Verwaltungsgericht Hannover (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-12-19, Aktenzeichen 11 B 2933/07

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 15.600,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen eine der Beigeladenen von der Antragsgegnerin erteilte Festsetzung eines Wochenmarktes und Sondernutzungserlaubnis.
Die Antragstellerin mit Sitz in F. und die Beigeladene mit Sitz in G. betreiben die Organisation und Durchführung von Wochenmärkten im Sinne von § 67 Gewerbeordnung (GewO). Die Antragstellerin veranstaltet seit über 20 Jahren Wochenmärkte mit derzeit etwa 110 Standorten in ganz Deutschland, die im Oktober 2005 gegründete Beigeladene 7 Wochenmärkte in der Region G. und in angrenzenden Landkreisen.
Unter dem 11.12.2006 und 04.01.2007 beantragte die Antragstellerin bei der Antragsgegnerin die Festsetzung eines Wochenmarktes in H. jeden Donnerstag von 14.00 bis 18.00 Uhr und in I., Ortsteil J., jeden Donnerstag von 8.00 bis 13.00 Uhr.
Der Antragsgegnerin lag zu diesem Zeitpunkt bereits ein entsprechender Festsetzungsantrag der Beigeladenen vom 17.11.2006 vor.
Beiden Anträgen war eine ausführliche Dokumentation ihres Wochenmarktkonzeptes und ein Haftungsnachweis beigefügt, dem Antrag der Beigeladenen zusätzlich eine Marktanalyse mit individuellem Marktkonzept für den Wochenmarkt in H..
Mit Schreiben vom 12.12.2006 richtete die Antragsgegnerin zur Vorbereitung der Entscheidungsfindung über die Privatisierung der gemeindlichen Wochenmärkte in H. und I. H.B. und über die künftigen Beschicker an die Antragstellerin und an die Beigeladene einen Katalog mit Fragen zum Reinigungsumfang des Marktplatzes, dem Umfang der Werbung für die Wochenmärkte, zur Durchführung der Attraktivitätssteigerung, Ersatz für kurzfristig ausgefallene Marktbeschicker, zum Bestandsschutz für vorhandene Marktbeschicker und Marktmeister sowie geltende Marktgebühren, zur Abwicklung der Nebenkosten, Beteiligung der Gemeinde an den Einnahmen, zur Haftung für Schäden, zu einer möglichen Befristung der Marktfestsetzung und zur Gewährleistung der ordnungsgemäßen gewerberechtlichen Durchführung des Marktes.
Die Beantwortung der Fragen mit Schreiben der Antragstellerin und Schreiben der Beigeladenen vom 19.12.2006 waren der Ergänzungsvorlage zur Beschlussvorlage 67/2006 vom Januar 2007 als Anlage in einer tabellarischen Gegenüberstellung beigefügt.
Am 14.12.2006 führte die Antragsgegnerin schriftlich eine anonyme Umfrage unter allen Markbeschickern des Wochenmarktes in H. zu dem möglichen künftigen Betreiber durch. Von den 15 daran beteiligten Markbeschickern sprachen sich 13 für die Beigeladene aus, ein Marktbeschicker für die Antragstellerin und einer enthielt sich mit dem Hinweis, die Antragsgegnerin könne den Markt in Eigenregie führen. Im übrigen enthielten nur zwei der zugunsten der Beigeladenen abgegebenen Stimmzettel eine Begründung: „D. Marktgilde eG sind nicht gut“ und „Attraktiv hört sich besser an“.
Nach vorheriger Beschlussfassung durch ihren Rat und Anhörung der Antragstellerin lehnte die Antragsgegnerin mit Bescheiden vom 03.04.2007 die Anträge der Antragstellerin vom 11.12.2006 und 04.01.2007 auf Marktfestsetzung für die Wochenmärkte in H. und I. H.B. und die mit Schreiben vom 20.03.2007 beantragte Sondernutzungserlaubnis für die Durchführung von Wochenmärkten zu den beantragten Marktzeiten ab und setzte die Kosten auf 250,00 € fest.
