Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-04-14, Aktenzeichen 5 Sa 414/08
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2008:0414.5SA414.08.00

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 02.05.2007 - 5 Ca 3406/06 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Rechtfertigung von 2 betriebsbedingten Kündigungen.
Die Beklagte ist ein eingetragener Verein. Mitglieder sind verschiedene Organisationen der Jugendsozialarbeit, u. a. die B E J - die Streitverkündete zu 2. - sowie die B K J - die Streitverkündete zu 3 - . Die Arbeit des Beklagten wurde zu 100 % durch die B D , das B für F , S , F und J , die Streitverkündete zu 1., finanziert. Der Beklagte war in den Bereichen Jugendsozialarbeit und Integration/Migration tätig. Insgesamt waren bei dem Beklagten 12 Vollzeitstellen angesiedelt. Kommissarischer Leiter der in B ansässigen Geschäftsstelle des Beklagten war zuletzt Herr M W .
Die am 28.12.1951 geborene Klägerin war seit dem 01.09.1988 als Sachbearbeiterin im Bereich Jugendsozialarbeit tätig.
Vertragliche Grundlage der Tätigkeit der Klägerin war zuletzt der Arbeitsvertrag vom 28.04.1995 (Bl. 23 d. A.), in dem es u. a. hieß:
§ 2
"Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich in Anlehnung nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) vom 23. Februar 1961 und den ergänzenden oder ändernden Tarifverträgen.
§ 3
Die Probezeit beträgt ./. Monate.
Die Kündigung bedarf der schriftlichen Form. Der Kündigungsschutz richtet sich nach dem Kündigungsschutzgesetz."
Nachdem die Streitverkündete zu 1., die B D dem Beklagten mitgeteilt hatte, dass sie die Förderung entstellen werde, beschloss der Beklagte auf einer außerordentlichen Mitgliederversammlung am 19.10.2006 seine Auflösung und die Einstellung der Arbeit zum 30.06.2007 (notarielles Protokoll der Mitgliederversammlung (Bl. 40 f. d. A.).
Nach Anhörung des Betriebsrats am 13.11.2006 und dessen Widerspruch am 16.11.2006 (Bl. 25 d. A.) sprach die Beklagte mit Schreiben vom 20.11.2006 (Bl. 24 d. A.) unter Hinweis auf die wegfallende Finanzierung durch die Streitverkündete zu 1. eine fristgerechte Kündigung zum 30.06.2007 aus. Eine weitere außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist sprach der Beklagte mit Schreiben vom 21.12.2006 zum 30.06.2007 aus (Bl. 33 d. A.).
Gegen diese beiden Kündigungen wehrte sich die Klägerin mit der vorliegenden Kündigungsschutzklage und hat sich dabei auf eine aus dem Tarifvertrag folgende Unkündbarkeit sowie auf die Unwirksamkeit der Kündigung wegen eines Betriebsübergangs berufen.
Auf eine ihr zugänglich gemachte Stellenausschreibung der Streitverkündeten zu 3., die zumindest teilweise Aufgaben betraf, die die Klägerin zuvor für den Beklagten verrichtet hatte, und die in B angesiedelt war, hat sich die Klägerin nicht beworben wegen der diesbezüglich vorgesehenen Befristung und der Geltung des TVöD-Bund, Tarifbereich Ost (Stellenausschreibung Bl. 278 d. A.).
Durch Urteil vom 02.05.2007 hat das Arbeitsgericht die Klage der Klägerin abgewiesen und zur Begründung darauf abgestellt, dass die Geltung der tarifvertraglichen Unkündbarkeitsregelung nicht arbeitsvertraglich vereinbart worden sei und auch kein Betriebsübergang gemäß § 613 a BGB vorliege.
Hiergegen hat die Klägerin fristgerecht Berufung einlegen und begründen lassen.
Dazu trägt die Klägerin vor, nach dem geschlossenen Arbeitsvertrag sei die Unkündbarkeitsregelung des § 53 BAT vereinbart worden. Denn im Arbeitsvertrag sei festgehalten worden, dass sich das Arbeitsverhältnis in Anlehnung nach dem BAT richte, so dass die tariflichen Vorschriften über die Unkündbarkeit in vollem Umfang Anwendung fänden.
