Bundessozialgericht (Bundesrepublik Deutschland, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-12-17, Aktenzeichen B 12 R 13/13 R

Tenor:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 19. April 2013 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin in ihrer Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. wegen Beschäftigung der Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung unterliegt.
Die Klägerin ist gelernte Wirtschaftsassistentin, Industriekauffrau, Bilanzbuchhalterin und Herausgeberin eines Buches. Sie hat vier in den Jahren 1990, 2000, 2004 und 2006 geborene Kinder. Zum 1.12.1993 meldete sie ein Gewerbe mit dem Gegenstand "Büroservice" an. Zur weiteren Erwerbstätigkeit der Klägerin hat das LSG folgende Feststellungen getroffen: Bis Ende März 2001 war sie bei der Beigeladenen zu 1. (einer Versandservice GmbH) als Buchhalterin/Lohnbuchhalterin in Teilzeit im Umfang von 20 Stunden wöchentlich - wie zwischen den Beteiligten außer Streit ist - beschäftigt. Ihre Tätigkeit, die sie zusammen mit einem Auszubildenden erledigte, umfasste die Lohn- und Gehaltsabrechnung, die Bearbeitung von Stempelkarten sowie die Buchhaltung. Anschließend verrichtete sie dieselben Aufgaben in Absprache mit der Beigeladenen zu 1. als "Selbstständige". Ab 2002 mietete sie von ihrem Ehemann unter ihrer Wohnanschrift einen 9 m2 großen Büroraum an (monatliche Warmmiete 87,64 Euro). Bis 2004 hatte sie mehrere Auftraggeber. Aufgrund familiärer Verpflichtungen beendete sie 2004 die übrigen Auftragsverhältnisse und schränkte auch ihre Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. von zuvor 20 auf nunmehr 15 bis 16 Wochenstunden ein. Die von ihr abgegebenen Aufgaben - zB Zahlungserinnerungen, Mahnungen - erledigt seitdem ein bei der Beigeladenen zu 1. beschäftigter Bürokaufmann, der der Klägerin insoweit zuarbeitet. Zwei- bis dreimal pro Woche - je nach Arbeitsanfall - arbeitet die Klägerin in den Geschäftsräumen der Beigeladenen zu 1. jeweils von ca 9.00 Uhr/9.30 Uhr bis 12.00 Uhr. Dort tauscht sie Belege und Unterlagen aus, bespricht Änderungen und Sonderfälle, besonders im Personalbereich, und erledigt besonders dringende Angelegenheiten. Sie nutzt dort eine auf den Betrieb abgestimmte Buchhaltungssoftware in der jeweils aktuellen Version, ohne selbst über eine aktuelle Version der Buchhaltungssoftware zu verfügen. Mit der Beigeladenen zu 1. rechnet sie vereinbarungsgemäß meist einen monatlichen Pauschalbetrag von 1500 Euro ab. Je nach Arbeitsanfall liegen die Rechnungssummen darüber oder darunter. Abweichende Beträge werden bei Mutterschutz, Urlaub oÄ, oder bei höherem Arbeitsanfall, zB wegen Prüfungen durch das Finanzamt, in Rechnung gestellt. Die Rechnungen stellt sie meist zu Anfang des betroffenen Monats, jedenfalls weit überwiegend in der ersten Hälfte des Monats. Die Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. machte bis 2004 ca 88 % des Gesamtumsatzes der selbstständigen Tätigkeit der Klägerin aus, 2005: 97,5 %, 2006: 100 %, 2007 bis 2008: 99 %. 2009 akquirierte sie einen neuen Auftraggeber und erledigt seitdem zusätzlich die Buchhaltung ihres Ehemannes, der neben einer Beschäftigung in Vollzeit nebenberuflich auch Landwirtschaft betreibt. Vom 13.2. bis 31.3.2006 beschäftigte die Klägerin Frau D.K. versicherungspflichtig. Zudem beschäftigte sie Frau C. S. vom 1.1. bis 31.10.2005 geringfügig und vom 1.7.2007 bis 31.10.2008 im Haushaltsscheckverfahren, anfänglich mit Bürotätigkeiten, anschließend im Haushalt. Im II. und III. Quartal 2008 beauftragte die Klägerin den "HK Buchhaltungs- und Büroservice" mit Buchhaltungsarbeiten für die Beigeladene zu 1., der ihr am 24.9.2008 für 7,5 Stunden 225 Euro und am 3.10.2008 für 6 Stunden 240 Euro in Rechnung stellte (jeweils zuzüglich Mehrwertsteuer).
Am 12.2. und 30.4.2009 führte die Beklagte eine Betriebsprüfung bei der Beigeladenen zu 1. für den Prüfzeitraum 1.1.2005 bis 31.12.2008 durch. In einem an die Beigeladene zu 1. gerichteten Bescheid stellte die Beklagte ua fest, dass die Klägerin beschäftigt und versicherungspflichtig in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV), in der sozialen Pflegeversicherung (sPV), in der gesetzlichen Rentenversicherung (GRV) und in der Arbeitslosenversicherung gewesen sei. Sie forderte Gesamtsozialversicherungsbeiträge sowie die Umlagen U1 und U2 in Höhe von 31 846,36 Euro nach. Den hiergegen von der Beigeladenen zu 1. erhobenen Widerspruch wies die Beklagte zurück; das hiergegen von der Beigeladenen zu 1. angestrengte Klageverfahren ruht im Hinblick auf den Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits.
