Verwaltungsgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-07-07, Aktenzeichen 2 K 435/18

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner.

Tatbestand:
1
Die Kläger wenden sich gegen eine Beseitigungsverfügung des Beklagten hinsichtlich einer Schwimmbadeinhausung.
2
Die Kläger sind Eigentümer der Grundstücke Flst.-Nrn. X, Y und Z, Gemarkung X. Das nördliche der drei, Flst.-Nr. X, ist mit einem Wochenendhaus sowie einer an dieses anschließenden Schwimmbadeinhausung bebaut.
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Die Grundstücke befinden sich im Geltungsbereich des Bebauungsplans „X“ der Stadt X vom .... Dieser setzt für die Grundstücke u.a. ein Sondergebiet „Gartenhausgebiet“, ein Vollgeschoss, eine maximale Grundfläche von 12 m², eine offene Bauweise sowie überbaubare Grundstücksflächen fest. Weiter sind Nebenanlagen, die nicht der gärtnerischen oder der Freizeitnutzung der Grundstücke dienen, im gesamten Geltungsbereich des Bebauungsplans ausgeschlossen.
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Mit Bescheid vom 19.01.1956 erteilte die Stadt X einem Rechtsvorgänger der Kläger eine Baugenehmigung „in stets widerruflicher Weise“ zur Errichtung eines Wochenendhauses mit einer Grundfläche von circa 54 m².
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Im November 2010 traten die Kläger unter Vorlage von Skizzen an die Baurechtsbehörde des Beklagten hinsichtlich der Errichtung eines „Natur-Pools“ nördlich ihres Gebäudes heran.
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Bei einer Baukontrolle am 10.02.2011 stellte der Beklagte fest, dass der Bereich nördlich des Wochenendhauses abgegraben und dort in nordöstlicher Richtung Stützmauern und eine Teilüberdachung aus Beton errichtet wurden.
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Mit Verfügung vom 18.02.2011 duldete die Baurechtsbehörde die Fertigstellung des „Schwimmbades“ („Schwimmbecken mit Teichfilter“) an der Nordseite des Wochenendhauses unter den Nebenbestimmungen, sofern eine Leerung des „Schwimmbads“ erforderlich sei, der Inhalt durch ein Leerungsfahrzeug abgefahren werde (Ziff. 1) und die Standsicherheit des Geländes in diesem Bereich gewährleistet sei (Ziff. 2). Die bereits hergestellten Einfriedungen im Bereich des „Schwimmbades“ würden bis auf Weiteres geduldet.
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Am 06.09.2012 wurden bei einer Baukontrolle durch die Baurechtsbehörde zahlreiche bauliche Veränderungen festgestellt. Die Außenwände und der Dachstuhl des Wochenendhauses waren vollständig erneuert, Innenwände und Bodenplatten entfernt.
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Daraufhin hörte der Beklagte die Kläger zum Erlass einer Verfügung, wonach alle baulichen Anlagen zu beseitigen seien, an. Die Kläger teilten mit, dass der Beseitigungsanordnung hinsichtlich ihrer Schwimmbadeinhausung die bestandskräftige Duldung vom 18.02.2011 entgegenstehe. Diese könne nur nach Maßgabe des § 49 Abs. 2 LVwVfG und nur gegen Entschädigung nach § 49 Abs. 6 LVwVfG widerrufen werden. Diese Voraussetzungen seien jedoch nicht gegeben. Bauliche Veränderungen stellten keinen Widerrufsgrund dar. Zudem liege eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung vor. Im Geltungsbereich des Bebauungsplanes gebe es zahlreiche Schwimmbäder in vergleichbarer Größe.
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Mit Verfügung vom 17.03.2014 ordnete die Baurechtsbehörde an, das gesamte Gebäude (einschließlich der nordseitig angebauten Erweiterungen) abzubrechen (Ziff. 1), die Abbruchmaterialien zu entfernen (Ziff. 2) und die betroffene Fläche zu rekultivieren (Ziff. 3). Hinsichtlich der Schwimmbadeinhausung wurde dies damit begründet, diese sei nicht (mehr) mit dem geduldeten „Schwimmbad“ identisch. Folglich bestehe keine Duldungswirkung mehr. Das ursprünglich hinter dem Gebäude vorgesehene Schwimmbecken sei vollständig in den nordseitig erstellten Anbau integriert worden und damit Teil des Gesamtgebäudes. Es handele sich nicht mehr um ein separates Schwimmbecken, sondern um einen Anbau an das umgebaute Wochenendhaus. Die Erteilung einer Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans sei nicht möglich.
