Verwaltungsgericht Wiesbaden (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-09-01, Aktenzeichen 3 K 694/22.WI
ECLI: ECLI:DE:VGWIESB:2022:0901.3K694.22.WI.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten die Zahlung von ca. 1,6 Mio. EUR Schadensersatz. Der Beklagte war bis zu seiner Ruhestandsversetzung Beamter im Dienst der Klägerin.
Die Gemeindevertretung der Klägerin beschloss im Jahr 2000 die Gründung eines Eigenbetriebs zur Entwicklung und Erschließung kommunaler Flächen (im Folgenden: Eigenbetrieb).
Laut Eigenbetriebssatzung der A. für eine Einrichtung zur Entwicklung und Erschließung kommunaler Flächen vom 16. Dezember 1999 (im Folgenden: Eigenbetriebssatzung) und Änderungssatzung vom 25. Oktober 2007 wurde der Eigenbetrieb durch den Betriebsleiter geführt. Der Beklagte war Betriebsleiter des Eigenbetriebs (§ 4 Abs. 2) und zugleich Hauptamtsleiter. Überwacht wurde der Eigenbetrieb laut Eigenbetriebssatzung durch eine Betriebskommission, der Herr E. – der Beklagte in dem Verfahren 3 K 1520/16.WI – als Vorsitzender angehörte (§ 6 Abs. 2). Herr E. war in der Zeit vom 1. Juni 2001 bis 31. Mai 2013 Bürgermeister der A..
Nach einem Beschluss der Gemeindevertretung der Klägerin vom 3. Juli 2003 (Bl. 1261 GA 3 K 1520/16.WI Bd. VII) wurde am 4. Juli 2003 eine Vereinbarung (nicht foliiert, nach Bl. 117 GA 3 K 1520/16.WI Bd. I) zwischen der Gemeinde und der Firma F., deren Inhaber Herr F. als selbstständiger Immobilienmakler tätig war und im Januar 2022 verstarb, geschlossen, mit der F. beauftragt wurde, die in der Vereinbarung bezeichneten Flächen zu vermarkten. Die Firma F. erhalte bei erfolgreichem Abschluss und einem vereinbarten Kaufpreis von 240,00 EUR je Quadratmeter Grundstücksfläche (incl. Erschließung) eine Vermittlungsprovision von 15,00 EUR je Quadratmeter Grundstücksfläche. Diese Vereinbarung wurde von Seiten der Klägerin durch Herrn E. als damaligen Bürgermeister und den Ersten Beigeordneten unterzeichnet. Die Vereinbarung galt bis zum 30. September 2003. Mit Vereinbarung vom 12. November 2003 wurde der Vertrag bis zum 31. Oktober 2004 verlängert (Bl. 118 GA 3 K 1520/16.WI Bd. I). Auch diese Vereinbarung wurde von Seiten der Klägerin durch Herrn E. und den Ersten Beigeordneten unterzeichnet. Danach gab es keine schriftlichen Maklerverträge mehr.
Die Verwertung der in der Folgezeit zum Verkauf stehenden Grundstücke erfolgte in drei Bauabschnitten.
Die Betriebskommission des Eigenbetriebs beschloss in ihrer Sitzung am 8. November 2004, dass zur nächsten Sitzung eine mit dem Büro G abgestimmte Vorlage bzgl. des Verkaufs der Grundstücke „auf dem freien Markt“ und den daraus entstehenden Entschädigungsleistungen an Dritte (15 EUR) vorgelegt werden sollte (Bl. 47 GA 3 K 1520/16.WI Bd. I).
In der Sitzung der Gemeindevertretung der Klägerin am 16. Dezember 2004 wurde ein Beschluss über die „Neufestsetzung des Kaufpreises für Grundstücke im städtebaulichen Entwicklungs- und Erschließungsgebiet H/K. (außerhalb der Grundsätze der Baulandpolitik) – Geschäfts-Nr. 0323-2004 –“ (Bl. 51 GA 3 K 1520/16.WI Bd. I) mit folgendem Wortlaut gefasst:
„Der Kaufpreis wird für die Grundstücke, die mit einem Doppelhaus bzw. mit einer Hausgruppenbebauung bebaut werden können, auf 255 € und für Einzelhausgrundstücke auf 245 €/qm festgesetzt. Mit diesem Kaufpreis sind ggfs. anfallende Vermittlungsgebühren oder andere daraus entstehende Entschädigungsleistungen abgegolten“.
Die diesbezügliche Beschlussvorlage vom 8. Dezember 2004 beruhte auf einem Entwurf der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft G. vom 1. Dezember 2004 (Bl. 48 GA 3 K 1520/16.WI Bd. I). In der Beschlussvorlage (Bl. 50 GA 3 K 1520/16.WI Bd. I) heißt es in der Begründung:
„Die Betriebskommission der Gemeindewerke A-Stadt Entwicklungs- und Erschließungsgebiet I/K. hatte in ihrer Sitzung am 08. November 2004 gebeten, eine mit dem Büro G. abgestimmte Vorlage bzgl. des Verkaufs von Grundstücken „auf dem freien Markt“ und den daraus entstehenden Entschädigungsleistungen an Dritte (15 €) vorzulegen. Grund war die Beendigung der beschlossenen Vereinbarung zum 31. Oktober 2004 über die Vermarktung von Teilbereichen im Entwicklungsgebiet (zur Sicherstellung der Erschließung).
Um eine Gleichbehandlung aller Grundstückserwerber zu erreichen ist ein einheitlicher Verkaufspreis beabsichtigt.
Das Büro G. hat hierzu eine Beschlussempfehlung vorgelegt. Die Betriebskommission empfiehlt (einstimmig) eine entsprechende Beschlussfassung“.
Es folgten weitere Beschlüsse der Gemeindevertretung, mit denen die Verkaufspreise für die Grundstücke festgesetzt wurden; für den 2. Bauabschnitt mit Beschluss vom 16. November 2006 (Bl. 619 GA 3 K 1520/16.WI Bd. IV) und einem weiteren Beschluss vom 20. November 2008 (Bl. 622 GA 3 K 1520/16.WI Bd. IV) und für den 3. Bauabschnitt mit Beschluss vom 1. März 2012 (Bl. 623 GA 3 K 1520/16.WI Bd. IV).
Herr F. machte bei der Gemeinde über die Jahre in einer Vielzahl von Fällen eine Maklerprovision für den Verkauf von gemeindeeigenen Baugrundstücken geltend. In einigen Fällen arbeitete Herr F. mit Drittmaklern, mit denen er Vereinbarungen über Provisionszahlungen geschlossen hatte, oder mit Mitarbeitern von Hausbaufirmen zusammen. Das Maklerbüro F. erhielt in den Jahren 2005 bis 2013 Provisionszahlungen in Höhe von jährlich 150.000 Euro bis 250.000 EUR, insgesamt ca. 1,6 Mio. EUR. Der Jahresumsatz des Unternehmens bestand zu 95 % aus Einkünften aus dem Haushalt der A.. In drei Fällen kam es zu einer Auszahlung der Gemeinde an die Makler L. und M.
Der Eigentrieb verfügte über kein eigenes Personal. Die Abrechnung der Maklerprovisionen fiel in die Bearbeitungszuständigkeit von Herrn O., der zum damaligen Zeitpunkt als Sachbearbeiter im Hauptamt der Klägerin tätig war. Die Auszahlung der Maklerprovisionen erfolgte im Zeitraum zwischen 2005 und 2010 ohne Rechnungstellung. Die Provisionen wurden in diesem Zeitraum auf der Grundlage der notariellen Kaufverträge und gemeindeinterner Kalkulationsblätter abgerechnet. Die Auszahlungen wurden von Herrn O. als „sachlich und rechnerisch richtig“ gezeichnet und entweder von dem Beklagten oder von Herrn E. angeordnet. Nach Beanstandung durch eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft wurden seit Mai 2010 von Herrn F. Rechnungen verlangt.
In einigen Fällen, in denen es dazu kam, dass zwei Makler gegenüber der Klägerin behaupteten, einen Provisionsanspruch erworben zu haben, wurden Rechtsgutachten eingeholt. Unter anderen wurde ein Gutachten der Kanzlei P. vom 19. Mai 2011 zu der Frage erstellt, ob Herr L, bei dem es sich um den Schwiegervater von Herrn O. handelt, oder Herr F. als Immobilienmakler einen Anspruch auf Maklerlohn infolge der Vermittlung des Kaufvertrages zu einem bestimmten Grundstück erworben habe (Bl. 52 GA 3 K 1520/16.WI Bd. I). Rechtsanwalt R. gelangte in dem Gutachten zu dem Ergebnis, dass Herr F. einen vertraglichen Anspruch auf Maklerlohn erworben habe. Auf die weiteren Einzelheiten des Gutachtens wird Bezug genommen.
Herr F. verklagte die Klägerin am 20. Januar 2014 vor dem Landgericht Wiesbaden auf die Zahlung von Maklerprovisionen in Höhe von insgesamt 39.555,60 EUR im Verfahren mit dem Az. .... Das Landgericht wies die Klage mit Urteil vom 27. Januar 2015 ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, von der zunächst aufgestellten Behauptung, für die Klägerin Maklerleistungen erbracht zu haben, welche diese zur Zahlung verpflichtet hätten, sei Herr F. abgerückt. Ein Maklervertrag zwischen Herrn F. und der Klägerin wäre am Schriftformerfordernis des § 71 Abs. 2 S. 1 HGO gescheitert. Ein Geschäft der laufenden Verwaltung habe nicht vorgelegen. Eine etwaige Genehmigung wäre an dem Umstand gescheitert, dass eine den Erfordernissen des § 71 Abs. 2 HGO entsprechende Erklärung hätte abgegeben werden müssen. Selbst wenn man von einer Treuhandabrede im Kaufvertrag (entsprechend dem Vortrag von Herrn F.) ausgehen wolle, begründe sie jedenfalls kein Forderungsrecht von Herrn F. gegen die Klägerin, da Herr F. nicht Partei des Kaufvertrags, sondern Dritter sei, und ein Treuhandvertrag zugunsten Dritter nicht anzunehmen sei. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main wies die Berufung mit Urteil vom 30. September 2015 zurück (Az.: ...). Der Bundesgerichtshof wies die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision mit Beschluss vom 23. Juni 2016 zurück (Az.: ...).
Die Klägerin erstattete am 24. Februar 2014 Strafanzeige zu den Vorgängen in der Amtszeit von Herrn E. als Bürgermeister. Es wurde im Wesentlichen vorgetragen, dass die Gemeinde zwischen 2003 und 2013 insgesamt 173 Grundstücke als Bauland erschlossen und verkauft habe. In diesem Zusammenhang sei es in 120 Fällen dazu gekommen, dass eine Maklerprovision an Herrn F. gezahlt worden sei, ohne dass sich in den Unterlagen der Gemeinde ein Maklervertrag oder konkrete Leistungsnachweise gefunden hätten. Der amtierende Bürgermeister erhob den Vorwurf, Herr F. habe die Provisionen ohne tatsächliche Maklerleistung erhalten. An den Auszahlungen hätten Herr E., der Beklagte und Herr O. mitgewirkt, obwohl sie gewusst hätten, dass es an einer Maklerleistung von Herrn F. gefehlt habe.
Das strafrechtliche Ermittlungsverfahren wurde von der Staatsanwaltschaft Wiesbaden unter dem Az. ... wegen des Verdachts der Bestechlichkeit und Bestechung, Untreue und Betruges gegen den Beklagten, Herrn E., Herrn F. und Herrn O. geführt. Die Verfahren gegen Herrn E. und Herrn O. wurden am 14. Juli 2017 gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt.
Die gegen die Einstellungsentscheidung der Staatsanwaltschaft im Verfahren gegen Herrn E. von der Klägerin am 1. August 2017 erhobene Beschwerde wurde von der Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main am 3. April 2018 verworfen. In der Begründung finden sich Ausführungen der Staatsanwaltschaft in deren Vorlagebericht, der in der Entscheidung über die Beschwerde auszugsweise wiedergegeben ist. Im Vorlagebericht heißt es auszugsweise, dass der Beklagte, Herr O. und Herr E. in der Überzeugung gehandelt hätten, dass die in den Kaufverträgen enthaltene Abgeltungsklausel (zumindest im Fall einer erbrachten Maklerleistung) den Provisionsanspruch des Maklers begründen würde. Alle drei Personen seien juristische Laien. Sie hätten sich auf die Rechtmäßigkeit der Klausel verlassen. Die Klausel sei von einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft entworfen worden, und zwar gerade mit dem Ziel, die Maklerleistungen stets rechtssicher abzugelten. Der diesbezügliche Gemeinderatsbeschluss sei dahingehend gefasst worden, dass nicht mit einem einzelnen Makler ein Vertrag abgeschlossen werde, sondern eine Vielzahl von Maklern die Möglichkeit haben sollten, Grundstücke der Gemeinde zu vermakeln. Der Beklagte und Herr E. seien aufgrund des Gemeinderatsbeschlusses und der in den einzelnen Kaufverträgen enthaltenen Klausel von einem wirksamen Rechtsgrund ausgegangen. Zudem hätte der Beklagte die Klausel bei Zweifeln über die Person des Provisionsanspruchsinhabers mehrfach der Rechtsanwaltskanzlei P. vorgelegt. Diese habe dazu mehrere Gutachten verfasst. Darin sei Rechtsanwalt R. in Abweichung von der später vom Landgericht Wiesbaden und dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main vertretenen Auffassung davon ausgegangen, dass die Klausel grundsätzlich einen Anspruch des Maklers auf die Zahlung der Provision begründen würde. Es sei lediglich in Einzelfällen der Anspruch auf Auszahlung der Maklerprovision mit der Begründung abgelehnt worden, dass keine Maklerleistung vorgelegen habe. Es sei davon auszugehen, dass die Gutachten durch die für die Gemeinde verantwortlich handelnden Personen bei der Bestimmung der Auszahlungsvoraussetzung zugrunde gelegt worden seien. Der Gutachter habe ausgeführt, dass der notarielle Kaufvertrag zwischen den Käufern und der Gemeinde als Rechtsgrundlage für die Maklertätigkeit des Herrn F. diene. Dennoch sei immer zu prüfen, ob der Makler tatsächlich eine Maklertätigkeit erbracht habe. Allein, dass Herr F. bei Abschluss des notariellen Kaufvertrages dabei gewesen sei, sei als Nachweis für seine Maklertätigkeit nicht ausreichend. Im Laufe der Ermittlungen sei allen Grundstückskäufern, in deren Fällen Herr F. eine Provision erhalten habe, ein Fragebogen übersandt worden. Es bestehe in sechs Fällen der Verdacht, dass Herr F. keine Maklerleistung erbracht habe. Im Hinblick auf die Tätigkeit des Beklagten habe sich nach dem Gesamtbild der Ermittlungen der Verdacht bestätigt, dass dieser Herrn F. im Vergleich zu anderen (potentiellen) Maklern bevorzugt habe behandeln wollen. Er habe es ihm ermöglichen wollen, so viele Verkaufsprovisionen abzurechnen wie nur möglich. Dabei habe er es billigend in Kauf genommen, dass unter den vielen Verkäufen im Einzelfall auch einige sein könnten, in denen Herr F. gar keine Maklerleistung erbracht haben könnte. Es sei der Eindruck entstanden, als sei es ihm gleichgültig gewesen, ob Herr F. einen Anspruch auf die Provision gehabt habe oder nicht. Aus der Auswertung der Kontounterlagen des Herrn F. habe sich ergeben, dass dieser ca. 95 % seiner Einnahmen aus dem Verkauf von Grundstücken in A-Stadt generiert habe. Gestützt werde diese Annahme durch die Einlassung von Herrn O., der angegeben habe, mehrfach Zweifel gegenüber dem Beklagten angemeldet zu haben, die dieser jedoch immer relativiert habe. Etliche Zeugen hätten die privilegierte Stellung, die Herr F. genossen habe, bestätigt. Es erscheine ausgeschlossen, dass dies dem Beklagten verborgen geblieben sein könne. Ihm sei bewusst gewesen, dass in einigen Fällen möglicherweise keine Maklerleistung des Herrn F. vorgelegen habe, ihm sei dies jedoch gleichgültig gewesen. Die Kenntnis davon habe er über die Hinweise des Herrn O. erhalten. Eine weitergehende Untersuchung des Sachverhalts habe er jedoch nicht eingeleitet. Der Beklagte habe als Eigenbetriebsleiter genauen Einblick in den genauen Ablauf der Transaktionen und von der Abrechnungspraxis, die er als Eigenbetriebsleiter selbst eingeführt habe, Kenntnis gehabt. Auf die weitere Begründung der Entscheidung wird Bezug genommen.
