Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2013-05-23, Aktenzeichen 27 U 155/11
ECLI: ECLI:DE:KG:2013:0523.27U155.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Wird mit ein Ingenieur mit Bauplanungsleistungen (für eine Raumschießanlage der Polizei) beauftrag und vereinbaren die Parteien eine "Baukostenobergrenze als Beschaffenheitsvereinbarung" (hier: in Höhe von 337.000 € netto), führt das Überschreiten der Baukostengrenze unter Schadensersatzgesichtspunkten letztlich zu einer Reduzierung des zu vergütenden Honorars dahingehend, dass der Ingenieur den Differenzbetrag, um welche die tatsächlichen Kosten die vereinbarten Kosten übersteigen, nicht bei seiner Honorarberechnung berücksichtigen darf.(Rn.63)
2. Die Baukostenobergrenze entfällt nur dann, wenn die Kostensteigerung auf einer nachträglichen Änderung der Leistungsbeschreibung beruht (Anschluss OLG Brandenburg, 13. Juli 2011, 13 U 69/10, BauR 2011, 1999).(Rn.71)
3. Das Überschreiten der Baukostenobergrenze stellt einen wichtigen Grund dar, der zur Kündigung des Vertrags durch den Auftraggeber berechtigt, insbesondere, wenn (nach dem eigenen Vortrag des Ingenieurs) die Einhaltung der Baukostenobergrenze unmöglich war, so dass eine Aufforderung zur Nachbesserung ohnehin entbehrlich ist.(Rn.93)
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 20.10.2011 - 9 O 324/08 - wird zurückgewiesen. Die Widerklage wird als unzulässig abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat der Kläger zu tragen.
Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz haben der Kläger zu 3/5 und die Beklagte zu 2/5 zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Beiden Parteien wird nachgelassen, die jeweils gegen sie gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beigetriebenen Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor die Gegenseite Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegen die Beklagte Ingenieurhonorare in Höhe von 259.711,49 EUR aus dem Bauvorhaben ... ... in Berlin betreffend zwei Raumschießanlagen ... ... geltend.
Das Landgericht hat nach Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens und Durchführung einer Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen die Klage mit der tragenden Erwägung abgewiesen, dass der Kläger entgegen dem vorgegebenen Auftrag keine reine Kolbenlüftung geplant hatte, sondern eine Mischlüftung. Daher konnte sie auch den Vertrag aus wichtigem Grunde kündigen, sodass dem Kläger auch hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen kein Anspruch auf Honorar abzüglich ersparter Aufwendungen zusteht.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens erster Instanz wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils und den Schriftsatzvortrag der Parteien in erster Instanz nebst Anlagen Bezug genommen.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Berufung, mit der er seinen erstinstanzlich gestellten Antrag in vollem Umfange weiter verfolgt. Unter Wiederholung und Vertiefung wendet er sich gegen die Annahme des Landgerichts, dass eine reine Kolbenlüftung verbindlich vertraglich vereinbart worden sei. Darüber hinaus habe der Sachverständige entgegen der Ansicht des Landgerichts festgestellt, dass gerade keine Mischlüftung vorliege. Die Voraussetzungen für eine Kündigung aus wichtigem Grund hatte nicht vorgelegen. Auf den weiteren Vortrag in der Berufungsbegründung wird Bezug genommen.
In Vorbereitung auf die mündliche Verhandlung hat der Senat mit Verfügung vom 12.02.2013 nach vorläufiger Einschätzung der Sach- und Rechtslage an die Parteien folgende vorläufige erste Hinweise erteilt:
„Die - rudimentär - eingereichte Schlussrechnung entspricht nach vorläufiger Prüfung in mehreren Punkten nicht den vertraglichen Vereinbarungen:
a) Entgegen Ziffer 7.4.6 wird in der Schlussrechnung die vorhandene Bausubstanz bei den anrechenbaren Kosten berücksichtigt (vgl. Anlage K 1 S. 11).
b.) Entgegen Ziffer 7.7.3 erfolgt hinsichtlich der baulichen Anlage 1.2 keine Minderung des Honorars in Höhe von 40 % (Anlage K 1 S. 16 der baulichen Anlage 1.2).
c.) Entgegen Ziffer 8.2 der AVB (Anlage K 1, AVB S. 4) werden die ersparten Aufwendungen nicht mit 60 % der Vergütung für die noch nicht erbrachten Leistungen der Objektüberwachung angesetzt. Entgegen der Ausnahmeregelung in Ziff. 8.2. AVB hat der Kläger geringerer ersparte Aufwendungen weder dargelegt noch nachgewiesen. Die von ihm im Ansatz gebrachten Beträge sind ausschließlich ersparte Nebenkosten.
2.) Nach Ansicht des Senats haben die Parteien eine Baukostenobergrenze in Höhe von 390.920,00 EUR brutto für alle Leistungsphasen wirksam vereinbart. Diese Baukostenobergrenze ist bereits in der Leistungsphase 2 unstreitig überschritten worden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes stellt die Überschreitung der Baukostenobergrenze einen Mangel dar mit der Folge, dass der Architekt oder Ingenieur die Differenz, um die die tatsächlichen Kosten die vereinbarten Kosten übersteigen, nicht zusätzlich als anrechenbare Kosten seiner Honorarberechnung zugrunde legen kann (BGH, Urteil vom 23.01.2003 - VII ZR 362/01 -, Leitsatz und Rdn. 15 und 16, Juris). Die Baukostenobergrenze entfällt nur dann, wenn die Kostensteigerung auf nachträgliche Änderung der Leistungsbeschreibung beruht (OLG Brandenburg, Urteil vom 13.07.2011 - 13 U 69/10 -, Leitsatz zu 3. und Rdn. 60, Juris, BauR 2011, 1999-2004). Hier hat der Kläger selbst vorgetragen, dass die Einhaltung der Baukostenobergrenze von vornherein nicht möglich war, also nicht auf nachträgliche Veranlassung der Beklagten beruht.
Auf der Basis der anrechenbaren Kosten in Höhe von 222.000,00 EUR und 115.000,00 EUR netto (zusammen 390.200,00 EUR brutto, vgl. S. 4 und 12 der Anlage K 1) ergibt sich nach den vertraglichen Vereinbarungen ein Maximalhonorar in Höhe von 63.782,90 EUR brutto (S. 17 der Anlage K 1). Da die Leistungsphasen 8 unstreitig nicht erbracht worden sind, reduziert sich dieser Maximalbetrag entsprechend.
