Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2020-02-19, Aktenzeichen 2 U 177/12

Tenor:
Orientierungssatz
Hat der beklagte (öffentliche) Auftraggeber im Streit um Werklohnansprüche für die "Entkernung und den Abbruch eines 5-geschossigen Wohngebäudes" nach der Bekanntgabe der Auswahl des gerichtlichen Sachverständigen gegen diesen zunächst keine Einwendungen erhoben und erst im Verlaufe der Beweisaufnahme die Auswahl und insbesondere die (fehlende) Fachkunde des Sachverständigen beanstandet und bei dessen Erläuterung seines Gutachtens in Anhörungsterminen bewusst versucht, den Sachverständigen durch eine asymmetrische Befragung in Widersprüche zu verstricken, liegen die Voraussetzungen für die Einholung eines neuen Gutachtens nicht vor, wenn
a) der Sachverständige den Akteninhalt äußerst sorgfältig aufgearbeitet und einer Begutachtung zugrunde gelegt hat,
b) der Sachverständige seine Vorgehensweise bei der Begutachtung nachvollziehbar erläutert hat und
c) das Sachverständigengutachten dem Gericht die notwendigen baufachlichen Informationen zur Angebotskalkulation und zu angemessenen Preisen vermittelt und damit in die Lage versetzt hat, die entscheidungserheblichen Feststellungen zu treffen, deren Richtigkeit vorliegend auch nicht durch ein vorgelegtes (unbrauchbares) Privatgutachten in Zweifel zu ziehen ist.(Rn.186)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung I der Klägerin und auf die Berufung II der Beklagten wird das am 30. November 2012 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer und 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Halle teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 86.031,53 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB auf 1.249,50 € seit dem 19. März 2011 und auf weitere 84.782,03 € seit dem 23. August 2011 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehenden Rechtsmittel beider Prozessparteien werden jeweils zurückgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz haben die Klägerin zu 36,6 % und die Beklagte zu 63,4 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der Kosten der Beweisaufnahme fallen der Klägerin zu 20 % und der Beklagten zu 80 % zur Last; die Kosten der Beweisaufnahme haben die Klägerin zu 32,8 % und die Beklagte zu 67,2 % zu tragen.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die jeweilige Vollstreckungsschuldnerin kann die Zwangsvollstreckung durch die jeweilige Vollstreckungsgläubigerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe geleistet hat.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss:
Der Kostenwert des Berufungsverfahrens wird auf 214.417,84 € festgesetzt und der Kostenwert desjenigen Teils des Rechtsstreits, auf welchen sich die Beweisaufnahme im Berufungsverfahren bezogen hat, auf 127.934,59 €.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten Werklohn für Bauarbeiten zum Abriss des Wohngebäudes H. Straße 48 bis 66 in H. - N. .
Die Beklagte ist ein Unternehmen der Wohnungswirtschaft, dessen alleinige Gesellschafterin die Stadt H. ist. Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist nach der vom Landgericht mit Beschluss vom 16.06.2012 (GA Bd. I Bl. 122 f.) vorgenommenen Abtrennung allein das Bauvorhaben „Entkernung und Abbruch eines 5-geschossigen Wohngebäudes H. Straße 48 bis 66 (ehemals Block 665 Haus 1 bis 10)“ in H. - N.
Die Beklagte schrieb im Juni 2010 verschiedene Abbruchleistungen jeweils auf der Grundlage der VOB – Fassung 2006 – im Wege der öffentlichen Ausschreibung aus. Die Klägerin unterbreitete der Beklagten am 21.07.2010 ein Angebot für Los 3 „Entkernung und Abbrucharbeiten“ gemäß dem vom Büro B. Deutschland GmbH Planen und Beraten für die Beklagte erstellten Leistungsverzeichnis (künftig: LV) mit einer Brutto-Angebotssumme i.H.v. 133.659,61 € (vgl. Anlage K 1, Anlagenband Klägerin – künftig: ABK – Bl. 2 ff.).
Nach dem Inhalt der Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis gehörte der abzureißende Wohnblock mit fünf Geschossen und zehn Hauseingängen sowie je 2 Wohneinheiten je Etage und Hauseingang zur Typserie der Plattenbauweise P2, welcher in den Jahren 1965 bis 1966 errichtet wurde (LV S. 3). Den Bietern wurde aufgegeben, sich vor Abgabe des Angebotes selbständig von den örtlichen Verhältnissen und den bestehenden baulichen Gegebenheiten zu informieren (LV S. 15). Seiner Struktur nach wies das Leistungsverzeichnis nahezu alle Leistungspositionen nach Mengen aus; die Beklagte verlangte die Angabe von Einheits- und Gesamtpreisen. Die Position 3.2.20 „Gebäudeabbruch (KG bis Drempel)“ wurde mit einer Menge von 26.400 m3 ausgewiesen, wobei sich diese Mengenangabe lt. LV auf den „umbauten Raum“ bezog; hierzu waren auch die Gebäudeabmessungen (ca. 120,70 x 11,50 x 19,00 m) angegeben (LV S. 37 bis 39). Wegen der weiteren Einzelheiten der Leistungsbeschreibung in dieser Position wird auf den Text Bezug genommen.
Am 28.07.2010 führten die Prozessparteien zu diesem Angebot eine Verhandlung durch, über deren Ergebnisse von der Beklagten ein Verhandlungsprotokoll (Anlage K 2, ABK Bl. 27) gefertigt wurde. Darin hieß es u.a.: „Einer Pauschalierung wird seitens des Bieters zugestimmt.“ Die Klägerin bot weiter einen Nachlass von 2 % auf alle Rechnungsbeträge im Falle der Zahlung innerhalb von 14 Kalendertagen an.
Mit ihrem Schreiben vom 04.08.2010 „Zuschlagserteilung für Bauleistungen“ erteilte die Beklagte der Klägerin auf der Grundlage des Angebots der Klägerin vom 21.07.2010 und der Ergebnisse der Verhandlung vom 28.07.2010 den Auftrag zur Ausführung der Leistungen (vgl. Anlage K 3, ABK Bl. 28).
Am 17.08.2010 fand eine Bauanlaufbesprechung statt (vgl. Protokoll in Anlage B 1, Anlagenband Beklagte – künftig: ABB – Bl. 2), in welcher die Klägerin zusätzlich die Entsorgung von Polystyrolplatten – den Elementen des an der Außenfassade angebrachten Wärmedämmverbundsystems (WDVS) – anbot. Hierzu legte die Klägerin ein Nachtragsangebot „1. Nachtrag“ vor; wegen der Einzelheiten wird auf Anlage K 12, ABK Bl. 72) Bezug genommen. Mit Schreiben vom 01.09.2010 teilte die Klägerin der Projektleiterin der Beklagten, Frau I., mit, dass das mit dem Ausbau der Fenster in den 100 Wohneinheiten gesondert beauftragte und vor der Klägerin tätig gewordene Unternehmen teilweise die Demontage und vor allem die Entsorgung der Fensterbänke sowie der Plastikschienen und des Dichtungsmaterials der Fenster nicht vorgenommen habe. Die Klägerin bot die Beräumung der Wohnungen nach dem Fensterausbau zunächst für 30,00 € netto je Wohneinheit an. Auf dem Angebot findet sich ein handschriftlicher Vermerk des Geschäftsführers der Klägerin „18,- € WE netto“ (vgl. Anlage K 13, ABK Bl. 73). In der Baubesprechung vom 29.09.2010 teilte die Klägerin der Projektleiterin der Beklagten I. und dem von der Beklagten eingesetzten Bauleiter A. mit, dass die Fußböden in den Wohneinheiten unterhalb der jeweiligen Fußbodenbeläge aus sog. Anhydritestrich gefertigt seien und sie – die Klägerin – davon ausgehe, dass es sich beim Ausbau und bei der Entsorgung dieses Materials um eine besondere Leistung handele. Mit Schreiben vom 01.10.2010 „2. Nachtragsangebot“ unterbreitete sie ein schriftliches Angebot für diese Leistungen (vgl. Anlage K 17, ABK Bl. 79). Die Beklagte wies den Nachtrag 2 mit ihrem Schreiben vom 06.10.2010 mit dem Argument zurück, dass es sich um Leistungen handele, welche bereits nach dem ursprünglich geschlossenen Vertrag von der Klägerin zu erbringen seien.
Im Verlaufe der Bauarbeiten kam es wiederholt zu Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien des Rechtsstreits, u.a. über die angeblich unzureichende Sortierung der verschiedenen Abfälle sowie über die Art und Weise von deren Zwischenlagerung sowie über die Lagerung von Abbruchmaterial aus einem anderen, räumlich benachbarten Bauvorhaben auf dem Grundstück. Anlass war u.a. auch ein Schreiben der Unteren Abfallbehörde (Stadt H. ) vom 24.11.2010 an die Beklagte über die Ergebnisse einer Kontrolle der Abbruchmaßnahme H. Straße 48 bis 66 (vgl. Anlage B 17, ABB Bl. 109).
Am 25.01.2011 legte die Klägerin eine 1. Abschlagsrechnung über 111.410,16 €, deren Begleichung sie am 14.02.2011 anmahnte und die sie auf entsprechende Beanstandung der Beklagten am 24.02.2011 erläuterte. Nachdem die Klägerin am 28.02.2011 ihre Leistungserbringung wegen der Nichtzahlung der Beklagten auf die 1. Abschlagsrechnung einstellte, verlangte die Beklagte eine Wiederaufnahme der Arbeiten bis zum 02.03.2011.
Mit ihrem Schreiben vom 02.03.2011 erklärte die Beklagte die Kündigung des Bauvertrages mit der Klägerin aus wichtigem Grund wegen der Leistungseinstellung, jedoch mit der ausdrücklichen Maßgabe, dass eine sog. freie Kündigung nicht, auch nicht hilfsweise erklärt werde. Für den Fall, dass die Kündigung nicht durchgreife, forderte sie die Klägerin zur Fortsetzung der Arbeiten auf. Die Beklagte erklärte die Aufrechnung gegen die Abschlagsrechnung der Klägerin mit eigenen Schadensersatzansprüchen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Schreibens (vgl. Anlage B 9, ABB Bl. 24 ff.) Bezug genommen. Die Klägerin trat der Wirksamkeit der Kündigung entgegen.
Am 16.03.2011 erklärte die Klägerin ihrerseits die außerordentliche Kündigung des Bauvertrags und verlangte eine Abnahme- und Bautenstandsfeststellung; hierzu schlug sie den 18.03.2011 als Termin vor (vgl. Anlage K 40, ABK Bl. 104 ff.).
Die Prozessparteien führten am 18.03.2011 einen Termin zur „Abnahme, Bautenstandsfeststellung und Aufmaß“ durch; hierüber fertigte der damalige Verfahrensbevollmächtigte der Klägerin eine Niederschrift, welche er u.a. auch an den damaligen Verfahrens- und jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten übersandte. Wegen der Einzelheiten der Feststellungen zum Objekt H. Straße 48 bis 66 wird auf den Inhalt des Protokolls (ab S. 2, vgl. Anlage K 24, ABK Bl. 86 ff.) Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 13.04.2011 forderte die Beklagte die Klägerin auf, die im Protokoll vom 18.03.2011 festgehaltenen Mängel der Leistungen der Klägerin unverzüglich zu beseitigen. Die Klägerin leistete danach noch Arbeiten auf der Baustelle (Schriftsatz v. 29.06.2011, S. 3, GA Bd. I Bl. 47: „Die Mängel wurden dann auch in der darauffolgenden Woche abgearbeitet.“; Schriftsatz v. 17.11.2011, S. 5, GA Bd. I Bl. 95: „Die Mängel sind jedoch ordnungsgemäß abgearbeitet worden. Beweis: Zeugnis Herr H. Hn. …“; ebenso: Berufungsbegründung v. 01.02.2013, S. 3, GA Bd. II Bl. 29); der Umfang dieser Leistungen ist jedoch streitig, insbesondere hat die Beklagte bestritten, dass sämtliche Mängel beseitigt worden seien.
Die Beklagte erteilte mit ihrem Schreiben vom 11.04.2011 an die R. GmbH & Co. KG (künftig: Fa. R.) den Auftrag, die Restleistungen der Entkernung und Abbrucharbeiten H. Straße 48 bis 66 ab dem 18.04.2011 zu erbringen. Hierfür wurde ein Pauschalpreis vereinbart (vgl. Anlage B 11, ABB Bl. 34).
Unter dem 14.06.2011 erteilte die Klägerin der Beklagten eine Schlussrechnung zu dem Bauvorhaben H. Straße 48 bis 66. Sie ermittelte eine Werklohnvergütung i.H.v. 135.287,13 € brutto. Der Schlussrechnung war eine Aufmaßliste, ein Aufmaßblatt sowie eine „Abrechnungsgrundlage LV Pos. 3.2.20“ (künftig: Abrechnungsgrundlage) beigefügt. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Anlage K 29 (ABK Bl. 112 ff.) Bezug genommen.
Die Beklagte wies die Schlussrechnung mit Schreiben vom 09.08.2011 als nicht prüffähig zurück.
Die Klägerin hat zunächst am 18.03.2011 eine Zahlungsklage i.H.v. 111.410,16 € nebst Zinsen seit dem 20.02.2011, gestützt auf ihre 1. Abschlagsrechnung, erhoben. Sie hat diese Klage mit ihrem Schriftsatz vom 29.06.2011, der Beklagten zugestellt am 22.08.2011, auf insgesamt 135.287,13 € erweitert und sich insoweit auf die Schlussrechnung bezogen. Eine weitere, im Schriftsatz vom 29.06.2011 enthaltene Klageerweiterung um 74.552,96 € hat sich auf den mit Beschluss des Landgerichts vom 16.06.2012 abgetrennten Teil des Rechtsstreits bezogen.
Die Klägerin hat behauptet, dass sich die Pauschalierungsabrede vom 28.07.2010 lediglich auf die Leistungsposition 3.2.20 und nicht auf den gesamten Vertragsinhalt bezogen habe. Sie hat die Auffassung vertreten, dass der Ausbau und insbesondere die Entsorgung von Anhydritestrich im Fußbodenbereich unterhalb der Fußbodenbeläge vom ursprünglichen Auftrag nicht erfasst gewesen seien, weil dieses Material in der Leistungsbeschreibung keine Erwähnung gefunden habe. Unabhängig davon, ob ein Grund zur Kündigung aus wichtigem Grunde vorgelegen habe, sei das Vertragsverhältnis jedenfalls tatsächlich beendet worden; inzwischen seien sämtliche vertragsgegenständlichen Leistungen ausgeführt worden – sei es durch sie selbst oder sei es durch das von der Beklagten danach mit den Restarbeiten beauftragte Unternehmen R. Die Schlussrechnung der Klägerin folge den vereinbarten Abrechnungsgrundlagen des Bauvertrages. Sie habe dabei die erbrachten Teilleistungen dem Gesamtleistungsumfang gegenübergestellt.
Zur Position 3.2.20 hat die Klägerin dargelegt, dass aus den Außenmaßen des Gebäudes die Gesamtkubatur des umbauten Raumes mit 26.373 m3 und damit abweichend gegenüber der Angabe im LV von 26.400 m3 ermittelt worden sei. Hinsichtlich der Teilleistung Abbruch sei diese Kubatur abzüglich der Kubatur der Bodenplatte, ermittelt aus deren Abmessungen, zugrunde gelegt worden, was zu einem Ansatz von 26.095,34 m3 für den Gebäudeabbruch geführt habe und unter weiterer Berücksichtigung eines hierfür ursprünglich kalkulierten Teileinheitspreises von 1,55 €/m3 zu einem Anspruch auf Teilvergütung i.H.v. 40.447,77 € führe. Für die – zeitlich vorgelagerten – Entkernungsleistungen seien 10.707,20 € zu berücksichtigen, die sich aus der Summe der tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden und den Kosten der Entsorgung von Bauholz und Sperrmüll ergäben. Schließlich sei für die Entsorgung entsprechend der vorgelegten Entsorgungsnachweise ein Äquivalent von 8.915,80 m3 zu einem ursprünglich hierfür kalkulierten Teileinheitspreis von 1,24 €/m3 zu berücksichtigen. Die Summe dieser Teilvergütungen (62.210,57 €) entspreche 74 % des Auftragswerts dieser Leistungsposition. Wegen der Einzelheiten, insbesondere auch zur Ermittlung des Umfangs der Entsorgungsleistungen, wird auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 17.11.2011 (S. 98 f., GA Bd. I Bl. 98 f.) Bezug genommen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 111.410,16 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 20.02.2011, weitere 23.876,97 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 22.08.2011 sowie weitere 1.580,00 € zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat bestritten, dass sich die Pauschalisierungsabrede der Parteien lediglich auf eine Leistungsposition bezogen habe, und dagegen behauptet, der gesamte Leistungsumfang sei von einer Globalpauschalpreisabrede erfasst worden. Die dem Angebot der Klägerin zugrundeliegende Leistungsbeschreibung sei hinreichend eindeutig und erschöpfend gewesen. Eine exakte Untersuchung des abzureißenden Bauwerks sei weder sinnvoll noch üblich noch mit einem vertretbaren Aufwand möglich (vgl. Klageerwiderung v. 23.08.2011, S. 4, GA Bd. I Bl. 67). Insbesondere sei die gesonderte Erwähnung des Anfalls von Anhydritestrich nicht erforderlich gewesen, weil jedes fachkundige Abbruchunternehmen bei diesem Gebäudetyp – Typ P2, Baujahr 1965/66 – mit diesem Umstand habe rechnen müssen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass sowohl die 1. Abschlags- als auch die Schlussrechnung jeweils für sie nicht prüffähig gewesen seien. Insbesondere sei der jeweils angegebene Leistungsstand in der Position 3.2.20 – 60 % bzw. 74 % - nicht nachvollziehbar gewesen. Das habe sich insbesondere auch darin gezeigt, dass der von ihr eingesetzte Bauleiter A. die Rechnungen jeweils nicht habe nachvollziehen können. Die Beklagte hat sich darauf berufen, dass die Schlussrechnung mangels Abnahme nicht fällig sei. Jedenfalls sei sie zur Zurückbehaltung von Abschlags- oder Schlusszahlungen berechtigt im Hinblick auf die Mängel der Leistungen der Klägerin. Die Beklagte hat darüber hinaus die in der Schlussrechnung angegebenen Mengen und Massen pauschal bestritten.
Die Beklagte hat hilfsweise die Aufrechnung mit eigenen Schadenersatzansprüchen gegen die Klägerin aus demselben Bauvorhaben erklärt und insoweit darauf verwiesen, dass sie die Fa. R. mit den Restarbeiten aus dem Vertrag mit der Klägerin habe beauftragen müssen. Eine hierzu zunächst angekündigte Widerklage, welcher eine Schadensersatzforderung in Höhe von 141.877,75 € zugrunde lag, hat die Beklagte nicht erhoben.
Das Landgericht hat der Klage mit seinem am 30.11.2012 verkündeten Urteil in geringem Umfang – 1.249,50 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 20.02.2011 sowie weitere 156,50 € - stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Es hat seine Entscheidung im Wesentlichen darauf gestützt, dass das Vertragsverhältnis nicht beendet sei. Weder die Kündigung der Beklagten vom 02.03.2011 noch die Kündigung der Klägerin vom 16.03.2011 seien wirksam gewesen. Soweit die Klägerin ihre Klageforderungen teilweise auf die 1. Abschlagsrechnung gestützt habe, könne sie einen kleinen Teilbetrag im Hinblick auf die Positionen im Titel 1.3 „Roden und Entsorgen v. Sträuchern und Büschen“ sowie „Fällen v. Bäumen“ beanspruchen. Hinsichtlich der umfangreichsten Position der 1. Abschlagsrechnung, der Pos. 3.2.20, fehle es zwar nicht an der Prüffähigkeit, allein der Umfang des teilweisen Abbruchs lasse einen sicheren Schluss auf den Wert der Teilleistungen nicht zu. Die hilfsweise Aufrechnung bleibe schon deswegen erfolglos, weil sie nicht beziffert worden sei. Soweit eine Bezifferung stattgefunden habe, habe sich diese auf das parallele Abbruchvorhaben „T. Weg“ bezogen. Zudem sei das Sachvorbringen zu der Gegenforderung ohne Substanz. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Urteils Bezug genommen.
Die Klägerin hat gegen das ihr am 05.12.2012 zugestellte Urteil mit einem am 17.12.2012 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese Berufung (künftig: Berufung I) mit einem am 04.02.2013 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Beklagte hat gegen das ihr ebenfalls am 05.12.2012 zugestellte Urteil mit einem am 18.12.2012 beim Oberlandesgericht vorab per Fax eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese Berufung innerhalb der Berufungsbegründungsfrist auch begründet.
Die Klägerin hat ihre Klageforderung in der Hauptsache ursprünglich insgesamt in Höhe von 127.934,59 € (1.249,50 € lt. LGU sowie 126.685,09 € lt. Berufungsbegründung) weiterverfolgt und sie nunmehr vollständig auf ihre Schlussrechnung vom 14.06.2011, und zwar auf die Positionen 1.1.10, 1.1.20, 1.2.10, 1.2.20, 3.2.20, 3.2.30, 3.3.10, 4.1.10, 4.1.20, 4.1.30 und 4.2.10, gestützt. Im Termin vom 18.02.2015 hat die Klägerin auf die Hinweise des Senats ihre Berufung teilweise zurückgenommen, und zwar bezüglich der Vergütung hinsichtlich der Positionen 1.2.10, 1.2.20, 3.2.30 und 3.3.10 (insgesamt 510,00 € zzgl. MwSt. = 606,90 € brutto).
Die Klägerin beantragt nunmehr,
unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils
die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 126.078,19 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 20.02.2011 sowie weitere 1.423,50 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit Klagezustellung zu zahlen und
die Berufung II der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung I der Klägerin zurückzuweisen und
die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Beklagte hat auf Aufforderung des Senats u.a. die Schlussrechnung der Fa. R. vom 29.06.2011 zur Abrechnung ihrer Leistungen am Objekt H. Straße 48 bis 66 vorgelegt, welche eine Pauschalvergütung i.H.v. 85.483,25 € ausweist (vgl. GA Bd. II Bl. 180). Sie hat – unbestritten – vorgetragen, dass im Hinblick auf den Charakter des Vertrages als Globalpauschalpreisvertrag kein Aufmaß der erbrachten Leistungen der Fa. R. genommen worden sei. Hinsichtlich der Spezifizierung ihrer Hilfsaufrechnung hat sie ausdrücklich auf den Inhalt der Anlage B 11 (vgl. Anlagenband Beklagte, Bl. 34) Bezug genommen. Dies ist das Schreiben der Beklagten vom 11.04.2011 an die Fa. R. mit der Auftragserteilung mit Restleistungen zum Abbruch des Wohngebäudes H. Straße 48 - 66 zu einer geprüften Auftragssumme brutto in Höhe von 86.483,25 €
Die Beklagte hat im Hinblick auf ein Ersuchen des gerichtlichen Sachverständigen vom 12.09.2016 zur Überlassung der vorhandenen Projektunterlagen die Auffassung vertreten, dass sie wegen der jeweils der Klägerin obliegenden Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der für die Abrechnung notwendigen Anknüpfungstatsachen keine weiteren Unterlagen einreichen müsse.
