Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-07-30, Aktenzeichen 4 S 1150/18

Tenor:
Der Antrag des beklagten Landes auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 22. Februar 2018 - 9 K 2806/16 - wird abgelehnt.
Der Beklagte trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 36.196,54 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
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Die Rechtssache hat nicht die behauptete Grundsatzbedeutung. Eine solche kommt einer Rechtssache im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nur zu, wenn das erstrebte weitere Gerichtsverfahren zur Beantwortung von entscheidungserheblichen konkreten Rechtsfragen oder im Bereich der Tatsachenfragen nicht geklärten Fragen mit über den Einzelfall hinausreichender Tragweite beitragen könnte, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Weiterentwicklung des Rechts höhergerichtlicher Klärung bedürfen. Die Darlegung dieser Voraussetzungen verlangt, dass unter Durchdringung des Streitstoffes eine konkrete Rechtsfrage aufgeworfen wird, die für die Entscheidung im Berufungsverfahren entscheidungserheblich wäre, und ein Hinweis auf den Grund gegeben wird, der ihre Anerkennung als grundsätzlich bedeutsam rechtfertigen soll (vgl. Senatsbeschluss vom 05.06.1997 - 4 S 1050/97 -, VBlBW 1997, 420, m.w.N.).
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Diesen Anforderungen entspricht der Antrag nicht. Der Beklagte wirft schon nicht hinreichend konkret eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage auf, die grundsätzlich bedeutsam wäre.
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Hinsichtlich der im Streit stehenden Suchpflicht läge zudem keine bislang ungeklärte Rechtsfrage vor. Denn das Bundesverwaltungsgericht hat schon mit Urteil vom 26.03.2009 - 2 C 73.08 - (BVerwGE 133, 297) rechtsgrundsätzlich entschieden, dass eine Pflicht des Dienstherrn besteht, ernsthaft und gründlich nach einer anderweitigen Verwendung für einen erkrankten Beamten zu suchen. Denn nur dies entspreche dem gesetzgeberischen Ziel, dienstunfähige Beamte nach Möglichkeit im aktiven Dienst zu halten. Anderenfalls könnte die Verwaltung über die Geltung des Grundsatzes „Weiterverwendung vor Versorgung“ nach Gesichtspunkten der Zweckmäßigkeit entscheiden und autonom festlegen, unter welchen Voraussetzungen und nach welchen Kriterien sie sich um eine anderweitige Verwendung bemüht. Das wäre mit den Grundsätzen des Dienstrechts unvereinbar.
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Der gesetzliche Vorrang der weiteren Dienstleistung vor der Frühpensionierung werde auch durch den Wortlaut des Satzes 1 des § 42 Abs. 3 BBG verdeutlicht, wonach von der Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit abgesehen werden „soll“ (ebenso § 26 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG: „Von der Versetzung in den Ruhestand soll abgesehen werden, wenn eine anderweitige Verwendung möglich ist.“). Soll-Vorschriften gestatteten Abweichungen von der gesetzlichen Regel nur in atypischen Ausnahmefällen, in denen das Festhalten an dieser Regel auch unter Berücksichtigung des Willens des Gesetzgebers nicht gerechtfertigt sei.
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Die Suche nach einer anderweitigen Verwendung sei regelmäßig auf den gesamten Bereich des Dienstherrn zu erstrecken. Hierfür spreche, dass den Beamten zur Vermeidung der Frühpensionierung auch der Erwerb einer anderen Laufbahnbefähigung zur Pflicht gemacht werden könne. Inhaltliche Vorgaben für eine Beschränkung der Suche auf bestimmte Bereiche der Verwaltungsorganisation des Dienstherrn bestünden nicht. Auch die amtlichen Gesetzesbegründungen enthielten keinen Hinweis, dass eine Beschränkung gewollt sei (vgl. BTDrucks 11/5372 S. 33, 13/3994 S. 33).
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Die Suche nach einer anderweitigen Verwendung müsse sich auf Dienstposten erstrecken, die in absehbarer Zeit voraussichtlich neu zu besetzen seien. Eine Beschränkung auf aktuell freie Stellen ließe außer Acht, dass zur Vermeidung von Frühpensionierungen auch die Weiterverwendung in Ämtern einer anderen Laufbahn vorgesehen sei. Die dafür erforderliche Laufbahnbefähigung könne der Beamte gemäß § 6 Abs. 3 BLV erst nach einer längeren Unterweisungszeit erwerben, die im mittleren Dienst mindestens ein Jahr betrage. Sie gebe den zeitlichen Rahmen vor, in dem sich eine Verwendungsmöglichkeit eröffnen müsse.
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Hingegen ergebe sich aus dem Gesetz keine Verpflichtung des Dienstherrn, personelle oder organisatorische Änderungen vorzunehmen, um eine Weiterverwendung zu ermöglichen. Es liege im Organisationsermessen des Dienstherrn, welche und wie viele Ämter im abstrakt-funktionellen und im konkret-funktionellen Sinn er bei den Behörden einrichte und aus welchen Gründen er diese Ämterstruktur ändere.
