Verwaltungsgericht Mainz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-11-26, Aktenzeichen 4 K 1433/09.MZ
ECLI: ECLI:DE:VGMAINZ:2010:1126.4K1433.09.MZ.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der am 28. November 1949 geborene Kläger ist als Erster Kriminalhauptkommissar Angehöriger des rheinland-pfälzischen Verfassungsschutzes (Abteilung 6 des Ministeriums des Innern und für Sport – ISM –). Mit Schreiben vom 31. März 2009 beantragte er die Festsetzung des vollendeten 60. Lebensjahres als Altersgrenze und trug dazu unter Berufung auf § 208 Landesbeamtengesetz – LBG – vor: Er habe nach seinem Eintritt in den Polizeidienst 1970 von Januar 1972 bis 14. August 1975 Wechselschichtdienst geleistet. Parallel dazu habe er eine SEK-Ausbildung erhalten. Seit dem 15. August 1975 sei er beim Verfassungsschutz tätig und zwar bis zum 1. September 2007 in der Observationsgruppe (seit 1979 als Truppführer). Er sei im Einsatz gewesen z.B. im Zusammenhang mit der Bekämpfung der Baader- Meinhof-Gruppe, der Schleyer-Entführung und der Islamismus-Überwachung. Es sei Dienst auf der Straße gewesen mit ständig wechselnden Arbeitsschichten, auch nachts, rund um die Uhr, werktags, sonntags und feiertags. Wie bei einem Mobilen Einsatzkommando (MEK) habe er fallbezogene Observationen auf Straßen und Hinterhöfen durchgeführt, die wegen Mangel an Personal oft weit länger als 12 Stunden angedauert hätten und deshalb mit den gesetzlichen Regelungen der Arbeitszeit nicht in Einklang zu bringen gewesenen seien. Tätigkeit und Belastung hätten denjenigen bei einem MEK entsprochen, nur die Aufgabenbereiche seien anders gelagert gewesen. Bei Großeinsätzen bzw. besonderen Gefährdungslagen hätten sie gemeinsam und paritätisch mit dem MEK gearbeitet. Im bayrischen Landesbeamtengesetz sei im Hinblick auf die Altersgrenze der operativ tätige Polizei-/Kriminalbeamte beim Verfassungsschutz einem MEK-Angehörigen gleichgestellt. Sofern in § 208 Abs. 1 Satz 1 LBG die Angehörigen der Observationsgruppe des Verfassungsschutzes nicht genannt seien, handele es sich um eine Gesetzeslücke. Die Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz im Urteil vom 10. Juni 2005 (Az.: 2 A 10181/05.OVG) zu den besonderen Belastungen des Wechselschichtdienstes träfen auch auf die Tätigkeit in der Observationsgruppe zu.
Mit Schreiben vom 24. Juni 2009 lehnte das ISM den Antrag ab und gab dafür zur Begründung an: Die Aufzählung in § 208 Abs. 1 Satz 1 LBG sei abschließend. Die Hausspitze des ISM sei 2003 ins Gesetzgebungsverfahren eingebunden gewesen. Dabei seien weitere Sondereinheiten des Sicherheitsbereichs nicht in § 208 Abs. 1 Satz 1 LBG aufgenommen worden. Es liege keine Gesetzeslücke im Hinblick auf die Observationsgruppe des Verfassungsschutzes vor. Der Gesetzgeber habe die erhöhten Belastungen einer Tätigkeit in der Observationsgruppe als nicht so gravierend hoch eingestuft, dass eine Altersgrenze von 60 Jahren gerechtfertigt sei. Die besonderen Belastungen würden bereits durch die Sicherheitszulage abgegolten. Dass die Tätigkeit in der Observationsgruppe etwas weniger belastend sei als z.B. beim MEK, werde auch dadurch deutlich, dass sie nicht ausschließlich Polizeibeamten vorbehalten sei. In der Observationsgruppe gebe es auch zahlreiche Verwaltungsbeamte, für die die Altersgrenze 65 Jahre sei.
Mit seinem Widerspruch dagegen brachte der Kläger vor: § 208 Abs. 1 Satz 1 LBG weise trotz einer möglicherweise abschließenden Regelung eine Gesetzeslücke auf. Die physischen und psychischen Belastungen des Dienstes in der Observationsgruppe entsprächen denjenigen beim MEK oder Spezialeinsatzkommando (SEK). Nach der Gesetzesbegründung komme es auf Zulagen in diesem Zusammenhang nicht an. Die Sicherheitszulage erhielten auch normale Verwaltungsbeamte, die um 15.00 Uhr Dienstschluss hätten. Die Sicherheitszulage sollte in der Vergangenheit ein Ausgleich sein für Reisebeschränkung in den Ostblock oder nach Westberlin. Es sei willkürlich, die Angehörigen der Observationsgruppe bezüglich der Altersgrenze nicht den Angehörigen des MEK gleichzustellen.
