Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-12-18, Aktenzeichen 1 B 443/19
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2019:1218.1B443.19.00

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 14. Februar 2019 - 1 L 141/19.DA - abgeändert. Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller hat die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen.
Der Streitwert wird unter Abänderung der Streitwertfestsetzung im erstinstanzlichen Verfahren für das erstinstanzliche Verfahren und das Beschwerdeverfahren auf 7.449,24 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der am ... 1998 geborene Antragsteller begehrt im Wege des Eilrechtsschutzes die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst des Antragsgegners.
Der Antragsteller bewarb sich im Dezember 2017 für die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst des Landes Hessen. Die Bewerbung blieb wegen unzureichender Leistungen im schriftlichen Teil des Eignungsauswahlverfahrens (Diktat) erfolglos, eine zweite Teilnahme am Eignungsauswahlverfahren im November 2018 war hingegen erfolgreich. Der Antragsgegner gab dem Antragsteller mit Bescheid vom 6. Dezember 2018 eine Einstellungszusage für den 18. Februar 2019 unter Vorbehalt des Ergebnisses der noch nicht abgeschlossenen Zuverlässigkeitsüberprüfung (Bl. 25 d.BA). Datenbankabgleiche in POLAS, lNPOL, Schengen sowie die Auskunft aus dem Bundeszentralregister und Fahreignungsregister ergaben keine Eintragungen. Die Prüfstelle des Antragsgegners kam mit Verfügung vom 13. Dezember 2018 (Bl. 44 f. d.BA) zum Ergebnis, die vom Hessischen Landeskriminalamt gemeldete vorsorgliche Unfallmeldung des Antragstellers wegen Unachtsamkeit beim Ausparken und ein nächtlicher Polizeieinsatz wegen Ruhestörung zu seinem 18. Geburtstag seien nicht geeignet, Zweifel an der charakterlichen Eignung des Antragstellers zu begründen.
Der Antragsteller erhielt daraufhin am 17. Dezember 2018 eine positive Bewertung der Prüfstelle und die Zustimmung der Behördenleitung. Am 19. Dezember 2018 meldete der Antragsteller beim Antragsgegner, dass am 15. November 2014 ein Ermittlungsverfahren wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz (BGBl. I S. 358) - BtMG - (950 Js 11099/15) eingeleitet worden sei. Der Akte beigefügt ist eine WhatsApp-Kommunikation auf dem Handy des Antragstellers zur Anbahnung mehrerer Kaufversuche im November und Dezember 2014 (näher Bl. 6-16 d. ErmittlA). Mit Verfügung vom 28. Juli 2015 (Bl. 26 d. ErmittlA) habe die Staatsanwaltschaft Darmstadt gemäß § 45 Abs. 1 Jugendgerichtsgesetz (BGBl. I S. 3427) - JGG - i.V.m. § 31a BtMG von der Verfolgung abgesehen, da die Schuld des Täters als gering anzusehen und die sichergestellte geringe Betäubungsmittelmenge zum Eigenverbrauch bestimmt gewesen sei.
Nach daraufhin erfolgter Neubewertung der Prüfstelle widerrief der Antragsgegner mit Bescheid vom 20. Dezember 2018 die Einstellungszusage vom 6. Dezember 2018 unter - gesondert begründeter (näher Bl. 49-54 d.BA) - Anordnung der sofortigen Vollziehung. Von einem Polizisten als Vorbild und Hüter der staatlichen Ordnung zur Bekämpfung von Straftaten, insbesondere solchen im Drogenmilieu, werde erwartet, dass er strafrechtlich relevantes Verhalten wie den Erwerb oder Besitz von Betäubungsmitteln unterlasse. Auch wenn sein Drogenkonsum für sich genommen keinen nachweisbaren Verstoß gegen das BtMG darstelle, sei er dennoch geeignet, den Umgang mit illegalen Betäubungsmitteln in der Gesellschaft zu relativieren und auf diesem Wege Straftaten nach dem BtMG Vorschub zu leisten. Ferner drücke der bewusste Genuss illegaler Drogen eine mangelnde Distanz zu Drogen und Drogenbesitz aus. Von einem zum Tatzeitpunkt 16-jährigen könne erwartet werden, dass er sich der Langzeitrisiken sowie der Problematik und Risiken von anlassbezogenem, punktuellem Drogenkonsum bewusst sei. Es bestehe die Gefahr, dass er auch in Zukunft Drogen konsumiere. Diese Zweifel der charakterlichen Eignung ließen sich auch durch den Zeitablauf seit Begehung und sein damaliges Alter sowie die Einstellung des Ermittlungsverfahrens nicht ausreichend entkräften.
Gegen den Widerruf legte der Antragsteller am 8. Januar 2019 Widerspruch ein.
Am 22. Januar 2019 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht Darmstadt um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht.
