Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-02-10, Aktenzeichen 3 Sa 372/13
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2014:0210.3SA372.13.0A

Tenor:
Diese Entscheidung zitiert
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen - Auswärtige Kammern Landau - vom 06.08.2013, Az.: 6 Ca 827/12, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund einer ordentlichen personenbe-dingten Kündigung der Beklagten sein Ende gefunden hat, oder aber nicht.
Der 1957 geborene Kläger ist seit 1989 bei der Beklagten beschäftigt. Er ist mit einem Grad der Behinderung von 100 schwerbehindert.
Zunächst wurde der Kläger 1989 als Montagearbeiter eingesetzt. Ab dem 01.06.1997 war der Kläger als Packer tätig. Im Mai 2007 vereinbarten die Parteien aufgrund der gesundheitlichen Probleme des Klägers eine Reduzierung der Arbeitszeit auf 24 Stunden, verteilt auf 4 Arbeitstage.
Seit 1994 stellten sich die Fehlzeiten des Klägers wie folgt dar:
Zeitraum
Arbeitstage
bezahlt
1994
66
(?)
1995
54
1996
31
1997
53
48
1998
51
1999
103
61
2001
101
90
2002
243 (Wegeunfall)
0
2003
250 (ganzjährig Wegeunfall)
2004
2005
239 (Wegeunfall)
2006
2007
115 (Wegeunfall 111 AT)
11
2008
72 Tage (davon 57 Arbeitsunfall incl. Reha)
35
2009
168
24
2010
77
68
2011
87
2012
46
44
Der durchschnittliche Krankenstand der mit dem Kläger vergleichbaren Arbeitnehmer betrug bei der Beklagten 2010 15,81 Prozent, 2011 15,75 % und 2012 80,09 %. Im Vergleich dazu lag der Krankenstand des Klägers 2010 bei 43,75 %, 2011 bei 38,06 % und 2012 bei 60 %. In der Zeit von Juli 2002 bis zum 31.05.2005 erhielt der Kläger eine befristete Erwerbsunfähigkeitsrente. Seit 2009 hat die Beklagte Entgeltfortzahlungskosten in Höhe von 17.158,22 EUR (unter Berücksichtigung des Wegeunfalls des Klägers 19.038,42 EUR, Stand: 23.03.2012) gezahlt.
Der Kläger war zuletzt in der Verpackung tätig. In dieser Kostenstelle der Beklagten werden stark einsatzgeschränkte Arbeitnehmer eingesetzt.
Am 29.03.2012 wurde der Kläger zu einem Präventionsverfahren und zur Teilnahme am Integrationsverfahren wegen seiner Fehlzeiten eingeladen. Der Kläger nahm diesen Termin nicht wahr.
Das Integrationsamt beim Landesamt für Soziales, Jugend und Versorgung stimmte der beabsichtigten Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers durch die Beklagte mit Bescheid vom 09.07.2012 zu.
Mit Schreiben vom 26.07.2012 kündigte die Beklagte daraufhin das Arbeitsverhältnis aus personenbedingten Gründen zum 28.02.2013. Mit der am 15.08.2012 beim Arbeitsgericht Ludwigshafen - Auswärtige Kammern Landau - eingegangenem Schriftsatz hat der Kläger dagegen Kündigungsschutzklage erhoben (§ 167 ZPO).
Der Kläger hat vorgetragen,die ihm zugewiesene Arbeitsstelle gehöre nicht zu den leichtesten im Betrieb der Beklagten. Es gebe einige Stellen dort, die er ausfüllen könne, auch im Rahmen seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen. Dazu gehöre der Werksschutz wie auch die Tätigkeit in der Kleiderkammer. Er habe ein Anrecht darauf und einen dahingehenden Anspruch, in eine andere Abteilung versetzt zu werden. Es sei für ihn nicht nachvollziehbar, warum er als schwerbehinderter Mensch bei der ihm nunmehr zugewiesenen Arbeit für die Beklagte im Akkord arbeiten müsse.
Der Kläger hat beantragt,
das Beschäftigungsverhältnis zwischen den Parteien wird durch die Kündigung der Beklagten vom 26.07.2012 nicht beendet.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen,aufgrund der dargestellten Fehlzeiten des Klägers müsse auch in Zukunft mit entsprechend hohen Fehlzeiten gerechnet werden. Damit liege eine negative Zukunftsprognose vor. Die Entgeltfortzahlungskosten indizierten die für die Beklagte nicht weiterhin hinnehmbaren wirtschaftlichen Beeinträchtigungen. Für den Kläger gebe es auch keinen anderen leidensgerechten Arbeitsplatz als den ihm zuletzt zugewiesenen. Er dürfe ausweislich seines Fähigkeitsprofils nicht als Staplerfahrer und auch nicht als Kommissionierer eingesetzt werden. In der Kleiderkammer seien bereits zwei schwerbehinderte Arbeitnehmer eingesetzt. Die Tätigkeiten am Tor seien Schichtarbeitsplätze. Aufgrund des Tätigkeitsprofils dürfe der Kläger allerdings nur in Normalschicht arbeiten.
Das Arbeitsgericht Ludwigshafen - Auswärtige Kammern Landau - hat die Klage daraufhin durch Urteil vom 09.07.2013 - 6 Ca 827/12 - abgewiesen. Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf Bl. 202 bis 210 d. A. Bezug genommen.
Gegen das ihm am 19.08.2013 zugestellte Urteil hat der Kläger durch am 30.08.2013 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und das Rechtsmittel zugleich begründet.
Der Kläger wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor, er sei am 23.09.1999 - das ist zwischen den Parteien unstreitig - auf der Rückfahrt vom Arbeitsplatz in einen Unfall verwickelt worden, bei dem er schwerste Verletzungen erlitten habe, aufgrund der er eine Behandlung bis zum heutigen Tage erforderlich sei. Er befinde sich seither in ständiger Behandlung aufgrund der Folgeschäden und sei deshalb zu 100 % schwerbehindert. Trotz dieser gesundheitlichen Probleme sei er nach wie vor darum bemüht, seine Tätigkeit bei der Beklagten auszuführen. Nach einer längeren Krankheitsphase sei seitens der Beklagten keine Wiedereingliederung erfolgt, wie sie vorgeschrieben sei. Die Fehlzeiten, die er aufgrund des Unfallereignisses gehabt habe, hätten sich reduziert. Die Voraussetzungen einer Kündigung seien nicht gegeben. Der Kläger sei insoweit bereit, die ärztlichen Unterlagen einem zu beauftragenden Arbeitsmediziner vorzulegen, der dann feststellen werde, dass die Prognose für die von dem Kläger auszuführenden Tätigkeiten positiv sein werde. Das Arbeitsgericht habe sich mit der besonderen Situation des Klägers auch nicht andeutungsweise auseinandergesetzt.
Die Beklagte könne zudem die unfallbedingten Entgeltfortzahlungen, die an den Kläger geleistet worden seien, bei der gegnerischen Versicherung (betreffend den vom Kläger nicht verschuldeten Verkehrsunfall) geltend machen. Dies sei unterblieben. Der Kläger habe deshalb den Verdacht, dass die Beklagte die Zahlung bislang bei der Versicherung nicht durchsetze, um das als Argument für die Kündigung zu benutzen.
Insgesamt sei mit einer positiven Zukunftsprognose zu rechnen und schließlich müsse die lange Betriebszugehörigkeit und das Alter zugunsten des Klägers berücksichtigt werden. Letztlich sei durch ein Gespräch am 29.03.2012 kein formelles Eingliederungsverfahren gemäß § 84 Abs. 2 SGB IX eingeleitet worden. Daraus seien keine Konsequenzen gezogen worden.
