Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-06-29, Aktenzeichen 13 K 556/11
ECLI: ECLI:DE:VGD:2012:0629.13K556.11.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der au-ßergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird gestattet, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Kläger begehrt von dem beklagten Land, die Kündigung des Arbeitsverhältnisses der zurzeit in Elternzeit befindlichen Beigeladenen für zulässig zu erklären.
Die Beigeladene ist seit Mai 2003 bei dem Kläger als Musiklehrerin beschäftigt. Sie teilte dem Kläger im Februar 2009 mit, dass sie schwanger sei (voraussichtlicher Geburtstermin 11. Oktober 2009). Die Beigeladene war ab dem 19. Mai 2009 krank geschrieben und ab dem 2. Juni 2009 galt ein Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 Mutterschutzgesetz (MuSchG). Sie hat am 5. Oktober 2009 entbunden.
Der Kläger teilte der Beigeladenen mit Schreiben vom 17. August 2009 mit, am 28. Juni 2009 habe ein öffentliches Familienkonzert stattgefunden. Die gesamte Veranstaltung sei von der Beigeladenen geleitet worden. Sie habe durch das Programm geführt, die Schüler betreut und bei einem Programmpunkt selbst am Flügel gespielt. Bei dem Konzert seien auch einige ehemalige Schüler der Musikschule, die von der Beigeladenen unterrichtet worden seien, aufgetreten. Verlauf und Gestaltung dieser Veranstaltung seien eindeutig Ausdruck einer pädagogischen Tätigkeit, die dem Beschäftigungsverbot unterliege. Jedes Konzert, insbesondere ein familienbezogenes Themenkonzert, bedürfe einer intensiven Vorbereitung sowohl der Schüler und des Programms als auch in organisatorischer Hinsicht. Damit habe die Beigeladene wiederholt massiv gegen ihre arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen. Die Beigeladene werde ermahnt, sich künftig gemäß ihrer arbeitsvertraglichen Pflichten loyal und kooperativ gegenüber ihrem Arbeitgeber zu verhalten. Im Hinblick auf den bestehenden Mutterschutz werde von anderen arbeitsrechtlichen Maßnahmen abgesehen. Mit Schreiben vom 19. November 2009 teilte der Kläger der Beigeladenen mit, da sie bisher auf die Abmahnung nicht reagiert habe und sichergestellt werden solle, dass sie von ihrem Inhalt Kenntnis erlangt habe, werde diese Abmahnung in der Anlage mit aktuellem Datum nochmals zugesandt.
Der Kläger beantragte mit Schreiben vom 1. Dezember 2009 die außerordentliche Kündigung der Beigeladenen gemäß § 9 Abs. 3 MuSchG und § 18 Abs. 1 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) für zulässig zu erklären.
Er führte aus: Bereits zum Zeitpunkt der Abmahnung vom 17. August 2009 habe der Verdacht bestanden, dass die Beigeladene ihre ehemaligen Schüler während des Beschäftigungsverbotes weiter unterrichtet habe. Aus Mangel an Beweisen habe dies jedoch arbeitsrechtlich nicht verwertet werden können. In der Folgezeit hätten sich jedoch die Hinweise auf eine Unterrichtstätigkeit während des Beschäftigungsverbotes gehäuft:
Die Beigeladene verletze durch ihre private Unterrichtstätigkeit trotz des bestehenden Beschäftigungsverbotes ihre arbeitsvertraglichen Pflichten. Besonders schwer wiege die Tatsache, dass die Beigeladene mit ihrem Privatunterricht in Konkurrenz zu ihrem Arbeitgeber getreten sei. Sie habe Schüler "abgeworben" und unterrichtet, die ansonsten gegebenenfalls weiterhin Unterricht bei der Musikschule genommen hätten. Im Arbeitsvertrag der Beigeladenen sei vereinbart, dass die Übernahme jeder auf Erwerb gerichteten Nebentätigkeit der ausdrücklichen Zustimmung des Arbeitgebers bedürfe. Ein solcher Antrag sei nie gestellt worden.
Seit dem 7. Dezember 2009 befindet sich die Beigeladene in Elternzeit.
Die Beigeladene führte in ihrer Stellungnahme vom 12. Januar 2010 aus: Während ihrer Zeit an der Musikschule seien ihr vom Sekretariat auch private Schüler vermittelt worden, weil es eine Warteliste gegeben habe. Für Schüler, die längere Unterrichtszeiten hätten haben wollen als die durch die Schule festgesetzten Zeiten für den Einzelunterricht, hätte sie selbst mit den Eltern Vereinbarungen treffen sollen, damit ihr die restliche Zeit privat bezahlt werden würde; das habe sie aber nie gemacht. Was das Familienkonzert Ende Juni 2009 angehe, sei sie im Konzert anwesend gewesen und habe die Stücke präsentiert, mehr aber auch nicht. Durch die enge Zusammenarbeit mit Kindern und Eltern habe sie mit manchen auch eine freundschaftliche Beziehung und private Kontakte. Deshalb sei sie gebeten worden, ab und zu zuzuhören und einen Tipp zu geben, wie man weiterkommen könnte. Die Anmeldungen zu "Jugend musiziert" habe sie unterschrieben. Schließlich habe sie die Stücke im Mai bei einem Workshop mit den Schülern gespielt und habe dann auch ihre eigenen Kinder zum Musizieren begleiten müssen.