Zu Begründung wurde ausgeführt, grundsätzlich bestehe ein Rechtsanspruch beider Bewerberinnen auf Festsetzung des Marktes. Da keine Versagungsgründe vorgelegen hätten, habe sie nach pflichtgemäßen Ermessen zwischen den beiden privaten Marktbetreibern entscheiden müssen. Da nach ihrer Auffassung die Angaben beider Bewerberinnen wegen derselben Zielsetzung mit teils ähnlichen Konzepten für eine ermessensfehlerfreie Entscheidung nicht ausgereicht hätten, sei zusätzlich eine anonyme Umfrage unter den Marktbeschickern durchgeführt worden, die sich ohne gezielt gestreute Gerüchte mit überwiegender Mehrheit für die Beigeladene ausgesprochen hätten. Das Umfrageergebnis sei für die Entscheidung herangezogen worden, da für einen Wochenmarkt eine gedeihliche Zusammenarbeit zwischen Veranstalter und den bisher bewährten Marktbeschickern notwendig sei. Auch wenn die Beigeladene nicht über langjährige Erfahrungen auf dem Gebiet der Wochenmärkte verfüge, sei eine breite Zustimmung unter den seit Jahren bekannten und bewährten Markthändlern eine gute Basis, um die Attraktivität der Wochenmärkte zu steigern und die Kontinuität und eine weitere gute Zusammenarbeit mit den Markbeschickern zu gewährleisten. Das vorgestellte Konzept, der gute Kontakt und die zielgerichtete Kontaktaufnahme zu den regionalen Markthändlern ließen auf eine effektive Durchführung der Märkte durch die Beigeladene schließen.
Der Antrag auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis könne keinen Erfolg haben, weil die Marktflächen zu den beantragten Zeiten aufgrund der festgesetzten Marktflächen nicht zur Verfügung stünden.
Mit Bescheiden vom 11.04.2007 setzte die Antragsgegnerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung zu Gunsten der Beigeladenen einen Wochenmarkt am Donnerstag jeder Woche in der Zeit von 13.00 Uhr bis 18.00 auf den näher bezeichneten Plätzen in K. und I. H.B. vom 01.04.2007 bis zum 31.3.2009 mit Verlängerungsmöglichkeit fest und erteilte der Beigeladenen auf ihren Antrag vom 08.03.2007 eine Sondernutzungserlaubnis für die Durchführung von Wochenmärkten auf den Marktplätzen von I. H.B. und H..
Die Antragstellerin hat am 16.04.2007 Klage erhoben (Az.: 11 A 1856/07) und am 05.06.20007 um vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutz nachgesucht.
Sie trägt im Wesentlichen vor, die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin sei hinsichtlich der Marktfestsetzung und der Erteilung der entsprechenden Sondernutzungserlaubnis fehlerhaft und verletze sie in ihrem Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung. Die Erwägungen der Antragsgegnerin seien nicht sachgerecht, wiesen strukturelle Begründungsmängel auf und basierten auf unvollständiger Tatsachenfeststellung.
Es werde schon nicht deutlich, welche Auswahlkriterien mit welchem Gewicht für die Auswahlentscheidung maßgeblich gewesen seien. Stelle man auf Attraktivität, Kontinuität und gute Zusammenarbeit ab, fehle es an sachlichen und konkreten Maßstäben zu deren Beurteilung. Es hätte zudem eine genauere Auswertung der Konzepte und Antworten zum Fragenkatalog erfolgen müssen. Die Antragsgegnerin hätte die Angaben zum Bestandsschutz für vorhandene Marktbeschicker, zum Ersatz für ausgefallene Marktbeschicker und zur Beibehaltung der geltenden Marktgebühren bei ihrer Entscheidung in den Vordergrund stellen müssen. Ihre langjährige Erfahrung mit der Organisation und Durchführung von Wochenmärkten und ihr finanziell lukrativeres Angebot habe die Antragsgegnerin nicht ausreichend berücksichtigt.
Aus der Verwaltungsvorlage und dem ablehnenden Bescheid ergebe sich indes, dass das Ergebnis der anonymen Umfrage das entscheidende Auswahlkriterium sein sollte. Diese Umfrage könne keineswegs zur Entscheidungsfindung herangezogen werden, da sie nicht den Grundsätzen eines transparenten und nachvollziehbaren Entscheidungsverfahrens entspreche. Es sei schon nicht dokumentiert, ob die befragten Marktbeschicker wertneutral informiert worden seien und ob der Rücklauf repräsentativ sei. Zudem müsse die Vorgabe von Auswahlverfahren und Vergabekriterien im Interesse eines transparenten und nachvollziehbaren Auswahlverfahrens zumindest in den wesentlichen Grundzügen vom Rat geregelt und fixiert werden.
Die von der Antragsgegnerin im gerichtlichen Antragsverfahren herangezogene neue Entscheidungsgrundlage überschreite die Grenzen des Nachschiebens von Gründen und Ergänzens von Ermessenserwägungen und müsse deshalb bei der Entscheidungsfindung unberücksichtigt bleiben. Die Antragsgegnerin ändere mit ihrem weitergehenden Vorbringen, nach dem nicht mehr die Umfrage unter den Marktbeschickern sondern die Beantwortung des Fragenkataloges und die Präsentation der Bewerber entscheidungstragend sein solle, die ursprüngliche Auswahlentscheidung in ihrem Kern und in ihrer Identität und tausche maßgebliche Teile der damaligen Ermessenserwägungen aus.
