Verwaltungsgericht Oldenburg (Oldenburg) (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-07-22, Aktenzeichen 12 B 1778/15

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Antragstellers, ihm auf dem diesjährigen Stoppelmarkt der Antragsgegnerin einen Standplatz für den Ausschank von Getränken zuzuweisen, ist zulässig und begründet.
Die begehrte einstweilige Anordnung auf Zulassung zum Stoppelmarkt 2015 richtet sich nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO. Danach kann eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis ergehen, wenn sowohl ein Anordnungsgrund (die Eilbedürftigkeit der begehrten Regelung) als auch ein Anordnungsanspruch (der materiell-rechtliche Anspruch auf die begehrte Regelung) hinreichend glaubhaft gemacht worden sind (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Dabei kann das Gericht zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes ausnahmsweise eine Anordnung treffen, die die Entscheidung in der Hauptsache vorwegnimmt, wenn diese Regelung notwendig ist, die sonst zu erwartenden Nachteile für den Antragsteller unzumutbar und im Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg in der Hauptsache spricht. Da der Stoppelmarkt bereits am 13. August 2015 beginnt und nur sechs Tage dauert, ist eine Entscheidung in der Hauptsache innerhalb dieses Zeitraumes nicht zu erwarten, sodass über das Verpflichtungsbegehren des Antragstellers auch im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes entschieden werden kann.
Da aus den genannten Gründen eine rechtzeitige Entscheidung im Hauptsacheverfahren nicht zu erwarten ist, hat der Antragsteller auch den nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.
Den geltend gemachten Zulassungsanspruch hat er ebenfalls glaubhaft gemacht. Ihm steht der Anspruch auf die begehrte Zulassung zum diesjährigen Stoppelmarkt zu.
Der Antragsteller hat nach § 70 Abs. 1 GewO einen Anspruch auf Zulassung zum Stoppelmarkt 2015, weil sein Ausschank zu den auf dem Markt vorgesehenen Ausschankständen gehört. Bei dem Stoppelmarkt der Antragsgegnerin handelt es sich um ein nach § 69 S. 1 GewO festgesetztes Volksfest (§ 60 b GewO). Potenzielle Beschicker haben grundsätzlich gem. § 60 b Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 70 Abs. 1 GewO nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen einen Anspruch auf Zulassung zu dem nach § 69 GewO festgesetzten Volksfest der Antragsgegnerin.
Dieser im Grundsatz freie Zugang zum Markt folgt aus der allgemeinen Gewerbefreiheit und der aus Art. 12 GG geschützten Berufsfreiheit und ermöglicht so allen potentiellen Interessenten die Marktteilnahme. Der vom Antragsteller angebotene Ausschankstand gehört als volksfesttypisches Geschäft zum Gegenstand des festgesetzten Stoppelmarktes, so dass ihm der Teilnahmeanspruch grundsätzlich zusteht.
Der Zulassungsanspruch ist aber durch § 70 Abs. 3 GewO eingeschränkt. Danach kann der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Schausteller von der Teilnahme ausschließen. Die Antragsgegnerin musste auch in diesem Jahr nach den 1500 Bewerbungen und circa 380 Plätzen Auswahlentscheidungen treffen. Für das Segment des Ausschanks „Allgemein bis 250 m²“, in welchem der Antragsteller seine Zulassung begehrte, reichte der Platz für die 110 Bewerbungen wegen der auf 21 begrenzten Kapazität ebenfalls nicht aus.
Da die in diesem Segment vorgesehenen 21 Plätze inzwischen vergeben sind, ist die Kapazität in diesem Bereich erschöpft. Der Antragsteller erhielt weder bei der Vergabe im März 2015 noch im Nachrückverfahren im Juni 2015 eine Platzzusage.
Sein Begehren auf Zulassung zum Stoppelmarkt 2015 scheitert nicht an der vollständigen Vergabe der angesprochenen Ausschankplätze. Er hat gegen die Zulassung der Beigeladenen Klage erhoben und so den Platz für diese ihr erteilte Zulassung wieder verfügbar gemacht (vgl. zum Erfordernis der Konkurrentenverdrängungsklage: Nds. OVG, Beschluss vom 17. November 2009 - 7 ME 116/09 -, juris und Beschluss des Gerichts zum Verfahren des Antragstellers aus dem Vorjahr vom 12. Juli 2014 - 12 B 1652/14 -). Der Klage kommt - wovon auch die Antragsgegnerin ausgeht - aufschiebende Wirkung zu. Eines zusätzlichen Antrages des Antragstellers auf Feststellung dieser aufschiebenden Wirkung oder eines Antrags auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage bei Anordnung des Sofortvollzuges bedarf es deshalb nicht.
