Landgericht Berlin (Berlin, )
Urteil vom 2020-12-18, Aktenzeichen 22 O 366/16
ECLI: ECLI:DE:LGBE:2020:1218.22O366.16.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein Sachmängelgewährleistungsanspruch besteht bei Schäden durch eine Alkali-Kieselsäure-Reaktion an der Betonfahrt einer Autobahn unabhängig davon, ob die Fahrbahn von der vereinbarten Beschaffenheit abweicht oder den zur Zeit der Abnahme geltenden anerkannten Regeln der Technik widerspricht, wenn sich die Fahrbahn nicht für den gewöhnlichen und vertraglich vorausgesetzten Gebrauch eignet.(Rn.60)
2. Von Betonfahrbahnen wird üblicherweise nicht erwartet, dass sie bereits 10 Jahre nach der Abnahme ein Schadensbild der Kategorie 2 und teilweise 3 aufweisen. Es kommt auch nicht darauf an, ob Betonfahrbahnen in den neuen Bundesländern aufgrund der dort vielfach aufgetretenen AKR-Schädigungen im Durchschnitt nur eine deutliche geringere Lebensdauer als 30 Jahre haben.(Rn.64)
3. Eine verjährungsverlängernde Mängelrüge liegt nur vor, wenn innerhalb der regelmäßigen Verjährungsfrist zumindest eine Schadstelle an der Betonfahrbahn gerügt wird, die sich im Nachhinein auf eine Alkali-Kieselsäure-Reaktion zurückführen lässt. Es genügt nicht, wenn die Beseitigung von Erscheinungen verlangt wird, die auf andere Ursachen zurückzuführen sind, wie etwa auf Herstellungsfehler aufgrund unsorgfältiger Arbeitsweise. Ebenso stellt es keine Mangelrüge dar, wenn zwar der Verdacht einer Alkali-Kieselsäure-Reaktion geäußert wird, aber zumindest schriftlich keine Mängelsymptome anzeigt werden, für die nach aktuellem Erkenntnisstand eine Alkali-Kieselsäure-Reaktion tatsächlich ursächlich geworden ist.(Rn.85)
Verfahrensgang
1. Die Klage ist mit dem Zahlungsantrag dem Grunde nach gerechtfertigt.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche über den Zahlungsantrag, soweit er sich auf die in 2017 ausgeführte Ersatzvornahme bezieht, hinausgehenden Aufwendungen zu ersetzen, die sich aus der in 2017 ausgeführten Ersatzvornahme zur Beseitigung von Mängeln durch eine Alkali-Kieselsäurereaktion an der Betonfahrbahn der BAB A 113, 22. Bauabschnitt, Los 3, mit einer Baulänge von ca. 4.833 m von Bau-Kilometer 8+279 bis 3+446 (entspricht Streckenkilometer 18,15 bis 13,30 – Bereich zwischen den Anschlussstellen Späthstraße und Adlershof) noch ergeben, und die Arbeiten in folgenden, in dem mit Anlage K 40 vorgelegten Streckenband grau gekennzeichneten Bereichen betreffen:
– Fahrtrichtung Schönefeld
– sämtliche Fahrstreifen einschließlich Standstreifen zwischen Kilometer 13,30 und 14,12,
– sämtliche Fahrstreifen einschließlich Standstreifen zwischen Kilometer 14,80 und 16,40,
– Fahrtrichtung Berlin
– sämtliche Fahrstreifen einschließlich Standstreifen zwischen Kilometer 13,30 und 14,30,
– sämtliche Fahrstreifen einschließlich Standstreifen zwischen Kilometer 14,99 und 15,68.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche weitere Aufwendungen und Schäden zu ersetzen, die sich aus zukünftigen Mangelbeseitigungsmaßnahmen wegen Schäden infolge einer Alkali-Kieselsäurereaktion an der Betonfahrbahn der BAB A 113, 22. Bauabschnitt, Los 3, mit einer Baulänge von ca. 4.833 m von Bau-Kilometer 8+279 bis 3+446 (entspricht Streckenkilometer 18,15 bis 13,30 – Bereich zwischen den Anschlussstellen Späthstraße und Adlershof) ergeben, nämlich in den noch nicht bearbeiteten, in dem mit Anlage K 40 vorgelegten Streckenband weiß gekennzeichneten Bereichen sämtlicher Fahrstreifen einschließlich Standstreifen beider Fahrtrichtungen zwischen Kilometer 18,15 und 16,40.
4. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegen die Beklagte Ersatzvornahmekosten wegen der Ausbesserung und Neuherstellung eines von der Beklagten errichteten Autobahnabschnitts geltend, der von der Alkali-Kieselsäure-Reaktion (im Folgenden: AKR) betroffen ist.
Die Klägerin, vertreten durch das Land Berlin im Wege der Bundesauftragsverwaltung, beauftragte die Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden nur: Beklagte) mit Zuschlagsschreiben vom 01.11.2002 (Anlage K 1) mit dem Neubau des Teilabschnitts der Bundesautobahn A 113, 22. Bauabschnitt, Los 3, von Strecken-km 18,15 bis 13,30. Der Abschnitt verläuft etwa von der Anschlussstelle (im Folgenden: AS) Späthstraße (km 17,90) über die AS Johannisthaler Chaussee (km 16,20) und die AS Stubenrauchstraße (km 14,50) bis zur AS Adlershof (km 13,30).
Laut Pos. 2.6.40 des Leistungsverzeichnisses (Anlage ASt 3 in 12 OH 4/11) war die Betonfahrbahndecke gemäß ZTV Beton-StB 01 herzustellen und als Splittmaterial Naturgestein gemäß AKR-Richtlinie zu verwenden.
Mit Nachtragsangebot vom 26.03.2002 (Anlage K 2) schlug die Beklagte einen alternativen Aufbau der grundwasserschützenden Abdichtung für die im grundwassernahen Bereich verlaufenden Streckenabschnitte vor. Der Nachtrag wurde mit Zuschlagsschreiben vom 07.10.2003 beauftragt.
Die Leistungen der Beklagten wurden am 30.08.2005 mit Mängeln und offenen Restarbeiten abgenommen. Das Abnahmeprotokoll (Anlage K 3) nennt als Verjährungsfrist für Mängelansprüche hinsichtlich der Betonfahrbahn, der Verfestigung und der bituminösen Abdichtung den 29.08.2009.
Unstreitig erfüllten die von der Beklagten verwendeten Zuschlagstoffe die Anforderungen der Alkali-Richtlinie 2001 (Anlage B 1). Die ZTV Beton-StB 01 enthielten im Zeitraum der Bauausführung keine über die Alkali-Richtlinie hinausgehenden Anforderungen. Erst mit dem Allgemeinen Rundschreiben Straßenbau Nr. 15/2005 des BMVBS vom 02.06.2005 (im Folgenden: ARS 15/2005) wurden spezielle Nachweise für explizit benannte grobe Gesteinskörnungen gefordert, zu denen jedoch die von der Beklagten verwendeten Granodioritsplitte nicht gehören. Diese wurden erst ab etwa 2008/09 als AKR-sensitiv erachtet. Für den Zement forderte die ZTV Beton-StB 01 ein Na2O-Äquivalent von höchstens 1,0 M-%. Der von der Beklagten verwendete Zement wies nach den Ergebnissen der Eigenüberwachung ein Na2O-Äquivalent von 0,87 M.-% auf. Mit dem ARS 15/2005 wurde der zulässige Grenzwert auf 0,8 M.-% abgesenkt.
Mit E-Mail vom 19.11.2008 (Anlage B 10) rügte die Klägerin unter Beifügung von Fotos Mängel der Betonfahrbahn im Bereich der AS Johannisthaler Chaussee auf einer Länge von ca. 350 m auf beiden Richtungsfahrbahnen und forderte die Beklagte zur Mängelbeseitigung auf.
Am 24.06.2009 fand auf Veranlassung der Klägerin unter Beteiligung der Beklagten eine Begehung statt. Dabei wurden insbesondere im Bereich der AS Johannisthaler Chaussee und der AS Stubenrauchstraße auf einer Länge von jeweils ca. 350 m auf beiden Richtungsfahrbahnen Mängel festgestellt, handschriftlich protokolliert (Begehungsprotokoll vom 24.06.2009, Anlage K 4) und fotografisch dokumentiert (DVD in Anlage zum Schriftsatz vom 28.02.2019, Bl. 30 Bd. II d. A., dort insbesondere „Fotodokumentation (24.06.2009) CD als Anlage zur Mangelanzeige 26.06.2009“, im Folgenden: Fotodokumentation I).
Mit E-Mail vom 25.06.2009 (Anlage K 6) und Schreiben vom 26.06.2009 (Anlage K 5) unter Beifügung des Begehungsprotokolls und der Fotodokumentation zeigte die Klägerin der Beklagten die Mängel „Ausbrüche, Kantenabplatzungen, Risse, Eckausbrüche, fehlende Fugenvergüsse, Wasseraustritt in den Fugen“ an, die im Rahmen der Gewährleistung zu beseitigen seien, und bat um Sanierungsvorschläge. Weiter kündigte sie im Hinblick insbesondere auf das Schadensbild im Fugenbereich eine Untersuchung auf AKR-Schäden an und behielt sich weitere Gewährleistungsansprüche vor.
In der Folge beauftragte die Klägerin die Asphalta Prüf- und Forschungslaboratorium GmbH (im Folgenden: Asphalta) mit der visuellen Zustandserfassung der Betondecke und der Entnahme von Bohrkernen, die sodann am 13.07.2009 im Beisein der Beklagten stattfand und ebenfalls fotografisch dokumentiert wurde (DVD in Anlage zum Schriftsatz vom 28.02.2019, Bl. 30 Bd. II d. A., dort insbesondere „Fotodokumentation (13.07.2009) gemäß Mail an B. vom 26.08.2009“). Die Asphalta erstattete hierüber ihren Bericht vom 21.08.2009 (Anlage K 7, im Folgenden: GA Asphalta). Danach zeigten sich in den zwei von der Klägerin vorgegebenen Untersuchungsbereichen Feinrisse in der Betonoberfläche, entweder als Netzrisse oder als Längs- bzw. Querrisse von den Fugen ausgehend, Kantenabplatzungen an den Fugen und Wasseraustritt aus den Fugen an den Tiefpunkten der Fahrbahn. Die Asphalta äußerte den Verdacht, „dass es sich bei den beginnenden Schäden an den Fugen um die Auswirkung der Alkali-Kieselsäurereaktion (AKR) handeln könnte“, weswegen der Bohrkern 6.1 an die Brandenburgische Technische Universität Cottbus (im Folgenden: BTU Cottbus) zur weiteren Untersuchung übergeben werde (GA Asphalta, S. 9).