Selbst wenn die Entscheidung auf der Grundlage der Auswertung des Fragenkataloges noch als zulässig betrachtet werden könnte, rechtfertige sie in zahlreichen Punkten nicht den Bewerbervorsprung der Beigeladenen. Die Antragsgegnerin gehe von falschen Tatsachen aus, wenn sie auf die fehlenden Unterschiede der Angebote beider Marktbetreiberinnen hinsichtlich der Nebenkosten und der Kostengarantie sowie von ausreichendem Versicherungsschutz ausgehe. Die für die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin maßgeblichen Werbemaßnahmen der Beigeladenen seien indes wirtschaftlich nicht zu finanzieren und bislang ebenso wie die versprochene Verbesserung des Angebotes nur in begrenztem Umfang oder nicht realisiert worden.
Die Antragstellerin beantragt,
die aufschiebende Wirkung ihrer Klage - Az.: 11 A 1856/07 - gegen die der Beigeladenen von der Antragsgegnerin erteilten Festsetzungen nach § 69 Gewerbeordnung vom 11.04.2007 für die Durchführung eines Wochenmarktes jeden Donnerstag von 8.00 bis 13.00 Uhr auf dem Platz vor dem L., Im M., Ortsteil N. und eines Wochenmarktes jeden Donnerstag von 13.00 bis 18.00 Uhr auf dem Platz vor und neben dem Gemeindezentrum an der O. Straße, Ortsteil H. wiederherzustellen und
die aufschiebende Wirkung ihrer Klage - Az.: 11 A 1856/07 - gegen die der Beigeladenen von der Antragsgegnerin erteilten Sondernutzungserlaubnisse vom 11.04.2007 für den Platz vor dem L., Im M., Ortsteil J. und für den Platz vor und neben dem Gemeindezentrum an der P. Straße, Ortsteil K. wiederherzustellen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie hält vorläufigen Rechtsschutz in Gestalt einer einstweiligen Anordnung für geboten und ergänzt ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich der Auswahlentscheidung dahingehend, dass Beurteilungsgrundlage für die Auswahlentscheidung die Antwort der Bewerber auf ihre Anfrage gemäß der Zusammenstellung in der Verwaltungsvorlage 67/2006 vom Januar 2007 sein solle. Dabei unterschieden sich die Angebote beider Anbieterrinnen nicht hinsichtlich der Marktreinigung, der Nebenkosten und der Fortführung mit den vorhandenen Marktbeschickern. Zudem sei eine ausreichende Haftpflichtversicherung vorhanden. In Bezug auf Webemaßnahmen, Attraktivitätssteigerung, Kostenstabilität und Probezeit wiesen die Angebote insbesondere durch größere Klarheit und einen höheren Konkretisierungsgrad durchweg Unterschiede zugunsten der Beigeladenen auf. Auch wenn dem Ergebnis der Umfrage bei den Marktbeschickern keine besondere Bedeutung beigemessen werde, lasse dieses darauf schließen, dass es der Beigeladenen leichter fallen werde, ein Vertrauensverhältnis mit den Marktbeschickern als Voraussetzung für eine erfolgreiche Zusammenarbeit aufzubauen. Für die gerichtliche Überprüfung sei zudem unerheblich, welches Gemeindeorgan die Zulassungskriterien bestimmt habe.
Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
Sie verweist im Wesentlichen darauf, ihr Marktkonzept unterscheide sich bereits nachhaltig von dem der Antragstellerin durch die Erstellung eines individuellen Marktkonzeptes, in das die Markthändler eingebunden und einbezogen würden. Durch ständige Kommunikation und dauerhafte Werbung könne zeitnah auf die Wünsche der Händler und Kunden reagiert werden. Darüber hinaus eine Umfrage unter den Marktbeschickern durchzuführen sei nicht ermessensfehlerhaft. Ein Wochenmarkt könne nur erfolgreich betrieben werden, wenn neben einem guten Konzept Einvernehmen über das Konzept und Vertrauen in die Verlässlichkeit der Betreibers bestehe. Demgegenüber habe die Meinung der Marktbeschicker für die Antragstellerin keine Bedeutung. Diese Einstellung habe zu einem schlechten Image der Antragstellerin in der Region G. geführt. Auch durch die ausweichende und wenig konkrete Beantwortung des Fragenkataloges offenbare die Antragstellerin ihre mangelnde Fähigkeit, sich inhaltlich und konzeptionell veränderten Marktbedingungen anzupassen. Darüber hinaus sei ihr Versicherungsschutz ausreichend.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der von der Antragstellerin erhobene Rechtsbehelf ist gemäß §§ 80a Abs. 3 Satz 2, 80 Abs. 5 VwGO statthaft. Die Antragstellerin hat gegen die der Beigeladenen von der Antragsgegnerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung erteilte Festsetzung der Wochenmärkte in K. und I. H.B. und die dazu erteilten Sondernutzungserlaubnisse Anfechtungsklage erhoben. Zur Sicherung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs und ihres Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Entscheidung ist der gewählte einstweilige Rechtsschutz geboten und ausreichend (vgl. Beschl. d. Kammer v. 11.11.2007 -11 B 2969 -).
