Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2015-02-26, Aktenzeichen 2 W 3/15
ECLI: ECLI:DE:KG:2015:0226.2W3.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Eine vertragliche Vereinbarung, nach der der Unternehmer einer zusätzlichen Tätigkeit des Handelsvertreters widersprechen kann, stellt eine so erhebliche Einschränkung der Betätigungsfreiheit des Handelsvertreters dar, dass sie einem Tätigkeitsverbot nach § 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 HGB gleichgestellt werden muss.(Rn.11)
Verfahrensgang
Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten werden Ziffer II. des Beschlusses des Landgerichts Berlin vom 25. August 2014 aufgehoben, der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für unzulässig erklärt und der Rechtsstreit an das Arbeitsgericht Berlin verwiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis zu 2.000,00 Euro festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten vorab über die Zulässigkeit des Rechtswegs.
Die Klägerin bietet Finanzdienstleistungen an. Zur Erbringung dieser Dienstleistungen bedient sie sich eines bundesweiten Netzes von Handelsvertretern. Unter dem 29. März 2010 schloss sie mit der Beklagten einen Handelsvertretervertrag, in welchem sich die Beklagte (bezeichnet als „Finanzmanagerin“ oder „FM“) verpflichtete, „als selbständige Bausparkassen-/Versicherungsvertreterin im Hauptberuf ausschließlich für die Klägerin (bezeichnet als „PB FB“) und ihre Produktpartner Bauspar-, Finanzierungs- und Vermögensaufbauprodukte zu vermitteln. Nach § 4 Abs. 1 des Handelsvertretervertrags war der Beklagten während der Vertragsdauer nur mit schriftlicher Einwilligung der Klägerin gestattet, für ein von ihr selbst oder einem Dritten betriebenes, gleichen oder ähnlichen Geschäftszwecken dienendes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar tätig zu werden. Ferner heißt es in § 4 Abs. 2 des Handelsvertretervertrags wörtlich:
„Die Ausübung einer sonstigen beruflichen Tätigkeit bleibt dem FM unbenommen, solange sie mit der Erfüllung dieses Vertrages vereinbar ist. Die Übernahme aller sonstigen Tätigkeit ist PB FB zuvor schriftlich anzuzeigen. Die PB FB kann bei wesentlicher Beeinträchtigung der vertraglichen Pflichten/der bestehenden Interessen der zusätzlichen Tätigkeit widersprechen bzw. ihre Beendigung verlangen. (…)“
Das Handelsvertreterverhältnis wurde zum Ablauf des 31. Dezember 2012 beendet.
Mit ihrer Klage macht die Klägerin einen Anspruch gegen die Beklagte auf Rückzahlung vorschüssig gezahlter, jedoch ihrer Ansicht nach nicht verdienter Provisionszahlungen geltend. Die Klageforderung beläuft sich auf 7.483,24 Euro.
Die Beklagte hat gemeinsam mit dem Antrag auf Klageabweisung die Zulässigkeit des Zivilrechtswegs gerügt und erklärt, die Rechtsstreitigkeit falle in die ausschließliche Zuständigkeit der Arbeitsgerichte. Darauf hat das Landgericht Berlin durch Ziffer II. des angefochtenen Beschlusses vom 25. August 2014 den Zivilrechtsweg für zulässig erklärt. Zur Begründung hat es ausgeführt, zwischen den Parteien habe kein Arbeitsverhältnis bestanden. Die Arbeitnehmereigenschaft der Beklagten folge auch nicht aus §§ 5 Abs. 3 ArbGG, 92a Abs. 1 HGB, da sie nicht als Einfirmenvertreterin anzusehen sei. Die vorliegende Konstellation, in welcher der Klägerin die Möglichkeit eingeräumt sei, einer zusätzlichen beruflichen Tätigkeit der Beklagten zu widersprechen, könne mit dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall eines Zustimmungserfordernisses nicht verglichen werden.
Gegen den ihr am 26. August 2014 zugestellten Beschluss hat die Beklagte bezüglich dessen Ziffer II. am selben Tag sofortige Beschwerde eingelegt. Dieser hat das Landgericht mit Beschluss vom 5. Januar 2015 nicht abgeholfen.

