Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-09-03, Aktenzeichen 8 A 2264/05
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2007:0903.8A2264.05.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts Minden vom 9. Mai 2005 wird geändert.
Die Klage wird abgewiesen, soweit sie gegen die Nebenbestimmung V.D.5. des Genehmigungsbescheids der Bezirksregierung E. vom 26. Juni 2003 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheids vom 9. Juli 2004 gerichtet ist.
Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen die Klägerin und die Beklagte je zur Hälfte. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die jeweilige Vollstreckungsschuldnerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die jeweilige Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt auf dem Grundstück Am T. eine Anlage zur Erzeugung von Kompost aus organischen Abfällen. Auf einen entsprechenden Antrag der Klägerin genehmigte die Beklagte mit Bescheid vom 26. Juni 2003 die Erhöhung der Kompostierleistung auf 75.000 Tonnen pro Jahr und die Änderung des Kompostierungsverfahrens durch den Neubau von 13 Rottetunneln. Dem Bescheid waren unter V.D. zahlreiche immissionsschutzrechtliche Nebenbestimmungen beigefügt. Die Nebenstimmung V.D.5 befasste sich mit den Modalitäten von Geruchsfeststellungen. In Absatz 4 Sätze 1 und 2 dieser Nebenbestimmung hieß es:
"Der Messzeitraum muss mindestens ein halbes Jahr betragen und mindestens den Zeitraum vom 1. März bis 31. August des betreffenden Jahres umfassen. Der Stichprobenumfang wird für den Fall einer halbjährigen Überprüfung auf 52 und für den Fall einer ganzjährigen Überprüfung auf 104 festgelegt."
Mit Schreiben vom 25. Juli 2003 erhob die Klägerin Widerspruch, mit dem sie sich gegen mehrere Nebenbestimmungen in dem Bescheid vom 26. Juni 2003 wandte. Unter anderem richtete sich ihr Widerspruch auch gegen die Festlegung des Messzeitraums und der Stichprobenanzahl in der Regelung unter V.D.5 Abs. 4.
Mit Widerspruchsbescheid vom 9. Juli 2004 hob die Beklagte eine der angegriffenen Nebenbestimmungen auf, änderte einige und wies den Widerspruch im Übrigen zurück. Bei der Nebenbestimmung V.D.5 ersetzte sie den Satz 1 des Absatz 4 durch folgende Regelung:
"Der Messzeitraum muss mindestens ein Halbjahr betragen und für das Gesamtjahr repräsentativ sein. Daher ist in einem Messzeitraum von weniger als einem Jahr sicherzustellen, dass sowohl die kalte als auch die warme Jahreszeit erfasst wird."
Den weitergehenden Widerspruch der Klägerin gegen diese Nebenbestimmung wies die Beklagte zurück. Zur Begründung führte sie an: Da auch mit einem anderen Messzeitraum als die Zeit von März bis August sowohl die kalte als auch die warme Jahreszeit erfasst werden könne, sei die Nebenbestimmung neu gefasst worden. Eine Unterbrechung des halbjährigen Messzeitraums komme allerdings nicht in Betracht. Durch eine Unterbrechung bestehe die Gefahr der Veränderung wesentlicher Randbedingungen. Im Weiteren gäbe es für eine willkürliche Unterbrechung keine fachliche Begründung. Auch eine Reduzierung des Stichprobenumfangs komme nicht in Betracht. Denkbar und in der Praxis üblich seien lediglich Erhebungsumfänge von 52 oder 104 Stichproben im halben Jahr oder 104 Stichproben im ganzen Jahr. Dies ergebe sich aus der maßgeblichen VDI- Richtlinie, auf die die Geruchimmissionsrichtlinie Bezug nehme. Ein Erhebungsumfang von 52 Stichproben für eine einjährige Erhebung komme daher nicht in Betracht.
Am 12. August 2004 hat die Klägerin wegen eines zwischenzeitlich eingetretenen Zuständigkeitswechsels Klage gegen das Staatliche Amt für Umwelt und Arbeitsschutz OWL (im Folgenden: StAfUA) als damalige Rechtsnachfolgerin der Beklagten erhoben, mit der sie sich gegen Regelungen in den Nebenbestimmungen V.D.4, V.D.5, V.D.7 und V.D.8 gewandt hat. Im Verlauf des Klageverfahrens haben die Beteiligten die Klage, soweit sie gegen die Nebenbestimmungen V.D.7 und V.D.8 gerichtet war, übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt. Das Verwaltungsgericht hat diesen Teil des Verfahrens mit Beschluss vom 22. April 2005 abgetrennt.
