Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-11-07, Aktenzeichen 4 K 536/22
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2023:1107.4K536.22.00

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat.
Der Bescheid des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz vom 14. Oktober 2022 (Az. 53303/005#332) wird aufgehoben.
Es wird festgestellt, dass die Freigabe des Erwerbs von 37,5 % der Anteile und der Stimmrechte an der U ... durch die Klägerin nach § 58a Abs. 2 Alt. 2 AWV i. V. m. § 14a Abs. 1 AWG als erteilt gilt.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Berufung und die Sprungrevision werden zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die Entscheidung des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz (im Folgenden: BMWK), ein sie betreffendes Investitionsprüfverfahren einzustellen; sie begehrt zugleich die gerichtliche Feststellung, dass ein Erwerb von Stimmrechtsanteilen an der U ... in X ... (im Folgenden U ... ) von der Beigeladenen nach der Außenwirtschaftsverordnung (AWV) als fiktiv freigegeben gilt.
Die U ... zählt zu den größten Raffineriebetrieben in der Bundesrepublik Deutschland, sichert die Grundversorgung mit Mineralölprodukten im Nordosten Deutschlands und beliefert den Flughafen Berlin Brandenburg. Die Klägerin ist eine in Österreich registrierte GmbH; sie ist ein Unternehmen der Q ... -Gruppe mit Sitz in Guernsey. Deren Anteile werden von einem britischen Staatsangehörigen gehalten. Die Anteile an der U ... werden zu unterschiedlichen Anteilen von drei Eigentümern gehalten, nämlich der Beigeladenen, der W ... (nachfolgend: die W ... ) und der F ... mbH. Die Anteilseigentümer sind durch einen sog. Konsortialvertrag miteinander verbunden. In diesem Vertrag ist u.a. ein Vorkaufsrecht für den Fall geregelt, dass ein anderer Anteilseigentümer seine Anteile einem Dritten verkauft.
Die Klägerin und die Beigeladene schlossen am 7./8. Juli 2021 einen Anteilskaufvertrag über den Erwerb von 37,5 % der von der Beigeladenen gehaltenen Stimmrechtsanteile an der U ... (Share Purchase Agreement, SPA, Teil A, Bl.265 ff. des elektronischen Verwaltungsvorgangs der Beklagten). Zugleich schlossen die F ... GmbH und die X ... GmbH bzw. die X ... bzw. die X ... ) weitere Verträge, nämlich einen Abnahmevertrag über Raffinerieprodukte (Offtake Agreement, Teil B, Bl. 317 ff. des elektronischen Verwaltungsvorgangs der Beklagten) und einen Vertrag über die Lieferung von Rohöl (Crude Supply Agreement, Teil C, Bl. 348 ff. des elektronischen Verwaltungsvorgangs der Beklagten). Diese in englischer Sprache verfassten Verträge haben die Parteien der Vertragswerke u.a. in der Präambel zu Teil A (Bl. 273 f. des elektronischen Verwaltungsvorgangs der Beklagten) wie folgt miteinander verknüpft (Übersetzung des Gerichts):
„(A) Die Verkäuferin beabsichtigt, die von ihr gehaltenen und im Handelsregister des Amtsgerichts S ... unter der Registernummer M ... („U ... ) eingetragenen Anteile in Höhe von 37,5 % des Grundkapitals an der U ... Raffinerie L ... , Deutschland, an die Anteilskäuferin zu verkaufen. Die Verkäuferin beabsichtigt außerdem, die gesamten Bestände an Rohöl, Rohstoffen, unfertigen Erdölprodukten und fertigen Erdölprodukten (einschließlich der damit verbundenen toten Bestände), die sich in Raffinerien, Pipelines, Terminals, Tanks, Schiffen und anderen Einrichtungen befinden, die zum Betrieb von U ... gehören, sowie die in der U ... -Pipeline (wie in Anhang 3.1.1 angegeben) befindlichen Bestände an die Asset-Käuferin zu verkaufen. U ... verarbeitet Rohöl zu Erdöl und petrochemischen Produkten. Ihre Hauptprodukte sind Dieselkraftstoff, Benzin, Kerosin, Flüssiggas, Heizöl und Bitumen. Die Anteilskäuferin beabsichtigt, die in Satz 1 beschriebenen Anteile zu erwerben, und die Asset-Käuferin beabsichtigt, die in Satz 2 dieser Präambel (A) beschriebenen Vermögenswerte zu erwerben ("Transaktion"). Dieser Vertrag über den Kauf und Verkauf von Anteilen an der U ... und bestimmten unfertigen und fertigen Erzeugnissen wird als "Vertrag" bezeichnet und enthält auch einen Off-Take-Vertrag und einen Rohöl-Liefervertrag zwischen Konzerngesellschaften der Verkäuferin und der Asset-Käuferin in Teil B ("Off-Take-Vertrag") und Teil C ("Rohöl-Liefervertrag") dieser Urkunde, die gleichzeitig mit diesem Vertrag abgeschlossen werden.“
Der Anteilskaufvertrag steht im Übrigen unter verschiedenen aufschiebenden Bedingungen (Condition Precedent). So heißt es unter Punkt 4. (Bl. 277 des elektronischen Verwaltungsvorgangs der Beklagten, Übersetzung des Gerichts):
„Die Parteien vollziehen die dingliche Übertragung des verkauften U ... -Anteils gemäß Ziffer 2.1 sowie (…) erst nach Erfüllung oder ordnungsgemäßem Verzicht auf die aufschiebenden Bedingungen gemäß den Ziffern 4.1.1 bis 4.1.5 (jeweils eine "aufschiebende Bedingung" und zusammen die "aufschiebenden Bedingungen").
(…)
4.1.2.
Die in dieser Vereinbarung vorgesehene Transaktion ist nicht verboten worden nach § 4 Abs. 1 Nr. 4, 4a und § 5 Abs. 2 des deutschen Außenwirtschaftsgesetzes ("AWG") in Verbindung mit § 59 Abs. 1 deutsche Außenwirtschaftsverordnung ("AWV"). Diese Bedingung gilt als erfüllt, wenn das deutsche Bundesministerium für Wirtschaft und Energie
(a) eine Unbedenklichkeitsentscheidung nach § 58a Abs. 1 Satz 1 AWV (Freigabe) in Bezug auf die Transaktion erlassen ("Förmliche Entscheidung"), oder
(b) weder eine förmliche Entscheidung erlassen noch ein förmliches Prüfverfahren eingeleitet hat in Bezug auf die Transaktion nach § 55 Abs. 1 und 3 AWV innerhalb der gesetzlichen Prüffrist nach § 14a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 und 5 AWG, in Bezug auf das Geschäft nach Eingang eines ordnungsgemäßen Antrags auf eine förmliche Entscheidung, oder
(c) im Falle eines förmlichen Prüfverfahrens nach § 55 Abs. 1 und 3 AWV die Transaktion durch Erlass eines förmlichen Beschlusses genehmigt oder das Geschäft nicht innerhalb der in § 59 Abs. 1 AWV genannten Frist in Verbindung mit § 14a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 4, 5, 6 und 7 AWG untersagt hat,
oder
(d) schriftlich erklärt hat, dass das Geschäft ohne vorherige Zustimmung des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie abgeschlossen werden kann.
4.1.4
Eines der folgenden Ereignisse ist eingetreten:
(a) jeder der Mitgesellschafter hat auf sein Vorkaufsrecht hinsichtlich des Verkaufs und der Abtretung des verkauften U ... -Anteils an den Anteilserwerber gemäß dem U ... Konsortialvertrag verzichtet; oder
(b) eine dreimonatige Frist, beginnend mit dem Tag nach dem Eingang der jeweiligen Mitteilung bei den Mitgesellschaftern, ist verstrichen, ohne dass die Mitgesellschafter ihr Vorkaufsrecht gemäß dem U ... Konsortialvertrag ausgeübt haben.“
Für den Fall des Nichteintritts der aufschiebenden Bedingungen heißt es unter 4.5.1 (Bl. 279 des elektronischen Verwaltungsvorgangs der Beklagten, Übersetzung des Gerichts):
„4.5 Folgen des Nichterreichens der Vorbedingung
4.5.1
Ist das Closing nicht spätestens an dem Tag erfolgt, der zwölf Monate nach dem Datum der Unterzeichnung liegt ("Long Stop Date"), kann die Verkäuferin durch schriftliche Mitteilung an die Käuferin oder die Käuferin durch schriftliche Mitteilung an die Verkäuferin, jeweils mit Kopie an den amtierenden Notar, von diesem Vertrag zurücktreten (Rücktritt vom Vertrag). Wird dieser Vertrag gemäß dieser Ziffer 4.5 gekündigt, verliert er seine Gültigkeit und begründet keine verbindlichen Verpflichtungen zwischen den Parteien, mit Ausnahme der Verpflichtungen gemäß den Ziffern (…), die weiterhin gültig bleiben.“
Schließlich enthält der Anteilskaufvertrag unter Punkt 30.3 (Bl. 346 des elektronischen Verwaltungsvorgangs der Beklagten) eine Schiedsgerichtsvereinbarung, wonach ein Schiedsgericht mit Sitz in M ... über aus dem Vertrag resultierende Streitigkeiten entscheiden soll. Wegen der weiteren Einzelheiten der Verträge wird im Übrigen Bezug genommen auf den elektronischen Verwaltungsvorgang der Beklagten.
Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 27. August 2021 meldete die Klägerin den Erwerb der Anteile und der Stimmrechte an der U ... gemäß § 55a Abs. 4 der Außenwirtschaftsverordnung – AWV – bei dem damaligen Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi). Sie erläuterte das Vorhaben umfassend und fügte zahlreiche Unterlagen als Anlagen bei. Wegen der weiteren Einzelheiten der Meldung und der eingereichten Dokumente wird Bezug genommen auf Bl. 1 ff. des elektronischen Verwaltungsvorgangs der Beklagten.
Unter dem 25. Oktober 2021 eröffnete das BMWi gegenüber der Klägerin hinsichtlich des vorbezeichneten Erwerbs das sektorübergreifende Investitionsprüfverfahren nach den §§ 55 ff. AWV unter dem Aktenzeichen 53303/005#332. Zugleich wies das Ministerium auf die nach § 14a Abs. 2 des Außenwirtschaftsgesetzes – AWG – einzureichenden Unterlagen sowie die dazu ergangene Allgemeinverfügung hin und bat zusätzlich um die Einreichung weiterer Unterlagen und Auskünfte zu insgesamt acht Fragen. Die Eröffnung des Investitionsprüfverfahrens gab das BMWi auch gegenüber der Beigeladenen bekannt.
Mit Schreiben vom 13. Oktober 2021 teilte die W ... der Beigeladenen u.a. Folgendes mit:
„Wir setzen Sie gemäß § 12 Abs. (2) des U ... Konsortialvertrags davon in Kenntnis, dass wir unser Vorkaufsrecht im Hinblick auf alle Geschäftsanteile und die gemäß SPA dazugehörigen Wirtschaftsgüter ausüben.
Dies setzt sich zusammen aus
- unserem Vorkaufsrecht bezüglich der Geschäftsanteile und dazugehöriger Wirtschaftsgüter im Verhältnis zu unserem Anteil am Stammkapital, also 3/5tel, und
- unserem Vorkaufsrecht bezüglich der verbleibenden Geschäftsanteile und dazugehörigen Wirtschaftsgüter (das ursprünglich F ... zustand) zu denselben Konditionen.
Mit Blick auf die Vorgaben im U ... Konsortialvertrag behalten wir uns vor, weitere Themen zu adressieren.
Wir sehen nunmehr der Übersendung des Entwurfs des Kaufvertrages hinsichtlich der Geschäftsanteile und weiterer Wirtschaftsgüter entgegen und gehen davon aus, dass dieser die aufgrund des Käuferwechsels erforderlichen und angemessenen Anpassungen und erforderlichen regulatorischen Bedingungen enthalten wird. Hierzu stehen wir jederzeit zu Gesprächen zur Verfügung.“
Mit anwaltlichem Schreiben vom 4. November 2021 teilte die Klägerin dem BMWi den Umstand der Ausübung des Vorkaufsrechts durch die W ... unter Hinweis darauf mit, dass der Kaufvertrag eine aufschiebende Bedingung der Nichtausübung des Vorkaufsrechts enthalten habe und der Vollzug des Vertrages „mithin unmöglich geworden“ sei. Damit sei die Meldung bezüglich des geplanten Erwerbs der Anteile an der U ... gegenstandslos geworden.
Der zwischen der Beigeladenen und der W ... zustande gekommene Kaufvertrag wurde zunächst am 3. Dezember 2021 notariell beurkundet. Diesen Vertrag hat die Beigeladene zwischenzeitlich wegen des Ablaufs des Long-Stop-Dates gekündigt, und in Folge hat das nunmehrige BMWK das wegen dieses Erwerbs eingeleitete Investitionsprüfverfahren mit Bescheid vom 10. Januar 2023 eingestellt.
