Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2014-08-04, Aktenzeichen 23 U 228/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:0804.23U228.13.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 4.10.2013 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Hinsichtlich des Sachverhalts wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, die keiner Änderung oder Ergänzung bedürfen, gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
Ergänzend ist festzuhalten, dass nach dem unstreitigen Vortrag der Beklagten mit Schriftsatz vom 17.3.2014 die Klägerin eine weitere Zahlung aus Insolvenzverfahren in Höhe von insgesamt 1.662,62 € erhalten hat.
Die Klägerin macht aus eigenem Recht gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Kauf der Zertifikate „X (7.3.11)“ (WKN A0MHVV) am 23.2.2007 zu einem Gesamtbetrag von 24.384,48 € geltend.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, dass der Klägerin ein durchsetzbarer Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte aus § 280 Abs. 1 BGB wegen Pflichtverletzung des Anlageberatungsvertrags nicht zustehe, weil die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung nach § 37a WpHG a.F. begründet sei. Die Regelung des § 37a WpHG a.F. sei gemäß § 43 WpHG hier anwendbar. Die dreijährige Verjährung beginne mit der Entstehung des Anspruchs, d.h. vorliegend mit dem Erwerb der Wertpapiere am 23.2.2007, und sei mit dem 24.2.2010 abgelaufen. Für eine Hemmung nach § 203 BGB habe die Klägerin nicht genug vorgetragen; es fehle bereits an der Geltendmachung eines Anspruchs gegenüber der Beklagten. Das Schreiben vom 18.12.2008 stelle nur eine allgemeine Anfrage dar. Erst mit Schreiben des Vaters der Klägerin vom 15.1.2010 berühme sich diese eines konkreten Anspruchs auf Schadensersatz, was die Beklagte jedoch mit Schreiben vom 10.2.2010 zurückgewiesen habe, womit kein Verhandeln im Sinne von § 203 BGB stattgefunden habe. Der Ende 2011 eingereichte Antrag auf Durchführung eines Ombudsmannverfahrens habe somit die Verjährung auch nicht mehr hemmen können.
Deliktische Ansprüche der Klägerin aus § 826 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. einem Schutzgesetz seien nicht gegeben mangels schlüssigen Vortrags einer sittenwidrigen Schädigungsabsicht der Beklagten sowie einer vorsätzlichen Verletzung eines Schutzgesetzes.
Entgegen der Ansicht der Klägerin liege auch keine vorsätzliche Beratungspflichtverletzung vor, die einer Anwendung des § 37a WpHG a.F. entgegenstehen könnte. Die Vorsatzvermutung des BGH (NJW 2009, 2298 ) beziehe sich ausschließlich auf die vom vorliegenden Fall abweichende Situation einer Verletzung der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen, deren Vorliegen von der Klägerin nicht vorgetragen werde und wegen des von der Klägerin nicht dargelegten Charakters als Kommissionsgeschäft auch ausscheide. Es bestehe keine generelle Vermutung für eine vorsätzliche Pflichtverletzung der Beklagten. Eine vorsätzliche Falschberatung durch die Beklagte sei nicht ersichtlich. An den Entlastungsbeweis hinsichtlich des nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermuteten Verschuldens der Beklagten seien keine zu hohen Anforderungen zu stellen. Dem gesamten Akteninhalt seien keine Indizien für ein vorsätzliches Handeln der Beklagten zu entnehmen. Selbst wenn man zugunsten der Klägerin das Vorliegen einer objektiven Pflichtverletzung unterstellen würde, indiziere dies noch nicht eine vorsätzliche Falschberatung.
Die Klägerin hat am 8.11.2013 gegen das ihr am 8.10.2013 zugestellte Urteil des Landgerichts fristgerecht Berufung eingelegt und diese am 8.1.2014 fristgerecht innerhalb der bis zu diesem Datum verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet.
Gegen die Klageabweisung richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie die erstinstanzlich gestellten Anträge im Wesentlichen weiterverfolgt.
