Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-05-29, Aktenzeichen I-2 W 47/07
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:0529.I2W47.07.00

Tenor:
A.
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 7. Dezember 2007 wird der Beschluss der 4a Zivilkammer vom 22. November 2007 aufgehoben.
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung aufgegeben,
I.
es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzu-setzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- Euro, ersatzweise Ordnungshaft,
oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu insge-samt 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft an den jeweiligen Geschäftsführern der Antragsgegnerin zu vollziehen ist, zu unterlassen,
2-Methyl-10-(4-methyl-1-piperazinyl)-4H-thieno[2,3-b][1,5]benzodiazepin oder ein Säureadditionssalz davon und/oder ein pharmazeutisch brauchbares Säu-readditionssalz davon
in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen;
II.
der Antragstellerin innerhalb einer Frist von 14 Tagen nach Zustellung dieser einstweiligen Verfügung Auskunft über den Umfang der vorstehend zu Ziffer I. bezeichneten, seit dem 13. Oktober 1995 begangenen Handlungen zu erteilen, und zwar unter Angabe der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen sowie der Bezeichnung der Arzneimittel und der Namen und Anschriften der Abnehmer.
III.
Die Vollziehung der einstweiligen Verfügung ist davon abhängig, dass die An-tragstellerin zuvor eine Sicherheitsleistung in Höhe von 10 Millionen Euro er-bringt.
B.
Die Kosten des Verfahrens haben die Antragsgegnerin zu 85 % und die Antragstellerin zu 15 % zu tragen. Die Kosten der Nebenintervention werden der Streithelferin auferlegt.
C.
Auf die Streitwertbeschwerde der Antragstellerin wird der Streitwert auf 10 Millionen Euro festgesetzt. Die weitergehende Streitwertbeschwerde wird zurückgewiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Antragstellerin vertreibt über ihr Schwesterunternehmen, die in Bad Homburg ansässige A-GmbH, in der Bundesrepublik Deutschland unter der Produktbezeichnung "XY" ein seit 1996 zugelassenes Arzneimittel zur Behandlung von Schizophrenie und anderen Störungen des zentralen Nervensystems. Der Wirkstoff ist unter dem Freinamen "Z" bekannt und Gegenstand des zu Gunsten der Antragstellerin eingetragenen, u.a. mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in englischer Verfahrenssprache veröffentlichten europäischen Patentes 0 454 xxx (Verfügungspatent, Anlage L 1; deutsche Übersetzung Anlage L 2). Aus diesem Schutzrecht nimmt die Antragstellerin die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung auf Unterlassung und Auskunftserteilung in Anspruch.
Das Verfügungspatent beruht auf einer am 24. April 1991 unter Inanspruchnahme einer britischen Unionspriorität vom 25. April 1990 eingereichten Anmeldung; seine Patentschrift ist am 13. September 1995 veröffentlicht worden. Durch das ergänzende Schutzzertifikat 196 75 046.xxx ist seine Schutzdauer bis zum 27. September 2011 verlängert worden. Die hier interessierenden Ansprüche 1, 2 und 4 bis 9 des Verfügungspatents lauten in deutscher Übersetzung wie folgt:
4. Verbindung nach Anspruch 2 oder 3 zur Verwendung als Arzneimittel.
Durch Urteil vom 4. Juni 2007 (Anlage L 3) hat das Bundespatentgericht das Verfügungspatent mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland für nichtig erklärt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die in den Patentansprüchen 1 und 2 beschriebene Verbindung sei durch die im Erteilungsverfahren berücksichtigte Veröffentlichung "4-Piperazinyl-10H-thieno(2,3-b((1,5(benzodiazepines as Potential Neuroleptics" von Jiban K. Chakrabarti et al in J. Med. Chem. 1980, Volume 23, S. 878 bis 884 (Anlage L 5; deutsche Übersetzung Anlage L 5 a; Anlage K 4 im Nichtigkeitsverfahren) neuheitsschädlich vorweggenommen. Zwar sei die Verbindung dort nicht ausdrücklich erwähnt; der Durchschnittsfachmann lese sie aber ohne Weiteres und selbstverständlich mit. Über die Berufung der Antragstellerin vom 29. Juni 2007 (Anlage L 4) gegen das Urteil des Bundespatentgerichts hat der Bundesgerichtshof noch nicht entschieden.
Die Antragsgegnerin beabsichtigt, ein Generikum mit dem Wirkstoff Z auf den Markt zu bringen und bewirbt ein entsprechendes Präparat mit dem als Anlage L 8 vorgelegten Werbeflyer.
Die Antragstellerin meint, die Antragsgegnerin verletze hierdurch das Verfügungspatent, dessen Ausschließlichkeitswirkungen weiterhin beachtet werden müssten, so lange es nicht rechtskräftig für nichtig erklärt worden sei. Das Urteil des Bundespatentgerichts werde mit Sicherheit vom Bundesgerichtshof aufgehoben werden. Seine Begründung beruhe auf einer grundlegenden Fehleinschätzung der für schutzhindernd erachteten Druckschrift gemäß Anlage K 4.
Durch Beschluss vom 22. November 2007 hat das Landgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Es hat das Bestehen eines Verfügungsgrundes mit der Begründung verneint, nach dem Urteil des Bundespatentgerichts bestünden durchgreifende Zweifel an der Rechtsbeständigkeit des Antragsschutzrechtes, die bei der gebotenen Abwägung den Interessen der Antragsgegnerin Vorrang verschafften. In einem entsprechenden Hauptsacheverfahren müsse die Verhandlung ausgesetzt werden. Der Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung setze im Streitfall voraus, dass das Verletzungsgericht das Verfügungspatent für schutzfähig halte und damit eigene Erwägungen an die Stelle derjenigen des sachkundigen Bundespatentgerichts setze. Ein besonderer Ausnahmefall, in dem Derartiges möglicherweise gerechtfertigt sei, möge gegeben sein, wenn das Nichtigkeitsurteil keine Gründe für die Vernichtung des Schutzrechtes genannt habe, aber nicht, wenn es sich – wie hier – ausführlich mit dem entgegengehaltenen Stand der Technik auseinandergesetzt habe. Hier müsse es bei dem Grundsatz bleiben, dass der Gesetzgeber die Überprüfung von Nichtigkeitsurteilen des Bundespatentgerichtes allein dem Bundesgerichtshof vorbehalten habe. Selbst wenn man davon ausgehe, dass das Bundespatentgericht von einem unzutreffenden Neuheitsbegriff ausgegangen und die Neuheit der patentgemäßen Erfindung gegeben sei, besage das noch nichts darüber, ob der Gegenstand der geltend gemachten Patentansprüche auf erfinderischer Tätigkeit beruhe. Die Patentfähigkeit müsse aus der Sicht des angesprochenen und vom Bundespatentgericht angegebenen Durchschnittsfachmanns gesehen werden. Das für eine sachgerechte Bewertung dieser Fragen notwendige fundierte Wissen sei der angerufenen Kammer ohne sachverständige Beratung nicht zugänglich, die jedoch in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes kaum möglich sei. Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf den Beschluss des Landgerichts Bezug genommen.
Mit ihrer sofortigen Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihren erstinstanzlich erfolglos gebliebenen Antrag weiter, nachdem das Landgericht ihrer Beschwerde nicht abgeholfen hat. Zur Begründung führt sie unter ergänzender Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen aus: Die Abschätzung der Rechtsbeständigkeit des Antragsschutzrechtes sei eine Rechtsfrage. Neuheit und Erfindungshöhe seien Rechtsbegriffe. Soweit zu deren Beurteilung im Streitfall sachverständige Erkenntnisse erforderlich seien, ständen diese durch diverse sachkundige Äußerungen ausländischer Gerichte und seitens der Parteien zugezogener Sachverständiger zur Verfügung. Das Verletzungsgericht müsse den voraussichtlichen Rechtsbestand des Verfügungspatentes eigenverantwortlich einschätzen. Da das Nichtigkeitsurteil des Bundespatentgerichtes nicht rechtskräftig sei, stehe das Verfügungspatent weiterhin formell und materiell in Kraft und seine Erteilung habe noch immer die das Verletzungsgericht bindende Tatbestandswirkung. Im Hauptsacheverfahren werde eine Verletzungsklage unter diesen Umständen nicht als unbegründet abgewiesen. Zwar induziere die Nichtigerklärung in aller Regel solche Zweifel am Rechtsbestand des Antragsschutzrechtes, dass eine Aussetzung gerechtfertigt sei. Sei die Begründung für die Vernichtung aber – wie hier – offensichtlich falsch, dürfe der Schutzrechtsinhaber nicht schlechter gestellt werden als vor einer Entscheidung im Nichtigkeitsverfahren.
Die Antragstellerin, die ihren zunächst auch auf die Handlungsalternative des Herstellens gerichteten Verfügungsantrag im Verhandlungstermin vom 8. Mai 2008 zurückgenommen hat, beantragt,
wie erkannt. Hilfsweise stützt sie ihr Begehren auf die Verwendungsansprüche des Verfügungspatents. Wegen der genauen Antragsfassung wir insoweit auf den Schriftsatz der Antragstellerin vom 7. Dezember 2007 (GA I 68-69) Bezug genommen.
Die Antragsgegnerin und die Nebenintervenientin verteidigen den angefochtenen Beschluss und beantragen sinngemäß,
die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.
Sie machen – über die Urteilsgründe des Bundespatentgerichts hinaus – geltend, dass die patentgeschützte Verbindung auch aus der GB 1 533 235 (Anlage N 14) und der US 4 115 574 (Anlage N 15) vorbekannt bzw. nahegelegt sei.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.
Mit Zwischenurteil vom 8. Mai 2008 hat der Senat die Nebenintervention der Streithelferin zurückgewiesen.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, sie ist insbesondere innerhalb der in § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO bestimmten Frist von 2 Wochen beim Landgericht eingelegt worden.
Die Beschwerde ist auch begründet. Der Antragstellerin steht gegen die Antragsgegnerin ein patentrechtlicher Unterlassungsanspruch zu, den sie nach § 940 ZPO im Wege der einstweiligen Verfügung durchsetzen kann. Obwohl das Bundespatentgericht das Antragsschutzrecht für nichtig erklärt hat, überwiegen ausnahmsweise die Interessen der Antragstellerin an der Durchsetzung ihrer Ansprüche für die verbleibende restliche Patentlaufzeit.
1.
Der Verfügungsanspruch ergibt sich daraus, dass die Antragsgegnerin das Verfügungsschutzrecht verletzt.
a)
Die unter Schutz gestellte Erfindung betrifft neue organische Verbindungen und deren Verwendung als Arzneimittel, insbesondere als Antipsychotika zur Behandlung ernster mentaler Zustände wie Schizophrenie und schizophrenoformer Krankheiten.
