Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2005-11-16, Aktenzeichen 3 U 113/05

Tenor:
1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Einzelrichters des Landgerichts Stuttgart vom 27.04.2005 (9 O 457/04) wird
z u r ü c k g e w i e s e n .
2. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerinnen durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerinnen ihrerseits vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Streitwert des Berufungsverfahrens: 110.000,00 EUR

Tatbestand:
1
Die Klägerinnen verlangen vom Beklagten Schadensersatz für die Beseitigung entstandener Mängel, welche im Rahmen einer Dachsanierung auf Grundlage der vom Beklagten erfolgten Planung und Ausschreibung entstanden sind.
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Zu den Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
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Die Akten des selbständigen Beweisverfahrens Landgericht Stuttgart 9 OH 18/02 wurden beigezogen.
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Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme durch Vernehmung des Sachverständigen Dipl.-Ing. stattgegeben.
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Dagegen richtet sich die Berufung des Beklagten.
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Der Beklagte macht geltend, das landgerichtliche Urteil sei in verfahrensfehlerhafter Weise ergangen. Das Landgericht habe gegen § 156 ZPO verstoßen, indem es den Übergang vom Anspruch auf Kostenvorschuss zu einem Schadensersatzanspruch ohne weiteres zugelassen habe. Die von den Klägerinnen vorgenommene Klagänderung hätte zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung führen müssen.
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Darüber hinaus wendet sich der Beklagte gegen die Richtigkeit des Gutachtens des Sachverständigen und greift dieses unter Vorlage eines Privatgutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. vom 21.07.2005 (Anlage Bl. 113 d. A.) an. Der Beklagte ist der Auffassung, danach könne ihm weder ein Planungsfehler in Form eines Ausschreibungsfehlers noch ein etwaiger Überwachungsfehler angelastet werden. Ursächlich für die aufgetretenen Mängel sei zum einen die fehlerhafte Ausführung durch die Firma . Zum anderen sei der Firma , die für das fragliche Objekt das Bedachungsmaterial geliefert habe, ein Produktmangel an der Klappdämmbahn offensichtlich nicht aufgefallen.
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Selbst bei unterstelltem Bestehen eines klägerischen Anspruchs dem Grunde nach sei das Landgericht seiner Sachaufklärungspflicht nicht im erforderlichen Umfange nachgekommen. Den Einwand des Beklagten, in dem vom Sachverständigen ermittelten Mängelbeseitigungsbetrag von 117.497,00 EUR netto seien Sowieso-Kosten enthalten, habe das Landgericht nur lapidar zurückgewiesen.
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Ein etwaiges mitwirkendes Planungsverschulden des Beklagten würde im Ergebnis als unwesentlich zurücktreten, wenn die fehlerhafte Planung für den ausführenden Auftragnehmer so offenkundig sei, dass ihn eine massive Pflicht zur Bedenkenanmeldung im Sinne des § 4 Nr. 3 VOB/B treffen würde.
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Der Beklagte beantragt:
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1. Das am 27.04.2005 verkündete Urteil des Landgerichts Stuttgart (9 O 457/04) wird abgeändert.
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2. Die Klage wird abgewiesen.
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Die Klägerinnen beantragen,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Die Klägerinnen verteidigen das landgerichtliche Urteil. Sie halten den Beklagten mit seinen Einwendungen gegen das Gutachten des Sachverständigen für präkludiert, da diese in 1. Instanz nicht rechtzeitig vorgebracht worden seien.
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Der Vortrag zu den Sowieso-Kosten sei in 1. Instanz unsubstanziiert erfolgt und auch im Berufungsverfahren nicht konkretisiert worden.
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Zu den Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien im Berufungsverfahren Bezug genommen. II.
Zu den Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien im Berufungsverfahren Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
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Die in zulässiger Weise eingelegte Berufung des Beklagten ist unbegründet.
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1. Der vom Beklagten behauptete Verstoß des Landgerichts gegen § 156 ZPO wegen des Übergangs vom Anspruch auf Kostenvorschuss zum Schadensersatz ist nicht gegeben.
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Dabei kann offen bleiben, ob der Rechtsauffassung des Landgerichts zu folgen ist, welches in Anlehnung an die Entscheidung des OLG Brandenburg (NJW-RR 2001, 386) vertreten hat, ein Übergang vom Vorschuss zur Mängelbeseitigung auf Schadensersatz stelle keine Klageänderung im Sinne des § 263 ZPO dar (entgegen BGH BauR 1998, 369). Bereits mit Schriftsatz vom 20.04.2005 (Bl. 63/64) haben die Klägerinnen auf Hinweis des Landgerichts ausdrücklich erklärt, den Anspruch als Schadensersatzanspruch auf § 635 BGB stützen zu wollen. Ein Fall, der das Landgericht zwingend zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO verpflichtet hätte, liegt darin nicht begründet (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., Rnr. 4). Selbst wenn das Landgericht eine Wiedereröffnung in fehlerhafter Weise unterlassen hätte, würde der Übergang auf den Schadensersatzanspruch eine auch in der 2. Instanz zu berücksichtigende und gemäß § 533 ZPO zulässige Klageänderung darstellen, da diese einerseits sachdienlich ist und zum anderen auf dieselben Tatsachen gestützt wird, die bereits dem ursprünglich geltend gemachten Vorschussanspruch zugrunde lagen.