4.) Das Überschreiten der Baukostenobergrenze stellt einen wichtigen Grund zur Kündigung dar. Da nach den eigenen Vortrag des Klägers die Einhaltung der Baukostenobergrenze unmöglich war, war eine Aufforderung zur Nachbesserung entbehrlich (vgl. OLG München, Urteil vom 6.9.2005 - 28 U 1860/04 -, Leitsatz zu 3., Juris; entgegen der Ansicht des Klägers muss im Rahmen eines Vertrages nach HOAI grundsätzlich keine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ausgesprochen werden, da die VOB/B in Architektenverträgen nicht vereinbart wird). In Ziffer 8.2 der AVB haben die Parteien geregelt, dass dem Kläger trotz Kündigung die vereinbarte Vergütung erhalten bleibt, wenn er aus einem Grund gekündigt wird, den er „nicht zu vertreten hat“.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist diese Regelung dahingehend auszulegen, dass es nicht auf ein Verschulden in den typisierten Schuldformen von Vorsatz oder Fahrlässigkeit im Sinne des § 276 BGB ankomme, sondern damit eine Abgrenzung nach Risikosphären gemeint ist (BGH Urteil vom 27.10.1998 - X ZR 116/97 - Leitsatz zu 2., Rdn. 21 f., Juris, BauR 1999, 167-172; Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 1.11.2006 - 7 U 50/06 -, Leitsatz zu 1. und Rdn. 41, Juris, BauR 2007, 1109f.). Hier hat sich der Kläger vertraglich zur Einhaltung der Baukostenobergrenze verpflichtet und erst nach Vertragsschluss festgestellt, dass diese Vorgabe nicht eingehalten werden kann. Dies fällt in seine Risikosphäre, da er sich vor Abschluss eines Vertrages vergewissern muss, ob er die vertraglichen Vorgabe einhalten kan. Der Umstand, dass diese Vorgabe aus der Sphäre der Beklagten kommt, führt nicht zu einer Verschiebung der Risikosphäre, da er als Fachmann und Vertragspartner vor Vertragsschluss zu prüfen hatte, ob er die vertragliche Leistung erbringen kann.
5.) Für seine erbrachten Leistungen kann der Kläger nur dann Honorar verlangen, wenn sie mangelfrei sind. Selbst bei Mangelfreiheit steht ihm ausnahmsweise kein Honorar zu, wenn der Auftraggeber darlegen und beweisen kann, dass die erbrachte Leistung für ihn nicht brauchbar oder ihm deren Verwertung nicht zumutbar ist (BGH, Urteil vom 24.06.1999 - VII ZR 196/98 -, Rdn. 39, Juris, BauR 1999, 1319-1323). Die erbrachten Leistungen entsprachen bereits wegen Überschreitung der Baukostenobergrenze nicht den vertraglichen Vereinbarungen. Eine Abnahme dieser Leistungen ist nicht erfolgt. Im Übrigen hat die vor dem Landgericht Berlin durchgeführte Beweisaufnahme ergeben, dass der Kläger die von der Beklagten vorgegebene Konzeption (Verdrängungslüftung statt Mischlüftung) nicht umgesetzt hat.
6.) Hinsichtlich der in erster Instanz erhobenen Widerklage wird darauf hingewiesen, dass hierüber nur zu entscheiden ist, wenn die Voraussetzungen des § 533 ZPO vorliegen. Der Kläger hat noch nicht erklärt, ob er in die Widerklage einwilligt.“(Bl. IV/22-24 d.A.).
In zweiter Instanz hat der Kläger in Erfüllung der Auflage die Schlussrechnung als Anlage K 34 b vollständig zur Akte gereicht. Weiterhin hat er im Termin im Rahmen der persönlichen Anhörung gemäß § 141 Abs. 3 ZPO erklärt, dass ihm zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses die Seiten 4 – 6 der Kostenermittlung der anrechenbaren Kosten des Schießstandsachverständigen T. vom 22.07.2005 (Anlage B 1) vorgelegen hätten. Unstreitig gibt es keine weitere Kostenermittlung des Schießstandsachverständigen T. vom 26.07.2005. Wie im Termin geklärt werden konnte, handelt es bei diesem Datum um den Tag, an dem die Kostenermittlung vom 22.7.2005 per Telefax an die Beklagte übersandt worden ist.
Zu den Hinweisen des Senats haben beide Parteien Stellung genommen. Insbesondere der Kläger tritt insoweit den Rechtsansichten des Senats entgegen.
Dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten ist die Berufungsbegründung des Klägers vom 27.01.2012 am 02.02.2012 mit der Maßgabe zugestellt worden, zur Berufungsbegründung binnen eines Monats Stellung zu nehmen. Auf den innerhalb dieser Frist eingegangenen Fristverlängerungsantrag ist die Frist zur Erwiderung auf die Berufungsbegründung mit Verfügung 01.03.2012 bis zum 02.04.2012 verlängert worden. Eine nochmalige Verlängerung dieser Frist ist mit Verfügung vom 29.03.2012 zum 16.04.2012 erfolgt. Mit Schriftsatz vom 16.04.2012 hat die Beklagte zur Berufung des Klägers Stellung genommen. Nach Ablauf dieser Frist hat sie mit Schriftsatz vom 25.05.2012, eingegangen bei Gericht per Telefax am selben Tage, Widerklage erhoben. Der Kläger hat die Einwilligung in die Widerklage verweigert.
Der Kläger beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 20.10.2011 zum Geschäftszeichen 9 O 324/08 die Beklagte zu verurteilen, an ihn 259.711,49 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 % Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (03.02.2008) zu zahlen
und die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen
und den Kläger zu verurteilen, an sie 174.296,93 EUR zu zahlen.
Sie tritt der Berufung des Klägers nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung entgegen und begehrt im Wege der Widerklage die Zahlung von 174.296,93 EUR als Schadensersatz infolge der von ihr behaupteten Fehlplanung bzw. der Kündigung aus wichtigem Grund des mit dem Kläger geschlossenen Vertrages.
Die Schadensersatzansprüche setzen sich zusammen aus den Kosten zur Ermittlung des Ausmaßes der Mangelhaftigkeit der klägerischen Planung, der Kosten zur Neuplanung der Fachplanungsleistungen Raumlufttechnik/Entlüftungstechnik, den Kosten zur Neuplanung der Hochbauplanung und den Kosten zum Abriss und zur Neuerrichtung der bereits nach den korrekturbedürftigen Plänen des Klägers gebauten Gebäudeteile. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 25.05.2012 verwiesen (Blatt III/241 – 245 d. A.). Dem Bedenken des Senats hinsichtlich der Zulässigkeit der Widerklage (Verfügung vom 16.05.2013, Blatt IV/133 d. A.) teilt die Beklagte gemäß ihrem Schriftsatz vom 21.05.2013 (Bl. IV/155c+d d.A.).nicht.