Im Termin am 24.02.2016 hat die Beklagte einen Auszug aus dem „Ausschachtungsplan Block 34/665“ vom 15.09.1965 zur Gerichtsakte gereicht (vgl. GA Bd. III Bl. 189), welcher nicht Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen war. Am 18.06.2019 hat die Beklagte als Anlagenkonvolut B 43 weitere Lichtbilder zum streitgegenständlichen Bauvorhaben vorgelegt (vgl. GA Bd. VI Bl. 123 ff.). Im Termin am 11.10.2019 hat der Zeuge Hr. weitere Lichtbilder zum Bauvorhaben sowie eine Bauzeichnung übergeben (vgl. Hülle GA Bd. VII Bl. 48). Im Termin am 13.11.2019 hat die Beklagte einen Gebäudequerschnitt des Abbruchobjekts des Büros B sowie weitere Lichtbilder zur Gerichtsakte gereicht (vgl. Hülle GA Bd. VII Bl. 98a).
Der Senat hat Beweis erhoben zu dem von der Klägerin behaupteten Umfang der von ihr erbrachten Teilleistungen auf der Grundlage der Beweisbeschlüsse vom 27.02.2014 (GA Bd. III Bl. 14 ff.), vom 04.02.2015 (GA Bd. III Bl. 56 ff.), vom 24.02.2016 (GA Bd. III Bl. 191 f.), vom 01.04.2016 (GA Bd. IV Bl. 37 ff.), vom 16.08.2016 (GA Bd. IV Bl. 57), vom 20.03.2017 (GA Bd. IV Bl. 82 ff.), vom 26.07.2017 (GA Bd. IV Bl. 98 ff.) und vom 11.10.2019 (GA Bd. VII Bl. 32). Mit Beschluss vom 14.11.2019 (GA Bd. VII Bl. 112 ff.) hat der Senat einen Beweisantrag der Beklagten zurückgewiesen.
Wegen der Ergebnisse der Beweisaufnahme wird hinsichtlich der Vernehmung der Zeugen T. Hr. (Dipl.-Ing. f. Bauwesen, Mitarbeiter der Beklagten), A. I. (Bauing., damalige Projektleiterin der Beklagten), H. Hn. (damals Mitarbeiter der Klägerin) und B. Sch. (Mitarbeiterin der Klägerin) auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 18.02.2015 (GA Bd. III Bl. 93 ff.), hinsichtlich der Zeugin Sch. weiter auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 24.02.2016 (GA Bd. III Bl. 180 ff.), hinsichtlich der Vernehmung der Zeugen H. A. (Bauing. u. Architekt, damals Bauleiter des Planungsbüros B. im Auftrag der Beklagten) und T. Bh. (Maurermeister, Bauleiter der Fa. R.) auf den Inhalt des vorgenannten Sitzungsprotokolls vom 24.02.2016 sowie hinsichtlich der ergänzenden Vernehmung des o.g. Zeugen Hr. zusätzlich auf das Sitzungsprotokoll vom 11.10.2019 (GA Bd. VII Bl. 32 ff.) Bezug genommen.
Der Senat nimmt weiter Bezug auf das schriftliche Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen Dipl.-Ing. M. S. vom 22.09.2017, hinsichtlich dessen der Senat den Prozessparteien mit seinen Beschlüssen vom 05.10.2017 (GA Bd. IV Bl. 111 f.) und vom 06.11.2017 (GA Bd. IV Bl. 120 f.) letztlich eine Frist bis zum 30.11.2017 für etwaige Einwendungen unter Hinweis auf die Folgen der Fristversäumnis nach §§ 411 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. 296 Abs. 1, Abs. 4 ZPO gesetzt hat. Innerhalb dieser Frist hat die Klägerin als Anlage K 52 weitere Entsorgungsnachweise vorgelegt. Wegen der Ergebnisse der Anhörung des Sachverständigen wird auf den Inhalt der Sitzungsprotokolle vom 27.06.2018 (GA Bd. V Bl. 55 ff.), vom 13.02.2019 (GA Bd. V Bl. 166) einschließlich der Tischvorlage des Sachverständigen vom 11.02.2019 (GA Bd. V Bl. 158 ff.), vom 13.03.2019 (GA Bd. VI Bl. 12 ff.), vom 29.05.2019 (GA Bd. VI Bl. 82 ff.) einschließlich der ergänzenden schriftlichen Stellungnahme des Sachverständigen vom 28.05.2019 (GA Bd. VI Bl. 73a ff.), vom 07.10.2019 (GA Bd. VII Bl. 1 ff.), vom 11.10.2019 (GA Bd. VII Bl. 32 ff.), vom 13.11.2019 (GA Bd. VII Bl. 87 ff.) einschließlich der ergänzenden schriftlichen Stellungnahme des Sachverständigen vom 12.11.2019 (GA Bd. VII Bl. 94) und vom 29.11.2019 (GA Bd. VII Bl. 167 ff.) jeweils Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen der Klägerin und der Beklagten sind jeweils zulässig, insbesondere sind sie jeweils form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Die Berufung I der Klägerin hat in der Sache im erkannten Umfang Erfolg. Die Berufung II der Beklagten hat nur sehr geringfügig – im Hinblick auf die Verzugszinsen auf den erstinstanzlich zugesprochenen Betrag sowie auf die vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten – Erfolg und ist ganz überwiegend unbegründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte aus dem Bauvorhaben „Entkernung und Abbruch eines 5-geschossigen Wohngebäudes H. Straße 48 bis 66 (ehemals Block 665 Haus 1 bis 10)“ in H. - N. , hier Los 3 „Abbruch Wohngebäude“, einen Anspruch auf Werklohn in Höhe von insgesamt 86.031,53 € brutto zuzüglich der jeweiligen Prozesszinsen.
I. Im Ergebnis der Beweisaufnahme ist festzustellen, dass zwischen den Prozessparteien mit dem Zuschlag der Beklagten vom 04.08.2010 auf das durch die Verhandlungen vom 28.07.2010 modifizierte Angebot der Klägerin vom 21.07.2010 ein Einheitspreisvertrag nach der VOB/B 2006 zustande gekommen ist, in dem lediglich die erkennbar unvollständige und funktional beschriebene Leistungsposition 3.2.20 hinsichtlich ihres Gesamtpreises pauschaliert wurde.
1. a) Das dem Vertragsschluss der Prozessparteien zugrundeliegende Leistungsverzeichnis der Beklagten bezog sich auf die Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes für einen VOB-Einheitspreisvertrag. Es stellte im Wesentlichen ein konstruktiv erstelltes „Leistungsverzeichnis über Los 3: Entkernung und Abbrucharbeiten“ dar. Die Gerüststellung sowie Teile der Entkernungsleistungen, insbesondere der Ausbau der Fenster (ohne Kellerfenster), waren bereits Gegenstand von Bauverträgen mit anderen Vertragspartnern der Beklagten. In den einzelnen Leistungspositionen waren grundsätzlich die Arbeitsschritte konkret beschrieben, so z.B. zum Baumschutz, differenziert nach unterschiedlichen Stammumfängen (vgl. Pos. 1.2.10 und 1.2.20), zum Rückschnitt von Gehölzen (vgl. Pos. 1.3.10 bis 1.3.30), zu Sicherungsmaßnahmen für Medien und Verkehr (vgl. Titel 1.4) und zu diversen anfallenden Erdarbeiten (vgl. Haupttitel 2). Im Haupttitel 3 „Entkernung und Gebäudeabbruch“ waren die Trennung der Abwasserleitungen (Pos. 3.1.10), die notwendigen Abstimmungsmaßnahmen mit den einzelnen Versorgungsträgern (Pos. 3.2.10) sowie Abbrucharbeiten im Umfeld des Wohnblocks (Pos. 3.3.10 bis 3.3.50) im Einzelnen und konkret beschrieben.
b) Die Hauptposition des Haupttitels 3, die Leistungsposition 3.2.20 „Gebäudeabbruch (KG bis Drempel)“, fasste eine Vielzahl von sehr unterschiedlichen Arbeitsleistungen zusammen. Sie enthielt die (restlichen) Entkernungsleistungen, wobei unter der Überschrift „ENTKERNUNG“ letztlich keine einzelnen Arbeitsschritte aufgeführt waren, sondern lediglich die im Ergebnis gesondert zu entsorgenden Materialien und Einbauteile, was den Rückschluss zuließ, dass zur Entkernung – je nach der vom Auftragnehmer auszuwählenden und zu erarbeitenden Abbruchtechnologie (vgl. Leistungsverzeichnis Langtext S. 6, Ziffer 4.3) – die Demontage der genannten Materialien und Einbauteile gehören sollte. Die Aufzählung beschränkte sich dabei auf Metalle, Kunststoffe, Bauholz und Sperrmüll. Unter der Überschrift „ABBRUCH“ wurde der geschoss- und etagenweise Komplettabbruch pauschal beschrieben, wobei das Abbruchmaterial „im Fallbereich“ aufzunehmen und das Fremdmaterial zu selektieren waren. Als Bestandteile der Abbruchmaßnahme waren u.a. auch Stahl- und Kunststoffrohrleitungen, Stahltreppengeländer u.ä. aufgeführt. Keine gesonderte Ausweisung fanden die Leistungen der Entsorgung der Abfälle, jedoch waren sowohl der Leistungsposition 3.2.20 als auch der allgemeinen Baubeschreibung (vgl. Leistungsverzeichnis Langtext S. 6, Ziffer 4.2.1) jeweils die Notwendigkeit der Trennung, der Abfuhr und der fachgerechten Entsorgung von mineralischen Stoffen (insbesondere Betonbruch), nicht mineralischen Abfällen (Metall, Kunststoff, Bauholz, Sperrmüll) und schadstoffhaltigen Bauabfällen als Teilaufgaben zu entnehmen.
c) Bereits dem von der Beklagten vorgegebenen Leistungsverzeichnis war in der Position 3.2.20 immanent, dass sowohl die Angebotskalkulation der Bieter als auch die spätere Abrechnung der Leistungen durch die Auftragnehmerin auf diverse Umrechnungsfaktoren gestützt werden musste, denn von der Beklagten wurde die Mengeneinheit „Kubikmeter umbauter Raum“ vorgegeben. Dabei handelte es sich nicht nur um einen inzwischen überholten Begriff, mit dem sinngemäß die Kubatur oder das Volumen des Gebäudes von der Unterkante der Bodenplatte bis zur Oberkante des Drempels gemeint war und für den – fachlich korrekt – der Begriff Brutto-Rauminhalt (BRI) zutrifft, wie er in der DIN 277 Teil 1 definiert ist (vgl. schriftliches Gutachten v. 22.09.2017, S. 21, Ziffer 3.6). Diese Mengeneinheit war darüber hinaus unmittelbar weder für die diversen Entkernungsarbeiten, welche regelmäßig in Arbeitsstunden erfasst wurden, noch für die Entsorgungsleistungen, welche regelmäßig in Massen erfasst und auch belegt wurden, anwendbar. Nach den in der DIN 18459 für Abbruch- und Rückbauarbeiten definierten Abrechnungseinheiten kamen Raummaße nur für die Leistungen zum Abbruch der Fundamente, Bodenplatten, Decken und Wände in Betracht (vgl. Ziffer 0.5.1), während schon für Boden-, Wand- und Deckenbeläge aller Art einschließlich Putz, Fliesen, Estrich oder Dämmstoffe Flächenmaße geboten gewesen wären (vgl. Ziffer 0.5.2), für Geländer, Brüstungen, Rohre und Einfassungen Längenmaße (vgl. Ziffer 0.5.4), für Türen, Behälter, Tanks, Heizkörper oder Heizungsanlagen u.ä. Stückzahlen (vgl. Ziffer 0.5.5) und für die verschiedenen Baustoffe und Abfälle, insbesondere im hier vorliegenden Falle einer gemeinsamen Beauftragung mit dem Abbruch und mit der Entsorgung, Massen (vgl. Ziffer 0.5.6). Die Beklagte ersparte sich selbst mit dieser Art der Leistungsbeschreibung ein Aufmaß der zu erbringenden Leistungen. Da der Abbruch als destruktiver Akt die Kehrseite der konstruktiven Errichtung bildet, wäre ein Aufmaß der zu erbringenden Leistungen i.S. der DIN 18299 entgegen der üblichen zeitlichen Abfolge regelmäßig nicht nach, sondern vor der Leistungserbringung zu erstellen gewesen (vgl. zur Verpflichtung des Auftraggebers Kuffer/ Langenecker/ Haidacher in: Englert/ Katzenbach/ Motzke, VOB Teil C, 3. Aufl. 2014, DIN 18459 Rn. 36, 105, 107). Diese Art der Leistungsbeschreibung bedingte von vornherein, dass die Beklagte als Auftraggeberin die im Vorfeld der Beauftragung bei der Leistungsermittlung ersparten Aufwendungen im Falle einer nicht vollständigen Leistungserbringung in den Bereich der Rechnungsprüfung verlagerte. Die Beklagte schob damit den Bietern und letztlich der Klägerin als Auftragnehmerin unter Verstoß gegen § 9 Nr. 2 VOB/A 2006 ein ungewöhnliches Wagnis zu, indem sie ihr zumutete, auf eigenes Risiko Umrechnungsfaktoren anzunehmen und zur Grundlage ihrer Angebotskalkulation und ggf. Leistungsabrechnung zu machen (vgl. BGH, Urteil v. 09.01.1997, VII ZR 259/95, BGHZ 134, 245, in juris Tz. 20), z.B. die Umrechnung von Brutto-Rauminhalt in ein (Voll-)Volumen mineralischer Baustoffe nach Abbruch und Zerkleinerung sowie die weitere Umrechnung dieses Volumens in Tonnen der zu entsorgenden mineralischen Abfälle. Diese rechtliche Bewertung durch den Senat wird durch die baufachlichen Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen bekräftigt. Der Sachverständige Dipl.-Ing. M. S. kommt in seinem schriftlichen Gutachten vom 22.09.2017 (dort Ziffer 3.12, S. 32 ff.) zu der Einschätzung, dass das Leistungsverzeichnis sehr oberflächlich und nicht eindeutig sei. Die stark vereinfachende Zusammenlegung von Besonderen Leistungen, wie Entkernung, Abbruch, Zerkleinerung, Sortierung, Transport und Entsorgung widerspreche den nach den einschlägigen DIN-Vorschriften üblichen Leistungsverzeichnissen. In seiner Anhörung hat er im Termin vom 07.10.2019 auf Nachfrage der Beklagten darauf verwiesen, dass es, je pauschaler die Leistungsbeschreibung vorgenommen werde, umso schwieriger sei, eine Angebotskalkulation vorzunehmen, und dass sich diese Schwierigkeiten auch auf die Prüfung der Abrechnung jeweils auswirkten (vgl. Sitzungsniederschrift v. 07.10.2019, S. 7).
2. Das schriftliche Angebot der Klägerin vom 21.07.2010 war – wie gefordert – ein Angebot eines VOB-Einheitspreisvertrages. Die Klägerin hatte in den einzelnen vorgegebenen Leistungspositionen, darunter auch für die Pos. 3.2.20, jeweils Einheitspreise und Gesamtpreise angegeben.
3. Nach dem Ergebnis der vom Senat insoweit durchgeführten Beweisaufnahme vereinbarten die Prozessparteien in dem Verhandlungsgespräch vom 28.07.2010 nicht etwa eine globale Pauschalierung des Vertragspreises für sämtliche vom Vertrag erfassten Leistungen, sondern lediglich eine Pauschalierung des Gesamtpreises der zentralen Leistungsposition 3.2.20.
a) Der Wortlaut der von der Beklagten gefertigten und von Vertretern beider Prozessparteien unterzeichneten Niederschrift über das Verhandlungsgespräch vom 28.07.2010 (vgl. Anlage K 2) ist ambivalent und lässt sich mit beiden – gegensätzlichen – Darstellungen vereinbaren. Nachdem die Beklagte als Auftraggeberin und die Klägerin als Bieterin über die Eindeutigkeit und Vollständigkeit des Leistungsverzeichnisses gesprochen hatten („aus Sicht des Bieters ausreichend beschrieben“, „aus heutiger Sicht keine Nachträge zu erwarten“), folgt ohne die Bezugnahme entweder auf den Gesamtangebots- oder auf den Gesamtpositionspreis die Formulierung: „Einer Pauschalierung wird seitens des Bieters zugestimmt.“
Das Zuschlagsschreiben der Beklagten vom 04.08.2010 (vgl. Anlage K 3) enthielt eine „geprüfte Auftragssumme“ in Höhe von 133.659,61 € (brutto) ohne einen erklärenden Zusatz, z.B. „Festpreis“.
b) Die äußeren Umstände des Verhandlungsgespräches sprechen für die Richtigkeit der Behauptung der Klägerin, d.h. für eine Pauschalierung des Positionsgesamtpreises.
aa) Ausgehend vom Inhalt der Leistungsbeschreibung gab es lediglich eine Leistungsposition im Vertrag, hinsichtlich derer das Leistungsverzeichnis u.U. nicht eindeutig und erschöpfend formuliert war und deretwegen sich die Nachfragen rechtfertigten, nämlich die Pos. 3.2.20. Bezog sich das Gespräch über die ausreichende Beschreibung der Leistungen im Wesentlichen auf diese eine Leistungsposition, so liegt es nahe, dass sich auch die nachfolgende Frage zur Pauschalierung des Preises allein auf jene Position bezog.
bb) Aus Sicht beider Verhandlungspartner, insbesondere aber aus Sicht der Beklagten, bestand an der Pauschalierung gerade dieser Leistungsposition im Gesamtvertrag ein besonderes Interesse, welches sich nicht nur daraus ergab, dass es sich bei ihr um die wirtschaftlich und funktional bedeutendste Leistungsposition handelte, sondern auch daraus, dass es die einzige Leistungsposition mit dem Risiko unvorhersehbarer Mehrleistungen war und dass der von der Beklagten vorgegebene Abrechnungsmaßstab in Kubikmeter des Brutto-Rauminhalts einem direkten und einheitlichen Aufmaß nicht zugänglich war.
cc) Hinzu kommt, dass die Parteien nicht etwa gleichzeitig eine Abrede über veränderte Modalitäten der Abschlagszahlungen trafen. Denn im VOB-Einheitspreisvertrag bestand für die Klägerin ein Anspruch auf Abschlagszahlungen nach dem Baufortschritt; der Baufortschritt war bei einem Einheitspreisvertrag grundsätzlich einfach ermittelbar. Für den Fall der Vereinbarung eines Festpreises für den Gesamtauftrag wäre es geboten gewesen, eine hieran angepasste Vereinbarung über die Abschlagszahlungen zu treffen, weil sonst die Stellung einer Abschlagsrechnung (analog der Abrechnung erbrachter Teilleistungen nach vorzeitiger Vertragsbeendigung nach § 649 BGB) erheblich erschwert worden wäre und nicht zu erkennen ist, weswegen sich die Klägerin auf solche Erschwernisse hätte einlassen sollen. Hinsichtlich der Leistungsposition 3.2.20 bestanden die Schwierigkeiten der Abrechnung von Teilleistungen nach dem in Abschnitt B. I. 1. dieser Gründe Ausgeführten auch dann, wenn es bei einer Position mit Einheitspreischarakter geblieben wäre, hinsichtlich aller weiteren Leistungspositionen bot der Einheitspreisvertrag jedoch eine einfachere Abrechnungsmöglichkeit eines Zwischenstandes der Leistungserbringung.
dd) Schließlich ist darauf zu verweisen, dass der Vereinbarung eines Global-Festpreises immanent ist, dass etwa nachträglich anfallende Mehrleistungen vom Auftragnehmer ohne einen Anspruch auf Mehrvergütung zu erbringen sind. Zwar können Vertragsparteien auch dann einen Globalfestpreis vereinbaren, wenn sie zuvor auf der Grundlage eines vom Auftraggeber erstellten Leistungsverzeichnisses einen Einheitspreisvertrag verhandelt haben. Wegen der damit für den Auftragnehmer verbundenen Risiken sind jedoch an die Annahme einer solchen Vereinbarung strenge Anforderungen zu stellen (vgl. BGH, Urteil v. 13.03.2008, VII ZR 194/06, BGHZ 176, 23, in juris Tz. 34 ff.). Für den vorliegenden Fall kommt es deswegen insbesondere darauf an, ob der nachgewiesene Gesprächsverlauf aus der Sicht der Klägerin den eindeutigen Schluss darauf zuließ, dass mit der Frage der Beklagten nach einer Pauschalierung eine derart weitgehende Übernahme von Risiken der Bauausführung durch die Klägerin verbunden sein sollte. Das ist zu verneinen.
c) Die von der Beklagten benannten Zeugen für den Inhalt des Verhandlungsgesprächs, die damalige Projektleiterin A. I. und der zuständige Abteilungsleiter bei der Beklagten T. Hr. , haben letztlich in der Sitzung vom 18.02.2015 den Vortrag der Klägerin, dass lediglich der Gesamtpositionspreis der Hauptleistungsposition 3.2.20 pauschaliert worden sei, bestätigt.
aa) T. Hr. hat angegeben, dass die Beklagte den Geschäftsführer der Klägerin Ba. gefragt habe, ob er mit einer Pauschalierung des Preises „zu Vereinfachungszwecken“ einverstanden sei; gleichzeitig habe er ihn befragt, ob das Leistungsverzeichnis vollständig sei. Die Vereinfachungswirkung betraf die Leistungsposition 3.2.20 des Vertrages. Im Falle einer gewollten Vereinbarung eines Globalpauschalpreises wäre die Frage nach der Vollständigkeit des Leistungsverzeichnisses überflüssig gewesen, weil dann die Beschreibung des Leistungsziels – die Herstellung einer Freifläche auf dem Gelände des bisherigen Wohnblocks – im Vordergrund gestanden hätte und auch ausreichend gewesen wäre (sog. zielorientiertes Bausoll, z.B. OLG Naumburg, Urteil v. 02.02.2006, 4 U 56/05, nachgehend BGH, Beschluss v. 27.09.2006, VII ZR 54/06, nach juris). In derartigen Fällen läge die Ermittlung der erforderlichen Einzelleistungen im Verantwortungs- und Risikobereich des Auftragnehmers. Das war nach den Angaben des Zeugen Hr. auch von der Beklagten nicht gewollt. Sie hatte ein von einem Planungsbüro erstelltes Leistungsverzeichnis erstellt, wollte auch die Details der Aufgabenausführung begleitend mitbestimmen und sich nur „die Prüfung der Massen und Leistungen“ ersparen, wie der Zeuge bekräftigte. Der Zeuge Hr. selbst erwähnte zwei Nachtragsvereinbarungen hinsichtlich solcher Leistungen, welche nicht Gegenstand des Leistungsverzeichnisses gewesen seien, d.h. auch aus seiner Sicht war nach der getroffenen Vereinbarung nicht ein vereinbartes Leistungsziel maßgeblich, sondern nach wie vor die im Grundsatz detaillierte Leistungsbeschreibung mit einzelnen Arbeitsaufgaben.
