Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2023-04-26, Aktenzeichen 15 U 24/23
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2023:0426.15U24.23.00

Tenor:
1. Der Senat weist darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 11.01.2023 (28 O 434/21) gemäß § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO zurückzuweisen.
2. Die Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme binnen vier Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses.
Oberlandesgericht Köln
Beschluss
In dem Rechtsstreit
hat der 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln
am 26.04.2023
durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht M. und die Richter am Oberlandesgericht A. und Q.
beschlossen:

Tatbestand:
Der Kläger ist ehemaliger Y. Im Berufungsrechtszug streiten die Parteien noch über vermeintliche Zahlungsansprüche des Klägers wegen einer – der Beklagten im Wege der später von ihr als endgültige Regelung anerkannten einstweiligen Verfügung (LG Köln v. 11.06.2021 – 28 O 218/21, GRUR-RS 2021, 29431 = AfP 2021, 463 = jurisPR-ITR 3/2022 Anm. 6 [Koch] = Anlage K 8, Bl. 50 ff. d.A.) bereits untersagten - öffentlichen Zugänglichmachung/Verbreitung eines Werbefilms auf Youtube und auf Accounts der Beklagten in sog. sozialen Medien. Der Werbefilm war unter Einsatz eines Doubles des Klägers erstellt worden, wobei der Grad der Ähnlichkeit im konkreten Kontext zwischen den Parteien umstritten ist. Wegen der genauen Inhalte des Films wird auf die Datei in Anlage K 4 (abgelegt zu dem sog. Stellvertreterdokument auf Bl. 86 d.A.) Bezug genommen. In dem Werbefilm meinen mehrere Kunden, das in einem Discounter der Beklagten einkaufende Double als den Kläger zu erkennen und ihn beim Einkauf unterstützen zu können – was das Double mehrfach und zunehmend energisch zurückweist; u.a. als die Kunden ein Spalier vor der Kasse bilden. Diese Zurückweisung kommentiert ein Kunde dabei lachend als „..so bescheiden…“. Bei dem Bezahlvorgang des Doubles an der Kasse heißt es im Werbefilm „Zur O. einkaufen wie ein Weltmeister – dann geh doch zu Netto…“ Am Ende des Films meint das Double beim Verlassen des Marktes seinerseits, seinen damaligen Y., Herrn C. auf dem Parkplatz beim Einsteigen in ein Auto zu erkennen, und ruft der Person zu. Die Person, ein in dem Werbefilm nur teilweise erkennbarer Schauspieler, bestreitet gleichsam – ähnlich wie zuvor das Double des Klägers den ihn ansprechenden Kunden in dem Markt gegenüber – tatsächlich der Angerufene zu sein. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der erstinstanzlichen Schlussanträge wird im Übrigen auf den - nicht mit Tatbestandsberichtigungsanträgen angegriffenen - Tatbestand des angefochtenen Urteils vom 11.01.2023 (Bl. 315 ff. d.A.) Bezug genommen. Ergänzt sei noch, dass die Verbreitung des Films zu Werbezwecken in das Vorfeld der Europameisterschaft 2021 und dort der Vorbereitungsphase der V.-Mannschaft fiel. Ab Mitte Juni 2021 wurden die Gruppenspiele der V.-Mannschaft absolviert, die am 26.06.2021 im Achtelfinale ausschied. Schon Anfang März 2021 hatte der Kläger den G. darum gebeten, seinen ursprünglich noch bis zur E.-Weltmeisterschaft in I. 2022 laufenden Trainervertrag mit Abschluss des O.-Turniers vorzeitig zu beenden, was der G. akzeptiert hatte.
Mit dem angefochtenen Urteil vom 11.01.2023 hat das Landgericht unter Zurückweisung der Klage im Übrigen die Beklagte zur Zahlung von 200.000 EUR nebst Zinsen verurteilt. Es hat dies (soweit für das Berufungsverfahren noch von Interesse) im Wesentlichen damit begründet, dass eine bereicherungsrechtlich durch Zahlung einer fiktiven Lizenzgebühr ausgleichspflichtige Nutzung des Bildnisses des Klägers – dies ungeachtet der Ähnlichkeit der Personen jedenfalls im Zusammenspiel mit weiteren Elementen als „Verdichtung zusammenspielender Faktoren“ zu einem Bildnis der dargestellten Person im Sinne der Entscheidung des Senats v. 06.03.2014 – 15 U 133/13, juris [NZB zurückgewiesen durch BGH v. 19.03.2015 - I ZR 205/14] – vorliege, zumal die Beklagte selbst in ihrer Pressemitteilung (Anlage K 6, Bl. 40 f. d.A.) angegeben habe, ein Double des Klägers eingesetzt zu haben. Unterschiede der Personen in Aussehen und Sprechverhalten stünden dem nicht entgegen, da jedenfalls im ersten Moment eine deutliche Übereinstimmung des äußeren Erscheinungsbildes gegeben sei, die für das „Funktionieren“ des Werbespots unerlässlich gewesen sei, weil sie zur Erregung der Aufmerksamkeit des Betrachters geführt habe. Das im weiteren Verlauf des Spots erfolgende Spiel mit der fehlenden Identität des Klägers stehe der Einordnung nicht mehr entgegen, da das Ziel der Bildnisverwendung, nämlich die Hinlenkung der Aufmerksamkeit des Betrachters auf den Werbespot, in diesem Moment bereits erreicht worden sei. Bei der Schätzung (§ 287 ZPO) der angemessenen Lizenz seien neben der kurzen Verwendungsdauer der Werbung bei gleichzeitig allerdings hohem Verbreitungsgrad die hohe Bekanntheit des Klägers und die Bestimmung des Werbewerts des Klägers maßgeblich - für den die hoch dotierten Werbeverträge aus dem Jahr 2018 auch deswegen relevant blieben, weil sich die im Werbespot aufgegriffene S. bis 2021 nicht verändert habe. Der Kläger könne sich andererseits jedoch auch nicht darauf berufen, dass er nur zu den Bedingungen der von ihm vorgetragenen Verträge mit der Beklagten kontrahiert hätte. Zu berücksichtigen seien zudem die Besonderheiten der Doppelgängerwerbung – hier sogar unter Thematisierung der fehlenden Identität mit dem Kläger – und der selbst bei einer entsprechenden fiktiven vertraglichen Vereinbarung fehlende eigene Aufwand des Klägers (etwa für Mitwirkungspflichten an einem Werbefilm) sowie die fehlende Nutzung als sog. Testimonial bei tatsächlich hier nur gegebener Aufmerksamkeitswerbung, so dass die klägerseits befürchteten negativen Auswirkungen auf die eigene Attraktivität als Werbefigur für potentielle Werbepartner im Segment der Beklagten zwar denkbar, aber wegen der fehlenden Testimonial-Werbung „allenfalls sehr gering“ seien. Vernünftige Parteien hätten unter den Umständen des Falles auch keinen Exklusivvertrag abgeschlossen. Daraus ergebe sich unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles dann (nur) der ausgeurteilte Betrag. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen (Bl. 315 ff. d.A.).
Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und u.a. unter Verweis auch auf die Entscheidung des BGH v. 24.02.2022 – I ZR 2/21, juris rügt, dass es an der für eine „Verdoppelung“ des Bildnisschutzes zwischen Prominentem und Doppelgänger erforderlichen Verwechslungsgefahr, also der Erweckung eines zumindest für einen nicht unerheblichen Teil des angesprochenen Publikums täuschend echten Eindrucks, bei dem Doppelgänger handele es sich tatsächlich um die dargestellte Person, offenkundig fehle. Der hier eingesetzte Schauspieler weise sowohl im Hinblick auf Kopfform, Kinn, Augenpartie, Nase, Mund und Lippen als auch bei Haarfarbe, Alter und Sprechweise bzw. Akzent keinerlei täuschende Ähnlichkeit mit dem Kläger auf; anderes habe auch das Landgericht nicht nachvollziehbar festgestellt. Dass ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Publikums davon ausgegangen sei, der Schauspieler sei tatsächlich der Kläger, sei angesichts der großen Bekanntheit des Klägers und seiner medialen Präsenz gerade vor und während internationaler Meisterschaften auch fernliegend. Jedenfalls hätte das Landgericht entsprechend dem erstinstanzlichen Beweisantrag der Beklagten im Schriftsatz vom 11.10.2022 (S. 2 f. = Bl. 253 f. d.A., siehe auch S. 7/14 der Klageerwiderung = Bl. 131/138 d.A.) nicht aus vermeintlicher eigener Sachkunde (unter dem möglichen Einfluss einer Fehlleitung schon durch das Klagerubrum schon vor erstmaliger Betrachtung des Films) entscheiden dürfen, sondern eine Verkehrsbefragung durchführen müssen und dies mit einer Vorführung des Werbefilms auch ohne Ton wegen der sonst suggestiv auf den Kläger hinführenden diversen Ansprachen des Schauspielers durch die Kunden in dem Markt. Soweit das Landgericht unter Verweis auf die zitierte Entscheidung des Senats v. 06.03.2014 weitere Elemente als „Verdichtung“ zusammenspielender Faktoren zu erkennen können glaube, seien dazu keine tragfähigen Feststellungen erkennbar. Auf eine spätere Pressemitteilung der Beklagten oder Fachzeitschriften könne es für die maßgeblichen Betrachter des Werbefilms - die die Pressemittelung ohnehin vor der Ausstrahlung nicht gelesen hätten - nicht ankommen. Die vom Landgericht behauptete „deutliche Übereinstimmung des äußeren Erscheinungsbildes“ des Schauspielers mit dem Kläger sei widerlegt. Es könne entgegen dem Landgericht insbesondere auch nicht eine nur vorübergehende Vorstellung des Betrachters über die Identität von Schauspieler und der Person des Klägers entscheidend sein, denn die bloße Erregung von Aufmerksamkeit durch das Auftreten eines Doppelgängers stelle allein gerade noch keine Verletzung des Bildnisses des Klägers dar. Es sei - wie auch sonst - auf den Kontext des gesamten Werbefilms abzustellen und der Betrachter hätte - wie hier nicht - auch am Ende des Filmes noch der Auffassung sein müssen, bei dem Schauspieler handele es sich um die berühmte Person selbst. Das sei hier fernliegend, weil der Sinn und Zweck des Werbespots dann nicht erfüllt worden wäre, wovon aber nicht einmal das Landgericht ausgehe.
