Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2024-12-12, Aktenzeichen 5 U 103/23
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2024:1212.5U103.23.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 22.06.2023 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – Einzelrichterin – mit dem Az. 10 O 167/16, teilweise abgeändert und unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 715.117,72 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.06.2016 auf einen Betrag von 532.551,35 Euro sowie auf die restlichen 182.566,37 Euro ab dem 01.12.2018 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu einem Drittel und die Beklagte zu zwei Dritteln.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des insgesamt vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegen die Beklagte Ansprüche aus abgetretenem Recht der A.-GmbH geltend. Diese beauftragte im Generalunternehmervertrag (im Folgenden auch: GUV, K2) vom 29.09.2003 die Beklagte als Generalunternehmerin mit der Errichtung eines Bürogebäudes „B.-Straße 00, 00000 C.-Stadt“, einem mehrgeschossigen viereckigen Bürogebäude mit einem offenen Innenhof und gerundeten Ecken sowie flachgeneigtem Dach über der Betondachdecke. Die Beklagte führte das Dach als Zinkscharendeckung auf einer Holzunterkonstruktion aus.
Am 31.12.2004 nahm die A.-GmbH das Gewerk „D.“ gemäß Abnahmeprotokoll vom selben Tag (K 4) ab. Mit notariellem „Grundstückskaufvertrag“ vom 15.03.2006 (UR-Nr. 000000 des Notars E.) veräußerte die A.-GmbH das Objekt an die Klägerin. Der Kaufvertrag sah in § 9.2 die Abtretung der Ansprüche der A.-GmbH gegen die Beklagte aus dem GUV vor.
Die Klägerin stellte im Dach Feuchtigkeit fest, die zu Folgeschäden führte. Die Dachschalung war brüchig und verfault. Das Dach war stellenweise eingesackt, die Holzunterkonstruktion verrottet. Mit Schreiben vom 13.11.2009 (K3) forderte die Klägerin unter Anzeige der Abtretung der Gewährleistungsansprüche unverzügliche Mangelbeseitigung und setzte hierzu hinsichtlich der von ihr als Gewährleistungsmangel g020 (Wassertropfen/Undichtigkeiten Dachansatz zum Innenhof) und Gewährleistungsmangel g053 (Dachschalung großflächig verrottet bzw. nicht mehr vorhanden) bezeichneten Feststellungen Fristen bis zum 30.01.2010 respektive 15.01.2010.
Am 13.01.2010 fand eine Ortsbegehung zur Besprechung dieser und weiterer Mängel statt, worüber die F.-GmbH für die Klägerin ein Protokoll anfertigte (K5). Auf die Zusendung dieses Protokolls führte die Beklagte in ihrem Schreiben vom 11.02.2010 insoweit aus, die Punkte g009, g020, g037 und g053 würden in Angriff genommen, sobald das Wetter offen sei und das Dach geöffnet werden könne (K7). Dies erfolgte indes nicht. Die Klägerin leitete ein selbstständiges Beweisverfahren beim Landgericht Düsseldorf ein, das dort unter dem Aktenzeichen 10 OH 4/11 geführt wurde.
Zur Herstellung der dauerhaften Funktionstauglichkeit und nachhaltigen Beseitigung der Wasserschäden war eine Instandsetzung nicht geeignet. Vielmehr bedurfte es eines kompletten Neuaufbaus des Daches unter Entsorgung der ursprünglichen Zinkbedachung einschließlich Holzschalung, Sparrenhölzern und der einliegenden Mineralfaserdämmung. Der Klägerin wurden für die von ihr in Auftrag gegebene Neuherstellung des Daches insgesamt 1.083.511,69 Euro in Rechnung gestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO Bezug auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil genommen.
Mit dem am 22.06.2023 verkündeten Urteil hat die 10. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – Einzelrichterin – die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, der Klägerin stehe kein Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses auf die Kosten des Dachaustausches in Höhe von 1.108.162,95 Euro zu. Ein Vorschussanspruch beziehe sich auf die Beseitigungskosten für Mängel i. S. v. § 13 Nr. 5 VOB/B 2002, die auf vertragswidrige Leistungen zurückzuführen seien, woran es vorliegend fehle. Denn Vertragsverstöße der Beklagten hätten die Austauschbedürftigkeit des kompletten Daches als geltend gemachten Folgeschaden nicht verursacht. Die Kosten der kompletten Neukonzeption und Errichtung des Daches seien kein ersatzfähiger Schaden, sondern stellten „Sowieso-Kosten“ dar. Sie seien Folge der Fehlkonzeption, für die die Planungsverantwortung bei der Zedentin gelegen habe. Generell würden Metalldächer den Ausführungen des Sachverständigen zufolge üblicherweise unterbelüftet ausgeführt, während eine Ausführung ohne Unterbelüftung technisch äußerst problematisch sei. Dies gelte erst Recht im Zusammenhang mit einer Holzunterkonstruktion. Wenn dennoch ein solches Dach gewünscht sei, seien planerisch bestimmte Schutzmaßnahmen vorzusehen entsprechend einer Behandlung als Sonderkonstruktion. Dies sei nicht der Aufgabenbereich der Beklagten gewesen. Auch ohne handwerkliche Fehler wären erhebliche Schäden eingetreten, die insgesamt zur Unbrauchbarkeit des Daches und zur Notwendigkeit des vollständigen Dachaustauschs geführt hätten. Ausführungsfehler der Beklagten seien demgemäß nicht im engeren Sinne der objektiven Zurechnung kausal; die eingetretene Zerstörung sei nach dem Schutzzweck der Norm nicht den Ausführungsfehlern zuzurechnen.
Der Schaden beruhe damit maßgeblich auf dem Planungsfehler, keinen Aufbau geplant zu haben, der den spezifischen Schadensgefahren angepasst gewesen sei. Dies falle ausschließlich in die Planungsverantwortung der A.-GmbH und gehe damit zulasten der Klägerin.
Die Beklagte als Generalunternehmerin schulde bei ihr übertragener Ausführungsplanung keine solche Planungstiefe wie ein Architekt. Selbst bei einer Auslegung dahingehend, dass die Ausführungsplanung insgesamt übertragen wäre, ergäbe sich zudem keine Haftung, da es sich um die grundlegende gestalterische Vorgabe und die Frage technischer Machbarkeit gehandelt habe. Die Hinzufügung einer Unterspannbahn stelle kein Ausführungsdetail dar, sondern sei eine grundsätzliche Frage der Machbarkeit, für die die Beklagte nicht verantwortlich sei.
Die Beklagte habe auch keine Hinweispflicht verletzt. Ein Handwerker habe zum damaligen Zeitpunkt nicht mit erst später veröffentlichten Erkenntnissen vertraut sein müssen. Entfiele die Haftung nicht bereits auf der Zurechnungsebene, so wäre sie zudem völlig zurückdrängt gemäß § 254 BGB. Aus denselben Gründen bestehe auch kein Anspruch aus werkvertraglichem Gewährleistungsrecht, § 637 Abs. 3 BGB. Soweit Minderung wegen Schlechtleistung der Ausführung in Betracht komme, habe die Klägerin diese nicht geltend gemacht.
Ein Schuldanerkenntnis der Beklagten sei nicht erkennbar.
Hiergegen richtet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie hält das Urteil für materiell-rechtlich falsch und auf einer Vielzahl von Verfahrensfehlern beruhend. Die Beklagte habe als Generalunternehmerin sowohl das Komplettieren der bauseits beigestellten Planung insbesondere durch eine eigene Ausführungsplanung als auch die Bauausführung als Leistungspflichten übernommen. Insgesamt habe die Beklagte die Herstellung eines mangelfreien, funktionstauglichen Werks – eines schüsselfertigen Verwaltungs- und Entwicklungsbaus mit dichtem Dach – als Werkerfolg geschuldet auf der Grundlage der Prüfung der gesamten Planungsgrundlagen und Vervollständigung der Ausführungsplanung. Es sei eine Komplettleistung vereinbart gewesen, und die Beklagte habe die hierfür erforderlichen Bau- und Planungsleistungen in ihr Leistungssoll übernommen.
Die Beklagte habe dazu eine eigene „Ausführungs- und Werkstattplanung für die funktions- und betriebsgerechte Errichtung der Baumaßnahme“ zu erstellen gehabt, soweit ihr keine beigestellt worden sei. Soweit ihr hierzu als Grundlagen (nur) die Entwurfs- und Genehmigungsplanung sowie weitere Leitdetails beigestellt worden seien, habe die Beklagte diese nach der vertraglichen Grundlage intensiv zu prüfen und in die ausführungsreife Planung (LPH 5 der HOAI) umzusetzen und fortzuschreiben gehabt. Die Beklagte habe die intensive Prüfung der genehmigten Entwurfsplanung und der weiteren Leitdetails als Leistungspflicht übernommen und auf dieser Basis ein mangelfreies, funktionstaugliches Bauwerk zu planen und zu bauen geschuldet. Die Herstellung einer Trennlage sei vorgegeben gewesen. Die Beklagte hätte also in der Ausführungsplanung eine Unterspannbahn oder sonst geeignete Trennlage planen müssen. Insgesamt sei es die Pflicht der Beklagten gewesen, die nicht abgeschlossenen, unvollendeten Planungsgrundlagen zu prüfen, zu vervollständigen, fortzuschreiben und erforderlichenfalls nachzubessern. Soweit die „gestalterischen Vorgaben“ und „die grundsätzliche technische Machbarkeit“ betroffen seien, seien diese nach dem Vertrag zwar „abschließend“, aber nicht unbedingt mangelfrei gewesen. Jedenfalls seien sie von der Prüfpflicht der Beklagten erfasst gewesen. Schließlich habe das Landgericht ihren Beweisantrag dazu übergangen, dass die Planungsfehler erstmalig in der Ausführungsplanung enthalten seien. Wenngleich die Beklagte keine dem HOAI-Standard entsprechende Ausführungsplanung als Hauptleistung geschuldet habe, habe sie dennoch ein mangelfreies Bauwerk geschuldet und sei für die hierzu notwendige Planung selbst verantwortlich gewesen.