Der Kläger erwiderte darauf mit Schreiben vom 25. Januar 2010: Bei Vorlage langer Wartelisten für den Klavierbereich habe die Beigeladene mit Wissen der Schulleitung Schüler bis zur Aufnahme in die Musikschule auch privat unterrichtet. Dieser Unterricht habe der für die Schule wichtigen Schülerbindung gedient. Die Teilnahme am Wettbewerb "Jugend musiziert" erfordere eine kontinuierliche Vorbereitung, die insbesondere in den letzten Wochen und Monaten vor dem Wettbewerb durch zusätzlichen Unterricht und häufige Vorspiele intensiviert würde.
Die Beigeladene führte in einer weiteren Stellungnahme vom 28. Mai 2010 aus: Der stellvertretende Schulleiter habe selbst Schüler für die Vorbereitung von Aufnahmeprüfungen privat zu ihr, der Beigeladenen, geschickt und auch für Konzerte vermittelt. Dabei habe es sich noch nicht einmal um potentielle Schüler der Musikschule gehandelt. Auch die Ehe-frau des Schulleiters habe unter anderem Schüler an die Beigeladene weiter geleitet. Es habe sich dabei um erwachsene Schüler gehandelt. Auch andere Kollegen würden zu Hause privat unterrichten.
Was das Familienkonzert am 28. Juni 2009 angehe, hätten die Kinder die Programme durch mehrere private Hauskonzerte im März, April und Anfang Mai ausprobiert. Außerdem habe auch ein Konzert gleicher Art am 1. Mai in Kalkar stattgefunden, gleichzeitig auch noch ein Workshop in E. Wegen ihres Zustandes habe sie, die Beigeladene, das Konzert vom 22. auf den 28. Juni 2009 verlegen müssen. Sie habe das Beschäftigungsverbot nicht für das Klavierspielen und auch nicht für das Moderieren von Konzerten bekommen. Die Abmahnung wegen des Familienkonzerts am 28. Juni 2009 sei ihr erst im Dezember 2009 zugegangen.
Was den Wettbewerb "Jugend musiziert" angehe, habe sie eine Geigenlehrerin am 13. November 2009 gebeten, ein paar Pianisten zu finden, die ihre Schüler begleiten sollten. Deshalb habe sie ein paar ihrer ehemaligen Schüler angerufen, um zu fragen, ob diese Lust hätten, die Geigen zu begleiten. Einige Stücke seien schon am 1. Mai 2009 und auch im Dezember 2008 gespielt worden. Es seien sehr leichte Stücke gewesen. Manche der Kinder hätten die Stücke sogar erst kurz vor Weihnachten bekommen und mit der Kollegin in E in den Weihnachtsferien geprobt.
Der Kläger machte mit Schreiben vom 19. Juli 2010 geltend: Eine Nebentätigkeitserlaubnis für die Beigeladene habe es nicht gegeben. Die von der Beigeladenen in diesem Zusammenhang aufgestellten Behauptungen in Bezug auf die Ehefrau des Schulleiters seien rein pauschaler Natur und träfen nicht zu. Nach der Aktenlage sei davon auszugehen, dass die Beigeladene einer unerlaubten Wettbewerbstätigkeit nachgegangen sei. Die Fakten ließen den Schluss auf eine solche Wettbewerbstätigkeit zu. Jedenfalls bestehe ein konkreter und hinreichender Verdacht einer unerlaubten Wettbewerbstätigkeit.
Was den Wettbewerb "Jugend musiziert" angehe, seien alle sechs Schüler von der Beigeladenen im Fach Klavier unterrichtet worden und zwar bis Mitte Mai 2009. Mehr als fünf Monate später habe die Beigeladene im Rahmen der Anmeldung zu dem Wettbewerb bestätigt, sie sei die verantwortliche Lehrerin. Eine solche Unterschrift erfolge grundsätzlich nur, wenn auch aktuell regelmäßiger Unterricht erteilt werde. Die Unterzeichnung der Teilnahmeanmeldungen durch die Beigeladene stelle für sich genommen zwar noch keinen Beweis für eine tatsächliche Unterrichtstätigkeit dar, liefere jedoch zumindest ein gewichtiges Indiz dafür.
Was die Beobachtungen vor dem Haus der Familie einer ehemaligen Musikschulschülerin der Beigeladenen angehe, habe der Leiter der Musikschule gesehen, dass das Fahrzeug der Beigeladenen nicht nur am 1. Dezember 2009, sondern auch am 8. Dezember 2009 dort geparkt gewesen sei, und zwar jeweils gegen 16.15 Uhr. Die Tatsache, dass das Fahrzeug der Beigeladenen dreimal hintereinander an einem Dienstag, dem vormals regelmäßigen Unterrichtstag an der Musikschule, vor dem Haus der Familie gestanden habe, lasse den Rückschluss darauf zu, dass die Beigeladene zumindest an diesen Tagen Klavierunterricht in diesem Hause gegeben habe. Die Tatsache, dass sie einmal gegen 18.30 Uhr das Haus verlassen habe und an den anderen beiden Tagen jedenfalls bereits gegen 16.15 Uhr dort gewesen sei, lasse darüber hinaus darauf schließen, dass die Beigeladene entweder mehrere Unterrichtsstunden gegeben oder mehrere Schüler dort unterrichtet habe.
