Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2020-04-06, Aktenzeichen 7 W 32/19
ECLI: ECLI:DE:KG:2020:0406.7W32.19.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Bei Streitigkeiten über das Anordnungsrecht des Bestellers ist eine einstweilige Verfügung gemäß § 650d BGB nur zur Abwendung wesentlicher Nachteile notwendig.
2. Besteht keine Notwendigkeit für die begehrte Regelung, ist der Verfügungsantrag zurückzuweisen, wobei dahin stehen kann, ob der Antrag bereits unzulässig ist, weil unstatthaft, oder unbegründet ist, weil die vermutete Eilbedürftigkeit widerlegt ist.
3. Verweigert der Bauunternehmer seine Leistung, weil der Besteller der von ihm geforderten Mehrvergütung für die verlangte terminliche Beschleunigung nicht zustimmt, ist die Anordnung des unverzüglichen Leistungsbeginns Im Wege der einstweiligen Verfügung nicht geeignet, den vom Besteller geltend gemachten schweren Nachteil der verspäteten Fertigstellung infolge Bauablaufverzögerung abzuwenden. Denn mit der begehrten Leistungsverfügung wird nicht zugleich geregelt, dass die Bauarbeiten fortgeführt und innerhalb einer bestimmten Frist zum Abschluss gebracht werden müssen.
Verfahrensgang
Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.
Der Streitwert wird auf 25.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Beschluss der Zivilkammer 28 vom 4. Oktober 2019 — 28 O 209/19 — verwiesen.
Ergänzend ist auszuführen:
Die Antragstellerin hat den Rechtsstreit in Bezug auf ihren Antrag zu 1.a) und 1.b) mit Schriftsatz vom 27. November 2019 und in Bezug auf den Antrag zu 2) mit Schriftsatz vom 17. Januar 2020 für erledigt erklärt, weil die Antragsgegnerin zu erkennen gegeben habe, dass sie ihre Leistungen nicht mehr wegen Nichtbeauftragung ihrer Nachtragsangebote 2 bzw. 2A verweigere. Die Antragstellerin beantragt, der Antragsgegnerin die Kosten aufzuerlegen. Die Antragsgegnerin hat sich den Erledigungserklärungen insgesamt mit Schriftsatz vom 10. Februar 2020 mit gegenläufigem Kostenantrag angeschlossen. Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zur Gerichtsakte gelangten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Nach den übereinstimmenden vollumfänglichen Erledigungserklärungen der Parteien ist gemäß § 91a Abs. 1 ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen über die gesamten Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Dabei ist es nicht Zweck einer solchen Kostenentscheidung, Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu klären. Grundlage der Entscheidung ist lediglich eine summarische Prüfung, bei der das Gericht davon absehen kann, grundsätzliche, zu Zweifeln Anlass gebende Rechtsfragen zu klären (BGH, Beschluss vom 20. Juni 2012 — XII ZR 131/10 —, Rn. 1, juris m. w. N.).
Gemessen an diesem Maßstab waren vorliegend der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil ihren Anträgen auch ohne das von ihr benannte erledigende Ereignis kein Erfolg beschieden gewesen wäre und ihre am 7. Oktober 2019 eingelegte sofortige Beschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts vom 4. Oktober 2019 zurückgewiesen worden wäre.
1.
Die mit dem Antrag zu 1.a) begehrte Leistungs-/ Regelungsverfügung war nicht zu erteilen. Eine Leistungs-/Regelungsverfügung soll schwere Nachteile verhindern, die es nicht zulassen, dass eine Klärung des. Rechtsstreits in einem Hauptsacheverfahren abgewartet wird. Es kann vorliegend dahinstehen, ob mit dem neuen Bauvertragsrecht auch Leistungsverfügungen für Besteller ermöglicht werden sollten (dafür z. B. BeckOGK/Mundt, 1.1.2020, BGB § 650d Rn. 39, 40; Langen in Langen/Berger/Dauner-Lieb, Kommentar zum neuen Bauvertragsrecht, 2018, § 650d Rn. 48; Retzlaff BauR 2017, 1781, 1815; Oppler NZBau 2018, 67, 69; dagegen u.a. BeckOK BGB/Voit, 1.2.2019, BGB § 650d Rn. 9; Sacher/Jansen, NZBau 2019, 20, 22). Nach den Gesetzgebungsmaterialien liegt jedenfalls der Regelung des § 650d BGB der Gedanke zugrunde, dass eine Entscheidung im Wege der einstweiligen Verfügung zur Abwendung wesentlicher Nachteile notwendig ist (BT-Ds. 18/8486, S. 57f). Besteht keine Notwendigkeit zur begehrten Regelung der Rechtsbeziehungen der Parteien, ist der Antrag zurückzuweisen, wobei hier dahinstehen kann, ob der Antrag bereits unzulässig, weil unstatthaft oder unbegründet ist, weil die vermutete Eilbedürftigkeit widerlegt ist (für letztere Variante: Franz/Göpner BauR 2018, 557 (568); MüKoBGB/Busche, 8. Aufl. 2020, BGB § 650d Rn. 5).