Entscheidungsgründe:
Die nach § 17a Abs. 4 Satz 3 GVG in Verbindung mit §§ 567, 569 ZPO statthafte sowie form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde ist begründet. Das Landgericht hat zu Unrecht festgestellt, dass für die vorliegende Rechtsstreitigkeit der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet ist, und zu Unrecht eine Verweisung des Rechtsstreits an das Arbeitsgericht abgelehnt.
Vor die ordentlichen Gerichte gehören gem. § 13 GVG die bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, für die nicht auf Grund von Vorschriften des Bundesrechts besondere Gerichte bestellt sind. Eine solche besondere Zuständigkeit ist vorliegend begründet, da der Rechtsstreit nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG in Verbindung mit § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG und § 92a Abs. 1 HGB in die ausschließliche Zuständigkeit der Arbeitsgerichte fällt. Die Beklagte gilt jedenfalls nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG als Arbeitnehmerin, da sie für die Klägerin als Einfirmenvertreter im Sinne des § 92a Abs. 1 HGB tätig war.
1. Nach § 5 Abs. 3 ArbGG gelten Handelsvertreter nur dann als Arbeitnehmer, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92a HGB die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann, und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses vor Klageerhebung im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000,00 Euro auf Grund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandene Aufwendungen bezogen haben. Die untere Grenze der vertraglichen Leistungen kann gemäß § 92a Abs. 1 Satz 1 HGB für das Vertragsverhältnis eines Handelsvertreters festgesetzt werden, der vertraglich nicht für weitere Unternehmer tätig werden darf oder dem dies nach Art und Umfang der von ihm verlangten Tätigkeit nicht möglich ist (sog. Einfirmenvertreter).
2. Die Beklagte war für die Klägerin als Einfirmenvertreter tätig. Zwar war ihr nach dem mit der Klägerin geschlossenen Handelsvertretervertrag vom 29. März 2010 nicht von vornherein untersagt, neben ihrer Vermittlungstätigkeit für die Klägerin eine andere berufliche Tätigkeit auszuüben. Die Klägerin hatte aber gemäß § 4 Abs. 2 des Vertrages das Recht, einer zusätzlichen Tätigkeit der Beklagten zu widersprechen. Dies stellt eine Einschränkung der Betätigungsfreiheit der Beklagten dar, die so erheblich ist, dass sie wertungsmäßig einem Tätigkeitsverbot gleichgestellt werden muss.
a. Ein Verbot im Sinne von § 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 HGB besteht nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und des Bundesgerichtshofs nicht nur in den Fällen, in denen dem Handelsvertreter vertraglich untersagt ist, für weitere Unternehmer tätig zu werden, sondern auch dann, wenn die Ausübung einer solchen Tätigkeit nach dem Vertrag von der Einwilligung bzw. Genehmigung des Unternehmers abhängig ist und eine derartige Einwilligung bzw. Genehmigung nicht vorliegt (vgl. BAG, Beschluss vom 15. Februar 2005 - 5 AZB 13/04 - BAGE 113, 308, 310 f, juris Rn. 18; BGH, Beschluss vom 18. Juli 2013 - VII ZB 45/12 - juris Rn. 21 mwN.). Diese kumulativen Voraussetzungen sind, wie sich aus dem Kontext der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 15. Februar 2005 (aaO) ergibt, nicht erst erfüllt, wenn dem Handelsvertreter für eine konkrete Tätigkeit die Zustimmung nicht erteilt oder gar verweigert wird, sondern bereits dann, wenn es generell an einer Zustimmung fehlt, die notwendigerweise abstrakt-generell sein muss. Die Vereinbarung einer bloßen Anzeigepflicht des Handelsvertreters reicht dagegen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Annahme eines vertraglichen Tätigkeitsverbots im Sinne des § 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 HGB regelmäßig ebenso wenig aus wie ein vereinbartes Konkurrenzverbot, weil dadurch nicht die Möglichkeit ausgeschlossen wird, für weitere Unternehmer - gegebenenfalls eines anderen Wirtschaftszweigs - tätig zu werden (vgl. BGH, aaO. mwN.). Die vorliegende Konstellation, dass nicht nur dem Handelvertreter eine Anzeigepflicht hinsichtlich einer beabsichtigten weiteren beruflichen Betätigung auferlegt, sondern diese Anzeigepflicht mit einem „Vetorecht“ des Unternehmers verbunden wird, ist bislang höchstrichterlich nicht entschieden. In seiner Entscheidung vom 18. Juli 2013 (aaO Rn. 23) hat der Bundesgerichtshof lediglich betont, dass in dem dort zu entscheidenden Fall neben der Anzeigepflicht des Handelsvertreters ein Vetorecht des Unternehmers bezüglich der Aufnahme einer Tätigkeit des Handelsvertreters für weitere Unternehmer gerade nicht vorgesehen ist.