Hinsichtlich des Verdachts der Bestechung und Bestechlichkeit wurde das Ermittlungsverfahren gegen Herrn F. und den Beklagten mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Wiesbaden vom 20. September 2017 (teil-)eingestellt.
Im Rahmen der durchgeführten staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen, die die schriftliche Befragung sämtlicher Grundstückskäufer mittels zugesandter Fragebögen vorsah, wurden von über 100 Grundstücksgeschäften sechs Verkaufsgeschäfte definiert, bei denen der Verdacht bestand, dass eine Maklerleistung weder durch Herrn F. noch durch einen für ihn tätigen anderen Makler, mit denen Herr F. zusammengearbeitet habe, erbracht worden sein könnte.
Mit Datum vom 2. Juli 2019 erhob die Staatsanwaltschaft Wiesbaden Anklage zum Landgericht Wiesbaden gegen den Beklagten und Herrn F. wegen Untreue und Betrugs für den Tatzeitraum 10. Februar 2009 bis 20. April 2012 (Az. ...). Herr F. wurde angeklagt, bei sechs Verkaufsgeschäften bei der Gemeinde eine Maklerprovision für den Verkauf von gemeindeeigenen Baugrundstücken geltend gemacht zu haben, ohne eine Maklerleistung erbracht zu haben. In drei dieser Fälle habe Herr O. den Abruf der Provision als „sachlich und rechnerisch richtig“ abgezeichnet, in der irrigen Annahme, dass Herr F. in den Verkaufsfällen tatsächlich eine Maklerleistung erbracht hätte. Daraufhin habe der Beklagte die Auszahlungsanordnung in seiner Funktion als Betriebsleiter des zuständigen Eigenbetriebes der Gemeinde unterzeichnet und die Gelder zur Auszahlung freigegeben. Jedoch habe Herr F. tatsächlich keine Maklerleistungen erbracht, was beide gewusst hätten bzw. der Beklagte zumindest billigend in Kauf genommen habe. Der Beklagte habe Herrn F. ermöglichen wollen, so viele Provisionszahlungen abrechnen zu können, wie dieser geltend gemacht habe. Es sei ihm gleichgültig gewesen, ob in jedem von Herrn F. geltend gemachten Verkaufsfall auch tatsächlich eine Maklerleistung erbracht worden sei. In drei weiteren Fällen habe Herr F. gegenüber der Gemeinde Maklerprovisionen für drei Grundstücksverkäufe geltend gemacht, bei denen er ebenfalls nicht mitgewirkt habe. Herr O. habe den Abruf der Provisionen geprüft und die Auszahlungsanordnungen als „sachlich und rechnerisch richtig“ abgezeichnet, da er von ihrer Richtigkeit ausgegangen sei. Daraufhin habe Herr E. die Auszahlungsanordnungen unterzeichnet und die Gelder freigegeben. Herr O. und Herr E. seien dabei davon ausgegangen, dass Herr F. in diesen drei Fällen tatsächlich eine Maklerleistung erbracht habe, was jedoch nicht der Fall gewesen und Herrn F. auch bekannt gewesen sei. Zu dem wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen wird unter anderem ausgeführt, es habe sich nach dem Gesamtbild der Ermittlungen der Verdacht ergeben, dass der Beklagte Herrn F. im Vergleich zu anderen Maklern bevorzugt habe behandeln wollen. Er habe es ihm ermöglichen wollen, so viele Verkaufsprovisionen abzurechnen wie nur möglich. Dabei habe er billigend in Kauf genommen, dass unter den vielen Verkäufen im Einzelfall auch einige hätten sein können, in denen Herr F. keine Maklerleistung erbracht habe. Es sei davon auszugehen, dass es ihm gleichgültig gewesen sei, ob Herr F. einen Anspruch auf die Provision gehabt habe oder nicht. Die Auswertung der Kontounterlagen von Herrn F. habe ergeben, dass dieser ca. 95 % seiner Einnahmen aus dem Verkauf von Grundstücken in A-Stadt generiert habe. Gestützt werde diese Annahme durch die Einlassung von Herrn O., der angegeben habe, mehrfach Zweifel gegenüber dem Beklagten angemeldet zu haben, die dieser jedoch immer wieder zerstreut habe. So habe Herr O. dem Beklagten angezeigt, dass er den Verdacht habe, dass Herr F. der Gemeinde Käufer gemeldet habe, die bereits vorher auf der Liste der Kaufinteressenten der Gemeinde verzeichnet gewesen seien. In diesen Fällen hätte Herrn F. kein Provisionsanspruch zugestanden, da ein Kaufvertrag mit der Gemeinde auch ohne Mitwirkung von Herrn Rücker zustande gekommen wäre. Der Beklagte habe die Bedenken von Herrn O. sinngemäß damit abgetan, dass schon alles so richtig sei, wenn Herr F. das so melde. Fälle, bei denen Zweifel bestanden hätten, seien von Herrn O. immer an den Beklagten gemeldet worden. Insbesondere, wenn Herrn F. mitgeteilt worden sei, dass ein durch ihn abgerechneter Käufer der Gemeinde bereits bekannt sei, habe Herr F. erwidert, dass er den Käufer schon länger auf seiner Liste gehabt, diesen aber erst kurz vor Abschluss des Kaufvertrages gemeldet habe. Der Beklagte habe auch in diesen Fällen die Bedenken von Herrn O. abgetan und den Provisionsanspruch Herrn F. zugesprochen. Nach der Aussage von Herrn O. habe Herr F. in allen diesen Fällen die Provision erhalten. Auf die weiteren Ausführungen in der Anklageschrift wird Bezug genommen.
Am 23. Oktober 2019 nahm die Staatsanwaltschaft die Anklage gegen den Beklagten und Herrn F. zurück, weil am 2. September 2019 die Verfolgungsverjährung eingetreten sei, nachdem keine Eröffnungsentscheidung durch das Landgericht Wiesbaden ergangen war, die ein Ruhen der Verjährung gemäß § 78b Abs. 4 StGB bewirkt hätte.
Das Verfahren gegen Herrn F. wurde 30. Oktober 2019 abgetrennt und unter dem Az. ... fortgeführt. Am 27. Dezember 2019 wurde dort Anklage wegen Betrugs in zwei Fällen zum Amtsgericht Wiesbaden erhoben. Zur Anklage gebracht wurden zwei der Fälle, die schon am 2. Juli 2019 gegen Herrn F. zur Anklage gebracht worden und noch nicht verjährt waren, sowie hinsichtlich der verjährten Fälle ein Antrag im selbstständigen Einziehungsverfahren gestellt. Dieses Verfahren gegen Herrn F. wurde am 10. August 2021 gemäß § 153a Abs. 2 StPO gegen den Verzicht auf die Herausgabe beschlagnahmter Wertgegenstände eingestellt.
Im Verfahren mit dem Az. ... wurde das Hessische Landeskriminalamt mit Nachermittlungen beauftragt. Es wurde überprüft, welche der von Herrn S. – einem Mitarbeiter der Fa. T., der im Ermittlungsverfahren als Zeuge befragt wurde – benannten Hauskäufer einen Zeugenfragebogen ausgefüllt und zurückgesandt haben und inwieweit diese darin angaben, dass sie Herrn F. nicht als Makler kennengelernt haben. Die Ermittlungen ergaben, dass lediglich einer der Käufer einen Fragebogen ausgefüllt hatte, wobei dieser eine Leistung von Herrn F. in Anspruch genommen hatte. Hinsichtlich der weiteren (genannten) Käufer, die die Fragebögen nicht ausgefüllt hatten, ermittelte das HLKA, dass die Kaufverträge allesamt im Zeitraum vom 19. März 2008 bis zum 4. Februar 2009 geschlossen worden seien. Aus staatsanwaltschaftlicher Sicht stand hier das Verfolgungshindernis der Verjährung einer Strafverfolgung entgegen. Was die weiteren Käufer betrifft, die die Fragebögen nicht beantwortet und die Kaufverträge in einem nicht rechtsverjährten Zeitraum geschlossen hätten, ergaben die Ermittlungen hinsichtlich der Fälle, die durch eine Auszahlungsanordnung des Beklagten abgeschlossen wurden, dass zu jedem dieser Verkaufsfälle Tätigkeitsnachweise von Herrn F. aufgefunden werden konnten. Mit Einstellungsentscheidung der Staatsanwaltschaft vom 15. Juli 2020 wurden die Verfahren gegen Herrn F. und den Beklagten endgültig gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt.
Am 31. Dezember 2019 verklagte die Klägerin Herrn F. vor dem Landgericht Wiesbaden auf die Zahlung von 1.659.103,97 EUR, einen Betrag, der in den Jahren 2005 bis 2013 durch die Zahlung von Provisionen durch die Klägerin zustande gekommen sei (Az.: ...). Das Verfahren wurde nach dem Tod von Herrn F. mit Beschluss des Landgerichts vom 3. Februar 2022 bis zur Aufnahme durch die Rechtsnachfolger unterbrochen. In der mündlichen Verhandlung im vorliegenden Klageverfahren hat die Klägerin vorgetragen, dass die Erben von Herrn F. mittlerweile die Erbschaft ausgeschlagen hätten. Diesbezüglich hat sie eine Mitteilung des Amtsgerichts Bad Schwalbach vom 1. März 2022 vorgelegt (Bl. 1342 GA 3 K 1520/16.WI Bd. VII).
Die Klägerin hat auf Nachfrage des Gerichts vom 29. März 2022 (Bl. 1174 GA 3 K 1520/16.WI Bd. VI), ob die Gemeinde auch gegen andere Makler als Herrn F. Rückzahlungsansprüche geltend gemacht hat, mit Schriftsatz vom 2. Mai 2022 (Bl. 1240 GA 3 K 1520/16.WI Bd. VII) mitgeteilt, dass die Forderung gegen Herrn M. über 9.585,45 EUR im Ergebnis nicht durchgesetzt worden sei, da dieser in plausibler Weise Umstände vorgetragen habe, die geeignet gewesen seien, eine Entreicherung zu begründen. Es sei beabsichtigt, mit Herrn L., der weiterhin auf die Erhebung der Einrede der Verjährung verzichtet habe, die Angelegenheit zu erörtern, sobald ein Urteil aus dem Rechtsstreit gegen Herrn F. vorliege. Es seien noch keine weiteren Aktivitäten entfaltet worden.
Bereits am 23. Dezember 2014 ist der Antrag der Klägerin gegen Herrn E. auf Erlass eines Mahnbescheides über eine Schadensersatzforderung in Höhe von 277.228,35 EUR nebst Zinsen bei dem Amtsgericht Hünfeld eingegangen. Nachdem Herr E. nach dem Erlass eines ihm am 3. Januar 2015 zugestellten Mahnbescheides vom 29. Dezember 2014 am 8. Januar 2015 Widerspruch gegen den Mahnbescheid erhoben hatte, ist vom Amtsgericht Hünfeld am 21. August 2015 die Abgabe des Verfahrens an das Landgericht Wiesbaden verfügt worden (Az. ...).
Das Landgericht Wiesbaden hat mit Beschluss vom 25. August 2016 den angerufenen Rechtsweg vor den Zivilgerichten als unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Wiesbaden gemäß § 17a Abs. 2 GVG verwiesen.
Mit Schriftsatz vom 29. Juni 2020 hat die Klägerin ihre Klage gegen den Beklagten erweitert und beantragt, den Beklagten als Gesamtschuldner mit Herrn E. zu der Zahlung von 1.683.861,92 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu verurteilen, und hinsichtlich beider Beklagter beantragt, festzustellen, dass der Anspruch der Klägerin auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung beruht. Auf S. 21 des Schriftsatzes vom 29. Juni 2020 (Bl. 552 GA 3 K 1520/16.WI Bd. III) trägt die Klägerin zur Forderungsaufstellung vor und nimmt darüber hinaus Bezug auf die ihrem Schriftsatz beigefügte Buchungsübersicht in Anlage K 21n (Bl. 810 f. GA 3 K 1520/16.WI Bd. IV). Das Feststellungsinteresse für den gestellten Feststellungsantrag ergebe sich aus § 302 Nr. 1 InsO und § 69 Abs. 2 S. 2 HBeamtVG.
Die Kammer hat das Verfahren betreffend den Beklagten mit Beschluss in der mündlichen Verhandlung am 1. Juni 2022 abgetrennt, welches unter dem vorliegenden Aktenzeichen fortgeführt wird (Sitzungsniederschrift zur mündlichen Verhandlung am 1. Juni 2022, Bl. 1358 f. GA 3 K 1520/16.WI Bd. VII).
Die Klägerin trägt zur Begründung der Klage vor, der Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Schadensersatz ergebe sich, soweit es den Zeitraum bis zum 31. März 2009 betreffe, aus § 91 Abs. 1 HGB a.F., für die Zeit danach aus § 48 BeamtStG.
Der Beklagte habe ebenso wie Herr E. die von ihnen als kommunale Beamte zu schützenden Vermögensinteressen der Klägerin vorsätzlich verletzt. Beide würden als Gesamtschuldner für den der Klägerin entstandenen Schaden haften.
Eine Auszahlungsanordnung durch den Beklagten und Herrn E. habe nicht gezeichnet werden dürfen, da die Beteiligten vom Fehlen des Rechtsgrundes gewusst hätten. Mit keinem der Makler habe es eine schriftliche Vereinbarung gegeben.
Es sei auch dazu gekommen, dass für die Vermittlung eines Grundstücks Maklerprovisionen an Herrn F. ausgekehrt worden seien, obwohl Herr O. die Interessenten bereits in der von ihm geführten Interessenliste geführt gehabt habe. In einigen Fällen hätten sich Grundstücksinteressenten direkt an die Gemeinde gewendet, ihr Interesse bekundet und den Preis verhandelt. Eine Vielzahl von Vorgängen sei durch die Gemeinde ohne Einschaltung eines Maklers selbst beurkundungsreif verhandelt worden, gleichwohl sei rechtsgrundlos Maklerhonorar entrichtet worden. Verschiedene Erwerber zu den abgewickelten Grundstücksgeschäften hätten nie Kontakt zum Makler gehabt und diesen erstmals im Beurkundungstermin gesehen.
