Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-02-24, Aktenzeichen 80 K 27.11 OL
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2012:0224.80K27.11OL.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Wegen der für ein außerdienstliches Dienstvergehen besonders hoch liegenden Erheblichkeitsschwelle (es muss eine bedeutsame Vertrauensbeeinträchtigung hinsichtlich des Amts vorliegen) kann außerdienstliches Fehlverhalten eines Beamten ohne Erfüllen eines Straftatbestandes nur ausnahmsweise ein Dienstvergehen darstellen (selbst strafbares Verhalten ist nicht per se ein Dienstvergehen, zusätzlich muss immer ein konkreter Amtsbezug bestehen).(Rn.34)
Die Disziplinarverfügung der Berliner Feuerwehr vom 16. Mai 2011 wird aufgehoben.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen eine Disziplinarverfügung, mit der gegen ihn eine Geldbuße in Höhe von 300,- Euro verhängt wurde.
Der 1983 geborene Kläger trat im Dezember 20... als Brandmeister-Anwärter in den Dienst der Berliner Feuerwehr ein. Im Dezember 20... ernannte ihn der Beklagte unter Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Brandmeister z.A.; nach Verlängerung der Probezeit wurde der Kläger im Juni 20... in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übernommen.
Unter dem 26. Oktober 2008 teilte die Bundespolizeidirektion Berlin durch Polizeikommissar z.A. N... dem Büro des Landesbranddirektors Berlin in einem Vermerk folgenden Sachverhalt mit:
„Am 26.10. 2008 um 01:25 Uhr wurde ein Mitarbeiter der Feuerwehr Berlin im S-Bahnhof Berlin Z... angetroffen. Dabei kam es zu folgendem Vorkommnis.
Um ca. 1:25 Uhr ersuchte Herr M... eine Streife der Bundespolizei um Auskunft über Partymöglichkeiten im Stadtbereich, da er aus Köln käme und sich in Berlin nicht auskennen würde. Nach erteilter Auskunft wurde sowohl Herr M... als sein Begleiter darauf hingewiesen, dass im Bahnhof Rauchverbot herrscht und sie die bisher nicht entzündeten Zigaretten im Bedarf bitte außerhalb rauchen sollten. Nachdem sich die Streife nur wenige Meter entfernt hatte, entzündete Herr M... seine Zigarette im Bahnhof. Daraufhin wurde Herr M... durch die Beamten aufgefordert, die Zigarette zu löschen und auf die Tatbestandsmäßigkeit der Ordnungswidrigkeit gem. BNichtrSchG hingewiesen. Der Aufforderung sich gegenüber den Beamten auszuweisen entgegnete Herr M..., dass er keinen Ausweis mit sich führe, da er diesen vergessen hätte und man sich im Übrigen nicht so anstellen solle, da er schließlich auch Beamter sei. Darauf wurde Herr M... aufgefordert seinen vollen Namen sowie sein Geburtsdatum zu nennen. Dies verweigerte er mit der Begründung, er habe seinen Namen bedingt durch seinen Alkoholkonsum vergessen.
Herr M... wurde auf § 111 OWiG hingewiesen und entsprechend belehrt. Da er sich um weiter zu rauchen aus der Kontrollsituation lösen wollte, wurde er für einen Augenblick an der Jacke festgehalten. Daraufhin äußerte Herr M..., dass er durch den Beamten verletzt wurde und im Arm Schmerzen verspüren würde. Desweiteren äußerte er wieder lautstark, dass man ihn gehen lassen solle, da er schließlich auch Beamter sei. Da Herr M... trotz mehrmaliger Aufforderung die Angaben zu seiner Person verweigerte wurde ihm die zwangsweise durchgeführte Mitnahme zur Dienststelle angedroht. Herr M... äußerte wörtlich: „Kümmert euch lieber um die Kanacken da draußen. Die vergewaltigen deutsche Frauen und ihr kümmert euch um so einen Scheiss hier.“ Weiterhin empfahl er einem Beamten sich einen guten Chirurgen zu suchen, da er diesen bräuchte, sollte er den Beamten privat wiedersehen. Im Rahmen der auf der Dienststelle durchgeführten Durchsuchung des Betroffenen, wurde sein Personalausweis aufgefunden. Weiterhin führte er einen Ausweis der Feuerwehr Berlin mit sich.
Nach abgeschlossener Identitätsfeststellung wurde Herr M... entlassen.
