Verwaltungsgericht Weimar (Thüringen, )
Urteil vom 2012-04-25, Aktenzeichen 7 K 607/11 We
ECLI: ECLI:DE:VGWEIMA:2012:0425.7K607.11WE.0A

Tenor:
1. Die Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung der Bescheide vom 14.03.2011, Aktenzeichen ... und Aktenzeichen ... in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 07.06.2011, Aktenzeichen: ... verpflichtet, an den Kläger weitere 526,68 € zu zahlen.
2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des festzusetzenden Betrages abwenden, wenn nicht zuvor der Kläger Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt über die bereits bestandskräftig gewährten Unterhaltssicherungsleistungen hinaus weitere Zahlungen der Unterhaltssicherungsbehörde.
Mit Einberufungsbescheid des Kreiswehrersatzamtes vom 16.03.2010 wurde der Kläger zu einer Wehrübung vom 17.10.2010 bis 22.10.2010 einberufen. Mit Antrag vom 23.12.2010, bei der Beklagten eingegangen am 27.12.2010, beantragte der Kläger Leistungen für Wehrübende nach dem Unterhaltssicherungsgesetz und zwar Leistungen für Selbständige gemäß § 13a USG. Beigefügt hatte er dem Antrag eine Gewerbeanmeldung, einen Mietvertrag für ein Mietobjekt in der N... in E..., einen Dienstleistungsvertrag zwischen ihm und der H... Limited sowie eine Anlage zum Antrag auf Leistungen nach § 13a USG. Nach dem Dienstleistungsvertrag vom 13.10.2010 zwischen dem Kläger und der H... Limited, vertreten durch den Geschäftsführer, Herrn ... W..., sollte die letztgenannte im Zeitraum vom 18.10.2010 bis 22.10.2010 für den Kläger folgende Dienstleistungen erbringen:
Entgegennahme von Postsendungen und Telefonaten in der BetriebsstätteBearbeitung des Post- und EmailverkehrsAbwicklung von eingehenden oder bereits angelegten SchadensfällenAufnahme und Bearbeitung von KundenanträgenAkquise von NeuverträgenKommunikation mit den VersicherungsunternehmenKoordinierung der unterstellten Handelsvertreter.
Es wurde eine arbeitstägliche Leistungserbringung im Zeitraum von 8:00 Uhr bis 18:00 Uhr vereinbart. Jeweils 4 Arbeitsstunden vor und nach der Leistungserbringung wurden zur Einweisung vorgesehen. Pro Arbeitsstunde wurden 22,00 € zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer vereinbart. Ebenfalls beigefügt war eine Rechnung der H... Limited Unternehmensberatungsgesellschaft vom 25.10.2010 über 58 Arbeitsstunden gemäß Vertrag vom 13.10.2010. Es wurden 1.276,00 € Arbeitsleistung und 242,44 € Umsatzsteuer, insgesamt 1.518,44 € in Rechnung gestellt.
Mit Bescheid vom 14.03.2011 wurden dem Kläger aufgrund seines Antrages vom 27.12.2010 für die Dauer der Wehrübung vom 17.10.2010 bis 22.10.2010 Leistungen für Selbständige gemäß § 13a USG in Höhe von 1.276,00 € bewilligt. In der Begründung wurde u. a. ausgeführt: "Die Erstattung der Umsatzsteuer ist im USG nicht vorgesehen".
Mit weiterem Einberufungsbescheid des Kreiswehrersatzamtes vom 05.11.2010 wurde der Kläger zu einer Wehrübung vom 08.11.2010 bis 13.11.2010 einberufen. Mit Antrag ebenfalls vom 23.12.2010, bei der Beklagten eingegangen am 27.12.2010, beantragte der Kläger wiederum Leistungen für Wehrübende nach dem Unterhaltssicherungsgesetz und zwar Leistungen für Selbständige gemäß § 13a USG. Beigefügt hatte er auch diesem Antrag eine Gewerbeanmeldung, einen Mietvertrag für ein Mietobjekt in der N... in E..., einen Dienstleistungsvertrag zwischen ihm und der H... Limited sowie eine Anlage zum Antrag auf Leistungen nach § 13a USG. Nach dem Dienstleistungsvertrag vom 04.11.2010 zwischen dem Kläger und der H... Limited, vertreten durch den Geschäftsführer, Herrn ... W..., sollte die letztgenannte im Zeitraum vom 08.11.2010 bis 13.11.2010 für den Kläger wiederum folgende Dienstleistungen erbringen:
Auch in diesem Verfahren wurde eine arbeitstägliche Leistungserbringung im Zeitraum von 8:00 Uhr bis 18:00 Uhr vereinbart. Jeweils 4 Arbeitsstunden vor und nach der Leistungserbringung wurden zur Einweisung vorgesehen. Pro Arbeitsstunde wurden 22,00 € zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer vereinbart. Ebenfalls beigefügt war eine Rechnung der H... Limited Unternehmensberatungsgesellschaft vom 16.11.2010 über 68 Arbeitsstunden gemäß Vertrag vom 04.11.2010. Es wurden 1.496,00 € Arbeitsleistung und 284,24 € Umsatzsteuer, insgesamt 1.780,24 € in Rechnung gestellt.
