Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-11-16, Aktenzeichen OVG 11 B 6.15
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2017:1116.11B6.15.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Durch eine Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens wird die Gemeinde in ihren Rechten verletzt und kann deshalb die Aufhebung der erteilten Genehmigung beanspruchen, wenn die bauplanungsrechtlichen Genehmigungsvoraussetzungen zum Zeitpunkt der Genehmigung nicht erfüllt waren.(Rn.39)
2. Maßgeblich dafür, ob die Gemeinde durch die Ersetzung ihres Einvernehmens in ihren Rechten verletzt wird, ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung.(Rn.41)
3. Zu diesem Zeitpunkt muss neben einer ausreichenden wegerechtlichen Erschließung des Vorhabens im Sinne des § 35 Abs 1 BauGB auch die Löschwasserversorgung für einen Brandfall erschließungsrechtlich gesichert sein.(Rn.47) (Rn.61)
4. Die faktische Möglichkeit, Löschwasser aus einem Hydranten zu entnehmen, und der Umstand, dass die Feuerwehr hierzu im Notstandsfall berechtigt sein dürfte, weil umliegende Eigentümer gemäß § 15 Abs 2 BbgBKG (juris: Brand/KatSchG BB) Löschmittelvorräte zur Verfügung zu stellen haben, ersetzen eine rechtlich gesicherte Erschließung nicht.(Rn.73)
5. Bewertung eines tödlich endenden Kollisionsrisikos für Rotmilane.(Rn.81)
Verfahrensgang
Die Berufung der Beigeladenen wird zurückgewiesen.
Die Beigeladene trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollsteckbar. Die Beigeladene darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung i.H. von 110 v.H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen eine Rechtsvorgängerin der Beigeladenen erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von vier Windkraftanlagen (WKA) auf den Flurstücken 8... der Flur 3... in der Gemarkung Ho....
Das Vorhabengrundstück befindet sich im ehemaligen Windeignungsgebiet W 2... des mit Urteil des OVG Berlin-Brandenburg vom 21. September 2007 (OVG 10 A 9.05, Juris) für unwirksam erklärten Sachlichen Teilregionalplans III „Windkraftnutzung“ der Regionalen Planungsgemeinschaft L... vom 3. Juli 2003. Es liegt aber außerhalb der Windeignungsgebiete, die deren Sachlicher Teilregionalplan „Windenergienutzung“ vom 17. Dezember 2015 (ABl. 2016, 634) ausweist.
Der Zugang zu den WKA soll über den Sc... Weg (Flurstücke 1...) und einen unbefestigten Feldweg (F...) erfolgen, die im Eigentum der klagenden Gemeinde stehen. Ein erstes Erschließungsvertragsangebot der U... von Mai 2008 lehnte die Klägerin ab, ebenso deren zweites Angebot vom Juni 2009 und ein drittes Angebot der Beigeladenen von August 2010.
Die von der Klägerin am 14. August 2008 beschlossene Einziehung der öffentlichen Widmung der Flurstücke 1... des Sch... Wegs wurde am 17. Oktober 2008 im Amtsblatt für das Amt Sc... bekannt gemacht.
Mit Schreiben 31. Juli 2008 beantragte die U... beim Beklagten eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung nach § 4 BImSchG für die Errichtung und den Betrieb von vier WKA des Typs VESTAS V 90 Opti-Speed. Bestandteil des Genehmigungsantrages war ein Landschaftspflegerischer Begleitplan (im Folgenden: LBP), dem eine Brutvogelerfassung aus dem Jahr 2005 und eine Nahrungsgasterfassung aus den Jahren 2007 und 2008 zugrunde liegen.
Unter dem 8. Dezember 2008 nahm die Klägerin gemäß § 63 Abs. 3 BbgBO zu dem Vorhaben Stellung, erklärte, die Zufahrt sei nicht gesichert und zur Brandbekämpfung stehe keine ausreichende Wassermenge zur Verfügung, und versagte das gemeindliche Einvernehmen gemäß § 36 BauGB unter Hinweis auf eine erhebliche Beeinträchtigung des Landschaftsbildes und unzureichend berücksichtigte artenschutzrechtliche Belange. Nachdem die U... die Nabenhöhe des Vorhabens von 125 m auf 105 m reduziert hatte, hielt die Klägerin an ihrer Ablehnung fest, die sie nunmehr auch mit erhöhter Waldbrandgefahr, der Unterschreitung eines Abstands von 1000 m zur nächstgelegenen Wohnbebauung, den Festlegungen des inzwischen vorliegenden Entwurfs des Sachlichen Teilregionalplans Windkraftnutzung und der Unterschreitung von Abstandsflächen zu gemeindlichen Grundstücken begründete.
Mit Bescheid vom 30. November 2009 erteilte der Beklagte unter Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens die beantragte immissionsschutzrechtliche Genehmigung. Der Genehmigungsbescheid enthält u.a. folgende Nebenbestimmungen:
1.2 Diese Genehmigung erlischt, wenn nach Bekanntgabe dieses Bescheides mit der Errichtung der WKA nicht innerhalb von vier Jahren begonnen wurde. Diese Genehmigung erlischt auch, wenn die WKA zwar rechtzeitig errichtet, jedoch nicht innerhalb eines weiteren Jahres nach Ablauf der Frist für die Errichtung in Betrieb genommen worden sind.
2.2. Bedingung:
Vor Baubeginn der WKA sind gemäß § 65 BbgBO durch den Antragsteller folgende beschränkt persönliche Dienstbarkeiten für den Landkreis Elbe-Elster bei der unteren Bauaufsichtsbehörde vorzulegen:
herrschendes Grundstück
dienendes Grundstück
WKA 1
Geh- und Fahrrechte
F...
...
WKA 2
WKA 3
In der Begründung des Bescheides wird u.a. ausgeführt, die Vorprüfung des Einzelfalles habe ergeben, dass eine Umweltverträglichkeitsprüfung nicht durchzuführen sei. Die Versagung des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 Abs. 1 BauGB sei rechtswidrig, weil das Vorhaben am beantragten Standort planungsrechtlich zulässig sei. Die Erschließung sei trotz Einziehung des Sc...Weges gesichert, da die Gemeinde Anliegerverkehr gestatte, der durch das Vorhaben mit Ausnahme der Bauphase nicht erheblich zunehmen werde. Das abgelehnte Erschließungsvertragsangebot sei zumutbar. Den Erfordernissen des Brandschutzes sei durch die im Antrag aufgeführten Maßnahmen genügt. Bezüglich des Rotmilans drohe kein Verstoß gegen das Tötungsverbot, dem sonstigen Artenschutz werde durch Bauzeitbeschränkungen Rechnung getragen. Mit dem Vorhaben seien zwar erhebliche Beeinträchtigungen der Schutzgüter Landschaftsbild und Boden, Flora und Fauna verbunden, wegen der Verpflichtung zu einer Ersatzzahlung von 205.500 Euro sei der Eingriff aber zuzulassen.
Mit Schreiben vom 21. Dezember 2009 legte die Klägerin Widerspruch gegen den Genehmigungsbescheid ein, den sie mit dem Fehlen einer Umweltverträglichkeitsprüfung, der Rechtswidrigkeit der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens, fehlender Erschließung sowie entgegenstehenden Belangen des Landschaftsbildes und des Artenschutzes begründete.
Mit Widerspruchsbescheid vom 27. April 2010 wies der Beklagte den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte er aus, dass ein subjektives Recht der Klägerin auf Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung nicht bestehe und das Ergebnis der Vorprüfung nachvollziehbar sei. Das Einvernehmen sei rechtswidrig verweigert und ermessensfehlerfrei ersetzt worden, weil dem Vorhaben keine öffentlichen Belange nach § 35 Abs. 3 BauGB entgegenstünden. Die ausreichende Erschließung sei durch das zumutbare Erschließungsangebot d... gesichert. Eine besondere Empfindlichkeit des Landschaftsbildes sei nicht zu erkennen. Naturschutzrechtliche Tötungs- und Zerstörungsverbote würden insbesondere mit Blick auf die Bauzeitenbeschränkung nicht verletzt.
Auf entsprechenden Antrag der U... räumte ihr das Ministerium des Inneren des Landes Brandenburg mit Besitzeinweisungsbeschluss vom 30. September 2010 den vorzeitigen Besitz an den Flurstücken 8... ein, wogegen die Klägerin erfolgreich um gerichtlichen Eilrechtsschutz nachsuchte (Landgericht Neuruppin, Beschluss vom 1. November 2010 – 8 O 8/10 –). Mit Enteignungs- und Vorabentscheidungsbeschluss vom 22. Februar 2013, geändert am 3. Dezember 2013, räumte die Enteignungsbehörde der Beigeladenen eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit an den Flurstücken 8... ein, wogegen die Klägerin Antrag auf gerichtliche Entscheidung stellte (Landgericht Neuruppin – 8 O 1/13 –), über den noch nicht entschieden ist.
Anträge der Beigeladenen vom 8. März 2013, 2. Dezember 2014 und 5. Juni 2015, die Errichtungs- und Inbetriebnahmefristen des Vorhabens gemäß § 18 Abs. 3 BImSchG um insgesamt vier Jahre zu verlängern, lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 3. November 2016 unter Verweis auf nachträgliche Sachverhalts- und Rechtsänderungen ab. Der dagegen eingelegte Widerspruch und ein weiterer Verlängerungsantrag sind noch nicht beschieden.
Am 29. Mai 2010 hat die Klägerin gegen die Genehmigung Klage erhoben, zu deren Begründung sie ihr Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren vertiefte. Am 1. Juni 2010 hat die U... mitgeteilt, alle Rechte aus der angefochtenen Genehmigung auf die Beigeladene übertragen zu haben.
Mit Beschluss vom 30. November 2011 – VG 4 L 254/10 – stellte das Verwaltungsgericht Cottbus die aufschiebende Wirkung der Klage wieder her bzw. ordnete sie an; ihre hiergegen erhobene Beschwerde – OVG 11 S 77.11 – nahm die Beilgeladene zurück.