Nach diesem Maßstab war die mit dem Antrag zu 1.a) begehrte einstweilige Regelung nicht zu erlassen, denn sie ist bereits für den verfolgten Zweck ungeeignet. Mit dem Antrag zu 1.a) hat die Antragstellerin eine Leistungs-/ Regelungsverfügung gemäß §§ 935, 938, 940 BGB erstrebt, mit der der Antragsgegnerin geboten werden solle, mit näher bezeichneten Bodenbelagsarbeiten in Haus 2 unverzüglich, spätestens bis zum 4. Oktober 2019 zu beginnen. Die begehrte Handlung kann jedoch für sich genommen die von der Antragstellerin angegebenen schweren Nachteile (Bauablaufverzögerung und dadurch bedingter Mietausfall aufgrund verzögerter Fertigstellung des Bauwerks insgesamt) nicht verhindern. Mit einer solchen einstweiligen Leistungsverfügung, bei deren Vollstreckung mit den Leistungen begonnen würde, ist nicht zugleich geregelt, dass die Arbeiten fortgeführt und innerhalb einer bestimmten Zeit zum Abschluss gebracht werden müssen. Der von der Antragstellerin beschriebene Nachteil wird aber nicht dadurch verhindert, dass mit der Ausführung der Arbeiten in einem vom Antrag nicht präzisierten Umfang angefangen wird, sondern dass diese zu Ende geführt werden. Insoweit ist schon unabhängig von einem etwaigen Verfügungsanspruch keine Notwendigkeit für die begehrte Regelungsverfügung ersichtlich. Dies wird zudem von dem Verfahrensverhalten der Antragstellerin bestätigt. Unstreitig hat die Antragsgegnerin mit den Arbeiten in Haus 2 Anfang Oktober (nach glaubhaft gemachten Angaben der Antragsgegnerin am 4. Oktober 2019, nach nicht glaubhaft gemachtem Vortrag der Antragstellerin am 9. Oktober 2019) begonnen. Gleichwohl hat die Antragstellerin an ihrem Antrag festgehalten, denn für sie war nicht allein der Beginn, sondern ebenso die kontinuierliche Ausführung bis zur Fertigstellung entscheidend. Erst als die Antragsgegnerin ihre Arbeiten nicht nur begonnen, sondern „fortgeführt" und erklärt hat, sich nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen der Nachträge berufen zu wollen, hat die Antragstellerin die Erledigung erklärt (erste und zweite Erledigungserklärung, BI. 140 und 169 d. A.).
Eine über den Antrag hinausgehende Regelung zur Ausführung der geschuldeten Arbeiten insgesamt kam gemäß § 308 ZPO nicht in Betracht. Der durch § 938 ZPO dem Gericht eröffnete Entscheidungsspielraum besteht lediglich im Rahmen der gestellten Anträge (OLG Hamburg, Urteil vom 6. 5. 2004 - 3 U 116/03, NJW-RR 2005, 188, 189; OLG Frankfurt, Urteil vom 15. November 1996 - 24 W 37/96 -, Rn. 18, juris m. w. N.).