Zur Begründung führt er aus, er habe Cannabis weder konsumiert noch besessen. Er habe zwar den erstmaligen Kauf von Cannabis für eine Silvesterfeier beabsichtigt, um sich innerhalb einer Gruppe von Freunden zu beweisen, die Tat aber nicht umgesetzt. Die Verabredung sei gescheitert und er habe von seinem ursprünglichen Plan Abstand genommen. Das sei eine „Jugendsünde“. Es dürften nicht die gleichen Maßstäbe wie an einen Polizisten im Dienst gestellt werden. Der Hinweis in der Einstellungsverfügung, dass bei ihm Betäubungsmittel sichergestellt worden seien, sei fehlerhaft und auf einen Textbaustein aus dem Formularblatt der Staatsanwaltschaft zurückzuführen. Danach sei im strafrechtlichen Sinne nur von unschädlichen Vorbereitungshandlungen und nicht einmal von einem Versuch auszugehen. Zum Zeitpunkt der Vorkommnisse sei er 16 Jahre und in der Pubertät gewesen, habe zudem gerade die 10. Klasse der Realschule wiederholt. Im Sommer 2015 habe er die Klasse als Jahrgangsbester abgeschlossen und 2017 sein Fachabitur abgelegt und mit einer Ausbildung zum Großhandelskaufmann begonnen. Aufgrund der erteilten Einstellungszusage habe er diese Ausbildung abgebrochen. Er habe das Ermittlungsverfahren von sich aus angegeben. Der Antragsgegner habe keine Ermessensprüfung durchgeführt und Vertrauensgesichtspunkte im Hinblick auf die bereits ausgesprochene Zusage nicht berücksichtigt. Bei der Anordnung der sofortigen Vollziehung habe der Antragsgegner allein die eigenen Interessen berücksichtigt, nicht aber Art. 12 GG und § 4 HPoILVO.
Der Antragsteller hat beantragt,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 8. Januar 2019 gegen den Bescheid vom 20. Dezember 2018 der Polizeiakademie Hessen wiederherzustellen.
Das Verwaltungsgericht hat diesen Antrag dahin ausgelegt, dass der Antragsteller beantragt,
„den Antragsgegner im Wege der einstweilen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller vorläufig bis zur endgültigen Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren bzw. der Rechtskraft des Bescheids der Polizeiakademie Hessen vom 20.12.2018 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 21.01.2019 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf in den Vorbereitungsdienst für die Laufbahn des gehobenen Polizeivollzugsdienstes einzustellen“.
Der Antragsgegner hat beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 14. Februar 2019 den Antragsgegner verpflichtet, den Antragsteller vorläufig bis zur endgültigen Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren bzw. der Rechtskraft des Bescheids der Polizeiakademie Hessen vom 20. Dezember 2018 in Gestalt des Widerspruchsbescheids unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf in den Vorbereitungsdienst für die Laufbahn des gehobenen Polizeivollzugsdienstes einzustellen. Der Anordnungsgrund sei trotz Vorwegnahme der Hauptsache zu bejahen, weil eine Verweisung auf ein Hauptsacheverfahren zu einer mit Blick auf Art. 12 GG nicht hinnehmbaren erheblichen Ausbildungsverzögerung führen würde. Ein Anordnungsanspruch sei gegeben, weil der Antragsgegner das jugendtypische Verhalten nicht ausreichend gewürdigt habe. ln der Pubertät befindliche 16-jährige Jugendliche würden in diesem Alter typischerweise den Umgang mit Alkohol, Nikotin und Cannabis insbesondere in der Gruppe mit Gleichaltrigen erproben. Die WhatsApp-Kommunikation lasse nicht auf Kenntnisse im Drogenmilieu schließen, sondern sei jugendtypische Sprache. Der Antragsteller habe sich im Anschluss an sein einmaliges Fehlverhalten gefestigt und stabilisiert.
Gegen diesen ihm am 15. Februar 2019 zugestellten Beschluss hat der Antragsgegner am 25. Februar 2019 Beschwerde eingelegt, die er am 4. März 2019 begründet hat.
Der Antragsgegner trägt im Wesentlichen vor, die Anforderungen an das angestrebte Amt eines Polizeibeamten seien sehr hoch. Die Verhinderung und Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten gehöre zu den Kernaufgaben des Polizeivollzugsdienstes, der Staat sei zur Aufrechterhaltung seiner Funktionsfähigkeit auf die Rechtstreue und charakterliche Stabilität seiner Beamten angewiesen. Die von der Kammer in Bezug genommene Entscheidung des OVG Berlin-Brandenburg vom 29. September 2017 sei durch den Beschluss vom 26. März 2018 des gleichen Gerichts überholt. Das „jugendtypische Gepräge“ einer Tat sei beamtenrechtlich neutral, jedenfalls ebenso wie der Begriff „geringfügige Schwere“ primär vom einstellenden Dienstherrn auszufüllen. Es stehe in seinem pflichtgemäßen Ermessen, welchen Umständen er bei seiner Auswahlentscheidung das größere Gewicht beimesse. Eine wiederholte Kontaktaufnahme mit einem Drogenverkäufer zum Erwerb von Betäubungsmitteln sei keine „jugendtypische Delinquenz“ und kein „jugendtypisches Fehlverhalten von eher geringem Gewicht“. Auch als Jugendlicher i.S.d. JGG sei dem Antragsteller bewusst gewesen, durch den (versuchten) Erwerb und Besitz von illegalen Betäubungsmitteln gegen Vorschriften des BtMG zu verstoßen. Zweifel an dessen charakterlicher Eignung ergäben sich nicht allein aus einer möglichen Wiederholungsgefahr, sondern ebenso aus seiner inneren Einstellung zu Betäubungsmitteln und dem Umgang mit diesen. Erschwerend habe der Antragsteller die Cannabisprodukte mehreren Personen in seinem Freundeskreis und somit auch Dritten bzw. der Allgemeinheit zugänglich machen wollen. Zwischen (grundsätzlich erlaubtem) Alkohol und Drogen sei zu unterscheiden.
