Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2018-09-11, Aktenzeichen 24 U 185/17
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:0911.24U185.17.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 21. September 2017 verkündete Urteil des Einzelrichters der 8. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Im Eigentum der Beklagten stand ein im Jahr 1907 errichtetes, im Jahr 1977 umgebautes, teilunterkellertes Haus. Die Beklagte hatte es bis zum Jahr 1997 selbst bewohnt (GA 165), darüber hinaus war es nachfolgend an diverse Parteien vermietet worden. Nach dem Auszug des letzten Mieters stand das Haus seit dem Jahr 2010 leer.
Die Beklagte erteilte am 23. November 2011 der A GmbH einen Maklerauftrag für den Verkauf (GA 96). In der Folgezeit führte die Zeugin Z1 (jetzt Z2, vgl. GA 189) ohne Beisein der Beklagten mehrere Besichtigungen durch. Sie war zuvor durch den Zeugen Z 3a, den Schwager der Beklagten, der nach deren Auskunft Architekt ist (vgl. GA 183), durch das Haus geführt und informiert worden.
Nachdem sie das Haus mehrfach besichtigt hatten, kauften es die Kläger mit notariellem Vertrag vom 12. August 2011 (Anl. K1, GA 10-17) von der Beklagten. Die Rechte der Käufer wegen eines Sachmangels wurden in IV. 1. ausgeschlossen. In der Folgezeit begannen die Kläger mit Renovierungsarbeiten und stellten spätestens dabei Feuchtigkeitserscheinungen fest. Diese befinden sich im Keller, dem Erdgeschoss und dem Dachgeschoss. Mit anwaltlichem Schreiben vom 14. September 2012 (Anl. K2, GA 18-19) forderten die Kläger die Beklagte erfolglos zur Mängelbeseitigung der dort näher benannten Feuchtigkeitserscheinungen auf. Mit Antrag vom 12. Oktober 2012 leiteten sie vor dem Landgericht Duisburg ein selbstständiges Beweisverfahren ein (Az. 4 OH 361/12). Dort erstellte der Sachverständige B am 5. August 2013 ein schriftliches Sachverständigengutachten, worauf Bezug genommen wird. Mit Schreiben vom 25. November 2013 (Anl. K4, GA 73-74) setzen sie der Beklagten vergeblich eine Nachfrist zur Mängelbeseitigung.
Die Kläger haben behauptet, ihnen seien bei den Besichtigungen keine Feuchtigkeitsschäden aufgefallen, sie seien auf solche auch nicht hingewiesen worden. Unmittelbar vor dem Verkauf sei durch die Beklagte ein weißer Anstrich auf das Erdgeschoß- und Anbauaußenmauerwerk sowie im Innenmauerwerk des Kellergeschosses aufgebracht worden (GA 8), weshalb die Feuchtigkeitsschäden nicht erkennbar gewesen seien. Zur Beseitigung sämtlicher Schäden sei ein Betrag in Höhe von EUR 59.110,-- netto erforderlich, wobei auf die Schäden im Erdgeschoss gemäß des von ihnen eingeholten Angebots ein Betrag in Höhe von EUR 18.569,11 entfiele.
Die Kläger haben beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 59.110,-- nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. November 2013 und EUR 2.399,99 zu zahlen sowie
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihnen weitergehenden Schadensersatz zu leisten für Mängelbeseitigungsarbeiten, die im Zuge der Sanierung an dem Kellermauerwerk (Innen- und Außensanierung), dem Erdgeschossmauerwerk sowie den Sanierungsarbeiten am Mauerwerk des gartenseitigen Anbaus am Objekt ...straße ..., Stadt 1, erkennbar werden, einschließlich Nebenarbeiten (unter anderem Regiearbeiten eines Architekten), soweit diese nicht bereits in der Schadenkalkulation des Gutachtens des Sachverständigen Diplom-Ingenieur B vom 5. August 2013 (Verfahren 4OH 361/12, LG Duisburg) enthalten sind.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, sämtliche streitgegenständlichen Feuchtigkeitsschäden seien gut erkennbar gewesen und von den Klägern während der mehreren Besichtigungstermine im Beisein der Zeugin Z1 auch wahrgenommen worden. Aus diesem Grund sei der Kaufpreis auch um EUR 10.000,-- reduziert worden. Zwischenzeitlich hätten sich die Feuchtigkeitsschäden vergrößert, weil die Kläger nicht zeitnah mit der erforderlichen Sanierung begonnen hätten.
