Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2023-02-07, Aktenzeichen 25 U 402/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2023:0207.25U402.21.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Kassel vom 24. November 2021 wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das vorliegende Urteil und das erstinstanzliche Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des jeweiligen Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn die Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Gebührenstreitwert des Berufungsverfahrens wird auf 23.554,56 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte wegen des Kaufs eines angeblich mit unzulässigen Abschalteinrichtungen versehenen Kraftfahrzeugs auf Schadensersatz in Anspruch.
Der Kläger kaufte am 2. September 2019 von einem privaten Verkäufer einen gebrauchten, erstmals am 6. November 2017 zugelassenen Volkswagen Golf VII GTD 2.0 TDI mit einer Laufleistung von 30.000 km zum Preis von 27.500,00 Euro.
Das Fahrzeug ist mit einem von der Beklagten entwickelten und hergestellten Dieselmotor der Baureihe EA 288 mit einer Leistung von 135 kW (184 PS) ausgestattet. Für den Fahrzeugtyp wurde die Typgenehmigung nach der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 mit der Schadstoffklasse Euro 6 erteilt. Bei Motoren der genannten Baureihe wird zur Verringerung der Stickoxidemissionen ein Teil des Abgases in das Ansaugsystem des Motors zurückgeführt und nimmt erneut an der Verbrennung teil. Unterhalb und oberhalb bestimmter Außentemperaturen wird diese Abgasrückführung herabgesetzt (Thermofenster). Es erfolgt eine Abgasnachbehandlung mittels eines NOx-Speicherkatalysators (Seite 37 des Schriftsatzes des Klägers vom 16. November 2021, Band II Blatt 221 der Akten; Seite 3 der Berufungserwiderung, Band II Blatt 407 der Akten).
Ursprünglich war in der Steuerungssoftware von Motoren der Baureihe EA 288 eine so genannte Akustikfunktion inklusive Fahrkurve implementiert. Hierüber informierte die Beklagte das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) am 2. Oktober 2015. Entsprechend äußerte sich die Beklagte in einem an das Kraftfahrt-Bundesamt gerichteten Schreiben vom 29. Dezember 2015, mit dem sie die mit der Behörde inhaltlich abgesprochene Applikationsrichtlinie EA 288 vom 18. November 2015 übersandte. In dem Schreiben heißt es unter anderem, die Akustikfunktion inklusive Fahrkurve habe in der Aggregatbaureihe EA 288 keinen Einfluss auf die Emissionen; ab dem Modelljahreswechsel in der 22. Kalenderwoche des Jahres 2016 werde die Funktion aus allen neuen mit NOx-Speicherkatalysator-Technologie ausgestatteten Aggregateprojekten entfernt.
Das Kraftfahrt-Bundesamt ordnete für Fahrzeuge des streitgegenständlichen Typs nach eingehenden Untersuchungen des Abgasverhaltens von Motoren der Baureihe EA 288 keinen emissionsbedingten Rückruf an.
Der Kläger hat behauptet, die Beklagte habe das streitgegenständliche Fahrzeug bewusst und gewollt mit unzulässigen Abschalteinrichtungen ausgestattet. Unzulässig sei das nicht zum Bauteilschutz erforderliche Thermofenster, das bewirke, dass die Abgasrückführung bei Außentemperaturen unter 20 Grad Celsius und über 30 Grad Celsius herabgesetzt werde. Die in der Motorsteuerungssoftware implementierte Zykluserkennung habe nach erkanntem Prüfstandslauf die Abgasbehandlung ausschließlich auf dem Prüfstand optimiert, um die Einhaltung des maßgeblichen Stickoxidgrenzwerts vorzutäuschen, der im realen Straßenverkehr erheblich überschritten werde. Die Beklagte habe dies gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt verschwiegen, um sich die Typgenehmigung zu erschleichen. Zu diesem Zweck habe die Beklagte auch das Onboard-Diagnose-System des Fahrzeugs manipuliert. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass ihn die Beklagte hierdurch in vorsätzlich sittenwidriger Weise geschädigt habe. In Kenntnis der unzulässigen Abschalteinrichtungen hätte er den wegen des Risikos einer Betriebseinschränkung oder -untersagung nachteiligen Kaufvertrag nicht geschlossen. Die Beklagte müsse daher die wirtschaftlichen Folgen dieses Kaufvertrags rückgängig machen.
Erstinstanzlich hat der Kläger die Beklagte auf Zahlung von 25.744,68 Euro (Kaufpreis abzüglich einer auf der Grundlage einer voraussichtlichen Gesamtlaufleistung von 500.000 km berechneten Nutzungsentschädigung) nebst gesetzlicher Verzugszinsen seit dem 23. Juli 2021 Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs in Anspruch genommen. Darüber hinaus hat er die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten und die Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.296,70 Euro nebst Verzugszinsen begehrt.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen in Abrede gestellt. Insoweit hat sie auf umfassende langjährige Untersuchungen des Kraftfahrt-Bundesamts verwiesen, die zu dem Ergebnis geführt hätten, dass Motoren der Baureihe EA 288 keine unzulässige Abschalteinrichtung enthalten. Die Abgasrückführung sei in einem Temperaturbereich von - 24 °C bis + 70 °C voll aktiv. Im Übrigen sei das Thermofenster zum Schutz des Motors erforderlich und zulässig. Eine Fahrkurvenerkennung stelle als solche keine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Die in Motoren der Baureihe EA 288 ursprünglich vorhandene Fahrkurvenerkennung habe keinen Einfluss auf die Schadstoffemissionen gehabt; auch bei Deaktivierung dieser Funktion seien die Schadstoffgrenzwerte nicht überschritten worden. In der Motorsteuerungssoftware des - unstreitig - nach der 22. Kalenderwoche des Jahrs 2016 produzierten Klägerfahrzeugs sei allerdings von vornherein keine Fahrkurvenerkennung mehr implementiert gewesen. Da eine Betriebseinschränkung oder -untersagung für das Klägerfahrzeug niemals gedroht habe, sei dem Kläger durch den Abschluss des Gebrauchtwagenkaufvertrags auch kein Schaden entstanden.