In einem weiteren, an die Klägerin gerichteten Bescheid vom 23.12.2009 führte die Beklagte aus, "anlässlich der Betriebsprüfung" bei der Beigeladenen zu 1. sei festgestellt worden, dass die Klägerin seit 1.1.2005 als Buchhalterin beschäftigt und in allen Zweigen der Sozialversicherung versicherungspflichtig sei. Den dagegen erhobenen Widerspruch der Klägerin wies die Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 10.6.2010 zurück.
Das SG hat die Bescheide der Beklagten aufgehoben und - entsprechend dem Begehren der Klägerin - festgestellt, dass sie seit 1.1.2005 nicht sozialversicherungspflichtig beschäftigt gewesen sei. Erhebliche Gründe - die Erziehung der vier Kinder und Mithilfe in der Landwirtschaft des Ehemannes - hätten die Klägerin veranlasst, für die Beigeladene zu 1. die nicht zeitgebundene und im Übrigen weisungsfreie Tätigkeit als Bilanzbuchhalterin zu verrichten; demgegenüber träten der geringe Kapitaleinsatz, das Fehlen einer eigenen Betriebsstätte und die Vereinbarung einer pauschalen Vergütung zurück; sie sei weder in den Betrieb der Beigeladenen zu 1. eingegliedert noch weisungsgebunden gewesen (Urteil vom 14.4.2011).
Auf die Berufung der Beklagten hat das LSG das SG-Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen: Die Beklagte sei (auch) gegenüber der Klägerin gemäß § 28p Abs 1 SGB IV berechtigt gewesen, deren Versicherungspflicht festzustellen. Die Tätigkeit der Klägerin bei der Beigeladenen zu 1. sei ausgehend von den Abgrenzungskriterien der Rechtsprechung des BSG als Beschäftigung zu qualifizieren. Die Klägerin sei in den Betrieb der Beigeladenen zu 1. eingegliedert, verrichte dort dieselben Tätigkeiten wie zuvor bis Ende März 2001 in einem Angestelltenverhältnis, arbeite mit Angestellten der Beigeladenen zu 1. zusammen und verrichte die Tätigkeiten an zwei bis drei Vormittagen pro Woche in den Geschäftsräumen der Beigeladenen zu 1., wo ihr ein Arbeitsplatz mit einem Personal Computer (PC) zur Verfügung gestellt werde. Nur dort könne sie den Teil der Arbeiten ausführen, der die Nutzung der Buchhaltungssoftware in der aktuellen Version erfordere. Der Austausch von Belegen und Unterlagen sowie die Besprechung von Änderungen und Sonderfällen, besonders im Personalbereich (Kündigung, Krankheit, Kur etc), erforderten ihre Anwesenheit. Das Ausmaß der Anwesenheit der Klägerin im Betrieb der Beigeladenen zu 1. übersteige das bei zB einem Steuerberater Übliche bei Weitem. Nur unter Annahme der notwendigen Anwesenheit vor Ort sei erklärbar, warum die Klägerin trotz großer Entfernung den Betriebssitz mehrmals in der Woche aufsuche. Dass sie regelmäßig Teile ihrer Tätigkeit außerhalb des Betriebes verrichten könne, stehe der Annahme einer Beschäftigung nicht entgegen, weil Telearbeit und Heimarbeit zu frei gewählten Zeiten auch in abhängiger Beschäftigung bei Bürotätigkeiten nicht unüblich seien. Da die Klägerin regelmäßig einen Teil ihrer Arbeitszeit im Betrieb der Beigeladenen zu 1. verrichte, sei sie jedenfalls nicht vollständig weisungsfrei im Hinblick auf ihre Arbeitszeit. Fehlende inhaltliche Einzelweisungen führten zu keinem anderen Ergebnis. In der "Gesamtwürdigung für die Annahme einer abhängigen Beschäftigung" trete das Eingebundensein der Klägerin in den Betrieb der Beigeladenen zu 1. und ihre "dienende Teilhabe" am Arbeitsprozess in den Vordergrund. Die zu verrichtende Tätigkeit ergebe sich aus der Natur der Sache, der Gestaltungsspielraum aus der qualifizierten Tätigkeit der Bilanzbuchhalterin. Die Klägerin trage kein nennenswertes unternehmerisches Risiko und habe nur geringe Betriebsausgaben. An Betriebsmitteln habe sie nur einen PC und ein veraltetes Buchhaltungsprogramm, nicht jedoch das aktuelle Buchhaltungsprogramm, das sie für die Arbeit bei der Beigeladenen zu 1. zwingend benötige. Sie habe auch keine laufenden Personalausgaben für Angestellte und erhalte seit Jahren monatlich ca 1500 Euro von der Beigeladenen zu 1., ohne die Möglichkeit, diese Einkünfte durch unternehmerisches Geschick zu steigern, aber auch ohne nennenswertes Risiko, diese Einkünfte im nächsten Monat nicht zu erzielen. Sie erhalte das Entgelt in der Regel im Voraus. Die Klägerin trete nicht am Markt auf, erziele ihre gesamten Einkünfte fast ausschließlich aus der Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. und habe auch keine Aufträge der Beigeladenen zu 1. abgelehnt, sondern lediglich 2004 die regelmäßige Arbeitszeit auf 16 Stunden pro Woche reduziert. Das zeitweilige Delegieren der Tätigkeit an Dritte führe zu keiner anderen Beurteilung, weil die Klägerin - wie näher dargelegt wird - nur in geringem Umfang ihre Bilanzbuchhalter-Tätigkeiten nicht selbst ausgeführt habe und die Weitergabe der Arbeiten an den Buchhaltungs- und Büroservice bereits aus wirtschaftlichen Gründen nicht habe auf Dauer erfolgen können. Das Fehlen vertraglicher Ansprüche auf Urlaub und Entgeltfortzahlung, die Vereinbarung selbstständiger freier Mitarbeit, die Gewerbeanmeldung und die Veranlagung zur Einkommenssteuer mit Einkünften aus Gewerbebetrieb könnten nicht als Indiz für eine selbstständige Tätigkeit gewertet werden (Urteil vom 19.4.2013).
