Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-03-22, Aktenzeichen 5 U 29/06
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0322.5U29.06.0A

Tenor:
Anmerkung
Zu dieser Entscheidung gibt es ein Pressemitteilung auf der Webseite des OLG unter www.olg-frankfurt.justiz.hessen.de.
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 25.01.2006 verkündete Urteil der 9. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens und die durch die Streithilfe verursachten Kosten zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten und der Streithelferin der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil gegen sie jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten und ihre Streithelferin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leisten.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch.
Die Klägerin ist ein Kreditinstitut, Hypotheken- und nicht Universalbank, gehörte früher dem Konzern der A-Gruppe an, ist durch Verschmelzung der B-Bank AG und der C-Bank AG mit Wirkung vom 1.1.2001 entstanden und inzwischen vom US-Investor D übernommen worden.
Die Beklagten waren nach der Verschmelzung Mitglieder des Vorstandes der Klägerin (der Beklagte zu 3. und der Beklagte zu 5. [bis 1.07.2001 Mitglieder des Vorstandes der C-Bank AG] ab 2.7.2001, der Beklagte zu 4. ab 1.2.2001). Ihre Dienstverträge wurden zwischen dem 13.9.2002 und 20.8.2003 jeweils einvernehmlich aufgehoben.
Die Streithelferin der Beklagten ist deren D & O Versicherung.
Die Beklagten, soweit sie im Zeitraum vom 1.1.2001 bis 30.6.2002 dem Vorstand angehörten, entschieden, dass für die Klägerin neben deren originären Hypothekenbankgeschäft zwischen 1.1.2001 und 30.6.2002 auch derivative Zinsgeschäfte, u.a. Zins-Swap-Geschäfte und Forward Rate Agreements (FRA) vorgenommen wurden, deren Volumen hinsichtlich des Bestandes und hinsichtlich der Neuabschlüsse das Volumen der Bilanzgeschäfte weit überstieg. In von dem BAKred am 25.3.2002 und 10.2.2003 jeweils beauftragten Sonderprüfberichten der E gemäß § 44 KWG wurde festgestellt, dass für drohende Verluste in Millionenhöhe keine Rückstellungen gebildet worden seien, insoweit wird auf die Anlagen K 49, K 50 in ges. Ordner ebenso wie auf im Weiteren bezeichnete Aktenstellen Bezug genommen.
Ein im Rahmen einer Sonderprüfung gemäß § 111 Abs. 2 AktG erstelltes Gutachten der E vom 24.6.2004 (Anlage K 166, Bl. 1129 = Anlage NI 1) kam für die Jahre 2001 und 2002 zu dem Ergebnis, dass sich bei den bilanziellen Geschäften (Hypothekenbankgeschäften) in den sogenannten Laufzeitbändern erhebliche Aktivüberhänge, bei den derivativen Zinsgeschäften hingegen in der Mehrzahl erhebliche Passivüberhänge ergaben, im Vergleich zu den Überhängen aus den bilanziellen Geschäften die Überhänge aus den derivativen Zinsgeschäften insbesondere in den Laufzeitbändern 2001 bis 2012 wesentlich stärkere Schwankungen aufwiesen und die Gesamtzinsbindungsbilanz der Klägerin außergewöhnlich hohe Überhänge auswies.
Mit der Klage hat die Klägerin alle Beklagten – nach teilweiser Klagerücknahme gegenüber den Beklagten zu 1., 3., 4. und 5. - auf Schadensersatz wegen des Ergebnisses von 52 vorzeitig aufgelösten derivativen Geschäften in Höhe von 250.403.491,70 € in Anspruch genommen und die Feststellung begehrt, dass die Beklagten verpflichtet seien, der Klägerin den entstandenen Schaden aus 147 im Zeitraum von Januar 2001 bis Juni 2002 geschlossenen und am 1. September 2004 noch nicht beendeten Derivategeschäften zu ersetzen.
Die Beklagten und ihre Streithelferin sind der Klage entgegen getreten.
Für die Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes im Übrigen sowie der vor dem Landgericht gestellten Anträge wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil (Bl. 1437 bis 1455 d. A) Bezug genommen ( § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen - auf die Entscheidungsgründe wird verwiesen- und zur Begründung u. a. ausgeführt, zwar hätten die Beklagten gegen § 5 HypBkG verstoßen, weil hiernach keine Berechtigung für den Abschluss von Derivategeschäften vorgesehen gewesen sei, diese Verstöße seien jedoch von der zuständigen Aufsichtsbehörde explizit geduldet worden. Deshalb fehle es an einer relevanten Pflichtverletzung des Vorstandes. Zum anderen habe auch die Handhabung der Derivategeschäfte zur Ergebnissteuerung durch die Hypothekenbanken im Allgemeinen und der Beklagten im Besonderen die Billigung des BAKred erfahren, deshalb sei dem jeweiligen Vorstand auch unter diesem Gesichtspunkt der Vorwurf einer Pflichtverletzung nicht zu machen.
Der Klägerin sei aber auch der behauptete Schaden nicht entstanden. Angesichts der Tatsache, dass die Beklagten auch nach Auffassung der Klägerin in der Bandbreite der Vorgaben des BAKred in dessen Schreiben vom 1.10.1990 berechtigt gewesen seien, Derivategeschäfte zu tätigen, sei es nicht zulässig, sich schlecht gelaufene Geschäfte heraus zu suchen und hierfür Schadensersatz zu begehren, ohne sich den Ertrag der gut gelaufenen Geschäfte anrechnen zu lassen. Den von den Beklagten bezifferten Gesamtüberschuss habe die Klägerin nur pauschal und nicht substantiiert bestritten. Im Übrigen könne nicht festgestellt werden, welche der durchgeführten Derivategeschäfte noch im Bereich der nach Klägeransicht zulässigen Geschäftsaktivität lägen und welche nicht. Der im Schriftsatz vom 16.9.2005 (Bl. 1108 d.A.) geltend gemachte Hilfsklagegrund (erstrangiger Teilbetrag des den Gegenstand des Feststellungsantrags bildenden Schadens) sei lediglich hypothetischer Schaden, der sich theoretisch noch in ein Guthaben umwandeln könne.
Hiergegen wendet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie die erstinstanzlichen Anträge, soweit noch rechtshängig, zunächst vollumfänglich weiter verfolgt hat.
Sie rügt unter teilweiser Wiederholung und Vertiefung erstinstanzlichen Vorbringens, das Landgericht habe verkannt, dass Derivategeschäfte nur als Hilfsgeschäfte zulässig gewesen seien, es sei zu Unrecht davon ausgegangen, es sei nicht möglich, nach der Methode des Micro-Hedging zu untersuchen, ob ein konkretes Derivategeschäft einem Hauptgeschäft zugeordnet und als Hilfsgeschäft zulässig gewesen sei oder nicht, nach beiden Methoden seien die streitgegenständlichen Geschäfte keine Hilfsgeschäfte. Es habe weiter verkannt, dass die Beurteilung der Zulässigkeit auch nach dem Kriterium des Macro-Hedging als betriebs- und bankwirtschaftlich anerkannter Methode habe erfolgen können. Voraussetzung einer Zulässigkeit unter diesem Gesichtspunkt sei aber eine entsprechende Dokumentation der Einzelpositionen nach Gewichtung, Ansprüchen und Verpflichtungen sowie Risikoart, die es zu keinem Zeitpunkt gegeben habe.
Aus den Zinsbindungsbilanzen ergebe sich, dass die 52 den Zahlungsklageantrag stützenden Derivategeschäfte weder nach den Grundsätzen des Micro- noch des Macro-Hedging Hilfsgeschäfte und daher eindeutig Pflichtverstöße gemäß § 93 AktG seien.
Der Klägerin sei nach dem Hauptklagegrund des Zahlungsantrages der geltend gemachte Schaden in Höhe von 250.459.480,96 € (Tabelle Bl. 1548 d. A.), von dem die Klägerin einen den Beklagten gut zu bringenden Betrag in Höhe von 55.989,26 € abgezogen hat, in verbleibender Höhe von 250.403.491,70 € entstanden.
Insoweit seien die positiven finanziellen Folgen des Abschlusses dieser rechtswidrigen Geschäfte in Höhe von 15.549.004,17 € bereits in den Schadenssaldo eingeflossen. Die Einbeziehung der Folgen auch anderer Schadensereignisse durch das Landgericht berücksichtige nicht, dass die Beklagten für etwa anzurechnende Vorteile die Darlegungs- und Beweislast trügen.
Der beklagtenseits behauptete Reinertrag aller Derivategeschäfte mit 345,6 Mio. € sei von diesen nicht substantiiert vorgetragen, die Zahl sage nichts über den Saldo der Einnahmen und Ausgaben aus unzulässigen Derivategeschäften, sondern der Betrag erfasse zulässige und unzulässige Geschäfte in gleicher Weise, überdies auch nur vorzeitig beendete, nicht hingegen durch Zeitablauf ordentlich beendete Geschäfte, ferner nicht lediglich Geschäfte des relevanten Zeitraums Januar 2001 bis Juni 2002, sondern die gesamten Geschäftsjahre 2001 und 2002, darüber hinaus weiter solche Geschäfte, die vor dem 1. Januar 2001 getätigt, aber danach vorzeitig aufgelöst worden seien.
Die 52 vorgetragenen Derivategeschäfte seien unzulässig gewesen, von der Aufsichtsbehörde weder geduldet noch gebilligt und mit den Schreiben vom 1.10.1990, 16.1.1995 und 7.12.2000 ebenso wenig genehmigt worden wie durch ein Gentlemen´s-Agreement, weil das BAKredG zur Aufhebung der Beschränkung des § 5 HypBkG keine Rechtsmacht gehabt habe, das HypBkG auch nicht rückwirkend geändert worden sei.
Dem Zahlungsantrag unterlegt die Klägerin als ersten Hilfsklagegrund den erstrangigen Teilbetrag eines in Höhe von 335.763.252,58 € behaupteten Schadens – des in Anl. K 213 dargestellten negativen Saldos resultierend aus den Geschäften, die aufgrund des Beschlusses des Dispositions- und Marktrisikokomitees vom 23.04.2002 (Anl. K 129) und des Beschlusses des Vorstands vom 30.04.2002 Anl. K 130) am 23.04. und 24.04.2002 abgeschlossen worden seien.
Weiter hilfsweise stützt die Klägerin den Zahlungsantrag auf einen erstrangigen Teilbetrag des negativen Saldos von 528.212.526,91 € als des Verlustsaldos von an sieben Geschäftstagen (01.08.2001, 17.09.2001, 02.10.2001, 09.10.2001, 24.01.2002, 23.04.2002 und 14.06.2002) abgeschlossenen 65 Geschäften, die in Anl. K 207, nun K 209, zu den dort u. a. aufgelisteten 7 Tagen mit negativen Tagessalden gehören (zweiter Hilfsklagegrund).
Weiter hilfsweise wird die Zahlungsklage auf einen erstrangigen Teilbetrag eines behaupteten Schadenssaldos von minus 2.053.745.572,72 € als des Saldos aller 215 in den Rechtsstreit zunächst eingeführten, unzulässigen Derivategeschäfte gestützt (dritter Hilfsklagegrund), für dessen Berechnung sich die Klägerin für die 11 Geschäftstage auf die Anl. K 209 (Bl. 2932 bis 2935 d. A.) und für die übrigen Geschäfte des Feststellungsantrags auf die Anl. K 210 (Bl. 2936 bis 2943 d. A.) bezieht (Bl. 2910, 2911), in der - am Ende - die Klägerin ergänzend bislang nicht streitgegenständliche Derivategeschäfte aufgeführt hat (Bl. 2907 d. A.), wobei die Klägerin weiter vorträgt, dass unter weiterer Berücksichtigung des Saldos der bislang nicht streitgegenständlichen Geschäfte sowie eines weiteren Payer-Swaps aufgrund eines Beschlusses des Vorstands vom 02.04.2001 (Geschäftsnummer … mit einem negativen Ergebnis von 95.828,48 €) von plus 291.803.885,13 € - insoweit verweist die Klägerin auf Spalte H der Tabelle in Anl. K 228 (Bl. 2976 bis 2983 d. A., Fortschreibung der Tabellen gemäß Anl. K 208, K 210) – noch ein den Zahlungsantrag weit übersteigender Schadenssaldo in Höhe von minus 1.761.941.687,59 € (Summe von minus 2.053.745.572,72 € und plus 291.803.885,13 €) verbleibe.
Nach teilweiser Rücknahme des Feststellungsantrags bezüglich 39 tabellarisch aufgelisteter, inzwischen geschlossener Geschäfte nach Maßgabe der Ausführungen im Schriftsatz vom 5.01.2007 (dort, S. 15, 16, Bl. 2016, 2017 d. A.), der lediglich die Beklagten zu 3. und 4. zugestimmt haben, hat die Klägerin insoweit und auch wegen einiger weiterer zu dem ursprünglichen Feststellungsantrag aufgeführten Derivategeschäfte nach Maßgabe des Schriftsatzes vom 26.01.2007 im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 30. Januar 2007 die Berufung zurückgenommen (Bl. 2139 d. A.9.
Die Klägerin beantragt nunmehr unter weiterer Zurücknahme des Feststellungsbegehrens bezüglich der Geschäfte mit den Nr. … und … und der Geschäfte Nr. … und … des ursprünglichen Feststellungsantrages nach Maßgabe des Schriftsatzes vom 4.11.2010 und bezüglich des Hilfsantrages zu 3. gestützt auf das Ergebnis der Tabelle gem. Anl. K 229 (Bl. 3099 bis 3101 d. A.),
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 25.01.06 (Az. 3/9 O 143/04)
1. die Beklagten zu 1) - 5) als Gesamtschuldner zur Zahlung von € 250.403.491,70 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2004 an die Klägerin zu verurteilen,
2. festzustellen, dass die Beklagten zu 1) – 5) verpflichtet sind, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr aus den im Zeitraum vom 01.01.2001 bis 30.06.2002 gemäß der nachfolgenden Tabelle abgeschlossenen Derivategeschäften entstanden ist,
Nr.
Geschäftsnr.
Trade ID
Bezugsbetrag
1
…
25.000.000,00 €
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
50.000.000,00 €
13
14
100.000.000,00 €
15
16
17
18
19
200.000.000,00 €
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
150.000.000,00 €
34
35
36
37
38
39
40
41
398.000.000,00 €
42
43
44
45
46
47
48
49
50
51
5.000.000,00 €
52
53
54
55
20.000.000,00 €
56
57
58
83
84
85
250.000.000,00 €
86
87
750.000.000,00 €
88
89
500.000.000,00 €
102
103
104
105
106
107
108
109
110
111
112
85.500.000,00 €
113
114
115
116
117
118
62.500.000,00 €
119
600.000.000,00 €
120
22.000.000,00 €
121
122
36.000.000,00 €
124
125
300.000.000,00 €
126
127
128
131
1.000.000.000,00 €
137
138a
138b
4.000.000.000,00 €
147
hilfsweise zu dem Antrag zu 2.,
3. die Beklagten zu 1) - 5) als Gesamtschuldner zur Zahlung weiterer € 3.413.135.060,70 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit der jeweiligen Klageerweiterung an die Klägerin zu verurteilen
und
4. festzustellen, dass die Beklagten zu 1) – 5) verpflichtet sind, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr aus den im Zeitraum vom 01.01.2001 bis 30.06.2002 gemäß der nachfolgenden Tabelle abgeschlossenen Derivategeschäften entstanden ist.
Die Beklagten und die Streithelferin beantragen,
die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Klage insgesamt abgewiesen werde, auch soweit der Schriftsatz vom 04.11.2010 eine Klageerweiterung enthält.
Sie verteidigen unter teilweiser Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil als richtig.
Sie verweisen darauf, dass Derivativgeschäfte auch nach Ansicht der Klägerin als sog. Hilfsgeschäfte zulässig gewesen seien und behaupten, alle von den Beklagten vorgenommenen Derivativgeschäfte hätten dieses Kriterium erfüllt, das Instrument der Zinsbindungsbilanz im Zusammenhang mit Derivativgeschäften sei überholt.
Derivativgeschäfte seien darüber hinaus, als Instrument der Risikosteuerung eingesetzt, zulässig gewesen und von der Aufsichtsbehörde geduldet bzw. gebilligt worden, was der Gesetzgeber durch die Schaffung von § 5 Abs. 4a HypBkG bestätigt habe.
Die Klägerin sei mit ihrem Vortrag im Schriftsatz vom 05.09.2007 den Vorgaben des Senats nicht nachgekommen. Aus den Feststellungen im Gutachten des Sachverständigen SV1 (Anl. NIB 1, Aktenlasche Bl. 2816, 2817) ergebe sich, dass die Berechnungen der Klägerin unvollständig seien und auf unzutreffenden Annahmen basierten, deshalb sei unter Zugrundelegung der Hinweise des Senats ein Schaden nicht ersichtlich.