Jedenfalls sei die Höhe der ausgeurteilten Lizenzgebühr überzogen, da „vernünftige Vertragspartner“ keinesfalls eine Lizenz in einer solchen Höhe ausgehandelt hätten. So sei beim Verbreitungsgrad zum einen zu würdigen, dass von 4.278.287 Betrachtern nur 2.201.409 den Beitrag vollständig angesehen hätten, die anderen also offenbar kein Interesse an dem Film und den Produkten hatten. Es seien im Vergleich zur U.-Werbung des Klägers die auf S. 15 des Schriftsatzes vom 11.10.2022 (Bl. 266 d.A.) herausgestellten Unterschiede bei den „Kontakten“ zu potentiellen Kunden (ca. das 90fache) zu gewichten. Ferner seien die behaupteten Werbeverträge des Klägers aus dem Jahr 2018 und damit auf dem Höhepunkt des Gewinns der E.-weltmeisterschaft im Jahre 2014 mit dem Kläger abgeschlossen worden, während der Kläger danach an Sympathiewerten eingebüßt und lange vor Ausstrahlung des Werbefilms schon seinen Abschied als Y. angekündigt habe. Mithin seien die Verträge für den hier fraglichen Zeitraum so ohnehin nicht mehr zu berücksichtigen. Im Übrigen habe die Beklagte den Inhalt der Verträge bestritten, so dass auch insofern richtigerweise eine Beweisaufnahme angezeigt gewesen wäre. Schließlich sei die Argumentation mit einem potentiellen Verlust der Attraktivität für potentielle Werbepartner im Segment der Beklagten fernliegend, da Betrachter des Werbefilms nicht davon ausgegangen seien, dass der Schauspieler mit dem Kläger identisch sei oder ihn auch nur verkörpere. Zudem habe das Landgericht den schon in erster Instanz erhobenen Einwand der Kunstfreiheit (Art. 5 Abs. 3 GG) nicht einmal angesprochen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Beklagtenvortrages in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungsbegründung (Bl. 115 ff. des Senatshefts) Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt sinngemäß,
unter Abänderung des Urteils des Landgericht Köln vom 11.01.2023 - 28 O 434/21 - die Klage insgesamt abzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich unbegründet. Da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist und zudem eine mündliche Verhandlung auch im Übrigen nicht geboten erscheint, ist eine Entscheidung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO beabsichtigt. Das Landgericht hat in dem hier angefochtenen Urteil im Ergebnis zu Recht der Zahlungsklage in Höhe von 200.000 EUR nebst Zinsen stattgegeben. Das Berufungsvorbringen vom 13.04.2023 (Bl. 115 ff. des Senatshefts) rechtfertigt ebenso wie der sonstige Akteninhalt keine der Beklagten günstigere Sichtweise und bietet nur Anlass zu nachfolgenden Ausführungen des Senats:
a) Dem Grunde nach liegt eine Verletzung vermögenswerter Bestandteile des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers vor, die eine bereicherungsrechtliche Haftung auf Zahlung einer sog. Lizenzanalogie über §§ 812 Abs. 1 S. 1, 2. Fall, 818 Abs. 2 BGB begründet bzw. – weil zumindest einfach fahrlässig gehandelt worden ist in Verkennung der nachstehend aufgezeigten rechtlichen Grundsätze – eine (deckungsgleiche) Schadensersatzhaftung aus § 823 Abs. 1 BGB i.Erkanm. Art. 1 Abs. 1., Art. 2 Abs. 1 GG i.Erkanm. den Grundsätzen der sog. dreifachen Schadensberechnung, worauf es neben den §§ 812 ff. BGB nicht mehr ankommt.
aa) Soweit das Landgericht dabei - wie beklagtenseits mit der Berufungsbegründung auch primär gerügt - an eine Verletzung des Rechts des Klägers am eigenen Bild i.S.d. §§ 22, 23 KUG angeknüpft hat, ist allerdings richtig, dass der Bundesgerichtshof in Fällen von - in Deutschland (siehe aber etwa Art. 3344 des Kalifornischen civil code) nicht speziell geregelten – Einsätzen von Doubles/Doppelgängern/“look-alikes“ für den Bildnisschutz allein auf eine im konkreten Fall erzeugte tatsächliche Verwechslungsgefahr abstellt, bei der zumindest ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Publikums glauben muss, es handele sich tatsächlich um die dargestellte (prominente) Person, wobei sich der „täuschend echte Eindruck“ dabei allerdings nicht zwingend aus den Gesichtszügen des Doubles ergeben muss, sondern auch aus anderen, die betreffende Person kennzeichnenden Elementen (wie einer nachgestellten Filmszene/Fotografie etc.) ergeben kann bzw. aus der Beifügung des Namens, wobei stets die Gesamtumstände des Einzelfalles maßgeblich sind (BGH v. 24.02.2022 – I ZR 2/21, GRUR-RS 2022, 5367 Rn. 15 ff., 20; v. 18.05.2021 – VI ZR 441/19, juris Rn. 20 ff.; ebenso schon OLG Karlsruhe v. 04.11.1994 – 14 U 125/93, juris Rn. 29; OLG Hamburg v. 26.02.2008 – 7 U 61/07, juris Rn. 21). Ob die vom Landgericht zitierte Entscheidung des Senats vom 06.03.2015 – 15 U 133/13, juris, mit Blick auf §§ 22, 23 KUG damit so vollumfänglich in Einklang steht, bedarf keiner Entscheidung. Denn dies hinge davon ab, ob durch die dort bei dem Einsatz eines – damals unstreitig dem Kläger selbst nicht ähnlich sehenden (Senat, a.a.O., Rn. 1, 28) - Doppelgängers übernommenen Kleidungselemente sowie vor allem die im Werbefilm gezeigten sonstigen Elemente des bekannten Showformats, welches durch die Tätigkeit des betroffenen Moderators geprägt war und welche zu einer Verdichtung dieser zusammenspielenden Faktoren und so zu einem über eine bloße Assoziation hinausgehenden Bildnis des Klägers führen konnten, tatsächlich auch eine Verwechslungsgefahr im oben genannten Sinne hervorgerufen haben.
(1) Stellt man vorliegend auf den gesamten streitgegenständlichen Werbespot ab, liegt offensichtlich keine Verwechslungsgefahr vor. Die Beklagte rügt zu Recht, dass das Spiel mit dem Double und damit der eigentliche „Witz“ der Werbung nur deswegen „funktioniert“ hat, weil man als Betrachter irgendwann die fehlende Identität erkannt hat und über die Kunden des Discounters, ihr Verhalten dem Double gegenüber und dessen eigenen Irrtum über die Identität des in ein Fahrzeug einsteigenden Mannes (C.) letztlich nur noch schmunzeln konnte. Es ist zwar aus Sicht des Senats nicht auszuschließen, dass einzelne Betrachter des Filmes es weiterhin und durchweg für möglich halten, dass die gezeigte Person ggf. doch mit dem Kläger identisch sei und nur etwa aus Gründen der Privatsphäre beim Einkauf seine Prominenz verleugnet habe – zumal einer der Kunden noch lachend die Bescheidenheit des Klägers anpreist und bei dem Werbeslogan an der Kasse mit dem „Weltmeisterbezug“ das Double offen in die Kamera lachend gezeigt wird. Das wird aber jedenfalls nicht bei einem erheblichen Teil der durchschnittlichen Rezipienten noch am Ende des Spots der Fall sein.
(2) Das Landgericht - das diesen Aspekt in der einstweiligen Verfügung vom 11.06. 2021 – 28 O 218/21, GRUR-RS 2021, 29431 Rn. 3 f. noch etwas ausführlicher begründet hat – hat indes darauf abgestellt, dass jedenfalls in den ersten Sekunden des Werbespots bis zum ersten Ausruf „ich bin nicht R. F.“ für einen nicht unerheblichen Teil der Rezipienten der – wenn dann auch in zeitlicher Hinsicht nur flüchtige – Eindruck erzeugt wird, es handele sich bei dem gerade im zeitlichen Kontext der E.-O. 2021 mit typischer Frisur, Schal und Pullover und in „slim fit-Figur“ (S. 10 der Replik = Bl. 183 d.A., zum Look des Klägers auch Anlage K 24, Bl. 218 ff. d.A.) Gezeigten tatsächlich um den prominenten Kläger, weil schon allein dadurch im Werbefilm die gewünschte Aufmerksamkeit erzeugt (und damit der Werbewert des Klägers ausgenutzt) wurde, während das Spiel mit der falschen Identität und die „Aufklärung“ dieses Umstandes im weiteren Verlauf des Spots unschädlich seien, weil das Ziel der Werbung bereits zu Beginn schon erreicht worden sei. Deswegen komme es - anders als etwa in einem redaktionellen Beitrag über eine Person mit die Ereignisse nachstellenden Schauspielern - für die Annahme einer täuschenden Bildnisverwendung im kommerziellen Kontext nicht etwa auf ein Aufrechterhalten der Identitätstäuschung über den gesamten Zeitraum des Films hinweg an (dem Ansatz zustimmend wohl auch BeckOK-UrhG/Engels, Ed. 37, § 22 KUG Rn. 21). Der Senat teilt diese Einschätzung so aber ausdrücklich nicht, weil – wie auch sonst – richtigerweise allein auf den Gesamtkontext der Äußerung/Maßnahme abzustellen ist und die vom Bundesgerichtshof geforderte Identitätstäuschung für ein Eingreifen des Bildnisschutzes auch durchweg bzw. im Gesamtergebnis aufrechterhalten werden muss, um ausnahmsweise eine „Verdoppelung“ des Bildnisschutzes nach dem KUG rechtlich konstruieren zu können. Für eine weitergehende Auslegung des Bildnisbegriffs besteht – wie unten auszuführen ist – auch kein Bedürfnis, weil für eine nur kurzfristige Identitätstäuschung im kommerziellen Kontext zu Zwecken einer Aufmerksamkeitswerbung durchaus anderweitige Schutzinstrumentarien zur Verfügung stehen und die frühere weitergehende Anwendung der §§ 22, 23 KUG letztlich nur der Tatsache geschuldet war, dass man das allgemeine Persönlichkeitsrecht als Rahmenrecht noch nicht ausreichend konturiert hatte.