Im anwaltlichen Schreiben vom 14. Juni 2022, eingegangen am selben Tag, führte die Klägerin gegenüber dem BMWK wörtlich aus:
„Die Wirksamkeit der Ausübung des Vorkaufsrechts durch W ... steht allerdings unter der Bedingung, dass Ihr Haus den Anteilserwerb freigibt. Dies ist unseres Wissens bislang nicht geschehen. Die aufschiebende Bedingung im Kaufvertrag zwischen der X ... GmbH, einer im Handelsregister des Amtsgerichts M ... unter M ... eingetragenen Gesellschaft mit beschränkter Haftung, geschäftsansässig am X ... 6 ... („Verkäuferin“), und der unmittelbaren Erwerberin, dass W ... das ihr zustehende Vorkaufsrecht nicht ausübt, kann demnach noch erfüllt werden. Anders als noch im November 2021, als wir das ursprüngliche Investitionsprüfverfahren für erledigt erklärten, kann mittlerweile – nach dem Einfall Russlands in die Ukraine – als sicher gelten, dass eine solche Freigabe nicht erfolgen wird. Vor diesem Hintergrund melden wir den geplanten Erwerb gemäß § 55a Abs. 4 AWV erneut.“
Die Klägerin fügte dem Schreiben die ursprüngliche Meldung vom 27. August 2021, ein aktualisiertes Excel-Formular und Antworten auf Rückfragen des Ministeriums vom 27. September 2021 bei. Zudem stellte die Klägerin die nach der Allgemeinverfügung vom 27. Mai 2021 erforderlichen Informationen und Unterlagen zur Verfügung und beantwortete die Rückfragen aus dem Eröffnungsbescheid vom 25. Oktober 2021. Den Eingang des Schreibens bestätigte das BMWK mit E-Mail vom 17. Juni 2022 und bat um Beantwortung weiterer Fragen und Vorlage weiterer Unterlagen. Mit E-Mail vom selben Tag kam die Klägerin dem vollständig nach. Mit Schreiben vom 15. Juni 2022 beantragte sie überdies ihre Beiziehung zum Investitionsprüfverfahren des Erwerbs der Anteile der Beigeladenen durch die W ... . In Folge standen die Bevollmächtigten der Klägerin und Vertreter der Beklagten immer wieder telefonisch in Kontakt, ohne dass genauere Einzelheiten hierzu im Verwaltungsvorgang der Beklagten dokumentiert wurden.
Mit Schreiben vom 11. Juli 2022 trat die Beigeladene unter Berufung auf die Ausübung des Vorkaufsrechts durch die W ... und wegen des Ablaufs des Long-Stop-Dates zum 8. Juli 2022 vom Vertrag, dem SPA, mit der Klägerin zurück. Den Rücktritt wies die Klägerin demgegenüber mit Schreiben vom 13. Juli 2022 zurück. Dabei machte sie im Wesentlichen geltend, die W ... habe ihr Vorkaufsrecht nicht wirksam ausgeübt und die Beigeladene den Eintritt der aufschiebenden Bedingung nach 4.5.1 des SPA treuwidrig verhindert. Damit habe sie das Rücktrittsrecht nicht wirksam ausgeübt. Bereits am 8. Juli 2022 hat die Klägerin daher ein Schiedsgerichtsverfahren gegen die Beigeladene vor dem Schiedsgericht in M ... über die Wirksamkeit des Anteilskaufvertrages vom 7./8. Juli 2021 eingeleitet. Eine Entscheidung des Schiedsgerichts steht noch aus.
Ihre Argumentation vertiefte die Klägerin gegenüber dem BMWK mit anwaltlichem Schriftsatz vom 19. Juli 2022. Sie führte im Wesentlichen aus, die Beigeladene sei nach wie vor zur Übertragung der Stimmrechtsanteile auf sie aus dem Kaufvertrag verpflichtet, weil die Ausübung des Vorkaufsrechts durch die W ... ebenso wie die Kündigung wegen des Ablaufs des Long-Stop-Dates durch die Beigeladene unwirksam seien. Die W ... sei nicht in den geschlossenen Vertrag eingetreten, sondern habe mit der Beigeladenen über neue Vertragsbedingungen verhandelt; damit sei ein neuer Vertrag geschlossen worden. Der Beigeladenen sei bewusst gewesen, dass die Ausübung des Vorkaufsrechts unwirksam gewesen sei, habe ihr dies aber nicht mitgeteilt. Aufgrund dieser Unkenntnis seien notwendige Vollzugserfordernisse möglicherweise noch nicht oder nicht rechtzeitig beigebracht worden. Dieser Umstand liege allerdings in der Sphäre der Beigeladenen und berechtige diese daher nicht zum Rücktritt. Die Beigeladene habe den Ablauf des Long-Stop-Dates treuwidrig herbeigeführt und deshalb nicht wirksam kündigen können.
Am 26. Juli 2022 gab das Bundeskartellamt das angekündigte Zusammenschlussvorhaben der Klägerin wettbewerbsrechtlich frei. In einem Schreiben des Bundeskartellamts an die Bevollmächtigten der Klägerin vom selben Tag heißt es, mit der materiellen Prüfung aus rein wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten seien weder Aussagen über die Wirksamkeit des zugrunde liegenden Kaufvertrages und der damit verbundenen Anmeldefähigkeit des Vorhabens noch zu Aspekten eventuell erfolgender Investitionsprüfungen nach dem Außenwirtschaftsgesetz verbunden. Entsprechend heißt es in der Pressemitteilung des Bundeskartellamts (ebenfalls vom 26. Juli 2022, https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/DE/ Pressemitteilungen/2022/26_07_2022_U ... .html, zuletzt abgerufen am 6. November 2023):
„Die Prüfung des Vorhabens beschränkte sich ausschließlich auf die möglichen wettbewerblichen Auswirkungen eines Erwerbs dieser Anteile durch die Q ... -Gruppe. Eine Aussage, ob der Anteilserwerb mit Blick auf andere als kartellrechtliche Fragen im Ergebnis umgesetzt werden kann und wird, lässt sich auf Grundlage der nun erfolgten Freigabe somit nicht treffen.“
Mit E-Mail vom 2. August 2022 gab das BMWK den Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen unter Hinweis darauf, dass die Frage des (Fort-)Bestehens des SPA „vorliegend zentral“ für das weitere Vorgehen sei, Gelegenheit, zum anwaltlichen Schreiben der Klägerin vom 19. Juli 2022 Stellung zu nehmen. Unter dem 10. August 2022 stellte dieser die Richtigkeit der zivilrechtlichen Argumentation der Klägerseite in Abrede; zugleich bestätigte er, dass die in Rede stehenden zivilrechtlichen Fragestellungen vor dem Schiedsgericht vorzutragen seien und abschließend von diesem entschieden würden.
Hierzu nahm sodann wiederum die Bevollmächtigte der Klägerin mit Schreiben vom 2. September 2022 wie folgt Stellung: Das Investitionsprüfverfahren sei nicht das geeignete Forum, um über die Wirksamkeit der Ausübung des Vorkaufsrechts und die Wirksamkeit des Rücktritts vom Kaufvertrag durch X ... zu entscheiden. Zur Klärung der Fragen sei gegebenenfalls eine umfangreiche Beweisaufnahme erforderlich. Sie teile die Auffassung der Gegenseite, wonach die Beantwortung der Fragen dem Schiedsgericht vorbehalten bleiben sollte. Hierauf hätten sich die Vertragsparteien für den Fall von Meinungsverschiedenheiten auch ausdrücklich verständigt. Der Beklagten sei es ohne weiteres möglich, das anhängige Investitionsprüfverfahren zügig durch eine Entscheidung in der Sache abzuschließen und die streitigen zivilrechtlichen Fragen auszuklammern. So sei auch das Bundeskartellamt bei seiner Freigabeentscheidung vorgegangen. Die Freigabe könne auch unter die Bedingung der Entscheidung des Schiedsgerichts gestellt werden. Jedenfalls sei eine Einstellung des Investitionsprüfverfahrens nicht möglich. Auf Grund eines Antrags eingeleitete Verwaltungsverfahren im Sinne des § 22 Satz 2 Nr. 2 VwVfG könnten ohne Zustimmung des Antragstellers nicht eingestellt werden. Vielmehr habe dieser Anspruch auf Bescheidung.
Ausweislich einer von der Beklagtenseite (erst) im Gerichtsverfahren vorgelegten E-Mail-Korrespondenz telefonierten die Bevollmächtigten der Klägerin und Vertreter der Beklagten sodann am 12. Oktober 2022 miteinander; der genaue Inhalt des Telefonats ist nicht dokumentiert. In Reaktion hierauf teilte die Bevollmächtigte der Klägerin dem BMWK mit E-Mail vom 13. Oktober 2022 mit, dass einer Fristverlängerung nach § 14a Abs. 5 AWG nicht zugestimmt werde.
Mit (ausdrücklich so bezeichnetem) Bescheid vom 14. Oktober 2022, am selben Tag per E-Mail elektronisch übermittelt, stellte das BMWK das unter dem Aktenzeichen 53303/005#332 geführte Investitionsprüfverfahren zum unmittelbaren Erwerb von 37,5 % der Stimmrechtsanteile an der U ... durch die Klägerin ein. Zugleich lehnte das Ministerium den Antrag auf Zuziehung der Klägerin als Beteiligte zum Investitionsprüfverfahren der W ... ab.
Zur Begründung heißt es: Das Verfahren der Klägerin werde in Ermangelung eines Erwerbs und folglich eines Verfahrensgegenstandes i.S.d. § 55 Abs. 1 AWV eingestellt. Voraussetzung für eine Investitionsprüfung sei nach § 55 Abs. 1 AWV der Erwerb eines inländischen Unternehmens oder eine Beteiligung hieran. Die Investitionsprüfung bedürfe demnach eines zu prüfenden Erwerbsvorgangs, ohne den ein Verfahren denklogisch nicht geführt werden könne. Der im Investitionsprüfverfahren F ... zu prüfende Erwerb in Gestalt eines Anteilskaufvertrages sei infolge der wirksamen Ausübung des Vorkaufsrechts durch die W ... , spätestens durch den r ... Rücktritt von X ... vom Anteilskaufvertrag weggefallen. Auf § 15 Abs. 3 AWG, wonach die Wirksamkeit des schuldrechtlichen Vertrages für die Erledigung des Verfahrensgegenstandes prinzipiell ohne Belang sei, könne die Klägerin sich nicht berufen. Die schwebende Unwirksamkeit sei ausdrücklich auf solche Rechtsgeschäfte beschränkt, die dem Vollzug eines meldepflichtigen Unternehmenserwerbs dienten. Eine Aussage zur Wirksamkeit oder zum Erfordernis des schuldrechtlichen Grundgeschäfts treffe die Norm nicht. Das BMWK dürfe in zulässiger Weise eine selbstständige rechtliche Bewertung der in Rede stehenden zivilrechtlichen Vorgänge vornehmen. Hierin liege keine Präjudizierung des Schiedsgerichts. Über die in Streit stehenden zivilrechtlichen Fragestellungen entscheide allein dieses, und zwar losgelöst von den Bewertungen des Ministeriums in diesem Verfahren. Hinzu komme, dass die außenwirtschaftlichen Fristen in § 14a AWG eine Entscheidung notwendig machten; der Ausgang des schiedsgerichtlichen Verfahrens könne somit gar nicht abgewartet werden.
Die W ... habe das Vorkaufsrecht wirksam ausgeübt. Die von der Klägerin vorgetragenen Anpassungen der vertraglichen Konditionen zwischen der Beigeladenen und der W ... seien nicht zu beanstanden. Die Anpassung lediglich bestimmter Inhalte des Kaufvertrags sei im Hinblick auf die wirksame Ausübung des Vorkaufsrechts unschädlich. Die Regelung des § 464 Abs. 2 BGB diene dem Interesse des Vorkaufsberechtigten und des Vorkaufsverpflichteten, nicht jedoch dem Interesse des Dritten. Der Beigeladenen und der W ... sei es demnach unbenommen, andere vertragliche Konditionen festzulegen. Abweichende Regelungen seien prinzipiell möglich. Es könne nicht angenommen werden, dass die W ... das im Grundsatz bedingungsfeindliche Vorkaufsrecht in Kenntnis der Beigeladenen unter einer Bedingung erklärt habe. Infolge der wirksamen Ausübung des Vorkaufsrechts habe der Anteilskaufvertrag seinen Bestand verloren. Jedenfalls sei dieser Vertrag durch den von der Beigeladenen vorsorglich erklärten Rücktritt beendet worden. Voraussetzung für den Rücktritt nach Ziff. 4.5.1 des Anteilskaufvertrages sei lediglich, dass das Closing noch ausstehe, was unstreitig der Fall sei. Auch komme vorliegend eine Fristhemmung durch das Schiedsverfahren nicht in Betracht. Eine Hinzuziehung zum Verfahren der W ... als Beteiligte komme nicht in Betracht.
Die Beklagte hat über den mit Schreiben vom 19. Oktober 2022 gestellten Antrag der Klägerin auf Bescheinigung des Eintritts der Freigabefiktion keine Entscheidung getroffen.
Die Klägerin hat am 14. November 2022 Klage erhoben, mit der sie sich ursprünglich auch gegen die Ablehnung der Hinzuziehung zum Verfahren der W ... als Beteiligte gewandt hatte. Nachdem die Beigeladene mit Schreiben vom 5. Dezember 2022 wegen Ablaufs des Long-Stop-Dates von dem mit der W ... geschlossenen Anteilskaufvertrag zurückgetreten ist, hat die Klägerin die Klageanträge zu 4. und 5. (zunächst) für erledigt erklärt. Gegenstand der Klage ist nunmehr noch das Begehren der Feststellung der Nichtigkeit, hilfsweise der Aufhebung des Bescheides der Beklagten vom 14. Oktober 2022; im Übrigen begehrt die Klägerin die Feststellung, dass der Erwerb der Anteile an U ... als fiktiv freigegeben gilt.
Zur Feststellung der Nichtigkeit führt die Klägerin aus: Die Klage sei zulässig. Bei der Entscheidung, das Verfahren einzustellen, handele es sich um einen Verwaltungsakt i.S.d. § 35 des Verwaltungsverfahrensgesetzes – VwVfG –, der Gegenstand einer Nichtigkeitsfeststellungsklage sein könne. Hierfür spreche nicht nur die äußere Gestaltung der Entscheidung, die die Beklagte als Bescheid bezeichne und die auch im Übrigen alle Merkmale eines Verwaltungsakts aufweise, weil sie einen Tenor enthalte und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen sei. Zudem sei die Entscheidung ausdrücklich zum „Zwecke der Bekanntgabe“ übermittelt worden. Es sei eine Schutzbehauptung der Beklagten, wenn diese nunmehr in Abrede stelle, dass die Einstellung mittels Verwaltungsakts erfolgt sei. Sie selbst habe auch ein dahingehendes Feststellungsinteresse. Denn bei Feststellung der Nichtigkeit der Einstellung könne sie sich auf den Eintritt der Genehmigungsfiktion berufen. Das Interesse bestehe unabhängig hiervon auch wegen der faktischen Beeinflussung des Schiedsgerichts durch die Feststellungen im Bescheid. Die Regelung des § 44a S. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – stehe der Zulässigkeit dieses Klageantrages nicht entgegen, denn es handele sich bei der Verfahrenseinstellung nicht um eine auf eine Sachentscheidung bezogene Verfahrenshandlung. Vielmehr habe die Beklagte das Verwaltungsverfahren gerade hierdurch beenden und eine Sachentscheidung entbehrlich machen wollen. Der Einstellungsbescheid sei daher keine Verfahrenshandlung in diesem Sinne. Anderenfalls werde der Betroffene schutzlos gestellt, weil er den Eingriff in sein Recht auf eine Entscheidung über seinen Antrag rechtsbehelfslos hinnehmen müsse.