In der Folge kann dahinstehen, ob die von der Antragstellerin begehrte Anordnung von Ordnungsmitteln gemäß § 890 ZPO über den Gesetzeswortlaut hinaus nicht nur bei einem Unterlassungs- oder Duldungsanspruch, sondern auch für die Durchsetzung der hier begehrten Handlung (Beginn mit den geschuldeten Arbeiten) herangezogen werden kann (so Oppler NZBau 2018, 67, 69) oder - wie bei Werkleistungen üblich - die Vollstreckung als vertretbare Handlung i.S.v. § 887 ZPO per Ersatzvornahme durch Hinzuziehung eines Dritten erfolgen müsste Sacher/Jansen, NZBau 2019, 20, die im Ergebnis Leistungsverfügungen ablehnen) oder aber im Falle der einstweiligen Verfügung nach neuem Bauvertragsrecht als nicht vertretbare Handlung einzustufen und über § 888 ZPO mit Zwangsgeld bzw. Zwangshaft zu vollstrecken wäre (Langen in Langen/Berger/Dauner-Lieb, aaO, § 650d F2n. 52).
2.
Der für den Fall des Scheiterns des Antrags 1.a) gestellte Hilfsantrag 1.b) und der Antrag zu 2) waren jedenfalls unbegründet. Die damit begehrten Feststellungen, dass die Antragsgegnerin nicht berechtigt sei, die von ihr geschuldeten Leistungen im Haus 2 und 1 mit der Begründung zu verweigern, dass die Antragstellerin eines der Nachtragsangebote 2 bzw. 2A der Antragsgegnerin nicht beauftragt habe, waren nicht im Wege der einstweiligen Verfügung gemäß §§ 935, 938, 940 ZPO zu treffen.
Die Feststellungsverfügung als Unterfall der Leistungsverfügung (ZPO § 940) ist grundsätzlich unzulässig, denn die erstrebte Rechtsfolge ist mit dem Charakter eines Eilverfahrens, z.B. hinsichtlich der Rechtskraftwirkung oder der Vollstreckbarkeit, unvereinbar (OLG Frankfurt, Urteil vom 15. November 1996 - 24 W 37/96 -, juris). Unabhängig von der Frage, ob ausnahmsweise nach dem neuen Bauvertragsrecht feststellende einstweilige Regelungsverfügungen zulässig sind, führen die §§ 650b, 650d BGB vorliegend zu keinem anderen Ergebnis, weil jedenfalls kein Verfügungsgrund für die Antragstellerin ersichtlich ist.
Eine feststellende Regelungsverfügung setzt neben einem Verfügungsanspruch weiterhin einen Verfügungsgrund voraus. Zwar ist es gemäß § 650d BGB zum Erlass einer einstweiligen Verfügung in Streitigkeiten über das Anordnungsrecht gemäß § 650b BGB oder die Vergütungsanpassung gemäß § 650c BGB nach Beginn der Bauausführung nicht erforderlich, dass der Verfügungsgrund glaubhaft gemacht wird. Die Antragstellerin kann sich jedoch nicht mit Erfolg auf § 650d BGB berufen, weil vorliegend kein Streit über ein Anordnungsrecht i.S.v. § 650b BGB bzw. eine Vergütungsanpassung gemäß § 650c BGB geführt wird.
Die Vermutung des § 650d BGB setzt in der Variante des § 650b BGB einen Streit über das Anordnungsrecht des Bestellers voraus. Nach dem Wortlaut muss jedenfalls eine Anordnung des Bestellers vorliegen, deren Berechtigung bzw. Zumutbarkeit im Streit steht. Diese Auslegung wird auch durch die Materialien zum Gesetzgebungsverfahren getragen, denn der Regierungsentwurf (BT-Ds. 18/8486) enthielt die prozessuale Regelung zunächst unmittelbar in § 650b als Abs. 3 BGB-RegE. Im Regierungsentwurf heißt es zu § 650b Abs. 3 BGB-RegE explizit:,,Die Vorschrift enthält die Vermutung des Vorliegens eines Verfügungsgrundes im Rahmen eines Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bei Streitigkeiten der Vertragsparteien im Zusammenhang mit Anordnungen nach § 650b Absatz 1 BGB-E." Der weitere Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens lässt nicht erkennen, dass diese enge Anbindung an das Vorliegen einer Anordnung nach § 650b BGB aufgegeben und ein weitergehender Anwendungsbereich geschaffen werden sollte.
