Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2019-12-17, Aktenzeichen 5 U 50/19
ECLI: ECLI:DE:KG:2019:1217.5U50.19.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Werbung eines Anbieters von Hörgeräten mit dem Slogan „3 Jahre kostenlose Markenbatterien für ihre Hörgeräte“ bzw. „Sie profitieren von Gutscheinen für 250 Marken-Batterien pro Gerät“ verstößt gegen das Zuwendungsverbot des Heilmittelwerbegesetzes, wenn die angesprochenen privat Versicherten davon ausgehen, für das Hörgerät selbst nichts zahlen zu müssen.
2. Da der Versicherte auf Grund der in der Werbung angekündigten Kostenerstattung für das Hörgerät davon ausgeht, dass die Batterien das einzige sind, für das er üblicherweise überhaupt zahlen müsste, sieht er die Batterien als ein Geschenk an. Die private Krankenversicherung, die mit dieser Kooperation wirbt, ist Mittäter.
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung des Klägers wird das am 24. Januar 2019 verkündete Urteil der Zivilkammer 16 des Landgerichts Berlin – 16 O 436/17 – geändert:
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der zukünftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an einem der Geschäftsführer der Beklagten, zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr für den Hörgerätekauf mit der Angabe „3 Jahre kostenlose Markenbatterien für ihre Hörgeräte" und/oder „Sie profitieren von Gutscheinen für 250 Marken-Batterien pro Gerät" zu werben und/oder werben zu lassen, wenn dies geschieht, wie nachfolgend in den Anlagen K 3 und/oder K 4 wiedergegeben:
bei der Abgabe von Hörgeräten ankündigungsgemäß zu verfahren, wenn dies geschieht, wie in den vorstehend eingeblendeten Anlagen K 3 und/oder K 4 angekündigt.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 267,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18. Januar 2018 zu zahlen.
II. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen zu tragen.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000,00 EUR wegen der Unterlassung und im Übrigen in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe von 30.000,00 EUR wegen der Unterlassung und im Übrigen in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO. Ergänzend ist auszuführen:
Mit Urteil vom 24. Januar 2019 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung und wiederholt und vertieft zur Begründung seinen erstinstanzlichen Vortrag.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Berlin vom 24. Januar 2019, Az. 16 O 436/17, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,
wie erkannt.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers ist begründet.
1. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 3 Nr. 2, Abs. 1, S 3, § 3a UWG in Verbindung mit § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG wegen des als Anlage K 3 vorgelegten Internetauftritts.
a) Das in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG geregelte grundsätzliche Verbot von Werbegaben stellt eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG dar (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 2014 – I ZR 26/13 Rn. 91 juris – Kostenlose Zweitbrille).
b) Das HWG ist anwendbar. Zwar unterfällt nicht jede Werbung für Arzneimittel und Medizinprodukte den Bestimmungen des HWG. Einbezogen in den Geltungsbereich dieses Gesetzes ist nur die produktbezogene Werbung (Produkt- und Absatzwerbung) und nicht die allgemeine Firmenwerbung (Unternehmens- und Imagewerbung), durch die ohne Bezugnahme auf bestimmte Arzneimittel für Ansehen und Leistungsfähigkeit des Unternehmens allgemein geworben wird. Die Beantwortung der für die Anwendbarkeit des Heilmittelwerbegesetzes entscheidenden Frage, ob die zu beurteilende Werbung Absatz- oder Firmenwerbung ist, hängt danach maßgeblich davon ab, ob nach dem Gesamterscheinungsbild der Werbung die Darstellung des Unternehmens oder aber die Anpreisung bestimmter oder zumindest individualisierbarer Produkte im Vordergrund steht (BGH, Urteil vom 24. November 2016 – I ZR 163/15 –, Rn. 30, juris – Freunde werben Freunde). Danach liegt produktbezogene Werbung vor, wenn sie auf ein bestimmtes Mittel oder eine Mehr- oder Vielzahl bestimmter Mittel bezogen ist (BGH, Urteil vom 1. Dezember 2016 – I ZR 143/15 –, Rn. 37, juris – Zuzahlungsverzicht bei Hilfsmitteln). Diese Grundsätze gelten auch für die in § 7 HWG geregelte Werbung mit Werbegaben. Die Bestimmung des § 7 HWG ist daher nur anwendbar, wenn gewährte Werbegaben sich aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs als Werbung für konkrete Heilmittel darstellen (BGH, Urteil vom 24. November 2016 – I ZR 163/15 –, Rn. 30, juris – Freunde werben Freunde).
