Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-10-12, Aktenzeichen 10 Sa 1539/17
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2018:1012.10SA1539.17.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 19. Oktober 2017 – 4 Ca 1206/16 – wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um eine Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung von Beiträgen zum Sozialkassenverfahren im Baugewerbe.
Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe. Auf der Grundlage des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV), der in der Vergangenheit regelmäßig für allgemeinverbindlich erklärt worden ist, hat er von dem Beklagten nach Verbindung von fünf ursprünglich getrennten Rechtsstreitigkeiten zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung sowie teilweiser Klagerücknahme Zahlung von 144.524 Euro begehrt. Dabei handelt es sich um Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer in dem Zeitraum Juni 2012 bis Dezember 2016. Für den Zeitraum Juni 2012 bis Juni 2015 hat der Kläger den im Baugewerbe statistisch gezahlten Bruttolohn zugrunde gelegt sowie diejenige Arbeitnehmeranzahl, die sich nach den Feststellungen des Hauptzollamts (kurz: HZA) monatlich ergaben (Bl. 28 - 33 der Akte). Für den Zeitraum Juli 2015 bis Dezember 2016 geht der Kläger davon aus, dass mindestens pro Monat zwei gewerbliche Arbeitnehmer beschäftigt gewesen sind.
Der Beklagte hat bis zu seinem beruflichen Renteneintritt als Tierarzt gearbeitet. Er erwarb im streitgegenständlichen Zeitraum sanierungsbedürftige Immobilien, renovierte diese sodann mit eigenen Arbeitnehmern, wobei Stemm-, Verputz-, Maurer-, Trocken- und Montagebau- sowie Fliesenlegerarbeiten erbracht wurden. Nach Abschluss der Renovierungsarbeiten vermietete er die Immobilien - insbesondere auch Garagen - an Dritte. Im Schwerpunkt ging es um das Objekt „xxxx1“.
Das Hauptzollamt A hat aufgrund einer Anzeige den Betrieb des Beklagten geprüft. Ferner wurde eine Baustelle durch das Hauptzollamt B am 22. Juli 2014 kontrolliert. Dabei wurden u.a. Personenbefragungen vor Ort durchgeführt. Durch die Zollbehörden ist der Kläger u.a. in den Besitz der Einkommenssteuererklärung des Beklagten für das Jahr 2013 gelangt.
Das Bundesarbeitsgericht hat mit zwei Beschlüssen vom 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - sowie - 10 ABR 48/15 - entschieden, dass die AVE 2008 und 2010 sowie die AVE 2014 des VTV unwirksam sind. Mit Beschlüssen vom 25. Januar 2017 - 10 ABR 43/15 - sowie 10 ABR 34/15 - hat das Bundesarbeitsgericht ferner entschieden, dass die AVE 2012 und 2013 unwirksam sind. Daraufhin ist ein Gesetzgebungsverfahren zur Stützung des Sozialkassenverfahrens im Baugewerbe initiiert worden. Der Deutsche Bundestag hat am 26. Januar 2017 das Gesetz zur Sicherung der Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (SokaSiG) verabschiedet. Das Gesetz ist am 25. Mai 2017 in Kraft getreten. Es sieht vor, dass der VTV in seiner jeweiligen Fassung rückwirkend bis zum Jahr 2006 ohne Rücksicht auf eine AVE „gelten“ soll.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass der Beklagte zur Zahlung der Beiträge verpflichtet sei. Es müsse davon ausgegangen werden, dass dieser einen Gewerbebetrieb unterhalten habe. Darauf lasse das Ausmaß der Vermietung und die Anzahl der beschäftigten Arbeitnehmer schließen. Unter Hinweis auf den Steuerbescheid des Beklagten für das Jahr 2013 weist er darauf hin, dass der Beklagte erhebliche Einkünfte aus vier Objekten mit mehreren Wohnungen erzielt habe. Allein aus dem Objekt „xxxx“ seien Mieteinnahmen von 317.211 Euro erzielt worden.
Im Termin am 23. Februar 2017 hat der Kläger keinen Antrag stellen lassen. Es ist sodann ein die Klage abweisendes Versäumnisurteil erlassen worden. Hiergegen hat der Kläger am 24. Februar 2017 Einspruch eingelegt.
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
1. das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 23. Februar 2017 aufzuheben sowie
2. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 144.424 Euro zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 23. Februar 2017 aufrechtzuerhalten sowie die Klage abzuweisen.
Er hat die Auffassung vertreten, dass das SokaSiG einer verfassungsrechtlichen Kontrolle nicht standhalte. Darüber hinaus habe er keinen gewerblichen Betrieb unterhalten. Die Instandsetzung zum Zwecke der Vermietung und Verpachtung durch den Eigentümer würde grundsätzlich keine gewerbliche Tätigkeit des Vermieters darstellen, sondern eine Art der Nutzung des Eigentums. Es handele sich um eine Form der Kapitalanlage. Der Sachvortrag des Klägers sei unzureichend. Dieser lasse noch nicht einmal erkennen, von welchen konkreten Mitarbeitern der Kläger in welchen Kalenderjahren ausgehe. Der Kläger habe auch nur Mieteinnahmen für das Jahr 2013 vorgetragen. Es sei nicht ausreichen, auf beigefügte Anlagen zu verweisen.
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 19. Oktober 2017 das Versäumnisurteil aufgehoben und den Beklagten verurteilt, an den Kläger 144.524 Euro zu zahlen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, es sei unstreitig, dass überwiegend Renovierungsarbeiten und damit solche Arbeiten, die vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst werden, erbracht worden seien. Es sei auch anzunehmen, dass der Beklagte einen Gewerbebetrieb unterhalten habe. Nach dem Gesamtbild erfordere dessen Vermietertätigkeit einen berufsmäßigen Umfang und diene der Schaffung einer selbstständigen Erwerbsquelle. Dies folge daraus, dass sich aus der Einkommensteuererklärung ergebe, dass der Beklagte Mieteinnahmen in Höhe von über 400.000 Euro und zwei Verwaltungsmitarbeiterinnen und einen Hausmeister angestellt habe. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird Bezug genommen auf Bl. 101 bis 108 der Akte.
Dieses Urteil ist dem Beklagten am 6. November 2017 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 21. November 2017 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 6. Februar 2018 ist die Berufungsbegründung am 5. Februar 2018 bei Gericht eingegangen.
In der Berufungsbegründung vertritt der Beklagte die Ansicht, dass das SokaSiG verfassungswidrig sei. Es verstoße gegen das Verbot der Einzelfallgesetzgebung und gegen das Rückwirkungsverbot. Außerdem sei durch das Gesetz das Gewaltenteilungsprinzip verletzt. Das Arbeitsgericht habe wie bei einer Amtsermittlung die Angaben aus dem Steuerbescheid ausgewertet und in seine Entscheidungsfindung einbezogen. Aus der Steuererklärung für 2013 ließe sich auch nichts ableiten für die Jahre 2012 sowie 2014 bis 2016. Die Höhe der Mieteinnahmen sei für die Frage der Gewerbsmäßigkeit unbeachtlich. Diese spreche eher für die Nutzung als Kapitalanlage. Die Forderung sei weder dem Grunde noch der Höhe nach rechnerisch nachvollziehbar. Die Angaben aus dem Steuerbescheid unterfielen dem Steuergeheimnis nach § 30 Abs. 4 AO und müssten zu einem Verwertungsverbot führen.
