Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-08-21, Aktenzeichen 1 B 1484/17
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2018:0821.1B1484.17.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird für das Verfahren zweiter Instanz auf 12.468,19 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.
Der Senat ist bei der Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung auf die Prüfung der vom Rechtsmittelführer fristgerecht dargelegten Gründe beschränkt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 i. V. m. Satz 1 und 3 VwGO). Diese Gründe rechtfertigen es nicht, den angefochtenen Beschluss zu ändern und dem mit der Beschwerde uneingeschränkt weiterverfolgten Antrag des Antragstellers zu entsprechen,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die auf der Beförderungsliste „TD“ der Antragsgegnerin geführten Beförderungsbewerber in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 zu befördern, solange nicht eine erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts vorgenommen worden ist.
Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Der Antragsteller habe einen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, ihn wegen des gegen ihn eingeleiteten förmlichen Disziplinarverfahrens von dem Beförderungsverfahren 2017 auszuschließen, verletze seinen Bewerbungsverfahrensanspruch nicht, sondern stehe in Einklang mit der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen. Die Antragsgegnerin habe vorliegend gemessen hieran das ihr zustehende Ermessen über einen Ausschluss des Antragstellers beanstandungsfrei ausgeübt und diese Erwägungen schriftlich dokumentiert. Die in dem Vermerk des als Dienstvorgesetztem zuständigen Leiters der Abteilung CSM vom 17. Mai 2017 enthaltenen Ausführungen ließen bei einer Gesamtwürdigung die Gründe noch in hinreichendem Maße erkennen, warum die Antragsgegnerin im Ergebnis davon Abstand genommen habe, den Antragsteller trotz des gegen ihn geführten Disziplinarverfahrens in den Bewerberkreis für das Beförderungsamt einzubeziehen. Diese Ermessenserwägungen bezögen sich in ihrem Kern auf die angenommene Schwere und voraussichtliche Begründetheit der gegenüber dem Antragsteller erhobenen disziplinarischen Vorwürfe und setzten sich auch mit der Dauer des Disziplinarverfahrens auseinander. Soweit der Antragsteller auf die – aus seiner Sicht überlange – Dauer des gegen ihn eingeleiteten Disziplinarverfahrens hinweise, verfange dies nicht. Das auf Verlangen des Antragstellers zunächst seit 2012 nicht weiter betriebene Disziplinarverfahren sei erst im September 2015 – auf sein Betreiben – wieder aufgenommen worden. Der Verfahrensablauf bis zur Bekanntgabe der zu Lasten des Antragstellers ergangenen Auswahlentscheidung vom 3. Juli 2017– zwischenzeitlich sei Anfang Juli 2017 Disziplinarklage erhoben worden – zeige keine so erheblichen Verzögerungen bzw. gravierende Verstöße gegen das – in § 4 BDG normierte – Beschleunigungsgebot auf, die es als zwingend erscheinen ließen, diesem Aspekt entgegen der Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin überragende Bedeutung zuzumessen.
Das Beschwerdevorbringen vermag diese Gründe nicht zu entkräften.
Nach der Rechtsprechung des Senats,
Beschlüsse vom 8. März 2017 – 1 B 1354/16 –, juris, Rn. 5 ff., und vom 24. März 2016 – 1 B 1110/15 –, juris, Rn. 13 ff. (beide ergangen in Verfahren der Ehefrau des Antragstellers),
der sich das Verwaltungsgericht angeschlossen hat, ist ein gegen einen Beförderungsbewerber geführtes und noch nicht abgeschlossenes Disziplinarverfahren regelmäßig geeignet, Zweifel an der persönlichen und namentlich charakterlichen Beförderungseignung dieses Bewerbers zu begründen und auch seinen Ausschluss aus einem Beförderungsverfahren zu rechtfertigen. Nur in bestimmten – hier nicht gegebenen – Fallgruppen rechtfertigt ein laufendes Disziplinarverfahren den Ausschluss aus dem Bewerberkreis grundsätzlich nicht.