Selbst, wenn die Planungsfehler bereits in den der Beklagten zur Verfügung gestellten Unterlagen (Entwurfs- und Genehmigungsplanung sowie Leitdetails) enthalten gewesen wären, so wäre diese jedenfalls zu einem Bedenkenhinweis verpflichtet gewesen; gleiches gelte bei einer Zuordnung zum Bereich der grundsätzlich technischen Machbarkeit. Die Vertragsunterlagen seien regelrecht durchzogen mit Hinweisen auf die Unvollständigkeit und auf die Möglichkeit von Widersprüchen. Ein beigestelltes Leitdetail sehe zudem die Ausführung einer Unterspannbahn vor. Für die Planungsfehler – geringe Dachneigung, unterlassene Belüftung des Dachinneren, fehlende Unterspannbahn, fehlerhafte Wahl von Zinkscharen bei der Dachneigung – hafte die Beklagte daher ebenfalls mindestens mangels Bedenkenanmeldung, tatsächlich indes wegen ihrer eigenen Planungsverantwortlichkeit.
Auch wegen der Ausführungsfehler hafte die Beklagte. Entgegen der Annahme des Landgerichts seien diese (adäquat kausal) schadensursächlich gewesen und hätten zum konkreten Schadensbild beigetragen. Soweit der Sachverständige ausführe, Ausführungsfehler hätten zwar zu einem vermehrten Feuchtigkeitseintritt in das Dachinnere geführt, nicht jedoch zu dem vorhandenen Schadensbild, bedeute dies nicht, dass der Feuchtigkeitseintritt nicht mitursächlich für das entstandene Schadensbild sei. Dies sei im Gegenteil selbstverständlich. Die konkrete Ausgestaltung des Schadensbildes sei die Folge der Kombination aus den Planungsfehlern und den Ausführungsfehlern (fehlende Dichtbänder an Traufe und Gefällestufe, Blitzableiter-Klemmhalter, Feuchtigkeitseintritte an den Oberlichtern und an der Rinne mit Kapillarwassereintritt in die Traufe am unteren Dachrand), die der Sachverständige zutreffend als „höchst schadensfördernd“ eingeordnet habe. Da die Beklagte sämtliche Planungs- und Ausführungsfehler zu verantworten habe, komme nur eine vollständige Haftung der Beklagten in Betracht für die – unstreitig – erforderlich gewesene Neuherstellung des Daches.
Bei der durchgeführten Sanierung handele es sich nicht um „Sowieso-Kosten“, auch komme kein Abzug „neu für alt“ in Betracht.
Im Schriftsatz vom 29.11.2024 hat die Klägerin ausgeführt, zur Beschleunigung einer Entscheidung über den Rechtsstreit aus prozessökonomischen Gründen eine Mitverschuldensquote von 30 % zu akzeptieren, wenn hiermit eine Beweisaufnahme über die Bemessung des Mitverschuldensanteils vermieden werde.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf, Az. 10 O 167/16, vom 22.06.2023 zu verurteilen, an sie 1.083.511,69 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Hilfsweise beantragt sie,
das Urteil des Landgerichts Düsseldorf, Az. 10 O 167/16, vom 22.06.2023 und das Verfahren aufzuheben und zur Entscheidung und erneuten Verhandlung an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts. Die Klägerin könne der eingehend und äußerst detailliert begründeten Entscheidung des Landgerichts nur Wiederholungen entgegensetzen. Die Kammer habe den GUV fehlerfrei ausgelegt. Sie als Generalunternehmerin habe nicht die Pflicht übernommen, die beigestellte Entwurfs-/Genehmigungsplanung und Leitdetails intensiv zu prüfen und die bauseits beigestellte Planung zu komplettieren. Vielmehr habe sie die Ausführungsplanung nur baubegleitend bei Lücken der beigestellten vollständigen Planung ergänzen sollen. Schon die Entwurfsgrundlage gebe insoweit verbindlich die Planung des unbelüfteten Flachdaches vor. Da es sich um eine grundsätzliche Frage der Machbarkeit handele, sei dies ihrer Überprüfungspflicht entzogen gewesen. Dies betreffe die geringe Dachneigung, die Materialschichtung, die fehlenden Schutzmaßnahmen wie die fehlende Unterlüftung des Daches und die fehlende Unterspannbahn des Daches.
Wenn ihr trotz der Sonderkonstruktionsform des nicht belüfteten Holzflachdaches kein besonderes Planungskonzept vorgegeben worden sei, betreffe dies den Bereich der gestalterischen Vorgaben und der grundsätzlichen technischen Machbarkeit, womit die Verantwortung allein bei der Klägerin liege. Auch die Annahme des Landgerichts, die geringe Dachneigung als Planungsfehler habe zeitlich erst nach dem Planungsfehler der fehlenden Belüftung Einzug in die Planung gefunden und habe sich nicht ausgewirkt, treffe zu. Sie bestreite, dass ein beigestelltes Leitdetail die Ausführung einer Unterspannbahn vorsehe. Die vollständige Zerstörung des Daches in naher Zeit und die Notwendigkeit zum Komplettaustausch seien schon wegen der fehlenden Belüftung unvermeidbar gewesen. Die gesamte Neuerrichtung des Daches sei nicht ersatzfähig, da es sich um „Sowieso-Kosten“ handele.
Soweit sie überhaupt Ausführungsfehler zu verantworten habe, seien diese für das Entstehen des Gesamtschadens nicht verantwortlich. Da sie die Fehler in der Planung nicht habe erkennen können, habe auch keine Bedenkenhinweispflicht bestehen können.
Zutreffend habe das Landgericht ein Schuldanerkenntnis verneint.
Wegen des weiteren Vorbringens in der Berufungsinstanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Die Akte 10 OH 4/11 des Landgerichts Düsseldorf lag vor und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Klägerin vom 29.11.2024 und der Beklagten vom 09.12.2024 lagen vor. Sie bieten keinen Anlasse, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und weitgehend erfolgreich.
1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt sowie ordnungsgemäß begründet worden.
2. Das Verfahren im ersten Rechtszug leidet insgesamt an wesentlichen Verfahrensmängeln.
Die Kammer hat das rechtliche Gehör der Klägerin verletzt und es verfahrensfehlerhaft unterlassen, ihr prozessual gemäß § 139 ZPO gebotene Hinweise zu erteilen.
Über die Anträge der Klägerin, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, ist die Kammer hinweggegangen, ohne sich mit ihnen zu beschäftigen. Einen Schriftsatznachlass hat die Klägerin im Termin am 03.04.2023 zwar nicht beantragt; aus ihren nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 24.04.2023 sowie vom 22.05.2023 ergibt sich indes, dass sie Verstöße gegen § 139 ZPO sowie eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs geltend gemacht hat, die nicht von Vornherein völlig fernliegend waren. Damit bedurfte es einer ausdrücklichen Entscheidung über die Wiedereröffnung gemäß § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO und – für den Fall einer Verneinung der Voraussetzungen – über eine solche gemäß § 156 Abs. 1 ZPO.
Ein weiterer Verfahrensfehler besteht sodann darin, dass das Landgericht im Urteil eine deutlich von den in der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweisen abweichende Entscheidung getroffen hat. Auf dieser Grundlage und angesichts des in diesem Rahmen unterbreiteten Vergleichsvorschlags kann eine vollständige Abweisung der Klage nur als Überraschungsentscheidung bewertet werden.
Zudem hat das Landgericht nicht über den zuletzt geltend gemachten Anspruch auf Erstattung der Mängelbeseitigungskosten entschieden, sondern über den vorangehend geltend gemachten Vorschussanspruch.
Indes ist aufgrund dieser Verfahrensmängel in erster Instanz keine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme (mehr) notwendig. Nachdem die Klägerin im Schriftsatz vom 29.11.2024 ausgeführt hat, zur Beschleunigung einer Entscheidung über den Rechtsstreit die Annahme einer Mitverschuldensquote von 30 % hinsichtlich eines bauherrenseitig zu berücksichtigenden Mitverschuldens bei der Planung/Gestaltung zur Vermeidung einer Beweisaufnahme über die Bemessung des Mitverschuldensanteils zu akzeptieren, besteht vielmehr bereits Entscheidungsreife, weil hinsichtlich der insoweit relevanten Punkte der Vortrag der Beklagten ohne Beweisaufnahme als zutreffend zugrunde gelegt werden kann.
