Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-07-21, Aktenzeichen 20 L 945/08
ECLI: ECLI:DE:VGK:2008:0721.20L945.08.00

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Der Antragsteller betreibt seit Januar 2003 in der N. in C. den Kiosk „oo". Er verkauft dort Zeitschriften, Süßigkeiten, Zigaretten, alkoholische sowie nichtalkoholische Getränke. Der Verkauf alkoholischer Getränke macht nach Angaben des Antragstellers ca. 1/3 seines Umsatzes aus.
Die N. führt unterirdisch von der U-Bahnhaltestelle „Hauptbahnhof" im Norden zum zentralen Omnibusbahnhof im Süden. Die Passage ist im Westen von den Gleisen des Hauptbahnhofes zu erreichen. Im Bereich des Nordausgangs der Passage befinden sich Freitreppen, die in die Fußgängerzone einmünden. Dieser Bereich wird allgemein als „C1. M. „ bezeichnet.
Die Antragsgegnerin erließ mit Beschluss des Stadtrates vom 18.06.2008 eine ordnungsbehördliche Verordnung über ein Alkoholkonsumverbot im Bereich des „C1. M1. „. Diese wurde am 20.06.2008 von der Antragsgegnerin unterzeichnet und am 24.06.2008 im Amtsblatt der Bundesstadt C. verkündet. Die Verfügung trat am 01.07.2008 in Kraft.
Die Verordnung verbietet innerhalb eines in einem Lageplan genauer eingegrenzten Gebiets im Bereich der Straßen „Am I. „, „U. -N1. -Straße" und „N2.---------straße „ den Konsum alkoholischer Getränke jeglicher Art. Verboten gemäß der Verordnung ist ferner das Beisichführen alkoholischer Getränke in der erkennbaren Absicht, diese im Geltungsbereich der Verordnung zu konsumieren. Zudem sieht die Verordnung vor, dass Verstöße gegen die Verbote mit einer Geldbuße in Höhe von 5,00 EUR bis 1.000,00 EUR geahndet werden können.
Der Antragsteller hat am 24.06.2008 Klage erhoben (20 K 4231/08), mit der er die Feststellung der Rechtswidrigkeit der ordnungsbehördlichen Verordnung begehrt. Ferner hat er am selben Tag um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht.
Zur Begründung führt er u.a. aus, er erwarte massive Umsatzeinbußen bei den alkoholischen Getränken; seit Inkrafttreten der Verordnung seien bereits rückläufige Verkaufszahlen feststellbar. Nicht nur würden die Personen, die alkoholische Getränke beim Antragsteller erwerben, um diese im Bereich des „C1. M1. „ zu konsumieren, künftig fernbleiben, sondern auch die übrigen Kunden, auf die das Alkoholverbot eine abschreckende Wirkung haben werde. Eine abschreckende Wirkung würde sich insbesondere auch daraus ergeben, dass bereits das Beisichführen alkoholischer Getränke in diesem Bereich unter besonderen Umständen verboten werde und man sich insofern bereits durch den Besitz zumindest verdächtig machen würde. Daher könne auch bereits der Transport von Lagervorräten in sein Ladenlokal problematisch werden. Wegen der zu erwartenden Umsatzrückgänge müsse der Antragsteller mit der Einstellung seines Geschäftsbetriebes rechnen. Wegen dieser drohenden Existenzgefährdung sei ihm das Abwarten des Ausgangs des Hauptsacheverfahrens nicht zuzumuten. Demgegenüber stünde der Antragsgegnerin ein berechtigtes Interesse an der sofortigen Vollziehung der Verordnung nicht zur Seite.
Der Antragsteller hält die ordnungsbehördliche Verordnung für rechtswidrig und sieht sein Grundrecht auf „Ausübung eines eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes" verletzt. Die Verordnung genüge nicht den Voraussetzungen der §§ 27 ff. OBG NRW. Es bestünde durch den Alkoholkonsum im Bereich des „C1. M1. „ bereits keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung. Ferner sei eine ordnungsrechtliche Inanspruchnahme von Personen allein wegen Alkoholkonsums nicht zulässig. Ein pauschales Verbot allen Personen gegenüber und bezogen auf jeglichen Alkoholkonsum sei zudem unverhältnismäßig. Die Verordnung sei nicht geeignet, die von der Antragsgegnerin behauptete Gefahr zu beseitigen. Das Alkoholverbot würde nicht zur Verringerung der Straftaten in diesem Bereich, sondern allenfalls zu einer Verlagerung der „Szene" führen. Der Ausspruch von gezielten Platzverweisen stelle gegenüber der Verordnung eine weniger einschneidende Maßnahme dar. Die Verordnung hätte zudem örtlich auf den Kernbereich des „C1. M1. „ beschränkt und die Ladenpassage, die zum Aufenthalt nicht geeignet sei, vom Geltungsbereich ausgenommen werden müssen. Ferner sei die Verordnung ihrem Wortlaut nach zu unbestimmt. Unklar sei, welche konkreten Anhaltspunkte vorliegen müssten, damit von einer Konsumabsicht im Geltungsbereich der Verordnung ausgegangen werden könne.
