Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2004-06-30, Aktenzeichen VII-Verg 22/04
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2004:0630.VII.VERG22.04.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Antrags-gegnerin unter Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg vom 5. April 2004 (Az. VK 1 - 4/04) untersagt, in dem durch die europaweite Öffentliche Verga-bebekanntmachung vom November 2003 eingeleiteten Offenen Verfahren zur Vergabe von Dachabdichtungsarbeiten beim Neubau des Straßenbahnbetriebshofs B. einen Zuschlag zu erteilen.
Das weitergehende Rechtsmittel und der weitergehende Nachprü-fungsantrag der Antragstellerin werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens in beiden Instanzen und die in beiden Instanzen entstandenen Auslagen der Beteiligten werden gegeneinander aufgehoben.
Streitwert für das Beschwerdeverfahren: 65.848 Euro
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
I. Die Antragsgegnerin (zugleich die Vergabestelle) führt ein Offenes Verfahren zur Vergabe der Dachabdichtungsarbeiten beim Neubau des Straßenbahnbetriebshofs in B. durch. Neben weiteren acht Bietern beteiligten sich die Antragstellerin und die Beigeladene mit Angeboten. Unter den eingegangenen Angeboten nahm das Nebenangebot der Beigeladenen (genannt: Alternativangebot) in preislicher Hinsicht die erste Rangstelle ein. An zweiter Stelle stand das Hauptangebot der Beigeladenen - wobei umstritten ist, ob dieses bei der Öffnung der Angebote am 15.1.2004 schon vorlag. An dritter Stelle folgte das Angebot der Antragstellerin. Am 26.2.2004 führte die Antragsgegnerin mit der Beigeladenen ein aufklärendes Gespräch. Unter dem 27.2.2004 unterrichtete sie die Antragstellerin, ihr Angebot werde den Zuschlag aus Gründen der Wirtschaftlichkeit nicht erhalten. Mit Schreiben vom 2.3.2004 ließ die Antragstellerin durch ihre Rechtsanwälte die beabsichtigte Auftragsvergabe an die Beigeladene rügen.
Im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren hat die Antragstellerin begehrt, der Antragsgegnerin zu untersagen, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen, was sie damit begründet hat, dass das Angebot der Beigeladenen von der Wertung auszuschließen sei. Ein nach den Vergabebedingungen vorauszusetzendes Hauptangebot der Beigeladenen habe bei der Submission nicht vorgelegen. Außerdem habe die Antragsgegnerin mit der Beigeladenen unzulässig nachverhandelt. Die Antragstellerin hat in der Erwartung, als Nächstplazierte den Zuschlag zu erhalten, die Anordnung einer erneuten Angebotswertung durch die Vergabekammer angestrebt.
Die Antragsgegnerin ist dem Nachprüfungsbegehren entgegen getreten. Die Beigeladene hat sich nicht geäußert.
Die Vergabekammer hat der Antragsgegnerin untersagt, auf der Grundlage der vorliegenden Ausschreibung den Zuschlag zu erteilen, da nur nach § 25 Nr. 1 VOB/A auszuschließende Angebote eingegangen seien. Für den Fall der Fortdauer einer Vergabeabsicht hat die Vergabekammer der Antragsgegnerin aufgegeben, das bisherige Vergabeverfahren aufzuheben und unter Beachtung ihrer Rechtsauffassung erneut auszuschreiben. Auf die Gründe der Entscheidung wird verwiesen.
Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde, deren ausdrückliches Ziel nunmehr die Erteilung des Zuschlags an sie, die Antragstellerin, ist. Die Antragstellerin meint, ein wertungsfähiges, jedenfalls nicht ausschließbares Angebot abgegeben zu haben. Verbleibende Unklarheiten ließen sich durch ein Aufklärungsgespräch beheben. Ein Grund, das Vergabeverfahren aufzuheben, bestehe deshalb nicht.
Die Antragstellerin beantragt,
unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihr, der Antragstellerin, Angebot zu werten und ihr den Zuschlag zu erteilen.
Hilfsweise regt die Antragstellerin eine Zurückverweisung der Sache zu erneuten Verhandlung und Entscheidung durch die Vergabekammer an.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin beruft sich auf Mängel am Angebot der Antragstellerin, welche zu einem zwingenden Ausschluss von der Wertung führten. Allerdings stimmt sie der Antragstellerin darin zu, dass das Vergabeverfahren nicht notwendig aufzuheben sei.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und auf die mit diesen vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.
II. Die sofortige Beschwerde hat nicht den mit ihr angestrebten Erfolg. Zwar darf die Antragsgegnerin aufgrund des eingeleiteten Vergabeverfahrens keinen Zuschlag, insbesondere keinen Zuschlag an die Beigeladene, erteilen - was als ein "Weniger" im Beschwerdeantrag der Antragstellerin enthalten ist. Jedoch scheidet ein Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin aus. Im Ergebnis ist außerdem der Ausspruch der Entscheidung der Vergabekammer, wonach das Vergabeverfahren bei fortbestehender Vergabeabsicht zu wiederholen ist, aufzuheben.
a) Nach den getroffenen Feststellungen ist der Vergabekammer allerdings darin beizupflichten, dass im vorliegenden Verfahren nur nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b) VOB/A auszuschließende Angebote abgegeben worden sind. Dieser Vorschrift zufolge sind solche Angebote von der Wertung auszuschließen, die dem § 21 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOB/A nicht entsprechen. Nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A sollen die Angebote nur die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten. Die geforderten Erklärungen müssen mit dem eingereichten Angebot abgegeben werden. Nach Eröffnung der Angebote nachgeholte Angaben und Erklärungen sind unzulässig und im Rechtssinn nicht Bestandteil eines Angebots.