Mit ihrer Revision rügt die Klägerin sinngemäß eine Verletzung von § 7 Abs 1 SGB IV. Wesentliches Merkmal eines Beschäftigungsverhältnisses sei, dass die Arbeitsleistung höchstpersönlich geschuldet sei. Zu Unrecht habe das LSG angenommen, dass das Delegieren von Tätigkeiten an Dritte erst dann zu einem anderen Ergebnis führen solle, wenn es einen gewissen zeitlichen Rahmen beanspruche. Entgegen der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 30.6.2009 - B 2 U 3/08 R) habe das LSG die Frage des Direktionsrechts nur im Ansatz geprüft. Nicht geprüft habe es auch, ob die Beigeladene zu 1. Einwendungen gegen die Tätigkeit der herangezogenen Dritten erhoben habe; dies sei nämlich nicht der Fall gewesen. Dass die Heranziehung von Dritten nur in geringem Umfang stattgefunden habe, beruhe lediglich auf "internen Gründen" und habe allein in ihrer (der Klägerin) Entscheidungsmacht gestanden. Es müsse auch gewürdigt werden, dass offensichtlich mehrere - allein aus betrieblichen und betriebswirtschaftlichen Gründen gescheiterte - Versuche unternommen worden seien, Dritte in die Arbeitserledigung mit einzubeziehen. Dies spreche nach der Rechtsprechung des BAG für eine selbstständige Tätigkeit, ohne dass es auf den zeitlichen Umfang der Delegation ankomme. Nötige Ermittlungen hierzu habe das LSG unterlassen. Die von ihr beschäftigte Frau K. habe während deren Biologiestudium bei ihr im Büro gearbeitet. Sie sei in der Lage gewesen, Konten verlässlich abzustimmen. Frau S. sei Arzthelferin, die schon früher im Rezeptionsbereich eingesetzt worden sei und Abrechnungen erledigt habe; sie sei vom 1.1. bis 31.7.2005 als Aushilfe und erst danach als Haushaltshilfe tätig gewesen. Zu Unrecht habe das LSG angenommen, dass sie (die Klägerin) kein nennenswertes unternehmerisches Risiko getragen habe. Die frühe Rechnungsstellung habe ihr eine "Dauerfristverlängerung" verschafft. In der Regel sei sie "früher mit der Arbeit fertig gewesen" und habe diese auch früher berechnen können; Entsprechendes sei einer angestellten Kraft nicht möglich. Auch habe sie jederzeit Korrekturen ihres Aufwandes geltend machen können. Hiervon sei jedoch nur in Ausnahmefällen Gebrauch gemacht worden, da der Umsatz der Beigeladenen zu 1. - und damit auch ihr (der Klägerin) Arbeitsaufwand - keinen größeren Schwankungen unterlegen habe. Sie habe auch selbst über die Buchhaltungssoftware verfügt. Über weite Bereiche hinweg habe sie Datensicherungen von zu Hause aus vorgenommen und bei der Beigeladenen zu 1. eingespielt. Ihr Know-how im Umgang mit der Software übersteige deren Kaufpreis bei Weitem.
Die Klägerin beantragt,das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 19. April 2013 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Karlsruhe vom 14. April 2011 zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt,die Revision der Klägerin zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
Die Beigeladenen haben sich nicht geäußert.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der Klägerin ist im Sinne der Aufhebung des angefochtenen LSG-Urteils und Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG begründet.
Das Urteil des LSG hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht Stand und ist daher aufzuheben. Der Senat selbst kann allerdings wegen Fehlens erforderlicher tatrichterlicher Feststellungen nicht abschließend in der Sache entscheiden, ob das LSG zu Recht das der Klage stattgebende SG-Urteil aufgehoben und die Klage zutreffend in vollem Umfang abgewiesen hat.
1. Die Revision der Klägerin ist zulässig.
Die Klägerin rügt explizit eine Verletzung von § 7 Abs 1 SGB IV als Norm des materiellen Bundesrechts iS von § 164 Abs 2 S 3 iVm § 162 SGG. Verfahrensrügen erhebt sie weder ausdrücklich, noch entsprechen sinngemäß als Verfahrensrügen deutbare Ausführungen den hierfür geltenden gesetzlichen Anforderungen. Deshalb sind Ausgangspunkt der nach § 162 SGG vorzunehmenden revisionsrechtlichen Beurteilung die vom LSG in tatsächlicher Hinsicht getroffenen Feststellungen (vgl § 163 SGG).
