Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-01-06, Aktenzeichen 34 L 4528/03.PVL
ECLI: ECLI:DE:VGD:2004:0106.34L4528.03PVL.00

Tenor:
Die Beteiligte wird im Wege der einstweiligen Verfügung verpflichtet, das Mitbestimmungsverfahren zu der Abordnung mit dem Ziel der Versetzung von G aus dem M1 an den M zum Zweck der Besetzung einer Referentenstelle in der IT-Abteilung des M fortzuführen.

Tatbestand:
Die Beteiligte schrieb, nachdem sie den Antragsteller im Wege der Mitwirkung beteiligt hatte, im August 2003 die Stelle eines Referenten/einer Referentin für die Informationstechnologiestelle des M dienststellenübergreifend aus. Die Stelle ist nach den Besoldungsgruppen A13 h.D. bis A15 bewertet. Vorgesehen war sie für einen Diplominformatiker. Als besondere Anforderungen waren in dem Ausschreibungstext unter anderem überdurchschnittliche Staatsexamina oder ein überdurchschnittliches Examensergebnis in einem Hochschul- oder Fachhochschulstudium im Ingenieurwesen (z.B. Kommunikationstechnik oder Informatik), und gute Kenntnisse und Erfahrungen in Netzwerktechniken und mit Microsoft Produkten (Betriebssystem, Büroanwendungen) genannt. Wegen der Einzelheiten wird auf den Ausschreibungsvorgang verwiesen.
Von den fünf Bewerbern, die sämtlich nicht aus dem M stammten, wurde einer, G, zu einem Vorstellungsgespräch am 29. Oktober 2003 eingeladen. G ist Diplom-Physiker und hat die erste Staatsprüfung für die Lehrämter für die Sekundarstufe I und II in den Fächern Physik und Mathematik absolviert. Er war zur Zeit der Bewerbung seit Oktober 2001 als Regierungsrat z.A. als Dezernent bei dem M1 beschäftigt.
Nach dem Ergebnis des Vorstellungsgesprächs beabsichtigte die Beteiligte, G die ausgeschriebene Stelle zu übertragen. Unter dem 30. Oktober 2003 beantragte sie bei dem Antragsteller die Zustimmung zur Abordnung von G aus dem M1 an den M für die Dauer von sechs Monaten mit dem Ziel der Versetzung.
Der Antragsteller äußerte unter dem 11. November 2003 Bedenken und lehnte es nach Erörterung mit Schreiben vom 1. Dezember 2003 ab, die Zustimmung zu dieser Maßnahme zu erteilen. Wegen der Begründung wird auf die genannten Schreiben verwiesen.
Die Beteiligte schrieb dem Antragsteller unter dem 5. Dezember 2003, die Ablehnung der Zustimmung zu der getroffenen Auswahlentscheidung weise keinen Bezug zu dem Mitbestimmungstatbestand auf und sei deshalb unbeachtlich. Sie, die Beteiligte, werde das Abordnungsverfahren G fortführen.
Am 9. Dezember 2003 hat der Antragsteller in der Hauptsache (34 K 8579/03.PVL) die Feststellung beantragt, seine Ablehnung der Zustimmung zur Abordnung von G aus dem M1 an den M sei beachtlich.
Am gleichen Tag hat er um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Er beantragt,
die Beteiligte im Wege der einstweiligen Verfügung zu verpflichten, das Mitbestimmungsverfahren zur Abordnung von G aus dem M1 an den M zum Zweck der Besetzung einer Referentenstelle in der IT-Abteilung vorläufig fortzuführen.
Die Beteiligte beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den beigezogenen Ausschreibungsvorgang und den Bewerbungsvorgang G sowie auf den Inhalt der Gerichtsakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antragsteller hat für sein Antragsbegehren im Beschlussverfahren einen Verfügungsanspruch glaubhaft gemacht (§§ 79 Abs. 2 LPVG NRW, 85 Abs. 2 ArbGG, 935, 936, 940, 920 Abs. 2 ZPO).