3. Der Klägerin steht ein – allerdings wegen der Berücksichtigung eines Mitverschuldens sowie eines Abzugs „neu für alt“ gekürzter – Anspruch gegen die Beklagte auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten wegen einer mangelhaften Werkleistung gemäß § 13 Nr. 5. Abs. 2 VOB/B 2002 zu, der nunmehr durch den Senat zudem abschließend bemessen werden kann.
Auf den Rechtsstreit findet gemäß Art. 229 §§ 19, 39 EGBGB das BGB in der bis zum 31.12.2008 geltenden Fassung Anwendung. Die Parteien haben die Geltung der VOB/B 2002 vereinbart, soweit sie nicht vorrangig andere Regelungen getroffen haben.
a) Die Aktivlegitimation der Klägerin ist gegeben. Die A.-GmbH hat unstreitig das Grundstück mit der darauf stehenden Immobilie mit Grundstückskaufvertrag vom 15.03.2006, Urkundenrolle Nr. 000000 des Notars E., an die Klägerin verkauft. In dieser hat die A.-GmbH in § 9 Abs. 2 sämtliche Ansprüche aus dem Generalunternehmervertrag an die Klägerin abgetreten. Die Klägerin hat diese Abtretung zugleich angenommen. Vor diesem Hintergrund ist ein Zeitungsartikel in der G. vom 04.11.2020 (B11), in dem ausgeführt wird: „Eigentümerin von ‚H.‘ ist seit dem Jahr 2006 J., das die Immobilie damals für 26,7 Millionen Euro kaufte“, nicht geeignet, Zweifel hieran zu wecken. Hinzu kommt, dass die Klägerin unstreitig die Leistungen zur Sanierung des Daches in Auftrag gegeben hat und ihr hierzu die jeweiligen Rechnungen in einer Gesamtsumme von 1.083.511,69 Euro gestellt wurden. Die Beklagte hat insoweit lediglich die Begleichung dieser sämtlichen Rechnungen durch die Klägerin bestritten sowie die Erforderlichkeit der einzelnen in Rechnung gestellten Leistungen und die Ortsüblichkeit der jeweiligen Vergütung. Vor diesem Hintergrund besteht für den Senat kein Zweifel (§ 286 ZPO), dass hinsichtlich der geltend gemachten Mängelansprüche, soweit diese bestehen, die Klägerin als Zessionarin der Zedentin A.-GmbH gemäß § 398 BGB die Berechtigte ist.
b) Die Leistungen der Beklagten waren in Bezug auf die Herstellung des Daches umfänglich mangelhaft. Nach § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB ist das Werk frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit aufweist. Gemäß § 13 Nr. 1 VOB/B 2002 gilt dies, wenn das Werk zur Zeit der Abnahme die vereinbarte Beschaffenheit hat und den anerkannten Regeln der Technik entspricht. Ist die Beschaffenheit nicht vereinbart, so ist die Leistung zur Zeit der Abnahme frei von Sachmängeln, a. wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte sonst b. für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art der Leistung erwarten kann.
Welche Beschaffenheit eines Werkes die Parteien vereinbart haben, ergibt sich dabei aus der Auslegung des Werkvertrages. Zur vereinbarten Beschaffenheit im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Das gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart oder den anerkannten Regeln der Technik nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGH, Urteil vom 08.11.2007, Az. VII ZR 183/05, zit. nach juris, dort Rn. 15 m. w. N.).
Nach diesem Maßstab ist das von der Beklagten errichtete Gebäude in Bezug auf das Dach mangelhaft. Denn es erfüllt – unstreitig – seine Funktion nicht, indem die erstellte Konstruktion aufgrund ihrer fehlenden Wettertüchtigkeit und der verwendeten Materialien bei gleichzeitig ermöglichtem Feuchtigkeitseintritt dem vorzeitigen Verfall gewidmet war. Insoweit ist unstreitig zwischen den Parteien, dass die Beklagte kein ordnungsgemäßes Dach hergestellt hat. Die Parteien streiten nicht darüber, ob das Dach funktionstüchtig und hinreichend haltbar war. Dies ist unstreitig nicht der Fall. Der Streit beschränkt sich darauf, ob dies auf eine Vielzahl von Ausführungsmängeln und eine mangelhafte Ausführungsplanung der Beklagten zurückzuführen ist oder aber auf Vorgaben, die ihr seitens der Bauherrin verbindlich gemacht worden sind. Damit streiten die Parteien nicht über die Mangelhaftigkeit des Daches, sondern über die Verantwortlichkeit für die Mängel.
c) Die Voraussetzungen des § 13 Nr. 5. Abs. 1, 2 VOB/B 2002 in Bezug auf den Ablauf einer der Beklagten zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist, in der die Beklagten den Mangel nicht selbst beseitigt hat, liegen vor.
Die Klägerin hat der Beklagten unter Hinweis auf eine dem Schreiben vom 13.11.2009 beigefügte Übersicht der Gewährleistungsmängel Baukonstruktion + Außenanlagen vom selben Tag Fristen bis zum 15.01.2010 und 30.01.2010 zur Beseitigung gesetzt. Dabei hat sie im Schreiben zur Fristsetzung selbst ausgeführt, dass hinsichtlich des Gewährleistungsmangels Dachschalung g053 „die Zinkdachbekleidung im Bereich unterhalb der farbigen Oberlichter bei Begehung einsackt. Dieses Schadensbild zeigt sich nach grober Einschätzung in einem größeren Umfang von zumindest 150 m2. Wir vermuten, dass die Holzverschalung brüchig geworden oder weggefault sein könnte.“ Hierauf bezogen hat sie die Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 15.01.2010 gesetzt. Die Beklagte hat nach dem gemeinsamen Termin am 13.01.2010 mit Schreiben vom 11.02.2010 (K7) zum Dach – konkret zu den Punkten g009, g020, g037 und g053 ausgeführt, diese würden „in Angriff genommen“, „sobald das Wetter offen ist und das Dach geöffnet werden kann“.
Unabhängig von der zwischen den Parteien streitigen Auslegung, ob die Beklagte hiermit das Bestehen von Mängeln und ihre Pflicht zu deren Beseitigung eingeräumt hat, ergibt sich hieraus jedenfalls, dass sie die Aufforderung zur Mängelbeseitigung nebst Fristsetzung erhalten und zur Kenntnis genommen hat. Dabei hat die Klägerin im Sinne der Symptom-Rechtsprechung des Bundesgerichthofs (vgl. BGH, Urteil vom 03.07.1997, Az. VII ZR 210/96, zit. nach juris, dort Orientierungssatz 1 und Rn. 7 ff.; Wirth in: Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 22. Auflage, § 13 Abs. 5, Rn. 51 und 54 zum insoweit gleichlautenden § 13 Abs. 5 VOB/B 2019) mit der oben zitierten Mangelbeschreibung sämtliche vorliegend streitgegenständlichen Mängel hinreichend beschrieben. Selbst, wenn die zunächst gesetzte Frist bis zum 15.01.2010 unangemessen kurz gewesen sein sollte, so wäre durch sie jedenfalls eine angemessene Frist in Gang gesetzt worden, die unzweifelhaft vor Rechtshängigkeit der Klage – auch in ihrer ursprünglichen Ausgestaltung auf Vorschussleistung – abgelaufen war.
d) Die Haftung der Beklagten ist auch nicht nach § 13 Nr. 3 VOB/B 2002 ausgeschlossen. Danach haftet der Auftragnehmer auch dann, wenn ein Mangel auf die Leistungsbeschreibung oder auf Anordnungen des Auftraggebers, auf die von diesem gelieferten oder vorgeschriebenen Stoffe oder Bauteile oder die Beschaffenheit der Vorleistung eines anderen Unternehmers zurückzuführen ist, es sei denn, er hat die ihm nach § 4 Nr. 3 VOB/B 2002 obliegende Mitteilung gemacht.
Ein Ausschluss der Haftung hiernach kommt vorliegend nicht in Betracht. Die Beklagte hat Bedenken jedenfalls nicht in einer Form mitgeteilt, die den Anforderungen des § 4 Nr. 3 VOB/B 2002 genügt hätte. Denn danach hat der Auftragnehmer bei Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung, gegen die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder gegen die Leistungen anderer Unternehmer, dem Auftraggeber schriftlich mitzuteilen. Darüber hinaus war die Beklagte nach § 5.7 des GUV sogar verpflichtet, für eine Bedenkenanmeldung ein vom Auftraggeber vorgegebenes Formblatt zu verwenden. Dies hat die Beklagte nicht getan. Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass sie die Mangelhaftigkeit nicht hätte erkennen können. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob ein Handwerker zum damaligen Zeitpunkt bereits mit den besonderen Problemen bei der Ausführung eines Zinkscharendaches vertraut sein musste. Auch wenn dies – wie vom Sachverständigen bewertet und vom Landgericht im Urteil angenommen – nicht der Fall sein sollte, vermag es die Beklagte nicht zu entlasten. Denn sie hatte nicht als Handwerkerin lediglich das Zinkscharendach auszuführen. Vielmehr hat sie als Generalunternehmerin vom Fach neben der Ausführung auch die Ausführungsplanung selbst und in eigener Verantwortlichkeit übernommen. Dabei hatte sie die physikalischen Begebenheiten zu berücksichtigen, die die Planungsmängel maßgeblich bedingt haben.
e) Allerdings ist ein anspruchsminderndes Mitverschulden der Bauherrin A.-GmbH zu berücksichtigen. Der Anspruch der Zedentin ist auf die Klägerin durch die Abtretung nur insoweit übergegangen, als dieser bei der Zedentin bestand. Soweit dies wegen eines Mitverschuldens der Zedentin dagegen bereits nicht der Fall war, konnte er auch nicht an die Klägerin abgetreten werden.
