Finanzgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-12-14, Aktenzeichen 3 K 271/21
ECLI: ECLI:DE:FGMV:2022:1214.3K271.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die bloße "Fernsteuerbarkeit" reichte nach der bis zum 17.05.2016 geltenden Rechtslage nicht aus, um mehrere Blockheizkraftwerke zu einer einzigen "Anlage" zusammenzufassen. Insbesondere ist die "Fernsteuerbarkeit" nicht identisch mit der "zentralen Steuerung" im Sinne des § 12b Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 StromStV in der bis zum 17.05.2016 geltenden Fassung.(Rn.44)
2. Für die Stromsteuerbefreiung nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b StromStG genügte es deshalb, wenn das einzelne (fernsteuerbare) Blockheizkraftwerk die elektrische Nennleistung von bis zu zwei Megawatt nicht überschritt.(Rn.36)
3. Revision eingelegt (Az. des BFH: VII R 6/23).
(Orientierungssätze des FG)
Der Beklagte wird unter Änderung des Erstattungsbescheides vom 12.03.2020 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 02.09.2021 verpflichtet, den Erstattungsbetrag auf insgesamt € 500.763,50 festzusetzen.
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Zinsen in Höhe von 0,5 % pro Monat aus € 264.218,55 seit dem 17.10.2016 bis zum 31.12.2018 und in Höhe von 0,15 % pro Monat aus € 264.218,55 seit dem 01.01.2019 zu zahlen.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Dieses Urteil ist hinsichtlich der Zinsen und der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Die Revision wird zugelassen.
Der Streitwert beträgt € 264.218,00.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Befreiung von der Stromsteuer für kleine Anlagen nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 b) Stromsteuergesetz -StromStG-, namentlich um die Frage, ob mehrere Blockheizkraftwerke für die Anwendung der Steuerbefreiungsvorschrift als eine einzige Anlage oder als mehrere Anlagen anzusehen sind.
1.Die Klägerin ist eine GmbH, die zum Unternehmensverbund der A. gehört und ein Energieversorgungsunternehmen betreibt.
Die Klägerin betrieb im Streitjahr 2015 insgesamt sechs Blockheizkraftwerke (BHKW) in B.. Dazu gehörte einmal das BHKW …, das mit Erdgas betrieben wurde. Außerdem waren fünf weitere BHKW über das Stadtgebiet von B. verteilt; auf die Karte Streitakte Bl.104 wird verwiesen. Von diesen fünf weiteren BHKW wurde eines mit Rohbiogas betrieben, und die anderen mit Biomethan. Diese fünf BHKW sind seit dem 01.04.2015 fernsteuerbar. Die Fahrweise der BHKW folgte der Wärmenachfrage im örtlichen Versorgungsnetz; es handelte sich also um sogenannte wärmegeführte BHKW. Sie haben die folgende elektrische Nennleistung:
BHKW
elektrische Nennleistung (Megawatt)
…
0,527
0,937
Die Klägerin belieferte ausschließlich ihre Kunden in B. und Umgebung als Letztverbraucher.
Mit Schreiben vom 25.05.2016 beantragte die Klägerin die Rückerstattung von Stromsteuer in Höhe von insgesamt € 500.763,50 nach der Vorschrift des § 9 Abs. 1 Nr. 3 b) StromStG. Nach dieser Vorschrift ist Strom von der Steuer befreit, wenn er in hocheffizienten KWK-Anlagen mit einer elektrischen Nennleistung von bis zu zwei Megawatt erzeugt wird und von demjenigen, der die Anlage betreibt oder betreiben lässt, an Letztverbraucher geleistet wird, die den Strom im räumlichen Zusammenhang zu der Anlage entnehmen. Die Klägerin vertrat (und vertritt weiter) die Auffassung, dass die oben genannten fünf weiteren BHKW als einzelne Anlagen im Sinne dieser Vorschrift zu bewerten seien und dass die elektrische Nennleistung dieser Anlagen somit zwei Megawatt nicht übersteige. Sie legte ihrem Erstattungsantrag deshalb die Leistung aller sechs BHKW in Höhe von zusammen 24.427.488 kWh zugrunde.
Der Beklagte entschied darüber mit Erstattungsbescheid vom 12.03.2020. Hinsichtlich des BHKW … wurde die beantragte Rückerstattung vollständig gewährt, hinsichtlich der weiteren fünf BHKW jedoch nur für die Zeit bis zum 31.03.2015. Zur Begründung wurde ausgeführt, die weiteren fünf BHKW seien ab dem 01.04.2015 aufgrund der Fernsteuerbarkeit gemeinsam zu betrachten. Es handle sich somit um eine einzige Anlage mit einer zusammengerechneten elektrischen Nennleistung von mehr als 2 MW. Die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Nr. 3 b) StromStG seien daher nur bis einschließlich 31.03.2015 als erfüllt anzusehen. Somit sei lediglich Stromsteuer in Höhe von € 236.544,78 zu erstatten.
