Verwaltungsgericht Freiburg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-12-16, Aktenzeichen 4 K 1913/14

Tenor:
Soweit die Beteiligten übereinstimmend den Rechtsstreit für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt.
Der Bescheid des Beklagten vom 13.08.2015 wird aufgehoben, soweit dieser Einschränkungen der Erlaubnis zur Kindertagespflege hinsichtlich der Zahl der betreuten Kinder unter drei Jahren beinhaltet.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Kläger wenden sich gegen die Anordnung eines Betreuungsschlüssels für Kinder unter drei Jahren in Erlaubnissen zur Kindertagespflege nach § 43 SGB VIII.
2
Die Kläger betreiben seit 2008 in W... die „Großtagespflegestelle ... Mit Bescheid vom 09.06.2008 wurde der Klägerin eine bis zum 31.05.2013 gültige Pflegerlaubnis für die Betreuung von bis zu fünf Kindern erteilt (VAS 43). Mit weiterem Bescheid vom 29.07.2008 wurde dem Kläger eine bis zum 28.07.2013 gültige Pflegerlaubnis für die Betreuung von bis zu fünf Kindern erteilt (VAS 47).
3
Mit Bescheid vom 06.02.2009 (VAS 67) erhielten die Kläger eine bis zum 06.02.2014 gültige Erlaubnis zur Kindertagespflege für bis zu sieben gleichzeitig anwesende und maximal neun angemeldete Kinder.
4
Mit Schreiben vom 25.09.2013 (VAS 225) beantragten die Kläger die Verlängerung der „gleichen Pflegerlaubnis ohne Alterseinschränkung“ und stellten mit Schreiben vom 19.12.2013 (VAS 233) das Betriebskonzept der „Großtagespflegestelle ...“ im Einzelnen vor.
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Unter dem 06.02.2014 bzw. dem 11.02.2014 beantragten die Klägerin und der Kläger jeweils die Erteilung einer Kindertagespflegerlaubnis für fünf gleichzeitig anwesende Kinder.
6
Mit Bescheid vom 04.04.2014 (VAS 345) wurde den Klägern eine bis zum 04.02.2019 gültige Pflegerlaubnis für die Betreuung von sieben maximal gleichzeitig anwesenden, insgesamt jedoch höchstens neun angemeldeten Kindern erteilt mit der Maßgabe, dass bei Kindern unter drei Jahren entsprechend den Empfehlungen der „Deutschen Liga für das Kind“ und der Bundesarbeitsgemeinschaft der Landesjugendämter folgender Betreuungsschlüssel einzuhalten sei:
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1:2 (Kinder im 1. Lebensjahr)1:3 (Kinder im Alter von 1 bis 2 Jahren)1:5 (Kinder im Alter zwischen 2 und 3 Jahren)
8
Im Falle von altersgemischten Gruppen sei die Zahl entsprechend einer Übersicht des Betreuungsschlüssels anzupassen (VAS 373). Bei Kindern mit besonderen Bedürfnissen (z.B. Behinderung) sei die Zahl entsprechend anzupassen.
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Hiergegen legten die Kläger am 06.05.2015 Widerspruch ein (VAS 385) und trugen vor: Bloße Empfehlungen, die nicht vom Gesetzgeber stammten, könnten nicht in einer Auflage Berücksichtigung finden. Es sei ausschließlich Aufgabe des Gesetzgebers, die Voraussetzungen, die zur Erlaubnis der Kindertagespflege notwendig seien, festzulegen und zu formulieren.
