Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2019-09-03, Aktenzeichen 11 U 75/17 (Kart)
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:0903.11U75.17KART.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Beklagten gegen das am 16.5.2017 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Gießen (AZ. 8 O 95/09) wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin berechtigt war, im Zeitraum 2005 bis 2010 Gaspreisänderungen vorzunehmen.
Die Klägerin ist ein Energieversorgungsunternehmen in der Rechtsform einer GmbH, deren 100%ige Gesellschafterin die Stadt1 ist. Der Beklagte entnahm seit 1991 Gas aus dem Leitungsnetz der Klägerin. Ein schriftlicher Vertrag wurde zwischen den Parteien nicht geschlossen. Die Klägerin veröffentlichte die jeweils geänderten Preise in der Lokalpresse. Ab 1995 wurden die Tarifbezeichnungen geändert, seit 1.1.2002 wurden die Tarife in „Heizung 1“, „Heizung 2“ und „Heizung drei“ umbenannt. Die Klägerin belieferte den Beklagten in dem streitgegenständlichen Zeitraum nach dem Tarif „Heizung 2“ und nahm zehn Preisänderungen vor, wobei in drei Fällen der Gaspreis gesenkt wurde. Unstreitig kündigte die Klägerin dem Beklagten mit dem als Anlage WK2 vorgelegten Schreiben unter dem Datum „im November 2007“ an, dass es wegen der Verknappung des Angebots und des steigenden Energiebedarfs zu einer Preiserhöhung zum 1.1.2008 kommen werde. Ob vergleichbare briefliche Ankündigungen sämtlicher streitgegenständlicher Preisänderungen ab dem 8.11.2006 gegenüber dem Beklagten erfolgten, ist streitig. Mit Schreiben vom 17.5.2010 kündigte die Klägerin das Vertragsverhältnis mit Wirkung zum 30.6.2010.
Der Beklagte widersprach den Preisänderungen erstmals mit Schreiben vom 21.12.2004. Er zahlte im Folgenden auf die Entgeltabrechnungen der Klägerin Teilbeträge auf der Grundlage eines Arbeitspreises von 3,36Ct/kWh, den die Klägerin im Zeitraum 1.10.2004 bis 21.12.2004 zugrunde gelegt hatte.
Die Klägerin macht mit der Klage die Differenz zwischen den von ihr geforderten Gaspreisen und den vom Beklagten gezahlten Beträgen für den Zeitraum vom 1.3.2005 bis 30.6.2010 geltend. Sie meint, sie sei zur Vornahme der Preiserhöhungen berechtigt gewesen. Zwischen den Parteien habe durch die Entnahme des Gases aus dem Leistungsnetz der Klägerin ein Versorgungsvertrag in Gestalt eines Grundversorgungsverhältnisses/ Tarifkundenvertrags iSv § 36 EnWG bestanden. Sie behauptet, sie habe im relevanten Zeitraum ausschließlich gestiegene Bezugskosten an die Verbraucher weitergegeben, was durch die von ihr vorgelegten externen und internen Gutachten belegt werde. Hierzu sei sie nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls auf der Grundlage der ergänzenden Vertragsauslegung berechtigt gewesen.
Der Beklagte meint, aus der maßgeblichen Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers ergebe sich, dass die Klägerin mit ihm keine Tarife der Grundversorgung, sondern einen Sondertarif vereinbart habe, so dass zwischen den Parteien ein Sondervertragsverhältnis nach § 41 EnWG aF bestanden habe. Mangels einer ausdrücklichen Vereinbarung habe der Klägerin daher kein Recht zur Preiserhöhung zugestanden. Die Preiserhöhungen seien zudem unbillig und er bestreite, dass lediglich Bezugskosten weitergegeben worden seien. Auch die vorgelegten Gutachten legten die Grundlagen der Preisänderungen nicht transparent dar.
Er hat widerklagend im Wesentlichen die Feststellung begehrt, dass der Klägerin weitere Zahlungsansprüche nicht zustehen, der Vertrag zu den ursprünglichen Bedingungen fortbesteht und von der Klägerin nicht wirksam zum 30.6.2010 gekündigt werden konnte und ihm Rückforderungsansprüche zustehen.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen der weiteren Feststellungen und erstinstanzlichen Anträge gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, nach Zeugenvernehmung den Beklagten antragsgemäß verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
Zwischen den Parteien sei aus der maßgeblichen Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers ein Versorgungsverhältnis im Rahmen der Grundversorgung zustande gekommen. Dies gelte, auch wenn die Klägerin verschiedene Tarife zugrunde lege, da dies einem Energieversorgungsunternehmen auch im Rahmen der Grundversorgung freistehe. Das Tarifkundenverhältnis sei auch nicht in ein Sonderkundenverhältnis umgewandelt worden, da eine ausdrückliche oder konkludente Erklärung der Klägerin oder des Beklagten hierfür nicht vorgetragen worden sei.
Die Klägerin sei zur Preisänderung berechtigt. Zwar sei ein Preisanpassungsrecht nach Ablauf der Umsetzungsfrist der Gas-Richtlinie 2003/55/EG (nachfolgend „Gas-Richtlinie“) nicht den Vorschriften des § 4 Abs. 1, 2 AVBGasV und § 5 Abs. 2 GasGVV aF zu entnehmen. Doch ergebe sich nach der gebotenen ergänzenden Auslegung des Gaslieferungsvertrags das Recht des Versorgers, eine Steigerung seiner eigenen (Bezugs-) Kosten an den Kunden weiterzugeben, soweit diese nicht durch Kostensenkungen in anderen Bereichen ausgeglichen werden könnten.
Die Klägerin habe substantiiert dargelegt, dass die Steigerungen der Preise im Wesentlichen auf Steigerungen der Bezugskosten zurückzuführen seien und habe zur Substantiierung ihres Vortrags für den Zeitraum 2004 bis 2007 Bestätigungen einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vorgelegt. Auf der Grundlage der hiernach durchgeführten Beweisaufnahme sei das Gericht, wie im angefochtenen Urteil näher ausgeführt, zu der Überzeugung gelangt, dass die Veränderungen der Gaspreise im maßgeblichen Zeitraum auf entsprechende Änderungen der Bezugskosten zurückzuführen seien und die Erhöhungen der Bezugskosten nicht durch Einsparungen in anderen Kostensegmenten hätten vermieden oder abgemildert werden können.
Damit ergäben sich die Begründetheit der Klage und die Unbegründetheit der Widerklage.
