Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-10-16, Aktenzeichen OVG 11 S 87/20
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2020:1016.11S87.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
Die mit § 7 Abs 2 CoronaVUmgV BB vom 12.06.2020 angeordnete Einschränkung des Betriebs von Beherbergungsbetrieben überschreitet die sich insbesondere aus der Beschränkung auf das Gebot der Verhältnismäßigkeit ergebenden Grenzen des dem Verordnungsgeber zustehenden Auswahlermessens.(Rn.30)
§ 7 Abs. 2 der Verordnung über den Umgang mit dem SARS-CoV-2-Virus und COVID-19 in Brandenburg vom 12. Juni 2020 (SARS-CoV-2-UmgV), zuletzt geändert durch Art. 1 Nr. 6 der Vierten Änderungsverordnung vom 8. Oktober 2020, wird vorläufig außer Vollzug gesetzt.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 7.500 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin ist Betreiberin eines Beherbergungsbetriebs mit rund 50 Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern in Brandenburg. Sie begehrt mit der Begründung, für den Zeitraum bis 30. November 2020 sei durch Stornierungen von Gästen bereits jetzt ein ihre wirtschaftliche Existenz bedrohender Brutto-Gesamtverlust von mehr als 142.000 EUR eingetreten, gemäß § 47 Abs. 6 VwGO die vorläufige Außervollzugsetzung des § 7 Abs. 2 der Verordnung über den Umgang mit dem SARS-CoV-2-Virus und COVID-19 in Brandenburg (SARS-CoV-2-Umgangsverordnung- SARS-CoV-2-UmgV) vom 12. Juni 2020, zuletzt geändert durch Verordnung vom 8. Oktober 2020. Insoweit hat sie gleichzeitig einen Normenkontrollantrag gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO gestellt (OVG 11 A 24.20).
§ 7 Abs. 2 SARS-CoV-2-UmgV in der aktuellen Fassung lautet:
Die Verantwortlichen nach Absatz 1 dürfen keine Gäste aufnehmen, die aus einem Landkreis oder einer kreisfreien Stadt oder einem Stadtstaat der Bundesrepublik Deutschland anreisen oder dort ihren Wohnsitz haben, in dem oder in der in den letzten sieben Tagen vor der Anreise laut Veröffentlichung des Landesamtes für Arbeitsschutz, Verbraucherschutz und Gesundheit (https://kkm.brandenburg.de/kkm/de/corona/fallzahlen-land-brandenburg/) kumulativ mehr als 50 Neuinfektionen mit dem SARS-CoV-2-Virus pro 100 000 Einwohnerinnen und Einwohner vorgelegen haben. Sofern das Infektionsgeschehen in dem betreffenden Landkreis oder der betreffenden kreisfreien Stadt oder dem betreffenden Stadtstaat lokal begrenzt ist und dies durch die zuständigen Behörden öffentlich bekanntgegeben wurde, beschränkt sich das Verbot nach Satz 1 auf die bekanntgegebenen Bereiche. Für das Land Brandenburg werden derartige Bereiche regelmäßig auf der Internetseite des Landesamtes für Arbeitsschutz, Verbraucherschutz und Gesundheit bekanntgegeben (https://kkm.brandenburg.de/kkm/de/corona/fallzahlen-land-brandenburg/). Ausgenommen von dem Verbot nach Satz 1 sind Gäste, die über ein ärztliches Zeugnis verfügen, welches bestätigt, dass keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus vorhanden sind. Das ärztliche Zeugnis nach Satz 4 muss sich auf eine molekularbiologische Testung auf das Vorliegen einer Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus stützen, die höchstens 48 Stunden vor Anreise vorgenommen worden ist. Das Verbot der Aufnahme nach Satz 1 gilt ferner nicht für Gäste, die
1. zwingend notwendig und unaufschiebbar beruflich oder medizinisch veranlasst anreisen oder
2. einen sonstigen triftigen Reisegrund haben, insbesondere der Besuch von Personen nach § 1 Absatz 2 Satz 2 Nummer 1.
Die Sätze 4 bis 6 gelten nur, soweit die dort bezeichneten Personen keine Symptome aufweisen, die auf eine Erkrankung mit COVID-19 im Sinne der dafür jeweils aktuellen Kriterien des Robert Koch-Instituts hinweisen. Für Einreisende aus Risikogebieten außerhalb Deutschlands verbleibt es bei den Regelungen der SARS-CoV-2-Quarantäneverordnung.
Zur Begründung ihres Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung macht die Antragstellerin unter Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung im Wesentlichen geltend: Der Anordnungsanspruch ergebe sich schon daraus, dass das Beherbergungsverbot in mehreren Punkten inhaltlich nicht hinreichend bestimmt sei. Zudem verstoße es gegen ihre Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG, das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG und den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG. Das ergebe sich daraus, dass das Beherbergungsverbot weder erforderlich noch angemessen sei. Der Anordnungsgrund ergebe sich daraus, dass sie hierdurch für den Zeitraum bis 30. November 2020 bereits jetzt durch Stornierungen und Absagen einen Brutto-Umsatzverlust von über 142.000 EUR habe, diese Einbußen irreversibel seien und die wirtschaftliche Existenz ihres Hotelbetriebs sowie der bei ihr beschäftigten 50 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter bedrohe.
Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,
im Wege einstweiliger Anordnung den Vollzug von § 7 Abs. 2 der Verordnung über den Umgang mit dem SARS-CoV-2-Virus und COVID-19 in Brandenburg vom 12. Juni 2020 (SARS-CoV-2-UmgV), zuletzt geändert durch Art. 1 Nr. 6 der Vierten Änderungsverordnung vom 8. Oktober 2020, bis zur Entscheidung im Normenkontrollverfahren OVG 11 A 24.20 auszusetzen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er verweist im Wesentlichen darauf, dass das Verbot des § 7 Abs. 2 SARS-CoV-2-UmgV hauptsächlich dazu diene, das Risiko einer Einschleppung des SARS-CoV-2-Virus im Rahmen touristischer Reisen nach Brandenburg zu minimieren. Die Anknüpfung der Maßnahmen an einen 7-Tage-Inzidenzwert werde dem dynamischen Infektionsgeschehen gerecht und trage damit dazu bei, die Bevölkerung Brandenburgs zu schützen. Durch den Ausschluss der Beherbergung von Gästen aus inländischen Hochinzidenzgebieten werde diesen Personen der Anreiz genommen, das Land Brandenburg zu touristischen Zwecken zu besuchen bzw. eine längere Reise innerhalb des Landes Brandenburg anzutreten. Das Beherbergungsverbot sei einer von mehreren Bausteinen für die vom Verordnungsgeber bezweckte großflächige Entschleunigung und Unterbrechung von Infektionsketten. Touristische Reisen und Aufenthalte stellten eine abstrakte Gefahr der Erhöhung des Infektionsgeschehens dar, der durch Hygienekonzepte nicht gleich effektiv begegnet werden könne. Die Regelung sei im Hinblick auf die Gesundheitsgefahren auch verhältnismäßig.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO hat Erfolg.
1. Der sinngemäß gegen das Beherbergungsverbot für Gäste aus Hochrisikogebieten in § 7 Abs. 2 SARS-CoV-2-UmgV in der aktuellen Fassung vom 8. Oktober 2020 gerichtete Antrag der Antragstellerin ist zulässig. Gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 4 Abs. 1 Bbg VwGG entscheidet das Oberverwaltungsgericht im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit auf Antrag über die Gültigkeit von anderen, nicht von Nr. 1 erfassten, im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften und damit auch über die angegriffene Vorschrift des § 7 Abs. 2 SARS-CoV-2-UmgV.
Die Antragstellerin ist antragsbefugt gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO, da sich die in § 7 Abs. 2 SARS-CoV-2-EindV geregelte Einschränkung ihres Beherbergungsbetriebes, die nach ihren glaubhaft gemachten Angaben existenzbedrohend sei, sie jedenfalls in ihrer durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit verletzen kann.
2. Der Antrag ist auch begründet.
Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind in erster Linie die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache anhängigen Normenkontrollantrags, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Dabei erlangen die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Eilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann.
Ergibt demnach die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsachenentscheidung unaufschiebbar ist.
Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens im Zeitpunkt der Entscheidung über den Eilantrag nicht (hinreichend) abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (vgl. zum Vorstehenden insgesamt: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. Mai 2020 – OVG 11 S 51/20 –, juris Rn. 15).
Hiernach ist der begehrte Erlass einer einstweiligen Anordnung bereits deshalb dringend geboten, weil die von der Antragstellerin angegriffene Vorschrift des § 7 Abs. 2 SARS-CoV-2-UmgV der Prüfung im noch durchzuführenden Normenkontrollverfahren voraussichtlich nicht standhalten wird.
2.1. Rechtsgrundlage der SARS-CoV-2-UmgV ist § 32 Infektionsschutzgesetz (IfSG). Danach werden die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 genannten, soweit und solange es zur Verhinderung und Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist (§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG in der Fassung vom 27. März 2020). Aus dem Wortlaut des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG folgt, dass der Begriff der „Schutzmaßnahmen“ umfassend ist und der Infektionsschutzbehörde ein möglichst breites Spektrum an geeigneten Schutzmaßnahmen eröffnet, welches durch die Notwendigkeit der Maßnahme im Einzelfall begrenzt wird (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. Mai 2020 – OVG 11 S 51/20 –, juris Rn. 17; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 9. April 2020 – 3 MR 4/20 –, juris Rz. 10). Dies ist gerechtfertigt, weil sich die Fülle der Schutzmaßnahmen, die bei Ausbruch einer übertragbaren Krankheit in Frage kommen können, nicht von vornherein übersehen lässt (vgl. Entwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Bundes-Seuchengesetzes, BT-Drs. 8/2468, S. 27 zu dem insoweit vergleichbaren § 34 BSeuchG; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 – 3 C 16/11 –, BVerwGE 142, 205-219, Rz. 24).