Der Antrag bleibt indes in der Sache ohne Erfolg.
Das öffentliche Interesse an der für sofort vollziehbar erklärten Verfügung der Antragsgegnerin vom 11.04.2007 überwiegt das besondere Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung ihrer hiergegen gerichteten Klage vom 16.04.2007. Bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung erweist sich die angefochtene Verfügung, mit der die Antragsgegnerin zu Gunsten der Beigeladenen einen Wochenmarkt wöchentlich auf den näher bezeichneten Plätzen in K. und I. H.B. festgesetzt und eine Sondernutzungserlaubnis für die Durchführung der Wochenmärkte erteilt hat, als nicht offensichtlich rechtswidrig. Auch die Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80a Abs. 1 Nr. 1 VwGO i.V.m. § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO ist rechtmäßig und insbesondere gemäß § 80 Abs. 3 VwGO ausreichend begründet worden.
Die zugunsten der Beigeladenen erfolgte Festsetzung der Wochenmärkte und die für deren Durchführung erteilten Sondernutzungserlaubnisse sind rechtlich nicht zu beanstanden.
Die Antragsgegnerin hat zu Gunsten der Beigeladenen einen Wochenmarkt am Donnerstag jeder Woche in der Zeit von 13.00 Uhr bis 18.00 auf den näher bezeichneten Plätzen in K. und I. H.B. rechtsfehlerfrei nach § 69 GewO festgesetzt.
Die zuständige Behörde hat gemäß § 69 Abs. 1 Satz 1 GewO auf Antrag des Veranstalters eine Veranstaltung, die die Voraussetzungen der §§ 64,65, 67 oder 68 erfüllt, nach Gegenstand, Zeit, Öffnungszeiten und Platz für jeden Fall der Durchführung festzusetzen. Nach Satz 2 können auf Antrag, sofern Gründe des öffentlichen Interesses nicht entgegenstehen, u.a. Wochenmärkte für einen längeren Zeitraum oder auf Dauer festgesetzt werden.
§ 69a Abs. 1 GewO enthält Vorgaben dazu, unter welchen Voraussetzungen ein Antrag auf Festsetzung abzulehnen ist.
Nicht gesetzlich geregelt ist die Konstellation, dass miteinander konkurrierende Festsetzungsanträge vorliegen, von denen keiner bereits von vornherein nach § 69a Abs. 1 GewO abzulehnen ist.
Die Kammer geht vorliegend davon aus, dass die Antragsgegnerin über zwei konkurrierende Festsetzungsanträge für ihren Wochenmarkt zu entscheiden hatte. Die Anträge der Antragstellerin mit dem Datum vom 11.12.2006 und der Beigeladenen vom 17.11.2006 konkurrieren insoweit, als die Festsetzung eines Wochenmarktes an identischen Orten in Q. jeweils donnerstags zu identischen Zeiten begehrt wird. Mit dem Antrag der Antragstellerin mit Datum vom 04.01.2006 wird zwar die Festsetzung des Wochenmarktes in R., Ortsteil J., jeden Donnerstag von 8.00 bis 13.00 Uhr begehrt, während die Antragsgegnerin den Wochenmarkt zugunsten der Beigeladenen am identischen Ort und Tag von 13.00 bis 18.00 Uhr festgesetzt hat. Abgesehen von den fehlenden zeitlichen Reserven für einen geordneten Auf- und Abbau schließen sich zwei der jeweils auf einen halben Tag beschränkten Wochenmärkte von verschiedenen Betreibern an demselben Ort und an demselben Wochentag bei der Größe der Gemeinden unter wirtschaftlichen und organisatorischen Gesichtpunkten aus.
Die Antragsgegnerin hat zutreffend ausgeführt, dass für beide Anträge Ablehnungsgründe im Sinne von § 69a Abs. 1 GewO weder substantiiert vorgetragen noch ersichtlich sind.