Zwar macht die Klägerin wiederholt geltend, das LSG habe die Qualifikation der ihr eingesetzten Mitarbeiterinnen gewürdigt, "ohne hierzu Detailkenntnisse" zu haben. Für die Rüge einer verfahrensfehlerhaften Beweiswürdigung reicht es jedoch nicht aus, wenn der Revisionsführer - mag dies auch wie vorliegend mit umfangreichem und detailliertem Vorbringen erfolgen - lediglich seine von der Einschätzung des Berufungsgerichts abweichende eigene Würdigung des Sachverhalts an die Stelle derjenigen des LSG setzt (vgl zB Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 164 RdNr 12c mwN, etwa BSGE 94, 133 = SozR 4-3200 § 81 Nr 2, RdNr 18; BSGE 99, 1 = SozR 4-3200 § 81 Nr 3, RdNr 26; BSG SozR 4-2700 § 63 Nr 3 RdNr 24). Erforderlich ist insoweit vielmehr etwa die konkrete Darlegung, dass das LSG in entscheidungserheblicher Weise die Grenzen freier Beweiswürdigung überschritten habe oder zu seinen Feststellungen aufgrund von Verstößen gegen das Verfahrensrecht gekommen sei, zB weil es sich ausgehend von seiner Rechtsauffassung zu weiteren Ermittlungen hätte gedrängt fühlen müssen (vgl Leitherer in Meyer-Ladewig ua, aaO, § 164 RdNr 12 ff mwN). Das ist nicht geschehen. Mit sonstigem neuem bzw von den Feststellungen des LSG abweichendem tatsächlichen Vorbringen im Revisionsverfahren kann die Klägerin daher nicht durchdringen.
2. Die danach zulässige Revision der Klägerin ist allerdings (nur) gemäß § 170 Abs 2 S 2 SGG im Sinne der Aufhebung des LSG-Urteils und Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG begründet.
Ausgehend von dem im Revisionsverfahren maßgebenden Streitgegenstand (dazu a) hat das LSG zwar zu Recht entschieden, dass die beklagte DRV Baden-Württemberg auch gegenüber der Klägerin befugt war, Feststellungen zur Versicherungspflicht in den Zweigen der Sozialversicherung zu treffen (dazu b). Die vom LSG getroffenen Feststellungen reichen allerdings nicht aus, um die von der Klägerin angefochtene Annahme des Bestehens von Versicherungspflicht aufgrund Beschäftigung beurteilen und mit dem LSG bejahen zu können (dazu c). Deshalb ist das Urteil des LSG insgesamt aufzuheben und die Sache an dieses Gericht zurückzuverweisen.
a) Den Gegenstand des Revisionsverfahrens bildet der gegenüber der Klägerin ergangene Bescheid der Beklagten vom 23.12.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10.6.2010, worin die Beklagte die Versicherungspflicht der Klägerin in ihrer Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. in allen Zweigen der Sozialversicherung ab 1.1.2005 festgestellt hat, bis zur letzten mündlichen Verhandlung in den Tatsacheninstanzen am 19.4.2013 (zum insoweit maßgebenden Endzeitpunkt vgl allgemein zB BSGE 110, 62 = SozR 4-2500 § 240 Nr 16, RdNr 19; Keller in Meyer-Ladewig ua, aaO, § 54 RdNr 34, § 55 RdNr 21).
b) Zu Recht hat das LSG entschieden, dass die angefochtenen Bescheide nicht schon mangels funktioneller Zuständigkeit der Beklagten zum Erlass eines solchen Verwaltungsakts gegenüber der Klägerin rechtswidrig sind. Die Beklagte war vielmehr gemäß § 28p Abs 1 S 5 SGB IV berechtigt, anlässlich der bei der Beigeladenen zu 1. durchgeführten Betriebsprüfung auch gegenüber der Klägerin als vermeintlich nach § 7 SGB IV Beschäftigter deren Versicherungspflicht festzustellen.
Zwar bestimmt § 28p Abs 1 S 5 SGB IV, dass die (bei den Arbeitgebern die ordnungsgemäße Erfüllung von Melde- und sonstigen Pflichten nach dem SGB IV im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag prüfenden) RV-Träger "im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern" erlassen, ferner, dass insoweit § 28h Abs 2 sowie § 93 iVm § 89 Abs 5 SGB X nicht gelten. Aus den Worten in § 28p Abs 1 S 5 Halbs 1 SGB IV "gegenüber den Arbeitgebern" folgt jedoch nicht, dass die prüfenden RV-Träger damit ausschließlich gegenüber den Arbeitgebern zu Feststellungen über die Versicherungspflicht von Arbeitnehmern durch Verwaltungsakt berechtigt sind und sich die Befugnis zum Erlass entsprechender Verwaltungsakte nicht zugleich auch auf den (vermeintlich bzw potentiell) Versicherten bezieht (vgl LSG Berlin-Brandenburg Urteil vom 12.8.2005 - L 1 KR 66/02 - Juris; Berchtold in Berchtold/Richter, Prozesse in Sozialsachen, 1. Aufl 2009, § 10 RdNr 151; Wehrhahn in Kasseler Komm, Stand März 2013, § 28p SGB IV RdNr 6b; aA Jochim in jurisPK-SGB IV, 2. Aufl 2011, § 28p RdNr 139). Das folgt aus der Gesetzessystematik sowie Sinn und Zweck der Vorschrift.