Gegen diese Entscheidung wendet sich der Beklagte mit der Berufung, mit der er die Abweisung der Klage weiterverfolgt. Er verfolgt außerdem die Widerklageanträge insoweit weiter, als er die Feststellung begehrt, dass der Gasversorgungsvertrag seit seinem erstmaligen Widerspruch mit dem Gaspreis, den er seinen Zahlungen zugrunde gelegt hat, fortbesteht. Hilfsweise widerklagend beantragt er die Feststellung, dass die Preisbestimmung der Beklagten seit 2005 unbillig war, die Preise nicht § 315 Abs. 3 BGB entsprechen und ihm für den Zeitraum 2005 bis Ende 2009 Rückzahlungsansprüche zustehen.
Es handele sich vorliegend nicht um eine Grundversorgung iSv § 36 EnWG. Maßgeblich sei der Empfängerhorizont des Energiekunden. Ein Sondervertragsverhältnis liege immer dann vor, wenn der Kunde zu einem gegenüber einem Grundversorgungstarif günstigeren Arbeitspreis beliefert werde. Dies sei ausweislich der Preisblätter für den hier maßgeblichen Tarif „Heizung 2“ der Fall. Denn für den durchschnittlichen Empfänger sei erkennbar, dass die Klägerin neben den allgemeinen Tarifen auch privilegierte Heizgastarife anbiete, die sie optisch und sprachlich von den Tarifen der Grundversorgung abhebe. So spreche sie beispielsweise in ihrem Schreiben Anlage WK2 von einer „Sonderpreisregelung Heizung“. Der Beklagte habe die Preisblätter und die Anlage WK2 nur so deuten können, dass ihm eine Leistung außerhalb der Grundversorgung angeboten worden sei. Damit sei das Belieferungsverhältnis jedenfalls ab dem Zeitpunkt, in dem der Beklagte nach dem Tarif „Heizung 2“ beliefert worden sei, in ein Sondervertragsverhältnis umgewandelt worden, da dies nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu faktischen Vertragsverhältnissen keine ausdrückliche Zustimmung voraussetze. Dementsprechend habe der Klägerin mangels vertraglich vereinbarter Preisanpassungsklausel auch unter dem Aspekt der ergänzenden Vertragsauslegung kein Preisänderungsrecht zugestanden.
Die vom Landgericht vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung sei zudem unionsrechtswidrig, da eine solche die Entscheidungen des EuGH konterkarierte, der festgestellt habe, dass die Vorschriften § 5 GasGVV und § 4 AVBGasV kein Preisanpassungsrecht des Versorgers begründen könnten.
Selbst wenn man aber annähme, dass die Klägerin zur Weitergabe ihrer Bezugskosten berechtigt sei, sei sie hierfür darlegungs- und beweisfällig geblieben. Die vorgelegten Parteigutachten genügten nicht, insbesondere habe die Klägerin die dort in Bezug genommenen Bezugsverträge nicht vorgelegt, so dass die dortigen Werte nicht nachvollzogen werden könnten. Auch sei die erforderliche klare Trennung der Preisentwicklung über die Jahre nicht erfolgt. Das Gutachten habe zudem die Jahresabschlüsse nicht berücksichtigt, obwohl dies zur Bestimmung von Gewinnen und Verlusten erforderlich sei. Mangels hinreichender Anknüpfungstatsachen habe das Gericht daher auf dieser Grundlage - auch nach Zeugenvernehmung - keine Schätzung nach § 287 ZPO vornehmen dürfen.
Damit ergebe sich gleichzeitig, dass die Preisänderungen auch unbillig iSv § 315 Abs. 3 BGB seien.
Schließlich sei nach Ablauf der Umsetzungsfrist Art. 3 Abs. 3 iVm Anhang A Buchstabe b und c der Gas-Richtlinie auf die Klägerin unmittelbar anwendbar. Die danach erforderliche briefliche Unterrichtung seitens der Klägerin sei nicht erfolgt. Ihm sei lediglich das Schreiben Anlage WK2 betreffend die Preiserhöhung zum 1.1.2008 zugegangen, das aber nicht die Transparenzanforderungen erfülle. Es gebe nicht konkret Anlass und Voraussetzungen der angekündigten Preiserhöhung an und verweise erst in seiner Anlage auf das dem Kunden zustehende Sonderkündigungsrecht, was nicht genüge, da sich kein Hinweis hierauf in dem Schreiben selbst finde. Andere vergleichbare briefliche Ankündigungen der Preisänderungen habe er nicht erhalten.
Wie er mit der Widerklage geltend mache, seien die Preisanpassungen unwirksam, hilfsweise erhebe er den Einwand der Unbilligkeit. Ihm stünden wegen der fehlenden Billigkeit der Preise Rückforderungsansprüche in noch nicht bezifferbarer Höhe zu. Der Preis, zu dem er nach dem zwischen den Parteien bestehenden Sondervertrag beliefert worden sei, sei analog § 315 BGB zu überprüfen, da es zur Zeit des Abschlusses des Sondervertrags keinen Wettbewerb auf dem Gasmarkt gegeben habe. Auch dann, wenn ein Grundversorgungsverhältnis bejaht werden sollte, ergebe sich der verbindliche Preis erst durch gerichtliche Festsetzung nach § 315 Abs. 3 BGB, umso mehr, wenn eine ergänzende Vertragsauslegung vorzunehmen sei.
Der Beklagte beantragt,
unter Aufhebung des am 16.5.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Gießen, 8 O 95/09 die Klage abzuweisen;
widerklagend unter Aufhebung des am 16.5.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Gießen 8 O 95/09,
festzustellen, dass der zwischen der Klägerin und dem Beklagten, in dem bestehenden Gasversorgungsvertrag mit der Kundennummer ..., über dem 21.12.2004 hinaus zu einem nicht höheren als dem bis dahin von der Klägerin geltend gemachten Arbeitspreis von 3,36 Ct/kWh fortbesteht,
hilfsweise
festzustellen, dass die von der Klägerin vom 21.12.2005 geltend gemachte Preisbestimmung sowie ihre nachfolgend bekannt gemachten Preise des Gaspreises im Vertragsverhältnis mit der Kundennummer ... unbillig sind und die von der Klägerin seither geforderten Gaspreise nicht dem Erfordernis des § 315 Abs. 3 BGB entsprechen,
festzustellen, dass dem Beklagten in dem Vertragsverhältnis aus dem Vertragsverhältnis mit der Klägerin unter der Kundennummer ... für den Gasverbrauch aus dem Zeitraum der Versorgung zwischen dem 21.12.2004 und 31.12.2009 Rückzahlungsansprüche zustehen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Eine unmittelbare Anwendung von Art. 3 Abs. 3 iVm Anhang A Buchstabe b und c der Gas-Richtlinie scheide aus. Zudem habe sie seit dem Inkrafttreten der GasGVV am 8.11.2006 ihre Gaskunden und damit auch den Beklagten nicht nur öffentlich durch Zeitungsanzeigen, sondern auch brieflich sechs Wochen vor der jeweils geplanten Preisänderung über diese informiert und hierbei die Kunden auf ihr Sonderkündigungsrecht hingewiesen (Anlagen K40, Bl. 824ff. d.A.).

