Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-08-24, Aktenzeichen VG 4 K 434.18 V
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2022:0824.VG4K434.18V.00

Tenor:
Die Beklagte wird unter Aufhebung des Remonstrationsbescheides der Deutschen Botschaft in Ankara vom 8. November 2018 verpflichtet, den Klägern die begehrten Visa zur Familienzusammenführung zu erteilen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger begehren die Erteilung eines Visums zum Zwecke der Familienzusammenführung.
Der 1966 geborene Kläger zu 1) und die 1975 geborene Klägerin zu 2) sind irakischer Staats- und jesidischer Volkszugehörigkeit. Ihrer am 5. Oktober 1999 geborenen Tochter, die im Jahr 2015 ohne Begleitung in die Bundesrepublik Deutschland (im Folgenden: Bundesrepublik) eingereist war, wurde mit Bescheid vom 11. Juli 2017, zugestellt am 13. Juli 2017, vom Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (im Folgenden: BAMF) die Flüchtlingseigenschaft zuerkannt. Am 29. August 2017 beantragten die Kläger bei der Deutschen Botschaft in Ankara (im Folgenden: Botschaft) Visa zum Familiennachzug zu ihrer Tochter, welche ihnen am 4. Oktober 2017 um 16:00 Uhr mit Gültigkeit bis zum Erreichen der Volljährigkeit der Tochter – also bis 00:00 Uhr am 5. Oktober 2017 – erteilt wurden (1. Antrag). Die Kläger buchten sodann für den 4. Oktober 2017 einen Flug, der sie noch an diesem Tag von Ankara nach Stuttgart bringen sollte. Die Abflugzeit dieses Fluges mit der Flugnummer „Sun Express Flug 790“ war für 20:55 Uhr, die Ankunftszeit in Stuttgart für 23:20 Uhr vorgesehen. Am selben Tag erfragte die Fluggesellschaft in Ankara bei der Bundespolizeidirektion am Flughafen Stuttgart eine Stellungnahme zur Beförderung der Kläger durch den Flug „Germanwingsflug 2905“. Darauf antwortete diese auf einem Formular zur „Bekämpfung der unerlaubten Einreise von Ausländern auf dem Luftweg“ durch Ankreuzen des entsprechenden Formularabschnitts, dass sie von der Beförderung der Kläger abrate. Die Bundespolizeidirektion begründete dies in einer am 24. Oktober 2017 an den Bevollmächtigten der Kläger gerichteten E-Mail wie folgt: Der Beauftragte „Händlingspartner der Airline“ am Flughafen Ankara habe sie um Beratung zur Beförderung der Kläger mit dem „Germanwingsflug 2905“ gebeten, mit welchem deren Einreise regulär erst nach 00:00 Uhr am 5. Oktober 2017 stattgefunden hätte. Nur bezüglich dieses Fluges sei von der Beförderung der Kläger abgeraten worden, da die Visa der Kläger eine Gültigkeit lediglich bis zum 4. Oktober 2017 ausgewiesen hätten.
Am 31. Januar 2018 wandte sich der Prozessbevollmächtigte der Kläger per Mail an die Beklagte und fügte dieser ein unter dem Datum des 17. Oktober 2017 erstelltes Schreiben an die Botschaft bei. Darin beantragten die Kläger bei der Botschaft erneut die Erteilung von Visa zum Zwecke des Familiennachzuges. Sie baten die Botschaft außerdem darum zu bestätigen, dass 1. die Visa vom 4. Oktober 2017 rechtmäßig erteilt worden seien, 2. die Einreiseverweigerung durch die Bundespolizeidirektion Flughafen Stuttgart rechtswidrig gewesen sei und 3. den Klägern neue Visa zum Familiennachzug trotz zwischenzeitlich eingetretener Volljährigkeit der Tochter erteilt würden. Den Klägern stehe ein öffentlich-rechtlicher Folgenbeseitigungsanspruch zu. Sie müssten neue Visa zum Familiennachzug erhalten, da ein offenkundig rechtswidriges Verhalten der Bundespolizeidirektion Flughafen Stuttgart vorliege, was faktisch zur Rechtsverweigerung der Einreise nach Deutschland geführt habe (2. Antrag). Am 12. Februar 2018 erstellte die Botschaft einen Kassenzettel/Abholnachweis und übertrug die Informationen des Prozessbevollmächtigten vom 31. Januar 2018 in einen neuen Antragsdatensatz für die Kläger.