Die Nichtigkeitsfeststellungsklage sei auch begründet. Denn der Bescheid lasse schon nicht die erlassende Behörde erkennen. Hierzu zähle bei dem hier vorliegenden elektronischen Verwaltungsakt auch, dass das der Signatur zugrunde liegende qualifizierte Zertifikat oder ein zugehöriges qualifiziertes Attributzertifikat der erlassenden Behörde erkennbar sei. Denn nur das bei der elektronischen Signatur verwendete qualifizierte Zertifikat und das qualifizierte Attributzertifikat seien in besonderem Maße missbrauchsgeschützt und deshalb nicht so leicht manipulierbar. Daran fehle es hier. Denn zwar weise das Zertifikat hier die Referatsleiterin Frau P ... als Unterzeichnerin aus, nicht aber ihre Zugehörigkeit zum Referat bzw. Ministerium.
Der auf die Aufhebung des angegriffenen Bescheides gerichtete Klageantrag sei ebenfalls zulässig und begründet. Der Bescheid sei schon formell, jedenfalls aber in der Sache rechtswidrig. Die Beklagte habe das Investitionsprüfverfahren als antragsähnliches Verfahren nicht ohne ihre Zustimmung einstellen dürfen. Sehe die AWV im Falle des Erwerbs kritischer Infrastruktur zwingend die Meldung durch den Erwerbenden vor, enthalte die Meldung zumindest konkludent einen Freigabeantrag. Die Beklagte sei in Folge verpflichtet, die Meldung und den konkludenten Freigabeantrag zu prüfen. Sie habe insoweit kein Ermessen mehr. Zu Unrecht habe die Beklagte das (angebliche) Fehlen eines realisierbaren Erwerbs zur Sachentscheidungsvoraussetzung gemacht. Ein Verfahren könne aber nicht einfach deshalb eingestellt werden, weil eine Tatbestandsvoraussetzung fehle. Sie habe jedenfalls einen Anspruch auf Beseitigung des durch die Verfahrenseinstellung erweckten Rechtsscheins, dass das Verfahren zu diesem Zeitpunkt nicht mehr anhängig gewesen sei; tatsächlich sei die – ihrer Auffassung nach maßgebliche – viermonatige Frist bereits verstrichen und damit der Erwerb schon fiktiv freigegeben gewesen. Das Verwaltungsverfahren sei also nach Ablauf der Frist durch Eintritt der Genehmigungsfiktion wirksam beendet worden. Sie habe aber auch einen Anspruch auf eine Sachentscheidung, und hierfür bestehe – wozu die Klägerin ausführlich vorträgt (vgl. S. 7 bis 13 des Schriftsatzes ihrer Bevollmächtigten vom 17. April 2023) – auch ein Sachbescheidungsinteresse.
Der auf die Feststellung des Eintritts der Genehmigungsfiktion gerichtete Klageantrag sei ebenso zulässig und begründet. Denn die Beklagte habe in dem von ihr eingeleiteten Prüfverfahren die ihr allein zustehenden Befugnisse nicht ausgeübt, bevor die Frist in § 14a Abs. 1 Nr. 2 AWG abgelaufen sei. Auf die Frage, ob noch ein Erwerb möglich sei, komme es schon nicht an; ungeachtet dessen bestehe der Erwerbsanspruch gegenüber der Beigeladenen nach wie vor. Im Kern wiederholt die Klägerin (vorsorglich), dass die Beigeladene ihrer Auffassung nach nicht wirksam vom Anteilskaufvertrag zurückgetreten sei und die W ... ihr Vorkaufsrecht nicht wirksam ausgeübt habe. Wegen der tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen hierzu nimmt das Gericht ausdrücklich Bezug auf die umfassenden Ausführungen im genannten Schriftsatz vom 17. April 2023, hier S. 14 bis 103).
Soweit die Klägerin die Klage zunächst auch darauf erstreckt hatte, die Beklagte zu verpflichten, sie zum Investitionsprüfverfahren der W ... als Beteiligte hinzuzuziehen bzw. hierüber eine pflichtgemäße Ermessensentscheidung zu treffen, ist die Klage insoweit (letztlich) in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen worden; die Klägerin beantragt zuletzt nur noch,
1. festzustellen, dass der Bescheid des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz vom 14. Oktober 2022 (Az. 53303/005#332) nichtig ist,
2. hilfsweise, den Bescheid des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz vom 14. Oktober 2022 (Az. 53303/005#332) aufzuheben, sowie
3. festzustellen, dass die Freigabe des Erwerbs von 37,5 % der Anteile und der Stimmrechte an der U ... durch sie nach § 58a Abs. 2 Alt. 2 AWV i.V.m. § 14a Abs. 1 AWG als erteilt gilt.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hält sämtliche Klageanträge für unzulässig, jedenfalls aber für unbegründet.
Der Klageantrag zu 1. sei schon deshalb unzulässig, weil in der Mitteilung der Einstellung des Verfahrens kein Verwaltungsakt zu sehen sei. Vielmehr stelle die Einstellung eines Verwaltungsverfahrens nach § 9 VwVfG ohne Sachentscheidung eine bloße Verfahrenshandlung dar, der es an der erforderlichen Regelungswirkung im Sinne von § 35 Satz 1 VwVfG fehle. Sie setze keine verbindliche Rechtsfolge. Dies gelte auch für die Einstellung des Investitionsprüfverfahrens. Mit der Einstellung gehe weder eine ausdrückliche oder fingierte Freigabe einher noch eine Ausübung der Eingriffsbefugnisse nach der AWV. Eine über die Information der Nichtfortführung des Verwaltungsverfahrens hinausgehende Regelung beinhalte die Einstellungsmittteilung nicht. Auch die äußere Form ändere hieran nichts. Diese sei allein dem Umstand geschuldet, dass sie zugleich eine verbindliche Entscheidung über die Beiziehung der Klägerin im Investitionsprüfverfahren der W ... getroffen habe. Darüber hinaus fehle es der Klägerin am Feststellungsinteresse. Die Feststellung der Nichtigkeit der Einstellungsmitteilung bringe der Klägerin keinen – wie auch immer gearteten – Vorteil. Denn damit sei keine Entscheidung über das Investitionsprüfverfahren hinsichtlich des angestrebten Anteilserwerbs oder sonst über die außenwirtschaftsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens verbunden, und hierdurch werde auch nichts fingiert. Die Einstellungsmitteilung sei inhaltlich neutral, weil sie das Verfahren gerade ohne Sachentscheidung beende. Das Schiedsverfahren werde hiervon nicht berührt. Die Klage sei zudem wegen § 44a Satz 1 VwGO unzulässig. Bei der Einstellungsmitteilung handele sich um eine nicht selbständig, sondern nur im Zusammenhang mit einer Sachentscheidung anfechtbare Verfahrenshandlung.
Jedenfalls sei diese Klage unbegründet. Die Voraussetzungen für eine Nichtigkeit seien nicht erfüllt. Denn das Schreiben des BMWK vom 14. Oktober 2022 wahre die Anforderungen an die Bestimmtheit, da es im Briefkopf unmissverständlich das Bundesministerium als erlassende Behörde angebe. § 37 Abs. 3 S. 2 VwVfG gelte nur für solche Verwaltungsakte, für die die Schriftform angeordnet sei. Für die angegriffene Einstellungsmitteilung existiere allerdings kein gesetzliches Schriftformerfordernis. Ein Schriftformerfordernis folge nicht aus § 3 Abs. 1 S. 1 AWV in der seinerzeitigen Fassung, da diese Norm lediglich auf Verwaltungsakte im Außenwirtschaftsverkehr anwendbar sei. Im Übrigen müsse das Schriftformerfordernis nach § 3 Abs. 1 S. 1 AWV auch deshalb nicht beachtet werden, weil für die Einstellungsmitteilung anderweitige Formvorgaben gölten. Jedenfalls führe die Missachtung der Vorgaben des § 37 Abs. 3 S. 2 VwVfG allenfalls zur Rechtswidrigkeit, nicht aber zur Nichtigkeit nach § 44 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG. Die Auffassung, § 37 Abs. 3 S. 2 VwVfG „konkretisiere“ den Nichtigkeitstatbestand nach § 44 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG, finde im Gesetz keine Stütze.
Der Klageantrag zu 2. sei ebenfalls schon unzulässig. Auch die Anfechtungsklage sei nicht statthaft, weil – insoweit gelte dasselbe wie für die Nichtigkeitsfeststellungsklage – in der Mitteilung über die Einstellung des Verfahrens kein Verwaltungsakt zu sehen sei. Zudem fehle die Klagebefugnis, weil die Klägerin kein subjektives Recht auf Fortführung des Verfahrens habe. Das sektorübergreifende Investitionsprüfverfahren sei grundsätzlich nicht als Antragsverfahren ausgestaltet, sondern verpflichte den Betroffenen nur in bestimmten Fällen zur Meldung eines Erwerbs. Damit werde die Entscheidung, ein Investitionsprüfverfahren mit oder ohne Sachentscheidung zu beenden, nicht im subjektiven Interesse des Erwerbers getroffen. Die Einstellung begründe keinen Rechtsschein, weil sie nichts darüber aussage, ob eine Freigabefiktion nach § 58a Abs. 2 AWV eingetreten sei. Wie bereits bei der Nichtigkeitsfeststellungsklage ausgeführt, greife auch für die Anfechtungsklage § 44a S. 1 VwGO.
Die Einstellung des Verfahrens sei formell und materiell nicht zu beanstanden. Es bestehe keine Rechtspflicht, ein eingeleitetes Investitionsprüfverfahren durch Sachentscheidung zu beenden. Denn bereits die Entscheidung über die Einleitung des Verfahrens stehe im Ermessen des Ministeriums. Die Einstellung des Verfahrens setze auch nicht den Rechtsschein, dass der Eintritt der Genehmigungsfiktion nicht mehr möglich sei; die Verfahrenseinstellung sei vielmehr hierfür ohne Bedeutung. Die Fiktion greife nur dann nicht ein, wenn das Ministerium seine Eingriffsbefugnisse nach § 59 Abs. 1 und 3 AWV fristgerecht ausübe. Jedenfalls sei die Einstellungsentscheidung rechtmäßig, da ein Verwaltungsverfahren im Sinne des § 9 VwVfG immer dann entfalle, wenn sich die Hauptsache erledige. Dies sei hier der Fall gewesen, weil der Gegenstand des Investitionsprüfverfahrens gerade weggefallen sei. Es fehle an einem vollzugsfähigen Erwerb, weil die im Anteilskaufvertrag enthaltene Bedingung der Genehmigung nach der AWV oder der Genehmigungsfiktion endgültig nicht mehr eintreten könne. Denn die Beigeladene habe wirksam von ihrem Rücktrittsrecht Gebrauch gemacht. Weder sei die Prüfung eines hypothetischen Erwerbs noch eine Entscheidung „auf Vorrat“ vorgesehen. Ansonsten würden behördliche Ressourcen unnötig in Anspruch genommen, und es fehlte zudem an einem tauglichen Prüfungsrahmen, wenn die Behörde unter völliger Ungewissheit über das Ob und Wann eines Erwerbs entscheiden solle.
Nachdem die Klägerin das Verfahren zunächst selbst mit Schreiben vom 4. November 2021 für gegenstandslos erklärt habe, könnten keine Geschäftsanteile mehr aufgrund des Anteilskaufvertrages übertragen werden. Der Wirksamkeit des Anteilskaufvertrages stehe bereits die Ausübung des Vorkaufsrechts durch die W ... vom 13. Oktober 2021 entgegen. Das Vorkaufsrecht sei wirksam ausgeübt worden; (marginale) Änderungen in dem zwischen der Beigeladenen und der W ... geschlossenen Vertrag schadeten nicht. Darüber hinaus sei die Beigeladene mit Schreiben vom 11. Juli 2022 wirksam vom Anteilskaufvertrag zurückgetreten. Die Klägerin könne der Beigeladenen auch nicht entgegenhalten, sie treuwidrig nicht über die Unwirksamkeit der Ausübung des Vorkaufsrechts in Kenntnis gesetzt zu haben.
Die Existenz eines Rechtsgeschäfts sei zwingende Voraussetzung für eine Investitionsprüfung nach §§ 55 ff. AWV. Sie, die Beklagte, könne auch nicht darauf verwiesen werden, die Prüfung unter die Bedingung des wirksamen Erwerbs oder einer Entscheidung durch das Schiedsgericht zu stellen. Bei einer gebundenen Entscheidung wie der Freigabeentscheidung nach § 58 Abs. 1 VwVfG sei es der Behörde verwehrt, wesentliche Voraussetzungen des Verwaltungsakts offen zu lassen und damit auf Nebenbestimmungen „abzuschieben“. Es sei daher nicht möglich, die Existenz des von den Parteien zu vollziehenden Erwerbs offenzulassen. Ungeachtet ihrer Rechtmäßigkeit verletze die Einstellung des Verfahrens die Klägerin nicht in eigenen Rechten, weil sie auf die Fortführung des Verfahrens keinen Anspruch habe.
