Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-11-29, Aktenzeichen 16 A 2480/10
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2011:1129.16A2480.10.00

Tenor:
Der Antrag der Kläger auf Zulassung der Berufung gegen das aufgrund mündlicher Verhandlung vom 1. Oktober 2010 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Arnsberg wird abgelehnt.
Die Kläger tragen die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Kläger auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die Darlegungen in der Antragsbegründung erfüllen nicht die Voraussetzungen eines Zulassungsgrundes nach § 124 Abs. 2 VwGO.
1. Die Verfahrensrüge (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) greift nicht durch.
Die Kläger rügen einen Verstoß gegen § 105 VwGO i. V. m. §§ 160 Abs. 3 Nr. 4, 162 ZPO. Nach § 160 Abs. 3 Nr. 4 ZPO sind im Sitzungsprotokoll die Aussagen der Zeugen, Sachverständigen und vernommenen Parteien festzustellen. Das Sitzungsprotokoll ist den Beteiligten gemäß § 162 Abs. 1 Satz 1 ZPO vorzulesen oder zur Durchsicht vorzulegen. Dies ist im Protokoll zu vermerken, § 162 Abs. 1 Satz 3 ZPO. Soweit Feststellungen nach § 160 Abs. 3 Nr. 4 ZPO in Gegenwart der Beteiligten diktiert worden sind, kann das Vorlesen oder die Vorlage zur Durchsicht unterbleiben, wenn die Beteiligten nach der Aufzeichnung darauf verzichten; in dem Protokoll ist zu vermerken, dass der Verzicht ausgesprochen worden ist (§ 162 Abs. 2 Satz 2 ZPO).
Ein Verstoß gegen die genannten Vorschriften liegt nicht vor bzw. kann nicht mehr erfolgreich geltend gemacht werden.
Soweit die Kläger beanstanden, die Erläuterungen des Klägers zum Austausch des defekten Wasserzählers seien verkürzt protokolliert worden, was jedoch unentdeckt geblieben sei, da den Beteiligten das Protokoll nicht erneut vorgelesen worden sei, handelt es sich dabei nicht um Feststellungen nach § 160 Abs. 3 Nr. 4 ZPO. Die Vorschrift bezieht sich nur auf die förmliche Vernehmung zu Beweiszwecken. Der Kläger hat seine Angaben aber nicht im Rahmen einer förmlichen, gemäß § 98 VwGO i. V. m. § 450 ZPO angeordneten Parteivernehmung gemacht, sondern ist vom Verwaltungsgericht lediglich informatorisch angehört worden.
Zu dieser Beschränkung vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 70. Aufl. 2012, § 160 Rdnr. 12; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 32. Aufl. 2011, § 160 Rdnr. 6; Stuhlfauth, in: Bader u. a., VwGO, 5. Aufl. 2010, § 105 Rdnr. 12.
Ob § 160 Abs. 3 Nr. 4 ZPO in entsprechender Anwendung darüber hinaus allgemein für tatsächliche Erklärungen der Beteiligten gilt, die das Gericht für entscheidungserheblich hält,
in diesem Sinne Dolderer, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 105 Rdnr. 54,
kann dahinstehen. Die Kläger können eine etwaige Verletzung der fraglichen Verfahrensvorschriften jedenfalls nicht mehr wirksam rügen. Ein anwaltlich vertretener Beteiligter kann derartige Protokollierungsmängel regelmäßig nur rügen, wenn er sie bei der nächsten mündlichen Verhandlung, die sich auch unmittelbar an die Beweisaufnahme (bzw. informatorische Anhörung) anschließen kann, beanstandet hat (§ 173 VwGO i. V. m. 295 Abs. 1 ZPO).
Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Februar 1983 6 C 96.82 -, juris, Rdnr. 11 (= BVerwGE 67, 43), sowie Beschlüsse vom 14. Juli 1981 6 CB 61.79 -, juris, Rdnr. 9 (= DÖV 1981, 840) und vom 9. Juni 1981 6 C 68.81 -, juris, Rdnr. 4 (= ZBR 1983, 196).