Im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Verhandlungstermins vom 24. November 2021 wies das Klägerfahrzeug eine Laufleistung von 68.737 km auf.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil (Band II Blatt 332 ff. der Akten) Bezug genommen.
Durch Urteil vom 24. November 2021 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Es fehle an greifbaren Anhaltspunkten dafür, dass das Klägerfahrzeug mit einer Prüfzykluserkennung ausgestattet sein könnte. Die Untersuchungen des Kraftfahrt-Bundesamts hätten keine Hinweise auf eine Abgasmanipulation ergeben. Hinsichtlich des Thermofensters lasse sich jedenfalls das für Sittenwidrigkeit erforderliche Bewusstsein der Rechtswidrigkeit auf Seiten der Beklagten nicht feststellen.
Der Kläger hat gegen das ihm am 25. November 2021 zugestellte Urteil am 27. Dezember 2021 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 25. Februar 2022 begründet. Er verfolgt seine erstinstanzlichen Anträge weiter, wobei er sich wegen der fortgesetzten Nutzung des Fahrzeugs eine höhere Nutzungsentschädigung anrechnen lässt und diese auf der Grundlage einer voraussichtlichen Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 300.000 km berechnet wissen will. Er meint, dass er das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen und den Vorsatz sittenwidriger Schädigung hinreichend substantiiert dargelegt habe. Ein behördlich angeordneter Rückruf sei hierfür nicht erforderlich. Demgegenüber sei die Beklagte ihrer insoweit bestehenden sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen. In Bezug auf das Thermofenster könne sich die Beklagte nicht auf fahrlässige Rechtsunkenntnis berufen, weil sie sich weder bei ihrer eigenen Rechtsabteilung noch bei der Europäischen Kommission wegen der Zulässigkeit vergewissert habe. Unabhängig hiervon hafte die Beklagte nach den maßgeblichen europarechtlichen Vorschriften auch für Fahrlässigkeit.
Der Kläger beantragt zuletzt,
unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 21.717,46 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23. Juli 2021 zu bezahlen Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Personenkraftwagens Volkswagen Golf VII GTD 2.0 TDI, Fahrzeugidentifizierungsnummer …,
2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Antrag zu Ziffer 1 genannten Personenkraftwagens im Annahmeverzug befindet,
3. die Beklagte zu verurteilen, ihn von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.296,70 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23. Juli 2021 freizustellen.
In der Berufungsverhandlung hat der Kläger den Rechtsstreit wegen einer weitergehenden Forderung von ‭1.837,1‬0 Euro in der Hauptsache für erledigt erklärt. Dem hat sich die Beklagte nicht angeschlossen.‬‬‬‬‬‬‬
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält die Berufung mangels ordnungsgemäßer Begründung bereits für unzulässig. Im Übrigen verteidigt sie im Ergebnis das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
In der Sache selbst hat das Rechtsmittel allerdings keinen Erfolg.
Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen auf wirtschaftliche Rückabwicklung des Gebrauchtwagenkaufvertrags gerichteten Schadensersatzanspruch.