Die am Prioritätstag erhältlichen Arzneimittel waren nicht bei allen behandelten Patienten wirksam und häufig mit unerwünschten Nebenwirkungen verbunden (Verfügungspatentschrift, Seite 1 Zeilen 4 bis 11; deutsche Übersetzung Seite 1 Zeilen 14 bis 20). Als Beispiel nennt die Patentbeschreibung das seinerzeit häufig angewandte Antipsychotikum "Haloperidol", von dem berichtet wird, dass es ein starkes Auftreten extrapyramidaler Symptome – EPS (arzneimittelbedingter Parkinsonismus) und auch tardine Dyskenesie verursachen kann. Die Langzeitverwendung derartiger Arzneimittel führte in einigen Fällen zu irreversiblen Zuständen (Verfügungspatentschrift, Seite 1 Zeilen 11 bis 23; deutsche Übersetzung Seite 1 Zeile 22 bis Seite 2 Zeile 9).
Das trizyklische Antipsychotikum "Clozapin" wurde zwar mit dem Anspruch eingeführt, frei von extrapyramidalen Wirkungen zu sein, tatsächlich verursachte es jedoch bei einigen Patienten Agranulozytose (teilweise lebensbedrohliche Verringerung der weißen Blutzellen), weswegen es heute nur unter strenger medizinischer Beobachtung und Kontrolle eingesetzt werden kann (Verfügungspatentschrift Seite 1 Zeilen 23 bis 27; deutsche Übersetzung Seite 2 Zeilen 9 bis 15).
Die Verfügungspatentschrift erörtert eine weitere aus dem britischen Patent 1 533 235 bekannte Gruppe antipsychotischer Verbindungen, die Thieno-benzodiazepine umfassen. Die Stammverbindung "Flumezapin" dieser Gruppe wurde bis zur klinischen Anwendung bei Schizophrenie-Patienten entwickelt, der Versuch jedoch beendet, nachdem sich bei den behandelten Patienten erhöhte Enzymgehalte einstellten. Bezüglich seiner leberenzymgehalterhöhenden Tendenz ähnelt "Flumezapin" dem seit langem angewendeten, aber in seiner Sicherheit in Frage gestellten Antipsychotikum "Clozapin". Bei klinischen Versuchen mit "Flumezapin" zeigten zwei Patienten darüber hinaus extrapyramidale Nebenwirkungen (Verfügungspatentschrift Seite 3 Zeilen 28 bis 51; deutsche Übersetzung Seite 2 Zeile 17 bis Seite 3 Zeile 7).
Die Aufgabe (das technische Problem) der unter Schutz gestellten Erfindung besteht vor diesem Hintergrund darin, einen Wirkstoff anzugeben, der
Zur Lösung dieser Aufgabe gibt das Verfügungspatent die Verbindung 2-Methyl-10-(4-methyl-1-piperazinyl)-4H-thieno(2,3-b((1,5( benzodiazepin mit der folgenden Formel
oder ein Säureadditionssalz hiervon an.
Von den bekannten trizyklischen Verbindungen unterscheidet sich die erfindungsgemäße dadurch, dass sie am Phenylring in 7-Position anstelle eines Halogensubstituenten – als solche wurden hauptsächlich Chlor oder Fluor verwendet – ein Wasserstoffatom aufweist.
b)
Die Antragsgegnerin verletzt das vorstehend erläuterte Verfügungspatent im Umfang seiner primär geltend gemachten Ansprüche 1 und 2 wortsinngemäß, indem sie ein Generikum anbietet, das die in den beiden Ansprüchen genannte chemische Verbindung enthält. Das beworbene Generikum weist nach den Angaben in dem Werbeflyer gemäß Anlage L 8 den Wirkstoff "Z" auf; unter diesem Freinamen ist die unter Schutz gestellte Verbindung bekannt. Dass sie die Vermarktung eines solchen Arzneimittels beabsichtigt, räumt die Antragsgegnerin in ihrer Schutzschrift vom 18. Oktober 2007 (Seite 4; GA I 45) selbst ein.
c)
Da die Antragsgegnerin entgegen § 9 PatG eine patentierte Erfindung benutzt hat, ist sie der Antragstellerin nach § 139 Abs. 1 PatG in Verbindung mit Artt. 2 Abs. 2, 64 Abs. 3 EPÜ zur Unterlassung verpflichtet. Nachdem die Antragsgegnerin durch das Bewerben des Z-Generikums bereits ein erfindungsgemäßes Präparat angeboten hat, wird insoweit vermutet, dass sich entsprechende Benutzungshandlungen in der Zukunft wiederholen werden. Die Bewerbung des Präparates und die vorerwähnten Ausführungen in der Schutzschrift belegen, dass die Antragsgegnerin das Recht für sich in Anspruch nimmt, nach der Nichtigerklärung des Verfügungspatentes Z-Generika auf den Markt bringen zu dürfen; daraus ergibt sich die Begehungsgefahr für die übrigen im Verbotsausspruch genannten Benutzungshandlungen.
Außerdem hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin nach § 140b PatG in Verbindung mit den genannten Bestimmungen des EPÜ im zuerkannten Umfang Auskunft zu erteilen. Der betreffende Anspruch kann gemäß § 140b Abs. 3 PatG im Wege der einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden, weil ein Fall offensichtlicher Rechtsverletzung vorliegt. Der Benutzungstatbestand ist zwischen den Parteien unstreitig; der Rechtsbestand des Verfügungspatents unterliegt – wie weiter unten ausgeführt werden wird - trotz der anders lautenden Nichtigkeitsentscheidung des Bundespatentgerichts keinen ernstzunehmenden Zweifeln.
2.
Die Antragstellerin hat das Bestehen eines Verfügungsgrundes glaubhaft gemacht.
Der Erlass einer einstweiligen Verfügung wegen Verletzung gewerblicher Schutzrechte setzt voraus, dass die begehrte Regelung gemäß § 940 ZPO zur Abwendung wesentlicher Nachteile für die Antragstellerin nötig erscheint. Dies verlangt nicht nur eine "Dringlichkeit" in einem rein zeitlichen Sinne, sondern darüber hinaus eine materielle Rechtfertigung des vorläufigen Unterlassungsgebotes aus den dem Schutzrechtsinhaber ohne das gerichtliche Eingreifen drohenden Nachteilen, welche gegen die Interessen des als Verletzer in Anspruch genommenen Antragsgegners abgewogen werden müssen. Anders als im Wettbewerbsrecht wird das Vorliegen eines Verfügungsgrundes in Patentverletzungsstreitigkeiten nicht vermutet. § 12 Abs. 2 UWG ist wegen der besonderen Komplexität der Sach- und Rechtslage nicht – auch nicht entsprechend – anwendbar (vgl. zum Ganzen Senat, GRUR 1983, 79, 80 – AHF-Konzentrat; Mitt 1982, 230 – Warmhaltekanne; GRUR 1994, 508; Mitt 1996, 87, 88 – Captopril).
aa)
In Patentverletzungsstreitigkeiten ist das Vorliegen eines Verfügungsgrundes besonders sorgfältig zu prüfen. Gerade hier ergeben sich regelmäßig besondere Schwierigkeiten daraus, die Übereinstimmung mit der schutzbeanspruchten technischen Lehre, den Schutzumfang und die Schutzfähigkeit bzw. Rechtsbeständigkeit des Antragsschutzrechtes innerhalb kurzer Zeit und ohne eine dem Verfahren der Hauptsache entsprechende schriftsätzliche Vorbereitung sachgerecht zu beurteilen. Die eingeschränkten Möglichkeiten treffen besonders den Antragsgegner. Während dem Antragsteller, der sich zwar beschleunigt um eine Durchsetzung seiner Rechte bemühen muss, um die zeitliche Dringlichkeit nicht zu beseitigen, auch unter den Voraussetzungen des § 940 ZPO regelmäßig ausreichend Zeit bleibt, den Verletzungstatbestand und den Rechtsbestand des Schutzrechtes vor dem Einreichen eines Verfügungsantrages sorgfältig zu prüfen, sieht sich der Antragsgegner auch im Falle einer vorherigen mündlichen Verhandlung nach der Zustellung des Verfügungsantrags regelmäßig erheblichem Zeitdruck ausgesetzt, um in der verhältnismäßig kurzen Zeit bis zum Verhandlungstermin seine Verteidigung aufzubauen. Ergeht eine Unterlassungsverfügung, greift sie darüber hinaus meist in sehr einschneidender Weise in die gewerbliche Tätigkeit des Antragsgegners ein und führt während ihrer Bestandsdauer zu einer Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs.
Das alles bedeutet allerdings nicht, dass eine einstweilige Verfügung wegen Patentverletzung generell nicht oder nur in ganz besonders seltenen Ausnahmefällen in Betracht kommt. Derartige Restriktionen widersprächen Art. 50 Abs. 1 des Übereinkommens über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums (TRIPS) vom 15. April 1994 (BGBl. II. Seite 1730), welcher die gerichtliche Anordnung einstweiliger Maßnahmen zur Verhinderung der Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums oder zur Sicherung einschlägiger Beweise ausdrücklich vorsieht. Art. 50 Abs. 1 TRIPS ist zwar nicht unmittelbar anwendbar, aber zur Auslegung der einschlägigen Bestimmungen des deutschen Rechtes mit heranzuziehen (BGH GRUR 2002, 1046, 1048 – Faxkarte). Ebenso ergäben sich Widersprüche zur Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums vom 29. April 2004 (Enforcement-Richtlinie, Amtsblatt L 195/16 = GRUR Int. 2004, 615 ff.), nach deren Art. 9 Abs. 1 Buchst. a) die Mitgliedstaaten sicherstellen müssen, dass die zuständigen Gerichte die Möglichkeit haben, auf Antrag des Antragstellers einstweilige Maßnahmen anzuordnen, um eine drohende Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums zu verhindern. Auch die Richtlinie – deren Umsetzung in nationales Recht unmittelbar bevorsteht - muss bei der Auslegung des § 940 ZPO jedenfalls in der Weise berücksichtigt werden, dass der Erlass einstweiliger Verfügungen in Patentsachen nicht übermäßig erschwert werden darf.
bb)
Eine einstweilige Unterlassungsverfügung wegen Patentverletzung verlangt in der Regel, dass die Übereinstimmung des angegriffenen Gegenstandes mit der schutzbeanspruchten technischen Lehre und die Benutzungshandlungen entweder unstreitig oder für das Gericht hinreichend klar zu beurteilen sind, insbesondere kein Sachverständiger hinzugezogen werden muss. Die Kürze der im Eilverfahren bis zur gerichtlichen Entscheidung verfügbaren Zeit steht in der Regel der Einholung eines Sachverständigen-Gutachtens entgegen. Darüber hinaus muss auch die Rechtsbeständigkeit des Antragsschutzrechtes hinlänglich gesichert sein. Zweifel an der grundsätzlich zu respektierenden Schutzfähigkeit des Verfügungspatentes können das Vorliegen eines Verfügungsgrundes ausschließen (vgl. Senat, a.a.O. – AHF-Konzentrat und Captopril; OLG Karlsruhe, GRUR 1988, 900 – Dutralene; OLG Hamburg, GRUR 1984, 1005 – Früchteschneidemaschine). Die Einschätzung der Rechtsbeständigkeit muss das Verletzungsgericht in eigener Verantwortung vornehmen.
