Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-07-28, Aktenzeichen VII-Verg 20/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0728.VII.VERG20.11.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin werden die Beschlüsse der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg vom 02. Februar 2011 (VK-27/10) und 17. Januar 2011 (VK-28/10) aufgehoben.
1.
Es wird festgestellt, dass
a) der Vertrag vom 30. Dezember 1994 nebst Ergänzungs- und Änderungs-verträgen zwischen den beiden Antragsgegnerinnen nicht wirksam die Beauftragung der Antragsgegnerin zu 2. mit der getrennten Erfassung, Sortierung und Verwertung stoffgleicher Nichtverpackungen (einschließlich Öffentlichkeitsarbeit) erfasst,
b) der zwischen der Antragsgegnerin zu 2. und der Beigeladenen zu 2. unter dem 29. November 2010 geschlossene Vertrag unwirksam ist.
2.
Der Antragsgegnerin zu 1. wird untersagt, die Antragsgegnerin zu 2. außer-halb eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens mit der getrennten Erfassung, Sortierung und Verwertung stoffgleicher Nichtverpackungen zu beauftragen.
3.
Der Antragsgegnerin zu 2. wird untersagt, die Beigeladene zu 2. außerhalb eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens mit der getrennten Erfassung stoffgleicher Nichtverpackungen zu beauftragen.
4.
Die Antragsgegnerinnen tragen die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg (VK 27/10) als Gesamtschuldner.
Die Antragsgegnerinnen tragen die notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin in diesem Verfahren je zur Hälfte. Die Hinzuziehung eines Verfah-rensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.
5.
Die Antragsgegnerin zu 2. trägt die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg (VK 28/10) einschließlich der notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.
6.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auf-wendungen der Antragstellerin tragen die Antragsgegnerinnen je zur Hälfte.
7.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren beträgt für das ursprüngliche Verfahren VII-Verg 20/10 173.800 € und für das ursprüngliche Verfahren VII-Verg 13/11 53.850 €.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
A.
Die Antragsgegnerin zu 2. und Beigeladene zu 1. (zukünftig nur noch Antragsgegnerin zu 2.) ist eine 100 %ige Tochter der X... GmbH, deren Anteile zu 5 % von der Antragsgegnerin zu 1. und zu 95 % von der Y… GmbH gehalten werden. Gesellschafterinnen der letztgenannten Gesellschaft sind zu 1 % die Antragsgegnerin zu 1. und zu 99 % die Z… GmbH (Z…GmbH), deren Gesellschafterinnen wiederum die Antragsgegnerin zu 1. (zu 57 %) sowie die Städte H… und W… sind. Der Gesellschaftsvertrag der Antragsgegnerin zu 2. sieht vor, dass fünf der neun Aufsichtsratsmitglieder vom Rat der Antragsgegnerin zu 1. bestellt werden. Der Aufsichtsrat ist u.a. für die Bestellung und die Abberufung der Geschäftsführer der Beigeladenen verantwortlich. Des Weiteren sieht der Konsortialvertrag der Antragsgegnerin zu 1. mit den Städten H... und W... vor, dass die Antragsgegnerin zu 1. das alleinige Stimmrecht in Angelegenheiten der Y... und ihrer Tochterunternehmen besitzt.
Die Antragsgegnerin zu 2. betreibt im Auftrag des Abfallwirtschaftsverbandes … eine Müllsortier- und -verbrennungsanlage. Dieser Abfallwirtschaftsverband besteht aus der Stadt B... sowie anderen Städten und nimmt Siedlungs- und Gewerbeabfälle an. Die Antragsgegnerin zu 2. erzielte 2009 insoweit einen Umsatz von etwa 20,7 Mio. € (von insgesamt etwa 72,6 Mio. €).
Die Antragsgegnerin zu 2. erzielt im Bereich von Gewerbeabfällen einen Umsatz, der nach streitigen Angaben der Antragsgegnerinnen etwa 10 % ihres Gesamtumsatzes erreicht.
Die Antragsgegnerin zu 1. übertrug der Antragsgegnerin zu 2. 1994 durch Vertrag die Durchführung der ihr gemäß der Abfall- und Straßenreinigungssatzung obliegenden Aufgaben. Nach § 1 Abs. 1 S. 3 des Vertrages umfasst dies "insbesondere die Aufgaben der Entsorgung von Siedlungsabfällen, Gewerbe- und Industrieabfällen, Problem- und Sonderabfällen und Wertstoffen, deren stoffliche Wiedereinbringung in den Wirtschaftskreislauf, deren Zuführung zur stofflichen und energetischen Verwertung sowie der umweltschonenden Behandlung und Ablagerung nicht verwertbarer Reststoffe…". In § 2 heißt es:
1. Der Rat der Stadt beschließt die Abfallsatzung, das Abfallwirtschaftskonzept und dessen Fortschreibung, das von der U... GmbH in Abstimmung mit der Stadt vorbereitet wird.
Die setzt das Abfallwirtschaftskonzept nach Beschlußfassung durch den Rat innerhalb angemessener Frist in eigener Verantwortung um. Abfallsatzung und Abfallwirtschaftskonzept sind für die Tätigkeit der U... GMBH verbindlich.
3. Die Stadt B... kann der U... GMBH schriftlich Weisungen erteilen, soweit diese zur Erfüllung ihrer abfallrechtlichen Verpflichtungen erforderlich sind.
In § 4 war vereinbart:
1. Die Übernahme der Abfallentsorgung und der Straßenreinigung durch die U... GMBH erfolgt am 01.01.1995. Die Übertragung weiterer bereits bestehender Aufgaben von der Stadt B... auf die U... GMBH erfolgt zum jeweils frühestmöglichen Zeitpunkt aufgrund ergänzender Vereinbarungen zu diesem Zeitpunkt.
2. Neue Aufgaben im Rahmen künftiger Abfallwirtschaftskonzepte der Stadt B..., insbesondere den Bau und Betrieb neuer Anlagen, wird die Stadt B... der U... GMBH übertragen.
§ 7 lautet:
1. Die Vertragspartner verpflichten sich, zur Gewährleistung einer umweltverträglichen und wirtschaftlichen Abfallentsorgung jederzeit vertrauensvoll zusammenzuarbeiten, sich in diesem Sinne gegenseitig rechtzeitig und umfassend zu informieren und sich über Maßnahmen abzustimmen, die den Regelungsbereich dieses Vertrags berühren. Dies gilt insbesondere für die Erteilung von Weisungen und für Anpassungen der städtischen Abfallsatzungen, z.B. in bezug auf Maßnahmen zur Abfallverwertung durch Getrenntsammlung und im Hinblick auf neue Entgeltstrukturen.
2. Beauftragte der Stadt B... haben bei der U... GMBH ein Zutrittsrecht zu allen Abfallentsorgungsanlagen.
In § 8 in der Fassung eines Änderungsvertrages heißt es zum Entgelt:
1. U... GMBH erhält für seine Leistungen nach diesem Vertrag von der Stadt B... eine jährlich im Voraus zu kalkulierende Pauschalvergütung auf Selbstkostenbasis (Selbstkostenfestpreis gemäß § 6 VO PR 30/53 i.V.m. den Leitsätzen für die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten – LSP -), mit der alle von U... GMBH nach diesem Vertrag zu erbringenden Leistungen abgegolten sind.
2. … Darüber hinaus dürfen nur Kosten angesetzt werden, deren Refinanzierung durch Gebühren nach dem KAG NW gewährleistet ist. … Im Rahmen der Kalkulation sind der Leistungsumfang und die anzusetzenden Kostenpositionen mit der Stadt B... abzustimmen.
…
4. Der Selbstkostenfestpreis ist jährlich zum 01. Januar eines Jahres auf der Grundlage der Vorauskalkulation gemäß Abs. 2 neu zu vereinbaren.
Zu diesem Zweck legt U... GMBH der Stadt die Kalkulationen der Pauschalvergütungen für die Abfallbeseitigung … rechtzeitig vor.
