Verwaltungsgericht des Saarlandes Saarlouis (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-04-06, Aktenzeichen 5 K 1008/19
ECLI: ECLI:DE:VGSL:2022:0406.5K1008.19.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Soweit das Personenbeförderungsgesetz in § 13 Abs. 2b auf „die beste Verkehrsbedienung“ abstellt, handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der der zuständigen Genehmigungsbehörde einen Beurteilungsspielraum eröffnet (vgl. VGH München, Urteil vom 15.03.2012 – 11 B 09.1100 –, juris, Rn. 44, 51 a.E.).(Rn.92)
2. Vergleiche zu Leitsatz 1. VG Leipzig, Beschluss vom 25.06.2019 – 1-SVK/013-19 –.(Rn.96)
3. Vergleiche zu Leitsatz 2. OVG Münster, Urteil vom 25.08.2016 – 13 A 788/15 –, juris, Rn. 72.(Rn.118)
4. Zur Nachbesserung von personenbeförderungsrechtlichen Genehmigungsanträgen in einer Konkurrenzsituation zweier Antragsteller vergleiche OVG Lüneburg, Urteil vom 20.05.2016 - 7 ME 50/16 –, GewArch 2017, 296 und juris.(Rn.112)
1. Der ablehnende Bescheid des Beklagten vom 27.09.2018 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28.06.2019 und der Bescheid vom 28.06.2019, mit dem der Beigeladenen die Genehmigung für die Linienverkehre im Linienbündel 1 – 3 im Landkreis D-Stadt erteilt worden ist, sowie der Widerspruchsbescheid vom 19.08.2020 werden aufgehoben.
2. Der Beklagte wird verpflichtet, über den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer Genehmigung für die Linienverkehre im Linienbündel 1 – 3 im Landkreis D-Stadt unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
3. Die Kosten des Verfahrens tragen der Beklagte und die Beigeladene jeweils zur Hälfte.
4. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte oder die Beigeladene können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe der sich aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss ergebenden Kostenschuld abwenden, falls nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
5. Die Berufung wird zugelassen.
6. Der Streitwert wird auf 455.000,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin ficht eine personenbeförderungsrechtliche Entscheidung an, mit der ihr Antrag auf Erteilung einer Genehmigung für die Linienverkehre im Linienbündel 1 – 3 im Landkreis D-Stadt abgelehnt wurde. Zugleich ficht sie die der Beigeladenen erteilte personenbeförderungsrechtliche Genehmigung für die Linienverkehre im Linienbündel 1 – 3 im Landkreis D-Stadt an und begehrt über ihren abgelehnten Genehmigungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Der ÖPNV-Aufgabenträger, der Landkreis D-Stadt-Wadern, veranlasste zum Zwecke der Neuvergabe der zum 01.01.2020 freiwerdenden Verkehre (XXX Linienbündel 1 – 3) mit Datum vom 30.12.2017 eine europaweite Ankündigung, um es Wettbewerbern zu ermöglichen, sich binnen drei Monaten mit einem „eigenwirtschaftlichen Antrag“ mit einer Laufzeit vom 01.01.2020 bis 31.12.2024 zu bewerben. Laut Ziffer II. 2) zu Menge und/oder Wert der Dienstleistungen ergibt sich aus der Bekanntmachung, dass der Verkehrsraum des Landkreises D-Stadt mit Wirkung zum 01.01.2020 folgende drei Linienbündel umfasst:
- D-Stadt West: Linien 207 und 210.
Ca. 682.806 Fpl.-km/Jahr.
- D-Stadt Mitte: Linien 201, 202, 203 und 222.
Ca. 469.539 Fpl.-km/Jahr, Fahrplankilometer und Linien haben sich zum Nahverkehrsplan des Landkreises D-Stadt geändert.
- D-Stadt Ost: Linien 204, 216, 218, 219, 221, 227, 228 und 232.
Ca. 435.987 Fpl.-km/Jahr.
Unter Ziffer VI. 1) befinden sich u.a. zusätzliche Angaben dazu, dass eigenwirtschaftliche Anträge die Vorgaben des gültigen Nahverkehrsplanes des Landkreises D-Stadt erfüllen; andernfalls ist die Genehmigung zu versagen (§ 13 Abs. 2a Satz 1 PBefG).
Innerhalb der Ausschreibungsfrist bewarben sich die Klägerin, die Firma xxxxx und die Beigeladene.
Ihren Angaben zufolge legte die Klägerin bei der Erstellung ihres Genehmigungsantrags und der Kalkulation des zugrundeliegenden Verkehrsangebots ihre Erkenntnisse über die bisherige und zu erwartende Kosten- und Einnahmensituation auf den drei Linienbündeln zugrunde. Diese Erkenntnisse beruhten darauf, dass ihre im aktienrechtlichen Sinne verbundene Schwestergesellschaft, die xxxxx (nachfolgend: xxx), einen Großteil dieser Verkehre seit vielen Jahren betrieben hatte. Dieser Betrieb endete erst mit Ablauf der bisher an die xxx erteilten Liniengenehmigungen zum 31.12.2019. Aus diesem Betrieb hatte die Klägerin Erkenntnisse über hohe zu erwartende Kostensteigerungen und eine zu erwartende Verschlechterung der Ertragslage, die sie veranlassten, mit ihrem eigenwirtschaftlichen Antrag etwas unterhalb des in der Vorabbekanntmachung geforderten Verkehrsangebots zurückzubleiben. Mit E-Mail vom 08.05.2018 forderte der Beklagte bei der Klägerin weitere Informationen zu ihrem Antrag nach, unter anderem eine nach Ausgaben und Einnahmen aufgeschlüsselte Linienerfolgsrechnung.
Alle drei Unternehmen erhielten vom Aufgabenträger die Gelegenheit, am 03.09. 2018 ihre eigenwirtschaftlichen Anträge im Rahmen einer fraktionsübergreifenden Besprechung im Landratsamt vorzustellen. Die Genehmigungsbehörde informierte alle drei Unternehmen, dass sich die Erlössituation bezogen auf die ausgeschriebenen Linien drastisch um ca. 20 % zum letzten Stand reduziert habe. Daraufhin kündigte die Firma xxxxx an, ihren Antrag wegen Unwirtschaftlichkeit zurücknehmen zu wollen. Die Klägerin und die Beigeladene hielten ihre Anträge aufrecht.
Der Kreistag D-Stadt fasste am 24.09.2018 folgenden Beschluss:
„Der Landkreis D-Stadt hat sich als Aufgabenträger für den straßengebundenen Personennahverkehr ausgiebig mit den drei vorliegenden eigenwirtschaftlichen Anträgen befasst. Nach eingehender Prüfung kommt er zu dem Schluss, dass der Antrag der Klägerin die Vorgaben des Nahverkehrsplanes nicht erfüllt und von den drei Anträgen das schlechteste Verkehrsangebot enthält. Die beiden verbliebenen Anträge erfüllen zwar die Vorgaben des Nahverkehrsplanes, jedoch enthält der Antrag der Beigeladenen das bessere Verkehrsangebot. Die Genehmigungsbehörde wird gebeten, die Anträge der Klägerin und der xxx abzulehnen und den Antrag der Beigeladenen zu genehmigen.“
Mit der angegriffenen Entscheidung vom 27.09.2018 lehnte der Beklagte den Antrag der Klägerin ab: Bei der vergleichenden Betrachtung der Angebote der Verkehrsunternehmen sei festzustellen, dass das Angebot der Klägerin mit 1.505.843 km hinter den im Nahverkehrsplan ausgeschriebenen 1.588.332 Linienkilometern deutlich um 82.500 km (oder über 5 %) zurückbleibe. Damit seien alleine schon die Ausschreibungsmodalitäten nicht erfüllt. Auch im Vergleich konkurrierender eigenwirtschaftlicher Verkehre habe die Klägerin das schlechtere Angebot abgegeben, da ein konkurrierendes Unternehmen eine Mehrleistung von über 700.000 Linienkilometern beabsichtige und damit den im Sinne des § 13 Abs. 2b PBefG deutlich besseren Verkehr anbiete.
Am 21.01.2019 vereinbarten der Landesverband xxxxx e.V. und die Gewerkschaften xxx und xxx einen auch für die von der ARGE eingesetzten Busfahrer geltenden Lohntarifabschluss, mit dem erhebliche Lohntarifsteigerungen, rückwirkend zum 01.01.2019, vereinbart wurden.
Den am 24.10.2018 erhobenen Widerspruch der Klägerin gegen die Entscheidung vom 27.09.2018 wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 28.06.2019 zurück. Zur Begründung führte er sinngemäß aus, der Antrag der Klägerin erfülle nicht die Anforderungen des Aufgabenträgers, da er um mehr als 5% unter den zur Ausschreibung vorgesehenen Verkehren liege. Was die Frage der Eigenwirtschaftlichkeit des Antrags der xxx angehe, sei dies eine Frage, die die Genehmigungsbehörde zu entscheiden habe. Hierbei sei die Genehmigungsbehörde zu einem positiven Ergebnis gelangt. Auch vor dem Hintergrund der im Mai 2019 erkennbaren Lohnsteigerungen habe die xxx erneut bestätigt, ihren Genehmigungsantrag aufrecht zu erhalten. Der Einwand der Klägerin, wonach der Antrag der xxx nicht eigenwirtschaftlich zu erbringen sei, sei unbeachtlich.
Mit der Entscheidung vom 28.06.2019 erteilte der Beklagte die Genehmigung an die Beigeladene. Hiergegen erhob die Klägerin am 18.07.2019 Widerspruch und begründete diesen mit Schreiben vom 04.11.2019: Unter Bezugnahme auf ihr bisheriges Vorbringen machte sie geltend, dass der eigenwirtschaftliche Antrag der Beigeladenen nicht auskömmlich sei, da er auf der Einnahmenseite deutlich unterfinanziert und auf Kostenseite fehlerhaft kalkuliert worden sei. Die Unauskömmlichkeit werde insbesondere durch die rückwirkend zum 01.01.2019 vereinbarten erheblichen Lohntarifsteigerungen erhöht, die nicht durch Gegensteuerungsmaßnahmen ausgeglichen werden könnten. Ein solcher Ausgleich könne insbesondere nicht durch Zahlungen des Landkreises D-Stadt über die als allgemeine Vorschrift im Sinne des Art. 3 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 1370/2007 bezeichnete Finanzierungssatzung erfolgen. Denn diese Satzung stehe weder im Einklang mit den Anforderungen der VO (EG) Nr. 1370/2007 noch mit den Anforderungen des Saarländischen Tariftreuegesetzes (STTG). Sie stehe außerdem im Widerspruch zur Satzung des Zweckverbands Personennahverkehr Saarland. Mit Schreiben vom 05.12.2019 ordnete der Beklagte die sofortige Vollziehung der mit Bescheid vom 28.06.2019 an die Beigeladene erteilten Genehmigung an. Dagegen machte die Klägerin mit Schreiben vom 03.01.2020 geltend, dass eine solche Anordnung der sofortigen Vollziehung unstatthaft sei. Angezeigt wäre allenfalls die Erteilung einer einstweiligen Erlaubnis nach § 20 PBefG. Am 01.01.2020 begann der Geltungszeitraum der an die Beigeladene erteilten Liniengenehmigung.
Den am 18.07.2019 erhobenen Widerspruch der Klägerin gegen die der Beigeladenen erteilte Genehmigung vom 28.06.2019 wies der Beklagte ebenfalls mit Widerspruchsbescheid vom 19.08.2020 zurück. Zur Begründung führte er sinngemäß aus, es bestünden bereits Zweifel an der Zulässigkeit des Widerspruchs, da der Klägerin die entsprechende Widerspruchsbefugnis fehle. Das Widerspruchsverfahren sei – vergleichbar der anhängigen Klageverfahren – nicht in der Lage, der Klägerin die Genehmigung zuzusprechen. Der Widerspruch sei auch unbegründet, da sie mit ihrer Begründung zur „Unauskömmlichkeit“ der Verkehre der Beigeladenen nicht durchdringen könne, da sie damit ihr Ziel zur Erteilung der Genehmigung anstelle der Beigeladenen nicht erreichen könne. Damit habe keine Auswahlentscheidung i.S.d. § 13 Abs. 2b PBefG getroffen werden müssen.
Am 02.08.2019 hat die Klägerin zunächst beim Verwaltungsgericht – unter dem Az.: xxxxx – Klage gegen die Ablehnung ihres Antrages und den ihr am 04.07.2019 zugestellten Widerspruchsbescheid erhoben. Am 24.09.2020 hat die Klägerin sodann auch – unter dem Az.: xxxxx – Klage wegen der mit Bescheid vom 28.06.2019 seitens des Beklagten gegenüber der Beigeladenen erteilten Genehmigungen nach § 42 PBefG und gegen den ihr – ohne in der Verwaltungsakte befindlichen Zustellnachweis – bekannt gegebenen Widerspruchsbescheid vom 19.08.2020 erhoben. Zu deren Begründung bezieht sie sich auf ihr Vorbringen in dem Klageverfahren xxx, wonach der Beklagte vor seiner Entscheidung keine Mitteilung in Form eines Zwischenbescheids erlassen habe, mit dem die Genehmigungsbehörde die Entscheidungsfrist gemäß § 15 Abs. 1 PBefG verlängern könne. Soweit der Klägerin und auch der xxx bekannt, habe der Beklagte auch die in § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PBefG vorgesehene Anhörung der im Einzugsbereich des beantragten Verkehrs tätigen Verkehrsunternehmer nicht durchgeführt. Stattdessen habe der Landkreis D-Stadt am 03.09.2018 Gelegenheit zur Vorstellung der eigenwirtschaftlichen Anträge im Landratsamt eingeräumt. Sie – die Klägerin – habe bereits mit ihrer Widerspruchsbegründung vom 11.12.2018 geltend gemacht, dass die Ablehnungsentscheidung rechtswidrig sei. Denn aus der Akteneinsicht habe sich das Bild ergeben, dass die Genehmigungsbehörde nach fachlich richtiger Überprüfung der Eigenwirtschaftlichkeit des Antrags der Beigeladenen dessen Genehmigungsfähigkeit zunächst verneint habe. Die daraus gebotene Konsequenz der Ablehnung des Antrags der Beigeladenen habe die Genehmigungsbehörde aber nicht gezogen. Stattdessen habe sie auf den erklärten Wunsch des Aufgabenträgers beabsichtigt, den Antrag der Beigeladenen dennoch zu genehmigen. Ein solcher Wunsch des Aufgabenträgers könne aber nicht über die Feststellungen der Genehmigungsbehörde hinweghelfen, dass der Antrag der Beigeladenen nicht als eigenwirtschaftlicher Verkehr hätte genehmigt werden dürfen. Zu ihrem eigenen Antrag habe sie ausgeführt, dass alleine der Umstand, wonach der beantragte Verkehr hinter dem Nahverkehrsplan oder der Vorabbekanntmachung zurückbleibe, nicht die Zurückweisung des Antrags gebiete. So seien etwa die Vorgaben des Aufgabenträgers zum Kilometer-Umfang als „circa“-Angaben formuliert gewesen. Maßgeblich habe sich der Widerspruch aber dagegen gewandt, dass die Ablehnung des Antrags der Klägerin mit der beabsichtigten Erteilung der Genehmigung an die Beigeladene begründet worden sei. Sie habe darauf hingewiesen, dass der Antrag der Beigeladenen auf der Einnahmenseite unterfinanziert sei und von unrealistisch niedrigen Kosten ausgehe. Der Verkehr sei eigenwirtschaftlich nicht darstellbar. Dies hätte die Genehmigungsbehörde bei ihrer Entscheidung berücksichtigen müssen.