Mit Bescheiden vom 23. Februar 2018, dem Prozessbevollmächtigten jeweils zugestellt am 27. Februar 2018, lehnte die Botschaft die Anträge der Kläger „vom 12. Februar 2018“ auf Erteilung der Visa zum Zwecke des Familiennachzuges ab. Zur Begründung führte sie aus, ein Härtefall nach § 36 Abs. 2 AufenthG – der allein für die Erteilung der Visa in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage – sei nicht erkennbar. Mit E-Mail vom 16. April 2018 ersuchte der Bevollmächtigte der Kläger die Botschaft um Mitteilung, ob den Klägern die begehrten Visa vor dem Hintergrund der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) vom 12. April 2018 – Rs. C-550/16 nunmehr nach § 29 Abs. 2 AufenthG trotz Volljährigkeit der Tochter zu erteilen seien. Mit weiterer E-Mail vom 8. Mai 2018 bat er um Behandlung der vergangenen E-Mail als „Wiederaufnahmeantrag“, da das „vorliegende „Remonstrationsverfahren bereits beendet“ sei. Mit einem weiteren elektronischen Schreiben vom 27. Juni 2018 erläuterte er weiter, sein Schreiben als „Antrag auf Wiederaufnahme/Wiederaufgreifen des Remonstrationsverfahrens gegen die Verweigerung der erneuten Erteilung der Visa zu verstehen!“.
Am 8. November 2018 erließ die Botschaft einen Remonstrationsbescheid, in welchem es heißt: „Mit Schreiben vom 16. April 2018 haben Sie gegen die Entscheidung der Botschaft Ankara vom 22. August 2017 remonstriert und mit den Schreiben vom 3. August 2018 sowie 24. Oktober 2018 ihre Remonstration weiterhin begründet.“, sowie zur Begründung: „Ihre Mandanten beantragten jeweils am 29. August 2017 bei der nach § 71 Abs. 2 AufenthG zuständigen Botschaft Ankara die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung in der Form jeweils eines Visums zum Zwecke der Familienzusammenführung gemäß § 36 (…) AufenthG. Diese Anträge wurden jeweils mit Bescheid vom 23. Februar 2018 abgelehnt. Gegen diese Ablehnungen haben Sie mit Schreiben vom 16. April 2018 remonstriert.“ Sie verwies daneben abermals auf das Fehlen von Umständen, die einen Härtefall nach § 36 Abs. 2 AufenthG begründen könnten. Die von den Klägern zitierte Rechtsprechung des EuGH sei auf ihren Fall nicht übertragbar, da sich der Sachverhalt unterscheide. Jedenfalls aber gelte weiterhin die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, nach der ein Anspruch der Eltern auf Erteilung von Visa zum Nachzug zu ihrem Kind nur solange bestehe, bis dieses volljährig werde. Allein eine Antragstellung vor Erreichen der Volljährigkeit reiche nicht aus.
Mit ihrer am 20. November 2018 bei Gericht eingegangenen Klage verfolgen die Kläger ihr Begehren weiter. Ihnen stehe nach ihrem Antrag vom 17. Oktober 2017 aufgrund des vorliegenden außergewöhnlichen Falles ein „neues (Härtefall-)Visum“ zum Familiennachzug zu der seit dem 5. Oktober 2017 volljährigen Tochter zu. Sie erfüllten die nach § 29 Abs. 2 AufenthG geforderten Voraussetzungen. Denn sie hätten innerhalb der Drei-Monats-Frist, die der EuGH in seiner Entscheidung vom 12. April 2018 erwähne, nach Anerkennung der Tochter als Flüchtling rechtzeitig das Visum zum Familiennachzug bei der Botschaft in Ankara beantragt. Dieses sei ihnen am 4. Oktober 2017 auch für einen Tag erteilt worden. Auch deshalb sei weder der Nachweis von Wohnraum, Einkommen noch von Deutschkenntnissen erforderlich. Vielmehr bestehe ein Rechtsanspruch auf das beantragte Visum zum Familiennachzug ohne weitere Voraussetzungen. Hinzu komme das offenkundig rechtswidrige Verhalten der Bundespolizeidirektion Stuttgart, welche sich die Beklagte zurechnen lassen müsse. Wären sie am 4. Oktober 2017 nicht rechtswidrig am Einsteigen in den von ihnen gebuchten Flug von Ankara nach Stuttgart gehindert worden, würden sie sich bereits in der Bundesrepublik aufhalten. Es bestehe hier eine Art Folgenbeseitigungsanspruch im Hinblick auf das rechtswidrige Verhalten deutscher Dienststellen. Auch in diesem offenkundig rechtswidrigen Vorgehen deutscher Behörden könne ein Härtefall im Sinne von § 36 Abs. 2 AufenthG liegen. Denn die Kläger hätten im Vertrauen auf die von der Botschaft in Ankara mit Zustimmung der Beigeladenen bereits im Oktober 2017 erteilten Visa in ihrem Herkunftsland Irak alles aufgegeben. Dies sei in der Gewissheit geschehen, sich in Deutschland eine neue Zukunft aufbauen zu können. Im Irak habe die Familie keine Anlaufstelle mehr, selbst das „menschenwürdige Existenzminimum“ sei nicht mehr garantiert. Darin liege ein außergewöhnliches Einzelschicksal, welches die Aufnahme der Eltern aus humanitären Gründen rechtfertige. Dies gelte außerdem auch aufgrund ihrer Zugehörigkeit zur jesidischen Minderheit und den gewalttätigen Auseinandersetzungen mit fanatischen Moslems in ihrem Herkunftsland. Das Remonstrationschreiben vom 17. Oktober 2017 richte sich gegen die rechtswidrige Einreiseverweigerung durch die Bundespolizeidirektion Stuttgart am 4. Oktober 2017. Denn durch diese sei über den Antrag vom 29. August 2017 ebenfalls negativ entschieden worden. Die Klage richte sich somit auch gegen den ersten abgelehnten und rechtszeitig gestellten Visumsantrag. Im Übrigen sei die Erteilung eines eintägigen Visums rechtswidrig. Das Visum hätte wie üblich für drei Monate erteilt werden müssen, denn auf die Volljährigkeit der Bezugsperson hätte es nach der EuGH-Rechtsprechung nicht mehr ankommen dürfen. So hätten auch Fehler am Flughafen vermieden werden können. Soweit sich die Klage gegen die Versagung der Visa nach Antrag vom 17. Oktober 2017 richtet, sei die Drei-Monats-Frist nicht abgelaufen bzw. es liege ein Wiederaufnahmegrund vor. Durch die Visaerteilung am 4. Oktober 2017 sei die Drei-Monats-Frist nicht verbraucht.