Zur Begründung des die Nebenbestimmung V.D.5 betreffenden Teils ihrer Klage hat die Klägerin im Wesentlichen angeführt: Der Ausschluss der Möglichkeit einer ganzjährigen Überprüfung mit 52 Stichproben finde in den immissionsschutzrechtlichen Vorschriften keine Rechtfertigung. Es gäbe keine Rechtsvorschriften, die im Fall einer ganzjährigen Überprüfung zu 104 Stichproben verpflichteten. Die Beklagte habe ihr die Möglichkeit zugestanden, 52 Stichproben innerhalb eines halben Jahres vorzunehmen. Wenn nun der Zeitraum bei gleichbleibender Begehungshäufigkeit auf ein ganzes Jahr ausgedehnt werde, erhöhe sich nur die Treffsicherheit, weil die Witterungszustände und der jeweilige Betriebszustand des Kompostwerks umfassender erfasst würden. Auch die statistische Absicherung würde keineswegs geringer werden als bei 52 Stichproben in einem halben Jahr.
Die Klägerin hat beantragt,
das StAfUA zu verpflichten, in der Nebenstimmung V.D.4 des Genehmigungsbescheids der Bezirksregierung E. vom 26. Juni 2003 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheids vom 9. Juli 2004 die zulässige Geruchshäufigkeit in Prozent der Jahresstunden auf jeweils 20 Prozent festzusetzen, und
das StAfUA zu verpflichten, die in V.D.5. der Nebenbestimmungen des Genehmigungsbescheids der Bezirksregierung E. vom 26. Juni 2003 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheids vom 9. Juli 2004 enthaltene Regelung hinsichtlich des Messzeitraums dahingehend zu ändern, dass neben einer halbjährigen Überprüfung mit 52 Stichproben und einer ganzjährigen Überprüfung mit 104 Stichproben alternativ auch eine ganzjährige Überprüfung mit 52 Stichproben zur Feststellung der Geruchsimmissionsbeiträge zugelassen wird.
Das StAfUA hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat das StAfUA hinsichtlich des Klageantrags zu 2. angeführt: Im Fall der von der Klägerin gewünschten Reduzierung der Stichprobendichte bei einer ganzjährigen Überprüfung von den üblichen 104 auf 52 Stichproben wären die Ergebnisse statistisch nicht mehr abgesichert. Ein solches Verfahren würde den Vorgaben der Geruchsimmissionsrichtlinie und der maßgeblichen VDI-Richtlinie widersprechen. Anhaltspunkte, die insoweit ein Abweichen von dem Beurteilungs- und Bewertungssystem der genannten Bestimmungen rechtfertigen könnten, seien nicht ersichtlich.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Zur Begründung der dem StAfUA auferlegten Verpflichtung, die Nebenbestimmung V.D.5 dahingehend zu ändern, dass neben einer halbjährigen Überprüfung mit 52 Stichproben und einer ganzjährigen Überprüfung mit 104 Stichproben alternativ auch eine ganzjährige Überprüfung mit 52 Stichproben zur Feststellung der Geruchsimmissionsbeiträge zugelassen wird, hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin könne verlangen, dass es ihr ermöglicht werde, bei einer ganzjährigen Überprüfung lediglich 52 Stichproben zu nehmen. Das grundsätzlich bestehende Ermessen der Behörde bei der Festlegung von Art und Umfang der Ermittlungen sei durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Mittel beschränkt. Im Hinblick auf die erheblichen Kosten für die Messungen sei es ermessensfehlerhaft, 52 Stichproben nur bei einer halbjährigen und nicht auch bei einer ganzjährigen Überprüfung zu gestatten. Die Klägerin habe aus verschiedenen Gründen ein berechtigtes Interesse, die Untersuchung bei gleichem Stichprobenumfang über ein ganzes Jahr zu erstrecken. Zumindest könne ihr dies aus sachgerechten Gründen nicht verwehrt werden, weil der Messzeitraum nach der Geruchsimmissionsrichtlinie für das gesamte Jahr repräsentativ sein solle, was bei einer ganzjährigen Überprüfung am ehesten gewährleistet sei. Rechtlich verbindliche Vorgaben oder sachlich begründete Erwägungen für eine Abhängigkeit des Stichprobenumfangs vom Überprüfungszeitraum seien nicht