Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2015-03-05, Aktenzeichen 12 U 202/11 (14)

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 16.12.2011 - 6 O 424/10 - wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung kann durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten um Zahlungsansprüche aus Anlass des Ausscheidens der Klägerin bei der Beklagten (Gegenwertforderung).
2
Die Beklagte, eine Anstalt öffentlichen Rechts, schließt mit Arbeitgebern des öffentlichen Dienstes (so genannten Beteiligten) Beteiligungsvereinbarungen in Form von Gruppenversicherungsverträgen ab. Auf dieser Grundlage gewährt sie den Arbeitnehmern der Beteiligten nach Maßgabe ihrer Satzung (VBLS) eine zusätzliche Alters-, Erwerbsminderungs- und Hinterbliebenenversorgung. Die Finanzierung der Beklagten erfolgt im Abrechnungsverband West, dem die Klägerin angehörte, seit 1967 über ein Umlageverfahren in Form eines modifizierten Abschnittsdeckungsverfahrens. Der Umlagesatz ist so bemessen, dass die für die Dauer des Deckungsabschnitts zu entrichtende Umlage zusammen mit den übrigen zu erwartenden Einnahmen und dem verfügbaren Vermögen ausreicht, die Aufgaben der Klägerin während des Deckungsabschnitts sowie der sechs folgenden Monate zu erfüllen, soweit sie nicht aus dem Vermögen nach § 66 VBLS (Versorgungskonto II) zu erfüllen sind (§ 60 Abs. 1 Satz 1, § 61 Abs. 1 VBLS 2001 und § 61 VBLS neu). Die Regelung des § 23 Abs. 2 VBLS verpflichtet ausscheidende Beteiligte, einen Gegenwert zur Deckung der aus dem Anstaltsvermögen nach dem Ausscheiden des Beteiligten zu erfüllenden Verpflichtungen gegenüber den versicherten Arbeitnehmern zu zahlen.
3
Die Klägerin schloss am 01.02.1951 mit der Beklagten eine Beteiligungsvereinbarung. Diese kündigte sie mit Wirkung zum 31.12.2006. Mit versicherungsmathematischem Gutachten vom 18.03.2008 ließ die Beklagte für 70 Rentner und 71 Leistungsanwärter zum Stichtag 01.01.2007 eine Gegenwertforderung in Höhe von 4.280.605,95 EUR berechnen. Unter dem 03.04.2008 forderte die Beklagte diesen Betrag von der Klägerin und verlangte ferner die Kosten für das versicherungsmathematische Gutachten in Höhe von EUR 3.927,00.
4
Die Klägerin leistete am 05.05.2008 auf die Gegenwertforderung den mit der Klage zurückverlangten Betrag von EUR 4.280.605,95. Die Klägerin zahlte ferner die geforderten Gutachterkosten in Höhe von EUR 3.927,00 und die weiteren Gutachterkosten für ein Nachtragsgutachten vom 23.09.2009 in Höhe von EUR 2.261,00.
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Die Klägerin hat vorgetragen, die Zahlung sei ohne Rechtsgrund erfolgt, da die Satzungsregelung nach § 23 VBLS nichtig sei. Auch unter AGB-rechtlichen Gesichtspunkten sei die genannte Satzungsregelung unter mehreren Aspekten unwirksam.
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Die Klägerin hat beantragt:
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I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.280.605,95 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit 05.05.2008 zu zahlen.
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II. Hilfsweise wird beantragt, festzustellen:
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1. Die Berechnung des Gegenwertes für die Rentenanwartschaften mit erfüllter Wartezeit gem. § 23 Abs. 2 Satz 1 b VBLS ist nicht rechtmäßig.
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2. Die Beklagte ist nicht berechtigt, einen Gegenwert auch für die Rentenanwartschaften ohne Erfüllung der Wartezeit zu verlangen. Sollte die Beklagte hierzu berechtigt sein, ist einmal für diejenigen Mitarbeiter, die eine Beitragserstattung gem. § 44 VBLS erhalten haben, und zum anderen für vorverstorbene Versicherte der Gegenwert herabzusetzen bzw. hat zu entfallen.
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3. Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Zahlung eines Gegenwertes, soweit sie Ansprüche für ehemalige Beschäftigte des Unternehmens vor der Privatisierung geltend macht, die ausschließlich dort beschäftigt und bei der Klägerin pflichtversichert waren, und für die die Beklagte nur eine Versicherungsrente nach § 37 Abs. 1 b VBLS a.F. als freiwillig Weiterversicherte oder beitragsfrei Versicherte zahlt.
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4. Die Beklagte ist nicht berechtigt, gem. § 23 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 VBLS den Gegenwert unter Zugrundelegung eines Rechnungszinses von 3,25 % während der Anwartschaftsphase und von 5,25 % während des Rentenbezuges zu berechnen.
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5. Der von der Beklagten berechnete Gegenwert ist insoweit herabzusetzen, als darin gem. § 23 Abs. 2 Satz 4 VBLS eine Rentendynamisierung enthalten ist, die bereits nach dem nicht offen gelegten technischen Geschäftsplan der Beklagten bei der Kalkulation der Altersfaktoren sowie im Hinblick auf die Kalkulation der Nettodeckungsrückstellung berücksichtigt worden ist.
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6. Der von der Beklagten berechnete Gegenwert ist insoweit herabzusetzen, als darin nach dem nicht offengelegten technischen Geschäftsplan ein Schwerbehindertenaufschlag von 2 % auf Anwartschaften angesetzt worden ist.
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7. Der von der Beklagten berechnete Gegenwert ist insoweit zu mindern, als darin die Heraufsetzung der Regelaltersgrenze nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt worden ist.
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8. Die Verwaltungskosten der Beklagten, die sie bei der Gegenwertberechnung geltend machen kann, belaufen sich auf nur maximal 1 % des für die gezahlte Rente oder erworbene Anwartschaft ermittelten Gegenwertwertes.
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9. Die pauschale Erhöhung des Gegenwertes gem. § 23 Abs. 2 S. 3 VBLS n.F. zur Deckung von eventuell zukünftigen Fehlbeträgen beläuft sich auf maximal 5 % des Gegenwertes.
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10. Der Ansatz der Fehlbetragspauschale gem. § 23 Abs. 2 Satz 8 VBLS bei der Berechnung des Gegenwertes ist nicht rechtmäßig.
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11. Die Berechnung des Gegenwertes durch die Beklagte ist insoweit nicht rechtmäßig, als darin kein Abzug für einen dem ausscheidenden Beteiligten zurechenbaren Anteil an dem Teil des Vermögens vorgenommen wird, das der Deckung von Verbindlichkeiten aus dem Abrechnungsverband West dient.
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12. Die Beklagte muss die von dem Kläger geleistete Mehrzahlung bei einem Vergleich des Endwertes aller während der Dauer des Beteiligungsverhältnisses geleisteten Zahlungen dem Kläger im Abrechnungsverband West (Umlagen und Sanierungsgelder) an die Beklagte und des Endwertes aller in diesem Zeitraum erbrachten Rentenzahlungen der Beklagten an ehemalige Beschäftigte der Klägerin bei der Berechnung des Gegenwertes in Ansatz bringen.
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13. Die Beklagte ist nicht berechtigt, eine Aufzinsung des Gegenwertes gem. § 23 Abs. 2 S. 8 VBLS, jedenfalls nicht in der Höhe, die den für den maß-geblichen Zeitraum üblichen Anlagezins überschreitet, vorzunehmen.
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14. Die Beklagte ist verpflichtet, zum 31.12.2006 ihre stillen Reserven zu ermitteln und für jeden Versicherten, für den sie einen Gegenwert geltend macht, den Minderungsbetrag aus dem bis zum 31.12.1977 aufgebauten Deckungskapital und den Minderungswert aus dem anteiligen Wert der stillen Reserve zu berechnen und der Klägerin Auskunft zu erteilen über die Grundlage der jährlichen Neuberechnung.
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15. Die Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin Auskunft zu erteilen über die am 01.01.1995 bestehenden Lasten aus Versicherungsrentenanwartschaften für ehemalige und noch Beschäftigte der Lufthansa AG und deren Tochtergesellschaften (z.B. Lufthansa Service GmbH), soweit sie privatisiert wurden, und den Stand der vergangenen und laufenden Belastungen mitzuteilen, soweit die Zahlungen durch Auflösung von Deckungsrückstellungen für Versicherungsrenten und Zahlungen des Gegenwertes nicht gedeckt sind.
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III. Hilfsweise:
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Die Beklagte wird verurteilt, die im Zeitraum vom 1997 bis 2008 gültigen technischen Geschäftspläne in Schriftform vorzulegen, soweit sie für die Berechnung der Gegenwerte von Bedeutung sind (jährliche Neuberechnung der Rückstellung und deren Grundsätze, Zinssätze, Rechnungszins, Sterbetafeln, Pensionierungsalter, Verwaltungskosten, Häufigkeit der Gewährung von Renten nach Rentenanwartschaften ohne Erfüllung der Wartezeit, Häufigkeit von Hinterbliebenenrenten, Annahmen zur Höhe der Hinterbliebenenrenten, Annahmen zur Dynamik der Hinterbliebenenrenten, unabgedeckte Risiken/ Grundlage des Risikozuschlages).
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IV. Es wird festgestellt, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, der Beklagten die Kosten der von ihr in Auftrag gegebenen versicherungsmathematischen Gutachten und Nachtragsgutachten für die Berechnung des Gegenwertes zu erstatten.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Die Beklagte hat vorgetragen, die Zahlung des Gegenwerts sei nicht rechtsgrundlos erfolgt, denn gegen die Wirksamkeit der Satzungsregelung bestünden keine Bedenken. Die Regelung des § 23 Abs. 2 VBLS unterliege keiner Inhaltskontrolle, da sie auf einer maßgeblichen Bestimmung der Tarifpartner beruhe. Jedenfalls bestehe kein Rückzahlungsanspruch, weil die dann entstehende Lücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden müsse.
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Das Landgericht hat die Beklagte nach dem Hauptantrag Ziffer I. verurteilt, an die Klägerin den an die Beklagte geleisteten Betrag (4.280.605,95 EUR) zurückzuzahlen. Das Landgericht hat angenommen, die streitbefangene Satzungsbestimmung des § 23 VBLS 2001 sei nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Die Unwirksamkeit der Bestimmung ergebe sich jedenfalls daraus, dass verfallbare Rentenanwartschaften in die Berechnung des Gegenwerts einbezogen werden und dass dieser im Wege einer Einmalzahlung zu erstatten sei. Die Zahlung der Klägerin sei daher ohne Rechtsgrund erfolgt und sei nach § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB an diese zurückzuerstatten. Über die Hilfsanträge II. und III. sei nicht zu entscheiden, weil die Klägerin mit ihrem Hauptantrag obsiegt habe. Auf die tatsächlichen Feststellungen im landgerichtlichen Urteil wird Bezug genommen, soweit hier keine abweichenden getroffen wurden.
