Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-08-13, Aktenzeichen 4 B 248/13
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2013:0813.4B248.13.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird teilweise geändert.
Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen den Feuerstättenbescheid des Antragsgegners vom 8. Dezember 2012 wird hinsichtlich der in dem Bescheid festgesetzten Zeiträume für die Ausführung der unter den Nrn. 1. bis 4. festgelegten Schornsteinfegerarbeiten angeordnet.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge tragen der Antragsteller und der Antragsgegner je zur Hälfte.
Der Streitwert wird unter Änderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung für beide Rechtszüge auf jeweils 2.500 Euro festgeset

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde, mit der der Antragsteller – entsprechend dem erstinstanzlichen Klageantrag – die aufschiebende Wirkung für den gesamten Regelungsinhalt des Feuerstättenbescheides vom 8. Dezember 2012 anstrebt, hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Der Feuerstättenbescheid begegnet hinsichtlich der darin festgesetzten Schornstein-fegerarbeiten keinen Bedenken; solche werden vom Antragsteller auch nicht geltend gemacht. Die im Rahmen der Beschwerdebegründung vorgetragenen Gründe (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) richten sich vielmehr nur gegen die Festsetzung der Zeiträume, innerhalb derer diese Arbeiten auszuführen sind (im Folgenden: Ausführungszeiträume). Dieses Vorbringen führt zu einer teilweisen Änderung des angefochtenen Beschlusses.
Die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung fällt in Bezug auf die Festsetzung der Ausführungszeiträume zugunsten des Antragstellers aus. Sein privates Aussetzungsinteresse überwiegt diesbezüglich gegenüber dem öffentlichen Interesse an einer sofortigen Vollziehung des Feuerstättenbescheides vom 8. Dezember 2012, weil dieser Bescheid insoweit offensichtlich rechtswidrig ist.
Als Rechtsgrundlage für den Erlass des Feuerstättenbescheides kommt § 17 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Abs. 3 SchfHwG in Betracht. Nach diesen Vorschriften hatten die ‑ früheren ‑ Bezirksschornsteinfegermeister bei der Feuerstättenschau bzw. auf der Grundlage der Daten des Kehrbuchs gegenüber den Eigentümern durch schriftlichen Bescheid festzusetzen, welche Schornsteinfegerarbeiten nach den Rechtsverordnungen nach § 1 Abs. 2 Satz 2 und 3 oder der Verordnung über kleine und mittlere Feuerungsanlagen (1. BImSchV) durchzuführen sind und innerhalb welchen Zeitraums dies zu geschehen hat (Feuerstättenbescheid).
Der vorliegende Feuerstättenbescheid ist in Bezug auf die darin festgesetzten Ausführungszeiträume fehlerhaft.
Zwar war der Antragsgegner grundsätzlich befugt, in dem Feuerstättenbescheid für die darin angeordneten Schornsteinfegerarbeiten konkrete Ausführungszeiträume festzusetzen. Dem steht nicht entgegen, dass die unter den Ziffern 1. bis 3. des Feuerstättenbescheides aufgeführten Arbeiten nach der Anlage 1 zu § 1 Abs. 4 der Verordnung über die Kehrung und Überprüfung von Anlagen in der hier maßgeblichen, bis zum 31. Dezember 2012 geltenden Fassung (Kehr- und Überprüfungsordnung – KÜO ‑ a. F.) einmal im Kalenderjahr anfallen und die Messung unter Ziffer 4. des Bescheides gemäß § 15 Abs. 3 1. BImSchV alle zwei bzw. alle drei Jahre vorzunehmen ist. Denn diese zeitlichen Vorgaben bilden nur den äußersten zeitlichen Rahmen für diese Arbeiten, den der Bezirksschornsteinfegermeister nach § 17 Abs. 1 i. v. m. Abs. 3 SchfHwG durch die Festsetzung bestimmter Ausführungszeiträume weiter konkretisieren konnte. Bei der Bemessung dieser Zeiträume stand ihm ein gewisser eigener Entscheidungsspielraum zu.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. November 2009 ‑ 4 B 910/09 ‑, juris, Rdn. 3; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 11. Mai 2010 ‑ 9 K 2201/09 ‑, juris, Rdn. 18; VG Darmstadt, Urteile vom 6. Dezember 2011 ‑ 7 K 1813/10.DA ‑, juris, Rdn. 34 und vom 25. April 2012 ‑ 7 K 428/11.DA ‑, juris, Rdn. 22; so wohl auch Niedersächs. OVG, Beschluss vom 7. Februar 2011 ‑ 8 ME 239/10 ‑, juris, Rdn. 35 und VG Aachen, Urteil vom 15. März 2011 ‑ 3 K 761/10 ‑, GewArch 2011, 322, 323; vgl. in diesem Zusammenhang auch OVG des Saarlandes, Beschluss vom 8. Mai 2013 – 1 A 12/13 ‑, juris.