Nachdem der Beklagte in der mündlichen Verhandlung den Beginn der Bauzeitbeschränkung in Nr. 7.1 des Genehmigungsbescheides um zwei Wochen vorverlegt hatte, hat das Verwaltungsgericht Cottbus der Klage mit Urteil vom 19. Dezember 2012 stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass eine dauerhafte wegemäßige Erschließung der Vorhabengrundstücke fehle. Hierfür bedürfe es entweder einer unmittelbaren Zufahrt zum öffentlichen Wegenetz oder einer besonderen rechtlichen (dinglichen) Sicherung der Zugänglichkeit. Beide Zuwegungen seien keine öffentlichen Straßen, da der Feldweg zu keinem Zeitpunkt öffentlich gewidmet gewesen und der Sc... Weg vor der Genehmigungserteilung bestandskräftig eingezogen worden sei. Erschließungsvertragsangebote seien als lediglich schuldrechtliche Vereinbarung nicht geeignet, die fehlende Verfügbarkeit der Flächen zu überwinden. Dass die Klägerin eine Wegenutzung durch die Beigeladene ablehne, sei nicht willkürlich, treuwidrig oder gleichheitswidrig, weil der mit dem Vorhaben verbundene Verkehr über den von ihr zugelassenen land- und forstwirtschaftlichen Anliegerverkehr hinausgehe. Die Nebenbestimmung Nr. 2.2 der Genehmigung sichere eine Erschließung schon deshalb nicht, weil sie nicht alle Wegstrecken erfasse. Gleiches gelte für das Enteignungsverfahren, dessen Erfolg zweifelhaft sei. Weder nach § 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG noch kartellrechtlich könnte die Beigeladene eine Wegnutzung verlangen. Auch stellten die Wege keine „Blockadegrundstücke“ dar, weil die Gemeinde sie nicht zum Zweck der Verhinderung erworben habe.
Auf Antrag der Beigeladenen hat der Senat mit Beschluss vom 7. Mai 2015 – OVG 11 N 6.13 – die Berufung wegen besonderer rechtlicher Schwierigkeiten insbesondere im Hinblick auf die Frage, ob die Erschließung durch Enteignung gesichert werden könne, zugelassen.
Mit ihrer Berufung begehrt die Beigeladene die Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung und die Abweisung der Klage. Ihre Beschwer leitet sie daraus ab, dass das Verfahren der Genehmigungsverlängerung noch nicht abgeschlossen sei und dass das genehmigte Anlagenmodell in gebrauchter Form weiter am Markt verfügbar sei bzw. im Rahmen einer Änderungsanzeige ein anderes Modell errichtet werden könne. Sie hat geltend gemacht, dass die Einziehung des Sc... Weges mangels öffentlicher Bekanntmachung unwirksam und zu Blockadezwecken erfolgt sei, dass sie Anspruch auf Gleichbehandlung mit dem land- und forstwirtschaftlichen Verkehr und den Betreibern einer WKA in Pr... habe und dass sie Wegrechte im Rahmen einer Enteignung erstreiten könne. Ausreichender Brandschutz sei für eine Erschließung nicht erforderlich, jedenfalls aber dadurch sichergestellt, dass im Umfeld des Vorhabens zwei Löschwasserentnahmestellen, ein Löschteich und mehrere Hydranten vorhanden seien, Löschwasser mit Fahrzeugen transportiert werden könne und sie sich nachträglich zur Errichtung zweier Löschteiche auf den Flurstücken 8... verpflichtet habe. Sie bestreitet weitere Rotmilanvorkommen und ist der Ansicht, dass es allein auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung ankomme. Eine Verunstaltung des Landschaftsbildes liege nicht vor, weil es sich um ein normales, technogen vorgeprägtes Landschaftsbild handele. Ein subjektiv-öffentliches Recht der Klägerin auf Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung bestehe nicht.
Die Beigeladene beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Cottbus vom 19. Dezember 2012 zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hat darauf verwiesen, dass das Enteignungsverfahren keinen Erfolg haben könne, weil in Brandenburg als Stromexportland keine Versorgungslücke bestehe. Weiter hat sie geltend gemacht, dass den WKA ein automatisches Löschsystem fehle, kein Löschwasser vorhanden sei, die Zuwegung keine Feuerwehrfahrzeuge aufnehmen könne und öffentliche Belange i.S.d § 35 Abs. 3 BauGB dadurch verletzt seien, dass das Vorhaben einen unverhältnismäßigen Anschaffungsaufwand für Spezialtechnik für Löscheinsätze aus der Luft nach sich ziehe. Dass die Feuerwehr innerhalb eines Sperrkreises von 500m um die Anlage aus Sicherheitsgründen keine Brandbekämpfung vornehme, verletze sie in bauordnungswidriger Weise in ihrem Eigentum an den dort gelegenen Flurstücken 8.... Bezüglich des Artenschutzes hat sie vorgetragen, dass der Rotmilan bereits 2008 einen Horst in der Nähe gehabt habe und häufiger als im LBP erfasst geflogen sei. 2015 habe er in einem direkt angrenzenden Feldgehölz F... gebrütet und 2017 habe es zwei Horste am Sc... Berg und an der Landstraße nach Pr... gegeben. Unionsrecht sei es geboten, auch diese Bestände in die Genehmigungsprüfung einzubeziehen.
Der Beklagte hat keinen Antrag gestellt. Er hat geltend gemacht, aus dem geringen Auftreten des Rotmilans in der Nahrungsgasterfassung 2007/08 auf die fortbestehende Aktualität der Brutvogelerfassung 2005 geschlossen zu haben.
In der mündlichen Verhandlung hat der Senat Beweis erhoben durch Vernehmung des Brandschutzsachbearbeiters des Landkreises E..., M...Ku..., und des Technischen Leiters des H... Wasser- und Abwasserzweckverbandes, H...Sü..., als sachverständige Zeugen. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahmen wird auf das Sitzungsprotokoll verwiesen.
Für die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakten dieses Verfahrens (5 Bände, 3 Hefte Anlagen) und des Eilverfahrens OVG 11 S 77.11/ VG 4 L 254/10 (2 Bände), den Verwaltungsvorgang des Beklagten (3 Ordner Antragsunterlagen, ein Heft Widerspruchsakte) sowie die Gerichtsakten des Baulandverfahrens 8 O 1/13 vor dem Landgericht Neuruppin (2 Bände) nebst zugehöriger Verwaltungsvorgänge (2 Ordner) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beigeladenen hat keinen Erfolg.
I.
Die Berufung ist von der Beigeladenen fristgemäß eingelegt und begründet worden und auch im Übrigen zulässig.
Die Beigeladene ist durch das verwaltungsgerichtliche Urteil ungeachtet dessen weiter beschwert, dass die streitgegenständliche Genehmigung seit dem 8. Dezember 2013 mangels eines Baubeginns innerhalb von vier Jahren ab Bekanntgabe der Genehmigung gemäß Ziff. 1.2 der Nebenbestimmungen erloschen ist. Zwar besitzt ein rechtzeitig vor dem Erlöschen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung gestellter Antrag auf Verlängerung gemäß § 18 Abs. 3 BImSchG keine aufschiebende Wirkung in dem Sinne, dass deren Fortdauer bis zu einer behördlichen Entscheidung über diesen Antrag fingiert wird (vgl. Senatsbeschluss vom 3. Mai 2016 – OVG 11 S 54.15 – Juris, Rn. 30 ff.), bei rechtzeitiger Antragstellung kann die Verlängerung jedoch auch nach Fristablauf ausgesprochen werden und lässt die erloschene Genehmigung ggf. rückwirkend wiederaufleben (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. August 2005 - BVerwG 7 C 25/04 – Juris, Rn. 15; Senatsbeschluss vom 9. Januar 2014 – OVG 11 S 32.13 -, Juris, Rn. 3 m.w.N.). Da die rechtzeitig gestellten, den Zeitraum bis 8. Dezember 2017 abdeckenden Verlängerungsanträge der Beigeladenen bislang nicht bestandskräftig abgelehnt sind, vermag die streitgegenständliche Genehmigung ihr auch weiterhin eine Rechtsposition zu vermitteln, in die durch das verwaltungsgerichtliche Urteil eingegriffen wird.
Auch dass der genehmigte Anlagentyp Vestas V 90 inzwischen nicht mehr produziert wird, lässt die Beschwer der Beigeladenen nicht entfallen, denn diese hat unwidersprochen vorgetragen, dass das Modell in gebrauchter Form weiterhin erworben werden kann. Ob die alternativ erwogene Umsetzung des Projekts mit einem anderen Anlagentyp auf der Grundlage einer Änderungsanzeige nach § 15 BImSchG rechtlich zulässig wäre, bedarf daher keiner Entscheidung.
II.
Die Berufung der Beigeladenen ist jedoch unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat der zulässigen Anfechtungsklage der Klägerin im Ergebnis zu Recht stattgegeben. Die der Beigeladenen vom Beklagten unter Ersetzung des Einvernehmens der Klägerin erteilte Genehmigung ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 VwGO).
1. Rechtsgrundlage für die streitgegenständliche immissionsschutzrechtliche Genehmigung ist § 6 Abs. 1 i.V.m. § 5 BImSchG.
Nach diesen Vorschriften ist die – hier nach § 4 BImSchG i.V.m. Nr. 1.6 des Anhangs zum Zeitpunkt der Genehmigung geltenden 4. BImSchV für die Errichtung und den Betrieb von Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 Metern erforderliche – immissionsschutzrechtliche Genehmigung zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 BImSchG und einer aufgrund des § 7 BImSchG erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt werden und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen.
Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung schließt gemäß § 13 BImSchG die erforderliche Baugenehmigung ein. Gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB ist ein Vorhaben im Außenbereich, das – wie hier – der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Wind- oder Wasserenergie dient, zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen und die ausreichende Erschließung gesichert ist.
Gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB wird über die Zulässigkeit von Außenbereichsvorhaben nach § 35 BauGB von der Baugenehmigungsbehörde im Einvernehmen mit der Gemeinde entschieden. Nach § 36 Abs. 1 Satz 2, 1. Halbsatz BauGB ist das Einvernehmen auch erforderlich, wenn in einem anderen Verfahren über die Zulässigkeit nach den in Satz 1 bezeichneten Vorschriften entschieden wird. Gemäß § 36 Abs. 2 Satz 1 und 3 BauGB darf die Gemeinde ihr Einvernehmen nur aus den sich aus § 35 BauGB ergebenden Gründen versagen, andernfalls kann die nach Landesrecht zuständige Behörde ein rechtswidrig versagtes Einvernehmen der Gemeinde ersetzen. Nach § 70 Abs. 1 Satz 2 der Brandenburger Bauordnung in der zum Zeitpunkt der Genehmigung geltenden Fassung – BbgBauO a.F. – soll, wenn in einem anderen als dem Baugenehmigungsverfahren als der über die Zulässigkeit des Vorhabens entschieden wird, die für dieses zuständige Behörde das fehlende Einvernehmen ersetzen, wenn die Gemeinde es rechtswidrig versagt.