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Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der Berufung. Während des Berufungsverfahrens hat der Verwaltungsrat der Beklagten am 21.11.2012 die 18. Änderung ihrer Satzung beschlossen. Für Arbeitgeber wie die Klägerin, die zwischen dem 01.01.2002 und dem 31.12.2012 ausgeschieden sind, bestimmt der satzungsergänzende Beschluss des Verwaltungsrates zu §§ 23 bis 23c VBL-Satzung (fortan: SEB):
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1. „Der satzungsergänzende Beschluss gilt für Arbeitgeber, die zwischen dem 1. Januar 2002 und dem 31. Dezember 2012 aus der VBL ausgeschieden sind oder die für Ausgliederungen in diesem Zeitraum einen anteiligen Gegenwert zu leisten haben, soweit keine Verjährung eingetreten ist.
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2. 1Anstelle der §§ 23 bis 23b in der ab dem 10. Oktober 2012 geltenden Fassung findet für diese Arbeitgeber § 23 in folgender Fassung Anwendung:
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„§ 23 Ausscheiden eines Beteiligten
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(1) 1Scheidet ein Beteiligter aus der Beteiligung aus, enden seine Pflichtversicherungen der bei ihm im Arbeitsverhältnis stehenden Beschäftigten.2Für die im Zeitpunkt des Ausscheidens des Beteiligten entstandenen Anwartschaften und Ansprüche verbleibt es bei dem in diesem Zeitpunkt geltenden Anpassungssatz nach § 39.
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(2) 1Zur Deckung der aus dem Anstaltsvermögen nach dem Ausscheiden zu erfüllenden Verpflichtungen aufgrund von
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a) Leistungsansprüchen von Betriebsrentenberechtigten aus einer Pflichtversicherung bzw. einer beitragsfreien Versicherung sowie
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b) unverfallbaren Versorgungspunkten von Anwartschaftsberechtigten einschließlich der unverfallbaren Bonuspunkte, die im Kalenderjahr nach dem Ausscheiden aus der Beteiligung für die bis zum Zeitpunkt des Ausscheidens erworbenen Anwartschaften zugeteilt werden, und
39
c) künftigen Leistungsansprüchen von Personen, die im Zeitpunkt des Ausscheidens aus der Beteiligung als Hinterbliebene in Frage kommen, hat der ausgeschiedene Beteiligte einen von der VBL auf seine Kosten zu berechnenden Gegenwert zu zahlen.
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d) 2Der Gegenwert ist nach versicherungsmathematischen Grundsätzen zu berechnen, wobei als Rechnungszins 3,25 Prozent während der Anwartschaftsphase und 5,25 Prozent während des Rentenbezugs zugrunde zulegen ist. 3Zur Deckung von Fehlbeträgen ist der Gegenwert um 10 Prozent zu erhöhen; dieser Anteil wird der Verlustrücklage nach § 67 zugeführt. 4Als künftige jährliche Erhöhung der Betriebsrenten ist der Anpassungssatz von § 39 zu berücksichtigen. 5Die Berechnungsmethode und die Rechnungsgrundlagen werden in versicherungstechnischen Ausführungsbestimmungen geregelt, die beteiligten und ausgeschiedenen Arbeitgebern auf Anforderung zur Verfügung gestellt werden. 6Bei der Berechnung des Gegenwerts werden die Teile der Leistungsansprüche und Anwartschaften nicht berücksichtigt, die aus dem Vermögen im Sinne des § 61 Abs. 2 oder § 66 zu erfüllen sind. 7Ansprüche, die im Zeitpunkt des Ausscheidens aus der Beteiligung ruhen, werden nur dann nicht berücksichtigt, wenn das Ruhen auf § 65 Abs. 6 der am Tag vor Inkrafttreten dieser Satzung geltenden Satzung beruht. 8Der Gegenwert ist zur Abgeltung der Verwaltungskosten um 2 Prozent zu erhöhen. 9Der zunächst auf den Ausscheidestichtag abgezinste Gegenwert ist für den Zeitraum vom Tag des Ausscheidens aus der Beteiligung bis zu Ende des Folgemonats nach Erstellung des versicherungsmathematischen Gutachtens mit Jahreszinsen in Höhe des durchschnittlichen Vomhundertsatzes der in den letzten fünf Kalenderjahren vor dem Ausscheiden erzielten Vermögenserträge, mindestens jedoch mit 5,25 Prozent aufzuzinsen. 10Ist der Beteiligte durch eine nach dem 31. Dezember 2001 durchgeführte Ausgliederung ganz oder teilweise aus einem anderen Beteiligten hervorgegangen, sind ihm auch Ansprüche und Anwartschaften aufgrund früherer Pflichtversicherungen über den ausgegliederten Beteiligten in dem Verhältnis zuzurechnen, das dem Verhältnis der Zahl der ausgegliederten Beschäftigten zur Gesamtzahl der am Tag vor der Ausgliederung über den ausgliedernden Beteiligten Pflichtversicherte entspricht. 11Für die Höhe der Ansprüche und Anwartschaften errechnet die VBL Durchschnittsbeträge, die der Gegenwertberechnung zugrunde zu legen sind. 12Der Barwert dieser Verpflichtung vermindert sich um jeweils ein Zwanzigstel [Fassung bis 31. Dezember 2003: ein Fünfzehntel] für je zwölf der in der Zeit zwischen dem Beginn und dem Ende der Beteiligung im Umlageverfahren (§ 64) zurückgelegten vollen Monate. 13Die Sätze 10 bis 12 gelten entsprechend für bereits beteiligte Arbeitgeber, die nach dem 31. Dezember 2007 Pflichtversicherte im Wege der Ausgliederung übernommen haben.
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(3) 1Absatz 2 gilt nicht, wenn die Pflichtversicherungen der Beschäftigten des ausgeschiedenen Beteiligten, die in den 36 Monaten vor dem Ausscheiden bestanden haben, spätestens drei Monate nach ihrer Beendigung über einen oder mehrere andere Beteiligte an der VBL, auf den/die Aufgaben des früheren Beteiligten übergegangen sind, fortgesetzt worden sind oder fortgesetzt werden. 2Wurden die Pflichtversicherungen der Pflichtversicherten, die am Ersten des 36. Monats vor dem Ausscheiden über den Beteiligten versichert waren, mindestens zur Hälfte über Beteiligte im Sinne des Satzes 1 fortgesetzt, gilt Absatz 2 mit der Maßgabe, dass sich der Gegenwert in dem Verhältnis vermindert, in dem die Zahl der fortgesetzten Pflichtversicherungen zu den nicht fortgesetzten Pflichtversicherungen der Beschäftigten, die am Ersten des 36. Monats vor dem Ausscheiden über den Beteiligten versichert sind, steht. 3Pflichtversicherungen, die nach dem Ersten des 36. Monats bis zum Tag des Ausscheidens infolge des Eintritts des Versicherungsfalls geendet haben, gelten für die Anwendung der Sätze 1 und 2 als fortgesetzte Pflichtversicherungen.
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(4) 1Der Gegenwert ist innerhalb eines Monats nach Zugang der Mitteilung über die Höhe des Gegenwerts zu zahlen. 2Die VBL kann die Zahlung unter Berechnung von Zinsen in Höhe von 4 Prozent über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB, mindestens jedoch 5,25 Prozent stunden.
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(5) 1Der Gegenwert wird dem Versorgungskonto II (§ 66) zugeführt. 2Die dem Gegenwert zugrunde liegenden Renten und Rentenanwartschaften sind zu Lasten des Versorgungskontos II zu erfüllen. 3In Fällen des Absatzes 3 Satz 2 sowie des § 22 Abs. 3 Satz 4, in denen nur ein anteiliger Gegenwert zu zahlen ist, wird dieser dem Versorgungskonto I (§ 64) zugeführt. 4Die dem anteiligen Gegenwert zugrunde liegenden Renten und Rentenanwartschaften sind abweichend von Satz 2 zu Lasten des Versorgungskontos I zu erfüllen. 5Entsprechendes gilt in Fällen, in denen der Gegenwert nach § 23 Abs. 2 wegen Insolvenz oder Liquidation eines Beteiligten nicht oder nicht in vollem Umfang einbringlich ist.
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3. Ist der bisherige Gegenwert vollumfänglich gezahlt worden, zahlt die VBL denjenigen Anteil einschließlich der gezogenen Nutzung zurück, der auf Versorgungspunkte und Bonuspunkte entfällt, die im Zeitpunkt des Ausscheidens wegen nicht erfüllter Wartezeit noch verfallbar waren.
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4. 1Wurde der bisherige Gegenwert nicht oder nicht vollständig gezahlt, hat der Arbeitgeber den bisherigen Gegenwert abzüglich des Anteils zu leisten, der auf Versorgungspunkte oder Bonuspunkte entfällt, die im Zeitpunkt des Ausscheidens wegen nicht erfüllter Wartezeit noch verfallbar waren. 2 Der danach offene Betrag ist ab dem Zeitpunkt des Ablaufs des Monats nach Mitteilung der Höhe des bisherigen Gegenwerts jährlich zu verzinsen. 3Als jährlicher Zinssatz ist die im Abrechnungsverband Gegenwerte jeweils erzielte Reinverzinsung anzusetzen. 4Die ausstehende Forderung ist einen Monat nach Zugang der neuen Mitteilung über den Betrag nach Satz 1 und Satz 2 zu begleichen.
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5. 1Alternativ kann der Arbeitgeber die bei der VBL verbleibenden Anwartschaften und Ansprüche über eine Neuberechnung des Gegenwerts nach Nr. 2 oder das Erstattungsmodel in entsprechender Anwendung des § 23c finanzieren. 2Bei anteiligen Gegenwerten findet das Erstattungsmodell keine Anwendung.
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2Bei einer Neuberechnung ist der Gegenwert auf Kosten des Arbeitgebers abweichend von Nr. 2 nicht zum Ausscheidestichtag, sondern zu einem mit dem Arbeitgeber einvernehmlich festzulegenden Stichtag, spätestens jedoch zum 31. Dezember 2014 zu berechnen. 4Bei dem Erstattungsmodell beginnt der Erstattungseitraum für künftige Betriebsrentenleistungen ebenfalls zu einem mit dem Arbeitgeber einvernehmlich festzulegenden Stichtag, spätestens jedoch zum 31. Dezember 2014.