Die Kläger beantragen sinngemäß,
die Beklagte unter Aufhebung des Remonstrationsbescheides der Deutschen Botschaft in Ankara vom 8. November 2018 zu verpflichten, den Klägern die begehrten Visa zur Familienzusammenführung zu erteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hält an der angefochtenen Entscheidung fest. Das Nachzugsbegehren der Kläger lasse sich lediglich auf § 36 Abs. 2 AufenthG stützen. Ein Anspruch nach § 36 Abs. 1 AufenthG komme nicht in Betracht, weil die Rechtsprechung des EuGH auf deutsche Fälle nicht anwendbar sei. Das deutsche Recht sehe keinen eigenen Aufenthaltstitel für die nachziehenden Eltern vor, anders als das niederländische Recht, welches Gegenstand der zitierten EuGH-Entscheidung gewesen sei. § 36 Abs. 1 AufenthG setze die Familienzusammenführungsrichtlinie hinreichend um, denn diese schreibe ein weitergehendes, über das 18. Lebensjahr hinausgehende Aufenthaltsrecht der Eltern nicht vor. Auch liege hier ein anderer Sachverhalt vor, denn die Flüchtlingszuerkennung sei bereits vor Volljährigkeit der Referenzperson erfolgt und die Visa seien nach § 36 Abs. 1 AufenthG bereits erteilt. Es sei die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts anzuwenden, die einen Elternnachzug nur bis zur Volljährigkeit der Referenzperson gestatte. Dessen ungeachtet lägen auch die weiteren Voraussetzungen der EuGH-Rechtsprechung nicht vor, denn die Drei-Monats-Frist sei bereits verbraucht. Hierbei biete sich eine Analogie zu § 29 Abs. 2 AufenthG an. Denn der Familiennachzug solle nicht unbefristet gewährt werden. Dies widerspreche dem Zweck einer zügigen Integration.
Der Beigeladene schließt sich den Ausführungen der Beklagten an. Es hat keinen Antrag gestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitgegenstandes wird auf die Streitakte, die Verwaltungsvorgänge der Beklagten (drei Bände) sowie auf die Verwaltungsvorgänge des Beigeladenen (zwei Bände) verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Klage, über die im Einverständnis der Beteiligten die Berichterstatterin ohne mündliche Verhandlung entscheidet, §§ 87a Abs. 2 und 3, 101 Abs. 2 VwGO, ist als Verpflichtungsklage gem. § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO zulässig und begründet. Der Remonstrationsbescheid der Beklagten vom 8. November 2018 ist rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten, denn sie haben einen Anspruch auf die Erteilung der begehrten Visa zur Familienzusammenführung, § 113 Abs. 5 S. 1 VwGO.
I. Ein Anspruch der Kläger auf Erteilung von Visa zur Familienzusammenführung mit ihrer Tochter besteht nach §§ 6 Abs. 3, 36 Abs. 1 AufenthG. Nach dieser Vorschrift ist den Eltern eines minderjährigen Ausländers, der eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 AufenthG besitzt, abweichend von § 5 Abs. 1 Nr. 1 und § 29 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, wenn sich kein personensorgeberechtigter Elternteil im Bundesgebiet aufhält.
1. Der Antrag der Kläger vom 17. Oktober 2017 (2. Antrag) ist Grundlage für diesen Anspruch. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist ein Visumantrag der Eltern zum Nachzug zu ihrem Kind, das zum Zeitpunkt der Antragstellung die Eigenschaft eines unbegleiteten Minderjährigen besaß und während des Asylverfahrens volljährig geworden ist, grundsätzlich innerhalb von drei Monaten ab dem Tag zu stellen, an dem der Minderjährige als Flüchtling anerkannt worden ist (vgl. EuGH, Urteil vom 12. April 2018 – C-550/16 – juris, Rn. 61). Das BAMF hat der am 5. Oktober 1999 geborenen, mittlerweile volljährigen Tochter der Kläger mit Bescheid vom 11. Juli 2017, zugestellt am 13. Juli 2017, die Flüchtlingseigenschaft zuerkannt. Die Drei-Monats-Frist endete danach am 13. Oktober 2017 und wurde deshalb durch die Stellung des Visumsantrags am 17. Oktober 2017 (2. Antrag) zunächst nicht gewahrt.
