Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Beschluss vom 2021-02-16, Aktenzeichen 12 Wx 75/20
ECLI: ECLI:DE:OLGNAUM:2021:0215.12WX75.20.00

Tenor:
Die Beschwerde des Beteiligten gegen die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Bernburg – Grundbuchamt – vom 2. Oktober 2019 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt bis zu 5.000,00 €.

Tatbestand:
Der am 30. Dezember 2018 verstorbene M. H. ist wie folgt als Eigentümer in das Grundbuch von P. für die Flurstücke 79/16, 80/13, 81/1 und 82/15 der Flur 2 der Gemarkung P. eingetragen:
Blatt 926, 276/1.000 Miteigentumsanteil, verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. 1 im Erdgeschoss links mit Kellerraum Nr. 1 und Sondernutzungsrecht an dem Kfz.-Stellplatz Nr. 1,
Blatt 927, 276/1.000 Miteigentumsanteil, verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. 2 im Erdgeschoss rechts mit Kellerraum Nr. 2 und Sondernutzungsrecht an dem Kfz.-Stellplatz Nr. 2,
Blatt 928, 224/1.000 Miteigentumsanteil, verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. 3 im Dachgeschoss links mit Kellerraum Nr. 3 und Sondernutzungsrecht an dem Kfz.-Stellplatz Nr. 3, und
Blatt 929, 224/1.000 Miteigentumsanteil, verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. 4 im Dachgeschoss rechts mit Kellerraum Nr. 4 und Sondernutzungsrecht an dem Kfz.-Stellplatz Nr. 4.
Der am 22. Januar 1988 geborene Beteiligte hat mit Schreiben vom 1. Juli 2019 unter Vorlage der Sterbeurkunde des M. H. im Original und einer beglaubigten Abschrift der Eröffnungsniederschrift des Amtsgerichts Achim vom 31. Januar 2019 – 3 IV 229/18 – und des vor dem Notar Dr. R. in B. am 9. Februar 2018 durch M. H. errichteten Testaments bei dem Grundbuchamt des Amtsgerichts Bernburg beantragt, das Grundbuch auf ihn umzuschreiben. Er sei als Alleinerbe seines Vaters eingesetzt.
Das Testament enthält unter Ziffer 7 – Testamentsvollstreckung – u.a. folgende Anordnung:
Ich ordne hinsichtlich meines Nachlasses insoweit Testamentsvollstreckung an, als ein Erbe bzw. Ersatzerbe
- noch nicht das 25. Lebensjahr vollendet hat.
- die eidesstattliche Versicherung abgegeben hat und im Schuldnerverzeichnis des zuständigen Amtsgerichts eingetragen ist oder unabhängig davon überschuldet ist bzw. das Insolvenzverfahren über sein Vermögen eröffnet oder mangels Masse abgelehnt worden ist.
- unter gesetzlicher Betreuung steht.
Die Verwaltungsvollstreckung endet jeweils mit Erreichen des 25. Lebensjahres eines Erben, allerdings frühestens mit dem Wegfall der vorgenannten weiteren Testamentsvollstreckergründe beim jeweiligen Erben.
…
Ferner ordne ich Testamentsvollstreckung für den Fall an, dass mein Erbe S. H. vorverstorben sein sollte mit dem Zweck, die Vermächtnisse gemäß Abs. 5 zu erfüllen.
Die Rechtspflegerin des Grundbuchamtes hat mit Zwischenverfügung vom 2. Oktober 2019 darauf hingewiesen, dass der beantragten Eintragung einer Grundbuchberichtigung Hindernisse entgegenstehen, zu deren formgerechter Behebung gemäß § 18 GBO eine Frist von sechs Wochen gesetzt wurde. Laut Testament sei Testamentsvollstreckung angeordnet worden, ein entsprechender Vermerk sei bei Durchführung der Grundbuchberichtigung grundsätzlich mit einzutragen. Das Grundbuchamt könne nicht prüfen, inwieweit die angeordneten Bedingungen für die Testamentsvollstreckung eingetreten seien und in welchem Umfang Testamentsvollstreckung bestehen solle. Daher sei gemäß § 35 GBO die Vorlage eines Testamentsvollstreckerzeugnisses erforderlich. Soweit das Wohnungseigentum nicht der Testamentsvollstreckung unterliege, sei ein Erbschein vorzulegen, welcher das Erbrecht bezeuge und die Anordnung einer Testamentsvollstreckung nicht enthalte, da das Bestehen einer Testamentsvollstreckung nur in einem Erbscheinsverfahren durch das Nachlassgericht geprüft werden könne.