Ein anderes Verständnis des Arbeitsvertrages widerspräche dem Bestimmtheitsgrundsatz und dem Transparenzgebot. Dass in dem Arbeitsvertrag zugleich darauf hingewiesen werde, dass sich der Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz richte, sei nur ein Allgemeinplatz und hebe die Vereinbarung des tarifvertraglichen Kündigungsschutzes nach langjähriger Beschäftigung nicht auf.
Dafür spreche im übrigen auch, dass die Beklagte selbst zunächst nicht auf § 55 BAT hingewiesen habe.
Es liege auch ein Betriebsübergang gemäß § 613 a BGB vor. Zwar sei es richtig, dass die Abteilung Migration/Integration nicht an die O -B -S , die Streitverkündete zu 4. übergegangen sei, sondern an die Streitverkündete zu 2., der diesbezügliche Arbeitsbereich aber in den Räumlichkeiten der Streitverkündeten zu 4. untergebracht sei.
Bei der Streitverkündeten zu 3., der B für K J , sei eine neue Stabstelle errichtet worden, die wie zuvor der Beklagte aus Mitteln der Streitverkündeten zu 1. finanziert werde. Dort sei nunmehr der Kooperationsverbund angesiedelt, der vorher von der Beklagten wahrgenommen worden sei. Dieser Kooperationsverbund sei eine BGB-Gesellschaft. Insoweit liege ein Betriebsübergang von der Beklagten auf den bei der Streitverkündeten zu 3. gebildeten Kooperationsverbund vor. Dem entspreche es auch, dass die Streitverkündete zu 3. eine Stelle mit dem Anforderungsprofil der Tätigkeit, die die Klägerin zuvor bei dem Beklagten verrichtet habe, ausgeschrieben habe. Diese nunmehr in B ausgeschriebene Stelle habe die Klägerin nur deshalb nicht annehmen können, weil sie befristet gewesen sei und die Vergütung sich nach TVöD-Bund, Tarifbereich Ost richten solle.
Auch die Kündigung vom 21.12.2006 sei rechtsunwirksam, schon deshalb, weil der Beklagte keine rechtzeitigen Bemühungen für eine anderweitige Unterbringung der Klägerin übernommen habe. Die Kündigung sei zudem verfristet gemäß § 626 Abs. 2 BGB. Ferner sei die für diese Kündigung vorgenommene Betriebsratanhörung fehlerhaft, da dem Betriebsrat nur eine Äußerungsfrist von 3 Tagen eingeräumt worden sei und ihm auch nicht das Fehlen von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten und das arbeitgeberseitige Bemühen um eine anderweitige Unterbringung der Klägerin detailliert dargelegt worden sei.
Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Bonn vom 02.05.2007 - Aktenzeichen 5 Ca 34f06/06 -
Der Beklagte und die Streitverkündete zu 1., die dem Rechtsstreit auf Seiten des Beklagten beigetreten ist, beantragen
die Berufung der Klägerin kostenpflichtig zurückzuweisen.
Sie verteidigen das erstinstanzliche Urteil und tragen vor, der tarifvertragliche Kündigungsschutz finde auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung, da die Parteien ausdrücklich hinsichtlich des Kündigungsschutzes auf das Kündigungsschutzgesetz verwiesen hätten. Die Kündigung sei betriebsbedingt wegen der Auflösung und Liquidierung des Beklagten gerechtfertigt. Ein Betriebsübergang liege nicht vor. Selbst der Bereich Jugendsozialarbeit sei, wenn überhaupt, nicht im Ganzen sondern nur in einzelnen Teilen auf die in B gebildete Stabstelle übergegangen.
Auch die weitere außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist vom 21.12.2006 sei gerechtfertigt. Insbesondere habe sich der Beklagte in ausreichender Weise bemüht, der Klägerin eine neue Beschäftigung zu verschaffen.
Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung, an deren Zulässigkeit keine Zweifel bestehen, ist nicht begründet. Zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Unterstreichung und im Hinblick auf den Vortrag im Berufungsverfahren ist folgendes festzuhalten:
I. Das Arbeitsverhältnis ist bereits durch die ordentliche betriebsbedingte Kündigung vom 20.11.2006 zum 30.06.2007 fristgerecht aufgelöst worden.
1. Auf die tarifvertragliche Unkündbarkeitsregelung nach § 53 Abs. 3 BAT wegen mehr als 15-jähriger Beschäftigung und Überschreitens des 40. Lebensjahres kann sich die Klägerin nicht berufen. Denn bezüglich des Kündigungsschutzes haben die Parteien im Arbeitsvertrag die tarifvertragliche Regelung nicht einbezogen, sondern stattdessen auf die gesetzliche Regelung des Kündigungsschutzes Bezug genommen.
Der Wortlaut des Vertrages lässt nur die eindeutige Schlussfolgerung zu, dass die Geltung des tarifvertraglichen Kündigungsschutzes gerade nicht gewollt war. Bereits aus § 2 des Arbeitsvertrages ergibt sich, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis nicht uneingeschränkt die Geltung des BAT zugrunde legen wollten. Denn sie haben nicht die Formulierung gebraucht: "Das Arbeitsverhältnis richtet sich nach dem BAT", sondern die Formulierung, das Arbeitsverhältnis richtet sich "in Anlehnung nach dem BAT." Durch den Zusatz "in Anlehnung" ist deutlich gemacht, dass der BAT nicht uneingeschränkt, sondern nur eingeschränkt Anwendung finden sollte. Der Umfang der Einschränkung ergibt sich unmissverständlich aus § 3 des Arbeitsvertrages. Denn dort heißt es, dass sich der Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz richten soll. Damit ist deutlich gemacht, dass sich die Einschränkung der Geltung des BAT auf den Kündigungsschutz bezog, und dieser nur das gesetzliche Schutzniveau, nicht aber das darüber hinausgehende tarifliche Schutzniveau umfassen sollte. Diese unmittelbar aus dem Wortlautzusammenhang von § 2 und § 3 des Arbeitsvertrag folgende Auslegung wird durch Sinn und Zweck der Regelung unterstrichen. Denn der Parteiwille konnte angesichts der Ausgangssituation nicht darauf gerichtet sein, die tarifvertraglich vorgesehene Unkündbarkeit nach einer Beschäftigungszeit von 15 Jahren und Vollendung des 40. Lebensjahres zu garantieren. Denn eine solche tarifvertragliche Arbeitsplatzgarantie, die ihre Basis darin hat, dass der tarifvertraglich gebundene Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes aufgrund der Vielzahl der Arbeitsplätze, über die er verfügt, in der Lage ist, anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten zu verschaffen und auf diese Weise die Unkündbarkeit zu garantieren, konnte nicht auf einen Verein wie den der Beklagten übertragen werden, der insgesamt nur über 12 Vollzeitarbeitsstellen verfügte, keine relevanten eigenen Finanzmittel hatte und zu 100 % von der Finanzierung durch die Streitverkündete zu 1. abhing.
Diese Regelung hält auch der Inhaltskontrolle gemäß §§ 305 ff. BGB stand. Sie ist nicht unklar oder intransparent, sondern angesichts des klaren Wortlauts eindeutig und unmissverständlich. Sie enthält auch keine unangemessene Benachteiligung gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB, denn sie weicht nicht von der gesetzlichen Ausgangslage ab, sondern enthält im Gegenteil die Regelung, dass die gesetzliche Regelung des Kündigungsschutzes im Kündigungsschutzgesetz gelten soll. In diesem ist aber eine Unkündbarkeit nach langjähriger Beschäftigung nicht vorgesehen.