ersichtlich. Weder der Geruchsimmissionsrichtlinie noch der maßgeblichen VDI-Richtlinie ließen sich Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass die Aussagesicherheit angesichts des für das Gesamtjahr repräsentativ zu wählenden Messzeitraums von 52 auf das ganze Jahr verteilten Stichproben geringer sein könnte, als wären diese Stichproben nur auf ein halbes Jahr verteilt. Das Ermessen der Beklagten sei auf Null reduziert, weil sich nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip auch allein unter dem Gesichtspunkt der Aussagesicherheit derzeit nicht rechtfertigen ließe, der Klägerin für einen Messzeitraum von einem Jahr zwingend 104 Stichproben abzuverlangen. Das Werk der Klägerin genüge erheblichen Anforderungen an die Geruchsemissionsvorsorge. Im Weiteren liege in der Differenz zwischen dem prognostizierten Wert einer Geruchshäufigkeit von 13 % der Jahresstunden und dem zulässigen Wert von 20 % der Jahresstunden auch unter Berücksichtigung der einer Geruchsprognose immanenten Unsicherheiten ein so großer Sicherheitsspielraum, dass es derzeit nicht gerechtfertigt erscheine, auf einer mit erheblichen Kosten verbundenen Erhöhung der Aussagesicherheit einer Überwachungsmessung zu bestehen.
Gegen das ihm am 27. Mai 2005 zugestellte Urteil hat das StAfUA am 23. Juni 2005 insoweit die Zulassung der Berufung beantragt, als das StAfUA verpflichtet worden ist, die Nebenbestimmung V.D.5 des Genehmigungsbescheids der Beklagten vom 26. Juni 2003 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheids vom 9. Juli 2004 zu ändern. Mit Beschluss vom 14. September 2006 ist die Berufung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zugelassen worden. Am 25. September 2006 hat das StAfUA die Berufung begründet.
Im Verlauf des Berufungsverfahrens ist das StAfUA durch das Gesetz zur Straffung der Behördenstruktur in Nordrhein-Westfalen vom 12. Dezember 2006 (GV.NRW. S. 622) aufgelöst worden; dessen Aufgaben sind auf die Beklagte
übergegangen.
Zur Begründung der Berufung führt die Beklagte im Wesentlichen an: Das Messverfahren, insbesondere der Überprüfungszeitraum und die Anzahl der Stichproben, seien in der Geruchsimmissionsrichtlinie und der maßgeblichen VDI- Richtlinie vorgegeben. Diese Regelungen gingen davon aus, dass pro Woche zwei bis drei Erhebungen/Begehungen stattfinden müssten, um ein repräsentatives Ergebnis zu erhalten. In der VDI-Richtlinie in der alten Fassung sei die Frage, ob alternativ auch eine ganzjährige Überprüfung mit 52 Stichproben zulässig sei, zwar nicht ausdrücklich behandelt worden. In der neuen Fassung der VDI-Richtlinie sei aber exakt festgelegt, welcher Erhebungsaufwand für welchen Erhebungszeitraum zu betreiben sei. Danach sei eine ganzjährige Überprüfung mit lediglich 52 Stichproben nicht zulässig. Dies liege darin begründet, dass bei einer solchen Verfahrensweise anstelle der üblichen zwei bis drei Begehungen jeder Beurteilungs- /Rasterfläche pro Woche nur noch eine Erhebung stattfinde, wodurch die Aussagesicherheit der Überprüfung deutlich geringer würde. Das gelte vor allem für die Überprüfung von Geruchsimmissionen, die - wie im Falle der von einem Kompostwerk hervorgerufenen Gerüche - abhängig von der Jahreszeit bzw. von den Lufttemperaturen stark schwankten. Ein Fehler bei der Ermessensausübung liege nicht vor. Zumindest im Widerspruchsbescheid sei zum Ausdruck gebracht worden, dass das Ansinnen der Klägerin berücksichtigt, geprüft und unter Berufung auf die maßgebliche VDI-Richtlinie ablehnend beschieden worden sei. Jedenfalls die Übertragung der Vorgaben der VDI-Richtlinie auf den Fall der Klägerin beinhalte eine entsprechende Ermessensentscheidung.