Insgesamt habe es die Antragsgegnerin mit dem Verbot des Mitführens alkoholischer Getränke zielgerichtet auf die wirtschaftliche Existenz des Antragstellers und der übrigen Gewerbetreibenden in diesem Bereich abgesehen, die alkoholische Getränke verkaufen. Dies zeige sich insbesondere darin, dass die Antragsgegnerin zuvor über ein diesbezügliches Verkaufsverbot nachgedacht, mangels rechtlicher Grundlage aber davon Abstand genommen habe. Bei der Verordnung handele es sich um eine Umgehung dessen.
Der Antragsteller beantragt,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen, die ordnungsbehördliche Verordnung über ein Alkoholkonsumverbot im Bereich des „C1. M1. „ vom 20.06.2008 zu vollziehen bzw. die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen die Verordnung anzuordnen,
hilfsweise, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, Bürgern im Geltungsbereich der Verordnung auf eine von diesen nach den Regelungen der Verordnung begangene Ordnungswidrigkeit anzusprechen,
weiterhin hilfsweise,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, gegen Bürger im Geltungsbereich der Verordnung auf eine von diesen nach den Regelungen der Verordnung begangene Ordnungswidrigkeit hin ein Bußgeld zu verhängen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, der Antrag müsse bereits deshalb ohne Erfolg bleiben, weil der Antragsteller mit der Untersagung der Vollziehung der Verordnung ein Mehr gegenüber der in der Hauptsache begehrten Feststellung der Rechtswidrigkeit begehre. Der Antrag der Anordnung der aufschiebenden Wirkung sei bei einer Feststellungsklage in der Hauptsache unstatthaft. Die begehrte Regelungsanordnung im Sinne von § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO sei als begehrte isolierte Feststellung der Rechtswidrigkeit, die alleine Gegenstand eines Normenkontrollantrages nach § 47 Abs. 1 VwGO sein könne, unstatthaft. Ferner sei der Antrag unzulässig, weil der Antragsteller nicht in seinen Rechten verletzt sei. Das wirtschaftliche Interesse am Verkauf alkoholischer Getränke sei rechtlich nicht geschützt. Es liege auch kein Eingriff in den Gewerbebetrieb vor, weil insoweit Veränderungen äußerer Gegebenheiten und situationsbedingte Erwerbschancen und -vorteile nicht geschützt seien. Selbst wenn man davon ausginge, dass durch die Verordnung Rechte des Antragstellers berührt seien, liege im Ergebnis jedenfalls keine Verletzung vor. Wegen der alkoholbedingten Straftaten im Bereich des „C1. M1. „ sowie den Kontaktaufnahmen und erheblichen Belästigungen gegenüber Passanten und Jugendlichen auf dem Schulweg bestünde eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung. Die Verordnung sei geeignet, dieser Gefahr zu begegnen. Eine mögliche Verlagerung der „Szene" auf andere Bereiche sei zwar denkbar, im Ergebnis jedoch angesichts der geringeren Anzahl von Passanten und Jugendlichen weniger gefährlich. Die ordnungsbehördliche Verordnung dürfe sich auch gegen potentielle Konsumenten richten, weil insoweit das Erfordernis der abstrakten Gefährdung erfüllt sei. Der Geltungsbereich sei auf das Gebiet begrenzt worden, in dem unter Einfluss von Alkohol Straftaten begangen und Passanten belästigt würden. Ein milderes, gleichermaßen wirksames Mittel gebe es nicht. Schließlich habe der Antragsteller auch einen Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht.
II. Der Antrag hat keinen Erfolg.
Soweit der Antragsteller die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage in der Hauptsache begehrt, ist der Antrag unstatthaft und damit unzulässig. Die in der Hauptsache erhobene Feststellungsklage kann keine aufschiebende Wirkung i.S.d. § 80 Abs. 1 VwGO entfalten. Folglich kommt auch ein Anspruch auf nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nicht in Betracht.
