Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-03-19, Aktenzeichen 8 Sa 1411/14
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2015:0319.8SA1411.14.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 28.08.2014 – 5 Ca 1228/14 – teilweise abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 297,68 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.01.2014 zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, die dem Kläger mit Schreiben vom 23.06.2014 erteilte Abmahnung aus der Personalakte des Klägers zu entfernen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt der Kläger zu 74 % und die Beklagte zu 26 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten in zweiter Instanz weiter über eine Abmahnung der Beklagten sowie über die Höhe des klägerischen Anspruchs auf ein tarifliches Leistungsentgelt für das Jahr 2013.
Der 1957 geborene Kläger ist seit dem 01.01.1993 bei der beklagten kreisangehörigen Gemeinde, die rund 13.000 Einwohner hat und aus mehreren Ortsteilen besteht, als Verwaltungsangestellter in Vollzeit beschäftigt. Die Einzelheiten des Arbeitsverhältnisses regelt der Arbeitsvertrag vom 08.07.1992 (Bl. 9/10 d. A.), auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird. Nach § 2 des Arbeitsvertrages bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung.
Gemäß der letzten Änderungsvereinbarung vom 16.03.2011 (Bl. 17/18 d. A.) erhält der Kläger seit dem 01.01.2011 Vergütung nach der Entgeltgruppe 11 TVöD VKA, wobei diese Höhergruppierung aus der Entgeltgruppe 10 TVöD auf der Grundlage des § 17 Abs. 4 TVöD VKA mit einer Rückstufung von der Entwicklungsstufe 6 auf die Entwicklungsstufe 5 einherging. Der Kläger war ursprünglich im Fachbereich 10 tätig. Zum 01.01.2012 wechselte er in den Fachbereich 32, der unter der Leitung des Fachbereichsleiters O steht. Dort übt er die Funktion des stellvertretenden Fachbereichsleiters aus. Neben der Schulverwaltung ist der Kläger in diesem Fachbereich zugleich für die Feuerwehrangelegenheiten der Gemeinde, die eine freiwillige Feuerwehr unterhält, verantwortlich.
Auf der Grundlage des § 18 TVöD VKA erhalten die Tarifbeschäftigten der Beklagten zusätzlich zum Tabellenentgelt ein Leistungsentgelt in der Form jährlicher, im Dezember des Bezugsjahres fälliger Leistungsprämien auf der Grundlage systematischer Leistungsbewertungen. Hierüber verhält sich aktuell die zum 01.01.2010 in Kraft getretene „Dienstvereinbarung zur Einführung leistungs- und erfolgsorientierter Entgelte und Vereinbarung eines betrieblichen Systems nach § 18 Abs. 6 Satz 1 TVöD“ (Stand 19.11.2010, Bl. 37 ff d. A.), auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird. Dort ist unter anderem folgendes bestimmt:“
§ 7
Bewertung der Leistung und Dokumentation der Vergabe
Für die Beurteilung der Arbeitsleistung und Kompetenzen ist für:
…
zuständig und erfolgt bis zum 30.09. jeden Jahres hinsichtlich festgelegter Kriterien in einem Bewertungsbogen. Der Bewertungsbogen einschließlich Erläuterung ist dieser Dienstvereinbarung als Anlage beigefügt.
§ 10
Aufgaben der Führungskräfte
Die für die Bewertung der Leistungen zuständigen Führungskräfte (§ 7) führen Mitarbeitergespräche und bewerten die Leistungen ihrer Mitarbeiter entsprechend dem als Anlage beigefügten Bewertungsbogen.
Die Führungskräfte stehen den Mitarbeitern im Beurteilungszeitraum beratend zur Verfügung, geben Rückmeldung, ermutigen zur Eigeninitiative, greifen bei Fehlern steuernd ein und kontrollieren die Zielerreichung.
Ist der/die Mitarbeiter/in mit der Beurteilung der Führungskraft nicht einverstanden, ist er/sie berechtigt, die Betriebliche Kommission anzurufen. Die letztendliche Entscheidung hat der Bürgermeister. Für das Leistungsentgelt der Fachbereichsleiter ist der Bürgermeister zuständig.
