Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-01-20, Aktenzeichen 19 Sa 63/15

Tenor:
Der Antrag der Beklagten, die Zwangsvollstreckung aus der Ziffer 2 des Urteils des Arbeitsgerichts Mannheim - Kammern Heidelberg vom 17. November 2015 - 14 Ca 196/15 - mit sofortiger Wirkung vorläufig einzustellen, wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
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Die Beklage begehrt die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus einem erstinstanzlichen Weiterbeschäftigungstitel.
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Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 17. November 2015 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 13. Mai 2015 nicht aufgelöst worden ist und hat die Beklagte zudem verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiter zu beschäftigen. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten sei unwirksam, da es ihr zuzumuten gewesen sei, den Kläger bis zum Ablauf einer fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen. Die hilfsweise ordentliche Kündigung sei unwirksam, denn der Kläger genieße als nachgerücktes Ersatzbetriebsratsmitglied besonderen Kündigungsschutz für die Dauer eines Jahres nach dem Ende seiner letzten Tätigkeit als Ersatzmitglied am 16. Dezember 2014.
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Das Urteil wurde der Beklagten am 23. November 2015 zugestellt. Nachdem die Beklagte dem Kläger mitgeteilt hatte, dass sie ihn nicht weiter beschäftigen werde, beantragte der Kläger am 7. Dezember 2015 beim Arbeitsgericht die Festsetzung eines Zwangsgeldes. Über den Antrag ist bislang nicht entschieden. Gegen das Urteil legte die Beklagte mit Schriftsatz vom 18. Dezember 2015, der am selben Tag beim Landesarbeitsgericht eingegangen ist, vollumfänglich Berufung ein. Nachdem aus Sicht der Beklagten der nachwirkende Kündigungsschutz des Klägers mit Ablauf des 16. Dezember 2015 geendet hatte, kündigte sie - nach Anhörung des Betriebsrats - am 22. Dezember 2015 das Arbeitsverhältnis erneut ordentlich. Sie stützt die Kündigung im Wesentlichen auf den Sachverhalt, den sie zur Begründung der Kündigung vom 13. Mai 2015 angeführt hatte.
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Mit einem am 30. Dezember 2015 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz beantragt die Beklagte, die Zwangsvollstreckung aus dem Weiterbeschäftigungstitel vorläufig einzustellen.
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Zur Begründung führt sie aus, der Anspruch auf vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung ergebe sich bereits aus § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG i.V.m. §§ 719 Abs. 1, 707 Abs. 1 ZPO. Die gegen das Urteil des Arbeitsgerichts eingelegte Berufung habe Aussicht auf Erfolg, was bei der Prüfung des nicht zu ersetzenden Nachteils zu berücksichtigen sei. Das Arbeitsgericht sei bei der Interessenabwägung rechtsfehlerhaft zum Ergebnis gekommen, es sei ihr zuzumuten, den Kläger bis zum Ablauf der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen. Im Falle der Weiterbeschäftigung des Klägers stünde die Reputation der Beklagten in Rede, was auch zu Auftragsverlusten führen könne. Darüber hinaus ergebe sich der Anspruch aus § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG i.V.m. § 769 ZPO. Da nach Einlegen der Berufung das Rechtsschutzbedürfnis für eine Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO entfalle, müsse sie in diesem Fall die Möglichkeit haben, nachträglich gegen den Anspruch selbst entstandene, nicht präkludierte Einwendungen für die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung vorzubringen. Die nach Ablauf des Nachwirkungszeitraums am 22. Dezember 2015 ausgesprochene ordentliche Kündigung sei wirksam.
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Der Kläger tritt dem Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung entgegen. Es fehle an einem nicht zu ersetzenden Nachteil. Der Anspruch folge nicht aus § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG i.V.m. § 769 ZPO. Die Beklagte habe die ordentliche Kündigung schon nach ihrem eigenen Vortrag vor Ablauf der Berufungsfrist aussprechen können, so dass ihr die Vergünstigung des § 769 ZPO nicht zur Verfügung stehe. Abgesehen davon sei die ordentliche Kündigung auch unwirksam.II.
Der Kläger tritt dem Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung entgegen. Es fehle an einem nicht zu ersetzenden Nachteil. Der Anspruch folge nicht aus § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG i.V.m. § 769 ZPO. Die Beklagte habe die ordentliche Kündigung schon nach ihrem eigenen Vortrag vor Ablauf der Berufungsfrist aussprechen können, so dass ihr die Vergünstigung des § 769 ZPO nicht zur Verfügung stehe. Abgesehen davon sei die ordentliche Kündigung auch unwirksam.