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.
A. Zu Recht hat das Landgericht den Beklagten als verpflichtet angesehen, die von der Klägerin geforderten Gaspreise zu zahlen, da die zugrunde liegenden Preisänderungen wirksam waren. Im maßgeblichen Zeitraum bestand zwischen den Parteien ein Tarifkundenvertrag bzw. Gundversorgungsverhältnis. Zwar ergab sich ein Recht der Klägerin, Preisänderungen vorzunehmen, nicht aus § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV und § 5 Abs. 2 GasGVV, da diese Regelungen nicht mit den Transparenzanforderungen der Gas-Richtlinie vereinbar sind. Auch sind die Transparenzanforderungen des Art. 3 Abs. 3 iVm Anhang A Buchstaben b und c der Gas-Richtlinie im vorliegenden Fall nicht unmittelbar im Verhältnis der Parteien anwendbar. Jedoch ergibt sich nach der gebotenen ergänzenden Vertragsauslegung, dass die Klägerin berechtigt war, Steigerungen ihrer eigenen Bezugskosten an den Beklagten weiterzugeben. Die Klägerin hat auch dargelegt und den ihr obliegenden Beweis erbracht, dass die Preiserhöhungen im maßgeblichen Zeitraum im Wesentlichen auf Veränderungen der Bezugskosten zurückzuführen sind und die Erhöhungen der Bezugskosten auch nicht durch Einsparungen in anderen Kostensegmenten hätten vermieden werden können. Im Einzelnen:
1. Es bestand zwischen den Parteien im maßgeblichen Zeitraum ein Tarifkundenvertrag bzw. Grundversorgungsverhältnis. Zwischen den Parteien ist faktisch durch die Entnahme von Gas ein Tarifkundenvertrag zustande gekommen, der nicht in einen Sonderkundenvertrag umgewandelt worden ist.
Es wird zunächst zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen im angegriffenen Urteil (LGU 5) Bezug genommen. Die Einwendungen der Berufung führen zu keiner anderen Einschätzung:
a) Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass zunächst im Zeitpunkt des Beginns der Belieferung am 5.4.1991 nach der maßgeblichen Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.2015 - VIII ZR 158/11 Rn. 17; Senat, Urteil vom 8.9.2015 - 11 U 124/12) die Klägerin die Versorgung zu den auch hier bekannt gemachten Bedingungen und Preisen im Rahmen einer Versorgungspflicht nach § 10 Abs. 1 EnWG 1998 und § 36 EnWG 2005 vornahm und nicht unabhängig hiervon im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit.
Ohne Erfolg macht der Beklagte geltend, für eine andere Sicht des durchschnittlichen Abnehmers spreche, dass die Klägerin den Beklagten im maßgeblichen Zeitraum nach dem Tarif „Heizung 2“ belieferte. Da die Klägerin nach den unwidersprochenen Feststellungen des Landgerichts ihre Tarife erstmals mit Wirkung zum 1.1.2002 in „Heizung 1“, „Heizung 2“ und „Heizung 3“ umbenannte, durch Entnahmen seit dem 5.4.1991 aber bereits ein Vertragsverhältnis zwischen den Parteien bestand, kann sich unter diesem Aspekt nicht die Einordnung des Versorgungsverhältnisses als ein anfängliches Sonderkundenverhältnis ergeben, sondern allenfalls eine nachträgliche Umwandlung des Grundverhältnisses in ein Sonderkundenverhältnis (vgl. hierzu nachfolgend b)).
Damit war auch aus der Sicht eines durchschnittlichen Verbrauchers erkennbar, dass die Lieferung an den Beklagten in Erfüllung der gesetzlichen Versorgungspflicht zu den öffentlich bekannt gemachten Bedingungen erfolgen sollte.
b) Das Landgericht hat zu Recht eine Umwandlung des anfänglichen Grundversorgungsverhältnisses / Tarifkundenvertrags in ein Sonderkundenverhältnis verneint.
Der Beklagte meint, es sei ein Sonderkundenvertragsverhältnis anzunehmen, da seine Belieferung nach dem Tarif „Heizung 2“ abgerechnet worden sei und nach den Preisblättern Anlage K5 (Bl. 28ff d.A.; ab Ende 2004) dieser Tarif als privilegierter Heizgastarif und damit als Sondertarif zu qualifizieren sei, der neben den allgemeinen Tarifen (nämlich den Kleinverbrauchstarifen) angeboten worden sei.
Dem ist nicht zu folgen. Zwar wird in den vorgelegten Preisblättern (Anlage K5, Bl. 28ff. d.A. für die Gaspreis-Änderung zum 1.1.2005) differenziert zwischen dem „Allgemeinen Tarif (für Haushalt und Gewerbekunden)“ und „Gasheizung (für ununterbrochene Lieferung“). Allerdings ist die Bezeichnung allein nicht maßgeblich. Die Differenzierung zwischen den beiden Tarifgruppen erfolgt hier ersichtlich hinsichtlich des Zwecks des Verbrauchs: Sobald der Gasbezug zum Betrieb einer Gasheizung dient, soll ein anderer Tarif gelten, als bei Abnahme zu sonstigen Zwecken. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Grundversorgungspflicht von Energieversorgungsunternehmen gemäß § 10 EnWG 1998 auch die Versorgung zu Heizzwecken umfasst, so dass auch insoweit allgemeine Tarife anzubieten sind (vgl. Senat, Urteil vom 8.9.2015 - 11 U 124/12 Rn. 26 zit. nach juris). Zudem steht es dem Energieversorgungsunternehmen auch im Rahmen der Grundversorgung frei, verschiedene Tarife anzubieten und zwar auch solche, bei denen die Tarifeinstufung automatisch nach dem Prinzip der Bestpreisabrechnung erfolgt (BGH, Urteil vom 28.10.2015 - VIII ZR 158/11, Senat, aaO - Urteil vom 8.9.2015).
Zudem sprechen gerade die Preisblätter Anlage K5 (Bl. 28ff. d.A.) für die Einordnung als Grundversorgungsverhältnis. Denn dort werden der Preis „Heizung 2“ (ebenso wie die Preise „Heizung 1“ und „Heizung 3“) als „Grundpreise“ bezeichnet und es erfolgt der Hinweis, dass es sich bei den veröffentlichten Tarifen/Sonderpreisen um einen wesentlichen Bestandteil der „Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden (AVBGasV)“ vom 21.6.1979 handele.