Dem Antragsteller steht der Zulassungsanspruch weiterhin zu. Die Antragsgegnerin hat ihn aus nicht gerechtfertigten Gründen von der Teilnahme ausgeschlossen. In einem solchen Fall ist es grundsätzlich erforderlich, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zur erneuten Bescheidung zu verpflichten. Damit wird zwar die Hauptsache vorweggenommen. Dies ist aber die einzige Möglichkeit, wirksamen Rechtsschutz zu erlangen. Im vorliegenden Fall reicht allein die Bescheidung nicht mehr aus. Der Antragsteller hätte bei Anwendung der Zulassungskriterien der Antragsgegnerin zugelassen werden müssen, ihm steht der Zulassungsanspruch voraussichtlich zu:
Die Antragsgegnerin darf zwar im Rahmen eines ihr zustehenden weiten Ermessensspielraums nicht nur den für den Markt verfügbaren Platz und die räumliche wie branchenmäßige Aufteilung dieses Platzes festlegen. Daneben kann der Betreiber nach seinem Ermessen auch die Auswahlkriterien bei einem Bewerberüberhang bestimmen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. Oktober 2005 – 6 B 63/05 -, GewA 2006, 81 = NVwZ-RR 2006, 786). Zu berücksichtigen ist aber, dass bei den Auswahlentscheidungen neben dem Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) insbesondere das Recht des Bewerbers auf Chancengleichheit (Art. 3 GG) und das Rechtsstaatsgebot (Art. 20 Abs. 3 GG) sowie der in § 70 Abs. 1 GewO verankerte Grundsatz der Marktfreiheit zu beachten ist. Sachlich gerechtfertigt ist deshalb eine Auswahlentscheidung im Falle eines Bewerberüberhangs nur, wenn sie auf der Grundlage eines für alle Bewerber einheitlichen, willkürfreien und nachvollziehbaren Verfahrens erfolgt. Das Verwaltungsgericht Oldenburg hat im Beschluss vom 17. Juni 2013 – 12 B 2119/13 – zum Verfahren der Beteiligten zur Zulassung zum Stoppelmarkt 2013 dann weiter ausgeführt:
„Es muss deshalb ein für alle Bewerber einheitliches, vorher festgelegtes Verfahren eingehalten werden. Die Verwirklichung der Grundrechte fordert eine dem Grundrechtsschutz angemessene Verfahrensgestaltung (ständige Rechtsprechung des BVerfG, vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.September 2002 - 1 BvR 819/01 und 1 BvR 826/01 -, DVBl. 2002, 1629 = NJW-RR 2003, 203). Ebenso erwächst aus der grundrechtlichen Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (Art 19 Abs. 4 S. 1 GG) die Verpflichtung, durch eine angemessene Verfahrensgestaltung auch dieses Grundrecht substantiell zur Geltung zu bringen. Innerhalb dieses gerichtlich überprüfbaren Verfahrens ist für die Bewerberauswahl ein bestimmter Auswahlmodus nicht vorgegeben, sodass die Veranstalter unterschiedliche Auswahlkriterien anwenden dürfen. Das Auswahlverfahren und die Auswahlentscheidung müssen durch entsprechende Vorgaben etwa in Vergaberichtlinien für alle Bewerber transparent und nachvollziehbar sein. Die Kriterien für die Auswahl und damit für die Zulassung zum Volksfest und ihr Verhältnis zueinander müssen jedenfalls vor der Entscheidung festgelegt sein, um eine einheitliche Anwendung gegenüber sämtlichen Bewerbern nachvollziehbar und damit auch im Hinblick auf die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes justiziabel zu machen. Was sachlich gerechtfertigt ist, bestimmt sich nach dem allgemeinen Gleichheitssatz unter Berücksichtigung des Lebenssachverhalts, in dessen Rahmen das Ermessen ausgeübt wird. Diese Grundsätze sind auch bei der Gewichtung und etwaiger Rangfolge der Auswahlkriterien zu beachten. Eine bestimmte Rangfolge etwa des Vorrangs der Attraktivität folgt daraus nicht. Allerdings muss der Veranstalter die für seine Entscheidung maßgeblichen Gesichtspunkte der Konkretisierung und Beurteilung der Auswahlkriterien offenlegen, damit eine gerichtliche Nachprüfbarkeit der Entscheidung erfolgen kann. Es muss zudem jedem Bewerber die gleiche Zulassungschance eingeräumt werden (BVerwG, Beschluss vom 4. Oktober 2005, a.a.O.). Demnach ist eine Auswahlentscheidung nach einem System, das Neu- oder Wiederholungsbewerbern, die nicht auf dem Markt vertreten waren, weder im Jahr der Antragstellung noch in erkennbarem zeitlichen Turnus eine Zulassungschance einräumen, ermessenfehlerhaft (Nds. OVG, Urteil vom 16. Mai 2012 - 7 LB 52/11 -, GewArch 2012, 403 = NordÖR 2012, 566).“
Die Antragsgegnerin hat die Auswahl der Bewerber nach den am 14. Januar 2015 vom Städt. Verwaltungsausschuss beschlossenen, zuvor von der Verwaltung und dem Ausschuss für Wirtschaftsförderung und Marktwesen ausgearbeiteten und vorbereiteten Vergaberichtlinien über die Zulassung zum Stoppelmarkt vorgenommen. Die Richtlinien sind Grundlage der Vorauswahl der Bewerber durch den Marktmeister, der Empfehlung durch den Marktausschuss und letztlich der Entscheidung durch den Hauptverwaltungsbeamten der Antragsgegnerin gewesen. Dieses Verfahren lag allen Bewerbungen für den diesjährigen Stoppelmarkt zugrunde. Der Bewerbung ist nach Ziffer 5 der Richtlinien eine bemaßte Grundrisszeichnung sowie ein farbiges Lichtbild (mindestens DIN A5) beizufügen. Nach den Richtlinien erfolgt die Vergabe der Plätze nach den Kriterien der Attraktivität und der persönlichen Eignung (Ziffer 7.3 ihrer Vergaberichtlinien). Beide Kriterien sind wie folgt näher erläutert:
- „Persönliche Eignung:
Die „persönliche Eignung“ des Bewerbers bzw. des benannten Vertretungsberechtigten bei Personengesellschaften und juristischen Personen wird bewertet (Vertragserfüllung, Volksfesterfahrung, Fachkenntnis, Zuverlässigkeit, Reisegewerbe, regionaler Bezug, personale Identität) und geht über die gewerberechtliche „Zuverlässigkeit“ hinaus.
