Finanzgericht Hamburg (Hamburg, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-10-16, Aktenzeichen 2 K 312/17

Tenor:

Tatbestand:
Streitig ist, ob der Kläger in den Streitjahren unternehmerisch tätig war und deshalb zum Vorsteuerabzug berechtigt ist.
Der Kläger ist russischer Staatsbürger und betrieb zwischen 2001 und 2004 in Russland einen selbständigen KFZ-Handel. Seit 2005 lebt er in Deutschland, 2009 musste er sich einer ... unterziehen. Zum ... September 2009 meldete er in Hamburg das Gewerbe Im- und Export von gebrauchten Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeugteilen an mit dem Hinweis, dass das Gewerbe in 2009 nicht ausgeübt werde. Zum ... Mai 2010 erfolgte die Abmeldung. Erneut wurde das Gewerbe zum ... August 2011 an- und am ... Oktober 2011 wieder abgemeldet. Ab ... Januar 2013 meldete der Kläger als Nebenerwerb den Im- und Export von Textilien, neuen und gebrauchten KFZ-Teilen, Maschinenteilen u.a. an.
Gegenüber dem Beklagten gab der Kläger an, dass das Verkehrsamt von ihm verlangt habe, dass er für den Erwerb von roten Dauerkennzeichen mindestens drei Stellplätze und den deutschen Führerschein nachweisen müsse. Ohne Händlerkennzeichen könne er sein Gewerbe nicht betreiben. Er habe zunächst seinen russischen Führerschein erneuern müssen und am ... März 2010 den deutschen Führerschein bekommen. Danach habe er sich nach Russland begeben, um Geld für seine Erwerbstätigkeit zu beschaffen.
Mit seinen Umsatzsteuererklärungen für die Streitjahre 2010 und 2011 erklärte der Kläger jeweils 0 € Eingangsumsätze und Vorsteuerüberschüsse von 3.634,50 € (2010) und 8.869,99 € (2011).
2015 fand eine Außenprüfung u.a. wegen Umsatzsteuer 2010 und 2011 beim Kläger statt, in deren Verlauf festgestellt wurde, dass im Streitjahr 2010 zwei Fahrzeuge (Ford C-Max und BMW 320D) und im Folgejahr acht Fahrzeuge (Mercedes Benz C, BMW 530, BMW 520, BMW 520D, BMW 530I, Opel Corsa, Citroen C 5 und Smart Coupé) erworben worden waren. Der BMW 320D wurde am 25. Oktober 2010 nach Russland ausgeführt und lt. Angabe des Klägers an eine Privatperson - umsatzsteuerfrei - veräußert. Im Oktober 2013 soll der ebenfalls nach Russland ausgeführte Smart Coupé veräußert worden sein, entsprechende Belege konnten nicht vorgelegt werden. Für drei weitere Fahrzeuge lagen Ausfuhrbescheinigungen für Armenien vor (Ford C-Max, Mercedes C und Citroen C 5), Empfänger war die Schwester des Klägers, A, die ebenso wie ihr Ehemann dem Kläger Darlehen gewährt haben soll. Insoweit wurde eine Auslandsüberweisung des Schwagers am 22. August 2011 in Höhe von 20.000 € auf das Konto des Klägers festgestellt. Der Betrag wurde anschließend auf das Konto des Sohnes des Klägers umgebucht. Fünf Fahrzeuge waren noch während der Außenprüfung 2015 (und noch bei Klageerhebung) auf den Kläger zugelassen.
Auf der Grundlage dieser Feststellungen verneinte der Beklagte die umsatzsteuerrechtliche Unternehmereigenschaft des Klägers und setzte mit Änderungsbescheiden vom 3. Mai 2016 die Umsatzsteuer für die Streitjahre jeweils auf 0 € fest. Hiergegen richtete sich der Einspruch vom 6. Mai 2016, mit dem der Kläger geltend machte, dass die Fahrzeuge exportiert worden seien, weil sie im Inland nicht hätten verkauft werden können. Der ursprüngliche Verkauf nach Weissrussland wegen der dort bis 1. Juli 2011 geltenden günstigen Zollgebühren habe sich ebenfalls zerschlagen. Die nach Russland exportierten Wagen seien dort veräußert worden, für ein Fahrzeug habe er die Verkaufsbelege eingereicht. Mit Entscheidung vom 13. Oktober 2017 wies der Beklagte den Einspruch zurück. Am 15. November 2017 hat der Kläger Klage erhoben.