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Gegen diese Verfügung erhoben die Kläger am 02.04.2014 Widerspruch. Zur Begründung führten sie aus, dass diese Verfügung nicht hinreichend bestimmt sei. Es könne ihr nicht entnommen werden, ob auch die Schwimmbadeinhausung abzubrechen sei. Das „Schwimmbad“ könne nicht unter den in § 2 Abs. 2 LBO legaldefinierten Begriff des „Gebäudes“ subsumiert werden. Denn es handele sich hierbei um eine selbstständig benutzbare bauliche Anlage. Es sei weiter nicht ersichtlich, ob das Ermessen fehlerfrei ausgeübt worden sei.
12
Mit Schreiben vom 25.01.2017 nahmen die Kläger ihren Widerspruch bezüglich der Anordnung zur Beseitigung ihres Wochenendhaues zurück.
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Mit Bescheid des Regierungspräsidiums X vom 07.12.2017 wurde das Widerspruchsverfahren, soweit es das Wochenendhaus betraf, eingestellt und der Widerspruch im Übrigen zurückgewiesen. Die Schwimmbadeinhausung sei formell und materiell illegal. Es handele sich nicht lediglich um ein „einfaches“ Schwimmbad, welches als Nebenanlage im Sinne der Ziff. 1.5 des Bebauungsplans „X“ zu werten sei. Der Gleichheitssatz sei auch nicht verletzt. Denn im Geltungsbereich des Bebauungsplans finde sich keine vergleichbare Schwimmbadeinhausung. Die Verfügung sei ferner verhältnismäßig und ermessensfehlerfrei.
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Nach Zustellung des Widerspruchsbescheids am 12.12.2017 haben die Kläger am 09.01.2018 Klagen erhoben. Zur Begründung greifen sie auf, dass der Beklagte den Sachverhalt unvollständig ermittelt habe. Die Schwimmbadeinhausung stelle einen - vom Wochenendhaus - unabhängigen und selbstständigen Baukörper dar. Diese sei, um den Hang in nördlicher Richtung abzustützen, in einen geschlossenen würfelförmigen Baukörper aus Beton eingefasst. Ein direkter Zugang vom Wochenendhaus in das Schwimmbad sei nicht geplant. Zudem seien nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts private Schwimmhallen grundsätzlich als Nebenanlagen anzusehen. Zudem dürften sie auf ihren Grundstücken ein Gartenhaus mit einer Grundfläche von insgesamt 36 m² errichten. Denn ausweislich der Festsetzungen des Bebauungsplans sei je Grundstück ein Gartenhaus mit einer Grundfläche von 12 m² zulässig.
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Die Kläger beantragen sinngemäß,
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die Verfügung des Beklagten vom 17.03.2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 07.12.2017 aufzuheben sowiedie Hinzuziehung ihres Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
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Der Beklagte beantragt,
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die Klagen abzuweisen.
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Er bezieht sich zur Erwiderung auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid und ergänzt, im Zeitpunkt der Duldungserteilung habe ein anderer Sachverhalt bestanden als er sich zum Zeitpunkt des Erlasses der Beseitigungsverfügung darstelle. Durch den Umbau und den damit verbundenen Öffnungen des Wochenendhauses sei die Schwimmbadeinhausung zum Bestandteil dessen geworden.
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In dem Termin zur Erörterung des Sach- und Streitstands ist die Sach- und Rechtslage vor Ort mit den Beteiligten erörtert worden; die Berichterstatterin hat in diesem Rahmen auch einen Augenschein eingenommen und dabei u.a. festgestellt, dass sich in der Schwimmbadeinhausung kein Schwimmbecken befindet.
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Wegen der Einzelheiten des Vorbringens wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der dem Gericht vorliegenden Behördenakten des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
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Die Klagen sind zulässig, bleiben jedoch in der Sache ohne Erfolg. Die Beseitigungsverfügung des Beklagten vom 17.03.2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 07.12.2017 entspricht dem Gesetz und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten. Sie beruht auf einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage (dazu I.), ist hinreichend bestimmt (dazu II.) und ihre tatbestandlichen Voraussetzungen liegen vor (dazu III.). Ermessensfehler im Sinne des § 114 Satz 1 VwGO sind nicht ersichtlich (dazu IV.). I.
Die Klagen sind zulässig, bleiben jedoch in der Sache ohne Erfolg. Die Beseitigungsverfügung des Beklagten vom 17.03.2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 07.12.2017 entspricht dem Gesetz und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten. Sie beruht auf einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage (dazu I.), ist hinreichend bestimmt (dazu II.) und ihre tatbestandlichen Voraussetzungen liegen vor (dazu III.). Ermessensfehler im Sinne des § 114 Satz 1 VwGO sind nicht ersichtlich (dazu IV.).
I.
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Rechtsgrundlage für die Anordnung zur Beseitigung der gesamten Schwimmbadeinhausung ist § 65 Abs. 1 Satz 1 LBO.
24
Nach dieser Bestimmung kann der teilweise oder vollständige Abbruch einer (baulichen) Anlage, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet wurde, angeordnet werden, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. II.