1. Ein solcher Anspruch folgt nicht aus §§ 826, 31 BGB bzw. aus §§ 826, 831 BGB.
a) Wie das Kraftfahrt-Bundesamt in zahlreichen, dem Senat aufgrund seiner dienstlichen Befassung mit vergleichbaren Rechtsstreitigkeiten bekannten und von der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit auch vorgelegten Auskunftsschreiben mitgeteilt hat, wurden von dieser Behörde sehr umfassende Untersuchungen an Fahrzeugen mit Motoren der Baureihe EA 288 durchgeführt, die zwischenzeitlich abgeschlossen sind. Im Rahmen dieser Untersuchungen ist bei keinem untersuchten Fahrzeug mit diesem Motortyp eine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt worden. Daher wurden weder Nebenbestimmungen angeordnet, noch besteht ein behördlich angeordneter Rückruf aufgrund als unzulässig eingestufter Abschalteinrichtungen (so etwa Schreiben des KBA vom 26. Februar 2020 in dem Verfahren 56 O 65/19 des Landgerichts Berlin; Schreiben des KBA vom 11. November 2020 in dem Verfahren 19 O 246/19 Landgericht Bonn; Schreiben des KBA vom 13. November 2020 in dem Verfahren 16a U 202/19 OLG Stuttgart; Schreiben des KBA vom 14. Dezember 2020 in dem Verfahren 7 U 532/18 OLG Celle; Schreiben des KBA vom 15. Dezember 2020 in dem Verfahren 21 O 367/20 Landgericht Bayreuth; Schreiben des KBA vom 26. Januar 2021 in dem Verfahren 30 U 2403/20 Oberlandesgericht München; Schreiben des KBA vom 1. Februar 2021 in dem Verfahren 67 O 36/20 Landgericht Berlin; Schreiben des KBA vom 23. Februar 2021 in dem Verfahren 30 U 7413/19 OLG München; Schreiben des KBA vom 8. März 2021 in dem Verfahren 12 O 138/20 Landgericht Aschaffenburg; Schreiben des KBA vom 16. März 2021 an das Landgericht Kempten im Allgäu; Schreiben des KBA vom 21. September 2021 in dem Verfahren 17 O 3120/20 Landgericht Oldenburg; Schreiben des KBA vom 26. Oktober 2021 in dem Verfahren 2 O 112/20 Landgericht Fulda; Schreiben des KBA vom 26. Oktober 2021 in dem Verfahren 16 O 65/20 Landgericht Hannover). Vor diesem Hintergrund hätte es vertiefter Ausführungen des Klägers dazu bedurft, dass und warum in seinem Fahrzeug abweichend von der Beurteilung der zuständigen Fachbehörde im maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses doch eine unzulässige Abschalteinrichtung vorhanden gewesen sein soll. Dahingehenden Vortrag hat der Kläger jedoch nicht gehalten. Zwar hat er verschiedene, von ihm für unzulässig gehaltene Abschalteinrichtungen technisch detailliert dargelegt. Es fehlt jedoch, worauf in der Berufungsverhandlung nochmals hingewiesen worden ist, mit Ausnahme des unstreitig vorhandenen Thermofensters an jeglichen Ausführungen dazu, dass und warum diese Abschalteinrichtungen gerade im Klägerfahrzeug vorhanden sein sollen.
b) Auch das im streitgegenständlichen Fahrzeug implementierte Thermofenster, also die temperaturgesteuerte Beeinflussung der Abgasrückführung, wird vom Kraftfahrt-Bundesamt nicht als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Artikel 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bewertet (so etwa Schreiben des KBA vom 11. Januar 2021 in dem Verfahren 7 O 273/20 des Landgerichts Aurich; Schreiben des KBA vom 11. Februar 2021 in dem Verfahren 14 U 322/19 OLG Oldenburg; Schreiben des KBA vom 26. Oktober 2021 in dem Verfahren 16 O 65/20 Landgericht Hannover; Schreiben des KBA vom 8. März 2021 in dem Verfahren 12 O 138/20 Landgericht Aschaffenburg; Schreiben des KBA vom 26. Oktober 2021 in dem Verfahren 2 O 112/20 Landgericht Fulda).
Letztlich kann dies jedoch dahinstehen. Denn es lässt sich jedenfalls nicht feststellen, dass der Beklagten im Zusammenhang mit der Implementierung dieses Thermofensters ein vorsätzlich sittenwidriges Verhalten zur Last fällt.
Die Annahme von Sittenwidrigkeit würde jedenfalls voraussetzen, dass die für die Beklagte handelnden Personen - verfassungsmäßig berufene Vertreter oder Mitarbeiter - bei der Entwicklung und/oder Verwendung des Thermofensters in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (BGH, NJW 2021, 921, 923 Rdn. 19; NJW 2021, 1814, 1817 Rdn. 28; Urteil vom 13. Juli 2021, VI ZR 128/20, juris Rdn. 13). Das hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger (vgl. BGH, NJW 2021, 921, 923 Rdn. 19; NJW 2021, 1814, 1817 Rdn. 29; Urteil vom 13. Juli 2021, VI ZR 128/20, juris Rdn. 14) nicht dargetan.
Der Umstand, dass die Beklagte ein Thermofenster implementiert hat, genügt als solcher nicht für die Annahme, dies müsse im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit, also vorsätzlich geschehen sein (BGH, NJW 2021, 921, 923 Rdn. 16; Urteil vom 13. Juli 2021, VI ZR 128/20, juris Rdn. 13). Als die Beklagte das streitgegenständliche Kraftfahrzeug in Verkehr brachte, war noch nicht geklärt, unter welchen Voraussetzungen ein Thermofenster verwendet werden darf, um den Motor im Sinne von Artikel 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten (OLG Stuttgart, NJW-RR 2019, 1489, 1495 Rdn. 78 ff.; OLG Koblenz Urteil vom 12. Oktober 2020; 12 U 1463/19, BeckRS 2020, 26325 Rdn. 21 ff.). So kam auch die vom Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur eingesetzte Untersuchungskommission „Volkswagen“ zu der Einschätzung, dass Thermofenster, wie sie von allen Kraftfahrzeugherstellern verwendet werden, jedenfalls nicht eindeutig gesetzwidrig sind. Im Bericht der Untersuchungskommission (Stand April 2016, Seite 123) heißt es insoweit:
„Zudem verstößt eine weite Interpretation durch die Fahrzeughersteller und die Verwendung von Abschalteinrichtungen mit der Begründung, dass eine Abschaltung erforderlich ist, um den Motor vor Beschädigung zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, angesichts der Unschärfe der Bestimmung, die auch weite Interpretationen zulässt, möglicherweise nicht gegen die Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Konsequenz dieser Unschärfe der europäischen Regelung könnte sein, dass unter Berufung auf den Motorschutz die Verwendung von Abschalteinrichtungen letztlich stets dann gerechtfertigt werden könnte, wenn von Seiten des Fahrzeugherstellers nachvollziehbar dargestellt wird, dass ohne die Verwendung einer solchen Einrichtung dem Motor Schaden droht, sei dieser auch noch so klein.“
Es ist deshalb in Betracht zu ziehen, dass die Beklagte das Thermofenster aufgrund einer möglicherweise falschen, jedenfalls aber vertretbaren Gesetzesauslegung als zulässige Abschalteinrichtung angesehen hat, was allenfalls einen Fahrlässigkeitsvorwurf rechtfertigen könnte (OLG Frankfurt am Main, NJW-RR 2020, 476, 479 Rdn. 32; OLG Koblenz Urteil vom 12. Oktober 2020, 12 U 1463/19, BeckRS 2020, 26325 Rdn. 20).
