Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-03-18, Aktenzeichen 7 Sa 1354/09
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2010:0318.7SA1354.09.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 12.08.2009 in Sachen 5 Ca 1643/09 wird kostenpflichtig als unzulässig verworfen.
Die Berufung der Beklagten gegen das oben genannte Urteil des Arbeitsgerichts Köln wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz zuletzt noch um die Bezahlung sog. Breakstunden aus der Zeit von Januar bis Mai 2009 sowie darum, ob der arbeitsvertraglich verbindliche Beschäftigungsumfang 120 Stunden monatlich oder 160 Stunden monatlich beträgt.
Der im Jahre 1978 geborene Kläger wurde von der Firma D D S und W G & C K zum 01.08.2006 als Fluggastkontrolleur am Flughaben K B eingestellt. Zum Arbeitszeitumfang führte der Formulararbeitsvertrag aus, dieser betrage "im monatlichen Durchschnitt 120 Stunden". Tatsächlich eingesetzt wurde der Kläger nach seiner detaillierten Aufstellung auf Seite 18/19 der Berufungsbegründungsschrift vom 07.01.2010 im Jahre 2008 im Umfang von 189,25 Stunden im monatlichen Durchschnitt.
Zum 01.01.2009 ging das Arbeitsverhältnis des Klägers im Wege des
§ 613 a BGB auf die Beklagte über.
Wie der Kläger auf Seite 20 seiner Berufungsbegründungsschrift detailliert aufführt, setzte die Beklagte ihn im Zeitraum Januar bis Oktober 2009 an durchschnittlich 188,6 Stunden im Monat ein. In den Aufstellungen des Klägers sind seinen Angaben zufolge sog. Breakstunden noch nicht berücksichtigt.
Der Stundenlohn des Klägers betrug in der ersten Hälfte 2009 11,30 EUR brutto.
Mit außergerichtlichem Schreiben an die Beklagte vom 21.01.2009 begehrte der Kläger zunächst unter Bezugnahme auf § 9 TzBfG eine Aufstockung seiner vertraglichen Arbeitszeit auf 182 Stunden monatlich, später auf 189 Stunden monatlich.
Der Kläger hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, sein Arbeitsverhältnis habe sich aufgrund der tatsächlichen Handhabung im Jahre 2008 und darüber hinaus auf 189 Stunden im Monat konkretisiert. Jedenfalls habe er einen entsprechenden Aufstockungsanspruch auf der Grundlage des § 9 TzBfG. Darüber hinaus hat der Kläger Vergütung sog. Breakstunden aus der Zeit von Januar bis Mai 2009 im Umfang von 339,-- EUR brutto begehrt.
Der Kläger hat beantragt,
1) die Beklagte zu verurteilen, ihn als Fluggastkontrolleur beginnend mit dem 01.02.2009 mit einer monatlichen regelmäßigen Arbeitszeit von 189 Stunden tatsächlich zu beschäftigen;
2) hilfsweise hierzu: Die Beklagte zu verurteilen, sein Angebot vom 21.01.2009, ab dem 01.02.2009 unter Erhöhung der monatlichen Arbeitsleistung von 120 Stunden auf 189 Stunden auf dem K -B F im Rahmen der Fluggastkontrolle für die Beklagte tätig zu sein, anzunehmen;
3) die Beklagte zu verurteilen, an ihn 339,-- EUR zuzüglich 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.03.2009 zu bezahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat geltend gemacht, der abgeschlossene Arbeitsvertrag führe zu einem wirksam vereinbarten Arbeitsumfang von 120 Stunden monatlich. Hieran habe sich weder durch sog. Konkretisierung etwas geändert, noch könne der Kläger erfolgreich ein Aufstockungsbegehren auf § 9 TzBfG stützen. Ein freier Vollzeitarbeitsplatz für den Kläger habe nicht zur Verfügung gestanden. Sie, die Beklagte, beschäftige aus dringenden betrieblichen bzw. arbeitsorganisatorischen Gründen ausschließlich Teilzeitkräfte im Umfang von 120 bis 150 Stunden monatlich.
Ferner hat die Beklagte eingewandt, die vom Kläger vorgetragenen Breakstunden, deren Bezahlung er begehre, seien nicht im Einzelnen nachgewiesen.
Mit Urteil vom 12.08.2009 hat die 5. Kammer des Arbeitsgerichts Köln die Beklagte verurteilt, den Kläger als Fluggastkontrolleur ab dem 01.02.2009 mit einer regelmäßigen Arbeitszeit von 160 Stunden monatlich tatsächlich zu beschäftigen. Im Übrigen hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat es den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Auf die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils wird Bezug genommen.
Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde der Beklagten am 31.10.2009, dem Kläger am 05.11.2009 zugestellt.
Die Beklagte hat gegen das arbeitsgerichtliche Urteil am 26.11.2009 Berufung eingelegt und diese - nach Verlängerung der Frist bis zum 01.02.2010 - am 29.01.2010 begründet.
Die Berufung des Klägers ist am 02.12.2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangen. Sie wurde vom Kläger nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 08.02.2010 am 08.01.2010 begründet.
Die Beklagte und Berufungsklägerin zu 1) meint, das Arbeitsgericht habe sie zu Unrecht verurteilt, den Kläger im Umfang von 160 Arbeitsstunden monatlich zu beschäftigen. Die Beklagte bleibt bei ihrer Auffassung, dass zwischen den Parteien rechtswirksam ein Arbeitsumfang von 120 Stunden monatlich vereinbart sei. Die arbeitsvertragliche Klausel könne nämlich mit Hilfe des sog. Blue-Pencil-Tests in einen wirksamen und einen unwirksamen Teil aufgeteilt werden. Die Klausel sei teilbar. Streiche man die - nicht hinreichend bestimmten - Worte "im … Durchschnitt", bleibe ein inhaltlich verständlicher, sinnvoller und hinreichend bestimmter Klauselinhalt übrig, der besage, dass der Kläger verpflichtet sei, monatlich 120 Stunden zu arbeiten.
Selbst wenn man jedoch die im Formulararbeitsvertrag vorgesehene Arbeitszeitregelung für gänzlich unwirksam hielte, führe dies nicht dazu, die entstehende Regelungslücke durch Rückgriff auf den Tarifvertrag oder das gelebte Vertragsverhältnis zu füllen. Die Parteien hätten nämlich für den Fall der Unwirksamkeit einer der arbeitsvertraglichen Regelungen eine sog. salvatorische Klausel vereinbart, wonach die unwirksame Vorschrift durch Vereinbarung einer Regelung zu ersetzen sei, die der wirtschaftlichen Zielsetzung der Parteien am nächsten komme. Auch hieraus ergebe sich eine Arbeitsvertragsverpflichtung des Klägers im Umfang von 120 Stunden monatlich; denn nach der wirtschaftlichen Zielsetzung der Parteien wäre eine feste monatliche Arbeitszeit von 120 Stunden vereinbart worden, wenn die Parteien von der Unwirksamkeit der tatsächlich gewählten Formulierung gewusst hätten.
Die Beklagte hält auch das vom Kläger hilfsweise erhobene Aufstockungsbegehren auf der Grundlage des § 9 TzBfG für nicht begründet. Sie verfolge nämlich aus unternehmerischen Gründen, die ausschließlich wirtschaftlich begründet seien und die ordnungsgemäße Erfüllung der vertraglichen Pflichten gegenüber der Auftraggeberin zum Ziel hätten, das Konzept, nur Mitarbeiter in Teilzeit mit Verträgen zwischen 100 und 150 Arbeitsstunden pro Monat zu beschäftigen. Diese unternehmerische Entscheidung sei nicht willkürlich oder offenbar unvernünftig, sondern durch dringende Erfordernisse bedingt, die aus dem Auftragsverhältnis zur Bundespolizei herrührten.
Die Beklagte, Berufungsklägerin zu 1) und Berufungsbeklagte zu 2) beantragt nunmehr,
das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 12.08.2009, Aktenzeichen 5 Ca 1643/09, aufzuheben und die Klage (nebst Hilfsantrag) abzuweisen und die Kostenentscheidung des Arbeitsgerichts Köln zu korrigieren.
Der Kläger, Berufungsbeklagte zu 1) und Berufungskläger zu 2) hat mit der von ihm eingelegten Berufung zunächst nicht nur seinen erstinstanzlich geltend gemachten Anspruch auf Bezahlung bestimmter Breakstunden weiterverfolgt, sondern auch eine tatsächlich Beschäftigung im Umfang von nicht nur 160, sondern von 189 Arbeitsstunden monatlich.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat der Kläger seine Berufung sodann jedoch soweit zurückgenommen, als er mit ihr eine tatsächliche Beschäftigung in einem höheren Umfang, als vom Arbeitsgericht ausgeurteilt, begehrt hatte.