Nach dieser Bestimmung kann der teilweise oder vollständige Abbruch einer (baulichen) Anlage, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet wurde, angeordnet werden, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können.
II.
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Die darauf gestützte Verfügung ist entgegen der Ansicht der Kläger hinreichend bestimmt.
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Nach § 37 Abs. 1 LVwVfG ist die hinreichende Bestimmtheit eines Verwaltungsakts Voraussetzung seiner Rechtmäßigkeit. Kann einem Verwaltungsakt durch Auslegung kein eindeutiger Regelungsgehalt beigemessen werden, ist er nach § 37 Abs. 1 LVwVfG rechtswidrig. Ob der Bescheid in solch einem Fall auch nichtig ist, regelt § 44 LVwVfG. Hinreichend bestimmt ist ein Verwaltungsakt dann, wenn der Adressat erkennen kann, was von ihm gefordert wird und wenn der Bescheid darüber hinaus geeignet ist, Grundlage für Maßnahmen zu seiner zwangsweisen Durchsetzung zu sein. Im Einzelnen richten sich die Anforderungen an die notwendige Bestimmtheit eines Verwaltungsakts nach den Besonderheiten des jeweils anzuwendenden und mit dem Verwaltungsakt umzusetzenden materiellen Rechts. Der Regelungsgehalt eines Verwaltungsakts ist durch Auslegung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung des Empfängerhorizontes und der speziellen Sachkunde des adressierten Fachkreises in entsprechender Anwendung der § 133, § 157 BGB zu ermitteln. Hinreichende Bestimmtheit liegt vor, wenn sich die Regelung aus dem gesamten Inhalt des Bescheides, insbesondere seiner Begründung, sowie den weiteren, den Beteiligten bekannten oder ohne Weiteres erkennbaren Umständen unzweifelhaft erkennen lässt (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.10.2017 - 8 C 18.16 - juris; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 13.03. 2014 - 10 S 2210/12 - juris Rn. 42).
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Diesen Bestimmtheitsanforderungen genügt die verfahrensgegenständliche Regelung der angegriffenen Verfügung noch. Jedenfalls durch Auslegung kann der Verfügung der unzweifelhafte Regelungsgehalt entnommen werden, dass auch die Schwimmbadeinhausung zu beseitigen ist. Aus der Begründung wird ersichtlich, dass gerade diese unter den im Tenor genannten „nordseitig angebauten Erweiterungen“ zu verstehen ist. Demnach bestehen keine Zweifel, dass mit dem Begriff des „nordseitigen Anbaus“ die Schwimmbadeinhausung gemeint und diese zu beseitigen sein soll. III.
Diesen Bestimmtheitsanforderungen genügt die verfahrensgegenständliche Regelung der angegriffenen Verfügung noch. Jedenfalls durch Auslegung kann der Verfügung der unzweifelhafte Regelungsgehalt entnommen werden, dass auch die Schwimmbadeinhausung zu beseitigen ist. Aus der Begründung wird ersichtlich, dass gerade diese unter den im Tenor genannten „nordseitig angebauten Erweiterungen“ zu verstehen ist. Demnach bestehen keine Zweifel, dass mit dem Begriff des „nordseitigen Anbaus“ die Schwimmbadeinhausung gemeint und diese zu beseitigen sein soll.
III.
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Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage für ein Einschreiten gegenüber den Klägern liegen vor.
29
Die Frage, ob die bauliche Anlage im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet wurde, beantwortet sich - wie der Wortlaut des § 65 Abs. 1 Satz 1 LBO („errichtet wurde“) zeigt - nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt ihrer wesentlichen Fertigstellung. Soweit es um die weitere tatbestandliche Voraussetzung geht, ob auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können, kommt es dagegen grundsätzlich auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung an. Anderes gilt ausnahmsweise, wenn die betroffene bauliche Anlage in der Zeit danach rechtmäßig geworden ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 06.12.1985 - 4 C 23.83 - juris; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 11.07.2017 - 5 S 2067/15 - juris). Nach diesen Grundsätzen wurde die bauliche Anlage im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet, denn es lag keine Baugenehmigung vor und sie verstieß fortdauernd gegen materielle baurechtliche Vorschriften (dazu 1.). Die Herstellung rechtmäßiger Zustände auf andere Weise ist - auch heute - nicht möglich (dazu 2.).
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1. Die Schwimmbadeinhausung wurde im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet. Für diese bauliche Anlage liegt keine Baugenehmigung vor (dazu a) und sie verstößt gegen materielle baurechtliche Vorschriften (dazu b)
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a) Unstreitig liegt für die Schwimmbadeinhausung keine Baugenehmigung vor. Die am 18.02.2011 erteilte Duldung hat keine Legalisierungswirkung, sondern beschränkt sich auf die Selbstbindung des behördlichen Ermessens (BVerwG, Urt. v. 16.03.2006 - 7 C 3.05 - juris) hinsichtlich des Erlasses einer Beseitigungsanordnung.
