Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2014-12-30, Aktenzeichen 9a U 12/14

Tenor:
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 15.11.2013 - 5 O 9/13 M - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen abgeändert und wie folgt neu gefasst:
I. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 40.284,82 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit 18.01.2013 zu zahlen.
II. Die Verurteilung gem. Ziffer I erfolgt Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche des Klägers aus dem Treuhandvertrag mit der Treuhandgesellschaft J & P GmbH hinsichtlich der Beteiligung am Fonds Fundus 34 (Grand Hotel Heiligendamm GmbH & Co KG), an die Beklagte.
III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die Beklagte trägt 55 %, der Kläger 45 % der Kosten beider Instanzen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird hinsichtlich der Anforderungen an einen die Verjährung unterbrechenden Güteantrag zugelassen.

Tatbestand:
1
Der Kläger macht Schadensersatzansprüche aus einer fehlerhaften Anlageberatung geltend.
2
Der Kläger zeichnete nach Beratung durch einen Mitarbeiter der Beklagten am 14.08.1996 eine Beteiligung an der J. Hotel Adlon FUNDUS FOND 31 KG und am 20.04.2001 an der Grand Hotel Heiligendamm GmbH & Co KG - Fundus Fond 34 - mit jeweils 50.000,00 DM zzgl. 5 % Agio. Der Kläger macht geltend, er sei über die Risiken und Nachteile der Anlage nicht hinreichend aufgeklärt worden.
3
Mit Schreiben vom 22.12.2011 reichte der Kläger durch seinen Bevollmächtigten, der auch eine Vielzahl weiterer Anleger vertritt und in deren Fälle ebenso verfuhr, einen Güteantrag bei einer staatlich anerkannten Gütestelle ein. Der Güteantrag wurde der Beklagten aufgrund einer Überlastung durch die Vielzahl der anhängigen Verfahren erst im April 2012 zugestellt. Am 25.07.2012 ging dem Bevollmächtigten des Klägers der Bescheid der Gütestelle über das Scheitern des Güteverfahrens zu. Die Klage ging am 14.01.2013 beim Landgericht Konstanz ein und wurde am 18.01.2013 der Beklagten zugestellt.
4
Hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen wird auf das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 15.11.2013 Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zwar sei von einer Beratungspflichtverletzung auszugehen, ein etwaiger Anspruch des Klägers sei jedoch (absolut) verjährt, weil der Güteantrag eine Verjährungshemmung nicht habe herbeiführen können. Der Güteantrag habe den geltend gemachten Anspruch nicht hinreichend genau bezeichnet. Dafür wäre eine Individualisierung des streitgegenständlichen Lebenssachverhaltes notwendig, die zumindest die Angabe des Zeichnungsdatums, des Zeichnungsort und der Zeichnungssumme der Beteiligungen des Klägers voraussetze.
6
[…] II.
[…]

Entscheidungsgründe:
7
Die Berufung ist zulässig, insbesondere an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
8
Sie hat nur zum Teil Erfolg. Entgegen der Auffassung des Landgerichts steht dem Kläger ein Schadensersatzanspruch in Höhe von insgesamt 40.284,82 EUR sowie Rechtshängigkeitszinsen aus diesem Betrag aus einer Verletzung des zwischen den Parteien geschlossenen Anlageberatungsvertrages (pVV) und § 291 BGB i.V.m. Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB Zug um Zug gegen Übertragung aller Ansprüche des Klägers gegen die Treuhandgesellschaft J. & Partner Steuerberatungsgesellschaft mbH wegen der Beteiligung an der Grand Hotel Heiligendamm GmbH & Co KG (im Folgenden: Heiligendamm KG) an die Beklagte zu. Weitere Ansprüche des Klägers bestehen nicht.
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1. Die Beklagte ist aufgrund einer Beratungspflichtverletzung ihres Anlageberaters W. verpflichtet, den Schaden des Klägers hinsichtlich der Beteiligung am Objekt Grand Hotel Heiligendamm in Höhe seines Anlagekapitals von 26.842,82 EUR zuzüglich entgangenem Gewinn aus diesem Betrag seit dem 07.05.2001 zu erstatten. Hinsichtlich der Beteiligung an der Adlon KG ist eine Beratungspflichtverletzung nicht festzustellen.
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a. Dass zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag bestand, war erstinstanzlich unstreitig und ist auch in der Berufung zugrunde zu legen.
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b. Der Vorschlag des Zeugen W.s, sich an der Heiligendamm KG zu beteiligen, war angesichts des Risikoprofils des Klägers schon nicht anlegergerecht. Er hat den Kläger darüber hinaus hinsichtlich der Heiligendamm KG nicht hinreichend über die Möglichkeit eines Totalverlustes seines eingesetzten Kapitals aufgeklärt. Die Beratung hinsichtlich des Objektes Hotel Adlon ist dagegen nicht zu beanstanden.