Hier fehlt es bereits nach dem eigenen Vortrag der Antragstellerin überhaupt an einer Anordnung. Sie geht vielmehr davon aus, dass sie mit der Übersendung der dem Streit zugrunde liegenden veränderten Bauablaufpläne keine Anordnung, insbesondere keine Anordnung zur Änderung einer Leistung getroffen habe. Die von ihr beauftragte Bauüberwacherin sei zu solch einer Anordnung nicht bevollmächtigt gewesen und habe die neuen Terminpläne lediglich im Rahmen der Koordinationspflicht zur Information übersandt (Antragsschrift, Bl. 16 d. A.; Schriftsatz vom 4. November 2019, BI. 120 d.A.). Anderweitige Erklärungen der Antragstellerin im Verlauf der Auseinandersetzung mit der Antragsgegnerin wertet sie ebenso wenig als Anordnungen.
Soweit die Antragstellerin teilweise die Rechtsansicht vertritt, dass Bauzeitenänderungen als Anordnung i.S.v § 650b BGB einzustufen sein können, kann dahinstehen, ob eine Änderung der Bauablaufzeiten als leistungsändernde Anordnung i.S.v. § 650b BGB zu werten ist (ablehnend: Palandt/Sprau, BGB, 79. Auflage, 2020, § 650b BGB Rn. 5; BeckOGK/Mundt, 1.1.2020, BGB § 650b Rn. 47; aA Kniffka/Retzlaff BauR 2017, 1747, 1789; Joussen BauR 2018, 151ff). Die Antragstellerin müsste sich jedenfalls ihren eigenen Tatsachenvortrag entgegenhalten lassen, wonach keine Anordnung i.S.v. § 650b BGB ersichtlich ist und sie das Einigungsverfahren im Vorfeld einer Anordnung schon nicht eingehalten hätte. Gemäß § 650b Abs. 1 BGB müssen die Vertragsparteien zunächst Einvernehmen über das Änderungsbegehren des Bestellers und die infolge der Änderung zu leistende Mehr- oder Mindervergütung anstreben. Erst nach Ablauf einer Frist von 30 Tagen nach Zugang des Änderungsbegehrens ist der Besteller zur ändernden Anordnung berechtigt, § 650b Abs. 2 BGB.
Vorliegend beruft sich die Antragstellerin auf einen Ablaufplan vom 27. Juni 2019, gibt jedoch zugleich an, dass die darin vorgesehenen Zeiten der Vorgewerke unterschritten wurden und sie daher einen früheren Leistungsbeginn von der Antragsgegnerin begehrte. Nach dem unstreitigen Vorbringen der Antragsgegnerin übersandte die Bauüberwacherin der Antragstellerin in der Folge mehrfach geänderte Bauablaufpläne. Dass diese wiederholten Änderungen allein auf das streitgegenständliche Verhalten der Antragsgegnerin zurückzuführen wären, behauptet die Antragstellerin selbst nicht. Mit E-Mail vom 4. September 2019 ließ sie der Antragsgegnerin den geänderten Ablaufplan vom 21. August 2019 zukommen. Dies war der zum Zeitpunkt der Antragstellung beim Landgericht am 27. September 2019 noch maßgebliche Plan, d.h. - zu Gunsten der Antragstellerin unterstellt - die begehrte Änderung, auf die sich auch der Antrag zu 1a) mit seiner Datumsangabe bezieht. Eine Frist von 30 Tagen seit Zugang des Plans bei der Antragsgegnerin am 4. September 2019 war damit bei Anrufung des Landgerichts noch nicht verstrichen. Eine Anordnung in Textform i.S.v. § 650b Abs. 2 BGB nach Ablauf der Frist ist nicht ersichtlich. Zudem ist zu beachten, dass die Bauüberwacherin bereits am 9. Oktober 2019 einen weiteren geänderten Bauablaufplan, d.h. ein neues Änderungsbegehren, erstellt und der Antragsgegnerin per E-Mail vom 12. Oktober 2019 übersandte, bei dem wiederum zunächst ein Einvernehmen binnen der gesetzlichen Frist des § 650b BGB hätte gesucht werden müssen und erst eine nach Ablauf der Frist erteilte Anordnung in Textform Gegenstand des Eilverfahren hätte sein können. Eine solche Anordnung ist jedoch nicht ersichtlich. Die Antragstellerin hielt zudem an ihrem Antrag zu 1a) mit dem früheren Datum fest. Ein Rechtschutzbedürfnis für eine Feststellung im Eilverfahren ohne Einhaltung des Einigungsverfahrens und ohne Anordnung ist indes nicht gegeben.