Das Landgericht hat die Akte des selbständigen Beweisverfahrens beigezogen und mehrere Zeugen vernommen. Wegen der Einzelheiten wird hierauf Bezug genommen. Mit seinem am einen 21. September 2017 verkündeten Urteil (GA 416 ff.) hat das Landgericht der Klage in Höhe von EUR 13.100,-- nebst Zinsen stattgegeben und festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern künftigen materiellen Schaden zu ersetzen, der ihnen wegen der Beseitigung von Feuchtigkeitsschäden im Erdgeschoss noch entstehen wird, soweit er nicht bereits in der Schadenskalkulation des Sachverständigen B vom 5. August 2013 enthalten ist. Die weitergehende Klage hat das Landgericht abgewiesen. Auf das angefochtene Urteil wird Bezug genommen.
Hiergegen hat die Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt.
Die Beklagte wendet sich gegen ihre Verurteilung und rügt die landgerichtliche Beweiswürdigung. Diese habe ergeben, dass die Feuchtigkeitsschäden, auch im Erdgeschoss, gut erkennbar waren. Soweit die Zeugin Z1 an derartige Erscheinungen bezüglich des Erdgeschosses keine Erinnerung mehr gehabt habe, bedeute dies nicht, dass solche nicht wahrnehmbar gewesen seien. Vielmehr könne nur daraus hergeleitet werden, dass die Zeugin sich insoweit nicht erinnern könne, was angesichts ihrer Maklertätigkeit und den damit zwangsläufig zusammenhängenden vielzähligen Besichtigungen durchaus nachvollziehbar sei. So hätten beide Zeugen Z3 ausgesagt, dass die Schäden im Erdgeschossbereich gut sichtbar gewesen seien. Soweit die Kläger die Feuchtigkeitserscheinungen nicht wahrgenommen hätten, beruhe dies auf grober Fahrlässigkeit.
Die Beklagte beantragt,
das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Kläger zu 1. und 2. beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Kläger behaupten, die Feuchtigkeit im Erdgeschossbereich sei der Beklagten bekannt gewesen, dennoch habe sie hierauf nicht hingewiesen. Sie hätten in diesem Bereich keine Feuchtigkeit erkennen können. Die landgerichtliche Beweiswürdigung sei zutreffend.
Wegen aller Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Inhalt der Akte des selbständigen Beweisverfahrens 4 OH 361/12, Landgericht Duisburg) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat Erfolg und führt zur Klageabweisung. Den Klägern steht aus dem notariellen Kaufvertrag vom 16. August 2011 kein Anspruch auf Schadensersatz gem. §§ 433, 424 Abs. 1, 437 Abs. 3, 444, 280, 281 BGB zu.
Da das Landgericht der Klage lediglich hinsichtlich der Schadensersatzansprüche bezüglich des Erdgeschosses stattgegeben hat, die weitergehende Klage – von den Klägern nicht angegriffen – abgewiesen hat, ist maßgebend allein der Erdgeschossbereich. Soweit das Landgericht bei seiner Beweiswürdigung entscheidend auf die Aussage der Zeugin Z1 abgestellt hat, hat es die Ergiebigkeit ihrer Angaben fehlerhaft beurteilt. Zudem hat es die Äußerungen der Kläger, die keinerlei Feuchtigkeitserscheinungen im Haus wahrgenommen haben wollen, nicht hinreichend berücksichtigt.
1.
Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist der Senat an die vom erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen nur gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen begründen und deshalb neue Feststellungen gebieten. Konkrete Anhaltspunkte, die die Bindung entfallen ließen, können sich aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind. Ein solcher Verfahrensfehler liegt insbesondere vor, wenn die Beweiswürdigung den Anforderungen nicht genügt, etwa weil sie unvollständig oder in sich widersprüchlich ist oder gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (BGH, Urt. v. 12.03.2004 – V ZR 257/03, jetzt und im Folgenden zitiert nach Juris). Ferner können sich Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit aus der Möglichkeit einer unterschiedlichen Wertung ergeben, insbesondere daraus, dass das Berufungsgericht das Ergebnis einer erstinstanzlichen Beweisaufnahme anders würdigt, als das Gericht der Vorinstanz (BGH, Urt. v. 09. März 2005 – VIII ZR 266/03; BVerfG, Beschl. v. 22. November.2004 – 1 BvR 1935/03). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Denn die vom Landgericht geschaffene Tatsachengrundlage lässt keine hinreichenden Rückschlüsse darauf zu, dass den Klägern die Feuchtigkeitsmängel im Erdgeschossbereich nicht doch bekannt waren und ob die Beklagte arglistig gehandelt hat.
a.
Soweit das Landgericht davon ausgegangen ist, dass die Feuchtigkeitserscheinungen im Erdgeschoss einen Sachmangel gem. § 434 Abs. 1 BGB darstellen, kann dies im Sinne der Kläger (trotz des Alters des Hauses von mehr als 100 Jahren zum Kaufzeitpunkt) unterstellt werden.
b.
Aufgrund des Haftungsausschlusses im notariellen Kaufvertrag haftet die Beklagte nur für Sachmängel, die sie arglistig verschwiegen hat (§ 444 BGB). Solches lässt sich zu ihren Lasten indes nicht feststellen.
Im Rahmen von Kaufvertragsverhandlungen sind Sachmängel vom Verkäufer grundsätzlich zu offenbaren. Eine Offenbarungspflicht besteht jedoch nicht bei erkennbaren Mängeln. Ein verständiger und redlicher Verkäufer darf davon ausgehen, dass bei einer Besichtigung ohne weiteres erkennbare Mängel auch dem Käufer ins Auge springen werden und deshalb eine gesonderte Aufklärung nicht erforderlich ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 12. November 2010 – V ZR 181/09, Rz. 10 f. mwN). Ein Schluss auf die Erkennbarkeit des Mangels für den Käufer kann dann gezogen werden, wenn es sich um einen Mangel handelt, der seiner Art nach unabhängig vom Zeitpunkt und Dauer der Besichtigung für jeden Käufer ebenso erkennbar sein muss wie für den Verkäufer (vgl. BGH, Beschlüsse vom 21. September 2017 – V ZR 64/17, Rz. 13 und vom 16. Juni 2016 – V ZR 232/15). Die ist bei – wie hier - größeren Flächen sich ablösenden Putzes, Schäden des Putzes, Feuchtigkeitsflecken in einer Höhe von 50 bis 60 cm, wie sie von den Zeugen Z3 geschildert und dem Sachverständigen B bei seiner Begutachtung im August 2013 feststellt worden waren, der Fall.
Grundsätzlich hat der Käufer - so die Vertragsparteien wie hier einen Haftungsausschluss vereinbart haben - nach § 444 BGB die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen sämtlicher den Anspruch begründender Umstände. Eine Täuschung durch Unterlassen einer gebotenen Aufklärung setzt eine Aufklärungspflicht voraus, die dementsprechend nach allgemeinen Grundsätzen vom Käufer zu beweisen ist. Denn der Käufer muss alle Umstände darlegen und beweisen, die den Arglisttatbestand ausfüllen (BGH, Urteil vom 12. November 2010 – V ZR 181/09). Das bestätigt auch die Rechtsprechung zu Fällen, in denen der Verkäufer die Erfüllung seiner Aufklärungspflicht durch konkrete Belehrung behauptet. Auch dann muss der Käufer die negative Tatsache beweisen, dass er nicht aufgeklärt worden ist. Im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast muss der Verkäufer lediglich vortragen, wann, wo und wie er aufgeklärt haben will (vgl. BGH, Urteile vom 20. Oktober 2000 – V ZR 285/99; vom 12. November 2010, aaO, Rz. 12). Für die negative Tatsache, dass Mängel sichtbar waren, gilt nichts anderes. Der Verkäufer muss in einem derartigen Fall nur angeben, dass der Mangel seiner Art nach unabhängig vom Zeitpunkt und der Dauer der Besichtigung für jeden potentiellen Käufer ebenso sichtbar war wie für ihn (vgl. BGH, Urteil vom 21. September 2017 – V ZR 64/17, Rz. 13).
