Landgericht Waldshut-Tiengen (Baden-Württemberg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-08-29, Aktenzeichen 1 O 126/22
ECLI: ECLI:DE:LGWALDS:2023:0829.1O126.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Zitierung zu Leitsatz 1: Abweichung LG Freiburg (Breisgau), Urteil vom 26. Februar 2021 - 14 O 333/20; Anschluss BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21.(Rn.32)
2. Zitierung zu Leitsatz 2: Anschluss BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 und BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19.(Rn.48)
3. Zitierung zu Leitsatz 3: Vergleiche OLG Celle, Beschluss vom 16. Juni 2022 - 16 U 131/22.(Rn.65)
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 46.461,83 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche nach dem Erwerb eines Wohnmobils geltend, die im Wesentlichen auf die Rückabwicklung des Kaufvertrags über dieses Fahrzeug gerichtet sind.
Der in W. wohnhafte Kläger erwarb am 02.10.2020 bei einem privaten Verkäufer in W. das streitgegenständliche Fahrzeug, ein Wohnmobil-Gebrauchtfahrzeug S. T 66, das als Basisfahrzeug einen F. D. 2,3l Multijet mit Erstzulassung am 16.08.2019 und Zulassung nach der Euronorm 6 verwendet, zu einem Kaufpreis von 47.500,00 € (Kaufvertrag, vorgelegt als Anlage K 1 zur Klageschrift, Anlagenband Kläger, Bl. 202 f.). Der Kilometerstand des Fahrzeugs lag bei Übergabe an den Kläger bei 17.060 Kilometern. Die Beklagte ist die Herstellerin des Basisfahrzeugs.
Der in dem Fahrzeug verbaute Motor, ein 2,3 l Multi-Jet, 96 kW, Baunummer F1AGL411 D, verfügt über ein Motorsteuerungsgerät, das ein Thermofenster, also eine temperaturabhängige Steuerung der Abgasbehandlung, enthält.
Die Typengenehmigung für das Basisfahrzeug wurde von der zuständigen italienischen Behörde (MIT) erteilt, die für den Aufbau des Wohnmobilherstellers durch das Kraftfahrtbundesamt (KBA, Mehrstufengenehmigung). Ein Entzug oder Widerruf der Typengenehmigung erfolgte weder durch die italienische Behörde noch durch das Kraftfahrtbundesamt. Grundlage für die Erteilung der Typengenehmigung war ein standardisierter Test nach dem maßgeblichen „NEFZ“, der ca. 20 Minuten andauert.
Mit Schreiben vom 11.05.2022 (Anlage K 10 zur Klageschrift, Anlagenband Kläger, Bl. 170 ff.) forderte der Prozessbevollmächtigte des Klägers die Beklagte zur Rückabwicklung des Kaufvertrages über das streitgegenständliche Fahrzeug binnen einer Frist von 14 Tagen auf. Die Beklagte kam dieser Aufforderung nicht nach.
Am 22.05.2023 belief sich der Kilometerstand des streitgegenständlichen Fahrzeugs auf 28.493 Kilometer.
Der Kläger behauptet, das von ihm erworbene Fahrzeug verfüge über eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form eines sog. „Timers“. Es sei eine zeitbasierte Abschalteinrichtung vorhanden, die die Abgasreinigung nach 22 Minuten, also nach dem zeitlichen Ablauf der für die Zulassung maßgeblichen Fahrsimulation auf dem Rollenprüfstand, reduziere oder abschalte. Zudem würden weitere Parameter dazu dienen, nicht nur die Prüfstandsituation zu erkennen, sondern anhand dieser Erkennung die Abgasbehandlung unzulässig zu beeinflussen. So werde die AGR-Rate bzw. die NSK-Regeneration nach einer gewissen Motorlaufzeit verringert/deaktiviert. Zudem sei das im Fahrzeug vorhandene „Thermofenster“ eine unzulässige Abschalteinrichtung. Es greife bei den im NEFZ geltenden Temperaturen von 20 °C bis 30 °C und halte dort die Abgaswerte ein, während bei Temperaturen außerhalb dieses Bereichs und somit regelmäßig im normalen Straßenbetrieb eine Reduzierung bis hin zur Abschaltung der Abgasrückführung stattfinde.
Der Kläger ist der Ansicht, aufgrund dieser unzulässigen Abschalteinrichtungen sei die Zulassung für das streitgegenständliche Fahrzeug nicht rechtswirksam erteilt worden, zumindest drohe ihm Entzug bzw. die Stilllegung des Fahrzeugs. Die italienische Typengenehmigung könne wegen offensichtlicher Rechtswidrigkeit keine Tatbestandswirkung entfalten, zumal diese - so behauptet der Kläger - auf der Grundlage von falschen Angaben der Beklagten erstellt worden sei. Das Kraftfahrtbundesamt könne die italienische Typengenehmigung nachträglich mit Nebenbestimmungen versehen oder gänzlich widerrufen.