Mit Bescheid ebenfalls vom 14.03.2011 wurden dem Kläger aufgrund seines Antrages vom 27.12.2010 für die Dauer der Wehrübung vom 08.11.2010 bis 13.11.2010 Leistungen für Selbständige gemäß § 13a USG in Höhe von 1.496,00 € bewilligt. In der Begründung wurde u. a. ausgeführt: "Die Erstattung der Umsatzsteuer ist im USG nicht vorgesehen".
Mit Schreiben vom 31.03.2011, bei der Beklagten eingegangen am 04.04.2011 legte der Kläger Widerspruch gegen die beiden Bescheide vom 14.03.2011 Aktenzeichen: ... und Aktenzeichen: ... ein, wobei sich der Widerspruch ausschließlich auf die abgelehnte Erstattung der Umsatzsteuer für die Ersatzkraft bezog. Er sei als Versicherungsmakler nach § 4 Nr. 11 Umsatzsteuergesetz nicht umsatzsteuerpflichtig. Deshalb sei er nach § 15 Abs. 2 UStG auch nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt. Anfallende Umsatzsteuer sei somit für ihn als Aufwand zu werten und deshalb zu erstatten. Beigefügt war eine Bestätigung der Steuerberater H... und Partner, wonach er als Versicherungsmakler nach § 4 Nr. 11 UStG von der Umsatzsteuer befreit und gemäß § 15 Abs. 2 UstG nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt sei.
Mit Schreiben vom 15.04.2011 wurde dem Kläger mitgeteilt, dass seine Widersprüche gegen die Bescheide vom 14.03.2011 fristgemäß eingegangen seien, den Widersprüchen jedoch nicht abgeholfen werden könne und die Angelegenheit deshalb an das Thüringer Landesverwaltungsamt abgegeben werde.
Mit Widerspruchsbescheid vom 07.06.2011 wurden die Widersprüche des Klägers gegen die Bescheide der Beklagten vom 14.03.2011 zurückgewiesen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen darauf abgestellt, dass Aufwendungen i.S.d. § 13a Abs. 2 USG Leistungen seien, die der Wehrpflichtige mit der Ersatzkraft als Gegenleistung für die Vertretung vertraglich vereinbart habe. Ggf. vom Vertreter in Rechnung gestellte oder mit ihm vereinbarte Zahlungen sonstiger Betriebsausgaben wie zum Beispiel betrieblich anfallende Mehrwert- oder Umsatzsteuer seien im Rahmen des § 13a Abs. 2 USG nicht erstattungsfähig.