Zu Unrecht habe das Landgericht Verjährung nach § 37a WpHG a.F. angenommen. Das Landgericht verkenne die tatbestandliche Voraussetzung des Vorsatzes, der sich nicht auf die Schädigung zu erstrecken brauche. Vielmehr genüge hier Eventualvorsatz. Die Beklagte müsse wegen der Verschuldensvermutung nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nachweisen, nicht vorsätzlich gehandelt zu haben. Die Ansicht des Landgerichts, dem gesamten Akteninhalt ließen sich keine Indizien für ein vorsätzliches Handeln der Beklagten entnehmen, sei falsch. In der Klageschrift sei vorgetragen, dass dem Berater B Vorsatz vorzuwerfen sei, der erkannt habe, dass der Vater der Klägerin über die Funktionsweise des Wertpapiers nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden sei. Gleichwohl habe der Berater bewusst und wahrheitswidrig erklärt, die Anlage passe bestens zu den Anlagezielen der Klägerin, was ersichtlich nicht der Fall gewesen sei. Der Berater habe den Vater der Klägerin bewusst über die weiteren Risiken im Unklaren gelassen. Gleiches gelte für die verschwiegene Vereinnahmung von Provisionszahlungen. Dadurch, dass die Beklagte keinerlei Maßnahmen ergriffen habe, ihre Kunden vor dem Totalverlust zu bewahren, habe sie die Schädigung der Klägerin billigend in Kauf genommen.
Die Darlegungslast der Beklagten bezüglich einer Entlastung von vorsätzlichem Handeln sei entgegen ihrer Auffassung nicht auf Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit Rückvergütungen beschränkt; die Rechtsprechung des BGH gebe für eine solche Einschränkung nichts her.
Nach der Entscheidung des BGH vom 24.9.2013 (XI ZR 204/12) komme es im Rechtsmittelverfahren nicht mehr entscheidend auf die Unterscheidung zwischen Kommission und Festpreisgeschäft an; gleichwohl liege vorliegend ein Kommissionsgeschäft vor.
Vorsätzlich verstoßen worden sei mindestens gegen die Pflicht zur anlegergerechten Beratung und zur Aufklärung über das Emittentenrisiko und die Liquiditätslücke von 6 Monaten.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 4.10.2013 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 20.092,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie 6.058,19 € für entgangenen Zinsgewinn aus 24.384,48 € für den Zeitraum vom 28.2.2007 bis 13.5.2013 Zug um Zug gegen Rückübertragung von 24 Stück Lehman Brothers-Zertifikaten (WKN A0MHVV) sowie weitere 1.473,31 € zu zahlen, ferner die Revision zuzulassen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts.
Zutreffend habe das Landgericht den Eintritt der Verjährung gemäß § 37a WpHG a.F. angenommen. Eine vorsätzliche Pflichtverletzung durch die Beklagte liege nicht vor bzw. sei von der Klägerin nicht hinreichend vorgetragen.
Eine unterlassene Aufklärung über Rückvergütungen liege bei dem Erwerb der streitgegenständlichen Zertifikate nicht vor, wie mit den Entscheidungen des BGH vom 27.8.2011 bzw. 26.6.2012 abschließend geklärt. Die Vorsatzvermutung sei aber ausschließlich auf aufklärungspflichtige Rückvergütungen anzuwenden.
Nach der Rechtsprechung von OLG Stuttgart, OLG Düsseldorf und mehreren Zivilsenaten des OLG Frankfurt am Main seien für die Annahme von Vorsatz entsprechende Indizien erforderlich, die bei einfachen Beratungs- oder Aufklärungsfehlern konkret vorgetragen werden müssten. Hieran mangele es nach wie vor; der Vortrag der Klägerin allein zu objektiven Pflichtverletzungen genüge nicht, da zur subjektiven Seite der Haftung nichts vorgebracht sei.
Angesichts der Erfahrung des für die Klägerin handelnden Vaters, der bereits zuvor sowohl für sein eigenes Depot als auch das der Klägerin strukturgleiche Zertifikate erworben hatte und einer Aktienquote ihres Depots von 100 % sei auch eine nicht anlegergerechte Beratung nicht gegeben, weshalb bereits keine objektive Pflichtverletzung vorliege.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Es liegt insoweit kein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn weder beruht die Entscheidung des Landgerichts im Ergebnis auf einer Rechtsverletzung nach § 546 ZPO noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung.
Soweit die Klägerin nach dem unstreitigen Vortrag der Beklagten mit Schriftsatz vom 17.3.2014 eine weitere Zahlung aus Insolvenzverfahren in Höhe von insgesamt 1.662,62 € erhalten hat, ist die Berufung bereits hieraus in dieser Höhe unbegründet, denn dieser Betrag von 1.662,62 € ist von dem geltend gemachten Zahlungsantrag in Höhe 20.092,20 € für Kapitalverlust im Wege der Vorteilsausgleichung in Abzug zu bringen.