Die gesamte Maßnahme war durch das lautstarke Verhalten Herrn M... öffentlichkeitswirksam. Insbesondere die Tatsache, dass er mehrfach die Beamten aufforderte weitergehen zu dürfen, weil er selbst Beamter sei, aber auch die darauf folgenden ausfallenden Bemerkungen über die polizeiliche Arbeit veranlassten Bürger stehen zu bleiben und die Maßnahme zu beobachten.“
Nachdem der Beklagte den Kläger unter dem 7. Mai 2009 schriftlich mit dem Inhalt des Beschwerdeschreibens der Bundespolizei konfrontierte, äußerte sich dieser mit anwaltlichem Schreiben vom 9. Juni 2009, mit dem er die Vorwürfe im Wesentlichen abstritt. Unter dem 14. Juli 2009 reichte er ein Schreiben des Herrn J... vom 10. Juli 2009 ein, in dem dieser angab, am 26. Oktober 2008 zu der Freundesgruppe des Klägers gehört und selbst die von den Bundespolizei beanstandeten Äußerungen („Kanacken“, „Chirurg“) getätigt zu haben.
Nachdem der Beklagte gegen den sich noch in der Probezeit befindlichen Kläger wegen des Vorfalls das (später fallen gelassene) Entlassungsverfahren wegen fehlender persönlicher Eignung eingeleitet hatte, stellte der Kläger unter dem 27. Oktober 2009 einen Antrag auf Einleitung eines Disziplinarverfahrens gegen sich selbst (Selbstentlastungsantrag). Daraufhin leitete der Landesbranddirektor unter dem 23. Dezember ein Disziplinarverfahren gegen den Kläger wegen des Vorfalls vom 26. Oktober 2008 ein. In der Folge wurden zahlreiche Zeugen, insbesondere die damaligen Begleiter des Klägers am 26. Oktober 2008, vernommen sowie schriftliche Zeugenangaben, insbesondere der beteiligten Beamten der Bundespolizei, eingeholt. In einem Entwurf eines Ermittlungsberichts des damaligen Ermittlungsführers H... kam dieser zum Ergebnis, dass bei Auswertung der differierenden Zeugenangaben zum Geschehen den Angaben der Bundespolizisten zu glauben sei und sich das Geschehen wie von diesen angegeben abgespielt haben müsse; gleichwohl fehle es wegen des außerdienstlichen Charakters des Fehlverhaltens und mangels qualifizierender, erschwerender Umstände an einem Dienstvergehen.
Aufgrund einer internen Neubewertung des Sachverhalts kam der Beklagte gleichwohl zum Ergebnis, ein Dienstvergehen des Klägers liege vor und teilte diese Bewertung dem Kläger unter dem 11. Januar 2011 durch Übersendung eines entsprechenden Ermittlungsberichts mit, wozu dieser Stellung nahm.
Nach Beteiligung des Personalrats und der Frauenvertreterin erließ der Beklagte die angegriffene Disziplinarverfügung vom 16. Mai 2011, mit der er dem Kläger als einheitliches Dienstvergehen vorwarf, am 26. Oktober 2008
a) sich trotz des Hinweises der Bundespolizei auf das im Bahnhof bestehende Rauchverbot dort eine Zigarette angezündet zu haben,
b) sich trotz entsprechender Aufforderung durch die Bundespolizei geweigert zu haben, seinen Personalausweis herauszugeben oder sonst Angaben zu seiner Person gemacht zu haben,
c) während der bundespolizeilichen Maßnahme mehrfach geäußert zu haben: „Kümmert euch lieber um die Kanacken. Die vergewaltigen deutsche Frauen und ihr kümmert euch um so einen Scheiß hier“,
d) einem Bundespolizisten gegenüber nach Abschluss der Maßnahme geäußert zu haben, er solle sich einen guten Chirurgen suchen, er bräuchte ihn, wenn der Kläger ihn privat wiedersehe.
Das Fehlverhalten des Klägers stelle ein Dienstvergehen dar, denn es gehe über das bei außerdienstlich begangenen Pflichtverletzungen allgemein noch hingenommene Maß hinaus.
Insbesondere die gegenüber einem Bundespolizisten getätigten verbalen Äußerungen entsprächen in keiner Weise einem Verhalten, das von einem Beamten aufgrund seiner besonderen Pflichtenstellung erwartet werden kann. Zudem werfe es ein schlechtes Licht auf den Kläger, wenn er Personen mit Migrationshintergrund als „Kanaken“ bezeichne, die „deutsche Frauen vergewaltigen“. Er lasse die Gefahr erkennen, diesen möglicherweise nicht seine volle dienstliche Einsatzbereitschaft zukommen zu lassen. Auch die Androhung der Notwendigkeit einer „chirurgischen Behandlung“ stehe im Widerspruch zu seiner dienstlichen Verpflichtung, Leib und Leben zu schützen.
Mit der am 16. Juni 2011 bei Gericht eingegangen Klage bestreitet die Kläger weiterhin, die in der Disziplinarverfügung genannten Äußerungen getätigt zu haben und trägt vor, der Beklagte habe die Beweislage falsch gewürdigt, insbesondere Widersprüchlichkeiten in den Angaben der Bundespolizisten nicht beachtet. Zudem handele es sich um außerdienstliches Verhalten, das keinen Amtsbezug i.S. von § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG aufweise und daher kein Dienstvergehen sei.
