Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2013-11-12, Aktenzeichen 11 U 48/08
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:1112.11U48.08.0A

Tenor:
Anmerkung
Achtung: Die genaue Bezeichnung der Segmente und Strukturen wurde neutralisiert, indem andere Nummernfolgen eingesetzt wurden. Die abgebildeten Zahlen sind also nicht authentisch.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 6.6.2008, Az. 2/3 O 629/00 teilweise abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung von Ordnungsgeld bis zu € 250.000,--, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft zu vollstrecken an dem Geschäftsführer ihrer persönlich haftenden Gesellschafterin, gegenüber dem Kläger zu 2) zu unterlassen, pharmazeutische Großhandelsdaten in einer durch bloße Teilung von Segmenten geschaffenen Ableitung der Gebietsaufteilung des als Anlage A dem Schriftsatz vom 3. Januar 2001 beigefügten „A… B… C 1.111“ mit oder ohne Konvertierungssoftware oder anderen -anleitungen ganz und/oder teilweise zu bewerben, anzubieten und/oder in den Verkehr bringen bzw. bewerben und/oder anbieten und/oder in den Verkehr bringen zu lassen, um diese Datenbanken und/oder Segmentstrukturen auf die Segmentstruktur des „A… B… C… 1.111“ zurückzuführen;
Die Beklagte wird weiterhin verurteilt, der Klägerin zu 1) Auskunft zu erteilen, welche Geschäfte sie über pharmazeutische Marktberichtsprodukte unter Verwendung einer Ableitung der 1.111er Segmentstruktur, ggf. unter Verwendung einer Konvertierungssoftware oder -anleitung vom 1.1.2001 bis zum 31.12.2003 abgeschlossen hat.
Der Beklagten bleibt nach ihrer Wahl vorbehalten, die vorgenannte Auskunft nicht gegenüber der Klägerin zu 1), sondern einem von ihr zu bezeichnenden und ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer abzugeben, sofern die Beklagte die Kosten seiner Einschaltung trägt und ihn zugleich ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkretes Befragen mitzuteilen, ob darin ein oder mehrere bestimmte Abnehmer enthalten sind.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Von den Gerichtskosten tragen die Klägerin zu 1) 50 %, der Kläger zu 2) 10%, der Kläger zu 3) 20 % und die Beklagte 20 %.
Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 1) tragen die Beklagte 17 %. Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 2) tragen die Beklagte 50 %. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen die Klägerin zu 1) 50 %, der Kläger zu 2) 10 % und der Kläger zu 3) 20 %.
Im Übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Dieses Urteil und das erstinstanzliche Urteil - soweit es bestätigt wird - sind vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin zu 1) hinsichtlich des Auskunftsanspruchs gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 25.000,-- abwenden, soweit die Klägerin zu 1) vor der Vollstreckung nicht Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Beklagte kann die Vollstreckung des Klägers zu 2) hinsichtlich des Unter-lassungsanspruchs gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 25.000,-- abwenden, soweit der Kläger zu 2) vor der Vollstreckung nicht Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Kläger zu 1) und 2) sowie die Beklagte können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger wenden sich unter Inanspruchnahme urheberrechtlichen bzw. ergänzenden wettbewerbsrechtlichenLeistungsschutzes gegen die Benutzung einer Segmentstruktur für pharmazeutische Marktberichte durch die Beklagte.
Wegen des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Mit Urteil vom 6.6.2008, wegen dessen Einzelheiten auf das angefochtene Urteil verwiesen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen.
Hiergegen wendet sich die Berufung der Kläger. Sie sind der Ansicht, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft die geltend gemachten Ansprüche aus Urheber-, Leistungsschutz- und Wettbewerbsrecht verneint.
Die Kläger behaupten, die aus 1.111 Segmenten bestehende Struktur der Klägerin zu 1) habe sich in Form von Raubkopien im Besitz der D AG (nachfolgend D-AG) befunden, die rechtswidrig Marktberichte auf der Grundlage dieser Struktur vertrieben habe. Die Beklagte habe diese von der D-AG im Wege eines Asset Deals erworbene 1.111er-Struktur bearbeitet, indem sie verschiedene Segmente in kleinere Einheiten aufgeteilt habe, so dass die „neue“ Struktur letztendlich 2.222 Segmente aufweise. Die von der Beklagten auf der Grundlage dieser Struktur vertriebenen Marktberichte ließen sich bestimmungsgemäß wieder auf die 1.111er-Struktur zurückführen, wie dies von ihren Kunden verlangt worden sei. Die Beklagte habe die zur Konvertierung der Strukturen erforderlichen „Werkzeuge“ ihren Kunden selbst angeboten, geliefert und/oder deren Beschaffung über Dritte empfohlen. Der Klägerin zu 1) stünden daher Ansprüche wegen Verletzung der klägerischen Urheberrechte an einem Datenbankwerk, Verletzung der Leistungsschutzrechte an einer Datenbank sowie aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz zu, da ihre Struktur wettbewerbliche Eigenart aufweise und deren unmittelbare Übernahme in das Produkt der Beklagten unlauter sei. Eine Erstbegehungsgefahr in Bezug auf die 1.111er-Struktur folge aus der identischen Übernahme der darin enthaltenen Gebietseinheiten durch die Beklagte. In diesem Zusammenhang sei auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte im Wege einer negativen Feststellungsklage die Nutzungsmöglichkeit der 1.111er-Struktur habe durchsetzen wollen und gegenüber der EU-Kommission geäußert habe, dass deren Nutzung zur Erfüllung der Bedürfnisse des Markts unerlässlich sei. Eine kürzere Schutzdauer, als in § 64 UrhG bzw. § 87 d UrhG normiert, sei nicht gerechtfertigt, wobei die Schutzfrist mit Veröffentlichung bzw. Herstellung des ABC 1.111, also 1998 beginne.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts fehle es ihnen, den Klägern, auch nicht an der Aktivlegitimation. Einer entsprechenden Rechteeinräumung durch die Teilnehmer der Workshops der Klägerin zu 1) habe es nicht bedurft. Der Kläger zu 2) habe die Folien erstellt, die im Jahre 1993 Gegenstand der Workshops zur Schaffung des ABC 3.333 gewesen seien. Demgegenüber seien die Workshop-Teilnehmer nicht Miturheber der Datenbank-Struktur, weil sie zu deren Schaffung keine schöpferischen Beiträge geleistet hätten. Die Folien seien in den Workshops nur geringfügig abgeändert worden, wobei der Kläger zu 2) die zum Teil von den Teilnehmern geäußerten Änderungswünsche nach freiem Ermessen angenommen oder abgelehnt habe. 1995 und noch weitergehend 1998 habe der Kläger zu 3) eine umfangreiche Bearbeitung des ABC 3.333 für das gesamte Bundesgebiet mit insgesamt 89 Änderungen vorgenommen, die 142 Änderungen an der Segmentstruktur betroffen hätte. Dieser habe zunächst 1995 aufgrund der Gebietsänderungen durch die Reformierung der Landkreise sowie der Entwicklung der Apothekenlandschaft das Gebiet der neuen Bundesländer nochmals daraufhin untersucht, ob eine Neu-Segmentierung sinnvoll sei. Im Ergebnis seien sieben Segmente geschlossen und dafür sieben neue Segmente gebildet worden (vgl. i.E. GA 2720/2721). 1998 habe der Kläger zu 3) sodann einen Zeitraum von über drei Monaten aufgewendet und unter Inanspruchnahme fast seiner vollständigen Arbeitskraft nochmals die gesamte Struktur mit sämtlichen Segmenten nach seinen Vorstellungen überprüft. Hierbei habe er neben den von dem Kläger zu 2) berücksichtigten Aspekten jeweils weitere Auswahlkriterien festgelegt. Dies habe zur Schließung von 31 kleineren Segmenten geführt (vgl. GA 2722/2723), Schaffung weiterer Segmenteinteilungen (vgl. GA 2723 – 2727) sowie Grenzverschiebungen zwischen zwei Segmenten (vgl. GA 2727/2728). Dem hätten komplexe, individuelle Abwägungsprozesse zugrunde gelegen, welche der Kläger zu 3) eigenverantwortlich vorgenommen habe. Mithin habe die Entscheidung, wie die Struktur letztendlich aussehen sollte, allein bei den Klägern zu 2) und 3) gelegen. Diese seien daher ausschließlich als Miturheber anzusehen. Da die Kläger zu 2) und 3) die ausschließlichen Nutzungsrechte an ihrem Datenbankwerk auf die Klägerin zu 1) übertragen hätten, sei sie zur Geltendmachung der Klageansprüche berechtigt. Im Übrigen sei auch von einer konkludenten Einräumung der ausschließlichen Nutzungsrechte durch die Teilnehmer des Workshops auf die Klägerin zu 1) auszugehen, die auch hierauf basierende Fortentwicklungen wie den ABC 1.111 umfasse.
Auch die Kläger zu 2) und 3) seien aktiv legitimiert, da sie noch Interesse an der Durchsetzung ihrer urheberrechtlichen Ansprüche hätten. Ein - ausreichendes -mittelbares wirtschaftliches Interesse des Klägers zu 3) daran, dass die Beklagte das Werk nicht benutzen dürfe, ergebe sich aus dem Umstand, dass sein Arbeitsplatz vom wirtschaftlichen Erfolg der Klägerin zu 1) abhänge. Zudem behaupten die Kläger, dass der Kläger zu 3) auch unmittelbar am wirtschaftlichen Erfolg des Datenbankwerks beteiligt sei, weil seine Vergütung seit Jahren einen vom Umsatz der Marktberichte abhängigen variablen Bestandteil enthalte. In diesem Zusammenhang legen sie die Ergänzungsvereinbarung zu seinem Arbeitsvertrag mit der Klägerin zu 1) vor (Anlage BK 1 - GA 2635). Darüber hinaus folge ein ideelles Interesse der Kläger zu 2) und 3) an der Untersagung der Nutzung ihres Werks und der hieraus entwickelten Ableitungen aus der Verwässerung der geschaffenen Struktur durch die Beklagte. Bezüglich der Klägerin zu 1) sei ferner eine analoge Anwendung von § 8 Abs. 2 S. 3 UrhG auf den Inhaber ausschließlicher Nutzungsrechte zumindest dann geboten, wenn eine Gemeinschaft zwischen Urhebern und Nutzungsrechtsinhabern bestehe und den lizenzgebenden Urhebern die Aktivlegitimation verweigert werde.
Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht die der Datenbank zugrunde liegende Struktur als unwesentlichen Teil der Datenbank angesehen. Auch ein solcher sei jedenfalls nach § 87b Abs. 1 S. 2 UrhG geschützt. Die maßgeblichen schützenswerten Investitionen für die Struktur der Datenbank führten dazu, dass die Interessen des Herstellers massiv beeinträchtigt würden, wenn diese Struktur im Rahmen eines Konkurrenzprodukts kostenlos verwendet werden dürfe.
Des Weiteren bezweifeln die Kläger, dass das Urteil des Landgerichts ordnungsgemäß am 6.6.2008 verkündet worden sei, weil die Justitiarin der Klägerin zu 1) zum Zeitpunkt des Verkündungstermins vor verschlossenen Türen des Verkündungsraums gestanden habe. Schließlich rügen die Kläger einen Verstoß gegen ihren Anspruch auf rechtliches Gehör, da ihnen der Schriftsatz der Beklagten vom 03.06.2008 erst mit dem erstinstanzlichen Urteil zugestellt worden sei.
Die Kläger beantragen,
1. das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 06.06.2008 (Az.: 2/3 O 629/00) abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, pharmazeutische Großhandelsdaten in einer Gebietsaufteilung des als Anlage A dem Schriftsatz vom 3. Januar 2001 beigefügten „A… B… C… 1.111“ oder einer durch bloße Teilung von Segmenten geschaffenen Ableitung davon mit oder ohne Konvertierungssoftware oder anderen –anleitungen ganz und/oder teilweise zu bewerben, anzubieten und/oder in den Verkehr bringen bzw. bewerben und/oder anbieten und/oder in den Verkehr bringen zu lassen, um diese Datenbanken und/oder Segmentstrukturen auf die Segmentstruktur des „A… B… C… 1.111“ zu führen; 2. die Beklagte weiterhin zu verurteilen, a) der Klägerin zu 1) Auskunft zu erteilen, welche Geschäfte sie über pharmazeutische Marktberichtsprodukte unter Verwendung der 1.111er Segmentstruktur oder einer Ableitung hiervon, ggf. unter Verwendung einer Konvertierungssoftware oder –anleitung bis heute abgeschlossen hat; b) erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer Angaben an Eides Statt zu versichern; c) an die Klägerin zu 1) Schadensersatz in einer nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen, hilfsweise für den Fall des Unterliegens hinsichtlich des Antrags zu 3a) einen Wirtschaftsprüfungsvorbehalt anzuordnen, es der Beklagten zu gestatten, die Vollstreckung eines gegen sie ergehenden Urteils durch Sicherheitsleistung ohne Rücksicht auf eine Sicherheitsleistung der Kläger abzuwenden, ein zum Nachteil der Beklagten ergehendes Urteil nur gegen eine Sicherheitsleistung in Höhe von nicht unter € 25 Mio. für vollstreckbar zu erklären.
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Sie rügt die mangelnde Bestimmtheit der auf Unterlassung und Auskunft gerichteten Klageanträge; auch seien diese zu weit gefasst. Zudem enthalte der Antrag zu 2a) (Auskunft) eine formelle Änderung, der sie widerspricht.
Ferner behauptet sie, seit Aufnahme des Geschäftsbetriebs läge ihren Marktberichten, welche sie selbständig erstelle, ausschließlich ihre eigene 5.555er Struktur zugrunde. Diese werde nicht durch bloße Teilung der 1.111er-Struktur gebildet. Vielmehr habe sie ein erhebliches Maß an Zeit, Kosten und Mittel zu deren Entwicklung eingesetzt. Bei ihrer 5.555er Struktur handele es sich auch nicht um eine Bearbeitung i.S. des § 23 UrhG, sondern jedenfalls um eine freie Benutzung gemäß § 24 UrhG. Sie, die Beklagte, bezwecke auch nicht die Rücküberführbarkeit der 5.555er-Struktur auf die 1.111er-Struktur. Tatsächlich nehme sie überhaupt keinen Einfluss darauf, ob und wie ihre Kunden die Marktberichte selbst aufbereiteten oder durch Dritte aufbereiten ließen. Das Aufbereiten von Marktberichten sei ohnehin nichts Neues, sondern schon lange vor dem Marktauftritt der Beklagten von Unternehmen wie W&W angeboten worden. Bei der der Firma X testweise für drei Wochen allein zum Zwecke eines zeitlich befristeten Produktvergleichs überlassene Access-Datenbank habe es sich nicht um ein Konvertierungstool gehandelt. Auch sonst seien ihren Kunden keine Umschlüsselungstabellen oder Konvertierungstools zugänglich gemacht worden.
Ansprüche gemäß § 87a ff. UrhG scheiterten jedenfalls am Ablauf der Schutzfrist. Relevantes Datum sei insoweit das Jahr 1993, in dem die 3.333er-Struktur vom Arbeitskreis verabschiedet worden sei. Auf die später eingeführte 1.111er-Struktur könne nicht abgestellt werden, da es sich nicht um eine nach Art und Umfang wesentliche Änderung gegenüber der 3.333er-Struktur gehandelt habe. Noch vor Klageerhebung im Jahr 2000 habe die Klägerin zu 1) aber alle etwaigen Kosten amortisiert. Zudem fehle es für Ansprüche unter dem Gesichtspunkt der unlauteren Leistungsübernahme an der wettbewerblichen Eigenart der Segmentstrukturen. Außerdem ließe der Vortrag der Kläger jede substantiierte Darstellung der die besondere Unlauterbarkeit begründenden Merkmale nach § 4 Nr. 9 lit. a bis c UWG vermissen. Jedenfalls seien solche Ansprüche zeitlich zu befristen und die Frist, welche sich an den hierfür vorgesehenen sondergesetzlichen Fristen orientiere, vorliegend abgelaufen. Zudem wäre der Auskunftsanspruch auch durch die Verjährung etwaiger Schadensersatzansprüche eingeschränkt. Einer Durchsetzung wettbewerbs- oder urheberrechtlicher Unterlassungsansprüche stehe zudem die Einrede des Kartellmissbrauchs entgegen, da die Klägerin zu 1) missbräuchlich eine Lizenz verweigere.
Ein Auskunftsanspruch der Klägerin zu 1) bestehe auch deshalb nicht, weil die Auskünfte im vorliegenden Verfahren schriftsätzlich erteilt worden seien.
Im Hinblick auf die Kläger zu 2) und 3) fehle es schließlich an einer Darlegung eigenschöpferischer Beiträge. Deren Schaffen beschränke sich auf rein handwerkliche Tätigkeiten. Die Kläger zu 2) und 3) seien auch nicht mehr im Unternehmen der Klägerin zu 1) tätig.
Schließlich hält die Beklagte ihre Einrede der Verjährung insgesamt aufrecht.
Wegen der Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 22.12.2009 (GA 2683 – 2685) durch Vernehmung der Zeugen Z1, Z2, Z3, Z4 und Z5. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 29.3.2011 (GA 2820 - 2838) und vom 19.4.2013 (GA 3187 - 3196) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
Im Ergebnis hat die Berufung der Klägerin zu 1) in Bezug auf den Auskunftsanspruch (dazu unter B..) und die des Klägers zu 2) in Bezug auf den Unterlassungsanspruch (dazu unter C.) teilweise Erfolg. Die Berufung des Klägers zu 3) ist unbegründet (dazu unter D.)
A.
Die Verfahrensrügen der Kläger greifen nicht durch.
1.
Ausweislich des Verkündungsprotokolls ist das Urteil des Landgerichts am 6.6.2008 ordnungsgemäß verkündet worden und waren sowohl der Prozessbevollmächtigte als auch die Justitiarin der Klägerin zu 1) anwesend (GA 2437). Gemäß § 165 ZPO beweist das Protokoll den darin festgehaltenen Vorgang, insbesondere auch die Entscheidungsverkündung [Zöller/Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 165 Rn. 2 m.w.N.], solange nicht der Nachweis der Fälschung geführt ist. Dabei dürfen zwar keine allzu strengen Maßstäbe angelegt werden, weil die Partei in aller Regel keinen hinreichenden Einblick in die internen Geschäftsabläufe des Gerichts hat [BGH MDR 2008, 706 ]. Hier geht es jedoch um einen öffentlichen und damit für die Partei zugänglichen Termin. Angesichts der Tatsache, dass der Vorsitzende Richter am Landgericht die Anwesenheit der Parteivertreter handschriftlich in das Protokoll eingefügt hat, ist der Vortrag der Kläger schon nicht ausreichend und enthält keinerlei Anhaltspunkte für eine Fälschung des Protokolls. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass eine (vermeintlich) fehlerhafte Verkündung Auswirkungen auf das angefochtene Urteil gehabt hätte. Die Kläger haben nicht dargelegt, inwieweit das angegriffene Urteil auf einem Verkündungsfehler beruht [vgl. Zöller/Vollkommer a.a.O., Rn. 4].
2.
Es liegt auch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs zum Nachteil der Kläger vor. Dass in dem angefochtenen Urteil Vortrag aus dem Schriftsatz der Beklagten vom 3.6.2008 zu ihren Gunsten berücksichtigt wurde und das Urteil hierauf beruht, hat die Berufung nicht dargelegt.
B.
Klage der Klägerin zu 1)
Der Unterlassungsantrag richtet sich gegen zwei Verletzungsformen, nämlich (1.) gegen eine Gebietsaufteilung entsprechend dem ABC 1.111 sowie (2.) gegen eine durch bloße Teilung geschaffene Ableitung davon, um diese auf die Segmentstrukturen des ABC 1.111 zu führen. In Bezug auf pharmazeutische Großhandelsdaten in einer Gebietsaufteilung des als Anlage A dem Schriftsatz vom 3.1.2001 beigefügten „A… B… C… 1.111“ steht der Klägerin ein Unterlassungsanspruch nicht zu (dazu unter Ziff. I.); in Bezug auf eine durch bloße Teilung von Segmenten geschaffene Ableitung davon mit oder ohne Konvertierungssoftware und anderen –anleitungen ist der von ihr verfolgte Unterlassungsanspruch zulässig (dazu unter Ziff. II.), infolge Zeitablaufs aber unbegründet (dazu unter Ziff. III.).