Trotz richterlichen Hinweises hat die Klägerin insoweit keine Teilerledigungserklärung abgegeben (Bl. 232 d.A.) im Gegensatz zur ersten Instanz hinsichtlich eines Betrags von 4.292,28 € ebenfalls aus Insolvenzverfahren (siehe Bl. 140 d.A.).
Im Übrigen hat das Landgericht zu Recht und mit zutreffender Begründung eine haftungsbegründende Pflichtverletzung eines Anlageberatungsvertrags zwischen der Klägerin und der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin verneint, denn die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung gemäß § 37a WpHG a.F. ist begründet.
Hier greift nämlich die von der Beklagten bereits in der ersten Instanz erhobene Einrede der Verjährung durch, und zwar auch nach § 37a WpHG als bis zu seiner Aufhebung geltende lex specialis. Diese Verjährungsregelung ist in ihrer bis zum 4.8.2009 geltenden Fassung gemäß § 43 WpHG auf in der Zeit nach dem 1.4.1998 bis zum Ablauf des 4.8.2009 entstandene Ersatzansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung anzuwenden und damit auch im vorliegenden Fall einer Anlage im Jahr 2007.
Nach § 37a WpHG a.F. verjährt der Anspruch des Kunden gegen ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen auf Schadensersatz wegen Verletzung der Pflicht zur Information und wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendienstleistung in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist, was hier mit der Zeichnung der Anlage (siehe dazu BGH BGHZ 162, 306 m.w.N.) am 19.6.2008 der Fall war.
Es kann unter Berücksichtigung des Urteils des BGH vom 8.3.2005 (Az.: XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306 mit entsprechenden Nachweisen) auch offen bleiben, ob § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 WpHG ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB ist, da ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus einem in Betracht kommenden fahrlässigen Verstoß gegen § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 WpHG ebenfalls nach § 37a WpHG a.F. verjährt wäre.
Der BGH hat sich auch insoweit der herrschenden Meinung angeschlossen, dass die Verjährungsvorschrift des § 37a WpHG a.F. nicht nur für Ansprüche aus vertraglichen und vorvertraglichen Pflichtverletzungen (culpa in contrahendo) gilt, sondern auch für Ansprüche aus fahrlässigen deliktischen Ansprüchen wegen Verletzung der Pflichten aus § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 WpHG (BGH a.a.O.).
Zwar verbleibt es demgegenüber für Schadensersatzansprüche aus vorsätzlicher Beratungspflichtverletzung bei der Regelverjährung für deliktsrechtliche Ersatzansprüche, ein solches vorsätzliches Verhalten kann der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin vorliegend auf der Grundlage des Vorbringens der Klägerin und der sonstigen Umstände jedoch nicht zur Last gelegt werden.
Für eine vorsätzliche Pflichtverletzung der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin hat die dafür grundsätzlich darlegungs- und beweisbelaste Klägerin (vgl. dazu zuletzt OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 18.7.2013, 16 U 191/12 m.w.N. – bei juris) auch nach ihrer ausdrücklichen und begründeten Verneinung durch das Landgericht keine greifbaren konkreten Anhaltspunkte vorgebracht und unter Beweis gestellt, und es streitet im Übrigen auch keine generelle Vermutung für eine vorsätzliche Beratungspflichtverletzung der Beklagten, wie die Klägerin meint.
Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. nur Beschluss vom 30.3.2011, 23 U 69/10– bei juris) sowie weiterer Senate des OLG Frankfurt am Main (9. Zivilsenat mit Beschluss vom 17.4.2012, 9 U 61/11– bei juris; 16. Zivilsenat mit Urteil vom 18.7.2013, 16 U 191/12 m.w.N. – bei juris; 19. Zivilsenat vom 15.4.2011, 19 U 213/10– bei juris und vom 4.3.2011, 19 U 210/10– bei juris) und anderer Obergerichte (OLG Stuttgart, NJW 2013, 320 ; OLG Karlsruhe, WM 2012, 1860) ist bei einer sonstigen Pflichtverletzung, die nicht im Verschweigen verdeckter Rückvergütungen besteht, vielmehr erforderlich, dass vom Anleger greifbare Anhaltspunkte für ein vorsätzliches Handeln der Beraterseite vorgetragen werden und bestehen.