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5In beiden Fällen hat der Arbeitgeber die vom Zeitpunkt des Ausscheidens bis zu dem vereinbarten Stichtag bereits gezahlten Betriebsrentenleistungen zu erstatten, die ihm zuzurechnen sind. 6Der Erstattungsbetrag wird zur Abgeltung der Verwaltungskosten pauschal um 2 Prozent erhöht. 7Er ist jährlich mit 4 Prozent über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB, mindestens jedoch 5,25 Prozent, zu verzinsen. 8Für die Berechnung der Zinsen ist der Erstattungsbetrag für jedes Kalenderjahr der Rentenzahlung gesondert zu ermitteln und jährlich vom Jahresende an zu verzinsen. 9Der Erstattungsbetrag ist innerhalb eines Monats nach Zugang der Mitteilung der Höhe des Erstattungsbetrages zu zahlen. 10Die VBL kann die Zahlung unter Berechnung von Zinsen in Höhe von 4 Prozent über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB, mindestens jedoch 5,25 Prozent, stunden.
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11Für das Erstattungsmodell gilt § 23c mit folgenden Maßgaben:
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a) 1Der Arbeitgeber erstattet an die VBL für einen Zeitraum von maximal 20 Jahren die Aufwendungen für Betriebsrentenleistungen, die ihm zuzurechnen sind. 2Auf diesen Erstattungszeitraum werden die Kalenderjahre vom Zeitpunkt des Ausscheidens bis zum vereinbarten Stichtag angerechnet.
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b) 1Abweichend von § 23c Abs. 1 ermittelt die VBL sowohl zu dem vereinbarten Stichtag für den Beginn der Erstattung künftiger Rentenleistungen als auch zum Ende des Erstattungszeitraums auf Kosten des ausgeschiedenen Arbeitgebers den Gegenwert nach Nr. 2. 2Gleiches gilt für die Feststellung der Höhe der Insolvenzsicherung nach § 23c Abs. 7.
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c) Die Vorschusszahlung für die Erstattung der Betriebsrentenleistungen erfolgt erstmals zum vereinbarten Stichtag und danach jährlich zum 31. März. 2Gleiches gilt für die jährlichen Zahlungen zum Aufbau des Deckungskapitals.
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Die für den vorliegenden Rechtsstreit maßgeblichen Regelungen in der Satzung der Beklagten (VBLS) haben folgenden Inhalt:
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§ 23c Erstattungsmodell
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(1) 1Anstelle der Zahlung eines Gegenwerts kann der Arbeitgeber einen Monat nach Zugang der Mitteilung über die Höhe des Gegenwerts schriftlich beantragen, die Finanzierung der bei der VBL verbleibenden Anwartschaften und Leistungsansprüche über das Erstattungsmodell durchzuführen. 2Das Erstattungsmodell sieht vor, dass Arbeitgeber für einen Zeitraum von maximal 20 Jahren der VBL die Aufwendungen für die ihm nach § 23 Abs. 1 und § 23b Abs. 4 zuzurechnenden Betriebsrentenleistungen erstattet und daneben einen Deckungsstock aufbaut, der dazu dient, die hinterlassenen Anwartschaften und Leistungsansprüche auszufinanzieren. 3Auf Antrag des ausgeschiedenen Arbeitgebers kann der Erstattungszeitraum jederzeit verkürzt werden. 4Bei anteiligen Gegenwerten findet das Erstattungsmodell keine Anwendung. 5Zu Beginn des Erstattungszeitraums ermittelt der Verantwortliche Aktuar der VBL auf Kosten des ausgeschiedenen Arbeitgebers den Barwert der nach dem Ausscheiden des Beteiligten zu erfüllenden Verpflichtungen nach § 23a. 6Die zu erfüllenden Anwartschaften und Leistungsansprüche sind innerhalb des Abrechnungsverbandes Gegenwerte bis zum Ende des Erstattungszeitraums in einem Unterabrechnungsverband zu führen. 7Die Aufwendungen zum Aufbau des Deckungskapitals werden ebenfalls diesem Unterabrechnungsverband zugeführt und dort auf dessen Kosten getrennt vom übrigen Vermögen angelegt und verwaltet. 8Am Ende des Erstattungszeitraums wird auf Kosten des Arbeitgebers der Gegenwert nach den zu diesem Zeitpunkt maßgeblichen Rechnungsgrundlagen und für die zu diesem Zeitpunkt bestehenden Verpflichtungen nach § 23a berechnet. 9Die Differenz zwischen dem vorhandenen Deckungskapital und diesem Gegenwert ist als Schlusszahlung zu leisten. 10Die Schlusszahlung ist innerhalb eines Monats nach Zugang der Mitteilung der Höhe des ausstehenden Differenzbetrages zu zahlen. 11Die VBL kann die Zahlung unter Berechnung von Zinsen auch stunden, wenn eine entsprechende Vereinbarung abgeschlossen wurde. 12Überschreitet das vorhandene Deckungskapital den Gegenwert, erstattet die VBL den überzahlten Betrag innerhalb des gleichen Zeitraums.
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(2) 1Der Arbeitgeber erstattet der VBL vom Zeitpunkt des Ausscheidens an für maximal 20 volle Kalenderjahre die Ausgaben für die ihm nach § 23 Abs. 1und § 23b Abs. 4 zuzurechnenden Betriebsrentenleistungen.2Er ist verpflichtet, an die VBL jeweils zum 31. März einen Vorschuss zur Finanzierung der Betriebsrentenleistungen im laufenden Jahr zu überweisen. 3Die Höhe des Vorschusses ermittelt die VBL auf Basis einer Prognose der im laufenden Jahr zu erwartenden Auszahlungen. 4Reicht der Vorschuss nicht aus, um die Betriebsrentenleistungen im laufenden Jahr zu finanzieren, kann die VBL eine Nachzahlung verlangen. 5Ein eventueller Überschuss wird mit dem Vorschuss für das nachfolgende Jahr verrechnet. 6Zur Abdeckung der Verwaltungskosten wird der zu erstattende Betrag jeweils zum zwei Prozent erhöht.
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(3) Zum Aufbau eines Deckungskapitals zur Ausfinanzierung der bei der VBL verbleibenden Anwartschaften und Leistungsansprüche leistet der Arbeitgeber jeweils zum 31. März zusätzlich einen Betrag in Höhe von mindestens 2 Prozent seiner durchschnittlichen zusatzversorgungspflichtigen Jahresentgelte der letzten fünf Kalenderjahre vor dem Ausscheiden.
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(4) Während des Erstattungszeitraums gilt für den ausgeschiedenen Arbeitgeber neben Absatz 3 als weiterer Mindestbetrag die Höhe der Aufwendungen, die bei fortbestehender Beteiligung als Arbeitgeberanteil an der Umlage seines durchschnittlichen zusatzversorgungspflichtigen Jahresentgelte der letzten fünf Kalenderjahre vor dem Ausscheiden zu leisten wären.2Auf diesen Mindestbetrag wird der Vorschuss nach Absatz 2 angerechnet. 3Soweit dieser Vorschuss den weiteren Mindestbetrag unterschreitet, ist jährlich zum 31. März die Differenz zwischen Vorschuss und weiterem Mindestbetrag zusätzlich für den Aufbau des Deckungskapitals nach Absatz 3 zu zahlen.
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(5) 1Ist der Arbeitgeber mit seinen jährlich zum 31. März zu erbringenden Aufwendungen mit mehr als drei Monaten in Verzug, hat er die Schlusszahlung zu leisten. 2Der Verantwortliche Aktuar der VBL ermittelt in diesem Fall zum 30. Juni des Jahres des Verzugs auf Kosten des Arbeitgebers den Gegenwert zur Berechnung der Schlusszahlung nach den zu diesem Zeitpunkt maßgeblichen Rechnungsgrundlagen.
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(6) 1Soweit die Schlusszahlung noch nicht erfolgt ist, können systembedingt keine Überschüsse entstehen. 2Während des Erstattungszeitraums entscheidet daher der Arbeitgeber, ob und in welcher Höhe den ihm zuzurechnenden bonuspunktberechtigten Versicherten Bonuspunkte zugeteilt werden sollen, die er auszufinanzieren hat.
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(7) 1Ist der ausgeschiedene Arbeitgeber insolvenzfähig, hat er für die Dauer der Erstattung bis zur Leistung der Schlusszahlung eine Insolvenzsicherung in Höhe der ausstehenden Gegenwertforderung beizubringen. 2Als Insolvenzsicherung kommen insbesondere folgende Sicherungsmittel in Betracht:
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a) eine unwiderrufliche Verpflichtungserklärung einer oder mehrerer juristischer Personen des öffentlichen Rechts, deren Insolvenzfähigkeit durch Gesetz ausgeschlossen ist,
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b) eine unwiderrufliche Deckungszusage eines im Inland zum Geschäftsbetrieb zugelassenen Versicherungsunternehmens oder
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c) eine selbstschuldnerische Bankbürgschaft von einem Kreditinstitut mit Sitz in einem Staat des EWR, das den Anforderungen der Richtlinie 2006/48/EG unterliegt, wenn es in regelmäßigen Abständen von längstens einem Jahr schriftlich bestätigt, dass es die an seinem Sitz geltenden Vorschriften über Eigenkapital und Liquidität einhält. 1Das Kreditinstitut muss über ein Rating im A-Bereich von einer Ratingagentur verfügen, die bankenaufsichtsrechtlich geprüft und registriert worden ist. 2Bei zwei unterschiedlichen Ratings ist das Rating mit der niedrigeren Bewertung maßgebend. 3Bei drei oder mehr Ratings, die zu unterschiedlichen Bewertungen führen, ist von den beiden besten die schlechtere Bonitätsbewertung zu nehmen. 4Wird das Kreditinstitut auf ein Rating unterhalb des A-Bereichs herabgestuft, ist innerhalb von drei Monaten ab dem Zeitpunkt der Herabstufung eine neue Bankbürgschaft, die den vorstehenden Anforderungen des Buchstaben c genügt oder eine andere, in ihrer Sicherungswirkung den Buchstaben a, b und c vergleichbare Insolvenzsicherung beizubringen.
65
3Erfüllt der ausgeschiedene Arbeitgeber diese Anforderungen an die Insolvenzsicherung nicht innerhalb einer Frist von drei Monaten nach dem Zeitpunkt des Ausscheidens, hat der Arbeitgeber ebenfalls die Schlusszahlung zu leisten. 4Zur Feststellung der Höhe der erforderlichen Insolvenzsicherung erstellt der Verantwortliche Aktuar der VBL zum Ausscheidestichtag ein Gegenwertgutachten. 5Da das Insolvenzrisiko mit steigendem Kapitalstock sinkt, kann auf Wunsch des Arbeitgebers in zeitlichen Abständen von mindestens zwei Jahren ein erneutes Gegenwertgutachten erstellt werden. 5Die Kosten für die Erstellung des Gegenwertgutachtens trägt der Arbeitgeber.