Der auf die Gebietsaufteilung des ABC 1.111 bezogene Unterlassungsanspruch ist mangels Wiederholungs- bzw. Erstbegehungsgefahr unbegründet.
a. Insoweit fehlt es bereits an einer Verletzungshandlung. Zu einer identischen Verwendung des ABC 1.111 durch die Beklagte, wie er in der Anlage A des Schriftsatzes vom 3.1.2001 vorgelegt wurde, hat die Klägerin zu 1) nichts vorgetragen. Vielmehr wendet sie sich dagegen, dass die von der Beklagten verbreitete Segmentstruktur auf die Originalstruktur der Klägerin zu 1) zurückzuführen ist.
b. Aus diesem von der Beklagten vertriebenen Segmentmodell, das eine Rückführungsmöglichkeit auf den ABC 1.111 enthält, lässt sich auch keine Erstbegehungsgefahr im Hinblick auf eine unveränderte Übernahme des ABC 1.111 herleiten. Denn die Beklagte vertreibt offensichtlich eine abweichende aber auf den ABC 1.111 zurückzuführende Struktur, weil sie sich am Vertrieb einer identischen Struktur gehindert sieht und das insoweit bestehende Unterlassungsgebot nach außen hin jedoch beachten will. Eine andere rechtliche Würdigung folgt auch nicht aus dem Vorhaben der Beklagten, die Nutzungsmöglichkeit der 1.111er-Struktur im Wege einer negativen Feststellungsklage durchzusetzen und ihrer Ankündigung auf Seite 7 der Klageschrift (Anlage K 3), ihren Kunden Marktberichte u.a. auf der Grundlage der 1.111er-Struktur liefern zu wollen. Gleiches gilt für ihre Äußerung gegenüber der EU-Kommission, dass deren Nutzung zur Erfüllung der Bedürfnisse des Markts unerlässlich sei. Hierin kommt nur ihr Bemühen zum Ausdruck, möglichst rechtmäßig eine dem ABC 1.111 entsprechende Segmentstruktur vertreiben zu können.
Der Unterlassungsantrag in Bezug auf die zweite Variante ist zulässig.
Ihm fehlt nicht die nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erforderliche Bestimmtheit.
a. Zu Unrecht rügt die Beklagte, der Begriff „Ableitungen“ sei nicht dargelegt. Zum einen beschreibt der Antrag den Begriff ausreichend mittels der Formulierung „durch bloße Teilung von Segmenten“. Zum anderen ist maßgebend nicht die geschaffene Ableitung als solche, sondern deren Rückführbarkeit auf den ABC 1.111 gemäß Anlage A des Schriftsatzes vom 3.1.2001.
b. Zu Unrecht meint die Beklagte, der Unterlassungsantrag gebe nicht die konkrete Verletzungshandlung wieder. Der Unterlassungsantrag ist, insbesondere auch unter Berücksichtigung der Ausführungen in den Schriftsätzen vom 25.11.2004 und 17.2.2006, genügend bestimmt (GA 1349 f, 1831 f). Er beschreibt auch bezüglich der zweiten Alternative („… oder durch bloße Teilung von Segmenten geschaffenen Ableitung…“) hinreichend das Charakteristische der beanstandeten Handlung, nämlich die Verwendung von Segmentstrukturen, die durch Teilung der Segmente der 1.111er-Struktur des ABC entstehen und die in diese Struktur zurückverwandelt werden können und sollen.
Die Kläger müssen ihren Antrag ferner nicht auf das Verbot der von der Beklagten angebotenen Datenbank in der „5.555er-Struktur“ (mit den konkret verwendeten Segmentzahlen zwischen 4.444 und 5.555) beschränken, sondern können durch Abstraktion den Verbotsantrag auf jede Ableitung im vorgenannten Sinne erstrecken, soweit diese sich auf die 1.111er-Stuktur gemäß Anlage A des Schriftsatzes vom 3.1.2001 zurückführen lässt. Ob sie materiell-rechtlich einen Unterlassungsanspruch für alle diese Versionen haben, ist keine Frage der Bestimmtheit, sondern der Begründetheit des Antrages.
III.
In Bezug auf die zweite Variante ist ein Unterlassungsanspruch weder wegen Verletzung des Urheberrechts an einem Datenbankwerk (dazu unter Ziff. III.1.) noch wegen Verletzung des Leistungsschutzes an einer Datenbank (dazu unter Ziff. III.2.) begründet. Soweit sich ein diesbezüglicher Unterlassungsanspruch auf ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutzes stützen lässt (dazu unter Ziff. III.3.), kann er wegen Zeitablaufs nicht mehr geltend gemacht werden (dazu unter Ziff. III.5.).
Einen Unterlassungsanspruch der Klägerin zu 1) aus §§ 97; 15 ff UrhG wegen Verletzung des Urheberrechts an einem Datenbankwerk i.S. des § 4 Abs. 2 UrhG hat das Landgericht zutreffend verneint. Denn die Klägerin zu 1) ist insoweit nicht aktivlegitimiert.
a. Zwar ist, wie der Senat in seinem Urteil vom 17.09.2002 [Az.: 11 U 67/00, veröffentlicht in CR 2003, 50 ff. und MMR 2003, 45 ff. ] bereits ausgeführt hat, davon auszugehen, dass es sich bei dem Marktbericht „ABC 1.111“ um eine Datenbank i. S. v. § 4 Abs. 2 UrhG handelt. Insoweit hält der Senat an seinen damaligen Ausführungen (Rn. 38 – 45) fest.
b. Die Entwicklung dieser Segmentstruktur beruht indes nicht allein auf der persönlichen geistigen Leistung von Mitarbeitern der Klägerin zu 1), die ihr ein ausschließliches Nutzungsrecht an den von ihnen geschaffenen Arbeitsergebnissen eingeräumt haben.
Soweit die Kläger nach wie vor geltend machen, dass die Beiträge der übrigen Workshop-Teilnehmer auf die Gestaltung der Segmentstruktur ohne nennenswerten Einfluss geblieben seien und lediglich acht von 142 Änderungen bei der Schaffung des ABCC mit 3.333 Segmenten „auf der allgemeinen unspezifischen Anregung von Außendienstmitarbeitern von Kunden basierten, sehr große Segmente aufzuteilen“, wird dieser Vortrag durch die Beweiserhebung in dem Verfahren 11 U 67/00 widerlegt. Mit der Verwertung des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme haben sich beide Parteien einverstanden erklärt (GA 1247, 2168). In dem dort ergangenen Urteil war der Senat zu der Überzeugung gelangt, „ dass die Mitglieder des Arbeitskreises und insbesondere die zu den sog. „Workshops“ entsandten Außendienstmitarbeiter der pharmazeutischen Industrie eigene schöpferische Beiträge geleistet haben und deswegen als Miturheber der Segmentstruktur 1.111 anzusehen sind“ (Rn. 47 – 62).Der Senat sieht keinen Anlass, von dieser Würdigung im vorliegenden Verfahren abzuweichen. Für die Annahme von Miturheberschaft kann auch ein geringfügiger Beitrag ausreichen [BGH GRUR 2009, 1046, (1050) – Kranhäuser m.w.N.].
c. Ist danach von einem Miturheberrecht der Pharmareferenten auszugehen, so kann die Klägerin zu 1) urheberrechtliche Unterlassungsansprüche nicht ohne deren Mitwirkung geltend machen. Auch insoweit nimmt der Senat Bezug auf seine Ausführungen in dem Urteil vom 17.09.2002 (Rn. 65 – 67), die auch in der Kommentarliteratur Zustimmung erfahren haben [Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4. Aufl., § 8 Rn. 21; Dreier/Schulze, UrhG, 4. Aufl., § 8 Rn. 20; Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 10. Aufl., § 8 Rn. 22; Dreyer/Kotthoff/Meckel, 2. Aufl., Urheberrecht, § 8 Rn. 34].
Dass die Kläger zu 2) und 3) hier der Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche seitens der Klägerin zu 1) zugestimmt haben, genügt demnach für sich allein nicht. Eine daneben erforderliche Zustimmung seitens der Workshop-Teilnehmer hat die Klägerin zu 1) nicht dargetan. Diese wäre nur dann nicht erforderlich, wenn der Klägerin seitens der Workshop-Teilnehmer ein ausschließliches Nutzungsrecht eingeräumt worden wäre, das auch die hierauf basierenden Fortentwicklungen wie den ABC 1.111 umfasst. Hiervon kann aber, entgegen der Behauptung der Klägerin zu 1), nicht ausgegangen werden. Von einer so weit gehenden - stillschweigenden – Rechteeinräumung kann zumindest außerhalb eines Arbeits- oder Dienstverhältnisses nicht ohne konkrete Anhaltspunkte ausgegangen werden.
Das Landgericht hat ferner zutreffend einen Unterlassungsanspruch der Klägerin zu 1) aus § 87a ff. UrhG wegen Verletzung des Leistungsschutzrechts an einer Datenbank verneint. Insoweit kann wiederum auf die rechtliche Bewertung in dem Urteil vom 17.09. 2002 verwiesen werden (Rn.- 69 – 75), der seitens der Kommentarliteratur gleichfalls zugestimmt wurde [Schricker/Vogel, a.a.O., § 87a Rn. 22; Dreier/Schulze, a.a.O., § 87b Rn. 7; Cychowkski in: Fromm/ Nordemann, a.a.O., § 87b Rn. 9].
Die von den Klägern hiergegen erhobenen Bedenken überzeugen nicht. Die Kläger sind der Auffassung, dass es sich bei den von der Beklagten entnommenen Daten aus dem ABC 1.111 nicht nur um eine Auflistung amtlicher Städte-, Orts - und Ortsteilbezeichnungen handele, der für sich allein kein Informationsgehalt zukomme, da sie einem bloßen Überschrifts- oder Inhaltsverzeichnis vergleichbar sei. Die Segmentstruktur stelle vielmehr – bildlich gesprochen – das Gerüst bzw. ein Schubla
denmodell dar, das später mit den den Inhalt der Datenbank bildenden Datensätzen
aufgefüllt werde. Ohne Einpassung in die Segmentstruktur verlören die Datensätze ihre eigentliche Bedeutung und Aussagekraft.
