Oberlandesgericht Koblenz (Rheinland-Pfalz, )
Beschluss vom 2006-08-17, Aktenzeichen W 330/06.Kart, W 330/06 Kart
ECLI: ECLI:DE:OLGKOBL:2006:0817.W330.06.KART.0A

Tenor:
Auf die Beschwerde der Betroffenen wird festgestellt, dass die Verfügung der Landeskartellbehörde vom20.03.2006 (Az.: 8205-42.82 20) unzulässig gewesen ist.
Die Beschwerde wird im Übrigen zurückgewiesen.
Die in der Beschwerdeinstanz angefallenen notwendigen außergerichtlichen Kosten der Beschwerdeführerin trägt die Landeskartellbehörde.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
Der Beschwerdewert wird auf 350.000,00 EUR festgesetzt:

Tatbestand:
Die Beschwerdeführerin, welche Endverbraucher in dem Versorgungsgebiet H. mit Erdgas beliefert, greift mit ihrer Beschwerde folgende am 20.03.2006 gegen sie ergangene Verfügung der Landeskartellbehörde an:
Wegen der missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch das Fordern überhöhter Preise wird die Betroffene verpflichtet, ihre Tarife, die ab 01.01.2006 für die Belieferung von privaten Endverbrauchern mit Erdgas in ihrem Versorgungsgebiet gelten, so abzusenken, dass die Jahresbrennstoffkosten, die sich aus dem Grund- und Arbeitspreis errechnen, für das Abnahmeverhältnis 35.000 kWh/a (20 kW) 1.696 € netto, für das Abnahmeverhältnis 90.000 kWh/a (50 kW) 4.091 € netto und für das Abnahmeverhältnis 150.000 kWh/a (80 kW) 6.704 € netto nicht übersteigen.
Diese Verfügung entfaltet ihre Wirkung bis zum 30.06.2006.
Die Landeskartellbehörde begründet ihre Verfügung damit, dass die von der Beschwerdeführerin geforderten Preise gegen § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB verstießen, und beruft sich auf die Preise eines Vergleichsunternehmens, der Stadtwerke L. Bezüglich der Abnahmeverhältnisse 35.000 kWh/a, 90.000 kWh/a und 150.000 kWh/a lägen die Preise der Betroffenen um 5,86 %, 11.82 % bzw. 13,19 % über denjenigen des Vergleichsunternehmens. Dieses beliefere einen Markt mit vergleichbarer Struktur, was sich insbesondere an dem jeweiligen Verhältnis zwischen Gesamtabgabemenge zur Länge des Netzes zeige. Eine Preisüberschreitung von mehr als 5 % sei als erheblich und daher als missbräuchlich anzusehen. Die Betroffene habe nicht dargetan, dass mit den ihr auferlegten Höchstpreisen keine Kostendeckung zu erzielen sei.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die angefochtene Verfügung sei sowohl unzulässig als auch unbegründet. Dazu trägt sie im Wesentlichen vor, der Verfügung fehle die erforderliche Bestimmtheit. Bei der Ermittlung des wettbewerbsanalogen Preises habe die Landeskartellbehörde nur unzureichende Feststellungen bezüglich struktureller Unterschiede zwischen dem Vergleichsmarkt und dem Markt der Betroffenen angestellt und notwendige Korrektur- und Sicherheitszuschläge nicht berücksichtigt.
Die Betroffene beantragt,
die Verfügung der Landeskartellbehörde vom 20.03.2006 aufzuheben;
hilfsweise,
festzustellen, dass die angefochtene Verfügung unbegründet gewesen sei.
Die Landeskartellbehörde stellt den Antrag,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie trägt u. a. vor, die Verfügung sei hinreichend bestimmt; sie beziehe sich allein auf den Zeitraum nach Zustellung der Verfügung. Eine Vergleichbarkeit der Märkte sei gegeben; besondere Zuschläge seien nicht erforderlich.
Wegen aller weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf die von ihnen bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätze und Urkunden Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Beschwerde der Betroffenen ist in zulässiger Weise, insbesondere rechtzeitig, eingelegt und begründet worden. Nachdem die Zustellung der angefochtenen Verfügung an den Verfahrensbevollmächtigten der Betroffenen am 22.03.2006 mit einer fehlerhaften Rechtsbehelfsbelehrung erfolgt war, ist am 08.04.2006 eine ordnungsgemäße Rechtsbehelfsbelehrung zugestellt worden. Die Beschwerde ist am 23.03.2006 und die Beschwerdebegründung am 19.05.2006 bei der Landeskartellbehörde eingegangen. Die Beschwerde ist jedoch nur bezüglich des Hilfsantrages zulässig.
a) Der Hauptantrag der Beschwerdeführerin ist unzulässig. Für den Antrag, die Verfügung der Landeskartellbehörde aufzuheben, besteht kein Rechtsschutzbedürfnis.
