Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2016-07-07, Aktenzeichen 2 U 181/15

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Heilbronn vom 10.12.2015, Az. I 3 O 255/12, wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Heilbronn ist für die Klägerin ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 17.412,06 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
1
Der Kläger macht Schadensersatzansprüche aus einem Bauwerkvertrag geltend. 1.
Der Kläger macht Schadensersatzansprüche aus einem Bauwerkvertrag geltend.
1.
2
Der Kläger beauftragte die Firma I... D...- & S... GmbH & Co.KG, in erster Instanz die Beklagte Ziff. 1 (im Folgenden: Beklagte Ziff. 1), auf der Grundlage des Angebots vom 26.11.2011 (K1, Bl. 15-18) mit der Dachsanierung seines Wohnhauses in B..., L... 1, zum Festpreis von 15.500 EUR. Abschlagszahlungen waren vereinbart für die Zeit nach Gerüststellung und nach vollständiger Einlattung.
3
Im Februar 2012 begann die Beklagte Ziff. 1 mit den Arbeiten. Bereits während der Ausführung der Arbeiten rügte der Kläger mehrfach Mängel an der Werkleistung und forderte die Beklagte Ziff. 1 binnen 14 Tagen zur Mängelbeseitigung auf (E-Mail vom 01.03.2012, Anlage K2, Bl. 20).
4
Der Kläger leistete eine erste Abschlagszahlung in Höhe von 5.000 EUR an die Beklagte Ziff. 1. Eine zweite Abschlagszahlung in Höhe von 5.000 EUR konnte dem Bankkonto der Beklagten Ziff. 1 nicht gutgeschrieben werden. Ö... E..., der Geschäftsführer sowohl der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten Ziff. 1 als auch der Beklagten K... B... GmbH (im Folgenden: Beklagte Ziff. 2) war, teilte dem Kläger daraufhin mit einer von der E-Mail-Adresse der Beklagten Ziff. 2 versandten E-Mail deren Bankkontodaten mit (Anlage K4a, Bl. 24).
5
Mit einer unter dem Namen der Beklagten Ziff. 2 versandten E-Mail vom 15.03.2012 bestätigte Ö... E... dem Kläger den Inhalt der gemeinsamen Besichtigung vom 12.03.2012, wonach die optischen Schönheitsfehler beseitigt würden (Anlage K5, Bl. 25). Mit E-Mail vom gleichen Tag bat Ö... E... nochmals unter dem Namen der Beklagten Ziff. 2 um die zweite Abschlagszahlung über 6.000 EUR (Anlage K6, Bl. 26) und übersandte dem Kläger eine entsprechende Rechnung (Anlage K6, Bl. 27). Der Kläger überwies daraufhin 5.000 EUR an die Beklagte Ziff. 2.
6
Ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten Ziff. 1 wurde durch das AG Aalen mit Beschluss vom 16.05.2012 mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse abgewiesen (Anlage B2, Bl. 110). Im August 2015 wurde die Beklagte Ziff. 1 im Handelsregister wegen Vermögenslosigkeit gelöscht.
7
Nachdem die Beklagten trotz diverser Mängelrügen mit Fristsetzungen die vom Kläger gerügten Mängel nicht beseitigt und die Arbeiten auch nicht fertiggestellt hatten, kündigte der Kläger das Vertragsverhältnis mit Anwaltsschreiben vom 20.08.2012 fristlos und forderte die Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz und Mangelbeseitigungskosten in Höhe von insgesamt 21.838,52 EUR bis zum 31.08.2012 auf (Anlage K18, Bl. 53/54 bzw. 55/56).
8
Der Kläger behauptet:
9
Die Beklagte Ziff. 2 sei als Vertragspartner in den zwischen dem Kläger und der Beklagten Ziff. 1 bestehenden Werkvertrag im Wege des Schuldbeitritts eingetreten.
10
Es bestünden zahlreiche Werkmängel. Die Isolierung sei stellenweise nicht angebracht. Teilweise sei die Isolierung so dick, dass die obere Folie des Unterdachs Kontakt zu der darüber liegenden Lattung habe, wodurch eindringendes Wasser nicht abfließen könne. Die Abdeckfolie sei undicht. Die Dampfsperre sei löchrig. Oberhalb der Dachgauben fehle die Isolierung vollständig. Die Kupferrinnen (Dachregenrinnen) seien beschädigt und undicht. Etwa 10 - 15% der angelieferten Dachziegel seien beschädigt.
11
Für die ordnungsgemäße Abdichtung und Isolierung der Gauben seien dem Kläger 1.821,89 EUR an Kosten entstanden (Rechnung Fa. H..., Bl. 34).
12
Für die provisorische Herstellung der Dichtigkeit des Dachs habe der Kläger 3.660,29 EUR aufwenden müssen (Rechnung Fa. O..., Bl. 33).
13
Zur Beseitigung von Undichtigkeiten des Unterdachs und für die Erstellung eines vertragsgerechten Dachs müsse der Kläger mindestens 15.003,38 EUR netto aufwenden (Angebot Fa. O..., Bl. 60/61).
14
Mitarbeiter der Beklagten hätten im Schuppen des Klägers auf dort gelagertes Brennholz uriniert. Insgesamt seien dadurch 8 m Festholz unbenutzbar geworden. Der Preis pro Festmeter belaufe sich auf 150 EUR netto, so dass dem Kläger insoweit ein ersatzfähiger Schaden von 1.200 EUR entstanden sei.
15
Infolge des undichten Dachs sei Feuchtigkeit in das Gebäude des Klägers eingedrungen. Dadurch habe sich die Einschubtreppe im Dachgeschoss verzogen. Diese müsse für 1.600 EUR netto ausgetauscht bzw. repariert werden (Angebot der Fa. O..., Bl. 83).
16
Die Nachbearbeitung der Isolierung und der Abriss des Unterdachs durch die Mitarbeiter der Beklagten seien so gewaltsam erfolgt, dass im Treppenhaus und im Kinderzimmer Risse entstanden seien. Für die Beseitigung dieser Schäden würden weitere Kosten von 950 EUR netto anfallen (Kostenvoranschlag Fa. H..., Bl. 84).
17
Schließlich sei bei der Demontage des Dachs durch die Beklagte Ziff. 1 eine Freileitung der E... freigelegt worden. Nach Schließung des Dachs habe der Kläger deshalb an die E... für eine neue Isolierung den Betrag von 339,50 EUR bezahlen müssen. Zur Erstattung dieses Betrags seien die Beklagten ausweislich der Pos. 31 des Angebots vom 26.11.2011 verpflichtet.
18
In der mündlichen Verhandlung vom 17.11.2015 hat der Kläger den Rechtsstreit gegen die Beklagte Ziff. 1 in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagte Ziff. 1 hat sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen.
19
Bzgl. der Beklagten Ziff. 2 hat der Kläger zuletzt folgende Anträge gestellt:
20
1. Die Beklagte Ziff. 2 wird verurteilt, an den Kläger 24.575,06 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5% über Basiszinssatz seit dem 01.09.2012 zu bezahlen.
21
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte Ziff. 2 verpflichtet ist, alle weiteren Aufwendungen zur Beseitigung der streitgegenständlichen Mängel und Schäden sowie alle weiteren Aufwendungen zur vertragsgerechten Fertigstellung des Bauvorhabens „Dachsanierung des Hauses L... 8, 7... B...“ zu ersetzen, soweit diese über den in Ziffer 1 genannten Betrag von 24.575,06 EUR hinausgehen.
22
3. Die Beklagte Ziff. 2 wird verurteilt, an den Beklagten außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.196,43 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5% seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
23
Die Beklagten haben beantragt:
24
Klagabweisung.
