Gang X als Ferienwohnung formell illegal und damit im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften erfolgt.
Allerdings darf eine formell rechtswidrige Nutzung aus Gründen der Verhältnismäßigkeit regelmäßig dann nicht untersagt werden, wenn sie offensichtlich genehmigungsfähig bzw. bei verfahrensfreien Vorhaben offensichtlich zulässig ist (stRspr der Kammer, vgl. Beschluss vom 18. Mai 2020 – 8 B 9/20 – juris Rn. 46; vgl. auch OVG Schleswig, Beschluss vom 16. Januar 2018 – 1 MB 22/17 – juris Rn. 8). Die Beschränkung auf eine Offensichtlichkeitsprüfung nimmt der Bauaufsichtsbehörde dabei eine vollständige Vorausprüfung der Genehmigungsfähigkeit ab. Nach Sinn und Zweck ist es nämlich nicht Aufgabe der Bauaufsichtsbehörde in einem Verfahren, in dem durch die Ausübung baurechtlicher Eingriffsbefugnisse die ungenehmigte Nutzung unterbunden werden soll, gleichsam insoweit die Prüfung in einem künftigen Genehmigungsverfahren vorweg zu nehmen (OVG Schleswig, Beschluss vom 8. Mai 2020 – 1 LA 52/17 – n. V. BA S. 10 f. m. w. N.). Von der offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit kann jedoch nur dann gesprochen werden, wenn die Bauaufsichtsbehörde ohne weitere Ermittlungen erkennen kann, dass die bauliche Anlage und ihre Nutzung dem öffentlichen Baurecht entsprechen. Es muss mit anderen Worten geradezu handgreiflich sein und keiner näheren Prüfung bedürfen, dass der vom Bauherrn gewünschte Zustand dem öffentlichen Baurecht vollständig entspricht (OVG Schleswig, Beschluss vom 23. März 2023 – 1 MB 18/22 – juris Rn. 35; Beschluss vom 25. Juni 2020 – 1 MB 31/19 – juris Rn. 24 m. w. N.). Zur Verhinderung einer Umgehung des bauaufsichtlichen Genehmigungsverfahrens neigt der für das öffentliche Baurecht zuständige 1. Senat des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts zudem der Auffassung zu, dass bei einem Streit um die materielle Rechtmäßigkeit einer Nutzung eine offensichtliche Genehmigungsfähigkeit von vornherein nur in Betracht kommen kann, wenn bereits ein entsprechender Antrag gestellt worden ist (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 23. März 2023 – 1 MB 18/22 – juris Rn. 15).
Es handelt sich bei der Nutzungsänderung von einer Wohnung in eine Ferienwohnung zunächst nicht um ein verfahrensfreies Vorhaben i. S. v. § 61 Abs. 2 LBO, da sie keinem der in § 61 LBO genannten Tatbestände unterfällt.
Es liegt auch keine offensichtliche Genehmigungsfähigkeit vor, weil die Voraussetzungen für eine materiell rechtmäßige Ferienwohnungsnutzung nach den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. A 1 „X“ und den Vorgaben der BauNVO 2017 nicht handgreiflich vorliegen. Substantiierte Einwendungen gegen die Wirksamkeit des Bebauungsplans sind weder geltend gemacht worden noch sind Gründe für die Annahme einer Unwirksamkeit dieses Bebauungsplans im Rahmen der hier nur gebotenen summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage für die Kammer ersichtlich. Im Übrigen sind bei Nutzungsuntersagungsverfügungen die Voraussetzungen für eine offensichtliche Genehmigungsfähigkeit bei einer notwendigen inzidenten Überprüfung der Unwirksamkeit von Bebauungsplanfestsetzungen nicht gegeben; hierfür bietet das Baugenehmigungsverfahren Raum (OVG Schleswig, Beschluss vom 23. Februar 2023 – 1 MB 18/22 – juris Rn. 35; Beschluss vom 24. August 2022 – 1 MB 9/22 – n.v. BA S. 12).