Zwar hat der Zeuge auf den Vorhalt des Prozessbevollmächtigten der Beklagten bestätigt, dass seines Erachtens im Gespräch zum Ausdruck gekommen sei, dass nach den Arbeiten „nur noch grüne Wiese“ zu sehen und „alles weg“ sein sollte, er hat auf weiteren Vorhalt aber eingeräumt, dass dies seine eigene Vorstellung angesichts der Vollständigkeit des Leistungsverzeichnisses gewesen sei. Der Zeuge hat schon nicht bestätigen können, dass eine entsprechende Äußerung, wie vom Prozessbevollmächtigten der Beklagten vorgehalten („nur noch grüne Wiese“), im Verhandlungsgespräch überhaupt gefallen sei, so dass auch die Klägerin als Empfängerin der Frage nach einer Pauschalierung einen solcher Bedeutungsgehalt nicht erkennen konnte.
Nach den Angaben des Zeugen Hr. hat damit eine Ersetzung des ursprünglichen Leistungsverzeichnisses durch eine vollständige funktionale Beschreibung der zu erbringenden Leistungen im Verhandlungsgespräch nicht stattgefunden (so aber BGH, Urteil v. 23.01.1997, BauR 1997, 464, nach juris). Konkret danach befragt, wer das Risiko einer Unvollständigkeit des Leistungsverzeichnisses zu tragen gehabt hätte, hat der Zeuge Hr. eine differenzierte Antwort gegeben: Etwaige Mehrmengen bei der Entfernung der Fundamente hätten zu Lasten der Klägerin gehen sollen, nicht vorhersehbare zusätzliche Leistungen, wie die Entsorgung der Fensterelemente, hätten sich zu Lasten der Beklagten auswirken sollen, weil die Klägerin hiermit nicht habe rechnen müssen. Diese vom Zeugen beschriebene Risikoverteilung widerspricht einer Globalpauschalierung. Der Zeuge ging vielmehr davon aus, dass im Ergebnis der Verhandlungen nicht etwa ein zielorientiertes Leistungssoll („alles weg“) an die Stelle des bisherigen Leistungsverzeichnisses treten, sondern dass das Leistungsverzeichnis seine Bedeutung für die Vertragsabwicklung behalten sollte (vgl. hierzu auch Werner in: Werner/ Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl. 2018, Rn. 1526 f. m.w.N.). Die Risikoverlagerung auf den Auftragnehmer betraf den Gegenstand der Leistungsposition 3.2.20 – z.B. bezüglich der Beschreibung „Fundamente ab(zu)brechen“ das Mengenrisiko, welches aus dem Ausmaß der konkreten Fundamente resultierte – und nicht den Gegenstand der weiteren Leistungspositionen oder gar eines globalen Leistungsziels.
bb) Die Zeugin A. I. hat in gleicher Weise wie der Zeuge Hr. angegeben, dass sich die Pauschalierung (nur) auf die Mengen und den Umfang der konkret beschriebenen Leistungen bezogen habe. Hinsichtlich der Risikoverteilung sollte es i.E. darauf ankommen, ob einzelne Leistungen bei Auftragserteilung vom Unternehmen zu erwarten gewesen seien oder nicht. Das bedeutet, dass nach ihrem Verständnis des Ergebnisses des Verhandlungsgesprächs eine Abgrenzung zwischen den ursprünglich mit dem Vertrag erfassten Leistungen und den zusätzlichen Leistungen nach wie vor geboten war. Worauf sich ihre Sichtweise konkret stützte, konnte die Zeugin nicht angeben, weil ihr z.Zt. ihrer Zeugenvernehmung am 18.02.2015 (nachvollziehbarer Weise) eine detaillierte Erinnerung an das Verhandlungsgespräch vom 28.07.2010 gefehlt hat.
d) Nach diesem Beweisergebnis hat der Senat auf eine Anhörung des Geschäftsführers der Klägerin T. Ba. zum Inhalt des Verhandlungsgespräches vom 28.07.2010 verzichtet; der weitere Teilnehmer dieser Verhandlung, der von der Beklagten beauftragte Bauleiter H. A. , ist von keiner der Prozessparteien als Zeuge für dieses Beweisthema benannt worden.
e) Waren das Leistungsverzeichnis des Auftraggebers und das Angebot des Auftragnehmers eindeutig nach Einheitspreisen ausgerichtet, wie hier, und wird bei der Auftragserteilung lediglich der Gesamtpreis einer Leistungsposition pauschaliert, dann liegt im Kern ein Einheitspreisvertrag mit einer Pauschalpreisposition vor (vgl. auch Keldungs in: Ingenstau/ Korbion, VOB Teile A und B, 16. Aufl. 2007, § 2 Nr. 2 VOB/B Rn. 8 f.).
4. Das nachfolgende Verhalten sowohl der Klägerin – hier insbesondere die Erstellung einer Abschlags- und einer Schlussrechnung jeweils nach einzelnen Abrechnungspositionen, wie im ursprünglichen Leistungsverzeichnis vorgesehen, sowie die Anfertigung von Aufmaß- listen und -blättern – als auch der Beklagten – die Forderung nach einem gemeinsamen Aufmaß und nach einer detaillierten Abrechnung – weisen darauf hin, dass beide Vertragspartner auch nach dem Vertragsschluss übereinstimmend davon ausgingen, dass im Grundsatz weiterhin ein Einheitspreisvertrag abzuwickeln war. Selbst im vorgerichtlichen anwaltlichen Schriftwechsel wurde auf eine positionsweise Abrechnung gedrungen; von der Beklagten wurden einige Positionen als nachvollziehbar abgerechnet angesehen und lediglich hinsichtlich „der Abbruchposition … auf Grund des Pauschalvertragscharakters“ eine abweichende Abrechnung verlangt (vgl. Schriftsatz vom 21.02.2011, Anlage K 10).
5. Haben die Vertragsparteien, wie hier nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme, den Umfang der geschuldeten Leistungen durch Angaben in einem Leistungsverzeichnis näher festgelegt und damit gerade nicht pauschaliert, so liegt ein sog. Detail-Pauschalvertrag vor. Der Umfang der geschuldeten Leistungen wird weiter durch den Vertragstext bestimmt. Nur die konkret (ausdrücklich oder im Wege der Auslegung des Vertrages) vereinbarten Leistungen sind zu einem Pauschalpreis auszuführen (vgl. Werner, a.a.O., Rn. 1528 m.w.N.; auch Kniffka/ Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 5. Teil, Rn. 90), hier also verpflichtete sich die Klägerin, die Leistungen der Pos. 3.2.20 zu dem Festpreis von 84.480,00 € netto zuzüglich Mehrwertsteuer auszuführen.
II. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist das Vertragsverhältnis zwischen den Prozessparteien inzwischen in ein bloßes Abrechnungsverhältnis übergegangen, ohne dass es darauf ankommt, ob eine vorzeitige Beendigung des Vertragsverhältnisses entweder durch die Kündigungserklärung der Beklagten oder durch die Kündigungserklärung der Klägerin oder durch eine konkludente Vertragsaufhebung bewirkt wurde.
1. Zwar hatten die Vertragsparteien eine förmliche gemeinsame Abnahme vorgesehen. In dem zu diesem Zwecke durchgeführten Abnahmetermin am 18.03.2011 gab die Beklagte keine Abnahmeerklärung ab. Es kann offenbleiben, ob insoweit eine unberechtigte Verweigerung der Abnahme vorlag oder nicht.
2. Die Prozessparteien haben wechselseitig die Wirksamkeit der Kündigung der Gegenseite in Frage gestellt und sich jeweils auf die Wirksamkeit der eigenen Kündigung bezogen. Das Landgericht hat beide Kündigungserklärungen für unwirksam erachtet. Hierauf kommt es für den Übergang des Vertragsverhältnisses von einem Erfüllungs- in ein Abrechnungsverhältnis indessen nicht an.
3. Eine Schlussrechnungsreife wird auch dadurch begründet, dass der Unternehmer seine primären Leistungspflichten bzw. Pflichten zur Nacherfüllung oder Mangelbeseitigung objektiv nicht mehr erbringen kann (vgl. Sprau in: Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 641 Rn. 4 m.w.N.). Diese Voraussetzungen waren hier etwa Ende April 2011 eingetreten, nachdem die von der Beklagten beauftragte Fa. R. sämtliche Restarbeiten des streitgegenständlichen Bauvorhabens, welche in den Leistungsbereich des Bauvertrags zwischen der Klägerin und der Beklagten fielen, ausgeführt hatte. Wie sich aus den wechselseitigen Kündigungserklärungen, unabhängig von ihrer Wirksamkeit, ergibt, gingen beide Vertragsparteien davon aus, dass das Erfüllungsstadium des Vertrages beendet war und die weitere Vertragsabwicklung sich in einer Abrechnung der Leistungen erschöpfte. Der nachfolgende Streit der Parteien beschränkte sich darauf, ob die Klägerin mit ihrer Schlussrechnung vom 14.06.2011 eine prüfbare Abrechnung vorgenommen hat oder nicht.
III. Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten waren sowohl die 1. Abschlagsrechnung der Klägerin vom 25.01.2011 als auch, worauf es hier insbesondere ankommt, die Schlussrechnung der Klägerin vom 14.06.2011 jeweils prüfbar i.S. von § 14 Nr. 1 VOB/B 2006.
1. Die Klägerin entsprach mit den beiden o.g. Rechnungen jeweils ihren Verpflichtungen nach § 14 Nr. 1 Satz 2 VOB/B 2006, die Rechnung übersichtlich aufzustellen, dabei die Reihenfolge der Posten einzuhalten und die in den Vertragsbestandteilen enthaltenen Bezeichnungen zu verwenden. Denn die Klägerin orientierte sich bei ihrer Abrechnung jeweils an dem Leistungsverzeichnis der Beklagten, welches nach dem Charakter des zwischen den Prozessparteien bestehenden Bauvertrages als Detail-Pauschalvertrag für den Umfang der geschuldeten Vertragsleistungen nach wie vor maßgeblich war. Hinsichtlich der Haupttitel 1 bis 3 des ursprünglichen Vertrages „spiegelte“ sie die Leistungspositionen als Abrechnungspositionen; als Haupttitel 4 fügte sie die Leistungen der Nachtragsaufträge an. Gegen die Übersichtlichkeit und Prüfbarkeit sämtlicher Abrechnungspositionen mit Ausnahme der Leistungsposition 3.2.20 hat sich die Beklagte im Rechtsstreit auch nicht gewandt, sondern vielmehr durch ihre Einwendungen zu erkennen gegeben, dass sie die Rechnungen in diesen Positionen uneingeschränkt zu prüfen vermochte.
2. Jedenfalls die Schlussrechnung ist auch hinsichtlich der Abrechnungsposition 3.2.20 für die Beklagte von Anfang an hinreichend prüffähig gewesen; ihre Gestaltung verzögerte den Eintritt der Fälligkeit der (nur teilweise begründeten) Werklohnforderung der Klägerin nicht.
a) aa) Prüffähig ist die Abrechnung, wenn der Auftraggeber objektiv in die Lage versetzt wird, die Berechtigung der Forderung, gemessen an den konkreten vertraglichen Abreden, zu überprüfen, und wenn sie einer Beweisaufnahme zugänglich ist. Der Auftraggeber muss die Möglichkeit bekommen, eventuelle inhaltliche Unrichtigkeiten einer Abrechnung zu erkennen. Materielle Fehler der Abrechnung berühren deren Prüffähigkeit nicht, weil es für die Prüfbarkeit nicht entscheidend ist, ob die Rechnung sachlich richtig oder falsch ist (vgl. BGH, Urteil v. 18.09.1997, VII ZR 300/96, BauR 1997, 1065; BGH, Urteil v. 11.02.1999, VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365, in juris Tz. 9 m.w.N.). Auch das Unterlassen eines gemeinsamen Aufmaßes hindert den Auftragnehmer grundsätzlich nicht an einer prüfbaren Schlussrechnung auf der Grundlage eines dann einseitig vorgenommenen Aufmaßes (vgl. OLG Naumburg, Urteil v. 30.11.2007, 1 U 18/07, BauR 2011, 894, in juris Tz. 23).
bb) Ist der gesamte Vertrag oder eine einzelne Leistungsposition, wie hier die Pos. 3.2.20, nach den Grundsätzen abzurechnen, welche die Rechtsprechung für die Abrechnung von Teilleistungen in einem Pauschalvertrag aufgestellt hat, und rechnet der Auftragnehmer nur die von ihm erbrachten Leistungen (und nicht etwa auch den entgangenen Gewinn für nicht erbrachte Leistungen) ab, so muss der Auftragnehmer in einem ersten Schritt den Umfang der von ihm erbrachten Leistungen ermitteln und darlegen und sodann in einem zweiten Schritt zur Ermittlung der Teilvergütung den Wert dieser erbrachten Teilleistungen ins Verhältnis zu dem Wert der geschuldeten Gesamtleistungen setzen und das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Gesamtpreis darlegen (vgl. Werner, a.a.O., Rn. 1554 m.w.N.).
cc) Bei der Bewertung einer Schlussrechnung hinsichtlich ihrer Prüfbarkeit ist zu berücksichtigen, dass die Prüffähigkeit einer Abrechnung kein Selbstzweck ist (vgl. BGH, Urteil v. 11.02.1999, a.a.O., in juris Tz. 10 m.w.N.; BGH, Urteil v. 27.11.2003, VII ZR 288/02, BGHZ 157, 118, in juris Tz. 19). Welche Anforderungen an die Darlegung im Einzelfall zu stellen sind, hängt von dem konkreten Vertrag, den seinem Abschluss, seiner Durchführung und Abwicklung zugrundeliegenden Umständen und insbesondere vom konkreten Informationsbedürfnis des Auftraggebers ab (vgl. BGH, Urteil v. 11.02.1999, VII ZR 91/98, BauR 1999, 631, in juris Tz. 11).
b) Die Abrechnungsposition 3.2.20 war ohne weiteres als die Abrechnung derjenigen Teilleistungen zu erkennen, welche Gegenstand der hinsichtlich des Positionspreises pauschalierten Leistungsposition 3.2.20 waren. Das stellt die Beklagte nicht in Abrede.
c) Die Klägerin hat die von ihr erbrachten Leistungen ermittelt und, worauf es für die Prüfbarkeit der Schlussrechnung ankommt, auch nachvollziehbar dargestellt. Die Klägerin war zur Erstellung einer prüfbaren Schlussrechnung bezüglich der Leistungsposition 3.2.20 insbesondere nicht verpflichtet, ein exaktes Aufmaß aller erbrachten und aller nicht erbrachten Leistungen darzustellen.
aa) Ist es dem Auftragnehmer z. Zt. der Erstellung seiner Schlussrechnung nicht mehr möglich, den Stand der von ihm bis zur Beendigung des Erfüllungsstadiums des Vertragsverhältnisses erbrachten Leistungen durch ein exaktes Aufmaß zu ermitteln, genügt er seiner Verpflichtung zur prüfbaren Ermittlung der erbrachten Leistungen, wenn er dem Auftraggeber alle ihm zur Verfügung stehenden Umstände mitteilt, welche Rückschlüsse auf den Stand der erbrachten Leistungen ermöglichen (vgl. BGH, Urteil v. 11.02.1999, VII ZR 91/98, BauR 1999, 631, in juris Tz. 11, 14 ff.; BGH, Urteil v. 17.06.2004, VII ZR 337/02, BauR 2004, 1443, in juris Tz. 22 auch Werner, a.a.O., Rn. 1556). Ein solcher Fall liegt hier vor. Die Beklagte hat im Vorfeld der Abbruchleistungen kein Aufmaß der Gesamtleistungen erstellt; sie hat in dem verabredeten Termin der Erstellung eines gemeinsamen Aufmaßes weitere, genauere Feststellungen nicht zugelassen und letztlich ein späteres Aufmaß dadurch vereitelt, dass sie das Bauvorhaben durch die Fa. R. hat fertig stellen lassen. Da die Beklagte die Fa. R. zu einem Globalpauschalpreis beauftragte, bestand aus Sicht der ausführenden Unternehmung auch keine Veranlassung, die Restarbeiten aufzumessen.
bb) Allerdings ist die Angabe der Klägerin in ihrer Schlussrechnung vom 14.06.2011 zur Pos. 3.2.20, wonach sie eine Teilleistung von „19.515,98 m3 Gebäudeabbruch“ erbracht habe, nicht selbsterklärend. Auch die in der Aufmaßliste zu dieser Position angeführte Berechnungsformel „120,70 x 11,50 x 19,00 x 0,74“ ließ lediglich erkennen, dass die Klägerin bei der Ermittlung der erbrachten Leistungen nicht etwa von einem – nach den Vorausführungen des Senats auch nicht möglichen – einheitlichen Aufmaß des Abrissvolumens, sondern von einem Leistungsstand von 74 % ausgegangen war und die in der Schlussrechnung ausgewiesenen Kubikmeter einen bloßen rechnerischen Wert darstellten, und zwar ausgehend von der Gesamtkubatur des abzureißenden Gebäudes laut Ausschreibung (berechnet aus den im Leistungsverzeichnis angegebenen Gebäude-Außenmaßen) und unter Ansatz eines Faktors für den Leistungsstand von 0,74. Diese Angaben, insbesondere der in Ansatz gebrachte Leistungsstand, waren bei isolierter Betrachtung für die Beklagte nicht prüfbar, denn insoweit hat die Beklagte zu Recht darauf verwiesen, dass regelmäßig pauschale Bewertungen i.S. eines prozentual angegebenen Erfüllungsstandes keine hinreichende Prüfbarkeit vermitteln (vgl. nur Ingenstau/ Korbion, VOB, 16. Aufl. 2007, § 8 VOB/B 2006, Rn. 9, Kniffka, ibr-online-Komm. Bauvertragsrecht, Stand 28.07.2015, § 649 Rn. 85 f.; so auch OLG Celle, Urteil v. 07.02.2006, 14 U 108/05, BauR 2006, 2069, von der Beklagten zitiert).
cc) Der Schlussrechnung war jedoch weiter die zweiseitige Anlage „Abrechnungsgrundlage LV Pos. 3.2.20“ beigefügt, welche eine Darstellung des Rechenweges zur Ermittlung des Leistungsstandes von 74 % enthielt. Dieser Unterlage war zu entnehmen, dass die Klägerin zum Zwecke der Abrechnung die Leistungsposition in die drei Teilleistungspositionen Entkernung, Abbruch und Entsorgung unterteilte und den Leistungsstand für jede der drei Teilleistungspositionen gesondert ermittelte. Anders als in der vorzitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle, auf die sich die Beklagte gestützt hat, legte die Klägerin hier die Grundlagen ihrer finalen prozentualen Bewertung offen.
(1) Der Abrechnungsgrundlage war zunächst zu entnehmen, dass die Klägerin die vollständige Entkernung von 100 Wohneinheiten (WE) als erbrachte Leistungen abrechnete. Die angegebene Zahl der Wohneinheiten entsprach der Gesamtzahl der Wohnungen im Abrissobjekt. Dieser Umstand ergab sich daraus, dass auf Seite 1 der Abrechnungsgrundlage in der oberen Blatthälfte über dem Strich die erbrachten Entkernungsleistungen mit einem bezifferten Teilpreis (10.707,20 €) aufgeführt wurden und dass auf Seite 2 der Abrechnungsgrundlage – bei den Angaben zur Kalkulation des Angebots – die Entkernung von 100 WE ohne Fußböden zwei Arbeitskräfte mit 10 Arbeitstagen sowie die Sortierung von Sperrmüll und Holz rechnerisch eben diesen Teilpreis ergaben. Aus dem Zusammenhang beider Angaben war ohne weiteres ersichtlich, dass die Klägerin bei ihrer Schlussrechnung von der vollständigen Erbringung der Entkernungsleistungen ausging. Ob die Entkernungsleistungen nach der von der Klägerin im Rahmen ihrer Ausführungsfreiheit gewählten Vorgehensweise vollständig erbracht waren oder nicht, war einer Überprüfung zugänglich.
(2) Hinsichtlich der erbrachten Abbruchleistungen stellte die Klägerin eine Differenzbetrachtung an, indem sie die Gesamtkubatur des Abrissobjekts laut Ausschreibung zugrunde legte und die Kubatur der Bodenplatte (nach ihrer Schätzung) hiervon abzog. Das Resultat dieser Berechnung bezeichnete sie mit „abgebrochen sind“ (26.095,34 m3) und kennzeichnete damit den aus ihrer Sicht erreichten Erfüllungsstand der Abbrucharbeiten. Diese Angaben waren für die Beklagte nachvollzieh- und prüfbar; sie waren auch für den Senat einer Beweisaufnahme zugänglich.
(3) Die Entsorgungsleistungen wurden ebenfalls aufgeführt und waren prüfbar. Zwar gab die Klägerin auf Seite 1 der Abrechnungsgrundlage, obere Hälfte, lediglich ein Raummaß für die erbrachten Teilleistungen an, welches ersichtlich eine rechnerische Größe darstellte. Im unteren Teil von Seite 1 stellte sie jedoch den Berechnungsweg dar. Zunächst ermittelte sie die Gesamtleistung, indem sie die beiden Umrechnungsfaktoren – vom Volumen umbauten Raums in Festmasse mit 0,16 („16 %“) und von Festmasse in Masse (in Tonnen) mit 1,8 t/m3 – aufführte. Sodann bezog sie sich auf Entsorgungsmassen je Zeitraum und errechnete aus der Gesamtmasse der entsorgten Abfälle unter Berücksichtigung der beiden o.g. Umrechnungsfaktoren eine Abrechnungseinheit in Kubikmeter. Aus Sicht der Beklagten, welche sowohl auf eigenen als auch auf externen Bausachverstand zurückgreifen konnte, war der Rechenweg nachvollziehbar, es war möglich, die Begründetheit der Massenangaben zu prüfen und die Realitätsnähe der beiden in Ansatz gebrachten Umrechnungsfaktoren zu bewerten.