Die gegenteilige Auffassung,
vgl. VG München, Urteil vom 5. März 2013 ‑ M 1 K 12.5527 ‑,
lässt sich nicht mit § 3 Abs. 2 KÜO a. F. vereinbaren. Nach dieser Vorschrift waren Kehr und Überprüfungsarbeiten in möglichst gleichen Zeitabständen durchzuführen. Diese Regelung ist erst zum 31. Dezember 2012 außer Kraft getreten und war demgemäß durch die Inbezugnahme der gesamten Kehr- und Überprüfungsordnung in § 17 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 SchfHwG bei dem Erlass von Feuerstättenbeschei-den bis zum 31. Dezember 2012 zu beachten. Eine dieser Vorschrift inhaltsgleiche Regelung ist im Übrigen durch Art. 1 Nr. 3. der Verordnung zur Änderung der Kehr- und Überprüfungsordnung vom 8. April 2013 (BGBl. I, 760) wieder in die aktuell geltende Kehr- und Überprüfungsordnung aufgenommen worden.
Wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wäre eine Regelmäßigkeit im Sinne von § 3 Abs. 2 KÜO a. F. nicht zu gewährleisten, wenn dem Eigentümer für die Ausführung der ihm obliegenden Schornsteinfegerarbeiten die sich hierfür aus der Kehr- und Überprüfungsordnung a. F. bzw. nach § 15 Abs. 3 1. BImSchV ergebenden zeitlichen Intervalle vollständig zur Verfügung stünden. So könnte er Arbeiten, die einmal im Kalenderjahr anfallen, im ersten Jahr im Januar und im darauffolgenden Jahr im Dezember, also faktisch in einem nahezu zweijährigen Abstand ausführen lassen. Auch wäre es möglich, diese Arbeiten im Dezember des ersten Jahres und im Januar des Folgejahres, also im Abstand von wenigen Wochen, durchführen zu lassen. Dass dies keine regelmäßige Durchführung wäre, bedarf keiner weiteren Erläuterung.
Der Feuerstättenbescheid vom 8. Dezember 2012 ist aber deshalb rechtswidrig, weil er in Bezug auf die darin festgesetzten Ausführungszeiträume an einem Begründungsmangel leidet. Gemäß § 39 Abs. 1 Sätze 1 und 2 VwVfG NRW sind schriftliche Verwaltungsakte mit einer Begründung zu versehen, die die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe enthält, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben. Nach § 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG NRW soll die Begründung von Ermessensentscheidungen auch die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist.
Diesem Erfordernis wird der Feuerstättenbescheid vom 8. Dezember 2012 in Bezug auf die konkret festgesetzten Ausführungszeiträume nicht gerecht, denn hierzu fehlt jede Begründung.
Eine Begründung war nicht gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG NRW entbehrlich. Nach dieser Vorschrift ist eine Begründung nicht erforderlich, wenn die Behörde gleichartige Verwaltungsakte in größerer Zahl mit Hilfe automatischer Einrichtungen erlässt und die Begründung nach den Umständen des Einzelfalles nicht geboten ist. Diese Voraussetzungen sind bei Feuerstättenbescheiden nicht erfüllt. Gleichartige Verwaltungsakte sind insbesondere Formularbescheide, die aus sich heraus verständlich sind. Nicht dazu gehören aber Bescheide, die jeweils auf anderen, wenn auch unter Umständen vergleichbaren Sachverhalten beruhen, die aber im Einzelfall nach Voraussetzungen und Folgen sehr unterschiedlich sein können. Dies gilt auch dann, wenn derartige Bescheide in größerer Anzahl erlassen werden.
Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 13. Aufl., München 2012, § 39 VwVfG, Rdn. 46 m. w. N.
