Landessozialgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-05-13, Aktenzeichen L 3 R 4298/04

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Ulm vom 16. August 2004 aufgehoben und die Klage abgewiesen.
Außergerichtliche Kosten sind in beiden Rechtszügen nicht zu erstatten.

Tatbestand:
1
Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die Klägerin in der Zeit vom 01.01.2000 bis 01.09.2002 in der gesetzlichen Rentenversicherung pflichtversichert war.
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Die 1962 geborene Klägerin war ab dem 01.02.1996 als selbständige Physiotherapeutin aufgrund eines Vertrages über freiberufliche Tätigkeit vom 20.12.1995 mit dem Praxisinhaber A. in dessen Physiotherapiezentren in H., S. und G. tätig. Als Kostenerstattung für die Überlassung von Personal (Gehälter und Lohnnebenkosten), Räumlichkeiten (Mieten und Mietnebenkosten) Geräten, Fahrzeugen, Verbrauchsmaterial und für die Übernahme der gesamten Praxiskosten (Verwaltungs- und Betriebskosten) hatte die Klägerin einen Betrag von 40 bzw. 35 % des Abrechnungsbetrages ihrer Umsätze an den Praxisinhaber abzuführen. Hierfür stellte dieser der Klägerin aus dem bestehenden Patientenstamm Patienten zur Durchführung von Behandlungen zur Verfügung. Ausweislich des Vertrages über freiberufliche Tätigkeit hatte die Klägerin über die Übernahme von Behandlungsaufträgen und die Art und Weise der Durchführung der Behandlung in eigener Verantwortung zu entscheiden. Sie war berechtigt, ihre Abrechnungen unter Zuhilfenahme des Personals des Praxisinhabers auch selbst durchzuführen. Bis zum 31.12.1998 entrichtete die Klägerin den halben Regelbeitrag zur gesetzlichen Rentenversicherung.
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Mit (nicht mehr in den Akten befindlichem) Bescheid vom 18.04.1996 stellte die Beklagte die Versicherungspflicht der Klägerin nach § 2 Satz 1 Nr. 2 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VI) fest.
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Mit Bescheid vom 21.01.2002 stellte die Beklagte die Versicherungspflicht der Klägerin als selbständige Krankengymnastin nach § 2 Satz 1 Nr. 2 SGB VI fest und führte weiter aus, der Beitragsforderungsbescheid vom 27.08.1999 behalte seine Gültigkeit. Hiergegen legte die Klägerin Widerspruch ein.
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Mit Bescheid vom 22.02.2002 teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie sei ab 01.05.1999 nach § 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 SGB VI versicherungspflichtig.
6
Nachdem die Kaufmännische Krankenkasse H. KKH auf Anfrage der Beklagten mitgeteilt hatte, die Klägerin habe für die Monate Dezember 1998 bis Dezember 1999 Pflichtbeiträge für einen Beschäftigten abgeführt, nahm die Beklagte mit Bescheid vom 17.07.2002 den Bescheid vom 21.01.2002 hinsichtlich der Zeit vom 01.05.1999 bis 31.12.1999 zurück und half insoweit dem Widerspruch teilweise ab. In der Zeit vom 01.05.1999 bis 31.12.1999 habe keine Versicherungspflicht bestanden, da die Klägerin einen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt habe.
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Mit Bescheid vom 20.08.2002 hob die Beklagte den Bescheid vom 18.04.1996 für die Zeit vom 01.12.1998 bis 30.04.1999 auf. Ab dem 01.01.2000 liege der Tatbestand, der zum Wegfall der Versicherungspflicht geführt habe, nicht mehr vor. Ab diesem Zeitpunkt bestehe wieder Versicherungspflicht.
8
Mit weiterem Schreiben vom 20.08.2002 teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie unterliege nach § 2 Satz 1 Nr. 2 SGB VI der Versicherungspflicht. Sobald diese Nachweise darüber einreiche, dass für ihren Ehemann wieder Pflichtbeiträge aus einem Beschäftigungsverhältnis bei ihr abgeführt würden, werde der am 17.07.2002 erteilte Bescheid geprüft und geändert.
9
Die Klägerin teilte mit, für die Zeit nach dem 31.12.1999 habe sie auf die Arbeitskraft ihres Ehemannes verzichten müssen, da sich dieser einer beruflichen Qualifizierungsmaßnahme unterzogen habe. Er habe jetzt eine Anstellung als PC-Systembetreuer gefunden und sei nun wiederum als Teilzeitangestellter in der Praxis mit einem Stundendeputat von 20 Stunden tätig. Die Klägerin legte weiter den Anstellungsvertrag zwischen ihr und ihrem Ehemann vor, wonach dieser ab dem 02.09.2002 als Bürokraft mit einem monatlichen Bruttoentgelt von 400,00 EUR und einer wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden beschäftigt war.