Bezüglich des auf Aufhebung gerichteten Antrags hat das Beschwerdeverfahren sich erledigt, da die angefochtene Verfügung eine zeitlich begrenzte Geltungsdauer hatte und der hierfür festgesetzte Zeitraum abgelaufen ist. Nach dem Außerkrafttreten der Verfügung ist das rechtliche Interesse der Beschwerdeführerin an der Aufhebung der Verfügung entfallen, da die Feststellung der Unzulässigkeit oder Unbegründetheit ausreicht, nachteilige Folgen für die Beschwerdeführerin zu verhindern.
Der Auffassung der Beschwerdegegnerin, dass mit dem Zeitablauf noch keine Erledigung eingetreten sei, ist nicht zu folgen. Erledigung tritt ein, wenn die angefochtene Verfügung keine rechtlichen Wirkungen mehr entfaltet und deshalb gegenstandslos geworden ist, so dass infolge dessen auch die Beschwer der beschwerdeführenden Partei fortgefallen ist (BGH, WuW/E BGH 2211, 2213 – "Morris-Rothmans"). Das ist hier der Fall. Die angefochtene Verfügung sieht ausdrücklich vor, dass sie Wirkung nur bis zum 30.06.2006 entfaltet. Sie ist also für die Zeit ab dem 01.07.2006 wirkungslos und hat sich dadurch erledigt (vgl. dazu BGH NJW 1997, 3173 – "Gaspreis").
Das Ende der Geltungsdauer hat allerdings auf die bis dahin bereits eingetretenen Rechtswirkungen der Verfügung keinen Einfluss, da die Unwirksamkeit - anders als bei einer Aufhebung durch das Gericht - nicht rückwirkend eingetreten ist. Wollte die Landeskartellbehörde wegen etwaiger Verstöße gegen die erlassene Verfügung, die vor deren Außerkrafttreten von der Betroffenen begangen wurden, gegen diese vorgehen, so stünde dem die nunmehrige Unwirksamkeit also nicht entgegen. Dennoch ist die Beschwerdeführerin dadurch, dass die Aufhebung der angefochtenen Verfügung unterbleibt, gegenwärtig nicht mehr beschwert. Die Anfechtung ist in einem solchen Fall wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses unzulässig (vgl. BVerwG NVwZ 1991, 570, 571; Kopp / Schenk, VwGO, 14. Aufl., § 113 dnr.123).
Die Beschwerde war daher hinsichtlich des Hauptantrags zurückzuweisen.
b) Der gemäß § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB gestellte Antrag der Beschwerdeführerin festzustellen, dass die Verfügung der Landeskartellbehörde rechtswidrig gewesen sei, ist zulässig.
Dass der Antrag nach § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB hilfsweise gestellt worden ist, ist nicht zu beanstanden (vgl. dazu u. a. KG WuW/E OLG 3217, 3220).
Die Beschwerdeführerin hat ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass die angefochtene Verfügung bis zu ihrer Erledigung unzulässig oder unbegründet war (§ 71 Abs. 2 Satz GWB). Dies ergibt sich daraus, dass sie befürchten muss, die Landeskartellbehörde werde gegen sie wegen Preisüberschreitungen, zu denen es vor dem 30.06.2006 kam, Sanktionen gemäß §§ 33, 34 GWB verhängen (vgl. dazu BGH WuW/E BGH 3009 – "Stadtgaspreis Potsdam"). Dass eine solche Gefahr im konkreten Fall besteht, zeigt u. a. die Erklärung der Vertreterin der Landeskartellbehörde in der mündlichen Verhandlung, dass Erledigung nicht eingetreten sei, weil aus der Verfügung noch gegen die Betroffene vorgegangen werden könne.
2. Die Beschwerde hat hinsichtlich des Hilfsantrags auch in der Sache Erfolg.
Die angefochtene Verfügung ist rechtswidrig gewesen, weil sie unter Verletzung verfahrensrechtlicher Grundsätze zustande gekommen ist. Sie genügt nicht dem Gebot hinreichender Bestimmtheit (§ 37 Abs. 1 VwVfG in entsprechender Anwendung).
Das Bestimmtheitsgebot verlangt, dass der Adressat des Verwaltungsakts in die Lage versetzt wird zu erkennen, was von ihm gefordert wird. Dazu gehört, dass der Zeitraum festgelegt wird, für den die von der Kartellbehörde vorgegebenen Preisgrenzen einzuhalten sind (vgl. BGH NJW 1996, 193, 194 – "Stadtgaspreise"). Diesen Zeitraum lässt die angefochtene Verfügung jedoch nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit erkennen.
