Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2017-05-16, Aktenzeichen 17 U 81/16

Tenor:
I. Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung des Rechtmittels im Übrigen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 25.02.2016 – 3 O 129/15 – aufgehoben und wie folgt abgeändert:
1. Die Feststellungsklage wird als unzulässig abgewiesen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 7.066,67 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 04.09.2014 zu zahlen.
3. Die Beklagte wird ferner verurteilt, an die Kläger 16.190,78 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 08.10.2015 zu zahlen.
4. Die Beklagte wird ferner verurteilt, an die Kläger 729,23 EUR an vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 08.10.2015 zu zahlen.
5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits in der ersten Instanz tragen die Kläger. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
III. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Der Zwangsvollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung des Zwangsvollstreckungsgläubigers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Zwangsvollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu jeweils vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
I.
1
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines Darlehenswiderrufs.
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Die Kläger schlossen mit der Beklagten am 01.08.2003 einen Darlehensvertrag (Anlage K1) über zwei grundpfandrechtlich gesicherte Teildarlehen i.H.v. 175.000 EUR (effektiver Jahreszinssatz 4,24% mit Zinsfestschreibung bis 31.07.2013) und 115.000 EUR (effektiver Jahreszinssatz 4,84% mit Zinsfestschreibung bis 31.07.2018) zur privaten Nutzung. Im Rahmen dieses Vertragsschlusses wurde den Klägern eine Widerrufsbelehrung (Anlage K2) überlassen, die auszugsweise wie folgt lautet:
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Zum 31.12.2012 vereinbarten die Parteien die vorzeitige Ablösung beider Teildarlehen (Anlagen B12, B13). Im Gegenzug für die vorzeitige Beendigung des Darlehensverhältnisses wurde der Beklagten ein Anspruch auf Vorfälligkeitsentschädigung i.H.v. 2.755,09 EUR für das erste Teildarlehen und i.H.v. 4.311,58 EUR für das zweite Teildarlehen eingeräumt. Nach einer anfänglichen Verzögerung wurde beide Darlehen schließlich vollständig abgewickelt und die Vorfälligkeitsentschädigung an die Beklagte gezahlt. Am 26.08.2014 widerriefen die Kläger ihre auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen (Anlage B17) und forderten die Beklagte zur Abrechnung sowie zur Rückzahlung der Vorfälligkeitsentschädigung bis zum 20.09.2014 auf. Mit Schreiben vom 04.09.2014 (Anlage B18) wies die Beklagte das Begehren der Kläger unter Darlegung ihrer Rechtsansicht zurück. Mit Schreiben vom 10.10.2014 (Anlage B19) forderte der Prozessbevollmächtigte der Kläger die Beklagte erneut außergerichtlich zur Rückabwicklung des Darlehensvertrages auf.
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Die Kläger haben erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen,die Widerrufsbelehrung der Beklagten sei fehlerhaft, so dass der Lauf der Widerrufsfrist nicht begonnen habe. Der Hinweis der Widerrufsbelehrung, wonach die Frist „frühestens“ mit Erhalt der Belehrung zu laufen beginne, genüge nicht dem einzuhaltenden Deutlichkeitsgebot und kläre den Verbraucher nicht hinreichend über seine Rechte auf. Auf einen Vertrauensschutz könne sich die Beklagte nicht berufen, da sie die Musterbelehrung gemäß § 14 BGB-InfoV nicht unverändert übernommen habe. Es fehle insbesondere die Überschrift „Widerrufsrecht“. Im Abschnitt „finanzierte Geschäfte“ seien ebenfalls Veränderungen vorgenommen worden. Die Beklagte habe Nutzungen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz herauszugeben, was 18.197,26 EUR bzw. 12.128,42 EUR ergebe. Setze man nur 2,5 Prozentpunkte über dem jeweiligen Basiszinssatz an, errechneten sich 9.517,09 EUR bzw. 6.673,69 EUR. Die Kläger beantragten daher
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1. festzustellen, dass der von den Klägern erklärte Widerruf vom 26.08.2014 wirksam ist, sich die Beklagte mit der Rückabwicklung des Darlehensvertrages spätestens seit dem 04.09.2014 in Verzug befindet und dass der gegenständliche Darlehensvertrag durch den erklärten Widerruf rückwirkend aufgehoben und sich durch den Widerruf in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt hat,
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2. die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger
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a) 2.755,09 EUR für das Darlehen mit der Nr. ...251 sowie 4.311,58 EUR für das Darlehen mit der Nr. ...268 geleistete Vorfälligkeitsentschädigung nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 04.09.2014, -
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b) 18.197,26 EUR für das Darlehen mit der Nr. ...251 sowie 12.128,42 EUR für das Darlehen mit der Nr. ...268 an Zinsschaden aufgrund der widerrufenen Darlehen und des hierdurch begründeten Rückabwicklungsverhältnisses nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 04.09.2014 sowie -
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c) die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung zur Höhe von 2.095,36 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
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Die Beklagte hat erstinstanzlich geltend gemacht,die Widerrufsbelehrung entspreche der Musterbelehrung. Jedenfalls sei die Ausübung des Widerrufsrechts nach vollständiger Abwicklung des Darlehens und Abschluss des Ablösevertrages verwirkt oder in sonstiger Weise rechtsmissbräuchlich. Der von der Beklagten zu zahlende Nutzungsersatz sei außerdem aufgrund der Wertung des § 503 Abs. 2 BGB bei Immobiliendarlehensverträgen lediglich mit 2,5 % Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. anzusetzen. Der vereinbarte Zinssatz entspreche dem marktüblichen Zinssatz zum damaligen Zeitpunkt für entsprechende Verträge, so dass der von der Klägerin bezifferte Ersatzanspruch bereits deswegen zu hoch bemessen sei. Außerdem hätten die Kläger den Prozessbevollmächtigten bereits vor dem Schreiben vom 10.10.2014 mandatiert, so dass die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten aus einem etwaigen Verzug der Beklagten nicht resultieren könnten.
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Schließlich erklärte die Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit ihrem Anspruch auf Rückzahlung der Valuta gegen den Anspruch der Kläger auf Rückerstattung der Tilgungsleistungen sowie mit einem Wertersatzanspruch gegen den Anspruch der Kläger auf Rückerstattung der Zinsleistungen, sodass nichts mehr übrig bleibe.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der Anträge wird auf die in dem angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
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Das Landgericht hat die Klage im Wege eines Teil-Grund- und Teilurteils verbeschieden und darin die Feststellungsklage mangels Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig abgewiesen. Die Kläger verfolgten mit ihren Leistungsanträgen sämtliche in Betracht kommenden Ansprüche, die aus dem Widerruf des Darlehensvertrages resultierten. Warum ein ergänzendes Feststellungsurteil dem Rechtsschutzinteresse der Kläger förderlich sein sollte, hätten diese nicht näher plausibilisiert. Ob davon ausgegangen werden könne, dass ein der Bankenaufsicht unterliegendes deutsches Kreditinstitut einem rechtskräftigen Feststellungsurteil freiwillig auch eine Leistung folgen lasse, könne dahinstehen. Denn zum einen stritten die Parteien gerade auch über die Höhe der Rückabwicklungsansprüche, die von der begehrten gerichtlichen Feststellung nicht umfasst sei. Zum anderen hätten die Kläger gerade keinen isolierten Feststellungsantrag gestellt, sondern diesen von Anfang an in objektiver Klagehäufung mit umfassenden Leistungsanträgen kombiniert. Der Feststellungsantrag sei auch als Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO nicht zulässig.
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Den Klägern stünden die geltend gemachten Ansprüche auf Rückabwicklung des Darlehensvertrags nebst vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten dem Grunde nach zu, da sie den Darlehensvertrag am 26.08.2014 wirksam widerrufen hätten. Das sei durch Grundurteil auszusprechen. Die Widerrufsbelehrung zum Darlehensvertrag vom 01.08.2003 sei inhaltlich schon deswegen unzureichend, weil sich der Fristbeginn für die Verbraucher aus der Belehrung nicht zweifelsfrei ergebe, sondern lediglich darauf verwiesen werde, dass die Widerrufsfrist „frühestens“ mit der Belehrung beginne. Auf die Fiktion der Ordnungsgemäßheit nach § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a.F. könne sich die Beklagte nicht berufen, da sie die Überschrift „Widerrufsrecht“ weggelassen habe. Das Widerrufsrecht der Kläger werde weder durch die vollständige Abwicklung des Darlehensvertrags im Allgemeinen noch durch den Abschluss der Ablösevereinbarung im Besonderen tangiert. Mit der Ablösungsvereinbarung hätten die Parteien keine Abgeltung sämtlicher bekannter und unbekannter Ansprüche sowie einen Ausschluss sämtlicher bekannter und unbekannter Gestaltungsrechte vereinbart. Das Widerrufsrecht der Kläger sei weder verwirkt noch rechtsmissbräuchlich eingesetzt worden. Dass den Klägern auch bekannt gewesen sei, dass sie den Vertrag aufgrund der damaligen gesetzlichen Regelung noch nach Jahr und Tag widerrufen könnten, weil die Widerrufsfrist nie in Gang gesetzt worden sei, habe die Beklagte nicht dargelegt. Es könne auch nicht deswegen von einer Kenntnis des Widerrufsrechts ausgegangen werden, weil der Prozessbevollmächtigte der Kläger nach dem Vortrag der Beklagten bereits bei Abschluss der Aufhebungsvereinbarung für die Kläger tätig gewesen sei. Die Ausübung des Widerrufsrechts setze nicht voraus, dass die Mängel der Widerrufsbelehrung beim Verbraucher zu ursächlichen Fehlvorstellungen geführt hätten. Die Beklagte habe es zudem in der Hand gehabt, die Kläger nachträglich – insbesondere nach Festigung der Rechtsprechung des BGH bereits vor etlichen Jahren – ordnungsgemäß zu belehren und somit eine spätere Rückabwicklung auszuschließen. Der Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten der Kläger ergebe sich dem Grunde nach als Verzugsschaden aus §§ 280 Abs. 2, 286 BGB. Zum Zeitpunkt als die Kläger das anwaltliche Schreiben vom 10.10.2014 beauftragt hätten, habe sich die Beklagte bereits im Verzug befunden. Die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit den ihrerseits zustehenden Rückabwicklungsansprüchen werde im Betragsverfahren zu berücksichtigen sein. Es sei jedoch davon auszugehen, dass die zur Aufrechnung gestellten Ansprüche die Klageansprüche jedenfalls nicht überstiegen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten der Ausführungen des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr.r1 ZPO).
