Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-06-26, Aktenzeichen 4 Sa 252/15
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2015:0626.4SA252.15.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 26.11.2014 – 20 Ca 3064/14 – wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien stritten erstinstanzlich zunächst über die Wirksamkeit einer von der Beklagten zu 1. aus betriebsbedingten Gründen (Stilllegung) ausgesprochenen ordentlichen Kündigung vom 27.03.2014 zum 31.07.2014, einem Zeitpunkt, zu dem der Betrieb unstreitig stillgelegt worden ist.
Die Klägerin hat mit Klageerweiterung vom 10.11.2014 indes Rechte aus einem Widerspruch gemäß § 613 a BGB geltend gemacht, den sie unter dem 06.11.2014 gegenüber der Beklagten zu 2. ausgesprochen hat. Die Beklagte zu 2. war ursprünglich Arbeitgeberin der Klägerin und Betriebsinhaberin des Produktionsbetriebes, in dem die Klägerin als Produktionsmitarbeiterin, zuletzt in der Verpackungsabteilung, arbeitete. Dieser Betrieb ging mit Wirkung zum 01.01.2013 auf die Beklagte zu 1. über, eine 100-prozentige Tochter der Beklagten zu 2..
Am 12.04.2013 vereinbarten alle Parteien des vorliegenden Rechtsstreits, dass das Arbeitsverhältnis ab dem 01.01.2013 unverändert zwischen der Beklagten zu 1.und der Klägerin fortgelte.
Wegen der weiteren Einzelheiten des – was die objektiven Tatsachen anbelangt – insgesamt unstreitigen Tatsachenvorbringens der Parteien in der ersten Instanz und wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge und der Prozessgeschichte wird gemäß § 69 Abs. 3 S. 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Unstreitig ist dazu weiter, dass die Beklagte zu 2. seit dem Betriebsübergang keinen eigenen Produktionsbetrieb mehr führte.
Zu ergänzen ist auf Grund des zweitinstanzlichen Vorbringens der Beklagten zu 2., dass diese unstreitig am 25.11.2014 vorsorglich ebenfalls das Arbeitsverhältnis der Klägerin zum 31.01.2015 kündigte. Die Klägerin hat dagegen keine Kündigungsschutzklage erhoben.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 26.11.2014 die Klage abgewiesen. Gegen dieses ihr am 15.1.2015 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 11.02.2015 Berufung eingelegt un diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 15.04.2015 am 15.04 2015 begründet.
Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor der erkennenden Kammer ihre Berufungsanträge darauf beschränkt zu beantragen,
das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 26.11.2014 – 20 Ca 3064/14 – abzuändern und festzustellen, dass ihr Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung der Beklagten zu 1. vom 27.03.2014 zum 31.07.2014 nicht aufgelöst worden ist, sondern zu unveränderten Bedingungen mit der Beklagten zu 2. bis zum 31.01.2015 fortbestanden hat.
Im Übrigen hat sie die zunächst weitergehend erhobene Berufung zurückgenommen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Beide Parteien verfolgen in der Berufungsinstanz mit Rechtsausführungen ihr Prozessziel weiter.
Auf die Berufungsbegründung (Bl. 269 ff. d. A.) und die Berufungserwiderung (Bl. 292 d. A. jeweils nebst Anlagen) wird Bezug genommen.
Wegen des Übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätzen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin hatte in der Sache keinen Erfolg.
I. Zweitinstanzlich streiten die Parteien nurmehr darum, ob das Arbeitsverhältnis trotz der Kündigung der Beklagten zu 1. vom 27.03.2014 zum 31.07.2014 bis zum 31.01.2015 mit der Beklagten zu 2. fortbestanden hat. Dass das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 1. auf Grund deren Kündigung vom 27.03.2015 zum 31.07.2014 beendet worden ist – soweit es seit dem Betriebsübergang mit der Beklagten zu 1. bestand, das heißt, sofern der von der Klägerin im November 2014 gegenüber der Beklagten zu 2. ausgesprochene Widerspruch keine Rechtswirkungen erzeugt – ist zwischen den Parteien nicht mehr strittig und auch nicht Gegenstand der Berufung. Insofern hat das Arbeitsgericht zu Recht entschieden. Auf I. 1. a des erstinstanzlichen Urteils (Seiten 6 und 7) wird insoweit Bezug genommen. Dagegen als solches wendet sich die Berufung auch nicht.
II. Mit der Berufung verfolgt die Klägerin vielmehr das Ziel, die Klageabweisung durch das erstinstanzliche Gericht insoweit zu korrigieren, als dieses auch entschieden hat, dass das Arbeitsverhältnis auf Grund des von der Klägerin erklärten Widerspruchs nach dem Betriebsübergang nicht mit der Beklagten zu 2. Fortbestanden hat. Das Arbeitsgericht indes hat zu Recht entschieden, dass die Klägerin das Widerspruchsrecht im Zeitpunkt des Ausspruches des Widerspruchs verwirkt hatte.