- Attraktivität des Geschäfts:
Die „Attraktivität des Geschäfts“ wird bewertet. (Erscheinungsbild, technischer Standard, Anziehung, Tradition, Neuheit, Platzbedarf, Umweltfreundlichkeit)“
Weiter heißt es in den Richtlinien, dass Bewerber bevorzugt würden, wenn angenommen werde, dass ihr Geschäft wegen seiner Art, Führung/Verarbeitung, Ausstattung, Betriebsweise, des Erscheinungsbildes oder Warenangebotes eine besondere Anziehungskraft auf die Besucher ausübe. In Ziffer 7.2 der Richtlinie ist eine Neubewerberregelung enthalten. Sie lautet:
„In jeder Kategorie sollen bis zu 10 %, mindestens jedoch ein Neubewerber ausgewählt werden, sofern geeignete Neubewerber in dieser Kategorie vorhanden sind. Es soll ein ausgewogenes Verhältnis von Vertrautem und Neuem erreicht werden.“
In den Vollzugshinweisen zu den Vergaberichtlinien der Antragsgegnerin über die Zulassung zum Stoppelmarkt 2015 vom 6. Oktober 2014 hat die Antragsgegnerin u.a. die Vergabe und Auswahl der Plätze zu Ziffer 7 der Richtlinien näher erläutert. Danach soll eine Bewerbung in 10 verschiedenen Kriterien bewertet werden. Vier Kriterien beziehen sich auf die persönliche Eignung des Bewerbers, sechs Kriterien auf die Attraktivität des Geschäfts, mit dem der Bewerber das Volksfest beschicken möchte. Anschließend wird die Bewertung, die nach einem Punkteschema erfolgen solle, beschrieben. Im Normalfall werde in der Punkteskala von 0 bis 10 Punkten ein mittlerer Punktewert (5 Punkte) vergeben mit Besonderheiten in den Kategorien „Reisegewerbe/regionaler Bezug/personale Identität“ sowie „Umweltfreundlichkeit“. Nach der Bewertung aller Bewerbungen einer Unterkategorie ergebe sich eine Rangliste. Komme es dabei zu einer Punktgleichheit und könnten nicht alle Bewerber zugelassen werden, werde der Neubewerber zugelassen. In den Vollzugshinweisen zu den Vergaberichtlinien wird dann zu den Kriterien der Unterpunkte „Vertragserfüllung“ und „Zuverlässigkeit“ ausgeführt, dass Neubewerber für jede aufeinanderfolgende erfolglose Bewerbung ab 2013 jeweils einen Sonderpunkt erhielten.
Die Ausgestaltung dieser Kriterien wie auch ihre konkrete Umsetzung wird den Anforderungen an eine sachgerechte Auswahlentscheidung nicht gerecht. Die Anwendung der Kriterien führt dazu, dass Neubewerber gegenüber Altbewerbern in unzulässiger Weise benachteiligt werden.