1. Das Angebot der Antragstellerin genügt den genannten Anforderungen nicht, da es die von der Antragsgegnerin geforderten Erklärungen nicht vollständig enthält. Infolgedessen ist es auszuschließen. Schon deswegen kann die Antragstellerin den von ihr im Beschwerdeverfahren ausdrücklich begehrten Zuschlag auf ihr Angebot nicht erlangen.
aa) Das Angebot der Antragstellerin weist keine Erklärung in Bezug auf Selbstausführung oder Übertragung der angebotenen Leistungen auf Nachunternehmer auf. Eine dahingehende Erklärung war ausweislich des Angebotsvordrucks gefordert (vgl. dort S. 6 unter Ziffer 5 "Zur Ausführung der Leistung erkläre(n) ich/wir"). Demgegenüber bemängelt die Antragstellerin zu Unrecht eine missverständliche Wortfassung der Verdingungsunterlagen. Ohne Erfolg beruft sie sich zudem hilfsweise darauf, ihr Angebotserklärungen seien dahin auszulegen, dass sie die Leistungen im eigenen Unternehmen erbringen werde (GA 115).
Unter Ziffer 5 des Angebotsvordrucks waren den Bietern zwei grundlegende Alternativen zur Wahl gestellt: "Leistungen, auf die mein/unser Betrieb eingerichtet ist" und "Leistungen, auf die mein/unser Betrieb nicht eingerichtet ist" (Unterstreichung durch den Senat). Alternative eins nannte zwei weitere Ausführungsmöglichkeiten, und zwar eine Selbstausführung und eine teilweise Übertragung von Leistungen auf Nachunternehmer. Unter Alternative zwei war verlangt, dass die an Nachunternehmer zu vergebenden Leistungen in einem Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen aufzuführen waren (S. 8 des Angebotsvordrucks). Die Antragstellerin hat indessen keine der im Vordruck aufgeführten Alternativen und/oder Unter-Alternativen (z.B. durch eine Streichung) als für ihr Angebot zutreffend gekennzeichnet, sondern - einschließlich des sog. Nachunternehmerverzeichnisses - keinerlei Eintragungen vorgenommen.
Die Aufgliederung und die Darstellung der Alternativen im Angebotsvordruck ließ Missverständnisse daran, was verlangt war, nicht aufkommen (vgl. § 9 Nr. 1, 3 Abs. 1 VOB/A). Die Verdingungsunterlagen sind so auszulegen und zu verstehen, wie sie von einem fachkundigen und mit einschlägigen Aufträgen vertrauten Bieter aufgefasst werden können. Jeder mit solchen Fähigkeiten ausgestattete Bieter musste aber erkennen, dass mit den beiden grundlegenden Alternativen verschiedene und sich gegenseitig ausschließende Unternehmenseigenschaften abgefragt waren, denn entweder konnte ein Unternehmen darauf eingerichtet oder nicht darauf eingerichtet sein, die angebotenen Leistungen im eigenen Betrieb zu erbringen. Das Schweigen der Antragstellerin in diesem Punkt hat keinen Erklärungswert. Es ist erst recht nicht dahin auszulegen, sie habe erklären wollen, die Leistungen vollständig im eigenen Unternehmen zu erbringen. Für ein derartiges Verständnis fehlt es an zureichenden Anhaltspunkten. So blieb denkbar, dass Angaben versehentlich unterblieben waren. Genauso wenig war auszuschließen, dass die Antragstellerin Angaben bewusst unterlassen hatte und eine Zustimmung der Antragsgegnerin erwartete, wenn sich in der Ausführungsphase herausstellen sollte, dass Nachunternehmer zuziehen sein würden (vgl. § 4 Nr. 8 Abs. 1 Satz 2 VOB/B). Von einer Ausführung sämtlicher Leistungen im eigenen Unternehmen war auch nach dem übrigen Inhalt des Angebots nicht ohne Weiteres auszugehen. So hatte die Antragstellerin in der mit dem Angebot vorgelegten Referenzliste angegeben, Dachbegrünungsarbeiten erst ein Mal, und zwar im Jahr 2002, ausgeführt zu haben (vgl. die aktualisierte Referenzliste Anl. Bf 18, Blatt 5). Dass sie die dafür benötigten Gerätschaften und das Personal (vgl. GA 116) in ihrem Unternehmen seither vorhielt, war nicht selbstverständlich.