Auf die Anordnung einer Nachfrist von vier Wochen mit Verfügung vom 26. November 2019 hat sich der Beteiligte gegen das Erfordernis eines Erbscheins und gegen die Eintragung eines bedingten Testamentsvollstreckervermerks gewandt und zur Begründung ausgeführt, dass es sich um eine aufschiebend bedingt angeordnete Testamentsvollstreckung handele. Die Voraussetzungen für die Bedingungen seien aber bislang nicht eingetreten. Das Beantragen eines Erbscheines würde erhebliche und zu vermeidende Kosten verursachen. Vielmehr könne das Nichtvorhandensein einer Tatsache durch eidesstattliche Versicherung nachgewiesen werden, wie in § 35 Abs. 3 GBO vorgesehen, wenn die Beschaffung des Erbscheins nur mit unverhältnismäßigem Aufwand an Kosten möglich sei. Vorsorglich sei darauf hinzuweisen, dass ein bedingter Testamentsvollstreckervermerk in das Grundbuch nicht einzutragen sei. Bei einer lediglich bedingt angeordneten Testamentsvollstreckung bestehe keine Einschränkung der Verfügungsbefugnis des Erben bis zum Bedingungseintritt. Es bestehe kein Verfügungsrecht eines Testamentsvollstreckers, das gegen einen etwaigen gutgläubigen Erwerb geschützt werden müsse.
Hierauf hat das Grundbuchamt mit Verfügung vom 20. Juli 2020 ergänzend darauf hingewiesen, dass von dem Beteiligten keine fundierten Anhaltspunkte dafür dargelegt worden seien, dass der Grundstücks- bzw. Wohnungseigentumswert den Wert von 3.000,00 € nicht übersteige, bzw. auch nicht zu dem möglichen enormen Kostenaufwand vorgetragen sei. Anders als der Beteiligte meine, sei der Testamentsvollstreckervermerk einzutragen. Ausnahmen müssten sich aus dem Testament ergeben und stellten Tatsachen dar, welche durch das Grundbuchamt nicht abschließend beurteilt werden könnten. Das Grundbuchamt stelle dahingehend auch keine eigenen Ermittlungen an. Soweit der Beteiligte eine eidesstattliche Versicherung ins Spiel gebracht habe, komme dies nur in Betracht, wenn keine anderen Möglichkeiten der Beweisführung bestünden. Dies sei nicht anzunehmen, denn es bestehe ja die Möglichkeit, einen Erbschein beizubringen.
Hiergegen hat der Beteiligte mit Schriftsatz vom 4. Dezember 2020 Beschwerde eingelegt, seine bisherige Begründung wiederholt und ergänzend ausgeführt, dass eine aufschiebend bedingt angeordnete Testamentsvollstreckung vor Eintritt der Bedingung im Erbschein nicht anzugeben sei, da sie das einstweilen unbeschränkte Verfügungsrecht des Erben ins Ungewisse stellen würde. Der Erbschein würde im konkreten Fall keine Aussage zur Testamentsvollstreckung und zu dem Eintreten der Bedingungen beinhalten. Im Übrigen würde der Erbschein ausschließlich die Rechtslage im Zeitpunkt seiner Erteilung bezeugen und nicht die Rechtslage im Zeitpunkt des Antrags auf Rechtsänderung beim Grundbuch. Nach der Rechtsprechung sei eine aufschiebend bedingt angeordnete Testamentsvollstreckung weder im Erbschein noch im Grundbuch zu vermerken. Ein Vermerk über eine eventuell in Zukunft eintretende Testamentsvollstreckung würde faktisch zur Unmöglichkeit der Verfügung über Grundbesitz seitens des Erben führen. Der Nachweis des Nichteintritts von Tatsachen könne nämlich nicht geführt werden, sondern allenfalls gegenüber Behörden oder Gerichten durch eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemacht werden. Im Privatrechtsverkehr scheide diese Art der Glaubhaftmachung jedoch grundsätzlich aus.