Die Prüfung einer Auszahlungsanordnung als „sachlich und rechnerisch richtig“ durch Herrn A. sei nicht möglich gewesen. Es hätten überhaupt keine Rechnungen existiert, ebenso wenig sei aus den später gestellten Rechnungen ersichtlich gewesen, auf welcher vertraglichen Grundlage der Makler eine Provision für sich beansprucht habe. Herr A. habe aufgrund ausdrücklicher Weisung durch den Beklagten gehandelt, wonach er lediglich habe prüfen sollen, welcher Betrag sich aus der Multiplikation von Provision/qm und Grundstücksgröße ergeben habe. Eine weitere Prüfung sei hiermit nicht verbunden gewesen.
Erst im Herbst 2012 sei mit der Aufarbeitung der Vorgänge begonnen worden, erst infolge der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen habe die Gemeindevertretung hinreichende Kenntnis von den Umständen erlangt.
Die vermeintliche Rechtsgrundlosigkeit der Zahlungen sei der A. erst durch die Aufklärungstätigkeit des 2013 ins Amt berufenen neuen Bürgermeisters Herrn N. zur Kenntnis gelangt, der das Fehlen schriftlicher Maklervereinbarungen in den Unterlagen der Gemeinde festgestellt und eine Sachverhaltsermittlung begonnen habe. Die Umstände, die die vermeintliche Rechtsgrundlosigkeit der Zahlungen begründen würden, seien von den „Veranlassern“ gegenüber den Entscheidungsträgern der Gemeindeverwaltung verdeckt gehalten worden.
Der Beschluss der Gemeindevertretung vom 16. Dezember 2004 habe es dem Eigenbetrieb ermöglicht, falls nötig, auf Dritte zur Vermittlung der gemeindlichen Grundstücke zurückzugreifen. Der Eigenbetrieb wäre in der Lage gewesen, die Vermarktung der Grundstücke eigenhändig zu „stemmen“. Für eine „regelhafte Beauftragung“ von Maklern habe kein Anlass bestanden; die Grundstücke seien begehrt gewesen, Interessenten hätten nicht aufwendig gesucht werden müssen. Es habe sich für die Gemeinde um einen „Selbstläufer“ gehandelt. Die Klägerin sei mit dem vorhandenen Personal ohne Weiteres in der Lage gewesen, verfügbare Grundstücke auf ihrer Homepage oder einschlägigen Portalen einzustellen und hätte Bauträger ansprechen können, damit diese zumindest Teile des Gebiets – provisionsfrei – vermarkten.
Die Beschlussfassung sei unter dem Aspekt der Gleichbehandlung der Käufer sowie der Planungssicherheit hinsichtlich der notwendigen Kostendeckung bei der Erschließung sowie dem Vertrieb der Grundstücke erfolgt. Der Verkauf der Grundstücke habe durch den eigens gegründeten Eigenbetrieb erfolgen sollen. Durch die Formulierung „ggf. anfallende Vermittlungsgebühren“ sei deutlich gemacht worden, dass die Einschaltung Dritter nicht als Regel betrachtet werde. Hilfsweise habe die Möglichkeit bestanden, sich eines externen Maklerbüros zu bedienen. Dies jedoch nur auf der Grundlage wirksamer Vertragsverhältnisse und für den Fall, dass die Gemeinde selbst zur Vermarktung nicht in der Lage gewesen wäre. Die Gemeindevertretung habe nur die Kaufpreise festgesetzt und sei im Übrigen davon ausgegangen, dass die Vermarktung durch den hierfür zuständigen Eigenbetrieb erfolgen würde. Sinn der Beschlüsse sei offenkundig gewesen, den Ertrag für die Gemeinde zu maximieren, indem die Grundstücksverkaufspreise um 15 EUR höher als noch im Jahr 2003 angesetzt worden seien und nur „gegebenenfalls“ hieraus Maklerkosten beglichen werden sollten. Spätere Beschlüsse der Gemeindevertretung hätten „etwaige Vermittlungskosten“ im Übrigen nicht mehr erwähnt. Der Gemeinde habe in jedem Fall der volle Betrag zustehen sollen, auch wenn kein Makler zugeschaltet werden würde. So hätte der Ertrag für die Gemeinde maximiert werden sollen.
Es sei ein „Zuleitungssystem“ zwischen Herrn F., dem Beklagten und Herrn E., insbesondere mit dem Beklagten geschaffen worden, in dem es so gewesen sei, dass Herr F. überdurchschnittliche Provisionen erhalten habe, Zahlungen nur „auf Zuruf“ erfolgt seien, ohne dass eine eigene Vermittlungstätigkeit hätte plausibel gemacht werden müssen. Es seien sogar Interessenten an Herrn F. verwiesen worden, die sich zuvor bei der Gemeinde gemeldet hätten und hinsichtlich derer eine Vermittlung nicht mehr in Betracht gekommen sei. Eine „flächendeckende“, über einen Zeitraum von fast zehn Jahren dauernde Beauftragung von Maklern sei nicht erforderlich gewesen. Die Kooperation mit Herrn F. sei allein aus Gründen der Bequemlichkeit unter vollständiger Missachtung der fiskalischen Interessen der Klägerin erfolgt.
Für die Jahre 2005 bis 2010 lägen bei der Gemeinde keine Rechnungen der Makler vor, ferner fehlten jedwede Dokumentationen oder Leistungsnachweise betreffend die Vermittlungsleistungen. Die Zahlungen seien lediglich aufgrund von internen Kalkulationen und Abrechnungen geleistet worden. Die Makler F., L. und M. hätten auf die dargestellte Weise in den Jahren 2005 bis 2013 rechtsgrundlos insgesamt 1.683.861,92 EUR erhalten.
Es sei die Pflicht des Beklagten als Betriebsleiter gewesen, den Eigenbetrieb wirtschaftlich und sparsam zu führen (§ 4 Abs. 1 S. 3 EigBGes). Der Beklagte sei wegen der vorsätzlichen Verletzung des Gebots wirtschaftlicher und sparsamer Mittelverwendung in Anspruch zu nehmen. Die Pflichtverletzung liege darin, dass der Beklagte gegen seine Pflicht verstoßen habe, die ihm anvertrauten Vermögensinteressen der Klägerin durch wirtschaftliche und sparsame Verwendung der Haushaltsmittel zu schützen. Die Notwendigkeit von wirtschaftlichen Erwägungen habe sich angesichts der schlechten Haushaltslage der A. geradezu aufgedrängt. Sofern sich ein Bedarf für die Inanspruchnahme der Leistungen Dritter aufgezeigt hätte, hätte eine Ausschreibung erfolgen müssen. Diese sei nicht erfolgt. Der Beklagte habe sich bei den Zuleitungen an Herrn F. von sachfremden Erwägungen leiten lassen. Durch eine Ausschreibung hätte die Gemeinde viel Geld sparen können.
Die Maklerprovisionen für Herrn F. seien überdurchschnittlich ausgefallen und hätten die ortsübliche Maklerprovision deutlich überschritten (vgl. dazu im Einzelnen das Vorbringen im klägerischen Schriftsatz vom 29. Juni 2020, Bl. 544 f. GA 3 K 1520/16.WI Bd. III).
§ 12 GemHVO erfordere vor der Vergabe von Aufträgen einen Wirtschaftlichkeitsvergleich verschiedener Möglichkeiten, § 29 GemHVO verlange vor der Auftragsvergabe ein geordnetes Ausschreibungsverfahren. Als Konkretisierungen des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit fänden die Normen über § 57 GemHVO auf Eigenbetriebe Anwendung. Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen hätten der Beklagte und Herr E. nicht vorgenommen. Hätte sich herausgestellt, dass ein Bedarf für die Inanspruchnahme externer Dienstleister bestanden hätte, wären diese Leistungen gemäß § 30 HGrG sowie § 29 Abs. 1 der Verordnung über die Aufstellung und Ausführung des Haushaltsplanes der Gemeinden auszuschreiben gewesen. Wenn die Beteiligten davon ausgegangen sein sollten, langfristig auf Makler setzen zu müssen, wäre sogar eine Ausschreibung nach den §§ 97 ff. GWB zwingend gewesen. Prognostisch wäre der Schwellenwert in Höhe von 221.000 EUR für Dienstleistungsaufträge überschritten worden.
Bei § 71 Abs. 2 S. 1 und 2 HGO handele es sich um eine Vertretungsregelung, durch welche im Fall nicht völlig untergeordneter Geschäfte Gesamtvertretung durch den Bürgermeister und einen Beigeordneten angeordnet werde. Gesamtvertretung bezwecke stets den Schutz des Vertretenen vor unüberlegtem, unzweckmäßigem oder pflichtwidrigem Handeln des Vertreters. Dieser Schutzmechanismus sei bewusst umgangen worden.
Der Vorsatz müsse sich im Fall des § 48 BeamtStG nicht auf den eingetretenen Schaden erstrecken. Es genüge, dass der Vorsatz hinsichtlich der Verletzung von Dienstpflichten bestanden habe.
Es sei auszuschließen, dass die Beteiligten geglaubt hätten, die Gemeindevertretung als höchstes Organ der internen Willensbildung könne rechtswirksam Verpflichtungen gegenüber Dritten begründen. Sie seien sich bewusst gewesen, keinen Vertrag mit den Maklern geschlossen zu haben, und sie hätten gewusst, dass Zahlungen ohne Vertrag pflichtwidrig gewesen seien. Es hätte sich aufdrängen müssen, dass eine „flächendeckende“ Beschäftigung von Herrn F. ohne Vertrag jeder Grundlage entbehrt habe. Das „Zuleitungssystem“, bei dem der Beklagte dem Makler Herrn F. sogar Interessenten zugeleitet habe, die der Gemeinde bereits bekannt gewesen seien, sei Beweis dafür, dass Erwägungen zur Rechtmäßigkeit des Handelns unterblieben seien. Dem Beklagten sei es darum gegangen – so habe es die Staatsanwaltschaft Wiesbaden festgestellt – Herrn F. die Abrechnung so vieler Provisionen wie möglich zu ermöglichen.
An die Treuhandkonstruktion, die im Gutachten von Rechtsanwalt R. grob irrig angenommen worden sei, habe weder der Beklagte noch Herr E. geglaubt. Der Beklagte habe sich gegenüber dem Bürgermeister Herrn N. im Jahr 2013 dahingehend erklärt, die Zahlungen gründeten auf Gemeindebeschlüssen.
Aus dem Gutachten von Rechtsanwalt R. ergebe sich außerdem ausdrücklich, dass der Gemeindevertretungsbeschluss keine Grundlage für Leistungen an irgendeinen Makler darstelle und ein nach dem Gemeindevertretungsbeschluss notwendiger Vertrag zwischen der Klägerin und einem Makler nicht bestehe. Der Inhalt des Gutachtens sei aber wohl nicht zur Kenntnis genommen worden. Sonst sei nicht erklärlich, dass genau wie zuvor weiter verfahren worden sei. Dies lasse sich nur erklären durch Gedankenlosigkeit oder Vorsatz.
Mit Schriftsatz vom 6. November 2020 (Bl. 1045 f. GA 3 K 1520/16.WI Bd. VI) führt die Klägerin aus, es stehe zwar nicht im Streit, dass ein Einsatz von Maklern grundsätzlich zulässig gewesen sei. Die Pflichtverletzung liege aber darin, dass ohne Bedarfsanalyse und dezidiertes Vermarktungskonzept, ohne Ausschreibung oder sonstigen Preisvergleich und ohne jede vertragliche Grundlage für annähernd 100 % der Grundstücksverkäufe im Entwicklungsgebiet immer an den selben Makler „Provisionen“ gezahlt worden seien, die weit über dem Durchschnitt dessen gelegen hätten, was Makler im maßgeblichen Zeitraum für einzelne Vermittlungen erhalten hätten. Dabei sei durch ein „Zuleitungssystem“ dafür Sorge getragen worden, dass der Makler F. sogar dann Provisionen erhalten habe, wenn eine Vermittlung überhaupt nicht mehr habe stattfinden können, weil sich die Interessenten bereits bei der Gemeinde gemeldet hätten. In rechtlicher Hinsicht laute der Vorwurf, dass vorsätzlich das Gebot wirtschaftlicher und sparsamer Mittelverwendung missachtet worden sei.
Der Beklagte und Herr E. hätten jährliche Auszahlungen an Herrn F. in sechsstelliger Höhe ohne vertragliche Grundlage veranlasst oder seien hiergegen trotz ihrer Kenntnis nicht eingeschritten. In einigen Fällen habe der Beklagte die Auszahlung als „sachlich und rechnerisch richtig“ gezeichnet und hierdurch die Auszahlung veranlasst. Durch die Zahlungen sei die Klägerin aber von keinen Verbindlichkeiten freigeworden. Sie habe daher über 1,6 Mio. EUR ohne eine rechtlich als werthaltig bewertete Gegenleistung verloren. Der Beklagte und Herr E. hätten bewusst auf einen Vertrag mit Herrn F. verzichtet und somit vorsätzlich gehandelt. In Kenntnis der Tatsache, dass ein Vertrag nicht geschlossen worden sei, seien die Zahlungen von ihnen selbst freigegeben (siehe dazu die Aufstellung auf S. 23 des Schriftsatzes vom 29. Juni 2020, Bl. 522 GA 3 K 1520/16.WI Bd. III) und in anderen Fällen trotz Kenntnis von dieser Praxis nicht unterbunden worden.
Den Beklagten habe eine Organisationspflicht getroffen, den ihm anvertrauten Geschäftsbereich so zu gestalten, dass durch Dritte keine Rechtsverstöße erfolgen würden.
Dem Eigenbetrieb, insbesondere dem Beklagten, habe es oblegen, dafür Sorge zu tragen, dass der festgesetzte Kaufpreis in größtmöglichem Umfang bei der Gemeinde verbleibe, und sorgfältig zu prüfen, ob überhaupt und bejahendenfalls in welchem Umfang die Einschaltung Dritter zur Vermittlung der Grundstücke erforderlich gewesen sei. Ein Vermarktungskonzept sei jedoch zu keinem Zeitpunkt entwickelt worden.
Den Beklagten habe als Betriebsleiter die Pflicht getroffen, den Eigenbetrieb in einer Weise zu organisieren, dass keine Zahlungen aus dem zugewiesenen Budget erfolgten, hinsichtlich derer weder im Außenverhältnis – Rechtsgrund – noch im Innenverhältnis – pflichtgemäße Vorbereitung der Mittelverwendung etwa durch die gebotene Ausschreibung – die Voraussetzungen geschaffen worden seien. Es handele sich um eine Kernpflicht des Betriebsleiters. Er sei unmittelbar in die maßgeblichen Vorgänge eingebunden gewesen.