Der Beklagte stellt sinngemäß den Antrag,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 19. Oktober 2017 - 4 Ca 1206/16 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger stellt den Antrag,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und meint, das SokaSiG begegne keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Angriffe gegen die richtige Berechnung der Klageforderung würden auch in zweiter Instanz nicht geführt. Die Angaben aus den Steuererklärungen seien auch verwertbar. Die Unterlagen seien freiwillig seitens des Steuerberatungsbüros im Rahmen der Prüfung durch das HZA zur Verfügung gestellt worden. Sodann seien die Unterlagen an den Kläger gelangt.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten ist zwar zulässig, bleibt in der Sache aber ohne Erfolg. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV ist eröffnet. Insbesondere hat der Beklagte auch gewerbsmäßig gehandelt und die Mietobjekte nicht nur als eine Form der Kapitalanlage renoviert. Zur Frage der Beurteilung der Gewerbsmäßigkeit durften auch die in der Einkommenssteuererklärung 2013 des Beklagten enthaltenen Angaben verwertet werden. Der darin liegende Verstoß gegen § 30 AO führt nicht zu einem Sachvortragsverwertungsverbot. Das SokaSiG ist trotz der darin enthaltenen echten Rückwirkung verfassungsrechtlich zulässig und anzuwenden. Eine Vorlage an das BVerfG scheidet aus.
A. Die Formalien der Berufung des Beklagten sind eingehalten.
Die Berufung ist zunächst ohne weiteres statthaft gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt (§§ 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) und innerhalb der bis zum 6. Februar 2018 verlängerten Berufungsbegründungsfrist (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Satz 5 ArbGG) auch ordnungsgemäß begründet worden, § 520 ZPO.
B. Die Berufung ist unbegründet.
Der Kläger kann Zahlung von 144.424 Euro gemäß der §§ 7 Abs. 1 bis 6 SokaSiG jeweils i.V.m. den §§ 18 Abs. 2, 21 VTV vom 20. Dezember 2009 bzw. ab 1. Juli 2013 mit den §§ 15 Abs. 2, 18 VTV vom 3. Mai 2013 verlangen.
I. Beruft sich der Kläger in der ersten Instanz auf das SokaSiG, so nimmt er eine Klageänderung vor. Denn es liegt insoweit eine Änderung des Streitgegenstands vor (vgl. näher Hess. LAG 3. November 2017 - 10 Sa 424/17 - n.rkr., Juris; Hess. LAG 9. November 2017 - 10 Sa 505/17 - n.rkr.; a.A. LAG Berlin-Brandenburg 21. September 2017 - 21 Sa 1694/16; Klocke, AuR 2018, 230). Diese Änderung der Klage ist nach § 263 ZPO unproblematisch zulässig.
II. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV ist eröffnet.
1. Die von dem Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer haben Renovierungsarbeiten und damit bauliche Tätigkeiten i.S.d. § 1 Abs. 2 Absch. V VTV erbracht. Es handelt sich dabei um Stemm-, Verputz-, Maurer-, Trocken- und Montagebau- sowie Fliesenlegearbeiten. Dabei handelt es sich um Arbeiten gemäß § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 34, 23, 37 sowie 15 VTV. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig.
2. In § 1 Abs. 2 VTV wird auf „Betriebe des Baugewerbes“ abgestellt. Nicht erfasst werden damit Betriebe, die nicht gewerblich tätig sind. Im vorliegenden Fall unterhielt der Beklagte einen baugewerblichen Betrieb im Tarifsinne.
a) Die Tarifvertragsparteien des Baugewerbes haben in den tariflichen Vorschriften den Gewerbebegriff des staatlichen Gewerberechts in Bezug genommen (vgl. BAG 14. Dezember 2005 - 10 AZR 180/05 - Rn. 18, AP Nr. 280 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 3. Dezember 2003 - 10 AZR 107/03 - zu II 2 b der Gründe, Juris; BAG 11. März 1998 - 10 AZR 220/97 - zu II 1 a der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 204). Dieser Gewerbebegriff umfasst alle erlaubten selbstständigen Tätigkeiten, die auf nachhaltige Gewinnerzielung gerichtet sind und fortgesetzt ausgeübt werden, unter Ausschluss der Urproduktion (z.B. der Landwirtschaft, Forstwirtschaft, Fischerei), der freien sowie des öffentlichen Dienstes (vgl. BAG 14. Dezember 2005 - 10 AZR 180/05 - Rn. 18, AP Nr. 280 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 3. Dezember 2003 - 10 AZR 107/03 - zu II 2 b der Gründe, Juris) . Ein Gewerbebetrieb liegt auch vor, wenn das Motiv der jeweiligen Tätigkeit in einer nachhaltigen Vermögensvermehrung besteht (vgl. BAG 14. Dezember 2005 - 10 AZR 180/05 - Rn. 18, AP Nr. 280 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).
Ob Zweck einer Tätigkeit eine nachhaltige Gewinnerzielung ist und die Tätigkeit damit in Erwerbsabsicht ausgeübt wird, ist unter Beachtung der jeweiligen subjektiven Absicht und Motivation des Betreibers festzustellen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH 10. Mai 1979 - VII ZR 97/78 - BGHZ 74, 273, 276 f. m.w.N) und des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG 11. März 1998 - 10 AZR 220/97 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 204) ist die Errichtung von Gebäuden, der die Instandsetzung gleichzustellen ist, zum Zwecke der Vermietung und Verpachtung durch den Eigentümer grundsätzlich kein Gewerbebetrieb des Vermieters, sondern eine Art der Nutzung des Eigentums am Grundstück. Sie dient gewöhnlich nicht der Absicht, sich aus der Vermietung eine berufsmäßige Erwerbsquelle zu verschaffen, sondern der Kapitalanlage. Eine Ausnahme besteht allerdings dann, wenn die Verwaltung des Bauwerks eine besonders umfangreiche, berufsmäßige Tätigkeit erfordert, so dass nach dem Gesamtbild der zu beurteilenden Tätigkeit auch die zur Schaffung dieser Erwerbsquelle notwendigen baulichen Leistungen als gewerblich einzustufen sind (vgl. BAG 14. Dezember 2005 - 10 AZR 180/05 - Rn. 19, AP Nr. 280 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; ohne die letztgenannte Einschränkung für die Errichtung und Vermietung von Gebäuden allerdings BAG 3. Dezember 2003 - 10 AZR 107/03 - zu II 2 b der Gründe, Juris).
Auf die Höhe des mit der Vermietung erzielten Gewinns kommt es nicht an, entscheidend ist vielmehr die Absicht, einen Gewinn zu erzielen (BAG 14. Dezember 2005 - 10 AZR 180/05 - Rn. 23, AP Nr. 280 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Je größer der Verwaltungsaufwand ist, desto eher ist eine Nutzung als Erwerbsquelle zu bejahen (vgl. BAG 14. Dezember 2005 - 10 AZR 180/05 - Rn. 24, AP Nr. 280 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau); dafür kann indiziell sprechen, dass für die Verwaltung Dritte, z.B. Wohnungsverwaltungsgesellschaften oder Hausmeister, eingesetzt werden. Für eine Erwerbsabsicht kann auch die Anzahl der eingesetzten Arbeitnehmer sprechen sowie der Umstand, dass der Eigentümer selbst einen Gewerbebetrieb angemeldet hat (vgl. BAG 3. Dezember 2003 - 10 AZR 107/03 - zu II 2 b bb der Gründe, Juris).