Ausdrückliche Erklärungen zur Ausführung im eigenen Betrieb werden abgefordert, damit in der Phase der Auftragsausführung klare Verhältnisse darüber herrschen, ob der Auftragnehmer die Leistungen selbst oder durch einen Nachunternehmer erbringt. Darum sind Angaben zur Ausführung im eigenen Unternehmen - sofern sie bei der Angebotsabgabe abgefragt werden - vom Bieter zwingend zu machen. Das Unterlassen einer dahingehenden Erklärung kann nicht durch eine Auslegung ersetzt werden, der zufolge es so angesehen werden soll, als sei das Unternehmen des Bieters auf eine Selbstausführung eingerichtet und werde die Leistungen im eigenen Unternehmen erbringen.
bb) Ferner hat die Antragstellerin ein Wartungsvertragsangebot nicht vorgelegt, obwohl im Angebotsvordruck (S. 24) in dem mit "Angaben zum Facility Management" überschriebenen Abschnitt gefordert worden war:
"Mit dem Angebot ist ein gesondertes Wartungsvertragsangebot abzugeben".
Es stand im Ermessen der Antragsgegnerin, das Angebot eines Wartungsvertrages zu verlangen.
cc) In dem als "Angebotsaufforderung" überschriebenen Teil des Angebots waren "Dachdeckungs- und Dachabdichtungsarbeiten DIN 18338" betreffend die Fabrikate der angebotenen Materialien anzugeben (unter Positionen 5a. bis 7i.). Soweit im dafür zur Verfügung gestellten Vordruck von der Antragsgegnerin Vorgaben gemacht worden waren, waren in der überwiegenden Zahl Produkte der "Qualität Bauder ... oder gleichwertiger Art" genannt. Hierzu erläuterten die Vorbestimmungen der Angebotsaufforderung unter Position 3:
Für die Flachdachabdichtung ist eine Qualitätsvorgabe in der Leistungsbeschreibung vorgegeben. Andere Fabrikate gleichwertiger Art sind zugelassen, Systembauten und andersartige Ausführungen sind im Aufbau vom Bieter komplett in den einzelnen Leistungen wie hier im Angebot beschrieben als Systemdachabdichtung aufzubauen und anzubieten.
Zu den jeweiligen Bauteilen sind die Datenblätter dem Angebot beizufügen.
In den vorgegebenen Qualitätsrahmen sind Alternativen zugelassen. Diese sind dann vom Bieter mit der ausdrücklichen Versicherung der Gleichwertigkeit mit der Angebotsabgabe dem Bauherrn zu bescheinigen.
Die Forderung der Antragsgegnerin steht im Einklang mit der Regelung in § 21 Nr. 2 Satz 3 VOB/A, wonach bei Abweichungen von den vorgesehenen technischen Spezifikationen die Gleichwertigkeit mit dem Angebot nachzuweisen ist. Mit der Angebotsaufforderung sind die Bieter unzweideutig dazu angehalten worden, die Gleichwertigkeit zu bescheinigen und ausdrücklich zu versichern.
Die Antragstellerin hat - unter anderem soweit die Antragsgegnerin das Materialfabrikate durch die Angabe "Qualität Bauder" spezifiziert hatte - Produkte des Herstellers V. angeboten. Indes hat sie die Gleichwertigkeit mit der vorgegebenen Spezifikation mit ihrem Angebot weder ausdrücklich versichert noch - insbesondere durch eine Vorlage von Prüfbescheinigungen - belegt, obwohl das im Sinn von § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A in den Verdingungsunterlagen gefordert worden war.
Der Nachweis der Gleichwertigkeit, den die Antragstellerin durch die im Beschwerdeverfahren vorgelegten Anlagen Bf 16 (= GA 100 f.), Bf 19 (= GA 102 f.) und Bf 20 (= GA 104) zu führen sucht, ist unerheblich. Diese Darlegung erfolgt zu spät, denn der Nachweis war bereits mit dem Angebot zu führen. Der Nachweis - wenn er durch die im Beschwerdeverfahren vorgelegten Unterlagen denn noch erbracht werden könnte - ist außerdem unvollständig: Die als Anlage Bf 16 vorgelegte Stellungnahme des Dipl.-Ing. B. vom 27.4.2004 befasst sich mit der Gleichwertigkeit von Dichtungsbahnen der Fabrikate Bauder Thermoplan (FPO) und Veda....MF (OCB). Als Anlage Bf 19 hat die Antragstellerin ein Prüfzeugnis bezüglich des Produkts VEDA....(r) MF 2,0 vorgelegt (mit einem Vergleich zu Thermoplan T-SV). Das als Anlage Bf 20 vorgelegte Schreiben der VEDAG vom 28.4.2004 verhält sich über die Qualität der von diesem Hersteller erzeugten FPO-Dichtungsbahnen.
