Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2024-06-26, Aktenzeichen 6 U 215/21
ECLI: ECLI:DE:OLGKARL:2024:0626.6U215.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Setzt der Fahrzeughersteller eine Einrichtung ein, die - wie etwa ein Thermofenster - vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise wie auf dem Prüfstand arbeitet, so erfordert die Verwirklichung des objektiven Tatbestands der Sittenwidrigkeit, dass zu einem etwa darin liegenden Verstoß gegen Art. 5 VO 715/2007/EG im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für ihn handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen. Dies setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und einen darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (Fortführung OLG Karlsruhe, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20).(Rn.51)
2. Die Darlegungs- und Beweislast für ein derartiges Vorstellungsbild der handelnden Personen trägt nach den allgemeinen Grundsätzen der Fahrzeugkäufer als Anspruchsteller. Ihm obliegt es, tatsächliche Anhaltspunkte für ein solches Vorstellungsbild vorzutragen. Ohne solche Anhaltspunkte besteht weder eine sekundäre Darlegungslast des Herstellers noch Raum für eine Beweisaufnahme (Fortführung OLG Karlsruhe, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20).(Rn.52)
3. Wenn der nach § 823 Abs. 2 BGB in Anspruch genommene Fahrzeughersteller eine Übereinstimmungsbescheinigung trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegeben und dadurch § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt hat, muss er die Umstände, insbesondere betreffend eines unvermeidbaren Verbotsirrtums, darlegen und beweisen, die sein Verhalten ausnahmsweise nicht als fahrlässig erscheinen lassen (Anschluss BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23).(Rn.104)
4. Ein Vermögensschaden des Käufers eines wegen unzulässiger Abschalteinrichtung mit unzutreffender Übereinstimmungsbescheinigung versehenen Fahrzeugs ist in Geld zu ersetzen und liegt nach Maßgabe der Differenzhypothese vor, wenn der objektive Wert des erworbenen Fahrzeugs hinter dem Kaufpreis zurückbleibt.(Rn.123)
5. Der Fahrzeugkäufer hat seinen Anspruch nicht durch Abtretung beim Weiterverkauf des Fahrzeugs verloren.(Rn.176)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 17. Juni 2021, Az. 1 O 100/20, im Tatbestand berichtigt mit Beschluss vom 2. August 2021, im Kostenpunkt aufgehoben und in der Sache wie folgt geändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.650 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 11. August 2020 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
III. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden dem Kläger zu 90 % und der Beklagten zu 10 % auferlegt. Die Kosten der Berufung tragen der Kläger zu 80 % und die Beklagte zu 20 %.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Herstellerin des von ihm mit einer Laufleistung von 21.000 km bei Übergabe am 4. Mai 2015 von einem Dritten erworbenen Fahrzeugs der Handelsbezeichnung Mercedes-Benz C 200 CDI (Erstzulassung Juni 2013) u.a. auf Erstattung eines Betrags in Höhe des geleisteten Kaufpreises von 26.500 € abzüglich Nutzungsentschädigung und zuletzt Weiterverkaufserlös in Anspruch, gestützt auf insbesondere die behauptete Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung für die Emissionskontrolle.
Im Namen der Beklagten wurde eine EG-Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben. Für den Typ, mit dem das Fahrzeug danach übereinstimmen soll, wurde durch das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) eine EG-Typgenehmigung der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rats vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29. Juni 2007, S. 1 ff; nachfolgend VO 715/2007/EG) gemäß der Schadstoffklasse Euro 5 erteilt. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor OM 651 ausgestattet. Wegen weiterer Einzelheiten der Fahrzeugeigenschaften wird auf die Anlage K 1a verwiesen.
In die Brennkammer des Motors kann Abgas zurückgeführt werden, was geeignet ist, die Verbrennungstemperatur in einen Temperaturbereich zu reduzieren, in welchem weniger NOx-Partikel entstehen; die Motorsteuerungssoftware bedingt, dass die Abgasrückführung (im Folgenden: AGR) außerhalb eines bestimmten Temperaturbereichs zumindest reduziert wird.
Ferner wurde eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (nachfolgend auch: KSR) verbaut, die nicht über alle Betriebszustände hinweg aktiviert ist.
Das Fahrzeug verfügt nicht über einen SCR-Katalysator oder eine LNT („Lean NOx Trap”, „Stickoxidfalle“) zur Abgasnachbehandlung.
Das Fahrzeug ist war zunächst nicht von einem Rückrufbescheid des KBAs wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen, etwa wegen einer nach Auffassung des KBA unzulässigen Gestaltung der KSR, betroffen. Das KBA erließ am 13. Dezember 2023 einen das Fahrzeug erfassenden Bescheid gegenüber der Beklagten, in dem es bestimmte umgebungsluft- bzw. bestimmte motorstarttemperaturabhängige Steuerungen der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandet; über den Widerspruch der Beklagten ist bisher nicht entscheiden. Die Beklagte bietet für das Fahrzeug eine Softwareänderung (Update) an, mit der die KSR entfernt wird und zu deren Installation sie den Kläger im September 2019 mit dem Hinweis aufforderte, diese solle die Stickoxid-Emissionen im Fahrbetrieb auf der Straße senken, und welche das hier gegenständliche Fahrzeug während des Berufungsverfahrens am 10. Januar 2023 erhalten hat. Ferner wird das Thermofenster verändert.
Vor der Erhebung der – am 10. August 2020 mit u.a. mit auf Erstattung des Kaufpreises gerichtetem Zahlungsantrag zugestellten – Klage forderte der Kläger die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 28. Februar 2020 (Anlage K 1d) auf, den Kaufpreis gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs zu erstatten.
Der Kläger hat bei Klageeinreichung mit der Hauptforderung die Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen die näher bezeichneten Gegenleistungen unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung verlangt, die sich nach folgender Formel berechnet: (26.500 € x gefahrene Kilometer) : 379.000 km. Im weiteren Verfahren erster Instanz hat er die Klage unter Rücknahme einer auf den Zeitraum vor Rechtshängigkeit bezogenen Zinsforderung weiterverfolgt.
Das Fahrzeug wies bei Abfassung der Klageschrift am 30. Juni 2020 eine Laufleistung von mindestens 83.200 km auf, was die Klageschrift als seinerzeitigen Kilometerstand angibt. Das Fahrzeug wies zwei Tage vor der mündlichen Verhandlung erster Instanz eine Laufleistung von 93.949 km auf. Der Kläger hat das Fahrzeug am 9. Februar 2022 (nach Ablauf der Frist zur Berufungsbegründung und vor Aufspielen des Updates) bei einer Laufleistung von 102.820 km zum Preis von 12.000 € weiterverkauft. Auf dem Ankaufschein (Anlage BK 10) ist handschriftlich vermerkt: „Die beschädigte Frontscheibe muß erneuert werden, dazu bekommt [der Käufer] eine Abtretung unterschrieben und kann somit selbständig mit der Versicherung abrechnen; wie besprochen!“
Der Kläger hat geltend gemacht, die Klage sei nach §§ 826, 31 BGB, § 831 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 4 Abs. 1, 2 Satz 2, Art. 5 Abs. 1 VO 715/2007/EG einerseits und Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG andererseits begründet. Das Fahrzeug habe zum Zeitpunkt seines Inverkehrbringens durch die Beklagte nicht den Vorgaben der Verordnung 715/2007/EG entsprochen, so dass ein Widerruf der Typengenehmigung und damit die Stilllegung des Fahrzeugs drohten. Denn es halte die zulässigen EU-Grenzwerte im realen Straßenverkehr nicht ein und sei überdies mit unzulässigen Abschalteinrichtungen ausgestattet worden, ohne dass dies dem KBA oder der Bevölkerung offengelegt worden sei; diese seien:
- das Thermofenster, aufgrund dessen die Abgasrückführung in Abhängigkeit von der Umgebungstemperatur zurückgefahren werde;
- die KSR, die zwei verschiedene – sich insbesondere hinsichtlich der Steuerung der AGR-Rate unterscheidende – Betriebsmodi für Fahrten unter Typprüfbedingungen und außerhalb von Typprüfbedingungen enthalte und welche die Beklagte im Rahmen von Softwareupdates heimlich zu beseitigen versucht habe bzw. habe entfernen lassen; im Prüfstandsmodus werde die AGR-Rate nicht heruntergefahren, so dass Stickoxidemissionen auf das gesetzlich zulässige Maß abgesenkt würden; im Normalbetrieb werde ein anderer Betriebsmodus (bzw. ein anderes AGR-Kennfeld) eingeschaltet, der im Ergebnis zu einer Reduzierung der AGR-Rate und damit zwangsläufig zu wesentlich höheren Stickoxidemissionen führe, wofür keine Motorschutzgründe vorlägen. Die KSR sei nur aktiv bei der Erkennung von prüfstandsbezogenen Parametern und wirke nahezu ausschließlich auf dem Prüfstand. Die von der Beklagten programmierten „Schaltkriterien“ der – bei Warmstart bzw. warmem Motor abgeschalteten – KSR seien so gewählt, dass die Bedingungen auf dem Prüfstand erkannt würden (mit eingebautem „Puffer“). Es sei etwa davon auszugehen, dass der die maximale Betriebsdauer der KSR beschränkende Timer nach rund 20 Minuten (bzw. etwas mehr) greife, also (mit eingebautem Puffer) ungefähr so lange, wie der Prüfstandstest laufe (bzw. unwesentlich länger, nämlich entweder nach 20 oder 22 Minuten). Ferner zitiert der Kläger ein Sachverständigengutachten vom 12. November 2020, dessen Ausführungen sich auf das vorliegende Fahrzeug in seiner Ausgangsbedatung vor Update übertragen ließen.
- eine Prüfstandserkennung anhand der Vorkonditionierung, die bei jedem Fahrzeug vor Durchlaufen des NEFZ vorgeschrieben sei. Lägen die mit einer Vorkonditionierung verbundenen Bedingungen, zu denen der Kaltstart gehöre, nicht vor, gehe das Fahrzeug davon aus, sich nicht auf einem Prüfstand zu befinden. Ein Warmstart führe bei allen Fahrzeugen der Beklagten zu deutlich erhöhten Emissionen, weil die Fahrzeuge in diesem Zustand die Abgasreinigung „runterfahren“. Durchlaufe das Fahrzeug den Test regulär, also vorkonditioniert und mit einem Kaltstart (sog. NEFZ-kalt), halte es die Grenzwerte der einschlägigen Emissionsnormen ein. Werde hingegen der NEFZ ohne Vorkonditionierung durchlaufen (sog. NEFZ-warm) bzw. lägen die Prüfbedingungen nicht vor, emittiere das Fahrzeug ein Vielfaches der zulässigen Grenzwerte.
Mit dem Inverkehrbringen eines manipulierten Motors bzw. Fahrzeugs liege auch eine konkludente Täuschung vor. Der Entwicklungsvorstand und der gesamte Vorstand der Beklagten seien über die Implementierung der Täuschungssoftware, u.a. auch der KSR durch entsprechende Software-Kalibrierung in hunderttausenden von Fahrzeugen informiert gewesen und hätten bei den Käufern auftretende Schäden in Kauf genommen. Ohne die Täuschungshandlung der Beklagten würde der Kläger den Kaufvertrag nicht abschlossen haben, weshalb die Beklagte insbesondere im Weg des Schadensersatzes den Kaufpreis Zug um Zug gegen Rückübereignung und Herausgabe des Fahrzeugs sowie klägerseits bezahlte Kosten der notwendigen Rechtsverfolgung zu erstatten habe. Für eine – vom Kläger angerechnete – Nutzungsentschädigung sei die zu erwartende Gesamtlaufleistung auf 400.000 km zu schätzen. Dem Kläger könnten daneben derzeit noch nicht bekannte, aber möglicher Schäden, die infolge der Abschaltvorrichtungen und/oder des Entfernens derselben mittels Software oder Umrüstung des streitgegenständlichen Fahrzeugs mittels Hardware infolge des Dieselskandals entstehen.
Der Kläger hat in erster Instanz beantragt, – Nummerierung nachfolgend entsprechend der Klageschrift –
1. die Beklagte zu verurteilten, an den Kläger 26.500 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeuges Mercedes C 200 CDI, FIN […], zu zahlen,
unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung pro gefahrenem Kilometer seit dem 30. Juli 2019, die sich nach folgender Formel berechnet:
(26.500 € x gefahrene Kilometer) : 379.000 km;
3. die Beklagte weiter zu verurteilen, den Kläger von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.242,84 € freizustellen;
4. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Pkw des Klägers, Mercedes C 200 CDI, FIN […], in Annahmeverzug befindet;
5. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger Schadensersatz für Schäden, die aus der Ausstattung des Fahrzeugs Mercedes C 200 CDI, FIN […], mit einer unzulässigen Abschaltvorrichtung resultieren, zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgebracht, eine Funktion, durch die der Prüfstand erkannt und der Stickoxidausstoß manipulativ lediglich für die Zwecke des EG-Typgenehmigungsverfahrens gezielt reduziert werde, existiere im hier gegenständlichen Fahrzeug gerade nicht. In Fachkreisen und demgemäß auch bei den Genehmigungsbehörden sei anerkannt, dass es notwendig sei, die Abgasreinigung bzw. -rückführung unter Berücksichtigung der Rahmenbedingungen zu steuern, um Schäden am Motor und Abgassystem zu vermeiden und den sicheren Betrieb des Systems zu gewährleisten; es könne zum Schutz des Motors erforderlich sein, die Abgasrückführung abhängig von der Temperatur zu reduzieren. Mit der KSR liege keine Regelung vor, aufgrund derer auf dem „Prüfstand“ eine andere „Abgasreinigungsstrategie“ bzw. „Emissionskontrollstrategie“ angewendet würde als im realen Straßenbetrieb unter gleichen Betriebsbedingungen, es liege also kein Mechanismus und keine Softwarelogik vor, der oder die „erkennen“ würde, ob das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im Straßenbetrieb sei, und in Abhängigkeit davon irgendetwas schalten oder regeln würde; die Kühlmitteltemperaturregelung sei in beiden Fallgruppen, also auch im Straßenbetrieb und nicht nur auf dem Prüfstand, aktiviert. In dem Fahrzeug finde keine Umschaltung zwischen einem „sauberen“ und einem „schmutzigen“ Modus für die Emissionskontrolle statt. Die Beklagte sei im Hinblick auf dessen Emissionsverhalten und Rechtskonformität einer vertretbaren Rechtsauffassung gefolgt. Sie habe im Typgenehmigungsverfahren die in der Praxis des KBA erwarteten Angaben zu den Emissionskontrollsystemen gemacht. Es drohten weder eine Stilllegung noch der Entzug der Typengenehmigung. Im Übrigen sei ein Nutzungswert ausgehend von einer durchschnittlich zu erwartenden Gesamtfahrleistung des hier gegenständlichen Fahrzeugtyps von 200.000 km bis maximal 250.000 km anzurechnen. Zudem hat die Beklagte gegenüber sämtlichen in Betracht kommenden Ansprüchen die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen und Entscheidungsgründe ergänzend verwiesen wird, die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die zulässige Klage sei unbegründet, weil der Kläger gegen die Beklagte keine Ansprüche habe. Ansprüche aus § 826 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB scheiterten am erforderlichen Schädigungsvorsatz. Die Voraussetzungen hierfür, nämlich dass über die bloße Kenntnis des fraglichen Umstands hinaus Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass die Schädigung von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschehen sei, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen worden sei, seien hinsichtlich des verwendeten Thermofensters nicht erfüllt, von dem dahinstehen könne, ob es eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG sei. Die KSR sei unabhängig davon, ob sie auf dem Prüfstand anders funktioniere als im Realbetrieb, keine solche Abschalteinrichtung, weil ein Teil des Emissionskontrollsystems durch die Veränderung der Motortemperatur nicht beeinflusst werde und die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems dadurch auch nicht verringert werde; vielmehr fahre das Fahrzeug auf dem Prüfstand mit einer anderen Motortemperatur als in einem vergleichbaren Realbetrieb. Dies möge die Ergebnisse auf dem Prüfstand beeinflussen, sei jedoch nach der gesetzlichen Grundlage für die Tests nicht unzulässig. Für einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 4 Abs. 2, Art. 5 Abs. 1, 2 VO 715/2007/EG bzw. i.V.m. Art. 6 Abs. 1, Art. 27 Abs. 1 der Richtlinie 2007/46/EG oder den Bestimmungen der diese Richtlinie in nationales Recht umsetzenden EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung fehle bereits der Schutzgesetzcharakter dieser Vorschriften, von deren Schutzbereich nicht das Interesse umfasst sei, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er sein erstinstanzliches Begehren zunächst unverändert mit Ausnahme des auf Feststellung der Schadensersatzpflicht gerichteten Antrags weiterverfolgt hat und zuletzt unter Teilklagerücknahme – indem er dem Abzug von Nutzungsentschädigung nunmehr als erwartbare Gesamtlaufleistung den Wert von 300.000 km zugrunde legt – beschränkt und hinsichtlich der sich seit Klageerhebung weiter erhöhenden Nutzungsentschädigung und ferner in Höhe des Verkaufserlöses von 12.000 € sowie des Antrags auf Feststellung des Annahmeverzugs den Rechtsstreit für erledigt erklärt.