Nicht entscheidend ist, ob bauliche Leistungen allgemein auf dem freien Markt angeboten werden oder ob diese nur gegenüber einem bestimmten Kunden in Auftrag gegeben wurden (vgl. BAG 3. Dezember 2003 - 10 AZR 107/03 - zu II 2 b aa der Gründe, Juris). Nicht entscheidend ist auch die gewerbesteuerliche Behandlung (vgl. Fischer GewArch 2006, 109 ff.).
b) Nach diesen Grundsätzen ist das Arbeitsgericht zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, der Beklagte habe gewerblich gehandelt.
Der Beklagte besitzt mindestens die folgenden Mietobjekte mit folgenden Einnahmen aus Miete bzw. Pacht abzgl. der Werbungskosten:
- xxxx2 (10.577 Euro)- xxxx3 (18.023 Euro)- xxxx1 (121.745 Euro)- xxxx4 (4.005 Euro).
Bei dem Objekt „xxxx1“ wurden zwei Bürogebäude angeschafft - daneben Garagen und eine Tankstelle - und die Bürogebäude zu einem Wohnhaus umgebaut. Die Garagen wurden (ebenfalls) vermietet.
Zum Zwecke der Ausführung baulicher Leistungen hat der Beklagte über einen Zeitraum von mindestens drei Jahren, nämlich Juni 2012 bis Juni 2015, eigene Arbeitnehmer eingesetzt. Ein solch langer Zeitraum spricht maßgeblich dafür, dass es um ein größeres Bauvorhaben ging, welches jenseits üblicher Instandhaltungsmaßnahmen den Rahmen einer Kapitalanlage übersteigt. Es handelt sich nicht um kurzfristige Renovierungsmaßnahmen, sondern um eine auf Dauer angelegte Baumaßnahme, deren Investition ein ebenfalls auf Dauer angelegter Gewinn durch Mieteinnahmen entsprechenden sollte.
Auch die Anzahl der eingesetzten Arbeitnehmer ist nicht unerheblich. Durchschnittlich waren in den Monaten ca. fünf Arbeitnehmer dauerhaft beschäftigt, in den Monaten Dezember 2014 und Januar 2015 sogar neun bzw. sieben Arbeitnehmer.
In dem Sachverhalt, der der Entscheidung des BAG im Jahr 2005 zugrunde lag, wurden über einen Zeitraum von mehr als drei Jahren gewerbliche Arbeitnehmer beschäftigt und mit diesen drei Häuser mit jeweils sechs Wohnungen errichtet oder durch Instandsetzung saniert (BAG 14. Dezember 2005 - 10 AZR 180/05 - AP Nr. 280 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Damit ist auch der hier zu beurteilende Sachverhalt vergleichbar.
Das Arbeitsgericht hat ferner zutreffend darauf abgestellt, dass es für die Annahme eines Gewerbebetriebs spricht, dass für das Objekt xxxx1 zwei Verwaltungskräfte und ein Hausmeister eingestellt waren. Auch dies übersteigt den Aufwand üblicher Kapitalanlagen.
An reinen Mieteinnahmen resultierten im Jahr 2013 aus dem Objekt xxxx1 insgesamt 292.532 Euro für die Vermietung von Wohnungen, anderer Räume, Garagen und Werbeflächen. Es steht zu erwarten, dass angesichts der Größe des Objekts dauerhaft ein erheblicher Gewinn und damit eine Einnahmequelle generiert wird.
Die sonstigen Einkünfte, die der Beklagte außerhalb der Mieteinnahmen erzielte, sind demgegenüber zu vernachlässigen (laut Steuererklärung 2013 23.189 gegenüber Einnahmen aus Vermietung in Höhe von 154.359 Euro).
Der Kläger hat die Verhältnisse anhand des Steuerbescheids 2013 im Einzelnen für das Kalenderjahr 2013 beschrieben. Er hat ferner Indizien vorgebracht, dass bereits im Jahr 2011 bzw. 2012 Arbeitnehmer mit baulichen Arbeiten befasst gewesen waren; dies haben nämlich einzelne Arbeitnehmer anlässlich der Befragung durch das HZA auf der Baustelle ausgesagt. Damit hat der Kläger behauptet, dass die im Jahr 2013 näher beschriebenen Verhältnisse ähnlich im gesamten Klagezeitraum vorlagen.
Es wäre Sache des Beklagten gewesen, sich hierzu zu äußern und ggf. bezogen auf die einzelnen Jahre eine abweichende Sachverhaltsschilderung abzugeben. Dies hat er nicht getan, so dass das Bestreiten nach § 138 Abs. 2 und 3 ZPO als unerheblich anzusehen ist. Auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast ist der Beklagte in dem arbeitsgerichtlichen Urteil und noch einmal durch einen Hinweis im Berufungsverfahren hingewiesen worden.
III. Dies alles steht fest aufgrund des Tatbestands des arbeitsgerichtlichen Urteils. Ein Tatbestandsberichtigungsantrag wurde nicht gestellt. Das Arbeitsgericht durfte auch die Daten aus dem Steuerbescheid des Beklagten für das Jahr 2013 zugrunde legen. Die Kammer geht davon aus, dass das HZA für die ULAK relevante Daten zwar grundsätzlich nach § 69 Abs. 2 Nr. 2 SGB X an die Sozialkasse übermitteln darf, dabei aber gleichwohl das Steuergeheimnis nach § 30 AO zu beachten ist. Ein Verstoß gegen § 30 AO führt im vorliegenden Fall aber nicht zu einem Sachvortragsverwertungsverbot, so dass die - unstreitigen - Angaben in dem Steuerbescheid auch von den Gerichten zur Kenntnis genommen werden dürfen und müssen.
1. Die Angaben aus dem Steuerbescheid unterliegen dem Steuergeheimnis nach § 30 AO. Es handelt sich um personenbezogene Daten, die der Steuerschuldner aufgrund der Pflicht der Vorlage der Steuererklärung gemacht hat (§ 30 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c AO). Diese Angaben dürfen durch einen Amtsträger nicht unbefugt an Dritte weitergegeben werden. Dazu gehören auch Angaben aus der Vermietung von Immobilien. Das Steuergeheimnis dient gerade dazu, sicherzustellen, dass der Steuerschuldner unbesorgt vollständige Angaben gegenüber den Steuerbehörden macht, damit auf diesem Wege das öffentliche Steueraufkommen gesichert wird.