Der Schaden des Klägers liege im Abschluss des ungewollten Kaufvertrags, den er in Kenntnis dieser Umstände nicht geschlossen hätte. Eine Nutzungsentschädigung sei aus einer zu erwartenden Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 300.000 Kilometern zu berechnen.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat der Kläger den zuvor unter Ziffer 1 der Klage geltend gemachten Rückzahlungsanspruch in Höhe von 1.919,37 € in Anbetracht des veränderten Kilometerstands des Fahrzeugs teilweise für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich dieser Erklärung nicht angeschlossen.
Der Kläger beantragt zuletzt,
1.
die Beklagte zu verurteilen, an ihn den Kaufpreis in Höhe von 47.500,00 € abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 1.919,37 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges S. T 66, Fahrzeug-Ident.-Nr. ZFA….
2.
festzustellen, dass in Höhe des Betrages von 881,20 € Erledigung des Klageantrags Ziffer 1 eingetreten ist;
3.
festzustellen, dass die Beklagte sich mit der Entgegennahme des Fahrzeugs aus dem Antrag zu 1) in Annahmeverzug befindet.
4..
die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 2.002,41 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit für die außergerichtliche anwaltliche Rechtsverfolgung zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, der Durchsetzbarkeit etwaiger Ansprüche des Klägers stehe bereits die von ihr mit ihrer Klageerwiderung erhobene Einrede der Verjährung entgegen. Der Kläger habe bereits bei Kauf des streitgegenständlichen Wohnmobils im Jahr 2020 Kenntnis davon haben müssen, dass auch sein Basisfahrzeug von der „Abgasthematik“ betroffen sein könnte.
Die Beklagte behauptet, das Thermofenster stelle eine zulässige, technisch notwendige Einrichtung zum Schutz des Motors dar und reduziere die Abgasaufbereitung nicht in relevanter Weise. Eine unzulässige zeitbasierte Abschalteinrichtung sei in dem streitgegenständlichen Fahrzeug nicht verbaut. Das Fahrzeug halte die relevanten Abgasnormen ein, zumal maßgeblich hierfür nicht die Ergebnisse im Realbetrieb, sondern ausschließlich die Ergebnisse auf dem Prüfstand seien. Es komme im streitgegenständlichen Fahrzeug keine Funktion zum Einsatz, durch die der Prüfstand erkannt und der Stickoxidausstoß manipulativ lediglich für die Zwecke der Typengenehmigung gezielt reduziert wird. Der Vortrag des Klägers zu den behaupteten Manipulationen sei nicht hinreichend substantiiert, „ins Blaue hinein“.
Weiterhin ist die Beklagte der Ansicht, das Basisfahrzeug des Klägers sei bereits aufgrund der fortbestehenden und in ihrem Bestand nicht gefährdeten EG-Typengenehmigung in jeder Hinsicht rechtskonform und für den bestimmungsgemäßen Gebrauch - die Nutzung zur Personenbeförderung auf Straßen - geeignet. Ein Anspruch des Klägers sei bereits aufgrund der durch die EG-Typengenehmigung verbindlich festgestellten Rechtskonformität des streitgegenständlichen Basisfahrzeuges ausgeschlossen.
Die Beklagte ist der Ansicht, es fehle jedenfalls an einem Schaden des Klägers. Die zuständige italienische Genehmigungsbehörde MIT hat - unstreitig - für das Basisfahrzeug keine Maßnahmen oder Auflagen angeordnet; insbesondere keinen Rückruf. Ein solcher drohe auch nicht. Unter diesem Gesichtspunkt könne der Beklagten auch kein schuldhaftes Verhalten angelastet werden. Hätte sich die Beklagte vor Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeugs bei der italienischen Behörde erkundigt, hätte diese ihr die Zulässigkeit der vorhandenen Einrichtungen im streitgegenständlichen Basisfahrzeug bestätigt.
Für die weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den gesamten Akteninhalt und insbesondere das Protokoll der öffentlichen Sitzung vom 22.05.2023 (Bl. 182 ff. d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet.
I.
Die Klage ist zulässig. Die internationale Zuständigkeit des Landgerichts Waldshut-Tiengen ergibt sich aus Art. 7 Nr. 2 VO (EU) Nr. 1215/2012. Der Kläger hat nämlich nach seinem Vortrag durch den Abschluss des streitgegenständlichen Kaufvertrags in W. als Handlungsort einen Schaden erlitten, der - auch - an seinem Wohnort in W. als Erfolgsort eingetreten ist, wo sein Vermögen geschädigt wurde.
Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich demnach aus § 32 ZPO.
II.
Die Klage bleibt in der Sache erfolglos.
Dabei steht der Begründetheit der Klage nicht bereits die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegen (nachfolgend Ziffer 1.). Für die geltend gemachten Schadensersatzansprüche des Klägers fehlt es vielmehr an einer Anspruchsgrundlage.