Die Rechtsprechung des BGH, wonach bei Vorliegen einer besonders schweren Interessenkollision der beratenden Bank wie im Falle des Verschweigens von Rückvergütungen ausnahmsweise bei Bestehen einer objektiven Pflichtverletzung das vorsätzliche Handeln des Beraters vermutet wird (Urteil vom 12.5.2009, XI ZR 586/07– bei juris), ist demgegenüber vorliegend nicht einschlägig. Nur in einem solchen Fall müsste also die beratende Bank darlegen und beweisen, nicht vorsätzlich gehandelt zu haben, und es reichte für eine vorsätzliche Pflichtverletzung aus, dass die Bank ihre Verpflichtung zur Aufklärung des Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten und es gleichwohl bewusst unterlassen habe, ihre Anlageberater zur Offenlegung der Rückvergütung anzuweisen (BGH a.a.O.). Kern dieser Rechtsprechung zur Vorsatzvermutung bei Rückvergütungen (vgl. BGH a.a.O.; vom 9.3.2012, XI ZR 191/10 bei juris) ist der Unrechtsvorwurf gegen die Bank, dass eine Fehlvorstellung des Anlegers über die Beratungsneutralität der Bank hervorgerufen wird, da der Kunde nicht erfährt, dass ansonsten offen ausgewiesene Beträge im Dreiecksverhältnis versteckt an die Bank zurückfließen als sog. Kick-backs.
Verdeckte, aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind vorliegend jedoch nicht gegeben, wie das Landgericht mit der zutreffenden Begründung festgestellt hat, dass deren Vorliegen von der Klägerin nicht vorgetragen worden ist und auch mangels jeglichen Vortrags der Klägerin dazu, aus welcher Position Provisionen geflossen sein sollen, ausscheidet. Gerade letzteres hat die Klägerin im Übrigen auch nicht mit ihrer Berufung angegriffen, womit dies auch im Berufungsverfahren zugrunde zu legen ist.
Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären (vgl. nur Urteil vom 9.4.2013, XI ZR 49/11– bei juris). Aufklärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind nach dieser Rechtsprechung - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden , deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt; hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. BGH a.a.O. unter Hinweis auf Senatsbeschluss vom 9.3.2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20 ff. und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 17). Einen Rückfluss aus solchen aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen an die Beklagte hat die Klägerin weder in der ersten Instanz noch mit der Berufungsbegründung dargelegt.
Der Vorsatz als innere Tatsache kann nur anhand von äußeren Indizien belegt werden, also Umständen, die für eine vorsätzliche Pflichtverletzung der Beklagten sprechen und deren substantiierte Darlegung Sache der Klägerin ist.
Die Abwesenheit von Indizien für einen Vorsatz lässt daher bei einfachen Aufklärungs- oder Beratungsfehlern ohne weitere Beweisaufnahme den Schluss zu, der Bankberater habe nicht vorsätzlich gehandelt (so auch OLG Stuttgart, Urteil vom 10.10.2012, 9 U 87/12– bei juris; ebenso OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 17.4.2012, 9 U 61/11– bei juris sowie Urteil vom 18.7.2013, 16 U 191/12– bei juris). Das OLG Stuttgart (a.a.O.) weist zur Begründung überzeugend darauf hin, dass ohne entgegenstehende Indizien regelmäßig ausgeschlossen werden kann, dass eine seriöse Geschäftsbank wie die Beklagte ihre Mitarbeiter anhält, die eigenen Kunden fehlerhaft zu beraten, oder dass der Berater einen solchen Vorsatz selbst hat. Eine Bank will danach im Regelfall eine Dienstleistung an ihren Kunden erbringen und mit diesem die Geschäftsbeziehung dauerhaft fortsetzen; insofern kann unterstellt werden, dass sie selbst Interesse an einer fehlerfreien und qualitativ hochwertigen Beratung hat (OLG Stuttgart a.a.O.; ebenso OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.3.2013, I-16 U 116/12). Dies ist auch hier gerichtsbekannt und kann bis zum Beweis des Gegenteils angenommen werden.
