Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2021-09-16, Aktenzeichen 20 W 225/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:0916.20W225.19.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die Beschwerde wird der Beschluss des Registergerichts vom 15.08.2019 aufgehoben und das Registergericht wird angewiesen, die Aufnahme der mit Datum vom 23.05.2019 versehenen Gesellschafterliste der Gesellschaft in deren Registerordner nicht aus dem in dem aufgehobenen Beschluss genannten und im Nichtabhilfebeschluss aufrechterhaltenen Grund zu verweigern.

Tatbestand:
Der Beschwerdeführer hat bei dem Handelsregister des Registergerichts unter dem 24.05.2019 eine neue Gesellschafterliste zur Aufnahme in den Registerordner der Gesellschaft eingereicht. Diese Gesellschafterliste ist mit dem Datum vom 23.05.2019 versehen und von seinem amtlich bestellten Vertreter unterzeichnet. Beigefügt ist eine Bescheinigung gemäß § 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG („Ur. Nr. X …“), ebenfalls unterzeichnet von seinem amtlich bestellten Vertreter; danach entsprechen die geänderten Eintragungen in der Gesellschafterliste den Veränderungen, die sich aufgrund seiner Urkunde vom 12.04.2019 („Urkunde Nummer X …“) ergeben, und stimmen die übrigen Eintragungen mit dem Inhalt der zuletzt zum Handelsregister aufgenommenen Liste überein. Gegenüber der vorausgehenden letzten Gesellschafterliste vom 14.12.2016 weist die neue eingereichte Gesellschafterliste unter laufender Nr. 2 der Gesellschafterliste mit unverändertem Nennbetrag des Geschäftsanteils nunmehr einen anderen Gesellschafter aus. Eine Veränderungsspalte ist der Gesellschafterliste nicht beigefügt.
Das Registergericht vertritt die Ansicht, die nunmehr eingereichte Gesellschafterliste entspreche nicht den Vorgaben der Gesellschafterlistenverordnung (GesLV). Im Hinblick auf die offensichtlich erfolgte Abtretung des Geschäftsanteils sei diese Abtretung zwingend in einer Veränderungsspalte einzutragen. Dies ergebe sich aus § 2 Abs. 1 GesLV, wonach dann, wenn im Vergleich zu der zuletzt zum Handelsregister aufgenommenen Liste Veränderungen auftreten, diese in eine Veränderungsspalte „eingetragen werden“. Was in die Veränderungsspalte einzutragen sei, behandele sodann § 2 Abs. 3 GesLV, aus dem sich wiederum ergebe, dass gemäß dortiger Ziffer 7 Anteilsübergänge in die Veränderungsspalte einzutragen seien. Diese Begründung hat das Registergericht auch seinem Beschluss vom 15.08.2019 (Bl. 188 f. der Registerakte) zugrunde gelegt, mit dem es dem Antrag auf Aufnahme der Gesellschafterliste vom 23.05.2019 in den Registerordner nicht stattgegeben hat, und ebenso seinem Nichtabhilfebeschluss vom 30.08.2019 (Bl. 206 der Registerakte).
Der Beschwerdeführer beruft sich demgegenüber in seiner am 28.08.2019 bei dem Registergericht eingegangenen, an dieses gerichteten Beschwerde vom 26.08.2019 (Bl. 200 der Registerakte) darauf, dass eine Verpflichtung zur Führung einer Veränderungsspalte gemäß § 2 Abs. 2 GesLV nur bei einer Bereinigungsliste bestehe und ansonsten fakultativ sei. Er verweise auf den Beschluss des Kammergerichts vom 21.03.2019 (Az.: 22 S 81/18, tatsächlich gemeint wohl vom 26.03.2019 zu Az. 22 W 81/18).

Entscheidungsgründe:
a) Die formgemäß und fristgerecht eingelegte Beschwerde gegen den Beschluss des Registergerichts ist gem. § 58 I FamFG statthaft. Nach dieser Vorschrift findet die Beschwerde gegen die im ersten Rechtszug ergangenen Entscheidungen der Amts- und Landgerichte in „Angelegenheiten nach diesem Gesetz“ statt, also in Angelegenheiten nach dem FamFG. Zu diesen Angelegenheiten gehört auch die in § 9 I Handelsregisterverordnung (HRV) geregelte Aufnahme der Gesellschafterliste in den Registerordner, denn die in der HRV ergänzend geregelten Verfahrensvorschriften beruhen auf der Verordnungsermächtigung des § 387 Abs. 2 FamFG (vgl. Bundesgerichtshof, Beschluss vom 01.03.2011, Az. II ZB 6/10, zitiert nach beck-online).