Es sind weder Ansprüche auf der Grundlage von § 826 BGB noch auf der Grundlage von § 823 Abs. 2 BGB iVm. Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 begründet. Für das Gericht steht auf der Grundlage des nicht hinreichend substantiierten Vortrags des Klägers schon nicht fest, dass das Fahrzeug einen „Timer“ hat (hierzu nachfolgend unter Ziffer 2.). Demgegenüber legt der Vortrag des Klägers nahe, dass das in seinem Fahrzeug - unstreitig - vorhandene Thermofenster aufgrund seiner Funktion und Wirkungsweise eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 darstellt. Schadensersatzansprüchen auf der Grundlage von § 826 BGB steht insoweit indes die fehlende Sittenwidrigkeit (hierzu nachfolgend unter Ziffer 3.) entgegen. Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB iVm. Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 sind aufgrund eines unvermeidbaren Verbotsirrtums der Beklagten nicht begründet (hierzu nachfolgend unter Ziffer 4.).
Der Erfolg der Klage ist nicht bereits durch die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung §§ 195, 199 BGB, ausgeschlossen. Auf der Grundlage des Vortrags der Parteien steht für das Gericht nicht fest, dass der Kläger bereits im Jahr 2019 Kenntnis von den Tatsachen hatte, auf die er seine Klage stützt.
Die Beklagte selbst trägt nicht vor, wann und wodurch der Kläger Kenntnis hinsichtlich der anspruchsbegründenden Umstände erhalten haben soll. Insbesondere gab es für das Fahrzeug des Klägers keinen Rückruf in Bezug auf das betroffene Basismodell und mithin auch kein entsprechendes Schreiben der Beklagten. Für den Verjährungsbeginn von Schadensersatzforderungen aus und im Zusammenhang mit dem sogenannten „Abgasskandal“ ist jedoch Kenntnis von der konkreten Betroffenheit des Fahrzeugs erforderlich. Die allgemeine Kenntnis vom „Diesel-“ bzw. „Abgasskandal“ genügt nicht (vgl. BGH, Urt. v. 10.02.2022 - VII ZR 365/21, NJW 2022, 1311, 1312, Rn 17).
Im Übrigen wäre die Verjährungsfrist hier selbst dann nicht abgelaufen, wenn man eine Kenntnis des Klägers bei Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs annimmt. Der Erwerb des Fahrzeugs erfolgte am 02.10.2020, so dass zum Zeitpunkt der Erhebung der Klage durch Zustellung der Klageschrift vom 27.05.2022 an die Beklagte am 07.07.2022 (vgl. Empfangsbekenntnis, Bl. 47 d.A.) die Frist von 3 Jahren gemäß §§ 195, 199 BGB nicht abgelaufen war.
Der Begründetheit der hier eingeklagten Ansprüche steht auch nicht eine Tatbestandswirkung der EG-Typengenehmigung (so LG Freiburg, Urt. v. 26.02.2021 - 14 O 333/20 Rn. 52, zitiert nach juris) entgegen. Für eine solche Wirkung der Übereinstimmungsbescheinigung, nämlich eine Erstreckung auf das konkrete Fahrzeug, fehlt eine Rechtsgrundlage. Die Bedeutung der Übereinstimmungsbescheinigung ergibt sich vor allem aus Art. 3 Nr. 36, Art. 18 und Art. 26 Abs. 1 der Richtlinie 2007/46/EG bzw. § 6 Abs. 1 EG-FGV, Art. 18 und Art. 26 Abs. 1 der Richtlinie 2007/46/EG bzw. § 6 Abs. 1 EG-FGV, § 2 Nr. 7 und § 6 Abs. 3 S. 1 und 2 FZV (so BGH, Urt. v. 26.06.2023 - VI a ZR 335/21 Rn. 15).
Ein Schadensersatzanspruch des Klägers gestützt auf das Vorhandensein eines sog. „Timers“ besteht nicht.
Soweit der Kläger behauptet, der Motor des Fahrzeugs sei mit einer oder mehrerer zeitbasierten Abschaltlogiken (“Timer“) versehen, erfolgt diese Behauptung ins Blaue hinein. Gleiches gilt für die (pauschale) Behauptung des Klägers, das Fahrzeug verfüge über eine Einrichtung, die nach einer Wegstrecke von 100 km nach Motorstart die NSK-Regeneration deaktiviere. Diesem Vorbringen ist nicht weiter nachzugehen, da es sich um spekulative Behauptungen ohne hinreichende Anhaltspunkte handelt (vgl. OLG München, Hinweisbeschluss vom 10.02.2020, 3 U 7524/19).
a.
Derartige Anhaltspunkte können sich grundsätzlich zunächst aus einem Rückruf des Kraftfahrtbundesamts oder der zuständigen italienischen Genehmigungsbehörde (MIT) für das betroffene Fahrzeug ergeben, der hier jedoch - unstreitig - nicht vorliegt.
Weder wurde der Kläger durch das Kraftfahrtbundesamt aufgefordert, ein Update aufspielen zu lassen noch wurden Sanktionen für einen Weiterbetrieb des Fahrzeugs angekündigt. Vielmehr liegen bisher keinerlei Stellungnahmen des Kraftfahrtbundesamts oder andere behördliche Mitteilungen vor, die Rückschlüsse auf eine Regelwidrigkeit des Motors im Fahrzeug des Klägers zulassen.