Im Rahmen des Widerspruchsverfahrens wurde auf Anfrage seitens der Abteilung 6 des ISM Folgendes mitgeteilt: Die Tätigkeit der Observationsgruppe bestehe in nachrichtendienstlicher Observation durch planmäßige bzw. heimliche Beobachtungen von Personen, Objekten oder Ereignissen zur Beschaffung von Informationen. Die Einsatztätigkeit werde von außen diktiert, d.h. sie sei stets der aktuellen Lage anzupassen. Dadurch komme es häufig auch ohne Wechselschichtdienst wie bei der Polizei zu Einsätzen über die normale Dienstzeit hinaus. Die normale Dienstzeit betrage von montags bis donnerstags 07.00 Uhr bis 16.00 Uhr und freitags 07.00 Uhr bis 13.00 Uhr. 2008 hätten 50 % aller Einsätze der Observationsgruppe eine Abweichung von mehr als zwei Stunden von der normalen Dienstzeit aufgewiesen. Nur an rund 40 % der Einsatztage habe die normale Dienstzeit eingehalten werden können. Gravierende Abweichungen von der normalen Dienstzeit bzw. Einsätze am Wochenende oder feiertags habe es 2007 nur in ca. 33 % der Einsatztage gegeben. Innerhalb der normalen Dienstzeit seien weniger als 50 % der Einsätze geblieben.
Mit Widerspruchsbescheid vom 19. November 2009 wurde der Widerspruch des Klägers zurückgewiesen. Zur Begründung wurde angegeben § 208 Abs. 1 Satz 1 LBG weise keine Gesetzeslücke auf. Auch eine Analogie sei nicht möglich. Der Dienst in der Observationsgruppe weise keine dem Wechselschichtdienst vergleichbare ständige Umstellung des Dienst- und Lebensrhythmus auf, der sich antizyklisch zum natürlichen menschlichen Biorhythmus sowie zum Privatleben im privaten Umfeld verhalte. Nur ca. 50 % der Einsätze 2007 und 2008 hätten eine Überschreitung der normalen Dienstzeit von zwei Stunden mit sich gebracht. Die Tätigkeit in der Observationsgruppe sei sicherlich mit erhöhten Belastungen verbunden, jedoch habe der Gesetzgeber diese nicht als so gravierend eingeschätzt, dass eine Altersgrenze von 60 gerechtfertigt sei. Die besondere Belastung der Tätigkeit in der Observationsgruppe werde durch die gewährte Sicherheitszulage abgegolten. Anders als im MEK oder SEK seien die Angehörigen der Observationsgruppe nicht ausschließlich Polizeibeamte. Vielmehr gebe es dort auch Verwaltungsbeamte, deren Altersgrenze das 65. Lebensjahr sei. Auch daraus ergebe sich, dass die Tätigkeit in der Observationsgruppe etwas weniger belastend sei als im MEK oder SEK.
Schreiben vom 16. Dezember 2009 hat der Kläger rechtzeitig Klage erhoben. Zur Begründung trägt er vor: § 208 Abs. 1 Satz 1 LBG sei nicht abschließend. Die Tätigkeit in der Observationsgruppe sei einer Tätigkeit im SEK oder MEK vergleichbar was die physische oder psychische Belastung angehe. Diese zeige sich darin, dass diese Tätigkeit größtenteils geprägt sei von:
- konstitutionellen Belastungen durch Stress und Spontanbelastung,
- unvorhersehbare Dienst- und Freizeitgestaltung,
- kurze Ruhezeiten bei häufig über 12 Stunden dauernden Einsätzen,
- unregelmäßige und nicht absehbare Dienstzeiten rund um die Uhr,
- gewünschte ständige Einsatz- und Rufbereitschaft,
- Identitätsgefährdung,
- legendiertes, konspiratives sowie operatives Anpassen an die jeweilige Situation des Einsatzes und
- Beherrschung und Anwendung technisch aufwendiger Observationsmittel unter Einsatzbedingungen nach Observationsgrundsätzen.