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil hinsichtlich der ausgesprochenen Verpflichtung zur Änderung der Nebenbestimmung V.D.5. ihres Genehmigungsbescheids vom 26. Juni 2003 in der Fassung ihres Widerspruchsbescheids vom 9. Juli 2004 zu ändern und insoweit die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung führt die Klägerin im Wesentlichen an: Ob die streitgegenständliche Nebenbestimmung V.D.5 rechtmäßig sei, sei eine Frage der ordnungsgemäßen Ermessensausübung. Vorliegend fehle es an jeglichen Ermessenserwägungen auf Seiten der Beklagten. Dem Genehmigungsbescheid selbst sei keinerlei Aussage zu entnehmen, die auch nur irgendwie auf eine Ermessensausübung hindeute. Auch dem Widerspruchsbescheid seien keine Ermessenserwägungen zu entnehmen. Insbesondere sei unter Ermessensaspekten nicht begründet worden, warum im vorliegenden Fall bei einem ganzjährigen Überprüfungszeitraum nicht auch 52 Stichproben ausreichen sollten. Wegen des vollständigen Ermessensausfalls sei der Beklagten ein Nachschieben von Ermessenserwägungen auf der Grundlage des § 114 Satz 2 VwGO verwehrt. Deshalb sei die maßgebliche VDI-Richtlinie in ihrer neuen Fassung schon vom Ansatz her nicht von Bedeutung. Im Übrigen führe die Neufassung der VDI-Richtlinie auch inhaltlich nicht zu einer anderen Bewertung der Ermessensausübung. Die neu gefasste VDI-Richtlinie enthalte mindestens zwei für den vorliegenden Fall relevante Unstimmigkeiten. Zum einen sei die darin enthaltene Begründung, eine Reduzierung des Erhebungs- und damit des Stichprobenumfangs sei aus statistischen Gründen nicht zulässig, inhaltsleer, weil keine Aussage zu der Statistik zu finden sei. Zum anderen sei ein Schlüssigkeitsmangel festzustellen, weil einerseits zwei bis drei Begehungen pro Woche gefordert würden, andererseits aber Messungen nicht an aufeinander folgenden Tagen durchgeführt werden dürften; beiden Anforderungen könne aber bei der vorgesehenen Möglichkeit von 104 Stichproben innerhalb eines halbjährigen Überprüfungszeitraums nicht genügt werden. Angesichts dessen gäbe es bei einer konsequenten Anwendung der VDI-Richtlinie nur zwei folgerichtige Varianten, nämlich ein Überprüfungszeitraum von einem halben Jahr mit 52 Stichproben oder ein Überprüfungszeitraum von einem ganzen Jahr mit 104 Stichproben. Es sei aber davon auszugehen, dass auch die VDI-Richtlinie bei Vorliegen sachlicher Gründe ein Abweichen von den stringenten Regelungen zulasse. Ein Umfang von 52 Stichproben bei einem ganzjährigen Überprüfungszeitraum sei gerechtfertigt, weil die zu erwartende Belastung einen ausreichenden Sicherheitsabstand zum jeweiligen Immissionswert habe. Die vorliegend prognostizierte deutliche Unterschreitung des maßgeblichen Immissionswertes schließe jegliche sachgerechte Ermessensbetätigung dahingehend aus, dass nicht auch ein ganzjähriger Überprüfungszeitraum mit 52 Stichproben zulässig sein solle. Im Weiteren würde die Einräumung eines ganzjährigen Überprüfungszeitraums auch den Besonderheiten bei Kompostwerken, insbesondere der stark schwankenden Zusammensetzung des Input-Materials, besser Rechnung tragen. Schließlich spreche gegen eine schematische Anwendung der Vorgaben aus der VDI-Richtlinie auch der Umstand, dass der diesen zugrunde liegende Modus für Begehungen im Zusammenhang von Fragestellungen bezüglich der Beurteilung von SO2-Immissionen auf Flächen (Raster) entwickelt worden sei, diese Rahmenbedingungen im vorliegenden Fall aber nicht zutreffend seien.
Die Beklagte hat zwei Stellungnahmen des Landesumweltamtes Nordrhein- Westfalen vom 28. Oktober und 27. November 2006 vorgelegt, auf deren Inhalt verwiesen wird.
Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter und mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Über die Sache kann ohne mündliche Verhandlung durch den Berichterstatter entscheiden werden, da die Beteiligten dazu ihr Einverständnis erklärt haben (§ 125 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 87 a Abs. 2 und 3 sowie § 101 Abs. 2 VwGO).