Danach liegt hier eine produktbezogene Werbung vor. Auf der als Anlage K 3 vorgelegten Internetseite wird nicht für das Ansehen und die Leistungsfähigkeit der Beklagten allgemein geworben. Vielmehr steht die Anpreisung zumindest individualisierbarer Produkte im Vordergrund, nämlich die Anpreisung von Hörgeräten der Beklagten.
c) Der in der Anlage K3 wiedergegebene Internetauftritt stellt einen Verstoß gegen § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG dar.
aa) Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist es unzulässig, Zuwendungen oder sonstige Werbegaben anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren, wenn keiner der in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 5 HWG geregelten Ausnahmetatbestände vorliegt. Das insoweit bestehende grundsätzliche Verbot von Werbegaben gilt gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1a HWG auch für die Werbung für Medizinprodukte im Sinne von § 3 MPG. Ein der Kompensierung einer Hörschwäche dienendes Hörgerät stellt ein Medizinprodukt im Sinne von § 3 Nr. 1 lit. a bzw. b MPG dar.
bb) Die Abgabe eines kostenlosen Batterievorrats für drei Jahre stellt eine nach § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG unzulässige Werbegabe dar.
(1) Der Begriff der Werbegabe in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist im Hinblick auf den Zweck der dortigen Regelung, durch eine weitgehende Eindämmung von Werbegeschenken im Heilmittelbereich der abstrakten Gefahr einer hiervon ausgehenden unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, weit auszulegen. Er erfasst grundsätzlich jede aus der Sicht des Empfängers nicht berechnete geldwerte Vergünstigung, die im Zusammenhang mit der Werbung für ein bestimmtes oder mehrere konkrete Heilmittel gewährt wird. Eine Werbegabe setzt demnach voraus, dass die Zuwendung aus der Sicht des Empfängers unentgeltlich gewährt wird; er muss diese also als ein Geschenk ansehen. Werden dem Werbeadressaten mehrere Waren als ein einheitliches, mit einem Gesamtpreis zu entgeltendes Angebot präsentiert, so liegt keine unentgeltliche Vergünstigung und damit keine Werbegabe vor (BGH, Urteil vom 6. November 2014 – I ZR 26/13 Rn. 14, juris – Kostenlose Zweitbrille). Das Verkehrsverständnis wird auch durch die Art und Weise mitbeeinflusst, in der das fragliche Angebot in der konkreten Werbung präsentiert wird (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 1998 - I ZR 187/97 -t Rn. 17, juris - Handy für 0,00 DM). Die besondere Hervorhebung des Gratischarakters einer Zusatzleistung in einer werblichen Äußerung kann daher den Verbraucher glauben machen, die zusätzliche Ware werde unentgeltlich abgegeben (BGH, Urteil vom 6. November. 2014 – I ZR 26/13 –, Rn. 18, juris – Kostenlose Zweitbrille).
(2) Danach liegt hier eine Werbegabe vor.
Wie der angesprochene Versicherte die Werbung auffasst, kann der Senat selbst beurteilen, weil nahezu jeder Mensch in die Lage geraten kann, ein Hörgerät zu benötigen und die Mitglieder des Senats damit zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören (vgl. BGH, Urteil vom 3. Mai 2001 - I ZR 318/98 -, Rn. 331 juris, Das Beste jeden Morgen).
Die Bewerbung als „Vorteilspaket" spricht noch nicht gegen eine Einstufung als unentgeltliche Zuwendung (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 2014 – I ZR 26/13 -, Rn. 20, juris – Kostenlose Zweitbrille).