Zur weiteren Darstellung des Vorbringens des Klägers im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 29.08.2013 (Bl. 219 bis 224 d. A.) nebst Anlagen (Bl. 225, 226 d. A.) sowie seine Schriftsätze vom 23.10.2013 (Bl. 248, 249 d. A.), vom 27.11.2013 (Bl. 258, 259 d. A.) sowie vom 08.01.2014 (Bl. 274 d. A.) nebst Anlagen (Bl. 275 bis 278 d. A.) Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen - Auswärtige Kammern Landau - Az: 6 Ca 827/12 - vom 06.08.2013 wird aufgehoben und der Klage stattgegeben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und hebt insbesondere hervor, es müsse zum einen das Unfallgeschehen vom 23.09.1999 mangels Kenntnis der Beklagten bestritten werden, ebenso die Einschätzung des Klägers, dass die Haftung der Versicherung des Unfallverursachers unstreitig sei. Der Sachvortrag hinsichtlich einer angeblich nicht durchgeführten Wiedereingliederung treffe nicht zu. Entgegen der Behauptung des Klägers hätten sich seine Fehlzeiten auch keineswegs reduziert, so dass eine negative Zukunftsprogose gegeben sei. Insofern habe es der Kläger unterlassen, seine gesundheitliche Einschätzung bzw. die ärztlichen Diagnosen genauer darzulegen, damit die Beklagte insoweit dezidiert Tatsachen vortragen könne. Die Einholung eines arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachtens würde demgegenüber auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinauslaufen. Im Übrigen sei die abschließend durchzuführende Interessenabwägung vom Arbeitsgericht zutreffend durchgeführt worden.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beklagten im Berufungsverfahren wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 30.09.2013 (Bl. 236 bis 239 d. A.) Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie die zu den Akten gereichten Schriftstücke verwiesen.
Schließlich wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 10.02.2014.

Entscheidungsgründe:
I.
Das Rechtsmittel der Berufung ist nach §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II.
Das Rechtsmittel der Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Denn das Arbeitsgericht ist sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung zu Recht davon ausgegangen, dass vorliegend die ordentliche personenbedingte Kündigung der Beklagten vom 26.07.2012 das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 28.02.2013 beendet hat.
Denn die gesetzlichen Voraussetzungen für die soziale Rechtfertigung der ordentlichen Kündigung des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses gemäß §§ 1 Abs. 1, 2, 23 Abs. 1 KSchG sind vorliegend gegeben.
Der Begriff der krankheitsbedingten Kündigung erfasst alle Fallgestaltungen, in denen eine arbeitgeberseitige Kündigung durch eine Erkrankung des Arbeit-nehmers motiviert worden ist. Erfasst ist insoweit eine Vielzahl denkbarer Fallgestaltungen.
Doch kann eine Erkrankung des Arbeitnehmers als solche eine Kündigung niemals begründen, d. h. allein mit dem Hinweis auf eine aktuelle oder frühere Krankheit kann der Arbeitgeber eine Kündigung sozial nicht rechtfertigen. Die Erkrankung des Arbeitnehmers spielt lediglich insoweit eine Rolle, als sie Ursache der betriebsstörenden Nichtbesetzung des Arbeitsplatzes ist und ggf. Daten für die notwendige Prognose für die Zukunft liefert. Krankheit (vgl. Lepke NZA-RR 1999, 57 ff.) ist andererseits auch kein Kündigungshindernis: Eine Kündigung ist deshalb weder allein deswegen unwirksam, weil sie während einer Erkrankung ausgesprochen worden ist, noch hindert eine Erkrankung des Arbeitnehmers den Ablauf der Kündigungsfrist (vgl. Lepke Kündigung bei Krankheit Rn. 77 ff.).
Nach der Rechtsprechung des BAG (16.02.1989 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 26; 06.09.1989 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 27; 26.09.1991 EzA § 1 KSchG Personenbedingte Kündigung Nr. 10; 07.11.2002 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 50; 19.04.2007 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 53; 08.11.2007 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 54; s.a. LAG RhPf. 30.08.2004 NZA-RR 2005, 368; vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht, 11. Aufl. 2014, Kap. 4 Rn. 2025 ff = S. 2028 ff) ist eine krankheitsbedingte Kündigung im Rahmen einer dreistufigen Überprüfung nur dann sozial gerechtfertigt, wenn auf Grund:
objektiver Umstände (insbes. bisherige Fehlzeiten) bei einer lang anhaltenden Erkrankung mit einer weiteren Arbeitsunfähigkeit auf nicht absehbare Zeit bzw. bei häufigeren Kurzerkrankungen auch weiterhin (Wiederholungsgefahr) mit erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten gerechnet werden muss (negative Gesundheitsprognose);
die entstandenen und prognostizierten Fehlzeiten zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen des Arbeitgebers führen (erhebliche betriebliche Auswirkungen haben) und
sich im Rahmen der umfassenden Interessenabwägung im Einzelfall eine unzumutbare betriebliche oder wirtschaftliche Belastung des Arbeitgebers ergibt.
Zu beachten ist schließlich auch das das gesamte Kündigungsrecht beherrschende Verhältnismäßigkeitsprinzip: Auch eine aus Gründen in der Person des Arbeitnehmers ausgesprochene Kündigung ist unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam, wenn sie durch mildere Mittel vermieden werden kann (z.B. durch Qualifikation des Arbeitnehmers zur Bedienung neu angeschaffter Maschinen; LAG Hmb. 03.04.2009 - 6 Sa 47/08, AUR 2009, 319), d. h. wenn die Kündigung zur Beseitigung der eingetretenen Vertragsstörung nicht geeignet oder nicht erforderlich ist (BAG 10.06.2010 EzA § 1 KSchG Personenbedingte Kündigung Nr. 25).
Voraussetzung für die soziale Rechtfertigung einer krankheitsbedingten Kündigung ist zunächst eine begründete negative Gesundheitsprognose. Denn eine Kündigung stellt keine Sanktion für vergangenheitsbezogenes Fehlverhalten dar, sondern ist nur ein Instrument, um betriebswirtschaftlich unvertretbaren Besetzungen von Arbeitsplätzen für die Zukunft zu begegnen.
Voraussetzung ist deshalb, dass der Arbeitnehmer Fehlzeiten infolge Krankheit in voraussichtlich so großem Umfang (trotz §§ 3 ff. EFZG kommt es nicht auf Überschreitung von 30 Arbeitstagen pro Jahr an; eine Prognose von 12 Arbeitstagen jährlich kann folglich genügen; a.A. unzutr. ArbG Stuttgart, Kammern Ludwigsburg 02.03.2004 AuR 2004, 356 LS) aufweisen wird, dass diese zu erheblichen und deshalb dem Arbeitgeber letztlich nicht mehr zumutbaren betrieblichen und/oder wirtschaftlichen Störungen führen würden.
Beide Komponenten (Prognose krankheitsbedingter Fehlzeiten und die Prognose erheblicher betrieblicher und/oder wirtschaftlichen Belastungen) bilden den Kündigungsgrund (BAG 25.11.1982 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 10; vgl. APS/Dörner/Vossen § 1 KSchG Rn. 139 ff.).
Eine negative Gesundheitsprognose liegt dann vor, wenn zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung (BAG 25.11.1982 EzA § 1 Krankheit Nr. 10) auf Grund objektiver Tatsachen damit zu rechnen ist, dass der Arbeitnehmer auch in Zukunft seinem Arbeitsplatz krankheitsbedingt in erheblichem Umfang (auf Grund häufiger Kurzerkrankungen oder auf Grund einer lang anhaltenden Erkrankung) fernbleiben wird; ob die Grenze von 30 Arbeitstagen (§§ 3 ff. EFZG) überschritten wird, ist erst in der zweiten Stufe von Belang. Die negative Gesundheitsprognose muss in diesem Sinne eine objektive sein (zutr. LAG München 29.11.2007 LAGE § 1 KSchG Krankheit Nr. 41).
