Oberlandesgericht Rostock (Mecklenburg-Vorpommern, )
Beschluss vom 2016-09-08, Aktenzeichen 10 UF 74/16

Tenor:
I. Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin wird der Beschluss des Amtsgerichtes Ludwigslust - Familiengericht - vom 30.03.2016 aufgehoben.
II. Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben; eine Erstattung außergerichtlicher Auslagen findet nicht statt.
III. 1. Der Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin wird Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren ohne Ratenzahlung unter Beiordnung von Rechtsanwalt H. in S. bewilligt.
2. Dem Antragteller und Beschwerdegegner wird Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren ohne Ratenzahlung unter Beiordnung von Rechtsanwalt F.-J. K. in S. bewilligt.
IV. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis zu 1.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Gegenstand des Verfahrens ist eine Entziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts durch einstweilige Anordnung zur Ermöglichung einer Begutachtung des Kindes gegen den Willen der sorgeberechtigten Mutter.
Aus einer nichtehelichen Beziehung der beteiligten Kindeseltern zwischen 2005 und 2007 ist das am ..2006 geborene Kind hervorgegangen, das in der Obhut der Antragsgegnerin lebt. Die Kindeseltern führen vor diesem Hintergrund seit Jahren zum Teil umfangreiche gerichtliche Umgangsverfahren, die bis zu einer Verhängung von Ordnungsmitteln gegen die Antragsgegnerin einschließlich von Ordnungshaft sowie der Anordnung einer Umgangspflegschaft zur Durchsetzung einer vollstreckbaren Umgangsvereinbarung aus dem Jahr 2010 führten.
Vorliegend erstrebte nun der Antragsteller die gemeinsame elterliche Sorge für das Kind, hilfsweise für den Fall, dass deren Ausübung zusammen mit der Antragsgegnerin nicht in Betracht komme, die Entziehung von Teilbereichen der elterlichen Sorge ihr gegenüber und deren Übertragung auf das Jugendamt als Amtspfleger. Nachdem das Kind in seiner persönlichen Anhörung am 24.06.2015 mögliche Kontakte mit dem Antragsteller ablehnte und in einem Erörterungstermin vom 29.09.2015 angedachte Treffen nicht zustandekamen, beschloss das Amtsgericht am 04.11.2015 die Einholung eines familienpsychologischen Gutachtens; dieses sollte neben der Frage, ob die Einrichtung einer gemeinsamen elterlichen Sorge dem Kindeswohl widerspreche, wegen einer verfestigten Ablehnung des Antragstellers durch das Kind auch zum Gegenstand haben, ob bei letzterem insbesondere wegen der Umgangsverweigerung eine Therapiebedürftigkeit bestehe. Die Antragsgegnerin teilte der beauftragten Sachverständigen mit, dass sie an der Begutachtung nicht mitwirken werde.
Das Amtsgericht hat daraufhin nach Durchführung einer erneuten mündlichen Verhandlung am 30.03.2016 - versehen mit einer entsprechenden Rechtsbehelfsbelehrung - im Wege der einstweiligen Anordnung beschlossen, der Antragsgegnerin das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu entziehen und das Jugendamt zum Pfleger zu bestellen. Das Amtsgericht hat dazu unter anderem ausgeführt, die Begutachtung sei angesichts der Ablehnung von Umgängen mit dem Antragsteller durch das Kind notwendig, weil festgestellt werden solle, ob es dem Kindeswohl entspreche, dass der Umgang durchgesetzt wird, aber auch, ob bei dem Kind mittlerweile derart pathologische Zustände einer Ablehnungshaltung gegenüber dem Antragsteller vorlägen, dass ein Verbleib bei der Antragsgegnerin dem Kindeswohl nicht mehr zuträglich sei. Um eine verlässliche Grundlage für eine Entscheidung über das Umgangsrecht und die elterliche Sorge zu schaffen, sei eine Begutachtung des Kindes dringend erforderlich.
Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer Beschwerde. Sie ist der Auffassung, das Amtsgericht habe verkannt, dass Verfahrensgegenstand nicht das Umgangsrecht, sondern die Einrichtung einer gemeinsamen elterlichen Sorge sei; zum Umgangsrecht liege im Übrigen ein aktuelles Gutachten vom 21.10.2013 zu dem Aktenzeichen 18 F 313/13 des Amtsgerichtes Parchim vor. In jedem Falle hätte ihr das Aufenthaltsbestimmungsrecht nicht unbeschränkt, sondern nur im Hinblick auf die Gewährleistung der Begutachtung entzogen werden dürfen, und es hätte einer zeitnahen nochmaligen Kindesanhörung vor dem Erlass des angegriffenen Beschlusses bedurft. Davon abgesehen könne die Mitwirkung eines Elternteils an einer Begutachtung nicht erzwungen werden bzw. das Kind sei vorrangig in Anwesenheit und unter Mitwirkung eines Sachverständigen durch das Gericht anzuhören. Die Antragsgegnerin beantragt,
den Beschluss vom 30.03.2016 aufzuheben.
Der Antragsteller enthält sich ausdrücklich eines Antrages und einer Beurteilung des gerichtlichen Vorgehens in erster Instanz.
II. Die zulässige Beschwerde ist begründet.
1. Zum einen fehlt es an dem für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 49 Abs. 1 FamFG notwendigen Bestehen eines dringenden Bedürfnisses für ein sofortiges Tätigwerden.
a. Klarstellend ist vorauszuschicken, dass der angefochtene Beschluss - gegebenenfalls abweichend von seiner Formulierung und sonstigen Gestaltung - nicht als bloße Zwischenentscheidung zu dem ursprünglichen Sorgerechtsverfahren eingeordnet werden kann in Abgrenzung zu einer Endentscheidung in einem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, das lediglich nicht gemäß § 51 Abs. 3 Satz 1 FamFG als selbständige Sache geführt worden ist.
aa. Eine Behandlung in dem ersteren Sinne erfolgte zwar in der Vergangenheit, ohne dass in diesem Zusammenhang eine Auseinandersetzung mit dem Erfordernis der Einleitung eines gesonderten Sorgerechtsverfahrens stattfand (vgl. etwa OLG Rostock FamRZ 2006, 1623 und FamRZ 2011, 1873, im letzteren Falle m. w. N. aus der Zeit vor Geltung des FamFG), wobei auch eine solche Zwischenentscheidung wegen des gravierenden Eingriffs in das elterliche Sorgerecht entgegen dem nur auf Endentscheidungen Bezug nehmenden Wortlaut des § 58 Abs. 1 FamFG als anfechtbar angesehen wurde.
bb. Verfahrensdogmatisch zutreffender ist jedoch zumindest seit dem Inkrafttreten des FamFG davon auszugehen, dass es in der hier fraglichen Situation der Einleitung und Durchführung eben eines selbständigen Sorgerechtsverfahrens bedarf. Dafür sprechen in ihrer Zusammenschau beispielsweise die Regelungen der §§ 156 Abs. 3 Satz 1, 51 Abs. 3 Satz 1 FamFG; soll danach mangels der Erzielung eines Einvernehmens zum Aufenthalt, Umgang oder der Herausgabe des Kindes der Erlass einer einstweilige Anordnung erörtert werden, handelte es sich bei dem gegebenenfalls einzuleitenden Anordnungsverfahren anders als noch nach dem FGG nicht um eine Zwischenentscheidung, sondern eben um ein selbständiges Verfahren (vgl. Prütting/Helms-Hammer, FamFG, 3. Aufl., 2014, § 156 Rn. 90). Gründe, warum dies bei Maßnahmen im Bereich der elterlichen Sorge zunächst allein zur Durchsetzung einer Begutachtung des Kindes in einer Kindschaftssache anders sein sollte, sind nicht erkennbar; ist die verfahrensmäßige Selbständigkeit des einstweiligen Rechtsschutzes gemäß § 51 Abs. 3 Satz 1 FamFG die Konsequenz aus der Hauptsacheunabhängigkeit der einstweiligen Anordnung (vgl. BT-Drs. 16/6308, S. 200), kann nichts anderes bereits im Hinblick auf den Verfahrensgegenstand gelten im Verhältnis von Sorgerechtseingriffen zum Zwecke der Erstellung eines Sachverständigengutachtens zu den erst auf dieser Grundlage zu klärenden anderweitigen Sorge- und Umgangsregelungen.
