Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-06-14, Aktenzeichen 19 U 146/16
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2017:0614.19U146.16.00

Tenor:
Der Senat weist darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 27. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 8.12.2016 (27 O 122/16) durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Die Parteien erhalten Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten ist offensichtlich unbegründet. Denn es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zu Grunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Ebenso wenig ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO) oder aus anderen Gründen eine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO).
Das Landgericht hat den Beklagten zu Recht zur Zahlung von 10.230,08 € nebst Zinsen an die Klägerin verurteilt und festgestellt, dass er aus unerlaubter Handlung haftet. Zur Begründung kann zunächst auf die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen werden. Das Berufungsvorbringen führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung.
1. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte erstinstanzlich nicht hinreichend dargelegt hat, dass das von der Bauherrin überlassene Baugeld vollständig zweckentsprechend verwendet wurde. Das diesbezügliche zweitinstanzliche Vorbringen ist gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigungsfähig.
Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass den Beklagten - jedenfalls - eine sekundäre Darlegungslast für die bestimmungsgemäße Verwendung des Baugeldes trifft. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Haftung des Generalunternehmers für zweckwidrige Verwendung von Baugeld gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. BauFordSiG (vgl. etwa Urteil vom 19.8.2010 – VII ZR 169/09, in: NJW 2010, 3365 ff.) lässt sich durchaus dahin verstehen, dass sogar eine primäre Darlegungslast besteht (vgl. juris-Rn 21: „Weist der Empfänger die vollständige Verwendung des Baugeldbetrages für die Befriedigung von an der Herstellung des Baues beteiligten Personen nach, ...“). Jedenfalls ist nach allgemeinen Grundsätzen eine sekundäre Darlegungs- und Beweislast des Empfängers von Baugeld anzunehmen, die ihre Rechtfertigung darin findet, dass der primär darlegungsbelastete Anspruchsteller außerhalb des von ihm vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände besitzt, während der Anspruchsgegner die wesentlichen Tatsachen kennt oder unschwer in Erfahrung bringen kann und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben hierzu zu machen (ständige Rechtsprechung u.a. des Bundesgerichtshofs, vgl. etwa Beschluss vom 5.1.2017 – VII ZR 184/14 m.w.N., abrufbar bei juris). Dass es sich im vorliegenden Fall so verhält, stellt der Beklagte auch nicht ernsthaft in Abrede, sondern trägt sowohl erst- als auch zweitinstanzlich dazu vor, wofür das überlassene Baugeld – seines Erachtens vollständig - verwendet wurde.
Den insofern zu stellenden Anforderungen genügte das erstinstanzliche Vorbringen des Beklagten indes nicht. Das Landgericht hat zu Recht eine geordnete Zusammenstellung hinsichtlich aller baubezogenen Werk-, Dienst- und Kaufverträge, der hierauf erbrachten baubezogenen Leistungen und insofern geleisteten Zahlungen verlangt, indem jede Bauleistung unter Einreichung eines schriftlichen Vertrags oder Darlegung eines mündlichen Auftrags hätte aufgelistet werden müssen. Dem entsprach das Vorbringen in der Klageerwiderung vom 1.7.2016 – offensichtlich – nicht, was auch der Beklagte nicht in Abrede stellt. Dies gilt aber auch in Bezug auf die Ausführungen im nachgelassenen Schriftsatz vom 29.9.2016, da der Beklagte sich darin im Wesentlichen auf das zum Schriftsatz vom 1.7.2016 eingereichte – ungeordnete – Anlagenkonvolut und ansonsten auf Zeugenbeweis berufen hat.
Weitergehende Hinweise über die im Termin vom 9.8.2016 erteilten hinaus waren entgegen dem in der Berufungsbegründung verfochtenen Standpunkt nicht erforderlich. Vielmehr konnte und durfte das Landgericht davon ausgehen, dass die Anforderungen, die nach der Rechtsprechung an das Vorbringen zur bestimmungsgemäßen Verwendung von Baugeld zu stellen sind, dem von einer auf Baurecht spezialisierten Rechtsanwaltskanzlei vertretenen Beklagten, der selbst Geschäftsführer eines mit Planungs- und Baumanagement befassten Unternehmens (vgl. HRB 62556 AG Köln) war, bekannt waren, zumal ausweislich des Verhandlungsprotokolls, dessen Berichtigung nicht beantragt wurde, keine Ergänzung oder Konkretisierung des in der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweises erbeten wurde und wegen des Umfangs der Angelegenheit eine Frist bis Ende September 2016 beantragt und gewährt wurde.