Die Ablehnung ihres Antrags sei fehlerhaft und könne insbesondere nicht mit der beabsichtigten bzw. mittlerweile erfolgten Erteilung der Genehmigung an die Beigeladene begründet werden, da die Beigeladene das von ihr beantragte Verkehrsangebot nicht eigenwirtschaftlich erbringen könne. Es sei auf der Einnahmenseite unterfinanziert und gehe von unrealistisch niedrigen Kosten aus, was durch die Anfang 2019 vereinbarten hohen Lohntarifabschlüsse noch verstärkt werde. Die dadurch entstehenden Defizite könnten auch nicht durch die vom Landkreis D-Stadt erlassene allgemeine Vorschrift ausgeglichen werden, da diese ihrerseits rechtswidrig sei. Der Beklagte sei daher berechtigt und verpflichtet gewesen, die Eigenwirtschaftlichkeit des Antrags der Beigeladenen zu überprüfen und zu verneinen. Fehlerhaft seien die angegriffenen Bescheide auch hinsichtlich der Kostenentscheidungen.
Der Beklagte habe den Genehmigungsantrag der Klägerin zu Unrecht abgelehnt. Denn die Entscheidung über die Ablehnung könne nicht unabhängig von der Frage getroffen werden, ob der Antrag der Beigeladenen genehmigungsfähig sei. Der Antrag der Beigeladenen sei jedoch mangels Eigenwirtschaftlichkeit nicht genehmigungsfähig und müsse seinerseits abgelehnt werden.
Der Beklagte habe den Ablehnungsbescheid vom 27.09.2018 damit begründet, dass das Angebot der Klägerin mit 1.505.843 km p.a. bei der vergleichenden Betrachtung der Angebote der Verkehrsunternehmen hinter den im Nahverkehrsplan vorgegebenen 1.588.332 km „deutlich“ um rund 82,5 Tkm (oder über 5%) zurückbleibe. Auch im Vergleich mit dem Angebot der Beigeladenen sei das Angebot der Klägerin schlechter, da jene eine Mehrleistung von über 700 Tkm beabsichtige. Die Beigeladene habe daher die im Sinne des § 13 Abs. 2b PBefG bessere Verkehrsbedienung angeboten. Der Beklagte habe dabei die Prüfkriterien für die ihm vorliegenden eigenwirtschaftlichen Genehmigungsanträge zum Nachteil der Klägerin fehlerhaft angewendet. Zwar treffe es zu, dass nach § 13 Abs. 2b PBefG bei mehreren Anträgen die Auswahl des Unternehmers danach vorzunehmen sei, wer die beste Verkehrsbedienung anbiete. In eine solche Auswahlentscheidung dürften aber naturgemäß nur solche Anträge einbezogen werden, die auch im Übrigen genehmigungsfähig seien. Denn es führte sonst zu einem fehlerhaften Ergebnis, wenn ein Antrag, der nach den Kriterien des § 13 Abs. 2a PBefG für sich betrachtet genehmigungsfähig wäre, mit der Begründung abgelehnt werde, dass ein anderer Antrag eine (noch) bessere Verkehrsbedienung aufweise, dieser andere „bessere“ Antrag aber nach negativer Überprüfung auf eigenwirtschaftliche Realisierbarkeit seinerseits abgelehnt werden müsste. Denn in diesem Fall ergebe sich bei rückwirkender Betrachtung, dass der erste Antrag zu Unrecht abgelehnt worden sei, da er genehmigungsfähig gewesen sei und es kein (genehmigungsfähiges) „besseres“ Angebot gebe.
Zwar habe der Beklagte die Ablehnung auch darauf gestützt, dass der Antrag der Klägerin hinsichtlich des beantragten Leistungsumfangs nicht die Anforderungen der Vorabbekanntmachung des Landkreises erfülle. Allerdings gebiete dies alleine nicht die Zurückweisung des Antrags. So seien etwa die vom Landkreis in der Vorabbekanntmachung unter Abschnitt II.2 veröffentlichen maßgeblichen Vorgaben zum Kilometer-Umfang der Verkehrsleistungen als „circa“-Angaben formuliert. Darüber hinaus hätte der Beklagte berücksichtigen müssen, dass nach § 13 Abs. 2a Satz 3 ff. PBefG die Genehmigung dennoch zu erteilen sei, wenn der beantragte und in seinen Bestandteilen verbindlich zugesicherte mindestens dem bisherigen Verkehrsangebot entspreche und darüber hinaus von den in der Vorabbekanntmachung beschriebenen weitergehenden Anforderungen nur unwesentlich abweiche. In eine solche Prüfung sei der Beklagte aber zu keinem Zeitpunkt eingetreten. Er habe stattdessen allein die Genehmigungsfähigkeit des Antrags der Klägerin pauschal verneint. Zwar werde dies im Widerspruchsbescheid vom 28.06.2019 insoweit geheilt, als der Beklagte zu diesem Zeitpunkt auch die Entscheidung getroffen habe, dass die Beigeladene den von ihr beantragten Verkehr auch tatsächlich eigenwirtschaftlich erbringen könne. Auch vor dem Hintergrund der im Mai 2019 offenbar gewordenen Lohnsteigerungen habe die Beigeladene erneut bestätigt, ihren Genehmigungsantrag aufrecht zu erhalten. Diese Entscheidung bleibe aber fehlerhaft, da der von der Beigeladenen beantragte Verkehr nicht eigenwirtschaftlich zu betreiben sei. Denn er sei auf der Einnahmenseite unterfinanziert und gehe von unrealistisch niedrigen Kosten aus. Dies habe der Beklagte zu Recht überprüft, aber die daraus bereits zum Zeitpunkt der Ablehnungsentscheidung gebotene Konsequenz nicht gezogen. Zu Recht habe der Beklagte bereits in seinem in der Verwaltungsakte enthaltenen internen Aktenvermerk vom 27.07.2018 festgehalten, dass sich insbesondere die Tarifeinnahmen aus dem xxx ungünstig entwickelten. Zutreffend habe der Beklagte im Vermerk vom 27.07.2018 die Einnahmenkalkulation der Beigeladenen beurteilt:
„Als Ergebnis ist festzuhalten, dass die von der xxx dargelegte Einnahmestruktur sich in der Wirklichkeit nicht wiederfindet. Es ist davon auszugehen, dass der Antrag bei den Einnahmen deutlich unterfinanziert ist.“
Weiter komme erschwerend hinzu, dass es sich bei den Beträgen, die die Beigeladene in den Unterlagen zur Erläuterung ihrer Kalkulation bei der Position „Tarifeinnahmen im xxx“ angenommen habe, nach Erkenntnissen der Klägerin offensichtlich um Bruttobeträge handele, die 7 % Umsatzsteuer enthielten. Als verfügbare Einnahmen könne die Beigeladene aber naturgemäß nur mit dem niedrigeren Nettobetrag kalkulieren. Dies dürfte dazu führen, dass bereits nach den eigenen, ursprünglichen Kalkulationsunterlagen der Beigeladenen eine Unterdeckung vorliege. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass die Beigeladene die Fahrplanleistung im Sinne des § 12 Abs. 1a PBefG verbindlich zugesichert habe. Wenn - was zu erwarten sei - der Verkehr sich nach Betriebsaufnahme als nicht auskömmlich erweise, dürfe die Genehmigungsbehörde einem Antrag der Beigeladenen auf Fahrplankürzungen oder Entbindung von der Betriebspflicht in der Regel nicht zustimmen (§ 21 Abs. 4 Satz 3 PBefG, § 40 Abs. 2a PBefG). Zu Recht komme der Beklagte daher im Vermerk vom 27.07.2018 zum Fazit:
„Mit dem Aufgabenträger sollten diese Erkenntnisse unter Einbeziehung der Landrätin erörtert werden. Ohne weitere neue Erkenntnisse wäre die Genehmigungsbehörde angehalten, alle eigenwirtschaftlichen Anträge abzulehnen. Folge: Ausschreibung der Linien durch den Aufgabenträger. Kosten voraussichtlich höher als ÖPNV Pauschale.“
In der Folgezeit sei es zu solchen weiteren Erkenntnissen in der Form gekommen, dass die Nahverkehrsberatung xxx auch die Kostenseite der Kalkulation der Beigeladenen als fehlerhaft erkannt habe. In der in der Verwaltungsakte enthaltenen Mail von Herrn xxx vom 08.08.2018 heiße es dazu:
„Allerdings ist eindeutig, dass die Bieterin xxx sowohl den unüblichen Ansatz bei der Fahrzeugabschreibung verwendet, als auch den kalkulatorischen Lohn mangelhaft bestimmt durch den Ansatz von lediglich 5 Wochenfeiertagen, wo im Saarland doch 12 Wochenfeiertage zu berücksichtigen wären. Insgesamt macht dies eine Differenz von etwa 2,-- je Lohnstunde aus, um den sich die Bieterin vermutlich verrechnet hat. Die Nachrechnung der anderen Bieter bestätigt ja diese Vermutung.“
Die damit gebotene Ablehnung des Antrags der Beigeladenen habe der Beklagte in einem weiteren internen, ebenfalls in der Verwaltungsakte enthaltenen Vermerk vom 23.08.2018, gerichtet an „Frau AL x“, zutreffend wie folgt zusammengefasst:
„Die Genehmigungsbehörde hat die Angebote u.a. daraufhin zu prüfen, ob sie nachhaltig sind, d.h. der Verkehrsunternehmer der Laufzeit seine Kosten sowie eine Umsatzrendite (...) erzielen kann. Zur Überprüfung dieses Kriteriums hat die Genehmigungsbehörde von allen VU Linienerfolgsrechnungen angefordert. Diese wurden unter Berücksichtigung der aktuellsten Stromdaten 2016 und der auf die bislang von der xxx betriebenen Linien entfallenden Erlöse aus dem Verbundaufkommen geprüft. Dabei wurde festgestellt, dass die bislang von der xxx auf den Linien (vorschussweise und einer Spitzabrechnung zugänglichen) erzielten Erlöse von 5,5 % des Verteilungsvolumens nicht mehr zutreffen, sondern nach Auskunft des Gutachters lediglich bei 4,31 % liegen. Zudem bewegen sich die Gesamteinnahmen des Verkehrsverbundes seitwärts, so dass auch keine gravierenden Einnahmesteigerungen zu erwarten sind.
(…)
Während die Fa. xxx - zunächst nur mündlich - ausgeführt hat, bei einem solchen Einbruch der Erlösstruktur das Angebot nicht wirtschaftlich fahren zu können, ergab das Gespräch mit der Beigeladenen den deutlichen Hinweis, das Angebot im wesentlichen unter Korrektur der Kostenstruktur aufrechtzuerhalten.
In dem Gespräch mit dem Aufgabenträger hat Landrätin xxx zu erkennen gegeben, dass man ein VU, das mit Nachdruck die Verkehrsleistung erbringen möchte, nicht mit dem Argument hindern sollte, das Angebot sei nicht kostendeckend und nicht nachhaltig. Dies sei eine freie unternehmerische Entscheidung, an der die Beigeladene weder durch sie behindert würde, noch durch die Genehmigungsbehörde gehindert werden sollte.
Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass - auch nach kritischer Überprüfung der Kosten und im Vergleich mit den beiden anderen Angeboten - nicht davon auszugehen ist, dass die Beigeladene mehr als 20 % bei den Kosten einsparen kann. Damit wäre das Angebot nicht nachhaltig. Die Genehmigungsbehörde müsste das Angebot der Beigeladenen sowie die Angebote der anderen Bewerber aus diesem Grund eigentlich ablehnen.
Würde dieser Fall eintreten, müsste der Aufgabenträger eine neue Ausschreibung erlassen, welche - wenn ein Verkehrsvolumen wie beim Angebot der Beigeladenen gewünscht wird - einen Zuschussbedarf in siebenstelliger Größenordnung verursachen würde; bei abgespeckter Ausschreibung immer noch wesentlich mehr, als dem Kreis aus der ÖPNV-Pauschale zusteht. Ein solches Vorgehen wird von der Landrätin kategorisch abgelehnt.“
Darüber hinaus gehende sachliche Argumente, warum der Beklagte die in Konsequenz dieser Feststellung gebotene Ablehnung des Antrags der Beigeladenen nicht vorgenommen habe, hätten sich aus der Verwaltungsakte nicht ergeben. Stattdessen habe der Landkreis D-Stadt den Beklagten mit Schreiben vom 25.09.2018 lapidar gebeten, der Beigeladenen die Genehmigung zu erteilen.
Die bereits bestehende Kostenunterdeckung der Beigeladenen werde durch die am 21.01.2019 zwischen dem Landesverband xxx und den Gewerkschaften xxx und xxx rückwirkend zum 01.01.2019 vereinbarten erheblichen Lohntarifsteigerungen für Busfahrer verschärft.
