Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-07-17, Aktenzeichen 11 A 2250/12
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2014:0717.11A2250.12.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 25.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg.
Die geltend gemachten Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nrn. 1 bis 3 VwGO werden entweder nicht im Sinne des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO dargelegt oder sind nicht gegeben.
1. Der in erster Linie geltend gemachte Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) führt nicht zur Zulassung der Berufung.
a) Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit eines verwaltungsgerichtlichen Urteils bestehen, wenn der Rechtsmittelführer einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage stellt. Dabei begegnet es keinen Bedenken, wenn das Berufungsgericht bei der Überprüfung des angefochtenen Urteils auf ernstliche Zweifel an seiner Richtigkeit auf andere rechtliche oder tatsächliche Gesichtspunkte abstellt als das Verwaltungsgericht in den Entscheidungsgründen seines Urteils und wenn es - soweit rechtliches Gehör gewährt ist - die Zulassung der Berufung deshalb ablehnt, weil sich das Urteil aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig erweist. Es widerspricht nur dann sowohl dem Sinn und Zweck des dem Berufungsverfahren vorgeschalteten Zulassungsverfahrens als auch der Systematik der in § 124 Abs. 2 VwGO geregelten Zulassungsgründe und kann den Zugang zur Berufung in sachlich nicht mehr zu rechtfertigender Weise einschränken, wenn das Berufungsgericht auf andere entscheidungstragende Gründe abstellt als das Verwaltungsgericht, die nicht ohne Weiteres auf der Hand liegen und deren Heranziehung deshalb über den mit Blick auf den eingeschränkten Zweck des Zulassungsverfahrens von ihm vernünftigerweise zu leistenden Prüfungsumfang hinausgeht.
Vgl. jüngst etwa BVerfG, Beschluss vom 16. Juli 2013 - 1 BvR 3057/11 -, NJW 2013, 3506 (3508 f.) = juris, Rn. 36 und 40.
b) Hiervon ausgehend unterliegt die Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts zunächst insoweit keinen ernstlichen Zweifeln, als die erste Instanz den auf die Feststellung gerichteten Hauptantrag der Klägerin abgewiesen hat, dass ihre Werbemaßnahmen im Stadtgebiet der Beklagten „durch einzeln laufende Personen mit den beschriebenen Moving-Boards (ohne Ansprechen von Passanten, längeres Verweilen an einem Ort, Verteilen von Werbematerialien, Verkauf von Produkten oder Dienstleistungen und öffentliche Widergabe von Musik bzw. gesprochenen Werbetexten) als straßenrechtlicher Gemeingebrauch keiner Sondernutzungserlaubnis der Beklagten bedürfen“.
Werbemaßnahmen auf öffentlichen Straßen durch das Umhergehen von Personen mit sog. Moving-Boards, d. h. in der Art eines Rucksackes auf dem Rücken getragenen Werbeträgern (hier: Schilder in einer Größe von rund 145 cm Höhe und 59 cm Breite), gehören schon nach ihrem äußeren Erscheinungsbild nicht zum straßenrechtlichen (kommunikativen) Gemeingebrauch im Sinne des § 14 StrWG NRW, sondern stellen eine nach § 18 StrWG NRW erlaubnispflichtige Sondernutzung dar. Gleiches gilt nach den §§ 7 und 8 FStrG für den Fall, dass die Werbemaßnahmen auch auf Bundesstraßen in der Ortsdurchfahrt, für die die Beklagte Träger der Straßenbaulast ist (vgl. § 5 Abs. 2 und 5 FStrG), beabsichtigt sind.
Gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 StrWG NRW und nach § 8 Abs. 1 Satz 1 FStrG ist Sondernutzung die Benutzung der Straßen bzw. Bundesfernstraßen über den Gemeingebrauch hinaus. Nach der jeweiligen Legaldefinition des Gemeingebrauchs in § 14 Abs. 1 Satz 1 StrWG NRW und § 7 Abs. 1 Satz 1 FStrG ist der Gebrauch der öffentlichen Straßen jedermann im Rahmen der Widmung und der verkehrsrechtlichen bzw. verkehrsbehördlichen Vorschriften gestattet. Nach § 14 Abs. 3 Satz 1 StrWG NRW liegt kein Gemeingebrauch vor, wenn die Straße nicht vorwiegend zu dem Verkehr benutzt wird, dem sie zu dienen bestimmt ist. Nach § 7 Abs. 1 Satz 3 FStrG liegt kein Gemeingebrauch vor, wenn jemand die Straße nicht vorwiegend zum Verkehr, sondern zu anderen Zwecken nutzt. Nach § 14 Abs. 3 Satz 1 StrWG NRW bleibt der - hier ohnehin nicht in Betracht kommende - Straßenanliegergebrauch nach § 14a StrWG NRW unberührt.