Die WhatsApp-Kommunikation sei im Szene-Jargon verfasst, die auf eine längere Auseinandersetzung mit der Betäubungsmittelproblematik schließen lasse.
Das an den Tag gelegte Verhalten des Antragstellers lasse die Prognose zu, dass er in Zukunft im Bereich der Betäubungsmitteldelikte - insbesondere bei Tätern im jugendlichen Alter - nicht angemessen agieren und reagieren werde. Der letztlich erfolgreiche schulische Werdegang des Antragstellers ändere nichts am eingetretenen Verlust des Vertrauens in eine unvoreingenommene, nur an Gesetz und Recht orientierte Amtsausübung. Sämtliche Erkenntnisse seien innerhalb der jeweilig rechtlich zulässigen Speicherfristen erhoben und verwertet worden. Es bestehe das berechtigte Interesse der Allgemeinheit und des Haushaltsgesetzgebers, die Planstellen nur mit uneingeschränkt geeigneten und vertrauenswürdigen Anwärtern zu besetzen und nur diese zu alimentieren. Es gebe mehr als ausreichend Bewerber, gegen die nicht strafrechtlich ermittelt werde und die sich angemessen verhielten. Diese Bewerber seien immer vorzugswürdig und vorrangig vor dem Antragsteller einzustellen.
Es fehle auch an einem Anordnungsgrund, weil die Vorwegnahme der Hauptsache nicht ausnahmsweise gerechtfertigt sei. Es komme zu keiner erheblichen Ausbildungsverzögerung, weil diese sich allenfalls um 6 Monate verzögere, nämlich bis zum nächsten Einstellungstermin. Dies gelte umso mehr, als der 21 Jahre alte Antragsteller nicht Gefahr laufe, die Höchstaltersgrenze für die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst des Landes Hessen von 32 Jahren zu überschreiten.
Der Antragsgegner beantragt,
unter Aufhebung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 14. Februar 2019 (Az. 1 L 141/19.DA) die Anträge des Antragstellers abzulehnen.
Der Antragsteller beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er verteidigt die angegriffene Entscheidung. Zu Recht messe das Verwaltungsgericht die Entscheidung des Antragsgegners an den Wertungen des Gesetzgebers zum Jugendstrafrecht, was der neuere Beschluss des OVG Berlin-Brandenburg vom 26. März 2018 hingegen verkenne. Im Vordergrund stehe die Prävention, die durch erzieherische Maßnahmen erreicht werden solle. Bei Auskunftserteilung aus dem Erziehungsregister sei auch der Resozialisierung Rechnung zu tragen, damit Verfehlungen in jungen Jahren zu keinem Nachteil im Erwachsenenalter führten. Der Antragsgegner sei nach BZRG schon nicht auskunftsberechtigt. Es könne nicht angehen, dass eine nach § 53 BZRG vom Betroffenen nicht zu offenbarende Verfehlung, die die einstellenden Behörden auf Grund der Beschränkung der Auskunftsrechte in § 61 BZRG nicht abfragen könnten, im Rahmen der Einstellung in den Polizeidienst zu seinem Nachteil berücksichtigt werden könne. Jedenfalls sei bei einem Absehen von der Verfolgung nach § 45 JGG eine Einzelfallbetrachtung geboten.
Er habe nach dem ersten Anlauf zum Kauf von Cannabis in November sein Vorhaben nicht mehr verfolgt und hätte auch beim zweiten Anlauf noch von seiner Absicht Abstand nehmen können, selbst wenn der mutmaßliche Drogendealer Ende Dezember 2014 am verabredeten Ort erschienen wäre. Beide Gelegenheiten stellten sich als einheitlicher Vorgang dar, weil es jeweils darum gegangen sei, Cannabis für die Silvesterfeier 2014 zu besorgen. Heranwachsende würden sich üblicherweise über „Umgangsformen und Usancen“ (Bl. 219 d.GA) informieren, bevor sie Kontakt zu einem Dealer aufnähmen.
Auf ihrer Homepage werbe die Polizeiakademie damit, dass Bedingung für die Einstellung (lediglich) sei, keine „gerichtlichen Vorstrafen“ und keine „laufenden Ermittlungsverfahren“ zu haben. Der Antragsgegner lasse die im Bewerbungsverfahren zur Persönlichkeit gewonnenen Erkenntnisse und das negative Drogenscanning ebenso außen vor wie die Tatsache, dass er - der Antragsteller - das Ermittlungsverfahren von sich aus angegeben habe, obwohl er hierzu gemäß § 53 BZRG gar nicht verpflichtet gewesen wäre. Ein offener und ehrlicher Umgang mit den eigenen Fehlern spreche für charakterliche Stärke.
Es liege ein Anordnungsgrund vor. Der Eintritt einer Verzögerung von lediglich einem halben Jahr sei angesichts der Verfahrenslaufzeiten und Überlastung der Verwaltungsgerichte optimistisch. Ferner rechtfertige bereits die Versäumung des nächstmöglichen Einstellungstermins die Annahme eines nicht wieder gut zu machenden Nachteiles.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Beteiligtenvorbringens sowie des Akteninhalts wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen, die Gegenstand der Beratung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners ist begründet.