Maßgeblich für die zulässige Art der baulichen Nutzung ist danach § 9 Abs. 1, § 30 Abs. 1 BauGB i. V. m. § 4 BauNVO in der Fassung vom 21. November 2017. Das Grundstück liegt in einem durch den Bebauungsplan Nr. A 1 ausgewiesenen allgemeinen Wohngebiet. Allgemeinde Wohngebiete dienen gemäß § 4 Abs. 1 BauNVO vorwiegend dem Wohnen. Zulässig sind nach Absatz 2 der Vorschrift 1. Wohngebäude, 2. die der Versorgung des Gebiets dienenden Läden, Schank- und Speisewirtschaften sowie nicht störenden Handwerksbetriebe und 3. Anlagen für kirchliche, kulturelle, soziale, gesundheitliche und sportliche Zwecke. Unstreitig fallen Ferienwohnungen nicht hierunter. In § 4 Abs. 3 BauNVO sind diejenigen Arten der baulichen Nutzung aufgeführt, die ausnahmsweise zugelassen werden können: 1. Betriebe des Beherbergungsgewerbes, 2. sonstige nicht störende Gewerbebetriebe, 3. Anlagen für Verwaltungen, 4. Gartenbaubetriebe und 5. Tankstellen. Allerdings sieht der Bebauungsplan Nr. A 1 in seiner textlichen Festsetzung, Teil B, unter Ziffer 4 vor, dass gemäß § 1 Abs. 6 BauNVO (in der damals geltenden Fassung von 1977) im allgemeinen Wohngebiet (WA) die Nutzungen nach § 4 Abs. 3 Ziff. 1, 3 bis 6 BauNVO nicht Bestandteil des Planes, d. h. auch nicht ausnahmsweise zulässig sind. § 4 Abs. 3 Ziff. 6 BauNVO (1977) befasste sich mit hier nicht relevanten Ställen für Kleintierhaltung.
Daraus folgt, dass nach den bauplanungsrechtlichen Vorgaben lediglich sonstige nicht störende Gewerbebetriebe ausnahmsweise zulässig sind, nicht hingegen Beherbergungsbetriebe. In der Rechtsprechung des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgericht ist mittlerweile geklärt, dass es sich bei Ferienwohnungen – die wie vorliegend typischerweise auf Selbstversorgung der Feriengäste ausgerichtet sind – nicht um kleine Beherbergungsbetriebe handelt (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 23. März 2023 – 1 MB 18/22 – juris Rn. 19), sondern um sonstige nicht störende Gewerbebetriebe (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 16. September 2020 – 1 MB 12/20 – juris Rn. 26). Dieses Verständnis findet mittlerweile ergänzend auch seine Stütze in § 13a BauNVO – nicht direkt, sondern als Auslegungshilfe, da diese Vorschrift erst 2017 im Zuge des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2014/52/EU im Städtebaurecht und zur Stärkung des neuen Zusammenlebens in der Stadt vom 4. Mai 2017 ohne Rückwirkung in die Baunutzungsverordnung eingefügt wurde und damit nach Erlass des Bebauungsplans Nr. A 1 (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 16. September 2020 – 1 MB 12/20 – juris Rn. 23, 27; offen gelassen: BVerwG, Urteil vom 18. Oktober 2017 – 4 C 5.16 – juris Rn. 21) –, der nunmehr Ferienwohnungen im dort definierten Sinne zu den Gewerbebetrieben u. a. nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO zählt.
