Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2010-04-29, Aktenzeichen I-24 U 190/09
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2010:0429.I24U190.09.00

Tenor:
1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO im Be-schlussverfahren zurückzuweisen.
2. Die Beklagte erhält Gelegenheit, zu den Gründen binnen einer Frist von
z w e i W o c h e n schriftsätzlich Stellung zu nehmen.
3. Der am 04. Mai 2010 geplante Senatstermin entfällt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Das Rechtsmittel hat keine Aussicht auf Erfolg, § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht antragsgemäß festgestellt, dass die beklagte gewerkschaftliche Rechtsschutzgesellschaft verpflichtet ist, dem Kläger sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihm wegen des unterbliebenen Widerrufs des Prozessvergleichs vom 16. Dezember 2005 (3 Ca 931/05 ArbG Osnabrück, künftig: Kündigungsschutzprozess) durch die wirksam gewordene Kündigung der (letzten) Arbeitgeberin (K.-AG, Osnabrück, künftig: Arbeitgeberin) vom 11. November 2005 mit Wirkung zum 30. Juni 2006 bereits entstanden ist und noch entstehen wird, soweit kein Rechtsübergang kraft Gesetzes auf Dritte stattgefunden hat oder noch stattfinden wird. Die dagegen vorgebrachten Berufungseinwände rechtfertigen keine der Beklagten günstigere Entscheidung.
1. Die erstinstanzlichen Feststellungen zur Pflichtverletzung der Beklagten werden mit der Berufung nicht konkret angegriffen. Eine diesbezügliche Fehlbeurteilung des Landgerichts ist auch nicht ersichtlich. Aufgabe der Beklagten war es, namens des Klägers Kündigungsschutzklage zu erheben und ihn in diesem Verfahren korrekt zu beraten und zu vertreten. Gegen die daraus erwachsenen Pflichten hat Beklagte fahrlässig verstoßen, indem sie den am 16. Dezember 2005 namens des Beklagten mit der Arbeitgeberin abgeschlossenen Widerrufsvergleich auftragswidrig nicht innerhalb der bis zum 23. Dezember 2005 offenen Frist widerrufen hat.
2. Diese Pflichtverletzung hat auch zu einem Schaden des Klägers geführt. Im Kündigungsschutzprozess wäre festgestellt worden, dass die betriebsbedingt ausgesprochene Beendigungskündigung unwirksam gewesen war, so dass der Kläger seinen Arbeitsplatz nicht mit Ablauf der tariflichen Kündigungsfrist am 30. Juni 2006 verloren hätte.
a) Die Kündigung vom 11. November 2005 war schon wegen der fehlerhaften Beteiligung des Betriebsrats unwirksam.
aa) Eine Kündigung ist gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG nicht nur dann unwirksam, wenn der Arbeitgeber ohne jede Betriebsratsbeteiligung gekündigt hat, sondern auch dann, wenn er seiner Unterrichtungspflicht im Sinne des § 102 Abs. 1 BetrVG nicht richtig, insbesondere nicht in der gebotenen Ausführlichkeit nachkommt (BAG NJW 2000, 3801 = BAGE 93, 366 = NZA 2000, 761; BAGE 78, 39; BAGE 26, 27). Die vor dem Ausspruch einer Arbeitgeberkündigung gesetzlich vorgesehene Beteiligung des Betriebsrats hat über die reine Unterrichtung hinaus den Sinn, ihm Gelegenheit zu geben, dem Arbeitgeber die Sicht der Arbeitnehmervertretung zur beabsichtigten Kündigung zur Kenntnis zu bringen. Die Anhörung soll in geeigneten Fällen dazu beitragen, dass es gar nicht zum Ausspruch einer Kündigung kommt (BAG NJW 2000, 3801 und BAGE 44, 201, 206). Aus diesem Sinn und Zweck der Anhörung folgt für den Arbeitgeber die Verpflichtung, die Gründe für seine Kündigungsabsicht derart mitzuteilen, dass er dem Betriebsrat eine nähere Umschreibung des für die Kündigung maßgeblichen Sachverhalts gibt. Diese Kennzeichnung des Sachverhalts muss so genau und umfassend sein, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in der Lage ist, selbst die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich ein Bild zu machen. Der Arbeitgeber genügt der ihm obliegenden Mitteilungspflicht nicht, wenn er den Kündigungssachverhalt nur pauschal, schlagwort- oder stichwortartig umschreibt, ohne die für seine Bewertung maßgeblichen Tatsachen mitzuteilen (BAGE 78, 39).
