Landgericht Kiel (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2018-06-22, Aktenzeichen 12 O 562/17

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt, das Zahlungskonto mit der IBAN […] wieder auf den Stand zu bringen, auf dem es sich ohne die Belastungen am 31.08.2017 in Höhe von 11.270 € und 16.900 € befunden hätte. Die weitere Klage wird abgewiesen.
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 34.000 €.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 28.170,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Erstattung zweier von ihm nicht autorisierter Überweisungen von seinem Konto bei der Beklagten.
Der Kläger ist Einzelkaufmann. Er unterhält bei der beklagten Bank ein Geschäftskonto mit der IBAN […].
2007 vereinbarten die Parteien, dass der Kläger per Online-Banking unter Verwendung eines Anmeldenamens, einer persönlichen Geheimzahl (PIN) und einer Transaktionsnummer (TAN) Anweisungen an die Beklagte erteilen kann. Im Jahr 2011 vereinbarten die Parteien die Verwendung des smsTAN-Verfahrens. Die dazu online einzugebende Transaktionsnummer sendet die Beklagte dem Kläger auf dessen Mobiltelefon per SMS zu. Der Kläger unterhält zur Nutzung seines Mobiltelefons ([…]) bei der Fa. [X] einen Mobiltelefonvertrag.
Am Morgen des 30.08.2017 stellte der Kläger fest, dass sein Mobiltelefon nicht mehr funktioniert. Er meldete dies um 11:09 Uhr der [X].
Am 31.08.2017 um 11:36 und um 11:40 Uhr wurden unter Verwendung des smsTAN-Verfahrens per Online-Banking zwei unautorisierte Überweisungen vom Konto des Klägers in Höhe von zusammen 28.170 € an unbekannte Empfänger vorgenommen. Der Kläger bemerkte dies noch am Vormittag desselben Tages und meldete die unautorisierten Überweisungen der Beklagten sogleich. Das Geld war jedoch nicht wieder zurückzuerlangen, weil sofort nach Eingang des Geldes bei den Empfängern darüber verfügt worden war. Der Kläger erstattete unverzüglich Strafanzeige. Die Beklagte verweigerte die Rückbuchung der Kontobelastungen.
Der Kläger behauptet: Als er am 30.08.2017 die mangelnde Funktion seines Mobiltelefons der [X] meldete, sei deren Kundenberater von einer fehlerhaften Karte (technischer Defekt) ausgegangen und habe dem Kläger empfohlen, sich in einer Filiale eine andere SIM-Karte (Zweitkarte) geben zu lassen, was der Kläger auch getan habe. Die Originalkarte des Klägers sei von der [X] sogleich gesperrt und von ihm selbst zerstört worden. Am nächsten Tag habe der Kläger eine neue Hauptkarte erhalten sollen, dazu sei es jedoch nicht mehr gekommen.
Der Kläger behauptet, die unautorisierten Überweisungen hätten den mit der Beklagten vereinbarten Verfügungsrahmen überschritten, was die Beklagte zu vertreten habe. Es sei außerdem nicht auszuschließen, dass für die nicht autorisierten Überweisungen eine Sicherheitslücke in den Systemen der Beklagten ursächlich sei. Die Beklagte habe keine ausreichenden Maßnahmen zur Verhütung unerlaubter Zugriffe auf seine personenbezogenen Daten getroffen (§ 13 Abs. 7 TMG). Die Sicherheit des smsTAN-Verfahrens der Beklagten, etwa durch Einsatz regelmäßiger Penetrationstests, sei nicht dargetan. Die Beklagte hätte wegen der beträchtlichen Überweisungen an unbekannte Konten in kurzen Abständen eine Nachfragepflicht vor Ausführung der Aufträge getroffen, gegebenenfalls auch unter Einsatz eines automatisierten Monitoring-Systems. Die Online-Banking-Bedingungen der Beklagten hält der Kläger für rechtlich unzulässig.
Der Kläger beantragt zuletzt
die Beklagte zu verurteilen, das bei der Beklagten geführte Zahlungskonto mit der Nummer IBAN […] wieder auf den Stand zu bringen, auf dem sich das Zahlungskonto des Klägers ohne die Belastung der nicht autorisierten Zahlungsvorgänge in Höhe von 28.170 € zuzüglich Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 13.09.2017 befunden hätte.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, in das Vertragsverhältnis der Parteien seien ihre Bedingungen für das Online-Banking in der Fassung vom Oktober 2009 einbezogen worden, wegen deren Inhalt im Einzelnen auf die Anlage B6 Bezug genommen wird. Diese Bedingungen sehen insbesondere eine Haftung bereits für einfache Fahrlässigkeit vor, wenn der Kunde kein Verbraucher ist. Dem Kläger seien die Bedingungen zur Kenntnis gegeben worden, ohne dass der Kläger widersprochen habe. Die Einbeziehung sei auch durch widerspruchslose Nutzung des Online-Bankings durch den Kläger erfolgt.