Mit E-Mail und Schreiben vom 25.08.2009 (Anlage K 8) übersandte die Klägerin der Beklagten das GA Asphalta, zeigte die in dem Gutachten aufgeführten Sachverhalte als Mängel an und bat um Stellungnahme zum Inhalt des Gutachtens.
Die BTU Cottbus untersuchte den ihr von der Asphalta übersandten Bohrkern 6.1 und stellte in ihrem Bericht vom 30.09.2009 (Anlage B 12, im Folgenden: GA1 BTU Cottbus) deutliche Hinweise auf eine AKR fest, nämlich Risse und das Vorhandensein von AKR-Gel. Nachfolgend untersuchte die BTU weitere acht Bohrkerne aus zwei Bereichen und kam in ihrem Bericht vom 24.07.2010 (Anlage K 9, im Folgenden: GA2 BTU Cottbus) zu dem Ergebnis, dass insbesondere unter Alkalizufuhr künftig mit erheblichen Schäden am Beton zu rechnen sei, wobei als eine der maßgeblichen Ursachen die AKR diagnostiziert wurde (GA2 BTU Cottbus, S. 33 f.).
Bei einer Besprechung am 23.03.2010 wurde über die AKR-Problematik keine Einigung erzielt. Mit Schreiben vom 20.04.2010 (Anlage B 6) übersandte die Beklagte der Klägerin ein Mängelbeseitigungskonzept hinsichtlich (unter anderem) der in dem Schreiben vom 26.06.2009 gerügten Mängel, wobei sie die Bewertung der von der Klägerin veranlassten Untersuchungen im Hinblick auf eine mögliche AKR ausdrücklich ausnahm. Die Klägerin stimmte dem Konzept mit Schreiben vom 23.04.2010 (Anlage B 7) zu. Die Beklagte führte in der Folge Mängelbeseitigungsarbeiten durch.
Die Klägerin forderte die Beklagte mehrfach, zuletzt mit Schreiben vom 10.09.2015 (Anlage K 13), unter Fristsetzung zur Beseitigung der AKR-induzierten Mängel auf, was die Beklagte zuletzt mit anwaltlichem Schreiben vom 30.09.2015 (Anlage K 14) ablehnte.
Ab Sommer 2016 führte die Klägerin Maßnahmen zur Mangelbeseitigung in Ersatzvornahme durch, wobei deren Erforderlichkeit und die Angemessenheit und Erstattungsfähigkeit der hierfür aufgewandten Kosten zwischen den Parteien im Streit stehen.
Die Klägerin behauptet, bereits bei der Begehung am 24.06.2009 und etwas weniger deutlich erkennbar am 13.07.2009 habe die Betondecke deutliche Anzeichen einer AKR aufgewiesen. Dies hätten die Vertreter beider Parteien übereinstimmend festgestellt. Soweit 2012 im Bereich der AS Johannisthaler Chaussee keine Netzrisse erkennbar gewesen seien, heiße dies nicht, dass auch 2009 keine erkannt werden konnten, denn die Sichtbarkeit der AKR-typischen Netzrisse hänge entscheidend von den Witterungsverhältnissen ab. Darüber hinaus seien am 24.06.2009 zahlreiche Haar- und Netzrisse festgestellt worden, die jedoch nur schlecht fotografisch zu dokumentieren gewesen seien und wegen ihrer Vielzahl nicht in das Begehungsprotokoll hätten übernommen werden können. Deshalb habe man sich zu der weiteren Begehung am 13.07.2009 entschlossen.
Die Klägerin behauptet weiter, Wassereintritt sei keine Voraussetzung für eine AKR, vielmehr genüge zunächst allein die im Beton stets vorhandene alkalihaltige Porenlösung. Zunächst müsse das AKR-Gel entstanden sein, das dann in der Lage sei, zusätzliches Wasser aufzunehmen. Ein ordnungsgemäßer Verguss der Fugen zwischen den Platten könne die Schadensentstehung daher allenfalls hinauszögern, aber nicht verhindern. Darüber hinaus seien die geschädigten Fugen auf Mängel an der Leistung der Beklagten und nicht auf eine unzureichende Fugenpflege durch die Klägerin zurückzuführen.
Die Klägerin behauptet, die AKR, die der Betonfahrbahn im gesamten von der Beklagten bearbeiteten Autobahnabschnitt anhafte, beeinträchtige deren Haltbarkeit und Dauerhaftigkeit. Die übliche Lebensdauer einer Betonfahrbahn von mindestens 30 Jahren könne nicht erreicht werden. Erste Mangelerscheinungen hätten sich bereits vor Ablauf von 4 Jahren gezeigt, die Verkehrssicherheit der Fahrbahn sei nach 10 Jahren nicht mehr gegeben gewesen. Damit fehle es an der nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauchstauglichkeit.
Die Klägerin meint, der verwendete Zement habe schon im Zeitpunkt der Abnahme nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprochen. Da die Kodifizierung dieser Regeln einen langen Zeitraum in Anspruch nehme, könne davon ausgegangen werden, dass das ARS 15/2005, das ein Na2O-Äquivalent im Zement von höchstens 0,8 M-% fordere, eine bereits seit geraumer Zeit bestehende Regel wiedergebe. Sie behauptet, das ARS 15/2005 sei in Berlin am 27.06.2005 und damit vor der Abnahme offiziell eingeführt worden.
Die Klägerin meint, die Beklagte hafte auch für den Mangel. Allein den Angaben im Leistungsverzeichnis lasse sich nicht entnehmen, dass das AKR-Risiko entgegen den allgemeinen werkvertraglichen Regelungen von der Klägerin übernommen worden sei. Ein ungewöhnliches Wagnis laut § 9 Nr. 2 VOB/A in der vom 01.02.2001 bis zum 14.02.2003 geltenden Fassung (im Folgenden nur: VOB/A) liege nicht vor, denn dabei gehe es ausschließlich um die Überwälzung von Risiken, die typischerweise der Auftraggeber zu tragen habe.
Auf § 13 Nr. 3 VOB/B in der vom 01.02.2001 bis zum 14.02.2003 geltenden Fassung (im Folgenden nur: VOB/B) könne sich die Beklagte nicht berufen. Die Blasbachtalbrücken-Entscheidung des OLG Frankfurt (Urteil vom 27.05.1981 – 17 U 82/80, NJW 1983, 456) sei auf den vorliegenden Fall übertragbar. Die Verwendung ungeeigneten Materials begründe ebenso wie die Verwendung einer ungeeigneten Baumethode einen Herstellungsfehler und damit einen Mangel, auch wenn sich die mangelnde Eignung erst später herausstelle. Zudem betreffe § 13 Nr. 3 VOB/B nur den Fall, dass ein Eingriff des Auftraggebers durch Vorgabe des zu verwendenden Materials zu einer Risikoerhöhung führe. Vorliegend hätten ihre, der Klägerin, Vorgaben jedoch gerade eine Risikoverringerung bezweckt. Schließlich fehle es an der erforderlichen Bedenkenanzeige. Sie, die Kläger, verfüge nicht über überlegenes Fachwissen, weil sie schon seit Jahrzehnten Autobahnen nicht mehr selbst plane und kein entsprechendes Fachpersonal vorhalte, sondern die Planung an Dritte vergebe.
Die Klägerin hält ihre Mängelgewährleistungsansprüche für nicht verjährt. Sie meint, mit der Mängelanzeige vom 26.06.2009 habe die verlängerte Gewährleistungsfrist gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B begonnen. Dem Schreiben lasse sich eindeutig entnehmen, dass die Klägerin von einer AKR ausgehe. Jedenfalls in dem der Beklagten mit Schreiben vom 25.08.2009 übersandten GA Asphalta würden insbesondere Feinrisse, entweder als Netzrisse oder Längs- und Querrisse von den Fugen ausgehend, und Verfärbungen beschrieben und der Verdacht einer AKR geäußert. Dies genüge für eine ordnungsgemäße Mängelanzeige.
Die Klägerin meint weiter, eine örtliche Eingrenzung der angezeigten Mängel sei nicht erforderlich gewesen, da zum einen die Beklagte die betroffenen Bereiche bei den Begehungen am 24.06.2009 und am 13.07.2009 selbst in Augenschein genommen habe und zum anderen die AKR dem verwendeten Beton insgesamt anhafte.
Ferner meint die Klägerin, mit der E-Mail vom 19.11.2008 sei die verlängerte Gewährleistungsfrist nach § 13 Nr. 5 noch nicht in Gang gesetzt worden, denn darin sei von einer AKR keine Rede. Darüber hinaus habe sich die Beseitigung der gerügten Mängel bis in das Frühjahr 2012 erstreckt, so dass die Verjährung in diesem Fall im Jahr 2012 neu zu laufen begonnen hätte.
Die Klägerin behauptet, die mit der Klage geltend gemachten Ersatzvornahmekosten seien notwendig und angemessen. Sowiesokosten und Vorteilsausgleich seien nicht anzurechnen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ausführungen in der Klageschrift, dort S. 13–19 (Bl. 13–19 Bd. I d. A.), und in den Schriftsätzen vom 12.06.2017, dort S. 18–28 (Bl. 83–93 Bd. I d. A.), vom 14.11.2017, dort S. 14-24 (Bl. 156–166 Bd. I d. A.), vom 23.11.2017 (Bl. 174–178 Bd. I d. A.) und vom 07.12.2017 (Bl. 181 f. Bd. I d. A.) sowie in der mündlichen Verhandlung am 02.03.2018 (Bl. 227 Bd. I d. A.) verwiesen.
Mit am 22.06.2011 bei Gericht eingegangenem und am 06.07.2011 der Beklagten zugestelltem Schriftsatz hat die Klägerin ein selbständiges Beweisverfahren vor dem Landgericht Berlin zum Az. 12 OH 4/11 eingeleitet.
