Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-07-24, Aktenzeichen 23 U 11/16
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:0724.23U11.16.00

Tenor:
Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – Einzelrichter - vom 15.01.2016 gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Die Klägerin erhält Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 22.08.2017.

Tatbestand:
Die Parteien machen wechselseitige Ansprüche aus einem Bauvertrag vom 19.04./14.06.2000 (vgl. Anlage K1) in Verbindung mit diversen Nachträgen geltend, gemäß dessen der Beklagte die Klägerin mit Rohbau- und Abbrucharbeiten für ein im A.-Stadt Medienhafen gelegenes Bauvorhaben („Alte Mälzerei“) beauftragt hat. Es handelte sich um Bauen im Bestand, bei dem ein denkmalgeschütztes Industrie-Gebäude, das als Produktionsstätte für die Erzeugung von Malz gedient hatte, in ein modernen Anforderungen gerecht werdendes Bürogebäude mit einem Gastronomiebetrieb und Parkebenen umgebaut werden sollte. Die Arbeiten wurden von der Klägerin ausgeführt und am 19.12.2001 abgenommen.
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten die Zahlung eines offenen Restbetrages in Höhe von 132.550,09 Euro aus ihrer Schlussrechnung vom 17.12.2002 (vgl. Anlage K4), der sich aus einem Teilbetrag (92.635,20 Euro) der wegen Bauzeitverlängerung für die Baustelleneinrichtung abgerechneten Vorhalte- und Unterhaltungskosten für die Zeit ab dem 10.10.2000 (Position 1.2.20.A der Schlussrechnung), einer Vergütung (17.506,93 Euro) für eine angeblich vom Beklagten in Baubesprechungen angeordnete Fortschreibung der Bauzeitenpläne (Position 37. der Schlussrechnung), die nach dem Vorbringen der Klägerin für einen geordneten Bauablauf zwingend erforderlich gewesen sein soll, und einem weiteren Betrag (22.407,96 Euro) zusammensetzt, um den der Beklagte die Schlussrechnung wegen angeblicher Mängel der Werkleistung gekürzt hat. Darüber hinaus verlangt die Klägerin einen Betrag in Höhe von 23.995,66 Euro für die Lieferung von Strom (20.633,32 Euro) und Wasser (1.237,23 Euro) sowie die Reparatur eines WC-Containers (2.228,11 Euro).
Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, die geltend gemachten Vorhalte- und Unterhaltungskosten stünden der Klägerin nach den vertraglichen Vereinbarungen nicht zu. Er hat bestritten, die Fortschreibung der Bauzeitenpläne angeordnet zu haben. In Bezug auf die Rechnungskürzung hat er geltend gemacht, ihm stünden für die Beseitigung von Mängeln Ersatzvornahmekosten in entsprechender Höhe zu. Gegenüber dem Zahlungsanspruch der Klägerin wegen der Lieferung von Strom und Wasser sowie der Reparatur des WC-Containers hat er die Aufrechnung mit einem ihm vermeintlich zustehenden Rückzahlungsanspruch in Höhe von 101.442,80 Euro wegen einer vermeintlichen Überzahlung der Vorhalte- und Unterhaltungskosten erklärt. Schließlich hat er gegenüber der Klageforderung die Einrede der Verjährung erhoben.
Widerklagend hat der Beklagte die Feststellung begehrt, dass der Klägerin wegen der gegen sie durch eine Nachunternehmerin im Verfahren LG Düsseldorf – 33 O 318/04 – geltend gemachten Vergütungsansprüche wegen Bauzeitverzögerung ihrerseits keine Ansprüche gegen ihn zustünden. Nachdem der genannte Rechtsstreit durch Prozessvergleich beendet worden ist, hat der Beklagte den Rechtsstreit wegen der Widerklage für erledigt erklärt. Die Klägerin hat sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen.
Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 15.01.2016, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, abgewiesen und festgestellt, dass die Widerklage in der Hauptsache erledigt ist. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
Die geltend gemachten Vorhalte- und Unterhaltungskosten (92.635,20 Euro) stünden der Klägerin weder aus § 2 Nr. 5 VOB/B, noch aus § 6 Nr. 6 VOB/B zu, weil die Klägerin sich deren Geltendmachung bei der nachträglichen Auftragserweiterung nicht vorbehalten habe. Soweit sie Vergütung für die Fortschreibung der Bauzeitenpläne verlange (17.506,93 Euro), habe die Beweisaufnahme nicht ergeben, dass die Fortschreibung durch eine vom Beklagten hierzu Bevollmächtigten gegenüber der Klägerin angeordnet worden sei. Im Übrigen sei die Klage insoweit auch deshalb unbegründet, weil der Beklagte die Schlussrechnung bereits um 101.442,80 Euro an unberechtigt abgerechneten Vorhalte- und Unterhaltungskosten überzahlt habe. In Bezug auf die Rechnungskürzung (22.407,96 Euro) könne dahinstehen, ob dem Beklagten die beanspruchten Ersatzvornahmekosten zustünden; denn der Schlussrechnungssaldo verringere sich in jedem Fall um die zu Unrecht abgerechneten Vorhalte- und Unterhaltungskosten von 101.442,80 Euro, die der Beklagte bereits gezahlt habe. Der Zahlungsanspruch der Klägerin wegen der Lieferung von Strom (20.633,32 Euro) und Wasser (1.237,23 Euro) sei durch Aufrechnung gemäß § 389 BGB erloschen. Was die geltend gemachten Reparaturkosten betreffe (2.228,11 Euro), sei ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten nicht ersichtlich. Aus dem Vorbringen der Klägerin erschließe sich nicht, dass der Beklagte Hinweispflichten in Bezug auf den Umgang mit dem WC-Container gegenüber anderen auf der Baustelle tätigen Unternehmen oder allgemeine Obhutspflichten verletzt habe.
Die Widerklage sei als Folge der einseitigen Erledigungserklärung des Beklagten auf Feststellung der Erledigung der ursprünglichen Widerklage gerichtet. Die ursprüngliche Widerklage sei zulässig gewesen, weil die Klägerin sich für den Fall ihres Unterliegens im Verfahren LG Düsseldorf – 33 O 318/04 – eines Ersatzanspruchs gegenüber dem Beklagten berühmt habe. Sie sei bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses auch begründet gewesen. Denn es habe aufgrund der Ausführungen der Klägerin nicht festgestellt werden können, dass ihr gegen den Beklagten aufgrund der durch die Nachunternehmerin geltend gemachten Vergütungsansprüche ein Ersatzanspruch zustehe.
Gegen das erstinstanzliche Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags.
Sie beantragt,
das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und
1.
den Beklagten zu verurteilen, an sie 156.545,75 Euro nebst 8 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz aus einem Betrag in Höhe von 132.550,09 Euro seit dem 21.03.2002, aus einem Betrag in Höhe von 21.767,55 Euro seit dem 01.04.2003 und aus einem Betrag in Höhe von 2.228,11 Euro seit dem 15.03.2003 zu zahlen;
2.
die Widerklage abzuweisen.
Der Beklagte, der die erstinstanzliche Entscheidung verteidigt, beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung, § 513 Abs. 1 ZPO.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung der unter Position 1.2.20.A ihrer Schlussrechnung abgerechneten Vorhalte- und Unterhaltungskosten für die Zeit ab dem 10.10.2000 in Höhe von 92.635,20 Euro. Der Anspruch ergibt sich weder aus den vertraglichen Vereinbarungen in Verbindung mit den in das Vertragsverhältnis einbezogenen Bestimmungen der VOB/B, noch aus dem Gesetz. Da die Parteien den Bauvertrag im Jahr 2000 geschlossen haben, ist die VOB/B 2000 in ihrer bis zum 14.02.2003 geltenden Fassung maßgeblich.
