Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-11-21, Aktenzeichen 13 K 451.16
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2019:1121.13K451.16.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer dem Beigeladenen erteilten Baugenehmigung zur Errichtung eines Mehrfamilienhauses, hilfsweise deren Aufhebung.
Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks A..., das mit einem jetzt als Tonstudio und Veranstaltungshalle genutzten ehemaligen Brauereikomplex bebaut ist, der als Einzeldenkmal und Bestandteil des Denkmalensembles „G...“ in die Denkmalliste eingetragen ist; im Jahr 2017 wurde der Eiskeller (G... Bierkeller) als weiteres Ensembleteil des Ensembles in die Denkmalliste aufgenommen. Die Beigeladene ist Eigentümerin des im Blockinnenbereich liegenden Grundstücks G.... Eine der Beigeladenen im September 2010 erteilte Baugenehmigung zur Errichtung eines fünfgeschossigen Mehrfamilienhauses mit zwei Garagenebenen nahm der Beklagte zurück, nachdem ein einstweiliges Rechtsschutzverfahren Erfolg hatte (VG Berlin, B. v. 15.03.2012 - VG 13 L 218.11 - / OVG Bln-Bdb, B. v. 11.03.2014 - OVG 10 S 13.12 -).
Mit Bescheid des Bezirksamts Pankow von Berlin vom 28. April 2015 und Widerspruchsbescheid der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt vom 3. November 2016 erteilte der Beklagte der Beigeladenen unter Beteiligung der Unteren Denkmalschutzbehörde die streitbefangene Baugenehmigung zur Errichtung eines viergeschossigen Mehrfamilienhauses mit acht Ferienwohnungen.
Am 8. Dezember 2016 hat der Kläger Klage erhoben. Zur Begründung trägt er vor, dass er klagebefugt sei, denn er könne geltend machen, sowohl durch Nichtbeachtung des denkmalrechtlichen Umgebungsschutzes als auch durch eine Verletzung des Rücksichtnahmegebots verletzt zu sein. Die Klage sei auch begründet, denn die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung sei bereits formell rechtswidrig, weil die erforderliche Beteiligung des Klägers nicht erfolgt sei. Zudem beeinträchtige das Bauvorhaben die Eigenart und das Erscheinungsbild der Brauerei wesentlich im Sinne des Berliner Denkmalschutzgesetzes, da eine nahezu identische Baugenehmigung wie im Jahr 2010 erteilt worden sei. Mit der Errichtung der Mehrfamilienhauses würde die Beigeladene den nunmehr in die Denkmalliste aufgenommenen G... Bierkeller zerstören, der wegen des deklaratorischen Systems der Berliner Inventarisation bereits zuvor ein Denkmal darstellte. Dies habe die objektive Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung zur Folge. Zudem verletzte das Vorhaben das Rücksichtnahmegebot, denn ein überwiegender Teil der auf das Brauereigebäude ausgerichteten Wohnräume wäre erhöhten Immissionen ausgesetzt, sodass eine adäquate kulturelle Nutzung des Brauereigebäudes erheblich und unzumutbar eingeschränkt sei. Nach Mitteilung durch den Beklagten, dass die Beigeladene keinen Antrag auf Verlängerung der Baugenehmigung gestellt habe, hat der Kläger auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage umgestellt mit der Begründung, dass davon auszugehen sei, dass die Baugenehmigung vom 28. April 2015 durch Ablauf der in § 72 Abs. 1 BauO Berlin a. F. (in der Fassung vom 29.09.2005) bestimmten Frist von drei Jahren erledigt sei. Das Fortsetzungsfeststellungsinteresse liege in der Wiederholungsgefahr, da die konkrete Gefahr bestehe, dass der Beklagte eine dritte, vergleichbare Baugenehmigung für das Vorhabengrundstück erteile.
