Verwaltungsgericht Arnsberg (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-03-05, Aktenzeichen 2 L 128/02
ECLI: ECLI:DE:VGAR:2002:0305.2L128.02.00

Tenor:
1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selber tragen.
3. Der Streitwert wird auf 2.045,17 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Antragstellers,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, drei dem Polizeipräsidium Hagen zum 1. Januar 2002 zugewiesene Planstellen der Besoldungsgruppe A 9 m.D. nicht mit einer Mitkonkurrentin zu besetzen, bis über seine, des Antragstellers, Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
mit dem sich der Antragsteller gegen die beabsichtigte Ernennung der Beigeladenen zu 1. bis 3. wendet, hat keinen Erfolg.
Der nach Maßgabe von § 123 Abs. 1 VwGO grundsätzlich mögliche Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO die Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes und eines Anordnungsanspruchs voraus.
Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass ein Anordnungsgrund gegeben ist, d. h. die begehrte Regelung notwendig ist, um den geltend gemachten Beförderungsanspruch zu sichern. Im Falle des Vollzugs der fraglichen Stellenbesetzung, für die nach dem jetzigen Verfahrensstand der Antragsteller nach dem Willen des Antragsgegners nicht vorgesehen ist, würde eine Ernennung des Antragstellers endgültig vereitelt, denn die Stellenbesetzung könnte nach den Vorschriften des Landesbeamtengesetzes (LBG) nicht mehr rückgängig gemacht werden.
Der Antragsteller hat jedoch nicht das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht.
Auszugehen für die rechtliche Beurteilung der vom Antragsteller zur Überprüfung des Gerichts gestellten Auswahlentscheidung des Antragsgegners ist davon, dass nach beamtenrechtlichen Grundsätzen der Beamte einen Anspruch auf Beförderung nicht hat. Es steht vielmehr im Ermessen des Dienstherrn, welchem Beamten er bei einer Beförderung den Vorzug gibt. Jeder Beamte hat jedoch einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr darüber, welchem Beamten er eine Beförderungsstelle überträgt, eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete ermessensfehlerfreie Entscheidung trifft. Dieser Anspruch kann durch eine einstweilige Anordnung gesichert werden, wenn die getroffene Beförderungsentscheidung fehlerhaft ist und nicht ausgeschlossen werden kann, dass eine fehlerfreie Entscheidung des Dienstherrn zu einer Beförderung des Antragstellers führen würde.
Im vorliegenden Fall spricht eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die streitbefangene Auswahlentscheidung rechtlich unbedenklich ist.
Der gesetzliche Rahmen der Ausleseentscheidung wird durch § 7 Abs. 1 des Landesbeamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (Landesbeamtengesetz - LBG -) festgelegt. Danach ist die Auslese der Bewerber (nur) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse, Glauben, religiöse und politische Anschauungen, Herkunft oder Beziehungen vorzunehmen. Die Auswahl unter mehreren Bewerbern sowie die Gestaltung des hierbei anzuwendenden Verfahrens liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Seinem Ermessen ist es insbesondere überlassen, welchen (sachlichen) Umständen er bei seiner Auswahlentscheidung das größere Gewicht beimisst und in welcher Weise er den Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach dem Leistungsprinzip verwirklicht, sofern nur das Prinzip selbst nicht in Frage gestellt ist. Dementsprechend hat der jeweilige Bewerber nur einen (sicherungsfähigen) Anspruch auf eine sachgerechte, ermessensfehlerfreie Entscheidung. Es ist grundsätzlich dem Dienstherrn überlassen, welche (sachlichen) Hilfskriterien er bei - wie vorliegend gleicher Qualifikation der Konkurrenten - seiner Ermessensentscheidung heranzieht und wie er die Hilfskriterien zueinander gewichtet, sofern nur das Prinzip der Bestenauslese beachtet wird. In diesem Zusammenhang ist auch § 25 Abs. 6 Satz 2, 1. Halbsatz LBG zu beachten. Soweit im Bereich der für die Beförderung zuständigen Behörde im jeweiligen Beförderungsamt der Laufbahn weniger Frauen als Männer sind, sind nach dieser Vorschrift die Frauen bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bevorzugt zu befördern, sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen. Diese Regelung besagt allerdings nicht, dass weiblichen Bewerbern im Rahmen der Auswahl nach Hilfskriterien stets Vorrang gegenüber männlichen Bewerbern einzuräumen ist. Vielmehr ist auch bei der Anwendung des § 25 Abs. 6 Satz 2, 1. Halbsatz LBG in jedem Einzelfall zu gewährleisten, dass alle in der Person der Bewerber liegenden Kriterien berücksichtigt werden und der den weiblichen Bewerbern eingeräumte Vorrang schon dann entfällt, wenn eines oder mehrere dieser Kriterien zu Gunsten des männlichen Bewerbers überwiegen.