Wie sich aus der Anlage 1 zu § 1 Abs. 4 KÜO a. F. ergibt, gibt es unterschiedliche Feuerungsanlagen mit unterschiedlichen Brennstoffen, die jeweils in unterschiedlichen zeitlichen Intervallen zu kehren und/oder zu überprüfen sind. Dass für jeden Grundstückseigentümer ohne Weiteres erkennbar wäre, welche Intervalle von ihm für welche Arbeiten an welchen Anlagen einzuhalten sind, kann nicht angenommen werden. Dies gilt erst Recht für die Festsetzung der Ausführungszeiträume, d.h. für deren Beginn und Länge. Wie dem Senat aus anderen Verfahren bekannt ist, werden in Feuerstättenbescheiden für vergleichbare Arbeiten durchaus unterschiedliche Ausführungszeiträume festgesetzt. Hieraus wird ohne Weiteres deutlich, dass die entsprechenden Anordnungen nicht selbst erklärend sind, sondern der Begründung bedürfen.
Vgl. in diesem Zusammenhang VG München, Urteil vom 5. März 2013 ‑ M 1 K 12.5527 ‑.
Dem Antragsgegner war auch nicht nach § 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG NRW die Möglichkeit eröffnet, von einer Begründung für die Festsetzung der Ausführungszeiträume abzusehen. Zwar handelt es sich bei dieser Bestimmung nur um eine „Soll-Vorschrift“. Hiernach ist aber im Normalfall eine Begründung abzugeben; nur in atypischen Fällen kann hiervon abgesehen werden.
Vgl. Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Aufl., München 2008, § 39 VwVfG, Rdn. 65; Ritgen in: Bauer/Heckmann/Ruge/ Schallbruch, Verwaltungsverfahrensgesetz, Wiesbaden 2012, § 39 VwVfG, Rdn. 28 ff.; Kopp/Ramsauer, § 39 VwVfG, Rdn. 25.
Ein derartiger atypischer Fall ist vorliegend nicht gegeben. Insbesondere erschließen sich, wie bereits dargelegt, die Ausführungszeiträume für den Antragsteller nicht von selbst.
Der Begründungsmangel nach § 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG NRW ist auch nicht durch den Vortrag des Antragsgegners im Beschwerdeverfahren geheilt worden, die zeitlichen Festsetzungen zur Ausführung der im Feuerstättenbescheid festgelegten Schornsteinfegerarbeiten seien allein nach „schornsteinfegerhandwerksfachlichen“ Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten und den üblichen fachlichen Gepflogenheiten getroffen worden. Zwar kann nach § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG NRW eine fehlende Begründung bis zum Abschluss der ersten Instanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, d. h. bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Klageverfahrens,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Juni 2010 - 10 B 270/10 ‑, juris, Rdn. 14,
nachgeholt werden, soweit der Verwaltungsakt, wie vorliegend, deswegen nicht nichtig ist. Jedoch ist es nach § 114 Satz 2 VwGO, der die prozessrechtliche Seite des Nachschiebens von Gründen bei Ermessensentscheidungen regelt,
vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Mai 1998 - 1 C 17.97 ‑, BVerwGE 106, 351, 364; OVG NRW, Urteil vom 29. Juni 2010 ‑ 18 A 1450/09 ‑, juris, Rdn. 58,
nicht möglich, Ermessenserwägungen im gerichtlichen Verfahren vollständig nachzuholen. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut von § 114 Satz 2 VwGO, wonach die Verfahrensbeteiligten ihre Ermessenserwägungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren „ergänzen“ können.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 5. Mai 1998 - 1 C 17.97 ‑, BVerwGE 106, 351, 365, vom 17. Juli 1998 - 5 C 14.97 ‑, BVerwGE 107, 164, 169 und vom 23. Oktober 2007 ‑ 1 C 10.07 ‑, InfAuslR 2008, 116, 120; OVG NRW, Urteil vom 29. Juni 2010 - 18 A 1450/09 ‑,. juris, Rdn. 65; Redeker/von Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung, 15. Aufl., Stuttgart 2010, § 114 VwGO, Rdn. 20; Decker in: Posser/Wolff, Verwaltungsgerichtsordnung, München 2008, § 114 VwGO, Rdn. 40 f.
Das Vorbringen des Antragsgegners stellt aber ein vollständiges Nachschieben von Ermessenserwägungen dar, weil der Feuerstättenbescheid vom 8. Dezember 2012 überhaupt keine Erwägungen zu der Festsetzung der Ausführungszeiträume enthält.
Der vorliegende Begründungsmangel ist schließlich auch nicht gemäß § 46 VwVfG NRW unbeachtlich. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Dies ist bei Ermessensentscheidungen nur dann anzunehmen, wenn sich der Entscheidungsspielraum im konkreten Einzelfall auf Null reduziert hat.
Vgl. Kopp/Ramsauer, § 46 VwVfG, Rdn. 30.