Das Zulassungsvorbringen stellt die Beurteilung des Verwaltungsgerichts, die Klägerin bedürfe für die von ihr geplanten Tätigkeiten einer Sondernutzungserlaubnis, jedenfalls im Ergebnis nicht schlüssig in Frage. Die Ausführungen des Zulassungsantrages insbesondere zu den Fragen, „dass es sich bei der Tätigkeit der Klägerin ebenfalls um die Teilnahme am kommunikativen Verkehr handelt, die grundsätzlich unter den Gemeingebrauch fällt“, und es auf eine Gewerbsmäßigkeit ihrer Tätigkeit nicht ankomme, gehen an der Sache vorbei.
Nutzungen der Straße über eine bloße Ortsveränderung und zum Aufenthalt hinaus, die insbesondere mit Blick auf Individualgrundrechte zu einer erweiterten Auslegung des Begriffs „Verkehr“ durch die Rechtsprechung geführt haben und als sog. kommunikativer Gemeingebrauch anerkannt worden sind,
vgl. etwa Stahlhut, in: Kodal, Straßenrecht, 7. Aufl. 2010, Kapitel 25, Rn. 22 ff., und Sauthoff, Öffentliche Straßen, 2. Aufl. 2010, Rn. 301 ff., jeweils m. w. N.,
sind mit dem hier zu würdigenden Sachverhalt nicht vergleichbar. Denn die von der Klägerin beabsichtigten Maßnahmen dienen sowohl objektiv, d. h. von ihrem äußeren Erscheinungsbild her gesehen, als auch subjektiv nach den Vorstellungen der Klägerin ausschließlich der Außenwerbung.
Werbung als solche ist aber - auch wenn sie an und auf Straßen betrieben wird - kein Verkehrsvorgang.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Dezember 1975 - 1 BvR 118/71 -, BVerfGE 40, 371 (380).
Dementsprechend liegt sowohl nach § 14 Abs. 3 Satz 1 StrWG als auch nach § 7 Abs. 1 Satz 3 FStrG kein Gemeingebrauch vor. Denn die Straße wird nicht vorwiegend zu dem Verkehr benutzt wird, dem sie zu dienen bestimmt ist. Jeder Gebrauch der öffentlichen Straßen, der über den Gemeingebrauch hinausgeht, ist aber eine Sondernutzung und bedarf unbeschadet sonstiger Vorschriften der Erlaubnis der Straßenbaubehörde.
Es ist daher in der Rechtsprechung im Grundsatz anerkannt, dass zum Beispiel der Einsatz von Werbefahrzeugen den Gemeingebrauch überschreiten und eine straßenrechtliche Sondernutzung darstellen kann. Dies gilt sowohl für reine Werbefahrten mit Kraftfahrzeugen oder Anhängern als auch für das Abstellen eines Kraftfahrzeuges allein zu Werbezwecken oder das Abstellen eines Anhängers, der nach seinem äußeren Erscheinungsbild ausschließlich Werbemaßnahmen und nicht Transportzwecken dient.
Vgl. etwa OVG NRW, Urteil vom 12. Juli 2005 - 11 A 4433/02 -, NWVBl. 2006, 58 f., m. w. N. (nachfolgend: BVerwG, Beschluss vom 17. Mai 2006 - 3 B 145.05 -, juris), und Beschluss vom 30. Juni 2009 - 11 A 2393/06 -, juris, Rn 24.
Die Klägerin benötigt daher für Werbemaßnahmen mit sog. Moving-Boards gemäߠ § 18 Abs. 1 Satz 2 StrWG bzw. § 8 Abs. 1 Satz 1 FStrG eine Sondernutzungserlaubnis der Beklagten. Die von der Klägerin geplante Sondernutzung wird auch nicht von der auf der Grundlage der §§ 19 Satz 1 StrWG NRW, 8 Abs. 1 Satz 4 FStrG normierten Befreiungsregelung in § 4 der Satzung der Stadt Köln über Erlaubnisse und Gebühren für Sondernutzungen an öffentlichen Straßen - Sondernutzungssatzung - vom 13. Februar 1998, zuletzt geändert durch die 5. Änderungssatzung vom 3. Oktober 2012, erfasst.
c) Ernstliche Zweifel an der der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sind ebenso wenig in Bezug auf die Abweisung der beiden hilfsweise gestellten Anträge der Klägerin gegeben, mit denen die Feststellung einer Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis auf Antrag für die Werbemaßnahmen der Klägerin bzw. zu einer Neubescheidung eines Antrages unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts beantragt worden ist.