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Die Errichtung der teilweisen Überdachung der Schwimmbadeinhausung aus Beton ist nach Nr. 8f des Anhangs zu § 50 Abs. 1 LBO nicht verfahrensfrei. Denn hiernach sind lediglich luftgetragene Schwimmbeckenüberdachungen bis 100 m² Grundfläche im Innenbereich verfahrensfrei. Auch wenn sich das Schwimmbecken im Geltungsbereich eines qualifizierten Bebauungsplanes im Sinne des § 30 Abs. 1 BauGB befindet, so handelt es sich jedoch bei der Überdachung um keine luftgetragene. Denn luftgetragene Schwimmbeckenüberdachungen bestehen aus einer elastischen, am Boden abgedichteten Hülle, in der mit einem Gebläse ein leichter Überdruck entsteht, durch den die Hülle getragen wird (vgl. Sauter, LBO, Stand: 23.03.2020, § 50 Rn. 158).
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b) Das Vorhaben verstößt gegen materielle Vorschriften des Bauplanungsrechts. Es muss sich an den §§ 29 ff. BauGB messen lassen, denen es nicht entspricht.
34
Das Vorhaben unterfällt dem Regelungsregime der §§ 29 ff. BauGB. Die Schwimmbadeinhausung ist eine künstliche, auf Dauer errichtete und ortsfeste Anlage mit bau- und bodenrechtlicher Relevanz i.S.v. § 29 BauGB. Maßgeblich für ihre bauplanungsrechtliche Beurteilung ist der Bebauungsplan „X“ der Stadt X vom ..., denn er ist wirksam (dazu aa); ihm widerspricht das Vorhaben der Kläger. Es ist weder als Hauptanlage (dazu bb) noch als Nebenanlage zulässig (dazu cc).
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aa) Bedenken gegen die Wirksamkeit des Bebauungsplans haben die Kläger nicht vorgebracht und drängen sich dem Gericht nicht auf.
36
bb) Das Vorhaben widerspricht jedenfalls der in dem Bebauungsplan „X“ festgesetzten Art der baulichen Nutzung. In diesem ist für das Vorhabengrundstück ein Gartenhausgebiet festgesetzt. Nach Ziff. 1.1.1 seines Textteiles sind lediglich Gartenhäuser zulässig, die der Aufbewahrung von Garten- und sonstigen Gerätschaften und auch dem Aufenthalt dienen, jedoch nicht zur Übernachtung bestimmt sind. Die Schwimmbadeinhausung dient jedoch diesen Zwecken nicht. Nach Ziff. 1.2 darf zudem die eingetragene Grundfläche von 12 m² bzw. die Baumasse von 25 m³ nicht überschritten werden. Der geplante Schwimmbadbereich hat ausweislich einer Skizze der Kläger eine Grundfläche von 42,75 m² (Länge x Breite: 9 m x 4,75 m; Bl. 13 der Behördenakte) bzw. einer Skizze des Beklagten eine Grundfläche von 58,80 m² (Bl. 44 der Behördenakte). Selbst bei einer Addition der auf jedem Gartengrundstück zulässigen Grundfläche auf 36 m², da die Kläger drei Grundstücke besitzen, ist die im Bebauungsplan festgesetzte Grundfläche nach beiden Berechnungen deutlich überschritten.
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cc) Das Vorhaben ist auch nicht nach Ziff. 1.5. des Bebauungsplans „X“ als Nebenanlage zulässig.
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Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO 1977 (und heutiger Fassung) sind außer den in den § 2 bis § 13 BauNVO 1977 genannten Anlagen untergeordnete Nebenanlagen und Einrichtungen außerhalb der überbaubaren Grundstücksflächen zulässig, wenn sie dem Nutzungszweck der in dem Baugebiet gelegenen Grundstücke oder des Baugebiets selbst dienen und seiner Eigenart nicht widersprechen. Im Bebauungsplan kann die Zulässigkeit solcher Nebenanlagen und Einrichtungen eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. Nach Ziff. 1.5. des Bebauungsplans „X“ sind Nebenanlagen nach § 14 BauNVO, die nicht der gärtnerischen oder der Freizeitnutzung dienen, im gesamten Geltungsbereich unzulässig. Nach Ziff. 1.3.2. des Bebauungsplans ist zudem nur die nördliche Grundstückshälfte überbaubar.
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Nach diesen Maßgaben ist die Schwimmbadeinhausung weder eine zulässige grundstücksbezogene Nebenanlage (dazu (1)) noch eine baugebietsbezogene Nebenanlage (dazu (2)).