Zwar streite die Beigeladene dies in ihrer mit E-Mail vom 22.02.2019 an den Beklagten versandten Stellungnahme zu den Einwendungen gegen den Genehmigungsantrag zunächst noch ab, indem sie dort unter Ziffer 2 zu den Einwendungen der Gewerkschaft xxx vortrage:
„Die Gewerkschaft hat keinerlei Einblicke in unsere Kostenstrukturen, was die „wirtschaftliche Betrachtung“ bereits haltlos macht. Darüber hinaus werden haltlose Fantasiezahlen verwendet. Als Beispiel sei darauf hingewiesen, dass es den behaupteten Tarifabschluss über 10 % nicht gibt. Der tatsächliche Abschluss in Höhe von 6,5 % wurde von uns berücksichtigt, ebenso die weiteren Lohnkostenentwicklungen über die Laufzeit prognostiziert.“
Anders stelle es die Beigeladene dann aber in ihrem gemeinsam mit der xxx verfassten, in der Verwaltungsakte enthaltenen Schreiben vom 13.05.2019 an den Beklagten dar. In diesem an die Ministerin gerichteten und als „Antrag auf Ausgleich der massiven Lohnerhöhungen im xxx“ bezeichneten Schreiben führe die Beigeladene nunmehr aus:
„Die Verhandlungen mit den Tarifparteien xxx, xxx und dem xxx haben im Ergebnis zu einer Lohnsteigerung von 12,25 % rückwirkend zum 01.01.2019 geführt. Das mittelständische Omnibusgewerbe im Saarland kann diese Erhöhung nicht aus eigener Kraft tragen. Es bedarf dafür eines Ausgleichs, soll seine Existenz nicht gefährdet werden.“
Eine Lohnsteigerung von 12,25 % habe die Beigeladene aber weder - auch nach ihrem eigenen Vortrag - in der Kalkulation berücksichtigt, noch könne diese Kostensteigerung durch Gegensteuerungsmaßnahmen ausgeglichen werden.
Ein solcher Ausgleich könne insbesondere nicht durch Zahlungen des Landkreises D-Stadt über die als allgemeine Vorschrift im Sinne des Art. 3 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 1370/2007 bezeichnete Finanzierungssatzung erfolgen. Zwar habe der Landkreis am 30.09.2019 insoweit eine „Satzung des Landkreises D-Stadt gemäß Art. 3 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370 über die Anwendung des Verbundtarifs des xxx und die Einhaltung von Sozialstandards in Verbindung mit § 5 Abs. 5 ÖPNVG und § 3 Abs. 4 und 5 RVO ÖPNVG“ erlassen. Diese weise gegenüber der vorherigen Fassung neben der Anpassung des Titels und der Regelung zum Inkrafttreten der Satzung zwei neue Regelungen (§ 2a und § 5 Abs. 7) auf. Über diese Regelungen solle im Ergebnis ein finanzieller Zuschuss an die Beigeladene geleistet werden, um die gestiegenen Lohnkosten auszugleichen. Die Satzung stehe aber weder im Einklang mit den Anforderungen der VO (EG) Nr. 1370/2007 noch mit den Anforderungen des Saarländischen Tariftreuegesetzes (STTG). Sie stehe außerdem in Widerspruch zur Satzung des Zweckverbands Personennahverkehr Saarland. Die Satzung des Landkreises genüge nicht den rechtlichen Anforderungen an eine allgemeine Vorschrift im Sinne der VO (EG) Nr. 1370/2007. Eine allgemeine Vorschrift sei eine Maßnahme, die diskriminierungsfrei für alle öffentlichen Personenverkehrsdienste derselben Art in einem bestimmten geografischen Gebiet gelte, das im Zuständigkeitsbereich einer zuständigen Behörde liege (Art. 2 Buchst. I VO (EG) Nr. 1370/2007). Gegenstand allgemeiner Vorschriften könnten nach Art. 3 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 1370/2007 gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen zur Festsetzung von Höchsttarifen für alle Fahrgäste oder bestimmte Gruppen von Fahrgästen sein. Eine solche allgemeine Vorschrift müsse den interessierten Verkehrsunternehmen aber bereits vor Ablauf der Frist zur Abgabe eines Angebots zugänglich sein, um ihre diskriminierungsfreie Anwendung sicherzustellen (BVerwG, Urteil vom 10.10.2019 - 10 C 3.19 -, juris).
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Abgabe der Angebote sei aufgrund der am 30.12. 2017 erfolgten Veröffentlichung der Vorabbekanntmachung des Landkreises der 30.03.2018 bzw., unter Beachtung der Osterfeiertage, der 03.04.2018 gewesen. Zu diesem Zeitpunkt sei aber jedenfalls der Klägerin nicht bekannt gewesen, dass der Landkreis bereit sei, eigenwirtschaftlichen Bewerbern über eine zum Ende des Jahres 2019 erfolgende Erweiterung der allgemeinen Vorschrift zusätzliche Zuschüsse zu gewähren. Hätte die Klägerin über die Information verfügt, dass der Landkreis beispielsweise künftige Lohnkostensteigerungen über eine Erweiterung der allgemeinen Vorschrift ausgleiche, wäre sie in der Lage gewesen, ein deutlich besseres Verkehrsangebot anzubieten. Die allgemeine Vorschrift bzw. ihre Erweiterung sei daher nicht diskriminierungsfrei. Die allgemeine Vorschrift wirke zusätzlich dadurch diskriminierend, dass sie nur einem einzigen Unternehmen, nämlich der Beigeladenen, zu Gute komme. Denn zum Zeitpunkt der Erweiterung der allgemeinen Vorschrift sei die Genehmigung für die Bündel D-Stadt West, Mitte und Ost bereits an die Beigeladene erteilt gewesen. Diese drei Bündel stellten aber den gesamten ÖPNV dar, der sich in der Aufgabenträgerschaft des Landkreises D-Stadt befinde (Nahverkehrsplan Landkreis D-Stadt, November 2017, Seite 99 f., abrufbar unter xxxxx letzter Abruf: 21.03.2022). Somit wirke sich die Änderung der allgemeinen Vorschrift bei einer wirtschaftlichen Betrachtung so aus, dass der Landkreis dem von ihm präferierten Unternehmen einen Zuschuss zukommen lasse, um ihm zu ermöglichen, von der „eigenwirtschaftlichen“ Erbringung der Verkehrsleistungen nicht zurücktreten zu müssen.
Darüber hinaus sei es nicht mit den Anforderungen der VO (EG) 1370/2007 vereinbar, dass die allgemeine Vorschrift des Landkreises den Betreibern die Pflicht auferlege, ihre Beschäftigten nach einem bestimmten Lohntarifvertrag zu vergüten (§ 2a n.F. der Satzung) und hierfür einen Ausgleich leiste (§ 5 Abs. 7 n.F, der Satzung). Denn Gegenstand einer allgemeinen Vorschrift könne nur die Festsetzung von (Fahrgeld-)Höchsttarifen sein (Art. 3 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007). Zwar sei der Ausgleich aufgrund einer allgemeinen Vorschrift nicht auf die reinen (Fahrgeld-)tariflichen Mindereinnahmen beschränkt, sondern könne auch andere verbundbedingte Belastungen (wie z. B. verbundbedingte erhöhte Vertriebs- und Regiekosten) umfassen. Die Finanzierung von reinen Betriebsleistungen über eine allgemeine Vorschrift sei allerdings ausgeschlossen. Sie würde zur Umgehung der Vergabepflichten gemäß Art. 5 VO 1370 führen (vgl. Zuck in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl. 2018, Kommentierung zu Art. 3 VO (EG) 1370/2007, Rn. 5; Kaufmann/Linke, Kommentar zur VO (EG) 1370/2007, 2. Auflage, Art. 2 Rn. 61b).
Die allgemeine Vorschrift sei daher nicht mit den Anforderungen der VO (EG) 1370/2007 zu vereinbaren. Ein Verkehr, zu dessen Aufwandsdeckung Ausgleichszahlungen der öffentlichen Hand erforderlich seien, sei aber nur dann eigenwirtschaftlich im Sinne des § 8 Abs. 4 PBefG, wenn die Ausgleichsleistungen auf Grundlage einer allgemeinen Vorschrift nach Art. 3 Abs. 2 und 3 der VO (EG) 1370/2007 erfolgten (§ 8 Abs. 4 Satz 2 PBefG). Da die allgemeine Vorschrift des Landkreises diese Voraussetzungen nicht erfülle, seien die von der Beigeladenen erbrachten Verkehrsleistungen nicht eigenwirtschaftlich und der Genehmigungsantrag der Beigeladenen daher abzulehnen gewesen.
Weiterhin stehe die Vorgabe aus § 2a der Satzung, welchen Lohntarifverträgen die Entgeltzahlungen an die Beschäftigten entsprechen müssten, nicht im Einklang mit § 3 Abs. 2 des Saarländischen Tariftreuegesetzes (STTG). Denn § 2a der Satzung lege fest, dass ein Entgelt zu zahlen sei, das „dem“ zwischen dem Landesverband xxxxx und „den“ Gewerkschaften vereinbarten Tarifvertrag entspreche. Dagegen schreibe § 3 Abs. 2 Satz 1 STTG vor, dass bei Aufträgen über Leistungen oder Genehmigungen im ÖPNV ein Entgelt nach den tarifvertraglich festgelegten Modalitäten zu zahlen sei, die in einem im Saarland für diesen Bereich geltenden Tarifvertrag vorgesehen seien. Welche Tarifverträge hierbei einschlägig seien, gebe nach § 6 Abs. 1 STTG das für das Tarifvertragsrecht zuständige Ministerium öffentlich bekannt. Nach der vom Beklagten auf der Seite https://www.saarland.de/246223.htm (Abruf vom 23.12.2019) veröffentlichten Tarifregister seien aber nicht nur solche Lohntarifverträge maßgeblich, die vom Landesverband xxxxx mit den Gewerkschaften abgeschlossen worden seien, sondern auch solche, die auf Auftraggeberseite durch den Kommunalen Arbeitgeberverband xxx oder den Arbeitgeber- und Wirtschaftsverband xxxxx geschlossen worden seien. Die Satzung des Landkreises lasse dies ohne sachlichen Grund unberücksichtigt und genüge so weder den Anforderungen des STTG noch des Gleichbehandlungsgebots.
Grundsätzlich sei der Landkreis als Aufgabenträger des ÖPNV zum Erlass einer allgemeinen Vorschrift befugt (§ 5 Abs. 5 ÖPNVG). Er habe diese Befugnis aber als Mitglied des Zweckverbands Personennahverkehr Saarland (ZPS) auf diesen übertragen. So regele § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 der Satzung des ZPS (Amtsblatt des Saarlandes Teil Il vom 20.07.2017, S. 406:
„Die Aufgabenträger nehmen ihre Aufgaben gemäß § 6 Absatz 1 ÖPNVG gemeinsam wahr. Die Aufgaben des Zweckverbands zur Erreichung der in Absatz 1 genannten Ziele umfassen dabei insbesondere:
1. Erlass allgemeiner Vorschriften über gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen bei der Anwendung des Verbundtarifs in Form von Satzungen zur Umsetzung von § 17 Abs. 2 ÖPNVG,
2. …“
Der Erlass allgemeiner Vorschriften zum Ausgleich von gemeinwirtschaftlichen Pflichten aus der Anwendung des saarVV-Tarifs sei daher bereits durch die vom ZPS erlassene allgemeine Vorschrift erschöpft. Der Landkreis sei nicht befugt, eine weitere allgemeine Vorschrift zu erlassen, über die er einen Ausgleich für aus dem saarVV folgende Pflichten leiste. Der Landkreis sei damit nicht mehr zuständige Behörde im Sinne des ÖPNVG und der Definition des Art. 2 Buchst. I VO (EG) Nr. 1370/2007. Die vom Landkreis erlassene Satzung sei keine allgemeine Vorschrift im Sinne der Verordnung. Verkehrsleistungen, die zu ihrer Aufwandsdeckung auf Zahlungen aus der Satzung angewiesen seien, seien nicht eigenwirtschaftlich im Sinne des § 8 Abs. 4 PBefG.
Der Beklagte sei als Genehmigungsbehörde im vorliegenden Verfahren berechtigt und verpflichtet gewesen, die eigenwirtschaftlichen Genehmigungsanträge daraufhin zu überprüfen, ob eine im öffentlichen Verkehrsinteresse liegende dauerhafte Erbringung der Verkehrsleistungen gewährleistet sei. Denn die Genehmigungsbehörde könne nicht gezwungen sein, sehenden Auges einen in seiner Kontinuität von vornherein gefährdeten Linienbetrieb zu genehmigen (BVerwG, Urteil vom 24.10.2013 - 3 C 26.12 -, juris, Rn. 26). Wenn die Genehmigungsbehörde feststelle, dass ein Antrag - hier der Antrag der Beigeladenen - nicht eigenwirtschaftlich genehmigt werden könne, müsse sie diesen Antrag auch ablehnen. Ein Wunsch des Aufgabenträgers, diesem Antrag dennoch stattzugeben, um beispielsweise eine für ihn vermeintlich kostenträchtige Ausschreibung zu vermeiden, könne dabei nicht berücksichtigt werden. Dies sei insbesondere zur Gewährleistung eines fairen und diskriminierungsfreien Wettbewerbsverfahrens etwa um die Liniengenehmigung erforderlich. Denn das Gebot eines fairen Wettbewerbsverfahrens umfasse auch, dass es zu einer vom Aufgabenträger initiierten Ausschreibung der Verkehre kommen müsse, wenn eine eigenwirtschaftliche Bedienung nicht möglich sei. Anderenfalls könnte ein Bewerber sich einen sachlich nicht gerechtfertigten Wettbewerbsvorteil dadurch verschaffen und seine Wettbewerber verdrängen, indem er mit einem eigenwirtschaftlichen Antrag mehr verspreche, als er im Hinblick auf die Ertragslage zu halten vermöge (BVerwG, a.a.O., Rn. 27). Es sei in einer Konkurrenzsituation um eine Liniengenehmigung nicht hinzunehmen, dass ein Genehmigungsbewerber sich den Vorrang durch die bloße unüberprüfbare Behauptung verschaffe, der beantragte Verkehr sei eigenwirtschaftlich (VGH Kassel, Urteil vom 05.04.2011 - 2 A 1593/10 -, juris). Es ergebe sich das Bild, dass der Beklagte nach fachlich richtiger Überprüfung der Eigenwirtschaftlichkeit des Antrags der Beigeladenen dessen Genehmigungsfähigkeit zunächst verneint habe. Die daraus gebotene Konsequenz der Ablehnung des Antrags der Beigeladenen habe der Beklagte bisher aber nicht gezogen. Stattdessen habe er den Antrag der Beigeladenen auf den erklärten Wunsch des Aufgabenträgers genehmigt. Ein solcher Wunsch des Aufgabenträgers könne aber über die Feststellungen der Genehmigungsbehörde nicht hinweghelfen, dass der Antrag der Beigeladenen nicht als eigenwirtschaftlicher Verkehr genehmigt werden könne. Die Erteilung der Genehmigung an die Beigeladene sei folglich rechtsfehlerhaft und trage die Ablehnung des Genehmigungsantrags der Klägerin nicht. Der Ablehnungsbescheid und der Widerspruchsbescheid seien rechtswidrig und verletzten die Klägerin in ihren Rechten.
