Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-02-16, Aktenzeichen 17 U 179/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0216.17U179.10.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 27.08.2010 (Az.: 2-21 O 501/09) abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 50.500,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.12.2009 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung von 500 Stück A (WKN ...).
Die Beklagte wird weiterhin verurteilt, an die Kläger weitere 1.226,53 € zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tragen die Kläger 10% und die Beklagte 90%.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der gegnerischen Partei gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Mit der Berufung wenden sich die Kläger gegen die Abweisung ihrer Klage, mit der sie die Beklagte wegen fehlerhafter Anlagenberatung auf Schadensersatz in Anspruch genommen haben.
Die Kläger verlangen Schadensersatz im Wege der Rückabwicklung zweier Wertpapieranlagegeschäfte, entgangenen Gewinn in Form entgangener Anlagezinsen in Höhe von 4% ab dem Erwerbszeitpunkt (24.01.2007) sowie Erstattung vorprozessual entstandener Rechtsanwaltsgebühren.,
Die Kläger erteilten der Beklagten am 12.12.2006 einen Auftrag zum Erwerb von 200 St. A (WKN ...). Weiterhin erteilten die Kläger der Beklagten am 21.12.2006 einen Auftrag zum Erwerb von 300 St. A (WKN ...). Die Beklagte führte die beiden Kaufordern im Wege des Festpreisgeschäfts aus und erteilte den Klägern am 24.01.2007 zwei Wertpapierabrechnungen für das Ehegattendepot Nr. ..., wegen deren näherer Einzelheiten auf Anlage K 1 (Bl. 8/9 d.A.) verwiesen wird. Für die Anlagevermittlung erhielt die Beklagte von der Emittentin eine Provision, die nach der Behauptung der Kläger 4,8%, nach dem Vortrag der Beklagten 4,11% des Nennbetrags der Wertpapiere betrug.
Die Kläger haben die Auffassung vertreten, die ihnen empfohlene Kapitalanlage sei nicht anlegergerecht, weil sie nicht zu ihrer geringen Risikobereitschaft passe. Auch sei die Anlageberatung nicht objektgerecht gewesen, weil sie, die Kläger, nicht über die Anlagerisiken und auch nicht darüber aufgeklärt worden seien, dass die Beklagte – wie im Übrigen auch der Berater persönlich – von dem Kaufpreis eine Provision erhalte.
Hinsichtlich des weiteren Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Die Kläger haben erstinstanzlich beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 50.500,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 4% hieraus seit dem 24.01.2007 bis 20.12.2009 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.12.2009 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung von 500 Stück A (WKN ...); 2. die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 1.226,53 € zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, der Kläger zu 2.) sei auf die Anlage aufmerksam geworden, als er im Dezember 2006 die Geschäftsstelle der Beklagten in Stadt1 betreten und einen der Produktflyer, die im Schalterraum ausgelegen hätten, an sich genommen habe. Der Kläger habe von sich aus Interesse an dem Produkt geäußert. Die Berater B und C hätten dem Kläger auf dessen Nachfrage ausführlich die Chancen, die Funktionsweise und die Risiken des Produkts – insbesondere das Kapitalrisiko sowie das Bonitätsrisiko des Emittenten - erläutert. Auch die mit der Anlage verbundenen Kosten seien benannt worden. Nachdem der Kläger zu 2.) die erste Order über 20.000 € erteilt gehabt habe, habe er von sich aus am folgenden Tag nachgefragt, ob eine Aufstockung möglich sei. Dies sei bejaht worden, so dass die Kläger sich entschlossen hätten, weitere 30.000 € in gleicher Weise anzulegen. Der Kläger zu 2.) sei von den Beratern der Beklagten darauf hingewiesen worden, dass die Beklagte im Rahmen der gesamten Vermögensstruktur eine zu einseitige Ausrichtung auf ein einzelnes Produkt keinesfalls empfehlen könne. Die in Betracht kommenden Verlustrisiken seien bei diesem Gespräch nochmals erwähnt worden, sie hätten insbesondere zur Erläuterung des ansonsten bestehenden Klumpenrisikos gedient.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Hierzu hat es im Wesentlichen ausgeführt, es sei unstreitig zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag zustande gekommen.