Die SARS-CoV-2-UmgV ist auch nicht rechtswidrig, weil sie gegen den Gesetzesvorbehalt verstieße. Der Senat hat in seinem Beschluss vom 17. April 2020 – OVG 11 S 22/20 – (Rn. 21 - 22, juris; darauf verweisend auch Beschluss vom 29. April 2020, – OVG 11 S 30/20 –, juris Rn 19 f.) ausgeführt:
„… Zwar ist die Regelung [des § 28 IfSG] als offene Generalklausel ausgestaltet, um den Infektionsschutzbehörden bzw. über den Verweis in § 32 Satz 1 IfSG dem Verordnungsgeber ein möglichst breites Spektrum an geeigneten Schutzmaßnahmen zu eröffnen (OVG Münster, Beschluss vom 6. April 2020 – 13 B 398/20.NE -, juris Rn. 44f. unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts). Jedoch hat der Gesetzgeber unter anderem bereits mit der nur beispielhaften Aufzählung in § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG, wonach Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen von Menschen beschränkt oder verboten und Badeanstalten oder in § 33 genannte Gemeinschaftseinrichtungen oder Teile davon geschlossen werden können, deutlich gemacht, dass in Konkretisierung der mit der Generalklausel eröffneten Handlungsmöglichkeiten auch weitreichende - und damit auch die von der Antragstellerin angesprochenen wesentlichen - Maßnahmen gegenüber der Allgemeinheit in Betracht kommen können (vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 9. April 2020 - 1 B 97/20 -, juris Rn. 34). Dies umfasst grundsätzlich auch Geschäftsschließungen als mögliche Schutzmaßnahmen. Denn Einzelhandelsbetriebe mit Publikumsverkehr ähneln den ausdrücklich genannten Veranstaltungen und sonstigen Zusammenkünften insoweit, als dass sie ebenso wie diese Anziehungspunkte für Menschen an einen begrenzten Ort sind und damit ein besonderes Risiko für die Verbreitung einer von Mensch zu Mensch übertragenen Krankheit darstellen (so OVG Münster, a.a.O., Rn. 46 ff. unter Hinweis auf BayVGH, Beschluss vom 30. März 2020 - 20 CS 20.611 -, juris Rn. 11 ff.). Auf die von der Antragstellerin aufgeworfene Frage, ob sich die Schließungsanordnung auf § 28 Absatz 1 S. 1 IfSG oder auf § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG stützen kann, kommt es insoweit nicht an.“
Hieran hält der Senat auch für die hier verfahrensgegenständliche SARS-CoV-2-UmgV und für die in Rede stehende Beschränkung der Tätigkeit von Beherbergungsbetrieben fest. Denn auch diese sind Anziehungspunkte für Menschen an einem begrenzten Ort und stellen damit ein besonderes Risiko für die Verbreitung einer von Mensch zu Mensch übertragbaren Krankheit dar. Dies stellt die Antragstellerin in Bezug auf den Gesetzesvorbehalt auch nicht in Abrede.
2.2. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 32 Satz 1 IfSG i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG sind mit Blick auf die andauernde Pandemielage wegen des neuartigen Coronavirus erfüllt (vgl. dazu ausführlich OVG Lüneburg, Beschluss vom 15. Oktober 2020 – 13 MN 3 71/20 –, juris Rn 41-47), weshalb die zuständigen Stellen zum Erlass „notwendiger Schutzmaßnahmen“ verpflichtet sind. Dies stellt die Antragstellerin ebenfalls nicht in Abrede.
2.3 Soweit die Antragstellerin geltend macht, die Regelungen in § 7 Abs. 2 SARS-CoV-2-UmgV wiesen nicht die auch mit Blick auf die Bußgeldbewehrung eines Verstoßes hiergegen erforderliche Bestimmtheit auf, vermag der Senat dem weitgehend nicht zu folgen.
Die Annahme der Antragstellerin, das Abstellen der Regelung auf Gäste, die aus einem Hochinzidenzgebiet „anreisen oder dort ihren Wohnsitz haben“, lasse nicht erkennen, ob die Aufnahme eines Gastes mit Wohnsitz in einem solchen Gebiet, der sich (unmittelbar) zuvor durchgängig in einem Nicht-Risikogebiet aufgehalten habe und ohne Zwischenaufenthalt zur Beherbergungsstätte angereist sei, zulässig sei und sei deshalb zu unbestimmt, trifft nicht zu. Das Beherbergungsverbot in § 7 Abs. 2 SARS-CoV-2-UmgV betrifft zweifellos auch diesen Personenkreis, wie die Verwendung des Wortes „oder“ belegt, mit der die beiden Verbotsalternativen (Anreise aus einem Risikogebiet oder ein dortiger Wohnsitz) verbunden sind. Ob das in dem genannten Beispielsfall unter dem Gesichtspunkt der „Erforderlichkeit“ eines solchen Verbots rechtlich zu beanstanden ist, ist im Rahmen der Prüfung der Bestimmtheit der Regelungen unerheblich.
