Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-09-11, Aktenzeichen OVG 10 S 8.13
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2014:0911.OVG10S8.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Bei der Bestimmung einer Frist zur Einstellung eines Betriebes muss regelmäßig beachtet werden, dass der Pflichtige ihn ordnungsgemäß und verantwortungsvoll abwickeln kann.(Rn.4)
2. Eine Zwangsmittelandrohung bedarf auch – ausnahmsweise - bei Unterlassungspflichten einer Frist, wenn zu deren Erfüllung im konkreten Fall bestimmte Vorbereitungshandlungen nötig sind.(Rn.6)
3. Das bloße Einrücken als Untermieter in das private Nutzungsrecht der Räumlichkeiten bewirkt nicht die Rechtsnachfolge in den Bauantrag des Hauptmieters und in die daran anknüpfenden Rechtsfolgen (Vergleiche: OVG Greifswald, 2009-11-04, 3 L 163/08, BRS 74 Nr 161).(Rn.10)
4. Von einer offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit kann nur gesprochen werden, wenn die Bauaufsichtsbehörde ohne weitere Ermittlungen erkennen kann, dass die bauliche Anlage und ihre Nutzung dem öffentlichen Baurecht entsprechen.(Rn.13)
5. Werbeanlagen an der Stätte der Leistung dienen dem jeweiligen Nutzungszweck des im Baugebiet liegenden Grundstücks. Fehlt es an diesem Funktionszusammenhang, weil die Nutzung sofort vollziehbar untersagt ist, handelt es sich nicht um eine Werbeanlage an der Stätte der Leistung.(Rn.18)
Verfahrensgang
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 1. Februar 2013 teilweise geändert.
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 19. Dezember 2012 gegen die mit Bescheid des Bezirksamts Steglitz-Zehlendorf von Berlin vom 7. Dezember 2012 verfügte Androhung eines Zwangsgeldes und der Ersatzvornahme wird angeordnet.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Die Kosten der Beschwerde trägt der Antragsteller.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 19.300 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Das Vorbringen des Antragstellers, das gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein Gegenstand der Prüfung des Oberverwaltungsgerichts ist, rechtfertigt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die mit dem angefochtenen Bescheid verfügte Zwangsgeldandrohung und Androhung der Ersatzvornahme (I.), nicht jedoch die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Nutzungsuntersagung und die Beseitigungsanordnung (II).
I. 1. Der Antragsteller rügt zu Recht, dass die Androhung, ein Zwangsgeld gegen ihn festzusetzen, sofern er die Räume in der A... weiterhin als Wettbüro nutzt, nicht mit einer Frist versehen ist, innerhalb derer er dieser Verpflichtung nachzukommen hat.
Gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 VwVG i. V.m. § 5a BlnVwVfG ist in der Androhung eines Zwangsmittels für die Erfüllung der Verpflichtung eine Frist zu bestimmen, innerhalb der der Vollzug dem Pflichtigen billigerweise zugemutet werden kann. Vorliegend ist diese Frist durch die Bezugnahme auf die in der Untersagungsverfügung bestimmte Frist „sofort“ ebenfalls mit „sofort“ festgesetzt worden.
Eine Frist ist nur dann angemessen und zumutbar, wenn sie das behördliche Interesse an der Schleunigkeit der Ausführung berücksichtigt und zugleich dem Betroffenen die nach der allgemeinen Lebenserfahrung erforderliche Zeit gibt, seiner Pflicht nachzukommen (vgl. OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 22. Januar 2010 - OVG 11 S 17.09 -, juris Rn. 15; Sadler, VwVG/VwZG, 9. Aufl. 2014, § 13 VwVG Rn. 37). Bei der Bestimmung einer Frist zur Einstellung eines Betriebes muss regelmäßig beachtet werden, dass der Pflichtige ihn ordnungsgemäß und verantwortungsvoll abwickeln kann. Da der Antragsteller zum Zeitpunkt der Untersagung der Nutzung sein Wettbüro noch nicht über einen längeren Zeitraum betrieben hatte und er zudem mit dem Schreiben des Antragsgegners vom 14. August 2012 darauf hingewiesen worden war, dass bei der Aufnahme der Nutzung des Vorhabens eine Untersagung der Nutzung angeordnet werden müsse, war die ihm zu gewährende Frist zwar nicht großzügig zu bemessen. Die vorliegende Fristsetzung auf „sofort“ wird den gesetzlichen Anforderungen jedoch nicht gerecht.