Die Klägerin hat ihre ursprünglich angekündigten Klageanträge im Hinblick auf die fortschreitende Durchführung und Abrechnung von Ersatzvornahmemaßnahmen mehrfach umgestellt und begehrt nunmehr mit dem Klageantrag zu 1) die Erstattung der bereits angefallenen Kosten für die Ersatzvornahmemaßnahmen in den Jahren 2016 und 2017, mit dem Klageantrag zu 2) die Feststellung der Ersatzpflicht für die weiteren, noch nicht abgerechneten Kosten für Ersatzvornahmemaßnahmen im Jahr 2017 und mit dem Klageantrag zu 3) die Feststellung der Ersatzpflicht für künftige Ersatzvornahmemaßnahmen.
Die Klägerin beantragt zuletzt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 8.363.901,02 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche über 4.646.916,72 EUR hinausgehenden Aufwendungen zu ersetzen, die sich aus der in 2017 ausgeführten Ersatzvornahme zur Beseitigung von Mängeln durch eine Alkali-Kieselsäurereaktion an der Betonfahrbahn der BAB A 113, 22. Bauabschnitt, Los 3, mit einer Baulänge von ca. 4.833 m von Bau-Kilometer 8+279 bis 3+446 (entspricht Streckenkilometer 18,15 bis 13,30 – Bereich zwischen den Anschlussstellen Späthstraße und Adlershof) noch ergeben, und die Arbeiten in folgenden, in dem mit Anlage K 40 vorgelegten Streckenband grau gekennzeichneten Bereichen betreffen:
– sämtliche Fahrstreifen einschließlich Standstreifen zwischen Kilometer 13,30 und 14,12
– sämtliche Fahrstreifen einschließlich Standstreifen zwischen Kilometer 14,80 und 16,40
– sämtliche Fahrstreifen einschließlich Standstreifen zwischen Kilometer 13,30 und 14,30
– sämtliche Fahrstreifen einschließlich Standstreifen zwischen Kilometer 14,99 und 15,68
3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche weitere Aufwendungen und Schäden zu ersetzen, die sich aus zukünftigen Mangelbeseitigungsmaßnahmen wegen Schäden infolge einer Alkali-Kieselsäurereaktion an der Betonfahrbahn der BAB A 113, 22. Bauabschnitt, Los 3, mit einer Baulänge von ca. 4.833 m von Bau-Kilometer 8+279 bis 3+446 (entspricht Streckenkilometer 18,15 bis 13,30 – Bereich zwischen den Anschlussstellen Späthstraße und Adlershof) ergeben, nämlich in den noch nicht bearbeiteten, in dem mit Anlage K 40 vorgelegten Streckenband weiß gekennzeichneten Bereichen sämtlicher Fahrstreifen einschließlich Standstreifen beider Fahrtrichtungen zwischen Kilometer 18,15 und 16,40.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie behauptet, bei den 2009 beginnenden Schäden an den Fugen habe es sich nicht um Folgen einer AKR gehandelt. Die Mängelerscheinungen seien vielmehr auf lokale Zwänge zurückzuführen gewesen. Im Frühstadium lasse sich eine AKR kaum von den Symptomen anderer Schadensursachen unterscheiden. So könnten Betonverfärbungen auch auf verkehrliche Einwirkungen zurückzuführen sein. Im Übrigen sei ihr, der Beklagten, Vertreter bei der Begehung am 24.06.2009 dem von der Klägerin geäußerten AKR-Verdacht ausdrücklich entgegengetreten.
Die Beklagte behauptet weiter, das in dem GA2 BTU Cottbus festgestellte Restdehnungspotential im Gestein und das Ablaufen einer AKR unter Laborbedingungen bei Zugabe von Alkali sei normal. Nicht jede AKR führe zu einer Betonschädigung mit Sanierungsbedarf.
Eine AKR könne darüber hinaus nur auftreten, wenn Kieselsäure, Alkali und Wasser gleichzeitig anwesend seien. Eine wesentliche Alkali- und Wasserzutrittsquelle seien hier die undichten Fugen, die auf eine mangelnde Fugenpflege in den Jahren 2006 bis 2009 durch die Klägerin zurückzuführen seien. Nur hierdurch hätten die Schäden letztlich überhaupt entstehen können. Zur Ausbesserung der beanstandeten Fugen hätte sie, die Beklagte, sich 2009 nur aus Kulanzgründen bereitgefunden.
Die Beklagte meint, ihre Leistung sei mangelfrei, weil der verwendete Beton die von der Klägerin im Leistungsverzeichnis vorgegebene und damit vereinbarte Beschaffenheit einhalte. Ausweislich des Leistungsverzeichnisses sei der Klägerin die AKR-Problematik bekannt gewesen, weshalb sie, die Beklagte, nach den Grundsätzen der VOB/A davon habe ausgehen dürfen, dass die Klägerin ihr kein ungewöhnliches Wagnis überbürden wolle.
Darüber hinaus sei sie, die Beklagte, von der Mängelhaftung frei nach den Grundsätzen von § 13 Nr. 3 VOB/B. Die Blasbachtalbrücken-Entscheidung sei auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Das OLG Frankfurt habe die Risikoübertragung auf den Auftraggeber nur für den Fall ausgeschlossen, dass dem Auftragnehmer bei Anwendung eines ausgereiften, geeigneten und allgemein beherrschten Verfahrens ein im Ausführungszeitpunkt nicht erkennbarer Herstellungsfehler unterläuft. Vorliegend habe sich jedoch nachträglich gerade herausgestellt, dass das von der Klägerin vorgeschriebene und im Zeitpunkt der Bauausführung allen technischen Regelwerken entsprechende Baumaterial nicht hinreichend erprobt und ungeeignet gewesen sei. Darüber hinaus habe sich hier die Lage des Autobahnabschnitts mit relativen Tiefpunkten massiv risikoerhöhend ausgewirkt, wofür ebenfalls nach § 13 Nr. 3 VOB/B nicht sie, die Beklagte, haften könne. Eine Hinweispflicht ihrerseits habe nicht bestanden, weil die Klägerin über überlegenes Fachwissen verfüge und sich darüber hinaus in Kenntnis der AKR-Problematik bewusst für die Ausführung der Autobahn in Beton entschieden habe.
Die Beklagte bestreitet, dass die übliche Lebensdauer einer Betonfahrbahn 30 Jahre betrage. Insbesondere in Ostdeutschland liege die durchschnittliche Lebensdauer wegen der dort vielfach aufgetretenen AKR allenfalls bei 15 Jahren.
Die Beklagte behauptet, das ARS 15/2005 sei im Ausführungsgebiet bis zur Abnahme der Leistungen nicht eingeführt worden und gebe überdies keine allgemein anerkannten Regeln der Technik wieder, sondern habe nur behördeninterne nachrichtliche Bedeutung. Sie meint, die Klägerin habe sich jedenfalls etwaiger Mangelrechte begeben, indem sie in Kenntnis des ARS 15/2005 ihre, der Beklagten, Leistungen habe überbauen lassen (zum Beispiel durch Anbringung von Markierungen) und ohne Vorbehalt insoweit abgenommen habe.
Schließlich erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung und macht geltend, weder bei der Begehung am 24.06.2009 noch mit den Schreiben vom 26.06.2009 und vom 25.08.2009 seien eine AKR als solche oder konkrete Mängelsymptome, die auf eine AKR zurückzuführen seien, gerügt worden. Allein die Ankündigung, die zu entnehmenden Bohrkerne auch auf AKR untersuchen zu lassen, sei nicht als hinreichend konkrete Mängelanzeige anzusehen. In dem mit Schreiben vom 25.08.2009 übersandten GA Asphalta werde ebenfalls nur der Verdacht einer AKR geäußert. Die etwaigen Mängel seien darüber hinaus nicht hinreichend örtlich eingegrenzt worden. Auch an einem konkreten und befristeten Mängelbeseitigungsverlangen fehle es. Die Klägerin habe insbesondere in unverjährter Zeit keine komplette Sanierung der Betondecke verlangt.
Die Beklagte meint weiter, falls die Mängelrügen der Klägerin sich tatsächlich auf AKR-Erscheinungen bezogen haben sollten, dann hätte die zweijährige Verjährungsfrist gemäß § 13 Nr. 5 VOB/B schon mit der Mängelrüge vom 19.11.2008 begonnen, in der die Klägerin dieselben Mängelsymptome angezeigt habe, und sei vor Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens abgelaufen. Eine Unterbrechung oder Hemmung der Verjährung sei durch ihre, der Beklagten, Mangelbeseitigungsmaßnahmen nicht eingetreten, weil diese sich nicht auf AKR-Schäden bezogen hätten, was sie auch unmissverständlich mitgeteilt habe.
Die Beklagte bestreitet die Erforderlichkeit und Angemessenheit der von der Klägerin geltend gemachten Ersatzvornahmekosten und meint darüber hinaus, die Klägerin müsse sich Sowiesokosten und Vorteilsausgleich anrechnen lassen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ausführungen in den Schriftsätzen vom 10.04.2017, dort S. 19–24 (Bl. 52–57 Bd. I d. A.), vom 29.09.2017, dort S. 27–40 (Bl. 127–140 Bd. I d. A.), und vom 31.01.2018, dort S. 23–40 (Bl. 208–225 Bd. I d. A.), verwiesen.
Das Gericht hat Beweis erhoben im selbständigen Beweisverfahren zum Az. 12 OH 4/11 gemäß Beweisbeschlüssen vom 16.09.2011 (Bl. 55–60 Bd. I d. Beiakt.), vom 17.06.2013 (Bl. 141–145 Bd. I d. Beiakt.) und vom 08.07.2015 (Bl. 45 Bd. II d. Beiakt.). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. XXXX vom 25.03.2013 (hier als Anlage K 10, im Folgenden: GA XXXX) und die Ergänzungsgutachten vom 18.05.2015 (hier als Anlage K 11, im Folgenden: EG1 XXXX) und vom 18.02.2016 (hier als Anlage K 12, im Folgenden: EG2 XXXX) verwiesen.
Das Gericht hat im streitigen Verfahren weiteren Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 17.06.2019 (Bl. 39 f. Bd. II d. A.). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. XXXX vom 10.01.2020 (im Folgenden: EG3 XXXX) und auf das Protokoll der mündlichen Anhörung des Sachverständigen am 09.10.2020 (Bl. 116–121 Bd. II d. A., im Folgenden: Anhörung XXXX) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Über den geltend gemachten Anspruch kann durch Grundurteil hinsichtlich des Zahlungsantrags, verbunden mit Teil-Endurteil hinsichtlich der Feststellungsanträge entschieden werden.
