Kammergericht (Berlin, )
EuGH-Vorlage vom 2024-12-10, Aktenzeichen 9 U 1087/20

Tenor:
Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden gemäß Art. 267 AEUV folgende Fragen zur Auslegung der Art. 6 Abs. 1 und 7 Abs. 1 der Richtlinie 93/13/EWG zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1. Sind Art. 6 Abs. 1 und 7 Abs. 1 der Richtlinie 93/13/EWG dahin auszulegen, dass ihnen nationale Regelungen oder eine auf nationale Regelungen gestützte gerichtliche Praxis entgegenstehen, wonach bei langjährigen Energielieferungsverträgen, bei denen der Kunde längere Zeit Preiserhöhungen unbeanstandet hingenommen hat und nun auch für länger zurückliegende Zeitabschnitte die Unwirksamkeit der Preiserhöhungen geltend macht, die durch die Unwirksamkeit oder die unwirksame Einbeziehung einer Preisanpassungsklausel entstandene Regelungslücke regelmäßig im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dadurch geschlossen wird, dass der Kunde die Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnungen, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat?
2. Sind Art. 6 Abs. 1 und 7 Abs. 1 der Richtlinie 93/13/EWG dahin auszulegen, dass ihnen nationale Regelungen oder eine auf nationale Regelungen gestützte gerichtliche Praxis entgegenstehen, wonach langjährige Energielieferungsverträge, bei denen der Kunde längere Zeit Preiserhöhungen aufgrund einer unwirksamen oder nicht wirksam in den Vertrag einbezogenen Preisänderungsklausel unbeanstandet hingenommen hat und nun auch für länger zurückliegende Zeitabschnitte die Unwirksamkeit der Preiserhöhungen geltend macht, als unwirksam anzusehen sind?
3. Sind Art. 6 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 93/13/EWG dahin auszulegen, dass ihnen nationale Regelungen oder eine auf nationale Regelungen gestützte gerichtliche Praxis entgegenstehen, wonach ein Fernwärmeversorgungsunternehmen berechtigt und - soweit das Kundeninteresse dies erfordert - verpflichtet ist, eine von ihm gegenüber Endkunden verwendete - von Vertragsbeginn an unwirksame oder ab einem bestimmten Zeitpunkt danach unwirksam gewordene - Preisänderungsklausel auch während des laufenden Versorgungsverhältnisses mit Wirkung für die Zukunft einseitig anzupassen, wenn und soweit dadurch sichergestellt wird, dass die Klausel dann wirksam ist?

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
A. Sachverhalt - Ausgangsverfahren
Die Parteien des Ausgangsverfahrens streiten um die Rechtsfolgen der Unwirksamkeit einer Preisänderungsklausel in einem seit 2012 zwischen ihnen bestehenden zivilrechtlichen Fernwärmelieferungsvertrag (im Folgenden kurz: Wärmelieferungsvertrag).
In dem von der Beklagten als Fernwärmversorgungsunternehmen (im Folgenden kurz: Energieversorger) standardgemäß vorformulierten Wärmelieferungsvertrag vom 21. November 2012 hatten die Parteien in § 8 Abs. 1 einen in Bereitstellungs-, Arbeits- und Messpreis untergliederten Wärmepreis vereinbart. Der Arbeitspreis lag bei 0,0681 Euro pro kWh. In § 8 Abs. 4 des Vertrages waren zwei getrennte Preisänderungsklauseln für den Bereitstellungs- und Messpreis einerseits und den Arbeitspreis andererseits vorgesehen. Als Mindestlaufzeit waren in § 10 Abs. 1 des Vertrages zehn Jahre festgelegt. Nach § 7 Abs. 1 Satz 2 des Vertrages sollte die als Anlage E beigefügte AVBFernwärmeV den Vertrag ergänzen.
Im Ausgangsverfahren ist zwischen den Parteien zum einen streitig, in welcher Höhe die Wärmelieferungen der Beklagten an die Klägerin als Verbraucherin in den Jahren 2015 bis 2020 zu vergüten sind. Die Beklagte rechnete über diese Lieferungen mit jeweils aufgrund der vertraglichen Preisänderungsklausel geänderten Arbeitspreisen ab (2015: 0,0836 Euro pro kWh; 2016: 0,0833 Euro pro kWh; 2017: 0,0830 Euro pro kWh; 2018: 0,0836 Euro pro kWh; 2019: 0,0836 Euro pro kWh bis 30. April, 0,0861 Euro pro kWh ab 1. Mai; 2020: 0,0856 Euro pro kWh). Die Klägerin zahlte die sich aus den Abrechnungen ergebenden Beträge an die Beklagte.
Erstmals mit Schreiben 3. Juli 2019 beanstandete die Klägerin gegenüber der Beklagten die Abrechnungen. Über die Wärmelieferungen sei nicht aufgrund der in den Abrechnungen von der Klägerin angesetzten Preise abzurechnen gewesen. Die dort berücksichtigten Preiserhöhungen seien nicht gerechtfertigt, weil die Preisänderungsklauseln in § 8 Abs. 4 des Wärmelieferungsvertrages unwirksam seien. Abzurechnen sei nach dem bei Vertragsbeginn vereinbarten niedrigeren Preis.
Zum anderen streiten die Parteien darüber, ob die Beklagte mit Schreiben vom 24. April 2019 nach öffentlicher Bekanntmachung die Preisänderungsklausel zum Arbeitspreis in § 8 Abs. 4 des Wärmelieferungsvertrages einseitig zum 1. Mai 2019 ändern konnte und ob die Klausel in der geänderten Fassung wirksam ist.
Die Klägerin hat mit ihrer beim Landgericht Berlin erhobenen Klage gegenüber der Beklagten die Rückzahlung der sich nach ihren Berechnungen ergebenden Überzahlungen auf die Abrechnungen der Wärmelieferungen für die Jahre 2015 bis 2018 geltend gemacht. Ferner hat sie die Feststellung begehrt, dass die Preisänderungsklauseln in § 8 Abs. 4 des Wärmelieferungsvertrages sowie die geänderte Preisänderungsklausel gemäß dem Schreiben der Beklagten vom 24. April 2019 unwirksam sind.
Das Landgericht hat mit erstinstanzlichem Urteil vom 6. November 2020 der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Es hat die Beklagte verurteilt, die von der Klägerin auf die Abrechnungen der Jahre 2015 bis 2018 geleisteten Beträge, soweit sie rechtsgrundlos erfolgt seien, zurückzuzahlen. Es ist hierbei davon ausgegangen, dass die Preisänderungsklausel zum Arbeitspreis intransparent und unwirksam sei, dies zur Unwirksamkeit der Preisänderungsklausel zu Bereitstellungs- sowie Messpreis führe und deswegen bei den Abrechnungen der im Jahr 2012 vereinbarte Wärmepreise hätte zugrunde gelegt werden müssen. Ferner hat das Landgericht antragsgemäß festgestellt, dass die anfänglich vereinbarten, ebenso wie die einseitig von der Beklagten geänderte Preisänderungsklausel zum Arbeitspreis unwirksam seien.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Beklagte mit ihrer dem vorlegenden Gericht (im Folgenden auch: Senat) zur Entscheidung vorliegenden Berufung. Die Beklagte strebt die Änderung des landgerichtlichen Urteils dahin an, dass die Klage der Klägerin abgewiesen wird, während die Klägerin das landgerichtliche Urteil verteidigt und im Berufungsverfahren ihre Klage erweitert hat; sie macht nach Vorliegen der Abrechnungen der Beklagten für die Wärmelieferungen in den Jahren 2019 und 2020 auch Rückzahlungsansprüche für diese Abrechnungszeiträume geltend.
B. Entscheidungserheblicher Rechtsrahmen
I. Nationales Recht
1. Bürgerliches Gesetzbuch
Für die Entscheidung über die Berufung der Beklagten in dem Ausgangsverfahren 9 bedeutsam sind zunächst die §§ 133, 157, 306, 812 Absatz 1 Satz 1, 818 des Bürgerlichen Gesetzbuchs in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Januar 2002 (BGBl. I S. 42, 2909; 2003 I S. 738), das zuletzt durch Artikel 14 des Gesetzes vom 23. Oktober 2024 (BGBl. 2024 I Nr. 323) geändert worden ist, jeweils in der Fassung vom 2. Januar 2002 (im Folgenden kurz: BGB):
§ 133 Auslegung einer Willenserklärung
Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.
§ 157 Auslegung von Verträgen
Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
§ 306 Rechtsfolgen bei Nichteinbeziehung und Unwirksamkeit
(1) Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam.(2) Soweit die Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind, richtet sich der Inhalt des Vertrags nach den gesetzlichen Vorschriften.(3) Der Vertrag ist unwirksam, wenn das Festhalten an ihm auch unter Berücksichtigung der nach Absatz 2 vorgesehenen Änderung eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde.
§ 812 Herausgabeanspruch
(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet.
§ 818 Umfang des Bereicherungsanspruchs
(2) Ist die Herausgabe wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht möglich oder ist der Empfänger aus einem anderen Grunde zur Herausgabe außerstande, so hat er den Wert zu ersetzen.
2. Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Fernwärme
Weiter entscheidungserheblich sind die §§ 1 Abs. 1, 4 Abs. 1 und 2, 24 Abs. 4 der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Fernwärme vom 20. Juni 1980 (BGBl. I S. 742), zuletzt geändert durch Art. 1 der Verordnung vom 13. Juli 2022 (BGBl. I S. 1134), in der Fassung vom 20. Juni 1980 (im Folgenden kurz: AVBFernwärmeV):
§ 1 Gegenstand der Verordnung
(1) Soweit Fernwärmeversorgungsunternehmen für den Anschluss an die Fernwärmeversorgung und für die Versorgung mit Fernwärme Vertragsmuster oder Vertragsbedingungen verwenden, die für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind (allgemeine Versorgungsbedingungen), gelten die §§ 2 bis 34. Diese sind, soweit Absatz 3 und § 35 nichts anderes vorsehen, Bestandteil des Versorgungsvertrages.
§ 4 Art der Versorgung
(1) Das Fernwärmeversorgungsunternehmen stellt zu den jeweiligen allgemeinen Versorgungsbedingungen Dampf, Kondensat oder Heizwasser als Wärmeträger zur Verfügung.
(2) Änderungen der allgemeinen Versorgungsbedingungen werden erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam.
