Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-11-27, Aktenzeichen 9 Sa 27/23
ECLI: ECLI:DE:LAGBW:2023:1127.9SA27.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 1 AZR 35/24)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgericht Freiburg, Kammern Offenburg vom 14.03.2023, 5 Ca 202/22 abgeändert:
Es wird festgestellt, dass die mit Wirkung vom 01.01.2022 durchgeführte Kürzung des Sockelbetrags um 25 % und der Ausschluss des verbleibenden Betrages an Tarifpassungen auf der Grundlage der Betriebsvereinbarung „5.3 Nachtrag NT ERA Sockelbetrag Kürzung" vom 04.12.2020 gegenüber dem Kläger unwirksam ist.
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtstreits.
3. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Vergütung des Klägers.
Die nicht tarifgebundene Beklagte hat mit dem bei ihr gebildeten Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung über das Vergütungssystem geschlossen, die die Vergütung in Anlehnung an den MTV ERA der Metallindustrie regelt. Konkret streiten die Parteien nun darüber, ob die Beklagte berechtigt war, aufgrund einer am 04.12.2020 geschlossenen Betriebsvereinbarung den Sockelbetrag des Klägers als „ERA – Überschreiter“ mit Wirkung zum 01.01.2022 um 25% zu kürzen.
Der Kläger war seit dem 12.03.1990 bis zum 31.12.2022 bei der Beklagten beschäftigt. Einen schriftlichen Arbeitsvertrag gibt es nicht. Vereinbart war bei Einstellung, dass er „nach Tarif“ bezahlt werde. Die Beklagte hat gegenüber allen Arbeitnehmern bis 2007 die Vergütung nach den Tarifverträgen der Metallindustrie erbracht. Die Beklagte ist in der Herstellung, dem Handel und dem Vertrieb von Metallwaren aller Art tätig.
Im Jahr 2007 verdiente der Kläger durchschnittlich ca. 4.900,00 EUR brutto im Monat (siehe hierzu exemplarisch die als Anlage K 1 vorgelegte Abrechnung für Oktober 2007, Aktenblatt 5). Der Betrag setzte sich zusammen aus einem Grundlohn in Höhe von 1.989,07 EUR brutto und einem Akkord/Prämien-Mehrverdienst von 68,97 % = 1.371,86 EUR brutto, in Summe 3.360,93 EUR brutto. Hinzu kamen Beträge für Vermögensbildung, Überstundenzuschlag, Nachtzuschlag, Sonntagszuschlag und Spätschichtzulage, was zu dem oben genannten Gesamtmonatsverdienst führte.
Am 04.05.2007 schlossen die Beklagte und ihr Betriebsrat eine „Betriebsvereinbarung über NT ERA“ ab (Anlage B 2, Aktenblätter 62 ff). Mit dieser Betriebsvereinbarung trat ab dem 01.01.2008 ein neues Vergütungssystem bei der Beklagten in Kraft. Hierbei wurde unter anderem der Akkordlohn in einen Sockelbetrag umgewandelt. Der Gesamtverdienst des Klägers blieb bei der Umstellung des Vergütungssystems in etwa gleich. Der bisherige Betrag von 3.360,93 EUR brutto (Monatslohn + Akkord/Prämien-Mehrverdienst) entsprach in etwa dem neuen Betrag von 3.350,39 EUR brutto (Tarifentgelt + Leistungszulage + Belastungszulage + Sockelbetrag, vgl. hierzu die als Anlage K 2 vorgelegte Lohnabrechnung Januar 2008, Aktenblatt 6).
§ 5 der Betriebsvereinbarung NT ERA lautet wie folgt:
„Überschreiter (Sockelbetrag) NT ERA - Überschreiter erhalten die Differenz vom alten zum neuen Monatslohn als Sockelbetrag ausgezahlt. Eine Verrechnung mit künftigen Tariferhöhungen wird nicht vorgenommen. Der Sockelbetrag nimmt an künftigen Tariferhöhungen teil.“
Eine am 04.12.2020 vereinbarte Betriebsvereinbarung „Nachtrag zur Betriebsvereinbarung über NT ERA“ lautet wie folgt:
„§ 5 Überschreiter (Sockelbetrag) wird wie folgt ergänzt:
§ 5 Überschreiter (Sockelbetrag)
1. Mit Wirkung zum 01.01.2022 wird der Sockelbetrag um 25 % gekürzt.
2. Die verbleibenden 75% nehmen an künftigen Entgeltanpassungen nicht mehr teil.
Alle übrigen Bestimmungen der vorgenannten Betriebsvereinbarung sowie zwischenzeitlich getroffene Nachträge behalten weiterhin Gültigkeit.“
Unterzeichnet ist die Betriebsvereinbarung für den Betriebsrat von dessen Vorsitzendem Herrn B.
Mit Schreiben vom 21.01.2022 (Aktenblatt 11) und 10.02.2022 (Aktenblatt 67) wurde dem Kläger mitgeteilt, dass sich mit Wirkung zum 01.01.2022 sein Entgelt verändert habe. Der Sockelbetrag werde um 25% gekürzt und der verbleibende Betrag nehme nicht mehr an Tarifanpassungen teil.
Sein Entgelt setze sich wie folgt zusammen:
...
Sockelbetrag: 1.035,12 EUR
Gesamt: 4.361,95 EUR
Vor dem Arbeitsgericht hat der Kläger vorgetragen, dass die Kürzung des Sockelbetrages von 25% rechtswidrig sei. Die Beklagte habe sich durch die Betriebsvereinbarung vom 04.05.2007 an die Regelungen des ERA-Tarifvertrages angelehnt und damit ausdrücklich Regelungen getroffen, die üblicherweise in einem Tarifvertrag getroffen würden. Damit greife die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 BetrVG. Unstreitig gehöre der Betrieb der Beklagten zum Bereich der Metallindustrie und könne deshalb ohne weiteres Mitglied des Arbeitgeberverbandes werden. Richtig sei, dass § 77 Abs. 3 BetrVG im Bereich des § 87 BetrVG keine Anwendung finde. Die Betriebsvereinbarung „NT ERA“ von 2008 unterliege aber zum großen Teil nicht der erzwingbaren Mitbestimmung des Betriebsrates. Zwar enthalte die Betriebsvereinbarung auch Fragen der betrieblichen Lohngestaltung. Er regele aber auch Fragen der Lohnhöhe. Diese Regelungen unterfielen nicht dem § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG, so dass die Sperrwirkung hier wieder bestehe.