Bis zum 31. Dezember 2010 wurden sog. stoffgleiche Nichtverpackungen (z.B. Schüsseln aus Kunststoff, Töpfe aus Aluminium) nicht gesondert eingesammelt, sondern entsprechend den damals geltenden Satzungsregelungen der Antragsgegnerin mit den übrigen Siedlungsabfällen in der "grauen Tonne" von der Beigeladenen eingesammelt und von dem Abfallwirtschaftsverband entsorgt. Im Vorgriff auf die Richtlinie 2008/98/EG beschloss der Rat der Antragsgegnerin, im Rahmen eines dreijährigen Pilotverfahrens ab dem 01. Januar 2011 stoffgleiche Nichtverpackungen gesondert einzusammeln und zu verwerten. Aus Platz-, Kosten- und Praktikabilitätsgründen sollte die Einsammlung zusammen mit dem Leichtverpackungsabfall in der "gelben Tonne" als "kombinierter Wertstofftonne" erfolgen. Nach Verhandlungen mit der Mehrzahl der Systemträger (mit Ausnahme lediglich der E…, einer Tochtergesellschaft der Antragstellerin) kam es zu einer entsprechenden Abstimmungsvereinbarung nach § 6 Abs. 4 VerpackV. Der in der "gelben Tonne" anfallende Abfall sollte zwischen der Antragsgegnerin und den Systemträgern geteilt werden, und zwar nicht nach Gegenstand (stoffgleiche Nichtverpackung – Leichtverpackung), sondern nach geschätzten Anteilen. Die Antragsgegnerin schätzte das Aufkommen an stoffgleichen Nichtverpackungen auf bis zu 4.000 t jährlich.
D… hat am 22. September 2010 die Beigeladene zu 2., deren Geschäftsanteile die Antragsgegnerin zu 2. vollständig hält, mit der Erfassung der Leichtverpackung beauftragt.
Unter dem 14. Oktober 2010 kalkulierte die Antragsgegnerin zu 2. gegenüber der Antragsgegnerin zu 1. ihre Gesamtaufwendungen für "die gebührenrelevante Abfallwirtschaft", wobei ausweislich einer Vorlage der Verwaltung der Antragsgegnerin zu 1. 1.159.000 € jährlich auf die Wertstofftonne (Erfassung, Sortierung und Verwertung sowie Öffentlichkeitsarbeit, darunter Erfassungskosten von 349.000 €) entfallen. Auf dieser Grundlage hat der Rat der Antragsgegnerin zu 1. die notwendigen Satzungsänderungen zur Einführung der Wertstofftonne zum 01. Januar 2011 beschlossen.
Mit der Erfassung der stoffgleichen Nichtverpackung beauftragte die Antragsgegnerin zu 2. mit Vertrag vom 29. November 2010 die Beigeladene zu 2., die diese bzw. den Anteil der Antragsgegnerin zu 1. an dem Gesamtinhalt der "gelben Tonnen" der Antragsgegnerin zu 2. zur Verfügung zu stellen hatte. Nach § 5 Abs. 1 des Vertrages betrug das von der Antragsgegnerin zu 2. an die Beigeladene zu 2. zu zahlende Entgelt 15,33 €/t netto, bei geschätzten 4.000 t jährlich für die gesamte Vertragslaufzeit daher 183.960,00 € netto. In § 5 Abs. 2 hieß es weiter:
Sollte es für die R… zu einer Mitbenutzungsentschädigung oder Kürzung der Entgelte durch die Systembetreiber aufgrund der erfassten, gebührenrelevanten Mengen kommen, so wird R… diese Kosten an U... GMBH weitergeben.
Die Antragstellerin hat einerseits die Vergabe der Erfassung, Sortierung und Verwertung (einschließlich der Öffentlichkeitsarbeit) von stoffgleichen Nichtverpackungen durch die Antragsgegnerin zu 1. an die Antragsgegnerin zu 2. (VK 27/10) und andererseits die Vergabe der Erfassungsleistungen von stoffgleichen Nichtverpackungen durch letztere an die Beigeladene zu 2. (VK 28/10) mit Nachprüfungsverfahren angegriffen.
Was das Beauftragung der Antragsgegnerin zu 2. durch die Antragsgegnerin zu 1. betrifft, so hat die Antragstellerin geltend gemacht, es handele sich um einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 GWB. Der bestehende Vertrag aus dem Jahre 1994 sei in wesentlichen Punkten erweitert worden, eine dynamische Auslegung des Vertrags von 1994 sei aus vergaberechtlichen Gründen unzulässig. Es handele sich auch nicht um eine In-House-Vergabe, weil
- die Antragsgegnerin zu 1. aufgrund der zwischengeschalteten Unternehmen die Antragsgegnerin zu 2. nicht beherrsche,
- die Antragsgegnerin zu 2. nicht im Wesentlichen nur für die Antragsgegnerin zu 1. (und die Städte H... und W...) tätig werde, weil
In der Sache sei die Vergabe an die Antragsgegnerin zu 2. ohne wettbewerbliches Verfahren zu beanstanden. Die Voraussetzungen der Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 4 lit. c) VOL/A-EG lägen nicht vor. Auch sie, die Antragstellerin, sei technisch zur Erbringung der Leistungen in der Lage. Der Vertrag der Beigeladenen zu 2. mit der D... verschaffe der Antragsgegnerin zu 2. kein Monopolrecht, weil zum einen Vertragspartner von D... nicht die Antragsgegnerin zu 2. sei und zum anderen ein bloß schuldrechtliches Recht für die Ausnahmeklausel des § 3 Abs. 4 lit. c) EG VOL/A-EG nicht ausreiche. Zudem habe die Antragsgegnerin zu 1. die angebliche Monopolsituation der Beigeladenen zu 2. dadurch herbeigeführt, dass sie, die Antragsgegnerin zu 2., die Beigeladene zu 2. vorher einen Vertrag mit D... habe schließen lassen. Der Vertrag sei im Übrigen nicht mit allen Systembetreibern geschlossen worden. Zudem betreffe ein Monopolrecht der Beigeladenen zu 2. allenfalls die Erfassung, nicht jedoch die übrigen Leistungen.
Was den Vertrag zwischen der Antragsgegnerin zu 2. und der Beigeladenen zu 2. betreffe, sei die Auftragserteilung nicht als In-House-Vergabe anzusehen, weil die Beigeladene zu 2. unstreitig wesentlichen Umsatz mit D... erziele. Der Schwellenwert sei überschritten, weil nicht nur die Kosten der Anschaffung strukturell verstärkter Säcke und der Umschlag, sondern auch die eigentlichen Erfassungsleistungen zu berücksichtigen seien. Die Beigeladene zu 2. könne sich – wie bereits dargelegt – auch nicht mit Erfolg auf ein Monopolrecht berufen.
Die angerufene Vergabekammer hat die beiden Nachprüfungsverfahren getrennt. Im Verfahren wegen der Beauftragung der Beigeladenen zu 1. durch die Antragsgegnerin zu 2. (VK 27/10) hat die Antragstellerin beantragt,
festzustellen, dass ein zwischen der Antragsgegnerin zu 1. und der Beigeladenen zu 1. bereits abgeschlossener Vertrag über die Erfassung und Sortierung kommunaler Wertstoffe unwirksam ist,
der Antragsgegnerin zu 1. untersagen, die Beigeladene zu 1. außerhalb eines geregelten Vergabeverfahrens mit der Erfassung und Sortierung kommunaler Wertstoffe zu beauftragen.
Im Verfahren wegen der Beauftragung der Beigeladenen zu 2. durch die Antragsgegnerin zu 2. (VK 28/10) hat die Antragstellerin beantragt,
festzustellen, dass der zwischen der Antragsgegnerin zu 2. und der Beigeladenen zu 2. geschlossene Vertrag über die Erfassung und den Transport kommunaler Wertstoffe sowie die Beschaffung und Aufstellung der dazu notwendigen Abfallsammelbehälter unwirksam ist,
der Antragsgegnerin zu 2. zu untersagen, die Beigeladene zu 2. außerhalb eines geregelten Vergabeverfahrens mit der Erfassung und dem Transport kommunaler Wertstoffe sowie der Beschaffung und Aufstellung der dazu notwendigen Abfallsammelbehälter zu beauftragen.