Dem Beklagten und Herrn E. sei es nicht möglich gewesen, ihre Erwägungen für den flächendeckenden Einsatz immer desselben Maklers zu überhöhten Preisen schlüssig zu begründen und den Mehrwert dieses Konstrukts darzustellen. Die Bereitstellung von Haushaltsmitteln habe die handelnden Beamten nicht davon entbunden, haushaltsrechtliche Grundsätze bei der Verwendung bereitgestellter Mittel zu beachten bzw. nicht dazu ermächtigt, diese ungehemmt einzusetzen. Die grundsätzlich bewilligten Mittel hätten lediglich eine nicht zu überschreitende Obergrenze dargestellt.
Ein Mindestschaden liege darin, dass Mehrkosten durch eine nicht vorgenommene Ausschreibung entstanden seien. Im Fall einer Ausschreibung wären mindestens 607.000 EUR eingespart worden (vgl. dazu das Vorbringen im klägerischen Schriftsatz vom 29. Juni 2020, 522 GA 3 K 1520/16.WI Bd. III, dort S. 63 f.).
Jedenfalls sei ein Schaden darin zu sehen, dass die Gemeinde, die nicht vorsteuerabzugsberechtigt sei und sich diesen Betrag daher nicht vom Finanzamt habe erstatten lassen können, nicht nur 15 EUR/qm Maklerprovisionen gezahlt habe, sondern hierzu auch noch die Mehrwertsteuer entrichtet habe. Der Unterschied zu der Beschlusslage, auf die der Beklagte und Herr E. angeblich vertraut hätten, betrage im Ergebnis 262.286,54 EUR (vgl. dazu das Vorbringen im klägerischen Schriftsatz vom 13. August 2020, Bl. 933 GA 3 K 1520/16.WI Bd. V). Es sei mehr als der Betrag gezahlt worden, der vorgeblich als Provisionsanteil in den Verkaufspreisen enthalten gewesen sei.
Die Schadensersatzansprüche des Dienstherrn würden weder dem Grunde noch der Höhe nach durch eine etwaige Fürsorgepflicht beeinträchtigt. Die Höhe der Schadensforderung könne sich nur auf der Ebene der Durchsetzbarkeit der Forderung auswirken.
Die Schadensminderungspflicht der Klägerin habe es nicht geboten, die bestehende Versicherung der Gemeinde vorrangig in Anspruch zu nehmen. Die Deckungssumme betrage nur 125.000 EUR. Die Allgemeinen Versicherungsbedingungen sähen vor, dass Schadensfälle, in denen eine (grob) fahrlässige und eine vorsätzliche Begehungsweise zusammenträfen, insgesamt als vorsätzlich verursachte Schäden behandelt würden. Im Fall vorsätzlich verursachter Schäden scheide der Regressverzicht der Versicherung gegenüber dem vorsätzlich schädigenden Beamten aus. Hätte die Versicherung gezahlt, hätte sie mit hoher Wahrscheinlichkeit mindestens bei dem Beklagten Regress genommen. Die Klägerin und die Versicherung hätten auf Vollstreckungsebene um das Vermögen des Beklagten und des Herrn E. konkurriert. Bei erfolgter Inanspruchnahme der Versicherung wären diese beiden nicht besser, sondern gegebenenfalls sogar schlechter gestellt worden. Die Klägerin hätte absehbar einen Rechtsstreit mit einem einhergehenden Kostenrisiko gegen die Versicherung führen müssen. Es bestehe die Abrede zwischen der Klägerin und der Versicherung, den Ausgang der Verfahren gegen beide abzuwarten. Die Nichtinanspruchnahme einer Versicherung, die allein im Interesse des Geschädigten abgeschlossen worden sei, falle im Übrigen schon nicht in den Anwendungsbereich des § 254 Abs. 2 S. 1 BGB.
Mit Schreiben vom 17. Dezember 2014 habe der Beklagte auf die Erhebung der Einrede der Verjährung verzichtet und seitdem die Verjährungsverzichtserklärungen erneuert, zuletzt mit Schreiben vom 17. Oktober 2019 befristet bis zum 30. Juni 2020. Die zuletzt abgegebene Verjährungsverzichtserklärung habe keine Beschränkung auf solche Ansprüche enthalten, die bei Abgabe der ersten Erklärung bereits verjährt gewesen seien.
Sämtliche geltend gemachten Ansprüche seien innerhalb der Zehn-Jahres-Frist des § 56 Abs. 1 S. 1 HBG geltend gemacht worden. Weder die Gemeindevertretung noch der Gemeindevorstand hätten positive Kenntnis von der Praxis rechtsgrundloser Zahlungen in Millionenhöhe gehabt. Die Aufarbeitung der Vorgänge bei der Gemeinde sei erst im Herbst 2012 erfolgt. Eine Zurechnung des Wissens des Beklagten oder des Herrn E. könne nicht erfolgen, da diese den Schaden selbst verursacht hätten.
Die Klägerin beantragt im vorliegenden Verfahren,
den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 1.683.861,92 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
festzustellen, dass der Anspruch der Klägerin auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung beruht.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er trägt vor, die Fürsorgepflicht und die Schadensminderungspflicht würden es gebieten, dass die Klägerin ihre bestehende Versicherung in Anspruch nehmen müsse. Der Grundsatz von Treu und Glauben stehe einer Inanspruchnahme der Beklagten entgegen. Dies auch vor dem Hintergrund, dass die Klägerin sich widersprüchlich verhalte, wenn sie selbst immense Kosten für die ergebnislose Strafverfolgung „versenkt“ habe. Es sei mit diesem Grundsatz nicht vereinbar, den Beklagten mit der Schadensersatzklage in den wirtschaftlichen Ruin zu treiben.
Die Klägerin behaupte, dass es ab Dezember 2004 die Beschlusslage gewesen sei, dass keine Vermittlungen durch Makler mehr hätten erfolgen sollen, vielmehr der Eigenbetrieb die Vermarktung hätte vornehmen müssen. Entsprechende Beschlüsse oder Beschlussvorlagen gebe es aber nicht. Eine Änderung in der Willensbildung der Gemeinde werde nur konstruiert. Selbst wenn man eine Pflichtverletzung des Beklagten annehme, sei diese nicht schuldhaft verletzt worden. Der Beklagte habe, ohne dass dies ausdrücklich an ihn herangetrogen worden sei, nicht davon ausgehen müssen, dass entgegen der bisherigen Praxis nunmehr keine Maklerdienste mehr in Anspruch genommen werden dürften. Mit einer Änderung der bisherigen Praxis habe der Beschluss vom 16. Dezember 2004 nichts zu tun gehabt. Intention sei allein gewesen, für die Erwerber einen einheitlichen Kaufpreis (mit oder ohne Maklerleistungen) festzulegen. Einen Beschluss, dass nunmehr keine Provisionszahlungen mehr erfolgen dürften, habe es nicht gegeben.
Die Gemeindevertretung habe über die Haushaltspläne bzw. die in den Wirtschaftsplan eingestellten Provisionszahlungen beschlossen. Der Betriebsleitung des Eigenbetriebs sei Jahr für Jahr Entlastung erteilt worden. Die Wirtschaftspläne seien von der Kommunalaufsicht genehmigt worden. Die Jahresabschlüsse seien von zwei Wirtschaftsprüfungsgesellschaften geprüft worden. An keiner Stelle sei eine Frage aufgeworfen worden, die die Beteiligten dazu habe veranlassen müssen, die Provisionszahlungen infrage zu stellen.
Die Praxis, dass die Maklerprovisionen zuzüglich Mehrwertsteuer geleistet worden seien, sei nach dem Auslaufen der Vereinbarung vom November 2003 fortgeführt worden.
Ein Schaden sei der Klägerin nicht entstanden. Die Maklerprovisionen, die gezahlt worden seien, hätten der Beschlusslage der Klägerin entsprochen. Wäre gewollt gewesen, dass der Eigenbetrieb die Vermittlung der Grundstücke ohne Makler betreibe, dann wäre dies von der Gemeindevertretung beschlossen worden. Stattdessen sei man der Beschlussvorlage, wie sie von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft G. entworfen worden sei, gefolgt. Die Klägerin habe sich weiterhin ausweislich des Gutachtens der Kanzlei P. vom 19. Mai 2011 rückversichert, ob ein Anspruch auf Zahlung einer Maklerprovision in der dort dargestellten Konstellation bestehe oder nicht. Der Beklagte habe ein rechtliches Gutachten im wohlverstandenen Interesse der Klägerin in Auftrag gegeben, um Rechtssicherheit im Hinblick auf anstehende Maklerzahlungen zu haben. Den Inhalt des Gutachtens habe er selbstverständlich zur Kenntnis genommen, eben mit dem Ergebnis, dass ein Anspruch des Maklers Herrn F. nach der rechtlichen Begutachtung durch die Kanzlei P. bestanden habe.
Der Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Ansprüche verjährten nach § 48 BeamtStG in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Dienstherr von dem Schaden und der ersatzpflichtigen Person Kenntnis erlangt habe, § 56 Abs. 1 S. 1 HGB. Es komme nicht auf die Kenntnis der Gemeindevertretung an, sondern auf die Kenntnis der fachaufsichtsführenden Stelle. Kenntnis von den Provisionszahlungen habe seit dem Datum der jeweiligen Buchungen der Maklerprovisionen vorgelegen.
Mit Schriftsatz vom 27. April 2022 (Bl. 1220 f. GA 3 K 1520/16.WI Bd. VII) trägt der Beklagte vor, bis Mitte 2012 sei alleine der Sachbearbeiter Herr O. für die Vergabe und Abrechnung zuständig gewesen. Der Beklagte habe hiermit nichts zu tun gehabt. Bis Ende 2012 sei der Beklagte in keiner Weise in den Grundstücksverkauf eingebunden gewesen, er habe insbesondere in die Grundstücksverkäufe in keiner Weise eingegriffen. Zum Ablauf äußert sich der Beklagte dahingehend, dass er bis 2012 überhaupt keinen Einfluss darauf gehabt habe, wer welches Grundstück kaufe und ob und welcher Makler beteiligt gewesen sei. Er habe jeweils zwei bis drei Tage vor dem anstehenden Notartermin erst die Grundstücksakte von Herrn O. erhalten. Nach Durchsicht der Akten sei der jeweilige Vertrag vor dem Notar von ihm unterzeichnet worden. In allen Fällen seien die Akten vollständig gewesen. Sie hätten insbesondere durchweg mit einer schriftlichen Maklermeldung der Käuferdaten begonnen. Nach der Beurkundung sei die Akte wieder an den Sachbearbeiter Herrn O. zurückgegangen, der die Maklerabrechnungen vorgenommen habe. Dies sei dergestalt erfolgt, dass er die Rechnungen geprüft, einen Vermerk „sachlich und rechnerisch richtig“ aufgebracht und die Zahlungsanordnung dem Bürgermeister oder im Vertretungsfall dem Beklagten zur Freigabe vorgelegt habe.
Von ca. 170 Auszahlungen an Makler habe der Beklagte lediglich 84 Zahlungen als Zweitunterzeichner freigegeben, nachdem Herr O. in allen Fällen zuvor „sachlich und rechnerisch“ die Richtigkeit der Rechnungen bestätigt hatte. Für den Beklagten habe insoweit überhaupt kein Anlass bestanden, Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Provisionsansprüche zu haben.
In der mündlichen Verhandlung am 1. Juni 2022 hat der Beklagte ausgeführt, dass sich die Beteiligten auf den Beschluss der Gemeindevertretung verlassen hätten. Makler hätten zur Vermittlung der Grundstücke eingesetzt werden sollen. Es habe nie jemand aus der Gemeinde gesagt, dass kein Makler habe eingesetzt werden sollen. Der Eigenbetrieb habe kein eigenes Personal gehabt. Herr O. sei mit einem Arbeitskraftanteil von 30 bis 40 % für den Eigenbetrieb aus anderen Verwaltungstätigkeiten abgezogen gewesen. Es habe auch noch eine Kassenkraft, die mit 15 % berücksichtigt worden sei, gegeben. Er selbst sei auch Eigenbetriebsleiter der Gemeindewerke, die für Wasser und Abwasser zuständig gewesen seien, gewesen; dies sei seine eigentliche Kernaufgabe gewesen. Daneben sei er Haupt- und Personalamtsleiter und mit der Bauleitplanung befasst gewesen. Zunächst habe der Eigenbetrieb dazu gedient, die Grundstücke zu vermarkten. Dazu sei dann in einer Erweiterung Abriss und Neubau von einer Kindertagesstätte und eines Dorfgemeinschaftshauses in A-Stadt gekommen. Auch deshalb hätten sie die Variante mit der Maklertätigkeit bevorzugt. 2008 sei die Satzung des Eigenbetriebs noch einmal erweitert worden auf das Gesamtgebiet der A.. Es seien drei Dorfgemeinschaftshäuser zu errichten gewesen und eine Kindertagesstätte habe grundhaft saniert werden müssen. Der Gemeinde sei es wichtig gewesen, dass die Grundstücke schnell erschlossen und hätten veräußert werden können. Für die Grundstücksvergaben bis Mitte Februar 2012 sei Herr O. zuständig gewesen. Dieser habe die Akte angelegt. In der Akte sei eine Maklermeldung gewesen, mit der der Makler die Käuferdaten schriftlich mitgeteilt gehabt habe. Herr O. habe den Notartermin gemacht. Den Kaufinteressenten sei der Notarvertrag zugeleitet worden. Nach dem Termin habe der Beklagte die Akte seinerseits wieder Herrn O. hingelegt. Herr O. habe zuvor die sachliche und rechnerische Richtigkeit der Angaben bestätigt. Das Abrechnungsblatt, das Herr O. an den Makler geschickt habe, sei von Herr O. entwickelt worden. Er selbst habe keine Anweisung gegeben, dass Herr O. ohne Rechnung habe zahlen müssen. Für den Makler sei es in Ordnung gewesen, wenn die Gemeinde keine Rechnung hätte haben wollen. G. hätten geäußert, dass ein Eigenbeleg für die Abrechnung ausreiche. Im Vertretungsfall habe der Beklagte die Unterschrift unter die Zahlungsanordnung gesetzt. Er habe unterstellt, dass, wenn die Maklermeldung vorgelegen habe, eine Maklerleistung auch erbracht worden sei.
Die Kammer hat den Verwaltungsfachangestellten Herrn O. als Zeugen gehört. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 1. September 2022 Bezug genommen.
Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens, der beigezogenen Gerichtsakten des Verfahrens 3 K 1520/16.WI (7 Bände), der beigezogenen Akten der Verfahren der Staatsanwaltschaft Wiesbaden mit den Aktenzeichen ... (8 Bände), ... (1 CD), ... und ... (1 CD) und des Landgerichts Wiesbaden mit den Aktenzeichen ... (2 Bände nebst 1 Band BGH ...) und ... (1 Band Hauptakte nebst 2 Anlagenbände), die allesamt Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat insgesamt keinen Erfolg.
Der Antrag, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 1.683.861,92 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, hat keinen Erfolg.
Die allgemeine Leistungsklage ist zulässig.
Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet.
Gemäß § 54 Abs. 1 BeamtStG ist für Klagen wegen des öffentlichen-rechtlichen Ausgleichsanspruches nach § 48 BeamtStG der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, da dieser – auch im vorliegenden Fall geltend gemachte – Anspruch seine Grundlage im Beamtenverhältnis findet (vgl. auch: BeckOK Beamtenrecht Bund, Brinktrine/Schollendorf, 27. Edition, Stand: 1. August 2022, Rdnr. 26 m.w.N.; Metzler-Müller, in: Metzler-Müller/Rieger/Seeck/Zentgraf, BeamtStG, 4. Auflage, § 48, Rdnr. 6.5).
