Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-11-21, Aktenzeichen 1 A 1314/19
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2022:1121.1A1314.19.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom Hundert des aufgrund des Urteils vollsteckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen seine (vorzeitige) Versetzung in den Ruhestand. Er war zuletzt im Amt eines Oberregierungsrats als juristischer Referent im Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) beschäftigt. Seit dem 25. Juni 2012 verrichtet er krankheitsbedingt keinen Dienst.
Nachdem am 15. Februar 2013 mit dem Kläger ein Gespräch zum betrieblichen Eingliederungsmanagement geführt worden war, erklärte die Beklagte mit Schreiben vom 22. Februar 2013, sie beabsichtige, eine ärztliche Untersuchung des Klägers anzuordnen, um seine Dienstfähigkeit zu überprüfen. Der Kläger habe sich damit einverstanden erklärt. Der Kläger legte daraufhin (wohl) unter dem 12. März 2013 eine privatärztliche Bescheinigung vor, wonach mit einer stufenweisen Wiedereingliederung ab Mitte Juni 2013 zu rechnen sei. Diese Erwartung erfüllte sich nicht. Der Aufforderung der Beklagten vom 12. Juni 2013, ein Attest seiner behandelnden Ärztin vorzulegen, wann seine Dienstfähigkeit voraussichtlich wiederhergestellt sein werde, kam der Kläger nicht nach.
Unter dem 26. August 2013 beauftragte die Beklagte den Sozialmedizinischen Dienst der Deutsche Rentenversicherung – Knappschaft Bahn See (im Folgenden: DRV KBS), die Dienstfähigkeit des Klägers ärztlich zu begutachten, und bat darum, einen Untersuchungstermin mitzuteilen, zu dem sie den Kläger einladen werde. Mit Schreiben vom 20. September 2013 teilte die Beklagte dem Kläger mit, sie habe die DRV KBS mit der Prüfung seiner Dienstfähigkeit beauftragt. Er solle die beigefügte formularmäßige Schweigepflichtentbindungserklärung bis zum 26. September 2013 unterschrieben zurücksenden. Mit Schreiben vom 30. September 2013 wies die Beklagte den Kläger an, die Erklärung zur Schweigepflichtentbindung unverzüglich, spätestens bis zum 4. Oktober 2013 vorzulegen. Es gehöre zu seinen beamtenrechtlichen Pflichten, bei der Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung mitzuwirken und die behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden. Laut Aussage der DRV KBS sei eine Entbindung seiner Ärzte von der Schweigepflicht erforderlich. Die Verweigerung der Mitwirkung stelle ein Dienstvergehen dar. Unter dem 6. Oktober 2013 erklärte der Kläger, die erneut übersandte Schweigepflichtentbindungserklärung verstoße gegen den Sozialdatenschutz. Beamtenrechtlich sei eine solche Entbindungserklärung nicht zu rechtfertigen. Er könne auch nicht erkennen, warum die Feststellung seiner Dienstfähigkeit erforderlich sei. Er habe dem Personalreferat des BSI mit Schreiben vom 27. September 2013 das angeforderte ärztliche Modell zu seiner beruflichen Wiedereingliederung vorgelegt. Den Vorwurf eines Dienstvergehens weise er zurück. Daraufhin teilte die Beklagte dem Kläger unter dem 24. Oktober 2013 mit, dass es im Hinblick auf die geplante Wiedereingliederungsmaßnahme zunächst nicht erforderlich sei, die Schweigepflichtentbindungserklärung zu übersenden. Auch eine Stellungnahme zu dem Schreiben vom "20.02.2013" (gemeint: 22. Februar 2013) sei nicht erforderlich. Unter dem 9. Oktober 2013 sandte die DRV KBS den Vorgang an die Beklagte zurück, weil keine Schweigepflichtentbindung erklärt worden sei. Bevor eine solche vorliege, solle kein neuer Untersuchungsauftrag erteilt werden. Der Kläger erklärte die Wiedereingliederung am 12. Dezember 2013 für gescheitert.
Die Beklagte teilte dem Kläger unter dem 31. Januar 2014 mit, sie werde aufgrund seiner fortdauernden krankheitsbedingten Fehlzeiten erneut eine Prüfung seiner Dienstfähigkeit einleiten, forderte ihn auf, seine behandelnde Ärztin von der Schweigepflicht zu entbinden und bis zum 12. Februar 2013 die beigefügte Erklärung abzugeben. Nachdem der Kläger mit Schreiben vom 14. Februar 2014 nochmals auf seine datenschutzrechtlichen Bedenken hingewiesen hatte, wiederholte die Beklagte mit Schreiben vom 19. Februar 2014, der Kläger sei in dem Dienstunfähigkeitsverfahren zur Mitwirkung verpflichtet. Hiervon sei auch die Abgabe der angeforderten Schweigepflichtentbindungserklärung umfasst, die der Amtsarzt für die Aufklärung des Sachverhalts benötige. Wirke der Beamte nicht mit, dürfe der Dienstherr daraus negative Rückschlüsse ziehen, etwa, dass eine vermutete Dienstfähigkeit nicht widerlegt sei. Sie forderte den Kläger letztmalig um Abgabe der Erklärung bis zum 27. Februar 2014 auf. Der Kläger erklärte daraufhin mit Schreiben vom 2. März 2014, er sei selbstverständlich bereit, sich erforderlichenfalls amtsärztlich von einem „relevant qualifizierten“ Beauftragten untersuchen zu lassen. Inhalt und Umfang von daraufhin eventuell erforderlichen Schweigepflichtentbindungen seien in diesem Zusammenhang zu erörtern. Mögliche Erklärungen könnten ausschließlich die beteiligten Ärzte und Behandler betreffen. Eine abstrakt-generelle, im Voraus abzugebende Erklärung, wie sie ihm zur Unterzeichnung vorgelegt worden sei, verstoße gegen den Sozialdatenschutz. Schweigepflichtentbindungen könnten auch nicht gegenüber dem Dienstherrn abgegeben werden.
Unter dem 14. April 2014 erwiderte die Beklagte, die formularmäßige Schweigepflichtentbindungserklärung sei rechtskonform. Danach würden die behandelnden Ärzte nicht gegenüber dem Dienstherrn, sondern gegenüber dem beauftragten Gutachter von ihrer Schweigepflicht entbunden. Der Kläger verweigere demnach schuldhaft eine rechtmäßig angeordnete ärztliche Untersuchung. Die Beklagte könne dem Kläger nach Rücksprache mit der zuständigen Bearbeiterin bei der DRV KBS aber dahingehend entgegenkommen, dass zum jetzigen Zeitpunkt von der Abgabe dieser Erklärung ausnahmsweise zunächst abgesehen werde, ohne dass diese hinfällig werde. Zur Durchführung der Untersuchung sei jedoch eine Vorlage der gesamten Befunde und ärztlichen Unterlagen der behandelnden Ärzte des Klägers erforderlich, die der Kläger bis zum 30. April 2014 an die DRV KBS übersenden solle. Sollte der Kläger dieser Aufforderung nicht nachkommen, könne auch dies als Beweisvereitelung angesehen und zu seinem Nachteil gewertet werden. Am 30. April 2014 teilte der Kläger der DRV KBS mit, er wirke gerne im erforderlichen Umfang an der Überprüfung seiner Dienstfähigkeit mit. Hierfür bitte er um Akteneinsicht in den dort geführten Vorgang. Sodann könnten die erforderlichen Unterlagen von seinen Behandlern zusammengestellt und von ihm in Absprache mit dem zu benennenden relevant-qualifizierten Beauftragten übermittelt werden. Die DRV KBS teilte dem Kläger unter dem 8. Mai 2014 mit, ihr habe lediglich der Untersuchungsauftrag vorgelegen. Diesen habe sie nunmehr unerledigt an den Dienstherrn zurückgesandt, an den der Kläger sich direkt wenden solle.
Mit Schreiben vom 12. Mai 2014 forderte die Beklagte den Kläger unter Hinweis darauf, dass bei der DRV KBS keine Akte geführt werde, nochmals dazu auf, alle ärztlichen Unterlagen und Befunde bis zum 28. Mai 2014 an Herrn Dr. T. bei der DRV KBS zu senden. Unter dem 27. Mai 2014 verlangte der Kläger, ihm die erbetene Akteneinsicht zu ermöglichen. Mit dem Begehren auf Übersendung von Unterlagen werde er sich Mitte Juni 2014 an seine urlaubsabwesende Ärztin wenden. Es sei allerdings erforderlich, dass Herr Dr. T. von der DRV KBS sich auf das Schreiben vom 30. April 2014 melde, was bisher nicht geschehen sei. Unter dem 5. Juni 2014 teilte die Beklagte dem Kläger mit, die erbetene Akteneinsicht könne in der Dienststelle erfolgen. Sein Schreiben vom 30. April 2014 sei unter dem 8. Mai 2014 von der DRV KBS beantwortet worden.
Mit Schreiben vom 20. August 2014 führte die Beklagte aus, der Kläger komme trotz wiederholter schriftlicher Aufforderung ohne hinreichenden Grund der Weisung zur amtsärztlichen Prüfung seiner Dienstfähigkeit nicht nach. Sie halte daher den Kläger für dauernd dienstunfähig und beabsichtige, ihn wegen anzunehmender Dienstunfähigkeit gemäß § 44 Abs. 1 BBG in den Ruhestand zu versetzen. Die Prüfung, ihn innerhalb der Dienststelle anderweitig zu verwenden, sei erfolglos abgeschlossen. Für die umfassende Prüfung einer anderweitigen Verwendung im Bundesbereich sei eine amtsärztliche Feststellung notwendig, welche Möglichkeiten einer anderweitigen Verwendung in Betracht kämen und welche gesundheitlichen Anforderungen ggf. zu berücksichtigen seien. Sie bitte deshalb nochmals um die Bereitschaft des Klägers, an der Prüfung seiner Dienstfähigkeit durch die DRV KBS mitzuwirken und privatärztliche Befunde und Unterlagen vorzulegen oder die Erklärung zur Schweigepflichtentbindung abzugeben. Der Kläger solle bis zum 4. September 2014 mitteilen, ob er sich nunmehr mit der Prüfung seiner Dienstfähigkeit einverstanden erkläre und bereit sei, im erforderlichen Maße mitzuwirken. Dieser Aufforderung folgte der Kläger nicht. Unter dem 20. Oktober 2014 äußerte er in einer E-Mail gegenüber der Beklagten, dass ihm noch kein qualifizierter Amtsarzt benannt worden sei. Wenn dies geschehe, könne er sich mit diesem zwecks weiterer Absprache in Verbindung setzen.