In seinem Fall bestehe zudem eine arbeitsvertragliche Vereinbarung zur Höhe des Gehaltes, die nicht durch eine Betriebsvereinbarung verändert werden könne. Einen schriftlichen Arbeitsvertrag gebe es nicht. Damit sei die arbeitsvertragliche Vereinbarung nicht betriebsvereinbarungsoffen ausgestaltet worden.
Im Übrigen sei die Betriebsvereinbarung vom 04.12.2020 nicht wirksam zustande gekommen. Ihm sei von einem Betriebsratsmitglied mitgeteilt worden, dass der Betriebsrat keinen entsprechenden Beschluss zum Abschluss der Betriebsvereinbarung vom 04.12.2020 gefasst habe.
Der Kläger beantragt zuletzt:
Es wird festgestellt, dass die mit Wirkung vom 01.01.2022 durchgeführte Kürzung des Sockelbetrags um 25 % und der Ausschluss des verbleibenden Betrages an Tarifanpassungen auf der Grundlage der Betriebsvereinbarung „5.3 Nachtrag NT ERA Sockelbetrag Kürzung“ vom 04.12.2020 gegenüber dem Kläger unwirksam ist.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hält die vorgenommene Kürzung für wirksam. Die Betriebsvereinbarungen vom 04.05.2007 sowie 04.12.2020 seien wirksam zustande gekommen und wirkten normativ auf das Arbeitsverhältnis des Klägers ein. Die Betriebsvereinbarungen verstießen insbesondere nicht gegen § 77 Abs. 3 BetrVG. Für die Sperrwirkung der Norm komme es entscheidend darauf an, ob der Betrieb unter den räumlichen und betrieblichen Geltungsbereich des Tarifvertrages falle, der eine die Sperrwirkung auslösende Bestimmung enthalte. Gemäß § 1.1.2 bestimme der ERA-Tarifvertrag den fachlichen Anwendungsbereich wie folgt:
“Für alle Betriebe, deren Inhaber Mitglied des Verbandes der Metall- und Elektroindustrie
Baden-Württemberg e.V. (Südwestmetall) ist“. Damit sei der Geltungsbereich fachlich klar begrenzt auf aktuelle Mitglieder; die Beklagte sei damit von der Sperrwirkung nicht erfasst.
Die Sperre des § 77 Abs. 3 BetrVG gelte ohnehin nicht für Angelegenheiten, die – wie hier - nach § 87 Abs. 1 BetrVG der Mitbestimmung des Betriebsrates unterlägen. Bei den streitgegenständlichen Betriebsvereinbarungen handelt es sich um Fälle der erzwingbaren Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Gerade die für den vorliegenden Rechtsstreit relevanten Ziffern § 5 NT ERA und § 5 Nachtrag vom 04.12.2020 unterlägen der zwingenden Mitbestimmung des Betriebsrates, denn mitbestimmungspflichtig sei die Aufstellung abstrakter Entlohnungsgrundsätze. Dazu gehöre das Grundschema einer Vergütungsordnung, also die Unterscheidung mehrerer, im einzelnen beschriebener Vergütungsgruppen, die Stufen und die Vergütungsbestandteile. Mitbestimmungsfrei sei lediglich die Festlegung der absoluten Lohnhöhe, wie sie sich etwa in konkreten Vergütungstabellen in Tarifverträgen fände. Eine absolute Lohnhöhe werde durch § 5 NT ERA aber gerade nicht festgelegt. In diesem gehe es nicht um eine konkrete Festlegung der Entgelthöhe. Wenn § 5 NT ERA mitbestimmungspflichtig sei, gelte dies erst recht für den abändernden Nachtrag im Rahmen der Betriebsvereinbarung vom 04.12.2020.
Die bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen des Klägers seien auch betriebsvereinbarungsoffen ausgestaltet gewesen. Konkludente Öffnungsvorbehalte würden ausreichen. Vorliegend habe im Betrieb der Beklagten bereits vor 2008 und vor Abschluss der Betriebsvereinbarung vom 04.05.2007 eine kollektive Gehaltsstruktur geherrscht. Damit habe der Kläger auch damit rechnen müssen, dass durch anderweitige kollektive Normen auf sein Gehalt, gegebenenfalls auch verschlechternd, eingewirkt werde.
Der Unterzeichnung der Betriebsvereinbarung vom 04.12.2020 durch den damaligen Betriebsratsvorsitzenden B. liege ein wirksamer Betriebsratsbeschluss zu Grunde. Der Kläger stelle die Behauptung, dass dies nicht der Fall sei, ins Blaue hinein auf. Überdies bestehe vorliegend eine Anscheinsvollmacht des Betriebsratsvorsitzenden. Es hätten vor Abschluss der Betriebsvereinbarung zahlreiche Verhandlungstermine zwischen der Arbeitgeberin und dem Betriebsrat bezüglich der Nachtragsbetriebsvereinbarung stattgefunden, jeweils mit dem gesamten Gremium und unter anwaltlicher Begleitung des Betriebsrats. Es sei daher allen Betriebsratsmitgliedern bekannt gewesen, dass die Vereinbarung geschlossen und unterzeichnet gewesen sei.
Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen B., ehemals Vorsitzender des Betriebsrates bei der Beklagten. Auf die Niederschrift der Beweisaufnahme wird Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage durch das angegriffene Urteil abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Klage sei zwar als Feststellungsklage zulässig, aber unbegründet. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Zahlung einer Differenzvergütung, denn die Reduzierung des Sockelbetrages um 25 % mit Wirkung zum 01.01.2022 durch die Betriebsvereinbarung vom 04.02.2020 sei rechtmäßig. Die zwischen den Parteien geltenden arbeitsvertraglichen Bedingungen seien betriebsvereinbarungsoffen, da die Beklagte auch vor dem Jahr 2007 einheitlich alle Arbeitnehmer „nach Tarif“ vergütet habe und daher ein betriebsvereinbarungsoffenes kollektives Entgeltschema bestehe. Die Tarifsperre des § 77 Abs. 3 BetrVG greife nicht, weil bezüglich der streitgegenständlichen Vereinbarungen ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bestehe. Die Regelungen über den Sockelbetrag für ERA – Überschreiter regele nicht die konkrete Vergütungshöhe, sondern die Struktur des Entgeltes. Daher unterliege auch eine Änderung dem Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Das Gericht könne überdies keinerlei Anhaltspunkte dafür erkennen, dass die Betriebsvereinbarung vom 04.12.2022 formell unwirksam sei, insbesondere nicht, dass der damalige Vorsitzende Herr B. seine Zustimmungserklärung ohne vorherigen Betriebsratsbeschluss gegeben habe. Nach der Vernehmung des Zeugen sei das Gericht zu der Überzeugung gelangt, dass der Unterschrift des Zeugen unter die Betriebsvereinbarung ein Beschluss des Betriebsrats vorausgegangen ist, der auf einer Sitzung des beschlussfähigen Betriebsrates gefasst wurde, zu der ordnungsgemäß eingeladen wurde.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Gegen das seiner Prozessbevollmächtigten am 20.03.2023 zugestellte Urteil legte der Kläger am 19.04.2023 fristgerecht Berufung ein und begründete diese ebenso fristgerecht am 17.05.2023.