§ 16
Betriebliche Kommission
Die Betriebliche Kommission besteht aus jeweils drei Arbeitgebervertretern und drei Personalratsmitgliedern. …
Die Betriebliche Kommission hat nach dem TVöD folgende Aufgaben:
Entscheidungen in der Betrieblichen Kommission werden mit Mehrheit getroffen. Bei Stimmgleichheit ist ein Antrag abgelehnt; das gilt nicht für Beschwerden. Für eine Beschwerde gilt eine Ausschlussfrist von vier Wochen nach Erhalt der Leistungsbeurteilung. Unter Berücksichtigung der Stellungnahme der für die Leistungsbeurteilung zuständigen Führungskraft leitet die Betriebliche Kommission ihre Empfehlung dem Bürgermeister zu, der abschließend entscheidet.“
Auf der Grundlage dieser Dienstvereinbarung führte der Vorgesetzte O am 20.09.2013 mit dem Kläger das Bewertungsgespräch für das Jahr 2013 und füllte den der Dienstvereinbarung entsprechenden Beurteilungsbogen aus (Bl. 43/44 d. A.), auf den Bezug genommen wird. Im Nachgang zu dem Beurteilungsgespräch setzte der Bürgermeister die dortige Leistungsbeurteilung durch handschriftliche Korrekturen auf dem Beurteilungsbogen von 114,79 Punkte auf 69,42 Punkte herab. Diesem Vorgehen widersprach der Kläger in einer eigenhändig unterzeichneten, an den Bürgermeister adressierten Notiz vom 06.11.2013 (Bl. 45 d. A.), die er dem Personalrat zur Kenntnis zuleitete. Dieser forderte den Bürgermeister unter dem 18.11.2013 zur Rücknahme der Änderungen auf, weil dessen Vorgehensweise gegen § 7 der Dienstvereinbarung verstoße. Die vom Personalrat sodann angerufene Einigungsstelle erklärte sich für unzuständig.
Mit der Abrechnung für den Monat Dezember 2013 erhielt der Kläger eine auf der reduzierten Punktzahl basierende Leistungsprämie in Höhe von 504,08 € brutto ausgezahlt. Bei ungekürzter Punktzahl hätte der Kläger eine um 297,68 € brutto höhere Jahresprämie erhalten. Die schriftliche Geltendmachung des Differenzbetrages vom 11.04.2014 wies die Beklagte unverzüglich zurück, worauf der Kläger am 06.05.2014 die Betriebliche Kommission anrief.
Im Frühjahr 2014 überprüfte der Kläger im Zuge der Ermittlung der relevanten Brandschauobjekte im Gemeindegebiet das Objekt L Straße 12 (Gaststätte X) darauf, ob es sich um einen Beherbergungsbetrieb und damit um ein Brandschauobjekt im Sinne des § 6 FSHG NRW handele. Dieses Gebäude steht im Eigentum einer natürlichen Person, die zugleich Eigentümer und Vermieter eines vom Bürgermeister privat bewohnten weiteren Gebäudes ist. Da der Eigentümer erklärte, dass die von ihm praktizierte Vermietung von Räumen im Obergeschoss der Gaststätte dauerhafter und ausschließlich privater Natur sei, gelangte der Kläger zu der Einschätzung, dass es sich nicht um einen Beherbergungsbetrieb und somit um kein Brandschauobjekt im Sinne brandschutzrechtlicher Bestimmungen handelt. Aufgrund von Rückfragen aus dem Kreis der freiwilligen Feuerwehr nahm der Kläger gemeinsam mit deren Wehrleiter und dem als Brandschutztechniker fungierenden stellvertretenden Wehrleiter Einsicht in die Bauakte des Objekts.
Dabei viel auf, dass bzgl. des ausgebauten und ebenfalls zu Wohnzwecken vermieteten Dachgeschosses keine ausreichende Baugenehmigung vorliegt. Diesen Sachverhalt teilte der Kläger dem Bürgermeister mit E-Mail vom 12.03.2014 (Bl. 114 d. A.), auf die Bezug genommen wird, mit und bat diesen um Hinweise bzgl. des weiteren Vorgehens. Gestützt auf diesen Sachverhalt erteilte die Beklagte dem Kläger unter dem 23.06.2014 eine Abmahnung (Bl. 70/71 d. A.), auf die wegen der Einzelheiten verwiesen wird. Unter Hinweis auf die zwischenzeitliche Weiterleitung des Sachverhalts an den Landesdatenschutzbeauftragten des Landes Nordrhein-Westfalen und dessen nach Einschaltung des Innenministeriums nunmehr gefundener Bewertung führt die Beklagte dort u. a. folgendes aus:
„Das Ergebnis dieser Prüfung liegt mir nunmehr vor. Wie zu erwarten, halten der Landesdatenschutzbeauftragte und das Innenministerium in Abstimmung mit dem Bauministerium des Landes Nordrhein-Westfalen Ihr Vorgehen aus datenschutzrechtlichen Gründen für rechtswidrig. Sie haben durch Ihr Verhalten gegen § 6 FSHG und damit gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen verstoßen.
Sie haben somit zugleich gegen arbeitsvertragliche Pflichten verstoßen, die ich hinzunehmen nicht bereit bin. Die Gewährung der Akteneinsicht in die private Bauakte des Herrn X wird nicht durch die Bestimmungen des § 6 FSHG gedeckt. Das ist Ihnen auch bekannt.
Sie haben dadurch bewusst nicht unerhebliche Gefahren für die Gemeinde C aber auch für mich in Kauf genommen. Herr X hätte aufgrund Ihres offensichtlich rechtswidrigen Verhaltens die Gemeinde in Anspruch nehmen können. Schließlich fand ihr erhebliches Fehlverhalten während der „heißen Phase“ des Kommunalwahlkampfes statt. So hätten bei Bekanntwerden Ihrer Verfehlungen unvorhersehbare Folgen für die Gemeinde C, den Wahlkampf und mich persönliche eintreten können.