10
Mit Bescheid vom 06.02.2003 nahm die Beklagte daraufhin den Bescheid vom 20.08.2002 hinsichtlich der Zeit ab dem 02.09.2002 zurück. Die Versicherungspflicht als Selbständige ende mit Ablauf des 01.09.2002.
11
Nachdem die Klägerin erklärt hatte, es sei lediglich noch über die Widersprüche für die Zeit vom 01.01.2000 bis 01.09.2002 zu entscheiden, alle weiteren Widersprüche würden für erledigt erklärt, wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 28.05.2003 den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte sie aus, das Vorliegen eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses und die Entrichtung von Beiträgen daraus sei unabdingbare Voraussetzung für den Wegfall der Versicherungspflicht. In der Zeit vom 01.01.2000 bis 01.09.2002 habe die Klägerin keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt. Allein die Tatsache, dass die Absicht der Wiedereinstellung des Ehemannes bestanden habe, reiche nicht für den Wegfall der Versicherungspflicht nach § 2 Nr. 2 SGB VI aus.
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Gegen den am 18.06.2003 zur Post gegebenen Widerspruchsbescheid hat die Klägerin am 21.07.2003 Klage zum Sozialgericht Ulm (SG) erhoben. Zur Begründung hat sie vorgetragen, die in den Praxen A. beschäftigten Mitarbeiter seien ihr als versicherungspflichtig beschäftigte Arbeitnehmer zuzuordnen. Sie habe Weisungsbefugnis gegenüber dem Personal gehabt, das für sie ihre Kassenabrechnungen durchzuführen, die Termine einzutragen und therapeutische Maßnahmen umzusetzen gehabt habe. Fehlleistungen des Personals habe sie durch ihre eigene Berufshaftpflichtversicherung abdecken müssen. Der vom SG als Zeuge vernommene Praxisinhaber hat angegeben, die Klägerin sei in den Betriebsstätten G., H. und S. zu jeweils identischen Vertragsbedingungen tätig gewesen. Sie habe jeweils Zugriff auf die gesamte Infrastruktur und insbesondere das Personal gehabt. Das Problem, ob die Klägerin zur Einstellung und Entlassung von Personal befugt gewesen sei, habe sich nie gestellt.
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Mit Urteil vom 16.08.2004 hat das SG unter Aufhebung des Bescheides vom 20.08.2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28.05.2003 festgestellt, dass die Klägerin für den Zeitraum vom 01.01.2000 bis zum 31.08.2002 nicht beitragspflichtig zur gesetzlichen Rentenversicherung war. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin habe in diesem Zeitraum selbst versicherungspflichtige Arbeitnehmer beschäftigt. Aufgrund ihres mit dem Praxisinhaber A. geschlossenen Vertrages sei sie berechtigt gewesen, auf dessen Personal zurückzugreifen. Damit habe es sich bei dem Personal (auch) um Beschäftigte der Klägerin gehandelt. Entscheidend sei nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV), dass die Tätigkeit des Beschäftigten nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers vorliege. Gerade dies sei hier der Fall gewesen, da die Mitarbeiter Tätigkeiten nach Weisung der Klägerin ausgeübt und damit in deren Geschäftsbetrieb und Arbeitsorganisation eingegliedert gewesen seien. Auch spreche die Höhe des prozentualen Anteils an ihrem Umsatz, der an den Praxisinhaber abzuführen gewesen sei, dafür, dass die weiteren Mitarbeiter (auch) Beschäftigte der Klägerin gewesen seien. In dem Entgelt, das die Klägerin an den Zeugen A. zu entrichten gehabt habe, sei auch das Entgelt mit enthalten gewesen, das dieser seinen Mitarbeitern aus den mit diesen geschlossenen Arbeitsverträgen geschuldet habe.
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Gegen das am 23.08.2004 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 22.09.2004 Berufung eingelegt. Das SG habe zum einen nicht ausreichend festgestellt, ob tatsächlich ein umfassendes Weisungsrecht der Klägerin gegenüber den Mitarbeitern bestanden habe. Unabhängig von der Frage des Direktionsrechts der Klägerin ergebe sich die Versicherungspflicht aus dem Schutzzweck der Norm. Die durch die persönliche Ausübung des Berufs gekennzeichnete soziale Schutzbedürftigkeit des Selbständigen entfalle, wenn im Zusammenhang mit der selbständigen Tätigkeit ein versicherungspflichtiger Arbeitnehmer beschäftigt werde. Voraussetzung hierfür sei jedoch, dass durch die Beschäftigung eines Arbeitnehmers die wirtschaftliche Lage wesentlich beeinflusst werde. Die wirtschaftliche Lage der Klägerin sei dagegen immer notwendig an die Erbringung eigener Arbeitsleistung gebunden. Ihre wirtschaftliche Lage werde durch die Inanspruchnahme der Mitarbeiter immer nur mit der Maßgabe gebessert, dass sie selbst ihre Arbeitsleistung erbringe. Der wirtschaftliche Erfolg sei insofern unverändert unmittelbar an ihre persönliche Arbeitskraft gebunden. Darüber hinaus habe die Klägerin gegenüber den Mitarbeitern des Praxisinhabers A. keinerlei arbeits- oder sozialversicherungsrechtliche Pflichten. Diesem Kriterium habe das Bundessozialgericht (BSG) entscheidungsrelevante Bedeutung beigemessen.
