Verwaltungsgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-06-11, Aktenzeichen 5 K 962/13

Tenor:
1. Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, vorläufig, bis über die Beseitigung ihres Einverständnisses zur Versetzung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist, weiterhin ihre Rechte und Pflichten als Dienstherrin des Antragstellers wahrzunehmen.
2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese auf sich behält.
3. Der Streitwert wird auf 10.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
1
Der Antragsteller begehrt, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihm gegenüber vorläufig ihre Rechte und Pflichten als Dienstherrin weiterhin wahrzunehmen.
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Der xxx geborene Antragsteller trat am xx.xx.1985 als Beamter auf Widerruf in den Dienst der Beigeladenen ein. Im Zeitraum vom xxx bis zum xxx war er in den Dienst des Landes Baden-Württemberg versetzt. Am xx.xx.1992 wurde er hier unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zum Verbandsinspektor ernannt. Mit Wirkung zum xx.xx.1992 wurde er wiederum zur Beigeladenen versetzt, das Beamtenverhältnis wurde mit der Beigeladenen weitergeführt, wobei der Antragsteller ab dem xx.xx.1992 die Amtsbezeichnung „Stadtoberinspektor“ führte und in eine Planstelle nach Besoldungsgruppe A 10 BBesO der Finanzverwaltung eingewiesen wurde. Am xx.xx.2005 wurde er von der Beigeladenen zum „Stadtamtmann“ ernannt und mit Wirkung vom xx.xx.2005 in eine Stelle der Besoldungsgruppe A 11 BBesO der Finanzverwaltung eingewiesen. Zum xx.xx.2008 erfolgte seine Umsetzung ins Ordnungsamt der Beigeladenen.
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Mit Schreiben vom 07.09.2011 bewarb sich der Antragsteller bei der Antragsgegnerin um die dortige nach A 11 ausgewiesene Stelle des stellvertretenden Amtsleiters in der Kämmerei. Am 28.09.2011 fand ein Vorstellungsgespräch bei der Antragsgegnerin statt, dessen Inhalt im Streit steht. Die Antragsgegnerin teilte dem Antragsteller im Anschluss mit Schreiben vom 07.10.2011 mit, dass seine Einstellung in der Kämmerei beschlossen sei. Mit Schreiben vom 10.10.2011 beantragte der Antragsteller bei der Beigeladenen seine Versetzung zur Antragsgegnerin zum 01.01.2012. Mit Schreiben vom 18.10.2011 an die Beigeladene bat die Antragsgegnerin um Versetzung des Antragstellers zum 01.01.2012, wozu sie das erforderliche Einverständnis erteile, sowie um Überlassung der Personalakte. Mit Schreiben vom 27.11.2011 - eingegangen am 02.12.2011 - übermittelte die Beigeladene der Antragsgegnerin die Versetzungsverfügung vom 27.11.2011 zur Antragsgegnerin (mit Einverständnis) mit Wirkung vom 01.01.2012 nachrichtlich. Am 29.12.2011 ging bei der Antragsgegnerin die Personalakte des Antragstellers ein.
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Mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 02.01.2012 wurde der Antragsteller mit Wirkung vom 01.01.2012 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 eingewiesen, mit weiterem Schreiben vom 02.01.2012 wurde dem Antragsteller mit Wirkung vom 01.01.2012 die Funktionsstelle des stellvertretenden Kämmerers der Antragsgegnerin übertragen. Im Zeitraum vom 04.01.2012 bis 11.01.2012 sowie ab dem 30.01.2012 war der Antragsteller krankgeschrieben.