Der Kläger macht geltend, das Landgericht habe fehlerhaft die Auffassung vertreten, dass die KSR keine Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG sei und nicht erkannt, dass jedenfalls die Klagepartei ausreichend Indizien für das Vorhandensein einer Abschalteinrichtung, deren Unzulässigkeit und den darauf bezogenen Vorsatz der Beklagten vorgetragen habe. Es bestünden erhebliche Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen des erstinstanzlichen Gerichts. Zudem verletze das Urteil das Recht des Klägers auf rechtliches Gehör. Ferner ergänzt der Kläger seinen Vortrag. Danach habe die Beklagte die Kühlmittel-Solltemperatur von 70 °C (einschließlich Aktivierung der hohen AGR) auf die Testbedingungen programmiert und die Initialisierungsparameter (bestimmte Außenlufttemperaturen, bestimmte Ansauglufttemperaturen, Kaltstart, bestimmte Motoröl-Temperatur, niedrige Drehzahl- und Lastbedingungen, Umgebungsdruck, Timer) entsprechend (eng) bedatet (bzw. auf den Prüfstand zugeschnitten), so dass die Regelung faktisch nur beim Testzyklus zu einer messbaren NOx Verbesserung, hingegen im Straßenverkehr faktisch zu keiner messbaren NOx Verbesserung führe. Eine Aktivierung im Straßenbetrieb erfolge – wenn überhaupt – aufgrund der engen Bedatung nur in ein bis zwei Prozent der Fahrten (im Warmlauf) unter normalen Betriebsbedingungen, da ihre Parameter im normalen Straßenbetrieb in der Regel bereits nach dem ersten Anfahren zur Deaktivierung führten. Die KSR sei in ihrer Ausgangsbedatung – ausweislich einer Antwort des KBA vom 20. Oktober 2020 auf eine ein vergleichbares Fahrzeug betreffende Frage – unter realen Betriebsbedingungen (im Straßenverkehr) im hier gegenständlichen Fahrzeug in der Regel nicht aktiv, vielmehr oft abgeschaltet; auf dem Prüfstand komme die KSR (Sollwertabsenkung) unter Erkennung von wesentlichen Randbedingungen des Prüfstands sicher zum Einsatz und sei dort aktiv. Motorschutzgründe lägen für die KSR unter keinem denkbaren Gesichtspunkt vor. Das Vorhandensein eines Thermofensters im hier gegenständlichen Fahrzeug werde nicht mehr gerügt.
Nach Ablauf der Frist zur Berufungsbegründung macht der Kläger unter Hinweis auf Thermofenster und KSR geltend, hilfsweise sei nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. mit den Vorschriften des Typgenehmigungsrechts ein Differenzschaden in Höhe von 15 % des gezahlten Kaufpreises zu ersetzen. Der erlöste Verkaufspreis sei marktgerecht.
Der Kläger b e a n t r a g t,
unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils
1. die Beklagte zu verurteilten, an den Kläger 14.500 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung in EUR pro gefahrenem km seit dem 4. Mai 2015, die sich nach folgender Formel berechnet:
(26.500 € x 81.820 gefahrene Kilometer) : 279.000 km;
2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.242,84 € freizustellen;
hilfsweise und für den Fall, dass der Klageantrag zu 1. zurückgewiesen wird,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 3.975 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte b e a n t r a g t,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte hat der Teilerledigungserklärung widersprochen und hinsichtlich der Teilklagerücknahme auf die Kostenlast des Klägers hingewiesen.
Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung, Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Das Software-Update beseitige etwaigen Schaden vollständig, weil danach bei betriebswarmem Motor die Rate der Abgasrückführung nach Aufspielen des Software-Updates erst unterhalb von Umgebungslufttemperaturen von ungefähr 0 °C und oberhalb von Umgebungslufttemperaturen von ungefähr 40 °C schrittweise reduziert werde, was jedenfalls aus Motorschutzgründen gerechtfertigt sei, und die KSR entfernt werde. Die Beklagte meint, der Kläger sei aufgrund des Vermerks beim Weiterverkauf, wonach der Käufer eine Abtretung erhalte, nicht Inhaber der geltend gemachten Ansprüche. Der tatsächliche Marktwert des Fahrzeugs habe höher als der vom Kläger erzielte Erlös gelegen. Der Restwert des Fahrzeugs betrage mindestens 15.650 €. Die Beklagte erklärt sich ferner mit Nichtwissen dazu, dass für einen etwaigen Mindererlös nicht ein schlechter Pflegezustand des streitgegenständlichen Fahrzeugs, seine Eigenschaft als Unfallwagen oder weitere Umstände ursächlich gewesen seien, die sich negativ auf den Wert des Fahrzeugs ausgewirkt haben. Mit Blick darauf, dass dem Ankaufschein eine Beschädigung des Fahrzeugs zu entnehmen sei, „hätte“ der Kläger „solche Umstände“ zu vertreten; sie würden nicht zu einem Ersatzanspruch gegen die Beklagte führen können.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 26. Juni 2024 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist in geringem Umfang begründet.
I. Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung werden nicht erhoben und sind auch nicht veranlasst.
II. Die Berufung hat in der Sache in geringem Umfang Erfolg.
Nach § 533 Nr. 1 Alt. 2, Nr. 2 ZPO zulässig ist die sachdienliche teilweise Änderung des Zahlungsantrags betreffend die Hauptforderung in das Feststellungsbegehren, das in der einseitig gebliebenen Teilerledigungserklärung liegt.
Die im Rahmen der Berufung und nach der – durch die in dem Hinweis auf die Kostenfolge liegende konkludente Zustimmung der Beklagten gedeckten – Teilklagerücknahme noch gegenständlichen Ansprüche sind nur zu dem mit dem vorliegenden Urteil zugesprochenen Teil der Zahlungsforderung (nach § 823 Abs. 2 BGB), darüber hinaus aber nach keiner der in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen berechtigt. Das gilt auch für das Feststellungsbegehren zur teilweisen Erledigung der Hauptsache.
1. Ein Anspruch wegen einer deliktischen Handlung im Sinn von § 826 BGB ist nicht zu erkennen, weil die tatsächlichen Voraussetzungen einer sittenwidrigen Handlung im Unternehmen der Beklagten nicht dargelegt sind.
Das gilt schon für den objektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit und im Übrigen gleichermaßen für den zur Haftung nach § 826 BGB erforderlichen Schädigungsvorsatz (siehe Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 53, 100 mwN).
a) Eine sittenwidrige Handlung liegt nicht hinsichtlich der vorliegenden Verwendung eines Thermofensters vor.
Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob mit der temperaturabhängigen Reduktion der Wirkungsweise der Abgasrückführung, die sich auf die Stickoxidemissionen auswirkt, eine gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG unzulässige Abschalteinrichtung anzunehmen ist. Deren Vorliegen kann auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, WM 2021, 652) unterstellt werden, ohne dass sich schon daraus eine sittenwidrige Handlung der Beklagten ergäbe (siehe BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 223/20, juris Rn. 7 f, 12).
aa) Zwar kann eine die Sittenwidrigkeit begründende arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden indiziert sein, wenn die Emissionskontrolle – evident unzulässig – bei erkanntem Prüfstandsbetrieb den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert (siehe BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297 Rn. 17 f; Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21, juris Rn. 18; Senat, Urteil vom 12. Mai 2021 - 6 U 15/20, juris Rn. 63, 83). Der vorliegende Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems unterscheidet aber nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 56; siehe BGH, Urteil vom 26. April 2022 - VI ZR 435/20, VersR 2022, 1122 Rn. 17 f). Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Vorbringens, die Abgasrückführung in der Ausgestaltung bei Erstauslieferung sei bei einer Umgebungslufttemperatur von 7 °C oder darunter um bis zu 48 % niedriger als bei höheren Temperaturen und werde beim Unterschreiten einer bestimmten Temperatur ganz abgeschaltet, und auch auf der Grundlage der jüngsten Darstellung der Beklagten, wonach die AGR in der Ausgestaltung bei Erstauslieferung jedenfalls bei betriebswarmen Motor bei Außenlufttemperaturen (schon vor dem Update) offenbar zumindest unterhalb von Umgebungslufttemperaturen von ungefähr 0 °C und zudem offenbar (schon vor einem Update) zumindest auch oberhalb von Umgebungslufttemperaturen von ungefähr 40 °C die AGR-Rate angepasst wird sowie in Fällen von Steuerungen, die – wie vom KBA mit Bescheid vom 13. Dezember 2023 gerügt und nach Angaben der Beklagten im Seriendatenstand des hier gegenständlichen Fahrzeugs vorhanden – in direkter oder mittelbarer Abhängigkeit von der Umgebungslufttemperatur innerhalb der Spanne von 12 °C bis 33 °C eine emissionserhebliche Korrektur der AGR-Rate bei betriebswarmem Motor vornehmen (siehe BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 - III ZR 216/20, MDR 2022, 1042 Rn. 21; vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721 Rn. 15 f). Ob ein exakt auf die Prüfbedingungen abgestimmtes Thermofenster mit einer Prüfstandserkennungssoftware vergleichbar wäre, kann dahinstehen. Eine dahingehende Behauptung, die hier schon nicht erhoben ist und im Übrigen allenfalls willkürlich ohne jeden, insbesondere greifbaren Anhaltspunkt ins Blaue hinein aufzustellen und bestritten wäre, wäre prozessual unbeachtlich. Insoweit wird auf die zu im Wesentlichen entsprechendem Sach- und Streitstand gemachten Ausführungen des Senats an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 57 mwN) verwiesen. Dies gilt im Ergebnis nicht nur für die Abhängigkeit der AGR von der Außenlufttemperatur, sondern auch für eine im Anhörungsschreiben des KBA vom 5. Juli 2023 oder im Bescheid des KBA vom 13. Dezember 2023 angesprochene motorstarttemperaturabhängige Steuerung der AGR, bei der gewisse Korrekturen außerhalb eines Bereichs der Motorstarttemperaturen von 18 °C und 35 °C bereits bei niedrigeren Motortemperaturen greifen, als dies innerhalb des genannten Bereichs der Motorstarttemperatur der Fall ist. Wie der Senat bereits an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 2/21, juris Rn. 83 f mwN; Urteil vom 28. Februar 2024 - 6 U 55/21, unveröffentlicht) ausgeführt hat, unterscheidet auch eine solche Steuerung nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Selbstverständlich und nach allgemeiner Lebenserfahrung gerichtsbekannt treffen die in Rede stehenden Bedingungen für geraume Zeit nach einem Kaltstart unter nicht unüblichen – und nicht dem Prüfzyklus vorbehaltenen – klimatischen Bedingungen zu.
bb) Setzt der Hersteller eine Einrichtung ein, die – wie das hier implementierte Thermofenster – vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise wie auf dem Prüfstand arbeitet, so erfordert die Verwirklichung des objektiven Tatbestands der Sittenwidrigkeit, dass zu einem etwa darin liegenden Verstoß gegen Art. 5 VO 715/2007/EG im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für ihn handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen. Dies setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und einen darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 58 mwN; vgl. nur BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297 Rn. 19). Im Streitfall sind solche subjektiven Vorstellungen und somit eine (objektiv) sittenwidrige Handlung der für die Beklagte handelnden Personen mangels der dafür erforderlichen Anhaltspunkte nicht zu erkennen.
(1) Die Darlegungs- und Beweislast für ein derartiges Vorstellungsbild der handelnden Personen trägt nach den allgemeinen Grundsätzen der Fahrzeugkäufer als Anspruchsteller (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 59 mwN; vgl. nur BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 ZIP 2021, 297 Rn. 19). Ihm obliegt es zunächst, wenigstens tatsächliche Anhaltspunkte für ein solches Vorstellungsbild vorzutragen (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 59 mwN; vgl. nur BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, WM 2021, 652 Rn. 28), jedenfalls sofern es vom Beklagten nicht zugestanden ist, und die vorgebrachten Anhaltspunkte im Fall deren Bestreitens zu beweisen. Ohne solche Anhaltspunkte besteht weder eine sekundäre Darlegungslast des Beklagten betreffend die Vorstellungen von Personen über die Zulässigkeit der gewählten Ausgestaltung der Emissionskontrolle noch Raum für eine Beweisaufnahme (vgl. Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 55) oder Anlass für eine Aufklärung nach §§ 141 ff ZPO (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 59 mwN; siehe BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 1031/22, NJOZ 2023, 1133 Rn. 22).
(2) Die Klägerseite hat solche tatsächlichen Anhaltspunkte in Bezug auf die vorliegende temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung schon nicht vorgetragen, sondern zu den Vorstellungen der für die Beklagte über deren behauptete Unzulässigkeit – wenn überhaupt – lediglich Vortrag ins Blaue hinein gehalten. Mit den hierzu vorgebrachten Umständen hat der Senat sich bereits mehrfach bei der Beurteilung im Wesentlichen übereinstimmenden Sach- und Streitstands und insbesondere Vorbringens anderer Kläger befasst, zuletzt insbesondere im Urteil vom 13. Dezember 2023 (6 U 198/20, juris Rn. 60 bis 71) und darin keine greifbaren Anhaltspunkte für das behauptete Vorstellungsbild bei der Beklagten erkannt. Auf die dortigen Feststellungen und Erwägungen, die hier entsprechend zutreffen, wird verwiesen. Ungenügend ist danach insbesondere der Vortrag betreffend mangelnde Offenlegung im Typgenehmigungsverfahren (zumal das Klagevorbringen zu der Frage, ob wenigstens alle vom KBA erwarteten Angaben gemacht worden seien, hier jedenfalls keine gegenteiligen Tatsachen enthält), amtliche Anordnungen zu Rückrufen oder – solchen etwa zuvorkommenden – freiwillige Rückrufe, staatsanwaltschaftliche Ermittlungen und behauptete Versuchen der Beklagten, kritische Funktionen in Softwareupdates heimlich zu entfernen (zu Letzterem ausführlich Senat, Urteil vom 27. April 2022 - 6 U 18/21, juris Rn. 69 mwN und entsprechend Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 87 mwN). Auch greifbare Anhaltspunkte dafür, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung einer – wie oben angesprochen – motorstarttemperaturabhängigen Steuerung in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und einen darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, sind nicht dargetan (vgl. Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 2/21, juris Rn. 83 f mwN; Urteil vom 28. Februar 2024 - 6 U 55/21, unveröffentlicht).
b) Eine sittenwidrige Handlung liegt ferner nicht hinsichtlich der Verwendung einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (KSR) vor.
Soweit der Stickoxidausstoß im Fahrzeugbetrieb durch eine gesteuerte und insbesondere auch im Prüfstand wirksame Variierung der Kühlmittel-Temperatur beeinflusst wird und dies – was hier dahinstehen und unterstellt werden kann – als Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässig sein sollte, sind keine Umstände dargetan, die geeignet wären, das Urteil der Sittenwidrigkeit zu tragen.