Diese Erwägungen der Klägerin ändern jedoch nichts daran, dass die Segmentstruktur als solche ohne Aussagewert bleibt, wenn man sie von den für die einzelnen Segmente erhobenen Pharmadaten trennt.
Die Klägerin zu 1) kann sich deshalb – wie der Senat im vorerwähnten Urteil entschieden hat – auch nicht darauf berufen, dass eine wiederholte oder systematische Vervielfältigung von nach Art und Umfang unwesentlichen Teilen einer Datenbank unzulässig ist, wenn die Nutzung einer normalen Auswertung der Datenbank widerspricht oder berechtigte Interessen des Datenbankherstellers unzumutbar beeinträchtigt werden. Die Übernahme der Gebietsstruktur stellt auch keine Nutzung unwesentlicher Teile der Datenbank dar, weil es nicht um die Entnahme von Daten und die Auswertung eines spezifischen lnformationsgehalts der Datenbank, sondern um die Übernahme der ordnenden Struktur geht. Die §§ 87a ff. UrhG zielen aber nicht auf Nachahmungsschutz, sondern als Leistungsschutzrecht auf lnvestitionsschutz ab. Mit diesen Vorschriften soll die unrechtmäßige Ausnutzung eines von Dritten beschafften und dargestellten Datenbestands, nicht aber die Art und Weise der Anordnung der Sammlung geschützt werden. Insbesondere entspricht es nicht dem Sinn und Zweck der §§ 87a ff. UrhG, Dritten die Entwicklung eigener Datenbanken dadurch zu erschweren, dass ein bestimmter Aufbau der Datenbank als solcher monopolisiert werden soll.
3.
Die Klägerin zu 1) kann den geltend gemachten Unterlassungsanspruch im Ergebnis auch nicht (mehr) aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gemäß §§ 3, 4 Nr. 9 lit. b) UWG geltend machen.
Zwar stand der Klägerin zu 1) ein solcher Schutz unter dem Gesichtspunkt der Behinderung wegen unmittelbarer Übernahme auch gegen die Beklagte zu. Allerdings ist dieser am 31.12.2003 abgelaufen. Damit ist dem auf die Zukunft gerichteten Unterlassungsbegehren der Klägerin zu 1) die Grundlage entzogen.
a. Der Senat hat in seinem Urteil vom 17.9.2002 der Klägerin gegenüber der D-AG einen Unterlassungsanspruch wegen ergänzenden Leistungsschutzes zuerkannt. Er hat dies darauf gestützt, dass die von der Klägerin zu 1) entwickelte und ihren Marktberichten zugrunde gelegte Segmentstruktur die für den Wettbewerbsschutz erforderliche hinreichende Eigenart besitzt [Rn. 80] und die D-AG die Datenbankstruktur der Klägerin unmittelbar übernommen hat [Rn. 81]. Die Zubilligung von Ansprüchen aus ergänzendem Leistungsschutz rechtfertigte der Senat unter dem Gesichtspunkt der Behinderung, da die D-AG durch die unmittelbare Übernahme der gesamten Segmentstruktur der Klägerin beabsichtigte, ohne eigenen Aufwand an Zeit, Kosten und Mitteln in einen von der Klägerin erschlossenen Markt einzudringen und sich an dem guten Ruf der Produkte der Klägerin durch Übernahme einer identischen Kodierung und Segmentierung anzulehnen [Rn. 82].
b. Diese Erwägungen treffen auch auf das Segmentmodell der hiesigen Beklagten zu, das zwar nicht der von der Klägerin zu 1) vertriebenen Segmentgestaltung entspricht, sich aber hierauf zurückführen lässt. Der Senat geht davon aus, dass die Beklagte ihre eigene Struktur unter Verwendung der – unstreitig – in ihrem Besitz befindlichen, von der D-AG erlangten Kopie entwickelt hat, indem verschiedene Segmente der von der Klägerin zu 1) geschaffenen 1.111er-Struktur in kleinere Einheiten aufgeteilt wurden. Damit handelt es sich bei dem Produkt der Beklagten um eine durch bloße Teilung von Segmenten geschaffene Ableitung des ABC 1.111, welcher letztlich 1 : 1 in diesem enthalten ist.
aa. Die von der Beklagten in der 2.222er-Struktur gelieferten Marktberichte lassen sich mit Hilfe einer Konvertierungstabelle wieder in die ursprüngliche Struktur der Klägerin zu 1) verdichten. Eine solche Rückübersetzung setzt denknotwendig voraus, dass sich die kleineren Segmente der 2.222er-Struktur jeweils in ein dazugehörendes Segment der 1.111er-Struktur zusammenfassen lassen. Dies erscheint nur möglich, wenn die Struktur der Beklagten aus der Struktur des ABC 1.111 gewonnen wurde, und zwar durch Aufteilung vorbestehender Segmente des ABC 1.111 in kleinere Untereinheiten.
bb. Die Konvertierbarkeit ihrer Struktur in den ABC 1.111 wird von der Beklagten nicht ernsthaft in Abrede gestellt. Die Beklagte verweist lediglich darauf, dass ihre Struktur mehr als doppelt so viele Segmente als der ABC 1.111 der Klägerin zu 1) aufweise, beide Strukturen mithin nicht 1 : 1 kompatibel sein könnten. Diese Argumentation greift indes nicht. Denn die Segmente aus der Struktur der Klägerin zu 1) lassen sich auch dergestalt verfeinern, dass aus einem Segment der Klägerin zu 1) mehrere Segmente gebildet werden, die durch einfache Addition der geteilten Segmente wieder auf die ursprüngliche Zahl von 1.111 Segmenten zurückführbar sind, wie sich etwa aus der Aussage des Zeugen Z6 ergibt (GA 2105). Im Übrigen hat die Beklagte auf die Möglichkeit der Konvertierbarkeit ihres ABO in die 1.111er-Gebietsstruktur selbst hingewiesen, so etwa in ihrem Schreiben vom 20.2.2002 (Anlage K 23 - Leitzordner) und ihrer Aussage im Internet im September 2002 (GA 2527). Solches folgt auch aus den Vorgängen um die Fa. X GmbH & Co. KG. Die Beklagte hat auch nicht bestritten, dass ihre Kunden von der Fa. W & W ein Konvertierungsprogramm beziehen und mit dessen Hilfe die von der Beklagten gelieferte Struktur mit ca. 7.777 Segmenten in die ABC 1.111er-Struktur verdichten können, was so auch von den Zeugen Z7, Z8, Z9, Z6, Z10 und Z11, Mitarbeiter unbeteiligter Pharmaunternehmen, bestätigt wurde (GA 1848; 1977; 1996; 2105f; 2108 – 2109).
4.
Die Beklagte ist auch passiv legitimiert.
Sie hat die im Besitz der D-AG befindliche Kopie der 1.111er-Segmentstruktur der Klägerin zu 1) in Dateiform im Wege des Asset Deals erworben, obwohl ihr bekannt war, dass die D-AG sich diese auf unrechtmäßige Weise beschafft hatte. Insoweit muss sich die Beklagte das Wissen des Geschäftsführers ihrer persönlich haftenden Gesellschafterin zurechnen lassen [vgl. Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den Unlauteren Wettbewerb UWG, 31. Aufl.., § 11 Rn. 1.27], der zuvor Geschäftsführer der D-AG und davor der Klägerin zu 1) war.
a. Die Beklagte hat den Vortrag der Klägerin zu 1), die D-AG habe die 1.111er-Struktur rechtswidrig kopiert und direkt übernommen, nur pauschal in Abrede gestellt. Zwar macht sie geltend, es sei nicht unstreitig, dass sich die D-AG die 1.111er-Struktur als „Raubkopie“ beschafft habe. Die Beklagte legt aber auch nicht dar, dass und auf welche Weise die D-AG mit Einverständnis oder Billigung der Klägerin zu 1) in den Besitz dieser Struktur gelangt sei.
b. Dass die Beklagte, wie sie behauptet, die von ihr vertriebene Struktur selbst nachgeschaffen hat, ist nicht hinreichend dargetan. Es ist Sache der Beklagten, zur Entstehungsgeschichte ihres Produkts vorzutragen, zumal es sich hierbei um Umstände aus ihrer Sphäre handelt, zu denen die Kläger naturgemäß keine Angaben machen können. Die Beklagte hat trotz eines entsprechenden Hinweises des Senats in der ersten mündlichen Berufungsverhandlung indes nicht näher dazu vorgetragen, im Anschluss an den Asset Deal mit der D-AG zum Oktober 2000 - obwohl zuvor geschäftlich nicht aktiv - in personeller, zeitlicher und kostenmäßiger Hinsicht tatsächlich in der Lage gewesen zu sein, ein eigenes Programm bis zu ihrem Markteintritt Anfang 2001 zu erstellen. In diesem Zusammenhang ist ferner zu sehen, dass die Beklagte gegenüber der EU-Kommission angab, die Nutzung der 1.111er-Struktur sei zur Erfüllung der Bedürfnisse des Markts unerlässlich, und mit dieser Begründung zunächst eine Nutzungslizenz seitens der Klägerin zu 1) beanspruchte.
Der Senat ist vor diesem Hintergrund davon überzeugt, dass die Beklagte bei der Erstellung des von ihr verwendeten Produkts die Kopie des ABC 1.111 weiterbenutzt hat.
c. Der Hinweis der Beklagten, dass die 1.111er-Struktur kein Geschäftsgeheimnis darstelle und die D-AG sich ausweislich der Feststellungen des Senats in dem Parallelverfahren die Datei der Klägerin zu 1) als elektronische Datenbank von einem Pharmahersteller beschafft habe, verfängt nicht. Dieser Umstand wäre allenfalls im Rahmen des Tatbestands der unredlichen Erlangung von Kenntnis nach § 4 Nr. 9 lit. c UWG von Relevanz, dessen Schutz parallel zu den §§ 17, 18 UWG zu beurteilen ist und entfällt, wenn die Information offenkundig geworden ist.
5.