Wenn ein Mangel teilweise auf einem oder mehreren der in § 13 Nr. 3 VOB/B genannten, dem Auftraggeber zuzurechnenden Umstände und teilweise auf einer dem Auftraggeber nach § 13 Nr. 1 und oder Nr. 2 VOB/B anzulastenden nachlässigen Ausführung beruht, kommt zwar eine anteilige Haftung gemäß §§ 242, 254 BGB im Grundsatz in Betracht; die volle Anrechnung setzt indes voraus, dass der Auftragnehmer bezogen auf die den Auftraggeber belastend treffenden Umstände seinen Bedenkenhinweispflichten nachgekommen wäre (vgl. Wirth in: Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 22. Auflage, § 13 Abs. 3, Rn. 13 f. zum insoweit inhaltsgleichen § 13 Abs. 3 VOB/B 2019). Entsprechend soll eine Verantwortlichkeit des Auftraggebers aufgrund erkennbar fehlerhafter Planung auch bei Fehlen einer Bedenkenanmeldung eine Zuschusspflicht des Bauherrn bei Mängelbeseitigung durch den Auftragnehmer begründen (vgl. Wirth in: Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 22. Auflage, § 13 Abs. 5, Rn. 152 zum insoweit inhaltsgleichen § 13 Abs. 5 VOB/B 2019).
Hiernach liegt ein Mitverschulden der Zedentin A.-GmbH darin, dass sie der Beklagten eine bereits fehlerhafte Entwurfs- und Genehmigungsplanung überlassen hat, und darüber hinaus die – nicht den Anforderungen des § 4 Nr. 3 VOB/B 2002 genügenden – Bedenkenhinweise der Beklagten im Rahmen der Ausführungsplanung sowie der späteren Ausführung selbst ignoriert und trotz geäußerter Bedenken an der Anordnung der Ausführung des Daches in der vorgesehenen Ausführung als Zinkscharen-Konstruktion festgehalten hat. Im Einzelnen:
aa) Die vom Wortlaut ausgehende Auslegung des GUV vom 29.09.2003 ergibt, dass die Beklagte neben den Ausführungsleistungen selbst auch die (Vervollständigung der) Ausführungsplanung und die Bauleitung schuldete. Denn Gegenstand des Vertrags war die schlüsselfertige Ausführung des Development Centers mit Labor- und Büronutzung. Dies ergibt sich bereits aus den Regelungen im GUV selbst. Der GUV enthält an einer Vielzahl von Stellen Regelungen, die in ihrer Gesamtheit allein den Schluss zulassen, dass die Beklagte die schlüsselfertige Erstellung des Development Centers mit Labor- und Büronutzung einschließlich (Vervollständigung der) Ausführungsplanung und Bauleitung schuldete. So heißt es bereits in „§ 1 Vertragsgegenstand des GUV“ unter 1.1 „Der AN hat das Bauvorhaben gem. d. … Ausschreibungsunterlagen (Anlagenkonvolut 7 und 8) … nach den Vorgaben des AG zu erstellen.“ Gemäß der Regelung unter 1.2 beinhalte dies „insbesondere alle Bauleistungen, um den anspruchsvollen Entwurf der Architekten K.-GmbH umzusetzen“. Dazu sollten die „Einzelheiten der Ausführung“ „zwischen AG und AN, soweit sie bei Vertragsabschluss noch nicht vollständig abgestimmt sind, kooperativ erarbeitet“ werden. Weiter heißt es, insofern habe „der AG mit dem AN vorvertraglich im Rahmen der Vergabephase auf Grundlage der insofern vom AN nicht beanstandeten Ausführungsunterlagen des AG die Voraussetzungen geschaffen, dass der AN den Vertrag erfüllen und es diesbezüglich weder zu Mehrkosten noch zu Behinderungen kommen kann, sofern der AG seine Vorgaben nicht ändert. Der AN hat daher nach der Verhandlung vom 23.09.2003 auf die spätere … mögliche Pauschalierung verzichtet und gem. § 3.1 die Ausführungs- und Vollständigkeitsgarantie auf der Basis der vor Vertragsabschluss gem. Anlagenkonvolut 7 und 8 vorliegenden und von ihm gem.§ 3.3.3 zu ergänzenden Planungsunterlagen abgegeben, weshalb der Pauschalpreis als Pauschalfestpreis bereits mit Vertragsabschluss vereinbart wird“ (Unterstreichung durch den Senat).
Diese Regelung könnte zwar bei einer Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB für sich genommen darauf hinweisen, dass der Beklagten die Ausführungsplanung zur Verfügung gestellt würde, da Bezug genommen wird auf die vom „AN nicht beanstandeten Ausführungsunterlagen des AG“. Allerdings ergibt sich aus den weiteren Regelungen des GUV, dass mit diesen Ausführungsunterlagen nicht die Ausführungsplanung für die Erstellung des Bauwerks im Sinne der Leistungsphase 5 der HOAI gemeint sein kann. Denn in „§ 3 Umfang der Leistungen des AN“ ist unter 3.1 geregelt, dass die vertraglich geschuldeten Leistungen der Beklagten sämtliche „erforderlichen Bauleistungen sowie Planungsleistungen gem. § 3.3.3 für die schlüsselfertige und behördlich abnahmefähige Herstellung des Bauvorhabens gem. § 1 nach Maßgabe der Vertragsbestandteile und -grundlagen“ umfassen. Schon hiernach verbietet sich die Auslegung dahingehend, dass mit den durch die A.-GmbH gestellten und von der Beklagten nicht beanstandeten Ausführungsunterlagen eine Ausführungsplanung im Sinne der Leistungsphase 5 der HOAI gemeint sein könnte (Unterstreichung durch den Senat).
Dieses Verständnis wird sodann durch das Vorhandensein weiterer vertraglicher Regelungen unter „3.3.3 Vervollständigung und Nachbesserung der AG-seitigen Planung“ gestützt. Denn dann, wenn bereits eine ausführungsfähige Ausführungsplanung gestellt würde, bedürfte es dieser weiteren Regelungen hierzu nicht. Dennoch haben die Parteien des GUV unter Bezugnahme auf ihre vorvertragliche Einigung vom 23.09.2003 ausgeführt, eine Besonderheit dieses Vertrages bestehe darin, „dass die vom AG erbrachten vorvertraglichen Planungsleistungen teilweise vom AN in seine Verantwortung übernommen werden“. Erklärend haben die Vertragsparteien hierzu ausgeführt, dass die Beklagte die „nachfolgend unter b) aufgeführten Leistungen, … soweit [die A.-GmbH diese] beigestellt [habe], vervollständigt und nachbessert“. (Unterstreichung jeweils durch den Senat). Weiter heißt es, die von der A.-GmbH beigestellten „Unterlagen sind nur bezogen auf die gestalterischen Vorgaben und die grundsätzliche technische Machbarkeit abschließend, jedoch im übrigen als nicht vollständig und ggf. lückenhaft … vorgegeben. Insofern können auch Widersprüche zwischen der Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm vom 04.07.2003 und den übrigen Unterlagen gem. Anlagenkonvolute 7 und 8 vorliegen.“ (Unterstreichung jeweils durch den Senat).
Hieraus ergibt sich einerseits, dass die zuvor angesprochenen „nicht beanstandeten Ausführungsunterlagen“ der A.-GmbH keine – jedenfalls keine umfassende – Ausführungsplanung darstellen können und überdies auch noch vervollständigt und nachbessert werden müssen, da sie nicht vollständig und ggf. lückenhaft sowie darüber hinaus widersprüchlich sein können hinsichtlich der Leistungsbeschreibung vom 04.07.2003 einerseits und den übrigen Unterlagen aus den Anlagenkonvoluten 7 und 8 anderseits.
Dies verdeutlicht, dass eine einheitliche und stringente Ausführungsplanung noch erstellt werden musste, um die bisherigen unterschiedlichen, unvollständigen und insgesamt nicht unbedingt zueinander passenden Pläne in einer stringenten Ausführungsplanung zueinander zu bringen und fortzuführen. Dabei allerdings sollte zwar die Verantwortung des Auftraggebers für die Entwurfs- und Genehmigungsplanung fortbestehen. Hierzu ist in § 3.3.3 c geregelt: „Zu der Vervollständigkeitsverpflichtung des AN gem. a) und b) gehört dagegen nicht die Nachbesserung von Planungsmängeln aus den Leistungsphasen bis zur Genehmigungsplanung (z.B. falsche Annahmen in der Statik, etc.)“. Dies kann indes nicht dahingehend verstanden werden, dass die Beklagte bereits in der Entwurfs- und Genehmigungsplanung angelegte Fehler ungeprüft in ihre eigene Ausführungsplanung übertragen durfte. Vielmehr war es ihre Aufgabe, die Planungsunterlagen unter Korrektur solcher Fehler in eine mangelfreie Ausführungsplanung fortzuschreiben, ohne aber selbst die Planung der vorangehenden Stufen nachbessern zu müssen.