Der Kläger beantragt,
die Disziplinarverfügung der Berliner Feuerwehr vom 16. Mai 2011 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hält an der in der Disziplinarverfügung gegebenen Begründung fest.
Der behördliche Disziplinarvorgang sowie die über den Kläger geführte Personalakte wurden beigezogen; die Akten waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidung.
Durch Beschluss der Kammer vom 11. Januar 2011 ist der Rechtsstreit gemäß § 6 Abs. 1 VwGO dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen worden.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet.
Das dem Kläger mit der Disziplinarverfügung vorgeworfene Verhalten stellt kein Dienstvergehen dar.
Zu den Vorwürfen a) und b): Der Sachverhalt ist insofern unstreitig und wird vom Kläger eingeräumt. Beide Verhaltensweisen waren außerdienstlich und erfüllen nicht die rechtlichen Anforderungen an ein außerdienstliches Dienstvergehen:
Nach der zur Tatzeit, d.h. am 26. Oktober 2008, maßgeblichen Rechtslage erfüllte das Verhalten eines Beamten außerhalb des Dienstes den objektiven Tatbestand eines Dienstvergehens, wenn die besonderen qualifizierenden Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 Satz 2 LBG a.F. erfüllt waren. Das Verhalten musste nach den Umständen des Einzelfalls in besonderem Maße geeignet sein, Achtung und Vertrauen in einer für sein Amt oder das Ansehen des öffentlichen Dienstes bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Das Merkmal „in besonderem Maße“ bezieht sich auf die Eignung zur Achtungs- und Vertrauensbeeinträchtigung und ist nur erfüllt, wenn das Verhalten des Beamten in quantitativer oder qualitativer Hinsicht über das für eine jede Eignung vorausgesetzte Mindestmaß an Wahrscheinlichkeit einer Beeinträchtigung hinausgeht. Die Beeinträchtigung der Achtung und des Vertrauens musste sich nach dem Wortlaut entweder auf das „Amt“ des Beamten im konkret-funktionellen Sinne (Dienstposten), d.h. auf die Erfüllung der dem Beamten konkret obliegenden Dienstpflichten, oder auf das „Ansehen des Beamtentums“ als Sachwalter einer stabilen und gesetzestreuen Verwaltung beziehen (vgl. dazu Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. August 2000 - BVerwG 1 D 37.99 - a.a.O. S. 25, vom 12. Dezember 2001 - BVerwG 1 D 4.01 - Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 32 S. 53 f. und vom 25. August 2009 - BVerwG 1 D 1.08 - a.a.O. Rn. 52).
Einen Amts- bzw. Dienstbezug in diesem Sinne weist außerdienstliches Fehlverhalten eines Beamten dann auf, wenn es Rückschlüsse auf die Dienstausübung zulässt oder den Beamten in der Dienstausübung beeinträchtigt (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 30.08.2000 - 1 D 37/99 -, nach juris).
Ein solcher konkreter Amtsbezug fehlt hier für den Kläger als Feuerwehrbeamten bei den beiden ihm vorgeworfenen Ordnungswidrigkeiten (Rauchen in einem Nichtraucherbereich/Personalienverweigerung) ersichtlich. Auch eine bedeutsame Ansehensschädigung des Beamtentums scheidet bei den hier zu beurteilenden Ordnungswidrigkeiten aus.
Zum Vorwurf zu c): Auch bei dieser dem Kläger vorgeworfenen Äußerung gegenüber den Bundespolizisten fehlt es an einer disziplinarrelevanten Vertrauensbeeinträchtigung mit Amtsbezug bzw. an einer bedeutsamen Ansehensschädigung i.S. d. § 40 Abs. 1 Satz 2 LBG a.F., so dass offenbleiben kann, ob die Äußerung tatsächlich vom Kläger stammt - was dieser bestreitet - oder von einem Dritten (einer Begleitperson des Klägers bei dem Geschehen).