Danach ist der zwischen den Beteiligten diskutierte Punkt, welche Zuordnung die Antragsgegnerin bei erstmaligem Satzungserlass 1988 den Ferienwohnungen aufgrund der Uneinigkeit in der Rechtsprechung betreffend die rechtliche Einordnung der Ferienwohnungen zu den Beherbergungsbetrieben einerseits (vgl. frühere Auffassung OVG Schleswig, Urteil vom 31. Mai 2005 – 1 LB 4/05 – juris Rn. 43; OVG Lüneburg, Urteil vom 20. Mai 1987 – 1 A 124/86 – juris Leitsatz; siehe zum Streitstand: Blechschmidt in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, 152. EL Oktober 2023, BauNVO § 13a Rn. 1 ff.; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 8. Mai 1989 – 4 B 78.89 – juris Rn. 3) oder zu den sonstigen nicht störenden Gewerbebetrieben andererseits (vgl. heutige Auffassung OVG Schleswig, Beschluss vom 16. September 2020 – 1 MB 12/20 – juris Rn. 26) beigemessen hat, keine Relevanz. Denn in beiden Fällen würde dies nicht zur offensichtlichen – also handgreiflichen – Genehmigungsfähigkeit führen. Kleine Beherbergungsbetriebe sind schon nach dem Bebauungsplan Nr. A 1 aufgrund der textlichen Festsetzung in Teil B, Ziffer 4 unzulässig, also auch nicht ausnahmsweise zulässig. Sonstige kleine Gewerbebetriebe sind davon ausgenommen und im allgemeinen Wohngebiet wiederum nur als Ausnahme zulässig (§ 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO), die allerdings in das Ermessen der Baugenehmigungsbehörde gestellt ist. Anhaltspunkte für eine Ermessensreduzierung auf Null sind hier nicht ersichtlich. Im Rahmen der Ermessensbetätigung können vielmehr z. B. Nebenbestimmungen verfügt werden. Insbesondere muss in der Genehmigungspraxis berücksichtigt werden, dass die in § 4 Abs. 3 BauNVO vorgesehenen ausnahmsweise zulässigen Nutzungsformen den Gebietscharakter nicht beeinträchtigen dürfen sowie in welcher Anzahl die Antragsgegnerin Ferienwohnungen im Oluf-Samson-Gang noch für ausnahmsweise zulässig erachten würde und in welcher Reihenfolge ggfs. Genehmigungen erteilt würden. Auch bei Vorliegen der Voraussetzungen der Ausnahme besteht daher kein Rechtsanspruch auf Erteilung der Ausnahme (OVG Schleswig, Beschluss vom 23. März 2023 – 1 MB 18/22 – juris Rn. 19; Beschluss vom 25. Juni 2020 – 1 MB 31/19 – juris Rn. 25). Auch unter Berücksichtigung des subjektiven Willens des damaligen Satzungsgebers (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Dezember 2016 – 4 B 49.16 – juris Rn. 9; OVG Schleswig, Beschluss vom 23. März 2023 – 1 MB 18/22 – juris Rn. 21) ist unter keinem Gesichtspunkt für das Gericht erkennbar, dass dieser Ferienwohnungen ausdrücklich als zulässiges – und nicht nur ausnahmsweise zulässiges – Vorhaben in dem Bebauungsplangebiet normieren wollte; dies hat keinen offensichtlichen und eindeutigen Niederschlag in den Festsetzungen oder der Planbegründung gefunden. Allein dies könnte den Antragstellern zu einem zwingenden Genehmigungsanspruch verhelfen.
In diesem Zusammenhang können die Antragsteller auch nicht damit gehört werden, dass das seinerzeitige Ziel des Bebauungsplans Nr. A 1 (Verdrängung der Bordellnutzung) seit zehn Jahren (2014) erreicht und der Plan deshalb anzupassen gewesen sei. Zum einen besteht kein Rechtsanspruch auf Planänderung wegen Zielerreichung; diese Entscheidung obliegt allein der Gemeinde im Rahmen ihrer Planungshoheit aus Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG, § 2 Abs. 1 BauGB, die die Antragsgegnerin vorliegend konkret in dem angefochtenen Bescheid (Seite 2) verneint hat. Zum anderen hätte eine solche Planänderung keine Ergebnisrelevanz, da – wie dargelegt – mit und ohne textliche Festsetzung in Teil B, Ziffer 4 des Bebauungsplans Nr. A 1 die Ferienwohnungsnutzung als nicht störender Gewerbebetrieb in einem allgemeinen Wohngebiet nach der BauNVO nur ausnahmsweise zulässig wäre.