Die jeweiligen Antragsgegnerinnen und Beigeladenen haben beantragt,
den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Sie haben geltend gemacht:
Bei dem Rechtsverhältnis zwischen den beiden Antragsgegnerinnen über die stoffgleichen Nichtverpackungen handele es sich nicht um einen öffentlichen Auftrag, weil
- es sich nicht um eine wesentliche Vertragsänderung handele, da
In der Sache liege der Ausnahmegrund des § 3 Abs. 4 lit. c) VOL/A-EG vor. Kraft ihres Bestimmungsrechts habe sie, die Antragsgegnerin zu 1., sich dazu entschlossen, stoffgleiche Nichtverpackungen zusammen mit den Leichtverpackungen einsammeln zu lassen. Dies sei hinzunehmen. Da der Großteil der zuständigen Systembetreiber für Leichtverpackungen die Beigeladene zu 2. mit der Durchführung der Erfassung des Leichtverpackungsabfalls beauftragt habe, komme für die Erfassung der stoffgleichen Nichtverpackungen auch nur die Beigeladene zu 2. in Betracht.
Da die Antragstellerin den Vertrag so wie vereinbart nicht ausführen könne und wolle, fehle ihr auch die Antragsbefugnis.
Was den Vertrag zwischen der Antragsgegnerin zu 2. und der Beigeladenen zu 2. betreffe, so erreiche sein Wert nicht den Schwellenwert. Da die Kosten der Erfassung bereits zum weit überwiegenden Teil durch den Vertrag der Beigeladenen zu 2. mit D... gedeckt werde, sei der Wert von rund 183.000 € netto realistisch. Im Übrigen habe sich herausgestellt, dass weniger als 2.000 t (statt der erwarteten höchstens 4.000 t) stoffgleiche Nichtverpackungen eingesammelt würden.
Die Vergabekammer hat beide Nachprüfungsanträge verworfen.
Hinsichtlich des Rechtsverhältnisses zwischen den beiden Antragsgegnerinnen liege ein mit einem Nachprüfungsantrag angreifbarer Vertrag nicht vor. Zwar könne sich die Antragsgegnerin zu 1. nicht darauf berufen, dass die jetzigen Leistungen hinsichtlich der Wertstofftonne bereits in dem ursprünglichen Vertrag aus dem Jahre 1994 angelegt seien; eine zu großzügige Auslegung führe zu einer Umgehung des Vergaberechts. Jedoch sei die Ergänzung nicht erheblich. Auch wenn das finanzielle Volumen der Ergänzung in Betracht zu ziehen sei, sei doch zu berücksichtigen, dass ein wesentlicher Teil, nämlich die Erfassung der stoffgleichen Nichtverpackungen, nach § 3 Abs. 4 lit. c) VOL/A-EG dem Wettbewerb entzogen sei.
Der Wert des Vertrages zwischen der Antragsgegnerin zu 2. und der Beigeladenen zu 2. erreiche nicht den Schwellenwert.
Dagegen richten sich die Beschwerden der Antragstellerin, mit denen sie ihren Vortrag vor der Vergabekammer weiterverfolgt. Sie beantragt,
unter Aufhebung der angegriffenen Beschlüsse der Vergabekammer
Die Antragsgegnerinnen beantragen,
die sofortigen Beschwerden der Antragstellerin zurückzuweisen.
Sie ergänzen und vertiefen ihren Vortrag vor der Vergabekammer. Ergänzend machen sie geltend, auch die Tätigkeit des Abfallverbandes bei der Beseitigung gewerblicher Abfälle erfolge überwiegend nicht wettbewerblich und daher nicht In-House-schädlich. Die Erweiterung der Tätigkeit der Antragsgegnerin zu 2. rechtfertige sich auch aus § 3 Abs. 4 lit. f) VOL/A-EG. Die Diskrepanz zwischen den Werten für die Erfassung der stoffgleichen Nichtverpackungen im Verhältnis der Antragsgegnerinnen untereinander auf der einen Seite und im Verhältnis der Antragsgegnerin zu 2. zur Beigeladenen zu 2. auf der anderen Seite rechtfertige sich daraus, dass die Antragsgegnerin zu 2. mögliche Entgeltforderungen von D... für die Mitbenutzung der "gelben Tonne" einberechnet habe, was sich aber letztlich als überflüssig herausgestellt habe.
Die Beigeladene zu 2. stellt keinen Antrag.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten sowie die Verfahrensakten der Vergabekammer und die Vergabeakten Bezug genommen. Die Antragsgegnerin zu 2. hat sich darauf berufen, die Nachprüfungsanträge seien gemäß § 101b GWB verfristet.
Der Senat hat beide Beschwerdeverfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung miteinander verbunden, § 120 Abs. 2 i.V.m. § 73 Nr. 2 GWB, § 147 ZPO.
B.
Die sofortigen Beschwerden der Antragstellerin haben Erfolg. Ihre Nachprüfungsanträge sind entgegen der Auffassung der Vergabekammer zulässig und begründet.
1. Der gegen die Antragsgegnerin zu 1. gerichtete Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig.
a) Es liegt ein öffentlicher Auftrag im Sinne des § 99 GWB vor. Die Tatsache, dass neben der Vertragsurkunde aus dem Jahre 1994 lediglich eine Kostenkalkulation der Antragsgegnerin zu 2. vorliegt, ist unerheblich. Das Merkmal der Schriftlichkeit in Art. 1 Abs. 2 lit. a) der Richtlinie 2004/18/EG spielt mangels Übernahme in das nationale Recht in der Bundesrepublik Deutschland keine Rolle (so auch Eschenbruch, in Kus/Kulartz/Portz, GWB-Vergaberecht, 2. Aufl., § 99 Rdnrn. 66 ff.). Die beiden Antragsgegnerinnen haben Einvernehmen über die Durchführung einer gesonderten Erfassung und Verwertung stoffgleicher Nichtverpackungen (einschließlich Öffentlichkeitsarbeit dadurch erzielt, dass sie eine Vereinbarung gemäß § 8 Abs. 4 des Vertrages aus dem Jahre 1994 durch Vorlage einer Kostenkalkulation durch die Antragsgegnerin zu 2. und deren Akzeptanz im Rahmen der Beratungen in den zuständigen Gremien der Antragsgegnerin zu 1. getroffen haben.
aa) Das Tatbestandsmerkmal eines "öffentlichen Auftrages" ist entgegen der Auffassung der Antragsgegnerinnen nicht wegen einer "In-House-Vergabe" zu verneinen (vgl. dazu zuletzt Senat, Beschluss vom 02.03.2011 – VII-Verg 48/10 = VergabeR 2011, 471).
(1) Zwar ist davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin zu 1. – jedenfalls im Zusammenwirken mit den Städten H... und W... – die Antragsgegnerin zu 2. beherrscht. Gesellschafter der Antragsgegnerin zu 2. sind allein – unmittelbar – die Antragsgegnerin zu 1. und – über eine Holdinggesellschaft – zudem die Städte H... und W.... Zwar können zwischengeschaltete Gesellschaften eine Beherrschung durch den öffentlichen Auftraggeber erschweren (vgl. EuGH, Urteil vom 11.05.2006 – C-340/04 – Carbotermo). Hier ist der beherrschende Einfluss der Antragsgegnerin zu 1. aber dadurch gesichert, dass zum einen der Rat der Antragsgegnerin zu 1. fünf der neun Aufsichtsratsmitglieder der Antragsgegnerin zu 2. bestellt (wobei der Aufsichtsrat die Geschäftsführer beruft), die Antragsgegnerin zu 1. auf Grund eines Konsortialvertrages alleine die Geschicke der Antragsgegnerin zu 2. bestimmt und es sich bei den zwischengeschalteten Gesellschaften nicht um Aktiengesellschaften (bei denen der Durchgriff der Aktionäre auf den Vorstand beschränkt ist, vgl. BGH, Urteil vom 03.07.2008 – I ZR 145/05), sondern um eine GmbH handelt. Im Übrigen ist spätestens seit dem Urteil des EuGH vom 13.11.2008 (C-324/07 – Coditel Brabant, NZBau 2009, 54) geklärt, dass es ausreicht, wenn mehrere öffentliche Auftraggeber ein Unternehmen beherrschen. Soweit das OLG Celle (Beschluss vom 10.11.2005 – 13 Verg 12/05, NZBau 2006, 130) angenommen hat, die Zwischenschaltung von Gesellschaften schade, wenn diese auf den Markt ausgerichtet seien (kritisch dazu Bultmann, NZBau 2006, 222; Ganske, in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 3. Aufl., § 99 Rdnr. 60), ist darauf hinzuweisen, dass eine Marktausrichtung nur dann einer In-House-Fähigkeit einer Gesellschaft entgegen stehen kann, wenn diese Marktausrichtung die Kontrolle der Gesellschaft als nicht gesichert erscheinen lässt (vgl. EuGH, Urteil vom 10.09.2009 – C-573/07 – Sea, Rdnrn. 73 ff.). In diesem Falle kann die Antragsgegnerin zu 1. wegen der zitierten besonderen Absprachen selbst unmittelbar auf die Antragsgegnerin zu 2. zugreifen.