Der Annahme dieser Verpflichtung steht insbesondere auch nicht der Passus entgegen, wonach bezogen auf die gestalterischen Vorgaben und die grundsätzliche technische Machbarkeit die Planung abschließend sei. Der Passus „Diese vom AG beigestellten Unterlagen sind nur bezogen auf die gestalterischen Vorgaben und die grundsätzliche technische Machbarkeit abschließend, jedoch im übrigen als nicht vollständig und ggf. lückenhaft vom AG vorgegeben“ ist gemäß §§ 133, 157 BGB nicht dahingehend auszulegen, dass die Beklagte hinsichtlich der Dachausführung keine Ausführungsplanung zu leisten brauchte und allein aufgrund der Entwurfs- und Genehmigungsplanung sowie einiger Leitdetails die Ausführung erbringen durfte.
Bezogen auf das Gesamtgebäude sind als gestalterische Vorgaben die später realisierte Form als viereckiges Gebäude mit stark abgerundeten Ecken, einem Innenhof und einem relativ flachen Dach zu verstehen. Auch die – zudem nur grundsätzliche – technische Machbarkeit, hinsichtlich derer die Planung abschließend sein sollte, beschränkt sich bei einer sinnvollen Auslegung darauf, dass ein solches Mehrzweckgebäude dieses Ausmaßes und dieser Gestaltung an der besagten Stelle im Hinblick auf Tragfähigkeit und Statik errichtet werden kann. Angesichts dessen, dass bekanntermaßen keine Ausführungsplanung vorlag, können sich dagegen weder die gestalterischen Vorgaben noch die grundsätzliche technische Machbarkeit auf Details bezogen haben, deren konkrete Planung erst Gegenstand der Ausführungsplanung sein würde. Insoweit lässt sich den Regelungen, wonach die der Beklagten beigestellten Unterlagen hinsichtlich der gestalterischen Vorgaben und der grundsätzlichen technischen Machbarkeit abschließend seien, nicht entnehmen, dass eine Ausführung des Daches ohne eine Ausführungsplanung allein auf Basis der nicht hinterfragten Entwurfs- und Genehmigungsplanung nebst Leitdetails erfolgen könnte.
Die Bewertung der Beklagten, hierauf habe sich ihre Planungs- und Planungskontrollpflicht nicht bezogen, belegt insoweit ein doppeltes Missverständnis.
Einerseits bleibt ohnehin offen, woraus die Beklagte diese Bewertung entnimmt, nachdem im Gegenteil im Vertrag eine Ausweitung gegenüber den Prüfpflichten aus § 4 VOB/B enthalten ist. Andererseits umfassen die gestalterischen Vorgaben und die grundsätzliche technische Machbarkeit, hinsichtlich derer die Planung abschließend gewesen sein soll, nach einer Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB ohnehin nicht Details wie den Aufbau der Dachschichten und den konkreten Neigungswinkel des Flachdaches. Denn diese Ausführungsdetails stellen in Bezug auf das Gesamtbauwerk weder eine gestalterische Vorgabe dar, noch haben sie Auswirkungen auf die grundsätzliche technische Machbarkeit des Gesamtbauwerks.
Insoweit scheint die Beklagte den Maßstab der gestalterischen Vorgaben und der grundsätzlichen technischen Machbarkeit zu überspannen und überdies allein auf das Dach als solches bezogen zu verstehen.
Aus den vertraglichen Regelungen ergibt sich indes, dass diese vielmehr auf das gesamte Bauwerk bezogen waren, wovon das Dach nur einen geringen Teil ausmacht. So betrug der Pauschalfestpreis 2003 für die Gesamtleistungen der Beklagten 12.250.000,00 Euro netto. Demgegenüber soll die Gesamtsanierung des Daches etwa 16 Jahre später laut Klägerin 1.083.511,69 Euro brutto gekostet haben. Dies sind etwa 911.000,00 Euro netto. Nach der Bewertung der Beklagten sollen die hierdurch entlohnten Leistungen sogar noch über die ursprünglichen Leistungen hinausgegangen sein. Selbst die von der Klägerin behaupteten Leistungen stellen indes nach absoluten Werten nur etwa 7,5 % der ursprünglichen Gesamtkosten; inflationsbereinigt sind es deutlich unter 6 %. Die genaue Ausgestaltung der Neigung des Flachdaches war auch weder gestalterisch so relevant, dass eine etwaig angegebene Größe der Neigung als gestalterische Vorgabe für das Gesamtbauwerk in Betracht käme, noch haben die konkrete Neigung des Flachdaches oder das Vorhandensein einer Stufe eine Bedeutung für die grundsätzliche technische Machbarkeit des Projekts.
Entsprechend ist die von der Beklagten im GUV zu „3.3.3 Vervollständigung und Nachbesserung der AG-seitigen Planung“ unter b) übernommene Verpflichtung, die durch die A.-GmbH beigestellten Leistungen „aus der Ausführungsplanungsphase inkl. der Fachplanungsergebnisse insofern vor Ausführung der Leistungen – soweit vorvertraglich nicht abschließend geschehen – eine intensive Prüfung der vom AG bereitgestellten Unterlagen vorzunehmen und diese ohne zusätzliche Vergütung zu vervollständigen“ (sic!), auch auf das Dach bezogen. Zutreffend hat die Kammer auf hierin enthaltene grammatikalische Fehler verwiesen. Insoweit ist jedoch nach dem Verständnis des Senats die gewollte Regelung eindeutig entnehmbar: Die Beklagte hat sich bereiterklärt, die durch die A.-GmbH beigestellten Leistungen aus der Ausführungsplanungsphase inkl. Fachplanungsergebnissen vor Ausführung der Leistungen – soweit vorvertraglich nicht abschließend geschehen – zu überprüfen und hierzu eine intensive Prüfung der durch die A.-GmbH beigestellten Unterlagen vorzunehmen und diese ohne zusätzliche Vergütung zu vervollständigen.
Insgesamt bedeutet dies, dass die Beklagte bei der von ihr noch zu erstellenden Ausführungsplanung zwar auf Leistungen der Ausführungsplanung inklusive Fachplanungsergebnissen zurückgreifen können sollte, die beigestellte Planung aber intensiv zu prüfen und zu vervollständigen habe.
Dieses Auslegungsergebnis bezogen auf die Ausführungsplanung wird gestützt durch die Klarstellung zu den Regelungen unter a) und b), die sich unter c) findet. Dort heißt es: „Zu der Vervollständigkeitsverpflichtung des AN gem. a) und b) gehört dagegen nicht die Nachbesserung von Planungsmängeln aus den Leistungsphasen bis zur Genehmigungsplanung (z.B. falsche Annahmen in der Statik, etc.)“ (sic). Wenngleich „Vervollständigkeitsverpflichtung“ kein gebräuchlicher Begriff ist, so ist doch eindeutig, dass hiermit die Vervollständigungsverpflichtung der Beklagten gemeint ist. Aus der Klarstellung, „die Nachbesserung von Planungsmängeln aus den Leistungsphasen bis zur Genehmigungsplanung“ gehöre nicht hierzu, ergibt sich überdies eine eindeutige Abgrenzung dahingehend, dass die vor der Ausführungsplanung liegenden Planungsschritte nicht der Vervollständigungsverpflichtung unterfallen, diese selbst dagegen wohl.
Folgerichtig fügt sich die weitere Regelung unter f) ein, wonach die „Prüf- und Hinweispflicht sowie die Verantwortung“ der Beklagten daher über diejenigen gemäß § 3 Nr. 3 und § 4 Nr. 3 VOB/B hinausgehe und sich nicht nur auf offenkundige Unvollständigkeiten, Widersprüche etc. beziehe. Entsprechend ist auch unter g) geregelt, dass die Schnittstelle der durch die Regelungen in a)-f) erweiterten Verpflichtung und Verantwortung der Beklagten jedoch abschließend unter § 3.3.3 geregelt sei.
Die insoweit entstandene Situation, dass die Beklagte einerseits die Ausführungsplanung schuldete und andererseits Teile derselben bereits durch die A.-GmbH beigestellt wurden, haben die Parteien des GUV sodann unter § 3.3.4 dahingehend geregelt, dass die unter § 3.3.3 aufgeführten Leistungen, die durch die A.-GmbH beigestellt wurden, daher als Leistungen der Beklagten im Rahmen dieses Vertrages behandelt würden, weshalb der Rückgriff auf die durch die A.-GmbH vorangehend beauftragten Planer „nicht erfolgt, sondern insofern vom AN im Rahmen seiner vertraglichen Leistungen und der Vergütung gem. § 8 nachgebessert wird.“ Auch die folgende „Klarstellung: Planer des AG sind damit nicht aus der Haftung für die Leistungsphasen 1-4 entlassen (vgl. § 3.3.3 Abs. 3)“ fügt sich in diese Auslegung ein.
Die Beklagte sollte zwar die durch die A.-GmbH beigestellten Ausschnitte der Ausführungsplanung in ihre eigene Ausführungsplanung übernehmen, diese zuvor allerdings umfänglich prüfen und für diese sodann wie für den selbst zu erstellenden Teil der Ausführungsplanung verantwortlich sein.
Diese Auslegung ist auch interessengerecht; denn einerseits konnten bereits vorliegende Planungsteile Verwendung finden und andererseits bestand ein offensichtliches Interesse für die A.-GmbH, die Verantwortung für eine einheitliche Ausführungsplanung zu vergeben. Denn bei einer Verteilung der Ausführungsplanung auf verschiedene Planer wäre eine Abgrenzung im Falle von auftretenden Mängeln ersichtlich schwierig vorzunehmen, da viele Teile der Ausführungsplanung ineinandergreifen.