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Mit an die Beigeladene gerichtetem Schreiben vom 17.10.2012 - zugegangen am 19.10.2012 - widerrief die Antragsgegnerin ihre Zustimmung vom 18.10.2011 zur Versetzung des Antragstellers rückwirkend mit Wirkung zum 01.01.2012: Bei dem Vorstellungsgespräch am 28.09.2011 habe der Antragsteller auf die Frage, ob davon ausgegangen werden könne, dass er gesundheitlich voll auf der Höhe sei, seine volle gesundheitliche Fitness bestätigt. In der weiteren Aussprache habe er zudem ausgesagt, dass bisher keine einschränkenden Krankheitsvorfälle vorgelegen hätten. Im Vorfeld und im Nachgang zu dem Vorstellungsgespräch habe der Bürgermeister der Antragsgegnerin in mehreren Gesprächen mit xxx, dem Leiter des Ordnungsamtes und unmittelbaren Vorgesetzten des Antragstellers, über die Eignung, die Arbeitsleistung und die persönlichen Verhältnisse des Antragstellers gesprochen. Auch der Kämmerer der Antragsgegnerin habe mit ihm bekannten Kollegen aus der Verwaltung des Beigeladenen Kontakt aufgenommen. Beide hätten die Auskunft erhalten, dass der Antragsteller sehr gut geeignet sei. Auch die Frage der Belastbarkeit sei deutlich angesprochen und durch die Gesprächspartner bei der Beigeladenen bejaht worden. Über vorhandene Krankheiten, insbesondere seelischer Art, seien beide nicht unterrichtet worden. Die nach der Einstellung übersandten Personalakten hätten eine Vielzahl von Krankmeldungen enthalten. Darunter hätten sich auch Krankmeldungen aus den Jahren 2010 und 2011 von Fachärzten der Psychotherapie und Psychiatrie befunden. Mit Schreiben vom 21.09.2012 habe der Antragsteller sich dafür entschuldigt, dass „diese heftigen Einschränkungen ausgerechnet nach dem Wechsel zur Gemeinde so nachhaltig zu Tage getreten sind". Daraus sei zu schließen, dass die Einschränkungen schon vor dem Wechsel des Dienstherrn vorgelegen hätten. Untermauert werde dies durch die von Fachärzten ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen. Seit der dauerhaften Erkrankung des Antragstellers habe der Kämmerer der Antragsgegnerin eine Vielzahl von Telefonaten mit Kollegen, z. B. beim xxx, geführt. Er sei dabei unaufgefordert auf den Antragsteller angesprochen worden. Die Kollegen hätten wiederholt geäußert, dass die psychische Labilität des Antragstellers allgemein bekannt gewesen sei. Man habe sich daher gewundert, dass die Antragsgegnerin den Antragsteller eingestellt habe. Zu keinem Zeitpunkt seien durch den Antragsteller oder die Beigeladene Leistungseinschränkungen angegeben worden. Derartige Einschränkungen stellten jedoch ein erhebliches Auswahlkriterium, insbesondere für die Stelle eines stellvertretenden Amtsleiters, bei dem Personalführung und Durchsetzungsfähigkeit gefragt seien, dar. Es seien durch die Nichtoffenbarung der Einschränkungen bei der Antragsgegnerin irrige und falsche Vorstellungen über die Leistungsfähigkeit des Antragstellers entstanden. Die Nichtbenennung der Einschränkungen seien durch den Antragsteller bzw. durch die Mitarbeiter der Beigeladenen absichtlich oder zumindest billigend in Kauf genommen worden. Der Antragsteller wäre von der Antragsgegnerin nicht ausgewählt und die Zustimmung zur Versetzung nicht erteilt worden, hätte sie Hinweise auf seine gesundheitlichen Probleme, insbesondere seelischer Art, gehabt. Dem Antragsteller wurde eine Abschrift dieses Schreibens am 02.11.2012 zugestellt.
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Mit Schreiben vom 09.11.2012 sowie 08.01.2013 teilte die Beigeladene der Antragsgegnerin mit, die Versetzung des Antragstellers sei wirksam vollzogen und der Antragsteller sei nun Beamter der Antragsgegnerin. Ein rückwirkender Widerruf der Zustimmung zur Versetzung sei nicht möglich. Seit dem 01.01.2012 sei die Antragsgegnerin als Dienstherr des Antragstellers für die ordnungsgemäße Besoldung zuständig. Jeder Dienstherr müsse bei der Besetzung von Stellen im Rahmen der „Bestenauslese“ selbständig das Auswahlermessen durchführen. Eine Anfrage zur möglichen Einsicht in die Personalakte des Antragstellers bereits vor der Versetzung habe nicht vorgelegen. Ein Widerruf sei nur bei Vorliegen einer arglistigen Täuschung möglich. Dies sei hier eindeutig nicht der Fall. Unabhängig davon sei der Widerruf des Einverständnisses zu einer Versetzung nur innerhalb einer Frist von sechs Monaten möglich. Diese Frist sei bereits abgelaufen. Der Widerruf sei daher nicht wirksam.
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In dem seitens der Antragsgegnerin veranlassten amtsärztlichen Zeugnis vom 26.11.2012 wird als „ärztliche Diagnose und Gesamtbeurteilung“ ausgeführt, nach gelegentlichen passageren depressiven Episoden im Zusammenhang mit Überforderungen habe der Antragsteller nach einem Arbeitsplatzwechsel Anfang 2012 eine schwere Depression mit ausgeprägten Magen-Darmbeschwerden, Kopfschmerzen, Schlafstörungen, Müdigkeit, Freudlosigkeit, Gedankenkreisen und erheblichen Versagensängsten entwickelt. Aus amtsärztlicher Sicht sei der Antragsteller zur Zeit und auf nicht absehbare Zeit nicht in der Lage, seine Dienstaufgaben zu erfüllen, auch nicht während mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit. Es werde empfohlen, den Beamten aus gesundheitlichen Gründen in den vorzeitigen Ruhestand zu versetzen.