Auf der anderen Seite rechtfertigt die Bewerbung der Batterien als „kostenlos" für sich allein noch nicht die Annahme einer unentgeltlichen Vergünstigung. Denn der durchschnittlich informierte, verständige und aufmerksame Durchschnittsverbraucher geht erfahrungsgemäß davon aus, dass ein Kaufmann Waren von nicht unerheblichem Wert nicht ohne weiteres verschenkt. Er nimmt häufig an, dass die Kosten für eine als gratis beworbene Ware in den Preis des sonstigen Angebots mit eingerechnet sind (BGH, Urteil vom 6. November 2014 - I ZR 26/13 -, Rn. 17, juris - Kostenlose Zweitbrille).
Der Annahme eines einheitlichen Angebots steht hier aber entgegen, dass überhaupt kein Preis genannt wird und der Versicherte davon ausgeht, für das Hörgerät selbst im Ergebnis ohnehin nichts zahlen zu müssen, weil die Kosten des Hörgeräts von der ... übernommen werden. Dahinstehen kann dabei, ob der angesprochene Versicherte im Ergebnis tatsächlich in der Regel eine Zuzahlung im vierstelligen EUR-Bereich zu leisten hat, wie die Beklagte in der mündlichen Verhandlung behauptet und was der Kläger mit Nichtwissen bestreitet. Denn der angesprochene Versicherte geht jedenfalls davon aus, dass ihm die Kosten für das Hörgerät vollständig von der ... erstattet werden. Die geschilderte Verkehrsauffassung wird durch den als Anlage K 3 eingereichten streitgegenständlichen Internetauftritt bestätigt. Dort wirbt die Beklagte unter dem dritten Spiegelstrich damit, dass eine direkte Abrechnung zwischen ihr und der ... vorgenommen wird. Dies wäre nicht möglich, wenn der Versicherte eine Zuzahlung leisten müsste. Dass nur der von der ... zu erstattende Betrag zwischen der Beklagten und der ... direkt abgerechnet wird, ist der Werbung nicht zu entnehmen. Auch die Anlage K 4 spricht für die geschilderte Verkehrsauffassung: In diesem Schreiben teilt die ... selbst ihren Versicherten mit, dass Hörgeräte mit einem Preis von 1.000 EUR in der Regel ausreichend seien, sie jedoch sogar 1.500 EUR pro Hörgerät erstatte. Der Versicherte erwartet daher, in der Regel keine Zuzahlung leisten zu müssen.
Die Kosten für die Batterien sind hingegen ausweislich der Anlage K 4 nicht erstattungsfähig. Insoweit stellen die Batterien nach der Vorstellung des Versicherten letztlich die einzige Leistung dar, für die er überhaupt zahlen muss. Er geht deshalb davon aus, dass die einzigen, ihm entstehenden Kosten wegfallen, und sieht die Zugabe der Batterien als Geschenk an.
Weil der Versicherte davon ausgeht, zwar die Kosten des Hörgeräts, aber nicht diejenigen der Batterien von seiner Versicherung erstattet zu bekommen, wird er einen – in der Anlage K 3 freilich nicht genannten - Preis des Hörgeräts auch nicht als Gesamtpreis eines Pakets verstehen. Denn dieser müsste wegen der Erstattungsfähigkeit nur eines Teilbetrags ohnehin wieder aufgespaltet werden.
(3) Es ist auch keine funktionale Einheit anzunehmen. Gemeinsam mit einem anderen Produkt angebotene, nicht gesondert berechnete Waren können zwar aus funktionalen Gründen nicht als selbstständig angebotene Waren, sondern als einheitliches entgeltliches Angebot verstanden werden, wenn die beworbenen Produkte notwendigerweise oder üblicherweise zusammen genutzt, in der Praxis daher als Einheit angeboten und dementsprechend vom Verkehr erfahrungsgemäß als Gesamtangebot angesehen werden (BGH, Urteil vom 6. November 2014 – I ZR 26/13 -, Rn. 23, juris – Kostenlose Zweitbrille).
