Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2018-07-11, Aktenzeichen U (Kart) 14/17
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:0711.U.KART14.17.00

Tenor:
I.
Die Berufungen der Beklagten zu 5) und 8) gegen das am 13. Juli 2017 verkündete Urteil des Landgerichts Köln in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 12. Oktober 2017 werden als unzulässig verworfen, soweit sie sich gegen die Abweisung der Widerklage gegen die Beklagte zu 10) richten.
Auf die weitergehenden Berufungen der Beklagten zu 5) und 8) wird das vorgenannte Urteil unter Zurückweisung der Rechtsmittel im übrigen teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
1.
Es wird gegenüber den Beklagten zu 4) bis 6), 8) und 9) festgestellt, dass es für die Erstellung der Jahresabrechnungen 2009 bis einschließlich 2014 nach dem Vertrag über die Einnahmenaufteilung im W. vom 11. März 2003 auf Basis der Verkehrserhebung 2009, wie in Anlage K 13 vorgelegt, unter Einschluss der unternehmensspezifischen Erlöskalibrierung vor der Feststellung der Jahresabrechnung durch den Beirat keines weiteren Beiratsbeschlusses bedarf.
2.
Die Beklagten zu 4) bis 6), 8) und 9) werden verurteilt, die Verbindlichkeit und Endgültigkeit der auf Basis der Verkehrserhebung 2009 erstellten Jahresabrechnung 2009, wie in Anlage K 18 vorgelegt, gemäß § 7.4.2 des Vertrages über die Einnahmenaufteilung im W. vom 11. März 2003 zu bestätigen.
3.
Es wird gegenüber der Klägerin und der Drittwiderbeklagten zu 3) festgestellt, dass Anlage 3 zum Vertrag über die Einnahmenaufteilung im W. durch den Beschluss des Beirats der Drittwiderbeklagten zu 3) vom 11. September 2008 (Beschluss 33/2008) nicht wirksam geändert worden ist.
4.
Im übrigen werden die Widerklagen abgewiesen.
II.
Die Berufungen der Beklagten zu 4), 6) und 9) gegen das vorgenannte Urteil werden zurückgewiesen.
III.
Kosten erster Instanz:
Die Gerichtskosten tragen die Klägerin zu 25%, die Beklagten zu 1) bis 3), 7) und 10) zu jeweils 4%, die Beklagten zu 4), 6) und 9) zu jeweils 9%, die Beklagten zu 5) und 8) zu jeweils 13%, die Drittwiderbeklagte zu 3) zu 2%.
Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Beklagten zu 4), 6) und 9) zusammen zu 29% und die Beklagten zu 5) und 8) zusammen zu 20%.
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) bis 3), 7) und 10) tragen die Beklagten zu 5) und 8) zusammen zu jeweils 3%.
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 4) bis 6), 8) und 9) tragen die Klägerin und die Drittwiderbeklagte zu 3) zusammen zu jeweils 19%.
Die außergerichtlichen Kosten des Drittwiderbeklagten zu 2) tragen die Beklagten zu 5) und 8).
Die außergerichtlichen Kosten der Drittwiderbeklagten zu 3) tragen die Beklagten zu 5) und 8) zusammen zu 53%.
Die außergerichtlichen Kosten der Drittwiderbeklagten zu 8) bis 15) tragen die Beklagten zu 5) und 8).
Im übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.
Kosten der Berufung:
Die Gerichtskosten tragen die Klägerin zu 3%, die Beklagten zu 4), 6) und 9) zu jeweils 16%, die Beklagten zu 5) und 8) zu jeweils 23% und die Drittwiderbeklagte zu 3) zu 3%.
Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Beklagten zu 4), 6) und 9) zusammen zu 57% und die Beklagten zu 5) und 8) zusammen zu 39%.
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) bis 3), 7) und 10) tragen die Beklagten zu 5) und 8).
IV.
Das Urteil ist wegen der Kostenentscheidung ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Schuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
V.
Die Revision wird nicht zugelassen.
VI.
Der Streitwert wird wie folgt festgesetzt:
für die erste Instanz abändernd auf:
Klage jeweils 300.000 €, insgesamt 3.000.000 €
1. Widerklage jeweils 66.667 €, insgesamt 200.001 €
2. Widerklage
Antrag 1 jeweils 4.167 €, insgesamt 66.667 €
Antrag 2 66.667 €
Antrag 3 jeweils 4.167 €, insgesamt 66.667 €
Insgesamt 3.400.002 €
für das Berufungsverfahren:
Klage jeweils 300.000 €, insgesamt 1.500.000 €
Insgesamt 1.900.002 €

Tatbestand:
Die Berufungen der Beklagten zu 5) und 8) sind zulässig, soweit sie sich gegen die Stattgabe der Klage und die Abweisung der Widerklage gegen die Klägerin, die Drittwiderbeklagten zu 2), 3), 8) bis 15) und die Beklagten zu 1) bis 3) und 7) richten. Sie sind unzulässig, soweit sie sich gegen die Abweisung der Widerklage gegen die Beklagte zu 10) richten.
Die Berufungen der Beklagten zu 4), 6) und 9) richten sich als eigenständige Berufungen nur gegen die Stattgabe der Klage und sind zulässig.
Die teilweise Unzulässigkeit der Berufungen der Beklagten zu 5) bis 8) gegen die Abweisung der Widerklage, soweit sie sich gegen die Beklagte zu 10) richtet, folgt daraus, dass es insoweit an einer rechtzeitigen Berufungseinlegung fehlt, weil die Beklagte zu 10) im Rubrum der Berufungsschrift vom 3. August 2017 an letzter Stelle unter Nr. 16 lediglich namentlich und mit Angabe ihrer erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten benannt ist, die Anschrift und der Zusatz „Widerbeklagte zu … und Berufungsbeklagte zu …“ anders als bei den übrigen Berufungsbeklagten, die alle mit Anschrift und ihren erstinstanzlichen Prozessrollen sowie als Berufungsbeklagte angegeben werden, indes fehlen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gehört zum notwendigen Inhalt der Berufungsschrift nach § 519 Abs. 2 ZPO neben den weiteren, gesetzlich normierten Voraussetzungen auch die Angabe, für und gegen welche Partei das Rechtsmittel eingelegt wird. Die Berufungsschrift muss entweder für sich allein betrachtet oder mit Hilfe weiterer Unterlagen bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist eindeutig erkennen lassen, wer Berufungskläger und wer Berufungsbeklagter sein soll. Während an die eindeutige Bezeichnung des Rechtsmittelführers strenge Anforderungen zu stellen sind, sind an die Bezeichnung des Rechtsmittelgegners dagegen weniger strenge Anforderungen zu stellen. Jedenfalls in denjenigen Fallgestaltungen, in denen der in der Vorinstanz obsiegende Gegner aus mehreren Streitgenossen besteht, richtet das Rechtsmittel sich im Zweifel gegen die gesamte angefochtene Entscheidung und somit gegen alle gegnerischen Streitgenossen, es sei denn, die Rechtsmittelschrift lässt eine Beschränkung der Anfechtung erkennen. Eine solche Beschränkung kann sich, wenn auf der Gegenseite mehrere Streitgenossen stehen, daraus ergeben, dass in der Rechtsmittelschrift nur einige von ihnen angegeben werden. Dies ist jedoch nicht zwingend. Der Bundesgerichtshof hat eine unbeschränkte Berufungseinlegung auch in Fällen bejaht, in denen als Rechtsmittelgegner nur einer von mehreren Streitgenossen, und zwar der im Urteilsrubrum an erster Stelle Stehende, genannt wurde. Letztlich kommt es für die Frage, ob eine Beschränkung der Anfechtung gewollt ist, auf eine verständige Würdigung des gesamten Vorgangs der Rechtsmitteleinlegung bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist an. Hierbei kommt insbesondere der Frage Bedeutung zu, ob eine Beschränkung des Rechtsmittelangriffs auf einen Teil der bisherigen Prozessgegner in Anbetracht des der Vorinstanz unterbreiteten Streitstoffs ungewöhnlich oder gar fernliegend erscheint (vgl. zum Ganzen BGH, Beschluss vom 11.05.2010, VIII ZB 93/09, Rn. 9 ff. bei juris; Beschluss vom 09.09.2008, VI ZB 53/07, Rn. 5 bei juris; Urteil vom 11.07.2003, V ZR 233/01, Rn. 4 bei juris; Urteil vom 16.11.1993, XI ZR 214/92, Rn. 34 bei juris; Urteil vom 30.04.1991, VI ZR 82/90, Rn. 9 bei juris).
Nach diesen Maßgaben sind die Berufungen gegen die Beklagte zu 10) unzulässig. Diese ist in der Berufungsschrift nicht als Berufungsbeklagte bezeichnet. Im Gegensatz zu allen übrigen Berufungsbeklagten fehlen auch Angaben zur erstinstanzlichen Parteirolle und die Anschrift. Da die Beklagten zu 5) und 8) nicht nur die erstinstanzliche Widerbeklagte zu 1), sondern auch alle übrigen erstinstanzlichen Widerbeklagten als Berufungsbeklagte angegeben haben, kann auch nicht davon ausgegangen werden, diese hätten die Widerbeklagte zu 1) quasi stellvertretend für alle Widerbeklagten als Berufungsbeklagte bezeichnet. Im Gegenteil deutet die Angabe aller übrigen Widerbeklagten außer der Beklagten zu 10) als Berufungsbeklagte darauf hin, es habe die Berufung bewusst gegen alle Widerbeklagten außer der Beklagten zu 10) eingelegt werden sollen. Solches ist auch nicht ungewöhnlich oder fernliegend. Denn zum einen wurde die Beklagte zu 10) erstinstanzlich durch andere Rechtsanwälte vertreten als die übrigen Widerbeklagten, mit denen nach dem erstinstanzlichen Urteil Absprachen getroffen worden sein können, die eine Berufungseinlegung gegenüber dieser Widerbeklagten entbehrlich machen. Zum anderen können die Beklagten zu 5) und 8) davon ausgegangen sein, dass es ausreicht, in der Berufung gegenüber den anderen Widerbeklagten die Feststellung, dass der von allen Widerbeklagten geschlossene Vergleichsvertrag unwirksam ist, und die Verpflichtung zum Unterlassen einer neuen Verkehrserhebung aufgrund dieses Vergleichsvertrags zu erstreiten, und dass die Beklagte zu 10) sich hieran gebunden sehen würde, ohne dass ein entsprechender Titel auch ihr gegenüber vorliegen müsste. Für den Erfolg des in Rede stehenden Widerklagebegehrens war nämlich die Verurteilung der Beklagten zu 10) nicht notwendig. Denn die Beklagten zu 5) und 8) konnten die Umsetzung des Vergleichsvertrages schon dann verhindern, wenn nur ein einziger Widerbeklagter antragsgemäß verurteilt wird. Vor diesem Hintergrund ist unklar, ob die Beklagte zu 10) – entgegen der Fassung des Rubrums der Berufungsschrift – ebenfalls Rechtsmittelgegner sein sollte. Diese verbleibenden Zweifel gehen zu Lasten der Beklagten zu 5) und 8) als Rechtsmittelführer (vgl. BGH, NJW 2003, 3203).
Die Unzulässigkeit der Berufungen gegen die Beklagte zu 10) führt nicht dazu, dass die Rechtsmittel der Beklagten zu 5) und 8) mit den gegen alle Widerbeklagten gerichteten Hilfsanträgen zu 2.b) und d) insgesamt unzulässig sind. Hieraus kann dementsprechend auch nicht hergeleitet werden, dass die Berufungen bei verständiger Würdigung trotz Nichtbezeichnung als Rechtsmittelbeklagte in der Berufungsschrift auch gegen die Beklagte zu 10) eingelegt sind.
Allerdings muss dann, wenn ein für mehrere notwendige Streitgenossen ergangenes Urteil – hier etwa die zugunsten der Widerbeklagten erfolgte Abweisung der Widerklage - gegen diese angefochten werden soll, der Rechtsmittelkläger das Rechtsmittel fristgerecht gegen alle notwendigen Streitgenossen einlegen. Wird das Rechtsmittel nur gegen einen Teil der Streitgenossen eingelegt, dann wird das Urteil gegen die anderen rechtskräftig. Da über das Rechtsverhältnis nur einheitlich entschieden werden kann, kann dann ein abweichendes Urteil gegenüber den Streitgenossen, gegen die allein das Rechtsmittel eingelegt ist, nicht mehr ergehen. Das nur gegen einzelne notwendige Streitgenossen eingelegte Rechtsmittel einer Partei ist daher unzulässig. Zulässig kann ein Rechtsmittel gegen notwendige Streitgenossen sonach nur eingelegt werden, wenn das Rechtsmittel frist- und formgerecht gegen alle Streitgenossen eingelegt wird (vgl. BGH, Urteil vom 11.11.2011, V ZR 45/11, Rn. 9 bei juris; Urteil vom 09.01.1957, IV ZR 259/56, Rn. 17 bei juris; Zöller/Althammer, 32. Aufl. 2018, § 62 ZPO Rn. 31).
Die Widerbeklagten der Berufungsanträge zu 2.b) und d) sind indes keine notwendigen Streitgenossen gemäß § 62 ZPO. Um eine notwendige Streitgenossenschaft in diesem Sinne handelt es sich nur, wenn die Rechtskraft der nur gegenüber einem Streitgenossen ergangenen Entscheidung sich auch auf den anderen Streitgenossen erstrecken würde (prozessual notwendige Streitgenossenschaft) oder wenn entweder das Rechtsverhältnis allen Streitgenossen gegenüber nur einheitlich festgestellt werden kann oder die Streitgenossenschaft aus einem sonstigen Grund eine notwendige ist (materiellrechtlich notwendige Streitgenossenschaft). Als Fälle der ersten Art der materiellrechtlich notwendigen Streitgenossenschaft kommen hauptsächlich Klagen in Betracht, die eine Rechtsgestaltung in bezug auf einheitliches Rechtsverhältnis herbeiführen sollen, z.B. die Klage auf Auflösung einer oHG oder auf Ausschließung eines Gesellschafters. Aus dem zweiten Grund wäre die Streitgenossenschaft einer materiellrechtlich notwendige, wenn die Klage eines einzelnen Mitberechtigten oder die Klage gegen einen einzelnen Mitverpflichteten mangels Sachlegitimation abgewiesen werden müsste, weil nicht der einzelne berechtigt oder verpflichtet ist, sondern es sich um eine Gesamthandsforderung oder –verbindlichkeit handelt (vgl. BGH, Urteil vom 25.10.2010, II ZR 115/09, Rn. 30 bei juris; Urteil vom 09.01.1957, IV ZR 259/56, Rn. 18 bei juris; Zöller/Althammer, 32. Aufl. 2018, § 62 ZPO Rn. 2, 11, 13, 17).