(2) Die Antragsgegnerin zu 2. führt ihre Tätigkeit jedoch nicht im Wesentlichen für die Antragsgegnerin zu 1. (sowie die Städte W... und H…) aus.
(2.1.) Dabei kann offen bleiben, welcher genaue Umfang an "Fremdgeschäften" schädlich ist (vgl. die Rechtsprechungsnachweise bei OLG Hamburg, Beschluss vom 14.12.2010 – 1 Verg 5/10, NZBau 2011, 185). Jedenfalls übersteigt der Anteil, der nach den eigenen Zahlen der Antragsgegnerinnen auf einen Umsatz der Antragsgegnerin zu 2. mit Dritten entfällt, in jedem Falle die Wesentlichkeitsgrenze.
(2.2) In diesem Zusammenhang bedarf auch die in der Rechtsprechung des EuGH bisher nicht geklärte Frage keiner Entscheidung, unter welchen Umständen der Fremdumsatz von Tochtergesellschaften zu berücksichtigen ist (für einen Sonderfall s. Beschluss des OLG Celle vom 29.10.2009 – 13 Verg 8/09, NZBau 2010, 194; grundsätzlich ablehnend Schröder, NVwZ 2011, 776, 778/779).
Der EuGH hat aus funktionalen Gründen die Vergabe von Aufträgen an Tochtergesellschaften des öffentlichen Auftraggebers in bestimmten Fällen als nicht vergabepflichtig angesehen, weil der öffentliche Auftraggeber den Auftrag zwar einer anderen juristischen Person erteilt, die jedoch funktional als seine eigene Dienststelle anzusehen ist (vgl. Senat Beschluss vom 02.03.2011 – VII-Verg 48/10, VergabeR 2011, 471, 476 unter II.1.a) m.w.N.). Diese wirtschaftlich ausgerichtete Sichtweise könnte dafür sprechen, auch beim Umsatz von Tochtergesellschaften eine wirtschaftliche Betrachtung anzustellen. Eine solche Gesamtsicht böte sich insbesondere an, wenn – was die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 01. Juli 2011 behauptet - die Beigeladene zu 2. über kein eigenes Personal verfügt. Die Klärung dieser Frage bedürfte, worauf die Antragsgegnerin zu 1. zutreffend hinweist, einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof, ist aber aus nachfolgenden Gründen unerheblich.
(2.3) Neben dem Anteil von rund 10 %, der auch nach Auffassung der Antragsgegnerinnen unmittelbar auf Geschäfte der Antragsgegnerin zu 2. mit Dritten entfällt, ist auch der erhebliche Umsatz der Antragsgegnerin zu 2. mit dem … Abfallwirtschaftsverband von 28,5 % (Geschäftsführungsvergütung) als Fremdumsatz zu berücksichtigen.
Ob dies – wie die Antragstellerin meint - bereits daraus folgt, dass weder der Zweckverband noch dessen sämtliche Mitglieder Gesellschafter der Antragsgegnerin zu 2. sind, kann offen bleiben. Nach der neueren Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 09.06.2009 – C-480/06 – Stadtreinigung Hamburg, NZBau 2009, 527 = VergabeR 2009, 738) sind nicht nur In-House-Vergaben, sondern auch eine bestimmte Art kommunaler Zusammenarbeit – und zwar ungeachtet der Rechtsform (Rdnr. 47) - vergaberechtsfrei. Danach erscheint es dem Senat nach der gegenwärtigen Rechtsprechung des EuGH zur kommunalen Zusammenarbeit als nicht von vornherein ausgeschlossen, In-House-Vergaben und kommunale Zusammenarbeit derart miteinander zu kombinieren, dass eine Eigengesellschaft eines kommunalen Partners (als dessen verlängertem Arm) mit anderen Kommunen im Sinne dieser Rechtsprechung zusammenarbeitet. Wie die Entscheidung des EuGH vom 09.06.2009 in ihrer Reichweite zu verstehen ist, ist umstritten und müsste gegebenenfalls durch ein Vorabentscheidungsersuchen geklärt werden (vgl. für eine andere Fallgestaltung Vorlagebeschluss des Senats vom 06.07.2011 – VII-Verg 39/11).
Selbst wenn man eine derartige vergaberechtsfreie interkommunale Zusammenarbeit grundsätzlich zulässt, setzt dies jedoch voraus, dass diese Zusammenarbeit im Wesentlichen öffentliche Aufgaben betrifft (EuGH, Urteil vom 09.06.2009, a.a.O., Rdnrn. 37, 47; s. dazu auch Pielow, EuZW 2009, 531). Öffentliche Aufgaben werden von der Zusammenarbeit nicht mehr (allein oder im Wesentlichen betroffen, wenn sich die Zusammenarbeit in nicht unerheblichem Umfang auf andere Gegenstände bezieht. Insoweit bietet es sich an, die Grundsätze des EuGH dazu, dass eine Einheit im Wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber tätig werden muss, zu übertragen. Das wird dadurch bestätigt, dass es nach dem EuGH (Urteil vom 09.06.2009, a.a.O., Rdnr. 46) unerheblich sein soll, wie die Zusammenarbeit durchgeführt werden soll, über gemeinsame Tochtergesellschaften oder anderweitig. Der EuGH hat das Erfordernis, dass eine von dem öffentlichen Auftraggeber beherrschte Gesellschaft im Wesentlichen nur für den öffentlichen Auftraggeber tätig ist, daraus hergeleitet, dass andernfalls eine Verfälschung des Wettbewerbs drohe und der In-House-Auftragnehmer mit anderen Unternehmen in Wettbewerb treten könne (vgl. Senat, Beschluss vom 02.03.2011 – VII-Verg 48/10 – VergabeR 2011, 471, 476 ff. m.w.N.) Das gilt unabhängig davon, ob es sich um eine In-House-Vergabe oder um eine sonstige interkommunale Zusammenarbeit handelt. Dann müssen aber dieselben Grundsätze für eine Marktausrichtung gelten.
Der Senat muss davon ausgehen, dass der Zweckverband in nicht unerheblichem Umfang im Wettbewerb tätig ist und von Dritten Aufträge akquiriert. Die Antragstellerin hat vorgetragen, der Zweckverband nehme 70.000 t kommunalen Abfall jährlich und ca. 130.000 t Gewerbeabfall jährlich ab, wobei er letztgenannten Abfall im Wettbewerb akquiriere. Der Senat hat in der Sitzung auf diesen Punkt besonders hingewiesen. Der Vortrag der Antragsgegnerin zu 2. – auch in ihren Schriftsätzen vom 01. und 14. Juli 2011 – vermag demgegenüber eine nicht unerhebliche Marktausrichtung des Zweckverbandes nicht zu widerlegen. Selbst wenn bestimmte Teilmengen der Gewerbeabfälle kraft Überlassungspflicht dem Zweckverband anzudienen und damit dem Wettbewerb entzogen sein sollten, leugnet die Antragsgegnerin zu 2. nicht, dass auch "freie" Gewerbeabfälle vom Zweckverband akquiriert werden. Die Antragsgegnerin zu 2. qualifiziert diese Mengen als "kleinen Teil". Was darunter zu verstehen ist, bleibt nach ihrem Vortrag jedoch offen. Auch nur einigermaßen belastbare Zahlen hat die Antragsgegnerin zu 2. nicht vorgebracht.