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aa. Der Anlageberater ist zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet (st. Rspr., vgl. BGHZ 123, 126, 128 f.). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Während der Berater über diese Umstände richtig, sorgfältig, zeitnah, vollständig und für den Kunden verständlich zu unterrichten hat, muss die Bewertung und Empfehlung des Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten lediglich ex ante betrachtet vertretbar sein. Das Risiko, dass eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung sich im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (vgl. BGHZ 191, 119; BGH NJW-RR 2012, 43; BGH, Urt. v. 29.04.2014, XI ZR 477/12, juris, Rz. 12). Soll das beabsichtigte Geschäft einer sicheren Geldanlage dienen, kann die Empfehlung einer unternehmerischen Beteiligung wegen des damit verbundenen Verlustrisikos fehlerhaft sein (BGH NJW-RR 2014, 1075, 1078). Bei einem geschlossenen Immobilienfond handelt es sich nicht per se um eine ungeeignete Anlageform. Als ergänzende Altersvorsorge mit spekulativem Charakter und der Möglichkeit der Steuerersparnis kommt sie neben einer bereits bestehenden, ausreichenden Absicherung in Betracht. Das gilt aber nur dann, wenn das Risiko eines hohen oder vollständigen Kapitalverlustes gering ist. Normalerweise ist das der Fall, weil selbst bei unzureichendem Ertrag aus Verpachtung und Vermietung normalerweise jedenfalls der Sachwert des Immobilienvermögens des Fonds erhalten bleibt (vgl. BGH NJW-RR 2014, 1075, 1078). Gefahren bestehen dagegen insbesondere dann, wenn eine hohe Fremdkapitalquote mit entsprechendem Schuldendienst, kaum kalkulierbare Erhaltungskosten, eine Risikokonzentration durch wenige Objekte, eine unattraktive Lage oder nur eingeschränkte Nutzungsmöglichkeiten der Objekte sowie Nutzungsverträge mit nur wenigen Vertragspartnern vorliegen.
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bb. In seiner Befragung vor dem Landgericht hat der Kläger zu seinen Anlagezielen angegeben, es sei ihm immer wichtig gewesen, dass eine Anlage sicher sei (Protokoll d. mündl. Verh. v. 22.08.2013, S. 1). Damit könnte zunächst gemeint sein, dass zumindest der Stamm des eingesetzten Kapitals erhalten bleiben solle. Dagegen spricht im Falle des Klägers indes, dass dieser vor den streitgegenständlichen Anlagen bereits Aktienfonds gezeichnet hatte und ihm - nach eigenen Angaben - klar war, dass er „je nachdem wie die Aktien gerade stehen“ einen gewissen Verlust hinnehmen müsste, wenn er kurzfristig verkaufen wollte. Mit diesen Schwankungen sei er einverstanden gewesen. Er stufe sich selbst in die Risikokategorie 2 - „wachstumsorientiert“ - ein. Es sei ihm auch um eine Steuerersparnis gegangen. Ziel der Anlage sei letztlich gewesen, dass man nach etwa 15 - 20 Jahren mit dem angelegten Geld eine Eigentumswohnung zur Altersversorgung hätte kaufen können (ebd., S. 2 f.). Die Anlage habe so ein Teil der Altersversorgung sein sollen.
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Die Angaben des Klägers sind glaubhaft. Er hat seine - teilweise konfligierenden - Anlageziele im Verhältnis zu seiner Lebenssituation im Zeitverlauf plausibel dargestellt. Auch die Selbsteinschätzung als nicht vollkommen konservativer Anleger (vom Kläger im Kontrast zu seinem Vater dargestellt) spricht für die Glaubhaftigkeit seiner Angaben. Das Ziel der Altersversorgung hat auch der Zeuge W. bestätigt (ebd., S. 7), der den Kläger als eher konservativen Anleger beschrieben hat. Daher ist von einem in Grenzen risikobereiten Anleger auszugehen, für den ein dauerhafter Werterhalt bei temporär möglichen Vermögenseinbußen zentral ist.
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Soweit die Beklagte der Auffassung ist, der Zeuge W. müsse hinsichtlich der Anlageziele des Klägers erneut gehört werden, ist dem nicht zu folgen. Das Gericht hat seiner Entscheidung gem. § 529 ZPO die vom Landgericht festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, da keine Anhaltspunkte für konkrete Zweifel an deren Richtigkeit oder Vollständigkeit aufgezeigt werden und solche sich auch anderweit für das Gericht nicht ergeben. Aus den Ausführungen des Klägers und der Zeugen ergibt sich ohne weiteres, welche Anlageziele der Kläger verfolgte. Auf besondere Nuancen, einen etwaigen „Zungenschlag“ der Beratung, kommt es - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht an. Die Formen der Absicherung und die bisherigen Anlagen des Klägers sind durch seine Einlassung und die Aussagen des Zeugen W. geklärt.
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cc. Vor dem Hintergrund dieser Anlageziele war die Beratung, sich an der Heiligendamm KG zu beteiligen, schon nicht anlegergerecht. Für die Adlon KG war das nicht der Fall.