25
Die Beklagten behaupten:
26
Nachträglich hätten die Parteien vereinbart, dass die Beklagte Ziff. 1 eine Dämmung mit einer Dicke von 160 mm statt der ursprünglich vereinbarten 140 mm gegen Zahlung einer zusätzlichen Werkvergütung von 3.000 EUR einbaue.
27
Aufgrund der Insolvenz der Beklagten Ziff. 1 sei mit dem Kläger vereinbart worden, dass das zur Dachsanierung erforderliche Material nicht mehr über die Beklagte Ziff. 1, sondern über die Beklagte Ziff. 2 geliefert werden solle. Daher habe die Beklagte Ziff. 1 ihren Anspruch auf Abschlagszahlung gegen den Kläger an die Beklagte Ziff. 2 abgetreten.
28
Eine Frist zur Mangelbeseitigung sei nicht gesetzt worden, die Beklagten hätten sich mit der Nachbesserung nicht in Verzug befunden. Außerdem habe der Kläger den Mitarbeitern der Beklagten Ziff. 1 den Zutritt zum Grundstück verweigert. Die Beklagte Ziff. 1 habe daher den Auftrag nicht mehr fertigstellen können.
29
Der Kläger habe die Werkleistung der Beklagten Ziff. 1 am 25./26.04.2012 abgenommen. Man sei sich einig gewesen, dass nur noch die Abdeckung des Dachs und die Isolierung im Bühnenbereich notwendig sei.
30
Zum Zeitpunkt der anwaltlichen Aufforderung zur Mangelbeseitigung vom 05.07.2012 sei das von der Beklagten Ziff. 1 in Auftrag gegebene Gerüst bereits entfernt und die Mängel weitgehend durch die Firmen O... und H... beseitigt gewesen. Eine Nachbesserung sei zu diesem Zeitpunkt nicht mehr möglich gewesen.
31
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen B... O... und I... J... (Protokoll vom 17.10.2013, Bl. 205-210) und durch Einholung eines schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. S... (Bl. 233-271). Der Sachverständige hat sein Gutachten im Termin zur mündlichen Verhandlung am 17.11.2015 erläutert (Bl. 306-308). 2.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen B... O... und I... J... (Protokoll vom 17.10.2013, Bl. 205-210) und durch Einholung eines schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. S... (Bl. 233-271). Der Sachverständige hat sein Gutachten im Termin zur mündlichen Verhandlung am 17.11.2015 erläutert (Bl. 306-308).
2.
32
Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Es hat die Beklagte Ziff. 2 verurteilt, an den Kläger 14.412,06 EUR nebst Zinsen zu zahlen, und festgestellt, dass die Beklagte Ziff. 2 verpflichtet ist, dem Kläger alle weiteren Aufwendungen zur Beseitigung der im gerichtlichen Gutachten festgestellten Mängel zu ersetzen, hinsichtlich der Einschubtreppe mit einer Quote von 20%. Zudem hat das Landgericht die Beklagte Ziff. 2 verurteilt, den Kläger von vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.100,51 EUR freizustellen. Im Umfang der Verurteilung der Beklagten Ziff. 2 hat das Landgericht festgestellt, dass der Rechtsstreit mit der Beklagten Ziff. 1 erledigt ist. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage gegen die Beklagten abgewiesen.
33
a) Der Feststellungsantrag (Klagantrag Ziff. 2) sei zulässig. Für die überschießenden Mangelbeseitigungskosten bestehe ein rechtliches Interesse im Sinne des § 256 ZPO. Der Kläger habe die Mängel bisher noch nicht in vollem Umfang beseitigen lassen, so dass sich die Mangelfolgen noch in der Entwicklung befänden und nicht exakt ermittelt werden könnten.
34
b) Der Kläger könne von der Beklagten Ziff. 2 gem. §§ 634 Nr. 4, 636, 280, 281 BGB bzw. aus §§ 280, 278 BGB Schadensersatz in Höhe von 14.429,88 EUR und aus §§ 634 Nr. 2, 637 BGB Aufwendungsersatz in Höhe von 5.482,18 EUR beanspruchen. Unter Berücksichtigung des der Beklagten Ziff. 2 noch zustehenden Restwerklohnanspruchs von 5.500 EUR, mit dem die Beklagte Ziff. 2 hilfsweise aufgerechnet habe, könne der Kläger noch 14.412,06 EUR verlangen.
35
aa) Es handele sich um einen BGB-Werkvertrag. Die VOB sei durch den bloßen Hinweis der Beklagten Ziff. 1 in ihrem Angebot nicht wirksam vereinbart worden, weil dem Kläger als Privatperson keine Gelegenheit zur Kenntnisnahme des vollen VOB-Textes gegeben worden sei.
36
In diesen Vertrag sei die Beklagte Ziff. 2 als weiterer Vertragspartner des Klägers eingetreten, nachdem die Beklagte Ziff. 1 insolvent geworden sei. Dies ergebe sich aus der zwischen den Parteien geführten Korrespondenz. So habe der Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten Ziff. 1, der zugleich Geschäftsführer der Beklagten Ziff. 2 sei, zunächst den Kläger angewiesen, die zweite Abschlagszahlung auf das Konto der Beklagten Ziff. 2 zu überweisen, was der Kläger auch getan habe. Mit E-Mail vom 15.03.2012 habe der Geschäftsführer der Beklagten Ziff. 2 gegenüber dem Kläger bestätigt, dass die Beklagte Ziff. 2 die optischen Schönheitsfehler beseitigen werde, die bei der gemeinsamen Besichtigung am 12.03.2012 besprochen worden seien. Die Beklagte Ziff. 2 habe dem Kläger am 15.03.2012 eine weitere Abschlagsrechnung über 6.000 EUR übersandt. Die Beklagte Ziff. 2 habe dem Kläger schließlich mit E-Mail vom 21.03.2012 mitgeteilt, dass die Baustelle mit den Mitarbeitern der Beklagten Ziff. 2 weitergeführt und abgeschlossen werde. Diese Erklärungen habe der Kläger nach dem objektiven Empfängerhorizont nur dahin verstehen können, dass sich auch die Beklagte Ziff. 2 zur Erbringung der vertraglich geschuldeten Leistungen verpflichte und neben der Beklagten Ziff. 1 in den bestehenden Werkvertrag eintrete.
37
bb) Die von den Beklagten erbrachte Werkleistung sei mangelhaft. Dies folge sowohl aus den glaubhaften Aussagen der Zeugen B... O... und I... J... als auch aus den Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. U... S... in seinem schriftlichen Gutachten. Die Beweisaufnahme habe die behaupteten Schäden mit Ausnahme der Schäden an den Dachrinnen und den Dachziegeln bestätigt.
38
cc) Die weiteren Voraussetzungen eines Schadensersatz- bzw. Aufwendungsersatzanspruchs lägen vor. Der Kläger habe ausweislich der vorgelegten E-Mail-Korrespondenz die Beklagten mehrfach erfolglos unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung aufgefordert, gegenüber der Beklagten Ziff. 2 durch Anwaltsschreiben vom 05.07.2012 bzw. 09.07.2012 unter Fristsetzung zum 31.07.2012.
39
dd) Zur Beseitigung der festgestellten Mängel halte der Sachverständige einen Kostenaufwand von 13.359,88 EUR netto für erforderlich, den der Kläger als Schadensersatz nach §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB verlangen könne.
40
Auch die vom Zeugen O... provisorisch hergestellte Dichtigkeit des Dachs in Höhe von 3.660,29 EUR und die Kosten durch die Firma H... in Höhe von 1.821,89 EUR halte der Sachverständige der Höhe nach für angemessen. Diese Beträge stünden dem Kläger als Aufwendungsersatz nach §§ 634 Nr. 2, 637 BGB zu.