Die Beklagte behauptet, am 31.08.2017 um 11:29 hätten die Täter auf den Namen des Klägers und unter Verwendung dessen Zugangsdaten eine Ersatz-SIM-Karte ungeklärter Herkunft über das Online-Kundencenter der [X] aktiviert, welche von der [X] nach eigenen Angaben nicht versandt worden sei. Auf diese Weise hätten die Täter die an die Rufnummer des Klägers versandten SMS mit den für die unautorisierten Überweisungsaufträge verwendeten Transaktionsnummern (TANs) abgefangen. Nach Auffassung der Beklagten liege ein Fehlverhalten der [X] vor, da diese eine nicht von ihr versandte Ersatzkarte freigeschaltet habe. Der Kläger müsse für die [X] als seine Erfüllungsgehilfin einstehen, weil der Kläger deren Dienste dazu eingesetzt habe, um das Online-Banking nutzen zu können.
Die Beklagte behauptet, das von ihr eingesetzte smsTAN-Verfahren entspreche dem Stand der Technik. Für beide Überweisungsaufträge am 31.08.2017 seien die mit dem Kläger vereinbarten personalisierten Sicherheitsmerkmale und Authentifizierungsinstrumente eingesetzt worden. Bei der Beklagten könnten PIN und TANs nicht abhanden gekommen sein, weil sie der Beklagen nicht vorlägen. Die Systeme der Beklagten seien nicht fehlerhaft gewesen. Da die Schadensursache im Einflussbereich des Klägers liege, trage dieser die Darlegungs- und Beweislast für seine Behauptung, keine Pflichtverletzung begangen zu haben.
Die Beklagte ist der Auffassung, der Kläger habe die nicht autorisierten Zahlungen durch Verstoß gegen seine Geheimhaltungspflicht und durch verspätete Anzeige des Verlusts des Zugriffs auf sein Mobiltelefon bei der Beklagten selbst zu vertreten.
Es sei davon auszugehen, dass der Kläger die Vertraulichkeit der missbräuchlich genutzten Zugangsdaten zum Online-Banking-Portal der Beklagten nicht mit der gebotenen Sorgfalt gewährleistet habe. Auch habe der Kläger mutmaßlich sein Mobiltelefon nicht sicher vor dem Zugriff Dritter verwahrt. Der Kläger habe zudem seinen Virenscanner nicht rechtzeitig aktualisiert. An die erforderlichen Zugangsdaten könnten die Täter nur gekommen sein, indem der Kläger diese Daten persönlich weitergegeben habe, sie auf eine Phishing-E-Mail preisgegeben habe oder ein Phishing-Trojaner die Daten abgefangen habe. Der Kläger habe keine ausreichenden Sicherheitsvorkehrungen dargetan. Auch eine unbemerkte Drive-by-Infektion könne durch Öffnen von E-Mail-Anhängen aus nicht vertrauenswürdiger Quelle seitens des Klägers erfolgt sein.
Eine Pflichtverletzung des Klägers liege vor allem darin, dass der Kläger die nicht mehr funktionierende SIM-Karte am 30.08.2017 nur seiner Telekommunikationsanbieterin, nicht aber auch der Beklagten meldete, so dass diese keine Gelegenheit zur Sperrung des Online-Banking-Zugangs hatte. Eine defekte SIM-Karte sei als Verlust des Authentifizierungsinstruments einzuordnen, weil dieses nicht mehr nutzbar war. Anzeigepflichtig sei im Übrigen bereits die bloße Gefahr einer nicht autorisierten Verwendung. Eine technische Störung begründe eine solche Gefahr.
Die Beklagte beantragt zur Herstellung von Waffengleichheit die Beiziehung der strafrechtlichen Ermittlungsakte und vertritt die Auffassung, mangels Verletzteneigenschaft kein eigenes Akteneinsichtsrecht zu haben.
Die Parteien haben der [X] den Streit verkündet.