66
§ 35a Leistungsvorbehalt
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Wurde für einen Anspruch oder eine Anwartschaft auf Betriebsrente ein Gegenwert dem Abrechnungsverband Gegenwerte zugeführt, ist die VBL nach § 69 Abs. 3 berechtigt, die Leistungen herab zu setzen.
68
§ 69 Rückstellung der Überschussverteilung
69
(…)
70
(3) 1Weist der Abrechnungsverband Gegenwerte zum Ende eines Geschäftsjahres einen Verlust aus und reichen weder die Verlustrücklage (§ 67 Abs. 3) noch die Rückstellung für Überschussbeteiligung aus, um diesen Verlust auszugleichen, erfolgt der Ausgleich des Fehlbetrages durch Herabsetzung der Leistungen aus diesem Abrechnungsverband. 2Über Beginn und Höhe der Leistungsabsenkung entscheidet der Verwaltungsrat auf Vorschlag des Verantwortlichen Aktuars.“ 3Bei dieser Maßnahme sind die Belange der Betriebsrentenberechtigten und der ausgeschiedenen Arbeitgeber im Hinblick auf ihre subsidiäre Arbeitgeberhaftung verursachergerecht und angemessen zu berücksichtigen. 4Dabei ist den spezifischen Finanzierungsrisiken von Versicherungsgruppen aufgrund der Verwendung von unterschiedlichen Rechnungsgrundlagen für die Gegenwertberechnung Rechnung zu tragen. 5Für Betriebsrentenleistungen aus Gegenwerten, die nach §§ 23a, 23b in der ab 10. Oktober 2012 geltenden Fassung berechnet wurden, kann die Betriebsrentenleistung um bis zu 20 Prozent ihres ursprünglichen Betrages herabgesetzt werden. 6Die Erhebung von Nachschüssen ist nach der Leistung eines Gegenwertes, eines anteiligen Gegenwerts oder einer Schlusszahlung ausgeschlossen.“
71
Die Berechnungsmethode und die Rechnungsgrundlagen werden in versicherungstechnischen Ausführungsbestimmungen geregelt, die nach dem neuen § 23a Abs. 2 Satz 4 VBLS in der Fassung des satzungsergänzenden Beschlusses den beteiligten Arbeitgebern auf Anforderung zur Verfügung gestellt werden.
72
Die Beklagte trägt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages trägt vor, eine Überprüfung der Satzungsbestimmungen zur Berechnung des Gegenwerts sei im Hinblick auf das Beruhen auf der Grundentscheidung der Tarifparteien nach der Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 BGB nicht möglich. Außerdem handele es sich um eine Preisklausel, die nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhaltskontrolle entzogen sei und dem Transparenzgebot gerecht werde. Eine Überprüfbarkeit nach § 315 BGB komme nicht in Betracht, da ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht nicht gegeben sei. Jedenfalls aber stelle weder die Berücksichtigung verfallbarer Anwartschaften noch der Umstand, dass der Gegenwert als Einmalzahlung zu leisten sei, eine unangemessene Benachteiligung dar. Jedenfalls der Änderungstarifvertrag Nr. 6 vom 24.11.2011 bestätige die Grundentscheidung der Tarifparteien als Bereichsausnahme. Der Umstand, dass der Verband der kommunalen Arbeitgeber (VKA) den 6. ÄndTV nicht unterzeichnet habe, ändere nichts an der Wirksamkeit dieses Vertrages für die Klägerin als Beteiligte. Selbst wenn eine Inhaltskontrolle nach § 307 BGB vorzunehmen sei, könne die Grundsatzentscheidung der Tarifvertragsparteien bei der vorzunehmenden Interessenabwägung auch unter der grundrechtlich geschützten Tarifautonomie gemäß Art. 9 Abs. 3 GG nicht gänzlich außer Acht bleiben.
73
Die Beklagte stützt ihre Gegenwertforderung vorsorglich und hilfsweise auf die mit der 18. Satzungsänderung verbundene Neuregelung des Gegenwerts. Diese sei auch auf die schon zum 31.12.2006 ausgeschiedene Klägerin anwendbar. Das neue Regelungsmodell entspreche den vom Bundesgerichtshof in seinen Urteilen vom 10.10.2012 aufgestellten Grundsätzen. Für die Klägerin ergebe sich hinsichtlich der Höhe der Barwerte für die Anwartschaftsberechtigten ohne erfüllte Wartezeit ein Guthaben von 44.451,74 EUR. Das nunmehr alternativ zur Einmalzahlung eingeführte Erstattungsmodell mit einer Begrenzung des Erstattungszeitraums auf 20 Jahre stelle eine gerechte Verteilung des Prognoserisikos dar; in diesem sei den Sicherungsinteressen für den Fall der Insolvenz eines ausgeschiedenen Arbeitsgebers, der das Erstattungsmodell gewählt habe, ausgewogen Rechnung getragen. Mit der Regelung in § 23c Abs. 7 VBLS stünden der Ausgeschiedenen bei Wahl des Erstattungsmodells nun verschiedene Möglichkeiten der Insolvenzsicherung zur Verfügung, welche nicht abschließend seien. Auch die Fehlbetragspauschale sei nicht zu beanstanden.
74
Schließlich hat die Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit Rentenleistungen in Höhe von 1.870.472,93 EUR erklärt, die sie in den Jahren 2007 bis 2014 erbracht habe. Insoweit stehe ihr ein Aufwendungsersatzanspruch in entsprechender Anwendung von § 670 BGB zu. Jedenfalls sei sie in Höhe dieses Betrages, dem die Klägerin der Höhe nach nicht entgegengetreten ist, entreichert i. S. d. § 818 Abs. 3 BGB.
75
Die Beklagte beantragt:
76
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 16.12.2011 (6 O 424/10) im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert: Die Klage wird abgewiesen.
77
Die Klägerin beantragt,
78
die Berufung zurückzuweisen.
79
Die Klägerin verteidigt die angegriffene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Da die Beklagte mit der 18. Satzungsänderung die Grenzen der ergänzenden Vertragsauslegung durch Außerkraftsetzen des Schlusszahlungscharakters der Gegenwertzahlung und durch Einführung einer bisher nicht bekannten Solidarhaftung überschritten habe, seien die Regelungen unwirksam. Das von der Beklagten durch die 18. Satzungsänderung eingeführte Erstattungsmodell stelle im Vergleich zur vom Bundesgerichtshof als unangemessen angesehenen Modell der Einmalzahlung weder in finanzieller Hinsicht noch im Hinblick auf das Prognoserisiko eine Erleichterung für den austrittwilligen Arbeitgeber dar. Hierbei handle es sich lediglich um ein gestundetes Gegenwertmodell. Zudem sei nicht eindeutig, ob die biometrischen Grundlagen zum Ausstiegszeitpunkt oder nach alter Satzungslage vor der 18. Satzungsänderung gemeint seien. Es sei auch kein Interesse der Beklagten auszumachen, pauschal - und damit unabhängig vom Bedarf - mindestens 2 % der durchschnittlichen zusatzversorgungspflichtigen Jahresentgelte der letzten fünf Kalenderjahre des Beteiligten einzufordern. Gleiches gelte, soweit die Beklagte - unabhängig von den dem Beteiligten zuzurechnenden Rentenleistungen - als Mindestbetrag den Wert der jährlichen Umlage fordere, welche der Beteiligte zu leisten hätte, wenn die Beteiligung fortbestehen würde. Wenn der Beteiligte die nicht unerheblichen Kosten der Insolvenzsicherung zu tragen habe, sei es nicht interessengerecht, ihn auch noch mit Leistungen zum Aufbau eines Kapitalstocks zu belasten.
80
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf sämtliche Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen. II.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf sämtliche Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
81
Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zur Rückzahlung des von der Klägerin geleisteten Betrages verurteilt. Ein Rechtsgrund für die empfangene Leistung ergibt sich weder aus § 23 VBLS 2001 noch aus dem satzungsergänzenden Beschluss des Verwaltungsrats vom 21.11.2012 (fortan: SEB).
82
1. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte als Rechtsgrund für die empfangene Leistung auf § 23 VBLS 2001.
83
a) Der Bundesgerichtshof hat nach Verkündung des landgerichtlichen Urteils die Auffassung des Landgerichts bestätigt, wonach § 23 Abs. 2 VBLS wegen der vollen Berücksichtigung von Versicherten ohne erfüllte Wartezeit bei der Berechnung des Gegenwerts sowie der Ausgestaltung des Gegenwerts als Einmalzahlung eines Barwerts den ausgeschiedenen Beteiligten gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen benachteiligt und deshalb unwirksam ist (BGHZ 195, 93 Rn. 37 ff. und 58 ff.).
84
b) Auf § 23 VBLS 2001 kann sich die Beklagte im Übrigen schon deshalb nicht mehr berufen, weil dieser mit Inkrafttreten der 18. Satzungsänderung außer Kraft getreten ist. § 84 Abs. 4 Satz 1 VBLS in der Fassung der 18. Satzungsänderung bestimmt nämlich, dass für Arbeitgeber wie die Klägerin, die zwischen dem 01.01.2002 und dem 31.12.2012 aus der Beklagten ausgeschieden sind, der satzungsergänzende Beschluss des Verwaltungsrats zu §§ 23 bis 23c vom 21.11.2012 gilt. Allein dieser kommt demnach als tauglicher Rechtsgrund für die Gegenwertzahlung der Klägerin in Betracht. Erklärtes Ziel der Neuregelung war nämlich, die vom Bundesgerichtshof als unwirksam qualifizierte Regelung des § 23 VBLS 2001 durch eine neue Regelung zu ersetzen. Dass allein der satzungsergänzende Beschluss Rechtsgrund für eine Zahlung von Arbeitgebern, die zwischen dem 01.01.2002 und dem 31.12.2012 aus der Beklagten ausgeschieden sind, sein soll, ergibt sich auch aus der dort vorgesehenen Wahlmöglichkeit. Danach stehen solchen Arbeitgebern, wenn sie den bisherigen Gegenwert vollumfänglich bezahlt haben, drei Möglichkeiten zur Auswahl: Der Arbeitgeber kann von der Beklagten entweder denjenigen Anteil einschließlich der gezogenen Nutzung zurückverlangen, der auf Versorgungspunkte und Bonuspunkte fällt, die im Zeitpunkt des Ausscheidens wegen nicht erfüllter Wartezeit noch verfallbar waren (Nr. 3 SEB). Wahlweise dazu kann der Arbeitgeber aber auch die bei der VBL verbleibenden Anwartschaften und Ansprüche über die Neuberechnung des Gegenwerts nach Nr. 2 oder über das Erstattungsmodell in entsprechender Anwendung des § 23c VBLS neu finanzieren (Nr. 5 SEB).
85
2. Der satzungsergänzende Beschluss des Verwaltungsrats vom 21.11.2012 ist mangels Wirksamkeit kein Rechtsgrund dafür, dass die Beklagte den an sie geleisteten Betrag behalten darf.