Ich habe Sie daher aufzufordern, zukünftig die datenschutzrechtlichen Bestimmungen zu beachten und damit Ihre arbeitsvertraglichen Pflichten zu erfüllen.“
Mit am 14.05.2014 beim Arbeitsgereicht eingereichter Klage hat der Kläger zunächst – unter Hinweis auf eine leistungsbedingte Verkürzung der Wartezeit gem. § 17 Abs. 2 TVöD VKA – geltend gemacht, dass er ab dem 01.01.2013 aus der Entgeltgruppe 11 Stufe 6 TVöD zu vergüten sei und die Klage sodann wegen der Leistungsprämie 2013 und der Abmahnung erweitert. Die Frage nach der tarifgerechten Einstufung steht nach kostenpflichtiger Klageabweisung insoweit durch das Arbeitsgericht zweitinstanzlich nicht mehr zur Entscheidung an. Im Übrigen hat der Kläger zur Begründung darauf verwiesen, dass die Dienstvereinbarung zum Leistungsentgelt das Beurteilungsverfahren abschließend regle, weshalb der Bürgermeister mangels Beurteilungskompetenz zur Herabsetzung der Punktzahl nicht berechtigt bzw. unzuständig gewesen sei. Ein derart systemfremder Eingriff sei von der Ausschlussfrist des § 16 der Dienstvereinbarung nicht erfasst. Die Herabsetzung der Leistungsbewertung sei zudem auch in der Sache nicht gerechtfertigt. Die in der Abmahnung erhobenen Vorwürfe seien inhaltlich unzutreffend und beruhten auf einer unzutreffenden Bewertung des Verhaltens. Die gemeinsame Einsichtnahme in die Bauakte sei aus der Situation heraus geboten gewesen und stelle sich unter Berücksichtigung der gesetzlichen Pflicht zur Amtsverschwiegenheit auch ehrenamtlich tätiger Feuerwehrkräfte als gesetzeskonform und datenschutzrechtlich unbedenklich dar, wobei sich der Vorgesetzte O dieser Einschätzung ausweislich dessen an den Bürgermeister gerichteter E-Mail vom 19.03.2014 (Bl. 117 d. A.) – bereits im Vorfeld der Abmahnung – ausdrücklich angeschlossen habe.
Der Kläger hat, soweit zweitinstanzlich noch von Bedeutung, beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 297,68 € brutto nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.01.2014 zu zahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, die ihm mit Schreiben vom 23.06.2014 erteilte Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat geltend gemacht, dass der Kläger etwaige Ansprüche auf ein höheres Leistungsentgelt 2013 der Betrieblichen Kommission außerhalb der Fristenregelung des § 16 der Dienstvereinbarung angetragen habe, weshalb er mit diesem Begehren ausgeschlossen sei. Im Übrigen ergebe sich aus der Dienstvereinbarung eine Letztverantwortung des Bürgermeisters für die Beurteilung und damit die Bemessung der Prämienhöhe, weshalb die Korrektur der unangemessen positiven Beurteilung vom 20.09.2013 nicht zu beanstanden sei. Die Abmahnung gründe sich auf eine datenschutzrechtlich fundierte zutreffende Beurteilung des klägerischen Verhaltens im geschilderten Kontext, weshalb insoweit kein Abwehranspruch geltend gemacht werden könne.
Mit Urteil vom 28.08.2014 – 5 Ca 1228/14 – hat die 5. Kammer des Arbeitsgerichtsgerichts Paderborn die Klage vollumfänglich abgewiesen. Hinsichtlich der begehrten höheren Leistungsprämie spreche § 10 Abs. 3 der Dienstvereinbarung deutlich für eine Abänderungsbefugnis des Bürgermeisters. Unabhängig davon wäre durch einen Verfahrensfehler allenfalls ein Anspruch auf Neuvornahme der Beurteilung, nicht aber ein Zahlungsanspruch begründet. Denn das Arbeitsgericht dürfe eine streitige dienstliche Beurteilung – außer in hier nicht vorliegenden Sonderfällen – nicht durch eine eigene Beurteilung ersetzen. Insoweit sei letztlich auch nicht ersichtlich, dass der vom Bürgermeister noch mindestens durchschnittlich beurteilte Kläger tatsächlich überdurchschnitt zu beurteilen gewesen sei. Die Abmahnung sei zu Recht erfolgt, da das fragliche Verhalten des Klägers gegen Bestimmungen des Datenschutzes verstoßen habe. Die eigene wie die Dritten vermittelte Einsichtnahme in die Bauakte stelle sich nach §§ 3, 4 DSG NRW als unzulässige Datenverarbeitung dar, weil sie sich – mangels Brandschaupflichtigkeit des Gebäudes – außerhalb der nach §§ 6, 37 FSHG NRW eröffneten Befugnisse bewegt habe. Entgegen der klägerischen Auffassung stütze der zwischen dem Bekanntwerden der Pflichtwidrigkeit und der Erteilung der Abmahnung verstrichene Zeitraum unter Berücksichtigung der weiteren Umstände auch nicht den Einwand der Verwirkung.