Der Anspruch der Kläger auf Erteilung der begehrten Visa ist durch die erstmalige Erteilung nicht erloschen. Ein weiterer Antrag war möglich. Die Drei-Monats-Frist kann auch auf den zweiten Antrag Anwendung finden, die Frist ist demnach nicht „verbraucht“. Solange die Anspruchsvoraussetzungen weiter vorliegen, kann das Visum auch weiterhin erfolgreich beantragt werden. Hier war nicht auf den Antrag vom 29. August 2017 (1. Antrag) abzustellen, da über diesen bereits mit Visumserteilung vom 4. Oktober 2017 bestandskräftig entschieden worden ist. Selbst wenn die Visumserteilung für einen Tag rechtswidrig gewesen sein sollte, ändert dies nichts an der Bescheidung des Antrags. Auch ein rechtswidriger Verwaltungsakt ist wirksam, vgl. § 44 Abs. 1 VwVfG.
2. Der Anspruch auf Erteilung der Visa ist auch nicht zur Fristablauf erloschen. Der erneute Antrag vom 17. Oktober 2017 (2. Antrag) wahrt die Drei-Monats-Frist zwar nicht. Offenbleiben kann hierbei, ob die vom EuGH statuierte Drei-Monats-Frist überhaupt auf Sachverhalte vor Urteilsverkündung wie den hiesigen anwendbar ist, denn den Klägern war in entsprechender Anwendung des § 32 VwVfG von Amts wegen Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand zu gewähren. Nach dieser Vorschrift ist jemandem auf Antrag oder von Amts wegen Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand zu gewähren, wenn er ohne Verschulden gehindert war, eine gesetzliche Frist einzuhalten.
a) § 32 VwVfG ist wegen § 2 Abs. 3 Nr. 3 VwVfG nicht direkt anwendbar, weil es sich vorliegend um eine Tätigkeit der Vertretung des Bundes im Ausland, namentlich um die Tätigkeit der Deutschen Botschaft in Ankara handelt, für die das VwVfG nicht gilt (siehe zur entsprechenden Anwendung von § 32 VwVfG auf Visumsfälle nach § 36 Abs. 1 AufenthG: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 9. Dezember 2021 – OVG 3 M 53.21 – juris, Rn. 8).
b) Das OVG Berlin-Brandenburg hat in seinem Beschluss vom 13. Juni 2019 noch offen gelassen, ob es sich bei der vom EuGH im Wege der Rechtsfortbildung unter Rückgriff auf Art. 12 Abs. 1 UAbs. 3 Familienzusammenführungsrichtlinie (Richtlinie 2003/86/EG des Rates vom 22. September 2003 betreffend das Recht auf Familienzusammenführung, Abl. L 251, S. 12 – im Folgenden: FZ-RL) statuierte Drei-Monats-Frist und eine behördliche Frist oder um eine der Wiedereinsetzung unzugängliche materielle Ausschlussfrist handelt (OVG 3 M 98.19 – juris, Rn. 3 ff.). Der EuGH geht bei seiner Auslegung von Art. 12 Abs. 1 FZ-RL davon aus, dass ein verspäteter Antrag auf Familienzusammenführung nach Zuerkennung des Flüchtlingsstatus auch dann berücksichtigt werden muss, wenn die verspätete Antragstellung aufgrund besonderer Umstände objektiv entschuldbar ist (EuGH, Urteil vom 7. November 2018 – C-380/17 – K und B – Celex-Nr. 62017CJ0380, Rn. 62, 66). Es entspricht dem dem Unionsrecht immanenten Effektivitätsgrundsatz, dass die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert wird (EuGH, Urteil vom 7. November 2018 – C-380/17 – K und B – Celex-Nr. 62017CJ0380, Rn. 56 m.w.N.). Hinzu kommt, dass sich die Frist aus Art. 12 Abs. 1 UAbs. 3 FZ-RL erkennbar nur darauf bezieht, dass die Mitgliedstaaten bei Versäumen der Drei-Monats-Frist die Erfüllung der in Art. 7 Abs. 1 FZ-RL genannten Voraussetzungen (Sicherung des Lebensunterhalts, ausreichender Wohnraum, hinreichender Versicherungsschutz) verlangen können, nicht jedoch, dass der Anspruch auf Familiennachzug zum anerkannten Flüchtling gänzlich abgelehnt wird. Diese Rechtsfolge hat auch der EuGH nochmals betont (EuGH, Urteil vom 7. November 2018 – C-380/17 – K und B – Celex-Nr. 62017CJ0380, Rn. 64). Dies spricht gegen die Einordnung als materielle Ausschlussfrist, so dass grundsätzlich Wiedereinsetzung zu gestatten ist. Wann und ob eine verspätete Antragstellung aufgrund besonderer Umstände objektiv entschuldbar ist, hat der EuGH offengelassen. Es ist davon auszugehen, dass die Auslegung dieses Erfordernisses im Sinne der Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten (vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 7. Januar 2004 – C-201/02 – juris, Rn. 65, 67) den nationalen Verfahrensvorschriften und Gerichten vorbehalten bleibt. So ist die Wiedereinsetzung nach § 32 VwVfG analog zu beurteilen, wobei es sich hier um eine doppelt analoge Anwendung handeln dürfte, weil es sich bei der Anwendung der Drei-Monats-Frist des Art. 12 Abs. 1 UAbs. 3 FZ-RL auf den Anspruch auf Elternnachzug zum unbegleiteten minderjährigen Flüchtling nach § 36 Abs. 1 AufenthG nicht – im Gegensatz zu § 29 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG – um eine bisher in Gesetzesform gegossene Frist handelt.