86
a) Die Beklagte ist nicht gehindert, die im Laufe des Berufungsverfahrens beschlossene Satzungsänderung und insbesondere den SEB als Rechtsgrund der empfangenen Zahlungen entgegen zu halten. Zwar stellt die Berücksichtigung der Satzungsänderung eine Änderung des Streitgegenstands dar (BGHZ 195, 93 Rn. 29). Die Änderung ist jedoch sachdienlich, da sie zu einer endgültigen Erledigung des Streits der Parteien führt. Da die Änderung der Satzung unstreitig ist, hat der Senat diesen Vortrag ohnehin der Entscheidung über die Berufung nach § 529 ZPO zugrunde zu legen.
87
b) Wegen der Unwirksamkeit des § 23 VBLS 2001 lag eine Regelungslücke vor, welche die Beklagte zur Satzungsänderung berechtigte. Da der ersatzlose Wegfall der Gegenwertregelung für die Beklagte eine unzumutbare Härte wäre, ist mit dem Bundesgerichtshof davon auszugehen, dass die Parteien bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben vereinbart hätten, dass eine Neuregelung des Gegenwerts im Satzungsänderungsverfahren auch für bereits beendete Beteiligungen möglich sein soll (BGHZ 195, 93 Rn. 80).
88
c) Diese Neuregelung darf allerdings den ausscheidenden Beteiligten nicht unangemessen benachteiligen (BGHZ 195, 93 Rn. 81). Dies ergibt sich nicht nur aus der ergänzenden Vertragsauslegung, die eine sachgerechte Abwägung der beiderseitigen Interessen erfordert und damit lediglich eine Satzungsänderung erlaubt, die den beiderseitigen Interessen angemessen Rechnung trägt (BGH aaO. Rn. 77), sondern auch aus § 307 BGB. Ebenso wie § 23 VBLS 2001 (BGH aaO. Rn. 14 bis 24) unterliegen die mit der 18. Satzungsänderung geänderten Bestimmungen über die Erhebung des Gegenwerts der uneingeschränkten Inhaltskontrolle des § 307 BGB. Die Regelungen sind nämlich ohne tarifrechtlichen Ursprung. Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs und der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs haben sich für die Regelung des § 23 VBLS 2001 mit den gegen diese Beurteilung gerichteten Argumenten befasst und sie nicht für durchgreifend erachtet (aaO.). Dem schließt sich der Senat an. Insbesondere kommt es auf den Änderungstarifvertrag Nr. 6 vom 24.11.2011 zum Tarifvertrag über die betriebliche Altersversorgung der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes vom 01.03.2002 für die Beurteilung des Streitfalls nicht an. Dieser Tarifvertrag ordnet eine unzulässige echte Rückwirkung an, soweit er zum 01.01.2001 rückwirkend in Kraft gesetzte Regelungen zum Gegenwert für Beteiligungen enthält, die - wie die hier streitgegenständliche Beteiligung - vor Abschluss dieses Änderungstarifvertrages beendet wurden (BGH aaO. Rn. 26 bis 29). Schon deshalb kann der Inhalt des Änderungstarifvertrags nicht zu einer anderen Beurteilung führen. Darüber hinaus hat das Oberlandesgericht Karlsruhe bereits mit Urteil vom 25.07.2012 (6 U 143/11, veröffentlicht in juris) ausgeführt, dass eine wirksame Änderung des Tarifvertrages durch den Änderungstarifvertrag Nr. 6 bereits daran scheitere, dass es an der nach § 311 BGB erforderlichen Zustimmung aller am Vertrag Beteiligten fehle. Denn die am Tarifvertrag ursprünglich beteiligte Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) ist an dem Änderungstarifvertrag unstreitig nicht beteiligt.
89
Die für die Klägerin geltende Neuregelung benachteiligt die Klägerin unangemessen und ist deshalb unwirksam.
90
(1) Da Versicherte ohne erfüllte Wartezeit bei der Berechnung des Gegenwerts nicht mehr berücksichtigt werden, kann hierauf eine Unwirksamkeit der Bestimmungen allerdings nicht gestützt werden. Nach § 23 Abs. 2 Buchst. b) VBLS neu dient die Gegenwertzahlung lediglich der Deckung von unverfallbaren Versorgungspunkten von Anwartschaftsberechtigten einschließlich der unverfallbaren Bonuspunkte. Für den Fall, dass der bisherige Gegenwert vollumfänglich gezahlt wurde, sieht Nr. 3 SEB vor, dass derjenige Anteil einschließlich der gezogenen Nutzung zurückgezahlt wird, der auf Versorgungspunkte und Bonuspunkte entfällt, die im Zeitpunkt des Ausscheidens wegen nicht erfüllter Wartezeit verfallbar waren.
91
(2) Während § 23 VBLS 2001 alternativlos eine Einmalzahlung des Gegenwerts vorsah und die Arbeitgeber dadurch unangemessen benachteiligte (BGH Rn. 58 ff.), haben Arbeitgeber wie die Klägerin, welche zwischen dem 01.01.2002 und dem 31.12.2012 ausgeschieden sind, gemäß Nr. 5 Satz 1 SEB neben der Möglichkeit zur Zahlung des bisherigen (um den Wert der verfallbaren Anwartschaften) verminderten Gegenwerts auch die Möglichkeit der Zahlung eines durch Neuberechnung zu einem einvernehmlich festzulegenden Stichtag, spätestens dem 31.12.2014, ermittelten Gegenwerts (Nr. 5 Satz 3 SEB) oder der Zahlung aufgrund des sog. Erstattungsmodells.
92
Entgegen der Auffassung der Beklagten benachteiligt auch diese Neuregelung die ausgeschiedenen Arbeitgeber unangemessen. Der Bundesgerichtshof hat die bisherige Gegenwertregelung deshalb für unangemessen erklärt, weil die Arbeitgeber den zu leistenden Ausgleich durch die Zahlung des Barwerts als Einmalzahlung zu erbringen hatten, ohne dass ihnen eine Alternative zur Verfügung stand (BGH aaO. Rn. 58 ff.). Begründet wurde die Unangemessenheit zum einen mit der daraus folgenden finanziellen Belastung (BGH aaO. Rn. 61), zum anderen damit, dass alle derzeitigen und künftigen Leistungen der Beklagten in den kommenden Jahren in eine konkrete Summe umgerechnet werden müssen. Die Bewertung von Zahlungen der Beklagten, die unter Umständen erst in Jahrzehnten zu erbringen sind, birgt erhebliche Prognoserisiken (Lebenserwartung, Zinsentwicklung etc.). Das Risiko, dass sich die Prognosen als unzutreffend erweisen, wird zwar sowohl vom Ausscheidenden als auch von der Beklagten gemeinsam getragen, wobei allerdings die Beklagte das Risiko einer zukünftigen Unterdeckung nach wie vor durch Sicherheitszuschläge wie etwa die Fehlbetragsabgabe von 10 % der Gegenwertforderung gemäß § 23 Abs. 2 Satz 3 VBLS zu vermindern versucht. Eine unangemessene Benachteiligung ergibt sich aber bereits daraus, dass man den ausgeschiedenen Beteiligten einem derart gravierenden Prognoserisiko aussetzt, obwohl dies nicht zwingend notwendig ist, da es Möglichkeiten zur Ausgestaltung des Gegenwerts gibt, die dieses Risiko nicht aufweisen (BGH aaO. Rn. 64). Insbesondere stellt es für die Beklagte keinen übermäßigen Nachteil dar, dass Modelle, die das Prognoserisiko nicht bergen, ihrem Interesse an einem „schnellen Schnitt“ und einer zügigen Vertragsabwicklung nicht Rechnung tragen. Die Beklagte betreut ein Versicherungsverhältnis, das zunächst auf unbestimmte Zeit abgeschlossen wurde. Auch nach einer Kündigung hat sie sich wegen des Weiterbestehens der Verpflichtungen gegenüber ihren Versicherten auf eine über viele Jahre angelegte Leistungsphase und damit auf ein langes Nachwirken der gekündigten Beteiligungsverhältnisse einzustellen. Einen „schnellen Schnitt“ gibt es unter Berücksichtigung der Leistungsseite ohnehin nicht. Daher stellt es für die Beklagte keinen übermäßigen Nachteil dar, sich auch beim finanziellen Ausgleich der Rentenlasten auf einen längeren Abwicklungszeitraum einzustellen. Dies ist zwar möglicherweise mit einem erhöhten Verwaltungsaufwand verbunden. Jedoch ist die Beklagte nicht gehindert, den ausscheidenden Beteiligten mit diesen Kosten angemessen zu belasten. Dem Interesse der Beklagte an geringerem Verwaltungsaufwand hat der Bundesgerichtshof daher gegenüber den Interessen des ausscheidenden Beteiligten eine untergeordnete Bedeutung eingeräumt (BGH aaO. Rn. 66).
93
Da das nunmehr geltende Gegenwertmodell nach wie vor die gravierende finanzielle Belastung (Einmalzahlung) mit sich bringt und außerdem die ausscheidenden Beteiligten unverändert einem gravierenden Prognoserisiko ausgesetzt sind, beseitigt die Neuregelung die damit verbundene Unangemessenheit nur dann, wenn den ausscheidenden Beteiligten eine angemessene Alternative zum Gegenwertmodell zur Verfügung steht. Diesen Anforderungen genügt das von der VBL als Alternative angebotene, für die Klägerin maßgebliche Erstattungsmodell bei seiner Gesamtbetrachtung nicht.
94
(a) Das für die Klägerin maßgebliche - nach Nr. 5 Satz 11 SEB modifizierte Erstattungsmodell - sieht vor, dass der Arbeitgeber an die Beklagte für einen Zeitraum von maximal 20 Jahren die Aufwendungen für Betriebsrentenleistungen erstattet, die ihm zuzurechnen sind (Nr. 5 Satz 11 Buchst. a) SEB). Zur Abdeckung der Verwaltungskosten wird der zu erstattende Betrag jeweils um zwei Prozent erhöht (Nr. 5 Satz 11 SEB i.V. mit § 23c Abs. 2 Satz 6 VBLS neu). Die Vorschusszahlung erfolgt erstmals zum vereinbarten Stichtag (spätestens 31.12.2014, vgl. Nr. 5 Satz 6 SEB) und danach jährlich zum 31. März. (Nr. 5 Satz 11 Buchst. c). Für den Zeitraum vor dem vereinbarten Stichtag hat der Arbeitgeber die vom Zeitpunkt des Ausscheidens bis zu dem vereinbarten Stichtag bereits gezahlten Betriebsrentenleistungen in einem Betrag zu erstatten und zu verzinsen, Nr. 5 Satz 5 ff. SEB, wenn die VBL den Betrag nicht verzinslich stundet. Auf den Erstattungszeitraum von 20 Jahren werden die Kalenderjahre vom Zeitpunkt des Ausscheidens bis zum vereinbarten Stichtag angerechnet (Nr. 5 Satz 11 a) Satz 2).
