Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2017-07-12, Aktenzeichen 18 U 92/16
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:0712.18U92.16.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld vom 19.04.2016 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Abweisung der Widerklage entfällt.
Die Kosten des Berufungsrechtszuges werden der Beklagten auferlegt.
Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über restliche Zahlungsansprüche der Klägerin und dagegen aufgerechnete bzw. hilfsweise mit der Widerklage geltend gemachte Schadensersatzansprüche der Beklagten aus Inventurdifferenzen.
Sie waren durch das inzwischen beendigte „A. Agreement by 30.04.2012“ (Bl. 155 ff. GA von der Klägerin am 02.05.2012 unterzeichnet) verbunden gewesen, in dem bezüglich der Haftung u. a. Folgendes geregelt gewesen ist:
Damaged by A:
A. is liable according ADSp newest version. …
A. is liable for inventory differences up to 99,6% from the value of the goods (buying price) which are handled by A. each year. …
Wegen des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Beklagte – unter Klageabweisung im Übrigen – zur Zahlung von 218.235,30 € nebst Zinsen verurteilt und ihre Widerklage abgewiesen.
Zur Begründung hat das Erstgericht ausgeführt, dass die Beklagte gegen die der Klägerin unstreitig zustehenden Speditionsforderungen von 214.051,11 € sowie Ansprüche auf Lagermiete von 4.184,19 € nicht mit Forderungen aus Inventurverlusten aufrechnen könne. Dem stehe die Vereinbarung der Parteien vom 02.05.2012, wonach die Klägerin nur für Inventurverluste, die 0,4 % des Wareneinkaufswerts der von ihr jährlich umgeschlagenen Wagen überstiegen, hafte, entgegen. Diese Grenze werde hier nicht überschritten. Es könne nicht festgestellt werden, dass die Klägerin die streitgegenständlichen Inventurschäden aufgrund vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Handelns zu vertreten habe. Es sei ihr allenfalls ein allgemeiner Fahrlässigkeitsvorwurf zu machen, der eine summenmäßige Haftungsbeschränkung unberührt lasse. Es sei der Prüfungsmaßstab des § 475 HGB anzuwenden. Die Vernehmung des Zeugen B. habe ergeben, dass die Klägerin die Maßnahmen, die ein ordentlicher Kaufmann zur Abwendung von Schäden treffe, ergriffen habe. Die von der Beklagten gezogene Schlussfolgerung, die Inventurverluste müssten auf Mitarbeiterdiebstählen beruhen, sei nicht gerechtfertigt. Die auf den Ersatz von Inventurverlusten und die Überzahlung auf der Grundlage der Preise gemäß Vereinbarung vom 15.05.2014 gestützte Widerklage sei unbegründet.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie eine vollständige Abweisung der Klage und hilfsweise die Verurteilung der Klägerin auf die Widerklage zur Zahlung von 218.235,30 € erstrebt.
Das Landgericht sei davon ausgegangen, dass es sich bei der vorliegenden Inventurschadenklausel um eine reine Haftungssummenbegrenzung handele und diese für den Fall der groben Fahrlässigkeit oder des Vorsatzes nicht zum Tragen komme. Dies ergebe sich aus Ziffer 27 ADSp 2003. Das bedeute gleichzeitig, dass die in Rede stehende Haftungssummenbegrenzung für den Fall einer Kardinalpflichtverletzung nicht zum Tragen komme. Das Landgericht habe sich jedoch mit einer Kardinalpflichtverletzung nicht beschäftigt. Die Klägerin habe eine solche verletzt, weil der Verlust des Lagergutes auf einer Verletzung der Obhutspflicht beruhe. Zu den Kardinalpflichten des Lagerhalters gehöre auch die Pflicht, das Lagergut vor strafrechtlich relevanten Handlungen zu schützen. Wenn ein Sachverständiger zu dem Ergebnis komme, dass die festgestellten Lagerverluste nur auf Diebstählen von Mitarbeitern beruhen könnten, sei Vorsatz anzunehmen. Das Landgericht hätte deshalb das Beweisangebot auf Seite 16/17 im Schriftsatz der Beklagten vom 12.05.2015 auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Frage, dass die Inventurdifferenzen nur auf organisatorischen Unzulänglichkeiten oder auf Mitarbeiterdelikten basieren könnten, nicht übergehen dürfen. Eine weitere – hier verletzte – Kardinalpflicht sei die Herausgabepflicht. Im vorliegenden Fall könne als Verlustursache nur von systematischen Diebstählen bzw. Unterschlagungen durch Mitarbeiter der Klägerin ausgegangen werden.