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Am 05.02.2013 legte der Antragsteller Widerspruch gegen den Widerruf der Zustimmung seiner Versetzung durch die Antragsgegnerin ein.
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Am 17.04.2013 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht Karlsruhe um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Er beantragt wörtlich,
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„den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu verpflichten, seine Aufgaben als Dienstherr gegenüber ihm wenigstens bis zur Entscheidung in der Hauptsache nachzukommen und die ihm zustehende Besoldung auch über den November 2012 hinaus vorläufig zu leisten“.
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Zur Begründung führt der Antragsteller aus: Die Versetzungsverfügung vom 27.11.2011 mit Wirkung vom 01.01.2012 sei bis heute wirksam. Diese sei nicht durch das Schreiben der Antragsgegnerin vom 17.10.2012 an die Beigeladene rückwirkend zum 01.01.2012 unwirksam geworden. Die hierfür erforderliche arglistige Täuschung sei nicht gegeben. Er sei während des Vorstellungsgesprächs am 28.09.2011 nicht ausdrücklich zu seiner geistigen oder körperlichen Belastbarkeit gefragt worden. Jedenfalls könne keine Arglist angenommen werden, da er zum Zeitpunkt des Vorstellungsgesprächs dienstfähig gewesen sei und sich den Aufgaben des neuen Dienstpostens nicht zuletzt auf Grund seiner Erfahrungen im Kämmereiamt der Beigeladenen als gewachsen angesehen habe. Auch für eine arglistige Täuschung der Antragsgegnerin durch die Beigeladene lägen keine Anhaltspunkte vor. Hätte er die im Jahr 2012 eintretende dauerhafte Dienstunfähigkeit bereits im Jahre 2011 vor dem Vorstellungsgespräch kommen sehen, so hätte er keinerlei Anlass gehabt, dafür zu sorgen, dass er bei einem neuen Dienstherrn in den Ruhestand trete. Hiervon habe er ersichtlich keinerlei Vorteile. Seit Dezember 2012 sei er ohne Besoldung. Nachdem er sich bisher in dieser schwierigen Lage finanziell über Wasser habe halten können, könne er seinen Lebensunterhalt zukünftig nicht mehr aus eigenen Mitteln bestreiten. Zur Glaubhaftmachung legt der Antragsteller eine eidesstattliche Versicherung über Inhalt und Verlauf des Vorstellungsgesprächs vom 28.09.2011 sowie seine derzeitige finanzielle Situation vor.
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Die Antragsgegnerin beantragt,
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den Antrag abzulehnen.
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Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihre Ausführungen im Schreiben vom 17.10.2012. Ergänzend führt sie aus: Der Antrag richte sich gegen den falschen Antragsgegner im Sinn von § 78 VwGO. Aufgrund der wirksamen Rücknahme des Einverständnisses zur Versetzung sei die Beigeladene Dienstherr des Antragstellers ohne Unterbrechung geblieben. Sowohl im Vorfeld des Vorstellungsgesprächs vom 28.09.2011 als auch danach habe der Bürgermeister der Antragsgegnerin in mindestens zwei Gesprächen mit dem bisherigen Vorgesetzten des Antragstellers bei der Beigeladenen über seine fachliche und sonstige Eignung, seine Belastbarkeit und gesundheitliche Stabilität gesprochen. Es sei jeweils bestätigt worden, dass der Antragsteller voll belastbar sei und keine Einschränkungen bekannt seien. Zu keinem Zeitpunkt seien auf die entsprechenden Fragen die vorhandenen Leistungseinschränkungen angegeben worden, die - erkennbar auch für die Beigeladene - ein erhebliches Auswahlkriterium für die Stellenbesetzung gewesen seien. Im Rahmen des Vorstellungsgesprächs vom 28.09.2011 sei der Antragsteller gezielt gefragt worden, ob er der Aufgabe des stellvertretenden Kämmerers gewachsen sei, was dieser bejaht habe. Daraufhin sei er ausdrücklich und direkt gefragt worden, ob körperliche und psychische Beeinträchtigungen als ausgeschlossen betrachtet werden könnten. Auch hierauf habe der Antragsteller geantwortet, dass er lediglich aktuell an einem grippalen Infekt leide, ansonsten aber fit sei und keine Einschränkungen hinsichtlich seiner körperlichen und geistigen Gesundheit zu besorgen seien. Aufgrund dieser Angaben sowohl der