Ein solcher funktionaler Zusammenhang mag allenfalls zwischen Hörgerät und den zu seiner Inbetriebnahme erforderlichen (ersten) Batterien bestehen. Der angebotene Batterievorrat für drei Jahre wird hingegen nicht notwendigerweise oder üblicherweise mit dem Hörgerät zusammen genutzt. Dies ist technisch gar nicht möglich, da immer nur eine Batterie eingesetzt werden kann, nicht 250 gleichzeitig. Vielmehr handelt es sich um einen Vorrat, der nach und nach aufgebraucht und in seiner Gesamtheit zunächst überhaupt nicht benötigt wird.
(4) Das Anbieten und Ankündigen der Werbegabe begründet hier auch die abstrakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des Werbeadressaten im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG. Nach den Umständen liegt es nicht fern, dass sich ein Verbraucher, der ein Hörgerät benötigt, für ein solches der Beklagten wegen der in Aussicht gestellten kostenlosen Batterien entscheidet, ohne zuvor eine von ihm andernfalls vorgenommene Prüfung durchzuführen, ob das Angebot eines anderen Unternehmens seinen persönlichen Bedürfnissen besser entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 2014 – I ZR 26/13 -, Rn. 24, juris – Kostenlose Zweitbrille).
cc) Es liegt auch keine der Ausnahmen nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 5 HWG vor. Die Ausnahmen nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 4 und 5 HWG kommen offensichtlich nicht in Betracht.
(1) Auch die Ausnahme nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG liegt nicht vor, weil der Batterievorrat für drei Jahre keine geringwertige Kleinigkeit im Sinne dieser Vorschrift ist.
Nach dem Sinn und Zweck dieser Regelung fallen unter den Begriff der geringwertigen Kleinigkeit allein Gegenstände von so geringem Wert, dass eine relevante unsachliche Beeinflussung der Werbeadressaten als ausgeschlossen erscheint. Als geringwertige Kleinigkeiten sind daher nur kleinere Zugaben anzusehen, die sich als Ausdruck allgemeiner Kundenfreundlichkeit darstellen. Unter Berücksichtigung dessen, dass bei einer Publikumswerbung im Hinblick auf die leichtere Beeinflussbarkeit der Werbeadressaten von einer eher niedrigeren Wertgrenze auszugehen ist, überschreitet daher jedenfalls eine Werbegabe im Wert von 5 EUR die Wertgrenze (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2013 – I ZR 98/12 -, Rn. 19 f., juris - RezeptBonus).
Diese Wertgrenze wird durch den Batterievorrat nach dem beiderseitigen Parteivorbringen offensichtlich erheblich überschritten, ohne dass es auf dessen exakten Wert ankäme, der zwischen den Parteien in Streit steht.
(2) Die Ausnahme nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HWG liegt ebenfalls nicht vor. Denn der Batterievorrat für drei Jahre stellt keine Werbegabe dar, die nur in handelsüblichem Zubehör zur Ware oder in handelsüblichen Nebenleistungen besteht.
Die Beklagte hat auch unter Berücksichtigung der in den Anlagen B 1 bis B 3 vorgelegten Angebote nicht hinreichend dargelegt, dass der angesprochene Versicherte davon ausginge, dass die kostenlose Zugabe eines Batterievorrats für drei Jahre bzw. von 250 Batterien handelsüblich ist, dass er also praktisch von jedem Anbieter diesen Batterievorrat erhalten wird. Denn wie der Kläger bereits erstinstanzlich im Einzelnen dargelegt hat, ergibt sich aus den vorgelegten Angeboten nicht, dass die unentgeltliche Zugabe eines Batterievorrats von drei Jahren handelsüblich wäre. Die Angebote weisen in der Mehrzahl allenfalls die Zugabe eines Batterievorrats für ein Jahr aus. Häufig ist die Versorgung mit Batterien Teil eines entgeltlichen Servicepakets oder es handelt sich um ein Paket bestehend aus Hörgerät mit Fernbedienung und Batterien für vier Jahre zu einem Gesamtpreis (Angebot von Hörpartner). Das Bestreiten des Klägers ist auch nicht wegen seines vorgerichtlichen Schreibens vom 3. Juli 2017 (Anlage K 7) unerheblich. Der Kläger gesteht darin nur zu, dass Akustiker ihren Kunden beim Kauf eines Hörgeräts einen „gewissen Vorrat“ an Hörgerätebatterien zur Verfügung stellen. Er bestreitet aber auch dort ausdrücklich, dass kostenlose Batterien für einen Zeitraum von drei Jahren handelsüblich seien und den allgemeinen kaufmännischen Gepflogenheiten entsprächen.