Auch hat der Kläger nicht vorgetragen, dass für vergleichbare Fahrzeuge ein Rückruf des Kraftfahrtbundesamts vorliegen würde. Insbesondere ist für eine Vergleichbarkeit nicht ausreichend, dass ein Rückruf für Fahrzeuge erfolgt ist, deren Motor wie der des streitgegenständlichen Fahrzeugs von der Beklagten hergestellt wurde. Tatsächlich bezieht sich der Eintrag des Kraftfahrtbundesamts auf einen Motor des Bautyps F1CE3481E mit einer Steuerung des Herstellers B. und Erstzulassungen zwischen 2015 und 2016. Ein Zusammenhang mit dem klägerischen Fahrzeug, das über einen Motor des Bautyps F1AGL411D und eine Steuerung des Herstellers M. verfügt und erst im Jahr 2019 zugelassen wurde, besteht nicht. Ein Aufruf der Website des Kraftfahrtbundesamtes ergibt vielmehr, dass ein Rückruf des KBA für einen F. D. nach wie vor nicht existiert.
Ein über das Kraftfahrtbundesamt vorgenommener Rückruf vom 08.11.2021 betraf Fahrzeuge des Typs F. Do. und F. 5 der Baujahre 2016 - 2020, also nicht das streitgegenständliche Fahrzeug.
b.
Auch ohne einen Rückruf des Kraftfahrtbundesamts können bereits dann greifbare Anhaltspunkte für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung vorliegen, wenn anderweitige Erkenntnisse hinsichtlich vergleichbarer Fahrzeugtypen vorliegen, die auf eine unzulässige Abschalteinrichtung hindeuten (OLG Karlsruhe, Beschl. v. 08.10.2021 - 8 U 12/20; OLG Stuttgart, Urt. v. 16.06.2020 - 16a U 228/19). Fahrzeugtypen sind in diesem Sinne „vergleichbar“, wenn sie über denselben Motor oder Motortyp verfügen und in dieselbe Schadstoffklasse (Euro 5 oder Euro 6) fallen; Vergleichbarkeit der Motoren liegt vor, wenn die Motoren vom gleichen Hersteller stammen und die gleichen technischen Grundkonfigurationen aufweisen (OLG Karlsruhe a.a.O.; OLG Stuttgart a.a.O.). Auch hieran fehlt es im vorliegenden Fall, ohne dass es einer Entscheidung darüber bedarf, ob die von dem Kläger vorgelegten Unterlagen geeignet sind, eine unzulässige Abschaltfunktion hinreichend zuverlässig zu belegen. Sie betreffen nämlich sämtlich nicht den hier streitgegenständlichen Fahrzeug- und Motortyp:
Das Auskunftsschreiben des Kraftfahrtbundesamts vom 17.03.2022 über „verdächtige“ Fahrzeuge (Anlage K 4 zur Klageschrift, Anlagenband Kläger, Bl. 152 f.) nennt nicht den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp, sondern unter den mit Euronorm 6 zertifizierten Fahrzeugen nur den F. D. 2,3 l 110 kW, also nicht einen F. D. Multijet. Hierbei handelt es sich auch nicht um eine versehentliche Verkürzung der Fahrzeugbezeichnung, da das Kraftfahrtbundesamt im weiteren Text ausdrücklich ein Fahrzeug Multijet EU6 erwähnt (so auch OLG Dresden, Urt. v. 11.07.2022 - 5a U 486/22, BeckRS 2022, 21785 Rn. 28). Zwar verweist das Kraftfahrtbundesamt auf auffällige Ergebnisse des „Vorgängerfahrzeugs mit EU5/EU6“, der Bezug ist aber unklar. Jedenfalls war ein solches Fahrzeug nicht Gegenstand der Untersuchungen, auf die sich das Schreiben bezieht. Ihm lassen sich daher keine Anhaltspunkte für eine Betroffenheit des klägerischen Fahrzeugs entnehmen.
c.
Das Gericht hat zudem in mehreren Parallelverfahren betreffend den gleichen Motortyp (130 Multijet, 96 kW, EU6, Motorbautyp F1AGL411D) beim Kraftfahrtbundesamt amtliche Auskünfte eingeholt. Das Kraftfahrtbundesamt hat in allen diesen Fällen in seinen Auskünften festgehalten, dass die Abgasreinigung bei diesen Fahrzeugen „NICHT mit denjenigen [Fahrzeugen] gleichzustellen [ist], bei denen das KBA eine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt hat.“. Das Gericht hat den Parteien in der mündlichen Verhandlung insoweit auch einen Hinweis erteilt (Protokoll der öffentlichen Sitzung vom 22.05.2023, S. 2, Bl. 183 d.A.).
d.