Gegen dieses ihm am 08.09.2014 zugestellte Urteil hat der Kläger am 08.10.2014 Berufung eingelegt, die er – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 10.12.2014 – mit Schriftsatz vom 04.12.2014, der an eben diesem Tag beim Landesarbeitsgericht eingegangen ist, unter Bezugnahme auf und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens begründet.
Das Arbeitsgericht habe bezogen auf die Leistungsprämie 2013 verkannt, dass zum Fälligkeitszeitpunkt eine der Dienstvereinbarung entsprechende Beurteilung vorgelegen habe. Eine einseitige Abänderung der vom zuständigen Beurteiler erstellten Bemessungsgrundlage durch den insoweit unzuständigen Bürgermeister außerhalb des Beschwerdeverfahrens sehe die Dienstvereinbarung nicht vor. Es bleibe daher bei dem im ordnungsgemäßen Verfahren festgestellten Beurteilungsergebnis des Vorgesetzten O, das allein der Berechnung der Leistungsprämie zugrunde zu legen sei. Eine Neuvornahme der Beurteilung bzw. nähere Darlegungen zum Leistungsniveau seien folglich nicht erforderlich. Hinsichtlich der Abmahnung müsse berücksichtigt werden, dass die Initiative zur Einsichtnahme in die Bauakte von den Ehrenbeamten der örtlichen Feuerwehr ausgegangen sei, wozu angesichts der nach Nutzung und Belegung des Gebäudes (mit über 20 Personen) unklaren Brandschutzsituation hinreichender Anlass bestanden habe. Deshalb habe sich die Hinzuziehung und Prüfung der Bauakten im üblichen und rechtlich zulässigen Rahmen bewegt. Insoweit sei auf eine Stellungnahme der Kreisverwaltung vom 22.10.2014 (Bl. 183 d. A.) zu verweisen, welche diese Einschätzung ausdrücklich teile. Angesichts der Tatsache, dass die Bauakte ausschließlich intern im Kreise zur Amtsverschwiegenheit verpflichteter und zuständiger Personen eingesehen worden sei, stelle sich die Abmahnung jedenfalls als unverhältnismäßig dar. Im Übrigen sei selbige – unabhängig von der datenschutzrechtlichen Fragestellung – von weitern unzutreffenden rechtlichen Bewertungen gekennzeichnet. So sei dort ausdrücklich ein vorsätzliches Fehlverhalten angesprochen, welches nicht gegeben sei und auch nicht belegt werden könne. Ferner verknüpfe die Beklagte dort die vermeintliche Verletzung arbeitsrechtlicher Pflichten mit den persönlichen Wahlkampfinteressen des Bürgermeisters, womit sie Anforderungen postuliere, die über den Pflichtenkreis eines Gemeindebeschäftigten deutlich hinausgingen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 28.08.2014 – 5 Ca 1228/14 – teilweise abzuändern und
die beklagte Gemeinde zu verurteilen, an ihn 297,68 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.01.2014 zu zahlen.
Die beklagte Gemeinde zu verurteilen, die ihm mit Schreiben vom 23.06.2014 erteilte Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts unter weiterer Vertiefung ihres Vorbringens erster Instanz. Hinsichtlich der Leistungsbeurteilung 2013 habe der Vorgesetzte O inzwischen eingeräumt, wohl eine zu positive Beurteilung erstellt zu haben. Die Dienstvereinbarung sehe eine abschließende Beurteilungskompetenz der Fachbereichsleitungen nicht vor. Selbige liege vielmehr, was die Dienstvereinbarung erkennen lasse, beim Bürgermeister als Behördenleiter. Denn dieser habe – anders als die Fachbereichsleiter – einen Überblick über die Leistungen in allen Fachbereichen und könne deshalb nivellierende Anpassungen im Sinne einer übergreifenden Beurteilungsgerechtigkeit vornehmen. Hinsichtlich der Abmahnung sei festzustellen, dass der fragliche Sachverhalt im Wesentlichen unstreitig sei. Bei der Frage der Bewertung des klägerischen Verhaltens komme es erkennbar weder auf die Einschätzung des Vorgesetzten O noch auf jene der Kreisverwaltung, sondern allein auf die objektive Rechtslage an. Diese habe man, wie vom Arbeitsgericht zutreffend gewürdigt, im Einklang mit der Auffassung des Landesdatenschutzbeauftragten dort zutreffend beschrieben. Da dem Kläger als stellvertretendem Fachbereichsleiter sein Pflichtenkreis nebst der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen bekannt sein müsse, könne auch hinsichtlich der subjektiven Komponente von einer zutreffenden Bewertung ausgegangen werden. Sollte der persönliche wahlkampfbezogene Einschlag der Abmahnung – entgegen eigener Auffassung – zur Unwirksamkeit der Abmahnung führen, werde der Kläger eine entsprechend geänderte Abmahnung erhalten.
