Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2014-01-07, Aktenzeichen 6 W 157/12
ECLI: ECLI:DE:KG:2014:0107.6W157.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Wird in einem Nachlassverfahren die Entlassung eines Testamentsvollstreckers wegen nicht ordnungsgemäßer Amtsführung beantragt und tritt durch den Tod des Testamentsvollstreckers die Erledigung der Hauptsache ein, so hat das Gericht im Rahmen der Kostenentscheidung keine weitere Sachaufklärung zu betreiben und sich auf eine summarische Prüfung der bedeutsamen Rechtsfragen zu beschränken.(Rn.12)
2. Stehen keine Tatsachen fest, die die gegen den Testamentsvollstrecker erhobenen Vorwürfe grob schuldhafter Verletzung seiner Testamentsvollstreckerpflichten und damit einer grob schuldhaften Veranlassung des Verfahrens rechtfertigen, kann das Gericht entscheiden, dass außergerichtliche Kosten nicht erstattet werden und von der Erhebung der Gerichtskosten abgesehen wird.(Rn.8)
Verfahrensgang
Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) gegen den Beschluss des Nachlassgerichts vom 29.05.2012 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Der Beschwerdewert beträgt bis 2.000 EUR.

Tatbestand:
Der Vater der Beteiligten zu 2), der am ... Oktober 2011 verstorbene G... B..., dessen Alleinerbin die Beteiligte zu 2) ist, hatte den Nachlass des Erblassers von 1984 bis zu seinem Tod als Testamentsvollstrecker verwaltet.
Die Beteiligte zu 1) hat am 13. Mai 2011 beantragt, G... B... als Testamentsvollstrecker zu entlassen, weil er nicht mehr in der Lage sei, sein Amt ordnungsgemäß auszuführen.
Der Testamentsvollstrecker B... hat diese Vorwürfe für unberechtigt gehalten.
Nach dem Tod des Testamentvollstreckers B... hat die Beteiligte zu 1) den Entlassungsantrag für erledigt erklärt und Kostenantrag gestellt (Bd. 1 Bl. 195).
Das Nachlassgericht hat mit Beschluss vom 29.05.2012 gestützt auf §§ 81, 83 Abs. 2, 181, 183 FamFG entschieden, dass außergerichtliche Kosten nicht erstattet werden und von der Erhebung der Gerichtskosten abgesehen wird.
Die Beteiligte zu 1) hat gegen den ihrem vormaligen Verfahrensbevollmächtigen am 6.6.2012 zugestellten Beschluss am 04.07.2012 Beschwerde eingelegt. Sie meint, das Nachlassgericht hätte nach §§ 81 Abs. 1, 83 Abs. 2 FamFG aufgrund der grob schuldhaften Verletzung der Testamentsvollstreckerpflichten durch den Testamentsvollstrecker B... ihre außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 2) auferlegen müssen. Zu berücksichtigen seien neben der fehlenden Erstellung eines Nachlassverzeichnisses, die überhöhte Vergütung für die Tätigkeit des Testamentsvollstrecker B... und seine Familie, die Entnahme von Geldgeschenken wie auch von Geldbeträgen als Pauschalausgaben ohne Beleg und schließlich die vom Testamentsvollstrecker B... vorgenommene willkürliche Kürzung ihrer aus dem Nachlass gezahlten Bezüge zum Lebensunterhalt auf ca. ein Drittel. Sie sei dadurch gezwungen gewesen, rechtlichen Beistand in Anspruch zu nehmen, um eine Entlassung des Testamentsvollstreckers zu erreichen. Sie legt Belege vor, wonach ihre früheren Verfahrensbevollmächtigten aufgrund getroffener Honorarvereinbarungen 11.800 EUR abgerechnet haben.

Entscheidungsgründe:
1. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) ist nach §§ 59 ff. FamFG zulässig. Zweifel an der wirksamen Vertretung der Beteiligten zu 1) im Beschwerdeverfahren, auf die mit gerichtlicher Verfügung vom 08.10.2013 hingewiesen worden war, sind durch die weitere Vollmacht der Beteiligten zu 1) vom 09.08.2012, die sich ausdrücklich auch auf das Nachlassverfahren nach ihrem verstorbenen Ehemann bezieht, ausgeräumt. Mit dieser Vollmacht ist zugleich die Zulässigkeit der Vertretung nach § 10 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 FamFG geklärt, weil der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zu 1) - wie diese in der Vollmachterklärung angibt - der Sohn ihrer Schwester und damit ein Familienangehöriger i.S. der genannten Vorschrift ist.
2. Die Beschwerde ist nicht begründet. Das Amtsgericht hat mit Recht davon abgesehen, die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 1) dem Testamentsvollstrecker B... bzw. der Beteiligten zu 2) aufzulegen.