Hierzu hat die Beklagte schlüssig vorgetragen, indem sie angab, sie und die Zeugen Z 3a und Z 3b hätten alle die Mängel gut erkannt und der Zeuge Z 3a hätte hierüber auch mit der Maklerin, der Zeugin Z1, gesprochen, welche die Mängel ebenfalls gesehen hätte. Dies hätten die Kläger mit Beweisen widerlegen müssen, was ihnen nicht gelungen ist.
Soweit das Landgericht davon ausging, die Angaben der Beklagten, gestützt durch die ihre Aussagen bestätigenden Angaben der Zeugen Z 3b und Z 3a, sei durch die Aussage der Zeugin Z1 „erschüttert“ worden, beruht dies auf einer nicht mehr nachvollziehbaren Beweiswürdigung.
Legte man die landgerichtliche Beweiswürdigung zu Grunde, so müsste man davon ausgehen, dass die Zeugin Z1 sich an das Gespräch mit dem Zeugen Z 3a und die Besichtigungen mit den Klägern hinreichend positiv erinnert. Nur dann könnte aus dem Umstand, dass sie ihre Aufklärung über die Feuchtigkeitserscheinungen im Erdgeschoss nicht bestätigt hat, geschlossen werden, dass hierüber nicht gesprochen worden ist bzw. diese nicht erkennbar waren. Dies kann der Aussage der Zeugin jedoch nicht entnommen werden. Sie gab an, sich an Feuchtigkeit im Keller und an eine feuchte Stelle im Bereich einer Gaube im Dachgeschoss zu erinnern. Auf die Frage, ob sie sich auch noch an den Zustand des Erdgeschosses erinnere, gab sie an, dazu nichts mehr zu wissen (GA 186 und 187). Es ist jedoch ein Unterschied und deshalb beweisrechtlich entsprechend zu würdigen, ob ein Zeuge an einen bestimmten Sachverhalt keine Erinnerung mehr hat (dann kann er weder im positiven noch im negativen etwas bestätigen, seine Aussage ist somit nicht ergiebig) oder ob er sich erinnert und aus dieser Erinnerung heraus ein Gespräch über bestimmte Inhalte ausschließen kann.
Soweit sich die Zeugin Z1 an eine Feuchtigkeit im Erdgeschoss nicht erinnern konnte, hätte das Landgericht weiter in Betracht ziehen müssen, dass diese als Maklerin häufig Besichtigungstermine durchführt und zudem der hier maßgebliche Vorgang sich im Jahr 2011 ereignet hat, während die Vernehmung der Zeugin im Jahr 2016 erfolgte. Bereits dies ließe erklärbar erscheinen, dass sich die Zeugin an Einzelheiten nicht mehr vollständig entsinnen konnte. Ein – zudem zwingender – Rückschluss, dass Feuchtigkeit im Erdgeschossbereich nicht erkennbar war und darüber auch nicht mit der Maklerin gesprochen worden ist, folgt daraus jedenfalls nicht.
Dies hat das Landgericht jedoch nicht unterschieden bzw. unzutreffend gewürdigt. Deshalb trägt der Inhalt der protokollierten Aussage der Zeugin Z1 die vom Landgericht als für die Beweiswürdigung maßgeblich gezogene Schlussfolgerung, die Feuchtigkeitsmängel im Erdgeschoss seien nicht erkennbar gewesen, nicht. Auch lässt die landgerichtliche Beweiswürdigung nicht erkennen, warum es den Angaben der Zeugen Z 3a und Z 3b, hinsichtlich derer es weder Bedenken gegen die Glaubhaftigkeit noch gegen deren Glaubwürdigkeit geäußert hat, insoweit nicht gefolgt ist. Stattdessen hat es einseitig die - insoweit nicht ergiebige - Aussage der Zeugin Z1 herangezogen, ohne dass die dahingehende Überzeugungsbildung nachvollziehbar wäre. Dies ist umso weniger verständlich, als es in anderem Zusammenhang (in Bezug auf die Erkennbarkeit der Kellerfeuchtigkeit, vgl. S. 14f., GA 448) auf die Angaben der Zeugen Z3 Bezug genommen hat. Des Weiteren hat es die Angaben der Beklagten unter Heranziehung der Fotodokumentation des Sachverständigen B als „durchaus plausible Darstellung“ gewertet, aber auch deren Beweiswert allein im Hinblick auf die nicht ergiebige Aussage der Zeugin Z1 als „erschüttert“ angesehen.