Dies ist vorliegend nicht der Fall; denn es ist nicht ersichtlich, dass in dem Feuer-stättenbescheid vom 8. Dezember 2012 nicht auch anders bemessene Ausführungszeiträume rechtmäßig hätten festgesetzt werden können.
Unabhängig davon genügen die Erwägungen, die der Antragsgegner in Bezug auf die Festlegung der Ausführungszeiträume im Beschwerdeverfahren vorträgt, auch inhaltlich nicht den Anforderungen an eine fehlerfreie Ermessensausübung. Soweit er sich in Bezug auf die konkreten zeitlichen Vorgaben auf „schornsteinfegerhand-werksfachliche“ Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte beruft, lässt dieses Vorbringen schon nicht erkennen, um welche konkreten Aspekte es sich hierbei handelt. Die Festsetzung der Ausführungszeiträume entsprechend den „üblichen“ fachlichen Gepflogenheiten erscheint auch deshalb bedenklich, weil der Antragsgegner möglicherweise nicht die zum 1. Januar 2013 eingetretene – weitere – Liberalisierung bzw. Marktöffnung des Schornsteinfegerrechts und das damit einhergehende Interesse des Antragstellers in den Blick genommen hat, möglichst großzügig und flexibel bemessene Ausführungszeiträume zur Verfügung zu haben.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht gemäß § 71 Abs. 1 GKG in der ab dem 1. August 2013 geltenden Fassung auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2, 63 Abs. 3 Satz 1 GKG in der bis zum 31. Juli 2013 geltenden Fassung. Der Senat geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass für den Streitwert in einem Verfahren, das sich gegen einen Feuerstättenbescheid richtet, mangels hinreichender anderweitiger Anhaltspunkte für eine Streitwertbestimmung der Regelstreitwert des § 52 Abs. 2 GKG zugrundezulegen ist.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 30. November 2009 - 4 B 910/09 ‑, vom 9. Dezember 2010 ‑ 4 E 1007/10 ‑, vom 24. Februar 2011 - 4 E 1138/10 und 4 E 146/11 ‑, vom 25. November 2011 ‑ 4 E 1175/11 ‑, vom 26. Mai 2011 ‑ 4 E 1396/10 ‑, vom 12. September 2011 ‑ 4 A 2206/10 ‑, vom 27. Februar 2012 ‑ 4 E 30/12 ‑ und vom 29. Oktober 2012 ‑ 4 B 907/12 ‑.
Hieran hält der Senat nach erneuter Prüfung fest. Eine Anknüpfung an die Kosten der Schornsteinfegerarbeiten kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die Abwendung bestimmter Kosten nicht unmittelbar Gegenstand des Verfahrens ist. Der damit der Streitwertfestsetzung zugrunde zu legende Regelstreitwert ist wegen des bloß vorläufigen Charakters dieses Verfahrens zu halbieren. Entsprechend war auch die erstinstanzliche Streitwertfestsetzung zu ändern.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 39 VwVfG
§ 39 VwVfG
§ 114 VwGO
§ 114 VwGO
§ 46 VwVfG NRW
§ 46 VwVfG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 17 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Abs. 3 SchfHwG
§ 15 Abs. 3 1. BImSchV
§ 17 Abs. 1 i. v. m. Abs. 3 SchfHwG
§ 3 Abs. 2 KÜO
§ 17 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 SchfHwG
§ 3 Abs. 2 KÜO
§ 15 Abs. 3 1. BImSchV
§ 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG NRW
§ 39 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG NRW
§ 1 Abs. 4 KÜO
§ 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG NRW
§ 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG NRW
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 155 Abs. 1 Satz 1, 154 Abs. 2 VwGO
§ 71 Abs. 1 GKG
§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2, 63 Abs. 3 Satz 1 GKG
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 1 Abs. 2 Satz 2 und 3 oder der Verordnung
§ 1 Abs. 4 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 106, 351, 364
BVerwGE 106, 351, 365
BVerwGE 107, 164, 169
InfAuslR 2008, 116, 120
4 B 910/09
9 K 2201/09
7 K 1813/10
7 K 428/11
8 ME 239/10
3 K 761/10
1 A 12/13
1 K 12.55
10 B 270/10
1 C 17.97
18 A 1450/09
5 C 14.97
1 C 10.07
4 B 910/09
4 E 1007/10
4 E 1138/10
4 E 146/11
4 E 1175/11
4 E 1396/10
4 A 2206/10
4 E 30/12
4 B 907/12