Allerdings ist ein wettbewerbsrechtlicher Anspruch der Klägerin zu 1) zwischenzeitlich abgelaufen.
a. Auch durch das Wettbewerbsrecht sind Leistungen nicht zeitlich unbegrenzt geschützt. Die Dauer der zeitlichen Begrenzung hängt von einer Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls ab. Dabei ist insbesondere auf die jeweiligen unlauterkeitsbegründenden Umstände abzustellen. Stützt sich das Unlauterkeitsurteil – wie hier – auf eine Behinderung wegen unmittelbarer Leistungsübernahme, steht der reine Investitionsschutz im Mittelpunkt. Vor diesem Hintergrund gebieten die Wertungen des geistigen Eigentums, das geistige Schöpfungen nur für typisierte Amortisationszeiträume schützt, eine zeitliche Begrenzung des Leistungs- (Investitions-)schutzes. Hierbei können als äußerste zeitliche Grenze die für vergleichbare Rechte des geistigen Eigentums geltenden sondergesetzlichen Schutzfristen herangezogen werden [vgl. BGH GRUR 2005, 239 (253) – Klemmbausteine III].
b. Auch unter Berücksichtigung des eigenen Vortrags der Parteien hält der Senat vorliegend eine Schutzdauer von längstens zehn Jahren für ausreichend, aber auch erforderlich. Hierfür sind folgende Überlegungen maßgeblich:
Die Klägerin zu 1) kann wegen der gegenüber der Pharmaindustrie durchgesetzten Segmentstruktur jeden Wettbewerb auf dem gesamten Markt der Pharmadaten weitgehend verhindern. Diese Vorzugsstellung auf dem Markt der Absatzinformationen über Pharmazeutika rechtfertigt sich allenfalls solange, bis die Klägerin zu 1) Gelegenheit hatte, ihre Investitionen in die Entwicklung der Struktur zu amortisieren. Maßgebend abzustellen ist demnach auf den Zeitraum, der gewöhnlicherweise erforderlich ist, um die Entwicklungs- und Markterschließungskosten für das Original und einen angemessenen Gewinn zu erwirtschaften. Hierbei ist ferner dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Beklagte nach einem gewissen Zeitablauf in der Lage wäre, ihrerseits unter Einsatz eigener Leistung und Aufwendung ein vergleichbares Konkurrenzprodukt zu entwickeln und auf dem Markt anzubieten [Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 Rn. 9.75]. Der Senat geht davon aus, dass in diesem Sinne eine Amortisation und eigenständige Nachschaffung längstens in zehn Jahren möglich war. Die Klägerin zu 1) hat weder zur Höhe ihrer Entwicklungs- und Herstellungskosten des ABC 1.111 und der Kostenersparnis für die Beklagte näher vorgetragen noch dazu, in welcher Zeit sie einerseits ihre Investitionskosten amortisiert und die Beklagte andererseits eine eigene Segmentstruktur entwickelt hätte, so dass die Zubilligung eines längeren Schutzzeitraums nicht veranlasst erscheint.
Unter Berücksichtigung dieser Umstände hält der Senat vorliegend eine Schutzdauer von zehn Jahren für angemessen.
c. Abzustellen für den Beginn der Schutzfrist ist auf die 1993 geschaffene 3.333er-Struktur.
Zwar hat die Klägerin zu 1) behauptet, sieben Änderungen im Jahr 1995 und 142 Änderungen im Jahr 1998 hätten zu der 1.111er-Struktur geführt. Dass die 1995 und 1998 erfolgten Überarbeitungen und die Fortentwicklung des ABC 3.333 zur 1.111er-Struktur zu Abweichungen zwischen beiden Strukturen geführt hat, die nachhaltig über die rein rechnerische Anzahl von 15 Segmenten hinausging und wesentliche inhaltliche Änderungen bedingte, hat der Senat indes nicht festzustellen vermocht. Keiner der in der Berufungsinstanz vernommenen Zeugen konnte konkrete Angaben zu Umfang und Inhalt der vorgenommenen Änderungen an den Segmentierungen machen. Darüber hinaus lässt sich auch nicht feststellen, dass die Neuinvestitionen in die Änderungen nach Art und Umfang wesentlich waren. Die Investitionskosten wurden von der Klägerin zu 1) betragsmäßig nicht beziffert. Der von ihr behauptete Arbeitsaufwand im Zusammenhang mit der Änderung der 3.333er-Struktur auf den ABC 1.111 durch den Kläger zu 3) ist streitig und wurde von den Zeugen nicht bestätigt. Insoweit wird auf die Ausführungen unter Ziff. D.2. verwiesen. Damit ist aber davon auszugehen, dass der ABC 1.111 im Wesentlichen auf der 1993 gebildeten Segmentierung beruht und sich von dieser lediglich durch eine geringfügige Erhöhung der Segmentzahl unterscheidet.
d. Die Schutzfrist beginnt mit dem Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Datenbank erstmals veröffentlicht bzw. hergestellt worden ist (§§ 188 Abs. 2, 187 Abs. 1 BGB). Folglich endete sie hier zum 31.12.2003.
IV.
Die im Wege der Stufenklage verfolgten Ansprüche der Klägerin zu 1) auf Auskunft ergeben sich aus §§ 1 UWG a.F., 242 BGB.
Der Klägerin zu 1) steht gegen die Beklagte ein gewohnheitsrechtlich anerkannter Auskunftsanspruch zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs zu. Dieser ist mangels Wiederholungs- bzw. Erstbegehungsgefahr einer Verletzung der Gebietsaufteilung entsprechend dem ABC 1.111 allerdings inhaltlich beschränkt auf Ableitungen hieraus. Im Hinblick auf die abgelaufene Schutzdauer ist die Auskunft ferner zeitlich zu befristen auf Verstöße vom 1.1.2001 bis zum 31.12.2003.
Die Bedenken der Beklagten gegen die Zulässigkeit des Auskunftsanspruchs greifen nicht.
a. Bei der Ergänzung des Auskunftsanspruchs um die Formulierung „ggf. unter Verwendung einer Konvertierungssoftware oder –anleitung“ handelt es sich nicht um eine Klageänderung oder –erweiterung i.S. des § 263 ZPO, sondern lediglich um einen exemplarischen Hinweis, in welchen Fällen ein Geschäft unter Verwendung der 1.111er-Struktur oder einer Ableitung vorliegt. Auch ohne diesen klarstellenden Einschub wären solche Fälle aber vom erstinstanzlichen Antrag mit umfasst.
b. Der Auskunftsanspruch entspricht auch dem Bestimmtheits- und Konkretisierungsgebot. Soweit die Beklagte hinsichtlich des Auskunftsanspruchs die Bezeichnung der konkreten Verletzungshandlung vermisst und die fehlende Bezugnahme und Beifügung der angegriffenen Verletzungsform beanstandet, gilt das bei dem Unterlassungsantrag unter Ziff. B.II. Ausgeführte entsprechend. Damit greifen auch nicht die von der Beklagten im Schriftsatz vom 27.9.2013 unter Ziff. IV.5. lit. a) und b) aufgeworfenen Bedenken an der mangelnden Klarheit dieses Zusatzes.
c. Der Beklagten ist aufgrund der Tenorierung auch erkennbar, für welche Form von Geschäften sie Auskunft schuldet. Die Auskunft bezieht sich auf solche pharmazeutische Marktberichtsprodukte, die unter Verwendung einer Ableitung der als Anlage A zum Schriftsatz vom 3.1.2001 vorgelegten Segmentstruktur des ABC 1.111 durch bloße Teilung von Segmenten dieser Struktur entstanden sind mit dem Zweck, diese wieder auf die Segmentstruktur des ABC 1.111 zurückzuführen, wobei es genügt, wenn die hierzu erforderlichen Konvertierungshilfsmittel den Kunden mit Wissen der Beklagten von dritter Seite zur Verfügung gestellt wurden.
Der Auskunftsanspruch ist in dem tenorierten Umfang auch begründet.
a. Der Verletzer schuldet Auskunft, wenn und soweit diese erforderlich ist, um dem Verletzten die Prüfung, ob und in welcher Höhe ein Schadensersatzanspruch zusteht, zu ermöglichen. Voraussetzung des Auskunftsanspruchs ist daher, dass der Eintritt eines nach § 1 UWG a.F. auszugleichenden Schadens der Klägerin zu 1) zumindest wahrscheinlich ist.
aa. Solches ist hier jedenfalls in Bezug auf die Handlung der Beklagten gegenüber der Fa. X GmbH & Co.KG der Fall. Wie inzwischen unstreitig ist, hat die Beklagte an diese im Jahre 2003 zur Bewerbung ihrer eigenen Struktur eine Konvertierungsanleitung und entsprechende Tools geliefert, mit denen die Firma X die von der Beklagten bezogen Wochendaten in die 1.111er Struktur umwandeln konnte (vgl. Anlagen K 14 - K 16 im Leitzordner). Dabei ist ohne Belang, dass dies nur für einen Zeitraum von drei Wochen geschah, um in dieser Zeit die Pharmamarktdatenbank der Klägerin zu 1) mit derjenigen der Beklagten vergleichen zu können (Aussage des Zeugen Z12 - GA 1993 f). Denn das Verhalten der Beklagten war aus Sicht der Kundin zugleich als Angebot zu verstehen, auch bei dauerhaftem Bezug ihrer Datenbank mithilfe der Konvertierungssoftware die Daten in der 1.111er-Struktur zugänglich zu haben. Hierin liegt ein Verstoß gegen den – vor Inkrafttreten des UWG in der Fassung vom 3.7.2004 maßgebenden - § 1 UWG a.F. unter dem Gesichtspunkt der unlauteren Übernahme der wettbewerblich eigenartigen 1.111er-Struktur der Klägerin zu 1).
bb. Die Auskunftspflicht beschränkt sich zeitlich nicht auf den Zeitraum von dem Zeitpunkt an, für den die Klägerin zu 1) eine konkrete Verletzungshandlung aufgrund der vorstehend dargestellten Lieferung an die Fa. X GmbH & Co. KG erstmals schlüssig vorgetragen hat [BGHZ 173, 269 – Rn. 24 f; Windsor Estate; GRUR 2010, 623 – Rn. 54 - Restwertbörse]. Da die Umstände dafür sprechen, dass die Beklagte seit ihrem Tätigwerden ihren Kunden und potentiellen Interessenten entsprechende Angebote unterbreitet hat, begründet der festgestellte konkrete Verletzungsfall den Auskunftsanspruch in Bezug auf im Kern gleichartige Verletzungshandlungen für den gesamten nicht verjährten Zeitraum.