Eine solche Fristsetzung darf nur erfolgen, wenn eine sofortige Durchsetzung der Grundverfügung zur Gefahrenabwehr unabweichbar notwendig ist (vgl. VGH BW, Beschluss vom 8. Mai 2009 - 11 S 1013.09 -, DVBl. 2009, 853, juris Rn. 7; Sadler, a.a.O., Rn. 41). Diese Voraussetzung liegt im Fall der streitgegenständlichen Durchsetzung der bauordnungsrechtlichen Untersagung der Nutzung von Gewerberäumen als Wettbüro nicht vor. Dies dürfte im Übrigen auch der Einschätzung des Antragsgegners entsprechen. Denn dieser hat bereits am 5. November 2012 festgestellt, dass die Räumlichkeiten in der A... als Wettbüro genutzt werden, jedoch erst am 7. Dezember 2012 die Untersagungsverfügung erlassen.
Die streitgegenständliche Frist ist entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht deshalb rechtmäßig, weil die Nutzungsuntersagung im Grundsatz eine Unterlassungspflicht begründet. Zwar wird bei Unterlassungspflichten allgemein davon ausgegangen, dass es einer besonderen Fristsetzung nicht bedarf (vgl. dazu OVG RP, Urteil vom 04. Februar 1998 - 11 A 10814.97 -, GewArch 1998, 337, juris Rn. 39 ff.; OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 16. März 2009 - OVG 1 S 224.08 -, BA S. 11; Sadler, a.a.O., Rn. 48 f.). Es erscheint jedoch fraglich, ob diese Auffassung mit Art. 19 Abs. 4 GG vereinbar ist (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 2. September 1963 - BVerwG 1 C 142.59 -, NJW 1964, 314, juris Rn. 12) und ob die streitgegenständliche, auf die Einstellung des Betriebs eines Wettbüros zielende Nutzungsuntersagung dem Charakter einer schlichten Unterlassungsverpflichtung, bei der lediglich etwas zu unterlassen ist, entspricht. Jedenfalls bedarf eine Zwangsmittelandrohung auch bei Unterlassungspflichten einer Frist, wenn zu deren Erfüllung im konkreten Fall bestimmte Vorbereitungshandlungen nötig sind (vgl. Engelhardt/App/Schlatmann, VwVG/VwZG, 9. Aufl. 2011, § 13 Rn. 3 m.w.N.). Davon ist vorliegend bereits mit Blick darauf auszugehen, dass in einem Wettbüro nicht alle bereits abgeschlossenen Wetten ad hoc vollständig abgewickelt werden können.
2. Die Beschwerde hat ferner Erfolg, soweit sie rügt, dass der Antragsgegner dem Antragsteller ohne angemessene Frist die Ersatzvornahme angedroht hat, sofern er die für das Wettbüro bestehende Außenwerbung nicht beseitigt. Die Fristsetzung auf „sofort“ ist auch hier mit den gesetzlichen Anforderungen gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 VwVG i.V.m. § 5a BlnVwVfG nicht vereinbar. Die sofortige Durchsetzung der Beseitigungsverfügung ist nicht zur Gefahrenabwehr unabweichbar notwendig. Ob die Überlegung des Verwaltungsgerichts, eine Frist sei für die die Beseitigungspflicht betreffende Zwangsmittelandrohung u. a. deshalb nicht erforderlich, weil es sich um einen bloßen Annex zur Nutzungsaufgabe handele, im Grundsatz tragfähig ist, bedarf keiner Entscheidung, weil auch die die Nutzungsuntersagung betreffende Zwangsgeldandrohung eine Frist erfordert.
II. Die Beschwerde wendet sich jedoch ohne Erfolg dagegen, dass das Verwaltungsgericht es abgelehnt hat, dem Antragsteller vorläufigen Rechtsschutz gegen die Nutzungsuntersagung und die Beseitigungsanordnung zu gewähren.
1. Der Antragsteller rügt zu Unrecht, die Annahme des Verwaltungsgerichts, der Betrieb des Wettbüros sei formell illegal, da er keinen Antrag für ein Wettbüro bei der Bauaufsicht eingereicht habe, sei unzutreffend. Er macht zur Begründung ohne Erfolg geltend, es ergebe sich aus den Verwaltungsvorgängen, dass Herr M..., der Hauptmieter der Räumlichkeiten in der A..., der mit ihm einen Untermietvertrag geschlossen habe, unter dem 10. Juli 2012 einen Antrag für die Nutzung der Räumlichkeiten nach § 64 BauO Bln gestellt habe.
Der Einwand ist bereits nicht schlüssig, da auch danach die Annahme des Verwaltungsgerichts, der Antragsteller habe keinen Antrag für ein Wettbüro gestellt, zutrifft. Unabhängig davon erschließt sich aus der Beschwerdebegründung nicht, warum der Antrag des Herrn M... sich zugunsten des Antragstellers auswirken sollte. Die Beschwerde verhält sich zu dieser Frage nicht. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass nach § 58 Abs. 2 BauO Bln nur bauaufsichtsrechtliche Genehmigungen und sonstige Maßnahme auch für Rechtsnachfolger gelten. Selbst zugunsten des Antragstellers unterstellt, der Antrag des Herrn T... nach § 64 BauO Bln sei nachfolgefähig (vgl. dazu OVG MV, Beschluss vom 4. November 2009 - 3 L 163/08 -, BRS 74 Nr. 161, juris Rn. 17) und dieser Antrag sei entsprechend der Auffassung des Antragstellers geeignet gewesen, die Rechtsfolgen des § 63 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 Satz 2 BauO Bln auszulösen, ergäbe sich daraus im vorliegenden Verfahren nichts zugunsten des Antragstellers. Es fehlt jeder Anhaltspunkt für das Vorliegen eines Nachfolgetatbestandes. Das bloße Einrücken des Antragstellers als Untermieter in das private Nutzungsrecht der Räumlichkeiten in der A... bewirkt nicht die Rechtsnachfolge in den Bauantrag des Hauptmieters und in die daran anknüpfenden Rechtsfolgen (vgl. OVG MV, a. a. O., Rn. 20).
Soweit die Beschwerde geltend macht, der Antragsteller habe entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts die Monatsfrist des § 63 Abs. 3 Satz 2 BauO Bln eingehalten und die Räume in der A... erst ab dem 24. August 2012 als Wettbüro genutzt, ist dies nicht erheblich, da der Antragsteller die Nutzung der Räume als Wettbüro entsprechend der zutreffenden Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht angezeigt hat.
2. Die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist auch nicht veranlasst, weil die Nutzungsuntersagung nach der Beschwerde ermessensfehlerhaft sein soll. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist die im Rahmen der Kontrolle des behördlichen Ermessens begründete Annahme des Verwaltungsgerichts, die in Rede stehende Nutzung sei nicht offensichtlich genehmigungsfähig, nicht zu beanstanden.