1. Auch insoweit nimmt die erkennende Kammer gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG zunächst auf die zutreffende Darstellung des Arbeitsgerichts zur Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu den Grundlagen der Verwirkung (unter I. 1. b. bb. Seite 7 des Urteils) und auf die Darstellung des Arbeitsgerichts zur Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Zeitmoment sowie auf die diesbezüglich Subsumtion des Arbeitsgerichts unter I. 1. b. bb. (1) (Seiten 7 und 8 des erstinstanzlichen Urteils) Bezug und macht sich diese Ausführungen zu Eigen. Dagegen wendet sich die Klägerin auch nicht. Sie wendet sich mit ihrer Berufungsbegründung allein dagegen, dass das Arbeitsgericht auch das Umstandsmoment bejaht hat.
2. Auch was das Umstandsmoment anbelangt, hat das Arbeitsgericht die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zutreffend dargestellt. Auch insoweit wird auf I. 1. b. bb. (2) (Seiten 9 und 10 erster Absatz) des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.
Hinsichtlich der Subsumtion gilt zum Umstandsmoment Folgendes:
a. Die Kammer lässt dahinstehen, ob der 3-seitige Vertrag vom 12.04.2013 (Bl. 217 d. A.), den beide Beklagten und die Klägerin unterzeichnet haben, so auszulegen ist, dass er konstitutive Wirkung haben sollte, oder ob er lediglich deklaratorisch die Rechtsfolge festhalten sollte, dass das Arbeitsverhältnis ab dem 01.01.2013 auf Grund eines Betriebsübergangs in ansonsten unveränderter Form mit der Beklagten zu 1. fortbestand.
Die Kammer kann darüber hinaus dahinstehen lassen, ob in diesem Falle, dass heißt, wenn diesem Vertrag konstitutive Wirkung beizumessen wäre, der Klägerin allein auf Grund dieses 3-seitigen Vertrages das Widerspruchsrecht aus § 613 a Abs. 6 BGB abgeschnitten wäre. Dabei ist allerdings darauf hinzuweisen, dass das Bundesarbeitsgericht mehrfach entschieden hat, dass unabhängig davon, ob die Voraussetzungen nach § 613 a BGB erfüllt sind, es den Parteien unbenommen bleibt, das Arbeitsverhältnis im Wege eines 3-seitigen Rechtsgeschäfts zwischen Arbeitnehmer, altem Arbeitgeber und neuem Arbeitgeber auf den Letzteren überzuleiten (vgl. insbesondere BAG 26.04.1990 – 2 AZR 581/89 – Rn. 27 m. w. N.). Auch kann dahingestellt bleiben, ob der letzte Satz des 3-seitigen Vertrages (Bl. 217 d. A.) so auszulegen ist, dass selbst in dem Fall, dass diese Vereinbarung konstitutive Wirkung haben sollte, das Widerspruchsrecht aus§ 613 a Abs. 6 BGB bestehen bleiben sollte.
b. Gleichwohl ist der Abschluss dieses Vertrages im Zusammenhang mit der Prüfung des sogenannten Umstandsmomentes zu berücksichtigen. Dieses gerade auch dann, wenn er nur deklaratorische Bedeutung haben sollte. Denn eine deklaratorische Bedeutung besagt nichts anderes, als dass die Parteien eine bestimmte Rechtslage bestätigen wollten. Der Vertrag wurde 3 ½ Monate nach dem Betriebsübergang abgeschlossen. Zu diesem Zeitpunkt arbeitete die Klägerin bereits diese 3 ½ Monate für die Beklagte zu 1. Der Vertrag enthält die Regelung, dass der 2008 geschlossene Arbeitsvertrag nach dem 01.01.2013 unverändert zwischen der Beklagten zu 1. und der Klägerin fort gilt. Das hat die Klägerin – unstreitig ohne dazu gedrängt worden zu sein, wie bereits das Arbeitsgericht festgestellt hat – unterschrieben. Eine solche Unterschrift ist unter Vertrauensgesichtspunkten kein nullum. Es wird zumindest das Vertrauen der Beteiligten, das heißt insbesondere der früheren und der neuen Arbeitgeberin darin gestärkt, dass Einverständnis mit dem Arbeitgeberwechsel besteht. Ein Arbeitnehmer, der ohne Not ein solches Schreiben unterzeichnet, tut mehr, als die aus seiner Sicht gegebenen gesetzlichen Rechtsfolgen einfach hinzunehmen.