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(1) Die Heiligendamm KG ist der Betreiber des Grand Hotel Heiligendamm und damit ein Unternehmen im Hotelgewerbe. Das ergibt sich bereits aus der Beitrittserklärung zur Heiligendamm KG (Anlage K9): „Die Grand Hotel Heiligendamm GmbH & Co. Kommanditgesellschaft betreibt das Grand Hotel Heiligendamm in eigener Verantwortung und für eigene Rechnung. Bei diesem Angebot handelt es sich um eine unternehmerische Beteiligung“.
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Eine solche Beteiligung an einem neu gegründeten Unternehmen wie dem noch auszubauenden und dann am Markt im Luxussegment zu etablierenden Hotel in Heiligendamm war für den Kläger objektiv ungeeignet, weil es sich um eine hochspekulative Anlage handelt.
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Zwar war eine volle Finanzierung durch das von den Gesellschaftern bereitgestellte Eigenkapital vorgesehen. Die Eigenkapitalquote bei Publikumsgesellschaften hängt jedoch von der erfolgreichen Gewinnung von Anlegern ab. Gelingt dies nicht, muss der entsprechende Ausfall durch Fremdkapital in Form von Darlehen mit einem entsprechenden Schuldendienst ersetzt werden. In welchem Umfang eine solche Darlehensaufnahme notwendig wird, ist vor und auch während der Zeichnungsphase regelmäßig nicht zu erkennen.
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Das Anlageobjekt bedurfte in erheblichem Maße der Renovierung, des Um- und Neubaus. Die KG hatte daher auch das über das Maß bei üblichen Renovierungen deutlich hinausgehende Insolvenzrisiko des Bauträgers, der allein dieses Projekt durchführte, zu tragen.
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Ein Hotelbetrieb - gerade im Luxussegment - verursacht außerdem zu Beginn erhebliche laufende Kosten, denen nicht unmittelbar entsprechende Einnahmen gegenüber stehen. Der vom Hotel bediente Markt ist eingeschränkt. Ob das Objekt eine hinreichend attraktive Ausstrahlung entwickelt und sich entsprechende Einnahmen einstellen, ist dabei weitgehend offen. Auch der Wert der Immobilie des Hotels Heiligendamm bemisst sich wesentlich nach dem unternehmerischen Erfolg des Hotels, weil sie kaum anderweitig zu nutzen und die Lage allein nur in diesem Rahmen attraktiv ist.
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Die Wertentwicklung der Anlage kann deshalb von einer Rendite in unbekannter Höhe bis zu einem Totalausfall des eingesetzten Kapitals reichen. Eine solche Anlage entspricht nicht dem Risikoprofil des Klägers und den von ihm verfolgten Anlagezielen. Sie hätte - auch aus der Sicht ex ante im April 2001 - vom Zeugen W. dem Kläger nicht vorgeschlagen werden dürfen.
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(2) Der Vorschlag des Zeugen W., sich am geschlossenen Immobilienfonds Adlon KG zu beteiligen, war dagegen 1996 aus der gebotenen ex ante Perspektive vertretbar. Zwar war auch bei der Adlon KG die Fremdkapitalquote von der Anzahl der gezeichneten Einlagen abhängig, die zum Anlagezeitpunkt nur schwer abzuschätzen war. Es war das besondere Insolvenzrisiko des Generalübernehmers zu berücksichtigen, der noch zehn Jahre nach Abnahme bzw. Pachtbeginn zur Gewährleistung, Instandhaltung, Instandsetzung, Modernisierung und Ersatzinvestitionen der haustechnischen Anlage verpflichtet war. Dazu verwaltet der Fonds nur ein einziges Objekt und ist langfristig an einen Vertragspartner gebunden.
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Lage und Nutzungsmöglichkeiten dagegen sprechen für einen stabilen Grundstückswert. Das Hotel konnte auf eine bereits etablierte Tradition und Marke aufbauen und an einem Großstadtmarkt mit wesentlich breiterem Publikum partizipieren. Der Fonds war zwar am Unternehmensgewinn der Betreibergesellschaft beteiligt, hatte aber nicht deren Verluste zu tragen und es stand zu erwarten, dass auch im Falle der Insolvenz ein neuer Vertragspartner in absehbarere Zeit zu akquirieren sein würde.
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Entgegen der Anlage in die hochspekulative Unternehmensbeteiligung am Hotel Heiligendamm KG im Jahre 2001 mit einer weiteren erheblichen Anlagesumme (damit waren bereits 60 % des Anlagevermögens in Unternehmensbeteiligungen an Immobilien bzw. dem Hotelbetrieb angelegt), war die Anlage eines geringeren Teils der dem Kläger zur Verfügung stehenden Anlagesumme in den geschlossenen Immobilienfonds Adlon KG (1996 - zusammen mit einem weiteren bereits gezeichneten Fonds - noch mit einem Anteil von ca. 40 % der Gesamtanlagesumme) angesichts dessen weiterer Anlagen in Aktienfonds und Lebensversicherungen neben seiner gesetzlichen Altersversorgung und seines Wohneigentums im Jahre 1996 sowie seiner (beschränkten) Risikobereitschaft noch pflichtgemäß.
