Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1995-03-23, Aktenzeichen 5 U 18/94
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1995:0323.5U18.94.00

Tenor:

Tatbestand:
Der am 22. März 1994 verstorbene Vater der Kläger litt seit vielen Jahren unter vielfältigen Erkrankungen. 1968 mußte er sich einer Magenresektion unterziehen. Nach wiederholten Baucheröffnungen zur Beseitigung von Narbenbrüchen in den folgenden Jahren wurde 1972 die Gallenblase entfernt. 1974 folgte eine Leistenbruchope-ration. 1976 wurde erstmals der Verdacht auf Bauchspei-cheldrüsenerkrankung diagnostiziert. Danach wurde eine Lendenwirbeloperation erforderlich. 1980 und 1981 kam es zu Herzinfarkten. Auch in der Folgezeit stand er in ständiger ärztlicher Behandlung u.a. wegen internisti-
scher und kardiologischer Beschwerden, wobei es auch zu stationären Behandlungen kam.
Am 24. Dezember 1988 wurde er wegen akuter Pankreatitis in die Klinik der Beklagten zu 2. aufgenommen und nach konservativer Behandlung am 10. Januar 1989 wieder ent-lassen. Am 13. Januar 1989 kam es wegen eines erneuten aktuten Schubs einer chronischen Pankreatitis wiederum zur stationären Aufnahme. Bei einer am 18. Januar 1989 durchgeführten Röntgenkontrastmitteluntersuchung wurde im Dickdarm in 45 cm Tiefe ein Polyp festgestellt, der am 23. Januar 1989 vom Beklagten zu 1., Chefarzt der inneren Abteilung des Krankenhauses des Beklagten zu 2., endoskopisch ektomiert wurde. Nach der Kranken-dokumentation kam es am Abend des 23. Januar 1989 zu erheblichen Unterbauchbeschwerden, die sich nach Einle-gen eines Darmrohres und Medikamentengabe verringerten. Nachdem in der Nacht und am folgenden Tag weitere erhebliche Beschwerden aufgetreten waren und röntgeno-logische Untersuchungen Luftspiegelungen im Bauchraum ergeben hatten, wurde der Bauch am Nachmittag des 24. Januar 1989 eröffnet. Es zeigte sich eine pfennig-große Darmperforation im Bereich einer Verschorfungsne-krose nach Polypektomie. Nach Excision der nekrotischen Anteile wurde der Darm verschlossen und der Bauchraum mit Kochsalz ausgespült. Am 8. Februar 1989 wurde der Patient nach komplikationsloser Wundheilung entlassen. Der abgetragene Polyp erwies sich als kurz gestielt mit einem Durchmesser von etwa 11 mm und nicht maligne.
Der Vater der Kläger, der damals bereits seit rund 10 Jahren Frührentner war und sich um den Haushalt kümmerte, hat die Beklagten auf Schmerzensgeld von 30.000,-- DM, Ersatz fiktiver Haushaltshilfekosten von monatlich 1.143,95 DM sowie sonstiger materieller Schäden und Feststellung der Ersatzpflicht der Zu-kunftsschäden in Anspruch genommen und behauptet, der Beklagte zu 1. habe durch vorwerfbare Falschbehandlung eine sicher vermeidbare Darmperforation verursacht. Als Folge sei er gänzlich arbeitsunfähig geworden und leide dauernd unter Darmbeschwerden sowie Darminkontinenz. Außerdem sei er weder vom Beklagten zu 1. als Operateur noch von den Beklagten zu 3. und 4., die dies entspre-chend einer Übung im Klinikbetrieb übernommen hätten, über die Risiken der Polypektomie aufgeklärt worden. Im Falle gehöriger Aufklärung hätte er die Einwilligung verweigert, weil der Polyp keine Beschwerden verursacht habe. Das Risiko, an Darmkrebs zu erkranken hätte er in Kauf genommen.