Der Beklagten fällt auch kein vorsätzliches Organisationsverschulden zur Last, das nur dann gegeben wäre, wenn die Beklagte ihre Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten hätte (dolus eventualis) und es gleichwohl bewusst unterlassen hätte, ihre Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären (BGH, Urteil vom 12.5.2009, XI ZR 586/07– bei juris). Auch für ein solches bewusstes Unterlassen der erforderlichen Anweisung gibt es vorliegend keine stichhaltigen Hinweise.
Da an den dem Schuldner obliegenden Entlastungsbeweis keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden dürfen (Palandt-Grüneberg, BGB, 73. Aufl. 2014, § 280 Rn 40 m.w.N.), ist das Fehlen von Vorsatz als in prozessualer Hinsicht unstreitig anzusehen, solange nicht über das – angesichts der Verjährungseinrede vorgenommene – bloße Berufen auf eine vorsätzliche Pflichtverletzung hinaus im Rahmen substantiierten Bestreitens irgendwelche konkrete Anhaltspunkte vorgetragen sind, die die vorgetragene negative innere Tatsache des fehlenden Vorsatzes in Frage stellen könnten. Denn die Schwierigkeiten, denen sich die Partei gegenübersieht, die das Nichtvorliegen einer inneren Tatsache darlegen und beweisen muss, ist im Rahmen des Zumutbaren regelmäßig dadurch zu begegnen, dass sich der Prozessgegner seinerseits nicht mit bloßem Bestreiten begnügen darf, sondern darlegen muss, welche tatsächlichen Umstände für das Vorliegen des Positiven sprechen (BGH, VersR 2011, 818).
Greifbare Anhaltspunkte, die gegen die Behauptung der Beklagten vom fehlenden Vorsatz sprechen, liegen nicht vor, wie das Landgericht im Ergebnis zu Recht festgestellt hat.
Sie ergeben sich insbesondere auch nicht aus einem – unterstellten – Beratungsfehler durch die nicht anlegergerechte Empfehlung eines völlig ungeeigneten Produkts.
Es kann dabei dahinstehen, ob der klägerische Vortrag zur eigenen Anlagestrategie, Erfahrung und Risikobereitschaft im Hinblick auf die unstreitige Depotzusammensetzung nicht schon widersprüchlich oder zumindest vollkommen lückenhaft und damit ohnehin unbeachtlich ist.
Zweifel an Konsistenz und Schlüssigkeit des Vortrags der Klägerin sind jedenfalls insoweit angebracht, als die angebliche Anlagestrategie („Kapitalverlust unbedingt vermeiden“, Klageschrift Bl. 5 d.A.) in keiner Weise mit dem Umstand in Einklang zu bringen ist, dass das Depot der Klägerin – wie im Übrigen auch dasjenige des für sie auftretenden Vaters und Zeugen Z – schon Jahre vor der Anlageentscheidung, aber auch noch lange nach Bekanntwerden der Insolvenz der Investmentbank Lehman Brothers und der vermeintlichen Fehlberatung einen 100%igen Aktienanteil aufwies, wie die Beklagte mit ihrer Berufungserwiderung unwidersprochen vorgetragen hat. Denn jedenfalls wich die Anlageempfehlung seinerzeit nicht von der gegeben Risikostruktur des Depots ab, zumal die Mittel zum Erwerb der Lehman-Zertifikate nach dem eigenen, unstreitigen Vortrag der Klägerin sogar aus dem Verkauf von anderer Zertifikaten stammten und insofern nur ein „Tausch“ von Zertifikaten gegen Zertifikate stattfand. Lehman-Zertifikate ohne Kapitalschutz wie das vorliegende sind auch nicht etwa – wie die Klägerin meint - der „höchsten Risikoklasse“ zuzuordnen, sondern eher dem „mittleren Risikobereich“ (OLG Frankfurt am Main WM 2011, 1893 ) als „vergleichsweise sichere und nicht spekulative Anlage“ (OLG Frankfurt am Main WM 2011, 880 ). Bei dieser Sachlage kann die Empfehlung eines Lehman-Zertifikats als solche keinen Anhaltspunkt für einen Schädigungsvorsatz des Beraters liefern. Auf der Basis des bisherigen Anlageverhaltens der Klägerin erscheint die Anlageempfehlung vielmehr sogar plausibel. Eine Verpflichtung der Bank, bei jeder Anlageentscheidung erneut die Risikobereitschaft