Da somit keine Indizien dafür vorliegen, dass der streitgegenständliche Motor eine unzulässige Abschaltvorrichtung in Form eines „Timers“ enthält, trifft die Beklagte auch keine sekundäre Darlegungslast hinsichtlich der technischen Einzelheiten des Motors. Es verbleibt vielmehr bei dem Regelfall, nach dem der Kläger die Voraussetzungen des von ihm geltend gemachten Anspruchs darzulegen und zu beweisen hat. Allerdings kommt die Einholung eines Sachverständigengutachtens vorliegend nicht in Betracht, da der Kläger nicht die technischen Details darzulegen vermag, aus denen sich die Regelwidrigkeit des Motors ergeben soll. Es ist gerichtsbekannt, dass es einem Sachverständigen nicht möglich ist, allein anhand der Darlegungen des Klägers die Regelkonformität des Motors zu beurteilen. Hierfür wäre vielmehr die Vorlage weiterer Unterlagen durch die Beklagte erforderlich, zu der sie jedoch nicht verpflichtet ist, da sie keine sekundäre Darlegungs- und Beweislast trifft. Eine Anforderung dieser Unterlagen würde daher einen unzulässigen Ausforschungsbeweis darstellen, durch den es dem Kläger erst ermöglicht würde, die für eine sachverständige Begutachtung des Motors erforderlichen Anknüpfungstatsachen in Erfahrung zu bringen.
e.
Im Übrigen ergäben sich, selbst wenn man das Vorhandensein eines „Timers“ im streitgegenständlichen Fahrzeug unterstellt, hieraus keine Schadensersatzansprüche für den Kläger gegen die Beklagte. Ansprüchen auf der Grundlage von § 826 BGB stünde die fehlende Sittenwidrigkeit entgegen, deliktische Ansprüche aus § 823 BGB wären aufgrund fehlenden Verschuldens der Beklagten infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums ausgeschlossen. Insoweit wird auf die nachfolgenden Ausführungen Bezug genommen, die für den „Timer“ entsprechend gelten.
Schadensersatzansprüche des Klägers gegen die Beklagte wegen des Thermofensters auf der Grundlage von §§ 826 Abs. 1, 31 bzw. 831 analog BGB sind aufgrund fehlender Sittenwidrigkeit nicht begründet.
Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung sind nicht bereits deshalb gegeben, weil die Beklagte den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems („Thermofenster“) ausgestattet und in den Verkehr gebracht hat. Dieses Verhalten ist für sich genommen nicht als sittenwidrig zu qualifizieren. Dies gilt auch dann, wenn die Beklagte mit der Entwicklung und dem Einsatz dieser Steuerung eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinn erstrebt haben sollte.
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH, Urt. v. 26.06.2023 - VIa ZR 533/21, Rn. 12). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urt. v. 26.06.2023 - VIa ZR 533/21 Rn. 12). Ob das Verhalten des Anspruchsgegners sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB ist, ist eine Rechtsfrage (BGH, Urt. v. 08.03.2021 - VI ZR 505/19, NJW 2021, 1669 Rn. 18).
Der Anspruch eines Fahrzeugkäufers gegen den Fahrzeughersteller aus § 826 BGB wegen Verwendung einer – unterstellt – unzulässigen Abschalteinrichtung, die aber vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise wie auf dem Prüfstand arbeitet, setzt jedenfalls voraus, dass die handelnden Personen den in der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen haben. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (BGH, Urt. v. 26.04.2022 - VI ZR 435/20, BeckRS 2022, 12054 Rn. 18). Die Darlegungs- und Beweislast für ein derartiges Vorstellungsbild der handelnden Personen trägt dabei nach den allgemeinen Grundsätzen der Fahrzeugkäufer als Anspruchsteller (BGH, Urt. v. 26.04.2022 - VI ZR 435/20, BeckRS 2022, 12054 Rn. 18).
Der Umstand einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (“Thermofenster“) reicht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für sich genommen nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben (BGH, Urt. v. 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 Rn. 48; BGH, Beschl. v. 19.01.2021 - VI ZR 433/19, BeckRS 2021, 847 Rn. 16). Dabei kann zugunsten des Klägers in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unterstellt werden, dass diese Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren ist. Der Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 ist auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände (BGH, Beschl. v. 19.01.2021, VI ZR 433/19, BeckRS 2021, 847 Rn. 16).
Hier ist nach dem Vortrag des Klägers davon auszugehen, dass die im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung nicht danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Der Kläger macht insoweit lediglich (pauschal) geltend, die Beklagte habe das Emissionsverhalten des Fahrzeugs grundsätzlich auf die Außentemperaturen von 20 °C bis 30 °C ausgerichtet, die auch im Rollenprüfstand herrschten. Danach weist diese temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung keine Funktion auf, die bei erkanntem Prüfstandbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern sie arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand, etc.) entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand. Der Kläger trägt auch nicht vor, dass eine behauptete Bedatung der KSR derart spezifisch auf den NEFZ abgestimmt sei, dass der Schluss auf eine gezielte Prüfstandserkennung mit dem Ziel des vorsätzlichen Erschleichens der EG-Typengenehmigung möglich wäre.
4.
Dem Kläger steht weiter kein Anspruch gegen die Beklagte gemäß § 823 Abs. 2 BGB iVm. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 Abs. 2 VO(EG) Nr. 715/2007 bzw. aus § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 263 StGB zu. Dieser Anspruch scheitert daran, dass es an einem Verschulden der Beklagten fehlt. Diese befand sich in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum.