Da mithin jedenfalls im Zusammenhang mit dem Umstandsmoment es nicht darauf ankommt, ob die Klägerin seinerzeit davon ausging, dass der 3-seitige Vertrag eine deklaratorische Bedeutung habe, kam es auch nicht auf die vom Arbeitsgericht und von den Parteien zweitinstanzlich diskutierte Frage an, ob es sich bei dieser Vorstellung der Klägerin um einen „Motivirrtum“ gehandelt habe.
c. Letztlich entscheidend für die Kammer aber ist zusätzlich das Verhalten der Klägerin nach der von der Beklagten zu 1. unter dem 27.03.2014 ausgesprochenen Kündigung zum 31.07.2014.
Die von Beginn des Rechtsstreits an anwaltlich vertretene Klägerin hat gegen diese Kündigung mit Schriftsatz vom 16.04.2014 am 17.04.2015 Kündigungsschutzklage erhoben. Auch wenn die Erhebung dieser Kündigungsschutzklage als solche für das Umstandsmoment irrelevant ist (BAG 02.04.2009 – 8 AZR 178/07 – Rn. 27) so führt das weitere prozessuale und außerprozessuale Verhalten der Klägerin im Verlauf dieses Kündigungsrechtsstreits dazu, dass ihr Widerspruch als treuwidrig erscheint:
Es ist zunächst unstreitig, dass die Beklagte zu 1. am 01.01.2013 den Produktionsbetrieb der Beklagten zu 2., in dem Matratzen gefertigt wurden, übernommen hatte und die Klägerin stets in diesem Produktionsbetrieb beschäftigt war, zuletzt in der Verpackungsabteilung. Unstreitig ist darüber hinaus, dass die Beklagte zu 1. diesen Betrieb, wie im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils unangegriffen festgestellt worden ist, zum 31.07.2014 auf Grund eines in der Gesellschafterversammlung vom 13.03.2014 gefassten Beschlusses dauerhaft, endgültig und vollständig stillgelegt hat. Die Entscheidung, den Geschäftsbetrieb einzustellen, wurde den Beschäftigten bereits anlässlich einer Betriebsversammlung am 27.03.2014 mitgeteilt.
Unstreitig ist ferner, dass die Beklagte zu 2., deren 100 prozentige Tochter die Beklagte zu 1. ist, seit dem Betriebsübergang keinen Produktionsbetrieb mehr führte. Mithin ist ebenfalls unstreitig, dass nach dem 31.07.2014 weder die Beklagte zu 1. noch Beklagte zu 2. noch einen Arbeitsplatz für die Klägerin hatten.
Die geplante und bereits weitgehend durchgeführte Betriebsstilllegung hat die Beklagte zu 1. im Kündigungsrechtsstreit mit Schriftsatz vom 10.07.2014 in aller Ausführlichkeit dargelegt. Das hat die Klägerin im weiteren Verlauf des Prozesses nicht angegriffen, so dass die gesamten Darlegungen unstreitig waren.
Kammertermin war seinerzeit bestimmt auf den 26. November 2014. Obwohl die Klägerin ersichtlich nichts mehr gegen die Kündigung einzuwenden hatte und selbst davon ausgehen musste, dass für sie nach dem 31.07.2015 eine Beschäftigungsmöglichkeit nicht mehr bestand, wartete sie aber bis zum 06.11.2015 zu, um erst an diesem Tag den Widerspruch gegenüber der Beklagten zu 2. zu erklären und mit Schriftsatz mit 10.11.2014 die Klage gegenüber der Beklagten zu 2. zu erweitern.
Das seit dem 23.06.2008 bestehende Arbeitsverhältnis konnte im März 2014 gemäß § 622 Abs. 2 Nr. 2 BGB mit einer Frist von 2 Monaten zum Ende des Kalendermonats gekündigt werden. Die Beklagte zu 1. hatte aber mit der doppelten Frist, nämlich mit 4 Monaten vor dem Termin gekündigt, zu dem die Produktion stillgelegt werden und das Arbeitsverhältnis beendet werden sollte.
Die Beklagte zu 2., die selbst kein Produktionsbetrieb mehr führte, hätte, sofern die Klägerin alsbald nach der Kündigung, auch noch alsbald nach Erhebung der Kündigungsschutzklage und sogar noch alsbald nach Durchführung des Gütetermins vom 16.05.2014 den Widerspruch erhoben hätte, noch so rechtzeitig vor der Stilllegung selbst kündigen können, dass ihr kein Annahmeverzugsrisiko gedroht hätte und ein mit ihr fortbestehendes Arbeitsverhältnis zu eben dem Zeitpunkt hätte beendet werden können, zu dem der Betrieb stillgelegt wurde.