d) Der Verstoß der Beklagten gegen § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist im Hinblick darauf, dass diese Bestimmung dem Schutz der gesundheitlichen Interessen der Verbraucher dient und die abstrakte Gefahr ihrer unsachlichen Beeinflussung besteht, geeignet, die Interessen der Verbraucher im Sinne von § 3a UWG spürbar zu beeinträchtigen (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 2014 – I ZR 26/13 -, Rn. 29, juris – Kostenlose Zweitbrille).
e) Der begangene Wettbewerbsverstoß begründet eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG, die nur durch eine strafbewehrte Unterwerfungserklärung hätte entfallen können (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 1995 – I ZR 212/93 -, Rn. 28, juris – Wegfall der Wiederholungsgefahr).
2. Der Kläger hat gegen die Beklagte auch einen Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 3 Nr. 2, Abs. 1, § 3, § 3a UWG in Verbindung mit § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG wegen des als Anlage K 4 vorgelegten Schreibens.
a) Das in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG geregelte grundsätzliche Verbot von Werbegaben stellt eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG dar (s. o.).
b) Auch insoweit ist § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG anwendbar. Das in der Anlage K 4 wiedergegebene Schreiben enthält jedenfalls auch eine produktbezogene Werbung. Hinsichtlich der ... selbst wäre zwar theoretisch auch eine firmenbezogene Werbung denkbar, weil sich das Schreiben nur an bereits bei der ... Versicherte richtet und die einzig in Betracht kommende Werbung für die private Krankenversicherung der ... gegenüber diesen Personen sinnlos wäre. Hinsichtlich der Beklagten bezieht sich die Werbung hingegen auf die von dieser vertriebenen Hörgeräte. Eine allgemeine Imagewerbung für die Beklagte ist insoweit nicht zu erkennen. Hierfür hat die ... auch keinen Anlass.
Entgegen der Auffassung der Beklagten spricht hiergegen nicht, dass die ... kein Interesse habe, den Absatz von Hörgeräten anzukurbeln, deren Kosten sie letztlich zu erstatten habe. Denn bei verständiger Betrachtung interessiert sich niemand für ein Hörgerät, der es nicht benötigt. Die Entscheidung, ob ein Hörgerät gekauft wird, dürfte demnach schon gefallen sein. Damit steht auch bereits fest, dass die ... Kosten für ein Hörgerät zu erstatten hat. Es geht nur noch um die Frage, von welchem Anbieter und zu welchem Preis das Hörgerät gekauft wird. Insoweit werden die Produkte der Beklagten beworben. Daran dürfte die ... auch ein Interesse haben. Denn lebensnah ist davon auszugehen, dass sie als wirtschaftlich kalkulierende Aktiengesellschaft mit der Beklagten nur deshalb kooperiert, um geringere Kosten erstatten zu müssen und ihren Versicherten günstigere Konditionen zu bieten, und nach der nach allgemeiner Lebenserfahrung offenbar geschlossenen Kooperationsvereinbarung die Hörgeräte für ...-Kunden zu günstigeren Konditionen verkauft werden und die Beklagte im Gegenzug Zugang zur beträchtlichen Zahl der bei der ... Versicherten erhält.