Ob darüber hinaus – wie die Antragsgegnerin in dem angefochtenen Bescheid angegeben hat –, der Nutzungsänderungsantrag vom 4. Juli 2023 als zurückgenommen gilt und damit auch die offensichtliche Genehmigungsfähigkeit mangels Stellung eines Bauantrages zum maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (siehe oben) ausscheiden könnte, kann daher dahinstehen.
Entgegen der Annahme der Antragsteller besteht zu ihren Gunsten auch kein Bestandsschutz. Mit dem Gesichtspunkt des Bestandschutzes verteidigt sich ein Betroffener gegen eine (mittlerweile) materiell rechtswidrige Nutzung, so dass die Unaufklärbarkeit dieses „Gegenrechts“ zu Lasten desjenigen geht, der sich darauf beruft (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Februar 1979 – IV C 86.76 – juris Rn. 14). Der baurechtliche Bestandsschutz gewährt das Recht, ein im Einklang mit dem nach (seinerzeit) geltendem Recht ausgeführten Vorhaben so, wie es ausgeführt worden ist, auch dann weiter zu nutzen, wenn neue Vorschriften nunmehr diesem Vorhaben, sollte es jetzt errichtet werden, entgegenstünden (OVG Schleswig, Beschluss vom 25. Juni 2020 – 1 MB 31/19 – juris Rn. 29; Beschluss vom 8. Oktober 2018 – 1 MB 11/18 – juris Rn. 13). Dabei entsteht ein im Rahmen der Nutzungsuntersagung beachtlicher – offensichtlicher – baurechtlicher Bestandsschutz zwar auch bereits dann, wenn die bauliche Anlage über einen relevanten Zeitraum in Einklang mit dem materiellen Baurecht stand (OVG Schleswig, Beschluss vom 25. Juni 2020 – 1 MB 31/19 – juris Rn. 29 m. w. N.). Eine durchgängig rechtswidrige Nutzung kann hingegen keinen Bestandsschutz begründen (OVG Bautzen, Beschluss vom 2. Mai 2011 – 1 B 30/11 – juris Rn. 15). So liegt der Fall hier, weil die seit 2015 durch die Antragsteller vorgenommene Nutzungsänderung nach dem bereits zu jener Zeit existierende Bebauungsplans Nr. A 1 bauplanungsrechtlich zu beurteilen ist und sich seitdem die maßgebliche rechtliche Situation nicht geändert hat. Zu jenem Zeitpunkt war die Ferienwohnungsnutzung im Oluf-Samson-Gang ebenfalls (und allenfalls bei der Einordnung als nicht störender Gewerbebetrieb) nur ausnahmsweise und damit nicht offensichtlich – wie ausgeführt – materiell-rechtlich zulässig. Die Antragsteller haben bislang weder behauptet geschweige denn substantiiert dargelegt, dass das Gebäude im X-Gang X bereits vor Inkrafttreten des Bebauungsplans Nr. A 1 im Jahre 1988 als Ferienhaus genutzt worden ist.