Für die Durchsetzung des begehrten Schadensersatzanspruches ist die allgemeine Leistungsklage die statthafte Klageart (vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 8. Auflage, § 9 Schadensersatzhaftung des Beamten, Rdnr. 58).
Die Klägerin besitzt für die Erhebung der vorliegenden Leistungsklage insbesondere das erforderliche Rechtsschutzinteresse. Sie hätte den Schadensersatzanspruch – auch nach Beendigung des Dienstverhältnisses – gegen den Beklagten zwar ebenso mit Erlass eines Leistungsbescheides geltend machen können. Der Erlass eines Leistungsbescheides hätte aber gegenüber der erhobenen allgemeinen Leistungsklage keine einfachere Durchsetzung des streitigen Schadensersatzanspruches ermöglicht. Auch bei Erlass eines Leistungsbescheides wäre eine gerichtliche Auseinandersetzung zu erwarten gewesen, weil der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nach Grund und Höhe zwischen den Beteiligten streitig ist (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 17. September 1992 - 7 UE 1791/87 -, juris).
Anhaltspunkte für das Fehlen sonstiger Zulässigkeitsvoraussetzungen bestehen nicht. Einer Durchführung eines Vorverfahrens hat es vorliegend nicht bedurft. Zwar regelt § 54 Abs. 2 S. 1 BeamtStG, dass vor allen Klagen aus dem Beamtenverhältnis ein solches nach den Vorschriften des 8. Abschnitts der Verwaltungsgerichtsordnung (§§ 68 ff. VwGO) durchzuführen ist. Nach dessen Sinn und Zweck gilt dies allerdings nicht für Klagen des Dienstherrn gegen den Beamten. Denn das Widerspruchsverfahren dient der Erledigung des Streits durch den Dienstherrn und ergibt für die klagweise Durchsetzung seiner eigenen Ansprüche keinen Sinn (Reich, BeamtStG, 3. Auflage 2018, § 54, Rdnr. 7; Metzler-Müller, in: Metzler-Müller/Rieger/Seeck/Zentgraf, BeamtStG, 4. Auflage, § 48, Rdnr. 6.5; so auch: VG Stuttgart, Urteil vom 28. Mai 2020 - 14 K 20290/17 -, juris Rdnr. 47).
Die Leistungsklage ist aber unbegründet.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 48 S. 1 BeamtStG bzw. § 91 Abs. 1 HBG a.F. (1.) und demgemäß auch keinen Anspruch auf Zinsen (2.).
1. Die Klägerin macht einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten als damaligen Eigenbetriebsleiter für die im Zeitraum 2005 bis 2013 erfolgten Zahlungen in Millionenhöhe an die Makler F., L. und M. geltend, insbesondere, weil die Klägerin einen Vermögensnachteil dadurch erlitten habe, dass sie für die Zahlungen an die Makler ohne Vertrag keine werthaltige Gegenleistung erhalten habe.
Rechtsgrundlage für einen Schadensersatzanspruch stellt für den Zeitraum bis 31. März 2009 § 91 Abs. 1 HBG a.F. dar, für den Zeitraum ab dem 1. April 2009 findet sich die Rechtsgrundlage in § 48 S. 1 BeamtStG. Im Folgenden wird § 48 BeamtStG zitiert, wobei die Ausführungen ebenso für die geltend gemachten Ansprüche aus § 91 HBG a.F. gelten. Die rechtlichen Voraussetzungen und die anzustellenden rechtlichen Erwägungen sind identisch.
Nach § 48 S. 1 BeamtStG haben Beamtinnen und Beamte, die vorsätzlich oder grob fahrlässig die ihnen obliegenden Pflichten verletzen, dem Dienstherrn, dessen Aufgaben sie wahrgenommen haben, den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Haben mehrere Beamtinnen oder Beamte gemeinsam den Schaden verursacht, haften sie als Gesamtschuldner (S. 2).
§ 48 BeamtStG regelt die vermögensrechtliche Verantwortlichkeit des Beamten im Innenverhältnis zum Dienstherrn abschließend (vgl. Reich, BeamtStG, 3. Auflage 2018, § 48 Rdnr. 1) und umfasst sowohl die Haftung für vom Beamten verursachte Eigenschäden des Dienstherrn (d.h. Schäden, die unmittelbar das Vermögen des Dienstherrn betreffen) als auch den Regress für Fremdschäden, die der Dienstherr (insbesondere im Rahmen eines Amtshaftungsanspruchs nach Art. 34 Satz 1 GG i.V.m. § 839 BGB) Dritten aufgrund einer Amtspflichtverletzung des Beamten zu ersetzen hat.
Die Regelung des § 48 S. 1 BeamtStG gilt für alle Beamtenverhältnisse und findet damit auch auf den Beklagten, der in einem Beamtenverhältnis auf Lebenszeit im Dienst der Klägerin stand, Anwendung. Zudem kann der Anspruch noch nach Beendigung des Dienstverhältnisses geltend gemacht werden, sofern die Pflichtverletzung – wie hier – während der aktiven Dienstzeit erfolgt ist (vgl. dazu Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 8. Auflage, § 9 Schadensersatzhaftung des Beamten, Rdnr. 13 Rdnr. 31 mit Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 28. Juni 1967 - VIII C 74.66 -, BVerwGE 27, 250 zum nahezu wortgleichen § 24 SG; vgl. auch: VG Karlsruhe, Urteil vom 28. November 2016 - 9 K 3717/14 -, juris).
Die Inanspruchnahme des Beklagten ist entgegen der Ansicht des Beklagten zwar nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin die bestehende Eigenschadenversicherung nicht vorrangig in Anspruch genommen hat. Die dem Dienstherrn obliegende Fürsorgepflicht nach § 45 BeamtStG schließt die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches nicht aus, zumal die Haftungsbeschränkung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit eine abschließende Konkretisierung der Fürsorgepflicht darstellt. Vor diesem Hintergrund gebietet die Fürsorgepflicht dem Dienstherrn nicht, den Beamten von der im Gesetz vorgesehenen Haftung durch Abschluss einer Versicherung zu seinen Gunsten freizustellen (BVerwG, Beschluss vom 18. Februar 1981 - 2 B 4.80 -, juris Rdnr. 2 m.w.N.; Metzler-Müller, in: Metzler-Müller/Rieger/Seeck/Zentgraf, BeamtStG, 4. Auflage, § 48, Rdnr. 4.4). Für den Fall, dass der Dienstherr Versicherungen abgeschlossen hat und aufgrund des Schadensfalles von diesen Leistungen erhält, sind die Versicherungsleistungen nicht mindernd auf die Schadensersatzpflicht des Beamten anzurechnen (Metzler-Müller, in: Metzler-Müller/Rieger/Seeck/Zentgraf, BeamtStG, 4. Auflage, § 48, Rn. 3.4). Dies trifft auch auf den vorliegenden Fall zu.
Ob der Klägerin eine Inanspruchnahme des Beklagten (in voller Höhe) verwehrt ist, weil sie nicht vorrangig den Versuch gemacht hat, von den rückzahlungspflichtigen Maklern Schadensdeckung zu erhalten, kann die Kammer offenlassen. Die Fürsorgepflicht kann einer Geltendmachung entgegenstehen, wenn ein ersatz- bzw. rückzahlungspflichtiger Dritter in Anspruch genommen werden kann (BeckOK Beamtenrecht Bund, Brinktrine/Schollendorf, 27. Edition, Stand: 1. August 2022, Rdnr. 19 mit Verweis auf BVerwG VerwRspr 1974, 706). Zum Wesen der Fürsorgepflicht gehört es, dass der Dienstherr sich im Rahmen seiner Rechtsbeziehungen zu dem Beamten nicht nur an die gesetzlichen und sonstigen Vorschriften hält, sondern dass er sich auch bei allen Handlungen und Maßnahmen vom Wohlwollen dem Beamten gegenüber leiten lässt und stets bemüht ist, ihn vor Nachteilen und Schaden zu bewahren (vgl. u.a. BVerwGE 19, 19 <24>). Bei Fahrlässigkeit kann die Fürsorgepflicht es dem Dienstherrn gebieten, dass er den Versuch macht, zunächst von einem ersatzpflichtigem Dritten Schadensdeckung zu erhalten (vgl. BVerwG, Urteil vom 8. August 1973 - VI C 15.71 -, VerwRspr 1974, 706, bei beckonline Rdnr. 709 m.w.N.). Auf die in der mündlichen Verhandlung am 1. Juni 2022 von dem Beklagten aufgeworfene Frage, ob die Klägerin rechtzeitig Klage vor dem Landgericht Wiesbaden auf Rückzahlung der rechtsgrundlos erlangten Maklerprovisionen gegen Herrn F. erhoben hat, aus der die Klägerin keine Schadensdeckung mehr erhalten kann, nachdem Herr F. im Januar 2022 verstorben ist und dessen Erben die Erbschaft ausgeschlagen haben, und auf die Frage, ob die Klägerin gegen die Makler L. und M. hätte vorgehen müssen, kommt es nicht an, da ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten bereits mangels Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen ausscheidet.
Der Schadensersatzanspruch nach § 48 S. 1 BeamtStG setzt das Vorliegen einer rechtswidrigen Pflichtverletzung, den Eintritt eines Schadens beim Dienstherrn sowie die Kausalität zwischen der Pflichtverletzung und dem eingetretenen Schaden sowie ein Verschulden des Beamten voraus. Die Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. Es muss eine Verbindung zwischen den jeweiligen Anspruchsvoraussetzungen bestehen. Darin liegen Grund und Grenze für die Haftung.
Für die Feststellung einer von dem Beamten begangenen objektiven Pflichtverletzung sowie eines durch diese Pflichtverletzung dem Dienstherrn verursachten Schadens trägt der Dienstherr die materielle Beweislast. Den Beamten trifft gegebenenfalls lediglich die materielle Beweislast dafür, dass er die Pflichtverletzung ohne ein für die Haftung ausreichendes Verschulden begangen hat (st. Rspr., vgl. etwa: BVerwG, Urteil vom 16. Juli 1998 - 2 C 12.98 -, juris, Rdnr. 18 m.w.N.).
Ausgehend hiervon liegen die Voraussetzungen des § 48 S. 1 BeamtStG nicht vor.
Es fehlt an dem Vorliegen einer vorsätzlich oder grob fahrlässig begangenen Dienstpflichtverletzung durch den Beklagten.
Eine Dienstpflichtverletzung ist jeder Verstoß gegen eine allgemeine oder besonders normierte Pflicht, die dem Beamten aufgrund des Beamtenverhältnisses obliegt. Für jeden Beamten besteht die Dienstpflicht zu rechtmäßigem Handeln. Deshalb muss ein Beamter bei Wahrnehmung der ihm übertragenen Aufgaben die Gesetze und sonstige Rechtsvorschriften beachten (vgl. § 36 Abs. 1 BeamtStG). Zu den Dienstpflichten gehört insbesondere gemäß § 34 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG, dass Beamtinnen/Beamte die ihnen übertragenen Aufgaben uneigennützig nach bestem Wissen und Gewissen wahrnehmen und gemäß § 36 Abs. 1 BeamtStG für die Rechtmäßigkeit ihrer dienstlichen Handlungen die volle persönliche Verantwortung tragen. Hieraus folgt u.a. die allgemeine Dienstpflicht, das Eigentum und das Vermögen des Dienstherrn nicht zu schädigen (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Juni 1997 - 2 C 21.96 -, juris Rdnr. 15; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 9. Aufl., S. 249 m. w. N.) und den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten. Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit gebietet es, dass ein Beamter, der für seinen Dienstherrn über öffentliche Haushaltsmittel verfügt oder nicht unerhebliche finanzielle Verpflichtungen eingeht, die wirtschaftlichen Risiken der finanzwirksamen Maßnahmen ausreichend prüft (vgl. OVG Schleswig, Urteil vom 20. Februar 1992 - 3 L 198/91 - juris, Rn. 36; Lemhoefer, in: Plog/Wiedow, § 75 BBG Rdnr. 15, 19; Franke, in: GKÖD, § 75 Rdnr. 19; VG Köln, Urteil vom 10. September 2020 - 19 K 4769/18 -, juris Rdnr. 88).
Ein für die Haftung ausreichendes Verschulden ist im Rahmen des § 48 S. 1 BeamtStG auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt. Dieses Verschulden muss sich lediglich auf die Pflichtverletzung als solche beziehen. Einer Erstreckung auf die Folgen der Pflichtverletzung, die Art und den Umfang des eingetretenen Schadens bedarf es hingegen nicht (BVerwG, Urteil vom 11. März 1999 - 2 C 15.98 -, juris Rdnr. 23).
Vorsatz liegt vor, wenn der Beamte bewusst und gewollt den Tatbestand verwirklicht, der eine Pflichtverletzung darstellt, und sich der Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens bewusst ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Dezember 1984 - 6 C 199.81 -, juris Rdnr. 20). Mit bedingtem Vorsatz handelt, wer es für möglich hält, eine Pflichtverletzung zu verwirklichen und diese Folge billigend in Kauf nimmt (Reich, BeamtStG, 3. Auflage 2018, § 48, Rdnr. 3).
Der Fahrlässigkeitsbegriff bezieht sich auf ein individuelles Verhalten des Beamten. Dementsprechend muss stets unter Berücksichtigung der persönlichen Umstände, d.h. der individuellen Kenntnisse und Erfahrungen des Beamten beurteilt werden, ob und in welchem Maß das Verhalten fahrlässig war. Grobe Fahrlässigkeit erfordert ein besonders schwerwiegendes und auch subjektiv schlechthin unentschuldbares Fehlverhalten, das über das gewöhnliche Maß an Fahrlässigkeit erheblich hinausgeht. Grob fahrlässig handelt derjenige, der die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich schwerem Maße verletzt und dabei Überlegungen unterlässt und Verhaltenspflichten missachtet, die ganz naheliegen und im gegebenen Fall jedem hätten einleuchten müssen (st. Rspr., vgl. etwa: BVerwG, Urteil vom 2. Februar 2017 - 2 C 22.16 - juris, Rdnr. 14; BVerwG, Beschluss vom 22. November 2006 - 2 B 47.06 -, juris; BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 - 2 C 2.03 -, BVerwGE 120, 370 <374>). Der Maßstab setzt sich damit zusammen aus einer qualifizierten Verletzung der Sorgfaltspflicht sowie einer subjektiven Komponente. Für die Prüfung der subjektiven Vorwerfbarkeit sind die persönlichen Umstände, die individuellen Kenntnisse und Erfahrungen des handelnden Beamten in den Blick zu nehmen (Schütz/Maiwald, Beamtenrecht – Kommentar, Stand Juli 2019, § 48 BeamtStG, Rdnr. 41).
Ausgehend von diesen Grundsätzen ist nicht von dem Vorliegen einer vorsätzlichen oder grob fahrlässig begangenen Dienstpflichtverletzung auszugehen.
