Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2003-08-22, Aktenzeichen 16 Sa 100/03

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Lingen (Ems) vom 28.11.2002, Az. 3 Ca 445/02, wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger macht mit der Klage die Vergütung für geleistete Mehrarbeit für den Zeitraum von November 2001 bis September 2002 geltend.
Der 1960 geborene Kläger ist bei der Beklagten seit dem
01.05.1991 als Kraftfahrer beschäftigt. Im streitbefangenen Zeitraum erhielt der Kläger eine Vergütung in Höhe von 1.994,04 €.
Grundlage der arbeitsvertraglichen Beziehungen ist der Arbeitsvertrag für Kraftfahrer (ohne Datum). In diesem ist u. a. Folgendes vereinbart:
§ 3 Arbeitszeit
Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit ohne Pausen beträgt 40 Stunden.
Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit sowie die Pausenregelung richten sich nach der betrieblichen Übung.
§ 4 Vergütung
Für die vorgesehene Tätigkeit und Arbeitszeit erhält der Arbeitnehmer einen Grundlohn inkl. 1 Sa. Fahrt DM 3.600,--/brutto
Prämie f. techn. Kontrolle, Leergut,
Retouren, Innenreinigung DM 400,--/brutto
je zusätzliche Samstagsfahrt (2 x muß) DM 200,--/brutto
Spesen lt. Spesenzettel (teilw. pauschaliert) max. DM 400,--/brutto
Telefonpauschale (inkl.Grundgebühr) DM 80,--/brutto
Die Zahlungen von Gratifikationen, Tantiemen, Prämien und sonstigen Leistungen legen im freien Ermessen des Arbeitgebers und begründet keinen Anspruch, auch wenn diese Zahlung wiederholt ohne ausdrücklichen Vorbehalt der Freiwilligkeit erfolgte.
Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Zahlung durch Betriebsvereinbarung oder Tarifvertrag geregelt ist.
Wegen des Inhalts des Arbeitsvertrages im Übrigen wird auf diesen (Blatt 25 bis 28 d. A.) verwiesen.
Seit September 2001 wurden die Touren für den Kläger geändert. Seit diesem Zeitpunkt hat der Kläger vermehrt über die Arbeitszeit von 40 Stunden hinaus gearbeitet. Mit Schreiben vom 29.10.2001 hat der Kläger dieses gerügt. Insoweit wird auf das Schreiben vom 29.10.2001 (Blatt 161 d. A.) verwiesen.
Mit Schreiben vom 24.07.2002 machte der Kläger Vergütung für die tatsächlich geleisteten Mehrarbeitsstunden von November 2001 bis Mai 2002 geltend.
Mit Klage vom 22.08.2002 wurden diese Beträge eingeklagt. Die Klage wurde später für den Zeitraum von Juni bis September 2002 erweitert.
Der Kläger bezieht sich bezüglich seiner Arbeitszeit auf die mit der Klage sowie dem Schriftsatz vom 14.10.2002 eingereichten Aufstellungen über seine Arbeitszeit. Hierauf wird verwiesen (Blatt 7 bis 12 und 31 bis 34 d. A.). Der Kläger trägt hierzu vor, als Zeitpunkt für den Arbeitsbeginn bzw. das Ende habe er den Zeitpunkt genommen, in dem die Tachoscheiben in das Gerät ein-geführt bzw. wieder herausgenommen worden seien.
Eine Pause habe er tatsächlich nicht einlegen können, das die Touren eng disponiert gewesen seien.
Die Vergütung des Klägers sei geschuldet gemäß dem Arbeitsvertrag für eine Vierzigstundenwoche, so dass sich ein Stundenlohn von 11,50 € pro Stunde ergebe. Angesichts des Umfangs der Überstunden für den streitbefangenen Zeitraum stehe dem Kläger deshalb insgesamt ein Betrag in Höhe von 7.107,30 € zu. Hilfsweise werde geltend gemacht ein Abzug von 0,75 Stunden pro Tag für Pausen, so dass sich insoweit ein Betrag in Höhe von 5.649,55 € ergebe.