2. Eine Weitergabe der Steuerdaten an Dritte außerhalb der Ermittlungsbehörden zur Bekämpfung von Schwarzarbeit widerspricht im Grundsatz § 30 AO. Die Vorschrift in § 30 Abs. 4 AO sieht eine differenzierte Regelung vor, unter welchen Voraussetzungen steuerrechtliche Daten zu welchen Verfahren bzw. Zwecken genutzt werden dürfen.
a) Der Erlaubnistatbestand des § 30 Abs. 4 AO bei der Verwendung von Daten zum Zwecke eines straf- oder steuerrechtlichen Verfahrens ist im vorliegenden Fall nicht einschlägig (§ 30 Abs. 4 Nr. 1 bzw. Nr. 4 AO).
b) Auch kann kein zwingendes öffentliches Interesse i.S.d. § 30 Abs. 4 Nr. 5 AO (z.B. ein Informationsrecht der Presse, OLG Hamm 14. Juli 1980 - 1 VAs 7/80 - NJW 1981, 356) anerkannt werden. Die ULAK ist keine öffentlich-rechtliche Einrichtung. Indem sie die Urlaubsansprüche der Arbeitnehmer absichert und die ZVK für eine Zusatzversorgung sorgt, nimmt sie zwar sozialstaatsnahe Aufgaben wahr. Schwere Nachteile für das Allgemeinwohl sind hier aber nicht zu besorgen.
c) Der Erlaubnistatbestand des § 31a AO im Falle der Bekämpfung der illegalen Beschäftigung und des Leistungsmissbrauchs ist nicht einschlägig.
Die Vorschrift steht in einem engen Zusammenhang mit der Gesetzgebung zur Bekämpfung von Schwarzarbeit (vgl. Alber in Hübschmann/Hepp/Spitaler AO/FGO 247. Lfg. § 31a Rn. 1). Adressaten sind die zur Bekämpfung von Schwarzarbeit vorgesehen Organe, d.h. die Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS) (vgl. Alber in Hübschmann/Hepp/Spitaler AO/FGO 247. Lfg. § 31a Rn. 7). Die Behörden der Zollverwaltung waren ihrerseits befugt, im Rahmen ihrer Ermittlungsverfahren zur Bekämpfung von Schwarzarbeit steuerlich relevante Daten zu erheben. Dies ergibt sich aus § 31a Abs. 1 AO. Nach dieser Norm kann indes eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien keine Offenbarung der unter das Steuergeheimnis fallenden Daten verlangen. Die Verfahren der ULAK dienen in erster Linie dazu, tarifliche - und damit letztlich privatrechtliche - Rechte durchzusetzen, nicht aber Schwarzarbeit zu bekämpfen (vgl. auch BAG 22. Juni 2016 - 10 AZR 806/14 - Rn. 21, NZA 2016, 1218). Es geht um den Schutz der Arbeitnehmer, nicht aber um das im öffentlichen Interesse liegende Anliegen, Schwarzarbeit zurückzudrängen. In Betracht kommen als Adressaten der Norm insoweit etwa Gewerbebehörden, Ausländerbehörden, Gewerbeaufsichtsämter, Asylbehörden, die Agentur für Arbeit oder auch Sozialhilfeträger etc. (näher Tormöhlen in Gosch AO 141. Lfg. § 31a Rn. 6; Rüsken in Klein, AO 13. Aufl. § 31a Rn. 9).
Dieser Befund wird gestützt, wenn man das SchwarzArbG heranzieht. Den Behörden der FKS sind in § 2 Abs. 1 Nr. 1 - 5 SchwarzArbG umfassende Prüfungs- und Überwachungspflichten eingeräumt worden. In § 2 Abs. 2 SchwarzArbG werden diejenigen Stellen aufgeführt, die die Behörden der Zollverwaltung unterstützen sollen, also etwa die Finanzbehörden und die Bundesagentur für Arbeit (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SchwarzArbG). In § 2 Abs. 2 Nr. 6 SchwarzArbG sind auch die „gemeinsame Einrichtungen“ erwähnt. Gemeint sind damit aber nicht die gemeinsamen Einrichtungen der Tarifvertragsparteien nach § 4 Abs. 2 TVG, sondern die gemeinsamen Einrichtungen auf kommunaler Ebene nach § 44b SGB II (vgl. Obenhaus/Brügge/Herden/Schönhöft SchwarzArbG § 2 Rn. 85). Die ULAK als private Einrichtung wird nicht erfasst.
d) Eine Weitergabe der Daten lässt sich auch nicht mit § 30 Abs. 4 Nr. 2 AO rechtfertigen. Dann müsste die Übermittlung der Daten durch ein Bundesgesetz ausdrücklich zugelassen sein. Zwar bildet § 69 Abs. 2 Nr. 2 SGB X eine gesetzliche Grundlage für die Übermittlung von Daten an die ULAK. Hier ergibt sich aber nicht hinreichend deutlich aus der gesetzlichen Norm, dass diese eine Ausnahme von dem Steuergeheimnis zulässt. Allgemeine Regeln, die eine Art Rechts- und Amtshilfe vorsehen, reichen nicht aus.
aa) Eine Grundlage eines Informationsaustausches zwischen dem HZA und der ULAK findet sich nicht in § 6 Abs. 1 Satz 1 bzw. § 13 Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr. 6 SchwarzArbG. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 SchwarzArbG sind die Behörden der Zollverwaltung und die sie gemäß § 2 Abs. 2 unterstützenden Stellen verpflichtet, einander die für deren Prüfungen erforderlichen Informationen einschließlich personenbezogener Daten und die Ergebnisse der Prüfungen zu übermitteln, soweit deren Kenntnis für die Erfüllung der Aufgaben der Behörden oder Stellen erforderlich ist. Wie bereits oben ausgeführt, sind die gemeinsamen Einrichtungen der Tarifvertragsparteien nach § 4 Abs. 2 TVG in dem Katalog des § 2 Abs. 2 Satz 1 SchwarzArbG nicht erwähnt.
Nichts anderes ergibt sich unter dem Gesichtspunkt des AEntG. Nach § 6 Abs. 3 Nr. 9 SchwarzArbG unterrichten die Behörden der Zollverwaltung die zuständigen Stellen, wenn bei ihren Ermittlungen Verstöße gegen das AEntG festgestellt werden. Wesentliches Anliegen des AEntG ist es nach § 1 AEntG, für faire Wettbewerbsbedingungen zu sorgen, indem Rechtsnormen von Branchentarifverträgen erstreckt werden. Dazu gehört nach den §§ 8 Abs. 1, 4 Nr. 1 und 5 Nr. 3 AEntG an sich auch die Durchsetzung des für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags zur Finanzierung des Urlaubsverfahrens. Danach sind die Zollbehörden auch befugt, zu überprüfen, ob die sich aus § 8 Abs. 1 AEntG ergebene Pflicht zur Abführung von Beiträgen an eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien eingehalten worden ist (vgl. Koberski/Asshoff/Eustrup/Winkler AEntG 3. Aufl. § 17 Rn. 7). Der Umstand, dass die FKS auch die Einhaltung des VTV mit kontrolliert, führt aber nicht dazu, dass die ULAK über den Katalog des § 6 Abs. 3 SchwarzG stets als Adressat von Ermittlungsergebnissen in Betracht kommt. § 6 Abs. 3 AEntG geht, wie sich bereits der Überschrift entnehmen lässt, von einer Übermittlung zwischen Behörden aus. Es sollte m.a.W. durch die Aufgabenumschreibung in § 6 SchwarzArbG nicht der Kreis der „unterstützenden Stellen“ nach § 2 Abs. 6 SchwarzArbG erweitert werden. Zuständige Stellen i.S.d. AEntG sind nach § 16 AEntG die Behörden der Zollverwaltung (Obenhaus/Brügge/Herden/Schönhöft SchwarzArbG § 6 Rn. 27), nicht die Sozialkassen.