Der Senat hat mit Blick auf § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO bereits Bedenken an der Zulässigkeit der beiden Hilfsanträge zu 2. und 3., weil die Klägerin ihre Rechte durch Verpflichtungsklage geltend machen kann bzw. in der Vergangenheit in Bezug auf die beiden unter dem 20. Dezember 2010 und 27. Dezember 2010 gestellten Anträge hätte verfolgen können. Die von der Klägerin in erster Instanz in Bezug genommene Rechtsprechung
- BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2004 - 4 C 11.03 -, BVerwGE 121, 152 -
betrifft zum einen das Verhältnis zwischen Feststellungsklage und Anfechtungsklage(n), zum anderen ist bei der hier gegebenen Verpflichtungssituation die Besonderheit gegeben, dass jeder Einzelfall mit Blick auf das der Behörde eingeräumte Ermessen bei der Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen gesondert beurteilt werden kann.
Die Klägerin kann mit ihrem Begehren aber auch in der Sache nicht durchdringen. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht entscheidungstragend darauf abgehoben, dass das von ihrem Feststellungsbegehren umfasste Sondernutzungsvorhaben der Klägerin, „Werbemaßnahmen … im Stadtgebiet von L. “ durchzuführen, nicht bescheidungsfähig ist. Die genaue Örtlichkeit, wo diese Werbemaßnahmen durchgeführt werden soll, ist ebenso wenig erkennbar wie die Anzahl der Personen, die mit den sog. Moving-Boards umhergehen sollen. Ein Antrag auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis muss aber hinreichend bestimmt sein. Eine Sondernutzungserlaubnis wird nämlich auf Grund einer Ermessensentscheidung erteilt (vgl. § 18 Abs. 2 StrWG NRW). Die behördliche Ermessensausübung hat sich an Gründen zu orientieren, die einen sachlichen Bezug zur Straße haben. Zu diesen Gründen können insbesondere zählen ein einwandfreier Straßenzustand - Schutz des Straßengrundes und des Zubehörs -, die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs, der Ausgleich zeitlich und örtlich gegenläufiger Interessen verschiedener Straßenbenutzer und Straßenanlieger - etwa Schutz vor Abgasen, Lärm oder sonstigen Störungen - oder Belange des Straßen- und Stadtbildes, d. h. baugestalterische oder städtebauliche Vorstellungen mit Bezug zur Straße und auf Grund eines konkreten Gestaltungskonzeptes - Vermeidung einer „Übermöblierung" des öffentlichen Straßenraumes, Schutz eines bestimmten Straßen- oder Platzbildes und Ähnliches. Zusätzlich sind nach § 18 Abs. 1 Satz 4 StrWG NRW Belange von Menschen mit Behinderung zu berücksichtigen. Damit die Behörde diese Prüfung vornehmen kann, muss der Antragsteller sie insbesondere über Ort, zeitliche Dauer und Umfang seines Vorhabens in Kenntnis setzen.
Vgl. hierzu etwa OVG NRW, Beschluss vom 27. Januar 2014 - 11 A 1986/13 -, juris, Rn. 7 f., m. w. N.
Ohne konkrete Angaben zu den Straßen, Wegen und Plätzen, auf denen sich die mit sog. Moving-Boards versehenen Personen bewegen sollen, und ohne die Angabe der genauen Anzahl dieser Personen kann die Behörde die oben angeführten Gesichtspunkte jedoch nicht prüfen und abwägen. Dass ein Antrag auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis mit Blick auf den Zweck der Sondernutzung hinreichend bestimmt sein muss, gilt ebenfalls unter dem Blickwinkel der Erhebung von Sondernutzungsgebühren.
Vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 12. November 1998 - 3 BN 2.98 -, juris, Rn. 6 f.
So liegt der Fall auch hier. Für Sondernutzungen werden nach den §§ 19a StrWG NRW, 8 Abs. 3 FStrG in Verbindung mit § 9 der Sondernutzungssatzung der Beklagten Sondernutzungsgebühren erhoben. Die Anzahl der Werbeanlagen ist nach der hier wohl einschlägigen Tarif-Nr. 8.4 des Gebührentarifs zur Sondernutzungssatzung bei mobilen Werbeanlagen für die Gebührenerhebung mit entscheidend.
Das Verwaltungsgericht hat also zutreffend darauf abgehoben, dass das zur Entscheidung gestellte Begehren der Klägerin bereits zu unbestimmt ist. Hiergegen gerichtete Darlegungen enthält die Begründung des Zulassungsantrages indes nicht. Es kommt daher auf die weiteren Rügen der Klägerin zu einer „Reduzierung des Ermessens der Beklagten auf null“ und zu einem Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot nicht an.