b. Obwohl die Kindesanhörung dann schon am 24.06.2015 stattgefunden hatte, die Sachverständige eine Verweigerung der Mitwirkung der Antragsgegnerin an der Gutachtenserstellung am 13.01.2016 mitteilte und das Amtsgericht am 15.02.2016 hierüber mit den Beteiligten verhandelte, erließ es (erst) weitere etwa sechs Wochen später am 30.03.2016 noch einen Eilbeschluss; in Kindschaftssachen ist das Regelungsbedürfnis für eine einstweilige Anordnung aber bereits deshalb kritisch zu prüfen, weil diese nach § 155 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 FamFG einschließlich eines Erörterungstermins spätestens einen Monat nach Verfahrenseinleitung beschleunigt zu führen sind, und in Eilverfahren wegen der auch in ihrem Rahmen grundsätzlich durchzuführenden Anhörungen eine Entscheidung demgegenüber kaum schneller ergehen kann (vgl. Prütting/Helms-Stößer, a. a. O., § 49 Rn. 12 m. w. N.).
2. Zum anderen ist mit der durch den amtsgerichtlichen Beschluss angeordneten Maßnahme der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht gewahrt, soweit sie ihre Grundlage in § 1666 BGB fände.
a. Bei einer unberechtigten Verweigerung der Begutachtung eines Kindes zum Zwecke der Feststellung, ob und wie Umgangskontakte mit dem anderen Elternteil möglich sind, liegt in der Regel eine Kindeswohlgefährdung im Sinne der letztgenannten Vorschrift vor. Denn gemäß § 1626 Abs. 3 Satz 1 BGB gehört zum Wohl eines Kindes in der Regel der Umgang mit beiden Elternteilen; soll das Umgangsrecht ausgeschlossen werden, ist dieses Wohl gefährdet. Ob eine solche Gefährdung wiederum im Hinblick auf konkret vorliegende und das Wohl des Kindes noch stärker gefährdende Umstände gerechtfertigt ist, ist von Amts wegen zu klären, wozu auch das Recht des Gerichts gehört, sich sachverständiger Hilfe zu bedienen. Widersetzt sich der allein sorgeberechtigte Elternteil dieser Klärung, kann also nicht festgestellt werden, dass eine Einschränkung oder ein Ausschluss des dem Kindeswohl dienlichen Umgangs aufgrund von Fakten notwendig ist, die dem Wohl des Kindes noch mehr entgegenstehen als das seinem Wohl dienende Umgangsrecht, ist in diesem Verhalten eine Gefahr für das Kindeswohl zu sehen (vgl. OLG Rostock FamRZ 2011, 1873 m. w. N.). Dahinstehen kann dabei, dass das vorliegende Verfahren auf einen Antrag des Antragstellers auf gemeinsame elterliche Sorge für das nichteheliche Kind nach § 1626a Abs. 2 BGB zurückgeht. Denn ein Umgangsverfahren ist nicht von einem entsprechenden Antrag abhängig, sondern gegebenenfalls von Amts wegen einzuleiten (vgl. Staudinger-Rauscher, BGB, Neubearbeitung 2014, § 1684 Rn. 158 f. m. w. N.); es kommt daher nicht darauf an, dass entsprechende Ermittlungen aus Anlass eines zunächst anders gelagerten Verfahrens aufgenommen werden, zumal der Umgangsfrage im vorliegenden Fall von allen Beteiligten durchgehend Gewicht auch für die von dem Antragsteller begehrte Sorgerechtsregelung beigemessen wird.
b. Immer erlangt bei Anwendung von § 1666 BGB jedoch das Gebot der schonendsten Gefahrabwendung zentrale Bedeutung, soweit angesichts der Betroffenheit der Elterngrundrechte aus Art. 6 GG erforderlich und verhältnismäßig immer nur der geringstmögliche Eingriff ist (vgl. Staudinger-Coester, a. a. O., Neubearbeitung 2016, § 1666 Rn. 100 und 213 m. w. N.; siehe insbesondere auch BVerfG FamRZ 2014, 1772 und KG FamRZ 2016, 641).