Der auf die Feststellung des Eintritts der Fiktionswirkung gerichtete Klageantrag sei unzulässig, weil es der Klägerin an einem berechtigten Interesse hieran fehle. Der im Anteilskaufvertrag vereinbarte Erwerb von Anteilen könne nicht vollzogen werden, weil eine aufschiebende Bedingung für dessen Wirksamkeit endgültig nicht eingetreten und die Beigeladene wirksam zurückgetreten sei. Die Klage sei auch unbegründet. Die begehrte Feststellung zum Eintritt der Freigabefiktion scheitere ebenfalls daran, dass kein Erwerb im Sinne des § 55 AWV mehr vorliege, auf den sich die Fiktion beziehen könne. Darüber hinaus könne auch solch eine Fiktion nach § 48 Abs. 1 VwVfG wieder zurückgenommen werden, denn zum Zeitpunkt der Einstellung des Verfahrens sei noch nicht geprüft worden, ob die Freigabevoraussetzungen überhaupt vorgelegen hätten. Auf den Bestand auch der nur fiktiv erteilten Freigabe könne die Klägerin daher nicht vertrauen.
Die Beigeladene hat keinen Antrag in der Sache gestellt. Sie ist der Auffassung, dass die W ... das ihr eingeräumte Vorkaufsrecht zunächst wirksam ausgeübt habe, sie jedenfalls aber selbst wirksam nach Ablauf des Long-Stop-Dates vom Vertrag zurückgetreten sei. Hierzu macht sie umfassende Ausführungen, auf die ebenfalls Bezug genommen wird.
Wegen der sonstigen Einzelheiten des Sach- und Streitstands nimmt das Gericht ausdrücklich – soweit dies nicht bereits geschehen ist – Bezug auf den Inhalt des elektronischen Verwaltungsvorgang der Beklagten und den Inhalt der Streitakte (drei Bände).

Entscheidungsgründe:
Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, war das Verfahren nach § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen.
Die Klage hat im Übrigen im tenorierten Umfang Erfolg.
A. Die Nichtigkeitsfeststellungsklage hat keinen Erfolg.
I. Sie ist allerdings zulässig.
1. Die Nichtigkeitsfeststellungsklage ist statthaft. Die von der Klägerin angegriffene Entscheidung des BMWK vom 14. Oktober 2022, das Verfahren einzustellen, ist tauglicher Gegenstand der Nichtigkeitsfeststellungsklage nach § 43 Abs. 1 2. Alt. VwGO, wonach die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt werden kann; denn bei dieser Entscheidung handelt es sich um einen Verwaltungsakt i.S.d. § 35 S. 1 VwVfG. Nach dieser Vorschrift ist Verwaltungsakt jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die nach außen gerichtet ist. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
a) Kein Zweifel besteht am Vorliegen der Behördeneigenschaft der Beklagten. Behörde ist nach § 1 Abs. 4 VwVfG jede Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt. Das ist beim hier handelnden BMWK (im Gesetz noch als Bundesministerium für Wirtschaft und Energie bezeichnet) der Fall, welches nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 c) AWG (vom 6. Juni 2013, BGBl. I S. 1482, maßgeblich hier in der zum Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung geltenden Fassung durch Gesetz vom 23. Mai 2022, BGBl. I S. 754) u.a. zuständig ist für Angelegenheiten, die von § 4 Abs. 1 Nr. 4 und 4a in Verbindung mit § 5 Abs. 2 AWG und einer auf Grund dieser Vorschriften erlassenen Rechtsverordnung erfasst sind. Das Ministerium nimmt insoweit Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahr.
b) Die Entscheidung ist zur Regelung eines Einzelfalls ergangen. Eine Maßnahme hat Regelungscharakter, wenn sie nach ihrem objektiven Erklärungsgehalt darauf gerichtet ist, eine Rechtsfolge zu setzen. Sie muss für den Betroffenen rechtsverbindlich Rechte oder Pflichten begründen, inhaltlich ausgestalten, ändern, aufheben, feststellen oder einen derartigen Ausspruch rechtsverbindlich ablehnen (BVerwG, Urteile vom 21. Juni 2017 – BVerwG 6 C 3.16 – juris, Rn. 12, sowie vom 5. November 2009 – BVerwG 4 C 3.09 – juris, Orientierungssatz und Rn. 14 f., und vom 29. April 1988 – BVerwG 9 C 54.87 – juris, Rn. 7 m.w.N.). Entscheidend ist, dass die Maßnahme ihrem objektiven Sinngehalt nach dazu bestimmt ist, Außenwirkung zu entfalten, nicht aber, wie sie sich im Einzelfall auswirkt (BVerwG, Urteil vom 15. Februar 1989 – BVerwG 6 A 2.87 – juris, Rn. 21). Die Regelung kann auch darin bestehen, eine generelle und abstrakte Regelung des Gesetzes für den Einzelfall mit Bindungswirkung als bestehend oder nicht bestehend festzustellen, zu konkretisieren oder zu individualisieren (BVerwG, Urteil vom 29. April 1988 – BVerwG 9 C 54.87 – juris, Rn. 7; Knauff, in: Schoch/Schneider, 3. EL August 2022, VwVfG, § 35 Rn. 140 m.w.N.). Kennzeichnend ist, dass durch die Willenserklärung der Behörde ein materieller Zustand herbeigeführt werden soll (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Aufl. 2023, § 35 Rn. 142; von Alemann/Scheffczyk, in: BeckOK VwVfG, 61. Edition, Stand: 1. April 2023, § 35 Rn. 139).
Kein Regelungsgehalt im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG kommt behördlichen Erklärungen zu, denen sich kein Regelungs- bzw. Rechtsbindungswille entnehmen lässt. Hierzu gehören Auskünfte oder Mitteilungen, dass die Behörde gegen ein bestimmtes Verhalten keine rechtlichen Bedenken hat oder nicht beabsichtigt, eine rechtsverbindliche Maßnahme zu ergreifen (BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2017, a.a.O., juris Rn. 12, m.w.N.). Ob eine behördliche Maßnahme Regelungscharakter und damit Verwaltungsaktqualität hat, ist durch Auslegung zu bestimmen. Dabei kommt vor allem der entsprechend anwendbaren Auslegungsregel des § 133 des Bürgerlichen Gesetzbuchs – BGB – Bedeutung zu. Danach ist der objektive Erklärungsgehalt der Maßnahme zu bestimmen; es kommt darauf an, wie sie der Adressat bei objektiver Betrachtung verstehen kann (BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2017, a.a.O., juris, Rn. 14).
Nach diesem Maßstab besteht kein Zweifel daran, dass das BMWK das durch die Meldung der Klägerin über den von ihr beabsichtigten Erwerb nach § 55a Abs. 4 der Außenwirtschaftsverordnung – AWV – (vom 2. August 2013, BGBl. I S. 2865, maßgeblich hier in der zum Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung geltenden Fassung der Änderung durch Artikel 1 der Achtzehnten Verordnung zur Änderung der Außenwirtschaftsverordnung vom 25. April 2022, BAnz AT 2. Mai 2022 V1) eingeleitete Investitionsprüfverfahren mit der getroffenen Einstellungsentscheidung verbindlich beenden wollte.
aa) Hierfür spricht schon die äußere Gestaltung der Entscheidung. So hat die Behörde, die mit den Begrifflichkeiten des VwVfG vertraut ist, die Entscheidung insgesamt ausdrücklich als „Bescheid“ bezeichnet. Die Entscheidung umfasst auch im Übrigen die typischen sonstigen Wesensmerkmale eines formellen Verwaltungsakts, indem sie einen Tenor enthält, eine Sachverhaltsschilderung aufweist, die getroffenen Entscheidungen (im Einklang mit § 39 Abs. 1 S. 1 VwVfG) ausführlich begründet und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen ist. Schließlich ist die Entscheidung „zum Zweck der Bekanntgabe“ förmlich zugestellt worden; hierfür hätte im Zusammenhang mit einer informellen Mitteilung keine Notwendigkeit bestanden. Setzt die Behörde aber den Rechtsschein eines Verwaltungsakts, geht dies zu ihren Lasten mit der Folge, dass die Anfechtungsklage schon aus diesem Grund statthaft ist (vgl. etwa OVG Bremen, Beschluss vom 21. August 2002 – 1 B 143/02 – juris). In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 26. Juni 1987 – BVerwG 8 C 21.86 – juris, Rn. 10) ist geklärt, dass der Empfänger eines Bescheides hinsichtlich der weiteren Rechtsverfolgung „nicht `klüger` zu sein braucht, als es die Behörde ist“; es kann nicht zu seinen Lasten gehen, wenn er sich so verhält, wie sich zu verhalten ihm der Bescheid – bei objektiver Würdigung – nahegelegt hat.
Soweit die Beklagte insoweit einzuwenden versucht, die äußerliche Gestaltung sei allein dem Umstand geschuldet, dass im Tenorpunkt zu 2. verbindlich der Antrag auf Hinzuziehung der Klägerin im Investitionsprüfverfahren der W ... habe abgelehnt werden sollen, überzeugt dies nicht. Denn zum einen lässt die äußere Gestaltung des Bescheides diese Differenzierung von vornherein nicht zu; zum anderen hat die Beklagte das Investitionsprüfverfahren der W ... ebenfalls mittels einer als Bescheid bezeichneten und mit den typischen Merkmalen eines Verwaltungsakts versehenen Entscheidung vom 10. Januar 2023 eingestellt, ohne dass dort weitere Regelungen zu treffen gewesen wären.
bb) Vor allem aber spricht auch der Sache nach alles dafür, dass das Verfahren – ungeachtet der rechtlichen Zulässigkeit eines solches Vorgehens – verbindlich beendet werden sollte. Mit der Anordnung sollten ein behördliches Verwaltungsverfahren abgeschlossen und die subjektiv-öffentlichen Rechte oder Pflichten der Beteiligten mit staatlicher Autorität und der Bestandskraft fähiger Wirkung bestimmt werden (vgl. hierzu BVerwG Urteil vom 26. Juni 1987 – BVerwG 8 C 21.86 – juris, Rn. 10, sowie von Alemann/Scheffczyk, in: BeckOK VwVfG, 61. Edition, Stand: 1. April 2023, § 35 Rn. 141). Insoweit ist die Begründung der Behörde, wonach „die außenwirtschaftlichen Fristen in § 14a AWG eine Entscheidung im Investitionsprüfverfahren F ... notwendig“ machten, nicht nur eindeutig, sondern auch keiner anderen Auslegung zugänglich. Zum Zeitpunkt der Entscheidung am 14. Oktober 2022 drohte aus Sicht des Ministeriums der Ablauf der – eigener Bewertung nach einschlägigen – Frist von vier Monaten nach § 14a Abs. 1 Nr. 2 AWG, deren Verstreichen eine fiktiven Freigabe nach § 58a Abs. 2 AWV zur Folge gehabt hätte, nachdem die Klägerin tags zuvor eine nach § 14a Abs. 5 AWG mögliche Fristverlängerung ausdrücklich abgelehnt hatte. Damit wird der tatsächliche Wille der Behörde objektiv auch durch die zeitliche Abfolge des Vorgehens deutlich. Sie wollte im Wege einseitiger, hoheitlicher und verbindlicher Gestaltung eines von öffentlich-rechtlichen Normen geprägten Lebenssachverhalts festlegen, welchen Status die Klägerin ihr als Hoheitsträger bzw. anderen natürlichen oder juristischen Personen gegenüber innehat (vgl. insoweit von Alemann/Scheffczyk, in: BeckOK VwVfG, 61. Edition, Stand: 1. April 2023, § 35 Rn. 142). Die im Klageverfahren geäußerte Auffassung der Beklagten, hieran nicht mehr gebunden zu sein, ist unbeachtlich; sie kann sich hierdurch den etwaigen Unzulänglichkeiten der gegenwärtigen Rechtslage, die insbesondere von (unter-)gesetzlichen Normen geprägt ist, nicht entziehen. Die Einstellungsentscheidung im Nachhinein zur bloßen Verfahrenshandlung herabzustufen, würde deren tatsächlichem Regelungsgehalt nicht gerecht.
cc) Dem kann die Beklagte schließlich nicht entgegenhalten, die Rechtsprechung habe behördliche Entscheidungen zur Einstellung von Verwaltungsverfahren in der Vergangenheit mangels Regelungswirkung nicht als Verwaltungsakt qualifiziert. Denn die von ihr benannten Verfahren sind auf die hier vorliegende Konstellation nicht übertragbar. Das Oberverwaltungsgericht Münster hat in seinem Urteil vom 29. März 1995 (– 13 A 3778/93 – juris) ausgeführt, die Mitteilung, ein Verwaltungsverfahren sei erledigt, stelle keinen Verwaltungsakt dar; hier hatte eine Ordnungsbehörde erst ein Verfahren gegen die Klägerin eingeleitet, sodann mitgeteilt, von einem ordnungsrechtlichen Einschreiten werde abgesehen, um ihr gleichwohl zu einem späteren Zeitpunkt aufgrund desselben Lebenssachverhalts das Inverkehrbringen bestimmter Arzneimittel zu verbieten. Ähnlich gelagert war der vom Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 21. Juni 2017 – BVerwG 6 C 3.16 – juris) entschiedene Fall, in dem der Klägerin, einer promovierten Geisteswissenschaftlerin, vom Dekan der Fakultät im Jahre 1990 ursprünglich kundgetan worden war, ein Plagiatsverdacht habe sich nicht bestätigt, weshalb nicht gegen sie eingeschritten werde. Im Rahmen eines erneuten, ihren Doktorgrad betreffenden Entziehungsverfahrens hatte die Klägerin – ebenso wie diejenige im erstgenannten Fall – geltend gemacht, dem stehe schon die Bestandkraft der ursprünglichen Einstellungsentscheidung entgegen. Das Bundesverwaltungsgericht (a.a.O., 1. Leitsatz) hielt dem indes entgegen, die Mitteilung über die Einstellung eines Verwaltungsverfahrens zur Entziehung einer Rechtsposition sei regelmäßig kein Verwaltungsakt. Diese Grundsätze sind mit dem hier zu entscheidenden Fall nicht zu vergleichen. In den entschiedenen Fällen war mit der – noch nicht einmal ausdrücklich so tenorierten – behördlichen Entscheidung zur Einstellung des Verfahrens jeweils ein Absehen von einem Einschreiten und der damit einhergehenden Belastung des jeweiligen Adressaten verbunden; die Einstellung war damit Spiegelbild des in § 22 S. 1 VwVfG enthaltenen Grundsatzes, wonach die Behörde nach pflichtgemäßem Ermessen entscheidet, ob und wann sie ein Verwaltungsverfahren durchführt. So verhält es sich hier gerade nicht. Wie aufgezeigt, war es erklärtes Ziel der Behörde, die Klägerin um den Eintritt der Fiktionswirkung zu bringen, ihr mithin eine ansonsten ggf. kraft Gesetzes eintretende Begünstigung abzuschneiden. Damit liegt dieser Fall deutlich näher an § 22 S. 2 VwVfG, der das behördliche Ermessen zur Durchführung eines Verwaltungsverfahrens im Fall einer Begünstigung gerade einschränkt.