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Darauf dürfte es allerdings im Ergebnis überhaupt nicht ankommen, weil der BGH in einer neueren Entscheidung (vgl. BauR 2004, 1477) ohnehin die Auffassung vertritt, dass die als Vorschussklage bezeichnete Klage gegen einen Architekten nach verständiger Würdigung des Prozessvortrags des Klägers dahingehend auszulegen ist, dass dieser eigentlich Schadensersatz verlangt. Nachdem der Mangel der planerischen oder bauüberwachenden Leistung des Beklagten sich bereits in dem hergestellten Bauwerk verwirklicht hat und daher keine Nachbesserung seiner Werkleistung mehr möglich ist, ist ein Vorschussanspruch auf Mangelbeseitigung ihm gegenüber bereits begrifflich ausgeschlossen (vgl. auch OLG Brandenburg, a.a.O.). Darüber hinaus haben auch die Klägerinnen selbst in ihrem Schriftsatz vom 16.12.2004 (Bl. 37 d. A.) den geltend gemachten Anspruch als „Schadensersatzanspruch im Hinblick auf die voraussichtlichen Nachbesserungskosten gegenüber dem Beklagten“ bezeichnet. Bereits diese Formulierung legt unabhängig von der zitierten Entscheidung des BGH die Auslegung nahe, dass ein Schadensersatzanspruch bereits von Anfang an eingeklagt war.
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2. Der Beklagte ist mit seinen auf dem Ergebnis des Privatgutachtens beruhenden Einwendungen gegen das gerichtliche Sachverständigengutachten nach den §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen.
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Die Berufung hat keinerlei Gesichtspunkte dargetan, weshalb das nach Erlass des erstinstanzlichen Gutachtens erstellte Privatgutachten vom 21.07.2005 zugelassen werden müsste.
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Gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist der Senat grundsätzlich an die von dem erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte, welche hiernach die Bindung des Senats an die erstinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Landgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind (vgl. BGH NJW 2004, 1876). Ein solcher Verfahrensfehler liegt namentlich dann vor, wenn die Beweiswürdigung im erstinstanzlichen Urteil den Anforderungen nicht genügt, die von der Rechtsprechung zu § 286 Abs. 1 ZPO entwickelt worden sind. Dies ist vor allem der Fall, wenn die Beweiswürdigung unvollständig oder in sich widersprüchlich ist oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt. Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen können sich aber auch aus der Möglichkeit unterschiedlicher Wertungen ergeben, insbesondere daraus, dass das Berufungsgericht das Ergebnis einer erstinstanzlichen Beweisaufnahme anders würdigt, als das Gericht der Vorinstanz (vgl. BGH NJW 2005, 1583).
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Die Berufung hat keine Gesichtspunkte aufgezeigt, wonach die landgerichtliche Tatsachenfeststellung unvollständig oder widersprüchlich sein könnte. Die Angriffe gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts basieren vielmehr nur auf den neuen Ergebnissen, zu denen der Privatgutachter im Rahmen seiner Untersuchungen gekommen ist. Derartige Einwendungen hätte der Beklagte aber bereits in 1. Instanz gegen das gerichtliche Sachverständigengutachten vorbringen müssen, zumal dieses bereits aus dem selbständigen Beweisverfahren 9 OH 18/02 stammt und dort am 30.04.2004 erstattet wurde. Der Beklagte wurde - in Erweiterung des ursprünglichen Antrages - am Beweissicherungsverfahren beteiligt und zum Sachverständigengutachten gehört, ohne dort allerdings Einwendungen gegen dieses vorzubringen. Auch im Rahmen der ergänzenden Anhörung des Sachverständigen durch das Landgericht wurden vom Beklagten keine konkreten und fachlich fundierten Einwände erhoben. Der Beklagte hat auch keinerlei Gründe vorgebracht, weshalb die Überprüfung des gerichtlichen Sachverständigengutachtens durch einen Privatgutachter während des Laufs des erstinstanzlichen Verfahrens nicht möglich gewesen sein soll. Die verspätete Vorlage in der Berufungsinstanz ist daher nicht entschuldigt; der Beklagte ist mit seinen neuen Angriffsmitteln deswegen ausgeschlossen.