Die zulässige Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage, soweit sie auf die Verpflichtung der Beklagten zur Änderung der Nebenbestimmung V.D.5 gerichtet ist, zu Unrecht stattgegeben.
Die Nebenbestimmung V.D.5 des Genehmigungsbescheids der Beklagten vom 26. Juni 2003 in der Fassung deren Widerspruchsbescheids vom 9. Juli 2004 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass diese Nebenbestimmung dahingehend geändert wird, dass neben einer halbjährigen Überprüfung mit 52 Stichproben und einer ganzjährigen Überprüfung mit 104 Stichproben alternativ auch eine ganzjährige Überprüfung mit 52 Stichproben zur Feststellung der Geruchsimmissionsbeiträge zugelassen wird.
Ihre Rechtsgrundlage findet die Nebenbestimmung V.D.5 in § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG. Nach dieser Vorschrift kann eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung unter Bedingungen erteilt und mit Auflagen verbunden werden, soweit dies erforderlich ist, um die Erfüllung der in § 6 BImSchG genannten Genehmigungsvoraussetzungen sicher zu stellen. Die Vorschrift regelt die Zulässigkeit von Nebenbestimmungen nicht nur für Erstgenehmigungen, sondern auch - wie hier - für Änderungsgenehmigungen.
Vgl. Jarass, BImSchG, 6. Auflage, 2005, § 12 Rn. 1.
Die Anwendbarkeit des § 12 BImSchG auf Nebenbestimmungen, die dem Anlagenbetreiber auferlegte Ermittlungen zum Nachweis der Einhaltung emissions- oder immissionsbegrenzender Auflagen zum Gegenstand haben, wird nicht durch einen Anwendungsvorrang des § 26 BImSchG als speziellere Regelung ausgeschlossen. Nach § 26 Abs. 1 BImSchG kann die zuständige Behörde anordnen, dass der Betreiber einer genehmigungsbedürftigen Anlage Art und Ausmaß der von der Anlage ausgehenden Emissionen sowie die Immissionen im Einwirkungsbereich der Anlage durch eine der von der nach Landesrecht zuständigen Behörde bekannt gegebenen Stellen ermitteln lässt, wenn zu befürchten ist, dass durch die Anlage schädliche Umwelteinwirkungen hervorgerufen werden (Satz 1); die zuständige Behörde ist befugt, Einzelheiten über Art und Umfang der Ermittlungen sowie über die Vorlage des Ermittlungsergebnisses vorzuschreiben (Satz 2).
Für einen Anwendungsvorrang könnte sprechen, dass ansonsten die differenzierten Regelungen des Dritten Abschnitts des BImSchG umgangen werden könnten, da jenseits der Voraussetzungen dieser Bestimmungen die Genehmigungsbehörde eine größere Gestaltungsfreiheit hat. Nach der amtlichen Begründung des Gesetzesentwurfs zu § 28 BImSchG sollte aber die Möglichkeit, Ermittlungen von Emissionen und Immissionen durch Auflagen vorzuschreiben, unberührt bleiben.
Vgl. BT-Drs. 7/179, S. 41 zu § 26.
Ob aus dem Umstand, dass durch den Dritten Abschnitt des BImSchG die Regelungsmöglichkeiten im Genehmigungsverfahren nicht eingeschränkt werden sollten, geschlossen werden kann, dass jegliche Messanordnung schon der Anlagengenehmigung als Auflage verbindlich beigefügt werden kann, kann im vorliegenden Zusammenhang dahin stehen. Jedenfalls kann aber einem Anlagenbetreiber, dem bei der Genehmigungserteilung die Einhaltung bestimmter Emissions- oder Immissionswerte vorgeschrieben worden ist, auf der Grundlage des § 12 BImSchG aufgegeben werden, durch geeignete Messungen die Einhaltung dieser Emissions- und Immissionswerte nachzuweisen (sog. Nachweisermittlungen).
Vgl. zum Ganzen: Lechelt, in: Koch/Scheuing, GK-BImSchG, Vor §§ 26 - 31 Rn. 23; Hansmann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Vor § 26 BImSchG Rn. 9; Jarass, a.a.O., § 26 Rn. 5 f.; Boisserée/Oels/Hansmann/Denkhaus, Immissionsschutzrecht, A 1, Vor § 26 BImSchG Anm. 4; a.A. Feldhaus, Bundes- Immissionsschutzrecht, §§ 26 - 31 BImSchG Anm. 9.