Zudem habe das Landgericht die Darlegungslast bei der Prüfung eines groben Verschuldens verkannt. Es sei von einer umfassenden sekundären Einlassungsobliegenheit der Klägerin auszugehen, der sie nicht in ausreichendem Maße nachgekommen sei. Für das Auslösen dieser sekundären Einlassungsobliegenheit reiche es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus, dass die Verlustursache vorprozessual völlig ungeklärt geblieben sei. Die Klägerin wäre schon nach dem 1. Inventurschaden gehalten gewesen, konkrete Nachforschungen anzustellen und einen sog. Lagerrevisor, der die Lagerbuchhaltung nebst der vorhandenen Betriebsorganisation auswertet und Feststellungen zu den Schadensursachen trifft, einzuschalten. Eine ordnungsgemäße Lagerorganisation setze darüber hinaus auch Schnittstellenkontrollen, und zwar im Lagerein- und im Lagerausgang voraus. Das Landgericht habe auch nicht beachtet, dass sich der Lagerhalter „enthaften“ müsse, wenn – wie hier – der Einlagerer den Nachweis eines Sachherrschaftsschadens im Sinne von § 475 HGB geführt habe. Bei ungeklärtem Schadenshergang könne der Lagerhalter in der Regel nicht den Nachweis führen, mit der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt gehandelt zu haben. Darüber hinaus hafte die Klägerin auch nach § 823 Abs. 1 BGB. Hierfür gelte die vertraglich vereinbarte Haftungssummenbegrenzung nicht.
Für den Fall, dass Ziffer 19 ADSp zur Anwendung gelange, macht die Beklagte ihre Schadensersatzansprüche aus den Inventurschäden weiterhin hilfsweise im Wege der Widerklage geltend. Eine Verrechnung von Plus- und Minusbeständen komme nicht in Betracht.
Die Höhe der Inventurdifferenzschäden sei von der Klägerin nicht hinreichend bestritten worden. Es sei von einem zumindest unstreitigen Betrag in Höhe von 191.304,38 € auszugehen.
Die Beklagte beantragt,
1. das Urteil des Landgerichts Krefeld vom 19.04.2016 aufzuheben und die Klage abzuweisen;
2. hilfsweise widerklagend,
die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 218.235,30 € nebst 5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen und die hilfsweise erhobene Widerklage abzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es zu ihren Gunsten ergangen ist.
Sie meint, es handele sich nicht um eine reine Haftsummenbegrenzung, sondern um einen Haftungsausschluss bis zu einer Höhe von 0,4 % des Jahresumschlagwertes. Dies habe die Beklagte auch seinerzeit selbst so gesehen, weil sie noch im März/April 2014 einen Haftungsfreibetrag von 0,4 % des zum Inventurstichtag vorhandenen Warenbestandes ohne jede Einschränkung in Abzug gebracht habe.