Das Gericht kann auch insoweit zugunsten des Klägers unterstellen, dass das „Thermofenster“ als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist und diese Frage dahinstehen lassen. Eine deliktische Ersatzpflicht tritt nur im Falle des Verschuldens ein, selbst wenn nach dem Inhalt des Schutzgesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich ist (vgl. § 823 Abs. 2 S. 2 BGB). Der Schadensersatzanspruch ergibt sich im vorliegenden Fall – trotz europarechtlicher Prägung oder Überlagerung (vgl. Schlussanträge des Generalanwalts vom 02.06.2022 - Rs. C-100/21, BeckRS 2022, 12232 Rn. 54) - allein aus dem nationalen Recht (EuGH, Urt. v. 21.03.2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111, 1116 Rn. 92) sodass für diesen nach deutschem Recht allein eine verschuldensabhängige Rechtsgrundlage in Betracht kommt. Für eine vom Verschulden des Fahrzeugherstellers unabhängige Schadensersatzhaftung ist hingegen auch bei unionsrechtskonformer Auslegung kein Raum (BGH, Urt. v. 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 Rn. 37).
aa.
Hinsichtlich des Verschuldens trifft grundsätzlich den Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast. Jedoch muss derjenige, der objektiv ein Schutzgesetz verletzt hat, Umstände darlegen und erforderlichenfalls beweisen, die geeignet sind, die daraus folgende Annahme seines Verschuldens in Form einer Fahrlässigkeit auszuräumen. Insofern besteht eine von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung (BGH, Urt. v. 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 Rn. 59 m.w.N.). Somit muss der Fahrzeughersteller, wenn er eine Übereinstimmungsbescheinigung trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegeben und dadurch §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt hat, Umstände darlegen und beweisen, die sein Verhalten ausnahmsweise nicht als fahrlässig erscheinen lassen (BGH, Urt. v. 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 Rn. 59).
Bei Vorliegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums scheidet Verschulden aus. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Verbotsirrtum unvermeidbar, wenn der Handelnde trotz der ihm nach den Umständen des Falles, seiner Persönlichkeit sowie seines Lebens- und Berufskreises zuzumutenden Anspannung des Gewissens die Einsicht in das Unrechtmäßige nicht zu gewinnen vermochte. Im Zweifel trifft ihn eine Erkundigungspflicht, wobei Auskunftsperson und erteilte Auskunft verlässlich sein müssen. Geht es um die Frage nach dem Bestehen einer Erlaubnispflicht, hat er sich vorzugsweise an die zuständige Erlaubnisbehörde zu wenden. Auf deren Auskunft darf er sich grundsätzlich verlassen. Hat sich der Handelnde zwar nicht hinreichend um kompetente Beratung bemüht, steht aber fest, dass die – unterbliebene – Erkundigung seine Fehlvorstellung bestätigt hätte, so scheitert seine Haftung ebenfalls am Vorliegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums (so BGH, Urt. v. 27.06.2017 - VI ZR 424/16, NJW-RR 2017, 1004, 1005 Rn. 16).
bb.
Der Fahrzeughersteller, der sich unter Berufung auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum entlasten will, muss sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit dieses Irrtums konkret darlegen und beweisen. Nur ein auch bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt unvermeidbarer Verbotsirrtum kann entlastend wirken (BGH, Urt. v. 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 Rn. 63).
Ein Nachweis über die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums ist dann geführt, wenn der Fahrzeughersteller darlegen kann, dass seine Rechtsauffassung von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 bei entsprechender Nachfrage von der für die EG-Typengenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständigen Behörde bestätigt worden wäre (hypothetische Genehmigung). Steht fest, dass eine ausreichende Erkundigung der Beklagten bei der zuständigen Genehmigungsbehörde die Fehlvorstellung über den Verstoß gegen das Schutzgesetz bestätigt hätte, so scheidet nach der Rechtsprechung des BGH eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB iVm. dem betreffenden Schutzgesetz infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums auch dann aus, wenn eine entsprechende Erkundigung nicht eingeholt wurde (BGH, Urt. v. 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 Rn. 65).
Hierzu muss der Fahrzeughersteller für jede verwendete Abschalteinrichtung konkret vortragen, dass die Behörde diese genehmigt hätte. Dem genügt der Fahrzeughersteller mit Rücksicht auf ihren Sinn und Zweck dann, wenn er eine hypothetische Genehmigung bezogen auf den konkreten Motor einer bestimmten Baureihe nachweist. Außerdem kann neben anderen Indizien aus der konkreten Verwaltungspraxis gemäß § 286 Abs. 1 ZPO auf eine hypothetische Genehmigung geschlossen werden (BGH, Urt. v. 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 Rn. 66; BGH, Urt. v. 27.06.2017 - VI ZR 424/16, NJW-RR 2017, 1004, 1005, Rn. 16).
