Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-05-19, Aktenzeichen 8 Sa 2/10
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2010:0519.8SA2.10.0A

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen - Auswärtige Kammern Landau - vom 10.11.2009, Az.: 6 Ca 763/09, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Berechtigung des Klägers zur Ausübung einer Nebentätigkeit.
Der Kläger ist als Leitender Oberarzt der Anästhesie im V-Krankenhaus L beschäftigt. Trägerin dieses Krankenhauses ist die Beklagte.
Der Arbeitsvertrag der Parteien enthält (u.a.) folgende Bestimmungen:
"…§ 2Das Dienstverhältnis regelt sich im allgemeinen nach den Vorschriften des Bundesangestelltentarifvertrages (BAT) vom 23.02.1961 und den diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträgen (ausgenommen übergreifende Änderungen der B-K).
…"§ 5…"(3) Nebentätigkeiten sind nur mit besonderer Genehmigung des Arbeitgebers zulässig.…"
Mit Schreiben vom 24.10.2008 teilte der Kläger der Beklagten folgendes mit:
"…hiermit möchte ich Ihnen nach § 3 TVöD bekannt geben, dass ich sporadisch und in unregelmäßigen zeitlichen Abständen einer beruflichen Nebentätigkeit nachgehen möchte, die weder die Erfüllung meiner arbeitsvertraglichen Pflichten noch die berechtigten Interessen meines Arbeitgebers beeinträchtigt.
Ich bitte freundliche um schriftliche Bestätigung der Kenntnisnahme.…"
Die Beklagte antwortete hierauf mit Schreiben vom 28.10.2008 wie folgt:
"…
Sehr geehrter Herr Dr. A.,
wir nehmen die Ausübung einer Nebentätigkeit ab sofort gemäß § 3 Abs. 3 TVöD zur Kenntnis. Es wird darauf hingewiesen, dass durch die Nebentätigkeit keine dienstlichen Interessen beeinträchtigt werden dürfen und das Arbeitszeitgesetz einzuhalten ist.
Sofern sich Art oder Umfang Ihrer Nebentätigkeit ändert oder Sie Ihre Nebentätigkeit wieder aufgeben, sind Sie verpflichtet, uns dies anzuzeigen.
…"
Der Kläger begann daraufhin eine Nebentätigkeit als Anästhesist in Rufbereitschaft beim Klinikum L - Standort B , welches sich ca. 20 Kilometer entfernt von V-Krankenhaus L befindet. Nachdem die Beklagte dies erfahren hatte, richtete sie unter dem 06.05.2009 ein Schreiben folgenden Inhalts an den Kläger:
" Sehr geehrter Herr Dr. A.,
wie wir nunmehr erfahren haben, verrichten Sie Ihre Nebentätigkeit im Klinikum in B. Dies widerspricht betrieblichen Interessen. Insofern untersagen wir Ihnen mit sofortiger Wirkung die Ausführung Ihrer Nebentätigkeit. Unabhängig davon sind Nebentätigkeiten in anderen Bereichen, die nicht im Wettbewerb mit dem V-Krankenhaus stehen.
Neue Nebentätigkeiten sind anzuzeigen.
Wir machen darauf aufmerksam, dass Zuwiderhandlung arbeitsrechtliche Folgen haben wird.
Von einer weitergehenden (wiederholenden) Darstellung des unstreitigen Tatbestandes sowie des erstinstanzlichen streitigen Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen. Insoweit wird Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Ludwigshafen - Auswärtige Kammern Landau - vom 10.11.2009 (Bl. 64 - 67 d.A.).
Der Kläger hat beantragt:
Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger seine Nebentätigkeit als Anästhesist in Rufbereitschaft im Klinikum L--Standort B - zu genehmigen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 10.11.2009 abgewiesen. Zur Darstellung der maßgeblichen Entscheidungsgründe wird auf die Seiten 6 - 8 dieses Urteils (= Bl. 68 - 70 d.A.) verwiesen.
Der Kläger hat gegen das ihm am 03.12.2009 zugestellte Urteil am Montag, dem 04.01.2010, Berufung eingelegt und diese innerhalb der ihm mit Beschluss vom 04.02.2010 verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 03.03.2010 begründet.