Zur Begründung seiner Berufung vertieft der Kläger die erstinstanzlichen Rechtsausführungen. Er trägt weiter vor, dass die Kürzung des Sockelbetrages aus verschiedenen Gründen rechtswidrig sei. Zunächst sei das Arbeitsgericht fehlerhafterweise davon ausgegangen, dass die arbeitsvertraglichen Vereinbarungen der Parteien über die Vergütung „nach Tarif“ betriebsvereinbarungsoffen seien. Es sei aber zu keinem Zeitpunkt darauf verwiesen worden, dass die Beklagte sich vorbehalten wolle, die vertraglichen Zusagen durch eine nachfolgende Betriebsvereinbarung abzuändern. Insbesondere hätten die vertraglichen Vereinbarungen keinen kollektivrechtlichen Ursprung, sodass sie bereits deshalb nicht betriebsvereinbarungsoffen seien.
Der Kläger mache aber nicht den Tariflohn geltend, sondern verlange lediglich die ungekürzte Zahlung des Sockelbetrages. Er habe die Vergütung entsprechend der Betriebsvereinbarung NT ERA aus dem Jahr 2007 stillschweigend akzeptiert, worin eine stillschweigende einvernehmliche Änderung der ursprünglichen Vergütungsabrede liege.
Diese neue individualrechtliche Vergütungsvereinbarung könne nunmehr wiederum nicht durch eine neue Betriebsvereinbarung aus dem Jahr 2020 geändert werden, sondern es hätte hier wieder einer individualrechtlichen Änderung des Arbeitsvertrages des Klägers bedurft. Die von der Beklagten genannten Gründe für die Kürzung des Sockelbetrags würden bestritten.
Weiterhin liege ein Verstoß gegen § 77 Abs. 3 vor, denn die Betriebsvereinbarung aus dem Jahr 2007 unterliege zum großen Teil nicht der erzwingbaren Mitbestimmung des Betriebsrates. Sie regele im wesentlichen Teilen Fragen der Lohnhöhe, die nicht vom Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG erfasst seien.
Insbesondere aber fehle es entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts an einem wirksamen Betriebsratsbeschluss. Aus der Aussage des Zeugen B. ergebe sich nichts Anderes. Mangels eines schriftlichen Betriebsratsbeschlusses habe der Zeuge in seiner Aussage Bezug auf ein Protokoll genommen, dass er aber nicht vorgelegt habe. Insgesamt sei seine Aussage unvollständig bruchstückhaft und verwirrend gewesen. Zudem seien bei der Abstimmung zur Ermittlung eines stimmigen Bildes zehn Betriebsratsmitglieder beteiligt gewesen, bei der Abstimmung über die Betriebsvereinbarung selber nur noch neun Betriebsratsmitglieder. Auch dieser Widerspruch sei nicht aufzuklären gewesen. Die Aussage des Zeugen sei gerade nicht geeignet gewesen, einen wirksamen Betriebsratsbeschluss zu belegen. Zudem habe das Arbeitsgericht gegen das rechtliche Gehör des Klägers verstoßen, weil es die Frage an den Zeugen, ob und wann die Betriebsratsmitglieder zur Abstimmung geladen worden seien, nicht zugelassen habe. Die Antwort sei erheblich gewesen für die Beurteilung, ob ein wirksamer Betriebsratsbeschluss vorliege und habe daher den Kläger in seinem rechtlichen Gehör beschnitten.
Auch der bestätigende Betriebsratsbeschluss sei unwirksam, da der Betriebsrat für das erkrankte Mitglied noch ein Ersatzmitglied hätte laden können, da die Sitzung erst am Nachmittag stattgefunden habe.
Der Kläger beantragt daher:
Das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg - Kammern Offenburg – vom 14.03.2023, Az. 5 Ca 202/22 wird abgeändert und es wird festgestellt, dass die mit Wirkung vom 01.01.2022 durchgeführte Kürzung des Sockelbetrags um 25 % und der Ausschluss des verbleibenden Betrages an Tarifpassungen auf der Grundlage der Betriebsvereinbarung „5.3 Nachtrag NT ERA Sockelbetrag Kürzung“ vom 04.12.2020 gegenüber dem Kläger unwirksam ist.
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und führt aus, die Vergütung des Klägers sei von vorneherein durch kollektive Regelungen geregelt gewesen, indem nämlich sowohl er wie auch alle anderen Beschäftigten nach Tarif bezahlt worden seien. Daher sei für den Kläger erkennbar gewesen, dass diese Arbeitsbedingungen betriebsvereinbarungsoffen seien. Weiterhin habe das Arbeitsgericht zu Recht angenommen, dass die Betriebsvereinbarung aus dem Jahre 2007 wie auch die abändernde Betriebsvereinbarung vom 04.12.2020 nicht gegen § 77 Abs. 3 BetrVG verstoßen würden. Jedenfalls bezüglich der Regelung des Umgangs mit den „NT ERA Überschreiter“ gehe es nicht um die Festlegung der Entgelthöhe, sondern um eine abstrakte Regelung, wie sich der Sockelbetrag gestaltet. Es handele sich auch nicht um eine unzulässige Rückwirkung der Betriebsvereinbarung, weil der Kläger zu diesem Zeitpunkt keine gesicherte Rechtsposition bezüglich der Zahlung eines ungekürzten Sockelbetrags innegehabt habe. Das Arbeitsgericht sei auch zu Recht davon ausgegangen, dass die Betriebsvereinbarung vom 04.12.2020 wirksam sei. Zutreffend sei es nach der Beweisaufnahme davon ausgegangen, dass es einen entsprechenden Beschluss gebe. Die Aussage des Zeugen sei stringent und widerspruchsfrei gewesen. Aus der Aussage des Zeugen ergebe sich, dass auf der Tagesordnung der entsprechende Tagesordnungspunkt Beschlussfassung zu Betriebsvereinbarung Sockelbetrag enthalten gewesen sei. Ebenso wenig sei das rechtliche Gehör des Klägers durch die Nichtzulassung der weiteren Frage durch das Gericht verletzt worden. So habe der Zeuge ausgesagt, dass die 13 Mitglieder des Betriebsrats ordnungsgemäß geladen worden seien. Richtigerweise habe das Arbeitsgericht den Zeugen auch vernommen, weil die Bemühungen der Beklagten, vom Betriebsrat einen Auszug aus der Sitzungsniederschrift bezüglich der Beschlussfassung zu erhalten vom Betriebsrat nicht erfüllt worden seien. Der Beklagten sei erstmals am 24.05.2023 auf ihre wiederholten Nachfragen hin vom Betriebsrat das damalige Sitzungsprotokoll vom 01.12.2020 übermittelt worden, aus dem sich der Beschluss ergebe wie auch die Anwesenheitsliste und die Einladung zur Sitzung. Auf die entsprechenden Anlagen B 10-13 zur Berufungserwiderung wird Bezug genommen. Daraus ergebe sich, dass zunächst zur Sitzung am 01.12.2020 ordnungsgemäß eingeladen worden sei und dass an der Sitzung insgesamt neun Betriebsratsmitglieder teilgenommen hätten. Das habe der Zeuge ausgesagt. Bei einer vorherigen Sitzung zur Ermittlung eines Stimmungsbildes hätten allerdings zehn Betriebsratsmitglieder teilgenommen.