des Kunden und dessen Anlageziele abzufragen, besteht grundsätzlich nicht (OLG Frankfurt WM 2011, 880). Auch wenn eine bislang risikobewusste oder chancenorientierte Anlagestrategie es natürlich nicht ausschließt, dass ein Anleger später eine konservative Anlageentscheidung treffen möchte, und umgekehrt, und die Klägerin vorträgt, der Zeuge Z habe den Berater, den Zeugen B, in dem Telefongespräch ausdrücklich auf den Wunsch nach einer „sicheren“ Anlage als primäre Altersvorsorge und nach unbedingter Vermeidung des Kapitalverlusts hingewiesen, läge kein Anhaltspunkt auf eine vorsätzliche Schädigung durch Empfehlung der Anlage vor. Denn einen solchen Hinweis als wahr unterstellt hat der Zeuge Z dennoch in der Folge den Erwerb der Zertifikate im Austausch für die schon vorhandenen Zertifikate geordert und nicht etwa auf einen Strategiewechsel bzw. eine Rückkehr zur angeblich ursprünglichen Strategie gedrungen. Dass die Anlage – wie alle anderen Anlageformen im Depot der Klägerin vorher und nachher auch – nicht „sicher“ im Sinne der Rechtsprechung war („Kapitalerhalt garantiert“, vgl. BGH WM 2009, 1647 ), musste dem Zeugen Z klar sein. Jedenfalls musste der Berater B subjektiv nicht davon ausgehen, dass der Zeuge Z meinen könnte, bei dem Zertifikat sei Kapitalerhalt garantiert.
Versteht man den Ausdruck „sicher“ in diesem Zusammenhang dagegen im Sinne einer nur relativen Sicherheit, spricht danach nichts für eine vorsätzliche Schädigung durch die Beklagte oder den Berater. Bezeichnenderweise ist ein dahingehender vorsätzlicher Beratungsfehler im vorprozessualen Schriftverkehr des Zeugen Z mit der Beklagten auch zu keiner Zeit ein Thema gewesen.
Selbst wenn man die weiteren Behauptungen der Klägerin zum Ablauf des Beratungsgesprächs als wahr unterstellt, ergibt sich auch hieraus kein greifbarer Anhaltspunkt für eine vorsätzliche Schädigung, weil insoweit jeweils allenfalls ein einfacher Beratungsfehler im Raum steht.
Insbesondere besteht kein solcher Anhaltspunkt aufgrund des angeblich unterlassenen Hinweises zur Aufklärung über das Emittentenrisiko. Die Beklagte durfte schon aufgrund des bereits vorhandenen Zertifikatebestands im Depot der Klägerin, der mit den streitgegenständlichen Wertpapieren gewissermaßen ausgetauscht worden ist, von einem entsprechenden Kenntnisstand seitens der Klägerin ausgehen, jedenfalls gerade auch bei dem für sie regelmäßig in Anlagegeschäften handelnden, sehr anlageerfahrenen Vater.
Nach der grundlegenden Entscheidung des BGH zu Inhalt und Umfang pflichtgemäßer Anlageberatung (BGHZ 123, 126 (128 f)) ist der Beratung insbesondere der Wissensstand des Kunden über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft und Anlageziel zugrunde zu legen. Anlegergerecht im vorgenannten Sinne ist eine Beratung demgemäß, wenn sie das Anlageziel des Kunden – sichere Geldanlage einerseits oder spekulativer Charakter mit Bereitschaft zur Übernahme eines Risikos andererseits – sowie dessen Fachwissen ggf. durch entsprechende Befragung abklärt und bei der empfohlenen Anlage entsprechend berücksichtigt (BGH a.a.O.). Bei einer objektgerechten Anlageberatung müssen diejenigen Eigenschaften und Risiken des Anlageobjekts berücksichtigt werden, die für die konkrete Anlageentscheidung eine Bedeutung haben oder haben können (BGH BGHZ 74, 103; Schimansky/Bunte/Lwowski-Hannöver, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 110 Rn 35f).
Angesichts dieser Umstände läge selbst in einem etwa pflichtwidrigen Unterlassen der Aufklärung durch den Berater kein „schwerer“, vorsätzlicher Beratungsfehler, weil der Berater von einem entsprechenden Kenntnisstand auf Anlegerseite ausgehen durfte. Dass er dies bewusst nicht getan hätte, hat die Klägerin nicht vorgetragen.