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Einer ergänzenden Vernehmung des gerichtlichen Sachverständigen bedarf es deshalb ebenso wenig wie der Einholung eines etwaigen Obergutachtens.
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3. Soweit die Berufung geltend macht, die Klägerinnen hätten im Rahmen ihrer Schadensberechnung sog. Sowieso-Kosten unberücksichtigt gelassen, handelt es sich um eine unsubstantiierte Einwendung, da nicht näher dargelegt wird, welche Kosten auch ohne das pflichtwidrige Verhalten des Beklagten den Klägerinnen in jedem Fall entstanden wären. Hierauf hat bereits schon das Landgericht in seinem Urteil hingewiesen, ohne dass nunmehr in der Berufungsbegründung konkreter Vortrag dazu erfolgte, welche der vom Beklagten behaupteten Sanierungskosten den Klägerinnen ohnehin entstanden wären.
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4. Das Landgericht hat mit zutreffenden Gründen ausgeführt, dass eine Haftung des Beklagten auch nicht deshalb entfällt, weil möglicherweise der Ausführungsfirma ebenfalls handwerkliche Mängel zur Last zu legen sind. Falls Ausführungsmängel anzunehmen wären, führte dies zu einer gesamtschuldnerischen Haftung zwischen dem planenden Sonderfachmann und dem Werkunternehmer, wobei die jeweiligen Haftungsanteile lediglich im Innenverhältnis zwischen den Gesamtschuldnern zu berücksichtigen sind (vgl. etwa Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rn. 1972, 1534 ff.).
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5. Schließlich geht auch der höchst vorsorglich vorgebrachte Einwand der Beklagten - unter Berufung auf OLG Bamberg, BauR 2002, 1708 - fehl, dass die fehlerhafte Planung des Beklagten für den ausführenden Auftragnehmer so offenkundig gewesen sei, dass dieser massive Bedenken im Sinne des § 4 Nr. 3 VOB/B hätte anmelden müssen und deshalb alleine hafte. Aus der Entscheidung des OLG Bamberg ergibt sich lediglich, dass das mitwirkende Planungsverschulden des Architekten, welches dem Bauherrn gemäß §§ 254, 278 BGB im Verhältnis zum Werkunternehmer zugerechnet wird, unter bestimmten Umständen vollständig zurücktreten und zu einer vollständigen Haftung des Bauunternehmers führen kann. Nachdem hier aber der planende Sonderfachmann in Anspruch genommen wird, der gegenüber den Klägerinnen zusammen mit dem Werkunternehmer als Gesamtschuldner haftet, geht es bei den jeweiligen Haftungsanteilen nur um den Innenausgleich der Gesamtschuldner und nicht um ein etwaiges den Klägerinnen zuzurechnendes Mitverschulden des Werkunternehmers. Die Haftung des Beklagten gegenüber den Klägerinnen wird daher durch etwaige Ausführungsfehler des Werkunternehmers nicht eingeschränkt. III.
5. Schließlich geht auch der höchst vorsorglich vorgebrachte Einwand der Beklagten - unter Berufung auf OLG Bamberg, BauR 2002, 1708 - fehl, dass die fehlerhafte Planung des Beklagten für den ausführenden Auftragnehmer so offenkundig gewesen sei, dass dieser massive Bedenken im Sinne des § 4 Nr. 3 VOB/B hätte anmelden müssen und deshalb alleine hafte. Aus der Entscheidung des OLG Bamberg ergibt sich lediglich, dass das mitwirkende Planungsverschulden des Architekten, welches dem Bauherrn gemäß §§ 254, 278 BGB im Verhältnis zum Werkunternehmer zugerechnet wird, unter bestimmten Umständen vollständig zurücktreten und zu einer vollständigen Haftung des Bauunternehmers führen kann. Nachdem hier aber der planende Sonderfachmann in Anspruch genommen wird, der gegenüber den Klägerinnen zusammen mit dem Werkunternehmer als Gesamtschuldner haftet, geht es bei den jeweiligen Haftungsanteilen nur um den Innenausgleich der Gesamtschuldner und nicht um ein etwaiges den Klägerinnen zuzurechnendes Mitverschulden des Werkunternehmers. Die Haftung des Beklagten gegenüber den Klägerinnen wird daher durch etwaige Ausführungsfehler des Werkunternehmers nicht eingeschränkt.
III.
30
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
31
Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
32
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erforderlich ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO
§§ 254, 278 BGB im Verhältnis zum Werkunternehmer zugerechnet wird, unter bestimmten Umständen vollständig zurücktreten und zu einer vollständigen Haftung
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 156 ZPO
§ 263 ZPO
§ 635 BGB
§ 533 ZPO
§ 4 Nr. 3 VOB/B
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2001, 386
NJW 2004, 1876
NJW 2005, 1583
9 O 457/04
9 OH 18/02