Die vom Antragsgegner in seiner Beschwerdebegründung vorgebrachten Rügen bestimmen und beschränken gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO die Prüfung des Senats im Beschwerdeverfahren. Sie führen zur Abänderung des Beschlusses
Das Verwaltungsgericht hat den wörtlich auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 8. Januar 2019 gerichteten Antrag als alleinigen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem aus dem Tenor der angegriffenen Entscheidung ersichtlichen Inhalt ausgelegt und die Erlassvoraussetzungen bejaht. Es hat zudem mit der „vorläufigen“ Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf für die Ausbildung im gehobenen Polizeivollzugsdienst im Eilverfahren den in der Hauptsache zu verfolgenden Anspruch weitgehend befriedigt.
Mangels Rüge des Antragsgegners bedarf es keiner Klärung, ob die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Auslegung des Eilrechtsschutzgesuchs als alleiniger Antrag nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO hinreichend berücksichtigt, dass der allgemeine Zugangsanspruch des Art. 33 Abs. 2 GG im Fall des Antragsgegners durch die diesem gegebene und im Nachhinein widerrufene Zusage modifiziert worden sein könnte, mit der Folge, dass Eilrechtsschutz über eine Suspendierung des Widerrufs gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO und einem Eilantrag auf Verpflichtung zur Einstellung zu gewähren wäre (Rechtsgedanke des § 113 Abs. 4 VwGO).
Grundsätzlich darf das Gericht, dem Wesen und Zweck einer einstweiligen Anordnung entsprechend, gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 938 ZPO nur vorläufige Regelungen treffen und dem Antragsteller nicht schon in vollem Umfang das gewähren, was er nur im Hauptsacheverfahren erreichen könnte. Dies gilt auch dann, wenn es nur auf beschränkte Zeit und unter Vorbehalt einer Entscheidung in der Hauptsache geschehen soll. Eine Ausnahme von dem Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache ist nur dann gerechtfertigt, wenn eine einstweilige Anordnung für den Antragsteller zur Vermeidung schlechthin unzumutbarer Nachteile erforderlich ist, die sich auch bei einem späteren Erfolg im Hauptsacheverfahren nicht mehr ausgleichen ließen, und effektiver Rechtsschutz i.S.d. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nur auf diese Weise erlangt werden kann. Das Begehren muss schon aufgrund der eingeschränkten Prüfung der Erfolgsaussichten bei Anlegung eines strengen Maßstabes erkennbar Erfolg haben (OVG NRW, Beschluss vom 19. Dezember 2018 - 6 B 486/18 - juris Rn. 12).
Hier sind die Voraussetzungen, unter denen im Verfahren nach § 123 VwGO die Hauptsache ausnahmsweise vorweggenommen werden darf, nicht erfüllt.
Dabei kann offenbleiben, ob eine Verpflichtung zur Ernennung zum Beamten auf Widerruf (vgl. § 6 Abs. 4 BBG, § 4 Abs. 4 BeamtStG) ausnahmsweise im Wege des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO als Rechtsfolge ausgesprochen werden kann, wenn damit die Aufnahme in einen Vorbereitungsdienst verbunden ist, der nicht nur laufbahnrechtliche Bedeutung hat, sondern Voraussetzung für eine Berufsaufnahme außerhalb des öffentlichen Dienstes ist. Ein Anordnungsanspruch auf Zulassung zum Vorbereitungsdienst ergibt sich dann möglicherweise aus Art. 12 Abs. 1 GG, wenn die Behörde fälschlich von fehlender Eignung eines Bewerbers ausgeht. Das Beamtenverhältnis auf Widerruf könnte jederzeit durch Entlassung gemäß § 23 Abs. 4 Satz 1 BeamtStG beendet werden (vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Auflage 2017, § 61 Beamtenrecht Rn. 1361). Auch nach dieser Auffassung würde im Übrigen nicht zu einer „vorläufigen“ Einstellung verpflichtet, sondern unbedingt mit der Möglichkeit der Entlassung gemäß § 23 Abs. 4 Satz 1 BeamtStG bei späterer Feststellung der Nichteignung des Antragstellers im Hauptsacheverfahren. Die vorläufige Begründung eines Beamtenverhältnisses ist materiell-rechtlich unzulässig (OVG NRW, Beschluss vom 19. Dezember 2018 - 6 B 486/18 - juris Rn. 11; OVG S-Anh, Beschluss vom 8. August 2013 - 3 M 202/13 - juris Rn. 10). Eines im materiellen Recht nicht vorgesehenen vorläufigen Verwaltungsaktes als Anordnungsinhalt nach § 123 Abs. 3 i.V.m. § 938 ZPO bedarf es prozessual jedenfalls im Hinblick auf die Entlassungsmöglichkeit nach § 23 Abs. 4 BeamtStG nicht.
Für die vom Antragsteller begehrte, die Hauptsache vorwegnehmende einstweilige Anordnung fehlt es an einem Anordnungsanspruch. Der Antragsgegner durfte im Rahmen des ihm zukommenden Beurteilungsspielraums eine Einstellung des Antragstellers wegen Zweifeln an der charakterlichen Eignung ablehnen.
Gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 der Hessischen Polizeilaufbahnverordnung - HPolLV - kann in den Polizeivollzugsdienst nur eingestellt werden, wer neben der Erfüllung der beamtenrechtlichen Voraussetzungen für die angestrebte Laufbahn geeignet erscheint.
Die Entscheidung über die Einstellung ist an Art. 33 Abs. 2 GG zu messen, wonach jede(r) Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte hat. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch Art. 33 Abs. 2 GG bzw. die zu seiner Konkretisierung ergangenen einfachgesetzlichen Vorschriften (hier: § 9 BeamtStG, § 10 Abs. 1 HBG, § 4 Abs. 1 HPolLV) gedeckt sind.
Die charakterliche Eignung ist ein Unterfall der persönlichen Eignung (BVerwG, Beschluss vom 20. Juli 2016 - 2 B 17/16 - NVwZ-RR 2016, 831 [833] Rn. 26). Hierfür ist die prognostische Einschätzung entscheidend, inwieweit der Bewerber der von ihm zu fordernden Loyalität, Aufrichtigkeit, Zuverlässigkeit, Fähigkeit zur Zusammenarbeit und Dienstauffassung gerecht werden wird. Dies erfordert eine wertende Würdigung aller Aspekte des Verhaltens des Einstellungsbewerbers, die einen Rückschluss auf die für die charakterliche Eignung relevanten persönlichen Merkmale zulassen. Die Ablehnung der Einstellung setzt nicht die Feststellung voraus, dass ein Bewerber ungeeignet ist. Es genügen berechtigte Zweifel an seiner (charakterlichen) Eignung (zum Ganzen: Senatsbeschluss vom 19. Dezember 2018 - 1 B 2011/18 -; OVG NRW, Beschluss vom 5. September 2019 - 6 B 651/19 - juris Rn. 6; OVG S-H, Beschluss vom 5. November 2018 - 2 MB 17/18 - juris Rn. 11).
Mit den Begriffen „Eignung, Befähigung und fachliche Leistung“ eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn. Die Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ist ein Akt wertender Erkenntnis, der vom Gericht nur beschränkt darauf zu überprüfen ist, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff verkannt, der Beurteilung einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (BVerwG, Beschluss vom 29. Juli 2018 - 1 WB 31/17 - NVwZ-RR 2019, 54 [56] Rn. 40). Der pflichtgemäßen Beurteilung des Dienstherrn ist es überlassen, welchen (sachlichen) Umständen er bei seiner Auswahlentscheidung das größere Gewicht beimisst und wie er den verfassungsrechtlichen Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verwirklicht (Senatsbeschluss vom 28. November 2019 - 1 B 372/19 -).
Die Grenzen dieses Beurteilungsspielraums hat das Verwaltungsgericht zu eng gezogen. Denn die Entscheidung des Antragsgegners genügt dem aus Art. 33 Abs. 2 GG herrührenden Anspruch des Antragstellers auf beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung um Einstellung in den Polizeivollzugsdienst. Bei einer Einstellung darf der Antragsgegner die Fähigkeit und innere Bereitschaft eines Bewerbers verlangen, die dienstlichen Aufgaben nach den Grundsätzen der Verfassung wahrzunehmen, insbesondere die Freiheitsrechte der Bürger zu wahren und rechtsstaatliche Regeln einzuhalten (Senatsbeschluss vom 28. November 2019 - 1 B 372/19 OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 26. März 2018 - OVG 4 S 19.18 - juris Rn. 6).
Für die Einstellung in den Polizeidienst sind höhere Anforderungen an die Gesetzestreue zu stellen, denn die Verhinderung und Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten gehört zu den Kernaufgaben des Polizeivollzugsdienstes. Eigene Verstöße in diesem Bereich sind grundsätzlich geeignet, Zweifel an der persönlichen Eignung des Bewerbers zu begründen. Dies umfasst auch Verstöße, die nicht zu einer Verurteilung geführt haben, sondern bei denen das Ermittlungsverfahren eingestellt worden ist (Senatsbeschluss vom 28. November 2019 - 1 B 372/19 -; BayVGH, Beschluss vom 2. Mai 2019 - 6 CS 19.481 - juris Rn. 17; OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 26. März 2018 - OVG 4 S 19.18 - juris Rn. 6). Die Behörde darf weder strafrechtliche Verurteilungen aus der charakterlichen Eignung ausblenden noch muss sie Sachverhalte mit strafrechtlicher Relevanz außen vor lassen, nur weil sie zu keiner strafrechtlichen Verurteilung geführt haben. Selbst ein einmaliges Fehlverhalten kann Zweifel an der charakterlichen Eignung begründen, wenn es die charakterlichen Mängel des Bewerbers deutlich zu Tage treten lässt (BVerwG, Beschluss vom 20. Juli 2016 - 2 B 17/16 - NVwZ-RR 2016, 831 [832] Rn. 17).
Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs ist ein Anspruch des Antragstellers auf Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst des Antragsgegners ebenso wenig feststellbar wie eine Verletzung des Anspruchs auf beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über sein Einstellungsbegehren. Die Polizeiakademie Hessen hat das Einstellungsbegehren des Antragstellers unter Berücksichtigung ihres gerichtlich lediglich eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraums mit Erwägungen zurückgewiesen, die einer gerichtlichen Überprüfung standhalten. Die von der Polizeiakademie angeführten Zweifel an der charakterlichen Eignung des Antragstellers sind tragfähig begründet.