2. Durch eine solche Ersetzung des Einvernehmens wird die Gemeinde in ihren Rechten verletzt und kann deshalb die Aufhebung der erteilten Genehmigung beanspruchen, wenn die bauplanungsrechtlichen Genehmigungsvoraussetzungen zum Zeitpunkt der Genehmigung nicht erfüllt waren.
a. Nach der vom Senat geteilten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind auf das Rechtsmittel der Gemeinde hin die Voraussetzungen des § 35 BauGB in vollem Umfang nachzuprüfen (BVerwG, Urteil vom 20. Mai 2010 – BVerwG 4 C 7/09 – Juris, Rn. 34). Dies folgt aus dem Schutz der als subjektive Rechtsposition ausgestalteten gemeindlichen Planungshoheit, unabhängig davon, ob der aus § 35 BauGB hergeleitete Versagungsgrund einen konkreten Bezug zu dieser hat (OVG Bautzen, Beschluss vom 10. Januar 2013 – OVG 4 B 183/12 – Juris, Rn. 11). Da § 35 Abs. 3 S. 1 BauGB den darin bezeichneten öffentlichen Belangen eine eigenständige bodenrechtliche bzw. städtebaurechtliche Bedeutung verleiht, sind diese für das gemeindliche Einvernehmen auch dann relevant, wenn diese im Rahmen einer parallelen fachgesetzlichen Normierung von anderen Rechtsträgern zu prüfen sind. Lediglich solche Belange, die gänzlich außerhalb des Bauplanungsrechts liegen, dürfen der Versagung des Einvernehmens nicht zugrunde gelegt werden (Söker in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 36 BauGB Rn. 30 f.) Eine Gemeinde kann daher auch geltend machen, dass dem Vorhaben öffentliche Belange i.S.d. § 35 Abs. 3 BauGB, etwa Gesichtspunkte des Naturschutzes, entgegenstehen, deren Wahrnehmung ihr außerhalb von § 36 BauGB nicht als Teil der ihr zugewiesenen Selbstverwaltungsaufgaben obliegt (vgl. Beschluss des Senats vom 17. September 2008 – OVG 11 S 9.07 – Juris, Rn. 11 m.w.N.).
b. Maßgeblich dafür, ob die Gemeinde durch die Ersetzung ihres Einvernehmens in ihren Rechten verletzt wird, ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung.
Nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Baurecht (Urteil vom 9. August 2016 – BVerwG 4 C 5.15 –, Juris, Rn. 14 ff.) ist auf den Erlasszeitpunkt des mit der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens verbundenen Bescheids abzustellen. Erweist sich die Ersetzung danach als rechtswidrig, hat die Anfechtungsklage der Gemeinde unabhängig davon Erfolg, ob der Bauherr im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung einen Anspruch auf die Baugenehmigung hat. Der Gesetzgeber wollte den Gemeinden mit der Einvernehmensregelung eine Rechtsposition einräumen, die sich auch gegenüber einem etwaigen Rechtsanspruch des Bauherrn durchsetzt. Aus der Planungshoheit der Gemeinde folgt ihr Recht, die planungsrechtlichen Voraussetzungen noch während des Genehmigungsverfahrens zu Lasten des Bauherrn zu ändern. Erst die erteilte Genehmigung setzt der gemeindlichen Planungshoheit eine Grenze, markiert aber zugleich den Zeitpunkt für die Frage, ob die Gemeinde ihr Einvernehmen zu Recht versagt hat. Anders als bei nachbarrechtlichen Anfechtungsklagen (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 23. April 1998 - 4 B 40.98 -, BVerwG, Rn. 3) ist im Rahmen gemeindlicher Anfechtungsklagen daher kein Raum für die Berücksichtigung späterer Änderungen zugunsten des Bauherrn.
Eine Übertragung dieser zum Baurecht ergangenen Rechtsprechung auf das Immissionsschutzrecht erachtet der Senat für sachgerecht, weil das diesbezügliche gemeindliche Einvernehmenserfordernis den identischen Zweck verfolgt, die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens und die gemeindliche Planungshoheit zu gewährleisten. Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass § 5 BImSchG eine dynamische Betreiberpflicht begründet, die Rechtmäßigkeit der Anlage nicht nur zum Zeitpunkt der Genehmigung, sondern auch während ihres Betriebes sicherzustellen, und sich der Betreiber bei nachträglichen Änderungen des Sachverhalts oder der Rechtslage nicht auf einen durch die Genehmigung erzeugten Bestandsschutz berufen kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Oktober 2008 – BVerwG 7 C 4/08 -, Juris, Rn. 21). Denn die Genehmigung ist kein Dauerverwaltungsakt, dessen Rechtmäßigkeit davon beeinflusst würde, dass sich die Rechts- oder Sachlage nach der Erteilung ändert (BVerwG, Beschluss vom 11. Januar 1991 – BVerwG 7 B 102/90 – Juris, Rn. 3). Solchen Änderungen ist vielmehr mit nachträglichen Anordnungen gemäß § 17 BImSchG, bei deren Nichterfüllung mit einer Untersagung des Anlagebetriebs gemäß § 20 BImSchG oder durch einen Widerruf der Genehmigung gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 3 oder 4 BImSchG Rechnung zu tragen (BVerwG, Urteil vom 23. Oktober 2008 – BVerwG 7 C 4/08 –, Juris, Rn. 20 bis 22).
Etwas anderes ergibt sich entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht daraus, dass in den zur Waldschlösschenbrücke ergangenen Entscheidungen der Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 14. Januar 2016 – C-399/14 –) und des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 15. Juli 2016 – 9 C 3/16 –) der dort aus einer im Nachgang der Planfeststellung erfolgten Listung eines Flora-Fauna-Habitat-Gebietes resultierenden Verpflichtung nach Art. 6 Abs. 2 der (FFH-)Richtlinie 92/43/EWG, Verschlechterungen zu vermeiden, durch eine auf den aktuellen Zeitpunkt abstellende Verträglichkeitsprüfung nach Art. 6 Abs. 3 der FFH-Richtlinie Rechnung zu tragen war. Ein allgemeiner Rechtssatz dergestalt, dass unionsrechtlich geprägte Genehmigungsvoraussetzungen stets zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung gegeben sein müssten, lässt sich diesen Entscheidungen nicht entnehmen. Lediglich bezüglich eines Planfeststellungsbeschlusses – der nach seiner Unanfechtbarkeit umfangreichen Bestandsschutz genießt – und bezüglich des Verschlechterungsverbotes der FFH-Richtlinie – in dessen Rahmen bereits potentielle Gefährdungen Rechnung zu tragen ist – kommen die Entscheidungen zu dem Schluss, dass Art. 6 Abs. 2 FFH-Richtlinie in einer dem effet-utile-Grundsatz entsprechenden Weise nur dadurch Geltung verschafft werden kann, dass potentiell verschlechterungsrelevante Umstände, die zwischen Erlass und Bestandskraft des Planfeststellungsbeschlusses eintreten, bereits bei der gerichtlichen Überprüfung seiner Rechtmäßigkeit zu berücksichtigen sind. Von einer solchen Konstellation unterscheidet sich der vorliegende Fall indes maßgeblich dadurch, dass die hier erteilte Genehmigung nach ihrer Unanfechtbarkeit keinen Bestandsschutz genießt, sondern auf spätere Änderungen mit den vorgenannten Maßnahmen reagiert werden kann, deren effektive Durchsetzung Drittbetroffene im Wege der Verpflichtungsklage bzw. eines Eilantrages erzwingen können. Darüber hinaus ist die Geltungsdauer der Genehmigung zeitlich begrenzt (§ 18 Abs. 1 BImSchG) und, was gerade hier einschlägig ist, die Entscheidung über ihre Verlängerung (§ 18 Abs. 3 BImSchG), namentlich unter dem Aspekt einer Gefährdung des Zweckes des Gesetzes, unter Berücksichtigung der aktuellen Umstände zu treffen. Damit besteht auch mit Blick auf den effet utile potentiell berührter europäischer Regelungen keine Veranlassung, nachträglich eingetretene Umstände bereits im Rahmen einer Anfechtungsklage der Gemeinde gegen die ursprüngliche Genehmigungserteilung zu berücksichtigen. Nichts anderes ergibt sich auch aus den von der Klägerin weiter in Bezug genommenen Entscheidungen des EuGH vom 7. Juli 2004 (C-127/02, Waddenvereniging), und vom 14. Januar 2016 (C-141/14, Kommission gegen Bulgarien).
Kommt es danach allein auf den Zeitpunkt der Genehmigungserteilung an, so kann offenbleiben, ob im Einzelnen auf den Zeitpunkt der Einvernehmensersetzung oder, wie die Beigeladene meint, auf den Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung abzustellen ist. Denn maßgeblichen Änderungen zwischen dem 30. November 2009 und dem 27. April 2010 sind vorliegend nicht ersichtlich.
Zu diesem Zeitpunkt lagen die Voraussetzungen für die Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nicht vor, weil die ausreichende Erschließung des Vorhabens nicht vollständig gesichert war (dazu 3.) und ihm öffentliche Belange entgegenstanden (dazu 4.)
3. Zum Zeitpunkt der Genehmigung war die ausreichende Erschließung des Vorhabens im Sinne des § 35 Abs. 1 BauGB zwar in wegemäßiger Hinsicht, nicht aber bezüglich seiner Löschwasserversorgung gesichert.
a. Der planungsrechtliche Begriff der „Erschließung“ beschreibt den Anschluss des Grundstücks an die Infrastruktur in einem durchaus weiten Sinne (BVerwG, Urteil vom 5. Januar 1996 – 4 B 306/95 –, BVerwG Juris, Rn. 6). Er umfasst zum einen die wegemäßige Anbindung für den Betreiber, aber auch für Polizei, Feuerwehr und Rettungswesen (BVerwG, Urteil vom 30. August 1985 – 4 C 48/81 –, Juris, Rn. 15), zum anderen die Versorgung mit Strom und Wasser sowie die Abwasserbeseitigung (vgl. Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 35 Rn. 69 a.E.). Der Begriff wird nicht durch die landesrechtlichen Erschließungsvorschriften des Bauordnungsrechts konkretisiert. Zwar besteht zwischen der planungsrechtlich gesicherten Erschließung und der bauordnungsrechtlich ausreichenden Zugänglichkeit eines Grundstücks ein sachlicher Zusammenhang, die Begriffe sind aber nicht gleichzusetzen, da der bundesrechtliche Begriff andernfalls je nach anzuwendendem Landesrecht unterschiedliche Inhalte haben würde. Der Mangel der bundesrechtlich gebotenen Sicherung einer ausreichenden Erschließung kann sich daher nicht allein aus der Unvereinbarkeit eines Vorhabens mit einer landesrechtlichen Norm ergeben (BVerwG, Urteil vom 3. Mai 1988 – BVerwG 4 C 54/85 –, Juris, Rn. 13). Art und Umfang der im konkreten Einzelfall gebotenen Erschließung ergeben sich vielmehr aus den Anforderungen des jeweiligen Vorhabens sowie aus dem Normzweck, zum einen, um die Zugänglichkeit des Vorhabens zu gewährleisten und zum anderen, um der Gemeinde keine unangemessenen Erschließungsaufgaben aufzudrängen (BVerwG, Urteil vom 30. August 1985 – BVerwG 4 C 48.81 – Juris, Rn. 14 f.)