2. Die Klägerin hat auch das erforderliche Feststellungsinteresse. Ein nichtiger belastender Verwaltungsakt begründet in aller Regel einen Rechtsschein zu Lasten des Adressaten; deshalb ist regelmäßig das Rechtsschutzinteresse des Adressaten für eine Nichtigkeitsfeststellungsklage ohne Weiteres gegeben (BVerwG, Urteil vom 21. November 1986 – BVerwG 8 C 127.84 – juris, Rn. 16; VG Neustadt/Weinstraße, Urteil vom 7. Januar 2020 – 5 K 474/19 NW –; Marsch, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Werkstand: 44. EL März 2023, § 43 VwGO Rn. 36, und Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO Kommentar, 5. Aufl. 2018, § 43 Rn. 108).
3. Bei einer Nichtigkeitsfeststellungsklage nach § 43 Abs. 1 Alt. 2 VwGO kommt es auf die etwaige Vorgreiflichkeit einer Gestaltungs- oder Leistungsklage nicht an (§ 43 Abs. 2 VwGO).
4. Es handelt sich bei der Einstellungsentscheidung schließlich nicht um eine bloße Verfahrenshandlung nach § 44a VwGO, die nicht selbständig angegriffen werden könnte. Nach dieser Vorschrift können Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden (Satz 1), es sei denn, die behördlichen Verfahrenshandlungen können vollstreckt werden oder ergehen gegen einen Nichtbeteiligten (Satz 2). Behördliche Verfahrenshandlungen in diesem Sinne sind – ungeachtet der Frage, ob sie Verwaltungsaktcharakter haben oder nicht – behördliche Handlungen, die im Zusammenhang mit einem schon begonnenen und noch nicht abgeschlossenen Verwaltungsverfahren stehen und der Vorbereitung einer regelnden Sachentscheidung dienen (BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2016 – BVerwG 2 A 2.14 – juris, Rn. 14 m.w.N.). Aus dem Gegensatz des Begriffs der Verfahrenshandlung zu dem in § 44a Satz 1 VwGO gleichfalls verwendeten Begriff der Sachentscheidung folgt, dass sich der Ausschluss selbstständiger Rechtsbehelfe grundsätzlich auf solche behördlichen Maßnahmen beschränkt, die Teil eines konkreten Verwaltungsverfahrens sind, ohne selbst Sachentscheidung zu sein, ohne also ihrerseits in materielle Rechtspositionen einzugreifen (BVerwG, Beschluss vom 18. Januar 2022 – BVerwG 6 B 21.21 – juris, Rn. 12). Hier aber sollte die Einstellungsentscheidung aus den unter den oben in A.I.1.b) genannten Gründen das eingeleitete Investitionsprüfverfahren nach dem Willen der Beklagten gerade endgültig zum Abschluss bringen; weitere Entscheidungen standen demnach nicht mehr aus.
II. Die Nichtigkeitsfeststellungsklage ist aber unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Feststellung der Nichtigkeit des angegriffenen Bescheides vom 14. Oktober 2022; denn dieser ist nicht nichtig.
Nach § 44 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG ist ein Verwaltungsakt ohne Rücksicht auf das Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1 der Vorschrift nichtig, der schriftlich oder elektronisch erlassen worden ist, die erlassende Behörde aber nicht erkennen lässt. Nach § 37 Abs. 3 Satz 1 VwVfG muss ein schriftlicher oder elektronischer Verwaltungsakt neben anderen Voraussetzungen die erlassende Behörde erkennen lassen. Dies ist vorliegend der Fall. Der Bescheid wurde unter dem Briefkopf des Ministeriums als der ausstellenden Behörde verfasst. Aus der Adresszeile ist zudem dessen Bezeichnung ebenso wie dessen vollständige Anschrift ersichtlich.
Dem steht nicht entgegen, dass nach § 37 Abs. 3 S. 2 VwVfG für einen Verwaltungsakt in elektronischer Form, für den durch Rechtsvorschrift die Schriftform angeordnet ist, auch das der Signatur zugrunde liegende qualifizierte Zertifikat oder ein zugehöriges qualifiziertes Attributzertifikat die erlassende Behörde erkennen lassen muss, woran es hier möglicherweise tatsächlich fehlte. Die Nichtigkeitsfolge des § 44 Abs. 1 bzw. des Abs. 2 VwVfG stellt eine Ausnahmeregel dar, die insoweit für bestimmte Kategorien von Fehlern die Nichtigkeit anstatt der (bloßen) Rechtswidrigkeit einer Norm anordnet (vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Aufl. 2023, § 44 Rn. 1ff.). § 44 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG schützt den Bürger (nur) vor der Ungewissheit, von wem die belastende Regelung ausgeht. Insbesondere soll ihm der Rechtsschutz gegen die Belastung ermöglicht werden. Für den Betroffenen muss erkennbar sein, an welche Behörde er sich wenden kann, um erforderlichenfalls einen Rechtsbehelf gegen den Verwaltungsakt einzulegen (Füssenich, in: Pfirrmann/Rosenke/ Wagner, BeckOK AO, 26. Edition, Stand: 1. Oktober 2023, § 125 Rn. 48).
Die Norm deckt aber gerade nicht die sonstigen Voraussetzungen des § 37 Abs. 3 VwVfG ab (Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Aufl. 2023, § 44 Rn.132). Die Nichtigkeitsfolge des § 44 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG greift daher nur, wenn – was hier nicht der Fall ist – die ausstellende Behörde gar nicht erkennbar ist. Auch das Fehlen einer Unterschrift führt nicht zur Nichtigkeit eines Verwaltungsakts (OVG Münster, Beschluss vom 30. Januar 2017 – 2 B 1226/16 – juris, Rn. 14 ff.; VGH München, Urteil vom 22. August 1986 – 23 B 85 A. 446 – juris; Schemmer, in: Bader/Ronellenfitsch, BeckOK VwVfG, 60. Edition, Stand: 1. Juli 2023, § 44 Rn. 42), und selbst die Nennung der falschen Behörde ist unschädlich, wenn sich aus dem Gesamtzusammenhang die richtige Behörde eindeutig ermitteln lässt (beispielsweise, wenn ein Hoheitsträger nur über eine Behörde verfügt: OVG Münster, Beschluss vom 7. Oktober 2009 – 15 A 3141/07 – juris, Rn. 14). Es ist daher nicht ersichtlich, weshalb an elektronisch erlassene Verwaltungsakte höhere Anforderungen gestellt werden sollten als an schriftliche. Dies wäre nämlich der Fall, wenn bei elektronischen Verwaltungsakten zu fordern wäre, dass sowohl im Bescheidtext als auch in der qualifizierten elektronischen Signatur die ausstellende Behörde genannt wird, während es bei schriftlichen Verwaltungsakten genügt, dass die Behörde aus dem eigentlichen Bescheidtext zu erkennen ist (vgl. auch Littmann, in: Hauck/Noftz, SGB X, 3. Ergänzungslieferung 2023, § 40 Rn. 18a, nach dem die Nichtigkeitsfolge in diesen Fällen nur dann eintreten soll, wenn sowohl der Bescheidtext als auch die qualifizierte elektronische Signatur die ausstellende Behörde vermissen lassen).
B. Die Anfechtungsklage hat Erfolg.
I. Sie ist zulässig.
1. Die Klage ist statthaft. Wie oben unter A.I.1.b) ausgeführt, handelt es sich bei der angegriffenen Entscheidung um einen Verwaltungsakt, der mit der Anfechtungsklage angegriffen werden kann.
2. Es besteht kein Zweifel an der Klagebefugnis der Klägerin im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO. Als Adressatin des angegriffenen Bescheides besteht jedenfalls die Möglichkeit der Verletzung eigener Rechte. Soweit die Beklagte die Klagebefugnis unter Hinweis darauf in Abrede stellt, die Klägerin habe keinen Anspruch auf Fortführung des eingeleiteten Investitionsprüfverfahrens, liegt dies neben der Sache. Die Klägerin macht einen dahingehenden Anspruch im Rahmen dieser Klage nicht geltend; sie verwahrt sich (lediglich) gegen die mit der Einstellungsentscheidung (etwaig) verbundenen negativen Auswirkungen, insbesondere das erkennbar gewollte Abschneiden der nach Fristablauf auf der Grundlage des § 58a Abs. 2 AWV eintretenden fiktiven Freigabe des Erwerbs.
3. Der Klägerin fehlt es nicht am allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis. Ungeschriebene Voraussetzung für die Zulässigkeit einer jeden Inanspruchnahme des Gerichts ist das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis, also die Verfolgung eines rechtsschutzwürdigen Interesses (statt vieler vgl. nur Wöckel, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, vor § 40 Rn. 11 m.w.N.). Für eine unnötige oder gar missbräuchliche Ausübung von Klagemöglichkeiten brauchen die Gerichte nicht zur Verfügung zu stehen. Damit ist diese Prozessvoraussetzung Ausfluss des allgemeinen Verbots eines Rechtsmissbrauchs (W.R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 29. Aufl. 2023, vor § 40 Rn. 30 m.w.N.). Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis ist insbesondere dann nicht gegeben, wenn der Kläger auch bei Erfolg der Klage seine Rechtsstellung nicht verbessern würde, die Klage dem Kläger also offensichtlich keinerlei rechtlichen oder tatsächlichen Vorteil bringen kann. Die Nutzlosigkeit muss aber eindeutig sein. Im Zweifel ist das Rechtsschutzbedürfnis zu bejahen (BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2016 – BVerwG 7 C 5.15 – juris, Rn. 15).
Nach diesem Maßstab kann die Klägerin die Einstellungsentscheidung angreifen. Die Beklagte, die diese Thematik als Frage des grundsätzlich nur im behördlichen Verfahren zu prüfenden Sachbescheidungsinteresses behandelt, stellt sich hier zu Unrecht auf den Standpunkt, die Aufhebung der Einstellungsentscheidung sei für die Klägerin nutzlos; denn „in Ermangelung eines vollzugsfähigen Erwerbes“ fehle es an einem Verfahrensgegenstand. Das greift – ungeachtet der Frage, ob diese Aussage in der Sache zutrifft – auf der Zulässigkeitsebene zu kurz. Die Rechtsauffassung verkennt, dass die Einstellungsverfügung als belastender Verwaltungsakt in die Rechte der Klägerin eingreift und es im Rahmen der hiergegen gerichteten Anfechtungsklage (jedenfalls nicht unmittelbar) um die Erweiterung ihres Rechtskreises geht. Unter Heranziehung des Rechtsgedankens des Gesetzesvorbehalts muss der Adressat eines belastenden Verwaltungsakts es nicht in besonderer Weise rechtfertigen, dass er dessen Aufhebung begehrt.
4. Soweit die Beklagte auch im Zusammenhang mit der Anfechtungsklage auf § 44a VwGO verweist, wird auf die Ausführungen unter A.I.4 verwiesen, die auch hier gelten.
II. Die Anfechtungsklage ist auch begründet. Die Einstellungsentscheidung ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).
1. Allerdings ist der Bescheid formell nicht zu beanstanden.
Ein Verstoß gegen das Anhörungserfordernis des § 28 Abs. 1 VwVfG liegt nicht vor. Nach § 28 Abs. 1 VwVfG ist, bevor ein Verwaltungsakt, der in die Rechte eines Beteiligten eingreift, diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Diesen Anforderungen genügte das Vorgehen des Ministeriums im zu entscheidenden Fall gerade noch.
Die Anhörung gehört zu den fundamentalen Grundsätzen des rechtsstaatlichen fairen Verwaltungsverfahrens; sie wahrt nicht nur die Rechte der Betroffenen, sondern ist für die verfahrensleitende Behörde auch ein Mittel der Sachaufklärung (Engel/ Pfau, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2019, § 28 Rn. 1). Eine ordnungsgemäße Anhörung setzt voraus, dass der von der beabsichtigten Maßnahme Betroffene von der Absicht zum Erlass eines vorläufig konkretisierten bestimmten Verwaltungsakts in Kenntnis gesetzt und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wird. Die Anhörung muss so konkret sein, dass der Angehörte erkennen kann, weshalb und wozu er sich äußern soll, mit welcher Entscheidung er zu rechnen hat und dass er Gelegenheit zur Stellungnahme hat (vgl. BVerwG, Urteile vom 14. März 2023 – BVerwG 8 A 2.22 – juris, Rn. 20, vom 25. Mai 2022 – BVerwG 8 C 11.21 – juris, Rn. 20, und vom 23. April 2020 – BVerwG 3 C 16.18 – juris, Rn. 9; Kallerhoff/Mayen, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Aufl. 2023, § 28 Rn. 35). Dabei muss die Behörde diejenigen tatsächlichen und rechtlichen Aspekte des Einzelfalles hervorheben, welche für die Entscheidung bestimmend sind (VGH Kassel, Urteil vom 6. Mai 2015 – 6 A 493/14 – juris, Rn. 34). Gegenstand der Anhörung sind auch die Ermittlungsergebnisse der Behörde, einschließlich von Beweisaufnahmen sowie die Äußerungen anderer Beteiligter zu den entscheidungserheblichen Tatsachen (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 24. Aufl. 2023, § 28 Rn. 29). Eine ordnungsgemäße Anhörung bedarf also der aktiven Handlung der Verwaltung, den Betroffenen auf die relevanten Umstände hinzuweisen, die als Voraussetzungen für eine Maßnahme gegeben sind, und ihn mit der beabsichtigten Maßnahme zu konfrontieren. Sodann muss die Behörde dem Betroffenen zeitlich angemessen die Möglichkeit geben, Stellung zu allen relevanten und tatsächlichen Aspekten zu nehmen. Schließlich müssen die Ausführungen von den zur Entscheidung berufenen Bediensteten auch tatsächlich zur Kenntnis genommen und im Entscheidungsprozess berücksichtigt werden (insgesamt: VGH Kassel, Urteil vom 27. Februar 2013 – 6 C 824/11.T – juris, Rn. 47).