Beigeladenen als auch des Antragstellers sei man von der irrigen Annahme ausgegangen, dass der Antragsteller entsprechend belastbar, einsetzbar und gesund sei, und habe demzufolge das Einverständnis zur Versetzung erteilt. Im Juni/Juli 2012 habe der Kämmereiamtsleiter der Antragsgegnerin in mehreren Gesprächen mit früheren Kollegen erfahren, dass die gesundheitlichen Einschränkungen des Antragstellers bei der Beigeladenen durchaus bekannt gewesen seien und dass man sich daher über die Versetzung gewundert habe. Nachdem sich bei weiteren Nachfragen der Eindruck verfestigt habe, dass die Fragen nach der gesundheitlichen Eignung des Antragstellers trotz Kenntnis der Relevanz derselben unrichtig und unvollständig beantwortet worden seien, habe der Gemeinderat am 19.09.2012 den Beschluss gefasst, das Einverständnis zur Versetzung wegen arglistiger Täuschung zurückzunehmen. Die Beigeladene habe gewusst, dass beim Antragsteller Vorerkrankungen vorgelegen hätten, die seine Belastbarkeit und Leistungsfähigkeit in erheblicher Weise beeinträchtigt hätten. Dies sei dem Kämmerer der Antragsgegnerin in mehreren Gesprächen mit Kollegen bestätigt worden. Ausweislich der amtsärztlichen Bescheinigung des Gesundheitsamtes Heidelberg vom 23.11.2012 sei auch nachgewiesen, dass eine entsprechende Vorerkrankung vorgelegen habe (depressive Entwicklung). Diese Vorerkrankung habe auch in der Vergangenheit immer wieder zu Dienstunfähigkeitszeiten geführt. Die Einschränkungen seien dem (vorherigen) Dienstherrn bekannt gewesen. Die Vertreter der Beigeladenen seien auch in Kenntnis gesetzt worden, dass man im Hinblick auf Fälle, in denen Mitarbeiter wegen schwerer psychischer Erkrankung ausgefallen seien, dringend Unterstützung durch einen Kämmerer brauche, der voll einsatzfähig und gesund sei und anpacken könne. In Kenntnis dieser Problematik seien dennoch durch die Angabe, der Bewerber sei auf jeden Fall geeignet, irrige Vorstellungen bei der Antragsgegnerin erweckt worden, obwohl zu diesem Zeitpunkt bereits eine schwere psychische Erkrankung vorgelegen habe. Bedenken bestünden weiter hinsichtlich des Anordnungsgrundes. Der Umstand, dass möglicherweise dem Antragsteller nunmehr finanzielle Schwierigkeiten drohten, sei zum einen nicht durch Vorlage entsprechender Urkunden glaubhaft gemacht. Des Weiteren müsse dem Antragsteller sein eigenes sehr zögerliches Verhalten entgegengehalten werden. Der Antragsteller habe immerhin seit dem Widerruf der Zustimmungserklärung fast ein halbes Jahr verstreichen lassen, bis er sich ernsthaft um die Fortzahlung seiner Bezüge bemüht habe. Die Antragsgegnerin legt eine eidesstattliche Versicherung ihres Bürgermeisters über den Inhalt des Vorstellungsgesprächs vom 28.09.2011 vor.
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Die Beigeladene hat keinen eigenen Antrag gestellt.
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Sie führt aus: Aus ihrer Sicht sei ihre Beiladung nicht notwendig. Ein rückwirkender Widerruf der Zustimmung zu einer Versetzung sei nur innerhalb einer Frist von sechs Monaten und nur bei arglistiger Täuschung möglich. Eine arglistige Täuschung ihrerseits könne gänzlich ausgeschlossen werden. Aufgrund ihrer Kenntnisse dürfte dies auch für den Antragsteller gelten.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die gewechselten Schriftsätze, im Übrigen auf die vorgelegte Behördenakten (ein Band Personalakten der Beigeladenen, ein Band Personalakten der Antragsgegnerin) verwiesen.II.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die gewechselten Schriftsätze, im Übrigen auf die vorgelegte Behördenakten (ein Band Personalakten der Beigeladenen, ein Band Personalakten der Antragsgegnerin) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Der auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO gerichtete Antrag, der sachdienlich dahingehend auszulegen ist, dass der Antragsteller beantragt, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihm gegenüber vorläufig, bis über die Beseitigung ihres Einverständnisses zur Versetzung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist, die Rechte und Pflichten als Dienstherrin weiterhin wahrzunehmen, § 88 VwGO, hat Erfolg.