aa) Grundsätzlich entscheiden die Krankenkassen als Einzugsstellen gemäß § 28h Abs 2 S 1 SGB IV über die Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der GKV, sPV und GRV sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung. Hiervon macht ua § 28p Abs 1 SGB IV (idF des Dritten Gesetzes zur Änderung des Sozialgesetzbuchs - 3. SGBÄndG - vom 30.6.1995, BGBl I 890) seit 1996 eine Ausnahme, indem er die Prüfung bei den Arbeitgebern exklusiv den RV-Trägern zuweist, nachdem diese bis zu diesem Zeitpunkt an den von den Einzugsstellen durchgeführten Prüfungen der Beitragszahlungen lediglich mitwirkten. § 28p Abs 1 S 5 SGB IV nF dehnte die Kompetenz der seither allein prüfenden RV-Träger über die reine Prüfung bei den Arbeitgebern hinaus auch bezogen auf den Erlass entsprechender "Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe" aus. Schon nach dem Wortlaut beider Vorschriften verhält es sich so, dass § 28h Abs 2 S 1 Halbs 1 SGB IV von Entscheidungen "über die Versicherungspflicht und Beitragshöhe" spricht und § 28p Abs 1 S 5 SGB IV zu erlassende "Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe" nennt, ohne die Befugnis dazu auf einen bestimmten Adressatenkreis zu beschränken. Nach dem Wortlaut kommt den RV-Trägern im Rahmen von Betriebsprüfungen die Befugnis zum Erlass von Verwaltungsakten zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe gegenüber den Arbeitgebern zu. Diese Verwaltungsakte entfalten sowohl gegenüber dem Arbeitgeber als auch gegenüber dem Arbeitnehmer rechtsgestaltende Wirkung (vgl insoweit zB bereits BSGE 55, 160, 161 f = SozR 1300 § 12 Nr 1 S 2; BSGE 64, 145, 147 = SozR 2100 § 5 Nr 3 S 4; BSGE 97, 32 = SozR 4-2600 § 229 Nr 1, RdNr 14). Daher muss grundsätzlich eine Befugnis zum Erlass eines inhaltsgleichen Verwaltungsakts auch gegenüber dem Arbeitnehmer bestehen; zum ganzen vgl Berchtold, NZS 2014, 885, 886 mwN für Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV).
bb) Sinn und Zweck der Vorschrift bestätigen dieses Ergebnis unter Berücksichtigung der Gesetzesmaterialien: Die Entwurfsverfasser des § 28p SGB IV stellten im Zuge der Ausdehnung der Krankenkassenwahlfreiheit für alle Versicherten ab 1996 fest, dass es mit Blick darauf zu einem umfassenden Wettbewerb der Krankenkassen um die Mitglieder kam. In diesem Zusammenhang waren die Betriebe ein wichtiges Feld für die Werbung und die Notwendigkeit einer neutralen Prüfung der Arbeitgeber durch die Krankenkassen war damit auf Dauer nicht zu vereinbaren. Gerade deshalb sollte die Aufgabe der Prüfung der Arbeitgeber auf die RV-Träger übergehen, die in diesem Bereich Erfahrungen hatten und nicht im Wettbewerb untereinander standen (vgl Gesetzentwurf der Bundesregierung - Entwurf eines Dritten Gesetzes zur Änderung des Sozialgesetzbuchs - 3. SGBÄndG, BT-Drucks 13/1205 S 6 unter A. Allgemeiner Teil). Satz 5 des neugefassten § 28p Abs 1 SGB IV sollte demgemäß nunmehr die RV-Träger anstelle der Krankenkassen berechtigen, im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte zur Versicherungs- bzw Beitragspflicht sowie zur Beitragshöhe zu erlassen (vgl Gesetzentwurf, aaO, S 6 zu Nummer 3 <§ 28p> zu Absatz 1). Die bereits im Entwurf zu Satz 5 enthaltenen Worte "gegenüber den Arbeitgebern" wurden in den Materialien nicht aufgegriffen oder näher - im Sinne einer daraus folgenden Zuständigkeitsbeschränkung - erläutert. Der dann im weiteren Gesetzgebungsverfahren in § 28p Abs 1 S 5 SGB IV eingefügte Zusatz, wonach § 28h Abs 2 SGB IV sowie § 93 iVm § 89 Abs 5 SGB X insoweit nicht gelten, sollte allein klarstellen, dass im Rahmen der Prüfung durch die RV-Träger Verwaltungsakte nur von diesen erlassen werden (vgl Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung <11. Ausschuss> BT-Drucks 13/1559 S 13 zu Nummer 3 Absatz 1). Aus alledem ist zu schließen, dass hinreichende Anhaltspunkte für eine Beschränkung der RV-Träger im Zusammenhang mit Betriebsprüfungen auf den Erlass von Verwaltungsakten "nur" gegenüber den Arbeitgebern nicht bestehen.
c) Ob die Klägerin im streitigen Zeitraum beschäftigt war und deswegen der Versicherungspflicht unterlag, kann aufgrund der Feststellungen des LSG nicht abschließend beurteilt werden. Das LSG ist in seinem Urteil zwar im Kern zutreffend von den in der Rechtsprechung des BSG zum Vorliegen von zu Versicherungspflicht führender Beschäftigung aufgestellten Grundsätzen ausgegangen (hierzu aa). Es hat jedoch in diesem Rahmen ausreichende Feststellungen zu den der Tätigkeit zugrundeliegenden vertraglichen Vereinbarungen (dazu bb) und zu den Anhaltspunkten für eine Beschäftigung iS von § 7 Abs 1 S 2 SGB IV nicht getroffen (dazu cc). Insbesondere hat das LSG die Umstände der Tätigkeit der von der Klägerin beschäftigten Personen sowie des von ihr beauftragten Büroservices in Bezug auf die zu beurteilende Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. nicht in dem rechtlich gebotenen Maße aufgeklärt (dazu dd).
