Verwaltungsgericht Wiesbaden (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-11-25, Aktenzeichen 3 L 760/14.WI
ECLI: ECLI:DE:VGWIESB:2014:1125.3L760.14.WI.0A

Tenor:
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum Abschluss eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens untersagt, dem Beigeladenen die Stelle des Leiters der Abteilung „Bauberatung und Genehmigungsverfahren“ im Bauaufsichtsamt der Antragsgegnerin zu übertragen und diesen nach Entgeltgruppe 15 TVÖD einzugruppieren.
Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 18.057,05 € festgesetzt.

Tatbestand:
Mit interner Ausschreibung vom 13.09.2013 schrieb die Antragsgegnerin die mit A15/Entgeltgruppe 15 TVöD bewertete Stelle einer Leiterin bzw. eines Leiters der Abteilung „Bauberatung und Genehmigungsverfahren“ bei ihrem Bauaufsichtsamt aus. Die Ausschreibung enthielt ein Anforderungsprofil.
Hierauf bewarben sich der Antragsteller, der Beigeladene sowie zwei weitere Bewerberinnen, von denen eine ihre Bewerbung zurückzog und die andere wegen der Nichterfüllung des Anforderungsprofils ausgeschieden wurde.
Der Antragsteller ist als Baudirektor (A15) bei den Entsorgungsbetrieben der Antragsgegnerin (…) tätig. Seine aktuelle dienstliche Beurteilung für den Zeitraum vom 01.01.2011 bis zum 30.11.2013 schließt mit dem Gesamtergebnis, „die von Herrn B. gezeigten Leistungen sowie seine Befähigung entsprechen unter Berücksichtigung seiner Aufgaben während des Beurteilungszeitraums den Anforderungen, die an die Tätigkeit eines Projektleiters gestellt werden“.
Der Beigeladene ist Technischer Angestellter (E14 TVÖD) im Bauaufsichtsamt der Antragsgegnerin. In seiner dienstlichen Beurteilung für den Zeitraum bis 30.09.2013 heißt es im Gesamtergebnis, „die von Herrn A. gezeigten Leistungen sowie seine Befähigung unter Berücksichtigung seiner Aufgaben während des Beurteilungszeitraumes entsprechen voll den Anforderungen, die an die Tätigkeit eines Sachgebietsleiters gestellt werden.
Am 28.01.2014 wurden mit dem Antragsteller und dem Beigeladenen Auswahlgespräche geführt.
Mit Vermerk vom 17.02.2014 wurde festgestellt, dass der Antragsteller das Anforderungsprofil nicht hinreichend erfülle, da er nicht über die geforderte langjährige Berufserfahrung in einer Bauaufsichtsbehörde verfüge. Der Beigeladene sei der einzige geeignete Bewerber für die zu besetzende Stelle.
Der entsprechenden Sitzungsvorlage stimmte der Magistrat mit Beschluss vom 25.03.2014 zu.
Mit Auswahlmitteilung vom 29.04.2014 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, dass sie sich bei der abschließenden Auswahl für eine andere Person entschieden habe, deren Eignungs- und Befähigungsprofil für die zu besetzende Stelle besser einzustufen gewesen sei als das des Antragstellers.
Am 09.05.2014 hat der Antragsteller den vorliegenden Eilantrag gestellt.
Der Anordnungsgrund folge zum einen daraus, dass sich die Antragsgegnerin durch die Übertragung der Stelle auf den Beigeladenen vertraglich binde und eine Anwartschaft auf eine Höhergruppierung auslöse, wobei die Übertragung eines anderen Dienstpostens erneut ein Auswahlverfahren voraussetzen würde, und zum anderen ein Bewährungsvorsprung für den Beigeladenen entstehe.