aa) Ein Anknüpfungspunkt für die Annahme eines sittenwidrigen Verhaltens der für die Beklagte handelnden Personen läge zwar (entsprechend den bereits zum Thermofenster dargestellten Maßstäben) darin, wenn eine KSR nur bei erkanntem Prüfstandslauf aktiviert würde (siehe BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 - III ZR 216/20, MDR 2022, 1041 Rn. 33) und daher ausschließlich im Prüfstand die „Abgasreinigung“ verstärken würde (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Februar 2022 - VII ZR 602/21, juris Rn. 25). Um unter diesem Gesichtspunkt auf eine arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden und ein entsprechendes Unrechtsbewusstsein der Beklagten schließen zu lassen, mag grundsätzlich auch schon genügen, wenn die KSR „nahezu ausschließlich“ im Prüfstand die „Abgasreinigung“ verstärkt aktivieren würde (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Januar 2023 - VIII ZR 9/21, MDR 2023, 495 Rn. 19 mwN). Dies ist aber im Streitfall nicht dargelegt. Es ist nicht in beachtlicher Weise dargelegt, dass die vorliegende Steuerung des Emissionskontrollsystems mit der KSR danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Es ist nicht dargelegt, dass die Werte der nach dem Klagevorbringen zur (emissionsmindernden) Einstellung des Kühlmittelthermostats verwendeten Parameter (Umgebungslufttemperatur, Ansauglufttemperatur, Luftdruck, Motorlast, Drehzahl, Motoröltemperatur, Zeitablauf und Motorstartsituation) so gewählt wurden, dass sie (nahezu) nur im Prüfstand, nicht aber im normalen Fahrbetrieb vorkommen. Die Beklagte hat vorgetragen, die Kühlmitteltemperaturregelung sei vielmehr in beiden Fallgruppen, also auch im Straßenbetrieb und nicht nur auf dem Prüfstand, aktiviert. Soweit der Kläger überhaupt Gegenteiliges behauptet, erweist sich dies als nicht nur substanzlos, sondern willkürlich und entbehrt jeglicher (greifbarer) tatsächlicher Anhaltspunkte, und bleibt mithin unbeachtlich. Das gilt auch für die Behauptung, dass diese (oder eine andere emissionsrelevante) Regelung gerade von einer Erkennung der zur Vorbereitung oder Durchführung der Fahrzeugprüfung vorgeschriebenen Konditionierungsbedingungen abhängig sei. Auch dass der „schadstoffarme Modus“ der KSR etwa nur in einem Umfang von 1 bis 2 % der Fahrten unter den normalen Betriebsbedingungen des Straßenverkehrs aktiviert sei, ist nicht mit greifbaren Anhaltspunkten und daher beachtlich vorgetragen. All dies hat der Senat bereits mehrfach an anderer Stelle zu im Wesentlichen übereinstimmenden Sach- und Streitstand ausführlich dargelegt (zuletzt Senat, Urteile vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 74 bis 82 und 6 U 233/21, juris Rn. 85 bis 101, jeweils mwN, so insbesondere zu einem mitunter auch von den Bevollmächtigten des Klägers angeführten Gutachten vom 12. November 2020 ausführlich Senat, Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 13/20, juris Rn. 104 ff), worauf hier in vollem Umfang Bezug genommen wird. Nur insbesondere ist hier zu erwähnen, dass Abweichungen der Emissionen bei Kaltstart von denen bei Warmstart oder der Emissionen auf dem Prüfstand von denen der Messung einer mit dem NEFZ nicht übereinstimmenden Fahrt im Straßenbetrieb (bei Fahrzeugen des vorliegenden oder eines anderen Typs aus der Herstellung der Beklagten) kein Anhaltspunkt dafür wären, dass die Steuerung des Emissionskontrollsystems einschließlich der Kühlmittel-Solltemperatur-Steuerung danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet (vgl. Senat, Urteil vom 27. April 2022 - 6 U 18/21 Rn. 82; siehe Senat, Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, juris Rn. 157, juris; Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 71; ferner BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, WM 2021, 1609 Rn. 23). Eine nahezu ausschließliche Wirkung der KSR im Prüfstand ist auch nicht dem Vortrag zu entnehmen, wonach die KSR im Straßenverkehr „oft abgeschaltet“ werde (vgl. Senat, Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 13/20, juris Rn. 102). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der klägerseits übernommenen Formulierung in einer Auskunft des KBAs vom 20. Oktober 2020, wonach diese Funktion „[u]nter realen Betriebsbedingungen […] in der Regel nicht aktiv“ sei, woraus auch in den Ausführungen der auch vom hiesigen Kläger beauftragten Prozessbevollmächtigten nur geschlossen wird, dass sie „oft“ bzw. „schon bei kleinen Abweichungen von den“ – klägerseits nicht spezifizierten – „Prüfstandsbedingungen“ abgeschaltet sei (vgl. OLG Köln, VRS 145, 57 [juris Rn. 40]).
Diese Behandlung des ungenügenden Klagevorbringens, selbst soweit ihm eine pauschale Behauptung einer Prüfstandserkennung oder darauf zielenden Prüfstandsbezogenheit zu entnehmen wäre, entspricht der vom Senat geteilten Beurteilung des Bundesgerichtshofs im Beschluss vom 13. Oktober 2021 (VII ZR 179/21, juris Rn. 25) zu entsprechendem Vortrag über eine vermeintlich an die Konditionierung geknüpfte Prüfstandsbezogenheit einer KSR oder sonstigen vermeintlichen Abschalteinrichtung. Dass der Bundesgerichtshof diese Sichtweise weder aufgegeben noch ihr in einzelnen nachfolgenden, eine Gehörsverletzung erkennenden Entscheidungen (insbesondere dem von der Berufung angeführten Beschluss vom 23. Februar 2022 - VII ZR 602/21, juris Rn. 16, 19 ff) widersprochen hat, vielmehr diese Sichtweise in weiteren Entscheidungen bestätigt hat, hat der Senat bereits an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 76 ff) ausführlich erläutert. Aus dem von der Berufung ferner angeführten Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 6. Dezember 2023 (VII ZR 546/21 Rn. 25), der sich damit befasst, ob ein Kläger bestimmte vermeintliche Erkenntnisse überhaupt auf sein Fahrzeug übertragen durfte, ergibt sich nichts Anderes.
bb) Das Klagevorbringen rechtfertigt auch nicht die Feststellung, dass die KSR selbst dann, wenn sie nicht an eine Prüfstandserkennung anknüpft, sondern im Prüfstand und im normalen Fahrbetrieb im Grundsatz in gleicher Weise arbeitet, ein (objektiv) verwerfliches Verhalten des Herstellers sei. Dass die für die Beklagte tätigen Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung dieser Steuerung in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und einen darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, ist bestritten. Tatsächliche Anhaltspunkte für diese Behauptung, aufgrund derer nähere Darlegungen der Beklagten oder weitere Sachaufklärung veranlasst sein könnten, liegen nicht vor. Es ist nicht etwa zu erkennen, dass die KSR für die auf Seiten der Herstellerin handelnden Personen schon von vornherein offensichtlich unzulässig war. Mangels Feststellbarkeit einer Prüfstandserkennung ist in Betracht zu ziehen, dass der Hersteller die in Rede stehende Regelung für bestimmte im normalen Fahrbetrieb, aber auch oder immer im Prüfzyklus eintretende Situationen für zweckmäßig und zulässig gehalten hat, hier etwa zur Erzielung eines in definierten Betriebszuständen bei Fahrbeginn (Motorwarmlauf) besonders positiven „Trade-Off“ (Balance) zwischen Stickoxiden und Partikelemissionen. Das Klagevorbringen lässt keine greifbaren Anhaltspunkte dafür erkennen, dass bei der Beklagten gleichwohl ein Bewusstsein der Unzulässigkeit zu vermuten wäre. Insoweit wird wegen der Einzelheiten auf die auch hier geltenden Ausführungen zu im Wesentlichen übereinstimmendem Sach- und Streitstand in den Urteilen des Senats vom 13. Dezember 2023 (6 U 198/20, juris Rn. 83 bis 87 und 6 U 233/21, juris Rn. 102 bis 106, jeweils mwN) Bezug genommen. Auch insoweit ist danach insbesondere der Vortrag unergiebig, wonach die KSR im Typgenehmigungsverfahren nicht angegeben worden sei sowie zu angeordneten oder freiwilligen Rückrufen geführt habe und die Beklagte versucht habe, die Funktion in Softwareupdates heimlich zu entfernen (zu Letzterem ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 87 mwN).
cc) Eine sittenwidrige Handlung ist ferner nicht hinsichtlich der – lediglich am Rande durch Bezugnahme auf ein Gutachten vom 12. November 2020 angesprochenen – Ansteuerung der Kühlerjalousie zu erkennen. Unabhängig davon, ob der Kläger zur Funktionsweise der Kühlerjalousie – zu der die Beklagte angibt, sie habe keinen messbaren eigenständigen Einfluss auf die NOx-Emissionen und sei entgegen der Annahme des Sachverständigen auch bei der Ermittlung der Ausrollwerte nie ganz geschlossen – beachtlichen Vortrag gehalten hat, ist der diesbezügliche Vortrag jedenfalls rechtlich unerheblich. Wie der Senat (Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 69 mwN; siehe auch Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 68) bei auf dasselbe Gutachten gestütztem Vortrag in einem anderen Rechtsstreit bereits ausgeführt hat, ist auch hinsichtlich der Kühlerjalousie, deren Stellung an die Kühlmittel-Solltemperatur geknüpft sein soll, schon nach dem Vortrag des Klägers davon auszugehen, dass die Kühlerjalousie unter gleichen Bedingungen sowohl auf dem Prüfstand als auch im Straßenverkehr in gleicher Weise geöffnet bzw. geschlossen ist. Auch insoweit liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die für die Beklagte handelnden Personen gleichwohl im Bewusstsein der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung handelten.
2. Auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB oder § 831 Abs. 1 BGB i.V.m. den vorgenannten Vorschriften besteht nicht, wie der Senat zuletzt (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 102 f) mit folgenden, auch hier geltenden Erwägungen dargelegt hat.
Es fehlt jedenfalls an dem objektiven Tatbestandsmerkmal einer Täuschung und dem nach §§ 15, 16 Abs. 1 StGB erforderlichen Vorsatz hinsichtlich des objektiven Tatbestandsmerkmals der Erregung oder Unterhaltung eines Irrtums des vermeintlich Geschädigten. Dies folgt aus den bereits oben (zur Frage der Sittenwidrigkeit) angestellten Erwägungen und gilt insbesondere hinsichtlich einer etwa eingesetzten (objektiv) unzulässigen Abschalteinrichtung (vgl. Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 169 mwN; Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 99) wie auch für Eigenschaften des Kraftstoffverbrauchs oder des Ausstoßes, deren Bewerbung sich aus Sicht des angesprochenen Verkehrs ersichtlich lediglich auf die im gesetzlich maßgeblichen Prüfverfahren zur Typgenehmigung erzielten Werte bezieht (vgl. Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 101).
Darüber hinaus fehlt es im vorliegenden Fall, in dem die Klägerseite das Fahrzeug nicht bei der Beklagten gekauft hat, von vornherein an dem für den Betrugstatbestand notwendigen Erfordernis der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, der mit dem verursachten Vermögensschaden „stoffgleich“ ist (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798 Rn. 19 ff; Senat, Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, juris Rn. 193; Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 233/21, juris Rn. 122).
3. Dass im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 VO 715/2007/EG und den Vorschriften der EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung, insbesondere § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder § 831 Abs. 1 BGB i.V.m. den vorgenannten Vorschriften entstanden ist, rechtfertigt die Klageforderungen nur zum Teil.
a) Aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EGFGV oder Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007 lässt sich zunächst kein Anspruch des Käufers eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs auf Gewähr „großen“ Schadensersatzes ableiten, also darauf, unter Erstattung des gezahlten Kaufpreises so gestellt zu werden, als habe er den Kaufvertrag nicht abgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 19, 22 ff; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 20; im Ergebnis ebenso die st. Rspr. des Senats, vgl. nur Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, Rn. 196 f mwN; Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 103 mwN; Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 109).
b) Ein Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV kann allerdings – lediglich in der Methode der Schadensberechnung vom „großen“ Schadensersatz abweichend (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 45; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 35; Urteil vom 23. April 2024 - VIa ZR 1132/22, juris Rn. 14 mwN; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 111) – auf Ersatz des aufgrund des Vertragsschlusses nach Maßgabe der Differenzhypothese entstandenen Vermögensschadens gerichtet werden.
Aus diesen Vorschriften kann dem Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs ein Anspruch gegen den Fahrzeughersteller zustehen, einen ihm aufgrund des Vertragsschlusses nach Maßgabe der Differenzhypothese entstandenen Vermögensschaden zu ersetzen. Dem steht nicht entgegen, dass das Gesetz, gegen das sich der in Rede stehende Verstoß richtet, nach § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB, ein „den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz“ sein muss. Diesem Erfordernis genügt die Verpflichtung aus § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV im Verhältnis zu jedem (Neu- wie auch späterem Gebrauchtwagen-)Käufer, dessen unionsrechtlich geschütztes Interesse, durch den Abschluss eines Kaufvertrags über ein Kraftfahrzeug nicht wegen eines Verstoßes des Fahrzeugherstellers gegen das europäische Abgasrecht eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, sie schützt. Dies entspricht der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 28 ff, 75; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 22 f; siehe EuGH, Urteil vom 21. März 2023 C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 85, 88), welcher sich der Senat (Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 112 ff) angeschlossen hat (unter Aufgabe von Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 103).
c) Die Beklagte hat gegen ihre Verpflichtung aus § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen, indem sie trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinn von gemäß Art. 5 Abs. 2 VO715/2007/EG eine – somit unzutreffende – Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben hat (siehe dazu BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 28 ff, 34, 25, 34, 36, 56, 59 aE; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 26 ff; Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, Rn. 10; bejaht etwa bei Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 116 ff), was nicht durch die Tatbestandswirkung einer EG-Typgenehmigung ausgeschlossen wird (siehe BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 10 ff, 33 f, Leitsatz b; Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 1031/22, NJOZ 2023, 1133 Rn. 28; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 26, 28; Beschluss vom 24. Juli 2023 - VIa ZB 10/21, ZIP 2023, 1854 Rn. 21; BGH, Beschluss vom 8. August 2023 - VIa ZB 11/21, juris Rn. 20; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 165).
aa) Diese ist zunächst mit Blick auf die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung (Thermofenster) unzutreffend.
(1) Darin liegt eine grundsätzlich unzulässige Abschalteinrichtung.
(a) Unter welchen konkreten Umständen eine (grundsätzlich) unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, richtet sich nach Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG.
Bei der Subsumtion unter Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG ist auf die Verwendung des Fahrzeugs unter Fahrbedingungen abzustellen, wie sie im gesamten Unionsgebiet üblich sind (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 40; BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 50 mwN), sind also nicht nur die tatsächlichen Fahrbedingungen und darunter die Temperaturverhältnisse in einem Mitgliedstaat oder gar nur in bestimmten Regionen von Mitgliedstaaten von Bedeutung (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 50). Dass bestimmte Bedingungen im normalen Fahrbetrieb nicht überwiegend, sondern eher selten herrschen, steht mithin nicht der Beurteilung entgegen, dass es sich dabei um bei der Betrachtung nach Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG relevante Bedingungen handelt, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind (siehe EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 46 - GSMB Invest; Urteil vom 14. Juli 2022 - C-134/20, EuZW 2022, 1073 Rn. 53 - Volkswagen; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 123).
Nach Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG kann eine Abschalteinrichtung schon dann vorliegen, wenn die Funktion nur eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems in Abhängigkeit von bestimmten Parametern verändert und die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs verringert wird. Während in Bezug auf die Funktionsänderung auf Teile des Emissionskontrollsystems abgestellt werden kann, kommt es für die Wirkung der Funktionsänderung auf das Emissionskontrollsystem (also die Verringerung dessen Wirksamkeit) in seiner Gesamtheit an, etwa auf die kombinierte Wirkung von Abgasrückführung und -reinigung. Maßstab für die Frage der Zulässigkeit einer Funktionsveränderung in Abhängigkeit von bestimmten Parametern ist nach Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG die Wirksamkeit des unverändert funktionierenden Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 51; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 124 f). Hingegen ist die Einhaltung des Grenzwerts nicht Maßstab der Zulässigkeit. In diesem Zusammenhang bedarf es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 51) vielmehr ausschließlich eines Vergleichs des Grades der Wirksamkeit des unverändert funktionierenden und derjenigen des verändert funktionierenden Gesamtsystems, und zwar jeweils unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im gesamten Unionsgebiet. Insbesondere, ob die Grenzwerte unter den Bedingungen des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) auch bei veränderter (weniger wirksamer) Funktion eingehalten würden (sog. mangelnde Grenzwertkausalität), ist danach nicht von Bedeutung (Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 91; ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 126 f mwN).
(b) Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung als solcher im Sinn der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG trifft den Anspruchsteller, ohne dass dieser allerdings seinen Tatsachenvortrag durch die Angaben weiterer Einzelheiten substantiieren müsste (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 53 mwN; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 128).
(c) Danach ist festzustellen, dass es sich bei der Einrichtung des hier gegenständlichen Fahrzeugs, die dafür sorgt, dass die Abgasrückführung außerhalb eines bestimmten Temperaturbereichs reduziert wird (Thermofenster), um eine Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG handelt, die nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG grundsätzlich unzulässig ist.
Solange – namentlich im durch die Programmierung des Fahrzeugs definierten Temperaturbereich – eine ungeminderte Abgasrückführung stattfindet („unverändert“ funktionierendes Emissionskontrollsystem), begünstigt dies durch die damit entsprechend maximal reduzierte Verbrennungstemperatur eine Reduktion der Stickoxid-Emissionen. Insbesondere jeweils unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs ist diese Emissionsreduktion (Wirksamkeit) bei diesem „unverändert“ funktionierenden Gesamtsystems höher im Vergleich zu der Emissionsreduktion während der Arbeit des – eine im Übrigen gleiche Funktion des gesamten Emissionskontrollsystems unterstellt – „verändert“ funktionierenden Gesamtsystems mit zumindest reduzierter Abgasrückführung, wie sie außerhalb des definierten Temperaturbereichs stattfindet. Letzteres kommt auch gerade unter Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im gesamten Unionsgebiet gegebenenfalls zur Anwendung. Die Beklagte hat zumindest den – nicht willkürlichen – Kern des Klagevorbringens, dass in Abhängigkeit von der Außentemperatur gegebenenfalls mindestens eine Reduktion der AGR stattfinde, nicht bestritten, vielmehr für bestimmte Temperaturbereiche sogar bestätigt. Insbesondere, dass eine temperaturabhängige Reduktion der AGR etwa erst in Extrembereichen jenseits solcher Temperaturen stattfinden würde, mit denen üblicherweise im Unionsgebiet zu rechnen ist, behauptet die Beklagte dabei nicht – im Gegenteil (siehe den Sachvortrag der Beklagten, wonach zumindest selbst nach dem Update noch unterhalb von Umgebungslufttemperaturen von ungefähr 0 °C und oberhalb von Umgebungslufttemperaturen von 40 °C die AGR gegebenenfalls reduziert wird). Ergänzend wird auf die im Kern auch hier geltenden Ausführungen des Senats zu – soweit entscheidungserheblich – im Wesentlichen übereinstimmendem Sach- und Streitstand an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 129 ff) verwiesen (vgl. Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 94).