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Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht im Wege der einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes im Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis eine Regelung erlassen, wenn dies - vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen - nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden. Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung ist daher stets, dass ein Anordnungsgrund (die Eilbedürftigkeit der Regelung) und ein Anordnungsanspruch (der materielle Anspruch auf die begehrte Regelung) glaubhaft gemacht werden (vgl. § 123 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
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1. Der Antragsteller hat das Bestehen eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht. Der Anspruch des Antragstellers gegen die Antragsgegnerin auf Wahrnehmung ihrer Rechte und Pflichten als Dienstherrin ergibt sich vorliegend sowohl aus § 45 Satz 1 BeamtStG (hierzu unter 1.1.) als auch aus § 24 Abs. 4 Satz 4, 1. HS LBG (hierzu unter 1.2.).
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1.1. Der Anspruch des Antragstellers gegen die Antragsgegnerin, ihm gegenüber vorläufig bis zur endgültigen Klärung der Rechtslage die Rechte und Pflichten als Dienstherrin weiterhin wahrzunehmen, ergibt sich bereits aus § 45 Satz 1 BeamtStG.
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Nach § 45 Satz 1 BeamtStG hat der Dienstherr im Rahmen des Dienst- und Treueverhältnisses für das Wohl der Beamtinnen und Beamten und ihrer Familien, auch für die Zeit nach Beendigung des Beamtenverhältnisses, zu sorgen. Die Regelung bindet die Antragsgegnerin auch im vorliegenden Fall, in dem der Bestand des Dienstherrenverhältnisses mit der Antragsgegnerin selbst im Streit steht. Die Pflicht nach § 45 Satz 1 BeamtStG besteht für den Dienstherrn auch, wenn - wie hier - der Bestand des Dienstverhältnisses im Streit steht.
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Hinsichtlich des von der Antragsgegnerin gegenüber der Beigeladenen erklärten „Widerrufs“ ihrer Zustimmung zur Versetzung des Antragstellers gilt, dass das bekundete Einverständnis mit der Versetzung vom aufnehmenden Dienstherrn durch Erklärung gegenüber dem abgebenden Dienstherrn, der nach § 24 Abs. 4 Satz 1 LBG die Versetzung verfügt hat, entsprechend den Regeln über die Rücknahme einer Ernennung beseitigt werden kann (vgl. hierzu und zum Nachfolgenden: BVerwG, Urteil vom 23.09.2004 - 2 C 37.03 -; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 18.05.2010 - 4 S 922/09 -, beide juris). „Gelingt“ (so das Bundesverwaltungsgericht) dem aufnehmenden Dienstherrn die Beseitigung seines Einverständnisses, führt dies unmittelbar zur Wiederherstellung des vor der Versetzung bestehenden Zustands, da ein materielles Wirksamkeitserfordernis der Versetzung entfällt. Bei Rechtmäßigkeit - das ist mit „gelingt“ gemeint - und damit Wirksamkeit der „Beseitigungserklärung“ wäre von einem fehlenden Einverständnis des aufnehmenden Dienstherrn auszugehen mit der Folge der Nichtigkeit der Versetzungsverfügung, weil das Einverständnis eine materiell-rechtlich zwingend erforderliche Wirksamkeitsvoraussetzung der Versetzung ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 19.12.2002 - 2 C 1.02 -, NVwZ-RR 2003, 370). Der angestrebte und vollzogene Dienstherrenwechsel hätte danach nicht stattgefunden (mit der Folge, dass die beteiligten Dienstherrn die bisherigen Maßnahmen rückabzuwickeln haben).
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Zur Schließung der Regelungslücke, die im Bereich des § 24 Abs. 4 LBG hinsichtlich einer Beseitigung des Einverständnisses des aufnehmenden Dienstherrn besteht, sind die (sachnahen) Bestimmungen über die Nichtigkeit und die Rücknahme der Ernennung, §§ 11 und 12 BeamtStG, § 13 LBG, heranzuziehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 23.09.2004, a.a.O.; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 18.05.2010, a.a.O.). Entsprechend wird in der Hauptsache zu prüfen sein, ob die Tatbestandsvoraussetzungen von § 12 Abs. 1 Nr. 1, 2. Var. BeamtStG vorliegen und die Sechsmonatsfrist des § 13 Abs. 2 Satz 3 LBG eingehalten wurde.