b) Für die Entscheidung über die Wiedereinsetzung ist grundsätzlich die Behörde selbst zuständig, § 32 Abs. 4 VwVfG. Entscheidet diese jedoch nicht über den Antrag oder von Amts wegen und liegen die Voraussetzungen der Wiedereinsetzung – wie hier – vor, kann diese vom Verwaltungsgericht nachgeholt werden (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 29. September 2004 – 13 A 4479/02 – juris, Rn. 16; Urteil vom 29. März 1995 – 13 A 3442/93 – juris, Rn.11, im Bezug auf die Entscheidung zur Wiedereinsetzung in die Widerspruchsfrist, die vom Gericht aus prozessökonomischen Gründen selbst vorgenommen werden kann, welches sodann eine materielle Entscheidung trifft).
c) Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand ist nach § 32 Abs. 1, Abs. 2 VwVfG auf Antrag dann zu gewähren, wenn jemand ohne Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Frist einzuhalten. Der Antrag ist innerhalb von zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses zu stellen und die versäumte Handlung nachzuholen. Ist letzteres geschehen, so kann Wiedereinsetzung auch ohne Antrag gewährt werden. Der Betroffene wird dann so behandelt, als sei eine an sich bereits abgelaufene Frist noch nicht verstrichen.
Die Vorschrift gilt unmittelbar für alle gesetzlichen Fristen im Anwendungsbereich des VwVfG, einschließlich der materiellrechtlichen Fristen außerhalb eines konkreten Verwaltungsverfahrens, insbesondere für Fristen zur Antragstellung gemäß § 22 VwVfG, durch die ein Verfahren eingeleitet werden soll (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 22. Aufl. 2021, § 32 Rn. 5). Gesetzliche Fristen sind solche, die durch Rechtsnormen (Gesetz, Verordnung, Satzung) festgelegt sind. Dies ist bei der vom EuGH statuierten Drei-Monats-Frist allerdings nicht der Fall. Manche Stimmen gehen daher so weit, den Familiennachzug nach § 36 AufenthG in Ermangelung einer gesetzlichen Regelung wie in § 29 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG zeitlich unbefristet zuzulassen (vgl. Hruschka, NVwZ 2018, 1451, 1452; dem folgend Dienelt, in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 13. Aufl. 2020, § 36 Rn. 17). Im Übrigen kommt Wiedereinsetzung in den vorigen Stand im Falle unverschuldeter Fristsäumnis in Betracht, sofern es sich nicht um uneigentliche sog. Präklusionsfristen handelt (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 22. Aufl. 2021, § 31 Rn. 6, § 32 Rn. 6). Ob eine solche Präklusions- oder Ausschlussfrist vorliegt, ist eine Auslegungsfrage, die nicht nur nach dem Wortlaut, sondern auch nach dem Sinn und Zweck der Regelung zu beantworten ist. Sie liegt u.a. vor, wenn vorgesehen ist, dass das materielle Recht im Falle einer Fristversäumung erlischt (BVerwG, Urteil vom 27. Mai 1966 – BVerwG 7 C 139.64 – BVerwGE 24, 154, 156; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 22. Aufl. 2021, § 31 Rn. 9a). Dies ist aber wie oben gesehen in Ansehung des Art. 12 Abs. 1 UAbs. 3 FZ-RL gerade nicht der Fall. Die privilegierten Voraussetzungen des Familiennachzugs können zwar entfallen, nicht jedoch der Anspruch an sich. Auch geht der EuGH selbst davon aus, dass eine Verspätung entschuldbar sein kann. Dies widerspricht aber dem Wesen der Präklusion, wonach der Betroffene im Fall der materiellen Präklusion seine materielle Rechtsposition verliert und auch nicht wiedererlangen kann. Dies wäre auch mit dem Sinn und Zweck der FZ-RL nicht vereinbar, welche laut Erwägungsgrund sechs den Schutz der Familie und die Wahrung oder Herstellung des Familienlebens zum Ziel hat.