Der Bauvertrag vom 19.04./14.06.2000 berechtigt nicht zur Abrechnung der geltend gemachten Vorhalte- und Unterhaltungskosten. Das Leistungsverzeichnis der Architekten vom 30.09.1999, das als Anlage 3 in die vertraglichen Vereinbarungen einbezogen worden ist (Ziffer 1.4, 1. Spiegelstrich des Bauvertrages), sieht beim fraglichen Los unter Position 01.02.0020 für das Vorhalten und Unterhalten der Baustelleneinrichtungen der Klägerin für ihre Teilleistungen „bis zu deren Beendigung“ lediglich einen pauschalen Betrag von 198.404,86 DM (= 101.442.79 Euro) vor, um den es vorliegend nicht geht, da er unstreitig gezahlt worden ist. Eine Abhängigkeit von der Dauer der klägerischen Leistung, die es erlauben würde, weitere Vorhalte- und Unterhaltungskosten zuzusprechen, ist vertraglich in keiner Weise vorgesehen. Weder wird an der fraglichen Stelle ein Beendigungszeitpunkt definiert, noch die Pauschale – etwa monatsweise - auf einzelne Zeitabschnitte verteilt. Aus der Vereinbarung der Parteien in Ziffer 3 des Bauvertrages, dass als Ausführungsfrist für die Gesamtfertigstellung der 10.10.2000 gelten soll, lässt sich diesbezüglich nichts ableiten. Denn die genannte Vereinbarung verhält sich nicht darüber, welche Auswirkungen eine Verlängerung der Bauzeit (oder umgekehrt deren Unterschreitung) auf den Vergütungsanspruch der Klägerin haben soll. Ausdrückliche Bezugnahmen zwischen der Vereinbarung und der vorliegend in Rede stehenden Position des Leistungsverzeichnisses bestehen nicht. Da im Leistungsverzeichnis unter der in Rede stehenden Position ein Pauschal- und kein Einheitspreis ausgewiesen ist, erschließt sich ein entsprechender Zusammenhang nicht etwa von selbst. Anders scheint dies auch die Klägerin nicht zu sehen, die dem geltend gemachten Betrag in ihrer Schlussrechnung die Position „1.2.20.A“ (Unterstreichung durch den Senat), zugewiesen hat, die nach Bezifferung und Stellung zwar an die im Leistungsverzeichnis für Vorhalte- und Unterhaltungskosten vorhandene Position (01.02.0020) anknüpft, jedoch durch den Zusatz des Buchstabens gesondert ausgewiesen ist. Damit präsentiert die Klägerin selbst die geltend gemachten Vorhalte- und Unterhaltungskosten als einen außerhalb des Bauvertrags liegenden Rechnungsposten.
Eine nachvertragliche Erhöhung der Vorhalte- und Unterhaltungskosten gemäß der verlängerten Bauzeit ist im vorliegenden Fall ausgeschlossen. Allerdings schließt der Bauvertrag einen entsprechenden Nachtrag nicht aus. Nach dem Vorbringen der Klägerin soll die zur Erhöhung der streitgegenständlichen Kosten führende Bauzeitverlängerung über den 10.10.2000 hinaus ihre Ursache darin gehabt haben, dass sich der Leistungsumfang aufgrund eines nicht geplanten Sanierungsaufwandes des Bestandsgebäudes erheblich erweitert hat – so die seitens der Klägerin vorgelegte und in Bezug genommene baubetriebliche Stellungnahme des Sachverständigen B. zum gestörten Bauablauf vom 16.12.2008 (vgl. Anlage K28), die von der ersten Instanz zu Recht als die Schlüssigkeit herbeiführender qualifizierter Parteivortrag gewertet worden ist (vgl. Hinweis- und Beweisbeschluss v. 23.11.2012, Bl. 453 ff. d.A.). Die Vergütungsvereinbarung der Parteien im ursprünglichen Bauvertrag, die sich nur auf den dortigen Leistungsumfang bezieht, kann im Hinblick auf einen ungeplanten Mehraufwand nicht als abschließend betrachtet werden. Dass eine Änderung des für das Äquivalenzverhältnis einer vertraglichen Vereinbarung maßgeblichen Leistungsumfangs die Höhe der Vergütung beeinflussen kann, versteht sich für vertragsschließende Parteien von selbst. Dass dem Auftragnehmer unter bestimmten Voraussetzung ein Anspruch auf geänderte, gesonderte oder – allgemein betrachtet – angepasste Vergütung zuzubilligen ist, ergibt sich letztendlich aus entsprechenden Bestimmungen in § 2 VOB/B bzw. aus § 313 BGB. Die gegenüber dem ursprünglichen Bauvertrag beanspruchte Erhöhung der Vorhalte- und Unterhaltungskosten ist im vorliegenden Fall jedoch wegen der Nachtragsvereinbarungen der Parteien von vornherein ausgeschlossen. Unstreitig haben sich die Parteien in mehreren Nachträgen (vgl. auch Anlagenkonvolut B4) über den erweiterten Leistungsumfang und die insoweit seitens des Beklagten zu zahlende Vergütung geeinigt; die Auftragssumme hat sich hierdurch erheblich erhöht. Wird ein Nachtrag vereinbart, kann der Auftraggeber davon ausgehen, dass die hierin enthaltene Vergütungsregelung abschließend ist (vgl. die vom Landgericht zitierten Fundstellen, insbesondere OLG Düsseldorf, Urteil v. 