Es bedürfte daher zusätzlicher Anhaltspunkte für die Annahme, die für die Beklagte handelnden Personen hätten die Rechtswidrigkeit des Thermofensters zumindest für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen. Derartige Anhaltspunkte sind weder dargetan noch sonst ersichtlich. Insbesondere deutet nichts darauf hin, dass die Beklagte das Kraftfahrt-Bundesamt im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens über das Vorhandensein und die Wirkungsweise des Thermofensters getäuscht haben könnte. Aus den vom Kraftfahrt-Bundesamt erteilten Auskünften ergibt sich auch zweifelsfrei, dass sich die Behörde selbst nicht getäuscht sieht. Berücksichtigt man, dass das Kraftfahrt-Bundesamt als zuständige Typgenehmigungsbehörde das Thermofenster in seiner konkreten Ausgestaltung stets als zulässig beurteilt hat, dann kann - selbst wenn diese Auffassung rechtlich nicht zutreffend sein sollte - nicht mit der für eine gerichtliche Überzeugungsbildung notwendigen Gewissheit (§ 286 Abs. 1 ZPO) davon ausgegangen werden, die Beklagte habe die Unzulässigkeit des Thermofenster erkannt oder zumindest ernsthaft für möglich gehalten und einen Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen. Vorsätzliches sittenwidriges Verhalten der Beklagten lässt sich daher insoweit nicht feststellen.
Da das Kraftfahrt-Bundesamt als zuständige Typgenehmigungsbehörde jedenfalls damals keinerlei Zweifel an der rechtlichen Zulässigkeit so genannter Thermofenster hatte, war die Beklagte entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht gehalten, hierzu weitergehende Erkundigungen einzuholen.
c) Eine Haftung der Beklagten lässt sich auch nicht aus einer in der Motorsteuerungssoftware des Klägerfahrzeugs hinterlegten Fahrkurve herleiten.
aa) Ausweislich der vom Kläger selbst in Bezug genommenen Applikationsrichtlinie der Beklagten vom 18. November 2015 ist in Fahrzeugen die ab der 22. Kalenderwoche des Jahres 2016 produziert worden, keine Fahrkurvenerkennung in der Motorsteuerungssoftware mehr implementiert worden. Unstreitig wurde das Fahrzeug des Klägers erst nach der 22. Kalenderwoche des Jahres 2016 hergestellt. Damit fehlt es an greifbaren Anhaltspunkten für die Annahme, das Klägerfahrzeug könne mit einer Akustikfunktion inklusive Fahrkurve ausgestattet sein.
bb) Unabhängig hiervon stellt eine Fahrkurven- oder Zykluserkennung, wie sie in Motoren der Baureihe EA 288 ursprünglich enthalten war, als solche keine unzulässige Abschalteinrichtung dar (OLG Naumburg, Urteil vom 31. Mai 2021, 12 U 35/21, juris Rdn. 16; OLG Stuttgart, Urteil vom 18. Mai 2021, 16a U 1576/20, juris Rdn. 26; OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. Mai 2021, 18 U 526/19, juris Rdn. 43).
Hiervon geht auch das Kraftfahrt-Bundesamt aus. In den dem Senat vorliegenden Auskunftsschreiben heißt es insoweit, die Fahrkurvenerkennung in der Motorsteuerung der Aggregate vom Typ EA 288 werde nach den Untersuchungen der Behörde nicht als unzulässige Abschalteinrichtung beurteilt. Der bloße Verbau einer Fahrkurvenerkennung sei nicht unzulässig, solange die Funktion nicht als Abschalteinrichtung gemäß Art. 3 Abs. 10 der Verordnung (EG) 715/2007 genutzt werde. Prüfungen des Kraftfahrt-Bundesamts hätten gezeigt, dass auch bei Deaktivierung der Funktion die Grenzwerte in den Prüfverfahren zur Untersuchung der Auspuffemissionen nicht überschritten werden, so dass es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele (so etwa Schreiben des KBA vom 13. November 2020 in dem Verfahren 16a U 202/19 OLG Stuttgart; Schreiben des KBA vom 15. Dezember 2020 in dem Verfahren 21 O 367/20 Landgericht Bayreuth; Schreiben des KBA vom 25. Januar 2021 in dem Verfahren 30 U 2403/20 Oberlandesgericht München; Schreiben des KBA vom 1. Februar 2021 in dem Verfahren 67 O 36/20 Landgericht Berlin; Schreiben des KBA vom 4. Mai 2021 in dem Verfahren 5 O 90/20 Landgericht Mannheim; Schreiben des KBA vom 26. Oktober 2021 in dem Verfahren 16 O 65/20 Landgericht Hannover; Schreiben des KBA vom 26. Oktober 2021 in dem Verfahren 2 O 112/20 Landgericht Fulda; Schreiben des KBA vom 21. September 2021 in dem Verfahren 17 O 3120/20 des Landgerichts Oldenburg). Dass und warum die Feststellungen des Kraftfahrt-Bundesamts unzutreffend sein könnten, legt der Kläger nicht dar und ist auch sonst nicht ersichtlich. Der Senat ist daher davon überzeugt (§ 286 Abs. 1 ZPO), dass die Feststellungen des Kraftfahrt-Bundesamts richtig sind.