Im Übrigen ergibt sich aus den Erläuterungen der Beklagten, dass im Seriendatenstand die Abhängigkeit der AGR von der Umgebungslufttemperatur insbesondere so ausgestaltet ist, wie eine vom KBA mit Bescheid vom 13. Dezember 2023 gerügte Steuerung, die in direkter oder mittelbarer Abhängigkeit von der Umgebungslufttemperatur innerhalb der Spanne von 12 °C bis 33 °C eine emissionserhebliche Korrektur der AGR-Rate bei betriebswarmem Motor vornimmt.
(2) Die Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung ist nicht nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG ausgeschlossen.
(a) Die Verwendung einer Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG ist nur unter den besonderen Voraussetzungen nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG ausnahmsweise zulässig.
(aa) Die hier allein in Betracht kommende Ausnahme nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG setzt voraus, dass die Einrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten.
Sie ist eng auszulegen (EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216 Rn. 112 - CLCV; Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 50 - GSMB Invest; Urteil vom 8. November 2022 - C-873/19, NJW 2022, 3769 Rn. 87 mwN - Deutsche Umwelthilfe; Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 61 - Mercedes-Benz Group; vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 60). Die genannten Voraussetzungen sind kumulativ (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 61 - GSMB Invest; Urteil vom 8. November 2022 - C-873/19, NJW 2022, 3769 Rn. 88 mwN - Deutsche Umwelthilfe; Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 62 - Mercedes-Benz Group). Eine Abschalteinrichtung ist gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG zulässig, wenn sie es ermöglicht, den Motor vor plötzlichen und außergewöhnlichen Schäden zu schützen (EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216 Rn. 108 f - CLCV; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 134).
Zu ihrer Rechtfertigung genügt es nicht, wenn die Einrichtung dazu beiträgt, den Verschleiß oder die Verschmutzung des Motors zu verhindern, die im Prinzip vorhersehbar und der normalen Funktionsweise des Fahrzeugs inhärent und somit weder „Beschädigung“ noch „Unfall“ im Sinn der genannten Bestimmung sind (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216 Rn. 110, 113, 115 - CLCV; EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 53 ff - GSMB Invest; siehe EuGH, Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 63 - Mercedes-Benz Group). Nur unmittelbare Beschädigungsrisiken, die zu einer konkreten Gefahr während des Betriebs des Fahrzeugs führen, sind geeignet, die Nutzung einer Abschalteinrichtung zu rechtfertigen (EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216 Rn. 113 f - CLCV; Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 56, 70 - GSMB Invest; siehe EuGH, NJW 2022, 3769 Rn. 89 - Deutsche Umwelthilfe; Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 64 - Mercedes-Benz Group). Eine Abschalteinrichtung ist nur dann „notwendig“ im Sinn von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG, wenn zum Zeitpunkt der EG-Typgenehmigung dieser Einrichtung oder des mit ihr ausgestatteten Fahrzeugs keine andere technische Lösung unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen, abwenden kann. Nach dem mit der Verordnung verfolgten Ziel kann eine Abschalteinrichtung nämlich auch nicht allein deshalb zugelassen werden, weil z.B. die Kosten für die Forschung hoch sind, die technische Ausrüstung teuer ist oder für den Nutzer häufigere und kostspieligere Wartungsarbeiten am Fahrzeug anfallen (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 68 f - GSMB Invest; NJW 2022, 3769 Rn. 93 f mwN - Deutsche Umwelthilfe). Von dem Motor, zu dessen (letztendlichen) Schutz eine Abschalteinrichtung danach zulässig sein kann, sind davon getrennte Bauteile wie das AGR-Ventil, der AGR-Kühler und der Dieselpartikelfilter zu unterscheiden (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 51 f - GSMB Invest). Mit der Begründung, dass sie zur Schonung solcher zum Abgasrückführungssystem gehörender Anbauteile beiträgt, kann eine Abschalteinrichtung – wie insbesondere die hier in Rede stehende temperaturabhängige Reduzierung der Abgasrückführungsrate – nach alledem nur dann ausnahmsweise zulässig sein, wenn nachgewiesen ist, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 62, 70 - GSMB Invest; Urteil vom 8. November 2022 - C-873/19, NJW 2022, 3769 Rn. 89 mwN - Deutsche Umwelthilfe; Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 64 - Mercedes-Benz Group; zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 134 ff; Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 97 ff).
(bb) Abgesehen von alledem entnimmt der Gerichtshof der Europäischen Union dem Ziel der Verordnung einen ungeschriebenen Ausschlussgrund für die Anwendung der Ausnahme in Art. 5 Abs. 2 Buchst. a VO 715/2007/EG; eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt ist und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet ist, kann darunter jedenfalls nicht fallen (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 63 ff, 70 - GSMB Invest; NJW 2022, 3769 Rn. 90 f mwN - Deutsche Umwelthilfe; Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 65 f - Mercedes-Benz Group). Danach ist die Rechtfertigung ausgeschlossen, wenn die Abschalteinrichtung unter Bedingungen aktiviert ist, die innerhalb eines Jahres üblicherweise während in ihrer Summe längerer Zeitintervalle herrschen, als dass dies nicht der Fall wäre (Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 91; ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 137).
(b) Dem Anspruchsgegner obliegt die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, aufgrund derer eine festgestellte Abschalteinrichtung aufgrund der besonderen Voraussetzungen nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG ausnahmsweise zulässig ist (vgl. ausführlich BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 54; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 138 ff).
(c) Danach beruft sich die Beklagte ohne Erfolg auf die Ausnahme nach Art. 5 Abs. 2 Buchst. a VO 715/2007/EG.
(aa) Sie hat die Notwendigkeit der Abschalteinrichtung zu den genannten Zwecken nicht dargetan. Dies hat der Senat bereits an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 140 ff; Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 127 ff) ausführlich zu hinter dem vorliegenden nicht zurückbleibendem Vortrag dargelegt, worauf ergänzend verwiesen wird. Das gilt etwa für Ablagerungen bei niedrigen Temperaturen und mit hohen Partikelemissionen bei hohen Temperaturen einhergehenden Bedarf, den Partikelfilter zu reinigen mit der Folge von Kraftstoffeintrag ins Schmieröl und letztlich damit erhöhtem Verschleiß des Motors. Insbesondere ist aus den dort ausgeführten Gründen nicht dargetan, dass gerade die konkret gewählte temperaturabhängige AGR-Steuerung im hier gegenständlichen Fahrzeug objektiv notwendig zur Vermeidung der durch die Beklagte allgemein aufgeführten Risiken war und ein danach durch die Beklagte befürchteter (plötzlicher) Ausfall des Motors nicht bloß als vorzeitiges „Lebensende“ den Endpunkt eines – die Ausnahmevorschrift nicht erfüllenden – Verschleißes markieren würde. Es ist nach den dort näher ausgeführten Erwägungen des Senats nicht ausreichend, wenn unter gewissen Umständen Brandgefahr besteht, etwa wenn zu befürchten wäre, bei einer zu hohen AGR-Rate könne sich sogar wegen des nicht verbrannten Kraftstoffs, der sich zunächst im Diesel-Oxidations-Katalysator einlagere, in letzter Konsequenz das Fahrzeug entzünden; die Beklagte legt nicht dar, welche konkreten Umgebungstemperaturen welche konkrete Steuerung der Abgasrückführung zwingend bedingen, um derartige Risiken auszuschließen (vgl. Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 131 ff; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 103). Entsprechendes gilt für eine Befürchtung, zu hohe AGR-Raten und damit zu hohe Partikel-Emissionen könnten außerdem zu einem Brand im Diesel-Partikelfilter und in der Folge letztlich zu einem Fahrzeugbrand führen (vgl. Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 103). Im Übrigen kommt es hierauf aus den folgenden Gründen nicht entscheidend an.
(bb) Nach dem Parteivortrag ist im Übrigen davon auszugehen, dass die Ausnahme nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG auch deshalb nicht greifen kann, weil die Schaltbedingungen des „Thermofensters“ in der ursprünglich eingerichteten Motorsteuerung so gewählt sind, dass die Abgasrückführung während des überwiegenden Teils des Jahres reduziert wird. Dies findet nämlich nach dem Beklagtenvorbringen mit einer vom KBA mit Bescheid vom 13. Dezember 2023 gerügten, im hier gegenständlichen Fahrzeug vorhandenen Steuerung, die in direkter oder mittelbarer Abhängigkeit von der Umgebungslufttemperatur innerhalb der Spanne von 12 °C bis 33 °C eine emissionserhebliche Korrektur der AGR-Rate bei betriebswarmem Motor vornimmt, statt. Angesichts einer Durchschnittstemperatur etwa in Deutschland im Jahr 2022 von 9,9 °C bis 11,21 °C oder in Europa im Bereich von etwa 10 °C ist der Senat davon überzeugt, dass die Abgasrückführung danach unter im Jahr insgesamt über längere Dauer auftretenden Bedingungen temperaturbedingt häufiger reduziert wird, als sie uneingeschränkt stattfindet. Insoweit verweist der Senat auf seine Feststellungen des Senats an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 147 f). Auf der Grundlage der dort genannten Erkenntnisse gibt dem Senat auch der Umstand, dass das KBA einer Studie des Joint Research Centre der Europäischen Kommission aus dem Jahr 2018 eine durchschnittliche jährliche Umgebungstemperatur während der tatsächlichen Fahrzeugnutzung im Unionsgebiet von vielmehr 12 °C annimmt, keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung; im Übrigen kommt es auf diese geringe Abweichung zwischen den angenommenen Durchschnittstemperaturen hier nicht entscheidend an. Schon die AGR-Reduktion im geringen Temperaturbereich erfasst danach hier (mangels näherer Angaben der Beklagten zu einem konkreten unteren Schwellenwert innerhalb der vorgenannten „Spanne“) mehr als, im Übrigen aber zumindest ungefähr die hälftige im europäischen Durchschnitt zu erwartende Fahrzeugnutzung. Zumindest in Verbindung mit den hinzukommenden Nutzungen unter warmen Bedingungen, die mit gewisser Häufigkeit mit – insbesondere über einen erheblichen Zeitraum des Kalenderjahrs im (und um den) europäischen Sommer über einer nicht beschatteten Fahrbahn zu erwartenden – Außentemperaturen über 35 °C und somit wiederum eingeschränktem Betrieb der AGR einhergehen, ist der Senat danach davon überzeugt, dass die Abgasrückführung während des überwiegenden Teils der Gesamtnutzung reduziert wird (siehe Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 147; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 6/21, unveröffentlicht). Denn hier ist davon auszugehen, dass vor dem Update zumindest oberhalb der letztgenannten Temperatur eine emissionserhebliche Korrektur der AGR stattfindet. Die Beklagte erläutert nämlich zur Genese des Updates, nach dessen Aufspielen werde die AGR „erst“ oberhalb von Umgebungslufttemperaturen von ungefähr 40 °C angepasst; es sei ihr insgesamt auf Grund fortgeschrittener Erkenntnisse aus Forschung und dem Feldbetrieb der Motoren möglich gewesen, den Umfang des AGR-Betriebs stark auszuweiten. Danach war offenbar auch der obere Schwellenwert der Umgebungstemperaturen, die zu einer Anpassung führten, ursprünglich erheblich geringer als nach dem Update.
bb) Zudem ist davon auszugehen, dass die Übereinstimmungsbescheinigung auch wegen der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (KSR) unzutreffend ist.
(1) Auf der Grundlage des Parteivortrags handelt es sich um eine Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG, die nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG grundsätzlich unzulässig ist.
(a) Dabei kann zwar nicht davon ausgegangen werden, dass die KSR an eine Erkennung des Prüfstands anknüpfe, wofür es an beachtlichem Sachvortrag fehlt (siehe oben).
(b) Allerdings sind die Voraussetzungen einer, wenn auch nicht prüfstandsbezogenen, Abschalteinrichtung dargelegt.
Der geregelte Kühlmittelthermostat bewirkt nach dem – sich insoweit auch mit dem Klagevorbringen deckenden – Vortrag der Beklagten, der der Klägerseite im Übrigen insoweit noch günstig ist und von dem daher anzunehmen ist, dass die Klägerseite sich ihn sich stilschweigend zueigen macht, zumindest, dass eine Funktion des Emissionskontrollsystems in Abhängigkeit von der Betriebssituation aktiviert oder deaktiviert beziehungsweise verändert wird, nämlich dass die Kühlmittel-Solltemperatur in Abhängigkeit von der Betriebssituation (also von ermittelten Parametern) gesteuert wird. Es dient nach dem Beklagtenvortrag nämlich dazu, während des Warmlaufs (bei Kaltstart) des Fahrzeugs die Emissionen unter bestimmten Betriebsbedingungen zu reduzieren, indem das Absenken der Kühlmittelsolltemperatur dazu führt, dass die Verbrennungstemperatur im angrenzenden Zylinder niedriger ist, was wiederum die Stickoxidemissionen reduziert. Die Beklagte gesteht insbesondere zu, dass die Kühlmittel-Sollwert-Absenkung nicht über alle Betriebszustände hinweg aktiviert ist. Es kommt mithin zu Betriebssituationen, in denen nicht das – im Sinn der Ausdrucksweise des Bundesgerichtshofs „unverändert funktionierende“ – Emissionskontrollsystem mit aktivierter Absenkung der Kühlmittel-Solltemperatur, sondern ein – „verändert funktionierendes“ – Emissionskontrollsystem ohne diese Absenkung arbeitet. Letzteres ist nach dem Beklagtenvortrag offenbar insbesondere nach dem Warmlauf des Motors der Fall (Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 109).
Dies führt auch ausgehend vom (wiederum von der Klägerseite zumindest stillschweigend zu eigen gemachten) Parteivortrag dazu, dass die Wirksamkeit des („verändert funktionierenden“) Emissionskontrollsystems (unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs) in den betreffenden Situationen geringer ist, als sie es wäre, wenn weiterhin das („unverändert funktionierende“) Emissionskontrollsystem einschließlich der Absenkung der Kühlmittel-Solltemperatur arbeiten würde. Die Beklagte hat nämlich zu den Aktivierungsbedingungen der KSR auch vorgetragen, die KSR würde sich außerhalb bestimmter Betriebsbedingungen auf die Emissionen „anders auswirken“ als innerhalb dieser Bedingungen; sie habe bei „betriebswarmem Motor“ keine „nennenswerte“ Auswirkung und „keinen nennenswerten Effekt“. Bei warmen Außentemperaturen sei der Nutzen der KSR „reduziert“. Sie würde auch „praktisch keinen nennenswerten Effekt“ mehr erzielen, wenn das Motoröl eine Temperatur erreiche, die den betriebswarmen Motor abbilde, und bei niedrigem Umgebungsdruck das Risiko der Ölverdünnung erhöhen. In – mit demselben Risiko verbundenen – partikelintensiven Kombinationen von Last und Drehzahl verliere das geregelte Kühlmittelthermostat seine Wirkung ohnehin. Eine „dauerhafte“ Absenkung der Kühlmittelsolltemperatur wäre „nahezu“ nutzlos. Dem ist zu entnehmen, dass auch in den Situationen, in denen auf eine Absenkung der Kühlmittel-Solltemperatur verzichtet wird, namentlich bei warmem Motor, zumindest in gewissem (eingeschränktem) Umfang höhere Stickoxidemissionen entstehen, als wenn die Absenkung der Kühlmittel-Solltemperatur auch über diese Betriebszustände aufrechterhalten würde (vgl. Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 110).
Ergänzend wird auf die im Kern auch hier geltenden Ausführungen des Senats zu – soweit entscheidungserheblich – im Wesentlichen entsprechendem Sach- und Streitstand (insbesondere nicht hinter dem vorliegenden zurückbleibendem Beklagtenvortrag) an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 152 ff; Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 151 ff; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 111) verwiesen.
(2) Ist die KSR als Abschalteinrichtung zu qualifizieren, so fällt sie nicht unter eine der Ausnahmen nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG.
Die Beklagte führt diese Ausnahme zwar im Streitfall an. Insbesondere eine Notwendigkeit zum Motorschutz und zur Gewährleistung des sicheren Betriebs (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG) ist aber nicht dargelegt. Die Beklagte erläutert sinngemäß, im speziellen Anwendungsbereich der Kühlmittel-Sollwert-Absenkung führe ein durch die niedrigere Verbrennungstemperatur letztlich auch begünstigtes Ansaugen von mehr Sauerstoff auch zu einer relativen Verbesserung der Verbrennung der Rußpartikel. Ferner erläutert die Beklagte sinngemäß, dass bei warmem Motor eine fortgesetzte (dauerhafte) Absenkung der Kühlmitteltemperatur die Wahrscheinlichkeit, dass Kraftstoff aus dem Motoröl wieder verdampft, reduzieren und somit die Ölverdünnung erhöhen würde. Schließlich verweist sie darauf, dass bei der Absenkung der Kühlmittelsolltemperatur zu beachten sei, dass die Abgasrückführung das Risiko von Ablagerungen (insbesondere Versottung und Verlackung) in den AGR- und Luftpfadkomponenten durch zu niedrige Temperaturen im AGR-Pfad berge. Mit alledem zeigt sie aber keine über etwaigen Verschleiß hinaus drohenden Nachteile für den Motor durch Beschädigung oder Unfall im Sinn der vorgenannten Vorschrift auf. Dem steht auch entgegen, dass die Beklagte mit dem Update auf die Absenkung der Kühlmittel-Solltemperatur gerade generell verzichtet (Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 114; siehe dazu auch Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 160). Dies hat der Senat auch bereits an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 162 ff) zu im Kern übereinstimmendem Vortrag der Beklagten ausgeführt, worauf ergänzend verwiesen wird.