Hinsichtlich des Sach- und Streitstands im Übrigen wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, deren Inhalt Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer vom 19.03.2015 war, sowie auf die tatbestandlichen Feststellungen des Arbeitsgerichts Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel des Klägers hat vollumfänglich Erfolg.
I.
Die gem. § 64 Abs. 1 u. 2b ArbGG statthafte Berufung ist zulässig. Der Kläger hat das Rechtsmittel insbesondere nach § 66 Abs. 1 S. 1 u. 2 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet.
II.
Der Kläger kann von der Beklagten die Entfernung der unter dem 23.06.2014 erteilten Abmahnung aus der Personalakte sowie die Zahlung weiteren Leistungsentgelts der geltend gemachten Höhe nach § 18 TVöD VKA für das Jahr 2013 verlangen. Die Berufungskammer hat die erstinstanzliche Entscheidung daher – den Berufungsanträgen folgend – insoweit abzuändern.
1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Berufungskammer ausdrücklich anschließt, kann der Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung der §§ 242, 1004 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus der Personalakte verlangen (BAG, Urteil vom 14.09.1994 – 5 AZR 623/93 – AP Nr. 13 zu § 611 BGB Abmahnung m. w. N.; BAG, Urteil vom 27.11.2008 – 2 AZR 675/07 – AP Nr. 33 zu § 611 BGB Abmahnung m. w. N.). Mit der Erteilung einer Abmahnung wird ein – zwischenzeitlich in § 314 Abs. 2 BGB normiertes – vertraglich begründetes Rügerecht des Leistungsgläubigers ausgeübt. Der Schuldner wird durch die Abmahnung auf vertraglich begründete Pflichten hingewiesen und auf die Verletzung bestimmter Pflichten aufmerksam gemacht (Rügefunktion).
Weiteres Element der Abmahnung ist die Aufforderung, sich zwecks Vermeidung individualrechtlicher Konsequenzen im Wiederholungsfall (Warnfunktion) künftig vertragstreu zu verhalten (BAG, Urteil vom 27.11.2008, aaO). Da eine derart gestaltete missbilligende Äußerung des Arbeitgebers geeignet ist, das berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers zu erschweren und ihn in seinem Persönlichkeitsrecht zu beeinträchtigen, kann der Arbeitnehmer unter weiteren Voraussetzungen die Beseitigung dieser Abmahnung zur Abwehr der daraus resultierenden Störungen verlangen (BAG, aaO).
So ist die Abmahnung dann zu entfernen, wenn sie in formeller Hinsicht nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden Bewertung des vom Arbeitnehmer gezeigten Verhaltens beruht oder sie sich gemessen an Gegenstand oder Grad der Pflichtwidrigkeit gegenüber dem milderen Mittel der Ermahnung als unverhältnismäßig darstellt (BAG; Urteil vom 31.08.1994 – 7 AZR 893/93 – AP Nr. 98 zu § 37 BetrVG 1972 m. w. N.). Sie ist ferner aus der Personalakte zu beseitigen, wenn ein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers am weiteren dortigen Verbleib der Abmahnung nicht mehr besteht oder sie, statt eines konkret bezeichneten Fehlverhaltens, nur pauschale Vorwürfe enthält (BAG, Urteil vom 27.11.2008, aaO m. w. N.). Für die inhaltliche Richtigkeit der Abmahnung, das Vorliegen einer ggf. schuldhaften Vertragsverletzung und deren betrieblichen Auswirkungen ist der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig (APS/Dörner/Vossen, 4. Auflage 2012, § 1 KSchG, Rn 439 m. w. N.).
Gemessen an diesen Maßstäben kann der Kläger – wie mit der Berufung geltend gemacht – unter zwei rechtlichen Gesichtspunkten die Entfernung der Abmahnung aus seiner Personalakte verlangen, ohne dass es insoweit auf die Frage ankommt, ob er durch die eigene und zugleich von ihm vermittelte Einsichtnahme in die zum Objekt Gaststätte X geführte Bauakte Bestimmungen des DSG NRW tatsächlich verletzt hat, was die Berufungskammer ebenso wie die Frage der Verhältnismäßigkeit der Abmahnung bei ggf. nur schwer erkennbarem Erstverstoß ausdrücklich offen lässt.