Nach dem Inhalt der kartellbehördlichen Verfügung ist unklar, ob die getroffene Regelung nur die Preisforderungen für zukünftigen Gasverbrauch betrifft oder auch die Forderung von Preisen, insbesondere die Stellung von Rechnungen, für in der Vergangenheit liegende Gaslieferungen. Der Wortlaut lässt beide Auslegungen zu. Ausdrücklich festgelegt ist in der Verfügung nur das Ende der Wirksamkeit. Die Formulierung, die Tarife seien "abzusenken", könnte dahin verstanden werden, dass dies nur für die Zukunft zu geschehen habe. Andererseits legt der Umstand, dass die abzusenkenden Tarife als diejenigen bezeichnet werden, "die ab 01.01.2006 … gelten," nahe, die Absenkung solle ab Anfang 2006 erfolgen. Welche der beiden möglichen Interpretationen dem Willen der verfügenden Behörde entspricht, ist auch den Gründen der Verfügung nicht zu entnehmen. Dort wird die Frage, von welchem Zeitpunkt an die Preisbegrenzung Gültigkeit haben soll, nicht angesprochen. Zwar wird auf Seite 4 der Verfügung ausgeführt, der 01.01.2006 sei als Stichtag gewählt worden, damit eine Vergleichbarkeit der Preise gewährleistet sei. Daraus ergibt sich jedoch noch nicht, dass dies der einzige Zweck der Angabe des Datums in der anordnenden Formel der Verfügung sei und dass dieses für den zeitlichen Beginn der Preisbegrenzung keine Bedeutung haben solle. Hierauf geben die Ausführungen auf Seite 12 der Verfügung, in denen noch zweimal von den "ab dem 01.01.2006 geltenden Preisen" die Rede ist, ebenfalls keinen Hinweis.
So hat der Bundesgerichtshof in zwei ähnlichen Fällen die Bestimmtheit der zu beurteilenden Missbrauchsverfügung verneint und die Verfügungen aufgehoben, weil darin die Frage einer möglichen Rückwirkung offen blieb (vgl. BGH NJW 1996, 193, 194 – "Stadtgaspreise"; WuW/E BGH 3009 – "Stadtgaspreis Potsdam"; ebenso OLG Düsseldorf R.d.E. 2004, 118). Allerdings wurde in einer späteren Entscheidung des Bundesgerichtshofes eine Missbrauchsverfügung mit folgender Formulierung als hinreichend bestimmt angesehen: "Der Betroffenen wird aufgegeben, ihre Gaspreise … zu senken. Die Preissenkung ist so vorzunehmen, dass der Gaspreis bei einem Jahresverbrauch von … und einer in Anspruch genommenen Leistung von … jährlich DM … nicht übersteigt. Diese Verfügung gilt bis 31. März 1994." (Beschl. v. 06.05.1997 – KVR 9/96 – "Gaspreis", jurisRspr). Auf die Frage der zeitlichen Reichweite wird in dem Beschluss des BGH nicht eingegangen. Da in der damals zu beurteilenden Verfügung außer dem Datum des Außerkrafttretens jedoch kein Stichtag genannt war und nicht bekannt ist, welche Rückschlüsse auf den betroffenen Zeitraum die Gründe der Verfügung zuließen, ergibt sich aus dieser Entscheidung keine Änderung der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes.
Die Verfügung der Landeskartellbehörde war daher mangels Bestimmtheit unzulässig.
3. Darüber hinaus dürfte die angefochtene Verfügung auch unbegründet gewesen sein.
Gemessen an den vom Bundesgerichtshof festgelegten Grundsätzen zu § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB genügen die von der Landeskartellbehörde durchgeführten Untersuchungen nicht, Missbräuchlichkeit der von der Beschwerdeführerin geforderten Gaspreise nachzuweisen.