Der angeordneten Nutzungsuntersagung steht zudem nicht die behauptete Kenntnis der Antragsgegnerin von der formellen Illegalität entgegen. Wusste die zuständige Bauaufsichtsbehörde tatsächlich von der formell baurechtswidrigen Nutzung, steht das einer (sofort vollziehbaren) Nutzungsuntersagung nicht entgegen, da allein die Hinnahme eines illegalen Zustandes durch die zuständige Behörde keinen schutzwürdigen Vertrauenstatbestand begründet. Erforderlich ist vielmehr, dass die Baubehörde in Kenntnis der formellen und ggf. materiellen Illegalität eines Vorhabens zu erkennen gibt, dass sie sich auf Dauer mit dessen Existenz abzufinden gedenkt – sog. aktive Duldung – (OVG Schleswig, Beschluss vom 25. Juni 2020 – 1 MB 31/19 – juris Rn. 32; OVG Münster, Beschluss vom 20. September 2018 – 7 B 1192/18 – juris Rn. 5 ff.). Dass die Antragsgegnerin positiv erklärt hat, das Vorhaben in diesem Sinne dauerhaft zu dulden, haben die Antragsteller nicht dargelegt. Sie haben vielmehr lediglich eine stillschweigende Duldung angeführt. Ungeachtet dessen kommt nach ständiger Rechtsprechung des Baurechtssenates des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts eine Verwirkung bauaufsichtlicher Befugnisse grundsätzlich nicht in Betracht. Der Verwirkung unterliegen nur subjektiv verzichtbare Rechte, nicht aber öffentlich-rechtliche Berechtigungen und Verpflichtungen der Bauaufsichtsbehörde (OVG Schleswig, Urteil vom 26. Juni 1997 – 1 L 233/96 – juris Rn. 60). Solche Berechtigungen und Verpflichtungen sind Bestandteile der öffentlich-rechtlichen Zuständigkeit der Bauaufsichtsbehörde, die dieser im öffentlichen Interesse zur Gefahrenabwehr übertragen worden sind. Die mit der Zuständigkeit der Bauaufsichtsbehörde begründete Pflicht zur Aufgabenerfüllung lässt daher schon vom Ansatz her eine Verwirkung derselben nicht zu (OVG Schleswig, Beschluss vom 16. Januar 2018 – 1 MB 22/17 – juris Rn. 12 m. w. N.; Beschluss vom 23. April 2003 – 1 MB 9/03 – n. v. BA S. 6 m. w. N.).
Die Antragsgegnerin hat auch im Übrigen das ihr eingeräumte Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Hierzu hat sie auf Seite 2 des angefochtenen Bescheides Ausführungen gemacht und ausgeführt, dass sie von dem in § 58 Abs. 2 LBO eingeräumten Ermessen dahingehend Gebrauch gemacht habe, den baurechtsmäßigen Zustand aufzugreifen, da sie bei formeller Illegalität regelmäßig die Nutzung untersage und es der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bürger grundsätzlich verbiete, sich im hiesigen Fall anders zu verhalten. Hiergegen ist nichts zu erinnern, insbesondere nicht vor dem Hintergrund, dass in den Fällen einer ungenehmigten Nutzung baulicher Anlagen – wie hier – in der Regel der Erlass einer Nutzungsuntersagung ermessensgerecht ist, denn die Auslegung der gesetzlichen Vorschriften ergibt, dass der Bauaufsichtsbehörde insoweit ein intendiertes Ermessen eingeräumt ist (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 25. Juni 2020 – 1 MB 31/19 – juris Rn. 30 m. w. N.). Sie hat dabei zudem den zu berücksichtigenden und sich aus Art. 3 GG ergebende Grundsatz des systemgerechten Vorgehens beachtet, der willkürliches Verhalten der Bauaufsichtsbehörde verhindert soll und besagt, dass gleichliegende Tatbestände, die bei gerechter Würdigung der Sachverhalte eindeutig eine gleichartige Behandlung erfordern, nicht ohne sachlich hinreichende Gründe unterschiedlich behandelt werden dürfen (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 25. Juni 2020 – 1 MB 31/19 – juris Rn. 30). Der Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) verpflichtet die Behörde aber grundsätzlich nicht, in einem Bereich, in dem sie baurechtswidrige Zustände beobachtet hat, schlagartig gegen alle vorzugehen; dazu wäre die zuständige Bauaufsichtsbehörde schon in personeller und sachlicher Hinsicht regelmäßig gar nicht in der Lage. Die Behörde darf sich vielmehr auf ein Vorgehen gegen einzelne Störer beschränken, sofern sie hierfür sachliche Gründe hat (OVG Schleswig, Beschluss vom 23. März 2023 – 1 MB 18/22 – juris Rn. 37). Gemessen an diesen Vorgaben liegt kein systemwidriges Einschreiten vor, da die Antragsgegnerin unstreitig gegen alle Grundstückseigentümer mit ungenehmigter Ferienwohnungsnutzung im X-Gang gleichzeitig vorgegangen ist.