Die im Verwaltungsverfahren geschilderten Tatsachen und Indizien ließen den Schluss darauf zu, dass die Beigeladene ihre ehemaligen Klavierschüler weiter unterrichtet habe. Hierin liege ein schwerwiegender Verstoß gegen das Konkurrenzverbot während des laufenden Arbeitsverhältnisses. Die Beigeladene sei unerlaubt und vorsätzlich im Geschäftszweig des Arbeitgebers tätig geworden. Ob der Unterricht entgeltlich oder unentgeltlich erfolgt sei, spiele für die Tatsache des Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot keine Rolle. Die beabsichtigte Kündigung solle in erster Linie wegen unerlaubter Wettbewerbstätigkeit ausgesprochen werden, hilfsweise und vorsorglich wegen des durchgreifenden Verdachts, dass die Beigeladene unerlaubten Wettbewerb in der beschriebenen Art und Weise begangen habe.
Was das Geschehnis zu 4. angeht, teilte der Vater der beiden ehemaligen Schülerinnen ausweislich eines Aktenvermerkes der Bezirksregierung E vom 26. Juli 2010 telefonisch mit, er sei seinerzeit auf die Musikschule sehr wütend gewesen und habe deswegen geäußert, dass er dann eben Unterricht bei der Beigeladenen nehmen würde. Seine Kinder bekämen jedoch keinen Unterricht bei der Beigeladenen.
Der Kläger führte unter dem 8. Oktober 2010 weiter aus: Für die Annahme eines besonderen Falles sei es nicht zwingend, dass im Verwaltungsverfahren ein solcher besonders schwerer Verstoß der Arbeiternehmerin gegen arbeitsvertragliche Pflichten beweisbar vorliege oder gar schon bewiesen sei. Das ergebe sich schon aus der im Vergleich zum Gerichtsverfahren eingeschränkten Möglichkeit der Sachverhaltsermittlung im Verwaltungsverfahren. Zudem stelle nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern auch schon der Verdacht einer schwerwiegenden Vertragsverletzung einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung gegenüber dem verdächtigen Arbeitnehmer dar. Werde aber eine Verdachtskündigung als außerordentliche (oder ordentliche) Kündigung anerkannt, müsse auch die Möglichkeit bestehen, einen besonders schweren Fall bei der Elternzeit zu bejahen, wenn ausreichende Verdachtsmomente für eine schwerwiegende Vertragsverfehlung vorlägen. Sonst würde dem Arbeitgeber die Möglichkeit abgeschnitten, eine nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts mögliche Verdachtskündigung auszusprechen. Hier bestehe der dringende Verdacht, dass die Beigeladene während des bestehenden Beschäftigungsverbots sowie im Anschluss hieran privaten Klavierunterricht gegeben habe. Eine unerlaubte Konkurrenztätigkeit in Bezug auf den eigenen Arbeitgeber stelle in der Regel einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses dar.
Ausweislich eines bei der Musikschule gefertigten Vermerkes habe die Mutter eines Schülers am 3. September 2010 telefonisch mitgeteilt, ihr Sohn habe früher in der Musikschule bei der Beigeladenen Unterricht gehabt, der dann gekündigt worden sei, weil der Vertretungsunterricht nicht funktioniert habe. Man habe daraufhin das private Angebot des Klavierunterrichts der Beigeladenen in Anspruch genommen. Leider hätte sich dieser Unterricht jetzt zerschlagen und man möchte wieder zurück zur Musikschule. Zu diesem Vermerk sei zu ergänzen, dass der Klavierunterricht des in Rede stehenden Schülers zum 31. August 2009 gekündigt worden sei. (Geschehnis zu 7.)
Die Beigeladene erwiderte darauf mit Schreiben vom 5. November 2010, sie sei seit Oktober 2009 bis jetzt weit überwiegend im Ausland gewesen. Direkt nach der Geburt ihres Sohnes bis Anfang November 2009 habe sie sich in Italien aufgehalten, Ende November und von Mitte Dezember 2009 bis Januar 2010 sei sie wiederum dort gewesen. Von Ende Februar 2010 bis Oktober 2010 habe sie sich ebenfalls im Ausland befunden. Im Übrigen habe der Kläger selbst eingestanden, dass er den von ihr angebotenen Klavierunterricht vertretungsweise überhaupt nicht habe anbieten können, weil keine Lehrkraft zur Verfügung gestanden habe, die das von ihr benutzte Suzuki-System beherrsche.
Mit weiterem Schreiben vom 6. Dezember 2010 führte der Kläger aus: Was die Geschehnisse zu 2. angehe, wolle die Beigeladene mit ihren Einlassungen ganz offenbar von den konkreten Vorwürfen ablenken. Sie habe zu diesen konkreten Vorwürfen nicht substantiiert Stellung genommen. In einem Gerichtsprozess könne dies als Zugeständnis gewertet werden. An einer substantiierten Stellungnahme fehle es auch in Bezug auf das Geschehnis zu 7.
Mit Bescheid vom 22. Dezember 2010, dem Kläger zugestellt am 29. Dezember 2010, lehnte die Bezirksregierung E den Antrag des Klägers auf Erteilung einer Zustimmung nach § 18 Abs. 1 BEEG ab und setzte zugleich eine Verwaltungsgebühr in Höhe von 500,- Euro fest.