Danach sei die Beklagte verpflichtet gewesen, die Kläger darüber aufzuklären, dass sie auch marktübliche Provisionen für die streitgegenständlichen Geschäfte erhalte, deren Höhe sie auch habe mitteilen müssen. Dieser Aufklärungspflicht sei die Beklagte nicht nachgekommen. Es habe aufgrund der erhaltenen Provision für die Beklagte ein ganz erheblicher Anreiz bestanden, den Klägern gerade die streitgegenständlichen Zertifikate zu empfehlen. Dieses Unterlassen der Beklagten führe jedoch nicht zu einem Schadensersatzanspruch, weil die Vermutung aufklärungspflichtigen Verhaltens im vorliegenden Fall nicht greife. Unbestritten und durch die von den Klägern unterzeichneten „Dokumentationen der Kundenangabe in der Anlageberatung“ vom 10.04.2003 und 13.02.2004 sei den Klägern die Basisinformation über die Vermögensanlage in Wertpapieren am 10.04.2003 und 13.02.2004 ausgehändigt worden. Darin seien nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten bereits entsprechende Hinweise auf Vertriebsprovisionen der Beklagten enthalten gewesen. Vor dem Hintergrund der Kundenangaben vom 10.04.2003 und vom 13.02.2004, die sie als risikobewusste Anleger mit zum Teil hohen Erfahrungen bei Renten wie Aktienanlagen und auch bei Fondsinvestitionen auswiesen mit einem in zahlreichen Fällen langen Anlagehorizont, gehe das Gericht davon aus, dass die Kläger, wenn ihnen wirklich an Provisionen, die die Beklagte durch die streitgegenständlichen Verkäufe erwirtschaften würde, gelegen gewesen wäre, entsprechende Fragen gestellt hätten. Für ihre bestrittene Behauptung, dass sie am 24.01.2006 die Mitarbeiter der Beklagten darüber informiert hätten, zukünftig nur noch in konservative Anlagen wie Tages- und Festgelder investieren zu wollen, hätten die Kläger ebenso wenig Beweis angeboten wie für die dem Anlageberater C zugeschriebenen Angaben im Beratungsgespräch vom Dezember 2006.
Dagegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Kläger, mit der diese ihre Klageansprüche weiterverfolgen. Die Kläger rügen, das Landgericht habe sich zu Unrecht darauf gestützt, das der festgestellte Aufklärungsmangel, die Provision betreffend, nicht kausal für die Investition gewesen sei. Die Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens greife ein und sei auch vorliegend nicht, insbesondere nicht durch die den Klägern überlassenen „Basisinformationen über die Vermögensanlage in Wertpapieren“ widerlegt. Letzteren lasse sich die konkrete Vergütung nicht entnehmen.
Das Landgericht habe die höchstrichterliche Rechtsprechung zum Grundsatz der Waffengleichheit beim Vieraugengespräch verkannt, indem es die klägerseits beantragte Parteivernehmung unterlassen und die Kläger als beweisfällig erachtet habe.
Mit Schriftsatz vom 13.12.2010 haben die Kläger den Flyer zum streitgegenständlichen Zertifikat (Bl. 135/136 d.A.) zur Akte gereicht.
Die Kläger vertreten die Auffassung, die in diesem Flyer zur Verzinsung der Kapitalanlage gemachten Angaben seien falsch. Die Beklagte habe im Flyer eine Verzinsung von 8% p.a., auch rückwirkend, als das Besondere dieser Anlageform zugesichert. Diese rückwirkende Verzinsung widerspreche jedoch den maßgeblichen endgültigen Bedingungen der streitgegenständlichen Zertifikate („A“), wegen deren Wortlauts auf Bl. 149 – 161 d.A. Bezug genommen wird.
Die Kläger beantragen,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 27.08.2010, 2-21 O 501/09, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, 1. an die Kläger 50.500,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 4% hieraus seit dem 24.01.2007 bis 20.12.2009 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.12.2009 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung von 500 Stück A (WKN ...); 2. an die Kläger weitere 1.226,53 € zu zahlen.
Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil. Sie nimmt Bezug auf ihren erstinstanzlichen Sachvortrag, wiederholt und vertieft diesen.
Die Beklagte meint, es handele sich bei der ihr zugeflossenen Vergütung nicht um eine aufklärungspflichtige Rückvergütung. Dass eine Provision von 4,11% unmöglich aus einem Ausgabeaufschlag von 1% bezahlt worden sein könne, liege auf der Hand. Die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens greife hier wegen der Einlassung der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht, wonach die Kläger sich im Falle einer besonderen und unaufgeforderten Unterrichtung die Sache „noch einmal überlegt“ hätten, nicht ein. Hinzu komme, dass die hier von der Beklagten zu beanspruchende Provision auch keineswegs ungewöhnlich hoch gewesen sei. Es könne inzwischen als gerichtsbekannte Tatsache unterstellt werden, das vergleichbare Wertpapiere mit Provisionssätzen von bis knapp unter 6% für das vermittelnde Institut ausgestattet seien, so dass bei einem Provisionssatz von 4,11% nicht einmal unterstellt werden könne, dass gerade für dieses Papier ein auffallendes Provisionsinteresse auf Seiten der Beklagten bestanden hätte.
Weiterhin vertritt die Beklagte die Rechtsansicht, der Kurzflyer gebe die Voraussetzungen der Verzinsung der Anlage zutreffend wieder. Auch der Emissionsprospekt garantiere eine rückwirkende Kuponzahlung von jeweils 8% p.a..
Der Senat hat den Parteien in Vorbereitung der mündlichen Verhandlung einen Hinweis vom 24.11.2010 erteilt, wegen dessen Wortlauts auf Bl. 126 d.A. Bezug genommen wird. Er hat den Kläger zu 2.) im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 16.02.2011 informatorisch angehört. Wegen des Ergebnisses dieser Anhörung wird auf das Sitzungsprotokoll vom 16.02.2011 (Bl. 169 ff. d.A.) Bezug genommen.
Wegen des weitergehenden Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Kläger hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang weit überwiegend Erfolg.
Der klageweise geltend gemachte Hauptanspruch, gerichtet auf Rückabwicklung des Erwerbs der streitgegenständlichen Wertpapiere, ist als Schadensersatzanspruch wegen Verletzung von Pflichten aus einem konkludent geschlossenen Anlageberatungsvertrag gem. § 280 Abs. 1 BGB begründet.
Wie das Landgericht mit zutreffender Begründung angenommen hat, ist zwischen den beiden Klägern und der Beklagten ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (vgl. BGH, Urt. v. 06.07.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126 ff., zit. nach juris, Rn. 11 m.w.Nw.).
Die Beratung der Kläger durch die Mitarbeiter der Beklagten war zunächst nicht objektgerecht.
In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung, um „objektgerecht“ zu sein, auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können, wobei zwischen den allgemeinen Risiken (Konjunkturlage, Entwicklung des Börsenmarktes) und den speziellen Risiken zu unterscheiden ist, die sich aus den individuellen Gegebenheiten des Anlageobjekts (Kurs-, Zins- und Währungsrisiko) ergeben (vgl. BGH, Urt. v. 06.07. 1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126 ff., zit. nach juris, Rn. 18). Die Bank trifft eine Pflicht zur wahrheitsgemäßen Aufklärung über das konkrete Anlagerisiko (vgl. BGH, Urt. v. 06.03.2008, III ZR 198/05, WM 2008, 725 ff., zit. nach juris, Rn. 25). Diese Pflicht hat die Beklagte verletzt, weil ihre in die Anlageberatung eingeschalteten Mitarbeiter, die Kundenberater B und C, für welche die Beklagte gemäß § 278 Satz 1 BGB einzustehen hat, die im Werbeflyer (Anlage K 4, Bl. 135/136 d.A.) enthaltenen Angaben zur „rückwirkenden“ Zahlung des 8%igen Kupons nicht korrigiert haben.
