Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2011-06-16, Aktenzeichen 10 U 77/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0616.10U77.10.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufung vom 7.4.2010 gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 11.3.2010, Az. 2-10 O 46/09, wird verworfen.
Die Berufungskläger haben die Kosten der Berufung zu tragen.

Tatbestand:
Die Beklagten und Berufungskläger, Tochter … und Enkel des verstorbenen Eigentümers einer bis zu seinem Tode selbstbewohnten Liegenschaft im O1, wurden mit Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 11.03.2010 ganz überwiegend antragsgemäß verurteilt, zu Gunsten der Klägerin die Eintragung eines Wohnrechts an den Räumen der Liegenschaft zu bewilligen und die Räume an die Klägerin herauszugeben.
Gegen das am 15.3.2010 zugestellte Urteil legten die Beklagten mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 7.4.2010 unbedingt Berufung ein (Bl. 440 d.A.). Sie baten um „Zurückstellung der weiteren Durchführung der Berufung bis über die Bewilligung von Prozesskostenhilfe gem. dem anliegenden Prozesskostenhilfegesuch entschieden worden ist“. Mit gesondertem Schriftsatz vom selben Tag beantragten sie Prozesskostenhilfe für die Berufung (Bl. 442 f.) und verwiesen zur Begründung auf „den anliegenden Entwurf einer Berufungsbegründung“. Der beigefügte Schriftsatz vom 7.4.2010 ist als „Entwurf“ überschrieben und nicht unterschrieben. Innerhalb der Berufungsfrist ging eine Berufungsbegründung nicht ein.
Der Senat hat mit Beschluss vom 1.4.2011 den Prozesskostenhilfeantrag der Kläger zurückgewiesen, weil die Berufung als unzulässig zu verwerfen sein werde. Auf den Beschluss vom 1.4.2011 wird Bezug genommen (Bl. 497 ff. d.A.). Der Beschluss wurde dem Beklagtenvertreter am 14.4.2011 zugestellt. Mit am 9.5.2011 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz beantragen die Beklagten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist. Zugleich erklären sie, die Berufung nunmehr auf eigene Kosten durchführen zu wollen und begründen die Berufung.
Sie machen geltend, es sei eine zurückzuweisende Unterstellung, dass ihr Prozessbevollmächtigter 1.Instanz bereit gewesen sei, die Berufung nicht nur ohne Vorschuss, sondern buchstäblich umsonst durchzuführen. Dazu habe er befragt werden müssen. Sie meinen, für die jetzt auf eigene Kosten durchzuführende Berufung sei Wiedereinsetzung ebenso zu gewähren wie nach Zurückweisung eines PKH-Antrages wegen mangelnder Erfolgsaussicht der Berufung. Es müsse in solchen Fällen nicht dargelegt werden, dass die Bedürftigkeit Ursache der Fristversäumung gewesen sei, sondern werde vermutet.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist als unzulässig zu verwerfen, weil die Beklagten die Berufungsbegründungsfrist versäumt haben und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht zu gewähren ist.
Die Beklagten haben die am 17.5.2010 abgelaufene Berufungsbegründungsfrist versäumt.
Der am 7.4.2010 eingereichte „Entwurf“ einer Berufungsbegründung entspricht zwar in Inhalt und Form einer vollständigen Berufungsbegründung, ist aber nicht unterschrieben. Der Schriftsatz war ausdrücklich nicht zur Berufungsbegründung eingereicht worden, sondern zur Begründung des PKH-Antrags nur im Entwurf diesem beigefügt. Damit steht fest, dass der Schriftsatz nicht zur Berufungsbegründung bestimmt war. Eine fristgerechte Berufungsbegründung fehlt.
Der Antrag auf Wiedereinsetzung ist rechtzeitig gestellt (§ 234 I 2 ZPO), jedoch unbegründet.
Die Beklagten haben die Begründungsfrist nicht schuldlos versäumt.
Eine Partei versäumt eine Frist dann schuldlos gem. § 233 ZPO, wenn ihre finanzielle Bedürftigkeit kausal für die Fristversäumung ist (BGH, NJW 1966,203 ; NJW 1999,371; MüKo/Gehrlein, ZPO § 233 Rn.45). An der erforderlichen Kausalität der Mittellosigkeit der Partei für die Versäumung der Frist zur Berufungsbegründung fehlt es aber, wenn der beim Berufungsgericht zugelassene Rechtsanwalt bereit war, die Berufung auch ohne die Bewilligung von PKH zu begründen, was der Tatsache entnommen werden kann, dass vor Ablauf der Frist eine vollständige, allerdings als „Entwurf“ bezeichnete Berufungsbegründungsschrift eingereicht wurde (BGH NJW 2008,2855 ; bestätigt in BGH MDR 2011, 62; Zöller/Greger, ZPO, 28.Aufl. § 233 Rn. 23, Stichwort Prozesskostenhilfe).