Nach diesem Maßstab ist das Gericht davon überzeugt (§ 108 Abs. 1 VwGO), dass die Beklagte die Klägerin, vertreten durch ihre mit der Rechtsmaterie des Außenwirtschaftsrechts besonders vertrauten Prozessbevollmächtigten, in einer den genannten Anforderungen noch genügenden Weise über die bevorstehende Einstellung des Verfahrens mittels Verwaltungsakts angehört hat. Insbesondere aus der von der Beklagten vorgelegten Korrespondenz zwischen dieser und Vertretern der Beklagten wird in noch hinreichender Weise deutlich, dass die Beteiligten vor dem 14. Oktober 2022 eingehend über die bevorstehende Entscheidung gesprochen haben. Anders ist die E-Mail-Antwort der Bevollmächtigten vom 13. Oktober 2022, in der sie eine in § 14a Abs. 5 AWG grundsätzlich vorgesehene weitere Fristverlängerung abgelehnt hat, nicht zu erklären. Auch hat die Klägerin selbst einen Verstoß gegen § 28 Abs. 1 VwVfG im Klageverfahren zu keinem Zeitpunkt von sich aus gerügt. Schließlich ist die zuständige Referatsleiterin von der Beklagten als Zeugin für die Tatsache benannt worden, dass sich die Geschehnisse wie geschildert zugetragen haben. Dem hat die Klägerin nicht widersprochen. Damit hat das Gericht keinen Anlass, an dieser Darstellung des Geschehensablaufs zu zweifeln.
2. In der Sache fehlt es aber bereits an einer Rechtsgrundlage für die getroffene Einstellungsentscheidung.
a) Der Vorbehalt des Gesetzes fordert, dass der Gesetzgeber die entscheidenden Grundlagen des zu regelnden Rechtsbereichs, die den Freiheits- und Gleichheitsbereich wesentlich betreffen, selbst festlegt und dies nicht dem Handeln der Verwaltung überlässt (BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 – 1 BvR 2649/21 – juris, Rn. 125 m.w.N.). In ständiger Rechtsprechung hat das Bundesverfassungsgericht daher aus grundrechtlichen Gesetzesvorbehalten und dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes – GG –) einerseits sowie dem Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 1 und 2 GG) andererseits die Verpflichtung des Gesetzgebers abgeleitet, in allen grundlegenden normativen Bereichen die wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen (BVerfG, Urteil vom 22. Februar 2023 – 2 BvE 3/19 – juris, Rn. 182 m.w.N.) und nicht anderen Normgebern oder der Exekutive zu überlassen. Auf diese Weise soll sichergestellt werden, dass derartige Regelungen aus einem Verfahren hervorgehen, das sich durch Transparenz auszeichnet, die Beteiligung der parlamentarischen Opposition gewährleistet und auch den Betroffenen und der Öffentlichkeit Gelegenheit bietet, ihre Auffassungen auszubilden und zu vertreten (BVerfG, Urteil vom 22. Februar 2023 – 2 BvE 3/19 – juris, Rn. 182 m.w.N). Dass es sich bei der Einstellung eines Verwaltungsverfahrens, welches auf eine Begünstigung abzielt, grundsätzlich um eine solche wesentliche und nur auf eine formelle Rechtsgrundlage zu stützende Frage handelt, wird etwa dadurch deutlich, dass der Gesetzgeber in anderen Rechtsgebieten entsprechende Regelungen gerade getroffen hat. So sieht § 33 Abs. 1 des Asylgesetzes vor, dass das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge ein Asylverfahren nur unter den dort genannten Voraussetzungen einstellen darf. Die Rechtsprechung hat § 66 Abs. 1 SGB I als hinreichende, aber auch notwendige Grundlage für die Einstellung eines Verfahren auf Bewilligung von Sozialleistungen im Falle mangelnder Mitwirkung des Begünstigten angesehen (vgl. OVG Bautzen, Urteil vom 24. Mai 2023 – 5 A 590/21 – juris, Rn. 52 f.). Umso mehr beansprucht das Erfordernis einer ausreichenden Rechtsgrundlage Geltung im grundrechtsrelevanten Bereich des Außenwirtschaftsrechts, das durch den Grundsatz der Außenhandelsfreiheit gekennzeichnet ist (§ 1 Abs. 1 S. 1 AWG). Er unterliegt nach Satz 2 dieser Vorschrift (nur) den Einschränkungen, die dieses Gesetz enthält oder die durch Rechtsverordnung auf Grund dieses Gesetzes vorgeschrieben werden.
Nach diesem Maßstab existiert hier keine Rechtsgrundlage für die Einstellung des Verfahrens.
aa) Eine ausdrücklich gesetzliche Regelung zur Möglichkeit einer Einstellung des einen meldepflichtigen Erwerb betreffenden Prüfverfahrens fehlt im insoweit allein maßgebenden (vgl. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Aufl. 2022, § 9 Rn. 200) Fachrecht. Das AWG trifft hierzu keine Aussage; ebenso wenig enthält die AWV spezifische Regelungen zu dieser Frage. Ein Investitionsprüfverfahren, dessen Gegenstand ein der Meldepflicht nach § 55a Abs. 4 S. 1 AWV unterliegender Erwerb ist, findet sein Ende danach allein auf folgende Weise: Macht das Ministerium keinen Gebrauch von der Möglichkeit einer vertieften Prüfung des Vorhabens und verstreicht eine Frist von zwei Monaten ab Kenntnis des Erwerbs, gilt dieser nach § 58a Abs. 2 AWV i.V.m. § 14a Abs. 1 Nr. 1 AWG als freigegeben. Gleichermaßen kann das BMWK den Erwerb auch – ggf. nach Prüfung – selbst ausdrücklich freigeben (§ 58a Abs. 1 AWV). Eröffnet das BMWK innerhalb von zwei Monaten nach Meldung das Prüfverfahren nach § 55 Abs. 3 AWV, verlängert sich die Frist des § 58a Abs. 2 AWV auf vier Monate, wobei die Frist in diesem Fall erst mit dem vollständigen Eingang der zu fordernden Unterlagen beginnt (vgl. § 14a Abs. 1 Nr. 2 AWG). Die Fristen können unter bestimmten Umständen verlängert werden. Zum einen ist dies mit Zustimmung des unmittelbaren Erwerbers möglich (§ 14a Abs. 5 AWG), zum anderen, wenn das Verfahren besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist (§ 14a Abs. 4 AWG). Sieht das Ministerium die Vorgaben des § 59 Abs. 1 AWV als gegeben an und nimmt in dem beabsichtigten Erwerb einen Verstoß gegen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland, eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union oder in Bezug auf Projekte oder Programme von Unionsinteresse im Sinne des Artikels 8 der Verordnung (EU) 2019/452 an, kann es den Erwerb untersagen oder Anordnungen erlassen. Keine der aufgezeigten Möglichkeiten der Verfahrensbeendigung beinhalten also dessen Einstellung mittels Verwaltungsakts. Von den genannten Möglichkeiten hat das Ministerium keinen Gebrauch gemacht, und es beruft sich auch auf keine der vorgenannten Bestimmungen zur Begründung der Einstellungsentscheidung. Dies spiegelt sich darin wieder, dass der angefochtene Bescheid insoweit keine Rechtsgrundlage für das behördlichen Vorgehen benennt.
bb) Die Einstellungsentscheidung stellt sich auch nicht als sog. „actus contrarius“ der Eröffnung des Prüfverfahrens nach § 55 Abs. 3 AWV dar, sondern ist hierzu ein aliud. Als etwaiges Gegenstück zur Eröffnung des Prüfverfahrens wäre hier allenfalls die Mitteilung über die Rücknahme dieser Entscheidung in Betracht gekommen; in der Folge wäre – wie bereits ausgeführt – möglicherweise die Prüffrist des § 14a Abs. 1 Nr. 2 AWG verkürzt worden und die Möglichkeit einer Freigabefiktion ggf. früher eingetreten. Dies entsprach aber erkennbar nicht dem Willen des Ministeriums, weshalb die Einstellung rechtlich als etwas anderes zu qualifizieren ist.
cc) Eine Rechtsgrundlage für die Verfahrenseinstellung folgt schließlich auch nicht aus den allgemeinen Regeln des Verwaltungsverfahrensrechts. Denn auch dort fehlt eine gesetzliche Grundlage für die Einstellung mittels Verwaltungsakts. Zwar sieht § 22 S. 1 VwVfG vor, dass die Behörde nach pflichtgemäßem Ermessen entscheidet, ob und wann sie ein Verwaltungsverfahren durchführt. Dies gilt nach Satz 2 der Vorschrift nicht, wenn die Behörde auf Grund von Rechtsvorschriften entweder 1. von Amts wegen oder auf Antrag tätig werden muss oder 2. nur auf Antrag tätig werden darf und ein Antrag nicht vorliegt. Hieraus wird allgemein der Schluss gezogen, dass eine Verfahrenseinstellung gegen den Willen des Begünstigten rechtlich nicht (bzw. ggf. nur nach den oben genannten spezialgesetzlichen Regelungen) möglich ist (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 24. Aufl. 2023, § 22 Rn. 68). Liegen die Voraussetzungen des § 22 S. 2 Nr. 1 VwVfG noch vor, muss das Verfahren fortgeführt werden; die Behörde hat keine Befugnis, das Verfahren aus Zweckmäßigkeitsgründen einzustellen (Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Aufl. 2023, § 9 Rn. 200). Dieser Gedanke ist auf das antragsgleich ausgestaltete Meldeverfahren der AWV übertragbar, mit der Folge, dass der bei Fortführung des Verfahrens eintretende Fristablauf ggf. zur fingierten Freigabe eines Erwerbs führt.
3. Ungeachtet der Frage, ob es an einer ausreichenden Rechtsgrundlage zur Einstellung des Verfahrens fehlte, durfte das Ministerium eine dahingehende Regelung aber auch deshalb nicht mehr treffen, weil das Verfahren tatsächlich bereits mit dem Ablauf des 15. August 2022 (einem Montag) beendet war (§ 31 Abs. 3 VwVfG). Dies ergibt sich aus § 58a Abs. 2 AWV i.V.m. § 14a Abs. 1 Nr. 1 AWG. Verstreicht danach eine Frist von zwei Monaten nach dem Erlangen der Kenntnis vom Abschluss des schuldrechtlichen Vertrags über den Erwerb und eröffnet das Ministerium binnen dieser Frist kein Prüfverfahren, so gilt dieser als freigegeben. So liegt der Fall hier.
a) Ursprünglich hatte die Klägerin dem Ministerium ihr Vorhaben mit Schriftsatz vom 27. August 2021 gemeldet; das BMWK eröffnete das Prüfverfahren sodann unter dem 25. Oktober 2021. Dieses Verfahren war beendet, nachdem die Klägerin den Erwerb eigener damaliger Einschätzung nach nicht mehr realisieren konnte und sie deshalb das Prüfverfahren ausdrücklich für gegenstandslos erklärt hatte. Insoweit ist der Rechtsgedanke auf die hier gegebene Fallkonstellation übertragbar, wonach im Falle von Begünstigungen die Rücknahme eines Antrags eine Verfahrensbeendigung zur Folge hat (vgl. Schwarz, in: HK-VerwR, 5. Aufl. 2021, VwVfG § 22 Rn. 50; ebenso Kopp/Ramsauer, VwVfG, Kommentar, 24. Aufl. 2023, § 22 Rn. 70) und auch eine Genehmigungsfiktion auf dieser Grundlage nicht mehr eintreten kann (vgl. U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Aufl. 2023, § 42a Rn. 38). Zwar handelt es sich hierbei lediglich um ein Melde- und nicht um ein Antragsverfahren. In beiden Fällen geht es indes um eine Begünstigung eines Antragstellers. Die Konstellationen liegen daher parallel, weshalb sie verfahrensmäßig gleich zu behandeln sind.
b) Mit der erneuten Meldung vom 14. Juni 2022 hat die Klägerin sodann – auch wenn der Gegenstand der Sache nach inhaltsgleich war – ein neues Verfahren in Gang gesetzt. Zwar hat die Behörde dieses Verfahren (wohl) als Fortsetzung des vormaligen Verfahrens angesehen, was sich u.a. in der Verwendung desselben Aktenzeichens (53303/005#332) widerspiegelt; dies war aber rechtsirrig.
Der Rahmen des Verwaltungsverfahrens wird durch den Verfahrensgegenstand festgelegt. Dieser wird bei Verwaltungsverfahren, welche auf den Erlass eines Verwaltungsakts gerichtet sind und ihren Ausgangspunkt in einem Antrag des Antragsstellers nehmen, von diesem Antrag in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht festgesetzt (Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Aufl. 2023, § 9 Rn. 108). Der Antrag des Antragsstellers definiert folglich nicht nur das Begehren, sondern auch das Verwaltungsverfahren als solches (Schmitz, a.a.O., Rn. 112) und dabei auch die Reichweite der Sachverhaltsermittlungspflicht der Behörde (Kallerhoff/Fellenberg, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Aufl. 2023, § 24 Rn. 26). Im Rahmen eines Antragsverfahrens bindet der Antrag die Behörde auch dahingehend, dass sie weder ein Mehr noch etwas anderes, als das vom Verfahrensgegenstand umfasste, bewilligen darf (vgl. für das verwaltungsgerichtliche Verfahren: Riese in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, 44. Erg.-Lfg. März 2023, § 88 VwGO Rn. 11a). Entsprechend lässt sich dieser Gedanke auf das hier (nur) vorliegende Meldeverfahren übertragen. Die erneute Meldung betraf nach diesem Maßstab einen gesonderten Verfahrensgegenstand; die Klägerin hat damit deutlich gemacht, dass sie eine erneute Prüfung des Vorhabens begehrte. Damit hätte es der Eröffnung eines erneuten Prüfverfahren nach § 55 Abs. 3 AWV bedurft, um hier eine längere als die nur zweimonatige Frist des § 14a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AWG – die noch nicht einmal den vollständigen Eingang von Unterlagen erfordert – in Gang zu setzen. Das ist indes nicht geschehen. Die hieran anschließende Korrespondenz zwischen den Beteiligten stellte keine Eröffnung eines neuen Prüfverfahrens dar.