Das Ausgangsgericht hat es für möglich erachtet, dass die Nutzung unzulässig sein könnte, weil sie gemäß § 7 Nr. 5 BO 58 nach Art und Umfang oder Zweckbestimmung der Eigenart des Baugebiets widerspricht. Es seien mehrere, z. T. in unmittelbarer Nachbarschaft gelegene Vergnügungsstätten vorhanden. Es sei daher nicht von vornherein von der Hand zu weisen, dass mit der Ansiedlung einer weiteren Vergnügungsstätte die Gefahr einer Verdrängung des Einzelhandels und eines sogenannten „Trading-Down“ hervorgerufen oder verstärkt werde. Diese Argumentation rechtfertigt die Annahme, dass die Nutzung nicht offensichtlich genehmigungsfähig ist. Denn von der offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit kann nur gesprochen werden, wenn die Bauaufsichtsbehörde ohne weitere Ermittlungen erkennen kann, dass die bauliche Anlage und ihre Nutzung dem öffentlichen Baurecht entsprechen. Es muss mit anderen Worten geradezu handgreiflich sein und keiner näheren Prüfung bedürfen, dass der vom Bauherrn gewünschte Zustand dem öffentlichen Baurecht vollständig entspricht (vgl. OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 12. Juni 2013 - OVG 10 M 41.13 -, juris Rn. 5, Beschluss vom 28. März 2011 - OVG 10 S 2.10 -, BA S. 4; OVG MV, Beschluss vom 9. März 2004 - 3 M 224/03 -, juris Rn. 8). Dies ist aus den vom Verwaltungsgericht dargelegten Gründen nicht der Fall.
Der Vorwurf des Antragstellers, das Verwaltungsgericht sei ohne inhaltliche Prüfung der Voraussetzungen des § 7 Nr. 5 BO 58 davon ausgegangen, dass die in Rede stehende Nutzung nicht offensichtlich genehmigungsfähig sei, wird der Argumentation des Verwaltungsgerichts, das hinreichende Anhaltspunkte dafür gesehen hat, dass die Nutzung gemäß § 7 Nr. 5 BO 58 nicht zulässig sein könnte, nicht gerecht. Soweit die Beschwerde geltend macht, das Verwaltungsgericht habe sich mit den Ausführungen in der Antragsschrift zu dieser Frage nicht befasst, übersieht sie, dass eine Klärung der Frage, ob die streitgegenständliche Nutzung gemäß § 7 Nr. 5 BO 58 zulässig ist, für die Beurteilung ihrer offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit nicht angezeigt ist, sondern diese voraussetzt, dass ohne weitere Ermittlungen zu erkennen ist, dass die bauliche Anlage und ihre Nutzung dem öffentlichen Baurecht entspricht. Welche Ausführungen in der Antragsschrift das Verwaltungsgericht nach diesem Maßstab in seine Beurteilung hätte einbeziehen müssen, legt die Beschwerde nicht dar. Auch ihr Hinweis, die Nutzung sei nach dem Bebauungsplan allgemein zulässig, daher spreche der erste Anschein für die planungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens, ist mit Blick auf die Argumentation des Verwaltungsgerichts und die Voraussetzungen einer offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit nicht geeignet, die Annahme, die streitgegenständliche Nutzung sei nicht offensichtlich genehmigungsfähig, in Zweifel zu ziehen.
Die Beschwerde rechtfertigt auch nicht die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes, soweit sie geltend macht, in der Antragsschrift vom 21. Dezember 2012 sei dargelegt, dass die streitgegenständliche Nutzung gemäß § 7 Nr. 5 BO 58 nach Art, Umfang oder Zweckbestimmung der Eigenart des Baugebiets nicht widerspreche. Denn damit wäre die offensichtliche Genehmigungsfähigkeit nur dann dargetan, wenn auch geradezu handgreiflich wäre und keiner näheren Prüfung bedürfte, dass die Nutzung mit dem öffentlichen Baurecht vollständig in Einklang steht. Davon kann entsprechend den Ausführungen des Verwaltungsgerichts, das berücksichtigt hat, dass der Antragsteller in der Antragsschrift selbst eingeräumt hat, es befänden sich in der näheren Umgebung zum Vorhabengrundstück drei weitere Vergnügungsstätten, nicht ausgegangen werden.
Der Antragsteller rügt ferner ohne Erfolg, dass die Anordnung vom 7. Dezember 2012 deshalb ermessensfehlerhaft sei, weil gegen die Wettbüros in der D... und in der A... nicht vorgegangen worden sei, obwohl deren Betreiber zu keiner Zeit den Weg einer baurechtlichen Legalisierung des Vorhabens beschritten hätten. Ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot ist damit nicht dargetan, da Art. 3 Abs. 1 GG kein Recht auf Gleichbehandlung im Unrecht gewährt.