Bei dem Anforderungsmerkmal der „langjährigen Berufserfahrung in einer Bauaufsichtsbehörde in einer Tätigkeit mindestens in A13 H.D./E14 handele es sich nicht um ein konstitutives Merkmal, bei dessen Nichterfüllung ein Bewerber vom weiteren Verfahren ausgeschlossen werden könne. Konstitutive Merkmale seien nur solche, die zum einen zwingend vorgegeben und zum anderen anhand objektiv überprüfbarer Kriterien eindeutig und unschwer festzustellen seien. Vorliegend bedürften aber Umfang und Qualität einer entsprechenden Tätigkeit einer wertenden Betrachtung des Dienstherrn. Auch die Antragsgegnerin selbst habe im Auswahlvermerk hinsichtlich des Antragstellers ausgeführt, seine fachliche Eignung fehle nicht offensichtlich, da er das geforderte Ausbildungskriterium erfülle. Selbst wenn es sich um ein konstitutives Merkmal handeln sollte, sei es nicht derartig stringent, dass es von vornherein einen Bewerber ausschließe, der das eine oder andere Merkmal nur unvollkommen erfülle.
Der Antragsteller sei Diplom-Bauingenieur und sei während des Referendariats sowohl bei einer unteren Bauaufsichtsbehörde als auch bei einer oberen Bauaufsichtsbehörde tätig gewesen.
Die Auswahlentscheidung sei nicht anhand der aktuellen dienstlichen Beurteilungen, sondern allein auf Grundlage der Auswahlgespräche getroffen worden. Es fehle an einem wertenden Vergleich der Beurteilungen. Die im Auswahlvermerk angesprochene zusammenfassende Gesamtbetrachtung auf Basis der Bewerberunterlagen, der Beurteilungen und der Ergebnisse der Auswahlgespräche existiere nicht. Die dienstlichen Beurteilungen hätten dem Magistrat bei seiner Beschlussfassung auch nicht vorgelegen.
Die Anlassbeurteilung des Beigeladenen benenne keinen Beurteilungszeitraum, sondern nur dessen Ende.
Der Antragsteller sei im Amt eines Magistratsdirektors beurteilt worden. Es sei zweifelhaft, ob ihm ordnungsgemäß ein Dienstposten übertragen worden sei.
Die vorangegangene und teilweise überlappende Anlassbeurteilung bzw. Regelbeurteilung für den Zeitraum vom 03.05.2007 bis zum 31.08.2012 sei durch den falschen Erstbeurteiler erstellt worden. Es sei Widerspruch eingelegt worden. Die korrigierte Beurteilung durch den zuständigen Beurteiler werde besser ausfallen.
Für die im streitgegenständlichen Auswahlverfahren gefertigte Beurteilung habe für den Zeitraum vom 01.01.2011 bis zum 31.07.2012 die Erstbeurteilung durch Herrn K. erfolgen müssen, zumindest habe ein Beurteilungsbeitrag eingeholt werden müssen.
Es fehle an einer Zweitbeurteilung.
Der Antragsteller beantragt,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, den mit A15 bewerteten Dienstposten eines Leiters der Abteilung „Bauberatung und Genehmigungsverfahren“ beim Bauaufsichtsamt nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen, so lange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Es fehle bereits am Anordnungsgrund. Es handele sich um eine reine Dienstpostenkonkurrenz, da der Antragsteller sich bereits im Statusamt nach A15 befinde.
Der Antragsteller erfülle das konstitutive Anforderungsmerkmal der langjährigen Berufserfahrung in einer Bauaufsichtsbehörde nicht, denn er sei bisher überhaupt nicht in einer Bauaufsichtsbehörde tätig gewesen. Hierbei handele es sich eindeutig um ein konstitutives Merkmal, dessen Erfüllung als zwingend vorausgesetzt werde. Bei der Stelle handele es sich um eine herausragende Führungsaufgabe, die es zwingend erforderlich mache, dass der Stelleninhaber über ausgeprägte Berufserfahrung in diesem Bereich verfüge. Das Merkmal sei hinreichend bestimmt formuliert und seine Erfüllung lasse sich ohne weitere Wertungsspielräume allein aufgrund des beruflichen Werdegangs objektiv überprüfen.
Der Antragsteller habe auch in dem Auswahlgespräch im Vergleich zu dem Beigeladenen fachlich und überfachlich nicht zu überzeugen vermocht und nicht darlegen können, dass er über die zur Besetzung der Stelle erforderlichen Kenntnisse verfüge.