4. Das Gericht geht dem von der Klägerin (im Rahmen der Nichtigkeitsfeststellungsklage) geltend gemachten Verstoß gegen § 37 Abs. 3 Satz 2 VwVfG, wonach ein Verwaltungsakt in elektronischer Form, für den durch Rechtsvorschrift die Schriftform angeordnet ist, auch das der Signatur zugrunde liegende qualifizierte Zertifikat oder ein zugehöriges qualifiziertes Attributzertifikat die erlassende Behörde erkennen lassen muss, nicht weiter nach. Denn nach § 46 VwVfG kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 VwVfG nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Letzteres kann nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur angenommen werden, wenn jeglicher Zweifel daran ausgeschlossen ist, dass die Behörde ohne den Verfahrensfehler genauso entschieden hätte (so BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2010 – BVerwG 3 C 14.09 – juris, Rn. 40; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 – BVerwG 3 C 16.11 – juris, Rn. 20; ebenso z.B. OVG Magdeburg, Beschluss vom 2. Juni 2015 – OVG 2 M 32/15 – juris, Rn. 17). Von einer von § 46 VwVfG erfassten Situation kann nur die Rede sein, wenn von vornherein und nach jeder Betrachtungsweise feststeht, dass die Sachentscheidung auch bei ordnungsgemäßem Verfahren nicht anders ausgefallen wäre (so z.B. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 7. Mai 2013 – OVG 6 B 2.11 – juris, Rn. 29; OVG Münster, Beschlüsse vom 23. Oktober 2017 – OVG 6 A 766/16 – juris, Rn. 36, vom 18. Mai 2017 – OVG 6 B 345/17 – juris, Rn. 8; VG Aachen, Beschluss vom 6. Februar 2017 – VG 1 L 50/17 – juris, Rn. 16; VG Düsseldorf, Beschluss vom 18. Mai 2016 – VG 13 L 832/16 – juris, Rn. 20; vgl. ferner auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15. November 2017 – OVG 4 S 26.17 – juris, Rn. 11).
So liegt der Fall hier. Der etwaige formelle Fehler nach § 37 Abs. 3 S. 2 VwVfG hatte nach Überzeugung des Gerichts keinen Einfluss auf die getroffene Sachentscheidung, auch wenn diese aus den vorgenannten Gründen materiell-rechtlich keinen Bestand hat.
5. Die Entscheidung verletzt die Klägerin schließlich entgegen der Ansicht der Beklagten in ihren Rechten. Auf die Frage, ob sie einen Anspruch auf Fortführung des Verfahrens hat, kommt es aus den bereits unter B.I.2. genannten Gründen nicht an.
C. Auch die Feststellungsklage hat Erfolg.
I. Sie ist nach § 43 Abs. 2 VwGO zulässig.
1. Zwischen den Beteiligten besteht ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis. Darunter sind die rechtlichen Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt auf Grund einer öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis von (natürlichen oder juristischen) Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben, kraft derer eine der beteiligten Personen etwas Bestimmtes tun muss, kann, darf oder nicht zu tun braucht (BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2016 – BVerwG 6 A 9.14 – juris, Rn. 12 m.w.N.). Die rechtlichen Beziehungen haben sich dann zu einem Rechtsverhältnis verdichtet, wenn die Anwendung einer bestimmten Norm des öffentlichen Rechts auf einen bereits übersehbaren Sachverhalt streitig ist (BVerwG, Urteil vom 26. Januar 1996 – BVerwG 8 C 19.94 – juris; OVG Lüneburg, Beschluss vom 22. Juli 2020 – 11 LA 104/19 – juris, Rn. 8). Es bedarf einer hinreichenden Konkretisierung und darf sich nicht lediglich um die Klärung abstrakter Rechtsfragen handeln (BVerwG, Urteil vom 25. März 2009 – BVerwG 8 C 1.09 – juris, Rn. 15). Nach diesem Maßstab besteht zwischen den Beteiligten ein derartiges Rechtsverhältnis. Sie streiten konkret um die Frage, ob der Erwerb eines Anteils an der U ... durch die Klägerin fiktiv als freigegeben gilt.
2. Die Klägerin hat auch das erforderliche Feststellungsinteresse. Das berechtigte Interesse des Feststellungsklägers an der erstrebten Feststellung umfasst nicht nur rechtliche Interessen, sondern schließt über ein solches Interesse hinaus jedes als schutzwürdig anzuerkennende Interesse auch wirtschaftlicher oder ideeller Art ein. (BVerwG, Urteil vom 29. Juni 1995 – BVerwG 2 C 32.94 – juris, Rn. 18). Entscheidend ist, dass die gerichtliche Feststellung geeignet ist, die Rechtsposition des Klägers zu verbessern. Dies ist hier unproblematisch der Fall, weil die Klägerin ihre rechtliche Position verbessert, wenn feststeht, dass der Erwerb des Anteils an der U ... – ungeachtet der Frage, ob dieser letztlich realisiert werden kann –investitionsrechtlich als freigegeben gilt.
3. Die Klage ist auch nicht subsidiär gegenüber einer etwaigen Leistungsklage (vgl. § 43 Abs. 2 S. 1 VwGO), gerichtet auf die Ausstellung einer Fiktionsbescheinigung nach § 42a Abs. 3 VwVfG. Danach ist demjenigen, dem der Verwaltungsakt nach § 41 Abs. 1 VwVfG hätte bekannt gegeben werden müssen, auf Verlangen der Eintritt der Genehmigungsfiktion schriftlich zu bescheinigen. Dies ist hier nicht der Fall. Die Kammer hat bereits im Eilverfahren VG 4 L 111/22 (Beschluss vom 27. Januar 2022, juris, m.w.N.) ausgeführt, dass eine derartige Leistungsklage und die gerichtliche Feststellung des Eintritts einer Fiktionswirkung nebeneinander und nicht in einem Rangverhältnis zueinander stehen. Daran hält die Kammer fest. Im konkreten Fall kommt hinzu, dass die Beklagte den am 19. Oktober 2022 gestellten Antrag auf Ausstellung einer Bescheinigung über den Eintritt der Fiktion der Freigabe nach wie vor nicht beschieden hat. Angesichts der Untätigkeit der Behörde wäre der Klägerin daher nicht zuzumuten, den Ausgang dieses Verfahrens abzuwarten, obwohl das inhaltsgleiche Begehren letztlich im hiesigen Klageverfahren verfolgt werden kann.
II. Die Feststellungsklage ist auch begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Feststellung, dass der von ihr beabsichtigte Erwerb von 37,5 % der Anteile und der Stimmrechte an der U ... fiktiv als erteilt gilt. Anspruchsgrundlage hierfür ist § 58a Abs. 2 AWV. Danach gilt die Freigabe als erteilt, wenn auf Grund einer Meldung nach § 55a Absatz 4 das Prüfverfahren nach § 55 nicht innerhalb der in § 14a Absatz 1 Nummer 1, auch in Verbindung mit Absatz 3 Satz 1 AWG genannten Frist eingeleitet wird und die in § 14a Absatz 1 Nr. 2 AWG genannten Fristen abgelaufen sind. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
1. Aus den obigen Ausführungen zu B.II.3. ergibt sich, dass die (erneute) Meldung der Klägerin vom 14. Juni 2022 maßgeblich war und die deswegen relevante Frist von zwei Monaten abgelaufen ist. Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen kann hierauf verwiesen werden.
2. Entgegen der Ansicht der Beklagten fehlt es schließlich nicht deshalb an einem Erwerb als Voraussetzung eines Investitionsprüfverfahrens, weil zum maßgebenden Zeitpunkt des Eintritts der Fiktionswirkung Zweifel an der letztlichen Realisierbarkeit des klägerischen Vorhabens bestanden. Soweit die Beklagte eine gegenteilige Feststellung in der Einstellungsentscheidung angenommen hat, entfaltet dies schon wegen der gerichtlichen Aufhebung des Bescheides keine Bindungswirkung. Die Annahme eines fehlenden Erwerbs geht aber auch der Sache nach fehl.
a) Mit dem Begriff des Erwerbs im Außenwirtschaftsrecht ist das schuldrechtliche Rechtsgeschäft gemeint. Anknüpfungspunkt für die Prüfungsbefugnis nach § 55 Abs. 1 AWV ist das – i.d.R notariell zu beurkundende – Verpflichtungsgeschäft der Parteien (Mausch-Liotta/Sattler, in: Hocke/Sachs/Pelz, Außenwirtschaftsrecht, 2. Aufl. 2020, § 55 Rn. 83). Dies ergibt sich aus einer systematischen Gesamtschau. So nimmt bereits § 15 Abs. 2 AWG ausdrücklich hierauf Bezug (so auch Mausch-Liotta/Sattler, in: Hocke/Sachs/Pelz, a.a.O., § 55 Rn. 77, und Niestedt, in: BeckOK AußenWirtschaftsR, 9. Edition, Stand: 1. August 2023, Rn. 11). Daneben folgt dies auch aus § 55a Abs. 4 Satz 1 AWV. Danach ist der Abschluss des schuldrechtlichen Vertrages über den Erwerb eines Unternehmens i.S.d. Abs. 1 Nr. 1 bis 27 AWV oder – wie hier – einer unmittelbaren oder mittelbaren Beteiligung unverzüglich nach Abschluss des schuldrechtlichen Rechtsgeschäfts schriftlich oder elektronisch dem Bundesministerium zu melden. Prüfungsgegenstand nach § 55 Abs. 1 AWV ist demnach nicht erst der (dingliche) Vollzug des Rechtsgeschäfts.
b) Gegenstand der (zweiten) Meldung der Klägerin war – weiterhin – der mit der Beigeladenen geschlossene Anteilskaufvertrag vom 7./8. Juli 2021. Dieser stellte einen zum Zeitpunkt des Eintritts der Fiktionswirkung relevanten Erwerb dar. Die Bewertung der Beklagten, es handele sich hierbei um einen „hypothetischen“, „nicht-vollzugsfähigen“ bzw. “nicht-prüffähigen“ Erwerb, der gegenstandslos geworden sei, legt einen falschen Prüfungsmaßstab zugrunde. Zwar ist durchaus zweifelhaft, ob die Klägerin ihren vertraglichen Anspruch gegen die Beigeladene auf Übertragung der erworbenen Anteile letztlich wird durchsetzen können, nachdem die W ... zunächst von ihrem Vorkaufsrecht Gebrauch gemacht hat, das Long-Stop-Date abgelaufen ist und die Beigeladene von ihrem Kündigungsrecht Gebrauch gemacht hat. Die Beklagte verkennt allerdings den Umfang ihrer Prüfungskompetenz, wenn sie dies bereits im Investitionsprüfverfahren in Frage stellt. Nach Überzeugung der Kammer genügt es, wenn das Vorhaben seitens des Meldepflichtigen ernst gemeint ist und es jedenfalls eine hinreichende Realisierungschance hat. Dies ergibt sich aus den folgenden Erwägungen:
aa) Für meldepflichtige Erwerbe im sektorübergreifenden Verfahren sieht § 55a Abs. 4 S. 4 AWV die Verpflichtung vor, den Erwerb, den Erwerber, das zu erwerbende inländische Unternehmen und die Beteiligungsstrukturen an dem Erwerber anzugeben sowie die Geschäftsfelder des Erwerbers und des zu erwerbenden inländischen Unternehmens in den Grundzügen darzustellen. Ergänzend fordert die Allgemeinverfügung zu den gemäß § 14a des Außenwirtschaftsgesetzes, §§ 55a, 58 und 60 der Außenwirtschaftsverordnung einzureichenden Informationen und Unterlagen vom 27. Mai 2021 (BAnz AT vom 11. Juni 2021, B2) die Vertretungsmacht, Angaben zur inländischen Zielgesellschaft, zum Erwerb selbst (Kaufpreis, Art des Erwerbs, Stimmrechtsanteil), Angaben zum unmittelbaren und zu mittelbaren Erwerbern sowie zum unmittelbaren Veräußerer. Damit hat der Verordnungsgeber die Angaben konkretisiert, die erforderlich sind, um zu prüfen, ob ein beabsichtigter Erwerb die öffentliche Ordnung oder Sicherheit voraussichtlich beeinträchtigt. Angaben zur Wirksamkeit des Vertrages werden demgegenüber vom Meldepflichtigen nicht gefordert.
bb) Ähnlich ausgestaltet ist die Rechtslage im Kartellrecht. Nach § 36 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen – GWB – (in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. Juni 2013, BGBl. IS. 1750, 3245, zuletzt geändert durch Gesetz vom 25. Oktober 2023, BGBl. 2023 I Nr. 294) ist ein Zusammenschluss vom Bundeskartellamt zu untersagen, durch den ein wirksamer Wettbewerb erheblich behindert würde, insbesondere von dem zu erwarten ist, dass er eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt. Zusammenschlüsse sind zur Prüfung daher nach § 39 GWB zu melden, wobei Absatz 3 die für die Prüfung erforderlichen Angaben spezifiziert. Angaben zur Wirksamkeit des Vertrages muss der Meldepflichtige danach nicht machen. Unter Zugrundelegung dieses Prüfungsrahmens ist das Bundeskartellamt am 26. Juli 2022 zu dem Schluss gekommen, dass der hier in Rede stehende Zusammenschluss auf der Grundlage des zwischen der Klägerin und der Beigeladenen geschlossenen Anteilskaufvertrages keinen wettbewerbsrechtlichen Bedenken unterliegt; die Behörde hat in ihrer Entscheidung ausdrücklich klargestellt, dass damit keine Entscheidung über die Wirksamkeit des zugrundeliegenden Kaufvertrages einhergeht.