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Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die vollständige Klageabweisung - auch hinsichtlich der Feststellungsanträge - als unbegründet weiterverfolgt. Durch die Abweisung der Feststellungsklage als nur unzulässig sei sie beschwert, die Anträge hätten als unbegründet abgewiesen werden müssen. Die Widerrufsbelehrung sei zwar fehlerhaft, der Beklagten komme jedoch der Musterschutz zugute. Zudem stehe dem Widerruf die Aufhebungsvereinbarung aus 2012 entgegen, sodass dieser ins Leere gehe, jedenfalls aber ein Behaltensgrund für die Vorfälligkeitsentschädigung vorliege, zumal die Kläger schon damals anwaltlich beraten gewesen seien. Schließlich sei von Verwirkung und Rechtsmissbrauch auszugehen, da die Kläger jahrelang weitergezahlt und nur zur Zinsvermeidung widerrufen hätten. Anwaltskosten seien nicht geschuldet, da der Prozessbevollmächtigte der Kläger schon zum Zeitpunkt der Ablösungsvereinbarung mandatiert gewesen sei, die Kläger die Kosten nicht beglichen hätten und der Streitwert überhöht sei.
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Die Kläger beantragen Zurückweisung der Berufung. Sie verteidigen das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
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Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 08.05.2017 vertiefend zur Verwirkung vorgetragen und sich insoweit auf die Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte berufen.
19
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
II.
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Die Berufung der Beklagten ist zulässig, in der Sache aber nur zu einem kleinen Teil begründet.
21
Die Feststellungsanträge - über die der Senat zu entscheiden hat (1.) - sind bereits unzulässig (2.). Die Leistungsanträge - die der Senat trotz Vorliegens eines bloßen Grundurteils im Betragsverfahren verbescheiden kann (3.) - sind überwiegend begründet. Denn der Widerruf vom 26.08.2014 ist wirksam, weil die Widerrufsbelehrung fehlerhaft war (4.) und die Beklagte für die Belehrung auch kein Formular verwendet hat, das dem damals geltenden Muster gemäß § 14 Abs. 1 Anlage 2 BGB-InfoV entsprach (5.). Dem Widerruf steht die Aufhebungsvereinbarung vom 11./18.12.2012 nicht entgegen (6.). Das Recht der Kläger zum Widerruf ihrer Darlehensvertragserklärungen war entgegen der Rechtsansicht der Beklagten weder verwirkt (7.) noch sonst wegen Rechtsmissbrauchs unzulässig (8.).
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Der Darlehensvertrag vom 01.08.2003 wurde durch die Widerrufserklärungen daher in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis umgewandelt. Die empfangenen Leistungen sind gemäß § 357 Abs. 1 iVm § 346 Abs. 1 BGB a.F. zurückzugewähren. Das führt zu einem Anspruch auf 7.066,67 EUR (Vorfälligkeitsentschädigung; 10.) und - bei Zugrundelegung von 2,5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz - weiteren 16.190,78 EUR an Nutzungsersatz (9.). Ein Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten besteht nur in Höhe von 729,23 EUR (11.).
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1. Obwohl die Feststellungsklage vom Landgericht abgewiesen wurde, ist die Beklagte beschwert. Ihre Beschwer liegt darin, dass die Klage nicht mit Sach-, sondern mit Prozessurteil abgewiesen worden ist. Die Beklagte kann daher mit ihrer Berufung - wie hier (II 27) - das Ziel verfolgen, diese Beschwer zu beseitigen (vgl. BGH, Urteil vom 18.11.1958 - VIII ZR 131/57 - NJW 1959, 436 und Beschluss vom 11.03.2015 – XII ZB 553/14 –, juris Rn. 12).
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2. Entgegen der Rechtsansicht der Berufung hat das Landgericht die Feststellungsanträge (I 72, 148) zu Recht als bereits unzulässig angesehen, sodass eine Abweisung als unbegründet im Berufungsrechtszug nicht in Betracht kommt.
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a) Die begehrte Feststellung der Wirksamkeit des Widerrufs betrifft kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO (BGH, Urteil vom 21.02.2017 - XI ZR 467/15 - juris Rn. 12 mwN; vgl. zur Feststellung der Unwirksamkeit einer Rechtshandlung schon BGH, Urteil vom 04.07.1962 – V ZR 206/60 –, BGHZ 37, 331 Rn. 10). Gleiches gilt für die - rechtlich ohnehin nicht zutreffende - Feststellung, dass der Darlehensvertrag durch den Widerruf „rückwirkend aufgehoben“ wird.
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b) Die Feststellung des Verzugs der Beklagten mit der Rückabwicklung des Darlehensvertrags ist ebenfalls unzulässig.
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aa) Geht es den Klägern um die Feststellung des Schuldnerverzugs, ist eine darauf gerichtete Feststellungsklage ohne Weiteres unzulässig (BGH, Urteil vom 19.04.2000 – XII ZR 332/97 –, juris).
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bb) Gleiches gilt, wenn die Kläger den Annahmeverzug der Beklagten festgestellt haben wollten. Denn der Annahmeverzug ist - wie auch der Schuldnerverzug - lediglich eine gesetzlich definierte Voraussetzung unterschiedlicher Rechtsfolgen, also lediglich eine Vorfrage für die Beurteilung dieser Rechtsfolgen. Er ist selbst kein Rechtsverhältnis, das nach § 256 ZPO festgestellt werden könnte.
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Richtig ist allerdings, dass in Fällen, in denen der Kläger eine Verurteilung des Beklagten zu einer Zug um Zug zu erbringenden Leistung begehrt, der weitere Antrag des Klägers, den Annahmeverzug des Schuldners hinsichtlich der ihm gebührenden Leistung festzustellen, im Anschluss an eine Entscheidung des Reichsgerichts (RG, JW 1909, 463 Nr. 23) für zulässig angesehen wird. Bei dieser Rechtsprechung handelt es sich um eine Ausnahme, die allein aus Gründen der Zweckmäßigkeit und mit dem schutzwürdigen Interesse des Klägers zu rechtfertigen ist, den für die Vollstreckung nach den §§ 756, 765 ZPO erforderlichen Nachweis des Annahmeverzugs bereits im Erkenntnisverfahren erbringen zu können. Daraus kann nicht hergeleitet werden, dass der Annahmeverzug ein zulässiger Gegenstand einer - wie hier - isolierten, nicht mit einem Antrag auf Verurteilung zu einer Zug-um-Zug-Leistung verbundenen Feststellungsklage sein kann (BGH, Urteil vom 31.05.2000 – XII ZR 41/98 –, juris Rn. 24).
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c) Soweit sich der Antrag auf die Feststellung, dass sich der Darlehensvertrag durch den Widerruf in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis umgewandelt hat, richtet, hat er zwar ein Rechtsverhältnis im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO zum Gegenstand, ist aber dennoch unzulässig.
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aa) Denn grundsätzlich gilt nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass ein Kläger, der die Umwandlung eines Verbraucherdarlehensvertrags in ein Rückgewährschuldverhältnis geltend macht, vorrangig mit der Leistungsklage auf der Grundlage der § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: a.F.) in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB gegen die beklagte Bank vorgehen muss. Ist dem Kläger eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar und erschöpft sie das Rechtsschutzziel, fehlt ihm das Feststellungsinteresse, weil er im Sinne einer besseren Rechtsschutzmöglichkeit den Streitstoff in einem Prozess klären kann (BGH, Urteile vom 24.01.2017 – XI ZR 183/15 –, juris Rn. 11 ff., vom 21.02.2017 - XI ZR 467/15 - juris Rn. 13 ff. und vom 14.03.2017 – XI ZR 442/16 –, juris Rn. 19 jeweils mwN).
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bb) So liegt der Fall hier. Die Kläger haben durch ihre Anträge zu 2 a) bis c) gezeigt, dass ihnen eine Bezifferung der ihnen angeblich zustehenden Ansprüche möglich und zumutbar ist. Zudem erschöpft die Leistungsklage hier ihr Rechtsschutzziel, das darauf gerichtet ist, die von ihnen geleistete Vorfälligkeitsentschädigung sowie den Nutzungsersatz zurückerstattet zu bekommen, sodass eine zusätzliche Feststellungsklage ohne für die Kläger weitergehende Vorteile nicht in Betracht kommt.
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Die Leistungsklage tritt auch nicht zurück, weil die Beklagte als Bank die Erwartung rechtfertigte, sie werde auf ein rechtskräftiges Feststellungsurteil hin ihren rechtlichen Verpflichtungen nachkommen, ohne dass es eines weiteren, auf Zahlung gerichteten Vollstreckungstitels bedürfe. Denn ein dem Feststellungsantrag rechtskräftig stattgebendes Erkenntnis würde hier zu keiner endgültigen Erledigung führen, da z.B. über die Höhe des Nutzungsersatzanspruchs gestritten wird (vgl. dazu BGH, Urteil vom 14.03.2017 – XI ZR 442/16 –, juris Rn. 19; anders BGH, Urteil vom 24.01.2017 – XI ZR 183/15 –, juris Rn. 16).