b. Verjährung des Auskunftsanspruchs ist noch nicht eingetreten.
aa. Die Verjährungsfrist des Auskunftsanspruchs bestimmt sich nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB i.V.m. § 11 Abs. 4 UWG [Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 11 – Rn. 1.17]. Die Verjährungsfrist des Auskunftsanspruchs beträgt demnach drei Jahre und beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Tatsachen Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen.
bb. Eine verjährungshemmende Maßnahme seitens der Klägerin zu 1) lag hier erstmals in der Antragstellung in der mündlichen Verhandlung vom 14.10.2004 (GA 1307). Die Anträge der Stufenklage hat die Klägerin zu 1) zwar schon am 12.11. 2002 eingereicht (GA 941). Dieser Schriftsatz ist der Beklagten jedoch nicht förmlich zugestellt worden, da eine Zustellung der Klageerweiterung durch das Gericht im Hinblick auf die Aussetzung des Verfahrens zum Zeitpunkt deren Eingangs bei Gericht auch unwirksam gewesen wäre (§ 249 Abs. 2 ZPO). Demnach ist der Auskunftsanspruch der Klägerin zu 1) nicht verjährt, soweit er Schadensersatzansprüche aufgrund rechtsverletzender Handlungen betrifft, die in den drei vorausgehenden Jahren, also ab dem 1.1.2001 erfolgten.
c. Die Auskunftsklage ist vorliegend auch nicht deshalb unbegründet, weil der Hauptanspruch – hier also der mögliche Schadensersatzanspruch – verjährt ist und der Klägerin zu 1) damit ein berechtigtes Informationsinteresse fehlt [BGH NJW 1990, 180 (181) ].
Zwar verjähren Schadensersatzansprüche wegen Wettbewerbsverstößen in sechs Monaten (§ 11 Abs. 1 UWG). Die gilt auch für mögliche Schadensersatzansprüche im hier fraglichen Zeitraum, für welche noch die inhaltsgleiche Vorschrift des § 21 UWG a.F. einschlägig ist, welche auch für Ansprüche aus ergänzendem wettbewerblichen Leistungsschutz gilt. Auch nach Eintritt der Verjährung ist das durch eine unerlaubte Wettbewerbshandlung Erlangte aber als ungerechtfertigte Bereicherung herauszugeben ist. Es handelt sich dabei nicht um einen Bereicherungsanspruch, sondern um einen Anspruch aus unerlaubter Handlung, der in Höhe der Bereicherung nicht verjährt ist [vgl. BGH GRUR 1999, 751 (753 f) – Güllepumpen]. Im Hinblick auf diesen Anspruch ist der Klägerin zu 1) ein berechtigtes Informationsinteresse demnach nicht abzusprechen.
d. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, den Auskunftsanspruch in diesem Verfahren schriftsätzlich erfüllt zu haben. Insoweit fehlt es an näherer Darlegung, wann, wie und mit welchem Inhalt sie eine entsprechende Erklärung abgegeben haben will. Im Übrigen stellen bloße Erklärungen der Beklagten im Prozess, die nicht zum Zwecke der Auskunftserteilung, sondern unter anderen Gesichtspunkten abgegeben werden (wie Rechtsverteidigung), auch noch keine Erfüllung dar [vgl. BGH WRP 1999, 544 (546) – Datenabgleich; Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 9 Rn. 4.25].
e. Auch die von der Beklagten erhobene Einrede des Kartellmissbrauchs steht einem möglichen Schadensersatzanspruch der Klägerin zu 1) nicht entgegen.
aa. Der Europäische Gerichtshof hat in der Vorabentscheidung vom 29.4.2004 - Az. C.418/01- ausgeführt, dass ein Unternehmen, das über ein Recht des geistigen Eigentums verfügt und das den Zugang zu Erzeugnissen oder Dienstleistungen verweigert, die für eine bestimmte Tätigkeit unerlässlich sind, bereits dann missbräuchlich handelt, wenn drei Bedingungen kumulativ erfüllt sind:
- die Weigerung muss das Auftreten eines neuen Erzeugnisses verhindern, nach dem eine potentielle Nachfrage der Verbraucher besteht,
- sie darf nicht gerechtfertigt seien und
- sie muss geeignet sein, jeglichen Wettbewerb auf einem abgeleiteten Markt auszuschließen (Rn. 52).
bb. An diesen Voraussetzungen fehlt es hier. Unabhängig davon, ob hinsichtlich der Klägerin zu 1) ein Ausschließlichkeitsrecht vorliegt, wird von der Beklagten auf dem Markt für die betreffenden Daten jedenfalls kein neues Produkt angeboten, sondern eine im Kern dem von der Klägerin zu 1) vertriebenen ABC 1.111 gleiche Segmentstruktur. Darüber hinaus bestand aus Sicht der Kunden und potentieller Interessenten auch kein Interesse an einem neuen Produkt, vielmehr lässt sich den Aussagen von Mitarbeitern unbeteiligter Pharmaunternehmen, wie der Zeugen Z7 (GA 1848), Z8 (GA 1977) und Z9 (GA 1996) deren Wunsch nach konvertierbaren Marktberichten entnehmen.
f. Zur Wahrung der Interessen der Beklagten war entsprechend ihrem Antrag ein Wirtschaftsprüfungsvorbehalt auszusprechen, zumal die Parteien im Wettbewerb stehen.
C.
Klage des Klägers zu 2)
Die Berufung des Klägers zu 2) hat zum Teil Erfolg.
Der Kläger zu 2) kann gemäß § 97 Abs. 1 UrhG die Unterlassung der beanstandeten Handlungen von der Beklagten in dem tenorierten Umfang verlangen.
In Bezug auf die erste Variante des Unterlassungsantrags fehlt es an der erforderlichen Erstbegehungs- und Wiederholungsgefahr. Insoweit wird auf die bei der Klägerin gemachten Ausführungen unter Ziff. A I. verwiesen.
Hinsichtlich der zweiten Variante hat der Unterlassungsantrag Erfolg.
Er ist nicht zu weit gefasst, da er keine der Beklagten erlaubten Handlungen einschließt. Die Bedenken der Beklagten, eine aus den einzelnen Postleitzahlbezirken bestehende Segmentstruktur sei nicht urheber- und wettbewerbsrechtlich schutzfähig, würde aber vom Verbotsantrag erfasst, trägt nicht. Denn nach dem Antragswortlaut soll die durch Teilung von Segmenten des als Anlage A des Schriftsatzes vom 3.1.2011 vorgelegten ABC 1.111 geschaffene Ableitung ohne Konvertierungssoftware nur verboten werden, wenn sie den Zweck hat, auf die Segmentstruktur des ABC 1.111 zurückgeführt zu werden. Darin – und nicht in der durch Teilung erzeugten Segmentstruktur als solcher – liegt das charakteristische Merkmal des Verstoßes.
Wie oben dargelegt, ist die Schutzfähigkeit der Segmentstruktur des ABC 1.111 als Datenbankwerk i.S. des § 4 Abs. 2 UrhG zu bejahen.
Der Kläger zu 2) ist auch aktivlegitimiert, die Unterlassung der beanstandeten Handlungen zu verlangen.
a. Der Urheber kann grundsätzlich auch dann noch zur Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen befugt sein, wenn er eine ausschließliche Lizenz erteilt hat [Schricker/Wild, a.a.O., § 97 Rn. 28/2]. Dies beschränkt sich auf die Fälle, in denen es entweder um eine Nutzung geht, auf die sich die ausschließliche Lizenz nicht erstreckt, oder der Urheber ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Geltendmachung der Ansprüche hat [z.B. Dreier/Schulze, § 97 Rn. 19]. Ein derartiges eigenes, nicht wirtschaftliches, sondern auch ideelles Interesse muss aber an der Rechtsverfolgung unmittelbar bestehen, wenn beispielsweise die Höhe der an den Urheber zu entrichtenden Lizenzzahlungen durch die angegriffene Nutzung beeinträchtigt werden [so im Falle BGHZ 118, 395 (399 f) – ALF] oder wenn sich der ausschließlich Nutzungsberechtigte nicht um die Rechtsverfolgung kümmert [Dreier/Schulze, a.a.O.]. Nicht ausreichend sind dagegen nur mittelbare Beeinträchtigungen des Urhebers [OLG München GRUR 2005, 1038 – Hundertwasserhaus II; Dreier/Schulze, a.a.O.: der Urheber war lediglich als Aktionär am ausschließlichen Lizenznehmer beteiligt und erhielt keine Lizenzgebühren].
b. Ein ausreichendes eigenes Interesse des Klägers zu 2) ist hier deshalb zu bejahen, weil die Klägerin zu 1) an einer Rechtsverfolgung dadurch gehindert ist, dass die anderen Miturheber – d.h. die Pharmareferenten und Mitarbeiter der Pharmaunternehmen – sie nicht dazu ermächtigen. Dieses rechtliche Hindernis ist der Konstellation gleichzusetzen, dass der ausschließlich Nutzungsberechtigte sich nicht um die Rechtsverfolgung kümmert. Damit ist auch irrelevant, ob der Kläger zu 2) nicht mehr bei der Klägerin zu 1) tätig ist.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist der Senat ferner davon überzeugt, dass der Kläger zu 2) einen urheberrechtlich relevanten Beitrag zur Entstehung des ABC 3.333 geleistet hat. Insoweit genügt die Annahme der Miturheberschaft des Klägers zu 2) nach § 8 UrhG zur alleinigen Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen.