Schließlich wende sich die Klägerin mit der Klage auch gegen die Kostenentscheidungen des Beklagten im Ablehnungsbescheid und im Widerspruchsbescheid. Diese seien in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft. Der Beklagte habe im Ablehnungsbescheid vom 27.09.2018 eine Verwaltungsgebühr unter Verweis auf die Kostenverordnung für Amtshandlungen im entgeltlichen oder geschäftsmäßigen Personenverkehr mit Kraftfahrzeugen (PBefGKostV) festgesetzt. Unter Bezug auf das Gebührenverzeichnis Ziffer I Ifd. Nr. 1, und unter Berücksichtigung, dass es sich um eine ablehnende Entscheidung handle, habe der Beklagte eine Gebühr von 8.459,47 Euro festgesetzt. Im Widerspruchsbescheid vom 28.06.2019 habe der Beklagte eine weitere Verwaltungsgebühr unter Bezugnahme auf § 4 der Kostenverordnung in Höhe von 8.372,23 Euro festgesetzt. Nach der Regelung im Gebührenverzeichnis Ziffer I Ifd. Nr. 1 der PBefGKostV könne für eine Genehmigung für einen Linienverkehr eine Gebühr von 100 bis 2.440 Euro festgesetzt werden. Der Beklagte habe mit dem Ablehnungsbescheid eine von der Klägerin beantragte Genehmigung abgelehnt. Diese beantragte Genehmigung habe sich auf die Linienverkehre der drei Linienbündel bezogen. Es handele sich aber dennoch um nur eine einzige Genehmigung für einen Linienverkehr. Der Höchstbetrag für die Gebühr betrage daher bei Zugrundelegen der Ziffer I Ifd. Nr. 1 des Gebührenverzeichnisses 2.440 Euro. Dieser Gebührentatbestand komme aber nur für die Amtshandlung der Genehmigung für einen Linienverkehr zur Anwendung. Der Beklagte habe der Klägerin aber keine Genehmigung erteilt, sondern deren Erteilung gerade abgelehnt. Für eine solche Ablehnung komme allenfalls eine Gebühr nach Ziffer IV in Betracht. Für Amtshandlungen, die unter Ziffern I bis III nicht aufgeführt seien, könne danach eine Gebühr von 40 bis 160 Euro erhoben werden.
Selbst wenn man nicht Ziffer IV, sondern Ziffer I lfd. Nr. 1 für anwendbar halten sollte, habe der Beklagte jedenfalls fehlerhaft unberücksichtigt gelassen, dass es sich um eine ablehnende Entscheidung handele. Zwar weise er in der Kostenentscheidung darauf hin, dass er dies berücksichtigt habe. Wie aber aus der Kostenentscheidung des zugunsten der Beigeladenen ergangenen Genehmigungsbescheids vom 28.06.2019 hervorgehe, habe der Beklagte für dieselbe Genehmigung im positiven Bescheid eine Gebühr von 7.605,68 Euro festgesetzt. Es erschließe sich nicht, warum der Beklagte der Klägerin für die Ablehnung dann 8.459,47 Euro in Rechnung stelle und hierbei berücksichtigt haben wolle, dass es sich um eine ablehnende Entscheidung handele. Die so festgesetzten Kosten seien fehlerhaft, intransparent und darüber hinaus auch unangemessen hoch erhoben. Die Unangemessenheit belege auch ein Vergleich mit den vom Verwaltungsgericht vorläufig festgesetzten Gerichtskosten. Diese betrügen nach dem mit Beschluss vom 05.08.2019 festgesetzten vorläufigen Wert des Streitgegenstands von 260.000 € (13 x 20.000 €) bei einer 3,0 Gebühr insgesamt 6.312 €. Die vom Beklagten festgesetzten Gebühren für den Ablehnungs- und den Widerspruchsbescheid betrügen in Summe mehr als das 2,6-fache der Gerichtskosten.
Mit Schriftsatz vom 14.01.2020 hat die Klägerin die Entscheidungsgründe des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 10.10.2019 - 10 C 3.19 - eingereicht. Danach sei es mit dem aus Art. 2 Buchst. I VO (EG) Nr. 1370/2007 folgenden Diskriminierungsverbot nicht zu vereinbaren, wenn eine allgemeine Vorschrift erst während eines laufenden Genehmigungsverfahrens für eigenwirtschaftliche Linienverkehre erlassen werde. Die diskriminierungsfreie Anwendung der allgemeinen Vorschrift sei nach Ablauf der Einreichungsfrist für eigenwirtschaftliche Anträge dann nicht mehr möglich, weil ein interessierter Unternehmer sie seinem Genehmigungsantrag nicht mehr zugrunde legen könne (Rn. 18 des Urteils). So verhalte es sich aber mit der vom Landkreis D-Stadt erlassenen Erweiterung der allgemeinen Vorschrift. Wie bereits ausgeführt, wirke sie diskriminierend, weil zum Zeitpunkt des Ablaufs der Antragsfrist für eigenwirtschaftliche Anträge jedenfalls der Klägerin nicht bekannt gewesen sei, dass der Landkreis bereit sei, zusätzliche Zuschüsse an die Verkehrsunternehmen zu leisten. Die Finanzierungssatzung des Landkreises erfülle daher nicht die Anforderungen an eine allgemeine Vorschrift im Sinne der VO (EG) Nr. 1370/2007. Verkehrsleistungen, die wie jene der Klägerin zu ihrer Aufwandsdeckung auf Zahlungen aus der Satzung angewiesen seien, seien nicht eigenwirtschaftlich im Sinne des § 8 Abs. 4 PBefG.
Die Klägerin beantragt,
1. den Bescheid vom 28.06.2019, mit dem der Beigeladenen die Genehmigung für die Linienverkehre im Linienbündel 1 – 3 im Landkreis D-Stadt erteilt worden ist, sowie den Widerspruchsbescheid vom 19.08.2020 aufzuheben,
2. den Beklagten unter Aufhebung des ablehnenden Bescheides vom 27.09.2018 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28.06.2019 zu verpflichten, über den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer Genehmigung für die Linienverkehre im Linienbündel 1 – 3 im Landkreis D-Stadt unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hält die Klage bereits für unzulässig, da der Klägerin das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis fehle. Mit dem Begriff des Rechtsschutzbedürfnisses, welches zwar in der VwGO nicht normiert sei, aber gleichwohl als allgemeines ungeschriebenes Zulässigkeitskriterium gelte, werde zum Ausdruck gebracht, dass nur derjenige, welcher mit dem von ihm angestrengten gerichtlichen Rechtsschutzverfahren ein rechtsschutzwürdiges Interesse verfolge, einen Anspruch auf eine gerichtliche Sachentscheidung habe und beim Fehlen eines solchen Interesses das prozessuale Begehren als unzulässig abgewiesen werden müsse (W.-R. Schenke, in Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl. 2018, Vorb § 40 Rn. 30). Hieran fehle es vorliegend, da die Klägerin mit ihrer Klage nicht erreichen könne, anstelle der Beigeladenen die streitigen Verkehre aufzunehmen (VG Hannover, Beschluss vom 28.09.2004 - 5 B 4219/04 – n.v.). Denn die Klägerin habe unter keinem erdenklichen Gesichtspunkt einen Anspruch auf die Genehmigung, da ihr Antrag bereits die Anforderungen des vom Aufgabenträgers, dem Landkreis D-Stadt, definierten Leistungsniveaus nicht entspreche. Sofern sie daher mit ihrer Klage durchdringen sollte und die Genehmigung der Beigeladenen aufzuheben wäre, würde der Verkehr von niemandem erbracht werden, was nicht im öffentlichen Verkehrsinteresse liege. Aufgrund dessen sei die Klage bereits unzulässig.
Sollte gleichwohl von der Zulässigkeit der Klage auszugehen sein, sei sie auf jeden Fall unbegründet. Entgegen der Auffassung der Klägerin seien der der Klage zugrundeliegende Ablehnungsbescheid vom 27.09.2018 und der Widerspruchsbescheid vom 28.06.2019 nicht rechtswidrig und verletzten die Klägerin daher auch nicht in ihren Rechten. Die von der Klägerin vorgetragenen Gründe seien unzutreffend. Allerdings könne die Klage schon deshalb keinen Erfolg haben, da die Klägerin selbst keinen Anspruch auf Erteilung der beantragten Genehmigung haben könne und sie aus einer etwaigen rechtswidrigen Genehmigung zugunsten der Beigeladenen keinen eigenen Anspruch bzw. keine Verletzung in eigenen Rechten herleiten könne. Insofern habe auch keine Auswahlentscheidung im Sinne des § 13 Abs. 2b PBefG stattfinden müssen und die Klägerin erhalte auch keine zweite Chance. Zu Recht habe insofern das VG Halle in seiner Entscheidung vom 23.11.2017 - 7 A 199/14 HAL - wörtlich festgestellt:
„Sofern die Klägerin auf den kontingentierten Markt des Linienverkehrs verweist und unter Bezugnahme auf Rechtsprechung zum Vergaberecht (BGH, Beschluss vom 26. September 2006 - X ZB -, juris) geltend macht, dass ein Wettbewerber ein subjektives Recht habe, diskriminierungsfrei eine zweite Chance zur Wettbewerbsteilnahme zu erhalten, wenn alle gestellten Anträge/Angebote abzulehnen/auszuschließen seien, verkennt sie, dass es sich hier zwar um einen Ausschreibungswettbewerb im weiteren Sinn, aber eben nicht um ein förmliches Vergabeverfahren handelt und die dort geltenden Grundsätze daher nicht uneingeschränkt zur Anwendung kommen können. Auch wenn die Genehmigungsbehörde wie im Vergabeverfahren das Gleichbehandlungsgebot beachten muss und sie dies (objektiv) zwingt, vor allem die Entscheidung, wem sie die Genehmigung erteilt, und die hierzu nötigen Wertungen selbst nach einem von ihr aufgestellten Ausschlusskriterium eine Selbstbindung in der Weise bedeutet, dass auch konkurrierende Anträge ausgeschlossen werden müssen, die das Kriterium nicht erfüllen (BGH, a.a. o., unter Verweis auf z.B. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. März 2006 - VII-Ver 98/05-, juris m.w.N.), bedeutet dies für ein wettbewerbliches Genehmigungsverfahren noch nicht, dass der zu Recht ausgeschlossene Antragsteller durch die Genehmigungserteilung in eigenen subjektiven Rechten verletzt ist. Eine Verletzung in eigenen Rechten durch eine dem Konkurrenten erteilte Genehmigung setzt hier vielmehr voraus, dass der unterlegene Bewerber einen eigenen Genehmigungsanspruch (vgl. BVerwG, Urteil vom 6. April 2000 - 3 C 6.99-, juris) oder jedenfalls einen Anspruch auf Neubescheidung des eigenen Genehmigungsantrags hat. Die Klägerin hat jedoch weder einen Anspruch auf Erteilung der Genehmigung für das Linienbündel an sich selbst noch kann sie eine erneute Auswahlentscheidung beanspruchen.“
Schon aufgrund dessen sei die Klage abzuweisen. Aber auch unabhängig davon habe die Klage keine Aussicht auf Erfolg, da die vom Beklagten getroffene Entscheidung nicht zu beanstanden sei. Die Klägerin meine, dass der Beklagte ihren Genehmigungsantrag zu Unrecht abgelehnt habe, da die Ablehnung nicht unabhängig von der Frage habe getroffen werden können, ob der Antrag der Beigeladenen genehmigungsfähig sei, der nach Auffassung der Klägerin nicht eigenwirtschaftlich sei und von daher hätte abgelehnt werden müssen. Allerdings überzeuge ihre Auffassung nicht, dass die Entscheidung gegenüber der Klägerin schon deshalb fehlerhaft sei, weil der Beklagte die Ablehnung allein auf § 13 Abs. 2b PBefG gestützt habe, weil das Angebot der Klägerin von dem im Nahverkehrsplan geforderten Leistungsumfang abweiche. Die Klägerin meine insofern, dass eine Auswahlentscheidung hinsichtlich des „besseren“ Verkehrsangebots nur dann stattfinden könne, wenn die konkurrierenden Anträge auch ansonsten genehmigungsfähig seien. Zwar möge es eine Reihenfolge der in § 13 PBefG geregelten Absätze untereinander geben, d.h. dass - wie es der Beklagte auch getan habe - zunächst die subjektiven Versagungsgründe gemäß § 13 Abs. 1 PBefG und erst danach die objektiven Versagungsgründe gemäß § 13 Abs. 2 bzw. 2a oder 2b PBefG zu prüfen seien. Allerdings sehe das PBefG bei Letzteren keine Prüfungsreihenfolge vor, d.h. verlange nicht, dass die Genehmigungsbehörde im Katalog des § 13 Abs. 2 bzw. 2a bzw. 2b PBefG zwingend die dortige Reihenfolge einhalte. Insofern sei der Beklagte frei gewesen, dass er sich zunächst – zumal dies offensichtlich gewesen sei – der von Seiten der Klägerin angebotenen Leistungsmenge zugewandt habe, bezüglich der die Klägerin selbst einräume, dass sie aus Kostenersparnisgründen hinter dem geforderten Leistungsniveau zurückgeblieben sei und von daher die Anforderungen des Nahverkehrsplans hinsichtlich der Vorabbekanntmachung nicht erfüllt habe. Dies habe auch der Beklagte erkannt, sodass überhaupt kein Raum bzw. Veranlassung bestanden habe, eine Auswahlentscheidung gemäß § 13 Abs. 2b PBefG zwischen dem Antrag der Klägerin und dem Antrag der Beigeladenen zu treffen, da schon aufgrund der zu gering angebotenen Leistung eine Auswahlentscheidung nicht erforderlich gewesen sei, und zwar unabhängig davon, ob die Beigeladene trotz ggf. anderer Versagungsgründe ebenfalls keinen Anspruch auf die beantragte Genehmigung gehabt habe (so auch: VG Halle, Urt. v. 23.11.2017 – 7 A 199/14 HAL –, n.v.).