bb) Allerdings sind an die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers bei der Betriebsratsanhörung nicht dieselben Anforderungen zu stellen, wie an die ihn treffende Darlegungslast im Kündigungsschutzprozess. Vielmehr gilt der Grundsatz der so genannten "subjektiven Determinierung". Er besagt, dass der Betriebsrat immer dann ordnungsgemäß angehört worden ist, wenn der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Umstände unterbreitet hat (st. Rspr., etwa BAG BB 2009, 1758; BAGE 78, 39; BAG AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 57). Teilt der Arbeitgeber dem Betriebsrat objektiv kündigungsrechtlich erhebliche Tatsachen nicht mit, weil er die Kündigung darauf (zunächst) nicht stützen will oder weil er sie bei seinem Kündigungsentschluss für unerheblich oder entbehrlich hält, dann ist die Anhörung selbst ordnungsgemäß. Die in objektiver Hinsicht unvollständige Unterrichtung hat lediglich mittelbar die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge, wenn der mitgeteilte Sachverhalt zur sozialen Rechtfertigung der Kündigung nicht ausreicht, weil es dem Arbeitgeber verwehrt ist, Gründe nachzuschieben, die nicht Gegenstand der Betriebsratsanhörung waren (BAG aaO).
cc) Zu den Gründen für die Kündigung, die nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG dem Betriebsrat bei der Anhörung mitzuteilen sind, zählen auch die Gründe, die nach §°102 Abs. 3 Nr. 2 bis 5 BetrVG den Betriebsrat zum Widerspruch berechtigen können (BAGE 30, 370). Ist z.B. bei einem Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes eines Arbeitnehmers die Versetzung auf einen anderen freien Arbeitsplatz zu erwägen, dann spricht es für die Kündigung, wenn der Arbeitgeber die Versetzung unterlässt etwa, weil der Arbeitnehmer für die andere Tätigkeit nicht geeignet ist oder weil der Arbeitsplatz eingespart werden soll. Die für oder gegen eine derartige Versetzung sprechenden Gründe sind damit unmittelbare Bestandteile der für die Kündigung maßgeblichen Gründe. Besteht aus der Sicht des Arbeitgebers keine Möglichkeit, den zu kündigenden Arbeitnehmer auf einem anderen Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen (§ 1 Abs. 2 Satz 2, 1 b und 2 b KSchG), so genügt der Arbeitgeber seiner Anhörungspflicht nach § 102 BetrVG in der Regel schon durch den ausdrücklichen oder konkludenten Hinweis auf fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten (BAG NJW 2000, 3801 m.w.N.; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 12 Aufl. [2007], § 124 Rn 31).
b) Unter Anlegung dieses Maßstabs hat die Arbeitgeberin den Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört. Der für die Anhörung zuständige Betriebsrat des Betriebs Osnabrück, in dem weit mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt gewesen waren, ist hinsichtlich der Kündigungsgründe nur unzureichend informiert worden, weil er nicht über Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten des Klägers unterrichtet worden ist. Auf eine dahingehende ausdrückliche Information konnte im Streitfall nicht verzichtet werden.
aa) Ausweislich der überreichten Lohnbescheinigungen von Oktober 2005 und Mai 200 in Verbindung mit dem sonstigen unstreitigen Sachvortrag war der Kläger zuletzt entsprechend seiner Ausbildung zum "Baumaschinen- und Kranführer im Hochbau" in der Position eines Baumaschinen-Vorarbeiters in der Lohngruppe 5 des für allgemeinverbindlich erklärten Bundesrahmentarifvertrags für das Baugewerbe vom 04. Juli 2002 in der zum Kündigungszeitpunkt (11. November 2005) maßgeblichen Fassung vom 29. Juli 2005 (BRTV) funktionell als Kranführer beschäftigt gewesen.