Unbeschadet dessen sei hier allerdings lediglich ergänzend darauf hingewiesen, dass allein die in der E-Mail der Beklagten vom 20. Dezember 2010 und auch die in dem darauf Bezug nehmenden (Telefax-)Schreiben vom 27. Dezember 2010 enthaltenen Erwägungen mit Blick auf die vorstehend dargelegten Gründe für die Ablehnung einer Sondernutzungserlaubnis eine Versagung (noch) nicht tragen dürften.
2. Soweit die Klägerin besondere tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten der Rechtssache im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO geltend macht, folgt aus dem vorstehend Dargelegten, dass die Voraussetzungen dieses Zulassungsgrunds nicht vorliegen. Insbesondere ist die Gewerbsmäßigkeit der Tätigkeit der Klägerin für die Abgrenzung zwischen Gemeingebrauch und Sondernutzung für den vorliegenden Fall ebenso wenig von Bedeutung wie die von der Klägerin in Bezug genommene Rechtsprechung diverser Oberlandesgerichte, so dass auch keine „Rechtsprechungsdivergenzen“ zu erkennen sind.
3. Die angeführte grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO ist ebenfalls nicht gegeben. Sie wird schon nicht entsprechend den gesetzlichen Erfordernissen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO dargelegt.
Zur Darlegung einer grundsätzlichen Bedeutung muss eine tatsächliche oder rechtliche Frage aufgeworfen werden, die entscheidungserheblich ist und über den Einzelfall hinaus im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder Fortentwicklung des Rechts einer Klärung bedarf.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Juli 1984 - 9 C 46.84 -, BVerwGE 70, 24 ff., und Beschlüsse vom 2. Oktober 1984 - 1 B 114.84 -, InfAuslR 1985, 130 f., sowie vom 19. Juli 2011 - 10 B 10.11, 10 PKH 4.11 -, juris, Rn. 3.
Das Vorbringen der Klägerin, für sie habe „die Sache grundsätzliche Bedeutung, da sie Rechtssicherheit für einen Teil ihrer Haupttätigkeit erlangen möchte“, zeigt keine konkrete und im Rechtlichen oder Tatsächlichen relevante Frage von fallübergreifender Entscheidungserheblichkeit auf. Dies gilt auch soweit sich die Klägerin „für eine gesamte Branche“ auf eine „rechtssicherheitsschaffende Wirkung“ beruft.
Die weiteren konkreten Fragen,
„ob ein Verhalten - hier das Spazierengehen mit einem Moving-Board -, das in seiner Gesamtprägung dem gemeingebräuchlichen Spazierengehen entspricht, trotz dieser Entsprechung Sondernutzung sein kann, obwohl eine Beeinträchtigung des Verkehrs nicht erfolgt“,
und
„ob der Klägerin die Teilnahme am kommunikativen Verkehr - und somit am Gemeingebrauch - allein wegen einer Gewerblichkeit der Kommunikation verwehrt werden kann“,
würden sich entweder so nicht stellen oder sie lassen sich in ihrem vorliegend allein relevanten Kern nach dem oben bereits näher Ausgeführten auch ohne Durchführung eines Berufungsverfahrens dahingehend beantworten, dass Werbemaßnahmen auf öffentlichen Straßen durch das Umhergehen von Personen mit sog. Moving-Boards nicht zum straßenrechtlichen (kommunikativen) Gemeingebrauch gehören und daher eine erlaubnispflichtige Sondernutzung sind.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist nunmehr rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7 und 8 FStrG
§§ 19 Satz 1 StrWG NRW, 8 Abs. 1 Satz 4 FStrG
§§ 19a StrWG NRW, 8 Abs. 3 FStrG
§§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG
§ 14 StrWG NRW
§ 18 StrWG NRW
§ 14a StrWG NRW
§ 124 Abs. 2 Nrn. 1 bis 3 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 VwGO
§ 5 Abs. 2 und 5 FStrG
§ 18 Abs. 1 Satz 1 StrWG NRW
§ 8 Abs. 1 Satz 1 FStrG
§ 14 Abs. 1 Satz 1 StrWG NRW
§ 7 Abs. 1 Satz 1 FStrG
§ 14 Abs. 3 Satz 1 StrWG NRW
§ 7 Abs. 1 Satz 3 FStrG
§ 14 Abs. 3 Satz 1 StrWG
§ 18 Abs. 1 Satz 2 StrWG
§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 18 Abs. 2 StrWG NRW
§ 18 Abs. 1 Satz 4 StrWG NRW
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2013, 3506
BVerfGE 40, 371
BVerwGE 121, 152
BVerwGE 70, 24
InfAuslR 1985, 130
1 BvR 3057/11
1 BvR 118/71
11 A 4433/02
3 B 145.05
11 A 2393/06
4 C 11.03
11 A 1986/13
3 BN 2.98
9 C 46.84
1 B 114.84
10 B 10.11
10 PKH 4.11