Er hat beantragt,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verur-teilen,
in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellte Schmerzensgeld, mindestens je-doch 30.000,-- DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
sen zu zahlen,
teljährlich vorauszahlbare monatliche Ren-te in Höhe von 1.143,95 DM, jeweils im voraus zum 1. Januar, 1. April, 1. Juli und 1. Oktober eines jeden Jahres bis zum 31. Dezember 2007 zu zahlen,
samtschuldner verpflichtet seien, ihm sämtliche weiteren materiellen Schäden, die ihm infolge der fehlerhaft durchge-führten Endoskopie vom 23. Januar 1989 entstehen, zu ersetzen, soweit die Ansprü-che nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen seien.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie sind den Vorwürfen entgegengetreten und haben be-hauptet, daß der Patient ordnungsgemäß über das Risiko einer Nachblutung und einer Darmperforation aufgeklärt worden sei, und zwar sowohl vom Beklagten zu 1. als auch von den Beklagten zu 3. und 4.
Das Landgericht hat, sachverständig beraten, die Klage abgewiesen, weil eine vorwerfbare Fehlbehandlung nicht
bewiesen sei und einem etwaigen Aufklärungsmangel die nötige Relevanz fehle.
Dagegen wenden sich die Kläger als Erben ihres Vaters, der während des Berufungsverfahrens an einer Erkrankung der Bauchspeicheldrüse verstorben ist, mit der Beru-fung.
Sie meinen, für die Fehlerhaftigkeit der Polypabtragung spreche bereits der erste Anschein, denn bei sachgemä-ßem Vorgehen sei eine Darmperforation so gut wie ausge-schlossen. Die Beklagten zu 1. und 2. hätten nicht be-wiesen, daß als Schadensursache ein Defekt des Gerätes oder eine fehlerhafte Einstellung der Stromstärke für den Schneidestrom einerseits und den Koagulationsstrom andererseits ausscheide. Das Perforationsrisiko sei voll beherrschbar.
Eine Risikoaufklärung sei nicht erfolgt. Vor allem sei auch nicht auf das Sterblichkeitsrisiko hingewiesen worden. Den Aufklärungsbogen habe der Erblasser unter Einfluß des Narkosemittels unterschrieben. Wenn er um die Risiken gewußt hätte, hätte er nicht eingewilligt. Das Krebsrisiko hätte ihn nicht gestört, denn er habe unter Prostatakrebs gelitten.
Sie beantragen,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils mit der Maßgabe nach den erstinstanzlich ge-stellten Schlußanträgen zu erkennen, daß die
Klageanträge zu 3. und 4. für den Zeitraum nach dem 22. März 1994 erledigt seien.
Die Beklagten widersprechen der Erledigungserklärung und beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie treten der Berufung entgegen und verteidigen das angefochtene Urteil. Sie bestreiten, daß der Erblasser unter Prostatakrebs gelitten habe. Über das Sterblich-keitsrisiko brauche nicht aufgeklärt zu werden, weil es sich dabei nicht um ein mit dem Eingriff typischerweise verbundenes Risiko handele.
Wegen aller Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des ange-fochtenen Urteils sowie auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die nach § 511, 511 a ZPO statthafte Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 516, 518, 519 ZPO) und damit zulässig. Sie ist sachlich jedoch nicht gerechtfertigt.
Den Klägern stehen als Rechtsnachfolgern ihres verstor-benen Vaters (§§ 1922 BGB) die geltend gemachten An-sprüche gegen die Beklagten weder aus unerlaubter Hand-lung (§§ 823 ff. BGB) noch schuldhafter Vertragsverlet-zung (§§ 611, 242 BGB) zu.
wand auf einer vorwerfbaren Fehlbehandlung des Be-klagten zu 1. beruht.
a) Nach den Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. L., die auf den bei der Laparotomie vom 24. Januar 1989 erhobenen Befunden und dem Ergebnis der histologischen Untersuchung des entfernten Gewe-bes vom 25. Januar 1989 beruhen, ist die Perforation als Folge eines zeitlich gestreckten (zweizeitig) Vorgangs eingetreten. Die Darmwand ist nicht unmit-telbar im Zuge der Polypabtragung mechanisch oder thermisch perforiert worden. Hierzu ist es vielmehr (erst) dadurch gekommen, daß das Gewebe an der Schnittstelle, die notwendigerweise verschorft wer-den muß, um Blutungen zu verhindern, zunächst nekro-tisch geworden ist. Sodann hat sich im Bereich der Nekrose eine Entzündung eingestellt, die schließlich die Perforation zur Folge hatte.
b) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme läßt sich nicht feststellen, daß der schadensursächliche Vorgang auf eine vermeidbare Fehlbehandlung zu-rückzuführen ist. Der Beklagte zu 1. hat die Poly-pektomie ordnungsgemäß vorbereitet, indem er eine gründliche Darmreinigung veranlaßt hatte, um ausrei-
chende Sichtverhältnisse zu schaffen. Einführung und Handhabung des Geräts sind lege artis erfolgt. Nach Abtragung des Polyps hat die erforderliche Inspek-tion der Schnittstelle stattgefunden, die einwand-freie Verhältnisse ergeben hat (glatte Abtragung, trockene Verschorfungsstelle, kein Blutaustritt). Dies folgt aus dem Endoskopiebericht, den der Be-klagte über den Eingriff gefertigt hat. Der Sachver-ständige hat keinen Anlaß gesehen, die Richtigkeit des Berichts anzuzweifeln, denn er steht mit dem dokumentierten klinischen Verlauf (Einsetzen von Be-schwerden erst am Abend des Operationstages) und den später erhobenen Befunden in Einklang. Die histolo-gische Untersuchung des abgetragenen Gewebes hat ein leicht zelldysplastisches Dickdarmadenom ergeben, aber keine Anhaltspunkte für eine unmittelbare Ver-letzung der Darmwand durch versehentliches Entfernen von zuviel gesundem Darmgewebe.
c) Es läßt sich auch nicht feststellen, daß der Be- klagte zu 1. infolge fehlerhafter Einstellung des Geräts durch Einsatz von zuviel Koagulationsstrom eine ausgedehnte Verkochung und damit eine Schädi-gung tiefer gelegener Darmschichten bewirkt hat. Nach den Angaben der Zeugin M., die als Operations-helferin ständig im Bereich der koloskopischen Endo-skopie eingesetzt war, war das Gerät ständig auf der Leistungsstufe 4 bis 5 eingestellt, was vor jedem Eingriff regelmäßig überprüft worden sei. Es besteht kein durchgreifender Anlaß, die Glaubhaftigkeit die-
ser Angaben in Frage zu stellen. Dem Protokoll ist nicht zu entnehmen, daß die Zeugin verkannt hat, daß das Gerät Erbotom T 175 E drei Einstellknöpfe hat, wie die Berufung vermutet.
Der Sachverständige hat ferner aus der Art der Verletzung nicht abzuleiten vermocht, daß als Grund hierfür nur eine fehlerhafte Einstellung des Gerätes in Betracht kommen kann. Er hat lediglich die Mög-lichkeit aufgezeigt, daß eine Darmschädigung durch zuviel Koagulationsstrom ausgelöst werden könne. Ei-ne sichere Feststellung hat er hierzu nicht treffen können.
Die Kläger meinen zu Unrecht, es spreche der Beweis des ersten Anscheins dafür, daß die Perforation auf einer vermeidbaren Fehlbehandlung oder einem von der Behandlungsseite zu vertretenden Gerätefehlers beruhe. Ein Anscheinsbeweis ist anzunehmen, wenn nach der allgemeinen Lebenserfahrung oder nach der Erfahrung der medizinischen Wissenschaft von dem eingetretenen Erfolg (hier: Perforation) auf einen schuldhaften Behandlungsfehler des Arztes als Ursa-che geschlossen werden kann (vgl. BGH AHRS 6410/43). Einen solchen Erfahrungssatz gibt es im Streitfall nicht. Der Sachverständige hat dargelegt, daß das Perforationsrisiko ein zwar seltenes, aber nicht gänzlich vermeidbares Risiko sei. Er hat dies für die Frage einer Schädigung tieferer Darmschichten durch zuviel Koagulationsstrom, was hier in Betracht zu ziehen ist, durch die Erkenntnis plausibel
gemacht, daß die physikalischen Grundlagen der elektrochirurgischen Polypabtragung zwar exakt bere-chenbar seien, sich indes bei der praktischen Anwen-dung aufgrund des individuellen Wassergehaltes des Gewebes, der Wärmekonvektion, der Durchblutung, der Lage und der Art des abzutragenden Polypen unvor-hersehbare Abweichungen ergeben könnten. Das stimmt im Ergebnis mit der Entscheidung des OLG Frankfurt überein (vgl. AHRS 3080/14). Auch das OLG Frankfurt hat festgestellt, daß eine Darmperforation bei einer Mastdarmpolypektomie nicht den Schluß erlaube, die Risikoverwirklichung beruhe auf ärztlichem Fehlver-halten oder überhöhter Stromstärke bei der Koagu-lation.