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3. Was die Verurteilung der Beklagten zur Rückzahlung der Vorfälligkeitsentschädigung, des Nutzungsersatzes und der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten dem Grunde nach angeht (LGU 5, 10), führt die Berufung der Beklagten dazu, dass der Senat ins Betragsverfahren übergehen und ohne - ohnehin von keiner Partei beantragte - Zurückverweisung an das Landgericht in der Sache selbst der Höhe nach entscheiden kann. Einer Anschlussberufung bedarf es dafür nicht (vgl. RG, Urteil vom 14.03.1921 – IX 521/30 –, RGZ 132, 103, 104).
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a) Das gilt zum einen für die Zahlungsanträge (I 2) Ziffern 2 b) (Nutzungsersatz) und c) (Anwaltskosten). Nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO hat das Berufungsgericht die Sache zwar grundsätzlich an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen, wenn im Falle eines nach Grund und Betrag streitigen Anspruchs durch das angefochtene Urteil zunächst nur über den Grund des Anspruches entschieden worden ist. Dies gilt jedoch nicht, wenn "der Streit über den Betrag des Anspruches zur Entscheidung reif ist". In diesem Fall ist dem Berufungsgericht aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit von Gesetzes wegen der Zugang zu dem Betragsverfahren eröffnet (BGH, Urteil vom 30.10.1984 – VI ZR 18/83 –, juris Rn. 11). So liegt der Fall hier. Die den Klägern zustehenden Beträge sind auch nach der Hilfsaufrechnung (I 66) durch die Beklagte eindeutig bezifferbar. Hierauf hat der Senat mit Verfügung vom 26.01.2017 hingewiesen.
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b) Was die mit Antrag Ziffer 2 a) geltend gemachte Rückzahlung der Vorfälligkeitsentschädigung (I 2) angeht, war der Erlass eines Grundurteils - was der Senat von Amts wegen zu prüfen hat (BGH, Urteil vom 11.05.2011 – VIII ZR 42/10 –, BGHZ 189, 356 Rn. 23 mwN) - zwar schon unzulässig. Denn eine Entscheidung nach § 304 Abs. 1 ZPO darf nur dann ergehen, wenn der Anspruch dem Grunde und dem Betrag nach streitig ist (vgl. auch BGH, Urteil vom 14.05.1992 – IX ZR 241/91 –, juris Rn. 14); die Parteien sind sich indes über die Höhe der gezahlten Vorfälligkeitsentschädigung einig gewesen (I 2, 52 und Anlagen B12, B13). Allerdings kann auch im Fall des unzulässigen Grundurteils der Streit insoweit in die zweite Instanz gezogen und darüber betragsmäßig entschieden werden (OLG Celle, Urteil vom 12.09.2007 – 3 U 44/07 –, juris Rn. 33 mwN; zum Teilurteil auch BGH, Urteil vom 12.01.1994 – XII ZR 167/92 –, juris Rn. 25). Auch darauf hat der Senat mit Verfügung vom 26.01.2017 hingewiesen.
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4. Den Klägern stand hinsichtlich der Darlehensverträge vom 01.08.2003 ein Widerrufsrecht nach den §§ 491 Abs. 1, 495 Abs. 1, 355 BGB in der bis zum 10.06.2010 geltenden Fassung (im Folgenden: a.F.) zu, welches sie mit ihrer Erklärung vom 26.08.2014 wirksam ausgeübt haben. Die Widerrufserklärung der Kläger ist auch rechtzeitig erfolgt, weil mangels ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung der Lauf der Widerrufsfrist nicht begonnen hatte (§ 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. i.V. mit Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 EGBGB).
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Die Widerrufsbelehrung zum Darlehensvertrag vom 01.08.2003 ist – was die Beklagte in der Berufung nicht mehr in Frage stellt – fehlerhaft. Sie entspricht nicht den Vorgaben der §§ 355, 495 Abs. 1 BGB a.F.
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a) Nach § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. beginnt die Widerrufsfrist mit dem Zeitpunkt, zu dem dem Verbraucher eine deutlich gestaltete Belehrung über sein Widerrufsrecht, die ihm seine Rechte deutlich macht, in Textform mitgeteilt worden ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss die Widerrufsbelehrung umfassend, unmissverständlich und für den Verbraucher eindeutig sein. Der Verbraucher soll dadurch nicht nur von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangen, sondern auch in die Lage versetzt werden, dieses auszuüben. Er ist deshalb auch über den Beginn der Widerrufsfrist eindeutig zu informieren (BGH, Urteil vom 10.03.2009 – XI ZR 33/08, juris Rn. 14 m.w.N.). Deren Lauf hängt bei einem Vertrag, der wie der streitgegen-ständliche Verbraucherdarlehensvertrag schriftlich abzuschließen ist (§ 492 Abs. 1 Satz 1 BGB), davon ab, dass dem Verbraucher über die Widerrufsbelehrung hinaus (§ 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F.) auch eine Vertragsurkunde oder sein eigener schriftlicher Antrag im Original bzw. in Abschrift zur Verfügung gestellt wird (§ 355 Abs. 2 Satz 3 BGB a.F.). Der Widerrufsbelehrung muss bei Schriftform des Vertrags also eindeutig zu entnehmen sein, dass der Lauf der Widerrufsfrist zusätzlich zu dem Empfang der Widerrufsbelehrung erfordert, dass der Verbraucher im Besitz einer seine eigene Vertragserklärung enthaltenden Urkunde ist (BGH, Urteil vom 10.03.2009 - XI ZR 33/08, juris Rn. 15).
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b) Die von der Beklagten bei der Widerrufsbelehrung verwendete Formulierung, die Frist „beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“, genügt, wie mehrere Senate des Bundesgerichtshofs bereits wiederholt entschieden haben, nicht diesen Anforderungen des § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. Die Formulierung informiert den Verbraucher nicht richtig über den nach § 355 Abs. 2 BGB maßgeblichen Beginn der Widerrufsfrist und die zeitlichen Grenzen des Widerrufsrechts, weil sie nicht umfassend und zudem irreführend ist. Die Verwendung des Wortes „frühestens“ ermöglicht es dem Verbraucher nicht, den Fristbeginn ohne Weiteres zu erkennen. Er vermag ihr lediglich zu entnehmen, dass die Widerrufsfrist „jetzt oder später“ beginnen, der Beginn des Fristlaufs also noch von weiteren Voraussetzungen abhängen soll. Der Verbraucher wird nach einheitlicher Meinung des Bundesgerichtshofes mit diesem Belehrungstext darüber im Unklaren gelassen, um welche etwaigen Umstände es sich dabei handelt (BGH, Urteil vom 09.12.2009 - VIII ZR 219/08, juris Rn. 13 ff; Urteil vom 29.04.2010 - I ZR 66/08, juris Rn. 21; Urteil vom 01.12.2010 - VIII ZR 82/10, juris Rn. 12; Urteil vom 02.02.2011 - VIII ZR 103/10, juris Rn. 14; Urteil vom 28.06.2011 - XI ZR 349/10, juris Rn. 34; Urteil vom 01.03.2012 – III ZR 83/11, juris Rn. 15). Ohne klarstellenden Zusatz über den konkreten Beginn der Widerrufsfrist liegt ein Verstoß gegen das Deutlichkeitsgebot vor (vgl. BGH, Urteil vom 02.02.2011 – VIII ZR 103/10, juris Rn. 15).
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Die Belehrung ist im Übrigen auch deshalb fehlerhaft, weil die Finanzierungsverträge schriftlich abzuschließen waren (§ 492 BGB). Ist aber der Vertrag schriftlich abzuschließen, so beginnt gemäß § 355 Abs. 2 Satz 3 BGB a.F. die Frist nicht zu laufen, bevor dem Verbraucher auch eine Vertragsurkunde, der schriftliche Antrag des Verbrauchers oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder des Antrags zur Verfügung gestellt werden. Der Widerrufsbelehrung muss bei Schriftform des Vertrags also eindeutig zu entnehmen sein, dass der Lauf der Widerrufsfrist zusätzlich zu dem Empfang der Widerrufsbelehrung erfordert, dass der Verbraucher im Besitz einer seine eigene Vertragserklärung enthaltenden Urkunde ist (BGH, Urteil vom 10.03.2009 - XI ZR 33/08, juris Rn. 15). Daran fehlt es im Streitfall ebenfalls.
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5. Der Beklagten steht kein Vertrauensschutz mit Blick auf die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV (mit dem Muster der Anlage 2 in der bis zum 07.12.2004 geltenden Fassung) zu.
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a) Mit der Einführung des Art. 245 EGBGB aF hat der Gesetzgeber den Verordnungsgeber der BGB-Informationspflichten-Verordnung ermächtigt, das vom Verordnungsgeber geschaffene Muster für die Widerrufsbelehrung einem Streit über seine Gesetzmäßigkeit zu entziehen. Die Reichweite der Gesetzlichkeitsfiktion ist mithin § 14 BGB-InfoV aF - ggf. in Verbindung mit § 16 BGB-InfoV - zu entnehmen.