Letzteres ist nicht geschehen. Die in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht anwaltlich vertretenen Kläger haben weder die Art der Protokollführung beanstandet, noch haben sie ein Verlesen des Protokolls beantragt bzw. dessen Nichtverlesung gerügt.
Was den Vorwurf der Kläger betrifft, das Verwaltungsgericht habe seine Pflicht zum Verlesen der Aussagen der von ihm vernommenen Zeugen verletzt, ist aus den zuvor genannten Gründen auch insoweit zumindest ein Rügeverlust eingetreten.
Die weitere Rüge der Kläger, das Verwaltungsgericht habe nicht ausreichend kenntlich gemacht, dass der die staatsanwaltschaftlichen (richtig: polizeilichen) Brandermittlungen betreffende Vorgang zum Gegenstand des vorliegenden Verfahrens gemacht worden sei, führt nicht auf eine Verletzung rechtlichen Gehörs. Der Anspruch der Beteiligten auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO) gebietet nicht, sämtliche Unterlagen, die für die gerichtliche Entscheidung von Bedeutung sind, im Einzelnen in der mündlichen Verhandlung zu benennen. Das verfassungsrechtliche Gehörserfordernis verlangt vielmehr, den an einem gerichtlichen Verfahren Beteiligten Gelegenheit zu geben, sich zu dem der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt zu äußern und sich mit tatsächlichen und rechtlichen Argumenten im Prozess zu behaupten.
Vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 23. Januar 1995 9 B 1.95 , juris, Rdnr. 3 (= NJW 1995, 1231).
In dieser Möglichkeit waren die Kläger nicht dadurch beeinträchtigt, dass das Verwaltungsgericht seine Entscheidung auf Unterlagen oder Erkenntnisse gestützt hätte, mit deren Verwertung die Beteiligten nicht rechnen mussten. Dass das Verwaltungsgericht eine Kopie der Ermittlungsakte der Kreispolizeibehörde F. -S. -Kreis beigezogen hatte, war den Beteiligten bekannt, nachdem ihnen mit gerichtlicher Verfügung vom 17. August 2010 ein Doppel des entsprechenden Übersendungsschreibens vom 16. August 2010 übermittelt worden war. Die Kläger hatten damit Gelegenheit, Akteneinsicht zu nehmen und sich zu dem Akteninhalt zu äußern. Zugleich musste ihnen angesichts anwaltlicher Vertretung klar sein, dass das Verwaltungsgericht den Akteninhalt aufgrund seiner Pflicht zur Sachaufklärung (§ 86 Abs. 1 VwGO) auch zu ihren Lasten berücksichtigen konnte, ohne dass es insofern weiterer Hinweise bedurfte.
Unabhängig davon erfordert eine beachtliche Gehörsrüge die hinreichend substantiierte Darlegung dessen, was der Beteiligte bei aus seiner Sicht ausreichender Gewährung rechtlichen Gehörs noch vorgetragen hätte und inwiefern dies zu einer für ihn günstigen Entscheidung hätte führen können. Dieser Anforderung genügt der Vortrag der Kläger nicht, weil er sich auf die Behauptung beschränkt, bei entsprechenden Hinweisen des Verwaltungsgerichts hätten die im Ermittlungsverfahren getroffenen Feststellungen näher erläutert und vermeintliche Widersprüche aufgelöst werden können.
Wenn die Kläger im Übrigen unter dem Gesichtspunkt besonderer tatsächlicher Schwierigkeiten eine unzureichende Sachaufklärung durch das Verwaltungsgericht beanstanden, indem es sich u. a. "auf Sekundärtatsachen aus der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakte" sowie auf Vermerke von Mitarbeitern der Beklagten gestützt habe, ergibt sich auch daraus kein Verfahrensmangel.
Eine Verletzung der Aufklärungspflicht kann ein Kläger als Verstoß gegen seinen Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs nur dann rügen, wenn er zuvor die nach Lage der Dinge gegebenen Möglichkeiten ausgeschöpft hat, sich das rechtliche Gehör zu verschaffen.
Vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 10. Februar 1987 2 BvR 314/86 , juris, Rdnr. 14 (= BVerfGE 74, 220), und OVG NRW, Beschluss vom 30. Dezember 2010 16 A 2465/09 , jeweils mit weiteren Nachweisen.
Daher verletzt ein Tatsachengericht seine aus § 86 Abs. 1 VwGO resultierende Pflicht zur erschöpfenden Aufklärung des Sachverhalts grundsätzlich dann nicht, wenn es von einer Beweiserhebung absieht, die eine anwaltlich vertretene Partei nicht ausdrücklich beantragt hat.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Februar 1993 2 C 14.91 , juris, Rdnr. 30 (= NVwZ 1993, 692), und Beschluss vom 10. Oktober 2001 9 BN 2.01 , juris, Rdnr. 6 (= DVBl. 2002, 67).
Die Kläger haben trotz anwaltlicher Vertretung in der mündlichen Verhandlung keine Beweisanträge gestellt, denen das Verwaltungsgericht nicht nachgekommen wäre. Insbesondere haben sie nicht beantragt, die Außendienstmitarbeiter der Beklagten oder Beschäftigte des örtlichen Versorgungsunternehmens als Zeugen zu vernehmen. Dass sich dem Verwaltungsgericht eine solche Beweiserhebung ausnahmsweise auch ohne einen dahingehenden Antrag hätte aufdrängen müssen, ist nicht dargelegt und auch sonst nicht erkennbar.
Darüber hinaus hat das Verwaltungsgericht insoweit auch nicht gegen die Grundsätze der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme oder der Mündlichkeit der Verhandlung verstoßen. Nach § 96 Abs. 1 VwGO erhebt das Gericht Beweis in der mündlichen Verhandlung u. a. durch die Vernehmung von Zeugen und die Heranziehung von Urkunden. Den Umfang der Beweisaufnahme und die Art der Beweismittel bestimmt das Tatsachengericht nach seinem Ermessen, ohne bei der ihm gemäß § 86 Abs. 1 VwGO obliegenden Pflicht zur Sachaufklärung von Amts wegen an das Vorbringen und die Beweisanträge der Beteiligten gebunden zu sein. Die in Betracht kommenden Beweismittel sind grundsätzlich einander gleichwertig, sodass das Gericht im Ausgangspunkt die freie Wahl hat, welcher Beweismittel es sich zur Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhalts bedienen will. Es verstößt daher regelmäßig nicht gegen § 96 Abs. 1 VwGO, wenn es die beigezogenen Verwaltungsvorgänge auswertet oder sich etwa auf Zeugenaussagen stützt, die im Rahmen polizeilicher oder staatsanwaltschaftlicher Ermittlungen gemacht wurden. Anderes gilt nur für den Fall, dass ein Beteiligter einen Antrag auf Erhebung des direkten Beweismittels, insbesondere auf Zeugenvernehmung, stellt oder sich dem Gericht selbst eine solche Beweiserhebung aufdrängen muss, was hier nach den obigen Ausführungen nicht der Fall war.
Vgl. zum Vorstehenden BVerwG, Urteil vom 28. November 1991 3 C 37.89 , juris, Rdnr. 15 f. (= ZLA 1993, 25) mit weiteren Nachweisen.
2. Die weiteren Angriffe der Kläger gegen die gerichtliche Sachverhalts- und Beweiswürdigung begründen weder die in diesem Zusammenhang ausdrücklich geltend gemachten besonderen tatsächlichen Schwierigkeiten der Rechtssache (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) noch davon gegebenenfalls umfasste ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils in tatsächlicher Hinsicht (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
Die Rechtssache weist entgegen der Auffassung der Kläger nicht schon deshalb besondere tatsächliche Schwierigkeiten auf, weil "die entscheidungserheblichen Tatsachen in der Vergangenheit liegen, ohne an Ort und Stelle überprüft werden zu können". Der Umstand, dass der aufzuklärende Sachverhalt Vorgänge aus der Vergangenheit betrifft, die einer unmittelbaren Betrachtung nicht mehr zugänglich sind, kennzeichnet eine Vielzahl gerichtlicher Verfahren und belegt für sich genommen noch keine besondere Komplexität der gerichtlichen Sachverhaltsermittlung, die die Durchführung eines Berufungsverfahrens erfordern würde.