cc) Selbst wenn man eine Fahrkurvenerkennung trotz mangelnder Grenzwertkausalität für unzulässig hielte, ließe sich jedenfalls ein vorsätzlich sittenwidriges Verhalten der Beklagten nicht feststellen. Insoweit gilt das Gleiche wie hinsichtlich des Thermofensters. Denn die Auffassung, eine Zykluserkennung ohne grenzwertrelevanten Einfluss auf den Schadstoffausstoß sei zulässig, ist jedenfalls vertretbar (OLG Hamm, Urteil vom 2. August 2022, I-13 U 133/21, BeckRS 2022, 20443 Rdn. 18; so nunmehr auch OLG Naumburg Urteil 20. Januar 2022, 8 U 46/21, BeckRS 2022, 1132 Rdn. 29 unter ausdrücklicher Aufgabe der Auffassung aus dem Urteil vom 9. April 2021, 8 U 68/20). Wenn auch das Kraftfahrt-Bundesamt als zuständige Typgenehmigungsbehörde diese Auffassung vertritt, kann der Beklagten nicht vorgeworfen werden, sie habe erkennen müssen, dass es auf eine Grenzwertkausalität nicht ankomme. Hängt die Einhaltung der vorgegebenen Schadstoffgrenzwerte nicht von der auf einer hinterlegten Fahrkurve beruhenden Prüfstandserkennung ab, dann stellt das Vorhandensein einer solchen Funktion auch kein Indiz dafür dar, dass die Beklagte das Kraftfahrt-Bundesamt hierüber täuschen wollte (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 17. März 2022, 8 U 82/21, BeckRS 2022, 8965; OLG Schleswig, Urteil vom 7. Juni 2022, 7 U 196/21, BeckRS 2022, 24982). Insoweit bedarf es keiner Spekulationen darüber, warum die Beklagte die bereits bei Motoren der Baureihe EA 189 vorhandene Zykluserkennung nicht schon vor dem Inverkehrbringen des Motors der Baureihe EA 288 aus der Steuerungssoftware entfernt hat. Maßgeblich ist allein, dass sie diese Softwarefunktion entfernen konnte, ohne dass dies die Einhaltung der Schadstoffgrenzwerte in Frage stellte.
dd) Eine Haftung gemäß § 826 BGB kommt außerdem dann nicht mehr in Betracht, wenn die erste potenzielle schadenursächliche Handlung und der Eintritt des Schadens zeitlich auseinanderfallen und der Schädiger sein Verhalten zwischenzeitlich nach außen erkennbar geändert hat (BGH, NJW 2020, 2798, 2802 Rdn. 30). So liegen die Dinge hier.
Unstreitig hat die Beklagte am 2. Oktober 2015, also unmittelbar nach dem Bekanntwerden des so genannten Dieselskandals, gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt offengelegt, dass in der Steuerungssoftware von Motoren der Baureihe EA 288 eine Zykluserkennung implementiert war. Dies ergibt sich auch aus dem Schreiben der Beklagten an das Kraftfahrt-Bundesamt vom 29. Dezember 2015, mit dem sie eine mit der Behörde inhaltlich abgesprochene Applikationsrichtlinie übersandte. Entsprechend dieser Applikationsrichtlinie hat die Beklagte ab November 2015 damit begonnen, die Akustikfunktion inklusive Fahrkurve mittels eines Softwareupdates aus EA 288-Motoren mit SCR-Technologie zu entfernen; bei neueren Fahrzeugen mit einem Produktionsbeginn ab der 22. Kalenderwoche 2016 hat sie diese Funktion von vornherein nicht mehr in der Motorsteuerungssoftware implementiert. Die Beklagte hat darüber hinaus mit dem Kraftfahrt-Bundesamt eine Klärung darüber herbeigeführt, ob jene Softwarefunktion als unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizieren sei. Damit hat die Beklagte ihr Verhalten, wollte man es ursprünglich als sittenwidrig beanstanden, nach außen hin grundlegend geändert, bevor der Kläger sein Fahrzeug im September 2019 erwarb (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 17. März 2022, 8 U 82/21, BeckRS 2022, 8965; OLG Schleswig, Urteil vom 7. Juni 2022, 7 U 196/21, BeckRS 2022, 24982).