d) Die Kläger waren auch verhindert, während der noch laufenden Frist bis zum 13. Oktober 2017, die Verfahrenshandlung rechtzeitig vorzunehmen. Denn während dieser Frist war ein erster Antrag auf Erteilung des Visums zum Elternnachzug gestellt und das Visum entsprechend erteilt worden. Durch die Geschehnisse am Flughafen am 4. Oktober 2017, die dazu führten, dass die Kläger nicht befördert wurden und nicht von ihrem Visum Gebrauch machen konnten, wurde ein solches Hindernis begründet. Wenn man davon ausgeht, dass das Hindernis mit der Nichtbeförderung und dem Ablauf der Visa am 5. Oktober 2017 weggefallen ist, wären den Klägern noch acht Tage verblieben, um einen erneuten Antrag innerhalb der Frist zu stellen. Vorliegend ist unschädlich, dass der erneute Visumsantrag nicht innerhalb dieser acht Tage gestellt wurde. Es ist in der Literatur sowie in der Rechtsprechung umstritten, ob Wiedereinsetzung auch dann möglich ist, wenn das Hindernis zwar vor dem Ablauf der Frist wegfällt, dem Betroffenen aber weniger als zwei Wochen Frist verbleiben (vgl. hierzu Kopp/Ramsauer, VwVfG, 22. Aufl. 2021, § 32 Rn. 17 m.w.N.). Nach hier vertretener Ansicht ist danach zu differenzieren, ob angesichts des Schwierigkeitsgrades des Falles die verbleibende Zeit zur Beratung und Überlegung noch ausreicht, um die erforderliche Handlung noch vorzunehmen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2013 – BVerwG 10 B 10.13, 10 PKH 10.13 – juris, Rn. 7; Beschluss vom 16. Februar 1999 – BVerwG 8 B 10.99 – juris, Rn. 4). Die nachfolgende Aufarbeitung und Korrespondenz mit der Bundespolizei und der Botschaft brauchte einige Zeit, um festzustellen, dass ein neuer Antrag nötig sein werde und das zunächst erteilte Visum nicht weiterhin zur Einreise in die Bundesrepublik genutzt werden konnte. Dabei kann die exakte Dauer offenbleiben, denn bis zum Ablauf der Frist am 13. Oktober 2017 war jedenfalls ungeklärt, wie das Verfahren weiter betrieben werden solle. Es war eine zusätzliche „Beratungsfrist“ einzuräumen.
e) Die Fristversäumung war auch unverschuldet. Verschulden liegt vor, wenn der Betroffene bzw. sein Vertreter die gebotenen Sorgfalt und nach den Umständen zumutbare Sorgfalt nicht eingehalten hat, das heißt diejenige Sorgfalt außer Acht gelassen hat, die für einen gewissenhaften, seine Rechte und Pflichten sachgemäß wahrenden Verfahrensbeteiligten geboten ist und ihm nach den gesamten Umständen zuzumuten war (Kopp/Raumsauer, VwVfG, 22. Aufl. 2021, § 32 Rn. 20 m.w.N.) Auch leichte Fahrlässigkeit genügt, wobei die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht angesichts der Bedeutung der Wiedereinsetzung für den verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechtsschutz der Betroffenen nicht überspannt werden dürfen (zum Ganzen Kopp/Raumsauer, VwVfG, 22. Aufl. 2021, § 32 Rn. 20 m.w.N). Das Verschulden eines Bevollmächtigten oder Vertreters ist gemäß § 32 Abs. 1 S. 2 VwVfG wie eigenes Verschulden zuzurechnen. Hier liegt weder ein eigenes Verschulden der Kläger noch ihres Bevollmächtigten vor. Ein Verschulden ist nämlich dann nicht anzunehmen, wenn die Auslegung einer Vorschrift durch die Rechtsprechung noch nicht geklärt ist (BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 1975 – BVerwG 6 C 170.73 – juris, Rn. 19). Die Drei-Monats-Frist ist durch die Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 12. April 2018 – C-550/16 – A und S) statuiert worden. Dieses Erfordernis war zum Zeitpunkt der Fristversäumung im Oktober 2017 noch nicht etabliert, sodass die Kläger sowie der Bevollmächtigte nach damaliger Rechtslage davon ausgehen durften, dass keine weiteren Fristen zu beachten seien.
f) Die Kläger haben die versäumte Handlung, die rechtzeitige Visumsantragstellung, innerhalb von zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses vorgenommen. Am 5. Oktober 2017 entfiel aufgrund der Nichtbeförderung der Kläger das Hindernis zur rechtzeitigen Antragstellung durch den Ablauf der nur für den 4. Oktober 2017 gültigen Visa. Die Frist endete am 19. Oktober 2017. Der Antrag (2. Antrag) erfolgte am 17. Oktober 2017.
g) Die Behörde musste die Wiedereinsetzung von Amts wegen gewähren, § 32 Abs. 4 VwVfG. Es handelt sich dabei entgegen des Wortlauts „kann“ um eine gebundene Entscheidung (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 22. Aufl. 2021, § 32 Rn. 50). Die Voraussetzungen der Wiedereinsetzung haben die Kläger auch hinreichend glaubhaft gemacht.