Unter Berücksichtigung bankbetriebswirtschaftlicher Betrachtungsweisen müsse eine Schadensbetrachtung in einer Gesamtschau alle Swap-Geschäfte im Zeitraum 2001 bis Mitte 2002 in den Blick nehmen, auch hiernach sei kein Schaden gegeben. Die Beklagten hätten ihre Pflichten nicht verletzt, weil alle Beschlüsse, die unter isolierter Betrachtung nach dem Vortrag der Klägerin zu einem negativen Einnahmen-/Ausgaben-Saldo geführt haben, absichernder Natur und damit zulässigeHilfsgeschäfte gewesen seien. Das Schreiben des BAKred vom 07.12.2000 schließe jedenfalls ein Verschulden aus. Dies gelte nach den Grundsätzen der Kollegialgerichtslinie mit Rücksicht darauf, dass sowohl die Vorinstanz ein Verschulden verneint als auch das Landgericht Köln in einem mutmaßlich gegen die hiesige Klägerin geführten Rechtsstreit, in dem die beklagte Hypothekenbank die Zulässigkeit von Derivatgeschäften geltend gemacht habe, dieser Argumentation gefolgt sei.
Gegenüber einem von der Klägerin in Zusammenhang mit einem Beschluss vom 10.07.2000 (Anl. K 197) geltend gemachten Schaden von über 22 Mio. € berufen die Beklagten und ihre Streithelferin sich auf Verjährung, weil der Beschluss außerhalb des rechtshängig gemachten Zeitraums liege. Gleiches gelte, soweit die Klägerin aus fehlenden Geschäften Ansprüche sollte herleiten wollen.
Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien und der Streithelferin in der Berufungsinstanz wird auf deren zweitinstanzliche Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.
Nach der mündlichen Verhandlung haben die Klägerin den Schriftsatz vom 23. 12. 2010 (Bl. 3123 – 3140 d. A.) und die Streithelferin den Schriftsatz vom 19.01.2011 (Bl. 3141 - 3149 d. A.) eingereicht.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und gerechtfertigt worden.
Der Einwand des Beklagten zu 3., die Durchführung der Berufung bedürfe einer entsprechenden Beschlussfassung des dafür zuständigen Aufsichtsrates, der bei der Klägerin in der Vergangenheit - auch unmittelbar vor Einlegung der Berufung - ständig gewechselt habe, weshalb er eine ordnungsgemäße Beschlussfassung mit Nichtwissen bestreitet (Bl. 1908 d.A.), greift nicht durch.
Sollte gemeint sein, dass mangels Aufsichtsratsbeschlusses die Prozessvollmacht des Prozessbevollmächtigten der Klägerin fehle, wäre das unzutreffend.
Die erstinstanzlich wirksam erteilte Prozessvollmacht hat auch zur Bestellung eines Vertreters sowie zu einer Bevollmächtigten für die höheren Instanzen ermächtigt (§ 81 ZPO).
Bei - wie hier – Aktivvertretung der Gesellschaft muss der Aufsichtsrat über die Vornahme des Geschäfts beschließen (§ 108 Abs. 1 AktG), dieser Beschluss vom 10.12.2003 liegt vor (vgl. LGU 13, vorletzter Abs.). Die Entscheidung, gegen die Beklagten Schadensersatzansprüche geltend zu machen, deckt dann ohne Notwendigkeit ständig neuer Beschlussfassung die Durchführung des Berufungsverfahrens, wenn die Klage abgewiesen worden ist.
Das Rechtsmittel ist aber in der Sache nicht begründet, das angefochtene Urteil leidet im Ergebnis weder an einem Rechtsfehler noch rechtfertigen die zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO).
Die Berufung ist zurückzuweisen, weil der Klageantrag zu 1. nach dem Haupt- und den Hilfsklagegründen zu 1. und zu 2. unbegründet, nach den Hilfsklagegründen zu 3. und 4. unzulässig ist, das Feststellungsbegehren nach dem Klageantrag zu 2. und die hilfsweise für dessen Zurückweisung gestellten Anträge zu 3. und 4. unzulässig und abzuweisen sind, was in der Zurückweisung der Berufung hinreichend zum Ausdruck kommt.
Der Klägerin steht gegen die Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Schadensersatzanspruch zu.
Soweit die Klägerin erstinstanzlich Pflichtverstöße der Beklagten auch dahin geltend gemacht hat, der Abschluss spekulativer Zinsderivategeschäfte ohne Bezug zum bilanziellen Geschäft habe gegen § 2 der Satzung der Klägerin verstoßen, die Beklagten hätten ihre Pflicht zu gewissenhafter und ehrlicher Berichterstattung an den Aufsichtsrat (§ 90 Abs. 1, 4 AktG) verletzt, ein funktionierendes Überwachungssystem zur Früherkennung von Risiken nicht eingerichtet noch angewendet und ihre Vermögensbetreuungspflichten bei der treuhänderischen Verwaltung des in der AG gebundenen Vermögens verletzt, hält die Klägerin dieses Vorbringen, wie die Streithelferin in ihrer Berufungserwiderung unwidersprochen festgestellt hat, zweitinstanzlich nicht aufrecht, so dass es nur noch um die Frage geht, ob die Vornahme derivativer Geschäfte durch die Beklagten diesen zum Vorwurf gereicht und zu einem Schaden der Klägerin geführt hat.
Gemäß § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG sind Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet.
Nach § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG trifft die Vorstandsmitglieder die Beweislast, wenn streitig ist, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben.
Auch nach diesen Grundsätzen trifft die Gesellschaft die Darlegungs- und Beweislast für einen Schaden und dessen Verursachung durch ein Verhalten des Geschäftsleiters in seinem Pflichtenkreis, das als pflichtwidrig überhaupt in Betracht kommt, sich also insofern als „möglicherweise“ pflichtwidrig darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 4. November 2002 - II ZR 224/00, BGHZ 152, 280, Juris Rz. 8).
Als anspruchsbegründende und möglicherweise pflichtwidrige Handlungen der Beklagten in ihrer Eigenschaft als Vorstände der Klägerin im von der Klage erfassten Zeitraum vom 1. Januar 2001 (bzw. im Fall des Beklagten zu 4. ab 1. Februar 2001, im Fall der Beklagten zu 3. und 5. ab 2. Juli 2001) bis 30. Juni 2002 kommen lediglich Entscheidungen, insbesondere Beschlüsse der Beklagten in Betracht, die den einzelnen derivativen Zinsgeschäften (Zins-Swaps und Forward Rate Agreements [FRAs]) zugrunde liegen, die die Klägerin wiederum dem Zahlungsbegehren und dem Feststellungsantrag unterlegt.
Insoweit ist zu berücksichtigen, dass unstreitig im Rahmen der Sitzungen des Dispositions- und Marktrisikomitees und des Vorstands regelmäßig nicht Einzel-Swap-Geschäfte, sondern der Abschluss ganzer sog. Pakete von Swap-Geschäften beschlossen worden sind und ein Beschluss hiernach regelmäßig mindestens ein Paket derartiger derivativer Einzelgeschäfte umfasste, zwischen denen eine Wechselwirkung und innere Abhängigkeit kraft der einheitlichen Beschlussfassung bestand.
Ob diesbezüglich der pauschale Einwand des Beklagten zu 5. durchgreift, er habe keine Verantwortung getragen, weil er im streitgegenständlichen Zeitraum nicht für die im Hinblick auf die Entscheidung über die Durchführung von derivativen Geschäften maßgeblichen Ressorts zuständig gewesen sei, sich lediglich durch seinen Aufgabenbereich „treasury operations“ (technische Abwicklung auch der entsprechenden Geschäfte) ein Berührungspunkt ergeben habe und im Rahmen der ihm aufgrund der Geschäftsverteilung verbliebenen allgemeinen Aufsichtspflicht keinerlei Anhaltspunkte dafür gegeben gewesen seien, die zuständigen Vorstandsmitglieder seien ihren Pflichten nicht nachgekommen, kann letztlich offenbleiben.
Denn die Klage nach den Hauptanträgen scheitert bereits daran, dass es der Klägerin im Ergebnis nicht gelungen ist, überhaupt einen ihr durch eine Handlung, also eine Entscheidung der Beklagten, verursachten Schaden (Antrag zu 1. auf Grundlage des Hauptklagegrundes und der ersten beiden Hilfsklagegründe) bzw., was der Zulässigkeit des Begehrens entgegensteht (Antrag zu 1., Hilfsklagegründe zu 3. und 4.), den Grund des erhobenen Anspruchs hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) und ferner darzulegen, dass der Eintritt des Schadens wahrscheinlich sei (Antrag zu 2.).
Die Klägerin wirft den Beklagten mit dem Hauptklagegrund des Zahlungsantrags vor, sie durch den Abschluss von 52 einzelnen derivativen Geschäften, deren Ergebnis negativ war und Zahlungsansprüche des jeweiligen Kontrahenten gegen die Klägerin begründet hat, in Höhe der an Kontrahenten jeweils zu leistenden Beträge geschädigt zu haben (Tabelle Bl. 1548 d. A.)
Mit diesem Vortrag ist ein Schaden der Klägerin jedoch nicht substantiiert dargelegt.
Umstritten ist (vgl. zum Meinungsstand Kölner-Komm/AktG/Mertens/Cahn, 3. Aufl. 2010, § 93, Rz. 59 m. w. N.), ob als Vermögensschaden jede Vermögens-minderung im Sinne eines Nachteils anzusehen ist (so MünchKommAktG/ Spindler, 3. Aufl. 2008, § 93, Rz. 154), oder nur diejenige, die als Gegenstand einer Ersatzpflicht in Betracht kommt, namentlich, ob nur die Vermögens-minderung, die sich als eine den Zwecken des Vermögenssubjekts nicht entsprechende Vermögensdifferenz darstellt, den Schadensbegriff ausfüllt (so Kölner-KommAktG/Mertens, 2. Aufl. 1988, § 93, Rz. 23; in diese Richtung auch Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, 1982, S. 204, Fn. 36) bzw. ob zwischen dem Schaden als Anknüpfungspunkt für die Prüfung des § 93 AktG und dem im Falle eines Verstoßes gegen § 93 AktG zu ersetzenden Schaden zu differenzieren ist (so Kölner-Komm/AktG/Mertens/Cahn, a. a. O.).
Nach herrschender Ansicht gelten für den Schadensbegriff im Sinne von § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG grundsätzlich keine Besonderheiten (vgl. Goette, Zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast der objektiven Pflichtwidrigkeit bei der Organhaftung, ZGR 1995, 648, 671, 672), sondern die § 249 ff. BGB, so dass nach allgemeinen Grundsätzen ein Schaden dann vorliegt, wenn eine Minderung des Gesellschaftsvermögens eingetreten ist, ohne dass diese durch einen damit im Zusammenhang stehenden Vermögenszuwachs mindestens ausgeglichen ist (vgl. Großkommentar/Hopt, AktG, 4. Aufl. 1999, § 93, Rdz. 262).
Ein Vermögensschaden liegt vor, wenn zwischen der tatsächlich durch das Schadensereignis bestehenden und der unter Ausschaltung dieses Ereignisses gedachten Güterlage eine Differenz besteht, wobei Einigkeit darüber besteht, dass bei der Abgrenzung des Schadensbegriffes auch Wertungen zu berücksichtigen sind, die sich aus dem Zweck der heranzuziehenden Normen ergeben, der Schadensbegriff also ein normativer ist (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl. 2011, vor § 249, Rz. 13).
Es wird daher vor allem nicht für sachgerecht gehalten, dass unternehmerische Ermessensentscheidungen, die zwangsläufig mit Risiken für die Gesellschaft verbunden sind, auch im Falle eines unverschuldeten Fehlschlags zu einer ruinösen persönlichen Haftung führen, weshalb sich ein Verständnis der Vorschrift des § 93 Abs. 2 AktG, nach dem aufgrund des bloßen Eintritts eines Schadens bei der Gesellschaft zu vermuten sei, dass sich die Geschäftsführungsorgane objektiv und subjektiv pflichtwidrig verhalten und dadurch den Schaden verursacht haben, als im Ergebnis auf eine widerlegbare, das Organ einem übertriebenen Rechtfertigungszwang aussetzende hinauslaufende Erfolgshaftung abzulehnen ist (vgl. Goette, a. a. O., S. 671).
Andererseits bedarf es unter Zugrundelegung des Ansatzes der Rechtsprechung schon des Reichgerichts, aber auch des BGH der Korrektur von Beweislastregeln durch die Einengung des Schadensbegriffes auf zweckwidrige Vermögens-minderungen nicht (vgl. Goette, a. a. O., S. 674).
Der Abschluss eines derivativen Geschäfts bzw. – im Streitfall – von 52 solcher Geschäfte kann in diesem Sinne aber noch nicht als Vermögensminderung oder Nachteil der Klägerin begriffen werden.
Derivate, darunter die der Klage allein unterlegten Zins-Swaps und FRAs – diese können auch als Swaps in der Variante des Forward-Swaps mit nur einer variablen Zinsperiode, die vertragsgemäß zu Beginn der Zinsperiode vorzeitig aufgelöst werden (vgl. SV1, Rz. 67, 68), begriffen werden -, dienen - jedenfalls auch – der Steuerung von Zinsänderungsrisiken.
Durch die Eingehung eines Swaps werden für beide Kontrahenten per Saldo potentiell Zahlungspflichten begründet, in dem Abschluss liegt für beide Seiten eine Chance, aber auch ein Risiko.
Chance und Risiko bestehen nicht isoliert, sondern haben einen Bezugspunkt, nämlich ein einzelnes anderes zinstragendes, aber gleichzeitig ein Zinsänderungs-risiko begründendes Geschäft (Micro-Hedge) oder das nicht näher spezifizierte Gesamtrisiko des gesamten zinstragenden Geschäfts (Macro-Hedge).
Zu einer – bezogen auf den insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung - nachteiligen Vermögensminderung kann der Abschluss eines Swaps oder eines Pakets von derivativen Einzelgeschäften daher nur geführt haben, wenn sich die Vermögenslage der Gesellschaft im Vergleich zur hypothetischen Situation ohne Abschluss dieses Geschäfts oder des Paketes besser dargestellt hätte.
Hiernach oblag es der Klägerin vorzutragen, dass der Beschluss des Vorstands als möglicherweise pflichtwidriges Verhalten zu einer im vorgenannten Sinne messbaren Vermögensminderung geführt hat.
Diese kann jedenfalls nicht mit dem isolierten Ergebnis eines einzelnen derivativen Geschäfts gleichgesetzt werden.
Bei Ermittlung der Vermögensminderung ist zunächst das – per Saldo – Ergebnis eines ganzen Pakets in den Blick zu nehmen. Denn nur dieser Saldo stellt die vermögensrelevante Konsequenz der Entscheidung für den Abschluss von derivativen Geschäften dar.
In Zusammenhang mit einer Minderung des Gesellschaftsvermögens infolge eines negativen, eine Zahlungsverpflichtung der Klägerin begründenden Ergebnisses eines Einzelgeschäftes stehen fraglos der Klägerin etwa zugeflossene Vorteile aus solchen Geschäften, die auf derselben Entscheidung des Vorstands, dem einzelnen Beschluss, beruhen und zu einem Zahlungsanspruch der Klägerin geführt haben.
Hieraus folgt, dass eine Vereinzelung der Geschäfte mit negativem Ergebnis zur Darlegung des Schadens nicht sachgerecht ist. Dies kann die Klägerin nicht mit dem Argument in Abrede stellen, der vorläufige positive Barwert anderer noch offener Geschäfte wäre auch eingetreten, wenn die streitgegenständlichen schadensverursachenden Derivatgeschäfte nicht abgeschlossen worden seien, die mit Verlust abgeschlossenen Geschäfte seien nicht die Ursache für den vorläufigen positiven Barwert aus anderen Geschäften (Bl. 1119 d. A.).
Es trifft zu, dass die mit Verlust geschlossenen Geschäfte nicht selbst Ursache anderer auf dem gleichen Beschluss beruhender, aber vorteilhaft beendeter Geschäfte sind. Gleichwohl geht es nicht – wie die Klägerin meint – bei Berücksichtung aller Geschäfte eines Pakets, soweit vorteilhaft beendet, um den schadensrechtlichen, zur Darlegungslast der Beklagten stehenden Vorteilsausgleich, weshalb sich die Klägerin auf die Darlegung nachteilig beendeter Einzelgeschäfte beschränken dürfte.
Richtig am Ansatz der Klägerin ist, dass die schädigende Handlung – die Beschlussfassung als Ganzes – im Rückblick neben Nachteilen auch Vorteile gebracht haben kann und bei dieser Konstellation üblicherweise die Frage der Anrechenbarkeit unter dem Aspekt des Vorteilsausgleichs gestellt wird. Der Vorteilsausgleich wird von Wertungsgesichtspunkten bestimmt (vgl. Palandt/ Grüneberg, a. a. O., vor § 249, Rz. 70), insoweit haben sich anerkannte Fallgruppen herausgebildet (vgl. die Nachweise bei Palandt/Grüneberg, a. a.O., vor § 249, Rz. 77 – 101), von denen bereits keine der hier zu beurteilenden Fragestellung entspricht.
Der entscheidende Unterschied zu den Fällen des Vorteilsausgleichs besteht darin, dass die auf einer Entscheidung des Vorstands beruhenden verschiedenen Einzelabschlüsse im Zeitpunkt ihrer Vornahme die Eignung aufwiesen, mit einem für die Klägerin nachteiligen oder vorteilhaften Einzelergebnis zu enden, während beim Vorteilsausgleich den als Vorteil begriffenen Sachverhalten (Fallgruppen) von vornherein die Eignung, unter Schadensgesichtspunkten zu einem Nachteil zu führen, fehlt.
Es würde also zufällig vom Einzelergebnis abhängen, ob das Einzelgeschäft beim Schaden berücksichtigt wird, oder nicht, obwohl die Entscheidung für die Einzelgeschäfte diese von Anfang an miteinander verknüpft hat und die Entscheidung beim Macro-Hedge – in Bezug auf ein Gesamtrisiko getroffen wird. Mit Rücksicht auf die beabsichtigten Wechselwirkungen der auf der Entscheidung beruhenden Einzelgeschäfte mit dem Gesamtrisiko ist zu fordern, dass die Frage nach dem Schaden sämtliche Konsequenzen der Entscheidung in den Blick nimmt.
Diese Betrachtungsweise entspricht auch der Rechtsprechung des BGH.
Hiernach ist die Differenzhypothese stets einer normativen Kontrolle zu unterziehen, weil sie eine wertneutrale Rechenoperation darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 21.12.2004 – VI ZR 306/03, BGHZ 161, 361, Juris-Rz. 16; Großer Senat -, Beschluss vom 9.07.1986 - GSZ 1/86, BGHZ 98, 212, Juris-Rz. 26). Das zum Schadensersatz verpflichtende Ereignis kann dem Geschädigten auch Vorteile bringen, wenn durch dieses dem Geschädigten Vermögen zufließt oder ein Vermögensabfluss verhindert wird, wobei es in den Motiven zum BGBals selbstverständlich bezeichnet wird, dass, „wenn aus ein und derselben Maßregel oder einem Komplex von Maßregeln, für welchen dieselbe Person einzustehen hat, schädliche und nützliche Folgen entstanden sind, diese nicht voneinander getrennt werden dürfen, sondern auf das Gesamtresultat gesehen werden muss“ (vgl. Juris-PK BGB/Rüßmann, 5. Aufl. 2010, § 249, Rz. 48).
Dabei ist einerseits das konkrete haftungsbegründende Ereignis als Haftungsgrundlage zu berücksichtigen, andererseits ist die darauf beruhende Vermögensminderung unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände sowie der Verkehrsauffassung in die Betrachtung einzubeziehen (vgl. BGH, Urteil vom 21.12.2004 – VI ZR 306/03, a. a. O.).
Ob und inwieweit ein nach §§ 249 ff BGB zu ersetzender Vermögensschaden vorliegt, ist nach einem Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses tatsächlich eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre unter Aufstellung einer Gesamtschadensbilanz zu beurteilen, während es nicht zulässig ist, aus dem Gesamtzusammenhang einzelne Schadensposten herauszugreifen und ohne Rücksicht auf ihn isoliert als Schaden geltend zu machen (vgl. BGH, Urteil vom 23.03.1995 – III ZR 80/93, NJW-RR 1995, 864. Juris-Rz. 21; BGH, Beschluss vom 21.12.1989 – III ZR 285/88, NJW-RR 1990, 287, Juris-Rz. 9).
Hiergegen kann nicht eingewandt werden, gemäß § 5 HypBkG in seiner ab 01.08.1998 bis 30.06.2002 gültigen Fassung sei der Abschluss von Derivategeschäften nur unter bestimmten und hier nicht erfüllten Voraussetzungen zulässig gewesen, bereits das schiere Volumen der Derivategeschäfte zeige, dass sie nicht nur absichernden Charakter gehabt haben könnten.
Dieses Vorbringen der Klägerin rechtfertigt nicht die Beurteilung, grundsätzlich seien derivative Geschäfte unzulässig und es sei deshalb doch gerechtfertigt, die im Rahmen des Hauptklagegrundes dem Zahlungsantrag unterlegten, an 11 Geschäftstagen vorgenommenen 52 Geschäfte heraus zu greifen, die insoweit insgesamt realisierten negativen Erträge in Höhe von 250.459.480,96 € als ersatzfähigen Schaden aufzufassen, auf den die Klägerin den Beklagten einen vergleichsweise geringen Betrag gut gebracht hat, so dass dann die Beklagten darzulegen hätten, sich hinsichtlich des Abschlusses der Geschäfte pflichtgemäß verhalten zu haben.
Zum einen ist der Entscheidung zugrunde zu legen, dass es sich bei den Basiszahlen der derivativen Geschäfte lediglich um die mathematische Bezugsgröße, eben den Bezugsbetrag, in dessen ”schierer” Größenordnung eine Verbindlichkeit gerade nicht begründet wird, zur Berechnung der jeweiligen Zinszahlungen handelt, während das Volumen des Hauptgeschäfts eine reale Größe darstellt.
An dieser Feststellung ist der Senat nicht aufgrund der im unstreitigen Tatbestand des landgerichtlichen Urteils enthaltenen und hier unter I. der Gründe mitgeteilten Passage (LGU 4/5) ”, deren Volumen hinsichtlich des Bestandes und hinsichtlich der Neuabschlüsse das Volumen der Bilanzgeschäfte weit überstieg” gehindert (§ 314 ZPO). Dieser Feststellung kann Tatbestandswirkung für die Frage, ob es sich um reale oder der mathematische Bezugsgrößen/Volumina handelt, zu der sie sich nicht verhält, folgerichtig nicht beigemessen werden, bindet den Senat also auch nicht.
Zwar gehörten Derivategeschäfte nicht zu den nach §§ 1, 5 Abs. 1, 3, 4 HypBkK ausdrücklich zugelassenen Geschäften.
Der ab 01.07.2002 als Nr. 4a in § 5 Abs.1 HypBkG eingeführten Regelung, dass eine Hypothekenbank Geschäfte über Derivate im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 1 bis 4 des Gesetzes über das Kreditwesen mit geeigneten Kreditinstituten oder Finanzdienstleistungsinstituten auf der Grundlage standardisierter Rahmenverträge abschließen darf, nicht hingegen Geschäfte, die zu einem nach diesem Gesetz unzulässigen Geschäft verpflichten können oder ein solches nachbilden, ferner Optionen und andere Derivate, wenn sie eine offene Stillhalterposition der Hypothekenbank begründen, sowie Geschäfte, die in vergleichbarer Weise ein einer offenen Stillhalterposition entsprechendes Risiko begründen, ist Rückwirkung nicht beigelegt worden.
Dahinstehen kann, ob diese Gesetzesänderung Rückschlüsse darauf zulässt und lediglich ausdrücklich für zulässig erklärt, was in der Zeit davor aufgrund der Entwicklung im Hypothekenbankengeschäft von den beteiligten Verkehrkreisen und den Aufsichtsbehörden für zulässig erachtet wurde.
Die Zulässigkeit von derivativen Geschäften war jedenfalls unter dem Gesichtspunkt ihrer Notwendigkeit als Hilfsgeschäft zum Hauptgeschäft auch vorher anerkannt (vgl. vgl. Bellinger/Kerl, HypBkG, 4. Aufl.1995, § 3, Rz. 89), und allgemein die Zulässigkeit von Hilfsgeschäften davon abhängig, dass sie kein erhebliches zusätzliches Risiko begründeten (wie vor, Rz. 93). Richtschnur für die Zulässigkeit von Hilfsgeschäften war, dass sie einem Haupt- oder Nebengeschäft dienten, das Risiko von Verlusten begrenzt war und das Spezialinstitutsprinzip nicht aufgeweicht wurde (vgl. wie vor, § 5 Rz. 11, 18).
Dahinstehen kann insoweit weiter, ob dem Schreiben des BAKred vom 1. Oktober 1990 (Anlage K 22) zu entnehmen ist, dass seinerzeit die Zulässigkeit von Swapgeschäften im Sinne eines sog. Micro-Hedging als der Absicherung (Neutralisation) von Einzelrisiken durch eine dauerhaft und exakt dokumentierte Zuordnung der Sicherungspositionen zu genau bestimmten Gegenpositionen (vgl. wie vor, § 5 Rz. 20, S. 207 unten / 208 oben) zu prüfen war.
Denn unstreitig kann die Beurteilung der Zulässigkeit des derivativen Geschäftes nicht nur nach dem Kriterium des Micro-Hedging, sondern auch nach der von der Klägerin selbst als betriebs- und bankwirtschaftlich anerkannt bezeichneten Methode des Macro-Hedging erfolgen (Bl. 1539 d. A.).
Dieses dient – wie bereits gesagt - der Absicherung eines nicht näher spezifizierten Gesamtrisikos und setzt eine umfassende Erfassung aller Einzelpositionen in richtiger Gewichtung sowie geeignete Vorkehrungen im Bereich der Dokumentation und der internen Überwachung voraus, damit diese Transaktionen tatsächlich zu einer Reduzierung der entsprechenden Marktpreisrisiken führen (vgl. wie vor, § 5 Rz. 20 [S. 208]).
Der Entscheidung kann nicht zugrunde gelegt werden, dass die im Rahmen des beklagenseits praktizierten Macro-Hedging vorgenommenen derivativen Geschäfte sämtlich grundsätzlich unzulässig gewesen, und bereits deshalb das Ergebnis der dem Antrag zu 1. nach dem Hauptklagegrund unterlegten Geschäfte als Schaden aufgefasst werden könnte.
Bereits am 13.07.2000 hatte dass BAKred gem. § 44 I S. 2 KWG die Landeszentralbank (LZB) ... mit einer Prüfung des Handelsgeschäfts noch der B-Bank im Sinne der Verlautbarung über die ”Mindestanforderung an das Betreiben von Handelsgeschäften der Kreditinstitute“ (nachfolgend MaH) beauftragt.
Die Prüfung sollte sich ausweislich des Prüfberichts vom 18.12.2000 (Anl. NI 86, dort S. 2) darüber hinaus auf die Darstellung der getätigten derivativen Geschäfte erstrecken, wobei auch beantwortet werden sollte, ob die derivativen Geschäfte einem Hauptgeschäft als Hilfsgeschäft zugeordnet werden können, die Geschäfte absichernden Charakter haben, sie zusätzliche Risiken begründen und marktgängig seien, ferner sollte sich die Prüfung auf die Darstellung und Beurteilung der von der Bank zur Messung und Steuerung des Zinsänderungsrisikos verwandten Methoden sowie der bestehenden Zinsänderungsrisiken unter Berücksichtigung der Derivate und Geschäfte mit derivativen Strukturen erstrecken.
Die LZB stellte in dem zusammenfassenden Prüfungsergebnis u. a. fest (Anl. NI 86, S. 70 f, Rz. 271 ff), dass die seitens des Vorstandes erlassenen Rahmenbedingungen und Arbeitsanweisungen für Handelsgeschäfte im Verhältnis zum Umfang und zum Risikogehalt des von der Bank betriebenen Handelsgeschäftes angemessen seien und nach dem Ergebnis der Prüfung die Handelsgeschäfte grundsätzlich ordnungsgemäß dokumentiert, abgewickelt und überwacht würden, da die in Abwicklung, Kontrolle Rechnungswesen und Risiko-Controlling implementierten Kontrollen eine zeitnahe Kontrolle und Überwachung der Geschäfte und der daraus resultierenden Risiken im Wesentlichen gewährleisteten, weshalb die Prüfungsfeststellungen im Gesamtergebnis als nicht schwerwiegend angesehen werden könnten. Es wurde ferner festgestellt, ein Limit zur Begrenzung der Marktpreisrisiken bestehe bei derBank zur Zeit nicht, die Limitauslastungen würden zwar noch berechnet, aber nicht mehr überwacht, das neue Limitsystem befinde sich noch in der Testphase, weise jedoch konzeptionelle Fehler auf (vgl. Tz. 225-229); trotz der nicht eindeutigen Limitierung und der konzeptionellen Schwächen könne man davon ausgehen, dass die Marktpreisänderungsrisiken sowohl durch das Risiko-Controlling als auch durch den Vorstand ausreichend überwacht würden, dabei sei auch zu berücksichtigen, dass sämtliche Geschäftsabschlüsse grundsätzlich von allen Vorstandsmitgliedern mitgezeichnet würden.
Die LZB gelangt weiter zu dem Ergebnis, die im Rahmen der Gesamtbanksteuerung eingesetzten marktgängigen derivativen Geschäfte dienten der Bank zur aktiven Steuerung des Zinsänderungsrisikos, dabei würden die Zinsswaps im verstärkten Maße auch zur Fristentransformation eingesetzt (Bezeichnung der Bank: „Makro-Hedge-Ansatz"), vor dem Hintergrund der regelmäßig stattfindenden Dispositionsausschusssitzungen und der dort diskutierten gesamtwirtschaftlichen und kapitalen Marktentwicklungen und deren Auswirkungen auf die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Bank seien die getroffenen Feststellungen nicht schwerwiegend.
Ausweislich der Niederschrift der Sitzung des Vorstandes der B-Bank AG vom 28.09.2000 (Anl. NI 77) reagierte der Vorstand, also die Beklagten, auf die Mängelfeststellungen der LZB, deren Prüfer den Vorschlag akzeptiert hatten, die konzeptionellen Probleme des neuen Limitschemas durch eine Aufteilung in ein GuV orientiertes Limit sowie eine darüber hinaus gehende Berichterstattung in Bezug auf barwertige Risiken zu lösen, indem der Vorstand beschloss, das Limitschema der Bank, das sich seinerzeit in einer verbindlichen Testphase befand, dahin zu ändern, dass die entsprechende Organisationseinheit Risikocontrolling eine Ampelfunktion integriert und adäquate Eskalationsmechanismen aufstellen solle und zur Unterstützung der barwertigen Steuerung der Bank eine ”Limit-ähnliche“ Auswertung in das tägliche Reporting aufzunehmen sei.
Auch die zuständige Wirtschaftsprüfungsgesellschaft - F – stellte in ihrem Prüfungsbericht über die Jahresabschlussprüfung für das Jahr 2000 (Anl. NI 87) fest (dort S. 13, 14), dass nach dem Ergebnis der Prüfung der Vorstand die nach § 91 Abs. 2 AktG geforderten Maßnahmen, insbesondere zur Einrichtung eines Früherkennungs- und internen Überwachungssystems, getroffen habe und die Bank den Anforderungen gem. § 25 a Abs. 1 KWG entspreche.
Nach dieser Vorschrift in der seinerzeit geltenden Fassung hat ein Institut über geeignete Regelungen zur Steuerung, Überwachung und Kontrolle der Risiken sowie über angemessene Regelungen zu verfügen, anhand derer sich die finanzielle Lage des Instituts jederzeit mit hinreichender Genauigkeit bestimmen lässt, ferner über eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation, über ein angemessenes internes Kontrollverfahren sowie über angemessene Sicherheitsvorkehrungen für den Einsatz der elektronischen Datenverarbeitung zu verfügen sowie dafür Sorge zu tragen, dass die Aufzeichnungen über die ausgeführten Geschäfte eine lückenlose Überwachung durch das Bundesaufsichtsamt für seinen Zuständigkeitsbereich gewährleisten.
Unwidersprochen haben die Beklagten bzw. deren Streithelferin vorgetragen, dass die in den Jahren 1999 und 2000 von den Beklagten, soweit sie in diesem Zeitraum Mitglieder des Vorstands der beiden Institute waren, aus denen die Klägerin hervorgegangen ist, getätigten derivativen Geschäfte im Hinblick auf Sinn und Zweck sowie Art und Weise mit den getätigten Geschäfte, die Gegenstand der Klage sind, übereinstimmen.
Also ist es gerechtfertigt, die diesbezüglichen Wertungen auf die streitgegenständlichen Geschäfte der Klägerin zu übertragen.
Im Prüfungsbericht der F (Anl. NI 87, dort S. 28) ist der B-Bank AG bescheinigt worden, dass die abgeschlossenen derivativen Geschäfte den Charakter von Hilfsgeschäften haben und damit nach den hypothekenbankrechtlichen Vorschriften als zulässig anzusehen seien. Dabei handelte es sich nach den Feststellungen der Prüfer um von dem Bereich Treasury im Rahmen der Aktiv-/Passivsteuerung zu Hedge-Zwecken bzw. Margenverbesserung im Kommunaldarlehensgeschäft abgeschlossene Geschäfte (a. a. O., S. 28).
Auch der Prüfungsbericht der E Nr …/2000 (Anl. NI 52, dort S. 4) über die Risikosteuerung und Überwachung der Zinsänderungsrisiken bei der B-Bank kommt zu dem Ergebnis, dass es u. a. die Strategie der B-Bank sei, durch bewusstes Eingehen von Zinsänderungsrisiken und der dadurch möglichen Erzielung von Fristentransformationsgewinnen das margenschwache Kommunalkreditgeschäft rentabel zu gestalten, Geschäfte mit derivativen Finanzinstrumenten würden ausschließlich zur Schließung oder Verminderung der offenen Positionen im Hauptgeschäft geschlossen, derivative Finanzinstrumente oder strukturierte Produkte mit optionalem Charakter spielten derzeit bei der B-Bank keine Rolle, die Steuerung der Zinsänderungsrisiken erfolge derzeit parallel über die Zinsbindungsbilanz sowie über ein auf dem Risikochancenkalkül basierenden Limit-System, dessen Limitauslastung über ein Value-at-Risk-Modell berechnet werde.
Die Streithelferin hat beispielhaft anhand einiger Sitzungsniederschriften des sog. Dispoausschusses der B-Bank AG mit Beschlussvorschlägen für den Vorstand, die diesem auf seinen Vorstandssitzungen mitgeteilt worden sind und zu denen er ausweislich der diesbezüglichen Niederschriften seine Zustimmung erteilt oder erforderliche Änderungen vermerkt hat, dargelegt, dass die Beklagten im Rahmen der Gesamtbanksteuerung Sorge dafür getragen haben, dass bei der Auslastung des PVBP-Limits ausreichende Puffer vorhanden sein würden (An. NI 88: Niederschrift der Dispositzung vom 01.03.2001, S. 4/6; Anl. NI 89: Niederschrift der Vorstandssitzung vom 13.03.2001, dort S. 3/5).
Nach dem Vorbringen der Streithelferin hatte der Dispositionsausschuss ständig im Blick, welche Auswirkungen die Abschlüsse von Swapgeschäften bzw. deren vorzeitige Auflösung auf die jeweiligen gesamt Passiv- und Aktivüberhänge haben würden und beobachtete die Zinsbindungsbilanzauswirkungen im langfristigen Bereich.
Aus der Niederschrift der Sitzung des Vorstandes vom 09.01.2001 (Anl. NI 90, dort S. 6/13) ergibt sich, dass der Vorstand das Projekt der neuen Risikocontrollingsimulation fortsetzte und beschloss, nachdem das neue Limitsystem in einer verbindlichen Testphase in das tägliche Risikoreporting aufgenommen worden war, das Beratungsangebot einer G/… vom 22.12.2000 hinsichtlich integrierter barwertiger und periodischer Zinsbuchsteuerungen anzunehmen.
Mit Schreiben des BAKred vom 7.12.2000 Anl. K 21) hatte das Amt u. a. mitgeteilt, aufgrund der raschen Fortentwicklung der von Hypothekenbanken zur Aktiv- und Passivsteuerung eingesetzten bilanziellen wie außerbilanziellen Instrumente in Ergänzung der bisher allein verwendeten Grenzzinsmethode ein barwert-orientiertes Verfahren zur Darstellung der Zinsänderungsrisiken für notwendig zu erachten, ein barwertiges Verfahren werde bereits von der Mehrzahl der Institute zur internen Risikosteuerung verwendet. Als Maß für das bestehende Zinsänderungsrisiko sei von den Instituten für jeden Tag eines Monats derjenige Betrag mitzuteilen, um den sich der Barwert ihres Portfolios ändert, wenn sich die Zinsstrukturkurve parallel um einen bzw. einhundert Basispunkte nach oben und nach unten verschiebt (Basis Point Value-Methode). Das mit diesem Verfahren ermittelte Zinsänderungsrisiko eines jeden Institutes habe in einem angemessenen Verhältnis zu seinem haftenden Eigenkapital nach § 10 KWG zu stehen. Sollte ein erhöhtes Risiko erkennbar sein, behielt sich das Amt vor, detailliertere Informationen, insbesondere Prognosen zur Ertragslage, zu fordern, bei Überschreitung des angezeigten Risikowerts von 10% des haftenden Eigenkapitals eines Institutes werde insbesondere geprüft, ob die Risikotragfähigkeit des Institutes im Hinblick auf das zu erwartende Betriebsergebnis noch gegeben sei, bei Überschreitung von 20% des haftenden Eigenkapitals, werde zu prüfen sein, ob das zugrundeliegende geschäftliche Verhalten noch den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung entspricht.
Wie die Klägerin nicht ausreichend bestritten hat, führten u. a. die Beklagten zu 1. und 2. als Mitglieder des Vorstands der Klägerin bzw. der B-Bank ausweislich der Niederschrift der Vorstandssitzung vom 23.01.2001 (Anl. NI 92, dort S. 3 f) ein eigenes, internes Limitsystem zur Begrenzung der Marktpreis- und Adressenrisiken aus Handelsgeschäften in periodischer und barwertiger Perspektive im Rahmen einer verbindlichen Testphase gemäß den MaH ein, in Vorbereitung des ab dem 01.03.2001 geltenden Limits gemäß Schreiben des BAKred vom 07.12.2000 folgte eine statische Begrenzung des barwertigen Verlustpotentials anhand der PVBP (Present Value of a Basis Point)-Methode. Die Begrenzung von Marktpreisrisiken im Rahmen der internen Steuerung wurde nach diesem Verfahren auf 10% des haftenden Eigenkapitals festgelegt. Darüber hinaus wurde als maximales tägliches Verlustpotential ein Value-at-Risk in Höhe von 50 Mio. Euro festgelegt; es wurde bestimmt, dass die handelsrechtlichen Verlustobergrenzen nach bisheriger Berechnungsweise sowie nach Abzug des Risikobetrages potentieller Adressrisiken die Jahresverlustobergrenze für Marktpreisrisiken zur Sicherung des notwendigen Betriebsergebnisses der laufenden Geschäftsperiode einen positiven Wert aufzuweisen hatten, die barwertige Verlustobergrenze für Marktpreis und Adressenrisiken wurde definiert.
Darüber hinaus erteilten die Beklagten zu 1. und 2. der Organisationseinheit Risikocontrolling den Auftrag, die Risiken handelstäglich zu messen, zu überwachen und über die Einhaltung und Auslastung der Limite handelstäglich zu berichten. Es wurde weiter beschlossen, das ab 01. März 2001 nach dem Schreiben des BAKred vom 7.12.2000 gültige Limit nach der PVBP-Methode auch als internes Limit in Kraft zu setzen.
Nach dem Vortrag der Streithelferin beinhaltete das externe Limit ein Ampelsystem mit den Grenzen 10 und 20 % des haftenden Eigenkapitals. Intern wurden 10 % des haftenden Eigenkapitals als maximales Marktwertrisikolimit vorgesehen, was in Bezug auf die gegenüber dem BAKred geltende 20 % Grenze zu einem ausreichenden Risikopuffer gegenüber dem ab 01.03.2001 geltenden Limit gemäß Schreiben des BAKred vom 07.12.2000 führte.
Nach dem weiteren der Entscheidung zugrunde zu legenden Vorbringen der Streithelferin war die mit dem BAKred vereinbarte Ampelregelung in ihren Aussagen begrenzt, da sie lediglich ein Risikolimit war und damit zwar das tägliche Barwertrisiko im Verhältnis zum Eigenkapital begrenzte, die kumulativen Wirkungen aber nicht berücksichtigte, insbesondere eine Parallelverschiebung der Zinskurve unterstellte und somit Drehungen der Zinskurve nicht abbildete.
Damit haben die Beklagten zu 1. und 2. ein eigenes engeres Limitsystem, ein Gesamtbanklimit und Frühwarnsystem installiert und im Bereich der Zinsänderungsrisiken neben der Parallelverschiebung der Zinskurve auch eine Drehung und sonstige Verschiebung über die fachlich anerkannte Risikomesszahl Value-at-Risk berücksichtigt.
Über eine sog. Jahresverlustobergrenze wurde ein Frühwarnsystem für die Auswirkungen auf die laufende GuV installiert. Die kumulative Auswirkung von Barwertverlusten bzw. Gewinnen wurde gemessen und ein Limitsystem auf Eigenkapitalbasis eingeführt, wobei als Untergrenze für den Marktwert des Eigenkapitals dessen Buchwert des Eigenkapitals definiert war, d. h. der Barwert des Zinsbuches und etwaige sonstige Vermögensbestandteile hatten mindestens so hoch sein sollen, wie der Buchwert des Eigenkapitals, ansonsten sich die Bank im selbst gesteckten ”roten“ Bereich befunden hätte.
Die Klägerin hat in diesem Zusammenhang nur unzureichend bestritten, dass die Beklagten sich bei ihren Entscheidungen stets unter der Risikoschwelle von 10% gem. BAKred-Schreiben vom 07.12.2000 gehalten haben, was daher der Entscheidung als unstreitig zugrunde zu legen ist.
Soweit die Klägerin die Einhaltung des ”Ampelmodells” in Abrede gestellt hat (Bl. 2014, 3135 d. A.) und sich insoweit auf den Bericht der E (Anl. NI 128, dort S. 81, diese Seite ist in der Kopie der Anlage nicht enthalten, auf S. 80 folgt 82) bezogen hat, betrifft diese Feststellung nach dem nicht weiter in Abrede gestellten Vortrag des Beklagten zu 1. (Bl. 2104 d. A.), der sich aus dem Text der bei den Akten befindlichen S. 80 der Anl. NI 128 erschließt, das auf Eigeninitiative der Beklagten eingerichtete Frühwarnsystem der Klägerin, nämlich das der sog. barwertigen Verlustobergrenzen.
Auch die Streithelferin hatte bereits darauf hingewiesen, dass die roten Bereiche der Ampelsysteme nicht identisch sind und die Klägerin diese nicht klar voneinander abgrenzt (Bl. 486 d. A.),
Dieses von dem Beklagten zu 1. als einzelnem Streitgenossen geltend gemachte Verteidigungsmittel ist für alle erschienenen Streitgenossen erklärt, weil es alle angeht, soweit die übrigen nicht selbst eine Erklärung abgeben (vgl. BGH, Urteil vom 29. März 1961 – V ZR 171/59, BGH LM § 61 ZPO Nr. 1; Musielak/Weth, ZPO, 7. Auflage 2009, § 61, Rz. 6 m. w. N.).
Wenn die Klägerin demgegenüber im Weiteren lediglich auf die abstrakten Voraussetzungen der Zulässigkeit des Macro-Hedging, nämlich dass alle Einzelpositionen in richtiger Gewichtung, nach Ansprüchen und Verpflichtungen und nach der jeweiligen Risikoart getrennt zusammengefasst, gegenüber gestellt und durch einen Spitzenausgleich risikomäßig weitestgehend neutralisiert werden, wofür es geeigneter Vorkehrungen im Bereich der Dokumentation und der internen Überwachung bedürfe (vgl. Bellinger/Kerl, a. a. O., § 3 Rz. 100), verweist und behauptet, eine derartige Dokumentation sei bei der Klägerin bis zum Ausscheiden der Beklagten nicht vorhanden gewesen, reicht dieser Vortrag vor dem Hintergrund der- wenn auch noch auf die B-Bank unter Leitung u. a. der Beklagten zu 1. und 2. bezogenen - Feststellungen der LZB, F, E und den dargestellten Entscheidungen des Vorstands nicht aus, um die grundsätzliche Zulässigkeit und Eignung des dann in gleicher Weise bei der Klägerin praktizierten Macro-Hedging in Zweifel zu ziehen und deshalb die Annahme zu rechtfertigen, die derivativen Geschäfte seien in ihrer Gesamtheit unzulässig gewesen, weshalb bereits das negative Ergebnis eines einzelnen Geschäfts die an die Feststellung des Schadens zu stellenden Anforderungen erfülle.
Der Einwand der Klägerin, die Methoden Value at Risk (VaR) und Basis Point dienten anderen Zwecken als der Beurteilung der Zulässigkeit von Derivate-geschäften nach dem HypBkG und seien zu letztem nicht geeignet, diese Zulässigkeit könne allein anhand von sog. Zinsbindungsbilanzen ermittelt werden, rechtfertigt weder eine abweichende Beurteilung noch eine dahingehende Beweisaufnahme.
Denn es geht an dieser Stelle nicht um die Feststellung, ob die Beklagten sich pflichtwidrig verhalten haben, weil die derivativen Geschäfte unzulässig gewesen sein könnten oder sollen, sondern um die Frage, ob der Klägerin ein Schaden entstanden ist.
Dass – in Übereinstimmung mit dem Vorbringen der Streithelferin und der Beklagten - die Zinsänderungsrisiken einer Hypothekenbank mit den barwertigen Messgrößen PVBP und VaR gemessen werden, ergibt sich aber nicht nur aus den Ausführungen SV1 (Rz. 41 ff), sondern auch aus der von SV1 zitierten (Rz. 82) Darstellung im Geschäftsbericht der Klägerin von 2007 (S. 30) selbst, wo es u. a. heißt: „Die Messung der Zinsänderungsrisiken erfolgt sowohl mittels Value-at-Risk (VaR) als auch mit Hilfe der PVBP-Methode (Present Value of a Basis Point). Beide Verfahren sind Grundlage mehrerer Limite in der Risikostrategie.” Die Einheit Structured Funding Unit steuert die Zinsänderungsrisiken innerhalb dieser Limite in enger Zusammenarbeit mit dem Dispositionsausschuss. Dieser analysiert wöchentlich die aktuelle Marktlage der Bank, um daraufhin bei Bedarf die Positionierung anzupassen.“
Auch E (vgl. Prüfungsbericht Nr …/2000 [Anl. NI 52, dort S. 4] und der Bericht über die Sonderprüfung [Anl. K 166, NI 1, dort Rz. 46]) und das Schreiben des BaKred vom 7.12.2000 bestätigen die Eignung dieser Methoden für die Messung des Zinsänderungsrisikos.
Daraus ergibt sich, dass im Rahmen des Macro-Hedge die Verwendung der genannten Messmethoden grundsätzlich sachgerecht ist.
Die Klägerin kann auch nicht mit dem pauschalen Vortrag gehört werden, die von den Beklagten veranlasste Dokumentation genüge den Anforderungen eines Macro-Hedging nicht.
Richtig ist zwar, dass die Niederschriften über Sitzungen des Dispositions- und Marktrisikokomitees und/oder des Gesamt-Vorstandes, auf denen die sog. Pakete beschlossen wurden, Details der Hintergründe unter dem Stichwort ”Sachverhalt Einzelaspekte ” nur sehr knapp mitteilen.
Der Entscheidung ist aber zugrunde zu legen, dass das Dokumentationswesen grundsätzlich ausreichend gewesen ist.
Die Klägerin selbst beruft sich in der Klageschrift für die dem Zahlungsantrag nach dem Hauptklagegrund unterlegten Ergebnisse von 52 Geschäften an 11 Geschäftstagen u. a. auf das jeweilige interne Risikoreporting und die jeweilige Zinsbindungsbilanz, beispielhaft für den Geschäftstag am 1.8.2001 auf die Anl. K 67 und K 70.
Sie ist also in der Lage, die Situation der Bank (geschäfts-)tagbezogen ausreichend darzustellen, denn die Anl. K 70 bildet die Zinsbindungsbilanz an zwei Tagen (31.07.2001 und 01.08.2001) für 10 Laufzeitbänder (Jahre 2001 bis 2010), getrennt nach Aktiva, Passiva unter Ausweisung der Zinssätze, Feststellung von Aktiv- und Passivüberhängen für das Bilanzgeschäft, das derivative Zinsgeschäft und in einer Zusammenfassung des gesamten Geschäfts unter Darstellung auch der jeweiligen Veränderung unter weiterer Ausweisung der Verminderung und Erhöhung von Überhängen ab.
Der Zinsbindungsbilanz kann indessen nicht entnommen werden, die am 1.08.2001 beschlossenen Geschäfte (Vorstandsbeschluss Anl. K 40), 450 Mio. € Aktivswaps mit Fälligkeit zum 19.05.2003 und 1,2 Mrd. € Aktivswaps mit Fälligkeit zum 30.12.2004 aufzulösen sowie 700,0 Mio. € Aktivswaps mit Fälligkeit zum 29.12.2006 abzuschließen, seien unzulässig gewesen.
Denn E, auf die sich die Klägerin beruft, führt im Prüfungsbericht (Anl. K 166, NI 1, Rz. 98 ff, 102) aus, dass die Auflösungsgeschäfte zu einer Verminderung des Aktivüberhangs in den Laufzeitbändern 2001 bis 2004 führten, das Neugeschäft zu einer Erhöhung der Aktivüberhänge in den Laufzeitbändern 2001 bis 2006; da der Gesamtbezugsbetrag der Auflösungsgeschäfte den Bezugsbetrag des Neugeschäfts überstiegen habe, sei es insgesamt zu einer Verminderung des Aktivüberhangs in den Laufzeitbändern 2001 bis 2004 gekommen; ohne den Abschluss des Neugeschäfts wäre es in diesen Laufzeitbändern jedoch zu einer noch stärkeren Verminderung des Aktivüberhangs gekommen.
Hieraus ergibt sich zweierlei:
Zum einen stellt die Klägerin selbst eine Gesamtbetrachtung an, sie berücksichtigt bei der Darstellung der Situation der Bank sämtliche Geschäfte des Bilanz- und des derivativen Geschäfts und setzt sie zueinander in Beziehung, in Widerspruch hierzu lässt sie bei den Konsequenzen die hinsichtlich des Bezugsbetrags gewichtigeren Volumina der Auflösungen von Swap-Geschäften dann aber außer Betracht.
Zum anderen belegt diese Zinsbindungsbilanz, dass in bestimmten Laufzeit-bändern die Aktivüberhänge, die die Klägerin zutreffend als ein Zinsänderungs-risiko markierend bezeichnet hat (Bl. 40 d. A.), vermindert worden sind, das Zinsänderungsrisiko sich also verringert hat.
Wenn E aus der Gegenüberstellung der Gesamtzinsbindungsbilanzen ableitet (a. a. O., Rz. 105), dass das am 1.08.2001 abgeschlossene Neugeschäft nicht zur Verminderung bestehender Überhänge gedient hat, ist das zwar richtig, aber die Gesamtentscheidung hat per Saldo diesem Ziel gedient. E sagt gerade nicht, das Neugeschäft habe das Zinsänderungsrisiko durch Erhöhung von Aktiv-überhängen erhöht.
Die weitere Feststellung von E, dem Beschluss sei nicht zu entnehmen, das Neugeschäft habe zur Absicherung von Risiken aus dem Hauptgeschäft im Sinne des HypBkG gedient habe, trifft zwar zu. Dass es nicht der Absicherung derartiger Risiken gedient hat, folgt aus dieser Feststellung aber auch nicht. Die Tatsache, dass das Neugeschäft eine offene Position geschaffen habe, die mit erheblichen Verlustrisiken behaftet gewesen sei, mag zutreffend sein. Dass es deshalb – so E – nicht als zulässiges Hilfsgeschäft eingestuft werden könne, erschließt sich aus zwei Gründen nicht:
SV1 (Rz. 97 ff) legt unter Bezugnahme auf den dies wiedergebenden Risikoreport gemäß Anl. K 67 dar, dass unter Berücksichtigung sämtlicher getroffener Entscheidungen die Risikomaße VaR auf 48,4 Mio. € und der PVBP um 0,60 Prozentpunkte auf einen Wert von 9,49% reduziert wurden. Die Reduktion von Risiken kann nicht als unzulässig begriffen werden. Da der vorher insgesamt bestehende Aktivüberhang größer war, und zwar mit Ausnahme der Laufzeitbänder 2009 und 2010, nur für diese ist ausweislich der Anl. K 70 der Aktivüberhang bei den derivativen Zinsgeschäften am 31.07. und 01.08.2001 höher als bei den Bilanzgeschäften, in den anderen Laufzeitbändern hingegen im Bereich der Bilanzgeschäfte, und sich die ausgewiesenen Aktivüberhänge des derivativen Zinsgeschäfts mit Ausnahme der Laufzeitbänder 2008- 2010 (dort ist eine Erhöhung um jeweils 1 Mio. € ausgewiesen) jeweils im dreistelligen Mio.-Euro-Bereich verringert haben, ist nicht ersichtlich, dass bei den derivativen Zinsgeschäften, also den Hilfsgeschäften, eine Erhöhung des Zinsänderungs-risikos eingetreten ist.
Das hat die Klägerin schlicht bestritten (Bl. 2926 d. A.), was – wie noch aufzuzeigen ist – jedoch unzureichend und unbeachtlich ist - und zur Einholung eines dahingehenden Sachverständigengutachtens keine Veranlassung gab
Zur Darlegung des Schadens war hiernach in einem ersten Schritt erforderlich, dass die Klägerin im einzelnen für sämtliche, also nicht lediglich für die Einzelabschlüsse, die zu einem negativen Ergebnis geführt haben, dem Zahlungs- und dem Feststellungsbegehren unterlegten Einzelabschlüsse vortragen muss, aufgrund welcher konkreten Entscheidung (insbesondere Beschlussfassung) der Beklagten welche einzelnen derivativen Zinsgeschäfte abgeschlossen worden sind.
Ebenfalls war, worauf der Senat die Klägerin mit Hinweisbeschluss vom 29.05.2007 (Bl. 2192 bis 2194 d. A.) hingewiesen hat, unter Vortrag dazu, auf welche Weise Beendigung eingetreten ist, ob durch Zeitablauf oder durch vorzeitige Auflösung des Geschäfts, gegebenenfalls unter Angabe des Zeitpunkts und des Ergebnisses der Auflösung, darzulegen, zu welchen Ergebnissen die als auf einer bestimmten Entscheidung der Beklagten beruhend behaupteten Geschäfte der genannten Art geführt haben, hieran anschließend, ob sich bei einer Gesamtbetrachtung (Saldierung) aller jeweils auf einer Einzelentscheidung beruhenden und von ihr umfassten derivativen Zinsgeschäfte (”Pakete”) eine Zahlungsverpflichtung der Klägerin ergibt. Denn insoweit werden die Einzelgeschäfte durch einen natürliche Handlung, die Beschlussfassung, miteinander verbunden. Dass die jeweiligen Vorstandsbeschlüsse ihrerseits insgesamt zu einer natürlichen Handlungseinheit zusammengefasst seien, hat die Klägerin nicht ausreichend vorgetragen, dies ist auch nicht anzunehmen, weil der hierfür zu fordernde enge zeitliche Zusammenhang und auch ein einheitliches Willenselement nicht ersichtlich sind.
Diesen Anforderungen an die Darlegungslast hat die Klägerin überwiegend bereits nicht zu genügen vermocht.
Soweit die Klägerin mit dem Antrag zu 1. – dem Zahlungsantrag – unverändert einen Betrag in Höhe von 250.403.971,70 € fordert und sich zur Darlegung der Vorstandsbeschlüsse, auf denen die dem Zahlungsantrag unterlegten Geschäfte (Tabelle Bl. 1548) beruhen, auf die Tabelle gemäß Anl. K 181 (Bl. 2298 d. A.) bezieht, in der die elf Geschäftstage, an denen die 52 Einzelgeschäfte mit negativem Ergebnis geschlossen wurden, jeweils einem Vorstandsbeschluss, insgesamt neun (auf dessen Anl. Nr. verwiesen wird), zugeordnet werden, zieht die Klägerin mit zwei Ausnahmen nicht die gebotene und geforderte Konsequenz, die Ergebnisse der Geschäfte, die jeweils auf einem bestimmten Beschluss des Vorstands beruhen, zusammen zu fassen und zu saldieren.
Denn in einer weiteren Tabelle (K 207, Bl. 2336 bis 2339 d. A.), aktualisiert in Gestalt der Anl. K 209 (Bl. 2932 bis 2935 d. A.), werden die Geschäfte der elf Geschäftstage aufgelistet und danach sortiert, ob die Geschäfte zu einem negativen oder positiven Ergebnis geführt haben, zuletzt werden Salden der einzelnen Geschäftstage gebildet.
Es werden in den Anl. K 207/ K 209 also nicht den einzelnen Vorstandsentschei-dungen (Beschlüssen) sämtliche darauf jeweils zurückzuführende Geschäfte gegenüber gestellt, deren Einzelergebnis ermittelt und der Saldo für den jeweiligen Beschluss gebildet.
Die Betrachtung von Geschäftstagen löst die an ihnen abgeschlossenen Einzel-geschäfte jedoch aus ihrem Begründungszusammenhang (Paket), der darin besteht, dass ganz bestimmte Geschäfte auf ganz bestimmten Beschlüssen – einzelnen Handlungen - des Vorstands beruhen, die gerade nicht zwingend jeweils an einem bestimmten Geschäftstag ausgeführt werden bzw. wurden. Hiernach kann der Saldo eines Geschäftstages grundsätzlich nicht einem bestimmten Beschluss des Vorstands zugeordnet werden, der dann seinerseits darauf hin überprüft werden könnte, ob er pflichtgemäß oder pflichtwidrig getroffen wurde.
Der Betrag der bezifferten Klageforderung wird nach wie vor, wie der Spalte D der Anl. K 207 - die aktualisierte Tabelle K 209 ist in Spalte 4 identisch mit K 207 - zu entnehmen ist, durchgängig willkürlich auf einzelne Geschäfte mit negativem Ergebnis an 11 Geschäftstagen gestützt.
Mit Ausnahme des Geschäftstages vom 01.08.2001 und 23.04.2002, dessen Ergebnis das Ergebnis des nur 1 Geschäft umfassenden Beschlusses vom selben Tage ist, bleibt unklar, welche Geschäfte an 11 Tagen in den Anl. 207/209 den neun Beschlüssen in Anl. K 181 zuzuordnen sind. Die Behauptung der Klägerin (Bl. 2910) zu den in Anl. K 207/209 vorgetragenen Ergebnissen der sieben Geschäftstage mit negativem und der vier Geschäftstage mit positivem Ergebnis, diese beruhten auf dem jeweiligen Saldo der Ergebnisse der an dem einzelnen Geschäftstag aufgrund eines Vorstandsbeschlusses abgeschlossenen Geschäfte, kann bereits nicht zutreffend sein, weil 11 Geschäftstagen lediglich 9 Beschlüsse gegenüberstehen.
Des Weiteren macht die Klägerin letztlich nicht geltend, dass die die in Anl. K 207/ K 209 genannten Geschäftstage die zugrunde liegenden Beschlussfassungen voll abdecken.
Das ist auch nicht der Fall, wie aus dem von der Streithelferin der Beklagten vorgelegten Privatgutachten (Anl. NIB 1) des Sachverständigen SV1 (im Folgenden nur SV1 genannt) folgt, der (z. T.) die tatsächlichen Beschlussdaten (teils des Dispositions- und Marktrisikokomitees) ermittelt und diese analysiert hat (Rz: 95 ff).
Es ergibt sich danach, dass in Anl. K 181
Datum des Neuabschl. der Geschäfte
Datum des Vorstandsbeschl. Abschluss
Anl. Nr.
Anzahl Neuab-schl.
davon bei Klageerhebung vorzeitig beendet
davon bei Klageerhebung planmäßig ausgelaufen
davon bei Klageerhebung noch offen
01.08.2001
K 40
0
09.08.2001
K 41
17.09.2001
25.09.2001
K 79
02.10.2001
16.10.2001
K 30
09.10.2001
29.10.2001
06.11.2001
K 113
30.10.2001
01.11.2001
K 42
24.01.2002
28.01.2002
K 182
23.04.2002
30.04.2002
K 130
14.06.2002
12./14.06.2002
K 183
Summe
91
die den abgeschlossenen Geschäften zugeordneten Beschlüsse
tatsächlich (Beschlüsse des Dispositions- und Marktrisikokomitees) gefasst wurden wie folgt (SV1, Rz. 91), ohne dass die Klägerin dem entgegen getreten wäre,
Lfd. Nr.
VS-Beschluss lt. Anlage K 181
Anlage Nr.
davon nur Freigabe- protokoll
wirkliches Datum des Beschlusses
wie vor
K 78
01.10.2001
K 29
unzutreffend zugeordnet
K 112
K 129
Die Abschlüsse der Geschäftstage zu den Beschlüssen unter vorstehend lfd. Nr. 2, 5 und 6 haben schon nach dem Vortrag der Klägerin nicht zu einem Schaden geführt, zu den Beschlüssen zu vorstehend lfd. Nr. 3, 4, 7 und 9 ist ein solcher trotz des Hinweises des Senats nicht vorgetragen; soweit ein solcher als Ergebnis für zwei Beschlüsse – vorstehend lfd. Nr. 1 und 8 - behauptet ist, liegt ein Schaden im Rechtssinne gleichwohl nicht vor, im Einzelnen:
Die Ergebnisse der in Anl. K 207/209 ausgewiesenen Geschäfte, die auf den Beschlüssen vom 9.8.2001, 29.10.2001 und 1.11.2001 beruhen, sind per Saldo positiv und haben schon deshalb nicht zu einem Nachteil der Klägerin geführt.
Das ist offensichtlich für den Geschäftstag 09.08.2001. Die an diesem Tag abgeschlossenen Geschäfte gehen auf den Vorstandsbeschluss vom selben Tag (Anl. K 41 ) zurück, was die Klägerin in Anl. K 181 (Bl. 2298 d. A.) ausweist und die Streithelferin unter Bezugnahme auf SV1 (Rz. 100 f) unwidersprochen näher ausgführt hat. Sie waren überdies Gegenstand nicht des Zahlungs-, sondern des ursprünglichen Feststellungsantrages, den die Klägerin insoweit (Geschäfte Nr. …) nach teilweiser Klagerücknahme bzw. Berufungsrücknahme (Bl. 2016, 2129 d.A.) schon nicht weiterverfolgt.
Die Geschäfte der Geschäftstage vom 29. und 30.10.2001 werden in der Klageschrift dem Beschlussvorschlag des Dispositions- und Marktrisikokomitees vom 29.10.2001 (K 112) zugeordnet, auch diese Geschäftstage schließen ausweislich K 207/209 im Plus, die Einzelgeschäfte waren teilweise (Nr. 90, 91, 92 und 93) Gegenstand nicht des Zahlungs-, sondern des ursprünglichen Feststellungsantrages, der insoweit – wie soeben ausgeführt – nicht weiterverfolgt wird (Bl. 2129 d. A.)
Auch die Geschäfte des Geschäftstages vom 1.11.2001, der dem Beschluss vom 1.11.2001 zugeordnet ist (Anl. K 181), waren nicht vom Zahlungs-, sondern nur vom ursprünglichen Feststellungsantrag umfasst (Nr. 94, 95, 96, 97, 98 und 99), der – wie soeben ausgeführt – nicht weiterverfolgt wird (Bl. 2129 d. A.), und sind ausweislich der Anl. K 207 und K 209, letztere umfasst auch die Nr. 95 des ursprünglichen Feststellungsantrages, mit positivem Ergebnis abgeschlossen worden.
Hinsichtlich der übrigen sechs Beschlüsse hat die Klägerin den Hinweis des Senats, die auf jeweils einem Beschluss beruhenden Geschäfte vollständig darzustellen, für jedenfalls vier Beschlüsse nicht ausreichend beachtet.
Es wurde von der Klägerin bei dem Beschluss vom 17.09.2001 (SV1 Rz. 103 ff) lediglich der Kauf von € 10 Mrd. FRA (Bl. 47, 49 d. A.) berücksichtigt, nicht hingegen der Abschluss von € 4,5 Mrd. Receiverswaps per Kasse, Fälligkeit 2007 (Beschlussvorschlag des Dispositions- und Marktrisikokomitees vom 17.09.2001, Anl. K 78) mit einem Einnahmen/Ausgabensaldo von plus 130.533.170,83 €, was zu einem gegenüber gemäß Anl. K 209 dem Geschäftstag 17.09.2001 zugeordneten Saldo von minus € 16.446.485,13 € zu einem Einnahmen/Aus-gabensaldo von plus 114.086.685,71 € führt.
Soweit die Klägerin demgegenüber behauptet, am 17.09.2001 habe es keinen solchen Vorstandsbeschluss gegeben, greift das, ohne zur Einholung der angebotenen Beweise zu nötigen, nicht durch.
Das Vorbringen der Klägerin ist unerheblich, weil sie außer Acht lässt, dass am 25.09.2001 der Vorstand entschieden hat (Anl. K 79), der Niederschrift der Sitzung des Dispositions- und Marktrisikokomitees vom 17.09.2001 mit Änderungen zuzustimmen (Anl. K 78). Die Klägerin räumt dieserhalb ein, dass entsprechend der Feststellung SV1 21 Receiver-Swaps abgeschlossen wurden, die von der Klägerin genannte Zahl 20, ergibt sich, wenn die zwei Teile (SMS-Nr. 2661,1 und 2661, 2 ) des Swaps mit der SMS-Nr. 2661 als ein Swap eingeordnet werden. Dass die Feststellungen SV1 im Anlagenband zum Gutachten, der sich zu Geschäfts- und Berechnungsdetails zu drei Beschlüssen verhält, u. a. dem vom 17.09.2001, zutreffend sind, hat die Klägerin nicht in Abrede gestellt, auch nicht die Berechnungsdetails angegriffen. Dass die in den Anlagen K 208 in den Zeilen 68 bis 70 und K 210 in den Zeilen 136 bis 152 ausgewiesenen Geschäftsnummern/SMS-Nr., die die Klägerin den 20 Receiver-Swaps zuordnet, nicht mit den von SV1 verwendeten SMS-Nr. übereinstimmen, steht nicht entgegen. Denn SV1 hat im Gutachten (Rz. 12 ff, 15) ausgeführt, dass die Klägerin für die Geschäfte teils deren SMS-Nummern, so auf den ersten beiden Seiten der Anl. K 207, teils deren SAP-Nummern, so in Anl. K 208, verwendet hat. Deshalb ist die Identität der Geschäfte nach den Feststellungen SV1 einerseits, der Angaben der Klägerin andererseits nicht zweifelhaft, auch nicht, dass diese in Anl. K 207/209 nicht berücksichtigten Receiver-Swaps einen positiven Ertrag von jedenfalls 128.678.911,65 € erbrachten (Summe der Beträge in Spalte F bzw. 6, Zeilen 68 bis 70 der Anl. K 208/210 und des Betrags in Spalte 8, Zeile 152 der Anl. K 210). Unter Berücksichtigung dieses Betrages ergibt sich hinsichtlich des Beschlusses vom 17.09.2001 kein Nachteil, sondern ein Ertrag in dreistelliger Millionenhöhe.
Hinsichtlich des Beschlusses vom 01.10.2001 (Beschlussvorschlag gemäß Niederschrift des Dispositions- und Marktrisikokomitees vom 01.10.2001 [Anl. K 29]), freigegeben mit Beschluss des Vorstands vom 16.10.2001 (Anl. K 30), berücksichtigt die Klägerin lediglich den Neuabschluss von zehn Receiverswaps mit einem Bezugsbetrag von 3,2 Mrd. € und Laufzeiten vom 04.10.2001 bis 21.12.2004 (Bl. 51 bis 54 d. A.) gemäß Anl. K 207/209, Zeilen 26 bis 35 .
Dem Beschluss zuzuordnen ist nach den Angaben der Klägerin in Anl. K 181 und den insoweit unangegriffen gebliebenen Feststellungen SV1 (Rz. 91, 114, 115) auch der Geschäftstag 9.10.2001 mit drei weiteren Receiver-Swaps über einen Bezugsbetrag von insgesamt 900 Mio. €. Nicht berücksichtigt hat die Klägerin die Auflösung von 1 Mrd. € Receiverswaps, fällig 2021, und (Vorratsbeschluss) den Abschluss von 5 Mrd. € Payerswaps, fällig 2007.
Die Klägerin gesteht zu, dass der Vorratsbeschluss umgesetzt wurde und die Payerswaps einen Gewinn erbrachten in Höhe von ”weniger als 109 Mio. €“ (Bl. 2923 d. A.), was nur den Schluss darauf zulässt, dass ein Ertrag in Nähe des Betrages von 109 Mio. €, wenn auch darunter, angefallen ist.
Unbeschadet der Frage, ob die Angaben der Klägerin zu den Ergebnissen der Receceiver-Swaps zutreffen (laut Zeilen 35 und 38 der Anl. K 207/209, dort Spalte 6 bzw. G: insgesamt minus 49.889.824,29 €) oder die dem Senat plausibler erscheinenden Angaben der Streithelferin unter Bezugnahme auf die unter Darstellung der Berechnungsdetails ermittelten Zahlen SV1 (Rz. 115, 116 und Anlagenband, dort S. 25 bis 51: insgesamt ein Ertrag von 66.957.236 €), nach denen ein Nachteil schon nicht mehr ersichtlich wäre, ist ein Nachteil aber unter Berücksichtigung der Ergebnisse der Payer-Swaps zu verneinen, denn der Minus- Saldo von 49.889.824,29 € der Receiverswaps wird von dem Ertrag der Payer-Swaps von ”weniger” als 109 Mio. € offensichtlich mehr als kompensiert.
Bezüglich des Beschlusses vom 28.01.2002 (Anl. K 33) berücksichtigt die Klägerin (Bl. 71 d. A.) lediglich den Abschluss von Payerswaps über 500 Mio. € (Rz. SV1 125 ff), während der Beschluss tatsächlich Swaps über insgesamt 1.250 Mio. € und den Verkauf von € 10 Mrd. ”5x11” FRA, Laufzeit vom 02.07.2002 bis 02.01.2003, umfasste. Mit dem dargestellten Ergebnis der Payer-Swaps ist ein Nachteil also nicht ausreichend dargelegt.
Bezüglich des Beschlusses 23./30.04.2002 (SV1 Rz. 129 ff) hat die Klägerin zunächst lediglich den Abschluss von 3,5 Mrd. € Payerswaps berücksichtigt (Bl. 72 bis 74 d. A.), während der Beschluss des Dispositions- und Marktrisikoko-mitees (Anl. K 129) Payerswaps über insgesamt 4 Mrd. € umfasste. Sie hat dann geltend gemacht (Bl. 2908 d. A.), bei dem als Nr. 137 (Anl. K 208, Zeile 117) nach wie vor vom Feststellungsantrag umfassten (Bl. 3096 d. A.) Swap über einen Bezugsbetrag von 500.000.000,00 € mit der Geschäftsnummer … (Anl. K 184 und Anl. K 211 [Bl. 2944, 2945 d. A.], jeweils Zeile 117) handele es sich um das nicht berücksichtigte Geschäft, das mit einem negativen Ergebnis von 61.089.541,66 € am 29.11.2006 vorzeitig beendet worden sei.
Letzteres kann der Entscheidung bereits nicht zugrunde gelegt werden, die Streithelferin hat bestritten, dass das Geschäft zu diesem Schaden geführt hat (Bl. 3038 d. A.) und hat ausgeführt, dass die Klägerin ihr u. a. den Großteil der Auflösungsbeschlüsse für das Jahr 2006 nicht zugänglich gemacht habe (Bl. 3026 d. A.). Das Bestreiten der Beklagten ist erheblich und führt dazu, dass das Vorbringen der Klägerin, die ihren Vortrag nun näher hätte konkretisieren müssen, unsubstantiiert geworden ist. Denn sie zieht sich darauf zurück, die Streithelferin habe bezüglich des Schadens aus insgesamt acht Payer-Swap-Geschäften in Höhe von 335.763.252,58 € nichts Erhebliches entgegengesetzt (Bl. 3079 d. A.), legt indessen weder den Auflösungsbeschluss vor noch die diesbezügliche Abrechnung. Soweit die Klägerin geltend macht, sie habe der Streithelferin alle bei ihr zu den streitgegenständlichen Geschäften vorhandenen Unterlagen, einschließlich Auflösungsbeschlüsse, zugänglich gemacht (Bl. 3080, 3081 d. A.), genügt sie damit ihrer Darlegungslast nicht. Wenn die Klägerin damit hat sagen wollen, der Auflösungsbeschluss existiere, hätte sie ihn unter Vortrag diesbezüglicher Einzelheiten vorlegen müssen, wozu sie imstande sein müsste, denn sie hat ja Angaben zu dem von ihr nach Ausscheiden der Beklagten angeblich beendeten Geschäft gemacht. Sollten ihr die Unterlagen nicht (mehr) vorliegen, hat die Klägerin dies selbst zu verantworten.
Ein aufgrund des Beschlusses eingetretener Nachteil kann also zunächst lediglich in Höhe des aus Anl. K 207, Zeile 62, Spalte F bzw. K 209, Zeile 63, Spalte 6 ausgewiesenen Betrages von 274.673.710,92 € angenommen werden. Dabei soll zugunsten der Klägerin davon ausgegangen werden, dass das Ergebnis des 8., angeblich am 29.11.2006 beendeten Geschäfts keinen positiven Ertrag erbracht hat, der den Nachteil in Höhe des genannten Betrages verringert haben würde.
Bezüglich des Beschlusses vom 12./14.06.2002 (SV1 Rz. 136 ff) hat die Klägerin nur berücksichtigt den Neuabschluss von 30 Payerswaps über 4,211 Mrd. €, obwohl der Vorstandsbeschluss vom 12./14.06.2002 (Anl. K 183) insgesamt die Auflösung von 4,218 Mrd. € Payerswaps bei gleichzeitigem Neuabschluss von 4,211 Mrd. € (Recoupening) und den Abschluss von 1,305 Mrd. € Receiverswaps mit der Fälligkeit 2007 umfasste.
Die Klägerin hat behauptet, der genannte Receiverswap sei nicht abgeschlossen worden, demgegenüber die Streithelferin zutreffend einwendet (Bl. 3047 d. A.), der Entscheidung sei zugrunde zulegen, dass der entsprechende Swap doch umgesetzt wurde.
Das Vorbringen der Klägerin ist nicht hinreichend substantiiert, wenn sie vorträgt, der Vorstandsbeschluss sei insoweit offenbar nicht mehr umgesetzt worden, da es ein solches Geschäft nicht gebe, könne die Klägerin insbesondere keine Unterlagen zu einem nicht existenten Geschäft vorlegen (Bl. 3085 d. A.).
Denn die Streithelferin hat vorgetragen, dass die – unstreitig durchlaufend nummerierten - Händlerzettel Lücken aufweisen und die Händlerzettel Nr. …-…, …-… und …-… ihr nicht zur Verfügung gestellt worden sind (Bl. 2800 d. A.). Der Vortrag der Klägerin, nicht im Besitz solcher Dokumente zu sein und sie auch nicht beschaffen zu können (Bl. 2917 d. A.) ist unzureichend. Weder ist dargelegt, welche Erklärung die Klägerin dafür hat, dass bei ihr vorhandene und fortlaufend nummerierte Händlerzettel Lücken aufweisen, denn von einer Lücke kann nur gesprochen werden, wenn die Händlerzettel davor und dahinter bei der Klägerin vorhanden sind, noch, welche Bedeutung diesem Umstand aus Sicht der Klägerin zukommen könnte.
Ausweislich des Anlagenbands zum Gutachten SV1 (dort S. 53, 54) ist die niedrigste Händlerzettel Nr. (alt) zum Beschluss vom 12./14.06.2002 die …, die Lücke von Nr. …-… geht dem unmittelbar voran, so dass der Schluss gerechtfertigt ist, dass der nicht berücksichtigte Receiver-Swap sich unter den Nummern der fehlenden Händlerzettel befindet.
Die Klägerin hat andere Möglichkeiten, um nachvollziehbar dazulegen, dass der Swap tatsächlich nicht abgeschlossen worden sein kann, denn sein Abschluss oder Nichtabschluss muss Niederschlag auch in anderen Bereichen der Dokumentation finden, die ebenfalls weder vorgelegt noch zur Erklärung vorgetragen worden ist.
Infolgedessen ist für Entscheidung davon auszugehen, dass auch das Ergebnis der Einzelabschlüsse des Pakets gemäß Beschluss vom 12./14.06.2002 nicht als Nachteil der Klägerin begriffen werden kann.
Als vorläufiges Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass allein für die Beschlüsse vom 01.08.2001 und 23.04.2002 sich als saldiertes Ergebnis sämtlicher Einzelabschlüsse des Pakets ein negativer Betrag zum Nachteil der Klägerin ergibt.
Auf Grundlage dessen ist ein Schaden der Klägerin aber gleichwohl nicht ersichtlich.
Denn ein Schaden der Klägerin läge nur vor, wenn - wie ausgeführt – eine nachteilige Vermögensminderung bei der Klägerin aufgrund der Ergebnisse der genannten Pakete, auf zwei Beschlüssen beruhender derivativer Einzelgeschäfte, bei einem Vergleich mit der Vermögenslage der Gesellschaft, die sich ohne Abschluss dieser Geschäfte ergeben hätte, festzustellen wäre.
Hiervon ist indessen nicht auszugehen.
Bei der Klägerin ist – wie ausgeführt - unter der Leitung der Beklagten zulässigerweise das Macro-Hedging praktiziert worden. In diesem Rahmen werden, wie die bereits näher betrachtete Zinsbindungsbilanz der Klägerin per 31.07/01.08.2001 ergibt, alle am Entscheidungstag bestehenden Zinspositionen sowohl in den Bereichen der bilanzwirksamen Geschäfte, wie Kredite und Pfand-briefe alle Derivate verrechnet und zusammengefasst.
Nach dem klägerseits nicht substantiiert bestrittenen Vorbringen der Streithelferin auf Grundlage der Ausführungen von SV1 (Rz. 83) werden auf Basis dieser Ge-samtrisikoübersicht (VaR, PVBP, PVBP einzelner Laufzeitbänder) sodann die Maßnahmen beschlossen, die zur gewünschten Ausrichtung der Gesamt-Zins-position führen. Dass diese Steuerung von bilanziellen und außerbilanziellen Geschäften des Zinsbuchs Standard in Theorie und Praxis ist, kann die Klägerin nicht ernsthaft bestreiten, nachdem – wie ausgeführt – sie in ihrem Geschäftsbericht 2007 genau hierauf hinweist.
Einer diesbezüglichen Beweisaufnahme bedarf es entgegen der Ansicht der Klägerin nicht. Die Klägerin behauptet und stellt unter Beweis, das sich die Zulässigkeit von Derivategeschäften nach dem HypBkG nur anhand von Zinsbindungsbilanzen und nicht anhand der Methoden - von ihr so bezeichnet – BPV und VaR ermitteln ließe und verweist auf ihr Parteigutachten von E. Das greift nicht durch, weil es auf diese Fragestellung nicht ankommt.
Konsequenz des zulässigen Macro-Hedge-Ansatzes ist, dass eine Einzelzuordnung von Sicherungsgeschäften zum abgesicherten Geschäft gerade nicht möglich ist. Dies wäre nur im Falle eines Micro-Hedging möglich.
Wie SV1, dessen Sachkunde nicht zweifelhaft ist, überzeugend ausführt (Rz. 53 f), zeigen die PVBP-Kennzahlen detailliert die Auswirkungen von Zinsänderungen auf den Barwert der Gesamtposition, ohne Anhaltspunkte für die Wahrscheinlichkeit des Eintreffens der Zinsänderungen und damit der Auswir-kungen zu geben, was erst die Kennzahl VaR als die modernste der Risikogrößen leistet, die gegenüber den anderen Methoden den Vorteil hat, dass sie auch die Beziehungen zwischen den Risikopositionen der verschiedenen Laufzeitbänder berücksichtigt, wobei auf Basis von Korrelationsannahmen berechnet wird, inwieweit sich die Risikopositionen in verschiedenen Laufzeitbändern gegenseitig absichern.
Im Rahmen des Macro-Hedgings kann die risikomindernde Natur der derivativen Geschäfte daher jedenfalls anhand der Reduzierung der Risikokennzahlen VaR und PVBP dargelegt werden.
Deshalb ist es unerheblich, ob zutrifft, was E im Bericht gemäß Anl. K 166/ NI 1 bei Rz. 49 ausführt, dass die Frage, ob einzelne Derivategeschäfte (Hervorhebung nur hier) zu einer Schließung oder Verminderung (Absicherung) von Positionen im Zinsbereich führen, allein anhand von Zinsbindungsbilanzen festgestellt werden kann. Denn das BAKred forderte im Schreiben vom 7.12.2000, die Berechnungen hätten bestimmten Grundanforderungen zu genügen, u. a. sei stets das gesamte Portfolio einzubeziehen, d. h. dass sämtliche kontrahierten zinstragenden (auch zinsträgen) Geschäfte einschließlich der Derivate sowie der Saldo aus nicht zinstragenden Geschäften (inklusive die Eigenmittel) in das Portfolio einzustellen seien (Anl. K 21, S. 44).
Das Vorbringen im nicht nachgelassenen Schriftsatz der Klägerin vom 23.12.2010 (Bl 3122 ff d. A.), das – soweit neu - schon deshalb (§ 296a ZPO) nicht zu berücksichtigen ist und auch keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der der verfahrensfehlerfrei geschlossenen mündlichen Verhandlung gibt (§ 156 ZPO), Hinweise (§ 139 Abs. 2 ZPO) sind nicht erteilt worden und waren auch nicht zu erteilen, rechtfertigt aber auch eine abweichende Beurteilung nicht.
Soweit die Klägerin einwendet, der Parteigutachter SV1 lasse entgegen dem BAKred-Schreiben vom 7.12.2000 die Zinsänderungskurve bei einer nicht parallelen Verschiebung der Zinskurven außer Acht, deshalb sei der Ansatz SV1 methodisch falsch (Bl. 3129 d. A.), der Beweis, die Geschäfte seien zulässig gewesen daher nicht erbracht, ist dieser Vorwurf unberechtigt. SV1 hat berücksichtigt, dass die Zinskurve sich nicht parallel verschieben muss, denn er führt aus: „Aber die Zinskurve ändert sich nur selten alleine in einzelnen Laufzeitbändern. Meist verschiebt sie sich mehr oder weniger parallel. Deshalb wird insbesondere die Summe aller Einzel-PVBPs überwacht und gesteuert.“(Rz. 52).
Hiergegen hat die Klägerin nichts eingewandt. Das BAKred-Schreiben vom 7.12.2000 schreibt ebenfalls die Einbeziehung des gesamten Portfolios, also aller Geschäfte, vor.
Das Argument der Klägerin, wenn lediglich der PVBP-Wert als Summe über alle Laufzeitbänder angegeben werde, könne aus einer Verminderung dieser Kennziffer nicht ohne weiteres auf eine Risikoreduzierung der beschlossenen Maßnahmen geschlossen werden, die Verminderung des über alle Laufzeitbänder summierten PVBP-Wertes stelle lediglich eine optische Risikoreduzierung dar, die nur in einer ganz bestimmten Entwicklung der Zinsstrukturkurve zum Tragen kommen könne (Bl. 3130 d. A.), ist neuer, die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht rechtfertigender Vortrag, der überdies hinreichender Substantiierung ermangelt. Auf der Grundlage der maßgeblichen Zinsbindungsbilanz (Anl. K 70) und in Kenntnis der von SV1 (Rz. 99) zugrunde gelegten Zahlen des Risikoreports zum 01.08.2001 (Anl. K 67) fehlt die konkrete Darlegung, weshalb die Risikoreduzierung nur eine rein optische, also wohl lediglich scheinbare sein sollte. Die Klägerin legt weder dar noch ergibt sich Entsprechendes aus dem Bericht der E (Anl. K 166, NI 1), dass unzutreffend sei, wenn SV1 (Rz. 54) ausführt, der Risikoaspekt der Absicherung von Risikopositionen in verschiedenen Laufzeitbändern könne nicht erfasst werden, wenn sich die Steuerung ausschließlich auf die Zinsbindungsbilanz und die getrennte Analyse der einzelnen Laufzeitbänder verlasse.
Die weitere Behauptung, im Übrigen sei davon auszugehen, dass die Beklagten ihre Pflichtverletzungen nicht auch noch in eigenen Protokollen offensichtlich festgehalten haben würden, die Protokollierung des summierten PVBP-Wertes könne bewusst gewählt worden sein, um eine optische Risikoreduzierung zu erzeugen (Bl. 3132 d. A.), ist neu und gibt zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keine Veranlassung.
Das Vorbringen der Klägerin in anderem Zusammenhang, sich in Beweisnot zu befinden, ist nicht als von den Beklagten mit Rücksicht darauf zugestanden anzusehen, dass im Termin zur mündlichen Verhandlung die Frage eines Schriftsatznachlasses bezüglich des Schriftsatzes vom 3.11.2011 mit Blick auf diesen Schriftsatz nur angesprochen, ein Antrag dann aber von den Beklagten und der Streithelferin ausdrücklich nicht gestellt worden ist.
Zum einen ist die Absicht der Beklagten, alle nicht ausdrücklich zugestandenen Tatsachenbehauptungen in Zusammenhang mit dem Vortrag der Klägerin zum Schaden bestreiten zu wollen, im Termin erkennbar hervorgetreten (§ 138 Abs. 3 ZPO), nachdem Klägerin und Streithelferin in ihren jeweils im Oktober und November 2011 eingereichten Schriftsätzen streitig zum Dokumentationswesen und den Gründen, warum die Klägerin in bestimmte Unterlagen Einsicht nicht gewährt habe, vorgetragen haben und auf der Grundlage dieser Schriftsätze streitig verhandelt worden ist.
Zum anderen war die Behauptung der Klägerin, die sie zum Anlass für die Behauptung der Beweisnot genommen hat, schon nicht hinreichend substantiiert. Denn die Tatsache, dass nicht allen Geschäften der Anlage K 211 ein Vorstandsbeschluss zugeordnet worden ist, ist von der Klägerin nicht nachvollziehbar damit erklärt worden, dass sie sich in Beweisnot befände.
Denn die Anlage K 211 schreibt die Anlage K 184 (Bl. 2302 d. A.) fort (Bl. 2907), Anl. K 184 – die, soweit sie mit Anl. K 211 übereinstimmt, die gleichen Lücken aufweist - ist von der Klägerin aber ohne jeden Hinweis auf eine angebliche Beweisnot mit dem Vortrag vorgelegt worden, dort sei zu den im Feststellungsantrag genannten Derivategeschäften jeweils u. a. das Datum des Vorstandsbeschlusses angegeben (Bl. 2294 d. A.). Dies trifft aber für 27 der aufgelisteten Einzelgeschäfte (Zeilen 2- 12, 47 bis 55, 57, 58, 67, 108 bis 111) nicht zu, ohne dass die Klägerin dies erläutert hätte, obwohl sie mit diesem Vortrag dem Hinweis des Senats Rechnung zu tragen erklärte (Bl. 2294 d. A.). Das hat die Streithelferin dann im Schriftsatz vom 18.09.2009 gerügt (dort S. 7, 8, Bl 2772, 2773 d. A.) - ohne dass die Klägerin sich dann im Schriftsatz vom 8.10. oder 25.10.2010 hierzu erklärt hätte -, sodann im Schriftsatz vom 28.10.2010 (Bl. 3022 d. A.). Eine sachliche Rechtfertigung der begründungslos behaupteten Beweisnot findet sich im Schriftsatz vom 3.11.2010 nicht.
Das Macro-Hedging führt also dazu, dass in der Zinsbuchsteuerung alle am Entscheidungstag bestehenden Zinspositionen in einer Gesamtrisikoübersicht (VaR, PVBP, PVBP einzelner Laufzeitbänder) verrechnet und zusammengefasst werden, auf deren Basis dann die Maßnahmen beschlossen werden, die zur gewünschten Ausrichtung der Gesamt-Zinsposition führen (SV1, Rz. 83 f). In Konsequenz dessen werden mit jeder Entscheidung im Rahmen von Sitzungen des Dispositions- und Marktrisikokomitees bzw. des Vorstands über die Ausrichtung des Zinsbuchs alle bestehenden Geschäfte bei den Entscheidungen über neue Steuerungsgeschäfte berücksichtigt und beeinflussen diese damit.
Das bedeutet, dass das Ergebnis, das einer einzelnen Entscheidung zugeordnet wird, als Summe aus Wertänderung und des Einnahmen-/Ausgaben-Saldos der Gesamtheit aller Geschäfte, die noch im Bestand sind, nicht nur der neu beschlossenen, im Zeitraum bis zur nächsten Entscheidung gemessen wird und werden muss (SV1, Rz. 86).
Daraus folgt, dass ein Schaden der Klägerin bezogen auf eine derartige Entscheidung des Vorstands nur darin bestehen kann, dass die Gesamtzinsbuchposition eine Verschlechterung erfahren hat, weshalb ein eigenständiger Schaden nicht mit Blick lediglich auf den Saldo des Ergebnisses der jeweils neu beschlossenen Geschäfte (Abschluss, Anpassung, Revalutierung oder Auflösung von Swaps) festgestellt werden kann, die ein nachteiliges Ergebnis in der entsprechenden Höhe nicht zur Folge haben, weil der Absicherung durch den Swap damit andere Geschäfte innerhalb der Gesamtheit der Bankgeschäfte gegenüber standen, die eine spiegelbildliche positive Ergebnisentwicklung aufweisen müssen (SV1, Rz. 133, 263).
Zwar hat der Senat zunächst, wie im Hinweisbeschluss ausgeführt, angenommen („davon ausgeht”), ein Schaden sei schlüssig dargelegt, wenn sich bei Saldierung der Ergebnisse eines sog. Pakets eine Zahlungsverpflichtung der Klägerin feststellen lasse. Damit war jedoch ersichtlich keine Festlegung verbunden. Aufgrund des Vorbringens der Streithelferin in Verbindung mit den dem Senat durch die Ausführungen SV1 vermittelten Erkenntnisse, die so nicht in Widerspruch zu den Festellungen von E stehen, war auch für die Klägerin offensichtlich geworden, dass der Macro-Hedge-Ansatz, den die Klägerin selbst für eine zulässige Methode hält und nach wie vor praktiziert, dazu zwingt, nicht bei den Ergebnissen der konkret beschlossen Maßnahmen zu verharren, sondern nach den Auswirkungen auf das Gesamtzinsbuch zu fragen und diese, wenn nachteilig, vorzutragen.
Eines Hinweises bedurfte es insoweit nicht.
Die vorstehend angesprochenen Fragestellungen waren bereits ausführlich von den Parteien angesprochen, wenn auch zunächst vom Senat anders verortet und im Bereich der Zulässigkeit der Derivatgeschäfte behandelt. Mit der Einbettung der genannten Aspekte bei der Feststellung des normativ zu bestimmenden Schadens ergibt sich eine Änderung der Vortragslast nicht. Denn nach den Methoden des Macro-Hedging war – wie für den Beschluss vom 01.08.2001 bereits ausgeführt – die Entscheidung des Vorstandes für die derivativen Geschäfte zulässig, weil die maßgeblichen Risikokennzahlen reduziert wurden.
Damit wäre – auf der Ebene der Pflichtgemäßheit, auf der die Darlegungslast bei den Beklagten gelegen hätte, - für die Entscheidung weiter davon auszugehen (gewesen), dass die Beklagten sich pflichtgemäß verhalten und für den im Sinne des Hinweisbeschlusses schlüssig dargestellten Schaden nicht einzustehen haben.
Denn auch für den Beschluss vom 23.04.2002 hat SV1 (Rz. 129 ff) aufgezeigt, dass ausweislich des Protokolls der Niederschrift des Dispositions- und Marktrisikokomitees vom 23.04.2002 (Anl. K 129) wie auch aus des Risikoreports vom 23.04.2002 (Anl. K 128) die beschlossenen Maßnahmen der Absicherung dienten, der Risikoreport weist darauf hin, dass die handelsrechtliche Jahresverlustobergrenze zur Begrenzung von Marktpreisrisiken um 27,3 Mio € auf -35,5 Mio € falle, damit die interne Beobachtungsgrenze in Höhe von 0 Mio € unterschritten bleibe, die barwertige Verlustobergrenze 3 sich um 21,1 Mio € auf -90,5 Mio € verbessere, der VaR auf 37,4 Mio € falle und der Abschluss der Payer-Sswaps die positive Fristentransformation vermindere und dazu führe, dass die PVBP-Auslastung des haftenden Eigenkapitals um 5,93 Prozentpunkte auf 4,52% falle.
Das hat die Klägerin schlicht bestritten, dies Vorbringen ermangelt jedoch mangels inhaltlicher Auseinandersetzung mit Sachvortrag der Gegenseite hinreichender Substantiierung und ist unerheblich. Substantiiertes Bestreiten erforderte auf der Hand liegend und nicht hinweisbedürftig Vortrag dazu, aus welchen tatsächlichen Gründen auf Gesamtbankebene diese Einschätzung des Vorstands bei der Beschlussfassung von unrichtigen Voraussetzungen ausgegangen sei oder die getroffenen Maßnahmen der Situation nicht risikovermindernd Rechnung zu tragen vermochten.
Die Klägerin hat den Vortrag der Streithelferin auch im nicht nachgelassenen Schriftsatz indes nur vollkommen substanzlos unter Hinweis auf eine vermeintlich ”optische” Risikoverminderung bestritten.
Ihr weiterer Einwand (Bl. 3196 d. A.), dass ihr ausweislich des Prüfungsberichts der F zum Jahresabschluss zum 31.12.2002 (Anl. K 176) in den Jahren 2001 und 2002 per Saldo Verluste aus allen Zinsderivategeschäften in Höhe von 135,1 Mio. € bzw. 325,6 Mio. € entstanden seien und sie unter Beweisantritt vorgetragen habe, dass der Barwert des gesamten zinstragenden Geschäfts zum 31.12.2001 minus 598 Mio. € betragen und sich zum 28.06.2002 auf minus 1,878 Mrd. € erhöht habe, greift im Ergebnis nicht durch.
Die Klägerin hat im Schriftsatz vom 3.05.2006 (Bl. 1551 d. A.) noch vorgetragen, der Barwert des gesamten Zins swap portfolios (Hervorhebung nur hier) habe sich zum 28.06.2002 auf den genannten Betrag belaufen, was dem Bericht von E (Anl. K 166, NI !, dort S. 7) auch entnommen werden kann. Die genannten negativen Erträge aus Zinsderivategeschäften der Jahre 2001 und 2002 sind dem Prüfungsbericht der F (Band 1, Anl. K 176, dort Anl. 17) zu entnehmen.
Diese Zahlen sind indessen ohne Aussagekraft für die hiesige Fragestellung. Denn ein negatives Gesamt-Ergebnis der derivativen Geschäften kann nach dem zum Macro-Hedging Ausgeführten nicht mit einem Schaden der Klägerin auf Gesamtbankebene gleich gesetzt werden, sondern zeigt nur, dass sich bei den Derivaten Zinsänderungsrisiken verwirklicht haben. Abgesehen davon, dass die klägerseits genannten Zahlen mit Rücksicht auf die Fristenbänder offensichtlich auch in Zusammenhang mit Geschäften stehen, die vor 2001 abgeschlossen sein müssen, also außerhalb des streitgegenständlichen Zeitraums liegen, rechtfertigen sie nicht die Annahme, dass diese Ergebnisse auch nur einen geschäftlichen Misserfolg bedeuten, geschweige denn, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung des Vorstands die zugrunde liegenden Geschäfte bezogen auf das Gesamtzinsbuch im Rahmen des Macro-Hedging nachteilig gewesen seien und nicht hätten ausgeführt werden dürfen. Denn dies hätte eine Auseinandersetzung auch mit den Ergebnissen und deren Zustandekommen im Bereich des zinstragenden Bilanzgeschäfts erfordert, die die Klägerin nicht leistet.
Das Vorbringen der Klägerin bietet auch keine Grundlage für eine Schätzung (§ 287 Abs. 1 ZPO) des Schadens.
Nach der Rechtsprechung des BGH trägt die Aktiengesellschaft im Rechtsstreit um Schadensersatzansprüche gegen ihren Vorstand gemäß § 93 Abs. 2 AktG die Darlegungs- und Beweislast nur dafür, dass und inwieweit ihr durch ein - sich als "möglicherweise" pflichtwidrig darstellendes - Verhalten des Vorstands in dessen Pflichtenkreis ein Schaden erwachsen ist, wobei ihr die Erleichterungen des § 287 ZPO zugute kommen können (vgl. BGH, Beschluss vom 08.01.2007 – II ZR 304/04, NZG 2007, 231, Juris-Rz. 28 - für die Genossenschaft; Urteil vom 4.11.2002 – II ZR 224/00, BGHZ 152, 280, Juris-Rz. 8 m. w. N - für die GmbH unter Hinweis auf die gleichlautenden Sorgfaltspflichten des Vorstands einer AG gemäß § 93 Abs. 1 AktG).
Dabei setzt die Schadensfeststellung gemäß § 287 Abs. 1 ZPO aber voraus, dass die erforderlichen Anknüpfungstatsachen dargelegt und gegebenenfalls zur Überzeugung des Gerichts nachgewiesen worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 17.01.1995 VI ZR 62/94, NJW 1995, 1023, Juris-Rz. 13).
Diese Anknüpfungstatsachen sind vorliegend von der Klägerin nicht hinreichend dargelegt.
Denn mit ihrem auf das negative Ergebnis einzelner oder einer Vielzahl von derivativen Geschäften, selbst soweit sie sämtlich auf bestimmte Beschlüsse des Vorstands zurückgeführt werden, abstellenden Vortrag hat sie – wie ausgeführt - noch nicht die Tatsachen vorgetragen, die ausreichend wären, um die Folge der Entscheidung der Beklagten als Nachteil der Klägerin, der ihr auszugleichen bzw. zu ersetzen wäre, anzusehen, also einen Anhalt für die Annahme eines Schadens böten, insoweit dann lediglich zu klären oder eben zu schätzen wäre, in welcher genauen Höhe er entstanden ist und auf eine möglicherweise pflichtwidrigen Handlung der Beklagten zurückginge.
Weder das Einzelergebnis eines derivativen Geschäfts noch das (saldierte) Ergebnis sämtlicher Geschäfte eines Beschlusses oder des gesamten derivativen Geschäfts sind im Rahmen des Macro-Hedging als Nachteil begreifbar, solange – wie hier nicht – jeweils die Gesamtbanksituation und das Ergebnis des gesamten zinstragenden Geschäfts in den Blick genommen und hieraus ein Ergebnis abgeleitet wird, das im Vergleich zwischen der realen und der hypothetisch bestehenden Situation ohne die Beschlussfassung eine Vermögensminderung ergibt.
Eine Schätzung in dieser Lage wäre prozessual unzulässig, weil sie vollkommen in der Luft hängen würde (vgl. BGH, Urteil vom 22.05.1984 – III ZR 18/83, BGHZ 91, 243, Juris-Rz. 55; Urteil vom 26.11.1986 – VII ZR 260/85NJW 1987, 909, Juris-Rz. 10). Das wird offensichtlich bei einer Gegenüberstellung der von der Klägerin für die Jahre 2001 und 2002 insgesamt behaupteten negativen Erträge in einer Gesamthöhe von insgesamt etwas weniger als 465 Mio. € und des Umstands, dass ausweislich des Prüfungsberichts der F zum Jahresabschluss zum 31.12.2002 (Anl. K 176, dort Anl. 3) die Klägerin in beiden Jahren gleichwohl einen Bilanzgewinn von 100.000,00 € in 2001 und 24.846.808,50 € in 2002 erzielt hat.
Deshalb kann auch offenbleiben, ob schadensersatzrechtlich diese Ergebnisse vom Schutzzweck der Verhaltensnorm umfasst sind. Denn im Zeitpunkt des Abschlusses des derivativen Geschäfts steht dessen einzelnes Ergebnis, aber auch die Folge für das Gesamtzinsbuch noch nicht fest, ein bestehendes, gegebenenfalls vermindertes oder erhöhtes Risiko hat sich noch nicht verwirklicht. Ob es sich verwirklicht, wird vielfach nicht beherrschbar oder auch nur sicher voraussagbar sein, denn ob die bei der Entscheidung zugrunde gelegten An-nahmen betreffend die Zinsentwicklung sich bewahrheiten oder nicht, hängt letztlich von Zufälligkeiten ab, die im Übrigen gleichermaßen auch Auswirkungen auf das Bilanzgeschäft haben, das im Vortrag der Klägerin weitgehend ausgeblendet wird.
Hiernach ist das Zahlungsbegehren nach dem Hauptklagegrund mangels Darlegung eines möglicherweise pflichtwidrig verursachten Schaden unbegründet.