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Schließlich sei es Sache des Dienstherrn, schlüssig darzulegen, dass er bei der Suche nach einer anderweitigen Verwendung für den dienstunfähigen Beamten diese Vorgaben beachtet habe. Denn es gehe um Vorgänge aus dem Verantwortungsbereich des Dienstherrn, die dem Einblick des betroffenen Beamten in aller Regel entzogen seien. Daher gehe es zu Lasten des Dienstherrn, wenn nicht aufgeklärt werden könne, ob die Suche den gesetzlichen Anforderungen entsprochen habe.
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Mit Urteil vom 19.03.2015 - 2 C 37.13 - (Juris Rn. 19) ergänzte das Bundesverwaltungsgericht bezüglich der Pflicht des Dienstherrn, ernsthaft und gründlich nach einer anderweitigen Verwendung für einen erkrankten Beamten zu suchen, dass die Suchanfrage inhaltlich auch eine die noch vorhandene Leistungsfähigkeit des dienstunfähigen Beamten charakterisierende und sachliche Kurzbeschreibung enthalten müsse. Diese Kurzbeschreibung müsse den angefragten Behörden die Einschätzung erlauben, ob der Beamte für eine Verwendung in ihrem Verantwortungsbereich in Betracht kommt. Dabei sei allerdings darauf zu achten, dass diese Beschreibung den Anspruch des Beamten auf Personaldatenschutz wahre (§ 50 BeamtStG). Deshalb dürfe die Kurzbeschreibung keine Mitteilung persönlicher Daten des Beamten enthalten, die nach dem geschilderten Zweck der Suchanfrage nicht erforderlich seien. Regelmäßig genüge es, die konkreten Leistungseinschränkungen mitzuteilen. Eine Offenbarung der Diagnose oder gar von detaillierten Krankheitsbefunden sei für den Zweck der Suchanfrage als Konkretisierung des gesetzlichen Grundsatzes „Weiterverwendung vor Versorgung“ weder erforderlich noch unter datenschutzrechtlichen Aspekten zulässig.
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Das Bundesverwaltungsgericht hält seither an dieser überzeugenden Rechtsprechungslinie fest (vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 27.03.2018 - 5 P 2.17 -, Juris Rn. 13, und Urteil vom 16.11.2017 - 2 A 5.16 -, DRiZ 2018, 148). Auch der Senat folgt in ständiger Rechtsprechung diesen schlüssigen Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts. Diese sind nicht nur, wie der Beklagte meint, „fortan“ bei jeder durchzuführenden Suchanfrage zu beachten; vielmehr waren sie schon immer zu beachten gewesen, was im Falle des Klägers bislang nicht hinreichend geschehen ist. II.
Das Bundesverwaltungsgericht hält seither an dieser überzeugenden Rechtsprechungslinie fest (vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 27.03.2018 - 5 P 2.17 -, Juris Rn. 13, und Urteil vom 16.11.2017 - 2 A 5.16 -, DRiZ 2018, 148). Auch der Senat folgt in ständiger Rechtsprechung diesen schlüssigen Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts. Diese sind nicht nur, wie der Beklagte meint, „fortan“ bei jeder durchzuführenden Suchanfrage zu beachten; vielmehr waren sie schon immer zu beachten gewesen, was im Falle des Klägers bislang nicht hinreichend geschehen ist.

Entscheidungsgründe:
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Die Berufung ist deshalb auch nicht wegen ernstlicher Richtigkeitszweifel zuzulassen. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sind nach ständiger Rechtsprechung des Senats dann gegeben, wenn neben den für die Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung sprechenden Umständen gewichtige dagegen sprechende Gründe zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung der Tatsachenfragen bewirken, beziehungsweise wenn der Erfolg des Rechtsmittels, dessen Eröffnung angestrebt wird, zumindest ebenso wahrscheinlich ist wie der Misserfolg (vgl. Senatsbeschluss vom 25.02.1997 - 4 S 496/97 -, VBlBW 1997, 263). Dies ist bereits dann ausreichend dargelegt, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden (BVerfG, Beschluss vom 23.06.2000 - 1 BvR 830/00 -, VBlBW 2000, 392, und Beschluss vom 03.03.2004 - 1 BvR 461/03 -, BVerfGE 110, 77, 83), wobei jedoch alle tragenden Begründungsteile angegriffen werden müssen, wenn die Entscheidung des Verwaltungsgerichts auf mehrere jeweils selbständig tragende Erwägungen gestützt ist (vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 19.08.1997 - 7 B 261.97 -, Buchholz 310 § 133 <nF> VwGO Nr. 26, und Beschluss vom 11.09.2002 - 9 B 61.02 -, Juris). Das Darlegungsgebot des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO erfordert dabei eine substantiierte Auseinandersetzung mit der erstinstanzlichen Entscheidung, durch die der Streitstoff entsprechend durchdrungen oder aufbereitet wird. Dies kann regelmäßig nur dadurch erfolgen, dass konkret auf die angegriffene Entscheidung bezogen aufgezeigt wird, was im Einzelnen und warum dies als fehlerhaft erachtet wird. Eine Bezugnahme auf früheren Vortrag genügt regelmäßig nicht (vgl. nur Senatsbeschluss vom 19.05.1998 - 4 S 660/98 -, Juris).