Bei der vorliegend nur gebotenen summarischen Prüfung ist entgegen der Annahme der Antragstellerin auch nicht zu beanstanden, dass § 7 Abs. 2 Satz 1 SARS-CoV-2-UmgV hinsichtlich der maßgeblichen Grenze von mehr als 50 Neuinfektionen mit dem SARS-CoV-2-Virus pro 100.000 Einwohnerinnen und Einwohner in der Veröffentlichung des Landesamtes für Arbeitsschutz, Verbraucherschutz und Gesundheit letztlich auf Daten des Robert-Koch-Institutes zurückgeht. Soweit sich die Antragstellerin auf die Entscheidung des VGH München vom 28. Juli 2020 - 20 NE 20.1609 -, juris Rn. 41 ff. beruft, fehlt es vorliegend schon an einer dynamischen Verweisung auf die jeweiligen Veröffentlichungen des Robert-Koch-Institutes - RKI - (vgl. im Übrigen auch OVG Lüneburg, Beschluss vom 15. Oktober 2020 - 13 MN 371/20 -, juris Rn. 34 ff. 36). Woraus abzuleiten sein soll, dass ein (interner) Rückgriff des Landesamtes auf die Zahlen des RKI ohne genaue Benennung der Fundstelle dieser Daten unzulässig ist, wird von der Antragstellerin weder aufgezeigt noch ist das ersichtlich.
Demgegenüber spricht Einiges für die Annahme der Antragstellerin, dass die Regelung in § 7 Abs. 2 Satz 6 Nr. 2 SARS-CoV-2-UmgV, wonach das Verbot der Aufnahme von Gästen aus Hochinzidenzgebieten zulässig ist, wenn diese einen „sonstigen triftigen Reisegrund haben, insbesondere der Besuch von Personen nach § 1 Abs. 2 Nr. 1“, derart unbestimmt ist, dass der Inhaber eines Beherbergungsbetriebs nicht zu erkennen vermag, welche Personen außer den in § 1 Abs. 2 Nr. 1 Genannten unter diesen Ausnahmetatbestand fallen und er deshalb beherbergen darf. Allerdings handelt es sich hierbei lediglich um eine Ausnahmevorschrift vom Beherbergungsverbot, die im Falle ihrer Unbestimmtheit nicht das grundsätzliche Verbot in Frage stellen dürfte. Letztlich kann dies an dieser Stelle aber auch dahinstehen, denn die Regelung des § 7 Abs. 2 SARS-CoV-2-UmgV erweist sich jedenfalls aus anderen Gründen als voraussichtlich rechtswidrig (vgl. die folgenden Ausführungen).
2.4 Denn die Antragstellerin verweist zutreffend darauf, dass die mit § 7 Abs. 2 SARS-CoV-2-UmgV angeordnete Einschränkung des Betriebs von Beherbergungsbetrieben die sich insbesondere aus der Beschränkung auf das Gebot der Verhältnismäßigkeit ergebenden Grenzen des dem Verordnungsgeber zustehenden Auswahlermessens überschreitet.
2.4.1 Die Regelungen einer Verordnung wie der hier in Rede stehenden dienen in Ansehung der aktuellen Coronavirus-Epidemie dem in § 1 Abs. 1 IfSG umschriebenen Zweck, übertragbaren Krankheiten beim Menschen vorzubeugen, Infektionen frühzeitig zu erkennen und ihre Weiterverbreitung zu verhindern, namentlich dem „Schutz von Leben und körperlicher Unversehrtheit“, zu dem der Staat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kraft seiner grundrechtlichen Schutzpflichten aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG nicht nur berechtigt, sondern auch verfassungsrechtlich verpflichtet ist (vgl. z.B. BVerfG, Beschlüsse v. 13. Mai 2020 – 1 BvR 1021/20 -, juris Rn 8, Beschluss v. 12. Mai 2020 -1 BvR 1027/20 -, juris Rn 6, und v. 1. Mai 2020 – 1 BvR 1003/20 -, juris Rn 7; konkret mit Blick auf Fitnessstudios auch BVerfG, Beschluss v. 28. April 2020 -1 BvR 899/20 -, juris Rn 13). Die Regelungen dienen nicht etwa einer abstrakten „(Volks-)Gesundheit“, sondern dem Schutz der überragend wichtigen Rechtsgüter Leben und körperliche Unversehrtheit gerade auch der stärker gefährdeten Risikogruppen angehörenden Bürger. Die Vermeidung der Überforderung des Gesundheitswesens ist lediglich ein – wenn auch wesentliches – Mittel zur Erreichung dieses überragenden Ziels (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. Mai 2020 – OVG 11 S 51/20 –, juris Rn. 25).