(4) Diese Bewertung des Senats wird durch die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen bestätigt. Der Sachverständige Dipl.-Ing. M. S. hat in seinem schriftlichen Gutachten vom 22.09.2017 die Abrechnung der Klägerin nachvollzogen (vgl. Ziffer 3.10, S. 28 ff.) und hat im Wesentlichen die Abrechnungsgrundlage hinsichtlich der Angaben zu den erbrachten Teilleistungen in gleicher Weise interpretiert.
dd) Auf eine Darlegung der nicht erbrachten Leistungen kam es für die Prüfbarkeit der Schlussrechnung der Klägerin nicht an. Die Klägerin rechnete in ihrer Schlussrechnung vom 14.06.2011 lediglich die erbrachten Leistungen ab; sie machte insbesondere keinen entgangenen Gewinn für die nicht erbrachten Leistungen geltend (vgl. BGH, Urteil v. 29.06.1995, VII ZR 184/95, BauR 1995, 691, in juris Tz. 9 m.w.N.; BGH, Urteil v. 20.01.2000, VII ZR 97/99, BauR 2000, 726, in juris Tz. 10; BGH, Urteil v. 16.10.2014, VII ZR 176/12, BauR 2015, 109, in juris Tz. 10). Die Beklagte hat im Verlaufe des Rechtsstreits und insbesondere im Rahmen der Beweisaufnahme wiederholt und in Bezug auf diverse Einzelarbeitsschritte gemäß der Leistungsposition 3.2.20 darauf verwiesen, dass der Umfang der nicht bzw. nicht fachgerecht erbrachten Teilleistungen nicht zu ermitteln sei. Diese Einwendungen sind aus dem vorgenannten Grund für die Abrechnung der erbrachten Leistungen nicht erheblich. Die Einwendungen betrafen nicht die Quantität, sondern die Qualität der einzelnen Arbeitsleistungen. Es ist zwar zutreffend, dass etwa eine „grobe“ Entkernung, d.h. beispielsweise eine Entkernung einer Wohneinheit ohne die vollständige Herausnahme von Teppichböden, eine nachträgliche Sortierung des Abbruchgutes und eine Selektierung dieser Teppichböden aus dem mineralischen Abbruchgut und damit einen späteren Mehraufwand an Arbeitsleistungen erfordert. Der Senat folgt auch der Einschätzung der Beklagten, dass dieser Mehraufwand u.U. den Arbeitsaufwand einer Entkernung unter Einbeziehung sämtlicher Teppichböden übersteigen könnte. Einwendungen gegen die Qualität der Leistungen sind Mangelrügen und führen u.U. zu Gewährleistungsrechten, welche dem Auftraggeber zustehen können. Im vorliegenden Falle kam insbesondere in Betracht, dass die Beklagte wegen der angeblich mangelhaften Ausführung der Leistungsposition 3.2.20 durch die Klägerin Schadensersatzansprüche wegen der Mehraufwendungen zur Durchführung der Restarbeiten hätte geltend machen können. Das hat die Beklagte auch erkannt und insoweit eine Widerklage angekündigt (aber nicht erhoben) und die Gegenforderungen hilfsweise zur Aufrechnung gestellt. Für den Vergütungsanspruch der Klägerin kam es hierauf unmittelbar jedoch nicht an.
d) Die Beklagte hätte bei Anwendung der in diesem konkreten Vertragsverhältnis gebotenen Sorgfalt bei der Prüfung der Schlussrechnung der Klägerin unter Berücksichtigung der sog. Abrechnungsgrundlage, welche der Schlussrechnung beigelegt war, auch den Rechenweg der Klägerin zur Ermittlung der anteiligen Vergütung nachvollziehen können.
aa) Zwar ist grundsätzlich das Wertverhältnis zwischen den erbrachten Teilleistungen zur Gesamtleistung auf der Grundlage zweier Aufmaße zu bestimmen, d.h. es bedarf auch eines Aufmaßes der tatsächlichen Gesamtleistung. Letzteres war aber im vorliegenden Fall schon deswegen nicht möglich, weil die Ausschreibung ohne ein Aufmaß der Gesamtleistungen erfolgte und die Klägerin keine Gelegenheit hatte, hinsichtlich der ausstehenden Restarbeiten ein Aufmaß zu nehmen. So hat die Beklagte beispielsweise geltend gemacht und nachgewiesen, dass die Bodenplatte des abzureißenden Gebäudes erheblich stärker ausgebildet war, als es beide Vertragsparteien ursprünglich der Vereinbarung zugrunde gelegt hatten. Die größere Stärke der Bodenplatte fiel in den Bereich des von der Klägerin mit der Pauschalierung des Positionspreises übernommenen Leistungsrisikos. Vor dem Abbruch der Bodenplatte konnte die Klägerin diese Bodenplatte nicht aufmessen, um den Umfang der Gesamtleistung zu erfassen. Der Abbruch der Bodenplatte wurde von der Fa. R. zu einem Zeitpunkt vorgenommen, zu dem die Klägerin bereits keinen Zutritt zur Baustelle mehr hatte. In einem solchen Fall kann die anteilige Vergütung nur nach den allgemeinen, vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätzen ermittelt werden. Dabei hat der Auftragnehmer die Grundlagen seiner Kalkulation vorzulegen (vgl. nur Werner, a.a.O., Rn. 1555 m.w.N.).
bb) Nach diesen Maßstäben waren die Angaben der Klägerin in ihrer Abrechnungsgrundlage ausreichend für eine Prüfbarkeit der Schlussrechnung in dieser Leistungsposition.
(1) Der Unterlage war, wie bereits ausgeführt, die Dreiteilung der Leistungsposition in die Teilleistungsbereiche Entkernung, Abbruch und Entsorgung zu entnehmen, welche auch der Angebotskalkulation zugrunde gelegen haben sollte, wobei das Angebot von einer Einheitspreis-Leistungsposition ausging.
(2) Die Klägerin gab Einheitspreis-Anteile für die beiden Teilleistungen Abbruch in Höhe von 1,55 €/m3 (künftig: Teileinheitspreis Abbruch) und Entsorgung in Höhe von 1,24 €/m3 (künftig: Teileinheitspreis Entsorgung) auf Seite 1 der Abrechnungsgrundlage ausdrücklich an. Weiter konnte aus der Differenz zwischen dem Einheitspreis aller drei Teilleistungsbereiche von 3,20 €/m3 (siehe Preisangabe im Leistungsverzeichnis des Angebotes) und den beiden Teileinheitspreisen Abbruch und Entsorgung auf den Einheitspreis-Anteil Entkernung (künftig: Teileinheitspreis Entkernung) in Höhe von 0,41 €/m3 geschlossen werden. Der gerichtliche Sachverständige hat diese Einheitspreis-Anteile in gleicher Weise verstanden (vgl. Gutachten vom 22.09.2017, Ziffer 3.10, S. 28 ff.; Ziffer 3.13.4, S. 35 f., letzter Anstrich; Ziffer 3.13.6, S. 38 in Variante 1; Ziffer 4.3.3, S. 43). Im Vorgriff auf die noch vorzunehmende inhaltliche Prüfung der Angebotskalkulation der Klägerin ist darauf zu verweisen, dass der gerichtliche Sachverständige insbesondere auch den sog. Teileinheitspreis Entkernung in Höhe von 0,41 €/m3 eindeutig aus der Abrechnungsgrundlage bestimmen konnte. Er hat zwar innerhalb seines schriftlichen Gutachtens bei der isolierten Prüfung der Kalkulationsblätter der Klägerin noch ausgeführt, dass die Kalkulationsangaben die Einheitspreis-Anteile für den Abbruch und die Entsorgung ausdrücklich benennen, dazu einen absoluten Preis für den Aufwand der Fertigung der Entsorgungsnachweise ohne Zuordnung zu einem der drei Teilbereiche und sodann einen „Rest“preis, welcher in den Kalkulationsblättern ebenfalls keinem Teilbereich zugeordnet war und deswegen vom Sachverständigen auch vorläufig als nicht zuordenbare Differenz beschrieben worden ist (vgl. Ziffer 3.7.8 am Ende, S. 24). Er hat im Rahmen seiner Anhörung jedoch klargestellt, dass unter Berücksichtigung der Abrechnungsunterlagen der Klägerin die Kalkulation der Klägerin so verstanden werden müsse, dass sie die beiden vorgenannten, jeweils zunächst als nicht zuordenbar bezeichnete Einheitspreis-Bestandteile als sog. Teileinheitspreis Entkernung in Höhe von 0,41 €/m3 angesetzt habe (vgl. Sitzungsprotokoll v. 13.02.2019, S. 4 f.). Entgegen der Auffassung der Beklagten bewertet der Senat die anfänglichen Unsicherheiten des gerichtlichen Sachverständigen bei der Beantwortung der hierauf bezogenen Fragen der Beklagten nicht als ein Anzeichen einer in sich widersprüchlichen Gutachtenerstattung oder mangelnder Fachkunde, sondern führt sie darauf zurück, dass der gerichtliche Sachverständige im Verlaufe seiner auch zeitlich sehr umfangreichen Anhörung spontan auf Vorhaltungen reagieren musste. Trotz der besonderen Komplexität und Schwierigkeiten des Gutachtenauftrags wurden die am jeweiligen Sitzungstag zu behandelnden Themenkomplexe oder Einzelfragen nicht vorangekündigt, so dass der Sachverständige keine Gelegenheit zu einer konkreten Vorbereitung hatte. Die vorbezeichneten Vorhalte zur Bewertung der Angebotskalkulation durch den Sachverständigen erfolgten unvermittelt und nahezu eineinhalb Jahre nach der Erstellung des schriftlichen Gutachtens.
(3) Zur Ermittlung der anteiligen Vergütung beruhte die Abrechnungsgrundlage der Klägerin erkennbar darauf, dass die jeweils kalkulierten Teileinheitspreise nach der Vorstellung der Klägerin und unter Berücksichtigung der von dieser ausgewählten Abbruchtechnologie den wirklichen Wertanteil der Teilleistungsbereiche am Wert der Gesamtleistung reflektierten und deswegen eine jeweils gesonderte Ermittlung der anteiligen Vergütungen für die Teilleistungsbereiche vorgenommen werden konnte. Da die Vertragsparteien in der Leistungsposition 3.2.20 lediglich einen vorherigen Einheitspreis betragsgleich pauschaliert hatten, war diese Vorgehensweise grundsätzlich zulässig (vgl. BGH, Urteil v. 14.11.2002, VII ZR 224/01, BauR 2003, 377, in juris Tz. 16; BGH, Urteil v. 21.03.2011, VII ZR 58/12, BauR 2013, 1146, in juris Tz. 13; BGH, Urteil v. 21.03.2013, VII ZR 58/12, BauR 2013, 1146, in juris Tz. 13) und hier für die Beklagte auch erkennbar und nachvollziehbar. Ob diese aus der Abrechnungsgrundlage erkennbaren Abrechnungsansätze zutreffend waren oder nicht, war keine Frage der Prüfbarkeit der Schlussrechnung, sondern eine Frage der Begründetheit der abgerechneten Teilvergütung (vgl. zur Abgrenzung von Prüfbarkeit und Richtigkeit einer bauvertraglichen Abrechnung zuletzt OLG Düsseldorf, Urteil v. 14.06.2019, I-22 U 248/18, nach juris).
cc) (1) Soweit die Beklagte eingewandt hat, dass die von der Klägerin in der Abrechnungsgrundlage dargestellte Kalkulation nicht vor der Angebotserstellung vorgenommen worden sei und einen spekulativen Charakter habe, steht das einer Berücksichtigung dieser kalkulatorischen Angaben für die Ermittlung der anteiligen Vergütung nicht entgegen, selbst wenn der Senat die Behauptung der Beklagten als wahr unterstellte. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist es zulässig, dass ein Auftragnehmer in dem Falle, in dem er eine sog. Urkalkulation nicht erstellt hatte, die Kalkulation nachträglich für die Zwecke der Abrechnung der Leistung erarbeitet (vgl. BGH, Urteil v. 04.07.1996, VII ZR 227/93, BauR 1996, 846, in juris Tz. 28; BGH, Urteil v. 07.11.1996, VII ZR 82/95, BauR 1997, 304, in juris Tz. 10; auch Werner, a.a.O., Rn. 1555 m.w.N.).
(2) Der gerichtliche Sachverständige Dipl.-Ing. M. S. hat bereits in seinem schriftlichen Gutachten vom 22.09.2017 auf interne Mängel der Kalkulation der Klägerin (vgl. Ziffer 3.7, S. 22 f.) sowie auf deren Unauskömmlichkeit im Vergleich zu seinen – des Sachverständigen – eigenen kalkulatorischen Ansätzen (vgl. Ziffer 3.13, S. 33 ff.) verwiesen. In seiner Anhörung hat der Sachverständige auf Nachfragen und Vorhalte der Beklagten aber weiter ausgeführt, dass die in der Abrechnungsgrundlage dargestellte Kalkulation der Klägerin zwar nicht sehr intensiv, aber nachvollziehbar gewesen sei, dass sie zwar nicht den Vorgaben der DIN 18299, Teil 5, entspreche, eine solche Kalkulation jedoch weder in der Leistungsbeschreibung der Beklagten angelegt noch gefordert worden sei, und dass sie damit, dass sie als Abrechnungseinheit das Maß des Brutto-Rauminhalts beibehalten habe, lediglich dem von der Beklagten zwingend vorgegebenen Leistungsverzeichnis gefolgt sei (vgl. Sitzungsprotokoll v. 27.06.2018, S. 10 f.).
(3) Die Prüfbarkeit der Schlussrechnung der Klägerin scheitert entgegen der Auffassung der Beklagten schließlich auch nicht daran, dass die Klägerin bei ihrer in der Abrechnungsgrundlage dargestellten Angebotskalkulation einzelne Leistungen, z.B. die höhere Stärke der Bodenplatte, nicht in seinen später pauschalierten Positionspreis einkalkuliert hatte. Insoweit war die Klägerin für die Zwecke der Abrechnung nicht zu einer Nachkalkulation verpflichtet (vgl. BGH, Urteil v. 13.05.2004, VII ZR 424/02, BauR 2004, 1441, in juris Tz. 10).
IV. Hinsichtlich der nach Einheitspreisen abzurechenden Leistungspositionen ist ein Vergütungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte in Höhe von 13.462,96 € netto begründet. Das ergibt sich im Einzelnen aus den folgenden Erwägungen (alle Preisangaben in netto):
1. In Los 1 Baustelleneinrichtung sind zunächst die Abrechnungspositionen 1.1.10 Einrichten, Vorhalten für einen Monat und Beräumen der Baustelle in Höhe von 4.500,00 € und 1.1.20 Verlängertes Vorhalten für weitere 16 Wochen in Höhe von 1.600,00 € begründet. Beide Leistungen wurden unstreitig erbracht. Der Umstand, dass andere Vertragsleistungen nur unvollständig erbracht wurden, hat auf die Abrechnung dieser Positionen, welche sich nur auf die erbrachten Leistungen beziehen, keinen Einfluss. Hinsichtlich der Abrechnungspositionen 1.2.10 und 1.2.20, jeweils den Schutz von Bäumen während der Bauzeit betreffend, hat die Klägerin ihre Klage teilweise zurückgenommen (vgl. Sitzungsprotokoll v. 18.02.2016), nachdem sie auf ihre Beweisfälligkeit hingewiesen worden ist. Die Abrechnungspositionen des Titels 1.3, vorbereitende Arbeiten betreffend, welche das Landgericht bereits auf der Grundlage der 1. Abschlagsrechnung als begründet angesehen hatte, sind von der Beklagten im Berufungsverfahren nicht spezifiziert angegriffen worden, so dass ein Betrag in Höhe von 1.050,00 € begründet ist. Im Titel 1.4, Sicherungsmaßnahmen betreffend, wurden keine erbrachten Leistungen abgerechnet. Insgesamt ergibt sich für Los 1 damit eine Vergütung in Höhe von 7.150,00 €.
2. Im Los 2 Erdarbeiten mit den Titeln 2.1 Baufeldfreimachung und 2.2 Verfüllarbeiten rechnete die Klägerin keine erbrachten (Teil-)Leistungen ab.
3. Auf das Los 3 – mit Ausnahme der Abrechnungsposition 3.2.20 – entfällt kein Vergütungsanspruch, weil die Klägerin in den Positionen 3.1.10 Trennung Abwasserleitung und 3.2.10 Medientrennung sowie 3.3.20, 3.3.30 Abbruch Gehweg, 3.3.40 Abbruch Wäschestangen und 3.3.50 Einfassung Rasen-, Pflanzflächen und Wege jeweils keine Leistungen als erbracht abrechnete und die jeweiligen Abrechnungen in Position 3.2.30 Beleuchtungsmast sichern und 3.3.10 Sperrmüll und Hausmüll auf dem Gelände aufnehmen und entsorgen im Rahmen ihrer teilweisen Klagerücknahme ebenfalls nicht aufrechterhielt (vgl. Sitzungsprotokoll v. 18.02.2015).
4. Aus dem Los 4 Nachträge ist im Ergebnis der Beweisaufnahme des Senats ein Vergütungsanspruch in Höhe von insgesamt 6.312,96 € begründet.
a) Auf der Grundlage des 1. Nachtrags (Titel 4.1) ist ein Vergütungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte in Höhe von 6.312,96 € gegeben.
aa) Die Abrechnungsposition 4.1.10 ist im Ergebnis der durch Zeugenvernehmungen durchgeführten Beweisaufnahme in Höhe von 3.012,96 € begründet.
(1) Es ist unstreitig, dass der Abbau der Wärmedämmung in Form von Styropor außen an der Fassade des Abrissobjekts sowie die notwendige Verpackung und ordnungsgemäße Entsorgung des Styropors im Leistungsverzeichnis des Ursprungsvertrages nicht enthalten war; auch die Beklagte ging bereits während der Bauarbeiten davon aus, dass es sich insoweit trotz der getroffenen Pauschalierungsabrede um zusätzliche Leistungen außerhalb des Vertragsumfangs handelte. Mit dem Schreiben des Bauleiters A. des Büros B. im Auftrag der Beklagten vom 08.09.2011 (Auszug GA Bd. III Bl. 196) wurde bestätigt, dass es sich um den „zusätzlich notwendigen Rückbau der Ausgleichsdämmung unterhalb des Vollwärmeschutzes“ handelte.
(2) Die Klägerin erbrachte die zusätzlich beauftragten Leistungen vollständig in dem Sinne, dass alle vorhandenen Styroporplatten abgebaut, gesammelt und ordnungsgemäß entsorgt wurden. Die Klägerin hat den Wiegeschein Nr. 189471 vom 22.09.2010 der Br. Umweltdienste GmbH (Anlage BK 4, GA Bd. III Bl. 46) vorgelegt, aus dem sich die Anlieferung von insgesamt 3,94 t mit entsprechender Deklaration ergibt. Hiergegen hat die Beklagte keine konkreten Einwendungen erhoben.
(3) Soweit die Beklagte die Richtigkeit des von der Klägerin einseitig erstellten und als Anlage zur 1. Abschlagsrechnung vom 25.01.2011 (vgl. Anlage BK 3, GA Bd. III Bl. 39 ff., insbesondere Bl. 42) vorgelegten Aufmaßes dieser Leistungen mit 2.215,41 m2 bestritten hat, ist der Senat im Ergebnis der Beweisaufnahme überzeugt, dass die Klägerin Styropor von mindestens 80 % der rechnerisch ermittelten Gesamtfläche der drei Fassadenwände, an denen Styropor angebracht war, tatsächlich entfernte und ordnungsgemäß entsorgte.
(a) Die Zeugin B. Sch. hat angegeben, dass an drei Gebäudeseiten (Vorder- und Rückseite sowie nördliche Giebelseite) jeweils Styroporplatten entfernt worden seien, und zwar jeweils auf der gesamten Fläche abzüglich der Kellerwand als Sockel und der jeweiligen Ausschnitte für Fenster und Türen. Die Klägerin habe das Aufmaß durch das Messen der Länge und der Höhe der Gebäudefläche (mit einem Bandmaß vom Baugerüst aus durch den Mitarbeiter Bn. ) und durch das Messen der abzuziehenden Teilflächen von Fenstern und Türen ermittelt. Sie hat ausgesagt, dass sie davon ausgehe, dass die drei Gebäudeflächen zu 100 % mit Styropor verkleidet gewesen seien, weil sonst Unebenheiten der Außenwand entstanden wären. Insoweit hat sie jedoch erkennbar keine eigenen Wahrnehmungen, sondern lediglich Schlussfolgerungen bekundet. Sie hat auf Nachfrage auch eingeräumt, dass sie die Arbeiten selbst nicht beobachtet habe. Zur Zeit ihrer Anwesenheit auf der Baustelle seien Teile der Dämmung bereits beseitigt gewesen, andere Teile seien auch noch vom Putz verdeckt gewesen (vgl. Sitzungsprotokoll v. 24.02.2016, S. 8 ff.).
(b) Der Zeuge H. Hn. , welcher die Arbeiten selbst ausgeführt hat, hat, ohne genaue Abmessungen nennen zu können, die Angaben der Zeugin Sch. im Kern bestätigt. Er hat allerdings ausgesagt, dass lediglich 80 % bis 90 % der drei Gebäudeflächen mit Styroporplatten verkleidet gewesen seien. Es habe Fehlstellen gegeben (vgl. Sitzungsprotokoll v. 18.02.2015, S. 12 f.). Der Senat hat dieser Aussage, welche Ausfluss unmittelbarer eigener Wahrnehmung durch eigene intensive Arbeitsausführung war, ein höheres Gewicht als den Schlussfolgerungen der Zeugin Sch. beigemessen.
(c) Die von der Beklagten zum Gegenbeweis benannten Zeugen T. Hr. und H. A. konnten zum Beweisthema aus eigener Erinnerung nichts aussagen. Dem Zeugen A. ist sein Schreiben vom 18.08.2010 (GA Bd. III Bl. 200) vorgehalten worden, wonach „unterhalb der Mineralfaserdämmung … in verschiedenen Bereichen (nicht vollflächig) zusätzlich ca. 1,0 bis 2,0 cm Styropor-Dämmung“ festgestellt worden seien; auch danach setzte eine Erinnerung nicht ein.
(d) Die aus der Beweisaufnahme erlangten Erkenntnisse bieten dem Senat eine ausreichende Grundlage für eine Schätzung nach § 287 ZPO, die auch im Bereich einer vertraglichen Vergütung im Ausnahmefall mit der Maßgabe zulässig ist, dass lediglich das Mindestmaß der erbrachten Teilleistungen in Ansatz gebracht wird (vgl. BGH, Urteil v. 23.09.2004, VII ZR 173/03, BauR 2004, 1937, in juris Tz. 22; auch Kniffka/ Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 5. Teil, Rn. 221). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier vor, weil eine Nachholung des Aufmaßes aufgrund des Baufortschritts nach Beendigung der Maßnahme nicht mehr möglich war. Danach ist eine ursprüngliche Verkleidung der drei Gesamtflächen von 2.215,41 m2 zu 80 % mit Styropor als Mindestmaß zu schätzen; diese Materialien wurden von der Klägerin abgebaut, verpackt und entsorgt.