Mit Schriftsatz vom 17.06.2011, beim Verwaltungsgericht Weimar eingegangen am 22.06.2011, hat der Kläger Klage erhoben, mit der er sein Begehren weiterverfolgt. § 13a Abs. 2 USG solle bis zur dort genannten Höchstgrenze sicherstellen, dass der selbständige Wehrdienstleistende nicht schlechter, aber auch nicht besser gestellt werde, als wenn er "normal" in seinem Beruf tätig sei. Wegen der nicht erstatteten Umsatzsteuer entstünde ihm jedoch ein Schaden von insgesamt 526,68 €. Er sei damit deutlich schlechter gestellt als Berufsgruppen, die die Vorsteuer gegenüber dem Finanzamt geltend machen können und erstattet bekommen. Er habe jedoch nicht die Möglichkeit im Rahmen des Vorsteuerabzugs eine eigene Umsatzsteuerschuld zu reduzieren. Er müsste also die Umsatzsteuer aus eigener Tasche bezahlen. Die Mitteilung des Verteidigungsministeriums habe anscheinend völlig die Differenzierung zwischen Unternehmern, die zum Vorsteuerabzug berechtigt sind und den übrigen Selbständigen, die diese Möglichkeit nicht haben, übersehen und verstoße gegen Art. 3 Grundgesetz. Er könne sich auch nicht durch einen anderen Versicherungsmakler vertreten lassen, da dieser sonst interne Daten über seine Kundenstruktur gegen ihn verwenden könnte. Deshalb habe er sich eines Personaldienstleisters bedienen müssen, der selbstverständlich die Umsatzsteuer in Rechnung stellen müsse. Auch die Verweisung auf Kleinstunternehmer im Sinne von § 19 UStG sei nicht sachgerecht, da ein Wehrübender darauf angewiesen sei, qualifizierte Vertreter zu finden.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter teilweiser Aufhebung der Bescheide vom 14.03.2011, Aktenzeichen: ... und Aktenzeichen ... in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 07.06.2011, Aktenzeichen ... zu verpflichten, an ihn weitere 526,68 € zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie beruft sich auf die Mitteilung des Bundesministeriums für Verteidigung zur Durchführung des USG Nr. 1/2007, wonach dann, wenn die vertretene Firma außer dem Arbeitslohn (Gehalt, Vergütung, Honorar) auch sonstige Betriebskosten, wie z.B. betrieblich entfallende Mehrwert- bzw. Umsatzsteuer in Rechnung stelle, diese nicht zu berücksichtigen sei. Nicht Umsatzsteuerpflichtige seien bei der Auswahl der sie vertretenden Firma frei. Der Kläger habe die Möglichkeit, sich während der Wehrübung durch eine Firma zu vertreten zu lassen, die ebenfalls keine Umsatzsteuer abzuführen habe, wie z.B. einen anderen freiberuflich tätigen Versicherungsmakler. Auch eine Vertretung durch einen Kleinunternehmer gemäß § 19 UStG sei denkbar. Es liege deshalb keine Ungleichbehandlung vor. Bei einer Vertretung sei ein Einblick in die internen Geschäftsabläufe in den meisten Fällen unvermeidbar.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens, die den Kläger betreffende Behördenakte der Beklagten (2 Hefter) sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25.04.2012.

Entscheidungsgründe:
Die Klage des Klägers ist zulässig und begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung von 526,68 € gegen die Beklagte. Dieser Betrag ergibt sich in Folge der Addition von 19 % Umsatzsteuer (§ 12 Abs. 1 USG) aus den mit Bescheiden vom 14.03.2011 gewährten Unterhaltssicherungsleistungen in Höhe von 1.276,- € und 1.496,- €.
Zwar lehnen die beiden streitgegenständlichen Bescheide vom 14.03.2011 in ihrem Tenor nicht ausdrücklich die vom Kläger in seinen Anträgen jeweils vom 23.12.2010 beantragte Erstattung auch der in Rechnung gestellten Umsatzsteuer ab. Jedoch lässt sich den Begründungen der beiden Bescheide vom 14.03.2011 entnehmen, dass dem Kläger nur der Nettobetrag seiner Aufwendungen für die Ersatzkraft während der beiden Wehrübungen erstattet wird. Unter "Mitteilungspflichten" wird in den Bescheiden vom 14.03.2011 u. a. lediglich lapidar ausgeführt: "Die Erstattung der Umsatzsteuer ist im USG nicht vorgesehen". Die beiden Bewilligungsbescheide vom 14.03.2011 sind daher dahingehend auszulegen, dass mit ihnen die vom Kläger beantragte Erstattung der Umsatzsteuer (zumindest konkludent) abgelehnt wurde.
Der Anspruch des Klägers auf Erstattung weiterer 526,68 € ergibt sich aus § 13a Abs. 2 Unterhaltssicherungsgesetz (USG).
Zur Fortführung des Betriebes oder der selbständigen Tätigkeit während des Wehrdienstes werden dem Wehrpflichtigen die angemessenen Aufwendungen für eine Ersatzkraft, die an seiner Stelle tätig wird, bis zu 307,00 € je Wehrdiensttag erstattet (§ 13a Abs. 2 Satz 1 USG). Bei einer stundenweisen Vertretung nach Satz 1 werden die Aufwendungen bis zu 35,00 € je Stunde erstattet, jedoch nicht mehr als 307,00 € je Vertretungstag (§ 13a Abs. 2 Satz 2 USG).