2.Die Klägerin legte mit Anwaltsschreiben vom 08.04.2020 Einspruch ein. Sie vertrat die Auffassung, dass der Steuererstattung die gesamte von allen sechs BHKW erzeugte Strommenge zugrunde zu legen sei. Die fünf weiteren BHKW seien keineswegs aufgrund der Fernsteuerbarkeit zu einer einzigen Anlage zu verklammern.
Zur Begründung brachte die Klägerin vor, die Auffassung des Beklagten könne nicht auf § 12b Abs. 2 S. 1 Nr. 1 Stromsteuerverordnung -StromStV- in der seit dem 18.05.2016 geltenden Fassung gestützt werden. Es komme nicht auf die Fernsteuerbarkeit an, sondern darauf, ob die einzelnen Einheiten tatsächlich zum Zweck der Stromerzeugung zentral gesteuert worden seien. Eine so weitreichende Regelung, wie sie hier durch die Änderung der Verordnung für die Zeit ab dem 18.05.2016 geschaffen worden sei, könne nicht rückwirkend getroffen werden.
Daher sei maßgeblich, ob eine „zentrale Steuerung“ vorhanden sei, wie sich dies aus § 12b Abs. 2 S. 1 Nr. 1 StromStV in der bis zum 17.05.2016 geltenden Fassung ergebe. Die genannte Vorschrift verlange eine Anlage, die nicht nur durch einen Dritten gesteuert werden könne, sondern durch eine zentrale und daher gemeinsame Einheit tatsächlich gesteuert werde. Eine Verklammerung zu einer Anlage sei somit nur bei einer zentralen Steuerung durch denselben Direktvermarkter gegeben. Das treffe hier nicht zu. In der Praxis werde bei den streitgegenständlichen BHKW von der Fernsteuerbarkeit kein Gebrauch gemacht.
Es sei nicht zulässig, die Voraussetzungen des § 36 Erneuerbare-Energien-Gesetz -EEG- und des § 12b Abs. 2 StromStV zu vermengen. Die Vorschrift des § 12b Abs. 2 StromStV in der im Streitjahr geltenden Fassung dürfe also nicht dahingehend ausgelegt werden, dass der Begriff „zentral gesteuert“ dieselbe Bedeutung habe wie der Begriff der „Fernsteuerbarkeit“ im EEG. Das ergebe sich schon aus dem klaren Wortlaut; es handle sich um unterschiedliche Formulierungen mit unterschiedlicher Bedeutung. Die entgegenstehende Auffassung sei auch mit dem Sinn und Zweck der Vorschriften nicht vereinbar. So könne es zu dem sinnwidrigen Ergebnis führen, dass im Extremfall alle fernsteuerbaren Anlagen in Deutschland zu einer einzigen Anlage zu verklammern wären, ohne dass der Anlagenbetreiber darauf Einfluss habe. Die Steuerentlastung nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 StromStG könne dann für alle Anlagen nur einmal geltend gemacht werden.
Für die Regelung des § 36 EEG, die auf die Fernsteuerbarkeit abstelle, sei die Reduzierung der Einspeiseleistung maßgeblich. Hier sei eine Verknüpfung der Einheiten nicht notwendig. Vielmehr sei die Fernsteuerbarkeit schon dann gegeben, wenn jede Einheit einzeln abgeregelt werden könne. Dagegen habe die Regelung des § 12b Abs. 2 StromStV mit ihrem Merkmal der „zentralen Steuerung“ den Fall einer virtuellen großen Erzeugungsanlage im Blick, bei der mehrere Einheiten miteinander verknüpft seien, so dass in größerem Umfang Strom erzeugt werden könne.
Für dasselbe Ergebnis spreche auch die Gesetzesbegründung. Der Verordnungsgeber habe mit dem Merkmal der „zentralen Steuerung“ diejenige Fallgestaltung erfassen wollen, in der „die einzelnen Stromerzeugungseinheiten zwar nicht räumlich miteinander verbunden sind, aber zentral gesteuert werden, um im Ergebnis die Wirkung eines größeren Kraftwerks zu erzielen“. Ein „Anreiz zum Betrieb von virtuellen Kraftwerken“ solle mit der Begrenzung auf eine elektrische Nennleistung von zwei Megawatt nicht gegeben werden. Dagegen gehe es bei der „Fernsteuerbarkeit“ nicht um eine größere Stromerzeugung, sondern stets um die Reduzierung der Strommenge. Die Fernsteuerbarkeit sei für diejenigen Situationen gedacht, in denen zu einem bestimmten Zeitpunkt zu viel Strom erzeugt werde. Dann solle über die Fernsteuerbarkeit die Strommenge reduziert werden. Dabei handle es sich um eine gänzlich andere Zielsetzung, die mit dem Zweck des § 12b Abs. 2 StromStV nichts zu tun habe.
Wenn man die StromStV dagegen so auslege, wie der Beklagte dies vertrete, dann enthalte sie eine Grundentscheidung, die nicht durch Verordnung getroffen werden könne, sondern dem Gesetzgeber vorbehalten sei. Der Verordnungsgeber habe dann die Ermächtigung in § 11 Nr. 8 StromStG überschritten.