Das Gericht kann über den Grund des Zahlungsantrags zu 1) gemäß § 304 Abs. 1 ZPO vorab durch Grundurteil entscheiden, weil der Anspruch nach Grund und Betrag streitig ist und der Rechtsstreit zwar hinsichtlich des Grundes nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme entscheidungsreif ist, nicht aber hinsichtlich des Betrages (zu diesen Voraussetzungen Musielak in Musielak/Voit: ZPO, 17. Aufl. 2020, § 304, Rdnr. 5 f.), denn insoweit sind noch weitere sachverständige Ermittlungen zur Notwendigkeit der Ersatzvornahmemaßnahmen, zur Angemessenheit der hierfür aufgewendeten Kosten und zu etwa anzurechnenden Sowiesokosten und Abzügen neu für alt erforderlich.
Das Grundurteil kann sich allerdings nicht auf die Feststellungsanträge zu 2) und 3) erstrecken, weil der Gegenstand einer unbezifferten Feststellungsklage naturgemäß nicht nach Grund und Betrag streitig sein kann (BGH, Urteil vom 04.10.2000 – VIII ZR 109/99, NJW 2001, 155, 156). Das Gericht kann sich auch nicht auf ein Teil-Grundurteil beschränken, denn für die Entscheidung über die Begründetheit der Feststellungsanträge zu 2) und 3) sind die gleichen Fragen zu klären, von denen auch die Begründetheit des Zahlungsantrags zu 1) dem Grunde nach abhängt, so dass ein Teil-Grundurteil dem für § 301 ZPO zu beachtenden Gebot der Widerspruchsfreiheit zuwiderlaufen würde (BGH a. a. O., NJW 2001, 155). Indessen ist es zulässig, das Grundurteil über den Zahlungsanspruch mit einem Teilurteil (insoweit Endurteil) über die Feststellungsanträge zu verbinden, da in diesem Fall die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen nicht besteht (OLG Düsseldorf, Urteil vom 15.07.2010 – 5 U 25/09, NJW-RR 2011, 170; Musielak in Musielak/Voit a. a. O., § 304, Rdnr. 26 m. w. Nachw.; Feskorn in Zöller: ZPO, 33. Aufl. 2020, § 304, Rdnr. 3 a. E.).
Der Erlass eines Grund- und Teilurteils ist im vorliegenden Fall auch zweckmäßig, denn hiermit kann zunächst eine rechtskräftige Klärung der auf die Einstandspflicht der Beklagten und auf die Verjährung des Mängelgewährleistungsanspruchs bezogenen Fragen herbeigeführt werden, und es ist zu erwarten, dass, wenn diese Fragen dem Streit entzogen sind, hinsichtlich eines etwa von der Beklagten zu leistenden Erstattungsbetrages eine gütliche Einigung zwischen den Parteien erzielt werden kann.
II. Die Klage ist zulässig.
Der Klägerin kann insbesondere das für die Feststellungsanträge zu 2) und 3) gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse nicht abgesprochen werden. Ein solches besteht hier, weil die Hemmung der Verjährung für den Anspruch auf Erstattung der Ersatzvornahmekosten, soweit dieser noch nicht bezifferbar oder die Ersatzvornahme noch nicht durchgeführt ist, nur durch Erhebung der Feststellungsklage herbeigeführt werden kann (Greger in Zöller: ZPO a. a. O., § 256, Rdnr. 9; Pastor in Werner/Pastor: Der Bauprozess, 16. Aufl. 2017, Rdnr. 454 f., jeweils m. w. Nachw.).
III. Die Klage ist mit dem Zahlungsantrag zu 1) dem Grunde nach auch begründet. Der Klägerin steht ein Anspruch gegen die Beklagte auf Erstattung von Ersatzvornahmekosten zur Mängelbeseitigung aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B zu. Das von der Beklagten hergestellte Werk ist mangelhaft (s. unten 1). Für den Mangel hat die Beklagte auch einzustehen (s. unten 2). Die Klägerin hat die Beklagte in der gebotenen Weise zur Mängelbeseitigung aufgefordert (s. unten 3). Schließlich ist der Mängelgewährleistungsanspruch der Klägerin auch nicht verjährt (s. unten 4).
1. Die von der Beklagten erstellte Betonfahrbahn auf dem Abschnitt der Bundesautobahn A 113 von Strecken-km 18,15 bis 13,30 ist mangelhaft, weil sie den von § 13 Nr. 1 VOB/B aufgestellten Anforderungen nicht entspricht.
Insoweit kann dahinstehen, ob die Fahrbahn von der vereinbarten Beschaffenheit abweicht oder den zur Zeit der Abnahme geltenden anerkannten Regeln der Technik widerspricht. Denn jedenfalls eignet sich die Fahrbahn nicht für den gewöhnlichen und vertraglich vorausgesetzten Gebrauch.
Dies begründet auch dann einen Mangel, wenn das Werk im Übrigen vertragsgerecht ist, insbesondere den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht (OLG Frankfurt a. a. O., NJW 1983, 456; Langen in Kapellmann/Messerschmidt: VOB-Kommentar, 7. Aufl. 2020, § 13 VOB/B, Rdnr. 52; Jurgeleit in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher: Kompendium des BauR, 5. Aufl. 2020, Rdnr. 5.56, jeweils m. w. Nachw.). Ein Mangel kann auch nicht allein deshalb verneint werden, weil die verwendeten Baustoffe den Vorgaben im Leistungsverzeichnis entsprechen, denn damit wird nicht die dem Bauvertragsrecht innewohnende funktionale Erfolgshaftung des Auftragnehmers abbedungen (BGH, Urteil vom 29.09.2011 – VII ZR 87/11, NJW 2011, 3780, Tz. 11; Jurgeleit in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher a. a. O., Rdnr. 5.27, jeweils m. w. Nachw.). Ein Mangel liegt schließlich auch bereits dann vor, wenn (und soweit) ein Schaden noch nicht eingetreten ist, der Leistung jedoch das Risiko eines späteren Schadenseintritts innewohnt (Wirth in Ingenstau/Korbion: VOB, 21. Aufl. 2019, § 13 Abs. 1 VOB/B, Rdnr. 20 m. w. Nachw.). Somit ist ein Mangel auch bereits in dem Risiko einer geringeren Haltbarkeit und Nutzungsdauer zu erblicken (BGH, Urteil vom 09.01.2003 – VII ZR 181/00, NJW 2003, 1188, 1189).
Danach ist hier von einem Mangel der von der Beklagten hergestellten Fahrbahn auszugehen, denn die von einer Betonfahrbahn bei fachgerechter Ausführung zu erwartende Gebrauchsdauer kann von ihr, wie bereits jetzt feststeht, nicht erreicht werden.
Insoweit hat der Sachverständige Prof. Dr. XXXX bereits nach seinen ersten Untersuchungen im Jahr 2012 ausgeführt, dass die von ihm analysierten Bohrkernproben der Fahrbahn ein auf die verwendeten Zuschlagstoffe zurückzuführendes, erhebliches AKR-Dehnpotential zeigten, so dass, auch wenn sich die Auswirkungen der AKR damals erst ansatzweise in Teilbereichen andeuteten, im Laufe der weiteren Nutzung mit deutlich zunehmenden AKR-Schädigungen zu rechnen war, die die übliche Nutzungsdauer beeinträchtigen könnten (GA XXXX, S. 38 f., 42 f.). Diese Prognose bestätigte sich bei der erneuten Untersuchung Anfang 2015. Insbesondere im Bereich der AS Stubenrauchstraße im Bereich km 14,75 bis 14,15, wo der Sachverständige die bereits 2012 festgestellten netzartigen Risse schon damals mit hoher Wahrscheinlichkeit einer AKR zugeordnet hatte, hatten sich die Schädigungen innerhalb von nur 3 Jahren deutlich intensiviert und die Schadenskategorie 2 bis 3 erreicht, womit nach den Erfahrungen des Sachverständigen das Erfordernis einer Grunderneuerung in weiteren 1 bis 3 Jahren nicht auszuschließen war. Auch für die anderen Bereiche ohne bislang sichtbare AKR-Schäden ging der Sachverständige vom Auftreten ähnlicher Erscheinungen in den nächsten 5 bis 10 Jahren aus (EG1 XXXX, S. 7, 16 f.). Die Ende 2015 bei einer Begehung auch der bislang nicht untersuchten Streckenabschnitte festgestellten Schäden der Kategorien 1 bis 3 hat der Sachverständige schließlich eindeutig einer AKR zugeordnet und, nachdem für die gesamte Betonfahrbahn derselbe Beton verwendet wurde, eine AKR-Schadensneigung auch dort als gegeben angesehen, wo Schäden bislang noch nicht optisch wahrnehmbar waren (EG2 XXXX, S. 28, 30 f., 33).
Dahinstehen kann, ob die typische Gebrauchsdauer einer Betonfahrbahn 30 Jahre beträgt. Denn wenn schon 10 Jahre nach Abnahme bereits an mehreren Stellen ein Schadensbild der Kategorie 2 und teilweise 3 mit der Notwendigkeit von Nachbesserungen feststellbar ist (EG2 XXXX, S. 29, 33), entspricht dies zweifellos nicht dem, was von einer Betonfahrbahn üblicherweise erwartet werden kann. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Betonfahrbahnen der in den neuen Bundesländern nach der Wiedervereinigung errichteten Autobahnen aufgrund der dort vielfach aufgetretenen AKR-Schädigungen im Durchschnitt nur eine deutliche geringere Lebensdauer als 30 Jahre haben. Denn der geschuldete Werkerfolg ist nicht danach zu bestimmen, was mit vergleichbaren mängelbehafteten Werken erreicht wird, sondern nach dem bei mangelfreier Herstellung zu erwartenden Zustand.
2. Für den danach vorliegenden Mangel an der von ihr hergestellten Betonfahrbahn hat die Beklagte auch einzustehen. Weder wird die Beklagte gemäß § 13 Nr. 3 VOB/B haftungsfrei, weil der Mangel auf Umstände im Verantwortungsbereich der Klägerin zurückzuführen wäre (s. unten a), noch liegt ein Fall der unzulässigen Risikoüberbürdung gemäß § 9 Nr. 2 VOB/A vor (s. unten b).
a) Die Beklagte kann sich nicht auf § 13 Nr. 3 VOB/B berufen, denn der Mangel ist weder auf die Leistungsbeschreibung oder auf Anordnungen der Klägerin noch auf von ihr gelieferte oder vorgeschriebene Stoffe oder Bauteile zurückzuführen. Es kommt danach nicht mehr darauf an, ob der Beklagten eine Hinweispflicht gemäß §§ 13 Nr. 3, 4 Nr. 3 VOB/B oblag und bejahendenfalls, ob sie dieser nachgekommen ist.