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(1) Die Schwimmbadeinhausung ist keine grundstücksbezogene Nebenanlage, weder im Hinblick auf das (noch) bestehende Wochenendhaus (dazu (a)), noch im Übrigen (dazu (b)).
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(a) Die Schwimmbadeinhausung stellt schon keine Nebenanlage zu dem (noch) bestehenden Wochenendhaus dar.
42
Nebenanlagen im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO können zunächst nur Anlagen sein, die nicht Bestandteil des (Haupt-)Gebäudes sind. Dafür ist in räumlicher Hinsicht maßgeblich, ob das Vorhaben ein eigenständiges Gebäude ist, es in das Hauptgebäude integriert oder mit ihm verbunden ist. Jedenfalls im Regelfall wird eine Nebenanlage baulich selbstständig sein, während ein an ein Wohnhaus angebauter Raum als Erweiterung der Hauptanlage keine Nebenanlage ist (BVerwG, Urt. v. 14.12.2017 - 4 C 9.16 - juris). Zwar sind auch Nebenanlagen denkbar, die an die Hauptanlage angebaut sind. In solchen Fällen muss aber durch die Bauweise, die Gestaltung des Zugangs oder auf andere Weise die auf eine Nebenanlage beschränkte Funktion deutlich hervortreten (Blechschmidt, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand: Oktober 2019, § 23 BauNVO Rn. 49; Fickert/Fieseler, BauNVO, 13. Auflage 2018, § 14 Rn. 4.1).
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Nach diesen Maßgaben ist die Schwimmbadeinhausung in räumlicher Hinsicht Teil des Wochenendhauses. Es ist kein eigenständiges Gebäude, sondern schließt nahtlos an das Wochenendhaus an, was der Augenschein durch die Berichterstatterin erwiesen hat. Für die Schwimmbadeinhausung wurden zwar teilweise andere Materialien - wie Betonfertigteile - verwendet, als im Bereich des Wochenendhauses. Dies sei allerdings nach dem klägerischen Vortrag zur Gewährleistung der Standsicherheit im Bereich des Schwimmbades erforderlich gewesen, um ein Abstürzen des Hanges zu verhindern (vgl. Bl. 41 d.A.). Auf der Seite zum Wochenendhaus hin musste dagegen keinem Hangdruck entgegengewirkt werden und dort finden sich dennoch auch Betonfertigteile. Der Einordnung der Schwimmbadeinhausung als Bestandteil des Wochenendhauses steht auch nicht entgegen, dass dieses über einen separaten Eingang verfügt. Denn ein an ein Wohnhaus angebautes Schwimmbad hat im Allgemeinen seinen Zugang vom Wohnhaus und zwar auch dann, wenn eine Tür zum Garten vorhanden ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.12.2017 - 4 C 9.16 - juris Rn. 10; Ziegler, in: Brügelmann, BauGB, Band 6, Stand: 05.05.2020, § 14 BauNVO Rn. 15a; Fickert/Fieseler, BauNVO, 13. Auflage 2018, § 14 BauNVO Rn. 4.11). Diese Vermutung vermochten die Kläger - trotz Nachfrage im Erörterungstermin sowie in der mündlichen Verhandlung - nicht durch die Vorlage von Bauzeichnungen oder Ähnlichem zu widerlegen. Gegen die Behauptung der Kläger, dass kein Zugang vom Wochenendhaus zur Schwimmbadeinhausung geplant sei, spricht zudem, dass im Rohbau die Einhausung über mehrere Meter hinweg zum Wochenendhaus geöffnet ist und insbesondere die Belichtung mit Tageslicht des nordöstlichen Bereichs des Schwimmbades nur über das Wochenendhaus erfolgen könnte.
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(b) Selbst unter Zugrundelegung der Annahme, die Schwimmbadeinhausung stelle keinen Bestandteil des Hauptgebäudes dar, so ist sie dennoch keine Nebenanlage, welche dem Nutzungszweck der im Baugebiet gelegenen Grundstücke dient. Denn sie erfüllt das weiter erforderlich Merkmal der Unterordnung nicht.
45
Zu den Wesensmerkmalen einer Nebenanlage im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO gehört, dass die Anlage sowohl in ihrer Funktion als auch räumlich-gegenständlich dem primären Nutzungszweck der in dem Baugebiet gelegenen Grundstücke sowie der diesem Nutzungszweck entsprechenden Bebauung sowie der diesem Nutzungszweck entsprechenden Bebauung dienend zu- und untergeordnet ist. Für die räumlich-gegenständliche Unterordnung sind optische Kriterien maßgeblich, welche die Nebenanlage als „Anhängsel“ erscheinen lassen (BVerwG, Urt. v. 14.12.2017 - 4 C 9.16 - juris; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 09.04.2019 - 8 S 1527/17 - juris). Sie ist indes zu verneinen, wenn die (Neben-)Anlage wegen ihrer Abmessungen als der Hauptanlage gleichwertig erscheint oder diese gar in ihrer Wahrnehmbarkeit verdrängt, wenn sie also den Eindruck einer dienenden Funktion gegenüber der Hauptanlage gar nicht erst aufkommen lässt (BVerwG, Urt. v. 14.12.2017 - 4 C 9.16 - juris).