Die vom Antragsteller angeführte Passage im Auswahlvermerk beziehe sich lediglich auf die Einladung des Antragstellers zum Vorstellungsgespräch nach § 82 Satz 2 SGB IX.
Dem Magistrat hätten alle für die Entscheidung notwendigen Unterlagen vorgelegen. Für jedes Magistratsmitglied habe die Möglichkeit bestanden, Einsicht in die Verfahrensunterlagen zu nehmen.
Es sei unerheblich, dass in der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen der Anfang des Beurteilungszeitraums nicht benannt sei, da es sich jedenfalls um eine aktuelle Beurteilung im Sinne der Rechtsprechung handele.
Die Bezeichnung des Antragstellers als Magistratsdirektor sei ein offensichtlicher Schreibfehler, der keinen Einfluss auf den Inhalt der Beurteilung gehabt habe.
Der Hinweis auf die überlappende Anlassbeurteilung für den Antragsteller sei ohne Relevanz. Maßgeblich sei die aktuelle Beurteilung. Bei der früheren Beurteilung habe es sich auch nur um einen Entwurf gehandelt.
Für die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung sei auch ohne Bedeutung, dass die Anlassbeurteilung keine Zweitbeurteilung enthalte. Insbesondere sei die Vergleichbarkeit der Beurteilungen nicht vom Vorliegen einer Zweitbeurteilung abhängt. Mittlerweile sei die Zweitbeurteilung erfolgt, ohne dass es zu einer inhaltlichen Änderung gekommen sei.
Mit Beschluss vom 26.05.2014 hat das Gericht den ausgewählten Bewerber beigeladen. Dieser hat sich nicht am Verfahren beteiligt.
Mit Beschluss vom 03.07.2014 hat das Gericht den Rechtsstreit dem Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.
Gegenstand des Verfahrens waren die Gerichtsakte und die vorgelegten Behördenakten (1 Hefter Auswahlvorgang, 3 Hefter Personalakten des Antragsteller, 2 Hefter Personalakten des Beigeladenen).

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig, da die Ablehnungsentscheidung der Antragsgegnerin, der keine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt war, noch nicht bestandskräftig geworden ist (vgl. dazu Hess. VGH, Beschluss vom 17.01.1995 –1 TG 1483/94–-, HessVGRspr. 1995, 82).
Der Antrag ist auch begründet. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (§§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO).
Der Antragsteller ist durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die hierauf beruhende Auswahlentscheidung in seinem von Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf (chancen-)gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt worden. Der Bewerbungsverfahrensanspruch, der eine faire, chancengleiche Behandlung mit rechtsfehlerfreier Wahrnehmung der Beurteilungsermächtigung und die Einhaltung des gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte umfasst (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.11.2011 – 2 BvR 2305/11–, Juris), ist von der Antragsgegnerin verletzt worden.
Die Auswahlentscheidung beruht auf einem nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unzulässigen Anforderungsprofil (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1/13 -). Da die Antragsgegnerin die Stelle auch für Beförderungsbewerber ausgeschrieben hat, es sich also nicht nur um eine Dienstpostenübertragung handelt, durfte sie ihrer Auswahlentscheidung nicht das besondere Anforderungsprofil des ausgeschriebenen Dienstpostens zugrunde legen.
Bezugspunkt einer Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG ist nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das Statusamt. Die Auswahlentscheidung darf daher grundsätzlich nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen. Eine Ausnahme ist nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen muss der Dienstherr darlegen.
Wird zunächst nur der Dienstposten übertragen, so gelten diese Grundsätze dann, wenn die Übertragung Vorwirkung für die Beförderung des ausgewählten Bewerbers hat.
Diese Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts steht in keinem Widerspruch zu der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 07.03.2013 - 2 BvR 2582/12 -). Soweit dort das Bundesverfassungsgericht auf den Aufgabenbereich des konkret angestrebten Amtes abstellt (vgl. RdNr. 16), ist damit nicht das konkret-funktionelle Amt gemeint. Diesen in seiner Bedeutung feststehenden Begriff verwendet das Bundesverfassungsgericht nicht. Vielmehr stellt es in der Entscheidung im Weiteren auf den Aufgabenbereich des ausgeschriebenen Statusamtes eines Steueroberamtsrates ab (RdNr. 19).