Zur Begründung führte sie aus: Ein besonderer Fall im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 2 BBEG liege nicht vor. Ein solcher sei insbesondere dann gegeben, wenn besonders schwere Verstöße des Arbeitnehmers gegen arbeitsvertragliche Pflichten oder vorsätzliche strafbare Handlungen des Arbeitnehmers dem Arbeitgeber die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar machten. Dabei müsse es sich um nachgewiesene Verstöße oder Straftaten handeln, ein entsprechender Verdacht reiche nicht aus. Selbst wenn ein Verdacht als besonderer Fall anzusehen wäre, müssten erhöhte Anforderungen an die objektive Nachvollziehbarkeit des Verdachts gestellt werden. Insoweit sei festzustellen, dass die von dem Kläger angeführten kündigungsrelevanten Punkte von ihm nur als eine Möglichkeit des Ablaufs dargestellt würden. Was die Geschehnisse zu 1. angehe, liege kein Nachweis vor, dass die Beigeladene tatsächlich privaten Unterricht gegeben habe. Desweiteren sei anzumerken, dass die Beigeladene Mutter dreier Kinder sei und sich über einen längeren Zeitraum bei ihren Eltern in Italien aufgehalten habe. Ein regelmäßiger Privatunterricht wäre schon unter zeitlichen Aspekten äußerst fragwürdig und für die Schüler äußerst unbefriedigend gewesen. Bloße auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen des Klägers reichten zur Rechtfertigung eines dringenden Verdachts nicht aus. Seien bereits die Voraussetzungen eines schwerwiegenden objektiven und dringenden Verdachts nicht erfüllt, könne erst recht keine nachgewiesene Pflichtverletzung vorliegen.
Selbst wenn man den Verdacht des Privatunterrichts als ausreichend unterstellen würde, bliebe doch ungewiss, in welchem Maße und zu welchen Bedingungen dieser Unterricht stattgefunden haben solle, ob also tatsächlich von einer erwerbsmäßigen Beschäftigung auszugehen sei oder nur von einem gelegentlichen, aus Gefälligkeit erteilten Unterricht. Die Beigeladene habe mehrfach darauf hingewiesen, bereits vor dem Ausspruch des Beschäftigungsverbotes Privatunterricht in Kenntnis und z.T. auch auf ausdrücklichen Wunsch des Arbeitgebers erteilt zu haben. Hierzu habe der Kläger nicht im Einzelnen Stellung genommen. Es sei daher nicht auszuschließen, dass bereits vor Ausspruch des Beschäftigungsverbotes eine Nebentätigkeit der Beigeladenen – ohne Antrag und ausdrückliche Zustimmung des Klägers – stillschweigend geduldet worden sei. Der offensichtlich in der Vergangenheit wenig stringente Umgang des Klägers mit Nebentätigkeiten lasse aber den vorgetragenen Verdacht der Konkurrenztätigkeit nicht als besonderen Fall erscheinen. Selbst wenn jedoch das Vorliegen eines besonderen Falles bejaht würde, lägen im Rahmen der Ermessensausübung Anhaltspunkte, die ausnahmsweise das Interesse des Arbeitgebers an einer Kündigung innerhalb der Schutzfrist als höherrangig erscheinen ließen, nicht hinreichend vor.
Der Kläger hat am 27. Januar 2011 Klage erhoben. Er macht geltend:
Die Bezirksregierung E habe nicht ausreichend gewürdigt, dass es sich bei einer sogenannten Verdachtskündigung um einen gegenüber der sogenannten Tatkündigung eigenständigen Kündigungssachverhalt handele und dass eine Wettbewerbstätigkeit zu Lasten des eigenen Arbeitgebers auch ohne vorhergehende Abmahnung regelmäßig einen wichtigen Grund zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses liefere. Auch ein schwerwiegender Verdacht eines besonders schweren Verstoßes gegen arbeitsvertragliche Pflichten müsse geeignet sein, die Zulässigkeit einer Kündigung zu begründen. Der Kündigungsschutz nach § 18 BEEG dürfe nicht dazu führen, dass dem Arbeitgeber die Berufung auf Kündigungsgründe, die ihm nach allgemeinen kündigungsrechtlichen Grundsätzen fraglos zustünden, von vornherein verwehrt würde.
Dass schwerwiegende und ausreichende Verdachtsmomente vorlägen, werde insbesondere durch das Verhalten der Beigeladenen selbst belegt. Von ihr sei tatsächlich wie recht-lich zu erwarten gewesen, dass sie sich auf die konkreten Vorhaltungen hinsichtlich der Beobachtungen der Zeugen konkret geäußert, also substantiiert eingelassen hätte. Das habe die Beigeladene jedoch im gesamten Verwaltungsverfahren unterlassen. Es könne davon ausgegangen werden, dass die telefonische Mitteilung des Vaters der Schülerinnen zu dem Geschehnis zu 4. eine reine Schutzbehauptung gewesen sei.
Der Kläger beantragt,
das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung E vom 22. Dezember 2010 zu verpflichten, ihm auf seinen Antrag vom 1. Dezember 2009 hin die beabsichtigte Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beigeladenen gemäß § 18 BEEG für zulässig zu erklären.