c) Die Bewerbung der Gutscheine für 250 Markenbatterien pro Gerät stellt eine unzulässige Werbegabe im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG dar. Insoweit wird zunächst auf die obigen Ausführungen Bezug genommen. Es macht im Ergebnis keinen Unterschied, ob die Batterien als kostenlos beworben werden oder ob die Ausgabe von Gutscheinen für die Batterien beworben wird. Im Gegenteil versteht der Verbraucher im Allgemeinen einen Gutschein so, dass er eine von der erworbenen Ware zu unterscheidende zusätzliche Ware erhält, die gewöhnlich nicht kostenlos abgegeben wird. So wird dem Kunden der ... auch hier deutlich, dass er mit den Gutscheinen der Beklagten die Batterien kostenlos erhält, was sonst nicht der Fall wäre, insbesondere da die ... in dem Schreiben darauf hinweist, dass die Kosten für Batterien nicht erstattungsfähig sind.
c) Es handelt sich um einen Wettbewerbsverstoß, für den die Beklagte haftet. Denn sie ist Mittäterin dieses Verstoßes.
Nachdem eine Störerhaftung nicht (mehr) in Betracht kommt, kann die Passivlegitimation für Fälle des sogenannten Verhaltensunrechts, um die es bei Wettbewerbsverstößen geht und in denen – wie hier – keine Verletzung eines absoluten Rechts in Rede steht, allein nach den deliktsrechtlichen Kategorien der Täterschaft und Teilnahme begründet werden (BGH, Urteil vom 18. Juni 2014 – I ZR 242/12 -, Rn. 11, juris, Geschäftsführerhaftung). Die Frage, ob sich jemand als Täter (oder Teilnehmer) in einer die zivilrechtliche Haftung begründenden Weise an der deliktischen Handlung eines Dritten beteiligt hat, beurteilt sich nach den im Strafrecht entwickelten Rechtsgrundsätzen. Täter ist danach derjenige, der die Zuwiderhandlung selbst oder in mittelbarer Täterschaft begeht (§ 25 Abs. 1 StGB). Mittäterschaft erfordert eine gemeinschaftliche Begehung, also ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken (vgl. § 830 Abs. 1 Satz 1 BGB). Danach ist die Beklagte hier Mittäterin.
aa) Mittäter einer Zuwiderhandlung nach §§ 3, 3a UWG kann nur sein, wer eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vorgenommen hat (BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 – I ZR 183/09 -, Rn. 30, juris – Irische Butter). Dies ist vorliegend gegeben. Eine geschäftliche Handlung der Beklagten liegt hier im Betreiben des Internetauftritts, wie aus der Anlage K 3 ersichtlich, der zugleich das Angebot und die Ankündigung der unzulässigen Werbegabe enthält.
bb) Auch die inhaltlichen Voraussetzungen der Mittäterschaft liegen vor. Mittäterschaft setzt eine gemeinschaftliche Begehung, also ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken voraus. Als Teilnehmer an einer rechtswidrigen Verhaltensweise eines anderen haftet hingegen derjenige, der diese Verhaltensweise zumindest mit bedingtem Vorsatz gefördert oder dazu angestiftet hat (BGH, Urteil vom 11. März 2009 – I ZR 114/06 -, Rn. 14, juris – Halzband). Danach ist hier von einer gemeinschaftlichen Begehung auszugehen.
Ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ergibt sich zunächst aus der Kooperation zwischen der Beklagten und der .... Bei lebensnaher Betrachtung profitieren sowohl die ... als auch die Beklagte von der Kooperation; die ... weil ihren Versicherten die Hörgeräte der Beklagten zu einem geringeren Preis angeboten werden und sie daher unter Umständen auch geringere Kosten zu erstatten hat, und die Beklagte profitiert, weil sie Zugang zu den bei der ... Versicherten erhält und die ... für ihre Produkte wirbt.
Ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ergibt sich ferner aus der Aufmachung der Internetseite der Beklagten (Anlage K 3). Insbesondere sind oben die Logos der Beklagten und der ... unmittelbar nebeneinander abgebildet. Die Beklagte trägt dabei nicht vor, dass die Verwendung des Logos der ... auf ihren Internetseiten gegen den Willen der ... erfolgen würde, die offenbar auch nicht dagegen vorgeht. Ferner besteht die Domain aus den Firmen der Beklagten und der ...