Anders als der Beklagtenvertreter meint, kann tatsächlich ohne Nachfrage bei dem Prozessbevollmächtigten unterstellt werden, er sei bereit gewesen, auf eigenes Kostenrisiko zu arbeiten, wenn er vor Ablauf der Begründungsfrist eine in Form und Inhalt vollständige Berufungsbegründung als Entwurf einreicht, ohne dass seinem mittellosen Mandanten PKH gewährt wurde. Mit der unbedingt eingelegten Berufung und Anfertigung einer Berufungsbegründung im Entwurf sind bereits die Gebühren auslösenden Tätigkeiten des Rechtsanwaltes erbracht. Der Rechtsanwalt, der ohne Vorschusszahlung des bedürftigen Mandanten diese Leistung erbringt, tut dies objektiv auf eigenes Kostenrisiko, auch wenn er nicht beabsichtigt, letztlich „umsonst“ zu arbeiten. Eine Nachfrage kann daran nichts ändern. In solchen Fällen steht fest, dass die Fristeinhaltung nicht etwa an dem Unvermögen der Partei scheiterte, eine Vorschussforderung vor Leistungserbringung des Anwaltes zu erfüllen.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich aus der Rechtssprechung des BGH keineswegs, dass grundsätzlich nach ablehnender Entscheidung über ein PKH-Gesuch Wiedereinsetzung bei anschließender selbstfinanzierter Berufungsbegründung nach Fristablauf zu gewähren sei, ohne dass es einer Darlegung des Grundes für die nicht rechtzeitige Begründung bedürfe.
Im Grundsatz gilt, dass ein Rechtsmittelführer, der innerhalb der Rechtsmittelfrist die Bewilligung von Prozesskostenhilfe beantragt hat, bis zur Entscheidung über den Antrag solange als ohne sein Verschulden an der Einlegung des Rechtsmittels gehindert anzusehen ist, als er nach den gegebenen Umständen vernünftigerweise nicht mit der Ablehnung seines Antrages wegen fehlender Bedürftigkeit rechnen muss (vgl. BGH NJW 1993,723, m.w.N.; Zöller/Greger, a.a.O. m.w.N.). Das gilt auch, wenn die Prozesskostenhilfe im Einzelfall nicht mangels Bedürftigkeit, sondern mangels Erfolgsaussicht des beabsichtigten Rechtsmittels versagt worden ist (BGH, NJW 1993,732 m.w.N.).
Die von den Beklagten zur Begründung ihrer Rechtsauffassung herangezogene Entscheidung des BGH, NJW-RR 1987,1150, wiederholt außerdem den in ständiger Rechtsprechung vertretenen weiteren Grundsatz, dass allein der Umstand, dass eine Berufungsbegründung schließlich ohne Bewilligung von Prozesskostenhilfe erfolgt, nicht der Annahme entgegensteht, dass sie zunächst wegen der Mittellosigkeit der Partei nicht oder später nicht rechtzeitig erfolgt ist (vgl. auch weitere Nachweise in BGH NJW 1999,3271 a.E.). Deshalb ist bei Nachholung der Prozesshandlung nach Ablauf der dafür vorgesehenen Frist, solange sich nichts Gegenteiliges ergibt , davon auszugehen, dass die Mittellosigkeit für die Verspätung ursächlich war und bedarf es nicht der Darlegung der Gründe, weshalb das Rechtsmittel nicht rechtzeitig begründet werden konnte.
Hier mussten die anwaltlich vertretenen Beklagten vernünftigerweise mit der Zurückweisung ihres Prozesskostenhilfegesuchs rechnen, weil sie sich nicht mehr ohne Verschulden für bedürftig halten durften. Erkennbar scheiterte die rechtzeitige Berufungsbegründung nicht an ihrer Mittellosigkeit, sondern daran, dass anstelle einer Berufungsbegründung nur ein Entwurf eingereicht wurde. Dieser hätte als Berufungsbegründung rechtzeitig eingereicht werden können. Auch mit dem Entwurf der Berufungsbegründung nach unbedingter Einlegung der Berufung war die die Vergütung begründende Tätigkeit des Prozessbevollmächtigten bereits erbracht. Es steht fest, dass Mittellosigkeit der Beklagten nicht Ursache der Fristversäumung war. Für eine gegenteilige Vermutung zugunsten der Beklagten ist angesichts dieser Tatsache kein Raum. Es ist bereits erstmals ausdrücklich mit Beschluss des BGH vom 6.5.2008 (NJW 2008, 2855 ) ausgesprochen worden, dass bei dieser Sachlage Wiedereinsetzung nicht zu gewähren ist.
Die Beklagten sind auch nicht etwa schuldlos an der Fristversäumung wegen der gewählten prozessualen Vorgehensweise. Sie müssten sich ein Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten an der Verkennung der Rechtslage zurechnen lassen gem. § 85 II ZPO (vgl. BGH, NJW 2008, 2856).
Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kann deshalb nicht gewährt werden.
Die Beklagten tragen die Kosten der Berufung gem. § 97 I ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 233 ZPO
§ 85 II ZPO
§ 234 I 2 ZPO
§ 97 I ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1966,203
NJW 1999,371
NJW 2008,2855
MDR 2011, 62
NJW 1993,723
NJW 1993,732
NJW-RR 1987,1150
NJW 1999,3271
NJW 2008, 2855
NJW 2008, 2856
10 O 46/09
IV ZB 16/11