Im Oktober 2014 leitete die Beklagte im Bereich der Bundesministerien und der obersten Bundesbehörden die Suche nach einer anderweitigen Verwendung des Klägers ein. Nach erfolgloser Durchführung dieser Prüfung erklärte die Beklagte mit Schreiben vom 7. April 2015, sie habe die Absicht, ein ärztliches Gutachten zur Feststellung seiner Dienstfähigkeit einzuholen. Ihm sei bereits mehrfach mitgeteilt worden, dass es zur Erstellung dieses Gutachtens der Entbindung der behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht bedürfe. Er werde unter Fristsetzung bis zum 17. April 2015 erneut gebeten, unter Verwendung des beigefügten Vordrucks „Erklärung“ bei der DKV KBS eine Schweigepflichtentbindung vorzulegen. Unter dem 19. April 2015 erklärte der Kläger gegenüber der DKV KBS, er werde die verlangten Unterlagen gerne an den "zu benennenden, relevant-qualifizierten Beauftragten" übergeben, verweigere jedoch die Abgabe der verlangten formularmäßigen Einverständnis- und Entbindungserklärung wegen ihrer Unvereinbarkeit mit den gesetzlichen Vorgaben, insbesondere dem Sozialdatenschutz. Er habe hierzu eine Prüfung durch die Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit (BfDl) veranlasst. Unter dem 22. April 2015 teilte er dem BSI mit, er lasse den Vordruck der Schweigepflichtentbindung bei der BfDI prüfen. Er betone nochmals, dass er selbstverständlich bereit sei, seine beamtenrechtlichen Mitwirkungspflichten zu erfüllen, "insbesondere etwaige Schweigepflichtentbindungen im erforderlichen Umfang zu erteilen".
Mit Schreiben vom 9. Juni 2015 unterrichtete die Beklagte den Kläger von ihrer Absicht, ihn wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand zu versetzen. Er verweigere seit August 2013 die Abgabe einer Schweigepflichtentbindungserklärung, entziehe sich der Aufforderung, sich der Begutachtung durch einen Amtsarzt zu stellen, und verhindere somit die Klärung seines Gesundheitszustandes. Es könne nicht von einer Zurruhesetzung abgesehen werden, weil keine anderweitige Verwendungsmöglichkeit für ihn bestehe. Einwendungen könne er binnen eines Monats vorbringen und die Beteiligung der Personalvertretung beantragen.
Mit Schreiben vom 1. Juli 2015 wandte sich der Kläger an den Präsidenten des BSI mit der Anregung, seine berufliche Eingliederung zu prüfen. Im Übrigen weise er auf die zeitnah angekündigte schriftliche Äußerung der BfDI zu dem ihm vorgelegten Formular hin. Sodann führte er weiter aus:
"Ich möchte nochmals betonen, dass ich eine Schweigepflichtentbindung im erforderlichen Umfang gebe. Bestehen Sie weiterhin auf der Verwendung Ihres Formulars?"
Schließlich bitte er um eine Beteiligung der Personalräte. Hierauf erwiderte die Beklagte unter dem 9. Juli 2015, sie habe mit Schreiben vom 14. April 2014 mitgeteilt, dass es der Schweigepflichtentbindung zur Prüfung der Dienstunfähigkeit zwingend bedürfe. Diese sei mit dem BMI abgestimmt und rechtskonform. Ungeachtet dessen habe sie in seinem Fall ausnahmsweise von der Abgabe dieser Erklärung abgesehen. Stattdessen habe sie um Übersendung der Befunde seiner behandelnden Ärzte gebeten. Dem sei er nicht nachgekommen.
Das Bundesministerium des Innern erteilte unter dem 28. Juli 2015 die Zustimmung zur Zurruhesetzung des Klägers. Unter dem 31. August 2015 teilte die BfDI – auch dem Kläger – mit, es bestünden keine Einwände gegen das vorgelegte Formular für eine Schweigepflichtentbindung.
Bereits zuvor war der Kläger mit Bescheid des BSI vom 27. August 2015, dem Kläger zugestellt am 28. August 2015, in den Ruhestand versetzt worden.
Der Kläger erhob am 25. September 2015 Widerspruch gegen seine Zurruhesetzung und bat mit Schreiben vom 21. Oktober 2015 zur Vorbereitung der Widerspruchsbegründung um Akteneinsicht entweder in den Räumen der BfDI oder des Bundesministeriums des Innern. Die Beklagte wies den Kläger mit Schreiben vom 2. November 2015 auf die Möglichkeit der Akteneinsicht ausschließlich in den Räumen des BSI nach Terminvereinbarung hin.
Mit Widerspruchsbescheid vom 21. Dezember 2015, dem Kläger zugestellt am 23. Dezember 2015, wies das BSI den Widerspruch zurück.
Unter dem 4. Januar 2016 erklärte der Kläger gegenüber der DRV KBS, die Überprüfung des verwendeten Vordrucks durch die BfDI sei noch nicht abgeschlossen. Er übersende sein Schreiben vom 1. Juli 2015 an die Beklagte, in dem er eine Schweigepflichtentbindung im erforderlichen Umfang „gebe“.
Der Kläger hat am 25. Januar 2016 Klage erhoben. Zu deren Begründung hat er vorgetragen, die Voraussetzungen für die Annahme seiner Dienstunfähigkeit lägen nicht vor. Das hierzu erforderliche ärztliche Gutachten sei nicht eingeholt worden. Die ihm gegenüber ergangene Untersuchungsanordnung vom 26. August 2013 sei rechtswidrig. Sie bezeichne insbesondere nicht die medizinischen Fachbereiche, die durch diese Untersuchung abzudecken seien. Eine solche Konkretisierung enthalte auch das Anhörungsschreiben aus Februar 2013 nicht. Von seiner Weigerung, dieser rechtswidrigen Untersuchungsanordnung Folge zu leisten, könne deshalb nicht auf seine Dienstunfähigkeit geschlossen werden. Vielmehr habe er gegenüber der Beklagten in seinen Schreiben vom 2. März 2014 und 22. April 2015 ausdrücklich einer ärztlichen Untersuchung zugestimmt. Entgegen der Behauptung der Beklagten habe er seine amtsärztliche Untersuchung nicht bewusst verhindert. Auch habe er seine Mitwirkungspflichten nicht dadurch verletzt, dass er sich geweigert habe, die von der Beklagten vorgegebene Einverständnis- und Entbindungserklärung abzugeben. Diese Erklärung sei zu umfassend und pauschal und genüge damit nicht den Anforderungen, die der Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts und des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung erfordere. Angesichts der Unverhältnismäßigkeit der Erklärung sei er nicht verpflichtet gewesen, den Vordruck zu unterzeichnen. Er habe gegenüber der Beklagten fortlaufend seine Bereitschaft bekundet, eine angemessene Einverständnis- und Entbindungserklärung abzugeben, und im Übrigen in seinem Schreiben vom 1. Juli 2015 eine solche Erklärung auch tatsächlich abgegeben. Unter diesen Umständen sei die Beweislastregel des § 444 Zivilprozessordnung nicht anwendbar. Insgesamt sei das Vorgehen der Beklagten unverhältnismäßig. Für die Anordnung einer uneingeschränkten amtsärztlichen Untersuchung und für die Forderung nach einer pauschalen Einverständnis- und Entbindungserklärung habe schon deshalb kein Grund bestanden, weil aufgrund des im Februar 2013 geführten Wiedereingliederungsgesprächs zumindest teilweise die Auswirkungen der bei ihm bestehenden Erkrankung bekannt gewesen seien. Wenn die Beklagte sich zwischenzeitlich mit einer Übersendung von Befundberichten der ihn behandelnden Ärzte an die DRV KBS begnügt habe, bestätige dies, dass sie ein Vorgehen, das ihn weniger belaste, für ebenso effektiv und zielführend gehalten habe. Sie habe damit selbst deutlich gemacht, dass die Notwendigkeit weitergehender Maßnahmen nicht bestanden habe.
Der Kläger hat beantragt,
den Bescheid des Bundesamts für Sicherheit in der Informationstechnik vom 27. August 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. Dezember 2015 aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen,
Sie hat zur Begründung ausgeführt, sie habe auf der Grundlage von § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG auf die Dienstunfähigkeit des Klägers schließen können. Die nach dieser Vorschrift anzustellende Prognose habe auch ohne Einholung einer ärztlichen Begutachtung des Klägers getroffen werden dürfen, weil der Kläger ihm obliegende Mitwirkungspflichten verletzt habe. Er habe der an ihn gerichteten rechtmäßigen Aufforderung, sich ärztlich untersuchen zu lassen, nicht Folge geleistet. Eine weitergehende als die mit Schreiben vom 22. Februar 2013 erfolgte Konkretisierung des Untersuchungsauftrags sei nicht möglich gewesen, weil jegliche Anhaltspunkte für die Art der Erkrankung des Klägers gefehlt hätten. Auch im Wiedereingliederungsgespräch vom 15. Februar 2013 habe es keine Anhaltspunkte gegeben, die Rückschlüsse auf seine Erkrankung zugelassen hätten. Der Kläger habe seine ärztliche Untersuchung durch die Weigerung, die rechtlich unbedenkliche Einverständnis- und Entbindungserklärung abzugeben, und durch die unterlassene Übermittlung der von ihm angeforderten ärztlichen Unterlagen verhindert. Bei seiner Erklärung im Schreiben vom 1. Juli 2015 handele es sich inhaltlich nicht um eine Schweigepflichtentbindungserklärung, und im Übrigen wäre sie auch gegenüber dem falschen Adressaten abgegeben worden. Unzutreffend sei auch die Behauptung, dass er ausdrücklich einer ärztlichen Untersuchung zugestimmt habe. Zwar habe er mehrfach geäußert, zur Mitwirkung bereit zu sein, tatsächlich habe er aber nicht mitgewirkt. Angesichts seiner mangelnden Mitwirkung habe auf der Grundlage der bekannten Umstände – Dauer der krankheitsbedingten Abwesenheit, erfolglose Wiedereingliederungsmaßnahme, erfolglose stationäre Rehabilitationsmaßnahme – auf die Dienstunfähigkeit des Klägers geschlossen werden können. Die Prognose werde zudem dadurch bestätigt, dass der Kläger ausweislich der von ihm vorgelegten ärztlichen Bescheinigungen, die den Zeitraum bis zum 6. Januar 2017 abdeckten, weiterhin ununterbrochen arbeitsunfähig sei. Die Möglichkeit einer anderweitigen Verwendung des Klägers sei hinlänglich, jedoch ohne Erfolg geprüft worden. Die BfDI hat dem BSI mit Schreiben vom 28. August 2015 mitgeteilt, dass aus ihrer Sicht keine grundsätzlichen Bedenken gegen das dem Kläger vorgegebene Formular für die Entbindungserklärung bestünden.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 14. Februar 2019 abgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen.