(2.4) Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass auch qualitative Aspekte bei der Frage, ob die Antragsgegnerin zu 2. im Wesentlichen für die Antragsgegnerin zu 1. tätig ist, zu berücksichtigen sind (vgl. auch Schröder, NVwZ 2011, 776). Die Antragstellerin weist zutreffend darauf hin, dass sowohl die Antragsgegnerin zu 2. als auch der Zweckverband seine Dienstleistungen gegenüber Dritten bewerben und dadurch zu erkennen geben, dass sie auch auf diesem Gebiet in nicht unerheblichem Umfange tätig werden wollen.
bb) Die "Vertragskonkretisierung" ist als wesentliche Vertragsänderung im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs anzusehen.
(1) Es spricht einiges dafür, dass – was im Termin vom 22. Juni 2011 nicht diskutiert worden ist - bereits die stärkere Marktausrichtung der Antragsgegnerin zu 2. als Grund für eine wesentliche Änderung des Vertrages aus dem Jahre 1994 anzusehen ist.
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 10.09.2009 C-572/09 – Sea, NZBau 2009, 797, Rdnr. 53) stellt eine wesentliche Vertragsänderung u.a. dar, wenn eine bisher von einem öffentlichen Auftraggeber beherrschte Gesellschaft, die gleichzeitig Auftragnehmer eines öffentlichen Auftrages dieses öffentlichen Auftraggebers ist, nachträglich materiell (ganz oder teilweise) privatisiert wird. Dadurch verliert diese Gesellschaft nämlich die Fähigkeit, als In-House-Auftragnehmer des öffentlichen Auftraggebers zu fungieren und damit vergaberechtsfrei von diesem öffentlichen Auftraggeber beauftragt zu werden. Gleiches muss gelten, wenn der In-House-Auftragnehmer diese Fähigkeit nachträglich aus anderen Gründen verliert, insbesondere nicht mehr im Wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber tätig wird.
(2) Aber auch nach den von den Verfahrensbeteiligten umfassend erörterten Fallgruppen, die der EuGH in seiner Entscheidung vom 19.06.2008 (C-454/06 – pressetext; Rdnrn. 34 ff., NZBau 2008, 518; s. auch Urteil vom 13.04.2010 – C-91/08, Rdnrn. 37 ff., NZBau 2010, 382) entwickelt hat, ist diese "Konkretisierung" als wesentliche Vertragsänderung anzusehen.
Nach dieser Rechtsprechung sind Vertragsänderungen während der Vertragslaufzeit vergaberechtlich als Neuvergabe anzusehen, wenn sie wesentlich andere Merkmale aufweisen als der ursprüngliche Auftrag. Als wesentlich sind sie anzusehen (vgl. auch EuGH NZBau 2010, 382: Austausch eines wesentlichen Nachunternehmers), wenn die Vertragsänderung
- Bedingungen einführt, die die Zulassung anderer als der ursprünglich zugelassenen Bieter oder die Annahme eines anderen als des ursprünglich angenommenen Angebots erlaubt hätten, wenn sie Gegenstand des ursprünglichen Vergabeverfahrens gewesen wären;
- den Auftrag in größerem Umfang auf ursprünglich nicht vorgesehene Dienstleistungen erweitert;
- das wirtschaftliche Gleichgewicht des Vertrages in einer im ursprünglichen Auftrag nicht vorgesehenen Weise zugunsten des Auftragnehmers ändert.
Die Voraussetzungen der zweiten – möglicherweise auch der ersten - Fallgruppe liegen entgegen den Auffassungen der Antragsgegnerinnen vor.
Zwar bezog sich bereits der ursprüngliche Vertrag auch auf die Erfassung stoffgleicher Nichtverpackungen. Deren Erfassung sollte infolge der Entscheidung des Rates der Antragsgegnerin zu 1. jedoch nicht mehr mit dem Restabfall in der "grauen Tonne", sondern davon gesondert in der "gelben Tonne" erfolgen, deren Abholung erstmals (auch) als kommunale Aufgabe erfolgen sollte. Hinzu kam erstmals die Aufgabe der Verwertung der stoffgleichen Nichtverpackungen (die allerdings nicht als solche, sondern nur als Anteil der in der "gelben Tonne" erfassten Gesamtmenge erfolgte).
Diese Änderungen führten zu einer jährlichen Mehrbelastung der Antragsgegnerin zu 1. von – nach den Berechnungen der Antragsgegnerinnen - 1,159 Mio. € im Jahr. Das übersteigt den Schwellenwert erheblich (vgl. zu diesem Argument OLG Celle, Beschluss vom 29.10.2009 – 13 Verg 8/09, NZBau 2010, 194) und ist auch angesichts des jährlichen Gesamtvolumens für Tätigkeiten der Antragsgegnerin zu 2. "im Bereich der gebührenrelevanten Abfallwirtschaft" von – laut Berechnung vom 14. Oktober 2010 – rund 31,4 Mio. € brutto nicht unbeträchtlich. Dass die Aufwendungen der Antragsgegnerin zu 2. möglicherweise letztlich geringer sein werden (geringeres Volumen stoffgleicher Nichtverpackungen, Wegfall eingerechneter Verpflichtungen [s. dazu II.1.]), ist nach dem Rechtsgedanken des § 3 Abs. 9 VgV unerheblich. Dies hat sich erst im Nachhinein herausgestellt, wo hingegen maßgeblicher Zeitpunkt für das Erreichen des Schwellenwerts die Einleitung des Vergabeverfahrens ist. Von daher stellt sich die Frage, deren Vorlage an den EuGH die Antragstellerin begehrt, nicht.
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerinnen ist die Änderung nicht deshalb unwesentlich, weil sie bereits in allgemeiner Form in dem ursprünglichen Vertrag aus dem Jahre 1994 vorgesehen war.
Allerdings sind die Änderungen bereits im Vertrag aus dem Jahre 1994 in gewisser Weise angelegt. Nach § 1 Abs. 1 des Vertrages übertrug die Antragsgegnerin zu 1. ihre Aufgaben nach der Abfallsatzung auf die Antragsgegnerin zu 2. Nach § 2 Abs. 1 UA 1 war es Sache der Antragsgegnerin zu 1., die Abfallsatzung zu beschließen, was nach UA 2 von der Antragsgegnerin zu 2. umzusetzen war. Bei einer Änderung der Abfallsatzung ("z.B. in Bezug auf Maßnahmen zur Abfallverwertung durch Getrenntsammlung") verpflichteten sich die Vertragsparteien zur vertrauensvollen Zusammenarbeit. Eine Entgeltanpassung erfolgte nach § 8 des Vertrages dadurch, dass die Antragsgegnerin zu 2. eine Kostenkalkulation (unter Einschluss der Änderungen) vorzulegen hatte, die gegebenenfalls von der Antragsgegnerin zu 1. übernommen wurde und in ihre Gebührenkalkulation einfloss.
Dies führt im vorliegenden Fall aber nicht zur Vergaberechtsfreiheit der Änderung.
(2.1) Der EuGH (Urteil vom 19.06.2008, a.a.O) hat in Rdnr. 60 der Entscheidung darauf hingewiesen, dass bei Fehlen einer Anpassungsklausel die Gefahr eines Verstoßes gegen die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung bestehe. Daraus kann nicht geschlossen werden, dass bei einer Anpassungsklausel wesentliche Vertragsänderungen von vornherein ausscheiden. Aus dem Urteil des Gerichtshofs vom 13.04.2010 (a.a.O., Rdnr. 39) geht vielmehr hervor, dass auch Anpassungsklauseln nicht von vornherein der Wesentlichkeit einer Vertragsänderung entgegen stehen, im konkreten Fall bei der Abwägung nicht einmal eine Rolle spielten (sehr kritisch gegen eine Erweiterung des Auftragsgegenstandes, allerdings in einem laufenden Vergabeverfahren auch EuGH, Urteil vom 22.04.2010 – C-423/07, VergabeR 2010, 632). In der Entscheidung vom 13.04.2010 (a.a.O.) hat er die Beurteilung der Wesentlichkeit der Vertragsänderung letztlich dem nationalen Gericht überlassen.