§ 24 Abrechnung, Preisänderungsklauseln
(4) Preisänderungsklauseln dürfen nur so ausgestaltet sein, dass sie sowohl die Kostenentwicklung bei Erzeugung und Bereitstellung der Fernwärme durch das Unternehmen als auch die jeweiligen Verhältnisse auf dem Wärmemarkt angemessen berücksichtigen. Sie müssen die maßgeblichen Berechnungsfaktoren vollständig und in allgemein verständlicher Form ausweisen. Bei Anwendung der Preisänderungsklauseln ist der prozentuale Anteil des die Brennstoffkosten abdeckenden Preisfaktors an der jeweiligen Preisänderung gesondert auszuweisen.
Als Rechtsverordnung im Sinne von Art. 80 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland (Grundgesetz) ist die AVBFernwärmeV als materielles Gesetzesrecht für die Gerichte wie formelle Gesetze unmittelbar anwendbares, verbindliches Recht (vgl. Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz).
3. Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
Schließlich ist die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (im Folgenden kurz: BGH) zu den Rechtsfragen im Ausgangsverfahrens, aber auch die Auslegungsfragen im Vorabentscheidungsverfahren von Bedeutung.
Der BGH ist als Revisionsgericht und oberstes deutsches Zivilgericht unter anderem für die letztinstanzliche Auslegung des deutschen Zivilrechts zuständig. Die Rechtsprechung des BGH ist, anders als Gesetzesrecht für die Instanzgerichte in Deutschland (Amts-, Land- und Oberlandesgerichte) über den entschiedenen Einzelfall hinaus grundsätzlich nicht verbindlich. Es entspricht aber ständiger Praxis, dass die Instanzgerichte der Rechtsprechung des BGH, insbesondere wenn es sich um eine ständige Rechtsprechung handelt, folgen, nicht ohne triftige Gründe von ihr abweichen und sich insoweit daran gebunden sehen. Auch wären sie bei einer etwaigen Abweichung von einer Rechtsprechung des BGH verfahrensrechtlich zu Vermeidung von Divergenzen bei der Auslegung des nationalen Rechts verpflichtet, einen möglicherweise ansonsten nicht zulässigen Rechtsbehelf gegen ihre Entscheidungen zuzulassen.
Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH gelten für die Rechtsfolgen der Unwirksamkeit von Preisänderungsklauseln in langjährigen Energielieferungsverträgen die Rechtssätze der von ihm entwickelten sog. Dreijahreslösung, wie sie beispielsweise in folgenden Leitsätzen des Urteils vom 5. Oktober 2016 - VIII ZR 241/15 (ECLI:DE:BGH:2016:051016UVIIIZR241.15.0) - zusammengefasst sind (bestätigt für Wärmelieferungsverträge etwa im Urteil vom 1. Juni - VIII ZR 287/20 (ECLI:DE:BGH:2022:010622UVIIIZR287.20.0) - BGHZ 233, 339 ff.):
1. Bei langjährigen Energielieferungsverträgen, bei denen der Kunde längere Zeit Preiserhöhungen unbeanstandet hingenommen hat und nun auch für länger zurückliegende Zeitabschnitte die Unwirksamkeit der Preiserhöhungen geltend macht, ist die durch die Unwirksamkeit oder die unwirksame Einbeziehung einer Preisanpassungsklausel entstandene Regelungslücke regelmäßig im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dadurch zu schließen, dass der Kunde die Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnungen, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat ("Dreijahreslösung"; Bestätigung der st. Rspr. (...)). Dies gilt sowohl im Falle der Rückforderung als auch im Falle der Restforderung von Entgelt für Energielieferungen (Bestätigung der st. Rspr. (...))
2. Der nach der "Dreijahreslösung" maßgebliche Preis tritt endgültig an die Stelle des Anfangspreises. Die Wirkung einer einmal erforderlich gewordenen ergänzenden Vertragsauslegung ist folglich nicht auf den Zeitraum beschränkt, in dem das Versorgungsunternehmen aufgrund der widerspruchslosen Zahlungen des Kunden keinen Anlass hatte, das Bezugsverhältnis zu kündigen (...).
3. Ohne diese auf der Grundlage einer objektiv-generalisierenden Abwägung der Interessen der Parteien vorzunehmende ergänzende Vertragsauslegung bestünde aufgrund des Wegfalls des die Vertragsstruktur prägenden und für den Vertragsbestand essentiellen Preisanpassungsrechts ein auch nach objektiven Maßstäben schlechterdings untragbares Ungleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung mit der Folge, dass der Energielieferungsvertrag sowohl gemäß § 306 Abs. 3 BGB insgesamt unwirksam wäre als auch im Sinne des Art. 6 Abs. 1 Halbs. 2 der Richtlinie 93/13/EWG (Klausel-Richtlinie) nicht bestehen könnte (...).
4. Wird der nach der "Dreijahreslösung" maßgebliche Preis anschließend unterschritten, hat der Kunde für die Zeiträume der Preisunterschreitungen nur die geringeren Entgelte zu entrichten (...).
5. Der nach der "Dreijahreslösung" (endgültig) an die Stelle des Anfangspreises tretende Preis ist rechtlich wie ein zwischen den Parteien vereinbarter Preis zu behandeln und unterliegt daher nicht der Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB (Bestätigung und Fortführung der st. Rspr. (...)).
Des Weiteren hat der BGH in einem, eine ständige Rechtsprechung begründenden Grundsatzurteil eine Ersetzungsbefugnis des Fernwärmeversorgungsunternehmens bezüglich missbräuchlicher und daher unwirksamer Preisänderungsklauseln angenommen. Der diese Rechtsprechung zusammenfassende Leitsatz 1 seines Urteils vom 26. Januar 2022 - VIII ZR 175/19 (ECLI:DE:BGH:2022:260122UVIIIZR175.19.0) - BGHZ 232, 312 ff. -, bestätigt beispielsweise in Urteilen vom 6. April 2022 - VIII ZR 295/20 (ECLI:DE:BGH:2022:060422UVIIIZR295.20.0) - juris Rn. 64 ff., und 27. März 2024 - VIII ZR 122/23 (ECLI:DE:BGH:2024:270324UVIIIZR122.23.0) - juris Rn. 18, lautet:
1. Ein Fernwärmeversorgungsunternehmen ist gemäß § 4 Abs. 1, 2 AVBFernwärmeV in Verbindung mit § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV berechtigt und - soweit das Kundeninteresse dies erfordert - verpflichtet, eine von ihm gegenüber Endkunden verwendete - von Vertragsbeginn an unwirksame oder ab einem bestimmten Zeitpunkt danach unwirksam gewordene - Preisänderungsklausel auch während des laufenden Versorgungsverhältnisses mit Wirkung für die Zukunft einseitig anzupassen, wenn und soweit dadurch sichergestellt wird, dass die Klausel den Anforderungen des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV entspricht (...).
II. Unionsrecht
Vor dem Hintergrund des vorstehend aufgezeigten nationalen Rechtsrahmens ist das Vorabentscheidungsgesuch des vorlegenden Gerichts auf der Grundlage von Art. 267 des Vertrages über die Arbeitsweise der Union (im Folgenden kurz: AEUV) (dazu näher unter C. I., Rn. 37 ff.) durch entscheidungserhebliche Auslegungsfragen zu den Art. 6 Abs. 1 und 7 Abs. 1 der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. L 95 vom 21. April 1993, Seiten 29 bis 34 mit nachfolgenden hier nicht relevanten Änderungen) (im Folgenden kurz: Richtlinie 93/13) veranlasst:
Artikel 6
(1) Die Mitgliedstaaten sehen vor, dass missbräuchliche Klauseln in Verträgen, die ein Gewerbetreibender mit einem Verbraucher geschlossen hat, für den Verbraucher unverbindlich sind, und legen die Bedingungen hierfür in ihren innerstaatlichen Rechtsvorschriften fest; sie sehen ferner vor, dass der Vertrag für beide Parteien auf derselben Grundlage bindend bleibt, wenn er ohne die missbräuchlichen Klauseln bestehen kann.
Artikel 7
(1) Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass im Interesse der Verbraucher und der gewerbetreibenden Wettbewerber angemessene und wirksame Mittel vorhanden sind, damit der Verwendung missbräuchlicher Klauseln durch einen Gewerbetreibenden in den Verträgen, die er mit Verbrauchern schließt, ein Ende gesetzt wird.
Weiter bedeutsam sein könnten folgende Vorgaben aus der Richtlinie 93/13:
Artikel 1
(2) Vertragsklauseln, die auf bindenden Rechtsvorschriften oder auf Bestimmungen oder Grundsätzen internationaler Übereinkommen beruhen, bei denen die Mitgliedstaaten oder die Gemeinschaft - insbesondere im Verkehrsbereich - Vertragsparteien sind, unterliegen nicht den Bestimmungen dieser Richtlinie.
Erwägungsgrund 13
Bei Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten, in denen direkt oder indirekt die Klauseln für Verbraucherverträge festgelegt werden, wird davon ausgegangen, dass sie keine missbräuchlichen Klauseln enthalten. Daher sind Klauseln, die auf bindenden Rechtsvorschriften oder auf Grundsätzen oder Bestimmungen internationaler Übereinkommen beruhen, bei denen die Mitgliedstaaten oder die Gemeinschaft Vertragsparteien sind, nicht dieser Richtlinie zu unterwerfen; der Begriff "bindende Rechtsvorschriften" in Artikel 1 Absatz 2 umfasst auch Regeln, die nach dem Gesetz zwischen den Vertragsparteien gelten, wenn nichts anderes vereinbart wurde.
C. Vorlagegründe
Der Senat hält es nach Art. 267 AEUV in der Auslegung durch den Gerichtshof der Europäischen Union (im Folgenden kurz: Gerichtshof oder EuGH) (I., Rn. 37 ff.) für geboten, dem Gerichtshof die aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Auslegungsfragen zu den dort genannten Vorschriften des Unionsrechts vorzulegen, weil diese Fragen nach seiner Auffassung klärungsbedürftig und ihre Beantwortung durch den Gerichtshof zur europarechtskonformen Entscheidung über die Berufung der Beklagten im Ausgangsverfahren notwendig sind (II., Rn. 41 ff.).
I. Voraussetzungen für eine Vorlage nach Art. 267 AEUV
Nach Art. 267 Abs. 1 AEUV entscheidet der EuGH im Wege der Vorabentscheidung a) über die Auslegung der Verträge sowie b) über die Gültigkeit und die Auslegung der Handlungen der Organe, Einrichtungen oder sonstigen Stellen der Union. Wird eine derartige Frage einem Gericht eines Mitgliedstaats gestellt und hält dieses Gericht eine Entscheidung darüber zum Erlass seines Urteils für erforderlich, so kann es gemäß Art. 267 Abs. 2 AEUV diese Frage dem Gerichtshof zur Entscheidung vorlegen. Wird eine derartige Frage in einem schwebenden Verfahren bei einem einzelstaatlichen Gericht gestellt, dessen Entscheidungen selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können, so ist dieses Gericht zur Anrufung des Gerichtshofs verpflichtet (Art. 267 Abs. 3 AEUV).
Entgegen der nach deutschem Verfahrensrecht missverständlichen Formulierung des Art. 267 Abs. 2 AEUV, muss die Auslegungsfrage nicht dem Gericht - etwa von einem Beteiligten des Ausgangsverfahrens - gestellt werden, sondern ist die Regelung so zu verstehen, dass sich die Frage dem vorlegenden Gericht stellen muss, welches hierüber unabhängig von jeglicher Initiative der Parteien, mithin von Amts wegen zu entscheiden hat; die Entscheidung, ob vorzulegen ist, und die Formulierung der dem Gerichtshof vorzulegenden Fragen ist allein Sache des vorlegenden Gerichts (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 2021 - C-561/19 (ECLI:EU:C:2021:799) Consorzio Italian Management - Rn. 53, 55 m.w.N.).
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist ein nationales Gericht nach Art. 267 Abs. 2 AEUV befugt und, wenn seine Entscheidungen selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können, gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV auch verpflichtet, eine sich ihm stellende Frage nach der Auslegung des Unionsrechts (Art. 267 Abs. 1 AEUV) dem EuGH vorzulegen, es sei denn, es stellt fest, dass diese Frage unerheblich ist oder dass die in Rede stehende Unionsvorschrift bereits vom Gerichtshof ausgelegt wurde oder dass die richtige Auslegung des Unionsrechts so offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt (vgl. nur EuGH, Urteil vom 6. Oktober 2021 - C-561/19 (ECLI:EU:C:2021:799) Consorzio Italian Management - Rn. 66, std. Rspr.). Bezogen auf die dem Gerichtshof vorgelegten Auslegungsfragen zum Unionsrecht muss die Beantwortung dieser Fragen also entscheidungserheblich für das konkrete Ausgangsverfahren sein und darf deren Beantwortung nicht auf der Hand liegen, weil die richtige Auslegung der in Rede stehenden Unionsvorschrift aus sich heraus oder aufgrund einer bereits durch den Gerichtshof vorgenommen Auslegung der Vorschrift zweifelsfrei ist.
Ob diese Voraussetzungen vorliegen, hat das vorlegende Gericht autonom aufgrund der Vorgaben des Art. 267 AEUV in der Auslegung durch den EuGH zu prüfen. Etwaige abweichende Auffassungen anderer nationaler Gerichte zur Vorlagebedürftigkeit der sich ihm stellenden entscheidungserheblichen Auslegungsfragen zum Unionsrecht nimmt das vorlegende Gericht zur Kenntnis und zieht sie in Erwägung, ist hieran aber, da es insoweit um die Auslegung und Anwendung von Unionsrecht, nicht aber von nationalem Recht geht, nicht gebunden. Deswegen scheiden eine allein auf die divergierende Beurteilung der Vereinbarkeit nationaler Regelungen oder einer darauf gestützten gerichtlichen Praxis mit Unionsrecht oder eine die Beurteilung der Vorlagebedürftigkeit betreffende entscheidungserhebliche Divergenz aus, wegen solcher Divergenzen ein ansonsten nicht gegebenes Rechtsmittel (hier die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 der Zivilprozessordnung) zuzulassen und von einer ansonsten nach Art. 267 Abs. 3 AEUV gebotenen Vorlage abzusehen; im Übrigen ist eine Vorlage ohnehin gemäß § 267 Abs. 2 AEUV bei nach Auffassung des vorlegenden Gerichts nicht hinreichend klar zu beantwortenden entscheidungserheblichen Auslegungsfragen zum Unionsrecht trotz solcher Divergenzen stets zulässig.
II. Zu den Vorlagegründen für die Auslegungsfragen im Einzelnen
Die vorstehend dargelegten Voraussetzungen für eine Vorlage der aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Auslegungsfragen zur Vorabentscheidung durch den Gerichtshof nach Art. 267 Abs. 1 AEUV liegen nach Auffassung des Senats aus den im Folgenden im Einzelnen dargelegten Gründen vor.
1. Auslegungsfrage zu 1.
Sind Art. 6 Abs. 1 und 7 Abs. 1 der Richtlinie 93/13/EWG dahin auszulegen, dass ihnen nationale Regelungen oder eine auf nationale Regelungen gestützte gerichtliche Praxis entgegenstehen, wonach bei langjährigen Energielieferungsverträgen, bei denen der Kunde längere Zeit Preiserhöhungen unbeanstandet hingenommen hat und nun auch für länger zurückliegende Zeitabschnitte die Unwirksamkeit der Preiserhöhungen geltend macht, die durch die Unwirksamkeit oder die unwirksame Einbeziehung einer Preisanpassungsklausel entstandene Regelungslücke regelmäßig im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dadurch geschlossen wird, dass der Kunde die Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnungen, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat?
a) Entscheidungserheblichkeit
Der Senat ist in dem bei ihm anhängigen Berufungsverfahren vorläufig der Auffassung, dass in § 8 Abs. 4 des Wärmelieferungsvertrages zwischen den Parteien zwei rechtlich gesondert zu bewertende Preisänderungsklauseln enthalten sind, eine zum Arbeitspreis und eine zum Mess- und Bereitstellungspreis. Die Preisänderungsklausel zum Arbeitspreis hält das vorlegende Gericht, der Würdigung des Landgerichts, anderer Gerichte sowie des Senats zu inhaltsgleichen Klauseln in parallelen Rechtsstreitigkeiten folgend, im Einklang mit den Vorgaben der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Art. 5 der Richtlinie 93/13 (vgl. Urteil vom 21. März 2013 - C-92/11 - Rn. 49) für intransparent und deswegen unwirksam nach § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV in Verbindung mit § 134 BGB.
Anders als das Landgericht ist der Senat aber der Auffassung, dass die Unwirksamkeit einer von anderen Preisänderungsklauseln trennbaren Preisänderungsklausel (hier zum Arbeitspreis) entsprechend § 306 Abs. 1 BGB nicht die Unwirksamkeit dieser anderen Preisänderungsklauseln (hier zu Mess- und Bereitstellungspreis) nach sich zieht (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 2022 - VIII ZR 295/20 (ECLI:DE:BGH:2022:060422UVIIIZR295.20.0) - juris Rn. 36 sowie Senat, Urteil vom 29. September 2020 - 9 U 19/20 - juris Rn. 16 f., jeweils in Rechtsstreitigkeiten, die inhaltsgleiche Klauseln betrafen). Dies entspricht auch Art. 6 Abs. 1 Halbsatz 2 der Richtlinie 93/13 wonach der Vertrag auf derselben Grundlage bindend bleibt, wenn er ohne die missbräuchliche Klausel bestehen kann, und steht im Übrigen im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs (vgl. EuGH, Urteil vom 29. April 2021 - C-19/20 (ECLI:EU:C:2021:341) - Rn. 80).
Danach kommt es für Begründetheit der Zahlungsklage der Klägerin in dem Ausgangsverfahren und die Entscheidung des Senats über die Berufung der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts auch darauf an, welche Rechtsfolgen die Unwirksamkeit der Preisänderungsklausel zum Arbeitspreis in dem Wärmelieferungsvertrag der Parteien hat. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH, an die sich das vorlegende Gericht vorbehaltlich der Vereinbarkeit mit Unionsrecht gebunden sieht, ist bei langjährigen Energielieferungsverträgen, bei denen der Kunde längere Zeit Preiserhöhungen unbeanstandet hingenommen hat und nun auch für länger zurückliegende Zeitabschnitte die Unwirksamkeit der Preiserhöhungen geltend macht, die durch die Unwirksamkeit oder die unwirksame Einbeziehung einer Preisanpassungsklausel entstandene Regelungslücke regelmäßig im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dadurch zu schließen, dass der Kunde die Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnungen, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat (sog. Dreijahreslösung, vgl. etwa BGH, Urteil vom 1. Juni - VIII ZR 287/20 (ECLI:DE:BGH:2022:010622UVIIIZR287.20.0) - juris Rn. 42 und oben B. I. 3., Rn. 23).
Nach der vorläufigen Auffassung des Senats wäre die sog. Dreijahreslösung im Ausgangsverfahren anwendbar. Vorbehaltlich der Beantwortung der Auslegungsfrage zu 2. wäre insbesondere davon auszugehen, dass der Wärmelieferungsvertrag ohne die entsprechende ergänzende Vertragsauslegung wegen des Wegfalls der missbräuchlichen Preisänderungsklausel zum Arbeitspreis unwirksam wäre. Einer ergänzenden Vertragsauslegung im Sinne der sog. Dreijahreslösung stehen auch standardmäßig in Energielieferungsverträgen (hier § 11 Abs. 3 bis 5 des Wärmelieferungsvertrages) enthaltene konsensuale Vertragsanpassungsmechanismen nicht entgegen.
Die ergänzende Auslegung des Wärmelieferungsvertrages zwischen den Parteien im Sinne der sog. Dreijahreslösung hätte für die Entscheidung des Senats im Berufungsverfahren zur Folge, dass das Urteil des Landgerichts auf die zulässige Berufung der Beklagten zu den Zahlungsansprüchen dahin abzuändern wäre, dass für die Ermittlung der Zahlungsansprüche der Klägerin aus den §§ 812 Absatz 1 Satz 1 Fall 1, 818 Abs. 2 BGB die drei Jahre vor der ersten Beanstandung durch die Klägerin maßgeblichen Arbeitspreise für die Abrechnungen der Jahre 2015 bis 2018 (bei Bejahung der Auslegungsfrage zu 3. auch für die Jahre 2019 und 2020) zugrunde zu legen wären, während die Abrechnungen ansonsten, also insbesondere wegen der aufgrund der entsprechenden Preisänderungsklausel seit Vertragsbeginn erhöhten Bereitstellungspreise unverändert blieben (vgl. Senat, Urteil vom 29. September 2020 - 9 U 19/20 - juris Rn. 24 in einem Parallelverfahren).
Sollte dagegen die Auslegungsfrage zu 1. zu bejahen sein, käme eine ergänzende Auslegung des Wärmelieferungsvertrages der Parteien im Sinne der sog. Dreijahreslösung nicht in Betracht und wäre, abhängig von der Antwort des Gerichtshofs zur Auslegungsfrage zu 2., in den Abrechnungen der Jahre 2015 bis 2018 entweder der von den Parteien bei Vertragsschluss im Jahr 2012 vereinbarte Arbeitspreis zugrunde zu legen, der unter den aufgrund der unwirksamen Preisänderungsklausel erhöhten Preise in den Jahren 2015 bis 2018 liegt, oder es wäre über die Zahlungsansprüche auf Grundlage der Rückabwicklung des gesamten Vertragsverhältnisses zu befinden (vgl. eingehend unten C. II. 2. a), Rn. 65 ff.). In beiden Fällen hätte die Berufung der Beklagten, was die von der Klägerin geltend gemachten und von dem Landgericht zugesprochenen Zahlungsansprüche betrifft, in geringerem Umfang als bei Verneinung der Auslegungsfrage zu 1. Erfolg, weil die von der Klägerin geltend gemachten Bereicherungsansprüche aus den §§ 812 Absatz 1 Satz 1 Fall 1, 818 Absatz 2 BGB in größerem Umfang gegeben wären als bei Anwendung der sog. Dreijahreslösung.
Danach ist die Beantwortung der Auslegungsfrage zu 1. für die Entscheidung des Senats über die von der Klägerin im Ausgangsverfahren geltend gemachten Zahlungsansprüche und die von der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil eingelegte Berufung erheblich.
b) Auslegungszweifel
Nach Auffassung des Senats bestehen weder durch Art. 6 Abs. 1 Halbsatz 2 und 7 Abs. 1 der Richtlinie 93/13 noch durch die bisherige Rechtsprechung des Gerichtshofs zu diesen Vorschriften geklärte Zweifel, ob diese Vorschriften so ausgelegt werden können, dass die in der Auslegungsfrage zu 1. beschriebene gerichtliche Praxis, bei Wegfall einer missbräuchlichen Preisänderungsklausel in einem langjährigen Energielieferungsverträgen diesen Vertrag ergänzend dahin auszulegen, dass der drei Jahre vor der ersten Beanstandung durch den Verbraucher durch Preiserhöhungen aufgrund der missbräuchlichen Klausel erreichte Preis an die Stelle des vertraglich vereinbarten Ausgangspreises treten soll, mit ihnen vereinbar ist.
aa) Nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 93/13 in der Auslegung durch den Gerichtshof sind missbräuchliche Klauseln grundsätzlich unter Aufrechterhaltung des Vertrages im Übrigen unangewendet zu lassen, sofern eine solche Fortführung des Vertrags nach den Vorschriften des nationalen Rechts rechtlich möglich ist (Urteil vom 25. November 2020 - C-269/19 (EU:C:2020:954) Banca B. - Rn. 29 und die dort angeführte Rechtsprechung; ferner Urteil vom 16. März 2023 - C-6/22 (ECLI:EU:C:2023:216) M.B. - Rn. 52). Stellt ein nationales Gericht daher die Nichtigkeit einer missbräuchlichen Klausel in einem Vertrag zwischen einem Gewerbetreibenden und einem Verbraucher fest, kann es zur Gewährleistung der Ziele aus Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 93/13 den Vertrag nicht abändern, indem es den Inhalt dieser Klausel anpasst (Urteil vom 25. November 2020 - C-269/19 (EU:C:2020:954) Banca B. - Rn. 30 f. und die dort angeführte Rechtsprechung; ferner Urteil vom 16. März 2023 - C-6/22 (ECLI:EU:C:2023:216) M.B. - Rn. 53 f.).
Allerdings hat der Gerichtshof für den Fall, dass ein zwischen einem Gewerbetreibenden und einem Verbraucher geschlossener Vertrag nach der Streichung einer missbräuchlichen Klausel nicht aufrechterhalten werden kann, anerkannt, dass Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 93/13 es dem nationalen Gericht nicht verwehrt, die missbräuchliche Klausel im Einklang mit den Grundsätzen des Vertragsrechts zu streichen und durch eine ergänzende Vorschrift des nationalen Rechts zu ersetzen, wenn der Verbraucher wegen bei Unwirksamkeit des Vertrages besonders nachteiligen Folgen ausgesetzt würde, so dass er dadurch bestraft würde (Urteil vom 25. November 2020 - C-269/19 (EU:C:2020:954) Banca B. - Rn. 32 und die dort angeführte Rechtsprechung; ferner Urteil vom 16. März 2023 - C-6/22 (ECLI:EU:C:2023:216) M.B. - Rn. 55).
Der Gerichtshof hat jedoch auch entschieden, dass Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 93/13 dem entgegensteht, dass Lücken in einem Vertrag, die durch die Entfernung missbräuchlicher Klauseln in diesem Vertrag entstehen, ausschließlich auf der Grundlage nationaler Bestimmungen allgemeiner Art geschlossen werden, die vom Gesetzgeber nicht im Hinblick auf die Herstellung eines Gleichgewichts zwischen sämtlichen Rechten und Pflichten der Vertragsparteien einer besonderen Beurteilung unterzogen wurden und daher nicht von der Vermutung erfasst sind, dass sie nicht missbräuchlich sind, und die vorsehen, dass zu den in einem Rechtsgeschäft zum Ausdruck gebrachten Wirkungen insbesondere die Wirkungen hinzukommen, die sich aus dem Billigkeitsgrundsatz oder aus der ständigen Übung ergeben, und die weder ergänzende Bestimmungen noch Bestimmungen sind, die im Rahmen einer Vereinbarung der Vertragsparteien anwendbar sind (Urteil vom 3. Oktober 2019 - C-260/18 (EU:C:2019:819) Dziubak - Rn. 62; Urteil vom 25. November 2020 - C-269/19 (EU:C:2020:954) Banca B. - Rn. 35 und die dort angeführte Rechtsprechung; ferner Urteil vom 16. März 2023 - C-6/22 (ECLI:EU:C:2023:216) M.B. - Rn. 56).
bb) Das vorlegende Gericht ist sich unsicher, ob Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 93/13 in der vorstehend dargelegten Auslegung durch den Gerichtshof dahin ausgelegt werden kann, dass die Lücke, die in einem langjährigen Energielieferungsvertrag durch den Wegfall einer missbräuchlichen Preisänderungsklausel entsteht, durch eine ergänzende Auslegung des Vertrages im Sinne der sog. Dreijahreslösung geschlossen werden kann.
(1) In formeller Hinsicht erscheint zweifelhaft, ob es sich bei den Bestimmungen, die Grundlage dieser sog. Dreijahreslösung sind, nämlich den aus den allgemeinen Auslegungsvorschriften über Willenserklärungen und Verträge in den §§ 133, 157 BGB hergeleiteten Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung, nicht im Sinne der Rechtsprechung der Gerichtshofs um “nationale Bestimmungen allgemeiner Art” handelt, “die vom Gesetzgeber nicht im Hinblick auf die Herstellung eines Gleichgewichts zwischen sämtlichen Rechten und Pflichten der Vertragsparteien einer besonderen Beurteilung unterzogen wurden… und die vorsehen, dass zu den in einem Rechtsgeschäft zum Ausdruck gebrachten Wirkungen insbesondere die Wirkungen hinzukommen, die sich aus dem Billigkeitsgrundsatz oder aus der ständigen Übung ergeben”. Dafür spricht, dass die genannten Vorschriften sowie die aus ihnen auf richterrechtlicher Grundlage hergeleiteten Grundsätze der ergänzenden Vertragsauslegung allgemeine gesetzliche Institute sind, die “nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte”, so der Wortlaut des § 157 BGB für die Vertragsauslegung, eine der Vertragsgerechtigkeit dienende Schließung vertraglicher Lücken ermöglicht, wie sie nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 93/13 zur Verwirklichung der Ziele des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 93/13 gerade zu unterbleiben hat.
Allerdings können nach der vorzitierten Rechtsprechung des Gerichtshofs auch “ergänzende Bestimmungen (…) oder Bestimmungen (...), die im Rahmen einer Vereinbarung der Vertragsparteien anwendbar sind” zur Lückenfüllung herangezogen werden, wenn der Verbraucher bei Unwirksamkeit des Vertrages besonders nachteiligen Folgen ausgesetzt würde, so dass er dadurch bestraft würde”. Lückenfüllende Bestimmungen, die im Rahmen einer Vereinbarung der Vertragsparteien anwendbar wären, sind, vorbehaltlich der Ausführungen unter C. II. 1. b) bb) (2), Rn. 63, nicht feststellbar und stehen nach der dargelegten Rechtsprechung des BGH jedenfalls nicht der ergänzenden Auslegung im Sinne der sog. Dreijahreslösung entgegen. Ob es sich bei der sog. Dreijahreslösung um “ergänzende Bestimmungen des nationalen Rechts” handelt, die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Lückenfüllung geeignet wären (Urteil vom 25. November 2020 - C-269/19, (EU:C:2020:954) Banca B. - Rn. 39; ferner Urteil vom 16. März 2023 - C-6/22 (ECLI:EU:C:2023:216) M.B. - Rn. 58), scheint dem vorlegenden Gericht zweifelhaft, weil die sog. Dreijahreslösung nur Ergebnis einer ergänzenden Vertragsauslegung aufgrund allgemeiner Gesetzesvorschriften zu Rechtsgeschäften ist, aber nicht ihrerseits den Status einer ergänzenden Bestimmung des nationalen Rechts, verstanden als einer Regelung des Gesetzgebers, hat.
Indes ist nicht zu übersehen, dass die Rechtsprechung zur ergänzenden Auslegung langjähriger Energielieferungsverträge bei Wegfall missbräuchlicher Preisänderungsklauseln inzwischen den Charakter einer richterrechtlichen Rechtsfortbildung angenommen haben dürfte. So hebt der BGH zur unionsrechtlichen Rechtfertigung seines Ansatzes hervor, dass er bei der von ihm vorgenommenen ergänzenden Vertragsauslegung einen objektiv-generalisierenden Maßstab zugrunde lege und maßgeblich darauf abstelle, dass der Wegfall des Preisanpassungsrechts ein auch nach objektiven Maßstäben schlechterdings untragbares Ungleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung zur Folge habe (BGH, Urteil vom 1. Juni 2022 - VIII ZR 287/20 (ECLI:DE:BGH:2022:010622UVIIIZR287.20.0) - juris Rn. 51). Es fragt sich daher auch, ob eine solche richterrechtliche Rechtsfortbildung trotz der anhaltenden Kritik, die diese Rechtsprechung in Teilen des juristischen Schrifttums erfährt (vgl. nur die Nachweise im vorzitierten Urteil, juris Rn. 53; vgl. ferner zusammenfassend Markert, Die Preisanpassung in der Energieversorgung von Sonderkunden, in: Zeitschrift für Miet- und Raumrecht (ZMR), 2023, 681 ff. m.w.N.), nicht als “ergänzende Bestimmung des nationalen Rechts” angesehen werden kann, die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Lückenfüllung herangezogen werden kann. Dagegen könnte aber wiederum sprechen, dass der BGH nicht für sich in Anspruch nimmt, dass es sich bei seiner sog. Dreijahreslösung um eine im Hinblick auf den rechtsstaatlichen Grundsatz der Gewaltenteilung auch zweifelhafte freie Rechtsfortbildung handele, sondern stets betont, es handele sich um eine ergänzende Auslegung des konkreten Energielieferungsvertrages nach den aus den allgemeinen rechtsgeschäftlichen Regelungen der §§ 133, 157 BGB abgeleiteten Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung.
Insgesamt vermag das vorlegende Gericht auch aufgrund der bisherigen Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht hinreichend sicher zu beurteilen, ob es sich bei der ergänzenden Vertragsauslegung im Sinne der sog. Dreijahreslösung um eine unionsrechtlich zulässige “ergänzende Bestimmung des nationalen Rechts” oder eine “nationale Bestimmung allgemeiner Art” handelt, die individuellen Zielen der Vertragsgerechtigkeit aufgrund von Billigkeitserwägungen dient und nach der Rechtsprechung der Gerichtshofs nicht zur Lückenfüllung geeignet ist.
Schließlich kommt nach dem Verständnis des vorlegenden Gerichts eine Lückenfüllung durch eine “ergänzende Bestimmung des nationalen Rechts”, sofern eine solche hier anzunehmen sein sollte, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs auch nur in Betracht, wenn der Vertrag zum einen wegen des Wegfalls der missbräuchlichen Klausel ohne die Lückenfüllung unwirksam wäre, was hier vorbehaltlich der Auslegungsfrage zu 2. bei Anwendung der sog. Dreijahreslösung zu unterstellen ist (vgl. oben B. I. 3., Rn. 25), und wenn der Verbraucher zum anderen wegen der Unwirksamkeit des Vertrages besonders nachteiligen Folgen ausgesetzt wäre, so dass er dadurch bestraft würde. Dass der Verbraucher besonders nachteiligen, ihn bestrafenden Folgen bei Unwirksamkeit eines langjährigen Energielieferungsvertrages ausgesetzt wäre, wie das beispielsweise bei Unwirksamkeit eines Darlehensvertrages wegen missbräuchlicher Zinsvereinbarungen durch die sofortige Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs der Fall sein kann, erscheint aber zweifelhaft. Bei lebensnaher Betrachtung dürfte vielmehr allein der Energieversorger Nachteile aus einer etwaigen Unwirksamkeit des Vertrages haben, die er indes durch die Verwendung einer missbräuchlichen Preisänderungsklausel selbst verursacht und damit auch zu vertreten hätte. Dementsprechend hat der BGH in einer früheren Entscheidung auch als einzigen greifbaren wirtschaftlichen Nachteil einer Unwirksamkeit für den Kunden benannt, dass der Kunde den Energieversorger nicht an dem Preis festhalten könne, der sich nach der ergänzenden Vertragsauslegung im Sinne der sog. Dreijahreslösung ergebe (BGH, Urteil vom 6. April 2016 - VIII ZR 79/15 (ECLI:DE:BGH:2016:060416UVIIIZR79.15.0) - BGHZ 209, 337 ff., juris Rn. 37, bezüglich eines Gaslieferungsvertrages). Allerdings stünde der Verbraucher bei einer nach dem Sinn und Zweck des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 93/13 und der Zielsetzung des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 93/13 entsprechenden Fortgeltung des Energielieferungsvertrages ohne ergänzende Auslegung des Vertrages im Sinne der sog. Dreijahreslösung in der Regel deutlich besser, so auch in dem Ausgangsverfahren. In jedem Fall dürfte, der Rechtsprechung des Gerichtshofs folgend, der nach der Interessenlage naheliegende und vom Verbraucher zum Ausdruck gebrachte Wille entscheidend sein, ob für ihn ein greifbarer Nachteil bei Unwirksamkeit des Vertrages entsteht (EuGH, Urteil vom - C-6/22 (ECLI:EU:C:2023:216) M.B. - Rn. 41; EuGH, Urteil vom 3. Oktober 2019 - C-260/18 (EU:C:2019:819) Dziubak - Rn. 56), nicht aber fiktive Erwägungen, die erkennbar an der Interessenlage des Verbrauchers vorbei gehen.
(2) Das vorlegende Gericht hegt aber auch Zweifel, ob eine ergänzende Auslegung langjähriger Energielieferungsverträge bei Wegfall missbräuchlicher Preisänderungsklauseln im Sinne der sog. Dreijahreslösung materiell mit den Vorgaben der Art. 6 Abs. 1 und 7 Abs. 1 der Richtlinie 93/13 vereinbar ist. Selbst wenn es sich bei den allgemeinen rechtsgeschäftlichen Grundsätzen zur ergänzenden Vertragsauslegung und/oder der sog. Dreijahreslösung im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs um eine “ergänzende Bestimmung des nationalen Rechts” handeln sollte, der Vertrag vorbehaltlich der Beantwortung der Auslegungsfrage zu 2. ohne diese Lösung unwirksam wäre und die Lösung den Verbraucher vor besonders nachteiligen, ihn bestrafenden Folgen schützen würde, denen er wegen einer etwaigen Unwirksamkeit des Vertrages ausgesetzt wäre, erscheint die sog. Dreijahreslösung inhaltlich vor dem Hintergrund der Vorgaben aus Art. 6 Abs. 1 und 7 Abs. 1 der Richtlinie 93/13 deswegen problematisch, weil der mit ihr zugrunde gelegte Preis ein solcher ist, der sich aus der Anwendung der missbräuchlichen und unwirksamen Preisänderungsklausel herleitet und diesen darüber hinaus als integraler Bestandteil dieser ergänzenden Vertragsauslegung auch noch, wie den ursprünglich vereinbarten Preis einer Billigkeitskontrolle entzieht (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2016 - VIII ZR 241/15 (ECLI:DE:BGH:2016:051016UVIIIZR241.15.0) - Leitsätze 3 und 5, oben B. I. 3., Rn. 25, 27).
Das vorlegende Gericht ist sich insbesondere unsicher, ob Art. 7 Abs. 1 so auszulegen ist, dass eine solche gerichtliche Praxis der Schließung vertraglicher Lücken nach Wegfall missbräuchlicher Klauseln wie die sog. Dreijahreslösung mit dieser Regelung vereinbar ist. Denn nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 93/13 haben die Mitgliedstaaten dafür zu sorgen, dass im Interesse der Verbraucher und der gewerbetreibenden Wettbewerber angemessene und wirksame Mittel vorhanden sind, damit die Verwendung missbräuchlicher Klauseln durch einen Gewerbetreibenden in den Verträgen, die er mit Verbrauchern schließt, ein Ende gesetzt wird. Nach Auffassung des vorlegenden Gerichts könnte dies implizieren, dass der die missbräuchliche Klausel verwendende Gewerbetreibende auch den Nachteilen ausgesetzt bleibt, die sich aus der allein von ihm zu vertretenden und allein in seinem Verantwortungsbereich liegenden Verwendung der missbräuchlichen Klausel ergeben. Dies dürfte nahelegen, dass der Vertrag, wie es Art. 6 Abs. 1 Halbsatz 2 der Richtlinie 93/13 vorsieht, ohne die missbräuchliche Klausel fort gilt, wenn es objektiv möglich ist, was bei Wegfall einer Preisänderungsklausel in einem langjährigen Energielieferungsvertrag, vorbehaltlich der Beantwortung der Auslegungsfrage zu 2., denkbar erscheint.
Hinzu kommt, dass das mit der sog. Dreijahreslösung gefundene Auslegungsergebnis keineswegs eine alternativlose ergänzende Auslegung eines wegen Wegfalls einer missbräuchlichen Preisänderungsklausel möglicherweise unwirksamen Energielieferungsvertrages darstellt (a.A. wohl bereits BGH, Urteil vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11 - BGHZ 192, 372 ff., juris Rn. 25 ff.). Vorbehaltlich der Frage, ob dann methodisch überhaupt eine ergänzende Vertragsauslegung auf der Grundlage der §§ 133, 157 BGB in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11 - juris Rn. 35), hätte es nahegelegen, dem Energieversorger bei Wegfall einer missbräuchlichen Preisänderungsklausel eine außerordentliche Änderungskündigung in der Weise zu erlauben, dass dem Kunden mit der Kündigung des Energielieferungsvertrages zu den bisherigen Bedingungen der Abschluss eines Energielieferungsvertrages zu einem neu vereinbarten Ausgangspreis und mit einer neuen (wirksamen, nicht missbräuchlichen) Preisänderungsklausel angeboten wird (dezidiert a.A. BGH, Urteil vom 26. Januar 2022 - VIII ZR 175/19 (ECLI:DE:BGH:2022:260122UVIIIZR175.19.0) - juris Rn. 70 bis 72, im Zusammenhang mit Ersetzungsbefugnis des Energieversorgers bezüglich missbräuchlicher Preisänderungsklauseln, vgl. dazu auch Auslegungsfrage zu 3., Rn. 79 ff.). Eine solche Lösung hätte es vermieden, den Energieversorger in zweifelhafter Vereinbarkeit mit den Vorgaben der Art. 6 Abs. 1 und 7 Abs. 1 der Richtlinie 93/13 zum Nachteil des Verbrauchers teilweise die Früchte der von ihm verwendeten missbräuchlichen Preisänderungsklausel zu belassen, ihm aber gleichzeitig erlaubt, sich gegebenenfalls unter Berücksichtigung der Vertragsautonomie, aber auch der Versorgungssicherheit des Verbrauchers von dem möglicherweise wegen des Wegfalls der von ihm verwendeten missbräuchlichen Preisänderungsklausel nicht mehr kostendeckenden Energielieferungsvertrages zu lösen. Die dagegen vorgebrachten Argumente (vgl. grundlegend BGH, Urteil vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11 - BGHZ 192, 372 ff., juris Rn. 25 ff.; ferner beispielsweise BGH, Urteil vom 26. Januar 2022 - VIII ZR 175/19 (ECLI:DE:BGH:2022:260122UVIIIZR175.19.0) - juris Rn. 70 bis 72) erscheinen nicht zwingend und könnten, jedenfalls in Teilen mit Sinn und Zweck des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 93/13 sowie der Zielsetzung des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 93/13 nicht in Einklang zu bringen sein.
Im Übrigen wäre aber auch denkbar gewesen, die Parteien auf die standardmäßig in Energielieferungsverträgen vereinbarten konsensualen Vertragsanpassungsmechanismen zu verweisen (vorliegend § 11 Abs. 3 bis 5 des Wärmelieferungsvertrages), was bei einer, vorbehaltlich der Auslegungsfrage zu 2., angenommen Unwirksamkeit des Vertrages wegen des Wegfalls eines missbräuchlichen Klausel auch nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs, wenn andere Möglichkeiten ausscheiden, ein in Betracht kommender Weg zur Vertragsanpassung ist (vgl. EuGH, Urteil vom 25. November 2020 - C-269/19 (EU:C:2020:954) Banca B. - Rn. 40 bis 45). Hierbei wäre für eine beiderseitig interessengerechte Lösung dann aber aus den vorgenannten Gründen die sog. Dreijahreslösung eher fernliegend.
(3) Schließlich hat das vorlegende Gericht selbst dann, wenn Art. 6 Abs. 1 und 7 Abs. 1 der Richtlinie 93/13 so auszulegen sein sollten, dass eine ergänzende Auslegung langjähriger Energielieferungsverträge bei Wegfall missbräuchlicher Preisänderungsklauseln im Sinne der sog. Dreijahreslösung formell und materiell mit ihnen vereinbar ist, aufgrund der neueren Rechtsprechung des Gerichtshofs dennoch Zweifel, ob die entsprechenden Vorgaben aus der Richtlinie erfüllt sind. Denn der Gerichtshof hat mittlerweile wiederholt betont, dass eine Lückenfüllung zur Aufrechterhaltung eines wegen des Wegfalls einer missbräuchlichen Klausel unwirksamen Vertrages nur mit dem Verbraucher, nicht aber auch gegen oder ohne ihn zulässig ist (EuGH, Urteil vom 16. März 2023 - C-6/22 (ECLI:EU:C:2023:216) M.B. - Rn. 38, 43; EuGH, Urteil vom 29. April 2021 - C-19/20 (ECLI:EU:C:2021:341) Bank BPH - Rn. 94 f.; EuGH, Urteil vom 3. Oktober 2019 - C-260/18 (EU:C:2019:819) - Dziubak - Rn. 54 bis 56, 66 bis 68), worüber er aufzuklären sein dürfte (EuGH, Urteil vom 16. März 2023 - C-6/22 (ECLI:EU:C:2023:216) M.B. - Rn. 38 f.; EuGH, Urteil vom 29. April 2021 - C-19/20 (ECLI:EU:C:2021:341) Bank BPH - Rn. 96 bis 99). Es erscheint zweifelhaft, ob die sog. Dreijahreslösung diesen Vorgaben genügt, weil sie keinen Raum bietet, den Willen des Verbrauchers zu berücksichtigen, sondern ihn ohne Klärung seiner Wünsche und Interessen an dem Wärmelieferungsvertrag und in den Folgen auch teilweise an der missbräuchlichen Preisänderungsklausel festhält.
cc) Nach allem kann keine Rede davon sein, dass bezüglich der vom BGH im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung entwickelten sog. Dreijahreslösung keine Zweifel über die Auslegung des Unionsrechts bestünden oder bestehende Zweifel bereits durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs geklärt seien (so aber beispielsweise BGH, Urteil vom 1. Juni 2022 - VIII ZR 287/20 (ECLI:DE:BGH:2022:010622UVIIIZR287.20.0) - juris Rn. 45 bis 60; std. Rspr.). Das Gegenteil ist der Fall (vgl. zusammenfassend Markert, ZMR 2023, 681 ff.), wobei für den Senat, wie dargelegt, gewichtige Anhaltspunkte dafür sprechen, dass der vom BGH gewählte Lösungsweg mit den unionsrechtlichen Vorgaben der Art. 6 Abs. 1 und 7 Abs. 1 der Richtlinie 93/13 in der Auslegung durch den Gerichtshof nicht vereinbar sein könnte.
2. Auslegungsfrage zu 2.
Sind Art. 6 Abs. 1 und 7 Abs. 1 der Richtlinie 93/13/EWG dahin auszulegen, dass ihnen nationale Regelungen oder eine auf nationale Regelungen gestützte gerichtliche Praxis entgegenstehen, wonach langjährige Energielieferungsverträge, bei denen der Kunde längere Zeit Preiserhöhungen aufgrund einer unwirksamen oder nicht wirksam in den Vertrag einbezogenen Preisänderungsklausel unbeanstandet hingenommen hat und nun auch für länger zurückliegende Zeitabschnitte die Unwirksamkeit der Preiserhöhungen geltend macht, als unwirksam anzusehen sind?
Die Beantwortung der Auslegungsfrage zu 2. ist, abhängig von der Beantwortung der Auslegungsfrage zu 1., in unterschiedlicher Weise für die Entscheidung des Senats über die Berufung der Beklagten in dem Ausgangsverfahren erheblich.
aa) Bejaht der Gerichtshof die Auslegungsfrage zu 1., wäre nach der ständigen Rechtsprechung des BGH davon auszugehen, dass der Energielieferungsvertrag wegen des Wegfalls der missbräuchlichen Preisänderungsklausel unwirksam wäre, weil ohne die dann unionsrechtlich nicht statthafte ergänzende Vertragsauslegung im Sinne der sog. Dreijahreslösung aufgrund des Wegfalls des die Vertragsstruktur prägenden und für den Vertragsbestand essentiellen Preisanpassungsrechts ein auch nach objektiven Maßstäben schlechterdings untragbares Ungleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung bestehen soll mit der Folge, dass der Energielieferungsvertrag sowohl gemäß § 306 Abs. 3 BGB insgesamt unwirksam wäre als auch im Sinne des Art. 6 Abs. 1 Halbsatz 2 der Richtlinie 93/13 nicht bestehen könnte (vgl. etwa BGH, Urteil vom 1. Juni 2022 - VIII ZR 287/20 (ECLI:DE:BGH:2022:010622UVIIIZR287.20.0) - juris Rn. 43 und oben B. I. 3., Rn. 25). Dann bestünden die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche nicht in der von ihr bislang geltend gemachten Form, weil sie bei der Berechnung ihrer Ansprüche die Wirksamkeit des Wärmelieferungsvertrages ebenso unterstellt wie die Beklagte bei ihren Einwendungen gegen diese Ansprüche. Der Berufung wäre daher nach derzeitigem Sach- und Streitstand wegen der Zahlungsansprüche in vollem Umfang stattzugeben und die Klage abzuweisen, weil die Ansprüche nicht schlüssig begründet wären. Allerdings wäre der Klägerin Gelegenheit zu geben, nach entsprechendem Hinweis ihre Ansprüche auf der Grundlage einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung der gesamten vertraglichen Leistungen nach den §§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1, 818 Abs. 2 BGB neu zu begründen und zu beziffern.
Die bei einer Rückabwicklung des Vertragsverhältnisses insgesamt bestehenden Ansprüche der Klägerin wären dann voraussichtlich auch nicht in der geltend gemachten Höhe begründet, sondern vermutlich in einer Höhe, die oberhalb des im Jahr 2012 vereinbarten Ausgangspreises läge, aber unterhalb des im Jahr 2015 aufgrund der missbräuchlichen Preisänderungsklausel und der ergänzenden Vertragsauslegung nach der sog. Dreijahreslösung erreichten Preises (vgl. zu diesem Szenario auch BGH, Urteil vom 6. April 2016 - VIII ZR 79/15 (ECLI:DE:BGH:2016:060416UVIIIZR79.15.0) - BGHZ 209, 337 ff., juris Rn. 37).Hinzu käme, dass, anders als bei der Annahme des Fortbestandes des Wärmelieferungsvertrages, Rückabwicklungsansprüche wegen der dann ebenfalls nicht greifenden Preisänderungsklausel zu dem Mess- und Bereitstellungspreis in Betracht kämen.
Sollte der Gerichtshof die Auslegungsfrage zu 2. ebenso wie die Auslegungsfrage zu 1. bejahen, wäre trotz des Wegfalls der missbräuchlichen Preisänderungsklausel zum Arbeitspreis von einem im Übrigen unveränderten Fortbestand des Energielieferungsvertrages zwischen den Parteien auszugehen. Dann wären die Ansprüche der Klägerin, was den Arbeitspreis betrifft, in der vom Landgericht zugesprochenen Höhe gegeben, weil die Preiserhöhungen aufgrund der missbräuchlichen Preisänderungsklausel zum Arbeitspreis als unwirksam anzusehen wären und der Wärmelieferungsvertrag insoweit nicht im Sinne der sog. Dreijahreslösung ergänzend ausgelegt werden könnte, während im Übrigen die Rückzahlungsansprüche nicht bestünden, weil die Preisänderungsklausel zu Mess- und Bereitstellungspreis wie auch der Wärmelieferungsvertrag im Übrigen unverändert fortgelten würden. Das würde gegenüber der nach der BGH- Rechtsprechung anzunehmenden Unwirksamkeit des Wärmelieferungsvertrages ohne dessen ergänzende Auslegung im Sinne der sog. Dreijahreslösung schon deswegen zu anderen Ergebnissen führen, weil bei Unwirksamkeit des Vertrages, wie von der Klägerin beantragt, grundsätzlich auch die auf den Bereitstellungs- und Messpreis entfallenden Zahlungen zurückzugewähren wären. Die Beantwortung der Auslegungsfrage zu 2. ist deswegen entscheidungserheblich, soweit der Gerichtshof die Auslegungsfrage zu 1. bejahen sollte.
bb) Verneint der Gerichtshof die Auslegungsfrage zu 1., wäre davon auszugehen, dass Art. 6 Abs. 1 und 7 Abs. 1 der Richtlinie 93/13 dahin auszulegen sind, dass die nach Maßgabe der sog. Dreijahreslösung vom BGH in ständiger Rechtsprechung vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung grundsätzlich mit den genannten Vorschriften vereinbar wäre. Voraussetzung dieser ergänzenden Vertragsauslegung ist aber ausdrücklich die Annahme, der Energielieferungsvertrag sei ohne sie unwirksam, weil aufgrund des Wegfalls des die Vertragsstruktur prägenden und für den Vertragsbestand essentiellen Preisanpassungsrechts ein auch nach objektiven Maßstäben schlechterdings untragbares Ungleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung entstünde mit der Folge, dass der Energielieferungsvertrag sowohl gemäß § 306 Abs. 3 BGB insgesamt unwirksam wäre als auch im Sinne des Art. 6 Abs. 1 Halbsatz 2 der Richtlinie 93/13 nicht bestehen könnte (vgl. etwa BGH, Urteil vom 1. Juni 2022 - VIII ZR 287/20 (ECLI:DE:BGH:2022:010622UVIIIZR287.20.0) - juris Rn. 43, und oben B. I. 3., Rn. 25).
Damit hängt die Möglichkeit einer ergänzenden Auslegung des Wärmelieferungsvertrages zwischen den Parteien im Sinne der sog. Dreijahreslösung im Ausgangsverfahren von der Beantwortung der Auslegungsfrage zu 2. ab, vorbehaltlich dessen, dass der Gerichthof sie nicht schon inzident mit der Auslegungsfrage zu 1. beantwortet haben sollte. Sollte die Auslegungsfrage zu 2. nämlich zu bejahen sein, wären die Anwendungsvoraussetzungen für die bei Verneinung der Auslegungsfrage zu 1. grundsätzlich unionsrechtskonform durchführbare ergänzende Vertragsauslegung im Sinne der sog. Dreijahreslösung nicht eröffnet. Daraus folgt aus den oben bei der Auslegungsfrage zu 1. angestellten Erwägungen (vgl. unter C. II. 1. a), Rn. 43 ff.), die hier entsprechend gelten, die Entscheidungserheblichkeit der Beantwortung der Auslegungsfrage zu 2. für die im Ausgangsverfahren zur Entscheidung stehende Berufung.
Das vorlegende Gericht hat Zweifel, ob Art. 6 Abs. 1 und 7 Abs. 1 der Richtlinie 93/13 so auszulegen sind, dass mit ihnen eine Regelung oder gerichtliche Praxis vereinbar ist, wonach die bei Unwirksamkeit einer Preisänderungsklausel in einem langjährigen Energielieferungsvertrag wie dem vorliegenden Wärmelieferungsvertrag der Energielieferungsvertrag unwirksam sei.
Nach Art. 6 Abs. 1 Halbsatz 2 der Richtlinie 93/13 sehen die Mitgliedstaaten für den Fall, dass ein Vertrag eine missbräuchliche und daher unwirksame Klausel enthält, vor, dass der Vertrag für beide Parteien auf derselben Grundlage bindend bleibt, wenn er ohne die missbräuchliche Klausel bestehen kann. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs bestimmt Art. 6 Abs. 1 Halbsatz 2 der Richtlinie 93/13 nicht selbst die Voraussetzungen dafür, wann ein Vertrag ohne missbräuchliche Klauseln fortbestehen kann, sondern überlässt es der nationalen Rechtsordnung, diese Voraussetzungen im Einklang mit dem Unionsrecht festzulegen (EuGH, Urteil vom 3. Oktober 2019 - C-260/18 (EU:C:2019:819) - Dziubak - Rn. 40, 43 m.w.N.). Ob diese Voraussetzungen im Einklang mit Unionsrecht stehen, ist aufgrund eines objektiven Ansatzes zu prüfen (EuGH, Urteil vom 3. Oktober 2019 - C-260/18 (EU:C:2019:819) - Dziubak - Rn. 39). Nicht zulässig ist es danach, im nationalen Recht die Lage einer der Vertragsparteien als das maßgebende Kriterium anzusehen, das über das weitere Schicksal des Vertrags entscheidet (EuGH, Urteil vom 15. März 2012 - C-453/10 (EU:C:2012:144) Pereničová und Perenič, Rn. 32; EuGH, Urteil vom 3. Oktober 2019 - C-260/18 (EU:C:2019:819) - Dziubak - Rn. 41).
Das vorlegende Gericht hegt Zweifel, ob Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 93/13 in der genannten Auslegung durch den Gerichtshof mit der Regelung in § 306 Abs. 3 BGB vereinbar ist, wonach ein Vertrag unwirksam ist, wenn das Festhalten an ihm auch unter Berücksichtigung einer nach § 306 Abs. 2 BGB vorgesehenen Änderung eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde. Denn die Vorschrift sieht die Unwirksamkeit des Vertrages bereits dann vor, wenn ein Festhalten an dem Vertrag für nur eine der Vertragsparteien eine unzumutbare Härte darstellen würde, nicht aber für die andere. Dabei ist unerheblich, ob im Sinne des Art. 6 Abs. 1 Halbsatz 2 der Richtlinie 93/13 der Vertrag nicht trotz der (angeblich) unzumutbaren Härte bestehen kann. Dies könnte dem nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs maßgeblichen objektiven Ansatz widersprechen, wenn mit § 306 Abs. 3 BGB allein die Lage einer der Vertragsparteien als das maßgebliche Kriterium herangezogen wird, die über das weitere Schicksal des Vertrages entscheidet.
Abgesehen davon könnte, bezogen auf die Fallgestaltung im Ausgangsverfahren, der Wegfall einer Preisänderungsklausel in einem langjährigen Energielieferungsvertrag auch allein für den Energieversorger eine unzumutbare Härte im Sinne des § 306 Abs. 3 BGB darstellen, nicht aber für den Verbraucher, weil dieser in aller Regel von dem Wegfall der missbräuchlichen Preisänderungsklausel bei Fortbestand des Energielieferungsvertrages profitiert. Die regelmäßig allein vorliegenden Preiserhöhungen auf der Grundlage der missbräuchlichen Preisänderungsklausel können dann nämlich bei Nachforderungen des Energieversorgers oder Rückzahlungsansprüchen des Kunden aufgrund überhöhter Abrechnungen nicht berücksichtigt werden und auch für künftige Energielieferungen und Abrechnungen ist der vertraglich vereinbarte Ausgangspreis bis zur Vereinbarung einer neuen Preisänderungsklausel oder einer Kündigung des Vertragsverhältnisses durch den Energieversorger maßgeblich (vgl. zu den insoweit vorhandenen gegenüber der sog. Dreijahreslösung alternativen Vertragsanpassungsmechanismen bereits oben C. II. 1. b) bb) (2), Rn. 62 f.).
Es könnte darüber hinaus unter Berücksichtigung von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 93/13 verfehlt sein, gemäß § 306 Abs. 3 BGB den Fortbestand eines Vertrages in Zweifel zu ziehen, wenn dies nur für den Verwender der missbräuchlichen Klausel (hier den Energieversorger) eine (angeblich) unzumutbare Härte darstellt, der Vertrag aber objektiv im Sinne von Art. 6 Abs. 1 Halbsatz 2 der Richtlinie 93/13 fortbestehen kann. Nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 93/13 sorgen die Mitgliedstaaten nämlich dafür, dass im Interesse der Verbraucher und der gewerbetreibenden Wettbewerber angemessene und wirksame Mittel vorhanden sind, damit der Verwendung missbräuchlicher Klauseln durch einen Gewerbetreibenden in den Verträgen, die er mit Verbrauchern schließt, ein Ende gesetzt wird. Die Vorschrift des § 306 Abs. 3 BGB verschließt sich diesem Ziel. Soweit im Zusammenhang mit der Anwendung des § 306 Abs. 3 BGB im Übrigen die Ansicht vertreten wird, die Aufrechterhaltung eines langjährigen Energielieferungsvertrages sei auch im Interesse des Verbrauchers, weil die Unwirksamerklärung seinen Interessen widerspräche, dürfte es sich um einen Zirkelschluss handeln. Denn wenn Art. 6 Abs. 1 und 7 Abs. 1 der Richtlinie 93/13 so auszulegen sind, dass ihnen eine Anwendung des § 306 Abs. 3 BGB entgegensteht, verbleibt es im Einklang mit Wortlaut sowie Sinn und Zweck des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 93/13 sowie der Zielsetzung des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 93/13 bei der Wirksamkeit des Vertrages, so dass ein Nachteil für den Verbraucher gerade nicht besteht.
Schließlich sind Energielieferungsverträge auch, anders als etwa Darlehensverträge, die Gegenstand mehrerer Ausgangsverfahren waren, die dem Gerichtshof zur Vorabentscheidung über Auslegungsfragen des Unionsrechts vorlagen, bei Wegfall einer missbräuchlichen Preisänderungsklausel nicht etwa deswegen unwirksam, weil der Vertrag objektiv nicht mehr durchführbar wäre. Wie dargelegt, bleibt ein Energielieferungsvertrag bei Wegfall einer missbräuchlichen Preisänderungsklausel weiter durchführbar und bestehen auch ohne eine ergänzende Auslegung des Vertrages im Sinne der sog. Dreijahreslösung nicht nur die Interessen des Energieversorgers, sondern auch die des Verbrauchers berücksichtigende, gegebenenfalls auch konsensuale Vertragsanpassungsmechanismen (vgl. dazu bereits oben unter C. II. 1. b) bb) (2), Rn. 63 f.).
3. Auslegungsfrage zu 3.
Ist Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 93/13/EWG dahin auszulegen, dass ihnen nationale Regelungen oder eine auf nationale Regelungen gestützte gerichtliche Praxis entgegenstehen, wonach ein Fernwärmeversorgungsunternehmen berechtigt und - soweit das Kundeninteresse dies erfordert - verpflichtet ist, eine von ihm gegenüber Endkunden verwendete - von Vertragsbeginn an unwirksame oder ab einem bestimmten Zeitpunkt danach unwirksam gewordene - Preisänderungsklausel auch während des laufenden Versorgungsverhältnisses mit Wirkung für die Zukunft einseitig anzupassen, wenn und soweit dadurch sichergestellt wird, dass die Klausel dann wirksam ist?
Nach seinem eine ständige Rechtsprechung begründenden Grundsatzurteil vom 26. Januar 2022 - VIII ZR 175/19 (ECLI:DE:BGH:2022:260122UVIIIZR175.19.0) - (vgl. oben B. I. 3., Rn. 28 f.) hat der BGH unter den aus der Auslegungsfrage zu 3. ersichtlichen Voraussetzungen ein Fernwärmeversorgungsunternehmen für berechtigt gehalten, eine unwirksame Preisänderungsklausel in einem Wärmelieferungsvertrag einseitig durch eine neue wirksame Preisänderungsklausel zu ersetzen. Im Ausgangsverfahren wäre deswegen davon auszugehen, dass die Beklagte durch Schreiben vom 24. April 2019 mit Wirkung ab dem 1. Mai 2019 die missbräuchliche Preisänderungsklausel zum Arbeitspreis gegen eine neue, aus dem genannten Schreiben ersichtliche, zuvor öffentlich bekannt gemachte Preisänderungsklausel ersetzen konnte. Preisänderungsklauseln, die dieser Klausel entsprechen sind vom BGH in Parallelverfahren als inhaltlich wirksam angesehen worden (vgl. beispielsweise BGH, Urteil vom 27. März 2024 - VIII ZR 122/23 (ECLI:DE:BGH:2024:270324UVIIIZR122.23.0) - juris Rn. 21 ff.). Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung, an die sich der Senat gebunden sieht, wäre auf die Berufung der Beklagten das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage wegen des Antrags der Klägerin auf Feststellung der Unwirksamkeit der mit Schreiben der Beklagten vom 24. April 2019 zum Vertragsbestandteil erklärten neuen Preisänderungsklausel zum Arbeitspreis zurückzuweisen. Wegen der klageerweiternd im Berufungsverfahren zu den Abrechnungen 2019 und 2020 geltend gemachten Rückzahlungsansprüche wäre die Klage, auch was die dort aufgrund der neuen Preisänderungsklausel ab dem 1. Mai 2019 angesetzten Arbeitspreise betrifft, abzuweisen.
Sollte der Gerichtshof demgegenüber die Auslegungsfrage zu 3. bejahen, wäre die einseitig von der Beklagten mit Schreiben vom 24. April 2019 zum Vertragsbestandteil erklärte neue Preisänderungsklausel nicht wirksam in den zwischen den Parteien bestehenden Wärmelieferungsvertrag einbezogen worden und hätten die Abrechnungen der Jahre 2019 und 2020 nicht die aufgrund dieser neuen Preisänderungsklausel angesetzten Arbeitspreise zugrunde legen dürfen. Folge davon wäre, dass die Berufung der Beklagten wegen Feststellung der Unwirksamkeit der einseitigen Einbeziehung der neuen Preisänderungsklausel durch Schreiben der Beklagten vom 24. April 2019 unbegründet wäre und die Rückzahlungsansprüche der Klägerin, soweit sie aus dann unwirksamen Erhöhungen des Arbeitspreises durch die Beklagte aufgrund der neuen Preisänderungsklausel in den Abrechnungen der Jahre 2019 und 2020 hergeleitet worden sind, berechtigt. Daraus folgt, dass die Beantwortung der Auslegungsfrage zu 3. für die Entscheidung des Senats über die Berufung der Beklagten in dem Ausgangsverfahren erheblich ist.
Das vorlegende Gericht fragt sich, ob Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 93/13 so auszulegen ist, dass ihm eine nationale Regelung oder gerichtliche Praxis entgegensteht, wonach eine missbräuchliche Preisänderungsklausel in einem langjährigen Energielieferungsvertrag von dem Energieversorger ohne Zustimmung des Verbrauchers einseitig durch eine neue, wirksame Preisänderungsklausel ersetzt werden kann. Dies könnte mit Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 93/13 deswegen unvereinbar sein, weil damit die in Halbsatz 2 angeordnete Regel, dass der Vertrag für beide Parteien auf derselben Grundlage bindend bleiben soll, wenn er ohne die wegfallende missbräuchliche Klausel bestehen kann, unterlaufen werden könnte. Durch das einseitige Ersetzungsrecht des Energieversorgers liegt es nämlich so, dass der Vertrag gerade nicht auf derselben Grundlage verbindlich bleibt, sondern eben einseitig ohne Zustimmung des Verbrauchers verändert werden kann.
Eine solche Praxis könnte auch mit Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 93/13 unvereinbar sein, wonach die Mitgliedstaaten dafür sorgen, dass im Interesse der Verbraucher und der gewerbetreibenden Wettbewerber angemessene und wirksame Mittel vorhanden sind, damit der Verwendung missbräuchlicher Klauseln durch einen Gewerbetreibenden in den Verträgen, die er mit Verbrauchern schließt, ein Ende gesetzt wird. Insoweit ist nach der Rechtsprechung der Gerichtshofs anerkannt, dass die Ersetzung einer missbräuchlichen Vertragsklausel durch eine wirksame im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nicht mit den Vorgaben des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 93/13 vereinbar ist. Die Annahme einer einseitigen Ersetzungsbefugnis des Gewerbetreibenden, der die missbräuchliche Klausel in den Vertrag eingebracht hat, läuft aber im Ergebnis auf nichts anderes hinaus. Er kann sie einseitig, bei den vorliegend in Rede stehenden Preisänderungsklauseln nach der Rechtsprechung des BGH zudem ausgestattet mit einem weiten Beurteilungsspielraum (vgl. etwa Urteils vom 26. Januar 2022 - VIII ZR 175/19 (ECLI:DE:BGH:2022:260122UVIIIZR175.19.0)), ersetzen, ohne um den Bestand des Vertrages fürchten zu müssen. Wie auf diese Weise, den Zielsetzung des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 93/13 entsprechend, der Verwendung missbräuchlicher Klauseln effektiv ein Ende gesetzt werden soll, erschließt sich nicht. Hinzu kommt, dass standardmäßig in Energielieferungsverträgen vorgesehene konsensuale Vertragsanpassungsmechanismen (hier in § 11 Abs. 3 bis 5 des Wärmelieferungsvertrages) übergangen werden (vgl. dazu auch oben C. II. 1. b) bb) (2), Rn. 63 f.).
Der Senat sieht die vorstehend dargelegten Auslegungszweifel auch nicht dadurch ausgeräumt, dass es sich bei dem vom BGH angenommen einseitigen Vertragsanpassungsrecht des Energieversorgers um eine sich unmittelbar aus den §§ 4 Abs. 1, 2, 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV ergebende Befugnis des Energieversorgers zur einseitigen Anpassung unwirksamer Preisänderungsklauseln handeln würde, die ihrerseits nach Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 93/13 nicht den Bestimmungen dieser Richtlinie unterläge (so aber BGH, Urteil vom 26. Januar 2022 – VIII ZR 175/19 (ECLI:DE:BGH:2022:260122UVIIIZR175.19.0) – BGHZ 232, 312 ff., juris Rn. 79). Nach Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 93/13 unterliegen Vertragsklauseln, die auf bindenden Rechtsvorschriften oder auf Bestimmungen oder Grundsätzen internationaler Übereinkommen beruhen, bei denen die Mitgliedstaaten oder die Gemeinschaft - insbesondere im Verkehrsbereich - Vertragsparteien sind, nicht den Bestimmungen dieser Richtlinie. Vorliegend geht es aber nicht um Vertragsklauseln, die auf bindenden Rechtsvorschriften beruhen, sondern um gesetzliche Bestimmungen, die in der Auslegung durch den BGH dem Gewerbetreibenden erlauben könnten, im Widerspruch mit den Vorgaben des Art. 6 Abs. 1 und 7 Abs. 1 der Richtlinie 93/13 missbräuchliche Vertragsklauseln durch wirksame zu ersetzen. Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 93/13 dürfte nicht dahin auszulegen sein, dass solche nationalen Regelungen oder eine entsprechende gerichtliche Praxis mit ihm vereinbar wären. Vielmehr dürfte Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 93/13 lediglich nationale Regelungen betreffen, die Vertragsklauseln inhaltlich vorprägen, und nimmt dann die in entsprechender Weise ausgeprägten Vertragsklauseln vom Anwendungsbereich der Richtlinie 93/13 aus. Nicht dagegen geht es um Vorschriften, die den Gewerbetreibenden im Widerspruch zur Zielsetzung des Art 7 Abs. 1 der Richtlinie 93/13 ermächtigen sollen, einseitig missbräuchliche Klauseln nach Maßgabe bestimmter, gesetzlich nur abstrakt formulierter Vorgaben zu ersetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 134 BGB
§ 157 BGB
§ 306 Abs. 3 BGB
§ 315 Abs. 3 BGB
§ 4 Abs. 1, 2 AVBFernwärmeV
§ 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV
§ 543 Abs. 2 Satz 1 der Zivilprozessordnung
§ 267 Abs. 2 AEUV
§ 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV
§ 306 Abs. 1 BGB
§ 306 Abs. 2 BGB
§ 4 Abs. 1, 2, 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV
§ 1 Abs. 1, 4 Abs. 1 und 2, 24 Abs. 4 der Verordnung
§ 1 Gegenstand der Verordnung
Art. 267 AEUV
Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz
Art. 267 Abs. 1 AEUV
Art. 267 Abs. 2 AEUV
Art. 267 Abs. 3 AEUV

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 233, 339
BGHZ 232, 312
BGHZ 209, 337
BGHZ 192, 372
ZMR 2023, 681
VIII ZR 241/15
VIII ZR 287/20
VIII ZR 175/19
VIII ZR 295/20
VIII ZR 122/23
9 U 19/20
VIII ZR 79/15
VIII ZR 113/11