Auch wenn es keine festen Anforderungen an die Rechtsbeständigkeit gibt, kann sie im allgemeinen nur dann als ausreichend gesichert angesehen werden, wenn die Patentfähigkeit des Antragsschutzrechtes bereits in einem kontradiktorischen Verfahren zumindest durch eine erstinstanzliche Entscheidung anerkannt worden ist. Dagegen wird ein Verfügungsgrund in aller Regel zu verneinen sein, wenn der in einem Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren (die nachstehend erörterten Grundsätze gelten in beiden Fällen) entgegengehaltene Stand der Technik beim Verletzungsgericht so starke Zweifel an der Schutzfähigkeit hat aufkommen lassen, dass in einem entsprechenden Hauptsacheverfahren die Verhandlung im Verletzungsrechtsstreit nach § 148 ZPO ausgesetzt werden müsste, um die Entscheidung über den gegen das Antragsschutzrecht eingelegten Rechtsbehelf abzuwarten. Erst recht gilt das, wenn schon eine erstinstanzliche Entscheidung ergangen ist, die das Patent für nichtig erklärt hat. Auch wenn nach einem solchen Urteil die aus der Erteilung des Schutzrechtes folgende Tatbestandswirkung fortbesteht, bis die Entscheidung in Rechtskraft erwächst, rechtfertigt die von einer sachkundig besetzten und zur Bewertung der Schutzfähigkeit berufenen Instanz getroffene Entscheidung regelmäßig so weitgehende Zweifel an der Rechtsbeständigkeit des Antragsschutzrechtes, dass im Hauptsacheverfahren eine Aussetzungsanordnung geboten ist und dementsprechend auch im Verfügungsverfahren keine Unterlassungsansprüche mehr durchgesetzt werden können, so lange die erstinstanzliche Nichtigkeitsentscheidung Bestand hat. Der Verletzungsrichter, der die begehrte einstweilige Unterlassungsverfügung dennoch erlässt, müsste sich über die sachkundige Beurteilung aus dem Nichtigkeitsverfahren hinweg- und seine eigene Einschätzung an deren Stelle setzen. Das verbietet sich regelmäßig schon deshalb, weil damit – rein faktisch - eine Überprüfung von Nichtigkeitserklärungen des Bundespatentgerichts durch das Verletzungsgericht verbunden wäre, die - wie das Landgericht im angefochtenen Beschluss im Grundsatz zutreffend ausgeführt hat - dem vom Gesetzgeber im Nichtigkeitsberufungsverfahren eingerichteten Instanzenzug und der damit vorgenommenen Kompetenzzuweisung zugunsten des Bundesgerichtshofs zuwider laufen würde. Wer als Schutzrechtsinhaber Verletzer im Wege der einstweiligen Verfügung auf Unterlassung in Anspruch nehmen will, kann dies deshalb grundsätzlich nur tun, wenn er im Wege der Einspruchsbeschwerde oder der Nichtigkeitsberufung die zu seinen Ungunsten ergangene Entscheidung mit Erfolg zu Fall gebracht hat.
cc)
Eine Ausnahme von dem prinzipiellen Vorrang der erstinstanzlichen Einspruchs- oder Nichtigkeitsentscheidung ist von Verfassungs wegen (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) allerdings dort zwingend geboten, wo der Widerruf oder die Nichtigerklärung evident unrichtig ist und das selbst nicht fachkundig besetzte Verletzungsgericht diese Unrichtigkeit verlässlich erkennen kann, weil ihm die auftretenden technischen Fragen in Anbetracht des Sachvortrages der Parteien zugänglich sind und von ihm auf der Grundlage ausreichender Erfahrung in der Beurteilung technischer und patentrechtlicher Sachverhalte abschließend beantwortet werden können. Dem Anspruch auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes kommt im Bereich des Patentrechts ganz besonderes Gewicht zu, weil die Laufzeit eines Patents gesetzlich begrenzt ist (§ 16 Abs. 1 Satz 1 PatG, Art. 63 Abs. 1 EPÜ), so dass dem Schutzrechtsinhaber seine – trotz erstinstanzlicher Vernichtung fortbestehenden - gesetzlichen Verbietungsrechte für die Dauer einer Aussetzung des Hauptsacheverfahrens bzw. einer Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes endgültig und unwiederbringlich genommen werden. Diese Folge ist umso weniger akzeptabel, je länger das Rechtsmittelverfahren dauert, und sie führt wegen der bekanntermaßen mehrjährigen Dauer insbesondere von Nichtigkeitsberufungsverfahren dazu, dass der Schutzrechtsinhaber, dessen Patent – wie hier – wenige Jahre vor Ablauf der gesetzlichen Schutzdauer erstinstanzlich vernichtet wird, dem Eingriff beliebiger Verletzer schutzlos ausgesetzt ist, wenn innerhalb der verbleibenden Patentlaufzeit nicht mehr mit einer korrigierenden Berufungsentscheidung zu rechnen ist. Gerade zum Ende der Patentlaufzeit hin wird eine unberechtigte Vernichtungsentscheidung die Wettbewerber in besonderem Maße zu Verletzungshandlungen herausfordern, weil sie damit rechnen können, dass die patentierte Technik vor Erlass einer abändernden Rechtsmittelentscheidung ohnehin gemeinfrei wird, so dass nicht die Gefahr besteht, die unter der Geltung des Patentschutzes aufgenommenen Benutzungshandlungen zwischenzeitlich wieder einstellen zu müssen. Es wäre mit den Grundsätzen eines rechtsstaatlichen Verfahrens schlechterdings unvereinbar, wenn sich das Verletzungsgericht in einer solchen Situation jedweder eigenen materiellen Prüfung der Nichtigkeitsentscheidung enthalten und sich an das noch nicht rechtskräftige Nichtigkeitsurteil auch dann gebunden sehen würde, wenn es sich um eine klare Fehlentscheidung handelt. In Konstellationen wie der geschilderten ist das Verletzungsgericht bei hinreichender eigener Sachkunde vielmehr aufgerufen, sich über das erkennbar unrichtige Votum der Nichtigkeitsinstanz hinwegzusetzen und den Erlass einer einstweiligen Verfügung trotz erstinstanzlicher Vernichtung des Verfügungspatentes in Betracht zu ziehen. Je länger die Restlaufzeit und je höher die Wahrscheinlichkeit ist, dass das Berufungsurteil im Nichtigkeitsverfahren erst gegen Ende der Schutzfrist oder sogar erst nach Patentablauf ergeht, umso mehr käme der Verweis auf die im Nichtigkeitsverfahren ergangene Entscheidung einer Rechtsverweigerung für den Schutzrechtsinhaber gleich und umso eher wird der Erlass einer einstweiligen Verfügung ausnahmsweise geboten sein.
Bei Anwendung dieser Grundsätze überwiegen im Streitfall die Interessen der Antragstellerin die Belange der Antragsgegnerin. Für letztere streitet zwar vordergründig, dass das Bundespatentgericht das Verfügungspatent für nichtig erklärt hat. Es ist jedoch mit Sicherheit zu erwarten, dass das Nichtigkeitsurteil im Berufungsverfahren keinen Bestand haben wird, wobei es nicht einmal darauf ankommt, dass die Beweislast für den mangelnden Rechtsbestand des Verfügungspatents bei den Nichtigkeitsklägerinnen liegt, weshalb jeder Zweifel darüber, ob der Stand der Technik die patentgeschützte Verbindung offenbart oder nahegelegt hat, zur Abweisung der Nichtigkeitsklage und zur Aufrechterhaltung des Verfügungspatents führt (vgl. BGH GRUR 1984, 339, 340 – Überlappungsnaht; Mitt 1999 362 - Herzklappenprothese). Denn die im Verfahren befindlichen Entgegenhaltungen lassen die sichere Feststellung zu, dass die Verbindung Z für einen Durchschnittsfachmann nur mit Hilfe erfinderischer Überlegungen aufzufinden war.
Das Bundespatentgericht hält den im Verfügungspatent unter Schutz gestellten Wirkstoff "Z" für durch die Veröffentlichung "4-Piperazinyl-10H-thieno(2,3-b((1,5( benzodiazepines as Potential Neuroleptics" von "Chakrabarti et al in J. Med. Chem. 1980, 23, 878 – 884" (Anlage L 5; deutsche Übersetzung Anlage L 5 a; Anlage K 4 im Nichtigkeitsverfahren) neuheitsschädlich vorweggenommen. Da Z – wovon auch das Bundespatentgericht ausgeht – nicht zu den zuvor von den Verfassern untersuchten Verbindungen gehört, über deren Ergebnisse die Veröffentlichung berichtet, und auch ansonsten dort nicht expressis verbis erwähnt wird, hat sich das Bundespatentgericht für seine Annahme einer neuheitsschädlichen Vorwegnahme auf die Grundsätze der Entscheidung "Elektrische Steckverbindung" des Bundesgerichtshofs (GRUR 1995, 330, 332) bezogen und angenommen, dass für den angesprochenen Durchschnittsfachmann – einen erfahrenen organischen oder pharmazeutischen Chemiker, der mit der Struktur und Aktivität noch in der Entwicklung sowie bereits im Gebrauch befindlicher antipsychotischer Wirkstoffe vertraut und in ein Team eingebunden ist, das sich mit dem Auffinden neuer Wirkstoffe und deren Entwicklung befasst und dem auch Pharmakologen und fachlich entsprechend ausgebildete forschende Mediziner angehören (Anlage L 3 Seite 23 Ziffer 4) – der Stoff Z zu denjenigen Abwandlungen der in der Veröffentlichung untersuchten und diskutierten Verbindungen gehört, die für ihn nach dem Gesamtzusammenhang der Schrift derart nahe liegen, dass sie sich ihm bei aufmerksamer, weniger auf die Worte als auf ihren erkennbaren Sinn achtenden Lektüre ohne Weiteres erschließen, so dass er sie gewissermaßen in Gedanken gleich mitliest, auch wenn er sich dessen nicht bewusst ist. Die besagte Feststellung hält das Bundespatentgericht mit der Begründung für gerechtfertigt, ausgehend von der bereits im Titel genannten Verbindungsgruppe der 2-Methyl-10-(4-methyl-1-piperazinyl)-4H-thieno(2,3-b((1,5(benzodiazepin oder einem Säureadditionssalz und der damit verbundenen noch relativ breiten Leitstruktur für die neuroleptische Wirkung werde der Leser zu der erheblich enger gefassten, besonders bevorzugten pharmakologischen Leitstruktur der genannten Formel I mit ihren beiden variablen Resten R1 und R2 hingeführt, was das eigentliche Ziel der Studie in Anlage L 5 sei.