Unzutreffend ist zunächst die Rechtsaufassung des Antragstellers, aus § 4 Abs. 1 Nr. 1 HPolLV ergebe sich, dass nur eine erfolgte Bestrafung einem Einstellen in den Polizeidienst entgegenstehe, nicht jedoch ein Ermittlungsverfahren, was mit einer Einstellung oder einem Absehen von Verfolgung ende. Eine solche Auslegung folgt weder aus Wortlaut, Systematik noch Sinn und Zweck der Vorschrift.
Der Wortlaut lässt nicht erkennen, dass jeder Bewerber, der gerichtlich nicht bestraft ist, ungeachtet anhängiger Ermittlungsverfahren oder bereits erfolgter eingestellter Verfahren, bei denen aber eine Unschuld nicht erwiesen wurde, als charakterlich geeignet für den Polizeidienst angesehen werden muss. Vielmehr statuiert § 4 Abs. 1 Nr. 1 HPolLV einen weiteren Ablehnungsgrund, der neben der charakterlichen Nichteignung herangezogen werden kann und muss. Die Verwendung des Wortes „kann“ stützt diese Auslegung. Dadurch hat der Verordnungsgeber zu erkennen gegeben, dass auch dann, wenn ein Bewerber die Kriterien des § 4 Abs. 1 HPolLV erfüllt, er lediglich eingestellt werden kann, nicht muss. Zudem wird in § 4 Abs. 1 HPolLV zusätzlich („und“) verlangt, dass der Bewerber „die beamtenrechtlichen Voraussetzungen erfüllt.“ Damit wird u.a. auf § 9 BeamtStG Bezug genommen, der wiederum die Eignung, also auch die charakterliche Eignung, als Einstellungsvoraussetzung normiert.
Dies deckt sich mit der Systematik der Vorschrift. Entscheidend spricht gegen die Auslegung des § 4 Abs. 1 HPolLV durch den Antragsteller nämlich der Vergleich mit der Hessischen Laufbahnverordnung - HLVO -. Diese enthält keine dem § 4 Abs. 1 Nr. 1 HPolLV vergleichbare Regelung. Es wäre ein Wertungswiderspruch, einen Beamten der allgemeinen Verwaltung nicht in den Vorbereitungsdienst einzustellen, wenn ein Strafverfahren eingestellt wurde und Zweifel an der Eignung weiterhin bestehen. Der Polizist müsste hingegen eingestellt werden, obwohl an dessen charakterliche Stabilität im Hinblick auf das Einhalten strafrechtlicher Normen höhere Anforderungen zu stellen sind.
Ferner kommt die teleologische Auslegung zum gleichen Ergebnis. Denn die Beurteilung der charakterlichen Eignung hat gerade keinen Strafcharakter, sondern dient der Sicherung der Leistungsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung (BVerwG, Beschluss vom 24. Januar 2017 - 2 B 75/16 - NJW 2017, 831 [832] Rn. 17).
Auch im Hinblick auf die Homepage der Polizeiakademie kann entgegen der Auffassung des Antragstellers kein Vertrauensschutz dahingehend gewährt werden, dass nur gerichtliche Vorstrafen und laufende Ermittlungsverfahren einer Einstellung entgegenstehen. Zum einen vermag eine Homepage die gesetzlichen Anforderungen des § 4 HPolLV nicht zu suspendieren, zum anderen verweist die Homepage zusätzlich auf die Voraussetzung „und insgesamt charakterlich geeignet“.
Es hält sich im Rahmen der dem Antragsgegner eingeräumten Einschätzungsprärogative, dass er einen für Eignungszweifel tauglichen Restverdacht strafrechtlich relevanten Verhaltens angenommen hat. Denn die Staatsanwaltschaft hat gemäß § 45 JGG im Ermittlungsverfahren nur von der Verfolgung abgesehen. Für die Anwendung dieser Vorschrift muss materiell ein hinreichender Tatverdacht für die Strafbarkeit des Beschuldigten wegen eines Vergehens gemäß § 12 Abs. 2 StGB vorliegen (BeckOK, JGG, 15. Edition 2019, § 45 Rn. 39). Durch das Absehen von Verfolgung ist also weder ein hinreichender Tatverdacht beseitigt noch die Unschuld des Antragstellers festgestellt worden. Der Antragsgegner ist ferner nicht zur Aufklärung verpflichtet, ob den Antragsteller tatsächlich ein Schuldvorwurf trifft und die damalige Verfahrensbeendigung zu Recht erfolgt ist. Denn es obliegt nicht dem Antragsgegner im Rahmen der Zulassung von Bewerbern zum Auswahlverfahren grundsätzlich zu klären, ob strafrechtliche Ermittlungsverfahren wegen erwiesener Unschuld der Bewerber, strafloser Vorbereitungshandlungen o. ä. hätten eingestellt werden müssen (vgl. Senatsbeschluss vom 28. November 2019 - 1 B 372/19 -).