41
ee) Ferner könne der Kläger wegen der Beschädigung der Einschubtreppe im Dachgeschoss Schadensersatz nach §§ 280, 278 BGB in Höhe von 120 EUR beanspruchen. Aufgrund der Aussage der Zeugin I... J... sei das Gericht davon überzeugt, dass die Mitarbeiter der Beklagten die Einschubtreppe im Dachgeschoss fahrlässig beschädigt hätten, weil durch die unzureichende Abdichtung Feuchtigkeit habe eindringen können, wodurch die Einschubtreppe verzogen worden sei. Die Zeugin habe bekundet, dass die Einschubtreppe bei ihrem Einzug im März 2012 keine Schäden aufgewiesen habe. Die Schäden könnten deshalb nur durch die eingedrungene Feuchtigkeit entstanden sein, die die Mitarbeiter der Beklagten dadurch verursacht hätten, dass sie das Dach nicht ausreichend abgedichtet hätten. Andere plausible Schadensursachen seien nicht ersichtlich.
42
Der Schaden betrage nur 120 EUR. Nach den Ausführungen des Sachverständigen koste der Ausbau der beschädigten Einschubtreppe und der Einbau einer neuen Holztreppe ca. 600 EUR netto. Da die Einschubtreppe nach den Ausführungen des Sachverständigen bereits ihre Lebensdauer erreicht habe, sei ein erheblicher Abzug neu für alt vorzunehmen, den der Einzelrichter auf 80% schätze. Ein höherer Abzug erscheine nicht angemessen, da die Treppe bis zur Beschädigung noch voll funktionsfähig gewesen sei.
43
ff) Für die Schäden (Risse) im Treppenhaus und im Kinderzimmer könne der Kläger auf der Grundlage des Kostenvoranschlags der Fa. H... Schadensersatz nach §§ 280, 278 BGB in Höhe von 950 EUR netto verlangen. Aufgrund der glaubhaften Bekundungen der Zeugin I... J... sei der Einzelrichter davon überzeugt, dass diese Schäden durch die Mitarbeiter der Beklagten verursacht worden seien, zumal auch der Sachverständige davon ausgehe, dass es bei massiver Gewalteinwirkung bei der vorhandenen ausgemauerten Fachwerkkonstruktion zu Rissbildungen kommen könne.
44
gg) Zur Erstattung der Kosten für eine neue Isolierung der Freileitung sei die Beklagte Ziff. 2 nicht verpflichtet. Dem Angebot könne lediglich entnommen werde, dass die Beklagten zur Lieferung und Einbau eines Antennenschuhs für den Strommasten verpflichtet gewesen seien. Die Verpflichtung, auch die Kosten für eine neue Isolierung der Freileitung zu tragen, könne der Auftragsposition nicht mit hinreichender Sicherheit entnommen werden.
45
hh) Die Beklagte Ziff. 2 sei nicht verpflichtet, dem Kläger den Schaden zu erstatten, den die Mitarbeiter der Beklagten durch die Verunreinigung des Brennholzes verursacht haben sollen. Das Urinieren auf Brennholz mache dieses als Brennmittel nicht unbrauchbar; der Brennwert werde dadurch nicht beeinträchtigt, der Geruch des Urins verflüchtige sich nach wenigen Tagen. Zudem erstaune, wie der Kläger zu einem solchen immensen Schaden komme. 8 Festmeter Brennholz entspreche etwa 12 Raummeter. Es erscheine ausgeschlossen, dass eine solch große Menge von Holz verunreinigt worden sei. Abgesehen davon käme eine vertragliche Haftung der Beklagten Ziff. 2 auch deshalb nicht in Betracht, weil die Mitarbeiter der Beklagten insoweit nicht Erfüllungsgehilfen im Sinne des § 278 BGB gewesen seien, da der Schaden durch das Urinieren nicht in Ausführung, sondern nur bei Gelegenheit der Erfüllung entstanden sei.
46
ii) Zusammenfassend stünden dem Kläger gegen die Beklagte Ziff. 2 Schadensersatz- und Aufwendungsersatzansprüche von 19.912,06 EUR zu. Im Gegenzug stehe der Beklagten Ziff. 2 noch ein Restwerklohnanspruch in Höhe von 5.500 EUR zu, mit dem sie hilfsweise aufgerechnet habe.
47
Soweit die Beklagte Ziff. 2 einen Restwerklohnanspruch in Höhe von 8.500 EUR behauptet habe, habe sie nicht zu beweisen vermocht, dass die Parteien abweichend vom Angebot den Austausch der kompletten Isolierung durch eine Isolierung mit einer Stärke von 160 mm gegen Zahlung von weiteren 3.000 EUR vereinbart hätten. Die Behauptung der Beklagten Ziff. 2, die Parteien hätten eine solche Zusatzvereinbarung später getroffen, stelle eine Behauptung ins Blaue dar, die keinen einlassungsfähigen Vortrag darstelle und die der Kläger pauschal habe bestreiten können. Die Vernehmung des von der Beklagten Ziff. 2 angebotenen Zeugen B... habe es nicht bedurft, da es sich hierbei um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis handele.
48
c) Der Feststellungsantrag (Klagantrag Ziff. 2) sei im tenorierten Umfang begründet. Die vom Sachverständigen kalkulierten Schadensbeseitigungskosten beruhten auf einer groben Schätzung. Im Falle der Beseitigung der Schäden und Mängel könne der Kläger überdies zusätzlich die gesetzliche Umsatzsteuer erstattet verlangen.
49
d) Der Kläger könne von der Beklagten Ziff. 2 sowohl unter Schadensersatzgesichtspunkten als auch aus Verzug Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.029,35 EUR (1,3 Geschäftsgebühr aus Gegenstandswert bis 16.000 EUR zzgl. Auslagenpauschale und Umsatzsteuer) beanspruchen. Nachdem der Kläger nicht dargelegt habe, dass er die Anwaltskosten bereits an seinen Prozessbevollmächtigten gezahlt habe, könne er nur Freistellung von dieser Zahlungsverpflichtung verlangen. Diese sei als Minus im Zahlungsantrag enthalten und könne ohne Verstoß gegen § 308 ZPO zugesprochen werden. 3.
d) Der Kläger könne von der Beklagten Ziff. 2 sowohl unter Schadensersatzgesichtspunkten als auch aus Verzug Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.029,35 EUR (1,3 Geschäftsgebühr aus Gegenstandswert bis 16.000 EUR zzgl. Auslagenpauschale und Umsatzsteuer) beanspruchen. Nachdem der Kläger nicht dargelegt habe, dass er die Anwaltskosten bereits an seinen Prozessbevollmächtigten gezahlt habe, könne er nur Freistellung von dieser Zahlungsverpflichtung verlangen. Diese sei als Minus im Zahlungsantrag enthalten und könne ohne Verstoß gegen § 308 ZPO zugesprochen werden.
3.
50
Die Beklagte Ziff. 2 verfolgt mit ihrer Berufung ihren in erster Instanz gestellten Antrag auf Klagabweisung in vollem Umfang weiter.
51
a) Das Erstgericht hätte nach dem Urteil des BGH vom 12.04.2012 (Az. VII ZR 13/11) alle Umstände des Falls umfassend abwägen müssen, um nicht gegen den Grundsatz der beiderseits interessengerechten Auslegung zu verstoßen. Es sei vorgetragen und unbestritten, dass die angeforderten 6.000 EUR genau dem Wert der Ziegel entsprochen habe und dass die Beklagte Ziff. 2 mit den mangelhaften Arbeiten nichts zu tun gehabt habe. Die Beklagte Ziff. 2 sei bereit gewesen, die Restarbeiten zu vollenden, nämlich das Dach gegen entsprechende Kostenerstattung zu verschließen. Ein objektiver Betrachter hätte dies als Angebot zum Abschluss eines neuen Vertrags angesehen, den der Kläger konkludent durch die Zahlung angenommen habe. Es wäre zu erwägen gewesen, ob sich die Beklagte Ziff. 2 tatsächlich zu so einem ungewöhnlichen und bedeutsamen Rechtsgeschäft verpflichtet hätte, durch geringe Restarbeiten auch für mangelhafte Arbeiten einer anderen Firma einzustehen. Aus Sicht des Klägers müsse klar gewesen sein, dass eine neue Firma nicht für Vorgängerfehler hafte, sondern lediglich die Arbeiten ohne Mehrkosten für den Auftraggeber fertigstelle.