1. Der Anspruch des Antragstellers auf ordnungsgemäße Durch- und Fortführung eines Mitbestimmungsverfahrens kann grundsätzlich durch eine einstweilige Verfügung gesichert werden (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 17. Februar 2003, 1 B 2544/02.PVL, PersR 2003, 202). Gerade im Fall des Abbruchs eines Mitbestimmungsverfahrens wegen angeblich rechtsgrundlos verweigerter Zustimmung kommt diese Form des vorläufigen Rechtsschutzes zum Zuge.
2. Die Abordnung von G an den M ist gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 LPVG NRW mitbestimmungspflichtig, weil sie für mehr als drei Monate beabsichtigt ist. Der Antragsteller als Personalrat der aufnehmenden und die Versetzung wesentlich betreibenden Dienststelle kann das Mitbestimmungsrecht ausüben. Darüber streiten die Beteiligten nicht.
3. Der Beteiligte hat das Mitbestimmungsverfahren zu Unrecht abgebrochen. Die Verweigerung der Zustimmung durch den Antragsteller ist offensichtlich beachtlich. Der Antragsteller macht (auch) Gründe geltend, die er allgemein und zum Schutz der von ihm kollektiv vertretenen Beschäftigten gegen die von der Dienststelle beabsichtigte Maßnahme ins Feld führen darf.
3.1 Der Antragsteller hat mit Schreiben vom 11. November 2003 die Verweigerung seiner Zustimmung angekündigt und schon damals darauf hingewiesen, dass G aus seiner, des Antragstellers, Sicht das in der Ausschreibung vorgegebene Anforderungsprofil nicht erfülle. Dieses Vorbringen hat er in der endgültigen Ablehnung der Zustimmung in Bezug genommen und damit sinngemäß wiederholt. In der Sache trifft die Auffassung des Antragstellers offensichtlich zu. G ist gemessen am Inhalt der Ausschreibung ungeeignet. Er kann kein Studium oder keine Berufsausbildung als Informatiker vorweisen. Er ist Physiker und Inhaber der Lehrbefähigung für Physik und Mathematik an den Sekundarstufen des nordrhein-westfälischen Schuldienstes. Er hat kein überdurchschnittliches Examen in einem ingenieurfachlichen Studiengang abgelegt. Er verfügt nach dem unwidersprochenen Vortrag des Antragstellers nicht über nennenswerte Erfahrungen im Betrieb von computergestützten Netzwerken. Schließlich kann er auch keine belegten besonderen Kenntnisse und Erfahrungen in der Welt der Microsoft Produkte vorweisen. Aus seiner Bewerbung ergibt sich, dass er sich mit Java-Programmierung unter der Regie der Firma T und mit Netzwerktechnik auf der Basis von Unix-Rechnern beschäftigt hat. Das qualifiziert ihn nicht in besonderer Weise für den Umgang mit Microsoft Software und den daraus entstehenden Programmierungsaufgaben.
3.2 Der Antragsteller kann die offensichtlich mangelnde Übereinstimmung der Eignung und der Fähigkeiten des Bewerbers mit dem in der Stellenausschreibung enthaltenen Anforderungsprofil bei der Ausübung seiner Mitbestimmungsbefugnis geltend machen. Das liegt innerhalb der durch den Mitbestimmungstatbestand geschützten Interessen. Sie beziehen sich dabei über den engen Abordnungstatbestand hinaus schon jetzt auf einen Dauereinsatz von G. Die - vorübergehende - Abordnung ist ausdrücklich mit dem Ziel einer Versetzung beabsichtigt.