d) Der Nachteil der Beweislosigkeit trifft die Klä- ger, weil sie die ansprüchsbegründenden Tatsachen zu beweisen haben. Eine Beweislastverlagerung auf die Beklagten kommt nicht in Betracht. Zwar ist anerkannt, daß der Arzt ausnahmsweise eine zu seinen Lasten bestehende Verschuldensvermutung zu entkräf-ten hat, wenn feststeht, daß die Schädigung dem technisch-apparativen Bereich zuzurechnen ist. An Letzteren fehlt es aber gerade, wie oben dargelegt ist.
eigenmächtigen Behandlung, die sich als unerlaubte Handlung darstellt und auch dann vorliegt, wenn die Einwilligung in den Eingriff mangels hinreichender Risikoaufklärung unwirksam ist, keinen Erfolg. Einem
etwaigen Aufklärungsmangel fehlt im Streitfall die nötige Relevanz.
Um mißbräuchlichem Ausnutzen der Aufklärungspflicht als Haftungsinstrument angemessen entgegenzuwirken, hat die Rechtsprechung seit langem gefordert, daß der Patient plausible Gründe dafür dazulegen hat, daß er sich bei erfolgter Aufklärung in einem wirklichen Scheidungskonflikt befunden haben würde, sofern die Behandlungsseite behauptet, daß der Patient in jedem Falle eingewilligt hätte (vgl. die Nachweise bei Steffen, Neue Entwicklungslinien der BGH-Rechtsprechung zum Arzthaftungsrecht, 5. Aufl., S. 129, 130, 131). Der Senat folgt dem Landgericht darin, daß ein solcher Entscheidungskonflikt hier nicht plausibel dargetan ist. Die Polypektomie dien-te zum einen dazu, die sichere Feststellung zu tref-fen, ob bereits eine im Frühstadium befindliche Zel-lentartung im Darmtrakt vorlag und zum anderen dazu, eine nach gesicherten medizinischen Erkenntnissen zu befürchtende Entartung (Darmkrebs) vorzubeugen. Die mit dem Eingriff verbundenen Risiken waren denkbar gering (Blutungsrisiko: 2 %, Perforationsrisiko: 0,03 %, so Prof. L.), wobei die Folgen im Falle stationärer Behandlung zudem wegen der sofort zur Verfügung stehenden adäquaten Behandlungsmöglichkeit regelmäßig beherrschbar sind. Angesichts dieser Sachlage erscheint ein wirklicher Entscheidungskon-flikt im Regelfall kaum vorstellbar, weil sich nur schwerlich Gründe finden lassen, die einen Patien-ten zögern lassen könnten, sich von dem drohenden
(Lebens-)Risiko zu befreien. Die lapidare Erklärung, die der Kläger vor dem Landgericht abgegeben hat, der Polyp habe ihm keine Beschwerden verursacht, vor Darmkrebs habe er keine Angst gehabt, vermag einen Entscheidungskonflikt vor diesem Hintergrund nicht glaubhaft zu machen. Der Kläger hatte sich in der Vergangenheit (selbstverständlich) umfangreichen Operationen unterzogen, um sich von Erkrankungen zu befreien. Er hat sich also nicht "widerstandslos" in sein Schicksal ergeben. Es ist nicht nachvollzieh-bar, wieso er sich im Falle der Polypektomie hätte anders verhalten sollen. Die im zweiten Rechtszug vorgebrachte Behauptung, er habe unter Prostatakrebs gelitten und dies hingenommen, ist nicht unter Be-weis gestellt.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Wert der Beschwer für die Kläger: über 60.000,-- DM. Streitwert des Berufungsverfahrens:
bis 130.000,-- DM.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 516, 518, 519 ZPO
§§ 1922 BGB
§§ 823 ff. BGB
§§ 611, 242 BGB
§§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO