Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-09-25, Aktenzeichen 1 K 4517/13
ECLI: ECLI:DE:VGK:2014:0925.1K4517.13.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
Die Klägerin beantragte mit Schreiben vom 08.03.2013 bei der Beklagten die Erteilung einer Geeignetheitsbestätigung nach § 33c Abs. 3 GewO für die Aufstellung von bis zu drei Geldspielgeräten in dem Internetcafé, U.-----straße 00 in L. . Dieses wird von der G. U1. Ltd. betrieben. Direkt an das Internetcafé grenzt eine ebenfalls von der G. U1. Ltd. betriebene Spielhalle. Das Internetcafé ist durch eine Durchgangstür mit der angrenzenden Spielhalle verbunden.
Das Internetcafé verfügt über einen eigenen Eingang. Zur Abtrennung eines kleinen fensterlosen Nebenraumes ist ein Board aufgestellt, auf dem ein kleiner mit Getränken und Süßwaren gefüllter Kühlschrank steht, vor dem eine Speise- und Getränkekarte Preise pro Glas/Tasse und Süßwaren von jeweils 0,50 € bzw. 1 € ausweist. Ferner ist das Internetcafé mit einem weiteren Kühlschrank, auf dem sich Gläser/Tassen befinden, 7 Internetterminals, zwei Stehtischen mit jeweils zwei Stühlen, einer Kaffeemaschine und einer Spüle versehen. Toiletten sind nicht vorhanden.
Bei einer Besichtigung des Internetcafés am 08.03.2013 stellte die Beklagte fest, dass das Internetcafé allein über die angrenzende Spielhalle zugänglich war, keine Aufsichtskraft im Internetcafé vorhanden war und keinerlei Getränkeausschank oder Speisenangebot stattfand. Auch bei einer Ortsbesichtigung am 11.04.2013 fand keinerlei Getränkeausschank oder Speisenangebot statt. Bei einer erneuten Überprüfung am 23.04.2013 wies das Café die o. g. Ausstattung bei verschlossener und nicht zu öffnender Tür zur Spielhalle auf.
Am 24.06.2014 stellte die Beklagte fest, dass in dem Internetcafé drei Geldspielgeräte aufgestellt waren.
Mit Bescheid vom 08.07.2013, zugestellt am 11.07.2013, lehnte die Beklagte den Antrag der Klägerin ab. Zudem untersagte sie die Aufstellung von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit und verfügte den Abbau der aufgestellten Geldspielgeräte. Zur Begründung führte sie aus, geeignete Aufstellorte für Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit seien nach § 1 Abs. 1 Ziffer 1 SpielVO nur Schank- und Speisewirtschaften, in denen Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden. Nicht geeignet seien hingegen Gewerbebetriebe, in denen Getränke und/oder Speisen nur als (untergeordnete) Nebenleistung verabreicht werden. Um einen solchen Betrieb handele es sich hier. Das Internetcafé stelle sich schon rein optisch nicht als eine Schank- und Speisewirtschaft dar. Vielmehr sei es bereits von der äußerlichen Aufmachung und räumlichen Anordnung überwiegend durch den Betrieb von Internetterminals geprägt. Es seien keine gaststättentypischen Einrichtungen in Form von Tischen oder Sitzgelegenheiten vorhanden, an denen Getränke verzehrt werden könnten. Ein zumindest überwiegendes Angebot an Getränken oder Speisen sei nicht ersichtlich. Das gesamte gastronomische Angebot liege darin, dass an zwei Stehtischen mit jeweils zwei Stühlen Getränke aus einem Kühlschrank bzw. Süßwaren verzehrt werden könnten. Ferner sei das Café nicht mit eigenem Personal versehen.
Die Klägerin hat am 24.07.2013 Klage erhoben. Zur Begründung führt sie aus, sie habe einen Anspruch auf Erteilung der Geeignetheitsbestätigung. Entweder handele es sich hinsichtlich des Internetcafés um eine Schankwirtschaft, so dass der Anspruch aus § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV folge oder um ein einer Spielhalle ähnliches Unternehmen, so dass der Anspruch aus § 1 Abs. 1 Nr. 2 SpielV folge. Das Internetcafé sei als Schankwirtschaft anzusehen. Das Angebot sei abgestimmt auf die Kunden des Internetcafés, die das Lokal aufsuchten, um dort Getränke zu sich zu nehmen und die Internetterminals vorwiegend zu Spielzwecken zu nutzen. Diese Verknüpfung stelle jedoch nicht die Eignung des Aufstellortes in Frage. Bei einem Internetcafé stehe die Nutzung der Internetterminals in unmittelbarem funktionalem Zusammenhang mit der Abgabe von Speisen und Getränken. Die Abgabe von Speisen und Getränken stelle nicht bloß eine Nebenleistung dar, sondern sei wesentlicher Bestandteil des aufeinander abgestimmten Angebots.