Auch Vortrag, wonach der Betrieb mit – durch Rußeintrag und Ölverdünnung durch Kraftstoff- und Wassereintrag – verminderter Ölqualität zu Verschleiß führen und insbesondere die Steuerkette sowie ihre Antriebsräder schädigen würde und eine Schädigung der Steuerkette dabei zu einem plötzlichen Motorschaden mit entsprechendem Verlust der Motorleistung und damit des Vortriebs führen könne, veranlasst zu keiner anderen Bewertung. Die Gefahr eines solchen plötzlichen Ausfall des Motors, der nicht bloß als vorzeitiges „Lebensende“ den Endpunkt eines – die Ausnahmevorschrift nicht erfüllenden – Verschleißes markiert (Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 115; siehe zur temperaturabhängigen AGR Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 146), ist damit nicht dargelegt.
Auch Vortrag, eine dauerhafte Aktivierung der KSR könnte außerdem dazu führen, dass der Kraftstoffeintrag ins Öl derart zunehme, dass Öl über die sog. Kurbelgehäuseentlüftung in den Motor angesaugt werde und dort unkontrolliert verbrenne (sog. Ölwerfen), wodurch einerseits der Motor plötzlich und irreparabel beschädigt werden könne und andererseits das Fahrzeug durch Verbrennung des angesaugten Öls unkontrolliert beschleunigen könne, kann daran nichts ändern. Die Beklagte legt nicht konkret dar, dass es zur Vermeidung solcher Schäden und Risiken beim Betrieb gerade der hier gewählten Abschaltbedingungen bedurfte. Dafür genügt nicht, wenn bei dem betrachteten Alternativszenario „dauerhafter Aktivierung der KSR“ Ölwechselintervalle notwendig würden, die nach Ansicht der Beklagten nicht mehr angemessen wären. Dabei geht die Beklagte auch nur auf eine tendenzielle Eignung der Deaktivierung der Kühlmittel-Solltemperaturabsenkung zur Reduzierung der in Rede stehenden Gefahren ein, wiederum ohne die Notwendigkeit der konkreten Schaltbedingungen darzulegen. Auch insoweit bleibt es im Wesentlichen bei einer abstrakten Schilderung allgemeiner Wirkungszusammenhänge (vgl. Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 116).
Abgesehen davon kann die Ausnahme nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG auch dann nicht greifen, wenn die Schaltbedingungen der KSR so gewählt waren, dass die Absenkung der Kühlmittelsolltemperatur auf 70 °C während des überwiegenden Teils des Jahres deaktiviert wird. Der Kläger hat mit der Berufung vorgetragen, dass die KSR insbesondere bei Außentemperauren unterhalb von 15 °C und oberhalb von 35 °C deaktiviert wird. Damit würde schon angesichts des betroffenen Bereichs niedriger Temperaturen überwiegend die zu höheren Emissionen führende (nicht abgesenkte) Kühlmittelsolltemperatur von 100 °C verwendet. Hierauf kommt es aber aus den vorstehenden Gründen nicht mehr entscheidend an.
d) Auch das für den Eintritt der Ersatzpflicht erforderliche Verschulden der Beklagten liegt vor.
aa) Für eine Schadensersatzpflicht nach § 823 Abs. 2 BGB ist unter diesem Gesichtspunkt Vorsatz oder Fahrlässigkeit (im Sinn des objektiven Maßstabs des Bürgerlichen Gesetzbuchs) hinsichtlich des Verstoßes gegen die EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung erforderlich und ausreichend (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 36 ff; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 30).
bb) In diesem Rahmen kann ein Verbotsirrtum entlastend wirken, wenn er auch bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt unvermeidbar war (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 63 mwN).
(1) Voraussetzung hierfür ist zunächst das Vorliegen des Verbotsirrtums als solchen beim Schädiger (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 63 ff; Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 13; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 169). Dies setzt voraus, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der vom Käufer dargelegten und erforderlichenfalls nachgewiesenen Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 14 f). Dabei ist nicht auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses des Geschädigten abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 15; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 169).
(2) Unvermeidbar war ein Verbotsirrtum insbesondere zum einen, wenn die tatsächlich erteilte EG-Typgenehmigung die verwendete unzulässige Abschalteinrichtung in allen ihren nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG maßgebenden Einzelheiten umfasst. Die EG-Typgenehmigung muss sich hierfür allerdings auf die Abschalteinrichtung in ihrer konkreten Ausführung und auch unter Berücksichtigung festgestellter Kombinationen von Abschalteinrichtungen erstrecken (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 64). Zum anderen kann es den Fahrzeughersteller entlasten, wenn eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Schädigers bei der für die EG-Typgenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständigen Behörde, wäre sie denn erfolgt, dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte (hypothetische Genehmigung); unter solchen Umständen scheidet eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums auch dann aus, wenn der Schädiger eine entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 65; siehe BGH, Urteil vom 27. Juni 2017 - VI ZR 424/16, NJW-RR 2017, 1004 Rn. 16 mwN). Eine Entlastung auf dieser Grundlage setzt allerdings voraus, dass die Behörde Abschalteinrichtungen der verwendeten Art in allen für die Beurteilung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG maßgebenden Einzelheiten genehmigt hätte. Haben mehrere Abschalteinrichtungen Verwendung gefunden, sind die Einzelheiten der konkret verwendeten Kombination für die Frage einer hypothetischen Genehmigung in den Blick zu nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 66). Im Übrigen kann ein Verbotsirrtum im Allgemeinen unvermeidbar sein, wenn der Schädiger die Rechtslage unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sorgfältig geprüft hat und er bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 63 mwN). Eine Entlastung ohne tatsächliche oder hypothetische Genehmigung durch einen eingeholten Rechtsrat eines unabhängigen, für die hier zu klärenden Fragen fachlich qualifizierten Berufsträgers setzt voraus, dass dem Berater der relevante Sachverhalt umfassend mitgeteilt worden ist und die erteilte Auskunft einer Plausibilitätskontrolle standhält (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 68 mwN). Eine Entlastung allein aufgrund selbst angestellter Erwägungen des Fahrzeugherstellers ist diesem verwehrt, wenn mit Rücksicht auf die konkret verwendete Abschalteinrichtung eine nicht im Sinn des Fahrzeugherstellers geklärte Rechtslage hinreichend Anlass zur Einholung eines Rechtsrats bot (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 69 mwN; zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 170 ff; Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 122).
cc) Es besteht eine von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung. Wenn der nach § 823 Abs. 2 BGB in Anspruch genommene Fahrzeughersteller eine Übereinstimmungsbescheinigung trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegeben und dadurch § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt hat, muss er die Umstände, insbesondere betreffend einen unvermeidbaren Verbotsirrtum, darlegen und beweisen, die sein Verhalten ausnahmsweise nicht als fahrlässig erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 59, 63 f; siehe BGH, Urteil vom 10. Juli 2023 - VIa ZR 1119/22, ZIP 2023, 1695 Rn. 23; siehe BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 14 f). Dem widerspricht die unzutreffende Annahme der Beklagten, in den Fallgruppen der tatsächlichen und hypothetischen Genehmigung einer Funktion durch das KBA sei das konkrete Vorstellungsbild von der Rechtmäßigkeit der Funktion nicht näher zu begründen (Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 123; ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 175).
dd) Danach ist zumindest von Fahrlässigkeit der Beklagten auszugehen. Nach deren Sachvortrag ist die dafür streitende Vermutung nicht widerlegt. Das Vorbringen der Beklagten ist insbesondere nicht geeignet, die Annahme eines unvermeidbaren Verbotsirrtums zu tragen.
(1) Das gilt zunächst für die Beurteilung der Zulässigkeit der temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung (Thermofenster).
(a) Die Exkulpation scheitert schon daran, dass kein Verbotsirrtum über die Zulässigkeit dieser Ausgestaltung der Emissionskontrolle dargelegt ist. Ob es dafür Ausführungen gerade über das Vorstellungsbild des verfassungsmäßig berufenen Vertreters im Sinn von § 31 BGB bedürfte (siehe OLG Karlsruhe, Urteil vom 22. August 2023 - 8 U 86/21, juris Rn. 146 ff), kann dahinstehen.
(aa) Unerheblich ist insbesondere der Vortrag, den die Beklagte (erstmals nach Ablauf der Berufungserwiderungsfrist) zur Darlegung eines konkreten Verbotsirrtums gehalten hat.
Die Beklagte führt aus, nach ihrer Betriebsorganisation habe die Ausstellung der Übereinstimmungsbescheinigung im relevanten Zeitpunkt den Abteilungen „Vertriebsplanung PKW“ und „Fahrzeugdokumentation“ oblegen. Übereinstimmungsbescheinigungen seien typischerweise von den Leitern dieser Abteilungen unterzeichnet worden. Diese seien der Auffassung gewesen, eine zutreffende Übereinstimmungsbescheinigung für das mit dem genehmigten Typ übereinstimmende Fahrzeug in den Verkehr zu geben. Dass neben der EG-Typgenehmigung auch die Übereinstimmungsbescheinigung eine eigenständige Aussage über die materielle Übereinstimmung „mit allen Rechtsakten“ enthalten sollte, sei für sie nicht ersichtlich gewesen. Insbesondere hätten sich die die Übereinstimmungsbescheinigung ausstellenden Personen nicht zu einer Überprüfung der Konformität des Fahrzeugs auf Bauteil- oder gar Funktionsebene beziehungsweise auf das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen veranlasst gesehen.
Mit der vom Bundesgerichtshof für maßgeblich erachteten Frage, ob eine (unvermeidbare) Fehlvorstellung über die Zulässigkeit der Ausgestaltung des Emissionskontrollsystems bestand, also ein Irrtum über den Regelungsgehalt von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 VO 715/2007/EG, hat all dies nichts zu tun. Den Ausführungen der Beklagten mag allerdings ein Irrtum über die abstrakten Anforderungen an die Übereinstimmungsbescheinigung nach § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EGFGV zu entnehmen sein, der im Fall seiner Unvermeidbarkeit das Verschulden hinsichtlich des hier in Rede stehenden Gesetzesverstoßes entfallen ließe. Indes würde eine daran geknüpfte Exkulpation letztlich offensichtlich am Erfordernis der Unvermeidbarkeit scheitern. Es ist weder behauptet noch träfe es nach Überzeugung des Senats zu, dass ein Verbotsirrtum des von der Beklagten behaupteten Inhalts unvermeidbar gewesen wäre (vgl. Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 129). Dies hat der Senat bereits an anderer Stelle zu entsprechendem Vortrag ausgeführt, worauf verwiesen wird (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 180 ff).
(bb) Dem Vortrag der Beklagten ist nicht zu entnehmen, dass und welcher konkreten (Fehl-) Vorstellung (Verbotsirrtum) hinsichtlich der Zulässigkeit der Ausgestaltung der Emissionskontrolle nach Art. 3 Nr. 10, Art. 5 VO 715/2007/EG diejenige Person in ihrem Unternehmen, die für die Entscheidung über die in Rede stehende Gestaltung des Emissionskontrollsystems oder die Hinausgabe der Übereinstimmungsbescheinigung verantwortlich war, überhaupt unterlegen sein sollte (vgl. Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 130). Auch insoweit wird ergänzend auf die Ausführungen des Senats an anderer Stelle Bezug genommen (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 183).
(b) Abgesehen davon ist dem Vortrag der Beklagten keine Unvermeidbarkeit eines etwaigen Verbotsirrtums über die Zulässigkeit der Emissionskontrolle zu entnehmen.
(aa) Sie legt nicht dar, aufgrund welcher eigener Erwägungen sie eine Einholung von Rechtsrat hätte für entbehrlich halten dürfen und eine abweichende rechtliche Beurteilung nicht hätte in Betracht ziehen müssen. Sie führt insbesondere nicht aus, welche Erwägungen sie überhaupt etwa angestellt hat. Die Beklagte äußert sich auch nicht dazu, inwieweit allgemeine Einigkeit hinsichtlich gerade der hier gewählten Ausgestaltung der Funktion bestanden habe. Sie behauptet auch nicht etwa, dass – was völlig fernliegt – die herrschende Meinung unter den fachkundigen Personen so weit gegangen wäre, dass jede beliebige Temperaturabhängigkeit ohne Prüfstandserkennung als aus Gründen des Motorschutzes und der Betriebssicherheit gerechtfertigt angesehen gewesen wäre (vgl. Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 132). Auf die ausführliche Würdigung des entsprechenden Parteivortrags durch den Senat an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 185) wird verwiesen.
(bb) Zu Unrecht beruft die Beklagte sich auf die Fallgruppe einer tatsächlichen (EG-Typ-)Genehmigung. Dass sie im Typgenehmigungsverfahren dem KBA die temperaturabhängige Steuerung in ihrer konkreten Ausführung mit allen nach der genannten Vorschrift maßgebenden Einzelheiten offengelegt hat, ist nicht vorgetragen. Daher ist auch nicht zu erkennen, dass die Beklagte ihre Rechtsauffassung auf eine entsprechende behördliche Genehmigung hätte stützen können (vgl. Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 129). Insoweit und ergänzend gelten die Ausführungen des Senats an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 186 ff) entsprechend.
(cc) Die Beklagte trägt auch weder vor noch sind Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass das KBA die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung im Fall deren Offenlegung in allen für die Beurteilung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG maßgebenden Einzelheiten genehmigt hätte (hypothetische Genehmigung). Eine diesen Schluss rechtfertigende hinreichend konkreten Verwaltungspraxis (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 67) ist in Bezug auf die vorliegende konkrete Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung ebenso wenig wie sonstige Umstände vorgetragen, die darauf schließen ließen, das KBA würde diese hypothetisch genehmigt haben. Hier gelten die Feststellungen und Erwägungen entsprechend, die der Senat bereits an anderer Stelle zu im Kern übereinstimmendem Parteivortrag gemacht hat (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 189 ff). Erheblicher abweichender Vortrag liegt auch im Streitfall nicht vor. Die Ausführungen der Beklagten lassen weder eine konkrete Verwaltungspraxis noch deren Bezug zu der hier konkret gewählten Ausgestaltung der Temperaturabhängigkeit bei gleichzeitiger Kenntnis der maßgeblichen Einzelheiten seitens des KBA erkennen. Das gilt insbesondere, soweit das KBA die vorliegende außentemperaturabhängige Steuerung der AGR über Jahre hinweg nicht beanstandet und bestimmte AGR-Schaltschwellen ausweislich einer vorgelegten Auskunft für unproblematisch befunden haben mag. Ob dabei (und gegebenenfalls welche) konkrete(n) Feststellungen des KBAs zur deren jeweiliger Ausgestaltung vorlagen, ist dem Beklagtenvortrag nicht zu entnehmen. Ebenso wenig genügen die allgemeinen Ausführungen zu einer vermeintlich einhelligen Rechtsauffassung (vgl. Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 134). Nichts Anderes gilt, soweit sich aus einer Auskunft des KBA ergeben sollte, dass in einem vom KBA im Jahr 2016 geprüften und genehmigten Update objektiv – hinsichtlich der Einzelheiten möglicherweise dem KBA insbesondere damals unbekannte – lufttemperaturabhängige AGR-Korrekturen oberhalb von 12 °C Umgebungslufttemperatur erfolgten sein mögen und das KBA solche Gestaltungen auch im Jahr 2020 nicht beanstandet haben mag. Entsprechendes gilt, soweit das KBA noch im Jahr 2022 die AGR in einer Fahrzeugvariante mit einer AGR-Reduktion bei Umgebungslufttemperaturen objektiv in einem – insoweit und hinsichtlich weiterer Einzelheiten möglicherweise dem KBA unbekannten – Bereich unterhalb von etwa 18 °C und oberhalb von etwa 32 °C für unproblematisch befunden haben mag (siehe entsprechend Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 191).
(2) Dasselbe Ergebnis zeigt sich für die KSR.
(a) Auch hier legt die Beklagte nicht dar, welche konkreten Vorstellungen in ihrem Unternehmen bei der Entscheidung über die Verwendung der KSR gebildet waren, so dass schon ein konkreter Verbotsirrtum nicht dargetan ist (vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 196; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 136).
(b) Im Übrigen wäre die Unvermeidbarkeit eines solchen Verbotsirrtums nicht zu erkennen.