(2.2) Die Rechtsprechung der nationalen Gerichte ist tendenziell konträr. Während das OLG Celle (a.a.O.) jedenfalls allgemein gehaltenen Anpassungsklauseln bei Änderungen der Leistungspflichten letztlich keine Bedeutung beimisst, geht das OLG Brandenburg (Beschluss vom 15.07.2010 – Verg W 4/09) – in einer nicht tragenden Begründung – von einem wesentlichen Kriterium für die Beurteilung der Wesentlichkeit einer Vertragsänderung aus.
(2.3) Nach Auffassung des Senats kommt einer Änderungsklausel bei dieser Abwägung jedenfalls dann eine nur untergeordnete Bedeutung zu, wenn sie zum einen sehr allgemein gehalten ist und die Änderung zum anderen auf der freien Entscheidung des Auftraggebers beruht. Wie aus den unter (2.1) aufgeführten Urteilen hervorgeht, geht es dem Europäischen Gerichtshof um die Gewährleistung von Transparenz und Gleichbehandlung der am Auftrag interessierten Unternehmen. Geht bereits aus der ursprünglichen Ausschreibung (bzw. aus dem ursprünglichen Text) klar hervor, unter welchen Umständen der Vertrag und in welche Richtung geändert werden soll, ist diese Transparenz bereits bei der Vergabe des Erstauftrags gewährleistet (s. auch Senatsbeschluss vom 13.04.2011 – VII-Verg 58/10 zu Wahlpositionen; vgl. Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 2004/18/EG zur Berechnung des Schwellenwertes bei Optionen). Bei allgemein gehaltenen Klauseln über die Anpassung des Vertrages – wie sie hier vorliegt – ist dies nicht zu erkennen. Das gilt insbesondere dann, wenn – wie hier – die Vertragsänderung auf der freien Entscheidung des Auftraggebers (hier: nicht auf einer Anpassung an die Rechtslage beruhende Änderung der Abfallsatzung) und nicht auf äußeren Umständen beruht (zu letzterem OLG Brandenburg, a.a.O., wo auf Entwicklungen bei der Bevölkerungsverteilung, Veränderungen der Risikoverteilung und Zugänglichkeit bestimmter Gebiete reagiert wurde). Dann besteht nämlich die besondere Gefahr, dass der öffentliche Auftraggeber seine – vermeintliche – Freiheit nutzt, Aufträge am Vergaberecht vorbei zu vergeben.
b) Die Antragsbefugnis der Antragstellerin nach § 107 Abs. 2 GWB kann nicht verneint werden. Dabei kommt es auf die Frage, ob sie den Auftrag, so wie vergeben, tatsächlich durchführen will und kann, nicht an. Die Antragsbefugnis folgt bereits daraus, dass die Antragstellerin den Zuschnitt des Auftrages – jedenfalls hilfsweise – als vergaberechtswidrig rügt, was nicht von vornherein aussichtslos erscheint (vgl. Senatsbeschluss vom 21.07.2010 – VII-Verg 19/10, NZBau 2010, 582 = VergabeR 2010, 955). Im Übrigen macht die Antragstellerin geltend, bei einer ihrer Ansicht nach vergaberechtskonformen Lösung, nämlich einer wettbewerblichen Ausschreibung des kommunalen Teils der Leistungen zur Wertstofftonne durch die Antragsgegnerin zu 1., der sich D... (bzw. die übrigen Systemträger) für ihren Anteil anschließen werde, Chancen auf eine Bezuschlagung zu haben.
c) Das Einvernehmen zwischen den beiden Antragsgegnerinnen steht dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nicht entgegen. Die einvernehmlich vorgenommene Vertragsanpassung ist nach § 101b GWB unwirksam.
aa) Die Antragsgegnerin zu 1. hat der Antragsgegnerin zu 2. einen Auftrag erteilt, ohne andere Unternehmen am Vergabeverfahren zu beteiligen (§ 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB).
Bereits nach dem Wortlaut der Vorschrift dürften deren Voraussetzungen vorliegen. Die Antragsgegnerin zu 1. hat sämtliche Versuche der Antragstellerin, am Verfahren beteiligt zu werden, zurückgewiesen. Allein dadurch, dass ein Unternehmen von dem Vergabeverfahren Kenntnis erlangt und vergeblich versucht, als potentieller Bieter/Bewerber einbezogen zu werden, wird dieses Unternehmen nicht am Vergabeverfahren beteiligt. Der öffentliche Auftraggeber macht in einem derartigen Fall vielmehr geltend, das Unternehmen habe mit dem Vergabeverfahren nichts zu tun und sei daher nicht zu beteiligen (vgl. auch Senatsbeschluss vom 21.07.2010 – VII-Verg 19/10, NZBau 2010, 582 = VergabeR 2010, 955).
Darauf kommt es aber nicht entscheidend an. In der Rechtsprechung (Senat, Beschluss vom 21.04.2010 – VII-Verg 55/09, NZBau 2010, 390 = VergabeR 2010, 122; Beschluss vom 21.07.2010 – VII-Verg 19/10, NZBau 2010, 582 = VergabeR 2010, 955; OLG Dresden, Beschluss vom 12.10.2009, WVerg 9/10, VergabeR 2011, 504) ist jedoch anerkannt, dass die Vorschrift jedenfalls dann einschlägig ist, wenn der Antragsteller nicht zu denjenigen Unternehmen gehört, die vom Auftraggeber zur Abgabe eines Angebots oder zur Teilnahme aufgefordert worden sind. Der Senat hat in seiner Entscheidung (a.a.O.) darauf hingewiesen, dass die Vorschrift vor dem Hintergrund des Art. 2d Abs. 1 lit. a) der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG i.d.F. der Richtlinie 2007/66/EG auszulegen ist. Danach greift die Vorschrift bereits dann ein, wenn - wie im vorliegenden Fall - eine Auftragsvergabe "ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union" erfolgt, ohne dass dies nach der Richtlinie 2004/18/EG zulässig ist (so auch Hübner, VergabeR 2011, 93, 95; wohl auch - allerdings ohne nähere Begründung - König, in Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 2. Aufl., § 101b Rdnr. 3; dazu, dass eine Vergabe ohne eine vorherige Bekanntmachung nicht zulässig war, s. nachfolgend unter 2.).
bb) Die Antragstellerin hat entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin zu 2. auch die Frist des § 101b Abs. 2 GWB eingehalten.
§ 101b Abs. 2 S. 1 GWB sieht für die Geltendmachung der Nichtigkeit einer Auftragserteilung eine Frist von 30 Tagen seit Kenntnis des Verstoßes, längstens von sechs Monaten nach Vertragsschluss vor. Die Frist von 30 Tagen begann frühestens mit der Vertragsänderung durch die beiden Antragsgegnerinnen. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 101b Abs. 2 S. 1 GWB, der auf Verstöße – und zwar ersichtlich auf die in Abs. 1 genannten Verstöße – Bezug nimmt, also auf einen Vertragsschluss ohne vorherige Mitteilung an die unterlegenen Bieter (Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 101a GWB) bzw. ohne vorheriges wettbewerbliches Verfahren (Abs. 1 Nr. 2 GWB). Dies geht auch aus Art. 2f Abs. 1 der Rechtsmittelrichtlinie hervor. Der in Abs. 2 angesprochene Verstoß besteht daher in dem Abschluss des Vertrages, ohne dass zuvor die Regeln des Vergaberechts eingehalten wurden.
Wie zwischen den Verfahrensbeteiligten unstreitig ist, hat die Antragstellerin unter Zugrundelegung dieser Fristberechnung ihren Nachprüfungsantrag rechtzeitig eingereicht.
d) Die Antragstellerin hat die Vergaberechtsfehler unstreitig unverzüglich gerügt. Ob eine Rügeobliegenheit im Hinblick auf § 107 Abs. 3 S. 2 GWB überhaupt bestand, kann danach offen bleiben.
2. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist auch begründet.
a) Der Auftrag war nach § 101 Abs. 7 S. 1 GWB, § 3 Abs. 2 S. 1 VOL/A-EG im offenen Verfahren zu vergeben, was nicht geschehen ist. Gründe für ein Verhandlungsverfahren allein mit der Antragsgegnerin zu 2. lagen nicht vor.
aa) Die Antragsgegnerin zu 1. kann sich für ihr Vorgehen nicht auf § 3 Abs. 4 lit. c) VOL/A-EG (= Art. 31 Nr. 1 lit. b) Richtlinie 2004/18/EG) berufen.
(1) Ob dem bereits von vornherein entgegen steht – so die Auffassung der Antragstellerin – dass die Antragsgegnerin zu 1. ein "Monopolrecht" nicht der Antragsgegnerin zu 2., sondern der Beigeladenen zu 2. geltend macht, ist allerdings zweifelhaft. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift dürfte es ausreichen, wenn das beauftragte Unternehmen den Auftrag durchführen kann, wenn und weil es das Monopol rechtlich ausüben kann. Das kann die Antragsgegnerin zu 2., vermittelt durch die Beigeladene zu 2.
(2) Der Senat kann offen lassen, ob überhaupt einer der in den genannten Vorschriften aufgezählten Gründe für ein Verhandlungsverfahren vorliegt. Technisch sind auch die Antragstellerin (sowie sonstige Dritte) zur Durchführung des Auftrages in der Lage. Ein Ausschließlichkeitsrecht (im Sinne eines gewerblichen Schutzrechtes) liegt nicht vor. Dass dem die Tatsache gleichzustellen wäre, dass allein die Beigeladene zu 2. von D... (und anderen Systembetreibern) beauftragt worden ist und es gute Gründe (geringere Kosten, fehlender Platz für eine weitere Tonne, erhöhte Akzeptanz in der Bevölkerung; s. auch § 17 Abs. 2 Nr. 1 des Entwurfs der Bundesregierung vom 30.03.2011 für ein Kreislaufwirtschaftsgesetz) dafür gibt, stoffgleiche Nichtverpackungen zusammen mit den Leichtverpackungen (für deren Erfassung nicht die Antragsgegnerin zu 1., sondern praktisch D... als führender Systembetreiber zuständig ist) in einer Wertstofftonne zu erfassen, ist nicht unzweifelhaft. Nach der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 15.12.2009 – C-275/08, NZBau 2010, 63 Rdnrn. 54 ff.) ist diese Vorschrift sehr eng auszulegen.
(3) Die Vorschrift greift jedenfalls deshalb nicht ein, weil sich die Antragsgegnerin zu 1. bei ihrer Vergabeentscheidung bewusst von der Vergabeentscheidung der D... abhängig gemacht hat. Dem Ausnahmecharakter der Vorschrift entspricht dies nicht. Vielmehr ist – wie dies nach der unwidersprochen gebliebenen Behauptung der Antragstellerin in vergleichbaren Fallgestaltungen auch praktiziert wird – die umgekehrte Reihenfolge geboten. Andernfalls könnte der öffentliche Auftraggeber die Regeln des Vergaberechts dadurch umgehen, dass er sich die Entscheidung Dritter zu eigen macht.
Dies ist auch nicht deswegen unerheblich, weil D... seinerseits den Auftrag wettbewerblich vergeben hat. Allerdings hat es der EuGH (Urteil vom 15.10.2009 – C-196/08, NZBau 2010, 797) hinsichtlich einer Dienstleistungskonzession für zulässig erachtet, dass zunächst die Privatisierung einer Tochtergesellschaft mit der offen gelegten Absicht einer Auftragsvergabe an diese ordnungsgemäß ausgeschrieben wird und sodann die Auftragsvergabe ohne erneute Ausschreibung erfolgt. Inwieweit diese Vorschrift – auch für den Geltungsbereich der Richtlinie 2004/18/EG – verallgemeinert werden kann, kann offen bleiben. Die Ausschreibung von D... war nämlich der durch einen öffentlichen Auftraggeber nicht gleichwertig. Unabhängig von der Frage, ob aus der Ausschreibung von D... transparent hervorging, dass damit auch die Vorentscheidung für den kommunalen Auftrag gefallen war, fehlt es in Ermangelung eines entsprechenden Rechtsschutzes bereits an der Gleichwertigkeit dieser Ausschreibung.
Ob die im Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 30. März 2011 (Bl. 205) angedachte Vergabe durch eine "neutrale Stelle" vergaberechtlichen Erfordernissen entspricht, kann mangels näherer Ausführungen zu dieser Stelle nicht beurteilt werden.
(4) Unter diesen Umständen bedarf keiner Entscheidung, ob – wie die Antragstellerin geltend macht – ein Grund im Sinne des § 3 Abs. 4 lit. c) VOL/A-EG jedenfalls nicht für die Verwertung sowie die Bewerbung der getrennten Erfassung stoffgleicher Nichtverpackungen bestand.
b) Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin zu 1. konnte sie den Auftrag im direkten Wege auch nicht auf Grund des § 3 Abs. 4 lit. f) VOL/A-EG (= Art. 31 Nr. 4 lit. a) der Richtlinie 2004/18/EG) an die Antragsgegnerin zu 2. vergeben.
Es fehlt in jedem Falle an einem "unvorhergesehenen Ereignis". Während der Vertragslaufzeit besteht kein gesetzlicher oder sonstwie gearteter Zwang zur gesonderten Erfassung stoffgleicher Nichtverpackungen.
Folge des Vergaberechtsverstoßes ist die Nichtigerklärung der "Konkretisierung" des Vertrages zwischen den beiden Antragsgegnerinnen aus dem Jahre 1994 durch die Ende 2010 getroffenen Absprachen über die getrennte Erfassung und Verwertung stoffgleicher Nichtverpackungen (einschließlich der Öffentlichkeitsarbeit).
Des Weiteren ist anzuordnen, dass der fragliche Auftrag nicht ohne ein wettbewerbliches, geregeltes Vergabeverfahren vergeben werden darf.
a) Die Antragsgegnerinnen machen in diesem Zusammenhang der Sache nach geltend, derartige Anordnungen hätten auszuscheiden, weil die Bieterchancen der Antragstellerin durch etwaige Vergaberechtsverstöße tatsächlich nicht beeinträchtigt worden seien. Es sei auszuschließen, dass die Antragsgegnerin zu 1. jemals die Erfassung stoffgleicher Nichtverpackungen in einer gesonderten Tonne (also nicht in der "gelben Tonne") ausschreibe. Von daher komme eine Auftragsvergabe nur an Unternehmen in Betracht, die gleichzeitig Auftragnehmer des D... seien, was bei der Antragstellerin nicht der Fall sei. Andernfalls scheitere eine Auftragsvergabe von vornherein. Eine Nichtigerklärung führe damit nicht zu einer Erhöhung der Bieterchancen der Antragstellerin, sondern allenfalls zu einer Schädigung der Antragsgegnerinnen, was nicht Ziel eines Nachprüfungsverfahrens sein könne.
b) Anordnungen nach § 114 Abs. 1 GWB können nach der Rechtsprechung des Senats allerdings nur erfolgen, wenn nicht auszuschließen ist, dass der betreffende Vergaberechtsverstoß die Bieterchancen des Antragstellers tatsächlich, mindestens nicht ausschließbar, beeinträchtigt hat (vgl. auch Herrmann, VergabeR 2011, 2 m.w.N.; Senatsbeschluss vom 30.06.2011 – VII-Verg 25/11).
c) Was die Nichtigerklärung betrifft, ist streitig, ob die Feststellung der Nichtigkeit eines Vertrages nur von einem Unternehmen beantragt werden kann, dessen Bieterchancen rechtswidrig beeinträchtigt worden sind.
Das OLG München (Beschluss vom 13.08.2010 – Verg 10/10, VergabeR 2011, 111) und Waldner (VergabeR 2011, 113) gehen davon aus, dass ein derartiges Erfordernis, welches sich nicht unmittelbar aus dem Gesetzeswortlaut ergibt, nicht besteht.