Zu Recht hat zudem das Landgericht eine Umwandlung des anfänglichen Tarifkundenverhältnisses in ein Sonderkundenverhältnis deshalb verneint, weil eine solche Umwandlung nicht ohne weiteres durch einseitige Erklärung des Gasversorgungsunternehmens (sei es durch bestimmte Preisbekanntmachungen oder durch das Schreiben der Klägerin an die Kunden vom November 2007, Anlage WK 2) möglich ist (BGH, Urteil vom 28.10.2015 - VIII ZR 158/11 Rn. 19). Zu Recht führt das Landgericht aus, dass eine hierfür erforderliche ausdrückliche oder konkludente Vertragsänderung weder ersichtlich noch von dem Beklagten vorgetragen worden ist.
Ohne Erfolg meint der Beklagte, er habe konkludent ein in den Preisblättern und dem Schreiben WK 2 liegendes Angebot auf Abschluss eines Sonderkundenvertrags jedenfalls durch weitere Abnahme von Gas nach dem Tarif „Heizung 2“ angenommen.
Wie ausgeführt, ergibt sich aus den Preisblättern aus der maßgeblichen Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers gerade nicht, dass die Klägerin den Abschluss eines Sonderkundenvertrags angeboten hätte. Dies gilt entsprechend für das Schreiben Anlage WK2, das ebenso die bereits in den Preisblättern genannten Tarifgruppen „Heizung 1“, „Heizung 2“ und „Heizung 3“ betrifft. Dass im Betreff dieses Schreibens von einer „Preiserhöhung Sonderpreisregelung Heizung“ die Rede ist, bringt lediglich zum Ausdruck, dass das Schreiben die angekündigte Preiserhöhung die Tarifgruppe „Heizung“ betrifft und nicht die Tarife für die Belieferung mit Gas zu anderen Zwecken.
Zudem hätte sich ein solches Angebot der Klägerin erkennbar nur auf den Abschluss eines Versorgungsvertrags zu den dort konkret genannten Preisen bezogen. Da der Beklagte bereits erstmals mit Schreiben vom 21.12.2004 (Anlage K8,. Bl. 31 d.A.) der vorangegangenen Erhöhung des Gaspreises widersprochen hatte, kann dem lediglich faktischen Weiterbezug von Gas keine dieser ausdrücklichen Erklärung widersprechende Annahme eines (unterstellten) Vertragsangebots zum Abschluss eines (Sonderkunden-)Vertrags mit einem höheren Gaspreis entnommen werden.
2. In dem zwischen den Parteien bestehenden Tarifkunden- bzw. Grundversorgungsverhältnis stand der Klägerin ein Preisanpassungsrecht zu, das sie berechtigte, gesteigerte Bezugskosten, die nicht durch Einsparungen in anderen Kostensegmenten vermeidbar waren, an die Kunden weiterzugeben.
a) Zwar kann für das hier maßgebliche Tarifkunden- bzw. Grundversorgungsverhältnis den Regelungen § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV und § 5 Abs. 2 GasGVV aF entgegen einer früheren Auffassung (vgl. BGH, Urteil vom 14.5.2014 - VIII ZR 114/13) kein Recht des Gasversorgungsunternehmens entnommen werden, im Wege eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts Kostensteigerungen während der Vertragslaufzeit an ihre Kunden weiterzugeben. Denn § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV und § 5 Abs. 2 GasGVV aF sind mit den Transparenzanforderungen der Gas-Richtlinie nicht vereinbar. Auch kann ein den Transparenzanforderungen der Gas-Richtlinie entsprechendes Preisänderungsrecht des Versorgers nicht aus einer richtlinienkonformen Auslegung beider Regelungen hergeleitet werden, da eine solche Auslegung über den erkennbaren Willen des nationalen Gesetz- und Verordnungsgebers hinausginge (EuGH, Urteile vom 23.10.2014 - C-359/11 und C-400/11 - Schulz und Egbringhoff; BGH, Urteil vom 28.10.2015 - VIII ZR 158/11 Rn. 34ff. ).
b) Die Transparenzanforderungen des Art. 3 Abs. 3 Satz 4 bis 6 iVm Anhang A der Gas-Richtlinie sind auf den vorliegenden Fall nicht unmittelbar anwendbar.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes kann sich der Einzelne in all den Fällen, in denen die Bestimmungen einer Richtlinie inhaltlich unbedingt und hinreichend genau sind, vor nationalen Gerichten gegenüber dem Staat auf diese Bestimmungen berufen, wenn dieser die Richtlinie nicht fristgemäß oder nur unzulänglich in das nationale Recht umgesetzt hat (sog. vertikale Direktwirkung, siehe nur EuGH, Urteil vom 12.7.1990 - C-188/89 - Foster Rn. 18; BGH, aaO - Urteil vom 28.10.2015 Rn. 63). Die nationalen Gerichte sind befugt und verpflichtet, diese Rechtsfragen eigenständig zu prüfen (vgl. EuGH, Urteil vom 10.4.1984 - C-14/83, von Colson Rn. 26; Urteil vom 15.1.2014 - C-176/12, Association de médiation sociale Rn. 31). Der Senat ist demnach auch durch das Vorlageverfahren des Landgerichts Koblenz (Beschluss vom 1.10.2018 - 4 O 116/12, vorgelegt als Anlage BK2, Bl. 869 d.A.) nicht an einer Sachentscheidung gehindert. Eine Vorlagepflicht ist im Hinblick auf Art. 267 Abs. 3 AEUV nicht gegeben (siehe Ziff. IIII).
Eine unmittelbare Anwendung der Transparenzanforderungen des Art. 3 Abs. 3 Satz 4 bis 6 iVm Anhang A der Gas-Richtlinie auf die Klägerin im Wege der vertikalen Direktwirkung kommt vorliegend nicht in Betracht, auch wenn die Gas-Richtlinie nicht fristgemäß (nämlich ab dem 1.7.2004) in nationales Recht umgesetzt worden ist. Dies ist im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausführlich mit den Parteien besprochen worden.
aa) Die Klägerin ist im bereits nicht im Sinne der genannten Rechtsprechung dem Staat zuzuordnen.