Dass hier in den ersten Sekunden des Werbespots aber eine Identitätstäuschung (auch nach den eingangs gezeigten Maßstäben) zumindest kurzfristig/zeitweise erfolgt ist, konnte das Landgericht allerdings dabei aus eigener Sachkunde feststellen, woran der Senat schon nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden ist. Selbst wenn man dies anders sehen und erneute eigene Feststellungen durch den Senat für geboten halten würde, gelangt auch der Senat in umfassender Würdigung des unstreitigen Inhalts der Akte und des Werbefilms zu keinem anderen Ergebnis: Denn das Double wird zunächst beim Hineingehen in den Markt nur von hinten gezeigt – mit für den Kläger urtypischer Frisur, Kleidung und Figur - und dann eine Kundin, die offensichtlich plötzlich erstaunt den Blick zu Jemandem hinwendet. Dabei wird - ersichtlich der staunend Angesehene - bei 0:02 des Films das Double zunächst nur recht kurz in einer Bewegung beim Einpacken einer Salatgurke gezeigt und hat den Blick dabei nur auf den Einkauf konzentriert nach unten (und gerade nicht in die Kamera) gerichtet. In dieser Perspektive fallen die unbestreitbaren gewissen Unterschiede im Äußeren zwischen Kläger und Double aber gerade nicht, jedenfalls nicht wesentlich auf. Zudem ruft die erstaunte Kundin bei 0:04 sogleich laut „Herr F.“ Erst nach diesem Moment wird das Double erstmals offen auch im Gesicht gezeigt. Der ihm darauf einen „bio und unverpackt(en)“ Zucchino andienenden Kundin entgegnet das Double sodann freundlich „Ich bin nicht R. F.“ und spätestens damit ist für die meisten Betrachter die (Nicht-)Identitätsfrage wohl geklärt oder jedenfalls deutlicher Anlass für entsprechende Zweifel gegeben. Jedenfalls bis dahin - und damit in der maßgeblichen Anfangsphase des Werbefilms zur Aufmerksamkeitserregung in kommerziellem Kontext - war die Sachlage dem durchschnittlichen Rezipienten oder jedenfalls einem nicht unerheblichen Teil davon aber nicht so klar, zumal die Stimme der erstaunten Kundin mit dem Ausruf „Herr F.!“ bewusst den Focus auf den nur kurz, aber eben mit typischem „Look“ (dunkler Pulli, Schal, originelle Frisur und markant geschnittene Gesichtszüge) gezeigten Doppelgänger richtete, dessen Gesicht zunächst auch gerade nicht offen in die Kamera gerichtet war. Gerade vor dem Hintergrund, dass den durchschnittlichen Rezipienten das in Ansehung des damals anstehenden internationalen Turniers langsam um sich greifenden „E.-fiebers“ vor Augen stehen musste und die mediale Präsenz des Klägers in dieser Zeit ohnehin hoch war, war damit die Verwechslungsgefahr auch hier zunächst ganz besonders hoch. Speziell dem Discounter der Beklagten zugewandte Follower in den sozialen Medien werden zudem die Testimonial-Kampagne mit Frau Jones (Anlage K 3, Bl. 34 ff. d.A.) mitbekommen haben und auch deswegen eine Zusammenarbeit mit anderen G.-Werbeträgern (wie dem Kläger) für nicht unwahrscheinlich gehalten haben. Diese anfängliche „Zuordnungsverwirrung“ war – wie das Landgericht unter Verweis auf die eigene Pressemitteilung der Beklagten auch ausgeführt hat – so im Übrigen auch fraglos beabsichtigt, so dass das Prozessverhalten der Beklagten in diesem konkreten Punkt fragwürdig erscheint.
Soweit die Berufungsbegründung meint, dass es selbst zu derartigen Feststellungen zwingend einer Verkehrsbefragung (auch unter Einsatz des tonlos gestellten Werbefilms) bedarf, ist das richtigerweise nicht erforderlich und auch nicht tunlich. Es ist zwar richtig, dass die (vor allem im Gesamtkontext endgültige) Identitätstäuschung bei Doppelgängereinsätzen für einen nicht unerheblichen Teil der Rezipienten in Anlehnung an die zum UWG entwickelten Grundsätze festzustellen sein mag, doch bedarf es in Doppelgängerfällen im Grundsatz keiner Verkehrsbefragung, wenn – wie hier – die Mitglieder des Landgerichts oder auch des Senats sich zu den durch die Werbung angesprochenen Verkehrskreisen rechnen (deutlich auch OLG Karlsruhe v. 04.11.1994 – 14 U 125/93, juris Rn. 32). Auch im Bereich des UWG sollen sich die Gerichte „auf ihre eigene Urteilsfähigkeit unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs verlassen“ (Erwägungsgrund Nr. 18 S. 6 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken [RL 2005/29/EG]), weswegen das nationale Gericht „besondere Schwierigkeiten“ bei der Beurteilung einer Irreführung etc. haben muss, um zu dem Beweismittel des Sachverständigengutachtens zu greifen (st. Rspr., vgl. etwa EuGH v. 13.01.2000 - Rs. C-220/98, EuZW 2000, 286 = GRUR Int 2000, 354 – "L. ./. T."; siehe etwa auch Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl. 2023, § 12 Rn. 1,76; Bornkamm/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 5 Rn. 1.223 jeweils m.w.N.). Solche Schwierigkeiten bestehen hier aber aus ausgeführten Gründen nicht. Da es auch nur um die ersten Sekunden des Films geht, spielt die Frage des „Tonlos-Stellens“ ohnehin auch keine wesentliche Rolle; im Übrigen wird auch der durchschnittliche Rezipient den ersten erstaunten „Herr F.“-Ruf der Kundin nicht ausblenden können. Der Senat war bei der Beurteilung auch nicht durch das Rubrum der Sache und die damit einhergehende suggestive Kraft des Namens des Klägers fehlgeleitet, sondern kann sich bei der Würdigung des Films durchaus davon lösen.
bb) Wie oben bereits angeführt, spielt es indes im Ergebnis für den konkreten Anspruch keine Rolle, wegen der Aufklärung im weiteren Verlauf des Werbespots über das Auftreten eines Schauspielers/Doubles (und nicht des Klägers) rechtlich entgegen dem Landgericht hier eine Verletzung des Rechts des Klägers am eigenen „Bildnis“ i.S.d. § 22 KUG zu verneinen. Denn es besteht aus einem anderen Aspekt heraus eine - letztlich identische - Haftung der Beklagten dem Grunde nach: Denn anders als die Beklagte meint, ist bei einem „Erkennen“ einer Doppelgängereigenschaft, also einer fehlenden (endgültigen) Verwechslungsgefahr zumindest in Fällen einer werblichen Nutzung der prägenden Merkmale einer Person mit einem Ausscheiden der rechtlichen Anwendbarkeit der §§ 22, 23 KUG nicht automatisch der Werbende schon gänzlich „aus dem Schneider.“
(1) Denn auch bei einem Nichteingreifen des Bildnisschutzes der §§ 22, 23 KUG kann – was wie bereits angesprochen sogar eines der Kernargumente für eine enge Auslegung der §§ 22, 23 KUG in den Fällen von „look-alikes“ durch den Bundesgerichtshof war (BGH v. 18.05.2021 – VI ZR 441/19, juris Rn. 23) – dem Schutz des Betroffenen vor Nachahmung und Auswertung stets (subsidiär) auch noch über das allgemeine Persönlichkeitsrecht Rechnung getragen werden, was durchaus auch für die Fälle eines von Anfang an für alle klar erkennbaren Doppelgängereinsatzes thematisiert wird (allgemein Staudinger/Hager, BGB, 2017, § 823 C Rn. 154 sowie für Fälle, in denen die Erkennbarkeit eines Doppelgängers wie in dem vom Senat entschiedenen Fall zu Az.: 15 U 133/13 ohnehin nur auf „externen Faktoren“ beruht und nicht auf einer direkt täuschenden Ähnlichkeit des Doppelgängers auch schon Gerecke, GRUR 2014, 518, 520/521; siehe auch LG Köln v. 19.09.2000 - 33 O 276/00, ZUM 2001, 180 unter ausdrücklichem Offenlassen der erfolgten Identitätstäuschung bei Doppelgängerauftritten ohne eigene künstlerische oder sonstige Leistung; für den Einsatz der die Person kennzeichnenden „Merkmale“ zu Werbezwecken allgemein auch Erman/Klass, BGB, 16. Aufl. 2020, Anh zu § 12 BGB Rn. 201a a.E. und für offen erkennbare Doppelgängerwerbung eingehend schon Pietzko, AfP 1988, 209, 217 f.). Im Einklang damit hat etwa auch das LG Düsseldorf v. 29.08.2001 – 12 O 566/00, AfP 2002, 64 – D. unabhängig von der Frage der Erkennbarkeit des Doppelgängereinsatzes jedenfalls einen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht in Form des Selbstbestimmungsrechts bejaht, sofern durch den Doppelgängereinsatz nur auf einen von dem Betroffenen geschaffenen Ruf und Werbewert aufgebaut wird und man sich diesen zunutze macht, indem man etwa Bild, Namen und/oder Stimme als „Vorspann für die eigene Werbung“ instrumentalisiert hat. Zudem hat das Landgericht im dortigen Fall einen kommerziellen Eingriff in das Namensrecht (§ 12 BGB) bejaht, wenn im Zusammenhang mit Werbemaßnahmen bei den Verkehrskreisen - genauer gesagt: nicht unerheblichen Teilen des angesprochenen Publikums – der Eindruck erweckt wurde, der Namensträger habe dem Benutzer des Namens zumindest ein Recht zur entsprechenden Verwendung seines Namens erteilt (dazu allgemein etwa auch BGH v. 24.02.2022 – I ZR 2/21, GRUR-RS 2022, 5367 Rn.79).