Durch die eingereichten Unterlagen ist danach allenfalls eine Gleichwertigkeit mit den unter den Positionen 5.d und 6.d vorgegebenen Spezifikationen der Angebotsaufforderung bescheinigt. Es waren jedoch weitere Nachweise notwendig, zum Beispiel unter den Positionen 5.a (Bauder Burkolit V), 5.b (Bauder TEC KSD DUO) und 7.e (Bauder Baukubit K5E). Mit Blick hierauf ist der Nachweis einer Gleichwertigkeit selbst im Beschwerdeverfahren von der Antragstellerin nicht lückenlos angetreten worden. Ob der im Beschwerdeverfahren angebotene Gleichwertigkeitsnachweis in technischer Hinsicht überzeugt, kann dahingestellt bleiben, weil die angebotenen Nachweise jedenfalls nicht vollständig sind.
dd) Die Antragstellerin hat darüber hinaus die verlangten Angaben zu ihrer "Betriebsgröße" (so die Bezeichnung der Beteiligten im Beschwerdeverfahren) unterlassen.
In der formularmäßigen "Aufforderung zur Abgabe eines Angebots" war von der Antragsgegnerin unter anderem verlangt worden (unter Ziffer 3):
Mit dem Angebot sind vorzulegen:
Zu den nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 bis 3 VOB/A vorzulegenden Erklärungen und Unterlagen gehören unter anderem Angaben über
Diesbezügliche Angaben dienten dem Nachweis der Eignung der Bieter (Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit; vgl. § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A). Sie fehlten im Angebot der Antragstellerin. Der mit dem Angebot vorgelegten Referenzliste (die als Anl. Bf 18 in aktualisierter und nicht verwertbarer Fassung vorgelegt worden ist) sind die Umsätze der Antragstellerin nicht zuverlässig zu entnehmen.
Die im Beschwerdeverfahren als Anlage Bf 17 zu den Akten gereichten "Nachweise gemäß VOB/A § 8 Nr. 3" (vgl. Anlagenhefter "Anlagen zur Beschwerde") lagen dem Angebot der Antragstellerin nach Überprüfung durch den Senat nicht bei. Dem zur Widerlegung durch Vernehmung der Zeugin H. angetretenen Beweis der Antragstellerin ist nicht nachzugehen (vgl. GA 112 f.). Die Antragstellerin hat zwar eine eidesstattliche Versicherung der Zeugin vom 14.5.2004 zu den Akten gereicht (GA 125). Die Versicherung der Zeugin belegt jedoch nicht mit hinreichender Gewissheit, dass jene Anlage Bf 17 dem Angebot tatsächlich beigefügt war. Dagegen spricht nämlich der Inhalt des Vergabevorschlags vom 30.1.2004, den das von der Antragsgegnerin mit der Sichtung und vorbereitenden Wertung der Angebote beauftragte Planungsbüro G. und Partner unterbreitet hat. Danach fehlten im Angebot der Antragstellerin sowohl Angaben zur Betriebsgröße als auch Eignungsnachweise (siehe dort S. 7 unter Gliederungspunkt 10).
Hiervon abgesehen hat die Antragstellerin - selbst wenn die als Anlage Bf 17 im Beschwerdeverfahren vorgelegte Erklärung ihrem Angebot beigefügt gewesen sein sollte - damit nicht alle nach den Umständen im Angebot erforderlichen Erklärungen abgegeben. Die Antragstellerin hat darin ohne Angabe weiterer Einzelheiten erklärt, über die "gewerkespezifischen Maschinen, Geräte und Ausrüstungen" zu verfügen. Ihrem schriftsätzlichen Vortrag im Beschwerdeverfahren zufolge benötigte sie zur Ausführung von Dachbegrünungsarbeiten jedoch zusätzlich ein Silofahrzeug, welches sie selbst nicht besitzt, sondern aus nicht näher bekannt gegebener Herkunft anzumieten beabsichtigt (vgl. GA 116, 119). Nach der Rechtsprechung des Senats hat ein Bieter, der nicht selbst über die zur Ausführung eines Bauauftrags erforderlichen technischen Mittel verfügt, zum Beweis seiner Eignung, insbesondere seiner Leistungsfähigkeit, in seinem Angebot von sich aus darzulegen und den Nachweis dafür anzutreten, welcher ihm verbundenen oder sonst zugänglichen anderen Unternehmen, die solche technischen Mittel besitzen, er sich bei der Ausführung des Auftrags in der Weise bedienen wird, dass diese Mittel als ihm, dem Bieter, zu Gebote stehend anzusehen sind (vgl. OLG Düsseldorf NZBau 2001, 106, 109, 110 - Restabfallbehandlungsanlage II - unter Bezugnahme auf die Entscheidungen des EuGH Slg. 1994, I-1289 - Ballast Nedam Groep I; Slg. 1997, I-7549 - Ballast Nedam Groep II; NZBau 2000, 149, 150 - Holst Italia SpA/Comune di Cagliari, Tz. 27 bis 29). Die Antragstellerin hat die tatsächliche Verfügbarkeit eines Silofahrzeugs indes weder in ihrem Angebot noch im Nachprüfungsverfahren erläutert und nachgewiesen.
Die von der Antragstellerin unterlassenen Erklärungen und Angaben sind von der Antragsgegnerin zulässig gefordert worden. Das ergibt sich jeweils im Zusammenhang aus der vorstehenden Begründung.