Vorsorglich habe der Betriebsrat zudem in der Sitzung vom 25.07.2023 die Betriebsvereinbarung vom 4.12.2020 nochmals genehmigt. An der Sitzung hätten die folgenden zehn Betriebsratsmitglieder teilgenommen: Herr W., Frau S., Frau S1, Frau L., Herr A., Frau S2, Herr H., Herr M., der Jugend- und Auszubildendenvertreter sowie zwei Nachrücker. Auf die Sitzungsniederschrift (Anlage B 19 und B 20) wird ausdrücklich Bezug genommen.
Zur Betriebsratssitzung am 25.07.2023 sei am 20.07.2023 eingeladen worden. Vor der Einladung zur Sitzung sei geprüft worden, wie viele Betriebsratsmitglieder verhindert seien, zum Zeitpunkt der Einladung nämlich Herr K. und Herr M1. Für sie seien die Ersatzmitglieder Herr B1 und Herr O. geladen worden. Erst am 25.07.2023 habe sich im Laufe des Vormittags — also nur wenige Stunden vor der Sitzung — ein weiteres Betriebsratsmitglied, Herr W1, aufgrund einer Erkrankung kurzfristig abgemeldet. Er sei also so kurzfristig verhindert gewesen, dass nicht mehr rechtzeitig ein dritter Nachrücker hätte eingeladen werden können. Daher seien die Mitglieder des Betriebsrates rechtzeitig und korrekt eingeladen worden.
Damit seien auch eventuelle Mängel in der Beschlussfassung vom 1.12.202 nicht mehr relevant. Die Betriebsvereinbarung vom 04.12.2020 verstoße auch nicht gegen § 75 BetrVG, denn durch sie habe eine ansonsten notwendige Personalreduzierung sowie eine Insolvenz verhindert werden sollen. Dazu sei die Reduzierung des Sockelbetrags auch geeignet und aufgrund der wirtschaftlichen Situation auch erforderlich gewesen. Auf Seite 8 bis 11 des Schriftsatzes vom 31.10.2023 (Abl. 119ff) wird Bezug genommen.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf den gesamten Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist begründet und führt zur Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils und zur Entscheidung nach dem Klageantrag.
I.
Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG an sich statthafte Berufung ist innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Übermittlung an das Landesarbeitsgericht erfolgte unter Beachtung der Vorschriften des § 46c Abs. 3 und 4 ArbGG.
Die Berufung setzt sich in ausreichendem Maße mit dem Inhalt der arbeitsgerichtlichen Entscheidung im Sinne von § 520 Abs. 3 ZPO auseinander. Die Berufung ist daher insgesamt zulässig.
II.
Die Berufung ist auch begründet und führt zur Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils.
1. Die Klage ist zulässig. Die durch den Feststellungsantrag mögliche Klärung, ob die Kürzung des Sockelbetrages durch die Betriebsvereinbarung vom 04.12.2020 rechtswirksam war klärt den Streit der Parteien abschließend. Eine Feststellungsklage iSd. § 256 Abs 1 ZPO kann sich als sogenannte Elementenfeststellungsklage auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (BAG, Urteil vom 10. November 2021 – 10 AZR 256/20 –, juris). So liegen die Dinge hier. Das erforderliche Rechtsschutzinteresse des Klägers liegt vor.
2. Die Klage ist auch, anders als vom Arbeitsgericht angenommen, begründet. Die Kürzung des Sockelbetrages nach § 5 der Betriebsvereinbarung NT ERA vom 04.05.2007 durch die Betriebsvereinbarung vom 04.12.2020 „Nachtrag zur Betriebsvereinbarung über NT ERA“ ist unwirksam, da die Betriebsvereinbarung vom 04.12.2020 aufgrund eines fehlerhaften Betriebsratsbeschlusses nicht wirksam zustande gekommen ist. Auch der Bestätigungsbeschluss vom 25.07.2023 ist unwirksam.
a) Die Frage, ob die Vergütungsvereinbarung des Klägers zu Beginn des Arbeitsverhältnisses (Zahlung „nach Tarif“) betriebsvereinbarungsoffen ist, ist nicht entscheidungserheblich. Der Kläger hat auf gerichtlichen Hinweis hin erklärt, dass er nicht seinen ursprünglichen Vergütungsanspruch auf Tariflohn nach den Tarifverträgen der Metallindustrie geltend mache, sondern die Umgestaltung der Vergütungsstruktur durch die Betriebsvereinbarung NT ERA 2007 akzeptiert. Sein Klageziel ist alleine, auch weiterhin den ungekürzten Sockelbetrag nach dieser Betriebsvereinbarung zu erhalten.