2. Die Kündigung ist betriebsbedingt gerechtfertigt gemäß § 1 Abs. 2 KSchG. Der ausreichende betriebsbedingte Kündigungsgrund liegt darin, dass der Beklagte seine Auflösung und Einstellung der Geschäftstätigkeit zum 30.06.2007 beschlossen und umgesetzt hat. Damit sind alle Beschäftigungsmöglichkeiten entfallen. Auf anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten gemäß § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 b KSchG kann sich die Klägerin nicht berufen, da diese nach der vorzitierten Vorschrift im Betrieb oder Unternehmen des Beklagten gegeben sein müssten. Wegen der Betriebsschließung des Beklagten ist dies aber nicht der Fall.
3. Ein zur Unwirksamkeit der Kündigung führender Betriebsübergang im Sinne des § 613a Abs. 1 BGB liegt nicht vor.
a. Die Voraussetzungen des § 613 a Abs. 1 BGB sind nicht gegeben.
Die Vorschrift des § 613 a Abs. 1 BGB regelt den rechtsgeschäftlichen Übergang eines Betriebes oder Betriebsteils auf einen anderen Inhaber. Erforderlich ist die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit. Der Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und Sachen zu auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte die Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude, Räumlichkeiten oder bewegliche Güter, der Wert immaterieller Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen der vor und der nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten (siehe BAG, Urteil vom 06.04.2006 – 8 AZR 222/04, NZA 2006, S. 723 ff.).
Eine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit setzt eine bestimmte, den Betrieb kennzeichnende Organisationsstruktur voraus. Hieran fehlt es, wenn lediglich eine bestimmte Tätigkeit durch den Erwerber fortgeführt wird. Es liegt dann eine bloße Funktionsnachfolge vor, die keinen Betriebs- bzw. Betriebsteilübergang darstellt (siehe BAG, Urteil v. 03.09.1998 – 8 AZR 306/97, NZA 1999, S. 147 ff; BAG Urteil v. 5.2.2004 – 8 AZR 639/02, NZA 2004, 845 ff).
Wird die vorhandene Organisationsstruktur und die vorhandene Arbeitsorganisation aufgelöst und in eine andere Organisationsstruktur eingegliedert, liegt kein Betriebsübergang vor (siehe BAG, Urteil vom 25.09.2003 – 8 AZR 421/02 – NZA 2004, S. 316). Einer Identitätswahrung können auch wesentliche Änderungen in der Organisation, der Struktur und dem unternehmerischen Konzept entgegenstehen (siehe BAG, Urteil vom 4.5.2006 – 8 AZR 299/05, BB 2007, 46 ff).
Der Übernahme der Betriebsmittel kommt wesentliche Bedeutung zu, wobei weder das Eigentum noch die eigenwirtschaftliche Nutzung ausschlaggebend sind ( BAG Urteil v. 13.6.06 – 8 AZR 271/05, NZA 2006, 1101).
b. Gemessen an diesen höchstrichterlich geklärten Rechtsgrundsätzen liegt bereits unter Zugrundelegung des klägerischen Vortrags kein Betriebsübergang vor. Unstreitig ist zunächst, dass der Betrieb, den der Beklagte betrieben hat, nicht als ganzes auf einen neuen Rechtsträger übergegangen ist. Denn es ist unstreitig, dass die Tätigkeit des Beklagten zu 2., die einerseits den Bereich Jungendsoziarbeit betraf, andererseits den Bereich Integration/Migration, nicht von einem neuen Träger einheitlich fortgeführt worden ist. Vielmehr ist die zuvor bestehende Struktur zerschlagen worden. Teilbereiche sind von verschiedenen Projektträgern fortgeführt worden.