Das beklagte Land beantragt,
die Klage abzuweisen.
Es macht geltend: Bei dem Sonderkündigungsschutz nach dem BEEG handele es sich um einen besonderen Kündigungsschutz, der über den allgemeinen Kündigungsschutz hinaus gehe. Insofern würden hier auch besondere Anforderungen gelten, um eine Kündigung aussprechen zu können. Soweit sich die Klägerin auf die Beobachtung des Schulleiters und seines Stellvertreters bezöge, würden diese als solche nicht angezweifelt, wohl aber die Schlussfolgerungen, die der Kläger daraus ziehe. Es genüge nicht allein ein schwerwiegender Verdacht, sondern dieser müsse auch objektiv gegeben sein und zudem müsse er auch dringend sein. Diese Voraussetzungen seien hier nicht erfüllt.
Die Beigeladene schließt sich den Ausführungen des beklagten Landes an, stellt aber keinen Antrag.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes verwiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet.
Der ablehnende Bescheid der Bezirksregierung E vom 22. Dezember 2010 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung [VwGO]). Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Beigeladenen für zulässig erklärt wird, oder auch nur darauf, dass das beklagte Land über seinen Antrag neu entscheidet.
Maßgeblich ist § 18 Abs. 1 BEEG. Danach gilt: Der Arbeitgeber darf das Arbeitsverhältnis u.a. während der Elternzeit nicht kündigen (Satz 1). In besonderen Fällen kann ausnahmsweise eine Kündigung für zulässig erklärt werden (Satz 2).
Ein besonderer Fall im Sinne des Satzes 2 dieser Vorschrift ist nur anzunehmen, wenn außergewöhnliche Umstände es rechtfertigen, dass die vom Gesetz grundsätzlich als vorrangig angesehenen Interessen des - Elternzeit in Anspruch nehmenden - Arbeitnehmers an dem Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses hinter die Interessen des Arbeitgebers an dessen Auflösung zurücktreten.
Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 30. September 2009 - 5 C 32/08 -, juris, Rdn. 14 f., und (zu dem in gleicher Weise auszulegenden Begriff des besonderen Falles in § 9 Abs. 3 MuSchG) Urteil vom 18. August 1977 - V C 8.77 -, juris, Rdn. 16 f. und 20.
Ob ein besonderer Fall in diesem Sinne vorliegt, der ausnahmsweise die Zulassung der Kündigung während der Elternzeit erlaubt, unterliegt in vollem Umfang der verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung, wobei es für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit auf den Zeitpunkt der Behördenentscheidung ankommt.
Verwaltungsgericht Ansbach, Urteil vom 12. Februar 2009 - AN 14 K 07.00690 -, juris, Rdn. 26.
Verhaltensbedingte Gründe können einen besonderen Fall im Sinn von § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG darstellen. Dies wird regelmäßig jedoch nur bei schweren Pflichtverstößen wie betriebsbedingten Straftaten oder bei wiederholten schwerwiegenden Verletzungen arbeitsvertraglicher Pflichten anzunehmen sein (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 6 der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zum Kündigungsschutz nach § 18 BErzGG), die es unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile dem Arbeitgeber unzumutbar machen, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Elternzeit fortzusetzen. In Betracht kommen insoweit strafbare Handlungen wie Diebstahl, Betrug, Unterschlagung, Beleidigung o.ä. und schwere Dienstpflichtverletzungen. Bei einmaligen schwerwiegenden Verstößen kommt es maßgeblich darauf an, ob eine Wiederholungsgefahr besteht oder aufgrund sonstiger besonderer Umstände eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zur Auflösung nach Ablauf der gesetzlichen Schutzfrist für den Arbeitgeber auch unter Berücksichtigung der damit verbundenen Folgen für den Arbeitnehmer unzumutbar wäre und ob eine wesens- und sinngerechte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses noch möglich ist.
Verwaltungsgericht München, Urteil vom 7. Juli 2011 - M 15 K 10.5543 -, juris, Rdn. 31; zur fehlenden Deckungsgleichheit des "wichtigen Grundes" im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB und des "besonderen Falles" im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG auch Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 17. Februar 2011 - 12 A 1975/09 -, juris, Rdn. 4.
Bei einer Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen reicht der bloße Verdacht schwerer Pflichtverstöße für die Annahme eines besonderen Falles in der Regel nicht aus. Bei einer beabsichtigten Verdachtskündigung müssen zumindest objektiv nachvollziehbare Verdachtsmomente vorliegen.
Verwaltungsgericht Ansbach, Urteil vom 26. Mai 2010 - 14 K 10.00536 -, juris, Rdn. 22, und Verwaltungsgericht München, Urteil vom 9. Juli 2008 - 18 K 08.2021 -, juris, Rdn. 15 a.E., jeweils zu dem in gleicher Weise auszulegenden Begriff des besonderen Falles in § 9 Abs. 3 MuschG.