Die Äußerung erfüllt keinen Straftatbestand, was auch von Seiten der Bundespolizei so bewertet wurde, denn ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren gegen den Kläger wurde nicht eingeleitet; stattdessen wurden lediglich die beschriebenen Ordnungswidrigkeiten verfolgt (s.o.). Wegen der für ein außerdienstliches Dienstvergehen besonders hoch liegenden Erheblichkeitsschwelle (es muss eine bedeutsame Vertrauensbeeinträchtigung hinsichtlich des Amts vorliegen) kann außerdienstliches Fehlverhalten eines Beamten ohne Erfüllen eines Straftatbestandes nur ausnahmsweise ein Dienstvergehen darstellen (selbst strafbares Verhalten ist nicht per se ein Dienstvergehen, zusätzlich muss immer ein konkreter Amtsbezug bestehen). Anhaltspunkte dafür, dass hier trotz fehlender Strafbarkeit der Äußerung ein so enger und konkreter Amtsbezug zu der dienstlichen Tätigkeit eines Feuerwehrbeamten besteht, dass von einem Dienstvergehen ausgegangen werden könnte, bestehen nicht. Die in der Disziplinarverfügung beschriebene Befürchtung, der Kläger werde aufgrund der „rechtsfeindlichen“ Äußerung bei seinen dienstlichen Aufgaben als Feuerwehrmann Personen mit Migrationshintergrund nicht die volle Einsatzbereitschaft zukommen lassen, ist ohne weitere Vorfälle oder Hinweise in diese Richtung - wofür nichts ersichtlich ist - unbegründet. Dem Kläger ging es, wenn die Äußerung denn von ihm stammte, ersichtlich darum, in einer aufgebrachten Stimmung und unter Alkoholeinfluss stehend, die aus seiner Sicht bestehende Sinnwidrigkeit der gegen ihn eingeleiteten polizeilichen Maßnahme zu beklagen und den Beamten in deutlicher Weise zu verstehen zu geben, dass es „Wichtigeres“ zu tun gebe, etwa schwere von Ausländern begangene Straftaten zu verfolgen. Die vom Kläger (möglicherweise) gewählte Ausdrucksweise war ohne Zweifel unangemessen und despektierlich, ließe sich jedoch aus der konkreten Erregungssituation und der Alkoholisierung heraus erklären. Rückschlüsse auf eine ggf. bestehende verfassungsfeindliche (rechtsgerichtete) Gesinnung und damit die konkrete Dienstausübung lassen sich aus dieser einmaligen Äußerung im privaten Bereich unter den genannten besonderen Umständen jedoch nicht ziehen.
Eine disziplinar erhebliche Ansehensschädigung des Beamtentums ist nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts i.d.R. nur dann gegeben, wenn das außerdienstliche Fehlverhalten des Beamten im Strafgesetzbuch als Vergehen mit einer Freiheitsstrafe im mittleren Bereich belegt ist, was angenommen wird, wenn der gesetzliche Strafrahmen bis zu einer Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren reicht und der daran gemessene Unrechtsgehalt der konkreten Tat nicht gering wiegt (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juli 2011 - 2 C 16.10 - nach juris Rn. 24 m.w.N.). Auch daran fehlt es hier aus den genannten Gründen, so dass es im vorliegenden Fall nicht darauf ankommt, dass das Ansehen des Beamtentums als Anknüpfungspunkt für die Vertrauensbeeinträchtigung nach der nunmehr gültigen Regelung für ein außerdienstliches Dienstvergehen in § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG weggefallen ist.
Zum Vorwurf zu d): Insoweit gilt im Wesentlichen das zu c) Gesagte entsprechend. Auch bei dieser Äußerung, wenn sie denn vom Kläger stammen sollte, fehlt es an einem Straftatbestand - eine „Bedrohung“ nach § 241 StGB kann nur mit einem Verbrechen erfolgen, woran es hier fehlt -; konsequenterweise ist auch insoweit kein strafrechtliches Ermittlungsverfahren eingeleitet worden. Die (mögliche) Äußerung des Klägers gegenüber dem Bundespolizisten war ungeachtet ihrer fehlenden Strafbarkeit zwar ebenfalls ungehörig und despektierlich; dies reicht jedoch nicht aus, sie als ein Dienstvergehen werten zu können. Alleine die Möglichkeit, dass es für den Kläger auch dienstlich zu gemeinsamen Einsätzen mit der Bundespolizei kommen könnte, reicht für einen Amtsbezug nicht aus, denn Rückschlüsse aus diesem privaten Geschehen und der verbalen Entgleisung in einer besonderen persönlichen Situation (Alkoholisierung, Mitnahme auf die Wache, Erregungssituation) auf das dienstliche Verhalten des Klägers der Bundespolizei gegenüber lassen sich nicht ziehen. Es gibt auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger tatsächlich vorhatte, dem betroffenen Bundespolizisten bei einem zufälligen späteren Wiedersehen eine Körperverletzung zuzufügen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 41 DiszG i.V.m. § 77 Abs. 1 BDG, § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 3 DiszG i.V.m. § 167 VwGO, §§ 708 Nr.11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr.11, 711 ZPO
§ 111 OWiG
§ 241 StGB
§ 41 DiszG
§ 3 DiszG
§ 167 VwGO
§ 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG
§ 6 Abs. 1 VwGO
§ 40 Abs. 1 Satz 2 LBG
§ 54 Satz 3 BBG
§ 77 Abs. 1 BDG
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 1 D 37.99
1 D 4.01
1 D 1.08
1 D 37/99
2 C 16.10