Mit einer „ausreichenden Erschließung“ verlangt der Gesetzgeber für ein privilegiertes Vorhaben im Außenbereich weniger, als für die „Erschließung“ eines nicht privilegierten Vorhabens im Außenbereich (§ 35 Abs. 2 BauGB) bzw. eines Vorhabens im Geltungsbereich eines Bebauungsplans (§ 30 Abs. 1 BauGB) oder im Zusammenhang bebauter Ortsteile (§ 34 Abs. 1 BauGB) erforderlich wäre. Angesichts der mit der Norm beabsichtigten Privilegierungen genügt bei Vorhaben, die von der Natur der Sache oder der Zweckbestimmung her bevorzugt in den Außenbereich gehören, ein „außenbereichsgemäßer“ Standard, der unter Berücksichtigung des Verkehrsbedarfs des Vorhabens, der Herkömmlichkeit und der örtlichen Gegebenheiten ein Mindestmaß an Zugänglichkeit ermöglicht (BVerwG, Urteil vom 7. Februar 1986 – BVerwG 4 C 30/84 –, Juris, Rn. 20; Urteil vom 30. August 1985 – 4 C 48.81 – Juris, Rn. 16). „Gesichert“ ist die Erschließung, wenn damit gerechnet werden kann, dass sie bis zur Herstellung des Bauwerks, spätestens bis zu seiner Gebrauchsabnahme, funktionsfähig angelegt ist, und wenn ferner davon auszugehen ist, dass sie auf Dauer zur Verfügung stehen wird (BVerwG, Urteil vom 20. Mai 2010 - BVerwG 4 C 7.09 -, Juris, Rn. 40 m.w.N.).
Grundsätzlich ist es Aufgabe der Gemeinde, die Erschließung durchzuführen (§ 123 Abs. 1 BauGB) und besteht ein Rechtsanspruch lediglich auf Teilhabe an einer bereits bestehenden Erschließung, nicht jedoch auf deren Vornahme (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 11. November 2010 - 1 A 10588/10.OVG -, Juris, Rn. 38). Daher entbindet die Erschließungszuständigkeit der Gemeinde den Bauherrn nicht von dem Erfordernis ausreichender Erschließung (OVG Koblenz, Urteil vom 6. November 2014 – 8 A 10560/14 – Juris, Rn. 37). Diese muss jedoch nicht notwendig von der Gemeinde, sondern darf auch durch den Bauherrn oder einen Dritten vorgenommen werden. Dabei genügt es, dass der Gemeinde ein zumutbares Erschließungsangebot vorgelegen hat. Ein solches Angebot hat eine Ersetzungsfunktion. Schon mit seiner Hilfe kann sich der Bauherr die Möglichkeit verschaffen, das Genehmigungshindernis der fehlenden Erschließung zu überwinden (BVerwG, Urteil vom 20. Mai 2010 - 4 C 7.09 -, BVerwG, Rn. 40). Zwar genügt es nicht, dass der Bauinteressent lediglich seine Bereitschaft erklärt, in Verhandlungen über den Abschluss eines Erschließungsvertrages einzutreten, die Substantiierungsanforderungen hängen indes vom Grad der Kooperationsbereitschaft der Gemeinde ab. Verharrt diese in einem Zustand der Passivität, so kann es der Bauinteressent im Allgemeinen damit bewenden lassen, ein Angebot zu unterbreiten, durch das Gemeinde in die Lage versetzt, sich über den Umfang seiner Leistungsbereitschaft ein Urteil zu bilden, und geeignet ist, die Erschließung tatsächlich und rechtlich verlässlich zu sichern. Die Zumutbarkeit des Angebots hängt immer von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab. Unzumutbar kann ein Angebot sein, wenn die funktionsfähige Herstellung der Erschließungsanlagen aus technischen Gründen oder wegen der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Bauinteressenten zweifelhaft ist oder wenn das Angebot von wirklichkeitsfremden zeitlichen Vorgaben ausgeht. Kommt auch nur in Betracht, dass die Gemeinde verpflichtet sein könnte, ein Erschließungsangebot anzunehmen, so schließt das nach Treu und Glauben die Obliegenheit der Gemeinde ein, an der Klarstellung der Rechtslage mitzuwirken. Sie muss über das Angebot in einer Weise verhandeln, die eine Beurteilung seiner Zumutbarkeit ermöglicht und mit dem Bauinteressenten zwecks Präzisierung eines grundsätzlich geeigneten Angebots Kontakt aufnehmen, beispielweise dann, wenn dieses technische Fragen offenlässt. Verweigert sich die Gemeinde, so muss sie sich dies zurechnen lassen. Daher geht es auch zu ihren Lasten, wenn sich die Zumutbarkeit deshalb nicht abschließend beurteilen lässt, weil wesentliche Einzelheiten von der Gemeinde zugeliefert werden müssten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Februar 2002 – BVerwG 4 B 88/01 – Juris, Rn. 3 und 5, Urteil vom 22. Januar 1993 – BVerwG 8 C 46/91 –, Juris, Rn. 31 f.).
b. Die ausreichende wegemäßige Erschließung des Vorhabens war unter Zugrundelegung dieses Maßstabes entgegen der Auffassung der Klägerin und des Verwaltungsgerichts Cottbus zum Zeitpunkt der Genehmigung gesichert.
aa. In tatsächlicher Hinsicht ist dem Erfordernis einer ausreichenden wegemäßigen Erschließung Rechnung getragen, wenn, wie bereits angesprochen, bis zur funktionsfähigen Herstellung des Vorhabens ein Mindestmaß an Zugänglichkeit des Grundstücks für Kraftfahrzeuge gewährleistet ist. Art und Umfang richten sich nach der konkreten Größe des Betriebes, seiner speziellen Ausprägung, der ggf. zugehörigen Wohnnutzung und dem hiernach im Rahmen der Nutzung zu erwartenden Verkehrsaufkommen (BVerwG, Urteil vom 22. Januar 1993 – BVerwG 8 C 46/91 –, Juris, Rn. 14, 17).
Vorliegend wird die tatsächliche wegemäßige Erschließung durch die Erschließungsangebote der Beigeladenen vom 20. Mai 2008 bzw. 24. Juni 2009 gewährleistet, die der Senat als zumutbar erachtet. Da die übliche Betriebszeit der WKA bei nicht mehr als 20 Jahren liegt (vgl. https://www.windenergie.de/-themen/technik/betrieb), genügt es, dass die Verträge auf 25 Jahre angelegt sind und zudem um 15 Jahre verlängert werden können. Da die Wegeflächen für die mindestens erforderliche Achslast von Transportfahrzeugen für die WKA ausgebaut werden sollen, kann davon ausgegangen werden, dass sie auch den Anforderungen größerer Einsatzfahrzeuge der Feuerwehr genügen. Zweier voneinander unabhängiger Feuerwehrzufahrten bedarf es für eine nur ausreichende Erschließung nicht. Soweit die Klägerin darüber hinaus eine unausgewogene Verteilung finanzieller Belastungen und Risiken geltend macht, geht es zu ihren Lasten, dass sie ihrer Obliegenheit nicht nachgekommen ist, in Verhandlungen einzutreten, die von ihr erwarteten Risiken zu beziffern und der Beigeladenen Gelegenheit zur Anpassung zu geben.
bb. In rechtlicher Hinsicht ist, sofern das Vorhabengrundstück nicht an eine öffentliche Straße grenzt und deshalb ein Überqueren anderer Grundstücke erforderlich ist, ein dauerhaft gesicherter Zugang zur öffentlichen Straße erforderlich. Dieser kann beispielsweise durch eine Grunddienstbarkeit oder Baulast abgesichert werden (vgl. OVG Münster, Urteil vom 28. Februar 2008 – OVG 10 A 1060/06 – Juris, Rn. 78 m.w.N.). Dass eine rein schuldrechtliche Vereinbarung des Bauherrn mit einem privaten Nachbarn nicht genügt, folgt aus der Notwendigkeit, die Erschließung auf Dauer zu sichern (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Mai 1988 - 4 C 54/85 – BVerwG, Rn. 14). Steht das Verbindungsstück jedoch im Eigentum der Gemeinde und ist diese auf Dauer rechtlich gehindert, den Anliegerverkehr zum Vorhabengrundstück zu untersagen, so ist eine rechtliche Erschließung auch ohne zusätzliche Sicherungsmaßnahmen gegeben (BVerwG, Urteil vom 31. Oktober 1990 – BVerwG 4 C 45/88 – Juris, Rn. 19).
(1) Hinsichtlich des unbefestigten Feldweges (Flurstück 8...) wird die dauerhafte Sicherung der Zuwegung vorliegend durch die Nebenbestimmung 2.2 des Genehmigungsbescheides sichergestellt, derzufolge vor Baubeginn des Vorhabens beschränkte persönliche Dienstbarkeiten (Geh- und Fahrrechte) zugunsten der Flurstücke, auf denen die WKA 1 bis 3 errichtet werden sollen, vorzulegen sind. Diese Verpflichtung bewirkt zwar für sich genommen noch keine Erschließung zum Genehmigungszeitpunkt. Die ausdrücklich als Bedingung bezeichnete Nebenbestimmung stellt die Erschließung jedoch zukunftsbezogen – auf den maßgeblichen Herstellungszeitpunkt des Bauwerks – dadurch sicher, dass mit der Herstellung nicht begonnen werden darf, solange die Dienstbarkeit nicht vorgelegt worden ist. Denn damit kann, unabhängig von der Erfolgswahrscheinlichkeit des diesbezüglichen Enteignungsverfahrens, nicht der Zustand eintreten, dass die Anlage ohne eine rechtliche Erschließung über das Flurstück 8... errichtet werden darf.