(2) Ein Eingriff in (vermögenswerte) Bestandteile des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, nicht aber des Namensrechts des Klägers, kann dann aber auch hier angenommen werden, da allein der Kläger über die Verwendung seiner prägenden Persönlichkeitsmerkmale im Zusammenhang mit kommerziellen Maßnahmen entscheiden und so seine wirtschaftliche und rechtliche Dispositionsbefugnis behalten soll. Der Senat ist sich dabei durchaus bewusst, dass auf diesem Weg sicherlich nicht etwa sogar schon der Schutz nur eines bestimmten verkörperten „Typus“ begründet werden könnte, der auch in der Regel nicht allein nur von einer berühmten Person verkörpert wird und der in der Regel auch nicht nur an ganz außergewöhnlichen Attributen allein oder auch in einer Gesamtschau festzumachen sein würde. Hier kann ein Prominenter sicherlich keine entsprechenden Rechte innehaben und so einen „Typus“ monopolisieren (siehe nur LG Hamburg v. 05.08.2011 – 324 O 134/11, GRUR-RR 2012, 42, 43, 44 f. aber gerade schon in Abgrenzung zu einer „Stilikone“ bzw. einem Fall, in dem etwa der humoristische Kerngehalt eine Werbung von der Assoziation mit dem Prominenten abhängen soll; zum Problem allg. Gerecke, GRUR 2014, 518, 520; siehe zudem LG München I v. 02.01.2007 – 9 O 3430/06, juris – Erkan & Stefan; diese haben etwa kein Monopol auf „Türkdeutsch“). Dies kann bei Ausnutzung eines bestimmten prägenden „Images“ - wie hier dann insbesondere mit klarer Bezugnahme auf einen Prominenten zur Aufmerksamkeitserregung - aber schon anders sein, mag ein „Image“ als solches sicherlich auch noch kein eigenständiges Rechtsgut sein. Es wird von den Ausprägungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aber miterfasst und geschützt, wobei (jedenfalls subsidiär) das allgemeine Persönlichkeitsrechts eingreift, wenn man nicht im Einzelfall sogar einen markenrechtlichen Schutz einzelner prägender Persönlichkeitsmerkmale des Prominenten angestrebt und erreicht haben sollte (dazu auch Götting, GRUR 2004, 801, 804). Dabei ist natürlich insgesamt zurückhaltend zu verfahren, auch wegen des Freihaltebedürfnisses der Allgemeinheit an bestimmten Personenbildern (weswegen beispielsweise der einsame Cowboy kein „Markenzeichen“ von Clint Eastwood sein dürfte) und der Tatsache, dass es auch sicherlich nicht parallel zum Recht am eigenen Bild einen Schutz des „Lebensbildes“ in der Form geben kann, nicht zum Vorbild einer Werkfigur werden zu können (BGH v. 24.02.2022 – I ZR 2/21, GRUR-RS 2022, 5367 Rn. 22; v. 18.05.2021 – VI ZR 441/19, juris Rn. 27). Auch wird man zur Meidung von Monopolisierungsgefahren über das Persönlichkeitsrecht nicht etwa einen allgemeinen „Posenschutz“ begründen und kommerzialisieren können (dazu Jacobs, WRP 2000, 896 ff.). Dennoch kann und muss die kommerzielle Ausnutzung von – wie hier beim Kläger – klar prägenden und auch (sei es nur in der Gesamtschau und im Kontext) einzigartigen „Markenzeichen“ einer Person durch Dritte jedenfalls bei besonders starker und prägender Identifikationswirkung auch bei einer offenen Doppelgängernutzung oder gar einer Verfremdung der Person (z .Erkan & Stefan als Comic-Figur) zumindest im kommerziellen Kontext – und nicht etwa als satirische Parodie (dazu LG Düsseldorf v. 18.03.1986 – 4 O 300/85, NJW 1987, 1413 – Heino) oder im Verbund mit einer das öffentliche Informationsinteresse befriedigenden eigenständigen Sachaussage und/oder einer eigenen künstlerischen Betätigung - im Einzelfall Ansprüche begründen (siehe auch Jacobs, a.a.O., S. 899). Hat man so etwa unabhängig von der Erkennbarkeit der Imitation den Einsatz eines Sprachimitators, der die künstlerische Eigenart eines in Wort und Stimmklang bekannt gewordenen Schauspielers (nur) zu Werbezwecken kopiert, als Eingriff in das allgemeine bzw. dort postmortale Persönlichkeitsrecht angesehen (OLG Hamburg v. 08.05.1989 – 3 W 45/89, NJW 1990, 1995 – „und noch´n Gedicht“ mit einem Abstellen auf das Anknüpfen an ein „für jedermann unverkennbares allgemein bekanntes Persönlichkeitsprofil“), spricht nichts dagegen, dass bei klar kommerzieller Ausnutzung jedenfalls der für den Verkehr erkennbaren „Essenz“ einer berühmten Persönlichkeit mit einem Fruchtbarmachen von dessen Namen und Werbewert (sei es auch nur zur Aufmerksamkeitserzielung) selbst die offene „Nachahmung“ zu kommerziellen Zwecken über das allgemeine Persönlichkeitsrecht in seinen vermögenswerten Bestandteilen zu erfassen (dazu für „look-alikes“ auch Freitag, GRUR 1994, 345, 346 f. unter Verweis auf die Schwierigkeiten bei der Schätzung einer Lizenzanalogie und S. 348 bei Zugriff auf ein „Image“; siehe zudem LG Köln v. 19.09.2000 - 33 O 276/00, ZUM 2001, 180 für entgeltliches Posieren als erkennbares Double eines berühmten Rennfahrers; für vermögenswerten Ausgleich in solchen Fällen auch etwa von Strobl-Albeg, in: Wenzel, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 6. Aufl. 2018, Kap. 7 Rn. 24 a.E., 25). Denn darin liegt zwar nicht – wie bei der echten Doppelgängerwerbung mit einer Identitätstäuschung als Eingriff in das „Bildnis“ der Person – schon deswegen ein Eingriff, weil der falsche Eindruck entsteht, man habe sich (und seinen Namen) für kommerzielle Zwecke selbst zur Verfügung gestellt (OLG Karlsruhe v. 04.11.1994 – 14 U 125/93, juris Rn. 33), doch wird hier dennoch in die wirtschaftliche Dispositionsfreiheit bei der kommerziellen Nutzung der „Essenz“ der eigenen Prominenz und des damit verbundenen Werbewerts eingegriffen, was die Fallkonstellationen offener und verdeckter Doppelgängereinsätze doch so annähert, dass man sie im Ergebnis gleich behandeln kann. Vorliegend ist in der Gesamtschau von Frisur, Figur, kantigem Gesicht, Pulli, Schal und klarem O.-/E.-Kontext an die prägenden äußeren Persönlichkeitsmerkmale des Klägers und damit auch an die „Essenz“ seines Werbewerts angeknüpft worden und man hat – wie oben ausgeführt – zumindest in den ersten Sekunden des Spots sogar temporär eine Verwechslungsgefahr begründet. Das muss für die Annahme eines Eingriffs in die vermögenswerten Bestandteile des allgemeinen Persönlichkeitsrechts hier aber genügen. Ob ein Durchschnittsrezipient sich beim Ansehen des Werbefilms bis zum Ende nach Erkennen der Identitätstäuschung Gedanken darüber machen wird, ob und wie der Kläger zugestimmt und den Film „lizenziert“ hat, erscheint dem Senat zwar fraglich. Darauf kommt es aber in Ansehung der werblichen Ausnutzung des prägenden „Images“ – sei es auch nur als Aufmerksamkeitswerbung – nicht mehr an.
cc) Dass nicht nur ein Eingriff, sondern auch eine Verletzung (auch) der vermögenswerten Bestandteile des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers vorliegt, steht für den Senat hier außer Frage:
(1) Ob die Beklagte sich nach Abgabe der umfassenden Abschlusserklärung vom 24.06.2021 (Anlage K 9, Bl. 55 ff. d.A.) überhaupt noch auf eine Zulässigkeit des Doubleeinsatzes im konkreten Kontext berufen kann, ist im Kern eine Frage der Auslegung des materiellen Inhalts der Abschlusserklärung (grundlegend Ahrens, WRP 1997, 907, 911 f.). Da es auch in einem durch die Abschlusserklärung nur ersetzten gerichtlichen Unterlassungsverfahren wohl nur um sog. präjudizielle Vorfragen gegangen wäre (zur fehlenden Bindung des Unterlassungsurteils in einem Ersatzprozess etwa grundlegend auch BGH v. 02.05.2002 - I ZR 45/01, GRUR 2002, 1046 – Faxkarte), mag man im Zweifel eine Bindungswirkung einer Abschlusserklärung für nachfolgende Ersatzverlangen in Frage stellen (so auch Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 5. Aufl. 2021 Rn. 451; siehe auch BGH v. 13.07.2004 - KZR 40/02, GRUR 2004, 966 - Standard-Spundfass). Indes kann bei gebotener Abwägung hier nur ein Überwiegen der Klägerinteressen festgestellt werden.