aa) Die Annahme des Klägers, die Betriebsparteien hätten keine Befugnis, die Betriebsvereinbarung vom 04.05.2007 abzuändern geht allerdings fehl. Der Kläger hat erklärt, dass er diese Betriebsvereinbarung akzeptiert. Damit hat er auch erklärt, dass er damit einverstanden ist, dass sich seine Vergütung nunmehr nach einer Betriebsvereinbarung richtet. Seine Annahme, es sei eine neue individualvertragliche Vereinbarung des Inhaltes getroffen worden, dass sich seine Vergütung genau nach dem Inhalt dieser Betriebsvereinbarung richtet, ist unzutreffend. Selbst wenn die ursprüngliche Vergütungsvereinbarung des Klägers nicht betriebsvereinbarungsoffen gewesen sein sollte, so hat der Kläger durch das jahrelange Akzeptieren der Regelung seiner Vergütung nach den Regelungen der Betriebsvereinbarung „NT ERA“ konkludent zugestimmt. Da diese von seiner bisherigen arbeitsvertraglichen Regelung (Zahlung nach Tarif) abweicht, ergibt sich aus dem jahrelangen Einverständnis eine entsprechende konkludente Vertragsänderung. Darin liegt keine Änderung der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen über die Vergütung, sondern nur insoweit eine Änderung des ursprünglichen Arbeitsvertrages, als der Kläger nunmehr jedenfalls mit der Regelung seiner Vergütung durch eine Betriebsvereinbarung einverstanden ist. Aus Sicht des Klägers konnte dieser nicht davon ausgehen, dass diese Beklagte mit ihm eine gesonderte arbeitsvertragliche Vereinbarung mit dem statischen Inhalt der Betriebsvereinbarung vom 04.05.2007 abschließen wollte, sondern der Beklagten ging es ersichtlich darum, die Vergütung ihrer Mitarbeiter durch diese Betriebsvereinbarung einheitlich zu regeln. Und selbst wenn man dem Argument des Klägers folgen würde, nunmehr sei ein geänderter Arbeitsvertrag mit dem Inhalt der Betriebsvereinbarung „NT ERA“ zustande gekommen, wäre diese Regelung betriebsvereinbarungsoffen.
bb) Da sich die Vergütung des Klägers nach § 77 Abs. 4 BetrVG nach der Betriebsvereinbarung NT ERA vom 04.05.2007 richtet, muss der Kläger wirksame Änderungen dieser Betriebsvereinbarung auch dann gegen sich gelten lassen, wenn sie zu seinem Nachteil erfolgen. Das Arbeitsgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass hier alleine die Zeitkollisionsregel gilt, sodass die geänderte Vereinbarung vom 04.12.2020 maßgeblich ist.
b) Voraussetzung für einen Erfolg des Klagebegehrens ist, dass die abändernde Betriebsvereinbarung vom 04.12.2020 nicht wirksam ist. Das ist der Fall.
aa) Die Betriebsvereinbarung NT ERA wie auch die darauf aufbauende abändernde Betriebsvereinbarung vom 4.12.2020 sind aber – soweit sie den Sockelbetrag nach § 5 der BV regeln - nicht wegen eines Verstoßes gegen § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG unwirksam. Das hat das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt. Auf 2. der Urteilsgründe (S. 9 ff) wird vollumfänglich Bezug genommen.
Ergänzend ist auf folgendes hinzuweisen:
(1) Soweit die Beklagte meint, § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG finde mangels Tarifbindung der Beklagten schon deshalb keine Anwendung, ist das falsch. Die Sperrwirkung des Abs. 3 hängt nicht von der Tarifgebundenheit des Arbeitgebers ab (BAG 10.10.2006 – 1 ABR 59/05, NZA 2007, 523; 25.2.2015 – 5 AZR 481/13). § 77 Abs. 3 S. 1 ist keine Kollisionsnorm, sondern regelt die Zuständigkeit (BAG 22.3.2005 – 1 ABR 64/03, NZA 2006, 383). Das folgt aus dem Normzweck des Abs. 3 S. 1. Dieser dient dem Schutz einer funktionsfähigen Tarifautonomie. Dazu räumt die Vorschrift den Tarifvertragsparteien den Vorrang bei der Regelung von Arbeitsbedingungen ein. Zum Schutz der ausgeübten und aktualisierten Tarifautonomie ist jede Normsetzung durch die Betriebsparteien ausgeschlossen, die inhaltlich zu derjenigen der Tarifvertragsparteien in Konkurrenz treten würde (statt vieler: (Fitting/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier/Schelz, 31. Aufl. 2022, BetrVG § 77 Rn. 78 mit zahlreichen weiteren Nachweisen).
(2) Die Abänderungsregelung zu § 5 BV NT ERA in Bezug auf den Sockelbetrag durch die Betriebsvereinbarung vom 04.12.2020 unterliegt dem Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG, denn sie betrifft die Strukturformen des Entgeltes, hier die Zusammensetzung des Sockelbetrages, der das Problem des Wechsels der Vergütungssysteme bei der Beklagten im Hinblick auf die „Überschreitung“ löst. Strukturformen des Entgeltes sind aber gerade Gegenstand des Mitbestimmungsrechtes nach Nr. 10.
(3) Die Ausgangsbetriebsvereinbarung aus dem Jahr 2007 „NT ERA“ enthält darüber hinaus auch keine mitbestimmungsfreie, aber dem Tarifvorbehalt des § 77 Abs. 3. BetrVG unterliegende Festlegung konkreter Löhne, sondern beschränkt sich auf die Regelungen zur Ermittlung des Entgeltes, die der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG unterliegen. Dass hierfür die Regelungen des Entgeltrahmen Tarifvertrags der Metallindustrie (ERA. – TV) im Wesentlichen übernommen und nur geringfügig modifiziert werden ist unerheblich, da auch die ERA - Tarifverträge der Metallindustrie nicht das Entgelt selbst, sondern die Entgeltfindung und die Tätigkeitsbewertung festlegen und damit Regelungen treffen, die dem Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG unterliegen.
Daher war es den Betriebsparteien auch ohne Verstoß gegen § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG möglich, die Regelungen über den Sockelbetrag in § 5 der Betriebsvereinbarung NT ERA aus dem Jahr 2007 durch die Betriebsvereinbarung vom 04.12.2020 abzuändern (BAG, 29. 10. 2002 - 1 AZR 573/01, NZA 2003, 393, beck-online).
bb) Jedenfalls nach der (bestrittenen) Darstellung der Beklagten beachtet die Betriebsvereinbarung angesichts der von der Beklagten dargestellten wirtschaftlichen Schwierigkeiten auch die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und der Billigkeit nach § 75 BetrVG (dazu BAG, 29. 10. 2002 - 1 AZR 573/01, NZA 2003, 393, beck-online). Die Frage kann allerdings offenbleiben, da die Betriebsvereinbarung vom 04.12.2020 aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist.
cc) Die Betriebsvereinbarung vom 04.12.2020 ist jedoch deshalb unwirksam, weil der Vorsitzende des Betriebsrats seinerzeit diese Betriebsvereinbarung unterschrieben hat, ohne dass ein wirksamer Beschluss des Betriebsrats vorlag. Da nach § 26 Abs. 2 BetrVG der Vorsitzende des Betriebsrats diesen „nur“ im Rahmen der gefassten Beschlüsse des Betriebsrats vertritt, ist ein wirksamer Betriebsratsbeschluss Voraussetzung für jedes rechtswirksame Handeln des Betriebsratsvorsitzenden. Ohne einen wirksamen Betriebsratsbeschluss handelt der Vorsitzende bei Unterzeichnung einer Betriebsvereinbarung als Vertreter ohne Vertretungsmacht, sodass die unterzeichnete Betriebsvereinbarung schwebend unwirksam ist (BAG, 8. Februar 2022 – 1 AZR 233/21 –, Rn. 24 und 33, juris.)
