Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-12-11, Aktenzeichen 20 B 1248/01
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2001:1211.20B1248.01.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird geändert. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 5. Juli 2001 wird wiederhergestellt. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens beider Instanzen. Der Streitwert wird auch für das zweitinstanzliche Verfahren auf 10.000,-- DM festgesetzt.
Gründe Die Beschwerde mit dem aus dem Beschlussausspruch ersichtlichen Antrag ist begründet. Die dem Gericht bei der Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO obliegende Interessenabwägung fällt zugunsten des Antragstellers aus. Dessen Interesse an einem Aufschub der Vollziehung können nicht mangelnde Erfolgsaussichten des Widerspruchs entgegengehalten werden. Die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 5. Juli 2001 begegnet vielmehr Bedenken, die ihren Bestand in Frage stellen. Bei der im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nur möglichen summarischen Prüfung ist wenig dafür ersichtlich, dass der Antragsteller gegen § 3 Abs. 1 Nr. 3 GjSM verstößt und dadurch im Sinne des § 14 Abs. 1 OBG eine Störung der öffentlichen Sicherheit bewirkt. Der Senat geht dabei davon aus, dass § 3 Abs. 1 Nr. 3 GjSM die Fälle gewerblicher Vermietung oder vergleichbarer gewerblicher Gewährung des Gebrauchs jugendgefährdender Schriften (§ 1 Abs. 3 GjSM) speziell und abschließend regelt und daher insbesondere Nr. 2 des § 3 Abs. 1 GjSM verdrängt. Ob ein Verstoß gegen § 7 Abs. 4 JÖSchG vorliegt, der das öffentliche Anbieten bespielter Bildträger in Automaten verbietet, ohne diese näher zu qualifizieren, kann im vorliegenden Verfahren dahinstehen; denn der Antragsgegner hat sich nicht auf diese Vorschrift gestützt und insofern keine Ermessenserwägungen angestellt. Anzumerken ist dazu aber vorsorglich, dass das Eingreifen des § 7 Abs. 4 JÖSchG aus Gründen fraglich ist, die den nachfolgenden ähnlich sind. Vgl. auch VG Karlsruhe, Beschluss vom 23. Juli 2001 - 11 K 455/01 -. Es sprechen gewichtige Gründe dafür, dass ein System der gewerblichen Vermietung von indizierten oder sonst schwer jugendgefährdenden Videos aus einem Automaten, wie es vom Antragsteller praktiziert wird, der in § 3 Abs. 1 Nr. 3 GjSM vorgesehenen Ausnahme zuzuordnen ist. Das dort geregelte Verbot gilt nämlich nicht für Ladengeschäfte, die Kindern und Jugendlichen nicht zugänglich sind und von ihnen nicht eingesehen werden können. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners und des Verwaltungsgerichts kann diese Ausnahme zum Tragen kommen. Zwar hat das Verwaltungsgericht richtig dargelegt, dass mit dem Begriff "Ladengeschäft" nach der ursprünglichen Vorstellung des Gesetzgebers das Vorhandensein von Aufsichtspersonal gewährleistet war. Dieses Verständnis des Begriffs entspricht dem Wortsinn, der im Kern auf die Abwicklung von Geschäften im Sinne eines Warenaustauschs unter Personen abzielt. Bei Einfügung des § 3 Abs. 1 Nr. 3 in das Gesetz durch Art. 2 Nr. 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Jugendschutzes in der Öffentlichkeit vom 25. Februar 1985 (BGBl. I S. 425) bot sich nach dem seinerzeitigen Stand der technischen Entwicklung, der den Horizont des Gesetzgebers prägte, die Verwendung des Begriffs an, weil eben nur eingewiesenes und überwachtes Personal als in der Lage angesehen wurde, dem Gesetzeszweck Genüge zu tun, also wirksam zu unterbinden, dass die jeweils angebotenen jugendgefährdenden Medien auch nur in den Wahrnehmungsbereich von Kindern und Jugendlichen geraten. Vgl. dazu Beschlussempfehlung und Bericht des Bundestags-Ausschusses für Jugend, Familie und Gesundheit vom 30. November 1984,, BT-Drucks. 