95
Der Vorschuss wird von der Beklagten bzw. deren Verantwortlichen Aktuar auf Kosten des ausgeschiedenen Arbeitgebers zu Beginn des Erstattungszeitraums anhand des Barwerts der nach dem Ausscheiden des Beteiligten zu erfüllenden Verpflichtungen nach § 23a VBLS neu ermittelt (Nr. 5 Satz 11 SEB i.V. mit § 23 c Abs. 1 Satz 5 VBLS neu).
96
Zum Aufbau eines Deckungskapitals zur Ausfinanzierung der bei der VBL verbleibenden Anwartschaften und Leistungsansprüche leistet der Arbeitgeber jeweils zum 31. März zusätzlich einen Betrag in Höhe von mindestens 2 Prozent seiner durchschnittlichen zusatzversorgungspflichtigen Jahresentgelte der letzten fünf Kalenderjahre vor dem Ausscheiden (Nr. 5 Satz 11 SEB i.V. mit § 23c Abs. 3 VBLS neu).
97
Gemäß § 23c Abs. 4 Satz 1 VBLS neu, der - wie sich aus Nr. 5 Satz 11 Buchst. b) Satz 2 SEB ergibt - gemäß Nr. 5 Satz 11 SEB auch auf Arbeitgeber wie die Klägerin, welche zwischen dem 01.01.2002 und 31.12.2012 ausgeschieden sind, Anwendung findet, hat der ausgeschiedene Arbeitgeber als Mindestbetrag den Wert der jährlichen Umlage zu bezahlen, welche er zu leisten hätte, wenn die Beteiligung fortbestehen würde. Bemessungsgrundlage hierfür ist der Durchschnitt der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte der letzten fünf Jahre. Auf diesen Vorschuss wird gemäß § 23 Abs. 4 Satz 2 VBLS neu i.V. mit Nr. 5 Satz 11 SEB der Vorschuss für die Aufwendungen der Betriebsrentenleistungen angerechnet. Soweit dieser Vorschuss den Mindestbetrag unterschreitet, ist gemäß § 23 Abs. 4 Satz 3 VBLS neu jährlich zum 31. März die Differenz zwischen Vorschuss und weiterem Mindestbetrag zusätzlich für den Aufbau des Deckungskapitals nach Absatz § 23 Abs. 3 VBLS neu zu zahlen.
98
Gemäß § 23c Abs. 1 Satz 9 VBLS neu, der gemäß Nr. 5 Satz 11 SEB auch auf Arbeitgeber wie die Klägerin, welche zwischen dem 01.01.2002 und 31.12.2012 aus-geschieden sind, Anwendung findet, hat der Arbeitgeber am Ende des Erstattungs-zeitraums die Differenz zwischen dem Gegenwert und dem vorhandenen Deckungskapital als Schlusszahlung zu leisten. Umgekehrt wird in dem Fall, in dem das während der Erstattungszeit aufgebaute Deckungskapital den am Ende des Erstattungszeitraums berechneten Gegenwert überschreitet, dem Arbeitgeber dieser Betrag erstattet (Nr. 5 Satz 11 SEB i.V. mit § 23c Abs. 1 Satz 12 VBLS neu). Abweichend von § 23c Abs. 1 VBLS neu ermittelt die Beklagte sowohl zu dem vereinbarten Stichtag für den Beginn der Erstattung künftiger Rentenleistungen als auch zum Ende des Erstattungszeitraums den Gegenwert nach Nr. 2 SEB. Anders als nach § 23c Abs. 1 Satz 8 VBLS neu sind damit maßgeblich nicht die zum Ende des Erstattungszeitraums geltenden Rechnungsgrundlagen (wie z.B. geänderter Rechnungszins und Sterbetafeln, Verwaltungskosten), sondern die in Nr. 2 SEB genannten Rechnungsgrundlagen.
99
(b) Das von der VBL zur Wahl gestellte Modell stellt daher eine Kombination zwischen einem (an den Aufbau eines Kapitalstocks gekoppelten) Erstattungsmodell und einem Gegenwertmodell dar. Dieses Kombinationsmodell führt nicht nur zu weitreichenden finanziellen Belastungen der ausgeschiedenen Beteiligten, weil die aus-scheidenden Beteiligten während des Erstattungszeitraums finanziell so behandelt werden, als wären sie Beteiligte der VBL geblieben (aa), und weil die Schlusszahlung nach wie vor beträchtlich sein kann (bb). Es birgt darüber hinaus ein gravierendes Prognoserisiko (cc). Diese Nachteile führen jedenfalls in ihrer Gesamtheit mangels eines sie rechtfertigenden Interesses der Beklagten zur Unangemessenheit.
100
aa) Die ausscheidenden Beteiligten werden bis zum Ende des Erstattungszeitraums finanziell so behandelt, als wären sie Beteiligte der Beklagten geblieben (Löwisch, ZTR 2013, 534, 539). Denn der ausgeschiedene Arbeitgeber hat als Mindestbetrag den Wert der jährlichen Umlage zu bezahlen, welche er zu leisten hätte, wenn die Beteiligung fortbestehen würde (Nr. 5 Satz 11 SEB i.V. mit § 23 Abs. 4 Satz 1 VBLS neu). Dies gilt auch dann, wenn die dem Beteiligten zuzurechnenden Rentenleistungen unter diesem Wert liegen. Die sich daraus ergebende Differenz dient dem Aufbau eines Deckungskapitals. Dabei muss der Beteiligte einen Betrag in Höhe von mindestens 2 % seiner durchschnittlichen zusatzversorgungspflichtigen Jahresentgelte der letzten fünf Kalenderjahre zum Aufbau des Deckungskapitals beitragen. Die zu erfüllenden Anwartschaften und Leistungsansprüche sind innerhalb des Abrechnungsverbandes Gegenwerte bis zum Ende des Erstattungszeitraums in einem Unterabrechnungsverband zu führen (Nr. 5 Satz 11 SEB i.V. mit § 23c Abs. 1 Satz 6 VBLS neu). Die Aufwendungen zum Aufbau des Deckungskapitals werden ebenfalls diesem Unterabrechnungsverband zugeführt und dort auf dessen Kosten getrennt vom übrigen Vermögen angelegt und verwaltet (Nr. 5 Satz 11 SEB i.V. mit § 23 Abs. 1 Satz 7 VBLS neu). Damit werden die Kündigungsfolgen faktisch bis zum Ende des Erstattungszeitraums hinausgeschoben. Dabei können die an die Beklagte jährlich abzuführenden Zahlungen für die Beteiligten mit überwiegend „anwärterlastigem Versichertenbestand“ sogar höher sein als bei Fortführung der Beteiligung. Dabei hat der ausgeschiedene Beteiligte die Zahlungen nach § 23c Abs. 2 bis 4 VBLS von mindestens 8,45% des maßgeblichen zusatzversorgungspflichtigen Entgelts als jährliche Einmalzahlung im Voraus zu zahlen, während die Beklagte die Betriebsrenten monatlich zahlt und auch die Beteiligten nur zur monatlichen Zahlung der Umlage und der Sanierungsgelder verpflichtet sind.
101
bb) Da nach Ablauf des Erstattungszeitraums die ausgeschiedenen Beteiligten, deren im Erstattungszeitraum aufgebautes Deckungskapital unter dem Betrag des Gegenwerts liegt, den Differenzbetrag zu leisten haben, sehen sich solche einer Einmalzahlung ausgesetzt. Dieser Betrag kann - insbesondere für solche Arbeitgeber, die wie die Klägerin zwischen dem 01.01.2002 und 31.12.2012 ausgeschieden sind,- beträchtlich sein (vgl. Löwisch, ZTR 2013, 534, 539). Denn bei diesen werden auf den Erstattungszeitraum von 20 Jahren die Kalenderjahre vom Zeitpunkt des Ausscheidens bis zum vereinbarten Stichtag angerechnet (Nr. 5 Satz 11 lit. a Satz 2 SEB). Damit wird die Schlusszahlung auf den Gegenwert beträchtlich vorgezogen (Löwisch, ZTR 2013, 534, 539). Im Fall der zum 31.12.2006 ausgeschiedenen Klägerin verbliebe in dem Fall, in dem der Stichtag auf den spätestmöglichen Termin (31.12.2014) vereinbart würde, ein Rest-Erstattungszeitraum von lediglich 8 Jahren. Während dieses Zeitraums müssten solche Arbeitgeber wie die Klägerin nicht nur die künftigen Rentenzahlungen erstatten, den Kapitalstock aufbauen und die Leistungen für die neue Zusatzversorgung erbringen. Vielmehr müssen sie durch Rückstellungen auch für eine Schlusszahlung in kürzester Zeit in beträchtlicher Höhe vorbeugen (vgl. Löwisch, ZTR 2013, 539). Erschwerend kommt hinzu, dass die ausgeschiedenen Beteiligten für den Zeitraum vor dem vereinbarten Stichtag die vom Zeitpunkt des Ausscheidens bis zu dem vereinbarten Stichtag bereits gezahlten Betriebsrentenleistungen in einem Betrag zu erstatten und zu verzinsen haben (Nr. 5 Satz 5 SEB).
102
Zwar kann die Beklagte die Zahlung des Erstattungsbetrages für die Vergangenheit unter Berechnung von Zinsen in Höhe von 4 Prozent über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB, mindestens jedoch 5,25 Prozent, stunden (Nr. 5 Satz 10 SEB). Diese Möglichkeit der Stundung führt jedoch zu keinem Ausgleich, der die Unangemessenheit beseitigt. Eine wegen ihres Inhalts unwirksame Bestimmung wird nicht dadurch wirksam, dass der Berechtigte davon nicht in vollem Umfang Gebrauch macht (BGHZ 195, 93 Rn. 71).
103
In der Regel wird davon auszugehen sein, dass Beteiligte, die ihre Beteiligungsvereinbarung beenden, Netto-Zahler sind und damit über „anwärterlastige“ Versichertenbestände - also über einen hohen Anteil an aktiv Beschäftigten - verfügen. Folglich kann in dem Erstattungszeitraum von maximal 20 Jahren nur ein recht geringer Teil der Rentenlast aus diesem Bestand beglichen werden. Dies führt - unstreitig - dazu, dass bei solchen Beteiligten bei weitem der größte Teil der Rentenlast in den Zeitraum nach Ablauf des Erstattungszeitraums fällt (vgl. Niermann/Fuhrmann, BetrAV 2013, 105, 110). Dies belegt der Fall der Klägerin. Gemäß dem als Anlage B 12 vorgelegten versicherungsmathematischen Gutachten (dort Blatt 3) waren zum 31.12.2006 70 Leistungsempfänger und 71 Anwärter auf Rentenleistungen vorhanden.
104
Allerdings ist nach Ablauf des Erstattungszeitraums tatsächlich nur die Differenz zwischen dem Deckungskapital und dem Gegenwert zu leisten. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann hieraus jedoch nicht gefolgert werden, das modifizierte Erstattungsmodell verhindere finanzielle Belastungen der früheren Beteiligten. Denn dabei wird übersehen, dass dies allein darauf zurückzuführen ist, dass die Beteiligten während des Erstattungszeitraums - zusätzlich zu den von der Beklagten an ihre Arbeitnehmer zu zahlenden Rentenbeträgen - erhebliche Leistungen zum Aufbau des Kapitalstocks erbringen müssen (Löwisch, ZTR 2013, 534, 539).
105
Es ist auch keinesfalls so, dass mit der Wahl des Erstattungsmodells feststeht, dass ein reduzierter Einmalbetrag erst nach Ablauf des Zwanzigjahreszeitraums zu leisten ist. Ist der Arbeitgeber mit seinen jährlich zum 31. März zu erbringenden Aufwendungen mit mehr als drei Monaten in Verzug oder erbringt er die Insolvenzsicherung nicht innerhalb einer Frist von drei Monaten nach dem Zeitpunkt des Ausscheidens, hat er nämlich die Schlusszahlung zu leisten (§ 23c Abs. 5 Satz 1 und Abs. 7 Satz 3 VBLS neu). Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitgeber auch nur mit einem geringen Teil seiner Zahlungslast in Verzug kommt.
106
cc) Es kommt hinzu, dass das zur Wahl stehende modifizierte Erstattungsmodell für die ausscheidenden Beteiligten nach wie vor ein gravierendes Prognoserisiko birgt. Es bedarf auch insoweit der Berechnung des Gegenwerts, da die Schlusszahlung sich nach der Differenz zwischen Deckungskapital und errechneten Gegenwert bemisst. Für die Gegenwertberechnung müssen alle derzeitigen und künftigen Leistungen der Beklagten in kommenden Jahren in eine konkrete Summe umgerechnet werden. Zwar beschränkt sich dieses Risiko auf den Zeitraum nach Ablauf des Erstattungszeitraums. Da die Beteiligten, die ihre Beteiligungsvereinbarung beenden, - wie ausgeführt - in der Regel Netto-Zahler sein dürften und damit über „anwärterlastige“ Versichertenbestände verfügen, betrifft dieser Erstattungszeitraum jedoch nur einen recht geringen Teil der Rentenlast (vgl. Niermann/Fuhrmann, BetrAV 2013, 105, 110).
107
Allerdings verändern sich für in den Anwendungsbereich des SEB fallende Beteiligte die Rechnungsgrundlagen nicht. Denn nach Maßgabe des SEB sind nach wie vor die bisherigen Rechnungszinsen sowie die bisher zugrunde gelegten biometrischen Rechnungsgrundlagen (Richttafeln 1998 von Klaus Heubeck) zugrunde zu legen. Die Sterbetafeln VGL 2010 G gelten lediglich für Arbeitgeber, die nach dem 31.12.2012 aus der Beteiligung bei der VBL ausgeschieden sind. Nicht anders als nach der früheren Satzungslage, nach der bei der Berechnung des Gegenwerts auch die entscheidenden Rechnungsgrundlagen feststanden und mit den für die Klägerin geltenden Rechnungsgrundlagen übereinstimmen, besteht jedoch das Risiko, dass sich die in die Berechnung eingestellten Annahmen - etwa zur Lebenserwartung, zur Anzahl und Lebensdauer der Nachkommen der Beschäftigten, zum Zinsniveau und zur Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme von Renten in bestimmter Höhe - nicht als zutreffend erweisen und damit unter oder über dem tatsächlich benötigten Betrag liegen (vgl. zur früheren Satzung: BGHZ 195, 93 Rn. 64; OLG Karlsruhe, VersR 2011, 869 Rn. 65; Gansel, VuR 2013, 109, 112). Dies verkennt die Beklagte, wenn sie geltend macht, der ausgeschiedene Beteiligte trage die biometrischen Risiken lediglich während des Erstattungszeitraums.
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dd) Die Ausgestaltung des Erstattungsmodells mit den dargestellten Nachteilen für die Beteiligten ist unangemessen. Ob die Regelung einer langjährigen Vertragsbindung in einem Dauerschuldverhältnis den Vertragspartner unangemessen in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit beschränkt, ist anhand einer umfassenden Abwägung der schutzwürdigen Interessen beider Parteien im Einzelfall festzustellen. Dabei ist insbesondere von Bedeutung, welcher Kapitalaufwand dem die Laufzeit vorgebenden Vertragsteil für die Erfüllung des Vertrages entsteht. Muss er hohe Entwicklungs- und Vorhaltekosten aufwenden, die sich nur bei längerer Vertragsdauer amortisieren, so rechtfertigt dies regelmäßig eine längerfristige Bindung des anderen Teils an den Vertrag (BGH, NJW-RR 2012, 249 Rn. 23). Da der VBL für die Vertragserfüllung derart hohe notwendige Kosten erst mit Fälligkeit der Rentenleistung entstehen, fehlt eine sachliche Rechtfertigung für eine solch lange faktische Bindung. Allerdings liegt bei Rentenversicherungen - unabhängig von der Art ihrer Finanzierung - aus der Natur der Sache eine unbefristete Laufzeit zumindest nahe. Im Fall der Kapitaldeckung folgt regelmäßig auf eine längere Anspar- eine kürzere Auszahlungsphase. Bei einer Umlagefinanzierung erwirbt der versicherte Beschäftigte ebenfalls den Anspruch auf die Rente durch langfristige Zahlungen während des Arbeitslebens („Generationenvertrag“, BGH, VersR 2014, 1473 Rn. 42). Jedoch rechtfertigt dies jedenfalls eine faktische Bindung von 20 Jahren nicht. Regelmäßig werden die angemessenen Interessen der Beteiligten bei solchen Verträgen durch ein Kündigungsrecht nach 3 Jahren angemessen berücksichtigt (vgl. § 11 Abs. 4 VVG; BT-Drucks. 16/3945 S. 49). Nichts anderes kann im Falle einer faktischen Bindung gelten.
109
Soweit die Beklagte die Zahlungen zur Erbringung der dem jeweiligen Beteiligten zuzurechnenden Rentenleistungen benötigt, ist die Zahlungsverpflichtung des Beteiligten nicht zu beanstanden. Ein Interesse der Beklagten, darüber hinaus pauschal - und unabhängig von dem Bedarf - mindestens 2% der durchschnittlichen zusatzversorgungspflichtigen Jahresentgelte der letzten fünf Kalenderjahre des Beteiligten einzufordern, ist dagegen nicht auszumachen. Gleiches gilt soweit sie - unabhängig von den dem Beteiligten zuzurechnenden Rentenleistungen - als Mindestbetrag den Wert der jährlichen Umlage fordert, welche der Beteiligte zu leisten hätte, wenn die Beteiligung fortbestehen würde. Denn den Zahlungen der Beteiligten steht insoweit keine aktuelle Gegenleistung der Beklagten gegenüber. Vor diesem Hintergrund ist nicht interessengerecht, den ausscheidenden Beteiligten, der die Rentenleistungen im Voraus an die Beklagte zu erstatten, daneben seinen Arbeitnehmern eine laufende Zusatzversorgung zu gewährleisten sowie außerdem nicht unerhebliche Kosten der Insolvenzsicherung zu tragen hat, auch noch mit Leistungen zum Aufbau eines Kapitalstocks zu belasten (Löwisch, ZTR 2013, 534, 539). Auf Seiten des ausscheidenden Beteiligten besteht ein legitimes Interesse, die Zahlungen an die Beklagte auf ein notwendiges Maß zu begrenzen (vgl. BGHZ 195, 93 Rn. 48).
110
Ein Interesse der Beklagten, das dieses Interesse überwiegt, ist dagegen nicht auszumachen. Da die Beklagte diese Beträge erst für zukünftig fällig werdende Rentenleistungen benötigt, reicht insoweit aus, dass sichergestellt ist, dass eine Erstattung in der Zukunft zum jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt erfolgt (vgl. BGHZ 195, 93 Rn. 64; Gansel, VuR 2013, 109, 112). Diesem Interesse trägt die in § 23 Abs. 5 Satz 11 lit. b) SEB vorgesehene Insolvenzsicherung hinreichend Rechnung. Diese modifiziert § 23c Abs. 7 Satz 1 VBLS, wonach der ausgeschiedene Arbeitgeber für den Fall seiner Insolvenzfähigkeit für die Dauer der Erstattung bis zur Leistung der Schlusszahlung eine Insolvenzsicherung in Höhe des zum Ausscheidestichtag ermittelten Gegenwerts beizubringen hat. Für Beteiligte wie die Klägerin, welche zwischen dem 01.01.2002 und dem 31.12.2012 ausgeschieden sind, ermittelt die Beklagte abweichend hiervon sowohl zu dem vereinbarten Stichtag für den Beginn der Erstattung künftiger Rentenleistungen als auch zum Ende des Erstattungszeitraums den Gegenwert für die Feststellung der Höhe der Insolvenzsicherung.
111
Entsprechende Ausführungen hat der Kartellsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe in seinem Urteil vom 27.08.2014 (6 U 115/11 (Kart.), WuW/E DE-R 4357-4378) gemacht. Dieser Rechtsauffassung schließt sich der hiesige Senat an und macht sie sich mit den konkret für den hiesigen Fall erforderlichen Änderungen zu eigen, ohne dass es in der Sache aufgrund der fallspezifischen Besonderheiten zu Abweichungen käme.
112
ee) Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, eine ausreichend hohe Insolvenzsicherung könne in einem reinen Erstattungsmodell nicht gewährleistet werden, weil je nach Altersschichtung des Versichertenbestandes für einen ausgeschiedenen Arbeitgeber mit einem Erstattungszeitraum von 80 Jahren oder länger zu rechnen ist. Innerhalb dieses Zeitraums könne sich die Höhe der erforderlichen Insolvenzsicherung aber stark verändern. Die Beklagte würde beim reinen Erstattungsmodell über 80 Jahre zudem das hohe Risiko tragen, dass ein ausgeschiedener Arbeitgeber gar keine ausreichende Insolvenzsicherung mehr beibringen könne, weil beispielsweise Banken oder Kreditversicherer ihrerseits das Risiko für zu hoch einschätzen, das sie mit einer Bürgschaft gegenüber der Beklagten eingehen. Dies könne auf die sich verschlechternde wirtschaftliche Lage eines Arbeitgebers zurückzuführen sein und/oder auf die Erhöhung des abzusichernden Betrages.
113
Damit lässt sich ein Interesse der Beklagten an der konkreten Ausgestaltung des Erstattungsmodells nicht rechtfertigen. Es liegt allerdings auf der Hand, dass sich die Höhe der erforderlichen Insolvenzsicherung während der Durchführung des Erstattungsmodells ändert. Dem trägt naturgemäß eine Insolvenzsicherung, die auf einen bestimmten Betrag begrenzt ist, nicht hinreichend Rechnung. Da der Beklagten eine Vielzahl von Möglichkeiten zur Verfügung stehen, eine ausreichende Insolvenzsicherung auch für einen über 80 Jahre dauernden Erstattungszeitraum vorzusehen, überwiegt das Interesse der Insolvenzsicherung nicht das Interesse der ausscheidenden Beteiligten, die Zahlungen an die Beklagte auf ein notwendiges Maß zu begrenzen (vgl. BGHZ 195, 93 Rn. 48). Die Beklagte fordert, wie sich aus ihren Ausführungsbestimmungen zu § 20 Abs. 3 VBLS ergibt, von juristischen Personen des Privatrechts während der Dauer ihrer Beteiligung Sicherungsmittel, die denen des § 23 Abs. 7 S. 1, 2 VBLS im Wesentlichen entsprechen. Es ist nicht nachvollziehbar, dass bei einer gekündigten Beteiligung der Insolvenzschutz nicht ausreichen soll, den die Beklagte bisher bei einer ungekündigten Beteiligung selbst als ausreichend betrachtet hat (vgl. BGHZ 195, 93 Rn. 69).
114
Die zeitliche Beschränkung des Erstattungszeitraums kann entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass sich dadurch die Verwaltungskosten für den Beteiligten vermindern. Auch insoweit schließt sich der Senat der oben erwähnten Entscheidung des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe an. Denn nicht nur während des Erstattungszeitraums werden Verwaltungskosten erhoben (vgl. Nr. 5 Satz 11 SEB i.V. mit § 23c Abs. 2 Satz 6 VBLS neu). Vielmehr ist auch der für die Schlusszahlung maßgebliche Gegenwert zur Abgeltung der Verwaltungskosten um 2 Prozent zu erhöhen. Dies gilt sowohl für zwischen dem 01.01.2002 und dem 31.12.2012 ausgeschiedene Beteiligte - wie die Klägerin - (Nr. 2 § 23 Abs. 2 Satz 8 SEB) als auch für danach ausgeschiedene (§ 23a Abs. 2 Satz 5 VBLS neu).
115
Es ist auch nicht sichergestellt, dass die zum Aufbau eines Deckungsstocks eingezahlten Beträge die Schlusszahlung tatsächlich mindern. Das Risiko einer fehlerhaften, nicht ertragreichen oder gar verlustreichen Anlage des Deckungskapitals trägt allein der ausgeschiedene Arbeitgeber, der keinerlei Einfluss auf die Anlageart hat. Genauso wenig ist sichergestellt, dass der einbezahlte Erstattungsbetrag vollumfänglich den Arbeitnehmern des ausgeschiedenen Beteiligten zugutekommt. Denn für den Fall, dass der Abrechnungsverband Gegenwerte zum Ende eines Geschäftsjahres einen Verlust ausweist, erfolgt der Ausgleich des Fehlbetrages durch Herabsetzung der Leistungen aus diesem Abrechnungsverband, wobei über Beginn und Höhe der Leistungsabsenkung der Verwaltungsrat auf Vorschlag des Verantwortlichen Aktuars entscheidet. Es besteht damit das Risiko, dass die Rentenleistungen auch solcher ehemaliger Arbeitnehmer eines Beteiligten, der die benötigten Erstattungsleistungen erbracht hat, herabgesetzt werden. In diesem Fall müsste der ausgeschiedene Beteiligte gegenüber seinen ehemaligen Arbeitnehmern für den Differenzbetrag gemäß § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG einstehen und damit letztlich die Rentenzahlungen doppelt erbringen.
116
Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, der Arbeitgeber könne auf Antrag den Erstattungszeitraum jederzeit verkürzen oder freiwillig höhere Beiträge leisten, um früher ausfinanziert zu sein. Denn damit ist eine noch höhere finanzielle Belastung der Beteiligten verbunden, der keine gegenwärtige finanzielle Belastung der VBL gegenübersteht.
117
(3) Da Nr. 2, Nr. 3, Nr. 5 SEB unwirksam sind, kommt es auf etwaige weitere Unwirksamkeitsgründe nicht an.
118
3. Die Beklagte ist nicht in Höhe von 1.870.472,93 EUR entreichert. Nach § 818 Abs. 3 BGB ist die Verpflichtung zur Herausgabe oder zum Ersatz des Wertes ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist.
119
a) Die Beklagte hat geltend gemacht, dass sie Rentenzahlungen in Höhe von insgesamt 1.870.472,93 EUR in den Jahren 2007 bis 2014 an ehemalige Arbeitnehmer der Klägerin geleistet habe. Hierin ist der Einwand zu sehen, der Bereicherungsgegenstand sei weggegeben oder verbraucht worden.
120
b) Die Beklagte hat den Bereicherungsgegenstand nicht weggeben. Bereicherungsgegenstand ist das Erlangte i. S. d. § 812 BGB. Die Herausgabe des zugeflossenen Vorteils stellt exakt den ursprünglichen Inhalt des Bereicherungsanspruchs dar (MüKo-BGB/Schwab, 6. Aufl., § 818 Rn. 113). Die Klägerin hat den Gegenwert geleistet, der sich indes nicht mit der Verpflichtung zur Zahlung von Betriebsrenten deckt, sondern eine Rechengröße darstellt, um gegenwärtige und künftige Ansprüche abzugelten.
121
c) Das Erlangte wurde auch nicht verbraucht. Eine Bereicherung im Form des Wertersatzanspruches gemäß § 818 Abs. 2 BGB besteht im Falle eines Verbrauchs fort, wenn der Bereicherungsschuldner in kausalem Zusammenhang mit dem rechtsgrundlosen Erwerb noch vorhandene Vermögensvorteile sich geschaffen oder erworben hat (BGH NJW 1992, 2415 Rn. 9 - juris) oder wenn er durch die Verwendung des Erlangten Ausgaben erspart hat, die er auch sonst gehabt hätte, d. h. von denen anzunehmen ist, dass sie ansonsten mit anderen verfügbaren Mitteln getätigt worden wären (BGH NJW 1984, 2095 Rn. 9f. - juris; NJW 2003, 3271 Rn. 7 -- juris). Hier ist maßgebend zu berücksichtigen, dass die Rentenzahlungen der Beklagten umlagefinanziert sind. So hat die Klägerin vor Beendigung der Mitgliedschaft Beiträge erbracht hat, die nicht ausschließlich für die Zahlung von Betriebsrenten ihrer Beschäftigten in den entsprechenden Zeiträumen verwandt wurden. Demgegenüber sind die Rentenzahlungen für die Beschäftigten der Klägerin auch aus dem Umlagesystem zu erbringen. Die Beklagte hätte daher die Betriebsrenten auch dann erbracht, wenn die Klägerin den Gegenwert nicht geleistet hätte, und hat daher keine Aufwendungen erspart.
122
d) Dieses Ergebnis entsprich auch den wirtschaftlichen Interessen der Parteien: könnte die Beklagte dem klägerischen Bereicherungsanspruch die erbrachten Rentenzahlungen entgegenhalten, würde dies dazu führen, dass die Klägerin die Betriebsrenten für ihre Mitarbeiter selbst tragen müsste, obwohl sie hierfür bei der Beklagten einen Versicherungsvertrag abgeschlossen und Leistungen erbracht hat. Dass möglicherweise noch ein Gegenwert in noch unbestimmter Höhe und zu einer ungewissen Zeit zu erbringen ist, steht dieser Annahme nicht entgegen.
123
4. Die von der Beklagten hilfsweise erklärte Aufrechnung mit einem Aufwendungsersatzanspruch in Höhe von 1.870.472,93 EUR geht mangels bestehender Gegenforderung ins Leere. Der Beklagten steht gegen die Klägerin kein Aufwendungsersatzanspruch in entsprechender Anwendung von § 670 BGB zu. Voraussetzung für einen solchen Anspruch ist das Fehlen einer vertraglichen Grundlage. Im vorliegenden Fall entbehrt es derzeit einer solchen Regelung. Hieraus ist indes nicht zu schließen, dass die Beklagte Ersatz für die tatsächlich erbrachten Rentenleistungen verlangen kann; vielmehr kommt ein Ersatzanspruch - dessen Inhalt und Umfang kann dahingestellt bleiben - erst in Betracht, wenn feststeht, dass eine Satzungsregelung zum Gegenwert dauerhaft nicht geschaffen wird. Dass die Beklagte dies beabsichtigt, ist nicht ersichtlich.
124
5. Da Klageantrag Ziffer 1 im Hauptantrag Erfolg hat, ist über die Hilfsanträge nicht zu entscheiden. Die Klägerin ist dem Verständnis des Landgerichts (LU S. 27) nicht entgegengetreten, wonach die Hilfsanträge nur für den Fall gestellt sind, dass der Hauptantrag nicht oder nicht in vollem Umfang zuerkannt wird.
125
Wenngleich das Landgericht den unbedingt gestellten Klageantrag zu IV. abgewiesen hat, ohne sich mit diesem in den Urteilsgründen auseinanderzusetzen, ist dies für das Berufungsverfahren unerheblich. Hierdurch ist die Beklagte als Berufungsführerin nicht beschwert. III.
Wenngleich das Landgericht den unbedingt gestellten Klageantrag zu IV. abgewiesen hat, ohne sich mit diesem in den Urteilsgründen auseinanderzusetzen, ist dies für das Berufungsverfahren unerheblich. Hierdurch ist die Beklagte als Berufungsführerin nicht beschwert.
III.
126
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO, § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 ZPO i.V. mit § 711 ZPO. Die Revision wird im Hinblick auf die grundsätzliche Bedeutung des Rechtsstreits zugelassen (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 315 BGB
§ 307 BGB
§ 670 BGB
§ 529 ZPO
§ 311 BGB
§ 812 BGB
§ 91 ZPO
§ 97 ZPO
§ 711 ZPO
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB
§ 247 Abs. 1 BGB
§ 310 Abs. 4 BGB
§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 818 Abs. 3 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 11 Abs. 4 VVG
§ 23 Abs. 2 Satz 8 SEB
§ 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG
§ 818 Abs. 2 BGB
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
Art. 9 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 195, 93
VersR 2011, 869
NJW-RR 2012, 249
VersR 2014, 1473
NJW 1992, 2415
NJW 1984, 2095
NJW 2003, 3271
6 O 424/10
6 U 143/11
6 U 115/11