Soweit der Antragsteller den Erlass einer einstweiligen Anordnung im Sinne von § 123 Abs. 1 VwGO begehrt, ist der Antrag ebenfalls unzulässig. Dem Antragsteller fehlt jedenfalls die entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Antragsbefugnis, denn er kann nicht geltend machen, durch die Verordnung in eigenen Rechten verletzt zu sein. Die bloße Behauptung einer rechtlichen Betroffenheit reicht insoweit nicht aus. Für die Geltendmachung einer Rechtsverletzung muss vielmehr die Verletzung einer eigenen Rechtsposition nach dem Vortrag des Antragstellers zumindest als möglich erscheinen. Dies ist vorliegend nicht der Fall.
Der Antragsteller macht letztlich nicht ernsthaft geltend, durch das in der Verordnung geregelte Alkoholkonsumverbot unmittelbar in seinen Rechten verletzt zu sein, denn er gehört - jedenfalls bislang - nicht zu dem Personenkreis, der sich zwecks Konsums von Alkohol im „C1. M. „ aufhält. Sein Vorbringen, er suche die diesbezüglichen Örtlichkeiten mehrmals in der Woche auf und auch an ihn richte sich das Verbot, dort Alkohol zu konsumieren, was er sonst täte, ist für den Antragsteller als Gewerbetreibenden ersichtlich nicht ernst gemeint.
Soweit der Antragsteller geltend macht, wegen der befürchteten Auswirkungen der Verordnung mittelbar in seiner Gewerbefreiheit betroffen zu sein, scheidet die Möglichkeit einer Rechtsverletzung aus. Zwar ist die Möglichkeit der Verletzung von Grundrechtspositionen nach höchstrichterlicher Rechtsprechung auch in Fällen mittelbarer Beeinträchtigungen anerkannt. Doch sind an solche rein mittelbaren Beeinträchtigungen hohe Anforderungen zu stellen, um eine Rechtsverletzung annehmen zu können, während eine lediglich faktische Auswirkung oder ein bloßer Rechtsreflex insoweit nicht ausreichen. Daher kommt bei mittelbaren Beeinträchtigungen eine Verletzung der Berufsfreiheit gemäß Art. 12 GG lediglich durch Maßnahmen mit objektiv berufsregelnder Tendenz oder durch wirtschaftslenkende Maßnahmen in Betracht, mit denen der Staat zielgerichtet gewisse Rahmenbedingungen verändert, die eindeutig auf einen beim Unternehmer eintretenden nachteiligen Effekt abzielen und diesen Effekt nicht lediglich als Begleiterscheinung mit sich bringen,
vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Urteil vom 20.04.2004 (Ökosteuer) - 1 BvR 905/00, BVerfGE 110, 274 = NVwZ 2004, 846; BVerfG, Beschluss vom 30.10.1961 (Schankerlaubnissteuer) - 1 BvR 833/59, BVerfGE 13, 181; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 18.04.1985 - 3 C 34/84, BVerwGE 71, 183 = NJW 1985, 2774.
Daran gemessen ist eine mittelbare Rechtsbeeinträchtigung der Berufsfreiheit nicht gegeben. Das streitgegenständliche Alkoholkonsumverbot hat keine objektiv berufsregelnde Tendenz. Dem Antragsteller bleibt es unbenommen, sein Sortiment wie bisher zu führen und zum Verkauf anzubieten. Die Art und Weise der Führung des Gewerbebetriebes bleibt gänzlich unberührt. Das Alkoholkonsumverbot stellt auch keine eindeutige und zielgerichtete Maßnahme der Antragsgegnerin zur Beeinträchtigung der Gewerbeausübung des Antragstellers dar. Denn offensichtlich fällt der Transport von alkoholischen Getränken nicht unter die Verordnung. Diese dient in erster Linie der Gefahrenabwehr. Ferner kommt ihr ganz ersichtlich nicht die erforderliche wirtschaftslenkende Funktion zu.
Eine Verletzung der Eigentumsgarantie nach Art. 14 GG scheidet bereits deshalb aus, weil bloße Absatz- oder Gewinnchancen nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht vom Schutzbereich des Grundrechts erfasst werden,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 26.06.2002 (Glycolwarnung) - 1 BvR 558/91, BVerfGE 105, 252 = NJW 2002, 2621 m.w.N.