So: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 11. November 1998 - 12 B 2101/98 -.
Nach der Rechtsprechung des OVG NRW, der das beschließende Gericht folgt, überwiegen in der Person des männlichen Bewerbers liegende Gründe allerdings nur dann, wenn deutliche Unterschiede zu seinen Gunsten bestehen. Dabei ist bei gleicher Qualifikation der männlichen und der weiblichen Bewerber eine Einzelfallprüfung erforderlich, die gebietet, dass stets sämtliche jeweils relevanten Hilfskriterien - und nicht nur das Kriterium der Frauenförderung - ernst genommen und in die Auswahlerwägungen ihrem Gewicht entsprechend einbezogen werden. Das schließt rechtliche Ansatzpunkte etwa des Inhalts, es könnten nur krasse, ins Auge fallende Sachverhalte die Anwendung der Öffnungsklausel nach sich ziehen, oder des Inhalts, ein überwiegendes Gewicht sei nur dann anzunehmen, wenn die Zurückstellung des Mannes nach den Umständen des Einzelfalles unbillig, unerträglich, mit anderen Worten eine besonders schwere Benachteiligung des Mannes darstelle, im Ergebnis aus. Ob die in der Person des männlichen Bewerbers liegenden Gründe in dem vorstehend dargelegten Sinne überwiegen, ist eine Rechtsfrage, die im Grundsatz uneingeschränkter Kontrolle durch die Verwaltungsgerichte unterliegt. Für die Zuerkennung eines Beurteilungsspielraums des Dienstherrn gibt es weder eine verfassungsrechtlich unbedenkliche Grundlage noch ein hinlängliches Bedürfnis.
Allerdings wird der dargelegte grundsätzliche Ausgangspunkt wesentlich relativiert durch die Entscheidungsfreiheit des Dienstherrn bei der der konkreten Personalentscheidung vorausgehenden Bestimmung des bzw. der maßgeblichen Hilfskriterien. Der Dienstherr ist insoweit in den Grenzen des Willkürverbots und des Leistungsprinzips darin frei, welchen zusätzlichen Gesichtspunkten er bei im wesentlich gleicher Qualifikation der Konkurrenten größere Bedeutung beimisst. Insbesondere ist er nicht an eine starre Reihenfolge der - rechtlich bedenkenfrei in Betracht kommenden - Hilfskriterien gebunden. Das gilt auch für den Sonderfall einer Konkurrenz gleich qualifizierter Bewerber unterschiedlichen Geschlechts. Nicht anders als bei der Auswahl zwischen Bewerbern gleichen Geschlechts darf und muss der Dienstherr auch in diesem Fall grundsätzlich auf diejenigen Hilfskriterien zurückgreifen, die er auch sonst bei einem Qualifikationsgleichstand - rechtlich bedenkenfrei - anzuwenden pflegt. Die dadurch vorbestimmten Entscheidungsparameter werden in dem besagten Sonderfall allerdings durch das weitere Hilfskriterium der Frauenförderung zwingend ergänzt und im praktischen Ergebnis nicht selten überlagert. Nur wenn die auch sonst herangezogenen Hilfskriterien zu Gunsten des männlichen Bewerbers deutlich überwiegen und ihrerseits keine diskriminierende Wirkung gegenüber der konkurrierenden Mitbewerberin haben, gebührt dem männlichen Bewerber der Vorrang.