(aa) Die Beklagte gibt nicht an, aufgrund welcher tatsächlich angestellter Erwägungen oder interner oder externer Rechtsprüfungen sie sich von der Zulässigkeit der vorliegenden KSR hätte überzeugen dürfen. Wie schon zur temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung dargelegt, konnte die Beklagte sich insbesondere nicht allein auf eine allgemeine abstrakte Rechtsauffassung stützen, wonach Regelungen des Emissionskontrollsystems ohne Prüfstandserkennung keine unzulässige Abschalteinrichtung seien. Im Übrigen legt die Beklagte nicht im Ansatz dar, dass die Zulässigkeit gerade einer parameterabhängigen Regelung der Kühlmittelsolltemperatur nach mindestens herrschender Auffassung in der Fachwelt unter dem Gesichtspunkt des Motorschutzes und der Betriebssicherheit für zulässig gehalten worden wäre, geschweige denn in der vorliegenden Ausgestaltung (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 198; vgl. Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 138).
(bb) Auch eine die Vermeidbarkeit eines etwaigen Verbotsirrtums ausschließende Genehmigung ist nicht zu erkennen. Aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich nicht, dass sie konkret die parameterabhängige Regelung der Kühlmittel-Solltemperatur aufgezeigt habe. Die Beklagte hat das durch das KBA hier beanstandete geregelte Kühlmittelthermostat – wie dem Senat schon aus dem Vortrag der Beklagten in anderen Verfahren bekannt und auch hier durch den Kläger vorgetragen und nicht bestritten ist – erst im Mai 2018 gegenüber dem KBA im Detail offengelegt (vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 199; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 139).
(cc) Dass das geregelte Kühlmittelthermostat nach dem Vortrag der Beklagten in einer Reihe von Fahrzeugen – wie dem vorliegend gegenständlichen Fahrzeug – vom KBA gerade nicht als problematisch bewertet worden ist, insbesondere keinen Rückruf zur Folge hatte, lässt auch nicht darauf schließen, dass dieses mit seinen konkreten Einzelheiten (nachträglich tatsächlich oder anfänglich) hypothetisch genehmigt worden wäre. Das von der Beklagten angeführte Schreiben des KBA vom 6. Oktober 2020 gibt auch lediglich an, es handele sich nicht um eine Prüfstandserkennung. Dass das KBA die KSR mit allen ihren Einzelheiten im Fall deren Offenlegung genehmigt hätte, legt die Beklagte nicht dar und lässt sich auch nicht aus dem Ausbleiben einer Beanstandung und einer Rückrufanordnung schließen. Auf die Ausführungen des Senats an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 200) wird verwiesen.
e) Im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags oder der Hingabe des Kaufpreises ist zunächst ein Schaden in Höhe eines Bruchteils des Kaufpreises entstanden, den der Senat auf 10 % schätzt, womit der entstandene Schaden 2.650 € beträgt.
aa) Ein Vermögensschaden des Käufers eines wegen unzulässiger Abschalteinrichtung mit unzutreffender Übereinstimmungsbescheinigung versehenen Fahrzeugs liegt nach Maßgabe der Differenzhypothese vor, wenn der objektive Wert des erworbenen Fahrzeugs hinter dem Kaufpreis zurückbleibt (vgl. nur BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 19; Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 40) und ist nach der vorliegenden Anspruchsgrundlage gemäß der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat (Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 203) angeschlossen hat, in Geld zu ersetzen.
bb) Der Senat ist nach den Umständen des Falls davon überzeugt, dass der Abschluss des Kaufvertrags über das Fahrzeug zu dem vereinbarten Preis auf der Gesetzesverletzung der Beklagten beruht (Erwerbskausalität; dazu BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 55 f; siehe auch BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 21; ausführlich zu entsprechender Sachlage Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 204 ff). Dass der Geschädigte die Nutzung des Fahrzeugs über das Bekanntwerden des sog. Abgasskandals hinaus fortgesetzt und mit der – nicht gerechtfertigten – Forderung nach Rückabwicklung und auch jeder sonstigen Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gezögert haben mag, stellt diese Erwerbskausalität zumindest nach den vorliegenden Umständen nicht in Frage (vgl. Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 143; anders im Einzelfall die tatrichterliche Überzeugung des OLG Schleswig, Beschluss vom 14. November 2023 - 17 U 44/23, BeckRS 2023, 35794 Rn. 8 ff).
cc) Der Geschädigte wird durch die unter diesen Umständen gebotene Gewährung des Differenzschadens wegen der Enttäuschung des Käufervertrauens so behandelt, als wäre es ihm in Kenntnis der wahren Sachlage und der damit verbundenen Risiken gelungen, den Vertrag zu einem niedrigeren Preis abzuschließen. Sein Schaden liegt daher in dem Betrag, um den er den Kaufgegenstand mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 40; ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 207).
Ausgangspunkt der Bestimmung einer solchen Wertdifferenz ist, dass der wirtschaftliche Wert eines Kraftfahrzeugs nicht nur für den klagenden Käufer, sondern ebenso für als Abkäufer in Frage kommende Dritte darin liegt, jederzeit über ein für die Teilnahme am Straßenverkehr zugelassenes Fortbewegungsmittel zu verfügen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 41), wobei schon in der Gebrauchsmöglichkeit als solcher ein geldwerter Vorteil liegt (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 41 mwN; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 31). Ist das erworbene Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen, so dass dem Erwerber infolge der Maßnahmen bis hin zu einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung durch die Zulassungsbehörde gemäß § 5 Abs. 1 FZV drohen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 19 ff), steht dessen zweckentsprechende Nutzung in Frage. Die schon mit der rechtlichen Möglichkeit einer Nutzungsbeschränkung einhergehende, zeitlich nicht absehbare Unsicherheit, das erworbene Kraftfahrzeug jederzeit seinem Zweck entsprechend nutzen zu dürfen, setzt den objektiven Wert des Kaufgegenstands im maßgeblichen Zeitpunkt der Vertrauensinvestition des Klägers bei Abschluss des Kaufvertrags – im Vergleich zu einem Kraftfahrzeug der betreffenden Baureihe und Motorisierung ohne unzulässige Abschalteinrichtung – herab (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 41 f; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 31). Für die Schadensentstehung ist dabei der Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgebend, auf den es somit für den Vermögensvergleich ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 42). Die Annahme eines Schadenseintritts ist danach unabhängig davon, ob es bisher noch nicht zu Einschränkungen der Nutzbarkeit gekommen ist und das KBA bisher von der Veranlassung eines Rückrufs oder anderen einschränkenden Maßnahmen abgesehen hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 42; ausführlich zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 208 ff).
dd) Nach § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat der Tatrichter die Höhe dieses Schadens unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu schätzen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 72; BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 34; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 211 ff).
ee) Der Senat schätzt die Höhe des so zunächst entstandenen Schadens nach § 287 Abs. 1 ZPO unter Berücksichtigung aller vorgenannten Gesichtspunkte auf 10 % des Kaufpreises.
(1) Die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Nachteile für den Käufer lagen hier im Wesentlichen in einem gewissen Risiko behördlicher Anordnungen, die einer unveränderten Benutzbarkeit des Fahrzeugs entgegenstehen würden. Schon im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses waren allerdings Anordnungen von sehr weitreichendem Umfang, namentlich eine unumgängliche Betriebsuntersagung, fernliegend. Der Senat ist davon überzeugt, dass die vorliegende Motorsteuerung jedenfalls so beschaffen ist, dass zwar eine gewisse, aber nicht hohe Wahrscheinlichkeit gegeben war, dass ein vorschriftsmäßiger (oder behördlich unbeanstandeter) Zustand des Fahrzeugs selbst durch Anpassungen der Motorsteuerung (Update) nicht zu erreichen sein würde. Dafür spricht der – als Indiz für die maßgebliche Prognose zum Zeitpunkt des Kaufvertrags geeignete – Umstand, dass derartige unbedingte Betriebsuntersagungen wegen der vorliegenden Abschalteinrichtungen bislang nicht bekannt sind (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 217; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 149).
(a) Die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung blieb zumindest lange vom KBA unbeanstandet. Hinzu kommt, dass sie dem KBA dem Grunde nach bekannt war. Indes verblieb eine Unwägbarkeit mit Blick darauf, dass die Auslegung der maßgeblichen Vorschriften in Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG nicht abschließend geklärt war und sich insbesondere die Handhabung des KBA hinsichtlich des „Thermofensters“ als nicht haltbar erweisen würde, dieses sich vielmehr auch aus Sicht des KBA als – wie hier angenommen – unzulässig erweisen und möglicherweise irgendwann (sei es auch erst auf Klagen Dritter; siehe auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 22. August 2023 - 8 U 86/21, juris Rn. 163) zu Maßnahmen des KBA führen würde. Da hierzu zumindest im Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs noch kein Update und keine Beurteilung der Zulässigkeit eines so angepassten Systems ersichtlich war (zumal die Beklagte selbst argumentiert, dass erst neue Erkenntnisse ergeben hätten, dass eine Ausweitung der uneingeschränkten AGR möglich sei), war das (aus Sicht des Vertragsschlusses betrachtete) Risiko einer Betriebsuntersagung unter diesem Gesichtspunkt nach den gesamten Umständen zwar gering, aber auch nicht zu vernachlässigen. Ob das mittlerweile durch die Beklagte angebotene Update insoweit Abhilfe schaffen kann, ist erst eine Frage der Vorteilsausgleichung (dazu unten; zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 218; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 150).
(b) Entsprechendes gilt für die KSR, die erst nach dem Erwerb des Fahrzeugs zumindest bei manchen Fahrzeugen durch das KBA beanstandet wurde und einem Update-Angebot der Beklagten (sei es „rein“ freiwillig oder zur Vermeidung behördlicher Maßnahmen) unterliegt. Ein Indiz zur Bewertung des anfänglichen Schadens ist auch der Umstand, dass die – ohnehin insoweit nur zu anderen Fahrzeugen – letztlich ausgesprochene Rückrufanordnung nur darauf abzielt, ein vom KBA geprüftes und freigegebenes Software-Update aufspielen zu lassen. Auch dies belegt nachträglich, dass das Risiko einer weitergehenden behördlichen Maßgabe schon im Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs bei objektiver Prognose gering war (vgl. Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 151; siehe auch Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 219). Das gilt insbesondere für das vorliegende Fahrzeug, bei dem es nicht zu einer auf die KSR gestützten Rückrufanordnung gekommen ist.
(2) Soweit drohte, dass sich die rechtliche Nutzbarkeit des Fahrzeugs dauerhaft nur unter Inkaufnahme von sonstigen negativen Veränderungen erhalten ließe (etwa bei Leistung, Verbrauch, Verschleiß des Fahrzeugs oder seiner Einzelteile im Fall eines Updates), ist zwar einerseits eine dahingehende abstrakte Gefahr bei der Schadensbemessung zu berücksichtigen. Andererseits waren und sind drohende konkrete Nachteile dieser Art, insbesondere solche von erheblichem Ausmaß, nicht erkennbar (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 220; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 152).
(3) Steuernachforderungen wegen im Fall eines Updates geänderter CO2-Emissionen waren jedenfalls unwahrscheinlich, zumal Anhaltspunkte dafür, dass das KBA infolge eines Software-Updates eine andere Bemessungsgrundlage für die CO2-Emissionen annehmen würde, weder dargetan noch sonst ersichtlich sind (siehe auch BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 - VII ZR 160/21, HFR 2022, 1180 Rn. 16; Urteil vom 2. Juni 2022 - VII ZR 283/20 juris Rn. 19; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 221; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 153).
(4) Die mit etwaigen Herstellermaßnahmen zur Herbeiführung der Normkonformität in jedem Fall verbundene vorübergehende Nutzungsbeeinträchtigung während eines Werkstattaufenthalts fällt nur geringfügig ins Gewicht (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 222; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 154).
(5) Der Grad des Verschuldens ist nach den Umständen des vorliegenden Falls nicht als besonders hoch festzustellen. Eine bewusste Erschleichung der unberechtigten Typgenehmigung liegt, wie ausgeführt, nicht vor. Dass die Beklagte sich bei der Ausgestaltung des hier in Rede stehenden Emissionskontrollsystems, soweit es unzulässige Abschalteinrichtungen umfasst, technisch nachvollziehbaren Ziele verfolgt haben könnte, mögen sie auch bei zutreffender Auslegung von Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG die gewählte Gestaltung nicht rechtfertigen, ist nicht zu widerlegen (vgl. Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 155; siehe Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 223).
(6) Für eine nicht allzu geringe Bemessung des Schadens spricht allerdings das Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 224; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 156).
f) Der Schaden ist durch Vorteile, die im Zusammenhang mit dem schädigenden Ereignis klägerseits entstanden sind, weder vollständig noch teilweise ausgeglichen.
aa) Nach dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses, der für die Bestimmung des Differenzschadens maßgeblich ist, eintretende Umstände können im Weg der Vorteilsausgleichung, deren Voraussetzungen der Fahrzeughersteller darzulegen und zu beweisen hat, schadensmindernd zu berücksichtigen sein.
(1) Der Geschädigte muss sich insbesondere Nutzungsvorteile und den Restwert des Fahrzeugs schadensmindernd oder sogar vollständig ausgleichend auf den Differenzschaden anrechnen lassen, allerdings erst dann und nur insoweit, als sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 44, 80), also der Geschädigte höhere Vorteile gezogen hat (siehe BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022 1033 Rn. 22; siehe auch BGH, Urteil vom 10. Oktober 2022 - VIa ZR 542/21, VersR 2023, 192 Rn. 15 f, 22). Insbesondere wenn sich das den objektiven Wert des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestimmende Risiko der Betriebsuntersagung oder -beschränkung bis zum Ende der Gesamtlaufzeit des Fahrzeugs nicht verwirklicht hat, muss dieser Umstand im Weg der Vorteilsausgleichung Berücksichtigung finden (siehe BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 20). Im Fall eines Weiterverkaufs des Fahrzeugs ist dementsprechend neben den Nutzungsvorteilen der erzielte marktgerechte Verkaufserlös im Wege der Vorteilsausgleichung in Ansatz zu bringen (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 17). Aber auch andernfalls ist der Restwert des Fahrzeugs im Weg der Vorteilsausgleichung ohne Rücksicht darauf anzurechnen, ob er durch eine Weiterveräußerung realisiert worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2023 - VIa ZR 159/22, juris Rn. 13; siehe Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 227 f, 242 ff). Abgesehen davon kann die Bereitstellung eines Software-Updates je nach den Umständen den Schaden mindern (dazu näher BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 80; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 33; Urteil vom 23. Oktober 2023 - VIa ZR 468/21, WM 2023, 2232 Rn. 14; zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 229; Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 159).
(2) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung der anzurechnenden Vorteile – sofern der Schuldner nicht bereits vorher seine Ersatzpflicht erfüllt – ist grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz, wobei die Vorteilsanrechnung auch nicht auf den Zeitraum bis zu einem etwaigen Eintritt des Schuldner- oder Annahmeverzugs der Beklagten beschränkt ist (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19, BGHZ 226, 322 Rn. 14; Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 23; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 230; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 160).
bb) Der Schaden ist hier nicht durch den Umstand gemindert, dass für das Fahrzeug ein Software-Update schon vor der Weiterveräußerung durch den Kläger zur Verfügung stand (das allerdings erst nach der Weiterveräußerung aufgespielt wurde).
(1) Mit einer nachträglichen Verbesserung des Fahrzeugs durch ein Software-Update kann eine Schadensminderung (nur) verbunden sein, wenn und soweit das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 80; BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 33), was voraussetzt, dass dieses nicht seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung beinhaltet (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 80), wobei auch zu prüfen ist, ob und inwieweit sich etwa mit dem Software-Update verbundene Nachteile tatsächlicher und rechtlicher Art (etwa Stilllegungsgefahr wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung sowie Risiken technischer Art oder die Gefahr von Steuernachforderungen), auf die Bewertung dieses Vorteils auswirken (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 24). All dies gilt gleichermaßen für die Frage, ob schon ein vom Geschädigten (bisher) nicht genutztes Angebot eines Software-Updates anspruchsmindernd entgegengehalten werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 33; Urteil vom 23. Oktober 2023 - VIa ZR 468/21, WM 2023, 2232 Rn. 14; zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 227 ff; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 162).
(2) Das vorliegende Update mindert deshalb nicht maßgeblich den Schaden, weil die ihn begründende Gefahr einer Betriebsuntersagung hierdurch weder ausgeräumt noch erheblich reduziert ist.