Die Voraussetzungen des § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG liegen vor. Um sicher zu stellen, dass die in der Nebenbestimmung V.D.4 festgelegten Geruchsimmissionswerte, dort angegeben als Geruchswahrnehmungshäufigkeiten, eingehalten werden, ist es erforderlich, es nicht bei der im Rahmen des Antragsverfahrens vorgelegten und auf einer Ausbreitungsberechnung beruhenden Geruchsprognose zu belassen, sondern darüber hinaus durch Geruchsfeststellungen/-begehungen tatsächlich festzustellen, welche Immissionsbeiträge durch den geänderten Betrieb der Kompostierungsanlage der Klägerin hervorgerufen werden. Dabei begegnet es keinen Bedenken, dass der Klägerin dazu lediglich die Wahlmöglichkeit zwischen einer halbjährigen Überprüfung mit 52 Stichproben und einer ganzjährigen Überprüfung mit 104 Stichproben eingeräumt und nicht darüber hinaus auch die Möglichkeit zugestanden worden ist, eine ganzjährige Überprüfung mit 52 Stichproben vorzunehmen.
Nach der von der Beklagten vorgelegten Stellungnahme des Dr. C. vom vormaligen Landesumweltamt NRW (nunmehr Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz NRW) vom 18. Oktober 2006 gehen die Messmethoden, wie sie in der sich mit der Feststellung und Beurteilung von Geruchsimmissionen befassenden Geruchsimmissionsrichtlinie - GIRL -
vgl. zur Frage der Bindungswirkung der GIRL und deren genereller Eignung als Kriterium zur Beurteilung von Geruchsimmissionen: OVG NRW, Beschluss vom 24. Juni 2004 - 21 A 4130/01 -, GewArch. 2004, 438 = NUR 2004, 748 = NVwZ 2004, 1259 = UPR 2004, 398,
und in der VDI-Richtlinie 3940 "zur Bestimmung von Geruchsstoffimmissionen durch Begehungen, zur Bestimmung der Immissionshäufigkeit von erkennbaren Gerüchen und zur Rastermessung" ihren Niederschlag gefunden haben, auf Untersuchungen des früheren Landesamtes für Immissions- und Bodennutzungsschutz NRW aus den sechziger bis achtziger Jahren zurück. Die dort entwickelte Methode diskontinuierlicher stichprobenartiger Immissionsmessungen wurde dann in die TA Luft 1974 aufgenommen und später dann auch in die TA Luft 1983 und die TA Luft 1986 übernommen. Die Methode beruht auf der Grundlage, dass sich für die Beurteilung von in einem bestimmten Gebiet im Verlauf des Jahres auftretenden Immissionen verlässliche Angaben ergeben, wenn an jedem der Eckpunkte des in einzelne Raster gegliederten Beurteilungsgebiets 26 Erhebungen und damit 104 Erhebungen pro Beurteilungsfläche (= 26 Erhebungen an jedem der vier Eckpunkte) im Jahr vorgenommen werden.
Diese Erwägungen liegen auch den Regelungen der Geruchsimmissionen betreffenden GIRL zugrunde. Im Rahmen der Erstellung der GIRL Anfang der neunziger Jahre waren von Seiten der Industrie die zeitlichen Verzögerungen und die hohen Kosten für über ein ganzes Jahr verteilte 104 Erhebungen beklagt worden. Daraufhin wurden Überlegungen angestellt, wie der Aufwand reduziert werden könnte, ohne die Aussagesicherheit zu sehr einzuschränken. Voraussetzung für eine Reduzierung des Erhebungsaufwands war aber stets, dass nach wie vor pro Woche mindestens zwei Erhebungen durchgeführt werden und besondere Emissionsverhältnisse mit der gleichen Wahrscheinlichkeit erfasst werden wie bei 104 Erhebungen. Ausgehend von diesen Vorgaben wurde dann in der GIRL die Möglichkeit eröffnet, den Erhebungszeitraum auf ein halbes Jahr zu verkürzen und den Erhebungsumfang auf 52 Erhebungen zu verringern. Im Einzelnen ist dazu einerseits in Nr. 4.4.1 GIRL der Stichprobenumfang mit der Größe "N = 52 oder 104" bezeichnet und andererseits in Nr. 4.4.5 vorgesehen worden, dass der Messzeitraum in der Regel ein halbes Jahr, das allerdings für das Gesamtjahr repräsentativ sein muss, betragen kann. Mithin ist festzustellen, dass die GIRL von dem Gedanken getragen ist, eine Verringerung des Erhebungsumfangs nur dann zuzulassen, wenn der halbjährige Erhebungszeitraum für das ganze Jahr repräsentativ ist und wenn mindestens zwei Erhebungen pro Woche erfolgen.