10/2546, S. 25; Runderlass des Ministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales über die Durchführung des Jugendschutzes in der Öffentlichkeit vom 11. Mai 1988 - IV B 4 - 6300.2 -, MBl. S. 820, 824 zu Nrn. 2.5.1 und 2.5.2. Nur diese Ausgangssituation spiegelt sich in der vom Verwaltungsgericht zitierten - durchweg älteren, nämlich aus den Jahren 1985 bis 1988 stammenden - Literatur und Rechtsprechung sowie in der Begriffserläuterung des erwähnten Runderlasses. Indes ist zwischenzeitlich, wie gerade der vorliegende Fall zeigt und auch das Verwaltungsgericht zutreffend erkannt hat, die technische Entwicklung über die historische Ausgangslage so deutlich hinweggegangen, dass eine Ausblendung der veränderten Randbedingungen kaum angängig erscheint. Die derzeit erkennbaren Umstände ergeben, dass das vom Antragsteller eingesetzte Klubkarten(sicherheits-)system durchaus in ähnlicher Weise wie Personal geeignet ist, den oben genannten Gesetzeszweck zu erfüllen: Die Aufnahmeformalitäten gewährleisten, dass Klubmitglieder (d.h. Karteninhaber) nur Volljährige werden können. Eine eigenständige Benutzung der Karten durch Kinder und Jugendliche wird - was unbestritten ist - von der technischen Ausgestaltung der Vermietung sicher ausgeschlossen. Ein Missbrauch ist allenfalls in Fällen einer Begleitung durch Karteninhaber möglich, also im gezielten Zusammenwirken mit Erwachsenen; denn der Automat lässt sich erst nach Identifizierung über die eingescannten Fingerabdrücke benutzen, weshalb das Überlassen einer Klubkarte (gegebenenfalls in Verbindung mit einer Kodenummer) als solches keine unberechtigte Benutzung ermöglicht. Durch das Erfordernis dieses unverwechselbaren und nicht reproduzierbaren Körpermerkmals unterscheidet sich das in Rede stehende Klubkartensystem wesentlich von der dem Kammerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 20. Januar 1987 - 1 BvR 533/85 -, GewArch 1987, 369 ff., zugrunde liegenden Fallgestaltung, wo der Automat lediglich mit Hilfe einer Magnetkarte und einer persönlichen Kodenummer bedient werden konnte. Selbst gegen Missbräuche, die wegen der für sie bestehenden Strafandrohung (vgl. § 184 StGB) von vornherein auf Sonderfälle beschränkt bleiben dürften, hat der Antragsteller im Rahmen des Möglichen Vorsorge getroffen, etwa durch Hinweise auf einschlägige Vorschriften, durch die vertraglich ausbedungene Möglichkeit des Ausschlusses von der Benutzung sowie durch die Videoüberwachung des Automatenraums. Ob das Klubkartensystem den Gesetzeszweck letztlich tatsächlich in zureichendem Maße abdeckt, mag der Klärung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Ebenso kann vorliegend dahinstehen, ob Kindern und Jugendlichen Einblick und Zutritt in den Automatenraum ausreichend verwehrt sind; den insofern zu stellenden Anforderungen kann gegebenenfalls durch mildere Maßnahmen als die hier in Rede stehende Untersagung Rechnung getragen werden. Die getroffenen Feststellungen reichen jedenfalls aus, um an der Gleichwertigkeit des Schutzniveaus von Ladengeschäften herkömmlicher Art und dem vom Antragsteller praktizierten Weg keine entscheidungserheblichen Zweifel aufkommen zu lassen. Dann aber hat sich ein Wandel der Normsituation vollzogen, der aus verfassungsrechtlichen Gründen auf die Auslegung des § 3 Abs. 1 Nr. 3 GjSM in der Weise durchschlägt, den Geschäftsraum des Antragsteller nicht als bloßen "Automatenstandort", sondern als Ladengeschäft im Sinne der Vorschrift zu behandeln, in dem der Kontakt Jugendlicher mit jugendgefährdenden Schriften effektiv unterbunden werden kann. Bei der Auslegung und Anwendung der Vorschrift, zu deren Durchsetzung die angefochtene Ordnungsverfügung ergangen ist, ist nämlich zu berücksichtigen, dass die aus § 3 Abs. 1 Nr. 3 GjSM hergeleiteten Konsequenzen in die Berufsausübungsfreiheit eingreifen. Einschränkungen der Befugnis oder rechtlichen Möglichkeit, sich rechtsgeschäftlich zu betätigen oder ein Unternehmen nach eigenen Vorstellungen zu führen, berühren den Schutzbereich (auch) des Art. 12 Abs. 1 GG, wenn sie sich unmittelbar auf die Berufsausübung beziehen oder aber zumindest eine objektiv berufsregelnde Tendenz haben. Da Art. 12 Abs. 1 GG auf möglichst unreglementierte berufliche Tätigkeit abzielt, stellt jede Regelung einen Eingriff in dieses Grundrecht dar, die bewirkt, dass eine berufliche Tätigkeit nicht in der gewünschten Weise - darum geht es hier - ausgeübt werden kann. Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Oktober 2000 - 1 BvR 1627/95 -, GRUR 2001, 266 m.w.N. Die Fachgerichte sind daher gehalten, zu prüfen und darzulegen, ob ihre Auslegung der Bedeutung des Grundrechts der Berufsausübungsfreiheit gerecht wird. Kommen mehrere Auslegungsvarianten in Betracht, so fordert der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, bei gleicher Übereinstimmung der Auslegungsmöglilchkeiten mit den Absichten des Gesetzgebers die Auslegung mit der geringeren Eingriffstiefe vorzuziehen. Dies gilt auch, wenn erst ein nachträglicher Wandel der Normsituation (hier in Gestalt einer elektronischen Sicherung) ein bei gleicher Gewährleistung des Normzwecks weniger eingreifendes Normverständnis gestattet. So liegt der Fall hier: Vor dem verfassungsrechtlichen Hintergrund bestand schon in der parlamentarischen Diskussion um die Neuregelung des Jugendschutzes in der Öffentlichkeit, die zum genannten Gesetz vom 25. Februar 1985 führte, Übereinstimmung darüber, dass der Zugang zu jugendgefährdenden Schriften nur soweit beschränkt werden dürfe, als dies für einen wirksamen Jugendschutz unerlässlich sei. Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Bundestags-Ausschusses für Jugend, Familie und Gesundheit vom 30. November 1984, BT-Drucks. 10/2546, a.a.O. S. 24. Dementsprechend weisen die Jugendschutzgesetze mittlerweile eine - teilweise ausdrücklich erklärte - Öffnung für die neuerdings verfügbaren Techniken auf. So schränken etwa § 3 Abs. 2 Satz 2 GjSM und § 4 Abs. 3 Satz 2 JÖSchG (dort sogar mit Blick auf Automatenvertrieb) Verbotsvorschriften ein, wenn durch technische Vorkehrungen bzw. Vorrichtungen sichergestellt ist, dass das Angebot auf den berechtigten Benutzerkreis beschränkt bleibt. Dies ist ein wichtiges Indiz dafür, dass der Gesetzgeber sich hinreichend verlässlichen technischen Sicherungen im Bereich des Jugendschutzes nicht verschließen will. Wird somit das vom Gesetz für regelmäßig schutzwürdig gehaltene Aufschubinteresse des Antragstellers (vgl. § 80 Abs. 1 VwGO) nicht wegen ersichtlicher Erfolglosigkeit seines Rechtsbehelfs gemindert, so bedürfte es gewichtiger Aspekte, um in der weiteren Interessenabwägung die Belange des Antragstellers zurückzustellen. Die Gegenüberstellung der Positionen führt indes zu einem Übergewicht der - nach § 80 Abs. 1 VwGO ohnehin als regelmäßig schützenswert - anzuerkennenden Belange des Antragstellers. Er würde für die Dauer des Widerspruchs- und eines sich gegebenenfalls anschließenden Klageverfahrens erhebliche wirtschaftliche Einbußen erleiden; denn er wäre bei Fortdauer der sofortigen Vollziehbarkeit gezwungen, die Ausgabe eines beträchtlichen Spektrums von Videos aus dem Automaten gänzlich einzustellen oder den Verleih über kostenintensives Personal abzuwickeln. Auf der Seite des öffentlichen Interesses am Sofortvollzug fällt demgegenüber nur die Möglichkeit von Missbräuchen des Klubkartensystems in die Waagschale, da auf regulärem Weg, wie ausgeführt, ein Kontakt von Kindern und Jugendlichen mit den Videos und damit konkrete Jugendgefährdungen auszuschließen sind. Der Antragsgegner hat Missbräuche nicht belegt. Die rein theoretische - und also stets gegebene - Möglichkeit des Missbrauchs fällt hier nicht ins Gewicht. Derartige Vorkommnisse sind nicht wahrscheinlich, da sie mit Hilfe der Videoüberwachung festgestellt werden können, mit Ausschluss und Strafe bedroht sind und missbrauchsbereite Erwachsene jugendgefährdende Medien außerhalb der durch den Antragsteller kontrollierten Räumlichkeiten ohne die Gefahr solcher Konsequenzen Jugendlichen zugänglich machen könnten. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG, wobei der Senat sich der Einschätzung der wirtschaftlichen Bedeutung durch das Verwaltungsgericht anschließt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG
§ 184 StGB
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 14 Abs. 1 OBG
§ 7 Abs. 4 JÖSchG
§ 7 Abs. 4
JÖSchG
§ 4 Abs. 3 Satz 2 JÖSchG
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2001, 266
11 K 455/01
1 BvR 533/85
1 BvR 1627/95