Diese Aufzählung sei nicht abschließend. Ihm werde rechtswidrig auch eine Erschwerniszulage vorenthalten. Die gewährte Sicherheitszulage lasse keine Rückschlüsse zu über die physischen und psychischen Belastungen des Dienstes in der Observationsgruppe. § 208 Abs. 1 Satz 1 LBG sei auch analogiefähig. Es liege eine planwidrige Regelungslücke vor. Der Dienst in der Observationsgruppe sei auch hinsichtlich der Auswirkungen dem Wechselschichtdienst vergleichbar. Es liege ein Verstoß gegen Art. 3 des Grundgesetzes insoweit vor als in § 208 Abs. 1 Satz 1 LBG zwar Angehörige des MEK eine abgesenkte Altersgrenze von 60 Jahren hätten, Angehörige der Observationsgruppe jedoch nicht. Aus der Begründung des LBG 2004 ergebe sich, dass man an die Observationsgruppe gar nicht gedacht habe. Man habe sie schlichtweg vergessen.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid vom 24. Juni 2009 und den Widerspruchsbescheid vom 19. November 2009 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, seine Altersgrenze auf das vollendete 60. Lebensjahr festzusetzen.
Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung wiederholt er die Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden und bringt weiter vor: Bei § 208 Abs. 1 Satz 1 LBG handele es sich um eine abschließende Regelung. Auf die vom Kläger erwähnten Zulagen komme es in diesem Zusammenhang nicht an. § 208 Abs. 1 Satz 1 LBG sei auch nicht analogiefähig. Es liege keine Regelungslücke vor. Es gebe keine Grundlage für die Annahme, der Gesetzgeber habe bei der Gesetzesänderung 2003/2004 die Observationsgruppe vergessen.
Wegen des weiteren Vortrags wird auf die Schriftsätze verwiesen. Dem Gericht lag ein Heft Akten des Beklagten vor. Es war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet.
Die Entscheidung des Beklagten, die Altersgrenze des Klägers nicht auf 60 Jahre herabzusetzen, ist rechtmäßig.
Sie entspricht § 208 LBG. Für den am 28. November 1949 geborene Kläger ist danach das 63. Lebensjahr die Altersgrenze, weil er dem gehobenen Dienst angehört (§ 208 Abs. 1 Satz 4, Abs. 3 LBG).
Der Kläger kann sich nicht auf § 208 Abs. 1 Satz 1 LBG berufen, wonach für Polizeibeamte das vollendete 60. Lebensjahr die Altersgrenze bildet, wenn sie mindestens 25 Jahre in Funktionen des Wechselschichtdienstes, im Mobilen Einsatzkommando, im Spezialeinsatzkommando oder in der Polizeihubschrauberstaffel eingesetzt waren.
Der Kläger hat zu keinem Zeitpunkt dem Mobilen Einsatzkommando (MEK), dem Spezialeinsatzkommando (SEK) oder der Polizeihubschrauberstaffel angehört. Wechselschichtdienst hat er nur von Januar 1972 bis August 1975 geleistet, also bei Weitem nicht die erforderlichen 25 Jahre.
Die Tätigkeit des Klägers in der Observationsgruppe des (Landes-) Verfassungsschutzes von 1975 bis 2007 ist nicht von § 208 Abs. 1 Satz 1 LBG erfasst. Dagegen steht der eindeutige Wortlaut dieser Bestimmung und der Umstand, dass die Aufzählung offensichtlich abschließend ist (anders z.B. § 109 Abs. 2 Niedersächsisches Landesbeamtengesetz; vgl. dazu auch VG Hannover, Urteil vom 25. August 2009, Az.: 2 A 2594/07.). Es ist auch nicht möglich, die Observationsgruppe des Verfassungsschutzes (jetzt Operative Aufklärungseinheit) z.B. dem MEK zuzuordnen. Dagegen stehen unterschiedliche Aufgabenbereiche, Befugnisse und Organisation.
§ 208 Abs. 1 Satz 1 LBG ist in diesem Verständnis auch verfassungsgemäß. Weder die in Art. 33 Abs. 5 GG verankerte Fürsorgepflicht des Dienstherrn noch der allgemeine Gleichheitssatz nach Art. 3 GG verlangen, dass auch die Angehörigen der Observationsgruppe des Verfassungsschutzes in die Ausnahmeregelung einbezogen werden. Es bestehen nämlich im Hinblick auf physische und psychische Belastungen noch ausreichende Unterschiede zu den dort genannten Fallgruppen, die dem Gesetzgeber erlaubt haben, es für die Angehörigen der Observationsgruppe bei der allgemeinen Altersgrenze (im Fall des Klägers 63 Jahre) zu belassen.
Zur weiteren Begründung kann zunächst auf das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 10. Juni 2005 (Az.: 2 A 10187/05.OVG – JURIS –) verwiesen werden. Da es beiden Beteiligten zugänglich ist, kann auf die Gründe Bezug genommen werden, ohne diese wörtlich wiederzugeben (vgl. BVerwG, NVwZ 1989, Seite 249).