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dd. Im Rahmen einer anlagegerechten Beratung hätte der Zeuge W. bezüglich der Heiligendamm KG auf das Risiko eines Totalverlustes des eingesetzten Anlagekapitals hinweisen müssen. Hinsichtlich der Adlon KG bedurfte es eines solchen Hinweises nicht.
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(1) Inhalt und Umfang der Beratungspflicht lassen sich nicht schematisch bestimmen, sondern hängen vielmehr von den konkreten Risiken und dem individuellen Beratungsbedarf des Anlegers ab, der sich aus dessen Wissensstand, seiner Risikobereitschaft und dem von ihm verfolgten Anlageziel ergibt (s. BGH NJW-RR 2010, 115). Selbst wenn die Heiligendamm KG eine anlegergerechte Anlageform darstellen sollte - wie nicht -, ergibt sich ein Totalverlustrisiko aus der Unternehmensbeteiligung an einem Hotelbetrieb und ist - gerade bei der Heiligendamm KG - nicht bloß theoretischer Natur. Dieses Risiko war dem Kläger nicht bekannt. Diese Kenntnis wäre für ihn aber angesichts seines Anlagezieles wichtig gewesen. Eine entsprechende Aufklärung hat nicht stattgefunden. Der Kläger wie auch der Zeuge W. haben angegeben, dass über die Möglichkeit eines Totalverlustes nicht gesprochen worden sei (ebd., S. 4, 10). Auch dem Prospekt ist ein solcher Hinweis nicht zu entnehmen.
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Anders stellt sich die Situation bei der Adlon KG dar. Hier bedurfte es angesichts des - bereits oben aufgezeigten - geringeren Risikos eines hohen oder vollständigen Kapitalverlustes einer solchen Aufklärung nicht. Im Rahmen des weiteren Anlagezieles auch Steuern zu sparen, war ein gewisser Verlust notwendiger Bestandteil der Anlage.
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(2) Eine fehlerhafte Aufklärung hinsichtlich der Beteiligung an der Adlon KG lässt sich ebenfalls nicht im Hinblick auf die Frage nach der Veräußerbarkeit (Fungibilität) der Beteiligungen feststellen.
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Zwar trifft es zu, dass zu den Eigenschaften und Risiken, die für eine Anlageentscheidung bedeutsam sind und über die ein Anlageberater rechtzeitig, richtig, vollständig, sorgfältig und verständlich beraten muss, auch Einschränkungen bei der Aussicht gehören, das Anlageobjekt bei Bedarf weiter zu veräußern. Hierbei handelt es sich um ein wesentliches Element der Anlageentscheidung, über das ungefragt aufzuklären ist, auch wenn die Anlage der Altersversorgung dient. Die Aufklärungspflicht kann nur dann entfallen, wenn die Frage der Veräußerbarkeit im Einzelfall erkennbar ohne Belang war oder der Kunde die Angaben einem Prospekt entnehmen konnte (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. November 2011 – 14 U 67/11 –, juris).
31
Auf eine eingeschränkte Veräußerbarkeit des Fonds hatte der Zeuge W. bei der Adlon KG nach seinen glaubhaften Bekundungen aber hingewiesen (ebd., S. 9). Die Zeugin D., die Ehefrau des Klägers, hat ausgesagt, bereits im Rahmen der Zeichnung des Medico Fonds 1994 habe der Zeuge W. erklärt, ein Verkauf der Fonds-Anteile bedürfe einer gewissen Zeit und sei voraussichtlich nur mit Verlusten möglich (ebd., S. 12). Das entspricht in der Regel den Folgen eines Zweitmarktes. Der Kläger hat selber erklärt, er habe einen „Glanzprospekt“ über die Anlagen erhalten, den er gelesen habe. Der Zeuge W. habe bei der Beratung den Fonds-Prospekt mit dem Kläger durchgeblättert (ebd., S. 5). Im Prospekt zur Adlon KG wird auf S. 36 auf die Notwendigkeit der Nutzung eines Zweitmarktes für die Veräußerung von Fonds-Anteilen verständlich hingewiesen.
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(3) Einer Aufklärungspflicht über eine Rückvergütung an den Zeugen W. bestand nicht, weil dieser als Berater der Beklagten nicht im Rahmen einer etablierten Bankverbindung mit dem Kläger tätig geworden ist (vgl. BGH NJW-RR 2011, 913). Dem Kläger war klar, dass der Zeuge W. eine entsprechende Vergütung erhalten würde (s. Protokoll v. 22.08.2013, S. 6), die im Agio offen ausgewiesen war.
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(4) Auf die die Möglichkeit einer Nachhaftung gem. § 172 Abs. 4 HGB wird im Prospekt auf S. 55 hinreichend eingegangen. Zu einer abstrakten Erläuterung der Rechtsvorschrift bestand kein Anlass (vgl. BGH WM 2009, 2387).