Bei der Wahrnehmung seiner Pflicht, sich schützend und fördernd vor das Leben des Einzelnen zu stellen sowie vor Beeinträchtigungen der körperlichen Unversehrtheit und der Gesundheit zu schützen, kommt dem Gesetzgeber ein weiter Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum zu (BVerwG, Beschluss v. 12. Mai 2020 -1 BvR 1027/20 -, juris Rn 6). Denn es hängt von vielen Faktoren, insbesondere von der Eigenart des Sachbereichs, den Möglichkeiten, sich ein hinreichend sicheres Urteil zu bilden, und der Bedeutung der betroffenen Rechtsgüter ab, was konkret zu tun ist. Auch wenn Freiheits- und Schutzbedarfe der verschiedenen Grundrechtsträger in unterschiedliche Richtungen weisen, haben der Gesetzgeber und die von ihm zum Verordnungserlass ermächtigte Exekutive von Verfassung wegen einen Spielraum für den Ausgleich dieser wiederstreitenden Grundrechte. Im Fall der hier in Rede stehenden Schutzmaßnahmen wegen der Corona-Pandemie besteht wegen der im fachwissenschaftlichen Diskurs auftretenden Ungewissheiten und der damit unsicheren Entscheidungsgrundlage auch ein tatsächlicher Einschätzungsspielraum (BVerfG, Beschluss v. 13. Mai 2020 – 1 BvR 1021/20 -, juris Rn 10). Dieser Spielraum kann zwar mit der Zeit – etwa wegen besonders schwerer Grundrechtsbelastungen und wegen der Möglichkeit zunehmender Erkenntnis – geringer werden. Dem kann aber grundsätzlich dadurch Rechnung getragen werden, dass der Verordnungsgeber Freiheitsbeschränkungen von vornherein befristet und durch wiederholte Änderungen ständig lockert (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. Mai 2020 – OVG 11 S 51/20 –, juris Rn. 26).
Angesichts der überragenden Bedeutung des Schutzes von Leben und körperlicher Unversehrtheit sowie des ihm auch bei noch unsicherer Tatsachengrundlage zustehenden Einschätzungsspielraums ist der Verordnungsgeber danach grundsätzlich auch dazu berechtigt, gewerbliche Tätigkeiten vorübergehend einzuschränken.
2.4.2 Davon ausgehend ist die in § 7 Abs. 2 SARS-CoV-2-UmgV geregelte Untersagung der Beherbergung bestimmter Gästegruppen jedoch auch angesichts der aktuellen Lage und des Standes der fachwissenschaftlichen Kenntnisse über die Ausbreitung der Krankheit Covid-19 bei summarischer Prüfung nicht mehr verhältnismäßig.
Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sind Grundrechtseingriffe nur zulässig, wenn sie durch hinreichende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden, wenn die gewählten Mittel zur Erreichung des verfolgten Zweckes geeignet und auch erforderlich sind und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der sie rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne) noch gewahrt wird (vgl. Beschlüsse des Senats vom 22. Mai 2020 – OVG 11 S 51/20 –, juris Rn. 29 und vom 20. Mai 2020 – OVG 11 B 49/20 und OVG 11 B 52/20 –).
2.4.2.1. Bei summarischer Prüfung ist die vorgenommene Einschränkung des Betriebs von Beherbergungsbetrieben zur Erreichung der Verordnungsziele zwar noch geeignet und erforderlich.
2.4.2.1.1 Die Maßnahme ist geeignet, die Ausbreitung der Pandemie und der damit einhergehenden Folgen einzudämmen, da sie diesem Ziel förderlich ist. Der Senat hat bereits dazu entschieden, dass touristische Reisen zu einer vorübergehenden Veränderung des potentiellen Kontaktumfeldes führen. Sie bergen zumindest abstrakt die Gefahr, eine (noch) asymptomatisch verlaufende Infektion an einen anderen Ort zu tragen und das Virus dort weiter zu verbreiten (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. April 2020 – OVG 11 S 25/20 –, juris Rn. 15).
Die Anknüpfung des Verordnungsgebers an einen Inzidenzwert von 50 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohnern in einem Landkreis, einer Stadt oder einem Stadtstaat und wenn das feststellbar ist, auch einer kleineren Einheit, ist auch nicht willkürlich. Es liegt auf der Hand, dass ein hochinfektiöses Virus sich schneller überträgt, wenn in einem begrenzten Gebiet bereits viele Menschen infiziert sind und eine Kontaktnachverfolgung nur noch eingeschränkt möglich ist. Damit ist das Anknüpfen von Maßnahmen an die Zahl der Infektionen innerhalb eines abgrenzbaren Personenkreises getragen von sachlichen Erwägungen und nicht willkürlich.