Die Rechtspflegerin des Grundbuchamtes hat der Beschwerde durch Beschluss vom 21. Dezember 2020 nicht abgeholfen, das Verfahren dem Senat zur Entscheidung vorgelegt und zur Begründung ergänzend ausgeführt, dass es bei der mit Zwischenverfügung vorgetragenen Auffassung bleibe, dass zur Grundbuchberichtigung nach M. H. die Vorlage eines Erbscheins nach § 35 GBO erforderlich sei, denn diesbezüglich handele es sich um einen gesetzlichen Grundsatz, welcher durch den Sachvortrag des Beteiligten nicht durchbrochen werde und nicht zur Anwendung einer Ausnahme führe. Weder habe der Beteiligte die von ihm als unverhältnismäßig erhöht angesehene Kostenfolge bei Antragstellung eines Erbscheins glaubhaft gemacht noch den von ihm in Anspruch genommenen Ausnahmetatbestand zur Möglichkeit der Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung detailliert begründet. Die Beschwerdebegründung enthalte keine neuen Angaben oder verwertbaren Tatsachen, die eine Entbehrlichkeit der Vorlage eines Erbscheins zur Grundbuchberichtigung erkennen ließen, denn die Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung zur Glaubhaftmachung entsprechender Tatsachen oder des Eintritts einer Bedingung bilde im Grundbuchverfahren regelmäßig die Ausnahme gegenüber dem Grundsatz der Vorlagepflicht einer formgerechten Bewilligung oder Urkunde.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde gegen die Zwischenverfügung vom 2. Oktober 2019 ist zulässig, in der Sache jedoch nicht begründet. Die Voraussetzungen für den Erlass einer Zwischenverfügung haben vorgelegen.
Nach § 18 Abs. 1 Satz 1 GBO hat das Grundbuchamt einen Antrag unter Angabe der Gründe zurückzuweisen oder dem Antragsteller eine angemessene Frist zur Behebung des Hindernisses zu bestimmen, wenn einer beantragten Eintragung ein Hindernis entgegensteht. Dabei soll eine Eintragung nach § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO nur vorgenommen werden, wenn die Eintragungsbewilligung oder die sonstigen zu der Eintragung erforderlichen Erklärungen durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden und auch die anderweitigen Voraussetzungen der Eintragung durch öffentliche Urkunden nachgewiesen sind. Zutreffend hat das Grundbuchamt darauf hingewiesen, dass es hier der Vorlage eines Erbscheins nach M. H. bedarf.
Zwar kann sich das Grundbuchamt gemäß § 35 Abs. 3 GBO zur Eintragung des Eigentümers eines Grundstücks ausnahmsweise mit anderen Beweismitteln als den in § 35 Abs. 1 und 2 GBO genannten - hier ist ein Erbschein verlangt – begnügen, insbesondere mit einer Versicherung an Eides statt. Dies hätte allerdings vorausgesetzt, dass das Grundstück weniger als 3.000,00 € wert ist und die Beschaffung des Erbscheins nur mit unverhältnismäßigem Aufwand an Kosten oder Mühe möglich ist. Indes hat der Beteiligte weder zu dem Wert der gegenständlichen vier Eigentumswohnungen noch zu einem unverhältnismäßigen Aufwand für die Beschaffung eines Erbscheins vorgetragen. Allein das Vorbringen, dass die Beantragung eines Erbscheins erhebliche Kosten verursachen würde, die der Beteiligte gerne vermeiden möchte, erfüllt nicht die Voraussetzungen der Ausnahmevorschrift des § 35 GBO. Auch auf entsprechenden Hinweis des Grundbuchamts hat der Beteiligte sein Vorbringen nicht ergänzt, auch nicht mit der Beschwerde.