Wird - wie hier - zur Prüfung der Missbräuchlichkeit ein Vergleich mit nur einem einzigen Unternehmen vorgenommen, so ist der Vergleichspreis möglichst genau zu ermitteln. Unterschiede in der Marktstruktur sind durch Zu- und Abschläge auszugleichen. Letzteres ist, da im vorliegenden Fall die Absatzgebiete der Beschwerdeführerin und der Stadtwerke L... allenfalls ähnlich, nicht aber völlig gleich strukturiert sind, entscheidende Voraussetzung für die Tragfähigkeit des anzustellenden Erlösvergleichs. Nur dann ist nämlich gewährleistet, dass Verzerrungen ausgeschaltet werden, die vor allem durch die Unterschiede in der Marktstruktur entstehen können, und dass der Preis ermittelt wird, den das zum Vergleich herangezogene Unternehmen in Rechnung stellen müsste, wenn es an Stelle der Betroffenen in deren Netzgebiet die Dienstleistung erbringen würde. Dabei sind, soweit dies ohne unzumutbaren Aufwand möglich ist, die tatsächlichen Verhältnisse zu klären (BGHZ 163, 282 ff. – „Stadtwerke Mainz“). Eine solche Klärung ist hier jedoch nicht in dem erforderlichen Umfang erfolgt. Insbesondere ist nicht durch konkrete Ermittlungen festgestellt worden, welche Auswirkungen auf die Preise die z. T. nicht unerheblichen Unterschiede bezüglich des Verhältnisses Gesamtgas / Einwohnerzahl und Gesamtgas / Zahl der Hausanschlüsse sowie bezüglich der Zahl der Anschlüsse pro Netz-km haben. Weiter ist ungeprüft geblieben, wie sich die unterschiedliche Personalstärke der beiden Unternehmen erklärt und ob es sich dabei um marktstrukturbedingte oder unternehmensindividuelle Besonderheiten handelt. Erst nach einer solchen Prüfung kann entschieden werden, ob und in welchem Maße Zu- oder Abschläge geboten sind.
Die Unterschiede zwischen den Märkten waren jedoch nicht nur möglichst genau zu ermitteln, sondern bei der Festsetzung der Erlösobergrenze war außerdem durch die Einbeziehung von Sicherheitszuschlägen auf die ermittelten wettbewerbsanalogen Preise die Unsicherheiten der schmalen Vergleichsbasis auszugleichen (vgl. BGH aaO.). Einen solchen Zuschlag hat die Landeskartellbehörde nicht vorgenommen. Da es eher unwahrscheinlich ist, dass zur Korrektur der vorhandenen Unterschiede nicht Zuschläge, sondern Abschläge geboten wären, welche den Sicherheitszuschlag ausglichen, sind demnach mit erheblicher Wahrscheinlichkeit höhere Vergleichspreise als diejenigen zugrunde zu legen, von denen der angefochtene Beschluss ausgeht. Es ist daher zumindest fraglich, ob die von der Landeskartellbehörde angenommene Erheblichkeitsgrenze von 5 % überschritten wird, wobei dahinstehen mag, ob dieser Prozentsatz angemessen ist.
Einer näheren Prüfung der materiellen Rechtmäßigkeit bedarf es jedoch nicht, da die Verfügung bereits wegen Unzulässigkeit aufzuheben war.
4. Die im Beschwerdeverfahren angefallenen notwendigen außergerichtlichen Kosten der Betroffenen waren der Landeskartellbehörde aufzuerlegen. Dies entspricht der Billigkeit (§ 78 Satz 1 GWB), da die Beschwerde bis zur Erledigung begründet war und die Beschwerdeführerin mit dem Fortsetzungsfeststellungsantrag obsiegt. Die Kosten sind der Beschwerdeführerin auch insofern zu erstatten, als sie auf den zurückgewiesenen Hauptantrag entfallen. Denn dieser wurde nur dadurch veranlasst, dass die Beschwerdegegnerin einer Erledigung widersprochen hat. Über die Gerichtskosten war nicht zu entscheiden. Die Voraussetzungen des § 78 Satz 2 GWB liegen nicht vor.
Der Gegenstandswert war gemäß § 50 Abs. 1 Satz 1 GKG, § 3 ZPO in Höhe des Interesses der Beschwerdeführerin festzusetzen. Dieses schätzt der Senat auf 350.000,00 EUR. Dabei legt der Senat eine Jahresgesamtabgabemenge von 230 GWh (ohne den Großkunden der Betroffenen) zugrunde. Weiter wird davon ausgegangen, dass von den 5.336 bestehenden Hausanschlüssen ca. 15 % zu einzeln stehenden Einfamilienhäusern (35.000 kWh/a), ca. 20 % zu Mehrfamilienhäusern mit bis zu 90.000 kWh/a, ca. 5 % zu solchen mit einer höheren Abnahmemenge (ohne Großkunden) und die restlichen zu anderen Abnehmergruppen gehören. Aus den Differenzen zwischen den derzeitigen Preisen der Beschwerdeführerin und den von der Landeskartellbehörde angeordneten Höchstpreisen ergeben sich danach Mindereinnahmen von knapp 700.000,00 EUR pro Jahr. Der Streitwert des Hilfsantrags war nicht gesondert festzulegen, da er ein minus gegenüber dem Hauptantrag darstellt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 33, 34 GWB
§ 3 ZPO
§ 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB
§ 71 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 71 Abs. 2 Satz GWB
§ 37 Abs. 1 VwVfG
§ 78 Satz 1 GWB
§ 78 Satz 2 GWB
§ 50 Abs. 1 Satz 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1997, 3173
NVwZ 1991, 570, 571
NJW 1996, 193, 194
BGHZ 163, 282