Für eine Mittäterschaft spricht auch, dass es letztlich die Beklagte ist, die die von der ... beworbenen Leistungen erbringt.
Schließlich wird ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken auch dadurch bestätigt, dass die Beklagte für die ... wirbt und die ... für die Produkte der Beklagten, wie aus dem Internetauftritt der Beklagten (Anlage K 3) und dem Schreiben der ... (Anlage K 4) ersichtlich ist.
Ob die Beklagte auf den Inhalt des Schreibens der ... Einfluss nehmen konnte oder davon Kenntnis hatte, ist vor diesem Hintergrund ohne Belang, da infolge der Mittäterschaft eine gegenseitige Zurechnung der jeweiligen Tatbeiträge erfolgt, sofern nicht ein Exzess vorliegt, wofür hier keinerlei Anhaltspunkte bestehen. Abgesehen davon war mit einem Informationsschreiben hier in Rede stehender Art seitens der ... an ihre Versicherungsnehmer vor dem Hintergrund besagter Kooperation ohne Weiteres zu rechnen.
e) Der begangene Wettbewerbsverstoß begründet auch insoweit eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG.
3. Der Kläger hat gegen die Beklagte auch einen Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 3 Nr. 2, Abs. 1, § 3, § 3a UWG in Verbindung mit § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG, entsprechend den Ankündigungen in den Anlagen K 3 und K 4 zu verfahren.
a) Es bestehen keine Bedenken gegen die Formulierung des Klageantrags. Die Rüge der Beklagten, der Antrag sei zu weit, weil er auch zulässige Maßnahmen umfasse, greift nicht durch. Der Klageantrag nimmt Bezug auf die in den Anlagen K 3 und K 4 enthaltene Ankündigung. Daraus wird deutlich, dass nur verboten werden soll, so zu verfahren, wie in den bezeichneten Anlagen angekündigt wird. Da diese Ankündigung zu verbieten ist und die Umsetzung der Ankündigung ebenfalls einen Wettbewerbsverstoß darstellt, umfasst der Antrag keine zulässigen Maßnahmen.
b) Da § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG auch die Gewährung von unzulässigen Werbeangaben verbietet, stellt die kostenlose tatsächliche Abgabe eines Batterievorrats für drei Jahre bzw. von Gutscheinen über 250 Markenbatterien nach den obigen Ausführungen ebenfalls einen Wettbewerbsverstoß dar. Es besteht aufgrund der Ankündigung auch eine Erstbegehungsgefahr.
4. Der Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten ergibt sich aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Einwendungen gegen die Höhe des geltend gemachten Anspruchs werden von der Beklagten nicht erhoben und sind auch sonst nicht ersichtlich.
5. Die beantragte Schriftsatzfrist auf den jüngsten Schriftsatz des Klägers war der Beklagten gemäß § 283 Satz 1 ZPO nicht zu gewähren, weil dieser Schriftsatz kein neues entscheidungserhebliches Vorbringen enthielt.
II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung folgt der höchstrichterlichen Rechtsprechung und sie beruht im Übrigen auf den besonderen Umständen des vorliegenden Falles.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 3a UWG
§ 3a UWG
§ 7 HWG
§ 3 MPG
§ 711 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 7 Abs. 1 Satz 1 HWG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 5 HWG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1a HWG
§ 3 Nr. 1 lit. a bzw. b MPG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 4 und 5 HWG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HWG
§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG
§ 25 Abs. 1 StGB
§ 830 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG
§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG
§ 283 Satz 1 ZPO
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 16 O 436/17
I ZR 26/13 R
I ZR 163/15
I ZR 143/15
I ZR 187/97
I ZR 26/13
I ZR 318/98
I ZR 98/12
I ZR 212/93
I ZR 242/12
I ZR 183/09
I ZR 114/06