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§ 14 Abs. 1 BGB-InfoV aF knüpft die Gesetzlichkeitsfiktion an die Bedingung, dass "das Muster der Anlage 2 in Textform verwandt wird". Nach § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aF darf der Unternehmer allerdings, sofern er das vom Verordnungsgeber geschaffene Muster für die Widerrufsbelehrung verwendet, "in Format und Schriftgröße von dem Muster abweichen und Zusätze wie die Firma oder ein Kennzeichen des Unternehmers anbringen". Damit definiert § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aF in den Grenzen der Verordnungsermächtigung die Grenze der für den Erhalt der Gesetzlichkeitsfiktion unschädlichen Abweichungen. Entsprechend kann sich der Unternehmer auf die Schutzwirkungen des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV aF berufen, wenn er gegenüber dem Verbraucher ein Formular verwendet, das dem Muster für die Widerrufsbelehrung in der jeweils maßgeblichen Fassung in den Grenzen des § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aF sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entspricht (vgl. BGH, Urteile vom 10.03.2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 13, vom 23.06.2009 - XI ZR 156/08, WM 2009, 1497 Rn. 15, vom 28.06.2011 - XI ZR 349/10, WM 2011, 1799 Rn. 36 ff.; vom 12.04.2007 - VII ZR 122/06, BGHZ 172, 58 Rn. 12, vom 19.07.2012 - III ZR 252/11, BGHZ 194, 150 Rn. 15, vom 09.12.2009 - VIII ZR 219/08, WM 2010, 721 Rn. 20, vom 01.03.2012 - III ZR 83/11, NZG 2012, 427 Rn. 17, vom 18.03.2014 - II ZR 109/13, WM 2014, 887 Rn. 15, vom 25.09.2014 - III ZR 440/13, WM 2015, 193 Rn. 18 und vom 12.11.2015 - I ZR 168/14, WM 2016, 968 Rn. 18; Beschluss vom 10.02.2015 - II ZR 163/14, juris Rn. 8). Unterzieht der Unternehmer dagegen das vom Verordnungsgeber entworfene Muster einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung, die über das nach § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aF Erlaubte hinausgeht, verliert er die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV aF.
45
Innerhalb der durch § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aF gesetzten Grenze lassen Anpassungen, die den vom Gesetzgeber selbst nach Art. 245 EGBGB, § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aF als unschädlich anerkannten Abweichungen ihrer Qualität nach entsprechen, ohne die Deutlichkeit der Belehrung zu schmälern, die Gesetzlichkeitsfiktion unberührt. Zu solchen unbedenklichen Anpassungen rechnen zum Beispiel das Einrücken oder Zentrieren von Überschriften, der Verzicht auf eine Einrahmung oder deren individuelle Gestaltung. Ebenfalls bleibt die Gesetzlichkeitsfiktion erhalten, wenn der Unternehmer die Widerrufsbelehrung im Text einem konkreten Verbrauchervertrag zuordnet oder ohne Abstriche bei der Verständlichkeit des Textes Begriffe des Musters durch Synonyme ersetzt. Ebenso geht die Gesetzlichkeitsfiktion nicht verloren, wenn der Unternehmer von sich selbst nicht in wörtlicher Übereinstimmung mit dem Muster in der dritten Person Singular, sondern in der ersten Person Plural spricht.
46
Greift der Unternehmer dagegen in das Muster in einem Umfang ein, der den beispielhaft in § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aF aufgelisteten Abweichungen nicht mehr entspricht, geht die Gesetzlichkeitsfiktion des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV aF verloren. Das ist zum Beispiel der Fall, wenn der Unternehmer Gestaltungshinweise des Musters oder sonstige Bearbeitungshinweise - auch in Form von Fußnoten - in den Belehrungstext übernimmt oder auf die Angabe der vom Verordnungsgeber - insofern ohne Verstoß gegen höherrangiges Gesetzesrecht - für das Muster im Gestaltungshinweis 3 verbindlich vorgegebenen ladungsfähigen Anschrift verzichtet. Aus dem Beschluss des II. Zivilsenats vom 20. November 2012 (II ZR 264/10, GuT 2013, 133), der eine Anpassung des Musters an § 187 Abs. 1 BGB zum Gegenstand hatte, folgt insofern nichts anderes (vgl. ausführlich BGH, Urteil vom 12.07.2016 – XI ZR 564/15 –, juris Rn. 21 ff.).
47
Zusätze, bei denen es sich lediglich um eine inhaltlich zutreffende Vervollständigung handelt, die über die vom Muster für die Widerrufsbelehrung behandelten Themen hinaus lediglich ergänzende und rechtlich richtige Informationen vermitteln, ohne in den Text des Musters einzugreifen oder auf ihn bezogene Angaben zu machen, führen nicht zum Verlust der Gesetzlichkeitsfiktion (vgl. BGH, Urteil vom 11.10.2016 – XI ZR 482/15 –, juris Rn. 27 mwN).
48
b) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe hat die Beklagte für die Widerrufsbelehrung kein Formular verwendet, das dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und Abs. 3 BGB-InfoV in der damaligen Fassung in jeder Hinsicht, also vollständig, entspricht, sondern das Muster einer inhaltlichen Bearbeitung unterzogen, die über das nach § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aF für den Erhalt der Gesetzlichkeitsfiktion Erlaubte hinausgeht:
49
aa) Eine nicht nur geringfügige inhaltliche Abweichung von der Musterbelehrung liegt jedenfalls darin, dass die Beklagte die Zwischenüberschrift "Widerrufsrecht" des Musters für die Widerrufsbelehrung ausgelassen hat (vgl. BGH, Urteil vom 11.10.2016 – XI ZR 482/15 –, juris Rn. 27 zu einer identischen Belehrung).
50
bb) Zudem führt aus dem Musterschutz heraus, dass die Beklagte unter der Überschrift "Finanzierte Geschäfte" die Mustertexte für Darlehensverträge und den finanzierten Erwerb eines Grundstücks oder eines grundstücksgleichen Rechts entgegen den Vorgaben des Gestaltungshinweises kombiniert hat (vgl. BGH, Urteil vom 11.10.2016 – XI ZR 482/15 –, juris Rn. 27 zu einer identischen Belehrung).
51
6. Dem Widerruf steht die Aufhebungsvereinbarung vom 11./18.12.2012 (Anlagen B12, B13) nicht entgegen.
52
Entgegen der von der Beklagten vertretenen Rechtsansicht wurde das Schuldverhältnis zwischen den Parteien durch die o.g. Vereinbarung nicht beendet. Bei der Vereinbarung vom 11./18.12.2012 handelt es sich rechtlich nämlich nicht um eine Aufhebung der Darlehensverträge, sondern lediglich um eine auf die Vorverlegung des Erfüllungszeitpunktes gerichtete Modifizierung der im Übrigen bestehen bleibenden Darlehensverträge (vgl. BGH, Urteil vom 01.07.1997 - XI ZR 267/96, juris Rn. 18; so auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 27.02.2015 – 4 U 144/14 –, juris), so dass die Widerrufserklärungen bereits aus diesem Grund entgegen der Ansicht der Beklagten nicht ins Leere gingen.
53
Unabhängig davon bliebe ein Widerrufsrecht selbst dann von der o.g. Vereinbarung unberührt, wenn die Darlehensverträge hierdurch aufgehoben worden wären (ebenso OLG Hamm, Urteil vom 25.03.2015 – 31 U 155/14, juris Rn. 15 m.w.N.; Urteil vom 04.11.2015 - 31 U 64/15, juris Rn. 24 m.w.N.; OLG Frankfurt, Beschluss vom 02.09.2015 – 23 U 24/15, juris Rn. 23). Denn die Kläger konnten ihr Wahlrecht zwischen Abschluss einer Aufhebungsvereinbarung einerseits und Widerruf andererseits mangels ausreichender Belehrung über ihr Widerrufsrecht nicht sachgerecht ausüben (vgl. BGH, Urteil vom 16.10.2013 - IV ZR 52/12, juris Rn. 24 für den Fall einer Kündigung sowie BGH, Urteil vom 15.11.2004 - II ZR 375/02 - juris Rn. 2, 16 für den Fall des Widerrufs nach Umschuldung). Dass die Kläger im Zeitpunkt der Abgabe ihrer Willenserklärungen in Bezug auf die Vereinbarung vom 11./18.12.2012 von der Fehlerhaftigkeit der Widerrufsbelehrungen Kenntnis hatten, hat die Beklagte nicht behauptet. Daher stünde die Vereinbarung vom 11./18.12.2012 dem späteren Widerruf selbst dann nicht entgegen, wenn es sich bei dieser um einen echten Aufhebungsvertrag handeln würde (so schon Senatsurteile vom 26.07.2016 - 17 U 160/15 - n.v. und 08.11.2016 - 17 U 203/15 - n.v.; nunmehr ausdrücklich auch BGH, Urteile vom 11.10.2016 – XI ZR 482/15 –, juris Rn. 28 und vom 14.03.2017 - XI ZR 442/16 - juris Rn. 25).
54
7. Entgegen der Ansicht der Berufung ist das Widerrufsrecht der Kläger - was grundsätzlich möglich ist (vgl. BGH, Urteile vom 12.07.2016 - XI ZR 501/15 -, juris Rn. 39 m.w.N. und XI ZR 564/15 –, juris Rn. 34) - nicht verwirkt.
55
a) Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten (BGH, Urteil vom 27.06.1957 - II ZR 15/56, BGHZ 25, 47, 51 f.; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 242 Rn. 87) setzt neben einem Zeitmoment, für das die maßgebliche Frist mit dem Zustandekommen des Verbrauchervertrags zu laufen beginnt, ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 28.03.2006 - XI ZR 425/04, BGHZ 167, 25 Rn. 35, vom 13.07.2004 - XI ZR 12/03, WM 2004, 1680, 1682 und vom 25.11.2008 - XI ZR 426/07, juris Rn. 22; BGH, Urteile vom 27.06.1957 aaO, vom 16.06.1982 - IVb ZR 709/80, BGHZ 84, 280, 281, vom 07.05.2014 - IV ZR 76/11, BGHZ 201, 101 Rn. 39, vom 14.06.2004 - II ZR 392/01, WM 2004, 1518, 1520, vom 18.10.2004 - II ZR 352/02, WM 2004, 2491, 2494 und vom 23.01.2014 - VII ZR 177/13, WM 2014, 905 Rn. 13). Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalles (BGH, Urteil vom 09.10.2013 - XII ZR 59/12, WM 2014, 82 Rn. 7 mwN).