Tatsächlich seien die dem Kläger auferlegten Touren nicht ohne diese Arbeitszeiten zu schaffen.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 7.107,30 € brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
2. hilfsweise
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 5.649,55 € brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, zwischen den Parteien habe gemäß dem Arbeitsvertrag eine Vereinbarung bestanden, dass ausschließlich die Lenkstunden abzugelten gewesen seien. Der Grundlohn sei berechnet auf der Basis von 160 Lenkstunden. Zusätzliche Stunden hätten sodann mit dem Stundensatz abgegolten sein sollen. Darüber hinausgehende Zeiten hätten nicht bezahlt werden sollen. Der Grund hierfür sei gewesen, dass der Arbeitnehmer als Kraftfahrer seine Arbeitszeit frei gestalten könne. Dieses sei durch Auslegung des Arbeitsvertrages zu ermitteln, nach dem keine Stundenvergütung vereinbart sei, sondern ein Grundlohn sowie eine Prämie und Pauschalen. Letztlich sei eine Pauschallohnregelung getroffen, mit der grundsätzlich auch Arbeitszeiten von mehr als vierzig Stunden pro Woche abgegolten gewesen sein sollten.
Bereitschaftszeiten, die beim Fahrpersonal ständig auftreten, seien keine Arbeitszeit. Nur Lenkzeiten seien zu vergütende Arbeitszeit. Hierbei handele es sich um Zeiten, die auf dem Schaublatt als gefahren verzeichnet seien sowie Zeiten, die auch nach natürlicher Anschauung noch zum Beförderungsvorgang hinzuzuzählen seien.
Eine solche Regelung sei durchaus üblich und im konkreten Falle auch nicht unwirksam.
Der Kläger habe darüber hinaus in der Vergangenheit niemals seine Ansprüche geltend gemacht, so dass auch aus Sicht des Klägers eine Bindung an den Vertrag zu Stande gekommen sei.
Die Beklagte bestreitet, dass die vom Kläger geltend gemachten Stunden tatsächlich Arbeitszeit gewesen seien. Die Beklagte habe hierüber keine Kontrollmöglichkeit. Zudem müssten Bereitschaftszeiten und Pausen herausgerechnet werden.
Auch die Notwendigkeit von Bereitschaftszeiten würden mit Nichtwissen bestritten. Der Beklagten sei es insoweit nicht zumutbar, die Fahrpläne für zehn Monate aufzuarbeiten und anhand von Rückfragen bei Kunden zu prüfen, inwieweit Bereitschaftszeiten und Pausen angefallen seien. Auch habe der Kläger Zeiten, die durch die Prämien abgegolten seien und Samstagsfahrten außer Betracht gelassen.
Durch Urteil des Arbeitsgerichts Lingen vom 28.11.2002 wurde unter Abweisung der Klage im Übrigen die Beklagte verurteilt, an den Kläger 5.649,55 € brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 04.09.2002 auf 4.541,97 € und auf weitere 1.107,58 € seit dem 16.10.2002 zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits wurden der Beklagten zu 80 % und dem Kläger zu 20 % auferlegt und der Streitwert auf 7.107,30 € festgesetzt. Wegen des Inhalts des erstinstanzlichen Urteils wird auf dieses (Blatt 94 bis 107 d. A.) verwiesen.
Dieses Urteil wurde der Beklagten am 19.12.2002 zugestellt. Hiergegen legte diese am 16.01.2003 Berufung ein und begründete diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 19.03.2003 am 18.03.2003.
Zur Begründung der Berufung trägt die Beklagte vor, die Überstunden seien in der Entgeltregelung mit enthalten, da eine Pauschallohnregelung getroffen sei. Dieses ergebe sich aus dem Gesamtzusammenhang und Aufbau des Arbeitsvertrages.
Die Regelung des Vorbehalts der Freiwilligkeit in § 4 des Arbeitsvertrages auch in Bezug auf Prämien beziehe sich nicht auf die im ersten Satz vereinbarte Prämie für technische Kontrolle, Leergut, Retouren und Innenreinigung.
Das Arbeitsgericht habe die Auslegungsregeln nicht vollständig ausgeschöpft. Es sei der wirkliche Wille der Parteien zu erforschen, wobei auch das Verhalten der Parteien Berücksichtigung finden könne.
Die Beklagte habe vorliegend Abrechnungen erteilt, aus denen der Kläger habe entnehmen können, wie die Beklagte den Vertrag auslege. Der Kläger habe diese rügelos entgegengenommen und erstmals am 24.07.2002 geltend gemacht, dass er Anspruch auf Überstundenvergütung habe.
Damit sei bereits eine konkludente Vergütungsvereinbarung im Sinne der Beklagten zu Stande gekommen.
Im Übrigen werde die vom Kläger behauptete Arbeitszeit bestritten. Der Kläger habe nicht nachgewiesen, dass er in der Zwischenzeit zwischen den einzelnen Lenkzeiten tatsächlich gearbeitet habe. Es sei Aufgabe des Klägers, insoweit jeden einzelnen Tag nachprüfbar darzulegen. Nur der Kläger wisse, was er gemacht habe, so dass ein pauschales Bestreiten ausreiche. Der Beklagten sei es nicht zumutbar, im Nachhinein Tagesabläufe zu rekonstruieren.
Die Tatsache, dass der Kläger kein Kontrollbuch zur Verfügung gestellt bekommen habe, sei ohne Bedeutung, da dieses nur der Überwachung der Dauer der Lenkzeiten diene, nicht aber der Arbeitszeitkontrolle bezüglich der weiteren Tätigkeiten.
Im Übrigen enthalte dieses, genau wie die Aufzeichnungen des Klägers, nur eigene Eintragungen, so dass auch insoweit nicht erkennbar sei, ob der Kläger tatsächlich gearbeitet habe.
Der Kläger habe auch nur bei 10 % der holländischen Kunden und 25% der deutschen Kunden bei der Abladung behilflich sein müssen.
Im Übrigen ergebe sich beispielhaft aus Tourenplänen, dass der Kläger diese in kürzerer Zeit habe schaffen können.
Da im Übrigen die Beklagte nach dem erstinstanzlichen Urteil zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung Zahlung an den Kläger geleistet habe, stehe ihr ein Rückforderungsanspruch in Höhe der geleisteten Zahlung zu.
Die Beklagte beantragt,
1. die Klage unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Lingen vom 28.11.2002, Az. 3 Ca 445/02,
2. den Kläger und Berufungsbeklagten zu verurteilen, an die Beklagte 5.735,27 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 10.02.2003 zu zahlen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe seines Schriftsatzes vom 30.05.2002. Hierauf wird verwiesen (Blatt 147 bis 152 d. A.).

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass dem Kläger für geleistete Mehrarbeit abzüglich der zu nehmenden Pausen bzw. Ruhezeiten ein Vergütungsanspruch in Höhe von noch 5.649,55 € zusteht.
Der Anspruch des Klägers folgt aus § 611 BGB in Verbindung mit dem geschlossenen Arbeitsvertrag.
Danach wird derjenige durch den Arbeitsvertrag, der Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.
Die Parteien haben im Arbeitsvertrag eine eindeutige und nicht auslegungsfähige Vereinbarung über die Arbeitszeit sowie die Vergütung getroffen. § 3 regelt eindeutig, dass die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit ohne Pausen vierzig Stunden beträgt.
§ 4 regelt, dass für die vorgesehene Arbeitszeit der Kläger einen Grundlohn inklusive einer Samstagsfahrt in Höhe von 3.600,-- DM brutto erhält. Zusätzlich wird eine Prämie für bestimmte Tätigkeiten sowie eine Pauschallohnvergütung für eine zusätzliche Samstagsfahrt bezahlt. Auslagen, d. h. Spesen und Telefon, werden ebenfalls pauschaliert gezahlt.
Danach steht fest, dass für sämtliche Tätigkeiten des Klägers inklusive einer Samstagsfahrt ausschließlich von Tätigkeiten für technische Kontrolle, Leergut, Retouren und Innenreinigung eine Vergütung von DM 3.600,-- zu zahlen ist.
Diese Regelung ist nicht auslegungsfähig, da ausdrücklich erklärt wird, dass eine solche Vergütung für die vorgesehene Arbeitszeit, d. h. vierzig Stunden pro Woche, gezahlt wird. Diese Regelung ist einer Interpretation nicht zugänglich.
Eine solche Vereinbarung hat sich auch nicht in der Folgezeit in der Weise verändert, dass nunmehr die Vergütung geschuldet wird für eine höhere Arbeitszeit des Klägers. Dieses ergibt sich aus zweierlei Gründen.
Zum ersten hat der Kläger unbestritten vorgetragen, dass in diesem Maße erhöhte Arbeitszeiten erst ab September 2001 eingetreten sind. Der Kläger hat sich sodann unverzüglich bei der Beklagten gemeldet und dieses gerügt. Von einer langjährigen Entgegennahme von Abrechnungen trotz erhöhter Stundenzahl kann deshalb nicht gesprochen werden.
Zum zweiten kann von einem konkludenten Einverständnis mit einer nachteiligen Veränderung des Arbeitsvertrages nur dann ausgegangen werden, wenn besondere Umstände hinzutreten, die den Schluss zulassen, der Kläger habe sich mit der Veränderung einverstanden erklärt. Hierfür reichte die Entgegennahme der Abrechnungen nicht aus, da der Kläger berechtigt war, auch eine jahrelang vertragswidrige Praxis zu beenden und er möglicherweise Mehrarbeit ohne Bezahlung nur deswegen hingenommen hat, weil diese nicht erheblich war oder er sein Arbeitsverhältnis nicht aufs Spiel setzen wollte. Es müssen vielmehr besondere Umstände hinzutreten, die letztlich den Schluss zulassen, der Kläger sei mit der Abänderung seines Arbeitsvertrages zu seinem Nachteil einverstanden gewesen. Derartige Umstände sind jedoch nicht ersichtlich.
Danach steht dem Kläger nach der zutreffenden Berechnung für die geleisteten Stunden der vereinbarte Lohn zu.
Zu Recht ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass der Kläger die geltend gemachten Stunden abzüglich der genommenen Pausen gearbeitet hat.
Der Arbeitnehmer, der die Vergütung von Überstunden fordert, muss im Einzelnen darlegen, an welchen Tagen und zu welchen Tageszeiten er über die übliche Arbeitszeit hinaus gearbeitet hat. Der Arbeitgeber ist sodann verpflichtet, im Rahmen der abgestuften Darlegungslast, dem Vortrag des Arbeitnehmers substanziiert entgegenzutreten. Erst für diesen Fall kann das Gericht feststellen, an welchen Tagen welche Stunden tatsächlich streitig
sind.
Der Arbeitnehmer ist sodann beweispflichtig für die tatsächlich geleisteten Stunden (vgl. Urteile des Bundesarbeitsgerichts vom 25.11.1993 in NZA 1994, 837 sowie BAG, Urteil vom 17.04.2002, Az. 5 AZR 644/00, in NZA 2002, 1340 bis 1344).
Der Kläger hat vorliegend dargelegt, wie viele Stunden er an welchem Arbeitstag gearbeitet hat. Er hat Arbeitsbeginn und Arbeitsende angegeben.
