Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2003-10-08, Aktenzeichen VII-Verg 48/03
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2003:1008.VII.VERG48.03.00

Tenor:
I. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Be-schluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Detmold vom 18. Juli 2003 (VK 31 - 14/03) aufgehoben.
Das Vergabeverfahren "T... N... K... M..., 1. Bauabschnitt" wird in den Stand vor der Versendung der Angebotsaufforderungen vom 9. Mai 2003 zurückversetzt.
II. Der Antragsgegner hat die Kosten des erstinstanzlichen Nach-prüfungsverfahrens, des Beschwerdeverfahrens und des Ver-fahrens gemäß § 118 GWB einschließlich der in beiden Instan-zen angefallenen notwendigen Auslagen der Antragstellerin zu tragen.
III. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Vertreters war für die An-tragstellerin in beiden Instanzen notwendig.
IV. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird festgesetzt werden, sobald die Antragstellerin binnen zwei Wochen ab Zugang die-ses Beschlusses Angaben zum Verfahrenswert gemacht hat.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist begründet.
Die Antragstellerin ist mit ihrer Rüge des unzulässigen Preiswettbewerbs nicht gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ausgeschlossen.
Nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Erforderlich für das Entstehen der Rügeobliegenheit ist eine positive Kenntnis des Bieters vom Vergabeverstoß.
Die Vergabekammer meint, eine solche Kenntnis sei der Antragstellerin schon durch das Schreiben des Antragsgegners vom 9.5.2003 vermittelt worden, wo es auf Seite 2 heißt:
"..Wir bitten Sie, uns den ausgefüllten Vertragsentwurf mit ihren Honorarberechnungen sowie etwaige vertragliche Ergänzungen/Änderungen schriftlich bis zum 15.5.2002, um 15.00 Uhr an die Geschäftsstelle.....zuzusenden....
Nach Auswertung dieser Angebote werden die 3 preislich günstigsten Anbieter am 21.5.2003 zusammen mit dem für das Projekt vorgesehenen Projektleiter zu einem Verhandlungsgespräch nach Minden eingeladen...."
Dieser Ansicht ist nicht zu folgen. Zwar erlangte die Antragstellerin durch das Schreiben vom 9.5.2003 am 12.5.2003 Kenntnis von den äußeren Umständen des beanstandeten "Preiswettbewerbs". Es verbleiben jedoch zumindest Zweifel, ob sie zu diesem Zeitpunkt schon über die notwendige Rechtskenntnis vom Vergabeverstoß verfügte. Bei Zweifeln, die Rechtsfragen betreffen, ist positive Kenntnis beim Antragsteller auszuschließen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.08.2000 - Verg 9/00; Beschluss vom 18.07.2001 - Verg 16/01 = VergabeR 2001, 419; Byok/Jaeger, § 107 Rdn. 681; Niebuhr/Kulartz/Kus/Potz, § 107 Rdn. 31 ff m.w.N).
Die Antragstellerin mag nicht unerfahren im Umgang mit öffentlichen Vergabeverfahren gewesen sein. Auch mögen ihre Vertreter die einschlägigen VOF-Bestimmungen zumindest in den Grundzügen kennen und im Regelfall zu einer laienhaft richtigen rechtlichen Bewertung von (einfachen) Streitfragen gelangen. Selbst wenn man von einem deutlichen Vergabeverstoß des Antragsgegners ausgehen wollte, kann im Ergebnis nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin diesen zunächst nur übersehen hat. Keinesfalls ist erwiesen, dass sie ihre Rüge spekulativ zurückhielt. Allein der zeitliche Ablauf - erst das Absageschreiben/dann die Rüge - rechtfertigt diesen Rückschluss nicht, sondern passt ebenso auf die Darstellung der Antragstellerin, die (unwiderlegt) vorgetragen hat, erst durch ihren Verfahrensbevollmächtigten am 19.5.2003 über den Vergabeverstoß unterrichtet worden zu sein. In diesem Zusammenhang ist ebenfalls unwiderlegt, dass ihr Verfahrensbevollmächtigter das Rügeschreiben vom 21.5.2003 und ihre Antragschrift verfasst und ihr per Email zur Verfügung gestellt hat. Auch dessen Äußerung im Schriftsatz vom 2.7.2003, ein Bieter brauche sich erst dann über die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens Gedanken zu machen, wenn sich das Verfahren zu seinen Ungunsten entwickele, erlaubt keinen sicheren Rückschluss auf einen früheren Zeitpunkt der Kenntniserlangung, mag die Antragstellerin den Schriftsatz vor der Versendung an die Vergabekammer auch gelesen und genehmigt haben. Schließlich fällt bei der Gesamtwürdigung ins Gewicht, dass der Antragsgegner sein Vergabeverfahren nicht nur in seinen erstinstanzlichen Schriftsätzen vom 3.6.2003 und 23.5.2003 rechtlich verteidigt, sondern seine Ausführungen auch vor dem Senat vorbehaltlos wiederholt und vertieft hat. Angesichts dessen liegt es eher fern, aufseiten der Antragstellerin allein aufgrund des Schreibens des Antragsgegners vom 9.5.2003 von Rechtskenntnis auszugehen.
Gemessen an der erst am 19.5.2003 vorliegenden Rechtskenntnis der Antragstellerin war die Rüge des unzulässigen Preiswettbewerbes, erhoben mit Schreiben vom 21.5.2003, ersichtlich nicht verspätet.