Aus § 13 Abs. 2 Satz 2 SchwarzArbG ergibt sich nichts anderes. Nach dieser Vorschrift bleibt § 31a AO unberührt. In dem Kontext des § 13 Abs. 2 Satz 2 SchwarzArbG geht es um Meldepflichten der die Behörden der Zollverwaltung unterstützenden Stellen, um Ordnungswidrigkeiten effektiv zu verfolgen. Die ULAK verfolgt aber keine Ordnungswidrigkeiten.
bb) Eine gesetzliche Grundlage für den Informationsaustausch zwischen den Zollbehörden und der Sozialkasse findet sich aber in § 69 Abs. 2 Nr. 2 SGB X.
(1) § 69 SGB X ist die zentrale Übermittlungsnorm für die Sozialleistungsträger. Adressat der Übermittlung können auch nicht öffentliche Stellen sein (vgl. Fromm in Schlegel/Voelzke jurisPK-SGB X 2. Aufl. § 69 Rn.13). Abs. 2 erstreckt die Übermittlungsbefugnis auf bestimmte Stellen, die zwar nicht unter die Definition der Stellen nach § 35 SGB I fallen, jedoch Aufgaben mit sozialrechtlichem Charakter erfüllen (vgl. Fromm in Schlegel/Voelzke jurisPK-SGB X 2. Aufl. § 69 Rn.15). Es ist unstreitig, dass sich § 69 SGB X auch auf Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse gemäß § 67 Abs. 1 Satz 2 SGB X bezieht (vgl. Fromm in Schlegel/Voelzke jurisPK-SGB X 2. Aufl. § 69 Rn. 21).
Nach § 69 Abs. 2 Nr. 2 SGB X werden den in § 35 SGB I genannten Stellen gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien gleichgestellt. Damit ist ein Austausch auch mit den gemeinsamen Einrichtungen der Tarifvertragsparteien, die der Gesetzgeber - ebenso wie z.B. die Künstlersozialkasse gemäß § 35 SGB I - als eine herausgehobene besonders vertrauenswürdige Stelle ansieht, möglich. Sie werden damit in eine „informationelle Einheit im Bereich der sozialen Sicherung“ einbezogen (vgl. Fromm in Schlegel/Voelzke 2. Aufl. jurisPK-SGB X § 69 Rn. 19).
Dies gilt gerade auch im Verhältnis zwischen den Zollbehörden und der ULAK (vgl. Bieresborn in v. Wulffen/Schütze SGB X 8. Aufl. § 69 Rn. 35). Gemäß § 15 SchwarzArbG gelten für die Wahrnehmung der Aufgaben durch die Behörden der Zollverwaltung hinsichtlich der Sozialdaten die Vorschriften des 2. Kapitels des SGB X und damit eben auch § 69 SGB X.
(2) § 15 Satz 3 SchwarzArbG bestimmt aber, dass die Vorschriften des Vierten Abschnitts des Ersten Teils der Abgabenordnung zum Steuergeheimnis - und damit gerade auch § 30 AO - unberührt bleiben sollen.
Damit können die allgemeinen Übermittlungsregeln nach § 69 SGB X im vorliegenden Fall nicht das Steuergeheimnis beschränken. Vielmehr muss sich aus der AO selbst eine Ausnahme zum Steuergeheimnis ergeben, wobei im Falle der Zollverwaltung vor allem an § 31a AO zu denken ist (vgl. Obenhaus/Brügge/Herden/Schönhöft SchwarzArbG § 15 Rn. 13); letztere Norm ist zugunsten der ULAK - wie ausgeführt - aber nicht einschlägig.
Zwar besteht das (praktische) Problem, dass eine trennscharfe Unterscheidung zwischen Daten, die dem Steuergeheimnis unterfallen, und solchen Daten, die lediglich das Sozialgeheimnis betreffen, nur schwer vorzunehmen ist. Notfalls müssen dann aber einzelne Passagen in den Unterlagen geschwärzt werden.
Letztlich sprechen in jedem Fall die besseren Gründe dafür, eine Übermittlungsbefugnis in Bezug auf das Steuergeheimnis an nichtstaatliche Stellen eng und nicht weit auszulegen. Steuerdaten würden in besonderer Weise gefährdet, wenn sie an private Träger ohne weiteres übermittelt werden könnten, auch wenn diese nach § 78 SGB X ebenfalls einer Verschwiegenheitspflicht unterliegen. Mangels Amtsträgereigenschaft wäre eine Weitergabe der Daten aber nicht mit Strafe bedroht. Auch wird am vorliegenden Fall deutlich, dass die Frage der Bekämpfung von Schwarzarbeit (vgl. § 31a AO) aus Sicht der ULAK gar nicht relevant war, die im Streit stehenden Mitarbeiter waren vielmehr sozialrechtlich angemeldet. Die Weitergabe der Daten an die ULAK diente deshalb letztlich allein einem wirtschaftlichen Interesse einer privatrechtlichen Einrichtung.
(3) Damit bildet § 69 Abs. 2 Nr. 2 SGB X zwar eine gesetzliche Grundlage für die Übermittlung von Daten an die ULAK. Nach einer Ansicht muss sich allerdings für eine Lockerung des Steuergeheimnisses gemäß § 30 Abs. 4 Nr. 2 AO aus der gesetzlichen Norm eindeutig ergeben, dass diese eine Ausnahme von dem Steuergeheimnis zulässt (vgl. Alber in Hüschmann/Hepp/Spitaler 249. Lfg. § 30 Rn. 161; BeckOK AO/Matthes 6. Edition § 30 Rn. 121). Ansonsten wäre der Passus „ausdrücklich“, der im Gesetzgebungsverfahren noch zusätzlich eingefügt wurde, überflüssig. Eine andere Auffassung betont hingegen, dass § 30 AO kein Zitiergebot enthalte und sich daher auch durch Auslegung ergeben könne, dass die Offenbarung von steuerlich relevanten Daten zulässig sei (vgl. BFH 27. Februar 2014 - III R 40, 13 - Rn. 17, DStRE 2014, 728; Rüsken in Klein AO 14. Aufl. § 30 Rn. 102). Allgemeine Regeln, die eine Art Rechts- und Amtshilfe vorsehen, reichen nach allgemeiner Ansicht jedenfalls nicht aus.
Nach Ansicht der Kammer kann § 69 Abs. 2 Nr. 2 SGB X nicht als „ausdrückliche“ Ausnahme zu § 30 AO angesehen werden. Die Norm erwähnt nicht explizit, dass die Regelungen zum Steuergeheimnis nicht gelten sollen. Sie hat eher einen generalklauselartigen Charakter und führt nicht näher diejenigen Auskünfte aus, die erteilt werden dürfen (vgl. zu diesem Aspekt BFH 27. Februar 2014 - III R 40, 13 - Rn. 17, DStRE 2014, 728). Es erscheint in gesetzessystematischer Hinsicht nicht möglich, einerseits dem weit gefassten Wortlaut in § 69 Abs. 2 Nr. 2 SGB X eine Beschränkung des Steuergeheimnisses entnehmen zu wollen, während andererseits bei dem hier relevanten Verweis in § 15 SchwarzArbG auf die Vorschriften des SGB X ausdrücklich bestimmt wird, dass die Vorschriften zum Steuergeheimnis unberührt bleiben sollen.
cc) Damit ist als Zwischenergebnis festzuhalten, dass zunächst die Datenerhebung durch die Behörden der Zollverwaltung auch in Bezug auf den Steuerbescheid wegen § 31a AO nicht zu beanstanden war. Die Zollbehörden durften auch nach § 69 Abs. 2 Nr. 2 SGB X im Grundsatz Informationen an die ULAK übersenden, die dem Sozialrechtsschutz unterfallen. Davon ausgenommen sind aber solche Daten, die unter das Steuergeheimnis fallen, § 15 Satz 3 SchwarzArbG.