(2) Hinsichtlich des Sc... Weges (Flurstücke 1...) enthält der Genehmigungsbescheid eine entsprechende Nebenbestimmung nicht. Diesbezüglich ist die wegemäßige Erschließung aber dadurch gesichert, dass die betreffenden Flurstücke nach wie vor öffentlich gewidmet sind. Zwar ist im Amtsblatt für das Amt S...vom 17.Oktober 2008 durch die Amtsdirektorin die Einziehung unter anderem dieser Teilflächen des Sc... Weges bekannt gemacht worden. Diese Entwidmung ist jedoch nicht wirksam geworden, weil ihre Bekanntgabe fehlerhaft war (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 41, Rn. 222).
Gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 und 3 des Brandenburgischen Straßengesetzes in der zum Zeitpunkt der Bekanntgabe geltenden Fassung vom 23. September 2008 (GVBl. I, S. 208 – BbgStrG – stellt die Einziehung, durch die eine gewidmete Straße die Eigenschaft einer öffentlichen Straße verliert, eine Allgemeinverfügung dar, welche von der Straßenbaubehörde mit Rechtsbehelfsbelehrung öffentlich bekannt zu machen ist und im Zeitpunkt der öffentlichen Bekanntmachung wirksam wird. Da § 8 Abs. 1 S. 3 BbgStrG, anders als § 63 Abs. 3 S. 2 VwVfG für das förmliche Verwaltungsverfahren, keine Regelung über die Form der öffentlichen Bekanntmachung trifft, ist insoweit ist auf die allgemeinen Vorschriften zurückzugreifen. Nach § 41 Abs. 4 Satz 1 und 2 VwVfG wird die öffentliche Bekanntgabe eines schriftlichen Verwaltungsaktes dadurch bewirkt, dass sein verfügender Teil ortsüblich bekannt gemacht wird, wobei anzugeben ist, wo der Verwaltungsakt und seine Begründung eingesehen werden können. Daneben bleibt die öffentliche Bekanntmachung eines schriftlichen Verwaltungsaktes im vollen Wortlaut zulässig (Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 41, Rn. 157). Die Anforderungen, die für die ortsübliche Bekanntmachung erfüllt werden müssen, ergeben sich primär aus den dafür maßgeblichen Rechtsvorschriften des Landesrechts bzw. des gemeindlichen Organisationsrechts (Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 41, Rn. 50; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 41, Rn. 160). Fehlen positive Regelungen, so sind die Gepflogenheiten am Sitz der Behörde maßgeblich (Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 41, Rn. 50a).
§ 1 der Brandenburgischen Bekanntmachungsverordnung in der zum Zeitpunkt der Bekanntmachung geltenden Fassung vom 20. April 2006 (GVBL. I, S. 48)– BekanntmV – regelt die öffentliche Bekanntmachung von Satzungen und sonstigen ortsrechtlichen Vorschriften. Satzungen und sonstige ortsrechtliche Vorgaben amtsangehöriger Gemeinden sind gemäß § 1 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, Abs. 4 BekanntmV im amtlichen Bekanntmachungsblatt des Amtes oder Landkreises bekannt zu geben, wobei die Einzelheiten durch Hauptsatzung zu bestimmen sind. Ob vorliegend die Hauptsatzung des Amtes S... oder die Hauptsatzung der Gemeinde H... Anwendung findet, kann dahinstehen, denn in ihren zum Zeitpunkt der Bekanntmachung geltenden Fassungen vom 21. August 2007 bzw. 10. Oktober 2007 sehen diese übereinstimmend vor, dass Satzungen und sonstige ortsrechtliche Vorschriften des Amtes S... und der amtsangehörigen Gemeinden bzw. der Gemeinde H... im „Amtsblatt für das Amt S... und die amtsangehörigen Gemeinden...“ bekannt gemacht werden (§ 13 Abs. 2 bzw. § 4 Abs. 2). Weiter regeln die genannten Hauptsatzungen, dass sonstige Bekanntmachungen durch Aushang in den Bekanntmachungskästen erfolgen (§ 13 Abs. 7 bzw. § 4 Abs. 7).
Unter „sonstigen ortsrechtlichen Vorschriften“ i.S.d. Absatzes 2 der jeweiligen Hauptsatzungsnorm sind, wie die Gleichstellung mit ortsrechtlichen Satzung erweist, lediglich abstrakt-generelle Normen zu verstehen. Die Einziehung in Form der Allgemeinverfügung stellt jedoch eine Einzelfallregelung dar (§ 35 Satz 1 und 2 VwVfG) und hätte daher als „sonstige Bekanntmachung“ i.S.d. Absatzes 7 der jeweiligen Hauptsatzungsnorm durch Aushang in den Bekanntmachungskästen kundgetan werden müssen (§ 13 Abs. 7 bzw. § 4 Abs. 7). Angesichts der Existenz dieser Regelung fehlt es auch an einer Lücke, die Raum für eine analoge Anwendung der satzungsbezogenen Bekanntmachungsvorgaben auf Allgemeinverfügungen geben könnte. Hat die Amtsdirektorin damit die falsche Form der Bekanntmachung gewählt, so ist die Einziehung nicht wirksam erfolgt.
Dadurch, dass die Beigeladene zu einem späteren Zeitpunkt, der ausweislich ihres im Genehmigungsvorgang abgehefteten Mailschreibens vom 18. Mai 2009 vor der Genehmigung lag, Kenntnis von der Entwidmung erlangt hat, ist auch keine Heilung der fehlerhaften Bekanntmachung eingetreten. Zwar findet die Regelung des § 8 VwZG, derzufolge fehlerhaft zugestellte Verwaltungsakte, die dem Empfangsberechtigten nachweislich zugegangen sind, als zugestellt gelten, auf fehlerhafte öffentliche Bekanntgaben grundsätzlich analoge Anwendung (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 41, Rn. 232). Für sachbezogene Allgemeinverfügungen, die die öffentlich-rechtliche Eigenschaft einer Sache oder deren Benutzung durch die Allgemeinheit regeln (§ 35 Satz 2 Alt. 2 und 3 VwVfG) und deshalb aus Gründen der Rechtssicherheit zu einem einheitlichen Zeitpunkt gegenüber jedermann wirksam werden müssen, kann jedoch keine entsprechende Regelungsintention des Gesetzgebers unterstellt werden.
c. Die ausreichende Erschließung des Vorhabens mit Löschwasser war dagegen zum maßgeblichen Zeitpunkt der Genehmigung nicht gesichert.
aa. Die Verfügbarkeit einer ausreichenden Löschwassermenge gehört zur Erschließung, weil sie der Versorgung des Vorhabengrundstücks mit einer im Falle eines Brandes erforderlichen Ressource dient. Eine solche ressourcenbezogene Erschließung des Vorhabens (Strom, Trinkwasser, Abwasser, Löschwasser) ist, anders als seine wegemäßigen Erschließung, nicht notwendig mit einer Anbindung des Vorhabengrundstückes an seine Umgebung verbunden. Ihre Zugehörigkeit zur Erschließung ergibt sich insoweit aus dem Bestehen eines entsprechenden Versorgungsbedürfnisses , unabhängig davon, ob dessen Erfüllung mittels Anbindung an ein leitungsbezogenes Versorgungsnetz (Strom-, Wasser-, Abwasserleitungen, Hydranten) oder aber durch Zugriff auf eine nicht leitungsbezogene Versorgungsmöglichkeit (Generator, Brunnen, Sickergrube, Löschwasserentnahmestelle) erfolgt.
Dementsprechend geht die Rechtsprechung auch anderer Oberverwaltungsgerichte davon aus, dass eine ausreichende Erschließung im Sinne von § 35 Abs. 1 S. 1 BauGB nur bei genügender Löschwasserverfügbarkeit gesichert ist (OVG Koblenz, Urteil vom 6. November 2014 – 8 A 10560/14 –, Juris, Rn. 24, 37 ff.; OVG Hamburg; Urteil vom 28. Mai 2015 – 2 Bf 27/14 – Juris, Rn. 63; vgl. zu einer diesbezüglichen Erschließungspflicht der Gemeinde auch OVG Lüneburg, Urteil vom 26. Januar 1990 - 1 OVG A 115/88 -, Juris, Rn. 9.). Auch in der Literatur wird angenommen, dass die Löschwasserversorgung zum Begriff der Erschließung im Sinne des § 35 Abs. 1 BauGB zählt (Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, § 35, Rn. 7; einschränkend Finkelnburg/Ortloff, Öffentliches Baurecht, § 29 Rn. 14: bei Wohn- und Gewerbebebauung).
Die Erforderlichkeit einer Löschwasserversorgung ist auch keine Frage des Standes von Wissenschaft und Technik. Dass der Beklagte nach dem Vortrag der Beigeladenen zeitgleich eine andere Windkraftanlage ohne Löschwasserversorgung genehmigt hat, belegt daher allenfalls eine rechtswidrige Genehmigungspraxis, aus der kein Gleichbehandlungsanspruch erwächst. Nichts anderes folgt daraus, dass es nach den Angaben des sachverständigen Zeugen Ku... in der Vergangenheit gängige Praxis des Landkreises war, die Löschwasserversorgung erst im Nachgang der Genehmigungserteilung zu prüfen und erforderlichenfalls nachträgliche Auflagen zu erteilen. Denn „gesichert“ ist eine Erschließung nicht bereits dadurch, dass eine solche Auflage nachträglich erteilt werden kann, sondern erst dann, wenn es dem Betreiber tatsächlich gelungen ist, sich ein ausreichend nahe gelegenes Grundstück für die Errichtung einer Entnahmestelle zu verschaffen.