Das gilt auch unter dem Gesichtpunkt einer mit der vertraglichen konkurrierenden deliktischen Haftung wegen Verletzung eines Schutzgesetzes (§§ 823 Abs. 2 BGB, 266 StGB). Unbeschadet des strafrechtlichen Schadensbegriffes, der für die Frage maßgeblich ist, ob der objektive Tatbestand der Untreue verwirklicht ist, ergeben sich auf der Rechtfolgenseite für die Frage der zivilrechtlichen Ersatzpflicht aus unerlaubter Handlung keine anderen Lösungsansätze oder Wertungen. Vielmehr richtet sich die Haftung nach den gleichen Grundsätzen wie die Haftung aus § 93 Abs. 2 AktG, nämlich den §§ 249 ff BGB (vgl. nur Palandt/Grüneberg, a. a. O., vor § 249, Rz. 4; § 823, Rz. 58).
Das Zahlungsbegehren ist auch auf Grundlage der Hilfsklagegründe nicht gerechtfertigt, die, soweit die Klage zulässig ist, ebenfalls aus den dargelegten Gründen nicht schätzungsgeeignet sind.
Ohne Erfolg stützt sich die Klägerin mit dem ersten Hilfsklagegrund auf das Ergebnis des Beschlusses vom 23.04.2002 und insoweit auf einen erstrangigen Teilbetrag in Antragshöhe aus einem angeblichen Negativsaldo der von der Entscheidung erfassten Maßnahmen gemäß Anl. K 213 in Höhe von 335.763.252,58 €, der allerdings – wie ausgeführt – nur in einer Höhe von 274.673.710,92 € diesem Beschluss zugeordnet werden kann.
Nach dem vorstehend zum Hauptklagegrund Ausgeführten ist für diese Beschlussfassung der Entscheidung nicht zugrunde zu legen, dass der Klägerin infolge des Beschlusses überhaupt ein Nachteil, also ein ersatzfähiger Schaden entstanden ist.
Das Gleiche gilt bezüglich des zweiten Hilfsklagegrundes, für den die Klägerin sich in Antragshöhe auf einen erstrangigen Teilbetrag des negativen Saldos von 528.212.526,91 € als des Verlustsaldos von an sieben Geschäftstagen (01.08.2001, 17.09.2001, 02.10.2001, 09.10.2001, 24.01.2002, 23.04.2002 und 14.06.2002) abgeschlossenen 65 Geschäften, die in Anl. K 207, nun K 209, zu den dort u. a. aufgelisteten 7 Tagen mit negativen Tagessalden gehören, stützt.
Nach dem vorstehend zum Hauptklagegrund Ausgeführten kann hinsichtlich keines Beschlusses, zu dem die in Anl. K 209 aufgelisteten 65 Geschäfte an sieben Geschäftstagen gehören, der Entscheidung zugrunde gelegt werden, dass diese sich im Ergebnis nachteilig für die Klägerin ausgewirkt haben.
Erst recht kann die Klägerin die Klage nicht auf das saldierte Ergebnis einzelner Geschäfte an bestimmten Geschäftstagen ohne Rücksicht auf die zugrunde liegenden Beschlüsse, die weitere Einzelgeschäfte umfassen, stützen. Wie SV1 (Rz. 210) aufgezeigt hat, ohne dass die Klägerin aufgrund ihrer im Ansatz unzutreffenden, weil geschäftstagsbezogenen Darlegung des vermeintlichen Schadens hieraus Konsequenzen gezogen hätte, sind in der Tabelle gemäß Anl. K 207 / K 209 auch noch immer sechs Geschäfte (zu Nummern des ursprünglichen Feststellungsantrags 74 bis 76, 127, 128, 137) nicht enthalten, sondern weiterhin nur in den Tabellen K 208 / K 210 / K 228, obwohl sie aufgrund von Beschlüssen (17.09.2001, 28.01.2002 und 23.04.2002) abgeschlossen worden sind, die zu den aus Sicht der Klägerin negativen Tagessalden bestimmter Geschäftstage gehören.
Selbst wenn den Anlagen K 207 / K 209 einerseits, den Anlagen K 208/ K 210/ K 228 andererseits in einer Gesamtschau jedenfalls sämtliche Geschäfte entnommen werden könnten, die Beschlüssen zuzuordnen sind, auf die die klägerseits genannten Geschäfte an Tagen mit negativem Saldo gehören, könnte der Senat die in Anl. K 207/ K 209 fehlenden Geschäfte nicht eigenständig zuordnen. Dadurch würde das Gericht in unzulässiger Weise den Streitgegenstand, der sich als erstrangiger Teilbetrag des in Anl. K 207/ K 209 dargestellten Saldos dort in bestimmter Reihenfolge angegebener Einzelgeschäfte darstellt, verändern.
Selbst wenn man dies abweichend beurteilen wollte, ist mit Rücksicht auf das zulässige Macro-Hedging – wie ausgeführt - ein Nachteil nur mit Darstellung des Ergebnisses des Derivategeschäftssaldos nicht dargelegt.
Mit dem dritten Hilfsklagegrund der Zahlungsklage macht die Klägerin in Antragshöhe einen erstrangigen Teilbetrag des negativen Gesamtergebnisses aller 215 Geschäfte in Höhe von 2.053.745.572,72 € (Bl. 2909 d. A.) geltend, den sie aus drei Positionen herleitet, nämlich
- minus 528.212.526,91 € (65 Geschäfte, Anl. K 209, Grundlage des zweiten Hilfsklagegrundes)
- plus 914.259.949,16 € (27 Geschäfte [der vier Geschäftstage mit positivem Ergebnis], Anl. K 209)
- minus 2.439.792.994,97 € als Ergebnis in Zeile 129, Spalte 6 der Anl. K 210 (123 restlicher Geschäfte [Nr. – Feststellungsantrag: 138a und 138b als ein Geschäft gezählt] des ursprünglichen Feststellungsantrags.
Die Klage ist insoweit bereits nicht zulässig, weil der Klagegrund nicht entsprechend § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt ist.
Der erstgenannte negative Teilbetrag ist nicht eindeutig dem saldierten Ergebnis eines oder mehrerer Beschlüsse zuzuordnen, weil er auf den Ergebnissen von Geschäftstagen basiert, die zu sechs Beschlüssen gehören, von denen für die in obiger Tabelle unter lfd. Nr. 3, 4, 7 und 9 ausgewiesenen Beschlüssen zu vorstehend lfd. Nr. 3, 4, 7 und 9 von der Klägerin bereits nicht sämtliche darauf beruhende Einzelgeschäfte in die Betrachtung einbezogen sind. Die Zahl beruht also nicht auf der umfassenden Darstellung jedenfalls dieser vier Klagegründe und lässt insoweit einen Schluss auf einen der Klägerin entstandenen Schaden nicht zu.
Gleiches gilt für den dritten, negativen Betrag.
Auch hier ist zunächst nicht ersichtlich, dass die Klägerin, soweit sie in den Anlagen K 184 (Bl. 2302 bis 2304 d. A.), von ihr mit Anl. K 211 (Bl. 2944 bis 2945 d. A.) ”aktualisiert”, die zu den im Feststellungsantrag genannten Derivate-geschäften Vorstandsbeschlüsse auflistet, sämtliche von jeweils einer Entscheidung – Handlung – umfassten Einzelgeschäfte in den Anlagen K 210/ K 228 aufgeführt hat, denn die Klägerin hat ausgeführt (Bl. 2911 d. A.), den Senat bislang nicht so verstanden zu haben, dass es an ihr sei, bislang nicht streitgegenständliche Geschäfte nachzutragen.
Der Hinweis des Senats rechtfertigt indessen diese Sicht der Klägerin nicht, denn es waren alle auf einer Einzelentscheidung beruhenden und von ihr umfassten Geschäfte zu saldieren, was zunächst bedeutete, sie vorzutragen, wie in dem Hinweisbeschluss ebenfalls unmissverständlich gesagt war, die Klägerin habe in einem ”ersten Schritt im einzelnen für sämtliche (, d.h. nicht lediglich für die Einzelabschlüsse, die zu einem negativen Ergebnis geführt haben) dem Zahlungs- und Feststellungsbegehren unterlegten Einzelabschlüsse die zugrunde liegenden Beschlussfassungen darzulegen. Den folgenden Schriftsätzen, auch dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten – dort vertritt die Klägerin neuerlich die Ansicht, es sei nicht ersichtlich, weshalb die Begründetheit der Klage im Ergebnis davon abhängen solle, dass die Klägerin jedem einzelnen streitgegenständlichen Geschäft den konkreten Beschluss zuordnet, auf dem das Geschäft basiere (Bl. 3138 d. A.) - ist auch nicht zu entnehmen, dass die Klägerin zu sämtlichen Einzelabschlüssen bezüglich der vorgetragenen Vorstands-beschlüsse vorgetragen haben will.
Mittels der Saldierung der Klägerin findet also eine Verschränkung in ihren Konsequenzen nicht vollständig dargelegter Entscheidungen (Beschlüsse), also Klagegründe, statt. Dies führt im Ergebnis dazu, dass der Saldo seinerseits nicht auf einen oder mehrere Klagegründe zurückgeführt werden kann, der beschiedene Streitgegenstand also nicht hinreichend individualisiert werden kann, was die Klage insoweit unzulässig macht.
Aus den zum dritten Hilfsklagegrund genannten Gründen kann die Klage, weil unzulässig, auch nicht erfolgreich auf den mit Schriftsatz vom 25.10.2010 (Bl. 2975 d. A.) dargestellten Saldo von minus 1.761.941.687,59 € gestützt werden – vierter Hilfsklagegrund –, der auf Grundlage der von der Klägerin u. a. mit Anl. K 228 vorgetragenen Zahlen bereits als Saldo dem dritten Hilfsklagegrund hätte zugrunde gelegt werden müssen.
Über den Feststellungsantrag ist insgesamt durch streitiges Urteil zu befinden.
Die insoweit von der Klägerin mit Schriftsatz vom 04.11.2010 erklärte teilweise Klagerücknahme ist wirksam geworden. Zwar fehlt eine ausdrückliche Zustimmungserklärung der Beklagten, doch dem Umstand, dass die Beklagten sich auf den Antrag eingelassen haben, lässt in dieser Situation, in der die Beklagten eine instanzabschließende Entscheidung begehrten, nur den Schluss auf ihren Willen zu, ihre zur Wirksamkeit der Klagerücknahme erforderliche Zustimmung zu erteilen (§ 269 Abs. 1 ZPO), ohne deren Erteilung die Klägerin, die nur den insoweit ermäßigten Antrag gestellt hat, sich in einer Situation teilweiser Säumnis befunden hätte mit der Folge, dass die Zurückweisung des Feststellungsantrags technisch teilweise nur als Versäumnisurteil möglich gewesen wäre, woran die Beklagten wegen der Möglichkeit des Einspruchs ersichtlich kein Interesse hatten.
Das Feststellungsbegehren ist im noch anhängigen Umfang ist als unzulässig zurückzuweisen, weil das Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO) nicht bejaht werden kann.
Das lässt sich noch nicht damit begründen, dass die Klägerin in der Berufungsinstanz dargelegt hat, im noch geltend gemachten Umfang seien bis auf zwei Geschäfte die übrigen Geschäfte des Feststellungsantrags zwischenzeitlich beendet worden, der Schaden lasse sich also beziffern. Dies nötigte die Klägerin nicht, entsprechend dem Hilfsantrag zu 3. zur Leistungsklage überzugehen und den Gegenstand der Feststellungsklage zu reduzieren. Der grundsätzliche Vorrang der Leistungsklage gegenüber der Feststellungsklage gilt nicht, wenn der Schaden bei Klageerhebung noch nicht insgesamt zu beziffern war (vgl. BGH, Urteil vom 15.01.2008 – VI ZR 53/07, NJW-RR 2008, 1520, Juris-Rz. 6), selbst die nachfolgend – in der Berufungsinstanz - mögliche abschließende Bezifferung zwingt dann nicht dazu, zur bezifferten Leistungsklage überzugehen (vgl. BGH, Urteil vom 17.10.2003 – V ZR 84/02, NJW-RR 2004, 79, Juris-Rz. 28 m. w. N.).
Das Feststellungsinteresse fehlt jedoch aus einem anderen Grund.
Bei reinen Vermögensschäden, die Gegenstand der Klage sind, hängt die Zulässigkeit der Feststellungsklage von der Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadenseintritts ab, wobei für das Feststellungsinteresse die bloße Möglichkeit eines Schadenseintritts nicht genügt (vgl. BGH, Urteil vom 24.01.2006 – XI ZR 384/03, BGHZ 166, 84, Juris-Rz. 27 m.w.N. zur höchstrichterlichen Rechtsprechung).
Diese Wahrscheinlichkeit ist mit dem Ergebnis von 95 tabellarisch aufgelisteten derivativen Geschäften nach dem Vorgesagten nicht dargelegt, weil ihr negatives Ergebnis nicht mit einem Nachteil im Sinne des Schadensbegriffes gleichgesetzt werden kann.
Ferner kann nicht gesagt werden, dass die in Anlage K 211 genannten Vorstandsbeschlüsse als die den Schaden steuernden Handlungen der Beklagten den Eintritt des Schadens mit Wahrscheinlichkeit erwarten lassen. Denn dies würde in einem ersten Schritt voraussetzen, dass der Entscheidung – wie nicht - zugrunde gelegt werden kann, dass die Klägerin zumindest die Gesamtheit jeweils auf einen Beschluss zurückgehender derivativer Geschäfte dargestellt hätte. Darüberhinaus wäre unter dem Gesichtspunkt des zulässigen Macro-Hedging von der Klägerin beschlussbezogen auch die Gesamtzins- bzw. –banksituation aufzuzeigen gewesen, damit im Ansatz beurteilt werden kann, ob eine Schadenseintritt wahrscheinlich ist.
Die für den Fall der Abweisung des Feststellungsbegehrens gestellten Hilfsanträge sind ebenfalls abzuweisen.
Der Zahlungsantrag, mit dem die Klägerin als Schaden den Gesamtbetrag (3.413.135.060,70 €) der Ergebnisse der in der Tabelle gemäß Anl. 228 dargestellten Geschäfte, die beendet sind und zu einem Verlust geführt haben, ihrerseits zusammengefasst in der Tabelle gemäß Anl. K 229 (Bl. 3099 bis 3101 d. A.), geltend macht, ist aus den zum dritten Hilfsklagegrund des Zahlungsantrags bereits genannten Gründen mangels hinreichender Bestimmtheit (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) des Klagegrundes unzulässig.
Der kumulativ gestellte Antrag, mit dem die Klägerin die Pflicht der Beklagten festgestellt sehen möchte, der Klägerin den Schaden zu ersetzten, der ihr im streitgegenständlichen Zeitraum aus zwei einzelnen Derivategeschäften, der Nr. 119 und 147 des ursprünglichen Feststellungsantrags, entstanden ist, ist aus den zum Feststellungsantrag zu 2. ausgeführten Gründen unzulässig, weil das Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO) nicht bejaht werden kann.
Die einheitliche Kostenentscheidung folgt aus § 269 Abs. 3 Satz 2 erste Alt ZPO, soweit die Klägerin vor dem 30.01.2007 das Feststellungsbegehren zunächst vor dem Termin am 30.01.2007 mit Zustimmung der Beklagten zu 3. und 4. teilweise und ein weiteres Mal mit Schriftsatz vom 4.11.2010 teilweise mit Zustimmung aller Beklagten zurückgenommen hat, aus § 516 Abs. 3 ZPO, soweit die Klägerin im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Zurücknahme der Berufung erklärt hat, aus § 97 Abs. 1 ZPO im Übrigen, weil das Rechtsmittel erfolglos geblieben ist; ferner hat die Klägerin die durch die Streithilfe auf Beklagtenseite verursachten Kosten zu tragen (§ 101 Abs. 1, 1. Halbsatz ZPO). Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 249 ff BGB
§ 44 KWG
§ 5 HypBkG
§ 93 AktG
§ 81 ZPO
§ 314 ZPO
§ 10 KWG
§ 61 ZPO
§ 296a ZPO
§ 156 ZPO
§ 287 ZPO
§ 111 Abs. 2 AktG
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 5 Abs. 4a HypBkG
§ 108 Abs. 1 AktG
§ 513 Abs. 1, 546 ZPO
§ 90 Abs. 1, 4 AktG
§ 93 Abs. 2 Satz 1 AktG
§ 93 Abs. 2 Satz 2 AktG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 249 ff. BGB
§ 93 Abs. 2 AktG
§ 5 Abs.1 HypBkG
§ 44 I S. 2 KWG
§ 91 Abs. 2 AktG
§ 25 a Abs. 1 KWG
§ 139 Abs. 2 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 93 Abs. 1 AktG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 269 Abs. 1 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 269 Abs. 3 Satz 2 erste Alt ZPO
§ 516 Abs. 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 101 Abs. 1, 1. Halbsatz ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 152, 280
BGHZ 161, 361
BGHZ 98, 212
NJW-RR 1995, 864
NJW-RR 1990, 287
NZG 2007, 231
NJW 1995, 1023
BGHZ 91, 243
NJW 1987, 909
NJW-RR 2008, 1520
NJW-RR 2004, 79
BGHZ 166, 84
9 O 143/04
II ZR 90/11
5 U 29/06
II ZR 224/00
VI ZR 306/03
III ZR 80/93
III ZR 285/88
V ZR 171/59
II ZR 304/04
95 VI ZR 62/94
III ZR 18/83
VII ZR 260/85
VI ZR 53/07
V ZR 84/02
XI ZR 384/03