Für diese Prognose spielen die bisherigen, objektiv feststellbaren Krankheitszeiten keine unmittelbare, allerdings eine mittelbare Rolle. Insoweit können auch vergangenheitsbezogene Fehlzeiten eine negative Gesundheitsprognose begründen.
Eine danach begründete negative Gesundheitsprognose des Arbeitgebers kann der Arbeitnehmer dadurch entkräften, dass er darlegt, auf Grund welcher Umstände (etwa eine bevorstehende Operation, der fortgeschrittene Heilungsprozess, ggf. die Entdeckung eines neuartigen Heilmittels) mit seiner alsbaldigen Genesung und der Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit zu rechnen ist (BAG 06.09.1989 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 26; LAG SchlH 11.03.2008 NZA-RR 2008, 518, oder inwieweit eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit besteht, die keine Fehlzeiten erwarten lässt (s. BAG 19.04.2007 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 53). Dem wird er allerdings kaum nachkommen können, wenn er selbst seinen Gesundheitszustand und die weitere gesundheitliche Entwicklung negativ einschätzt (unklar LAG München 29.11.2007 LAGE § 1 KSchG Krankheit Nr. 41).
Eine erhebliche Beeinträchtigung der unternehmerischen oder betrieblichen Interessen des Arbeitgebers liegt dann vor, wenn die häufige Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers zu nicht vermeidbaren Störungen des Betriebsablaufs führt, z. B. zu Maschinenstillständen, Produktionsausfall, Materialverlust (etwa bei rasch verderbenden Gütern), Überstunden, um den Produktionsausfall zu verhindern oder sonstige, mit zusätzlichen Kosten verbundene Maßnahmen zur Überbrückung des Produktionsausfalls verursacht werden (vgl. BAG 08.11.2007 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 54; 16.02.1989 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 25; 02.11.1983 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 13; LAG Hamm 08.08.2007 - 18 Sa 396/07, AuR 2007, 444 LS; APS/Dörner/Vossen § 1 KSchG Rn. 154 ff.). Diese Voraussetzungen sind andererseits dann nicht gegeben, wenn die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz - ggf. zu geänderten Arbeitsbedingungen - besteht. Denn wenn eine Umsetzungsmöglichkeit besteht, führt die Krankheit nicht zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen; in Betracht kommen allerdings nur solche anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten, die entweder gleichwertig mit der bisherigen Beschäftigung oder geringer wertig sind, denn das KSchG schützt das Vertragsverhältnis in seinem Bestand, verschafft aber keinen Anspruch auf Beförderung (BAG 19.04.2007 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 53).
Zur Darlegung erheblicher Betriebsstörungen bei einer Kündigung wegen Krankheit ist erforderlich, dass der Arbeitgeber im Einzelnen vorträgt, in welcher Weise er den Ausfall bisher überwunden hat und warum die bisherigen Maßnahmen nicht fortgesetzt werden können.
Das BAG (15.02.1984 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 15; 16.02.1989 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 25; 08.11.2007 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 54) geht insoweit davon aus, dass auch die außergewöhnlich hohe Belastung des Arbeitgebers durch Entgeltfortzahlungskosten ein Umstand ist, der als erhebliche Belastung u.U. angesehen werden kann.
Das gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber Betriebsablaufstörungen nicht dargelegt und keine Personalreserve vorhält (BAG 29.07.1993 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 40; LAG Köln 15.10.2009 - 7 Sa 581/09 - ZTR 2010, 606 LS).
Wenn das Arbeitsverhältnis auf Dauer erheblich gestört ist, weil mit immer neuen beträchtlichen Fehlzeiten und entsprechenden Entgeltfortzahlungskosten zu rechnen ist, kann danach eine Kündigung sozial gerechtfertigt sein. Denn dann kann die wirtschaftliche Belastung unter dem Aspekt einer ganz erheblichen Störung des Austauschverhältnisses von nicht ganz unerheblicher und nicht absehbarer Dauer die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar erscheinen lassen.
Auch ein Verstoß gegen § 612 a BGB liegt dann nicht vor (BAG 29.07.1993 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 40). Denn der Arbeitgeber benachteiligt mit einer auf die Belastung mit unzumutbaren Entgeltfortzahlungskosten gestützten Kündigung den Arbeitnehmer nicht wegen der zulässigen Ausübung seiner Rechte.
Die Höhe der kündigungsrechtlich relevanten Entgeltfortzahlungskosten wird so ermittelt, dass zuerst die für die Fehlzeitenprognose unerheblichen vergangenheitsbezogenen Fehlzeiten ausgeklammert werden. Sodann werden für die prognoserelevanten Fehlzeiten die für sechs Wochen jährlich anfallenden Entgeltfortzahlungskosten berechnet. Dabei ist auch die Ermittlung eines jährlichen Durchschnittswertes zulässig. Die Summe der auf die prognoserelevanten Fehlzeiten (z. B. unter Ausschluss unfallbedingter und ausgeheilter einmaliger Erkrankungen, LAG Hamm 08.08.2007 - 18 Sa 396/07, AuR 2007, 444 LS) bis zu sechs Wochen pro Jahr anfallenden Entgeltfortzahlungskosten wird als die vom Arbeitgeber hinzunehmende Mindestgrenze verstanden (s. LAG Hamm 08.08.2007 - 18 Sa 306/07, AuR 2007, 444 LS).
Erheblich ist die wirtschaftlich Belastung des Arbeitgebers dann, wenn für den erkrankten Arbeitnehmer jährlich Lohnfortzahlungskosten für einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen aufzuwenden sind. Dies gilt auch dann, wenn die Fehlzeiten des Arbeitnehmers zu keinen Betriebsablaufstörungen führen und der Arbeitgeber keine Personalreserve vorhält (BAG 29.07.1993 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 40; 08.11.2007 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 54). Das gilt auch dann, wenn die Entgeltfortzahlungskosten zum Teil aus einem Tronc bezahlt werden und damit zugleich die Vergütungsansprüche anderer Arbeitnehmer schmälern. Denn entscheidend ist nicht die wirtschaftliche Gesamtlage des Arbeitgebers, sondern die vertragsrechtlich bestimmte Zuordnung der gegenseitigen Ansprüche (BAG 08.11.2007 EzA §1 KSchG Krankheit Nr. 54 = NZA 2008, 593).
Eine erhebliche Beeinträchtigung ist auch nicht erst dann zu bejahen, wenn die zu erwartenden Lohnfortzahlungskosten einen bestimmten Prozentsatz des für sechs Wochen Lohnfortzahlung aufzuwendenden Betrages überschreiten (BAG 13.12.1990 RzK I 5 g Nr. 42). Ebenso wenig ist es erforderlich, dass Lohnfortzahlungskosten - bezogen auf die Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses - für durchschnittlich mehr als sechs Wochen jährlich aufzuwenden wären (BAG 13.08.1992 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 36; s. a. LAG Nbg. 14.10.2008 LAGE § 1 KSchG Nr. 41).
Erheblich für die Frage, wann Entgeltfortzahlungskosten eine Kündigung sozial rechtfertigen können, ist auch ein Vergleich mit anderen Arbeitnehmern, die eine vergleichbare Arbeit unter ähnlichen Bedingungen verrichten. Kündigungsrechtlich irrelevant sind deshalb Entgeltfortzahlungskosten, wenn sie zwar über dem nach den Vorschriften des EFZG vom Arbeitgeber hinzunehmenden Betrag liegen und derartige Kosten auch in Zukunft zu erwarten sind, bei anderen vergleichbaren Arbeitnehmern aber vergleichbar hohe Entgeltfortzahlungskosten anfallen. Denn dann ist davon auszugehen, dass diese Kosten in erheblichem Umfang betrieblich (mit-)verursacht worden sind, sodass sich der Arbeitgeber darauf zur Begründung einer Kündigung nicht berufen kann. Dabei kann allerdings nicht auf einen Vergleich zur jeweiligen Gesamtbelastung des Betriebes mit Entgeltfortzahlungskosten abgestellt werden.