Wenngleich einem Bewerber die Möglichkeit einzuräumen ist, auf etwaige Aufklärungsdefizite der Strafverfolgungsbehörden hinzuweisen und seine eigene Sicht der Dinge darzulegen, und die Behörde auch gehalten ist, ein entsprechendes Vorbringen zu würdigen, durfte der Antragsgegner hier einen die Eignungszweifel begründenden Restverdacht der Tatbeteiligung des Antragstellers annehmen. Angesichts der Sachnähe der Ermittlungsbehörden und der vom Absehen von Verfolgung wegen geringer Schuld ausgehenden Indizwirkung müssen besondere Umstände vorliegen, die eine von den strafrechtlichen Ermittlungsergebnissen abweichende Beurteilung durch den Antragsgegner zulassen. Der Vorwurf des Antragstellers, der Antragsgegner habe lediglich „unschädliche Vorbereitungshandlungen“ gewürdigt, ist nicht berechtigt. Vielmehr hat der Antragsgegner die ermittelte Tatsachenlage bei seiner Eignungsbewertung im Einzelfall berücksichtigt und nicht - wie der Antragsteller meint - allein aus dem Ermittlungsverfahren. Der Antragsgegner hat die Ermittlungsakte zwar erst nach dem Widerruf der Zusage mit Bescheid vom 20. Dezember 2018 beigezogen, doch durfte er auf Grundlage der von Antragstellerseite vorgelegten Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 28. Juli 2018 Zweifel an der Eignung haben. Denn das Fehlverhalten des Bewerbers muss nicht zwingend strafrechtliche Relevanz haben, wenn es dessen charakterliche Mängel nur deutlich zu Tage treten lässt (BVerwG, Beschluss vom 20. Juli 2016 - 2 B 17/16 - NVwZ-RR 2016, 831 [832] Rn. 17).
Selbst wenn man mit dem Antragsteller davon ausgehen würde, dass bei Auskunftserteilung aus dem Erziehungsregister der Resozialisierung auch in dem Sinne Rechnung zu tragen sei, dass Verfehlungen in jungen Jahren zu keinem Nachteil im Erwachsenenalter führen dürften, ändert dies nichts. Ein Verwertungsverbot greift jedenfalls nach keiner Betrachtungsweise ein. Zweck des Verwertungsverbots ist es, den Verurteilten vom Strafmakel zu befreien und dadurch seine Resozialisierung zu fördern (BeckOK, BZRG, 35. Edition 2019, § 51 Rn. 7). Das Verwertungsverbot des § 51 BZRG knüpft jedoch angesichts des eindeutigen Wortlauts an eine Verurteilung i.S.d. § 4 BZRG an. Ein Absehen von der Verfolgung gemäß § 45 Abs. 1 JGG ist keine solche Verurteilung. Im Übrigen wäre die mindestens fünfjährige Tilgungsfrist (§ 46 Abs. 1 BZRG) für das erst mit Verfügung vom 28. Juli 2015 beendete Ermittlungsverfahren noch nicht abgelaufen.
Ob der Antragsteller tatsächlich keine Betäubungsmittel besessen hat (sie also auch nicht sichergestellt werden konnten), kann dahinstehen. Denn jedenfalls steht fest, dass der Antragsteller mit seinem Bekannten in einem regen Gedankenaustausch über die Kommunikationsplattform WhatsApp gestanden hat, bei dem es nahezu ausschließlich um den Kauf oder Verkauf diverser Drogen ging. Ebenso steht fest, dass der Antragsteller Drogen für Silvester erwerben wollte. Zwar war dies nicht von Erfolg gekrönt. Jedenfalls beim zweiten Anlauf war Grund hierfür allein, dass der potentielle Drogenverkäufer kein Interesse an dem Geschäft hatte bzw. Angst bekam, gefasst zu werden. Hinzu kommt, dass der Antragsgegner seine Eignungszweifel zwar auch auf den Erwerb/Besitz/Konsum von Drogen abgestellt hat, es ihm jedoch entscheidend auf den Umgang mit und die Einstellung zu Betäubungsmitteln ankam. Dies wird insbesondere deutlich in der Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung und ist unabhängig von einem möglichen physischen Besitz von Drogen.
Es ist auch nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner das gegen den Antragsteller gerichtete Ermittlungsverfahren seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, weil es der Antragsteller selbst war, der das Ermittlungsverfahren zum Gegenstand der Eignungsprüfung gemacht hat. Dies gilt unabhängig davon, ob der Antragsgegner nach dem BZRG auskunftsberechtigt ist.
Vom Beurteilungsspielraum der Einstellungsbehörde ist es entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts auch gedeckt, dass der Antragsgegner (noch) an den Eignungszweifeln festhält, obwohl seit den Vorfällen im November und Dezember 2014 bereits mehrere Jahre vergangen sind. Zwar wird das Risiko der erneuten Straffälligkeit mit zunehmender Zeitdauer, während der ein Einstellungsbewerber sich straffrei verhält, regelmäßig geringer zu bewerten sein. Ein Schluss, wonach das Risiko nach Ablauf einer bestimmten Zeit zwingend nicht mehr erhöht ist, verbietet sich jedoch (Senatsbeschluss vom 28. November 2019 - 1 B 372/19 -). Entgegen der Auffassung der Antragstellerseite sind die zwei vergeblichen Anläufe zum Drogenkauf im November und Dezember 2018 auch nicht als einheitlicher Vorgang zu betrachten. Dies ergibt sich bereits aus der langen Zeitspanne zwischen beiden Vorhaben sowie daraus, dass es sich um zwei verschiedene Taten im strafrechtlichen Sinne handelt (vgl. § 53 StGB und § 264 StPO).