Keiner dieser Fälle liegt hier vor. Die Voraussetzungen einer Rechtskrafterstreckung sind nicht gegeben. Es fehlt aber auch an den Voraussetzungen der materiellrechtlich notwendigen Streitgenossenschaft. Um eine Rechtsgestaltung geht es vorliegend nicht. Das Recht der Widerbeklagten, den von ihnen geschlossenen Vergleichsvertrag auszuführen, steht zudem jedem Vertragspartner einzeln zu, nicht etwa allen Vertragspartnern in gesamthänderischer Bindung. Dasselbe gilt – im Falle der Unwirksamkeit des Vergleichsvertrags – für die Verpflichtung, den Vergleichsvertrag nicht auszuführen. Dementsprechend können die Beklagten zu 5) und 8) jeden Widerbeklagten allein auf die Feststellung, dass der Vergleichsvertrag unwirksam sei, und auf das Unterlassen, ihn auszuführen, in Anspruch nehmen. Eine notwendige Streitgenossenschaft besteht insoweit nicht. Eine solche ergibt sich auch nicht daraus, dass es unlogisch wäre, im Verhältnis zu einem Widerbeklagten festzustellen, dass der Vergleichsvertrag unwirksam ist, im Verhältnis zu den anderen aber das Gegenteil festzustellen und nur einen Widerbeklagten zur Unterlassung der Vertragsausführung zu verpflichten, die anderen aber nicht. Eine solche „Einheitlichkeit“ oder „Identität“ des Rechtsverhältnisses allein begründet keine notwendige Streitgenossenschaft. Der Fall liegt nicht anders als eine Klage eines Miterben oder sonstigen Rechtsinhabers gegen die (anderen) Miterben auf Feststellung seiner Rechtsstellung, bei der die auf Feststellung in Anspruch genommenen Miterben keine notwendige Streitgenossenschaft bilden (vgl. BGH, Urteil vom 20.05.1992, IV ZR 231/91, Rn. 11 bei juris; Urteil vom 09.01.1957, IV ZR 259/56, Rn. 18 bei juris), als eine Klage eines Gesellschafters gegen die übrigen Gesellschafter auf Feststellung der Unwirksamkeit des Ausschließungsbeschlusses, bei der die übrigen Gesellschafter ebenfalls keine notwendigen Streitgenossen sind (vgl. BGH, Urteil vom 25.10.2010, II ZR 115/09, Rn. 30 bei juris) oder als eine Klage nur eines Miteigentümers gegen Dritte auf Unterlassung der Benutzung ihres Grundstücks oder auf Schadensersatz wegen Nutzungs- oder Wertminderung ihres Grundstücks, bei der keine notwendige Streitgenossenschaft auf Klägerseite besteht, mit der Folge, dass alle Miteigentümer klagen müssten (vgl. BGH, Urteil vom 10.04.1997, III ZR 104/96, Rn. 11 bei juris; Urteil vom 26.10.1984, V ZR 67/83, Rn. 7 bei juris).
Die Beklagten zu 4), 6) und 9) haben nur gegen die Stattgabe der Klage eigenständige - und zulässige - Berufungen eingelegt.
Soweit die Beklagten zu 4), 6) und 9) mit den Berufungsanträgen in ihrer Rechtsmittelbegründung vom 19. Oktober 2017 auch die Widerklage gegen die Klägerin, die Drittwiderbeklagten zu 2), 3), 8) bis 15) und die Beklagten zu 1) bis 3), 7) und 10) weiterverfolgen, liegen keine – eigenständigen – Berufungen vor, die deshalb unzulässig sind, weil in ihrer Berufungsschrift vom 9. August 2017 lediglich die Klägerin als Berufungsbeklagte bezeichnet ist. Ebensowenig sind die Berufungen deshalb unzulässig, weil die Begründungsschrift keine Begründung bezüglich der Widerklage enthält. Denn die Beklagten zu 4), 6) und 9) handeln insoweit als Streithelfer der Beklagten zu 5) und 8), deren Widerklage sie erstinstanzlich beigetreten sind. Haben Streithelfer und Hauptpartei Berufung eingelegt, so liegt in der Berufung des Streithelfers prozessual nur die Erklärung, die Berufung der Hauptpartei unterstützen zu wollen. Eine selbständige Berufung stellt sie nicht dar. Es handelt es sich dementsprechend nur um ein einheitliches Rechtsmittel, über das einheitlich zu entscheiden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 24.01.2006, VI ZB 49/05, Rn. 7 bei juris; Urteil vom 28.03.1985, VII ZR 317/84, Rn. 14; Beschluss vom 20.03.1985, IVa ZB 1/85, Rn. 4 bei juris).
Aus dem Grundsatz, dass der Streithelfer Prozesshandlungen, die die Hauptpartei selbst vornehmen könnte, mit derselben Wirkung vornehmen kann, wie wenn die Hauptpartei selbst gehandelt hätte, vorausgesetzt, dass das Rechtsmittelverhalten des Streithelfers dem der Hauptpartei nicht widerspricht (vgl. BGH, Urteil vom 28.03.1985, VII ZR 317/84, Rn. 7 bei juris; Zöller/Althammer, 32. Aufl. 2018, § 67 ZPO Rn. 3), lässt sich die Zulässigkeit der Berufungen der Beklagten zu 5) und 8) gegen die Beklagte zu 10) schon deshalb nicht herleiten, weil auch die Beklagten zu 4), 6) und 9) insoweit keine fristgerechten Berufungen eingelegt haben, da in ihrer Berufungsschrift vom 9. August 2017 nur die Klägerin als Berufungsbeklagte bezeichnet ist und sich aus der hierin allein enthaltenen Begründung der Zuständigkeit des Kartellsenats ergibt, dass die Berufungen allein gegen die Klägerin wegen der Stattgabe der Klage eingelegt werden sollten. Denn auf S. 5 der Berufungsschrift heißt es, dass die Beklagten zu 4), 6) und 9) in ihrer „Erwiderung auf die Klageanträge“ zahlreiche kartellrechtliche Vorfragen aufgeworfen hätten; zur Widerklage findet sich insoweit nichts.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen der Beklagten zu 4) bis 6), 8) und 9) gegen die Klagestattgabe sind unbegründet. Die weitergehenden Berufungen der Beklagten zu 5) und 8) sind nur insoweit begründet, als das Landgericht den Widerklageantrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der Anlage 3 zum EAV in der am 11. September 2008 beschlossenen Fassung gegen die Klägerin und die Drittwiderbeklagte zu 3) abgewiesen hat; im übrigen sind sie ebenfalls unbegründet.
Der auf Feststellung der Unwirksamkeit des erstinstanzlichen Urteils gerichtete Hauptantrag der Beklagten zu 5) und 8) hat keinen Erfolg. Das Urteil des Landgerichts ist wirksam.
Die Klägerin hat die Klage gegenüber den Beklagten zu 1) bis 3), 7) und 10) gemäß § 269 Abs. 1 ZPO wirksam zurückgenommen, ohne dass es deren Einwilligung bedurfte, weil zu diesem Zeitpunkt Anträge in mündlicher Verhandlung noch nicht gestellt waren. Diese teilweise Klagerücknahme gegenüber einzelnen Streitgenossen wirkt entgegen der Auffassung der Beklagten zu 5) und 8) nicht auch gegenüber allen übrigen Beklagten mit der Folge, dass das gegenüber diesen ergangene Urteil gemäß § 269 Abs. 3 S. 1 ZPO wirkungslos wäre, wobei die Unwirksamkeit von vornherein nur eine teilweise sein könnte, weil das erstinstanzliche Urteil nicht nur über die Klage, sondern auch über die Widerklagen befunden hat.
Die Klagerücknahme gegenüber einzelnen Streitgenossen hat schon deshalb keine Auswirkung auf die verbleibenden Streitgenossen, weil die Beklagten zu 1) bis 10) keine notwendigen Streitgenossen im Sinne des § 62 ZPO waren. Es liegt weder eine prozessual notwendige noch eine materiellrechtlich notwendige Streitgenossenschaft vor. Ein Fall der Rechtskrafterstreckung ist ebensowenig gegeben wie eine Rechtsgestaltung in bezug auf ein einheitliches Rechtsverhältnis. Die Klägerin hat gegenüber den Beklagten auch kein Recht geltend gemacht, bezüglich dessen eine gesamthänderische Bindung der Beklagten vorläge. Mit dem Antrag auf Feststellung, dass es keiner Zustimmung des Beirats bedarf, dass die Verkehrserhebung 2009 die Abrechnungsgrundlage für die Jahresabrechnungen 2009 bis 2014 bildet, ging es der Klägerin der Sache nach um die Feststellung, dass die Beklagten sich zu Unrecht des Rechts berühmen, zusätzlich zu der Beschlussfassung nach § 7.4.2 EAV über die Verbindlichkeit und Endgültigkeit der Jahresabrechnung und vor dieser einen weiteren Beiratsbeschluss über die der Jahresabrechnung zugrundezulegende Art und Weise der Einnahmenaufteilung fassen zu dürfen bzw. zu müssen. Das Recht oder die Pflicht der Beiratsmitglieder zur Beschlussfassung unterliegt indes keiner gesamthänderischen Bindung des Inhalts, dass es nur alle Beiratsmitglieder gemeinsam ausüben könnten. Ebenso verhält es sich mit dem Recht oder der Pflicht der Beiratsmitglieder zur Zustimmung zur Jahresabrechnung 2009 nach § 7.4.2 EAV, das ebenfalls keiner gesamthänderischen Bindung unterliegt, weil es nicht von allen gemeinsam wahrgenommen werden muss. Dass aus Gründen der Logik eine einheitliche Entscheidung notwendig oder angesichts der Folgeprobleme wünschenswert ist, genügt insoweit, wie oben ausgeführt, nicht (vgl. BGH, Urteil vom 04.04.2014, V ZR 110/13, Rn. 6 bei juris; Urteil vom 24.11.2008, II ZR 116/08, NJW 2009, 669; OLG München, Urteil vom 09.08.2012, 23 U 4173/11, BeckRS 2012, 17266; Baumbach/Hopt, 38. Aufl. 2018, § 109 HGB Rn. 38 ff.).
Selbst wenn die Beklagten notwendige Streitgenossen im Sinne des § 62 ZPO wären, gälte indes nichts anderes. Denn auch im Fall notwendiger Streitgenossenschaft ist die Inanspruchnahme nur einzelner von ihnen aus prozessökonomischen Gründen dann zulässig, wenn die anderen, nicht verklagten Streitgenossen sich zuvor zu der verlangten Leistung verpflichtet haben (vgl. BGH, Urteil vom 04.04.2014, V ZR 110/13, Rn. 10 bei juris; Urteil vom 17.12.2001, II ZR 31/00, Rn. 15 bei juris; Urteil vom 13.01.1958, II ZR 136/56, juris). Dann muss es aus denselben Gründen zulässig sein, dass die Klage gegen einzelne Streitgenossen zurückgenommen wird, wenn diese sich im Laufe des Prozesses zu der verlangten Leistung verpflichtet haben. Dies war hier bei den Beklagten zu 1) bis 3), 7) und 10) der Fall.
Der Hilfsantrag der Beklagten zu 5) und 8) auf Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und Klageabweisung und der Hauptantrag der Beklagten zu 4), 6) und 9) auf Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und Klageabweisung sowie deren Hilfsantrag auf Abänderung des landgerichtlichen Urteils und Klageabweisung hat ebenfalls keinen Erfolg, weil das Landgericht der zulässigen Klage zu Recht mit den Hauptanträgen stattgegeben hat.
Der nurmehr noch gegen die Beklagten zu 4) bis 6), 8) und 9) gerichtete Feststellungsantrag ist jedenfalls in der Fassung, wie die Klägerin ihn im Senatstermin vom 13. Juni 2018 formuliert hat, nämlich festzustellen, dass es für die Erstellung der Jahresabrechnungen 2009 bis einschließlich 2014 nach dem EAV auf Basis der Verkehrserhebung 2009 unter Einschluss der unternehmensspezifischen Erklöskalibrierung vor der Feststellung der Jahresabrechnung durch den Beirat keines weiteren Beiratsbeschlusses bedarf, zulässig und auch begründet.
Der Antrag richtet sich nach der Klagerücknahme gegenüber den Beklagten zu 1) bis 3), 7) und 10) nur noch gegen die oben genannten Beklagten, was der Senat im Tenor klargestellt hat. Die teilweise Klagerücknahme war aus den oben genannten Gründen wirksam. Genausowenig wie diese teilweise Klagerücknahme gegenüber allen Beklagten wirksam war, war sie daher gegenüber allen unwirksam, wie die Beklagten zu 5) und 8) hilfsweise geltend machen.
Der Klageantrag ist zulässig.
aa)
Bei der Neuformulierung des Feststellungsantrags im Senatstermin vom 13. Juni 2018 handelt es sich entgegen der Auffassung der Beklagten zu 4) bis 6), 8) und 9) nicht um eine Klageänderung im Sinne des § 263 ZPO, erst Recht nicht um eine teilweise Klagerücknahme im Sinne des § 269 ZPO, für die die Zustimmung der Beklagten ausnahmslos erforderlich wäre.
Die Klägerin hat mit der Neufassung lediglich klargestellt, dass es ihr darum geht, festzustellen, dass es vor dem nach § 7.4.2 EAV zu fassenden Beiratsbeschluss über die Endgültigkeit und Verbindlichkeit der jeweiligen Jahresabrechnung keines weiteren Beiratsbeschlusses dazu bedarf, dass die Verkehrserhebung 2009 mit der unternehmensspezifischen Erlöskalibrierung den Jahresabrechnungen 2009 bis 2014 zugrundezulegen ist. Dieser Klageantrag entspricht dem erst- und zweitinstanzlichen Vorbringen der Klägerin, nach deren Auffassung es dafür, dass den Jahresabrechnungen 2009 bis 2014 die Verkehrserhebung 2009 zugrundegelegt wird, nur vor Durchführung der Verkehrserhebung eines Beiratsbeschlusses bedurfte, nicht aber - abgesehen von dem späteren Beschluss nach § 7.4.2 EAV - eines weiteren nach Durchführung der Verkehrserhebung, mit dem etwa über deren Richtigkeit zu befinden wäre. Die bisherige Fassung des Feststellungsantrags konnte insoweit als gegenüber diesem Klagegrund zu weitgehend aufgefasst werden, als sie darauf schließen lassen konnte, die Klägerin meine und wolle festgestellt wissen, es sei überhaupt keine Zustimmung des Beirats dazu nötig, dass die Verkehrserhebung 2009 den Jahresabrechnungen 2009 bis 2014 zugrundegelegt wird. Dem trägt die Neuformulierung klarstellend Rechnung. Um eine teilweise Klagerücknahme handelt es sich dabei nicht, denn die Klägerin begehrt nicht weniger als zuvor; davon, dass die Verwendung der Verkehrserhebung 2009 als Abrechnungsgrundlage für die Jahresabrechnungen 2009 bis 2014 überhaupt keines Beiratsbeschlusses bedürfe, ging die Klägerin in diesem Rechtsstreit nie aus.