Der Beklagte hat objektiv eine Pflichtverletzung begangen, indem er Maklerprovisionen zur Auszahlung an die Makler F., L. und M. freigegeben hat, obwohl kein schriftlicher Vertrag zwischen der Klägerin und den Maklern vorgelegen hat.
Zutreffend führt die Klägerin aus, dass die Beauftragung eines Maklers eines schriftlichen Vertrages bedurft hätte (§ 71 Abs. 2 HGO). Ein solcher lag in keinem der Fälle, in denen eine Auszahlung angeordnet wurde, vor. Ohne wirksamen Vertrag ist die Gemeinde zur Zahlung von Maklerprovisionen an Herrn F. nicht verpflichtet gewesen, wie dies das Landgericht Wiesbaden mit Urteil vom 27. Januar 2015 (Az.: ...) nachträglich festgestellt hat. Da die Gemeinde durch die Zahlung nicht von einer Verbindlichkeit freiwerden konnte, bestand kein Grund für eine Auszahlung und die Zahlung hätte nicht freigegeben werden dürfen. Entsprechendes gilt für die Auszahlungen an die Makler L. und M., mit denen ebenfalls kein schriftlicher Vertrag geschlossen worden ist.
Das Schriftformerfordernis ergibt sich aus § 5 der Eigenbetriebssatzung der A. für eine Einrichtung zur Entwicklung und Erschließung kommunaler Flächen vom 16. Dezember 1999 (im Folgenden: Eigenbetriebssatzung, Bl. 109 f. GA 3 K 1520/16.WI Bd. I) bzw. § 5 in der Fassung der Änderungssatzung vom 25. Oktober 2007 (Bl. 1100 f. GA 3 K 1520/16.WI Bd. VI) in Verbindung mit § 71 Abs. 2 S. 1 HGO. § 5 der Eigenbetriebssatzung verweist auf § 3 Abs. 2 EigBGes, wonach Erklärungen in Angelegenheiten des Eigenbetriebes, durch die die Gemeinde verpflichtet werden soll, der Schriftform bedürfen. Im Rahmen der laufenden Betriebsführung werden sie von den durch die Satzung bestellten Vertretungsberechtigten abgegeben. Im Übrigen sind sie nur rechtsverbindlich, wenn sie in der Form des § 71 Abs. 2 S. 1 HGO unterzeichnet sind. Danach bedürfen Erklärungen, durch die die Gemeinde verpflichtet werden soll, der Schriftform oder müssen in elektronischer Form mit einer dauerhaft überprüfbaren qualifizierten elektronischen Signatur versehen sein. Sie sind nur rechtsverbindlich, wenn sie vom Bürgermeister oder seinem allgemeinen Vertreter sowie von einem weiteren Mitglied des Gemeindevorstandes unterzeichnet sind. Geschäfte der laufenden Verwaltung sind nur solche, die ihrer Natur nach im gewöhnlichen Betriebsablauf regelmäßig wiederkehren und die in ihrem Umfang und in ihrer finanziellen Tragweite von sachlich weniger erheblicher Bedeutung sind (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juni 1989 - III ZR 100/87 -, juris, S. 9). Der Hessische Verwaltungsgerichtshof hat ausgeführt, dass es sich um Angelegenheiten handeln muss, die mit gewisser Regelmäßigkeit in kürzeren Abständen wiederkehrend routinemäßig zu erledigen sein müssen (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 9. September 1982 - V TH 24/82 -, Hess. VGRspr. 1983; dazu Bennemann, Eigenbetriebsrecht Hessen, Kommentar, 5. Auflage, § 3 EigBGes, S. 43).
Es ist ausgeschlossen, dass es sich bei der Vermittlung der im Eigentum der Klägerin stehenden Grundstücke um ein Geschäft der laufenden Verwaltung des Eigenbetriebs gehandelt hat, weil die Gemeinde mit einer solchen Vereinbarung über die Vermittlung eine in ihrem Ausmaß im Einzelnen nicht bestimmte Zahlungsverpflichtung eingehen würde. Es hat sich schon unter Berücksichtigung der Vielzahl der von dem Makler Rücker vermittelten Grundstücke und dem hieraus resultierenden finanziellen Umfang nicht um ein Geschäft von unerheblicher Bedeutung für die Gemeinde gehandelt. Da also kein Geschäft der laufenden Verwaltung vorgelegen hat, hätte eine Vereinbarung mit Herrn F., Herrn L. und Herrn M. zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform bedurft und diese hätte vom Bürgermeister und einem weiteren Mitglied des Gemeindevorstandes unterzeichnet werden müssen. Dies ist nicht erfolgt.
Der Beklagte hat nach Überzeugung der Kammer bei der Zahlungsfreigabe zwar fahrlässig, aber nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt.
Es ist davon auszugehen, dass der Beklagte wusste, dass ein schriftlicher Vertrag mit den Maklern nicht vorgelegen hat, ihm das Auslaufen der schriftlichen Vereinbarung mit Herrn F. zum 31. Oktober 2004 bekannt gewesen ist und ein neuer schriftlicher Vertrag der Gemeinde mit Herrn F. nicht abgeschlossen worden ist; ein solcher hätte von dem Bürgermeister und dem Ersten Beigeordneten unterzeichnet werden müssen. Der Beklagte ging allerdings davon aus, dass ein Rechtsgrund für die Zahlung an die Makler bestand. Er handelte in der (irrtümlichen) Annahme, die Gemeinde sei zur Zahlung an den Makler verpflichtet, jedenfalls wenn der Makler Maklerleistungen erbracht hat. In der mündlichen Verhandlung am 1. Juni 2022 hat er zuletzt glaubhaft versichert, dass sich die Beteiligten auf den Beschluss der Gemeindevertretung verlassen hätten. Dass kein Rechtsgrund für die Auszahlung an Herrn F. vorgelegen hat, stellte sich auf Grund des Urteils des Landgerichts Wiesbaden vom 27. Januar 2015 (Az.: ...) erst nachträglich heraus. Positive Kenntnis von dem Nichtvorliegen eines Rechtsgrundes hatte der Beklagte nicht. Es hätte sich dem Beklagten auch nicht aufdrängen müssen, dass die Rechtsgeschäfte wegen Nichteinhaltung der Formvorschriften unwirksam waren. Eine grob fahrlässige Nichtkenntnis des Fehlens eines Rechtsgrundes liegt nicht vor. Die Betriebsleitung leitet den Eigenbetrieb auf Grund der Beschlüsse der Gemeindevertretung und der Betriebskommission in eigener Zuständigkeit und Verantwortung, soweit nicht durch die Hessische Gemeindeordnung, das Eigenbetriebsgesetz oder die Betriebssatzung etwas anderes bestimmt ist (§ 4 Abs. 1 S. 1 EigBGes). Ein Eigenbetriebsleiter muss wissen, dass eine Verpflichtung der Gemeinde im Außenverhältnis bei verpflichtenden Erklärungen zu Lasten der Gemeinde ab einer gewissen Erheblichkeit – wie dies bei der Beauftragung eines Maklers der Fall ist – die Einhaltung der Formvorschriften des § 71 Abs. 2 HGO erfordert. Dass der Beklagte aus dem Fehlen einer schriftlichen Vereinbarung nicht die erforderlichen Rückschlüsse gezogen hat, ist deshalb zwar geeignet, ein fahrlässiges Handeln zu begründen. Die Umstände schließen aber das Vorliegen einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung vorliegend aus.
Der Beklagte handelte in der irrigen Annahme, dass ein Rechtsgrund für die Auszahlungen bestanden hat. Er hat im gerichtlichen Verfahren vorgetragen, die Maklerprovisionen, die gezahlt worden seien, hätten der Beschlusslage der Klägerin entsprochen. Die Gemeindevertretung sei mit dem Beschluss vom 16. Dezember 2004 der Beschlussvorlage, die von der beauftragten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft G. entworfen worden sei, gefolgt. Die Beteiligten hätten sich auf den Beschluss der Gemeindevertretung verlassen. Niemand aus der Gemeinde habe gesagt, dass nach dem Auslaufen der Verträge mit Herrn F. kein Makler mehr hätte eingesetzt werden sollen. Es besteht für die Kammer in tatsächlicher Hinsicht kein durchgreifender Anhaltspunkt dafür, die Angaben des Beklagten in Zweifel zu ziehen. Die Angaben des Beklagten stimmen überein mit den Angaben, die Herr E. im gerichtlichen Verfahren gemacht hat. Herr E. hat in der mündlichen Verhandlung am 1. Juni 2022 vorgetragen, er habe damals (nach dem Auslaufen der Verträge mit Herrn F.) die Absicht gehabt, den Vertrag mit Herrn F. zu verlängern. Die Betriebskommission habe jedoch die Idee aufgebracht, dass es jedem Makler ermöglicht werden sollte, für die Gemeinde makeln zu können. Die Aufgabe, wie der Vorschlag der Betriebskommission habe umgesetzt werden können, sei dann einer auf der Grundlage eines Gemeindevertretungsbeschlusses beauftragten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft übertragen worden, die einen Vorschlag erarbeitet habe, wie er schließlich Grundlage des Gemeindevertretungsbeschlusses vom 16. Dezember 2004 geworden sei. Ebenso hat der Zeuge O.. in seiner Vernehmung am 1. September 2022 die Frage, ob seitens der Gemeinde jemand geäußert habe, dass Makler nicht hätten beteiligt werden dürfen, verneint.
Zu der Einschätzung einer irrigen Annahme des Beklagten vom Bestehen eines Rechtsgrundes für die Auszahlungen – im Fall einer erbrachten Maklerleistung – ist bereits die Staatsanwaltschaft Wiesbaden gelangt. Die Staatsanwaltschaft hat das Ermittlungsverfahren gegen Herrn E. und Herrn O. am 14. Juli 2017 eingestellt; ihre Entscheidung ist von der Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main am 3. April 2018 bestätigt worden. In ihrem Vorlagebericht im Beschwerdeverfahren betreffend die von der Klägerin angegriffene Einstellungsentscheidung gegen Herrn E. hat sie ausgeführt, Herr E. Herr O. und der Beklagte hätten in der Überzeugung gehandelt, dass die in den Kaufverträgen enthaltene Abgeltungsklausel (zumindest im Fall einer erbrachten Maklerleistung) den Provisionsanspruch des Maklers begründen würde. Sie hätten sich auf die Rechtmäßigkeit der Klausel verlassen. Die Klausel sei von einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft entworfen worden, und zwar gerade mit dem Ziel, die Maklerleistungen stets rechtssicher abzugelten. Der diesbezügliche Gemeinderatsbeschluss sei dahingehend gefasst worden, dass nicht mit einem einzelnen Makler ein Vertrag abgeschlossen werde, sondern eine Vielzahl von Maklern die Möglichkeit haben sollten, Grundstücke der Gemeinde zu vermakeln. Herr E. und der Beklagte seien aufgrund des Gemeindevertretungsbeschlusses und der in den einzelnen Kaufverträgen enthaltenen Klausel von einem wirksamen Rechtsgrund ausgegangen. Die Staatsanwaltschaft führt in Bezug auf Herrn E. weiter aus, es müsse zu seinen Gunsten davon ausgegangen werden, dass er, wenn er eine Auszahlungsanordnung unterschrieben habe, davon ausgegangen sei, dass erstens ein Rechtsgrund für die Provisionszahlung durch den Gemeindevertretungsbeschluss und die entsprechende Klausel im notariellen Kaufvertrag mit dem Käufer vorgelegen habe.
Die Ausführungen der Staatsanwaltschaft, die auf den im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren durchgeführten Zeugenbefragungen und Ermittlungsergebnissen beruhen, überzeugen. Ihnen schließt sich die Kammer aus eigener Überzeugung an. Sie können für die Bewertung der Frage, ob ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten gemäß § 48 S. 1 BeamtStG besteht, herangezogen werden. Die oben wiedergegebenen auszugsweisen Ausführungen aus der Entscheidung der Staatsanwaltschaft beziehen sich nicht nur auf Herrn E., sondern auch auf die weiteren an den Auszahlungen Beteiligten, nämlich Herrn O. und den Beklagten. Dem steht ebenfalls nicht entgegen, dass die rechtliche Bewertung im Rahmen des § 48 S. 1 BeamtStG, die die Kammer vorzunehmen hat, einem anderen Maßstab unterliegt, als demjenigen, der für die strafrechtliche Bewertung im Rahmen des Untreuetatbestandes maßgeblich gewesen ist. Die Kammer schließt sich auf der Grundlage des Akteninhalts der Ermittlungsverfahren, des Akteninhalts der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens mitsamt den gegenseitig ausgetauschten Schriftsätzen und Stellungnahmen der Beteiligten sowie den erläuternden Ausführungen des Beklagten in der mündlichen Verhandlung am 1. Juni 2022 der Einschätzung an, dass der Beklagte trotz Fehlens einer schriftlichen Vereinbarung von dem Vorliegen eines Rechtsgrundes für die Auszahlung an die beteiligten Makler ausgegangen ist. Die Klägerin hat nichts substantiiert vorgetragen, was die Richtigkeit der Einschätzung der Staatsanwaltschaft in tatsächlicher Hinsicht in Zweifel ziehen kann. Soweit die Klägerin sich im Schriftsatz vom 10. Februar 2021 (Bl. 1115 GA 3 K 1520/16.WI Bd. VI), in dem sie sich mit den Erläuterungen der Staatsanwaltschaft auseinandersetzt, darauf bezieht, dass die Staatsanwaltschaft mit der Behauptung, die ehemals Beschuldigten hätten sich auf die Rechtmäßigkeit der „Klausel“ verlassen, eine Feststellung getroffen hätte, die in tatsächlicher Hinsicht jeder Grundlage entbehre, ist auszuführen, dass die Staatsanwaltschaft diesbezüglich – anders als die Klägerin meint – nicht nur auf den Gemeindevertretungsbeschluss, sondern ebenso auf eine in den notariellen Kaufverträgen enthaltene Klausel abstellt. Im gerichtlichen Verfahren sind nicht alle notariellen Kaufverträge, die die Klägerin mit Grundstückskäufern in dem eingeklagten Zeitraum abgeschlossen hat, vorgelegt worden. Jedoch findet sich ein Beispiel für einen notariellen Kaufvertrag als Anlage K 26n (Bl. 826 GA 3 K 1520/16.WI Bd. V) zum Schriftsatz der Klägerin vom 29. Juni 2020 (Bl. 522 GA 3 K 1520/16.WI Bd. III) bei den Gerichtsakten. Darin ist eine Klausel enthalten, wie sie im Gemeindevertretungsbeschluss vom 16. Dezember 2004 formuliert ist. Die Klausel „Mit diesem Kaufpreis sind gegebenenfalls anfallende Vermittlungsgebühren oder andere daraus entstehende Entschädigungsleistungen abgegolten“ entspricht dem Wortlaut des Gemeindevertretungsbeschlusses. Die Ausführungen der Staatsanwaltschaft hängen daher nicht im „luftleeren“ Raum.
Die Kammer geht weiter davon aus, dass der Beklagte, wenn er eine Auszahlungsanordnung unterschrieben hat, davon ausgegangen ist, dass ein Rechtsgrund für die Provisionszahlung durch den Gemeindevertretungsbeschluss und die entsprechende Klausel im notariellen Kaufvertrag mit dem Käufer vorgelegen hat – ebenso wie die Staatsanwaltschaft, die ähnliche Ausführungen in ihrem Vorlagebericht gemacht hat, allerdings in Bezug auf Herrn E..