a. Die Beklagte spricht in der streitgegenständlichen Abmahnung mit den gewählten Formulierungen „Das ist Ihnen auch bekannt“ und „Sie haben dadurch bewusst nicht unerhebliche Gefahren…in Kauf genommen“ ausdrücklich ein vorsätzliches Fehlverhalten des Klägers an. Dem Vorsatz-Vorwurf ist gegenüber der Annahme einer fahrlässigen Pflichtwidrigkeit ein graduell höheres Unwerturteil immanent. Ein vorsätzliches Fehlverhalten wiegt – was in der arbeitsrechtlichen Rechtsprechung im Kontext der Interessenabwägung bei verhaltensbedingter Kündigungen anerkannt ist – schwerer als nur fahrlässiges oder gar schuldloses Handeln. Der Vorsatz ist eine innere Tatsache. Er beschreibt das Wissen um die Pflichtwidrigkeit und das Wollen, zumindest das billigende in Kauf nehmen des Verletzungserfolges (§ 276 Abs. 1 BGB). Im Kontext arbeitsrechtlicher Pflichtwidrigkeiten wird nach dem Rechtsgedanken des § 619a BGB ein schuldhaftes Fehlverhalten des Arbeitnehmers nicht vermutet. Soweit nicht zugestanden oder unstreitig sind die äußeren oder objektiven Anknüpfungstatsachen (Indizien), die einen Rückschluss auf die innere Tatsache vorsätzlichen Handelns zulassen, danach vom Arbeitgeber zu beweisen. Gelingt dies nicht, muss der Vorwurf vorsätzlichen Handelns als unbegründete, mithin unrichtige Tatsachenbehauptung eingeordnet werden, die dem Arbeitnehmer im Kontext einer Streitigkeit um eine arbeitgeberseitige Abmahnung nach den dargestellten allgemeinen Grundsätzen einen Beseitigungs- bzw. Entfernungsanspruch vermittelt.
Für die Annahme einer vorsätzlichen Verletzung datenschutzrechtlicher Bestimmungen durch den Kläger im Sinne von Kenntnis und bewusster Übertretung fehlen der Kammer auch nur im Ansatz geeignete Anknüpfungstatsachen. Es ist zunächst nicht ersichtlich, dass der Kläger die von der Beklagten – nach ausführlicher rechtlicher Prüfung durch den Datenschutzbeauftragten Nordrhein-Westfalen – zum Anlass der Abmahnung herangezogene Sach- und vor allem Rechtslage ursprünglich überblicken konnte. Eine besondere datenschutzrechtliche Schulung oder Belehrung des Klägers ist nicht dargetan. Das der Kläger das Objekt im Rahmen seiner Aufgaben im Bereich des Feuerwehrwesens als potentielles Brandschutzobjekt zu überprüfen hatte ist ebenso unstreitig, wie die Tatsache, dass die Initiative zur Sichtung der Bauakte von den leitenden Ehrenbeamten der örtlichen Feuerwehr ausgegangen ist, was jedenfalls unwiderlegt bleibt. Die Kammer vermag danach auch unter Berücksichtigung der ggf. bekannten mietrechtlichen Verbindungen zwischen dem Bürgermeister und dem Eigentümer des Objekts nicht festzustellen, dass der Kläger sich im fraglichen Kontext von einem anderen, ggf. sachfremden Motiv hat leiten lassen, als dem, seine Verwaltungsaufgaben gründlich und bestmöglich in kooperativem Zusammenwirken mit der Feuerwehrleitung zu erfüllen. Es ist nicht ersichtlich, dass sich der Kläger in diesem Zusammenhang über die begleitende datenschutzrechtliche Problematik überhaupt Gedanken gemacht, geschweige diese bewusst zurückgestellt oder gar absichtlich missachtet hat. Die Berufungskammer vermag auch die Einschätzung der Beklagten, dass sich bei Einsichtnahme in eine bei der Gemeinde geführte Bauakte durch allesamt zur Amtsverschwiegenheit verpflichtete Kräfte eine Datenschutzproblematik unmittelbar aufdrängen musste, nicht zu teilen. Der danach nicht belegte, mithin unzutreffende Vorwurf vorsätzlichen Handelns ist allein geeignet, den vom Kläger geltend gemachten Beseitigungsanspruch zu tragen.
b. Die Abmahnung beruht ferner auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung der Beklagten zu Inhalt und Reichweite des klägerischen Pflichtenkreises aus dem Arbeitsverhältnis, was isoliert von dem unter 1.a. der Entscheidungsgründe ausgeführten Gesichtspunkt für sich allein genommen ebenfalls einen Beseitigungsanspruch begründet.
Die durch das Arbeitsverhältnis begründeten Treue- und Rücksichtnahmepflichten bestehen gegenüber der Anstellungskörperschaft, hier der beklagten Gemeinde. Die persönlichen Wahlkampfinteressen des jeweils leitenden Wahlbeamten einer Gebietskörperschaft, vorliegend des Bürgermeisters als Behördenleiter, sind insoweit mittelbar geschützt, als der öffentlich Bedienstete sich in Wahlkampfzeiten im Kontext seiner Amtsführung regelmäßig zur parteipolitischen Neutralität und Mäßigung verpflichtet sieht. Es besteht jedoch keine arbeitsvertraglich vermittelte weitergehende Verpflichtung, sich bei der Wahrnehmung der regelmäßigen Verwaltungsaufgaben – statt von Überlegungen der Gesetz- und Zweckmäßigkeit – von der Frage der Dienlichkeit des Handelns im Hinblick auf die Wahlkampfinteressen des aktuellen Behördenleiters leiten und selbige zum Handlungsmaßstab werden zu lassen. Die begleitende Gefährdung oder Verletzung von persönlichen Wahlkampfinteressen des jeweiligen Amtsinhabers durch die Wahrnehmung der zugewiesenen Aufgaben ist damit im Arbeitsverhältnis mit einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft für sich betrachtet regelmäßig nicht pflichtwidrig und somit nicht abmahnungsrelevant.