Der Kläger hält daran fest, dass er unternehmerisch tätig gewesen sei und den Exporthandel betrieben habe. Die Fahrzeuge seien auf den gängigen Internetportalen in Russland und Armenien angeboten worden. Die drei bzw. vier an die Schwester nach Armenien ausgeführten Fahrzeuge seien dort in B und C auf öffentlichen Privatmärkten präsentiert worden. Insoweit hätten Schwester und Schwager gegen Zusage einer Provision ihre Unterstützung zugesagt. Neben dem BMW 320D sei ein weiterer BMW 520D nach Russland ausgeführt worden, hierüber seien allerdings keine Unterlagen vorhanden. Es hätten sich aber Schwierigkeiten wegen der geringen Liquidität seines Unternehmens, die sich vorwiegend aus Angehörigen-Darlehen gespeist hätte, sowie der Wirtschaftskrise in Russland ergeben, die zu einem Einbruch der Nachfrage geführt habe. Überdies hätten gesundheitliche Probleme bestanden; er, der Kläger, sei ... Gleichwohl habe er immer die Absicht gehabt, die Fahrzeuge zeitgerecht weiter zu veräußern. Drei Fahrzeuge würden weiterhin in Deutschland auf der Internetplattform XX zum Kauf angeboten.
Der Kläger beantragt,die Bescheide für 2010 und 2011 über Umsatzsteuer vom 3. Mai 2016 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 13. Oktober 2017 mit der Maßgabe zu ändern, dass die Umsatzsteuer wie erklärt festgesetzt wird.
Der Beklagte beantragt,die Klage abzuweisen.
Der Kläger sei in den Streitjahren nicht als Unternehmer tätig gewesen. Es fehle an einer planmäßigen, mehrjährigen Tätigkeit durch Beteiligung am Markt. Bis heute seien keine weiteren Fahrzeuge veräußert worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Sitzungsniederschriften über den Erörterungstermin vom 3. April 2019 und die mündliche Verhandlung vom 16. Oktober 2019 Bezug genommen.
Der Rechtsstreit ist mit Beschluss vom 10. September 2019 der Berichterstatterin als Einzelrichterin übertragen worden.
Die den Kläger betreffenden Steuerakten zur Steuernummer ... haben vorgelegen.

Entscheidungsgründe:
Der zulässigen Klage bleibt der Erfolg versagt.
I.
Die angegriffenen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger in den Streitjahren als Unternehmer im Sinne des Umsatzsteuergesetzes tätig war.
1. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 des Umsatzsteuergesetzes (UStG) unterliegen der Umsatzsteuer die Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Unternehmer ist gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 UStG, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Gewerblich oder beruflich ist nach § 2 Abs. 1 Satz 3 UStG jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt.
Bei richtlinienkonformer Anwendung muss dabei eine wirtschaftliche Tätigkeit i.S. des Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (MwStSystRL) ausgeübt werden (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 18. Dezember 2008 V R 80/07, BStBl II 2011, 292; vom 11. April 2008 V R 10/07, BStBl II 2009, 74 zu Art. 4 der Richtlinie 77/388/EWG). Art. 9 MwStSystRL weist der Mehrwertsteuer dabei einen sehr breiten Anwendungsbereich zu (EuGH-Urteile vom 4. Dezember 1990 C-186/89, Van Tiem, DB 1992, 121; vom 29. April 2004 C-77/01, EDM, UR 2004, 292). Der Begriff des Steuerpflichtigen wird in Art. 9 MwStSystRL unter Bezugnahme auf den der wirtschaftlichen Tätigkeit definiert. Denn gerade dass eine solche Tätigkeit vorliegt, rechtfertigt die Einstufung als Steuerpflichtiger (EuGH-Urteile vom 15. September 2011 C-180/10 und C-181/10, Slaby und Kuæ, UR 2012, 519; vom 3. März 2005 C-32/03, UR 2005, 443). Der Begriff "wirtschaftliche Tätigkeit" nach Art. 9 Abs. 1 Unterabs. 2 MwStSystRL erfasst alle Tätigkeiten eines Erzeugers, Händlers oder Dienstleistenden, insbesondere Umsätze, die die Nutzung von körperlichen oder nicht körperlichen Gegenständen zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen umfassen (BFH Urteil vom 26. April 2012 V R 2/11, BStBl II 2012, 634).
Nach der Rechtsprechung des EuGH stellen der bloße Erwerb und der bloße Verkauf eines Gegenstands keine Nutzung eines Gegenstands zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen i.S. von Art. 9 Abs. 1 MwStSystRL dar, weil das einzige Entgelt aus diesen Vorgängen in einem etwaigen Gewinn beim Verkauf des Gegenstands besteht. Derartige Vorgänge können als solche grundsätzlich keine wirtschaftlichen Tätigkeiten im Sinne dieser Richtlinie darstellen (z.B. EuGH-Urteile Slaby und Kuæ UR 2012, 519). Keine private Vermögensverwaltung, sondern eine in den Anwendungsbereich der Mehrwertsteuer fallende Tätigkeit liegt dagegen vor, wenn der Betreffende aktive Schritte zum Vertrieb von Gegenständen unternimmt, indem er sich ähnlicher Mittel bedient wie ein Erzeuger, Händler oder Dienstleistender i.S. von Art. 9 MwStSystRL, wobei derartige aktive Schritte insbesondere in der Durchführung bewährter Vertriebsmaßnahmen bestehen können (EuGH-Urteil Slaby und Kuæ, UR 2012, 519).