3. Die weiteren Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 AufenthG liegen ebenfalls vor.
a) Die Referenzperson, die Tochter der Kläger, war im allein maßgeblichen Zeitpunkt der Asylantragstellung minderjährig (vgl. EuGH, Urteil vom 12. April 2018 – C-550/16 – A und S; bestätigt durch Urteil vom 1. August 2022 – C-273/20, C-355/20). Sie stellte am 25. April 2016 einen Asylantrag und wurde am 5. Oktober 2017 volljährig. Der EuGH entschied hierzu:
„Der Gerichtshof hat aber bereits entschieden, dass Art. 2 Buchst. f in Verbindung mit Art. 10 Abs. 3 Buchst. a der Richtlinie 2003/86 dahin auszulegen ist, dass ein Drittstaatsangehöriger oder Staatenloser, der bei Einreise in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats und Stellung seines Asylantrags in diesem Staat jünger als 18 Jahre alt war, aber während des Asylverfahrens volljährig wird und dem später die Flüchtlingseigenschaft zuerkannt wird, als „Minderjähriger“ im Sinne dieser Bestimmung anzusehen ist (Urteil vom 12. April 2018, A und S, C-550/16, EU:C:2018:248, Rn. 64).“ (EuGH, Urteil vom 1. August 2022 – C-273/20, C-355/20 – Celex-Nr. 62020CJ0273, Rn. 41)
Dies liegt in zweierlei Umständen begründet. Erstens ist ein Abstellen auf den Zeitpunkt der Entscheidung über den Visumsantrag unvereinbar mit den Zielen der Richtlinie sowie der Artt. 7 und 24 Charta der Grundrechte. Namentlich handelt es sich hierbei um die Achtung des Familienlebens sowie die Maßgabe, dass bei allen Kinder betreffenden Maßnahmen das Wohl des Kindes eine vorrangige Erwägung sein muss (EuGH, Urteil vom 1. August 2022 – C-273/20 – Celex-Nr. 62020CJ0273, Rn. 42 m.w.N.). Zweitens hinge der Erfolg des Antrags auf Familienzusammenführung hauptsächlich von Umständen ab, die in der Sphäre der nationalen Behörden und Gerichte liegen und nicht in der der Antragsteller (EuGH, Urteil vom 1. August 2022 – C-273/20, C-355/20 – Celex-Nr. 62020CJ0273, Rn. 44 m.w.N.).
Es kommt weder auf das Alter der Referenzperson zum Zeitpunkt des Visumsantrags noch der Entscheidung über den Antrag an. Der EuGH führt hierzu aus:
„Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass bei der Familienzusammenführung von Eltern und einem unbegleiteten minderjährigen Flüchtling im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Buchst. a in Verbindung mit Art. 2 Buchst. f der Richtlinie 2003/86 der Zeitpunkt der Entscheidung über den von den Eltern des Zusammenführenden gestellten Antrag auf Einreise und Aufenthalt zum Zweck der Familienzusammenführung für die Beurteilung der Minderjährigeneigenschaft des betreffenden Flüchtlings nicht maßgebend ist.
Folglich kann die Minderjährigkeit des Flüchtlings auch noch zu diesem Zeitpunkt keine ‚Bedingung‘ im Sinne von Art. 16 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2003/86 sein, bei deren Nichtbeachtung die Mitgliedstaaten einen solchen Antrag ablehnen können (…).“ (EuGH, Urteil vom 1. August 2022 – C-273/20, C-355/20 – Celex-Nr. 62020CJ0273, Rn. 46 f.)
b) Die Referenzperson verfügt über einen bis zum 11. August 2024 gültigen Aufenthaltstitel nach § 25 Abs. 2 AufenthG.
c) Es liegen auch tatsächliche familiäre Bindungen im Sinne von Art. 16 Abs. 1 Buchst. b der FZ-RL vor. Dieses Erfordernis ist ebenfalls im Lichte des Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens auszulegen, welche in Artt. 7 und 24 Abs. 2 und 3 der Charta der Grundrechte festgeschrieben sind (EuGH, Urteil vom 1. August 2022 – C-273/20, C-355/20 – Celex-Nr. 62020CJ0273, Rn.59). Zudem ist nach dem achten Erwägungsgrund der Richtlinie der Lage von Flüchtlingen wegen der Gründe, die sie zur Flucht gezwungen haben und sie daran hindern, ein normales Familienleben zu führen, besondere Aufmerksamkeit zu schenken (EuGH, Urteil vom 1. August 2022 – C-273/20, C-355/20 – Celex-Nr. 62020CJ0273, Rn. 60). Schließlich ist eine Einzelfallprüfung anhand aller für den jeweiligen Fall relevanten Faktoren im Licht der mit der Richtlinie verfolgten Ziele vorzunehmen (EuGH, Urteil vom 1. August 2022 – C-273/20, C-355/20 – Celex-Nr. 62020CJ0273, Rn. 61).