d) Es kann dahinstehen, ob das Onboard-Diagnose-System des Fahrzeugs, wie vom Kläger behauptet, von der Beklagten so eingestellt wurde, dass es Fehlfunktionen des Emissionskontrollsystems nicht ordnungsgemäß anzeigt. Nach der Definition in Art. 3 Nr. 9 VO (EG) 715/2007 ist das „Onboard-Diagnosesystem“ ein System für die Emissionsüberwachung, das in der Lage ist, mithilfe rechnergespeicherter Fehlercodes den Bereich von Fehlfunktionen anzuzeigen. Es überwacht während des Fahrbetriebes unter anderem alle abgasbeeinflussenden Systeme, zeigt dem Fahrer über eine Kontrollleuchte auftretende Fehler an und speichert diese, so dass die Fehlermeldungen später durch eine Fachwerkstatt abgefragt werden können. Das Onboard-Diagnose-System wirkt aber nicht auf die Emissionskontrollsysteme ein. Es regelt, steuert oder verringert nicht ihre Wirksamkeit und stellt daher keine „Abschalteinrichtung“ im Sinne von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 dar, und zwar auch dann, wenn man die Behauptung des Klägers, wonach das Onboard-Diagnose-System im streitgegenständlichen Fahrzeug Fehler in der Emissionskontrolle nicht ordnungsgemäß detektiere, als wahr unterstellt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. Mai 2021, 18 U 526/19, juris Rdn. 37 ff.; OLG Oldenburg, Urteil vom 14. Mai 2021, 6 U 310/20, juris Rdn. 91 f.; OLG Dresden, Urteil vom 1. Juli 2021, 11a U 1085/20, BeckRS 2021, 29248 Rdn. 34; OLG Schleswig, Urteil vom 15. Februar 2022, 7 U 116/21, BeckRS 2022, 2774 Rdn. 39).
Die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe das Onboard-Diagnose-System dergestalt programmiert, dass es die Aktivierung des Thermofensters nicht als „Fehler“ melde, erlaubt keinen Rückschluss darauf, dass den bei der Beklagten handelnden Personen bewusst gewesen sein könnte, einen Motor mit unzulässiger Abschalteinrichtung in den Verkehr zu bringen. Das Onboard-Diagnose-System soll Fehlfunktionen der Emissionskontrollsysteme erkennen und melden. Das Eingreifen sowohl einer zulässigen als auch einer unzulässigen Abschalteinrichtung erfolgt jedoch stets planmäßig und stellt sich somit gerade nicht als Fehlfunktion dar. Das Unterbleiben der Fehlermeldung ist somit für sich genommen aussageneutral und bietet keine Anhaltspunkte für eine Gut- oder Bösgläubigkeit der handelnden Personen (OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 7. Juli 2021, 17 U 63/19, BeckRS 2021, 21740 Rdn. 42).
e) Entgegen der Auffassung des Klägers ist die von ihm behauptete Überschreitung des zulässigen Grenzwerts für den Stickoxidausstoß im Straßenbetrieb bei Einhaltung des Grenzwerts im Prüfstandbetrieb nicht geeignet, den Rückschluss auf das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung zu ziehen. Insoweit verkennt der Kläger, dass die Testzyklen für die Emissionen der Fahrzeuge im Rahmen des für die Prüfung der Einhaltung der Werte maßgeblichen Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) nicht auf Bedingungen des realen Verkehrs beruhen (zu Euro 5 siehe nur EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020, C-693/18, BeckRS 2020, 35477 Rdn. 92). Dementsprechend verlangt Erwägungsgrund 15 der VO 715/2007/EG auch eine Prüfung, ob der NEFZ angepasst oder ersetzt werden muss, „um zu gewährleisten, dass die bei der Typgenehmigungsprüfung gemessenen Emissionen, denen im praktischen Fahrbetrieb entsprechen“. Infolgedessen weisen Fahrzeuge tatsächlich häufig im realen Fahrbetrieb höhere Emissionen auf als im NEFZ. Dies rührt insbesondere daher, dass auf dem Prüfstand eine bestimmte ideale, nicht der Praxis entsprechende Situation vorgegeben wird, etwa hinsichtlich der Umgebungstemperatur, der Kraftentfaltung (Beschleunigung und Geschwindigkeit), Abschaltung der Klimaanlage etc. Infolgedessen führen die erzielten Werte zwar zu einer relativen Vergleichbarkeit unter den verschiedenen Fahrzeugmodellen, entsprechen aber nicht dem realen Ausstoß im Straßenverkehr. Dementsprechend weist eine Überschreitung der Abgasgrenzwerte im realen Fahrbetrieb als solches bereits nicht einmal auf eine unzulässige Abschalteinrichtung, geschweige denn auf ein sittenwidriges Verhalten hin.
2. Der Kläger hat auch keinen Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Art. 4, 5 der Verordnung (EG) 715/2007 oder mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV, da das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht im Aufgabenbereich dieser Vorschriften liegt (BGH, NJW 2020, 1963, 1971 Rdn. 76; NJW 2020, 2798, 2799 f. Rdn. 11 - 16). Selbst wenn das Thermofenster und die Fahrzykluserkennung als unzulässige Abschalteinrichtungen zu bewerten wären, könnte der Beklagten insoweit nicht einmal ein Fahrlässigkeitsschuldvorwurf gemacht werden. Wenn selbst das Kraftfahrt-Bundesamt als zulässige Typgenehmigungsbehörde nach wie vor von der Zulässigkeit dieser Funktionen ausgeht, musste die Beklagte dies nicht besser wissen. Hätte sich die Beklagte vor Erteilung der Typgenehmigung beim Kraftfahrt-Bundesamt nach der Rechtmäßigkeit des Thermofensters erkundigt, hätte sie die Auskunft erhalten, dass gegen dessen Zulässigkeit keine Bedenken bestünden.