2. Das Angebot der Beigeladenen weist ähnlich gelagerte Mängel wie das der Antragstellerin auf. Es fehlten ebenfalls die Erklärung zur Ausführung der Leistungen im eigenen Unternehmen und zum Nachunternehmereinsatz, eine Referenzliste und Angaben zum Betrieb im Sinne von § 8 Nr. 3 Abs. 1 Buchst. a), c) und d) VOB/A. Die Antragsgegnerin hat der Beigeladenen nach der Öffnung der Angebote ermöglicht, diesbezügliche Angaben und Erklärungen nachzureichen, was mit Schreiben der Beigeladenen vom 27.1.2004 geschehen ist. Darüber hinaus hat die Beigeladene - in Bezug auf die unter den Positionen 5.a bis 5.d abweichend von Vorgaben eingesetzten Materialfabrikate - mit jenem Schreiben sachliche Änderungen an ihrem Nebenangebot ("Alternativangebot") angebracht. Die Gleichwertigkeit war nicht nachgewiesen. Auch die Gleichwertigkeit der unter den Positionen 7.g bis 7.i des Hauptangebots und des bei der Angebotsöffnung vorliegenden Nebenangebots war nicht belegt. Dem - m.a.W. einer Ergänzung bislang unterbliebener Angaben - galt unter anderem das sog. Aufklärungsgespräch, welches die Antragsgegnerin am 26.2.2004 mit der Beigeladenen durchgeführt hat. Dabei hat die Antragsgegnerin im Sinn von § 24 Nr. 3 VOB/A mit der Beigeladenen unzulässig nachverhandelt.
Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob bei der Angebotseröffnung - was die Antragstellerin in Abrede stellt - überhaupt ein Hauptangebot der Beigeladenen vorgelegen hat, ohne dessen Abgabe das Nebenangebot möglicherweise nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. d) VOB/A auszuschließen gewesen ist. Diesbezügliche Feststellungen tragen die Entscheidung des Streitfalles nicht, denn die Angebote der Beigeladenen waren allein wegen der oben (eingangs unter 2.) aufgeführten Mängel in gleicher Weise wie das Angebot der Antragstellerin nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b) VOB/A in der ersten Prüfungsstufe auszuschließen.
3. Die Angebote der übrigen Bieter - und zwar ausnahmslos - waren hinsichtlich der geforderten Angaben und Erklärungen genauso lückenhaft. Es fehlten in unterschiedlicher Zusammensetzung Angaben zu den einzusetzenden Materialfabrikaten sowie zur Gleichwertigkeit, zum Betrieb, zu Arbeitskräften und zur technischen Ausrüstung, zum Nachunternehmereinsatz und zu den Referenzen. Die Einzelheiten sind im Vergabevorschlag des von der Antragsgegnerin eingeschalteten Planungsbüros zusammengefasst (S. 5 bis 7).
Aufgrund dessen waren nicht nur die Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen, sondern sämtliche eingegangenen Angebote gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b) VOB/A auszuschließen. Gegen diese Rechtsfolge wendet die Antragstellerin ohne Erfolg ein, die Antragsgegnerin habe die Angebote - namentlich ihr eigenes Angebot - gleichwohl einer Wertung unterzogen. Die Antragsgegnerin habe insoweit ein Ermessen betätigt. An eine Ermessensentscheidung sei sie gebunden. Demgegenüber weist der Wortlaut von § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A aus, dass der Auftraggeber bei Vorliegen der in dieser Norm aufgestellten Voraussetzungen kein Ermessen auszuüben hat, sondern gezwungen ist, das betreffende Angebot von der Wertung auszuschließen (vgl. BGH Beschluss vom 18.2.2003, Az. X ZB 43/02, Beschlussabdruck S. 17 f. = NZBau 2003, 293; BGH BauR 1998, 1246 = NJW 1998, 3634). Da es sich hierbei um keine ermessensgebundene Entscheidung handelt, ist der Auftraggeber nicht nur nicht gehindert, sondern - ohne jeden Spielraum zu einer großzügigen Handhabung - sogar gezwungen, auch noch in einer späteren Stufe der Angebotsprüfung auf den zwingenden Ausschlussgrund zurückzugreifen, auch wenn sich der Grund erst in diesem späteren Stadium herausgestellt hat. Da in einem solchen Fall eine rechtliche Verpflichtung zur Ausschließung des Angebots besteht, ist ein Vertrauen des betroffenen Bieters darauf, sein Angebot werde von der Wertung nicht ausgeschlossen werden, nicht schutzwürdig (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.5.2003, Az. Verg 16/03 = VergabeR 2003, 586, 587). Jede nachträgliche Aufklärung, welche die Antragstellerin in einem ersichtlich zu weitgehenden Umfang für angebracht hält, ist bei dieser Sachlage unzulässig, da Nachverhandlungen vergaberechtlich unstatthaft sind (§ 24 Nr. 3 VOB/A).