Entscheidungsgründe:
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Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet.
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1. Der Zulässigkeit des Antrags steht nicht entgegen, dass die Beklagte nicht bereits im ersten Rechtszug einen Antrag nach § 62 Abs. 1 Satz 2 ArbGG gestellt hat, denn die Anträge nach § 62 Abs. 1 Satz 2 ArbGG und § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG sind voneinander unabhängig (vgl. LAG Baden-Württemberg, Beschluss vom 18. August 2015 - 4 Sa 19/15 -, juris Rn. 11; Vossen, in: GK-ArbGG, Bd. 2, EL April 2012, § 62 Rn. 30 m.w.N.).
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2. Der Antrag ist unbegründet.
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a) Ein Anspruch auf Einstellung der Zwangsvollstreckung gemäß § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG i.V.m. §§ 719 Abs. 1, 707 Abs. 1 ZPO ist mangels nicht zu ersetzendem Nachteil nicht gegeben.
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aa) Ein nicht zu ersetzender Nachteil liegt vor, wenn die Zwangsvollstreckung zu nicht wiedergutzumachenden Schäden führen würde. Unersetzbar ist nur, was nicht mehr rückgängig gemacht werden oder ausgeglichen werden kann (Germelmann in: Germelmann/Matthes/Prütting, ArbGG, 8. Aufl. 2013, § 62 Rn. 19; Vossen, in: GK-ArbGG, Bd. 2, EL April 2012, § 62 Rn. 18). Erforderlich ist, dass ein unersetzbarer Nachteil wirtschaftlicher oder immaterieller Art durch die Beschäftigung selbst entsteht und dass für ihn aller Wahrscheinlichkeit nach ein Ersatz von dem Arbeitnehmer nicht erlangt werden könnte (vgl. LAG Baden-Württemberg, Beschluss vom 18. August 2015 a.a.O., Rn. 24; Germelmann a.a.O., Rn. 22).
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bb) Gemessen hieran liegt ein unersetzbarer Nachteil vorliegend nicht vor.
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(1) Der Einwand der Beklagten, das Urteil des Arbeitsgerichts sei rechtsfehlerhaft, führt nicht zur Annahme eines unersetzbaren Nachteils, denn der Begriff bezieht sich ausschließlich auf die wirtschaftlichen, persönlichen oder sozialen Belange des Schuldners (vgl. LAG Baden-Württemberg, Beschluss vom 18. August 2015 a.a.O., Rn. 25). Demnach begründen die Er-folgsaussichten eines Rechtsmittels allein keinen unersetzbaren Nachteil. Anderes kann allenfalls dann gelten, wenn die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels ganz offenkundig sind (vgl. LAG Baden-Württemberg, Beschluss vom 18. August 2015 a.a.O., Rn. 25). Dies ist vorliegend nicht der Fall: Das Urteil des Arbeitsgerichts ist nicht offenkundig fehlerhaft, sondern im Gegenteil ausführlich und sorgfältig begründet.
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(2) Die Behauptung, der Beklagten drohten bei einer Weiterbeschäftigung des Klägers aufgrund seiner fehlenden Zuverlässigkeit wirtschaftliche und ideelle Schäden, begründet ebenfalls keinen nicht zu ersetzenden Nachteil. Die Frage, inwieweit die Vorwürfe der Beklagten und die von ihr gezogene Konsequenz für den Bestand des Arbeitsverhältnisses berechtigt waren, hat das Arbeitsgericht im Erkenntnisverfahren geprüft und zu Lasten der Beklagten beantwortet. Die unter Heranziehung desselben Sachverhalts allgemein geäußerte Befürchtung, es könne durch die Weiterbeschäftigung des Klägers zu einer Beschädigung der Reputation der Beklagten kommen, was auch zum Verlust von Aufträgen führen könne, ist deshalb nicht ausreichend.
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b) Der Anspruch auf vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung ergibt sich vorliegend auch nicht aus einer entsprechenden Anwendung von § 769 ZPO im Rahmen des § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG i.V.m. §§ 719 Abs. 1, 707 Abs. 1 ZPO. Die Tatsache, dass die Beklagte dem Kläger nach Verkündung des Urteils des Arbeitsgerichts erneut gekündigt hat, ist eine nachträglich entstandene Einwendung, die den im Urteil festgestellten Weiterbeschäftigungsanspruch selbst betrifft. Sie ist vorliegend mit einer Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO geltend zu machen, welche gegebenenfalls mit einem Antrag nach § 769 ZPO verbunden werden kann (vgl. LAG Baden-Württemberg, Beschluss vom 18. August 2015 a.a.O., Rn. 14).