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Mit Widerspruchsbescheid vom 24.07.2014 (VAS 423) wies das Landratsamt Emmendingen den Widerspruch zurück und führte aus: Die Zahl der gleichzeitig betreuten Kinder und die Zahl der höchstmöglichen Betreuungsverhältnisse könnten eingeschränkt werden, wenn das Wohl der betreuten Kinder nicht gewährleistet wäre. Hinsichtlich der gleichzeitigen Betreuung von Kindern unter drei Jahren seien besondere Bedürfnisse dieser Kindergruppe zu berücksichtigen. Daher müssten zur Sicherung des Wohls des Kindes die Gesamtzahl der gleichzeitig anwesenden Kinder in dieser Altersgruppe begrenzt werden. Da die Verwaltungsvorschrift Kindertagespflege keine näheren Angaben zur Ausgestaltung der Nebenbestimmungen beinhalte, orientiere sich der Beklagte an den Empfehlungen der „Deutschen Liga für das Kind“ und der Bundesarbeitsgemeinschaft der Landesjugendämter. Mit Hilfe dieser fachlich begründeten Empfehlungen habe das Kreisjugendamt in pflichtgemäßer Ermessensausübung die Nebenbestimmung ausgestaltet. Alle Tagespflegepersonen seien über die zu erwartenden Beschränkungen im Herbst 2012 informiert worden, so dass ausreichend Zeit bestanden habe, sich auf die neuen Anforderungen einzustellen und die Eltern zu informieren.
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Am 25.08.2014 haben die Kläger zunächst gegen den Bescheid des Beklagten vom 04.04.2014 und dessen Widerspruchsbescheid vom 24.07.2014 Klage erhoben. In der Folgezeit ergingen weitere Bescheide, die die Kläger in das Klageverfahren einbezogen haben:
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Mit Bescheid vom 29.09.2014 wurde der Bescheid vom 04.04.2014 über die Erlaubnis zur Kindertagespflege mit Wirkung zum 01.10.2014 aufgehoben, da der Kläger den gemeinsamen Haushalt verlassen habe. Mit weiterem Bescheid vom 09.10.2014 wurde der Klägerin eine bis zum 28.09.2019 gültige Pflegerlaubnis für die Betreuung von fünf maximal gleichzeitig anwesenden, insgesamt jedoch höchstens acht angemeldeten fremden Kindern erteilt. Des Weiteren sei der im Bescheid vom 04.04.2014 verfügte Betreuungsschlüssel einzuhalten. Gegen diesen Bescheid wurde Widerspruch eingelegt, über den noch nicht entschieden ist.
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Mit weiterem Bescheid vom 13.08.2015 wurde der Klägerin eine bis zum 28.09.2019 gültige Pflegerlaubnis für die Betreuung von fünf maximal gleichzeitig anwesenden, insgesamt jedoch höchstens acht angemeldeten fremden Kindern erteilt mit der Maßgabe, dass bei kurzfristiger krankheitsbedingter Abwesenheit die Vertretung unter Einhaltung der Bestimmungen von Frau ... - der Tochter der Klägerin - übernommen werden könne. Des Weiteren sei der bereits im Bescheid vom 04.04.2014 verfügte Betreuungsschlüssel einzuhalten. Auch gegen diesen Bescheid wurde Widerspruch eingelegt, über den noch nicht entschieden ist.
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Hinsichtlich der Klage des Klägers haben die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt.
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Die Klägerin trägt vor: Die bisherige Betreuung auf der Grundlage der Erlaubnis vom 06.02.2009 ohne besonderen Betreuungsschlüssel sei qualitativ exzellent gewesen und nicht beanstandet worden. Der in der Nebenbestimmung der Erlaubnis zur Kindertagespflege vom 04.04.2014 auferlegte Betreuungsschlüssel für die Betreuung gleichzeitig anwesender Kinder unter drei Jahren sei rechtswidrig und verletzte sie in ihren Rechten. Denn wenn eine Tagespflegeperson i.S.d. § 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII geeignet sei, habe sie einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Erlaubnis zur Betreuung von fünf Kindern. Lediglich im Einzelfall sei gemäß § 43 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII die Erlaubniserteilung für eine geringere Anzahl von Kindern zulässig. Eine solche Beschränkung müsse aber einen sachlichen Grund haben und verhältnismäßig sein, weil sie einen Eingriff in die grundgesetzlich geschützte Berufsfreiheit der Tagespflegeperson darstelle. Soweit nach § 43 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII die Erlaubnis im Einzelfall für eine geringere Zahl von Kindern erteilt werden könne, handele es sich um ein Regel-Ausnahme-Verhältnis. Eine generelle, pauschale Einschränkung von Pflegeerlaubnissen sei vom Wortlaut des Gesetzes nicht gedeckt und damit unzulässig. Die Behörde könne daher nur im Einzelfall die Erlaubnis für eine geringere Anzahl Kinder erteilen. Sachliche Gründe für eine Einschränkung seien daher in erster Linie vor dem Hintergrund der Wahrung des Kindeswohls zu sehen. Gegen die grundsätzliche Ansicht, dass bei jüngeren Kindern um so mehr eine individuelle, achtsame und unterstützende Begleitung erforderlich sei und die familiäre Betreuung als charakteristisches Merkmal der Kindertagespflege aufrecht erhalten werden solle, sowie dass bei akuten Notfällen die Kindertagespflegeperson in Bezug auf das „Notfall-Kind“ und die anderen Kinder handlungsfähig sein müsse, bestünden seitens der Kläger grundsätzlich keine Einwendungen. Jedoch seien sämtliche angeführten Aspekte in ihrer Kindertagespflegestelle auch ohne Betreuungsschlüssel erfüllt. Dass dies nicht der Fall sei, trage der Beklagte auch nicht vor, er wende aber ohne Prüfung der tatsächlichen Verhältnisse den Betreuungsschlüssel an. Eine etwaige Einschränkung der Pflegeerlaubnis müsse aber auch verhältnismäßig sein. Dies sei der Fall, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhe, die durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sei. Die Ausgestaltung des Berufes müsse aber auch so möglich sein, dass die Existenzsicherung der Tagespflegeperson nicht von vornherein vereitelt werde. Vorliegend sei der Beklagte überhaupt nicht auf die in ihrer Kindertagespflegestelle vorliegenden und nicht bestrittenen qualitativen und fachlichen Gegebenheiten eingegangen, sondern habe pauschal durch die Auferlegung eines Betreuungsschlüssels für Kinder unter drei Jahre die Erlaubnis eingeschränkt. Da hierfür indes keine Gründe vorlägen, sei der Betreuungsschlüssel in der Erlaubnis vom 04.04.2014 aufzuheben.
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Die Klägerin Ziff. 1 beantragt zuletzt,
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den Bescheid des Beklagten vom 13.08.2015 aufzuheben, soweit dieser Einschränkungen der Erlaubnis zur Kindertagespflege hinsichtlich der Zahl der betreuten Kinder unter drei Jahren beinhaltet.
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Der Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Zur Begründung trägt er vor: Die von der Klägerin vorgetragenen Einschränkungen der Berufsfreiheit lägen seines Erachtens nicht vor. Es werde davon ausgegangen, dass der Gesetzgeber in § 43 SGB VIII bewusst keine exakte Regelung im Hinblick auf den Betreuungsschlüssel vorgegeben habe. Es handele sich vielmehr um eine Regelungslücke, die der Ausgestaltung bedürfe. Davon sei in Form des Erlasses einer Nebenbestimmung Gebrauch gemacht worden. Die weiteren Einlassungen bzgl. einer pauschalen Bewertung seien nicht nachvollziehbar.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten sowie der dem Gericht vorliegenden Verwaltungsakten des Beklagten (ein Band) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Soweit die Beteiligten übereinstimmend den Rechtsstreit für erledigt erklärt haben, war das Verfahren einzustellen.
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Die Klage ist im Übrigen zulässig und begründet. Der (aktuelle) Bescheid des Beklagten vom 13.08.2015 ist rechtswidrig, soweit Einschränkungen hinsichtlich der Zahl der betreuten Kinder unter drei Jahren beinhaltet. Insoweit wird die Klägerin auch in ihren Rechten verletzt (113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
24
Nach § 43 Abs. 1 SGB VIII bedarf eine Person, die - wie hier - ein Kind oder mehrere Kinder außerhalb des Haushalts des Erziehungsberechtigten während eines Teils des Tages und mehr als 15 Stunden wöchentlich gegen Entgelt länger als drei Monate betreuen will, der Erlaubnis. Nach § 43 Abs. 2 SGB VIII ist die Erlaubnis zur Kindertagespflege zu erteilen, wenn die Person für die Kindertagespflege geeignet ist. Geeignet sind Personen, die sich durch ihre Persönlichkeit, Sachkompetenz und Kooperationsbereitschaft mit Erziehungsberechtigten und anderen Tagespflegepersonen auszeichnen und über kindgerechte Räumlichkeiten verfügen.
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Die Klägerin ist unstreitig im Sinne des § 43 Abs. 2 SGB VIII sowohl hinsichtlich ihrer Person, Ausbildung als auch der zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten geeignet. Sie hat damit - auch das ist zwischen den Beteiligten unstreitig - grundsätzlich einen Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis.
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Eine Erlaubnis zur Kindertagespflege nach § 43 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII ermächtigt regelmäßig zur Betreuung von bis zu fünf gleichzeitig anwesenden fremden Kindern. § 43 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII formuliert insoweit ein Regel-Ausnahmeverhältnis in der Weise, dass - im Hinblick auf eine Einschränkung der sich aus Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG ergebenden Berufsfreiheit der Betreuungsperson und auch zur Sicherung eines hinreichenden Angebots an Betreuungsplätzen - eine Beschränkung auf weniger als fünf Kinder nur im besonderen Einzelfall möglich ist, wenn ein sachlicher Grund dafür vorliegt und die Einschränkung verhältnismäßig ist (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25.02.2013 - 12 A 56/13 -, juris, Rdnr. 23 ff.; VG Düsseldorf, Urteil vom 31.10.2012 - 19 K 959/11 -, juris, Rdnr. 37 ff.).
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§ 43 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII sieht zwar vor, dass im Einzelfall die Erlaubnis für eine geringere Zahl von Kindern erteilt werden kann. Ein derartiger Einzelfall liegt jedoch bei der Klägerin nicht vor. Eine Einschränkung der Zahl der Kinder ist zulässig, wenn sachliche Gründe bestehen und die Einschränkung verhältnismäßig ist. Ob ein Grund von der Behörde zu Recht herangezogen wird, unterliegt dabei voller verwaltungsgerichtlicher Überprüfung. Denn ebenso wie bei der grundsätzlichen Entscheidung über die Erteilung einer Erlaubnis zur Kindertagespflege handelt es sich auch bei der Entscheidung über die Erteilung einer Erlaubnis, die (nur) zur Kindertagespflege von weniger als fünf gleichzeitig anwesenden fremden Kindern befugt, um eine gebundene Maßnahme; sie ist nicht in das Ermessen der zuständigen Behörde gestellt (OVG NRW, Beschluss vom 25.02.2013 - 12 A 56/13 -, juris, Rdnrn. 2, 11, 29).
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Aus den Empfehlungen der Deutschen Liga für das Kind und der Bundesarbeitsgemeinschaft der Landesjugendämter ergibt sich nichts anderes. Dabei handelt es sich um fachliche Empfehlungen, denen keine (rechts-)gestaltende Wirkung zukommt. Insbesondere im Hinblick auf die bundesrechtlich geregelte Zahl der Kinder, die eine Tagespflegeperson betreuen darf, kommt die generelle verbindliche Festlegung eines anderen, wenn auch fachlich empfohlenen Betreuungsschlüssels nicht in Betracht (VG München, Urteil vom 27.10.2010 - M 18 K 10.446 -, juris, Rdnr. 19; vgl. so auch DIJuF Rechtsgutachten vom 14.10.2015, Das Jugendamt 2016, 20).
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Sonstige Gründe für den angeordneten Betreuungsschlüssel sind nicht ersichtlich:
30
Nach Ziff. 1.2.d) der auf der Grundlage von § 9 Abs. 1 Nr. 1 des Kindertagesbetreuungsgesetzes - KiTaG - vom 19.03.2009 (GBl. S. 161) erlassenen Verwaltungsvorschrift des Ministeriums für Kultus, Jugend und Sport zur Kindertagespflege vom 12.12.2013 (GABl. 2013, S. 650) kann eine Einschränkung im Hinblick auf das Wohl der Kinder insbesondere dann erfolgen, wenn die Räume nur für die Betreuung einer geringeren Zahl von Kindern geeignet sind. Dies kann zwar grundsätzlich einen sachlichen Grund für eine Einschränkung darstellen (vgl. VG München, Urteil vom 27.10.2010 - M 18 K 10.446 -, juris, Rdnr. 19). Hierfür ist indes hinsichtlich der Räume der Klägerin nichts dargetan und auch nichts ersichtlich.