bb) Beschäftigungsbetrieb des Klägers war aber nicht (mehr) der in M., sondern der Betrieb O.. Der Betrieb M., in dem der Kläger seit Betriebseintritt am 09. Oktober 1978 (zunächst) in den Diensten der Rechtsvorgängerinnen der Arbeitgeberin (ursprünglich A. & Co., dann K.-KG), dann dort in deren Diensten gestanden hatte, wurde von der Arbeitgeberin bereits am 02. September 2004, also mehr als ein Jahr vor der Kündigungserklärung geschlossen (HRB XXX AG Osnabrück und HRB XXXX AG Osnabrück). Dementsprechend hat die Arbeitgeberin auch den Betriebsrat des Betriebs O. am Kündigungsverfahren beteiligt. Denn einen Betriebsrat M. gab es zu jener Zeit schon nicht mehr.
cc) Die elf gekündigten Kranführer des Betriebs O. stellten weder einen Betrieb noch einen Betriebsteil dar. Sie stellen vielmehr nur eine Beschäftigungsgruppe innerhalb der Berufsgruppe "Baumaschinenführer" (Lohngruppe 4 BRTV) bzw. "Vorarbeiter/Baumaschinen-Vorarbeiter" (Lohngruppe 5 BRTV) im Betrieb Osnabrück dar. Es mag sein, dass die Arbeitgeberin auf der Grundlage einer unternehmerischen Entscheidung den Entschluss gefasst hatte, sämtliche Kranführer des Betriebs O. zu entlassen, so dass deren und auch die Weiterbeschäftigung des Klägers in der Funktion als Kranführer in diesem Betrieb fehlte. Darauf kam es aber nicht entscheidend an. Bei der Frage nach der Information des Betriebsrats über die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit der zu kündigenden Arbeitnehmer und damit auch des Klägers war es der Arbeitgeberin nicht gestattet, nur die Position eines Kranführers im Betrieb Osnabrück in den Blick zu nehmen. Vielmehr hatte sie den Betriebsrat über unveränderte Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten speziell des Klägers in seiner Berufsgruppe "Vorarbeiter/Baumaschinen-Vorarbeiter" der Lohngruppe 5 BRTV, hilfsweise über verschlechterte Weiterbeschäftigungs-möglichkeiten in der Berufsgruppe "Baumaschinenführer" der Lohngruppe 4 BRTV die im Wege der Änderungskündigung anzubieten waren, zu informieren, und zwar nicht nur bezogen auf den Betrieb O., sondern bezogen auf sämtliche Betriebe des Unternehmens (vgl. BAG NZM 2005, 285; Senat OLGR Düsseldorf 2008, 586 = VersR 2009, 835), nämlich auf alle sieben (unselbständigen) Zweigniederlassungen, die sie in Braunschweig (HRB XXXXX AG Braunschweig), Münster (HRB XXXXX AG Münster), Bielefeld (HRB XXXXX AG Bielefeld), Essen (HRB XXXX AG Essen), Köln (HRB XXXXX AG Köln), Hamburg (HRB XXXXX AG Hamburg) und Kiel (HRB XXXXX AG Kiel) zum Zeitpunkt der Kündigung unterhalten hatte.
(1) Es ist unstreitig, im Übrigen aber auch durch das gewonnene Beweisergebnis festgestellt (Vernehmung der Zeugen R. und S., dass die Arbeitgeberin den zuständigen Betriebsrat des Betriebs O. über Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten des Klägers überhaupt nicht unterrichtet, sondern den Eindruck geweckt hat, mit der Veräußerung der selbst vorgehaltenen und dem künftigen Einsatz von gemieteten Kränen (incl. Personal) auf den diversen Baustellen sei jede Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger in allen Betrieben entfallen.