Auf eine entsprechende Verpflichtung gegenüber dem Amtsinhaber rekurriert die streitgegenständliche Abmahnung jedoch ausdrücklich, soweit dort „nicht unerhebliche Gefahren…aber auch für mich“ in der „heißen Phase des Kommunalwahlkampfs“ und „unvorhersehbaren Folgen für…den Wahlkampf und mich persönlich“ angesprochen sind. Eine Verquickung von arbeitsrechtlich begründeten Pflichten mit nicht geschützten persönlichen Wahlkampfinteressen, wie sie die vorliegende Abmahnung enthält, führt zur fehlerhaften mindestens aber unklaren Beschreibung des Pflichtenkreises und somit bei der Frage, welche Pflichten konkret angesprochen und verletzt sind, zu fehlerhaften Wertungen, woraus hier der klägerische Beseitigungsanspruch ebenfalls resultiert. Dieser wird ergänzend dadurch vermittelt, dass auch der Passus zur Beeinträchtigung der Wahlkampfinteressen mit der Behauptung der „bewussten“ mithin vorsätzlichen Verletzung eingeleitet wird, die wiederum nicht durch entsprechende Anknüpfungstatsachen belegt ist, weshalb die Berufungskammer insoweit ergänzend auf die Ausführungen zu 1.a. der Entscheidungsgründe Bezug nehmen kann.
2. Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung von weiteren 297,68 € brutto als Leistungsprämie für das Jahr 2013 gegen die Beklagte aus § 18 TVöD VKA i. V. m. mit § 6 der entsprechenden, seit dem 01.01.2010 geltenden Dienstvereinbarung.
a. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet unstreitig der den Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) ablösende Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst in der für den Bereich der Vereinigung kommunaler Arbeitgeberverbände geltenden Fassung (TVöD VKA) Anwendung.
b. Das nach § 18 Abs. 4 TVöD VKA zusätzlich zum Tabellenentgelt zu zahlende Leistungsentgelt ist vorliegend durch die Dienstvereinbarung in Form einer bezugszeitbezogenen und beurteilungsabhängigen Leistungsprämie gestaltet. § 18 Abs. 4 S. 2 TVöD VKA schließt die Zahlung einer Leistungsprämie auf der Grundlage einer Beurteilung – obwohl nach dem Leitbild des Tarifvertrages regelmäßig an eine Zielvereinbarung angeknüpft werden soll – nicht aus (Bredemeier/Neffke/Gerretz, 4. Auflage 2013, § 18 TVöD Rn 20).
c. Auf der Grundlage des § 70 LPVG NRW geschlossene Dienstvereinbarungen entfalten unmittelbare normative Wirkung auf die bestehenden Beschäftigungsverhältnisse. Dortige Inhaltsnormen gestalten den Inhalt von Dienstverhältnissen, sie wirken gesetzesgleich mit normativer Kraft von außen auf die Beschäftigungsverhältnisse ein und sind geeignet, obligatorische Ansprüche für die Bediensteten zu begründen (Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Loseblatt-Kommentar zum LPVG NRW, Stand Januar 2015, § 70 Rn 88, 90 m. w. N.). Die Auslegung von Dienstvereinbarungen folgt des normativen Charakters wegen den für Gesetze anerkannten Auslegungsmethoden. Die abweichende Gestaltung danach normativ begründeter Individualansprüche durch Entscheidung oder nach Belieben des Arbeitgebers bzw. Behördenleiters scheidet der insoweit unmittelbar zwingenden Wirkung von Dienstvereinbarungen wegen denknotwendig aus.
d. Nach § 7 Abs. 1 der Dienstvereinbarung obliegt die Bewertung der Leistungen, die nach § 6 Grundlage für die Bemessung des individuellen Leistungsentgelts sind, für die Mitarbeiter des Rathauses den entsprechenden Fachbereichsleitungen, hier für das Jahr 2013 dem Fachbereichsleiter 32 O. Eine Beurteilungszuständigkeit des Bürgermeisters ist nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 7 Abs. 1 ausschließlich bezüglich der Fachbereichsleitungen selbst begründet, zu denen der Kläger unstreitig nicht gehört. Damit korrespondiert die Regelung des § 10, wonach die Bewertung der Mitarbeiter den nach § 7 jeweils zuständigen Führungskräften obliegt. Eine Überbeurteilungs- oder Korrekturkompetenz des Behördenleiters ist in beiden Normen nicht angelegt. Nach § 10 Abs. 3 hat der Mitarbeiter die Möglichkeit, die nach § 18 Abs. 7 TVöD VKA i. V. m. § 16 der Dienstvereinbarung zu bildende, paritätisch besetzte Betriebliche Kommission anzurufen, die in solchen Fällen nach § 16 Abs. 3 der Dienstvereinbarung eine Empfehlung zu fertigen hat. Im Einklang damit sehen §§ 10 Abs. 3, 16 Abs. 3 der Dienstvereinbarung für den Beschwerdefall, aber auch nur für diesen, eine Letztentscheidung des Bürgermeisters auf der Grundlage einer Empfehlung der Kommission vor.