Insoweit geht auch das Argument des Klägers ins Leere, dass der Beklagte - bzw. dessen Steuerberater oder dessen Angestellter - der Übergabe des Steuerbescheids (freiwillig) zugestimmt habe. Denn diese Einwilligung konnte sich naturgemäß nur auf das behördliche Ermittlungsverfahren der Zollbehörden beziehen. Eine Einwilligung der Verwertung der Daten in einem anderen Verfahren, hier in einem Beitragsverfahren der ULAK, kann darin auf keinen Fall gesehen werden.
3. Der Verstoß gegen das Steuergeheimnis führt im vorliegenden Fall aber nicht zu einer „Unverwertbarkeit“, insbesondere nicht zu einem Sachvortragsverwertungsverbot. Die Frage, welche Wirkungen eine Verletzung des Steuergeheimnisses in Bezug auf eine Verwertbarkeit in einem Zivilprozess hat, ist, soweit ersichtlich, noch nicht abschließend geklärt. Die Kammer vertritt die Auffassung, dass insoweit ebenfalls die Grundsätze heranzuziehen sind, die das BAG bei der Frage einer Beweisverwertung in sonstigen Fällen eines Verstoßes gegen Datenschutzrecht entwickelt hat.
a) Die Frage der Verwertbarkeit in einem Zivil- oder Arbeitsgerichtsprozess lässt sich nicht mit der Sonderregelung des § 393 AO beantworten.
§ 393 AO unterscheidet zwischen Datenverwendung im Besteuerungsverfahren und in einem Strafverfahren. Hier hat der Gesetzgeber eine abgestufte Regelung vorgesehen, wann welche Daten zu welchem Zweck verwendet werden dürfen. Damit ist aber noch keine Aussage getroffen zu der hier interessierenden Frage der Verwendung eines Steuerbescheids in einem zivil- bzw. arbeitsgerichtlichen Verfahren. § 393 Abs. 2 AO sieht zwar ein zwingendes Verwertungsverbot vor, dieses ist aber (nur) an die zur Strafverfolgung berufenen Ermittlungsbehörden adressiert.
b) Aus den Stellungnahmen in der Wissenschaft lässt sich kein eindeutiges Bild entnehmen, welche Folgen ein Verstoß gegen § 30 AO in einem Zivilverfahren hat.
Es wird betont, dass Privatpersonen, die nicht selbst zur Wahrung des Steuergeheimnisses verpflichtet sind, Betriebs- und Geschäftsgeheinisse grundsätzlich selbst verwenden dürfen (vgl. Tipke/Kruse AO/FGO 141. Lfg. § 30 Rn. 46). Teilweise wird auf der Rechsfolgenseite darauf hingewiesen, dass aus der Verletzung des Steuergeheimnisses ein steuerrechtliches Verwertungsverbot folge (vgl. Alber in Hübschmann/Hepp/Spitaler AO/FGO 247. Lfg. § 30 Rn. 599; Krömker in Lippross/Seibel Basiskommentar AO 108. Lfg. § 30 Rn. 50; Rüsken in Klein AO 14. Aufl. § 30 Rn. 242: Daten dürfen nicht verwertet werden). Damit ist aber in erster Linie eine Aussage dahingehend verbunden, dass die rechtswidrig erlangten Daten nicht dazu verwendet werden dürfen, den Betroffenen steuerstrafrechtlich zu belangen. Wie sich dies auf einen Zivilprozess auswirkt, ist hingegen nicht eindeutig.
c) Eine ausdrückliche gesetzliche Anordnung, dass die steuerlich relevanten Daten nicht in einem zivil- bzw. arbeitsgerichtlichen Verfahren verwendet werden dürfen, gibt es nicht. Daher ist eine umfassende Güterabwägung unter Beachtung des Schutzzwecks des Steuergeheimnisses und des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung des Beklagten (Art. 1, 2 Abs. 1 GG) auf der einen Seite und dem Interesse des Klägers, effektiven Rechtsschutz und Gewährung rechtlichen Gehörs zu erlangen (Art. 103 Abs. 1, 20 Abs. 3 GG), auf der anderen Seite vorzunehmen.
aa) Eine unzulässige oder fehlerhafte Beweiserhebung hindert grds. nicht die Verwertung der hierbei gewonnenen Erkenntnisse. § 286 ZPO i.V.m. Art.103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den von den Parteien vorgetragenen Sachverhalt und die von ihnen angebotenen Beweise vollständig zu berücksichtigen.
Ordnungsgemäß in den Prozess eingeführten Sachvortrag muss das entscheidende Gericht berücksichtigen. Ein „Verwertungsverbot" von Sachvortrag kennt das deutsche Zivilprozessrecht nicht. Der beigebrachte Tatsachenstoff ist entweder unschlüssig oder unbewiesen, aber nicht „unverwertbar". Dies gilt umso mehr, wenn der Sachverhalt unstreitig ist. Das Gericht ist an ein Nichtbestreiten (wie auch an ein Geständnis) grundsätzlich gebunden. Es darf für unbestrittene Tatsachen keinen Beweis verlangen und erheben. Die Annahme eines „Sachvortragsverwertungsverbots" steht in deutlichem Widerspruch zu den Grundprinzipien des deutschen Zivil- und Arbeitsgerichtsverfahrens (vgl. BAG 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 24, NZA 2008, 1008).
Ein allgemeiner Rechtssatz, dass im Falle einer rechtsfehlerhaften Beweiserhebung die Verwertung der gewonnen Beweise stets unzulässig sei, ist nicht anzuerkennen (vgl. BVerfG 30. Juni 2005 - 2 BvR 1502/04 - Rn. 8, NVwZ 2005, 1175). Ein Verbot der Verwertung eines vom Gericht erhobenen Beweises kommt daher nur in Betracht, wenn dies ein Gesetz ausdrücklich anordnet (z.B. § 51 BZRG hinsichtlich getilgter oder tilgungsreifer Verurteilungen) oder wenn die Beweiserhebung ein verfassungsrechtlich geschütztes Recht einer Partei verletzt, ohne dass dies zur Gewährleistung eines im Rahmen der Güterabwägung als höherwertig einzuschätzenden Interesses der anderen Partei oder eines anderen Rechtsträgers nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gerechtfertigt erscheint (vgl. Zöller/Greger ZPO 32. Aufl. § 286 Rn. 15a; Müko-ZPO/Prütting 5. Aufl. § 284 Rn. 66).
Dem entspricht auch die Rspr. des BAG zu der Frage der Verwertbarkeit heimlich erlangten Daten über das Verhalten von Arbeitnehmern. Ein Sachvortrags- oder Beweisverwertungsverbot wegen einer Verletzung des gemäß Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG geschützten allgemeinen Persönlichkeitsrechts einer Partei (vgl. auch Art. 8 Abs. 1 EMRK) kann sich im arbeitsgerichtlichen Verfahren aus der Notwendigkeit einer verfassungskonformen Auslegung des Prozessrechts - etwa von § 138 Abs. 3, § 286, § 331 Abs. 1 Satz 1 ZPO - ergeben. Wegen der nach Art. 1 Abs. 3 GG bestehenden Bindung an die insoweit maßgeblichen Grundrechte und der Verpflichtung zu einer rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung hat das Gericht zu prüfen, ob die Verwertung von heimlich beschafften persönlichen Daten und Erkenntnissen, die sich aus diesen Daten ergeben, mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Betroffenen vereinbar ist . Das Grundrecht schützt neben der Privat- und Intimsphäre und seiner speziellen Ausprägung als Recht am eigenen Bild auch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, das die Befugnis garantiert, selbst über die Preisgabe und Verwendung persönlicher Daten zu befinden (vgl. BAG 27. Juli 2017 - 2 AZR 681/16 - Rn. 16, NZA 2017, 1327 - Keyloggerfall). Da der Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG grundsätzlich gebietet, den Sachvortrag der Parteien und die von ihnen angebotenen Beweise zu berücksichtigen, kommt ein „verfassungsrechtliches Verwertungsverbot“ nur in Betracht, wenn dies wegen einer grundrechtlich geschützten Position einer Prozesspartei zwingend geboten ist (vgl. BAG 23. August 2018 - 2 AZR 133/18 - Rn. 14).
bb) Nach diesen Grundsätzen ergibt sich, dass der Steuerbescheid 2013 verwertet werden durfte. Ein Sachvortragsverwertungsverbot ist abzulehnen. Selbst wenn ein Beweisverwertungsverbot anzunehmen wäre, würde dies nicht schaden, da die wesentlichen Daten unstreitig sind.
(1) Ein genereller Vorrang des Steuergeheimnisses ist keinesfalls anzunehmen. Dieses besitzt keinen Verfassungsrang. Die Unzulässigkeit oder Rechtswidrigkeit einer Beweiserhebung führt auch nach Auffassung des BVerfG in Bezug auf Steuerdaten nicht ohne weiteres zu einem Beweisverwertungsverbot. Ein Beweisverwertungsverbot ist von Verfassungs wegen aber zumindest bei schwerwiegenden, bewussten oder willkürlichen Verfahrensverstößen, bei denen die grundrechtlichen Sicherungen planmäßig oder systematisch außer Acht gelassen worden sind, geboten. Ein absolutes Beweisverwertungsverbot unmittelbar aus den Grundrechten hat das BVerfG nur in den Fällen anerkannt, in denen der absolute Kernbereich privater Lebensgestaltung berührt ist. Ob ein Sachverhalt zum unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung oder zu jenem Bereich des privaten Lebens, der unter bestimmten Voraussetzungen dem staatlichen Zugriff offen steht, zuzuordnen ist, lässt sich nicht abstrakt beschreiben, sondern kann befriedigend nur unter Berücksichtigung der Besonderheiten des einzelnen Falls beantwortet werden (vgl. BVerfG 9. Oktober 2010 - 2 BvR 2101/09 - [Steuer-CD] Rn. 45, NJW 2011, 2417).
Die hier preisgegebenen Daten umfassen nicht den unantastbaren privaten Bereich der Lebensführung. Es werden z.B. keine besonderen Gesundheitsdaten offenbart und verwendet. Die hier zugrunde gelegten Daten berühren das geschäftliche Engagement des Beklagten als Vermieter und als Arbeitgeber mehrerer Angestellter und Arbeiter.
Es ist auch zu berücksichtigen, dass die Erhebung der Daten bei dem Beklagten durch die Behörden der Zollverwaltung wegen § 31a AO zunächst zulässig war. Der Verstoß gegen das Steuergeheimnis liegt „lediglich“ darin, dass die Daten zweckwidrig an einen Dritten weitergegeben wurden. Dabei ist wiederum zu berücksichtigen, dass im Verhältnis zwischen den gemeinsamen Einrichtungen der Tarifvertragsparteien und den Behörden der Zollverwaltung umfassende Informationspflichten (vgl. § 69 Abs. 2 Nr. 2 SGB X) gesetzlich anerkannt sind. Es besteht an dieser Stelle eine vom Gesetzgeber geschaffene unübersichtliche Rechtslage. Ob das Steuergeheimnis auch in Bezug auf Übermittlungspflichten gegenüber gemeinsamen Einrichtungen der Tarifvertragsparteien zu wahren ist, kann allenfalls aufgrund einer schwierigen systematischen Gesetzesauslegung festgestellt werden. Es daher fernliegend anzunehmen, dass Mitarbeiter der Zollverwaltung willkürlich oder auch nur wissentlich gegen das Steuergeheimnis verstoßen haben, indem sie den Steuerbescheid der ULAK zu Verfügung gestellt haben.
Es handelte sich im Ausgangspunkt auch nicht um eine heimliche Beschaffung. Vielmehr ist der Steuerbescheid „freiwillig“ durch das Steuerberaterbüro des Beklagten den Zollbehörden gegenüber ausgehändigt worden.
Zu berücksichtigen ist ferner, dass der Kläger prozessual zur Durchsetzung der sich aus dem VTV ergebenen Pflichten auf Informationen durch Dritte, gerade durch Ermittlungsbehörden, im erheblichen Umfang angewiesen ist. Der Kläger selbst besitzt keine Befugnisse, wie eine Behörde Amtsermittlungen anzustellen. Ihm ist es aufgrund der Vielzahl von Bauarbeitgebern und Bauvorhaben in Deutschland auch nicht möglich, selbst die erforderlichen Erhebungen - z.B. durch die Einschaltung von Privatdetektiven - anzustellen. Sofern Bauarbeitgeber nicht freiwillig am Sozialkassenverfahren teilnehmen, bestünde das Risiko, dass gerade in den Fällen von Schwarzarbeit Arbeitgeber nicht zur Zahlung der Beiträge effektiv herangezogen werden könnten. Dabei kann es, wie der vorliegende Fall zeigt, gerade auch auf Daten ankommen, die Betroffene im Rahmen ihrer Steuererklärung gemacht haben. Wollte man es dem Kläger verweigert, solche Informationen in Fällen, in denen die Arbeitgeber die wahren Vermögensverhältnisse zu verschleiern versuchen, in den Prozess einzuführen, wäre der effektive Beitragseinzug und damit die Umsetzung des VTV infrage gestellt. Deshalb spricht letztlich auch die Koalitionsbetätigungsfreiheit der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe (Art. 9 Abs. 3 GG) für eine großzügige Verwertbarkeit.
(2) Selbst wenn man ein Beweisverwertungsverbot annehmen wollte, führe dies nicht zu einem anderen Ergebnis. Denn bei einem Beweisverwertungsverbot ist die Berücksichtigung des Vortrags einer Partei stets dann zulässig, wenn er von der Gegenseite nicht (erheblich) bestritten wird (vgl. Zöller/Greger 32. Aufl. § 286 Rn. 15j; Chandna-Hoppe NZA 2018, 614, 619). Ein sog. Sachvortragsverbot hat das BAG - soweit ersichtlich - erst einmal, nämlich in dem sog. Keyloggerfall angenommen. Mit diesem erheblichen Eingriff in das informationelle Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar.
