Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-08-29, Aktenzeichen 6 B 304/19
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2019:0829.6B304.19.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 13.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO im Rahmen der vom Antragsteller dargelegten Gründe befindet, ist unbegründet.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers abgelehnt, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, 14 der im Justizministerialblatt NRW 2018 Nr. 5 vom 1. März 2018 ausgeschriebenen Beförderungsstellen "Justizamtfrau o. Justizamtmann (BesGr. A 11) - Rechtspfleger/in, d. Aufgaben innerhalb oder außerhalb des Sonderschlüssels wahrn. - im OLG-Bezirk Düsseldorf" mit den Beigeladenen zu besetzen, bis der Antragsgegner über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden hat. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Regelbeurteilung des Antragstellers vom 9. Mai 2018 leide zwar hinsichtlich des Gesamturteils an einem Plausibilisierungsmangel. Es erscheine aber ausgeschlossen, dass der Antragsteller nach Beseitigung des Mangels ausgewählt würde, weil er selbst bei (fiktiver) Einbeziehung in den weiteren Eignungs- und Leistungsvergleich gegenüber den Beigeladenen unterlegen wäre.
Das dagegen gerichtete Beschwerdevorbringen greift nicht durch. Der Antragsteller rügt, das Verwaltungsgericht überschreite seine Überprüfungskompetenz und setze sich an die Stelle des Beurteilers, wenn es annehme, der Antragsteller könne auch bei Behebung des Fehlers nicht berücksichtigt werden. Vielmehr sei nicht absehbar, wie eine neu zu erstellende dienstliche Beurteilung ausfallen werde. Dem ist nicht zu folgen.
Das Verwaltungsgericht hat zu Recht geprüft, ob die Auswahl des Antragstellers möglich erscheint. Ist eine Auswahlentscheidung rechtlich fehlerhaft, kommt nach ständiger Rechtsprechung die begehrte Untersagung der Stellenbesetzung nur dann in Betracht, wenn sich der Rechtsverstoß auf die Erfolgsaussichten der Bewerbung des Antragstellers auswirken kann. Maßgeblich ist, ob die Aussichten des unterlegenen Bewerbers, in einem zweiten rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. seine Auswahl ernsthaft möglich erscheint.
Vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 -, BVerfGE 141, 56 = juris Rn. 57; OVG NRW, Beschlüsse vom 25. Juli 2019 - 6 B 374/19 -, juris Rn. 27, vom 4. Juli 2019 - 6 B 767/19-, juris Rn. 6, vom 17. April 2018 - 1 B 189/18 -, juris 15 ff., und vom 10. Oktober 2017 - 6 B 905/17 -, juris Rn. 31; OVG Bremen, Beschluss vom 12. November 2018 - 2 B 167/18 -, juris Rn. 19; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. September 2018 - OVG 10 S 29.18 -, juris Rn. 19; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 9. Februar 2016 - 4 S 2578/15 -, NVwZ-RR 2017, 49 = juris Rn. 30 ff., jeweils m. w. N.
Mit der danach gebotenen Kausalitätsprüfung überschreiten die Gerichte nicht die ihnen zukommende Kompetenz. Die Beurteilung, ob die Auswahl des unterlegenen Bewerbers bei Vermeidung des Rechtsfehlers möglich erscheint oder vollkommen ausgeschlossen ist, setzt eine wertende Betrachtung der Umstände des Einzelfalls voraus. Sie kann einerseits nicht schon im Falle einer - grundsätzlich immer gegebenen - "theoretischen Chance" des erfolglosen Bewerbers, ausgewählt zu werden, in dessen Sinne ausfallen. Andererseits haben die Gerichte zu beachten, dass es nicht ihre Aufgabe ist, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen.
OVG NRW, Beschlüsse vom 31. Juli 2019 - 6 B 714/19 -, juris Rn. 7, vom 4. Juli 2019 - 6 B 767/19 -, a. a. O. Rn. 6, und vom 17. April 2018 - 1 B 189/18 -, a. a. O. Rn. 21.
Im Streitfall ist der Antragsteller nach Auffassung des Verwaltungsgerichts bei Vermeidung der angenommenen Mängel seiner dienstlichen Beurteilung vom 9. Mai 2018 - Plausibilisierung des Gesamturteils, Bewertung der Beförderungs- und Verwendungseignung ‑ gegenüber den Beigeladenen weiterhin chancenlos. Bei ihnen lautet das Gesamturteil auf 11 Punkte, die drei Einzelmerkmale der Leistungsbeurteilung sind jeweils mit 11 Punkten, die Beförderungs- und Verwendungseignung ist mit "gut geeignet" bewertet worden. Der Antragsteller hat ein Gesamturteil von 10 Punkten, bei den Leistungsmerkmalen einmal 11 Punkte, zweimal 10 Punkte sowie bei der Beförderungs- und Verwendungseignung den Grad "geeignet (oberer Bereich)" erhalten. Das Verwaltungsgericht hat hierzu ausgeführt, selbst wenn das fehlerhaft nicht plausibilisierte Gesamturteil beim Antragsteller künftig auf 11 Punkte und die Beförderungs- und Verwendungseignung wie bei den Beigeladenen "gut geeignet" laute, wiesen die Beigeladenen einen deutlichen Vorsprung auf. Dagegen werden mit der Beschwerde keine substantiierten Einwendungen erhoben. Vielmehr verweist der Antragsteller lediglich darauf, es sei offen, wie die neu zu erstellende dienstliche Beurteilung ausfallen werden, wobei es möglich sei, dass er den Rückstand bei den leistungsbezogenen Einzelmerkmalen von lediglich zwei Punkten aufhole.