Kein Indiz für eine vorsätzlich fehlerhafte Beratung durch die Beklagte ist auch im Hinblick auf eine von der Klägerin gerügte unterlassene Aufklärung über eine „Liquiditätslücke von 6 Monaten“ bzw. eingeschränkte Fungibilität festzustellen.
Zwar ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass bei der Empfehlung von Anlagen zu den Umständen, auf die ein Anlageberater hinzuweisen hat, auch die in Ermangelung eines entsprechenden Markts fehlende oder sehr erschwerte Möglichkeit gehört, die Anlage wieder zu verkaufen, weil ein Bedürfnis entstehen kann, den festgelegten Vermögenswert vorzeitig liquide zu machen, z.B. bei Arbeitslosigkeit, Kurzarbeit, krankheitsbedingtem Verlust der Erwerbsfähigkeit oder auch nur bei einer Änderung der Anlageziele (BGH BKR 2010, 118 ; WM 2007, 542 ; 1608). Die Pflicht zur ungefragten Aufklärung über die eingeschränkte Fungibilität kann selbst in diesem Fällen allerdings entfallen, wenn unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls die Weiterveräußerung für den Anleger erkennbar ohne Belang ist (BGH WM 2007, 542 ). Vorliegend ist zunächst festzustellen, dass die streitgegenständlichen Zertifikate mit der Börsennotierung im August 2007 unstreitig veräußerbar waren. Ein – unterstellt – unterlassener Hinweis darauf, dass die Zertifikate mithin nur vorläufig bis August 2007 gar nicht veräußerbar waren und danach ggf. nur unter Inkaufnahme von gewissen Verlusten veräußerbar gewesen sein mögen, kann vorliegend keinen Anhaltspunkt für einen Schädigungsvorsatz liefern. Dass die Klägerin auf die Fungibilität angewiesen gewesen wäre, ist weder vorgebracht noch sonst ersichtlich.
Im Übrigen setzt die Konstruktion des Zertifikats, das für den Erhalt der Bonuszahlungen auf jährliche Stichtage abstellte, für die Realisierung der begehrten Rendite ja gerade voraus, dass das Zertifikat während der Laufzeit gehalten wird. Insofern wäre ein etwa pflichtwidriges Unterlassen der Aufklärung durch den Berater auch kein „schwerer“ Beratungsfehler mit indiziertem Vorsatz, weil eine vorzeitige Veräußerung der Zertifikate ohnehin bei dieser Anlageform von untergeordneter Bedeutung gewesen ist.
Darüber hinaus wäre auch ein etwaiges mittelbares persönliches Interesse an der Empfehlung der streitgegenständlichen Anlage seitens des Beraters in diesem Zusammenhang noch kein tragfähiges Indiz für einen vorsätzlichen Beratungsfehler. Nach der Rechtsposition des Senats (etwa im Rechtsstreit 23 U 231/13), ist der Umstand, dass der Mitarbeiter der Beklagten das Produkt auch aus eigenem Interesse an den Anleger hat bringen wollen, jedenfalls für sich genommen nicht geeignet, einen Vorsatz bei einer Pflichtverletzung zu begründen, die nicht im Verschweigen einer aufklärungsbedürftigen Rückvergütung liegt. Ein allgemeines Verdienstinteresse indiziert noch keinen Vorsatz bei einer Pflichtverletzung.
Auch umsatzabhängige Zielvorgaben sind elementare und weitverbreitete Gestaltungselemente in der Anlageberatung durch Banken und rechtfertigen als solche nicht per se die Annahme einer darauf beruhenden vorsätzlichen Falschberatung.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 iVm 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung mangels divergierender Entscheidungen eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 37a WpHG
§ 43 WpHG
§ 203 BGB
§ 826 BGB
§ 513 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 543 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 WpHG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2009, 2298
BGHZ 162, 306
NJW 2013, 320
WM 2012, 1860
WM 2011, 925
BGHZ 193, 159
VersR 2011, 818
WM 2011, 1893
WM 2011, 880
WM 2009, 1647
BGHZ 123, 126
BGHZ 74, 103
WM 2007, 542
25 O 248/13
XI ZR 413/14
XI ZR 204/12
XI ZR 170/04
16 U 191/12
23 U 69/10
9 U 61/11
19 U 213/10
19 U 210/10
XI ZR 586/07
XI ZR 191/10
XI ZR 49/11
XI ZR 262/10
9 U 87/12
16 U 116/12
23 U 231/13