Es ist auch nicht überzeugend, wenn das Landgericht die Höhe der Kaufpreisreduzierung um EUR 10.000,-- als zu gering erachtete und daraus folgerte, dass hiervon nicht sämtliche Feuchtigkeitsschäden umfasst gewesen sein könnten. Die landgerichtlichen Überlegungen zur Restnutzungsdauer und einem Wert im Jahr 1992 greifen bereits deshalb zu kurz, weil maßgebender Ausgangspunkt für derartige Überlegungen allein der Verkehrswert im Jahr 2011 sein kann, zu dem das Landgericht jedoch keine Feststellungen getroffen hat. Zudem hat die Beklagte angegeben, zunächst eine Preisvorstellung von EUR 140.000,-- gehabt zu haben. Im Hinblick auf die Feuchtigkeitsschäden habe die Zeugin Z1 dann vorgeschlagen, einen Preis von EUR 120.000,-- in Ansatz zu bringen (GA 89). Bereits daraus wird ersichtlich, dass die Feuchtigkeitsschäden bei den Kaufpreisüberlegungen im Vorfeld berücksichtigt worden waren. Der später von der Beklagten eingeräumte „weitere Nachlass“ führte also – aus Sicht der Beklagten – zu einer Reduzierung von EUR 30.000,--. In diesem Zusammenhang kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass bereits bei dem Wert von EUR 140.000,-- der marode Zustand von der Beklagten berücksichtigt worden ist. Letztlich hinge diese Bewertung vom Wert eines vergleichbaren Objekts in besserem Bauzustand ab, wozu die Parteien jedoch weder vorgetragen haben noch das Landgericht Feststellungen getroffen hat. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Schätzung des Zeugen Z 3a, der bei seiner Vernehmung einen Sanierungsaufwand von EUR 60.000,-- bis EUR 80.000,-- angab (GA 181). Abgesehen davon, dass sich dies auf die Ausführung durch ein Fachunternehmen bezog (die Ausführung durch einen Käufer in Eigenleistung wäre zweifellos billiger gewesen), wäre es verfehlt, bei der Bemessung eines Kaufpreises den voraussichtlichen Sanierungsaufwand mit einer Kaufpreisminderung gleichzusetzen. Zudem ist ein Verhandlungsergebnis bezüglich eines Kaufpreises von vielfältigen Faktoren beeinflusst (z.B. dringender Wunsch oder Bedarf des Käufers; Dringlichkeit des Verkaufs für den Verkäufer), welche eine rein mathematische Berechnung der Angemessenheit eines Preises deutlich erschweren und was somit keine belastbaren Rückschlüsse zulässt.
Soweit das Landgericht weiter davon ausgegangen ist, die Kläger hätten bewiesen, dass die Feuchtigkeitsschäden ihnen verborgen geblieben seien (S. 6 des Urteils, GA 440), stößt auch dies auf Bedenken. Denn es hätte bei seiner Würdigung berücksichtigen müssen, dass die Kläger angegeben haben, sie hätten keinerlei Feuchtigkeit bemerkt (vgl. Klageschrift vom 15. Oktober 2014, S. 3, GA 8; Anhörung GA 182), was sich angesichts des Ergebnisses der Beweisaufnahme nicht bestätigt hat und als unglaubhaft erweist. Die Beweisaufnahme hat ergeben (und dies haben die Kläger danach auch nicht angegriffen), dass im Keller deutliche Erscheinungen sichtbar waren. Hiervon ist das Landgericht unter Zugrundelegung der Aussagen der Zeugen Z3 und unter Bezugnahme auf die Fotodokumentation des Sachverständigen B (vgl. S. 7 des Urteils, GA 41) auch zutreffend ausgegangen und hat bereits aus diesem Grund eine Haftung der Beklagten für die Kellerfeuchtigkeit verneint (unter 3. b), s. 14). Denn es hat für „ausgeschlossen“ gehalten, dass den Klägern die Feuchtigkeitsschäden im Kellerbereich nicht aufgefallen sein konnte (unter 3. b) cc), S. 15 des Urteils). Warum es diese Erwägung nicht auch für den Bereich des Erdgeschosses angestellt hat, in welchem nach den Aussagen der Zeugen Z3 an vielen Wandbereichen die Tapeten entfernt worden waren, was nach deren Aussage zur deutlichen Sichtbarkeit der Feuchtigkeitserscheinungen geführt hat, ist nicht nachvollziehbar.