(4) Der begründete Teil der Vergütungsforderung für diese Abrechnungsposition beträgt 3.012,96 € (2.215,41 m2 x 1,70 €/m2 x 0,80).
bb) Die Klägerin hat Anspruch auf Vergütung der Abrechnungsposition 4.1.20 Beräumung von 100 Wohnungen in Höhe von 1.800,00 €.
(1) Zwischen den Prozessparteien ist unstreitig, dass sich die Abrechnungsposition 4.1.20 auf zusätzlich beauftragte Leistungen bezog, nämlich die Beräumung von Fensterbänken, Plastikschienen und Dichtungsmaterialien der Fenster, welche ursprünglich durch ein vorheriges Gewerk hätten entsorgt werden sollen. Die Klägerin hat insoweit auch unwidersprochen vorgetragen, dass hierfür ein Einheitspreis in Höhe von 18,00 € je Wohneinheit vereinbart worden sei.
(2) Im Ergebnis der Beweisaufnahme sieht der Senat die vollständige Erfüllung dieses Zusatzauftrages als erwiesen an. Der Zeuge H. Hn. hat angegeben, dass er diese Arbeiten in allen 100 Wohneinheiten ausgeführt habe (vgl. Sitzungsprotokoll v. 18.02.2015, S. 13). Die Zeugin Sch. , welche auch die mündliche Auftragserteilung auf der Baustelle bestätigt hatte, hat angegeben, dass sie zwar die Ausführung und Fertigstellung der o.g. Arbeiten auf der Baustelle nicht selbst kontrolliert habe, aber aus der Freigabe des Gebäudes für den Beginn der Abbrucharbeiten geschlossen habe, dass u.a. auch die Leistungen dieser Nachtragsposition als vollständig erbracht anerkannt worden seien (vgl. Sitzungsprotokoll v. 24.02.2016, S. 10 f.).
cc) Die Abrechnungsposition 4.1.30 Beräumung Fremdgrundstück in Höhe von 1.500,00 € ist begründet. Diese Position bezieht sich auf den Auftrag der Beklagten vom 26.01.2011 (vgl. Protokoll 2/11, Ziffer 09.4.7). Der Auftragserteilung lag zugrunde, dass die Klägerin eine Teilfläche einer Grünfläche zunächst als Lagerfläche genutzt hatte, welche nicht zum Grundstück des Abrissobjekts, sondern zu demjenigen eines Nachbargebäudes gehörte. Die Leistung stellte eine zusätzliche Leistung dar, denn sie war im ursprünglichen Auftrag nicht enthalten. Es handelte sich auch nicht um eine Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes im Sinne einer Schadensersatzleistung der Klägerin, denn die Klägerin hatte mit der Nutzung dieser Teilfläche als Lagerfläche keine Pflichtverletzung begangen. Die Klägerin konnte aus den ihr überlassenen Bauunterlagen nicht erkennen, dass die ihr als Lagerfläche zugewiesene Fläche nur teilweise zum Grundstück des Abrissobjekts gehörte. Insbesondere war ihr der Lageplan B 10 nicht überreicht worden, so dass sie vom Vorliegen einer einheitlichen Lagerfläche ausgehen durfte.
b) Auf der Grundlage des 2. Nachtrags (Abrechnungsposition 4.2.10 manueller Ausbau der Fußböden, separieren und aus dem Gebäude bringen) hat die Klägerin gegen die Beklagte keine Vergütungsansprüche. Die Beseitigung der in den 100 Wohneinheiten vorgefundenen Fußbodenaufbauten aus sog. Anhydritestrich war vom Leistungsumfang der Leistungsposition 3.2.20 umfasst und stellte keine zusätzliche Leistung i.S.v. § 2 Abs. 5 VOB/B dar.
aa) Allerdings hat die Klägerin zutreffend darauf verwiesen, dass der Text des Leistungsverzeichnisses in der Leistungsposition 3.2.20 einen Hinweis auf Fußboden aus Anhydritestrich nicht enthielt, sondern lediglich auf Fußbodenbeläge aus PVC oder Teppichen (vgl. Teilposition ENTKERNUNG am Ende). Der Senat folgt der Auffassung der Klägerin auch insoweit, dass ein Auftraggeber grundsätzlich gehalten ist, ihm mögliche und zumutbare Angaben zur Schadstoffbelastung von Abbruchmaterialien zu machen – hier hinsichtlich des Anhydritestrichs die Zuordnung mindestens zur Zuordnungsklasse Z2 nach TR LAGA M 20, d.h. nicht recycel- und wiederverwendbar und gesondert entsorgungspflichtig (vgl. BGH, Urteil v. 22.12.2011, VII ZR 67/11, BGHZ 192, 172 „Teerstraße“, in juris Tz. 21; BGH, Urteil v. 22.03.2013, VII ZR 122/11, BauR 2013, 1126 „Kreisstraße“, in juris Tz. 21; vgl. auch OLG Naumburg, Urteil v. 27.06.2019, 2 U 11/18 „Straßenaufbruch“, nach juris).
bb) Der Umfang der durch einen VOB-Bauvertrag bestimmten Leistungspflichten ist jedoch durch Auslegung des gesamten Vertrages zu bestimmen. Bereits die von der Klägerin für ihre Rechtsansicht in Anspruch genommene Vorschrift der DIN 18299 sieht Angaben zur Art und zum Umfang von Schadstoffbelastungen lediglich „nach den Erfordernissen des Einzelfalls“ vor. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass sich ein Auftragnehmer auf das Fehlen von Angaben zur Schadstoffbelastung eines auszubauenden und zu entsorgenden Materials dann nicht zur Begründung eines Anspruchs wegen zusätzlicher Leistungen berufen kann, wenn aus der objektivierten Sicht eines fachkundigen Unternehmens, welches als potenzieller Bieter im Ausschreibungsverfahren den Maßstab für die nach §§ 133, 157 BGB vorzunehmende Auslegung der Vertragsunterlagen bildet, mit einer solchen Schadstoffbelastung von Anfang an zu rechnen war (ebenda). Im vorliegenden Falle ist insoweit insbesondere zu berücksichtigen, dass die Beklagte das Abrissobjekt als einen Wohnblock vom Typ P2 – Baujahr 1965/1966 – beschrieben hat.
cc) Der gerichtliche Sachverständige hat in seinem schriftlichen Gutachten vom 22.09.2017 ausführlich dargelegt, dass sich die Verwendung von Anhydritestrich zur Zeit der Errichtung des Abrissobjekts als Technologie längst durchgesetzt hatte und solche Fußböden die Regelfußböden für Wohnräume im Plattenbau der DDR waren (vgl. Ziffer 3.8, S. 24 f.). Ein Fachunternehmen, wie die Klägerin, musste deswegen zumindest mit einer ganz überwiegenden Ausführung der Fußböden mit Anhydritestrichschichten rechnen. Das gelte auch im Hinblick auf eine – von ihm unterstellte – bestehende, aber verletzte Verpflichtung der Beklagten zu einer entsprechenden Angabe im Leistungsverzeichnis (vgl. Ziffer 3.12.5, S. 33). Im Übrigen hat der Sachverständige Dipl.-Ing. M. S. darauf hingewiesen, dass der Anhydritestrich bei einer Ortsbesichtigung ohne weiteres, d.h. insbesondere ohne Bauteilöffnung, an seinem typisch weißen Haftgrund zu erkennen sei (vgl. Ziffer 4.7.3, S. 47). Diese Angaben decken sich mit der – unter sachverständiger Beratung gewonnenen – Erkenntnis des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg in einem zwischen der hiesigen Klägerin und der Stadt H. geführten Rechtsstreit (vgl. Urteil v. 11.03.2013, 12 U 138/12, UA S. 4 ff.).
c) Die von der Klägerin abgerechneten Leistungen des 3. Nachtrags (Abrechnungspositionen 4.2.20 Entsorgung KMF, 4.2.40 teerhaltige Dachpappe und 4.2.50 Entsorgung Schüttung als Sperrmüll) sind jeweils unbegründet, weil diese Leistungen entweder vom ursprünglichen Leistungssoll des Bauvertrags bereits erfasst waren oder aber jedenfalls nicht gesondert beauftragt wurden. Die Klägerin hat schon selbst nicht vorgetragen, dass auf ihr Nachtragsangebot N 3 vom 26.01.2011 (vgl. Anlage K 32) eine Beauftragung durch die Beklagte erfolgt sei.
V. Die Klägerin hat gegen die Beklagte bezüglich der Abrechnungsposition 3.2.20 einen Vergütungsanspruch in Höhe von 58.832,44 € netto.
1. Der Senat hat zum Umfang der erbrachten Teilleistungen Beweis erhoben und im Ergebnis dieser Beweisaufnahme folgende Feststellungen zu den drei Teilbereichen getroffen:
a) Im Ergebnis der Beweisaufnahme geht der Senat von einer 100 %-igen Erfüllung der vorgesehenen Leistungen im Teilbereich Entkernung aus und setzt hierfür 25.651 m3 an.
aa) Die Prüfung der Richtigkeit der Angaben der Klägerin zum Leistungsumfang im Teilbereich Entkernung konnte sich aus den bereits vorgenannten Gründen auf die Abgrenzung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen und vor allem auf den Umfang der erbrachten Teilleistungen beschränken. Da die Entkernung lediglich eine Vorarbeit der an die Klägerin übertragenen Abbruch- und Entsorgungsleistungen war und der Klägerin die Auswahl der Abrisstechnologie und der konkreten Vorgehensweise oblag, kann offenbleiben, ob die Entkernungsleistungen u.U., wie die Beklagte geltend gemacht hat, eine mindere Qualität hatten. Eine solche mindere Qualität führte zwar zu einem Mehraufwand im Teilbereich Entsorgung, jedoch ohne den Gesamtwert der vertraglichen Leistungen dadurch zu erhöhen. Wäre der Vertrag vollständig durchgeführt worden, so wäre die Verlagerung von Arbeitsleistungen aus dem Teilbereich Entkernung in den Teilbereich Entsorgung, insbesondere im Hinblick auf Selektierungsmaßnahmen, ausschließlich Sache der Klägerin im Rahmen ihrer Bauausführungsfreiheit gewesen. Es gibt keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin etwa auf eine vorzeitige Vertragsbeendigung spekuliert oder hingewirkt hätte. Andererseits war die Beklagte durch diese Vorgehensweise nicht etwa schutzlos gestellt. Für den Fall übermäßiger Mehraufwendungen zur Vollendung der Bauaufgabe bei vorzeitiger Vertragsbeendigung, wie sie hier eintrat, standen ihr ggf. Schadensersatzansprüche zur Seite.
bb) Die Feststellungen des Senats beruhen vor allem auf den Angaben der Zeugen B. Sch. und H. Hn. .
(1) Der Zeuge H. Hn. , der als damaliger Mitarbeiter der Klägerin als Vorarbeiter der von ihm so bezeichneten Arbeitsgruppe Entkernung tätig war, hat angegeben, dass die Entkernung „komplett“ vorgenommen worden sei. Es sei alles demontiert worden, was sich entfernen ließ, z.B. Sanitäreinrichtungen und Spülkästen, Türblätter, Holzbeschläge und Gitterboxen in den Kellern. Die Materialien, insbesondere Sperrmüll (Plastik, PVC, Teppiche) und Bauholz, seien in gesonderten Containern gesammelt worden.
Der Zeuge bestätigte zwar auch, dass Fremdstoffe im Abbruchmaterial in Gestalt von Holz, Dachpappe und Kamilit (Mineralwolle) vorhanden gewesen seien, deren Anteil er auf etwa 5 % schätzte. Insoweit habe es sich jedoch nicht um eine unvollständige Entkernung gehandelt, sondern diese Materialien seien beim späteren Abbruch zum Vorschein gekommen als Verfüllmaterialien der Fußböden (vgl. Sitzungsprotokoll v. 18.02.2015, S. 8 ff.).
Der Senat sieht die Aussage des Zeugen Hn. insgesamt als glaubhaft an, wobei er berücksichtigt hat, dass der Zeuge letztlich seine eigenen Arbeitsleistungen bewertet hat. Der Zeuge hat die Arbeitsschritte geschildert, hat seine Angaben auf Nachfragen weiter untersetzen können und hat eingeräumt, zu welchen Fragen er aus eigener Kenntnis keine Angaben machen kann, z.B. zur Anzahl der Container oder zu den Einzelheiten der Entsorgung der separierten Materialien. Der Senat hat den Antrag der Beklagten auf Beeidigung der Aussage durch den Zeugen abgelehnt, weil er während der Zeugenvernehmung den Eindruck gewonnen hat, dass der Zeuge seine Angaben – auch ohne den zusätzlichen Druck durch eine Beeidigung – subjektiv nach besten Wissen und Gewissen getätigt hat.
(2) Die Zeugin Sch. hat ebenfalls bekundet, dass die Entkernungsleistungen vollständig, d.h. zu 100 %, und auch in hoher Qualität erbracht worden seien. Es seien im Rahmen der Entkernung auf Anordnung des Bauleiters der Beklagten auch die Anhydritestrichschichten des Fußbodens vollständig ausgebaut, das entsprechende schadstoffbelastete Material aber noch nicht entsorgt worden. Das Vorhandensein von „Fremdstoffen“ im Abbruchmaterial hat sie einerseits darauf zurückgeführt, dass im Rahmen der Entkernung Steigleitungen und Elektroboiler nicht mit einem verhältnismäßigen Aufwand hätten entfernt werden können, sowie andererseits darauf, dass in den Fußböden der Wohnungen erst nach dem Abbruch weitere Fremdstoffe zum Vorschein gekommen seien (vgl. Sitzungsprotokoll vom 18.02.2015, S. 13 ff., sowie Sitzungsprotokoll vom 24.02.2016, S. 1 ff.).
Diese Angaben decken sich jedenfalls teilweise mit den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses. Auch die Beklagte ist im Leistungsverzeichnis zu Position 3.2.20, dort im Abschritt ABBRUCH, davon ausgegangen, dass trotz Entkernung auch beim Abbruch „Fremdmaterial (zu) selektieren“ sei (vgl. S. 38 des Leistungsverzeichnisses Langtext).
Der Senat bewertet auch die Angaben dieser Zeugin im Kern als glaubhaft. Die Zeugin hat eingeräumt, dass sie zwar nur selten, aber regelmäßig selbst auf der Baustelle anwesend gewesen sei; ihre Angaben beruhten darüber hinaus teilweise auf den verschiedenen Rückmeldungen der Mitarbeiter oder des Geschäftsführers der Klägerin sowie des Bauleiters im Auftrag der Beklagten. Da sie jedoch sowohl für die Organisation der – finalen, d.h. am Ende der Leistungskette stehenden – Entsorgungsleistungen als auch für die Erfassung und Abrechnung sämtlicher Arbeiten der Klägerin Verantwortung trug, ist nachvollziehbar, dass bei ihr die den jeweiligen Leistungsstand betreffenden Informationen „zusammenliefen“ und von ihr mit besonderer Aufmerksamkeit registriert wurden. Die Zeugin hat auf einzelne Vorhalte jeweils sachlich reagieren und scheinbare Widersprüche nachvollziehbar auflösen können.
Lediglich, soweit sie angegeben hat, dass der bei Abschluss der Arbeiten der Klägerin auf der Baustelle noch vorhandene Bauschutt ohne weitere Selektierung habe entsorgt werden können, folgt der Senat den Angaben der Zeugin aufgrund des Vergleichs zu den Erkenntnissen aus anderen Beweismitteln und insbesondere unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Klägerin die Beweislast für den Umfang der erbrachten Teilleistungen zu tragen hat, nicht. Der Senat sieht hierin jedoch gleichwohl keine Anhaltspunkte für eine bewusst wahrheitswidrige Aussage. Das zeigt sich am Beispiel der Bewertung von Lichtbildern. Der Zeugin sind von der Beklagten Lichtbilder vorgehalten worden, welche den Zustand am 18.03.2011 wiedergeben und auf denen Dachpappe am Rande der Abbruchmaterialien zu erkennen ist (vgl. Anlagenband Klägerin, Bl. 96 f.). Die Zeugin Sch. hat hierzu angegeben, dass ihr Lichtbilder vom 19.01.2011 vorliegen, auf denen keine Dachpappe mehr zu sehen sei, weswegen sie davon ausgegangen sei, dass die erst während der Abbrucharbeiten zum Vorschein gekommene Dachpappe, wie intern angewiesen, auf einer Seite des Baufeldes separiert gelagert worden sei. Sie hat darauf hingewiesen, dass auch die ihr vorgehaltenen Lichtbilder vom 18.03.2011 nicht ausschlössen, dass die dort zu sehende Dachpappe an einer Stelle konzentriert abgelegt worden sei. Ihre Einschätzung, dass die auf der Baustelle befindliche Dachpappe ohne weiteren Arbeitsaufwand für eine Separierung hätte aufgenommen und ordnungsgemäß entsorgt werden können, erscheint unter diesen Begleitumständen ggf. als sehr optimistisch, aber noch als nachvollziehbar. Der Senat folgt wegen der fortbestehenden Zweifel dieser Angabe nicht vollständig, ohne hieraus den Schluss auf eine bewusst falsche Zeugenaussage ziehen zu können.
Der Senat, der sich diese Entscheidung im Verlaufe der Sitzung noch vorbehalten hat, lehnt deswegen nunmehr den Antrag der Beklagten auf Beeidigung der Aussage der Zeugin Sch. (vgl. Sitzungsprotokoll v. 24.02.2016, S. 11) in Ausübung des ihm obliegenden pflichtgemäßen Ermessens (vgl. Greger in: Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 391 Rn. 2 f. und 5) ab, weil konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugin für ihn nicht erkennbar geworden sind. Dabei berücksichtigt der Senat auch, dass die Befragung der Zeugin auch ohne den zusätzlichen Druck einer bevorstehenden Beeidigung zeitlich und inhaltlich sehr intensiv geführt worden ist, so dass es zu erwarten gewesen wäre, dass Anhaltspunkte für eine etwaige bewusst wahrheitswidrige Aussage sicher zutage getreten wären.
Insgesamt ergibt sich aus beiden Aussagen, dass die Entkernung im Sinne der Entfernung der ausbaubaren Bestandteile der Wohnungen, des Kellergeschosses und des Dachaufbaus einschließlich der Sortierung der dabei aufgenommenen Abfälle in gesonderten Containern vollständig erbracht wurden. Die Entsorgung dieser Abfälle war nach der Angebotskalkulation der Klägerin dem Teilbereich Entsorgung zugeordnet.
(3) Für die Glaubhaftigkeit der Angaben der beiden vorgenannten Zeugen spricht ein weiterer, von ihnen übereinstimmend bekundeter Umstand. Beide Zeugen haben angegeben, dass der Beginn der Abbrucharbeiten von einer ausdrücklichen Freigabe durch den von der Beklagten eingesetzten Bauleiter A. abhängig war. Diese Freigabe sei zunächst verweigert worden im Hinblick auf den geforderten vorherigen Ausbau der Anhydritestrichschichten der Fußböden, welcher dann auch vollständig durchgeführt worden sei. Sodann sei die Freigabe erfolgt (vgl. Sitzungsprotokoll v. 18.02.2015, S. 11 bzw. Sitzungsprotokoll v. 24.02.2016, S. 10 f.). Diese Schilderung des Ablaufs der Bauarbeiten spricht erheblich für eine Kontrolle der Durchführung der Entkernungsarbeiten durch den Bauleiter der Beklagten und dafür, dass im Falle einer unvollständigen Entkernung eine Freigabe gerade nicht erklärt worden wäre. Der hierzu ebenfalls befragte – gegenbeweislich benannte – Zeuge H. A. hat angeben, dass er keine konkrete Erinnerung an das Projekt mehr habe und dass er deswegen nicht ausschließen könne, nach einer Kontrolle der Entkernungsarbeiten die Freigabe für den Abbruch erteilt zu haben (vgl. Sitzungsprotokoll v. 24.02.2016, S. 11 f.). Der Senat hat im Ergebnis der Beweisaufnahme keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin mit der Ausführung der Abbrucharbeiten ohne die vereinbarte Freigabe nach der Kontrolle der Durchführung der Entkernungsarbeiten begonnen haben könnte, und legt daher seiner Entscheidung eine ausdrückliche Freigabe zugrunde.
cc) Die – gegenbeweislich benannte – Zeugin A. I. hat zwar angegeben, dass im später angefallenen Abbruchmaterial ein hoher Anteil an Fremdstoffen vorhanden gewesen sei, welcher auf eine unvollständige Entkernung habe schließen lassen (vgl. Sitzungsprotokoll v. 18.02.2015, S. 6 ff.). Die Grundlagen dieser Aussage haben sich jedoch nicht klären lassen. Denn die Zeugin hat ihre Angaben einerseits aus dem während ihrer Vernehmung vorgelegten, an die Beklagte gerichteten Schreiben des Umweltamtes der Stadt H. vom 24.11.2010 (Anlage B 31, GA Bd. III Bl. 174) über die Ergebnisse einer am 19.11.2010 durchgeführten Kontrolle vor Ort abgeleitet; diese Kontrolle fand längere Zeit vor der vorzeitigen Beendigung der Arbeiten der Klägerin statt und bietet deswegen nur sehr beschränkte Erkenntnismöglichkeiten für den Endzustand der Baustelle. Andererseits hat sich die Zeugin ausdrücklich auf das Protokoll der Bautenstandsfeststellung vom 18.03.2011 und die diesem Protokoll beigefügten Lichtbilder vom 18.03.2011 bezogen; im Protokoll (Anlage K 24) wurden jedoch lediglich separat lagernder Anhydritestrich, separat lagernde „Glaswolle“ (wohl Kamilit) und „außerhalb des Haufwerks“ lagernde Fermazellplatten aufgeführt; von einem außergewöhnlich hohen Anteil von Fremdstoffen im Bauschutt ist in dieser Niederschrift keine Rede. Wegen der Unsicherheiten bei der Bewertung der Lichtbilder vom 18.03.2011 nimmt der Senat zunächst auf die Vorausführungen Bezug. Hinzu kommt, dass der gerichtliche Sachverständige diese Lichtbilder später ebenfalls ausgewertet und bewertet und dabei festgestellt hat, dass ein konkreter Mehraufwand für eine nachträgliche Sortierung hieraus nicht zu ermitteln sei (vgl. schon Gutachten v. 22.09.2017, Ziffer 4.6.4, S. 45; Stellungnahme v. 28.05.2019, S. 6, zu Ziffer 13 am Ende). Für die Bewertung der Aussage der Zeugin I. ist auch maßgeblich, dass sie auf nochmaligen Vorhalt hat einräumen müssen, dass sie lediglich im Sinne einer Schlussfolgerung angeben könne, dass Entkernungsarbeiten nur in einem geringeren Umfange stattgefunden hätten („Ich gehe davon aus, dass …, weil mir beispielsweise in dem Gebäude ein Haufen mit Pappe begegnet ist“) und dass sie nur selten auf der Baustelle gewesen sei (vgl. Sitzungsprotokoll v. 18.02.2015, S. 8). Der Senat hat auf Grund dieser Aussage keine Veranlassung, die Glaubhaftigkeit der Aussagen der vorgenannten Zeugen Hn. und Sch. in Zweifel zu ziehen. Insbesondere konnte das bloße Vorhandensein von Dachpappe auf der Baustelle den Schluss auf eine unzureichende Entkernung nicht rechtfertigen, weil Dachpappe auch erst nach dem Aufbruch der Fußböden als dort zur Verfüllung eingesetztes Material auftauchte, was im Rahmen einer Entkernung nicht zu beseitigen war (vgl. auch Stellungnahme des gerichtlichen Sachverständigen v. 28.05.2019, S. 6, zu Ziffer 13).
dd) Schließlich beruht die Überzeugung des Senats, dass die von der Klägerin vorgesehenen Entkernungsleistungen vollständig ausgeführt wurden, auch auf den Angaben des Zeugen T. Bh. , des von der Fa. R. eingesetzten Bauleiters. Der Zeuge Bh. hat ausgesagt, dass bei Aufnahme der Restarbeiten durch die Fa. R. der Anhydritestrich, die Dachpappe und der Schrott jeweils gesondert gelagert gewesen seien. Diese Angabe korrespondiert im Übrigen auch mit der Skizze der Fa. C. Umweltservice GmbH vom 03.03.2011, welche die Beklagte als Anlage B 10 vorgelegt hat und die u.a. eine gesonderte Lagerfläche für Dachpappe ausweist.