Der das Angebot der Antragstellerin zwingend treffende Ausschluss nimmt ihr für einen Nachprüfungsantrag an sich die Antragsbefugnis. Denn ein auszuschließendes Angebot hat keine Chance auf einen Zuschlag. Folglich droht dem betroffenen Bieter kein Schaden (vgl. § 197 Abs. 2 Satz 2 GWB). Infolgedessen können die Interessen jenes Bieters grundsätzlich auch nicht dadurch berührt werden, dass die Vergabestelle (vor allem in Bezug auf andere Bieter) andere Vergabevorschriften verletzt haben soll und gegebenenfalls tatsächlich sogar verletzt hat (vgl. BGH Beschluss vom 18.2.2003, Az. X ZB 43/02, Beschlussabdruck S. 19 = NZBau 2003, 293). Von diesem Grundsatz nimmt der Senat unter dem Gebot der Gleichbehandlung (§ 97 Abs. 2 GWB) in ständiger Rechtsprechung eine Ausnahme vor, sofern die Angebote anderer Bieter - namentlich das Angebot, auf das die Vergabestelle den Zuschlag erteilen will - an einem gleichartigen Mangel leiden wie das des Antragstellers (und die Vergabestelle unter Verletzung des Gleichbehandlungsgebots insbesondere im Fall des von ihr für zuschlagswürdig erachteten Angebots von einer Anwendung der vergaberechtlich gebotenen Konsequenzen jedoch abgesehen hat). Dieser Fall ist hier gegeben, da die Antragsgegnerin trotz gleich gelagerter Mängel das Angebot der Beigeladenen nicht ausgeschlossen hat, sondern der Beigeladenen Gelegenheit gegeben hat, bislang unterlassene Angaben und Erklärungen nachzutragen (und zwar mit Schreiben der Beigeladenen vom 27.1.2004 und durch das sog. Aufklärungsgespräch vom 26.2.2004), dadurch im Sinn von § 24 Nr. 3 VOB/A unzulässig nachverhandelt worden ist und nunmehr auf das Angebot der Beigeladenen sogar der Zuschlag ergehen soll.
Von dieser Ausnahme ist die Rüge der Antragstellerin freilich nicht umfasst, die Beigeladene habe zu einem unangemessen niedrigen Preis angeboten (vgl. § 25 Nr. 3 Abs. 1, 2 VOB/A). Damit beanstandet die Antragstellerin einen anderen Vergaberechtsverstoß. Insoweit liegt eine Ungleichbehandlung nicht vor. Hiervon abgesehen ist im vorliegenden Fall der Preisabstand zu gering, um im Hinblick auf ein möglicherweise nicht auskömmliches Angebot überhaupt Prüfungspflichten der Antragsgegnerin auszulösen.
Die oben dargestellte erweiternde rechtliche Beurteilung, die der Senat mit Blick auf den Grundsatz der Gleichbehandlung vornimmt, nötigt unabhängig davon, ob die Rechtsprechung des Senats mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18.02.2003 (a.a.O.) im Einklang steht, zu keiner Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof nach § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB. Das mit der Entscheidung der Vergabekammer ausgesprochene Zuschlagsverbot unterliegt - da die Antragsgegnerin oder die Beigeladene sich mit einem eigenen Rechtsmittel dagegen nicht gewandt haben - keiner Abänderung durch den Senat. Der Entscheidung der Vergabekammer liegt zugrunde, dass die Antragstellerin über eine Antragsbefugnis verfügt (Beschlussabdruck S. 7). Selbst wenn der Senat mit Rücksicht auf die zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Antragsbefugnis der Antragstellerin hätte verneinen müssen, konnte dies im Beschwerdeverfahren also nicht dazu führen, dass ihr Nachprüfungsantrag abzulehnen war. Die Anwendung der vom genannten Beschluss des Bundesgerichtshofs möglicherweise abweichenden Rechtsprechung des Senats erweist sich für die Beschwerdeentscheidung infolgedessen als nicht tragend. In solchen Fällen ist eine Vorlage an den Bundesgerichtshof nach § 124 Abs. 2 GWB nicht geboten.
b) Der dargestellte rechtliche Befund hat zur Konsequenz:
1. Die Antragsgegnerin kann das Vergabeverfahren unter Beachtung der Miteilungspflicht gemäß § 26 a Nr. 3 VOB/A nach § 26 Nr. 1 Buchst. a) VOB/A aufheben und den Auftrag erneut im Offenen Verfahren oder im Nichtoffenen Verfahren ausschreiben. Die Antragsgegnerin kann den Auftrag gemäß § 3 a Nr. 5 Buchst. b) VOB/A nunmehr aber auch ohne eine erneute Öffentliche Vergabebekantmachung im Verhandlungsverfahren vergeben. Im Verhandlungsverfahren verhandelt der Auftraggeber mit einem oder mehreren Unternehmern über den Auftragsinhalt (§ 3 a Nr. 1 Buchst. c) Satz 2 VOB/A). Dagegen ist die Antragsgegnerin - im Gegensatz zur Rechtsauffassung der Vergabekammer (vgl. Beschlussabdruck S. 13) - nicht an eine weitere oder wiederholte Durchführung des Offenen Verfahrens und/oder an eine erneute Öffentliche Vergabebekanntmachung gebunden. Die Antragsgegnerin kann unter den genannten Möglichkeiten nach ihrem Ermessen vielmehr auswählen. Die zeitlichen Spielräume, über welche die Antragsgegnerin wegen der unbestrittenen Einbindung der vorliegenden Auftragsvergabe in andere Baumaßnahmen verfügt, sind insoweit nicht unbeachtlich. Bei ihrer weiteren Vorgehensweise hat die Antragsgegnerin freilich den vergaberechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung (§ 97 Abs. 2 GWB) und das daraus folgende Transparenzgebot (§ 97 Abs. 1 GWB) zu berücksichtigen. Diese Grundsätze gelten auch für Verhandlungsverfahren. Dass die Antragsgegnerin in dem vorstehend dargestellten Sinn und in dem Bewußtsein, dass sämtliche eingegangenen Angebot nach § 25 Nr. 1 VOB/A auszuschließen waren, in der Vergangenheit - zum Beispiel bei Gelegenheit des sog. Aufklärungsgesprächs vom 26.2.2004 - mit der Beigeladenen bereits verhandelt hat, ist nicht zu erkennen. Jenes Gespräch, welches in der Sache (jedenfalls zum Teil) eine unstatthafte Nachverhandlung war, hat die Antragsgegnerin nach den Umständen auf der Grundlage des von ihr beschrittenen Offenen Verfahrens durchgeführt.