aa) Im streitigen Zeitraum ab 1.1.2005 unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, der Versicherungspflicht in der GKV, GRV und sPV sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung (vgl § 24 Abs 1, § 25 Abs 1 SGB III idF des Gesetzes vom 24.3.1997, BGBl I 594; § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V idF des Gesetzes vom 20.12.1988, BGBl I 2477; § 1 S 1 Nr 1 SGB VI idF des Gesetzes vom 18.12.1989, BGBl I 2261, BGBl I 1990, 1337; § 20 S 1, 2 Nr 1 SGB XI idF des Gesetzes vom 26.5.1994, BGBl I 1014, alle Regelungen in der jeweils bis 19.4.2013 geltenden Fassungen). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer Beschäftigung ist § 7 Abs 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung. Danach ist Beschäftigung "die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis" (§ 7 Abs 1 S 1 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB zuletzt BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 21 RdNr 13 mwN; BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 15 mwN; BSG SozR 4-2400 § 28e Nr 4 RdNr 17; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 RdNr 14 mwN; siehe insbesondere auch BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f und Nr 4 S 13, jeweils mwN; BSGE 78, 34, 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11). Die Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung bzw der selbstständigen Tätigkeit setzt dabei voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, dh den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei gegeneinander abgewogen werden (vgl insoweit besonders BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 15 LS und RdNr 25).
Ob eine wertende Zuordnung zum Typus der Beschäftigung gerechtfertigt ist, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgebend ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist (vgl BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 16 mwN).
bb) Das angefochtene LSG-Urteil enthält bereits keine hinreichenden Feststellungen zu den der Tätigkeit der Klägerin für die Beigeladene zu 1. zugrundeliegenden vertraglichen Vereinbarungen. Stattdessen nimmt das LSG vielfach eine Bewertung vor und zieht Schlüsse, ohne zuvor zunächst die hierfür maßgeblichen Tatsachen festzustellen. Auf diese Weise leidet das angefochtene Urteil daran, dass nicht alle nach Lage des Einzelfalls für die zu treffende Abwägungsentscheidung über die streitige Erwerbstätigkeit als Indizien in Betracht kommenden tatsächlichen Umstände rechtsfehlerfrei festgestellt und in ihrer Tragweite gewichtet ordnungsgemäß gegeneinander abgewogen wurden.
So fehlen bereits Feststellungen des LSG zum Vorliegen oder Nichtvorliegen eines schriftlichen Vertrags oder zB einer (schriftlichen) Rahmenvereinbarung über die Tätigkeit der Klägerin für die Beigeladene zu 1. Ebenso fehlen klare Feststellungen zum elementaren Inhalt der zu dieser Tätigkeit getroffenen - ggf mündlichen oder konkludenten - Vereinbarungen, etwa dazu, ob eine Vergütung nach geleisteten Stunden zu einem festen Stundensatz, eine monatlich feste Vergütung unter Festlegung fixer Arbeits- bzw Tätigkeitszeiten oder eine Vergütung nach anderen Grundsätzen vereinbart war. Insoweit hat das LSG nämlich einerseits festgestellt, es sei "vereinbarungsgemäß meist" ein monatlicher "Pauschalbetrag" von 1500 Euro gezahlt worden; andererseits heißt es "je nach Arbeitsanfall" hätten die Rechnungssummen "darüber oder darunter" gelegen: Abweichungen hätten sich bei Mutterschutz, Urlaub oÄ oder bei höherem Arbeitsanfall, zB wegen Prüfungen durch das Finanzamt, ergeben. Konkrete Feststellungen zum Inhalt der monatlichen Abrechnungen - Auflistung von Stunden, Schwankungsbreite der Rechnungshöhe, "Überstundenausgleich" im Folgemonat usw - fehlen ebenso. Zwar legen die Ausführungen des LSG nahe, dass zwischen den Beteiligten wohl eine Abrechnung nach tatsächlich geleisteten Stunden zu einem festen Stundensatz gewollt war und durch eine monatliche individuelle "Rechnungstellung" auch praktiziert wurde. Mit der vom LSG indessen gleichzeitig angenommenen monatlichen Entlohnung "meist" mit einem "Pauschalbetrag" und dem ebenfalls zugrunde gelegten Umstand, dass die Rechnungen "im Voraus" gestellt wurden, ist diese Sachverhaltsbewertung - auch mangels Erkennbarkeit der diesbezüglichen Tatsachengrundlage - nicht ohne Weiteres in Einklang zu bringen.
cc) Die Feststellungen des LSG reichen ebenfalls nicht aus, um das Vorliegen der in § 7 Abs 1 S 2 SGB IV als Anhaltspunkte für die Annahme einer Beschäftigung ausdrücklich genannten Merkmale für eine Beschäftigung in Form der Tätigkeit nach Weisungen und in Form der Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers - revisionsrechtlich beurteilen zu können.