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aa) Zwar fehlt einer solchen Vollstreckungsgegenklage das Rechtsschutzinteresse, wenn der Schuldner - wie hier - gegen das Urteil bereits eine zulässige Berufung eingelegt hat und den Einwand gegen den im angefochtenen Urteil festgestellten Anspruch im Berufungsverfahren geltend machen kann (vgl. BAG, Urteil vom 28. März 1985 - 2 AZR 548/83 -, juris, Rn. 26 ff.).
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bb) Ob in solchen Fällen die Zwangsvollstreckung in entsprechender Anwendung von § 769 ZPO eingestellt werden kann, ist streitig.
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(1) Einerseits wird vertreten, der Arbeitgeber als Vollstreckungsschuldner habe die Wahl, eine Vollstreckungsgegenklage zu erheben oder Berufung einzulegen, wenn er nachträglich entstandene Einwendungen geltend machen wolle. Er könne bei seiner Entscheidung mit berücksichtigen, auf welchem Weg er leichter eine Einstellung der Zwangsvollstreckung erreichen könne. Entscheide er sich für einen Weg, habe er dann die jeweiligen gesetzlich normierten Konsequenzen für die Möglichkeit der Einstellung der Zwangsvollstreckung hinzunehmen. Der Gesetzgeber habe in § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG die Voraussetzungen der einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 719 Abs. 1 ZPO aus einem vorläufig vollstreckbaren arbeitsgerichtlichen Urteil für das Berufungsverfahren eindeutig geregelt und sie an das Vorliegen eines nicht zu ersetzenden Nachteils gebunden (LAG Hamm, Beschluss vom 10. November 2008 - 14 Sa 1507/08 - juris).
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(2) Dagegen wird angeführt, dass es dem Arbeitgeber zumindest dann, wenn die neuen Einwendungen erst nach Ablauf der Berufungsfrist bei bereits eingelegter Berufung entstanden seien, nicht zumutbar sei, seine Berufung (teilweise) wieder zurücknehmen zu müssen, um eine zulässige Vollstreckungsgegenklage erheben zu können. Dies sei nicht interessengerecht. Der Arbeitgeber müsse so nachteilige Kostenfolgen hinnehmen, um sich gegen Zwangsvollstreckungsmaßnahmen zur Wehr setzen zu können, die zum Ziel hätten, einen Anspruch durchzusetzen, gegen den im Ergebnis durchgreifende materielle Einwendungen bestünden. Sinn der gesetzlichen Regelung in § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG sei es nicht, dem Arbeitgeber, der materielle Einwendungen gegen den zu vollstreckenden Anspruch erhebe, Hindernisse prozeduraler Art in den Weg zu stellen. Vielmehr sei in diesem Fall § 769 ZPO anlog anzuwenden (vgl. LAG Hamburg, Beschluss vom 20. März 2014 - 3 Sa 2/14 -, juris; LAG Hamm, Beschluss vom 21. Dezember 2010 - 18 Sa 1827/10 -, juris; LAG Baden-Württemberg, Beschluss vom 30. Juni 2010 - 19 Sa 22/10 -, http://lrbw.juris.de; LAG Sachsen-Anhalt 25. September 2002 - 8 Sa 344/02 -, juris).
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cc) Ob an der im Beschluss vom 30. Juni 2010 geäußerten Rechtsauffassung festzuhalten ist, kann offen bleiben. Denn jedenfalls dann, wenn die Einwendungen zwar nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils aber noch innerhalb der Berufungsfrist entstanden und bei Einlegen der Berufung bekannt sind, ist die entsprechende Anwendung von § 769 ZPO ausgeschlossen (ebenso LAG Baden-Württemberg, Beschluss vom 18. August 2015 a.a.O.). In diesem Fall bleibt es bei der Wahlmöglichkeit des Arbeitgebers; er kann seine Vorgehensweise ungehindert selbst steuern. Entscheidet er sich dafür, eine Vollstreckungsgegenklage zu erheben, steht ihm die Möglichkeit eines Antrages nach § 769 ZPO ohne die Voraussetzung eines nicht zu ersetzenden Nachteils zur Verfügung. Legt er demgegenüber Berufung ein, besteht eine Einstellungsmöglichkeit aufgrund der eindeutigen Regelung des § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG lediglich, wenn durch die Zwangsvollstreckung ein unersetzbarer Nachteil entstünde.