56
Bei beendeten Verbraucherdarlehensverträgen kann das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs nach diesen Maßgaben schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach und er es in der Folgezeit versäumt hat, den Verbraucher gemäß § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB in der zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung in Verbindung mit Art. 229 § 9 Abs. 2 EGBGB nachzubelehren. Das gilt in besonderem Maße, wenn die Beendigung des Darlehensvertrags auf einen Wunsch des Verbrauchers zurückgeht (dazu BGH, Urteile vom 12.072.16 - XI ZR 501/15 - juris Rn. 41, vom 11.10.2016 - XI ZR 482/15, juris Rn. 30 und vom 14.03.2017 - XI ZR 442/16 – juris Rn. 28). Denn zwar besteht die Möglichkeit der Nachbelehrung auch nach Beendigung des Verbraucherdarlehensvertrags von Gesetzes wegen fort. Eine Nachbelehrung ist indessen nach Vertragsbeendigung sinnvoll nicht mehr möglich, weil die Willenserklärung des Verbrauchers, deren fortbestehende Widerruflichkeit in das Bewusstsein des Verbrauchers zu rücken Ziel der Nachbelehrung ist, für den Verbraucher keine in die Zukunft gerichteten wiederkehrenden belasteten Rechtsfolgen mehr zeitigt (BGH, Urteil vom 12.07. 2016 – XI ZR 501/15 –, juris Rn. 40 f.).
57
Allein aufgrund eines laufend vertragstreuen Verhaltens des Verbrauchers kann der Unternehmer ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, der Verbraucher werde seine auf Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrags gerichtete Willenserklärung nicht widerrufen, indes nicht bilden (BGH, Urteil vom 12.07.2016 - XI ZR 564/15 –, juris Rn. 39).
58
Es kommt für das Umstandsmoment auch nicht darauf an, wie gewichtig der Fehler ist, der zur Wirkungslosigkeit der Widerrufsbelehrung führt. Der Verbraucher ist entweder ordnungsgemäß belehrt oder nicht. Das Risiko, dass ein Fehler der Widerrufsbelehrung erst nachträglich aufgedeckt wird, trägt nicht der Verbraucher, sondern die Bank. Im Gegenteil wird es dem Verbraucher aus der maßgeblichen Sicht der Bank schwerer fallen, das Fortbestehen des Widerrufsrechts zu erkennen, wenn die Widerrufsbelehrung den Anschein der Richtigkeit und Vollständigkeit erweckt. Daher spielt es für die Bildung schutzwürdigen Vertrauens der Bank keine Rolle, dass sie den Verbraucher überhaupt belehrt hat. Die Bank wird dadurch nicht unbillig belastet. Es ist ihr während der Schwebezeit bei laufenden Vertragsbeziehungen jederzeit möglich und zumutbar, durch eine Nachbelehrung des Verbrauchers - hier: gemäß § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB aF in Verbindung mit Art. 229 § 9 Abs. 2 EGBGB - die Widerrufsfrist in Gang zu setzen. Die für Fälle wie den hier zur Entscheidung unterbreiteten unvermindert gültige Entscheidung des Gesetzgebers, gegen das unbefristete Widerrufsrecht die Nachbelehrung zu setzen, ist auch bei der Prüfung der Voraussetzungen der Verwirkung eines vor Beendigung des Verbraucherdarlehensvertrags ausgeübten Widerrufsrechts beachtlich (BGH, Urteil vom 12.07.2016 - XI ZR 564/15 –, juris Rn. 40 f.).
59
b) Nach diesen Maßstäben fehlt es im Streitfall an hinreichenden, die Verwirkung begründenden Tatsachen.
60
aa) Zum einen fehlt es bereits an Vorbringen der Beklagten dazu, dass sie sich im Vertrauen auf das Verhalten der Kläger in ihren Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihr durch die verspätete Durchsetzung des Widerrufsrechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde. Der Senat geht vielmehr davon aus, dass der Beklagten seit den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 10.03.2009 (XI ZR 33/08) und vom 09.12.2009 (VIII ZR 219/08) bekannt war, dass die verwendete Widerrufsbelehrung fehlerhaft sein könnte. Seit diesen Entscheidungen durfte die Beklagte ohne Weiteres noch nicht von einer Verwirkung des Rechts der Kläger zum Widerruf ihrer Vertragserklärungen ausgehen und sich darauf einstellen. Denn alleine der Umstand, dass die Kläger bis dahin ihren Verpflichtungen aus den Darlehensverträgen kommentarlos nachgekommen waren, genügt für die Annahme des für die Verwirkung erforderlichen Umstandsmoments nicht. Nach den o.g. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs gingen bei der Kreditwirtschaft zahlreiche Widerrufe von Anlegern ein. Daher musste auch die Beklagte mit Widerrufserklärungen von Anlegern rechnen, so dass sie sich nicht auf den Fortbestand des Vertrages einrichten durfte (so bereits Senat, Urteil vom 14.04.2015 - 17 U 57/14, juris Rn. 34). Soweit die Beklagte davon ausgegangen sein sollte, ihre Widerrufsbelehrung sei von diesen Urteilen nicht betroffen und sei wirksam, ginge diese fehlerhafte Rechtsansicht zu ihren Lasten. Dass sie trotz Kenntnis der o.g. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ab einem bestimmten Zeitpunkt - z.B. dem der Ablösung der Darlehen Ende des Jahres 2012 - nicht nur darauf vertraut habe, die Kläger würden von ihrem Widerrufsrecht keinen Gebrauch mehr machen, sondern dass und ggf. welche Dispositionen von ihr im Vertrauen auf das Ausbleiben eines Widerrufs vorgenommen worden seien, trägt die Beklagte nicht vor. Der Vortrag in der Berufungsbegründung (II 39 ff.) ist - worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 11.04.2017 hingewiesen hat - nicht zielführend.
61
Ebensowenig wie allein die vorbehaltlose Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen durch den Darlehensnehmer für die Bejahung der Verwirkung ausreicht, kann in der - nach Ablösung der Kredite vertraglich geschuldeten - Freigabe gewährter Sicherheiten durch den Darlehensgeber eine hinreichende Einrichtung der Beklagten im Vertrauen auf das Festhalten an der Beendigung der Vortragsbeziehung erblickt werden. In beiden Fällen werden (anders als die Beklagte meint, II 137) nur vertragliche Verpflichtungen erfüllt; dieser Umstand ist mit Blick auf eine etwaige Verwirkung für sich genommen damit neutral.
62
bb) Zum anderen liegen aber auch keine Umstände vor, auf die die Beklagte ein Vertrauen darauf hätte gründen dürfen, die Kläger würden von ihrem Widerrufsrecht keinen Gebrauch mehr machen. In diesem Zusammenhang verweist die Beklagte ohne Erfolg auf den bloßen Zeitablauf zwischen Vertragsschluss im August 2003 bis zur Erklärung des Widerrufs im August 2014.
63
Denn die Beklagte hatte es - jedenfalls bis zur Ablösung im Dezember 2012 - jederzeit in der Hand, durch eine nachträglich erteilte wirksame Belehrung den Lauf der - dann auf einen Monat verlängerten - Frist (vgl. § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB a.F.) in Gang zu setzen und den Schwebezustand zu beenden (so bereits Senat, a.a.O. m.w.N). Von dieser Möglichkeit hat die Beklagte selbst dann keinen Gebrauch gemacht, als es im Dezember 2012 auf Wunsch der Kläger um die vorzeitige Ablösung des Darlehensvertrags ging. Obwohl ihr zu diesem Zeitpunkt die höchstrichterliche Rechtsprechung zur „frühestens“-Formulierung bekannt sein musste, hat sie die Kläger nur auf die Möglichkeit der Kündigung nach § 490 Abs. 2 Satz 1 BGB aF und darauf hingewiesen, dass eine Entlassung aus dem Vertrag nur bei Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung in Betracht komme (Anlage B12). Ein Hinweis auf das weiter bestehende und für die Kläger wesentlich günstigere Widerrufsrecht findet sich dort nicht. Dass die Kläger schon damals anwaltlich beraten gewesen sein mögen (vgl. Anlage B8), gereicht der Beklagten nicht zum Vorteil. Denn abgesehen davon, dass damit werde eine Kenntnis vom Widerrufsrecht selbst noch die Offenlegung dieses Umstands verbunden ist, hatte allein die Beklagte über das weiter bestehende Recht zum Widerruf nachzubelehren. Wie der Senat bereits entschieden hat, verwirkt ein Darlehensnehmer sein Recht zum Widerruf nach unwirksamer Widerrufsbelehrung ohne Darlegung besonderer Umstände - an der es hier fehlt - selbst dann nicht allein dadurch, dass die Finanzierung bereits über drei Jahre vollständig zurückgeführt ist (Urteil vom 14.04.2015 – 17 U 57/14, juris Rn. 34). Von dieser Rechtsprechung abzuweichen besteht im hiesigen Streitfall schon deshalb kein Anlass, weil es hier um einen Zeitraum von lediglich einem Jahr und acht Monaten geht.
64
cc) Daran ändern auch die von der Beklagten im Schriftsatz vom 08.05.2017 (II 131 ff.) zitierten Urteile einiger Oberlandesgerichte nichts.