Der Senat hat die Sach- und Rechtslage im Termin vom 23.05.2013 ausführlich mit den Parteien erörtert. Hinsichtlich der Berechnung des nach Ansicht des Senats dem Kläger zustehenden Honorars hat es den Parteien im Termin entsprechende Berechnungsunterlagen überreicht. Die Originale dieser Berechnungsunterlagen hat der Senat zur Akte genommen (Blatt VI/158 – 167 d. A.).
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist nicht begründet. Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht die geltend gemachten Ansprüche des Klägers verneint. Die von der Beklagten erhobene Widerklage ist unzulässig.
A) Berufung des Klägers
Dem Kläger steht kein Honoraranspruch aus dem streitgegenständlichen Bauvorhaben zu.
Im Einzelnen berechnet sich der Honoraranspruch des Klägers wie folgt:
1) Abrechnung erbrachter Leistungen aus dem Hauptvertrag:
49.673,99 EUR
brutto
2) Leistungsphase 4 pauschal:
8.200,00 EUR
3) Sanitär KG 410:
8.405,03 EUR
4) Stundennachweise:
5.628,10 EUR
Zwischensumme:
71.907,12 EUR
5) abzüglich Zahlungen:
- 47.255,65 EUR
24.651,47 EUR
6) Honorar für nicht erbrachte Leistungengemäß Leistungsphase 8:
0,00 EUR
netto
7) Wertminderung wegen Mängel:
- 24.651,47 EUR
Endsumme:
.
1) Abrechnung erbrachter Leistungen aus dem Hauptvertrag: 49.673,99 EUR brutto
Dem Kläger stehen gegen die Beklagte grundsätzlich unter Berücksichtigung des Schadensersatzanspruches aus § 280 Abs. 1 BGB wegen Überschreitens der Baukostenobergrenze aus den erbrachten Leistungen aus dem Hauptvertrag 49.673,99 EUR brutto zu.
Der Berechnung dieses Honorars liegen folgende Parameter zugrunde:
a) Leistungsphasen
Leistungsphase 2:
9,00 %
Leistungsphase 3:
15,00 %
Leistungsphase 5:
18,00 %
Leistungsphase 6:
6,00 %
Leistungsphase 7:
3,00 %
Leistungsphase 8:
1,48 %.
Soweit der Kläger in seiner Schlussrechnung gemäß Anlage K 34 b hinsichtlich der Leistungsphase 2 11 % statt 9 % und hinsichtlich der Leistungsphase 7 5 % statt 3 % abrechnet, ist der jeweilige Differenzbetrag von 2 Prozentpunkten nicht begründet. Die Parteien haben in den Honorarvertrag vom 19./24.10.2006 in Abweichung der Grundregel des § 73 HOAI hinsichtlich der Leistungsphase 2 9 % und hinsichtlich der Leistungsphase 7 3 % vereinbart. Dies hat seinen tieferen Grund darin, dass nach den vertraglichen Vereinbarungen die Beklagte insoweit zu einem kleineren Teil Eigenleistungen zu erbringen hatte. Hinsichtlich der Leistungsphase 2 ergibt dies aus Punkt 2.3 des Vertrages (Anlage K 1 Seite 2: Aufstellung der Vorplanungs- und Bauplanungsunterlagen) und hinsichtlich der Leistungsphase 7 ergibt sich dies aus Punkt 4.8 des Vertrages (Anlage K 1 Seite 8: Mitwirken bei der Vergabe usw.). Hinsichtlich der Leistungsphase 8 ist von der Beklagten nicht bestritten worden, dass der Kläger insoweit Bauüberwachungsleistungen in Höhe von 1,48 % erbracht hat. Soweit er auf Seite 19 der Schlussrechnung hinsichtlich der KG 430 Honorarzone III unten eine Teilleistung in Höhe von 1,64 % ansetzt, handelt es sich um offensichtliches Redaktionsversehen, wie aus dem Abgleich mit Seite 26 der Schlussrechnung ergibt, da die Differenz von 33 % - 31,52 % eben 1,48 % ergibt und nicht 1,64 %.
b) Honorarzonen
Die Vertragsparteien haben hinsichtlich der Wärmeversorgungs-, Wassererwärmungs- und Raumlufttechnik (KG 420 und 430) die Honorarzone II unten und hinsichtlich der Elektrotechnik und den fernmelde- und informationstechnischen Anlagen (KG 440 und 450) die Honorarzone III unten vereinbart (Anlage K 1 Seite 12, 14 und 15 betr. BT 1.1 und 1.2). Soweit der Kläger in seiner Schlussrechnung zum Teil hinsichtlich der KG 420 und 430 die Honorarzone III unten in Ansatz gebracht, entspricht dies nicht den vertraglichen Vereinbarungen.
c) Anrechnung vorhandener Bausubstanz
Die Vertragsparteien haben sich über den Umfang der Anrechnung vorhandener Bausubstanz gemäß den §§ 69 Abs. 4 in Verbindung mit 10 Abs. 3 a HOAI in dem Sinne geeinigt, dass sie den Umfang der Anrechnung der vorhandenen Bausubstanz gemäß Punkt 7.4.6 (Anlage K 1 Seite 11) auf 0,00 EUR festgesetzt haben. Dies führt nicht zu einer verdeckten Unterschreitung der Mindestsätze, da nach dem eigenen Vortrag des Klägers im erheblichen Umfange Abrissarbeiten erforderlich waren, so dass ohne konkrete Darlegung nicht der ersichtlich ist, worin die Mitverarbeitung der vorhandenen Bausubstanz bestanden haben soll (vgl. OLG Köln, BauR 2009, 701).
d) Minderung wegen Wiederholung
Die Vertragsparteien haben unter Punkt 7.7.3 hinsichtlich des Bauteils 1.2 (Haus 4) eine Minderung des Honorars nach § 69 Abs. 7 in Verbindung mit § 22 HOAI wegen Wiederholung in Höhe von 40 % vereinbart (Anlage K 1 Seite 16 BT 1.2).