Anders als das Arbeitsgericht angenommen hat, fehlt es an einem wirksamen Betriebsratsbeschluss.
(1) Es ist Sache der Beklagten als der Partei, die aus dieser Betriebsvereinbarung Rechte herleiten will, im Bestreitensfall deren Wirksamkeit darzulegen und zu beweisen. Davon ist das Arbeitsgericht zutreffend ausgegangen. Da die Beschlussfassung des Betriebsrats regelmäßig nicht Gegenstand der Wahrnehmung durch klagende Arbeitnehmer ist, können sie das Vorhandensein eines Beschlusses nach allgemeinen prozessualen Grundsätzen mit Nichtwissen (§ 138 Abs. 4 ZPO) bestreiten. Der in Anspruch genommene Arbeitgeber ist dann gehalten, hierzu nähere Angaben zu machen (BAG, 8. Februar 2022 – 1 AZR 233/21, Rn. 42, juris). Zu diesen Angaben gehört aber nicht nur, dass es überhaupt einen Betriebsratsbeschluss gibt, sondern die Beklagte hat auch darzulegen, dass der Betriebsratsbeschluss unter Beachtung der maßgeblichen Vorschriften der § 29 Abs. 2 BetrVG und § 33 BetrVG getroffen worden ist, da dies unabdingbare Voraussetzungen für die Wirksamkeit des Betriebsratsbeschlusses sind.
Allerdings war im vorliegenden Fall die Beklagte zunächst nicht in der Lage, zur Wirksamkeit der Betriebsvereinbarung vorzutragen, weil ihr der Betriebsrat trotz ihres mehrfachen Bemühens und Verlangens die erforderlichen Unterlagen, insbesondere die Sitzungsniederschrift, die Einladung und die Teilnehmerliste nicht zur Verfügung gestellt hat. Aus diesem Grunde war es nicht zu beanstanden, dass das Arbeitsgericht eine Beweisaufnahme durchgeführt hat, um die Wirksamkeit des Betriebsratsbeschlusses und damit die Wirksamkeit der Betriebsvereinbarung zu klären. Dieses Vorgehen ist jedenfalls dann, wenn der Betriebsrat dem Arbeitgeber keine Auskunft über das Zustandekommen des Beschlusses erteilt, bereits aus rechtsstaatlichen Gesichtspunkten geboten, weil sich die Beklagte in diesem Fall in einer unverschuldeten Beweisnot befindet. Zum anderen ist die Ermittlung des Vorliegens eines wirksamen Betriebsratsbeschlusses Bestandteil der Überprüfung der Wirksamkeit einer Rechtsnorm, nämlich der Betriebsvereinbarung, die in einem Streit zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat, der unmittelbar im Beschlussverfahren ausgetragen worden, nach § 83 ArbGG von vornherein von Amts wegen durchzuführen wäre.
(2) Für die Entscheidung im Berufungsverfahren kann es dahingestellt bleiben, ob die Aussage des Zeugen B. tatsächlich ausreichte, um einen wirksamen Beschluss des Betriebsrates annehmen zu können. Ebenso kann dahingestellt bleiben, ob das Arbeitsgericht die Frage des Klägers nach den Teilnehmern der Beschlussfassung vom 04.12.2020 zurückweisen durfte. Die Beklagte hat die fraglichen Unterlagen zur Beschlussfassung vom 04.12.2020 mittlerweile von ihrem Betriebsrat erhalten und im Berufungsverfahren vorgelegt.
Daher ist die Beklagte jedenfalls im Berufungsverfahren nunmehr gehalten, im Einzelnen zur Wirksamkeit des Betriebsratsbeschlusses vorzutragen, nachdem sie dazu in der Lage ist. Dies hat sie durch Vorlage der entsprechenden Unterlagen getan. Aus den vorgelegten Unterlagen ergibt sich jedoch, dass der Beschluss des Betriebsrats vom 04.12.2020 unwirksam ist.
Der Beschluss des Betriebsrats ist deswegen unwirksam, weil von den 13 Betriebsratsmitgliedern ausweislich der als Anlage B 12 vorgelegten Teilnehmerliste insgesamt fünf nicht anwesend waren (Herr G., Herr K., Frau S1, Frau S. und Frau H1). Geladen wurde allerdings lediglich ein Ersatzmitglied, nämlich Herr A1. Im Rahmen ihrer Darlegungslast für die Wirksamkeit der Betriebsvereinbarung hätte es der Beklagten oblegen, darzulegen, dass die Einladung zur Betriebsratssitzung ordnungsgemäß im Sinne des § 29 Abs. 2 BetrVG erfolgt ist. Nach § 29 Abs. 2 S. 6 BetrVG hat der Vorsitzende für ein verhindertes Betriebsratsmitglied das Ersatzmitglied zu laden. Hier ist aber die Ladung von weiteren Ersatzmitgliedern unterblieben, ohne dass nachvollziehbar ist, warum dies der Fall ist.
Werden Betriebsratsmitglieder nicht zur Sitzung geladen, so ist der Beschluss des Betriebsrats immer unwirksam. Auf die Abstimmungsverhältnisse kommt es nicht an (BAG 23.08.1984 - 2 AZR 391/83). Zur Darlegung der Wirksamkeit eines Betriebsratsbeschlusses gehört es folglich auch, darzulegen, dass alle stimmberechtigten Betriebsratsmitglieder zur Sitzung eingeladen worden sind, insbesondere auch die zu ladenden Ersatzmitglieder. Jedenfalls angesichts des Umstandes, dass der 13-köpfige Betriebsrat mit nur neun Personen besetzt war, hätte die Beklagte hierzu auch näher vortragen müssen. Die Beklagte behauptet in ihrem Schriftsatz vom 19.07.2023 (Seite 10 oben), aus der nunmehr vorgelegten Anlage B 10 ergeben sich die korrekte Einladung zur Betriebsratssitzung. Das ist jedoch nicht der Fall. Aus der (richtigerweise) Anlage B 11 ergibt sich zwar, dass unter Mitteilung der Tagesordnung eingeladen worden ist, jedoch nicht, dass auch Ersatzmitglieder eingeladen worden sind.
Nachdem der Beklagten die entsprechenden Unterlagen vorlagen, hätte jedoch Anlass bestanden, hierzu vorzutragen, gegebenenfalls in dem sich die Beklagte bei dem nunmehr auskunftsbereiten Betriebsrat näher erkundigt hätte.