Es wäre nunmehr Sache der Beklagten gewesen, zu den Behauptungen des Klägers substanziiert Stellung zu nehmen. Das insoweit pauschale Bestreiten der Beklagten reicht vorliegend nicht aus.
Dieses ergibt sich aus verschiedenen Tatsachen.
Der Beklagten war genau bekannt, an welchen Tagen der Kläger welche Tour zu fahren gehabt hat. Sie kann deshalb nachvollziehen, wie diese Fahrten disponiert waren und welche Arbeitszeit tatsächlich aufgewendet werden muss, um diese Touren durchzuführen.
Dieses war der Beklagten auch nicht unzumutbar, da sie bereits im Oktober 2001 darauf hingewiesen wurde, dass der Kläger mit der Mehrarbeit nicht einverstanden war und sie damit rechnen musste, dass der Kläger die Bezahlung der Mehrarbeit geltend macht.
Der Beklagten war es darüber hinaus zumutbar, dem Kläger Tageslaufzettel mitzugeben, und diesen anzuweisen, hierauf anzugeben, zu welchen Zeiten der Kläger Lenkzeiten hatte, zu welchen Zeiten er Warte- oder Bereitschaftszeiten hatte und wann Pausen oder Ruhezeiten waren. Sie hätte sodann Zeiten überprüfen können, ob die Angaben des Klägers zutreffend waren. Entweder konnte sie dem Kläger vertrauen oder durch Nachfrage bei den Kunden klären, ob der Kläger übermäßig Pausen eingelegt hat. Die Beklagte war damit nicht alleine auf die Angaben des Klägers angewiesen, konnte vielmehr Sorge dafür tragen, dass entsprechende Kontrollen ein-gebaut waren.
Hierzu war die Beklagte sogar verpflichtet, da die Touren nur so disponiert werden können, dass einerseits die notwendigen Ruhezeiten und Pausen eingelegt werden können, andererseits die maximale Arbeitszeit pro Tag gemäß dem Arbeitszeitgesetz eingehalten wird.
Die Beklagte hat selbst durch Vorlage der Routenpläne gemäß Schriftsatz vom 17.07.2003 deutlich gemacht, dass Dispositionen getroffen worden sind, die nicht den gesetzlichen Vorschriften entsprechen. So zeigt die Route von S. nach E., U., D., O., Dr. und zurück nach S., dass diese 561,8 km lang ist, diese auch nicht in 7,5 Stunden mit einem LKW gefahren werden kann, sondern, wie die Beklagte in der mündlichen Verhandlung auch eingestanden hat, allenfalls in 9,5 Stunden.
Da noch Abladezeiten ggf. Bereitschaftszeiten hinzuzurechnen sind, kann diese Tour nicht innerhalb der gesetzlich vorgeschriebenen Arbeitszeit erledigt werden.
Vergleichbares ergibt sich für weitere von der Beklagten beschriebene Routen. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten ergibt sich insoweit, dass das Bestreiten von jeglicher Mehrarbeit durch die Beklagte unzulässig ist.
Schließlich ergibt sich ebenso aus dem eigenen Vortrag der Beklagten, dass sie offenbar von falschen arbeitszeitrechtlichen Vorstellungen ausgeht. Will die Beklagte tatsächlich nur Lenkzeiten zu Grunde legen, wie sie es erstinstanzlich vorgetragen hat, so mag es richtig sein, dass Mehrarbeit nicht in der umfangreichen Form eingetreten ist, wie vom Kläger dargestellt. Diese Rechtsauffassung der Beklagten ist jedoch falsch. Be- und Entladezeiten, während der Kraftfahrer sein Fahrzeug und das Betriebsgelände zwar verlassen darf, einem Arbeitsaufruf aber umgehend nachzukommen hat, sind keine Ruhepausen. Sie sind vielmehr Arbeitszeit (vgl. hierzu Urteil des BAG vom 29.10.2002, Az. 1 AZR 603/01 in MDR 2003, 880). Eine Ruhepause liegt vielmehr nur vor, wenn spätestens zu Beginn der Arbeitsunterbrechung auch deren Dauer feststeht und der Arbeitnehmer nicht damit rechnen muss, in dieser Zeit zur Arbeitsleistung herangezogen zu werden.