Folge man dennoch der rechtlichen Bewertung der Beklagten und verneine das Vorliegen einer Schank- und Speisewirtschaft, sei die Geeignetheitsbestätigung nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 SpielV zu erteilen. Die Internetterminals würden vorwiegend zu Spielzwecken angeboten. Prägten diese nach Auffassung der Beklagten den Betriebscharakter, so handele es sich um ein spielhallenähnliches Unternehmen. Dieses sei nach § 33i GewO erlaubnisfrei, da es sich um Unterhaltungsspiele ohne Gewinnmöglichkeit handele.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des ablehnenden Bescheides vom 08.07.2013 zu verpflichten, der Klägerin auf ihren Antrag eine Geeignetheitsbestätigung nach § 33 c Abs. 3 GewO für die Aufstellung von Geldspielgeräten in dem Internetcafé „T. D. “, U2. . 00, 00000 L. , zu erteilen,
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie vertieft die Ausführungen des angegriffenen Bescheides und führt ergänzend aus, eine Spielhalle oder ein ähnliches Unternehmen bedürfe nach § 33i GewO einer Erlaubnis, die nicht vorliege. Ein 2011 gestellter Antrag auf Erteilung einer Spielhallenerlaubnis für das Internetcafé sei von der Beklagten abgelehnt worden. Die daraufhin erhobene Klage 1 K 4233/11 sei von dem erkennenden Gericht aufgrund entgegenstehenden Bauplanungsrechts abgewiesen worden. Weitere Ortsbesichtigungen am 15.11.2013 und 28.01.2014 hätten gezeigt, dass die Verbindungstür zwischen der Spielhalle und dem Internetcafé geöffnet und ein ungehinderter Durchgang möglich gewesen sei. Zugang zum Internetcafé sei nur über die Spielhalle möglich, Personal im Internetcafé nicht vorhanden gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Bescheid der Beklagten vom 08.07.2013 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 und 5 VwGO). Die Klägerin hat weder einen Anspruch auf Erteilung der begehrten Bestätigung für das Aufstellen von Spielgeräten (I.) noch auf Aufhebung der Untersagungsverfügung (II.).
I. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Erteilung der begehrten Bestätigung für das Aufstellen von Spielgeräten nicht zu. Gemäß § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO darf ein Gewerbetreibender Spielgeräte im Sinne des § 33c Abs. 1 GewO nur aufstellen, wenn ihm die zuständige Behörde bestätigt hat, dass der Aufstellungsort den Voraussetzungen der auf der Grundlage des § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO erlassenen Durchführungsverordnungen entspricht.
Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 der entsprechenden Durchführungsverordnung, der Spielverordnung (SpielV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 27.01.2006 (BGBl. I S. 280), zuletzt geändert durch Art. 4 Abs. 64 des Gesetzes vom 07.08.2013 (BGBl. I S. 3154), darf ein Geldspielgerät u. a. nur in Räumen von Schank- oder Speisewirtschaften, in denen Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, aufgestellt werden. Dies ist hier nicht der Fall. Bei dem von der Klägerin angegebenen Raum handelt es sich nicht um einen Raum einer Schank- und Speisewirtschaft i. S. d. SpielV.