Kann nach alledem gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG ein Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis während der Elternzeit nur kündigen, wenn die zuständige Behörde die Kündigung ausnahmsweise für zulässig erklärt hat, kommt es nicht darauf an, wie die Sache nach den Vorgaben des Arbeitsrechts zu beurteilen ist. So kann es durchaus sein, dass in einem konkreten Fall nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Voraussetzungen für eine Kündigung wegen des Verdachts einer schwerwiegenden Vertragsverletzung vorliegen, ein besonderer Fall im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG jedoch verneint werden muss und dem Arbeitgeber somit die Möglichkeit abgeschnitten wird, eine arbeitsrechtlich an sich mögliche Verdachtskündigung auszusprechen. Insoweit gilt in diesen Fällen nichts anderes als bei sonstigen arbeitsrechtlich zulässigen Kündigungen, bei denen die nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG erforderliche Zustimmung in rechtmäßiger Weise abgelehnt wird.
Dieses zugrunde gelegt, kann ein besonderer Fall im Sinne von § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG hier nicht festgestellt werden, so dass die tatbestandlichen Voraussetzungen dafür, die beabsichtigte Kündigung der in Elternzeit befindlichen Beigeladenen für zulässig zu erklären, nicht gegeben sind.
Ein besonderer Fall in diesem Sinne besteht nicht im Hinblick auf den von dem Kläger gegenüber der Beigeladenen erhobenen Vorwurf, sie habe in der Zeit ab dem 19. Mai 2009 als sie zunächst krank geschrieben war, sodann Beschäftigungsverboten nach §§ 3 und 6 MuschG unterlag und schließlich in Elternzeit war privat Musikunterricht erteilt. Mit einem solchen Verhalten hätte die Klägerin zwar gegen das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot und gegen § 10 Abs. 2 des Anstellungsvertrages verstoßen, wonach die Übernahme jeder auf Erwerb gerichteten Nebentätigkeit der ausdrücklichen Zustimmung des Arbeitgebers bedarf. Bei der Frage, ob damit zugleich ein besonderer Fall im Sinne von § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG gegeben ist, sind jedoch dessen hohe Anforderungen zu berücksichtigen, namentlich dass es sich um schwere Dienstpflichtverletzungen handeln muss. Daher könnten die Voraussetzungen für einen besonderen Fall hier nur dann erfüllt sein, wenn die Beigeladene in der fraglichen Zeit in erheblichem Umfang gegen Bezahlung privat als Musiklehrerin tätig gewesen ist. Eine solche Feststellung kann das Gericht aber nicht treffen. Die von dem Kläger vorgetragenen Umstände lassen zwar als möglich erscheinen, dass die Beigeladene in dieser Weise gegen ihre arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen hat. Ein anderer Geschehensablauf ist aber ebenfalls möglich.
Was die Geschehnisse zu 1. angeht, ist nur erwiesen, dass die Beigeladene im November 2009 bei Anmeldung der sechs ehemaligen Schüler für den Regionalwettbewerb "Jugend musiziert" als Musiklehrerin unterschreiben hat. Ob und ggf. in welchem Umfang die Beigeladene mit den angemeldeten Schülern für den Auftritt geübt hat, ist nicht bekannt und wird auch von dem Kläger nicht substantiiert dargelegt. Der Kläger hat nur ganz allgemein vorgetragen, die Teilnahme an dem Wettbewerb erfordere eine kontinuierliche Vorbereitung, die insbesondere in den letzten Wochen und Monaten vor dem Wettbewerb durch zusätzlichen Unterricht und häufige Vorspiele intensiviert werde; eine solche Unterschrift erfolge grundsätzlich nur, wenn auch aktuell regelmäßiger Unterricht erteilt werde. Zudem hat die Beigeladene, ohne dass der Kläger dem entgegengetreten wäre, darauf verwiesen, dass einige Stücke schon am 1. Mai 2009 und im Dezember 2008 gespielt worden seien und dass es sich um sehr leichte Stücke gehandelt habe. Auch hätten manche Kinder die Stücke erst kurz vor Weihnachten bekommen und mit der Kollegin in E in den Weihnachtsferien geprobt. Diese Umstände und die Tatsache, dass die Schüler nur als Begleiter anderer Solisten an dem Wettbewerb teilgenommen haben, stellen bereits in Frage, dass für die in Rede stehenden sechs Schüler in dem fraglichen Zeitraum überhaupt eine intensive Vorbereitung auf den Wettbewerb erforderlich war. Es ist somit nicht bewiesen, dass und ggf. in welchem Umfang die Beigeladene mit den Schüler tatsächlich geübt hat. Das sieht der Kläger zunächst einmal nicht anders. In seinem Schreiben vom 19. Juli 2010 hat er nämlich ausgeführt, die Unterzeichnung der Teilnahmeanmeldungen durch die Beigeladene stelle für sich genommen noch keinen Beweis für eine tatsächliche Unterrichtstätigkeit dar. Wenn er dann jedoch weiter ausführt, die Unterzeichnung liefere zumindest ein gewichtiges Indiz dafür, ist dem entgegenzuhalten, dass dieses Indiz nicht eindeutig ist, weil ein anderer als der vom Kläger vermutete Geschehensablauf durchaus möglich erscheint. So kann beispielsweise nicht ausgeschlossen werden, dass die erwähnte Kollegin in E die Schüler ohne nennenswerten Beitrag der Beigeladenen auf den Wettbewerb vorbereitet hat.