Für ihre Vorgehensweise im Vergabeverfahren haben die Vergabenachprüfungsinstanzen der Vergabestelle nur dann (weitere) Vorgaben zu machen, soweit die zur Verfügung stehenden Handlungsspielräume durch zwingende Rechtsvorschriften begrenzt sind. Im Fall des § 3 a Nr. 5 Buchst. b) VOB/A kommt als Grund für den Ausschluss einer demnächstigen Auftragsvergabe im Verhandlungsverfahren nur in Betracht, dass die ursprünglichen Verdingungsunterlagen grundlegend geändert werden müssen. Dies hat die Vergabekammer mit Blick auf das geforderte Angebot eines Wartungsvertrages sowie auf die in den Angebotsunterlagen von der Antragsgegnerin zur Gewährleistungsfrist verlangten Angaben angenommen (Beschlussabdruck S. 13, 10 f.). Dem ist jedoch nicht beizupflichten.
Die Antragsgegnerin hat als Vergabestelle von den Bietern zulässig das Angebot eines Wartungsvertrages und eine Erklärung zur Gewährleistungsfrist gefordert. Diesbezügliche Angaben sind geeignete Kriterien, das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln, dem der Zuschlag zu erteilen ist (vgl. § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 1 und 2 VOB/A). Der niedrigste Angebotspreis ist dafür nicht allein entscheidend (vgl. § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 3 VOB/A). Denn das Angebot eines Wartungsvertrages und die versprochene Gewährleistungsfrist beeinflussen die Wirtschaftlichkeit eines Gesamtangebots unter dem Gesichtspunkt der Folgekosten. Dass sie die eingehenden Angebote auch unter dem Aspekt der Folgekosten zu bewerten gedachte, hat die Antragsgegnerin - dem aus § 25 a VOB/A folgenden Gebot entsprechend - in der Vergabebekanntmachung (dort unter Gliederungspunkt IV. 2, 4 und 7) sowie in der "Aufforderung zur Abgabe eines Angebots" deutlich gemacht (Gliederungspunkt 5.2.2: Folgekosten und Wartung).
2. Bei dieser Rechtslage ist nur zu prüfen - der dahingehende gedankliche Ansatz der Vergabekammer ist richtig -, ob die Forderung der Antragsgegnerin (Vergabestelle), wonach ein Wartungsvertragsangebot abzugeben war und die Bieter hinsichtlich der Gewährleistungsfrist bei ihrem Angebot eine gewisse Wahlfreiheit hatten, gegen den Wettbewerbsgrundsatz (§ 97 Abs. 1 GWB) oder gegen den Grundsatz verstößt, dass die Verdingungsunterlagen durch eine eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung (§ 9 Nr. 1 und 3 VOB/A) den Eingang vergleichbarer Angebote sicherzustellen haben. Gegen diese Grundsätze ist im Streitfall jedoch nicht verstoßen worden. Sowohl bei der Wartung als auch bei der Gewährleistung können Bieter entsprechende Leistungen selbst anbieten oder sich des Angebots eines Nachunternehmers bedienen. Dass hierdurch ortsnah ansässige Bieter unter Umständen bevorzugt werden können, liegt in der Natur der Sache und ist hinzunehmen. Mit Rücksicht auf diesen Teilaspekt wird der Wettbewerb jedoch nicht - wie die Vergabekammer im Ergebnis angenommen hat - insgesamt eingeschränkt oder sogar verzerrt. Genauso wenig wird durch die Forderung eines Wartungsvertragsangebots und/oder durch eine gewisse Wahlfreiheit bei der Gewährleistungsfrist die Vergleichbarkeit der eingehenden Angebote entscheidend beeinträchtigt. Die Zuschlagsentscheidung ist - so schreibt § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A dies vor - das zusammenfassende Ergebnis einer unter dem Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit zu treffenden wertenden Entscheidung. Dabei dürfen nur die bekannt gemachten Kriterien gewertet werden (vgl. § 25 a VOB/A). Jedoch schreiben die Vergabevorschriften dem öffentlichen Auftraggeber nicht unmittelbar vor, in welcher Weise jene Kriterien zu gewichten sind. Der Auftraggeber hat einen Einschätzungsspielraum, wie er die einzelnen Bestandteile der Angebote unter dem maßgebenden Gesichtspunkt der Gesamtwirtschaftlichkeit bei zusammenfassender Würdigung bewerten will. Hierfür müssen im Sinn einer Bewertungsvorgabe nicht alle Einzelheiten im vorhinein festgelegt sein. Es kann zur Auf- oder Abwertung eines einzelnen Angebots und/oder zur Abrundung der Gesamtwertung auch ohne eine solche Vorgabe vielmehr gewichtet werden, ob ein Wartungsvertrag angeboten worden ist und ob das Angebot die Zusage einer bestimmten, über das nach § 13 Nr. 4 VOB/B vorgeschriebene Mindestmaß hinausgehenden Gewährleistungsfrist enthält. Was die im Streitfall tatsächlich angestellte Bewertung anbelangt, ist zu bemerken, dass die Antragstellerin einen Wartungsvertrag bislang nicht angeboten hat und nur für die nach VOB/B vorgesehene Dauer Gewähr leisten will. Die Beigeladene hat hingegen einen Wartungsvertrag und eine zehnjährige Gewährleistungsfrist angeboten.