Der Kläger macht im Wesentlichen geltend, das Arbeitsgericht habe bei seiner Entscheidung verkannt, dass die Beklagte die betreffende Nebentätigkeit bereits mit Schreiben vom 28.10.2008 genehmigt habe. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass er seine Nebentätigkeit lediglich im Hintergrunddienst in Rufbereitschaft ausübe und dabei den Patienten gegenüber nicht als Leitender Anästhesist gegenüber trete. Die Patienten träfen ihre Entscheidung für eine Behandlung im Klinikum L - keineswegs deshalb, weil er - der Kläger - im Hintergrund als Anästhesist tätig sei, sondern deshalb, weil dort ein bestimmter Chefarzt einer bestimmten Fachrichtung als Leiter einer Abteilung für den Patienten zuständig sei. Er trete gegenüber den Patienten dort weder persönlich in Erscheinung noch namentlich; lediglich in den Patientenunterlagen und den jeweiligen Operations- und Anästhesieberichten erscheine er als Facharzt für Anästhesie. Das Klinikum L - werbe auch nicht etwa damit, dass er dort als Arzt tätig sei. Das betreffende Krankenhaus stehe auch nicht mit der Beklagten im Wettbewerb. Zum einen sei das Klinikum L - am Standort B ein Krankenhaus der Grundversorgung, wohingegen die Beklagte ein Krankenhaus der Regelversorgung mit teilweiser Schwerpunktversorgung betreibe. Zum anderen liege der Standort B nicht nur 20 Kilometer entfernt vom V-Krankenhaus, sondern auch in einer anderen Verbandsgemeinde. Auch verfügten die beiden Krankenhäuser über eine unterschiedliche Infrastruktur, z.B. gebe es am Standort B weniger Fachabteilungen als bei der Beklagten und die dortigen Intensivkapazitäten seien sowohl quantitativ als auch qualitativ schlechter als bei der Beklagten. Letztlich sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte anderen Kollegen in vergleichbarer Stellung eine entsprechende Nebentätigkeit erlaube.
Zur Darstellung aller Einzelheiten des Vorbringens des Klägers im Berufungsverfahren wird auf dessen Berufungsbegründungsschrift vom 03.03.2010 (Bl. 100 - 104 d.A.) Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
das erstinstanzliche Urteil abzuändern und festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, die Nebentätigkeit des Klägers als Anästhesist in Rufbereitschaft beim Klinikum L-, Standort B, zu untersagen.
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe ihres Schriftsatzes vom 14.04.2010 (Bl. 118 - 123 d.A.), auf den Bezug genommen wird.

Entscheidungsgründe:
I.
Die statthafte Berufung ist sowohl form- als auch fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das somit insgesamt zulässige Rechtsmittel hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
II.
Die Klage ist nicht begründet.
Die Beklagte ist berechtigt, die Nebentätigkeit des Klägers als Anästhesist in Rufbereitschaft beim Klinikum L-, Standort B, zu untersagen. Es kann offen bleiben, ob die in § 5 Abs. 3 des Arbeitsvertrages enthaltene Regelung, nach deren Wortlaut jede Nebentätigkeit nur mit besonderer Genehmigung des Arbeitgebers zulässig sein soll, wirksam ist. Die Berechtigung der Beklagten zur Untersagung der vom Kläger ausgeübten Nebentätigkeit ergibt sich jedenfalls aus der maßgeblichen tarifvertraglichen Vorschrift, die in Folge der in § 2 des Arbeitsvertrages enthaltenen Inbezugnahme des BAT auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden ist. Mit Außerkrafttreten des BAT ist eine Regelungslücke entstanden, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dahingehend zu schließen ist, dass nunmehr der TV-L oder der TVöD gelten soll (vgl. BAG v. 16.12.2009 - 5 AZR 888/09 - NZA 2010, 401). Welches dieser beiden Tarifwerke demnach im Streitfall auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anzuwenden ist, bedarf keiner Entscheidung, da § 3 Abs. 3 TVöD und § 3 Abs. 4 TV-L insoweit gleichlautende Bestimmungen enthalten. Demnach kann der Arbeitgeber die Nebentätigkeit untersagen, wenn diese geeignet ist, die Erfüllung der arbeitsvertraglichen Pflichten der Beschäftigten oder berechtigte Interessen des Arbeitgebers zu beeinträchtigen.