Unter einer Schank- und Speisewirtschaft i. S. d. SpielV werden solche Gewerbe verstanden, die durch den Schank- oder Speisebetrieb geprägt sind und nicht überwiegend einem anderen Zweck dienen. Das Spielen an Geldspielautomaten darf nur Annex der im Vordergrund stehenden Bewirtungsleistung sein und Kinder und Jugendliche dürfen keinen oder nur eingeschränkten Zugang haben. Die in § 1 Abs. 1 SpielV normierte Beschränkung der Aufstellungsorte für Geldspielgeräte würde aufgehoben, wenn schon durch die Nebenleistung eines Getränkeangebotes eine Schankwirtschaft i. S. d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV und damit die Zulässigkeit der Aufstellung von Geldspielgeräten begründet werden könnte. Ein solcher Getränkeausschank ließe sich nämlich ohne großen Aufwand, etwa durch das Aufstellen eines Kaffeautomaten, auch in Betrieben einrichten, die der Verordnungsgeber gerade von Geldspielgeräten freihalten wollte, so dass die Beschränkung der Regelung im Ergebnis leerliefe.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 18.03.1991– 1 B 30.91 –, zit. nach juris.
Der von der Klägerin als Internetcafé ausgewiesene Raum ist keine Schank- und Speisewirtschaft im erläuterten Sinn. Die Ausgabe von Speisen und Getränken ist nach den gesamten Umständen nicht als Haupt-, sondern als untergeordneter Nebenzweck dieses Raumes anzusehen. Das Café stellt sich für den Betrachter nicht als eigener Betrieb dar. Ausweislich der von der Beklagten durchgeführten letzten zwei Ortstermine konnte das Café nur durch die Spielhalle betreten werden. Sein äußeres Erscheinungsbild mit lediglich zwei Stehtischen entspricht nicht einem geöffneten Café. Das Café ist durch eine Tür mit der angrenzenden Spielhalle verbunden und wird vom Personal der Spielhalle mitbetreut. Es verfügt über keine eigenen Toiletten. Das Café verfügt lediglich über eine Mindestausstattung, nämlich über Spüle, Kühlschrank und Kaffeemaschine, wie sie auch in jedem anderen Betrieb außerhalb einer Schank- und Speisewirtschaft untergebracht werden könnte, z. B. in einer Bäckerei. Die übrige spärliche Möblierung von vier Stühlen und zwei Stehtischen lässt den Hauptzweck, die Nutzung als Café, nicht erkennen. Würden in dem kleinen Caféraum zusätzlich noch Geldspielgeräte aufgestellt, rückte diese eindeutig in den Hintergrund. Das Bewirtungsgebot beschränkt sich zudem auf die Ausgabe von 9 handelsüblichen Getränken zu je einem Euro sowie 6 Süßigkeiten zu 1 €/0,50 €. Nach alldem stellt sich das Café nicht als eigenständiger Schank- und Gastwirtschaftsbetrieb dar. Das Café ist nach seiner gesamten Konzeption, seinem äußeren Erscheinungsbild und seiner Lage ersichtlich nicht darauf angelegt, Anreiz für potentielle Bewirtungskunden zu bieten. Vielmehr deutet alles darauf hin, dass sich die Kundschaft aus Spielhallennutzern bzw. aus Personen, die das Café gezielt zum Spielen aufsuchen, konstituiert und der Hauptzweck der Lokalität im Spielangebot liegt. Dafür spricht auch, dass andernfalls das Lokal, das Einnahmen allein aus der Ausgabe von Getränken und Süßigkeiten für 1 €/ 0,50 € generiert, in keiner Weise wirtschaftlich tragfähig ist. Die Bewirtungsleistungen sind demnach offensichtlich nur eine Nebenleistung der Lokalität. Eine Prägung durch einen Schank- und Speisebetrieb ist nicht gegeben.
Ein Anspruch auf Erteilung der begehrten Bestätigung besteht auch nicht nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 SpielV. Danach darf ein Geldspielgerät auch in Spielhallen oder ähnlichen Unternehmen aufgestellt werden. Das Internetcafé ist kein ähnliches Unternehmen i. S. d. SpielV.