Grundsätzlich können zwar die Kriterien der „persönlichen Eignung“ und der „Attraktivität des Geschäfts“ geeignete Auswahlkriterien sein. So ist insbesondere die Attraktivität eines Geschäftes ein anerkanntes Auswahlkriterium bei Volksfesten. Im Rahmen seines Gestaltungsspielraumes kann der Veranstalter nämlich festlegen, welche Parameter der Attraktivität für ihn bei der Gestaltung seines Marktes die Anziehungskraft auf die Besucher bestimmen. Die herangezogenen Merkmale der Attraktivität - das Erscheinungsbild, der technische Standard, die Anziehung, die Tradition, die Neuheit, der Platzbedarf und die Umweltfreundlichkeit des Geschäftes - sind an der Gesamtkonzeption der Veranstaltung und der räumlichen Auslastung des zur Verfügung stehenden Platzes ausgerichtet und nicht zu beanstanden. Auch das weitere Auswahlkriterium der „persönlichen Eignung“ ist als Merkmal der Bekanntheit und Bewährung bisheriger Beschicker sachgerecht. Das Kriterium erlaubt dem Veranstalter, frühere Schwierigkeiten bei der Marktabwicklung zu berücksichtigen, die auch unterhalb der Schwelle der Unzuverlässigkeit liegen. Die Ausgestaltung dieser Merkmale muss transparent und sachgerecht erfolgen (Nds. OVG, Urteil vom 16. Mai 2012, a.a.O.). Deshalb setzt eine gerichtliche Überprüfbarkeit die inhaltliche Ausfüllung der jeweiligen Unterpunkte voraus. Eine solche Beschreibung hat die Antragsgegnerin in allgemeiner Form in den Vollzugshinweisen zu den Vergaberichtlinien vom 6. Oktober 2014 vorgenommen. Allerdings darf die Anwendung der Kriterien nicht dazu führen, dass der Kreis der Marktbeschicker derart begrenzt wird, dass Neubewerber praktisch keine Zulassungschance haben. Vielmehr muss Neubewerbern in einem erkennbaren zeitlichen Turnus eine Zulassungschance eingeräumt werden. Ein Vergabesystem darf sich nicht auf bekannte und bewährte Beschicker beschränken. Es müssen vielmehr sämtliche Altbewerber mit dem Risiko verminderter Zulassungschancen durch Neubewerber belastet werden. Haben die Auswahlkriterien der Attraktivität und des Grundsatzes „bekannt und bewährt“ das Ergebnis, das letztlich ein Neubewerber kaum eine Chance hat, zugelassen zu werden und somit in den Status des Altbeschickers zu kommen, ist bereits das Auswahlsystem ermessensfehlerhaft.
Nach diesen Maßstäben wird die Ablehnung des Antrages des Antragstellers für den Stoppelmarkt 2015 den Anforderungen einer sachgerechten und willkürfreien Auswahl eines Bewerbers nicht gerecht. Die Entscheidung der Antragsgegnerin ist ermessensfehlerhaft.
Nach den in diesem Verfahren ermittelten und im Erörterungstermin vom 17. Juli 2015 aufgezeigten Verfahrensabläufen reichten im Segment „Ausschank Allgemein bis 250 m²“ viele der Bewerber lediglich eine schriftliche Bewerbung ein und bezogen sich auf die Zulassungen in den vergangenen Jahren. Eine Grundrisszeichnung oder Fotos des Standes waren in diesen Fällen nicht beigefügt. Dies sei - so die Vertreter der Antragsgegnerin im Erörterungstermin - nicht erforderlich, weil die Stände den die Empfehlung aussprechenden Ausschussmitgliedern und der Verwaltung aus den Vorjahren bekannt seien. Gegenstand des Verwaltungsvorganges ist neben den genannten häufig eingeschränkten Bewerbungsunterlagen dann lediglich die Zusammenstellung der Bewerber in einer Exceltabelle. Dies genügt rechtsstaatlichen Anforderungen der Begründungspflicht grundsätzlich nicht (vgl. Art 20 Abs. 3 GG, § 39 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 NVwVfG; Nds. OVG, Beschluss vom 7. Oktober 2013 - 7 ME 55/13 - im Zulassungsverfahren der Beteiligten 2013, n.v.). Die bloße Darstellung der Vergabe einzelner Punkte in der Exceltabelle in den dort erfassten Unterkriterien der Auswahlmerkmale der persönlichen Eignung und Attraktivität reicht auch unter Heranziehung der Vollzugshinweise nicht aus, die Entscheidung zu begründen. Die Antragsgegnerin erläutert in den Anmerkungen zu der Tabelle die Punktevergabe nur vereinzelt. So werden insbesondere die hohen Punktevergaben der zugelassenen Bewerber bei der Vertragserfüllung und der Zuverlässigkeit wie auch bei den Attraktivitätskriterien Erscheinungsbild, technischer Standard und Anziehung nicht weiter erläutert. Im Erörterungstermin sind zwar für einzelne Bewerbungen Erläuterungen nachgeschoben worden. Eine gerichtliche Nachprüfbarkeit ist aber in den Fällen mangels detaillierter Beschreibung und mangels Bildmaterials nicht möglich. Auffällig ist, dass die hohen Punktevergaben im Bereich des Erscheinungsbildes hohen Punktevergaben in den Unterkategorien des technischen Standards und der Anziehung entsprechen. Eine Erläuterung findet sich in den Bemerkungen der Tabelle nicht oder nur ansatzweise. In den Vollzugshinweisen zu den Richtlinien heißt es zwar zum Erscheinungsbild, dass bewertet werde, wie sich das Geschäft dem Besucher optisch präsentiere, z. B. Gestaltung, optische Ausstattung. Gerade bei der Beurteilung dieses Kriteriums ist zu berücksichtigen, dass die Beurteilung der Attraktivität immer mit subjektiven Vorstellungen und Wertentscheidungen verbunden ist. Gleichwohl sind die Differenzierungspunkte offen zu legen. Eine Entscheidung, die sich am bloßen Geschmack ausrichtet, wird den Anforderungen nicht gerecht. Auf welche Gesichtspunkte bei Ausschankbetrieben abgestellt wird, wird nicht dargelegt. Gerade bei Ausschankbetrieben in Zelten bedarf es der Darlegung, welche Kriterien bei der optischen Präsentation der Gestaltung und optischen Ausstattung maßgebend sind. Soweit im Erörterungstermin nachschiebend auf die Ausstattung der Zelte abgestellt wird, dürfte es sich hierbei eher um die beim Unterpunkt des technischen Standards angeführten Merkmale des Baujahrs, des Alters und des Renovierungsstandes handeln.