Nach der Rechtsprechung des BFH ist danach im Einzelfall aufgrund des Gesamtbildes der Verhältnisse zu beurteilen, ob die Voraussetzungen einer nachhaltigen Tätigkeit i.S. des § 2 Abs. 1 Satz 3 UStG erfüllt sind. Dabei ist eine Reihe verschiedener (nicht abschließend festgelegter) Kriterien zu würdigen, die je nach dem Einzelfall in unterschiedlicher Gewichtung für oder gegen die Nachhaltigkeit der Einnahmeerzielung sprechen können (BFH Urteil vom 26. April 2012 V R 2/11, BStBl II 2012, 634 m.w.N.). Insbesondere sind zu würdigen: Die Dauer und die Intensität des Tätigwerdens, die Höhe der Entgelte, die Beteiligung am Markt, die Zahl der ausgeführten Umsätze, das planmäßige Tätigwerden, das Unterhalten eines Geschäftslokals (BFH-Urteil 27. Januar 2011 V R 21/09, BStBl II 2011, 524). Dass bereits beim Einkauf eine Wiederverkaufsabsicht bestanden hat, ist kein für die Nachhaltigkeit einer Tätigkeit alleinentscheidendes Merkmal (vgl. EuGH-Urteil Slaby und Kuæ UR 2012, 519; BFH-Urteile vom 7. September 2006 V R 6/05, BStBl II 2007, 148; vom 24. November 1992 V R 8/89, BStBl II 1993, 379). Dass Zahl und Umfang der Verkäufe für sich genommen nicht allein maßgeblich sind (EuGH-Urteil Slaby und Kuæ UR 2012, 519), entspricht der ständigen Rechtsprechung des BFH, derzufolge die Zahl der Geschäftsvorfälle nur eines von mehreren zu würdigenden Kriterien ist (z.B. BFH-Urteil vom 27. Januar 2011 V R 21/09, BStBl II 2011, 524).
2. Nach Maßgabe dieser Grundsätze kann im Streitfall nicht festgestellt werden, dass der Kläger in den Streitjahren unternehmerisch bzw. wirtschaftlich tätig war. Er hatte zwar ab dem ... Oktober 2009 einen Gewerbebetrieb für den Im- und Export von gebrauchten Fahrzeugen und Fahrzeugteilen angemeldet, aber in 2009 nach seinen eigenen Angaben keine entsprechende Tätigkeit entfaltet und das Gewerbe bereits am ... Mai 2010 wieder abgemeldet. Zwischen August 2010 und Oktober 2011 war dann zwar wieder ein Gewerbebetrieb Im- und Export angemeldet, nach dem Gesamtbild der Verhältnisse ist aber während dieser Perioden keine wirtschaftliche Tätigkeit i.S. des Umsatzsteuerrechts entfaltet worden.
Der Kläger verfügte nicht über ein Geschäftslokal, insbesondere verfügte er nicht über das Minimum von drei Stellplätzen, das Voraussetzung für den Erhalt von roten Händler-Kennzeichen war. Nach den - insoweit unstreitigen - Feststellungen der Außenprüfung hat der Kläger im Streitjahr 2010 zwei Fahrzeuge angeschafft und im Folgejahr acht weitere. Veräußert worden sind hiervon jedoch lediglich zwei Fahrzeuge, der BMW 320D im Oktober 2010 und der Smart Coupé im Oktober 2013, letzteres zu einem Zeitpunkt, als der Kläger nur noch einen Nebenerwerbsbetrieb für den Im- und Export von Textilen und KFZ-Teilen angemeldet hatte. Allein für den BMW ist ein handschriftlicher Kaufvertrag vorgelegt worden. Aus diesen Vorgängen allein lässt sich keine nachhaltige, einem Händler vergleichbare Tätigkeit ableiten, zumal es sich bei dem einzig nachgewiesenen Verkauf um eine Veräußerung mit einem verhältnismäßig geringen Aufschlag auf den Einkaufspreis und ersichtlich ohne Inrechnungstellung der Ausfuhrkosten an eine Privatperson handelte. Selbst unter Berücksichtigung des behaupteten weiteren Verkaufs, des Smart Coupé, drei Jahre später, ist noch nicht von einer unternehmerischen Betätigung auszugehen. Ein derart geringes wirtschaftliches Engagement nähert sich dem Verhalten einer Privatperson, die ebenfalls in regelmäßigen Abständen ein Auto zu verkaufen pflegt (vgl. dazu BFH Urteil vom 18. Juli 1991 V R 86/87, BStBl II 1991, 776).