Dieses Auslegungsergebnis entspricht auch im Übrigen den zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ersichtlichen Interessen der Parteien. Unstreitig lagen einerseits Teile einer Ausführungsplanung vor, nicht jedoch eine vollständige Ausführungsplanung. Ebenso unstreitig stand indes keine weitere Beauftragung eines Planers für eine solche im Raum. Zugleich hatten die Parteien die Vereinbarung getroffen, dass die Beklagte das Bauwerk schlüsselfertig zu errichten hatte. Inwieweit sie hierzu mit den ihr zur Verfügung gestellten Planungen für die Ausführung auskommen konnte oder aber diese ergänzen musste, konnte die Beklagte anhand der umfänglichen vorvertraglichen Unterlagen weitgehend abschätzten. Ohnehin besteht bei der Verpflichtung, ein schlüsselfertiges Bauwerk zu errichten, die Besonderheit, dass in aller Regel (auch) das Leistungssoll des Unternehmers pauschaliert ist (Rodemann/Werner in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 18. Auflage, Rn. 1486). Dieses umfasst alle Maßnahmen, die für die Erreichung des Vertragszwecks nach den anerkannten Regeln der Technik für ein zweckgerechtes und mangelfreies Bauwerk erforderlich und vorhersehbar sind (OLG Düsseldorf, Urteil vom 16.08.1995, Az. 22 U 256/93, zit. nach juris, dort Orientierungssatz 1 und Rn.11; Rodemann/Werner in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 18. Auflage, Rn. 1486; vgl. auch BGH, Urteil vom 29.09.1983, Az. VII ZR 225/82).
Zur schlüsselfertigen Herstellung eines Gebäudes gehört dabei alles, was Voraussetzung für dessen ordnungsgemäße und vollständige Nutzung ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 16.08.1995, Az. 22 U 256/93, zit. nach juris, dort Rn.11). Denn Schlüsselfertigkeitsklauseln fordern vom Generalunternehmer, alle Leistungen zu erbringen, die zur Herstellung eines schlüsselfertigen und funktionsfähigen Bauwerks erforderlich sind, auch wenn sie nicht ausdrücklich in den Vertragsgrundlagen beschrieben sind (Richter in Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Auflage 2018, Teil D, Rn. 230 m. w. N.).
Inwieweit die Beklagte hierzu einer zusammengeführten einheitlichen Ausführungsplanung bedurfte und inwieweit sie ihre Ausführungsleistungen ohne eine solche selbst planen und koordinieren konnte, oblag ihrer eigenen Bewertung innerhalb ihres eigenen Verantwortungsbereiches.
Zwar findet sich in 4.2 des GUV die Verpflichtung der Beklagten zur kooperativen Zusammenarbeit mit durch die A.-GmbH beauftragten Architekten, Fachingenieuren und den vom Projektmanagement eingeschalteten Projektleitern. Hieraus konnte die Beklagte indes nicht entnehmen, dass die A.-GmbH noch einen Architekten mit einer Ausführungsplanung beauftragen würde. Ersichtlich ist dies auch nicht erfolgt, denn sämtliche Arbeiten sind ohne weitere Ausführungsplanung von einem durch die A.-GmbH beauftragten Architekten erfolgt. Folgerichtig enthält die Regelung unter 4.5 des GUV auf Seiten der Bauherrin auch nur die Angabe von weiteren Beteiligten für die Objektüberwachung Gebäude und die Objektüberwachung der TGA, nicht aber die Angabe weiterer Planungsbeteiligter, ohne dass die Beklagte dies jemals bemängelt hätte.
Auch die weiteren Regelungen unter „§ 5 Ausführung“ bestätigen unter „5.3 Planlauf und Genehmigungsprozedere“ diese Auslegung. Denn hiernach bestand die Verpflichtung der Beklagten, den von ihr noch zu erstellenden Planabfrage- und Planlieferterminplan vorzulegen. Hierzu ist ausdrücklich aufgeführt, dies betreffe insbesondere „die Ausführungsplanung Gebäude“ und „die Ausführungsplanung der techn. Gebäudeausrüstung“. Unter b) findet sich hierzu die weitere Regelung, dass Ausführungspläne, Berechnungsunterlagen, Montagepläne, Detailzeichnungen und sonstige Ausführungsunterlagen vor der Ausführung 3-fach an die A.-GmbH zu leiten seien. Eine solche Regelung ergäbe ersichtlich ebenfalls keinen Sinn, wenn die diesbezügliche Planungsverantwortlichkeit bei dieser selbst verblieben und nicht Teil der Beauftragung der Beklagten gewesen wäre.
Schließlich wird dieses Auslegungsergebnis auch durch die Regelung unter „§ 13 Mängelansprüche“ bestätigt. Denn dort wird unter 13.2 separat die Verjährungsfrist für Mängelansprüche behandelt und „für Planungsleistungen im Sinne des Vertrages (siehe unter § 3.3.3 und der Leistungsbeschreibung vom 04.07.2003)“ mit fünf Jahren vereinbart. Auch hieran zeigt sich, dass die Parteien von einer Verpflichtung der Beklagten ausgegangen sein müssen, die Ausführungsplanung zu erstellen. Denn nur diese stand (zumindest anteilig) noch aus, während die Entwurfs- und Genehmigungsplanung abgeschlossen waren.
bb) War damit die Beklagte zur umfassenden Erstellung und – soweit diese bereits erstellt war – Kontrolle der Ausführungsplanung verpflichtet, so ändert dies indes nichts daran, dass die Zedentin ihrerseits Kooperationspflichten trafen. Denen ist sie nicht im gebotenen Maße nachgekommen. Die umfängliche Mangelhaftigkeit des Daches ist damit auch auf die Leistungsbeschreibung und Anordnungen des Auftraggebers zurückzuführen. Auszugehen ist insoweit von den Tatsachenbehauptungen der Beklagten. Zwar ist die Beklagte hierzu selbst im Grundsatz umfänglich darlegungs- und beweisbelastet (vgl. Wirth in: Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 22. Auflage, § 13 Abs. 3, Rn. 89 zum insoweit inhaltsgleichen § 13 Abs. 3 VOB/B 2019). Ihr Vortrag ist insoweit jedoch als zutreffend zu unterstellen, weil und solange sich hieraus kein Abzug von mehr als 30 % wegen anzurechnenden Mitverschuldens ergibt. Denn die Klägerin hat für diesen Fall auf die Beweisaufnahme verzichtet.
Der Senat bemisst jedoch im Rahmen des § 287 ZPO auf der Grundlage dieser Tatsachenbehauptungen den Mitverschuldensanteil der Zedentin, den die Klägerin sich entgegenhalten lassen muss, lediglich mit 25 %. Da die Klägerin erklärt hat, im Fall der Annahme ihrer Mithaftungsquote von 30 % keine Beweisaufnahme durchführen lassen zu wollen, sondern zur Verfahrensbeschleunigung hierauf zu verzichten, ist insoweit also der von der Beklagten behauptete Tatsachenhergang zu unterstellen.
Die in der mündlichen Verhandlung erörterte Bewertung des Mitverschuldens durch den Senat bis zu dieser Höhe auf der Grundlage der Behauptungen der Beklagten war gerade der Anlass für die Entscheidung der Klägerin, keine Beweisaufnahme durchführen lassen zu wollen, um gegebenenfalls eine nicht wesentlich geringere Quote des anrechenbaren Mitverschuldens zu verfolgen. Insoweit hat sie mit ihren Ausführungen, ein Mitverschulden von 30 % zu akzeptieren, kein Anerkenntnis dieses Umfangs erklärt, sondern lediglich den Umfang begrenzt, bis zu dem ihr Verzicht auf eine Beweisaufnahme reicht.
Nach dem damit maßgeblichen Vortrag der Beklagten war (auf Basis der Planungs- und Genehmigungsplanung sowie der weiteren der Beklagten zur Verfügung gestellten Teile der Ausführungsplanung) die Ausführung des Daches als Zinkscharendach mit einer Neigung von nur 3 Grad und ohne zugleich geplante Unterbelüftung bereits Planungsstand, als die Zedentin die Beklagte im GUV mit der Erstellung des Gebäudes beauftragte.
Zugleich ist zugrunde zu legen, dass die im Schreiben der L.-Ingenieurgesellschaft mbH vom 21.10.2010 (B10) enthaltene Ablaufschilderung zutrifft. Danach ist zu berücksichtigen, dass die Firma M. als Nachunternehmerin der Beklagten mit Schreiben vom 27.04.2004 ausgeführt hat, die in der Entwurfsplanung des Büros tec Architekten geplante Dachneigung von ca. 4 Grad sei zu gering, die Ausführung einer Stehfalzdeckung sei nicht regelrecht durchführbar und der Hersteller N. empfehle Dachneigungen ab 7 Grad.
Ebenso mit einzustellen in die Abwägung ist damit das hierdurch in Bezug genommene Schreiben der Beklagten vom 24.05.2004. Mit diesem hat die Beklagte dem Schreiben der L.-Ingenieurgesellschaft mbH vom 21.10.2010 (B10) zufolge deshalb mehrere Varianten als Ausführungsvorschläge unterbreitet.