Die Klägerin reagierte auch nicht, nachdem ihr auf Grund der Klageerwiderung – deren Vortrag unstreitig wurde – alle Einzelheiten der Stilllegung bewusst waren. Auch bei einer Reaktion im Juli hätte die Beklagte zu 2. jedenfalls zu Ende September kündigen können.
Die Klägerin wartete vielmehr bis kurz vor dem Kammertermin, in dem sie mit einer Abweisung der Kündigungsschutzklage sicher rechnen musste, um den Widerspruch auszusprechen. Die Beklagte zu 2. konnte erst dann reagieren und mit ihrer sofort nach Widerspruch ausgesprochenen, von der Klägerin auch nicht angegriffenen Kündigung vom 25.11.2014 zum nächstmöglichen Termin, dem 31.01.2015, beenden.
Die Klägerin hat mithin durch ihr Verhalten in unnötiger Weise der Beklagten zu 2. für sechs Monate das Risiko aufgebürdet, Entgelt zahlen zu müssen, ohne dafür eine Gegenleistung zu erhalten.
Das ist treuwidrig und führt dazu, dass die Klägerin im Zeitpunkt ihres Widerspruches das Widerspruchsrecht aus § 613 a Abs. 6 BGB verwirkt hatte.
d. Dagegen helfen auch nicht die weiteren Argumente der Klägerin, die sie in der Berufungsbegründung vorgebracht hat:
aa) Die Klägerin beruft sich zunächst auf die Auffassung von Preis (ErftK § 613 a BGB Rn. 101a), nach der im Zusammenhang mit der bei der Prüfung einer Verwirkung anzustellenden Gesamtbetrachtung mit zu beachten sei, dass die Schutzwürdigkeit des Arbeitgebers von der Schwere seines Unterrichtungsfehlers abhänge. Dem Unterrichtungsschreiben hätten hier aber jegliche weitergehenden Informationen über die Betriebserwerberin, die erforderliche Information über den Grund des Übergangs und die notwendigen Hinweise auf das Haftungssystem gefehlt.
All das konnte zum Zeitpunkt der Kündigung keine Rolle mehr spielen: Die Klägerin wusste spätestens seit dem 3-seitigen Vertrag aus April 2013, wer ihr neuer Arbeitgeber war. Auch konnte eine eventuelle Unkenntnis über den Grund der seinerzeitigen Umstrukturierung (Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte zu 1., die eine 100-prozentige Tochtergesellschaft der Beklagten zu 2. ist) keine Rolle mehr spielen. Denn weder die Beklagte zu 1. noch die Beklagte zu 2. verfügten seit dem 31.07.2014 mehr über einen Produktionsbetrieb. Der Arbeitsplatz war weggefallen. Der seinerzeitige Grund für den Betriebsübergang spielte keine Rolle mehr. Auch waren Informationen über das Haftungssystem nach § 613 a BGB jedenfalls zum Zeitpunkt der Kündigung offensichtlich irrelevant. Die Klägerin hat auch nicht behauptet, dass die Beklagte zu 1. jemals irgendwelche Zahlungsansprüche schuldig geblieben wäre.
b) Soweit die Klägerin sich darüber hinaus auf das Urteil des saarländischen Landesarbeitsgerichts vom 12.08.2009 (2 Sa 52/09) bezieht, geht es hier einerseits nicht um einen Verzicht auf das Widerspruchsrecht, andererseits aber ist festzuhalten, dass die Frage der Verwirkung überhaupt nur in Betracht kommt, wenn die Unterrichtung fehlerhaft war. Eine fehlerhafte Unterrichtung kann mithin logischerweise nicht dazu führen, dass die Grundsätze der Verwirkung keine Anwendung finden. Verwirkung des Widerspruchsrechts wird vielmehr erst geprüft, wenn das Unterrichtungsschreiben fehlerhaft war.
Im Ergebnis damit festzuhalten, dass die Klägerin aus ihrem Widerspruch keine Rechte herleiten kann, weil sie zum Zeitpunkt des Widerspruchs das Widerspruchsrecht aus § 613 a Abs. 6 BGB verwirkt hatte. Mithin bestand seit dem Betriebsübergang mit der Beklagten zu 2. kein Arbeitsverhältnis mehr. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Beklagtenzu 1. hat am 31.07.2014 geendet.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann vonder klagenden Partei
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361-2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
Bezüglich der Möglichkeit elektronischer Einlegung der Revision wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I Seite 519) verwiesen.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Zitierte Normen: § 613 a BGB
§ 69 Abs. 3 S. 2 ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 613 a Abs. 6 BGB
§ 622 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 20 Ca 3064/14
2 AZR 581/89
8 AZR 178/07
2 Sa 52/09