65
(1) In der obergerichtlichen Rechtsprechung sind in den letzten Jahren eine größere Zahl von Entscheidungen zur Frage der Verwirkung des Widerrufsrechts nach regulärer Rückzahlung oder vorzeitiger Ablösung der Darlehen ergangen, die nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalls zu unterschiedlichen Ergebnissen kamen (vgl. nur die Nachweise in KG, Urteil vom 27.03.2017 – 8 U 87/16 – Rn. 14, juris). Im Anschluss an die beiden grundlegenden Entscheidungen des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 2016 (bestätigt durch das Urteil vom 14.03.2017 aaO.) ist – soweit ersichtlich – überwiegend Verwirkung des Widerrufsrechts nach Ablösung des Darlehens angenommen worden (OLG Schleswig, Urteil vom 31.03.2016 – 5 U 188/15, bestätigt von BGH, NAB vom 14.03.2017 – XI ZR 160/16 -: 1 ½ Jahre nach Ablösung; OLG Schleswig, Beschluss vom 18.01.2016 - 5 U 111/15, bestätigt von BGH, NAB vom 17.01.2017 - XI ZR 82/16 - juris: 3 ½ Jahre nach Ablösung; OLG Schleswig, Urteil vom 06.10.2016 – 5 U 72/16 - juris: 7 Monate nach Ablösung; OLG Brandenburg, Urteil vom 04.01.2017 - 4 U 199/15 - juris: 4 Jahre nach Ablösung; OLG Düsseldorf, Urteil vom 01.02.2017 – I-3 U 26/16 - juris: mehr als 3 Jahre nach Ablösung; keine Verwirkung haben angenommen: Senat, Urteil vom 07.02.2017 - 17 U 8/16 -: 5 Jahre nach Ablösung; OLG Frankfurt, Urteil vom 22.11.2016 – 10 U 78/15 - juris und OLG Stuttgart, Urteil vom 18.04.17 - 6 U 36/16 - juris: jeweils 2 Jahre nach Ablösung).
66
(2) Der oben genannten Entscheidung des OLG Schleswig vom 06.10.2016 ist entgegen zu treten. Die dort ausdrücklich postulierte tatsächliche Vermutung, das „Umstandsmoment“ sei erfüllt, wenn der Verbraucher das Darlehen gegen eine Vorfälligkeitsentschädigung ablöst und sodann eine gewisse Zeit, etwa 6 Monate bis zum Widerruf, verstreichen lasse, widerspricht dem Grundsatz, dass für die Verwirkung eine umfassende Abwägung der Umstände des Einzelfalls zu erfolgen hat, ohne auf Vermutungen zurückzugreifen.
67
Auch der Annahme, das „Umstandsmoment“ sei stets erfüllt, wenn die Parteien den durch die einvernehmliche Beendigung des Darlehensvertrages geschaffenen Zustand übereinstimmend als endgültig angesehen haben und ansehen durften (so OLG Düsseldorf, Urteil vom 01.02.2017 – I-3 U 26/16 – WM 2017, 713, 715), folgt der Senat nicht. Zu Recht wird in der Entscheidung selbst darauf hingewiesen, dass in aller Regel kein rechtliches oder tatsächliches Verhältnis mehr zwischen den Parteien bestehe, aus dem sich ein Vertrauen des Verpflichteten bilden könne, der andere werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Der richtig konstatierte „Wertungswiderspruch“ zu der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass gerade in diesen Fällen dennoch der Unternehmer besonders schutzwürdig sei (BGH, Urteile vom 12.07.2016 - XI ZR 501/15 - juris Rn. 41, vom 11.10.2016 - 482/15 - juris Rn. 30 und vom 14.03.2017 - XI ZR 442/16 - juris Rn. 28), obwohl keine vertrauensbildende Grundlage im Verhalten des Darlehensnehmers vorhanden ist (OLG Düsseldorf aaO), kann auf diese Weise nicht gelöst werden. Denn selbstverständlich gehen im Regelfall die Parteien nach Ablösung, die im Übrigen immer auf Wunsch des Darlehensnehmers erfolgen wird, davon aus und dürfen dies auch, dass das Vertragsverhältnis beendet ist. Etwas anderes könnte nur gelten, wenn der Verbraucher in Kenntnis des Widerrufsrechts die Ablösung vereinbart und dies der Bank so auch mitteilt. Nur dann könnte die Bank überhaupt Vertrauen bilden (ebenso OLG Stuttgart, aaO Rn. 59 f.). Daran fehlt es im Streitfall.
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(3) Im Übrigen wird jede schematische Regelung dem Erfordernis der Einzelfallbetrachtung nicht gerecht. Es ist daher in jedem einzelnen Fall zu prüfen, ob die Bank darauf vertraut hat und vertrauen durfte, dass der Verbraucher seine auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen nicht mehr widerrufen wird sowie ob sie entsprechende Dispositionen getroffen hat, die eine Rückabwicklung unzumutbar machen. Bei letzterem ist zu bedenken, dass sich für die Bank die Situation zwischen vereinbarungsgemäßer Rückzahlung des Darlehens und Ablösung gegen zusätzliches Entgelt hinsichtlich der Verwendung der gezahlten Summen als „Disposition“ nicht grundlegend unterscheidet (anders OLG Frankfurt aaO Rn. 27). Wenn bei einer Bank vermutet wird, dass sie Rückzahlungen ihrer Darlehensnehmer gewinnbringend anlegt (BGH, Beschluss vom 12.01.2016 – XI ZR 366/15 –, juris Rn. 18 zum Nutzungsersatz im Rahmen des § 346 BGB), so kann sie dies sowohl im Rahmen der vereinbarten Rückzahlung jeweils mit den Zins- und Tilgungsanteilen tun als auch bei einer vorzeitigen Rückzahlung mit dem Ablöseentgelt. Sie erhält in diesem Rahmen die noch zu zahlende Darlehensvaluta (Tilgung) und die abgezinsten Zinsbeträge, die sie bei gewöhnlichem Verlauf bis zum Ende der Laufzeit erhalten hätte. In beiden Fällen ist zu vermuten, dass sie die Beträge anlegt und damit im Vertrauen „disponiert“. Das beantwortet aber weder die Frage, ob sie darauf vertrauen durfte, dass die Vertragserklärung nicht widerrufen werde noch diejenige, ob diese im Rahmen des Bankgeschäfts übliche Disposition eine Rückabwicklung unzumutbar macht. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass sich bei der Rückabwicklung eines erfüllten oder vorzeitig abgelösten Darlehensvertrages zwar weiterhin der Anspruch des Darlehensnehmers auf Rückzahlung der Tilgungsleistungen und der Anspruch der Bank auf Rückzahlung der gesamten Darlehensvaluta aufrechenbar gegenüberstehen, es aber wirtschaftlich allenfalls noch - wie die vorliegende Klage veranschaulicht - um den Nutzungsersatzanspruch des Darlehensnehmers und dessen Anspruch auf Rückzahlung des Ablösebetrages (Vorfälligkeitsentschädigung) geht. Dem weiter laufenden Anspruch des Verbrauchers auf Nutzungsersatz für die gezahlte Ablösesumme steht die - vermutete - Nutzung des Kapitals durch die Bank gegenüber, so dass nicht generell eine unzumutbare Benachteiligung zu erkennen ist.
69
8. Die Ausübung des Widerrufrechts ist schließlich auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs zu beanstanden, weil das Widerrufsrecht zweckwidrig eingesetzt wurde, nachdem das Vertragsverhältnis über Jahre hinweg als wirksam behandelt worden ist.
70
a) Die Ausübung eines Verbraucherwiderrufsrechts kann im Einzelfall eine unzulässige Rechtsausübung aus sonstigen Gründen darstellen und in Widerspruch zu § 242 BGB stehen, obwohl die Voraussetzungen einer Verwirkung nicht vorliegen. Das in § 242 BGB verankerte Prinzip von Treu und Glauben bildet eine allen Rechten immanente Inhaltsbegrenzung. Welche Anforderungen sich daraus im Einzelfall ergeben, ob insbesondere die Berufung auf eine Rechtsposition rechtsmissbräuchlich erscheint, kann regelmäßig nur mit Hilfe einer umfassenden Bewertung der gesamten Fallumstände entschieden werden, wobei die Interessen aller an einem bestimmten Rechtsverhältnis Beteiligten zu berücksichtigen sind.
71
b) Dabei ist die Ausübung des Widerrufsrechts nicht allein deshalb rechtsmissbräuchlich, weil sie nicht durch den Schutzzweck des Verbraucherwiderrufsrechts motiviert ist. Aus der Entscheidung des Gesetzgebers, den Widerruf von jedem Begründungserfordernis freizuhalten, folgt, dass ein Verstoß gegen § 242 BGB nicht daraus hergeleitet werden kann, der vom Gesetzgeber mit der Einräumung des Widerrufsrechts intendierte Schutzzweck sei für die Ausübung des Widerrufsrechts nicht leitend gewesen. Überlässt das Gesetz - wie das Fehlen einer Begründungspflicht zeigt - dem freien Willen des Verbrauchers, ob und aus welchen Gründen er seine Vertragserklärung widerruft, kann aus dem Schutzzweck der das Widerrufsrecht gewährenden gesetzlichen Regelung grundsätzlich nicht auf eine Einschränkung des Widerrufsrechts nach § 242 BGB geschlossen werden. Gerade weil das Ziel, "sich von langfristigen Verträgen mit aus gegenwärtiger Sicht hohen Zinsen zu lösen", der Ausübung des Widerrufsrechts für sich nicht entgegensteht, sah sich der Gesetzgeber zur Schaffung des Art. 229 § 38 Abs. 3 EGBGB veranlasst (vgl. BT-Drucks. 18/7584, S. 146).
72
Dass der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer nach Maßgabe der § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: aF), § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB zur Herausgabe von Nutzungsersatz verpflichtet sein kann, ist, soweit sich - wie hier - nach Maßgabe des Art. 229 § 32 EGBGB die Rechtsfolgen des Widerrufs noch nach den §§ 346 ff. BGB bestimmen, regelmäßige gesetzliche Konsequenz des Widerrufs. Dass der Widerruf diese Rechtsfolgen zeitigt, macht ihn nicht rechtsmissbräuchlich.