Der Beklagte wies den Einspruch mit Einspruchsentscheidung vom 02.09.2021 als unbegründet zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt:
Die Fernsteuerbarkeit sei eine „zentrale Steuerung“ im Sinne des § 12b StromStV. Das sei durch den Erlass des Bundesministeriums der Finanzen -BMF- vom 23.03.2015 vorgegeben. Durch die Änderung des § 12b StromStV zum 18.05.2016 sei dies lediglich noch einmal herausgestellt worden. Der Verordnungsgeber habe bereits mit der seit dem 30.09.2011 geltenden Fassung der Anlagendefinition Fälle wie den vorliegenden von der Steuerbegünstigung ausschließen wollen. Das ergebe sich auch aus der Antwort der Bundesregierung auf eine parlamentarische Anfrage (BT-Drucksache 17/7324). Der Verordnungsgeber habe mit der Neuregelung zum 30.09.2011 klarstellen wollen, dass Anlagen dann nicht als Kleinanlagen mit einer elektrischen Nennleistung von bis zu zwei MW förderungswürdig seien, wenn sie zwar nicht räumlich miteinander verbunden seien, aber zentral gesteuert werden, um Ergebnis die Wirkung eines größeren Kraftwerks zu erzielen. Im Einklang mit dem BMF-Erlass vom 10.12.2015 sei der eigentlich der Stromsteuer unterliegende Strom noch bis zum 31.03.2015 steuerfrei zu belassen.
3.Die Klage der Klägerin ist am 05.10.2021 bei Gericht eingegangen. Zur Begründung der Klage wiederholt und vertieft die Klägerin ihre Auffassung, dass die fünf streitgegenständlichen BHKW als fünf einzelne Anlagen und nicht als eine einzige Anlage anzusehen seien. Die Klägerin begehrt außerdem Zinsen auf den streitigen Betrag.
a)Zur Begründung in der Hauptsache bringt die Klägerin vor: Ihr Betriebsmodell entspreche genau jenem Anwendungsfall, für den die Steuerbefreiungsvorschrift des § 9 Abs. 1 Nr. 3 StromStG in das Gesetz aufgenommen worden sei. Der Gesetzgeber habe die Fälle des sogenannten Contracting erfassen wollen, in denen nicht eine flächendeckende oder regionale Versorgung erfolge, sondern Strom objektbezogen erzeugt und zur Verfügung gestellt werde. Somit habe die dezentrale Erzeugung von Strom zur Entnahme im räumlichen Umfeld gefördert werden sollen, wie sie von der Klägerin praktiziert werde.
Aus dem Stromsteuergesetz selbst ergebe sich nicht, dass mehrere Anlagen zu einer einzigen Anlage zu „verklammern“ seien; vielmehr stehe die Vorschrift des § 9 Abs. 1 Nr. 3 b) StromStG dem ausdrücklich entgegen. In der Vorschrift sei nämlich nur von „der Anlage“ die Rede, also von der einzelnen Erzeugungsanlage. Zudem knüpfe das Gesetz an die elektrische Nennleistung an, die als technische Kennziffer nur für die einzelne Erzeugungsanlage ermittelt werden könne. Die Anknüpfung an die einzelne Erzeugungsanlage entspreche dem Gesetzeszweck, der Förderung der dezentralen Energieerzeugung. Eine Verklammerung sei auch in den weiteren Befreiungstatbeständen des Stromsteuergesetzes und im eng verwandten Energiesteuerrecht nicht anerkannt.
Soweit § 12b Abs. 2 StromStV eine „Verklammerung“ vorsehe, habe der Verordnungsgeber damit seine Regelungskompetenz überschritten. Die gesetzliche Verordnungsermächtigung weise dem Verordnungsgeber nämlich nur die Aufgabe zu, die Voraussetzungen für die steuerbegünstigte Entnahme von Strom einschließlich der Begriffe „näher zu bestimmen“. Die Verklammerung von mehreren räumlich voneinander entfernten Anlagen zu einer einzigen Anlage gehe darüber hinaus; damit werde der Begriff der Anlage nicht nur konkretisiert („näher bestimmt“). Eine solche Regelung diene auch nicht der Sicherung der Gleichmäßigkeit der Besteuerung und der Verwaltungsvereinfachung. Vielmehr werde mit einer solchen Regelung der gesetzliche Tatbestand der Stromsteuerbefreiung weiter eingeschränkt. Das sei jedoch Aufgabe des Gesetzgebers und von der Verordnungsermächtigung nicht gedeckt.
Wenn man § 12b Abs. 2 StromStV in der für das Streitjahr geltenden Fassung anwende, führe das im Streitfall nicht zu einer Verklammerung. Die BHKW der Klägerin seien nicht im Sinne dieser Vorschrift „zentral gesteuert“ worden. Die Klägerin wiederholt und vertieft insoweit ihr Vorbringen aus dem Einspruchsverfahren, wonach das Merkmal der „zentralen Steuerung“ sogenannte virtuelle Kraftwerke erfassen solle, bei denen mehrere Erzeugungsanlagen zum Zwecke der gewinnbringenden Vermarktung von Strom zusammengeschlossen seien. Das treffe auf das Betriebsmodell der Klägerin nicht zu. Wenn die BHKW der Klägerin fernsteuerbar seien, so diene das nicht der finanziellen Ertragsoptimierung, sondern der technischen Überwachung, der Netzstabilität und der Kontinuität der Wärmeversorgung. Mit den streitgegenständlichen Kraftwerken der Klägerin gehe es in erster Linie um die Deckung des kommunalen Wärmebedarfs. Die elektrische Energie falle als Nebenprodukt an; ihre Erzeugung sei aber nicht das vorrangige Ziel. Dem entsprechend gebe es keine margenoptimierte digitale Verknüpfung im Sinne eines digitalen Kraftwerk-Pools.