Diesen Vorgaben genügt die Berufung der Beklagten auf die (hypothetische) Genehmigungspraxis der zuständigen Behörden. Zwar hätte sich die Beklagte grundsätzlich (primär) bei dem MIT als zuständiger Typengenehmigungsbehörde über die Zulässigkeit des Thermofensters erkundigen müssen, sofern sie im Zweifel über dessen rechtliche Zulässigkeit war. Eine solche Erkundigung hat die Beklagte unstreitig nicht vorgenommen. Hätte sie zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des streitgegenständlichen Basisfahrzeugs oder zum Zeitpunkt dessen Kaufs durch den Kläger am 02.10.2020 jedoch eine entsprechende Anfrage gestellt, hätte sie nach der Überzeugung des Gerichts die Antwort erhalten, dass die im Fahrzeug eingesetzte und vom Kläger beanstandete Vorrichtung nicht als unzulässige Abschalteinrichtung einzustufen ist und gegen die Verwendung dieser Funktion keine rechtlichen Bedenken bestehen.
Davon ist das Gericht aufgrund der bislang vorherrschenden rechtlichen Bewertung betreffend die Zulässigkeit des Thermofensters im allgemeinen (nachfolgend unter aa.) und des bisherigen Verhaltens des Kraftfahrtbundesamts (nachfolgend unter bb.) sowie der zuständigen italienischen Genehmigungsbehörde (nachfolgend unter cc.) im besonderen, überzeugt.
Das Thermofenster, eine temperaturgesteuerte Abgasrückführung bei Dieselmotoren zur Vermeidung von Stickoxiden, ist seit Jahrzehnten üblich und in Fachkreisen allgemein bekannt (OLG Karlsruhe, Beschl. v. 22.02.2022 - 8 U 143/21, BeckRS 2022, 4570 Rn. 10). Zumindest ab 2008 war der allgemeine Einsatz von „Thermofenstern“ auch dem EU-Normgeber bekannt (OLG Stuttgart, Urt. v. 25.01.2022 - 16a U 138/19, BeckRS 2022, 2910 Rn. 36; OLG Stuttgart, Urt. v. 21.12.2022 - 23 U 492/21 Rn. 54, zitiert nach juris). Den Typengenehmigungsbehörden war die Verwendung von Thermofenstern bei allen Herstellern und die in diesem Zusammenhang geführte rechtliche Diskussion um den Motorschutz ebenfalls bekannt. Es war deshalb zu einer Überprüfung des Emissionsverhaltens der Fahrzeuge – gegebenenfalls nach weiteren Rückfragen beim Hersteller - ohne weiteres in der Lage (BGH, Urt. v. 13.01.2022 - III ZR 205/20, BeckRS 2022, 3677 Rn. 25). Ungeachtet dessen kam es in keinem Fall zu einer Bewertung eines Thermofensters als „unzulässige Abschalteinrichtung“ im Sinne von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) Nr. 715/2007.
Das Gericht verkennt nicht, dass die Beklagte sich nicht allein mit der Begründung, dass es sich bei dem Thermofenster bislang um einen allgemeinen Industriestandard gehandelt hat, entlasten kann. Jedoch haben sowohl das italienische MIT als auch das deutsche KBA bislang das Thermofenster als zulässig bewertet.
Im hier maßgeblichen Zeitraum des Inverkehrbringens bzw. des Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeugs hat das Kraftfahrtbundesamt wiederholt Typengenehmigungen für Fahrzeuge erteilt, bei denen der Hersteller ein implementiertes Thermofenster vergleichbar dem im hier streitgegenständlichen Fahrzeug vorhandenen zuvor gegenüber dem KBA ausdrücklich offengelegt hatte (vgl. für Motoren des Herstellers V., Typ EA 288, OLG Hamm, Urt. v. 18.8.2022 – I-28 U 98/21, BeckRS 2022, 21258 Rn. 71).
Auch noch im Jahr 2021 hat das KBA in amtlichen Auskünften ausdrücklich das Thermofenster ohne Einschränkungen als zulässig bewertet (vgl. für Nachweise OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 04.05.2023 – 25 U 176/22, BeckRS 2023, 10879 Rn. 23). Das Gericht ist daher davon überzeugt, dass auch die Beklagte, hätte sie im maßgeblichen Zeitraum Rücksprache mit dem KBA gehalten, von diesem die Zulässigkeit des von ihr verwendeten Thermofensters hätte bestätigt erhalten.
cc.
Das Gericht geht davon aus, dass auch die primär zuständige italienische Genehmigungsbehörde MIT zum maßgeblichen Zeitpunkt des Inverkehrbringens bzw. des Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeugs das vorhandene Thermofenster als zulässig bewertet hätte. Das MIT hat bislang durchgängig eine weitaus großzügigere Auslegung der nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO(EU) Nr. 715/2007 zulässigen Abschalteinrichtungen vorgenommen als das KBA, sodass das Gericht davon überzeugt ist, dass bei einer Einrichtung, die sogar durch das grundsätzlich in Bezug auf Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO/EU) Nr. 715/2007 restriktiver vorgehendere KBA zu diesem Zeitpunkt ausdrücklich als zulässig eingestuft wurde (siehe oben unter lit. bb), erst recht das MIT diese Zulässigkeit bei einer entsprechenden Anfrage der Beklagten angenommen hätte.