73
Gleiches gilt für die gesamtwirtschaftlichen Folgen der vermehrten Ausübung von Verbraucherwiderrufsrechten. Dass sich die Kreditwirtschaft aufgrund der gegenwärtigen Niedrigzinsphase oder des gehäuften wirtschaftlichen Scheiterns darlehensfinanzierter Beteiligungskonzepte - immerhin aufgrund eigener Belehrungsfehler - der massenhaften Ausübung von Widerrufsrechten gegenüber sieht, ist - unbeschadet der Frage, ob dies die Rechtsposition der Kläger im konkreten Fall überhaupt beeinflussen könnte - generell kein Kriterium, das bei der Anwendung des § 242 BGB auf das Widerrufsrecht von Verbrauchern Berücksichtigung finden kann. Dass Widerrufsrechte wie das des Klägers in einer Vielzahl von Fällen zeitlich unbefristet geltend gemacht werden konnten, beruht - wie oben ausgeführt - auf einer bewussten Entscheidung des deutschen Gesetzgebers. Sie kann nicht durch eine extensive Anwendung des § 242 BGB unterlaufen werden, um so empfundene vermeintliche Defizite bei einem sachgerechten Ausgleich der Interessen der Vertragsparteien aufzuwägen (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.2016 – XI ZR 564/15 –, juris Rn. 46 ff.).
74
c) Damit reicht der Einwand der Berufung - Zweckentfremdung des Widerrufsrechts (II 45 ff.) - nicht hin, um Rechtsmissbrauch bejahen zu können.
75
Nach alldem ist davon auszugehen, dass die Widerrufserklärungen der Klägern vom 26.08.2014 wirksam sind und sich der Darlehensvertrag vom 01.08.2003 daher in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis umgewandelt hat.
76
9. Den Klägern steht daher ein Anspruch auf Zahlung von Nutzungsersatz auf die erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von insgesamt 16.190,78 EUR zu.
77
a) Gemäß höchstrichterlicher Rechtsprechung gilt bezogen auf die Rechtsfolgen: Nach Widerruf einer auf Abschluss eines Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung in Altfällen, in denen § 357a BGB noch keine Anwendung findet, schuldet der Darlehensnehmer dem Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB Herausgabe der gesamten Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf eine (Teil-)Tilgung und gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta. Der Darlehensgeber schuldet dem Darlehensnehmer gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB die Herausgabe bereits erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen und gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen. Soweit der Darlehensgeber oder der Darlehensnehmer gegenüber den gemäß § 348 Satz 1 BGB jeweils Zug um Zug zu erfüllenden Leistungen die Aufrechnung erklären, hat dies nicht zur Folge, dass der Anspruch des Darlehensnehmers gegen dem Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB auf Herausgabe von Nutzungsersatz als nicht entstanden zu behandeln wäre (BGH, Beschluss vom 22.09.2015 – XI ZR 116/15 –, juris).
78
b) Damit sind nach § 389 BGB durch die seitens der Beklagten erklärte Aufrechnung (I 66) die Ansprüche der Kläger auf Rückzahlung der geleisteten Zins- und Tilgungsbeträge und die - im Ergebnis gleich hohen - Ansprüche der Beklagten auf Rückzahlung der Darlehensvaluta samt Wertersatz (in Höhe des Vertragszinses) untergegangen. Der - sich auch auf die Tilgungsleistungen beziehende - Nutzungsersatzanspruch gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB bleibt dagegen bestehen und summiert sich nach den nicht substantiiert angegriffenen Berechnungen der Kläger unter Zugrundelegung eines Zinssatzes von 2,5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf insgesamt 16.190,78 EUR (I 122: 9.517,09 EUR für das erste und 6.673,69 EUR für das zweite Darlehen).
79
10. Aufgrund des wirksamen Widerrufs der auf den Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen haben die Kläger ferner Anspruch auf Rückzahlung der Aufhebungsentgelte in Höhe von 2.577,09 EUR und 4.311,58 EUR (insgesamt also 7.066,67 EUR) über § 346 Abs. 1 BGB (vgl. im Ergebnis BGH, Urteil vom 11.10.2016 – XI ZR 482/15 –, juris Rn. 32).
80
11. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist diese auch zur Erstattung der vorgerichtlich entstandenen Anwaltskosten - allerdings nur in Höhe von 709,23 EUR (aus einem Streitwert von 7.066,67 EUR) - verpflichtet. Eine Anspruchsgrundlage ergibt sich zwar nicht unter dem Gesichtspunkt einer Pflichtverletzung der Beklagten, wohl aber aus Verzug.
81
a) Auch wenn die fehlerhafte Belehrung des Verbrauchers als Pflichtverstoß zu behandeln ist (vgl. BGHZ 169, 109 Rn. 40 ff. - für die unterbliebene Widerspruchsbelehrung nach dem HWiG und BGH, Beschluss vom 11.10.2016 – XI ZR 14/16 –, juris Rn. 3), kommt ein Schadensersatzanspruch nicht in Betracht. Dagegen steht die Bestimmung des § 357 Abs. 4 BGB a.F., mit der der Gesetzgeber die rechtliche Sanktion eines falschen oder unterlassenen Widerrufsbelehrung abschließend geregelt und dem Rückabwicklungsregime des Rücktrittsrecht zugewiesen hat. Weitergehende Ansprüche aus der Rückabwicklung des Vertrags, etwa aus § 280 BGB, sind danach ausgeschlossen; unberührt bleiben lediglich Schadensersatzansprüche aus Vertrag, Verschulden bei der Vertragsanbahnung oder aus Delikt, die „sich unabhängig vom Widerrufsrecht aus dem Verhalten des Unternehmers und seiner Hilfspersonen bei Vertragsschluss ergeben“ (Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl. 2013, § 357 Rn. 15; im Ergebnis ebenso BGH, Urteile vom 21.02.2017 - XI ZR 467/15 - juris Rn. 34 f. mwN und vom 14.03.2017 - XI ZR 442/16 - juris Rn. 30).
82
b) Stellt man sodann auf die vorgerichtliche Weigerung der Beklagten vom 04.09.2014 (Anlage B18) ab, Auskunft über die gezogenen Nutzungen zu erteilen und das Darlehen abzurechnen, so ist auch darin keine schadensersatzbegründende Pflichtverletzung zu sehen. Es mangelt zudem am Verschulden.
83
aa) Die bloße unberechtigte Verteidigung gegen einen bestehenden Anspruch begründet regelmäßig auch keinen Schuldvorwurf. Soweit sich die Beklagte auf den Rechtstandpunkt stellte, die Widerrufserklärung sei unwirksam, weil die Widerrufsbelehrung ordnungsgemäß sei oder jedenfalls die Gesetzlichkeitsfiktion greife, hat sie allein dadurch keine ihr nach § 280 Abs. 1 BGB gegenüber dem Darlehensnehmer obliegende relative Schutzpflicht verletzt. Vielmehr durfte sie wie jeder als Schuldner in Anspruch Genommene ihre Rechtsposition verteidigen, ohne sich schon deswegen der Haftung auszusetzen. Dieses Prinzip liegt der Zivilrechtsordnung immanent zugrunde. Eine haftungsbewehrte objektive Sorgfaltspflicht des Anspruchsgegners, bei der Rechtsverteidigung auch die Interessen des Forderungsprätendenten zu berücksichtigen, besteht grundsätzlich nicht. Es fehlt insoweit bereits an einem rechtlich geschützten Interesse des Anspruchstellers (vgl. BGH NJW-RR 2003, 416 Rn. 15, 17, 18; so wohl auch BGH, Urteile vom 21.02.2017 - XI ZR 467/15 - juris Rn. 34 f. mwN und vom 14.03.2017 - XI ZR 442/16 - juris Rn. 30).
84
bb) Der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt kann man nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann genügen, wenn die zu beurteilende Rechtslage in besonderem Maße unklar ist und sorgfältig geprüft wird, ob dem eigenen Rechtsstandpunkt und der darauf beruhenden Anspruchsablehnung eine vertretbare rechtliche Beurteilung zugrunde liegt. Bleibt bei dieser Prüfung mangels höchstrichterlicher Leitentscheidungen für die Auslegung der maßgeblichen Gesetzesbestimmungen ungewiss, ob eine Pflichtverletzung vorliegt, darf der Schuldner einen vom Gläubiger erhobenen Anspruch zurückweisen, ohne Schadensersatzpflichten wegen einer schuldhaften Vertragsverletzung befürchten zu müssen, auch wenn sich seine Anspruchsablehnung in einem Rechtsstreit später als unberechtigt herausstellt (vgl. BGH, Urteil vom 18.01.2011 – XI ZR 356/09 –, juris Rn. 31 zur umgekehrten Situation der unberechtigten Anspruchsberühmung durch einen Gläubiger). Vor dem Hintergrund der divergierenden land- und obergerichtlichen Rechtsprechung im Jahr 2015 zu der Frage der Fehlerhaftigkeit von Widerrufsbelehrungen, der Reichweite des Musterschutzes (vgl. dazu die Beispiele in OLG Schleswig, Urteil vom 06.10.2016 – 5 U 72/16 –, juris Rn. 53), der Verwirkung und des Rechtsmissbrauchs fällt der Beklagten wegen der Ablehnung der Ansprüche am 04.09.2014 kein Verschulden zur Last.
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c) Allerdings greifen §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 286 BGB ein, sodass sich aus dem Gesichtspunkt des Verzugs (vgl. dazu BGH, Urteile vom 21.02.2017 - XI ZR 467/15 - juris Rn. 37 f. mwN und vom 14.03.2017 - XI ZR 442/16 - juris Rn. 29) eine Pflicht der Beklagten zum Ersatz eines Teils der Anwaltskosten ergibt.