Der Kläger, Berufungsbeklagte zu 1) und Berufungskläger zu 2) beantragt zuletzt noch,
1) unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln, 5 Ca 1643/09 vom 12.08.2009 die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 305,10 EUR zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.03.2009 zu bezahlen (Breaks Februar 2009);
2) die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte, Berufungsklägerin zu 1) und Berufungsbeklagte zu 2) beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Auf den vollständigen Inhalt der von den Parteien in der Berufungsinstanz zur Akte gereichten Schriftsätze wird ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.1. Die Berufung der Beklagten gegen das arbeitsgerichtliche Urteil vom 12.08.2009 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft und wurde nach Maßgabe des § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet.
2. Die Berufung des Klägers und Berufungsklägers zu 2) ist dagegen unzulässig. Die Berufung ist nach der Teilberufungsrücknahme im Termin vom 18.03.2010 nicht mehr statthaft, da der verbleibende Wert des vom Berufungskläger zu 2) jetzt noch verfolgten Beschwerdegegenstandes den in
§ 64 Abs. 2 b) ArbGG vorgeschriebenen Betrag nicht mehr erreicht. Zwar kann in Ausnahmefällen eine Berufung zulässig bleiben, wenn durch eine nachträgliche Beschränkung der Berufungsanträge der Wert der Beschwer unter die Berufungsgrenze sinkt. Die Voraussetzungen für einen solchen Ausnahmefall sind vorliegend jedoch ersichtlich nicht gegeben (vgl. OLG Hamburg vom 15.07.1997, VersR 1998, 384).
Ergänzend ist anzumerken, dass der unzulässige Zahlungsantrag des Klägers zumindest der Höhe nach auch inhaltlich nicht nachvollziehbar ist, hat der Kläger seinen Antrag doch jetzt mit dem Klammerzusatz "Breaks Februar 2009" konkretisiert. Erstinstanzlich hatte er jedoch mit Schriftsatz vom 30.06.2009 ausgeführt, im Februar 2009 nur 8 Breakstunden geleistet zu haben.
II. Die zulässige Berufung der Beklagten und Berufungsklägerin zu 1) ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Beklagte zu Recht dazu verurteilt, den Kläger im Umfang von 160 Stunden monatlich tatsächlich zu beschäftigen.
1. Bei dem ursprünglichen Arbeitsvertrag, den der Kläger mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der Firma D , abgeschlossen hatte, handelte es sich unstreitig um einen sog. Formulararbeitsvertrag, der der AGB-Kontrolle der §§ 305 ff. BGB unterliegt.
2. Die in dem Vertrag enthaltene Regelung zum Arbeitsumfang, wonach der Kläger "im monatlichen Durchschnitt 120 Stunden" zu arbeiten gehabt hätte, ist rechtsunwirksam und hält der AGB-Kontrolle nicht stand. Der Kläger wird durch die Klausel entgegen § 307 Abs. 1 BGB unter Missachtung des Gebotes von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.
a. Dies folgt zum einen schon aus der mangelhaften Bestimmtheit der Klausel im Sinne von § 307 Abs. 1 S. 2 BGB. Die Klausel stellt nämlich auf einen monatlichen Durchschnitt ab. Im Arbeitsvertrag wird jedoch nicht definiert, anhand welchen Referenzzeitraums dieser Durchschnitt gebildet werden soll.
b. Darüber hinaus ist die Klausel entgegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB mit wesentlichen Grundgedanken des § 615 S. 1 und S. 3 BGB nicht vereinbar, wonach der Arbeitgeber das Risiko, den Arbeitnehmer nicht beschäftigen zu können, und das Risiko eines Arbeitsausfalls trägt. Der Kläger kann, da sich die Vergütung aus der Zahl der geleisteten Stunden ergibt, bei Anwendung einer derartigen Klausel weder mit einer monatlichen noch mit einer mindestens jährlichen festen (Mindest-) Vergütung rechnen, die ein Arbeitnehmer aber für die Planung seines privaten Lebens benötigt. Er ist auch wegen der Ungewissheit der Einsatzzeiten in der Freizeitgestaltung erheblich eingeschränkt und wäre in der Planung weiterer beruflicher Tätigkeiten neben der Teilzeittätigkeit bei der Beklagten beeinträchtigt.