25
Solange dies - wie hier - zwischen den Beteiligten im Streit steht, gebietet es die Fürsorgepflicht aus § 45 Satz 1 BeamtStG, dass der aufnehmende Dienstherr seine Dienstherreneigenschaft weiter ausübt, bis bestands- bzw. rechtskräftig feststeht, dass die Beseitigung seines Einverständnisses zur Versetzung des Beamten „gelungen“ ist und damit der abgebende Dienstherr weiterhin und rückwirkend für den Beamten zuständig bleibt (im Ergebnis ebenso: VG Stuttgart, Beschluss vom 26.11.2008 - 4 K 4190/08 -, dort abgeleitet aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 5 GG). Andernfalls könnte sich - wie vorliegend geschehen - jeder der beiden potentiellen Dienstherrn des Beamten bis zu einer endgültigen Entscheidung in der Hauptsache darauf berufen, er habe seine Dienstherreneigenschaft - sei es durch eine wirksame Versetzung, sei es durch eine gelungene Beseitigung des Einverständnisses hierfür - verloren. Es obläge dann dem Beamten im Eilverfahren nach § 123 VwGO glaubhaft zu machen, wem gegenüber er beamtenrechtliche Ansprüche geltend machen kann. Dies würde selbst für jene Konstellationen gelten, bei denen eine arglistige Täuschung allein des abgebenden Dienstherrn in Rede steht. Damit wäre der Beamte vorliegend jedoch schlechter gestellt als jener Beamte, dessen Ernennung vermittels unmittelbarer Anwendung von § 12 Abs. 1 BeamtStG mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen wurde. Dessen Widerspruch gegen die Rücknahmeverfügung kommt nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufschiebende Wirkung zu. Hinzu kommt, dass bei der vorliegenden Fallkonstellation der Beamte - anders als bei der Rücknahme der Ernennung - am Ende des Verfahrens seine Beamteneigenschaft nicht verlieren wird. Ihm steht - unstreitig - weiterhin ein Anspruch auf Besoldung und Versorgung zu. Im Streit steht allein, gegen wen sich dieser Anspruch richtet. Sollte der aufnehmende Dienstherr seine Einverständniserklärung zur Versetzung erfolgreich beseitigt haben, steht ihm ein Rückabwicklungsanspruch gegen den abgebenden Dienstherrn zu (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 18.05.2010, a.a.O.).
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1.2. Der Anspruch des Antragstellers gegen die Antragsgegnerin auf Wahrnehmung der Dienstherreneigenschaft ergibt sich vorliegend voraussichtlich zusätzlich aus § 24 Abs. 4 Satz 4, 1. HS LBG. Danach wird bei einer Versetzung das Beamtenverhältnis mit dem neuen Dienstherrn fortgesetzt.
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Die Antragsgegnerin dürfte voraussichtlich ihre Dienstherreneigenschaften nicht durch den „Widerruf“ der Zustimmung zur Versetzung des Antragstellers mit Schreiben an die Beigeladene vom 17.10.2012 verloren haben.
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Wie unter 1.1. ausgeführt, kann der aufnehmende Dienstherr sein bekundetes Einverständnis mit der Versetzung durch Erklärung gegenüber dem abgebenden Dienstherrn, der nach § 24 Abs. 4 Satz 1 LBG die Versetzung verfügt hat, entsprechend den Regeln über die Rücknahme einer Ernennung beseitigen. Die im Bereich des § 24 Abs. 4 LBG bestehende Regelungslücke wird durch Heranziehung der (sachnahen) Bestimmungen über die Nichtigkeit und die Rücknahme der Ernennung, §§ 11 und 12 BeamtStG, § 13 LBG geschlossen (vgl. BVerwG, Urteil vom 23.09.2004, a.a.O.; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 18.05.2010, a.a.O.). Nach dem somit hier entsprechend anwendbaren § 12 Abs. 1 Nr. 1, 2. Var. BeamtStG ist die Ernennung mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen, wenn sie durch arglistige Täuschung herbeigeführt wurde (hierzu unter 1.2.1.). Gemäß § 13 Abs. 2 Satz 3 LBG kann die Ernennung nur innerhalb einer Frist von sechs Monaten zurückgenommen werden, nachdem die für die Rücknahme zuständige Behörde Kenntnis vom Grund der Rücknahme erlangt hat (hierzu unter 1.2.2.).
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1.2.1. Die Vorschrift des § 12 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG schützt - vor allem - die Willensbildung des aufnehmenden Dienstherrn vor unlauteren Verhaltensweisen, die sanktioniert werden. Die freie Willensentschließung ist aber nur dann unlauter beeinflusst, wenn die Einverständniserklärung durch arglistige Täuschung tatsächlich herbeigeführt worden ist. Es muss also ein ursächlicher Zusammenhang in dem Sinne bestehen, dass es ohne das unlautere Verhalten (arglistige Täuschung) nicht zur Einverständniserklärung gekommen wäre. Maßgeblicher Zeitpunkt ist die Entscheidung über die Einverständniserklärung im Bereich des aufnehmenden Dienstherrn, spätestens der Tag der schriftlichen Erteilung der Einverständniserklärung; (nur) die bis dahin eingetretenen Umstände sind im Rahmen des § 12 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG zu berücksichtigen (v. Roetteken/Rothländer, Beamtenstatusgesetz, § 12 RdNr. 33 u. 37).