Besondere tatsächliche Schwierigkeiten (oder ernstliche Richtigkeitszweifel) sind ferner nicht mit dem Hinweis der Kläger aufgezeigt, das Haus habe trotz bestehender Wohnnutzung in dem dem Hang abgeneigten Teil von außen unbewohnt wirken können. Das Zulassungsvorbringen genügt nicht den Darlegungserfordernissen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO. Mangels näherer Ausführungen dazu, wie sich die örtliche Situation des klägerischen Hausgrundstücks konkret darstellte, bleibt letztlich offen, inwiefern es - anders als vom Verwaltungsgericht zugrundegelegt nicht möglich gewesen sein sollte, die Frage der wohnlichen Nutzung bereits nach dem äußeren Eindruck verlässlich einzuschätzen. Ausgehend davon ist das Bestehen weiteren Ermittlungsbedarfs nicht erkennbar.
Schließlich ergeben sich ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Beweiswürdigung nicht daraus, dass die Kläger geltend machen, unter unzulässiger Entfernung des verplombten Blindstopfens umgehend einen privat beschafften Wasserzähler eingebaut zu haben. Es mag dahinstehen, ob dieser Vortrag angesichts der vom Verwaltungsgericht wiedergegebenen Feststellungen des kommunalen Wasserversorgers geeignet ist, die Möglichkeit einer Wasserversorgung ab Ende Januar 2009 nachvollziehbar zu erklären. Selbst wenn man dies annähme, würde das die Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts im Ganzen nicht durchgreifend in Frage stellen. Vielmehr verbleiben nach dem angefochtenen Urteil weitere Indizien, die die Annahme des Verwaltungsgericht, das Vorbringen der Kläger sei unglaubhaft, selbstständig tragen. Gegen diese weiteren Indizien haben die Kläger keine beachtlichen Zulassungsgründe vorgetragen. Namentlich ist nach wie vor nicht ansatzweise ersichtlich, wie die Kläger in der Zeit vom 22. September 2008 und bis zum 14. August 2009 zumal bei dem vom Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht behaupteten Einsatz elektrischer Radiatoren zum Beheizen des Gebäudes mit einem Stromverbrauch von insgesamt nur 180 kWh ausgekommen sein wollen. Allein dieser Wert ist mit der Annahme, das Haus "Auf dem I. 8" könnte der vierköpfigen Familie der Kläger zwischen dem 22. September 2008 und dem 2. Oktober 2009 als Hauptwohnung gedient haben, offenkundig unvereinbar. Der durchschnittliche Jahresstromverbrauch eines Vier-Personen-Haushalts liegt nach einer Erhebung der Energieagentur NRW aus dem Jahr 2006 (siehe http://www.ea-nrw.de/_infopool/page.asp?InfoID=4106) bei ca. 4.500 kWh, mithin beim 25-fachen dessen, was die Kläger in gut zehneinhalb Monaten verbraucht haben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf den §§ 47 Abs. 1 und 3 sowie 52 Abs. 1 und 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 105 VwGO
§ 98 VwGO
§ 450 ZPO
§ 173 VwGO
§ 124 Abs. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 160 Abs. 3 Nr. 4, 162 ZPO
§ 160 Abs. 3 Nr. 4 ZPO
§ 162 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 162 Abs. 1 Satz 3 ZPO
§ 162 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 108 Abs. 2 VwGO
§ 86 Abs. 1 VwGO
§ 96 Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 und 3 sowie 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 67, 43
DÖV 1981, 840
NJW 1995, 1231
BVerfGE 74, 220
NVwZ 1993, 692
6 C 96.82
6 CB 61.79
6 C 68.81
9 B 1.95
2 BvR 314/86
16 A 2465/09
2 C 14.91
9 BN 2.01
3 C 37.89