Aber auch in der Sache greifen die Einwendungen des Beteiligten gegen die Aufforderung zur Vorlage eines Erbscheins nicht durch. Zwar weist der Beteiligte mit eingehender Begründung zu Recht darauf hin, dass vor dem Eintritt der Bedingung die aufschiebend bedingte Testamentsvollstreckung weder im Erbschein noch im Grundbuch einzutragen ist (z. B. OLG Köln, Beschluss vom 3. November 2014, 2 Wx 304/14, zitiert nach Juris; Zimmermann, in: Keidel, FamFG, 20. Aufl., Rdn. 32 zu § 352b FamFG; Grziwotz, in: Münchener Kommentar, FamFG, 3. Aufl., Rdn. 36 zu § 352b FamFG; Heckschen, in: Burandt/Rojahn, Erbrecht, 3. Aufl., Rdn. 10 zu § 2197 BGB; a. A. nur Zeiser, in BeckOK GBO, Stand 1. Oktober 2020, Rdn. 35 zu § 52 GBO).
Dieser Befund ist allerdings nicht streitentscheidend, sondern vielmehr der von dem Beteiligten gegenüber dem Grundbuchamt zu führende Nachweis, dass keine der angeordneten Bedingungen, bei deren Vorliegen Testamentsvollstreckung eintritt, bislang erfüllt ist. Denn nur wenn dieser Nachweis gegenüber dem Grundbuchamt geführt ist, ist der Beteiligte als Erbe befugt, die Eigentumsumschreibung auf sich zu betreiben.
In diesem Sinne kann mit einem Erbschein der erforderliche Nachweis grundsätzlich geführt werden, soweit er keine Angaben zur Testamentsvollstreckung enthält. Denn gemäß § 352b Abs. 2 FamFG ist die Ernennung eines Testamentsvollstreckers in dem Erbschein anzugeben. Aus diesem Grunde hätte das Nachlassgericht im Verfahren zur Erteilung eines Erbscheins angesichts der testamentarisch angeordneten aufschiebend bedingten Testamentsvollstreckung nach entsprechenden Ermittlungen vor dem Erlass des Erbscheins durchaus festzustellen, ob eine der Bedingungen für die Testamentsvollstreckung mittlerweile eingetreten ist, und daher zu entscheiden, ob eine Testamentsvollstreckung im Erbschein anzugeben ist. Insofern besäße ein Erbschein zumindest für den Zeitpunkt seines Erlasses starke Aussagekraft, ob Testamentsvollstreckung besteht oder nicht. Jedenfalls bei nachfolgender zeitnaher Vorlage des Erbscheins bei dem Grundbuchamt besteht deshalb kein Zweifel, dass mit ihm nachgewiesen werden kann, dass der Erbe und nicht ein Testamentsvollstrecker zur Grundbuchberichtigung befugt ist. Nicht zu entscheiden hat der Senat, inwiefern es das Grundbuchamt für erforderlich erachtet, für den Nachweis, dass auch zeitlich nach dem Erlass des Erbscheins keine Bedingung für die Testamentsvollstreckung eingetreten ist, hierzu ergänzend noch die Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung des antragstellenden Erben zu verlangen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 80, 84 FamFG. Die Festsetzung des Gegenstandswertes für das Beschwerdeverfahren folgt aus §§ 79 Abs. 1, 61 Abs. 1, 36 Abs. 1 GNotKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80, 84 FamFG
§ 18 GBO
§ 35 GBO
§ 352b FamFG
§ 2197 BGB
§ 52 GBO
§ 35 Abs. 3 GBO
§ 18 Abs. 1 Satz 1 GBO
§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO
§ 35 Abs. 1 und 2 GBO
§ 352b Abs. 2 FamFG
§ 79 Abs. 1, 61 Abs. 1, 36 Abs. 1 GNotKG

Zitierte Entscheidungen: 3 IV 229/18
2 Wx 304/14