Sie habe keine wesentlichen Vertragspflichten verletzt. Die von der Beklagten zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs seien mit dem hier zur Beurteilung stehenden Schaden in Form eines Inventurschadens nicht vergleichbar. Auch die übrigen von der Beklagten zitierten Entscheidungen brächten für den vorliegenden Fall keine erheblichen Erkenntnisse. Der Auffassung von Köper (in Hartenstein/ Reuschle/ Köper, Transport- und Speditionsrecht, 3. Aufl., Kap. 8, Rn. 82), dass bei Verlusten Haftungsbeschränkungen kaum zum Tragen kommen würden, da ein Verlust in der Regel auf der Verletzung von Organisationspflichten basiere, mithin auf einer Kardinalpflichtverletzung, könne nicht zugestimmt werden. Bei Inventurdifferenzen müsse es sich keineswegs zwingend um Verluste handeln. Das von der Beklagten beantragte Sachverständigengutachten zum Beweis dafür, dass die Inventurdifferenzen nur auf organisatorischen Unzulänglichkeiten oder Mitarbeiterdiebstählen beruhen könnten, liefe auf einen Ausforschungsbeweis hinaus. Das Landgericht sei dem zu Recht nicht nachgegangen. Bei den fast 30 von der Beklagten zitierten Entscheidungen befasse sich keine mit einem Inventurschaden; es handele sich ausschließlich um Einzelschäden, deren Ursache auf der Hand gelegen habe. Worauf der Fehlbestand im Einzelnen zurückzuführen sei, lasse sich bei Inventurschäden in aller Regel nicht mehr feststellen. Schon der Umstand, dass auf der anderen Seite auch Überbestände festgestellt worden seien, zeige, dass es offensichtlich zu Kommissionierfehlern gekommen sei. Es könne bei Inventurschäden nicht zu jedem Einzelschaden, der in der Gesamtsumme aufgehe, vorgetragen werden. Insofern könnten die Maßstäbe der sekundären Darlegungslast, wie sie von der Rechtsprechung für Einzelverluste und Einzelbeschädigungen entwickelt worden seien, nicht gelten. Weil sich Inventurschäden bei der Bewegung von zig-tausend Gütern im Jahr nicht vermeiden ließen, würden in aller Regel bei solchen umfangreichen Lagergeschäften mit angeschlossener Kommissionierung Haftungsfreigrenzen vereinbart. Ihr – der Klägerin – könne auch nicht angelastet werden, dass sie keine hinreichenden Schutzvorkehrungen gegen Mitarbeiterdiebstähle getroffen habe. Solche seien in 1. Instanz im Einzelnen dargelegt und vom Zeugen B. bestätigt worden. Bei Inventurschäden, die erst nach einem Jahr entdeckt würden, sei es nicht möglich, vorzutragen, wodurch dieser Fehlbestand verursacht worden sei. Die Parteien hätten bis März 2014 gemeinsam versucht, die Inventurdifferenzen aufzuklären und seien dabei zu dem Ergebnis gekommen, dass 30 % der Differenzen auf Fehlbuchungen zurückzuführen seien. Zudem seien die Differenzen nicht erheblich gewesen, sondern hätten nur ein Promille vom Jahresumschlagswert betragen. Bei derartigen unwesentlichen Inventurdifferenzen sei die Einschaltung eines Lagerrevisors auch nicht notwendig.
Schadensersatzansprüche aus § 823 BGB ständen der Beklagten nicht zu. Es treffe – wie die Beklagte unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs VersR 1973, 614 meine – nicht zu, dass bei einer Haftung aus § 823 Abs. 1 BGB keine Haftungsbeschränkungen gelten würden. Die vom Bundesgerichtshof in der zitierten Entscheidung beurteilte Haftungsbeschränkung sei in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die zulasten des Verwenders zu interpretieren gewesen seien, verankert gewesen. Wenn jedoch – wie hier – die ADSp gelten würden, könne eine unbeschränkte Haftung nicht über § 823 BGB erreicht werden. Die im vorliegenden Fall individuell vereinbarte Haftungsbeschränkung könne nur dahingehend verstanden werden, dass damit die Haftung – egal auf welcher Grundlage beruhend – erst ab dieser Freigrenze eingreifen würde.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Es war lediglich der Tenor des angefochtenen Urteils dahingehend zu korrigieren, dass die Abweisung der Widerklage entfällt.