Demgegenüber gaben die Kläger bei ihrer Anhörung an, dass bis auf den Wasserschaden im Bereich einer Dachgaube von der Zeugin Z1 angegeben worden sei, es seien weitere Schäden nicht bekannt (GA 181) und sie hätten auch nichts gesehen, dass auf Feuchtigkeit hingedeutet hätte (GA 182). Dass den Klägern nach ihren Angaben die Feuchtigkeitserscheinungen im Kellerbereich verborgen geblieben sein sollen, gibt Anlass zu der Frage, ob sie bei den Besichtigungen nicht die von einem Käufer zu erwartende (durchschnittliche) Aufmerksamkeit haben walten lassen, diese Sachverhalte bei ihnen aufgrund des Zeitablaufs in Vergessenheit geraten sind oder – was hier aber zu Lasten der Kläger nicht unterstellt, sondern lediglich als denkbare Möglichkeit genannt werden soll – sie bewusst falsche Angaben machen.
Ein anderes, den Klägern günstigeres Beweisergebnis rechtfertigt sich auch nicht auf Grundlage der Aussagen der Eltern des Klägers zu 1.. Die Zeugin Z4 hat angegeben, bei nur einer Gelegenheit vor Abschluss des Kaufvertrages im Haus gewesen zu sein und dabei nichts Störendes wahrgenommen zu haben. Sie gab aber auch an, dass sie schnell, in etwa 5-10 Minuten, von oben bis unten durchgegangen sei. Daraus kann nichts Belastbares geschlossen werden. Denn das Vorhandensein deutlicher Feuchtigkeitserscheinungen, jedenfalls im Keller, steht fest. Zudem bestand unstreitig ein Schaden im Bereich der Dachgaube. Nichts davon soll der Zeugin jedoch aufgefallen sein.
Die Aussage des Zeugen Z5 ist für eine etwaige Erkennbarkeit der Mängel ohne Relevanz, weil er angegeben hat, vor Abschluss des Kaufvertrages nicht im Haus gewesen zu sein (GA 239).
2.
Selbst wenn man entgegen der obigen Ausführungen annähme, dass eine Erkennbarkeit der Feuchtigkeitsmängel im Erdgeschoss nicht ohne weiteres gegeben war, so fehlen im landgerichtlichen Urteil zudem belastbare Feststellungen dazu, dass die Beklagte insoweit arglistig gehandelt hat. Der Käufer, hier also die Kläger, trägt die Darlegungs- und Beweislast für den subjektiven Tatbestand der Arglist. Dass eine Partei eine innere Tatsache zu beweisen hat und die Führung dieses Beweises Schwierigkeiten bereitet, führt nicht ohne weiteres zu Beweiserleichterungen. Voraussetzung ist, dass der Verkäufer zumindest für möglich hält, dass der Käufer den Mangel nicht erkennt. Dies bildet die für den Arglisttatbestand erforderliche subjektive Seite. Dem Verkäufer obliegt es im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast die Umstände aufzuzeigen, aufgrund derer er trotz unterbliebener eigener Aufklärung davon ausgegangen ist, der Käufer habe Kenntnis von dem Mangel erlangt (vgl. insoweit die Ausführungen bei BGH, Urteil vom 12. November 2010, aaO, Rz. 15 mwN). Übertragen auf den zu entscheidenden Fall bedeutet dies, dass die Beklagte die Umstände darlegen muss, aus denen sie die hinreichende Erkennbarkeit der Erdgeschossfeuchtigkeit herleitete.