2.4.2.1.2. Die angegriffene Regelung ist auch erforderlich, da es kein weniger belastendes Mittel mit gleicher Eignung gibt. Zwar verweist die Antragstellerin im Ansatz zutreffend darauf, dass nach § 7 Abs. 1 SARS-CoV-2-UmgV die Einhaltung von strengen Hygieneregeln in Beherbergungsbetrieben gilt und deren Umsetzung dazu beiträgt, das Infektionsgeschehen einzudämmen. Allerdings sind solche Maßnahmen lediglich geeignet, das Infektionsrisiko infolge der Anwesenheit von Personen aus Hochinzidenzgebieten zu reduzieren, während das Verbot, solche Übernachtungsgäste aufzunehmen, es von vornherein ausschließt, dass diese die Infektion im Beherbergungsbetrieb auf andere Personen übertragen. Die in § 7 Abs. 1 SARS-Cov-2-UmgV geregelte Verpflichtung stellt somit lediglich ein milderes Mittel dar, es ist aber nicht gleich geeignet.
2.4.2.2. Die danach geeignete und erforderliche Regelung ist derzeit voraussichtlich jedoch nicht verhältnismäßig im engeren Sinne. Denn das Maß, in dem das in Rede stehende Beherbergungsverbot voraussichtlich zur Eindämmung des Infektionsgeschehens beiträgt, steht zu dem Gewicht der daraus folgenden Einschränkung der Berufsfreiheit der Antragstellerin (Art. 12 Abs. 1 GG), aber auch zumindest der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) - ob zugleich das Recht auf Freizügigkeit im Sinne von Art. 11 GG betroffen ist, kann hier offen bleiben - derjenigen aus einem Hochinzidenzgebiet stammenden Personen, denen der Übernachtungsaufenthalt und damit in vielen Fällen ein Urlaubsaufenthalt in Brandenburg verwehrt wird, in keinem angemessenen, die Grundrechtseingriffe rechtfertigenden Verhältnis.
Zwar dient die Einschränkung dem Schutz vor den gravierenden Folgen einer weiterhin fortdauernden Zunahme der Zahl der Ansteckungen mit dem Corona-Virus für die hochwertigen Rechtsgüter Leib und Leben einer Vielzahl Betroffener. Das Robert-Koch-Institut schätzt die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland auch in seiner aktualisierten Risikobewertung vom 7. Oktober 2020 unverändert insgesamt als hoch, für Risikogruppen als sehr hoch ein. Es handele sich weltweit und in Deutschland um eine sehr dynamische und ernst zu nehmende Situation. Bei einem Teil der Fälle seien die Krankheitsverläufe schwer und teilweise auch tödlich (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html, abgerufen am 16. Oktober 2020). Unter „Infektionsschutzmaßnahmen und Strategie“ wird darin unter anderem ausgeführt, dass die massiven Anstrengungen auf allen Ebenen des Öffentlichen Gesundheitsdienstes durch gesamtgesellschaftliche Anstrengungen wie die Reduzierung von sozialen Kontakten mit dem Ziel der Vermeidung von Infektionen im privaten, beruflichen und öffentlichen Bereich ergänzt werden sollten.
Andererseits greift § 7 Abs. 2 SARS-CoV-2-UmgV in erster Linie gravierend in die Berufsausübungsfreiheit der Betreiber des Beherbergungsgewerbes aus Art. 12 Abs. 1 GG ein. Zwar tritt die Verordnung nach derzeitigem Stand mit Ablauf des 8. November 2020 außer Kraft. Bis zu diesem Zeitpunkt jedoch drohen zahlreichen Beherbergungsbetrieben erhebliche, teilweise bis zur Existenzbedrohung reichende Geschäftseinbußen, zumal diese bereits infolge des Lockdowns im Frühjahr 2020 in besonderer Weise betroffen waren. Dass für Brandenburger Beherbergungsbetriebe die Gäste aus der Großstadt Berlin der entscheidende Umsatzfaktor sind, unterliegt keinen Zweifeln. Es ist auch nicht ersichtlich, dass deren Wegfall durch Alternativbuchungen anderer Gäste kompensiert werden könnte. Dies folgt allein daraus, dass die Bevölkerungszahl Berlins die Bevölkerungszahl Brandenburgs bei weitem übersteigt und auch im Übrigen weder in Brandenburg noch in dessen näherer Umgebung Städte vorhanden sind, die an die Einwohnerzahl Berlins heranreichen. Zudem ist mittlerweile mit Cottbus auch die zweitgrößte brandenburgische Stadt zu einem Hochinzidenzgebiet erklärt worden. Darüber hinaus ist auch der Eingriff jedenfalls in die allgemeine Handlungsfreiheit im Sinne von Art. 2 Abs. 1 GG der durch das Beherbergungsverbot betroffenen Personen aus Hochinzidenzgebieten, insbesondere dem in jede Richtung an das Land Brandenburg grenzenden Land Berlin, nicht unerheblich. Sowohl für diese als auch für die Beherbergungsbetriebe hat die dynamische Entwicklung des Infektionsgeschehens und die damit verbundene, kurzfristige Zunahme von teilweise sehr bevölkerungsreichen Hochinzidenzgebieten bereits längerfristig bestehende Planungen und Dispositionen entwertet.