Die fehlerhafte Stellung des Satzteils „wie in Anlage K 13 vorgelegt“ hat der Senat korrigiert.
bb)
Mangels notwendiger Streitgenossenschaft im Sinne des § 62 ZPO auf Beklagtenseite steht der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen, dass die Klägerin von vornherein nicht alle – gegenwärtigen und künftigen – Beiratsmitglieder in Anspruch genommen hat, wie die Beklagten zu 4), 6) und 9) erstinstanzlich moniert haben. Aus diesem Grund ist die Klage auch nicht nach der teilweisen Klagerücknahme gegenüber den verbleibenden Beklagten unzulässig geworden.
cc)
Auch auf Klägerseite besteht keine notwendige Streitgenossenschaft gemäß § 62 ZPO mit der Folge, dass die Klage deshalb unzulässig wäre, weil sie nicht von allen Beiratsmitgliedern außer den Beklagten zu 4) bis 6), 8) und 9) erhoben ist, oder dass die Klage etwa wegen anderweitiger Rechtshängigkeit deshalb unzulässig wäre, weil andere Beiratsmitglieder im Parallelverfahren VI-U (Kart) 15/17 ebenfalls Klage erhoben haben.
Wie oben ausgeführt, unterliegt das Recht oder die Pflicht zu Beiratsbeschlüssen nicht der gesamthänderischen Bindung aller Beiratsmitglieder mit der Folge, dass es nur gemeinschaftlich ausgeübt werden könnte. Dieses Recht bzw. diese Pflicht steht vielmehr jedem Beiratsmitglied einzeln zu, so dass die Klägerin allein die verbliebenen Beklagten auf Feststellung, dass es eines Beiratsbeschlusses nicht bedarf, in Anspruch nehmen kann. Daher mussten weder die übrigen Beiratsmitglieder außer den Beklagten zu 1) bis 10) sich auf Klägerseite an der Klage beteiligen, noch mussten die Beklagten zu 1) bis 3), 7) und 10), denen gegenüber die Klägerin die Klage im Laufe des Rechtsstreits zurückgenommen hat, nunmehr auf Klägerseite dem Rechtsstreit beitreten. Im Fall notwendiger Streitgenossenschaft gälte im übrigen nichts anderes. Denn wenn es aus prozessökonomischen Gründen nicht erforderlich ist, notwendige Streitgenosssen als Beklagte in Anspruch zu nehmen, die sich zu der begehrten Leistung bereiterklärt haben, folgt aus demselben prozessökonomischen Grund, dass diese dann nicht gleichzeitig in die Klägerrolle gedrängt werden können.
Mangels notwendiger Streitgenossenschaft unterliegt es auch keinen Zulässigkeitsbedenken, dass die Klägerinnen dieses und des Parallelverfahrens ihr Begehren in verschiedenen Prozessen verfolgen; einer Verbindung der Verfahren bedarf es deshalb nicht.
dd)
Die Klägerin hat gemäß § 256 ZPO ein schützenswertes Interesse an der begehrten Feststellung, dass es eines weiteren Beiratsbeschlusses dazu, dass die Verkehrserhebung 2009 den Jahresabrechnungen 2009 bis 2014 zugrundegelegt wird, nicht bedarf. Denn die Beklagten zu 4) bis 6), 8) und 9) sind gegenteiliger Auffassung, weil sie den Beiratsbeschluss vom 11. September 2008 (33/2008) für unwirksam halten, haben deshalb ihre Zustimmung zur Verbindlichkeit und Endgültigkeit der Jahresabrechnung 2009 gemäß § 7.4.2 EAV verweigert und verzögern damit die Einnahmenaufteilung. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass sie für die Folgejahre 2010 bis 2014 von dieser Rechtsauffassung abrücken werden.
(1)
Die Klägerin ist Rechtsnachfolgerin der am EAV beteiligten E. und E.1. und nimmt als solche an der Einnahmenaufteilung teil. Sie hat bereits deshalb ein Interesse an der Feststellung, dass die Einnahmenaufteilung nicht der Voraussetzung des von den Beklagten zu 4) bis 6), 8 und 9) für erforderlich gehaltenen weiteren Beschlusses bedarf. Die Klägerin hat die Rechtsnachfolge nachgewiesen (Anlage K 39, K 40). Die Beklagten bestreiten die Rechtsnachfolge in der Berufung nicht mehr.
(2)
Unabhängig von der Frage, ob es für das Feststellungsinteresse der Klägerin zusätzlich erforderlich ist, dass diese auch Beiratsmitglied ist, ist die Beiratsmitgliedschaft der Klägerin zu bejahen.
(a)
Beiratsmitglied ist gemäß § § 16 Abs. 2 GV 2003 bzw. § 17 Abs. 2 GV 2008, wer durch die Gesellschafterversammlung zugelassen ist. Dass die Klägerin durch einen solchen Gesellschafterbeschluss zum Beirat zugelassen ist, bestreiten die Beklagten nicht. Ein solcher Beschluss ist für die Beiratsmitgliedschaft konstitutiv. Sollten die Voraussetzungen für diesen Beschluss – Verkehrsunternehmen, die verbundrelevante Verkehre erbringen, soweit sie das Einnahmenrisiko für diese Verkehre tragen, Abschluss eines Kooperationsvertrags mit der W.1 und Praktizierung der Einnahmenaufteilungsregelung bzw. Unterzeichnung des EAV – nicht vorgelegen haben oder später entfallen sein, bedarf es einer Ausschließung des Verkehrsunternehmens aus dem Beirat. Dass eine Ausschließung der Klägerin erfolgt sei, behaupten die Beklagten nicht und ist auch sonst nicht ersichtlich.
(b)
Überdies trifft es auch nicht zu, dass die Klägerin, wie die Beklagten behaupten, kein Einnahmenrisiko trägt, weil sie aufgrund des mit der E.2 abgeschlossenen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags und der Verkehrsverträge mit den Aufgabenträgern im Schienenpersonennahverkehr sowie des Grundvertrags Ausgleichszahlungen erhalte, sofern die von ihr erbrachten Verkehrsdienstleistungen defizitär sind. Im Gegenteil sind die Ausgleichszahlungen von dritter Seite Ausdruck und Ergebnis der Tatsache, dass die Klägerin das Einnahmenrisiko für die von ihr ausgeführten Verkehre trägt; anderenfalls bedürfte es keiner Ausgleichszahlungen.
Dass die Klägerin ein Einnahmenrisiko trägt, ergibt sich insbesondere aus folgenden Erwägungen: Die im Beirat vertretenen Verkehrsunternehmen sind diejenigen, die an der Einnahmenaufteilung teilnehmen. Die Einnahmenaufteilung erfolgt deshalb, weil im W. Verbundunternehmen Verkehrsleistungen gegenüber Kunden erbringen, die ihre Fahrkarte bei einem anderen Verbundunternehmen gekauft haben. Dieses Einnahmenrisiko, dass Verkehrsleistungen erbracht werden, obwohl die Kunden ihre Fahrkarte bei einem anderen Verbundunternehmen gekauft haben, trägt die Klägerin ebenso wie alle anderen Verbundunternehmen. Es ist überhaupt kein Grund ersichtlich, und ein solcher wird von den Beklagten auch nicht vorgetragen, warum die Klägerin sich Einnahmendefizite, die sich aus der Besonderheit des Verkehrsverbunds ergeben, dass nämlich Leistungen erbracht werden, für die ein anderes Unternehmen die Bezahlung erhalten hat, von Dritten ausgleichen lassen sollte, weil dann diejenigen Verkehrsunternehmen, die die Bezahlung erhalten, aber die Leistung nicht erbracht haben, auf Kosten dieser Dritten ungerechtfertigt profitieren würden.
Aus der von den Beklagten zu 5) und 8) zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 08.02.2011, X ZB 4/10, juris) ergibt sich insoweit nichts anderes. Dort ging es allein um die Abgrenzung zwischen Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union.
(3)
Dem Feststellungsinteresse der Klägerin stehen weder der Leistungsantrag zu 2. noch allgemein der Vorrang einer Leistungsklage entgegen.
Ist Klage auf Leistung möglich und zumutbar und erschöpft sie das Rechtsschutzziel, fehlt das Feststellungsinteresse, weil im Sinn einer besseren Rechtsschutzmöglichkeit der Streitstoff in einem Prozess geklärt werden kann. Die auf Feststellung des Anspruchsgrundes gerichtete Feststellungsklage ist dann unzulässig (st. Rspr., vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 21.02.2017, XI ZR 467/156, Rn. 14 bei juris; Zöller/Greger, 32. Aufl. 2018, § 256 ZPO Rn. 7a).
Diese Voraussetzungen, unter denen eine Leistungsklage Vorrang hat und eine Feststellungsklage unzulässig ist, sind vorliegend nicht gegeben. Dies folgt schon daraus, dass der Feststellungsantrag zu 1. und der Leistungsantrag zu 2. unterschiedliche Beschlussrechte des Beirats und damit unterschiedliche Rechtsschutzziele betreffen. Die Klägerin begehrt mit dem Antrag zu 1. die Feststellung, dass es vor der Feststellung der Jahresabrechnung durch den Beirat nach § 7.4.2 EAV keines weiteren Beiratsbeschlusses dazu bedarf, dass die Verkehrserhebung 2009 den Jahresabrechnungen 2009 bis 2014 zugrundezulegen ist. Für diese Frage kommt es darauf an, ob die Zugrundelegung der Verkehrserhebung 2009 ein „Entwickeln und Fortbilden der Einnahmenaufteilungsregelung, deren Änderung sowie abweichend davon vorgesehene Aufteilungsregelungen“ im Sinne des § 17 Nr. 6 GV 2003 bzw. § 18 Abs. 1 lit. f) GV 2008 ist, weil für solche Maßnahmen der W.1 ein Beiratsbeschluss erforderlich ist. Demgegenüber betrifft der Antrag zu 2. die Beschlussfassung des Beirats nach § 7.4.2 EAV über die Verbindlichkeit und Endgültigkeit der von der W.1 nach Vorlage aller Testate erstellten Jahresabrechnung für das Jahr 2009. Die erstgenannte Beschlussfassung erfolgt vor Erstellung der jeweiligen Jahresabrechnung und hat die dieser zugrundezulegenden Berechnungsgrundlagen zum Gegenstand, während der Beschluss nach § 7.4.2 EAV das Rechnungsergebnis betrifft.
Zwar ist auch im Rahmen des Klageantrags zu 2. zu prüfen, ob die Jahresabrechnung 2009 auf korrekt zugrundegelegten Berechnungsgrundlagen basiert, ob also für diese ein Beschluss nach § 17 Nr. 6 GV 2003 bzw. § 18 Abs. 1 lit. f) GV 2008 erforderlich war und bejahendenfalls, ob dieser bereits gefasst wurde oder noch zu fassen ist. Das Interesse der Klägerin an einer eigenständigen Feststellung hierzu, wie sie mit dem Klageantrag zu 1. verfolgt wird, ergibt sich aber jedenfalls daraus, dass der Feststellungsantrag auch die Folgejahre 2010 bis 2014 erfasst und mit der Entscheidung über ihn Streit darüber vermieden wird, welche Abrechnungsgrundlagen den Jahresabrechnungen der Folgejahre nach 2009 zugrundezulegen sind.
(c)
Das Feststellungsinteresse der Klägerin in bezug auf die Folgejahre 2010 bis 2014 entfällt nicht deshalb, weil der Klägerin insoweit eine Leistungsklage möglich wäre. Es ist nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass die W.1 die Jahresabrechnungen für diese Jahre bereits erstellt und mit den notwendigen Testaten versehen dem Beirat zur endgültigen Beschlussfassung vorgelegt hat. Demnach könnte die Klägerin derzeit allenfalls insoweit auf – künftige – Leistung klagen, als die Beklagten es unterlassen sollen, bei Vorlage der testierten Jahresabrechnungen durch die W.1 die Zustimmung nach § 7.4.2 EAV mit der Begründung zu verweigern, wegen der den Jahresabrechnungen zugrundegelegten Abrechnungsgrundlagen habe es eines weiteren Beiratsbeschlusses bedurft. Die Möglichkeit einer solchen Klage auf künftige Leistung gemäß § 259 ZPO steht der Zulässigkeit der Feststellungsklage und dem dafür nach § 256 Abs. 1 S. 1 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresse indes nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 19.11.2014, VIII ZR 79/14, Rn. 34 bei juris m.w.N.).
Entgegen der Auffassung der Berufung kommt eine dem Feststellungsinteresse entgegenstehende Leistungsklage der Klägerin gegen die W.1 – etwa auf Auszahlung des errechneten Einnahmenaufteilungsguthabens - schon deshalb nicht in Betracht, weil die nach § 7.4.2 EAV hierfür erforderliche Zustimmung des Beirats zu den Jahresabrechnungen 2009 bis 2014 nicht vorliegt.
Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Vor der Feststellung der Jahresabrechnungen 2009 bis 2014 nach § 7.4.2 EAV bedarf es keines weiteren Beschlusses des Beirats dazu, dass diesen die Verkehrserhebung 2009 – in der stattgehabten Form, d.h. unter Einschluss der unternehmensspezifischen Erlöskalibrierung – den Jahresabrechnungen 2009 bis 2014 zugrundegelegt wird.
Die W.1, der nach § 2 Abs. 1 Nr. 15 W.1 GV 2003 + 2008 u.a. die „Umsetzung von Einnahmenaufteilungsregelungen“ obliegt, bedurfte zur Zugrundelegung der Verkehrserhebung 2009 für die Jahresabrechnungen 2009 bis 2014 zunächst in zweifacher Hinsicht der Zustimmung des Beirats nach § 17 Nr. 6 W.1 GV 2003 bzw. § 18 Abs. 1 lit. f) W.1 GV 2008. Die insofern erforderlichen Beiratsbeschlüsse sind wirksam gefasst worden.