Entsprechendes gilt auch für das Merkmal der Anziehung. Bewertet wird nach den Vollzugshinweisen die Wirkung und Anziehungskraft des Geschäftes auf den Volksfestbesucher, insbesondere Qualität, Güte, Vielfalt, Besonderheit des Angebots, angemessene Preisgestaltung, sonstige Familien- und Verbraucherfreundlichkeit. Die Beschreibung ist gerade bei Ausschankbetrieben nicht selbsterklärend und bedarf einer Präzisierung. Dies gilt besonders bei Ständen, denen eine besondere Qualität, Güte, Vielfalt und Besonderheit des Angebots wie bei Getränken nicht per se innewohnt.
Hervorzuheben ist, dass in den Vergaberichtlinien und Vollzugshinweisen zwar nicht für alle Vergabeentscheidungen die Punktevergaben vorgegeben werden können. Eine solche schematische Vorgabe würde den Entscheidungsspielraum des Veranstalters unsachgemäß einschränken. Allerdings muss der Veranstalter die - wie bereits festgestellt - für seine Entscheidung maßgeblichen Gesichtspunkte der Konkretisierung der jeweiligen Auswahlkriterien darstellen. Eine gerichtliche Überprüfung der Punktevergabe ist lediglich möglich, wenn der Veranstalter seine Auswahlentscheidung im Einzelnen begründet und darlegt, warum in den einzelnen Auswahlkriterien eine bestimmte Punktezahl vergeben worden ist. Die bloße Darstellung der Vergabe einzelner Punkte in den Unterkriterien der Auswahlmerkmale der persönlichen Eignung und Attraktivität reichen hierfür nicht aus. Dann liegt ein transparentes und nachvollziehbares Zulassungsverfahren nicht vor.
Die Entscheidung der Antragsgegnerin ist zudem deshalb ermessensfehlerhaft, weil sie Neubewerber gegenüber den Altbewerbern sachwidrig benachteiligt:
Neubewerbern muss - wie ausgeführt - in einem erkennbaren zeitlichen Turnus eine Zulassungschance eingeräumt werden. Die Auswahlkriterien der Attraktivität und des Grundsatzes „bekannt und bewährt“ dürfen nicht dazu führen, dass letztlich ein Neubewerber kaum eine Chance hat, zugelassen zu werden und somit in den Status des Altbeschickers zu kommen. Das ist vorliegend der Fall. Das Auswahlsystem der Antragsgegnerin führt dazu, dass ein Neubewerber nicht nur in der Kategorie der persönlichen Eignung, sondern auch in der der Attraktivität weitaus mehr Punkte erreichen muss als ein Altbeschicker. Nach Ziffer 7.2. der Vergaberichtlinien der Antragsgegnerin sollen zwar bis zu 10 %, mindestens jedoch ein Neubewerber in jeder Kategorie ausgewählt werden. Hierzu hat das Verwaltungsgericht im Beschluss vom 17. Juni 2013 (a.a.O.) ausgeführt:
„Eingeschränkt wird diese Regelung aber durch die Formulierung, dass geeignete Neubewerber in der jeweiligen Kategorie vorhanden sein müssen. Neubewerber sind nach den Vorgaben in den Richtlinien allerdings nur dann geeignet, wenn sie in der jeweiligen Kategorie zu anderen Bewerbern Punktegleichheit aufweisen. Darauf wird auch in den Vollzugshinweisen zu den Vergaberichtlinien über die Zulassung zum Stoppelmarkt 2013 hingewiesen. Da ein Neubewerber in den einzelnen Kategorien etwa der Vertragserfüllung und der Volksfesterfahrung keine besonderen Punkte erreichen kann, muss er in den übrigen Kategorien etwa des Erscheinungsbildes und des technischen Standards zusätzliche Punkte erreichen. Demnach muss er bei den objektiven Kriterien gegenüber einem Altbeschicker zusätzliche Punkte erreichen. Dies ist nicht sachgerecht und damit ermessensfehlerhaft.“