34
c. Die Beklagte hat die Pflichtverletzung auch zu vertreten. Das Verschulden des Zeugen W. wird vermutet (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl. 2002, § 282 Rn. 8) und der Beklagten gemäß § 278 BGB zugerechnet. Im übrigen trifft die Beklagte selbst die Vermutung eines Organisationsverschuldens. Eine Bank muss ihren Geschäftsbetrieb zum Schutz des Rechtsverkehrs so organisieren, dass bei ihr vorhandenes Wissen den Mitarbeitern, die für die betreffenden Geschäftsvorgänge zuständig sind, zur Verfügung steht und von diesen auch genutzt wird (vgl. BGHZ 135, 202, 205 ff.; MünchKomm-BGB/Schramm, 5. Aufl., § 166 Rn. 26 m.w.N.). Ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten liegt vor, wenn sie ihre Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten hat (bedingter Vorsatz) und es gleichwohl bewusst unterlassen hat, ihre Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären (BGH NJW 2009, 2298). Ein fehlendes Verschulden hat die Beklagte nicht vorgetragen.
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d. Dem Kläger ist durch die Beratungspflichtverletzung des Zeugen W. ein Schaden in Höhe des Anlagebetrages und des daraus entgangenen Gewinns entstanden.
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aa. Es ist zu vermuten, dass sich der Kläger bei Kenntnis des Charakters der Beteiligung an der Heiligendamm KG und dem damit einhergehenden Risiko des Totalausfalls gegen eine solche Anlage entschieden hätte.
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Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters. Es handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (BGHZ 193, 159 Rn. 28 ff. m.w.N.). Die Beweislastumkehr greift bereits bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein, ohne dass es darauf ankommt, ob der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte (BGHZ 193, 159 Rn. 30 ff. m.w.N.; BGH, Urteil vom 23. September 2014 – XI ZR 215/13 –, juris)
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Dass der Kläger die Beteiligung an der Heilgendamm KG nach ordnungsgemäßer Aufklärung gezeichnet hätte, ist nach seinen Angaben, wie nach den Angaben des Zeugen W. vor dem Landgericht ausgeschlossen (insb. Protokoll v. 22.08.2013, S. 5 oben und passim). Soweit die Beklagte diese Vermutung im Wege der Parteivernehmung nach § 445 ZPO widerlegen will, ist ihr im Schriftsatz vom 15.12.2014 nach Schluss der mündlichen Verhandlung unter Berufung auf das Urteil des BGH vom 23. September 2014 - XI ZR 215/13 - gestellter Antrag verspätet, § 296a ZPO. Zwar hatte sie bereits im erstinstanzlichen Verfahren mit Schriftsatz vom 22.03.2013, S. 26 f. (AS I 207, 209) einen entsprechenden Antrag „rein vorsorglich“ gestellt. Dieser Antrag ist aber von der Beklagten konkludent zurückgenommen worden.
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Ein Antrag auf Parteivernehmung kann zurückgenommen und später - in den Grenzen der Verspätungsvorschriften - wiederholt werden (Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 445 Rn. 5). Hat das Gericht eine erkennbar als erschöpfend gewollte Beweisaufnahme durchgeführt, so kann es gerechtfertigt sein, unerledigte frühere Beweisanträge als überholt anzusehen, wenn sie nicht nach der Beweisaufnahme ausdrücklich wiederholt worden sind (BGH MDR 1969, 746 m.w.N.). So liegt der Fall hier. Denn nachdem die Beklagte den Antrag „rein vorsorglich“ schriftsätzlich angekündigt und allein durch Bezugnahme in der mündlichen Verhandlung zunächst formell gestellt hatte, ist sie im gesamten weiteren Verfahren darauf nicht zurück gekommen. So wurden in erster Instanz die Zeugen W. und D. geladen und vernommen. Der Kläger ist im Rahmen einer Parteianhörung nach § 141 ZPO ausführlich befragt worden - auch vom Beklagtenvertreter. Damit waren alle Beweismittel durch das Landgericht verwertet, sodass die Beklagte aus dem Prozessverlauf erkennen konnte, dass das Gericht mit der bisher durchgeführten Beweisaufnahme seine Aufklärungstätigkeit als erschöpft angesehen hat (vgl. BGH NJW 1994, 329). Trotzdem wurde in der Verhandlung vom Beklagtenvertreter der Antrag auf förmliche Parteivernehmung nicht gestellt. Das Gericht hatte zu diesem Zeitpunkt ausdrücklich offen gelassen, ob die Verjährungseinrede durchgreifen würde, so dass die Vernehmung des Klägers entscheidungserheblich gewesen wäre. Ein solcher Antrag wurde auch nicht nach der mündlichen Verhandlung wiederholt, ebenso wenig nachdem der erstinstanzliche Richter seine vorläufige Rechtsauffassung in einem Beschluss dargelegt hatte. Spätestens zu diesem Zeitpunkt war erkennbar, dass die Sache aus Sicht des Richters entscheidungsreif war. Zwar ging er zu diesem Zeitpunkt von einer Verjährung aus, hielt aber die Unwägbarkeiten des Verfahrens für so gewichtig, dass er noch einen Vergleich anbot. Eine Antragstellung wäre auch dann noch sinnvoll gewesen. Sie fand indes nicht statt. Der Beweisantrag war damit konkludent zurück genommen.