Daher könne auch die Forderung der Klägerin nicht überzeugen, dass der Beklagte zunächst die Prüfungsreihenfolge des § 13 Abs. 2a Sätze 2 ff. PBefG hätte durchprüfen müssen, d.h. etwa dahingehend, ob die Voraussetzungen des § 13 Abs. 2a Satz 3 PBefG vorlägen, da hierfür nur dann Raum sei, wenn kein Antrag die Hürde des § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG überstehe. Da jedoch der Antrag der Beigeladenen die Anforderungen aus dem Nahverkehrsplan hinsichtlich der Vorabbekanntmachung erfüllt habe, habe der Beklagte das Prüfraster des § 13 Abs. 2a Sätze 3ff. PBefG nicht anwenden müssen. Aufgrund dessen habe keine, wie von der Klägerin vorgetragen, isolierte Entscheidung über ihren Antrag vorgelegen. Vielmehr habe der Beklagte nach der positiven Feststellung, dass nur die Beigeladene das geforderte Leistungsniveau erfüllt bzw. sogar deutlich übererfüllt habe, von einer Auswahlentscheidung abgesehen.
Die Klägerin könne auch nicht mit ihren Ausführungen durchdringen, dass der Antrag der Beigeladenen hätte abgelehnt werden müssen. Dabei sei zunächst festzustellen, dass es nicht um eine Frage der „Heilung“ gehe, sofern die Genehmigungsentscheidung zugunsten der Beigeladenen in zeitlicher Hinsicht nach der Ablehnungsentscheidung erfolgt sei. Denn die Verfahrensregelungen des PBefG bzw. des VwVfG sähen keine Vorschriften vor, wonach die Genehmigungs- und Ablehnungsentscheidung in einem Akt erfolgen müsse. Vorliegend sei allein schon deshalb zunächst die Ablehnungsentscheidung erfolgt, da die Klägerin unter keinem Gesichtspunkt einen Anspruch auf die Genehmigung gehabt habe, und über den Antrag der Beigeladenen zu diesem Zeitpunkt noch nicht habe entschieden werden können. Sofern die Klägerin darüber hinaus meine, dass der Antrag der Beigeladenen hätte abgelehnt werden müssen, da die Verkehre nicht auskömmlich seien, so komme es auf diese Frage nicht mehr an, da die Klägerin keinen Anspruch auf die Genehmigung gehabt habe und es insofern offen bleiben könne, ob der Antrag der Beigeladenen genehmigungsfähig gewesen sei oder nicht.
Die Beigeladene beantragt,
Sie schließt sich der Auffassung des Beklagten an, wonach die Klage bereits unzulässig sei, wenn unter keinem erdenklichen Gesichtspunkt ein Genehmigungsanspruch bestehe. Vorliegend sei die Abweichung des klägerischen Antrags von der Vorabbekanntmachung hinsichtlich der geforderten Leistungsmenge offensichtlich. Daraus folge ein zwingendes Genehmigungshindernis gemäß § 13 Abs. 2a Satz 2 ff. PBefG. Die versagenden Bescheide (Ausgangs- und Widerspruchsbescheid) stützten sich zurecht darauf, dass dem Antrag der Klägerin objektive Genehmigungshindernisse entgegenstünden. Anders als die Klägerin anscheinend meine, könne die Genehmigungsfähigkeit ihres Antrags auch im Laufe des Verfahrens nicht mehr hergestellt werden. Denn ohne das Einvernehmen des Aufgabenträgers, das zu den Abweichungen erteilt werden müsse, habe die Genehmigungsbehörde keine rechtliche Möglichkeit, sich über wesentliche Vorgaben der Vorabbekanntmachung hinwegzusetzen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach-und Rechtslage sei dabei sowohl für das Verpflichtungsbegehren als auch für die Anfechtung der der Beigeladenen erteilten Genehmigung der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung (VG Stuttgart, Urteil vom 04.03.2020 - 8 K 9790/18 -, juris, Rn. 76; BVerwG, Urteil vom 24.10.2013 - 3 C 26.12 -; vom 06.04.2000 - 3 C 6.99 -; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 10.07.2018 - 9 S 2424/17 -, jeweils juris). Der Aufgabenträger habe aber bis heute sein Einvernehmen nicht erteilt. Vielmehr habe der Kreistagsausschuss des Aufgabenträgers ausdrücklich entschieden, dass eine Einschränkung der Verkehrsbedienung und ein Unterschreiten der Vorgaben in der Vorabbekanntmachung nicht gewollt sei.
Weiter sei die Klage auch unbegründet. Unabhängig davon, ob tatsächlich eine isolierte Ablehnungsentscheidung erfolgt sei oder nicht, wäre eine isolierte Ablehnung eines als nicht genehmigungsfähig erkannten Bescheids rechtmäßig. Es sei offensichtlich gewesen, dass der Antrag der Klägerin hinsichtlich des Leistungsvolumens hinter den Vorgaben des Nahverkehrsplans und der Vorabbekanntmachung zurückgeblieben sei. Bereits nach § 13 Abs. 2a Satz 1 PBefG habe die Genehmigungsbehörde den Antrag daraufhin ablehnen können. Der Ablehnungsbescheid vom 27.09.2018 nenne dementsprechend das Zurückbleiben des Angebots der Klägerin hinter den Nahverkehrsplan ausgeschriebenen Linienkilometern als Grund für die Ablehnung. Auch dem Widerspruchsbescheid vom 28.06.2019 zufolge lehne die Genehmigungsbehörde den Antrag aus dem Grund ab, dass er den geforderten Mindestumfang des Verkehrs nicht erfülle. Damit nenne die Genehmigungsbehörde als weiteren Grund für die Ablehnung, dass Vorgaben der Vorabbekanntmachung hinsichtlich des Leistungsumfangs nicht erfüllt seien und beziehe sich auf § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG als Genehmigungshindernis. Die Klägerin selbst trage in ihrer Klagebegründung vor, dass sie aus Kostengründen hinter dem in der Vorabbekanntmachung geforderten Verkehrsangebot zurückgeblieben sei. Sie meine, der Beklagte habe prüfen müssen, ob der beantragte und in seinen Bestandteilen verbindlich zugesicherte Verkehr mindestens dem bisherigen Verkehrsangebot entspreche und von den in der Vorabbekanntmachung beschriebenen, weitergehenden Anforderungen nur unwesentlich abweiche. Dann nämlich könne die Genehmigung trotz Abweichung erteilt werden. Die Klägerin beziehe sich inhaltlich auf die Rückausnahme vom Genehmigungshindernis, das in einer Abweichung von den Vorgaben der Vorabbekanntmachung liege, § 13 Abs. 2a Satz 3 PBefG. Wesentliche Anforderungen würden in § 13 Abs. 2a Satz 4 PBefG beschrieben, Anforderungen zu Linienweg und Haltestellen, zu Bedienungshäufigkeit und Bedienungszeitraum, zur Abstimmung der Fahrpläne und zur Barrierefreiheit. Die Reduktion der Leistungskilometer insgesamt ziehe Einschränkungen bei Bedienungshäufigkeit und Bedienungszeitraum zwingend nach sich, so dass wesentliche Abweichungen vorlägen. Auch dies sei offensichtlich, so dass die Genehmigungsbehörde keine näheren Ausführungen im Bescheid dazu habe machen müssen. Lediglich hilfsweise nenne der Bescheid noch den Angebotsvergleich nach § 13 Abs. 2b PBefG als Argument dafür, dass selbst bei einer - nur unterstellten - Genehmigungsfähigkeit dem klägerischen Antrag nicht der Vorzug zu geben wäre. Anders als die Klägerin behaupte, habe der Beklagte den Ablehnungsbescheid nicht tragend auf § 13 Abs. 2b PBefG gestützt. Auf die Frage, ob der Antrag der Beigeladenen wegen angeblich fehlender Eigenwirtschaftlichkeit abzulehnen gewesen sei, komme es im Rahmen der vorliegend streitgegenständlichen Verpflichtungsklage nicht an. Aus der Tatsache, dass ein Konkurrenzunternehmen angeblich auch keinen Anspruch auf Genehmigung habe, könne die Klägerin keinen eigenen Anspruch herleiten. Nicht die angeblich rechtsfehlerhafte Erteilung der Genehmigung an die Beigeladene trage die Ablehnung des klägerischen Genehmigungsantrags, sondern die fehlende objektive Genehmigungsfähigkeit ihres Antrags.
Hierauf erwiderte die Klägerin, ein Rechtsschutzbedürfnis fehle nur dann, wenn die Klage für sie offensichtlich keinerlei rechtliche oder tatsächliche Vorteile bringen könne. Die Nutzlosigkeit müsse eindeutig sein. Im Zweifel sei das Rechtsschutzinteresse zu bejahen (BVerwG, Urteil vom 10.10.2019 - 10 C 3.19 -, juris). Einen rechtlichen oder tatsächlichen Vorteil bringe die Klage nicht nur dann, wenn der Klägerin die beantragte Genehmigung zugesprochen werde. Die Klägerin könne mit der Klage auch das legitime Ziel verfolgen, dass die Linienverkehre, wenn sie von keinem der Bewerber eigenwirtschaftlich erbracht werden könnten, vom Aufgabenträger ausgeschrieben würden und sich die Klägerin an diesem Ausschreibungsverfahren um die Busverkehre dann beteiligen könne (BVerwG, Urteil vom 24.10.2003 - 3 C 26.12 -, juris, Rn. 27). Aber auch ein Genehmigungsanspruch der Klägerin sei nicht ausgeschlossen. Aus dem Prüfprogramm des § 13 Abs. 2a Satz 2 ff. PBefG folge auch dann, wenn der Genehmigungsantrag der Klägerin hinter der Vorabbekanntmachung zurückbleiben würde, kein zwingendes Genehmigungshindernis. Selbst wenn es sich um wesentliche Abweichungen handeln sollte, könne die Genehmigung erteilt werden, wenn der Aufgabenträger sein Einvernehmen erteile. Es sei nicht auszuschließen, dass der Aufgabenträger ein solches Einvernehmen erteile, wenn sich der Genehmigungsantrag der Beigeladenen als nicht genehmigungsfähig erweise und nur noch der Antrag der Klägerin übrig bleibe.
Die Klage sei auch begründet. Die isolierte Ablehnungsentscheidung über den Antrag der Klägerin sei rechtswidrig. Zum Zeitpunkt der Ablehnungsentscheidung vom 27.08.2018 über den Genehmigungsantrag der Klägerin sei dem Beklagten bewusst gewesen, dass der Antrag der Beigeladenen nicht genehmigungsfähig sei. Der Beklagte habe in seinem internen Aktenvermerk vom 23.08.2018 festgehalten, dass das Angebot der Beigeladenen eigentlich abgelehnt werden und der Landkreis den Verkehr ausschreiben müsse, was von der Landrätin aber kategorisch abgelehnt werde. Die Angebote seien daher - unterstellt, dass auch der Antrag der Klägerin abzulehnen gewesen sei - gleichrangig und hätten vom Beklagten einheitlich und zu demselben Zeitpunkt beschieden werden müssen. Denn das Wettbewerbsverfahren um eine personenbeförderungsrechtliche Genehmigung sei ein Ausschreibungsverfahren im weiteren Sinne, bei dem die Genehmigungsbehörde einen rechtmäßigen Wettbewerb gewährleisten müsse (BVerwG, Urteil vom 02.07.2003 - 3 C 46.02 -, juris, Rn. 27). Es stelle einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil für die Beigeladene und eine sachlich nicht gerechtfertigte Verdrängung der Klägerin dar, wenn die Genehmigungsbehörde die Auswahl zwischen mehreren und insoweit gleichrangigen Anbietern einer eigenwirtschaftlichen Verkehrsbedienung zu treffen habe und einer der Bewerber erkennbar mehr verspreche als er im Hinblick auf die Ertragslage zu halten vermöge (BVerwG, Urteil vom 24.10.2013 - 3 C 26.12 -, juris, Rn. 27). Statt der zeitgleich mit der Ablehnung des Genehmigungsantrags der Klägerin gebotenen Ablehnung des Genehmigungsantrags der Beigeladenen habe es der Beklagte aber nahezu ein Jahr lang unterlassen, über den Antrag der Beigeladenen zu entscheiden, obwohl er überzeugt gewesen sei, dass der Antrag der Beigeladenen mangels Auskömmlichkeit nicht eigenwirtschaftlich und damit nicht genehmigungsfähig sei. Damit habe der Beklagte in dem Wissen, dass der Landkreis ein Interesse an der Erteilung der Genehmigung an die Beigeladene gehabt habe, erst die Gelegenheit gegeben, dass eine neue Zuschussmöglichkeit für den vermeintlich eigenwirtschaftlichen Verkehr der Beigeladenen in Form der allgemeinen Vorschrift des Landkreises geschaffen werden könne. Diese allgemeine Vorschrift habe der Landkreis, unmittelbar nach der am 28.06.2019 erfolgten Erteilung der Liniengenehmigung an die Beigeladene, im September 2019 verabschiedet. Diese zeitliche Gestaltung des Genehmigungsverfahrens durch den Beklagten bewirke, dass die Zuschüsse aus der allgemeinen Vorschrift ausschließlich der Beigeladenen, nicht aber der Klägerin zur Verfügung stünden. Diese Verfahrensgestaltung sei, wie auch die allgemeine Vorschrift selbst, rechtswidrig und verletze die Klägerin in ihren Rechten.
Die beiden anhängigen Verfahren xxxxx sowie xxxxx wurden gemäß § 93 VwGO zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden, da die beiden Streitgegenstände – Ablehnung der personenbeförderungsrechtlichen Genehmigung gegenüber der Klägerin und Erteilung der begehrten Genehmigung gegenüber der Beigeladenen – im Zusammenhang stehen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird Bezug genommen auf die Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens und der beigezogenen Verwaltungsunterlagen, deren Inhalt Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet.
I.