Es war daher von der Antragsgegnerin nach einhelliger Auffassung der dazu ergangenen Rechtsprechung, der sich die Kammer anschließt, eine sachgerechte Auswahlentscheidung nach Ermessensgesichtspunkten zu treffen (vgl. Beschl. d. BVerwG v. 02.01.2006 - BVerwG 6 B 55/05 - veröffentlicht in juris; Beschl. d. Hess.VGH v. 12.08.2004 - 8 CG 3522/03 -, veröffentlicht in juris; Urt. d. OVG Sachsen-Anhalt v. 19.05.2005 - 1 L 40/04 -, veröffentlicht in juris m.w.N.). Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht nach § 114 Satz 1 VwGO auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist.
Die von der Antragsgegnerin zugunsten der Beigeladenen getroffene Ermessensentscheidung ist unter diesen Gesichtespunkten rechtlich nicht zu beanstanden. Die Antragsgegnerin hat das ihr zustehende Ermessen bei der Auswahlentscheidung unter den konkurrierenden Bewerberinnen sachgerecht ohne Begründungsmangel auf zutreffender Tatsachenfeststellung ausgeübt.
Wie aus den ablehnenden Bescheiden der Antragsgegnerin vom 03.04.2007 und der entsprechenden Ergänzungsvorlage zur Beschlussvorlage 67/2006 vom Januar 2007 ersichtlich hat die Antragsgegnerin ihre Auswahlentscheidung zunächst schwerpunktmäßig mit dem Ergebnis der anonymen Umfrage unter allen Markbeschickern des Wochenmarktes in K. vom 14.12.2006 begründet. Die Kammer hält das Kriterium vorliegend für geeignet.
Die Rechtsprechung hat zu den insofern vergleichbaren Fällen der nach § 70 Abs. 3 GewO eingeschränkten Marktzulassung ausgeführt, dass das Verteilungsermessen des Veranstalters neben den jede Ermessensentscheidung der Verwaltung bindenden Grundsätzen, wie z.B. dem Gleichheitsgrundsatz und dem Willkürverbot, auch den sich aus dem Grundsatz der Marktfreiheit ergebenden Schranken unterliegt (vgl. BVerwG, Urt. 27.04.1984 - 1 C 24.82 -, GewArch 1984, 265; OVG Lüneburg, Urt. v. 16.06.2005 - 7 LC 201/03 -, veröffentlicht u.a. in juris). Wie im Einzelnen ein die Marktfreiheit erhaltendes Zulassungssystem auszugestalten ist, liegt dabei im gerichtlich nur beschränkt nachprüfbaren Ermessen des Veranstalters (vgl. VGH B-W, Urt. v. 30.04.1991, - 14 S 1277/89 -, DVBl. 1991, 949).
Nach diesen Grundsätzen ist das gewählte Umfrageergebnis als ausschlaggebend, nachdem die Antworten auf den übersandten Fragenkatalog allein noch keine abschließende Gewichtung ermöglichten, grundsätzlich geeignet, die der Marktfreiheit immanente Zulassungschance zu garantieren, denn die Antragsgegnerin hat jedem gewerberechtlich geeigneten Bewerber um künftige Organisation und Durchführung von Wochenmärkten die gleiche Zulassungschance eingeräumt und so ihr Ermessen dem Zweck der Ermächtigung entsprechend ausgeübt. Das Ergebnis der Umfrage zeigt, dass insbesondere Neubewerbern wie der erst seit Oktober 2005 auf wenigen regionalen Märkten vertretenen Beigeladenen eine Chance eingeräumt wird.
Das Auswahlkriterium erscheint auch sachgerecht. Wie die Antragsgegnerin zutreffend ausgeführt hat, ist eine breite Zustimmung unter den seit Jahren bekannten und bewährten Markthändlern eine gute Basis, um die Attraktivität der Wochenmärkte zu steigern und die Kontinuität und eine weitere gute Zusammenarbeit mit den Markbeschickern zu gewährleisten. Die Ermessensgesichtspunkte der Kontinuität, der Verbesserung der örtlichen Infrastruktur und der Sicherstellung des Marktzugangs für örtliche Kleinhändler tragen die nach pflichtgemäßen Ermessen vorzunehmende Auswahlentscheidung (so bereits: VG Darmstadt, Urt. v. 24.04.2007 - 9 E 937/05, GewArch 2007, 384, 386) .