Die italienische Genehmigungsbehörde MIT hat nach Einleitung eines Verfahrens nach § 26 Abs. 2 EG-FGV in Verbindung mit Art. 30 Abs. 3 RL 2007/46/EG durch das Kraftfahrtbundesamt - aufgrund der Feststellung eines Timers bei Basisfahrzeugen der Beklagten mit Motoren des Bautyps F1CE3481E (s.o. unter Ziffer 2 a)) - Tests an den Fahrzeugen der Beklagten durchgeführt und keine Maßnahmen ergriffen, weil es die vorhandene Abschalteinrichtung als zulässig erachtete. Auch nach Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens gegen Italien durch die EU-Kommission am 17.05.2017 hat das MIT bis heute keine Maßnahmen in Bezug auf das streitgegenständliche Basisfahrzeug ergriffen (vgl. hierzu auch LG Stade, Urt. v. 04.02.2022 - 5 O 38/21, BeckRS 2022, 7231, Rn. 21).
Insgesamt vertritt das MIT eine weitere Auslegung der nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO (EU) Nr. 715/2007 ausnahmsweise zulässigen Abschalteinrichtungen (vgl. OLG Celle, Beschl. v. 16.06.2022 - 16 U 131/22, BeckRS 2022, 14792).
Die weite Auslegung und damit eine im Vergleich zum KBA großzügigere Annahme von zulässigen Abschalteinrichtungen durch die italienische Behörde wird auch durch den Schlussantrag der Generalanwältin beim EuGH vom 30.04.2020 im Verfahren C-693/18 (juris Rn. 138 ff.) bestätigt. Danach hat die italienische Regierung die Auffassung vertreten, dass der Begriff „Beschädigung“ in Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a VO (EU) Nr. 715/2007 derart ausgedehnt werden müsse, dass er die Abnutzung, den Effizienzverlust oder den Wertverlust des Fahrzeugs aufgrund des Verschleißes und der allmählichen Verschmutzung seines Motors erfasse (“À mon sens, il convient dès lors de rejeter l’interprétation extensive du gouvernement italien selon laquelle le concept de «dégât» devrait être élargi au point d’englober l’usure, la perte d’efficience ou la perte de valeur patrimoniale du véhicule résultant du vieillissement, ainsi que de l’encrassement progressif de son moteur.“, Generalanwalt beim EuGH Sharpston, Schlussantrag v. 30.4.2020 – C-693/18, BeckRS 2020, 13310 Rn. 138).
dd.
Da es auf die Lage (spätestens) beim Erwerb des Fahrzeugs ankommt, spielen spätere Änderungen keine Rolle. Selbst wenn das KBA und unter Umständen sogar das MIT mittlerweile eine anderweitige Auskunft erteilen würden oder die Beklagte in Kenntnis dieser Rechtsprechung einer gleichbleibenden Auskunft nicht mehr eine hinreichend entlastende Bedeutung zumessen dürfte, ändert dies nichts an der (hypothetischen) Auskunft, die die Beklagte zum maßgeblichen Zeitpunkt erhalten hätte, und deren Bedeutung für eine Meinungsbildung bei der Beklagten.
Dass diese rechtliche Bewertung der Genehmigungsbehörden nicht im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben gestanden hätte, ist für die Haftung der Beklagten unerheblich. An den Fahrzeug- oder Motorenhersteller können in Bezug auf die rechtliche Bewertung eines komplexen technischen Sachverhalts wie bei einem Emissionskontrollsystem keine höheren Anforderungen gestellt werden als an die staatliche Fachbehörde eines EU-Mitgliedstaats (OLG Koblenz, Urt. v. 28.07.2022 - 7 U 204/22, BeckRS 2022, 20409 Rn. 62 f.).
5.
Aufgrund der Erfolglosigkeit der Klage in der Hauptsache (Klageanträge Ziffern 1. und 2.) sind auch die Nebenanträge (Feststellung von Annahmeverzug, Klageantrag Ziffer 3., sowie Ersatz bzw. Freistellung von vorgerichtlicher/n Rechtsanwaltskosten, Klageantrag Ziffer 4.) unbegründet.
III.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 S. 1, S. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 BGB
§ 32 ZPO
§ 826 BGB
§ 823 BGB
§ 263 StGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1 EG-FGV
§ 6 Abs. 3 S. 1 und 2 FZV
§ 826 Abs. 1, 31 bzw. 831 analog BGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 823 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 26 Abs. 2 EG-FGV
§ 91 Abs. 1, 709 S. 1, S. 2 ZPO
Art. 7 Nr. 2 VO
Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO
Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2022, 1311, 1312
NJW 2021, 1669
NJW 2023, 1111, 1116
NJW-RR 2017, 1004, 1005
14 O 333/20
VI ZR 433/19
16 U 131/22
VII ZR 365/21
14 O 333/20 R
3 U 7524/19
8 U 12/20
16a U 228/19
5a U 486/22
VI ZR 505/19
VI ZR 435/20
1 VO (EG) 715/20
VI ZR 424/16
2 VO (EG) 715/20
8 U 143/21
16a U 138/19
23 U 492/21 R
III ZR 205/20
28 U 98/21
25 U 176/22
3 RL 2007/46
5 O 38/21
7 U 204/22