Die darlegungs- und beweisbelasteten Kläger folgern eine Arglist der Beklagten aus dem von ihnen behaupteten, insoweit aber streitigen Umstand, es sei vor dem Verkauf tapeziert bzw. frisch gestrichen worden. Abgesehen davon, dass die durchgeführte Beweisaufnahme diese Vermutung nicht erhärten konnte (die Zeugen Z 3a und Z 3b haben zum Erdgeschossbereich angegeben, dass Tapeten in vielen Bereichen abgerissen worden seien, GA 191 und 193, in keinem Raum mehr sei durchgängig eine tapezierte Wand vorhanden gewesen, GA 191, es sei keine Latexfarbe auf die Tapete aufgebracht worden, GA 192, im Wohnzimmer habe sich die Tapete gelöst, sie sei dort entfernt worden sei und das vordere Zimmer zur Straße hin komplett von Tapeten befreit worden, GA 193; die Zeugin Z4 gab an, es habe nicht so ausgesehen, als ob frisch renoviert worden sei, GA 228), lässt sich ihrem Vorbringen schon nicht entnehmen, dass im Erdgeschoss innen ein Neuanstrich erfolgt ist. In der Klageschrift (GA 8) haben sie angegeben, das Erdgeschoss-Außenmauerwerk sei frisch gestrichen gewesen. Selbst wenn dies – was streitig ist – der Fall gewesen sein sollte, so würde dies nicht ausschließen, dass im Erdgeschoss innen die von der Beklagten behaupteten und von den Zeugen Z3 bestätigten Feuchtigkeitserscheinungen deutlich zu erkennen waren.
Der Zeuge Z 3b hat angegeben, dass der Vormieter Z6 junior einige Jahre zuvor den Keller weiß getüncht habe (GA 194). Soweit die Kläger im Schriftsatz vom 26. März 2018 (S. 2, GA 498) darauf verweisen, sie hätten erstinstanzlich die Zeugen Z7 zum Nachweis der Tatsache benannt, dass ganz offensichtlich im Zuge der Verkaufsbemühungen „kosmetische Malerarbeiten“ an der Immobilie durchgeführt worden seien, um entsprechende Feuchtigkeitsprobleme zu kaschieren, ist dies unzutreffend. In erster Instanz sind die Zeugen Z7 (Schriftsatz vom 28. Mai 2015, S. 1 GA 151) lediglich dazu benannt worden, dass die Beklagte bis „ca.“ 1998 in dem Objekt gewohnt hat. Zu Malerarbeiten wurden sie nicht benannt.
Weitere Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte zumindest billigend in Kauf nahm, dass die Kläger im Rahmen der Besichtigungstermine die Feuchtigkeit der Wände, auch im Erdgeschoss, nicht wahrnehmen würden, zeigt das Klägervorbringen nicht auf.
Die Begründung des Landgerichts (S. 11f. des Urteils, GA 445f.) zur Arglist der Beklagten ist auch widersprüchlich. Einerseits führt es aus, die Beklagte müsse sich das Verhalten der Zeugin Z1 gem. § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen, die Kläger über die Feuchtigkeitsschäden im Erdgeschoss in Unkenntnis gelassen zu haben. Dies trägt bereits deshalb nicht, weil letztlich nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellbar ist, dass die Zeugin die Feuchtigkeitsschäden im Erdgeschoss nicht nur selbst gesehen, sondern auch gegenüber den Klägern bei den Besichtigungsterminen thematisiert hat (s.o.). Andererseits argumentiert das Landgericht, dass Feuchtigkeitsschäden zu einer Reduzierung des Kaufpreises geführt hätten. Infolgedessen müssen diese zwischen den Klägern und der Zeugin thematisiert worden seien, ohne dass das Landgericht eine Differenzierung hinsichtlich etwaig betroffener Bereiche getroffen bzw. von der Zeugin erfragt hätte. Geht man davon aus, dass einerseits den Klägern im Rahmen der Besichtigung keinerlei Feuchtigkeit aufgefallen sein will, andererseits die Zeugen Z3 zu deutlich sichtbarer Feuchtigkeit auch im Erdgeschossbereich ausgesagt haben, die Zeugin Z1 an den Erdgeschossbereich keine konkrete Erinnerung hatte, so lässt dies keine hinreichenden Feststellungen zu Lasten der Beklagten zu, sie habe erwogen und billigend in Kauf genommen, dass den Klägern die Feuchtigkeit im Erdgeschossbereich verborgen bliebe.