24.10.1995 – 21 U 8/95, BauR 1996, 267 ff.; OLG Köln, Beschluss v. 27.10.2014 – 11 U 70/13, BeckRS 2015, 01028; jew. m.w.Nw.). Diese Annahme hat ihre dogmatische Rechtfertigung in den allgemeinen Grundsätzen der Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB, wonach der bei Vertragsschluss ersichtliche Regelungsgehalt einer Vereinbarung Vertrauensschutz genießt und deshalb nur im Fall seiner planwidrigen Unvollständigkeit eine Ergänzung zulässt. Im vorliegenden Fall durfte der Beklagte darauf vertrauen, dass die Vergütungsregelung in den einzelnen Nachtragsvereinbarungen abschließend war. Denn die Klägerin hat sich unstreitig die Geltendmachung weiterer Vorhalte- und Unterhaltungskosten in den Nachtragsvereinbarungen nicht vorbehalten. Da für die Frage des Vertrauensschutzes auf die Vereinbarungen selbst und den Zeitpunkt ihres Abschlusses abzustellen ist, kommt es nicht darauf an, inwieweit die Klägerin in gesonderten Schreiben (vgl. Anlagen K29 und K41) auf die zusätzliche Berechnung dieser Kosten hingewiesen hat. Denn einseitige Hinweise vermögen eine Parteivereinbarung nicht zu Lasten des Hinweisempfängers zu erweitern, vielmehr obliegt es dem Hinweisgeber im eigenen Interesse, den Gegenstand seines Hinweises unmissverständlich zum Inhalt der Parteivereinbarung zu machen.
Die geltend gemachten Vorhalte- und Unterhaltungskosten stehen der Klägerin gegen den Beklagten auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes aus § 6 Nr. 6 VOB/B oder aus § 642 Abs. 1 BGB zu. Die Ausführung des erweiterten Leistungsumfangs, über den sich die Parteien in Nachträgen geeinigt haben, führt nicht zu einem gestörten Bauablauf, vielmehr ist dieser vor dem Hintergrund der einvernehmlichen Nachträge als vertragskonform zu bewerten. Dass dem Beklagten eine unterlassene Mitwirkung an der geänderten Bauausführung vorzuwerfen ist, hat die Klägerin nicht dargelegt.
Auch die unter Position 37. ihrer Schlussrechnung als Nachtrag Nr. 27 abgerechnete Vergütung in Höhe von 17.506,93 Euro für die Fortschreibung der Bauzeitenpläne bis 30.10.2000 steht der Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.
Eine vertragliche Vereinbarung hierüber, auf die die Klägerin ihre Forderung stützen könnte, gibt es nicht. Der Bauvertrag vom 19.04./14.06.2000 enthält keine Vereinbarung über die in Rede stehende Leistung und deren Vergütung. Den von der Klägerin deshalb mit Schreiben vom 02.11.2000 (vgl. Anlage K9) angebotenen Nachtrag hat der Beklagte unstreitig nicht angenommen.
Die Voraussetzungen für eine besondere Vergütung der abgerechneten Leistung (§ 2 Nr. 6 Abs. 1 S. 1 VOB/B) außerhalb der vertraglichen Vereinbarungen liegen nicht vor. Soweit das Landgericht nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme nicht festzustellen vermochte, dass die Fortschreibung der Bauzeitenpläne vom Beklagten angeordnet oder – mit anderen Worten - eingefordert worden ist, gibt es keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der diesbezüglichen Tatsachenfeststellung, die eine erneute Feststellung gebieten würden, § 529 Nr. 1 ZPO. Dass das Landgericht die Aussagen der vernommenen Zeugen insgesamt als unergiebig beurteilt hat, ist nicht zu beanstanden Die Zeugen C., D. und E. vermochten nicht zu sagen, wer die in Rede stehenden Planänderungen angeordnet hat (vgl. S. 2, 5, 7 der Sitzungsniederschrift vom 01.09.2011, Bl. 344, 347, 349 d.A.). Nach den Aussagen der übrigen Zeugen F., G. und H. sollen die Planänderungen durch den Projektsteuerer veranlasst worden sein. Dies ist dem Beklagten aber – wie das Landgericht im Ergebnis zu Recht geurteilt hat - nicht ohne weiteres zuzurechnen. Unabhängig vom Bestehen einer Vollmacht kann nämlich bereits deshalb nicht davon ausgegangen werden, dass der Projektsteuerer im Namen des Beklagten handelte, weil die Planung des zeitlichen Ablaufs eines Bauvorhabens zum ureigenen Aufgabenbereich eines Projektsteuerers gehört, eine etwaige Anweisung in diesem Bereich mithin ihm und nicht dem Bauherrn zuzurechnen ist. Die Notwendigkeit einer Abgrenzung, die nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme nicht unterstellt werden kann, wird im Übrigen auch aus dem Besprechungspunkt 4.1 der von der Klägerin selbst vorgelegten – inwieweit die Vorlage erst im Berufungsverfahren verspätet ist, kann deshalb dahinstehen – Anlage BB2 (vgl. Bl. 822 d.A.) ersichtlich. Dessen Ergänzung vom 13.04.2000 verhält sich nur darüber, wie Nachbeauftragungen zu erfolgen haben, nicht jedoch dazu, wie diese tatsächlich erfolgt sind.