Der Beklagte ging auch davon aus, dass die Beauftragung von Maklern dem Willen der Gemeindevertretung entsprochen hat. § 71 Abs. 2 HGO stellt eine Form- und Vertretungsregelung für die Abgabe verpflichtender Erklärungen zu Lasten der Gemeinde ab einer gewissen Erheblichkeit dar. Die Förmlichkeitsanforderungen sollen die Gemeinde und ihre Einwohner vor übereilt, unüberlegt und leichtfertig eingegangenen Verpflichtungen schützen (Schneider/Dreßler/Rauber/Risch, Hessische Gemeindeordnung, Kommentar, 19. Aufl., Erl. § 71 HGO Rdnr. 16). Die Frage, ob Makler beauftragt werden, ist eine Frage, die der Entscheidung der Gemeindevertretung obliegt. Mit der Beschlussfassung vom 16. Dezember 2004 hat die Gemeindevertretung die Festsetzung der Kaufpreise für die Grundstücke vorgenommen. Sie hat aber im Gemeindevertretungsbeschluss auch über „anfallende Vermittlungsgebühren“ beschlossen. Der Wortlaut lautet: „Der Kaufpreis wird für die Grundstücke, die mit einem Doppelhaus bzw. mit einer Hausgruppenbebauung bebaut werden können, auf 255 € und für Einzelhausgrundstücke auf 245 €/qm festgesetzt. Mit diesem Kaufpreis sind ggfs. anfallende Vermittlungsgebühren oder andere daraus entstehende Entschädigungsleistungen abgegolten“. Der Beklagte hat vorgetragen, er sei davon ausgegangen, dass die Beschlusslage die Rechtsgrundlage für die Beauftragung von Maklern, derer sich der Eigenbetrieb bedient hat, gewesen sei. Spätere Gemeindevertretungsbeschlüsse, die über die Vermittlung von Grundstücken der Gemeinde beschlossen hätten, hat es nicht mehr gegeben. Aus der Begründung zur Beschlussvorlage lässt sich der Hintergrund für den Gemeindevertretungsbeschluss vom 16. Dezember 2004 entnehmen. Demnach hatte die Betriebskommission des Eigenbetriebs in ihrer Sitzung am 8. November 2004 gebeten, eine mit dem Büro G. abgestimmte Vorlage bzgl. des Verkaufs von Grundstücken „auf dem freien Markt“ und den daraus entstehenden Entschädigungsleistungen an Dritte (15 €) vorzulegen. Grund sei die Beendigung der beschlossenen Vereinbarung zum 31. Oktober 2004 über die Vermarktung von Teilbereichen im Entwicklungsgebiet (zur Sicherstellung der Erschließung) gewesen. Die Beschlussvorlage beruhte auf einem Entwurf der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft G. vom 1. Dezember 2004 und wurde wie im Entwurf der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft von der Gemeindevertretung schließlich am 16. Dezember 2004 beschlossen. Obwohl die Gemeindevertretung über die Festlegung eines Kaufpreises beschlossen hat, ist die Auffassung, dass die Gemeindevertretung mit der Formulierung, dass mit dem Kaufpreis gegebenenfalls anfallende Vermittlungsgebühren abgegolten sind, auch die Beauftragung von Maklern, die für den Eigenbetrieb tätig werden, ermöglicht hat, aus Sicht des Beklagten jedenfalls nicht völlig abwegig gewesen. Es sollte eine Gleichbehandlung aller Grundstückserwerber durch die Festsetzung eines einheitlichen Kaufpreises erreicht werden. Die Beschlussvorlage ging fest davon aus, dass es bei dem Verkauf von Grundstücken zu „daraus entstehenden Entschädigungsleistungen“ an Dritte kommt. Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Beschlussfassung hätten sich dem Beklagten nicht aufdrängen müssen. Die Beschlussvorlage vom 8. Dezember 2004 wurde von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft G. entworfen, gerade mit dem Ziel, die Beschlussfassung abzusichern. Da der Beklagte in der irrigen Annahme gehandelt hat, dass der Beschluss der Gemeindevertretung vom 16. Dezember 2004 die Rechtsgrundlage für die Beauftragung von Maklern gebildet hat, kann ihm auch nicht vorgehalten werden, dass er sich über das Fehlen einer schriftlichen Vereinbarung zwischen der Klägerin und dem jeweiligen Makler bewusst hinweggesetzt hätte.
Der Vortrag der Klägerin, dass es nicht dem Interesse der Klägerin entsprochen hätte, dass Zahlungen an Makler erfolgen sollten, bleibt im Übrigen unsubstantiiert. Dass die Beauftragung von Maklern grundsätzlich zulässig gewesen ist, stellt die Klägerin selbst nicht in Abrede und ergibt sich aus der Beschlussfassung in der Sitzung der Gemeindevertretung am 16. Dezember 2004, in der die Gemeindevertretung den Kaufpreis für die zu veräußernden Grundstücke festgesetzt hat, mit welchem „gegebenenfalls“ anfallende Vermittlungsgebühren abgegolten sein sollten. Dass die Gemeindevertretung einen „flächendeckenden“ Einsatz, um es mit den Worten der Klägerin zu formulieren, oder eine Beauftragung über Einzelfälle hinaus nicht gewollt haben soll, steht nicht fest. Es ergibt sich jedenfalls nicht aus dem Wortlaut des Beschlusses der Gemeindevertretung, da die Formulierung, die von „gegebenenfalls anfallenden“ Vermittlungsgebühren spricht, nichts über die Häufigkeit der Beauftragung aussagt oder einen Rahmen für die Beauftragung von Maklern, gleichsam einer (finanziellen) Obergrenze festlegt. Maklerprovisionen sollten auf der Grundlage des Beschlusses der Gemeindevertretung ersichtlich nur bei einer erfolgreichen Vermittlung von Grundstücken anfallen, da ihre Auszahlung an das Zustandekommen eines Kaufvertrages anknüpfte, das heißt, die Begleichung der Maklerprovisionen abzuziehen ist von dem vereinnahmten Kaufpreis. Wenn es nicht dem Willen der Gemeindevertretung entsprochen haben sollte, dass in einer der überwiegenden Zahl der Fälle die Vermittlung der Grundstücke durch den Eigenbetrieb auf dem freien Markt mittels der Beauftragung von Maklern erfolgt ist, weil die Erwartung dahingehend bestanden hätte, dass der Eigenbetrieb selbst die Vermittlung der gemeindeeigenen Grundstücke hätte vornehmen können, so wie die Klägerin es behauptet, stellt sich die Frage, warum die Gemeindevertretung in den Wirtschaftsplänen die Maklerprovisionen gebilligt bzw. dem Eigenbetrieb die erforderlichen finanziellen Mittel, auf deren Grundlage die Auszahlung erfolgt ist, bereitgestellt hat.
Unter diesen Umständen kann dem Beklagten nicht vorgeworfen werden, er habe durch die Inanspruchnahme von Maklerleistungen im Auftrag des Eigenbetriebs grob fahrlässig gegen seine Dienstpflichten verstoßen. Die Grenzen der Beauftragung von Maklern waren nicht geregelt oder so vermittelt worden, dass dem Beklagten schon durch einfachste Überlegungen hätte klar sein müssen, dass die Beauftragung von Maklern nicht gewollt gewesen ist.
Es kommt ferner nicht darauf an, ob der Beklagte an eine Treuhandabrede, wie im Gutachten von Rechtsanwalt R. im Gutachten vom 19. Mai 2011 angenommen, geglaubt hat. Rechtsgutachten wurden in dem fraglichen Zeitraum überhaupt nur zu dem Zweck eingeholt, in einigen Fällen, in denen es dazu kam, dass zwei Makler gegenüber der Klägerin behaupteten, aus der Vermittlung eines Grundstücks einen Provisionsanspruch erworben zu haben, klären zu lassen, welchem der beteiligten Makler ein Provisionsanspruch zustehe, nicht zu dem Zweck, klären zu lassen, ob ein Makler aus einer erfolgreichen Grundstücksvermittlung einen Provisionsanspruch erworben habe.
Soweit die Klägerin behauptet, dass eine Beauftragung von Maklern nicht gewollt gewesen sei, da der Eigenbetrieb in der Lage gewesen wäre, den Verkauf der Grundstücke selbst zu „stemmen“, ist daraus nicht ansatzweise ersichtlich, welche Person, in welcher Funktion und in welchem zeitlichen Umfang die Vermittlung von zum Verkauf stehenden Grundstücken der Gemeinde in der Vielzahl der Fälle hätte übernehmen sollen und wie zusätzlich die Aufrechterhaltung des übrigen Tagesgeschäfts zu bewerkstelligen gewesen wäre. Eine Vermittlung in Eigenregie wäre nach Überzeugung der Kammer schon aufgrund der Personalausstattung nicht zu bewältigen gewesen. Hierzu haben sowohl der Beklagte als auch Herr E. in der mündlichen Verhandlung am 1. Juni 2022 sowie Herr O. als Zeuge in der mündlichen Verhandlung am 1. September 2022 ausgeführt, dass der Eigenbetrieb personell eng abgesteckt gewesen sei. Der Eigenbetrieb verfügte nach deren unwidersprochenen Angaben über kein eigenes Personal, sondern es wurde mit dem Personal aus der Verwaltung, das mit einem anteiligen Arbeitskraftanteil für den Eigenbetrieb berücksichtigt wurde, gearbeitet.
Soweit die Klägerin dem Beklagten vorwirft, er habe als Eigenbetriebsleiter, der die Verantwortung für die Handlungen des Eigenbetriebs gehabt habe, nicht dulden dürfen, dass durch Herrn O., Herrn E. und die Mitarbeiter der Gemeindekasse rechtsgrundlose Zahlungen an Herrn F. erfolgt seien, weil er Kenntnis von der Rechtsgrundlosigkeit der Zahlungen gehabt habe, verfängt dieser Vortrag nicht. Dass der Beklagte als Eigenbetriebsleiter nicht gegen die Auszahlungen vorgegangen ist, begründet keinen vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtenverstoß. Dass es keinen Rechtsgrund für die Auszahlung von Maklerprovisionen gegeben hat, war dem Beklagten nicht positiv bekannt und hätte sich ihm nicht aufdrängen müssen. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen.
Der Beklagte hat in objektiver Hinsicht eine weitere Pflichtverletzung dadurch begangen, dass er es als Betriebsleiter des für die Vermittlung der Grundstücke der Klägerin zuständigen Eigenbetriebs unterlassen hat, die Arbeitsabläufe innerhalb des Eigenbetriebs dahingehend auszugestalten, dass es nicht ohne einen Vermittlungsnachweis zu einer Abrechnung und Auszahlung von Maklerprovisionen kommen konnte.
Dem Beklagten oblag es als Betriebsleiter, das operative Tagesgeschäft des Eigenbetriebs und das Begleichen von Rechnungen der Gemeinde, das von dem dort tätigen Personal zu erfüllen war, zu organisieren. Der Beklagte war als Führungsverantwortlicher gleichzeitig für die Kontrolle und Überwachung des Personals zuständig, wobei Art und Ausmaß der Überwachung anhand der jeweiligen Umstände des Einzelfalles zu bestimmen sind (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2002 - VI ZR 182/01 -, juris Rdnr. 17 im Hinblick auf die Regelung des § 831 BGB). Es wäre die Pflicht des Beklagten als Eigenbetriebsleiter gewesen, die Arbeitsabläufe innerhalb des Eigenbetriebs dahingehend auszugestalten, dass eine Abrechnung und Auszahlung von Maklerprovision nur aufgrund eines Vermittlungsnachweises erfolgte. Denn die Auszahlung einer Maklerprovision war abhängig davon, dass es zu einer erfolgreichen Vermittlung des Grundstücks durch einen Makler gekommen ist. In dem fraglichen Zeitraum war der Zeuge O. als Sachbearbeiter für die Abwicklung der Grundstücksgeschäfte, die Abrechnung und das Erstellen der Auszahlungsanordnungen für die Maklerprovisionen zuständig. Die Tätigkeit des Sachbearbeiters beschränkte sich aber in den streitgegenständlichen Jahren darauf, zu überprüfen, ob eine Maklermeldung vorgelegen hat und ob die Höhe der Maklerprovision rechnerisch richtig war. Deshalb konnte der „sachlich und rechnerisch richtig“-Vermerk, den der Sachbearbeiter gezeichnet hat, vor der Zahlungsfreigabe, die durch den Beklagten oder Herrn E. vorgenommen worden ist, auch nur insoweit eine positive Aussage treffen. Ein Nachweis über eine Vermittlungsleistung wurde von dem Makler dagegen nicht verlangt. Worin die Vermittlungsleistung bestanden hat, wurde nicht überprüft.
Der Beklagte hat zuletzt in der mündlichen Verhandlung am 1. Juni 2022 glaubhaft vorgetragen, er habe unterstellt, dass, wenn die Maklermeldung vorgelegen habe, eine Maklerleistung auch erbracht worden sei. Die Kammer hat keinen Anlass, die Angaben des Beklagten in Zweifel zu ziehen. Der Verzicht auf den Nachweis einer Vermittlungsleistung begründet den Vorwurf fahrlässigen, aber nicht vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Verhaltens.
Dass Herr F. angeblich in einigen Fällen keine Vermittlungsleistungen erbracht haben soll, steht nach dem Ende der strafrechtlichen Ermittlungsverfahren nicht fest. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass es dem Beklagten gleichgültig gewesen sein könnte, ob von Herrn F. eine Vermittlungsleistung erbracht worden ist oder nicht, wie dies in dem Vorlagebericht der Staatsanwaltschaft in der Beschwerdeentscheidung der Generalstaatsanwaltschaft vom 3. April 2018 und in der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Wiesbaden vom 2. Juli 2019 ausgeführt worden ist, sieht die Kammer hingegen nicht. Es genügt in diesem Zusammenhang nicht der Hinweis der Klägerin darauf, dass die Auszahlungen an Herrn F. bis zum Jahr 2010 ohne Rechnungstellung erfolgt seien. Unberechtigte Forderungen können auch mit Rechnungstellung geltend gemacht werden. Dies zeigt schon der Umstand, dass Herr F. in einem der zur Anklage gebrachten Fälle betreffend den Kaufvertragsabschluss zum Flurstück 310 in K. an das Ehepaar U. (zu 5. in der Anklageschrift vom 2. Juli 2019) wie aus der Buchungspostenübersicht der Klägerin in der Anlage 12 zum Schriftsatz vom 22. Dezember 2015 (Bl. 122 GA I) ersichtlich, eine Rechnung gestellt hat, trotzdem aber aus staatsanwaltschaftlicher Sicht der Verdacht bestand, dass Herr F. in diesem Fall keine Maklerleistung erbracht habe.
Die Klägerin, die dem Beklagten vorsätzliches Handeln vorwirft, behauptet, dass es zwischen dem Beklagten und Herrn F. ein „Zuleitungssystem“ gegeben habe, in dem es so gewesen sei, dass Zahlungen nur „auf Zuruf“ erfolgt seien. Es seien sogar Interessenten an Herrn F. verwiesen worden, die sich zuvor bei der Gemeinde gemeldet hätten und hinsichtlich derer eine Vermittlung nicht mehr in Betracht gekommen sei. Das „Zuleitungssystem“ sei der Beweis dafür, dass Erwägungen zur Rechtmäßigkeit des Handelns von Seiten des Beklagten unterblieben seien. Dem Beklagten sei es darum gegangen, Herrn F. die Abrechnung so vieler Provisionen wie möglich zu ermöglichen.