Entscheidungsgründe:
A. Der Rechtsstreit ist entscheidungsreif. Insbesondere besteht keine Veranlassung zur vorbereitenden Beiziehung der strafrechtlichen Ermittlungsakte. Soweit die Beklagte deren Beiziehung beantragt, fehlt es an der Angabe des Zwecks der begehrten Beiziehung. Die Beiziehung wird nicht zum Zwecke des Beweises einer konkreten Behauptung, also als Beweismittel, beantragt. Das Gericht ist zur Beiziehung einer pauschal in Bezug genommenen Akte mit dem Ziel der Ausforschung des Sachverhalts nicht verpflichtet. Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die Beklagte gemäß § 406e StPO selbst Einsicht in die strafrechtliche Ermittlungsakte nehmen könnte (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 31. Juli 2001 - 9 U 98/94 -). Sie ist Verletzte des Computerbetrugs durch nicht autorisierte Zahlungsvorgänge (§ 675u BGB), wobei im Rahmen des Betrugstatbestands schon eine Vermögensgefährdung einen Schaden begründen kann (Schönke/Schröder/Perron StGB § 263a Rn. 24). Soweit die Beklagte ein Akteneinsichtsrecht ihrerseits in Abrede stellt, ist nicht dargetan, dass sie Akteneinsicht auch nur beantragt hätte, wie es ihr zumutbarerweise obliegt.
B. Die Klage ist zulässig und größtenteils auch begründet. Die §§ 675c ff. BGB sind dabei gemäß Art. 229 § 45 Abs. 2 EGBGB in ihrer bis zum 13. Januar 2018 geltenden Fassung anzuwenden.
I. Gemäß § 675u BGB a.F. kann der Kläger von der Beklagten verlangen, sein Zahlungskonto wieder auf den Stand zu bringen, auf dem es sich ohne die Belastung mit den beiden nicht autorisierten Zahlungsvorgängen am 31.08.2017 in Höhe von 11.270 € und 16.900 € befunden hätte. Dass die Voraussetzungen des § 675u BGB a.F. vorliegen, ist zwischen den Parteien nicht streitig.
II. Der Beklagten steht gegen den Kläger kein Schadensersatzanspruch aus § 675v BGB a.F. zu, welchen sie dem Anspruch aus § 675u BGB a.F. entgegen halten könnte.
1. Die nicht autorisierte Zahlungsvorgänge am 31.08.2017 beruhten nicht auf der Nutzung eines verlorengegangenen, gestohlenen oder sonst abhanden gekommenen Zahlungsauthentifizierungsinstruments (§ 675v Abs. 1 S. 1 BGB a.F.).
Ein Zahlungsauthentifizierungsinstrument ist nach § 1 ZAG a.F. jedes personalisierte Instrument oder Verfahren, das zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und dem Zahlungsdienstleister für die Erteilung von Zahlungsaufträgen vereinbart wird und das vom Zahlungsdienstnutzer eingesetzt wird, um einen Zahlungsauftrag zu erteilen. Der Begriff des Abhandenkommens entspricht dem des § 935 BGB (BeckOK BGB/Schmalenbach BGB § 675v BGB, Rn. 3). Voraussetzung ist der Verlust des unmittelbaren Besitzes gegen oder ohne den Willen des Nutzers (MüKoBGB/Zetzsche BGB § 675v BGB, Rn. 15).
Fraglich ist im vorliegenden Fall bereits, ob das Mobiltelefon im smsTAN-Verfahren als solches ein Zahlungsauthentifizierungsinstrument ist oder nur der Einsatz auf diese Weise erhaltener Transaktionsnummern (so Staudinger/Omlor (2012) § 675c BGB, Rn. 17 m.w.N.). Jedenfalls ist dem Kläger weder sein Mobiltelefon noch seine SIM-Karte verlorengegangen, gestohlen worden oder sonst abhanden gekommen. Der Kläger hat den Besitz an seinem Mobiltelefon und der darin befindlichen SIM-Karte nicht verloren. Wenn die SIM-Karte nicht mehr funktionierte, so stellte dies nach dem eindeutigen Wortlaut kein Abhandenkommen dar. Es wäre dem Nutzer eines Mobiltelefons auch unzumutbar, jede Funktionsstörung sämtlichen Anbietern der über das Mobiltelefon zugänglichen Dienste melden zu müssen, zumal Funktionsstörungen vielfältige technische Ursachen haben können.