Zwar kann sich nach älteren Entscheidungen des EuGH (aaO - Foster Rn. 18, 20; vom 4.12.1997, C-253/96 - C-258/96, Kampelmann u.a Rn. 46) der Einzelne auf unbedingte und hinreichend genaue Bestimmungen einer Richtlinie gegenüber Organisationen oder Einrichtungen berufen, die dem Staat oder dessen Aufsicht unterstehen oder mit besonderen Rechten ausgestattet sind, die über diejenigen hinausgehen, die nach den Vorschriften für die Beziehungen mit Privatpersonen gelten. Demgemäß gehört jedenfalls eine Einrichtung, die unabhängig von ihrer Rechtsform kraft staatlichen Rechtsakts unter staatlicher Aufsicht eine Dienstleistung im öffentlichen Interesse zu erbringen hat und die hierzu mit besonderen Rechten ausgestattet ist, die über das hinausgehen, was für die Beziehungen zwischen Privatpersonen gilt, zu den Rechtssubjekten, denen die unmittelbar anwendbaren Bestimmungen einer Richtlinie entgegengehalten werden können.
Jedoch hat der Senat aus neueren Entscheidungen des EuGH entnommen, dass die beiden Bedingungen für die unmittelbare Anwendbarkeit einer Richtlinie „der Aufsicht des Staates unterstehend“ und „mit besonderen Rechten ausgestattet“ entgegen der Verknüpfung mit „oder“ in den beiden Entscheidungen Foster u.a. und Kampelmann u.a. nicht alternativ, sondern kumulativ vorliegen müssen (vgl. EuGH Urteil vom 12.12.2013, C-425/12, Portgas, Rdnr. 24-26 und vom 7.7.2016, C-46/15, Ambisig, Rn. 22. Auch in der Entscheidung vom 14.9.2000, C-343/98 - Collino und Chiappero wird bereits die Rechtssache „Foster u.a.“ dahingehend zitiert, dass die unmittelbar anwendbaren Bestimmungen einer Richtlinie einer Einrichtung entgegengehalten werden können, die „unter staatlicher Aufsicht eine Dienstleistung im öffentlichen Interesse zu erbringen hat und die hierzu mit besonderen Rechten ausgestattet ist.“, Rn. 23 - Hervorhebung hinzugefügt; vgfl. Senat, Beschluss vom 8.3.2017 - 11 U 103/15).
In der Entscheidung des EuGH vom 10.10.2017 (C-413/15, Farrell) hat der EuGH zwar ausgeführt, dass Art. 288 AEUV dahin auszulegen sei, dass er als solcher nicht ausschließe, dass einer Einrichtung, die nicht alle in den Rn. 18 und 20 des Urteils vom 12.7.1990, Foster u.a. (C-188/89) genannten Eigenschaften aufweist, die unmittelbar anwendbaren Bestimmungen einer Richtlinie entgegengehalten werden können. Hieraus ergibt sich aber nicht, dass einer privatrechtlichen Organisation oder Einrichtung bereits dann die unmittelbar anwendbaren Bestimmungen einer Richtlinie entgegengehalten werden können, wenn sie (lediglich) einer öffentlichen Stelle oder deren Aufsicht untersteht. In dieser Entscheidung hat sich der EuGH nicht explizit mit einer derartigen Organisation beschäftigt. Er hat vielmehr für die in der Republik Irland eingerichtete und von den dortigen Haftpflichtversicherern finanzierte Gesellschaft zur Regelung bestimmter Haftungsschäden (Motor Insurers Bureau of Ireland (MIBI)) festgestellt, dass sie der vertikalen Direktwirkung unterfällt, weil sie mit besonderen Rechten ausgestattet ist. Dass aber einer (privatrechtlichen) Organisation oder Einrichtung bereits dann die unmittelbar anwendbaren Bestimmungen einer Richtlinie entgegengehalten werden können, wenn sie lediglich einer öffentlichen Stelle oder deren Aufsicht untersteht, ergibt sich aus der Entscheidung des EuGH nicht.
Auf dieser Grundlage ergibt sich, dass der Beklagte der Klägerin unmittelbar anwendbare Bestimmungen einer Richtlinie nicht entgegenhalten kann. Die Stadt1 - und damit eine öffentliche Stelle - ist zwar alleinige Gesellschafterin der Klägerin und diese untersteht damit auch deren Aufsicht. Doch ist die Klägerin nicht mit der Erfüllung einer im öffentlichen Interesse liegenden Aufgabe betraut und ist hierzu auch nicht mit besonderen Rechten ausgestattet, die über die für die Beziehungen zwischen Privatpersonen geltenden Vorschriften hinausgehen. Etwas anderes ergibt sich insbesondere nicht aus der Tätigkeit der Klägerin als Grundversorgerin. Denn welches Unternehmen Grundversorger ist, richtet sich nicht nach einer staatlichen Ausstattung, sondern folgt gemäß § 36 Abs. 2 EnWG daraus, welches Unternehmen in dem betreffenden Netzgebiet die meisten Haushaltskunden beliefert, so dass jedes beliebige Unternehmen, unabhängig von seiner Inhaberschaft Grundversorger sein kann. Die Klägerin ist - auch als Grundversorgerin - nicht mit besonderen Rechten ausgestattet. Insbesondere muss sie - wie sich im vorliegenden Rechtsstreit zeigt - ihre Entgeltforderungen wie jede andere private Person gerichtlich geltend machen (vgl. OLG Oldenburg, Urteil vom 22.3.2019, 6 U 156/18).
bb) Auch die weitere Voraussetzung einer unmittelbaren Anwendung von Art. 3 Abs. 3 Satz 4 bis 6 iVm Anhang A Buchst. b) und c) der Gas-Richtlinie liegt nicht vor, da den genannten Regelungen nicht inhaltlich unbedingt und hinreichend genau zu entnehmen ist, dass die Erfüllung der dort genannten Transparenzanforderungen als Wirksamkeitsvoraussetzung von Preisänderungen anzusehen ist.
Inhaltlich unbedingt ist eine Richtlinienbestimmung dann, wenn sie eine Verpflichtung begründet, die weder an eine Bedingung geknüpft ist noch zu ihrer Erfüllung und Wirksamkeit einer Maßnahme der Gemeinschaftsorgane oder der Mitgliedsstaaten bedarf (EuGH, Urteil vom 23.2.1994 - C-236/92 Rn. 9). Eine Bestimmung ist hinreichend genau, um von einem einzelnen herangezogen und vom Gericht angewandt zu werden, wenn sie unzweideutig eine Verpflichtung begründet (EuGH, aaO - Urteil vom 23.2.1994 Rn. 10), also rechtlich in sich abgeschlossen ist und als solche von jedem Gericht angewendet werden kann (EuGH, Urteil vom 26.2.1986 - C-152/84 Rn. 52).
Danach stellen die genannten Transparenzanforderungen der Gas-Richtlinie nicht inhaltlich unbedingt und genau bestimmt Wirksamkeitsvoraussetzungen für eine Preisänderung des Versorgungsunternehmens auf.