Konkret hat die Beklagte hiernach geschrieben: „Die Dachdeckung des Gebäudes ist bisher angedacht mit Zink-Stehfalzblech. Da die Dachneigung nicht über 4 Grad (teilweise nur 2 Grad) beträgt, entspricht dies nicht den Empfehlungen für N.. Diese und weitere Probleme gemäß Schreiben der Fa. M. (Anlage 1) bringen uns dazu, andere Lösungen vorzuschlagen“.
Dies waren eine Ausführung als Bitumendach, als Aludach KAL-ZIP oder als Alu-Stehfalzdach, die nach Mitteilung der Beklagten allen DIN-Normen und Regeln der Technik für die geplante Dachneigung von weniger als 4 Grad Dachneigung entsprechen sollten.
Dennoch hat die Zedentin am 27.05.2004 die Variante als KAL-ZIP aus gestalterischen Gründen abgelehnt, womit die Entscheidung für ein Stehfalzdach getroffen war, da zwar auch ein Gründach möglich gewesen wäre, die Zedentin dies aber abgelehnt hat. Begründet hat die Zedentin als Auftraggeberin dies damit, dass laut Angabe der TEC der kritische Bereich mit unter 3 Grad Dachneigung durch ein eigenständiges bituminöses Unterdach mit Zinkblecheindeckung gelöst werden könne
Dieser Vortrag gilt damit gemäß § 138 Abs. 3 ZPO unter der innerprozessualen Bedingung einer nicht höheren Bewertung des Mitverschuldens als zugestanden. Diese Bedingung ist erfüllt, denn im Rahmen der Bewertung des Mitverschuldens gemäß § 287 ZPO erscheint auf dieser Tatsachengrundlage eine Berücksichtigung dieses Mitverschuldens mit 25 % angemessen. Der zusätzlichen Bewertung des Schreibens d. Dipl.-Ing. O. vom 22.04.2010 (B6) sowie der Zeugenvernehmung bedarf es angesichts dieses Zugeständnisses nicht.
Denn einerseits sind die Hinweise der Firma M. als Nachunternehmerin der Beklagten sowie der Beklagten durchaus nicht verklausuliert. Sie genügten zwar nicht den vertraglichen Hinweispflichten der Beklagten. Denn zutreffend verweist die Klägerin darauf, dass die Beklagte angesichts der konkreten Regelung im Vertrag sogar eine gegenüber § 3 Nr. 3 und § 4 Nr. 3 VOB/B weitergehende „Prüf- und Hinweispflicht sowie die Verantwortung“ übernommen hat. Zudem war nach der Regelung in § 5.7 des GUV die Verwendung des vorgegebenen Musters vorgesehen für Bedenkenmitteilungen; auch hieran hat sich die Beklagte nicht gehalten
Dennoch lag nach diesen Hinweisen nahe, dass eine Gefahr bestand, ein Dach zu errichten, das nicht umfänglich den anerkannten Regeln der Technik sowie den Herstellervorgaben entsprechen würde. Anderseits bedeutet dies nicht, dass die Zedentin mit ihrer fortdauernden Anordnung, das Dach dennoch in dieser Weise auszuführen, die Gefahr in Kauf nehmen wollte, ein Dach errichten zu lassen, das lediglich einen kleinen Bruchteil der normalen Haltbarkeitsdauer funktionieren würde und dann vollständig ersetzt werden müsste, weil die Holzunterkonstruktion weitreichend verfault und das Zink weitgehend von Weißrost zerfressen sein würde.
Zu berücksichtigen sind überdies die – umfangreichen – Ausführungsfehler der Beklagten, die auf der Grundlage der Gutachten des Sachverständigen P. festzustellen sind. Hinsichtlich des Vorliegens dieser Mängel sind der Entscheidung die Feststellungen des landgerichtlichen Urteils zugrunde zu legen gemäß § 529 ZPO. Insoweit begründen keine konkreten Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen. Auch die Beklagte, die zunächst das Vorliegen von Ausführungsmängeln bestritten hat, wendet sich nicht mehr gegen die Feststellung umfangreicher Ausführungsmängel.
Lediglich die rechtliche Bewertung durch das Landgericht, wonach diese umfänglichen Ausführungsmängel ohne Auswirkungen auf die Schadensentstehung geblieben seien, ist falsch. Dies gilt umso mehr, als der Sachverständige eine Aufteilung der Ursächlichkeit zwischen Planungs- und Ausführungsmängeln versucht hat, ohne dass ihm indes eine Ausführungsplanung vorgelegen hätte. Dass die Entwurfs- und Genehmigungsplanung wie vom Sachverständigen bewertet als Ausführungsplanungen mangelhaft gewesen wäre, ist ebenso naheliegend wie unbedeutend. Denn die Entwurfs- und Genehmigungsplanung sind weder dazu vorgesehen, noch allgemein dazu geeignet, ohne Weiteres in die Ausführung umgesetzt zu werden. Vorliegend gilt dies umso mehr, als konkrete Vereinbarungen bestanden, wonach die Beklagte – wie ausgeführt – weitere Planungsleistungen schuldete.
Es ist zudem nicht bestritten, dass die vielfachen Ausführungsfehler mitursächlich waren für den Wassereintritt und insbesondere die Menge des eingetretenen Wassers. Streitig ist, welche Auswirkungen dies gezeigt hat und ob auch ohne diese Ausführungsfehler ein vollständiger Austausch des Daches erforderlich gewesen wäre. Zwar hat der Sachverständige Ausführungen dazu getroffen, dass Schäden nicht aufgrund des eingetretenen Wassers entstanden seien, sondern aufgrund des vagabundierenden Wassers. Das vagabundierende Wasser ist indes gerade das zuvor eingetretene Wasser, nachdem es sich verteilt hat. Die Ausführungen des Sachverständigen sind nicht dahingehend zu verstehen, dass es sich um anderes Wasser handeln würde, sondern dass die Schäden nicht auf den unmittelbaren Eintritt des Wassers an den jeweiligen Stellen zurückzuführen seien. Vielmehr seien sie Folge seines vagabundierenden, dauerhaften Verbleibs im Bereich des nicht belüfteten Daches. Dies ändert indes nichts daran, dass der Wassereintritt – jedenfalls in Bezug auf die konkrete Menge des Wassers – gerade auch Folge der vielfachen und bindend festgestellten Ausführungsfehler war.
Die Abwägung der massiven Planungs- und Ausführungsmängel der Beklagten einerseits und des Ignorierens recht deutlicher Hinweise durch die Zedentin A.-GmbH andererseits legt in Bezug auf die Planungsfehler die Annahme eines hälftigen Mitverschuldens nahe. Ein Mitverschulden der Zedentin A.-GmbH hinsichtlich der Ausführungsfehler ist dagegen nicht ersichtlich. Dabei bewertet der Senat die Planungsmängel einerseits und die Ausführungsmängel andererseits gleich. In der Gesamtabwägung im Rahmen der Schätzung und Bewertung gemäß § 287 ZPO erscheint damit die Anrechnung eines anspruchskürzenden Mitverschuldens von 25 % angemessen.
Da keine über 75 % hinausgehende Haftung der Beklagten bestand, konnte die Abtretung – wie ausgeführt – auch keinen weitergehenden Anspruch umfassen.
f) Da das Dach unstreitig nur durch eine Neuerstellung in einen mangelfreien Zustand verbracht werden konnte, schuldete die Beklagte damit im Grundsatz die Neuherstellung des gesamten Daches bei einer Kostenbeteiligung der Klägerin in Höhe von 25 %. Denn unstreitig war eine Mangelbeseitigung nur durch Neuherstellung des Daches möglich.
aa) Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt es nicht darauf an, ob die in Rechnung gestellten Vergütungen für die Leistungen, die die Klägerin unstreitig zur Durchführung der Sanierung in Auftrag gegeben hat (nur die Rechnungsgleichung ist streitig, nicht die Auftragserteilung), ortsüblich und angemessen waren. Denn die Klägerin macht keinen Werklohnanspruch geltend, bei dem dies den Maßstab darstellen würde. Sie verlangt vielmehr Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gemäß § 13 Nr. 5. Abs. 2 VOB/B 2002. Insoweit kann sie die gesamten Kosten in Rechnung stellen, die sie ohne Verschulden für zur Mängelbeseitigung ex-ante als notwendig ansehen durfte. Das Prognoserisiko trifft die Beklagte (vgl. Wirth in: Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 22. Auflage, § 13 Abs. 5, Rn. 105 f. zum insoweit inhaltsgleichen § 13 Abs. 5 VOB/B 2019). Umfasst sind von dem Anspruch auch Kosten, die für Nebenarbeiten zur Nacherfüllung anfallen.
bb) Der Anspruch der Klägerin auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten kann vorliegend nicht entfallen, weil er als „Sowieso-Kosten“ einzustufen wäre.
Insoweit hat die Kammer ein unzutreffendes Verständnis zugrunde gelegt. Sogenannte Sowieso-Kosten betreffen Vorteile, die dadurch entstehen, dass der Besteller durch die Mängelbeseitigung ein mangelfreies Werk zu einem Preis erhält, der bei vertragsgerechtem Verhalten der Parteien höher gewesen wäre. Denn der Unternehmer darf nicht mit den Kosten solcher Maßnahmen belastet werden, um die das Werk bei ordnungsgemäßer Ausführung von vornherein teurer geworden wäre.