Auch eine Interessenabwägung führt vorliegend nicht dazu, dass dem Aussetzungsinteresse der Antragsteller trotz der Rechtmäßigkeit der Nutzungsuntersagung gegenüber dem öffentlichen Interesse an einer Umsetzung dieser Verfügung Vorrang gebührt. Wie bereits ausgeführt, überwiegt das öffentliche Vollziehungsinteresse bei Anordnungen auf baurechtlichem Gebiet, namentlich einer auf § 58 Abs. 2, § 80 Satz 2 LBO gestützten Maßnahme, regelmäßig schon dann, wenn die Voraussetzungen einer Nutzungsuntersagung vorliegen. Es besteht ein öffentliches Interesse daran, dass die Genehmigungspflicht beachtet wird, insbesondere im Hinblick auf die negative Vorbildwirkung formell rechtswidriger Nutzungen sowie auf die Kontrollfunktion des Bauordnungsrechts.
Die von den Antragstellern zu ihren Gunsten vorgebrachten Gründe für ein Überwiegen ihres Aussetzungsinteresses tragen nicht. Sie sind aufgrund der bestehenden Genehmigung nicht gehindert, die Wohnung entsprechend dem genehmigten Nutzungszweck zum Dauerwohnen zu vermieten und dadurch die Wohnung wirtschaftlich zu verwerten, auch wenn dies aufgrund konkreter Gegebenheiten in der Wohnung und mietrechtlicher Vorgaben ggf. nur erschwert möglich ist. Bei den von ihnen angeführten und erstrebten Einnahmen durch die Ferienwohnungsvermietung handelt es sich nicht um schützenswerte Belange. Es steht den Antragstellern frei, einen prüffähigen Bauantrag zu stellen und im Rahmen eines sich möglicherweise daran anschließenden gerichtlichen Hauptsacheverfahrens klären zu lassen, ob in ihrem Fall eine Vermietung als Ferienwohnung im X-Gang doch (ausnahmsweise) zulässig ist. Es gibt jedoch keinen Anspruch auf Fortsetzung einer illegalen Nutzung und Sicherung daraus erzielter Vorteile. Die erhoffte und wohl einkalkulierte dauerhafte Generierung höherer Mieten durch eine Nutzung als Ferienwohnung oder günstigere steuerrechtliche Behandlung stellt eine bloße Exspektanz dar, die von Art. 14 Abs. 1 GG nicht erfasst wird. Hierbei handelt es sich nicht um schützenswerte Belange, die in die Abwägung mit eingestellt werden müssten (vgl. VG Schleswig, Beschluss vom 2. Juni 2022 – 2 B 12/22 – juris Rn. 16). Die Antragsteller tragen insoweit das Risiko einer ungenehmigten Nutzungsaufnahme (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 24. August 2022 – 1 MB 9/22 – n. v. BA S. 13). Soweit sich die Antragsteller darauf berufen, dass sie nach Erwerb der Immobilie 30.000,00 € in eine aufwendige denkmalgerechte Sanierung des maroden Gebäudes investiert hätten, ist dies ein Umstand, der bereits nicht aus der Ferienwohnungsnutzung resultiert. Zur erhofften Refinanzierung dieser Aufwendungen durch erhöhte Mieteinnahmen durch die Ferienwohnungsvermietung wird auf das zuvor Gesagte verwiesen.
Soweit die Antragsteller die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die von Gesetzes wegen (§ 248 Abs. 1 Satz 2 VwGO) sofort vollziehbare Zwangsgeldandrohung (Ziffer 3. des Bescheides vom 21. Februar 2024) begehren, ist ihr Antrag ebenfalls unbegründet, da sich die Zwangsgeldandrohung nach summarischer Prüfung als offensichtlich rechtmäßig erweist. Anders als im Falle der behördlichen Anordnung des Sofortvollzuges nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO führt in den Fällen des gesetzlich angeordneten Sofortvollzuges (wie hier gem. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 i. V. m. § 248 Abs. 1 Satz 2 LVwG) regelmäßig die offensichtliche Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides auch dazu, dass der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung abzulehnen ist (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 6. August 1991 – 4 M 109/91 – juris Rn. 3).