Das OLG Oldenburg führt in seinem Urteil vom 22.3.2019 (AZ: 6 U 156/18) zu diesem Punkt Folgendes aus:
„Im Anhang A sowohl der Richtlinie 2003/54 als auch der Richtlinie 2003/55 heißt es jeweils, dass durch die in der jeweiligen Richtlinie bezeichneten Maßnahmen sichergestellt werden soll, dass die Kunden rechtzeitig über eine beabsichtigte Änderung der Vertragsbedingungen und dabei über ihr Rücktrittsrecht unterrichtet werden. Die Dienstleister teilen ihren Kunden jede Gebührenerhöhung mit angemessener Frist mit, auf jeden Fall jedoch vor Ablauf der normalen Abrechnungsperiode, die auf die Gebührenerhöhung folgt. Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass es den Kunden freisteht, den Vertrag zu lösen, wenn sie die neuen Bedingungen nicht akzeptieren, die ihnen ihr Gastdienstleister mitgeteilt hat.
Dem ist zu entnehmen, dass entsprechende Unterrichtungspflichten bestehen sollen und insbesondere die Möglichkeit des Kunden, "den Vertrag zu lösen, sichergestellt werden soll. Dass allerdings die Einhaltung derartiger Unterrichtungspflichten Wirksamkeitsvoraussetzung für die Preisänderungen des Grundversorgers, hier der Klägerin, sein soll, ergibt sich aus dem Text der Richtlinie nicht. Für ein derartiges Verständnis der Bestimmungen ließe sich anführen, dass die Vorgaben der Richtlinien kaum Wirkung entfalten könnten, wenn nicht an ihre Verletzung die Unwirksamkeitsfolge geknüpft wäre.
Dagegen spricht jedoch, dass in dem Text der jeweiligen Anlage A differenziert wird: Während sich der zweite Satz unzweifelhaft direkt an die "Dienstleister" richtet ("Die Dienstleister teilen …..mit,….."), beziehen sich der erste und der dritte Satz jeweils auf die Pflicht der Mitgliedstaaten, die - im Verhältnis zu Satz 2 weitergehende Unterrichtung sowie die Möglichkeit der Vertragsauflösung sicherzustellen. Das ist nach Auffassung des Senats so zu verstehen, dass zwar der Anspruch auf Mitteilung der Gebührenerhöhung nach Satz zwei inhaltlich unbedingt und hinreichend genau dahingehend, dass die Mitteilung "mit angemessener Frist" erfolgen muss, "auf jeden Fall jedoch vor Ablauf der normalen Abrechnungsperiode, die auf die Gebührenerhöhung folgt". Für die aus den Sätzen 1 und 3 herzuleitenden Rechtsfolgen fehlt es jedoch an den Merkmalen der Genauigkeit und Unbedingtheit, denn diese beiden Sätze richten sich an die Mitgliedstaaten, die entsprechendes sicherzustellen haben, wobei Ihnen überlassen bleibt, wie sie das tun. Wäre seitens des Richtliniengebers die Erfüllung der Transparenzanforderungen als Wirksamkeitsvoraussetzung von Preisänderungen vorgesehen worden, wären die Sätze 1 und 3 der zitierten Passage des Anhangs anders formuliert worden, nämlich dahingehend, dass die entsprechende Unterrichtungspflicht den "Dienstleistern" auferlegt worden wäre. Dass die vollständige Erfüllung aller Transparenzanforderungen Wirksamkeitsvoraussetzung von Änderungen der Gaspreise sein soll, ist jedenfalls in dem Text nicht "hinreichend genau" festgeschrieben.“
Diesen Ausführungen folgt der Senat entgegen einer anderen Auffassung (OLG Bremen, Beschluss vom 19.5.2017 - 2 U 115/16 Rn. 14, zit. nach juris; LG Koblenz, aaO; Markert, EnWZ 2017, 271, 273).
Dementsprechend ist auch die in § 5 Abs. 2 Satz 2 GasGVV aF vorgesehene Verpflichtung des Versorgers, zeitgleich mit der öffentlichen Bekanntgabe der Preisänderungen eine briefliche Mitteilung an den Kunden zu versenden, nicht als weiteres Wirksamkeitserfordernis der Preiserhöhung anzusehen, sondern dient lediglich der erleichternden Kenntnisnahme durch den Kunden (BGH, Urteil vom 9.12.2015 - VIII ZR 208/12 Rn. 22).
c) Dies hat zur Folge, dass im Versorgungsvertrag der Parteien eine planwidrige Regelungslücke vorliegt. Denn die Parteien sind bei Abschluss des Tarifkundenvertrags bzw. Grundversorgungsverhältnis davon ausgegangen, dass den Regelungen § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV und § 5 Abs. 2 GasGVV aF, die Bestandteil des Versorgungsvertrags geworden sind, ein Preisänderungsrecht des Gasversorgers zu entnehmen ist. Die hierdurch im Tarifkundenvertrag bzw. Grundversorgungsverhältnis eingetretene Regelungslücke ist im Wege einer gebotenen ergänzenden Vertragsauslegung (§§ 157, 133 BGB) zu schließen. Hätten die Parteien bei Vertragsschluss bedacht, dass ein sich aus diesen Regelungen ergebendes Preisänderungsrecht wegen unionsrechtlicher Vorgaben zumindest unsicher ist, hätten sie bei angemessener Abwägung der Interessen nach Treu und Glauben eine - allerdings auf die bloße Weitergabe von Bezugskosten begrenzte - Möglichkeit des Versorgers zur einseitigen Änderung des Tarifs vereinbart. Die Lücke im Vertrag ist demnach im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB dahin zu schließen, dass der Versorger berechtigt ist, Steigerungen seiner eigenen (Bezugs-) Kosten, soweit diese nicht durch Kostensenkungen in anderen Bereichen ausgeglichen werden, während der Vertragslaufzeit an den Kunden weiterzugeben und er andererseits verpflichtet ist, bei einer Tarifanpassung Kostensenkungen ebenso zu berücksichtigen wie Kostenerhöhungen. Denn die Parteien hätten berücksichtigt, dass ohne eine Berechtigung des Grundversorgers, Kostensteigerungen während der Vertragslaufzeit an Kunden weiterzugeben, angesichts des kontinuierlichen Anstiegs der Energiepreise bei langfristigen Versorgungsverträgen regelmäßig ein gravierendes, dem Äquivalenzprinzip zuwiderlaufendes Ungleichgewicht von Leistung und Gegenleistung bestanden hätte. Damit wird durch die ergänzende Vertragsauslegung den Zielsetzungen des nationalen und des europäischen Energiewirtschaftsrechts Rechnung getragen, eine möglichst sichere und preisgünstige Energieversorgung sicherzustellen (BGH, Urteil vom 28.10.2015 - VIII ZR 158/11).