Unvollständig und damit falsch sind die nachfolgend zitierten, im Flyer fettgedruckt hervorgehobenen Angaben zur Kuponzahlung:
„Das Besondere: Liegt der A Index im Folgejahr über dem DAX Index, wird der Kupon von jeweils 8% auch rückwirkend für die vergangenen Jahre gezahlt oder gegebenenfalls die höhere Outperformance im aktuellen Jahr.“
Diese Aussage erweckt bei dem durchschnittlich informierten Anleger zunächst den Eindruck, am Ende der Laufzeit von max. 49 Monaten könne eine Verzinsung von 4 x 8% = 32% eintreten, wenn in den ersten drei Jahren der Laufzeit kein Kupon gezahlt worden sei. Diese Angabe ist unter Berücksichtigung der auf S. 2 – Nr. 16 – der Zertifikatsbedingungen enthaltene Berechungsformel, die eine Verzinsung nach dem Spread Final bzw. in Höhe von 32% vorsieht, zutreffend.
Die zitierte Aussage des Flyers beschreibt jedoch die Höhe der Verzinsung für den Fall unzutreffend, dass die Performance des A Index bereits im zweiten oder dritten Beobachtungszeitraum über der Performance des DAX Index liegt. Für diesen Kursverlauf sehen die Zertifikatsbedingungen keine „zusätzliche“ Kuponzahlung bzw. „rückwirkende“ Verzinsung vor. Ausweislich des vorletzten Absatzes der Nr. 5, S. 11 der Zertifikatsbedingungen, werden dann nur (einmalig) 8% Zinsen gezahlt und das Zertifikat wird frühzeitig gekündigt.
Bei Übergabe eines fehlerhaften Emissionsprospekts entfällt die Haftung der beratenden Bank nur, wenn der Berater den Prospektfehler im Beratungsgespräch ausdrücklich berichtigt und das Totalverlustrisiko deutlich herausstellt (vgl. OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 08.12.2010, 19 U 22/10, zit. nach juris, Rn. 44 m.w.Nw.). Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. Beschluss des BGH vom 17.09.2009, XI ZR 264/08, zit. nach juris, Rn. 3) hat aber selbst nicht behauptet, dass ihre Anlageberater die unvollständigen und damit unrichtigen Angaben des Flyers zur Kuponzahlung richtiggestellt hätten.
Daneben ist die Klage wegen fehlender Offenlegung der seitens der Emittentin an die Beklagte gezahlten Provision begründet. Bei dieser Vergütung handelt es sich um eine verdeckte Rückvergütung aus der Anlagesumme, da der in den Wertpapierabrechnungen ausgewiesene Ausgabeaufschlag nur 1% betrug.
Auch das Landgericht hat im Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass die Beklagte eine Pflicht zur Offenlegung der ihr von der Emittentin gewährten Vertriebsvergütung traf. Es hat jedoch im Folgenden mit einer nach Ansicht des Senats im Ergebnis nicht tragfähigen Begründung entschieden, dass die Aufklärungspflichtverletzung für die Anlageentscheidung der Kläger nicht kausal geworden sei.