Zwar war der Antragsteller im Zeitraum der Vorfälle erst 16 Jahre alt. Es ist jedoch vertretbar, dass der Antragsgegner den Vorfällen nicht lediglich ein jugendtypisches Gepräge beigemessen hat. Zudem kann auch ein jugendliches bzw. jugendtypisches Verhalten taugliche Grundlage für Eignungszweifel sein (Senatsbeschluss vom 28. November 2019 - 1 B 372/19 -; OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 26. März 2018 - OVG 4 S 19.18 - juris Rn. 9 unter ausdrücklicher Aufgabe der im Beschluss vom 29. September 2017 - OVG 4 S 32.17 - juris Rn. 7 ff. vertretenen Auffassung). Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass ein hoher Anteil der Bewerber noch jugendlich oder heranwachsend ist.
Die dem Antragsteller vorgeworfenen Tätigkeiten sind geeignet, charakterliche Mängel und damit Eignungszweifel des Antragstellers für den Polizeidienst zu begründen. Insofern kann offenbleiben, ob an einen Bewerber die gleichen Anforderungen zu stellen sind wie an einen ernannten Polizisten. Wie der Antragsgegner zutreffend ausgeführt hat, sind (auch) an einen Bewerber für den Polizeivollzugsdienst besonders hohe Anforderungen hinsichtlich der charakterlichen Stabilität zu stellen. Insbesondere erwartet man von einem Polizeibeamten und damit auch vom Antragsteller als Bewerber, dass er sich von jeglichen Kontakten zum Drogenmilieu fernhält, da dies beim Dienstherrn den Eindruck erwecken kann, er werde künftig als Polizeianwärter nicht mit der notwendigen Ernsthaftigkeit gegen Drogenhandel vorgehen. In welcher Intensität der Kontakt zum Drogenmilieu bereits aufgenommen wurde, ob also bereits ein strafrechtlich relevanter Versuch vorlag, ist demgegenüber nachrangig, weil allein die Bereitschaft des angehenden Beamten, sich im Drogenkauf oder -verkauf zu betätigen, Zweifel an seiner persönlichen Integrität hervorrufen kann. Der Antragsgegner durfte seine Zweifel auch damit begründen, dass die genutzte Fachsprache im WhatsAppVerlauf auf eine längere Auseinandersetzung mit der Betäubungsmittelproblematik schließen lässt. Jedenfalls schließt es zulässige Zweifel nicht aus, wenn der Antragsteller vorträgt, Heranwachsende würden sich üblicherweise über „Umgangsformen und Usancen“ (Bl. 219 d.GA) informieren, bevor sie Kontakt zu einem Dealer aufnähmen. Im Gegenteil dürfte sich die Frage stellen, ob nicht gerade solch eine gründliche Vorbereitung für eine Verfestigung des Umgangs mit Drogen spricht.
Der Antragsteller hat gemäß § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, da seine Beschwerde erfolglos geblieben ist.
Der Senat macht von seiner Befugnis nach § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG Gebrauch und ändert die Streitwertfestsetzung der ersten Instanz von Amts wegen ab. Die Streitwertfestsetzung folgt abweichend von der erstinstanzlichen Festsetzung für beide Instanzen aus § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG. Der Antragsteller hat seinen Antrag nicht auf Neubescheidung beschränkt. Es bleibt daher bei des Jahresbetrages der Bezüge eines Anwärtergrundgehaltes A9 (1.241,54 €). 6 Monatsgehälter betragen entsprechend 7.449,24 €. Da die begehrte gerichtliche Entscheidung im Eilverfahren die Hauptsache fast vollständig vorwegnimmt, ist der Streitwert entsprechend der Empfehlung in Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht nochmals zu reduzieren (vgl. auch Bay. VGH, Beschluss vom 24. Oktober 2017 - 6 C 17.1429 - juris Rn. 12).
Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 31a BtMG
§ 4 HPoILVO
§ 53 BZRG
§ 61 BZRG
§ 45 JGG
§ 938 ZPO
§ 123 VwGO
§ 9 BeamtStG
§ 4 HPolLV
§ 51 BZRG
§ 4 BZRG
§ 53 StGB
§ 264 StPO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO
§ 113 Abs. 4 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 6 Abs. 4 BBG
§ 4 Abs. 4 BeamtStG
§ 23 Abs. 4 Satz 1 BeamtStG
§ 23 Abs. 4 BeamtStG
§ 10 Abs. 1 HBG
§ 4 Abs. 1 HPolLV
§ 4 Abs. 1 Nr. 1 HPolLV
§ 12 Abs. 2 StGB
§ 45 Abs. 1 JGG
§ 46 Abs. 1 BZRG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 12 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2016, 831
NVwZ-RR 2019, 54
NJW 2017, 831
1 L 141/19
50 Js 11099/15
6 B 486/18
3 M 202/13
2 B 17/16
1 B 2011/18
6 B 651/19
1 WB 31/17
1 B 372/19
4 S 19.18
6 CS 19.48
2 B 75/16
4 S 32.17
6 C 17.14