Es handelt sich insoweit nach systematischer Stellung des § 10 Abs. 3 und dem klaren Wortlaut der Norm wie dem des § 16 um die abschließende Regelung eines Verfahrens allein für den Fall der Mitarbeiterbeschwerde. Eine Initiativentscheidung des Bürgermeisters zur Abänderung einer einvernehmlich gefertigten und vorgelegten Beurteilung sieht die Dienstvereinbarung nicht vor. Von der Spezialvorschrift zur Durchbrechung des in der Dienstvereinbarung geregelten Beurteilungsverfahrens im Beschwerdefall kann – des Ausnahmecharakters wegen – entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts nicht auf eine generelle Abänderungskompetenz des Bürgermeisters geschlossen werden. Eine solche wäre auch mit dem Sinn und Zweck der Zuständigkeitsregelung nach § 7 nicht vereinbar, die dann entwertet wäre, im Belieben des Behördenleiters stünde und nicht transparente Einzelfallentscheidungen ermöglicht, die dem in der Dienstvereinbarung angelegten Interesse an einem geordneten, gleichmäßigen und transparenten Verfahren entgegen liefe. Ferner ist kein sachlicher Grund dafür ersichtlich, warum im Fall der Mitarbeiterbeschwerde der Weg über die Betriebliche Kommission zu beschreiten ist, während bei – nicht geregelten – Abänderungswünschen des Behördenleiters unter deren Umgehung und damit zugleich unter Umgehung des dort vertretenen Personalrats zu entscheiden wäre. Damit wäre die Dienstvereinbarung entwertet und eine Kontroll- und Einflussnahmemöglichkeit des Personalrats ausgeschlossen, was unter Berücksichtigung des verbindlichen Charakters der Dienstvereinbarung nicht angenommen werden kann.
e. Mangels Initiativkorrekturrecht des Bürgermeisters verbleibt es daher für die Bemessung der klägerischen Leistungsprämie 2013 bei dem vom Fachbereichsleiter O gefundenen, ordnungsgemäß dokumentierten Beurteilungsergebnis. Bei der Bemessung der Leistungsprämie ist danach unverändert von der Punktzahl 114,79 auszugehen, womit ein Zahlungsanspruch des Klägers in Höhe von weiteren 297,68 € brutto korrespondiert.
f. Der Anspruch des Klägers ist nicht durch Regelungen der Dienstvereinbarung oder TVöD VKA ausgeschlossen. Bei Fälligkeit der Zahlung mit der Vergütung für den Monat Dezember 2013 und schriftlicher Geltendmachung im April 2014 ist die Ausschlussfrist nach § 37 TVöD VKA ersichtlich gewahrt. Ob in Dienstvereinbarungen nach § 18 Abs. 6 TVöD VKA angelegte, besondere Geltendmachungsfristen für Ansprüche auf Leistungsentgelte oder entsprechende Beschwerden daneben zu einem Anspruchsuntergang führen können, bedarf hier keiner Entscheidung. Zunächst hat der Kläger bereits per Notiz vom 06.11.2013 gegenüber dem Bürgermeister und dem Personalrat der einseitigen „Korrektur“ der Beurteilung durch den Bürgermeister widersprochen und um „weitere Veranlassung“ gebeten. Da damit beide in der Betrieblichen Kommission vertretene Parteien angesprochen und über den fraglichen Sachverhalt informiert waren, stellt sich die Forderung nach zusätzlicher Anrufung der Betrieblichen Kommission als bloße Förmelei dar. Im Übrigen sieht § 16 Abs. 3 der Dienstvereinbarung allein für die Mitarbeiterbeschwerde gegen die Beurteilung durch den zuständigen Vorgesetzten eine Ausschlussfrist von 4 Wochen nach Erhalt der Beurteilung vor. Dieser Fall ist hier – bei rechtswidriger Überbeurteilung durch den unzuständigen Bürgermeister (siehe oben 2.d.) – jedoch nicht gegeben.
g. Der Zinsanspruch folgt nach Grund und Höhe aus § 288 Abs. 1 BGB.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht ersichtlich. Der Rechtsstreit wirft weder entscheidungserhebliche Fragen grundsätzlicher Bedeutung auf noch weicht die Kammer in entscheidungserheblicher Weise von obergerichtlicher Rechtsprechung ab.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 4 DSG
§§ 6, 37 FSHG
§§ 519, 520 ZPO
§§ 242, 1004 BGB
§ 6 FSHG
§ 611 BGB
§ 37 BetrVG
§ 1 KSchG
§ 619a BGB
§ 70 LPVG
§ 64 Abs. 1 u. 2b ArbGG
§ 66 Abs. 1 S. 1 u. 2 ArbGG
§ 314 Abs. 2 BGB
§ 276 Abs. 1 BGB
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 5 Ca 1228/14
5 AZR 623/93
2 AZR 675/07
7 AZR 893/93