15
Die Klägerin hat vorgetragen, im streitigen Zeitraum sei sie aufgrund des Vertrages über freiberufliche Tätigkeit in den Betriebsstätten in S. und in H. der Firma A. Physiotherapiegesellschaft mbH tätig gewesen. Darüber hinaus habe sie das ambulante Therapiezentrum G. GmbH geleitet und für diese gesonderte Aufgabe eine Quartalsvergütung von 1742,96 DM bzw. 1815,13 DM erhalten. Während des Einsatzes für ihre Patienten hätten ihr die Personalhoheit wie auch die Verfügungsmöglichkeiten über die Einrichtung der jeweiligen Praxen zugestanden. Diese Befugnisse seien mit denen eines Belegarztes im Krankenhaus vergleichbar. Sie habe insbesondere die Auswahl treffen können, welche der Praxiskräfte für sie tätig würden. Zwischen ihr und dem Praxisinhaber habe es keine Prioritäts- oder Unterordnungsverhältnisse gegeben. Sie habe auch die Behandlungen nicht zwangsläufig selbst durchführen müssen, sondern habe diese auch auf ihr unterstellte Arbeitnehmer delegieren können, z.B. bei Fangopackungen, Massagen und Bädern. Sie habe auch ein unternehmerisches Risiko getragen, da der Praxisinhaber die Zusammenarbeit nicht fortgesetzt hätte, wenn die Umsätze nicht erzielt worden wären. Die Klägerin hat weiter die Betriebskosten-Abrechnung für die streitige Zeit vorgelegt. Danach wurden 65 % der jeweiligen monatlichen Honorare an die Klägerin ausgezahlt.
16
Im Erörterungstermin vom 03.03.2009 ist nochmals der Zeuge A. vernommen worden. Auf die Niederschrift wird insoweit Bezug genommen.
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Die Beklagte beantragt,
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das Urteil des Sozialgerichts Ulm vom 16. August 2004 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
19
Die Klägerin beantragt,
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die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
21
Zur weiteren Darstellung des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Beklagtenakten sowie der Gerichtsakten beider Rechtszüge ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
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Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten ist zulässig. Berufungsausschließungsgründe nach § 144 Sozialgerichtsgesetz (SGG) liegen nicht vor.
23
Die Berufung ist auch begründet. Das SG hat die angefochtenen Bescheide zu Unrecht aufgehoben und festgestellt, dass die Klägerin im streitigen Zeitraum nicht beitragspflichtig zur gesetzlichen Rentenversicherung war. Entgegen dem Tenor des erstinstanzlichen Urteil erstreckt sich der streitige Zeitraum nicht lediglich bis zum 31.08.2002, sondern bis zum 01.09.2002, da die Beklagte die Versicherungsfreiheit der Klägerin erst ab dem 02.09.2002 festgestellt hat.
24
Im streitigen Zeitraum unterliegt die Klägerin der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung gemäß § 2 Satz 1 Nr. 2 SGB VI. Danach sind versicherungspflichtig selbständig tätige Pflegepersonen, die in der Kranken-, Wochen-, Säuglings- oder Kinderpflege tätig sind und im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen. Unter diesen Personenkreis der in der Krankenpflege tätigen Pflegepersonen fallen selbständig tätige Krankengymnasten (Physiotherapeuten), die - wie die Klägerin - ihre Patienten überwiegend aufgrund ärztlicher Verordnung behandeln (vgl. BSG, Urteil vom 30.01.1997 - 12 RK 31/96 - SozR 3-2600 § 2 Nr. 2).
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Im streitigen Zeitraum hat die Klägerin keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt. Insbesondere sind die Arbeitnehmer der A. Physiotherapiegesellschaft mbH in H., G. und S. nicht der Klägerin als versicherungspflichtige Beschäftigte zuzurechnen.