Entscheidend sind vielmehr die Kosten des Arbeitsverhältnisses des gekündigten Arbeitnehmers, da andernfalls dessen Austauschcharakter weitgehend unbeachtet bleiben würde.
Dies ginge auch über Sinn und Zweck des KSchG hinaus, das in § 1 Abs. 2 KSchG immerhin aus personenbedingten Gründen, also auch u.a. bei dauernder Störung des Austauschverhältnisses, eine Kündigung zulässt (BAG 29.07.1993 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 40).
Für die abschließend durchzuführende Interessenabwägung ist zu beachten, dass § 1 Abs. 3 KSchG eine eigenständige Interessenabwägung an sich nur für die betriebsbedingte Kündigung (Sozialauswahl) vorsieht.
Dennoch ist nach der Rechtsprechung des BAG (07.11.1985 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 17) die krankheitsbedingte Kündigung wie auch die personenbe-dingte Kündigung im Übrigen nur dann sozial gerechtfertigt, wenn sich im Einzelfall nach Maßgabe einer umfassenden Interesseabwägung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls auf Grund der prognostizierten Belastung eine unzumutbare betriebliche oder wirtschaftliche Belastung des Arbeitgebers ergibt (vgl. APS/Dörner/Vossen § 1 KSchG Rn. 168 ff.).
Diese Interessenabwägung muss alle wesentlichen Umstände des Einzelfalles berücksichtigen. Sie muss vollständig sein, sie darf keine Widersprüche aufweisen.
Welche Umstände gegeneinander jeweils abzuwägen sind, richtet sich u.a. nach der Art des Kündigungsgrundes. Es ist daher nicht möglich, einen Katalog von wesentlichen Umständen aufzustellen, der in jedem Einzelfall der Interessenabwägung zugrunde zu legen ist (BAG 15.01.1970 AP Nr. 7 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung, 04.11.1981 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 9).
Von maßgeblicher Bedeutung sind allerdings auch bei der personenbedingten Kündigung jedenfalls die Kriterien Alter, Betriebszugehörigkeit, das Ausmaß der Unterhaltsverpflichtungen sowie die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers (BAG 20.01.2000 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 47; vgl. dazu Lingemann BB 2000, 1835 ff.; Lepke Kündigung bei Krankheit Rn. 144 ff.). Hat ein Arbeitnehmer - im konkret entschiedenen Einzelfall beginnend mit dem 20. Lebensjahr - seine Berufszeit ausschließlich bei demselben Arbeitgeber verbracht, so ist dies im Rahmen der Interessenabwägung in einer Weise zu berücksichtigen, dass dem Arbeitgeber im fortgeschrittenen Lebensalter des Arbeitnehmers eine höhere Belastung mit Fehltagen und hieraus entstehenden Kosten zuzumuten ist (LAG Bln 28.08.2001 LAGE § 1 KSchG Krankheit Nr. 32). Berücksichtigung finden können auch die schlechten Vermittlungschancen eines Ausländers auf dem Arbeitsmarkt (LAG SchlH 14.10.2002 ARST 2003, 190 LS).
Ob die finanzielle Belastung des Arbeitgebers - insbes. durch die nach der negativen Gesundheitsprognose in Zukunft aufzuwendenden Entgeltfortzahlungskosten - dem Arbeitgeber noch zumutbar ist, hängt insbes. von der Dauer des ungestörten Bestandes des Arbeitsverhältnisses ab.
Je länger das Arbeitsverhältnis ungestört i.S.d. Nichtvorliegens krankheitsbedingter Fehlzeiten bestanden hat, desto mehr Rücksichtnahme ist vom Arbeitgeber zu erwarten (BAG 15.02.1984 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 15) und desto eher sind dem Arbeitgeber die nunmehr durch Fehlzeiten entstehenden betrieblichen Belastungen zuzumuten.
Ein ungestörter Verlauf des Arbeitsverhältnisses liegt allerdings nicht schon dann vor, wenn ein Arbeitnehmer im Jahr nicht länger als 6 Wochen arbeitsunfähig krank gewesen ist (BAG 06.09.1989 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 28; 16.02.1989 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 25), sondern nur dann, wenn während des bisherigen Bestandes des Arbeitsverhältnisses keine oder nur unwesentliche Fehlzeiten aufgetreten sind (BAG 07.11.1985 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 17; 06.09.1989 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 26).
Für die krankheitsbedingte Kündigung ergibt sich folgende abgestufte Darlegungs- und Beweislast, die aus der in § 138 Abs. 2 ZPO angeordneten Wechselwirkung des gegenseitigen Parteivortrags folgt (BAG 06.09.1989 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 26, 27; APS/Dörner/Vossen § 1 KSchG Rn. 204 ff).
Zunächst muss der Arbeitgeber neben den krankheitsbedingten Fehlzeiten die Tatsachen darlegen, aus denen sich ergeben soll, dass der Arbeitnehmer noch auf nicht absehbare Zeit krank ist oder mit häufigeren Kurzerkrankungen in erheblichem Umfang gerechnet werden muss und durch diese zu erwartende Nichtbesetzung des Arbeitsplatzes betriebliche Störungen bzw. wirtschaftliche Belastung eintreten, die für den Arbeitgeber unzumutbar sind.
Dabei kann sich der Arbeitgeber wegen der erforderlichen Prognose zunächst darauf beschränken, Art und Dauer der bisherigen Erkrankungen anzugeben, sofern ihm Tatsachen, die eine genaue Gesundheitsprognose zulassen, unbekannt sind.
Zu berücksichtigen ist, dass der vergangenheitsbezogenen lang andauernden Erkrankung eine gewisse Indizwirkung für die Zukunft zukommt.
Andererseits kann aus der Dauer der Arbeitsunfähigkeit in der Vergangenheit noch nicht unmittelbar auf die Dauer der Fehlzeiten in der Zukunft geschlossen werden.
Auch häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit begründen eine Indizwirkung für die Prognose entsprechend häufiger Erkrankungen in der Zukunft, insbes. dann z. B., wenn ein 28-jähriger Arbeiter seit 5,5 Jahren in jedem Jahr zu 27,7 % der Arbeitszeit krankheitsbedingt, bei insgesamt rd. 50 verschiedenen Fehlzeiten ausgefallen ist (LAG SchlH 14.10.2002 ARST 2003, 190 LS). Das gilt allerdings nicht, wenn die Krankheiten ausgeheilt sind (BAG 07.11.2002 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 50). Nach Auffassung des LAG Hamm (04.12.1996 LAGE § 1 KSchG Krankheit Nr. 26) gilt diese Indizwirkung allerdings nur dann, wenn sich der Beobachtungszeitraum auf drei Jahre oder mindestens zwei Jahre erstreckt. Daraus, dass ein Arbeitnehmer in einem Jahr 40 Arbeitstage gefehlt hat, kann deshalb ohne Vorliegen weiterer Anhaltspunkte eine negative Gesundheitsprognose nicht abgeleitet werden, weil dieser Beobachtungszeitraum zu kurz ist (ArbG Würzburg 23.10.2003 AuR 2004, 436 LS). Diesem Grundsatz steht auch nicht entgegen, dass der gekündigte Arbeitnehmer im vorletzten Jahr vor Ausspruch der Kündigung ausnahmsweise keine erheblichen Fehlzeiten aufzuweisen hatte, da er in diesem Jahr wegen eines vorhergehenden Kündigungsschutzprozesses nur einer erheblich verringerten Arbeitsbelastung (dreimonatiger, von Urlauben ununterbrochener Arbeitseinsatz) ausgesetzt war (LAG Düsseldorf 19.11.2004 LAGE § 1 KSchG Krankheit Nr. 35). Der Arbeitgeber darf sich dann darauf beschränken, diese Fehlzeiten im Einzelnen darzulegen (BAG 25.11.1982 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 10; 23.06.1983 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 12; 06.09.1989 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 26).