Auch aus der Aussage des Zeugen Herrn B. ergibt sich entgegen der Annahme der Beklagten nicht die ordnungsgemäße Einladung der Ersatzmitglieder. Der Zeuge hat ausweislich der Niederschrift vom 14.03.2023 zwar ausgesagt, dass es sich um 13 Betriebsratsmitglieder handle, die ordnungsgemäß geladen worden seien. Angesichts der fehlenden Ersatzmitglieder reicht das allerdings nicht aus, die ordnungsgemäße Ladung nachvollziehbar darzustellen.
Der Beschluss vom 01.12.2020 ist daher unwirksam, sodass der Betriebsratsvorsitzende Herr B. die Betriebsvereinbarung vom 04.12.2020 nicht im Rahmen der vom Betriebsrat gefassten Beschlüsse unterzeichnet hat und daher als Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt hat.
(3) Eine Vertretungsmacht von Herrn B. ergibt sich auch nicht aus der von der Beklagten behaupteten Anscheinsvollmacht.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts können die Grundsätze der Anscheinsvollmacht auf das Verhältnis zwischen Betriebsrat und seinem Vorsitzenden keine unmittelbare Anwendung finden (BAG, 8. Februar 2022 – 1 AZR 233/21 –, Rn. 26, juris). Dieser Rechtsprechung schließt sich das Berufungsgericht ausdrücklich an. Auf die Entscheidungsgründe der zitierten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes wird Bezug genommen.
Eine Anscheinsvollmacht setzt voraus, dass der Vertretene das Handeln des Scheinvertreters nicht kennt, es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können und die andere Vertragspartei darauf vertraut hat oder vertrauen durfte, der Vertretene kenne und billige das Handeln des Vertreters. Im vorliegenden Fall war für den Vertretenen, also den Betriebsrat nicht erkennbar, dass eine Vertretungsmacht für das Handeln des Vertreters, also des Zeugen B. als Betriebsratsvorsitzendem nicht vorlag. Im vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall fehlte es überhaupt an einem Betriebsratsbeschluss, was den übrigen Betriebsratsmitgliedern hätte bekannt sein müssen. Im vorliegenden Fall gab es einen Betriebsratsbeschluss, dessen Wirksamkeit allerdings daran scheitert, dass die Ladung von Ersatzmitgliedern unterblieben ist. Die rechtskonforme Ladung der Mitglieder zur Betriebsratssitzung ist Sache des Vorsitzenden (§ 29 Abs. 2 S. 3 und 6 BetrVG). Es kann unterschiedliche Gründe dafür geben, warum keine Ersatzmitglieder geladen worden sind, beispielsweise, weil auch diese verhindert waren. Es überspannt die Sorgfalt der anwesenden Betriebsratsmitglieder, von ihnen zu verlangen, dass sie die Rechtmäßigkeit der Einladungen der Betriebsratsmitglieder durch den Vorsitzenden, dem diese Aufgabe von Gesetzes wegen zugewiesen ist, in der Betriebsratssitzung kontrollieren. Sie dürfen sich darauf verlassen, dass der Vorsitzende die Ladung der Betriebsratsmitglieder korrekt vornimmt.
dd) Der Betriebsrat hat die schwebend unwirksame Betriebsvereinbarung vom 04.12.2020 auch nicht nachträglich durch den Beschluss vom 25.07.2023 genehmigt. Grundsätzlich ist die Genehmigung des Handelns des Betriebsratsvorsitzenden ohne Vertretungsmacht nach § 177 Abs. 1 BGB mit Rückwirkung möglich (BAG, 8. Februar 2022 – 1 AZR 233/21 –, Rn. 33, juris).
Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass der Gedanke des Vertrauensschutzes des Klägers dem nicht entgegensteht, weil für den Kläger von vornherein durch die Betriebsvereinbarung vom 04.12.2020 erkennbar war, dass der Sockelbetrag abgesenkt werden würde.
Es fehlt jedoch an einer wirksamen Genehmigung des vollmachtlosen Handelns von Herrn B., weil der Beschluss vom 25.07.2023 ebenfalls unwirksam ist, weil die Ladung eines Ersatzmitgliedes unterblieben ist.
Ausweislich der als Anlage B 19 vorgelegte Teilnehmerliste waren die Betriebsratsmitglieder Herr K. und Herr W1 krank und das Betriebsratsmitglied Herr M1 in Urlaub. Geladen wurden unter den Nummern 14 und 15 der Teilnehmerliste jedoch nur zwei Ersatzmitglieder nämlich Herr B1 und Herr O. Es hätte jedoch ein weiteres Ersatzmitglied angesichts der vorliegenden Verhinderungen geladen werden müssen.
Es obliegt auch wieder hier der Darlegungslast der Beklagten, im Rahmen der Darlegung der Wirksamkeit des Betriebsratsbeschlusses zu erklären, warum die Ladung eines weiteren Ersatzmitgliedes unterblieben ist. Dem ist die Beklagte nachgekommen, indem sie vorgetragen hat, zur Sitzung sei am 20.07.2023 eingeladen worden und für die Betriebsratsmitglieder K. und M1 seien die Ersatzmitglieder geladen worden. Das Betriebsratsmitglied Herr W1 habe sich erst am 25.07.2023 im Laufe des Vormittags nur wenige Stunden vor der Sitzung krankgemeldet. Er sei demnach so kurzfristig verhindert gewesen, dass nicht mehr rechtzeitig ein weiteres Ersatzmitglied hätte geladen werden können. Es läge also ein Ausnahmefall vor, der verhinderte, dass ein weiteres Ersatzmitglied rechtzeitig geladen werden konnte.
Anders als von der Beklagten angenommen liegen die Voraussetzungen für ein ausnahmsweise zulässiges Unterlassen der Ladung eines Ersatzmitgliedes jedoch nicht vor. Zutreffend weist die Beklagte allgemein darauf hin, dass die Ladung eines Ersatzmitgliedes unterbleiben kann, wenn ein Betriebsratsmitglied plötzlich verhindert ist und es dem Betriebsrat nicht mehr möglich ist, dass nach § 25 BetrVG „richtige“ Ersatzmitglied rechtzeitig zu laden. Hiervon ist nur dann eine Ausnahme zu machen, wenn ein Betriebsratsmitglied plötzlich verhindert und es dem Betriebsrat nicht mehr möglich ist, das Ersatzmitglied rechtzeitig zu laden (BAG, 18. Januar 2006 – 7 ABR 25/05 –, Rn. 10, juris).