Dabei reicht die bloße Verwandtschaft in gerade aufsteigender Linie ersten Grades alleine nicht aus, um eine tatsächliche familiäre Bindung zu begründen. Bei der Art und Intensität ihres tatsächlich gelebten Familienlebens ist den Betroffenen aber ein weiter Entscheidungsspielraum belassen (EuGH, Urteil vom 1. August 2022 – C-273/20, C-355/20 – Celex-Nr. 62020CJ0273, Rn. 62). Die Beurteilungskriterien legt der EuGH wie folgt fest:
„Vorliegend steht zum einen fest, dass sowohl das Kind von SW als auch das Kind von BL und BC noch minderjährig waren, als sie gezwungen waren, ihr Herkunftsland zu verlassen, und dass es sich somit in beiden Fällen bei den jeweils Beteiligten zusammen um eine Kernfamilie im Sinne des neunten Erwägungsgrundes der Richtlinie 2003/86 handelte, für die nach demselben Erwägungsgrund die Familienzusammenführung ‚auf jeden Fall‘ gelten sollte. Vorbehaltlich einer Überprüfung durch das vorlegende Gericht sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass zwischen den Betroffenen in der Zeit vor der Flucht des jeweiligen Kindes keine tatsächlichen familiären Bindungen bestanden.
Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass SW sowie BL und BC und ihr jeweiliges Kind während der Zeit ihrer Trennung, die namentlich auf die Sondersituation der Kinder als Flüchtlinge zurückging, kein echtes Familienleben führen konnten, weshalb allein auf diesen Umstand an sich nicht die Feststellung gestützt werden kann, dass keine tatsächlichen familiären Bindungen im Sinne des Art. 16 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2003/86 bestanden. Im Übrigen kann auch nicht angenommen werden, dass jegliche familiäre Bindung zwischen einem Elternteil und seinem Kind sofort wegfällt, sobald das minderjährige Kind volljährig wird.“ (EuGH, Urteil vom 1. August 2022 – C-273/20, C-355/20 – Celex-Nr. 62020CJ0273, Rn. 63 f.)
So liegt es auch hier. Die Referenzperson war noch minderjährig, als sie ihr Herkunftsland und ihre Eltern verließ. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass zu diesem Zeitpunkt keine tatsächlichen familiären Bindungen bestanden haben. Auch waren die Kläger und die Referenzperson aufgrund der Flucht verhindert, ihr Familienleben weiter zu führen. Der Umstand, dass die Referenzperson zwischenzeitlich selbst eine Familie gegründet hat, bedeutet nicht, dass nunmehr jede familiäre Bindung zu den Eltern weggefallen ist bzw. ein tatsächliches Familienleben nicht wieder in der Bundesrepublik aufgebaut werden kann. Denn entscheidend ist nicht nur die Feststellung, dass die familiäre Verbindung tatsächlich besteht. Die Voraussetzung ist auch dann erfüllt, wenn der Wille besteht, eine solche Bindung herzustellen oder aufrechtzuhalten (vgl. EuGH, Urteil vom 1. August 2022 – C-273/20, C-355/20 – Celex-Nr. 62020CJ0273, Rn. 65). Hierzu führt der EuGH aus:
„Es ist jedoch nicht erforderlich, dass das zusammenführende Kind und der betreffende Elternteil im selben Haushalt zusammenleben oder unter einem Dach wohnen, damit dieser Elternteil Anspruch auf Familienzusammenführung haben kann. Gelegentliche Besuche, sofern sie möglich sind, und regelmäßige Kontakte jedweder Art können für die Annahme, dass diese Personen persönliche und emotionale Beziehungen wieder aufbauen, und als Beleg für das Bestehen tatsächlicher familiärer Bindungen ausreichen. Darüber hinaus kann auch nicht verlangt werden, dass sich das zusammenführende Kind und der betreffende Elternteil gegenseitig finanziell unterstützen.“ (EuGH, Urteil vom 1. August 2022 – C-273/20, C-355/20 – Celex-Nr. 62020CJ0273, Rn. 68)
II. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 3, 162 Abs. 3 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 709 ZPO. Die Berufung war gemäß §§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 124a Abs. 1 S. 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen. Die Frage der Wiedereinsetzung in die Drei-Monats-Frist des Antrags auf Familienzusammenführung nach § 36 Abs. 1 AufenthG ist eine ungeklärte Rechtsfrage, deren Beantwortung für eine Vielzahl von Fällen von Bedeutung sein kann.
BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf
10.000,00 Euro
festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 32 VwVfG
§ 22 VwVfG
§ 36 AufenthG
§ 709 ZPO
§ 36 Abs. 2 AufenthG
§ 29 Abs. 2 AufenthG
§ 71 Abs. 2 AufenthG
§ 36 Abs. 1 AufenthG
§ 87a Abs. 2 und 3, 101 Abs. 2 VwGO
§ 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO
§ 6 Abs. 3, 36 Abs. 1 AufenthG
§ 25 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 AufenthG
§ 29 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 44 Abs. 1 VwVfG
§ 2 Abs. 3 Nr. 3 VwVfG
§ 29 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG
§ 32 Abs. 4 VwVfG
§ 32 Abs. 1, Abs. 2 VwVfG
§ 32 Abs. 1 S. 2 VwVfG
§ 25 Abs. 2 AufenthG
§ 154 Abs. 1, 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 124a Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2018, 1451, 1452
BVerwGE 24, 154, 156
3 M 53.21
3 M 98.19
13 A 4479/02
13 A 3442/93
7 C 139.64
10 B 10.13
10 PKH 10.13
8 B 10.99
6 C 170.73