Daraufhin hat der Arbeitnehmer darzulegen, weshalb mit seiner alsbaldigen Genesung bzw. warum in Zukunft mit weniger häufigen Erkrankungen zu rechnen ist (z.B. auf Grund einer durchgeführten oder bevorstehenden Operation, eines fortgeschrittenen Heilungsprozesses; vgl. LAG SchlH 14.10.2002 ARST 2003, 190 LS; LAG SchlH 11.03.2008 NZA-RR 2008, 518). Bei häufigen Kurzerkrankungen ist allerdings zu berücksichtigen, dass bei ihnen gerade regelmäßig eine alsbaldige Genesung eintritt.
Die Indizwirkung vergangenheitsbezogener Krankheitszeiten kann dadurch entkräftet werden, dass sie auf verschiedenen, voneinander unabhängigen Ursachen beruhen und es sich nur um einmalige Erkrankungen handelt, deren wiederholtes Auftreten nicht zu besorgen ist. Auch wenn die Erkrankungen aber auf verschiedenen Ursachen beruhen, können sie ausnahmsweise Indizwirkung für künftige Erkrankungen entwickeln. Andererseits kann sich aber bei einer Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen im Rahmen der Feststellung der Gesundheitsprognose aus der Gesamtheit des Krankheitsbildes auch eine persönliche konstitutionelle Schwäche und damit eine besondere Krankheitsanfälligkeit des konkret betroffenen Arbeitnehmers ergeben. Deshalb kann u.U. die Kündigung auch auf solche Kurzerkrankungen gestützt werden, die zwar je für sich gesehen als "ausgeheilt" angesehen werden können, in einem ausreichend lang bemessenen Referenzzeitraum aber in ungewöhnlicher Häufung und Varianz immer wieder aufgetreten sind (LAG Köln 15.10.2009 - 7 Sa 581/09, ZTR 2010, 606 LS). In einem derartigen Fall muss der Arbeitnehmer, um die Gesundheitsprognose zu erschüttern, konkret darlegen, dass und ggf. wann welcher ihn behandelnde Arzt die künftige Entwicklung seiner Erkrankungszeiten vor welchem tatsächlichen Hintergrund positiv beurteilt hat. Es reicht dann nicht aus, die Einzeldiagnosen offen zu legen, die Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden und ohne näheren Vortrag pauschal unter Berufung auf das Zeugnis seiner Ärzte zu behaupten, die Einzelerkrankungen seien jeweils ausgeheilt, um die Indizwirkung der bisherigen Fehlzeiten zu erschüttern (zutr. LAG SchlH 03.11.2005 LAGE § 1 KSchG Krankheit Nr. 37; s.a. LAG Köln 19.08.2005 - 4 Sa 335/05, EzA-SD 6/06, S. 13 LS u. LAG Köln 15.10.2009 - 7 Sa 581/09 - ZTR 2010, 606 LS; Fettleibigkeit).
Beruhen die Fehlzeiten im Wesentlichen auf einem chronischen Grundleiden, so kann dessen Indizwirkung dadurch entfallen, dass es nunmehr ausgeheilt ist oder infolge konkret manifestierter Maßnahmen in Kürze ausgeheilt sein wird.
Das BAG (06.09.1989 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 26; 07.11.2002 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 50) geht davon aus, dass der Arbeitnehmer, dem es an eigener Sachkunde fehlt seiner Darlegungslast durch das Bestreiten der Behauptung weiterer entsprechender Fehlzeiten in der Zukunft sowie die Entbindung der ihn behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht genügt. Voraussetzung ist allerdings, dass darin die Darstellung zu sehen ist, die Ärzte hätten ihm gegenüber die künftige gesundheitliche Entwicklung bereits tatsächlich positiv beurteilt. Weigert sich der erkrankte Arbeitnehmer vorprozessual, die ihn behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht zu befreien, so ist es ihm dennoch nicht verwehrt, im Kündigungsschutzprozess die negative Gesundheitsprognose unter Bezugnahme auf ärztliches Zeugnis zu bestreiten (BAG 12.04.2002 EzA § 1 Krankheit Nr. 49; s.Preis/Greiner SAE 2004, 12 ff.; krit. LAG SchlH 11.03.2008 NZA-RR 2008, 518).
Der Arbeitnehmer genügt insoweit seiner prozessualen Mitwirkungspflicht nicht, wenn er die ihn behandelnden Ärzte nur gegenüber dem Gericht und seinen eigenen Prozessbevollmächtigten, nicht aber bezogen auf den Prozessgegner, von der ärztlichen Schweigepflicht entbindet. Darin kann eine Beweisvereitelung zu sehen sein. Bei der Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht handelt es sich um ein höchstpersönliches Recht. Eine Prozessvollmacht genügt zur Abgabe dieser Erklärung nicht, insbesondere dann nicht, wenn der Kläger nach Erteilung der Prozessvollmacht im laufenden Verfahren ausdrücklich erklärt hat, er sei nicht damit einverstanden, dass die Beklagte bei der Vernehmung der Ärzte anwesend sei (LAG Düsseldorf 19.12.2012 LAGE § 385 ZPO 2002 Nr. 1).
Zwar gilt für alle Arbeitnehmer § 84 Abs. 2 SGB IX (BAG 24.03.2011 EzA § 84 SGB IX Nr. 8; vgl. LAG Nds. 25.10.2006 BB 2007, 719 m. Anm. Hunold BB 2007, 724).
Damit sieht das Gesetz einen frühen Beginn der Präventionspflicht des Arbeitgebers bei Krankheit vor. Sind Beschäftigte länger als sechs Wochen oder wiederholt arbeitsunfähig, klärt der Arbeitgeber mit der zuständigen Interessenvertretung, insbes. dem Betriebsrat, bei schwer behinderten Menschen außerdem mit der Schwerbehindertenvertretung, ggf. unter Hinzuziehung von Betriebs- oder Werksarzt, den örtlichen gemeinsamen Servicestellen und des Integrationsamtes mit Zustimmung und Beteiligung der betroffenen Personen die Möglichkeiten, wie die Arbeitsunfähigkeit überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann (betriebliches Eingliederungsmanagement). Dafür genügt es, dass die krankheitsbedingten Fehlzeiten insgesamt, ggf. in mehreren Abschnitten, mehr als sechs Wochen betragen haben. Nicht erforderlich ist, dass es eine einzelne Krankheitsperiode von durchgängig mehr als sechs Wochen gab (BAG 24.03.2011 EzA § 84 SGB IX Nr. 8 = NZA 2011, 992). Für die Bemessung des Sechswochenzeitraums des § 84 Abs. 2 S. 1 SGB IX sind die dem Arbeitgeber vom Arbeitnehmer nach § 5 Abs. 1 EFZG angezeigten Arbeitsunfähigkeitszeiten maßgeblich (BAG 13.03.2012 - 1 ABR 78/10, EzA-SD 12/2012 S. 19 LS = NZA 2012, 748).