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Entsprechend hat die Beklagte ihren Antrag auf Parteivernehmung in der Berufungserwiderung nicht erwähnt, obwohl neben der Verjährungsfrage auch Ausführungen zur Haftung dem Grunde nach gemacht wurden. Der Kläger wurde in der Berufungsverhandlung unter Beteiligung des Beklagtenvertreters noch einmal nach § 141 ZPO ergänzend durch das Gericht angehört. Nachdem das Gericht in der mündlichen Verhandlung deutlich gemacht hatte, dass das Verfahren aus seiner Sicht entscheidungsreif sei, nicht an einer etwaigen Verjährung scheitern dürfte und eine Pflichtverletzung nahe läge, hat der Beklagtenvertreter wiederum keinen Antrag auf Parteivernehmung gestellt. Er wies vielmehr allein darauf hin, dass im Falle eine Ablehnung der absoluten Verjährung durch das Berufungsgericht die Revision zuzulassen sei. Das Gericht musste spätestens zu diesem Zeitpunkt vernünftigerweise nicht mehr damit rechnen, dass der Beklagtenvertreter an seinem Beweisantrag festhält (vgl. BGH NJW-RR 1996, 1459). Gründe für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung sind nicht ersichtlich.
41
bb. Zu ersetzen sind von der Beklagten gem. § 249 BGB zum einen die Anlagesumme in Höhe von 26.842,82 EUR, zum anderen der entgangene Gewinn des Klägers, § 252 BGB. Der Schaden aus entgangenem Gewinn beträgt bei einem Zeitraum vom 07.05.2001 (Annahme des Beitrittsantrags) bis zum 17.11.2014 (Schluss der mündlichen Verhandlung) - 4943 Zinstage - und einem Zinssatz von 3,7 % 13.442,00 EUR. Darüber hinaus gehende Ansprüche bestehen nicht.
42
Die Anforderungen an den Nachweis eines entgangenen Gewinns sind gem. §§ 252 BGB, 287 ZPO reduziert (s. BGH NJW 2012, 2266). Die Anlage des Betrages durch den Kläger in unterschiedliche Fondsprodukte ist nach dem Anlageverhalten des Klägers zu dieser Zeit hinreichend wahrscheinlich, die Durchschnittsrendite hat der Kläger nachvollziehbar dargelegt.
43
2. Eine fehlende Durchsetzbarkeit des Anspruchs des Klägers aufgrund Verjährung, § 214 BGB, scheidet aus.
44
a. Schadenersatzansprüche verjähren, wenn nicht Ansprüche wegen Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit betroffen sind, spätestens zehn Jahre nach ihrer Entstehung, § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB. Maßgeblich für den Beginn des Laufs der Verjährungsfrist ist die Entstehung des Anspruchs. Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Kapitalanlageberatung und Verletzung von Aufklärungspflichten aus Beteiligungsverträgen entstehen nach ständiger Rechtsprechung bereits mit dem Erwerb der Anlage (BGH NJW 2005, 1579, 1580; BGH NJW-RR 2010, 1623; BGH NJW 2012, 2113, 2116; Palandt/Ellenberger, 73. Aufl. 2014, § 199 Rn. 15; MüKo BGB, 6. Aufl. 2012, § 199 Rn. 4, Rn. 23). Die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche sind somit im Jahr 2001 entstanden. Die vorgenannten, seit dem 01.01.2002 geltenden Regelungen zur Verjährung sind auch für im Jahr 2001 entstandene Ansprüche des Klägers mit der Maßgabe einschlägig, dass die 10-jährige Verjährungsfrist mit dem 01.01.2002 zu laufen beginnt, Art 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB. Der vom Kläger geltend gemachten Anspruch wäre demnach spätestens mit Ablauf des 02.01.2012 verjährt. Damit wäre der Anspruch bei Eingang der Klage am 14.01.2013 beim Landgericht Konstanz bereits verjährt gewesen. Die Verjährung wurde jedoch durch Eingang des Güteantrags des Klägers bei der Gütestelle Franz X. Ritter in Freiburg im Dezember 2011 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB wirksam gehemmt.
45
aa. Der Güteantrag vom 22.12.2011 (Anlage K18) ist geeignet, die Hemmung der Verjährung herbeizuführen.
46
Die Anforderungen, die an einen Güteantrag zu stellen sind, damit er wirksam die Verjährung hemmen kann, sind umstritten. Grundsätzlich muss der mit der Klage geltend gemachte Anspruch Gegenstand des Güteverfahrens gewesen sein. Demnach muss im Güteantrag ein bestimmter Streitgegenstände benannt werden, eine Hemmung pauschal aller denkbaren Ansprüche zwischen den Parteien ist nicht möglich (OLG München WM 2008, 733). Soweit daraus freilich der Schluss gezogen wird, der Streitgegenstand des Güteverfahrens müsse so genau bezeichnet sein, wie in der Klage und dies setze einen bezifferten Antrag und die konkrete Darstellung eines Lebenssachverhalts (hier: einer konkreten, individualisierten Pflichtverletzung) voraus, kann dem nicht gefolgt werden (so aber OLG München a.a.O.; OLG Frankfurt WM 2014, 2361).