Allerdings ist der Beteiligten zu 1) zuzustimmen, dass die Kostenentscheidung nach §§ 81, 83 FamFG zu treffen ist, und dass demzufolge gemäß § 83 Abs. 2 Nr. 1 FamFG die Kosten einem Beteiligten aufzuerlegen sind, wenn dieser Beteiligte durch grobes Verschulden Anlass für das Verfahren gegeben hat. Die Beteiligte zu 1) verkennt jedoch, dass in dem Verfahren zur Entlassung des Testamentsvollstreckers B... gerade nicht festgestellt worden ist, dass sich dieser die ihm vorgeworfenen schwerwiegenden Verletzungen seiner Pflichten hat zuschulden kommen lassen.
Es bedurfte im vorliegenden Fall auch keiner Klärung der von der Beteiligten zu 1) erhobenen Vorwürfe, die allesamt strittig waren, weil das Verfahren durch dessen Tod durch Erledigung in der Hauptsache beendet worden ist (§ 83 Abs. 2 FamFG).
Die Erledigung der Hauptsache tritt ein, wenn nach Beginn des Verfahrens ein Umstand eintritt, der den Verfahrensgegenstand hat wegfallen lassen (Feskorn in Helm.Prütting FamFG, 2. Aufl., § 83 Rn. 6; Zimmermann in: Keidel, FamFG, 18. Aufl., § 83 Rn. 11), was in einem Verfahren auf Entlassung des Testamentsvollstreckers mit dessen Tod ohne Zweifel geschehen ist. Die Beteiligte zu 1) hat das Verfahren dementsprechend ausdrücklich für erledigt erklärt, die Beteiligte zu 2) hat dem nicht widersprochen und sich damit konkludent angeschlossen.
Ist nach Erledigung in der Hauptsache nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden, hat das Gericht zur Klärung der nach §§ 81, 83 Abs. 2 FamFG dafür maßgeblichen Gesichtspunkte – wozu u.a. der voraussichtliche Verfahrensausgang ohne das erledigende Ereignis und eine grob schuldhafte Veranlassung gehören können - keine weitere Sachaufklärung zu betreiben und sich auf eine summarische Prüfung der bedeutsamen Rechtsfragen zu beschränken. Diese für das frühere FGG-Verfahren anerkannten Grundsätze hat der Gesetzgeber mit der Bestimmung in § 22 Abs. 3 für das FamFG übernommen (Abn-Roth in Helm.Prütting a.a.O, § 22 Rn. 18; ebenso Feskorn a.a.O., Rn. 11; Zimmermann a.a.O., Rn. 14, jew. m.w.N. zur Rechtslage nach dem FGG).
Im vorliegenden Fall stehen keine Tatsachen fest, die die gegen Testamentsvollstrecker B... erhobenen Vorwürfe grob schuldhafter Verletzung seiner Testamentsvollstreckerpflichten und damit einer grob schuldhaften Veranlassung des Verfahrens rechtfertigen:
a. Bzgl. des Vorwurfs, der Testamentsvollstrecker B... habe kein Nachlassverzeichnis nach § 2215 BGB erstellt, gilt das allein schon deshalb, weil ein solcher Fehler, der bei Stellung des Entlassungsantrags länger als 25 Jahre zurücklag, nicht geeignet ist, die Zuverlässigkeit der Amtsausübung für die Gegenwart und Zukunft in Frage zu stellen. Abgesehen davon ist auch in der Sache ungeklärt geblieben, ob die Beteiligte zu 1) nach dem Erbfall ein ausreichendes Verzeichnis der Nachlassgegenstände erhalten hat und ob sie ggf. die Unterlagen, die sie insoweit erhalten hat, als ausreichend hingenommen und akzeptiert hat.
b. Bzgl. des Vorwurfs, der Testamentsvollstrecker B... habe die monatlichen Zahlungen an die Beteiligte zu 1) unberechtigt gekürzt, ist die Vornahme der Kürzungen zwar unstreitig, strittig und nicht aufgeklärt ist aber die streitentscheidende Verteidigung des Testamentsvollstreckers, die Erträge des Nachlasses sowie die darauf zu zahlende Einkommenssteuer hätten nicht erlaubt, die Zahlungen in der bisherigen Höhe weiterzuführen. Vorgelegter Schriftwechsel, insbesondere Schreiben des Steuerberaters W... vom 15.3.2011 und 12.7.2011 (Anlagen 8, 10 zum Schriftsatz des Testamentsvollstreckers B... vom 15.7.2011, Bd. 1 Bl. 64, 71) wie auch des Steuerberaters G... vom 5.8.2011 (S. 2 d. Anlage AS 22, Bd. 1 Bl. 102) deuten eher auf das Gegenteil hin.
c. Bzgl. des Vorwurfs, der Testamentsvollstrecker B... habe dem Nachlass überhöhte Vergütungen für sich und seine Familie entnommen, ist ungeklärt geblieben, ob diese mit der Beteiligten zu 1) abgesprochen waren. Es fehlt auch jegliche Aufklärung dazu, welchen Umfang die Leistungen des Testamentsvollstreckers und seiner Angehörigen für den Nachlass, zu dem mehrere Mietshäuser (mit Wohnungen und Gewerbeeinheiten) gehörten, gehabt hatten.
