Oberlandesgericht Naumburg (Sachsen-Anhalt, )
Beschluss vom 2012-09-13, Aktenzeichen 2 Ss (Bz) 83/12

Tenor:
Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird das Urteil des Amtsgerichts Köthen vom 13. März 2012 aufgehoben.
Die Betroffene wird freigesprochen.
Die Staatskasse trägt die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen der Betroffenen.

Tatbestand:
Das Amtsgericht Köthen hat gegen die Betroffene wegen „einer vorsätzlichen Ordnungswidrigkeit gemäß § 28 Abs. 4, Abs. 5 JuSchG“ eine Geldbuße in Höhe von 150 Euro verhängt. Dagegen richtet sich die vom Einzelrichter zugelassene Rechtsbeschwerde der Betroffenen. Die Sachrüge deckt mehrere Rechtfehler auf, die nicht nur zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führen, sondern zum Freispruch der Betroffenen, weil deren festgestelltes Verhalten allenfalls den Versuch einer Ordnungswidrigkeit nach § 28 JuSchG darstellt, der gemäß § 13 Abs. 2 OWiG mangels ausdrücklicher Regelung nicht geahndet werden kann.

Entscheidungsgründe:
Das Amtsgericht hat festgestellt:
„Die 43 Jahre alte Betroffene war am 23.03.2011 als Verkäuferin in der Verkaufsstelle S., A. Straße 72 in B. tätig. An diesem Tag führte der Landkreis A., das Ordnungsamt, eine Kontrolle betreffend der Einhaltung des Jugendschutzgesetzes in dieser Verkaufsstelle durch. Die entsprechenden Kontrollen waren zuvor in den Medien angekündigt worden.
Gegen 11.48 Uhr betraten der Testkäufer zu 1, D. K., geboren am 19.10.1993 und die Testkäuferin zu 2, A. V., geboren am 28.07.1993 fast zeitgleich mit den Mitarbeitern des Ordnungsamtes, den Zeugen Ks. und M. die oben genannte Verkaufsstelle S. in B., in der sich zu diesem Zeitpunkt keine weiteren Käufer aufhielten. Die Testkäufer begaben sich zu dem Regal, in dem alkoholische Getränke angeboten wurden. Nach kurzer Beratung entnahmen die Testkäufer dem Verkaufsregal eine Flasche Branntwein der Marke „Wodka Gorbatschow“ 0,7 Liter, 37,5 % Vol. Der Testkäufer 1 legte die Flasche Branntwein auf das Kassenband. Auf Nachfrage des 1. Testkäufers entnahm die Betroffene dem verschlossenen Zigarettenregal zwei Schachteln Zigaretten Marke F6 blue mit je 19 Zigaretten Inhalt und legte diese ebenfalls auf das Kassenlaufband. Die Betroffene gab den Kaufpreis ein und verlangte ohne jegliches zögerliches Verhalten und ohne eine Altersprüfung vorgenommen zu haben, die Bezahlung des Kaufbetrages von dem Testkäufer zu 1. Während die Testkäufer in ihren Geldbörsen nach dem Geld suchten, dass in ausreichender Menge vorhanden war, unterbrach der Zeuge Ks. den Verkaufsvorgang und klärte die Betroffene über den Testkauf auf.“
1.
Die Betroffene hat von ihrem Schweigerecht Gebrauch gemacht. Das Amtsgericht geht von einer vorsätzlichen Begehungsweise aus, weil die Betroffene das alkoholische Getränk und die Tabakwaren einscannte und den Kaufpreis von den Testkäufern verlangte, ohne deren Alter zu überprüfen. Weiter heißt es in dem Urteil:
„Es ist nicht nachvollziehbar, an welchen Merkmalen des Testkäufers zu 1 die Betroffene erkannt haben will, dass der Testkäufer zu 1 für sie kein Jugendlicher mehr war.“
Damit verkennt das Amtsgericht den Umfang der Feststellungen, die das Gericht zu treffen hat, um die schuldhafte Begehung einer Ordnungswidrigkeit zu belegen. Eine schuldhafte (sei es vorsätzliche, sei es fahrlässige) Abgabe alkoholischer Getränke an einen Jugendlichen liegt nur vor, wenn dieser entweder tatsächlich so aussieht, als sei er noch nicht 18 Jahre alt, oder ein Zweifelsfall (§ 2 Abs. 2 S. 2 JuSchG) vorliegt, der die Verpflichtung nach sich zieht, das Lebensalter zu überprüfen. Ob der Testkäufer wie ein Jugendlicher aussah oder ob jedenfalls ein Zweifelsfall vorlag, kann nur durch die Beschreibung von dessen Aussehen am 23. März 2011, etwa auch durch Inbezugnahme auf bei der Akte befindliche Abbildungen (§ 267 Abs. 1 S. 3 StPO), dargestellt werden. Die Amtsrichterin hat indes weder den Testkäufer in Augenschein genommen, noch die bei den Akten befindlichen Lichtbilder, die am 23. März 2011 von ihm gefertigt worden sind. Die Auffassung des Amtsgerichts, bedingter Vorsatz ergäbe sich daraus, dass nicht nachvollziehbar sei, anhand welcher Merkmale des Testkäufers es die Betroffene erkannt haben wolle, dass dieser kein Jugendlicher sei, bürdet der Betroffenen den Beweis ihrer Unschuld auf und würde im Übrigen eine allgemeine Pflicht, das Lebensalter des Käufers unabhängig von dessen äußeren Erscheinungsbildes zu kontrollieren, begründen. Davon hat der Gesetzgeber indes bewusst abgesehen, weil dies zu einer unzumutbaren Verzögerung der Verkaufsvorgänge führen würde.