IV. Der Beitragsanspruch ist auch der Höhe nach gegeben.
Der Kläger hat unter teilweiser Rücknahme der Klage gemäß Schriftsatz vom 30. Januar 2017 die Höhe der Klageforderung an die vom HZA mitgeteilten konkreten Beschäftigungszeiten angepasst. Es wäre nach § 138 Abs. 2 und 3 ZPO Sache des Beklagten gewesen, sich hierzu substantiiert zu äußern und gegebenenfalls andere Beschäftigungszeiten oder Bruttolöhne vorzutragen. Der Kläger ist auch grundsätzlich berechtigt, sich im Wege einer Mindestbeitragsklage auf die von dem Statistischen Bundesamt im Baugewerbe ermittelten Durchschnittslöhne zu stützen (vgl. BAG 13. November 2013 – 10 AZR 842/12 – Rn. 27, EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 143). Will dem der Bauarbeitgeber substantiiert begegnen, so muss er seinerseits einen konkreten Vortrag zu den im Betrieb angefallenen Bruttolöhnen halten.
V. Der Beklagte ist auch an den VTV gebunden. Mangels Wirksamkeit der jeweiligen AVE des VTV scheidet eine Bindung des Beklagten nach § 5 Abs. 4 TVG aus. Der Beklagte ist aber an den VTV kraft Gesetzes gebunden. Das SokaSiG ist zum 25. Mai 2017 in Kraft getreten. Dieses Gesetz ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden und als wirksam zu betrachten. Eine Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 GG scheidet aus vor (hierzu näher Hess. LAG 2. Juni 2017 - 10 Sa 907/16 - NZA-RR 2017, 485 ff.; Revision eingelegt unter 10 AZR 318/17).
Die Kammer hat in dem Urteil vom 2. Juni 2017 ausführlich begründet, weshalb sie davon ausgeht, dass die mit dem SokaSiG einhergehende Rückwirkung ausnahmsweise gerechtfertigt ist. Wesentlich war dabei die Überlegung, dass die Bauarbeitgeber in den vergangenen Jahren in Anbetracht der Rechtsprechung und der Wissenschaft keinen Anlass hatten, in die Unwirksamkeit der AVE zu vertrauen. Nach den bislang in Rechtsprechung und Literatur geäußerten Stellungnahmen entspricht dies der ganz h.M. Ein schutzwürdiges Vertrauen der normunterworfenen Arbeitgeber bestand nicht, weshalb auch eine Rückwirkung zulässig ist (i.E. ebenso LAG Berlin-Brandenburg 16. Juni 2017 - 3 Sa 1831/17 - Rn. 32 ff., Juris; Hess. LAG 20. Juni 2017 - 12 Sa 518/16 - Rn. 39 ff.; Ulber, NZA 2017, 1104, 1105; Bader JurisPR-ArbR 31/2017 Anm. 2; Engels, NZA 2017, 680, 684; Klein AuR 2017, 48, 52; Biedermann BB 2017, 1333, 1337; Berndt DStR 2017, 1166). Zur Vermeidung von bloßen Wiederholungen wird davon abgesehen, die Gründe aus dem Urteil der Kammer vom 2. Juni 2017 an dieser Stelle wiederzugeben und es wird stattdessen auf die Fundstelle in NZA-RR 2017, 485 verwiesen. Die in der Berufungsinstanz gegen das SokaSiG vorgebrachten Argumente vermögen eine andere Bewertung nicht zu rechtfertigen.
VI. Die Beitragsforderung ist auch nicht verfallen. Dies gilt auch dann, wenn man annehmen wollte, es läge mit der Berufung auf das SokaSiG ein anderer Streitgegenstand vor. § 213 BGB ist auf die tarifliche Ausschluss jedenfalls entsprechend anwendbar (näher Hess. LAG 2. Juni 2017 - 10 Sa 907/16 - Rn. 205 ff., NZA-RR 2017, 485).
C. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Revision ist zugunsten des Beklagten zuzulassen, § 72 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 30 AO
§ 520 ZPO
§ 263 ZPO
§ 1 TVG
§ 31a AO
§ 44b SGB II
§ 1 AEntG
§ 6 SchwarzArbG
§ 16 AEntG
§ 69 SGB X
§ 35 SGB I
§ 15 SchwarzArbG
§ 78 SGB X
§ 393 AO
§ 286 ZPO
§ 51 BZRG
§ 4 TVG
§ 213 BGB
§ 30 Abs. 4 AO
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Satz 5 ArbGG
§ 7 Abs. 1 bis 6 SokaSiG
§ 18 Abs. 2, 21 VTV
§ 15 Abs. 2, 18 VTV
§ 1 Abs. 2 Absch. V VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 34, 23, 37 sowie 15 VTV
§ 1 Abs. 2 VTV
§ 138 Abs. 2 und 3 ZPO
§ 69 Abs. 2 Nr. 2 SGB X
§ 30 Abs. 4 Nr. 5 AO
§ 31a Abs. 1 AO
§ 2 Abs. 2 SchwarzArbG
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SchwarzArbG
§ 2 Abs. 2 Nr. 6 SchwarzArbG
§ 4 Abs. 2 TVG
§ 30 Abs. 4 Nr. 2 AO
§ 6 Abs. 1 Satz 1 SchwarzArbG
§ 2 Abs. 2 Satz 1 SchwarzArbG
§ 6 Abs. 3 Nr. 9 SchwarzArbG
§ 8 Abs. 1, 4 Nr. 1 und 5 Nr. 3 AEntG
§ 8 Abs. 1 AEntG
§ 6 Abs. 3 SchwarzG
§ 6 Abs. 3 AEntG
§ 2 Abs. 6 SchwarzArbG
§ 13 Abs. 2 Satz 2 SchwarzArbG
§ 67 Abs. 1 Satz 2 SGB X
§ 15 Satz 3 SchwarzArbG
§ 393 Abs. 2 AO
§ 331 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 5 Abs. 4 TVG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG
Art. 103 Abs. 1, 20 Abs. 3 GG
Art. 1 Abs. 1 GG
Art. 1 Abs. 3 GG
Art. 103 Abs. 1 GG
Art. 9 Abs. 3 GG
Art. 100 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 74, 273, 276
NJW 1981, 356
NZA 2016, 1218
NZA 2008, 1008
NVwZ 2005, 1175
NZA 2017, 1327
NJW 2011, 2417
NZA 2018, 614, 619
NZA-RR 2017, 485
NZA 2017, 1104, 1105
NZA 2017, 680, 684
BB 2017, 1333, 1337
4 Ca 1206/16
10 ABR 33/15
10 ABR 48/15
10 ABR 43/15
10 ABR 34/15
10 Sa 424/17
10 Sa 505/17
21 Sa 1694/16
10 AZR 180/05
10 AZR 107/03
10 AZR 220/97
VII ZR 97/78
1 VAs 7/80
10 AZR 806/14
2 AZR 537/06
2 BvR 1502/04
2 AZR 681/16
2 AZR 133/18
2 BvR 2101/09
10 AZR 842/12
10 Sa 907/16
10 AZR 318/17
3 Sa 1831/17
12 Sa 518/16