§ 13 Nr. 3 VOB/B ist eine von dem Grundsatz von Treu und Glauben bestimmte, eng auszulegenden Ausnahmevorschrift von dem werkvertraglichen Grundsatz, dass der Auftragnehmer für die Fehlerfreiheit der von ihm geschuldeten Leistung einzustehen hat. Die Haftung des Auftragnehmers kann auf Grundlage dieser Vorschrift nur in dem Umfang eingeschränkt werden, in dem dies bei wertender Betrachtung gerechtfertigt ist (Wirth in Ingenstau/Korbion a. a. O., § 13 Abs. 3 VOB/B, Rdnr. 9 f. m. w. Nachw.; Langen in Kapellmann/Messerschmidt a. a. O., § 13 VOB/B, Rdnr. 97 m. w. Nachw.).
Als Anordnung des Auftraggebers im Sinne von § 13 Nr. 3 VOB/B kann daher nicht schon angesehen werden, dass dieser überhaupt die Ausführung der Fahrbahn in Beton (statt zum Beispiel in Asphalt) vorsieht. Die schlichte Kausalität der Vorgabe des Auftraggebers genügt für die Enthaftung des Auftragnehmers nicht, weil dieser letztlich ohnehin überhaupt nur aufgrund der Beauftragung tätig wird. So kann sich, wie das OLG Frankfurt in der bereits zitierten Blasbachtalbrücken-Entscheidung plastisch ausführt, der Unternehmer bei Undichtigkeit eines von ihm errichteten Flachdachs zu seiner Entlastung nicht darauf berufen, der Besteller habe in der Leistungsbeschreibung die Ausführung eines Flachdachs verlangt (OLG Frankfurt a. a. O., NJW 1983, 456, 457). Dies gilt jedenfalls dann, wenn die gewünschte Ausführungsart anerkannt und grundsätzlich technisch beherrschbar ist (a. a. O.), was bei der Ausführung von Autobahnfahrbahnen in Beton aufgrund der deutschlandweit in vielen Jahrzehnten gewonnenen Erfahrungen außer Frage steht.
Ebenso wenig ist es eine unter § 13 Nr. 3 VOB/B fallende Anordnung, wenn der Auftraggeber eine Trassierung der Autobahn mit Tiefpunkten im Bereich der Anschlussstellen vorsieht, wie sie hier insbesondere an der AS Stubenrauchstraße die Entstehung einer AKR möglicherweise begünstigt hat. Denn die eigentliche Mängelursache bleibt gleichwohl die von der Beklagten gewählte Betonzusammensetzung. Dass der Bau von Autobahnen unabhängig vom Geländeniveau grundsätzlich beherrschbar ist und auch Betonfahrbahnen in Geländetiefpunkten mängelfrei hergestellt werden können, dürfte außer Frage stehen. Etwaige schadensstiftende Auswirkungen des Geländeniveaus sind auch nicht mit dem – vom Auftragnehmer nicht zu tragenden – Baugrundrisiko vergleichbar. Denn vorliegend hat, wenn überhaupt, nicht die Lage selbst die Entstehung der Schäden gefördert, etwa durch ein baugrundbedingtes Absacken der Autobahn, sondern der aus der Lage herrührende erhöhte Anfall von ablaufendem Niederschlagswasser und das Stehenbleiben von Tausalzlauge auf der Fahrbahn.
Ferner sind auch die von der Klägerin gemachten Vorgaben zur Betonzusammensetzung keine Anordnung im Sinne von § 13 Nr. 3 VOB/B. Anordnungen des Bestellers können nur dann zu einer Risikoverlagerung auf diesen führen, wenn sie das Risiko in einer Weise objektiv erhöhen, dass dem Unternehmer die Gewährleistung nicht mehr zuzumuten ist (OLG Frankfurt a. a. O., NJW 1983, 456, 457 m. w. Nachw.). Dies ist bei den Vorgaben der Klägerin zur Betonzusammensetzung nicht der Fall, denn diese haben das Risiko des Entstehens einer AKR gegenüber einem Bauen ohne Vorgaben zweifellos verringert. Jedenfalls hat die Beklagte nicht vorgetragen, dass sie ohne die Vorgaben der Klägerin eine Betonzusammensetzung gewählt hätte, der ein geringeres AKR-Risiko innegewohnt hätte. Die Beklagte durfte mit anderen Worten nicht damit rechnen, dass die Klägerin ihr durch die Vorgaben, die aufgrund der bereits bestehenden Erfahrungen zur Vermeidung einer AKR dienen sollten, das AKR-Risiko abnehmen wollte. Hätte die Klägerin gar keine Vorgaben zur Betonzusammensetzung gemacht, so hätte die Beklagte sich insoweit ohne Zweifel nicht nach § 13 Nr. 3 VOB/B enthaften können, weil es dann an Anordnungen der Klägerin vollends gefehlt hätte. Die Beklagte kann aber nicht dadurch besser stehen, dass die Klägerin Vorkehrungen für eine AKR-Vermeidung getroffen hat, die sich lediglich im Nachhinein als nicht hinreichend erwiesen haben.
Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Klägerin noch weitergehende Vorgaben zur Betonzusammensetzung hätte machen müssen. Der Besteller hat nur für das einzustehen, was er anordnet (Langen in Kapellmann/Messerschmidt a. a. O., § 13 VOB/B, Rdnr. 106 m. w. Nachw.), nicht aber dafür, dass er weitergehende Vorgaben unterlässt, die nach späterem Kenntnisstand erforderlich gewesen wären. Im Zeitpunkt der Auftragserteilung waren Vorgaben, die über die von der Klägerin bereits getroffenen hinausgingen, nach den damals allgemein anerkannten Regeln der Technik noch nicht geboten und ihre Erforderlichkeit weder für die Klägerin noch für die Beklagte erkennbar. Gerade das Risiko aber, dass die verwendeten Verfahren oder Baustoffe sich im Nachhinein aufgrund neuer technischer Erkenntnisse als ungeeignet herausstellen, hat grundsätzlich der Auftragnehmer zu tragen (OLG Frankfurt a. a. O., NJW 1983, 456, 457 m. w. Nachw.).
Schließlich wurde durch die Vorgaben der Klägerin die Auswahl der verwendeten Stoffe nur im Sinne von Mindestanforderungen eingeschränkt, während die konkrete Materialauswahl weiterhin der Beklagten vorbehalten blieb. Auch ein Vorschreiben bestimmter Stoffe im Sinne von § 13 Nr. 3 VOB/B liegt damit nicht vor (vgl. Koenen in BeckOK-VOB/B, 40. Ed., Stand 30.04.2020, § 13, Rdnr. 15 m. w. Nachw.).
Die Gesichtspunkte, die die Beklagte gegen diese in der mündlichen Verhandlung am 09.10.2020 erörterten Erwägungen im Schriftsatz vom 09.11.2020 vorgebracht hat, greifen nicht durch.
Soweit die Beklagte annimmt, die Blasbachtalbrücken-Entscheidung des OLG Frankfurt sei auf den hiesigen Sachverhalt nicht übertragbar, vermag dies nicht zu überzeugen. Das gilt zunächst für die schon zuvor von der Beklagten vorgenommene Unterscheidung, dass dort dem Unternehmer bei Anwendung eines ausgereiften, geeigneten und allgemein beherrschten Verfahrens ein im Ausführungszeitpunkt nicht erkennbarer Herstellungsfehler unterlaufen sei, während es hier um die Verwendung eines nicht hinreichend erprobten, ungeeigneten Baumaterials gehe, das im Zeitpunkt der Bauausführung allen technischen Regelwerken entsprochen habe. Denn letztlich macht es keinen Unterschied, ob der Unternehmer ein unerkannt problematisches Herstellungsverfahren anwendet oder ein unerkannt problematisches Material einbaut.
Nichts anders gilt, soweit die Beklagte nunmehr die von ihr angestellte Unterscheidung dahingehend verstanden wissen möchte, dass es um die Abgrenzung zwischen bewährten Baumethoden und Baumaterialien auf der einen und unerkannt risikobehafteten Baumethoden und Baumaterialien auf der anderen Seite gehe. Ebenso wie der Unternehmer im Blasbachtalbrücken-Fall hat auch die Beklagte ein grundsätzlich bewährtes Bauverfahren und bewährte Materialien eingesetzt, und ebenso wie dort ist erst später die Erkenntnis gereift, dass das, was für bewährt gehalten wurde, es in der konkreten Ausführung tatsächlich nicht war. Das von der Beklagten verwendete Bauverfahren kann auch nicht allein deshalb als nicht bewährt angesehen werden, weil in den neuen Bundesländern im Gegensatz zum alten Bundesgebiet grundlegende Unterschiede im Zugang zu den verwendeten Betonzuschlagstoffen bestanden hätten, denn auch in den neuen Bundesländern sind, was zwischen den Parteien nicht im Streit steht, Betonfahrbahnen mangelfrei hergestellt worden. Im Übrigen wäre auch, wenn man der von der Beklagten angestellten Unterscheidung folgen wollte, das im Blasbachtalbrücken-Fall verwendete Bauverfahren nicht mehr uneingeschränkt bewährt gewesen, denn nach den im Urteil des OLG Frankfurt wiedergegebenen Ausführungen des dortigen Sachverständigen waren bereits seit 1967, also zwei Jahre vor Errichtung der Blasbachtalbrücke, bei im Vorschubverfahren errichteten Spannbetonbrücken Risse im Bereich der Koppelfugen beobachtet worden, denen man durch eine Verstärkung der Bewehrung vorzubeugen suchte, was sich erst später als nicht ausreichend herausstellte (OLG Frankfurt a. a. O., NJW 1983, 456).