Die Klage ist, soweit sie auf Aufhebung der der Beigeladenen erteilten Linienverkehrsgenehmigung gerichtet ist, als (Dritt-)Anfechtungsklage, im Übrigen als Verpflichtungsklage statthaft (§ 42 Abs. 1, Alt. 1 und 2 VwGO). Die Klage ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere ist die Klägerin klagebefugt.
Die einem Dritten erteilte Genehmigung kann einen Kläger nur dann in seinen Rechten i.S.d. § 42 Abs. 2 VwGO verletzen, wenn er geltend machen kann, die Genehmigung verstoße gegen eine seinen Schutz bezweckende Norm.
Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt, da § 13 PBefG den Bewerber um eine Linienverkehrsgenehmigung schützt, der – wie vorliegend die Klägerin – geltend macht, die Genehmigung habe ihm und nicht dem Konkurrenten erteilt werden müssen.
Das Bundesverwaltungsgericht hat einem vorhandenen Verkehrsunternehmer ein Klagerecht gegen die Genehmigung für einen weiteren Unternehmer zugestanden, wenn er geltend macht, sein dem öffentlichen Verkehr bereits dienendes Unternehmen werde durch die Genehmigung beeinträchtigt (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.10.1968 – VII C 90.66 –, juris, Rn. 18). Es hat dies aus dem Schutz der öffentlichen Verkehrsinteressen in § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG a.F. (heute: § 13 Abs. 2 Nr. 3 PBefG n.F.) hergeleitet, der insbesondere auch den Schutz des vorhandenen Verkehrsangebots und der darin tätigen Unternehmer umfasse. Ebenso schützen diese Bestimmungen des Personenbeförderungsgesetzes den Bewerber für eine Linienverkehrsgenehmigung, der geltend macht, die Genehmigung habe ihm und nicht dem Konkurrenten erteilt werden müssen. Das ergibt sich aus folgenden Gründen:
Das Personenbeförderungsgesetz normiert zwar nicht ausdrücklich einen Rechtsanspruch auf Erteilung der in § 2 PBefG vorgeschriebenen Genehmigung, wenn keiner der gesetzlich vorgesehenen Versagungsgründe eingreift. Gleichwohl ist anerkannt, dass ein solcher Rechtsanspruch besteht. Dem liegt zwar die Erkenntnis zugrunde, dass ein Gesetz, das einen solchen Anspruch ausschließen würde, wegen Verstoßes gegen Art. 12 GG verfassungswidrig wäre (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.06.1954 - BVerwG I C 161.53 -, BVerwGE 1 S. 165). Das führt jedoch generell zu einer entsprechenden Auslegung der einfachgesetzlichen Normen und erfordert nicht jeweils einen unmittelbaren Rückgriff auf die Grundrechtsbestimmung.
Die Gewährung eines Rechtsanspruchs bietet notwendigerweise auch Schutz davor, dass dieser Anspruch durch die Erteilung einer entsprechenden Genehmigung an einen Dritten vereitelt wird. Zur Wahrung der öffentlichen Verkehrsinteressen gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 PBefG gehört es im Allgemeinen, dass nicht mehreren Unternehmern für denselben Verkehr parallel zueinander eine Linienverkehrsgenehmigung erteilt wird. Das gilt jedenfalls, wenn davon auszugehen ist, dass eine annähernd kostendeckende Bedienung der Linie nur durch einen Unternehmer erfolgen kann und eine Konkurrenz zu einem ruinösen Wettbewerb führen muss („unstreitig erschöpftes Kontingent“; vgl. Urteil vom 7. Oktober 1988 - BVerwG 7 C 65.87 -, BVerwGE 80, 270 <272>; vgl. auch Pietzner/Ronellenfitsch, Das Assessorexamen im Öffentlichen Recht, 13. Aufl., 2014, § 16, Rn. 533 f.). Eine sachgerechte Verkehrsbedienung wäre sonst gefährdet. Ebenso wie ein vorhandener Unternehmer, dessen Betrieb durch die Erteilung einer Genehmigung an einen Konkurrenten beeinträchtigt wird, muss daher auch demjenigen ein Klagerecht eingeräumt werden, der selbst einen Anspruch auf eine Linienverkehrsgenehmigung hat, wenn durch die Erteilung einer entsprechenden Genehmigung an einen Dritten die Wahrnehmung dieses Anspruchs praktisch verhindert wird. Auch in diesem Fall hat § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG (bzw. § 13 Abs. 2 Nr. 3 PBefG n.F.) drittschützende Wirkung (vgl. BVerwG, Urteil vom 06.04.2000 – 3 C 6/99 –, juris, Rn. 21 f. m.w.N.).
Entgegen der Ansicht des Beklagten und der Beigeladenen besteht auch ein Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin. Denn das Rechtsschutzbedürfnis fehlt nur, wenn die Klage für die Klägerin offensichtlich keinerlei rechtliche oder tatsächliche Vorteile bringen kann. Die Nutzlosigkeit muss eindeutig sein. Im Zweifel – und so auch hier – ist das Rechtsschutzbedürfnis zu bejahen (BVerwG, Urteil vom 10.10.2019 – 10 C 3/19 –, juris, Rn. 14; BVerwG, Urteil vom 29.04.2004 – 3 C 25.03 –, juris, Rn. 19).
II.
Die Klage hat auch in der Sache Erfolg.
Der ablehnende Bescheid des Beklagten vom 27.09.2018 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28.06.2019, der Bescheid vom 28.06.2019, mit dem der Beigeladenen die Genehmigung für die Linienverkehre im Linienbündel 1 – 3 im Landkreis D-Stadt erteilt worden ist, sowie der gegenüber der Klägerin erteilte Widerspruchsbescheid vom 19.08.2020 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Da die Sache nicht spruchreif ist und dem Beklagten im Übrigen ein Beurteilungsspielraum zukommt, hat die Klägerin jedoch nur einen Anspruch darauf, dass über ihren Genehmigungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden wird (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist dabei sowohl für das Verpflichtungsbegehren als auch für die Anfechtung der ablehnenden Entscheidung der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung (st. Rspr.: vgl. BVerwG, Urteil vom 24.10.2013 – 3 C 26.12 –, juris, Rn. 13; Urteil vom 06.04.2000 – 3 C 6.99 –, juris, Rn. 29 ff.; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 10.07.2018 – 9 S 2424/17 –, juris, Rn. 60).
Die Genehmigung nach dem Personenbeförderungsgesetz ist kein Dauerverwaltungsakt, bei dessen Beurteilung Änderungen der Sach- und Rechtslage während des Verwaltungsprozesses zu berücksichtigen sind; vielmehr handelt es sich um einen rechtsgestaltenden Verwaltungsakt, der mit seinem Ergehen die ihm entsprechende Rechtslage herstellt. Diese Genehmigung wird nicht rechtswidrig, wenn die Genehmigungsvoraussetzungen nachträglich entfallen. Vielmehr sieht § 25 PBefG in einem solchen Fall den Widerruf der Genehmigung vor. Für die Anfechtung von immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen hat das Bundesverwaltungsgericht aus einer solchen Regelung hergeleitet, dass es bei der Maßgeblichkeit der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung bleibt. Für die hier zu beurteilende Anfechtungsklage kann nichts anderes gelten (BVerwG, Urteil vom 06.04.2000 – 3 C 6/99 –, juris, Rn. 30 m.w.N.).
Rechtsgrundlage für die Erteilung der nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 PBefG erforderlichen Genehmigung für den Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen im Sinne von § 42 PBefG sind die §§ 13 und 15 PBefG. Danach setzt ein Genehmigungsanspruch allgemein voraus, dass der Bewerber die subjektiven Anforderungen des § 13 Abs. 1 und 1a PBefG erfüllt und keine Versagungsgründe nach § 13 Abs. 2 und 2a PBefG vorliegen. Bei mehreren genehmigungsfähigen konkurrierenden Anträgen auf Erteilung einer Linienverkehrsgenehmigung richtet sich die Auswahlentscheidung nach § 13 Abs. 2b PBefG. Nach dieser Vorschrift ist die Auswahl des Unternehmens danach vorzunehmen, wer die beste Verkehrsbedienung anbietet, wenn im öffentlichen Personennahverkehr mehrere Anträge gestellt werden, die sich ganz oder zum Teil auf die gleiche oder im Wesentlichen gleiche Verkehrsleistung beziehen (vgl. § 13 Abs. 2b Satz 1 PBefG).
1. Nach § 13 Abs. 2a Satz 1 PBefG kann die Genehmigung versagt werden, wenn der beantragte Verkehr mit einem Nahverkehrsplan i.S.d. § 8 Abs. 3 PBefG nicht in Einklang steht.
Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Nahverkehrsplan (im Unterschied etwa zum Bebauungsplan nach § 10 BauGB) keine Rechtsnorm ist und als Rechtsquelle nicht in Betracht kommt. Der Nahverkehrsplan ist aber auch (anders als Planfeststellungsbeschlüsse etwa nach Straßen- oder Eisenbahnrecht, vgl. §§ 72 ff. VwVfG) kein Verwaltungsakt im Sinne des § 35 SVwVfG, weil ihm keine verbindliche Außenwirkung zukommt. Er begründet auch nach der Novellierung des Personenbeförderungsgesetzes vorrangig verwaltungsinterne Bindungen und stellt sich als interne Richtlinie für den Aufgabenträger dar, die von der Genehmigungsbehörde zu berücksichtigen ist (§ 8 Abs. 3a Satz 2 PBefG; vgl. dazu Heinze, in: Heinze/Fehling/Fiedler, PBefG, 2. Auflage 2014, § 8 Rdnr. 43 ff.). Mit welchem Gewicht ein Nahverkehrsplan bei der Entscheidung über eine Linienverkehrsgenehmigung zu berücksichtigen ist, ist eine Frage der konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalls (vgl. BVerwG, Beschluss vom 13.12.2012 - 3 B 46.12 -, juris). § 8 Abs. 3a, lt. Hs. PBefG räumt der Genehmigungsbehörde die Autonomie ein, die gesetzlichen Zielsetzungen, vor allem die in Abs. 3 Satz 1 sowie Abs. 3a Satz 1 genannten („ausreichende Verkehrsbedienung“, „wirtschaftliche Verkehrsgestaltung“) einerseits, und die geschützten unternehmerischen Belange andererseits nach pflichtgemäßem Ermessen gegeneinander abzuwägen und zu einem anderen Ergebnis als der Aufgabenträger im Nahverkehrsplan zu kommen (Fielitz/Grätz, Personenbeförderungsgesetz, Stand: September 2017, § 8 PBefG, Rn. 23). Anderes ergibt sich nicht aus der Kann-Bestimmung des § 13 Abs. 2a Satz 1 PBefG. Danach steht es im Ermessen der Genehmigungsbehörde, ob sie den Nahverkehrsplan durchsetzt oder nicht. Die eingeschränkte Bindungswirkung des Nahverkehrsplans gegenüber der Vorabbekanntmachung verdeutlicht nicht zuletzt § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG, wonach die Genehmigung zwingend zu versagen ist, wenn der Antrag im Widerspruch zur Vorabbekanntmachung steht (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 10.07.2018 – 9 S 2424/17 –, juris, Rn. 83; BVerwG, Urteil vom 28.07.2021 – 8 C 33/20 –, juris, Rn. 25).
Da sich die Anträge der Klägerin und der Beigeladenen auf Erteilung einer Linienverkehrsgenehmigung im öffentlichen Personennahverkehr für die Linienbündel 1 – 3 im Landkreis D-Stadt auf die im Wesentlichen gleiche Verkehrsleistung beziehen, war die Auswahl danach vorzunehmen, wer die „beste Verkehrsbedienung“ anbietet (vgl. § 13 Abs. 2b PBefG). Dabei kommt es – wie ausgeführt – maßgeblich auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung – hier also des Erlasses des angefochtenen Widerspruchsbescheids vom 28.06.2019 – an, weil ein Anspruch auf Aufhebung einer belastenden Verwaltungsentscheidung ex tunc im Allgemeinen nur besteht, wenn diese im Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens rechtswidrig war, und das Personenbeförderungsgesetz insoweit keine abweichende Regelung enthält (vgl. BVerwG, Urteil vom 06.04.2000 – 3 C 6.99 –, juris, Rn. 29 ff.; BayVGH, Urteil vom 07.12.2011 – 11 B 11.928 –, juris). Soweit das Personenbeförderungsgesetz auf „die beste Verkehrsbedienung“ abstellt, handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der dem Beklagten als der zuständigen Genehmigungsbehörde einen Beurteilungsspielraum eröffnet (vgl. BayVGH, Urteil vom 15.03.2012 – 11 B 09.1100 –, juris, Rn. 44, 51 a.E.; Heinze/Fehling/Fiedler, PBefG, 2. Aufl. 2014, § 13 Rn. 70 ff.). Die zu treffende Auswahlentscheidung ist das Ergebnis einer umfassenden und komplexen Abwägung der maßgeblichen Belange, für die die sog. Abwägungsfehlerlehre gilt (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.11.2007 – 6 C 42.06 –, BVerwGE 113, 39/48; BayVGH, Urteil vom 15.03.2012, a.a.O. Rn. 51 a.E.).
Eine fehlerfreie Abwägung setzt zunächst voraus, dass die Belange, die für sie von Bedeutung sind (sog. Abwägungsmaterial), in den wesentlichen Punkten zutreffend ermittelt und bewertet werden (vgl. Heinze/Fehling/Fiedler, PBefG, 2. Aufl. 2014, § 13 Rn. 172). Die dabei jedenfalls in erster Linie maßgeblichen Belange lassen sich § 8 Abs. 3 Satz 2 PBefG entnehmen: Umfang und Qualität des Verkehrsangebots, dessen Umweltqualität, die verkehrsmittelübergreifende Integration der Verkehrsleistungen und die Barrierefreiheit. Die genannte Vorschrift richtet sich zwar unmittelbar an den Aufgabenträger, der diesbezüglich die Anforderungen in einem Nahverkehrsplan „definieren“, also bezogen auf die Verhältnisse vor Ort konkretisieren soll. Da § 13 Abs. 2b Satz 2 PBefG jedoch die Genehmigungsbehörde anweist, bei der Bestimmung der „besten Verkehrsbedienung“ insbesondere die Festlegungen eines Nahverkehrsplans im Sinne des § 8 Abs. 3 PBefG zu berücksichtigen, sind die in § 8 Abs. 3 Satz 2 PBefG genannten Belange auch und gerade für die zu treffende Auswahlentscheidung von Bedeutung (vgl. VG Augsburg, 27.09.2016 – Au 3 K 15.490 –, juris, Rn. 23). Diesbezüglich sind dem Beklagten entscheidungserhebliche Abwägungsfehler unterlaufen.
a) Der Beklagte hat seine Ablehnungsentscheidung mit Bescheid vom 27.09.2018 (ausschließlich) damit begründet, dass bei der vergleichenden Betrachtung der beiden Angebote das Angebot der Klägerin (1.505.843 km) hinter den im Nahverkehrsplan ausgeschriebenen 1.588.332 Linienkilometern deutlich um rund 82,5 Tkm (oder über 5 %) zurückbleibt. Damit wären alleine schon die Ausschreibungsmodalitäten nicht erfüllt. Auch im Vergleich konkurrierender eigenwirtschaftlicher Verkehre habe die Klägerin das schlechtere Angebot abgegeben, da ein konkurrierendes Unternehmen (mithin die Beigeladene) eine Mehrleistung von über 700 Tkm beabsichtige und damit den im Sinne des § 13 Abs. 2b PBefG deutlich besseren Verkehr anbiete. Dabei verweist der Beklagte auf einen Kreistagsbeschluss des Aufgabenträgers vom 24.09.2018, wonach der Antrag der Klägerin die Vorgaben des Nahverkehrsplanes nicht erfülle und von den vorgelegten Angeboten das schlechteste Verkehrsangebot enthalte.
Zwar ist der Vergleich des Beklagten in Bezug auf die Quantität der angebotenen Linienverbindungen nicht zu beanstanden, da der „Umfang des Verkehrsangebotes“ einen Belang des Nahverkehrsplanes (vgl. § 8 Abs. 3 Satz 2 PBefG) darstellt. Auch ist dem Beklagten zuzugeben, dass die Klägerin mit ihrem Angebot hinsichtlich des Umfanges des Verkehrsangebotes deutlich hinter dem Angebot der Beigeladenen zurückbleibt. Als fehlerhaft erweist sich aber die Abwägung ausschließlich zulasten der Klägerin, denn nach Auffassung der Kammer führen „circa“-Angaben, wie sie von dem Aufgabenträger aufgestellt wurden, zu unklaren, weil undefinierbaren Toleranzbereichen in der Auslegung und Bestimmung etwaig noch zulässiger Abweichungen von den genannten Parametern.
Auch wenn gemeinhin im zivilrechtlichen Vergaberecht davon ausgegangen wird, dass bei „circa“-Angaben Abweichungen bis zu einer Größenordnung von zehn Prozent tolerabel seien – was vorliegend dann auch für das Angebot der Klägerin gelten würde –, so findet dies keine Festlegung in Normen und führt mithin nicht dazu, dass die „circa“-Angaben bestimmbar wären. Dies ist aufgrund der damit verbundenen mangelnden Transparenz problematisch, da nicht erkennbar ist, welche Abweichungen noch unter die „circa“-Angaben subsumiert werden können. Es fehlt mithin im Ergebnis an einer transparenten Grundlage für den Wettbewerb (vgl. Vergabekammer Leipzig, Beschluss vom 25.06.2019 – 1/SVK/013-19 –, juris, Rn. 63 f.; so schon VK Bund, Beschluss vom 16.03.2015, VK 2 - 9/15).
Nach Ansicht der Kammer ist dieser Rechtsgedanke auch auf das vorliegende Verfahren übertragbar. Der Auftraggeber hat dadurch, dass er in der Leistungsbeschreibung Parameter mit „circa“-Angaben umschrieben hat und nicht mit verbindlichen Minimal- und Maximal-Werten gearbeitet hat, bereits eine in den entscheidenden Punkten unklare Leistungsbeschreibung formuliert. Somit war der Auftragsgegenstand gerade nicht so eindeutig und erschöpfend wie möglich beschrieben, so dass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich gewesen wäre und die Angebote hätten miteinander verglichen werden können. Erst recht kann – entgegen der in der mündlichen Verhandlung vertretenen Ansicht des Beigeladenen-Vertreters – aus dieser Unbestimmtheit nicht der Schluss gezogen werden, dass es sich bei den „circa“-Angaben um eine „Mindesthürde“ für die Verkehrsunternehmen handelt. Hierin ist vielmehr eine Rechtsverletzung der Klägerin zu sehen, da auf Basis dieser unklaren Leistungsbeschreibung ihr Angebot nicht aus dem Wettbewerb ausgeschlossen werden konnte und durfte. Dass auch der Beklagte als zuständige Genehmigungsbehörde Probleme hinsichtlich der Auslegung der „circa“-Angaben hatte, zeigt bereits seine Formulierung im Widerspruchsbescheid vom 28.06.2019:
„Eine Genehmigungsbehörde könnte in die Situation kommen, dass ihr mehrere eigenwirtschaftliche Anträge vorgelegt werden, einer mit fünf Prozent Minderleistung, einer mit acht Prozent Minderleistung und einer mit zehn Prozent Minderleistung. (…) Eine Genehmigungsbehörde kann in einer solchen Situation keine Genehmigung erteilen, da alle Angebote nicht der Ausschreibung genügen.“
Auf die – seitens des Beklagten und des Beigeladenen aufgeworfene und innerhalb der mündlichen Verhandlung eingehend diskutierten – Rechtsfrage, ob der Aufgabenträger sein Einvernehmen zu Abweichungen i.S.d. § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG hätte erteilen müssen, kommt es daher vorliegend schon nicht an.
Denn der Aufgabenträger bestimmt in der Vorabbekanntmachung, welchen Leistungsumfang und welche Leistungsqualität erwartet wird. § 13 Abs. 2a PBefG hat zum Ziel, die Gründe, die zu einer Versagung der Verkehre führen können, so auszutarieren, dass die vom Aufgabenträger im Interesse der ausreichenden Verkehrsbedienung geplanten gemeinwirtschaftlichen Leistungen im Genehmigungsverfahren abgesichert werden können, wenn kein gleichwertiger eigenwirtschaftlicher Verkehr angeboten wird. § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG nimmt den Aufgabenträger dabei in die Pflicht, bereits in der Vorabbekanntmachung zu „konkretisieren“, welchen Leistungsumfang und welche Leistungsqualität er bestellen will. Diese konkreten und öffentlich bekannten Standards sind sodann die Messlatte für die Genehmigungsbehörde zur Beurteilung konkurrierender Anträge auf eine eigenwirtschaftliche Verkehrsbedienung. Der Vorrang des eigenwirtschaftlichen Verkehrs greift somit nur dann, wenn bei der Genehmigungsbehörde genehmigungsfähige Anträge eingehen, die das vom Aufgabenträger bekanntgemachte Niveau der ausreichenden Verkehrsbedienung erreichen, ohne auf Ausgleichszahlungen des Aufgabenträgers angewiesen zu sein. Andernfalls kommt der Aufgabenträger mit seiner Bestellung zum Zuge (vgl. VG Stuttgart, Urteil vom 05. Februar 2020 – 8 K 4279/18 –, juris, Rn. 61; vgl. BT-Drs. 17/8233, S. 26). Von einer derartigen Konkretisierung des Leistungsumfanges und der Leistungsqualität kann angesichts der vorgenannten Unbestimmtheit der Leistungsbeschreibung innerhalb der Vorabbekanntmachung schon keine Rede sein, womit es bereits an dieser Voraussetzung fehlt.
Ungeachtet dessen hat der Beklagte seine ablehnenden Entscheidungen mit Bescheid vom 27.09.2018 und vom 28.06.2019 schon nicht auf § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG gestützt. Lediglich in dem Widerspruchsbescheid vom 19.08.2020 findet sich ein kurzer Verweis auf § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG, wonach die Klägerin „nicht die Anforderungen aus der Vorabbekanntmachung des Landkreises D-Stadt erfüllt hat und damit ihr Antrag gemäß § 13 Abs. 2a S. 2 PBefG zu versagen war“.
Unabhängig hiervon geht aus der Verwaltungsakte nicht hinreichend hervor, ob der Aufgabenträger überhaupt seitens des Beklagten beteiligt worden ist, um über ein etwaiges Einvernehmen i.S.d. § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG entscheiden zu können.
Wenn allerdings, was der Beklagte innerhalb der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage des Gerichts ausführte, der Aufgabenträger zur Frage des Einvernehmens i.S.d. § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG beteiligt worden wäre, müsste sich dies zweifelsfrei aus der Verwaltungsakte ergeben, was vorliegend aber gerade nicht der Fall ist. Aus der Verwaltungsakte ergibt sich unter dem Gesichtspunkt des Einvernehmens weder eine formale Beteiligung des Aufgabenträgers noch findet sich ein entsprechendes Antwortschreiben des Aufgabenträgers. Vielmehr wird ausschließlich ein Kreistagsbeschluss vom 24.09.2018 in dem ablehnenden Bescheid vom 27.09.2018 zitiert. Aus dem Wortlaut des dort zitierten Beschlusses geht allerdings nicht eindeutig hervor, ob der Aufgabenträger überhaupt über sein Einvernehmen entschieden hat. Denn dort ist ausgeführt:
„(…) Nach eingehender Prüfung kommt er (der Landkreis D-Stadt) zu dem Schluss, dass der Antrag der xxxxx die Vorgaben des Nahverkehrsplanes nicht erfüllt und von den drei Anträgen das schlechteste Verkehrsangebot enthält. (…).“ (vgl. Bl. 19 der Gerichtsakte).
Aus Sicht der Kammer scheint damit auch der Aufgabenträger die Vorschrift des § 13 Abs. 2a Satz 1 PBefG, nicht aber deren Satz 2 im Blick gehabt zu haben, da er in dem genannten Kreistagsbeschluss maßgeblich mit den Vorgaben des Nahverkehrsplanes argumentiert.
b) Als fehlerhaft erweist sich darüber hinaus die Einbeziehung des Verkehrsangebotes der Beigeladenen ohne Rücksicht darauf, dass einerseits die Klägerin gerade mit ihrem eigenwirtschaftlichen Antrag unterhalb des geforderten Verkehrsangebots zurückgeblieben ist, da sie ihrem Angebot ihre – über ihre Schwestergesellschaft xxx vorhandenen – Erkenntnisse über die bisherige und zu erwartende Kosten- und Einnahmensituation auf den drei Linienbündeln zugrunde legte. Dies wiegt umso stärker, da andererseits die Beigeladene bei ihrem Verkehrsangebot mit der zwar höheren Fahrleistung ein – seitens des Beklagten mit Vermerk vom 27.07.2018 auch festgestelltes – Defizit von jährlich 125.000 Euro zu verzeichnen hat. Dass die Linien nicht kostendeckend betrieben werden können, wurde ebenfalls mit Blick auf das Angebot der Klägerin sowie in Bezug auf das dritte, im Verfahren zurückgezogene Angebot der xxxxx festgestellt, wenn auch ohne nähere Bezifferung des konkreten jährlichen Defizitbetrages.
Weitere Belange des Nahverkehrsplanes wurden jedoch seitens des Beklagten nicht in die Abwägungs- bzw. Auswahlentscheidung eingestellt. Die Begründung des Widerspruchsbescheides vom 28.06.2019 konzentriert sich im Wesentlichen auf die schlichte Feststellung, dass die Frage der Eigenwirtschaftlichkeit eines konkurrierenden Antrages von der Genehmigungsbehörde zu entscheiden sei.
Dass der Beklagte bereits zum Zeitpunkt seiner Entscheidung zur Ablehnung des Antrages der Klägerin erhebliche Zweifel hinsichtlich der Leistungsfähigkeit der Beigeladenen hatte, wird zum einen durch die Gegenüberstellung der Angebote der Verkehrsunternehmen deutlich und aus dem Fazit, dass ohne weitere neue Erkenntnisse die Genehmigungsbehörde gehalten wäre, alle eigenwirtschaftlichen Anträge abzulehnen mit der Folge einer erneuten Ausschreibung der Linien durch den Aufgabenträger mit voraussichtlich deutlich höheren Kosten als der ÖPNV-Pauschale (vgl. Vermerk vom 27.07.2018 in der vorgelegten Verwaltungsakte).
Dies zugrunde gelegt bestehen bereits an der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung des Beklagten erhebliche Zweifel, da vor diesem Hintergrund das Angebot der Beigeladenen schon nicht die „beste Verkehrsbedienung“ darstellen konnte. Wenn nämlich die Beigeladene durch das festgestellte Defizit voraussichtlich in eine finanzielle Schieflage gerät, hätte sich dem Beklagten geradezu aufdrängen müssen, dass die Bedienung des Verkehrsangebotes langfristig bis zum Ende des Ausschreibungszeitraums – zumindest eigenwirtschaftlich – nicht möglich wäre.
Hierbei ließ sich der Beklagte trotz seiner in dem Vermerk vom 27.07.2018 getroffenen Einschätzung offenbar von dem Kreistagsbeschluss des Aufgabenträgers sowie davon leiten, dass die zuständige Landrätin eine neue Ausschreibung „kategorisch abgelehnt“ hat (vgl. Vermerk vom 23.08.2018). In diesem Zusammenhang ist klarzustellen, dass es für die Auslegung des Nahverkehrsplans nicht auf die (subjektive) Auffassung der Mitglieder des beschließenden Ausschusses oder gar die Meinung des Landratsamts ankommt, sondern der objektive Erklärungsgehalt maßgeblich ist. Abgesehen davon ist höchstrichterlich geklärt, dass die von der Genehmigungsbehörde angestellten Prognosen und Wertungen sowie die darauf gestützte Entscheidung auf einer ausreichenden tatsächlichen Grundlage beruhen müssen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19.12.2012 – 3 B 45.12 –, juris, Rn. 12). Zudem ergibt eine Auslegung des § 13 Abs. 2b PBefG nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift, dass sich „die beste Verkehrsbedienung“ nicht danach beurteilt, was auf dem Papier steht, sondern danach, was in der Realität nachgefragt wird. Damit hat der Beklagte wesentliche Belange des Nahverkehrsplanes i.S.d. § 8 Abs. 3 PBefG wie die „wirtschaftliche Verkehrsgestaltung“ einerseits und die geschützten unternehmerischen Belange andererseits nicht nach pflichtgemäßem Ermessen sachgerecht gegeneinander abgewogen, da er ausweislich der vorgelegten Verwaltungsakte gerade zu einem anderen Ergebnis als der Aufgabenträger kam.
c) Obgleich die Ausübung des behördlichen Ermessens gemäß § 114 Satz 1 VwGO nur einer begrenzten gerichtlichen Überprüfung zugänglich ist, ist ein zur Rechtswidrigkeit führender Ermessensfehler des Beklagten in Gestalt des Ermessensfehlgebrauchs gegeben, denn in seiner Entscheidung blieb – einseitig zu Lasten der Klägerin – unberücksichtigt, dass für die gebotene Chancengleichheit auch der klägerische Antrag sachlich mit in das Auswahlverfahren einzubeziehen gewesen wäre (vgl. VG München, Urteil vom 16.11.2016 – M 23 K 15.2015 –, juris, Rn. 44). Aus Sicht der Kammer hätten seitens des Beklagten beide Anträge eingehend inhaltlich geprüft und bewertet werden müssen, um – bei gegebener Genehmigungsfähigkeit beider Anträge – eine Auswahlentscheidung nach der besseren Verkehrsbedienung i.S.d. § 13 Abs. 2 und 2b PBefG zu treffen.