Darüber hinaus ist eine Verletzung des Antragstellers in eigenen Rechten weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Aus diesen Ausführungen folgt zugleich, dass auch die beiden hilfsweise gestellten Anträge keinen Erfolg haben können.
Vor diesem Hintergrund kann im Ergebnis dahinstehen, ob ein vorläufiger Feststellungsantrag - sofern man einen solchen überhaupt für statthaft hält - vorliegend nicht durch § 47 VwGO gesperrt wäre und ob ein für einen vorläufigen Feststellungsantrag erforderliches konkretes Rechtsverhältnis i.S.v. § 43 VwGO vorläge. Im Hinblick auf das Vorliegen beider Voraussetzungen hat die Kammer erhebliche Zweifel. Denn der Antragsteller begehrt letztlich die abstrakte Überprüfung einer Rechtsnorm, welche nach dem System der Verwaltungsgerichtsordnung lediglich durch ein Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO möglich ist,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 27.11.1974 - 7 B 115.62, DÖV 1965, 169; BVerwG, Urteil vom 09.12.1982 - 5 C 103/81, NJW 1983, 2208.
Eine Ausnahme von der Sperrwirkung wie sie etwa in Fällen der hinreichenden Konkretisierung der Vorschrift im Anwendungsverhältnis, die eine Überprüfung der Rechtsnorm lediglich als eine entscheidungserhebliche Vorfrage erscheinen lässt, anerkannt ist,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 17.01.2006 - 1 BvR 541/02 u.a., BVerfGE 115, 81 = NVwZ 2006, 922; BVerwG, Urteil vom 28.06.2000 - 11 C 13/99, BVerwGE 111, 276 = NJW 2000, 3584,
dürfte vorliegend nicht gegeben sein. Aus den gleichen Gründen dürfte es auch an einem konkreten feststellungsfähigen Rechtsverhältnis fehlen. Vorliegend entsteht durch die Anwendung der Vorschrift kein Rechtsverhältnis zum Antragsteller als Gewerbetreibenden. Die befürchtete mittelbare, faktische Betroffenheit begründet keine Rechtsbeziehung, die Gegenstand eines Feststellungsantrages sein könnte.
Des Weiteren fehlt es an der Glaubhaftmachung des erforderlichen Anordnungsgrundes. Der Antragsteller behauptet, es seien massive Umsatzeinbußen zu erwarten - es seien bereits rückläufige Verkaufszahlen feststellbar -, und angesichts dessen müsse er aus wirtschaftlichen Gesichtspunkten mit der Einstellung seines Betriebes rechnen. Allein mit dieser Behauptung sind weder wesentliche Nachteile noch die für eine Eilentscheidung erforderliche Dringlichkeit hinreichend glaubhaft gemacht. Es fehlt schon an zahlenmäßig überprüfbaren Angaben und Belegen, welcher Anteil am Umsatz überhaupt auf den Verkauf alkoholischer Getränke entfällt. Bereits deshalb mangelt es an einer Grundlage für die Prognose, welche Umsatzeinbußen konkret zu befürchten bzw. schon eingetreten sind und ob diese so gravierend sind, dass dem Antragsteller ein Zuwarten bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren nicht zumutbar wäre. Zudem liegen keine verifizierbaren Zahlen vor, welcher Umsatzanteil des Alkoholverkaufs auf Personen entfällt, die den Alkohol vor Ort konsumieren wollen, und welcher Anteil auf sonstige Käufer entfällt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1, 2 GKG und entspricht der Hälfte des im Hauptsacheverfahren anzusetzenden Auffangstreitwertes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 27 ff. OBG NRW.
§ 47 VwGO
§ 43 VwGO
§ 123 Abs. 1 S. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 VwGO
§
80 Abs. 1 VwGO
§ 80 Abs. 5
VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1, 2 GKG
Art. 12 GG
Art. 14 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 110, 274
NVwZ 2004, 846
BVerfGE 13, 181
BVerwGE 71, 183
NJW 1985, 2774
BVerfGE 105, 252
NJW 2002, 2621
DÖV 1965, 169
NJW 1983, 2208
BVerfGE
115, 81
NVwZ 2006, 922
BVerwGE 111, 276
NJW 2000, 3584,

33
20 K 4231/08
1 BvR 905/00
1 BvR 833/59
3 C 34/84
1 BvR 558/91
7 B 115.62
5 C 103/81
1 BvR 541/02
11 C 13/99