Auch die Erwägungen der Beklagten zur gebotenen Risikoverteilung verfangen nicht. Selbst wenn die Beklagte ihre Leistung nach den bei Abnahme der Werkleistung allgemein anerkannten Regeln der Technik (wobei dies streitig ist) und nach den Vorgaben der Klägerin erbracht hat, folgt daraus nach dem bereits Gesagten (s. oben 1) nicht notwendig, dass die Beklagte für eine eingeschränkte Gebrauchstauglichkeit des von ihr hergestellten Werks nicht haftet. Wie in der mündlichen Verhandlung erörtert, lässt sich der BGH-Rechtsprechung zum funktionalen Mangelbegriff, die auf der Erfolgsbezogenheit der werkvertraglich geschuldeten Leistung gründet (vgl. hierzu Moufang/Koos in Messerschmidt/Voit: Privates Baurecht, 3. Aufl. 2018, § 633 BGB, Rdnr. 14 m. w. Nachw.), gerade für den hier vorliegenden Fall, dass keine der Vertragsparteien die Mangelhaftigkeit des Werks schuldhaft verursacht hat, entnehmen, dass der Unternehmer seiner Leistung näher steht als der Besteller und daher grundsätzlich zu haften hat.
Das Gericht vermag auch die Unbilligkeit dieser Haftungsverteilung gerade im vorliegenden Fall nicht zu erkennen. Sie ergibt sich jedenfalls weder aus der sicher nicht alltäglichen Schadenshöhe noch aus dem Umstand, dass auf Auftraggeberseite die Bundesrepublik Deutschland und auf Auftragnehmerseite ein Privatunternehmen auftritt. Es ist auch nicht recht nachvollziehbar, wenn die Beklagte, deren Unternehmensgruppe nach eigenen Angaben seit Jahrzehnten in großem Umfang im Verkehrsflächenbau tätig ist und über dementsprechend reiche Erfahrungen verfügt (vgl. Anlage K 39), andeuten möchte, anders als der Klägerin sei ihr das Erkennen des vollen Umfangs der AKR-Problematik speziell in den neuen Bundesländern nicht möglich gewesen, weil der Geologe Gerhard Hempel sich mit seinen Erfahrungen aus dem früheren Weimarer Institut für Baustoffe Anfang der 90er Jahre an die Klägern und nicht an sie gewandt habe.
b) Auch auf § 9 Nr. 2 VOB/A (heute § 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A) kann die Beklagte sich nicht berufen, denn ein ungewöhnliches Wagnis im Sinne dieser Vorschrift ist hier nicht gegeben. Ein solches ungewöhnliches Wagnis, mit dessen Überbürdung der Auftragnehmer nicht rechnen muss, liegt – neben weiteren Voraussetzungen – nur dann vor, wenn die vom (öffentlichen) Auftraggeber verlangte Risikoverteilung von der gesetzlich vorgegebenen abweicht. Die typischen werkvertraglichen Risiken des Auftragnehmers stellen gerade kein ungewöhnliches Wagnis dar (Kapellmann in Kapellmann/Messerschmidt a. a. O., § 7 VOB/A, Rdnr. 45 f. m. w. Nachw.). Ein ungewöhnliches Wagnis sind damit zum Beispiel das Baugrundrisiko, das Verwendungsrisiko und ein praktisch unberechenbares Mengenrisiko, nicht aber das hier verwirklichte Risiko der Verwendung eines Baustoffs, der sich im Nachhinein als ungeeignet herausstellt.
3. Die Klägerin hat die Beklagte, wie es gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B Voraussetzung für die Geltendmachung der Ersatzvornahmekosten ist, unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert, zuletzt mit Schreiben vom 10.09.2015 (Anlage K 13).
4. Der Mängelgewährleistungsanspruch der Klägerin ist schließlich nicht verjährt.
Zwar wäre die Verjährungsfrist nach der einvernehmlichen Festlegung im Abnahmeprotokoll vom 30.08.2005 (Anlage K 3) regulär am 29.08.2009 abgelaufen. Jedoch ist die Verjährungsfrist durch das Mängelbeseitigungsverlangen der Klägerin vom 26.06.2009, das den Anforderungen des § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B entspricht (zu diesen s. unten a), jedenfalls bis zum 25.06.2011 verlängert worden (s. unten b). Nicht hingegen trat eine Verlängerung bereits durch das Mängelbeseitigungsverlangen vom 19.11.2008 ein (s. unten c). Die Verjährungshemmung durch das von der Klägerin eingeleitete selbständige Beweisverfahren erfolgte danach in unverjährter Zeit (s. unten d).
a) Die Verlängerung der Verjährungsfrist um zwei Jahre nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Nr. 4 Abs. 1 Var. 1 VOB/B setzt den Zugang eines schriftlichen Mängelbeseitigungsverlangens voraus, wobei die Übersendung per E-Mail genügt (Langen in Kapellmann/Messerschmidt a. a. O., § 13 VOB/B, Rdnr. 263 m. w. Nachw.; Koenen in BeckOK-VOB/B a. a. O., § 13 Abs. 5, Rdnr. 31 m. w. Nachw.). Ebenso reicht es nach Sinn und Zweck der Vorschrift aus, wenn das konkrete Schadensbild – wie es in der Praxis häufig geschieht – in dem Mängelrügeschreiben nur mit einem Stichwort benannt und zur Konkretisierung auf beigefügte Fotos oder Privatgutachten verwiesen wird (vgl. OLG München, Urteil vom 10.11.2015 – 9 U 4218/14 Bau, NZBau 2016, 161, Tz. 46).
Nicht erforderlich für die Verjährungsverlängerung ist eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung. Eine solche, der Regelung in § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B entsprechende Voraussetzung enthält § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B gerade nicht. Dies entspricht auch der Warnfunktion der verjährungsverlängernden Mängelrüge, die dem Auftragnehmer lediglich vor Ablauf der regelmäßigen Verjährungsfrist verdeutlichen soll, dass er weiterhin mit einer Inanspruchnahme rechnen muss.
Das Mängelbeseitigungsverlangen muss schließlich hinreichend bestimmt sein, wobei sich die Anforderungen auch insoweit aus der Symptomrechtsprechung des BGH ergeben und mithin nicht überspannt werden dürfen (Langen in Kapellmann/Messerschmidt a. a. O., § 13 VOB/B, Rdnr. 265 m. w. Nachw.). Es genügt danach die hinreichend deutliche Beschreibung des Mangels nach seinem äußeren Erscheinungsbild, denn schon hiermit macht der Besteller nicht nur diese Erscheinung, sondern auch den zugrundeliegenden Mangel selbst in vollem Umfang zum Gegenstand seiner Erklärung. Nicht erforderlich ist, dass der Besteller auch die Ursachen des gerügten Mangels mitteilt, denn hierzu ist er vielfach ohne sachverständige Beratung gar nicht in der Lage. Werden gleichwohl (vermutete) Ursachen benannt, so ist dies unschädlich und führt nicht zu einer Begrenzung des Mängelbeseitigungsverlangens, auch wenn sich später herausstellt, dass die Symptome tatsächlich auf andere Ursachen zurückzuführen sind. Weiter ist die Mängelrüge nach der Symptomtheorie auch nicht örtlich begrenzt, sondern erstreckt sich umfassend auf die Mangelursache, und zwar auch in den Bereichen, in denen sich Mangelerscheinungen im Zeitpunkt der Rüge noch nicht gezeigt haben (Langen in Kapellmann/Messerschmidt a. a. O., § 13 VOB/B, Rdnr. 266 f. m. w. Nachw.; OLG Hamm, Urteil vom 17.07.2008 – 21 U 145/05, juris-Rdnr. 109 ff., insoweit nicht abgedr. in BauR 2009, 1913).
Aus dem Gesagten folgt für den konkreten Fall, dass eine verjährungsverlängernde Mängelrüge (nur) vorliegt, wenn die Klägerin innerhalb der regelmäßigen Verjährungsfrist zumindest eine Schadstelle an der Betonfahrbahn gerügt hat, die sich im Nachhinein auf eine AKR zurückführen lässt, sich also als Symptom des Mangels der AKR-Neigung darstellt. Keine Rüge genau dieses Mangels ist es, wenn die Klägerin die Beseitigung von Erscheinungen verlangt, die auf andere Ursachen, etwa Herstellungsfehler aufgrund unsorgfältiger Arbeitsweise, zurückzuführen sind. Ebenso wenig ist der Mangel AKR gerügt, wenn die Klägerin zwar den Verdacht einer AKR äußert, aber (zumindest schriftlich) keine Mängelsymptome anzeigt, für die nach jetzigem Erkenntnisstand eine AKR tatsächlich ursächlich geworden ist. Unerheblich ist insoweit, was die Beteiligten bei den damaligen Ortsbegehungen gesehen und besprochen haben, denn maßgeblich ist nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 allein die schriftliche Mängelrüge; die Vernehmung der von der Klägerin benannten Zeugen war daher nicht veranlasst. Andererseits kommt es für die verjährungsverlängernde Wirkung der Mängelrüge auch nicht darauf an, ob die AKR damals überhaupt schon erkennbar war und von den Beteiligten erkannt worden ist, solange nur die Schäden, deren Beseitigung die Klägerin forderte, sich aus heutiger Sicht als Symptome einer AKR darstellen.
b) Das Gericht hat insbesondere aufgrund der schriftlichen Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. XXXX und seiner Befragung in der mündlichen Verhandlung am 09.10.2020 die Überzeugung gewonnen, dass die Klägerin mit ihrem Schreiben vom 26.06.2009 (Anlage K 5) zumindest für eine Stelle der streitgegenständlichen Betonfahrbahn ein Schadensbild gerügt hat, das aus heutiger Sicht auf den Mangel der AKR-Neigung zurückzuführen ist (s. unten aa). Die Klägerin hat auch die Beseitigung dieses Schadens verlangt und damit hinreichend konkret den Mangel gerügt (s. unten bb). Die Verjährungsfrist für den Mängelgewährleistungsanspruch ist hierdurch jedenfalls bis zum 25.06.2011 verlängert worden (s. unten cc).
aa) Die Befragung des Sachverständigen hat zur Überzeugung des Gerichts ergeben, dass sich auf den Bildern 38 und 40 der Fotodokumentation I, die als CD der Mängelanzeige vom 26.06.2009 beigefügt war (entsprechend EG3 XXXX, S. 8 f., Bilder 8 und 9), Symptome zeigen, die sich nach heutigem Erkenntnisstand sicher einer AKR zuordnen lassen.
Insoweit ist zu berücksichtigen, dass auch die volle richterliche Überzeugungsbildung nach § 286 Abs. 1 ZPO keine absolute oder unumstößliche Gewissheit im Sinne des wissenschaftlichen Nachweises voraussetzt, sondern nur einen für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 18.10.2017 – VIII ZR 32/16, NJW 2018, 150, Tz. 14 m. w. Nachw.). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt.