31
Auch bei zu befürchtender Überforderung der Tagespflegeperson kann eine Beschränkung gerechtfertigt sein. Im Hinblick darauf, dass die Regel die Erteilung der Erlaubnis für fünf Kinder ist, ist eine Beschränkung jedoch nur ausnahmsweise möglich. Im Hinblick auf den eindeutigen gesetzgeberischen Willen (im Interesse der Schaffung von Betreuungsmöglichkeiten für Kinder) kann daher nicht durch Heranziehung von Betreuungsschlüsseln für Tageseinrichtungen eine allgemeine Einschränkung je nach Alter der Kinder erfolgen (vgl. VG München, Urteil vom 27.10.2010 - M 18 K 10.446 -, juris, Rdnr. 19). Eindeutig sieht das Gesetz auch vor, dass eigene Kinder nicht für die Ermittlung der zulässigen Anzahl von Kindern berücksichtigt werden dürfen. Die Erlaubnis nach § 43 SGB VIII ist auch, wie ausgeführt, nicht auf das einzelne Kind bezogen, sondern auf die Person der Tagespflegeperson. Dies liegt auch im Interesse der erwarteten Flexibilität der Tagespflegeverhältnisse (vgl. LPK-SGB VIII § 43 RdNr. 19; vgl. VG München, Urteil vom 27.10.2010 - M 18 K 10.446 -, juris, Rdnr. 19). Ersichtlich besteht aber auch insoweit bei keinem der von der Klägerin betreuten Kinder ein maßgeblicher erhöhter Förderbedarf oder eine atypische Belastung durch die eigenen Kinder der Klägerin.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO. Das Verfahren ist gerichtskostenfrei (§ 188 Satz 2 VwGO).
33
Es besteht kein Anlass, das Urteil wegen der Kostenentscheidung gem. § 167 Abs. 2 VwGO für vorläufig vollstreckbar zu erklären.
34
Der Antrag der Klägerin, die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären, ist zulässig und begründet. Die Voraussetzungen, unter denen die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO anerkannt werden kann, liegen vor. Bei der Frage nach der Notwendigkeit ist maßgebend die Sicht einer verständigen, aber nicht rechtskundigen Person (BVerwG, Urteil vom 10.04.1978 - 6 C 24.77 -, BVerwGE 55, 299 [306]). Abzustellen ist darauf, ob sich ein vernünftiger Betroffener mit gleichem Bildungs- und Erfahrungsstand bei der gegebenen Sach- und Rechtslage eines Rechtsanwalts bedient hätte (vgl. ausführlich VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 27.06.2005 - 2 S 2844/04 -, VBlBW 2006, 69). Das ist hier der Fall. Denn die Entscheidung des Rechtsstreits hing nicht nur vom tatsächlichen Vortrag der Klägerin, sondern vorrangig auch von der Beantwortung von Rechtsfragen ab, deren Aufbereitung einer juristisch nicht vorgebildeten Personen nicht möglich war.
35
Die Entscheidung über die Zulassung der Berufung beruht auf § 124 a Abs. 1 VwGO i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Der Frage, ob die in § 43 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII bundesrechtlich geregelte Zahl der Kinder, die eine Tagespflegeperson betreuen darf, generell anhand eines fachlich empfohlenen Betreuungsschlüssels eingeschränkt werden darf, kommt grundsätzliche Bedeutung zu.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 43 SGB VIII
§ 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII
§ 43 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII
§ 43 Abs. 1 SGB VIII
§ 43 Abs. 2 SGB VIII
§ 43 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 188 Satz 2 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 124 a Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 9 Abs. 1 Nr. 1 des Kindertagesbetreuungsgesetzes
Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 55, 299
12 A 56/13
19 K 959/11
18 K 10.44
6 C 24.77
2 S 2844/04