(2) Das war aber in Wirklichkeit offenbar nicht der Fall. Die Arbeitgeberin hat ausweislich der glaubhaften Bekundung des Zeugen Samusch, der als Personalleiter die unternehmerische Entscheidung umzusetzen hatte, den Betriebsrat nicht etwa nur (rechts-)irrtümlich, sondern ganz bewusst defizitär unterrichtet. Die Arbeitgeberin hatte aus Zeitersparnisgründen die ansonsten erforderlich werdenden Gespräche mit den Mitarbeitern verhindern wollen; sie hatte es vorgezogen, für (ggf. arbeitsgerichtlich geführte) Streitfälle Abfindungsmittel bereitzustellen. Daraus ist der Schluss zu ziehen, dass Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten in einzelnen Betrieben in Betracht kamen, die Arbeitgeberin aber aus betriebswirtschaftlichen Gründen eine Debatte darüber sowohl mit dem Betriebsrat als auch mit den zu kündigenden Beschäftigten vermeiden wollte.
(3) Das wird exemplarisch bestätigt durch das Verhalten der Arbeitgeberin im parallel geführten Kündigungsfall des Zeugen R.. Dieser war, wie der Kläger, zuletzt entsprechend seiner Ausbildung im Betrieb O. in der Position eines Baumaschinen-Vorarbeiters der Lohngruppe 5 BRTV funktionell als Kranführer beschäftigt gewesen. Er hat seinen Kündigungsschutzprozess erstinstanzlich gewonnen (3 Ca 930/05 ArbG Osnabrück). Die Arbeitgeberin, die wegen der sehr angreifbaren Begründung des Urteils äußerlich allen Grund gehabt hätte, es im Rechtsmittelzug überprüfen zu lassen, hat es intern - offenbar zutreffend beraten wegen des richtigen Urteilsergebnisses - bei der Entscheidung bewenden lassen und beschäftigt den Zeugen R., wie dieser glaubhaft bekundet hat, in der Berufsgruppe "Vorarbeiter/Baumaschinen-Vorarbeiter" (Lohngruppe 5 BRTV) als Vorarbeiter weiter, und zwar bis zum heutigen Tage.
3. Bereits die formelle Unwirksamkeit der Kündigung vom 11. November 2005 trägt das angefochtene Urteil, so dass es keines Eingehens mehr auf die vom Kläger ferner geltend gemachten Unwirksamkeitsgründe bedarf. In diesem Zusammenhang weist der Senat nur vorsorglich darauf hin, dass die Kündigung auch aus materiellen Gründen unwirksam gewesen sein dürfte. Sie war wegen des unzureichenden Vortrags zu unveränderten oder veränderten Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten, für die die Beklagte gemäß § 1 Abs. 2 KSchG nun in der Rolle der Arbeitgeberin im Regressprozess darlegungs- und beweispflichtig ist (ständ. höchstrichterl. Rspr., z. B. NJW 1996, 2501 = BGHZ 133, 110, 111; NJW 2005, 3071, 3072 = BGHZ 163, 223, 224; NJW 2009, 987, 988 jew. m.w.N.; Senat, OLGR Düsseldorf 2008, 586 = VersR 2009, 835 ), sozial nicht gerechtfertigt.
II. Auch die weiteren Voraussetzungen für eine Entscheidung im Beschlussverfahren liegen vor. Die Rechtssache hat nämlich weder grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats im Urteilsverfahren (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO).
III. Der Senat weist darauf hin, dass die Berufungsrücknahme vor Erlass einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO gemäß GKG KV 1222 S. 1 und 2 kostenrechtlich privilegiert ist; statt vier fallen nur zwei Gerichtsgebühren an (vgl. OLG Brandenburg MDR 2009, 1363 = AGS 2009, 553).
Ziemßen Trilling Dr. Schmitt-Frister
Vors. Richter am OLG Richter am OLG Richterin am OLG

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 102 BetrVG
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG
§ 1 Abs. 2 Satz 2, 1 b und 2 b KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2000, 3801
BAGE 93, 366
NZA 2000, 761
BAGE 78, 39
BAGE 26, 27
BAGE 44, 201, 206
BB 2009, 1758
BAGE 30, 370
NJW 2000, 3801
NZM 2005, 285
VersR 2009, 835
NJW 1996, 2501
BGHZ 133, 110, 111
NJW 2005, 3071, 3072
BGHZ 163, 223, 224
NJW 2009, 987, 988
MDR 2009, 1363
3 Ca 931/05
3 Ca 930/05