47
(1) Die Anforderungen an die Darstellung des Streitgegenstandes sind im Rahmen der Verjährungshemmung nach § 204 BGB nicht an § 253 ZPO zu messen (so auch OLG Hamm, Urteil vom 26. April 2007 – 22 U 117/06 –, juris, Rz. 152).
48
Grundsätzlich grenzt das Begehren des Gläubigers den Streitgegenstand ein. Die Hemmung erfasst sämtliche Ansprüche, auf die das Begehren des Antragstellers/Klägers gestützt werden könnte. Die für diese Ansprüche entscheidungserheblichen Tatsachen müssen jedoch nicht sogleich schlüssig behauptet und substantiiert vorgetragen werden (s. BGH NJW-RR 1996, 1409). Auch im Vergleich mit anderen Hemmungstatbeständen sind keine höheren Anforderungen an einen Güteantrag zu stellen. So hemmt auch eine unzulässige, unschlüssige oder unsubstantiierte Klage die Verjährung (Palandt/Ellenberger, 73. Aufl. 2014, § 204 Rn. 5). Es reicht - entsprechend dem Mahnverfahren - eine Bezeichnung und Individualisierung des Rechtsverhältnisses oder des zugrunde liegenden Lebenssachverhaltes insoweit aus, als für den Schuldner erkennbar ist, welcher Anspruch gegen ihn überhaupt geltend gemacht wird (Palandt/Ellenberger, 73. Aufl. 2014, § 204 Rn.18.).
49
Der Güteantrag muss lediglich die in der einschlägigen Verfahrensordnung vorgesehenen Formalien wahren (s. Palandt/Ellenberger, BGB, 73. Aufl. 2014, § 204 Rn. 19). Nach § 3 Abs. 1 der Güteordnung (Anlage K23) bedarf der Güteantrag einer kurzen Darstellung der Streitsache, des Gegenstands des Streites und des Begehrens. Außerdem wird auf § 130 Nr. 1 ZPO verwiesen, wonach der Schriftsatz neben den Parteien und dem Gericht die Bezeichnung des Streitgegenstandes enthalten soll. Auf Nr. 2 der Vorschrift, wonach auch ein Antrag angegeben werden soll, wird hingegen nicht verwiesen.
50
Im Güteantrag vom 22.12.2011 werden die Parteien bezeichnet, die begehrte Rechtsfolge (Schadensersatz) und der Anspruchsgrund (fehlerhafte Anlageberatung). Es werden die beiden streitgegenständlichen Beteiligungen genannt, und spezifiziert, dass der Kläger so gestellt werden wolle, als habe er die Beteiligungen nie getätigt. Damit macht er sein negatives Interesse geltend. Die Rolle der Beklagten wird dargestellt (Anlageberatung durch Mitarbeiter). Fehler der Beratung und des Prospektes werden benannt (fehlende Risikohinweise, kein Hinweis auf eine Rückvergütung). Dass der Sachverhalt nicht in seiner tatsächlichen Gestaltung dargestellt wurde, ist unschädlich, denn der Umfang der Darlegung und Substantiierung richtet sich nach dem Umfang des Bestreitens der Beklagten und kann zunächst pauschal erfolgen. Sowohl das Ziel als auch der tatsächliche Vorgang sind soweit bezeichnet, dass die Beklagte - unter Hinzuziehung weiterer Informationen aus ihrem Geschäftsbereich - erkennen kann, was Gegenstand des Verfahrens ist. Damit sind die Voraussetzungen eines wirksamen Güteantrages erfüllt.
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(2) Einer Bezifferung des Begehrens bedarf es nicht. Wenn bereits ein unschlüssiger oder schlicht fehlerhafter Antrag die Verjährung zu hemmen in der Lage ist, ist es eine wenig einleuchtende Förmelei, überhaupt auf einem bezifferten Antrag zu bestehen. Es reicht die Erkennbarkeit der begehrten Rechtsfolge und die Bestimmbarkeit der vom Beklagten/Antragsgegner zu erbringenden Leistung (vgl. die Parallelwertung bei der Fristsetzung im Leitungsstörungsrecht BGH NJW 2009, 3153).