In dem genannten Urteil ist u.a. ausgeführt, dass Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft, weil mit weniger gravierenden Belastungen verbunden, beachtliche Unterschiede zum Wechselschichtdienst aufweisen, die es rechtfertigen, sie im Hinblick auf die Altersgrenze schlechter zu stellen. Deshalb kann es vorliegend dahinstehen, wie die ständige Erreichbarkeit der Mitglieder der Observationsgruppe (z.B. per Handy) insoweit zu bewerten ist.
mündlichen Verhandlung wurde aufgrund der Angaben der Beteiligten deutlich, dass die physischen und psychischen Belastungen der Mitglieder der Observationsgruppe in für eine Differenzierung hinsichtlich der Altersgrenze ausreichendem Maß geringer sind als z.B. beim MEK, das der Kläger hier, weil am ähnlichsten, an erster Stelle anführt und auf das sich die folgenden Feststellungen auch beschränken können.
So gehen bei Einstellung ins MEK die körperlichen Anforderungen unstreitig über die allgemeine Polizeidienstfähigkeit hinaus. Während der Zugehörigkeit wird der geforderte Standard bei Bedarf überprüft und ggf. auf Wiederherstellung hingewirkt. Entsprechende Anforderungen gab und gibt es für die Observationsgruppe nicht. Soweit ihre Mitglieder Polizeibeamte waren, lag die allgemeine Polizeidienstfähigkeit vor. Allerdings bestand und besteht die Observationsgruppe auch zu einem nicht unerheblichen Teil aus Verwaltungsbeamten, die nicht polizeidienstfähig sein müssen. Dass nach den Angaben des Klägers vier bis sechs Stunden monatlich Dienstsport obligatorisch ist, auch Nahkampf und einmal monatlich Schießen geübt wird, führt nicht zu vergleichbaren Anforderungen. Auch die neu eingeführten Eignungstest (Sport, Merkfähigkeit, Fahrtests) für in die Operative Aufklärungseinheit Eintretende bleibt nach dem unwidersprochenen Vortrag des Vertreters des Beklagten in der mündlichen Verhandlung hinter der Polizeidienstfähigkeit zurück. Außerdem gibt es sie erst seit kurzer Zeit.
diesen erhöhten Anforderungen, dass die Einsätze des MEK in der Regel auch gefährlicher sind, weil dessen Mitglieder im Falle eines Zugriffs, der Mitgliedern in der Observationsgruppe verwehrt ist, in direkte Konfrontation geraten. Deshalb sind die Mitglieder des MEK auch immer bewaffnet, die Mitglieder der Observationsgruppe zum Selbstschutz nur auf besondere Anordnung (nach den Angaben des Klägers in 50 % der Fälle, wobei er selbst in 20 Jahren immer bewaffnet gewesen sei).
Kammer verkennt nicht, dass der stark anlassorientierte Dienst in der Observationsgruppe in zeitlicher und sonstiger Hinsicht erhebliche Belastungen mit sich bringt und im Falle einer Enttarnung auch sehr gefährlich sein kann, weshalb es dem Gesetzgeber durchaus möglich gewesen wäre – zumal es sich um eine zahlenmäßig kleine Gruppe handelt – § 208 Abs. 1 Satz LBG entsprechend weiter zu fassen (vgl. jetzt aber § 111 LBG 2010, der die Operative Aufklärungseinheit nicht nennt; anders das Bayrische Landesbeamtengesetz 2009, das in Art. 129 für Polizeivollzugsbeamte die Altersgrenze generell auf 60 Jahre festsetzt und in Art. 131 Angehörige des Verfassungsschutzes gleichstellt, außer wenn sie in der Personal- und Wirtschaftsverwaltung, in der Registratur oder im Bereich der EDV tätig sind). Allerdings war und ist der Gesetzgeber dazu von verfassungswegen aus den genannten Gründen nicht verpflichtet.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 ZPO.
B e s c h l u s s
der 4. Kammer des Verwaltungsgerichts Mainz
vom 26.11.2010
Der Streitwert wird auf 29.128,06 Euro festgesetzt (§ 52 Abs. 3 GKG).
Der Streitwertfestsetzung liegt § 52 Abs. 5 GKG zugrunde. Danach war die Hälfte des 13-fachen Betrages des Endgrundgehalts der Besoldungsgruppe A 13 zuzüglich ruhegehaltsfähiger Zulagen in Ansatz zu bringen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 208 LBG
§ 111 LBG
§ 167 VwGO
§ 208 Abs. 1 Satz 1 LBG
§ 208 Abs. 1 Satz 4, Abs. 3 LBG
§ 208 Abs. 1 Satz LBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11 ZPO
§ 52 Abs. 3 GKG
§ 52 Abs. 5 GKG
Art. 33 Abs. 5 GG
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 A 10181/05
00 Uhr bis 16.00
00 Uhr bis 13.00
2 A 2594/07
2 A 10187/05