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aa) Denn die Kläger selbst waren es, die den Widerruf mit Schreiben vom 26.08.2014 ausübten (Anlage B17) und die Beklagte dort auch zur Rückzahlung der bezifferten Vorfälligkeitsentschädigung unter Fristsetzung aufforderten und damit diesbezüglich in Verzug setzten. Erst als die Beklagte dies und die begehrte Mitteilung der gezogenen Nutzungen sowie eine Abrechnung mit Schreiben vom 04.09.2014 (Anlage B18) ablehnte, beauftragten sie ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten. Dass diese bereits im Zusammenhang mit der Ablösung im Jahr 2011 für die Kläger tätig waren (Anlage B8), heißt nicht, dass das Mandat für die Geltendmachung der Rechte aus dem Widerruf ebenfalls schon vor dem Widerruf bestand. Die diesbezügliche Behauptung der Beklagten entbehrt ebenso der Grundlage wie die Behauptung, die Kläger hätten den Betrag nicht beglichen (I 111). Denn die Zahlung ist mit dem Kontoauszug (I 122 aE) bewiesen. Allerdings berechnen sich die Anwaltskosten nicht aus einem Streitwert von 74.739,96 EUR (I 69), sondern aus einem solchen von 7.066,67 EUR (Vorfälligkeitsentschädigung), was insgesamt 709,23 EUR ergibt.
87
bb) Soweit die Kläger Anwaltskosten aus einem Streitwert von 74.739,96 EUR (Anlage B19) verlangen, liegt kein Verzug vor. Denn der Schuldnerverzug setzt einen vollwirksamen und fälligen Anspruch des Gläubigers gegen den Schuldner voraus, auf den sich die - zumindest mit der die Fälligkeit des Anspruchs begründenden Handlung zu verbindende Mahnung beziehen muss. Gleiches gilt für die ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung. Die von den Klägern beanspruchte Leistung haben sie selbst in ihrem Schreiben vom 26.08.2014 nicht klar bezeichnet. Damit ist der Bezugspunkt für eine Mahnung oder Erfüllungsverweigerung nicht hinreichend feststellbar. Die Kläger benötigten keine Auskünfte von der Beklagten, um eine Ungewissheit hinsichtlich der Höhe ihrer Ansprüche aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB zu beseitigen. Deshalb greift zu ihren Gunsten nicht der allgemeine Grundsatz, dass der auskunftspflichtige Schuldner durch eine unbezifferte, einem zulässigen Antrag in einer Stufenklage entsprechende Mahnung in Verzug kommt (vgl. BGH, Urteil vom 21.02.2017 – XI ZR 467/15 –, juris Rn. 24).
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Auch nach Maßgabe der § 357 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB a.F. in Verbindung mit § 286 Abs. 3 BGB kann nicht davon ausgegangen werden, die Beklagte habe sich wenigstens 30 Tage nach Zugang des Widerrufs in Schuldnerverzug mit der Rückgewähr von Leistungen nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB befunden. Denn die Beklagte konnte wegen §§ 348, 320 BGB nur dann in Schuldnerverzug geraten, wenn ihr die Kläger die von ihr selbst nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB geschuldete Leistung in einer den Annahmeverzug begründenden Weise anbot. Dies war hier nicht der Fall (vgl. BGH, Urteil vom 21.02.2017 – XI ZR 467/15 –, juris Rn. 27).
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12. Der Zinsanspruch hinsichtlich der Rechtsanwaltskosten folgt aus §§ 288, 291 BGB. Hinsichtlich der Rückzahlung der Vorfälligkeitsentschädigung geriet die Beklagte mit der Weigerung vom 04.09.2014 (Anlage B18) in Verzug (§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB). Mangels bezifferter Mahnung hinsichtlich des Nutzungsersatzanspruchs im Widerrufsschreiben (Anlage B17) und im anwaltlichen Schreiben vom 10.10.2014 (Anlage B19) trat diesbezüglich die Verzinsungspflicht auch erst mit Rechtshängigkeit ein. III.
12. Der Zinsanspruch hinsichtlich der Rechtsanwaltskosten folgt aus §§ 288, 291 BGB. Hinsichtlich der Rückzahlung der Vorfälligkeitsentschädigung geriet die Beklagte mit der Weigerung vom 04.09.2014 (Anlage B18) in Verzug (§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB). Mangels bezifferter Mahnung hinsichtlich des Nutzungsersatzanspruchs im Widerrufsschreiben (Anlage B17) und im anwaltlichen Schreiben vom 10.10.2014 (Anlage B19) trat diesbezüglich die Verzinsungspflicht auch erst mit Rechtshängigkeit ein.
III.
90
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Kläger sind in erster Instanz mit dem Feststellungsantrag unterlegen, der gegenüber den mit Grundurteil verbeschiedenen Anträgen weit überwiegt. Im Berufungsrechtszug unterliegt die Beklagte. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
91
Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht. Das Berufungsurteil orientiert sich an der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Eine Divergenz bei der Beantwortung abstrakter Rechtsfragen besteht auch hinsichtlich der naturgemäß von einer tatrichterlichen Würdigung der Einzelfallumstände geprägten und damit generellen Obersätzen nicht zugänglichen Frage der Verwirkung oder des Rechtsmissbrauchs nicht. Das gilt auch insoweit, als die Beklagte mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 08.05.2017 mehrere Urteile verschiedener Oberlandesgerichte mitgeteilt hat, in denen - teilweise vom Bundesgerichtshof unbeanstandet - Verwirkung angenommen wurde. Denn der Senat hat die für und gegen eine Verwirkung des Rechts zum Widerruf im hiesigen Fall sprechenden Umstände umfassend gewürdigt und dabei auch und gerade die Aufhebungsvereinbarung aus dem Dezember 2012 sowie das Verhalten der Beklagten im Vorfeld dazu (Hinweis auf gesetzliche Kündigungsmöglichkeit, nicht aber auf weiter bestehendes Widerrufsrecht) mit eingestellt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280 Abs. 2, 286 BGB
§§ 756, 765 ZPO
§§ 346 ff. BGB
§§ 491 Abs. 1, 495 Abs. 1, 355 BGB
§§ 355, 495 Abs. 1 BGB
§§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 286 BGB
§§ 346 ff. BGB befunden. Denn die Beklagte konnte wegen §§ 348, 320 BGB nur dann in Schuldnerverzug geraten, wenn ihr die Kläger die von ihr selbst nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB
§§ 288, 291 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 14 BGB-InfoV
§ 256 ZPO
§ 492 BGB
§ 16 BGB-InfoV
§ 346 BGB
§ 242 BGB
§ 32 EGBGB
§ 357a BGB
§ 389 BGB
§ 280 BGB
§ 503 Abs. 2 BGB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 256 Abs. 2 ZPO
§ 14 Abs. 1 BGB-InfoV
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr.r1 ZPO
§ 346 Abs. 1 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 357 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO
§ 304 Abs. 1 ZPO
§ 355 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 9 Abs. 1 Satz 1 EGBGB
§ 492 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 355 Abs. 2 Satz 3 BGB
§ 355 Abs. 2 BGB
§ 14 Abs. 3 BGB-InfoV
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 14 Abs. 1 und Abs. 3 BGB-InfoV
§ 355 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 9 Abs. 2 EGBGB
§ 490 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 38 Abs. 3 EGBGB
§ 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB
§ 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB
§ 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB
§ 348 Satz 1 BGB
§ 357 Abs. 4 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 357 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB
§ 286 Abs. 3 BGB
§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
Art. 245 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1959, 436
BGHZ 37, 331
RGZ 132, 103, 104
BGHZ 189, 356
BGHZ 180, 123
WM 2009, 1497
WM 2011, 1799
BGHZ 172, 58
BGHZ 194, 150
WM 2010, 721
NZG 2012, 427
WM 2014, 887
WM 2015, 193
WM 2016, 968
BGHZ 25, 47, 51
BGHZ 167, 25
WM 2004, 1680, 1682
BGHZ 84, 280, 281
BGHZ 201, 101
WM 2004, 1518, 1520
WM 2004, 2491, 2494
WM 2014, 905
WM 2014, 82
WM 2017, 713, 715
BGHZ 169, 109
NJW-RR 2003, 416
3 O 129/15
VIII ZR 131/57
XII ZB 553/14
XI ZR 467/15
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XII ZR 332/97
XII ZR 41/98
XI ZR 183/15
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VI ZR 18/83
VIII ZR 42/10
IX ZR 241/91
3 U 44/07
XII ZR 167/92
XI ZR 33/08
VIII ZR 219/08
I ZR 66/08
VIII ZR 82/10
VIII ZR 103/10
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VII ZR 122/06
III ZR 252/11
II ZR 109/13
III ZR 440/13
I ZR 168/14
II ZR 163/14
II ZR 264/10
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XI ZR 267/96
4 U 144/14
31 U 155/14
31 U 64/15
23 U 24/15
IV ZR 52/12
II ZR 375/02
17 U 160/15
17 U 203/15
XI ZR 501/15
II ZR 15/56
XI ZR 425/04
XI ZR 12/03
XI ZR 426/07
IV ZR 76/11
II ZR 392/01
II ZR 352/02
VII ZR 177/13
XII ZR 59/12
17 U 57/14
8 U 87/16
5 U 188/15
XI ZR 160/16
5 U 111/15
XI ZR 82/16
5 U 72/16
4 U 199/15
3 U 26/16
17 U 8/16
10 U 78/15
6 U 36/16
XI ZR 366/15
XI ZR 116/15
XI ZR 14/16
XI ZR 356/09