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Eine Täuschung liegt vor, wenn beim aufnehmenden Dienstherrn irrige Vorstellungen über die für die Einverständniserklärung bedeutsamen Tatsachen hervorgerufen werden. Dabei kann ein solcher Irrtum auch durch das unberechtigte Verschweigen erheblicher Tatsachen hervorgerufen werden. Eine Täuschung ist dann gegeben, wenn der Betroffene auch ohne ausdrückliche Frage von sich aus zur Offenbarung des entsprechenden Sachverhalts verpflichtet war. Eine derartige Pflicht besteht, wenn der Dienstherr aufgrund des Verhaltens des Betroffenen ihm gegenüber oder aus anderen Gründen wesentliche Umstände als gegeben ansieht, obwohl sie in Wahrheit nicht vorliegen, oder umgekehrt der Ernennung hinderliche Umstände als nicht gegeben ansieht, obwohl sie in Wahrheit vorliegen. Arglistig ist die Täuschung, wenn der Täuschende weiß oder jedenfalls billigend in Kauf nimmt, dass die unrichtigen Umstände nicht der Wahrheit entsprechen oder durch die Nichtoffenbarung von Tatsachen irrige Vorstellungen bei der Ernennungsbehörde bzw. hier beim aufnehmenden Dienstherrn entstehen oder aufrechterhalten werden; Fahrlässigkeit - auch grobe - genügt insoweit nicht. Die Arglist entfällt, wenn sich der Täuschende in Bezug auf seine Offenbarungspflicht in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden hat. So wie allgemein angenommen wird, dass auch bei Täuschung durch einen Dritten, also nicht durch die ernannte Person selbst, der Behörde die Möglichkeit der Zurücknahme der Ernennung eröffnet ist, so ist gerade in dem vorliegenden gegebenen „Dreiecksverhältnis“ neben einer arglistigen Täuschung des aufnehmenden Dienstherrn bei Abgabe seiner Einverständniserklärung durch den zu versetzenden Beamten auch eine arglistige Täuschung durch den abgebenden Dienstherrn in Betracht zu ziehen. Die Beweislast für die Arglist ebenso wie für die anderen Tatbestandsmerkmale des § 12 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG trägt der aufnehmende Dienstherr, der das Einverständnis beseitigen will, auch wenn es sich bei der Arglist um eine innere Tatsache - zudem außerhalb seines Dienstbereichs - handelt (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 18.05.2010, a.a.O., m.w.Nachw.).
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1.2.2. Kenntnis von arglistiger Täuschung hat die für die Rücknahme zuständige Behörde, wenn sie alle objektiven und subjektiven Tatumstände kennt; nicht erforderlich ist, dass sie Verhalten des Bewerbers als "arglistig" im Rechtssinne qualifiziert (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16.10.1979 - 2 B 61.79 -, juris). Die Ausschlussfrist von sechs Monaten ab Kenntnis vom Grund der Rücknahme zwingt die zuständige Dienstbehörde, alsbald zu entscheiden, ob sie an dem früher erklärten Einverständnis festhält. Danach sollen möglichst bald klare Verhältnisse geschaffen werden und im Interesse der Rechtssicherheit und der Ämterstabilität die Ungewissheit über den Status des Beamten nicht unnötig lange bestehen bleiben (vergl. BVerwG, Urteil vom 23.09.2004, a.a.O.).
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1.2.3. Ausgehend von diesen Grundsätzen dürfte vorliegend jedenfalls die Sechsmonatsfrist nicht gewahrt sein. Dabei kann das Gericht offen lassen, ob - was im Streit steht - der Antragsteller im Rahmen des Vorstellungsgesprächs am 28.09.2011 ausdrücklich zu vorhandenen Vorerkrankungen gefragt wurde und dies verneint hat oder ob insoweit gar eine Offenbarungspflicht des Antragstellers besteht.
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Nach dem Schreiben vom 17.10.2012 zum „Widerruf des Einverständnisses“ sieht die Antragsgegnerin eine arglistige Täuschung unter mehreren Aspekten für gegeben: Die (behaupteten) Ausführungen des Antragstellers im Vorstellungsgespräch vom 28.09.2011, es lägen „bisher keine einschränkenden Krankheitsvorfälle“ vor, so wie die fehlenden Angaben der Beigeladenen „über vorhandene Krankheiten, insbesondere seelischer Art“. Im Schreiben vom 17.10.2012 führt die Antragsgegnerin weiter aus, der Antragsteller „wäre von uns nicht ausgewählt worden und unsere Zustimmung zur Versetzung nicht erteilt worden, hätten wir Hinweise auf seine gesundheitlichen Probleme, insbesondere seelischer Art, gehabt“.