Der Kläger beantragt nunmehr,
festzustellen, dass die Baugenehmigung des Bezirksamts Pankow von Berlin vom 28. April 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt vom 3. November 2016 rechtswidrig war,
hilfsweise,
die Baugenehmigung des Bezirksamts Pankow von Berlin vom 28. April 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt vom 3. November 2016 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte begründet dies damit, dass das streitgegenständliche Vorhaben den denkmalrechtlichen Umgebungsschutz des Klägers nicht erheblich beeinträchtige, da es sowohl hinsichtlich seiner geplanten Kubatur und seiner Höhe im Vergleich zur ehemals erteilten Baugenehmigung erheblich reduziert worden sei. Auf den Denkmalschutz des G... Bierkellers könne sich der Kläger nicht stützen, denn zum maßgebenden Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung sei der Bierkeller noch nicht in die Berliner Denkmalliste aufgenommen gewesen. Lediglich für den Bauherrn günstige Tatsachen- und Rechtsänderungen seien bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung berücksichtigungsfähig. Auch das Rücksichtnahmegebot sei nicht verletzt, denn Ferienwohnungen fielen unter eine gewerbliche Nutzung und seien in dem betreffenden Gebiet zulässig.
Wegen Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte, die Gerichtsakten VG 13 L 218.11 / OVG 10 S 13.12 und des Verwaltungsvorgangs des Beklagten (1 Ordner) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg.
1. Soweit der Kläger mit seinem Hauptantrag die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung begehrt, ist die Klage unzulässig.
a. Zwar hat sich die mit Zustellung per Fax am 11. Mai 2015 erteilte Baugenehmigung vom 28. April 2015 im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung gemäß § 43 Abs. 2 Alt. 4 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln durch Zeitablauf erledigt, denn die Frist des § 72 Abs. 1 BauO Bln in der Fassung des im Zeitpunkt der Erteilung maßgeblichen (Decker, in: Simon/Busse, Bayerische Bauordnung, Stand August 2019, Art. 69 Rn. 25) Gesetzes vom 29. Juni 2011 (GVBl. S. 315), wonach Baugenehmigungen erlöschen, wenn innerhalb von drei Jahren nach ihrer Erteilung mit der Ausführung des Bauvorhabens nicht begonnen wird, ist abgelaufen. Diese materielle Ausschlussfrist (vgl. Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 20. Aufl. 2019, § 31 Rn. 9 f.) wird nicht dadurch gehemmt, dass der Kläger Widerspruch gegen die Baugenehmigung erhoben hat, denn dieser Widerspruch hat gemäß § 212a Abs. 1 BauGB keine aufschiebende Wirkung (Finkelnburg/Ortloff/Otto, Öffentliches Baurecht Band II, 7. Aufl. 2017, S. 136 Fn. 49; Knuth, in: Wilke/Dageförde/Knuth/Meyer/Broy-Bülow, Bauordnung für Berlin, 6. Aufl. 2008, § 72 Rn. 9). Soweit teilweise Gegenteiliges angenommen wird (OVG HH, B. v. 29.10.2014 - 2 Bs 179.14 - juris Rn. 8 f.; OVG NRW, Urt. v. 107.07.2013 - 7 A 1896.12 - juris Rn. 62 ff.; VGH Bay, B. v. 10.04.2006 - 1 ZB 04.3506 - juris Rn. 9; VGH BW, Urt. v. 25.03.1999 - 8 S 218.99 - juris Rn. 19), weil es dem Bauherrn auch im Hinblick auf § 50 VwVfG unzumutbar sei, die Baugenehmigung auszunutzen, findet sich für diese Annahme kein dogmatischer Ansatzpunkt in der Bauordnung. Für eine analoge Anwendung der §§ 209, 217 BGB oder eine telelogische Reduzierung des klaren Wortlauts des § 72 Abs. 1 BauO Bln fehlt es an einer planwidrigen Regelungslücke, die im Hinblick auf die notwendige Eindeutigkeit von Fristvorschriften und die Anforderung an eine hinreichend klare Inhalts- und Schrankenbestimmung gemäß Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG besonders offensichtlich sein müsste: Der Berliner Gesetzgeber hat die Bauordnung in den Jahren 2005, 