a. Für ein urheberrechtlich relevantes Schaffen des Klägers zu 2) ist ausreichend, dass er zu dessen Entstehung einen urheberrechtlich relevanten Leistungsbeitrag erbracht hat. Aufgrund der Aussagen der vor dem Senat vernommenen Zeugen steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Kläger zu 2) 1993 an der Erstellung der Folien mit der neuen Segmentierung - der 3.333er-Struktur - beteiligt war und unter verschiedenen Varianten die Wahl für die eingezeichneten Segmente traf. Hierin liegt ein persönlich geistiger Schöpfungsbeitrag des Klägers zu 2) zur Entwicklung des ABC 3.333, auf welchem seine Stellung als Miturheber gründet. Zwar sind aufgrund des Schöpferprinzips die Rechte des Klägers zu 2) auf den ABC 3.333 beschränkt. Diese Struktur wird aber gleichzeitig auch mit ihrer Bearbeitung genutzt. Damit verletzt eine rechtswidrige Benutzung des ABC 1.111 seitens der Beklagten, welcher an die vorherige Struktur des ABC 3.333 anknüpft, zugleich auch ein hieran bestehendes Miturheberrecht des Klägers zu 2).
aa. Dass fertig vorbereitete Folien im Rahmen der Schaffung des ABC 3.333 vorhanden waren, welche die fertigen Segmentierungsvorschläge der Klägerin zu 1) zur 3.333er-Struktur abbildeten und von ihr den Teilnehmern des Workshops als Arbeitsgrundlage vorgelegt wurden, bestätigte zunächst der Zeuge Z5, der bei einzelnen Workshops dabei war. Solches folgt insbesondere auch aus den Aussagen der Zeugen Z13, Z14, Z15, Z16, Z17, Z18, Z19 und Z20 (s. Anlagen B 42 - Seite 3; 4f; B 43 – Seite 2; 6; 12, 14; 20f; 23; 24; 26 und B 47 – Seite 2, 4 im Leitzordner), die in dem Parallelverfahren vor dem Senat vernommen wurden und deren Verwertung beide Parteien im hiesigen Streitfall zugestimmt haben. Dass dies dem Bekunden des Zeugen Z19 zufolge nicht für alle zu segmentierenden Gebiete gegolten haben soll (der Zeuge sprach von einem „großen Teil“; vgl. Anlage B 43, dort Seite 24), steht einer Miturheberschaft des Klägers zu 2) nicht entgegen. Soweit lediglich von dem Zeugen Z21 in Abrede gestellt wurde, dass die Klägerin zu 1) überhaupt solche Segmentierungsvorschläge zur Verfügung gestellt hat (Anlage B 43 – Seite 17), ist diese Aussage für sich allein nicht geeignet, die übereinstimmenden Bekundungen der übrigen Zeugen zu entkräften.
bb. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass innerhalb der Klägerin zu 1) der Kläger zu 2) maßgebend an der Erstellung dieser Folien beteiligt war. Zwar hat keiner der Zeugen aus eigener unmittelbarer Anschauung etwas zu dem Fertigungsvorgang der Folien aussagen können. Darauf, dass der Kläger zu 2) der maßgebende Mitarbeiter bei der Schaffung der Neusegmentierung des ABC 3.333 war, weist aber zunächst die Aussage des Zeugen Z5 hin. Dem Bekunden des Zeugen zufolge soll der Kläger zu 2) mit anderen Mitarbeitern der Klägerin zu 1) federführend die Struktur entworfen haben. Entsprechend sei ihm, dem Zeugen, bei seinen Nachfragen seinerzeit von Herr M jeweils mitgeteilt worden, was der Kläger zu 2) alles erarbeitet habe. Korrespondierend hierzu erklärte der Zeuge Z2, er sei 1993 zusammen mit einer Sekretärin dem Kläger zu 2) für zwei bis drei Wochen als Hilfskraft zur Seite gestellt worden, um unter seiner Anweisung Zuarbeiten bei dessen Tätigkeit zur Umstrukturierung auf den ABC 3.333 zu erbringen. Der Zeuge gab ferner an, selbst gesehen zu haben, dass der Kläger zu 2) Folien hatte, welche er als dessen „Heiligtum“ bezeichnete. Die Zeugen Z1 und Z4 berichteten zunächst aus eigener Anschauung, dass der Kläger zu 2) Folien im Rahmen der Entwicklung des ABC 6.666 gefertigt habe. Der Zeuge Z1 bekundete weiterhin, er habe seinerzeit von früheren Kollegen erfahren, dass der Kläger zu 2) an einem neuem ABC arbeite und hierbei nach dem gleichen Verfahren vorgehe wie schon beim ABC 6.666. Dies erscheint auch naheliegend, da der Zeuge den Kläger zu 2) als ausgewiesenen Fachmann in diesem Bereich schilderte, der über wichtige Kenntnisse für diese Aufgabe verfügt habe und von Anfang an in die Entstehung des ABC involviert gewesen sei. Gleichermaßen folgt aus den Aussagen der Zeugen Z4 und Z5, dass im Zuge der Erstellung des ABC 3.333 solche Folien erstellt worden seien, welche sie übereinstimmend dem Bereich des Klägers zu 2) zuordneten.Der Zeuge Z4 gab darüber hinaus an, er sei sicher, dass der Kläger zu 2) an der Entwicklung des ABC im Jahr 1993 involviert gewesen sei.
Schließlich hat dazu, welche weiteren Mitarbeiter im Hause der Klägerin zu 1) außer dem Kläger zu 2) über hinreichende Kenntnisse verfügten, um die Folien mit Segmentierungsvorschlägen zu erstellen, auch die Beklagte nichts vorgebracht, obgleich ihr Geschäftsführer aufgrund seiner früheren Tätigkeit als Geschäftsführer der Klägerin zu 1) über interne Kenntnisse im Zusammenhang mit der Erstellung des ABC 3.333 verfügte, wie auch die Aussage des Zeugen Z5 belegt.
cc. Die Leistung des Klägers zu 2) beschränkte sich auch nicht auf bloße Vorarbeiten, wie die reine Wiedergabe politischer oder postalischer Grenzen oder die alte ABC-Struktur auf Folien. Zwar konnte letztlich keiner der Zeugen zu dem Inhalt der Folien und der hierauf abgebildeten Segmentierungsvorschläge etwas Konkretes beitragen. Dies steht der Annahme eines eigenschöpferischen Gestaltungsbeitrags des Klägers zu 2) jedoch nicht entgegen. Der Inhalt der Folien steht zwischen den Parteien nicht im Streit. Die hierauf abgebildeten Segmentierungsvorschläge entsprechen jedoch weitgehend dem ABC 3.333, weisen mithin eine hinreichende Schöpfungshöhe auf.
dd. Soweit der Senat in dem Parallelverfahren festgestellt hat, dass die Beiträge der zu den Workshops entsandten Außendienstmitarbeiter jedenfalls in einem Umfang in die Verarbeitung der Segmentstruktur 1.111 eingeflossen sind, dass von ihrer Miturheberschaft hieran auszugehen ist, steht dies der Annahme der Miturheberschaft des Klägers zu 2) nicht entgegen. Denn die Abänderungen an den in Gestalt von Folien vorbereiteten Segmentierungsvorschlägen durch die Teilnehmer der Workshops beliefen sich nach den seinerzeitigen Feststellungen des Senats auf einen Umfang in einer Größenordnung von 5 % bis 7 %. Damit entsprachen die in den Folien eingezeichneten Segmentierungen weitgehend denjenigen des ABC 3.333. Hieraus folgt indes, dass der Kläger zu 2) durch die Ausarbeitung der Folien eine eigene schöpferische Tätigkeit entfaltete, die Eingang in die Segmentierung fand, auf welche die Entwicklung des ABC 3.333 beruhte.
b. Die von der Beklagten aufgezeigten Bedenken an der Glaubhaftigkeit der Aussagen der Zeugen und ihrer Glaubwürdigkeit überzeugen nicht. Die Zeugen Z2, Z1 und Z4 haben auf Nachfrage zwar einräumen müssen, vor dem Beweisaufnahmetermin von der Klägerin zu 1) zu einem vorbereitenden Treffen gebeten worden und dieser Bitte auch nachgekommen zu sein. Allein die Teilnahme der Zeugen an einem solchen Vorbereitungstreffen unter Beteiligung des klägerischen Prozessbevollmächtigten und der Justitiarin der Klägerin zu 1) gibt aber noch keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Zeugen in ihrem Aussageverhalten beeinflusst wurden. Ihren Aussagen lässt sich keine Tendenz entnehmen, ihre Angaben zugunsten der Kläger zu „beschönigen“. Vielmehr blieben die Zeugen sachlich und gaben nur ihren konkreten – eingeschränkten - Erinnerungen entsprechende Tatsachen wieder.
c. Einer Vernehmung der von der Beklagten gegenbeweislich benannten Zeugen gemäß Schriftsatz vom 24.9.2004 bedurfte es nicht. Soweit Beweisthema die schöpferische Tätigkeit des Kläger zu 2) ist, haben diese Zeugen bereits auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten keine eigenen Wahrnehmungen getroffen. Was die schöpferische Tätigkeit der Mitglieder der Workshops anbelangt, für welche die Zeugen weiterhin benannt werden, war diese Beweisfrage bereits Gegenstand ihrer Vernehmung vor dem Senat in dem Parallelverfahren. Das Ergebnis der damaligen Beweisaufnahme hat die Beklagte selbst im hiesigen Verfahren eingeführt, indem sie auf die jeweiligen Protokolle ausdrücklich Bezug genommen und diese als Anlagen zum Gegenstand des Verfahrens gemacht hat. Auch die Kläger haben der Verwertung der damaligen Zeugenaussagen auf diesem Wege zugestimmt. Die von dem Senat auf Grundlage dieser Aussagen seinerzeit festgestellte Miturheberschaft der Workshop-Teilnehmer an der Segmentstruktur 1.111 steht jedoch der Aktivlegitimation des Klägers zu 2) in Bezug auf den allein streitgegenständlichen Unterlassungsanspruch nicht entgegen.
Wie unter Ziff. B.III.3.b. dargestellt, hat die Beklagte sich bei der Erstellung ihrer eigenen Struktur einer unmittelbaren Kopie des ABC 1.111 bedient und dessen Segmente lediglich dergestalt in kleinere Einheiten unterteilt, dass diese sich bestimmungsgemäß wieder auf die 1.111er-Ursprungsstruktur zurückführen lassen. Bei der so vorgenommenen Veränderung der Segmentstruktur des ABC 1.111 handelt es sich um eine unfreie Bearbeitung i.S. des § 23 UrhG, deren Herstellung und Verwertung nur mit Einwilligung des Klägers zu 2) zulässig ist. Die von der Beklagten nach wie vorvertriebene Struktur stellt daher einen Eingriff in die dem Kläger zu 2) zustehenden Verwertungsrechte des §§ 15 ff UrhG dar.