3.3 Schutzzweck der Mitbestimmung bei Abordnungen der hier betroffenen Art sind die kollektiven Interessen der Beschäftigten der aufnehmenden Dienststelle, aber auch das allgemeine Interesse an einer strikt nach Eignungs- und Leistungsgesichtspunkten vorgenommenen Stellenbesetzung und an der Einhaltung der von der Dienststelle aufgestellten Auswahlgrundsätze. Dabei kann und muss sich die Personalvertretung an den Anforderungen orientieren, die die Dienststelle bei der Absicht, die Stelle zu besetzen, selbst vorgegeben hat. Das gilt insbesondere dann, wenn eine unter Mitwirkung des Personalrates erfolgte Ausschreibung stattgefunden hat. Die Rüge des Personalrats, G vermöge die Anforderungen der Ausschreibung nicht zu erfüllen, zielt in den Kern des personalvertretungsrechtlichen Schutzbereichs. Die Beteiligte wählt einen Bewerber aus, der anders als einige der Mitbewerber, offensichtlich kein Ingenieurstudium nachweisen kann und der, ebenfalls anders als Mitbewerber, keine Berufserfahrungen als Netzwerkadministrator hat. Die Dienststelle löst sich mit ihrer Personalentscheidung deutlich von den Vorgaben, die sie zuvor selbst für die einzurichtende Stelle aus wohl erwogenen sachlichen Gründen aufgestellt hat. Noch in der Erläuterung zur Stellenausschreibung vom 17. Juli 2003 an den Antragsteller hatte die Beteiligte darauf hingewiesen, es werde bewusst ein Personenkreis angesprochen, der über eine einschlägige akademische Ausbildung verfüge; es solle gerade vermieden werden, dass der Stelleninhaber gezwungen sei, sich die notwendigen Fachkenntnisse im Selbststudium anzueignen. Davon rückt die Dienststelle im Verfahren ab, selbst wenn die Verwendung eines Diplom-Physikers fachnäher ist, als die bisherige Praxis, die Aufgaben durch Juristen des höheren Dienstes wahrnehmen zu lassen. Mit dem Einsatz eines nicht gerade völlig fachfremden, aber doch einschlägig nicht ausgebildeten und noch weniger erfahrenen Mitarbeiters sind außerdem unausweichlich Mehrbelastungen der in der Dienststelle vorhandenen Angehörigen verbunden.
3.4 In der von dem Antragsteller beschlossenen Zustimmungsverweigerung liegt kein Übergriff in die allein der Dienststelle zustehende Auslese aus einem Bewerberfeld und den der Dienststelle dabei zustehenden Beurteilungsspielraum. Es geht nicht um eine von der Einschätzung der Dienststelle abweichende Bewertung der Qualifikation des Bewerbers, sondern um die Frage, ob der Bewerber überhaupt und von vorn herein die Anforderungen erfüllt.
3.5 Es kann offen bleiben, ob die weitere Rüge des Antragstellers, er sei im Vorfeld des Auswahlgesprächs durch die Dienststelle nicht ausreichend informiert worden, beachtlich ist. Darauf kommt es nicht an. Eine mitbestimmungsrelevante Einwendung unter einer Mehrzahl genügt.
3.6 Nicht entscheidend ist, ob die Einwendungen des Antragstellers dazu führen müssen, dass die Abordnung und spätere Versetzung von G letztlich unterbleibt. Das hängt vom Ausgang des Mitbestimmungsverfahrens ab. Gegenwärtig ist lediglich von Bedeutung, ob der Antragsteller die Zustimmung aus völlig sachfremden Erwägungen rechtsmissbräuchlich verweigert. Das ist nicht der Fall.
4. Es besteht auch ein Verfügungsgrund, obwohl die einstweilige Verfügung sich jedenfalls zum Teil als Vorwegnahme der Hauptsache auswirkt. Ohne einstweilige Verfügung werden die Rechte des Antragstellers gesetzwidrig übergangen, ohne dass sich das in einem späteren Stadium nach rechtskräftigem Abschluss der Hauptsache effektiv rückgängig machen oder ausgleichen ließe. Durch den Zeitablauf während des Hauptsacheverfahrens verfestigt sich zudem die Personalmaßnahme, sodass sie auch dann kaum noch korrigierbar ist, wenn sich später die Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung herausstellt. Der Dienststelle ist eine Fortführung des Mitbestimmungsverfahrens ohne weiteres zuzumuten. Da es sich um die personelle Angelegenheit eines Beamten handelt, endet ein Einigungsstellenverfahren lediglich mit einer Empfehlung (§ 66 Abs. 7 Satz 4 LPVGNW).
In personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren wird keine Kostenentscheidung getroffen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 79 Abs. 2 LPVG NRW, 85 Abs. 2
ArbGG
§ 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6
LPVG

Zitierte Entscheidungen: 34 K 8579/03
1 B 2544/02