Die Nebentätigkeit des Klägers als Anästhesist in Rufbereitschaft beim Klinikum L beeinträchtigt berechtigte Interessen der Beklagten. Die Nebentätigkeit des Klägers ist nämlich als Konkurrenztätigkeit zu qualifizieren.
Während des rechtlichen Bestehens des Arbeitsverhältnisses ist einem Arbeitnehmer grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt, auch wenn der Arbeitsvertrag hierüber keine Regelungen enthält. Für Handlungsgehilfen ist dies in § 60 Abs. 1 HGB ausdrücklich geregelt. Diese Vorschrift konkretisiert jedoch einen allgemeinen Rechtsgedanken, der seine Grundlage bereits in der Treuepflicht des Arbeitnehmers hat. Nunmehr ist diese Verhaltenspflicht zur Rücksichtnahme auf Rechte, Rechtsgüter und Interessen des Vertragspartners ausdrücklich in § 241 Abs. 2 BGB normiert. Der Arbeitgeber soll vor Wettbewerbshandlungen seines Arbeitnehmers geschützt sein. Deshalb schließt der Arbeitsvertrag für die Dauer seines Bestehens über den persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich des § 60 HGB hinaus ein Wettbewerbsverbot ein. Dieses verbietet dem Arbeitnehmer für die Dauer des Arbeitsverhältnisses jede Tätigkeit, die für seinen Arbeitgeber Konkurrenz bedeutet. Der Arbeitnehmer darf Dienste und Leistungen nicht Dritten im Marktbereich seines Arbeitgebers anbieten. Dadurch soll erreicht werden, dass dem Arbeitgeber der Marktbereich voll und ohne die Gefahr einer nachteiligen, zweifelhaften oder zwielichtigen Beeinflussung durch den Arbeitnehmer offensteht. Dem Arbeitnehmer ist aufgrund des Wettbewerbsverbots nicht nur eine Konkurrenztätigkeit im eigenen Namen und Interesse untersagt, sondern ihm ist es gleichfalls nicht gestattet, einen Wettbewerber des Arbeitgebers zu unterstützen (BAG v. 21.11.1996 - 2 AZR 852/95 - EzA § 626 n.F. BGB Nr. 162 m.w.N.).
Diese Maßstäbe gelten auch für die Ausübung von Nebentätigkeiten, etwa im Rahmen eines weiteren Arbeitsverhältnisses. Bei der Beurteilung, unter welchen Voraussetzungen sich eine Tätigkeit bei einem anderen Arbeitgeber als Konkurrenz auswirkt, ist es grundsätzlich unerheblich, auf welche Art und Weise der Arbeitnehmer den auch im Tätigkeitsbereich seines Hauptarbeitgebers aktiven Konkurrenten unterstützt, sofern der Nebentätigkeit nicht ausnahmsweise von vornherein jegliche unterstützende Wirkung abgesprochen werden kann (BAG v. 24.06.1999 - 6 AZR 605/97 - AP Nr. 5 zu § 611 BGB Nebentätigkeit). Ebenso wenig kommt es auf die Funktion des Arbeitnehmers beim Konkurrenten an; es ist ihm vielmehr jedwede Dienstleistung für diesen verboten (BAG v. 16.8.1990 - 2 AZR 113/09 - AP Nr. 10 zu § 611 BGB Treuepflicht). Allerdings ist bei der Bestimmung der Reichweite des im laufenden Arbeitsverhältnis bestehenden Wettbewerbsverbots stets die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit des Arbeitnehmers zu berücksichtigen. Es spricht vieles dafür, dass bloße Hilfstätigkeiten ohne Wettbewerbsbezug nicht vom Wettbewerbsverbot erfasst werden (vgl. BAG v. 24.3.2010 - 10 AZR 66/09 -).