Die Antragsgegnerin hat daraufhin die Neubewerberregelung ergänzt. Nach den Vollzugshinweisen zu den Vergaberichtlinien erhalten Neubewerber für jede aufeinanderfolgende erfolglose Bewerbung ab 2013 jeweils einen Sonderpunkt bis zu einem Maximum von fünf Sonderpunkten in den beiden Unterkriterien der persönlichen Eignung und der Attraktivität des Geschäfts. Dies hat zur Folge, dass ein Neubewerber, der sich im Vorjahr erfolglos beworben hat, im Bereich der persönlichen Eignung zwei Zusatzpunkte erhält. Diese Zusatzpunkte werden aber nach den Vergaberichtlinien nur einfach gewertet. Gegenüber den in der Kategorie der Attraktivität vergebenen Punkten, die dreifach gewertet werden, fällt diese „Honorierung“ kaum ins Gewicht. Die Anzahl der Zusatzpunkte wird zwar Jahr für Jahr verdoppelt, so dass ein Bewerber, der sich bereits im Jahre 2013 und im Jahre 2014 erfolglos beworben hat, zusätzlich vier Punkte erhält. Ein angemessener Ausgleich stellt diese zusätzliche Punktevergabe aber nicht dar. Die zusätzlichen Punkte für Altbeschicker werden zwar in erster Linie in der Kategorie der persönlichen Eignung vergeben. Das gilt insbesondere für die Unterpunkte der Vertragserfüllung und der Zuverlässigkeit, in denen auch die Zusatzpunkte vergeben werden. Altbeschicker erhalten aber auch in der Kategorie der Attraktivität besondere Punkte. Sowohl in dem Bereich des Erscheinungsbildes wie auch bei der Anziehung wird entscheidend darauf abgestellt, wie sich die jeweiligen Stände bzw. Geschäfte in der Vergangenheit präsentiert haben. Das gesamte Verfahren ist auf diese Sichtweise abgestellt. Die Antragsgegnerin berücksichtigt - entgegen der Regelung in Ziffer 5 der Vergaberichtlinien - Bewerbungen von bisherigen Beschickern, ohne dass Skizzen und Bildmaterial eingereicht wurden. Sie verlässt sich wie auch die Mitglieder des Ausschusses auf das ihnen präsentierte Bild des Vorjahres. Dass die bisherigen Beschicker des Marktes auch im Bereich der Bewertung der Attraktivität gerade im Bereich des Ausschanks Vorteile haben, ist im Erörterungstermin vom 17. Juli 2015 angesprochen und von den Vertretern der Antragsgegnerin zugestanden worden. Ein Neubewerber muss demnach nicht nur in der Kategorie der persönlichen Eignung Nachteile hinnehmen, denn er erhält bei der Vertragserfüllung der Volksfesterfahrung und der Zuverlässigkeit weniger Punkte als ein Altbeschicker. Schon aus diesem Grund muss er in der Kategorie der Attraktivität mehr Punkte erreichen als ein Altbeschicker. Der Neubewerber erhält auch in dieser Kategorie der Attraktivität des Geschäftes weniger Punkte als der Altbeschicker. Eine Zulassungschance hat er demnach nur dann, wenn er aus der Gruppe der Bewerber im Hinblick auf Attraktivitätsgesichtspunkte herausragt. Ein solches besonders attraktives Geschäft kann durchaus zugelassen werden, wie die Antragsgegnerin für die beiden Neubewerber der … Bar (Rang 7) und der …-Bar (Rang 19) belegt. Wenn aber nur Neubewerber bei besonders herausragenden Attraktivitätspunkten zugelassen werden können, werden alle anderen Neubewerber sachwidrig benachteiligt.