Die vom Senat hiergegen zugelassene Berufung begründet der Kläger – zuletzt mit Schriftsatz vom 21. November 2022 – wie folgt: Die angefochtenen Bescheide seien rechtswidrig und verletzten ihn insbesondere in seinen beamtenrechtlichen Grundrechten aus Art. 33 Abs. 2 GG. Er habe nicht in den Ruhestand versetzt werden dürfen. Es fehle an einem ärztlichen Gutachten im Sinne des § 47 Abs. 1 Satz 1 BBG, in dem die Dienstunfähigkeit festgestellt werde. Auch ein Fall der vermuteten Dienstunfähigkeit im Sinne des § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG liege nicht vor. Insoweit bedürfe es einer ärztlichen Begutachtung. Deren Durchführung habe er nie verweigert. Er habe auch seine behandelnden Ärzte im erforderlichen Umfang von der Schweigepflicht entbunden. Die beauftragte DRV KBS sei dem Begutachtungsauftrag jedoch nicht nachgekommen und habe sich auch nicht an seine aus den Akten bekannte Ärztin gewandt. Er habe sich nicht geweigert, die erforderlichen Schweigepflichtentbindungen abzugeben. Kenne der Dienstherr das Krankheitsbild des Beamten nicht oder nicht hinreichend, so müsse die ärztliche Untersuchung unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten auf Ermittlungsmaßnahmen beschränkt werden, die eine spätere Untersuchungsanordnung vorbereiteten und erst ermöglichten. Ein orientierendes Gespräch bzw. eine orientierende Erstuntersuchung aber habe nicht stattgefunden, obwohl der Kläger sich wiederholt an die DRV KBS gewandt, um Art und Umfang der erforderlichen ärztlichen Unterlagen, die Untersucher oder die Untersuchungsmodalitäten zu klären. Er habe der DRV KBS auch die Schweigepflichtentbindung vom 1. Juli 2015 mitgeteilt. Dass die Beklagte Zweifel an dieser Erklärung gehabt habe, habe sie ihm fürsorgewidrig nicht mitgeteilt. Er hätte sich sonst erklären und im erforderlichen Umfang mitwirken können. Wäre er zu einem Gespräch oder einer orientierenden Erstuntersuchung eingeladen worden, hätte er all dem nachkommen können und hätte das auch getan.
Auch eine formularmäßige Schweigepflichtentbindung müsse jedenfalls den Anforderungen der Verhältnismäßigkeit genügen. Halte ein ärztlicher Sachverständiger zur Erfüllung seines Gutachtenauftrags die Einsichtnahme in bestimmte ärztliche Unterlagen für erforderlich, könne er den Beamten auffordern, eine Schweigepflichtentbindungserklärung abzugeben. Welche Untersuchungen erforderlich seien, sei aber eine vom Sachverständigen zu beurteilende medizinische Frage. Im Regelfall bedürfe es jedenfalls dann einer persönlichen Befragung und Untersuchung des Beamten, wenn – wie nunmehr von der Beklagten angenommen – psychische Krankheiten im Raum stünden. Dass die Beklagte keine Kenntnisse über die Art von Erkrankungen des Klägers gehabt habe, sei im Übrigen wenig glaubhaft. In diesem Fall hätte es nahegelegen, ihn zu befragen oder befragen zu lassen.
Die formularmäßige Schweigepflichtentbindung sei auch deshalb unverhältnismäßig, weil er nicht habe absehen können, wer ihn untersuchen werde, auf welche Krankheiten er untersucht werden solle und welche Unterlagen erforderlich seien. Gegen die Annahme, die formularmäßige Einverständnis- und Entbindungserklärung genüge den Anforderungen an eine rechtmäßige Schweigepflichtentbindungserklärung, spreche auch, dass das Formular ausweislich der Schreiben des BfDI vom 27. Mai 2019 und vom 9. August 2019 überarbeitet worden sei. Müsse eine pauschale Schweigepflichtentbindung im Voraus erteilt werden, könne die Erklärung nicht auf das Erforderliche beschränkt werden, und der Sachverständige könne ohne Rücksicht auf den Untersuchungszweck wahllos Auskünfte anfordern. Dies widerspreche auch dem – gerade für Gesundheitsdaten – geltenden Datenschutzregime der DSGVO und des BDSG.
Es sei nicht weniger belastend, die ärztlichen Befunde der behandelnden Ärzte unmittelbar an die DRV KBS zu übersenden. Wie bereits ausgeführt, obliege es von Gesetzes wegen nicht ihm – dem Kläger –, auszuwählen, welche Befunde relevant seien, sondern dem untersuchenden Amtsarzt. Dementsprechend habe er auch nicht ins Blaue hinein Befunde an die DRV KBS übermitteln müssen. Die Befundberichte enthielten zudem konkrete Aussagen zur Gesundheit, während die Schweigepflichtentbindung lediglich ermächtige, bei den Ärzten anzufragen und Befundberichte zu erhalten. Ein behandelnder Arzt werde Befundberichte auch regelmäßig nicht ohne Anforderung und Rücksprache mit dem Patienten herausgeben.
Im Übrigen habe er unter dem 1. Juli 2015 formlos eine Schweigepflichtentbindung erklärt. Er habe diese Erklärung auch gegenüber der Beklagten abgeben dürfen, nachdem die DRV KBS ihn an diese verwiesen habe. Die Schweigepflichtentbindung habe auch formlos abgegeben werden können. Dies ergebe sich auch aus dem an ihn gerichteten Schreiben der BfDI vom 31. August 2015. Für ihn sei nicht erkennbar gewesen, dass die Beklagte seine Schweigepflichtentbindung nicht als solche verstanden habe. Mehr als seine Mitwirkungsbereitschaft fortgesetzt zu dokumentieren, habe er nicht tun können. Die Schweigepflichtentbindung habe nicht an den beauftragten Gutachter adressiert werden müssen. Die Erklärung habe der Gutachtenstelle formlos weitergeleitet werden können, die sie der bekannten Ärztin hätte vorlegen können. Im Übrigen habe er der DRV KBS das Schreiben ebenfalls vorgelegt. Er habe sich dabei auf die Stellungnahme der BfDI vom 31. August 2015 gestützt, wonach eine Schweigepflichtentbindung auch formlos gegeben werden könne. Es sei nach alledem aufgrund des Verhaltens der Beklagten nicht zu einer amtsärztlichen Untersuchung gekommen, und er habe keine konkretisierten Schweigepflichtentbindungen abgeben können. Die Beklagte habe es zurechenbar vereitelt, Kenntnisse zum Grund seiner Dienstunfähigkeit zu erhalten.
Es sei auch falsch, dass die Beklagte keine konkreten Kenntnisse zum Grund seines Fehlens gehabt habe. Seine Erkrankung sei etwa aus dem Zeitraum des betrieblichen Eingliederungsmanagements und aus seinen schriftlichen und mündlichen Stellungnahmen bekannt gewesen; bei Zweifeln habe die Beklagte konkret nachfragen müssen. Die Beklagte habe auch aus seinen Gesprächen mit der beim BMI angestellten Sozialarbeiterin L. ein hinreichendes Bild zum Grund seines Fehlens gewinnen können, das auch auf Mobbing seitens der Beklagten beruhe. In den zahlreichen Gesprächen sei es insbesondere auch um seinen Gesundheitszustand und das Mobbing im BSI gegangen. Aus den vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen und den im Internet leicht verfügbaren Informationen über seine Ärztin hätten auch leicht – ergänzende – Informationen über die vermutliche Art der Erkrankung gewonnen werden können. Die Beklagte habe auch nie einen Bericht über die stationäre Heilmaßnahme angefordert, sei ihrer Nachfrageobliegenheit nicht nachgekommen und habe keinen exploratorischen Erstuntersuchungstermin veranlasst. Bei entsprechendem Willen hätte sie seinen Gesundheitszustand unproblematisch amtsärztlich ermitteln können.