Was die Geschehnisse zu 2. angeht, ist aufgrund der Beobachtungen des Leiters und des Stellvertretenden Leiters der Musikschule lediglich erwiesen, dass die Beigeladene am 24. November 2009 gegen 18.30 Uhr das Haus der Schülerin verließ sowie dass deren Auto am 1. Dezember 2009 und 8. Dezember 2009 gegen 16.15 Uhr dort stand. Wie lange sich die Beigeladene am 24. November 2009 im Haus der Schülerin aufhielt, ob sie sich am 1. und 8. Dezember 2009 ebenfalls dort aufhielt und wie lange sie an diesen Tagen ggf. dort war, ist nicht bekannt. Auch ist nicht bekannt, was die Beigeladene getan hat, während sie sich in dem Haus der Schülerin aufhielt. Insbesondere kann bei dieser Sachlage nicht festgestellt werden, dass die Beigeladene dort in erheblichem Umfang gegen Bezahlung als Musiklehrerin tätig war. Zwar hat der Kläger vorgetragen, eine Lehrkraft der Musikschule habe von der in Rede stehenden Schülerin erfahren, dass diese zu Hause privaten Klavierunterricht von der Beigeladenen erhalte. Das ist jedoch mangels näherer Substantiierung nicht hinreichend aussagekräftig. Es bleibt offen, in welchem Zusammenhang diese angebliche Äußerung der Schülerin gemacht worden ist und wie sie genau zu verstehen war. So bleibt insbesondere unklar, ob die angebliche Äußerung dahin zu verstehen ist, dass es sich tatsächlich um regelmäßig stattfindenden und gegen Entgelt erteilten Unterricht gehandelt hat. In diesem Zusammenhang ist nämlich auch der unwidersprochen gebliebene Vortrag der Beigeladenen zu berücksichtigen, dass sie durch die enge Zusammenarbeit mit Kindern und Eltern mit manchen eine freundschaftliche Beziehung und private Kontakte gehabt habe und gebeten worden sei, ab und zu zuzuhören und einen Tipp zu geben, wie man weiter kommen könnte.
Dass die Beigeladene, wie der Kläger vorgetragen hat, einer näher bezeichneten anderen Schülerin angeboten habe, den Klavierunterricht privat fortzusetzen (Geschehnis zu 3.), gibt im vorliegenden Zusammenhang nichts her. Abgesehen davon, dass dieses Vorbringen ebenfalls mangels näherer Substantiierung nicht hinreichend aussagekräftig ist, hat der Kläger nicht behauptet, dass die Beigeladene dieser Schülerin tatsächlich Musikunterricht erteilt hat. Entsprechendes gilt für das Geschehnis zu 4. Denn der Vater der ehemaligen Schülerinnen hat auf Nachfrage der Bezirksregierung E gegenüber ausdrücklich betont, seine Kinder bekämen keinen Unterricht von der Beigeladenen, und das näher erläutert, ohne dass der Kläger dem substantiiert entgegengetreten wäre.
Was die Geschehnisse zu 5. bis 7. angeht, gibt der Vortrag des Klägers mangels näherer Substantiierung ebenfalls nichts her. Insbesondere bleibt unklar, was genau darunter zu verstehen ist, wenn ausgeführt wird, die Beigeladene habe näher bezeichnete Schüler unterrichtet. Insoweit wird auf die entsprechenden Ausführungen zu den Geschehnissen zu 2. verwiesen.
Somit kann auf der Grundlage der von dem Kläger angeführten Geschehnisse zu 1. bis 7. - auch wenn man diese über die Einzelbetrachtungen hinaus im Zusammenhang sieht - nicht festgestellt werden, dass die Beigeladene in der fraglichen Zeit in erheblichem Umfang gegen Bezahlung als Musiklehrerin tätig gewesen, also ihre arbeitsvertraglichen Pflichten in schwerwiegender Weise verletzt hat.
Etwas anderes ergibt sich – anders als der Kläger meint – auch nicht aus dem Umstand, dass die Beigeladene zu von dem Kläger angeführten Geschehnissen nicht im Einzelnen Stellung genommen hat. Die Beigeladene hat weder direkt noch indirekt eingeräumt, dass sie in der fraglichen Zeit privat Musikunterricht erteilt hat. Davon abgesehen hat die Beigeladene unwidersprochen angegeben, sie sei seit Oktober 2009 weit überwiegend im Ausland gewesen. Direkt nach der Geburt ihres Sohnes bis Anfang November 2009 habe sie sich in Italien aufgehalten, Ende November und von Mitte Dezember 2009 bis Januar 2010 sei sie wiederum dort gewesen. Seit Ende Februar 2010 bis Oktober 2010 habe sie sich ebenfalls im Ausland befunden. Diese Umstände, deren Richtigkeit auch der Kläger nicht in Frage gestellt hat, lassen es schon aus zeitlichen Gründen zweifelhaft erscheinen, dass die Beigeladene in der fraglichen Zeit in erheblichem Umfang gegen Bezahlung privat als Musiklehrerin tätig gewesen ist, der entsprechende Vorwurf des Klägers also berechtigt ist.