Dem Erschließungserfordernis steht auch nicht entgegen, dass angesichts der technischen Unmöglichkeit, den Rotorbrand einer WKA vom Boden aus zu löschen, die Löschwasserversorgung vorliegend maßgeblich dazu dient, das Übergreifen des Brandes auf den nahegelegenen Wald zu verhindern. Zu Unrecht geht die Beigeladene davon aus, dass das Erschließungserfordernis uferlos wäre, würde es auch Gefährdungen des Vorhabenumfeldes erfassen. Der gezogene Vergleich mit dem Brand eines Chemiewerkes, dessen Gaswolken sich über hunderte Kilometer ausdehnen können, überzeugt nicht, denn das Erschließungserfordernis erstreckt sich nicht auf die Löschwasserversorgung des gesamten Waldes, sondern lediglich auf den Rand des – von dem sachverständigen Zeugen Ku... mit etwa 500 Meter bemessenen – Sperrbereichs, in dem ein unmittelbarer Übergriff des Brandes von der Anlage oder heruntergefallenen Anlageteilen auf ihr Umfeld droht.
bb. Für eine ausreichende Erschließung des Vorhabens muss eine Löschwassermenge von 48 m³/h für zwei Stunden zur Verfügung stehen. Die diesbezügliche Angabe des sachverständigen Zeugen Ku... ist plausibel. Nach dem allgemein anerkannten Regelwerk des Deutsche Vereines des Gas- und Wasserfaches (DVGW-Arbeitsblatt W 405 über die Bereitstellung von Löschwasser durch die öffentliche Trinkwasserversorgung) bestimmt sich der Löschwasserbedarf in Abhängigkeit von der baulichen Nutzung und der Gefahr für die Brandausbreitung, gelten für die einzelnen Baugebietsarten Bedarfsrichtwerte zwischen 48 und 192 m³/h für jeweils 2 Stunden und wird der Löschwasserbedarf kleiner ländlicher Ansiedlungen unabhängig davon mit 48 m³/h angesetzt. Der Leitfaden des Landes Brandenburg für Planung, Genehmigung und Betrieb von Windkraftanlagen im Wald von Mai 2014 geht davon aus, dass für drei bis fünf Windkraftanlagen, die sich näher als 50 Meter am Wald befinden, ein Löschwasservorrat „> 75 m³“ bereitzuhalten ist. Zwar galt dieser Leitfaden zum Zeitpunkt der Genehmigung noch nicht; es sind für den Senat jedoch keine Gründe erkennbar, aus denen ältere Windkraftanlagen, in deren Sperrradius Wald Feuer fangen kann, signifikant weniger Löschwasser benötigen sollten. Selbst wenn man für vier Anlagen nur 80 % des vorgenannten Leitfadenwerts zugrunde legt, verbleibt ein Löschbedarf von 60 m³/h, bei dessen Deckung die Erschließung „gesichert“ wäre. Zu Gunsten der Beigeladenen geht der Senat jedoch davon aus, dass diese Kapazitätsberechnung eine zuverlässige Brandbekämpfung ermöglichen soll und sich deshalb nicht am Grenzwert des gerade noch Ausreichenden bewegt. Im Hinblick auf die Privilegierung des Vorhabens hält der Senat daher für die nur „ausreichende“ Erschließung ein Abschlag von 20 % für zulässig, dem eine Kapazität von 48 m³/h entspricht.
cc. Dieser Bedarf ist durch die verfügbaren Löschwasserquellen nicht gedeckt.
(1) Angaben zur Löschwasserversorgung finden sich weder in den Antragsunterlagen, noch in den Erschließungsvertragsangeboten der Beigeladenen bzw. ihrer Rechtsvorgängerin, die lediglich Erschließungsanlagen im Sinne von 127 Abs. 2 BauGB sowie Telekommunikations- und Elektroanschlussleitungen zum Gegenstand haben. Dass die Vertragsangebote keinerlei Brandschutzvorkehrungen enthalten, geht zulasten der Beigeladenen, weil die Gemeinde zwar die Mitwirkungsobliegenheit hat, über die Ausgestaltung vorgeschlagener Regelungen zu verhandeln, nicht aber eine Hinweispflicht, fehlende Regelungen zu initiieren. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der in § 14 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 BbgBKG vorgesehenen Befugnis des Brandschutz-Aufgabenträgers, den Grundstückseigentümer unter bestimmten Voraussetzungen zu verpflichten, zwecks Verhütung und Bekämpfung von Bränden auf eigene Kosten für die Bereitstellung von ausreichendem Löschwasser zu sorgen, denn auch insoweit hätte ein die tatsächliche Erschließung ersetzendes Erschließungsangebot von der Beigeladenen ausgehen müssen.
(2) Da maßgeblich für die Erschließungssicherung der Genehmigungszeitpunkt ist, kommt es auch nicht darauf an, dass die Beigeladene sich nachträglich bereit erklärt hat, zwei eigene Löschwasserentnahmestellen in geringer Entfernung von den WKA 1 und 4 zu errichten. Eine ausreichende Löschwassererschließung kann sich daher vorliegend nur aus den bereits zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung vorhandenen Löschwasserressourcen ergeben. Darauf, ob diese im Genehmigungsantrag angegeben worden sind, kommt es entgegen der Klägerin nicht an, da das Vorliegen einer tatsächlichen Erschließung sich allein nach den objektiven Gegebenheiten richtet. Ebenso wenig begründet die abstrakte Möglichkeit, dass Löschwege durch künftige Bebauung versperrt werden könnten, gegenwärtig eine fehlende Erschließung, sondern rechtfertigt, wenn diese Fall tatsächlich eintritt, lediglich künftige Auflagen.
(a) Die von der Beigeladenen angeführten Hydranten in H... stehen für die Löschwasserversorgung nicht zur Verfügung.
Dem H...Abwasser- und Zweckverband als Eigentümer der Hydranten obliegt weder nach der Verbandssatzung noch nach der Wasserversorgungssatzung die Versorgung mit Löschwasser. Gemäß § 4 Abs. 2 S. 1 der Verbandssatzung vom 3. Juli 2000 haben die Mitglieder des Zweckverbandes diesem lediglich „Aufgaben der kommunalen Wasserversorgung und der kommunalen Abwasserentsorgung ... gemäß § 2 Abs. 2 der Kommunalverfassung“ übertragen. Zu den in § 2 Abs. 2 S. 1 BbgKV aufgezählten Gemeindeaufgaben gehört jedoch nur die „Versorgung mit... Wasser“ und die „schadlose Abwasserableitung und -behandlung“, die als klassischer Teil der Daseinsvorsorge gemäß § 59 BbgWG den Gemeinden – hier also der Gemeinde H... – als Selbstverwaltungsaufgabe zugeordnet ist. Nicht dazu gehört jedoch die Löschwasserversorgung, welche als Teil des örtlichen Brandschutzes eine Gefahrenabwehraufgabe darstellt, die gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b, § 3 Abs. 1 Nr. 1 BbgBKG den amtsfreien Gemeinden, den Ämtern und den kreisfreien Städten – hier also dem Amt S... – übertragen ist (so auch OLG Brandenburg, Urteil vom 28. Juli 2010 – 4 U 95.09 – Juris, Rn. 53 ff.; a.A. der 1. Senat, Beschluss vom 28. Mai 2008 – OVG 11 S 191.07 –, Juris, Rn. 17).
Nichts anderes folgt aus dem gemäß § 8 der Wasserversorgungssatzung des Zweckverbandes anwendbaren § 22 Abs. 4 der AVBWasserV. Die betreffende Regelung in den bundeseinheitlichen AGB für die Wasserversorgung sämtlicher Abwasserzweckverbände nimmt die Löschwasserentnahme von der für sonstige vorübergehende Wasserentnahmen geltenden Vorgabe aus, Hydrantenstandrohre mit Wasserzählern zu benutzen. Damit wird jedoch keine Regelung getroffen, dass und ggf. unter welchen Voraussetzungen eine solche Löschwasserentnahme zulässig ist. Zudem gilt die Verordnung nach § 1 Abs. 2 AVBWasserV nicht für die – hier seitens der Beigeladenen in der Sache erstrebte – Vorhaltung von Löschwasser durch den Zweckverband. Dieser gestattet, wie der sachverständige Zeuge Sü... zur Überzeugung des Senates dargelegt hat, auch in der Praxis keine Hydrantenbenutzung in einer Art und Weise, die die Löschwasserversorgung sicherstellen könnte. Vielmehr bewilligt er eine Entnahme von Wasser allein auf vertraglicher Grundlage und unter Verwendung eines rücklaufgeschützten Standrohres mit einer Durchlaufkapazität von 5 m3/h, welche im Brandfall weder rechtzeitig zur Verfügung steht noch den Bedarf zu decken vermag.
Die faktische Möglichkeit, Löschwasser aus dem Hydranten zu entnehmen, und der Umstand, dass die Feuerwehr hierzu im Notstandsfall berechtigt sein dürfte, weil umliegende Eigentümer gemäß § 15 Abs. 2 BbgBKG Löschmittelvorräte zur Verfügung zu stellen haben, ersetzen eine rechtlich gesicherte Erschließung nicht. Die bewusste Inkaufnahme einer Unterversorgung im Vertrauen auf die Zugriffsrechtfertigung im Notstandsfall begründet vielmehr ein Interesse des Wasserversorgers, der eine Trinkwasserunterversorgung und Verschmutzung seiner Anlagen zu befürchten hat, dass der Brandschutzaufgabenträger die gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 3 BbgBKG angemessene Löschwasserversorgung in eigener Verantwortlichkeit herstellt oder durch den Vorhabenträger herstellen lässt.
(b) Die in der Umgebung des Vorhabens vorhandenen Löschwasserentnahmestellen reichen für eine Erschließung nicht aus.
Nach Feststellung des Senates befinden sich dort folgende Entnahmestellen:
- der 1292 m Luftlinie und ca. 1900 m Wegstrecke von der WKA 1 entfernte, jenseits der B 8... liegende Dorfteich (G...);- die 1614 m Luftlinie und ca. 2300 m Wegstrecke von der WKA 1 entfernte, diesseits der B 8... liegende Löschwasserentnahmestelle im Wald (G...);- die 1925 m Luftlinie und ca. 2600 m Wegstrecke von der WKA 1 entfernte, jenseits der B 8... liegende Löschwasserentnahmestelle am Bahnhof (G...);- die 1585 m Luftlinie und ca. 2650 m Wegstrecke von der WKA 1 entfernte, jenseits der B 8... liegende Löschwasserentnahmestelle in der Sc...Straße (G...);- die 2249 m (statt wie von der Beigeladenen angenommen 1523 m) Luftlinie und ca. 2750 m Wegstrecke von der WKA 1 entfernte, jenseits der B 8... liegende Löschwasserentnahmestelle im Wald (G...);- die 3280 m Luftlinie und ca. 3650 m Wegstrecke von der WKA 1 entfernte, diesseits der B 8... liegende Löschwasserentnahmestelle im Wald (G...);- der 3658 m Luftlinie und ca. 4450 m Wegstrecke von der WKA 1 entfernte, jenseits der B 8... liegende Löschteich im Wald (G...).