Die geänderte StromStV in der ab dem 05.05.2016 geltenden Fassung sei nicht rückwirkend auf den Streitfall anzuwenden. Der Verordnungsgeber habe ausdrücklich bestimmt, dass die Änderung am Tag nach der Verkündung in Kraft trete. Dem Wortlaut der Verordnung lasse sich auch sonst kein Hinweis darauf entnehmen, dass der Verordnungsgeber die Absicht gehabt habe, die Voraussetzungen der Steuerbefreiung nachträglich zu konkretisieren.
Die streitgegenständlichen BHKW seien über mehrere Jahre sukzessiv errichtet und in Betrieb genommen worden. Die Fernsteuerungstechnik sei lediglich zu Zwecken der Direktvermarktung nach Maßgabe des EEG hinzugefügt worden. Insoweit sei – wie bereits im Einspruchsverfahren vorgetragen – die unterschiedliche Zielsetzung des StromStG und des EEG zu berücksichtigen.
b)Die Klägerin fordert außerdem Zinsen aus dem streitigen Betrag.
Sie vertritt die Auffassung, dass ihr unmittelbar aus dem Unionsrecht ein Anspruch auf vorgerichtliche Zinsen zustehe. Der Zinslauf beginne vier Monate und zehn Arbeitstage nach Eingang ihres vollständigen Antrages auf Steuerbefreiung. Sie gehe davon aus, dass ihr Antrag vom 25.05.2016 am 30.05.2016 beim Beklagten eingegangen sei. Der Zinslauf beginne somit – unter Berücksichtigung des Feiertages 03. Oktober – am 17.10.2016. Zur Begründung dieses Anspruches bezieht sich die Klägerin auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs -EuGH- zum Aktenzeichen C-100/20 und auf die Entscheidung des Bundesfinanzhofes -BFH- zu VII R 24/18.
Für die Zeit ab Rechtshängigkeit der Sache ergebe sich der Zinsanspruch aus § 236 Abs. 1 S. 1 Abgabenordnung -AO-.
Die Klägerin beantragtden Erstattungsbescheid vom 12.03.2020 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 02.09.2021 zu ändern und den Erstattungsbetrag auf insgesamt € 500.763,50 festzusetzen,den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin Zinsen in Höhe von 0,5 % pro Monat aus € 264.218,55 seit dem 17.10.2016 zu zahlen,und die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Der Beklagte beantragt,die Klage abzuweisen.
Er bezieht sich auf die Ausführungen in der Einspruchsentscheidung, an denen er festhält. Seine Auffassung werde durch die Zielsetzung der Stromsteuerbefreiung gestützt, das ergebe sich insbesondere aus einer Antwort der Bunderegierung auf eine parlamentarische Anfrage (BT-Drucksache 17/7324 vom 12.10.2011), wo ausgeführt werde, dass es darum gehe, Stromerzeugungseinheiten dann von der Steuerbefreiung auszuschließen, wenn sie zwar nicht räumlich miteinander verbunden seien, aber zentral gesteuert werde, um im Ergebnis die Wirkung eines größeren Kraftwerkes zu erzielen.
Ferner bezieht der Beklagte sich auf einen Erlass des Bundesministeriums der Finanzen vom 25.03.2015 und auf das der Klagebegründung beigefügte Schreiben der Generalzolldirektion Stand Februar 2017 (Streitakte Bl. 134 ff.).
Dem Gericht liegt eine Amtsakte vor.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist mit einer Einschränkung beim Zinsanspruch zulässig und begründet.
A. Hauptsache
Die Voraussetzungen der von der Klägerin geltend gemachten Stromsteuerbefreiung sind erfüllt.
1.Von der Steuer ist Strom befreit, der in hocheffizienten KWK-Anlagen mit einer elektrischen Nennleistung von bis zu zwei Megawatt erzeugt wird und der von demjenigen, der die Anlage betreibt oder betreiben lässt, an Letztverbraucher geleistet wird, die den Strom im räumlichen Zusammenhang zu der Anlage entnehmen (§ 9 Abs. 1 Nr. 3 b) StromStG). Zwischen den Beteiligten ist allein streitig, ob die Grenze der elektrischen Nennleistung von bis zu zwei Megawatt überschritten ist oder nicht. Alle anderen Voraussetzungen der Steuerbefreiung sind unstreitig erfüllt. Die Klägerin betreibt hocheffiziente KWK-Anlagen und liefert den Strom an Letztverbraucher, die ihn im räumlichen Zusammenhang mit der Anlage entnehmen.
2.Die von der Klägerin betriebenen fünf BHKW sind nicht als eine einzige Anlage, sondern als fünf Anlagen anzusehen. Der entgegenstehenden Auffassung des Beklagten ist nicht zu folgen.
a)Auszugehen ist vom Begriff der „Anlage“ in § 9 Abs. 1 Nr. 3 b) StromStG. Nach der Rechtsprechung des BFH (Urt. vom 23.06.2009, VII R 42/08, BFHE 225, 476; Urt. vom 15.09.2020, VII R 30/19, BFH/NV 2021, 455) ist der Anlagenbegriff funktionsbezogen auszulegen; einzelne Module sind nicht isoliert zu betrachten. Vielmehr ist auf die Gesamtheit der einzelnen technischen Einrichtungen und auf den Funktionszusammenhang abzustellen. Als Kriterien können die räumliche Anordnung und Unterbringung der Module, die messtechnische Erfassung der eingesetzten Energieträger und des erzeugten Stroms sowie der erzeugten Wärme, die Steuerungsmöglichkeiten oder die Leitungsführung herangezogen werden. Starke, wenn auch nicht allein ausschlaggebende Indizien für das Vorliegen einer Gesamtanlage, sind nach dieser Rechtsprechung die räumliche Zusammenfassung mehrerer Aggregate an einem Standort, z. B. in einem Gebäude, sowie der Betrieb eines BHKW durch einen Betreiber und die Versorgung eines bestimmten Abnehmerkreises mit Strom und Wärme.
Nach dieser Rechtsprechung sind beispielsweise drei Aggregate eines BHKW, die in demselben Gebäude untergebracht sind und zwischen denen technische Verbindungen bestehen, als eine einzige Anlage zu sehen (BFH, Urt. vom 23.06.2009 a. a. O.). Dasselbe gilt für mehrere KWK-Gasmotoren, deren Wärme zunächst in gemeinsamen Wärmespeichertanks gemischt und gespeichert und dann je nach Bedarf entweder weiter erhitzt oder in das Fernwärmenetz eingespeist wird, und die auch sonst aufeinander abgestimmt sind, um den Bedarf auch in Spitzenzeiten zu decken und die Stabilität des Stromnetzes zu sichern (BFH, Urt. vom 15.09.2020 a. a. O.).
Zur Auslegung des Anlagenbegriffs ist im Streitfall zusätzlich die Vorschrift des § 12b Abs. 2 S. 1 StromStV in der vom 01.08.2013 bis zum 17.05.2016 geltenden Fassung heranzuziehen. Danach gelten Stromerzeugungseinheiten an unterschiedlichen Standorten als eine Anlage zur Stromerzeugung nach § 9 Absatz 1 Nummer 3 StromStG, sofern die einzelnen Stromerzeugungseinheiten zum Zweck der Stromerzeugung zentral gesteuert werden.
b)Nach diesem Maßstab stellen sich die BHKW der Klägerin nicht als eine einzige Anlage dar.
Gegen das Vorliegen einer einzigen Anlage spricht nach dem oben dargestellten Anlagebegriff, dass die BHKW räumlich einige Kilometer voneinander entfernt, also nicht an demselben Ort aufgestellt sind. Zwischen den einzelnen BHKW bestehen auch keine technischen Verbindungen oder gemeinsamen Steuerungsmöglichkeiten, die trotz der räumlichen Trennung das Vorliegen einer einzigen Anlage begründen könnten.
Die BHKW sind zwar unstreitig fernsteuerbar. Die Fernsteuerbarkeit dient jedoch nur dazu, die Stromerzeugung des einzelnen BHKW zu reduzieren. Das entspricht den Vorgaben des EEG. Nach der Vorschrift des § 35 S. 1 Nr. 2 EEG in der seit dem 01.08.2014 geltenden Fassung setzte der Anspruch auf die Marktprämie nach dem EEG voraus, dass der Strom in einer Anlage erzeugt wurde, die im Sinne des § 36 Abs. 1 EEG fernsteuerbar war. Anlagen waren dann nach § 36 Abs. 1 Satz 1 EEG in der seit dem 01.08.2014 geltenden Fassung fernsteuerbar,
„wenn die Anlagenbetreiber die technischen Einrichtungen vorhalten, die erforderlich sind, damit ein Direktvermarktungsunternehmer oder eine andere Person, an die der Strom veräußert wird, jederzeit a) die jeweilige Ist-Einspeisung abrufen kann und b) die Einspeiseleistung ferngesteuert reduzieren kann“ (Unterstreichung hinzugefügt).
Somit sollte die Fernsteuerbarkeit sowohl nach dem Wortlaut des Gesetzes als auch nach seinem Zweck sicherstellen, dass die Leistung jeder einzelnen Anlage reduziert werden konnte. Damit wird keine technische Verbindung zwischen räumlich voneinander entfernten Anlagen hergestellt. Nach § 12b Abs. 2 S. 1 Nr. 1 StromStV in der seit dem 18.05.2016 geltenden Fassung gelten Stromerzeugungseinheiten an unterschiedlichen Standorten zwar insbesondere dann als eine Anlage zur Stromerzeugung, „wenn die einzelnen Stromerzeugungsanlagen nach § 36 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes (…) fernsteuerbar sind“. Die Vorschrift gilt jedoch seit dem 18.05.2016, somit nicht im Streitjahr.
Die einzelnen BHKW sind nicht im Sinne des § 12b Abs. 2 S. 1 StromStV in der vom 01.08.2013 bis zum 17.05.2016 geltenden Fassung „zum Zweck der Stromerzeugung zentral gesteuert worden“. Dass dieses Merkmal mit dem Merkmal „Fernsteuerbarkeit“ übereinstimmt, kann für die Zeit bis zum 17.05.2016 nicht angenommen werden. Schon dem Wortlaut nach bestehen deutliche Unterschiede. Die Aussage, dass die Einheiten, „zum Zweck der Stromerzeugung zentral gesteuert werden“, beschreibt einen tatsächlichen Vorgang, während die „Fernsteuerbarkeit“ eine bloße Möglichkeit bezeichnet. Zudem ist eine „zentrale“ Steuerung „zum Zweck der Stromerzeugung“ etwas anderes als die Fernsteuerbarkeit, die nicht der Stromerzeugung dient, sondern (nur) der Reduzierung der Leistung.
Auch der Sinn und Zweck der Regelung spricht dafür, dass die „zentrale Steuerung zum Zweck der Stromversorgung“ anders und enger zu verstehen ist als vom Beklagten angenommen. Das Merkmal der „zentralen Steuerung“ soll einzelne Stromerzeugungseinheiten, die zu einem sogenannten virtuellen Kraftwerk zusammengeschlossen sind, von der Stromsteuerbefreiung ausnehmen. Das ergibt sich – wie die Klägerin zutreffend geltend macht – aus einer Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage vom 12.10.2011 (BT-Drucksache 17/7324). Dort heißt es:
„Der Wortlaut der Anlagendefinition erfasste jedoch bislang noch nicht die – in der Sache vergleichbare – Fallgestaltung, dass die einzelnen Stromerzeugungseinheiten zwar nicht räumlich miteinander verbunden sind, aber zentral gesteuert werden, um im Ergebnis die Wirkung eines größeren Kraftwerkes zu erzielen. Um in diesen Fällen eine mit der Zielsetzung des § 9 Absatz 1 Nummer 3 StromStG nicht zu vereinbarende Steuerbefreiung des in den einzelnen Erzeugungseinheiten erzeugten Stroms auszuschließen, wurde die Anlagendefinition durch einen neuen Absatz 2 entsprechend ergänzt. Mit den weiteren Voraussetzungen, dass der Betreiber der Anlage Eigentümer aller im Verbund betriebenen Stromerzeugungseinheiten ist und darüber hinaus die ausschließliche Entscheidungsgewalt über diese besitzt, wird sichergestellt, dass Zusammenschaltungen von Kraftwerken verschiedener Eigentümer nicht als Stromerzeugungseinheit im Sinne dieser Vorschrift behandelt werden.
(…)
Die Anreize zum Betrieb von virtuellen Kraftwerken sollten sich im Wettbewerb am Strommarkt und nicht aus der im Stromsteuerrecht eingeführten Grenze einer elektrischen Nennleistung von bis zu zwei Megawatt ergeben. Die Präzisierung der Anlagendefinition soll zukünftig daraus möglicherweise resultierende Verzerrungen vermeiden.“
Mit der Regelung des § 12b Abs. 2 S. 1 StromStV in der vom 01.08.2013 bis zum 17.05.2016 geltenden Fassung sollten somit einzelne Einheiten, die zu einem virtuellen Kraftwerk zusammengeschlossen sind, von der Stromsteuerbefreiung für kleine Anlagen ausgenommen werden. Von einem „virtuellen Kraftwerk“ spricht man dann, wenn mehrere Stromerzeugungseinheiten in der Weise zu einem Verbund zusammengeschaltet sind, dass sie in ihrer Gesamtheit verlässlich Strom liefern. Das ergibt sich aus dem Ergebnis einer Internetrecherche des Berichterstatters (Streitakte Bl. 194 ff.), auf das die Beteiligten hingewiesen worden sind. Ein virtuelles Kraftwerk besteht danach in der Regel aus Einheiten, die unterschiedliche Energiequellen verwenden. Das führt dazu, dass eine Einheit zugeschaltet werden kann, wenn die andere (beispielsweise eine Windkraftanlage bei Windstille) keine oder zu wenig Leistung liefert. Die Einheiten bilden damit in ihrer Gesamtheit ein einziges Kraftwerk, das durch das Zusammenwirken seiner Einheiten insgesamt verlässlich Strom liefert. Dagegen liefern die BHKW der Klägerin jeweils für sich genommen verlässlich Strom. Sie können lediglich dann heruntergefahren werden, wenn gerade insgesamt zu viel Strom ins Netz eingespeist wird; das gilt dann aber für alle fünf BHKW gleichermaßen. Die BHKW sind nicht in der Weise zentral gesteuert, dass sie einander ergänzen, und dass der Ausfall eines BHKW durch den Einsatz eines anderen BHKW ausgeglichen werden würde. In einem solchen Fall entspricht es weder dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck der Regelung, die BHKW von der Stromsteuerbefreiung auszunehmen.