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(1) Ausgehend hiervon ist für die vorliegende Konstellation eine analoge Anwendung des § 769 ZPO nicht möglich.
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(2) Zwar ist die Berufung der Beklagten, mit der sie das arbeitsgerichtliche Urteil vollumfänglich angreift, bereits am 18. Dezember 2015 eingegangen und die ordentliche Kündigung wurde erst danach, nämlich am 22. Dezember 2015, ausgesprochen. Allerdings war der Grund der Kündigung bereits lange zuvor bekannt: Die Beklagte stützt die ordentliche Kündigung unter anderem auf denselben Sachverhalt, den sie auch schon zur Begründung der Kündigung vom 13. Mai 2015 herangezogen hatte und hat lediglich das Ende des nachwirkenden Kündigungsschutzes des Klägers nach § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG am 16. Dezember 2015 abgewartet. Insofern waren ihr bei Einlegung der Berufung am 18. Dezember 2015 sämtliche Umstände bekannt, die vier Tage später zum Entstehen der neuen Einwendung gegen den Weiterbeschäftigungstitel geführt haben. Sie hätte aufgrund ihres Kenntnisstandes deshalb anstelle der vollumfänglichen Berufung ohne weiteres eine teilweise Berufung einlegen und zugleich eine Vollstreckungsgegenklage verbunden mit einem Antrag nach § 769 ZPO erheben können. Der Umstand, dass die eingelegte Berufung gegen den Weiterbeschäftigungstitel derzeit der Zulässigkeit einer Vollstreckungsgegenklage entgegensteht und die teilweise Rücknahme der Berufung eine nachteilige Kostenfolge nach sich ziehen würde, ist Folge der von der Beklagten selbst gewählten Vorgehensweise und insbesondere der Entscheidung, die Berufungsfrist trotz beabsichtigter Folgekündigung nicht auszuschöpfen.III.
(2) Zwar ist die Berufung der Beklagten, mit der sie das arbeitsgerichtliche Urteil vollumfänglich angreift, bereits am 18. Dezember 2015 eingegangen und die ordentliche Kündigung wurde erst danach, nämlich am 22. Dezember 2015, ausgesprochen. Allerdings war der Grund der Kündigung bereits lange zuvor bekannt: Die Beklagte stützt die ordentliche Kündigung unter anderem auf denselben Sachverhalt, den sie auch schon zur Begründung der Kündigung vom 13. Mai 2015 herangezogen hatte und hat lediglich das Ende des nachwirkenden Kündigungsschutzes des Klägers nach § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG am 16. Dezember 2015 abgewartet. Insofern waren ihr bei Einlegung der Berufung am 18. Dezember 2015 sämtliche Umstände bekannt, die vier Tage später zum Entstehen der neuen Einwendung gegen den Weiterbeschäftigungstitel geführt haben. Sie hätte aufgrund ihres Kenntnisstandes deshalb anstelle der vollumfänglichen Berufung ohne weiteres eine teilweise Berufung einlegen und zugleich eine Vollstreckungsgegenklage verbunden mit einem Antrag nach § 769 ZPO erheben können. Der Umstand, dass die eingelegte Berufung gegen den Weiterbeschäftigungstitel derzeit der Zulässigkeit einer Vollstreckungsgegenklage entgegensteht und die teilweise Rücknahme der Berufung eine nachteilige Kostenfolge nach sich ziehen würde, ist Folge der von der Beklagten selbst gewählten Vorgehensweise und insbesondere der Entscheidung, die Berufungsfrist trotz beabsichtigter Folgekündigung nicht auszuschöpfen.
III.
23
Dieser Beschluss unterliegt keinem Rechtsmittel.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 719 Abs. 1, 707 Abs. 1 ZPO
§ 769 ZPO
§ 767 ZPO
§ 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG
§ 62 Abs. 1 Satz 2 ArbGG
§ 719 Abs. 1 ZPO
§ 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG

Zitierte Entscheidungen: 14 Ca 196/15
4 Sa 19/15
2 AZR 548/83
14 Sa 1507/08
3 Sa 2/14
18 Sa 1827/10
19 Sa 22/10
8 Sa 344/02