Eine den Grundrechtschutz sichernde Verfahrensgestaltung verlangt dazu u.a. ein für alle Bewerber einheitliches, vorher festgelegtes für alle Bewerber transparentes, nachvollziehbares und deshalb gerichtlich überprüfbares Verfahren (vgl. Urt. d. Nds. OVG v. 16.06.2005 - 7 LC 201/03 -, veröffentlicht u.a. in juris). Auch diesen Anforderungen genügt die Umfrage unter den Marktbeschickern vom 12.12.2006. Sie wurde zeitlich parallel zur Beantwortung des Fragebogens durch die Antragstellerin und die Beigeladene durchgeführt und hat Eingang in die Entscheidungsfindung durch den Rat und in die Begründung der Entscheidung gefunden. Dabei ist bei der Ausübung des Verteilungsermessens des Veranstalters gemäß § 70 Abs. 3 GewO schon nicht erforderlich, dass zuvor Richtlinien für die Auswahl der Anbieter in einer Marktsatzung schriftlich festlegt worden sind (vgl. Urt. d. Nds. OVG v. 16.06.2005 - 7 LC 201/03 -, veröffentlicht u.a. in juris). Ein solches formalisiertes Verfahren scheint für den seltenen Fall der Umgestaltung der kommunalen Wochenmärkte erst recht nicht geboten.
Aus den vorgelegten Verwaltungsvorgängen ist indes ersichtlich, dass sich am 14.12.2006 15 Marktbeschicker innerhalb von zwei Stunden an der von der Antragsgegnerin mit demselben Formblatt schriftlich durchgeführten anonymen Umfrage zu dem möglichen künftigen Marktbetreiber auf dem Wochenmarkt in H. beteiligt haben. Von diesen hat sich die überwiegende Mehrheit von 13 Beschickern für die Beigeladene ausgesprochen.
Die Antragstellerin kann auch nicht einwenden, der Rücklauf sei nicht repräsentativ gewesen. Wie aus der von der Beigeladenen vorgelegten Marktanalyse mit individuellem Marktkonzept für den Wochenmarkt in H. ersichtlich, war dieser zum damaligen Zeitpunkt mit insgesamt 16 Ständen belegt.
Der Verwertbarkeit des Umfrageergebnisses steht auch nicht entgegen, dass nicht dokumentiert ist, ob und in welchem Umfang die befragten Marktbeschicker wertneutral informiert worden sind. Der Umfrage vorausgehende Informationsveranstaltungen scheinen vorliegend nicht erforderlich. Es ist davon auszugehen, dass die auch auf anderen Märkten vertretenen Marktbeschicker die bislang einzigen privaten Betreiber, die Antragstellerin und die Beigeladene, kennen oder sich über sie informiert haben. Auch das Ergebnis der Umfrage spricht dafür, dass sich die Marktbeschicker bewusst nicht für den überregionalen Anbieter mit langjähriger Erfahrung und über 100 Standorten in ganz Deutschland, sondern für einen noch nicht lange auf dem Markt vertretenen regionalen Anbieter entschieden haben. Dem steht die eine nicht repräsentative Begründung „Attraktiv hört sich besser an“, nicht entgegen. Auch sind konkrete Anhaltspunkte für gezielt gestreute Gerüchte gegen die Antragstellerin nicht vorgetragen und nicht ersichtlich.
Es gibt zwar auch andere Möglichkeiten, eine Auswahl unter den sich bewerbenden Marktbetreibern vorzunehmen, doch entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist die Antragsgegnerin von Gesetzes wegen nicht verpflichtet, die von der Antragstellerin bevorzugten Kriterien wie die Angaben zum Bestandsschutz für vorhandene Marktbeschicker, zum Ersatz für ausgefallene Marktbeschicker und zur Beibehaltung der geltende Marktgebühren sowie die langjährige Erfahrung der Antragstellerin mit der Organisation und Durchführung von Wochenmärkten und ihr finanziell lukrativeres Angebot bei ihrer Auswahlentscheidung in den Vordergrund zu stellen. In diesem Zusammenhang hat bereits das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht zu dem von der Antragstellerin vergleichsweise herangezogenen § 70 Abs. 3 GewO ausgeführt, dass dieser einen bestimmten Auswahlmodus nicht vorgibt und die Entscheidung des Veranstalters lediglich willkürfrei zu sein hat (OVG Lüneburg, Urt. v. 16.06.2005 - 7 LC 201/03 -).
Diesen Anforderungen genügen auch die von der Antragsgegnerin im Antragsverfahren ergänzten Ermessenerwägungen, nach denen vorrangig die Antworten der Bewerber auf ihre Anfrage gemäß der Zusammenstellung in der Verwaltungsvorlage 67/2006 vom Januar 2007 als Beurteilungsgrundlage für die Auswahlentscheidung herangezogen werden sollen.