52
Für einen Schuldbeitritt müssten gerade wegen dessen Formfreiheit eindeutige Anhaltspunkte für einen Haftungswillen des Beitretenden gegeben sein. Indiz hierfür sei ein eigenes unmittelbares wirtschaftliches Interesse an der Erfüllung der Verpflichtung. Diese Voraussetzung sei vom Kläger nicht ansatzweise vorgetragen. Die Beklagte Ziff. 2 habe keinerlei eigenes unmittelbares wirtschaftliches Interesse an der Erfüllung der Verpflichtung gehabt. Die Insolvenz der Beklagten Ziff. 1 bringe im Gegenteil gerade zum Ausdruck, dass eine Zäsur erfolge und gerade kein Einstehen für ehemalige Schuldverhältnisse erfolgen soll, da sonst die Insolvenz keinen Sinn machen würde.
53
Dem Kläger sei offensichtlich klar gewesen, dass es sich bei der Beklagten Ziff. 2 um eine neue juristische Person gehandelt habe. Hätten die Parteien explizit über die Fortführung der Arbeiten verhandelt und der Kläger gefordert, dass die Beklagte Ziff. 2 die Arbeiten nur unter der Bedingung fertig stelle, dass sie auch für die Arbeiten der Beklagten Ziff. 1 hafte, hätte die Beklagte Ziff. 2 diese Arbeiten niemals „angefasst“, zumal die Beklagte Ziff. 2 mit den am Haus des Klägers arbeitenden Subunternehmern gar keinen Vertrag gehabt habe. Sie hätte daher bei Mängeln nicht auf die Verursacher im Rahmen der Gewährleistung zurückgreifen können, sondern diese aus eigener Tasche bezahlen müssen.
54
Die Beklagte Ziff. 2 habe keinerlei Nutzen von den Vorarbeiten gehabt. Ihr sei keinerlei finanzieller Ausgleich von der insolventen Beklagten Ziff. 1 zugekommen.
55
Das Landgericht habe in der ersten mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass die Beklagte Ziff. 2 maximal ab ihren tatsächlichen Ausführungen der Arbeiten mit einem Schuldbeitrag hafte. Warum das Landgericht nunmehr diese Ansicht aufgegeben habe, sei nicht erklärlich.
56
Der BGH sehe in dem umgekehrten Fall einer befreienden Schuldübernahme ein ungewöhnliches und bedeutendes Rechtsgeschäft (BGH, 12.04.2012, Az. VII ZR 13/11). Übertrage man diese Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall, würde die Beklagte Ziff. 2 ohne jegliche Kompensation für Arbeiten der Beklagten Ziff. 1 haften müssen, sodass eine solche rechtliche Handlung eine solche Bedeutung habe, dass keine juristische Person einer Schuld beitrete, ohne die Arbeiten selbst erledigt zu haben oder eine entsprechende finanzielle Kompensation zu erhalten, die dem Risiko Rechnung trage.
57
b) Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die 3.000 EUR Restwerklohn nicht geschuldet würden und daher nicht als Aufrechnungsposition zur Verfügung stünden. Das Beweisangebot des Zeugen B..., dass die Zusatzvereinbarung später geschlossen worden sei, sei ausreichend substantiiert. Nach einer so langen Zeit könne nicht mehr nachvollzogen werden, wann genau diese Vereinbarung mündlich geschlossen worden sei. Es habe aber nur eine Zusatzvereinbarung gegeben, so dass die Substanz ausreiche.
58
Desweiteren hätte das Erstgericht einen rechtlichen Hinweis erteilen müssen, damit die Beklagtenseite nochmals hätte nachbessern können. Da die Zusatzvereinbarung später geschlossen worden sei, sei der Zeitraum auch eingrenzbar, da das Angebot am 26.11.2011 erstellt worden sei und die Beklagte Ziff. 2 im März 2012 das erste Mal in Erscheinung getreten sei.
59
c) Hinsichtlich des Urteils Ziff. 4 sei das Gericht vom ursprünglichen Antrag abgewichen und habe zu einem unbestimmten Antrag verurteilt, weil das Gericht offen gelassen habe, an wen die Zahlung zu richten sei. Es bedürfe eines feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses bei einem Feststellungsantrag. Der Kläger solle von vorgerichtlichen Anwaltskosten freigestellt werden, ohne jeglichen Bezug gegenüber wem und auf Grund von was.
60
d) Die Feststellungsanträge Ziff. 2 seien unzulässig. Der Kläger mache keinen Vorschuss aus Werkvertrag geltend, sondern einen finalen Schadensersatz, so dass anders als beim Vorschuss gerade kein Feststellungsinteresse vorliege. Zudem begründe der Kläger den Feststellungsantrag damit, dass das Schadensbild noch nicht feststellbar sei, und nicht damit, dass bei Ausführung der Arbeiten im Rahmen des Vorschusses noch weitere Kosten hinzukommen könnten.
61
Der Antrag sei zudem zu unbestimmt, da nur auf „Beseitigung der streitgegenständlichen Mängel und Schäden“ abgestellt werde und die jeweiligen Symptome der Mängel nicht genannt seien.
62
Die in Ziff. 2 des Urteils genannten Beträge berücksichtigten die aufgerechneten 5.500 EUR nicht. Aufgrund der Aufrechnung ermäßige sich der Betrag von 19.912,06 EUR auf 14.412,06 EUR. Durch Ziff. 2 des Urteils würde die Beklagte aber gerade wieder zur Zahlung verpflichtet werden, so dass die Beklagte nur bei einer Übersteigung von 19.912,06 EUR insgesamt weiter haften müsste.
63
e) Die Kostenquote sei falsch berechnet. Die Kostenquote müsste 48/52 lauten, da auch die Feststellungsanträge mit dem gleichen Anteil quotiert werden müssten wie der Zahlungsantrag, d.h. 14.412,06/27.575,06. 4.
e) Die Kostenquote sei falsch berechnet. Die Kostenquote müsste 48/52 lauten, da auch die Feststellungsanträge mit dem gleichen Anteil quotiert werden müssten wie der Zahlungsantrag, d.h. 14.412,06/27.575,06.
4.
64
Die Beklagte Ziff. 2/Berufungsklägerin beantragt:
65
Auf die Berufung der Berufungsklägerin/Beklagten Ziff. 2 wird das Urteil des Landgerichts Heilbronn Aktenzeichen I 3 O 255/12 vom 17.11.2015 abgeändert und hinsichtlich der Beklagten Ziff. 2 wird die Klage abgewiesen.
66
Der Kläger/Berufungsbeklagte beantragt,
67
die Berufung zurückzuweisen. 5.
die Berufung zurückzuweisen.
5.
68
Der Kläger/Berufungsbeklagte beschränkt sich in seiner Berufungserwiderung im Wesentlichen auf eine Verweisung auf den Vortrag in erster Instanz und auf die Ausführungen des Landgerichts. Ergänzend trägt er vor:
69
a) Das von der Beklagten Ziff. 2 zitierte Urteil des BGH betreffe keinen Vertragsbeitritt, sondern eine Schuldübernahme und sei daher vorliegend nicht einschlägig.