Für eine von dem Kläger hilfsweise ebenfalls beabsichtigte Verdachtskündigung liegen die Anforderungen, die insoweit an das Vorliegen eines besonderen Falles im Sinne von § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG zu stellen sind, ebenfalls nicht vor. Die von dem Kläger angeführten Umstände lassen es nicht als objektiv nachvollziehbar erscheinen, dass die Beigeladene in schwerwiegender Weise gegen ihre arbeitsvertragliche Pflichten dadurch verstoßen hat, dass sie in der fraglichen Zeit in erheblichem Umfang gegen Bezahlung privat als Musiklehrerin tätig gewesen ist. Zwar erscheinen die von dem Kläger vermuteten Geschehensabläufe als möglich; genau so gut können sich die Dinge aber auch anders abgespielt haben. Selbst wenn man einen hinreichenden Verdacht dafür annähme, dass die Beigeladene privat Musikunterricht erteilt hätte, bliebe gänzlich offen, in welchem Umfang das geschehen wäre und ob sie dafür eine Bezahlung erhalten hätte. Der Vortrag des Klägers gibt dazu nichts her. Auch in Bezug auf die beabsichtigte Verdachtskündigung ergibt sich etwas anderes nicht aus dem Umstand, dass die Beigeladene zu den von dem Kläger angeführten Geschehnissen nicht im Einzelnen Stellung genommen hat. Das oben Ausgeführte gilt hier entsprechend
Darüber hinaus läge ein besonderer Fall allerdings auch dann nicht vor, wenn die Beigeladene tatsächlich in der fraglichen Zeit in erheblichem Umfang gegen Bezahlung Musikunterricht erteilt haben sollte oder zumindest ein entsprechender objektiv nachvollziehbarer Verdacht vorläge. Denn der Kläger hat, soweit ersichtlich, das Verbot von auf Erwerb gerichteten Nebentätigkeiten ohne ausdrückliche Zustimmung des Arbeitgebers nicht stringent gehandhabt. So hat die Beigeladene unwidersprochen angegeben, der Stellvertretende Schulleiter habe Schüler u.a. für die Vorbereitung von Aufnahmeprüfungen privat zu ihr geschickt, ohne dass es sich dabei um potentielle Schüler der Musikschule gehandelt habe. Eine ausdrückliche Zustimmung des Arbeitgebers, wie in § 10 Abs. 2 des Anstellungsvertrages für die Übernahme jeder auf Erwerb gerichteten Nebentätigkeit vorgeschrieben ist, lag dann aber, soweit ersichtlich, nicht vor.
Auf die Geschehnisse, die der mit Schreiben vom 17. August 2009 bzw. 19. November 2009 ausgesprochenen Abmahnung zugrunde liegen, kommt es im vorliegenden rechtlichen Zusammenhang nicht an. Denn der Kläger hatte seinerzeit erklärt, im Hinblick auf den bestehenden Mutterschutz werde von anderen arbeitsrechtlichen Maßnahmen abgesehen, und damit ausdrücklich auf eine daran anknüpfende Kündigung verzichtet. Dass die Beigeladene in der Zeit danach in schwerwiegender Weise gegen arbeitsvertragliche Pflichten verstoßen hätte oder zumindest ein entsprechender objektiv nachvollziehbarer Verdacht vorläge, kann – wie ausgeführt – nicht festgestellt werden, sodass dem Kläger ein Rückgriff auf die der Abmahnung zugrunde liegenden Geschehnisse verwehrt ist. Davon abgesehen könnte aber auch - was die Geschehnisse angeht, die der mit Schreiben vom 17. August 2009 bzw. 19. November 2009 ausgesprochenen Abmahnung zugrunde liegen - eine schwerwiegende Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten oder ein entsprechender objektiv nachvollziehbarer Verdacht mangels hinreichender Anhaltspunkte für die oben genannten Kriterien (Dauer, Bezahlung) nicht festgestellt werden.
Da somit kein besonderer Fall im Sinne von § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG vorliegt, sind die tatbestandlichen Voraussetzungen dafür, die beabsichtigte Kündigung der in Elternzeit befindlichen Beigeladenen für zulässig zu erklären, nicht gegeben. Daraus ergibt sich zugleich, dass der Bezirksregierung E ein Ermessen nicht eingeräumt war, so dass dem Kläger auch kein Anspruch auf Neubescheidung zusteht.
Rechtsgrundlage für die zumindest inzident mit angefochtene Festsetzung einer Verwaltungsgebühr in Höhe von 500,00 Euro sind §§ 1, 2 und 11 Gebührengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (GebG NRW). Rechtliche Bedenken bestehen hiergegen nicht und sind auch von dem Kläger nicht geltend gemacht worden.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass sie ihre eigenen außergerichtlichen Kosten selbst trägt.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO.
Von einer Zulassung der Berufung war abzusehen, weil die Sache keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung hat und das Gericht auch nicht von einer obergerichtlichen Entscheidung abweicht (§§ 124a Abs.1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 und 6 MuschG
§§ 1, 2 und 11 Gebührengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen
§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO
§§ 124a Abs.1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO
§ 18 BEEG
§ 18 BErzGG
§ 167 VwGO
§ 9 Abs. 3 MuSchG
§ 18 Abs. 1 BEEG
§ 18 Abs. 1 Satz 2 BBEG
§ 113 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 18 Abs. 1 BEEG
§ 9 Abs. 3 MuSchG
§ 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 9 Abs. 3 MuschG
§ 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG
§ 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG
§ 154 Abs. 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 5 C 32/08
V C 8.77
14 K 07.00
15 K 10.55
12 A 1975/09
14 K 10.00
18 K 08.20