Die beanspruchte Vergütung steht der Klägerin schließlich nicht aus Billigkeitserwägungen zu (§§ 2 Nr. 8 Abs. 2 S. 2 VOB/B, 313, 242 BGB), selbst wenn die Fortschreibung der Bauzeitenpläne für den Bauablauf zwingend erforderlich gewesen sein sollte. Die Klägerin will den Beklagten mit den Kosten des von ihr mit der Fortschreibung der Bauzeitenpläne beauftragten Ingenieurs belasten (vgl. S. 6 der Klageschrift, Bl. 8 d.A.). Ausweislich der Einzelkostenaufstellungen des Ingenieurs (vgl. die Anlage zu dem als Anlage K9 vorgelegten Schreiben) betraf dessen Tätigkeit den Zeitraum vom 16.12.1999 bis 30.10.2000. Hinsichtlich des bis zum Abschluss des Bauvertrages (19.04./14.06.2000) erbrachten Aufwandes enthält der Bauvertrag aber eine Vergütungsregelung, die der Beklagte aus den für Nachtragsvereinbarungen aufgestellten Erwägungen (s.o. unter 1.), die für den ursprünglichen Vertrag ebenso gelten, als abschließend betrachten durfte. Denn der Beklagte musste nicht damit rechnen, über die vertragliche Vereinbarung hinaus von der Klägerin mit zusätzlichen Kosten für die zeitliche Planung der den Vertragsgegenstand bildenden Leistungen belastet zu werden. Soweit die Klägerin geltend macht, der ursprüngliche Bauzeitenplan habe wegen der im Vergleich zum ursprünglichen Vertrag erheblichen Änderung des Leistungsumfanges fortgeschrieben werden müssen (vgl. S. 10 der Berufungserwiderung, Bl. 818 d.A.), enthalten die unstreitig getroffenen Nachtragsvereinbarungen eine abschließende Vergütungsregelung, die es nicht erlaubt, den mit der Leistungsänderung im Zusammenhang stehenden Mehraufwand zusätzlich abzurechnen. Der Beklagte durfte nämlich auch insoweit davon ausgehen, dass sämtliche im Zusammenhang mit der Erweiterung des Leistungsumfangs stehenden Kosten von den Vergütungsregelungen der Nachträge erfasst werden (s.o. unter 1.).
Da der Klägerin die Forderung bereits dem Grunde nach nicht zusteht, kann es dahinstehen, dass sie der Höhe nach jedenfalls teilweise unschlüssig ist. Aus den vorgelegten Einzelkostenaufstellungen des klägerseits mit der Fortschreibung der Bauzeitenpläne beauftragten Ingenieurs (vgl. Anlage K9) folgen Kosten in einer Gesamthöhe von lediglich 27.046,27 DM (964,07 DM + 26.082,20 DM), d.h. 13.828,54 Euro. Geltend gemacht werden demgegenüber 17.506,93 Euro. Wie sich der doch erhebliche Aufschlag erklärt, hat die Klägerin nicht dargelegt. Mit der Angemessenheit und Üblichkeit der angesetzten Kosten lässt sich dieser im Hinblick auf die vom Ingenieur tatsächlich abgerechneten Kosten gerade nicht erklären (vgl. S. 59 des Schriftsatzes vom 19.12.2008, Bl. 147 d.A.).
3.
Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung des Betrages von 22.407,96 Euro, um den der Beklagte die Schlussrechnung wegen vermeintlicher Mängelansprüche gekürzt hat, sowie Zahlung der für Strom (20.633,32 Euro) und Wasser (1.237,23 Euro) geltend gemachten Beträge gemäß Rechnungsstellungen aus dem Jahr 2003 (vgl. Anlagen K11 bis K14) aus § 631 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Bauvertrag vom 19.04./14.06.2000 und den vereinbarten Nachträgen.
Es bedarf keiner Entscheidung, ob das Landgericht die Berechtigung des Beklagten zur erfolgten Rechnungskürzung und die Anspruchsberechtigung der Klägerin bezüglich der für Strom und Wasser geltend gemachten Beträge im Hinblick darauf dahinstehen lassen konnte, dass der Beklagte die Rechnung um Vorhalte- und Unterhaltungskosten in Höhe von 101.442,80 Euro überzahlt hat. Denn selbst wenn die erste Instanz das diesbezügliche Vorbringen des Beklagten zu Unrecht als Haupteinwand des Beklagten gegen die in Rede stehenden Forderungen der Klägerin gewertet und eine Verrechnung vorgenommen haben sollte, ist diese Wertung für das Berufungsverfahren zu übernehmen, da sie vom Beklagten akzeptiert worden ist (vgl. S. 13 der Berufungserwiderung, Bl. 864 d.A.). Auch die Frage der Verjährung kann deshalb dahinstehen.
Der Beklagte hat gegen die Klägerin die zur Verrechnung herangezogene Gegenforderung wegen Überzahlung der Vorhalte- und Unterhaltungskosten für die Zeit ab dem 10.10.2000 (Position 1.2.20.A der Schlussrechnung) in Höhe von 101.442,80 Euro aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB. Der Beklagte hat die in Rede stehende Rechnungsposition, soweit er diese bezahlt hat, nicht anerkannt. Der diesbezügliche Prüfvermerk des Architekten auf der Schlussrechnung stellt kein kausales Schuldanerkenntnis dar, sondern ist eine reine Wissenserklärung des Architekten zur sachlichen und rechnerischen Richtigkeit der Rechnungsstellung (vgl. BGH, Urteil v. 14.10.2004 – VII ZR 190/03, NJW-RR 2005, 246, 247 m.w.Nw.). Die Zahlung des fraglichen Betrages erfolgte ohne rechtlichen Grund, weil der Klägerin die unter der fraglichen Rechnungsposition geltend gemachten Vorhalte- und Unterhaltungskosten nicht zustanden (s.o. unter 1.).
4.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten aus den Gründen der erstinstanzlichen Entscheidung, gegen die keine Berufungsangriffe ersichtlich sind, keinen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 2.228,11 Euro wegen der Beschädigung des WC-Containers aus § 280 Abs. 1 BGB.
5.
Zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass die Widerklage in der Hauptsache erledigt ist. Die Widerklage war zulässig, insbesondere lag das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse vor, weil die Klägerin sich für den Fall ihrer Inanspruchnahme durch die Nachunternehmerin eines Rückgriffs auf den Beklagten berühmt hat. Die Widerklage war auch begründet, weil sich nicht erschloss, dass der Beklagte wegen der von der Nachunternehmerin gegen die Klägerin geltend gemachten Ansprüche wegen Bauzeitverzögerung haftbar war. Hinsichtlich des bei Abschluss des Bauvertrages nicht abgesehenen Sanierungsbedarfes des Bestandsgebäudes haben die Parteien Nachtragsvereinbarungen getroffen, deren Vergütungsregelungen abschließend waren (s.o. 1., 2.). Kosten der Nachunternehmer, die der Klägerin in diesem Zusammenhang entstehen, kann sie deshalb nicht dem Beklagten weiterbelasten. Anderweitige Bauzeitverzögerungen hat die Klägerin nicht dargelegt.
III.
Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO), noch ist eine Entscheidung des Senats zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO).
Düsseldorf, 24.07.2017
23. Zivilsenat
…

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 2 Nr. 8 Abs. 2 S. 2 VOB/B, 313, 242 BGB
§ 389 BGB
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 2 VOB/B
§ 313 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 2 Nr. 5 VOB/B
§ 6 Nr. 6 VOB/B
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 642 Abs. 1 BGB
§ 2 Nr. 6 Abs. 1 S. 1 VOB/B
§ 529 Nr. 1 ZPO
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2005, 246, 247
33 O 318/04
21 U 8/95
11 U 70/13
VII ZR 190/03