3. Die formulararbeitsvertragliche Klausel über den Arbeitszeitumfang kann auch nicht in einen unwirksamen und einen wirksamen Regelungsteil zerlegt werden. Die Klausel hält dem sog. Blue-Pencil-Test im Sinne der BAG-Rechtsprechung (vgl. BAG vom 11.04.2006 - 9 AZR 610/05 - ; BAG vom 15.09.2009 - 3 AZR 173/08 - ) nicht stand.
a. Es kommt dabei nicht darauf an, ob bei Wegstreichen der die Unbestimmtheit der arbeitsvertraglichen Regelung begründenden Floskel "im Durchschnitt" ein vollständiges und grammatikalisch sinnvolles Satzgebilde übrig bleibt. Die Anwendung des Blue-Pencil-Tests kann nämlich nur dann zur Aufrechterhaltung eines Teils einer der AGB-Kontrolle unterliegenden Regelung führen, wenn die Regelung in Wirklichkeit zwei selbstständig und unabhängig voneinander bestandsfähige Regelungen enthält, von denen nur eine rechtlichen Bedenken unterliegt. Als Beispiel hierfür aus der BAG-Rechtsprechung ist eine formularmäßige Vertragsstrafenklausel zu nennen, die mehrere Verwirkungstatbestände aufführt, von denen nur einer im Sinne des AGB-Kontrollrechts rechtswidrig erscheint. In einem solchen Fall kann die Vertragsstrafenklausel mit den rechtlich unbedenklichen Verwirkungstatbeständen aufrechterhalten bleiben.
b. So liegt der Fall hier gerade nicht. Die Klausel "im Durchschnitt monatlich 120 Stunden" kann nicht in zwei unabhängig voneinander lebensfähige selbstständige Regelungen aufgespalten werden.
aa. Zum einen fehlt es hier schon an zwei selbstständigen Regelungen. Die Floskel "im Durchschnitt", die die Beklagte meint, einfach wegstreichen zu können, ergibt für sich selbst betrachtet keinerlei eigenständigen Sinn.
bb. Zum anderen änderte sich die inhaltliche Identität der übrigbleibenden Regelung, dass die Arbeitszeit 120 Stunden monatlich betrüge; denn eine feste Arbeitszeitverpflichtung von gleichbleibend 120 Stunden monatlich ist inhaltlich etwas anderes als eine flexible Arbeitszeitverpflichtung, die nur in einem - nicht näher definierten - Durchschnitt 120 Stunden monatlich erreicht.
c. Das von der Beklagten befürwortete Vorgehen, die formulararbeitsvertragliche Arbeitszeitklausel dadurch von ihrem Makel der Rechtswidrigkeit zu befreien, dass die Worte "im Durchschnitt" einfach gestrichen werden, führt somit zu genau dem Ergebnis, dass durch die Anwendung des Blue-Pencil-Tests vermieden werden soll, nämlich zu einer bloßen sog. geltungserhaltenden Reduktion, die aber nach allgemeiner Meinung im Recht der AGB-Kontrolle verboten ist, vgl. § 306 Abs. 2 BGB.
4. An die Stelle der somit rechtsunwirksamen formulararbeitsvertraglichen Arbeitszeitklausel kann entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung eine Vertragsbedingung mit dem Inhalt einer Arbeitszeitverpflichtung von 120 Monatsstunden gesetzt werden. Die in dem Formulararbeitsvertrag enthaltene sog. salvatorische Klausel enthält hierfür keine geeignete rechtmäßige Grundlage.
a. In der Weise angewandt, wie die Beklagte das vorliegend befürwortet, beinhaltete die sog. salvatorische Klausel eine Umgehung des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion im AGB-Recht und wäre schon aus diesem Grunde für sich betrachtet rechtsunwirksam.
b. Die 4. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln hat in ihrer Entscheidung vom 08.02.2010 - 4 Sa 1165/09 - weitere Gesichtspunkte herausgearbeitet, die die Rechtsunwirksamkeit der salvatorischen Klausel begründen.
c. Schließlich erscheint es auch keineswegs ohne Weiteres plausibel, dass es von Anfang an der wirtschaftlichen Zielsetzung auch des Klägers entsprochen hätte, einen Arbeitsvertrag mit einem Arbeitsumfang von lediglich 120 Arbeitsstunden im Monat zu erhalten. Selbst auf Seiten der damaligen Arbeitgeberin erscheint dies nicht ohne Weiteres plausibel, wie die nachfolgende tatsächliche Vertragshandhabung zeigt, die dadurch geprägt ist, dass der Kläger in einem weitaus höheren Umfang als lediglich mit 120 Monatsstunden regelmäßig eingesetzt wurde. Die wirtschaftliche Zielsetzung der Arbeitgeberseite bei der Formulierung der Arbeitszeitklausel dürfte vielmehr gerade darin gelegen haben, sich eine höchstmögliche Flexibilität zu verschaffen, dabei aber auch einen Einsatz des Arbeitnehmers in weit höherem Umfang als mit 120 Stunden monatlich einzukalkulieren, wohlwissend, dass der Arbeitnehmer im Zweifel gerade an einem möglichst umfangreichen Arbeitseinsatz interessiert sein würde.