Den gesetzlichen Anforderungen entspricht jegliches Eingliederungsmanagement, das die zu beteiligenden Personen und Stellen unterrichtet und sie - ggf. abhängig von ihrer Zustimmung - einbezieht, das ferner kein vernünftigerweise in Betracht zu ziehendes Ergebnis ausschließt und in dem die von diesen Personen und Stellen eingebrachten Vorschläge erörtert werden. Das Gesetz schreibt für ein BEM weder bestimmte Mittel vor, die auf jeden - oder auf gar keinen - Fall in Erwägung zu ziehen sind, noch beschreibt es bestimmte Ergebnisse, die es haben muss oder nicht haben darf. Es besteht auch keine Verpflichtung, eine Verfahrensordnung aufzustellen. Es wird vielmehr darauf vertraut, dass die Einbeziehung von Arbeitgeber, Arbeitnehmer, Betriebsrat und externen Stellen sowie die abstrakte Beschreibung des Ziels ausreichen, um die Vorstellungen der Betroffenen sowie internen und externen Sachverstand in ein faires und sachorientiertes Gespräch einzubringen, dessen näherer Verlauf und dessen Ergebnis sich nach den - einer allgemeinen Beschreibung nicht zugänglichen - Erfordernissen des jeweiligen Einzelfalls zu richten haben. Das BEM verlangt vom Arbeitgeber auch nicht, bestimmte Vorschläge zu unterbreiten. Vielmehr hat es jeder am BEM Beteiligte - auch der Arbeitnehmer - selbst in der Hand, alle ihn sinnvoll erscheinende Gesichtspunkte und Lösungsmöglichkeiten in das Gespräch einzubringen (BAG 10.12.2009 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 57; s.a. ArbG Bln 04.11.2011 LAGE § 84 SGB IX Nr. 5).
Nach Auffassung des BAG (12.07.2007 EzA § 84 SGB IX Nr. 3; 23.04.2008 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 55; 24.03.2011 EzA § 84 SGB IX Nr. 8 = NZA 20011, 992; LAG Düsseld. 30.01.2009 LAGE § 1 KSchG Krankheit Nr. 1; LAG Köln 13.04.2012 LAGE § 81 SGB IX Nr. 10 a; s. dazu Arnold/Fischinger BB 2007, 1894 ff. Kohte DBG 2008, 582 ff.; Joussen DB 2009, 286 ff.) gilt insoweit Folgendes: Kündigt der Arbeitgeber, ohne zuvor dieses Präventionsverfahren durchzuführen, so führt dies für sich genommen nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung; die Einhaltung des Verfahrens gem. § 84 Abs. 2 SGB IX ist keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für Kündigungen gegenüber Schwerbehinderten (ebenso LAG Nbg. 21.906.2006 NZA-RR 2007, 75 = ZTR 2007, 108) und begründet auch keine Vermutung einer Benachteiligung wegen einer Behinderung (BAG 28.04.2011 EzA § 22 AGG Nr. 4). Die Vorschrift stellt lediglich eine Konkretisierung des dem gesamten Kündigungsschutzrecht innewohnenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dar; danach ist eine Kündigung unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam, wenn sie durch andere mildere Mittel vermieden werden kann, d. h. wenn die Kündigung nicht zur Beseitigung der betrieblichen Beeinträchtigungen bzw. der eingetretenen Vertragsstörung geeignet oder nicht erforderlich ist (BAG 23.04.2008 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 55). Es handelt sich damit also keineswegs nur um eine bloße Ordnungsvorschrift mit Appellativcharakter, deren Missachtung in jedem fall folgenlos bliebe. Das betriebliche Eingliederungsmanagement ist zwar für sich gesehen kein milderes Mittel i.S.d. Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Durch es können aber solche mildere Mittel, z. B. die Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen auf einem anderen - ggf. durch Umsetzungen "freizumachenden" Arbeitsplatz erkannt und entwickelt werden (BAG 23.04.2008 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 55 = NZA-RR 2008, 515; 24.03.2011 EzA § 84 SGB IX Nr. 8 = NZA 2011, 992; LAG Düsseld. 20.01.2009 LAGE § 1 KSchG Krankheit Nr. 1).
Führt der Arbeitgeber kein betriebliches Eingliederungsmanagement durch, so hat dies Folgen für die Darlegungs- und Beweislast im Rahmen der Prüfung der betrieblichen Auswirkungen von erheblichen Fehlzeiten. Der Arbeitgeber hat dann von sich aus darzulegen, weshalb denkbare oder vom Arbeitnehmer aufgezeigte Alternativen zu den bestehenden Beschäftigungsbedingungen mit der Aussicht auf eine Reduzierung der Ausfallzeiten nicht in Betracht kommen. Das Gleiche gilt, wenn ein Verfahren durchgeführt wurde, das nicht den gesetzlichen Mindestanforderungen an ein BEM genügt (BAG 10.12.2009 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 56; LAG Köln 13.04.2012 LAGE § 81 SGB IX Nr. 10 a; s. Rose/Ghorai BB 2011, 949 ff.; s. a. ArbG Hmb 26.02.2009 - 29 Ca 422/08, AuR 2009, 224). Zwar enthält § 84 As. 2 SGB IX keine nähere gesetzliche Ausgestaltung des BEM (s. Joussen DB 2009, 286 ff.). Dieses ist ein rechtlich regulierter Suchprozess der individuell angepasste Lösungen zur Vermeidung zukünftiger Arbeitsunfähigkeit (Kohte DB 2008, 582 ff.) Gleichwohl lassen sich aus dem Gesetz gewisse Mindeststandards ableiten. Zu diesen gehört es, die gesetzlich dafür vorgesehenen Stellen, Ämter und Personen zu beteiligen und zusammen mit ihnen eine an den gesetzlichen Zielen des BEM orientierte Klärung ernsthaft zu versuchen. Ziel des BEM ist es festzustellen, aufgrund welcher gesundheitlicher Einschränkungen es zu den bisherigen Ausfallzeiten gekommen ist und ob Möglichkeiten bestehen, sie durch bestimmte Veränderungen künftig zu verringern, um so eine Kündigung zu vermeiden. Danach entspricht jedes Verfahren den gesetzlichen Anforderungen, das die zu beteiligenden Stellen, Ämter und Personen einbezieht, das keine vernünftigerweise in Betracht zu ziehende Anpassungs- und Änderungsmöglichkeit ausschließt und in dem die von den Teilnehmern eingebrachten Vorschläge sachlich erörtert werden. Wird das durchgeführte Verfahren nicht einmal diesen Mindestanforderungen gerecht, kann das zur Unbeachtlichkeit des Verfahrens insgesamt führen (BAG 10.12.2009 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 56).
Der Arbeitgeber kann sich ohne BEM nicht pauschal darauf berufen, ihm seien keine alternativen der Erkrankung angemessenen Einsatzmöglichkeiten bekannt. Denn der Arbeitgeber darf auf seiner dem Gesetz widersprechenden Untätigkeit keine darlegungs- und beweisrechtlichen Vorteile ziehen. Es bedarf vielmehr eines umfassenden konkreten Sachvortrags des Arbeitgebers zu einem nicht mehr möglichen Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz und einer nicht durchführbaren leidensgerechten Anpassung und Veränderung des Arbeitsplatzes bzw. eines alternativen Einsatzes auf einem anderen Arbeitsplatz (BAG 12.07.2007 EzA § 84 SGB IX Nr5. 3; LAG Hmb. 22.09.2011, 1 Sa 34/11, AuR 2012, 137 LS; LAG Köln 13.04.2012 LAGE § 81 SGB IX Nr. 10 a).