Die Regelungen in der VDI-Richtlinie 3940 beruhen ebenfalls auf diesen Erwägungen. Schon in deren Fassung aus Oktober 1993 war vorgesehen, dass pro Beurteilungsfläche und damit auch für die gesamte Begehung innerhalb der Beurteilungszeit von einem Jahr 104 Messtage (26 x 4 Messpunkte je Beurteilungsfläche) einzuplanen seien (vgl. Nr. 5.1.1 Abs. 8 VDI-Richtlinie 3940 Fassung Oktober 1993). Noch deutlicher sind die Regelungen in der nunmehr geltenden Fassung aus Februar 2006. Dort heißt es zunächst, pro Beurteilungsfläche seien innerhalb der Erhebungszeit von einem halben Jahr ein Erhebungsumfang von 52 Messtagen (13 x 4 Messpunkte je Beurteilungsfläche) einzuplanen (Nr. 5.1.4 Abs. 1 Satz 1 VDI-Richtlinie 3940 Blatt 1 Fassung Februar 2006) und bei einer Verlängerung der Erhebungszeit auf ein ganzes Jahr seien 104 Messtage (26 x 4 Messpunkte) erforderlich (Nr. 5.1.4 Abs. 2 Satz 1 VDI-Richtlinie 3940 Blatt 1 Fassung Februar 2006). Im Weiteren ist dort ausdrücklich festgeschrieben, ein Erhebungsumfang von 52 Messtagen sei bei einer Erhebungszeit von einem Jahr nicht zulässig (Nr. 5.1.4 Abs. 2 Satz 2 VDI-Richtlinie 3940 Blatt 1 Fassung Februar 2006) und eine Reduzierung des Erhebungsumfangs und damit des Stichprobenumfangs sei aus statistischen Gründen nicht zulässig (Nr. 5.1.4 Abs. 3 VDI-Richtlinie 3940 Blatt 1 Fassung Februar 2006). Diesen Erwägungen zum Erhebungsumfang entspricht die Regelung in Nr. 5.1.5 Abs. 4 VDI-Richtlinie 3940 Blatt 1 Fassung Februar 2006 zur Festlegung der Begehungstermine, wonach bei 52 Begehungen in einem halben Jahr und bei 104 Begehungen in einem ganzen Jahr zwei bis drei Begehungen pro Woche erforderlich sind.
Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass nach den wissenschaftlichen Erkenntnissen, wie sie insbesondere in der GIRL und in der VDI-Richtlinie 3940 ihren Niederschlag gefunden haben, zur Gewinnung eines repräsentativen Ergebnisses einer Geruchsimmissionserhebung mindestens zwei Begehungen pro Woche erforderlich sind.
Ausgehend von diesen Erwägungen ist der Erhalt eines repräsentativen Ergebnisses nicht gewährleistet, wenn - wie es die Klägerin vorliegend begehrt - bei einer ganzjährigen Überprüfung lediglich 52 Stichproben zur Feststellung der Geruchsimmissionen vorgenommen werden. Denn eine derart geringe Anzahl von Stichproben hat zur Folge, dass lediglich eine Erhebung pro Woche erfolgt und damit weniger als die mindestens erforderlichen zwei Begehungen pro Woche.