Der Zeuge Bh. hat zwar weiter angegeben, dass der Bauschutt Fremdstoffe enthalten habe, welche nachträglich hätten aussortiert werden müssen. Den Anteil der Fremdstoffe schätzte der Zeuge Bh. auf etwa 50 m3 (d.i. Volumen zweier Container). Gleichwohl lässt dies aus den vorgenannten Gründen, insbesondere dem Umstand der Verfüllung der Fußböden des Abrissobjekts mit Fremdmaterialien, keinen Rückschluss auf eine unvollständige Erbringung der Entkernungsleistungen zu.
Der Senat bewertet die Angaben des Zeugen Bh. als glaubhaft; der Zeuge hat während seiner Vernehmung jeweils eigene Eindrücke und die Grundlagen seiner Schätzungen offenbart und sie durch die Vorlage von 15 Lichtbildern untersetzt (vgl. Sitzungsprotokoll v. 24.02.2016, S. 13 ff. sowie Lichtbilder GA Bd. III Bl. 201 ff.). Den sich aus dieser Aussage ergebenden Zweifeln an der übereinstimmenden Schätzung der Zeugen Hn. und Sch. , wonach der Anteil an Fremdstoffen im Bauschutt lediglich 5 % betragen habe, hat der Senat dadurch Rechnung getragen, dass er zu Lasten der Klägerin von einem höheren, nämlich 15 %-igen Anteil an Fremdstoffen ausgegangen ist (vgl. Beweisbeschluss v. 01.04.2016, Abschnitt I. Ziffer 3 lit. d des Beschlussausspruchs).
Für die abschließende Bewertung einer 100 %-igen Erfüllung der Entkernungsleistungen hat der Senat schließlich auch berücksichtigt, dass die Klägerin in ihrer Angebotskalkulation im Rahmen der ihr eingeräumten Ausführungsfreiheit lediglich die Demontage der Materialien, deren Sortierung und Sammlung in verschiedenen Containern sowie die Aufwendungen zur Fertigung der besonderen Entsorgungsnachweise der ausgebauten Materialien den Entkernungsleistungen zuordnete, während sie die Transport- und Entsorgungsleistungen sowie etwa notwendige Nachsortierungen dem Teilbereich Entsorgung zuordnete. In ihrer Schlussrechnung ordnete die Klägerin auch die Entsorgungsleistungen für die anlässlich der Entkernung ausgebauten nicht mineralischen Baustoffe dem Teilbereich Entsorgung zu.
ee) (1) Der gerichtliche Sachverständige ist der zwingenden Vorgabe des Senats, wonach die Entkernungsleistungen zu 100 % erbracht worden seien, gefolgt (vgl. nur Gutachten v. 22.09.2017, Ziffer 4.3.1, S. 43). Er hat lediglich angemerkt, dass diese Vorgabe dann zweifelhaft sei, wenn man die Sortierung sämtlicher nicht mineralischer Materialien vollständig als Teil der Entkernung ansähe. Insoweit sei jedoch aus der Angebotskalkulation ableitbar, dass die Klägerin die Sortierung dem Teilbereich Entsorgung zugeordnet habe (vgl. Sitzungsprotokoll v. 13.02.2019, S. 7 f.). Er hat weiter angemerkt, dass die vom Senat vorgenommene Bewertung, wonach auf der Baustelle Abbruchmaterialien in einem Verhältnis von 85 % Betonbruch und 15 % Fremdstoffen verblieben seien, mit einer statistischen Auswertung eines vergleichbaren Bauobjekts übereinstimmten (vgl. Gutachten v. 22.09.2017, Ziffer 4.6.1, S. 46 unter Bezugnahme auf Ziffer 3.11, S. 30 ff.); hierin liegt ein gewisses Indiz für eine vollständige Entkernung.
(2) Bei der Ermittlung der Mengen der nach den Vorgaben des Senats als nachgewiesen anzusehenden Entkernungsleistungen hat der gerichtliche Sachverständige – insoweit sowohl dem Ansatz des Leistungsverzeichnisses als auch der Abrechnung durch die Klägerin folgend – die Kubatur des Abrissobjekts zugrunde gelegt. Dabei ist der Sachverständige nicht von der (ungenaueren) Gesamtangabe der Beklagten im Leistungsverzeichnis (dort: 26.400 m3) ausgegangen, sondern hat – jeweils zu Lasten der beweisbelasteten Klägerin – die Länge mit 120,70 m (und damit 0,12 m kürzer als die Standardlänge des Typenprojekts P2, vgl. Gutachten v. 22.09.2017, Ziffer 3.4.2, S. 17), die Breite mit 11,50 m (nach den mit den Maßen des Typenprojekts P2 übereinstimmenden Angaben der Beklagten, vgl. Gutachten v. 22.09.2017, Ziffer 3.4.6, S. 19 f.) und die Höhe des für die Entkernung maßgeblichen Gebäudeteils (d.h. ab Oberkante Kellerboden) mit 18,48 m (19,00 m laut Vorgaben der Beklagten im Leistungsverzeichnis abzüglich 0,52 m für die Höhe der tatsächlich vorhandenen Bodenplatte, vgl. Gutachten v. 22.09.2017, Ziffer 3.13.6, S. 38, in der Tabelle dritte Rubrik „BRI Gebäudeentkernung“; Ziffer 3.10.3, S. 28 zur unterlassenen Berücksichtigung des „Stehen-bleibens“ der Bodenplatte in der Abrechnung der Klägerin, Ziffer 3.5.5, S. 21 zur Dicke der Bodenplatte mit Fußbodenschutzschicht von 0,52 m) in Ansatz gebracht (vgl. auch Sitzungsprotokoll v. 13.02.2019, S. 6 unten). Hieraus hat er eine Gesamtkubatur des von der Entkernung betroffenen Brutto-Rauminhalts (BRI) von 25.651 m3 (120,7 m x 11,5 m x 18,48 m) rechnerisch richtig ermittelt. Diese Menge liegt unterhalb der von der Klägerin abgerechneten Menge (26.095,34 m3), was im Wesentlichen darauf beruht, dass der von der Klägerin bei gleichem Rechenweg vorgenommene Abzug für die Bodenplatte nicht ausreichend war.
b) Im Ergebnis der Beweisaufnahme ist weiter festzustellen, dass die Klägerin die Erbringung von Abbruchleistungen in BRI im Umfang von mindestens 23.984 m3 nachgewiesen hat.
aa) Der Senat geht zunächst davon aus, dass das Abrissobjekt mit Ausnahme eines im Bereich des Hauses 66 befindlichen Bauteils (dazu unter cc)) vollständig bis zur Geländeoberkante abgebrochen und der Betonabbruch zerkleinert worden ist, sowie davon, dass unterhalb der Geländeoberkante die Außenwände des Kellergeschosses vollständig noch nicht abgebrochen waren. Diese grundsätzliche Feststellung ergibt sich aus dem Parteivorbringen, aus den insoweit übereinstimmenden Angaben der Zeugen B. Sch. , A. I. und T. Bh. , dem Inhalt des Protokolls zur Bautenstandsfeststellung vom 18.03.2011 sowie den Lichtbildern vom 18.03.2011, die vom Senat in Augenschein und vom gerichtlichen Sachverständigen entsprechend ausgewertet worden sind (vgl. Sitzungsprotokoll v. 13.02.2019, S. 9). Soweit auf einzelnen Lichtbildern zu erkennen ist, dass teilweise auch ein Abbruch der Kellerwände unterhalb der Geländeoberkante bis zur Bodenplatte erfolgt war, lassen sich diese Mengen nicht quantifizieren, so dass sie bei der Prüfung der Richtigkeit der Abrechnung der Klägerin außer Betracht zu lassen sind. Hierüber bestand zwischen den Prozessparteien kein Streit. Von der Gesamtkubatur des Abrissobjekts ist daher neben der Kubatur der – unstreitig nicht abgebrochenen – Bodenplatte auch die Kubatur des Kellergeschosses bis zur Geländeoberkante in Abzug zu bringen.
bb) Der Senat geht weiter davon aus, dass die Geländeoberkante dem Zustand vor Beginn der Abbrucharbeiten entsprach, insbesondere kein Abtrag des Mutterbodens erfolgt war. Ob eine solche Entfernung des Mutterbodens durchgeführt wurde oder nicht, konnte nicht festgestellt werden. Die Klägerin berechnete in ihrer Schlussrechnung insoweit keine Leistungen, was gegen die Durchführung dieser Erdarbeiten spricht. Der gerichtliche Sachverständige hat nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass die während der Bautenstandsfeststellung am 18.03.2011 gefertigten Lichtbilder teilweise noch gepflasterte Gehwege erkennen ließen, ohne dass die sich anschließenden Erdflächen eine Vertiefung aufgewiesen hätten (vgl. Sitzungsprotokoll v. 13.03.2019, S. 6 f.); auch dieser Umstand spricht gegen einen Mutterbodenabtrag. Maßgeblich ist jedoch, dass die zumindest bestehenden Unsicherheiten zu Lasten der – die materielle Beweislast für den Umfang der erbrachten Teilleistungen tragenden – Klägerin zu bewerten sind. Wäre der Mutterboden um 20 bis 30 cm abgetragen worden, wie die Beklagte im Rahmen der Beweisaufnahme teilweise dem Sachverständigen vorgehalten hat, so wäre die Abbruchleistung der Klägerin „bis Geländeoberkante“ mengenmäßig dahin zu bewerten, dass eine Grundfläche von 120,70 m x 11,50 m um weitere 0,20 m abgebrochen worden wäre, d.h. das von der Klägerin erbrachte und abrechenbare Abbruchvolumen würde sich in diesem Fall vergrößern. Dies widerspräche der dargestellten Beweislastverteilung.
cc) Schließlich ist im Ergebnis der Beweisaufnahme festzustellen, dass im Bereich des (ehemaligen) Hauses 66 ein vollständiges Außenwandelement, bereits vom Kellersockel getrennt, aber nicht zerkleinert, und vom umliegenden Bauschutt aufrechterhalten, vorhanden war, für das ein Abzug bei der Mengenermittlung der Abbruchleistungen vorzunehmen ist.
(1) Das vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin gefertigte Protokoll der Bautenstandsfeststellung vom 18.03.2011 (Anlage K 24) enthielt die Feststellung, dass der Abbruch des Gebäudes erfolgt sei, dass im Kellerbereich die Bodenplatte noch vorhanden sei und „… teilweise die Außenwände im Bereich des Hauses 65/66“. Diese Darstellung ist im Hinblick auf die erst im Verlaufe des Rechtsstreits streitig gewordene Frage der Größe des nicht abgebrochenen Bauteils unspezifisch und wenig belastbar.
(2) Die Angaben der hierzu vernommenen Zeuginnen weisen jeweils Unsicherheiten auf, die u.U. auf fehlerhafter Wahrnehmung oder fehlerhafter Erinnerung beruht, jedoch in der Tendenz in dieselbe Richtung gewiesen haben. Die Zeugin B. Sch. hat bekundet, dass lediglich Teile der Kelleraußenwände nicht abgebrochen worden seien. Ein noch aufstehendes Bauteil hat sie nicht genannt (vgl. Sitzungsprotokoll v. 24.02.2016, S. 5). Die Zeugin A. I. hat angegeben, dass lediglich Teile der Kellerwände nicht abgebrochen gewesen seien, dass sich jedoch oberhalb der Kellerwände keine Gebäudeteile mehr befunden hätten. Nach ihrer Erinnerung habe ein Teil einer „Kellerplatte“ an einer Ecke herausgestanden (vgl. Sitzungsprotokoll v. 18.02.2015, S. 6).
(3) Auslöser des tatsächlichen Streits war die Aussage des Zeugen T. Bh. , der anfangs ebenfalls bekundet hat, dass das Gebäude bei Aufnahme der Arbeiten durch die Fa. R. am 18.04.2011 bereits komplett abgebrochen gewesen sei, und zwar bis zur Oberkante des Geländes, während die Außenwände des Kellergeschosses (bis zu dieser Höhe) und die Bodenplatte noch vorhanden gewesen seien. Er hat diese Lage anschaulich so beschrieben, dass der Keller bis zur Geländeoberkante mit Bauschutt aufgefüllt gewesen sei, so dass sich der zum Abbruch eingesetzte Bagger auf dieser Ebene habe fortbewegen können. Die Keller(ober)decke sei durchbrochen gewesen (vgl. Sitzungsprotokoll v. 24.02.2016, S. 14). Im Zuge der Erläuterung der von ihm zur Akte gereichten Lichtbilder hat er auf Nachfrage angegeben, dass im Bereich des ehemaligen Hauses 66 nicht nur eine Außenwand, sondern noch eine komplette Wohnung vorhanden gewesen sei (ebenda, S. 15). Der Senat hat die Aussage des Zeugen T. Bh. in ihrem Gesamtzusammenhang so bewertet, dass der Abbruch des Gebäudes oberhalb der Geländeoberkante einschließlich der Durchbrechung der Keller(ober)decke vollständig erfolgt ist und im Bereich des Hauses 66 das auf dem Lichtbild (GA Bd. III Bl. 205) abgebildete Bauteil noch gestanden hat.
(4) Der gerichtliche Sachverständige hat insbesondere das o.g. Lichtbild einer Auswertung unterzogen; er hat es dazu digitalisiert und am Computer ausschnittsweise vergrößert sowie auf dem Lichtbild selbst nach Vergleichsgrößen gesucht. Seine Erkenntnisse hat er im Gutachten v. 22.09.2017 (vgl. Ziffer 3.3. S. 14 ff.) niedergelegt sowie in seiner Anhörung schrittweise, auch unter Berücksichtigung der jeweils neu eingereichten Unterlagen, ergänzt.
(a) Dabei hat er von Anfang an angenommen, dass das auf dem Lichtbild erkennbare Bauteil bereits abgetrennt gewesen sei. Dieser Schlussfolgerung des Sachverständigen folgt der Senat. Der Sachverständige hat erläutert, dass er die von allen Zeugen beschriebene Durchbrechung der Keller(ober)-decke im Lichtbild bestätigt sehe. Bei dem hier vorliegenden Projekttyp P2 befinde sich der Hauseingang jeweils bereits über der Geländeoberkante, der Zugang zum Erdgeschoss, welches auf der Kellerdecke aufstehe, sei durch eine nach oben führende, siebenstufige Treppe gewährleistet (vgl. Querschnitt, Gutachten v. 22.09.2017, S. 19; Stellungnahme v. 28.05.2019, S. 8, zu Ziffer 23). In der zu erwartenden Höhe über der Geländeoberkante befinde sich – mit Ausnahme des aufstehenden einzelnen Wandelements – kein weiteres Bauteil, so dass außer dem Auflagepunkt dieses Wandelements ein zweiter Auflagepunkt für einen Teil der Kellerdecke fehle. Dieser einzelne Auflagepunkt sei nicht geeignet, eine Kellerdecke zu tragen, insbesondere fungierten die damals verwendeten Schweißpunkte lediglich als eine Lagesicherung und seien nicht ausreichend tragfähig für eine horizontal abstehende Kellerdecke. Überdies überrage der hinter dem Wandelement liegende Bauschutt das – nur nahezu senkrecht stehende – Wandelement unregelmäßig, was es ausgeschlossen erscheinen lasse, dass auf der Oberkante des Wandelements ein Kellerdeckenelement vorhanden sei (vgl. Sitzungsprotokoll v. 13.02.2019, S. 9 f.; Sitzungsprotokoll v. 13.03.2019, S. 3 ff.).
(b) Im Ergebnis der Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen und insbesondere unter Berücksichtigung der Gebäudeansichten des Abrissobjekts, welche im Rahmen der Modernisierung im Oktober 1994 angefertigt worden waren und vom Zeugen Hr. am 11.10.2019 zur Gerichtsakte gereicht worden sind (vgl. GA Bd. VII Bl. 48), ist der Senat davon überzeugt, dass das o.g. Lichtbild (GA Bd. III Bl. 205) ein Außenwandelement mit drei schmalen, hochkantig angeordneten Fensteröffnungen zeigt. Allerdings sind auf dem Lichtbild lediglich drei verschattete, dunkle Flächen zu erkennen, die jedenfalls ein solches Format aufweisen, dass sie erheblich höher als breiter sind. Ein Teil des Wandelements ist verdeckt, ggf. durch einen noch aufstehenden Busch. Der gerichtliche Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 22.09.2017 dieses Bauteil als ein „erdgeschossiges Außenwandelement mit rohen Fensteröffnungen bezeichnet (vgl. Ziffer 3.3.2, S. 14) und hierzu in seiner Anhörung auf Nachfrage eingeräumt, dass es ihm hierbei weniger um die Identifizierung des konkreten Fertigteils und mehr um eine allgemeine Beschreibung des abgelichteten Bauteils gegangen sei (vgl. Sitzungsprotokoll v. 29.05.2019, S. 4 f.). Der – bei rückschauender Betrachtung – nicht sachdienliche, durch irreführende Vorhalte ausgelöste Disput über die Identifizierung des Bauteils (Außenwandelement mit Fenstern oder Kellerwand-Außenelement mit Dekorationsschlitzen) beruhte auf der Unkenntnis der konkreten Fassadenansicht. Nach deren Einreichung und Bewertung ist es für den Senat offenkundig, dass mit dem Lichtbild ein Außenwandelement mit drei schmalen, höheren Fenstern erfasst wurde. Für ein Kellerwandelement sind die Fensteröffnungen zu groß, wie sich aus den Angaben des Zeugen Hr. zur Größe der Kellerfenster ergeben hat (vgl. Sitzungsprotokoll v. 11.10.2019, S. 2). Ein Außenwandelement mit Dekorationsschlitzen war in dem Abrissobjekt nicht verbaut, wie sich aus der Aussage des Zeugen Hr. (Sitzungsprotokoll v. 11.10.2019, S. 2) und den – nach eigenen Nachforschungen – ergänzten Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen (Sitzungsprotokoll v. 11.10. 2019, S. 6) ergibt. Die dunklen Rechtecke des Bauteils auf dem Lichtbild sind mit dem Regel-Außenwandelement mit zwei nahezu quadratischen Fenstern nicht in Übereinstimmung zu bringen. Aus der Fassadenansicht verbleibt als einziges in Betracht kommendes Fertigbauteil das nicht regelmäßig verbaute Außenwandelement mit drei hochkantigen Fenstern.
(c) Der Senat schließt es in Übereinstimmung mit der Bewertung des gerichtlichen Sachverständigen aus, dass mehr als ein Außenwandelement aufrechtstand. Soweit die Beklagte sich auf die Angaben des Zeugen Hr. und insbesondere auf die von diesem Zeugen am 11.10.2019 vorgelegten Lichtbilder vom 24.02.2011 (Lichtbilder B 1 bis B 4 als Anlage zum Sitzungsprotokoll) berufen hat, vermag dies Zweifel an der getroffenen Feststellung nicht zu begründen. Dabei unterstellt der Senat als wahr, dass die Lichtbilder zum streitgegenständlichen Bauvorhaben gehören und an dem Tag gefertigt wurden, der als Aufnahmedatum handschriftlich auf den Lichtbildern notiert wurde. Diese Lichtbilder zeigen einen Zwischenstand der Abbrucharbeiten im Februar. Maßstab für die Gutachtenerstattung war jedoch der Zustand der Baustelle am 18.04.2011, wie er sich aus der Aussage des Zeugen T. Bh. und aus den von diesem Zeugen vorgelegten Lichtbildern ergab. Auch nachdem das gerichtliche Gutachten, welches auf der Grundlage dieser Vorgaben erstattet worden ist, vorgelegen hat, haben die Prozessparteien und insbesondere die Beklagte innerhalb der ihr nach § 411 Abs. 4 ZPO gesetzten Frist hiergegen keine Einwendungen erhoben. Es ist auch unstreitig, dass die Klägerin nach dem 24.02.2011 und sogar nach dem Termin der Bautenstandsfeststellung am 18.03.2011 noch Arbeiten auf der Baustelle durchführte. Darüber hinaus ist darauf zu verweisen, dass der gerichtliche Sachverständige bei einer ersten und innerhalb des Anhörungstermins auch spontanen Bildanalyse zutreffend darauf hingewiesen hat, dass diese Lichtbilder deutliche Abweichungen gegenüber dem Lichtbild des Zeugen Bh. vom 18.04.2011 aufweisen. Die abgebildeten Außenwände befinden sich nicht im Bereich des Hauses 66, sondern eher in der Mitte der Westfassade; es sind mehrere Außenwände, vor allem sog. Regel-Außenwände mit je 2 etwa quadratischen Fenstern, zu erkennen (vgl. Sitzungsprotokoll v. 11.10.2011, S. 5). Aus diesem Grunde waren weitere Feststellungen zum Aussagegehalt dieser Lichtbilder nicht geboten.