Zwischen jeder der sieben Entnahmestellen und der ihnen nächstgelegenen WKA 1 sind mehr als 1.900 m Wegstrecke zu überwinden. Die Luftlinienentfernung ist dagegen nicht maßgeblich, da der sachverständige Zeuge Ku... nachvollziehbar dargelegt hat, dass Löschwasserschläuche nicht quer durch den Wald verlegt werden können. Für eine ausreichende Löschwassererschließung darf die zu überwindende Entfernung zwischen Entnahmestelle und Standort jedoch maximal 1000 m betragen.
Dies ergibt sich aus den überzeugenden Ausführungen des sachverständigen Zeugen Ku.... Dieser hat sowohl schriftlich als auch in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass sich eine Schlauchlänge von bis zu 1000 m realisieren lasse. Für darüber hinausgehende Entfernungen verfüge der Landkreis zwar über ein Löschfahrzeug mit einer Schlauchlänge von 2000 m. Dieses stehe im Fall eines Brandes der WKA jedoch nicht rechtzeitig zur Verfügung, weil es im 45 Minuten Fahrzeit entfernten B...Li... positioniert sei, weitere 15 Minuten bis zur Fahrbereitschaft benötigt würden und das Verlegen des Schlauches und eine gegebenenfalls erforderliche Vollsperrung der mit dem Schlauch zu querenden B 87 weitere Zeit in Anspruch nehme. Dass der Zeuge keine konkrete Zeitvorgabe für die Herstellung der Löschbereitschaft zu benennen wusste, steht der Überzeugungskraft seiner Angaben nicht entgegen. Denn zum einen entwickeln sich Brände je nach Witterung und Windbedingungen in unterschiedlicher Geschwindigkeit, zum anderen richtet sich das Bestreben der Feuerwehr nicht auf die Einhaltung bestimmter Zeitvorgaben, sondern ist vielmehr darauf gerichtet, Löscharbeiten so schnell wie möglich und so lange zur Schadensbegrenzung dienlich durchzuführen. Dass in dem von dem Zeugen beschriebenen, realistisch erscheinenden Szenario eines Brandes, der nach langer Trockenheit vom Wind in Richtung des nur 90 m entfernten Waldes getrieben wird, ein erst nach weit mehr als einer Stunde beginnender Löscheinsatz eine Ausbreitung des Brandes nicht mehr hinreichend effektiv zu verhindern vermag, begegnet keinen durchgreifenden Zweifeln.
Unabhängig davon gewährleistet die maximal verfügbare Schlauchlänge von 2000 m keine hinreichende Brandbekämpfungsmöglichkeit. Denn nach den überzeugenden Angaben des sachverständigen Zeugen Ku... kann sich die Feuerwehr aus Sicherheitsgründen nicht unmittelbar am Fuß der brennenden WKA aufhalten, sondern muss einen Sicherheitsradius von mindestens 500 m einhalten, an dessen Rand sie sich in Riegelstellung positioniert. Dieser Riegel kann sich jedoch, abhängig von der Lage des Brandherdes und der Windrichtung, auch an dem der Entnahmestelle entgegengesetzten Rand des Sperrkreises befinden. In diesem Fall wären zwischen jeder der sieben Entnahmestellen und der nächstgelegenen WKA 1 mehr als 2400 m Wegstrecke und zu den weiter entfernt gelegenen WKA 2, 3 und 4 sogar noch höhere Distanzen zu überbrücken. Über eine entsprechende Ausstattung verfügt der Landkreis jedoch nicht.
(c) Schließlich kann die für eine ausreichende Erschließung erforderliche Löschwasserkapazität auch nicht durch den Einsatz von Tanklöschfahrzeugen erreicht werden, welche nach den Angaben des sachverständigen Zeugen Ku... maximal 9000 Liter fassen.
4. Zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung standen dem Vorhaben darüber hinaus öffentliche Belange im Sinne des § 35 Abs. 1 BauGB entgegen. Zu diesen gehören auch die in § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 Alt. 1 BauGB benannten Belange des Naturschutzes. Diesen widersprach das Vorhaben jedenfalls im Hinblick darauf, dass der Beklagte das Tötungsrisiko für den Rotmilan unzutreffend bewertet hat.
a. Gemäß § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG in der zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung maßgeblichen Fassung vom 12. Dezember 2007 (BGBl. I, 2873) ist es verboten, wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören. Zu diesen besonders geschützten Arten gehört der in Anhang A der Verordnung (EG) Nr. 338/97 aufgeführte Rotmilan (milvus milvus).
Der Tatbestand des § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist erfüllt, wenn sich durch das Vorhaben das Kollisionsrisiko für die geschützten Tiere signifikant erhöht (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 - 4 C 1/12 – Juris, Rn. 11). Umgekehrt wird gegen das Tötungs- und Verletzungsverbot nicht verstoßen, wenn das Vorhaben nach naturschutzfachlicher Einschätzung jedenfalls aufgrund von Vermeidungsmaßnahmen kein signifikant erhöhtes Risiko kollisionsbedingter Verluste von Einzelexemplaren verursacht, mithin unter der Gefahrenschwelle in einem Risikobereich verbleibt, der mit einem Vorhaben in Naturraum immer verbunden ist, vergleichbar dem ebenfalls stets gegebenen Risiko, das einzelne Exemplare einer Art im Rahmen des allgemeinen Naturgeschehens Opfer einer anderen Art werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juli 2008 - BVerwG 9 A 14/07 – Juris, Rn. 91).
Bei der Prüfung, ob der artenschutzrechtliche Tötungs- und Verletzungstatbestand erfüllt ist, ist der Genehmigungsbehörde eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zuzuerkennen, die sich sowohl auf die Erfassung des Bestandes der geschützten Arten als auch auf die Bewertung der diesen im Falle einer Realisierung des Vorhabens drohenden Gefahren bezieht (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 – BVerwG 4 C 1.12 – Juris, Rn. 14 ff.). Die behördliche Einschätzungsprärogative hat zur Folge, dass die Annahmen der Genehmigungsbehörde einer nur eingeschränkten Kontrolle zugänglich sind. Sie sind vom Gericht hinzunehmen, sofern sie im konkreten Einzelfall naturschutzfachlich vertretbar sind und nicht auf einem Bewertungsverfahren beruhen, das sich als unzulängliches oder gar ungeeignetes Mittel erweist, um den gesetzlichen Anforderungen gerecht zu werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juli 2008 – BVerwG 9 A 14/07 –, Juris, Rn. 65). Die behördliche Einschätzungsprärogative bezieht sich allerdings nicht generell auf das Artenschutzrecht als solches, sondern greift nur dort Platz, wo trotz fortschreitender wissenschaftlicher Erkenntnisse weiterhin ein gegensätzlicher Meinungsstand fortbesteht und es an eindeutigen ökologischen Erkenntnissen fehlt (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. November 2013 - BVerwG 7 C 40/11 -, Juris, Rn. 19).
b. Der Beklagte hat das Tötungsrisiko für den Rotmilan wie folgt bewertet:
Für Arten, die – wie der Rotmilan – nicht in den „Tierökologische Abstandskriterien für die Errichtung von Windenergieanlagen in Brandenburg (TAK)" vom 6. August 2003 i.V.m. dem Erlass zu deren Einführung vom 28. Februar 2007 enthalten sind, aber einer vergleichbaren Gefährdung unterliegen, zieht der Genehmigungsbescheid die „Vogelschutzfachlichen Empfehlungen zu Abstandsregelungen für Windenergieanlagen" der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten (LAG-VSW) vom 12. Oktober 2006, heran. Diese empfehlen zum einen einen Ausschlussbereich (von damals 1000 m für den Rotmilan), d.h. einen Mindestabstand zwischen Brutplatz und geplanter WKA, innerhalb dessen keine Windkraftanlage errichtet werden darf. Zum anderen empfehlen sie einen Prüfbereich um die geplante WKA (von damals 6000 m für den Rotmilan), innerhalb dessen zu prüfen ist, ob Nahrungshabitate der Art vorhanden sind, mit der Maßgabe, dass diese sowie die Flugkorridore vom Brutplatz dorthin von Windkraftanlagen freizuhalten sind.
Zur Tatsachengrundlage nimmt der Bescheid auf den LBP Bezug. Dieser führt – beruhend auf einer im Rahmen der Windeignungsgebietsfestlegung erfolgten Brutvogelerfassung im Zeitraum März bis Juli 2005 – einen Rotmilanhorst im Erweiterungsbereich des Windeignungsgebiets in ca. 850 m Entfernung von der WKA 4 auf. Weiter führt er – beruhend auf eine Gastvogelbeobachtung in den Zeiträumen Februar/März 2007 sowie September 2007 bis Januar 2008 – aus, dass ein Rotmilan an zwei Terminen in einem Radius von 2000 m um das Windeignungsgebiet, davon an einem Termin auf dessen Vorhabenfläche, jedoch nicht im Nahbereich von weniger als 100 m um die Anlagen gesichtet worden sei. Er kommt zu dem Schluss, dass die Hauptnahrungsflächen des ansässigen Rotmilanbrutpaares in den weiter südwestlich befindlichen Grünlandgebieten um S... lägen, was durch den Umstand zu erklären sei, dass sich auf den intensiv genutzten, teils hochwüchsigen Kulturflächen um das Vorhaben eine geringere und schlechter sichtbare Kleintierpopulation entwickele, als dies auf kurzrasigen Grünlandbrachen der Fall sei.
Auf dieser Grundlage trifft der Bescheid die Bewertung, dass das Vorhaben die Verbotstatbestände des § 42 BNatSchG nicht verletze. Wörtlich führt er aus (S. 28): „Von dem als besonders schlaggefährdeten Rotmilan wurde ein Horst im Rahmen der Kartierungen im Abstand von ca. 850 m erfasst. Der gemäß Positionspapier der LAG-VSW geforderte Mindestabstand von 1000 m wird hierbei unterschritten. In der Tabelle der Brutvögel und Nahrungsgäste im Vorhabensbereich ist der Rotmilan nicht enthalten. Dies bedeutet, dass der Rotmilan an den Erfassungstagen die Vorhabensfläche offenbar nicht aufgesucht hat. Dennoch kann die Nutzung der Vorhabensfläche durch den Rotmilan nicht gänzlich ausgeschlossen werden, da sie je nach Art der landwirtschaftlichen Bodennutzung durchaus als Nahrungsfläche geeignet erscheint. Eine Beeinträchtigung im Sinne eines Verstoßes gegen § 42 BNatSchG ist auf der Basis der vorliegenden Unterlagen jedoch nicht abzuleiten."
c. Diese naturschutzfachliche Einschätzung des Kollisionsrisikos erweist sich in mehreren Punkten als nicht vertretbar.
aa. Zum einen hat der Beklagte einen unzutreffenden Sachverhalt zu Grunde gelegt. Seine Annahme, dass der Rotmilan die Vorhabenfläche nicht aufgesucht habe, deckt sich nicht mit den Feststellungen des LBP, dass eine der beiden Sichtungen im Jahr 2007/ 2008 auf der Vorhabensfläche erfolgt sei.
bb. Weiter beruhte die Bewertung des Beklagten auf einer nicht mehr hinreichend aktuellen Tatsachengrundlage.