(a) Die Beklagte trägt nicht vor, dass (auch) die – wie ausgeführt unzulässige – Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung mit dem Software-Update vollständig beseitigt würde. Eine Beseitigung unzulässiger Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung und somit des Schadens ist nicht den abstrakten Angaben der Beklagten zu entnehmen, eine außentemperaturabhängige AGR-Steuerung, „[s]oweit überhaupt noch vorhanden“ und nach dem Update „verbleibend[…]“ sei jedenfalls aus Motorschutzgründen gerechtfertigt. Auch zuletzt gibt sie insoweit nur an, dass nach dem Update bei betriebswarmem Motor die Rate der Abgasrückführung erst unterhalb von Umgebungslufttemperaturen von ungefähr 0 °C und oberhalb von Umgebungslufttemperaturen von ungefähr 40 °C schrittweise reduziert werde. Es fehlt aber schon an einer Darlegung dazu, wie sich die aktualisierte Steuerung der Abgasrückführung im Fall eines Kaltstarts verhält und dass auch insoweit die bisher angewandten Parameter geändert würden. Im Übrigen lässt sich auch angesichts dessen, dass Temperaturen von unter 0 °C und oberhalb von 40 °C, namentlich im südeuropäischen Sommer insbesondere über einer nicht beschatteten Fahrbahn, zu den Fahrbedingungen gehören dürften, die noch im gesamten Unionsgebiet üblich sind, keine signifikante Reduzierung der Gefahr einer Betriebsuntersagung erkennen (vgl. Senat, Urteil vom 28. Februar 2024 - 6 U 45/21, juris Rn. 157; siehe auch Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 232; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 164). Ob das KBA das Update auch unter diesem Gesichtspunkt geprüft und für unbedenklich erachtet hat, ist dem Beklagtenvortrag nicht zu entnehmen. Die pauschale Angabe, die außentemperaturabhängige AGR-Steuerung, die dem KBA grundsätzlich bekannt gewesen sei, sei im Rahmen der Software-Updates dem KBA gegenüber offengelegt, beschrieben bzw. die Steuerung des Emissionskontrollsystems sei in den „wesentlichen Funktionen“ dokumentiert/beschrieben worden und von diesem zum Zeitpunkt der Genehmigung akzeptiert worden, lässt nicht erkennen, ob die Einzelheiten (namentlich Schwellenwerte von Schaltparametern) der konkreten Steuerung dem KBA offengelegt und von diesem geprüft und gebilligt wurden (vgl. Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 244; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 164). Mehr ergibt sich auch nicht aus dem unkonkreten Vortrag der Beklagten (nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist), die Beschreibung der zusätzlichen Emissionsstrategien einschließlich der von den zusätzlichen Emissionsstrategien veränderten Parameter und „der konkreten Grenzen, innerhalb derer die Emissionsstrategien arbeiten“, habe das KBA gekannt und etwaige verbleibende AGR-Korrekturen seien dem KBA gegenüber offengelegt worden. Zumindest eine Offenlegung der konkreten temperaturabhängigen AGR-Reduktion und deren Bedingungen und Ausgestaltung innerhalb des Bereichs, in dem die AGR (gegebenenfalls reduziert) arbeitet, ist dem nicht zu entnehmen (vgl. Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 164). Im Übrigen bliebe insoweit das Risiko einer – erneuten – Fehlbeurteilung durch das KBA, die (gegebenenfalls nach weiterer höchstrichterlicher Rechtsprechung oder auf verwaltungsrechtliche Klagen hin) zu korrigieren sein könnte (vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 232; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 164). Diese nicht fernliegende Möglichkeit zeigt sich auch darin, dass die Beklagte selbst vorträgt, dass das KBA mit Bescheid vom 13. Dezember 2023 in Bezug auf die Software-Updates der vom Bescheid betroffenen Fahrzeugtypen fordert, dass die Beklagte Nachweise zu den Motorschutzgründen entsprechend einem bestimmten Prüfkonzept erbringt, das sich an den Anforderungen des Gerichtshofs der Europäischen Union zu den Motorschutzgründen orientiert, und (erst) „[d]iesen Nachweis vorausgesetzt“ (und bloß) „nach einer vorläufigen und prognostischen Bewertung“ davon ausgeht, dass die Updates zur Herstellung der Vorschriftsmäßigkeit der betroffenen Fahrzeuge geeignet seien. Weiterhin fehlt es aus den oben ausgeführten Gründen an Sachvortrag für die rechtliche Bewertung der Beklagten, die von ihr angegebenen verbleibenden temperaturabhängigen Steuerungen seien jedenfalls aus Motorschutzgründen gerechtfertigt. Abgesehen davon legt die Beklagte auch nicht dar, inwiefern die Ausdehnung des Thermofensters nunmehr gerade nicht (mehr) die Nachteile für die Haltbarkeit des Fahrzeugs haben sollte, deren Vermeidung die ursprüngliche Ausgestaltung der Temperaturabhängigkeit gedient haben soll (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 232; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 164). Eine nicht näher ausgeführte Erwähnung fortgeschrittener Erkenntnisse aus Forschung und dem Feldbetrieb der Motoren, etwa erheblicher Fortschritte bei der Untersuchung der Versottungsrisiken durch neue Erkenntnisse in der Verbrennungsanalyse, genügt dafür nicht.
(b) Das Update ist daneben zwar auch einer Anpassung hinsichtlich der KSR gewidmet. Dies führt aber ebenfalls zu keiner Schadensminderung. Selbst wenn der Erwerber es damit mittlerweile in der Hand haben sollte, durch Inanspruchnahme der Servicemaßnahme eine unzulässige Gestaltung der KSR zu beseitigen und dabei keine nennenswerten Nachteile für das Fahrzeug oder der Erwerber entstehen sollten, bliebe das Risiko einer Betriebsuntersagung wegen des „Thermofensters“. Daher ist schon nicht entscheidend, ob die Ansicht der Beklagten zutrifft, das Software-Update lasse einen etwa allein aufgrund der KSR entstandenen Schaden vollständig entfallen (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 233 f; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 165).
cc) Es ist davon auszugehen, dass Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags nicht übersteigen, so dass sie weder vollständig noch teilweise den darüber hinausgehenden Teil des gezahlten Kaufpreises (Differenzschaden) „aufgezehrt“ haben.
(1) Diesbezüglich wird mitunter eine sekundäre Darlegungslast des Geschädigten angenommen, bei deren Verfehlung die Feststellung und Zuerkennung eines (trotz etwaiger Vorteile verbleibenden) „kleinen Schadensersatzes“ abzulehnen sei (offengelassen Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 236 mN). Hier ist einer etwaigen sekundären Darlegungslast jedenfalls genügt. Aus dem Vorbringen der Klagepartei auf Nachfrage im Berufungsverfahren ergibt sich, dass das Fahrzeug durch sie weiterverkauft worden ist, welchen Erlös das Fahrzeug dabei erbracht hat und welche – für die Bestimmung der gezogenen Nutzungsvorteile wie auch des Restwerts prägende – Laufleistung es bis dahin erreicht habe. Weitere Angaben des Geschädigten zu dem am Markt, in den die primär darlegungsbelastete Beklagte keinen schlechteren Einblick hat, erzielbaren Erlös sind nicht zu verlangen (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 236; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 167).
(2) Der gezogene Nutzungsvorteil lässt sich danach gemäß § 287 ZPO wie folgt schätzen:
(a) Der Nutzungsvorteil lässt sich durch die Multiplikation des Bruttokaufpreises mit dem Quotienten von gefahrener Strecke (seit Erwerb) und von erwarteter Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt berechnen (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 176; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 169; vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 237; siehe BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19, BGHZ 226, 322 Rn. 12 f; Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 24 mwN).
(b) Zur Bestimmung der erwarteten Restlaufleistung schätzt der Senat die zu prognostizierende Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs nach § 287 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 23) unter Berücksichtigung des Fahrzeugtyps und des Baujahrs (vgl. BGH, Urteil vom 27. April 2021 - VI ZR 812/20, NJW-RR 2021, 1388 Rn. 16) auf 250.000 km.
Er orientiert sich damit an den in der Gerichtspraxis anzutreffenden Schätzwerten bei Mittelklassewagen neueren Datums. Da – soweit ersichtlich – ein markengebundener Händlermarkt jenseits einer Laufleistung von 200.000 km nicht existiert, wäre vorliegend auch ein Sachverständiger letztlich darauf angewiesen, von ihm für bestimmte Fälle in Erfahrung gebrachte Laufleistungen dahin zu bewerten, ob dies für die entsprechende Fahrzeugqualität der üblichen (durchschnittlichen) Erwartung entspricht. Vor diesem Hintergrund ist – mangels Darlegung besonderer Umstände – regelmäßig nicht davon auszugehen, dass die Einholung eines Sachverständigengutachtens mit einem weiteren oder jedenfalls einem signifikanten Erkenntnisgewinn bezüglich der Anknüpfungstatsachen für eine Schätzung verbunden wäre (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 177; siehe BGH, Urteil vom 29. September 2021 - VIII ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 61, 71). Gesichtspunkte, die im Streitfall die Erhebung eines Sachverständigengutachtens gebieten würden, sind nicht vorgebracht. Der Senat schließt sich insoweit insbesondere den auch auf den vorliegenden Fall zutreffenden Erwägungen des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 29. September 2021 (VIII ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 64 ff) an. Insbesondere rechtfertigt der Umstand, dass einzelne Fahrzeuge mit einer Laufleistung von 300.000 km und mehr in Betrieb oder am Markt erhältlich sein mögen, keine andere Beurteilung, weil er keinen näheren Aufschluss über die Prognose der die Gesamtlaufleistung des hier gegenständlichen Fahrzeugs beeinflussenden Umstände erlaubt (siehe BGH, Urteil vom 27. April 2021 - VI ZR 812/20, NJW-RR 2021, 1388 Rn. 18), zumal dafür nicht auf die minimal oder maximal von einzelnen Fahrzeugen des fraglichen Typs erreichte Laufleistung abzustellen ist, sondern darauf, mit welcher Laufleistung in der Regel zu rechnen ist (OLG München, Urteil vom 17. Mai 2023 - 36 U 3730/22, juris Rn. 28). Dieser Schätzung steht nicht entgegen, dass die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung bei der Beklagten liegt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 80), die insoweit den erheblichen Vortrag gehalten hat, die durchschnittlich zu erwartende Gesamtfahrleistung des hier gegenständlichen Fahrzeugtyps sei mit 200.000 km oder (hilfsweise) bis maximal 250.000 km anzusetzen (zu alledem bereits Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 240 f; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 171). Der klägerische Vortrag zur durchschnittlichen Lebenszeit von Fahrzeugen der Beklagten einerseits und durchschnittlichen Jahreslaufleistungen von Diesel-Personenkraftwagen in Deutschland andererseits erlaubt mangels Bezugs dieser statistischen Daten zueinander keine andere Schätzung der von einem Fahrzeug des vorliegenden Modells zu erwartenden Gesamtlaufleistung.
(c) Klägerseits ist die bei dem – bei einer Laufleistung von 21.000 km zum Kaufpreis von 26.500 € erworbenen – Fahrzeug im Zeitpunkt der Weiterveräußerung erreichte Laufleistung mit 102.820 km angegeben. Ausgehend von diesen klägerischen und durch die Beklagte übernommenen Angaben und insbesondere der im Erwerbszeitpunkt zu erwartenden Restlaufleistung, die sich bei einer seinerzeit zu erwartenden Gesamtlaufleistung von 250.000 km ergibt, folgt gemäß der oben dargestellten Berechnungsformel ein Nutzungsvorteil in Höhe von genau 9.468,25 €.
(3) Der Senat schätzt, dass der ferner zu berücksichtigende Restwert des Fahrzeugs den Betrag, um den der – wie zuvor geschätzte – gezogene Nutzungsvorteil hinter dem Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) zurückbleibt, nicht übersteigt, so dass ein ungeminderter Schaden verbleibt.
(a) Insbesondere zur Bestimmung des Restwerts eines – anders als hier – nicht liquidierten Fahrzeugs ist nach Maßgabe von § 287 ZPO die Möglichkeit einer Schätzung eröffnet, die den nachfolgend dargestellten Grundsätzen folgt; diese können auch zur Beurteilung herangezogen werden, ob Bedenken dagegen bestehen, einen – wie hier – durch Verkauf tatsächlich bereits erzielten Erlös als marktgerecht anzusehen.
(aa) Dieser Restwert ist nicht etwa mit der Differenz zwischen gezahltem Kaufpreis oder gar tatsächlichem Wert beim Kauf einerseits und Nutzungsentschädigung andererseits zu beziffern. Maßgeblich ist vielmehr der im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung mit Rücksicht auf den aktuellen Zustand (insbesondere bisherige Laufleistung) des Fahrzeugs erzielbare Erlös, in dem sich der Restwert spiegelt (Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 175 mwN; ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 245 f mwN).
(bb) Zu seiner Schätzung können Internetplattformen wie autoscout24.de und mobile.de herangezogen werden (Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 176 mwN; ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 246 mwN), ebenso Datenbanken, welche das Marktgeschehen statistisch auswerten.
(cc) Bei der Regelung in § 287 ZPO geht es allerdings nur darum, für die Anforderungen an das Maß an Darlegung (Substantiierung) und Beweis sowie für das Beweisverfahren Erleichterungen zu schaffen, ohne die grundsätzlich weiterhin bestehende Behauptungslast zu ändern (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 247; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 177 mwN). Hier bietet der Parteivortrag jedenfalls hinreichende Anhaltspunkte für eine solche Schätzung insbesondere unter Heranziehung von Internetangebotsportalen. Die Klägerseite geht selbst zunächst davon aus, dass ein – freilich bei einem noch funktionstüchtigen Fahrzeug schon aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung und den Denkgesetzen nicht dem Grunde zu leugnender – Restwert besteht, zu dessen Bestimmung sie auf den tatsächlich erzielten Verkaufserlös verweist. Danach ist schon nach dem Klagevorbringen davon auszugehen, dass gerade solche Plattformen, die Aufschluss über am Markt erzielbare Kaufpreise bieten, einen Anhaltspunkt zur Restwertschätzung geben können. Unabhängig davon, dass im Übrigen die Beklagte unter Vorlage eines Verkaufsangebots auf einer Internetplattform einen bestimmten Restwert behauptet hat, bestehen nach alledem hier auch unter Berücksichtigung der Darlegungs- und Beweislast der Beklagten keine Bedenken dagegen, dass das Gericht zur Schadensschätzung solche – den Gebrauchtwagenmarkt abbildenden – Internetportale einsieht und seine Schätzung ergänzend darauf stützt (vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 247; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 177 mwN).
(dd) Dabei ist zu berücksichtigen, dass auf Internetangebots-Plattformen genannte Preise die Vorstellung des Anbieters darstellen und der im Rahmen eines etwa folgenden Verkaufs nach Verhandlungen mit dem Käufer tatsächlich vereinbarte Preis häufig geringer sein wird, so dass bei der Wertschätzung ein Abschlag gegenüber Angebotspreisen geboten sein kann (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 246 mwN; Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 128). Um auf der Grundlage bloßer Angebotspreise den erzielbaren Preis zu schätzen, geht der Senat, auch aus eigener Erfahrung seiner Mitglieder bei der Aushandlung von Fahrzeugkaufpreisen, davon aus, dass sich zumindest etwa 80 % des jeweiligen Betrags des verkäuferseits im Rahmen einer invitatio ad offerendum gewünschten Preises als Verkaufspreis werden durchsetzen lassen. Dies wird bestätigt durch die (automatische) Antwort der Plattform mobile.de auf eine vom Senat in einem anderen Fall dort eingereichte Anfrage zum durchschnittlichen „Ankaufpreis“, den Kunden mit einem vergleichbaren Modell tatsächlich erhielten; diese lautete auf einen Betrag, der bei etwa 80 % der günstigsten Angebote für entsprechende Fahrzeuge auf dieser Plattform lag (Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 128; vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 248). Eines derartigen Abschlags bedarf es freilich nicht, soweit eine Internetplattform anstelle von Angebotspreisen vielmehr eine Darstellung der am Markt tatsächlich vereinbarten Preise vergangener Verkäufe geben will. Letzteres gilt etwa für auf der Internetplattform adac.de abrufbare Abgaben zum „Händlerverkaufspreis“, weil diese nach der dortigen Erläuterung auf Marktforschung zum Durchschnittspreis beruhen, also ersichtlich den Durchschnitt der tatsächlich am Markt erzielten Händlerverkaufspreise (und nicht etwa der Angebotspreise) angeben sollen (Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 178 mwN), ebenso für eine den Händlerverkaufspreis bezeichnende DAT-Bewertung oder eine den Händlereinkaufspreis bezeichnende Schwacke-Bewertung (siehe Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 213/21, BeckRS 2024, 10440 Rn. 141 f).
(ee) Soweit eine Internetplattform Aufschluss über den am Markt durchsetzbaren Händlerverkaufspreis gibt, ist bei der Bestimmung des vom Geschädigten realisierbaren Restwerts zudem der gewöhnlich zu erwartende Umstand zu berücksichtigen, dass in einem vom Händler zu erzielenden Verkaufspreis eine Händlermarge in der Größenordnung von 15 % enthalten sein wird, um die dieser denjenigen Preis übersteigt, den ein Verbraucher bei Verkauf an einen Gebrauchtwagenhändler oder direkt an einen Endabnehmer wird erzielen können (Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 179 mwN; siehe dazu Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 248 mwN). Eines derartigen Abschlags bedarf es freilich nicht, soweit es sich bei den aus der Internetplattform zu entnehmenden oder abzuleitenden Preisen bereits um vom Privatverkäufer erzielbare Verkaufserlöse, etwa um Händlereinkaufspreise handelt, wie etwa der in der Schwacke-Restwertdatenbank angegebene Händlernettoeinkaufspreis, der spiegelbildlich dem Erlös entspricht, den ein nicht im Fahrzeughandel tätiger Verkäufer tatsächlich in zumutbarer Weise realisieren kann (siehe Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 213/21, BeckRS 2024, 10440 Rn. 142). Vom Geschädigten ist nicht zu erwarten, einen über übliche Privatverkaufspreise oder Händlereinkaufsreise hinausgehenden Erlös zu erzielen, insbesondere nicht in Höhe des von der Beklagten mitunter als Restwert angenommenen Mittelwerts aus Händlereinkaufspreis und Händlerverkaufspreis (siehe auch OLG Stuttgart, NJW-RR 2024, 294, 303).