(2) Denn es bestehen schutzwürdige Interessen des Klägers, nicht - sei es nur mittelbar - für Werbezwecke herangezogen zu werden, zumal die Beklagte selbst keine besonders schutzwürdigen Belange für sich geltend machen kann. Insbesondere geht das in der Berufungsbegründung eher knapp wiederholte Berufen auf die Kunstfreiheit (Art. 5 Abs. 3 GG) u.a. auf S. 21 f. der Klageerwiderung (Bl. 145 f. d.A.) offensichtlich fehl. Es geht nicht darum, dass der Einsatz von Doppelgängern/Imitatoren im künstlerischen (z.Erkan & Stefan Tribute-Shows, Verfilmungen von Lebensbildern etc.) oder satirischen (z.Erkan & Stefan Kabarett, Comedy, Liedtexte, Karneval) Bereich regelmäßig jedenfalls in der Abwägung bedenkenlos erscheinen wird und möglicherweise bei von Art. 5 Abs. 1 oder 3 GG geschützten Sachaussagen oder Kunstausprägungen dies sogar noch in einem gewissen kommerziellen Kontext (z.Erkan & Stefan bei der Werbung für Tribute-Shows oder bei einer humorvollen Werbung in zusätzlich kritischer Auseinandersetzung mit einem aktuellen Anlass unter Bezug auf die Person). Denn ein solcher Fall liegt hier gerade nicht vor: Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass es um einen humoristisch-satirischen Beitrag gehe, weil es allein und ausschließlich um die Förderung der Attraktivität der eigenen Werbung ging. Die Satire ist kein Selbstzweck, sondern der Humor dient letztlich -wie häufig im werblichen Kontext als Stilmittel der Werbeagenturen - ausschließlich der Förderung wirtschaftlicher Interessen, woran aber kein die schutzwürdigen Interessen des Klägers am Unterlassen einer werblichen Ausnutzung übersteigendes Interesse besteht (siehe auch LG Düsseldorf v. 29.08.2001 – 12 O 566/00, AfP 2002, 64 – D.; ebenso Gerecke, GRUR 2014, 518, 522 f.). Es erfolgt insbesondere keine eigenständige - etwa satirisch-kritische - Sachaussage zum Kläger (wie in den Fällen BGH v. 26.10.2006 - I ZR 182/04, GRUR 2007, 139 - Rücktritt des Finanzministers, BGH v. 05.06.2008 – I ZR 96/07 bzw. I ZR 223/05, juris – Zerknitterte Zigarettenschachteln oder OLG Hamburg v. 02.03.2010 – 7 U 125/09, juris zum Spiel mit dem „Verkauf“ eines E.-stars; zu solchen Fällen auch Ettig, Bereicherungsausgleich und Lizenzanalogie bei Persönlichkeitsverletzungen, 2015, S. 110 f.), hier denkbar etwa dahingehend, dass er bei dem bereits absehbaren Vertragsende in Ansehung eines damals u.U. erwartbaren frühzeitigen O.-Aus der Nationalmannschaft notgedrungen selbst bald auch wie „Normalmenschen“ im günstigen Discounter der Beklagten einkaufen müsse. Auch erfolgt keine eigenständige Auseinandersetzung mit der O. als zeitgeschichtlichem Ereignis im Übrigen; diese ist allein Anlass und wirtschaftlicher Hintergrund der Werbung und des Vertriebsinteresses der Beklagte, was die Belange des Klägers dann aber in der Abwägung nicht zurücktreten lässt. In einem solchen Fall letztlich rein kommerzieller Nutzung der prägenden Persönlichkeitsmerkmale reicht der bloße Einsatz auch künstlerischer Mittel in der Werbung allein noch nicht zur Rechtfertigung des – sei es bei offener Doppelgängerwerbung auch wegen der bloßen Aufmerksamkeitswerbung sicherlich noch geringeren – Eingriffs (vgl. ansonsten etwa auch LG Hamburg v. 27.10.2006 - 324 O 381/06, GRUR 2007, 143 mit Lizenzgebühr für Joschka Fischer bei Eigenwerbung der Presse mit karikierend verfremdetem Bild ohne konkreten Berichterstattungsanlass).
(3) Der Senat verkennt dabei ausdrücklich nicht, dass - im Kern deckt sich das im Ergebnis mit dem Beklagtenvorbringen auf S. 6 f./14/20/22 der Klageerwiderung (Bl. 130 f./138/144/146 d.A.) und S. 6 f. des Schriftsatzes vom 11.10.2022 (Bl. 257 f. d.A.) - für Fälle des offen erkennbaren Doppelgängereinsatzes wegen der geringen Eingriffstiefe der darin allein liegenden Aufmerksamkeitswerbung auch im Schrifttum vertreten wird, dass ein Eingriff in die vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts des Prominenten bei umfassender Einzelfallabwägung im Zweifel jedenfalls dort nicht mehr vorliegen soll, wo ähnlich wie bei einer satirischen Auseinandersetzung mit der Person des Prominenten im Ergebnis die eigene Leistung des Nachahmers und/oder des Werbenden so maßgeblich in den Vordergrund tritt, dass nur das reine über die Anknüpfung an den Prominenten erzielte Aufmerksamkeitsinteresse noch als Eingriff verbleibt. Das wird als „Faustformel“ für Fälle angenommen, in denen der Star nicht an die Stelle des erkennbaren Doppelgängers treten könne, ohne dass damit „der Charakter, Werbeeffekt oder Aussagegehalt der Reklame verändert“ würde, weil dann von „einer überwiegenden, von der Person des Prominenten losgelösten, eigenständigen Leistung oder einem dominierenden Werbewert des Doppelgängers“ auszugehen sei, was der Prominente – weil mangels eines Zurechnens der Doppelgängerwerbung als eigener Auftritt etwa keine unmittelbare Verwässerung des eigenen Werbewerts drohe und die „Werbung in der Hauptsache auf die Leistung des Imitators bzw. den Reiz seiner Doppelgängereigenschaft auf(baue), so daß die Anknüpfung an den Aufmerksamkeitswert des Stars lediglich eine geringfügige Persönlichkeitsrechtsbeeinträchtigung darstellt“ (so dezidiert Pietzko, AfP 1988, 209, 218). Dieser Ansatz will einseitige „Werbemonopole“ ebenso verhindern wie den ansonsten angeblich schnell drohenden Missstand, dass das Rechtsinstitut des Persönlichkeitsrechts in unangemessener Weise zu einer bequemen Verdienstquelle ausgenutzt wird (dazu auch BGH v. 15.01.1965 - Ib ZR 44/63, GRUR 1965, 495, 497). Als Beispiel genannt werden von Pietzko a.a.O. Fälle, in denen etwa ein „Überraschungseffekt“ mit dem „Reiz der Doppelgängereigenschaft“ das eigentliche Element der Werbung ausmacht, welches durch den Einsatz des Originals (= Stars) so auch gar nicht (mehr) zu reproduzieren wäre. Das soll der Fall sein wenn - Beispiel in Fn.141 (a.a.O.) - ein echter Namensdoppelgänger für ein Restaurant unter Namensnennung konkret Werbung macht und dabei ausgeführt wird, warum diese Person gerne dort speise und die Person dabei zunächst nur eher schemenhaft gezeigt wird, während als „Überraschungseffekt“ am Ende mit einer Frontalaufnahme - unter Einblendung der tatsächlichen Namensdoppelgängereigenschaft - die bloße Namensdoppelgängereigenschaft konkret aufgedeckt wird oder - Beispiel in Fn. 57 - Likörwerbung auf Plakaten mit einem in der Schlagzeile als Namen gedruckten Namensdoppelgänger erfolgt, aber dies zugleich in offen erkennbarem Kontrast zu dem ebenfalls abgedruckten Porträtfoto des (selbst unbekannten) Namensdoppelgängers steht.