3. Die Beschwerde macht zu Unrecht geltend, die Anordnung der Beseitigung der angebrachten Werbung sei rechtswidrig. Die Werbeanlage sei entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht formell illegal. Das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass es sich bei den Werbeanlagen um Werbung an der Stätte der Leistung handele, die gemäß § 62 Abs. 1 Nr. 12a) BauO Bln verfahrensfrei sei. Maßgeblich für die Frage, ob sich eine Werbeanlage an der Stätte der Leistung befinde, sei nicht, ob die Betriebsstätte bauordnungs- bzw. bauplanungsrechtlich zulässig wäre, sondern dass die Leistung, für die geworben wird, an diesem Ort erbracht werde.
Der Einwand ist nicht schlüssig, die Auffassung des Verwaltungsgerichts ist nicht zu beanstanden. Zumindest aufgrund der für sofort vollziehbar erklärten Nutzungsuntersagung findet vorliegend § 62 Abs. 1 Nr. 12a) BauO Bln keine Anwendung. Werbeanlagen an der Stätte der Leistung dienen dem jeweiligen Nutzungszweck des im Baugebiet liegenden Grundstücks (vgl. Broy-Bülow in: Wilke/Dageförde/Knuth/Meyer/Broy-Bülow, BauO Bln, 6. Aufl. 2008, § 10 Rn. 46 m.w.N.). Fehlt es an diesem Funktionszusammenhang, weil die Nutzung sofort vollziehbar untersagt ist, handelt es sich nicht um eine Werbeanlage an der Stätte der Leistung.
4. Der Antragsteller kann sich schließlich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Begründung der sofortigen Vollziehung unzureichend sei, weil der dortige Hinweis auf eine negative Vorbildwirkung ins Leere gehe, da die Bauaufsicht nicht gegen die Wettbüros in der D... und in der A... vorgegangen sei.
Die Annahme, dass eine sofortige Vollziehung der Nutzungsuntersagung und Beseitigungsanordnung geeignet ist, die Gefahr einer negativen Vorbildwirkung zu vermeiden, die bei einer andauernden Nutzung und Bewerbung des streitgegenständlichen Wettbüros bestehen würde, ist nicht zu beanstanden. Dass gegen die von der Beschwerde angeführten Wettbüros nicht eingeschritten worden ist, berührt diese Wirkung nicht. Dies gilt bereits deshalb, weil nach den unbestrittenen Ausführungen des Antragsgegners die Einrichtung in der A... bald geschlossen wird und die Anlage D...) genehmigt ist. Unabhängig davon hätte der Fortbestand illegaler Wettbüros lediglich zur Folge, dass diese - nicht aber der streitgegenständliche Betrieb - weiterhin eine negative Vorbildwirkung haben.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 und Abs. 2 GKG i.V.m. Nr. 9.1.5 (Wettbüros und Spielhallen sind streitwertmäßig gleichzustellen, vgl. OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 19. August 2010 - OVG 2 S 55.10 -, BA S. 5), Nr. 1.5 und Nr. 1.6.2 (die in einem Bescheid neben der Grundverfügung zugleich ausgesprochene Androhung eines Zwangsgeldes oder einer Ersatzvornahme wirkt sich grundsätzlich nicht streitwerterhöhend aus) des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (Fassung 7/2004, NVwZ 2004, 1327), wobei der Senat der erstinstanzlichen Wertfestsetzung folgt.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 5a BlnVwVfG
§ 13 VwVG
§ 64 BauO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 13 Abs. 1 Satz 2 VwVG
§ 58 Abs. 2 BauO
§ 63 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 Satz 2 BauO
§ 63 Abs. 3 Satz 2 BauO
§ 7 Nr. 5 BO
§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 und Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1964, 314
NVwZ 2004, 1327
3 L 163/08
13 L 354.12
11 S 17.09
11 S 1013.09
11 A 10814.97
1 S 224.08
1 C 142.59
10 M 41.13
10 S 2.10
3 M 224/03
2 S 55.10