Die Pflicht der Bank zur Offenlegung der umsatzabhängig an die anlageberatende Bank (zurück-)fließenden Provision ergibt sich jedenfalls daraus, dass diese Vergütung nach der Interessenlage einem an die Bank umsatzabhängig zurückfließenden Ausgabeaufschlag bzw. einer umsatzabhängig zurückfließenden Verwaltungsgebühr - und damit einer „Rückvergütung“ im Sinne der höchstrichterlichen Begriffsbestimmung - gleichzustellen ist. Insoweit ist zu bedenken, dass Rückvergütungen denInnenprovisionennicht – im Sinne alternativer Vergütungsformen – gegenüberstehen, dass Rückvergütungen vielmehr Innenprovisionen (im Gegensatz zu Außenprovisionen) sind (vgl. Maier, VuR 2010, 25, 26 re.Sp.; Assmann, ZIP 2009, 2125, 2129, li. Sp.). Ihre Besonderheit besteht darin, dass sie dem Anlageberater oder –vermittler zufließen und dass hierdurch bei diesem ein Interessenkonflikt entsteht, der den Anleger gefährdet (vgl. Maier, a.a.O., S. 26 re.Sp.). Dem tragen für den Bereich der Beratung über Wertpapieranlagen, zu denen die hier streitgegenständlichen Zertifikate zählen, insbesondere die aufsichtsrechtlichen Bestimmungen des § 31 WpHG a.F. und § 31 d Abs. 1 Nr. 2 WpHG Rechnung. Unter den Begriff der nach § 31 d Abs. 1 Nr. 2 WpHG offen zu legenden Zuwendungen fallen auch Vertriebsprovisionen (vgl. Koller in: Assmann/Schneider, Kommentar zum Wertpapierhandelsgesetz, 5. Aufl. 2009, Rn. 2 zu § 31 d) m.w.Nw.) und insbesondere ein Rabatt auf den Emissionspreis ( vgl. Ellenberger: „Kick-Backs“, in: Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 3. Aufl. 2010, Rn. 940 ff., 965).
Die aufsichtsrechtliche Pflicht zur Offenlegung eines derartigen Rabatts bestand auch schon vor Inkrafttreten des § 31 d WpHG (am 01.11.2007). Es ist bereits in Abschnitt B Ziffer 1.2 der Richtlinie zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissionsgeschäft, den Eigenhandel für andere und das Vermittlungsgeschäft der Wertpapierdiensteistungsunternehmen vom 23.08.2001 (BAnz. 2001, S. 19217) unter der Überschrift „Informationen über Kosten, Sicherheitsleistungen und Nutzungsbedingungen“ wie folgt konkretisiert worden:
„Auf vereinbarte Geldzahlungen oder andere geldwerte Vorteile (z.B. Research-Ergebnisse etc.), die das Wertpapierdienstleistungsunternehmen etwa im Rahmen seiner Vermittlungstätigkeit, mittelbar oder unmittelbar erhält und die wirtschaftlich im Zusammenhang mit Kundengeschäften stehen, hat das Wertpapierdienstleistungsunternehmen den Kunden zumindest in allgemeiner Form hinzuweisen und diese auf Nachfrage zu erläutern.“
Da dem aufsichtsrechtlichen Gebot der Offenlegung eines Rabatts auf den Emissionspreis anlegerschützende Funktion zukommt, ist er für Inhalt und Reichweite (vor-)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten von Bedeutung (vgl. BGH, Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 ff., zit. nach juris, Rn. 18; BGH, Urt. v. 19.02.2008, XI ZR 170/07, BGHZ 175, 276 ff., zit. nach juris, Rn. 14; Ellenberger: „Kick-Backs“, in: Ellenberger u.a. (Hrsg.): Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 3. Aufl. 2010, S. 349 ff., 369, Rn. 980).
Daneben ergibt sich die Pflicht zur Offenlegung der an die Beklagte geflossenen Vertriebsprovision auch aus der Auskunftspflicht des Geschäftsbesorgers nach §§ 657, 666, 667 BGB bzw. des Kommissionärs nach §§ 383, 384 Abs. 2 HGB bzw. des Eigenhändlers nach §§ 383, 384 Abs. 2, 406 Abs. 1 S. 2 HGB, wie sie bereits vom Reichsgericht (vgl. RG JW 1905, S. 1918) und dem folgend vom Bundesgerichtshof (vgl. BGH Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07, NJW 2009, S. 2298 ff) angenommen wurde.
In Fällen falscher Anlageempfehlung streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens mit der Folge, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen (vgl. BGHZ 61, 118, 122; BGHZ 124, 151, 159 f., BGH, Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 ff., zit. nach juris, Rn. 22). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Vergütungen (vgl. BGH, Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 ff., zit. nach juris, Rn. 22 – für Rückvergütungen). Sie greift auch hier ein und ist nicht widerlegt.