Eine der Zustimmung des Beirats bedürftige Fortbildung oder Änderung der Einnahmenaufteilung im Sinne des § 17 Nr. 6 W.1 GV 2003 bzw. § 18 Abs. 1 lit. f) W.1 GV 2008 liegt bereits darin, dass die W.1 die Einnahmenaufteilung überhaupt auf der Grundlage einer neuen Verkehrserhebung – und nicht weiterhin aufgrund derjenigen aus 2004/2005 – vornimmt. Den hierzu erforderlichen Beschluss hat der Beirat am 8. November 2007 (46/2007) wirksam gefasst (Anl. K 6). Der Beirat hat hiermit beschlossen, die nächste Verkehrserhebung im Jahr 2009 durchzuführen, wobei die Jahresabrechnung 2009 zunächst auf der Grundlage der Verkehrserhebung 2004/2005 und nach Vorliegen der Ergebnisse der Verkehrserhebung 2009 in endgültiger Form auf deren Grundlage erstellt werden sollte, ferner, die Jahresabrechnung 2010 und die Jahresabrechnungen für die folgenden Jahre bis zur nächsten Verkehrserhebung auf Grundlage der Verkehrserhebung 2009 durchzuführen. Die Beschlussfassung erfolgte einstimmig ohne Enthaltung und entsprach damit in jeder Hinsicht den Erfordernissen des zum damaligen Zeitpunkt gültigen § 19 Abs. 5 W.1 GV 2003, wonach Beschlüsse des Beirats im Fall des § 17 Nr. 6 W.1 GV 2003 „nicht gegen die Stimme eines Verkehrsunternehmens“ zustandekamen.
Ebenso stellt es eine Fortbildung oder Änderung der Einnahmenaufteilungsregelung im vorgenannten Sinne dar, dass die W.1 bei Beauftragung der Q. mit der Durchführung der Verkehrserhebung 2009 dieser aufgegeben hat, die Verkehrserhebung aufgrund eines gegenüber der vorigen Verkehrserhebung erweiterten Umfangs von Fahrtenstichproben durchzuführen. Auch insoweit liegt ein wirksamer Beiratsbeschluss vor. Der Beirat hat am 20. Mai 2008 (19/2008) beschlossen, die Fahrtenstichprobe bei der Verkehrserhebung zu erhöhen, die Entscheidung über eine vollständige Neufassung der Anlage 3 zum EAV indes zu einem späteren Zeitpunkt im Herbst zu treffen (Anl. K 8). Die Beschlussfassung erfolgte ebenfalls einstimmig ohne Enthaltung und entsprach damit den Mehrheitserfordernissen des zum damaligen Zeitpunkt weiterhin gültigen § 19 Abs. 5 W.1 GV 2003.
Soweit in diesem Beschluss bereits eine teilweise Änderung der Anlage 3 zum EAV zu sehen ist, die einen geringeren Umfang an Fahrtenstichproben vorsah, genügt der Beschluss auch dem Einstimmigkeitserfordernis des § 15.3 EAV, wonach Änderungen dieses Vertrages im Beirat „mit Zustimmung aller Abrechnungsberechtigten beschlossen werden, die zum Zeitpunkt des Beschlusses … Mitglied der Abrechnungsgemeinschaft“ sind. Die von den Beklagten zu 5) und 8) – freilich im Zusammenhang mit dem Beiratsbeschluss vom 11. September 2008 (33/2008) – geäußerte Rechtsauffassung, eine Änderung des EAV bedürfe zusätzlich der Zustimmung der W.1, weil diese Vertragspartei des EAV sei, und sei ohne diese unwirksam, trifft nicht zu. Dies folgt aus dem Wortlaut des § 15.3 EAV und trägt dem Umstand Rechnung, dass die W.1 und ihr alleiniger Gesellschafter, der W., von der Ausgestaltung der Einnahmenaufteilung nicht betroffen sind, sondern allein die Verkehrsunternehmen. Deshalb haben die Parteien des EAV das Vertragsrecht insoweit abbedungen. Im übrigen hat die Geschäftsführung der W.1 den Beschluss des Beirats initiiert, was sich daraus ergibt, dass sie in dieser Angelegenheit der Zustimmung des Beirats bedarf (§ 17 Nr. 6 W.1 GV 2003 und § 18 Abs. 1 lit. f) W.1 GV 2008).
Dass die W.1 die Verkehrserhebung 2009 auch den Einnahmenaufteilungen für die Jahre 2010 bis 2014 zugrundelegt, stellt keine einer Zustimmung des Beirats bedürftige Fortbildung oder Änderung der Einnahmenaufteilungsregelung dar, wenn und nachdem die Verkehrserhebung 2009 bereits der Einnahmenaufteilung für das Jahr 2009 zugrundegelegt ist. Denn dann ist die Verwendung der Verkehrserhebung 2009 für die Folgejahre keine Änderung der bisherigen Praxis und keine Abweichung von der geltenden Rechts- und Vertragslage. Abgesehen davon bezieht sich der wirksame Beiratsbeschluss vom 8. November 2007 (46/2007) auch auf die Folgejahre und folgt die Regelung, dass in der Regel im Abstand von drei bis vier Jahren eine Verkehrserhebung durchgeführt wird und eine Verkehrserhebung solange anzuwenden ist, bis eine neue vorliegt, bereits aus Ziff 6.1 und 6.2 Anlage 3 zum EAV. Eine neue Verkehrserhebung nach derjenigen aus 2009 liegt indes bis heute nicht vor.
Es bedarf auch keines weiteren Beschlusses des Beirats dazu, dass die W.1 der von ihr vorzunehmenden Einnahmenaufteilung die Verkehrserhebung 2009 so, wie sie von der Q. durchgeführt worden ist, d.h. unter Einschluss der Anwendung der Methode der unternehmensspezifischen Erlöskalibrierung als Aufteilungsschlüssel, zugrundelegt.
Allerdings entfällt ein solches Beschlusserfordernis nicht deshalb, weil die W.1 mit der Einnahmenaufteilung nach der Methode der unternehmensspezifischen Erlöskalibrierung der geänderten Anlage 3 zum EAV folgt und deshalb gerade keine Fortbildung oder Änderung der Einnahmenaufteilungsregelungen im Sinne des § 18 Abs. 1 lit. f) W.1 GV 2008 vornimmt. Denn die Änderung der Anlage 3 zum EAV mit Beiratsbeschluss vom 11. September 2008 (33/2008) ist unwirksam.
Der Beirat hat am 11. September 2008 (33/2008) die überarbeitete Anlage 3 zum EAV (Version 1.5 vom 15. August 2008), deren sofortige Gültigkeit für die Ausschreibung und Durchführung der Verkehrserhebung 2009 und die Durchführung der endgültigen Jahresabrechnung 2009 auf deren Grundlage beschlossen (Anl. K 9). Diese neue Anlage 3 schreibt als Aufteilungsschlüssel die unternehmensspezifische Erlöskalibrierung vor, während bisher der EAV und dessen Anlage 3 keine Aussage dazu getroffen hatten, welcher Aufteilungsschlüssel anzuwenden ist.
Dieser Beschluss ist nicht deshalb unwirksam, weil es an einer Aufklärung über Inhalt und Tragweite der mit der unternehmensspezifischen Erlöskalibrierung verbundenen Änderungen der Einnahmenaufteilung durch die W.1 gefehlt hätte. Zu einer solchen Aufklärung war die W.1 nicht verpflichtet. Weder der EAV noch dessen Anlage 3 enthalten irgendeinen Hinweis auf eine solche Aufklärungspflicht. Eine solche ergibt sich auch weder aus dem Gesellschaftsrecht noch aus dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben, § 242 BGB. Denn allen Verkehrsunternehmen war bekannt, dass für die Verkehrserhebung 2009 die Methode der unternehmensspezifischen Erlöskalibrierung und damit eine andere Methode als die bei der Verkehrserhebung 2004/2005 angewandte Methode der verbundspezifischen Erlöskalibrierung zur Anwendung kommen sollte. Dies ergibt sich daraus, dass der Beirat am 28. Februar 2007 (17/2007) u.a. die Einrichtung eines neuen „Arbeitskreis wirtschatliche Angelegenheiten“ beschlossen hatte, dem alle Verkehrsunternehmen angehörten, der die Beiratsbeschlüsse bezüglich der Verkehrserhebung 2009 vorbereitete und am 22. Januar 2008 zur noch sorgfältigeren Vorbereitung der Verkehrserhebung 2009 eine „Arbeitsgemeinschaft Verkehrserhebung 2009“ einrichtete, an der … Verkehrsunternehmen teilnahmen und die die Aufgabe hatte, in der Vergangenheit entstandene Kritik am Erhebungs- und Hochrechnungsverfahren nach der bisherigen Anlage 3 zum EAV aufzugreifen, zu bewerten und Lösungsvorschläge zur Anpassung zu erarbeiten. Die Beklagten zu 4) bis 6), 8) stellen auch nicht in Abrede, bei der Beschlussfassung gewusst zu haben, dass die neue Anlage 3 zum EAV ein anderes Kalibrierungsverfahren zum Gegenstand hatte als zuvor angewandt worden war. Sollte aber ein anderes Kalibrierungsverfahren beschlossen werden, weil an dem früher angewandten Verfahren Kritik geübt worden war, so konnten die Verkehrsunternehmen selbständig zu der Erkenntnis gelangen, dass das neue Verfahren zu veränderten Ergebnissen führen kann, was es angesichts der an dem früher angewandten Verfahren geübten Kritik auch durchaus sollte. Für diese Erkenntnis bedurfte es dementsprechend keiner Aufklärung seitens der W.1, zumal jegliche – von der Verkehrsunternehmen teilweise geforderte – Beispielsrechnung vor Durchführung der neuen Verkehrserhebung rein spekulativ gewesen wäre und den Verkehrsunternehmen bewusst war, dass sie die Änderung ohne Vorliegen von Beispielsrechnungen über die möglichen veränderten Auswirkungen beschließen.
Mit diesem Beschluss konnte indes die bisherige Anlage 3 zum EAV deshalb nicht wirksam geändert werden, weil die dazu erforderliche Stimmenmehrheit nicht erreicht wurde. Der Beirat hat den Beschluss einstimmig bei einer Enthaltung gefasst und damit zwar dem zum damaligen Zeitpunkt noch geltenden Mehrheitserfordernis des § 19 Abs. 5 W.1 2003 genügt, wonach Beschlüsse in Einnahmenaufteilungsangelegenheiten nicht gegen die Stimme eines Verkehrsunternehmens zustandekamen, nicht aber das für eine Änderung des EAV nach dessen § 15.3 erforderliche Einstimmigkeitserfordernis („im Unternehmensbeirat mit Zustimmung aller Abrechnungsberechtigten“) gewahrt. Der EAV bzw. dessen Anlage 3 konnten durch den Beschluss dementsprechend nicht wirksam geändert werden. Denn Stimmenthaltungen verhindern das Wirksamwerden eines Beschlusses, wenn Einstimmigkeit erforderlich ist (vgl. BayObLG, Beschluss vom 08.12.1994, 2Z BR 116/94, Rn. 18; Palandt/Ellenberger, § 32 BGB Rn. 7).
(d)
Es unterliegt keinen rechtlichen Bedenken, für die Wirksamkeit bzw. Unwirksamkeit des Beschlusses 33/2008 auf das Einstimmigkeitserfordernis des § 15.3 EAV abzustellen, obwohl dieses von § 19 Abs. 5 W.1 GV 2003 abweicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können Gesellschafter einer Gesellschaft in einer Angelegenheit, die nach der Satzung in einer bestimmten Weise geregelt werden kann, außerhalb der Satzung mit schuldrechtlicher Wirkung wirksam vereinbaren, es anders zu handhaben. Haben alle Gesellschafter eine die Gesellschaft betreffende Angelegenheit unter sich einverständlich geregelt, müssen sie sich auch bei der Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung daran festhalten lassen. Dementsprechend ist beispielsweise ein Mehrheitsbeschluss der Gesellschafter, sich an einem fremden Unternehmen zu beteiligen, anfechtbar, wenn sich alle Gesellschafter untereinander verpflichtet haben, eine solche Geschäftstätigkeit der GmbH zu unterlassen (BGH, Urteil vom 20.01.1983, II ZR 243/81, Rn. 11 bei juris). Anfechtbar ist ebenso ein Beschluss zur Abberufung eines Gesellschafter-Geschäftsführers, wenn sich alle Gesellschafter einig waren, eine Abberufung nur mit Zustimmung des betroffenen Geschäftsführers vorzunehmen (BGH, Urteil vom 27.10.1986, II ZR 240/85, Rn. 15 bei juris).
Diese Rechtsgrundsätze lassen sich auf die vorliegende Fallkonstellation übertra-gen, weil es sich bei dem Beirat wie bei der Gesellschafterversammlung um ein Organ der Gesellschaft handelt. Die im W. tätigen Verkehrsunternehmen sind berechtigt, mit untereinander bindender Wirkung Regeln für die Aufteilung der Verbundeinnahmen und die Voraussetzungen für deren Änderung zu vereinbaren. Von dieser Befugnis haben die im Beirat der W.1 vertreten Verkehrsunternehmen durch Abschluss des EAV Gebrauch gemacht. Diese – außerhalb der Satzung der W.1 getroffene – Vereinbarung muss jedes Beiratsmitglied nach § 242 BGB im Verhältnis zu den übrigen Beiratsmitgliedern gegen sich gelten lassen. Da alle im Beirat vertretenen Verkehrsunternehmen zugleich Partei des EAV sind, gilt folglich für Beiratsbeschlüsse, die die geltenden Einnahmenaufteilungsregeln ändern oder fortentwickeln, das Einstimmigkeitserfordernis aus § 15.3 EAV und nicht dasjenige aus § 19 Abs. 5 GV 2003.
Es bedarf aber trotz der Unwirksamkeit der entsprechenden Änderung der Anlage 3 zum EAV keines weiteren Beiratsbeschlusses für die Anwendung der unternehmensspezifischen Erlöskalibrierung als Aufteilungsschlüssel bei der Einnahmenaufteilung auf Grundlage der Verkehrserhebung 2009. Denn der erwähnte Aufteilungsschlüssel ergibt sich bereits aus dem EAV.
Mangels wirksamer Änderung galt der EAV mit seiner bisherigen Anlage 3 fort, in der eine bestimmte Kalibrierungsmethode, insbesondere die unternehmensspezifische Erlöskalibrierung, als Aufteilungsschlüssel nicht vorgegeben war. Der EAV enthält insoweit eine Regelungslücke, die durch ergänzende Vertragsauslegung dahin zu schließen ist, dass die sachlich gebotene Kalibrierungsmethode zur Anwendung kommt. Dies ist die unternehmensspezifische Kalibrierungsmethode. Dass die Methode der unternehmensspezifischen Erlöskalibrierung die einzig sachgerechte Aufteilungsmethode ist, ergibt sich zwar nicht aus der Verkehrserhebung 2009 der Q., weil diese sich an die Vorgabe der W.1, die unternehmensspezifische Erlöskalibrierung nach der – unwirksam geänderten – Anlage 3 zum EAV anzuwenden, gebunden sah und deshalb keine eigenständigen Feststellungen zur sachgerechten Methode getroffen hat, wohl aber aus dem Schiedsgutachten K..
(aa)
Die Verkehrsunternehmen haben zur Beilegung ihres Streits über die Anwendung der Verkehrserhebung 2009 gemäß § 15.3 EAV ein Schiedsgutachten des Sachverständigen K. eingeholt, bei dem es sich um ein Schiedsgutachten im engeren Sinne handelt.