Zu keinem anderen Ergebnis führt der Vorwurf der Beklagten, die Streitverkündete als Mobilfunkanbieterin des Klägers habe durch Freischaltung der nicht von der Streitverkündeten an den Kläger versandten Ersatz-SIM-Karte die unautorisierten Transaktionen schuldhaft ermöglicht. Dem Kläger gemäß § 278 BGB ein Verschulden der Streitverkündeten wegen Übermittlung der SMS mit den eingesetzten Transaktionsnummern (TANs) an Unbefugte zuzurechnen, scheitert schon an § 675m Abs. 2 BGB, welcher die Gefahr der Versendung personalisierter Sicherheitsmerkmale an den Zahlungsdienstnutzer dem Zahlungsdienstleister zuweist. Die Vorschrift gilt auch für die elektronische Versendung (MüKoBGB/Jungmann, § 675m BGB, Rn. 37). Auch wenn der Kläger die Streitverkündete als Telekommunikationsanbieterin ausgewählt hat, ist es gleichwohl interessengerecht, das Übermittlungsrisiko der Beklagten als Zahlungsdienstleisterin zuzuweisen, weil sich deren Dienstleistung - nämlich das Online-Banking im smsTAN-Verfahren - überhaupt nur mit Mobilfunkvertrag nutzen lässt.
Im Übrigen liegt auch in der Person der Streitverkündeten kein Fall des § 675v Abs. 1 S. 1 BGB a.F. vor. Ihr ist die für die nicht autorisierten Zahlungsvorgänge genutzte SIM-Karte weder verlorengegangen, gestohlen worden oder sonst abhanden gekommen. Nach Angaben der Streitverkündeten soll die genutzte Ersatz-SIM-Karte auf ungeklärte Weise in die Hände der Täter gelangt sein, womit ein Abhandenkommen nicht dargetan ist. Wenn es tatsächlich möglich gewesen sein sollte, eine nicht von der Streitverkündeten an den Kläger versandte Ersatz-SIM-Karte anstelle der Karte des Klägers freizuschalten und einzusetzen, so liegt zwar eine schwerwiegende Sicherheitslücke im Verantwortungsbereich der Streitverkündeten nahe, aber eben kein Fall des § 675v Abs. 1 S. 1 BGB a.F. Etwaige Ansprüche der Beklagten gegen die Streitverkündete sind nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits.
2. Es liegt kein Fall vor, in dem der Schaden infolge einer sonstigen missbräuchlichen Verwendung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments entstanden ist und der Zahler die personalisierten Sicherheitsmerkmale nicht sicher aufbewahrt hat (§ 675v Abs. 1 S. 2 BGB a.F.).
Personalisierte Sicherheitsmerkmale sind solche, die eine Authentifizierung erlauben, wie TAN und PIN im Online-Banking (MüKoBGB/Jungmann BGB § 675j BGB, Rn. 40 f.). Sicher aufbewahrt sind die Merkmale, wenn der Zahler alle zumutbaren Vorkehrungen trifft, um die personalisierten Sicherheitsmerkmale vor unbefugtem Zugriff zu schützen (vgl. § 675l S. 1 BGB a.F.).
Es ist im vorliegenden Fall nicht nachgewiesen, dass der Kläger die personalisierten Sicherheitsmerkmale unsicher aufbewahrt habe. Es ist bereits nicht dargetan, dass der Kläger seine Online-Banking-PIN überhaupt (außerhalb seines Gedächtnisses) „aufbewahrt“ hat.
Alleine der (klägerseits bestrittene) Umstand, dass die korrekte PIN zur Durchführung der Überweisung zum Einsatz gekommen sei, lässt nicht darauf schließen, dass der Kläger die PIN nicht sicher aufbewahrt habe. Ein entsprechender Erfahrungssatz im Sinne eines typischen, regelhaften Geschehensablaufs ist nicht ersichtlich. Auch bei Anwendung der zumutbaren Sorgfalt ist ein unbefugter Zugriff auf personalisierte Sicherheitsmerkmale erfahrungsgemäß nicht auszuschließen. Es kommt immer wieder vor, dass Nutzereingaben wie die Eingabe eines PIN-Codes mithilfe von Schadsoftware abgefangen werden. Dabei ist allgemein bekannt, dass die Infektion eines informationstechnischen Systems mit Schadsoftware häufig auch vom Anwender unbemerkt beim Besuch von Webseiten (sogenannte Drive-by-Downloads) erfolgt (vgl. BSI, Die Lage der IT-Sicherheit in Deutschland 2017; BKA, Bundeslagebild Cybercrime 2016), woraus dem Anwender kein Vorwurf zu machen ist. Auch durch Öffnen von E-Mails aus (scheinbar) vertrauenswürdiger Quelle kann eine unbemerkte Infektion mit Schadsoftware erfolgen, ohne dass dem Anwender daraus ein Vorwurf zu machen ist. Selbst aktuelle Virenschutzprogramme bieten stets nur gegen einen Teil der vorhandenen Schadprogramme Schutz.