Die Beklagte habe auch entgegen der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und der einschlägigen Richtlinie des BMI den Grundsatz der Weiterverwendung vor Versetzung in den Ruhestand nicht beachtet. Die „Bemühungen“ der Beklagten seien ohne amtsärztliche Stellungnahme zu den Verwendungsmöglichkeiten zweckfrei und lediglich unnützer Formalismus. Die begrenzte Dienstfähigkeit sei aktenkundig weder von der Beklagten noch vom Verwaltungsgericht geprüft worden. Eine Prüfung wäre aber aus Gründen der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht und der Verhältnismäßigkeit sowie Bestimmtheit staatlicher Eingriffe erforderlich gewesen.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil aufzuheben und den Bescheid der Beklagten vom 27. August 2015 in der Fassung des Widerspruchbescheides vom 21. Dezember 2015 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, sie habe davon ausgehen dürfen, dass keine Aussicht bestehe, dass innerhalb weiterer sechs Monate die Dienstfähigkeit des Klägers wieder voll hergestellt sein würde. Der Kläger sei seit dem 25. Juni 2012 nahezu unterbrochen dienstunfähig erkrankt. Die dem Dienstherrn abverlangte Prognoseentscheidung erfordere zwar grundsätzlich, ein ärztliches Gutachten über den Gesundheitszustand des Beamten einzuholen. Es sei aber bereits fraglich, ob nach drei Jahren ärztlich bescheinigter Arbeitsunfähigkeit überhaupt noch Zweifel an der Dienstunfähigkeit des Klägers bestehen könnten. Ungeachtet dessen stehe das Fehlen eines ärztlichen Gutachtens im vorliegenden Fall der Anwendung von § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG nicht entgegen. Der Kläger habe dem rechtmäßigen Verlangen der Beklagten, den als ärztliche Gutachter zugelassenen Ärzten des Sozialmedizinischen Dienstes der DRV KBS eine formularmäßig vorgegebene Einverständnis- und Entbindungserklärung abzugeben oder wenigstens privatärztliche Bescheinigungen über seinen Gesundheitszustand zuzuleiten und sich einer ärztlichen Begutachtung seines Gesundheitszustandes zu unterziehen, ohne sachlichen Grund keine Folge geleistet. Die Beklagte habe aus dem gesamten Verhalten des Klägers und aus der darin liegenden Verletzung seiner Mitwirkungspflichten im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung auch den Schluss ziehen dürfen, dass keine Aussicht bestehe, dass innerhalb weiterer sechs Monate die Dienstfähigkeit wieder voll hergestellt sein würde. Es könne im Rahmen freier Beweiswürdigung zum Nachteil des Beamten gewertet werden, wenn er die Klärung seines Gesundheitszustandes ohne sachlichen Grund bewusst verhindere. Sachliche Gründe, die Abgabe der formularmäßig vorgegebenen Schweigepflichtentbindungserklärung oder zumindest die Vorlage privatärztlicher Bescheinigungen über seinen Gesundheitszustand sowie die ärztliche Begutachtung seines Gesundheitszustandes zu verweigern, hätten nicht vorgelegen. Die Anordnungen der Beklagten seien insbesondere mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vereinbar. Die Beklagte habe keine Kenntnisse zum Gesundheitszustand des Klägers gehabt. Das Bundesverwaltungsgericht habe zwischenzeitlich klargestellt, dass die bislang von ihm aufgestellten Anforderungen an die Angabe der Gründe für eine Untersuchungsanordnung nur gälten, wenn der Dienstherr seine Zweifel an der Dienstfähigkeit auf § 44 Abs. 1 Satz 1 BBG stütze, aber nicht bei der gesetzlichen Vermutung des § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG. Das Verlangen des Klägers, eine ärztliche Untersuchung zunächst auf Ermittlungsmaßnahmen zu beschränken, die eine spätere Untersuchungsanordnung dann erst vorbereiteten und ermöglichten, sei in Fällen des § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG für den Dienstherrn unzumutbar. Zu berücksichtigen sei zudem, dass im Rahmen eines eine spätere Untersuchungsanordnung vorbereitenden Gesprächs, wie der Kläger vorschlage, oder einer orientierenden Erstuntersuchung der Amtsarzt weiterhin nicht zwingend Erkenntnisse über die der Dienstunfähigkeit zugrunde liegenden Erkrankungen gewinnen müsse, wenn der Beamte sich weiterhin weigere, den Grund seiner Arbeitsunfähigkeit zu benennen, eine Schweigepflichtentbindungserklärung abzugeben oder entsprechende Befundberichte seiner behandelnden Ärzte vorzulegen. Der Hinweis des Klägers auf die Datenschutzgrundverordnung der EU greife nicht, weil diese erst aus dem Jahr 2016 stamme. Entsprechendes gelte für das Bundesdatenschutzgesetz, das zum 30. Juni 2017 ausgefertigt worden sei. Das im Zeitpunkt der letzten Behördenhandlung verwendete Formular zur Schweigepflichtentbindungserklärung sei zudem ausweislich der Ausführungen der BfDI im Schreiben vom 31. August 2015 datenschutzrechtlich konform. Die Annahme des Klägers, er habe in seinem Schreiben vom 1. Juli 2015 eine Schweigepflichtentbindung abgegeben, treffe nicht zu. Insbesondere der materielle Gehalt der Erklärung sei aus der insoweit maßgeblichen Sicht eines mit den Umständen vertrauten Erklärungsempfängers nicht in diesem Sinne zu verstehen. Das Verhalten des Klägers hier und im Zusammenhang mit Bitte, Befundberichte seiner behandelnden Ärzte vorzulegen, zeige, dass der Kläger zu keinem Zeitpunkt gewillt gewesen sei, seiner beamtenrechtlichen Mitwirkungspflicht nachzukommen. Sein ganzes Verhalten sei darauf gerichtet gewesen, das Verfahren zu verzögern. Auch der Grundsatz der Weiterverwendung vor Versetzung in den Ruhestand sei beachtet worden. Die Beklagte habe die Weiterverwendung des Klägers geprüft.
Hinsichtlich des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung wird auf den Inhalt des Protokolls der öffentlichen Sitzung vom 21. November 2022 verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (5 Hefte) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg.
Die Klage ist unbegründet. Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 27. August 2015 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 21. Dezember 2015 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Die Versetzung des Klägers in den Ruhestand findet ihre Rechtsgrundlage in § 44 Abs. 1 Satz 2 des Bundesbeamtengesetzes in der maßgeblichen Fassung vom 6. März 2015 (BBG). Für die Rechtmäßigkeit einer Versetzung in den Ruhestand kommt es auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung – hier des Erlasses des Widerspruchsbescheides vom 21. Dezember 2015 – an.
Vgl. z. B. BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2013– 2 C 68.11 –, juris, Rn. 11, m. w. N.
I. Nach § 44 Abs. 1 Satz 1 BBG ist ein Beamter auf Lebenszeit –
aus Gründen der leichteren Lesbarkeit und Verständlichkeit wird im Folgenden ausschließlich die auch für den Kläger geltende männliche Form verwendet –
in den Ruhestand zu versetzen, wenn er wegen des körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung der Dienstpflichten dauernd unfähig (dienstunfähig) ist. Als dienstunfähig kann gemäß § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG auch angesehen werden, wer infolge Erkrankung innerhalb von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan hat, wenn keine Aussicht besteht, dass innerhalb weiterer sechs Monate die Dienstfähigkeit wieder voll hergestellt ist.
1. Dienstunfähigkeit liegt nach § 44 Abs. 1 Satz 1 BBG vor, wenn der Beamte in dem Vermögen beschränkt ist, seine Dienstpflichten gemessen an den Anforderungen des abstrakt-funktionellen Amtes zu erfüllen. Diese Einschränkung muss ursächlich auf körperlichen oder gesundheitlichen Ursachen beruhen. Mit dem Merkmal „dauernd“ tritt ein zukunftsbezogenes zeitliches Element hinzu. Die Entscheidung, ob ein Beamter wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt werden soll, setzt somit beim Dienstherrn neben der Feststellung der Leistungsanforderungen des abstrakt-funktionellen Amtes und des tatsächlichen Leistungsvermögens des Beamten (in der Regel medizinischen Sachverstand erfordernde) Erkenntnisse des Dienstherrn über die gegenwärtige körperliche bzw. gesundheitliche Verfassung sowie eine Prognose über die weitere Entwicklung des Leistungsvermögens voraus. § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG enthält demgegenüber keinen eigenständigen Begriff der Dienstunfähigkeit. Die an eine bestimmte Dauer krankheitsbedingter Abwesenheit vom Dienst anknüpfende unwiderlegbare Vermutung entlastet den Dienstherrn lediglich von der Feststellung der maßgeblichen Amtsanforderungen, der konkreten gesundheitlichen bzw. körperlichen Leistungseinschränkungen, des gegenwärtigen Leistungsvermögens des Beamten sowie des erforderlichen Kausalzusammenhangs.
Vgl. allg. Koch, in: Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, Stand: November 2022, BBG 2009, § 44 Rn. 15 ff., 42.
2. Die Prognose nach § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG, ob die Dienstfähigkeit innerhalb weiterer sechs Monate nicht wiederhergestellt sein wird, ist dagegen nicht Gegenstand einer Vermutung. Für sie gelten der Sache nach vielmehr dieselben Anforderungen wie für die Prognose nach § 44 Abs. 1 Satz 1 BBG, ob der Beamte „dauernd“ dienstunfähig ist.
Vgl. Koch, in: Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, Stand: November 2022, BBG 2009, § 44 Rn. 46.
Der Dienstherr muss in beiden Fällen die Frage beantworten, wie wahrscheinlich es nach den ihm im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung zur Verfügung stehenden Erkenntnismitteln ist, dass der bestehende Zustand der Dienstunfähigkeit im Prognosezeitraum anhalten wird. Da die Wahrscheinlichkeitsaussage die aktuelle Situation in die Zukunft fortschreibt, bedarf sie (im Fall der „vermuteten“ Dienstunfähigkeit ggf. erstmals) fundierter, plausibler und nachvollziehbarer Anknüpfungstatsachen zum gegenwärtigen Leistungsvermögen und damit zu den konkreten gesundheitlichen oder körperlichen Beeinträchtigungen des Beamten, und setzt ebenfalls in aller Regel besondere medizinische Sachkenntnis voraus, über die nur ein Arzt verfügt, vgl. auch § 47 Abs. 1 Satz 1 BBG.
Vgl. Koch, in: Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, Stand: November 2022, BBG 2009, § 44 Rn. 39 ff.
3. Um die ärztliche Begutachtung zu ermöglichen, die danach sowohl in den Fällen des § 44 Abs. 1 Satz 1 BBG als auch in den Fällen des § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG – hier für die Prognoseentscheidung – für den Erhalt ausreichend fundierter Erkenntnisse zu dem körperlichen bzw. gesundheitlichen Zustand des Beamten erforderlich ist, sieht § 44 Abs. 6 BBG – in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise – bei Zweifeln des Dienstherrn über die (dauernde) Dienstfähigkeit eine Verpflichtung des Beamten vor, sich nach Weisung der Behörde ärztlich untersuchen und, falls dies aus amtsärztlicher Sicht für erforderlich gehalten wird, auch beobachten zu lassen. Dieser Verpflichtung des Beamten entspricht die Ermächtigung des Dienstherrn zum Erlass einer Untersuchungs- bzw. Beobachtungsanordnung.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. Oktober 2020– 2 BvR 652/20 –, juris, Rn. 34; OVG NRW, Beschluss vom 12. Dezember 2017 – 1 B 1470/17 –, juris, Rn. 14; Koch, in: Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, Stand: November 2022, BBG 2009, § 44 Rn. 82.
Auch eine (orientierende) ärztliche Erstuntersuchung ist eine Untersuchung im Sinne des § 44 Abs. 6 BBG.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 12. Dezember 2017 – 1 B 1470/17 –, juris, Rn. 42 und vom 22. August 2019 – 1 B 535/19 –, juris, Rn. 52 f.; OVG Bln.-Bbg., Beschluss vom 15. November 2017 – OVG 4 S 26.17 –, juris, Rn. 13.
