Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-12-11, Aktenzeichen 1 L 1345/13
ECLI: ECLI:DE:VGK:2013:1211.1L1345.13.00

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 5495/13 der Antragstellerin gegen den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 16.08.2012 (Az: 000-0 00 00000) in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 21.08.2013 anzuordnen,
hat keinen Erfolg.
Die gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der angeordneten Maßnahmen und dem Interesse der Antragstellerin, von der Vollziehung vorerst verschont zu bleiben, fällt zu Lasten der Antragstellerin aus, weil ihr Widerspruch voraussichtlich ohne Erfolg bleiben wird. Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung erweist sich der Bescheid der Bundesnetzagentur vom 16.08.2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 21.08.2013 als rechtmäßig.
Rechtsgrundlage für die in Ziffer 1) des angegriffenen Bescheids ausgesprochene Untersagung des dort näher bezeichneten Geschäftsmodells ist § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG. Danach kann die Bundesnetzagentur im Rahmen der Nummernverwaltung Anordnungen und andere geeignete Maßnahmen treffen, um die Einhaltung gesetzlicher Vorschriften und der von ihr erteilten Bedingungen über die Zuteilung von Nummern sicherzustellen. Die Voraussetzungen dieser Eingriffsermächtigung liegen vor.
Gegenstand der in Ziffer 1) der angegriffenen Verfügung getroffenen Regelung ist eine Anordnung im Rahmen der Nummernverwaltung. Zwar ist nicht gesetzlich definiert, was im Sinne des § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG dem Bereich der Nummernverwaltung unterfällt; die Gesetzesmaterialien belegen indessen, dass der weit gefasste Wortlaut dieser Vorschrift Ausdruck des Willens des Gesetzgebers ist, die Bundesnetzagentur in die Lage zu versetzen, jegliche Verstöße bei der Nummernnutzung, insbesondere mit Blick auf Verbraucher- und Kundenschutzbelange zu verfolgen,
vgl. Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BT-Drs. 15/2316, S. 83 (zu § 65 TKG-E), und Stellungnahme des Bundesrates hierzu, BT-Drs. 15/2316 S. 119.
Angesichts dessen sind von dem Bereich der Nummernverwaltung auch solche Maßnahmen und Anordnungen erfasst, die darauf abzielen, einer nicht im Einklang mit gesetzlichen Vorschriften stehenden Nutzung einer Nummer (§ 3 Nr. 13 TKG) bzw. einer Rufnummer (§ 3 Nr. 18 TKG) entgegenzuwirken. Der Anwendungsbereich des § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG ist daher insbesondere auch für Fälle ohne (unmittelbaren) telekommunikationsrechtlichen Bezug eröffnet, in denen - wie hier - die Nutzung einer (Ruf-)Nummer unter Verstoß gegen die Bestimmungen der §§ 7, 3, des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) in Rede steht.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.09.2008 - 13 B 1397/08 -, Juris, Rn. 13; VG Köln, Beschluss vom 02.07.2010 – 21 L 1555/09 - ; Büning in: Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 67 Rn. 16f.
Die Anrufe der Klägerin zur Werbung von Förderbeiträgen unter Nutzung ihrer Rufnummern betreffen daher den Bereich der Nummernverwaltung. Die angegriffene Verfügung erfolgte, um i. S. v. § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG die Einhaltung gesetzlicher Vorschriften sicherzustellen.