Der Sachverständige hat zu den genannten Bildern ausgeführt, dass das dort erkennbare Schadensbild – netzartige Risse und bräunliche Verfärbungen am Fugenkreuz – auf das Vorliegen einer AKR schließen lässt, die für den konkreten Schaden jedenfalls mitursächlich geworden ist (Anhörung XXXX, S. 3, Bl. 117 Bd. II d. A.).
Dass und warum gerade die genannten Symptome bereits im Aufnahmezeitpunkt die AKR als Schadensursache nahelegten, hat der Sachverständige ausgesprochen plastisch und für das Gericht überzeugend begründet. So hat der Sachverständige, angesprochen auf die an anderer Stelle (GA XXXX, S. 17, Bild 26) ebenfalls sichtbaren Verfärbungen, ausgesagt, dass das erfahrene Auge die Unterschiede zwischen jenen bräunlichen Verfärbungen, deren Farbe auf Rost schließen lasse, und den eher braun-gräulichen Verfärbungen bei einer AKR erkennen könne. Darüber hinaus zeigten sich die rostbraunen Verfärbungen nicht im Umfeld von Netzrissen, sondern unmittelbar an der Fuge, ja Netzrisse fehlten auf Bild 26 überhaupt (Anhörung XXXX, S. 4, Bl. 118 Bd. II d. A.). Ebenso hat der Sachverständige die Unterschiede von AKR-typischen Verfärbungen zu solchen Verfärbungen dargestellt, die auf ablaufendes Wasser zurückzuführen sind (Anhörung XXXX, S. 5, Bl. 119 Bd. II d. A.). Schließlich hat der Sachverständige auch die Unterschiede der auf verschiedenen Fotos erkennbaren Risse anschaulich erläutert. So hat er ausgeführt, dass für eine AKR solche Risse typisch seien, die in der Art eines Spinnennetzes in die Fläche gingen. Dieses Spinnennetz entstehe nicht nach und nach durch das Zutagetreten eines Risses nach dem anderen, wie etwa auf Bild 41 der Fotodokumentation I (in der Anhörung erörtert anhand von Anlage K 53) ersichtlich und dort eher auf Zwangsspannungen zurückzuführen, sondern die Risse träten gemeinsam auf und würden gemeinsam immer größer (Anhörung XXXX, S. 4 f., Bl. 118 f. Bd. II d. A.).
Allerdings hat der Sachverständige in seiner Anhörung auch ausgesagt, dass die auf den Bildern 38 und 40 der Fotodokumentation I erkennbaren Symptome auf eine AKR lediglich hindeuteten, sie vermuten ließen (Anhörung XXXX, S. 2, Bl. 116 Bd. II d. A.). Diese Äußerung erfolgte jedoch ersichtlich vor dem Hintergrund, dass in den schriftlich an den Sachverständigen gerichteten Ergänzungsfragen noch der Eindruck entstehen konnte, es komme auf die Erkenntnismöglichkeiten der Parteien im Zeitpunkt der Mängelrüge an, was nach den obigen Ausführungen gerade nicht der Fall ist. Folgerichtig hat der Sachverständige auch ergänzt, dass eine Gewissheit über die tatsächliche Ursache sich (bezogen auf den Zeitpunkt der Aufnahme der Fotos) „erst aus späteren Untersuchungen ergeben“ könne (Anhörung XXXX, S. 2, Bl. 116 Bd. II d. A.).
Genau solche Untersuchungen sind hier durchgeführt worden. Insbesondere hat die Entnahme des Bohrkerns 6.1 an der fraglichen Stelle und ihre Analyse durch die Asphalta und die BTU Cottbus, wie sich aus dem GA1 BTU Cottbus ergibt und worauf auch der Sachverständige hingewiesen hat, bereits deutlich das Stattfinden einer AKR erkennen lassen (Anhörung XXXX, S. 3, Bl. 117 Bd. II d. A.). Anders als die missverständliche Zusammenfassung im GA1 BTU Cottbus (dort S. 14) vermuten lässt, auf die die Beklagte abhebt, weist dieser Bericht auch nicht aus, dass in der licht- und rasterelektronenmikroskopischen Untersuchung überwiegend nur CSH- statt AKR-Gele aufgefunden worden wären. Diese Feststellung bezieht sich vielmehr ausdrücklich nur auf den Granit- bzw. Granodioritanteil, während der Bericht für die Zuschlagstoffe Kieselkreide/Kieselkalk und Flint sehr wohl das Vorhandensein von AKR-Gelen bestätigt und das Stattfinden einer AKR als zweifelsfrei bezeichnet (GA1 BTU Cottbus, S. 6 f., 12, 14).
Die Ursächlichkeit der AKR für die auf den Bildern 38 und 40 der Fotodokumentation I erkennbaren Symptome wird dadurch bestätigt, dass der Sachverständige genau den Streckenabschnitt, auf dem diese Bilder entstanden sind, bei der Begehung am 13.10.2015 bereits in die AKR-induzierte Schadenskategorie 2 bis 3 eingeordnet hat (EG2 XXXX, S. 33). Genau dort also, wo bereits 2009 AKR-typische Verfärbungen und netzartige Risse festgestellt wurden, waren 2015 ganz erhebliche Schäden zu verzeichnen, die der Sachverständige zweifelsfrei der im Beton ablaufenden AKR zugeordnet hat. Für das Gericht verbleiben danach keine vernünftigen Zweifel daran, dass auch die 2009 in ersten Ansätzen zutage getretenen Schäden auf die AKR zurückzuführen sind. Dies gilt zumal, als nachvollziehbare andere Ursachen gerade für die netzartigen Risse nicht ersichtlich sind.
Soweit der Sachverständige, worauf die Beklagte hinweist, noch nach seinen ersten Untersuchungen im Jahr 2012 lediglich von Anzeichen einer gerade erst beginnenden AKR gesprochen hat (GA XXXX, S. 17), die mithin nach Auffassung der Beklagten 2009 noch nicht vorgelegen haben können, bezogen sich die Feststellungen des Sachverständigen auf die damals begangene Richtungsfahrbahn stadtauswärts (GA XXXX, S. 2). Daraus lässt sich für die oben erörterte Schadstelle, die sich auf der stadteinwärtigen Richtungsfahrbahn befindet (vgl. GA Asphalta, S. 8), nichts ableiten, zumal für diese auch bereits im Begehungsprotokoll vom 24.06.2009 (Anlage K 4, Bl. 2) ausdrücklich netzartige Risse festgestellt wurden.
Das Gericht hat auch keine Veranlassung gesehen, dem Sachverständigen, wie von der Beklagten zuletzt beantragt, das Bild in Anlage B 28 (Bl. 171 Bd. II d. A.) vorzulegen, aus dem sich nach ihrem Dafürhalten ergibt, dass die auf den Bildern 38 und 40 der Fotodokumentation I erkennbaren Risse und Verfärbungen nur isoliert an einer einzigen Stelle auftraten. Dies kann unterstellt werden, ohne dass sich an der Beurteilung etwas ändert. Denn den Ausführungen des Sachverständigen lässt sich entnehmen, dass das Auftreten von AKR-typischen Schäden und dessen Zeitpunkt neben der in der Betonmischung angelegten Schadensneigung von einer Vielzahl von Faktoren abhängt, was dazu führen kann, dass sich gerade eine erste beginnende AKR nicht auf dem gesamten Streckenabschnitt und auch nicht über eine größere Fläche, sondern nur an vereinzelten Stellen zeigt. Dies lässt sich im Übrigen auch den Bewertungen der Schadenskategorien im Jahre 2015 (EG2 XXXX, S. 33) entnehmen, wonach der gesamte von der Beklagten hergestellte Autobahnabschnitt zum damaligen Zeitpunkt in stark unterschiedlichem Maße AKR-geschädigt war.
bb) Die Klägerin hat der Beklagten den beschriebenen Schaden und damit den Mangel der AKR-Neigung hinreichend konkret angezeigt und dessen Beseitigung verlangt.
Dem Schreiben vom 26.06.2009 war das Begehungsprotokoll vom 24.06.2009 beigefügt, in dem sich nach der nachvollziehbaren Einschätzung des Sachverständigen als „Netzrisse am Fugenkreuz“ (Bl. 2) gerade diejenigen Risse finden, die auf den Bildern 38 und 40 der als CD ebenfalls beigefügten Fotodokumentation I erkennbar sind. Das Schreiben selbst nennt ausdrücklich Risse, nimmt aber im Übrigen auch auf die Fotodokumentation und das Begehungsprotokoll Bezug und macht damit die auf den Bildern 38 und 40 sichtbaren Erscheinungen zum Gegenstand der Mängelrüge. Schließlich heißt es: „Die Mängel sind im Rahmen der Gewährleistung zu beseitigen.“ Dies genügt nach dem Gesagten (s. oben a) für ein verjährungsverlängerndes Mängelbeseitigungsverlangen.
Nicht verlangen musste die Klägerin von der Beklagten, dass sie „AKR-Mängel“ beseitige. Nach den Grundsätzen der Symptomtheorie war, wie ebenfalls bereits erörtert, nicht erforderlich, dass die Klägerin neben den Symptomen auch die Mängelursachen angibt. Ebenso war es unschädlich, dass die Klägerin im Hinblick auf das Erscheinungsbild der Schäden den Verdacht einer AKR aussprach und sich insoweit die Geltendmachung weiterer Gewährleistungsansprüche lediglich vorbehielt. Denn daraus lässt sich bei verständiger Würdigung nicht entnehmen, dass die Klägerin die Behebung der insgesamt angezeigten Schäden gerade insoweit noch nicht in verjährungsverlängernder Weise geltend machen wollte, als diese nach damaligem Erkenntnisstand möglicherweise auf eine AKR zurückzuführen waren.