In der Berufungsinstanz ist nur noch die auf Inventurdifferenzen gestützte Schadensersatzforderung der Beklagten im Streit. Diese macht sie im Wege der Aufrechnung gegen die nunmehr der Höhe nach unstreitige Forderung der Klägerin von 218.235,30 € und hilfsweise für den Fall, dass Ziffer 19 ADSp zur Anwendung gelangen sollte, im Wege der Widerklage geltend.
Die von der Beklagten gegen die der Klägerin zuerkannte Forderung von 218.235,30 € erklärte Aufrechnung führt nicht zum Erlöschen dieser Forderung, weil der Beklagten kein Schadensersatzanspruch nach § 475 HGB, wonach der Lagerhalter für den Schaden, der durch Verlust oder Beschädigung des Gutes in der Zeit von der Übernahme zur Lagerung bis zur Auslieferung entsteht, haftet, zusteht.
Die Auffassung des Landgerichts, dass auf die Rechtsbeziehung zwischen den Parteien die Vorschriften der §§ 467 ff. HGB anzuwenden seien, weil das lagerrechtliche Element überwiege, wird mit der Berufung nicht beanstandet.
Einer Haftung der Klägerin steht die im „A. Agreement by 30.04.2012“ von den Parteien getroffene Regelung, wonach die Klägerin nur für Inventurverluste bis zu 99,6 % des Wareneinkaufswerts der von ihr jährlich umgeschlagenen Waren haftet, entgegen.
Dass Inventurdifferenzen in Höhe von mindestens 117.856,41 € für das Jahr 2012 und 73.447,97 € für das Jahr 2013 bestanden haben, die jedoch unter 0,4 % des jährlichen Wareneinkaufswertes gelegen haben, ist unstreitig.
Nach Auffassung des Senates ist die Klausel im Sinne der Klägerin so zu verstehen, dass ihr ein „Schwund“, der im Bereich zwischen 99,6 % und 100 % des jährlichen Wareneinkaufswertes liegt, zugestanden wird, in dem sie sich insoweit auch nicht entlasten muss. Vielmehr wird durch die von der Parteien getroffene Individualvereinbarung der an sich bei Haftungsbeschränkungen für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu führende Entlastungsbeweis fingiert, so dass die relativ geringe Bandbreite von 0,4 % für sog. Schwund freigegeben ist. Dafür würde die Klägerin außerhalb dieser Grenze unbeschränkt (also auch für einfache Fahrlässigkeit) haften, was aber im vorliegenden Rechtsstreit keiner Entscheidung bedarf.
Der Senat meint, auch den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 20.03.2003– I ZR 225/00 – (WM 2004,132) und vom 01.03.2007 – I ZR 79/04 – (WM 2007, 1381) mittelbar ein solches Verständnis entnehmen zu können. Der Bundesgerichtshof hatte sich in vorgenannten Entscheidungen zwar mit der Wirksamkeit einer Klausel im Hinblick auf die uneingeschränkte Ersatzpflicht für über 2 % des Umsatzes liegende Fehlmengen zu befassen. Im Hinblick auf den – nicht im Streit stehenden – Teil der Klausel, der Fehlmengen von unter 2 % betraf, hat er jedoch bemerkt, dass der dortige Beklagte so gestellt würde, als ob er den ihm obliegenden Entlastungsbeweis bis zu einem bestimmten Prozentsatz geführt habe. Auch in dem vom OLG Düsseldorf entschiedenen Fall – I-5 U 2/08, Urteil vom 26.02.2009, zitiert nach juris ist – ohne dass dies infrage gestellt worden wäre – vorweg ein Abzug der 2%-igen Toleranzmarge gemacht worden.
Bei dieser Auslegung stellt sich auch nicht die Frage, inwieweit die Haftungsbegrenzung bei Verletzung von vertragswesentlichen Pflichten oder bei Ansprüchen aus § 823 BGB nicht greift, weil im Bereich der Toleranzgrenze von 0,4 % generell keine Ansprüche aus Verlusthaftung gegeben sind.