Eine Umkehr der Beweislast ergibt sich nicht daraus, dass die Aufbewahrung der Sicherheitsmerkmale ausschließlich in der Sphäre des Zahlers erfolgt und die Beklagte darauf keinen Einfluss hat. Aus dem Wortlaut des § 675v Abs. 1 S. 2 BGB ergibt sich eindeutig, dass die unsichere Aufbewahrung Voraussetzung eines Anspruchs des Zahlungsdienstleisters ist, wobei die Anspruchsvoraussetzungen nach allgemeinen Grundsätzen von demjenigen nachzuweisen sind, der den Anspruch geltend macht. Auch § 675w S. 3 Nr. 3 i.V.m. § 675l S. 1 BGB a.F. geht ersichtlich davon aus, dass den Zahlungsdienstleister hinsichtlich der Frage der sicheren Aufbewahrung personalisierter Sicherheitsmerkmale die Beweislast trifft (so auch MüKoBGB/Zetzsche, § 675v BGB, Rn. 54).
Der Beklagten kommen die Grundsätze der sekundären Darlegungslast zugute. Danach muss der Zahler dem Vorwurf der unsicheren Aufbewahrung substantiiert entgegen treten und zu den Sicherheitsvorkehrungen vortragen. Dies hat der Kläger hier in der mündlichen Verhandlung ausreichend getan. Die Beklagte hatte Gelegenheit, den Kläger zu den angewandten Sicherheitsvorkehrungen zu befragen. Diese Befragung hat keinen Umstand ergeben, aus welcher dem Kläger der Vorwurf einer unsicheren Aufbewahrung seiner PIN zu machen wäre.
Dem Zahlungsdienstleister ist es zumutbar, das verbleibende Restrisiko der Unaufklärbarkeit der Schadensursache zu tragen. Denn sein gewerbliches Geschäftsmodell des Angebots von Zahlungsdiensten über das Internet ist untrennbar mit einem gewissen Verlustrisiko verbunden, welches einzukalkulieren ist.
Dem Kläger gemäß § 278 BGB ein Verschulden der Streitverkündeten wegen Übermittlung der SMS mit den eingesetzten Transaktionsnummern (TANs) an Unbefugte zuzurechnen, scheitert schon an § 675m Abs. 2 BGB, wie oben ausgeführt worden ist. Die Streitverkündete ist im Übrigen bezüglich § 675v Abs. 1 S. 2 BGB a.F. nicht Erfüllungsgehilfin des Klägers, weil sich der Kläger ihrer nicht zur Erfüllung seiner Pflicht zur sicheren Aufbewahrung der personalisierten Sicherheitsmerkmale bedient hat. Der Streitverkündeten oblag zwar die Übermittlung der Transaktionsnummern (TANs), die von den Tätern missbräuchlich eingesetzt wurden. Die Übermittlung ist aber nach dem allgemeinen Sprachverständnis zu unterscheiden von der Aufbewahrung.
3. Der Kläger hat die nicht autorisierten Zahlungsvorgänge nicht durch vorsätzliche oder grob fahrlässige Verletzung einer oder mehrerer Pflichten gemäß § 675l BGB herbeigeführt (§ 675v Abs. 2 Nr. 1 BGB a.F.).
a) Es ist nicht nachgewiesen, dass der Kläger die Zahlungsvorgänge durch vorsätzliche oder grob fahrlässige Verletzung der Pflicht herbeigeführt habe, alle zumutbaren Vorkehrungen zu treffen, um unmittelbar nach Erhalt eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments die personalisierten Sicherheitsmerkmale vor unbefugtem Zugriff zu schützen (§ 675l S. 1 BGB a.F.).