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(1) Ein Schwimmbad ist zwar grundsätzlich geeignet und bestimmt, den Nutzungszweck eines Wochenendgrundstückes zu fördern, indem es der gesundheitlichen Vorsorge und der körperlichen (sportlichen) Betätigung dient, die nach den vielfältigen Gewohnheiten auch in räumlicher Nähe mit den Wohnräumen stattfinden können. Es steht allerdings bestandskräftig fest, dass das bestehende Wochenendhaus zu beseitigen ist. Eine räumlich-funktionale Zuordnung der Einhausung zu diesem ist damit ausgeschlossen. Dieselben Erwägungen gelten für das vormals auf dem Grundstück errichtete und genehmigte, jedoch bereits abgerissene Wochenendhaus. Infolge der Festsetzungen des Bebauungsplans „X“ könnte zudem auf den Grundstücken der Kläger kein Wochenendhaus mehr als Hauptanlage genehmigt werden. Denn in dessen Begründung ist ausführlich dargelegt, dass in dessen Geltungsbereich Wochenendhäuser zukünftig nicht mehr zulässig sein sollen.
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Auch wenn (zulässige) Gartenhäuser auf den Grundstücken der Kläger errichtet würden, so stellte die Schwimmbadeinhausung keine diesbezügliche Nebenanlage dar. Die Nutzung eines Schwimmbades, insbesondere eines Naturpools, ist zwar ebenfalls von einer Freizeitnutzung im Sinne der Ziff. 1.5 des Bebauungsplanes umfasst. Allerdings erfüllt die vorliegende Einhausung nicht das Merkmal der Unterordnung. Denn die Einhausung ist, anders als eine aufblasbare Tragluftschwimmhalle, welche nur vorübergehend besteht und „luftig-leichten Charakter“ hat (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.12.1976 - IV C 6.75 - juris), in massiver Bauweise aus circa 30 cm tiefen Betonfertigteilen errichtet worden. Weiter befindet sie sich in exponierter Hanglage, welche von Norden nach Süden abfällt. Die Einhausung würde mit ihrer bunkerartigen Wirkung zulässige Gartenhäuser mit einer maximalen Grundfläche von 12 m² und einer maximalen Deckenhöhe von 2,08 m optisch verdrängen, zumal diese sich entweder unterhalb oder oberhalb des Schwimmbades am Hang befinden würden.
48
(2) Die Einhausung ist auch keine baugebietsbezogene Nebenanlage nach § 14 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 BauNVO.
49
Als Nebenanlagen kommen auch solche bauliche Anlagen in Betracht, die dem Nutzungszweck des Baugebiets selbst dienen. Hierzu bedarf es eines Funktionszusammenhangs zwischen der Nebenanlage und dem Nutzungszweck des Baugebiets, der sich aus der allgemeinen Zweckbestimmung des Baugebiets sowie den allgemein und den als Ausnahme zulässigen Nutzungen ergibt. Ein Funktionszusammenhang wird stets bei solchen Nebenanlagen anzunehmen sein, die unabhängig von dem jeweiligen Baugebietstyp der Daseinsvorsorge dienen und deren Einzugsbereich auf das konkrete Baugebiet beschränkt ist. Keine Nebenanlage liegt vor, wenn eine Anlage nach den Kriterien für grundstücksbezogene Nebenanlagen wegen ihrer Abmessungen als den Hauptanlagen im Gebiet gleichwertig erscheint oder diese gar optisch verdrängt (Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand: 136. EL Oktober 2019, § 14 BauNVO Rn. 38 f).
50
Nach diesen Maßgaben dient ein Schwimmbad zwar der Freizeitnutzung, welche nach der textlichen Festsetzung des Bebauungsplanes als Nebenanlage zulässig sein soll. Allerdings würde die vorliegende Schwimmbadeinhausung mit ihrer Größe und Massivität den alleine zulässigen Hauptanlagen im Gebiet - den Gartenhäusern mit bis zu 12 m² Grundfläche - gleichwertig erscheinen oder gar diesen vorrangig erscheinen (s.o.), so dass es auch in dieser Hinsicht an der erforderlichen Unterordnung fehlen würde.