So: OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 1999 - 6 B 439/98 -.
Ausgehend von diesen Grundsätzen gelangt die Kammer zu der Auffassung, dass die in der Person des Antragstellers liegenden Gründe nicht im Sinne der obigen Erwägungen überwiegen; denn es bestehen im Verhältnis zu der Beigeladenen keine deutlichen Unterschiede zu seinen Gunsten.
So besteht auf der Ebene des vom Antragsgegner bei gleicher Eignung zuerst herangezogenen Hilfskriteriums "Verweildauer im statusrechtlichen Amt" ein Vorsprung des Antragstellers vor den Beigeladenen lediglich von bis zu einem Jahr und dreieinhalb Monaten, was nach Auffassung der Kammer keinen deutlichen Unterschied zu Gunsten des Antragstellers ausmacht. Nichts Anderes gilt für das vom Antragsgegner als zweites Hilfskriterium herangezogene Datum der I. Fachprüfung, die der Antragsteller ein bis drei Jahre früher als die Beigeladenen abgelegt hat. Ebenso stellt sich die Lage bezüglich des vom Antragsgegner als drittes Hilfskriterium herangezogenen allgemeinen Dienstalters (Eintritt in die Polizei) dar, auf welcher Ebene der Antragsteller gegenüber den Beigeladenen einen Vorsprung von zwei bis vier Jahren hat. Lediglich auf der Ebene des letzten Hilfskriteriums "Lebensalter" hat der Antragsteller gegenüber den Beigeladenen einen Vorsprung von zwei bis zu fünf Jahren. Dies kann jedoch vernachlässigt werden, weil das Hilfskriterium "Lebensalter" ohnehin nur von untergeordneter Bedeutung ist, welchem Umstand der Antragsgegner durch entsprechend nachrangige Gewichtung Rechnung getragen hat.
Schließlich vermag der Antragsteller nicht damit durchzudringen, ihm gebühre jedenfalls vor der Beigeladenen zu 1. der Vorzug, weil sich diese derzeit im Erziehungsurlaub befinde, diese somit schon aus Rechtsgründen nicht befördert werden könne. Dieser Auffassung folgt die Kammer nicht. Eine Rechtsvorschrift des Inhalts, dass die Beförderung von im Erziehungsurlaub sich befindenden Beamten unzulässig sei, besteht nicht. Namentlich ist in der LVO Pol eine Vorschrift dieses Inhalts nicht enthalten. Gibt es somit ein Beförderungsverbot für beurlaubte Beamte nicht, können auch solche Beamte befördert werden, wenn die beamten-, laufbahn- und haushaltsrechtlichen Voraussetzungen vorliegen.
Vgl. Höffken/Kohlen/Kleeberg, Laufbahnrecht des Landes Nordrhein-Westfalen, Anm. 4 a) zu § 10 LVO.
Auch die Beigeladene zu 3. unterliegt nicht deshalb einem Beförderungsverbot, weil sie noch nicht auf Lebenszeit verbeamtet ist. Zwar ist gemäß § 8 Abs. 7 Nr. 1 LVO Pol eine Beförderung während der Probezeit nicht zulässig. Hiermit ist, worauf der Antragsgegner zu Recht hinweist, aber nur die laufbahnrechtliche Probezeit gemeint, die vorliegend aber längst beendet ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG
§ 10 LVO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 7 Abs. 1 des
Landesbeamtengesetzes
§ 25 Abs. 6 Satz 2, 1. Halbsatz LBG
§ 8 Abs. 7 Nr. 1
LVO

Zitierte Entscheidungen: 12 B 2101/98
6 B 439/98