Die Vermutungsregelung des § 650d BGB kommt der Antragstellerin ferner nicht mit Blick auf § 650c BGB zugute. Seinem Wortlaut nach betrifft § 650c BGB Vergütungsansprüche für infolge einer Anordnung des Bestellers gemäß § 650b Abs. 2 BGB vermehrten oder verminderten Aufwand. Nach dem Vortrag der Antragstellerin fehlt es jedoch bereits an einer solchen Anordnung. Auf die vorangegangenen Ausführungen wird Bezug genommen.
Darüber hinaus ist Folgendes zu berücksichtigten: Nach den Materialien zum Gesetzgebungsverfahren liegt § 650d BGB, der dort noch als § 650c Abs. 5 BGB-RegE in unmittelbarem Zusammenhang geregelt war, der Gedanke zugrunde, dass „Unternehmern ermöglicht werden [soll], im einstweiligen Verfügungsverfahren schnell einen Titel über den geänderten Abschlagszahlungsanspruch oder die nunmehr zu gewährende Sicherheit zu erlangen. Macht der Unternehmer von seiner vorläufigen Pauschalisierungsmöglichkeit der Mehrvergütung nach Absatz 3 Satz 1 Gebrauch, dient die erleichterte einstweilige Verfügung auch den Interessen des Bestellers. Er kann so überhöhten Ansprüchen schnell entgegentreten." (BT-Ds. 18/8486, S. 58). Vorliegend hat jedoch die Antragsgegnerin lediglich im Rahmen des vom Gesetz vorgesehenen Einigungsprozesses Nachtragsangebote unterbreitet, nicht hingegen entsprechende Abschlagszahlungen i. S. v. § 650c Abs. 3 BGB gefordert.
Ob abseits des Anwendungsbereichs der §§ 650b, 650c, § 650d BGB noch Raum für feststellende Regelungsverfügungen im Bauvertragsrecht besteht, bedarf hier keiner Entscheidung. Soweit die prozessuale Vermutung gemäß § 650d BGB für die Antragstellerin nicht zum Tragen kam, oblag es ihr einen Verfügungsgrund glaubhaft zu machen. Dem ist sie indes nicht hinreichend nachgekommen. Mit der Beschreibung der ihr drohenden Nachteile als „sehr unangenehm" (Schriftsatz vom 26. September 2019, BI. 52 d. A.) entspricht die Antragstellerin ihrer Darlegungslast bereits nicht. Der Verweis auf Mietausfälle von mehr als 55.000 €/Monat durch eine ggf. verzögerte Fertigstellung des gesamten Bauwerks sowie Mehrkosten für eine nach Kündigung durch Dritte fortzusetzende Leistung lässt ohne nähere Angaben zu den wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnissen der Antragstellerin noch keine wesentlichen Nachteile für die Antragstellerin erkennen. Auf Nachteile, die der Antragsgegnerin aus einer Kündigung der Antragstellerin erwachsen könnten, kann sich die Antragstellerin erst recht nicht berufen.
3.
Die Festsetzung des Gebührenstreitwerts beruht auf §§ 39, 47, 53 Abs. 1 Nr. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935, 938, 940 BGB
§§ 935, 938, 940 ZPO
§§ 650b, 650d BGB
§ 650d BGB
§ 308 ZPO
§ 938 ZPO
§ 890 ZPO
§ 887 ZPO
§ 888 ZPO
§ 650b BGB
§ 650c BGB
§ 91a Abs. 1 ZPO
§ 650b Abs. 1 BGB
§ 650b Abs. 2 BGB
§ 650c Abs. 3 BGB

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2018, 67, 69
NZBau 2019, 20, 22
NJW-RR 2005, 188, 189
NZBau 2019, 20
28 O 209/19
XII ZR 131/10
3 U 116/03
24 W 37/96