2011, 2016 und 2018 einschließlich der hiesigen Regelung über die Geltungsdauer der Baugenehmigung mehrfach grundlegend geändert, ohne das bekannte Problem - anders als andere Landesgesetzgeber (Art. 69 Abs. 1 Hs. 2 BayBO; § 72 Abs. 1 Hs. 2 ThürBO; § 80 Abs. 1 Satz 2 LBOSaar; § 71 Satz 2 NBauO) - durch Einführung einer Hemmungsregelung aus der Welt zu schaffen. Gegen eine Hemmung durch Widerspruchserhebung spricht auch, dass der Zweck der Befristung der Geltungsdauer einer Baugenehmigung im Hinblick auf die häufigen Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse und der einschlägigen Rechtsvorschriften sowie die nicht bestehende Baupflicht des Bauherrn (Knuth a.a.O. Rn. 1; Decker a.a.O. Rn. 10), die erneute, zeitnahe Rechtmäßigkeitsprüfung eines Bauvorhabens zu verhindern, verfehlt würde. Gegen eine Regelungslücke spricht weiterhin, dass der Landesgesetzgeber 2018 mit der Herabsetzung der Ausschlussfrist von 3 auf 2 Jahre beabsichtigte, das Bauverfahren zu beschleunigen und Vorratsbaugenehmigungen die Grundlage zu entziehen (Abgeordnete Otto und Förster, in: Inhaltsprotokoll 19. Sitzung des Ausschusses für Stadtentwicklung und Wohnen, S. 4 und 14 und Abgeordneter Otto, in: Plenarprotokoll 18/24, S. 2769; vgl. bereits Abgh-Drs. 17/2713, S. 79). Gegen eine planwidrige Regelungslücke und damit für eine Risikoverteilung zu Lasten des Bauherrn mit der Folge, dass er trotz Widerspruchs bauen muss, um den Fristablauf zu verhindern, spricht schließlich, dass die Regelung des § 212a BauGB im öffentlichen Interesse eine investitionsbeschleunigende Absicht verfolgt (vgl. Knuth ebd.; BT-Drs. 13/7589, S. 30). Selbst wenn eine planwidrige Regelungslücke vorliegen sollte, ist diese nicht zwingend durch eine Hemmungsregelung zu schließen, denn eine Situation ohne eine solche Regelung ist für den Bauherrn schon deshalb nicht unzumutbar, weil er gemäß § 73 Abs. 2 BauO Bln die Verlängerung der Baugenehmigung erwirken kann.
b. Der Kläger hat jedoch kein Fortsetzungsfeststellungsinteresse in Form der Wiederholungsgefahr. Ein solches liegt nur dann vor, wenn die konkrete Gefahr besteht, dass künftig ein vergleichbarer belastender Verwaltungsakt erlassen wird, wobei die für die Beurteilung maßgeblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände im Wesentlichen unverändert geblieben sein müssen (BVerwG, Urt. v. 16.05.2013 - 8 C 22.12 - juris Rn. 12). Letzteres ist hier schon deshalb nicht der Fall, weil im Juni 2017 nach Erteilung der Baugenehmigung der Eiskeller (G...) als weiteres Ensembleteil des Ensembles... in die Denkmalliste aufgenommen wurde und sich damit die gemäß § 12 Abs. 3 Satz 2 DSchG Bln zum Prüfprogramm einer zukünftigen Baugenehmigung gehörende Frage der denkmalschutzrechtlichen Genehmigungsfähigkeit gegenüber der bisherigen Lage geändert hat.
2. Soweit der Kläger die Aufhebung der Baugenehmigung begehrt, ist diese Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO unstatthaft, weil kein belastender Verwaltungsakt mehr vorliegt.
Die Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO, da der Kläger unterlegen ist und die Beigeladene keinen Klageabweisungsantrag gestellt hat, und aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Berufung war nicht gemäß §§ 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4, 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 209, 217 BGB
§ 50 VwVfG
§ 212a BauGB
§ 167 VwGO
§ 72 Abs. 1 BauO
§ 43 Abs. 2 Alt. 4 VwVfG
§ 1 Abs. 1 VwVfG
§ 212a Abs. 1 BauGB
§ 71 Satz 2 NBauO
§ 73 Abs. 2 BauO
§ 12 Abs. 3 Satz 2 DSchG
§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4, 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 13 L 218.11
10 S 13.12
2 Bs 179.14
7 A 1896.12
1 ZB 04.35
8 S 218.99
8 C 22.12