Der Senat hegt keine Zweifel an der Europarechtskonformität der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur ergänzenden Vertragsauslegung von Gasversorgungsverträgen mit unwirksamer Preisänderungsklausel (vgl. bereits: Senat, Beschlüsse vom 22.8.2016 und 8.3.2017 jeweils idS 11 U 103/15). Insbesondere ist das Preisanpassungsrecht auf der Grundlage einer ergänzenden Vertragsauslegung entgegen der Auffassung der Berufung nicht als eine Umgehung der Aussage des EuGH anzusehen, wonach sich ein Preisanpassungsrecht nicht aus den Vorschriften § 5 GasGVV und § 4 AVBGasV ergeben kann. Auch nach Auffassung des EuGH sind zum einen die Interessen der Kunden und das aus Art. 3 Abs. 3 der Gas-Richtlinie in Bezug auf die Transparenz folgende Erfordernis eines hohen Verbraucherschutzes zu berücksichtigen. Zum anderen sind aber auch die besondere Situation und die wirtschaftlichen Interessen der Gasgrundversorger zu berücksichtigen, da sie sich die andere Vertragspartei nicht aussuchen und den Vertrag nicht beliebig beenden können (EuGH, Urteil vom 23.10.2014 -C-359/11 und C-400/11 - Schulz und Egbringhoff). Insbesondere ist auch nach der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 21.3.2013 - C-92/11 - RWE Vertriebs-AG u.a. Rn. 46) bei unbefristeten Verträgen wie Gaslieferungsverträgen das Bestehen eines berechtigten Interesses des Versorgungsunternehmens an der Möglichkeit einer Änderung der Entgelte für seine Leistung anzuerkennen. Die vorbezeichneten rechtlich geschützten Interessen in einem angemessenen Ausgleich zu bringen, ist Aufgabe des nationalen Rechts. Dem trägt die genannte ergänzende Vertragsauslegung Rechnung (BGH, Urteil vom 6.4.2016 - VIII ZR 71/10 Rn. 38ff.).
d) Auf dieser Grundlage ergibt sich, dass die Klägerin berechtigt war, die streitgegenständlichen Preisänderungen vorzunehmen.
Das Landgericht ist nach der durchgeführten Beweisaufnahme zu der Überzeugung gelangt, dass die Veränderungen der Gasbezugspreise im maßgeblichen Zeitraum auf entsprechende Änderungen der Bezugskosten zurückzuführen waren, die nicht durch Einsparungen in anderen Kostensegmenten hätten vermieden oder abgemildert werden können. Es wird insofern zunächst zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen im angegriffenen Urteil Bezug genommen (LGU 6, 7). Die Berufung zeigt keine konkreten Anhaltspunkte auf, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO):
Entgegen der Auffassung der Berufung hat die Klägerin durch die Vorlage der Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft A & B GmbH vom 31.3.2006, betreffend den Zeitraum vom 1.1.2004 bis 31.12.2005 (Anlage K15, Bl. 40ff. d.A., Anlage K32, Bl. 423ff. d.A.), vom 15.10.2007, betreffend den Zeitraum vom 1.10.2005 bis 31.12.2006 (Anlage K16, Bl. 48ff. d.A., Anlage K33, Bl. 494ff. d.A.) und vom 30.4.2010, betreffend den Zeitraum vom 1.10.2006 bis 31.12.2007 (Anlage K35) sowie den internen Gutachten jeweils vom 6.3.2012, betreffend den Zeitraum vom 1.10.2007 bis 31.12.2008 (Anlage K37), vom 1.10.2008 bis 31.12.2009 (Anlage K38) und vom 1.10.2009 bis 31.12.2010 (Anlage K39) sowie den weiteren Erläuterungen in der Klageschrift (Bl. 14ff. d.A.) und den Schriftsätzen vom 7.6.2016 (Bl. 628ff. d.A.) die konkreten Steigerungen ihrer Bezugspreise, die hieraus resultierenden Auswirkungen - unter Berücksichtigung der Mengengewichtung - auf ihre eigene Erlössituation sowie die Auswirkungen der von ihr vorgenommenen Preiserhöhungen schlüssig und nachvollziehbar dargelegt.
Die Berufung wendet ohne Erfolg ein, die in den Gutachten angestellten Berechnungen ließen jeweils die Jahresabschlüsse außer Betracht, so dass Gewinne, Verluste und Preiserhöhungen durch die Vorlieferanten der betreffenden Jahre vermischt würden. Allein entscheidend ist, ob die Preisänderungen auf entsprechenden Veränderungen der Bezugspreise beruhen, was durch die die vorgelegten Gutachten dargelegt wurde, die durch die Zeugenaussagen bestätigt wurden. Diese Gutachten stellen jeweils die tatsächlichen Bezugskosten (Bezugsmenge x Bezugskosten) und die tatsächlichen Erlöse (Verkaufsmenge x Verkaufspreise) den fiktiven Bezugskosten (tatsächliche Bezugsmenge x ursprünglicher Bezugspreis am Anfang des Betrachtungszeitraums) und den fiktiven Erlösen (tatsächliche Verkaufsmenge x ursprünglicher Verkaufspreis am Anfang des Betrachtungszeitraums) gegenüber. Sie ermöglichen daher die Feststellung, ob und in welchem Umfang Änderungen der Bezugspreise an die Kunden weitergegeben wurden. Dass die sich aus dem betreffenden Jahresabschluss ergebenden Gewinne und Verluste für das Geschäftsjahr eine abweichende oder bessere Beurteilung dieser Frage ermöglichten, ergibt sich nicht. Dies gilt umso mehr, als es sich bei der Klägerin nach ihrem unwidersprochenen Vortrag um ein Mehrspartenunternehmen handelt, so dass zum Beleg der Kosten der Gassparte in den streitgegenständlichen Jahren nicht auf die Gewinn- und Verlustrechnung aus den geprüften Jahresabschlüssen abgestellt werden kann.
Entgegen der Auffassung der Berufung war es nicht erforderlich, die Bezugsverträge, die Grundlage der in den Gutachten ermittelten Werte waren, vorzulegen. Insoweit war vielmehr ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung ihrer Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse anzuerkennen (BGH, Urteil vom 8.7.2009 - VIII ZR 314/07; Senat, Urteil vom 8.9.2015 - 11 U 124/12 Rn. 42, zit. nach juris).