(1) Das LSG ist zutreffend davon ausgegangen, dass auch "Dienste höherer Art" im Rahmen einer Beschäftigung geleistet werden, wenn sie fremdbestimmt bleiben, weil sie in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgehen (stRspr seit BSGE 16, 289, 294 = SozR Nr 30 zu § 165 RVO und BSGE 21, 57, 58 f = SozR Nr 2 zu § 2 AVG; in jüngerer Zeit zB BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 21 RdNr 29-30 mwN). Wie weit die Lockerung des Weisungsrechts in der Vorstellung des Gesetzgebers gehen kann, ohne dass deswegen die Stellung als Beschäftigter im Rechtssinne entfällt, zeigen beispielhaft die gesetzlichen Regelungen zum Nichtbestehen von Versicherungspflicht bei den Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft in der GRV und im Recht der Arbeitsförderung (vgl § 1 S 4 SGB VI sowie § 27 Abs 1 Nr 5 SGB III). Diese Personen sind insoweit sozialversicherungsrechtlich den für Beschäftigte geltenden Regelungen unterworfen, obwohl sie die Gesellschaft in eigener Verantwortung zu leiten haben und gegenüber der Belegschaft des Unternehmens Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen (stRspr BSGE 65, 113, 116 f = SozR 2200 § 1248 Nr 48 S 125; SozR 3-2400 § 7 Nr 18 S 66 f; BSGE 100, 62 = SozR 4-2600 § 1 Nr 3, RdNr 16; BSGE 107, 185 = SozR 4-2600 § 1 Nr 6, RdNr 14). Allein weitreichende Entscheidungsbefugnisse eines "leitenden Angestellten", der in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem verfeinerten Weisungsrecht unterliegt, machen diesen nicht schon zu einem Selbstständigen.
Hiervon ausgehend hat das LSG zwar zu Recht berücksichtigt, dass fehlende inhaltliche Einzelweisungen an die Klägerin vorliegend für sich genommen jedenfalls noch kein Anhaltspunkt für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit darstellen. Soweit das LSG aber angenommen hat, jedenfalls im Hinblick auf ihre Arbeitszeit sei die Klägerin auch nicht vollständig weisungsfrei gewesen, weil sie - jeweils vormittags nach Absprache - einen Teil ihrer Tätigkeit im Betrieb der Beigeladenen zu 1. verrichtet habe, ist dieser Schluss ausgehend von den festgestellten Tatsachen nicht ohne Weiteres nachvollziehbar; denn das LSG hat offenbar schon die bloße Anwesenheit der Klägerin im Betrieb der Beigeladenen zu 1. als Ausfluss eines Weisungsrechts angesehen. Dieser Schluss ist jedoch nicht zulässig, da es für die Frage der Weisungsunterworfenheit nicht auf die Anwesenheit als solche, sondern auf deren rechtlichen Hintergrund ankommt. Für eine tragfähige Bewertung der Anwesenheit der Klägerin im Betrieb der Beigeladenen zu 1. fehlen daher insbesondere Feststellungen, ob eine Anwesenheit der Klägerin zu einem bestimmten Zeitpunkt von der Beigeladenen zu 1. im Sinne des Weisungsrechts einer Arbeitgeberin über Zeit und Ort der geschuldeten Tätigkeit eingefordert werden konnte.
(2) Auch die Frage einer Eingliederung der Klägerin in die Arbeitsorganisation der Beigeladenen zu 1. kann auf Grundlage der Feststellungen des LSG nicht abschließend beurteilt werden.
Das LSG stützt seine Beurteilung ausschließlich auf den Umstand der bloßen Anwesenheit der Klägerin im Betrieb des Beigeladenen zu 1. an zwei oder drei Vormittagen in der Woche und darauf, dass eine aktuelle Version der angewandten Buchhaltungssoftware lediglich am betrieblichen Einsatzort vorhanden gewesen sei. Diese (äußeren) Umstände rechtfertigen für sich genommen aber nicht schon die Annahme einer arbeitnehmertypischen Eingebundenheit der Klägerin in die betriebliche Organisation der Beigeladenen zu 1. Hierzu sind weitere Feststellungen zu den konkreten betrieblichen Abläufen mit Bezug auf die Tätigkeit der Klägerin erforderlich.
dd) Die Feststellungen des LSG reichen schließlich auch nicht aus, um ausreichend sicher beurteilen zu können, ob die Delegation der geschuldeten Leistung auf Dritte vorliegend als für die Tätigkeit prägend angesehen werden kann.