Die den Klägern ausgehändigten Basisinformationen über die Vermögensanlage in Wertpapieren waren nicht zur Offenlegung des Interessenkonflikts geeignet. Denn ihnen lässt sich die konkrete Provisionshöhe nicht entnehmen. Der für die Beklagte bestehende finanzielle Anreiz, den Klägern die streitgegenständlichen Zertifikate – und nicht etwa Standardaktien oder Aktienfonds – zu empfehlen, wäre erst durch einen Provisionsvergleich deutlich geworden. Die Vergütung, die die Beklagte für den Verkauf der Zertifikate erhielt und die jedenfalls bei mehr als 4% der Anlagesumme lag, überstieg die im Aktienhandel marktüblichen Bankvergütungen um ein Mehrfaches.
Die Klägerin sind gemäß § 249 Abs. 1 BGB so zu stellen, wie sie stünden, wenn sie durch die Beklagte pflichtgemäß beraten worden wären. Sie können im Wege der Naturalrestitution die mit Klageantrag zu 1.) geforderte Rückabwicklung der beiden streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte verlangen. Der Rückzahlungsanspruch ist gemäß §§ 286 Abs. 1, Satz 1, 288 Abs. 1, Satz 2 BGB für die Zeit ab Ablauf der im vorprozessualen Mahnschreiben der Klägervertreter vom 07.12.2009 gesetzten Zahlungsfrist mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.
Der weitergehende Zinsanspruch, gerichtet auf die Erstattung entgangener Anlagezinsen, ist demgegenüber unbegründet. Gemäß § 252 BGB schuldet die Beklagte im Wege des Schadensersatzes zwar grundsätzlich auch den entgangenen Gewinn. Dass den Klägern durch den Erwerb der streitgegenständlichen Zertifikate ein Gewinn entgangen ist, ist jedoch nicht hinreichend substantiiert dargelegt worden. Der Sachvortrag der Kläger bietet insbesondere keine hinreichende Grundlage für eine Schadensschätzung nach § 287 ZPO. Die Annahme, dass die Kläger bei zutreffender Aufklärung durch die Beklagte ihr Geld kapitalsicher und mit einer 4%igen Verzinsung angelegt hätten, ist jedenfalls in Anbetracht dessen ungerechtfertigt, dass auch z.B. Standardwerte in Aktien, die einem konservativen Depot hätten beigemischt werden können, im Oktober 2008 vom Börsencrash betroffen waren.
Der mit Klageantrag zu 2.) geltend gemachte Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten steht den Klägern ebenfalls aus Schadensersatzgesichtspunkten gemäß § 249 BGB zu. Denn die Kläger hätten ohne das pflichtwidrige Verhalten der Beklagten vorgerichtlich keinen Rechtsanwalt beauftragt, so dass auch die vorgerichtlich angefallenen Anwaltsgebühren in der geltend gemachten Höhe zu ersetzen sind.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Sie berücksichtigt, dass es sich bei dem mit Klageantrag zu 1.) geltend gemachten Zinsanspruch, soweit er sich auf die Zeit vor Verzugsbeginn erstreckt, um eine (kostenrelevante) Hauptforderung handelt.
Die Entscheidung über die vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen vor, weil hinsichtlich der Aufklärungspflicht bezüglich der Rückvergütung und der Abgrenzung zur nicht aufklärungsbedürftigren Innenprovision in den Instanzgerichten unterschiedliche Interpretationen vorliegen und noch keine höchstrichterliche Klärung herbeigeführt ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 31 und 32 WpHG
§§ 657, 666, 667 BGB
§§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO
§ 31 WpHG
§ 31 d WpHG
§ 252 BGB
§ 287 ZPO
§ 249 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 278 Satz 1 BGB
§ 31 d Abs. 1 Nr. 2 WpHG
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 1, Satz 1, 288 Abs. 1, Satz 2 BGB
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 123, 126
WM 2008, 725
ZIP 2009, 2125, 2129
BGHZ 170, 226
BGHZ 175, 276
BGHZ 61, 118, 122
BGHZ 124, 151, 159
WM 2009, 1274
21 O 501/09
XI ZR 12/93
III ZR 198/05
19 U 22/10
XI ZR 264/08
XI ZR 56/05
XI ZR 170/07
XI ZR 586/07