Dem kann die Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, bei der für ihre Anlage prognostizierten deutlichen Unterschreitung des maßgeblichen Immissionswertes müssten bei einem Erhebungszeitraum von einem ganzen Jahr auch 52 Stichproben ausreichen. Die Klägerin beruft sich in diesem Zusammenhang auf die Auffassung des Dr. C. vom vormaligen Landesumweltamt NRW (nunmehr Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz NRW) in dessen Stellungnahme vom 18. Oktober 2006, wonach ein Erhebungsumfang von 52 Erhebungen pro Fläche und Jahr zuzulassen sei, wenn damit zu rechnen sei, dass nicht mehr als das 0,8-fache des Immissionswertes erreicht würden. Insofern ist der Klägerin zwar zuzugestehen, dass nach der dem Genehmigungsantrag beigefügten Geruchsprognose der C1. & C2. GmbH vom 29. April 2002 an den relevanten Immissionspunkten mit einer Geruchshäufigkeit von 13 % der Jahresstunden zu rechnen ist und dieser Prognosewert unter dem 0,8-fachen des - nach dem Eintritt der Rechtskraft des diese Frage betreffenden Teils des verwaltungsgerichtlichen Urteils maßgeblichen - Grenzwerts einer Geruchshäufigkeit von 20 % der Jahresstunden liegt. Dies rechtfertigt aber kein anderes Ergebnis, weil die Auffassung des Dr. C. jedenfalls für eine Anlage wie die vorliegend in Rede stehende nicht zu überzeugen vermag. Die Anlage der Klägerin ist durch eine stark schwankende Zusammensetzung des Einsatzmaterials und damit auch durch ein sehr wechselhaftes Emissionsverhalten, das zusätzlich noch durch die jeweiligen Witterungsbedingungen erheblich beeinflusst wird, gekennzeichnet. Bei einer derart ausgestalteten Anlage ist es gerade in Anbetracht der nahe liegenden Möglichkeit kurzfristiger Veränderungen des Emissionsverhaltens sachgerecht, wenn die Immissionsschutzbehörde zur Überprüfung der Einhaltung des festgesetzten Immissionsgrenzwertes auf einem Erhebungsumfang besteht, der statistisch verlässliche Ergebnisse liefert. Das gilt um so mehr, wenn in den Blick genommen wird, dass schon eine einzelne nicht festgestellte Geruchstunde den ermittelten Wert der Geruchshäufigkeit um annähernd 2 % der Jahresstunden verringert.
Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin auch darauf, durch die Nebenbestimmung V.D.5 unverhältnismäßig belastet zu sein. Insoweit weist sie zwar zutreffend darauf hin, dass bei 104 Stichproben deutlich höhere Kosten entstünden, als wenn lediglich 52 Stichproben zu nehmen wären. Mit ihrem Einwand verkennt die Klägerin aber, dass es ihr nach den Regelungen in der Nebenbestimmung V.D.5 unbenommen bleibt, nur 52 Erhebungen vorzunehmen. Sie muss diese Erhebungen lediglich auf einen Erhebungszeitraum von einem halben Jahr beschränken. Dass damit eine unverhältnismäßige Belastung verbunden sein könnte, ist weder aus dem Vorbringen der Klägerin noch sonst ersichtlich.
Entgegen der Auffassung der Klägerin liegt auch kein Ermessensfehler vor. Die Ausführungen unter Nr. 4.2.2 des Widerspruchsbescheids der Beklagten lassen erkennen, dass die Beklagte ein ihr zustehendes Ermessen gesehen hat, und genügen auch (noch) den Anforderungen an die Darlegung der maßgeblichen Ermessenserwägungen. Die Beklagte hat die von der Klägerin begehrte Möglichkeit, bei einem Erhebungszeitraum von einem ganzen Jahr nur 52 Stichproben zu nehmen, durchaus in Betracht gezogen, aber unter Hinweis auf die VDI-Richtlinie 3940 abgelehnt. Mit dem Verweis auf die VDI-Richtlinie 3940 hat die Beklagte zum Ausdruck gebracht, dass sie sich die auch schon der alten Fassung dieser Richtlinie zugrunde liegenden wissenschaftlichen Erkenntnisse zu eigen macht. Daran ändert nichts, dass die dafür gewählte Formulierung möglicherweise den Eindruck erweckt, die Beklagte habe sich an die Regelungen in der VDI-Richtlinie gebunden gefühlt. Denn in dem Hinweis, Erhebungsumfänge von 52 oder 104 Stichproben in einem halben Jahr und 104 Stichproben in einem ganzen Jahr seien denkbar und in der Messtechnik üblich, wird (noch hinreichend) deutlich, dass die Beklagte sich bei ihrer Entscheidung an dem vorherrschenden wissenschaftlichen Erkenntnisstand hat orientieren wollen. Dass eine solche Erwägung sachgerecht ist, stellt auch die Klägerin nicht in Frage.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs.1 und 2 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 26 - 31 BImSchG
§§ 154 Abs.1 und 2 VwGO
§§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO
§ 6 BImSchG
§ 12 BImSchG
§ 26 BImSchG
§ 28 BImSchG
§ 167 VwGO
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1
VwGO
§ 12 Abs. 1 Satz 1
BImSchG
§ 26 Abs. 1 BImSchG
§ 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ
2004, 1259
21 A 4130/01