Der Kläger war während seiner Wehrübungen vom 17.10.2010 bis 22.10.2010 und vom 08.11.2010 bis 13.11.2010 Wehrpflichtiger (§ 4 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 6 WPflG). Während der Zeit des Wehrdienstes des Klägers wurde dieser in seiner selbständigen Tätigkeit durch einen Mitarbeiter der H... Limited vertreten. Der Kläger hat deshalb nach § 13a Abs. 2 USG Anspruch auf Ersatz der angemessenen Aufwendungen für die Ersatzkraft bis zu 35,00 € je Stunde, maximal 307,00 € je Vertretungstag.
Unter den Begriff der "angemessenen Aufwendungen" für die Ersatzkraft fallen im vorliegenden Fall auch die von der H... Limited in Rechnung gestellten Umsatzsteuerbeträge.
Die H... Limited, die die Dienstleistung einer Vertretung des Klägers während seiner Wehrübungen erbracht hat, ist unstreitig umsatzsteuerpflichtig. Deshalb ist sie auch verpflichtet, die für die von ihr erbrachte Bürotätigkeit anfallende Umsatzsteuer dem Kläger in Rechnung zu stellen (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 3 Abs. 9 i. V. m. § 3a Abs. 4 Nr. 7 i. V. m. § 14 UstG). Die Umsatzsteuer auf den beiden Rechnungen der H... Limited vom 25.10.2010 und vom 16.11.2010 stellen für den Kläger auch "Aufwendungen" i. S. d. § 13a Abs. 2 Satz 1 USG dar. Denn der Kläger ist verpflichtet, der H... Limited diese Mehrwertsteuer zu bezahlen.
Die Umsatzsteuer aus den Rechnungen der H... Limited vom 25.10.2010 und 16.11.2010 bleiben vorliegend Aufwendungen für den Kläger, weil er selbst in seiner beruflichen Tätigkeit von der Umsatzsteuer befreit ist. Gemäß § 4 Nr. 10 lit. b) Umsatzsteuergesetz (UStG) sind von den unter § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG anfallenden Umsätze steuerfrei die Leistungen, die darin bestehen, dass anderen Personen Versicherungsschutz verschafft wird. Daraus ergibt sich, dass der Kläger selbst nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt ist (§ 15 Abs. 2 UStG). Das bedeutet, dass er seine Umsatzsteuerschuld nicht mit der von ihm in Rechnung gestellten Umsatzsteuer verrechnen kann. Im Gegensatz zu Unternehmen, die nicht von der Umsatzsteuer gemäß § 4 UStG befreit sind, sondern ebenfalls umsatzsteuerpflichtig sind, handelt es sich somit bei der dem Kläger von der H... Limited in Rechnung gestellten Umsatzsteuer nicht um einen "durchlaufenden Posten". Es bleibt daher dabei, dass die von der H... Limited dem Kläger in Rechnung gestellte Umsatzsteuer für die Vertretung während der beiden Wehrübungen für den Kläger "Aufwendungen" i. S. d. § 13a Abs. 2 Satz 1 USG darstellen.
Die Mitteilung des Bundesministeriums für Verteidigung zur Durchführung des USG Nr. 1/2007, wonach dann, wenn die vertretene Firma außer dem Arbeitslohn (Gehalt, Vergütung, Honorar) auch sonstige Betriebskosten, wie z.B. betrieblich anfallende Mehrwert- bzw. Umsatzsteuer in Rechnung stelle, diese nicht zu berücksichtigen sei, steht dem nicht entgegen. Zum einen bindet diese verwaltungsinterne Richtlinie nicht das Gericht unmittelbar. Soweit ihr aus Artikel 3 Grundgesetz Wirkungen zu entnehmen sind, stehen diese im vorliegenden Fall der Gewährung weiterer Zahlungen an den Kläger nicht entgegen. Die nicht weiter spezifizierten Ausführungen in der Mitteilung des Bundesministeriums für Verteidigung zur Durchführung des USG Nr. 1/2007 beziehen sich auf den Regelfall, bei dem ein Wehrpflichtiger einen Betrieb oder eine selbständige Tätigkeit ausübt, die selbst umsatzsteuerpflichtig ist, er also selbst zum Umsatzsteuervorabzug berechtigt ist und ihm in Rechnung gestellte Umsatzsteuer deshalb nur einen "durchlaufenden Posten" darstellt, weshalb er keine Erstattung dieser Aufwendungen bedarf. Die Umsatzsteuerpflicht von Betrieben und Selbständigen ist jedoch gerade der Regelfall (vgl. § 1 UStG). § 4 UStG, unter den der Kläger des vorliegenden Verfahrens als Versicherungsmakler fällt, behandelt einen Steuerausnahmetatbestand. Hieraus ergibt sich, dass die in der Mitteilung des Bundesministeriums für Verteidigung zur Durchführung des USG Nr. 1/2007 empfohlene Handlungsweise für einen im vorbezeichneten Sinne normal gelagerten Vertretungsfall durchaus zutreffend ist. Sie verhindert jedoch nicht die an § 13a Abs. 2 Satz 1 USG zu messende Prüfung im Einzelfall, die bei besonders gelagerten Konstellationen durchaus auch die Erstattung in Rechnung gestellter Umsatzsteuer erforderlich machen kann.