Die angegriffene Vorschrift lässt bei summarischer Prüfung nicht erwarten, dass sie das Infektionsgeschehen in einem Maße eindämmen wird, welches die Grundrechtseingriffe rechtfertigt.
Zum einen ist davon auszugehen, dass das Infektionsgeschehen innerhalb des Beherbergungsbetriebs durch entsprechende organisatorische Vorkehrungen, namentlich ein entsprechendes Hygienekonzept, deutlich verringert werden kann. Soweit sich die Gäste in den der eigentlichen Übernachtung dienenden Wohneinheiten, wie Hotelzimmern, Ferienwohnungen oder dergleichen aufhalten, tun sie dies im allgemeinen entweder allein oder gemeinsam mit Personen, mit denen sie auch sonst in engem Kontakt stehen, beispielsweise Ehepartnern oder im Kreise der einen gemeinsamen Haushalt führenden Familie. Da derartige Wohneinheiten in aller Regel mit eigenen sanitären Einrichtungen ausgerüstet sind, ist insoweit ein Zusammentreffen mit anderen Personen und damit die Gefahr der Übertragung einer Infektion auf diese ausgeschlossen. Soweit die betreffenden Gäste Gemeinschaftseinrichtungen des Beherbergungsbetriebs, wie etwa Restaurants aufsuchen, unterscheidet sich die Situation nicht ersichtlich von derjenigen bei dem Besuch außerhalb des Beherbergungsbetriebs gelegener, beispielsweise gastronomischer Einrichtungen, den die SARS-CoV-2-UmgV auch für Tagesgäste aus Hochinzidenzgebieten nicht ausschließt. Soweit etwa Ferienwohnungen mit eigenen Küchen angemietet würden, würde dies sogar einen Restaurantbesuch und den potentiellen Kontakt mit anderen Restaurantbesuchern entbehrlich machen.
Bei der Einschätzung des Gewichts des durch die angegriffene Regelung zu erwartenden Beitrags zu der Eindämmung des Infektionsgeschehens ist ferner zu berücksichtigen, dass die SARS-CoV-2-UmgV Tagesbesuche aus Hochinzidenzgebieten nicht ausschließt. Prinzipiell könnten Personen aus solchen Gebieten, beispielsweise Familien mit schulpflichtigen Kindern aus der Millionenstadt Berlin, die Zeit eines infolge der in Rede stehenden Regelung gescheiterten Urlaubsaufenthalts in Brandenburg für entsprechende Tagesaufenthalte nutzen. Dabei wäre es nicht von vornherein unwahrscheinlich, dass derartige Tagesausflüge regional unterschiedliche Ziele hätten und sich ein potentielles Infektionsrisiko anders als während eines an eine Übernachtungsstätte gebundenen Urlaubs an verschiedenen Stellen verwirklichen könnte.
Es kommt hinzu, dass ein nicht unerheblicher Teil der insbesondere berlinnah wohnenden Brandenburger Bevölkerung täglich nach Berlin fährt, um dort zu arbeiten, einzukaufen oder Freizeitaktivitäten wahrzunehmen, und dass es auch in die andere Richtung einer Vielzahl von Berlinern gibt, die aus beruflichen oder sonstigen Gründen regelmäßig nach Brandenburg pendeln. Dies legt es nahe, dass der hiermit verbundenen Gefahr des „Einschleppens“ von Infektionen nach Brandenburg jedenfalls aus dem Hochinzidenzgebiet Berlin eine Bedeutung zukommt, hinter der die Infektionsgefahr, die mit der angegriffenen Regelung verhindert werden soll, deutlich zurücktritt.