Betreffend den variablen Rest R1 dieser Formel werde festgehalten, dass der Ersatz des Wasserstoffatoms am Phenylring in Position 7 durch ein Halogenatom die Aktivität verbessere, und bezüglich des variablen Restes R2 werde ausgeführt, ein Ersatz des Wasserstoffatoms durch einen kurzkettigen Alkylrest in Position 2 des Thiophen-Rings scheine die Aktivität zu erhöhen (vgl. Anlage L 5 Seite 879, rechte Spalte, Zeilen 10, 30 bis 32 und 38 bis 39). Die aufgelisteten Verbindungen 6 bis 30, auf deren im Tierversuch gewonnenen Messwerten diese Aussagen beruhten, stünden exemplarisch für sämtliche unter Berücksichtigung der verschiedenen Bedeutungen der Reste R1 und R2 unter die allgemeine Formel I fallenden Verbindungen und gälten insbesondere auch denjenigen, die den exemplarisch tatsächlich hergestellten und auf ihre neuroleptische Aktivität untersuchten Verbindungen strukturell unmittelbar benachbart seien. Aus diesem stofflich und zahlenmäßig überschaubaren Kollektiv von Verbindungen werde anhand der Beschreibung insbesondere jene sehr kleine Gruppe näher identifiziert, deren Gruppenmitglieder in 7-Position Wasserstoff, Fluor oder Chlor und in 2-Position Wasserstoff, Methyl, Ethyl oder Isopropyl aufwiesen und dadurch gegenüber anderen Verbindungen der Formel I sowie der Tabelle 1 deutlich hervorgehoben seien (Anlage L 5, Seite 879, rechte Spalte, Zeilen 30 bis 42). Aus dieser sehr kleinen Gruppe von lediglich 12 Verbindungen stelle 2-Methyl-4(4-methyl-1-piperazinyl)-10H-thieno(2,3-b((1,5(benzodiazepin eine bereits aus Anlage L 5 unmittelbar zu entnehmende Ausführungsform der pharmakologischen Leitstruktur der allgemeinen Formel I mit der Bedeutung R1 = Wasserstoff in 7-Position und R2 = Methyl in 2-Position dar. Beide seien als individuelle Substituenten ausdrücklich angegeben und in der Kombination 7-H, 2-CH3 als unmittelbar benachbart zu 3 ausdrücklich beschriebenen Verbindungen, nämlich Nr. 6 (7-H, 2-C2H5), Nr. 8 (7-F,2H) sowie Nr. 9 (7-F,2-CH3), ohne Weiteres mitzulesen. Zwischen diesen 3 unmittelbar benachbarten Verbindungen finde sich quasi eine durch die Verbindung 2-Methyl-4(4-methyl-1-piperazinyl)-10H-thieno(2,3-b((1,5(benzodiazepin aufzufüllende Lücke, oder fotografisch betrachtet, das "Negativ" dieser Verbindung, welche es lediglich zu kopieren gelte. Aus der Druckschrift gehe darüber hinaus hervor, wie die 4’-(N-Methylpiperazinyl)-10H-thieno(2,3-((1,5(benzodiazepine der Formel I und damit auch die vorgenannte, nicht ausdrücklich angegebene Verbindung zu synthetisieren sei. Die hierfür in der Beschreibung angegebenen Arbeitsweisen ließen keinen Zweifel daran, dass ein Fachmann dadurch ohne Weiteres in die Lage versetzt werde, die streitige Verbindung auch tatsächlich in die Hand zu bekommen.
Die Überlegungen des Bundespatentgerichts gehen weit über den Rahmen der Neuheitsprüfung hinaus. Bereits die aus der gegebenen Begründung ersichtlichen zahlreichen Schritte, die der Durchschnittsfachmann gehen muss, um die schutzbeanspruchte Verbindung als mögliche Alternative zu den bisherigen ein Halogenatom an Position 7 des Phenylrings aufweisenden Antipsychotika zu erhalten, sprechen gegen die Annahme des Bundespatentgerichts, der Durchschnittsfachmann lese sie beim Studium der Vorveröffentlichung in Gedanken gleich mit. Unabhängig davon lässt der entgegengehaltene Stand der Technik bei zutreffender Bewertung aber auch in der Sache keinen Zweifel daran, dass es für einen Durchschnittsfachmann – ohne unzulässige rückschauende Betrachtung in Kenntnis der Erfindung - Überlegungen von erfinderischem Rang bedurft hat, um am Prioritätstag zu der patentgeschützten Verbindung Z zu gelangen.
(1)
Wie sich schon aus der Überschrift und der vorangestellten Zusammenfassung ergibt, befasst sich die Vorveröffentlichung von Chakrabarti et al (Anlage L 5) damit, ob und inwieweit 4-Piperazinyl-10H-thieno(2,3-b((1,5(benzodiazepine als potentielle Neuroleptika in Frage kommen. Sie berichtet über eine zu diesem Zweck durchgeführte Untersuchung von insgesamt 59 synthetisch hergestellten Verbindungen im Tierversuch und stellt die gewonnenen Ergebnisse in einer - nachstehend eingeblendeten - Tabelle 1 dar.
Bei der geschilderten Ausgangslage verbietet sich die Annahme der Antragsgegnerin, der Fachmann verstehe die Veröffentlichung dahingehend, dass in die eingangs der Tabelle1 wiedergegebenen chemischen Formeln für R, R1 und R2 in beliebiger Kombination alle diejenigen Verbindungen als Substituenten eingesetzt werden könnten, die in der Tabelle 1 in Bezug auf die jeweilige Formel für R, R1 und R2 auch nur erwähnt sind. Zwar enthalten die mitgeteilten Formeln drei variable Substituenten R, R1 und R2. Deren Bedeutung ist jedoch keineswegs in dem Sinne festgelegt, dass für R, R1 und R2 jeder Stoff gewählt werden könnte, der ausweislich der Tabelle 1 für die betreffende Variable in einer der untersuchten Verbindungen herangezogen worden ist. Um einen Offenbarungsgehalt solchen Inhalts annehmen zu können, wäre es erforderlich gewesen, dass die Veröffentlichung – wie dies in Patentschriften für chemische Stoffverbindungen gebräuchlich ist, bei denen es darum geht, eine möglichst große Vielzahl chemischer Verbindungen unter den Patentschutz zu bringen – klar definiert, dass und welche Stoffe für die Variablen vorgesehen werden können, indem z.B. ausgeführt worden wäre, dass in der Formel I für R1 stellvertretend die Stoffe A, B oder C und für R2 die Verbindungen X, Y und Z stehen. Schon eine derartige Legende enthält Tabelle 1 nicht. Entscheidender als dieser (mehr formale) Umstand ist jedoch, dass eine beliebige Wahl der Substituenten, wie sie von der Antragsgegnerin verfochten wird, der inhaltlichen "Botschaft" der Veröffentlichung vollkommen widerspricht. Sie besteht nämlich darin, dass eine beschränkte Anzahl konkreter chemischer Verbindungen synthetisiert worden ist, von denen sich im Rahmen der durchgeführten Tests nur einige wenige Verbindungen ganz bestimmter Zusammensetzung als potenziell taugliche Kandidaten für ein Neuroleptikum erwiesen haben. Zu nicht synthetisierten und demzufolge auch nicht untersuchten – anderen – Verbindungen verhält sich die Veröffentlichung nicht. Der eindeutig abschließende Charakter des Versuchsberichts schließt es für den Fachmann – entgegen der pauschalen anderslautenden Behauptung der Antragsgegnerin – aus anzunehmen, in der Formel I könnten R, R1 und R2 beliebig mit jedem Stoff besetzt werden, der in Tabelle 1 nur im Zusammenhang mit einer ganz konkreten Verbindung erwähnt ist. Im Kontext der Veröffentlichung erschöpft sich der Zweck der Formel I für jeden Fachmann ohne weiteres erkennbar vielmehr darin, die chemische Struktur derjenigen 59 Verbindungen, die auf ihre neuroleptische Aktivität getestet worden sind, in einer verkürzten Schreibweise darzustellen, indem sich die jeweils gleich bleibenden Bausteine aus den der Tabelle 1 vorangestellten Formeln und die jeweils variierenden Bestandteile mit ihrer aus den Formeln ersichtlichen Positionierung (R, R1 und R2) aus der Tabelle 1 ergeben, anstatt für jede der 59 Testverbindungen die (in Teilen identisch wiederkehrende) chemische Struktur stets neu vollständig niederzuschreiben. Auch das Bundespatentgericht hat von daher – völlig zu Recht – die patentgeschützte Verbindung Z nicht bereits ausdrücklich in Tabelle 1 der Veröffentlichung von Chakrabarti et al beschrieben gesehen.
(2)
Für seine Annahme, Z sei in der Entgegenhaltung neuheitsschädlich offenbart, hat es sich vielmehr auf die Grundsätze der Entscheidung "Elektrische Steckverbindung" (GRUR 1995, 330) des Bundesgerichtshofs bezogen, die besagen, dass durch eine zum Stand der Technik gehörende Schrift für den Fachmann – über das ausdrücklich Beschriebene hinaus – u.a. eine solche Abwandlung mit offenbart ist, die nach dem Gesamtinhalt der Schrift derart naheliegend ist, dass sie sich dem Fachmann bei aufmerksamer Lektüre ohne Weiteres erschließt, weil er die Abwandlung unbewusst in Gedanken gleich mitliest. Soweit das Bundespatentgericht einen derartigen Sachverhalt im Streitfall bejaht hat, begegnet seine Annahme jedoch durchgreifenden Bedenken.