Die vom Kläger begehrten Aufwendungen sind auch "angemessen" im Sinne des § 13a Abs. 2 Satz 1 USG.
Der Kläger kann nicht darauf verwiesen werden, für seine Vertretung einen anderen Versicherungsmakler, der auch unter die Steuerbefreiung des § 4 Nr. 10 lit. b) UStG fällt, zu beauftragten. Der Kläger hat insofern zutreffend darauf hingewiesen, dass er mit einer derartigen Vertretungsperson in einem Konkurrenzverhältnis stünde. Der geschäftliche Konkurrent des Klägers würde Einblick in Kunden- und Geschäftsunterlagen erhalten und könnte diese im Anschluss an die Vertretung zur Abwerbung von Kunden des Klägers nutzen. Es ist dem Kläger nicht zumutbar, zur Vermeidung gesetzlich vorgeschriebener Umsatzsteuer für die Dauer seines Wehrdienstes seinen eigenen Betrieb unter Umständen wirtschaftlich zu schädigen, indem er einen konkurrierenden Versicherungsmakler mit seiner Vertretung beauftragt.
Auch der Verweis der Beklagten auf einen Kleinunternehmer i. S. d. § 19 UStG geht vorliegend fehl. Die Nichterhebung von Umsatzsteuer durch Kleinunternehmer hängt davon ab, dass der Kleinunternehmer im vorausgegangenen und im laufenden Kalenderjahr bestimmte Umsätze nicht überschreitet. Dies kann vor allem für qualifizierte Kleinunternehmer, die über die notwendige Erfahrung in der erfolgreichen Vertretung der vom Kläger benötigten Bürotätigkeit verfügen, schwer einschätzbar, zumindest nicht vollständig garantierbar sein. Hinzu kommt, dass derartige Kleinunternehmer auf eigenen Wunsch umsatzsteuerpflichtig sein können (vgl. § 19 Abs. 2 UStG), sodass der Kläger nicht die Möglichkeit hat, jedweden Kleinunternehmer zu beauftragen, um hierdurch eine Umsatzsteuer zu ersparen. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, dass der Kläger - soweit die Kosten hierfür angemessen sind und die zulässigen Höchstsätze nicht überschritten werden - Anspruch darauf hat, von einem qualifizierten Unternehmen oder Person zuverlässig und erfolgreich vertreten zu werden, was eine gewisse Erfahrung bei derartigen Tätigkeiten voraussetzt, über die nicht jeder Kleinunternehmer verfügt.
Schließlich werden im Antrag des Klägers auf Ersatz seiner Aufwendungen die in § 13 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 USG festgelegten Höchstsätze von 35,00 € je Stunde und 307,00 € je Vertretungstag nicht überschritten.
Daher hat der Kläger aus § 13a Abs. 2 Satz 1 USG einen Anspruch gegen die Beklagte auf vollständigen Ersatz seiner Aufwendungen für die von ihm beauftragte Ersatzkraft, die an seiner Stelle während des von ihm abgeleisteten Wehrdienstes tätig wurde. Dieser umfasst auch die in Rechnung gestellte Umsatzsteuer. Die Beklagte ist deshalb zu verpflichten, an den Kläger weitere 526,68 € zu zahlen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten richtet sich nach § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 526,68 € festgesetzt (§ 52 Abs. 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 13a USG
§ 19 UStG
§ 6 WPflG
§ 14 UstG
§ 4 UStG
§ 1 UStG
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 4 Nr. 11 Umsatzsteuergesetz
§ 15 Abs. 2 UStG
§ 4 Nr. 11 UStG
§ 15 Abs. 2 UstG
§ 13a Abs. 2 USG
§ 12 Abs. 1 USG
§ 13a Abs. 2 Satz 1 USG
§ 13a Abs. 2 Satz 2 USG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG
§ 19 Abs. 2 UStG
§ 13 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 USG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 3 GKG
Art. 3 Grundgesetz
Artikel 3 Grundgesetz