Der Dienstherr muss indes auch außerhalb dieser Fallgruppen nicht zwingend von der ihm für den Regelfall eröffneten Möglichkeit Gebrauch machen, einen mit einem laufenden Disziplinarverfahren belasteten Beamten von einem Beförderungsauswahlverfahren auszunehmen. Es steht vielmehr in seinem Ermessen, ob er sich unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalls für oder gegen einen Ausschluss entscheidet. Dabei steht ihm ein weiter Spielraum zu, welches Gewicht er den jeweiligen Umständen beimisst. Vor diesem Hintergrund hat allein er – und nicht das Gericht – in einem ersten Schritt darüber zu entscheiden, ob der betreffende Bewerber in das Auswahlverfahren einbezogen wird.
Bei dieser Entscheidung handelt es sich ebenso um eine Ermessensentscheidung wie bei der in einem zweiten Schritt nachfolgenden Auswahlentscheidung zwischen den für das Beförderungsamt grundsätzlich für geeignet befundenen Bewerbern. Der Dienstherr übt schon auf der ersten Stufe sein Auswahlermessen in Bezug auf den in die weitere Auswahlentscheidung einzubeziehenden Bewerberkreis aus. Das rechtfertigt es, die für die gerichtliche Überprüfung von Auswahlentscheidungen, die den Grundsätzen der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG entsprechen müssen, entwickelten formalen und materiell-rechtlichen Maßstäbe auch bereits auf dieser Stufe, d.h. in Bezug auf vorgeschaltete Ausschlussentscheidungen der hier in Rede stehenden Art, anzuwenden.
Die vom Antragsteller vorgebrachten Argumente ziehen die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, die Entscheidung der Antragsgegnerin, ihn aus dem Bewerberkreis auszuschließen, sei nicht zu beanstanden, nicht durchgreifend in Zweifel.
1. Dies gilt zunächst für den Einwand, es müsse sich erst noch in dem gegen ihn geführten Disziplinarverfahren erweisen, dass er ein Dienstvergehen begangen habe bzw. ein Dienstvergehen von einem solchen Gewicht vorliege, das die von der Antragsgegnerin beantragte Disziplinarmaßnahme rechtfertige. Wie soeben aufgezeigt, rechtfertigt in aller Regel bereits der Umstand, dass gegen einen Beamten ein Disziplinarverfahren anhängig ist, Zweifel an seiner charakterlichen Eignung und ermöglicht es, ihn aus einem Beförderungsauswahlverfahren auszuschließen.
Soweit sich der Antragsteller mit seinem Vortrag der Sache nach auf die Unschuldsvermutung beruft, dringt er damit nicht durch. Zwar finden die unmittelbar auf das Strafverfahren bezogenen Grundsätze der aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Unschuldsvermutung auch im Disziplinarverfahren Anwendung.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. April 2001 – 1 D 19.00 –, juris, Rn. 24.
Dieses ist hier aber nicht Streitgegenstand. Die Unschuldsvermutung geht nicht so weit, dass auch in Verfahren, die wie insbesondere die Auswahl für ein Beförderungsamt den (Beamten-)status betreffen, bis zur Klärung der erhobenen Vorwürfe keine Konsequenzen aus einem laufenden Disziplinarverfahren gezogen werden dürfen. Das ergibt sich im Wesentlichen aus dem Grundsatz der Bestenauslese, und zwar speziell aus dem Eignungskriterium. Der Dienstherr muss in an der Bestenauslese zu orientierenden Auswahlverfahren unter anderem die charakterliche Eignung der Bewerber beurteilen. Er muss insofern der Auswahl entgegenstehende Zweifel hegen dürfen, so lange die im Disziplinarverfahren erhobenen Vorwürfe nicht entkräftet sind. Andernfalls wäre der Dienstherr gezwungen, mit seiner an der Bestenauslese auszurichtenden Auswahl-/Besetzungsentscheidung solange abzuwarten, bis in monatelangen oder gar jahrelangen Disziplinarverfahren der dort relevante Sachverhalt und die Schuldfrage abschließend geklärt werden.