Die im Zusammenhang mit der Windeignungsgebietsfestlegung erfolgte Brutplatzerfassung lag zum Zeitpunkt der Genehmigung bereits mehr als vier Jahre zurück. Gemäß der im Genehmigungsbescheid zitierten Hinweise des MLUV zum Vollzug der Eingriffsregelung im Land Brandenburg (HVE, Stand April 2009, dort Ziff. 6.3) konnte eine solche Erhebungen im Zusammenhang mit anderen Vorhaben oder der Landschaftsplanung zwar genutzt werden, jedoch nur dann, wenn sie den aktuellen Zustand wiedergab, weswegen die Daten gegebenenfalls auf der Grundlage von Geländeerhebungen zu aktualisieren waren. Ob Daten noch aktuell sind kann indes nur beurteilt werden, wenn eine diesbezügliche Überprüfung auch tatsächlich erfolgt.
Eine solche Aktualitätsprüfung der Brutplatzbeobachtungen aus dem Jahr 2005 für die Verhältnisse im Jahr 2008 bzw. 2009 ist jedoch weder dem Bescheid noch dem ihm zugrundliegenden LBP zu entnehmen. Vielmehr geht der Bescheid unter Bezugnahme auf die „Kriterien zur Untersuchung der ökologischen Parameter im Rahmen von Planungen bzw. Genehmigungsverfahren für Windenergieanlagen im Land Brandenburg“ (Anlage zur TAK, Stand 1. Juni 2003) davon aus, dass Vorhaben innerhalb von Windeignungsgebieten hinsichtlich ihrer Verträglichkeit mit den Belangen des Vogelschutzes bereits abgestimmt und umfassende ornithologische Erhebungen deshalb nicht erforderlich seien. Eine solche Vorgabe überschreitet jedoch den naturschutzfachlichen Bewertungsspielraum des Beklagten, denn sie verkennt die Tatsache, dass Brutstättenverhältnisse sich im Laufe der Zeit verändern können und eine einmal vorgenommene Erhebung keine dauerhafte Geltung beanspruchen kann.
Auch dass der Beklagte, wie von ihm in der mündlichen Verhandlung bekundet, den geringen Umfang der Nahrungsgastsichtung im Jahr 2007/2008 als Beleg für die fortbestehende Aktualität der Brutplatzerfassung 2005 angesehen hat, lässt den Bewertungsfehler nicht entfallen. Zum einen hat er diesbezüglich bereits einen unzutreffenden Sachverhalt zugrunde gelegt. Zum anderen lassen die erhobenen Nahrungsgastdaten eine solche Schlussfolgerung schon deshalb nicht zu, weil nur zwei der vierzehn Beobachtungstermine innerhalb der von Mitte März bis Mitte August reichenden Brutzeit des Rotmilans lagen.
Ob frühere Bestandsaufnahmen unter bestimmten Voraussetzungen bis zu fünf Jahre lang Geltung beanspruchen können – wie die Beigeladene unter Bezugnahme auf die als Anlage 2 zum Windkrafterlass im August 2013 veröffentlichten „Anforderungen an faunistische Untersuchungen im Rahmen von Genehmigungsverfahren für Windenergieanlagen im Land Brandenburg“ annimmt –, bedarf vorliegend keiner Entscheidung, denn die entsprechende Verwaltungsvorschrift war zum Genehmigungszeitpunkt noch nicht existent und der Bescheid lässt keine vergleichbaren Erwägungen des Beklagten erkennen.
cc. Weiter beruht die Bewertung des Beklagten auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage. Denn obwohl der Beklagte seine Bewertung an den Empfehlungen des Positionspapiers der LAG-VSW vom 12. Oktober 2006 ausrichtet, fehlen hinreichende Ermittlungen zu den Nahrungshabitaten und Flugkorridoren im Prüfbereich von 6000 m. Vielmehr beschränkte sich die Tatsachenermittlung räumlich auf den Vorhaben- und Erweiterungsbereich des Windeignungsgebietes, welcher sich auf lediglich 3000 m um die geplanten WKA beläuft. Nachvollziehbar wird der Verzicht auf eine weitergehende Prüfung auch nicht dadurch, dass im Erlass zur Anwendung der tierökologischen Abstandskriterien für die Errichtung von Windenergieanlagen Brandenburg vom 28. Februar 2007 ausgeführt wird, dass § 42 BNatSchG grundsätzlich bereits bei Beachtung der Tabuabstände der TAK gewahrt sei und Schutzabstände im Restriktionsbereich nur ausnahmsweise erforderlich seien. Denn anders als die TAK, welche Beschränkungen im Restriktionsbereich nur im Einzelfall als geboten erachten, geht das Positionspapier der LAG-VSW davon aus, dass im Prüfbereich generell eine Freihaltung der Nahrungshabitate und Flugkorridore geboten ist. Jedenfalls hätte es daher einer Begründung bedurft, warum von dieser Maßgabe abgewichen wird, an der es hier jedoch fehlt. Der Bescheid macht sich insbesondere nicht die Einschätzung des LBP zu Eigen, dass wegen der intensiven landwirtschaftlichen Nutzung der Vorhabenfläche und ihrer im Vergleich zu den Grünlandgebieten der weiteren Umgebung tatsächlich deutlich geringeren Frequentierung durch den Rotmilan ein verringertes Kollisionsrisiko bestehe. Vielmehr geht er davon aus, dass die Vorhabensfläche je nach Art der landwirtschaftlichen Bodennutzung durchaus als Nahrungsfläche geeignet erscheine, ohne deutlich zu machen, worauf sich die Bewertung, dass dennoch kein Kollisionsrisiko bestehe, stützt.
dd. Bezüglich der WKA 4 ist die naturschutzfachliche Einschätzung auch deshalb nicht vertretbar, weil sie nicht schlüssig ist. Insoweit weicht der Bescheid ohne nachvollziehbare Begründung von dem im Positionspapier der LAG-VSW empfohlenen Ausschlussbereich von 1000 m ab. Seine Bewertung, dass ungeachtet eines 850m von der WKA 4 entfernten Horstes „eine Beeinträchtigung i.S. eines Verstoßes gegen § 42 BNatSchG auf der Basis der vorliegenden Unterlagen .. nicht abzuleiten“ sei, ist nicht nachvollziehbar begründet worden.
ee. Soweit die Klägerin sich auf Rotmilanvorkommen in den Jahren 2015 bis 2017 beruft, die zwischen den Beteiligten überdies streitig sind, kommt es darauf wegen der Maßgeblichkeit des Genehmigungszeitpunktes nicht an.
5. Erweist sich die erteilte Genehmigung bereits aus den vorgenannten Gründen als rechtswidrig und die Klägerin in ihren Rechten verletzend, so kann dahinstehen, ob dem Vorhaben weitere öffentliche Belange in Gestalt des Artenschutzes anderer Tierarten, des Landschaftsbildes oder unwirtschaftlicher Aufwendungen entgegenstanden, ob der Beklagte das gemeindliche Einvernehmen in ermessensfehlerhafter Weise ersetzt hat, ob die Genehmigung rechtswidrig in Nachbarrechte der Klägerin eingreift und ob aus einer ggf. unzureichenden Umweltverträglichkeitsprüfung ein Aufhebungsanspruch für die Klägerin erwachsen würde.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.
IV.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4 BImSchG
§ 36 BauGB
§ 65 BbgBO
§ 15 BImSchG
§ 5 BImSchG
§ 7 BImSchG
§ 13 BImSchG
§ 35 BauGB
§ 17 BImSchG
§ 20 BImSchG
§ 8 VwZG
§ 59 BbgWG
§ 42 BNatSchG
§ 167 VwGO
§ 35 Abs 1 BauGB
§ 15 Abs 2 BbgBKG
§ 63 Abs. 3 BbgBO
§ 36 Abs. 1 BauGB
§ 35 Abs. 3 BauGB
§ 18 Abs. 3 BImSchG
§ 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG
§ 113 Abs. 1 VwGO
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 36 Abs. 1 Satz 2, 1. Halbsatz BauGB
§ 36 Abs. 2 Satz 1 und 3 BauGB
§ 35 Abs. 3 S. 1 BauGB
§ 21 Abs. 1 Nr. 3 oder 4 BImSchG
§ 18 Abs. 1 BImSchG
§ 35 Abs. 1 BauGB
§ 35 Abs. 2 BauGB
§ 30 Abs. 1 BauGB
§ 34 Abs. 1 BauGB
§ 123 Abs. 1 BauGB
§ 8 Abs. 1 S. 3 BbgStrG
§ 63 Abs. 3 S. 2 VwVfG
§ 41 Abs. 4 Satz 1 und 2 VwVfG
§ 1 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, Abs. 4 BekanntmV
§ 35 Satz 1 und 2 VwVfG
§ 35 Satz 2 Alt. 2 und 3 VwVfG
§ 35 Abs. 1 S. 1 BauGB
§ 14 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 BbgBKG
§ 2 Abs. 2 S. 1 BbgKV
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 BbgBKG
§ 22 Abs. 4 der AVBWasserV
§ 1 Abs. 2 AVBWasserV
§ 15 Abs. 2 BbgBKG
§ 3 Abs. 1 Nr. 3 BbgBKG
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 Alt. 1 BauGB
§ 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 711 der Zivilprozessordnung
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 4 K 424/10
10 A 9.05
8 O 8/10
8 O 1/13
4 L 254/10
11 S 77.11
11 N 6.13
11 S 54.15
7 C 25/04
11 S 32.13
4 C 7/09
4 B 183/12
11 S 9.07
4 C 5.15
4 B 40.98
7 C 4/08
7 B 102/90
9 C 3/16
4 B 306/95
4 C 48/81
4 C 54/85
4 C 48.81
4 C 30/84
4 C 7.09
1 A 10588/10
8 A 10560/14
4 B 88/01
8 C 46/91
10 A 1060/06
4 C 45/88
2 Bf 27/14
1 OVG A 115/88
4 U 95.09
11 S 191.07
4 C 1/12
9 A 14/07
4 C 1.12
7 C 40/11