d. Gleiches gilt für die gerügten Weihnachtszuwendungen an die Beteiligte zu 2), die ebenfalls auf Absprachen mit der Beteiligten zu 1) beruhen sollen und dadurch veranlasst worden seien, dass die Beteiligte zu 2) der Beteiligten zu 1) in ihrem Haus eine bundesdeutsche Post- und Meldeanschrift gegeben und sich um die eingehende Post gekümmert habe.
d. Bzgl. des Vorwurfs, der Testamentsvollstrecker B... habe Dritten eigenmächtig Geld zugewendet (etwa an die örtliche Feuerwehr zu Weihnachten), könnten diese Vorgänge als solche keine Amtsenthebung rechtfertigen, wenn eine entsprechende Übung des Testamentsvollstreckers bislang nicht bestandet, sondern geduldet worden war.
e. Bzgl. des Vorwurfs, der Testamentsvollstrecker B... habe die jährlichen Abrechnungen in unzureichender, nicht nachvollziehbarer Weise erstellt, ist ebenfalls streitig, wie die Abrechnungen ausgestaltet und der Beteiligten zu 1) überlassen worden waren. Selbst wenn die Abrechnungen unzulänglich gewesen sein sollten, könnte darin angesichts der über mehr als 25 Jahre unbeanstandet gebliebenen Abrechnungspraxis darin kein Grund für eine Entlassung gesehen werden. Unstrittig ist, dass die Beteiligten zu 1) die Abrechnungen mehr als 25 Jahre hinweg unbeanstandet gelassen hat und erstmals im September 2010 (AS 6 zur Antragsschrift) eine Abrechnung verlangt hatte, wobei zudem wohl auf dieses Schreiben eine hinreichende Reaktion erfolgt war (vgl. Schreiben des Steuerberaters W... vom 27.9.2010, des Steuerberaters G... vom 14.10.2010, Anlagen 3, 4 zum Schriftsatz des Testamentsvollstreckers vom 15.7.2011, Bd. 1 Bl. 57).
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG.
Die Wertfestsetzung folgt aus §§ 30, 131 Abs. 4 KostO. Maßgeblich ist die Höhe der außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 1), die die Beteiligte zu 2) im Falle einer erfolgreichen Beschwerde hätte tragen müssen. Das sind die Rechtsanwaltskosten, die die Beteiligte zu 1) zur Verfolgung ihrer Interessen im vorliegenden Verfahren erster Instanz nach den Bestimmungen des RVG aufwenden musste, d.h. die Gebühren, die nach dem RVG für die Vertretung in einem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit entstehen. Die Vergütung nach dem RVG beläuft sich danach im vorliegenden Fall auf 1.459,90 EUR (1.123 EUR x 1,3) zuzüglich einer Postpauschale und der gesetzlichen Mehrwertsteuer. Die anwaltliche Vertretung in dem Verfahren auf Entlassung des Testamentsvollstreckers hat eine Verfahrensgebühr von 1,3 gemäß §§ 2 Abs. 2, 13, KV 3100 RVG ausgelöst (vgl. dazu Gerold/Schmidt-Müller-Rabe, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, 16. Aufl., VV Vorbem. 3 Rn. 2, S. 846). Der erstinstanzliche Verfahrenswert (für den Entlassungsantrag) ist am Nachlasswert zu orientieren und regelmäßig auf ein Zehntel des Nachlasswertes zu schätzen. Der erstinstanzliche Verfahrenswert beträgt danach 64.030 EUR, da der Nachlasswert unter Berücksichtigung der Aktivposten (Grundstücke, Bankguthaben) und der Passivposten (Darlehensverbindlichkeiten) auf etwa 640.305 EUR zu veranschlagen ist (1.847.000 EUR zzgl. 24.045 EUR abzgl. 1.230.740,000 EUR, vgl. Schriftsatz der Beteiligten vom 15.6.2012, Bd. 1 Bl. 258, und Anlage zum Schriftsatz des Testamentsvollstreckers vom 6.9.2011, Bd. 1 Bl. 117). Die Höhe des Pauschalhonorars, das die Beteiligte zu 1) mit ihren ehemaligen Verfahrensbevollmächtigen vereinbart hat, ist hingegen für den Beschwerdewert nicht maßgeblich, da die Erstattungspflicht eines Beteiligten, dem die außergerichtlichen Kosten eines anderen Beteiligten nach § 81 FamFG auferlegt werden, auf die entstandenen notwendigen Kosten, mithin die nach dem Gesetz entstandenen Gebühren, beschränkt ist.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 70 Abs. 2 FamFG) liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 59 ff. FamFG
§§ 81, 83 FamFG
§ 2215 BGB
§ 84 FamFG
§ 81 FamFG
§ 81 Abs. 1, 83 Abs. 2 FamFG
§ 10 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 FamFG
§ 83 Abs. 2 Nr. 1 FamFG
§ 83 Abs. 2 FamFG
§ 2 Abs. 2, 13, KV
§ 70 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: 61 VI 466/84