(a)
Die Veröffentlichung von Chakrabarti et al weist selbst bereits in ihren einleitenden Bemerkungen darauf hin, dass die genauen Wirkmechanismen von Antipsychotika weitgehend unbekannt waren und lediglich Vermutungen darüber angestellt wurden, auf welche Weise die neuroleptischen Effekte eintreten und worauf die unerwünschten Nebenwirkungen zurückzuführen sind. Bestätigt wird dieses Bild ausdrücklich von den Privatgutachtern der Antragsgegnerin. So weist Prof. Dr. D(Anlage N 9, Seite 4 unten) darauf hin, dass "das molekular-phamakologische Wissen über die Wirkungsmechanismen von Neuroleptika tatsächlich noch sehr unvollständig (ist)", und führt Prof. Dr. Dr. Dres. h.c. E (Anlage AG 5, Seite 2 unten) aus: "Wie Herr Prof. F in seinem Gutachten zu Recht anmerkt, ist bei Neuroleptika eine Vorhersage von Struktur-Wirkungsbeziehungen nur sehr schwer, das bedeutet, dass man bei den Prüfungen neuer potentieller Neuroleptika weitgehend auf "trial und error" angewiesen ist". Die Privatsachverständigen der Antragsgegnerin bestätigen ferner, dass es sich bei der von Chakrabarti et al angewandten Methode einer Bestimmung des CAR- und des CAT-Wertes um international anerkannte Vorgehensweisen handelt, um erste Anhaltspunkte für die neuroleptische Wirksamkeit neuer chemischer Verbindungen zu erhalten (Prof. Dr. D, Anlage N 9, Seite 6; Prof. Dr. F, Anlage N 8, Seite 2 Mitte; Prof. Dr. G, Anlage AG 1, Seite 3, 4. Abs.). Der CAR-Wert (Conditioned Avoidance Reaction) repräsentiert die Fähigkeit der getesteten Substanz, eine konditionierte Vermeidungsreaktion zu blockieren und besagt etwas darüber, bei welcher Dosierung die Verbindung neuroleptisch aktiv ist. Der CAT-Wert gibt demgegenüber die Fähigkeit der untersuchten Verbindung an, eine Katalepsie hervorzurufen und gilt als Indikator dafür, in welchem Maße, namentlich bei welcher Dosierung, EPS-Nebenwirkungen auftreten werden. Da es für die klinische Anwendung darum geht, eine Substanz zu finden, die möglichst neuroleptisch wirksam ist, die bei der hierfür erforderlichen Dosierung jedoch keine Nebenwirkungen besitzt, d.h. keine Katalepsie verursacht, sind für den Fachmann nicht nur die absoluten CAR- und CAT-Werte von Interesse. Nicht minder bedeutsam ist – worauf die Privatsachverständige der Antragstellerin Prof. Dr. H (Anlage L 23, Seite 2 zu 4.) zu Recht hingewiesen hat – das Verhältnis zwischen CAR- und CAT-Werten. Denn aus ihrer Relation ergibt sich, welche Dosierung für eine gute neuroleptische Wirksamkeit erforderlich ist und bei welcher Dosierung eine unerwünschte Nebenwirkung indizierende Katalepsie ausgelöst wird. Aus der Veröffentlichung von Chakrabarti et al (Tabelle 1 unten) ergibt sich, dass das Präparat "Clozapin", welches zum Prioritätszeitpunkt das Schizophreniemittel der Wahl und damit das maßgebliche Referenzobjekt für neu zu entwickelnden Neuroleptika war, einen CAR-Wert von 3 bei einer Dosierung von 30 mg/kg und einen CAT-Wert von 2 bei einer Dosierung von 80 mg/kg aufweist. Das Verhältnis CAR: CAT ist mithin derart, dass "Clozapin" erst in einer etwa dreifach höheren Dosierung eine Katalepsie auslöst, als sie für eine gute potentiell neuroleptische Wirkung erforderlich ist (Anlage L 23, Seite 2 zu 4.).
Zusammenfassend hat die Abschätzung des mutmaßlichen Wirkungsprofils neuer Arzneistoffkandidaten mittels CAR und CAT mithin mehreres zu berücksichtigen: Erstens den CAR-Wert als solchen, zweitens die notwendige Dosierung (mg/kg) zur Erreichung eines hinreichenden CAR-Wertes und drittens das gegebene Verhältnis zum CAT-Wert. Ein aussichtsreicher Wirkstoffkandidat zeichnet sich dementsprechend dadurch aus, dass er bei nicht zu hoher Dosierung einen guten CAR-Wert erzielt, wobei der CAT-Wert – mit Blick auf dieselbe Dosierung – niedrig ist bzw. sich ein relevanter CAT-Wert erst bei einer Dosierung einstellt, der von der therapeutisch notwendigen Dosis weit entfernt ist.
(b)
Nach den gutachterlich belegten Ausführungen der Antragstellerin ist ein CAR-Wert von 1 oder 2 therapeutisch uninteressant und kann erst ein Wert von 3 oder 4 als Indikator für eine hinreichende neuroleptische Aktivität der Verbindung angesehen werden (Prof. Dr. Grecksch, Anlage L 23, Seite 2 zu 4.). Diese Darstellung deckt sich vollständig mit der in der Veröffentlichung von Chakrabarti et al vorgenommenen Auswertung der insgesamt 59 synthetisierten Verbindungen, die ergibt, dass keine einzige der von den Verfassern für geeignet gehaltenen Substanzen Nrn. 9, 12, 17, 29 und 34 einen CAR-Wert von lediglich 1 oder 2, sondern von mindestens 3 aufgewiesen hat. Andererseits weist die Tabelle 1 zwar Verbindungen (scil.: Nrn. 10, 14, 15, 35, 43) auf, deren CAR-Wert ebenfalls 3 oder 4 beträgt, welche die Verfasser aber dennoch nicht in ihre Empfehlung aufgenommen haben. Der Grund hierfür liegt jedoch – wie die Antragstellerin im Verhandlungstermin vom 8. Mai 2008 unwidersprochen erläutert hat – darin, dass die betreffenden Verbindungen dem Fachmann aus anderen Gründen als ungeeignet erscheinen mussten. Die in Tabelle 1 unter den Nrn. 10 und 14 abgehandelten Substanzen sind – worauf Chakrabarti et al auch ausdrücklich Bezug nehmen (Anlage L 5 a, Seite 2, rechte Spalte, Zeile 14) – Metaboliten der Verbindungen Nrn. 9 und 12, d.h. sie wandeln sich nach ihrer Einnahme im menschlichen Stoffwechsel in die Substanzen Nrn. 9, 12 um. Unwiderlegt hat die Antragstellerin im Verhandlungstermin vorgetragen, dass dem Fachmann im Prioritätszeitpunkt nicht nur die geschilderten Zusammenhänge geläufig waren, sondern dass es seinem üblichen Vorgehen entsprochen hat, anstelle einer metabolisierenden Vorstufenverbindung (Nrn. 10, 14) sogleich die dem Metaboliten entsprechende Ausgangsverbindung (Nrn. 9, 12) zu verwenden. Ähnliche Überlegungen gelten für die in Tabelle 1 unter der Nr. 15 ausgewiesene Substanz, zu der in der Veröffentlichung von Chakrabarti et al (Anlage L 5 a, Seite 2, rechte Spalte, 2. Abs., Zeilen 5 bis 6) darauf hingewiesen ist, dass es sich zwar nicht um ein Vorstufen-, aber – umgekehrt – um ein Umsetzungsprodukt der Verbindung nach Nr. 12 handelt. Die Substanz Nr. 35 besitzt ein ungünstiges CAR : CAT-Verhältnis, was bedeutet, dass mit einer therapeutisch wirksamen Dosierung (von 20 mg/kg) die Gefahr einer Katalepsie verbunden ist. Unter der Nr. 43 weist die Tabelle 1 schließlich eine Substanz aus, deren neuroleptische Aktivität sich bei einer unerwünscht hohen Dosierung (von 50 mg/kg) einstellt, wobei außerdem für dieselbe Dosis ein CAT-Wert von 2 angegeben ist. Beides qualifiziert die Verbindung nicht zu einem aussichtsreichen Wirkstoffkandidaten.
Soweit die Privatgutachter der Antragsgegnerin demgegenüber eine Verbindung (insbesondere Nr. 6) bereits dann für tauglich halten, wenn sie durch einen CAR-Wert von 1 oder 2 ausgewiesen ist (Prof. Dr. D, Anlage N 9, Seite 6; Prof. Dr. , Anlage AG 4, Seite 4 zu 10.; Prof. Dr. Anlage AG 3, Seite 3 oben), vermag dies nicht zu überzeugen. Es mag darüber hinweg gesehen werden, dass die betreffende Aussage zum Teil als bloße "Vermutung" formuliert ist (Prof. Dr. , Anlage AG 4, Seite 4 zu 10.). Von entscheidender Bedeutung ist, dass die behauptete Relevanz eines CAR-Wertes von 1 oder 2 – wie dargelegt – in völligem Widerspruch zu den Empfehlungen der Fachveröffentlichung von Chakrabarti et al steht und dass die Privatsachverständigen der Antragsgegnerin keinen einzigen Beleg dafür anführen können, dass am Prioritätstag in der Fachwelt tatsächlich ein CAR-Wert von 1 oder 2 als hinreichendes Indiz für ein geeignetes neuroleptisches Wirkungsprofil verstanden worden ist. Die gutachterlichen Stellungnahmen der Antragsgegnerin disqualifizieren sich im Übrigen dadurch, dass sie mit keiner Bemerkung auf das CAR : CAT-Verhältnis eingehen, obwohl es unmittelbar auf der Hand liegt, dass gerade der Zusammenhang zwischen neuroleptischer Aktivität und Nebenwirkungen ein zentrales Problem bei den in Rede stehenden Psychopharmaka ist. Dass dieser wichtige Gesichtspunkt vollständig ausgeblendet wird, lässt durchgreifende Zweifel an der hinreichenden Sachkunde der die Antragsgegnerin unterstützenden Privatgutachter aufkommen. Diese Bedenken werden – abgesehen von den aufgezeigten inhaltlichen Mängeln – auch dadurch gestützt, dass keiner der genannten Sachverständigen ausweislich der Beschreibung seines bisherigen Tätigkeitsgebietes auf dem Gebiet der Antipsychotika einschlägig tätig gewesen ist. So gibt Prof. Dr. D(Anlage zur gutachterlichen Stellungnahme gemäß Anlage N 9) als Forschungsschwerpunkte "Physiologie, Pathophysiologie und Pharmakologie der Niere und des Herz-Kreislauf-Systems, Adenosinwirkungen im Organismus, SAH-Hydrolase, Nierensteinkrankheit und Nierensteintransplantation" an, während Prof. Dr. (Anlage AG 4, Seite 2 zu 2.) als Arbeitsgebiet lediglich allgemein "Design, Synthese und biologische Testung von Arzneistoffkandidaten" angibt und Prof. Dr. (Anlage AG 3, Seite 1) ebenfalls pauschal auf die Befassung "mit der Entwicklung von Arzneimitteln und Verfahren zu ihrer Herstellung" verweist.