70
Die Behauptung der Beklagten Ziff. 2, der geltend gemachte Rechnungsbetrag habe einer bloßen Materialzahlung gedient, stehe im Widerspruch zum Inhalt der genannten Rechnung, die ausdrücklich als Abschlagszahlung ausgewiesen sei. Die Behauptung sei bereits erstinstanzlich bestritten worden.
71
In der gesamten Korrespondenz unterscheide die Beklagte in keiner Weise zwischen vertraglichen Verpflichtungen der Beklagten Ziff. 1 und der Beklagten Ziff. 2. Es werde nirgendwo deutlich gemacht, dass die Beklagte Ziff. 2 mit Mängeln, die die Beklagte Ziff. 1 beträfen, nichts zu tun habe und sich der Kläger wegen solcher Mängel an die Beklagte Ziff. 1 wenden solle.
72
Bestätigt werde die Folgerung des Landgerichts dadurch, dass die Beklagte Ziff. 2 Abschlagszahlungen aus dem laufenden Bauvorhaben beanspruche. Damit sei folgerichtig, dass umgekehrt auch die Pflichten zur fachgerechten Ausführung der Bauleistung übernommen würden, zumal dies in der Korrespondenz wiederholt ausdrücklich erklärt worden sei, indem ohne Einschränkung und Unterscheidung Mängelbeseitigung und Fertigstellung der Baustelle zugesagt worden sei.
73
Für die Beklagte Ziff. 2 mache dieses Vorgehen auch Sinn. Nachdem die Beklagte Ziff. 1 in Insolvenz gefallen sei, habe sie so die Möglichkeit gehabt, die Abschlagszahlungen und die Vorteile wirtschaftlicher Art aus der Durchführung des Vertrags für sich zu beanspruchen.
74
b) Hinsichtlich der angeblichen Zusatzvereinbarung über 3.000 EUR sei die von Beklagtenseite behauptete Zusatzleistung (160 mm Dämmung) bereits geschuldet gewesen.
75
c) Im Wege der Auslegung ergebe sich, dass die Beklagte Ziff. 2 dem Kläger dessen im Antrag genannten außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu zahlen habe, indem sie ihn von der Zahlungsverpflichtung freistelle.
76
d) Der Feststellungsantrag sei nicht unbestimmt. Die streitgegenständlichen Mängel seien eindeutig bestimmt, da diese im Detail in der Klageschrift beschrieben seien.
77
e) Die Kostenquote sei richtig ermittelt. Im Bereich des Feststellungsantrags sei ein (weiteres) Unterliegen nicht gegeben. Ansonsten würden die 5.500 EUR im Rahmen der Kostenquote doppelt zu Lasten des Klägers angerechnet, nämlich einmal im Leistungsantrag und ein weiteres Mal im Bereich des Festsetzungsantrags. II. 1.
e) Die Kostenquote sei richtig ermittelt. Im Bereich des Feststellungsantrags sei ein (weiteres) Unterliegen nicht gegeben. Ansonsten würden die 5.500 EUR im Rahmen der Kostenquote doppelt zu Lasten des Klägers angerechnet, nämlich einmal im Leistungsantrag und ein weiteres Mal im Bereich des Festsetzungsantrags.

Entscheidungsgründe:
78
Die Berufung ist zulässig.
79
Der Berufungsschrift lässt sich mit hinreichender Sicherheit entnehmen, dass Berufung nur durch die Beklagte Ziff. 2 eingelegt werden sollte, nicht durch die Beklagte Ziff. 1, da im Rubrum der Berufungsschrift allein die Beklagte Ziff. 2 als Beklagte und Berufungsklägerin aufgeführt ist. 2.
Der Berufungsschrift lässt sich mit hinreichender Sicherheit entnehmen, dass Berufung nur durch die Beklagte Ziff. 2 eingelegt werden sollte, nicht durch die Beklagte Ziff. 1, da im Rubrum der Berufungsschrift allein die Beklagte Ziff. 2 als Beklagte und Berufungsklägerin aufgeführt ist.
80
Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist das bzgl. des Klageantrags Ziff. 2 erforderliche Feststellungsinteresse gem. § 256 ZPO gegeben. Auf die zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts wird Bezug genommen.
81
Der Einwand der Beklagten Ziff. 2, der Kläger mache keinen Vorschussanspruch, sondern einen „finalen Schadensersatzanspruch“ geltend, übersieht, dass maßgeblicher Zeitpunkt für die Bemessung der Schadenshöhe der Augenblick ist, in dem dem Geschädigten das wirtschaftliche Äquivalent für das beschädigte Recht zufließt, d.h. der Zeitpunkt der Erfüllung der Schadensersatzpflicht (Oetker in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2016, § 249 Rn. 314). Bereits deshalb kann es den „finalen Schadensersatzanspruch“ nicht geben. Dass weitere Schäden möglich sind (z.B. Umsatzsteuer), ist offensichtlich.
82
Der Antrag ist jedenfalls in der tenorierten Form nicht unbestimmt. Durch den Verweis auf das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen sind die Mängel eindeutig bestimmbar. 3.
Der Antrag ist jedenfalls in der tenorierten Form nicht unbestimmt. Durch den Verweis auf das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen sind die Mängel eindeutig bestimmbar.
83
Gegenstand der Berufung ist allein die Haftung der Beklagten Ziff. 2. Die Beklagte Ziff. 1 ist am Berufungsverfahren nicht beteiligt.
84
a) Die Berufung der Beklagten Ziff. 2 gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von 14.412,06 EUR nebst Zinsen ist unbegründet.
85
aa) Der Kläger kann von der Beklagten Ziff. 2 gem. §§ 634 Nr. 4, 636, 280, 281 BGB Schadensersatz in Höhe von 13.359,88 EUR für die Beseitigung der Undichtigkeiten des Dachs bzw. die Erstellung eines ordnungsgemäßen Dachs verlangen.
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(i) Der Kläger macht vertragliche Ansprüche geltend. Ursprünglicher Vertragspartner des Klägers war die Beklagte Ziff. 1. Eine Haftung der Beklagten Ziff. 2 kommt daher nur in Betracht, wenn diese nachträglich die vertraglichen Verpflichtungen der Beklagten Ziff. 1 übernommen hat bzw. diesen beigetreten ist.
87
Beim Schuldbeitritt tritt der Mitübernehmer zusätzlich neben dem bisherigen Schuldner in das Schuldverhältnis ein; beide werden Gesamtschuldner. Der rechtsgeschäftliche Schuldbeitritt ist im BGB nicht geregelt, er ist aber nach § 311 Abs. 1 BGB zulässig. Er kann zwischen Gläubiger und Beitretendem abgeschlossen werden. Der Schuldbeitritt kann sich auf ein Dauerschuldverhältnis oder auf künftige Forderungen beziehen (Palandt-Grüneberg, BGB, 75. Aufl. 2016, Vor § 414 Rn. 2). Der Schuldbeitritt ist grundsätzlich formfrei möglich (Palandt-Grüneberg, aaO., Rn. 3).