3.
Einer erneuten Vernehmung der durch das Landgericht vernommenen Zeugen bedarf es nicht. Ist nämlich -wie hier- eine erneute Tatsachenfeststellung durch das Berufungsgericht geboten, beurteilt sich die Frage, ob und inwieweit dieses zu einer Wiederholung der erstinstanzlichen Beweisaufnahme verpflichtet ist, nach denselben Grundsätzen wie aus der Zeit vor Geltung des Zivilprozessreformgesetzes (BGH, Urteil vom 12. März 2004 – V ZR 257/03; OLG Düsseldorf, Urteil vom 1. Oktober 2004 – I-22 U 37/04, Rz. 33). Die erneute Vernehmung von Zeugen kann nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann unterbleiben, wenn sich das Berufungsgerichts für seine von der Vorinstanz abweichende Würdigung auf solche Umstände bezieht, die beispielsweise weder die Urteilsfähigkeit oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (BGH, Urteile vom 10. März 1998 – VI ZR 30/97, Rz. 12; vom 14. Juli 2009 – VIII ZR 2/09, Rz. 5; vom 30. November 2011 – III ZR 165/11, Rz. 5; vom 13. Juni 2012 – VIII ZR 356/11, Rz. 14; vom 21. März 2018 - IV ZR 248/17, Rz. 10). Geht es darum, ob der Inhalt der protokollierten Aussage objektiv für die Beweisfrage ergiebig ist, kann das Berufungsgericht prinzipiell die Aussage ohne erneute Vernehmung des Zeugen anders beurteilen als die erste Instanz (BGH, Urteil vom 8. Februar 1985 – V ZR 253/83, Rz. 14; OLG Düsseldorf, aaO).
So liegt der Fall hier auch. Maßgebend für die obigen Ausführungen ist allein die abweichende Bewertung der Aussage der Zeugin Z1. Diese hat das Landgericht hinsichtlich der Feuchtigkeitserscheinungen im Erdgeschoss als ergiebig angesehen, obwohl dies nach dem protokollierten Inhalt nicht der Fall war. Weder die Urteilsfähigkeit noch die Wahrheitsliebe der vom Landgericht vernommenen Zeugen sind vom Landgericht angezweifelt worden, wie auch dies durch den Senat nicht der Fall ist. Somit kann der Senat abweichend von der landgerichtlichen Überzeugungsbildung die Aussagen beurteilen, ohne dass es einer erneuten Vernehmung dieser Zeugen bedarf, die zudem keine zusätzlichen Erkenntnisse erwarten ließe. Insbesondere bei der Zeugin Z1, die sich bereits 2016 nicht mehr vollständig erinnern konnte, sind 2018 keine ergänzenden Angaben zu erwarten, zumal die Zeugin in Vorbereitung ihrer landgerichtlichen Vernehmung bereits Einsicht in ihre Unterlagen genommen hatte.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gem. §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Anlass, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, besteht nicht.
Der Streitwert im Berufungsrechtszug beträgt bis EUR 16.000,-- (EUR 13.100,-- für den Antrag zu 1. und EUR 2.489,-- für die Umsatzsteuer auf EUR 13.100,-- ./. 20 % als Feststellungsabschlag = EUR 1.991,20).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 433, 424 Abs. 1, 437 Abs. 3, 444, 280, 281 BGB
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 444 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 434 Abs. 1 BGB
§ 166 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 4 OH 361/12
V ZR 257/03
VIII ZR 266/03
1 BvR 1935/03
V ZR 181/09
V ZR 64/17
V ZR 232/15
V ZR 285/99
22 U 37/04
VI ZR 30/97
VIII ZR 2/09
III ZR 165/11
VIII ZR 356/11
IV ZR 248/17
V ZR 253/83