6.
Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr ist gegeben.
Bei bereits begangenen Verletzungshandlungen - wie hier – besteht eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen der Wiederholungsgefahr [Dreier/Schulze, a.a.O., § 97 Rn. 41], welche durch die Beklagte nicht widerlegt wurde.
7.
Der Anspruch des Klägers zu 2) ist nicht verjährt.
Geht es – wie hier - um Unterlassungsansprüche aufgrund fortgesetzter (wiederholter) Zuwiderhandlungen, läuft für jeden Teilakt eine gesonderte Verletzungsfrist, auch wenn die einzelnen Akte von einem einheitlichen Verletzungswillen getragen sind [BGH GRUR 1984, 820 (828) – Intermarkt II; GRUR 1992, 61 (63) – Preisvergleichsliste I; GRUR 1999, 751 (754) – Güllepumpen]. Mithin beginnt mit jeder Zuwiderhandlung eine neue Verjährung. Da die Beklagte unstreitig immer noch ihre 5.555er-Struktur vertreibt, kann daher insoweit keine Verjährung eingetreten sein.
8.
Die Durchsetzung eines urheberrechtlichen Unterlassungsanspruchs des Klägers zu
2) scheitert auch nicht an der von der Beklagten erhobenen Einrede des Kartellmissbrauchs. Insoweit gelten die unter Ziff. B.IV.2.e. gemachten Ausführungen entsprechend.
D.
Klage Klägers zu 3)
Die Berufung des Klägers zu 3) hat keinen Erfolg.
Dem Kläger zu 3) steht kein Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte zu, da es ihm bereits an der erforderlichen Aktivlegitimation fehlt.
Unstreitig war der Kläger zu 3) an der Entstehung des ABC 3.333 nicht beteiligt. Seine Beiträge beschränkten sich ausschließlich auf die Änderungen, die zu dem ABC 1.111 führten.
Dass der Kläger zu 3) einen urheberrechtlich relevanten Beitrag zur Weiterentwicklung der bestehenden Segmentstruktur des ABC 3.333 zum ABC 1.111 geleistet hat, vermochte der Senat indes nicht festzustellen. Insoweit blieben die Aussagen der in zweiter Instanz vernommenen Zeugen unergiebig.
a. Die von den Klägern im Einzelnen dargestellten Änderungen im Rahmen der Entstehung des ABC 1.111 hat keiner der Zeugen bestätigt. Vielmehr waren ihre Aussagen äußerst unbestimmt und vage im Hinblick auf Umfang und Ausgestaltung der vorgenommenen Änderungen und wie diese sich auf die betroffenen Segmente auswirkten. Der Zeuge Z3 hat gar nichts zu dem Beweisthema beitragen können. Der Zeuge Z1 bestätigte zwar, dass der Kläger zu 3) 1998 federführend mit dem ABC 1.111 beschäftigt gewesen und hierbei von ihm im Rahmen der Entscheidungsfindung das gesamte Bundesgebiet überprüft worden sei. Außer der Vornahme neuer Segmentierungen aufgrund geopolitischer Strukturen konnte der Zeuge jedoch keine weiteren Änderungen benennen. Auch der Umfang der Korrekturen entzog sich seiner Kenntnis. Dem Bekunden der Zeugen Z2 und Z5 zufolge führten die Änderungen neben der Hinzufügung neuer Segmente auch zur Streichung von Segmenten; Einzelheiten waren ihnen aber nicht erinnerlich. Ebenso wenig konnten sie Konkretes zu der Tätigkeit des Klägers zu 3) sagen. Der Zeuge Z4 meinte schließlich, es habe mehr Änderungen als die rein rechnerische Differenz von 15 gegeben, da auch Zusammenlegungen erfolgt seien; eine nähere Bestimmung der Änderungen, die von der 3.333er zu der 1.111er-Struktur führten, war ihm allerdings nicht möglich.
b. Damit verbleibt die von der Beklagten aufgezeigte Möglichkeit, dass es sich bei den hier in Rede stehenden Änderungen durch den Kläger zu 3) letztlich nur um untergeordnete, an geänderte äußere Umstände ausgerichtete Maßnahmen handelte, welche über ein rein handwerklichen Schaffen nicht hinausgingen. So haben die Kläger selbst als Grund für die Überprüfung der ABC-Struktur mit 3.333 Segmenten die Reformierung von Landkreisen genannt, welche u.a. Gebietsänderungen zwischen L1 und L2 sowie L3 und L4 bedingte, sowie die Entwicklung der Apothekenlandschaft in den neuen Bundesländern (vgl. etwa Schreiben vom 3.8.1995 – Anlage B 35 im Leitzordner). Aufgrund von Schließungen und Neueröffnungen von Apotheken könnte aber bereits aus datenschutzrechtlichen Gründen eine Zusammenlegung oder Trennung bestehender Segmente geboten gewesen sein, um die Mindestanzahl von Apotheken in jedem Segment einzuhalten. Gleichermaßen könnte sich das Bedürfnis zur Vornahme von Neusegmentierungen infolge geänderter Verwaltungsstrukturen wegen politisch veranlasster Gebietsreformen ergeben haben. Entsprechend bekundeten auch die Zeugen Z22 und Z18 in dem Parallelverfahren vor dem Senat, dass die Änderungen durch politische und datenschutzrechtliche Vorgaben bedingt gewesen seien und kein großer Gestaltungsspielraum bestanden habe (Anlage B 43 – Seite 11 und 23).
c. Ein urheberrechtlich relevantes Werkschaffen des Klägers zu 3) ließe sich nur dann annehmen, wenn ihm ein Auswahlermessen bei seiner Entscheidung zugestanden hätte, auf welche Art und Weise er solche Anpassungen an bestimmte äußere Einflüsse gestaltete. Dass dem Kläger zu 3) überhaupt ein Spielraum für schöpferisches Handeln verblieb, ob und wie er Änderungen an den Segmentstrukturen des ABC 3.333 vornahm, ist anhand der Aussagen der Zeugen allerdings nicht überprüfbar. Welche Erwägungen der Kläger zu 3) bei der Überprüfung des ABC 3.333 anstellte und nach welchen Auswahlkriterien er die Neusegmentierungen vornahm, insbesondere ob er hierbei von dem Maßstab abwich, der dem ABC 3.333 zugrunde lag, wusste keiner der Zeugen konkret zu sagen. Auf Grundlage der Angaben der Zeugen ist dem Senat auch nicht erkennbar, ob für den Kläger zu 3) tatsächlich mehrere Möglichkeiten bestanden, die Grenzziehung der von Änderungen betroffenen Segmente in der einen oder anderen Weise vorzunehmen und damit eine individuelle Auswahlentscheidung zu treffen. Nach alldem lässt sich der eigentliche Abwägungsprozess über die Gestaltung der einzelnen Segmente, der der Überarbeitung der Struktur durch den Kläger zu 3) zugrunde gelegen haben und die Veränderung an der Struktur als persönlich geistige Schöpfung aufweisen soll, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht feststellen.
E.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 100 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Anordnung von Schutzanordnungen nach § 712 ZPO hat die Beklagte nicht dargetan. Soweit die Beklagte Investitionen in den Aufbau ihres Geschäftsbetriebs getätigt hat und ihre Einnahmen darauf gründen, dass sie gegen den tenorierten Unterlassungsanspruch des Klägers zu 2) verstößt, überwiegt naturgemäß das Gläubigerinteresse an der Nichtverletzung der Urheberrechte. Im Übrigen wird die Beklagte auch nicht vollständig vom Markt ausgeschlossen. Es bleibt ihr unbenommen, eine Struktur anzubieten und zu vertreiben, welche sich nicht bestimmungsgemäß auf die 1.111er-Struktur der Klägerin zu 1) zurückführen lässt, sondern einen ausreichenden Abstand dazu aufweist.
Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen zur Rechtsfortbildung hinsichtlich der Frage der zeitlichen Befristung von ergänzenden wettbewerblichen Leistungsansprüchen.
Hinweis: Der Berichtigungsbeschluss vom 20.01.2014 wurde in den Entscheidungstext eingearbeitet und lautet wie folgt:
Das Urteil vom 12.11.2013 wird wegen offensichtlicher Unvollständigkeit gemäß § 319 ZPO von Amts wegen dahin ergänzt, dass im Tenor, 3. Absatz, hinsichtlich der Abwendungsbefugnis der Beklagten nach den Worten „sind vorläufig vollstreckbar“ folgender Passus eingefügt wird:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97; 15 ff UrhG
§§ 87a ff. UrhG zielen aber nicht auf Nachahmungsschutz, sondern als Leistungsschutzrecht auf lnvestitionsschutz ab. Mit diesen Vorschriften
§§ 87a ff. UrhG
§§ 17, 18 UWG
§§ 1 UWG a.F., 242 BGB
§§ 15 ff UrhG
§ 64 UrhG
§ 87 d UrhG
§ 23 UrhG
§ 24 UrhG
§ 165 ZPO
§ 263 ZPO
§ 1 UWG
§ 21 UWG
§ 8 UrhG
§ 712 ZPO
§ 319 ZPO
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 8 Abs. 2 S. 3 UrhG
§ 87b Abs. 1 S. 2 UrhG
§ 87a ff. UrhG
§ 4 Nr. 9 lit. a bis c UWG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 4 Abs. 2 UrhG
§ 4 Nr. 9 lit. c UWG
§ 188 Abs. 2, 187 Abs. 1 BGB
§ 11 Abs. 4 UWG
§ 249 Abs. 2 ZPO
§ 11 Abs. 1 UWG
§ 97 Abs. 1 UrhG
§ 92 Abs. 1, 100 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2008, 706
GA 1247, 2168
GRUR 2009, 1046
GRUR 2005, 239
BGHZ 173, 269
GRUR 2010, 623
NJW 1990, 180
GRUR 1999, 751
BGHZ 118, 395
GRUR 2005, 1038
GRUR 1984, 820
GRUR 1992, 61
3 O 629/00
I ZR 58/14
11 U 67/00