Der Antragsteller wird auch deshalb sachwidrig benachteiligt, weil die Antragsgegnerin auch unter Berücksichtigung der in den Vergaberichtlinien und Vollzugshinweisen angeführten Kriterien die dort vorgesehenen Punkte an der Antragsteller sachwidrig vergeben hat. So erhält der Antragsteller für den Unterpunkt Zuverlässigkeit nur zwei Punkte (zuzüglich zwei Zusatzpunkten). Nach den Vollzugshinweisen erfüllt er damit die Anforderungen nicht. Zwei Punkte werden als unzureichend bezeichnet. In der Kategorie der Zuverlässigkeit wird nach den Vollzugshinweisen die Erfüllung der üblichen Pflichten als Unternehmer im Geschäftsverkehr allgemein, z. B. die Zahlungsfähigkeit, als auch im speziellen bezogen auf die Abwicklung des Stoppelmarktes bewertet. Sie geht somit über die gewerberechtliche „Zuverlässigkeit“ hinaus. Grundsätzlich erhält jeder Bewerber mangels gegenteiliger Erkenntnisse fünf Punkte. Der Antragsteller hat nur zwei Punkte erhalten, weil aktenkundige Polizeieinsätze rund um die Gaststätte T. und der damit zusammenhängenden Vorwürfe vorlägen. Zusätzlich seien die Ereignisse im Rathaus am 20. Februar 2015, die eine Strafanzeige gegen den Antragsteller nach sich gezogen hätten, bewertet worden. Bei den angesprochenen Polizeieinsätzen wird auf den Zeitungsbericht der Oldenburger Volkszeitung vom 10. Oktober 2014 abgestellt. Darin wird berichtet, dass die Polizei … Hooligans beobachtet habe. In dem Bericht heißt es dann, dass das Lokal des Antragstellers Stammlokal der „Querschläger“ (den Hooligans) sei. Der Antragsteller hat sich in einem Leserbrief vom 17. Oktober 2014 an die Zeitung gewandt und sich gegen die Vorwürfe gewehrt mit dem Hinweis, dass die Hooligans wegen des höheren Ausländeranteils in seinem Lokal im August 2012 vor seinem Lokal eine Auseinandersetzung mit seinen Gästen gesucht hätten. Ab diesem Zeitpunkt gebe es ein Hausverbot für die Hooligans. Er beteilige sich - wie er auch im gerichtlichen Verfahren ausführt - an Aktionen „gegen Rechts“. Die Antragsgegnerin geht auf diese Hinweise des Antragstellers nicht näher ein. Anhaltspunkte für die Annahme, dass sich etwaige Vorfälle vor dem Lokal, auf die sie erneut hinweist, auf dem Stoppelmarkt auswirken könnten, sind nicht dargelegt und auch nicht erkennbar. Eine sich an rechtsstaatlichen Kategorien zu richtende Zulassung darf sich auf bloße Vermutungen, Spekulationen oder gar - worauf der Antragsteller hinweist - Rufmord nicht stützen. Ein Veranstalter darf einen sich nicht auf Tatsachen begründeten angeblichen schlechten Ruf durch Punktabzug in der Kategorie der Zuverlässigkeit nicht noch unterstützen. Der Vorfall vom 20. Februar 2015 im Rathaus der Antragsgegnerin, bei dem der Antragsteller ein Gespräch abgehört haben soll, war nach den Ausführungen im ablehnenden Bescheid vom 18. März 2015 nicht Grundlage der Entscheidung und kann auch nicht als Beleg für negative Erkenntnisse herangezogen werden, die im Rahmen der Zuverlässigkeit zu Abzügen führen. Abgestellt wird nach den Vollzugshinweisen auf die üblichen Pflichten als Unternehmer im Geschäftsverkehr. Ein Zusammenhang zwischen dem - als wahr unterstellten - Vorfall und diesen Anforderungen nach den Vollzugshinweisen zu den Vergaberichtlinien ist nicht dargelegt und erkennbar.
Liegen damit schon im Bereich der Zuverlässigkeit keine tatsächlichen Feststellungen der Bewertung zugrunde, gilt dies auch für den Unterpunkt der Anziehung im Bereich der Attraktivität des Geschäftes. Auch dort wird angeführt, dass das Geschäft des Antragstellers „einen sehr schlechten Ruf“ habe („man meidet das Lokal weitestgehend“). Auch dies entbehrt jeder tatsächlichen Grundlage. Der Antragsteller führt sein Geschäft seit über 10 Jahren. Er tritt den Hinweisen der Antragsgegnerin, sein Geschäft werde gemieden, entschieden entgegen. Sein Geschäft erfreue sich hoher Beliebtheit. Ihre gegenteilige Behauptung belegt die Antragsgegnerin nicht. Auf bloßes Hörensagen und Unterstellungen lässt sich das Vergabeverfahren nicht stützen. Auch im Bereich des Kriteriums „Tradition/Neuheit“ sind dem Antragsteller nur drei Punkte zugestanden worden. Im angefochtenen Bescheid wird zwar darauf hingewiesen, dass das vom Antragsteller beworbene Konzept in dieser Form bislang noch nicht auf dem Stoppelmarkt vertreten sei. Nach den Vollzugshinweisen zu den Vergaberichtlinien können bis zu 10 Zusatzpunkte vergeben werden für traditionelle Volksfestgeschäfte und Betriebe, die in besonderer Weise zur Identität der Veranstaltung beitragen, als auch Premierengeschäfte und absolute Neuheiten auf dem Stoppelmarkt. Demnach stehen dem Antragsteller mehr als eine durchschnittliche Punktzahl für sein neues bisher nicht vertretenes Konzept zu. Der höheren Punktzahl stehe aber - so die Ausführungen im angefochtenen Bescheid - entgegen, dass eine ganzheitliche Umsetzung des Themas 50iger und 60iger Jahre erforderlich gewesen sei. Insbesondere am Musikprogramm lasse sich ablesen, dass dies höchstens in Ansätzen verfolgt werde. In seinen Bewerbungsunterlagen führt der Antragsteller an, dass er zeitweilig auch 70iger und 80iger Jahre Hits spielen werde, er veranstalte eine große musikalische Zeitreise und spiele auch Newcomerhits. Aus diesem vom Antragsteller geplanten Stoppelmarktprogramm 2015 abzuleiten, dass das Thema der 50iger und 60iger Jahre nicht durchgehalten werde, ist nicht nachvollziehbar. Hierzu führt der Antragsteller an, dass er das Ambiente im Stil der 50iger und 60iger Jahre eingerichtet habe. Sein Stand werde unter anderem mit den Stilikonen der damaligen Zeit, Elvis, James Dean, Marilyn Monroe und anderen in Schwarz-Weiß-Bildern erfasst. Damit setzt er das von ihm propagierte Thema um.