Ihre Rechtsgrundlage findet sie in §§ 228, 229 Abs. 1 Nr. 2, § 235 Abs. 1 Nr. 1, §§ 236, 237 LVwG. Wie ausgeführt, bestehen gegen die Rechtmäßigkeit der zugrundeliegenden sofort vollziehbaren Nutzungsuntersagung keine Bedenken. Es wurde ein bestimmtes Zwangsmittel, nämlich das „Zwangsgeld“, schriftlich angedroht (§ 236 Abs. 4 Satz 1, § 237 Abs. 2 LVwG), welches insbesondere zulässig ist, wenn die Pflichtigen der Verpflichtung zuwiderhandeln, eine Handlung zu unterlassen – hier illegale Ferienwohnungsnutzung (§ 237 Abs. 1 Nr. 2 LVwG). Die nach § 236 Abs. 2 Satz 2 LVwG an sich entbehrliche Bestimmung einer Frist bis zum 1. April 2024 ist nicht zu beanstanden, ebenso wenig die konkrete Höhe des angedrohten Zwangsgeldes (1.000 €; § 236 Abs. 5 LVwG). Sie hält sich im gesetzlichen Rahmen (§ 237 Abs. 3 LVwG) und steht zum öffentlichen Interesse einerseits und der wirtschaftlichen Bedeutung für die Antragsteller andererseits in einem angemessenen Verhältnis.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1, § 63 Abs. 2 Satz 1 GKG. Er entspricht dem von der Kammer unter Berücksichtigung der regelmäßigen Annahmen des Berufungsgerichts und des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, bei Nutzungsverboten den Jahresnutz- oder Jahresmietwert des streitbefangenen Objekts für die Streitwertbemessung im Hauptsacheverfahren zugrunde zu legen. Dieser wurde bei den Antragstellern – erfolglos – erfragt. Die Kammer schätzt daher den Jahresmietwert mangels Offenlegung der Daten vorliegend auf 15.000,00 € (200 Tage à 75,00 €/Tag). In Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes wird dieser Wert regelmäßig halbiert.
Hinzuzuaddieren sind ¼ der vom Eilantrag umfassten Gebühren (vgl. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit). Danach beträgt der Streitwert in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO ¼ des für das Hauptsacheverfahren anzunehmenden Streitwertes, hier also ¼ von 272,00 € (= 68,00 €).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 236, 237 LVwG
§ 80 LBO
§ 13a BauNVO
§ 88 VwGO
§ 61 LBO
§ 4 BauNVO
§ 1 Abs. 6 BauNVO
§ 4 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO
§ 69 Abs. 2 LBO
§ 58 Absatz 2 LBO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 59 Abs. 1 LBO
§ 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO
§ 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO
§ 4 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO
§ 248 Abs. 1 Satz 2 LVwG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO
§ 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 6 VwGO
§ 80 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 VwGO
§ 80 Abs. 6 Satz 2 Nr. 2 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80 Satz 2 LBO
§ 80 Abs. 3 VwGO
§ 58 Abs. 2, 80 Satz 2 LBO
§ 58 Abs. 2 LBO
§ 61 Abs. 2 LBO
§ 30 Abs. 1 BauGB
§ 4 Abs. 1 BauNVO
§ 4 Abs. 3 BauNVO
§ 2 Abs. 1 BauGB
§ 248 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 237 Abs. 2 LVwG
§ 237 Abs. 1 Nr. 2 LVwG
§ 236 Abs. 2 Satz 2 LVwG
§ 236 Abs. 5 LVwG
§ 237 Abs. 3 LVwG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 63 Abs. 2 Satz 1 GKG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 3 GG
Art. 14 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2011, 185
NVwZ-RR 2012, 748
1 O 3/24
1 ME 146/10
9 B 818/12
8 B 8/20
4 M 109/91
8 B 9/20
1 LA 52/17
4 C 5.16
1 LB 4/05
1 A 124/86
4 B 78.89
4 B 49.16
IV C 86.76
1 B 30/11
7 B 1192/18
1 L 233/96
2 B 12/22