Dass die BHKW der Klägerin – über die Fernsteuerbarkeit hinaus – technisch miteinander verbunden sind und somit zusammen ein einziges „virtuelles Kraftwerk“ bilden, kann nicht festgestellt werden. Es ergibt sich insbesondere nicht aus den (unstreitig gebliebenen) Erläuterungen der Klägerseite in der mündlichen Verhandlung. Grundsätzlich sind die Kraftwerke demnach wärmegeführt (wobei der Strom als „Nebenprodukt“ anfällt). Die Wärmeführung ist einprogrammiert; jedes Kraftwerk reagiert unabhängig von den anderen auf die jeweils gemessene Temperatur und passt seine Leistung entsprechend an. Insoweit gibt es keine (manuelle oder automatische) zentrale Steuerung. Die Kraftwerke sind auch nicht in der Weise aufeinander abgestimmt, dass sie die Aufgabe haben, einander zu ersetzen, dass also, wenn ein Kraftwerk ausfällt, dafür ein anderes einspringt. Zwar liefern zwei der fünf Kraftwerke die Wärme in ein gemeinsames Netz. Wenn ein Kraftwerk ausfällt, wird dafür jedoch typischerweise ein mit Gas betriebener Heizkessel in Betrieb gesetzt. Unter diesen Umständen kann die theoretische, praktisch jedoch nicht bedeutsame Möglichkeit, dass zwei der fünf BHKW einander ersetzen könnten, nicht ausreichen, um eine „zentrale Steuerung“ anzunehmen.
Das vom Beklagten vertretene Ergebnis kann auch nicht damit begründet werden, dass nur entweder die Leistung nach dem EEG oder die Stromsteuerbefreiung gewährt werden könne, dass die Voraussetzungen der Stromsteuerbefreiung also immer dann ausgeschlossen seien, wenn die Voraussetzungen einer Marktprämie nach dem EEG (hier wegen der Fernsteuerbarkeit) erfüllt seien. Dies trifft gerade nicht zu; vielmehr können Vergünstigungen nach dem EEG und nach dem StromStG grundsätzlich nebeneinander bestehen (BFH, Urt. vom 30.06.2021, VII R 1/19, BFH/NV 2022, 36).
Der Auffassung des Beklagten, dass die Regelung des § 12b Abs. 2 S. 1 StromStV in der seit dem 18.05.2016 geltenden Fassung nur klargestellt habe, was schon vorher gegolten habe, kann aus diesen Gründen nicht gefolgt werden. Ob der Verordnungsgeber sich im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung gehalten hat, muss nicht entschieden werden.
c)Damit ist der von allen BHKW der Klägerin erzeugte Strom des Streitjahres von der Stromsteuer befreit. Der Erstattungsbetrag, der sich daraus ergibt, ist der Höhe nach unstreitig. Er errechnet sich aus bereits festgesetzten € 236.544,78 zuzüglich weiteren € 264.218,55.
B. Zinsen
Hinsichtlich der Zinsen ist die Klage teilweise zulässig (unten 1) und teilweise begründet (unten 2).
1.Die Klage ist zulässig, soweit die Klägerin einen unmittelbar aus dem Unionsrecht folgenden Zinsanspruch geltend macht.
Der Leistungsanspruch kann in dem gleichen Verfahren geltend gemacht werden, in dem die Aufhebung des Verwaltungsaktes gefordert wird (§ 100 Abs. 4 Finanzgerichtsordnung -FGO-). Die Vorschrift ist über ihren Wortlaut hinaus auch dann anzuwenden, wenn in der Hauptsache keine Anfechtungsklage, sondern Verpflichtungsklage erhoben ist (BFH, Urt. vom 29.06.1971, VII K 31/67, BFHE 103, 28).
Ein Vorverfahren (§ 44 Abs. 1 FGO) ist in Fällen wie dem vorliegenden dann erforderlich, wenn zu erwarten ist, dass der Beklagte die Zinsen antragsgemäß festsetzt, wenn die gegen den Verwaltungsakt gerichtete Anfechtungsklage Erfolg hat. In einem solchen Fall kann von dem Kläger erwartet werden, dass er nur die Anfechtungsklage erhebt, ohne damit einen Leistungsantrag auf Zahlung der Zinsen zu verbinden, und dass er nach Ergehen des Anfechtungsurteils bei der Behörde die Festsetzung der Zinsen beantragt (vgl. BFH, Urt. vom 16.07.1980, VII R 24/77, BFHE 131, 158 = juris Rn. 35; BFH, Beschl. vom 13.07.1989, IV B 44/88, BFH/NV 1990, 247).
Das trifft auf die geltend gemachten Prozesszinsen aus § 236 Abs. 1 AO zu. Die Verwaltung erkennt solche Zinsansprüche grundsätzlich an und setzt sie auf Antrag fest. Daher ist die Klage hinsichtlich der Prozesszinsen als unzulässig abzuweisen.