cc) Dem wohnt der Rechtsgedanke inne, dass die jeweils für Teilfragen zuständige Behörde ihre Überprüfung auf das Programm zu beschränken hat, welches die tatbestandlichen Voraussetzungen der jeweiligen Eingriffsnorm vorgeben. Sowohl im Interesse der Vermeidung von unnötigem Mehraufwand wie auch widerstreitender Entscheidungen und doppelter Prüfungen bestehen darüberhinausgehende Prüfmöglichkeiten grundsätzlich nicht. Dazu zählen nach Überzeugung des Gerichts auch zivilrechtliche Fragen. Anderes kann allenfalls gelten, wenn das Rechtsgeschäft offenkundig und unter keinem denkbaren Aspekt Aussicht darauf hat, verwirklicht zu werden. Dies mag etwa der Fall sein, wenn auf der Hand liegt, dass ein zivilrechtliches Rechtsgeschäft, welches der Anknüpfungspunkt für eine öffentlich-rechtliche Genehmigung ist, seine Wirksamkeit verloren hat. Das Bundesverwaltungsgericht hat dies in einer Konstellation angenommen, in der die zivilrechtliche Rechtslage durch rechtskräftiges Urteil geklärt war (Beschluss vom 6. Oktober 2015 – BVerwG 3 B 9.15 – juris). Dieser Rechtsgedanke lässt sich auch in anderem Kontext ergangenen Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts entnehmen. So soll das Rechtsschutzbedürfnis für solche Genehmigungen, zu deren Realisierung es einer weiteren Erlaubnis oder einer in einem anderen Verfahren zu klärenden Voraussetzung bedarf, nur fehlen, wenn es offensichtlich wäre, dass die Gestattung nicht erlangt werden kann (Urteil vom 6. November 1986 – BVerwG 3 C 72.84 – juris, Rn. 25) und sich das Hindernis schlechthin nicht ausräumen lässt (Urteil vom 17. Oktober 1989 – BVerwG 1 C 18.87 – juris, Rn. 13; hierzu im Übrigen: Wöckel, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, vor § 40 Rn. 18 m.w.N.). Befinden sich die Beteiligten demgegenüber im Streit über Fragen der Wirksamkeit eines dem Investitionsprüfverfahren zugrundeliegenden zivilrechtlichen Vertrages, so ist es nicht Sache des Ministeriums, deren Klärung isoliert vorzunehmen. Dies gilt umso mehr, wenn die Beteiligten sich darüber im Rahmen ihrer Dispositionsbefugnis einig sind, dass die Klärung verbindlich an anderer Stelle getroffen werden soll, insbesondere wenn ein Schiedsgericht mit bindender Wirkung entscheiden soll (vgl. hierzu §§ 1025 ff., 1055 der Zivilprozessordnung – ZPO –).
c) Ein solcher Fall liegt hier vor. Die Beteiligten befinden sich im Streit über die Wirksamkeit des Anteilskaufvertrages vom 7./8. Juli 2021, dessen essentialia entgegen der Auffassung der Beklagten jedenfalls feststehen. Sie haben sich darin ausdrücklich einer Schiedsgerichtsklausel unterworfen, und sie sind sich darüber einig (vgl. insoweit die jeweiligen Stellungnahmen der Prozessbevollmächtigten vom 10. August 2022 und vom 2. September 2022), dass das Investitionsprüfverfahren deshalb nicht der geeignete Standort zur Klärung dieser Fragen sein soll. Das Verfahren war zum Zeitpunkt des Eintritts der Fiktionswirkung noch nicht abgeschlossen. Durch die im Bescheid vorgenommene eigene Bewertung der zivilrechtlichen Rechtslage ignoriert die Beklagte indes § 1055 ZPO, wonach (erst) der Schiedsspruch unter den Parteien die Wirkungen eines rechtskräftigen gerichtlichen Urteils hat. Die hiermit einhergehende Beschränkung der Prüfungsbefugnis des Ministeriums auf Fälle offensichtlicher Unwirksamkeit führt nach Überzeugung des Gerichts zu einer trennscharfen Zuständigkeitsabgrenzung.
d) Die gegen diesen Ansatz gerichteten Einwände der Beklagten hält das Gericht nicht für überzeugend:
aa) Anders als die Beklagte meint, wird hierdurch die Gefahr eines unverhältnismäßigen Aufwands, der „kapazitätsmäßig nicht zu stemmen“ sei, gerade reduziert. Die Wahrscheinlichkeit, dass Beteiligte der Behörde ein Vorhaben zum Zwecke der Investitionsprüfung melden könnten, welches von ihnen nicht ernstlich gewollt oder zu realisieren sein könnte, dürfte angesichts des hiermit für Unternehmen verbundenen Aufwandes in der Praxis ohnehin ausgesprochen gering sein. Der aufgezeigte Prüfungsmaßstab bedeutet aber auch nicht, dass das Ministerium jedwedes Unterfangen der Sache nach prüfen muss, selbst wenn dessen Verwirklichung von vornherein aussichtslos ist. Er ermöglicht vielmehr gerade eine Konzentration auf die für die Investitionsprüfung wesentlichen Fragen, womit sogar eine Entlastung einhergehen dürfte. Dies praktiziert die Behörde selbst im Kontext von Anträgen auf Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung. Eine solche Bescheinigung kann nämlich bereits vor Abschluss des schuldrechtlichen Vertrages beantragt werden (vgl. hierzu E.2 der von ihr verantworteten FAQ´s, https://www.bmwk.de/Redaktion/DE/FAQ/ Aussenwirtschaftsrecht/faq-aussenwirtschaftsrecht.html?cms_artId=1943926, abgerufen am 6. November 2023).
bb) Mit dem der Beklagten zustehenden Instrumentarium kann die Beklagte auch den Aufwand vermeiden, der möglicherweise mit einer inhaltlichen Befassung mit dem Rechtsgeschäft einhergeht und der sich am Ende aber mangels Realisierbarkeit als vergebens herausstellt. Zum einen könnte sie gegenüber dem unmittelbaren Erwerber und dem Veräußerer zusagen, die vorgreifliche Entscheidung des Schiedsgerichts abzuwarten und im Gegenzug eine einvernehmliche Verlängerung der Fristen mit deren Zustimmung nach § 14a Abs. 5 AWG erwirken. Zum anderen wäre möglicherweise denkbar, eine Fristhemmung nach § 14a Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 5 AWG durch die Anforderung der (endgültigen) zivilrechtlichen Entscheidung zu bewirken. In beiden Fällen hinderte dies die fiktiv eintretende Freigabe.
cc) Soweit die Beklagte die Klägerin darauf verweisen will, das Vorhaben beim BMWK nach einem etwaig für sie erfolgreichen Abschluss des Schiedsgerichtsverfahren erneut anmelden zu können, verkennt sie, dass hiermit die Gefahr einer Verschlechterung der Rechtslage für diese einhergehen könnte. Maßgebend für die Prüfung wären je nach Ausgestaltung von Übergangsvorschriften ggf. die dann geltenden außenwirtschaftsrechtlichen Bestimmungen, die der Gesetz- und Verordnungsgeber gerade in jüngerer Zeit immer wieder verschärft hat (vgl. zuletzt die Änderung der AWV mit Verordnung vom 27. September 2023, BGBl. 2023 I Nr. 264). Dies muss sie nicht hinnehmen, wenn sie bereits im Besitz einer (wenn auch fiktiv erteilten) Freigabeentscheidung ist.
3. Dass die fiktive Freigabe letztlich „ins Leere geht“, wenn das Schiedsgericht das Rechtsgeschäft als unwirksam ansieht und die Klägerin ihr Vorhaben nicht realisieren kann, ist dem Gericht bewusst; das entspricht aber der geltenden Rechtslage. In diesem Fall wäre ihr Fortbestand unschädlich, weil mit einer nicht zu verwirklichenden Transaktion keine Gefahren für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit einhergehen können. Anderenfalls ist allgemein anerkannt, dass auch fiktiv erteilte Genehmigungen durch die zuständige Behörde rückgängig gemacht werden können (vgl. statt vieler: VGH Kassel, Beschluss vom 10. Juli 2009 – 4 B 426/09 –, und VG Berlin, Urteil vom 14. Oktober 2020 – VG 19 K 215.18 – jeweils juris; Kopp/Ramsauer, VwVfG, Kommentar, 24. Aufl. 2023, § 48 Rn. 50).
D. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 709 ZPO. Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich des streitig entschiedenen Teils auf § 154 Abs. 1 VwGO. Soweit die Klägerin unterlegen ist (Klageantrag zu 1.) und soweit sie die Klage zurückgenommen hat (ursprüngliche Klageanträge zu 4. und 5.), ist der insoweit auf sie entfallende Kostenanteil jeweils als geringfügig im Sinne von § 155 Abs. 1 Satz 2 VwGO anzusehen, so dass die Beklagte auch insoweit die Kosten trägt. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst, weil sie keinen Antrag gestellt hat; daher waren ihr auch keine Kosten aufzuerlegen (§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).
E. Die Berufung und die Sprungrevision waren wegen grundsätzliche Bedeutung zuzulassen (§ 124a Abs. 1 S. 1 i.V.m § 124 Abs. 2 Nr. 3 bzw. § 134 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Sowohl die Frage, ob die Vorschriften des AWG bzw. der AWV es neben den dort im Einzelnen geregelten Befugnissen zulassen, dass das Bundesministerium ein Investitionsprüfverfahren durch Verwaltungsakt einstellt, als auch die Frage der Prüfungstiefe bei einem Erwerb, der nicht sicher zivilrechtlich zu realisieren ist, sind verallgemeinerungsfähig und gehen über den Einzelfall hinaus.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 55 ff. AWV
§§ 1025 ff., 1055 der Zivilprozessordnung
§ 14a AWG
§ 9 VwVfG
§ 55 AWV
§ 43 VwGO
§ 44a VwGO
§ 88 VwGO
§ 46 VwVfG
§ 44 VwVfG
§ 39 GWB
§ 1055 ZPO
§ 709 ZPO
§ 58a Abs. 2 Alt. 2 AWV
§ 14a Abs. 1 AWG
§ 58a Abs. 1 Satz 1 AWV
§ 55 Abs. 1 und 3 AWV
§ 14a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 und 5 AWG
§ 59 Abs. 1 AWV
§ 14a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 4, 5, 6 und 7 AWG
§ 55a Abs. 4 AWV
§ 22 Satz 2 Nr. 2 VwVfG
§ 14a Abs. 5 AWG
§ 55 Abs. 1 AWV
§ 15 Abs. 3 AWG
§ 464 Abs. 2 BGB
§ 44a S. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 14a Abs. 1 Nr. 2 AWG
§ 35 Satz 1 VwVfG
§ 44a Satz 1 VwGO
§ 37 Abs. 3 S. 2 VwVfG
§ 3 Abs. 1 S. 1 AWV
§ 44 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG
§ 58a Abs. 2 AWV
§ 44a S. 1 VwGO
§ 59 Abs. 1 und 3 AWV
§ 58 Abs. 1 VwVfG
§ 48 Abs. 1 VwVfG
§ 92 Abs. 3 VwGO
§ 43 Abs. 1 2. Alt. VwGO
§ 35 S. 1 VwVfG
§ 1 Abs. 4 VwVfG
§ 5 Abs. 2 AWG
§ 133 des Bürgerlichen Gesetzbuchs
§ 39 Abs. 1 S. 1 VwVfG
§ 22 S. 1 VwVfG
§ 22 S. 2 VwVfG
§ 43 Abs. 1 Alt. 2 VwGO
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 37 Abs. 3 Satz 1 VwVfG
§ 44 Abs. 1 bzw. des Abs. 2 VwVfG
§ 37 Abs. 3 VwVfG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 28 Abs. 1 VwVfG
§ 108 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 1 SGB I
§ 1 Abs. 1 S. 1 AWG
§ 55a Abs. 4 S. 1 AWV
§ 14a Abs. 1 Nr. 1 AWG
§ 58a Abs. 1 AWV
§ 55 Abs. 3 AWV
§ 14a Abs. 4 AWG
§ 22 S. 2 Nr. 1 VwVfG
§ 31 Abs. 3 VwVfG
§ 14a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AWG
§ 37 Abs. 3 Satz 2 VwVfG
§ 43 Abs. 2 S. 1 VwGO
§ 42a Abs. 3 VwVfG
§ 41 Abs. 1 VwVfG
§ 14a Absatz 1 Nr. 2 AWG
§ 15 Abs. 2 AWG
§ 55a Abs. 4 Satz 1 AWV
§ 55a Abs. 4 S. 4 AWV
§ 14a Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 5 AWG
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 155 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 4 Abs. 1 Nr. 4, 4a und § 5 Abs. 2 des deutschen Außenwirtschaftsgesetzes
§ 55a Abs. 4 der Außenwirtschaftsverordnung
§ 14a Abs. 2 des Außenwirtschaftsgesetzes
§ 35 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 33 Abs. 1 des Asylgesetzes
§ 14a des Außenwirtschaftsgesetzes
§ 55a, 58 und 60 der Außenwirtschaftsverordnung
Art. 20 Abs. 1 und 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 C 3.16
4 C 3.09
9 C 54.87
6 A 2.87
1 B 143/02
8 C 21.86
13 A 3778/93
8 C 127.84
5 K 474/19
2 A 2.14
6 B 21.21
2 B 1226/16
15 A 3141/07
7 C 5.15
8 A 2.22
8 C 11.21
3 C 16.18
6 A 493/14
6 C 824/11
1 BvR 2649/21
2 BvE 3/19
5 A 590/21
3 C 14.09
3 C 16.11
2 M 32/15
6 B 2.11
6 A 766/16
6 B 345/17
1 L 50/17
13 L 832/16
4 S 26.17
6 A 9.14
8 C 19.94
11 LA 104/19
8 C 1.09
2 C 32.94
4 L 111/22
3 B 9.15
3 C 72.84
1 C 18.87
4 B 426/09
19 K 215.18