Dies gilt sowohl für Erstuntersuchungen, bei denen dem Dienstherrn aufgrund der vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen jedenfalls die Fachrichtung der behandelnden Ärzte bekannt ist, der das Krankheitsbild insgesamt oder nur teilweise zugeordnet werden kann, als auch für Erstuntersuchungen, bei denen keine Erkenntnisse über die den Fehlzeiten zugrunde liegenden gesundheitlichen oder körperlichen Einschränkungen vorliegen.
4. Ist die Ursache der Fehlzeiten dem Dienstherrn nicht bekannt, wird es indes zunächst regelmäßig mit vorbereitenden Aufklärungsmaßnahmen sein Bewenden haben müssen. Entsprechende Weisungen des Dienstherrn im Vorfeld einer Untersuchungsanordnung unterfallen nicht § 44 Abs. 6 BBG.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Dezember 2017 – 1 B 1470/17 –, juris, Rn. 38, m. w. N.; Koch, in: Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, Stand: November 2022, BBG 2009, § 44 Rn. 82a.
Die Berechtigung des Dienstherrn zu vorbereitenden Aufklärungsmaßnahmen, der die Verpflichtung des Beamten entspricht, insoweit mitzuwirken, folgt unmittelbar aus dem Beamtenverhältnis.
Vgl. Koch, in: Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, Stand: November 2022, BBG 2009 § 44 Rn. 82a.
Der Dienstherr kann den Beamten insoweit z. B. auffordern, sich unter Vorlage (hinsichtlich des Grundes der Dienstunfähigkeit) aussagekräftiger ärztlicher Unterlagen bei einem Amtsarzt zu einem Gespräch vorzustellen, das der Ermittlung des möglichen Krankheitsbildes dient, aber nicht schon mit körperbezogenen Eingriffen verbunden ist.
Auch kann er vorab Nachfragen des Amtsarztes bei den Ärzten des Beamten zu den Diagnosen und Befunden, die für dessen Dienstunfähigkeit von Belang sind, ermöglichen, indem er den Beamten anweist, die behandelnden Ärzte und den Amtsarzt von ihrer ärztlichen Schweigepflicht (vgl. § 203 StGB, § 9 MBO-Ä) zu entbinden. Auch der Amtsarzt muss von der Schweigepflicht entbunden werden. Er ist lediglich gegenüber dem Dienstherrn und nur in dem aus § 48 Abs. 2 Satz 1 BBG ersichtlichen Umfang offenbarungsberechtigt. Gegenüber Dritten (auch anderen Ärzten) ist er wegen des weiten Schutzbereichs des hier betroffenen allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art 1 Abs. 1 GG (s. unter Punkt 5.) schon hinsichtlich des Umstands, dass er den Beamten auf seine Dienstfähigkeit amtsärztlich begutachten und untersuchen wird, zum Schweigen verpflichtet.
Vgl. allg. BVerfG, Beschluss vom 6. Juni 2006– 2 BvR 1349/05 –, juris, Rn. 31 ff.; zur Schweigepflicht eines medizinischen Sachverständigen gegenüber „Dritten“ Thür. LSG, Beschluss vom 21. Dezember 2021 – L 1 JVEG 1033/20 –, juris, Rn. 14; Wollersheim, in: Clausen/Schroeder-Printzen, Münchner Anwaltshandbuch Medizinrecht, 3. Aufl. 2020, § 6 Rn. 152 ff.; Bundesministerium des Innern, Rundschreiben zur Dienstunfähigkeit sowie zur begrenzten Dienstfähigkeit (§§ 44 bis 49 BBG) vom 16. Juli 2021 – D1-30101/5#1 –, GMBl. 2021, 962, Nr. 2.3.3.
5. Sowohl Weisungen im Vorfeld von Untersuchungsanordnungen nach § 44 Abs. 6 BBG als auch diese Anordnungen selbst müssen als gemischte dienstlich-persönliche Weisungen wegen der mit ihnen verbundenen Eingriffe in die grundrechtsbewehrte persönliche Sphäre des Beamten jeweils den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit entsprechen und aus sich heraus klar, eindeutig und unmissverständlich sein.
a) Das in Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 verankerte allgemeine Persönlichkeitsrecht schützt die aus dem Gedanken der Selbstbestimmung folgende Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst zu entscheiden, wann und innerhalb welcher Grenzen persönliche Lebenssachverhalte offenbart werden. Hierzu zählt auch der Schutz vor der Erhebung und der Weitergabe von Befunden über den Gesundheitszustand, die seelische Verfassung und den Charakter des Einzelnen. Der Schutz ist umso intensiver, je näher die Daten der Intimsphäre des Betroffenen stehen, die als unantastbarer Bereich privater Lebensgestaltung gegenüber aller staatlichen Gewalt Achtung und Schutz beansprucht. Allerdings müssen – gerade auch von Beamten – staatliche Maßnahmen hingenommen werden, die im überwiegenden Interesse der Allgemeinheit auf gesetzlicher Grundlage unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgebots getroffen werden, soweit sie nicht den unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung betreffen. Der Beamte muss ihnen daher nur dann nachkommen, wenn für sie ein hinreichender Anlass besteht und sie in ihrem Umfang nicht über das Maß hinausgehen, das für die Feststellung der Dienstfähigkeit erforderlich ist. Die Anforderungen dürfen jedoch nicht so hoch sein, dass der Dienstherr sie praktisch nicht mehr erfüllen kann.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 6. Juni 2006– 2 BvR 1349/05 –, juris, Rn. 32, vom 21. Oktober 2020 – 2 BvR 652/20 –, juris, Rn. 32 bis 36, und vom 14. Januar 2022 – 2 BvR 1528/21 –, juris, Rn. 25.
b) Auch die Weisung des Dienstherrn an den Beamten, den (Amts)Arzt von der Schweigepflicht zu entbinden und sich mit der Beiziehung früherer ärztlicher Begutachtungen bzw. früherer ärztlicher Befunde durch diesen einverstanden zu erklären, muss danach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügen. Dies setzt voraus, dass die – in der Erklärung möglichst konkret zu benennenden – früheren Erkenntnisse nach (amts)ärztlicher Auffassung für die Begutachtung zwingend erforderlich sind. Kennen der Dienstherr und der Amtsarzt den Grund für die Fehlzeiten des Beamten nicht, sind für die Begutachtung allerdings solche früheren Erkenntnisse immer zwingend erforderlich, weil sie es dem Amtsarzt überhaupt erst ermöglichen, Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung näher einzugrenzen (s. auch unten c)). Bei dieser Sachlage reicht es auch aus, wenn der Auskunftsgegenstand in der Erklärung (grob) beschreibend auf die früheren ärztlichen Diagnosen, Untersuchungsergebnisse oder Befunde konkretisiert wird, die den Grund für die Arbeits- bzw. Dienstunfähigkeit betreffen. Die pauschale Aufforderung, sämtliche vorbehandelnden Ärzte gleich welcher Fachrichtung von der Schweigepflicht zu entbinden, ist allerdings unverhältnismäßig, weil sie schon keinen Bezug zu einer für erforderlich gehaltenen Untersuchung aufweist.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Juli 2013– 1 BvR 3167/08 –, juris, Rn 29; BVerwG, Beschlüsse vom 21. Februar 2014 – 2 B 24.12 –, juris, Rn. 13, und vom 26. Mai 2014 – 2 B 69.12 –, juris, Rn. 15 ff.
c) Untersuchungsanordnungen nach § 44 Abs. 6 BBG, die den Beamten verpflichten, sich einer (kompletten) körperlichen Untersuchung nebst Befragung zur gesundheitlichen, persönlichen und sozialen Situation im dienstlichen und privaten Umfeld zu unterziehen, greifen gegenüber Vorfeldermittlungen intensiver in den Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG ein. Der Eingriff besteht dabei sowohl in der vorgesehenen Datenerhebung als auch in der geplanten Datenspeicherung und ‑verwendung. Sie müssen daher besonderen formellen und inhaltlichen Anforderungen genügen.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 21. Oktober 2020– 2 BvR 652/20 –, juris, Rn. 32, 35 und vom 14. Januar 2022 – 2 BvR 1528/21 –, juris, Rn. 25.
Ihnen müssen – erstens – tatsächliche Feststellungen zugrunde liegen, die die Dienstunfähigkeit des Beamten als nahe liegend erscheinen lassen bzw. hinreichende Zweifel an der Dienstfähigkeit des Beamten wecken. Der Dienstherr muss diese tatsächlichen Umstände in der Anordnung angeben, damit der Beamte die Auffassung des Dienstherrn nachvollziehen und die Tragfähigkeit der Gründe prüfen kann. Zweitens muss der Dienstherr dem Arzt Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung näher eingrenzend vorgeben. Dies verlangt entsprechende, dem Beamten eine Rechtmäßigkeitsprüfung ermöglichende Angaben in der Untersuchungsanordnung.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 – 2 C 17.10 –, juris, Rn. 16 ff. und Beschluss vom 10. April 2014 – 2 B 80.13 –, juris, Rn. 8 bis 10, 13 und 21, m. w. N.
Diese Anforderungen gelten für Untersuchungsanordnungen sowohl in Fällen des § 44 Abs. 1 Satz 1 BBG als auch in Fällen der sog. „vermuteten“ Dienstunfähigkeit i. S. d. § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 12. Dezember 2017 – 1 B 1470/17 –, juris, Rn. 18, und vom 22. August 2019 – 1 B 535/19 –, juris, Rn. 49; ablehnend etwa Koch, in: Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, Stand: November 2022, BBG 2009 § 44 Rn. 92a, m. w. N.
aa) In den Fällen des § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG reicht allerdings für die o. a. erste Anforderung unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten der Hinweis aus, dass die Voraussetzungen für die Vermutung der Dienstunfähigkeit nach § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG vorliegen und dies der Anlass für die Untersuchungsanordnung ist. Weitere tatsächliche Umstände, die Zweifel an der Dienstunfähigkeit begründen, müssen nicht angegeben werden, weil die Vermutung des § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG den Dienstherrn – wie dargestellt – von konkreten Feststellungen zu den dienst- und personenbezogenen Umstände der Dienstunfähigkeit entbindet.
Vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 11. August 2020 – 1 B 1846/20 –, juris, Rn. 21.
bb) Es ist jedoch grundsätzlich unverhältnismäßig, Beamte über die Art und Weise eines Eingriffs in ihre grundrechtsbewehrte Sphäre im Dunkeln zu lassen und die Gestaltung dieses Eingriffs dem Amtsarzt zu überlassen. Die Anforderungen an den untersuchungsbezogenen Inhalt einer Untersuchungsanordnung bestimmen sich nicht nach deren Anlass, dem Erkenntnisstand des Dienstherrn oder der (fehlenden) Mitwirkungsbereitschaft des betroffenen Beamten, sondern ausschließlich nach der grundrechtlichen Eingriffsqualität der Untersuchung als solcher.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse 21. Oktober 2020– 2 BvR 652/20 –, juris, Rn. 35, und vom 14. Januar 2022 – 2 BvR 1528/21 –, juris, Rn. 25.
Die Eingriffsintensität der Untersuchung ist in allen Fällen der Dienstunfähigkeit identisch. § 44 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BBG begründen – wie oben dargestellt – keine verschiedenen Arten der Dienstunfähigkeit, sondern verlangen im Grundsatz das Vorliegen derselben Voraussetzungen. Der Gegenstand der Untersuchungsanordnung unterscheidet sich auch nicht wegen der Wirkung der Vermutung wesentlich von den Fällen des § 44 Abs. 1 Satz 1 BBG. Die Vermutung des § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG entbindet den Dienstherrn, wie bereits ausgeführt wurde, weder von der Prognoseentscheidung noch von entsprechenden Aufklärungs- und Ermittlungsmaßnahmen. Die Prognoseentscheidung erfordert in beiden Fällen konkrete Erkenntnisse über die gegenwärtigen gesundheitlichen Beeinträchtigungen und deren voraussichtliche Entwicklung.
cc) Es trifft nicht zu, dass Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung in den Fällen des § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG "naturgemäß" nicht näher eingegrenzt werden könnten, wenn der Dienstherr nur Kenntnis von den Fehltagen als solchen hat, nicht aber von der diesen zugrundeliegenden gesundheitlichen Beeinträchtigung, etwa weil die eingereichten Atteste keine Aussage zu dem Grund der "Krankschreibung" treffen und ein solcher Grund dem Dienstherrn auch sonst nicht bekannt geworden ist.
So aber BVerwG, Beschlüsse vom 16. Mai 2018– 2 VR 3.18 –, juris, Rn. 6, und vom 14. März 2019 – 2 VR 5.18 –, juris, Rn. 50; dem folgend: OVG NRW, Beschluss vom 17. Januar 2022– 6 B 54/22 –, juris, Rn. 3 ff., sowie Bay. VGH, Beschluss vom 7. Juni 2019 – 3 CE 19.916 –, juris, Rn. 22 ff., 25; entsprechend auch schon Bay. VGH, Beschluss vom 18. Februar 2016– 3 CE 15.2768 –, juris, Rn. 31; ebenso Bundesministerium des Innern, Rundschreiben zur Dienstunfähigkeit sowie zur begrenzten Dienstfähigkeit (§§ 44 bis 49 BBG) vom 16. Juli 2021– D1-30101/5#1 –, GMBl. 2021, 962, Nr. 2.1.2.2.
Es ist dem Dienstherrn vielmehr auch in diesen Fällen ohne weiteres praktisch möglich, die o. a. Anforderungen angepasst an die bestehende Erkenntnislage zu erfüllen. Der beauftragte Amtsarzt wird gerade in einem solchen Fall die hier allenfalls geeigneten orientierenden (allgemein-medizinischen) Untersuchungen schon aus Gründen der Arbeitseffizienz vorab nach Art, Umfang und Ablauf strukturieren. Bei völliger Unkenntnis über das Krankheitsbild des Beamten kann die amtsärztliche Untersuchung etwa einem standardisierten Programm zur Befunderhebung folgen, anhand dessen sich der Amtsarzt ein (erstes) Bild über den Gesundheitszustand machen kann. Insoweit könnte er sich etwa am Gegenstand einer hausärztlichen Vorsorgeuntersuchung (sog. Gesundheits-Checkup) orientieren. Zu dieser gehören insbesondere die Erhebung der Anamnese, eine ausführliche körperliche Untersuchung (Ganzkörperstatus; Überprüfung von Herz, Lunge, Nervensystem und Bewegungsapparat), die Blutdruckmessung sowie die Untersuchung von Blut und Urin. Ein solches Untersuchungsprogramm kann im Rahmen der gebotenen Konkretisierung vom Dienstherrn in eine Untersuchungsanordnung aufgenommen werden.
Da dieses Untersuchungsprogramm gerade (noch) nicht durch ein bestimmtes Krankheitsbild oder eine bestimmte Diagnose determiniert ist, ist es – ungeachtet des Umstandes, dass die Untersuchungsanordnung aus sich heraus klar und bestimmt sein muss – für die betroffenen Beamten auch nicht anderweitig vorhersehbar.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. August 2019 – 1 B 535/19 –, juris, Rn. 52 ff. (54).
6. Die Folgen einer rechtsgrundlosen Weigerung des Beamten, der rechtmäßigen Weisung des Dienstherrn nachzukommen, an der Klärung seines (gegenwärtigen und künftig zu erwartenden) gesundheitlichen oder körperlichen Leistungsvermögens mitzuwirken, sind nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt. Die Verweigerung kann daher in Anwendung des Rechtsgedankens des § 444 ZPO zum Nachteil des betroffenen Beamten gewertet werden. Danach kann im Rahmen der freien Beweiswürdigung zum Nachteil des Beamten auf die Dienstunfähigkeit geschlossen werden, wenn der Beamte durch sein Verhalten die Feststellung seines Gesundheitszustandes bewusst verhindert. Die Verweigerung einer unverhältnismäßig weitgehenden Weisung des Dienstherrn darf indes nicht zum Anlass genommen werden, die Beweisregel des § 444 ZPO zu Lasten des Beamten anzuwenden.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 21. Februar 2014 – 2 B 24.12 –, juris, Rn. 11, und vom 26. Mai 2014 – 2 B 69.12 –, juris, Rn. 14.
Darf wegen der Rechtswidrigkeit der Weisung nicht von der Verweigerung der Mitwirkung auf die dauernde Dienstunfähigkeit eines Beamten geschlossen werden, ist die Frage der Dienstunfähigkeit des Betreffenden – bezogen auf den maßgeblichen Zeitpunkt der Bekanntgabe der letzten Verwaltungsentscheidung – grundsätzlich im gerichtlichen Verfahren zu klären.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 5. November 2013 – 2 B 60.13 –, juris, Rn. 15, und vom 21. Februar 2014 – 2 B 24.12 –, juris, Rn. 11.
7. Der Rechtsgedanke des § 444 ZPO findet auch bei der Prüfung Anwendung, ob eine Weiterverwendung des Beamten möglich ist.
a) Die Dienstunfähigkeit ist eine notwendige, aber keine hinreichende Voraussetzung für die vorzeitige Versetzung in den Ruhestand. Erst wenn feststeht, dass der in seiner Beschäftigungsbehörde dienstunfähige Beamte auch nicht anderweitig von seinem Dienstherrn eingesetzt werden kann, darf er wegen Dienstunfähigkeit vorzeitig zur Ruhe gesetzt werden. § 44 Abs. 1 Satz 3 BBG begründet dem entsprechend die Pflicht des Dienstherrn, von Amts wegen nach einer anderweitigen gesundheitlich möglichen und zumutbaren Verwendung (einschließlich einer Verwendung nach Abs. 3 und 4) des Beamten zu suchen. Die Suche hat sich regelmäßig auf den Gesamtbereich des Dienstherrn zu erstrecken und muss ebenso freie wie in absehbarer Zeit voraussichtlich neu zu besetzende Dienstposten einbeziehen. Die Suchanfrage muss eine die noch vorhandene Leistungsfähigkeit des dienstunfähigen Beamten charakterisierende und sachliche Kurzbeschreibung enthalten. Die Pflicht zur Suche nach der Möglichkeit für eine andere Verwendung eines dienstunfähigen Beamten gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Dienstunfähigkeit aus der Verweigerung einer ärztlichen Begutachtung geschlossen wird.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 30. Mai 2013– 2 C 68.11 –, juris, Rn. 36, und vom 19. März 2015 – 2 C 37.13 –, juris, Rn. 15 ff.
b) Der Dienstherr ist allerdings von der Suchpflicht entbunden, wenn deren Zweck von vornherein nicht erreicht werden kann. Das ist der Fall, wenn feststeht, dass der Beamte aus gesundheitlichen Gründen nach jeder Betrachtungsweise generell nicht mehr oder nur mit erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten in der Lage sein wird, Dienst zu leisten, weil ihm überhaupt ein(Rest-)Leistungsvermögen für eine Verwendung im Bereich seines abstrakt-generellen Amtes oder auch eines anderen Amtes fehlt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Juni 2014– 2 C 22.13 –, juris, Rn. 26 f., 34, 35; OVG NRW, Beschluss vom 28. August 2018 – 1 A 2092/16 –, juris, Rn. 16; Koch, in: Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, Stand: November 2022, BBG 2009, § 44 Rn. 51, jeweils m. w. N.
c) Verhindert der Beamte trotz rechtmäßiger Weisung des Dienstherrn bewusst die Aufklärung seines Gesundheitszustandes und fehlt es deshalb (auch) an jeglichen verwertbaren Anhaltspunkten, ob und inwieweit ein Restleistungsvermögen gegeben ist, kann in Anwendung des Rechtsgedankens des § 444 ZPO zum Nachteil des Beamten geschlossen werden, dass ein solches nicht (mehr) besteht.
II. Gemessen an diesen Maßstäben war der Kläger in den Ruhestand zu versetzen. Der Kläger war gemäß § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG als dienstunfähig anzusehen (sog. „vermutete“ Dienstunfähigkeit).
Der Kläger war seit dem 25. Juni 2012 durchgehend arbeitsunfähig krankgeschrieben und hat im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides vom 21. Dezember 2015 innerhalb von als sechs Monaten unstreitig (deutlich mehr) als drei Monate keinen Dienst verrichtet. Auch die Annahme der Beklagten, es habe keine Aussicht bestanden, dass die Dienstfähigkeit des Klägers innerhalb weiterer sechs Monate wieder voll hergestellt sein würde, begegnet keinen Bedenken. Von der Richtigkeit dieser Prognose ist zu Lasten des Klägers auszugehen. Der Einholung eines ärztlichen Gutachtens bedurfte es nicht (dazu 1.). Die Suchpflicht des Dienstherrn nach § 44 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 bis 4 BBG ist entfallen (dazu 2.). Auf die besonderen inhaltlichen Anforderungen an eine Untersuchungsanordnung nach § 44 Abs. 6 BBG kommt es hier nicht an. Die Beklagte hat eine ärztliche Untersuchung des Klägers bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides nie angeordnet.