Der Beschwerdeführer ist als einreichender Notar auch dazu befugt, die Beschwerde im eigenen Namen einzulegen, da er durch die Ablehnung des Registergerichts, die vom ihm durch seinen amtlichen Vertreter gem. § 40 Abs. 2 GmbHG eingereichte Gesellschafterliste in den Registerordner aufzunehmen, jedenfalls auch in eigenen Rechten beeinträchtigt wird, was nach § 59 Abs. 1 FamFG Zulässigkeitsvoraussetzung der Beschwerde ist (vgl. Bundesgerichtshof, a.a.O.; siehe etwa auch Seibt in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2018 ff., § 40 Rn. 112, zitiert nach juris, m.w.N. zur entsprechenden neueren einheitlichen obergerichtlichen Rechtsprechung und einer älteren abweichenden Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Köln aus dem Jahr 2010).
b) Das Verfahren der Beschwerde hat sich nicht dadurch erledigt, dass zwischenzeitlich weitere Gesellschafterlisten der Gesellschaft durch das Registergericht zum Registerordner aufgenommen worden sind. Dies folgt daraus, dass es Zweck der Gesellschafterliste ist, Klarheit über die Beteiligungsverhältnisse und deren Entwicklung zu vermitteln, mithin auch zu gewährleisten, dass die Entwicklung sämtlicher Veränderungen ausgehend von der Liste der Gründungsgesellschafter lückenlos nachvollzogen werden kann, was insbesondere auch dem Gläubigerschutz dient. Entsprechend müssen auch fehlende oder inhaltlich bereits überholte Gesellschafterlisten zum Handelsregister nachgereicht werden. Haben seit Einreichung der letzten Liste mehrere Veränderungen stattgefunden, so ist für jede Veränderung eine geänderte Liste einzureichen (vgl. insgesamt etwa Oberlandesgericht Köln, Beschluss vom 19.07.2013, Az. I-2 Wx 170/13, Kammergericht, Beschluss vom 26.03.2019, Az. 22 W 81/18, jeweils zitiert nach juris; Wicke in Wicke, GmbHG, 4. Aufl. 2020, § 40 Rn. 4; Altmeppen in Altmeppen, GmbHG, 10. Aufl. 2021, § 40 Rn. 11). Dies korrespondiert letztlich auch mit der gesetzlichen Verpflichtung von Geschäftsführer (§ 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG) bzw. Notar (§ 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG) zur unverzüglichen Einreichung einer Gesellschafterliste zum Handelsregister nach Wirksamwerden jeder Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung. Diese Verpflichtung entfällt nicht etwa deswegen, wenn entgegen dieser Verpflichtung zunächst eine unverzügliche Einreichung nicht erfolgt und zwischenzeitlich eine andere Gesellschafterliste zum Registerorder aufgenommen worden ist.
c) Die Beschwerde ist auch begründet.
Die von dem Registergericht angeführte Begründung für die Verweigerung der Aufnahme der mit dem Datum vom 23.05.2019 versehenen Gesellschafterliste trägt diese Verweigerung nicht.
Ausweislich seiner Begründung geht das Registergericht davon aus, dass die hier den Gegenstand der Änderung der Gesellschafterliste begründende Anteilsübertragung zwingend dazu führt, dass der Gesellschafterliste eine Veränderungsspalte beizufügen ist, in der diese Anteilsübertragung entsprechend eingetragen werden muss. Für seine Auffassung stützt sich das Registergericht auf § 2 Abs. 1 der zum 01.07.2018 in Kraft getretenen, auf der gesetzlichen Ermächtigung des § 40 Abs. 4 GmbHG beruhenden Verordnung über die Ausgestaltung der Gesellschafterliste (Gesellschafterlistenverordnung - GesLV).
§ 2 Abs. 1 GesLV lautet: „Veränderungen nach § 40 Abs. 1 S. 1 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung im Vergleich mit der zuletzt im Handelsregister aufgenommenen Liste werden nach Maßgabe der Absätze 2 bis 4 in eine Veränderungsspalte eingetragen, die in diesen Fällen der Gesellschafterliste beigefügt wird.“
Die dort in Bezug genommenen Absätze 2 bis 4 von § 2 GesLV lauten (auszugsweise):
„(2) Die Erstellung einer Bereinigungsliste und die bisherige Nummerierung sind in den Fällen des § 1 Abs. 4 in die Veränderungsspalte einzutragen.