5. Enthält der Arbeitsvertrag des Klägers somit keine wirksame Regelung über den Umfang der vertraglichen Arbeitszeit, so ist von dem Grundsatz auszugehen, dass ein Arbeitsvertrag im Zweifel als Vollzeitarbeitsvertrag abgeschlossen ist, es sei denn, es ließen sich objektive Anhaltspunkte dafür finden, dass beide Vertragsparteien übereinstimmend etwas anderes gewollt haben.
Die gelebte Vertragswirklichkeit der Arbeitsvertragsparteien enthält aber nicht nur keine objektiven Anhaltspunkte, die gegen die Anwendung des o.a. Zweifelsgrundsatzes sprechen, sondern der erhebliche, regelmäßig über die vertraglich genannten 120 Arbeitsstunden monatlich weit hinausgehende Arbeitseinsatz des Klägers spricht sogar zusätzlich dafür, den Umfang der Arbeitszeitverpflichtung einem Vollzeitarbeitsverhältnis gleichzusetzen.
6. Welchen konkreten Umfang ein Vollzeitarbeitsverhältnis umfasst, ist nach branchentypischer Üblichkeit festzulegen.
Die branchentypische Üblichkeit lässt sich im Zweifel wiederum den Regelungsinhalten der einschlägigen Tarifverträge entnehmen, zumal wenn diese für allgemeinverbindlich erklärt worden sind. Dies führt zu der korrekten Annahme des Arbeitsgerichts, dass der Kläger die arbeitsvertragliche Verpflichtung hat, (mindestens) 160 Stunden im Monat zu arbeiten. Dem korrespondiert aber auch ein Recht des Klägers, in diesem (Mindest-) Umfang tatsächlich eingesetzt zu werden.
7. Ergänzend wird auf die Entscheidungsgründe des instruktiven Urteils der 4. Kammer des LAG Köln vom 08.02.2010 - 4 Sa 1165/09 - Bezug genommen, die sich die hier erkennende Kammer zu eigen macht.
8. Desweiteren ist ergänzend auszuführen, dass der Kläger - seinem Hilfsantrag entsprechend - auch mit Erfolg auf der Grundlage des § 9 TzBfG ein Aufstockungsverlangen auf eine Vollzeittätigkeit im Umfang von (mindestens) 160 Stunden monatlich stellen konnte. Wegen näherer Einzelheiten hierzu verweist die erkennende Kammer auf ihr eigenes Urteil vom 09.07.2009 in dem Parallelverfahren 7 Sa 1386/08. Die insoweit entscheidungserheblichen Umstände in dem dortigen Verfahren und in dem hiesigen Verfahren entsprechen sich.
III. Da beide Berufungen erfolglos geblieben sind, fallen den Parteien die durch ihre jeweiligen Berufungen verursachten Kosten zur Last, d. h. jede Partei hat den Anteil an den Gesamtkosten der Berufungsinstanz zu tragen, der dem Wertanteil der je eigenen Berufung am Gesamtstreitwert entspricht.
Dabei ist auch der vom Kläger vor Erlass der Entscheidung zurückgenommene Teil seiner Berufung zu berücksichtigen. Die vom Arbeitsgericht gebildete Kostenquote liegt noch innerhalb der Toleranzgrenze der Auf- bzw. Abrundung. Schon gar nicht weicht sie zu Lasten der Beklagten hiervon ab.
Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision ist nicht gegeben. Es handelt sich um keine Rechtssache von grundsätzlicher Bedeutung, sondern um die Anwendung höchstrichterlicher Rechtsprechung im Einzelfall.
R e c h t m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Dr. Czinczoll König Müller

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305 ff. BGB
§ 613 a BGB
§ 9 TzBfG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 615 S. 1 und S. 3 BGB
§ 306 Abs. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: VersR 1998, 384
5 Ca 1643/09
9 AZR 610/05
3 AZR 173/08
4 Sa 1165/09
7 Sa 1386/08