2.
Abweichend vom Urteilstenor hat das Amtsgericht unter Ziffer III UA ausgeführt, die Betroffene habe sich „einer Ordnungswidrigkeit gemäß § 28 Abs. 1 Nr. 10 und 12 JuSchG in Verbindung mit § 9 Abs. 1, § 10 Abs. 1 JuSchG strafbar gemacht, indem sie an die Testkäufer ein alkoholisches Getränk und Tabakwaren abgegeben“ habe. Abgesehen davon, dass eine Ordnungswidrigkeit keine Straftat ist, sind die Voraussetzungen der zitierten Vorschriften auch nicht erfüllt, weil, wie die Verteidigung zu Recht hervorhebt, allenfalls der Versuch einer Ordnungswidrigkeit vorliegt. Die Betroffene hatte das alkoholische Getränk und die Tabakwaren zum Zeitpunkt des Einschreitens der Mitarbeiter der Ordnungsbehörde noch nicht an die Testkäufer „abgegeben“. Eine Abgabe im Sinne des JuSchG ist erst vollzogen, wenn dem Minderjährigen die tatsächliche Gewalt über diese Substanz überlassen wird (vgl. Liesching/Schuster, Jugendschutzrecht, 5. Auflage, Rdn. 9 zu § 9 JuSchG). Hier hatten die Testkäufer bei Einschreiten der Mitarbeiter des Ordnungsamtes die Ware noch nicht bezahlt. Vor Bezahlung der Ware wird dem Kunden aber beim Kauf im Supermarkt die Ware noch nicht überlassen, wie sich schon daraus ergibt, dass er sich wegen Diebstahls strafbar machen würde, wenn er die Ware nach Einscannen des Kaufpreises an sich nähme und ohne Bezahlung das Geschäft verließe, um die Ware für sich zu behalten. Mit dem Satz „Nur durch das Einschreiten der Zeugen M. und Ks. konnte verhindert werden, dass die Testkäufer tatsächlich in den unmittelbaren Besitz der Tabakwaren und des alkoholischen Getränks gerieten“ führt das Amtsgericht selbst aus, dass es hier nicht zur Vollendung einer Ordnungswidrigkeit gekommen ist, sondern nur zu einem – nicht zu ahndenden – Versuch, von dem die Betroffene nicht freiwillig zurückgetreten ist.
3.
Das Verhalten der Betroffenen ist auch keine nach § 28 Abs. 4 JGG ahndbare Ordnungswidrigkeit. Diese Vorschrift erfasst lediglich Verhaltensweisen von anderen Personen als den in Absatz 1 genannten Gewerbetreibenden und deren Bevollmächtigten (§ 9 Abs. 2 Nr. 2 OWiG [vgl. Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Rdn. 7 zu § 28 JuSchG]). Das Amtsgericht hat die Betroffene – allerdings ohne nähere Ausführungen – dem in § 28 Abs. 1 JuSchG umschriebenen Personenkreis zugerechnet, indem es ausgeführt hat, die Betroffene habe sich nach § 28 Abs. 1 OWiG „strafbar gemacht“. Damit ist eine Anwendung von § 28 Abs. 4 JuSchG ausgeschlossen. Indes erfüllt das Verhalten der Betroffenen auch dann nicht die Voraussetzungen von § 28 Abs. 4 JuSchG, wenn sie dem in Absatz 1 genannten Personenkreis nicht angehören sollte. Die in § 28 Abs. 4 JuSchG unter Geldbuße gestellten Tathandlungen des Herbeiführens oder Förderns entsprechen nämlich denen der Anstiftung und Beihilfe im Sinne des StGB (vgl. Liesching/Schuster Rdn. 28 JuschG) und können deswegen nur geahndet werden, wenn eine ahndungsfähige Haupttat begangen wird. Das war hier indes, wie oben ausgeführt, nicht der Fall.
4.
Der Senat sieht Anlass zu bemerken:
Bei dem Einsatz von Testkäufern ist darauf zu achten, dass diese nicht wie Erwachsene aussehen. Es geht nämlich darum, die Ahndung von Personen zu ermöglichen, die vorsätzlich oder fahrlässig gegen das JuSchG verstoßen, nicht aber darum, anständige Verkäufer hereinzulegen. Der Senat hat das Lichtbild von dem Testkäufer Blatt 12 d. A. in Augenschein genommen und ist davon überzeugt, dass dieser so aussieht, als sei er deutlich über 20 Jahre alt. Ein Mitglied des Senats hat das Lichtbild von dem Testkäufer (Blatt 12 der Akte) mehr als 10 Richtern und sonstigen der Schweigepflicht unterliegenden Mitarbeitern des Oberlandesgerichts mit der Bitte um eine Altersschätzung vorgelegt. Das Alter des Testkäufers wurde auf 21 bis zu 29 Jahren geschätzt. Niemand hielt es für möglich, dass der Testkäufer noch nicht 18 Jahre alt sei. Alle Befragten erklärten, dass sie als Verkäufer nicht die geringsten Bedenken gehabt hätten, an diesen Kunden alkoholische Getränke und Zigaretten abzugeben. Der Senat ist befremdet, dass die Ordnungsbehörde einen Testkäufer eingesetzt hat, dessen äußeres Erscheinungsbild demjenigen eines über 20jährigen entspricht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 28 JuSchG
§ 9 JuSchG
§ 13 Abs. 2 OWiG
§ 2 Abs. 2 S. 2 JuSchG
§ 267 Abs. 1 S. 3 StPO
§ 28 Abs. 1 Nr. 10 und 12 JuSchG
§ 10 Abs. 1 JuSchG
§ 28 Abs. 4 JGG
§ 9 Abs. 2 Nr. 2 OWiG
§ 28 Abs. 1 JuSchG
§ 28 Abs. 1 OWiG
§ 28 Abs. 4 JuSchG