Demgegenüber meint das OLG Brandenburg (Beschluss vom 14.09.2010 – Verg W 8/10, VergabeR 2011, 114, 117/118; ebenso König, in Kulartz/Kus/Portz; GWB-Vergaberecht, 2. Aufl., § 101b Rdnr. 3; Glahs, in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 3. Aufl., § 101b Rdnr. 16), nur derjenige könne die Feststellung der Unwirksamkeit erreichen, dessen Bieterchancen rechtswidrig beeinträchtigt gewesen seien.
Der Streit entzündet sich teilweise daran, dass der Wortlaut des Art. 2d Abs. 1 lit. b der Rechtsmittelrichtlinie (der dieses Erfordernis für eine bestimmte Fallgestaltung ausdrücklich aufstellt), insoweit im nationalen Recht nicht ausdrücklich umgesetzt worden ist.
Auf die Frage kommt es aus nachstehenden Gründen nicht an. Der Senat merkt lediglich an, dass ein Feststellungsinteresse eines Unternehmens, das durch eine Nichtigerklärung keine Vorteile erlangen kann, kaum vorstellbar ist.
d) Es lässt sich nämlich nicht ausschließen, dass auch objektiv die Bieterchancen der Antragstellerin durch das vergaberechtswidrige Verhalten der Antragsgegnerin zu 1. beeinträchtigt worden sind.
Zwar erscheint es aus den unter 2.a)aa)(2) genannten Gründen ausgeschlossen, dass die Antragsgegnerin zu 1. die gesonderte Erfassung stoffgleicher Nichtverpackungen in einer eigens dafür vorgesehenen Tonne, also unabhängig von D..., ausschreibt. Die Antragstellerin hätte mithin keine Chance, einen derart gestalteten Auftrag zu erlangen.
Jedoch kann der Senat nicht ausschließen, dass nach der Nichtigerklärung der "Vertragskonkretisierung" (sowie des Vertrages zwischen der Antragsgegnerin zu 2. und der Beigeladenen zu 2., s. nachfolgend unter II.) die Antragsgegnerinnen im Zusammenwirken mit D... zu einer ordnungsgemäßen Ausschreibung der Erfassung der "Wertstofftonne" gelangen werden.
II. Verfahren VII-Verg 13/10
Auch der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin zu 2. ist zulässig und begründet.
Entgegen der Auffassung der Vergabekammer ist der Nachprüfungsantrag zulässig.
a) Der Schwellenwert nach § 2 Nr. 3 VgV ist nämlich, anders als die Antragsgegnerin zu 2. meint, überschritten.
Allerdings erreicht die in dem Vertrag zwischen der Antragsgegnerin zu 2. und der Beigeladenen zu 2. aufgeführte Vergütung (§ 3 Abs. 1 VgV) für die gesamte Vertragslaufzeit vordergründig nicht den Schwellenwert.
In § 5 Abs. 2 des Leistungsvertrages ist jedoch geregelt, dass für den Fall, dass die Systembetreiber der Beigeladenen eine Mitbenutzungsentschädigung auferlegen, diese von der Antragsgegnerin zusätzlich zu leisten wäre. Diese Leistung ist gleichfalls einzuberechnen.
In den Vorlagen für den Rat der Stadt B... sind für die Erfassungskosten weitaus höhere Summen angesetzt worden, und zwar rund 349.000,00 € brutto je Jahr (für 3 Jahre 848.070,00 € netto). Die Antragsgegnerin zu 2. hat dazu in der mündlichen Verhandlung vom 22. Juni 2011 erklärt, ursprünglich habe man damit gerechnet, dass D... eine Mitbenutzungsentschädigung verlange. Die Kalkulation der Antragsgegnerin zu 2., auf Grund deren die Vergütung in ihrem Vertrag mit der Beigeladenen zu 2. festgesetzt worden sei, erfasse lediglich die Kosten für verstärkte Müllsäcke und ähnliches, während die eigentlichen Erfassungskosten bereits durch die Vergütung von D... an die Beigeladene zu 2. vollständig gedeckt würden; weitere Aufwendungen der Beigeladenen zu 2., die allein durch die Beauftragung auch durch die Antragsgegnerin zu 2. entstünden, seien daher sehr gering. Da die "gelbe Tonne" von D... habe mitbenutzt werden sollen, habe man Entschädigungsforderungen der D... mit einberechnet. D... habe aber nachträglich auf derartige Entschädigungen verzichtet.
Dieser nachträgliche Verzicht der D... ist aber für die Berechnung des Schwellenwertes unerheblich. Nach § 3 Abs. 9 VgV ist nämlich auf den Beginn des Vergabeverfahrens abzustellen. Zu diesem Zeitpunkt waren die möglichen Entschädigungsforderungen der D... als Vergütungsforderung der Beigeladenen zu 2. einzuberechnen.
b) Die Antragsbefugnis der Antragstellerin ist aus den unter I.1.b) genannten Gründen nicht zu verneinen.
Soweit Antragsgegnerin und Beigeladene meinen, es handele sich um einen für den Fall des Misserfolgs des gegen die Stadt B... gerichteten Nachprüfungsantrages bedingt gestellten Nachprüfungsantrag, ist dem nicht zu folgen. Das folgt bereits daraus, dass der gegen die Antragsgegnerin zu 1. gerichtete Nachprüfungsantrag nicht gegenstandslos würde, wenn bereits die Auftragserteilung der Antragsgegnerin zu 1. an die Antragsgegnerin zu 2. für unwirksam erklärt würde. Die Wirksamkeit des Vertrages zwischen der Antragsgegnerin zu 2. und der Beigeladenen zu 2. würde dadurch nicht beeinträchtigt, wenn auch seine praktische Durchführung erschwert würde.
c) Unstreitig liegen die Voraussetzungen für eine Inhouse-Vergabe (vgl. oben unter I.1.a)aa)) nicht vor, weil die Beigeladene zu 2. nicht im Wesentlichen nur für die Antragsgegnerin zu 2. tätig ist.
d) Die Antragstellerin hat die Frist des § 101b Abs. 2 GWB eingehalten. Die Ausführungen unter I.1.c) gelten entsprechend.
Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Auch insoweit kann auf die vorigen Ausführungen unter I.2. verwiesen werden, des Gleichen hinsichtlich der Anordnungen (I.3.).
C.
Die Kostenentscheidung für die Verfahren vor der Vergabekammer beruht auf § 124 Abs. 3, 4 GWB, für das Beschwerdeverfahren auf § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 S. 1 GWB. Die Beigeladene zu 2. ist mit den Kosten nicht zu belasten, weil sie sich an dem Nachprüfungsverfahren nicht beteiligt hat.
Die Streitwertfestsetzung rechtfertigt sich aus § 50 Abs. 2 GKG.
Dicks Schüttpelz Rubel

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 6 VO
§ 99 GWB
§ 101b GWB
§ 147 ZPO
§ 101a GWB
§ 6 Abs. 4 VerpackV
§ 73 Nr. 2 GWB
§ 3 Abs. 9 VgV
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB
§ 101b Abs. 2 GWB
§ 101b Abs. 2 S. 1 GWB
§ 107 Abs. 3 S. 2 GWB
§ 101 Abs. 7 S. 1 GWB
§ 3 Abs. 2 S. 1 VOL/A-EG
§ 114 Abs. 1 GWB
§ 2 Nr. 3 VgV
§ 3 Abs. 1 VgV
§ 124 Abs. 3, 4 GWB
§ 78 S. 1 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2009, 54
NZBau 2006, 130
NZBau 2006, 222
NZBau 2011, 185
NZBau 2010, 194
NVwZ 2011, 776, 778
NZBau 2009, 527
NVwZ 2011, 776
NZBau 2009, 797
NZBau 2008, 518
NZBau 2010, 382
NZBau 2010, 582
NZBau 2010, 390
NZBau 2010, 63
NZBau 2010, 797
6 VO PR 30/53
I ZR 145/05
13 Verg 12/05
1 Verg 5/10
13 Verg 8/09
3 Jahre 848.07