Das in der Berufungsbegründung ausführlich vorgetragene Argument der Beklagten, dass die von den Parteien vereinbarte Haftungsbegrenzung im Hinblick auf Ziff. 27 ADSp nicht für Kardinalpflichtverletzungen und damit nicht für Verletzungen der Obhuts- oder Herausgabepflicht gelte, trifft so nicht zu. Wenn jede Verursachung eines Verlustes, aufgrund dessen das eingelagerte Gut nicht herausgegeben werden kann, einen Verstoß gegen eine wesentliche Pflicht darstellen würde, liefe die Regelung in Ziff. 24 ADSp leer (vgl. Koller, Transportrecht, 9. Aufl., Ziff. 27 ADSp Fn 40).
Schließlich ist auch dem Beweisangebot der Beklagten auf Seite 10 des Schriftsatzes vom 12.05.2015 nicht nachzugehen gewesen. Ihre unter Zeugenbeweis gestellte Behauptung, dass eine Abbedingung von Ziff. 27 ADSp von ihr – der Beklagten – nicht beabsichtigt gewesen sei, ist unerheblich. Einseitige, bei Vertragsschluss nicht zu Tage getretene Auffassungen, vermögen an der objektiven Auslegung eines Vertrages nichts zu ändern. Zudem stellt der Prozessbevollmächtigte der Beklagten auf Seite 5 der Berufungsbegründung vom 18.07.2016 nur die Vermutung auf, dass sich die Parteien bei Abfassung der in Rede stehenden Inventurschadenklausel über den Verschuldensgrad keine Gedanken gemacht hätten, so dass gerade nicht von entsprechenden Gesprächen bei Vertragsschluss über diesen Punkt auszugehen ist. Nicht zu folgen ist allerdings der Auffassung der Beklagten, dass aus der Tatsache, dass sich die Parteien bei Vertragsschluss über den Verschuldensgrad keine Gedanken gemacht hätten, der Rückschluss gezogen werden könne, dass ihrer Auslegung der Vertragsklausel zu folgen wäre.
Da die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung der Beklagten somit unschlüssig ist, ist die Aufrechnung mit ihr nicht nach Ziff. 19 ADSp ausgeschlossen. Das Aufrechnungsverbot gilt nicht, wenn der Gegenanspruch entscheidungsreif ist. Dies ist dann der Fall, wenn mit der Entscheidung über die Klageforderung ohne zusätzliche Prüfung des Streitstoffs zugleich feststeht, dass die Gegenforderung nach Grund und Höhe einredefrei existiert oder nicht existiert (vgl. Koller, Transportrecht, 9. Aufl., Ziffer 19 ADSp, Rn. 2). Maßgeblich ist, ob die Berufung auf eine Gegenforderung zu einer Verzögerung der Entscheidung des Rechtsstreits führt (Bahnsen in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., ADSp 19, Rn. 5). Dies ist hier nicht der Fall.
Ist die Aufrechnung mit der Gegenforderung zulässig – wenn auch nicht erfolgreich –, lässt die Entscheidung über den Hauptanspruch es zu keiner Entscheidung mehr über den mit der Widerklage verfolgten Hilfsanspruch kommen. In diesem Fall ist in der Urteilsformel eine Entscheidung über die Widerklage nicht zutreffen; die Widerklage ist vielmehr als gegenstandslos zu behandeln (vgl. BGH BeckRS 1961,31187733; OLG Köln, Urteil vom 15.07.2011 – 1 U 82/10 –, juris).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 in Verbindung mit § 711 ZPO.
Ein Grund, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, besteht nicht.
Streitwert II. Instanz: 218.235,30 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 467 ff. HGB
§ 540 ZPO
§ 475 HGB
§ 823 BGB
§ 97 ZPO
§ 711 ZPO
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 1973, 614
WM 2004,132
WM 2007, 1381
I ZR 225/00
I ZR 79/04
5 U 2/08
1 U 82/10