Die Rüge ist auch begründet. Der Antragsgegner hat gegen die Bewertungsgrundsätze der VOF verstoßen, indem er von den 10 geeigneten Bietern nur die drei preislich günstigsten zu den weiteren Vergabeverhandlungen eingeladen hat. Zwar ist der Auftraggeber befugt festzulegen, welche Anzahl von Bewerbern zu den Auftragsverhandlungen aufgefordert werden sollen, wobei die Zahl der zur Verhandlung aufgeforderten Bewerber bei hinreichender Anzahl geeigneter Bewerber nicht unter drei liegen darf (§ 10 Abs. 2 VOF).
Die zur Auftragserteilung führende Zuschlagswertung und das Verfahren über die Auswahl von geeigneten Bewerbern für die Verhandlungen sind eigenständige Abschnitte im Vergabeverfahren und haben unterschiedliche Zwecke. Die Bewerberauswahl ist eine personenbezogene Entscheidung zur Aussonderung ungeeigneter Bewerber, die Vergabeentscheidung betrifft den Gegenstand des Auftrages selbst. Letztere ist weithin eine auftragsbezogene Prognoseentscheidung, bei welcher der Vergabestelle ein grundsätzlich weiter Beurteilungsspielraum zusteht (vgl. Voppel/Osenbrück/Bubert, VOF, § 16 Rdn. 7; Müller-Wrede a.a.O. § 16 Rdn. 34). Grenze des Beurteilungsspielsraums sind die Grundsätze des Vergabeverfahrens, das Diskriminierungsverbot, der Wettbewerbsgrundsatz und das Transparenzgebot. Eine für den einzelnen Bewerber ungünstige Vergabeentscheidung ist durch die Prognose des wirtschaftlichsten Angebots (§ 87 Abs. 5 GWB) und der bestmöglichen Leistungserbringung (§ 16 Abs. 1 VOF) nur gerechtfertigt, soweit diese durch sachliche Gründe getragen wird, die Vorschriften des Vergabeverfahrens eingehalten wurden und der Sachverhalt zutreffend ermittelt wurde.
Nach diesen Rechtsgrundsätzen verletzt das der Phase der Zuschlagswertung zuzuordnende Vorauswahlverfahren des Antragsgegners § 16 Abs. 2 VOF, wonach der Preis nur eines von mehreren der dort benannten Wertungskriterien ist. Ferner liegt ein Verstoß gegen § 97 Abs. 5 GWB und § 16 Abs. 1 VOF vor, wonach der Bieter, der die "wirtschaftlichste" und "bestmög-
liche" Leistung erwarten lässt, den Zuschlag erhalten soll. Letzteres wird durch das Verfahren des Antragsgegners nicht gewährleistet. Vielmehr kann durch die ausschließlich preisbezogene Vorauswahl der insgesamt auftragsbezogen Leistungsfähigste aus dem Bieterwettbewerb ausscheiden, nur weil er sich (knapp) nicht unter den drei billigsten Bietern befindet. Dies ist von den Vergabevorschriften ersichtlich nicht gewollt, die - wie § 16 VOF - die Wichtigkeit der Leistungsfähigkeit für den konkreten Auftrag durch eine nicht abschließende Aufzählung auftragsbezogener Kriterien hervorheben und damit einen inhaltlichen Rahmen der zulässigen Vergabekriterien setzen. Ziel des Vergabeverfahrens nach der VOF ist es gerade nicht, allein auf den billigsten zu erwartenden Preis abzuschließen. Der Auftraggeber hat vielmehr denjenigen Bewerber auszuwählen, der am ehesten die Gewähr für eine sachgerechte und qualitätsvolle Leistungserfüllung bietet. Nur ausnahmsweise kann der Preis/das Honorar ausschließliche Berücksichtigung finden, wie namentlich dann, wenn es um standardisierte Produkte geht, zu denen freiberufliche Leistungen regelmäßig nicht gehören (vgl. Müller-Wrede a.a.O. § 16 Rdn. 58).
Die allein preisbezogene Vorauswahl führt (auch) zu einer unsachgemäßen Ungleichbehandlung der Antragstellerin und der übrigen sechs geeigneten Bieter, die ohne weitere Auftragsverhandlungen aus dem Bieterwettbewerb ausgeschieden sind. Zugleich zeigt sich ein Mangel in der Sachverhaltsaufklärung, zumal lediglich "indikative" und mithin nur vorläufige Preise für die Vorausauswahl ausschlaggebend waren.
Als geeignete Maßnahme, den Vergaberechtsverstoß zu beseitigen, kommt nur in Betracht, das Verfahren in das Stadium vor dem Aufforderungsschreiben vom 9.5.2003 zurückzuversetzen und alle 10 als geeignet festgestellten Bieter erneut zu einer Abgabe von Angeboten aufzufordern. Wenn der Antragsgegner im Rahmen der Zuschlagsbewertung weiterhin - zulässigerweise - eine Vorausauswahl nach den Wertungsmaßstäben des § 16 VOF treffen will, muss er in der neuen Angebotsaufforderung, und zwar in der
dieser beizufügenden Aufgabenbeschreibung sowohl die Kriterien für die Vorauswahl wie für die endgültige Zuschlagserteilung bekannt machen (§ 16 Abs. 3 VOF). Zur Erläuterung weist der Senat darauf hin, dass die im Schreiben vom 9.5.2003 am Ende genannten Auswahlkriterien nicht zu beanstanden sind.
Die Kostenentscheidung beruht auf einer direkten und entsprechenden Anwendung des § 128 Abs. 3 und 4 GWB.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 118 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 87 Abs. 5 GWB
§ 97 Abs. 5 GWB
§ 128 Abs. 3 und 4 GWB