(3) In die Veränderungsspalte sollte eingetragen werden:
1. …
…
7. der Anteilsübergang.
(4) Weitere Veränderungen nach Abs. 1 können in die Veränderungsspalte eingetragen werden.“
Der vorgenannten Fassung von § 2 GesLV liegt auszugsweise folgende Begründung des Verordnungsgebers zu Grunde (BR-Drucksache 105/18):
(a. a. O. S. 4) „Die Verordnungsermächtigung verfolgt das Ziel, die GmbH-Gesellschafterlisten in inhaltlicher und struktureller Hinsicht zu vereinheitlichen. Dabei sollen jedoch ausreichende listengestalterische Flexibilität gewährt und unnötiger bürokratischer Aufwand vermieden werden. Auch wenn sich in vielen Fragen zu Struktur und Aufbau der Gesellschafterliste mittlerweile eine teilweise gefestigte (Register-) Praxis etabliert hat, sind doch zahlreiche Fragen weiterhin streitig. Zu nennen sind hier exemplarisch die Fragen um die Zuordnung der laufenden Nummern zu den einzelnen Gesellschaftsanteilen (vor allem bei Teilungen von Anteilen, ihre Übertragung oder nach Kapitalmaßnahmen) sowie die Möglichkeit und Ausgestaltung einer Veränderungsspalte. Hier hat sich teilweise eine heterogene Praxis herausgebildet; diese Uneinheitlichkeit läuft aber schon per se den Zielen der einfachen Identifikation der Gesellschafter und der Sicherstellung transparenter Gesellschafterverhältnisse zuwider. Die Verordnung soll behutsam auf eine Harmonisierung der Listen hinwirken, strebt aber nicht in allen Fällen zwingende Einheitlichkeit an, was durch die häufige Verwendung der Begriffe „sollen“, „dürfen“, „können“ zum Ausdruck kommt. Es erscheint wünschenswert, auch in den vorgenannten Fragen auf eine gewisse Vereinheitlichung der Praxis hinzuwirken, ohne sie jedoch in allen Fällen zu erzwingen.“
(a. a. O. S. 9/10) „§ 2 regelt, dass Veränderungen nach § 40 Absatz 1 S. 1 GmbHG im Vergleich mit der zuletzt zum Handelsregister aufgenommenen Liste nach Maßgabe der in § 2 folgenden Absätze in eine Veränderungsspalte einzutragen sind. Eine solche Spalte macht die historische Entwicklung der Beteiligung seit der zuletzt im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste deutlich. Solange es keinerlei Veränderung gibt, die in eine Spalte eingetragen werden sollen, besteht natürlich keine Notwendigkeit, eine leere Spalte anzufügen. Das folgt aus dem Verordnungstext, denn es ist eine Spalte nur beizufügen, in der Veränderungen einzutragen sind. Wo keine Veränderungen einzutragen sind, ist folglich auch keine Spalte beizufügen. Entwicklungen, die vor den Veränderungen liegen, die in der zuletzt zum Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste verzeichnet sind, sind durch Einsicht in ältere Gesellschafterliste nachzuvollziehen. Die Veränderungsspalte hat nur informatorische Bedeutung und ist somit insbesondere nicht Gegenstand der Bescheinigung des Notars nach § 40 Absatz 2 Satz 2 GmbHG. Abs. 2 regelt, dass im Fall der Bereinigung der Gesellschafterliste gemäß § 1 Abs. 4 zwingend eine Veränderungsspalte beizufügen ist, in der einzutragen ist, dass eine Bereinigungsliste erstellt wurde …
Abs. 3 regelt, welche Veränderungen im Vergleich mit der zuletzt im Handelsregister aufgenommenen Liste in der Veränderungsspalte eingetragen werden sollten. Es handelt sich in allen Fällen um Veränderungen, die auf den Bestand oder die Nummerierung der Geschäftsanteile Einfluss nehmen oder einen Wechsel der Inhaberschaft zur Folge haben. Eine zwingende Pflicht zur Aufnahme solcher inhaltlicher Angaben besteht allerdings nicht, wie aus der eingangs verwendeten Formulierung „sollte“ deutlich wird. Allerdings wird dadurch das Ermessen des Listenerstellers in eine bestimmte Richtung gelenkt.