52
Zwar führt eine Bezifferung eines Zahlungsanspruchs zur Hemmung der Verjährung nur in dieser Höhe, unabhängig davon, ob es sich um eine (auch verdeckte) Teilklage handelt (s. BGH NJW 2009, 1950), weil sich aus der Sicht des Schuldners der Wille des Gläubigers zur Rechtsverfolgung auf diesen Betrag beschränkt. Wird aber keine Betrag angegeben, so kommt es zu einer Hemmung hinsichtlich des gesamten Anspruchs. Das gilt ohne weiteres dort, wo ein unbezifferter Antrag in zulässiger Weise gestellt wird. Da es aber im Bereich des § 204 BGB auf die Zulässigkeit der Klage nicht ankommt, gilt nichts anderes dort, wo es unzulässig war, den Antrag unbeziffert zu lassen (Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, Neubearb. 2014, § 204 Rn. 19). Eine Bezifferung des Begehrens zu Beginn des Verfahrens, soweit ein Zahlungsanspruch geltend gemacht wird, ist schließlich auch nicht im Hinblick auf die Bestimmung des Umfangs der Verjährungshemmung notwendig. So ist unstreitig, dass auch eine Stufenklage die Verjährung des Leistungsanspruch hemmt - jedenfalls in dem Umfang, in dem er schließlich zur Entscheidung gestellt wird (Staudinger/Peters/ Jacoby, BGB, Neubearb. 2014, § 204 Rn. 15).
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bb. Die Zustellung des Güteantrags erfolgte auch „demnächst“ im Sinne von § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB. Zwar kam es bei der Bearbeitung der Güteanträge aufgrund ihrer großen Zahl zu längeren Verzögerungen, so dass der Antrag erst im Frühjahr 2012 bei der Beklagten einging. Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Bekanntgabe "demnächst" im Sinne des § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB veranlasst worden ist, kann jedoch auf die zu § 167 ZPO entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden. Verzögerungen bei der Bekanntgabe des Güteantrags, die auf einer Arbeitsüberlastung der Gütestelle beruhen, sind dem Antragsteller grundsätzlich nicht zuzurechnen (BGH NJW 2010, 222). Damit war der Antrag wirksam und rechtzeitig gestellt, um den Lauf der Verjährungsfrist zu unterbrechen. Dass die Klage noch innerhalb der Sechsmonatsfrist des § 204 Abs. 2 BGB nach Beendigung des Güteverfahrens erhoben wurde, ist unstreitig.
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b. Eine Verjährung gem. §§ 199, 195 BGB scheitert an der fehlenden Kenntnis oder grobfahrlässigen Unkenntnis des Klägers von den einen Anspruch begründenden Umstände. Dass bei der Anlage Heilgendamm KG ein Totalverlust drohte, war ihm erst mit Insolvenz der Heilgendamm KG im Jahre 2012 bekannt. Fehlende Ausschüttungen waren für ihn unproblematisch, weil er von Beginn an damit rechnete, dass es ein Auf und Ab bei der Rendite geben könnte. Außerdem hatte der Zeuge W. jeweils beschwichtigend erklärt, die Lage werde sich bessern. Zwar ist im Geschäftsbericht 2006 der Heiligendamm KG vom September 2007 (Anlage 4 zum Geschäftsbericht, S. 3 - Anlage CBH 4, Anlagenband III) ausgeführt, die Entwicklung könne „zu einer Gefährdung des Bestands der Gesellschaft führen.“ Der Kläger hatte aber keine Veranlassung und war auch nicht verpflichtet, diesen Geschäftsbericht im Detail nach Anhaltspunkten für Beratungsfehlern zu durchforsten (vgl. BGH NJW-RR 2010, 1623).
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3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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Die Revision war nur hinsichtlich der Anforderungen an einen die Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB unterbrechenden Güteantrag zuzulassen, weil die vorliegende Entscheidung insoweit von den Entscheidungen der Oberlandesgerichte München und Frankfurt mit der Folge der Divergenz abweicht. Im Übrigen liegen die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 252 BGB, 287 ZPO
§§ 199, 195 BGB scheitert an der fehlenden Kenntnis oder grobfahrlässigen Unkenntnis des Klägers von den einen Anspruch begründenden Umstände. Dass bei der Anlage Heilgendamm KG
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 291 BGB
§ 529 ZPO
§ 278 BGB
§ 445 ZPO
§ 296a ZPO
§ 141 ZPO
§ 249 BGB
§ 252 BGB
§ 214 BGB
§ 204 BGB
§ 253 ZPO
§ 167 ZPO
§ 91 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 5 S. 1 EGBGB
§ 172 Abs. 4 HGB
§ 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB
§ 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB
§ 130 Nr. 1 ZPO
§ 204 Abs. 2 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 204 Rn. 19). Nach § 3 Abs. 1 der Güteordnung

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 123, 126, 128
BGHZ 191, 119
NJW-RR 2012, 43
NJW-RR 2014, 1075, 1078
NJW-RR 2010, 115
NJW-RR 2011, 913
WM 2009, 2387
BGHZ 135, 202, 205
NJW 2009, 2298
BGHZ 193, 159
MDR 1969, 746
NJW 1994, 329
NJW-RR 1996, 1459
NJW 2012, 2266
NJW 2005, 1579, 1580
NJW-RR 2010, 1623
NJW 2012, 2113, 2116
WM 2008, 733
WM 2014, 2361
NJW-RR 1996, 1409
NJW 2009, 3153
NJW 2009, 1950
NJW 2010, 222
5 O 9/13
XI ZR 477/12
14 U 67/11
XI ZR 215/13
22 U 117/06