aa. In diesem Zusammenhang ist hier zu unterscheiden zwischen dem Erfordernis der Begutachtung als solcher und einer in diesem Rahmen durchzuführenden Exploration des Kindes, für die allein eine Zustimmung und Mitwirkung des sorgeberechtigten Elternteiles notwendig ist; denn es ist nicht auszuschließen, dass ein psychologischer Sachverständiger auch ohne eine derartige Exploration eine ausreichende Grundlage gewinnen kann, um zu der Frage einer Kindeswohlgefährdung aus entsprechend sachkundiger Sicht Stellung zu nehmen. Das Familiengericht ist vor diesem Hintergrund gegen den Willen der sorgeberechtigten Mutter jedenfalls befugt, das Kind in Anwesenheit und unter Mitwirkung eines Sachverständigen zu diesem Zwecke gerichtlich anzuhören. Hiermit verbundene Eingriffe in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Kindes und in das Elternrecht der Mutter erfolgen auf der gesetzlichen Grundlage der §§ 30 Abs. 1 FamFG, 286 ZPO; der Richter ist danach unter anderem befugt, aus den Äußerungen und dem Verhalten eines Beteiligten bei seiner gerichtlichen Anhörung - ebenso wie aus sonstigen unstreitigen oder festgestellten Umständen - Schlüsse zu ziehen. Fehlt indes dem Richter die notwendige Sachkunde, um diese Schlüsse selbst zu ziehen, umfasst der Grundsatz der freien Würdigung auch die Befugnis, sich insoweit der Hilfe eines Sachverständigen zu bedienen; dieser ist lediglich Gehilfe des Richters, der ihm die notwendige Sachkunde vermittelt. Der mit der Würdigung einhergehende Eingriff in die Rechte des Beteiligten wird durch die Hinzuziehung des Sachverständigen nicht intensiviert; ein mit einer Exploration vergleichbarer Eingriff ist damit nicht verbunden, und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wäre auch im Ausgangspunkt gewahrt (vgl. BGH FamRZ 2010, 720, Rn. 34 und 44 bei juris).
bb. Dahinstehen könnte dagegen, dass die Antragsgegnerin mangels gesetzlicher Grundlage nicht zu einer auf ihre Person bezogenen Exploration gezwungen werden könnte, weil eine solche gar nicht Gegenstand des angegriffenen Beschlusses ist. Demgegenüber sind Eingriffe in ihr Sorgerecht im Sinne des letzteren aufgrund von § 1666 BGB spätestens dann doch zulässig, wenn eine Begutachtung des Kindes ohne Exploration scheitert (nicht anders auch BGH a. a. O., Rn. 45 bei juris; anders z. B. noch OLG Frankfurt FF 2000, 176).
3a. Die Entscheidung über die Beschwerde kann nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG ohne mündliche Verhandlung bzw. persönliche Anhörung der Beteiligten ergehen, weil in erster Instanz mündlich verhandelt worden ist sowie die erforderlichen Anhörungen erfolgt und von der erneuten Durchführung dieser Verfahrenshandlungen keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind.
b. Insbesondere oblag dem Beschwerdegericht statt dessen nicht die Durchführung von Ermittlungen dahingehend, ob Eingriffe in die elterliche Sorge der Antragsgegnerin (schon jetzt) deshalb erforderlich sind, weil eine aussagekräftige Begutachtung ohne mitwirkungsbedürftige Exploration des Kindes ausgeschlossen ist. Denn ist das Verfahren auf Erlass der hier gegenständlichen einstweiligen Anordnung als selbständig gegenüber demjenigen anzusehen, in dem (erst) die Begutachtung erfolgen soll, liefe ein solches Vorgehen zum einen auf die Vornahme von Beweiserhebungen in einem hier durch die Beschwerde gar nicht anhängigen Verfahren hinaus; zum anderen ist das für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderliche Regelungsbedürfnis ohnehin nicht gegeben.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 FamFG; von der Erhebung von Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren war abzusehen, nachdem es sich letztlich insgesamt um ein amtswegiges Verfahren handelt (vgl. Prütting/Helms-Feskorn, a. a. O., § 81 Rn. 16 m. w. N.).
IV. Die Festsetzung des Verfahrenswertes beruht auf §§ 41, 45 Abs. 1 Nr. 1, 1. Alt. FamGKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 156 Abs. 3 Satz 1, 51 Abs. 3 Satz 1 FamFG
§§ 30 Abs. 1 FamFG, 286 ZPO
§§ 41, 45 Abs. 1 Nr. 1, 1. Alt. FamGKG
§ 1666 BGB
§ 49 Abs. 1 FamFG
§ 51 Abs. 3 Satz 1 FamFG
§ 58 Abs. 1 FamFG
§ 155 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 FamFG
§ 1626 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 1626a Abs. 2 BGB
§ 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG
§ 81 Abs. 1 FamFG
Art. 6 GG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2006, 1623
FamRZ 2011, 1873
FamRZ 2014, 1772
FamRZ 2016, 641
FamRZ 2010, 720
18 F 313/13