3. Ebenso wenig kann der Kläger seinen Anspruch auf § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 Abs. 1 StGB stützen. Da der Kläger das Fahrzeug nicht von den Beklagten gekauft hat, fehlt es im Rahmen der Bereicherungsabsicht an der erforderlichen Stoffgleichheit zwischen dem erlittenen Vermögensschaden und dem durch die Beklagten erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteil in Gestalt des kostengünstigeren Absatzes von Neuwagen (BGH, NJW 2020, 2798, 2800 f. Rdn. 17 - 26). Außerdem lässt sich, wie ausgeführt, eine Täuschungshandlung der Beklagten nicht feststellen.
4. Unabhängig davon, ob die Voraussetzungen irgendeiner auf Schadensersatz gerichteten Anspruchsgrundlage erfüllt sind, fehlt es auch an einem Schaden des Klägers, weil nach den vorstehenden Ausführungen - auch aus der insoweit maßgeblichen ex ante Sicht des Klägers (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Mai 2022, VIa ZR 303/21) - zu keinem Zeitpunkt eine Betriebseinschränkung oder -untersagung für sein Fahrzeug drohte. Es kann daher nicht von einem wirtschaftlich nachteiligen Vertragsschluss ausgegangen werden (OLG München, Urteil vom 15. Juni 2021, 9 U 5466/20, juris Rdn. 34; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 28. September 2021, 24 U 208/20, juris Rdn. 46; OLG Naumburg, Urteil vom 10. Dezember 2021, 8 U 69/21). Wenn das Kraftfahrt-Bundesamt, wie geschehen, umfassende eigene Prüfungen an dem streitgegenständlichen Motor- und Fahrzeugtyp durchführt, sich dabei im Rahmen des Amtsermittlungsgrundsatzes (§ 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG) die für seine Entscheidung erforderlichen Kenntnisse verschafft (zur Geltung des Amtsermittlungsgrundsatzes bei der Tätigkeit des Kraftfahrt-Bundesamts vgl. BGH, Beschluss vom 15. September 2021, VII ZR 165/21, juris Rdn. 21) und keinen Anlass zu Beanstandungen gesehen hat, dann drohte nach Überzeugung des Senats (§ 286 Abs. 1 ZPO) auch aus der Sicht ex ante mangels konkreter Anhaltspunkte für eine unzulässige Abschalteinrichtung keine Betriebseinschränkung oder -untersagung für das Fahrzeug des Klägers.
5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Da das Rechtsmittel des Klägers ohne Erfolg geblieben ist, muss er die hierdurch entstandenen Kosten tragen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht.
6. Es war nicht geboten, den vorliegenden Rechtsstreit bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache C-100/21 auszusetzen.
Die in jenem Verfahren zu beantwortenden Vorlagefragen sind für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits nicht von Bedeutung.
Zwar haben die Richtlinie 2007/46/EG und die Verordnung (EG) 715/2007 insofern drittschützende Wirkung zugunsten der Fahrzeugerwerber, als deren Interesse betroffen ist, „dass ein erworbenes Fahrzeug zur Nutzung im Straßenverkehr zugelassen wird und dass diese Nutzung nicht aufgrund mangelnder Übereinstimmung mit dem genehmigten Typ bzw. den für diesen Typ geltenden Rechtsvorschriften untersagt wird“ (Stellungnahme der Europäischen Kommission in der aufgrund des Vorabentscheidungsersuchens des LG Gera, inzwischen aber aus dem Register des Gerichtshofs der Europäischen Union gestrichenen Rechtssache C-663/19 vom 19. Dezember 2019 Rdn. 75 ff; BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 318 Rdn. 75). Die Verletzung dieses Interesses macht der Kläger jedoch nicht geltend. Sein Fahrzeug ist zugelassen und die Betriebserlaubnis nicht wieder entzogen worden. Es kommen allenfalls mittelbare Folgeschäden, die sich aus der bloßen - hier aber nicht als konkret und ernstlich drohend dargelegten - Gefahr einer Betriebsuntersagung ergeben können, in Betracht. Vielmehr macht der Kläger als verletztes Schutzgut sein wirtschaftliches Selbstbestimmungsrecht und damit den Schutz des Käufers vor dem Abschluss eines ungewollten Vertrags geltend. Diese Interessen werden jedoch, wie der Bundesgerichtshof jüngst bestätigt hat, vom Schutzzweck der Richtlinie 2007/46/EG und der Verordnung (EG) 715/2007 nicht erfasst (BGH, NVwZ 2022, 896 Rn. 13 f.). Der Bundesgerichtshof war auch berechtigt, diese Frage selbst zu entscheiden. Denn die Bestimmung des sachlichen Anwendungsbereichs eines Schutzgesetzes obliegt den nationalen Gerichten (vgl. EuGH, NVwZ 2013, 565 Rdn. 45 ff.; BGH, NVwZ 2022, 896 Rdn. 11; Generalanwalt beim EuGH, Schlussantrag vom 2. Juni 2022, C-100/21, Rdn. 55, 61). Der Bundesgerichtshof geht daher davon aus, dass bei Verfahren, in denen lediglich eine Verletzung des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts geltend gemacht wird, sämtliche für den Fall relevanten europarechtlichen Fragestellungen geklärt sind (sog. „acte clair“, vgl. BGH, NJW 2020, 1962 Rdn. 74 ff.).