(d) Der Senat geht schließlich davon aus, dass auf dem Lichtbild des Zeugen Bh. vom 18.04.2011 (GA Bd. III Bl. 205) ein vollständiges Außenwandelement des Wohnbereichs mit einer Höhe von 3,05 m als nicht abgebrochenes Bauteil erfasst wurde. Hierfür ist einerseits maßgeblich, dass nach der Feststellung des Senats die Kellerdecke durchbrochen war, so dass ein Außenwandelement keinen Halt mehr auf dem Kellersockel haben konnte und deswegen auf die Höhe der Geländeoberkante bzw. der diese Höhe leicht überragenden Bauschutthalde abrutschte. Der Senat macht sich andererseits die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen zu dem Höhenvergleich mit dem ebenfalls abgelichteten Bauzaun zu Eigen. Der Bauzaun hatte unstreitig eine Höhe von 2,00 m. Das Bauteil überragt diese Höhe allenfalls unwesentlich (vgl. Sitzungsprotokoll v. 29.05.2019, S. 1 f.). Auch wenn man die vom Sachverständigen beschriebenen Unsicherheiten bei der isometrischen Verzerrung berücksichtigt und insoweit einen Aufschlag vornimmt, so gelangt man nicht ansatzweise in einen Bereich von 4,89 m, d.h. in den Bereich derjenigen Höhe, die sich ergäbe, wenn man von einem auf dem Kellergeschoss aufstehenden vollständigen Außenwandelement ausginge (vgl. Stellungnahme des Sachverständigen v. 12.11.2019, GA Bd. VII Bl. 94).
dd) Unter Berücksichtigung dieser Feststellungen ist die Menge der erbrachten Abbruchleistungen in BRI wie folgt nachgewiesen:
(1) Ausgangspunkt für die Mengenermittlung der erbrachten Abbruchleistungen ist die Kubatur des Abrissobjekts vom Drempel bis zur Geländeoberkante (vgl. Sitzungsprotokoll v. 13.02.2019, S. 6 unten). Über einer Grundfläche von 120,70 m Länge und 11,50 m Breite erhob sich ein 19,00 m hohes Gebäude, von dem die Sohle (Bodenplatte einschließlich Fußbodenschutzschicht) in ihren realistischen Ausmaßen von 0,52 m Höhe sowie die anteilige Kellerwandhöhe bis zum Niveau der Geländeoberkante von 1,185 m abzuziehen waren (vgl. Gutachten v. 22.09.2017, Ziffer 4.1.3, S. 41). Hieraus ergab sich ein Ausgangswert von 24.006 m3 (vgl. Gutachten v. 22.09.2017, Ziffer 4.1.3, S. 41; Ziffer 4.4.4, S. 44).
(2) Von diesem Ausgangswert war ein weiterer Abzug für das aufrecht stehengebliebene und insbesondere nicht zerkleinerte Außenwandelement im Bereich des Hauses 66, wie es auf dem Lichtbild des Zeugen T. Bh. vom 18.04.2011 zu sehen ist, vorzunehmen. Bei einer Breite von 6,00 m, einer Höhe von 3,05 m und einer Dicke von 0,22 m, den Standard-Baumaßen des im Ergebnis der Beweisaufnahme identifizierten Fertigteils, ergeben sich 4,026 m3. Um den Anteil des umbauten Raums exakt zu ermitteln, hat der gerichtliche Sachverständige auf Befragung durch die Beklagte weiter ausgeführt, dass zunächst die Festmasse zu ermitteln und aus dieser auf das Äquivalent in BRI zu schließen sei. Insoweit waren die drei Fensteröffnungen (ohne Festmasse) zunächst abzuziehen; aus 0,6 m Breite, 1,43 m Höhe und 0,22 m Dicke eines Fensters x 3 Stück ergeben sich 0,566 m3, so dass ein Festvolumen von 3,46 m3 verblieb (in den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen ohne Rundung 3,458 m3 (vgl. Sitzungsprotokoll v. 29.11.2019, S. 2 ff.; zu den Standardmaßen der Bauteile auch Gutachten v. 22.09.2017, S. 16 ff, zur Bauteildicke z.B. Ziffer 3.4.2 Detailskizze S. 18). Dieses Festvolumen war umzurechnen in die Abrechnungseinheit BRI, d.h. ein Volumen aus Festmasse und umschlossener Luft; insoweit hat der gerichtliche Sachverständige einen Anteil von Festmasse von 16 % als belastbar angesehen (vgl. Gutachten v. 22.09.2017, Ziffer 3.11.1, S. 30 f.). Es ergibt sich ein Abzugsbetrag von 21,625 m3 und insgesamt – gerundet – ein Abbruchvolumen in BRI von 23.984 m3.
c) Die von der Klägerin nachgewiesenen Entsorgungsleistungen im Rahmen des streitgegenständlichen Vertragsverhältnisses entsprechen einem Äquivalent in BRI von 9.191 m3.
aa) Der Senat hat als Nachweis der erbrachten Teilleistungen der Entsorgung von Abfällen lediglich auf die entsprechenden Entsorgungsnachweise der Klägerin abgestellt (im Gutachten v. 22.09.2017 jeweils Variante C2, z.B. Ziffer 3.13.6, S. 38 im unteren Teil der Tabelle). Zwar hat der gerichtliche Sachverständige in seinem Gutachten alternativ auch eine Schätzung der Mengen insbesondere derjenigen mineralischer Abfälle vorgenommen, welche auf der Baustelle verblieben waren und auf den Lichtbildern des Zeugen T. Bh. vom 18.04.2011 zu sehen sind (Variante C1). Aus der Schätzung des Sachverständigen ergab sich, dass die durch objektbezogene Entsorgungsnachweise belegten Mengen an entsorgten Abfällen erheblich unterhalb derjenigen Mengen lagen, welche sich im Wege einer Differenzberechnung aus der Menge des Gesamtabbruchmaterials und der geschätzten Menge des liegengebliebenen Materials ergeben könnten (vgl. nur Gutachten v. 22.09.2017, Ziffer 3.13.5, S. 36 f., 39). Mit anderen Worten: Diese Schätzung führte zugunsten der Klägerin zu weit höheren Mengen der u.U. teilerfüllten Entsorgungsleistungen, wies aber erhebliche Fehlerquellen auf, z.B. wegen der fehlenden Vermessung der Schutthaufen, wegen des von der Beklagten erhobenen Vorwurfs der Lagerung von Baustoffen aus anderen Bauvorhaben auf der Baustelle u.s.w.. Der Senat hat diesen Ansatz nicht weiterverfolgt und auch eine Anhörung des Sachverständigen zu dieser Schätzung abgebrochen, weil hieraus ein belastbarer Erkenntnisgewinn nicht zu erwarten gewesen ist.
bb) In die Prüfung der Entsorgungsnachweise sind nicht nur die von der Klägerin bereits in erster Instanz vorgelegten Entsorgungsnachweise (vgl. Anlagenband Klägerin, Bl. 122 bis 160) einzubeziehen, sondern auch diejenigen Entsorgungsnachweise, welche die Klägerin innerhalb der Frist zur Stellungnahme zum gerichtlichen Gutachten vom 22.09.2017 nach § 411 Abs. 4 ZPO zur Gerichtsakte gereicht (vgl. Anlage K 52, GA Bd. IV Bl. 139 bis 190) und hiermit Einwendungen gegen die Vollständigkeit des Gutachtens verbunden hat. Das prozessual neue Vorbringen i.S. von § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO ist nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen gewesen, weil es einen Gesichtspunkt betroffen hat, der vom Gericht des ersten Rechtszuges für unerheblich gehalten worden ist. Das erstinstanzliche Gericht ist von einer fehlenden Abrechnungsreife ausgegangen, so dass Einzelheiten der Begründetheit der Abrechnungspositionen keine Bedeutung erlangt haben. Neben dem Aspekt der Fälligkeit der Vergütung ist in erster Instanz vor allem über die Prüfbarkeit der Schlussrechnung gestritten worden, jedoch nicht über deren Begründetheit und damit nicht über Einzelheiten der Leistungsnachweise. Nachdem erstmals im schriftlichen Gutachten vom 22.09.2017 die Diskrepanz zwischen den als teilerfüllt abgerechneten Entsorgungsmengen und den vorgelegten Entsorgungsnachweisen aufgezeigt worden ist (vgl. z.B. Ziffer 4.5.1, S. 44), hat die Klägerin innerhalb der ihr hierfür eingeräumten Frist die neuen Beweismittel vorgelegt. Die Berücksichtigung der neu eingereichten Entsorgungsnachweise hat auch nicht zu einer Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits i.S.v. §§ 530, 296 Abs. 1 bzw. Abs. 2 ZPO geführt. Wegen der Vielzahl der zu Erörterung anstehenden Fragen der Beklagten an den Sachverständigen ist es möglich gewesen, die Prüfung und Bewertung der Entsorgungsnachweise im Rahmen der ohnehin fortzuführenden Anhörung des Sachverständigen durchführen zu lassen und die Ergebnisse dieser Prüfungen im Rahmen der Beweisaufnahme zu erörtern.
cc) Der gerichtliche Sachverständige hat als ein Ergebnis seiner Prüfungen der Entsorgungsnachweise festgestellt, dass solche zuverlässig dem streitgegenständlichen Bauvorhaben zuzuordnenden Entsorgungsnachweise für nahezu alle nicht mineralischen Baustoffe mit Ausnahme von Bauholz u.ä. (Abfallschlüssel-Nr. 170201-A2k), d.h. für Sperrmüll, für Karmilit, für Fermazell, für Anhydritestrich, für Teerpappe oder für Altmetalle, von der Klägerin nicht vorgelegt worden sind (vgl. Anlage zur Tischvorlage v. 11.02.2019 in Tabellenform, letzte Seite; Sitzungsprotokoll v. 07.10.2019, S. 6). Gegen diese Bewertung hat sich die Klägerin zuletzt nicht mehr gewandt. Der Senat folgt dieser Einschätzung mit der (auch für nachfolgende Bewertungen geltenden) Maßgabe, dass sich hieraus zwar nicht ergibt, dass die Klägerin solche Entsorgungsleistungen nicht durchgeführt hätte, dass sie diese Leistungserbringung aber nicht hat beweisen können und dass diese Ungewissheit nach den Regeln der materiellen Beweislastverteilung für den Umfang der erbrachten Teilleistungen von ihr zu tragen ist.
dd) Der gerichtliche Sachverständige ist bei der Auswertung der Entsorgungsnachweise bezüglich der Nichtberücksichtigung nach einer sachlich gerechtfertigten Methode vorgegangen, weswegen der Senat den Teilergebnissen zur Aussortierung von Einzelnachweisen folgt. Das betrifft im Einzelnen nachfolgende Aspekte:
(1) Der Sachverständige hat von den vorgelegten Entsorgungsnachweisen zunächst die nicht ausreichend lesbaren Nachweise aussortiert (z.B. ABK Bl. 134).
(2) Sodann hat er diejenigen Nachweise bei seiner weiteren Prüfung nicht mehr berücksichtigt, bei denen der angegebene Transportzeitraum außerhalb des in der Schlussrechnung einschließlich Anlagen angegebenen Zeitraumes der Entsorgung vom 11.02. bis zum 16.02.2011 lag. Deswegen sind Entsorgungsnachweise aus der Zeit vom 16.09.2010 bis 10.02.2011 sowie vom 17.02.2011 bis zum 10.03.2011 nicht als Belege für erbrachte Teilleistungen anzuerkennen (vgl. Gutachten v. 22.09.2017, Ziffer 3.9.1, S. 26 f.).
(3) Der Sachverständige hat schließlich alle diejenigen Entsorgungsnachweise nicht als hinreichende Belege für erbrachte Teilleistungen im Rahmen des streitgegenständlichen Bauvertrages angesehen, in denen die Adresse der Baustelle „H. Straße“ nicht angegeben war, insbesondere Nachweise, welche auf das parallele Bauvorhaben „T. Weg“ ausgestellt worden waren (vgl. Gutachten v. 22.09.2017, Ziffer 3.9.2, S. 27; Sitzungsprotokoll v. 27.06.2018, S. 2 ff., Sitzungsprotokoll v. 13.02.2019, S. 2 i.V.m. Tischvorlage v. 11.02.2019, S. 1 und Anlage). Soweit auf den Belegen ganz überwiegend die Bezeichnung der Baustelle mit „H. - N. H. Straße.“ enthalten war, ist diese lediglich abweichende Schreibweise der streitgegenständlichen Baustelle zugeordnet worden.
ee) Der Senat folgt dem gerichtlichen Sachverständigen auch bezüglich der von diesem als Leistungsnachweise für erbrachte Teilleistungen anerkannten Belege.
(1) Der Sachverständige hat festgestellt, dass die nach der o.a. Aussortierung verbliebenen Entsorgungsleistungen jeweils durch eine Nachauftragnehmerin ausgeführt wurden, und zwar die Fa. M. Transporte. Soweit im Gutachten v. 22.09.2017 noch insgesamt drei Nachauftragnehmer benannt waren (vgl. Ziffer 3.9.3. S. 27 sowie Anlage 5.1, S. 50 f.), waren die auf die beiden anderen Nachauftragnehmerinnen entfallenden Entsorgungsnachweise aus den o.g. zeitlichen Gründen nicht berücksichtigungsfähig. Bei den Entsorgungsnachweisen der Fa. M. Transporte war zwar nur teilweise die Klägerin als Kundin, d.h. als (Nach-)Auftraggeberin, angegeben, auf anderen Entsorgungsnachweisen wurde auch die Re. Kommunikations-, Elektro- u. Baugesellschaft als Auftraggeberin benannt. Der Sachverständige hat diesem Umstand keine – den Beleg als Leistungsnachweis der Klägerin ausschließende – Bedeutung beigemessen, weil die Klägerin insoweit angegeben hat, weitere Unternehmen als Nachauftragnehmerin „zwischengeschaltet“ zu haben, und weil die Bezeichnung der Herkunftsbaustelle jeweils auf das streitgegenständliche Bauvorhaben verwies. Dem folgt der Senat.
(2) Der Sachverständige hat nach intensiver Prüfung festgestellt, dass die in der Prüfung verbliebenen Entsorgungsnachweise im Wesentlichen den Anforderungen des von ihm zuvor beschriebenen Begleitscheinverfahrens entsprachen. Alle Nachweise enthielten drei Unterschriften jeweils von Verantwortlichen am Abholort (Erzeuger), für das Transportunternehmen (Beförderer) und für die abnehmende Deponie (Entsorger), es sei denn, dass Erzeuger und Beförderer identisch waren. Auf allen Bescheinigungen waren die Abfallbezeichnung in Form der Schlüssel-Nummer (vom Erzeuger) und die Entsorgungsnachweis-Nummer, teilweise als Lieferschein-Nummer (vom Beförderer), angegeben. Zwar habe auf einigen Nachweisen die vom Entsorger zu vergebende Entsorgungs-Nummer gefehlt und sei durch eine Kunden-Nummer ersetzt worden. Diese Abweichung habe jedoch die sichere Zuordnung zum streitgegenständlichen Bauvorhaben nicht beeinflusst. Maßgeblich sei, dass der Entsorger eine abschließende Übernahme des Abfalls vorgenommen und bescheinigt habe (vgl. Sitzungsprotokoll v. 27.06.2018, S. 2 ff.; vor allem Sitzungsprotokoll v. 07.10.2019, S. 2 ff. unter Verweis auf das Gutachten v. 22.09.2017, Ziffer 2.3.1, S. 10, sowie die Stellungnahme v. 28.05.2019, S. 4 zu Ziffern 7 und 8). Auch dieser Einschätzung folgt der Senat in Ansehung des dreistufigen und dadurch schwer manipulierbaren Begleitscheinverfahrens. Im Übrigen ist anzumerken, dass – entgegen der Auffassung der Beklagten – selbst geringfügige Auslassungen bei der Ausfüllung der Begleitscheine für den Nachweis des Erfüllungsstandes der Entsorgungsleistungen unerheblich sind. Soweit wegen u.U. unzureichender Nachweisführung hieraus für den Auftraggeber Schäden entstehen sollten, fiele dies in den Bereich der Gewährleistung.
ff) (1) Der Sachverständige hat insgesamt bei der Auswertung der Entsorgungsnachweise der Klägerin Belege für eine ordnungsgemäße Entsorgung von projektbezogenen Abfällen im Umfang von 21,60 t Bauholz u.ä. (Schlüssel-Nr. 170201) und 2.625,40 t Betonbruch 80x80 (Schlüssel-Nr. 170101) und damit insgesamt für 2.647 t vorgefunden (vgl. Tischvorlage v. 21.02.2019, S. 1 und Anlage).
(2) Um ein Äquivalent in BRI zu ermitteln, ist der Sachverständige nachvollziehbar so vorgegangen, dass er zunächst aus der Masse unter Berücksichtigung einer durchschnittlichen Dichte ein Festvolumen errechnet und dieses Festvolumen sodann unter Berücksichtigung eines weiteren Umrechnungsfaktors in ein Brutto-Raumvolumen umgewandelt hat. Diese Vorgehensweise erachtet der Senat für sachgerecht; hiergegen hat auch keine der Prozessparteien grundsätzliche Einwendungen erhoben.
(3) Für die Ermittlung des Festvolumens hat der Sachverständige den von der Klägerin in ihrer Abrechnung genutzten Wert für die durchschnittliche Dichte der Abbruchmaterialien von 1,8 t/m3 übernommen (vgl. Tischvorlage v. 11.02.2019, Anlage, letzte Seite; Sitzungsprotokoll v. 07.10.2019, S. 7). Das ist sachgerecht gewesen und entspricht auch den Regelungen der materiellen Beweislastverteilung. Die Zeugin B. Sch. , welche die Schlussrechnung der Klägerin erstellte, hat insoweit angegeben, dass sie diese Dichte einem Regelwerk für Abbrucharbeiten entnommen habe, in dem für sog. Stahlleichtbeton, wie er in Wohnbauten eingesetzt worden sei, eine durchschnittliche Dichte von 1,8 t/m3 und für von ihr so genannten „richtigen“ Stahlbeton, wie er bei Brückenbauwerken etc. verwendet werde, eine durchschnittliche Dichte von 2,3 bis 2,5 t/m3 aufgeführt gewesen sei (vgl. Sitzungsprotokoll v. 24.02.2016, S. 7). Aus den Ausführungen ist deutlich geworden, dass die Klägerin für ihre Abrechnung als einen Durchschnittswert die Dichte der Betonfertigteile zugrunde legte und sie nicht etwa im Hinblick auf den Anteil weiterer Fremdstoffe, z.B. Bauholz oder Schüttungen, verminderte. Der gerichtliche Sachverständige hat angegeben, dass er mangels Vorlage von Bestands- und Ausführungsplänen eine abweichende Ermittlung einer durchschnittlichen Dichte der Abbruchmaterialien nicht habe vornehmen können. Die Übernahme des von der Klägerin eingesetzten Wertes ist geeignet, ein Mindest-Festvolumen der entsorgten Abfallmassen zu ermitteln, denn es ist auszuschließen, dass eine Durchschnittsdichte von Betonbruch und Bauholz die Dichte des Betonbruchs ohne Bauholz übersteigt. Eine – nicht ausschließbare – geringere Dichte des Abfallgemischs könnte sich allenfalls in Gestalt einer Erhöhung des Festvolumens und damit in der Folge in Form eines größeren BRI für die erbrachten Teilleistungen, also zu Lasten der Beklagten, auswirken; das widerspräche den hier anzuwendenden Regeln der Beweislastverteilung, wonach sich Unsicherheiten beim Nachweis der Mengen der erbrachten Leistungen zu Lasten der Klägerin auswirken. Nur ergänzend ist darauf zu verweisen, dass nach dem Ergebnis der Prüfungen der Entsorgungsnachweise 99,2 % der nachweislich ordnungsgemäß entsorgten Abfallmengen auf Betonbruch und nur 0,8 % auf Holzwerkstoffe entfielen, so dass die Auswirkungen der Dichte der sog. „Fremdstoffe“ ohnehin marginal ausfiele. Unter Berücksichtigung des Faktors von 1,8 t/m3 ergibt sich aus 2.647 t ein Festvolumen von 1.470,56 m3.
(4) Für die Ermittlung eines Äquivalents in BRI für dieses Festvolumen hat der gerichtliche Sachverständige wiederum auf den o.a. Feststoffanteil von ca. 16 % an einem umbauten Raum abgestellt, so dass das vorgenannte Festvolumen einem Gebäudevolumen von – gerundet – 9.191 m3 (genau: 9.190,97 m3) entspricht (vgl. Tischvorlage v. 11.02.2019, Anlage, letzte Seite, vorletzte Zeile).
d) Der Senat war nicht (mehr) gehalten, von den Ergebnissen dieser Mengenermittlungen weitere Abschläge vorzunehmen. Allerdings hatte der gerichtliche Sachverständige ursprünglich eine Bandbreite von +/- 30 % für seine Schätzungen angegeben (vgl. Gutachten v. 22.09.2017, Ziffer 4.10.1, S. 48; Sitzungsprotokoll v. 27.06.2018, S. 6). Er hat auf Nachfrage der Beklagten die Positionen, in die Schätzungen eingeflossen sind, vereinzelt (vgl. Sitzungsprotokoll v. 13.03.2019, S. 8 f.; Stellungnahme v. 28.05.2019, S. 2 ff.). Im Rahmen der Erläuterung des Gutachtens hat die Beklagte dem Sachverständigen jede der betroffenen Positionen im Einzelnen vorgehalten und ihn zu einer detaillierten Darlegung veranlasst, so dass der Senat die Bandbreiten der Einzelschätzungen jeweils konkret berücksichtigen konnte und dies auch getan hat, wie aus den Vorausführungen ersichtlich ist. Angesichts dieser Vorgehensweise war eine nochmalige Korrektur entbehrlich.