Vgl. VG Gießen, Beschluss vom 20. Dezember 2004 – 5 G 5454/04 –, juris, Rn. 12.; so im Ergebnis auch OVG NRW, Beschluss vom 4. November 2011 – 6 B 1185/11 –, juris, Rn. 2 f.; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 27. Mai 2015 – 10 B 10295/15 –, juris, Rn. 14.
2. Eine andere Bewertung rechtfertigt auch nicht das (zentrale) Vorbringen des Antragstellers, die Dauer des gegen ihn eingeleiteten Disziplinarverfahrens gestatte die Annahme eines Ausnahmefalls, der es rechtfertige, ihn trotz des Disziplinarverfahrens in das Beförderungsverfahren einzubeziehen. Er macht insoweit geltend, die Antragsgegnerin habe in seinem Falle zunächst trotz zureichender tatsächlicher Anhaltspunkte dreieinhalb Jahre benötigt, ehe sie überhaupt gegen ihn ein Disziplinarverfahren eingeleitet habe. Anschließend sei das Verfahren zwar auf seinen eigenen Antrag hin zum Ruhen gebracht worden, was jedoch nur vor dem Hintergrund geschehen sei, dass das gegen seine Ehefrau zeitgleich anhängige Disziplinarverfahren zügig vorangetrieben werde. Dies sei jedoch nicht geschehen, weil die Antragsgegnerin dort die Ermittlungen verschleppt habe. Eine weitere Verzögerung sei in seinem Falle dadurch eingetreten, dass die Antragsgegnerin seit Abgabe seiner Stellungnahme vom 25. April 2016 und seines anschließenden Antrags auf Mitwirkung des Betriebsrats zunächst das Verfahren nicht weiter betrieben habe und erst nach über einem Jahr am 7. Juli 2017 Disziplinarklage gegen ihn erhoben habe. Diese Verschleppung des gegen ihn geführten Disziplinarverfahrens sei überwiegend von der Antragsgegnerin verursacht worden, weil zur beschleunigten Durchführung der Ermittlungen nicht er, sondern der Ermittlungsführer berufen sei.
Dieses Vorbringen verhilft der Beschwerde nicht zum Erfolg. Selbst wenn das Disziplinarverfahren – dessen Abschluss der Antragsteller nicht vorgetragen hat und auch im Übrigen nicht ersichtlich ist – nicht entsprechend dem Beschleunigungsgebot des § 4 BDG durchgeführt, sondern von der Antragsgegnerin unsachlich und fehlerhaft verzögert worden wäre, wäre dies für die streitgegenständliche Entscheidung über den Ausschluss des Antragstellers aus dem Bewerberkreis rechtlich irrelevant. Auch in diesem Fall entfielen nämlich die aus den jeweiligen disziplinarrechtlichen Vorwürfen resultierenden Zweifel an der Beförderungseignung des Beamten nicht. Bei Vornahme der Beförderung würde sich der Dienstherr insofern widersprüchlich verhalten. Die pflichtwidrige Verzögerung eines Disziplinarverfahrens, die eine Beförderung hindert, kann deswegen nur im Rahmen von Ausgleichs- bzw. Schadensersatzansprüchen des Beamten Berücksichtigung finden.
Vgl. Senatsbeschluss vom 5. Dezember 2017 – 1 B 710/17 –, juris, Rn. 44, sowie OVG NRW, Beschlüsse vom 4. November 2011 – 6 B 1185/11 –, juris, Rn. 6 bis 8, und vom 19. September 2011 – 6 B 975/11 –, juris, Rn. 5 bis 7; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 10. August 2017 – 2 B 11299/17 –, juris, Rn. 9; OVG Thüringen, Beschluss vom 16. Oktober 2007 – 2 EO 781/06 –, juris, Rn. 36 bis 39.
Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob und ggf. in welchem Umfang die Antragsgegnerin und/oder der Antragsteller für die lange Dauer des Disziplinarverfahrens verantwortlich sind. Es bedurfte daher auch nicht der vom Antragsteller in der Beschwerdebegründung beantragten Beiziehung der über ihn geführten Disziplinarakte.
Anhaltspunkte dafür, dass die gegen den Antragsteller durchgeführten disziplinarischen Untersuchungen oder das später eingeleitete Disziplinarverfahren offensichtlich rechtsmissbräuchlich – verzögernd – geführt wurden, um ihn aus sachwidrigen Gründen von der streitgegenständlichen Auswahlentscheidung auszuschließen, werden von ihm nicht geltend gemacht und sind im Übrigen auch sonst nicht erkennbar.
3. Die von der Antragsgegnerin zur Beförderungsrunde 2017 getroffene Entscheidung, den Antragsteller vom Auswahlverfahren auszuschließen, ist auch nicht aus dem Grund ermessensfehlerhaft, weil der Vermerk des zuständigen Leiters der Abteilung CSM vom 17. Mai 2017 inhaltlich dem Vermerk vom 20. Oktober 2016 gleicht, der der Beförderungsrunde 2016 zugrunde gelegen hat.
Nach Auffassung des Antragstellers hätte es einer erneuten Ausübung des Ermessens bedurft, zumal sich seit dem 20. Oktober 2016 zu seinen Gunsten Wesentliches ereignet habe, was der Erwähnung in dem Vermerk bedurft hätte. So hätte darin aufgeführt werden müssen, dass der Disziplinarvorgang seit dem 10. Juni 2016 offensichtlich liegen geblieben sei und die Initiative zur Fortsetzung des Verfahrens vom Antragsteller mit Schriftsatz vom 23. Mai 2017 ausgegangen sei. Dieser zugunsten des Antragstellers sprechende Umstand sei jedoch bei der Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin unberücksichtigt geblieben.
Dies verfängt nicht. Die Antragsgegnerin hat auch für die Beförderungsrunde 2017– allerdings aus inhaltlich gleichgerichteten Erwägungen wie für die Beförderungsrunde 2016 – ihr Ermessen ausgeübt. Deswegen ist es unerheblich, dass sich die Vermerke vom 20. Oktober 2016 betreffend die Beförderungsrunde 2016 und vom 17. Mai 2017 betreffend die Beförderungsrunde 2017 inhaltlich gleichen. Die Antragsgegnerin hat durch den Vermerk vom 17. Mai 2017 sowie die an den Antragsteller gerichtete Konkurrentenmitteilung vom 3. Juli 2017 hinreichend klar zum Ausdruck gebracht, dass sie erkannt hat, dass ihr bei der Entscheidung, den Antragsteller vom Beförderungsverfahren auszuschließen, Ermessen zusteht und sie von diesem Gebrauch macht. Es deutet auch nicht auf einen Ermessensfehler hin, dass die Antragsgegnerin im Vermerk vom 17. Mai 2017 auf die tatsächlichen Entwicklungen im gegen den Antragsteller anhängigen Disziplinarverfahren im Jahr 2017 nicht explizit eingegangen ist. Es ist gleichwohl davon auszugehen, dass ihr diese Umstände bekannt waren, sie jedoch nicht zu einer anderen Entscheidung veranlasst haben. Dies ist der Angabe in der Beschwerdeerwiderung vom 27. Dezember 2017 zu entnehmen, wonach im Jahr 2017 keine für die Ermessensausübung wesentliche Änderungen seit dem Jahr 2016 eingetreten seien. Soweit der Antragsteller in der Beschwerdebegründung darauf verweist, es begründe einen Ermessensfehler, dass die Antragsgegnerin im Vermerk vom 17. Mai 2017 unberücksichtigt gelassen habe, dass die Initiative zur Fortführung des Disziplinarverfahrens von ihm ausgegangen sei, greift dies nicht durch. Dieser Schriftsatz wurde zeitlich nach dem Vermerk vom 17. Mai 2017 abgefasst und versandt. Dessen ungeachtet rechtfertigt dieser Umstand nach den Ausführungen unter Ziffer 2. dieses Beschlusses, wonach die Dauer eines Disziplinarverfahrens und die Frage nach dem Verursachungsbeitrag für vorhandene Zweifel an der charakterlichen Eignung des von einem Disziplinarverfahrens betroffenen Beamten unerheblich sind, keine erneute, geschweige denn abweichende Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin.