Auch die Schlussanträge des Generalanwalts vom 2. Juni 2022 in der beim Europäischen Gerichtshof anhängigen Rechtssache C-100/21 geben keinen Anlass, von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abzuweichen. Denn aus den Schlussanträgen folgt nicht, dass auch der Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts in Gestalt eines Vertragsabschlussschadens und damit der Schutz des Käufers vor dem Abschluss eines ungewollten Vertrages von einer etwaigen drittschützenden Wirkung der Richtlinie 200/46/EG oder der Verordnung (EG)715/2007 umfasst sein soll. Der Generalanwalt, der einen individuellen Schutz des Erwerbers aus dem Vorliegen einer ordnungsgemäßen Übereinstimmungsbescheinigung für das erworbene Fahrzeug ableitet, hat vielmehr solche Schäden im Blick, die durch die Nichtzulassung / verzögerte (Erst-)Zulassung des Fahrzeugs oder ein (Weiter-)Veräußerungsverbot entstehen. Der Kläger verlangt von der Beklagten aber nicht etwa die Erstattung von Schäden, die ihm durch eine verzögerte (Erst-)Zulassung ihres Fahrzeuges entstanden sind. Tatsächlich ist sein Fahrzeug zugelassen und verfügt über eine gültige Übereinstimmungsbescheinigung, die es ihm erlaubt, das Fahrzeug innerhalb der Mitgliedstaaten der Europäischen Union zuzulassen und zu veräußern.
Es besteht daher kein Anlass, im Hinblick auf die Schlussanträge des Generalanwalts in der Rechtssache C-100/21 im vorliegenden Berufungsverfahren ein Urteil des Europäischen Gerichtshofs abzuwarten. Der Senat schließt sich den überzeugenden Erwägungen des Bundesgerichtshofs an (BGH, Beschluss vom 12. Januar 2022, VII ZR 424/21, BeckRS 2022, 7010 Rdn. 19 ff.; Urteil vom 8. Dezember 2021 VIII ZR 190/19, BeckRS 2021, 44235 Rdn. 91; Beschluss vom 8. Dezember 2021, VIII ZR 280/20, BeckRS 2021, 40565 Rdn. 34 ff.; Beschluss vom 13. Oktober 2021, VII ZR 545/21, BeckRS 2021, 34454 Rdn. 1 ff.; Beschluss vom 1. September 2021, VII ZR 128/21, BeckRS 2021, 37683 Rdn. 12 ff.).
Im Übrigen ist auch der Pressemitteilung des Bundesgerichtshofs vom 1. Juli 2022 in der Sache VIa ZR 335/21 nicht zu entnehmen, dass der Bundesgerichtshof von einer Verpflichtung der Instanzgerichte ausgeht, Verfahren aus dem Bereich der sogenannten Abgasthematik bis zu einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache C-100/21 auszusetzen. Eine solche Verpflichtung besteht nach gefestigter Rechtsprechung sowohl des Europäischen Gerichtshofs als auch des Bundesgerichtshofs im Falle von Vorabentscheidungsersuchen anderer nationaler Gerichte gerade nicht (EuGH, Urteil vom 9. September 2015, C-72/14, C-197/14, BeckRS 2015, 81095; BGH, NVwZ-RR 2020, 436 Rdn. 51). Demzufolge hat der Senat auch keinen Anlass anzunehmen, dass der Bundesgerichtshof mit der vorgenannten Pressemitteilung hiervon abweichen und eine Wartepflicht der Instanzgerichte statuieren wollte. Der Senat versteht diese Pressemitteilung vielmehr dahin, dass der Bundesgerichtshof beabsichtigt, in jenem - nicht ausgesetzten - Verfahren denjenigen Gerichten, die in Ausübung ihres richterlichen Ermessens ein Abwarten der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für tunlich erachtet haben, die sich aus einer bis dahin erwarteten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für die für das nationale Recht ergebenden Konsequenzen nahezubringen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 826, 831 BGB
§ 826 BGB
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 3 Nr. 9 VO
Art. 3 Nr. 10 VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2021, 921, 923
NJW 2021, 1814, 1817
NJW-RR 2019, 1489, 1495
NJW-RR 2020, 476, 479
NJW 2020, 2798, 2802
NJW 2020, 1963, 1971
NJW 2020, 2798, 2799
NJW 2020, 2798, 2800
BGHZ 225, 318
NVwZ 2022, 896
NVwZ 2013, 565
NJW 2020, 1962
NVwZ-RR 2020, 436
6 O 1489/21
56 O 65/19
19 O 246/19
16a U 202/19
7 U 532/18
21 O 367/20
30 U 2403/20
67 O 36/20
30 U 7413/19
12 O 138/20
17 O 3120/20
2 O 112/20
16 O 65/20
7 O 273/20
14 U 322/19
VI ZR 128/20
12 U 1463/19
12 U 35/21
16a U 1576/20
18 U 526/19
5 O 90/20
13 U 133/21
8 U 46/21
8 U 68/20
8 U 82/21
7 U 196/21
9 VO (EG) 715/20
10 VO (EG) 715/20
6 U 310/20
11a U 1085/20
7 U 116/21
17 U 63/19
9 U 5466/20
24 U 208/20
8 U 69/21
VII ZR 165/21
VI ZR 252/19
VII ZR 424/21
21 VIII ZR 190/19
VIII ZR 280/20
VII ZR 545/21
VII ZR 128/21