26
Zutreffend ist zwar, dass ein Beschäftigungsverhältnis ausreichend und kein Arbeitsverhältnis erforderlich ist, um die Versicherungspflicht entfallen zu lassen. Allein ein Beschäftigungsverhältnis ohne ein Arbeitsverhältnis kann z.B. vorliegen in der Zeit nach Wirksamwerden einer Kündigung bei Obsiegen des Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess, wenn der Mitarbeiter weitergearbeitet hat, in Fällen stufenweiser Eingliederung nach § 74 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) oder bei bestimmten Tätigkeiten im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses (vgl. KassKomm-Seewald § 7 SGB IV Rn. 15ff.). Eine solche Konstellation bestand hier jedoch nicht. Es liegen keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass die Mitarbeiter der Physiotherapiezentren nicht in einem Arbeitsverhältnis mit der A. Physiotherapiegesellschaft mbH, sondern in einem Beschäftigungsverhältnis mit der Klägerin gestanden haben. Hierbei ist maßgeblich darauf abzustellen, zwischen wem arbeitsvertragliche bzw. sozialversicherungsrechtliche Pflichten bestehen (vgl. BSG a.a.O.). Diesbezügliche Pflichten bestanden zwischen der Klägerin und den Mitarbeitern der Therapiezentren nicht, so dass schon aus diesem Grunde diese bei der Anwendung des § 2 Satz 1 Nr. 2 SGB VI Arbeitnehmern der Klägerin nicht gleichgestellt werden können. Denn für die Bezahlung der Löhne und Gehälter, die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge und Steuern und für die Erfüllung der sonstigen aus dem Arbeitsverhältnis resultierenden Arbeitgeberpflichten war allein der Praxisinhaber verantwortlich.
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Unbeachtlich in diesem Zusammenhang ist, dass die Klägerin bei der Ausübung ihrer Tätigkeit in den Therapiezentren den dortigen Mitarbeitern Weisungen hinsichtlich der Arbeitsausführung erteilen konnte. Dieses Weisungsrecht war nämlich jeweils bezogen auf die Erbringung konkreter Leistungen im Rahmen der Tätigkeit als Physiotherapeutin und im Wesentlichen an die Mitarbeit der Klägerin geknüpft. Das heißt, die Mitarbeiter wurden jeweils nur dann herangezogen, wenn konkrete Leistungen zu erbringen waren. Eine generelle Beschäftigungspflicht für die Klägerin bestand nicht. Dies lässt sich auch den stark schwankenden Honoraren in den vorgelegten Betriebskostenabrechnungen entnehmen, die zwischen maximal 23.675,94 DM und minimal 4.886,00 DM als monatlichem Honorar lagen.
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Die Auffassung des SG ist deshalb unzutreffend, bei dem Personal habe es sich (auch) um Beschäftigte der Klägerin gehandelt. Die Klägerin hat diese vielmehr lediglich punktuell, d.h. nur dann herangezogen, wenn ihr ein konkreter Auftrag vorlag. War dies nicht der Fall, so musste sie die Arbeitnehmer nicht beschäftigten und war auch nicht zur Zahlung etwaiger Vergütungsleistungen verpflichtet. Eine Beschäftigung nach § 7 Abs. 1 SGB VI liegt jedoch dann nicht vor, wenn der Beschäftigte erst herangezogen wird, wenn tatsächlich eine Arbeit anfällt.
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Die vorliegende Konstellation ist vielmehr vergleichbar mit einem Leiharbeitsverhältnis. Nach § 14 Abs. 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) bleiben Leiharbeitnehmer auch während der Zeit ihrer Arbeitsleistung beim Entleiher Angehörige des entsendenden Betriebs des Verleihers. Dieser bleibt auch verantwortlich für die Entrichtung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags nach § 28d SGB IV. Übertragen auf die vorliegende Konstellation bedeutet dies, dass die Mitarbeiter der A. Physiotherapiegesellschaft mbH auch während ihres Tätigwerdens für und auf Anweisung der Klägerin Beschäftige bzw. Arbeitnehmer der Gesellschaft geblieben sind.
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Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vergleich mit Belegärzten, denn diese gehören nicht zu dem in § 2 Satz 1 Nr. 2 SGB VI genannten Personenkreis, da sie nicht aufgrund ärztlicher Verordnung tätig werden, sondern diese Verordnung selbst erlassen.
31
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
32
Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 144 Sozialgerichtsgesetz
§ 74 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch
§ 7 SGB IV
§ 28d SGB IV
§ 193 SGG
§ 2 Satz 1 Nr. 2 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch
§ 2 Satz 1 Nr. 2 SGB VI
§ 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 SGB VI
§ 2 Nr. 2 SGB VI
§ 7 Abs. 1 Satz 2 Viertes Buch Sozialgesetzbuch
§ 7 Abs. 1 SGB VI

Zitierte Entscheidungen: 12 RK 31/96