Im Ergebnis geht die von der Vergabekammer getroffene Anordnung, welche die Antragsgegnerin verpflichtet, bei Fortdauer der Vergabeabsicht die Ausschreibung aufzuheben und unter Beachtung der die Neufassung des Leistungsverzeichnisses betreffenden Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut auszuschreiben (womit ersichtlich eine erneute Öffentliche Vergabebekanntmachung sowie eine Auftragsvergabe im Offenen Verfahren gemeint sind), danach zu weit. Die Rechtswirkungen des festgestellten Mangels sind darauf beschränkt, dass der Zuschlag in dem von der Antragsgegnerin konkret eingeleiteten Offenen Verfahren nicht erteilt werden darf. Gemäß § 123 Satz 2, 1. Alt. GWB hat der Senat dies ausgesprochen. Diese Anordnung ist von dem im Beschwerdeverfahren zu beachtenden Antrag der beschwerdeführenden Antragstellerin gedeckt. Die Antragstellerin hat nicht beantragt zu entscheiden, dass das gesamte Vergabeverfahren aufzuheben sei.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 128 Abs. 3 und 4 GWB sowie auf § 92 Abs. 1 Satz 2, § 97 Abs. 1 ZPO. Die von der Antragsgegnerin gerügte Kostenentscheidung der Vergabekammer ist zu korrigieren. Die Antragstellerin, die mit ihrem Nachprüfungsantrag in der Sache einen Zuschlag auf ihr Angebot angestrebt hat und einen Zuschlag im Beschwerdeverfahren ausdrücklich verfolgt (vgl. GA 6, 9), hat mit ihrem Antrag nur den Teilerfolg, dass der Zuschlag aufgrund des von der Antragsgegnerin tatsächlich beschrittenen Offenen Verfahrens nicht erteilt werden darf. Infolgedessen sind die Kosten und die Auslagen in beiden Nachprüfungsinstanzen gegeneinander aufzuheben sein, was bedeutet, dass die Kosten der Vergabekammer und die Gerichtskosten der Antragstellerin und der Antragsgegnerin jeweils zur Hälfte zur Last fallen und die Beteiligten ihre Auslagen jeweils selbst zu tragen haben. Eine Entscheidung über die Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren ist deswegen entbehrlich. Die Beigeladene ist an den Kosten des Verfahrens nicht zu beteiligen, da sie keine Anträge gestellt und auch sonst durch eigene Beiträge am Verfahren nicht teilgenommen hat. Ihr sind infolgedessen auch Auslagen nicht zu erstatten.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 128 Abs. 3 und 4 GWB sowie auf § 92 Abs. 1 Satz 2, § 97 Abs. 1 ZPO
§ 25 a VOB/A
§ 25 Nr. 1 VOB/A
§ 21 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOB/A
§ 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A
§ 9 Nr. 1, 3 Abs. 1 VOB/A
§ 4 Nr. 8 Abs. 1 Satz 2 VOB/B
§ 21 Nr. 2 Satz 3 VOB/A
§ 8 Nr. 3 Abs. 1 bis 3 VOB/A
§ 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A
§ 24 Nr. 3 VOB/A
§ 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A
§ 197 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 97 Abs. 2 GWB
§ 25 Nr. 3 Abs. 1, 2 VOB/A
§ 124 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 124 Abs. 2 GWB
§ 26 a Nr. 3 VOB/A
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 1 und 2 VOB/A
§ 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 3 VOB/A
§ 9 Nr. 1 und 3 VOB/A
§ 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A
§ 13 Nr. 4 VOB/B
§ 123 Satz 2, 1. Alt. GWB

Zitierte Entscheidungen: GA 116, 119
NZBau 2001, 106, 109
NZBau 2000, 149, 150
NZBau 2003, 293
NJW 1998, 3634
GA 6, 9
X ZB 43/02