4. Schließlich dringt der Antragsteller auch mit seiner Rüge nicht durch, das Verwaltungsgericht habe im angefochtenen Beschluss unberücksichtigt gelassen, dass er in seiner letzten dienstlichen Beurteilung die Bestnote zuerkannt bekommen habe und er auch in den vorangegangenen Beurteilungen stets mit Prädikatsnoten beurteilt worden sei.
Einer solchen Auseinandersetzung bedurfte es nicht. Die Antragsgegnerin hat den Ausschluss des Antragstellers aus dem Auswahlverfahren darauf gestützt, dass sie wegen des gegen ihn geführten Disziplinarverfahrens Zweifel an seiner charakterlichen Eignung habe. Die Antragsgegnerin – und darauf folgend auch das Verwaltungsgericht – konnte und durfte daher die unbestrittenen Spitzenleistungen des Antragstellers außer Acht lassen. Sehr gute oder auch hervorragende dienstliche Leistungen betreffen eine andere rechtliche Ebene als solche Eignungszweifel, die an persönliche Merkmale wie etwa den Charakter oder die Loyalität eines Beamten anknüpfen. Das gilt zumal dann, wenn sie – wie hier – auf den konkreten Verdacht eines Dienstvergehens gestützt werden. Deswegen ist für eine Kompensation bisher nicht ausgeräumter Eignungszweifel durch hervorstechende dienstliche Leistungen regelmäßig kein Raum.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. März 2017 – 1 B 1354/16 –, juris, Rn. 12.
Es ist nicht ersichtlich, weshalb (ausnahmsweise) im Falle des Antragstellers etwas anderes gelten sollte.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Der Streitwert bemisst sich aufgrund der §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1 GKG i. V. m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG nach einem Viertel der fiktiv an den Antragsteller für das angestrebte Beförderungsamt (hier: A 11) in der maßgeblichen Erfahrungsstufe (hier: Stufe 8) im Kalenderjahr der instanzbegründenden Antragstellung (hier: Jahr 2017) zu zahlenden Bezüge. Auszunehmen sind nicht ruhegehaltfähige Zulagen und Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängen. Zu berücksichtigen ist ferner, dass sich die Besoldung im Jahr 2017 ab dem 1. Februar erhöht hat. Einzustellen in die Berechnung sind für 11 Monate jeweils 4.164,03 Euro und für den Monat Januar 4.068,41 Euro. Das führt zu einer Gesamtsumme von 49.872,74 Euro und einem Streitwert (= 1 Viertel) in Höhe von 12.468,19 Euro. Eine Änderung des erstinstanzlich festgesetzten Streitwerts, bei dessen Berechnung unberücksichtigt geblieben ist, dass die Besoldung erst zum 1. Februar 2017 erhöht wurde, von Amts wegen war nicht veranlasst. Denn dieser fällt in die gleiche Wertstufe wie der zutreffend festzusetzende Streitwert.
Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4 BDG
§ 4 BDG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 i. V. m. Satz 1 und 3 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 B 1354/16
1 B 1110/15
1 D 19.00
5 G 5454/04
6 B 1185/11
10 B 10295/15
1 B 710/17
6 B 1185/11
6 B 975/11
2 B 11299/17
2 EO 781/06