aa) Dass der Kläger zumutbare Vorkehrungen zum Schutz von PIN und TAN unterlassen habe, hat die Beklagte nicht nachgewiesen. Es kann offen bleiben, ob der Kläger auf seinem zum Online-Banking genutzten PC zum Schutz vor Schadsoftware ein Virenschutzprogramm installieren, verwenden und auf dem aktuellen Stand halten musste, weil der Kläger unwiderlegt vorträgt, dies getan zu haben. Soweit die Beklagte die Richtigkeit dieses Vortrags bestreitet, verkennt sie, dass ihr der Nachweis einer Pflichtverletzung obliegt und den Kläger insoweit lediglich eine sekundäre Darlegungslast trifft. Die sekundäre Darlegungslast schließt nicht die Verpflichtung zur Vorlage von Belegen oder Nachweisen ein. Im Übrigen bestehen auch Bedenken gegen die Annahme einer Pflicht zur Installation und Verwendung einer besonderen Software zum Schutz vor Schadsoftware, soweit sie nicht bereits Bestandteil marktüblicher Betriebssysteme ist (entgegen Spindler in: Kullmann/Pfister/Stöhr/Spindler, Produzentenhaftung, 02/17, Produktverantwortung und Haftung im IT-Bereich), was die Beklagte nicht geltend macht. Der Bundesgerichtshof hat im Zusammenhang mit WLAN-Routern jedenfalls für private Verwender ausgesprochen, es würde diese unzumutbar belasten und wäre damit unverhältnismäßig, wenn ihnen zur Pflicht gemacht würde, die Netzwerksicherheit fortlaufend dem neuesten Stand der Technik anzupassen und dafür entsprechende finanzielle Mittel aufzuwenden (BGH, Urteil vom 12. Mai 2010 - I ZR 121/08 -, BGHZ 185, 330-341, Rn. 23). Der Bundesgerichtshof fordert lediglich die zweckentsprechende Anwendung der im Kaufzeitpunkt marktüblichen Sicherungen, wozu im entschiedenen Fall die Vergabe eines individuellen Passworts zum „Mindeststandard“ der IT-Sicherheit gezählt wurde (a.a.O.). Vom privaten Käufer eines marktüblichen PC, von dem technische Vorkenntnisse nicht unbedingt erwartet werden können, dürfte die Installation und Verwendung von Schutzsoftware danach nur zu fordern sein, soweit diese mitgeliefert wird und ihre Aktivierung bei Inbetriebnahme angeboten wird. Zu höheren Anforderungen an Verbraucher besteht keine Veranlassung, weil die (optionale) Bereitstellung von Sicherheitsvorkehrungen eher von den gewerblichen Herstellern informationstechnischer Geräte geleistet werden kann als von deren Verwendern. Ob für Einzelgewerbetreibende höhere Anforderungen gelten, kann hier offen bleiben.
Es gibt auch keinen Erfahrungssatz, wonach bei einem Missbrauch des Online-Bankings bereits eine korrekte Aufzeichnung der Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments und die beanstandungsfreie Prüfung der Authentifizierung für eine grob fahrlässige Pflichtverletzung des Zahlungsdienstnutzers sprechen, sodass sich der Zahlungsdienstleister für den ihm im Rahmen von § 675v Abs. 2 BGB a.F. obliegenden Nachweis auch nicht auf den Beweis des ersten Anscheins stützen kann (BGH, Urteil vom 26. Januar 2016 - XI ZR 91/14 -, BGHZ 208, 331-357, Rn. 68). Wie oben ausgeführt, ist es nicht ungewöhnlich, dass es ohne Verschulden des Zahlenden zu unautorisierten Transaktionen kommt.
Eine Umkehr der Beweislast ergibt sich nicht daraus, dass die Aufbewahrung der Sicherheitsmerkmale ausschließlich in der Sphäre des Zahlers erfolgt und die Beklagte darauf keinen Einfluss hat. Eine solche Umkehr der Beweislast hat der Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung zurecht nicht angenommen. Aus dem Wortlaut des § 675v Abs. 2 Nr. 1 BGB a.F. ergibt sich eindeutig, dass die schuldhafte Pflichtverletzung Voraussetzung eines Anspruchs des Zahlungsdienstleisters ist, wobei die Anspruchsvoraussetzungen nach allgemeinen Grundsätzen von demjenigen nachzuweisen sind, der den Anspruch geltend macht. Auch § 675w S. 3 Nr. 3 i.V.m. § 675l S. 1 BGB a.F. geht ersichtlich davon aus, dass den Zahlungsdienstleister hinsichtlich der Frage der sicheren Aufbewahrung personalisierter Sicherheitsmerkmale die Beweislast trifft (so auch MüKoBGB/Zetzsche, § 675v BGB, Rn. 54). Schließlich fordert § 675w S. 4 BGB a.F. die Vorlage unterstützender Beweismittel, um Betrug, Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit des Zahlungsdienstnutzers nachzuweisen, ohne dass die Beklagte im vorliegenden Fall solche Beweismittel vorgelegt hätte.