Die Anrufe durch Mitarbeiter der Klägerin zur Anwerbung von Förderbeiträgen zugunsten des Kinderkrebswerks ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung verstoßen zunächst gegen § 7 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, unzulässig. Eine geschäftliche Handlung liegt entgegen der Ansicht der Antragstellerin in Gestalt ihrer telefonischen Werbung um Förderbeiträge vor. Nach der Legaldefinition in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG bedeutet „geschäftliche Handlung“ im Sinne dieses Gesetzes jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke, als Dienstleistungen auch Rechte und Verpflichtungen. Das Verhalten der Person der Antragstellerin, die Werbung von Förderbeiträgen, erfolgt auch zugunsten des eigenen Unternehmens der Antragstellerin. Dessen Gegenstand ist ausweislich des Handelsregistereintrags die Vermittlung von Abonnenten und Mitgliedschaften sowie Beratung. Mit den streitgegenständlichen Werbeanrufen erbringt die Antragstellerin die dem Kinderkrebswerk geschuldete entgeltliche Dienstleistung, für die sie ihre Mitarbeiter einsetzt und entlohnt. Schon deshalb kann sich die Antragstellerin, die selbst keine gemeinnützige Einrichtung ist, nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie mit der Werbung um Förderbeiträge keine geschäftliche Handlung erbringe und das UWG nicht anwendbar sei. Aber auch soweit die Antragstellerin die Anrufe zugunsten des Kinderkrebswerks erbringt, stellt dies ein Verhalten zugunsten eines fremden Unternehmens und eine geschäftliche Handlung dar. Im Bereich der Spendenwerbung ist diese unter folgenden Voraussetzungen anzunehmen: (1) Die Einrichtung muss eine Dienstleistung erbringen. Dafür reicht es aus, dass sie die Verwendung der Spenden für einen bestimmten Zweck verspricht. (2) Die Dienstleistung muss gegen Entgelt erfolgen. Dafür reicht es aus, dass die Einrichtung die Aufwendungen für ihre Mitarbeiter (Gehalt, Honorar, Provision usw.) aus dem Spendenaufkommen finanziert. (3) Die Einrichtung muss, um Unternehmenseigenschaft zu haben, die Spendenwerbung und Spendenverwendung dauerhaft, d.h. planmäßig und nicht nur gelegentlich, betreiben.
Köhler in: Köhler/ Bornkamm, UWG, 30. Aufl. 2012, § 2 Rn. 41.
Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Nach Angaben des Kinderkrebswerks auf seiner Homepage (www.kinderkrebswerk-fuer-deutschland.de/ziele.html) ist es in Projekten und Einzelfällen der medizinischen, psychotherapeutischen und pflegerischen Hilfe für krebskranke Kinder tätig; mit dem Geld der (Förder)mitglieder hilft es sowohl in Einzelfällen als auch Instituten, spezialisierten Kinderkliniken und Praxen. Nach Angaben der Antragstellerin fördert und unterstützt es zudem andere bedürftige Personen. Das Kinderkrebswerk verspricht demnach die Verwendung der Spenden für bestimmte Zecke und betreibt die Spendenwerbung und Spendenverwendung dauerhaft und planmäßig. Andere Einkommensquellen außer den genannten Förderbeiträgen sind nicht angeben und, insbesondere vor dem Hintergrund der fehlenden Gemeinnützigkeit, auch nicht ersichtlich. Das Kinderkrebswerk verweist zwar auf seine schlanke und kostengünstige Struktur, so dass ein großer Teil der Gelder in die direkte Hilfe fließe. Hieraus wird aber deutlich, dass es die Aufwendungen für seine Mitarbeiter aus dem Spendenaufkommen finanziert. Hinzukommen die Aufwendungen für die Dienstleistungen der Antragstellerin.
Dem steht hier nicht das von der Antragstellerin angeführte Urteil des Landgerichts Köln vom 11.12.2007 - 33 O 195/07 -, juris, GRUR-RR 2008, 198f., entgegen. Denn es bezieht sich ausdrücklich auf das reine Einwerben von Spendengeldern durch gemeinnützige Organisationen. Das Kinderkrebswerk ist jedoch nach dem Vortrag der Antragstellerin mangels eines entsprechenden Bescheids der Finanzverwaltung nicht als gemeinnützig anerkannt.