Der Annahme einer Unverhältnismäßigkeit des Beherbergungsverbots für Gäste aus Hochrisikogebieten steht auch nicht die Regelung in § 7 Abs. 2 Satz 4 und 5 SARS-CoV-2-UmgV entgegen, dass Gäste von diesem Verbot ausgenommen werden, wenn sie über ein bestimmten Anforderungen genügendes ärztliches Zeugnis verfügen. Angesichts der derzeitigen weitgehenden Auslastung der Testkapazitäten und der bekannt gewordenen Probleme, ein solches Zeugnis rechtzeitig vor Ablauf der 48-Stunden-Frist vor der Anreise zu erlangen, dürfte der Verweis auf diese Möglichkeit, eine Freistellung von dem Verbot zu erreichen, schon wenig realistisch sein. Hinzu kommt, dass die Erlangung solcher ärztlicher Zeugnisse, insbesondere auch für größere Familien, mit nicht unerheblichen Kosten verbunden ist, was eine Beherbergung verteuern und Gäste von einer Buchung abzuschrecken geeignet ist. Überdies hat das RKI in seinem Lagebericht vom 14. Oktober 2020 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es in den letzten Wochen zunehmend Berichte aus Laboren erhalte, die sich stark an den Grenzen ihrer Auslastung befänden und dass der zusätzliche Testbedarf durch Urlauber nach Einführung des Beherbergungsverbots mit der Option zur „Freitestung“ durch Vorlage eines negativen Testergebnisses die Situation weiter verschärft habe und es regional zu einem zusätzlich stark erhöhten Probeaufkommen gekommen sei. Es erscheine dringend geboten, den Einsatz der Teste im Hinblick auf den angestrebten Erkenntnisgewinn in Abhängigkeit freier Testkapazitäten zu priorisieren (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Okt_2020/2020-10-14-de.pdf?__blob=publicationFile). Auch verweisen Ärztekreise zunehmend darauf, dass eine Belastung der Ärzteschaft mit der Ausstellung solcher Zeugnisse - etwa für Urlaubsreisen - nicht vertretbar sei und die Testkapazitäten dies auch kaum zuließen.
Ferner kann nicht außer Acht gelassen werden, dass ein solches ärztliches Zeugnis nur das Fehlen von Anhaltspunkten für eine Infektion im Moment der Untersuchung zu bestätigen vermag, angesichts des mehrtägigen Zeitraums von einer Ansteckung bis zur Nachweismöglichkeit der Infektion allerdings nur von begrenzter Aussagekraft ist. So führt auch das RKI (Die Pandemie in Deutschland und in den nächsten Monaten – Ziele, Schwerpunktthemen und Instrumente für den Infektionsschutz, dort zum Schwerpunktthema: Nationale Teststrategie kontinuierlich weiterentwickeln, flächendeckend Diagnostik gewährleisten - https://www.rki.de/DE/ Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/ Strategie_Ergaenzung_Covid.html) aus, ein negativer Virus-Nachweis sei nur eine Momentaufnahme und dürfe nicht zu einem falschen Sicherheitsgefühl führen: ein negativer Test entbinde dementsprechend auch nicht von infektionspräventivem Verhalten, wie etwa der Einhaltung von Hygiene- und Schutzmaßnahmen.
Soweit Ausnahmetatbestände für zwingend notwendig und unaufschiebbare beruflich oder medizinisch veranlasste Reisen oder einen sonstigen triftigen Reisegrund, insbesondere den Besuch von Personen nach § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SARS-CoV-2-UmgV gelten, sind auch diese nicht geeignet, die Verhältnismäßigkeit des Verbots zu sichern. Abgesehen davon, dass zumindest der Begriff des triftigen Reisegrundes Auslegungsbedarf begründet und für den Normunterworfenen nicht eindeutig ist, betreffen diese Ausnahmen absehbar einen derart kleinen Teil des vom Beherbergungsverbot erfassten Personenkreises, dass zumindest für die Beherbergungsbetriebe der Eingriff kaum geschmälert wird.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Verfahrenswertes ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG und orientiert sich mangels konkreter Angaben der Antragstellerin zum erzielbaren Gewinn bis zum 8. November 2020 -, angegeben wurde lediglich der zu erwartende Umsatz bis zum 30. November 2020 (die SARS CoV-2-UmgV gilt aber zunächst nur bis zum 8. November 2020) - an dem in Nr. 54.2.1. des Streitwertkatalogs 2013 für gewerberechtliche Untersagungsverfahren angenommenen Wert von 15.000 EUR, der im Hinblick auf die hier begrenzte Dauer der Maßnahme zu halbieren ist (vgl. Thüringer OVG, Beschluss vom 8. April 2020 – 3 EN 245/20 –, juris Rn. 57). Von einer nochmaligen Halbierung war angesichts der begehrten Vorwegnahme der Hauptsache abzusehen.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 34 BSeuchG
§ 28 IfSG
§ 7 Abs 2 CoronaVUmgV
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG
§ 28 Absatz 1 S. 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 S. 2 IfSG
§ 1 Abs. 1 IfSG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 7 Abs. 2 der Verordnung
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 11 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 142, 205
V BB vom 12.06
11 A 24.20
11 S 51/20
3 MR 4/20
3 C 16/11
11 S 22/20
11 S 30/20
13 B 398/20
1 B 97/20
20 CS 20.61
20 NE 20.16
13 MN 371/20
1 BvR 1021/20
1 BvR 1027/20
1 BvR 1003/20
1 BvR 899/20
11 B 49/20
11 B 52/20
11 S 25/20
3 EN 245/20