In dieser Weise außerhalb ohnehin bestehender vertraglicher Verpflichtungen allein durch die Mängelhaftung des Unternehmers erlangte Vorteile hat der Besteller nach den sich hieraus ergebenden Grundsätzen auszugleichen (vgl. hierzu Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, Teil 5, Rn. 77 m. w. N.). Maßgeblich ist angesichts der Regelung im GUV mit der Vereinbarung eines Pauschalfestpreises in § 8, ob eine gegenüber der ursprünglich geschuldeten Ausführung teurere und aufwändigere Ausführung des Daches erfolgt ist. Nur dann kommt ein Abzug wegen sogenannter Sowieso-Kosten in Betracht. Wenn also eine Ausführung als Zinkscharen-Dach von Vornherein nicht geeignet gewesen wäre, die vertraglichen Anforderungen zu erfüllen, käme kein solcher Abzug in Betracht. Derartige sogenannte Sowieso-Kosten liegen ohnehin nicht vor, wenn aufgrund anderer Mängel ebenfalls („sowieso“) eine Mängelbeseitigung erfolgt wäre. Derartige Fragen betreffen die Kausalität, Zurechnung und Adäquanz. Die sich insoweit stellende Abwägung findet sich im Rahmen der obigen Ausführungen zur Berücksichtigung des Mitverschuldens.
Auch ist vorliegend eine höherwertige Durchführung ersichtlich. Da sich der Anspruchsteller nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B einem doppelt vertragsuntreuen Werkunternehmer gegenübersieht, ist ohnehin bei der Annahme einer Luxussanierung Vorsicht geboten (Wirth, in: Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 22. Auflage, § 13 Abs. 5, Rn. 244 zum insoweit gleichlautenden § 13 Abs. 5 VOB/B 2019). Unbestritten hat die Klägerin hierzu in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, es sei nunmehr ein Foliendach aufgebrachte worden. Der Senat versteht dies als eine eher einfache und kostengünstige Variante der Erneuerung des Daches. Auch die Beklagte hat nichts vorgetragen, woraus sich auf eine gegenüber dem geschuldeten Dach höherwertige Variante schließen ließe. Sie hat lediglich ausgeführt, es habe keine neue Dampfsperre errichtet werden müsse, ohne insoweit jedoch dargelegt zu haben, ob und wie die Klägerin dies gegebenenfalls hätte erkennen können und müssen. Dies ist auch nicht anzunehmen. Die Klägerin hat vielmehr zunächst den Vorschuss zur Mängelbeseitigung eingeklagt und hierzu umfassende Unterlagen vorgelegt, ohne dass die Beklagte insoweit einzelne Positionen konkret damit angegriffen hat, diese seien von einer – unstreitig erforderlichen – Gesamterneuerung des Daches nicht erfasst. Ersichtlich war die Klägerin um eine möglichst kostengünstige Durchführung bemüht. Die letztlich beauftragte Sanierung ist preislich noch unter dem zuvor als Vorschuss eingeklagten Betrag zurückgeblieben.
Da sich der Anspruchsteller nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B einem doppelt vertragsuntreuen Werkunternehmer gegenübersieht, wird der Bereich dessen, was als angemessene Mangelbeseitigung angesehen wird, eher großzügig ausgelegt; so gehören Gutachterkosten hierzu wie auch Kosten zur Feststellung des Umfangs der Mängel sowie einer zweckmäßigen Beseitigung (vgl. insgesamt: Wirth in: Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 22. Auflage, § 13 Abs. 5, Rn. 244-265 zum insoweit gleichlautenden § 13 Abs. 5 VOB/B 2019). Auch die Kosten für die Rechtsberatung zur Erstellung des Architektenvertrages sind hierunter zu fassen, da diese ebenso wie Gutachten über einen sinnvollen Weg der Mängelbeseitigung dazu dienen, eine reibungslose Mängelbeseitigung zu ermöglichen und zu begleiten.
cc) Indes ist ein Vorteilsausgleich „neu für alt“ zu berücksichtigen. Die Klägerin selbst hat ausgeführt aus, dass ein Zinkscharen-Dach für das vorliegende Gebäude auch bei Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik (nur) 35 Jahre halten solle. Dies ergibt sich auch aus dem ursprünglichen Gutachten des Sachverständigen P. vom 03.12.2012. Das betroffene Dach hat indes nach der Abnahme am 31.12.2004 zunächst seinen Dienst ohne Beanstandungen erfüllt. Laut Schreiben der F.-GmbH vom 13.11.2009, K3, in dem diese für die Klägerin Mängel gerügt hat, seien bei einer Objektbegehung am 07.10.2009 Mängel festgestellt worden. Zu diesem Zeitpunkt waren indes bereits 4 ¾ Jahre vergangen, in denen das Dach zwar mangelbehaftet war, seine Funktion allerdings erfüllt hat. Die Klägerin hat auch nicht geltend gemacht, das nunmehr vorhandene Dach werde weniger lange halten oder sei aus sonstigen Gründen geringer zu bewerten als ein Zinkscharendach. Letztlich erhält die Klägerin damit für voraussichtlich insgesamt 39 Jahre und 9 Monate statt für 35 Jahre ein funktionierendes Dach, sodass von dem Anspruch – soweit er nach Berücksichtigung des Mitverschuldens begründet ist – ein weiterer Abzug von 12 % als Abzug „neu für alt“ angemessen erscheint.
4. Inwieweit ein Schadensersatzanspruch gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B 2002 daneben in Betracht kommt, kann dahinstehen, da die von der Klägerin geltend gemachten Kosten insgesamt dem Bereich der Mängelbeseitigung zuzuordnen sind. Auch bei einem Schadensersatzanspruch gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B 2002 wäre das Mitverschulden der Zedentin zudem in gleicher Weise zu berücksichtigen, sodass sich jedenfalls kein höherer Anspruch ergäbe.
5. Weitergehende Ansprüche kommen auch nicht etwa wegen eines Schuldanerkenntnisses der Beklagten in Betracht. Unabhängig davon, ob ein solches aufgrund der Erklärungen im Termin vor Ort am 13.01.2010 (Protokoll K5) und der Ausführungen im Schreiben vom 11.02.2010 überhaupt angenommen werden kann, standen nach dem damaligen Sachstand ohnehin nur einzelne Ausführungsmängel im Fokus.
Es liegt fern, dass die Beklagten durch ihre Erklärungen eine Bereitschaft erklärt haben könnte, das gesamte Dach erneut herzustellen.
6. Der Zinsanspruch ab Rechtshängigkeit steht der Klägerin gemäß §§ 288, 291 BGB zu. Die Rechtshängigkeit der ursprünglichen Klage ist umfassend maßgeblich, denn der vormals als Vorschuss geltende gemachte Betrag war sogar leicht höher als die späteren tatsächlichen Kosten. Der Vorschussanspruch gemäß § 637 Abs. 3 BGB bestand auch bis zur Durchführung der Dachsanierung; dem steht nicht entgegen, dass die Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart haben, in der ein Vorschussanspruch nicht ausdrücklich geregelt ist. Vielmehr ist allgemein anerkannt, dass sich ein Vorschussanspruch auch bei VOB-Verträgen nach denselben Grundsätzen wie bei § 637 Abs. 3 BGB richtet (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 29.08.2013, Az. 12 U 183/12, zit. nach juris, dort Rn. 6; Wirth in: Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 22. Auflage, § 13 Abs. 5, Rn. 276 zum insoweit gleichlautenden § 13 Abs. 5 VOB/B 2019). Zu berücksichtigen bleibt jedoch, dass ursprünglich lediglich ein Vorschuss in Höhe vor 806.895,98 Euro rechtshängig war und ein Betrag, der der letztlich geltend gemachte Forderung zunächst sogar überstieg, erst mit der Klageerweiterung im Schriftsatz vom 30.11.2018 geltend gemacht worden ist.
III.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
Streitwert für die zweite Instanz: 1.083.511,69 Euro
…

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 19, 39 EGBGB das BGB in der bis zum 31.12.2008 geltenden Fassung Anwendung. Die Parteien haben die Geltung der VOB/B
§§ 242, 254 BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 288, 291 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 254 BGB
§ 139 ZPO
§ 286 ZPO
§ 398 BGB
§ 4 VOB/B
§ 287 ZPO
§ 529 ZPO
§ 287 ZPO
§ 543 ZPO
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 13 Nr. 5 VOB/B
§ 637 Abs. 3 BGB
§ 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 156 Abs. 1 ZPO
§ 13 Nr. 5. Abs. 2 VOB/B
§ 633 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 13 Nr. 1 VOB/B
§ 13 Nr. 5. Abs. 1, 2 VOB/B
§ 13 Abs. 5 VOB/B
§ 13 Nr. 3 VOB/B
§ 4 Nr. 3 VOB/B
§ 13 Nr. 1 und oder Nr. 2 VOB/B
§ 13 Abs. 3 VOB/B
§ 4 Nr. 3 VOB/B
§ 13 Abs. 3 VOB/B
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B
§ 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B
§ 637 Abs. 3 BGB
§ 13 Abs. 5 VOB/B
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 10 O 167/16
10 OH 4/11
VII ZR 183/05
VII ZR 210/96
22 U 256/93
VII ZR 225/82
12 U 183/12