Die in der Veröffentlichung von Chakrabarti et al ausgesprochene Empfehlung von 5 bestimmten als tauglich angesehenen Neuroleptika-Kandidaten zeigt, dass in der Fachwelt zur damaligen Zeit die Einsicht vorgeherrscht hat, dass es für die neuroleptische Wirksamkeit einer Verbindung eines Halogensubstituenten (Fluor, Chlor) im Phenylring bedarf. Nicht nur 4 der insgesamt 5 empfehlend herausgestellten Substanzen (Nrn. 9, 12, 17, 29) haben ihn; auch sämtliche in der Veröffentlichung (Anlage L 5 a, Seite 1, linke Spalte Mitte) referierten zur damaligen Zeit gebräuchlichen Antipsychotika ("Loxapin", "Chlothiapin", "HF-2046", "Clozapin") besitzen ihn. An anderer Stelle (Seite 1, rechte Spalte) wird des weiteren erläutert, dass die Positionierung des Halogensubstituenten (Ring A oder C, Position 8 oder 2) darüber entscheidet, ob es sich um ein typisches Antipsychotikum (mit EPS-Nebenwirkungen) oder um ein atypisches Neuroleptikum (ohne EPS-Nebenwirkungen) handelt, wobei es "keine eindeutige Erklärung dafür (gibt), wie die Transposition dieser Halogensubstitution zu einer tiefgreifenden Veränderung der Aktivität führen kann". Über die Wichtigkeit des Chlorsubstituenten verhalten sich schließlich auch die Veröffentlichung von Spealman aus dem Jahre 1985 (Anlage L 27) sowie diverse Privatsachverständige der Antragstellerin, die auf dem Gebiet der Neuroleptika einschlägig erfahren sind. Zu erwähnen sind im Besonderen die gutachterlichen Äußerungen von Prof. Dr. F (Anlage L 16, Seite 3 zu 4. und 5.), Prof. Dr. (Anlage L 6, Seite 2 unten) und Prof. Dr. (Anlage L 18, Seite 3 Mitte). Soweit der Privatgutachter der Antragsgegnerin Prof. Dr. Dr. Dres. h.c. E (Anlage AG 5, Seite 3 oben) darauf Bezug nimmt, dass am Prioritätstag in Gestalt des Präparates "Quetiapin" bereits ein nicht halogensubstituiertes atypisches Neuroleptikum bekannt war, ändert dieser Umstand nichts. Denn die Antragstellerin hat unwidersprochen dargelegt, dass sich der besagte Wirkstoff durch ein anderes elektronenanziehendes Atom auszeichnet und in dieser Hinsicht von Z unterscheidet.
(c)
Abgesehen von der sich aus der Veröffentlichung von Chakrabarti et al ergebenden Bedeutung des Halogensubstituenten im Phenylring, die dem damaligen Wissensstand entsprochen hat und die der Fachmann hätte überwinden müssen, um zu Z zu gelangen, ist bei der Würdigung der Entgegenhaltung zu berücksichtigen, dass die in Tabelle 1 vorgenommene Auswertung der Testergebnisse erheblich schwankende CAR- und CAT-Werte zutage gebracht hat. Schon die Änderung der untersuchten Verbindung an einer einzigen Position hat zu einem gravierend anderen Wirkungsprofil geführt, indem z.B. die therapeutische Aktivität, welche vorher noch vorhanden war, verloren gegangen ist, oder die Neigung zur Verursachung einer Katalepsie hervorgerufen wurde. Vor diesem Hintergrund und angesichts der – auch von den Privatsachverständigen der Antragsgegnerin bekundeten – Unkenntnis der Fachwelt über die zugrunde liegenden Kausalverläufe weisen die Gutachter der Antragstellerin zu Recht darauf hin, dass die von Chakrabarti et al für insgesamt 59 konkrete chemische Verbindungen gewonnenen Testresultate keine irgendwie verlässliche Voraussage dahingehend zulassen, ob und gegebenenfalls welche neuroleptische Aktivität und welches Potential zur Auslösung einer Katalepsie eine chemisch abweichende, nicht synthetisierte und demzufolge auch nicht untersuchte, sondern bloß gedachte Verbindung haben könnte (Anlage L 23, Seite 1 zu 2.; Der folgernde Schluss von einer getesteten Verbindung auf die Tauglichkeit einer anderen, nicht getesteten Substanz würde ein fundiertes Wissen um Gesetzmäßigkeiten voraussetzen, welches gerade nicht vorhanden gewesen ist.
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin bietet auch der Erläuterungstext in der Veröffentlichung von Chakrabarti et al keine Grundlage für weiterreichende Überlegungen. Zwar findet sich in dem Abschnitt "Zusammenhänge zwischen Struktur und Aktivität" die Bemerkung, dass eine kurze Alkylsubstitution in Position 2 des Thiophenrings die Aktivität zu erhöhen scheint (Anlage L 5 a, Seite 2, rechte Spalte, 2. Abs.). Die zitierte Aussage nimmt jedoch ersichtlich auf die konkreten Messergebnisse nach Tabelle 1 Bezug und bedeutet schon deshalb nicht, dass die besagte Alkylsubstitution immer und in jeder beliebigen Verbindung aktivitätssteigernd wirkt, sondern nur, dass dies für die von den Verfassern konkret synthetisierten und untersuchten Substanzen so festgestellt worden ist. Nichts anderes gilt in Bezug auf den am angegebenen Ort im unmittelbar vorhergehenden Absatz gegebenen Hinweis, dass die Substitution des Phenylrings mit einem Halogenatom (Cl, F) in Position 7 die Aktivität verstärkt hat. Die Äußerung besagt schon für sich betrachtet nicht, dass auch ohne Substitution, d.h. mit einem Wasserstoffatom an Position R1, eine hinreichende neuroleptische Wirksamkeit vorgelegen hat. Abgesehen davon ist die zitierte Bemerkung wiederum vor dem Hintergrund der Messwerte in Tabelle 1 zu begreifen, die im Begleittext für den Leser im Hinblick auf etwaige Zusammenhänge zwischen chemischer Struktur und Aktivität analysiert werden. Aus der Tabelle 1 ersieht der Fachmann, dass es ansonsten gleiche Verbindungen gibt, die sich nur durch eine vorhandene oder unterbliebene Halogensubstitution in Position R1 unterscheiden und denen signifikant voneinander abweichende CAR- und CAT-Werte eigen sind. Beispielhaft ist auf die Verbindungen Nrn. 6 und 12 zu verweisen, von denen die erstgenannte mit einem Wasserstoffatom versehen ist, während die zuletzt genannte einen Fluor-Substituenten aufweist. Die Verbindung Nr. 6 hat einen CAR-Wert von 2 bei einer Dosierung von 10 mg/kg, was auf eine unzureichende therapeutische Aktivität hindeutet. Demgegenüber hat die Halogensubstitution bei der Verbindung Nr. 12 einen CAR-Wert von 3 bei einer Dosierung von 6 mg/kg hervorgebracht, was eine gute neuroleptische Wirksamkeit anzeigt. Auf dieses – von den Verfassern im Vergleich zwischen konkreten untersuchten Substanzen festgestellte – Gefälle im Wirkungspotential nimmt der Erläuterungstext Bezug, wenn es heißt, dass "die Substitution des Phenylrings mit einem Halogenatom (Cl, F) in Position 7 ... die Aktivität (verstärkte)". Zieht man diese Zusammenhänge in Betracht, kann die Veröffentlichung von Chakrabarti et al nicht den Gedanken nahe legen, außerhalb der empfohlenen Verbindung Nr. 34 (der einzigen ohne Halogensubstituenten) könnte es für die neuroleptische Wirksamkeit der Substanz gleichgültig sein, ob eine Halogensubstitution im Phenylring stattgefunden hat oder ob auf sie verzichtet wurde. Überlegungen solcher Art verbieten sich umso mehr, als die Tabelle 1 – außer der Verbindung Nr. 6 – noch weitere Stoffe ohne Halogensubstituenten ausweist, für die eine therapeutisch unzulängliche Aktivität beobachtet wurde.
(d)
In Anbetracht des dargelegten, auf die synthetisierten Verbindungen beschränkten Offenbarungsgehaltes der Veröffentlichung von Chakrabarti et al beruht es auf einer rein rückschauenden Betrachtung in Kenntnis der Lehre des Verfügungspatentes, wenn die Antragsgegnerin und deren Privatgutachter argumentieren, der Fachmann habe zu der patentgeschützten Verbindung gelangen können, indem er
Wenn es – bedingt durch die weitgehende Unkenntnis über die Struktur-Wirkungsbeziehungen – der üblichen Praxis entsprach, anhand von CAR- und CAT-Testwerten potentiell geeignete Wirkstoffkandidaten für ergänzende Untersuchungen aufzuspüren, so ist es allein folgerichtig, sich an eben denjenigen Testresultaten zu orientieren, die die Veröffentlichung von Chakrabarti et al nun einmal zutage gefördert hat. Berücksichtigt man dies, kann die Verbindung Nr. 6 von vornherein keine aussichtsreiche Substanz sein, weil der CAR-Wert mit 2 therapeutisch unzulänglich ist. Den Grund hierfür erkennt der Fachmann in dem fehlenden Halogensubstituenten, was ihm im Begleittext auch ausdrücklich mit dem Hinweis erläutert wird, dass ein Chlor- oder Fluor-Atom im Phenylring die Aktivität verstärkt. Irgendein Anlass, sich über die - neuroleptisch unbrauchbare – Substanz Nr. 6 weitere Gedanken zu machen, besteht für den Fachmann nicht. Mangels eines gesicherten Wissens darüber, welche strukturellen Merkmale für welche (positiven bzw. negativen) Wirkungen verantwortlich sind, wäre auch völlig unklar, welche Überlegungen den Fachmann mit welcher Erfolgserwartung geleitet haben sollten. Keine andere Beurteilung ist im Hinblick auf die Verbindung Nr. 9 gerechtfertigt, die über einen Halogensubstituenten im Phenylring verfügt, dem die Veröffentlichung ausdrücklich eine günstige Wirkung auf die neuroleptische Aktivität zuschreibt. Für den Fachmann gab es keinen plausiblen Grund, gerade im Phenylring auf den vorteilhaften Fluorsubstituenten zu verzichten.