Die bisherige Leitungsstruktur, die dadurch gekennzeichnet war, dass ein einheitlicher Geschäftsstellenleiter fungierte, der als Personalleiter für beide Bereiche zuständig war, ist nicht übernommen worden. Daraus kann nur der Schluss gezogen werden, dass die bisherige Organisationsstruktur und damit auch die bisherige betriebliche Identität aufgelöst worden ist und eine Aufgliederung und Verteilung an verschiedene Stellen stattgefunden hat. Dem entspricht es auch, dass sich die räumliche Ansiedlung der einzelnen Aufgaben geändert hat. Während beispielsweise der Bereich Integration/Migration bei der Streitverkündeten zu 2. in Räumlichkeiten der Streitverkündeten zu 4. bearbeitet wird, soll der Bereich "Jugendsozialarbeit", in dem die Klägerin gearbeitet hat, an die Streitverkündete zu 3. nach B verlagert worden sein. Damit ist unstreitig nicht nur eine erhebliche räumliche Verlagerung sondern auch eine andere organisatorische Anbindung, nämlich nunmehr bei der Streitverkündeten zu 3. verbunden. Schon daraus ergibt sich, dass nicht eine vorhandene Organisationsstruktur übernommen, sondern die alte aufgelöst und verschieden neue Organisationsstrukturen an unterschiedlichen Stellen begründet worden sind.
Auch der Übergang eines Betriebsteils liegt nicht vor. Um einen selbstständigen übertragungsfähigen Betriebsteil annehmen zu können, bedarf die Teilorganisation bereits beim früheren Betriebsinhaber einer organisatorischen Selbstständigkeit. Voraussetzung ist weiter, dass diese organisatorische Einheit nach dem Übergang ihre Identität bewahrt (siehe BAG, Urteil vom 17.04.2003 - 8 AZR 253/02 - AP Nr. 253 zu § 613 a BGB; BAG, Urteil vom 08.08.2002 - 8 AZR 583/01 -).
Im vorliegenden Fall kann bereits nicht angenommen werden, dass der Bereich Jugendsozialarbeit bei dem Beklagten ein eigenständiger Betriebsteil war. Es mangelt an einer eigenständigen unabhängigen Organisations- und Leitungsstruktur. Denn unstreitig hatten beide Bereiche des Beklagten einen gemeinsamen Geschäftsstellen- und Personalleiter. Keiner der beiden Bereiche verfügte über eine eigenständige Organisationsstruktur. Zudem ist auch nach dem Vortrag der Klägerin der Bereich Jugendsozialarbeit nicht im Ganzen auf die neue bei der Streitverkündeten zu 3. gebildete Stabstelle übergegangen. Allenfalls Teilaufgaben, so die Erstellung von Broschüren, für die die Klägerin zuständig war, werden nach dem Vortrag der Klägerin dort erledigt. Daher kann ein Teilbetriebsübergang nicht angenommen werden
4. Die unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist des § 622 BGB ausgesprochene fristgerechte Kündigung vom 20.11.2006 ist daher rechtswirksam.
II. Da das Arbeitsverhältnis bereits durch die ordentliche betriebsbedingte Kündigung vom 20.11.2006 aufgelöst worden ist, kam es auf die Rechtswirksamkeit der weiteren außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist vom 21.12.2006 nicht mehr an. Insoweit konnte auch dahingestellt bleiben, ob diese Kündigung verfristet gewesen wäre und ob die diesbezügliche Anhörung des Betriebsrats in Bezug auf die Äußerungsfrist und die ausreichenden Bemühungen des Beklagten im Hinblick auf die Vermittlung anderer Beschäftigungsmöglichkeiten rechtswirksam gewesen wäre. Aufgrund der Rechtswirksamkeit der Kündigung vom 20.11.2006 hatte die Berufung der Klägerin keinen Erfolg und musste mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen werden.
Die Revision konnte nicht zugelassen werden, da die Rechtssache keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung hatte, sondern auf der Anwendung höchstrichterlich geklärter Rechtsgrundsätze beruhte.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist kein weiteres Rechtsmittel gegeben. Hinsichtlich der Voraussetzungen einer Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72 a ArbGG Bezug genommen.
Dr. Griese Kathrein Hahn

Zitierte Normen: §§ 305 ff. BGB
§ 613 a BGB
§ 622 BGB
§ 72 a ArbGG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 b KSchG
§ 613a Abs. 1 BGB
§ 613 a Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2004, 845
BB 2007, 46
NZA 2006, 1101
5 Ca 3406/06
8 AZR 222/04
8 AZR 306/97
8 AZR 639/02
8 AZR 421/02
8 AZR 299/05
8 AZR 271/05
8 AZR 253/02
8 AZR 583/01