Da die Parteien vergütungsrechtlich für derartige Arbeitsbereitschaftszeiten keine Regelung getroffen haben, ist diese Arbeitszeit auch vollständig zu vergüten.
Hinzu kommt, dass auch nach dem eigenen Vortrag der Beklagten der Kläger, jedenfalls zum Teil, Entladetätigkeiten und Beladetätigkeiten zu verrichten hatte. Auch dieses zählt selbstverständlich zur Arbeitszeit des Klägers und ist zu vergüten.
Wenn die Beklagte deshalb ihren Vortrag darauf beschränkt, dass sie als Arbeitszeit nur die Lenkzeit gewertet haben will, so kann sie hiermit nicht gehört werden. Es wäre vielmehr Sache der Beklagten gewesen, die Zeiten des Klägers arbeitszeitmäßig korrekt zu bewerten, um sodann noch festzustellen, ob die Menge der Arbeitszeit tatsächlich noch zu bestreiten ist.
Damit stehen dem Kläger die geleisteten Stunden tatsächlich gemäß § 611 BGB zu.
Der Kläger hat aber auch Anspruch auf Vergütung für die Zeiten, zu denen er Urlaub hatte, krank war bzw. wegen eines Feiertags nicht gearbeitet hat. Auch diese Stunden sind vorliegend mit der Durchschnittsstundenzahl des Klägers anzusetzen gemäß §§ 2, 4 Abs. 1 a EFZG, sowie § 11 Abs. 1 S. 2 BUrlG. Arbeitet nämlich der Arbeitnehmer mit einer gewissen Stetigkeit über die tarifliche und betriebsübliche Arbeitszeit hinaus, so ist diese ständig erbrachte Mindestarbeitsleistung so anzusehen, als ob diese als konkludent vereinbart gilt, da der Arbeitgeber diese Arbeitsleistung vom Arbeitnehmer erwartet und entgegennimmt. Sie ist damit Grundlage für einen Mindestumfang an Entgeltfortzahlung bzw. Urlaubsentgelt (vgl. Urteil des BAG vom 21.11.2001, Az. 5 AZR 296/00, in NZA 2002, 439 bis 442 sowie Urteil des BAG vom 26.06.2002, Az. 5 AZR 500/00, nicht amtlich veröffentlicht).
Der Kläger hat insoweit seiner Darlegungslast bezüglich der für ihn maßgebenden insoweit regelmäßigen Arbeitszeit genügt. Die Beklagte hat hiergegen keine Einwendungen erhoben. Der Arbeitgeber, der eine aus Überstunden resultierende Minderung der zu berücksichtigenden durchschnittlichen Arbeitszeit geltend macht, trägt jedoch hierfür die Darlegungs- und Beweislast.
Die Berufung ist damit vorliegend insgesamt unbegründet und ist deshalb zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 ArbGG.
Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.
Gegen dieses Urteil ist deshalb ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nach Maßgabe des § 72 a ArbGG wird verwiesen.
Hannes,..... Briebach,.....Schärf,.....
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2, 4 Abs. 1 a EFZG, sowie § 11 Abs. 1 S. 2 BUrlG
§ 611 BGB
§ 97 ZPO
§ 72 a ArbGG
§ 64 Abs. 6 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1994, 837
NZA 2002, 1340
MDR 2003, 880
NZA 2002, 439
3 Ca 445/02
5 AZR 644/00
1 AZR 603/01
5 AZR 296/00
5 AZR 500/00