Von der Klägerin war auch, anders als die Beklagte meint, nicht zu fordern, dass sie von der Beklagten verlangt, „den kompletten Fahrbahnbelag herauszureißen“. Dass es nach der Symptomtheorie genügt, den erkennbaren Schaden zu rügen, führt zwanglos mit sich, dass im Mängelbeseitigungsverlangen nicht angegeben werden muss, in welcher Weise der Schaden beseitigt werden soll. Abgesehen davon, dass es zunächst einmal Sache des Unternehmers ist, wie er den Mangel beheben will (Langen in Kapellmann/Messerschmidt a. a. O., Rdnr. 279 m. w. Nachw.), ist es für komplexere Schadensabläufe gerade typisch, dass weder Besteller noch auch Unternehmer im Zeitpunkt der Mängelrüge abschließend erkennen können, welche Arbeiten zur Beseitigung des Mangels erforderlich sein werden, ob es also bezogen auf den vorliegenden Fall genügt, die schadhaften Stellen auszubessern, oder ob der gesamte Fahrbahnbelag erneuert werden muss.
Eine Frist zur Mängelbeseitigung musste die Klägerin, um die Verjährungsverlängerung herbeizuführen, nach dem Gesagten nicht setzen. Schließlich genügte auch das Mängelbeseitigungsverlangen bezogen auf die an einer einzelnen Stelle aufgetretenen Netzrisse nach den obigen Erörterungen, um die Verjährung hinsichtlich der gesamten Werkleistung der Beklagten zu verlängern, nachdem diese für den gesamten streitgegenständlichen Autobahnabschnitt unstreitig ein und dieselbe Betonmischung verwendet hat, die damit denselben Mangel aufweist.
cc) Die Verjährungsfrist für den Mängelgewährleistungsanspruch der Klägerin wurde mithin gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Nr. 4 Abs. 1 Var. 1 VOB/B durch das Schreiben vom 26.06.2009 bis zum 26.06.2011, jedenfalls aber – sofern bereits die tags zuvor übersandte E-Mail vom 25.06.2009, der lediglich einige der Fotos beigefügt waren, als hinreichendes Mängelbeseitigungsverlangen anzusehen sein sollte – bis zum 25.06.2011 verlängert.
c) Eine Verlängerung der Verjährungsfrist trat nicht bereits durch die E-Mail vom 19.11.2008 (Anlage B 10) ein.
Dies hätte allerdings, da nur die erstmalige Mängelrüge zur Verjährungsverlängerung führen kann (Langen in Kapellmann/Messerschmidt a. a. O., § 13 VOB/B, Rdnr. 269 m. w. Nachw.), einen Ablauf der verlängerten Frist bereits am 19.11.2010 herbeigeführt. Das Gericht vermochte indessen im Ergebnis der Anhörung des Sachverständigen nicht zu erkennen, dass bereits mit der genannten E-Mail Schäden angezeigt worden wären, die sich auf eine AKR zurückführen ließen und damit die Rüge des AKR-Mangels bewirkt hätten. Insoweit hat der Sachverständige nachvollziehbar dargelegt, dass sich auf den der E-Mail beigefügten Fotos keinerlei Anhaltspunkte für eine AKR erkennen lassen, sondern dass die dort abgebildeten Schäden andere Ursachen haben. So hat er die auf den Bildern teilweise sichtbaren Verfärbungen auf durch die Fugen hochgepumptes Wasser zurückgeführt. Die insbesondere auf den Bildern 6 und 7 (in der beim Gericht vorliegenden Reihenfolge) abgebildeten Risse, die für den Laien zunächst ebenfalls wie AKR-induzierte Netzrisse aussehen mögen, hat der Sachverständige von diesen überzeugend dahingehend abgegrenzt, dass es zum einen an den charakteristischen Verfärbungen fehle, zum anderen AKR-Risse von einer derartigen Größe großflächiger auftreten müssten und überdies nur 4 Jahre nach Baufertigstellung nicht zu erwarten wären. Als wahrscheinliche Ursache für die Risse hat der Sachverständigen stattdessen Zwangsspannungen aufgrund von Verschmutzungen oder Hohllagen in der Tagesansatzfuge benannt (Anhörung XXXX, S. 6 f. Bl. 120 f. Bd. II d. A.).
Es kommt danach nicht mehr darauf an, ob die Abarbeitung der gerügten Mängel durch die Beklagte gemäß § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB zu einem Neubeginn der Verjährung geführt hat.
d) Nachdem die Verjährungsfrist für den Mängelgewährleistungsanspruch der Klägerin jedenfalls bis zum 25.06.2011 verlängert worden ist, konnte die Zustellung des Antrags der Klägerin auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens zum Az. 12 OH 4/11 noch gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB die Hemmung der Verjährung bewirken. Zwar ist der Beklagten dieser Antrag erst am 06.07.2011 zugestellt worden. Gemäß § 167 ZPO tritt jedoch die Hemmungswirkung der Zustellung bereits mit Eingang des Antrags bei Gericht ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt. Dies ist hier der Fall. Der am 22.06.2011 und damit in unverjährter Zeit beim Landgericht Berlin eingegangene Antrag ist der Beklagten lediglich zwei Wochen später und damit nach den vom BGH in ständiger Rechtsprechung aufgestellten Grundsätzen (vgl. nur BGH, Urteil vom 10.07.2015 – V ZR 154/14, NJW 2015, 2666, Tz. 5 f. m. w. Nachw.) zweifellos demnächst zugestellt worden.
IV. Nachdem der Mängelgewährleistungsanspruch der Klägerin gerichtet auf Erstattung der Ersatzvornahmekosten dem Grunde nach besteht, sind auch die Feststellungsanträge zu 2) und 3) begründet.
Insoweit ist klarzustellen, dass die Klärung der Erforderlichkeit der Ersatzvornahmemaßnahmen, der Angemessenheit der hierfür aufzuwendenden Kosten sowie der Anrechnung etwaiger Sowiesokosten und eines Vorteilsausgleichs die Frage der Anspruchshöhe betrifft und deshalb zulässigerweise dem Betragsverfahren vorbehalten wird (OLG Frankfurt, Urteil vom 21.09.2012 – 7 U 48/11, IBR-online 2013, 1024; BGH, Urteil vom 19.05.1988 – VII ZR 111/87, NJW-RR 1988, 1044, 1045; Pastor in Werner/Pastor a. a. O., Rdnr. 438, 460).
Die Feststellung eines Mitverursachungsanteils der Klägerin, der zu einer Minderung der zu erstattenden Ersatzvornahmekosten führt, kommt nicht in Betracht.
Zwar ist ein auf Seiten des Bestellers mitwirkendes Verschulden gemäß §§ 254, 242 BGB auch gegenüber dem verschuldensunabhängigen Anspruch auf Mängelbeseitigung zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 16.10.2014 – VII ZR 152/12, NJW 2014, 3645, Tz. 24 m. w. Nachw.) und muss dann auch bereits in den Feststellungstenor aufgenommen werden (Koenen in Messerschmidt/Voit a. a. O., Rdnr. S.99; Pastor in Werner/Pastor a. a. O., Rdnr. 448, jeweils m. w. Nachw.).
Die Frage des Mitverschuldens stellt sich hier aber nicht hinsichtlich der Mängelentstehung, denn daran, dass die Beklagte einen mit dem Risiko einer AKR behafteten Beton verwendete, hat die Klägerin nach den obigen Ausführungen (s. oben 2.a) nicht in zurechenbarer Weise mitgewirkt, sondern nur im Hinblick darauf, ob die durch den Mangel entstandenen Schäden in ihrer konkreten Ausprägung zumindest zum Teil auch auf ein Verhalten der Klägerin zurückzuführen sind. Derartiges hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte aber nicht hinreichend vorgetragen und unter Beweis gestellt.
Soweit die Beklagte einen Tausalzeinsatz durch die Klägerin für die Schäden mitverantwortlich macht, mag dies zutreffen. Das Ausbringen von Tausalz entspricht aber der üblichen Nutzung einer Autobahn und kann daher der Klägerin nicht zum Nachteil gereichen.
Für eine mangelnde Fugenpflege durch die Klägerin, die die Schadensentstehung beschleunigt haben könnte, ist ein Beweisangebot der Beklagten nicht ersichtlich. Darüber hinaus ist das Behaupten der Beklagten, sie hätte sich zur Ausbesserung der bei der Begehung am 24.06.2009 festgestellten schadhaften Fugen nur kulanzhalber bereitgefunden, nicht recht nachvollziehbar, nachdem allein die Fugenausbesserung einen wesentlichen Anteil des mit Schreiben vom 20.04.2010 (Anlage B 6) vorgelegten Sanierungskonzepts ausmacht, ohne dass die Beklagte darin ihre Verantwortlichkeit für die Fugenschäden in Frage gestellt hätte. Schließlich hat der Sachverständige ausgeführt, dass Fugen als bituminöser Heißverguss (wie hier angewandt) in der Regel nach 7 bis 10 Jahren zu erneuern sind und die regelmäßige Fugenpflege im Rahmen der 1- bis 2jährlichen Streckenbefahrungen lediglich zur Behebung lokaler Mängel dient (EG XXXX, S. 9). Danach ist nicht davon auszugehen, dass eine unterbliebene oder unzureichende Fugenpflege den letztlich entstandenen Schadensumfang maßgeblich beeinflusst hat.
V. Die Kostenentscheidung war dem Schlussurteil vorzubehalten (Musielak in Musielak/Voit a. a. O., § 301, Rdnr. 27 m. w. Nachw.). Eines Ausspruchs über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedurfte es nicht, nachdem weder der Grund- noch der Feststellungstenor einen vollstreckungsfähigen Inhalt haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 254, 242 BGB
§ 301 ZPO
§ 13 VOB/B
§ 633 BGB
§ 7 VOB/A
§ 167 ZPO
§ 9 Nr. 2 VOB/A
§ 13 Nr. 3 VOB/B
§ 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B
§ 13 Nr. 5 VOB/B
§ 304 Abs. 1 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B
§ 13 Nr. 1 VOB/B
§ 13 Abs. 1 VOB/B
§ 13 Nr. 3, 4 Nr. 3 VOB/B
§ 13 Abs. 3 VOB/B
§ 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A
§ 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1983, 456
NJW 2001, 155, 156
NJW 2001, 155
NJW-RR 2011, 170
NJW 2011, 3780
NJW 2003, 1188, 1189
NJW 1983, 456, 457
NZBau 2016, 161
NJW 2018, 150
NJW 2015, 2666
NJW-RR 1988, 1044, 1045
NJW 2014, 3645
27 U 12/21
12 OH 4/11
17 U 82/80
VIII ZR 109/99
5 U 25/09
VII ZR 87/11
VII ZR 181/00
9 U 4218/14 B
21 U 145/05
VIII ZR 32/16
V ZR 154/14
7 U 48/11
VII ZR 111/87
VII ZR 152/12