(3)
An der Richtigkeit der vorstehenden Überlegungen ändern die von der Antragsgegnerin als Anlagen AG 6 und AG 7 überreichten Veröffentlichungen zu Z aus der Zeit nach dem Prioritätstag nichts. In ihnen ist - jeweils unter zitierender Bezugnahme auf den Artikel von Chakrabarti et al (Anlage L 5) - ausgeführt: "Ze ... was originally discovered and developed at England." (Anlage AG 6, Seite 29, linke Spalte, 2. Abs.) bzw. "A number of synthetic methods have been used for the preparation of Ze … and related thieno(2,3-b( (1,5(benzodiazepines” (Anlage AG 7, Seite 25 unten). Auf erste Sicht mag ein Verständnis dahingehend möglich sein, nach Meinung der Autoren sei Z der Fachwelt erstmals mit der Veröffentlichung von Chakrabarti et al zur Verfügung gestellt worden. Eine explizite und unzweideutige Aussage dieses Inhalts enthalten die besagten Textstellen bei genauer Betrachtung jedoch nicht. Die Bemerkung, Z sei ursprünglich im englischen Forschungszentrum der H-Gruppe entdeckt und entwickelt worden, kann ihre Erklärung ebenso gut in der Tatsache finden, dass dort tatsächlich im Jahre 1982 die Verbindung Z synthetisiert worden ist und dass die entsprechenden Untersuchungen – wie sich dies aus der Erklärung des Mitverfassers I vom 04.02.2007 (Anlage B 69, deutsche Übersetzung in Anlage B 69 a) ergibt – auf denjenigen Arbeiten aufbauen und diese fortsetzen, über die Chakrabarti et al berichtet haben. Alles andere als stichhaltig ist gleichermaßen der Verweis auf die Aussage, eine Reihe von Synthetisierungsmethoden sei angewandt worden, um Z zu präparieren. Wenn sich die Autoren in diesem Kontext auf den Testbericht von Chakrabarti et al beziehen, so ist damit zunächst nicht mehr gesagt, als dass diejenigen Methoden, die bei Chakrabarti et al beschrieben sind, zur Aufdeckung von Z geführt haben. Das Zitat gilt insofern der Methodik, aber nicht dem Synthetisierungsergebnis Z.
Der sonstige von der Antragsgegnerin entgegengehaltene Stand der Technik besitzt keinen weitergehenden Offenbarungsgehalt.
(aa)
Das gilt zunächst für den als Anlage N 11 (Anlage K 23 im Nichtigkeitsverfahren) vorliegenden Abstract zu der Veröffentlichung von Chakrabarti et al. Zu Recht weist die Antragstellerin darauf hin, dass dem Leser bereits aus der Unterlage als solcher unmittelbar ersichtlich ist, dass es sich um Sekundärliteratur handelt und über welche (primäre) Veröffentlichung zusammenfassend berichtet wird. Allein aus diesem Grunde verbietet sich ein völlig isoliertes Verständnis des Abstract, dessen erkennbarer Zweck gerade darin besteht, den Inhalt einer anderen Veröffentlichung kurz und ergebnisorientiert wiederzugeben, aber nicht selbst eine eigenständige oder darüber hinausgehende Aussage zu treffen. Letztlich kann dieser Gesichtspunkt aber sogar auf sich beruhen, weil der Abstract – völlig zutreffend und in sachlicher Übereinstimmung mit der Veröffentlichung von Chakrabarti et al – schildert, dass 59 chemische Verbindungen synthetisiert und auf ihre Fähigkeit, eine konditionierte Vermeidungsreaktion zu blockieren sowie eine Katalepsie hervorzurufen, untersucht worden sind. Bezüglich der genauen Zusammensetzung der Testverbindungen verweist der Abstract auf insgesamt 3 Strukturformeln, wobei für die Variablen R, R1, R2 und R3 jeweils 3 bzw. 4 Stoffe aufgezählt werden und durch den daran anschließenden Zusatz "etc." verdeutlicht wird, dass es sich bei den Nennungen um eine beispielhafte Auswahl aus der insgesamt größeren Menge an Stoffen handelt, die für die Synthese herangezogen worden ist. Schon eine schlicht rechnerische Betrachtung macht dem Fachmann augenblicklich klar, dass die Variablen nicht in einer beliebigen Kombination miteinander angesprochen sein können, weil sich hieraus nicht nur 59 Verbindungen ergeben würden, die nach der eindeutigen Aussage des Abstract allein synthetisiert worden sind, sondern eine weitaus größere Anzahl. Auch nach einer Lektüre der Zusammenfassung kann deswegen nicht der geringste Zweifel darüber verbleiben, dass sich der Versuchsbericht von Chakrabarti et al auf ganz bestimmte chemische Verbindungen bezieht, in denen die mitgeteilten Variablen nicht in irgendeiner Weise, sondern in einer speziellen, der Primärveröffentlichung im Einzelnen zu entnehmenden Kombination besetzt worden sind.
(bb)
Zu der – bereits im Erteilungsverfahren geprüften – britischen Patentschrift 1 533 235 (welche dem deutschen Patent 25 52 403 entspricht) beschränkt sich der Sachvortrag der Antragsgegnerin auf die Behauptung, Z werde von der im Patentanspruch 1 genannten Markusch-Formel umfasst, wenn für die vorgesehenen Variablen jeweils die - im nachfolgend eingeblendeten Anspruchstext durch Unterstreichen hervorgehobenen - Alternativen gewählt werden.
Dieses Vorbringen ist unzureichend, weil Patentanspruch 1 der Entgegenhaltung unstreitig viele Millionen möglicher chemischer Verbindungen unterfallen. Nach der – im Verfahren diskutierten – Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (GRUR 1988, 447 – Fluoran) besagt der Umstand, dass eine chemische Verbindung unter eine vorveröffentlichte Formel fällt, für die Neuheitsfrage noch nichts. Maßgebend ist vielmehr, ob ein Sachverständiger durch die Angaben einer zum Stand der Technik gehörenden Druckschrift über die chemische Verbindung ohne Weiteres in die Lage versetzt wird, die diese Verbindung betreffende Erfindung auszuführen, d.h. den betreffenden Stoff in die Hand zu bekommen. Aus rein praktischen Gründen kann die Verfügbarkeit nicht schon mit dem Hinweis bejaht werden, der Fachmann könne die unzähligen unter die Formel fallenden Alternativen nacharbeiten und werde hierbei irgendwann zu der fraglichen Verbindung gelangen. Offenbart ist sie ihm in einer Entgegenhaltung erst dann, wenn die Vorveröffentlichung einen konkreten Hinweis auf die beanspruchte Verbindung enthält, weil sie z.B. als bevorzugte Ausführungsform beschrieben ist, und wenn der Fachmann aufgrund dieses Hinweises und seines allgemeinen Fachwissens in der Lage ist, die Verbindung herzustellen (BGH, a.a.O., Seite 449, rechte Spalte oben). Dass die britische Patentschrift 1 533 235 irgendwo einen Verweis darauf enthält, dass die zu Z führenden Variablen in irgendeiner Hinsicht gegenüber anderen Kombinationen vorteilhaft sind, behauptet die Antragsgegnerin selbst nicht.
(cc)
Exakt dieselben Einwände sind zu erheben, soweit die Antragsgegnerin den Rechtsbestand des Verfügungspatentes unter Hinweis auf die US-Patentschrift 4 115 574 in Zweifel zieht. Deren Markusch-Formel ist zwar enger gefasst; auch sie beinhaltet jedoch nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Antragstellerin etwa 11 Millionen mögliche Verbindungen. Ohne einen konkretisierenden Hinweis gerade auf die Z ergebende Kombination, den die Antragsgegnerin nicht aufzuzeigen vermag, kann keine Rede davon sein, dass die vom Verfügungspatent geschützte Verbindung dem Fachmann in der US-PS 4 115 574 offenbart worden ist.
dd)
Nachdem die Neuheit des Verfügungspatents eindeutig zu bejahen ist, steht ebenso wenig zu erwarten, dass die Nichtigkeitsentscheidung des Bundespatentgerichts im Berufungsverfahren auf mangelnde Erfindungshöhe gestützt bestätigt werden wird.
Bereichert die erfindungsgemäße Substanz die Technik in unerwarteter Weise und hat sie unerwartete Eigenschaften oder Wirkungen, ist ihre Auffindung erfinderisch (vgl. Benkard, Patentgesetz Gebrauchsmustergesetz, 10. Aufl., § 4 PatG Rdnr. 87). Strukturelle Ähnlichkeiten mit vorbekannten Stoffen schließen die Erfindungshöhe nur dann aus, wenn der Fachmann entweder aufgrund allgemeinen Fachwissens oder einer bestimmten Offenbarung weiß, dass die bestehenden strukturellen Unterschiede so gering sind, dass sie keinen wesentlichen Einfluss auf die Eigenschaften haben, die für die Lösung der technischen Aufgabe von Bedeutung sind, und deshalb vernachlässigt werden können. Legt man die obigen Überlegungen zur Neuheitsprüfung zugrunde, ergibt sich unmittelbar, dass die Voraussetzungen für eine erfinderische Leistung auf den durch das Verfügungspatent geschützten Stoff Z zutreffen. Mit Z ist ein Wirkstoff aufgefunden worden, mit dem Schizophrenie wirksam behandelt werden kann, ohne dass die mit dem Einsatz bekannter halogen-substituierter Präparate verbundenen Nebenwirkungen auftreten. Dass ein Wasserstoffatom anstatt einer Halogensubstitution zum Ziel führt, war nicht vorhersehbar und widersprach den Erwartungen der Fachwelt, die nach wie vor ein Halogenatom für notwendig hielt und sich auch nur mit halogen-substituierten Verbindungen befasste. Selbst nach der Markteinführung von Z glaubten Fachkundige noch nicht an den Erfolg des Wirkstoffs, weil die Halogensubstitution fehlte ( Anlage L 17, Seite 2 zu 5.). Dass die Wirkung des erfindungsgemäßen halogen-substituierten Stoffes unerwartet war, zeigt sich auch daran, dass keine der in der Vorveröffentlichung getesteten Verbindungen beim Menschen erfolgreich war und selbst die wasserstoff-substituierte Verbindung Nr. 9 wiederum EPS-Nebenwirkungen zeigte.
d)
Der Rechtsbestand des Verfügungspatentes wird in seltener Klarheit auch durch diverse äußere Beweisanzeichen gestützt.