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Die Schuld des Beitretenden ist im Unterschied zur Bürgschaft nicht akzessorisch. Nach Inhalt und Umfang bemisst sie sich lediglich in der Sekunde ihrer Begründung nach der Haupt- oder Urschuld (BGH vom 9. 5. 1996 - VII ZR 259/94 - NJW 1996, 2156). Ab diesem Zeitpunkt gehen Haupt- und Primärschuld getrennte Wege; verbunden sind sie nur durch den Tilgungszusammenhang der Gesamtschuld (BGH vom 15. 4. 1964 - VIII ZR 232/62 - BGHZ 41, 298, 300; vom 27. 3. 1972 - VII ZR 31/71 - BGHZ 58, 251, 254). In der Sache ist der Schuldbeitritt der Bürgschaft verwandt. Ob die Parteien Schuldbeitritt oder Bürgschaft vereinbaren wollten, ist durch Auslegung (§§ 133, 157) zu ermitteln. Ein Schuldbeitritt ist anzunehmen, wenn die Parteien eine selbständige und nicht bloß akzessorische Verpflichtung eingehen wollten. Dabei kann das eigene wirtschaftliche Interesse des Beitretenden an der Erfüllung der Hauptverpflichtung Indiz für einen Schuldbeitritt sein (BGH vom 25. 9. 1980 - VII ZR 301/79 - NJW 1981, 47; OLG Düsseldorf vom 14. 6. 2007 - 10 U 19/07 - MDR 2088, 77). Bleiben Zweifel, so ist nach Ansicht des BGH eine Bürgschaft anzunehmen (BGH vom 19. 9. 1985 - VII ZR 338/84 - NJW 1986, 580).
89
Das Landgericht ist unter Abwägung aller entscheidungsrelevanten Umstände zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte Ziff. 2 der werkvertraglichen Verpflichtung der Beklagten Ziff. 1 beigetreten ist und der Kläger sich im Gegenzug dazu verpflichtet hat, den noch offenen Werklohn an die Beklagte Ziff. 2 zu bezahlen. Hierfür sprechen folgende Umstände:
90
- Ein Interesse der Beklagten Ziff. 2 an der Fortsetzung der Arbeiten der Beklagten Ziff. 1 war offensichtlich vorhanden. Zum fraglichen Zeitpunkt Anfang/Mitte März 2012 standen noch 10.500 EUR an Werklohn aus, die Voraussetzungen für die Zahlung der zweiten Abschlagsrechnung waren aber bereits gegeben.
91
Der Beklagten Ziff. 2 war der Stand der Arbeiten bekannt, da zwei für das Bauvorhaben maßgebliche Personen der Beklagten Ziff. 1 zur Beklagten Ziff. 2 gewechselt waren, nämlich der Geschäftsführer Ö... E... und R... B..., der zunächst bei der Beklagten Ziff. 1 für Beratung und Verkauf zuständig war und im Zusammenhang mit der Insolvenz der Beklagten Ziff. 1 gemeinsam mit dem Geschäftsführer E... zur Beklagten Ziff. 2 gewechselt ist. Angesichts dieses Personalwechsels kann sich die Beklagte Ziff. 2 nicht darauf berufen, dass die Fortsetzung der Arbeiten der Beklagten Ziff. 1 für sie ein unkalkulierbares Risiko dargestellt hätte.
92
Hingegen ist kein Grund ersichtlich, warum sich der Kläger darauf einlassen sollte, mit der Beklagten Ziff. 2 (konkludent) einen neuen Vertrag über die Vornahme der Restarbeiten gegen entsprechende Kostenerstattung abzuschließen und dabei die zweite Abschlagszahlung für bereits geleistete Arbeiten der Beklagten Ziff. 2 zukommen zu lassen, obwohl er zu diesem Zeitpunkt bereits Mängel gerügt hatte.
93
- Die Beklagte Ziff. 2 in Gestalt ihres Geschäftsführers E... forderte den Kläger auf, die bereits zuvor angeforderte zweite Abschlagszahlung auf ein Konto der Beklagten Ziff. 2 zu überweisen. Hierzu übersandte die Beklagte Ziff. 2 eine Abschlagsrechnung unter ihrem Briefkopf. Dies ist zwar kein zwingendes Indiz für einen Schuldbeitritt, da es hierfür viele Gründe geben kann (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, Teil 5 Rn. 14). Das Indiz gewinnt aber deshalb an Gewicht, weil die Beklagte Ziff. 2 eine nachvollziehbare Begründung für diese Rechnungsstellung - von einem Schuldbeitritt abgesehen - nicht zu geben vermochte.
94
Der hierfür von der Beklagten Ziff. 2 angegebene Grund, es habe sich lediglich um die Bezahlung der Dachziegel, d.h. um die Bezahlung des Materials gehandelt, weil die Beklagte Ziff. 1 dieses Material wegen ihrer Insolvenz nicht mehr selbst habe beziehen können, ist nicht stichhaltig:
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- Der Vortrag ist entgegen der Ansicht der Beklagten Ziff. 1 in erster Instanz nicht unbestritten geblieben. Der Kläger hat in seinem Schriftsatz vom 21.03.2013 den diesbezüglichen Vortrag der Beklagten ausdrücklich bestritten (S. 3, Bl. 117).
96
- Aus den gesamten vorgelegten Unterlagen ergibt sich zudem kein Hinweis darauf, dass die Dachziegel exakt 6.000 EUR brutto kosteten. Vorgelegt ist insoweit lediglich ein Lieferschein vom 06.03.2012 über die Lieferung von Dachziegel an die Beklagte Ziff. 2; Preise sind diesem Lieferschein nicht zu entnehmen (Anlage K22, Bl. 86).
97
- Die angeforderte Zahlung bezieht sich außerdem ausdrücklich auf eine „zweite Abschlagszahlung“. Das ist nicht vereinbar mit dem Vortrag der Beklagten Ziff. 2, es sei allein um eine Materiallieferung gegangen. Im Übrigen ist die Rechnung mit Ausnahme des Briefkopfs auch inhaltsgleich mit der bereits gestellten Rechnung der Beklagten Ziff. 1 (Anlage K7, Bl. 29).
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- Hätte es sich lediglich um ein internes Bezugsproblem der Beklagten Ziff. 1 aufgrund ihrer finanziellen Schwierigkeiten gehandelt, hätte die Beklagte Ziff. 2 ihre Warenlieferung der Beklagten Ziff. 1 in Rechnung stellen können, so dass diese einheitlich gegenüber dem Kläger entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen hätte abrechnen können. Es wäre nicht notwendig gewesen, im Verhältnis zum Kläger auch die Beklagte Ziff. 2 ins Spiel zu bringen.
99
- Auch die teils von Ö... E... und teils von R... B... verfassten E-Mails der Beklagten Ziff. 2 sprechen eine deutliche Sprache.
100
- In der E-Mail vom 15.03.2012 teilte Ö... E... folgendes mit: „Hiermit bestätigen wir, wie bei der letzten gemeinsamen BV Besichtigung am 12.03.12 besprochen, die optischen Schönheitsfehler zu beseitigen! Bevor das Dach eingedeckt wird, werden wir die Unterspannbahn an gegebenen Stellen noch ein Mal verkleben und teilweise eine senkrechte Lattung zusätzlich einbauen, dass eine optimale Unterlüftung gewährleistet wird!“
101
- In einer E-Mail vom 21.03.2012 (Anlage K8, Bl. 30) teilte R... B... u.a. mit: „Werden dann wie besprochen die Baustelle mit unseren Mitarbeitern weiter machen und abschliessen.“
102
- In einer E-Mail vom 04.04.2012 (Anlage K11, Bl. 32) teilte Ö... E... mit: „… unser Flaschner wird heute auf der Baustelle anfangen zu arbeiten. Wir werden dann nächste Woche das Dach zu decken, davor machen wir natürlich gemeinsam noch ein Mal eine Dachbegehung, um eventuelle Mängel usw. beheben zu können.“
103
Der Wortlaut der E-Mails lässt nur den Schluss zu, dass die Beklagte Ziff. 2 die Arbeiten in eigener Verantwortung übernehmen wollte. Der Einwand der Beklagten Ziff. 2, damit sei nur gemeint gewesen, dass die Arbeiten mit den Arbeitern der Beklagten Ziff. 1 fertig gestellt würden, insoweit seien die E-Mails allenfalls missverständlich formuliert gewesen, lässt sich mit dem Wortlaut nicht in Einklang bringen, zumal die Beklagte Ziff. 2 an anderer Stelle einwendet, dass es sich bei den auf der Baustelle tätigen Arbeiter um Arbeiter eines Subunternehmers gehandelt habe, d.h. gerade nicht um Arbeiter der Beklagten Ziff. 1.