Auch aus den übrigen Umständen ergibt sich kein anderes Bild. Allein der Erwerb von zehn Autos belegt noch nicht eine wirtschaftliche Tätigkeit. Entscheidend ist die Entfaltung einer Tätigkeit zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen, d.h. eine auf den Verkauf gerichtete Betätigung, die dem Bild eines Händlers entspricht. Eine solche hat der Kläger nicht hinreichend dargetan. Seine Angaben in der mündlichen Verhandlung sind vage geblieben. So soll der in Rede stehende BMW 320D über ein russisches Autohaus verkauft worden sein, in der Akte befindet sich aber nur der handschriftliche Vertrag mit der erwerbenden Privatperson, ein Hinweis auf ein Autohaus fehlt. Unterlagen über die Einschaltung eines russischen Autohauses in weiteren Fällen hat der Kläger ebenfalls nicht vorlegen können. Auch die weiteren von ihm behaupteten Abverkäufe sind unspezifisch geblieben und nicht nachgewiesen worden.
Soweit - ebenfalls unstreitig - drei Fahrzeuge an die Schwester nach Armenien ausgeführt wurden, ist ebenfalls nicht nachgewiesen worden, dass es sich insoweit um eine Handelstätigkeit gehandelt hat. Es sind zwar handschriftliche Erklärungen der Schwester und des Schwagers zur Akte gereicht worden (...), wonach diese dem Kläger geholfen hätten, die Autos zu verkaufen bzw. diese auf Automärkten präsentiert hätten. Dies überzeugt indessen nicht. Insoweit fehlt es an nachvollziehbaren objektiven Belegen darüber, dass die Fahrzeuge tatsächlich zum Verkauf angeboten worden sind, wie beispielsweise Belege über Standmieten auf den Automärkten in C und B. Ferner ist nicht ohne weiteres nachvollziehbar, warum die Fahrzeuge in Armenien nicht absetzbar gewesen sein sollen. Da sowohl die Schwester als auch der Schwager dem Kläger größere Geldbeträge zur Verfügung gestellt haben sollen - jedenfalls eine Überweisung des Schwagers von 20.000 € im August 2011 auf das Konto des Klägers ist belegt -, kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Fahrzeuge letztlich für Familienmitgliedern in Armenien beschafft worden sind und nicht dem Absatz an Dritte dienten.
Auch hinsichtlich der verbliebenen fünf Fahrzeuge (vier BMW und ein Opel Corsa), die zum Zeitpunkt der Außenprüfung und auch bei Klageerhebung 2017 noch auf den Kläger zugelassen waren, ist eine nachhaltige Händlertätigkeit nicht erkennbar. Der während der Außenprüfung eingereichte Link auf eine online-Anzeige im russischen Netz für einen BMW 520D lässt sich nicht näher verifizieren. Der weitere Link auf eine armenische Plattform mit dem Angebot für einen Mercedes Benz C 200 und einen BMW 520i lässt sich ebenfalls weder zeitlich noch inhaltlich verlässlich zuordnen. Soweit der Kläger im Klageverfahren Ausdrucke von online-Inseraten bei XX eingereicht hat (...), betreffen diese ersichtlich einen im Jahr 2016 eingestellten BMW 530. Dies lässt ebenfalls verlässliche Rückschlüsse auf das zu beurteilende Verhalten des Klägers im Hinblick auf die in den Streitjahren angeschafften Fahrzeuge nicht zu. Im Übrigen können vereinzelte Angebote im Internet allein die erforderliche händlerähnliche Betätigung nicht entscheidend stützen, denn auch Privatpersonen bedienen sich dieses Betriebsweges, um gelegentliche private Autoverkäufe zu tätigen.
Nach alledem kann die Klage keinen Erfolg haben.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO). Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 115 Abs. 2 FGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2 Abs. 1 Satz 1 UStG
§ 2 Abs. 1 Satz 3 UStG
§ 135 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung
§ 115 Abs. 2 FGO
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 des Umsatzsteuergesetzes

Zitierte Entscheidungen: BStBl II 2011, 292
BStBl II 2009, 74
DB 1992, 121
BStBl II 2012, 634
BStBl II 2011, 524
BStBl II 2007, 148
BStBl II 1993, 379
BStBl II 1991, 776
08 V R 80/07
08 V R 10/07
12 V R 2/11
11 V R 21/09
06 V R 6/05
92 V R 8/89
91 V R 86/87