(b) Der hier maßgebliche Restwert bei Weiterveräußerung wird vom Senat unter Berücksichtigung dieser Grundsätze auf den vom Kläger tatsächlich erzielten Verkaufserlös von 12.000 € geschätzt.
Dieser stellt sich als marktgerecht dar. Dafür spricht schon der Umstand, dass für das konkret vorliegende Fahrzeug beim Weiterverkauf dieser Preis tatsächlich vereinbart worden ist. Dass er nicht marktgerecht gewesen sei, macht die Beklagte ohne Erfolg unter Vorlage eines im Internet aufgefundenen Verkaufsangebots eines Händlers für ein vergleichbares Fahrzeug geltend, das einen Preis von 15.650 € vorschlägt. Dieses Angebot bestätigt vielmehr unter Berücksichtigung eines Verhandlungsabschlags bis zu 20 % und einer Händlermarge in der Größenordnung 15 % im Ergebnis die Schätzung, dass sich mit einem Verkauf des klägerischen Fahrzeugs ein Erlös im Bereich von etwa 11.000 € bis 13.000 € ergeben konnte, der dem Restwert entsprach. Keineswegs gibt das von der Beklagten zum Vergleich vorgelegte Angebot daher Anlass zu der Annahme, der vom Kläger beim Weiterverkauf vereinbarte Kaufpreis liege unter dem marktgerechten Niveau.
Es besteht dementsprechend auch kein Anlass zur Annahme, der Erlös hätte ohne schlechte Pflege, ohne Eigenschaft als Unfallwagen oder weitere vom Kläger zu vertretende Umstände höher ausfallen können. Solche Umstände behauptet auch die Beklagte nicht, sondern erklärt sich dazu nur mit Nichtwissen, wobei sie auf den Vermerk betreffend eine beschädigte Frontscheibe im Ankaufschein hinweist. Selbst wenn – was im Vortrag der Beklagten offenbleibt – ein Schaden an der Frontscheibe erst während des Besitzes des Klägers eingetreten sein sollte, würde dies schon angesichts der für unbeschädigte Fahrzeuge festgestellten Marktverhältnisse nicht die Annahme tragen, der Kläger hätte ohne Obliegenheitsverletzung einen höheren Kaufpreis erlösen können. Das gilt erst recht, da die Beklagte nicht behauptet, dass der in Rede stehende Schaden nicht von Versicherungsansprüchen gedeckt wäre, deren Abtretung beim Weiterverkauf vereinbart war.
Es bedarf daher keiner Erörterung, ob beim Gebrauch des Fahrzeugs durch den Geschädigten entstandene oder sonstige auf den Geschädigten zurückgehende, insbesondere für ihn vermeidbare Erlösminderungen es überhaupt rechtlich rechtfertigen könnten, beim Vorteilsausgleich einen höheren (gegebenenfalls fiktiven) Restwert als den tatsächlich erzielten Kaufpreis anzusetzen (so im Ergebnis OLG Schleswig, SchlHA 2024, 99 [juris Rn. 54]; siehe BGH, Urteil vom 23. Oktober 2023 - VIa ZR 468/21, WM 2023, 2232 Rn. 14 zum Unterlassenen eines Updates unter Hinweis auf § 242, § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB).
(4) Unter Berücksichtigung der so zu schätzenden Vorteile aus gezogenen Nutzungen und des Restwerts ist der bei Erwerb entstandene Differenzschaden nicht gemindert. Die Vorteile belaufen sich nämlich auf 9.468,25 € + 12.000 € = 21.468,25 €, was den um 10 % geminderten Kaufpreis (also den Wert von 23.850 € bei Erwerb) nicht übersteigt.
dd) Es ist aus den oben angegebenen Gründen auch nicht zu erkennen, dass der Kläger etwa neben den Nutzungen und dem Verkaufserlös einen weiteren Vorteil in Gestalt einer Erstattung „fiktiver“ Reparaturkosten betreffend die beschädigte Frontscheibe oder eines Anspruchs darauf hat, der möglicherweise ferner zu berücksichtigen wäre (siehe dazu OLG Celle, Urteil vom 10. Mai 2023 - 16 U 420/22, juris Rn. 155).
g) Der deliktische Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ist nicht verjährt.
Die Verjährung ist seit der Erhebung der Klage im Jahr 2020 nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt. Dass die insoweit maßgebliche regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB) zu diesem Zeitpunkt bereits vollendet war, ist nach den vorgetragenen Tatsachen nicht zu erkennen. Sie beginnt nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht vor dem Schluss des Jahres, in dem der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Insbesondere für die – hier angesichts des Hemmungszeitpunkts interessierende – Zeit vor dem Jahr 2017 behauptet die Beklagte weder eine Kenntnis der Klagepartei von den die Unrichtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung begründenden Tatsachen noch legt sie Umstände dar, aufgrund derer die Klagepartei diese Tatsachen ohne grobe Fahrlässigkeit zur Kenntnis hätten gelangen müssen. Insoweit wird auf die auch hier geltenden Ausführungen an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 252 ff) verwiesen, wo der Senat sich mit den durch die Beklagte als Anknüpfungspunkt für einen derartigen Fahrlässigkeitsvorwurf angeführten Veröffentlichungen befasst und diese für unzureichend erachtet hat (vgl. Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 185).
4. Die Nebenforderung nach Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten ist unbegründet.
a) Wie ausgeführt steht wegen des geltend gemachten schädigenden Ereignisses im Streitfall schon dem Grunde nach keine andere, jedenfalls keine weitergehende Anspruchsgrundlage als diejenige nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 VO 715/2007/EG und den Vorschriften der EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung, insbesondere § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zur Verfügung, die lediglich erlaubt, den Ersatz des Differenzschadens zu fordern. Die klägerische Belastung, die für die vorgerichtliche Tätigkeit seiner Rechtsanwälte entstanden ist, ist kein danach zu ersetzender Schaden (vgl. Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 198 mwN).
aa) Der im Rahmen dieser Anspruchsgrundlage nach § 287 ZPO zu schätzende Differenzschaden kann aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht höher sein als 15 % des gezahlten Kaufpreises (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 72 ff). Allein auf der Grundlage von § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV kann dementsprechend neben dem Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens eine Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nicht verlangt werden (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 - VIa ZR 14/22, MDR 2023, 1586 Rn. 13; Urteil vom 18. Dezember 2023 - VIa ZR 1083/22, juris Rn. 16; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 277; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 199 mwN).
bb) Abgesehen davon könnten zumindest die hier geltend gemachten Aufwendungen für die vorliegende Beauftragung eines Rechtsanwalts damit, den gesamten Kaufpreis gegen Rücknahme des Fahrzeugs zurückzuverlangen, mangels diesbezüglicher Veranlassung des Geschädigten nicht als Schaden ersetzt verlangt werden. Der Auftrag war insoweit unzweckmäßig, weil ein solcher Rückabwicklungsanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt bestand (Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 200 mwN; ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 278 ff).
b) Aufwendungen für vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten können zwar im Rahmen eines Anspruchs aus § 280 Abs. 1, 2, § 286 BGB zu ersetzen sein, wenn der Schädiger bei ihrer Entstehung mit dem Ersatz des Differenzschadens in Verzug war (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 281; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 201; vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 - VIa ZR 14/22, MDR 2023, 1586 Rn. 13). Daran fehlt es aber im Streitfall. Es ist insbesondere nicht vorgetragen, dass die Klägerseite den Schadensersatz bei der Beklagten bereits vor der Erteilung des Auftrags an seine Rechtsanwälte angemahnt hätte.
5. Ein Anspruch auf Zinsen (mit dem beantragten Zinssatz) ist lediglich bezogen auf den berechtigten Teil der Hauptforderung für den Zeitraum seit Rechtshängigkeit des auf Zahlung gerichteten Klageantrags dem Grunde nach gemäß § 291 Satz 1 BGB und der Höhe nach gemäß § 291 Satz 2 BGB, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB zuzusprechen.
6. Das in der einseitigen Teilerledigungserklärung liegende Begehren, festzustellen, dass die Klage auf (teilweise) Rückzahlung des Kaufpreises bei Eintritt der Rechtshängigkeit in dem Umfang über den insoweit zuzusprechenden Betrag hinaus begründet war, welcher den seit Klageerhebung (weiter) gezogenen Nutzungsvorteilen entspricht, ist unbegründet. Dasselbe gilt für die einseitige Teilerledigungserklärung in Höhe des Erlöses aus dem Weiterverkauf und den Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs.
Zwar lag die Laufleistung des Fahrzeugs zumindest ausweislich der in der Klageschrift gemachten (damals) aktuellen Mitteilung niedriger als im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung während des Berufungsverfahrens. Das Begehren vollständiger Kaufpreisrückerstattung abzüglich – vom jeweiligen aktuellen Kilometerstand abhängiger – Nutzungsentschädigung war aber mangels Anspruchs auf „großen“ Schadensersatz schon bei Eintritt der Rechtshängigkeit zumindest insoweit unbegründet, wie der so zu errechnende Forderungsbetrag über einen vermeintlichen Differenzschaden in Höhe von 15 % des Kaufpreises hinausging, dessen Erstattung der Kläger nunmehr hilfsweise (mindestens) fordert. Entsprechend war auch der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten unbegründet. Soweit die Forderung nach wenigstens der Erstattung eines bezifferten Differenzschadens den genannten Kaufpreisanteil ungemindert, also ohne Abzug etwaiger Vorteile, verlangt, wird sie von der Teilerledigungserklärung nicht erfasst. Dies zeigt sich auch in ihrer Begründung, der zumindest zuzusprechende Differenzschaden sei nicht durch die Vorteile insbesondere der Nutzungen und des Restwerts gemindert.
7. Der Kläger hat seinen Anspruch nicht durch Abtretung beim Weiterverkauf des Fahrzeugs verloren.
Ihre abweichende Ansicht stützt die Beklagte zu Unrecht auf ihre abstrakte Rechtsauffassung, eine Abtretungsklausel, mit welcher etwaige Forderungen aus Sachmängelhaftung gegen Dritte an den Käufer abgetreten würden, erfasse vertragliche und deliktische Ansprüche gleichermaßen. Die Beklagte legt schon keine erheblichen Tatsachen dar, die eine solche Abtretungsvereinbarung erkennen ließen. Die von ihr auszugsweise zitierte handschriftliche Bestimmung im Ankaufschein betrifft (unabhängig davon, ob sie bereits eine Abtretungsverfügung oder nur eine schuldrechtliche Verpflichtung dazu enthält), nach ihrem Wortlaut („dazu“) und einer vom Empfängerhorizont ausgehenden Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB eindeutig allein Ansprüche, die der Verkäufer aus der Versicherung gegen den (Kasko-)Versicherer wegen einer beschädigten Frontscheibe haben mag, und daneben allenfalls Ansprüche gegen einen für diese Beschädigung etwa verantwortlichen Verursacher oder dessen (Haftpflicht-)Versicherer. Sie enthält keine Aussage zu sonstigen deliktischen Ansprüchen (oder hier ohnehin nicht gegenständlichen Gewährleistungsansprüchen), insbesondere solchen gegen die Beklagte wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung.
Auch sonst lassen die Umstände nicht auf eine Abtretung des hier als berechtigt angesehenen Anspruchs schließen. Dass der Anspruch aus § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB auf Zahlung des Differenzvertrauensschadens nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn.75) bei mehrfachen Veräußerungen für jeden Käufer in eigener Person erneut entsteht, spricht entscheidend dagegen, dass Kaufvertragsparteien, denen jeder ein eigener Vertrauensschadensersatzanspruch zusteht, regelmäßig die Abtretung des Anspruchs des Verkäufers vereinbaren würden (vgl. Senat, Urteil vom 28. Februar 2024 - 6 U 45/21, Rn. 51). Anhaltspunkte für einen abweichenden Willen beim vorliegenden Weiterverkauf sind nicht ersichtlich.
III. Der Senat setzt den Rechtsstreit nicht entsprechend § 148 Abs. 1 ZPO bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union über im Weg des Vorabentscheidungsersuchens gestellte Rechtsfragen aus, ob es jeweils mit dem Unionsrecht vereinbar ist, wenn der Anspruch des Geschädigten wegen fahrlässigen Inverkehrbringens eines Fahrzeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung auf maximal 15 % des gezahlten Kaufpreises begrenzt ist und wenn sich der Geschädigte dabei die Vorteile der Nutzung des Fahrzeugs anrechnen lassen muss, soweit diese Vorteile zusammen mit dem Restwert den um den so bemessenen entstandenen Schaden verminderten Kaufpreis übersteigen. Sie sind nach Auffassung des Senats aus den vom Bundesgerichtshof angegebenen Gründen klar wie oben ausgeführt zu beantworten und bedürfen daher keiner Beantwortung durch den Gerichtshof der Europäischen Union, wie der Senat bereits an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 27. März 2024 - 6 U 99/23, juris Rn. 146 ff) näher ausgeführt hat. Abgesehen davon ist hier nur die erste Frage entscheidungserheblich.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Nicht gefolgt werden kann der Überlegung des Klägers, dass für die Kostenquote zu berücksichtigen sei, dass der Ersatz des Differenzschadens bei wirtschaftlicher Betrachtung – mit Rücksicht auf den Umstand, dass der Kläger sein Fahrzeug bzw. den Verkaufspreis behalten könne – ein Äquivalent des vorrangig eingeklagten großen Schadensersatzes sei, für den er den Verlust des Fahrzeugs in Kauf genommen hätte. Unklar bleibt, welchen Anteil eines Obsiegens bzw. Unterliegens der Kläger hieraus für sich ableiten will. Die Rechtsmeinung des Klägers und die daraus gezogene Schlussfolgerung trifft schon deshalb nicht zu, da die Gegenleistung (im Rahmen des Zug-um-Zug-Antrags) nach zutreffender höchstrichterlicher Rechtsprechung beim Streitwert unberücksichtigt bleibt (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 35. Aufl., § 3 Rn. 16.219 mwN). Die durch die zu weitgehende Forderung dementsprechend verursachten Kosten aus dem vollen geforderten Zahlbetrag hat der Kläger nach allgemeinen Grundsätzen billigerweise im Verhältnis des Werts des abgewiesenen Teils seiner Forderung zu deren zugesprochenem Teil zu tragen. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach § 708 Nr. 10, § 713 ZPO. Gründe, die Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO zuzulassen, liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 141 ff ZPO
§§ 133, 157 BGB
§ 831 BGB
§ 826 BGB
§ 31 BGB
§ 287 ZPO
§ 195 BGB
§ 286 BGB
§ 713 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 533 Nr. 1 Alt. 2, Nr. 2 ZPO
§ 831 Abs. 1 BGB
§ 27 Abs. 1 EGFGV
§ 823 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 5 Abs. 1 FZV
§ 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 254 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 291 Satz 1 BGB
§ 291 Satz 2 BGB
§ 288 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 148 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
Art. 5 VO
Art. 5 Abs. 1 VO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO
Art. 5 Abs. 1, 2 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO
Art. 3 Nr. 10 VO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2021, 297
WM 2021, 652
VersR 2022, 1122
MDR 2022, 1042
NJW 2021, 3721
MDR 2022, 1041
MDR 2023, 495
WM 2021, 1609
VRS 145, 57
NJW 2020, 2798
BGHZ 237, 245
ZIP 2023, 1903
NJW 2023, 1111
ZIP 2023, 1854
NJW 2022, 2605
NJW 2021, 1216
NJW 2022, 3769
WM 2023, 2064
NJW-RR 2017, 1004
ZIP 2023, 1695
BGHZ 230, 224
BGHZ 225, 316
HFR 2022, 1180
VersR 2023, 192
NJW-RR 2022, 1033
WM 2023, 2232
BGHZ 226, 322
NJW-RR 2021, 1388
WM 2021, 2156
NJW-RR 2024, 294, 303
MDR 2023, 1586
5 VO 715/20
6 U 198/20
6 U 128/20
1 O 100/20
1 VO 715/20
2 VO 715/20
VI ZR 433/19
VI ZR 889/20
VII ZR 223/20
VII ZR 126/21
6 U 15/20
VI ZR 435/20
III ZR 216/20
VII ZR 190/20
6 U 2/21
6 U 55/21
6 U 18/21
VII ZR 602/21
VIII ZR 9/21
6 U 233/21
6 U 13/20
6 U 18/21 R
6 U 25/21
VI ZR 128/20
VII ZR 179/21
VII ZR 546/21 R
6 U 88/21
6 U 35/21
6 U 142/20
VI ZR 5/20
III ZR 267/20
10 VO 715/20
6 U 10/21
6 U 6/21
VI ZR 424/16
8 U 86/21
VI ZR 40/20
17 U 44/23
VI ZR 252/19
VII ZR 160/21
VII ZR 283/20
VI ZR 354/19
6 U 45/21
VI ZR 812/20
VIII ZR 111/20
36 U 3730/22
6 U 213/21
16 U 420/22
6 U 99/23