Damit durften grundsätzlich an dem Dienstposten orientierte Anforderungen nicht in der Ausschreibung gefordert werden und auch nicht der Auswahlentscheidung zugrunde gelegt werden. Die Nichtberücksichtigung des Antragstellers ist aber ausdrücklich darauf gestützt, dass er das Anforderungsprofil nicht hinreichend erfülle, da er nicht über die geforderte langjährige Berufserfahrung in einer Bauaufsichtsbehörde verfüge (vgl. Vermerk vom 17.02.2014).
Das Vorliegen einer Ausnahme in dem oben beschriebenen Sinne hat die Antragsgegnerin nicht dargetan. Der Vortrag, es handele sich um eine herausragende Führungsaufgabe, genügt hierfür nicht, da nicht dargelegt ist, dass sich ein Bewerber die erforderlichen Kenntnisse nicht in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung verschaffen kann.
Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass dieser Fehler kausal für die Nichtberücksichtigung des Antragstellers gewesen ist. Das Auswahlverfahren weist vielmehr weitere Fehler auf, sodass keine Aussage über das Ergebnis eines rechtmäßigen Auswahlverfahrens getroffen werden kann.
So sind bereits die der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegten aktuellen dienstlichen Beurteilungen fehlerhaft erstellt worden.
Dienstliche Beurteilungen können von dem Verwaltungsgericht nur beschränkt auf ihre Rechtmäßigkeit überprüft werden. Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle hat sich darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Hat der Dienstherr Richtlinien für die Erstellung von Beurteilungen erlassen, sind die Beurteiler an diese Richtlinien hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der einzuhaltenden Maßstäbe nach dem Gleichheitssatz gebunden. Das Gericht kann kontrollieren, ob die Richtlinien eingehalten worden sind, ob sie sich im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung halten und ob sie sonst mit den gesetzlichen Vorschriften in Einklang stehen (BVerwG in ständiger Rechtsprechung; vgl. z. B. BVerwG, Urteil vom 21.03.2007 – 2 C 2/06–, Juris m. w. N.).
Vorliegend gilt Folgendes:
Dienstliche Beurteilungen sind auf das Statusamt und nicht auf den Dienstposten zu beziehen. Sie haben eine Aussage darüber zu treffen, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen des statusrechtlichen Amtes gewachsen ist (ständige Rechtsprechung, vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1/13 -, Hess. VGH, Urteil vom 28.08.2013 - 1 A 1274/12 -). Nach Ziff. 6.4 der Beurteilungsrichtlinien der Antragsgegnerin ist aber die konkrete Aufgabe der Maßstab der Beurteilung. Dementsprechend schließt die dienstliche Beurteilung des Antragstellers mit der Feststellung, seine gezeigten Leistungen sowie seine Befähigung entsprächen unter Berücksichtigung seiner Aufgaben während des Beurteilungszeitraums den Anforderungen, die an die Tätigkeit eines Projektleiters gestellt würden (und nicht an die Anforderungen, die an einen Baudirektor gestellt werden). Auch die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen stellt auf die Anforderungen ab, die an die Tätigkeit eines Sachgebietsleiters gestellt würden. Dies ist rechtswidrig.
Auch der Umstand, dass in den Beurteilungsrichtlinien für das Gesamturteil der dienstlichen Beurteilungen - anders als für die Beurteilung der Leistungs- und Befähigungsmerkmale - keine definierten Bewertungsstufen vorgegeben sind, führt zur Rechtswidrigkeit der Beurteilungen. Dienstliche Beurteilungen müssen eine höchstmögliche Vergleichbarkeit gewährleisten (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.09.2012 - 2 A 2/10 -). Ohne fest vorgegebene Bewertungsstufen für das Gesamturteil kann dies nicht erreicht werden.