Die vom Kläger beabsichtigte Nebentätigkeit als Anästhesist in Rufbereitschaft beim Klinikum L -, Standort B, stellt sich als Unterstützung eines unmittelbaren Konkurrenten des von der Beklagten betriebenen Krankenhauses dar. Das Klinikum L ist im selben Marktbereich wie der Hauptarbeitgeber des Klägers tätig. In beiden Unternehmen bzw. Betrieben werden ärztliche Leistungen, sowohl stationär als auch ambulant erbracht. Hinzu kommt, dass beide Krankenhäuser nur ca. 20 Kilometer voneinander entfernt liegen. Es ist in diesem Zusammenhang unerheblich, dass die Beklagte ein Krankenhaus der Regelversorgung mit teilweiser Schwerpunktversorgung betreibt, wohingegen das Klinikum L nur als Krankenhaus der Grundversorgung bezeichnet werden kann. Hierbei handelt es sich nämlich nur um verschiedene Versorgungsstufen, durch welche die Stellung eines Krankenhauses im Krankenhausbedarfsplan gekennzeichnet wird. Ebenso wenig ist von Belang, dass das V-Krankenhaus und das Krankenhaus L - über eine unterschiedliche Infrastruktur und über unterschiedliche Intensivkapazitäten verfügen. Der Umstand, dass sich die Marktbereiche der beiden Krankenhäuser erheblich überschneiden, bleibt hiervon unberührt.
Die Nebentätigkeit des Klägers als Anästhesist in Rufbereitschaft ist auch keineswegs lediglich eine untergeordnete Hilfstätigkeit. Vielmehr handelt es sich um eine hoch qualifizierte Tätigkeit, bei deren Ausübung der Kläger auch seine bei der Beklagten erworbenen spezifischen Fähigkeiten, Kenntnisse und Erfahrungen als Anästhesist zum Vorteil des Wettbewerbers einsetzen kann. Im Hinblick auf die mit der Nebentätigkeit verbundene, keineswegs unerhebliche Unterstützung eines Konkurrenzunternehmens ist es auch ohne Belang, ob und in welchem Umfang der Kläger nach außen hin, d.h. gegenüber Patienten des Konkurrenten in Erscheinung tritt.
Die Beklagte hat ein berechtigtes Interesse daran, dass der bei ihr in herausgehobener Position beschäftigte Kläger nicht durch Ausübung einer Nebentätigkeit einen Konkurrenten unterstützt. Dieses Interesse überwiegt - auch unter Berücksichtigung der in Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit - das Interesse des Klägers an der Ausübung der Nebentätigkeit. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Kläger, etwa zur Sicherung seines Lebensunterhalts, auf die Ausübung einer weiteren Erwerbstätigkeit angewiesen sein könnte. Die Beklagte war somit berechtigt, die Nebentätigkeit zu untersagen.
Soweit der Kläger geltend macht, die Beklagte erlaube anderen Ärzten in vergleichbarer Stellung die Ausübung entsprechender Nebentätigkeiten, so erweist sich sein diesbezüglicher Sachvortrag als unsubstantiiert. Es wäre insoweit Sache des Klägers gewesen, konkrete Fälle zu benennen.
Der Kläger kann letztlich auch nicht mit Erfolg geltend machen, die Beklagte habe die Nebentätigkeit bereits mit Schreiben vom 28.10.2008 genehmigt. Die Beklagte hat nach dem Inhalt des betreffenden Schreibens lediglich zur Kenntnis genommen, dass der Kläger beabsichtigte, irgend eine Nebentätigkeit aufzunehmen. Von der konkreten Art der Tätigkeit ist in dem Schreiben, ebenso wenig wie im Schreiben des Klägers vom 24.10.2008, nicht die Rede. Die Genehmigung einer bestimmten Nebentätigkeit lässt sich aus dem seinerzeitigen Schriftverkehr nicht ansatzweise herleiten. Letztlich hatte die Beklagte damals unstreitig keinerlei Kenntnis davon, dass der Kläger die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bei einem mir ihr im Wettbewerb stehenden Krankenhaus beabsichtigte.
Die Berufung des Klägers war daher mit der sich aus § 97 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen.
Für die Zulassung der Revision bestand im Hinblick auf die in § 72 Abs. 2 ArbGG genannten Kriterien keine Veranlassung. Auf die Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde anzufechten (§ 72 Abs. 2 ArbGG), wird hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 60 HGB
§ 611 BGB
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 60 Abs. 1 HGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2010, 401
6 Ca 763/09
5 AZR 888/09
2 AZR 852/95
6 AZR 605/97
2 AZR 113/09
10 AZR 66/09