Allerdings kann eine Kündigung nicht allein deshalb wegen Verstoßes gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip als sozial ungerechtfertigt qualifiziert werden, weil das betriebliche Eingliederungsmanagement nicht durchgeführt wurde. Es müssen vielmehr auch bei gehöriger Durchführung des BEM überhaupt Möglichkeiten einer alternativen (Weiter-)Beschäftigung bestanden haben, die eine Kündigung vermieden hätten. Folglich steht ein unterlassenes BEM einer Kündigung dann nicht entgegen, wenn sie auch durch das BEM nicht hätte verhindert werden können (BAG 23.04.2008 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 55; 24.03.2011 EzA § 84 SGB IX Nr. 8 = NZA 2011, 992; LAG Düsseld. 30.01.2009 KAGE § 1 KSchG Krankheit Nr. 1; s.a. LAG Hamm 29.03.2006 LAGE § 1 KSchG Krankheit Nr. 39).
Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ein BEM durchgeführt worden ist, liegt beim Arbeitgeber. Daher muss er z. B. den Zugang eines Schreibens, mit dem der Arbeitnehmer zu einem Wiedereingliederungsgespräch eingeladen worden ist, beweisen (LAG Köln 08.09.2008 - 5 Sa 518/08, AUR 2009, 103 LS). Bestand eine Verpflichtung zur Durchführung eines BEM, darf der Arbeitgeber sich im Kündigungsschutzprozess nicht darauf beschränken, pauschal vorzutragen, es gebe keine leidensgerechten Arbeitsplätze, die der erkrankte Arbeitnehmer trotz seiner Erkrankung ausfüllen könne. Er hat vielmehr von sich aus denkbare oder vom Arbeitnehmer (außergerichtlich) bereits genannte Alternativen zu würdigen und im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen sowohl eine Anpassung des bisherigen Arbeitsplatzes an dem Arbeitnehmer zuträgliche Arbeitsbedingungen als auch die Beschäftigung auf einem anderen - leidensgerechten - Arbeitsplatz ausscheidet. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ein BEM deswegen entbehrlich war, weil es wegen der gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Arbeitnehmers unter keinen Umständen ein positives Ergebnis hätte bringen können, trägt der Arbeitgeber (BAG 30.09.2010 EzA § 84 SGB IX Nr. 77 = NZA 2011, 39).
In Anwendung dieser Grundsätze ist mit dem Arbeitsgericht davon auszugehen, dass vorliegend eine negative Gesundheitsprognose gegeben ist, dass mit erheblichen betrieblichen Auswirkungen im Sinne von Entgeltfortzahlungskosten in Zukunft zu rechnen ist, dass im Rahmen der Interessenabwägung das Interesse der Beklagten an der Beendigung des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses unter Einhaltung der anwendbaren Kündigungsfrist das Interesse des Klägers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses überwiegt und das schließlich auch § 84 Abs. 2 SGB IX (BEM) kein abweichendes Ergebnis rechtfertigt.
Zum Zeitpunkt des Zugangs der streitgegenständlichen Kündigung war eine negative Gesundheitsprognose gerechtfertigt. Denn auch nach der im Mai 2007 vereinbarten reduzierten Arbeitszeit von 24 Stunden, aufgeteilt auf 4 Arbeitstage pro Woche, war der Kläger 2008 an 72 Arbeitstagen, 2009 an 168 Arbeitstagen, 2010 an 77 Arbeitstagen, 2011 an 87 Arbeitstagen und 2012 bis zum Ausspruch der Kündigung am 26.07.2012 an 46 Arbeitstagen arbeitsunfähig erkrankt. Selbst wenn insoweit berücksichtigt wird, dass ein erheblicher Teil der Fehlzeiten auf den Wegeunfall aus dem Jahre 1999 bzw. auf einen Arbeitsunfall zurückzuführen sind, lassen diese erhebliche Fehlzeiten den Schluss zu, dass auch in Zukunft mit weiteren erheblichen Fehlzeiten gerechnet werden muss.
Die insoweit von der Beklagten dargelegten Fehlzeiten sind vom Kläger nicht substantiiert bestritten worden. Der Kläger hat insbesondere zu dem nicht dargelegt, dass entgegen der Auffassung der Beklagten mit einer anderen Gesundheitsprognose zu rechnen ist. Vor diesem Hintergrund sind die dargelegten Fehlzeiten geeignet, die erste Stufe, die, wie dargelegt, bei der Person bei der krankheitsbedingten Kündigung zu überprüfen ist, zu bejahen. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger in Zukunft keine erheblichen Fehlzeiten aufweisen wird, bestehen mangels entsprechendem tatsächlichen Vorbringen des Klägers nicht. Ohne entsprechendes tatsächliches Vorbringen des Klägers kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass die Erkrankungen des Klägers ausgeheilt sind. sei es ganz, oder jedenfalls teilweise. Folglich ist aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug hinsichtlich der entstandenen Fehlzeiten davon auszugehen, dass der Kläger auch weiterhin Kündigungsschutz rechtlich erhebliche Fehlzeiten aufweisen wird.
Auch die erhebliche wirtschaftliche Beeinträchtigung der Beklagten durch die entstandenen Fehlzeiten ist seitens der Beklagten hinreichend dargelegt worden. Insoweit wird zunächst auf die Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts in der angefochtenen Entscheidung (S. 7, 8 = Bl. 207, 208 d. A.) Bezug genommen. Anhaltspunkte dafür, dass in Zukunft nicht mit erheblichen Entgeltfortzahlungskosten gerechnet werden muss, bestehen aus den zuvor dargelegten Gründen nicht. Insoweit ist das Arbeitsverhältnis durch die Entgeltfortzahlungskosten empfindlich gestört, weil es ein Austauschverhältnis darstellt, in dem die Arbeitsleistung gegen Arbeitsentgelt erfolgt. Mangels gegenteiliger, insbesondere dem Sachvortrag des Klägers zu entnehmender Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass auch zukünftig das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch über das EFZG hinausgehende erhebliche Entgeltfortzahlungskosten belastet sein wird.
Schließlich endet mit dem Arbeitsgericht auch die Interessenabwägung zugunsten der Beklagten.
Zwar ist hinsichtlich des Klägers zunächst sein Lebensalter und die damit grundsätzlich verbundene schwere Vermittelbarkeit auf dem Arbeitsmarkt zu berücksichtigen, verstärkt im Hinblick auf seine Erkrankung und damit nur eingeschränkte berufliche Einsatzfähigkeit. Aufgrund der zuvor dargestellten Grundsätze kann allerdings nicht uneingeschränkt die lange Betriebszugehörigkeit zugunsten des Klägers gewertet werden. Denn er weist bereits seit 1994, also auch für die Zeit vor dem Wegeunfall, erhebliche Fehlzeiten auf, so dass als Dauer des ungestörten Bestandes des Arbeitsverhältnisses vorliegend lediglich der Zeitraum 1989 bis 1993 zu seinen Gunsten Berücksichtigung finden kann.
Zugunsten der Beklagten ist zu berücksichtigen, dass der Kläger neben den Fehlzeiten seit 1999 nahezu 5 Jahre durchgängig seine Arbeitsleistung nicht erbringen konnte. Hinzu kommt, dass auch nach der Reduzierung der Arbeitszeit auf 24 Stunden pro Woche verteilt auf die Arbeitstage im Mai 2007 erhebliche Fehlzeiten angefallen sind, die weit über dem Durchschnitt der Krankheitstage vergleichbarer Mitarbeiter liegen, so dass keinerlei Anhaltspunkt dafür besteht, dass die Arbeitszeitreduzierung zu irgendeiner Verbesserung des gesundheitlichen Zustandes des Klägers geführt haben könnte. Hinsichtlich des Krankenstandes des Klägers im Vergleich zu vergleichbaren Mitarbeitern wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Darstellung in der angefochtenen Entscheidung (S. 8 = Bl. 208 d. A.) Bezug genommen.