51
2. Es ist nicht erkennbar, dass rechtmäßige Zustände auf andere Weise hergestellt werden können.
52
Das Schwimmbad könnte nur durch die Erteilung einer Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung nach § 31 Abs. 2 BauGB legalisiert werden. Dies würde jedoch die Grundzüge der Planung berühren. Denn ausweislich der Begründung des Bebauungsplans „X“ ist das bisherige Wochenendhausgebiet als Gartenhausgebiet ausgewiesen worden. Dabei sollten lediglich die vor 1988 erstellten und genehmigten Wochenendhäuser im Hinblick auf ihre Größe, Grundfläche und Baumasse Bestandsschutz genießen. Wenn im Wege der Befreiung nun doch wieder Anlagen zugelassen würden, die nach ihrer Größe, Grundfläche und Baumasse den früheren Wochenendhäusern gleichkämen, würde dieses Ziel ersichtlich konterkariert und es wäre zu befürchten, dass die Schwimmbadeinhausung als Berufungsfall für eine Fülle von Befreiungsanträgen anderer Grundstückeigentümer herangezogen wird.
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IV. Die Ausübung des dem Beklagten eröffneten Ermessens lässt keine gerichtlich überprüfbaren Ermessensfehler erkennen (§ 114 Satz 1 VwGO, § 40 LVwVfG).
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Ein milderes Mittel ist nicht erkennbar und die Kläger berufen sich zu Unrecht auf eine Ungleichbehandlung (dazu 1.) sowie auf einen Schutz durch die ihnen erteilte aktive Duldung (dazu 2.).
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1. Die Kläger machen zu Unrecht eine rechtswidrige Ungleichbehandlung gegenüber anderen Grundstückseigentümern in der Nähe ihres Vorhabens geltend. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass rechtswidrige Zustände, die bei mehreren Grundstücken vorliegen, nicht stets "flächendeckend" zu bekämpfen sind. Vielmehr darf die zuständige Behörde auch anlassbezogen vorgehen und sich auf die Regelung von Einzelfällen beschränken, sofern sie hierfür sachliche Gründe anzugeben vermag (BVerwG, Beschl. v. 19.02.1992 - 7 B 106.91 - NVwZ-RR 1992, 360; VGH Bad.-Württ., Urt. 16.04.2014 - 3 S 1962/13 - juris; Urt. d. Kammer v. 13.04.2016 - 2 K 158/13 - juris). Lediglich ein willkürliches Vorgehen kann zu einem Ermessensfehler der Beseitigungsanordnung führen. Anhaltspunkte dafür sind hier nicht ersichtlich. Denn wie aus dem Luftbild im Vergleich zu anderen Grundstücken in der näheren Umgebung ersichtlich ist, gibt es in der näheren Umgebung keine Grundstücke, auf welchen sich ebenfalls ein derart großes, massives, überdachtes und an ein - nicht mehr bestandsgeschütztes - Wochenendhaus angebautes Schwimmbad befindet.
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2. Auch die den Klägern am 18.02.2011 erteilte schriftliche Duldung steht der Beseitigung der Einhausung nicht entgegen. Sie ist zwar wirksam (dazu a), umfasst aber die von den Klägern errichtete Einhausung nicht (dazu b).
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a) Im Bauordnungsrecht ist zwischen einer faktischen und aktiven Duldung zu unterscheiden. Eine nur faktische Duldung ist gegeben, wenn die Baurechtsbehörde einen illegalen Zustand über einen längeren Zeitpunkt hinnimmt. Eine solche vermag grundsätzlich keinen Vertrauenstatbestand zu begründen. Aus einer aktiven Duldung kann sich hingegen ein - einem bauaufsichtlichen Einschreiten entgegenstehender - Vertrauenstatbestand ergeben (OVG Nordrh.-Westf., Urt. v. 16.03.2012 - 2 A 760/10 - juris). Zwar enthält die Landesbauordnung Baden-Württembergs - anders etwa als das Aufenthaltsgesetz des Bundes (vgl. dort § 60a) - keine ausdrückliche Ermächtigung zum Erlass einer schriftlichen aktiven Duldung. Dennoch ist die Erteilung einer solchen unter bestimmten Voraussetzungen zulässig (a.A. möglicherweise VG Stuttgart, 15. Kammer, Urt. v. 27.11.2019 - 15 K 17028/17 - juris-Leitzsatz: „eine in Baden-Württemberg verfügte bauordnungsrechtliche aktive Duldung ist mangels Rechtsgrundlage rechtswidrig“). Sie lässt sich nach Ansicht der Kammer als Zusicherung des bauaufsichtlichen Nichteinschreitens nach § 38 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG auffassen (so auch VGH Bad.-Württ., Urt. v. 05.04.1990 - 5 S 1242/89 - juris Rn. 33 zum Wasserrecht; OVG Nordrh.-Westf., Beschl. v. 08.05.2020 - 2 B 457/20 - juris zum dortigen Landesrecht). Rechtsgrundlage für ihre Aufhebung bei veränderte Sachlage ist somit nicht § 49 LVwVfG (so aber VG Stuttgart, 15. Kammer, Urt. v. 27.11.2019, a.a.O.), sondern § 38 Abs. 3 LVwVfG (so auch VGH Bad.-Württ., Urt. v. 05.04.1990 - 5 S 1242/89 - juris Rn. 33; Uechtritz, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 2. Auflage 2019, § 38 VwVfG, Rn. 147; Tiedemann, in: BeckOK VwVfG, 47. Edition, Stand: 01.04.2020, § 38 VwVfG Rn. 43).