104
- Das vom Beklagtenvertreter zitierte Urteil des BGH vom 12.04.2012 (VII ZR 13/11) beschäftigt sich mit der Konstellation, dass der Bauherr den Unternehmer bittet, die Rechnung nicht auf ihn, sondern auf einen Dritten auszustellen. Diese Fallkonstellation, bei der der BGH eine befreiende Schuldübernahme ablehnt, ist mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbar, die Ausführungen des BGH sind daher für den vorliegenden Fall nicht relevant.
105
- Soweit die Beklagte Ziff. 2 R... B... als Zeugen dafür benannt hatte, dass eine Vertragsübernahme nicht erfolgen sollte und dies auch klar mit dem Kläger ausgehandelt worden sei (Schriftsatz vom 28.12.2012, S. 4, Bl. 103), ist der Vortrag bzw. der Beweisantritt bereits deshalb unbeachtlich, weil das Landgericht nicht von einer Vertragsübernahme, sondern von einem Schuldbeitritt ausging.
106
(ii) Die von den Beklagten erbrachte Werkleistung war mangelhaft. Einwände gegen die diesbezüglichen Feststellungen des Landgerichts werden von der Beklagten Ziff. 2 in der Berufung nicht mehr geltend gemacht.
107
(iii) Eine Frist zur Nachbesserung ist durch den Klägervertreter (nochmals) mit Schreiben vom 09.07.2012 auf den 31.07.2012 gesetzt worden (Anlage K15, Bl. 40). Die Frist ist erfolglos abgelaufen. Die Beklagte Ziff. 2 kann sich nicht darauf berufen, dass zum Zeitpunkt dieser Frist das für die Durchführung der Arbeiten erforderliche Gerüst bereits abgebaut gewesen sei. Das Gerüst war durch die Beklagten zu stellen (Pos. 2 des Vertrags vom 26.11.2011). Wenn der Subunternehmer der Beklagten Ziff. 2 das Gerüst bereits abgebaut hat, geht dies nicht zu Lasten des Klägers. Es wäre Aufgabe der Beklagten Ziff. 2 gewesen, sich um ein neues Gerüst zu kümmern.
108
Die Mängel waren zum Zeitpunkt der Fristsetzung ausweislich der Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen im Wesentlichen noch nicht behoben. Eine Mängelbehebung wäre daher noch möglich gewesen.
109
(iv) Zur Beseitigung der Mängel ist nach dem Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen ein Kostenaufwand von 13.359,88 EUR netto erforderlich. Hiergegen erinnert die Berufung nichts.
110
bb) Dem Kläger steht ferner ein Schadensersatzanspruch gem. §§ 280 Abs. 1, 278 BGB zu in Höhe von 950 EUR netto für die Schäden im Treppenhaus und im Kinderzimmer und in Höhe von 120 EUR für die durch Feuchtigkeit beschädigte Einschubtreppe.
111
(i) Das Landgericht hat auf der Basis der Ausführungen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 17.11.2015 und der Bekundungen der Zeugin I... J... nachvollziehbar ausgeführt, warum es davon überzeugt ist, dass die Arbeiter der Beklagten die Risse im Treppenhaus und im Kinderzimmer verursacht haben. Hiergegen erinnert die Berufung nichts. Gleiches gilt für die dem Kostenvoranschlag der Fa. H... entnommene Schadenshöhe von 950 EUR.
112
(ii) Hinsichtlich der Einschubtreppe im Dachgeschoss hat das Landgericht ausführlich begründet, dass die Schäden an der Treppe bei Einzug des Klägers noch nicht vorhanden waren und dass der Sachverständige beim Ortstermin Spuren von Feuchteeinwirkung festgestellt hat. Da andere plausible Schadensursachen nicht vorhanden sind, begegnet der Schluss des Landgerichts, dass die Schäden an der Einschubtreppe durch die Mitarbeiter der Beklagten verursacht worden sind, keinen Bedenken. Einwände hiergegen erhebt die Berufung nicht.
113
Die Schadenshöhe hat das Landgericht unter Berücksichtigung eines 80%igen Abschlags „neu für alt“ auf 120 EUR geschätzt. Auch gegen diese nachvollziehbare Schadensschätzung erinnert die Berufung nichts.
114
cc) Der Kläger hat ferner einen Anspruch auf Aufwendungsersatz gem. §§ 634 Nr. 2, 637 BGB in Höhe von 5.482,18 EUR für die provisorischen Maßnahmen der Firmen H... und O...
115
Die Werkleistung der Beklagten war mangelhaft. Einwände hiergegen hat die Beklagte Ziff. 2 in der Berufung nicht mehr erhoben.
116
Der Kläger hat der Beklagten Ziff. 2 mehrfach Fristen zur Behebung der Mängel gesetzt, u.a. in den E-Mails vom 01./12.03.2012 auf den 15.03.2012 (Anlage K4, Bl. 22 - „Isolierung nicht vollständig abgedichtet“) und vom 25.03.2012 auf den 30.03.2012 (Anlage K10, Bl. 31). Nach Ablauf dieser Fristen war der Kläger berechtigt, wie von ihm im Schreiben vom 02.05.2012 angekündigt (Anlage K14, Bl. 35), die erforderlichen Arbeiten selbst vornehmen zu lassen.
117
Die Arbeiten wurden von der Firma O... am 01.06.2012 in Höhe von 3.660,29 EUR und der Firma H... am 06.06.2012 in Höhe von 1.821,89 EUR, insgesamt somit in Höhe von 5.482,18 EUR in Rechnung gestellt (Anlagen K12/13, Bl. 33, 34). Einwendungen gegen die Erforderlichkeit der Arbeiten und die Höhe der Rechnungen werden von der Beklagten Ziff. 2 mit der Berufung nicht mehr geltend gemacht. Die Feststellungen des Landgerichts hierzu beruhen auf den nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen in seinem schriftlichen Gutachten.
118
dd) Ein weiterer Restwerklohn von 3.000 EUR steht der Beklagten Ziff. 2 nicht zu.
119
Die Beklagte Ziff. 2 hat hierzu mit ihrer Berufung auf ihren Vortrag in erster Instanz verwiesen, wo sie zunächst vorgetragen hatte, dass der Kläger und der Geschäftsführer der Beklagten Ziff. 1 nachträglich vereinbart hätten, dass gegen einen Festpreis von 3.000 EUR die Isolierung komplett gegen 160 mm ausgetauscht werde (Schriftsatz vom 28.12.2012, S. 2, Bl. 101). Dieser Vortrag ergibt bereits deshalb keinen Sinn, weil in dem vom Kläger angenommenen Angebot bereits eine Isolierung (Wärmedämmung) von 160 mm enthalten ist (Pos. 13). Das hierzu von den Beklagten vorgelegte Angebot, in dem eine Wärmedämmung mit 140 mm vorgesehen ist (Anlage B3, Bl. 153a), ist nicht unterschrieben und beweist daher nicht, dass eine solche Wärmedämmung vereinbart wurde, zumal ein unterschriebenes Angebot mit 160 mm Isolierung vorliegt.