Im vorliegenden Fall ist diese Ausnahme nicht gegeben. Dem Betriebsratsvorsitzenden bzw. der stellvertretenden Vorsitzenden war es möglich, noch ein weiteres Ersatzmitglied zu laden. Sitzungsbeginn war um 14:00 Uhr, nach Darstellung der Beklagten hat sich Herr W1 im Laufe des Vormittags krankgemeldet. Welche Anforderungen an die Bemühungen des Betriebsratsvorsitzenden, bei kurzfristigem Ausfall eines Mitgliedes noch ein Ersatzmitglied zu laden zu stellen sind, wird von der Rechtsprechung nicht genau beschrieben. Erfährt der Vorsitzende erst nach der Ladung von der Verhinderung, so muss er die Ladung des Ersatzmitgliedes unverzüglich nachholen. Hierzu muss er alle ihm zur Verfügung stehenden und zumutbaren Kommunikationswege ausschöpfen, um die Ladung des Ersatzmitgliedes noch vor der Sitzung zu bewerkstelligen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass in Eilfällen selbst gegenüber den regulären Mitgliedern auch eine ganz kurzfristige Ladung möglich ist. Deshalb kann bei einer kurzfristigen Verhinderung eine Ladung von Ersatzmitgliedern auch per Telefon oder auf elektronischem Weg geboten sein. In Anbetracht der in § 25 Abs. 1 S. 2 BetrVG zum Ausdruck kommenden Wertentscheidung des Gesetzes, der Sicherung der Beschlussfähigkeit und der Beschlussfassung mit der vorgeschriebenen Mitgliederzahl höchste Priorität einzuräumen, liegt es auch nicht im Ermessen des Vorsitzenden, von einer Ladung abzusehen (GK BetrVG/Raab BetrVG, § 29 Rn 44).
Es hätte der Beklagten oblegen, darzustellen, warum unter Anlegung dieses Maßstabes eine Ladung eines weiteren Ersatzmitgliedes, gegebenenfalls durch einen Telefonanruf oder über andere elektronische Kommunikationswege nicht möglich gewesen ist. Angesichts der Zeitdauer von mindestens noch 2 Stunden - vermutlich mehr - zwischen der Information über die Verhinderung von Herrn W1 und dem Sitzungsbeginn um 14:00 Uhr und angesichts des Umstandes, dass ein Telefonanruf oder die Nutzung eines Messenger Dienstes nur wenige Minuten in Anspruch genommen hätte, war eine Ladung eines Ersatzmitgliedes, mindestens aber der Versuch der Ladung eines weiteren Ersatzmitgliedes nicht entbehrlich. Da das nicht erfolgt ist, war der Betriebsrat auch hier nicht vollständig eingeladen und besetzt, da ein stimmberechtigtes Betriebsratsmitglied, zu denen auch ein hinzuzuziehen Ersatzmitglied gehört, von der Sitzung und damit von der Beschlussfassung ausgeschlossen war. Dem Beschluss des Betriebsrates vom 25.07.2023 fehlt daher die ausreichende demokratische Legitimation. Er ist unwirksam. Das vollmachtlose Handeln des damaligen Vorsitzenden Herrn B. vom 04.12.2020 ist damit nicht genehmigt worden.
ee) Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, sie habe gutgläubig darauf vertraut, dass der Vorsitzende Herr B. seinerzeit im Rahmen eines wirksam gefassten Betriebsratsbeschlusses gehandelt habe. Das Bundesarbeitsgericht hat sich in seiner Entscheidung vom 8. Februar 2022 (1 AZR 233/21) nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob der Arbeitgeber unter bestimmten Umständen gutgläubig darauf vertrauen darf, dass der Vorsitzende im Rahmen seiner Vertretungsmacht handele.
Auch wenn nach dieser Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes der Schutz des Arbeitgebers vor einem vollmachtlosen Handeln des Betriebsratsvorsitzenden weitgehend dadurch gewährleistet wird, dass der Arbeitgeber gegenüber dem Betriebsrat ein Anspruch auf Aushändigung einer Abschrift der Niederschrift der Sitzung nebst Anwesenheitsliste hat, ist ein Vertrauensschutz des Arbeitgebers dennoch nicht gänzlich ausgeschlossen. Dieser kann gegebenenfalls angenommen werden, wenn der Arbeitgeber den Fehler in der Beschlussfassung des Betriebsrats aus den ihnen ausgehändigten Unterlagen nicht erkennen kann oder wenn der Betriebsrat sich weigert, dem Arbeitgeber die entsprechenden Unterlagen zeitnah auszuhändigen.
Beides ist jedoch nicht der Fall gewesen. Die Beklagte hat sich nicht zeitnah darum bemüht, die Unterlagen des Betriebsrats in Bezug auf die Beschlussfassung vom 01.12.2020 zur Zustimmung zur Betriebsvereinbarung vom 04.12.2020 zu erhalten. Die Fehler in der Beschlussfassung hätte sie dann ohne weiteres erkennen können. Daher besteht auch im vorliegenden Fall kein Anlass, über einen möglichen Vertrauensschutz für die Beklagte Ausführungen zu machen.
Damit ist der Beschluss des Betriebsrats, den Sockelbetrag abzusenken unwirksam und entfaltet gegenüber dem Kläger keine Wirkung.
Aus diesem Grunde ist dem Feststellungsantrag des Klägers stattzugeben und das Urteil des Arbeitsgerichts abzuändern.
III.
Nach § 91 Abs. 1 ZPO hat die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, da sie unterlegen ist.
Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache (u.a. Anforderungen an die Ladung von Ersatzmitgliedern, ggf. Reichweite von § 77 Abs. 3 BetrVG) zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 87 BetrVG
§ 75 BetrVG
§ 5 BV
§ 33 BetrVG
§ 83 ArbGG
§ 25 BetrVG
§ 77 Abs. 3 BetrVG
§ 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG
§ 87 Abs. 1 BetrVG
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 46c Abs. 3 und 4 ArbGG
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 256 Abs 1 ZPO
§ 77 Abs. 4 BetrVG
§ 5 der BV
§ 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG
§ 77 Abs. 3. BetrVG
§ 26 Abs. 2 BetrVG
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 29 Abs. 2 BetrVG
§ 29 Abs. 2 S. 6 BetrVG
§ 29 Abs. 2 S. 3 und 6 BetrVG
§ 177 Abs. 1 BGB
§ 25 Abs. 1 S. 2 BetrVG
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2007, 523
NZA 2006, 383
NZA 2003, 393
1 AZR 35/24
5 Ca 202/22
10 AZR 256/20
1 ABR 59/05
5 AZR 481/13
1 ABR 64/03
1 AZR 573/01
1 AZR 233/21
2 AZR 391/83
7 ABR 25/05