Diese Vereinbarung ist unwirksam, da sie einer Unterschreitung des Mindestsatzes führt. Gemäß § 22 Abs. 2 HOAI liegt eine Wiederholung nur dann vor, wenn ein Auftrag mehrere gleiche, spiegelgleiche oder im Wesentlichen gleichartige Gebäude erfasst, die im zeitlichen oder örtlichen Zusammenhang unter gleichen baulichen Verhältnissen errichtet werden sollen. Nach der Rechtsprechung liegen im Wesentlichen gleichartige Gebäude nur vor bei ganz nebensächlichen und für die Konstruktion sowie die sonstige bauliche Gestaltung unerheblichen Veränderungen. Die Gebäude sind nicht mehr im Wesentlichen gleichartig, wenn eine Gebäude mit einem Vorbau (Erker) versehen ist, dessen Grundfläche 2 x 4 Meter beträgt und dieser von Keller bis zum Dach durch sämtliche Geschosse geht (Locher/Koeble/Frick, HOAI, 9. Aufl., 2005, § 22 Rdnr. 9 m.w.N.). Gemessen an diesen Maßstäben liegen hier keine zwei im Wesentlichen gleichartige Schießstände vor, da der Schießstand des Hauses 18 mit 100 Metern doppelt so groß ist, wie der Schießstand des Hauses 4 mit 50 Metern. Auch hinsichtlich der geschätzten Baukosten, die Grundlage des Vertrages geworden sind, sind die ursprünglich geschätzten Baukosten für den Schießstand Haus 18 knapp doppelt so hoch wie die Baukosten für das Haus 4 (222.000,00 EUR zu 115.000,00 EUR). Da der Senat auch ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens feststellen kann, dass hier keine Gleichartigkeit gegeben ist, ist die entsprechende vertragliche Vereinbarung in Punkt 7.4.6 wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 2 HOAI unwirksam.
e) Zuschläge für Umbau und Modernisierung und Nebenkosten
Die abgerechneten Zuschläge für Umbau und Modernisierung in Höhe von 20 % und der Ansatz von Nebenkosten in Höhe von pauschal 3 % ist zwischen den Vertragsparteien unter den Punkten 7.2.1 und 7.2.2 hinsichtlich beider Bauteile vereinbart worden (Anlage K 1 Seite 16 BT 1.1 und 1.2) und insoweit unstreitig.
f) Umsatzsteuer
Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses lag die damals gültige Umsatzsteuer bei 16 %. Während des Bauvorhabens stieg die Umsatzsteuer auf 19 %. Gemäß der vertraglichen Vereinbarung in Punkt 7.2 (Anlage K 1 Seite 10) richtet sich die Höhe der in Rechnung zu stellenden und zu zahlenden Umsatzsteuer nach den gesetzlichen Vorgaben und damit beträgt die Umsatzsteuer 19 %.
g) Anrechenbare Kosten
Der Kläger rechnet in seiner Schlussrechnung die anrechenbaren Kosten nach dem Kostenanschlag bzw. der Kostenberechnung ab. Dies ist vom Ansatz her zutreffend. Einwendungen gegen diese Ansätze werden von der Beklagten auch nicht erhoben.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes stellt die Überschreitung der Baukostenobergrenze jedoch einen Mangel dar mit der Folge, dass der Architekt oder Ingenieur die Differenz, um die die tatsächlichen Kosten die vereinbarten Kosten übersteigen, nicht zusätzlich als anrechenbare Kosten seiner Honorarberechnung zugrunde legen kann (BGH, Urteil vom 23.01.2003 – VII ZR 362/01 –, Leitsatz und Rdnr. 15 und 16, Juris). Die Vertragsparteien haben hier vertraglich eine Baukostenobergrenze in Höhe von 337.000,00 EUR netto aa) vereinbart und bb) nicht stillschweigend aufgehoben. Folglich steht dem Kläger im Ergebnis nur ein Honorar in Höhe der vereinbarten Baukostenobergrenze von 337.000,00 EUR netto zu, die sich gemäß der vertraglichen Vereinbarung wie folgt zusammensetzt:
Wärmeversorgungs-, Wassererwärmungs- undRaumlufttechnik (KG 420 und 430): Bauteil 1.1
110.000,00 EUR
und Bauteil 1.2
30.000,00 EUR.
Elektrotechnik und fernmelde- und informationstechnischeAnlagen (Nr. 440 und 450): für das Bauteil 1.1
112.000,00 EUR
und für das Bauteil 1.2
85.000,00 EUR
(Anlage K 1 Seite 12).
aa) Vereinbarung der Baukostenobergrenze
Die Vertragsparteien haben eine Baukostenobergrenze als Beschaffenheitsvereinbarung in Höhe von 337.000,00 EUR netto wirksam vereinbart.
Dies ergibt sich aus 2.8.10 des Vertrages (Anlage K 1 Seite 4), der folgende Regelung enthält:
„Der AN hat den in 2.3.1 vorgegebenen Kostenrahmen für den in Punkt 1 des Vertrages beschriebenen Vertragsgegenstand mit dem fachlich Beteiligten einzuhalten. Diese Baukostenobergrenze gilt für beide Vertragsparteien als Beschaffenheitsvereinbarung. Der AN ist daher verpflichtet, seine Leistungen so zu erbringen, dass die Baumaßnahme für 390.920,00 EUR errichtet werden kann.“
In Punkt 2.3.1 des Vertrages ist der Kostenrahmen mit 390.920,00 EUR angegeben. Der unter Punkt 1 des Vertrages beschriebene Vertragsgegenstand betrifft die Anlagengruppen Wärmeversorgungs-, Brauchwassererwärmungs- und Raumlufttechnik in den baulichen Anlagen, Elektrotechnik in den baulichen Anlagen und fernmelde- und informationstechnische Anlagen und damit die Kostengruppen Nr. 420 – 450. Soweit im Vertrag unter 1.3 die Nr. 420 nicht aufgeführt ist, handelt es sich um ein bloßes Redaktionsversehen. Aus dem Abgleich mit den weiteren Vereinbarungen auf Seite 12 ff. des Vertrages ergibt sich, dass mit dem Betrag in Höhe von 390.920,00 EUR der Bruttobetrag gemeint ist. Unter Abzug der damals noch gültigen Umsatzsteuer von 16 % ergibt sich ein Nettobetrag von 337.000,00 EUR. Dies folgt auch aus Punkt 2.3.2 des Vertrages, dass hinsichtlich der Kostenermittlung der anrechenbaren Kosten auf die Ermittlung des Schießstandsachverständigen ... vom 26.07.2005 verweist, mit dem unstreitig die Kostenermittlung vom 22.07.2005 gemeint ist. Diese Kostenermittlung weist insoweit die den Vertrag betreffend Kosten im Gesamtvolumen von 337.000,00 EUR als Nettobetrag aus (vgl. Seite 4 – 6 der Anlage B 1).
Diese Baukostenobergrenze haben die Vertragsparteien eindeutig gemäß Punkt 2.8.10 des Vertrages „als Beschaffenheitsvereinbarung“ festgelegt. Dem steht entgegen der Ansicht des Klägers nicht entgegen, dass die Parteien auf Seite 4 des Vertrages unten unter *) folgende Regelungen getroffen haben:
„Vor Vertragsabschluss sind mit dem AN die über das Bedarfsprogramm (2.3.1) hinaus gehenden Grundlagen für die Bestimmung der Baukostenobergrenze schriftlich festzulegen. Erforderlichenfalls sind für einen späteren Zeitpunkt ergänzende Änderungen vorzuhalten.“
Diese Regelung berührt die Festlegung der Baukostenobergrenze als Beschaffenheitsvereinbarung nicht. So sind die Grundlagen für die Bestimmung der Baukostenobergrenze im Vertrag selbst festgelegt, nämlich auf Seite 2 des Vertrages unter Punkt 1.3, nämlich Auflistung der einzelnen Kostengruppen, die zu bearbeiten sind und die Kostenermittlung der anrechenbaren Kosten durch den Schießstandsachverständigen ... ... vom 26.07.2005 (Punkt 2.3.2 des Vertrages sowie Seite 12). Welche Baumaßnahmen für 337.000,00 EUR damit zu erbringen ist, ist nach dem Vertrag eindeutig definiert. Die mit *) geschlossene Vereinbarung hat ihren Sinn darin, dass häufiger im Rahmen des Bauvorhabens die Planungsaufgabe erweitert wird, indem insbesondere der Architekt oder Ingenieur mit weiteren Kostengruppen beauftragt wird. In diesem Fall ist es bereits vor oder mit Abschluss des Vertrages sinnvoll zu regeln, auf welcher Grundlage oder Grundlagen die Baukostenobergrenze neu zu bestimmen ist. Diese Regelung führt daher nicht zu einer Auslegung des Vertrages dahingehend, dass die Baukostenobergrenze nicht als Beschaffenheitsvereinbarung geschlossen wurde.
Nichts anderes ergibt sich aus der Regelung unter 7.4.8 des Vertrages, nach der die anrechenbaren Kosten vorläufig auf der Grundlage der Kostenschätzung festgelegt werden. Diese Regelung versteht sich aus sich selbst heraus. Da zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nur eine Kostenschätzung vorliegt, können die anrechenbaren Kosten folgerichtig nicht vorläufig auf der Grundlage der noch nicht vorliegenden Kostenberechnung, des Kostenanschlages oder Kostenfeststellung festgelegt werden. Sofern die nachfolgenden Kostenberechnung und –anschlag niedriger oder höher ausfallen als die Kostenschätzung, richten sich die anrechenbaren Kosten für das Honorar selbstverständlich nach den höheren oder niedrigeren Ansätzen. Dies hat jedoch kein Einfluss auf die verbindliche Festlegung der Baukostenobergrenze. Umgekehrt führt hingegen das Überschreiten der Baukostengrenze unter Schadensersatzgesichtspunkten letztlich zu einer Reduzierung des zu vergütenden Honorars.
Entgegen der Ansicht des Klägers ist die Beschaffenheitsvereinbarung nicht nur dann verbindlich, wenn der festgesetzte Betrag auf einer nachvollziehbaren Festlegung beruht. Die insoweit von dem Kläger zitierte Rechtsprechung ist hier nicht einschlägig. In den von dem Kläger zitierten Fallkonstellationen waren die Erklärungen und das konkludente Verhalten der Parteien auszulegen, da die Parteien keine ausdrückliche vertragliche Vereinbarung getroffen hatten. Eine solche Konstellation liegt hier nicht vor, da die Vertragsparteien hier in nicht zu überbietender Deutlichkeit vereinbart haben: „Diese Baukostenobergrenze gilt für beide Vertragsparteien als Beschaffenheitsvereinbarung“.
Entgegen der Ansicht des Klägers ist die Vereinbarung der Baukostenobergrenze auch nicht dahingehend zu verstehen, dass diese nur für die Leistungsphasen 2 und 3 gelten soll. Auch insoweit haben die Parteien die eindeutige und unmissverständliche Regelung getroffen, dass der Kläger verpflichtet ist „seine Leistungen so zu erbringen, dass die Baumaßnahme für 390.920,00 EUR errichtet werden kann“. Seine Leistungen, die er im Rahmen der Baumaßnahme zu erbringen hat, ergeben sich aus Punkt 2.8.1 bis 2.8.3 des Vertrages und umfassen die Leistungsphasen 2, 3, 5 – 8. Unter Punkt 2.8.10 wird lediglich hinsichtlich des „vorgegebenen Kostenrahmens“ auf Punkt 2.3.1 verwiesen, jedoch nicht hinsichtlich der Leistungsphasen, für die die Baukostenobergrenze gelten soll.
Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Anpassung einer höheren Baukostenobergrenze nach den Regeln des Wegfalls der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB.
Es fehlt bereits an einem Umstand, der zur Grundlage des Vertrages geworden ist und sich nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert hat. Die Vertragsparteien haben die Höhe der Baukostenobergrenze vertraglich geregelt. Da die Vereinbarung einer Baukostenobergrenze gerade Vertragsbestandteil geworden ist, liegt insoweit kein außerhalb des Vertrages liegender Umstand vor, der anpassungsfähig wäre.
Darüber hinaus gehört die Einhaltung der Baukostenobergrenze zur Risikosphäre des Klägers und nicht zur Risikosphäre der Beklagten. Der Kläger hatte sich in dem Vertrag dazu verpflichtet, dass die Kostengruppen 420 bis 450 nicht den vereinbarten Kostenrahmen von 337.000,00 EUR netto übersteigen werden. Dies fällt in seine Risikosphäre, da jeder Vertragspartner sich vor Vertragsschluss über seine Leistungsfähigkeit vergewissern muss. Selbst wenn sich im Nachhinein herausstellt, dass es von vornherein unmöglich war, die geschuldete Leistung zu erbringen, führt dies nicht zu einem Wechsel des Risikos vom leistungsverpflichteten Vertragspartner auf den Gläubiger. Es ist Sache jeder Vertragspartei, ein Vertragsangebot daraufhin zu überprüfen, ob er die Leistungsverpflichtungen erfüllen kann. Eine Änderung der Risikosphäre von dem Kläger auf die Beklagte folgt auch nicht aus dem Umstand, dass die Kostenschätzung von der Beklagten in Auftrag gegeben worden ist. Die Beklagte hat dem Kläger vor Vertragsschluss die entsprechenden Unterlagen, nämlich zumindest die Seiten 4 – 6 der Kostenermittlung des Schießstandsachverständigen ... ... vom 22.07.2005 (Anlage B 1) übersandt und im Vertragsangebot angegeben, dass sie die Zahlen des Schießstandsachverständigen ... ... auf die Kostengruppen Wärmeversorgungs-, Brauchwassererwärmungs- und Raumlufttechnik in den baulichen Anlagen, Elektrotechnik in den baulichen Anlagen und fernmelde- und informationstechnische Anlagen bezieht. Es war Sache des Klägers, die ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen zu prüfen, ob er sich auf dieser Grundlage in der Lage sieht, die vorgeschlagene Baukostenobergrenze einzuhalten. Stattdessen hat er nach seinem eigenen Vortrag das ihm bekannte Zahlenwerk nicht auf Plausibilität geprüft. Eine sorgfältig und gewissenhaft handelnde Vertragspartei hätte eine Vorprüfung vorgenommen und wäre dann zu dem Ergebnis gekommen, dass die vorgegebene Baukostenobergrenze unrealistisch niedrig ist. Sie hätte folgerichtig den Vertrag nicht bzw. nicht mit dieser niedrigen Baukostenobergrenze als Beschaffenheitsvereinbarung getroffen. Eine Vertragspartei, die sorglos ohne Überprüfung ihrer Leistungsfähigkeit einen solchen Vertrag unterschreibt, kann nicht besser stehen als ein Architekt oder Ingenieur, der nach sorgfältiger Prüfung den Vertragsschluss unter Hinweis auf die unrealistischen Vorgaben verweigert. Das Vertrauen des Klägers, das ihm im Falle des Überschreitens der Baukostenobergrenze dies trotz Vereinbarung keine rechtlichen Nachteile bringen wird, war nicht gerechtfertigt.
bb) Konkludente Aufhebung der Baukostenobergrenze
Die wirksam vereinbarte Baukostenobergrenze von 337.000,00 EUR ist auch nicht durch konkludentes Verhalten der Parteien nachträglich aufgehoben worden.
Die Baukostenobergrenze entfällt nur dann, wenn die Kostensteigerung auf nachträgliche Änderung der Leistungsbeschreibung beruht (OLG Brandenburg, Urteil vom 13.07.2011 – 13 U 69/10 –, Leitsatz zu 3. und Rdnr. 60, Juris, BauR 2011, 1999 – 2004).
Hier hat der Kläger selbst vorgetragen, dass die Einhaltung der Baukostenobergrenze von vornherein nicht möglich war. Weitere Kosten sind auch nicht durch den Sonderwunsch der Beklagten dadurch entstanden, dass der Kläger zusätzlich mit der Kostengruppe 410, den Sanitärinstallationen, beauftragt worden ist. Die Beauftragung mit dieser zusätzlichen Kostengruppe erhöhte nicht die Baukostenobergrenze, da insoweit unstreitig mündlich am 03.05.2007 ein gesonderter Auftrag erteilt worden ist, der auch gesondert abgerechnet worden ist (vgl. Schlussrechnung Anlage K 34 b Seite 32 – 35, 42).
Die Vereinbarung der Baukostenobergrenze als Beschaffenheitsvereinbarung ist auch nicht im Verlaufe des Bauvorhabens durch Fortführung der Planung in Kenntnis der höheren Kosten konkludent aufgehoben worden.
Bereits in der ersten Kostenberechnung vom 21./28.12.2006 (Anlage K 11) hat der Kläger für Haus 18 Kosten in Höhe von 349.750,00 EUR und für Haus 4 in Höhe von 117.520,00 EUR berechnet. Die Schlussrechnung selbst schließt ab hinsichtlich der Kostenberechnung für die Leistungsphasen 2 und 3 mit einem Betrag in Höhe von 1.053.540,22 EUR netto (Anlage K 34 b Seite 1 – 4), hinsichtlich des Kostenanschlages für die Leistungsphasen 5 – 7 in Höhe von 1.105.135,20 EUR (Anlage K 34 b Seite 5 – 16) und für Leistungsphase 8 in Höhe von 1.097.777,90 EUR (Anlage K 34 b Seite 17 – 21). Soweit der Kläger vorträgt, dass die Beklagte die Planung mit den höheren Kosten akzeptiert habe und das Bauvorhaben fortgeführt habe, liegt hierin keine konkludente Aufhebung der Baukostenobergrenze als Beschaffenheitsvereinbarung. Nachdem deutlich war, dass die vereinbarte Baukostenobergrenze nicht einzuhalten ist, stand die Beklagte vor der Situation, entweder das Bauvorhaben zur Gänze aufzugeben oder trotz der zu erwartenden höheren Kosten fortzusetzen. Dass sie sich entschieden hat, das Bauvorhaben fortzuführen, durfte der Kläger nicht dahingehend verstehen, dass damit die vereinbarte Baukostenobergrenze obsolet geworden ist. Die konkludente Aufhebung der Baukostenobergrenze wäre faktisch ein Verzicht der Beklagten auf vertraglich vereinbarte Rechte. Der Verzicht auf bestehende Rechte setzt voraus, dass ein entsprechender rechtsgeschäftlicher Wille unmissverständlich geäußert wird. An die Feststellung eines solches Willens sind strenge Anforderungen zu stellen. Dies folgt bereits daraus, dass es für eine Vertragspartei unter dem Gesichtspunkt des Eigeninteresses regelmäßig keinen Grund gibt, ohne Kompensation auf Ansprüche zu verzichten, die bestehen und durchsetzbar sind (Palandt, BGB, 72. Auflage, 2013, § 397 Rdnr. 6 m.w.N.).
h) Zusammenfassung:
Unter Zugrundelegung der anzusetzenden vertraglichen Parameter gemäß 1 a) – g) ergibt sich für den Kläger ein Honoraranspruch für erbrachte Leistungen aus dem Hauptvertrag nach Interpolation in Gesamthöhe von 49.673,99 EUR (siehe auch hinsichtlich der einzelnen Rechnungsschritte die im Termin vom 23.05.2013 überreichten Berechnungen Blatt IV/158 – 166 d. A.).
2) Leistungsphase 4
Unstreitig haben die Parteien dahingehend einen Vertrag geschlossen, dass der Kläger die Leistungsphase 4, Genehmigungsplanung, zum Pauschalpreis von brutto 8.200,00 EUR zu erbringen hat. Diese Leistung hat der Kläger unstreitig erbracht. Dieser Betrag ist demnach zutreffend in die Schlussrechnung eingestellt worden (Anlage K 34 b Seite 43).
3) Sanitär Kostengruppe 410
Unstreitig ist der Kläger mit der Planung der Sanitärinstallationen der Kostengruppe 410 beauftragt worden. Das insoweit separat abgerechnete Honorar in Höhe von 8.405,03 EUR brutto gemäß Seite 32 – 35 und 42 der Schlussrechnung (Anlage K 34 b) ist zwischen den Parteien unstreitig.
4) Stundennachweise
Auch die auf Seite 38 – 41 abgerechneten Stunden im Gesamtvolumen von 5.628,10 EUR brutto sind zwischen den Parteien unstreitig.
5) Zahlungen
Von dieser Zwischensumme in Höhe von 71.907,12 EUR brutto sind die unstreitigen Zahlungen in Höhe von 47.255,65 EUR brutto abzuziehen, so dass das Gesamthonorar für sämtliche erbrachte Leistungen 24.651,47 EUR brutto beträgt.
6) Honorar für nicht erbrachte Leistungen gemäß Leistungsphase 8
Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Honorar für nicht erbrachte Leistungen betreffend der Leistungsphase 8 gemäß § 649 BGB zu, da die Beklagte den Vertrag aus wichtigem Grund gekündigt hat.
Vorab sei darauf verwiesen, dass der Kläger insoweit inklusive Umsatzsteuer einen Betrag in Höhe von 96.429,26 EUR geltend macht (vgl. Seite 24 – 31 und 42 der Schlussrechnung). Unter Zugrundelegung der obigen Parameter ergibt sich jedoch insoweit nur ein Honoraranspruch ohne Abzug ersparter Aufwendungen in Höhe von 19.000,22 EUR netto. In Ergänzung des obigen Vortrages ist auszuführen, dass die Parteien hinsichtlich der Leistungsphase 8 entgegen § 73 HOAI statt 33 % einen Prozentansatz von 31 % vereinbart haben (Seite 13 des Vertrages), da die Beklagte selbst Teile der Leistungsphase vertraglich übernommen hat (Seite 8 des Vertrages: Punkt 4.9. bis 4.13).
Ein Anspruch auf Zahlung der anteiligen Umsatzsteuer auf 19.000,22 EUR netto besteht nicht, da Umsatzsteuer nur auf erbrachte Leistungen zu zahlen ist (BGH BauR 2008, 506 – 508).
Der Kläger rechnet seine ersparten Aufwendungen mit 4.711,00 EUR (Seite 27 der Schlussrechnung) ab, so dass sich insoweit ein Ansatz von maximal 14.289,22 EUR ergeben kann.
Ob von dem Ausgangswert 19.000,22 EUR eine Minderung in Höhe von 60 % aufgrund der Regelung in Ziffer 8.2 der AVB zu erfolgen hat, kann dahingestellt bleiben, da die Beklagte aus wichtigem Grund gekündigt hat, so dass bereits dem Grunde nach kein Anspruch auf Honorar abzüglich ersparter Aufwendungen gemäß § 649 BGB besteht.
Die Beklage war aus mehreren Gründen zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt.
a) Baukostenobergrenze
Das Überschreiten der Baukostenobergrenze stellt einen wichtigen Grund zur Kündigung dar. Denn nach dem eigenen Vortrag des Klägers war die Einhaltung der Baukostenobergrenze unmöglich, so dass eine Aufforderung zur Nachbesserung entbehrlich war. Entgegen der Ansicht des Klägers muss im Rahmen eines Vertrages nach HOAI grundsätzlich keine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ausgesprochen werden, da die VOB/B in Architektenverträgen nicht vereinbart wird. In Ziffer 8.2 der AVB haben die Parteien geregelt, dass dem Kläger trotz Kündigung die vereinbarte Vergütung erhalten bleibt, wenn er aus einem Grund gekündigt wird, den er „nicht zu vertreten hat“.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist diese Regelung dahingehend auszulegen, dass es nicht auf ein Verschulden in den typisierten Schuldformen von Vorsatz oder Fahrlässigkeit im Sinne des § 276 BGB ankommt, sondern damit eine Abgrenzung nach Risikosphären gemeint ist (BGH Urteil vom 27.10.1998 – X ZR 116/97 –, Leitsatz zu 2., Rdnr. 21 f., Juris, BauR 1999, 167 – 172; Thüringer Oberlandesgericht, Urteil 01.11.2006 – 7 U 50/06 –, Leitsatz zu 1., Rdnr. 41, Juris, BauR 2007, 1109 f.). Hier hat sich der Kläger vertraglich zur Einhaltung der Baukostenobergrenze verpflichtet und erst nach Vertragsschluss festgestellt, dass diese Vorgabe nicht eingehalten werden kann. Dies fällt in seine Risikosphäre, da er sich vor Abschluss eines Vertrages vergewissern muss, ob er die vertraglichen Vorgaben einhalten kann. Der Umstand, dass diese Vorgabe aus der Sphäre der Beklagten kommt, führt nicht zu einer Verschiebung der Risikosphäre, da er als Fachmann und Vertragspartner vor Vertragsschluss zu prüfen hatte, ob er die vertragliche Leistung erbringen kann.
b) Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses
Die Beklagte war berechtigt, den Vertrag zu kündigen, da das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien zerrüttet war.
Das Vertrauensverhältnis war zerrüttet, nachdem sich herausgestellt hatte, dass der Kläger die Schießstände zu teuer geplant hatte. Der Kläger wusste bereits aufgrund der Vereinbarung im Vertrag, dass der Beklagten daran gelegen war, dass die Kosten möglichst niedrig gehalten werden. Nach seiner Kostenberechnung beliefen sich Baukosten für die vertraglich vereinbarten Baumaßnahmen auf 1.053.540,22 EUR netto. Dieser Betrag stieg im Rahmen der Leistungsphasen 5 – 7 an auf 1.105.135,20 EUR und sank nach der Abrechnung in der Schlussrechnung für die Leistungsphase 8 etwas ab auf 1.097.777,90 EUR. Dies ist gegenüber der Baukostenobergrenze, auch wenn diese von vornherein unrealistisch war, ein Anstieg um mehr als dreifache. Nachdem die Beklagte ein weiteres Planungsbüro eingeschaltet hatte, um die Planung des Klägers aus fachlicher Sicht überprüfen zu lassen, hat der Kläger in seiner Aufstellung vom 04.10.2007 ein Einsparpotential im Volumen von 195.798,31 EUR netto ermittelt. Damit betrug das Einsparpotential nach seinen eigenen Angaben ca. 20 % der Planung. Soweit der Kläger einwendet, dass dieses Einsparpotential nur erreicht wird, wenn die Vorgaben des Nutzers, nämlich der Polizei, missachtet werden, kann der Kläger hiermit nicht gehört werden. Das Landgericht hat in erster die Zeugen zu der Frage gehört, ob dem Kläger eine reine Kolbenströmung verbindlich vorgegeben worden sei. Die Beweisaufnahme hat, insoweit mit der Berufung nicht angegriffen, ergeben, dass der Nutzer eine reine Kolbenströmung verlangt hatte und gerade keine aufwendigere Mischströmung. Da insoweit keine verbindlichen Vorgaben bestanden, die zu höheren Kosten (nämlich Mischströmung statt Kolbenlüftung) führen, hätte der Kläger das von ihm selbst errechnete Einsparpotential bereits zu einem viel früheren Zeitpunkt realisieren können. Unstreitig erfolgt diese Aufstellung mit den Einsparmöglichkeiten erst zu einem Zeitpunkt, als die Leistungsphasen 2 – 7 komplett abgeschlossen waren und sich das Bauvorhaben bereits im Rahmen der Realisierung befand, indem nämlich bereits aufgrund der Planung des Klägers Abrissmaßnahmen durchgeführt worden waren.