Der Beklagten kommen die Grundsätze der sekundären Darlegungslast zugute. Danach muss der Zahler dem Vorwurf der unzureichenden Sicherungsvorkehrungen substantiiert entgegen treten und zu den Sicherheitsvorkehrungen vortragen. Dies hat der Kläger hier in der mündlichen Verhandlung ausreichend getan. Die Beklagte hatte Gelegenheit, den Kläger zu den angewandten Sicherheitsvorkehrungen zu befragen. Diese Befragung hat keinen Umstand ergeben, aus welcher dem Kläger der Vorwurf einer unsicheren Aufbewahrung seiner personalisierten Sicherheitsmerkmale zu machen wäre. Soweit die Beklagte in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 01.06.2018 näheren Vortrag des Klägers zu Schutzvorkehrungen bezüglich seines Mobiltelefons vermisst, ist nicht dargetan, welche zumutbaren Schutzvorkehrungen bezüglich des Mobiltelefons (über den üblichen Passwortschutz hinaus) der Kläger außer Acht gelassen haben soll. Soweit die Beklagte in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 01.06.2018 die Vermutung äußert, der Kläger könne einen E-Mail-Anhang aus nicht vertrauenswürdiger Quelle geöffnet haben, bestreitet der Kläger einen derartigen Infektionsweg mit nachgelassenem Schriftsatz vom 29.05.2018 ausdrücklich.
Dem Kläger gemäß § 278 BGB eine etwaige Pflichtverletzung der Streitverkündeten wegen Übermittlung der SMS mit den eingesetzten Transaktionsnummern (TANs) an Unbefugte zuzurechnen, scheitert schon an § 675m Abs. 2 BGB, wie oben ausgeführt worden ist.
bb) Da bereits keine Pflichtverletzung seitens des Klägers nachgewiesen ist, kommt es nicht mehr darauf an, ob der Kläger unzureichende Sicherungsvorkehrungen zu vertreten hätte und ob sie für den Schaden ursächlich geworden sind.
Gleichwohl gibt der zentrale Streitpunkt des Haftungsmaßstabs Veranlassung zu der Feststellung, dass der Kläger nicht aufgrund vertraglicher Vereinbarung schon für leicht fahrlässige Pflichtverletzungen haftete. Der Beklagten ist der Nachweis einer solchen von § 675v Abs. 2 BGB a.F. abweichenden Vereinbarung der Parteien nicht gelungen. Soweit die Beklagte auf allgemeine Geschäftsbedingungen („Bedingungen für das Online-Banking“) verweist, ist deren Einbeziehung in den Vertrag nicht nachgewiesen. Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss die andere Vertragspartei auf sie hinweist, der anderen Vertragspartei die Möglichkeit der Kenntnisnahme verschafft und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist (§ 305 Abs. 2 BGB). Im vorliegenden Fall ist bereits nicht nachgewiesen, dass der Kläger auf die „Bedingungen für das Online-Banking“ hingewiesen worden sei, obwohl dies anlässlich der Vereinbarung des smsTAN-Verfahrens zwischen den Parteien im Jahr 2011 nahe gelegen hätte. Die Beklagte hätte sich bei dieser Gelegenheit unschwer von dem Kläger die Geltung ihrer Bedingungen bestätigen lassen können, wie es im Jahr 2007 für die damaligen Geschäftsbedingungen auch geschehen war. Bei der erstmaligen Vereinbarung des Online-Banking-Zugangs zwischen den Parteien im Jahr 2007 verwendete die Beklagte die „Bedingungen für das Online-Banking“, auf welche sie sich im Rechtsstreit beruft, jedoch unstreitig noch nicht. Dass die Beklagte alle Kunden auf ihre 2009 eingeführten „Bedingungen für das Online-Banking“ hingewiesen haben will und dass deswegen auch dem Kläger ein entsprechender Hinweis zugegangen sei, ist bestritten und nicht nachgewiesen. Ist der Kläger demnach nicht nachgewiesenermaßen auf die „Bedingungen für das Online-Banking“ hingewiesen worden, so konnte die Beklagte auch die weitere Nutzung des Online-Banking durch den Kläger nicht als Einverständnis in deren Geltung verstehen.
b) Es ist nicht nachgewiesen, dass der Kläger die Zahlungsvorgänge durch vorsätzliche oder grob fahrlässige Verletzung der Pflicht herbeigeführt habe, dem Zahlungsdienstleister den Verlust, den Diebstahl, die missbräuchliche Verwendung oder die sonstige nicht autorisierte Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments unverzüglich anzuzeigen, nachdem er hiervon Kenntnis erlangt hat (§ 675l S. 2 BGB a.F.).