Ob und wie diese Beispielsfälle eines tatsächlich vorhandenen Namensdoppelgängers in der Abwägung ggf. anders zu lösen wären, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn der Unterschied zum vorliegenden Fall ist, dass es hier eben gerade keinen Namensdoppelgänger gibt, der die Werbung als solcher macht, sondern einen Schauspieler, der äußerlich unbestritten zumindest mit einigen den Kläger und seine äußere Erscheinung prägenden Elementen (Frisur, Pulli, Schal, Figur) bewusst versehen wird und dies im zeitlichen Kontext der E.-O. 2021 mit ansonsten schon hoher Medienpräsenz des Klägers. Damit wird - wie ausgeführt – jedenfalls für die ersten Sekunden des Spots zudem auch bewusst eine Identitätstäuschung bei zumindest nicht unerheblichen Teilen der Rezipienten verursacht. Dass man diese dann sogleich „aufklärt“ und der „Witz“ des Werbespots ansonsten gerade mit dieser Aufdeckung der fehlenden Identität verbunden ist, weswegen man den Spot tatsächlich so nicht unter Einsatz des Klägers als „Original“ zum „Funktionieren“ gebracht hätte, ist im konkreten Einzelfall in der Abwägung jedenfalls nicht so stark zu gewichten, dass der Kläger die mit ihm und seinem hohen Werbewert erzielte Aufmerksamkeitswerbung widerspruchs- und entschädigungslos hätte hinnehmen müssen.
dd) Im Ergebnis spielt dann keine Rolle mehr, dass der Bereich journalistischer oder künstlerischer Betätigung i.S.d. Art 85 DSGVO trotz des gewissen humoristisch-satirischen Elements der Werbung verlassen ist und die Verwendung des Bildnisses bzw. anderer personenbezogener Daten des Klägers (Name, prägende Merkmale) im Zweifel daher nicht über das KUG bzw. das allgemeine Persönlichkeitsrecht, sondern über Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit f.) DSGVO als Fall der Verarbeitung personenbezogener Daten i.S.d. Art 4 Nr. 1 DSGVO mit einer Offenlegung i.S.d. Art 4 Nr. 2 DSGVO rechtlich zu erfassen sein dürfte. Denn im Rahmen der Abwägung der widerstreitenden Interessen gilt trotz der im Detail abweichenden grundrechtlichen Beurteilungsmaßstäbe anhand der nationalen bzw. europäischen Grundrechte wegen der im Kern identischen Reichweite des Grundrechtsschutzes bei der Abwägung sachlich ohnehin regelmäßig nichts anderes (BGH v. 24.02.2022 – I ZR 2/21, GRUR-RS 2022, 5367 Rn. 32 ff.) und auch nicht im konkreten Fall. Damit kann mangels Ergebnisrelevanz die weitere Frage dahinstehen, ob die Grundsätze der Verkehrstäuschung beim Bildnisschutz gleichermaßen so auch auf die DSGVO zu übertragen wären (so etwa Borries, GRUR 2022, 632, 633).
Auch wenn man auf die DSGVO abstellen wollte, gelten zudem die Grundsätze der bereicherungsrechtlichen Haftung auf eine sog. Lizenzanalogie über §§ 812 ff. BGB wegen Eingriffs in die vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts fort. Schon mit Blick auf Erwägungsgrund Nr. 146 S. 4 der DSGVO ist die Regelung in Art. 82 DSGVO selbst im Bereich von Schadensersatzansprüchen keinesfalls abschließend, sondern konkurriert mit anderen nationalen Ansprüchen, was erst recht (und auch im Lichte des Art 79 Abs. 1 DSGVO) für sonstige Ansprüche und Ausgleichsinstrumentarien des nationalen Rechts im Fall rechtswidriger Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht gelten muss (so für das Bereicherungsrecht explizit etwa auch Bergt, in: Kühling/Buchner, DS-GVO/BDSG, 3. Aufl. 2020, Art 82 Rn. 67; Schaffland/Holthaus in: Schaffland/Wiltfang, DSGVO-BDSG, Stand: 4. Lfg. 2023, Art. 82 DSGVO Rn. 36). Ob man ansonsten im Rahmen des Art. 82 DSGVO bei einer unterstellt rechtswidrigen Datenverarbeitung den materiellen Schaden generell wahlweise auch im Wege einer Lizenzanalogie berechnen könnte (so etwa Bergt, in: Kühling/Buchner, DS-GVO/BDSG, 3. Aufl. 2020, Art 82 Rn. 19), ob jedenfalls bei Eingriffen in die vermögenswerten Bestandteile des allgemeinen Persönlichkeitsrechts sogar ein Rückgriff auf die Grundsätze der sog. dreifachen Schadensberechnung möglich ist (so generell für offenbar jeden Datenschutzverstoß Thüsing/Pötters, in: Thüsing, Beschäftigtendatenschutz und Compliance, 3. Aufl. 2021, § 21 Rn. 18; § 21 Rn. 40; Nemitz, in: Ehmann/Selmayr, DSGVO, 2. Aufl. 2018, Art 82 Rn. 17, Paal, MMR 2020, 14, 16 und jedenfalls für Nutzung im kommerziellem Kontext Herberger, NZFam 2021, 1088, 1091; zum Problem allgemein Nissen, Der monetäre Wert von Daten im Privatrecht, 2021, Kap. E III.; jedenfalls gegen Gewinnabschöpfung aber Moos/Schefzig in: Taeger/Gabel, DSGVO - BDSG - TTDSG, 4. Aufl. 2022, Art. 82 Rn. 30) oder ob etwa im Lichte von Art. 13 der Richtlinie 2004/48/EG - Enforcement-RL (ABl. EU Nr. L 157 vom 30.04.2004, S. 45; berichtigt in ABl. EU Nr. L 195 vom 02.06.2004 und ABl. EU Nr. L 204 vom 04.08.2007, S. 27) – die allerdings als solche das allgemeine Persönlichkeitsrecht nicht als Immaterialrechtsgut erfasst und harmonisiert (Janssen, Präventive Gewinnabschöpfung, 2017, S. 371 f., 508) – jedenfalls bei kommerzieller Ausnutzung vermögenswerter Persönlichkeitsrechtsbestandteile statt einer konkreten Berechnung eines materiellen oder immateriellen Schadens stets zumindest die Lizenzanalogie als eine besondere Form der Schadenspauschalierung eröffnet ist (so im Ergebnis bei Eingriff in Vermarktungsmöglichkeiten Gola/Piltz, in: Gola/Heckmann, DSGVO-BDSG, 3. Aufl. 2022, Art 82 Rn. 12), bedarf hier mangels Entscheidungserheblichkeit keiner Klärung. Dies gilt auch für die weitere und vom Senat schon im Hinweisbeschluss vom 17.11.2022– 15 U 133/22, n.v. offen gelassene Frage, ob über Art. 82 DSGVO und dem danach ggf. auch zu zahlenden immateriellen Schadensersatz wegen der Präventionsfunktion des Art. 82 Abs. 1 GSGVO im Einzelfall flankierend höhere Lizenzanalogien denkbar sein könnten (dazu am Rande Hellgard, ZEuP 2022, 7, 30 für Fall nicht kommerzieller Nutzung; zum Streitstand in Sachen „Strafzuschlag“/“Verletzerzuschlag“ bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen nach bisherigen nationalen Recht Ettig, Bereicherungsausgleich und Lizenzanalogie bei Persönlichkeitsverletzungen, 2015, S. 187 ff. m.w.N.; zum europäischen Schadensbegriff im Rahmen der Verordnung (EG) Nr. 2100/94 siehe ferner EuGH v. 09.06.2016, C-481/14, juris Rn. 29 ff. - Hansson/Jungpflanzen). Denn der konkret ausgeurteilte Betrag ist auch schon ohne solche „Zuschläge“ mit dem Landgericht über die §§ 812 ff. BGB gerechtfertigt, so dass es darauf nicht mehr für die Entscheidung des Senats ankommt.
b) Die Höhe der vom Landgericht zuerkannten sog. Lizenzanalogie unterliegt - wie in allen Fällen der richterlichen Schätzung gemäß § 287 ZPO - nicht der nur beschränkten Überprüfung i.S.d. § 529 Abs. 1 ZPO, sondern der vollen Überprüfung durch das Berufungsgericht (zuletzt Senat v. 08.11.2022 – 15 U 141/22 und 15 U 142/22, beide zur Veröffentlichung bestimmt). Doch auch nach Auffassung des Senats sind die vom Landgericht zuerkannten 200.000 EUR als (bereicherungsrechtliche) Lizenzzahlung (mindestens) angemessen.
aa) Nicht anders als im Fall einer als (materieller) Schadensersatz nach §§ 823 ff., 249 ff. BGB zu zahlenden sog. fiktiven Lizenzgebühr ist deren Höhe auch im Rahmen eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs vom Tatgericht im Zweifel gemäß § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen, wobei zu fragen ist, was vernünftige Vertragspartner als Vergütung für die vom Verletzer vorgenommenen Benutzungshandlungen vereinbart hätten. Im Rahmen der Ermittlung des objektiven Werts der in Anspruch genommenen Benutzungsberechtigung, der für die Bemessung der Lizenzgebühr maßgebend ist, müssen die gesamten Umstände des Einzelfalls in Betracht gezogen und umfassend gewürdigt werden. Dabei sind an Art und Umfang der vom Geschädigten beizubringenden Schätzgrundlagen anerkanntermaßen nur geringe Anforderungen zu stellen. Dem Tatgericht kommt in den Grenzen eines freien Ermessens ein großer Spielraum zu. Wesentliche Faktoren der Bemessung sind die Bekanntheit und der Sympathie-/Imagewert des Abgebildeten, der Aufmerksamkeitswert, die Wirkung, der Verbreitungsgrad der Werbung und die Rolle, die dem Abgebildeten in der Werbung zugeschrieben wird, aber auch noch - je nach Einzelfall – noch andere Fragen/Faktoren wie etwa diejenige nach einer nur einmaligen Nutzung/Verwendung und jedenfalls auch nach der Art und Weise der konkreten kommerziellen Ausnutzung des Verletzten im konkreten Fall und der Werbewirkung der Veröffentlichung (st. Rspr., vgl. etwa nur BGH v. 21.01.2021 - I ZR 207/19, GRUR-RS 2021, 548 Rn. 76; v. 21.01.2021 – I ZR 120/19, GRUR 2021, 636 Rn. 59 und BVerfG v. 05.03.2009 - 1 BvR 127/09, GRUR-RR 2009, 375 Rn. 15, 20 ff. - Fiktive Lizenzgebühr sowie Senat v. 08.11.2022 – 15 U 141/22 und 15 U 142/22, beide zur Veröffentlichung bestimmt). Von nichts Anderem ist auch das Landgericht ausgegangen.
bb) Das Landgericht hat diese Faktoren in der gebotenen Gesamtbetrachtung zutreffend gewichtet. Auch der Senat hält eine Lizenzzahlung in Höhe von (zumindest) 200.000 EUR für angemessen.