1. Die Beklagte durfte in Anwendung des Rechtsgedankens des § 444 ZPO ohne vorherige Einholung eines amtsärztlichen Gutachtens zum Nachteil des Klägers davon ausgehen, dass dessen Dienstfähigkeit innerhalb von sechs Monaten nicht wieder voll hergestellt sein würde.
Die Beklagte hat dem Kläger sowohl vor als auch nach dem im Dezember 2013 gescheiterten Wiedereingliederungsversuch mit Verfügungen vom 20. und 30. September 2013 bzw. vom 31. Januar 2014, 19. Februar 2014, 14. April 2014, 20. August 2014, 7. April 2015 und 9. Juli 2015 die Weisung erteilt, die untersuchenden Ärzte des Sozialmedizinischen Dienstes der DRV KBS von der Schweigepflicht zu entbinden und sein Einverständnis damit zu erteilen, dass der untersuchende Arzt alle für die Erstellung des Gutachtens erforderlichen ärztlichen und psychologischen Untersuchungsunterlagen (einschließlich der dort vorhandenen Unterlagen anderer Ärzte und Einrichtungen) von den Ärzten und Einrichtungen, die aus den Unterlagen ersichtlich sind, anfordert. Dieser Weisung der Beklagten ist der Kläger ohne Rechtsgrund nicht nachgekommen.
Die Weisung (einschließlich der entsprechenden formularmäßigen Schweigepflichtentbindungserklärung) ist rechtmäßig, insbesondere ist sie verhältnismäßig. Für sie bestand ein hinreichender Anlass (dazu a)). Sie geht auch ihrem Umfang nicht über das Maß hinaus, das für die Feststellung der Dienstfähigkeit erforderlich ist (dazu b)). Der Kläger ist dieser Aufforderung nicht anderweit nachgekommen und hat damit die notwendige Aufklärung seines Gesundheitszustandes bewusst verhindert (dazu c)).
a) Die Weisung der Beklagten, die untersuchenden Ärzte des Sozialmedizinischen Dienstes der DRV KBS unter Verwendung des Formulars von der Schweigepflicht zu entbinden und sich mit der Beiziehung der dort beschriebenen Unterlagen einverstanden zu erklären, beruht auf einem hinreichenden Anlass. Die Beklagte hat den Kläger zutreffend und ausreichend darauf hingewiesen, dass in seinem Fall aufgrund der erheblichen (ununterbrochenen) krankheitsbedingten Fehlzeiten die Vermutung des § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG eingreife und es für die erforderliche Prognose der weiteren Entwicklung seines Leistungsvermögens (letztlich) einer ärztlichen Untersuchung – hier durch die beauftragten Ärzte des Sozialmedizinischen Dienstes der DRV KBS,
vgl. zu der im Bereich der Bundesverwaltung bestehenden Möglichkeit, sich gem. § 48 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BBG an den in Anwendung des § 48 Abs. 1 Satz 2, 3 BBG zugelassenen sozialmedizinischen Dienst der DRV KBS zu wenden: Bundesministerium des Innern, Rundschreiben zur Dienstunfähigkeit sowie zur begrenzten Dienstfähigkeit (§§ 44 bis 49 BBG) vom 16. Juli 2021 – D1-30101/5#1 –, GMBl. 2021, 962, Nr. 2.2.1. –
bedürfe, deren Vorbereitung die Entbindung der Ärzte des Sozialmedizinischen Dienstes der DRV KBS von ihrer Schweigepflicht diene.
Die streitige Weisung ist nicht durch die erstmals unter dem 14. April 2014 erfolgte Aufforderung der Beklagten ersetzt worden, dem Sozialmedizinischen Dienst der DRV KBS die Befunde und ärztlichen Unterlagen seiner behandelnden Ärzte vorzulegen. Diese Aufforderung ist nicht an die Stelle der streitigen Weisung, sondern erklärtermaßen nur neben diese getreten, um dem Kläger eine weitere Mitwirkungsmöglichkeit anzubieten. Darauf, dass diese Aufforderung offensichtlich unverhältnismäßig war, weil sie jegliche Unterlagen aller Ärzte erfasst hat, kommt es daher nicht an.
Es fehlt auch nicht deshalb an einem hinreichenden Anlass für die eine spätere Untersuchungsanordnung vorbereitende Weisung – und damit an ihrer Notwendigkeit –, weil die Beklagte für den (rechtmäßigen) Erlass einer Untersuchungsanordnung, jedenfalls aber für eine orientierende („exploratorische“) Erstuntersuchung, ausreichende Kenntnisse zu dem Grund der Fehlzeiten gehabt hätte. Der Beklagten lagen im maßgeblichen Zeitpunkt der Bekanntgabe des Widerspruchsbescheides vom 21. Dezember 2015 keinerlei Anhaltspunkte vor, auf welchem Grund, insbesondere auf welcher (Art von) Erkrankung, die Dienstunfähigkeit beruhte. Angesichts dieser Sachlage kamen hier – wie in solchen Fällen in der Regel – nur vorbereitende Ermittlungsmaßnahmen in Betracht.
aa) Der Kläger hat seine – nach dem Akteninhalt nicht verifizierbare – Behauptung, die Art seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen sei der Beklagten schon seit der Zeit des betrieblichen Eingliederungsmanagements sowie aus seinen schriftlichen und mündlichen Stellungnahmen bekannt gewesen, nicht im Ansatz belegt. Er hat weder angegeben, wann er wem gegenüber welche mündlichen Angaben gemacht haben will, noch hat er – von vor dem Erlass des Widerspruchbescheides datierende – schriftliche Stellungnahmen vorgelegt, aus denen sich Anhaltspunkte zu der Art seiner Erkrankungen(en) ergeben hätten. Er hat selbst noch im gerichtlichen Verfahren nur vage Andeutungen gemacht, welche gesundheitlichen oder körperlichen Beeinträchtigungen bei ihm im Zeitpunkt der Bekanntgabe des Widerspruchsbescheides vorgelegen haben könnten, ohne diese explizit zu benennen.
bb) Soweit er auf die im Februar 2013 mit einer bei dem BMI beschäftigtenSozialarbeiterin geführten Gespräche hinweist, hat er – ungeachtet des Umstandes, dass mangels Vorliegens einer Schweigepflichtentbindung nichts für die Annahme spricht, die Sozialarbeiterin habe den Inhalt dieser Gespräche der Beklagten offenbart – ebenfalls nicht angegeben, über welche Erkrankung(en) dort gesprochen worden sein soll.
cc) Auch den in den Akten befindlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ist kein Anhalt für den Grund der Fehlzeiten zu entnehmen. Die behandelnde Ärztin des Klägers ist danach als Praktische Ärztin sowie als Fachärztin für Anästhesie, Akkupunktur, Naturheilverfahren, Schmerztherapie und Neuraltherapie tätig und damit für die Behandlung einer Vielzahl unterschiedlichster Leiden kompetent. Bei dieser Sachlage sind nicht einmal – für eine Untersuchungsanordnung ohnehin nicht ausreichende – Spekulationen zu den beim Kläger vorliegenden Erkrankungen möglich. Dasselbe gilt für im Internet verfügbare Informationen zu seiner Ärztin, die schon nach seinen eigenen Angaben allenfalls Vermutungen zu seiner Person erlauben. Der Vorwurf, die Beklagte sei ihrer „Nachfrageobliegenheit“ nicht nachgekommen, ist bei dieser Sachlage nicht gerechtfertigt. Eine solche Obliegenheit besteht schon deshalb nicht, weil Fragen nicht ins Blaue hinein gestellt werden müssen. Nachfragen bei der Ärztin selbst waren vor deren Entbindung von der Schweigepflicht ohnehin von vorneherein nicht erfolgversprechend.
b) Die Weisung der Beklagten geht auch ihrem Umfang nach nicht über das Maß hinaus, das für die Feststellung der Dienstfähigkeit erforderlich ist. Maßgeblich ist hier das im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides verwendete Formular. Spätere Änderungen des Formulars sind unbeachtlich.
aa) Die Weisung ist offensichtlich geeignet, die für eine Untersuchungsanordnung erforderlichen Informationen über die Art der den Fehlzeiten zugrundeliegenden Erkrankungen zu erlangen.
bb) Die von dem Kläger geforderten Erklärungen sind auch hinreichend klar, bestimmt und eindeutig. Die Erklärung der Schweigepflichtentbindung betraf die (hinreichend bestimmbaren) Ärzte des Sozialmedizinischen Dienstes der DRV KBS. Sie war auch zulässig auf den Zweck des Gutachtenauftrags beschränkt. Dieser Zweck – Feststellung und Bewertung der der Dienstunfähigkeit zugrunde liegenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen – war dem Kläger bekannt. Das Einverständnis bezog sich auch auf einen hinreichend eingeschränkten Auskunftsgegenstand, nämlich zum einen nur auf solche Unterlagen, die bei den Ärzten und Einrichtungen vorhanden waren, die bereits aus den Unterlagen, d. h. den Akten der Beklagten, ersichtlich waren. Diesen Akten ließ sich nur ein Hinweis auf die Ärztin entnehmen, die die vom Kläger selbst vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ausgestellt hat. Von dieser (einen) Ärztin durften zum anderen auch nur solche Unterlagen angefordert werden, die für die Erstellung des Gutachtens erforderlich waren, d. h. ausschließlich die für die Dienstunfähigkeit des Klägers relevanten Unterlagen. Ermächtigt werden sollten die Ärzte des Sozialmedizinischen Dienstes der DRV KBS nach dem klaren Wortlaut der formularmäßigen Erklärung nur zum Anfordern der fraglichen Unterlagen, was die Offenbarung einer Begutachtung der Dienst(un)fähigkeit einschloss. Die Herausgabe dieser Dokumente selbst war hingegen von der formularmäßigen Erklärung nicht umfasst und hätte noch einer gesonderten Schweigepflichtentbindung der behandelnden Ärztin bedurft. Das insoweit vom Kläger noch bemühte Datenschutzregime der DSGVO und des BDSG galt im maßgeblichen Zeitpunkt der Bekanntgabe des Widerspruchsbescheides – worauf die Beklagte zutreffend hingewiesen hat – noch nicht.