Der an beide Bewerberinnen mit Schreiben vom 12.12.2006 gerichtete Katalog mit präzise formulierten Fragen zu wesentlichen Aspekten des künftigen Veranstaltungskonzeptes für die Organisation und Durchführung der Wochenmärkte ist ebenfalls geeignet, jedem gewerberechtlich geeigneten Bewerber die der Marktfreiheit immanente gleiche Zulassungschance auf der Basis sachgerechter Auswahlkriterien zu garantieren und genügt den Anforderungen an ein für alle Bewerber einheitliches, vorher festgelegtes und für alle Bewerber transparentes, nachvollziehbares und deshalb gerichtlich überprüfbares Verfahren.
Die Antragstellerin kann vorliegend auch nicht geltend machen, die von der Antragsgegnerin im Antragsverfahren herangezogene neue Entscheidungsgrundlage überschreite die Grenzen des Nachschiebens von Gründen und Ergänzens von Ermessenserwägungen und müsse deshalb bei der Entscheidungsfindung unberücksichtigt bleiben.
Nach § 114 Satz 2 VwGO kann die Verwaltungsbehörde ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen. Ein solches Nachschieben von Gründen ist nach allgemein anerkannter Meinung nur zulässig, wenn der zugrundeliegende Sachverhalt nicht ausgewechselt wird oder Ermessenserwägungen ausgetauscht werden und damit der Verwaltungsakt nicht in seiner Identität verändert wird (Sodan/Ziekow-Wolff, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 113, Rdnr. 81, 84 ff. und § 114 Rdnr. 208; Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl. 2005, § 113, Rdnr. 72und § 114 Rdnr. 50).
Eine solches den Wesensgehalt der ursprüngliche Auswahlentscheidung änderndes Nachschieben von Gründen kann die Kammer indes nicht erkennen.
Die Beantwortung der Fragen mit Schreiben der Antragstellerin und der Beigeladenen vom 19.12.2006 ist von der Antragsgegnerin in Form einer tabellarischen Gegenüberstellung aufgearbeitet und der Ergänzungsvorlage zur Beschlussvorlage 67/2006 vom Januar 2007 als Anlage beigefügt worden und hat somit Eingang in die der Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin zugrunde liegende Beschlussfassung des Rates gefunden.
Ob die von der Antragstellerin geforderte exakte Analyse der Antworten auf den Fragenkatalog stattgefunden hat, kann dahingestellt bleiben. Der Rat der Antragsgegnerin hatte jedenfalls Gelegenheit, sich auf der Grundlage der in der tabellarischen Gegenüberstellung vollständig aufgenommenen Antworten beider Bewerberinnen ein umfassendes Bild von deren Veranstaltungskonzept zu verschaffen und seine Entscheidung darauf zu stützen. Das ergibt sich bereits aus dem Hinweis in der Ergänzungsvorlage zur Beschlussvorlage 67/2006 vom Januar 2007, dass die als Anlage 1 anliegende Gegenüberstellung der Antworten der Antragstellerinnen auf den Fragenkatalog „zur Findung der Ermessensentscheidung beitragen sollten“. Die Antragsgegnerin ging seinerzeit und in dem ablehnenden Bescheid vom 03.04.2007 bei ihrer Bewertung der Antworten davon aus, dass die Angaben beider Bewerberinnen wegen derselben Zielsetzung, nämlich der Attraktivitätssteigerung und Belebung der Wochenmärkte, mit teils ähnlichen Konzepten für eine ermessensfehlerfreie Entscheidung nicht ausreichen und hat deshalb „zusätzlich“ die anonyme Umfrage unter den Marktbeschickern durchgeführt und deren Ergebnis entsprechend der Empfehlung der Beschlussvorlage 67/2006 „ebenfalls für die Ermessensentscheidung herangezogen“.
Wenn die Antragsgegnerin nunmehr im einstweiligen Rechtsschutzverfahren erkennt, dass die Gewichtung ihrer zu derselben Auswahlentscheidung führenden Gründe bei der von ihr zu treffenden Ermessensentscheidung nicht ausreichend deutlich geworden ist, ist es ihr unbenommen, diese durch ergänzende und vertiefende Ausführungen auf der Grundlage der Antworten der Bewerberinnen zu dem Fragenkatalog zu verschieben. Die Entscheidung und Gewichtung unter mehreren sachgerechten Auswahlkriterien bleibt nach den dargelegten Grundsätzen ohnehin der Antragsgegnerin vorbehalten.
Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin bei ihren ergänzenden Ermessenserwägungen zu der von ihr getroffenen Auswahlentscheidung unter den Bewerberinnen für die Organisation und Durchführung von Wochenmärkten in H. und in I. H.B. von falschen Tatsachen oder sachfremden Erwägungen ausgegangen ist.
Das Gericht hat keine Zweifel, dass der von der Beigeladenen nachgewiesene, gegenüber der Antragstellerin niedrigere Versicherungsschutz von 2 Mill. € für Personen- und Sachschäden und 98.000,00 € für Vermögensschäden bei dem Umfang der Märkte ausreichend ist.
Wenn die Antragsgegnerin die „Vorstellung“ der Antragstellerin von der Beteiligung der Antragsgegnerin „in Höhe von ca. 20 % der Netto-Standgelder“ als Ausgleich für die Inanspruchnahme der Sondernutzungsgebühr für den einen Markt in I. mit der „Zusage“ der Beigeladenen zu einer Beteiligung der Antragsgegnerin „an den Netto-Standerlösen zwischen 10 % und 15 %“ und eine Standgeldgarantie der Antragstellerin von 3 Jahren, bei der sie für I. „aber selbstverständlich für die endgültige Aussage die konkreten Vertragsverhandlungen abwarten“ muss, mit den Vorstellungen der Beigeladenen von einer Probezeit von 2 Jahren sowie den ausreichenden Versicherungsschutz beider Bewerberinnen als gleichwertig ansieht, so handelt es sich lediglich um eine Bewertung der Tatsachen, die allein der Antragsgegnerin im Rahmen der von ihr zu treffenden Ermessensentscheidung obliegt. Die Antragsgegnerin hat ihre Auswahlentscheidung stattdessen in rechtlich nicht zu beanstandender Weise auf den Bewerbervorsprung der Beigeladenen wegen der größeren Klarheit und dem höheren Konkretisierungsgrad bei den aus den Antworten ersichtlichen Konzepten zu Werbemaßnahmen, Attraktivitätssteigerung, Kostenstabilität und Probezeit gestützt. Die Entscheidung der Antragsgegnerin wird auch nicht dadurch ermessensfehlerhaft, dass die für ihre Auswahlentscheidung maßgeblichen Werbemaßnahmen der Beigeladenen die versprochene Verbesserung des Angebotes möglicherweise nicht zu finanzieren oder durchzusetzen sind. Sollte die Beigeladene künftig nicht in der Lage sein, ihre vertraglichen Verpflichtungen und die Erwartungen der Antragsgegnerin zu erfüllen, steht es dieser frei, ein neues Auswahlverfahren durchzuführen.
Der Antrag auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis nach § 18 NStrG in Verbindung mit der Satzung über die Erlaubnisse von Sondernutzungen an Ortstraßen und Ortsdurchfahrten im Gebiet der Gemeinde I. vom 11.04.2007 hat als Annex zu den rechtlich nicht zu beanstandenden Wochenmarktfestsetzungen zugunsten der Beigeladenen ebenfalls keinen Erfolg.
Das öffentliche Interesse an der Gewährleistung einer lückenlosen weiteren Durchführung der Wochenmärkte als wesentliche Begründung des Sofortvollzuges genügt den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO.
Der Antrag ist daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen.
Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind aus Billigkeit nicht erstattungsfähig, da diese keinen Antrag gestellt und sich daher einem eigenen Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (§§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung erfolgt gemäß §§ 53 Abs. 3 Ziffer 2, 52 Abs. 1 GKG (n.F.) i.V.m. Ziffern 1.5 und 54.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (GewArch 2005, S. 67 ff.). Danach ist in Streitigkeiten der vorliegenden Art von einem Mindeststreitwert von 300,00 € pro Markttag auszugehen. Geht man von 104 Markttagen im Jahr aus, ergibt das einen Wert von 31.200,00 €, der nach Ziffer 1.5 des Streitwertkataloges in einstweiligen Rechtsschutzverfahren regelmäßig die Hälfte des für das Hauptsacheverfahren maßgeblichen Wertes beträgt.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80a Abs. 3 Satz 2, 80 Abs. 5 VwGO
§§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO
§§ 53 Abs. 3 Ziffer 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 67 Gewerbeordnung
§ 69 Gewerbeordnung
§ 69 GewO
§ 18 NStrG
§ 80a Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 3 VwGO
§ 69 Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 69a Abs. 1 GewO
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 70 Abs. 3 GewO
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 00 Uhr bis 18.00
11 A 1856/07
6 B 55/05
8 CG 3522/03
1 L 40/04
1 C 24.82
7 LC 201/03
14 S 1277/89
9 E 937/05