(1) Soweit es um den Werbewert des Klägers geht, ist die Rüge, man hätte über den Inhalt der Werbeverträge des Klägers noch Beweis erheben müssen, unverständlich, nachdem die wesentlichen Eckdaten als unstreitig in die sog. Geschichtserzählung des Tatbestandes des Urteils aufgenommen worden sind und dies nicht nach § 320 ZPO beanstandet worden ist - was wohl daran liegt, dass man im Termin vom 26.10.2022 (Bl. 293 d.A.) das gesamte klägerische Vorbringen ausdrücklich unstreitig gestellt hat. Ein neuerliches Bestreiten ist jedenfalls nach § 531 Abs. 2 ZPO berufungsrechtlich nicht mehr zuzulassen, zumal man nicht nach § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 4 ZPO ausgeführt hat, warum dies im konkreten Fall anders sein sollte. Umstände/Gründe dafür sind auch sonst nicht ersichtlich. Ob der unterlassene Berichtigungsantrag nicht zudem auch grundsätzlich schädlich wäre, bedarf keiner Vertiefung (dazu Schultzky, MDR 2016, 968 ff.).
(2) Im Kern rügt die Berufungsbegründung ansonsten zutreffend, dass für den Bekanntheitsgrad und den Werbewert des Klägers allein auf den Zeitpunkt der streitigen Veröffentlichung abzustellen ist (dazu auch Senat v. 08.11.2022 – 15 U 141/22 und 15 U 142/22, beide zur Veröffentlichung bestimmt). Insofern hält es der Senat - wie das Landgericht – aber dennoch für richtig, auf die damals fortbestehende S. des Klägers abzustellen, mag der Kläger seine Vertragsbeendigung für die Zeit nach dem O.-Abschluss mit dem G. auch damals schon geklärt haben. Auch die vorgelegten Werbeverträge knüpften allein an die Y.stellung des Klägers an, so dass die möglicherweise etwas erodierende Beliebtheit des Klägers sich daher nicht, jedenfalls nicht wesentlich auf seinen gleichbleibend noch extrem hohen Werbewert ausgewirkt hat. Dass die E.Weltmeisterschaft 2018 für den Kläger und die von ihm trainierte V.-Mannschaft ein Debakel war und die V-Mannschaft erstmals in ihrer Geschichte bereits in der Vorrunde einer ausgeschieden ist, dass - was der Senat nach § 291 ZPO zu Grunde legen kann - kurz danach in der Z. 2018/19 eine weitere Deklassierung erfolgt ist, nachdem man als Gruppenletzter in die Liga B abgestiegen und die Klasse nur durch Aufstockung der Liga A nachträglich halten konnte und dass schließlich die Z. 2020/21 in der 0:6-Niederlage gegen K. als höchste H.-Niederlage seit dem Jahr 1931 mündete, mag die Beliebtheit des Klägers zwar nicht gesteigert haben. Andererseits war es gerade im Vorfeld der O. 2021 aber so, dass man beispielsweise mit der Wiederaufnahme von N. X. und P. J. in den Kader und sonstige Umstrukturierungen bewusst versucht hat, die Fans wieder hinter sich zu bringen und so zusammen frohes Mutes in die O. 2021 zu starten. Die gegenteiligen und auf 2018 focussierten Ausführungen auf S. 15 f. der Klageerwiderung (Bl. 139 f. d.A.) tragen dem - gemessen am hier maßgeblichen Zustand Mitte 2021 - nicht ausreichend Rechnung. Im Übrigen erscheint es entgegen landläufiger Ansicht zudem auch so, dass schlechte Leistungen einer E.-Mannschaft nicht zwingend nur auf den Y. zurückzuführen sind, mag auch – wie beim Kläger 2018 – dann wiederholt öffentlich dessen Ablösung gefordert werden. Mit Blick auf all dies erscheint es jedenfalls auch dem Senat fernliegend, den Werbewert des - weiterhin sehr bekannten und bei vielen auch weiterhin sehr beliebten - Klägers jedenfalls im fraglichen Zeitraum Mitte 2021 deutlich herabzustufen. Dass dies nicht richtig sein kann, zeigt sich auch am eigenen Verhalten der Beklagten selbst, die hier bewusst ein Double des Klägers zu Werbezwecken eingesetzt hat, was sie fraglos nicht getan hätte, wenn der Kläger nur noch ein unliebsames „Auslaufmodell“ ohne Werbewert gewesen wäre. Soweit die Beklagte zudem gerade ab 2018 Ansehens- und Werbewertverluste sehen will, verkennt sie zudem, dass – wie ausgeführt – unbestritten ist, dass zumindest einer der hochdotierten Werbeverträge erst Ende 2018 abgeschlossen wurde (vgl. nur S. 2 der Replik = Bl. 175 d.A.).
(3) Dass das Landgericht von einem hohen Verbreitungsgrad der Werbung als Schätzungsgrundlage ausgegangen ist, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Dass die Hälfte der Nutzer die Werbung offenbar nicht so ansprechend fand, dass man das Video ganz bis zum Ende gesehen hat, ist für die Bemessung der Lizenzanalogie nicht bedeutsam, weil auch eine „gefloppte“ Werbemaßnahme dennoch im Vorfeld unter verständigen Vertragspartnern in der Erwartung ihres „Einschlagens am Markt“ ihren Wert gehabt hätte. Dass man bewusst von Anfang an nur eine schlechte Werbung beauftragt habe, wird die Beklagte nicht behaupten wollen und können. Im Übrigen dürfte das nicht vollständige Abspielen der gesamten Werbung auch den Gegebenheiten des Internets und dem dort nicht seltenen Userverhalten mit wesenstypischer Ungeduld anhand des medialen Überangebots geschuldet sein und jedenfalls nicht die - aus Sicht des Senats entscheidenden - ersten Momente der Werbung betroffen haben; anderes wird auch nicht behauptet.
Dass die streitgegenständliche Werbemaßnahme andererseits deutlich weniger „Kontakte“ als etwa die B.-Testimonial-Kampagne des Klägers bei den Rezipienten verursacht haben mag (nach dem nicht ausreichend bestrittenen Vortrag auf S. 15 des Schriftsatzes der Beklagten vom 11.10.2022 = Bl. 266 d.A.), steht außer Frage, ändert aber für sich nichts am gleichsam noch sehr hohen Verbreitungsgrad. Zudem kann und muss vorsichtig eben auch mitgewürdigt werden, dass es sich um eine Kampagne einer der bekanntesten Werbeagenturen handelte und die Idee auch zusätzlich noch ein gewisses Medienecho zur Folge hatte (Anlagekonvolut K 23, Bl. 212 ff. d.A.). Das hat nicht nur die Werbeeffekte für die Beklagte erhöht, sondern mittelbar auch die Verbreitung. Dass es insgesamt weniger war als bei der Testimonialwerbung des Klägers für B., wird durch die (beträchtlichen) Abschläge bei der Schätzung auch vom Landgericht ausreichend gewichtet.
(4) Dass andererseits hier auch anders als in der B.-Werbung und anderen Werbemaßnahmen des Klägers gerade keine Testimonialwerbung erfolgt ist – was die Lizenzgebühr sonst deutlich erhöht hätte -, sondern nur eine reine Aufmerksamkeitswerbung vorlag, hat das Landgericht ebenfalls zutreffend gewürdigt und auch die in der Klageschrift zum Ausdruck gebrachten Vorstellungen des Klägers zu einer angeblich eigenen „Mindestlizenzierungspraxis“ von 1 Mio. EUR daher zu Recht als unerheblich verworfen. Aus Sicht des Senats ist es u.a. mit S. 19 f. der Klageerwiderung (Bl. 143 f. d.A.) auch fernliegend, hier von einem gewissen sog. Imagetransfer vom Kläger auf die Produkte der Beklagten auszugehen, weil im Verlauf des Videos die Identitätstäuschung – wie ausgeführt – ausreichend aufgedeckt wird und klar ist, dass der Kläger nicht selbst gezeigt wird, nicht für Produkte der Beklagten einsteht und/oder die Produkte nicht etwa selbst befürwortet und anpreist. Dass deswegen auch keine, jedenfalls keine greifbare Schmälerung des eigenen Werbewerts des Klägers zu befürchten wäre, hat das Landgericht – entgegen der Berufungsbegründung – durchaus gewürdigt und den Faktor „allenfalls“ als sehr gering bewertet. Dies spielt auch für den Senat keine Rolle.