Unstreitig existierte vor dem Prioritätstag des Verfügungspatentes ein erhebliches Bedürfnis für ein Schizophreniemittel, welches einerseits neuroleptisch wirksam und andererseits frei von denjenigen Nebenwirkungen ist, die den Einsatz der bisher bekannten Antipsychotika problematisch gemacht haben. Der Bedarf war dabei nicht nur rein medizinischer Natur. Er hatte gleichermaßen eine ganz gewichtige ökonomische Komponente, die sich aus der beträchtlichen Zahl möglicher Patienten sowie – nicht minder – aus der Tatsache ergab, dass im Rahmen der Therapie eine länger andauernde Medikation im Raum stand. Für jedes forschende Pharmaunternehmen musste es deswegen doppelt lohnend erscheinen, sich intensiv auf die Suche nach einem verbesserten Schizophrenie-Präparat zu begeben. Sämtliche oben abgehandelten Druckschriften – die Veröffentlichung von Chakrabarti et al, die britische Patentschrift 1 533 235 und die US-Patentschrift 4 115 574 – waren hierbei im Bewusstsein der Fachwelt. Namentlich in Bezug auf den Artikel von Chakrabarti et al hat die Antragsgegnerin der Einschätzung nicht widersprochen, dass er in einer renommierten Fachzeitschrift publiziert worden ist, die von den einschlägigen Fachkreisen zeitnah zur Kenntnis genommen wird. Trotz dieser Motivations- und Ausgangslage hat es im Anschluss an den auf die Jahre 1978 (GB 1 533 235, US 4 115 574) und 1980 (Chakrabarti et al) zurückgehenden Stand der Technik bis zur Prioritätsanmeldung des Verfügungspatentes am 25.04.1990 mehr als 10 Jahre ergebnisloser Bemühungen gebraucht. Dieser lange Zeitraum widerlegt eindeutig die Behauptung, Z sei bereits in dem Artikel von Chakrabarti et al neuheitsschädlich offenbart gewesen oder durch den vorbekannten Stand der Technik mindestens nahegelegt gewesen. Belanglos ist in diesem Zusammenhang, dass die Antragstellerin selbst die Verbindung Z erstmals bereits im April 1982 synthetisiert hat. Selbstverständlich kann dem Erfinder nicht entgegengehalten werden, dass er nach relativ kurzer Zeit die zündende Idee gehabt hat. Weil die Antragstellerin ihre Erkenntnisse zur damaligen Zeit nicht öffentlich gemacht hat, verbleibt es nämlich bei der Feststellung, dass alle Bemühungen der übrigen Wettbewerber um ein neues Antipsychotikum in Kenntnis des entgegengehaltenen Standes der Technik über viele Jahre hinweg – bis zum Prioritätstag des Verfügungspatentes – erfolglos verlaufen sind.
Ein weiteres Beweisanzeichen für den Rechtsbestand des Verfügungspatentes begründet der Umstand, dass keines der bisher mit der Erfindung befasst gewesenen ausländischen Gerichte die Neuheit oder die Erfindungshöhe in Zweifel gestellt hat. In dem Wissen um alle relevanten Veröffentlichungen, namentlich den Artikel von Chakrabarti et al sowie die britische Patentschrift 1 533 235, hat nicht nur das Europäische Patentamt das Verfügungspatent nach sachkundiger Prüfung erteilt; auch der US-District Court und der US-Court of Appeals (Anlagen L 19, L 20) haben in ihren Entscheidungen zu dem parallelen US-amerikanischen Schutzrecht anerkannt, dass das Auffinden von Z Überlegungen von erfinderischem Rang erfordert hat. Denselben Standpunkt haben auch die vom Bundespatentgericht angehörten Gerichtsgutachter vertreten, die langjährig beruflich mit der Erprobung von Antipsychotika befasst sind und die übereinstimmend angegeben haben, dass die Veröffentlichung von Chakrabarti et al dem Durchschnittsfachmann keine Anregung für die Verbindung Z vermittelt hat.
Dass diese Sicht der Dinge zutrifft, findet eine weitere Bestätigung darin, dass die Erfindung des Verfügungspatentes durch zahlreiche wissenschaftliche Preise (Queens Awward for Innovation 2000, Prix Galien Award 1997, Pharma Discoverers Award 2000) anerkannt worden ist. Auch die Antragsgegnerin stellt nicht in Abrede, dass die Vergabeentscheidung nach objektiven Kriterien getroffen worden und insofern Ausdruck einer besonders herausragenden wissenschaftlichen Leistung ist.
Anzuführen sind schließlich der erhebliche Markterfolg des patentgemäßen Wirkstoffs und die beträchtliche Zahl der Nachahmer, die im Anschluss an das Nichtigkeitsurteil des Bundespatentgerichts auf den Markt getreten ist. Ohne dass dem seitens der Antragsgegnerin widersprochen worden ist, hat die Antragstellerin im Verhandlungstermin vom 8. Mai 2008 angegeben, dass aktuell 18 Generikahersteller (einschließlich der Antragsgegnerin) den Vertrieb bereits aufgenommen haben und weitere 7 Unternehmen Zulassungsanträge verfolgen.
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Vergleicht man unter diesen Umständen die Folgen, die sich für die Antragstellerin ergäben, wenn man ihr die begehrte einstweilige Verfügung versagte, das Schutzrecht sich aber im Nichtigkeitsberufungsverfahren als rechtsbeständig erweist, mit denjenigen Nachteilen, die der Antragsgegnerin drohen, wenn man ihr einstweilen den Vertrieb eines Z-Generikums verbietet und ihr die zuerkannten Auskünfte auferlegt, die Nichtigerklärung des Antragsschutzrechtes aber vom Bundesgerichtshof bestätigt wird, so erscheinen hier die Interessen der Antragstellerin schutzwürdiger. Wollte man sie darauf verweisen, die Berufungsentscheidung im Nichtigkeitsverfahren abzuwarten, erschiene es angesichts der gegenwärtigen Verfahrensdauer in Nichtigkeitsberufungssachen wahrscheinlich, dass ein abschließendes Urteil erst gegen Ende der gesetzlichen Schutzdauer ergeht. Für seine restliche Laufzeit von noch mehreren Jahren hätte das Verfügungspatent keinen Wert mehr, weil die Antragstellerin ihre gesetzlich geschützte Monopolstellung nicht durchsetzen könnte, was umso schwerer wiegt, als infolge des Markteintritts der Antragsgegnerin (und weiterer Generikahersteller) mit einer dramatischen Preiserosion zu rechnen ist, weil die Antragstellerin ihre bisherigen Preise gegen diejenigen preisgünstiger Generikaunternehmen (die anders als die Antragstellerin als forschendes Pharmaunternehmen nicht mit Entwicklungs- und Zulassungsaufwendungen belastet sind) nicht wird durchsetzen können. Das käme einer Rechtsverweigerung gleich, die allen Intentionen des deutschen Gesetzgebers und der Europäischen Union zuwiderliefe, Ansprüche aus geistigem Eigentum zu stärken und insbesondere auch die besondere Investitions- und Risikobereitschaft forschender Arzneimittelhersteller zu fördern. Die unter Schutz gestellte Erfindung hat eine besonders herausragende Bedeutung und die Behandlung der Schizophrenie ein großes Stück weiter gebracht. Sie ist in der Fachwelt einhellig und abgesehen vom Bundespatentgericht auch von allen anderen Gerichten anerkannt worden. Die der Antragsgegnerin zugemuteten Nachteile bestehen demgegenüber nur darin, dass sie mit der Markteinführung ihres Z-Generikums warten muss, bis entweder der Patentschutz für den erfindungsgemäßen Wirkstoff abläuft oder der Bundesgerichtshof zu einem früheren Zeitpunkt die Nichtigerklärung durch das Bundespatentgericht bestätigt. Gegen die ihr daraus entstehenden finanziellen Nachteile ist sie durch den Schadenersatz nach § 945 ZPO hinreichend abgesichert, zumal der Senat zusätzlich angeordnet hat, dass vor der Vollziehung dieser Verfügung die Antragstellerin zur Absicherung dieses Schadenersatzanspruches eine hohe Sicherheitsleistung zu erbringen hat. Für die Antragsgegnerin kann die Verfügung auch nicht überraschend kommen; dass sie mit einem entsprechenden Antrag gerechnet hat, zeigt ihre Schutzschrift vom 18. Oktober 2007.
3.
Zur Sicherung eines etwaigen Schadenersatzanspruches nach § 945 ZPO hat der Senat die Vollziehung der einstweiligen Verfügung davon abhängig gemacht, dass die Antragstellerin zuvor eine Sicherheit in Höhe von 10 Millionen Euro leistet. Auf diese Weise ist zugleich sichergestellt, dass die Antragstellerin nicht besser gestellt ist als bei einem erstinstanzlichen Hauptsachetitel, der gemäß § 709 ZPO ebenfalls nur gegen Sicherheitsleistung vollstreckbar wäre. Bei der Bemessung der Sicherheitsleistung hat der Senat sich auf das Vorbringen der Antragstellerin gestützt, sie erwarte im Jahre 2008 bei einem Markteintritt der Antragsgegnerin einen Umsatzverlust in Höhe von 37,5 Mio. Euro, der sich bis zum Ablauf des ergänzenden Schutzzertifikates im September 2011 wahrscheinlich auf 238,6 Mio. Euro erhöhen werde. Er hat weiterhin das Vorbringen der Antragstellerin zur Begründung ihrer Streitwertbeschwerde berücksichtigt (Seite 17 der Beschwerdeschrift vom 7. Dezember 2007, GA I 83 f.), der zu erwartende Schaden werde nicht allein von der Antragsgegnerin verursacht, sondern auch von weiteren Generikaherstellern, mit deren Auftreten zu rechnen sei, wenn die Antragstellerin ihr Generikum eingeführt habe. Da aber der Antragsgegnerin voraussichtlich als zeitlich erstem Konkurrenten ein besonders hoher Marktanteil zuwachsen würde, erscheint die Einschätzung gerechtfertigt, dass von den ihr im Jahre 2008 drohenden Einbußen von 37,5 Millionen Euro ein beträchtlicher Teil auf die ohnehin marktstarke Antragsgegnerin entfallen würde. Geht man hiervon aus, musste auch der Streitwert entsprechend auf 10 Millionen Euro angepasst werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 Abs. 1, 101 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.
Eines Ausspruchs über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedarf es nicht, da im einstweiligen Verfügungsverfahren gegen die Entscheidung des Senats ein weiteres Rechtsmittel nicht möglich ist und die Entscheidung aus diesem Grund sofort endgültig vollstreckbar ist.
R1 R2 R3

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91 Abs. 1, 101 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 940 ZPO
§ 9 PatG
§ 140b PatG
§ 940 ZPO
§ 148 ZPO
§ 4 PatG
§ 945 ZPO
§ 709 ZPO
§ 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 139 Abs. 1 PatG
§ 140b Abs. 3 PatG
§ 12 Abs. 2 UWG
§ 16 Abs. 1 Satz 1 PatG
Art. 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1983, 79, 80
GRUR 1994, 508
GRUR 2002, 1046, 1048
GRUR 1988, 900
GRUR 1984, 1005
GRUR 1984, 339, 340
GRUR 1995, 330, 332
GRUR 1995, 330
GRUR 1988, 447