Ohne Erfolg macht die Berufung zudem geltend, das Landgericht habe verkannt, dass es sich bei den vorgelegten Gutachten nur um Parteigutachten handele, in welchen einseitig lediglich mit den von der Klägerin vorgelegten Zahlen Werte ermittelt würden, die zum Beweis der behaupteten Steigerung der Bezugskosten nicht geeignet wären. Die Berufung verkennt, dass das Landgericht in nicht zu beanstandender Weise (BGH, Urteil vom 19.11.2008 - VIII ZR 138/07 Rn. 37ff., zit. nach juris) zu der Frage der Hintergründe der Preisänderungen auf der Grundlage der vorgelegten Gutachten Beweis durch Zeugenvernehmung durchgeführt hat und die Beweisaufnahme insgesamt die Überzeugung des Landgerichts begründete, dass die Gaspreisänderungen im Wesentlichen auf den veränderten Bezugskosten beruhen und die maßgeblichen Erhöhungen auch nicht durch Einsparungen in anderen Kostensegmenten aufgehoben werden konnten. Mit der ausführlichen und überzeugenden Beweiswürdigung im angefochtenen Urteil (LGU 6 und 7) setzt sich die Berufung nicht auseinander.
B. Die vom Beklagten in der Berufung weiterverfolgten Widerklageanträge haben keinen Erfolg.
1. Mit dem Hauptantrag der Widerklage möchte der Beklagte festgestellt wissen, dass der zwischen den Parteien bestehende Gasversorgungsvertrag über den 21.12.2004 hinaus, dh. nach erstmaligem Widerspruch des Beklagten gegen die Preisänderungen, zu dem Arbeitspreis von 3,36Ct/kwH, auf dessen Grundlage der Beklagte im Folgenden Zahlungen erbrachte, fortbesteht.
Es erscheint bereits zweifelhaft, ob das erforderliche Feststellungsinteresse besteht (§ 256 Abs. 1 ZPO). Denn die Berechtigung der Klägerin, vom Beklagten einen den Arbeitspreis von 3,36Ct/kwH übersteigenden Gaspreis verlangen zu können, ist für den Zeitraum, auf den die Klageforderung sich bezieht (1.3.2005 bis 30.6.2010) bereits im Rahmen der Klage zu prüfen und zu entscheiden. Dass die Klägerin noch rückständige Ansprüche für den Zeitraum vom 21.12.2004 bis 28.2.2005 geltend macht oder machen wird, ist nicht ersichtlich. Auch für den Zeitraum ab dem 1.7.2010 ist ein Feststellungsinteresse fraglich, da die Klägerin zum 30.6.2010 das Vertragsverhältnis der Parteien beendet hat; die erstinstanzlich abgewiesene Widerklage auf Feststellung der Nichtbeendigung des Vertragsverhältnisses verfolgt der Beklagte mit der Berufung nicht weiter.
Jedenfalls ist die Widerklage aber unbegründet, da der Klägerin, wie oben ausgeführt, zur Vornahme der streitgegenständlichen Preisanpassungen berechtigt war und daher der Gasversorgungsvertrag mit dem jeweils geänderten Gaspreis fortbestand.
2. Mit dem ersten Hilfsantrag der Widerklage begehrt der Beklagte die Feststellung, dass die von der Klägerin zum und nach dem 21.12.2005 vorgenommenen Preisänderungen unbillig sind und nicht dem Erfordernis des § 315 Abs. 3 BGB entsprechen. Mit dem weiteren Hilfsantrag soll festgestellt werden, dass ihm für den Zeitraum 21.12.2004 bis 31.12.2009 gegen die Klägerin Rückzahlungsansprüche zustehen. Wie sich aus seinem Vorbringen in der Berufungsbegründung ergibt (Bl. 780f. d.A.), meint der Beklagte, dass ihm Rückzahlungsansprüche in noch nicht bezifferbarer Höhe deshalb zustehen, weil der Einstandspreis unbillig iSv § 315 BGB sei.
Diese Hilfsanträge haben jedenfalls in der Sache keinen Erfolg. Wie oben im Einzelnen dargelegt, bestand zwischen den Parteien kein Sondervertragsverhältnis, sondern ein Tarifkundenvertrag bzw. Grundversorgungsverhältnis. In diesem war die Klägerin aufgrund ergänzender Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) berechtigt, die streitgegenständlichen Preisänderungen vorzunehmen, da diese auf Steigerungen der (Bezugs-) Kosten beruhten, die die Klägerin nicht durch Einsparungen in anderen Kostensegmenten hätte vermeiden oder abmildern können. Der nach dieser Maßgabe damit berechtigterweise erhöhte Preis wurde jeweils zum vereinbarten Preis. Für eine zusätzliche Billigkeitskontrolle gemäß § 315 BGB war deshalb kein Raum (BGH, aaO - Urteil vom 28.10.2015 Rn. 91ff.). Damit können dem Beklagten für den Zeitraum vom 21.12.2004 bis zum 31.12.2009 auch keine Rückzahlungsansprüche wegen Unbilligkeit der Preise zustehen.
III.
Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, da die Berufung keinen Erfolg hat (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen. Die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit der Transparenzanforderungen in Art. 3 Abs. 3 Satz 4 bis 6 iVm Anhang A der Gas-Richtlinie auf einen privatrechtlich ausgestalteten Versorger, dessen alleiniger Gesellschafter eine Stadt ist, wird in der Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt (verneinend: OLG Oldenburg, aaO; bejahend OLG Bremen, und LG Koblenz, jeweils aaO). Der Bundesgerichtshof hat zu dieser Frage bisher mangels erforderlicher Feststellungen durch die Vorinstanzen nicht Stellung genommen (vgl. BGH, aaO - Urteile vom 28.10.2015 VIII ZR 158/11 Rn. 65 und VIII ZR 13/12 Rn. 67).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 157, 133 BGB
§§ 133, 157 BGB
§ 36 EnWG
§ 41 EnWG
§ 5 GasGVV
§ 4 AVBGasV
§ 287 ZPO
§ 315 BGB
§ 36 EnWG 2005
§ 10 EnWG
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 4 Abs. 1, 2 AVBGasV
§ 5 Abs. 2 GasGVV
§ 315 Abs. 3 BGB
§ 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV
§ 10 Abs. 1 EnWG
§ 36 Abs. 2 EnWG
§ 5 Abs. 2 Satz 2 GasGVV
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
Art. 267 Abs. 3 AEUV
Art. 288 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 8 O 95/09
VIII ZR 277/19
VIII ZR 158/11 R
11 U 124/12
11 U 124/12 R
VIII ZR 158/11
VIII ZR 114/13
4 O 116/12
11 U 103/15
6 U 156/18
2 U 115/16 R
VIII ZR 208/12 R
S 11 U 103/15
VIII ZR 71/10 R
VIII ZR 314/07
VIII ZR 138/07 R
15 VIII ZR 158/11 R
VIII ZR 13/12 R