Weiterhin lagen im vorliegenden Fall zwar aktuelle dienstliche Beurteilungen der Bewerber vor. Dies ist aber für die Rechtmäßigkeit einer Auswahlentscheidung nicht ausreichend. Es ist vielmehr darüber hinaus erforderlich, dass die Beurteilungen vergleichbar sind und insbesondere auf einem einheitlichen Beurteilungsmaßstab beruhen. Nur so kann dem Gebot der Chancengleichheit der Bewerber (Art. 3 Abs. 1 GG) genügt werden. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, wenn dienstliche Beurteilungen unterschiedlich lange Beurteilungszeiträume betreffen, von verschiedenen Beurteilern herrühren und/oder Leistungen von Bewerbern betreffen, die auf Dienstposten unterschiedlicher Wertigkeit, in unterschiedlichen Funktionen oder Tätigkeitsbereichen oder gar in höheren statusrechtlichen Ämtern erbracht worden sind (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 01.09.1999 – 1 TZ 1310/99 -). in einem solchen Fall müssen die Beurteilungen zunächst vergleichbar gemacht werden, bevor eine Auswahlentscheidung auf sie gestützt werden kann. Daran fehlt es vorliegend. Der Antragsteller und der Beigeladene wurden von unterschiedlichen Beurteilern beurteilt, befanden sich in unterschiedlichen statusrechtlichen Ämtern bzw. waren unterschiedlich eingruppiert und waren in verschiedenen Tätigkeitsbereichen eingesetzt. In einem solchen Fall ist der Dienstherr verpflichtet, die Beurteilungen vergleichbar zu machen. Dies kann entweder im Rahmen des Beurteilungsverfahrens oder im Auswahlverfahren erfolgen. Es zu unterlassen, ist rechtsfehlerhaft.
Soweit weiterhin die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen keinen Anfangszeitpunkt für den Beurteilungszeitraum benennt, hätte dies zunächst korrigiert werden müssen, um eine Aussage über die Vergleichbarkeit herzustellen.
Zu beanstanden ist auch, dass die Zweitbeurteilung für den Antragsteller erst nach der Auswahlentscheidung erfolgt ist. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin handelt es sich um einen relevanten Fehler. Der Zweitbeurteiler ist für die Einhaltung des Beurteilungsmaßstabs verantwortlich und hat nach Ziff. 5.3 die Endentscheidungskompetenz. Damit lag zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung für den Antragsteller keine endgültige Beurteilung vor.
Schließlich sind die Auswahlgespräche nicht ausreichend protokolliert worden. Grundsätzlich kann eine zeitnahe Protokollierung im Auswahlvermerk genügen. Vorliegend sind aber weder die gestellten Fragen, noch die gegebenen Antworten wiedergegeben. Vielmehr handelt es sich lediglich um Bewertungen der Antworten.
Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Dabei ist es ohne Bedeutung, dass der Beigeladene Angestellter ist, denn jedenfalls würde er durch die Übertragung der Aufgaben einen Erfahrungsvorsprung gewinnen, der bei einer nochmaligen Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten zu berücksichtigen wäre (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11.05.2009 - 2 VR 1.09 -; Beschluss vom 27.09.2011 - 2 VR 3.11 -).
Als unterliegender Teil hat die Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1). Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Da er keinen Antrag gestellt und damit kein Kostenrisiko übernommen hat (§ 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es nicht der Billigkeit, seine außergerichtlichen Kosten dem unterliegenden Beteiligten oder der Staatskasse aufzuerlegen (§ 162 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 5 GKG. Die Summe der für das Kalenderjahr des Antragseingangs dem Antragsteller für das angestrebte Amt zustehenden vom Familienstand unabhängigen Bezüge beträgt nach der Auskunft der Antragsgegnerin 72.228,19 €. Hiervon ist nach der neuen Rechtsprechung des Hess. VGH (vgl. B. v. 20.06.2014 – 1 E 970/14 –) ein Viertel anzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 82 Satz 2 SGB IX
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 5 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 TG 1483/94
2 BvR 2305/11
2 VR 1/13
2 BvR 2582/12
2 C 2/06
1 A 1274/12
2 A 2/10
1 TZ 1310/99
2 VR 1.09
2 VR 3.11
1 E 970/14