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b) Der Vorteil einer schriftlich fixierten aktiven Duldung liegt insbesondere darin, dass der Gegenstand der Duldung auch für die Zukunft umschrieben ist. Das ist hier ein „Natur-Pool“ bzw. ein „Schwimmbecken mit Teichfilter“ gewesen (vgl. die Überschrift der Duldungsverfügung vom 18.02.2011). Unter diese Umschreibung ist aber die heute anzutreffende bunkerartige Schwimmbadeinhausung mit Überdachung, aber ohne Becken, in keiner Weise mehr subsumierbar, so dass sich die schriftliche Duldung nicht auf diese beziehen kann. Ob die Mitarbeiter des Beklagten bei ihrer Baukontrolle am 10.02.2011 oder aus den zuvor eingereichten Skizzen der Kläger hätten erkennen können oder müssen, dass diese schon damals eine bunkerartige Einhausung anstrebten, ist ohne Belang, da diese etwa gewollte Ausgestaltung keinen ausdrücklichen Niederschlag in der schriftlichen Duldungsverfügung gefunden hat. Das gilt insbesondere, da sich die vorgelegten und der Verfügung beigefügten Skizzen widersprechen. So lässt sich zwar den von dem Kläger vorgelegten Schnitten der Umriss einer Einhausung entnehmen. Dies trifft aber nicht für die Draufsicht zu. Dort ist lediglich das Dach des Wochenendhauses eingezeichnet, nicht aber eine – auch nur teilweise - Überdachung des Schwimmbadbereiches. Zudem finden sich in der Draufsicht keine Anhaltspunkte für die sich nunmehr mittig in der Einhausung befindliche Trennwand. Es hätte an den Klägern gelegen, nach Erhalt dieser Verfügung vom 18.02.2011 zu protestieren, dass die ihnen gewährte Duldung nicht das von ihnen Gewollte umfasste, was unterblieben ist. Den eigentlichen “Pool“, das „Schwimmbecken“, haben sie im Übrigen bis heute nicht errichtet. Es ist auch nicht ohne weiteres nachvollziehbar, wie das angesichts der oben beschriebenen Trennwand mitten durch den dafür vorgesehenen Raum noch möglich sein soll.
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Einer nach § 38 Abs. 3 LVwVfG möglichen Berufung auf das zwischenzeitliche Entfallen der Voraussetzungen dieser Duldung bedarf es hier somit nicht, da die in der Duldungsverfügung beschrieben Anlage zu keinem Zeitpunkt errichtet war. IV.
Einer nach § 38 Abs. 3 LVwVfG möglichen Berufung auf das zwischenzeitliche Entfallen der Voraussetzungen dieser Duldung bedarf es hier somit nicht, da die in der Duldungsverfügung beschrieben Anlage zu keinem Zeitpunkt errichtet war.
IV.
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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1, § 159 Satz 2 VwGO.
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Gründe, die eine Berufungszulassung durch das Verwaltungsgericht ermöglichen (§ 124a Abs. 1 Satz 1, § 124 Abs. 2 Nrn. 3 u. 4 VwGO), sind nicht erkennbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 29 ff. BauGB
§§ 29 ff. BauGB. Die Schwimmbadeinhausung ist eine künstliche, auf Dauer errichtete und ortsfeste Anlage mit bau- und bodenrechtlicher Relevanz i.S.v. § 29 BauGB
§ 44 LVwVfG
§ 157 BGB
§ 13 BauNVO
§ 14 BauNVO
§ 23 BauNVO
§ 40 LVwVfG
§ 49 LVwVfG
§ 38 VwVfG
§ 49 Abs. 2 LVwVfG
§ 49 Abs. 6 LVwVfG
§ 2 Abs. 2 LBO
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 65 Abs. 1 Satz 1 LBO
§ 37 Abs. 1 LVwVfG
§ 50 Abs. 1 LBO
§ 30 Abs. 1 BauGB
§ 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO
§ 31 Abs. 2 BauGB
§ 38 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG
§ 38 Abs. 3 LVwVfG
§ 159 Satz 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nrn. 3 u. 4 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1992, 360
8 C 18.16
10 S 2210/12
4 C 23.83
5 S 2067/15
7 C 3.05
4 C 9.16
8 S 1527/17
IV C 6.75
7 B 106.91
3 S 1962/13
2 K 158/13
2 A 760/10
15 K 17028/17
5 S 1242/89
2 B 457/20