Mangels erstinstanzlicher Hinweispflichtverletzung oder eines sonstigen Zulassungsgrundes ist das mit der Berufungsbegründung nachgeholte, von der Klägerin bestrittene Vorbringen des Beklagten zur (angeblichen) Verwendung des Baugeldes gemäß § 531 Abs. 2 ZPO prozessual nicht berücksichtigungsfähig, so dass es nicht darauf ankommt, ob damit der dem Beklagten obliegende Nachweis – vollständig – geführt werden könnte. Dies gilt insbesondere insoweit, als es zum einen an jeglichen Zahlungsbelegen bezüglich angeblicher Eigenleistungen der GHK GmbH Ingenieurbüro und Baumanagement (nachfolgend: GmbH) und zum anderen für einige der angeblich bezahlten Fremdleistungen an konkretem Vortrag zu Zahlungsdaten und entsprechenden Belegen fehlt. Dies gilt vor allem hinsichtlich der zeitlich letzten Rechnungsstellungen, so dass bei lebensnaher Betrachtungsweise nicht ausgeschlossen erscheint, dass auf diese Rechnungen wegen der Insolvenz der GmbH ebenso wie auf die Rechnung der Klägerin keine Zahlungen mehr erfolgten. Im Übrigen belaufen sich die mit der Berufungsbegründung eingereichten Zahlungsbelege zu 37 Positionen auf einen Gesamtbetrag von 560.104,84 €, während nach dem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 29.9.2016 für 23 Positionen insgesamt 541.742,38 € gezahlt worden sein sollen, so dass abgesehen von den betragsmäßigen Unstimmigkeiten beide Summen nicht das der GmbH zur Verfügung gestellte Baugeld von 660.000,00 € erreichen. Danach bedarf es jedenfalls keiner Erhebung des vom Beklagten beantragten Zeugenbeweises zu angeblich weiteren Zahlungen über die vorgelegten Belege hinaus, zumal er sich selbst darauf beruft, dass weitere Unterlagen in den beim Insolvenzverwalter der H GmbH Ingenieurbüro und Baumanagement befindlichen Ordnern nicht auffindbar seien.
2. Auch die Frage, ob der Beklagte sich gegenüber dem Werklohnanspruch der Klägerin auf etwaige Gewährleistungsrechte wegen (angeblich) mangelhafter Leistungserbringung berufen könnte, kann dahinstehen, weil das Landgericht das diesbezügliche – ebenfalls seitens der Klägerin bestrittene - Vorbringen im Schriftsatz des Beklagten vom 29.9.2016 zu Recht gemäß § 296 a ZPO zurückgewiesen hat, so dass es auch im Berufungsverfahren gemäß § 531 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 296 a ZPO nicht berücksichtigungsfähig ist (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 26.6.2003 – 8 U 29/03, in: OLGR 2004, 60 f. m.w.N.).
Entgegen dem vom Beklagten verfochtenen Standpunkt umfasste der in der mündlichen Verhandlung vom 9.8.2016 eingeräumte Schriftsatznachlass nicht Vorbringen zu angeblicher Mangelhaftigkeit der Werkleistung der Klägerin, da der Beklagte zuvor keine entsprechenden Einwände erhoben hatte, hierüber nicht verhandelt wurde und deshalb – auch und gerade aus Sicht des Beklagten und seiner Prozessbevollmächtigten - kein Anlass zur Beantragung oder Einräumung eines diesbezüglichen Schriftsatznachlasses bestand.
3. Da das angefochtene Urteil nach dem Vorstehenden verfahrensfehlerfrei ergangen ist, besteht auch kein Grund zur hilfsweise beantragten Aufhebung und Zurückverweisung gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
4. Ansonsten erhebt der Beklagte keine Einwände gegen die erstinstanzliche Entscheidung, insbesondere gegen den vom Landgericht angenommenen Haftungsumfang, die zugesprochenen Zinsen oder die Feststellung, dass die zugesprochene Forderung aus einer unerlaubten Handlung resultiert.
5. Auf die dem Rechtsmittelführer bei förmlicher Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO verloren gehende Möglichkeit einer Kosten sparenden Rücknahme (vgl. Nr. 1222 Kostenverzeichnis zum GKG) wird vorsorglich hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 296 a ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2010, 3365
27 O 122/16
VII ZR 169/09
VII ZR 184/14
8 U 29/03