Absatz 4 regelt für die übrigen denkbaren Veränderungen im Vergleich mit der zuletzt im Handelsregister aufgenommenen Liste, dass sie in die Veränderungsspalte aufgenommen werden können, aber nicht müssen …“.
Nicht nur bereits aufgrund des Wortlauts von § 2 Abs. 2 bis 4 GesLV, sondern gerade auch unter Berücksichtigung dieser zuvor zitierten Begründung des Verordnungsgebers kann die vom Registergericht vertretene Auffassung, im Falle des Vorliegens der Voraussetzungen von § 2 Abs. 3 Nr. 7 der GesLV sei der Anteilsübergang zwingend in eine entsprechende Veränderungsspalte einzutragen, nicht zutreffen. Insoweit schließt sich der Senat der - soweit ersichtlich - herrschenden Auffassung in obergerichtlicher Rechtsprechung und Literatur an, die jedenfalls eine derartige Eintragungsverpflichtung verneint (vgl. etwa Kammergericht, a. a. O.; Oberlandesgericht Hamm, Beschluss vom 06.04.2020, Az. 27 W 26/20, zitiert nach beck-online; Freier, DNotZ 2019, 791 ff., zitiert nach beck-online und Wachter, GmbHR 2019, 585 ff., zitiert nach juris, jeweils in Anm. zu Kammergericht, a. a. O.; Seibt, a. a. O., Rn. 35; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 40, Rn. 28; Wicke in Wicke, a. a. O., Rn. 5c; Seibert/Kell, GmbHR 2018, R212 ff., Cziupka, GmbHR 2018, R180 ff., jeweils zitiert nach juris; Krafka in Krafka, Registerrecht, 11. Aufl. 2019, Rn. 1105; wohl auch Altmeppen, a. a O., Rn. 12; kritisch: Heilmeier in BeckOK, GmbHG, Stand 01.02.2021, § 40, Rn. 38, mit dem Hinweis, es führe zur Rechtsunsicherheit, dass der Verordnungsgeber die Angabe der in § 2 Abs. 3 GesLV gelisteten Tatbestände in das gebundene „Ermessen“ des jeweiligen Listenerstellers stelle und daher bis zur gerichtlichen Klärung, wann von der Soll- Vorschrift eine Ausnahme gemacht werden könne, bei Verwirklichung eines jeden in § 2 Abs. 3 GesLV aufgeführten Tatbestandes stets ein Eintrag in die Veränderungsspalte vorgenommen werden sollte; unklar auch Schmidt, NZG 2021, 181 ff., zitiert nach beck-online).
Aus der oben zitierten Begründung des Verordnungsgebers geht ausdrücklich hervor, dass eine zwingende Pflicht des Listenerstellers zur Aufnahme der in § 2 Abs. 3 GesLV genannten Angaben gerade nicht bestehen sollte, weshalb der Verordnungsgeber dort nach seiner Begründung entsprechend auch den Begriff „sollte“ bewusst verwendet hat. Das Registergericht verkennt mit seiner Bezugnahme auf das „…werden… eingetragen…“ in § 2 Abs. 1 GesLV auch, dass diese Eintragung ausdrücklich „…nach Maßgabe der Absätze 2 bis 4 …“ erfolgt. Diese „Maßgabe“ wird aber dann nicht beachtet, wenn man - wie das Registergericht - alleine, weil einer der in den Nummern 1 bis 7 der § 2 Abs. 3 GesLV genannten Fälle vorliegt, nur diesen Umstand berücksichtigt, den weiteren Wortlaut des § 2 Abs. 3 GesLV aber außer Acht lässt, der ausdrücklich bestimmt, dass derartige Fälle eingetragen werden „sollten“ und eben nicht - wie in etwa in § 2 Abs. 2 GesLV geregelt - „einzutragen sind“.