b. Die Regelung in § 4 Abs. 2 des zwischen den Parteien geschlossenen Handelsvertretervertrags vom 29. März 2010, welche die Aufnahme einer weiteren Tätigkeit der Beklagten nicht nur von einer vorherigen Anzeige an die Klägerin abhängig macht, sondern darüber hinaus der Klägerin ein Vetorecht einräumt, stellt eine so gravierende Erschwerung für die Beklagte dar, dass sie einem vertraglichen Tätigkeitsverbot gleichzustellen ist; sie erfüllt daher die Voraussetzungen des § 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 HGB. Denn in Konsequenz dieser Vertragsklausel war die Beklagte wie bei einem ausdrücklichen Zustimmungserfordernis davon abhängig, dass die Klägerin mit einer von ihr angezeigten Tätigkeit einverstanden war. Auch wenn formal eine Zustimmungserklärung der Klägerin nicht erforderlich war, so war die Beklagte doch faktisch in gleichem Maße auf die Billigung dieser Zusatztätigkeit durch die Klägerin angewiesen. Da einzige sachliche Voraussetzung für die Ausübung des Vetorechts durch die Klägerin - ohne jede Konkretisierung in sachlicher oder zeitlicher Hinsicht - eine „wesentliche Beeinträchtigung der vertraglichen Pflichten“ oder der „bestehenden Interessen“ war, hätte die Klägerin einer von der Beklagten beabsichtigten Betätigung jederzeit widersprechen können. Damit stand es der Beklagten rechtlich gerade nicht frei, eine zusätzliche Berufstätigkeit auszuüben. Vielmehr konnte sie von der Klägerin gezwungen werden, ihre Arbeitskraft und -zeit ausschließlich für diese einzusetzen, so dass sie wirtschaftlich von ihr völlig abhängig war.
3. Die Beklagte hat die nach § 5 Abs. 3 ArbGG maßgebliche Verdienstgrenze von monatlich 1.000,00 Euro im Durchschnitt der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses, also von Juli bis Dezember 2012 nicht überschritten. Das folgt aus den Angaben der Klägerin in der Anspruchsbegründungsschrift, wonach die der Beklagten monatlich gutgeschriebene Provision abzüglich der im selben Monat stornierten Provision niemals mehr als 600 Euro betrug und teilweise sogar negativ ausfiel.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
IV.
Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf §§ 1, 3 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG, § 3 ZPO.
V.
Die Rechtsbeschwerde war gem. § 574 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 ZPO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen, weil die Frage, ob ein vertragliches Tätigkeitsverbot im Sinne des § 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 HGB auch dann anzunehmen ist, wenn dem Unternehmer hinsichtlich einer anzuzeigenden weiteren beruflichen Betätigung des Handelsvertreters ein Vetorecht eingeräumt wird, bislang höchstrichterlich nicht geklärt, zugleich aber davon auszugehen ist, dass sie in einer Vielzahl von Fällen auftritt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 567, 569 ZPO
§ 13 GVG
§ 92a HGB
§ 3 ZPO
§ 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 HGB
§ 5 Abs. 3 ArbGG
§ 17a Abs. 4 Satz 3 GVG
§ 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG
§ 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG
§ 92a Abs. 1 HGB
§ 92a Abs. 1 Satz 1 HGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 574 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BAGE 113, 308, 310
8 O 2/14
VII ZB 8/15
5 AZB 13/04
VII ZB 45/12