Wie der Senat bereits entschieden hat, ist für das Vorliegen einer Beschäftigung entscheidend, dass die Tätigkeit in der Regel in eigener Person erbracht wird. Arbeitnehmer haben ihre Arbeitsleistung nämlich in der Regel höchstpersönlich zu erbringen und dürfen sich hierbei nicht Dritter als Erfüllungsgehilfen bedienen (vgl BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 72; hierzu auch BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 15 RdNr 30). Dementsprechend stellt nach der Rechtsprechung des BAG die Pflicht, die Leistung grundsätzlich persönlich zu erbringen, ein typisches Merkmal für ein Arbeitsverhältnis dar. Da nach § 613 S 1 BGB der zur Dienstleistung Verpflichtete die Dienste jedoch nur "im Zweifel" in Person zu leisten hat, kann der zur Leistung Verpflichtete dagegen durchaus berechtigt sein, die Leistung durch Dritte erbringen zu lassen. Ein ihm dergestalt zustehender eigener Gestaltungsspielraum spricht gegen die Annahme eines Arbeitsverhältnisses (vgl BAGE 87, 129, 137 f = AP Nr 90 zu § 611 BGB Abhängigkeit). Allerdings führt wiederum die bloße (erlaubte bzw unbeanstandet gebliebene) Möglichkeit der Einschaltung Dritter in die Leistungserbringung nicht automatisch zur Annahme (unternehmertypischer) Selbstständigkeit. Die Befugnis, Dritte zur Leistungserbringung einsetzen zu dürfen, stellt vielmehr eines von mehreren im Rahmen der Gesamtwürdigung zu berücksichtigenden Anzeichen dar, das gegen die Annahme eines Arbeitsverhältnisses spricht (vgl BSG Urteil vom 11.3.2009 - B 12 KR 21/07 R - Juris RdNr 17; BAGE 98, 146, 150 = AP Nr 6 zu § 611 Arbeitnehmerähnlichkeit). Zu Recht rügt die Klägerin in ihrer Revisionsbegründung daher, dass das LSG - entsprechend der unter aa) dargestellten Rechtsprechung des BSG - auch insoweit zunächst einmal die zwischen der Beigeladenen zu 1. und der Klägerin im Hinblick auf die Einschaltung Dritter geltenden vertraglichen Vereinbarungen hätte feststellen müssen; rechtsfehlerfrei konnten erst daran anschließend die tatsächlich zwischen den Vertragsparteien geübte Praxis sowie die Gründe für den praktizierten Umfang der Einschaltung Dritter gewürdigt werden. Demgegenüber hat das LSG jedwede Feststellungen zu den Vereinbarungen zwischen der Beigeladenen zu 1. und der Klägerin unterlassen. Zugleich sind die Feststellungen zur Tätigkeit der von der Klägerin beschäftigten Personen sowie des von ihr beauftragten Büroservices, insbesondere im Hinblick auf eine Aufgabenerledigung im Rahmen der Tätigkeit der Klägerin für die Beigeladene zu 1. wenig konkret. All dies lässt eine Beurteilung, ob die Einschaltung Dritter vorliegend (zulässigerweise) im Rahmen einer Beschäftigung der Klägerin erfolgte oder Ausfluss ihrer unternehmerischen Freiheit im Rahmen der Auftragserledigung für die Beigeladene zu 1. war, nicht zu. Wie der Senat bereits entschieden hat, ist maßgebend dafür, ob Art und Umfang der Einschaltung Dritter die Beurteilung rechtfertigen, dass die Delegation der geschuldeten Leistung auf Dritte im Einzelfall als prägend für eine selbstständige Tätigkeit angesehen werden kann (vgl BSG Urteil vom 11.3.2009 - B 12 KR 21/07 R - Juris RdNr 17 f).
3. Das LSG muss nach alledem den Sachverhalt im Hinblick auf die notwendige Zuordnung der Tätigkeit der Klägerin zum Typus der Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit im unter 2. c) bb) bis dd) dargestellten Sinne in tatsächlicher Hinsicht weiter aufklären.
Dabei wird das LSG Besonderheiten des Falles mit zu würdigen haben. So machte nach den bisher getroffenen Feststellungen des LSG zwar die Anwesenheit der Klägerin im Betrieb der Beigeladenen zu 1. (nur) zwischen 31,25 % und 60 % ihrer "regelmäßigen" wöchentlichen Arbeitszeit aus. Es stellt sich dabei aber bereits die Frage, ob sich die Klägerin nur deshalb in den Betriebsräumen der Beigeladenen zu 1. aufgehalten hat, um zB die nur dort vorhandenen Belege auszuwerten und dazu dort auf Daten im Netzwerk der Beigeladenen zu 1. zugreifen zu können, die ihr ansonsten an ihren eigenen Unternehmenssitz/Wohnort hätten übersandt werden müssen. Denkbar wäre aber auch umgekehrt eine im Rahmen der konkreten Betriebsabläufe notwendige Einbindung der Klägerin in die betriebliche Organisation der Beigeladenen zu 1., etwa eine von der Beigeladenen zu 1. erwartete und vertraglich/absprachegemäß vorausgesetzte Ansprechbarkeit vor Ort für die ansonsten mit Verwaltungsaufgaben betrauten Mitarbeiter, eine Teilnahme an Besprechungen, Meetings usw, das Vorhandensein eines eigenen, festen Arbeitsplatzes, der nicht von anderen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern der Beigeladenen zu 1. genutzt wird, Pflicht zur Nutzung eines Zeiterfassungssystems der Beigeladenen zu 1., die Zuweisung einer feststehenden Durchwahl im Telefonverzeichnis der Beigeladenen zu 1. usw. Dies führt zu einer auf § 170 Abs 2 S 2 SGG beruhenden Zurückverweisung der Sache an das LSG zur erneuten Verhandlung und Entscheidung.
4. Die Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung des LSG vorbehalten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 162 SGG
§ 163 SGG
§ 7 SGB IV
§ 28p SGB IV
§ 7a SGB IV
§ 165 RVO
§ 2 AVG
§ 611 BGB
§ 28p Abs 1 SGB IV
§ 7 Abs 1 SGB IV
§ 89 Abs 5 SGB X
§ 28h Abs 2 SGB IV
§ 25 Abs 1 SGB III
§ 5 Abs 1 Nr 1 SGB V
§ 27 Abs 1 Nr 5 SGB III

Zitierte Entscheidungen: BSGE 94, 133
BSGE 99, 1
BSGE 110, 62
BSGE 55, 160, 161
BSGE 64, 145, 147
BSGE 97, 32
NZS 2014, 885, 886
BSGE 111, 257
BSGE 78, 34, 36
BSGE 16, 289, 294
BSGE 21, 57, 58
BSGE 65, 113, 116
BSGE 100, 62
BSGE 107, 185
BAGE 87, 129, 137
BAGE 98, 146, 150
30 Uhr bis 12.00
B 2 U 3/08 R
L 1 KR 66/02
B 12 KR 21/07 R