(5) Richtig ist, dass die vorgelegten Werbeverträge des Klägers allesamt echte Testimonialwerbung mit mitunter auch nicht unerheblichen eigenen Aufwänden des Klägers etwa für Filmaufnahmen usw. betreffen und die daraus zu erzielenden Erlöse schon deswegen auf den vorliegenden, eher atypischen Fall einer im weiteren Verlauf des Spots offen erkennbar werdenden Doppelgängerwerbung so nicht ohne weiteres übertragbar sind. Dies hat aber auch das Landgericht schon entsprechend gewürdigt. Da – wie auch hier – regelmäßig der Betroffene selbst keine vergleichbaren Werbeverträge zu solchen Fällen der Doppelgängerwerbung vortragen kann und es auch bis heute – anderes ist jedenfalls nicht ersichtlich und/oder vorgetragen - keinen erkennbaren „Vergleichsmarkt“ für solche Fälle in Deutschland geben dürfte (so schon früher etwa Freitag, GRUR 1994, 346 ff.), kann eine fiktive Lizenz, die hypothetische Vertragsparteien vereinbart hätten, tatsächlich nur noch geschätzt werden. Im Rahmen des § 287 Abs. 2 ZPO dazu aber zunächst an eigene Werbeverträge des Prominenten anzuknüpfen und die daraus abzuleitende Lizenz sodann angemessen zu kürzen, weil man – wie auf S. 18 der Klageerwiderung (Bl. 142 d.A.) gerügt - etwa keine eigenen Aufwände mehr hat (wie etwa 10,5 Drehtage in 2 Jahren bzw. 8 Tage/Jahr bei den vorgetragenen Werbeverträgen, S. 13/15 der Klageschrift = Bl. 14/16 d.A.), ist im Ansatz - mangels besserer Anhaltspunkte – allein überzeugend (so auch Freitag, GRUR 1994, 346, 348 f.). Dabei wird man zudem weitere Abschläge wegen der hier gegebenen bloßen Aufmerksamkeitswerbung als am wenigsten intensive Werbeform machen (vgl. zur Bemessung erneut Senat v. 08.11.2022 – 15 U 141/22 und 15 U 142/22, beide zur Veröffentlichung bestimmt), zudem wegen der fehlenden Exklusivitätsbindung mit nur einmaliger Nutzung (siehe auch dazu Senat a.a.O. und OLG Koblenz v. 07.01.2009 – 4 U 724/08, n.v. als Vorinstanz zu BVerfG v. 05.03.2009 - 1 BvR 127/09, GRUR-RR 2009, 375 Rn. 15, 20 ff. - Fiktive Lizenzgebühr) und zusätzlich auch wegen des Double-Einsatzes allgemein (25% Abschlag nach OLG München v. 17.01.2003 – 21 U 2664/01, juris Rn. 20; Nichtannahme durch BVerfG v. 22.08.2006 – 1 BvR 1168/04, BVerfGK 9, 83).
Andererseits darf bei solchen Abschlägen aber nicht verkannt werden, dass selbst eine bloße Aufmerksamkeitswerbung (wie etwa eine Eigenwerbung auf dem Titelblatt eines neuen Presseprodukts) zu sonst nicht unerheblichen Lizenzzahlungen führen kann (vgl. nur den Sachverhalt bei BGH v. 29.10.2009 – I ZR 65/07, juris – „Der strauchelnde Liebling“ und siehe zudem vor immerhin mehr als 15 Jahren schon insgesamt 200.000 EUR bei LG Hamburg v. 27.10.2006 - 324 O 381/06, GRUR 2007, 143 als Lizenzgebühr für Joschka Fischer bei einer Eigenwerbung der Presse mit karikierend verfremdetem Bild ohne konkreten Berichterstattungsanlass). Auch dass das Budget des Werbefilms nur bei 100.000 EUR gelegen haben mag (S. 15 des Schriftsatzes vom 11.10.2022 = Bl. 266 d.A.), ist kein taugliches Kriterium für eine Schätzung der Lizenz auf Bruchteile davon, zumal bei ordnungsgemäßer Lizenzierung eben das Budget entsprechend höher hätte ausfallen müssen.
(6) Entgegen dem Beklagtenvortrag bewegen sich die Summen auch noch im Vergleichsrahmen. Der Senat hat schon ausgeführt (Senat v. 08.11.2022 – 15 U 141/22 und 15 U 142/22, beide zur Veröffentlichung bestimmt), dass im Rahmen der Schätzung von fiktiven Lizenzen durchaus auch eine vorsichtige Abgrenzung von Vergleichsfällen („Katalogbildung“) erfolgen kann (vergleichbar der Behandlung von Schmerzensgeldzahlungen), wenn die Besonderheiten des Einzelfalles nicht aus den Augen verloren werden. Auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass es nur um eine Aufmerksamkeitswerbung mit zudem im Verlauf des Spots offengelegter Doppelgängerwerbung ging, stehen die hier ausgeurteilten Beträge jedoch - auch mit Blick auf den Inflationsausgleich - etwa im Vergleichsrahmen zur Double-Werbung mit dem „blauen Engel“ bei OLG München v. 17.01.2003 – 21 U 2664/01, juris [Nichtannahme durch BVerfG v. 22.08.2006 – 1 BvR 1168/04 –, BVerfGK 9, 83] mit immerhin schon 70.000 EUR. Dabei ist vor allem der extrem hohe Werbewert des Klägers und die – dies eher im fraglichen Zeitraum nochmals konkret fördernde – zeitliche Nähe zur Vorbereitungsphase der O. 2021 (die anders als etwa die WM in I. in der Bevölkerung deutlich positiv besetzt war) von Bedeutung. Das rechtfertigt dann auch die gewisse Steigerung gegenüber dem Fall des BGH v. 31.05.2012 – I ZR 234/19, NJW 2013, 793 – Playboy am Sonntag, mag es dort auch noch um einen über eine reine Aufmerksamkeitswerbung etwas hinausgehenden Imagetransfer durch die Darstellung als begeisterter Leser der Zeitung gegangen und der Betroffene durch Paparazzi „abgeschossen“ worden sein. Der Werbewert des ältlichen Stars war damals zudem ein geringerer als derjenige des beliebten Klägers. Soweit dies in der Form u.U. nicht auf den im „Clickbaiting“-Fall (BGH v. 21.01.2021 – I ZR 120/19, GRUR 2021, 636) betroffenen und gleichsam sehr beliebten Moderator zutrifft, der für die dortige Aufmerksamkeitswerbung „nur“ 20.000 EUR zugesprochen bekommen hat (trotz eines lizenzerhöhenden Spiels mit einer Krebserkrankung), rechtfertigt auch dies hier keine andere Bewertung. Zum einen war der werbliche Kontext hier ungleich klarer und zum anderen war der Verbreitungsgrad vorliegend ungleich höher mit deutlicherer medialer Präsenz. Hinzukommt gerade die zeitliche Nähe zur O. 2021 mit dem – wie gezeigt - langsam um sich greifenden „E.-fieber.“
(7) Entgegen dem Beklagtenvortrag u.a. auf S. 9 des Schriftsatzes vom 11.10.2022 (Bl. 260 d.A.) kommt es schließlich bei der Bemessung der Lizenzhöhe nicht mehr, jedenfalls nicht entscheidend darauf an, ob man in der von den Parteien streitig erörterten Rechtsfrage auch eine Verletzung des Bildrechts und/oder Namensrechts des Klägers annimmt oder – wie der Senat - „nur“ der allgemeinen Persönlichkeitsrechte des Klägers wegen Auswertung des prägenden „Images“ bei bewusster „Identitätstäuschung“ zumindest in den ersten für die Aufmerksamkeitserregung gerade im Internet maßgeblichen Sekunden, weil der Senat den werblichen Eingriff insgesamt als solches bewertet und gewichtet hat und es dabei auf die genaue rechtliche Einordnung der Schutzrechte nicht mehr ankommt, weswegen die Fragen für die Lizenzbemessung im Rahmen des § 287 ZPO hier ohne Belang geblieben sind.
III.
Die Beklagte erhält Gelegenheit, zu den vorstehend erteilten Hinweisen innerhalb der im Tenor bestimmten Frist Stellung zu nehmen. Die Frist kann nur unter den Voraussetzungen des § 224 Abs. 2 ZPO oder mit Zustimmung des Gegners – durch Beschluss des Senats oder durch Verfügung des Vorsitzenden oder dessen Stellvertreters – verlängert werden. Auf die Möglichkeit einer kostensparenden Rücknahme der Berufungen (Nr. 1220, 1222 KV GKG) wird hingewiesen.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 200.000 EUR

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 812 Abs. 1 S. 1, 2. Fall, 818 Abs. 2 BGB
§§ 812 ff. BGB
§§ 22, 23 KUG
§§ 812 ff. BGB wegen Eingriffs in die vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts fort. Schon mit Blick auf Erwägungsgrund Nr. 146 S. 4 der DSGVO ist die Regelung in Art. 82 DSGVO
§§ 823 ff., 249 ff. BGB
§ 287 ZPO
§ 22 KUG
§ 12 BGB
§ 320 ZPO
§ 291 ZPO
§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 4 ZPO
§ 224 Abs. 2 ZPO
Art. 5 Abs. 3 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 5 Abs. 1 oder 3 GG
Art 85 DSGVO
Art 4 Nr. 1 DSGVO
Art 4 Nr. 2 DSGVO
Art 79 Abs. 1 DSGVO
Art. 82 DSGVO
Art. 82 Abs. 1 GSGVO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2014, 518, 520
ZUM 2001, 180
GRUR-RR 2012, 42, 43
GRUR 2004, 801, 804
NJW 1987, 1413
NJW 1990, 1995
GRUR 1994, 345, 346
GRUR 2002, 1046
GRUR 2004, 966
GRUR 2014, 518, 522
GRUR 2007, 139
GRUR 2007, 143
GRUR 1965, 495, 497
GRUR 2022, 632, 633
GRUR 2021, 636
GRUR-RR 2009, 375
MDR 2016, 968
GRUR 1994, 346
GRUR 1994, 346, 348
NJW 2013, 793
28 O 434/21
28 O 218/21
15 U 133/13
I ZR 205/14
I ZR 2/21
VI ZR 441/19
14 U 125/93
7 U 61/07
33 O 276/00
12 O 566/00
24 O 134/11
9 O 3430/06
4 O 300/85
3 W 45/89
I ZR 45/01
I ZR 182/04
I ZR 96/07
I ZR 223/05
7 U 125/09
24 O 381/06
15 U 133/22
15 U 141/22
15 U 142/22
I ZR 207/19
I ZR 120/19
1 BvR 127/09
4 U 724/08
21 U 2664/01
1 BvR 1168/04
I ZR 65/07
I ZR 234/19