Der Kläger hatte vor Durchführung der Überweisungen keine Kenntnis von einer missbräuchlichen Verwendung oder sonst nicht autorisierten Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments. Nachdem er nachträglich Kenntnis davon erlangt hatte, setzte er unstreitig unverzüglich die Beklagte in Kenntnis.
Der Kläger hatte vor Durchführung der Überweisungen keine Kenntnis von einem Verlust oder Diebstahl seines Mobiltelefons oder seiner SIM-Karte. Fraglich ist im vorliegenden Fall bereits, ob das Mobiltelefon im smsTAN-Verfahren als solches ein Zahlungsauthentifizierungsinstrument ist oder nur der Einsatz auf diese Weise erhaltener Transaktionsnummern (so Staudinger/Omlor (2012) § 675c BGB, Rn. 17 m.w.N.). Jedenfalls ist dem Kläger weder sein Mobiltelefon noch seine SIM-Karte verlorengegangen oder gestohlen worden. Der Kläger hat den Besitz an seinem Mobiltelefon und der darin befindlichen SIM-Karte nicht verloren. Dass die SIM-Karte nicht mehr funktionierte, stellte nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut keinen Verlust und auch keinen Diebstahl dar. Es wäre dem Nutzer eines Mobiltelefons auch unzumutbar, jede Funktionsstörung sämtlichen Anbietern der über das Mobiltelefon zugänglichen Dienste melden zu müssen, zumal Funktionsstörungen vielfältige technische Ursachen haben können.
Soweit die Beklagte die Ansicht vertritt, der Kläger hätte ihr schon die Gefahr einer missbräuchlichen Verwendung anzeigen müssen, trifft dies nicht zu. Vertraglich vereinbart wurde eine derartige Anzeigepflicht nicht, weil die von der Beklagten angeführten Geschäftsbedingungen - wie bereits ausgeführt - nicht nachgewiesenermaßen Vertragsbestandteil geworden sind. Auch gesetzlich besteht keine Pflicht zur Anzeige jeder Gefahr einer missbräuchlichen Verwendung. Der eindeutige Gesetzeswortlaut des § 675l S. 2 BGB a.F. setzt - im Einklang mit Art. 56 RiL 2007/64/EG - ausdrücklich positive „Kenntnis“ des Zahlers vom Verlust oder den weiteren beschriebenen Vorfällen voraus. Im Übrigen ist nicht nachgewiesen, dass der Kläger Kenntnis auch nur von der Gefahr einer missbräuchlichen Verwendung seiner Rufnummer hatte. Dem Kläger ist nicht zu widerlegen, dass er lediglich von einer technischen Störung ausging.
4. Der Kläger hat die nicht autorisierten Zahlungsvorgänge nicht durch vorsätzliche oder grob fahrlässige Verletzung einer oder mehrerer vereinbarter Bedingungen für die Ausgabe und Nutzung des Zahlungsauthentifizierungsinstruments herbeigeführt (§ 675v Abs. 2 Nr. 2 BGB a.F.). Die Beklagte hat - wie bereits ausgeführt - nicht nachgewiesen, dass die von ihr angeführten Geschäftsbedingungen Vertragsbestandteil geworden seien.
III. Einen Anspruch auf Verzinsung hat der Kläger nicht. Der Anspruch aus § 675u S. 2 BGB auf Rückgängigmachung der Belastungsbuchung ist nicht verzinslich, weil er keine Geldschuld im Sinne des § 288 BGB darstellt.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 675c ff. BGB
§ 406e StPO
§ 675u BGB
§ 675v BGB
§ 1 ZAG
§ 935 BGB
§ 675c BGB
§ 278 BGB
§ 675m BGB
§ 675j BGB
§ 675l BGB
§ 288 BGB
§ 709 ZPO
§ 13 Abs. 7 TMG
§ 45 Abs. 2 EGBGB
§ 675v Abs. 1 S. 1 BGB
§ 675m Abs. 2 BGB
§ 675v Abs. 1 S. 2 BGB
§ 675l S. 1 BGB
§ 675v Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 675v Abs. 2 BGB
§ 675w S. 4 BGB
§ 305 Abs. 2 BGB
§ 675l S. 2 BGB
§ 675v Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 675u S. 2 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 185, 330
BGHZ 208, 331
9 U 98/94
I ZR 121/08
XI ZR 91/14
56 RiL 2007/64