120
In einem späteren Schriftsatz behauptete die Beklagte Ziff. 2 sodann in etwa Folgendes:
121
Ursprünglich sei der Vertrag geschlossen worden wie in der Anlage K1 ersichtlich, d.h. mit einer Wärmedämmung von 160 mm. Sodann habe zu einem nicht mehr näher feststellbaren Zeitpunkt zwischen dem 26. November 2011 und dem Beginn der Arbeiten im März 2012 der Kläger mit Ö... E... vereinbart, dass die Kaminverkleidung nicht aufbereitet, sondern neu geliefert werde (Pos. 33). Weil eine neue Kaminverwahrung teurer gekommen sei, habe der Kläger auf die Aufdoppelung der Sparren verzichtet. Später habe der Kläger eine Aufdoppelung und Isolierung auf 160mm wieder gewünscht, weshalb der Mehrpreis von 3.000 EUR vereinbart worden sei.
122
Dieser Sachverhalt ist schon deshalb nicht nachvollziehbar, weil der Austausch der Kaminverwahrung anstelle der Aufbereitung handschriftlich schon in dem vom Kläger angenommenen Angebot vermerkt ist. Außerdem müsste sich der Kläger in dieser Version nach Abschluss des Angebots noch zweimal umentschieden haben, nämlich einmal auf den Austausch der Kaminverwahrung mit gleichzeitiger Reduzierung der Wärmedämmung auf 140 mm und ein weiteres Mal auf die Erhöhung der Wärmedämmung von 140 mm auf 160 mm. Dies ist aber dem Vortrag der Beklagten Ziff. 2 nicht zu entnehmen. Die Beklagte Ziff. 2 hat in ihrer Berufungsbegründung vielmehr ausdrücklich erklärt, dass es nur eine einzige Zusatzvereinbarung gegeben habe.
123
Der von der Beklagten Ziff. 2 vorgetragene Sachverhalt ist daher in sich widersprüchlich. Auf der Basis dieses in sich widersprüchlichen und daher unschlüssigen Sachverhalts lässt sich keine Überzeugung gewinnen, dass ein Mehrpreis von 3.000 EUR vereinbart worden ist. Die Vernehmung des Zeugen B... ist daher nicht veranlasst.
124
dd) Damit ergibt sich folgende Berechnung des Schadensersatzes:
125
Der Kläger kann von der Beklagten Ziff. 2 verlangen, so gestellt zu werden, wie wenn diese den Vertrag ordnungsgemäß erfüllt hätte. In diesem Fall hätte der Kläger für insgesamt 15.500 EUR ein ordentlich gedecktes, mangelfreies Dach gehabt.
126
Der Kläger hat bislang an die Beklagten insgesamt 10.000 EUR bezahlt. Er hatte weitere Aufwendungen in Höhe von 1.821,89 EUR und 3.660,29 EUR. Zur Beseitigung der noch vorhandenen Mängel am Dach muss der Kläger zudem mindestens 13.359,88 EUR netto aufwenden. Hinzu kommt der Schadensersatz für die verzogene Einschubtreppe in Höhe von 120 EUR und der Schadensersatz für die bei den Arbeiten entstandenen Risse in Höhe von 950 EUR.
127
Damit ergibt sich folgende Berechnung:
128
10.000,00 EUR 1.821,89 EUR 3.660,29 EUR 13.359,88 EUR 120,00 EUR 950,00 EUR 29.912,06 EUR - 15.500,00 EUR 14.412,06 EUR
10.000,00 EUR
1.821,89 EUR
3.660,29 EUR
13.359,88 EUR
120,00 EUR
950,00 EUR
29.912,06 EUR
- 15.500,00 EUR
14.412,06 EUR
129
Die Verzugszinsen ergeben sich aus §§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB. Der Kläger hat die Beklagte Ziff. 2 mit Schreiben vom 20.08.2012 unter Fristsetzung auf den 31.08.2012 aufgefordert, die bislang bezifferten Schäden (Schreiben vom 09.07.2012, Anlage K15, Bl. 40) und die in dem Schreiben mitgeteilten Vorschusskosten zu ersetzen. Die hierzu vorgelegte Anlage (Anlage K18, Bl. 57) ist zwar nur an die Beklagte Ziff. 1 gerichtet, die Beklagte Ziff. 2 hat aber nicht bestritten, dass sie ebenfalls entsprechend gemahnt worden ist.
130
b) Hinsichtlich des Feststellungsantrags kann der Kläger verlangen, denjenigen Betrag ersetzt zu erhalten, der bei der Schadensbeseitigung über die oben genannten Beträge (13.359,88 EUR, 950 EUR bzw. 1/5 von 600 EUR) hinausgeht. Nicht richtig ist, dass hierbei die ausstehende Schlusszahlung von 5.500 EUR berücksichtigt werden müsste, denn diese ist bei der obigen Rechnung bereits dadurch berücksichtigt, dass als Zahlung des Klägers lediglich 10.000 EUR eingestellt worden sind.
131
c) Soweit das Landgericht die Beklagte Ziff. 2 verurteilt hat, den Kläger von vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.100,51 EUR freizustellen, ist sowohl der Antrag als auch die Tenorierung hinreichend bestimmt. Der auf Freistellung von einer Verbindlichkeit gegenüber einem Dritten gerichtete Klageantrag ist ein nach § 887 ZPO zu vollstreckender Leistungsantrag. Die Forderung, von der freigestellt werden soll, ist nach Grund und Höhe zu bezeichnen (Becker-Eberhard in Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Aufl. 2013, § 253 Rn. 148). Sowohl Grund als auch Höhe sind angegeben. Wem gegenüber die Forderung besteht, ließe sich im Übrigen auch aus dem Rubrum, in dem der Klägervertreter aufgeführt ist, entnehmen. III. 1.
c) Soweit das Landgericht die Beklagte Ziff. 2 verurteilt hat, den Kläger von vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.100,51 EUR freizustellen, ist sowohl der Antrag als auch die Tenorierung hinreichend bestimmt. Der auf Freistellung von einer Verbindlichkeit gegenüber einem Dritten gerichtete Klageantrag ist ein nach § 887 ZPO zu vollstreckender Leistungsantrag. Die Forderung, von der freigestellt werden soll, ist nach Grund und Höhe zu bezeichnen (Becker-Eberhard in Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Aufl. 2013, § 253 Rn. 148). Sowohl Grund als auch Höhe sind angegeben. Wem gegenüber die Forderung besteht, ließe sich im Übrigen auch aus dem Rubrum, in dem der Klägervertreter aufgeführt ist, entnehmen.
III.
132
Die Kostenquote in erster Instanz ist richtig. Hinsichtlich des Feststellungsantrags hat der Kläger in vollem Umfang obsiegt. Anlass für eine diesbezügliche Quotelung bestand daher nicht. 2.
Die Kostenquote in erster Instanz ist richtig. Hinsichtlich des Feststellungsantrags hat der Kläger in vollem Umfang obsiegt. Anlass für eine diesbezügliche Quotelung bestand daher nicht.
133
Die Kosten in zweiter Instanz hat die Beklagte Ziff. 2 gem. § 97 ZPO zu tragen. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
134
Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 634 Nr. 4, 636, 280, 281 BGB bzw. aus §§ 280, 278 BGB Schadensersatz in Höhe von 14.429,88 EUR und aus §§ 634 Nr. 2, 637 BGB
§§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB
§§ 634 Nr. 2, 637 BGB
§§ 280, 278 BGB
§§ 634 Nr. 4, 636, 280, 281 BGB
§§ 280 Abs. 1, 278 BGB
§§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 256 ZPO
§ 278 BGB
§ 308 ZPO
§ 887 ZPO
§ 97 ZPO
§ 311 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1996, 2156
BGHZ 41, 298, 300
BGHZ 58, 251, 254
NJW 1981, 47
MDR 2088, 77
NJW 1986, 580
3 O 255/12
VII ZR 13/11
VII ZR 259/94
VIII ZR 232/62
VII ZR 31/71
VII ZR 301/79
10 U 19/07
VII ZR 338/84