Dagegen erkennt die Verwaltung den unionsrechtlichen Zinsanspruch grundsätzlich nicht an (vgl. FG Düsseldorf, Urt. vom 18.05.2022, 4 K 2811/17 VSt, juris Rn. 34). Darauf ist der Beklagte hingewiesen worden und hat sich zu diesem Punkt nicht weiter geäußert. Daher ist weiter davon auszugehen, dass der unionsrechtliche Zinsanspruch nicht außergerichtlich festgesetzt wird; und die Klage ist insoweit zulässig.
2.In der Sache besteht der Zinsanspruch, jedoch nicht durchgehend in der geltend gemachten Höhe.
Nach der Rechtsprechung des EuGH (Urt. vom 09.09.2021, C-100/20, DStRE 2021, 1267) ergibt sich ein Zinsanspruch unmittelbar aus dem Unionsrecht dann, wenn eine unter Verstoß gegen das Unionsrecht erhobene Steuer zurückzuerstatten ist. Das folgt aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung. Das Unionsrecht verlangt eine Verzinsung des Erstattungsbetrags derjenigen Stromsteuer, die zu Unrecht erhoben wurde, weil eine auf der Grundlage einer den Mitgliedstaaten von der Richtlinie 2003/96/EG eingeräumten Möglichkeit erlassene nationale Vorschrift fehlerhaft angewendet wurde.
Im Streitfall ist eine Vorschrift fehlerhaft angewendet worden, mit der der deutsche Gesetzgeber von einer durch Art. 21 Abs. 5 Unterabsatz 3 Satz 2 der Richtlinie 2003/96/EG eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht hat (vgl. FG Düsseldorf, Urt. vom 18.05.2022, 4 K 2811/17 VSt, juris Rn. 35). Somit besteht der Zinsanspruch dem Grunde nach.
Die Berechnung des Zinsanspruchs richtet sich nach den Vorschriften der Abgabenordnung (BFH, Urt. vom 22.10.2019, VII R 38/18, BFH/NV 2020, 343 Rn. 26 f.; vgl. auch Witte/Alexander, Zollkodex der Union, 8. Auflage Vorbemerkungen zu Artikel 112, 114 und 116 Abs. 6 Rn. 3). Der Zinssatz beträgt danach für jeden Monat 0,5 Prozent (§ 238 Abs. 1 S. 1 AO), bei Steuererstattungen jedoch ab dem 01.01.2019 nur noch für jeden Monat 0,15 % (§ 238 Abs. 1a AO). Die Vorschrift ist in allen am 21.07.2022 anhängigen Verfahren anzuwenden (Art. 97 § 15 Abs. 14 S. 1 EGAO), somit auch in der vorliegenden Sache. Daher ist für die Zeit ab dem 01.01.2019 nur noch der Zinssatz von 0,15 % pro Monat zuzusprechen.
Der Zinslauf beginnt vier Monate und zehn Arbeitstage nach Eingang des vollständigen Antrags. Das ergibt sich aus entsprechender Anwendung der Bearbeitungsfrist nach Art. 19 Abs. 2, 22 Abs. 1 der Richtlinie 2008/9/EG (vgl. BFH, Urt. vom 22.10.2019, VII R 24/18, BFHE 267, 90 Rn. 26 ff.).
C. Nebenentscheidungen
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 135 Abs. 1, 136 Abs. 1 S. 3 FGO. Das Unterliegen der Klägerin mit einem Teil des Zinsanspruches fällt nicht erheblich ins Gewicht.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 155 S. 1 FGO in Verbindung mit § 709 Zivilprozessordnung. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren ist nach § 139 Abs. 3 S. 3 FGO für notwendig zu erklären.
Die Revision ist wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO).
Der Streitwert ergibt sich aus dem Betrag der zwischen den Beteiligten streitigen Stromsteuer.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 36 EEG
§ 12b StromStV
§ 709 Zivilprozessordnung
§ 12b Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 StromStV
§ 12b Abs. 2 S. 1 Nr. 1 StromStV
§ 12b Abs. 2 StromStV
§ 9 Abs. 1 Nr. 3 StromStG
§ 11 Nr. 8 StromStG
§ 236 Abs. 1 S. 1 Abgabenordnung
§ 12b Abs. 2 S. 1 StromStV
§ 35 S. 1 Nr. 2 EEG
§ 36 Abs. 1 EEG
§ 36 Abs. 1 Satz 1 EEG
§ 100 Abs. 4 Finanzgerichtsordnung
§ 44 Abs. 1 FGO
§ 236 Abs. 1 AO
§ 238 Abs. 1 S. 1 AO
§ 238 Abs. 1a AO
§ 15 Abs. 14 S. 1 EGAO
§ 135 Abs. 1, 136 Abs. 1 S. 3 FGO
§ 155 S. 1 FGO
§ 139 Abs. 3 S. 3 FGO
§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO

Zitierte Entscheidungen: BFHE 225, 476
BFH/NV 2021, 455
BFH/NV 2022, 36
BFHE 103, 28
BFHE 131, 158
BFH/NV 1990, 247
BFH/NV 2020, 343
BFHE 267, 90
VII R 6/23
VII R 24/18
VII R 42/08
VII R 30/19
VII R 1/19
VII K 31/67
VII R 24/77
IV B 44/88
4 K 2811/17
VII R 38/18