Durch die Anrufe zur Werbung von Förderbeiträgen wurden Marktteilnehmer unzumutbar belästigt, § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG. Marktteilnehmer sind gemäß der Legaldefinition in § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG auch Verbraucher. Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung, § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG. Aus den bei der Antragsgegnerin eingegangenen Beschwerden geht hervor, dass die von der Antragstellerin angerufenen Verbraucher keine ausdrückliche Einwilligung erteilt haben. Die Antragstellerin hat das Vorliegen einer ausdrücklichen Einwilligung weder im Verwaltungsverfahren noch im gerichtlichen Verfahren nachgewiesen noch überhaupt substanziiert hierzu vorgetragen. Die Antragstellerin trägt hier pauschal vor, dass sie lediglich Personen anrufe, die in die Anrufe eingewilligt hätten. Soweit sie auf eine Einwilligung durch Eintragung auf der Homepage des Kinderkrebswerks verweist, legt sie nicht dar, inwieweit eine Kontrolle der Richtigkeit der elektronischen Angaben erfolgt. Der Verweis der Antragstellerin auf eine bloße frühere Fördermitgliedschaft der angerufenen Person ersetzt nicht eine ausdrückliche Einwilligung. Auch soweit die Antragstellerin auf einen Zukauf bei anderen Organisationen verweist, geht hieraus nicht hervor, dass die Betreffenden in die vorliegend streitgegenständlichen Werbeanrufe eingewilligt hätten.
Zudem ist davon auszugehen, dass die Werbeanrufe der Antragstellerin auch gegen §§ 3, 5 Absätze 1 und 2 UWG verstoßen. Auf die entsprechenden Ausführungen der Antragsgegnerin im Widerspruchsbescheid vom 21.08.2013 wird Bezug genommen. Soweit die Antragstellerin bestreitet, dass in den Anrufen von „Kinderkrebshilfe“ und „Spenden“ die Rede sei, und demgegenüber angibt, es werde nur von „Kinderkrebswerk“ und „Förderbeiträgen“ gesprochen, ist dies angesichts der bei der Antragsgegnerin eingegangenen Beschwerden nicht glaubhaft.
Die gegenüber der Antragstellerin ausgesprochene Untersagung, Werbung mit Telefonanrufen gegenüber Verbrauchern weder im eigenen Interesse noch im Kundenauftrag durchzuführen, durch Dritte durchführen zu lassen oder es zuzulassen, dass Dritte unter Nutzung der Rufnummern der Antragstellerin Werbung mit Telefonanrufen gegenüber Verbrauchern durchführen, wenn die Angerufenen im Vorfeld nicht gesetzeskonform in den Erhalt derartiger Telefonwerbung eingewilligt haben, ist eine im Sinne von § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG geeignete und verhältnismäßige Maßnahme, um die Einhaltung der genannten gesetzlichen Vorschriften sicherzustellen.
Rechtliche Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldandrohung unter Ziffer 2) des angefochtenen Bescheids, die auf §§ 6, 9, 11, 13 Verwaltungsvollstreckungsgesetz beruht, bestehen nicht.
Umstände, die trotz der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids vom 16.08.2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 21.08.2013 und der gesetzgeberischen Grundentscheidung des sofortigen Vollzugs nach § 137 Abs. 1 TKG es rechtfertigen würden, dem Aussetzungsinteresse der Antragstellerin den Vorrang zu geben, hat die Antragstellerin nicht vorgetragen und sind auch nicht ersichtlich.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz - GKG -. Es erscheint ermessensgerecht, die Bedeutung der Sache für die Antragstellerin mit der Hälfte des “Auffangstreitwerts“ des § 52 Abs. 2 GKG zu bemessen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 5 Absätze 1 und 2 UWG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 67 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 3 Nr. 13 TKG
§ 3 Nr. 18 TKG
§ 7 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG
§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG
§ 137 Abs. 1 TKG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. 52 Abs. 1                Gerichtskostengesetz
§ 52 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: GRUR-RR 2008, 198
1 K 5495/13
13 B 1397/08
21 L 1555/09
33 O 195/07