Die rechtsfehlerhafte Ausübung des Ermessens führt im vorliegenden Fall auch zur Verpflichtung der Antragsgegnerin, den Antragsteller im Wege der einstweiligen Anordnung zum Stoppelmarkt 2015 zuzulassen. Grundsätzlich steht die vom Antragsteller begehrte Regelung zwar - wie dargelegt - im Ermessen der Antragsgegnerin. Grundsätzlich kann er in einem Hauptsacheverfahren mit dem Begehren der Verpflichtung auf Zulassung zum Volksfest nur dann durchdringen, wenn eine rechtsfehlerfreie Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin sich hierauf reduzierte, d. h. allein die Zulassung zum Volksfest ermessensfehlerfrei wäre (sog. Ermessensreduzierung auf Null). Zur Wahrung effektiven Rechtsschutzes (Artikel 19 Abs. 4 Satz 1 GG) ist es im vorliegenden Fall erforderlich, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zur Zulassung zu verpflichten. Der Antragsteller kann nur auf diesem Weg wirksamen Rechtsschutz erlangen.
Denn die unzureichende Präzisierung der Unterkategorien zur persönlichen Eignung und Attraktivität der Geschäfte gerade für Ausschankbetriebe kann nur nach eingehender Erörterung und entsprechender Entscheidung getroffen werden. Eine sich anschließende Empfehlung im Marktausschuss ist schon aus Zeitgründen ebenso wie eine mögliche Aufhebung/Änderung der Zulassungen nicht mehr möglich. Bei einer bloßen Bescheidung müsste der Antragsteller auch im 11. Jahr seiner Bewerbung wiederum mit einer Ablehnung seines Zulassungsantrages rechnen. Dies muss er deshalb nicht hinnehmen, weil er bei sachgerechter Anwendung der Kriterien der Antragsgegnerin zum diesjährigen Stoppelmarkt zugelassen worden wäre.
Der fehlerhafte Abzug der Punkte in der Zuverlässigkeit führt nämlich zu drei zusätzlichen Punkten. Im Bereich der Anziehung dürfen dem Antragsteller nicht drei Punkte abgezogen werden. Ihm sind nach den Hinweisen der Antragsgegnerin fünf Punkte und ein Zusatzpunkt für den Schutzengel, somit sechs Punkte zuzubilligen. Daraus ergeben sich bei dreifacher Wertung zusätzliche neun Punkte. Auch im Bereich der „Tradition/Neuheit“ sind dem Antragsteller mindestens fünf Punkte (oder sechs) zuzusprechen. Aus den zwei (bzw. drei) zusätzlichen Punkten ergeben sich bei dreifacher Wertung dann zusätzliche sechs (bzw. neun) Punkte.
Daraus ergeben sich insgesamt zusätzliche 18 (bzw. 21) Punkte. Bei den ihm bereits zugesprochenen 93 Punkten ergeben sich daraus 111 (bzw. 114) Punkte. Da die Beigeladene lediglich 103 Punkte erhalten hat, ihr Platz nach der Anfechtung durch den Antragsteller aber verfügbar geworden ist, kann die Antragsgegnerin diesen Platz dem Antragsteller zusprechen.
Auf die Frage, ob dem Antragsteller im Hinblick auf die Kategorien der persönlichen Eignung zu den Unterpunkten Vertragserfüllung und Volksfesterfahrung/Fach-kenntnisse und zu der Kategorie der Attraktivität des Geschäftes zu dem Unterpunkt Erscheinungsbild zusätzliche Punkte zuzusprechen sind, kommt es demnach nicht an.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren für nichterstattungsfähig zu erklären, weil sie sich einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat und im Übrigen im Ergebnis unterlegen ist (§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 60 b GewO
§ 69 GewO
§ 39 VwVfG
§ 123 Abs. 1 S. 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 70 Abs. 1 GewO
§ 69 S. 1 GewO
§ 70 Abs. 3 GewO
§ 1 Abs. 1 NVwVfG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO
Art. 12 GG
Art. 3 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art 19 Abs. 4 S. 1 GG
Art 20 Abs. 3 GG
Artikel 19 Abs. 4 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2006, 786
NJW-RR 2003, 203
NordÖR 2012, 566
7 ME 116/09
12 B 1652/14
6 B 63/05
12 B 2119/13
1 BvR 819/01
1 BvR 826/01
7 LB 52/11
7 ME 55/13