Nach § 15.3 EAV ist „vor Inanspruchnahme des Rechtswegs“ zunächst ein Schiedsgutachter einzuschalten, wenn die Parteien über Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag streiten. Bei einer solchen Vereinbarung, nach der die Entscheidung des Schiedsrichters von den staatlichen Gerichten auf ihre Richtigkeit nachgeprüft werden können soll, handelt es sich nicht um einen Schiedsvertrag, sondern um eine Schiedsgutachten-Abrede (vgl. BGH, Urteil vom 04.06.1981, III ZR 4/80, Rn. 16 bei juris). Dieses Schiedsgutachten ist verbindlich, solange es nicht offenbar unrichtig ist. Dass die Parteien des EAV keinen Schiedsvertrag, sondern eine Überprüfung der Entscheidung des Schiedsrichters durch die staatlichen Gerichte vereinbart haben, steht der Annahme, dass die schiedsrichterliche Entscheidung von den staatlichen Gerichten nur auf ihre offenbare Unrichtigkeit nachprüfbar ist, nicht entgegen. Dies ergibt sich vielmehr aus dem Sinn und Zweck der Schiedsgutachten-Abrede. Die Einholung des Schiedsgutachtens nach § 15.3 EAV verursacht einen erheblichen Zeit- und Kostenaufwand und ist daher nur sinnvoll, wenn die Parteien an dessen Ergebnis gebunden sein wollen, soweit dieses nicht offenbar unrichtig ist. Demgegenüber wäre die Schiedsgutachten-Abrede sinnlos, würde nämlich nur zusätzlichen Zeit- und Kostenaufwand verursachen, sollte das Schiedsgutachten genauso umfassend gerichtlich nachprüfbar sein, wie die Frage, über die es sich verhält.
(bb)
Der Schiedsgutachter K. hat auf S. 127 ff. seines Gutachtens ausgeführt, dass die Methode der unternehmensspezifischen Erlöskalibrierung auch dann zur Anwendung kommen muss, wenn – etwa wegen Unwirksamkeit des Beiratsbeschlusses 33/2008 – zur Frage der Erlöskalibrierung keine wirksame Regelung vorliegt, weil die unternehmensspezifische Erlöskalibrierung die einzig sachgerechte Methode sei. Denn sie berücksichtigt die Ertragskraft eines Verkehrsunternehmens am besten, indem sie die Differenz zwischen erhobenen Verkehrsleistungen und tatsächlichen Fahrkartenverkaufseinnahmen laut Vertriebsstatistik durch Hochrechnung der erhobenen Werte auf die statistischen Werte ausgleicht, während bei der verbundspezifischen Erlöskalibrierung die Differenz zwischen erhobenen und statistischen Werten praktisch nicht ausgeglichen, die tatsächliche Ertragskraft eines Unternehmens daher weniger berücksichtigt wird.
(cc)
Eine offenbare Unrichtigkeit dieser Feststellungen wird von den Beklagten zu 4) bis 6), 8) und 9) nicht substantiiert dargetan und ist auch sonst nicht ersichtlich. Während die Beklagten zu 4), 6) und 9) eine offenbare Unrichtigkeit gar nicht geltend machen, beschränken die Beklagten zu 5) und 8) sich auf den Vorwurf, der Gutachter K. habe sich durch Dritte beraten lassen und deshalb keine eigenständigen Feststellungen getroffen. Dieser Vorwurf ist haltlos. Der Gutachter hat, wie sich aus S. 129 ff. seines Gutachtens ergibt, Stellungnahmen zu den Methoden der Erlöskalibrierung bei der Q. und den weiteren Unternehmen J. wie H. eingeholt, die er in seinem Gutachten wiedergegeben hat. Diese Stellungnahmen hat er auf S. 131 seines Gutachtens einer eigenständigen Würdigung unterzogen, aus der er auf S. 132 seines Gutachtens ebenso eigenständige Konsequenzen für die Beantwortung der Frage nach der sachgerechten Erlöskalibrierung gezogen hat. Es kann mithin nicht die Rede davon sein, dass er die Beurteilung der Erlöskalibrierung durch Dritte habe vornehmen lassen und dass er keine eigenständige, unabhängige und weisungsfreie Entscheidung getroffen habe. Ohne Substanz ist auch der Vortrag, der Gutachter habe seinen ersten Gutachtenentwurf der Widerbeklagten zu 5) zur Abstimmung vorgelegt, der er damit die Möglichkeit gegeben habe, Inhalt und Ergebnis des Schiedsgutachtens zu beeinflussen. Dass das Schreiben einen unzulässigen Inhalt gehabt habe, ist nicht dargetan. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin konnten überdies sämtliche Beteiligten durch Anhörung und schriftliche Stellungnahmen ihre Argumente zu Gehör bringen.
Die Anwendung der erwähnten Methode bedarf keines Beiratsbeschlusses nach § 18 Abs. 1 lit. f) W.1 GV 2008 mehr, denn der Umstand, dass die W.1 bei Beauftragung der Q. mit der Verkehrserhebung 2009 – in der Annahme einer wirksamen Änderung der Anlage 3 zum EAV – die Kalibrierungsmethode der unternehmensspezifischen Erlöskalibrierung vorgegeben hat, stellt auch ohne wirksame Änderung der Anlage 3 zum EAV keine Änderung der Einnahmenaufteilungsregelung dar, weil bereits die ergänzende Vertragsauslegung ergibt, dass die Methode der unternehmensspezifischen Erlöskalibrierung als die sachlich gebotene Methode anzuwenden ist. Auch dann, wenn die W.1 die Verkehrserhebung ohne Vorgabe einer Kalibrierungsmethode in Auftrag gegeben hätte, wozu es mangels Änderung der Einnahmenaufteilungsregelung ebenfalls keines weiteren Beiratsbeschlusses bedurft hätte, hätte das beauftragte Unternehmen die unternehmensspezifische Kalibrierungsmethode als die sachlich gebotene Methode anwenden müssen.
Soweit die Beklagten zu 4) bis 6), 8) und 9) andere inhaltliche Mängel der Ver-kehrserhebung 2009 rügen, macht dies keine Beschlussfassung des Beirats darüber notwendig, ob die Verkehrserhebung 2009 den Jahresabrechnungen 2009 bis 2014 zugrunde gelegt wird. Die Berufung nimmt in diesem Zusammenhang auf ihr Vorbringen im Verfahren 88 O 81/14 bzw. 91 O 33/14, LG Köln, Bezug. Der Sachvor-trag ist verspätet und folglich nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO im Berufungsrechtszug präkludiert. Der gesamte Sachvortrag zu den inhaltlichen Fehlern der Verkehrser-hebung 2009 ist zudem rechtlich unerheblich, weil eine offenbare Unrichtigkeit nicht vorgetragen wird.
Bei der Verkehrserhebung 2009 handelt es sich um ein Schiedsgutachten im enge-ren Sinne, auf das die §§ 317 ff. BGB entsprechende Anwendung finden.
Ein Schiedsgutachtenvertrag im engeren Sinne liegt vor, wenn der Schiedsgutachter für die Klarstellung des von den Parteien zwar objektiv bestimmten, aber nur mit einer gewissen Sachkunde feststellbaren Vertragsinhalts maßgebliche Tatsachen zu ermitteln und für die Parteien verbindlich festzustellen hat. Dies ist dann der Fall, wenn der Schiedsgutachter die festzustellenden Tatsachen typischerweise nur aufgrund besonderer fachlicher Kenntnisse unter Einsatz eines größeren Aufwands ermitteln kann und insoweit, zumal wenn es um Bewertungsfragen geht, Beurteilungs- und Wertungsspielräume bestehen, die eine Mehrzahl vertretbarer Ergebnisse zulassen. Bei einer solchen Lage ist es den Vertragsparteien nicht oder kaum möglich, den Anspruchsinhalt selbst zuverlässig festzustellen. Es handelt sich um ein privatrechtlich vereinbartes Sachverständigengutachten außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens, das der Klärung oder Feststellung von Tatsachen dient, so beispielsweise der Feststellung des Werts eines Autos, eines Geschäftsanteils oder eines Hausgrundstücks. Dabei erkennen die Parteien die durch das Gutachten zu treffende Bestimmung bis an die Grenze der offenbaren Unrichtigkeit als verbindlich an. Auf eine Schiedsgutachtenvereinbarung dieses Inhalts, die nur mittelbar der Bestimmung der Leistung dient, sind mangels einer anderen Vereinbarung der Parteien die §§ 317 bis 319 BGB entsprechend anzuwenden (vgl. zum Ganzen BGH, Urteil vom 04.07.2013, III ZR 52/12, Rn. 27, 35 bei juris; Urteil vom 17.01.2013, III ZR 11/12, Rn. 13 bei juris; Urteil vom 17.01.2013, III ZR 10/12, Rn. 13 bei juris; Urteil vom 27.06.2001, VIII ZR 235/00, Rn. 13 bei juris; Urteil vom 26.10.1989, VII ZR 75/89, Rn. 27 bei juris; Urteil vom 16.11.1987, II ZR 111/87, Rn. 6 bei juris; Urteil vom 09.06.1983, IX ZR 41/82, Rn. 15).
Die Verkehrserhebung 2009 erfüllt diese Voraussetzungen. Die Aufteilung der Ein-nahmen der Verbundverkehrsunternehmen nach einem ertragskraftbasierten Schlüs-sel ist im EAV objektiv festgelegt (§ 3.2 EAV). Die Anlage 3 zum EAV enthält Einzelheiten bezüglich dieses Schlüssels, insbesondere zum relevanten Erhebungs- und Bewertungsverfahren zur Bestimmung der Ertragskraft der Verbundver-kehrsunternehmen, und Vorgaben zur Verkehrserhebung, mit der die zur Ausfüllung dieses Schlüssels erforderlichen Daten zu ermitteln sind. Es ist Ziel der Ver-kehrserhebung, auf der Grundlage dieser Vorgaben die Verkehrsleistungen der Verbundverkehrsunternehmen zu erheben, in der Folge die Differenz zwischen diesen Verkehrsleistungen und den Einnahmen durch Fahrkahrtenverkäufe zu ermitteln und anschließend eine Berechnung dafür aufzustellen, wie die Differenz auf die Verkehrsunternehmen aufzuteilen ist. Es geht bei der Verkehrserhebung mithin im Sinne eines Schiedsgutachtens im engeren Sinne darum, zur Klarstellung eines objektiv bestimmten Vertragsinhalts Tatsachen festzustellen und zu bewerten, und zwar durch ein qualifiziertes Unternehmen (Ziff. 1 Anlage 3 zum EAV), d.h. mit sachverständiger Hilfe, weil die Verkehrsunternehmen allein die Aufgabe der Verkehrserhebung nicht bewerkstelligen könnten. Die Verkehrserhebung verursacht Kosten in Höhe von ca. 2 Millionen Euro und findet nur etwa alle drei bis vier Jahre statt (Ziff. 5.1 Anlage 3 zum EAV). Sie soll und muss aus der Sicht der beteiligten Verkehrsunternehmen eine verlässliche Basis für eine möglichst zeitnahe Aufteilung der Verbundeinnahmen sein. Das setzt auch angesichts der Vielzahl der beteiligten Verkehrsunternehmen voraus, dass ihre sachliche Richtigkeit nur in engen Grenzen in Frage gestellt werden kann. Dies rechtfertigt die Annahme, dass die beteiligten Verkehrsunternehmen die Ergebnisse der Verkehrserhebung bis zur Grenze der offenbaren Unrichtigkeit als verbindlich anzuerkennen haben. Dieser Befund findet seine Bestätigung darin, dass die auf dieser Grundlage erstellte Jahresabrechnung nach Vorlage aller Testate dem Beirat gemäß § 7.4.2 EAV „zur Feststellung der Verbindlichkeit und Endgültigkeit“, nicht aber zur Überprüfung und sachlichen Billigung, vorzulegen ist.
Dass der Verkehrserhebung 2009 im Verhältnis zur auftraggebenden W.1 ein Werkvertrag zugrunde liegt, steht der Einordnung als Schiedsgutachten im engeren Sinne mit Wirkung für die Verkehrsunternehmen nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 17.01.2013, III ZR 11/12, Rn. 18; Urteil vom 17.01.2013, III ZR 10/12, Rn. 18 bei juris). Es kommt auch nicht darauf an, dass – nur – die W.1 das Schiedsgutachten in Auftrag gegeben hat. Denn grundsätzlich kann auch einer der Vertragspartner der Schiedsgutachtenabrede allein den Schiedsgutachtervertrag mit dem Sachverständigen abschließen. Dabei muss jedoch eindeutig offengelegt werden, dass es sich um ein für beide Seiten zu erstattendes Schiedsgutachten handelt, also der Gutachter als neutraler Dritter und nicht nur als Privatgutachter seines Auftraggebers tätig wird (vgl. BGH, Urteil vom 17.01.2013, III ZR 11/12, Rn. 14 bei juris; Urteil vom 17.01.2013, III ZR 10/12, Rn. 14 bei juris). Das ist hier der Fall. Denn nach Ziff. 1 Anlage 3 zum EAV erfolgt die Verkehrserhebung durch das beauftragte Unternehmen unter verantwortlicher Leitung der W.1 und in Abstimmung mit den Verkehrsunternehmen, die an den Berichten und Ergebnissen zur Verkehrserhebung sowie an den vor- und nachbereitenden Arbeiten und Ergebnissen beteiligt werden.
Ein Schiedsgutachter verfehlt seinen Auftrag – nur – dann, wenn er ein offenbar unrichtiges und damit entsprechend § 319 BGB unverbindliches Gutachten erstellt. Offenbare Unrichtigkeit ist anzunehmen, wenn sich einem sachkundigen und un-befangenen Beobachter, wenn auch erst nach eingehender Prüfung, offensichtliche Fehler der Leistungsbestimmung aufdrängen, die das Gesamtergebnis verfälschen. Sie verlangt mehr als bloße Unrichtigkeit, so dass ein Gutachten offenbar unrichtig erst dann ist, wenn es den Grundsatz von Treu und Glauben in grober Weise verletzt und sich seine Unrichtigkeit dem Blick eines sachkundigen und unbefangenen Beurteilers sofort aufdrängen muss. Offenbare Unrichtigkeit ist darüber hinaus dann gegeben, wenn die Ausführungen des Sachverständigen so lückenhaft sind, dass selbst der Fachmann das Ergebnis aus dem Zusammenhang des Gutachtens nicht überprüfen kann (vgl. zum Ganzen BGH, Urteil vom 17.01.2013, III ZR 11/12, Rn. 16 bei juris; Urteil vom 17.01.2013, III ZR 10/12, Rn. 16 bei juris; Urteil vom 27.06.2001, VIII ZR 235/00, Rn. 15 bei juris; Urteil vom 16.11.1987, II ZR 111/87, Rn. 6 bei juris; Urteil vom 09.06.1983, IX ZR 41/82, Rn. 18 bei juris).
Eine Unrichtigkeit in diesem Sinne machen die Beklagten zu 5) und 8) nicht geltend. Der Schiedsgutachter K. hat sich in seinem Gutachten mit allen Fehlerrügen befasst und festgestellt, dass keine offenkundigen Mängel der Verkehrserhebung 2009 vorliegen. Das nimmt die Berufung hin. Sie beschränkt sich in 2. Instanz auf den Einwand, die Verkehrserhebung 2009 sei kein Schiedsgutachten im engeren Sinne, weshalb die Erhebung in vollem Umfang zur Überprüfung gestellt werden könne. Dieser Standpunkt ist – wie bereits ausgeführt – unzutreffend. Ohne Erfolg verweist die Berufung ferner auf das Privatgutachten U., in dem methodische Risiken der Verkehrserhebung 2009 geäußert werden. Es kann auf sich beruhen, ob die Ausführungen der Privatgutachterin sachlich zutreffen. Sie sind jedenfalls nicht geeignet, offenkundige Fehler der Verkehrserhebung aufzuzeigen.
ee)
Das Landgericht hat die kartellrechtlichen Einwendungen der Beklagten zu 5) und 8) zu Recht zurückgewiesen.
Der Gesellschaftsvertrag der W.1 und seine Änderungen, die Kooperationsverträge mit den Verkehrsunternehmen, der EAV, die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung und des Beirats der W.1 sind nicht nach § 1 GWB nichtig, weil sie nicht gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1a und Abs. 4 GWB idF vom 24. September 1980 und den entsprechenden Nachfolgeregelungen bei der Genehmigungsbehörde angemeldet worden sind.
Nach § 99 Abs. 2 Nr. 1a GWB idF vom 24. September 1980 findet § 1 GWB keine Anwendung auf Verträge von Unternehmen sowie auf Beschlüsse und Empfehlungen von Vereinigungen dieser Unternehmen, die sich mit der Beförderung von Personen befassen, wenn und soweit sie der aus öffentlichen Verkehrsinteressen erforderlichen Einrichtung und befriedigenden Bedienung, Erweiterung oder Änderung von Verkehrsverbindungen im Sinne des § 8 Abs. 3 PBefG dienen. Nach Abs. 4 dieser Vorschrift bedürfen Verträge, Beschlüsse oder Empfehlungen der in Abs. 2 Nr. 1a bezeichneten Art sowie ihre Änderungen und Ergänzungen zu ihrer Wirksamkeit der Meldung bei der Genehmigungsbehörde, die die Meldung an die Kartellbehörde weiterleitet.
Der Gesellschaftsvertrag der W.1 wurde im Jahre 1986 zwar – soweit ersichtlich – nicht der Genehmigungsbehörde gemeldet, jedoch der Kartellbehörde, nämlich dem Bundeskartellamt zur Fusionskontrolle. Dies reicht aus. Wie sich aus dem Schreiben des Bundeskartellamt vom 17. Juli 2013 (Anlage B5/8-6) ergibt, wurde die Gründung des W. 1988 von der damals zuständigen 5. Beschlussabteilung unter dem Aktenzeichen B5-27/88 fusionskontrollrechtlich geprüft und freigegeben. Mit „Gründung des W.“ ist die Gründung der W.1 gemeint. Dies ergibt sich aus dem ersten Absatz des Schreibens, in dem es heißt „… W.1“ und daraus, dass die Bildung des W. als Zweckverband der öffentlichen Gebietskörperschaften von vornherein nicht der Fusionskontrolle unterfiel, weil die öffentlichen Gebietskörperschaften insoweit nicht unternehmerisch gehandelt, sondern sich zur gemeinsamen Wahrnehmung ihrer öffentlich-rechtlichen Daseinsvorsorge-Aufgabe des Personennahverkehrs zusammengeschlossen haben (§§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 ÖPNVG NRW).
Diese Meldung bei der Kartellbehörde genügt auch den Anforderungen des § 99 Abs. 4 GWB idF vom 24. September 1980. Denn nach Sinn und Zweck der Vorschrift kann es keinen Unterschied machen, ob die Meldung bei der Genehmigungsbehörde erfolgt, die diese sodann an die Kartellbehörde weiterzuleiten hat, oder ob sie bei der Kartellbehörde unmittelbar erfolgt (i. Erg. ebenso Immenga in Immenga/Mestmäcker, GWB 1. Aufl., § 99 Rn. 65 und 2. Aufl. Rn. 38, jeweils unter Bezugnahme auf BGH, Urteil vom 20.01.1972, KZR 18/70, NJW 1972, 581).
Überdies wurden der Gesellschaftsvertrag der W.1 in der ab 1. Januar 1996 geltenden Fassung und auch der Kooperationsvertrag mit Schreiben der W.1 vom 22. Februar 1996 gemäß dem inhaltlich unveränderten § 99 Abs. 1 Nr. 2 GWB idF vom 22. Dezember 1989 der Genehmigungsbehörde gemeldet (Anlage K 49). Zu Unrecht beanstanden die Beklagten zu 5) und 8) mit Blick auf das Senatsurteil vom 17. November 1998 (U (Kart) 33/96, juris), die Verträge seien nicht wirksam geworden, weil sie dem Schriftformerfordernis des § 34 GWB idF vom 24. September 1980 nicht genügt hätten und auch sonst nicht in der erforderlichen Form bei der Genehmigungsbehörde angemeldet worden seien. Dem Zweck des Anmeldeerfordernisses und der Schriftform ist dann hinreichend Rechnung getragen, wenn die Genehmigungsbehörde erkennen kann, dass ihr endgültig geschlossene Verträge vollständig vorgelegt wurden, mithin Klarheit über Vertragsinhalt und Vertragsparteien besteht. Dies ist dann nicht der Fall, wenn - wie im vom Senat entschiedenen Fall – etwa mangels durchgehender Paginierung Zweifel über die Vollständigkeit der vorgelegten Vertragsunterlage bestehen oder gar kein endgültig abgeschlossener Vertrag vorgelegt wird, sondern eine Partei etwa die Genehmigungsbehörde mündlich über einen beabsichtigten Vertragsinhalt informiert oder einen Vertragsentwurf vorlegt. Hier bestanden solche Zweifel indes nicht, weil die W.1 bereits endgültig abgeschlossene Verträge vollständig vorgelegt hat. Dass sie nur einen Kooperationsvertrag vorgelegt hat, ist unschädlich, weil sie in ihrem Anschreiben darauf hingewiesen hat, dass sie diesen Kooperationsvertrag mit allen Verbundverkehrsunternehmen gleichlautend abgeschlossen hat. Dann war es nicht notwendig, für jedes Verkehrsunternehmen einen Kooperationsvertrag vorzulegen, weil dies nutzlose Förmelei gewesen wäre.
Dass spätere Änderungen des Gesellschaftsvertrages, die offenbar nur im Vorfeld eines entsprechenden Beschlusses und nur gemäß § 115 GO NW angezeigt wurden (Anlage K 50, 52), erneut der Anmeldung nach § 99 GWB oder § 8 Abs. 3 bzw. Abs. 3b PBefG bedurften, haben die Beklagten zu 5) und 8) nicht dargetan und ist auch sonst nicht ersichtlich, zumal wesentliche Änderungen der Gesellschaftsstruktur, die im Hinblick auf § 1 GWB eine veränderte Beurteilung rechtfertigen, nicht erkennbar sind. Dass statt der Verkehrsunternehmen der öffentlich-rechtlichen Gebietskörperschaften der A., dem letztere diese angehören, alleiniger Gesellschafter geworden ist, genügt insoweit nicht. Dasselbe gilt für die Schaffung des Beirats, der im wesentlichen die die Verkehrsunternehmen betreffenden Aufgaben des von Anfang an vorhandenen Aufsichtsrats übernommen hat, dem ebenfalls Vertreter der Verkehrsunternehmen angehörten (§§ 20, 21 W.1 GV 1986, Anlage B5/8-11).
(e)
Auch der Einwand der unterbliebenen Anmeldung des EAV und seiner Anlage 3 aus dem Jahre 2003 nach dem im Jahre 1998 an die Stelle von § 99 Abs. 1 Nr. 2 GWB idF vom 22. Dezember 1989 getretenen § 8 Abs. 3 PBefG ist unbeachtlich. Die Beklagten zu 5) und 8) haben weder nachvollziehbar dargelegt noch ist sonst ersichtlich, dass die Regelungen des EAV und seiner Anlage 3 die Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 GWB erfüllen. Dies wäre aber für eine Anmeldepflicht erforderlich. Erfüllt der Vertrag von vornherein nicht die Voraussetzungen des § 1 GWB, bedarf es nämlich der Bereichsausnahme und dementsprechend der Anmeldung bei der Genehmigungsbehörde nicht.
Der EAV und seine Anlage 3 regeln, wie die Einnahmen der Verbundverkehrsunternehmen untereinander aufgeteilt werden. Ein wettbewerbsbeschränkender Zweck oder eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung des Vertrags und der Anlage sind nicht festzustellen. Erst Recht ist eine spürbare Wettbewerbsbeeinträchtigung nicht zu erkennen. Denn dass der vereinbarte ertragskraftorientierte Aufteilungsschlüssel nicht sachgerecht ist und die Verbundeinnahmen nicht danach verteilt werden, welches Verkehrsunternehmen welche Verkehrsdienstleistungen im Verbund erbracht hat, legen die Beklagten zu 5) und 8) nicht substantiiert dar. Dementsprechend hat die Bezirksregierung Köln mit Schreiben vom 28. März 2015 (Anlage K 41) auch völlig zutreffend mitgeteilt, dass der EAV nicht der Anzeige nach § 8 Abs. 3b PBefG bedürfe.
(f)
Ebensowenig ist ersichtlich, dass die die Verkehrserhebung 2009 betreffenden Beiratsbeschlüsse vom 8. November 2007 (46/2007) über die Durchführung der nächsten Verkehrserhebung und vom 20. Mai 2008 (19/2008) über die Erhöhung der Fahrtenstichprobe die Voraussetzungen des § 1 GWB erfüllten und daher anmeldepflichtig waren. Die Beklagten zu 5) und 8) tragen hierzu auch nichts Substantiiertes vor. Erst Recht fehlt es an jeglichem Vortrag dazu, welche sonstigen Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der W.1 und ihres Beirats dem § 1 GWB unterfallen, mangels Anmeldung nichtig seien und inwiefern dies Auswirkungen auf die Einnahmenverteilung aufgrund der Verkehrserhebung 2009 haben sollte.
Ohne Erfolg machen die Beklagten zu 5) und 8) geltend, der EAV, die Kooperationsverträge und sämtliche Beiratsbeschlüsse seien gemäß Art. 7 Abs. 4 VO EWG Nr. 4064/89 bzw. Art. 7 Abs. 4 VO EG Nr. 139/2004 schwebend unwirksam, weil die Bildung des Beirats nicht gemäß Art. 4 Abs. 1 VO EWG Nr. 4064/89 bzw. Art. 4 Abs. 1 VO EG 139/2004 bei der Europäischen Kommission angemeldet worden sei.
Die Gründung der W.1 im Jahre 1986 unterlag nicht der europäischen Zu-sammenschlusskontrolle, weil die Fusionskontrollverordnung erst Jahre später, nämlich am 21. September 1990, in Kraft getreten ist. Die Gründung des Beirats der W.1 unterfiel als bloße Maßnahme der gesellschaftsrechtlichen Innenorganisation von vornherein ebenfalls nicht den Regelungen der Fusionskontrolle. Die Zusammenschlusskontrolle dient ausschließlich der Kontrolle eines externen Un-ternehmenswachstums. Darum geht es bei der Schaffung eines Beirats ganz offen-sichtlich nicht, weil dieser lediglich darauf gerichtet ist, ein Organ für die interne Wil-lensbildung innerhalb der Gesellschaft einzurichten.
Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 5) und 8) bedurften die nach Gründung der W.1 beschlossenen Änderungen des Gesellschaftsvertrags, die Bildung des Beirats, die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung über die Zulassung der einzelnen Verkehrsunternehmen zum Beirat, der EAV und die Kooperationsverträge keiner Anmeldung beim Bundeskartellamt gemäß § 23 Abs. 1 GWB idF vom 24. September 1980 und den entsprechenden Nachfolgeregelungen.
Die Gründung der W.1 ist, wie sich aus dem Schreiben des Bundeskartellamts vom 17. Juli 2013 (Anlage B5/8-6) ergibt, im Jahre 1988 von der damals zuständigen 5. Beschlussabteilung unter dem Aktenzeichen b5-27/88 fusionskontrollrechtlich geprüft und freigegeben worden. Änderungen des Gesellschaftsvertrags lösen eine erneute Fusionskontrollpflicht nur dann aus, wenn der neue Zusammenschluss zu einer wesentlichen Verstärkung der bestehenden Unternehmensverbindung führt (§ 23 Abs. 3 GWB idF vom 24. September 1980, § 37 Abs. 2 GWB idF vom 26. August 1998). Solches haben die Beklagten zu 5) und 8) nicht vorgetragen und ist auch sonst nicht ersichtlich. Auch das Bundeskartellamt geht im übrigen in seinem Schreiben vom 17. Juli 2013 davon aus, dass eine erneute Zusammenschlusskontrolle nicht stattzufinden hat. Mangels wesentlicher Verstärkung der bestehenden Unternehmensverbindung bedurften auch die Bildung des Beirats, die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung über die Zulassung der einzelnen Verkehrsunternehmen zum Beirat, der EAV und die Kooperationsverträge keiner – erneuten – Zusammenschlusskontrolle durch das Bundeskartellamt.
(4)
Die Beklagten zu 5) und 8) machen ferner geltend, die Klägerin könne sich auch deshalb nicht auf die entsprechenden Verträge, Beschlüsse und Empfehlungen berufen, weil sie, der W. und die Mitglieder des W. die Beklagten zu 5) und 8) unter Missbrauch ihrer marktbeherrschenden Stellung diskriminierten, da die Mitglieder des W. über die von ihnen beherrschten Verkehrsunternehmen nichtauskömmlich niedrige Tarife durchsetzen könnten und diesen für Verluste Ausgleichsleistungen gewährten, die private Verkehrsunternehmer nicht erhielten.
Abgesehen davon, dass in keiner Weise vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich ist, inwiefern ein solcher Missbrauch marktbeherrschender Stellung im Sinne des § 19 GWB dazu führen könnte, dass die Verwendung der Verkehrserhebung 2009 nach der Methode der unternehmensspezifischen Erlöskalibrierung als Grundlage für die Einnahmenaufteilung eines weiteren Beiratsbeschlusses bedarf, haben die Beklagten zu 5) und 8) die Voraussetzungen des § 19 GWB auch in keiner Weise substantiiert und nachvollziehbar vorgetragen. Sie haben schon nicht dargetan, dass und warum der vereinbarte Verbundtarif für welches Verkehrsunternehmen nicht auskömmlich sei und welcher Tarif für welches Verkehrsunternehmen stattdessen auskömmlich wäre. Ihr Vortrag, die Mitglieder des W., also die kommunalen Gebietskörperschaften, hätten eine marktbeherrschende Stellung, die sie missbrauchten, indem sie über die von ihnen beherrschten Verkehrsunternehmen solche Tarife durchsetzten, ist substanzlos. Abgesehen davon, dass die kommunalen Gebietskörperschaften bei der Durchführung des öffentlichen Personennahverkehrs nicht unternehmerisch, sondern in Wahrnehmung ihrer öffentlichen Aufgabe handeln, fehlt es an jedwedem Vortrag dazu, durch welches Verhalten sie das Stimmverhalten der Verkehrsunternehmen im Beirat beeinflussen. Die Geschäftsführung der W.1 bedarf nach § 17 Nr. 1 W.1 GV 2003 bzw. § 18 Abs. 1 lit. a) W.1 GV 2008 für die Festsetzung und Änderung des Gemeinschaftstarifs der Zustimmung des Beirats. Dieser entscheidet über den Tarif gemäß § 19 Abs. 5 W.1 GV 2003 mit einfacher Mehrheit, nach § 19 Abs. 8 W.1 GV 2008 mit einer Mehrheit von zwei Dritteln. Insoweit fehlt es auch an Vortrag dazu, welche – von den kommunalen Gebietskörperschaften beherrschten oder privaten – Verkehrsunternehmen bei der Festsetzung oder Änderung des Gemeinschaftstarifs wie gestimmt haben.
Auch der – nur noch gegen die Beklagten zu 4) bis 6), 8) und 9) gerichtete – Antrag, die Beklagten zu verurteilen, die Verbindlichkeit und Endgültigkeit der auf Basis der Verkehrserhebung 2009 erstellten Jahresabrechnung 2009 gemäß § 7.4.2 EAV zu bestätigen, ist zulässig und begründet.
Der nur gegen einen Teil der im Beirat vertretenen Verkehrsunternehmen und zuletzt nur noch gegen die Beklagten zu 4) bis 6), 8) und 9) gerichtete Leistungsantrag ist zulässig, weil die Beklagten aus den oben unter B. II. 1. b) bb) genannten Gründen keine notwendigen Streitgenossen sind, da sie die Zustimmung nach § 7.4.2 EAV nicht gesamthänderisch, sondern jeder für sich schulden.
Der Antrag ist auch begründet. Die Beklagten zu 4) bis 6), 8) und 9) sind gegenüber der Klägerin verpflichtet, der Verbindlichkeit und Endgültigkeit der auf Basis der Verkehrserhebung 2009 erstellten Jahresabrechnung 2009 zuzustimmen, weil diese entsprechend den wirksamen Vorgaben des Gesellschaftsvertrags der W.1 und des EAV einschließlich seiner Anlage 3 erstellt worden ist, weil für diesen Fall eine Pflicht zur Zustimmung besteht und weil aufgrund des Einstimmigkeitserfordernisses nach § 19 Abs. 9 W.1 GV 2008 jedes im Beirat vertretene Verkehrsunternehmen zustimmen muss.
Die Jahresabrechnung 2009 ist entsprechend den wirksamen Vorgaben des Gesellschaftsvertrags der W.1 und des EAV einschließlich seiner Anlage 3 erstellt worden.
Wie oben ausgeführt, unterliegen der Gesellschaftsvertrag der W.1 und der EAV einschließlich seiner – ursprünglichen - Anlage 3 keinen – kartellrechtlichen – Wirksamkeitsbedenken. Dasselbe gilt für die Beiratsbeschlüsse vom 8. November 2007 (46/2007) und 20. Mai 2008 (19/2008), die mit der notwendigen Mehrheit gefasst sind und damit eine wirksame und auch ausreichende Grundlage für die Verkehrserhebung 2009 darstellen. Die Unwirksamkeit des Beiratsbeschlusses vom 11. September 2008 (33/2008) ist unschädlich, weil die angewandte Methode der unternehmensspezifischen Erlöskalibrierung nach den verbindlichen, weil nicht offenbar unrichtigen, Feststellungen des Schiedsgutachters K. die einzig sachgerechte Kalibrierungsmethode ist und daher aufgrund ergänzender Auslegung des EAV und seiner – ursprünglichen – Anlage 3 auch ohne entsprechenden Beiratsbeschluss zur Anwendung kommen musste.
Die Beklagten zu 4) bis 6), 8) und 9) haben nicht substantiiert vorgetragen, dass die Jahresabrechnung 2009 aus anderen Gründen mängelbehaftet sei.
Wie oben weiter ausgeführt, handelt es sich bei der Verkehrserhebung 2009 um ein Schiedsgutachten im engeren Sinne, das nur im Fall offenbarer Unrichtigkeit unverbindlich ist. Solche offenbaren Unrichtigkeiten haben die Beklagten zu 4) bis 6), 8) und 9) nicht substantiiert vorgetragen. Der Schiedsgutachter K. ist zutreffend von diesem Maßstab ausgegangen, hat die gegen die Verkehrserhebung 2009 erhobenen Einwendungen auf ihre offenbare Unrichtigkeit überprüft und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass keine relevanten, d.h. offenbaren, Unrichtigkeiten festzustellen sind. Auch eine offenbare Unrichtigkeit des Schiedsgutachtens K. machen die Beklagten zu 4) bis 6), 8) und 9) nicht substantiiert geltend.
Die Beklagten zu 5) und 8) beschränken sich in der Berufung vielmehr auf den unzutreffenden Angriff, die Verkehrserhebung 2009 sei kein Schiedsgutachten im engeren Sinne, weshalb der vom Schiedsgutachter K. angelegte Prüfungsmaßstab der offensichtlichen Unrichtigkeit fehlerhaft sei. Sofern sie auf die von der Privatgutachterin U. festgestellten methodischen Risiken der Verkehrserhebung 2009 hinweisen, gibt dies keinen Aufschluss über eine offenbar unrichtige Beurteilung des Schiedsgutachters K.. Die Beklagten zu 4), 6) und 9) haben unter Bezugnahme auf die – rechtskräftig abgewiesene – Klage gegen die W.1 auf Nichtigerklärung des Schiedsgutachtens K. einzelne Fehler der Verkehrserhebung 2009 – ungeeignete Methodik aufgrund des geringen Umsatzanteils einiger Verkehrsunternehmen, Auswahl der Erhebungstage, nicht erfüllte Befragungsquoten, Einwendungen gegen die Zählergebnisse – geltend gemacht. Der Schiedsgutachter K. hat diese Einwendungen auf S. 133 ff. seines Gutachtens (Anlage K 17) einer eingehenden Prüfung am Maßstab der offenbaren Unrichtigkeit unterzogen und keine offenbaren Unrichtigkeiten festgestellt. Hiergegen wenden die Beklagten zu 4), 6) und 9) nichts Substantiiertes ein.
Die Verkehrserhebung 2009 und die darauf basierende Jahresabrechnung 2009 sind entgegen der Auffassung der Beklagten zu 5) und 8) auch nicht deswegen unrichtig, weil die L. aufgrund Kündigung vom 18. Dezember 2007 aus dem EAV ausgeschieden sei. Denn diese Kündigung ist nicht wirksam geworden. Nach § 12.4.2 EAV wird eine Kündigung nur dann wirksam, wenn das Mitglied aufgehört hat, den W.-Tarif zu verkaufen bzw. anzuwenden. Dies war bei der L. unstreitig zu keinem Zeitpunkt der Fall.
Die für die Feststellung der Verbindlichkeit und Endgültigkeit der Jahresabrechnung 2009 nach § 7.4.2 EAV erforderlichen Testate liegen unstreitig vor.
Auf dieser Grundlage sind die Beklagten zu 4) bis 6), 8) und 9) der Klägerin gegenüber verpflichtet, der Jahresabrechnung 2009 gemäß § 7.4.2 EAV zuzustimmen.
Die Regelung des § 7.4.2 EAV, nach der nach Vorlage aller Testate dem Unternehmensbeirat eine Jahresabrechnung zur Feststellung der Verbindlichkeit und Endgültigkeit vorgelegt wird, weist dem Beirat die Aufgabe zu, die Einhaltung der vorgenannten Vorgaben für die Verkehrserhebung und die Jahresabrechnung zu überprüfen und zu bestätigen. Dies ist Voraussetzung für die Vornahme der Einnahmenaufteilung, wie sie sich aus der Jahresabrechnung ergibt. Diese Aufgabenzuweisung begründet nach Treu und Glauben zugleich die Pflicht jedes einzelnen Beiratsmitglieds, die Verbindlichkeit und Endgültigkeit der Jahresabrechnung festzustellen, wenn das im Gesellschaftsvertrag der W.1 und im EAV nebst Anlage 3 vorgeschriebene Verfahren eingehalten ist und die entsprechenden Regelungen wirksam sind. Eine grundlose Weigerung würde die im EAV verbindlich vereinbarte Aufteilung der Verbundeinnahmen verhindern, obwohl eine zeitnahe Einnahmenaufteilung für die Verbundverkehrsunternehmen von fundamentaler Bedeutung ist und die Einnahmenaufteilung nach Maßgabe des EAV für die Beklagten zu 4) bis 6), 8) und 9) ohne weiteres zumutbar ist.
Wie der Senat in seinem Urteil vom 12. Oktober 2016 (VI-U (Kart) 2/16 – vertikales Gemeinschaftsunternehmen, Rn. 126 bei juris) ausgeführt hat, entspricht es ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass sich aus der Treupflicht auch bei einer personalistisch ausgestalteten GmbH eine Pflicht ergeben kann, einer Änderung des Gesellschaftsvertrages zuzustimmen; dies gilt insbesondere, wenn es um "eine Anpassung des Gesellschaftsvertrages an veränderte Verhältnisse geht, die mit Rücksicht auf das Gesellschaftsverhältnis, insbesondere zur Erhaltung des Geschaffenen, dringend geboten und den Gesellschaftern unter Berücksichtigung ihrer eigenen schutzwerten Belange zumutbar ist" (BGH BGHZ 98, S. 276, 279; siehe dazu auch K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2014, § 47 Rdn. 31 und § 45 Rdn. 113). Es geht um Fälle, "bei denen ein bestimmter Beschluss im Interesse der Gesellschaft oder der Mitgesellschafter objektiv unabweisbar notwendig und subjektiv auch für den widerstrebenden Gesellschafter zumutbar ist", und zu diesen Fällen zählen insbesondere "Satzungsänderungen, die den Bestand der Gesellschaft sichern" (so K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2014, § 47 Rdn. 31). Diese Grundsätze gelten auch für die Ausübung von Zustimmungsrechten im Fall schwebend unwirksamer Beschlüsse (siehe dazu nur K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2014, § 45 Rdn. 58 und Priester in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2015, § 53 Rdn. 98). Besteht aufgrund der Treupflicht eine Verpflichtung zur Zustimmung, so muss auf Abgabe der Zustimmung geklagt werden; sie lässt sich nicht als abgegeben unterstellen (siehe dazu nur: BGH, Urt. v. 5.11.1984, II ZR 111/84, Rdn. 9; Priester in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2015, § 53 Rdn. 98 und Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 53 Rdn. 85, Anh § 47 Rdn. 192, § 47 Rdn. 111).
Nach diesen Grundsätzen besteht auch im vorliegenden Fall eine Zustimmungspflicht der Beklagten zu 4) bis 6), 8) und 9) zur Jahresabrechnung 2009. Die zugrundeliegende Treuepflicht besteht nicht nur unter den Gesellschaftern einer GmbH, sondern gleichermaßen unter den Mitgliedern eines Organs einer solchen Gesellschaft wie hier den Mitgliedern des Beirats. Darauf, dass die Verkehrsunternehmen keine Gesellschafter der W.1 sind und auch untereinander keine Gesellschaft bilden (sondern Mitglieder eines Organs einer Gesellschaft sind), kommt es entgegen der Auffassung der Beklagten zu 4), 6) und 9) nicht an.
Dieser Zustimmungspflicht unterliegt schon deshalb jedes Mitglied des Beirats und damit auch die Beklagten zu 4), 6) und 9), weil die Zustimmung gemäß § 19 Abs. 9 W.1 GV 2008 einstimmig zu erfolgen hat.
Die Widerklage hat nur insoweit Erfolg, als gegenüber der Klägerin und der Drittwiderbeklagten zu 3) festzustellen ist, dass Anlage 3 zum EAV durch den Beiratsbeschluss vom 11. September 2008 nicht wirksam geändert worden ist.
Der erste Widerklageantrag ist nur gegenüber der Klägerin und der Drittwiderbeklagten zu 3) zulässig und insoweit auch begründet.
Die Beklagten zu 5) und 8) und ihre Streithelfer begehren mit ihrem 1. Widerklageantrag gegenüber der Klägerin und den Drittwiderbeklagten zu 2) und 3) die Feststellung, dass Anlage 3 zum EAV in der vom Beirat am 11. September 2008 beschlossenen Fassung (Beschluss 33/2008) unwirksam ist. Der Sache nach geht es ihnen hierbei um die Feststellung, dass Anlage 3 zum EAV durch den erwähnten Beschluss nicht wirksam geändert worden ist. Dies hat der Senat im Tenor klargestellt. Allein diese Feststellung entspricht zudem der Rechtslage.
Der Antrag ist nur gegenüber der Klägerin und der Drittwiderbeklagten zu 3) zulässig; gegenüber dem Drittwiderbeklagten zu 2) ist er unzulässig.
Der Antrag ist gegenüber der Klägerin als Zwischenfeststellungswiderklageantrag gemäß § 256 Abs. 2 ZPO zulässig.
Eine Zwischenfeststellungsklage ist gemäß § 256 Abs. 2 ZPO zulässig, wenn zwischen denselben Parteien eine Hauptklage anhängig ist, in deren Rahmen Streit über ein vorgreifliches Rechtsverhältnis besteht. Diese Vorgreiflichkeit macht das sonst für eine Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse entbehrlich. Es muss sich um ein vorgreifliches Rechtsverhältnis handeln, das nicht von dem gemäß § 322 Abs. 1 ZPO allein in materielle Rechtskraft erwachsenden Ausspruch über den Klageanspruch erfasst wird, sondern zu den diesen Ausspruch tragenden tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Beurteilungen zählt, die in einem anderen Prozess abweichend beurteilt werden könnten. In diesem Fall ermöglicht § 256 Abs. 2 ZPO es dem Kläger, durch Zwischenfeststellungsklage einen rechtskräftigen Ausspruch auch über alle für die Hauptklage vorgreiflichen Rechtsverhältnisse herbeizuführen. Dabei genügt für die Zulässigkeit der Zwischenfeststellungsklage die bloße Möglichkeit, dass aus dem streitigen Rechtsverhältnis weitere Ansprüche zwischen den Parteien erwachsen (vgl. zum Ganzen BGH, Urteil vom 28.09.2006, VII ZR 247/05, Rn. 12 bei juris; Zöller/Greger, ZPO, 32. Auflage 2018, § 256 Rn. 21 ff.).
Nach diesen Maßgaben ist der Zwischenfeststellungwiderklageantrag gegenüber der Klägerin zulässig. Denn die Frage, ob die Anlage 3 zum EAV durch den Beiratsbeschluss vom 11. September 2008 (33/2008) wirksam geändert worden ist, ist im Rahmen der Klageanträge auf Feststellung, dass es keines weiteren Beiratsbeschlusses zur Zugrundelegung der Verkehrserhebung 2009 bedarf, und auf Zustimmung zur Jahresabrechnung 2009 als Vorfrage zu prüfen; die entsprechenden Feststellungen hierzu erwachsen aber nicht in materielle Rechtskraft. Dementsprechend regelt das Urteil über die Hauptklage diese Vorfrage nicht erschöpfend; über sie kann in weiteren Prozessen über die Jahresabrechnungen ab 2010 erneut Streit entstehen.
Gegenüber der Drittwiderbeklagten zu 3), der W.1, fehlt es an einer Hauptklage, so dass es den Beklagten zu 5) und 8) und ihren Streithelfern ihr gegenüber nicht um die Feststellung eines vorgreiflichen Rechtsverhältnisses im Sinne des § 256 Abs. 2 ZPO geht. Der Antrag ist gegenüber der Drittwiderbeklagten zu 3) aber gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig, weil das erforderliche Feststellungsinteresse besteht.
So wie der rechtliche Zusammenhang eine Widerklage gegen den Kläger und einen Dritten erlaubt, ist auch eine Feststellungswiderklage gegen den Kläger und einen Dritten als Zwischenfeststellungswiderklage trotz insoweit nicht anhängiger Hauptklage zulässig. Hier muss aber gegenüber dem Dritten ein Feststellungsinteresse vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 17.05.1977, VIb ZR 174/74, Rn. 28 bei juris; Zöller/Greger, ZPO, 32. Auflage 2018, Rn. 23).
Letzteres ist hier der Fall. Die Drittwiderbeklagte zu 3) ist Partei des EAV und gemäß ihrem GV für die Umsetzung der von den Verkehrsunternehmen beschlossenen Einnahmenaufteilungsregelungen zuständig. Insofern haben die Beklagten zu 5) und 8) und ihre Streithelfer ein schützenswertes Interesse daran, dass auch gegenüber der Drittwiderbeklagten zu 3) festgestellt wird, ob die Anlage 3 zum EAV durch den Beiratsbeschluss vom 11. September 2008 (33/2008) wirksam geändert worden ist.
Gegenüber dem Drittwiderbeklagten zu 2), dem A., ist der Feststellungsantrag dagegen unzulässig.
Auch insoweit fehlt es an einem Hauptklageverhältnis zwischen den Beklagten zu 5) und 8) und ihren Streithelfern einerseits und dem Drittwiderbeklagten zu 2) andererseits, so dass die Zulässigkeit des Zwischenfeststellungantrags nicht aus § 256 Abs. 2 ZPO folgt, sondern nur dann gegeben ist, wenn gegenüber dem Drittwiderbeklagten zu 2) ein Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO besteht.
Dies ist nicht der Fall. Der Drittwiderbeklagte zu 2) ist weder Partei des EAV noch Mitglied des Beirats der W.1 und dementsprechend an dem der Klage zugrundeliegenden Streit über die Verteilung der Verbundeinnahmen nicht beteiligt. Dementsprechend ist es im Verhältnis zum Drittwiderbeklagten zu 2) ohne Bedeutung, ob Beschlüsse der Verkehrsunternehmen zur Änderung der Regelungen über die Aufteilung der Verbundeinnahmen untereinander wirksam oder unwirksam gefasst sind.
Dass der Drittwiderbeklagte zu 2) Gesellschafter der W.1 ist, begründet kein eigenständiges Feststellungsinteresse auch ihm gegenüber. Ein solches ergibt sich entgegen der Auffassung der Beklagten zu 5) und 8) auch nicht daraus, dass der Drittwiderbeklagte zu 2) auf die Anwendung des Verbundtarifs hinzuwirken und im Fall der Unwirksamkeit der Änderung ihnen einen finanziellen Ausgleich für die gemeinwirtschaftliche Verpflichtung zur Erbringung von Personenbeförderungsleistungen auf der Grundlage des Gemeinschaftstarifs zu gewähren habe. Eine Pflicht des Drittwiderbeklagten dazu, auf die Anwendung des Verbundtarifs hinzuwirken, steht in keinem erkennbaren Zusammenhang mit der Frage, ob eine von den Verkehrsunternehmen beschlossene Regelung zur Aufteilung der Verbundeinnahmen untereinander wirksam ist; ein solcher wird von den Beklagten zu 5) und 8) und ihren Streithelfern auch nicht aufgezeigt. Erst Recht legen die Beklagten zu 5) und 8) und ihre Streithelfer keine Anspruchsgrundlage dar, und eine solche ist auch sonst nicht ersichtlich, aus der sich bei Unwirksamkeit der Änderung der Anlage 3) zum EAV ein Ausgleichsanspruch gegen den Drittwiderbeklagten zu 2) ergeben könnte.
Soweit der Zwischenfeststellungswiderklageantrag zulässig ist, d.h. gegenüber der Klägerin und der Drittwiderbeklagten zu 3), ist er auch begründet. Die Anlage 3 zum EAV ist durch den Beiratsbeschluss vom 11. September 2008 (33/2008) mangels der nach § 15.3 EAV erforderlichen Einstimmigkeit nicht wirksam geändert worden.
Der gegen die Klägerin, die Drittwiderbeklagten zu 2) und 3), die Beklagten zu 1) bis 3), 7), und die Drittwiderbeklagten zu 8) bis 15) – gegenüber der Beklagten zu 10) sind die Berufungen bereits unzulässig – gerichtete Antrag, festzustellen, dass der zwischen diesen abgeschlossene Vergleichsvertrag zur Regelung der Einnahmenaufteilung der Jahre 2009 – 2017 und zur Durchführung zukünftiger Verkehrserhebungen im W. unwirksam sei, ist unzulässig.
Gegenüber der Klägerin und den Beklagten zu 1) bis 3) und 7) kann die Zulässigkeit dieses Antrags nicht aus § 256 Abs. 2 ZPO gefolgert werden, weil die Frage, ob der erwähnte Vergleichsvertrag wirksam ist, für die Entscheidung der Hauptklage nicht vorgreiflich ist.
Der Antrag ist gegenüber der Klägerin und den Beklagten zu 1) bis 3) und 7) sowie gegenüber den Drittwiderbeklagten zu 2), 3) und 8) bis 15) auch nicht nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig, denn die Beklagten zu 5) und 8) und ihre Streithelfer besitzen kein entsprechendes Feststellungsinteresse.
Die Beklagten zu 5) und 8) und ihre Streithelfer sind nicht Parteien dieses Vergleichsvertrages, weil sie ihm nicht beigetreten sind. Der Vertrag begründet Rechte und Pflichten nur im Verhältnis der Parteien des Vergleichsvertrages, nicht aber zulasten nicht am Vertrag Beteiligter. Dies folgt aus Ziff. 2 des Vergleichsvertrages. Danach sind Gegenstand des Vergleichsvertrages die streitige Einnahmenaufteilung der Jahre 2009 bis 2014, Vereinbarungen zur Einnahmenaufteilung für die Folgejahre 2015 bis 2017 und zur Durchführung zukünftiger Verkehrserhebungen, jedoch jeweils nur unter den Vergleichsparteien. Ausdrücklich ist hervorgehoben, dass die im Vergleichsvertrag getroffenen Vereinbarungen ausschließlich im Innenverhältnis zwischen den Vergleichsparteien gelten, solange nicht alle Verbundverkehrsunternehmen dem Vergleichsvertrag beigetreten sind. Da die Beklagten zu 5) und 8) und ihre Streithelfer diesem Vertrag nicht beigetreten sind und ohne einen Beitritt von diesem auch sonst nicht betroffen sind, haben sie kein rechtliches Interesse an Feststellungen zu dessen Wirksamkeit oder Unwirksamkeit.
Auf die Ausführungen der Beklagten zu 5) und 8) und ihrer Streithelfer zu den Mehrheitserfordernissen für Änderungen des EAV oder Beiratsbeschlüsse nach dem Gesellschaftsvertrag der W.1 und zu kartellrechtlichen Einwänden gegen die Wirksamkeit des Vergleichsvertrags kommt es, da sie die Begründetheit des Antrags betreffen, nicht an. Diese liegen indes auch neben der Sache, weil der Vergleichsvertrag ein Vertrag zwischen den daran beteiligten Verkehrsunternehmen ist, nicht jedoch eine Änderung des EAV oder einen sonstigen Beiratsbeschluss darstellt.
Der Antrag, die Drittwiderbeklagte zu 3) zu verurteilen, es zu unterlassen, auf Grundlage des vorgenannten Vergleichsvertrags die Verteilung und Auszahlung von Fahrgeldeinnahmen an die Beklagten zu 1, 3), 7) und 10) sowie die Drittwiderbeklagten zu 8) bis 14) vorzunehmen, ist unbegründet. Die Beklagten zu 5) und 8) und ihre Streithelfer tragen keine Anspruchsgrundlage vor, aus der sich ein entsprechender Unterlassungsanspruch ergeben könnte. Eine solche ist auch sonst nicht ersichtlich, zumal eine Einnahmenaufteilung auf Grundlage des Vergleichsvertrags keine rechtlichen oder tatsächlichen Wirkungen zulasten der an diesem Vertrag nicht Beteiligten zeitigt. Diesen gegenüber hat die Einnahmenaufteilung ohne Rücksicht auf den Vergleichsvertrag allein nach den Vorschriften des EAV nebst seinen Anlagen und des Gesellschaftsvertrags der W.1 zu erfolgen, weil der Vergleichsvertrag nur im Innenverhältnis der an ihm Beteiligten gilt.
Ebenso unbegründet ist dementsprechend auch der Antrag der Beklagten zu 5) und 8) und ihrer Streithelfer, die Klägerin, die Drittwiderbeklagten zu 2) und 3), die Beklagten zu 1) bis 3) und 7) sowie die Drittwiderbeklagten zu 8) bis 15) zu verurteilen, es zu unterlassen, eine verbundweite Verkehrserhebung im Jahr 2018 entsprechend den Regelungen des erwähnten Vergleichsvertrags in Auftrag zu geben oder durchzuführen. Auch ein darauf gerichteter Unterlassensanspruch steht den Beklagten zu 5) und 8) und ihren Streithelfern nicht zu, weil auch eine neue, auf Basis des Vergleichsvertrages durchgeführte Verkehrserhebung allein Wirkungen im Verhältnis der Vergleichsparteien hätte, die – sich nach dem EAV und dessen Anlagen bzw. dem Gesellschaftsvertrag der W.1 richtenden - Einnahmenaufteilungsansprüche der nicht an diesem Vertrag beteiligten Verkehrsunternehmen aber nicht berühren würde.
C.
Die Kostenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 100, 101, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Soweit die Kostenentscheidung erster Instanz auf § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO beruht, war zu berücksichtigen, dass nach Ziff. 3 c) des Vergleichsvertrags vom 30. Juni 2016 die Gerichtskosten zwischen Klägerin und Beklagten zu 1) bis 3), 7) und 10) hälftig zu teilen und die außergerichtlichen Kosten nicht zu erstatten waren.
D.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Sie betrifft lediglich die Kostenentscheidungen, weder den Feststellungsausspruch noch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung, § 894 ZPO.
E.
Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Senat hat den Streitfall auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung entschieden.
F.
Die Streitwertfestsetzung erster Instanz war gemäß § 55 Abs. 3 Nr. 2 GKG abzuändern, weil die Kostenentscheidung eine Aufgliederung der Klage- und Widerklageangriffe erforderte.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 317 ff. BGB
§§ 317 bis 319 BGB
§§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 ÖPNVG
§§ 20, 21 W.1 GV
§§ 92 Abs. 1, 100, 101, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Soweit die Kostenentscheidung erster Instanz auf § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Sie betrifft lediglich die Kostenentscheidungen, weder den Feststellungsausspruch noch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung, § 894 ZPO
§ 2 EAV
§ 7 EAV
§ 115 GO
§ 1 GWB
§ 62 ZPO
§ 67 ZPO
§ 109 HGB
§ 263 ZPO
§ 269 ZPO
§ 256 ZPO
§ 259 ZPO
§ 242 BGB
§ 32 BGB
§ 319 BGB
§ 34 GWB
§ 99 GWB
§ 19 GWB
§ 15 Abs. 2 EAV
§ 99 Abs. 2 Nr. 1a und Abs. 4 GWB
§ 23 Abs. 1 GWB
§ 8 Abs. 3b PBefG
§ 519 Abs. 2 ZPO
§ 269 Abs. 1 ZPO
§ 269 Abs. 3 S. 1 ZPO
§ 16 Abs. 2 GV
§ 17 Abs. 2 GV
§ 17 Nr. 6 GV
§ 256 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 19 Abs. 5 GV
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 99 Abs. 2 Nr. 1a GWB
§ 8 Abs. 3 PBefG
§ 99 Abs. 4 GWB
§ 99 Abs. 1 Nr. 2 GWB
§ 8 Abs. 3 bzw. Abs. 3b PBefG
§ 23 Abs. 3 GWB
§ 37 Abs. 2 GWB
§ 256 Abs. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 322 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 55 Abs. 3 Nr. 2 GKG
Art. 7 Abs. 4 VO
Art. 4 Abs. 1 VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2003, 3203
NJW 2009, 669
NJW 1972, 581
1 VO EG 139/20
VIII ZB 93/09
VI ZB 53/07
V ZR 233/01
XI ZR 214/92
VI ZR 82/90
V ZR 45/11
IV ZR 259/56
II ZR 115/09
IV ZR 231/91
III ZR 104/96
V ZR 67/83
VI ZB 49/05
VII ZR 317/84
V ZR 110/13
II ZR 116/08
23 U 4173/11
II ZR 31/00
II ZR 136/56
X ZB 4/10
XI ZR 467/15
VIII ZR 79/14
II ZR 243/81
II ZR 240/85
III ZR 4/80
88 O 81/14
91 O 33/14
III ZR 52/12
III ZR 11/12
III ZR 10/12
VIII ZR 235/00
VII ZR 75/89
II ZR 111/87
IX ZR 41/82
II ZR 111/84
VII ZR 247/05