2. Die nach den vorstehenden Feststellungen nachgewiesenen Teilleistungen der Klägerin begründen einen Netto-Vergütungsanspruch in Höhe von 58.832,44 € für die Leistungsposition 3.2.20.
a) Im Rahmen einer Gesamtbewertung ist es sachlich gerechtfertigt, die von der Klägerin ihrer Abrechnung zugrunde gelegten Einheitspreis-Anteile für die Teilbereiche Entkernung, Abbruch und Entsorgung auch für die Ermittlung des anteiligen Pauschal-Festpreises für die erbrachten Teilleistungen in Ansatz zu bringen.
aa) Allerdings hat der gerichtliche Sachverständige festgestellt, dass der von der Klägerin kalkulierte Gesamtpreis der Leistungsposition nicht dem tatsächlichen Wert der Gesamtleistung entsprach. Nach dem Ergebnis seiner Recherchen wäre ein Einheitspreis in Höhe von 10,00 €/m3 BRI auskömmlich gewesen (vgl. Gutachten v. 22.09.2017, Ziffer 3.13.1, S. 34), so dass eine allein wertbezogene Betrachtung der Relation von erbrachten Teilleistungen und Gesamtleistung im vorliegenden Fall nicht zu sachgerechten Ergebnissen führte. Der Wert der erbrachten Teilleistungen ist erheblich höher als die nach dem Preisniveau der getroffenen Festpreisabrede geschuldete Vergütung (vgl. auch Gutachten v. 22.09.2017, Ziffer 3.13.6, Tabelle, letzte Spalte „Variante 3“, S. 38).
bb) Der gerichtliche Sachverständige hat weiter festgestellt, dass die kalkulatorischen Ansätze für die Einheitspreis-Anteile der Teilbereiche Entkernung, Abbruch und Entsorgung von einer angemessenen Relation abweichen. Das vom Sachverständigen als Referenzobjekt herangezogene Projekt wies einen Anteil des Preises für Entkernungsleistungen am Gesamtpreis von 44 % (bei der Klägerin lediglich 13 %), des Preises für Abbruchleistungen am Gesamtpreis von 35 % (bei der Klägerin 48 %) und des Preises für Entsorgungsleistungen am Gesamtpreis von 21 % (bei der Klägerin 39 %) aus (vgl. Gutachten v. 22.09.2017, Ziffer 3.13., insbesondere Ziffer 3.13.4, S. 34 f.). Ganz überwiegend seien die Abweichungen durch eine abweichende Ausführung der Arbeiten erklärbar, wenn auch die Details der Kalkulation der Klägerin nicht offengelegt worden seien. Die Klägerin habe ganz überwiegend auch die bei der Entkernung anfallenden Entsorgungsleistungen nicht diesem Teilbereich, sondern kalkulatorisch dem Teilbereich Entsorgung zugeordnet. Sie habe außerdem einen höheren Anteil an Sortierungsmaßnahmen den Abbruch- und Entsorgungsleistungen zugeordnet. Angesichts dieser, sich auch in der Bauausführung niederschlagenden Vorgehensweise der Klägerin ist es nach Bewertung des Senats im Rahmen der Abrechnung der erbrachten Teilleistungen auch nicht angemessen, die Teilvergütungen auf der Grundlage der üblichen Preisanteile der Teilbereiche zu ermitteln. Ungeachtet der gegen Einzelheiten dieser Berechnung von der Beklagten erhobenen Einwendungen zeigt bereits die vom Sachverständigen als Variante 2 angestellte Vergleichsberechnung (vgl. Gutachten v. 22.09.2017, Ziffer 3.13.6, Tabelle, vorletzte Spalte „Alternative 2“, S. 38), dass diese Vorgehensweise zu ungerechtfertigten Vorteilen für die Klägerin führte.
cc) Die Klägerin selbst hat in den Teilbereichen Entkernung mit einem sog. Teileinheitspreis von 0,41 €/m3, Abbruch mit einem sog. Teileinheitspreis von 1,55 €/m3 und Entsorgung mit einem sog. Teileinheitspreis von 1,24 €/m3 i.S. eines Abrechnungsmaßstabes abgerechnet. Dies gilt nach den Prüfungen durch den gerichtlichen Sachverständigen insbesondere auch für den Teilbereich Entkernung, dessen Teileinheitspreis in der Abrechnungsgrundlage nicht ausdrücklich aufgeführt ist. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen im Rahmen der Bewertung der Prüfbarkeit der Schlussrechnung Bezug genommen.
b) Geht man von den vorgenannten Teileinheitspreisen – und zwar jeweils als den der vertraglichen Pauschalpreisabrede für die Leistungen der Position 3.2.20 zugrundeliegenden anteiligen Preisansätzen – aus, so ergibt sich folgende Netto-Vergütung:
Teilbereich Entkernung
25.651 m3 x 0,41 €/m3
10.260,40 €
Teilbereich Abbruch
23.984 m3 x 1,55 €/m3
37.175,20 €
und
Teilbereich Entsorgung
9.191 m3 x 1,24 €/m3
11.396,84 €.
Hieraus ergibt sich ein Gesamtbetrag netto in Höhe von 58.832,44 €.
VI. Soweit die Beklagte im Verlaufe der Beweisaufnahme wiederholt Einwendungen gegen die Auswahl des gerichtlichen Sachverständigen und insbesondere gegen seine Fachkunde erhoben hat, sind diese Einwendungen unbegründet.
1. In prozessualer Hinsicht ist darauf zu verweisen, dass die Beklagte nach der Bekanntgabe der Auswahl des gerichtlichen Sachverständigen derartige Einwendungen nicht erhoben hat.
2. Die Fachkunde des gerichtlichen Sachverständigen ergibt sich für den Senat bereits daraus, dass er ein von der Industrie- und Handelskammer D. öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für Schäden an Gebäuden ist; dieses Bestellungsgebiet umfasst die Bewertung von destruktiven Leistungen, wie den Abriss eines Gebäudes. Der Schwerpunkt des Gutachtenauftrags betraf die Verifizierung der von der Klägerin abgerechneten Mengen der erbrachten Teilleistungen trotz fehlenden gemeinsamen Aufmaßes und fehlender Beweissicherung und vor allem fehlender Unterlagen zur Analyse des Abrissobjekts sowie zur Bauausführung. Im Übrigen bestand die Aufgabe in der Prüfung der Angebotskalkulation der Klägerin und deren Bewertung. Entgegen der Auffassung der Beklagten waren detaillierte Kenntnisse über Baupreise und Baupreisentwicklungen nicht erforderlich. Der gerichtliche Sachverständige wies für seinen Auftrag besondere Qualifikationen auf, weil er bereits vor 1990 auf dem Gebiet der ehemaligen DDR im Wohnungsbau tätig und deswegen sowohl mit dem Gebäudetyp des Abrissobjekts einschließlich der sog. Systemmaße als auch mit den damaligen Fertigungsweisen vertraut war.
3. Entgegen der Anregungen der Beklagten haben die Voraussetzungen für die Einholung eines neuen Gutachtens nach § 412 ZPO nicht vorgelegen. Der gerichtliche Sachverständige hat, was seine Aufgabe war, dem Gericht die notwendigen baufachlichen Informationen zu vermitteln vermocht, welche der Senat für entscheidungserheblich gehalten hat. Ein ungenügendes Gutachten i.S.v. § 412 Abs. 1 ZPO lag nicht vor, vielmehr war es, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, ausreichend, um dem Senat in freier Beweiswürdigung sowohl die Feststellung von entscheidungserheblichen Tatsachen als auch von unüberwindbaren Grenzen der Tatsachenfeststellung zu ermöglichen.
a) Der Sachverständige hat den Akteninhalt äußerst sorgfältig aufgearbeitet und seiner Begutachtung zugrunde gelegt. Das ergibt sich nicht nur aus seinem schriftlichen Gutachten, sondern auch aus seiner Anhörung, in der er immer wieder zutreffend auf die in den Akten befindlichen Unterlagen, Lichtbilder und protokollierten Zeugenaussagen Bezug genommen hat. Die Beklagte hat zu Unrecht wiederholt den Vorwurf erhoben, dass der Sachverständige den Inhalt seines eigenen Gutachtens nicht gekannt habe. Bei der Bewertung seiner Anhörung ist zu berücksichtigen, dass die Anhörungstermine zunächst mehr als ein Jahr, teilweise mehr als zwei Jahre nach der Anfertigung des umfangreichen schriftlichen Gutachtens stattgefunden haben und die Fragen der Beklagten ganz überwiegend nicht angekündigt worden sind. In den Anhörungsterminen hat die Beklagte mehrfach neue Dokumente und Lichtbilder eingeführt und eine spontane Reaktion des Sachverständigen verlangt. Der gerichtliche Sachverständige hat diesen Umständen Rechnung getragen und seine Antworten jeweils damit eingeleitet, auf welche konkrete Passage seines schriftlichen Gutachtens sich seine folgende Antwort bezieht und inwieweit diese Ausführungen zu untersetzen seien.
b) Es ist weder im Hinblick auf die Fachkunde des Sachverständigen noch wegen der Vorgehensweise noch hinsichtlich des Ergebnisses zu beanstanden, dass der Sachverständige im schriftlichen Gutachten und zu Beginn seiner Anhörung in den einzelnen Teilschritten zunächst „mutig geschätzt“ und sodann am Ende bewertend eine große Gesamt-Bandbreite seines Endergebnisses von +/- 30 % offengelegt hat (vgl. Gutachten v. 22.09.2017, Ziffer 4.10.1, S. 48). Er hat diese Vorgehensweise dahin nachvollziehbar erläutert, dass in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem nahezu jeder Zahlenwert mit Unsicherheiten belastet ist, weil nur sehr wenige Anknüpfungstatsachen feststehen, das Aufzeigen einer Bandbreite in jedem Einzelfall zu einer völlig unübersichtlichen Gesamtdarstellung führte (vgl. Sitzungsprotokoll v. 13.03.2019, S. 8 f., Stellungnahme v. 28.05.2019, S. 4 ff.). Wäre es beim Ergebnis des schriftlichen Gutachtens verblieben, hätte sich die Gesamtbandbreite vorteilhafter für die Beklagte ausgewirkt als nunmehr die Ergebnisse der aufwendiger durchgeführten Beweisaufnahme.
c) Die Fachkunde des Sachverständigen und im Übrigen auch die Inhalte seiner Gutachtenerstattung werden durch das von der Beklagten vorgelegte Privatgutachten des Dipl.-Ing. P. P. vom 29.05.2018 nicht entkräftet. Das Gutachten ist letztlich für den Erkenntnisgewinn im Rechtsstreit nicht brauchbar gewesen. Es erschöpft sich in weiten Teilen in der Wiedergabe des Inhalts des gerichtlichen Gutachtens und kurzen interpretierenden Anmerkungen. Das ist auch insoweit nicht überraschend, weil dem Privatsachverständigen lediglich das gerichtliche Gutachten zur Verfügung gestellt worden ist. Der Privatsachverständige hatte nach eigenen Angaben keine Gelegenheit, die Bauakte, die Prozessunterlagen oder sonstige Unterlagen einzusehen.
d) Der Senat hat schließlich berücksichtigt, dass die Beklagte bewusst versucht hat, den gerichtlichen Sachverständigen durch eine asymmetrische Befragung in Widersprüche zu verstricken. Das zeigt sich am Beispiel der Befragung zu der Abzugsposition beim Abbruchvolumen bezüglich des noch aufrecht stehenden Bauteils im Bereich des Hauses 66. Der Sachverständige hatte das Festvolumen dieses Bauteils zunächst „mutig“ i.S. seiner Ausführungen mit 5 m3 geschätzt (vgl. Sitzungsprotokoll v. 13.03.2019, S. 2). Der Senat hätte diese Schätzung als hinreichend genau akzeptiert. Im Zuge ihrer weiteren Befragung des Sachverständigen hat die Beklagte diesen veranlasst, Mutmaßungen über die Art des noch aufrechtstehenden Wandelements anzustellen, welches auf dem Lichtbild zu sehen sei, obwohl die Identifizierung des Bauteils für die Mengenermittlung des Abbruchvolumens allenfalls eine marginale Bedeutung erlangen konnte. Während der über mehrere Verhandlungstage anhaltenden Befragung stand der Beklagten aus ihrer eigenen Bauakte vom Abrissobjekt eine maßstabsgetreue Zeichnung der Gebäudeansichten zur Verfügung, aus der die in Betracht kommenden Fertigteile zu ersehen waren. Diese wurde dem Sachverständigen weder auf seine konkrete Anforderung vor der Erstellung des schriftlichen Gutachtens noch zu Beginn seiner Befragung zum o.g. Thema, sondern erst in der Sitzung am 11.10.2019 vorgehalten, um sie den bisherigen Ausführungen des Sachverständigen entgegenzuhalten. Im Ergebnis der Beweisaufnahme zu diesem Aspekt konnte dann ein Festvolumen des stehen gebliebenen Bauteils von 3,46 m3 festgestellt werden.
4. Ergänzend verweist der Senat auf seine Ausführungen im Rahmen der Entscheidungen über die Befangenheitsgesuche der Beklagten gegen den gerichtlichen Sachverständigen. In diesen Entscheidungen hat der Senat am Rande auch zu den Vorwürfen einer fehlerhaften Auswahl bzw. einer Mangelhaftigkeit der Gutachtenerstattung – jeweils verneinend – Stellung genommen.
VII. Aus den vorgenannten einzelnen begründeten Abrechnungspositionen ergibt sich insgesamt ein Vergütungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte in Höhe von 86.031,53 € brutto.
1. Der Gesamtbetrag der Nettovergütung in Höhe von 72.295,40 € ergibt sich aus der Zusammenfassung der Vergütung für die erbrachten Leistungen in den Abrechnungspositionen mit Einheitspreis-Charakter in Höhe von 13.462,96 € (vgl. Abschnitt B. IV. dieser Gründe) und der Vergütung für die erbrachten Leistungen in der Abrechnungsposition 3.2.20 mit Pauschalpreis-Charakter in Höhe von 58.832,44 € (vgl. Abschnitt B. V. dieser Gründe).
2. Diesem Nettobetrag ist vereinbarungsgemäß die 19 %-ige Mehrwertsteuer hinzuzusetzen, so dass sich ein Gesamtvergütungsanspruch brutto in Höhe von 86.031,53 € errechnen lässt.
3. Ein Preisnachlass wurde zwischen den Vertragsparteien in diesem Bauvertrag nicht vereinbart und ist deswegen nicht zu berücksichtigen. Zwar ist der gerichtliche Sachverständige in seinen Ausführungen davon ausgegangen, dass vom Rechnungsbetrag ein Nachlass von 5 % abzuziehen sei (vgl. z.B. Gutachten v. 22.09.2017, Ziffer 3.10.1, S. 28, und Ziffer 3.13.6, S. 38 unten); diese Annahme beruhte offenkundig auf einer in der Gerichtsakte befindlichen Unterlage zum parallelen Bauvorhaben T. Weg. Ausweislich des Verhandlungsprotokolls zu diesem Vertragsverhältnis vom 28.07.2010 wurde von der Klägerin zwar ein Skonto angeboten, der sich jedoch lediglich in Höhe von 2 % bewegte (vgl. Anlage K 2) und hier schon deswegen unberücksichtigt bleiben kann, weil eine Zahlung nicht nur nicht innerhalb der vereinbarten Zahlungsfristen, sondern gar nicht erfolgte.
4. Der Vergütungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte wird durch die hilfsweise Aufrechnung mit Gegenforderungen nicht reduziert. Zwar hat die Beklagte in der Berufungsbegründung den Umfang der hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Forderung beziffert. Aus der in Bezug genommenen Anlage B 11 – Auftragserteilung an die Fa. R. – ergibt sich ein Pauschalfestpreis in Höhe von 86.483,25 € als Aufwendungen für die Erbringung der Restarbeiten aus dem vorzeitig beendeten Vertragsverhältnis mit der Klägerin für das Abbruchvorhaben „H. Straße 48 bis 66“. Die Beklagte hat jedoch trotz des Umstandes, dass bereits das Landgericht seine Entscheidung auf die fehlende Substanz des Vorbringens zu etwaigen Schadensersatzansprüchen gestützt hat, Näheres nicht vorgetragen. Auch der erkennende Senat hat mehrfach darauf hingewiesen, dass im Hinblick auf den Globalpauschalvertrag mit der Fa. R. schon nicht, wie geboten, zwischen solchen Arbeiten, die auf die vorzeitige Kündigung zurückzuführen sind (nicht erbrachte Teilleistungen; ggf. Sowieso-Kosten), und denjenigen Arbeiten zur Beseitigung von Mängeln der Klägerin bei den erbrachten Teilleistungen zu differenzieren ist. Wegen der fehlenden Vereinzelung der von der Fa. R. erbrachten Leistungen ist auch nicht einlassungsfähig dazu vorgetragen worden, inwieweit die Leistungen der Fa. R. erforderlich und inwiefern der vereinbarte Pauschalpreis angemessen gewesen sind.
5. Die Klägerin hat hinsichtlich des Gesamtbetrages Anspruch auf Prozesszinsen nach §§ 291 i.V.m. 288 Abs. 2 BGB (in der bis zum 28.07.2014 geltenden Fassung). Hinsichtlich eines zuerkannten Teilbetrages von 1.249,50 € brutto (Abrechnungspositionen zu Titel 1.3 in Höhe von netto 1.050,00 €) ist die Rechtshängigkeit bereits am 18.03.2011 mit der Zustellung der Klageschrift an die Beklagte eingetreten; dieser Teilbetrag war bereits aufgrund der 1. Abschlagsrechnung seit deren Erläuterung mit dem vorgerichtlichen Schriftsatz der Klägerin vom 24.02.2011 fällig. Hinsichtlich der weiteren Abrechnungspositionen der 1. Abschlagsrechnung ist die Klage teilweise zurückgenommen worden, teilweise ist die Klägerin beweisfällig für den (Zwischen-)Leistungsstand lt. 1. Abschlagsrechnung geblieben. Der aufgrund der Schlussrechnung vom 14.06.2011 zuerkannte weitere Teilbetrag von 84.782,03 € ist erst durch Zustellung der Klageerweiterung an die Beklagte am 22.08.2011 rechtshängig geworden.
6. Ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten besteht entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht. Die Klägerin hat die Prüffähigkeit ihrer 1. Abschlagsrechnung erst durch die Erläuterung der Abrechnung im Schriftsatz vom 24.02.2011 bewirkt. Zu diesem Zeitpunkt hatte sie den vormaligen Verfahrensbevollmächtigten bereits beauftragt, so dass die Kosten von dessen Inanspruchnahme keinen Verzugsschaden darstellen.
C.
I. 1. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO und orientiert sich an den wechselseitigen Quoten des Obsiegens und Unterliegens der Prozessparteien im Verhältnis zum Gesamtstreitwert.
2. Entgegen der Auffassung der Beklagten liegen die Voraussetzungen des § 97 Abs. 2 ZPO nicht vor. Danach sind die Kosten des Berufungsverfahrens der (teilweise) obsiegenden Partei aufzuerlegen, wenn sie (nur) auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen im Stande war. Die Beklagte hat hilfsweise gemeint, dass die Prüffähigkeit der Schlussrechnung, welche von ihr verneint wird, allenfalls dadurch erzielt worden sei, dass sich die Klägerin die Aussage der Zeugin Sch. vor dem Senat zur Ermittlung des (Teil-)Erfüllungsstandes der Leistungen der Position 3.2.20 zu Eigen gemacht habe. Dem folgt der Senat nicht, weil es für die Beurteilung der Prüffähigkeit der Schlussrechnung auf die objektivierte Sicht der Empfängerin der Schlussrechnung, d.h. der Beklagten, ankommt. Hierzu nimmt der Senat Bezug auf die o.a. Ausführungen zur Sache selbst. Nur ergänzend ist darauf zu verweisen, dass das Landgericht die Abschlagsrechnung in dieser Position ebenfalls für prüffähig erachtet hat (vgl. LGU S. 10).
3. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht weiter, hinsichtlich der Kostentrennung für die Kosten der Beweisaufnahme, auf § 96 ZPO. Bei einer Beweisaufnahme zu einem Anspruchsteil mit Teilerfolg können die Beweiskosten selbständig ausgequotelt werden (vgl. Schulz in MünchKomm, ZPO, Bd. 1, 5. Aufl., § 92, Rn. 12; Herget in Zöller, a.a.O., § 92, Rn. 5). Eine solche Kostentrennung und Quotelung erscheint im vorliegenden Fall hinsichtlich der Beweisaufnahmekosten deshalb gerechtfertigt, weil die Beweisaufnahme allein zur Klärung der von der Klägerin gegen die Beklagte geltend gemachten Vergütungsforderung durchgeführt worden ist und die von der Beklagten hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung bereits aus anderen Gründen keinen Erfolg gehabt hat.
II. Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 26 Nr. 8 EGZPO i.V. mit §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 sowie 543, 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
1. Die Voraussetzungen des § 708 Nr. 10 ZPO sind erfüllt, so dass das Urteil des Senats – entgegen der Anträge der Beklagten zum Schluss der mündlichen Verhandlung – einerseits für vorläufig vollstreckbar und andererseits auch ohne Sicherheitsleitung für vorläufig vollstreckbar zu erklären war.
2. Die Voraussetzungen des § 712 ZPO hat die Beklagte nicht dargelegt. Für den Vortrag eines nicht zu ersetzenden Nachteils durch die Vollstreckung genügt der pauschale, ohne konkrete Anhaltspunkte vorgenommene Verweis auf die Möglichkeit einer Insolvenz der Gläubigerin im Falle der Rückforderung nicht. Die Beklagte hat als kommunales Unternehmen zur Erfüllung im Allgemeininteresse liegender Aufgaben kostenrechtlich auch keinen Anspruch auf eine Privilegierung derart, dass ihr gegenüber im Falle einer Vollstreckung die Interessen eines Gläubigers stets nachrangig seien. Nur hilfsweise ist darauf zu verweisen, dass es für sämtliche Aspekte der nach § 714 Abs. 2 ZPO erforderlichen Glaubhaftmachung fehlt.
3. Soweit die Beklagte die Beschränkung der Vollstreckung auf die in § 720a Abs. 1 und Abs. 2 ZPO bezeichneten Maßregeln beantragt hat, ist die Vorschrift nicht einschlägig. Sie bezieht sich nur auf Urteile, welche gegen Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt worden sind; das ist hier nicht der Fall.
III. Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
IV. Die Festsetzung des Kostenwerts beruht darauf, dass die Berufung I der Beklagten einen Wert von 1.249,50 € (Betrag der erstinstanzlichen Verurteilung) zuzüglich des Werts der hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Forderung, über die – rechtskraftfähig – mitentschieden worden ist, in Höhe von 86.483,25 € und die Berufung II der Klägerin einen Wert in Höhe der Bezifferung der Leistungsklage mit 126.685,09 € zu bewerten sind, woraus sich der Gesamtstreitwert ergibt. Für die Beweisaufnahme hat der Betrag der Hilfsaufrechnung keine Bedeutung erlangt.
Dr. Engel Manshausen Wiedemann

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 247 BGB
§ 649 BGB
§ 8 VOB/B
§ 287 ZPO
§ 412 ZPO
§ 96 ZPO
§ 712 ZPO
§ 411 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. 296 Abs. 1, Abs. 4 ZPO
§ 9 Nr. 2 VOB/A
§ 2 Nr. 2 VOB/B
§ 14 Nr. 1 VOB/B
§ 14 Nr. 1 Satz 2 VOB/B
§ 2 Abs. 5 VOB/B
§ 411 Abs. 4 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 412 Abs. 1 ZPO
§ 291 i.V.m. 288 Abs. 2 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 2 ZPO
§ 26 Nr. 8 EGZPO
§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 sowie 543, 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 714 Abs. 2 ZPO
§ 720a Abs. 1 und Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 134, 245
BGHZ 176, 23
BGHZ 140, 365
BGHZ 157, 118
BGHZ 192, 172
7 O 368/11
47 BGB auf 1.24
VII ZR 259/95
VII ZR 194/06
4 U 56/05
VII ZR 54/06
VII ZR 300/96
VII ZR 399/97
1 U 18/07
VII ZR 288/02
VII ZR 91/98
VII ZR 337/02
14 U 108/05
VII ZR 184/95
VII ZR 97/99
VII ZR 176/12
VII ZR 224/01
VII ZR 58/12
22 U 248/18
VII ZR 227/93
VII ZR 82/95
VII ZR 424/02
VII ZR 173/03
VII ZR 67/11
VII ZR 122/11
2 U 11/18
12 U 138/12