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Kenntnis über frühere „gesundheitliche Probleme, insbesondere seelischer Art,“ beim Antragsteller hat die Antragsgegnerin spätestens mit Zugang der von der Beigeladenen übersendeten Personalakte des Antragstellers am 29.12.2011 erlangt. Die Personalakte enthält u.a. eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den Zeitraum vom 06.06.2011 bis 22.06.2011, die von xxx Facharzt für Neurologie / Dr. med. xxx, Facharzt für Neurologie, Psychiatrie und Psychotherapie ausgestellt worden ist. Aus der Personalakte der Antragsgegnerin ergibt sich weiter, dass sie die (einschlägigen) Vorerkrankungen des Antragstellers spätestens am 20.03.2012 auch tatsächlich zur Kenntnis genommen hat, denn die Personalakte der Antragsgegnerin enthält einen Aktenvermerk mit diesem Datum, der u.a. die sich aus der Personalakte der Beigeladenen ergebenden Erkrankungen im Einzelnen auflistet und einschlägige Erkrankungen hervorhebt (auszugsweise Wiedergabe):
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Die Antragsgegnerin hat auch die - aus ihrer Sicht - maßgeblichen Schlüsse hieraus gezogen, denn sie führt in der Aktennotiz weiter aus, auffällig sei, dass sich der Antragsteller „dem Anschein nach seit März 2010 in psychotherapeutischer Behandlung befand bzw. befindet“. Weiter heißt es, auch eine Hauterkrankung aus dem Jahr 2007 sei dokumentiert „(oft psychische Ursache)“. Zusätzlich enthält die Personalakte der Antragsgegnerin weitere Anhaltspunkt über eine frühe Kenntnis vom Grund der Rücknahme. So findet sich hierin eine Telefonnotiz vom 27.02.2012 über eine Gespräch des Bürgermeisters der Antragsgegnerin mit dem Antragsteller vom 26.02.2012. Danach habe der Antragsteller in dem Telefonat angegeben, „dass er unter Versagensängsten (psychosomatischen Problemen) leidet“. Weiter habe der Antragsteller auf Nachfrage, „ob dies in der Vergangenheit schon einmal aufgetreten sei“, ausgeführt, „dass er auch schon während seiner Dienstzeit bei der Stadt xxx mindestens 2 bis 3 Male aufgrund des gleichen Krankheitsbildes ausgefallen sei“ (Personalakte der Antragsgegnerin, AS 113). Demgegenüber kann es vorliegend auf die Erkenntnisse aus dem amtsärztlichen Zeugnis des Gesundheitsamtes xxx nicht ankommen. Dieses wurde erst am 26.11.2012 - und damit nach der „Widerrufserklärung“ vom 17.10.2012 - erstellt und enthält zudem keine neuen, hier maßgeblichen Erkenntnisse, da das amtsärztliche Zeugnis von seiner Zielrichtung her eine Prognose für die Zukunft abgeben soll.
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Entsprechend dürfte vorliegend die Ausschlussfrist von sechs Monaten ab Kenntnis vom Grund der Rücknahme spätestens am 20.09.2012 abgelaufen sein. Der „Widerruf“ der Einwilligung zur Versetzung des Antragstellers mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 17.10.2012 ist vorliegend aber erst am 19.10.2012 der Beigeladenen zugegangen.
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2. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht. Er ist insbesondere zur Bestreitung seines täglichen Lebensunterhalts von der monatlichen Besoldungszahlung abhängig, deren Höhe hier nicht in Streit steht. In der vorliegenden Konstellation ist es dem Beamten aufgrund des Alimentationsprinzips nicht zumutbar, in Vorleistung zu treten.
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3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG (vgl. zur Höhe des Streitwerts in der Hauptsache: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 18.05.2010 - 4 S 922/09 -, juris, dieser Wert wurde in Anlehnung an 1.5 Satz 1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit halbiert).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 11 und 12 BeamtStG, § 13 LBG
§§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG
§ 78 VwGO
§ 123 VwGO
§ 88 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 45 Satz 1 BeamtStG
§ 24 Abs. 4 Satz 1 LBG
§ 24 Abs. 4 LBG
§ 13 Abs. 2 Satz 3 LBG
§ 12 Abs. 1 BeamtStG
§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 12 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 33 Abs. 5 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2003, 370
2 C 37.03
4 S 922/09
2 C 1.02
4 K 4190/08
2 B 61.79