7) Wertminderung wegen Mängel
Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Zahlung des grundsätzlich verdienten Honorars in Höhe von 24.651,47 EUR brutto zu, da die Wertminderung aufgrund von Planungsmängeln zu einer Reduzierung des Honorars auf 0,00 EUR führt.
Der Kläger selbst errechnet sich nach seiner Schlussrechnung für sämtliche von ihm erbrachten und nicht erbrachten Leistungen ein Gesamthonorar in Höhe von 306.967,14 EUR brutto (Seite 43 der Schlussrechnung). Wie bereits unter Ziffer 6. ausgeführt, waren seine Planungen mangelhaft, da nach seinen eigenen Berechnungen ein Einsparpotential von 195.798,31 EUR netto bestand, die gerade nicht auf verbindliche Vorgaben des Nutzers zurückzuführen waren. Da sich das Bauvorhaben zum Zeitpunkt der Kündigung bereits in der Leistungsphase 8 befand, waren ersichtlich wesentlich Teile der Planung des Kläger zu wiederholen, um zumindest das von ihm selbst vorgegebene Einsparpotential zu erreichen. Die Höhe der Wertminderung einer Leistung richtet sich nach den voraussichtlichen Kosten, die zur Beseitigung der Planungsmängel erforderlich sind. Da hier eine Neuüberprüfung der Planungsleistungen des Klägers zumindest ab Leistungsphase 3 erforderlich war, schätzt der Senat den Minderwert der von dem Kläger erbrachten Leistungen zumindest in Höhe des grundsätzlich noch zuzusprechenden Betrages von 24.651,47 EUR brutto, was weniger als 10 % der von dem Kläger abgerechneten Leistung ausmacht.
Demnach war die Berufung wie erkannt zurückzuweisen.
B) Anschlussberufung
Die Anschlussberufung der Beklagten ist nicht zulässig.
Die Anschlussberufung ist sowohl 1) gemäß § 524 Abs. 3 ZPO und 2) gemäß § 533 ZPO nicht zulässig.
1) § 524 ZPO
Gemäß § 524 Abs. 3 ZPO muss die Anschlussberufung in der Anschlußschrift begründet werden. Dies ist nicht erfolgt. Die der Berufungsbeklagten gesetzte Frist zur Berufungserwiderung war letztmalig bis zum 16.04.2012 verlängert worden. Die Widerklage ist jedoch erst am 25.05.2012 bei Gericht eingegangen. Da die Anschlussberufung in der Anschlussschrift begründet werden muss, § 524 Abs. 3 ZPO, ist sie verfristet.
Entgegen der Ansicht der Beklagten unterliegt die Anschlussberufung nicht nur dann der Frist gemäß § 524 ZPO, wenn mit der Anschlussberufung eine Beseitigung einer Beschwer geltend gemacht wird. Zwar geht es der Beklagten nicht um die Beseitigung einer Beschwer, sondern um eine Erweiterung des Streitgegenstandes, jedoch unterliegen auch diese der Fristen des § 524 ZPO. Soweit die Beklagte auf das Urteil des OLG Stuttgart NZG 2004, 766 verweist, hat das OLG Stuttgart in seinem Leitsatz zu 2. ausgeführt, dass nach Ablauf der Anschlussberufungsfrist die eingelegte Anschlussberufung nur dann zulässig ist, wenn die in erster Instanz obsiegende Partei einen anderen Gegenstand oder das Interesse fordert und das Ereignis, das zur Änderung des Klageantrages führt, erst nach Fristablauf eingetreten ist. Hier war es der Beklagten ohne Weiteres möglich, bereits in erster Instanz Widerklage zu erheben. Die Voraussetzungen, die das OLG Stuttgart aufgestellt hat, liegen hier nicht vor.
2) § 533 ZPO
Die Widerklage ist auch unzulässig, da weder die Voraussetzungen des § 533 Nr. 1 ZPO noch die Voraussetzungen des § 533 Nr. 2 ZPO vorliegen.
Der Kläger hat in die Widerklage nicht eingewilligt. Das Gericht hält die Widerklage nicht für sachdienlich. Die Beklagte macht nunmehr Ansprüche geltend, die sie ohne weiteres bereits in erster Instanz hätte geltend machen können. Mit den geltend gemachten Schadensersatzpositionen wird ein völlig neuer Prozeßstoff in den Rechtsstreit eingeführt. Nach vorläufiger Einschätzung der Sach- und Rechtslage wäre zur verfahrensfehlerfreien Abarbeitung des neuen Prozeßstoffes zunächst weiterer Sachvortrag erforderlich, der dann aller Voraussicht nach in einer Beweisaufnahme durch Einholung von Sachverständigengutachten münden würde. Zum einen würden die Parteien eine vollständige Tatsacheninstanz verlieren; zum anderen könnte der Kläger seine Berufung gemäß § 416 Abs. 1 ZPO bis zur Verkündung des Berufungsurteils zurücknehmen. Die Folge wäre gemäß § 524 Abs. 4 ZPO, dass dann die Anschließung ihre Wirkung verlieren würde. Die Folge wäre, dass es der Kläger in der Hand hätte, im Falle eines ungünstigen Verlaufs des Rechtsstreits die erst in zweiter Instanz im Wege von Beweisaufnahmen erworbenen Kenntnisse aus prozessrechtlicher Sicht ungeschehen zu machen und damit das Schicksal über die Widerklage selbst in der Hand hätte.
Darüber hinaus kann die Widerklage nicht auf Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht in seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Es handelt sich um neue Tatsachen im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO, die nur im Rahmen des § 531 Abs. 2 ZPO zulässig wären. Die fehlende Geltendmachung der Tatsachen, die die Widerklage begründen, beruhen auf einer Nachlässigkeit der Beklagten, da sie ohne weiteres bereits in erster Instanz die Widerklage hätte erheben können.
III.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision zum Bundesgerichtshof war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen, § 543 Abs. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 276 BGB
§ 533 ZPO
§ 73 HOAI
§ 22 HOAI
§ 313 BGB
§ 649 BGB
§ 524 ZPO
§ 529 ZPO
§ 141 Abs. 3 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 22 Abs. 2 HOAI
§ 4 Abs. 2 HOAI
§ 524 Abs. 3 ZPO
§ 533 Nr. 1 ZPO
§ 533 Nr. 2 ZPO
§ 416 Abs. 1 ZPO
§ 524 Abs. 4 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZG 2004, 766
13 U 69/10
9 O 324/08
VII ZR 175/13
VII ZR 362/01
28 U 1860/04
X ZR 116/97
7 U 50/06
VII ZR 196/98