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Ausgehend hiervon werden ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils mit dem Zulassungsvorbringen nicht hervorgerufen. Der Senat ist vielmehr der Auffassung, dass das Verwaltungsgericht vollumfänglich zutreffend entschieden hat, dass der Beklagte im Falle des Klägers seiner gesetzlichen Suchpflicht bislang nicht hinreichend nachgekommen ist. Es trifft auch nach Einschätzung des Senats zu, dass die (erst) jetzt vollständig vorgelegten Suchanfragen vom 04.12.2014, 24.03.2015 und 15.03.2016 den aufgezeigten Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts nicht entsprechen, weil sie überwiegend negativ formuliert sind und den angefragten Behörden nicht hinreichend erlauben, eine Einschätzung der Verwendung des Klägers im eigenen Verantwortungsbereich zu treffen. Diese Anfragen erfüllen nicht die Kriterien einer ernsthaften und gründlichen Suche, zu der das Beamtenrecht aus Fürsorgegesichtspunkten verpflichtet. Sie weisen vielmehr den Charakter einer lästigen Formalie auf, die halt noch durchgeführt werden muss, bei der aber sowieso nichts herauskommen muss und wird. Das Verwaltungsgericht hat sorgfältig und zutreffend herausgearbeitet, dass in den Suchanfragen insbesondere auch ein Hinweis auf die Fachhochschulreife des Klägers fehlte, dass weiter nicht deutlich wurde, dass sie sich generell auf A8-Tätigkeiten bezogen, und zudem weder ein Hinweis auf die Möglichkeit eines Laufbahnwechsels noch auf die nachrangige Möglichkeit der Übertragung geringwertigerer Tätigkeiten enthalten war.
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Anders, als der Beklagte meint, waren solche Angaben auch nicht entbehrlich, weil sie sich irgendwie aus den anderen Angaben herleiten ließen, eine Fachhochschulreife keine Voraussetzung für die Laufbahn des mittleren Dienstes ist bzw. die angefragten Behörden die Gesetze selbst kennen und deshalb schon wissen, welche rechtlichen Einsatzmöglichkeiten bestehen. Werden, wie hier geschehen, schwerpunktmäßig vor allem die dauerhaft bestehenden Einschränkungen auf orthopädischem Fachgebiet, weiter die im amtsärztlichen Gutachten festgestellten Einschränkungen, schließlich der GdB von 30% und erneut die diesbezüglichen Funktionseinschränkungen in den Vordergrund gestellt, kann nicht von einer ernsthaften und gründlichen Suche ausgegangen werden. Denn kein vernünftiger Behördenleiter würde die Beschäftigung eines solchen, offenbar „durch und durch eingeschränkten“ Beamten auch nur eine Minute lang in Betracht ziehen.
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Suchanfragen sollten, wie etwa Bewerbungsschreiben, vor allem positiv formuliert sein und die Qualitäten des Beamten in den Vordergrund stellen. Dazu könnte ausführlicher etwa auf erfolgreich absolvierte Ausbildungen bzw. Prüfungen, auf positive Dienstzeugnisse oder besonderes Engagement in der Behörde oder anderswo hingewiesen werden. Sollte der Beamte dies wünschen, könnte auch ein von ihm formuliertes Bewerbungsschreiben beigefügt werden. Damit den gesetzlichen Vorgaben genüge getan wird, dürfte es regelmäßig sinnvoll sein, den genauen Wortlaut der Suchanfrage dem betroffenen Beamten vorab zur Kenntnis zu geben, damit dieser die Möglichkeit erhält, auf die aus seiner Sicht hervorzuhebenden Stärken hinzuweisen bzw. jedenfalls diesbezüglich Einfluss zu nehmen.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
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Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 und 3 sowie § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG.
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Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 40, 47 Abs. 1 und 3 sowie § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG
§ 50 BeamtStG
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 42 Abs. 3 BBG
§ 26 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG
§ 6 Abs. 3 BLV
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 133, 297
BVerfGE 110, 77, 83
9 K 2806/16
4 S 1050/97
2 C 73.08
2 C 37.13
5 P 2.17
2 A 5.16
4 S 496/97
1 BvR 830/00
1 BvR 461/03
7 B 261.97
9 B 61.02
4 S 660/98