Gegebenenfalls hätte die Genehmigungsbehörde der Klägerin auch die Möglichkeit einer Nachbesserung einräumen können. Das OVG Lüneburg führte in einer Entscheidung vom 20.05.2016 (7 ME 50/16 – juris) zur Nachbesserung von Genehmigungsanträgen nach § 12 Abs. 5 Satz 5 PBefG in einer Konkurrenzsituation zweier Antragsteller aus:
„(…) Grundsätzlich hat jeder Antragsteller die Möglichkeit, bis zur Genehmigung seinen Antrag nachzubessern. § 12 Abs. 5 Satz 5 PBefG bestimmt, dass nach Ablauf der Antragsfrist Ergänzungen und Änderungen von Anträgen nur dann zulässig sind, wenn sie von der Genehmigungsbehörde im öffentlichen Verkehrsinteresse angeregt worden sind. Das Gesetz sieht die Möglichkeit von Nachbesserungen damit selbst vor. Mit der Möglichkeit der Nachbesserung wird dem Zweck des § 13 PBefG – optimale Bedienung des öffentlichen Verkehrsinteresses – sogar besonders gedient. Die Genehmigungsbehörde muss dabei aber die Chancengleichheit zwischen den Bewerbern wahren und für gleiche Wettbewerbsbedingungen sorgen. Es ist beispielsweise verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Genehmigungsbehörde die bei ihr eingehenden Anträge anderen Unternehmen zur Kenntnis gibt und diesen die Möglichkeit einräumt, anschließend mit dieser Kenntnis eigene, konkurrierende Anträge zu stellen. Entscheidet sich eine Genehmigungsbehörde für eine solche Verfahrensgestaltung, setzt ein chancengleicher Wettbewerb allerdings voraus, dass auch der erste Antragsteller auf die konkurrierenden Anträge reagieren kann, weil er sonst gegenüber den Mitbewerbern ohne sachlichen Grund benachteiligt würde. Eine Möglichkeit zum „Nachbessern“ von Anträgen ist bei dieser Verfahrensgestaltung nicht schlechthin unvereinbar mit einem fairen Wettbewerb. Solange sie allen Antragstellern in gleicher Weise und auf Grundlage eines vergleichbaren Kenntnisstandes eingeräumt wird, ist sie unter dem Gesichtspunkt der Chancengleichheit nicht zu beanstanden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11.10.2010 – 1 BvR 1425/10 – juris). Zur Gewährleistung eines fairen Verfahrens hat die Genehmigungsbehörde den Antragstellern jedoch einen Stichtag bekanntzugeben (vgl. Beschluss des Senats vom 27.10.2009 – 7 LA 94/08 – juris). Die Genehmigungsbehörde darf das Auswahlverfahren grundsätzlich nicht zu einem für die Antragsteller nicht vorhersehbaren, beliebigen Zeitpunkt für beendet erklären, sondern muss in der Regel im Voraus einen Termin zur Abgabe der letzten Antragsfassung festlegen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11.10.2010, a. a. O.). (…)“
Die Kammer schließt sich diesen Grundsätzen für das hiesige Verfahren zur Gewährleistung der Chancengleichheit an, welche das wesentliche Ziel des Personenbeförderungsrechts, nämlich das öffentliche Verkehrsinteresse optimal zu bedienen, zutreffend wiederspiegeln. Um die Auswahl der besten Verkehrsbedienung zu ermöglichen (§ 13 Abs. 2 und 2b PBefG), bedarf es eines fairen Wettbewerbs. Es wäre folglich an dem Beklagten gewesen, im vorliegenden Fall Chancengleichheit zu schaffen durch Zulassung beider Anträge zum Genehmigungsverfahren, gegenseitige Zuleitung des jeweiligen Konkurrenzantrags und einheitliche Gewährung einer Nachbesserungsfrist zur Vervollständigung der Anträge, um sodann nach inhaltlicher Prüfung und Bewertung der Anträge eine sachgerechte Auswahlentscheidung treffen zu können. Dass der Beklagte der Beigeladenen eine solche Nachbesserungsmöglichkeit eröffnet hat, hat er insoweit selbst in seiner Begründung des Widerspruchsbescheids vom 28.06.2019 ausgeführt, wonach „mehrere Erörterungen und Prüfung der Kalkulationsunterlagen“ mit der Beigeladenen durchgeführt worden seien, bis der Beklagte schließlich zu einem positiven Ergebnis gelangt sei.
2. Diesen Kriterien eines fairen Wettbewerbs wird die Verfahrensgestaltung und Auswahlentscheidung des Beklagten auch mit Blick auf die – rückwirkend – in Kraft gesetzte Finanzierungssatzung nicht gerecht.
Zwar lässt sich § 8 Abs. 4 Satz 2 PBefG entnehmen, dass eine Verkehrsleistung eigenwirtschaftlich bleibt, auch wenn Ausgleichsleistungen auf der Grundlage einer sog. „allgemeinen Vorschrift“ gewährt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 10.10.2019 – 10 C 3/19 –, juris, Rn. 30). Denn nach § 8 Abs. 4 Satz 2 PBefG sind Verkehrsleistungen u.a. eigenwirtschaftlich, deren Aufwand gedeckt wird durch Ausgleichsleistungen auf der Grundlage von allgemeinen Vorschriften nach Art. 3 Abs. 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates (ABl. L 315 vom 3.12.2007, S. 1).
Im Gegensatz zu öffentlichen Dienstleistungsaufträgen, die konkret-individuell an einen oder mehrere bestimmte Verkehrsunternehmen „gerichtet“ sind, sind allgemeine Vorschriften gerade abstrakt-generelle Regelungen, die „diskriminierungsfrei“ alle Verkehrsunternehmen, die etwa als Regionalbusunternehmen Personenbeförderung im öffentlichen Personennahverkehr innerhalb eines bestimmten Nahverkehrsraums betreiben, zur Einhaltung eines Höchsttarifs verpflichten (vgl. VG Augsburg, Urteil vom 24.03.2015 – Au 3 K 13.2063, Au 3 K 14.34 –, juris, Rn. 136).
Indes kann eine solche „allgemeine Vorschrift“ im laufenden Genehmigungsverfahren nicht mehr erlassen werden. Die allgemeine Vorschrift muss, damit eine diskriminierungsfreie Anwendung sichergestellt und der zu erwartende Ausgleich für die Unternehmen kalkulierbar ist, sämtlichen Verkehrsunternehmen in ihrem Geltungsbereich bereits vor Ablauf der Frist zur Abgabe eines Angebotes zugänglich sein (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 25.08.2016 – 13 A 788/15 –, juris, Rn. 72). Dies folgt aus dem in Art. 2 Buchst. l VO (EG) Nr. 1370/2007 verankerten Diskriminierungsverbot. Die Bestimmung versteht unter einer allgemeinen Vorschrift eine Maßnahme, die diskriminierungsfrei für alle öffentlichen Personenverkehrsdienste derselben Art in einem bestimmten geografischen Gebiet gilt. Deshalb muss sie transparent und objektiv aufgestellt und jedem interessierten Unternehmer zugänglich sein. Der Erlass einer allgemeinen Vorschrift im laufenden Genehmigungsverfahren – wie vorliegend – kann diese Anforderungen nicht mehr erfüllen. Die diskriminierungsfreie Anwendung einer allgemeinen Vorschrift ist nach Ablauf der Einreichungsfrist für eigenwirtschaftliche Anträge schon deshalb nicht mehr möglich, weil ein interessierter Unternehmer – wie die Klägerin – sie seinem Antrag nicht mehr zugrunde legen kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 10.10.2019 – 10 C 3/19 –, juris, Rn. 18). Dies gilt erst recht im vorliegenden Fall, in dem der Aufgabenträger die Finanzierungssatzung erst am 10.10.2019 erlassen und rückwirkend zum 01.01.2019 in Kraft gesetzt hat. Damit greift die Finanzierungssatzung nachträglich in das Verfahren ein, wodurch einseitig die Beigeladene in ihrer Leistungsfähigkeit begünstigt worden ist. Der Klägerin hingegen wurde auf diese Weise die Möglichkeit verwehrt, ein besseres Verkehrsangebot abzugeben. Hätte sie nämlich zum Zeitpunkt der Einreichung ihres Angebotes von der Finanzierungssatzung Kenntnis erlangt, hätte sie die gewährten Ausgleichsleistungen des Ausgabenträgers ihrem Angebot zugrunde legen können.
Damit ist der Ablehnungsbescheid vom 27.09.2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28.06.2019 rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, so dass auch die Grundlage für die ebenfalls angefochtene jeweilige Kostenentscheidung entfallen ist.
Ob die Klägerin bei hinreichender Würdigung der Chancengleichheit im Wettbewerb und sachgerechter Erhebung der objektiven Bewertungsgrundlagen die beantragte Linienverkehrsgenehmigung tatsächlich erhalten wird, bleibt somit dem nunmehr durchzuführenden Auswahlverfahren des Beklagten vorbehalten.
Da eine Ermessensreduktion auf Null zu Gunsten der Klägerin jedenfalls weder dargetan noch ersichtlich ist, bleibt es mangels Spruchreife beim bloßen Anspruch auf eine Neuverbescheidung, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO.
3. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Da die Beigeladene einen eigenen Antrag gestellt und damit ein eigenes Kostenrisiko eingegangen ist (§ 154 Abs. 3 VwGO), war sie ebenso an den Verfahrenskosten zu beteiligen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Kostenausspruchs beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.
Die Berufung wird gemäß §§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen.
Die Festsetzung des Streitwerts folgt aufgrund der Verbindung des Verfahrens 5 K 1023/20 mit dem Verfahren 5 K 1008/19 aus § 52 Abs. 1 i.V.m. § 63 Abs. 2 GKG i.V.m. Nr. 47.6 und Nr. 1.4 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit [Linienverkehr mit Omnibussen: 20.000,-- Euro je Linie; vorliegend: (20.000,-- € x 13 = 260.000,-- €) + (20.000,-- € x 13 x 75% = 195.000,-- €)], so dass der Streitwert insgesamt 455.000,-- € beträgt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 13 und 15 PBefG
§§ 72 ff. VwVfG
§§ 708 ff. ZPO
§ 20 PBefG
§ 42 PBefG
§ 13 PBefG
§ 93 VwGO
§ 2 PBefG
§ 25 PBefG
§ 10 BauGB
§ 35 SVwVfG
§ 8 PBefG
§ 13 Abs. 2a Satz 1 PBefG
§ 13 Abs. 2b PBefG
§ 15 Abs. 1 PBefG
§ 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PBefG
§ 13 Abs. 2a PBefG
§ 13 Abs. 2a Satz 3 ff. PBefG
§ 12 Abs. 1a PBefG
§ 21 Abs. 4 Satz 3 PBefG
§ 40 Abs. 2a PBefG
§ 5 Abs. 5 ÖPNVG
§ 3 Abs. 4 und 5 RVO
§ 8 Abs. 4 PBefG
§ 8 Abs. 4 Satz 2 PBefG
§ 3 Abs. 2 Satz 1 STTG
§ 6 Abs. 1 STTG
§ 6 Absatz 1 ÖPNVG
§ 17 Abs. 2 ÖPNVG
§ 13 Abs. 1 PBefG
§ 13 Abs. 2 bzw. 2a oder 2b PBefG
§ 13 Abs. 2 bzw. 2a bzw. 2b PBefG
§ 13 Abs. 2a Satz 3 PBefG
§ 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG
§ 13 Abs. 2a Satz 2 ff. PBefG
§ 13 Abs. 2a Satz 4 PBefG
§ 42 Abs. 1, Alt. 1 und 2 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG
§ 13 Abs. 2 Nr. 3 PBefG
§ 13 Abs. 2 Satz 1 PBefG
§ 13 Abs. 2  Nr. 3 PBefG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 PBefG
§ 13 Abs. 1 und 1a PBefG
§ 13 Abs. 2 und 2a PBefG
§ 13 Abs. 2b Satz 1 PBefG
§ 8 Abs. 3 PBefG
§ 8 Abs. 3a Satz 2 PBefG
§ 8 Abs. 3 Satz 2 PBefG
§ 13 Abs. 2b Satz 2 PBefG
§ 13 Abs. 2a S. 2 PBefG
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 13 Abs. 2 und 2b PBefG
§ 12 Abs. 5 Satz 5 PBefG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO
§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 63 Abs. 2 GKG
§ 4 der Kostenverordnung
Art. 3 Abs. 2 der VO
Art. 3 Abs. 2 VO
Art. 3 Abs. 2 Satz 1 VO
Art. 5 VO
Art. 3 VO
Art. 3 Abs. 2 und 3 der VO
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 80, 270
BVerwGE 113, 39
11 B 09.11
13 A 788/15
7 ME 50/16
10 C 3.19
2 VO (EG) 1370/20
3 VO (EG) 1370/20
3 C 26.12
2 A 1593/10
5 B 4219/04
7 A 199/14
3 C 6.99
8 K 9790/18
9 S 2424/17
3 C 46.02
VII C 90.66
I C 161.53
7 C 65.87
3 C 6/99
10 C 3/19
3 C 25.03
3 B 46.12
8 C 33/20
11 B 11.92
6 C 42.06
3 K 15.49
8 K 4279/18
3 B 45.12
23 K 15.20
1 BvR 1425/10
7 LA 94/08
3 K 13.20
3 K 14.34
5 K 1023/20
5 K 1008/19