cc) Die Weisung war auch nicht deshalb entbehrlich, weil der Kläger schon anderweit hinreichend an der Aufklärung seines Gesundheitszustandes mitgewirkt hätte. Der Kläger hat insbesondere keine geeignete Mitwirkung angeboten. Die etwa in den Schreiben vom 2. März 2013, 30. April 2014, 19. April 2015 und 1. Juli 2015 erfolgten Aussagen, er sei bereit „im erforderlichen Maße“ auch durch Abgabe der „erforderlichen“ Schweigepflichtentbindungserklärung mitzuwirken bzw. sich „erforderlichenfalls“ amtsärztlich von einem „relevant qualifizierten“ Beauftragten untersuchen zu lassen und mit diesem die „erforderlichen“ Unterlagen zusammenzustellen, sind insoweit ersichtlich unzureichend und daher ungeeignet. Sie enthalten keine verwertbaren Informationen, an die die Beklagte eine weitere Aufklärung hätte anknüpfen können. Der Kläger hat auch keine konkreten Angaben dazu gemacht, welche Mitwirkung er in seinem Fall für „erforderlich“ hielt und welche „relevante“ Qualifizierung der Gutachter seiner Meinung nach aufweisen musste, obwohl (nur) er über die insoweit erforderlichen Kenntnisse zu der Art der „relevanten“ Erkrankung verfügte. Der Kläger hat in der Folge entgegen seinen Absichtserklärungen weder von ihm selbst für erforderlich erachtete ärztliche Unterlagen vorgelegt noch die aus seiner Sicht relevante Qualifizierung des Gutachters benannt. Den Aussagen lag damit ersichtlich keine echte Mitwirkungsabsicht zugrunde. Sie dienten vielmehr ausschließlich dem Zweck, dem absehbaren Vorwurf der mangelnden Mitwirkung vorzubeugen, ohne tatsächlich mitzuwirken.
dd) Die Beklagte war auch nicht gehalten, den Kläger zur Klärung der gesundheitlichen Beeinträchtigungen vorrangig zu einem orientierenden Gespräch mit einem „relevant-qualifizierten“ Arzt des Sozialmedizinischen Dienstes der DRV KBS aufzufordern, bei dem der Umfang der vorzulegenden ärztlichen Unterlagen und der entsprechenden Schweigepflichtentbindungen hätte geklärt werden können. Ein Gespräch unter diesen vom Kläger aufgestellten Bedingungen ist zur Klärung des Sachverhalts nicht nur wegen der von ihm zu verantwortenden Unmöglichkeit, den „qualifizierten“ Arzt zu bestimmen, ersichtlich weniger geeignet als die vom Dienstherrn auf der Grundlage der Schweigepflichtentbindungs- und Einverständniserklärung geplant gewesenen Aufklärungsmaßnahmen.
Der Kläger übersieht, dass – wie oben dargelegt – orientierende Gespräche eines aus unbekannten Gründen dienstunfähigen Beamten mit dem Amtsarzt von vornherein nur dann geeignet sind, wenn der Beamte zu dem Gespräch aussagekräftige ärztliche Unterlagen (Befunde und Diagnosen) vorlegt. Das orientierende Gespräch des Beamten dient der Ermittlung des möglichen Krankheitsbildes, das der Beamte mangels medizinischer Kenntnisse dem Amtsarzt in der Regel ohne entsprechende ärztliche Unterlagen nicht sachkundig vermitteln kann.
Legt der Beamte – wie hier – keine ärztlichen Unterlagen vor, ist es sachgerecht, weil effektiver, unmittelbar bei den behandelnden Ärzten zu ermitteln, welcheDiagnosen und Befunde für die Dienstunfähigkeit von Belang sind, als den (in der Regel medizinisch ungeschulten) Beamten zu fragen, welche (ihm auch nicht notwendig vollständig bekannten) Unterlagen er für relevant hält.
c) Der Kläger hat die von ihm verlangten Erklärungen auch nicht sonst (formlos) abgegeben. Insbesondere das von ihm angeführte Schreiben vom 1. Juli 2015 enthält diese Erklärungen nicht.
aa) Die – zwingend notwendige – Erklärung, mit der Anforderung der für die Erstellung des Gutachtens erforderlichen Unterlagen bei der aus den Akten der Beklagten bekannten Ärztin durch die Ärzte des Sozialmedizinischen Dienstes der DRV KBS einverstanden zu sein, enthält das Schreiben schon nach seinem Wortlaut ersichtlich nicht.
bb) Darüber hinaus ist die Erklärung, er „gebe“ die Schweigepflichtentbindung im erforderlichen Umfang, in Anwendung der auch im öffentlichen Recht geltenden allgemeinen Grundsätze des bürgerlichen Rechts über die Auslegung von Willenserklärungen nicht als Entbindung der Ärzte des Sozialmedizinischen Dienstes der DRV KBS von ihrer Schweigepflicht zu verstehen. Die ggf. abweichende Einschätzung der BfDI teilt der Senat nicht.
Nicht eindeutige, d. h. auslegungsbedürftige, empfangsbedürftige Willenserklärungen sind danach gemäß der Auslegungsregel der §§ 133, 157 BGB auszulegen. Nach diesen Vorschriften ist bei der Auslegung einer Willenserklärung der "wirkliche Wille" zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Maßgeblich ist demnach nicht der innere, bloß subjektive Wille, sondern der objektive Gehalt der Erklärung, d. h. der in der Willenserklärung zum Ausdruck kommende erklärte Wille, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte bzw. nach Treu und Glauben verstehen musste und durfte ("Empfängerhorizont"). Um den Regelungsgehalt und-umfang einer Willensäußerung durch Auslegung zu ermitteln, ist zunächst vom Wortlaut der Erklärung auszugehen. Jedoch kann es hierauf nicht allein ankommen. Zu berücksichtigen sind vielmehr alle von dem Adressaten erkannten oder ihm erkennbaren Umstände vor und bei der Abgabe der Willenserklärung. Hierzu zählt auch, welche Interessen der Erklärende erkennbar verfolgt hat, d. h. vor allem, welchen Sinn und Zweck die Erklärung aus der Sicht des Adressaten hat.
vgl. OVG NRW, Urteil vom 25. August 2020– 1 A 889/17 –, juris, Rn. 77 bis 80, m. w. N.
Die Beklagte konnte die Erklärung des Klägers bei objektiver Würdigung desInhalts des Schreibens und der sonst aus den Akten ersichtlichen Umstände nicht als tatsächliche Erteilung der von ihr für erforderlich gehaltenen Schweigepflichtentbindung der mit der Erstellung des Gutachtens beauftragten Ärzte verstehen. Das Schreiben des Klägers vom 1. Juli 2015 enthält weder einen Hinweis darauf, welcher Arzt – die untersuchenden Ärzte oder seine behandelnde Ärztin – von der Schweigepflicht entbunden werden, noch welchem Zweck die Entbindung dient oder für welche konkreten Auskünfte sie gelten soll. Die Formulierung „erforderliche“ Schweigepflichtentbindung war vielmehr wie die vergleichbaren Formulierungen in den früheren – wie dargestellt unbrauchbaren – Absichtsbekundungen des Klägers für die Beklagte nichtssagend, weil der Kläger sich die inhaltliche Bestimmung des Wortes „erforderlich“ vorbehalten hat. Dass die Erklärung nicht schon selbst eine Schweigepflichtentbindungserklärung war, ist ungeachtet dessen schon aus der unmittelbar anschließenden Frage des Klägers zu schließen, ob die Beklagte weiter auf der Verwendung des Formulars bestehe. Diese Frage ist nämlich nur sinnvoll, wenn die Erteilung der – inhaltlich von ihm näher zu bestimmenden – Schweigepflichtentbindung noch nicht erfolgt ist.
2. Die Suchpflicht des Dienstherrn nach Möglichkeiten der Weiterverwendung des Klägers, vgl. § 44 Abs. 1 Satz 3, Abs. 3 und 4 BBG, ist entfallen. Der Kläger hat nach den vorstehenden Ausführungen die Aufklärung seines Gesundheitszustandes bewusst verhindert, indem er der rechtmäßigen Weisung der Beklagten, die formularmäßige Schweigepflichtentbindungs- und Einverständniserklärung abzugeben, ohne Rechtsgrund nicht nachgekommen ist. Es ist deshalb in Anwendung des Rechtsgedankens des § 444 ZPO zum Nachteil des Klägers davon auszugehen, dass bei Erlass des Widerspruchsbescheides ein (Rest-)Leistungsvermögen, das Voraussetzung einer Suchpflicht der Beklagten ist, nicht bestanden hat.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen der §§ 132 Abs. 2 VwGO, 127 BRRG nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 44 bis 49 BBG
§§ 133, 157 BGB auszulegen. Nach diesen Vorschriften
§ 444 Zivilprozessordnung
§ 203 StGB
§ 444 ZPO
§ 444 ZPO
§ 44 Abs. 1 BBG
§ 44 Abs. 1 Satz 2 BBG
§ 47 Abs. 1 Satz 1 BBG
§ 44 Abs. 1 Satz 1 BBG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 44 Abs. 1 Satz 2 BBG
§ 44 Abs. 6 BBG
§ 44 Abs. 6 BBG
§ 48 Abs. 2 Satz 1 BBG
§ 44 Abs. 1 Satz  2 BBG
§ 44 Abs. 1 Satz 3 BBG
§ 44 Abs. 1 Satz 2 BBG
§ 44 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 bis 4 BBG
§ 48 Abs. 1 Satz 2, 3 BBG
§ 44 Abs. 1 Satz 3, Abs. 3 und 4 BBG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 44 Abs. 1 Satz 2 des Bundesbeamtengesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG
Art 1 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 C 68.11
2 BvR 652/20
1 B 1470/17
1 B 535/19
4 S 26.17
2 BvR 1349/05
L 1 JVEG 1033/20
2 BvR 1349/05
2 BvR 652/20
2 BvR 1528/21
1 BvR 3167/08
2 B 24.12
2 B 69.12
2 BvR 652/20
2 BvR 1528/21
2 C 17.10
2 B 80.13
1 B 1470/17
1 B 535/19
1 B 1846/20
2 VR 3.18
2 VR 5.18
6 B 54/22
3 CE 19.91
3 CE 15.27
1 B 535/19
2 B 24.12
2 B 69.12
2 B 60.13
2 C 68.11
2 C 37.13
2 C 22.13
1 A 2092/16
1 A 889/17