Im Hinblick auf die somit schon aus vorgenannten Gründen nicht zutreffende Rechtsansicht des Registergerichts kann es für die Entscheidung des Senats offen bleiben, ob die entsprechende Eintragung in einer Veränderungsspalte in den Fällen des § 2 Abs. 3 GesLV für den Notar rein fakultativ im Sinne einer in sein Belieben gestellten Eintragung ist (so etwa Cziupka, a. a. O. und tendenziell auch Wicke, a. a. O.; in diese Richtung möglicherweise auch die recht allgemein gehaltene Begründung des Kammergerichts, a. a. O.), oder aber von dem Notar eine gebundene, bzw. „intendierte“ Ermessensentscheidung verlangt wird (vgl. etwa Oberlandesgericht Hamm, a. a. O.; Freier, a. a. O.; Wachter, a. a. O.).
Rein vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass das Registergericht aber auch im letzteren Fall keine Handhabe haben dürfte, eine derartige Ermessenentscheidung zu überprüfen (so etwa auch Oberlandesgericht Hamm, Wachter, Freier, jeweils a. a. O.), nachdem schon keine Verpflichtung des Notars zu deren Begründung besteht. Dabei bedarf es hier keiner Beurteilung der Frage, ob der Verordnungsgeber die Entscheidung des Notars bzw. Geschäftsführers überhaupt von der Anwendung eines gebundenen Ermessens im Rechtssinne abhängig machen wollte und er nicht trotz der Verwendung des Wortes „Ermessen“ (BR-Drucksache, a. a. O., S. 10) letztlich vielmehr eine freie, nur in eine bestimmte Richtung „gelenkte“ Entscheidung intendieren wollte, um dann langfristig und „behutsam“ eine gewisse Vereinheitlichung der Praxis zu erreichen. Keinesfalls dürfte sich dieser Verordnungsbegründung jedoch entnehmen lassen, dass der Notar bzw. der Geschäftsführer seine ggf. erforderliche Ermessenausübung gegenüber dem Registergericht zu begründen hätte, noch, dass das Registergericht im Falle einer nach seiner Ansicht unzureichenden Ermessensausübung die Befugnis haben sollte, die Gesellschafterliste wegen formaler Mängel zurückzuweisen. Im Gegenteil spricht die Verordnungsbegründung nach Ansicht des Senats vielmehr gegen eine derartige weitgehende Befugnis des Registergerichts, gerade wenn man die vom Verordnungsgeber intendierte „behutsame Harmonisierung“ der Gesellschafterlisten berücksichtigt, die „wünschenswert“ erscheine, ohne sie jedoch in allen Fällen „erzwingen“ zu wollen. Hinzu kommt, dass gegenüber der grundsätzlichen Zielvorstellung des Verordnungsgebers - die aber eben nur zur Normierung des „sollte“ in § 2 Abs. 3 GesLV geführt hat - kaum greifbare Maßstäbe für eine fehlerhafte Ermessensausübung des Notars bzw. Geschäftsführers und auch für deren Überprüfung durch das Registergericht ersichtlich sind und diese letztlich wohl auch dem Vorwurf einer gewissen Beliebigkeit ausgesetzt wären. Letztlich dürfte mangels Begründungspflicht des Notars auch nicht einmal ein Ansatz für eine Prüfung des Registergerichts im Hinblick auf die Frage bestehen, ob der Notar sein etwaiges gebundenes Ermessen im jeweiligen Einzelfall überhaupt ausgeübt hat.
Abschließend weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass das Registergericht bei einer Aufnahme der auf den 23.05.2019 datierten Gesellschafterliste in den Registerordner der Gesellschaft sicherzustellen haben wird, dass die chronologische Reihenfolge der Gesellschafterlisten im Datenbaum des Registerordners der Gesellschaft zweifelsfrei erkennbar ist (vgl. hierzu etwa Oberlandesgericht Düsseldorf, Beschluss vom 18.03.2019. Az. 3 Wx53/18, zitiert nach beck-online).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2 GesLV
§ 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG
§ 2 Abs. 1 GesLV
§ 2 Abs. 3 GesLV
§ 2 Abs. 2 GesLV
§ 58 I FamFG
§ 387 Abs. 2 FamFG
§ 40 Abs. 2 GmbHG
§ 59 Abs. 1 FamFG
§ 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG
§ 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG
§ 40 Abs. 4 GmbHG
§ 40 Absatz 1 S. 1 GmbHG
§ 40 Absatz 2 Satz 2 GmbHG
§ 2 Abs. 2 bis 4 GesLV
§ 2 Abs. 3 Nr. 7 der GesLV

Zitierte Entscheidungen: NZG 2021, 181
22 S 81/18
22 W 81/18
II ZB 6/10
2 Wx 170/13
27 W 26/20