Dass die dienstliche Beurteilung insgesamt neu zu erstellen, also über die Beförderungs- und Verwendungseignung hinaus auch bei den Leistungsmerkmalen und/oder Befähigungsmerkmalen eine Neubewertung mit naturgemäß offenem Ausgang erforderlich ist, hat das Verwaltungsgericht aber gerade nicht angenommen. Dies ist auch nach dem Beschwerdevorbringen nicht geboten.
Die fristgerecht erhobenen Einwände gegen die Regelbeurteilung des Antragstellers vom 9. Mai 2018 greifen nicht durch. Der Antragsteller rügt mit der am 19. März 2019 - und damit noch innerhalb der an diesem Tag ablaufenden Begründungsfrist - eingegangenen Beschwerdebegründung lediglich, die Annahme des Verwaltungsgerichts, der Beurteiler habe sich von sachwidrigen Erwägungen leiten lassen, könne nicht nur für die "Beförderungseignung/ Verwendungseignung", sondern müsse für die gesamte Beurteilung gelten. Das überzeugt nicht. Das Verwaltungsgericht hat darauf verwiesen, die Begründung der Bewertung der Eignung erschöpfe sich in der Feststellung einer krankheitsbedingten Einschränkung in der Verwendung und einer hohen Anzahl an Fehltagen. Diese Erwägungen hat es insoweit für sachwidrig gehalten. Es hat damit nicht etwa Willkür oder Voreingenommenheit des Beurteilers angenommen, sondern lediglich die Bewertung dieses eignungsbezogenen Kriteriums bzw. dessen Begründung beanstandet. Der Einwand des Antragstellers, es sei davon auszugehen, dass der Beurteiler die Erkrankungen auch bei der Bewertung der Leistungs- und Befähigungsmerkmale unzulässig berücksichtigt habe, ist eine bloße Mutmaßung, für die es weder in der dienstlichen Beurteilung noch anderweitig in den Gerichts- und Verwaltungsakten irgendwelche Anhaltspunkte gibt. Die krankheitsbedingten Fehlzeiten werden (lediglich) bei der Beförderungs- bzw. Verwendungseignung in der dienstlichen Beurteilung ausdrücklich erwähnt. Denn der Beurteiler ging - wie in der Beschwerdeerwiderung weiter ausgeführt wird - davon aus, sie hier berücksichtigen zu dürfen, weshalb der Antragsteller mit einem schlechteren Ausprägungsgrad bewertet worden ist als in der vorherigen Regelbeurteilung vom 28. April 2015. Der Antragsgegner hat ferner im Beschwerdeverfahren nachvollziehbar erklärt, bei der Leistungs- und Befähigungsbeurteilung die Fehlzeiten außer Acht gelassen zu haben. Dies wird dadurch bestätigt, dass sie dort in der Begründung nicht nur unerwähnt bleiben, sondern die Leistungsmerkmale verglichen mit der vorhergehenden Regelbeurteilung gleich (Arbeitsweise, Arbeitserfolg) und bezüglich des Arbeitseinsatzes sogar besser (mit 11 Punkten) bewertet worden sind.
Die mit Schriftsatz vom 12. Juli 2019 erhobenen Einwände gegen die Schlüssigkeit der Bewertung von Einzelmerkmalen in der dienstlichen Beurteilung sind - worauf der Antragsgegner zutreffend hingewiesen hat - verspätet und damit nicht mehr berücksichtigungsfähig. Gemäß § 146 Abs. 4 Sätze 1 und 3 VwGO sind innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung die Gründe darzulegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist. Nach Ablauf der Frist kann die Beschwerdebegründung zwar ergänzt werden. Es können aber lediglich fristgerecht geltend gemachte Gründe vertieft, nicht hingegen qualitativ neue Gründe in das Beschwerdeverfahren eingeführt werden.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 4. Februar 2019 ‑ 19 B 1804/18 -, juris Rn. 4, vom 26. März 2018 - 8 B 1291/17 -, juris Rn. 96, und vom 29. November 2017 - 8 B 663/17 -, juris Rn. 93 m. w. N.; Guckelberger, in: Sodan/‌Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2018, § 146 Rn. 85 m. w. N.; Happ, in: Eyermann, VwGO, Kommentar, 15. Auflage 2019, § 146 Rn. 19.
Um solche qualitativ neuen Gründe handelt es sich hier, wie auch die Einleitung im Schriftsatz vom 12. Juli 2019 bestätigt, die dienstliche Beurteilung sei "auch noch aus weiteren Gründen rechtswidrig". Die Einwände gegen die Schlüssigkeit einzelner Benotungen hat der Antragsteller zwar teilweise bereits erstinstanzlich erhoben, innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist aber nicht erneut aufgegriffen. Vielmehr hat er sich lediglich gegen die Kausalitätsbetrachtung des Verwaltungsgerichts gewandt und in diesem Zusammenhang gerügt, die sachwidrige Berücksichtigung von Erkrankungszeiten habe sich auf sämtliche Beurteilungsbestandteile ausgewirkt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, hinsichtlich der Beigeladenen aus §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 141, 56
NVwZ-RR 2017, 49
2 BvR 1958/13
6 B 374/19
6 B 767/19
1 B 189/18
6 B 905/17
2 B 167/18
10 S 29.18
4 S 2578/15
6 B 714/19
19 B 1804/18
8 B 1291/17
8 B 663/17