Vor diesem Hintergrund ist unter Berücksichtigung der wechselseitigen Belange dem Interesse des Arbeitgebers, sich nunmehr von dem Arbeitnehmer zu trennen, ein größeres Gewicht beizumessen als dem Interesse des Klägers an der Aufrechterhaltung seines Arbeitsplatzes.
Entgegen der Auffassung des Klägers steht der Rechtswirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung auch nicht das Verhältnismäßigkeitsprinzip entgegen. Dies gilt unabhängig davon, ob die Beklagte mit dem für den 29.03.2012 vorgesehenen Gespräch ein Verfahren gemäß § 84 Abs. 2 SGB IX (BEM) einleiten wollte bzw .eingeleitet hat. Denn nach den zuvor dargestellten Grundsätzen ist das BEM selbst kein milderes Mittel gegenüber einer Kündigung und damit auch keine Wirksamkeitsvoraussetzung für den Ausspruch einer Kündigung. Selbst wenn als durch die Einleitung des Gesprächs am 29.03.2012 kein formelles Eingliederungsverfahren gemäß § 84 Abs. 2 SGB IX eingeleitet wurde, ist die streitgegenständliche Kündigung dann nicht als unverhältnismäßig anzusehen, wenn der Arbeitgeber umfassend konkret vorträgt, dass er den Arbeitnehmer nicht auf einem alternativen anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit einsetzen kann. Insoweit hat die Beklagte vorgetragen, dass alternative weitere leichtere Arbeitsplätze vorhanden sind, dass der Kläger diese Tätigkeiten aber nicht ausüben kann. So hat die Beklagte z. B. vorgetragen, dass der Kläger die Tätigkeit des Staplerfahrers nicht ausüben kann, weil er ausweislich des Fähigkeitsprinzips keine Fahr- und Steuertätigkeiten ausführen darf. Auch die Tätigkeit als Kommissionierer scheidet aus, weil der Kläger ausweislich Punkt 1 des Fähigkeitsprofils nur gelegentlich (60 Minuten) in 8 Stunden knien, hocken und steigen kann. Hinsichtlich der Tätigkeiten der Kleiderkammer hat die Beklagte selbst substantiiert vorgetragen, dass diese Arbeitsplätze besetzt sind und zudem, dass die Kleiderkammer mit einer männlichen und einer weiblichen Person besetzt sein muss, da die Mitarbeiter der Bekleidungsstelle auch die Sozialräume aufsuchen müssen, die nach Männern und Frauen getrennt sind. Von daher ist die Tätigkeit auch einer weiblichen Person in der Kleiderkammer unverzichtbar. Insoweit wird hinsichtlich der weiteren Darstellung auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts in der angefochtenen Entscheidung, denen die Kammer folgt, zur Vermeidung von Wiederholungen auf Seite 9, 10 (= Bl. 209, 210 d. A.) Bezug genommen. Die Beklagte hat des Weiteren nachvollziehbar dargelegt, dass der Kläger die Tätigkeit am Tor auf dem Werksgelände in W. nicht ausüben kann, da er nach seinem Fähigkeitsprofil aus gesundheitlichen Gründen lediglich die Normalschicht arbeiten darf. Die Tätigkeiten am Tor werden jedoch im 3-Schicht-Betrieb ausgeführt, so dass auch die Tätigkeit des Klägers im dort angegebenen Bereich nicht möglich ist.
Diesem substantiierten Tatsachenvortrag ist der Kläger nicht substantiiert nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen entgegengetreten. Insoweit wäre er gehalten gewesen, detailliert aufzuzeigen, welche Tätigkeiten er im Betrieb der Beklagten unter Berücksichtigung seines Fähigkeitsprofils tatsächlich ausüben kann. An entsprechendem Tatsachenvortrag, der einem substantiierten Bestreiten durch die Beklagte zugänglich gewesen wäre, fehlt es.
Nach alledem ist davon auszugehen, dass die streitgegenständliche ordentliche krankheitsbedingte Kündigung rechtswirksam ist und das Arbeitsverhältnis mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist beendet hat.
Auch das Berufungsvorbringen des Klägers rechtfertigt keine abweichende Beurteilung des hier maßgeblichen Lebenssachverhalts. Denn es enthält zum einen keinerlei neue, nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiierte Tatsachenbehauptungen, die zu einem anderen Ergebnis führen könnten. Gleiches gilt für etwaige Rechtsbehauptungen. Es macht - aus der Sicht des Klägers durchaus verständlich - lediglich deutlich, dass der Kläger mit der tatsächlichen und rechtlichen Würdigung des Vorbringens der Parteien im erstinstanzlichen Rechtszug durch das Arbeitsgericht, dem die Kammer folgt, nicht einverstanden ist. Insoweit fehlt es auch im Berufungsverfahren insbesondere an irgendwelchen Anhaltspunkten dafür, warum aus der Sicht des Klägers trotz der vorhandenen Fehlzeiten eine andere als die zuvor dargestellte und angenommene negative Gesundheitsprognose gerechtfertigt sein könnte; gleiches gilt für zu erwartende Entgeltfortzahlungskosten als erhebliche Auswirkungen in der Zukunft. Auch aus § 84 Abs. 2 SGB IX folgt, wie dargelegt nichts anderes.
Soweit der Kläger im Berufungsverfahren darauf hinweist, dass der Betriebsrat der Kündigung widersprochen hat, ist davon auszugehen, dass damit ein wirksames Bestreiten der Ordnungsgemäßheit der Anhörung des Betriebsrats gemäß § 102 BetrVG nicht gegeben ist. Denn der Widerspruch des Betriebsrats allein, der nicht näher vom Kläger dargelegt wird, führt nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Bereits in der Klageschrift hatte der Kläger zudem nicht der Ordnungsgemäßheit der Anhörung des Betriebsrats bestritten, sondern wiederholt darauf hingewiesen, dass der Betriebsrat "Bedenken gegen die Kündigung" ausgesprochen und des Weiteren festgestellt habe, dass der Arbeitgeber sich seiner sozialen Verantwortung entziehe. Auch damit wird nicht bestritten, dass die Anhörung des Betriebsrats ordnungsgemäß erfolgt ist.
Nach alledem war die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Für eine Zulassung der Revision war nach Maßgabe der gesetzlichen Kriterien des § 72 ArbGG keine Veranlassung gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO
§§ 1 Abs. 1, 2, 23 Abs. 1 KSchG
§§ 3 ff. EFZG kommt es nicht auf Überschreitung von 30 Arbeitstagen pro Jahr an; eine Prognose von 12 Arbeitstagen jährlich kann folglich genügen; a.A. unzutr. ArbG
§§ 3 ff. EFZG
§ 167 ZPO
§ 1 KSchG
§ 612 a BGB
§ 385 ZPO
§ 84 SGB IX
§ 81 SGB IX
§ 22 AGG
§ 102 BetrVG
§ 72 ArbGG
§ 84 Abs. 2 SGB IX
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 84 Abs. 2 S. 1 SGB IX
§ 5 Abs. 1 EFZG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 1999, 57
NZA-RR 2005, 368
NZA-RR 2008, 518
NZA 2008, 593
BB 2000, 1835
BB 2007, 719
BB 2007, 724
NZA 2011, 992
NZA 2012, 748
BB 2007, 1894
DB 2009, 286
NZA-RR 2007, 75
NZA-RR 2008, 515
BB 2011, 949
DB 2008, 582
NZA 2011, 39
6 Ca 827/12
6 Sa 47/08
18 Sa 396/07
7 Sa 581/09
18 Sa 306/07
4 Sa 335/05
1 ABR 78/10
29 Ca 422/08
1 Sa 34/11
5 Sa 518/08