Unter einem einer Spielhalle ähnlichem Unternehmen wird nach der Änderung des § 33i GewO, bei der Unterhaltungsspiele ohne Gewinnmöglichkeit aus der Vorschrift herausgenommen worden sind, ein Unternehmen verstanden, das ausschließlich oder überwiegend der Aufstellung von Spielgeräten oder der Veranstaltung anderer Spiele i. S. d. § 33c Abs. 1 Satz 1 GewO oder des § 33d Abs. 1 Satz 1 GewO (d. h. Spielen mit Gewinnmöglichkeit) dient. § 33i GewO definiert – auch für die SpielV – den Begriff der Spielhalle. Das ergibt sich auch aus der von der Klägerin zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG), Urteil vom 09.03.2005 – 6 C 11.04 –, wenn es dort heißt:
„ Neben der räumlichen Komponente ist für den Begriff der Spielhalle wesentlich, dass das Unternehmen ausschließlich oder überwiegend der Aufstellung von Spielgeräten oder der Veranstaltung anderer Spiele i. S. d. § 33 c Abs. 1 Satz 1 GewO oder des § 33d Abs. 1 Satz 1 GewO oder der gewerbsmäßigen Aufstellung von Unterhaltungsspielen ohne Gewinnmöglichkeit dient.“
womit die Vorschrift des § 33i GewO a. F. wörtlich wiedergegeben wird. Sind Unterhaltungsspiele ohne Gewinnmöglichkeit nunmehr aus der Vorschrift des § 33i GewO herausgenommen, so ist ein Unternehmen, das überwiegend solche betreibt, nicht mehr als Spielhalle oder ähnliches Unternehmen anzusehen und unterliegt deshalb nicht mehr der Erlaubnispflicht.
Werden, wie im Fall des Internetcafés, Computer aufgestellt, die sowohl zu Spielzwecken als auch zu anderen Zwecken genutzt werden können, so handelt es sich hierbei um Unterhaltungsspiele ohne Gewinnmöglichkeit.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 09.03.2005, aaO.
Demnach ist das Internetcafé nicht als Spielhalle oder ähnliches Unternehmen zu sehen.
II. Die Untersagung der Aufstellung von Geldspielgeräten und die Abbauverfügung bzgl. der entgegen § 33c GewO ohne Erlaubnis aufgestellten Geldspielgeräte ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Zwar ist einschlägige Rechtsgrundlage für die Untersagung eines ohne Zulassung betriebenen Gewerbes § 15 Abs. 2 GewO und nicht § 14 OBG NRW. Dies führt jedoch nicht zur Rechtswidrigkeit der Verfügung. Vielmehr ist das Gericht nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO verpflichtet, bei seiner Entscheidung über die begehrte Aufhebung alle rechtlichen Begründungen und Tatsachen zu berücksichtigen, die die - gesamte oder teilweise - Aufrechterhaltung dieses Bescheids zu rechtfertigen vermögen. Ist die Verfügung aufgrund einer anderen Norm gerechtfertigt, steht die Nennung der falschen Rechtsgrundlage der Rechtmäßigkeit der Verfügung nicht entgegen, wenn die „Ergänzung“ der Rechtsgrundlage die Identität der behördlichen Regelung unberührt lässt, sie in ihrem Kern keine Wesensänderung erfährt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25.02.1995 – 8 C 14.92 –, juris.
So liegt der Fall hier. Nach § 15 Abs. 2 GewO kann die zuständige Behörde die Fortsetzung eines Betriebes verhindern, der ohne die erforderliche Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) betrieben wird. Die Geldspielgeräte werden ohne die nach § 33c Abs. 3 Satz 3 GewO erforderliche Erlaubnis betrieben. Die Beklagte hat in Ausübung ihres Ermessens das Aufstellen der Geldspielgeräte untersagt und den Abbau verfügt, da weniger einschneidende Maßnahmen nicht erfolgreich gewesen seien. Ermessensfehler sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist die Ermessensausübung nicht aufgrund der Zugrundelegung des § 14 OBG NRW fehlerhaft. Sowohl § 15 Abs. 2 GewO als auch § 14 OBG NRW dienen der Gefahrenabwehr. Der Anwendung beider Regelungen liegen dieselben Erwägungen zugrunde.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 33i GewO
§ 33c GewO
§ 14 OBG
§ 33c Abs. 3 GewO
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 SpielV
§ 33 c Abs. 3 GewO
§ 113 Abs. 1 und 5 VwGO
§ 33c Abs. 3 Satz 1 GewO
§ 33c Abs. 1 GewO
§ 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO
§ 1 Abs. 1 SpielV
§ 33c Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 33d Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 33 c Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 15 Abs. 2 GewO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 33c Abs. 3 Satz 3 GewO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 der entsprechenden Durchführungsverordnung

Zitierte Entscheidungen: 1 K 4233/11
1 B 30.91
6 C 11.04
8 C 14.92