Die Klägerin bezieht sich mit diesem Vortrag auf die Ausführungen der Staatsanwaltschaft Wiesbaden in deren Anklageschrift vom 2. Juli 2019. Nach dem Ergebnis der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen hat es in der überwiegenden Anzahl der Fälle eine Leistungserbringung durch Herrn F. oder durch weitere von Herrn F. beauftragte Personen gegeben. Es habe sich nach dem Gesamtbild der Ermittlungen aber der Verdacht ergeben, dass der Beklagte es Herrn F. habe ermöglichen wollen, so viele Verkaufsprovisionen abzurechnen wie nur möglich, er es dabei billigend in Kauf genommen habe, dass unter den vielen Verkäufen im Einzelfall auch einige sein könnten, in denen Herr F. tatsächlich keine Maklerleistung erbracht haben könnte, und dass davon auszugehen sei, dass es dem Beklagten gleichgültig gewesen sei, ob Herr F. einen Anspruch auf die Provision gehabt habe oder nicht. In sechs Fällen hatte die Staatsanwaltschaft am 2. Juli 2019 Anklage gegen den Beklagten und Herrn F. erhoben, die Anklage jedoch wegen zwischenzeitlich erfolgten Eintritts der Verjährung wieder zurückgenommen.
Das Gericht geht anders als die Staatsanwaltschaft Wiesbaden in ihrer Anklageschrift vom 2. Juli 2019 allerdings nicht davon aus, dass es dem Beklagten gleichgültig gewesen ist, ob Herr F. eine Vermittlungsleistung erbracht hat oder nicht. Hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme (bedingt) vorsätzlichen Handelns des Beklagten liegen nach Überzeugung der Kammer nicht vor.
Die Beweisaufnahme hat bezüglich des Ablaufs der von dem Eigenbetrieb vorgenommenen Abrechnungen der Maklerprovisionen mit Herrn F. ergeben, dass Herr O. im Zeitraum bis 2012 die Grundstücksakten bearbeitet und für die Abrechnung der Maklerprovisionen zuständig gewesen ist. Der Zeuge A. hat ausgesagt, dass er auf der Auszahlungsanordnung „sachlich und rechnerisch richtig“ vermerkt habe, wenn nach dem Abschluss des notariellen Kaufvertrages von dem Makler eine Maklermeldung vorgelegen habe, die den Namen des Käufers und die „Aufrechnung“ (Flurstück, Grundstücksgröße, 15 EUR/qm Maklerprovision plus 19 % Mehrwertsteuer und den Endbetrag) beinhaltet habe. Die Akte habe er dann zur Zeichnung der Zahlungsfreigabe dem Beklagten oder in Vertretung Herrn E vorgelegt. Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung am 1. Juni 2022 glaubhaft versichert, er habe unterstellt, dass wenn die Maklermeldung vorgelegen habe, eine Maklerleistung auch erbracht worden sei. Anhaltspunkte, die dafür sprechen, dass es dem Beklagten gleichgültig gewesen sein könnte, ob einer Auszahlung eine Vermittlungsleistung von Herrn F. vorangegangen war, ergeben sich weder aus der Zeugenaussage von Herrn O. noch aus sonstigen Umständen, die Anlass zu einer solchen Vermutung geben würden.
Dem Beklagten kann hier auch nicht vorgeworfen werden, er habe grob fahrlässig gegen seine Pflichten als Eigenbetriebsleiter verstoßen. Es hätte sich ihm insbesondere auch nicht schon durch einfachste Überlegungen aufdrängen müssen, dass das Abrechnungssystem es Herrn F. ermöglichte, Maklerprovisionen für sich in Anspruch nehmen zu können, unabhängig davon, ob er eine Vermittlungsleistung erbracht hat oder nicht. Der Eigenbetrieb hat eine Auszahlung nur bei dem Vorliegen einer Maklermeldung vorgenommen. Ein Vermittlungsnachweis hätte nicht verhindern können, dass ein Makler ungerechtfertigte Forderungen stellt, eine ungerechtfertigte Abrechnung aber erschweren können, da eine Überprüfung leichter möglich gewesen wäre. Dass der Beklagte auf die Richtigkeit der Maklermeldungen vertraut hat, ohne einen Vermittlungsnachweis mit der Maklermeldung zu verlangen, kann als fahrlässiges Verhalten bewertet werden. Ein konkreter Anlass, die Richtigkeit der Maklermeldung (ohne den Nachweis einer erfolgreichen Vermittlung) von Herrn F. in Zweifel zu ziehen, der geeignet gewesen sein könnte, ein grob fahrlässiges Handeln des Beklagten zu begründen, hat für diesen aber nicht bestanden.
Die Beweisaufnahme hat nicht ergeben, dass sich dem Beklagten aufgrund einer Mitteilung des Zeugen O. Zweifel an der Richtigkeit einer der Maklermeldungen, die zur Auszahlung durch den Eigenbetrieb freigegeben worden sind, hätten aufdrängen müssen. Es genügt von Seiten der Klägerin nicht darauf abzustellen, dass in einigen Fällen ein Name eines Kaufinteressenten bereits in einer Interessenliste der Gemeinde geführt worden sei.
Der Zeuge O. hat ausgesagt, die Bedenken, die er gegenüber dem Beklagten geäußert habe, hätten sich darauf bezogen, ob in den Fällen, in denen er einen Namen in der Interessenliste gehabt habe, und Herr F. einen dieser Namen gemeldet habe, eine Vermittlungsleistung vorgelegen habe. Im Rahmen der Zeugenbefragung hat sich herausgestellt, dass es sich um eine Liste mit potentiellen Bewerbern, die nach Aussage des Zeugen ein allgemeines Interesse für eines oder mehrere Baugebiete gehabt hätten, gehandelt hat. Der Zeuge hat weiter ausgesagt, er könne nicht behaupten, dass die Gemeinde in diesen Fällen als Vermittler tätig geworden sei. Das habe der Beklagte auch so gesehen. Wenn die Interessenten von der Gemeinde angeschrieben worden seien, habe es keine Vermittlungsprovision gegeben. In Zweifelsfällen, in denen zwei Makler gegenüber der Gemeinde behauptet haben, einen Maklerprovisionsanspruch erworben zu haben, hat der Beklagte ein Rechtsgutachten eingeholt. Dies hat der Zeuge bestätigt. In solchen Fällen ist es nicht ohne Rechtsrat zu einer Auszahlung von Maklerprovisionen an Herrn F. gekommen.
Im damaligen Zeitraum ist es auch sonst nicht zu Auffälligkeiten gekommen, die das Abrechnungssystem für die Beteiligten in Zweifel gezogen hätte. Es hat zwar im Jahr 2010 Beanstandungen durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft gegeben. Diese haben sich aber nur darauf bezogen, dass Rechnungen von den Maklern nicht vorgelegen haben, woraufhin in der Folgezeit Rechnungen von den Maklern verlangt worden sind. Maklermeldungen hingegen lagen zu jedem Zeitpunkt vor.
Soweit die Klägerin dem Beklagten darüber hinaus vorwirft, er habe vorsätzlich gegen den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit verstoßen, indem er es als Eigenbetriebsleiter des für die Vermittlung der gemeindeeigenen Grundstücke zuständigen Eigenbetriebs zu verantworten gehabt habe, dass die Gemeinde ohne Wirtschaftlichkeitsanalyse, ob der Einsatz von Maklern – insbesondere angesichts der angespannten Haushaltslage der Gemeinde – überhaupt erforderlich gewesen sei, und ohne vorherige Ausschreibung über Jahre hinweg deutlich überdurchschnittliche Maklerprovisionen an immer denselben Makler geleistet habe, wobei die Klägerin bei einer Ausschreibung schätzungsweise mindestens 607.000 EUR hätte einsparen können (vgl. dazu im Einzelnen das Vorbringen der Klägerin zum „Einsparpotenzial“ im Schriftsatz vom 29. Juni 2020, S. 53 ff., S. 63 f.), trägt dies den Vorwurf einer von dem Beklagten vorsätzlich oder grob fahrlässigen begangenen Pflichtverletzung, die ursächlich für den Eintritt eines geltend gemachten Schadens gewesen ist, nicht.
Gemäß § 92 Abs. 2 i.V.m. § 115 Abs. 3 HGO gilt der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit für die Gemeinde und für die Geschäfte des Eigenbetriebs. § 4 Abs. 1 EigBGes sieht dementsprechend vor, dass die Betriebsleitung den Eigenbetrieb wirtschaftlich und sparsam zu führen hat. Nach § 30 HGrG (in der Fassung vom 19. August 1969) muss dem Abschluss von Verträgen über Lieferungen und Leistungen eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstünde eine Ausnahme rechtfertigen. Auch gemäß der Regelung in § 29 Abs. 1 GemHVO (in der maßgeblichen seit dem 25. Mai 2006 gültigen Fassung vom 2. April 2006), die auf Sondervermögen gemäß § 57 GemHVO sinngemäß Anwendung findet, muss der Vergabe von Aufträgen eine öffentliche Ausschreibung vorangehen, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigen. Bei der Vergabe von Aufträgen und dem Abschluss von Verträgen sind die Vergabegrundsätze anzuwenden, die von der für das Kommunalrecht zuständigen Ministerin oder dem hierfür zuständigen Minister bekannt gegeben worden sind (§ 29 Abs. 2 GemHVO). Die Verwaltungsvorschriften zur GemHVO-Doppik regeln, dass bei der Vergabe öffentlicher Aufträge grundsätzlich die Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der jeweils geltenden Fassung einzuhalten sind, sofern im Einzelfall die EU-Schwellenwerte ohne Umsatzsteuer erreicht oder überstiegen werden. Unterhalb der Schwelle sind grundsätzlich die Teile A und B der Verdingungsordnung für Leistungen (VOV) anzuwenden. Eine Ausschreibung oder ein Interessenbekundungsverfahren – unabhängig davon, ob der Schwellenwert erreicht gewesen ist – hat es nicht gegeben.
Die Kammer geht davon aus, dass der Beklagte der irrigen Auffassung gewesen ist, dass der Beschluss der Gemeindevertretung vom 16. Dezember 2004, beruhend auf der von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft G. entworfenen Beschlussvorlage vom 1. Dezember 2004, die Grundlage für die Beauftragung von Maklern gewesen ist und dass er davon ausgegangen ist, dass durch die Festsetzung des Kaufpreises, der die Abgeltung von Vermittlungsgebühren mitumfasst hat, die Grundstückskäufer bei einer erfolgreichen Vermittlung des Grundstücks die Maklerprovisionen gezahlt haben. Geht man davon aus, dass der Eigenbetrieb die Vermittlung der Grundstücke selbst vorgenommen hätte, dann hätte die Gemeinde den Ertrag aus dem Verkauf der gemeindeeigenen Grundstücke vergrößern können, da von dem Kaufpreis, den die Grundstückskäufer gezahlt haben, eine Vermittlungsprovision an einen Makler nicht zu zahlen gewesen wäre. Hier gilt allerdings, dass die Entscheidung darüber, ob der Einsatz von Maklern, die im Auftrag des Eigenbetriebs tätig werden sollen, gewollt ist, von der Gemeindevertretung getroffen werden muss. Es muss zwar davon ausgegangen werden, dass dem Beklagten als Verwaltungsoberrat (Besoldungsgruppe A 14 HBesG), Hauptamtsleiter und Betriebsleiter die Vorschriften über die Ausschreibung vor der Vergabe von öffentlichen Aufträgen bekannt gewesen sind oder dass er sich zumindest bei Zweifelsfragen, ob ein Vorhaben der Ausschreibungspflicht unterliegt, bei einem Rechtskundigen Auskunft hätte einholen müssen. Dies kann den Vorwurf fahrlässigen Verhaltens begründen. Der Vorwurf einer vorsätzlich oder grob fahrlässig begangenen Pflichtverletzung kann dem Beklagten aufgrund der hier vorliegenden Umstände allerdings nicht gemacht werden. Die Kammer erkennt – anders als die Klägerin – hier nicht, dass in dem Handeln des Beklagten ein Zusammenhang zwischen dem Absehen von einer Ausschreibung und dem Absehen von einer Beauftragung von Maklern dergestalt bestanden hat, dass der Beklagte bewusst auf den Abschluss eines schriftlichen Vertrages verzichtet hätte, um eine Ausschreibungspflicht zu umgehen, das heißt vorsätzlich gehandelt hätte. Für eine solche Annahme fehlt es an belastbaren Anknüpfungspunkten. Eine grob fahrlässige Pflichtverletzung ist ebenso wenig erkennbar. Es ist nicht davon auszugehen, dass sich dem Beklagten die Erkenntnis hätte aufdrängen müssen, dass die Klägerin ohne Ausschreibung und schriftliche Beauftragung eines Maklers im Fall einer erfolgreichen Grundstücksvermittlung eine Maklerprovision nicht hätte auskehren dürfen. Denn es steht nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung fest, dass der Beklagte in der irrigen Auffassung gehandelt hat, der Beschluss der Gemeindevertretung vom 16. Dezember 2004 sei ausreichend gewesen, um eine Verpflichtung der Gemeinde zu einer Auszahlung von Maklerprovision für den Fall, dass ein Kaufvertrag zustande gekommen ist, zu begründen. Dies wurde bereits wiederholt ausgeführt.
Es ist zwar richtig, dass die Gemeinde möglicherweise hätte Ausgaben vermeiden können, wenn der Eigenbetrieb selbst die Vermittlung von Grundstücken vorgenommen hätte, für den Fall der Beauftragung von Maklern ein Preisvergleich vorgenommen worden wäre oder eine Maklerprovision in geringerer Höhe als 15 EUR/qm vereinbart worden wäre, wobei auch die Umsatzsteuer, die zu den 15 EUR/qm noch hinzugekommen sei, mit hätte einbezogen werden müssen. Es kommt nicht darauf an, wie hoch eine solche Ersparnis hätte ausfallen können. Die Frage nach der Höhe eines ersatzfähigen Schadens stellt sich mangels Vorliegens einer vorsätzlich oder grob fahrlässig begangenen Pflichtverletzung des Beklagten nicht mehr.
Einen vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Verstoß des Beklagten gegen die Sparsamkeitspflicht vermag der Vortrag der Klägerin nicht zu begründen. Eine Pflicht für den Beklagten, dem als Betriebsleiter die Leitung des Eigenbetriebs oblag, nicht auf die Möglichkeit einer Inanspruchnahme von Maklerleistungen durch den Eigenbetrieb zurückzugreifen, bestand vorliegend nicht. Richtig ist zwar, dass das Gebot zur wirtschaftlichen und sparsamen Verwendung von Haushaltsmitteln für den Eigenbetrieb besteht. Richtig ist auch, dass bei dem Einsatz von Maklern Geld hätte eingespart werden können, wenn dieser gar nicht oder in einem geringeren Umfang erfolgt wäre. Daraus folgt allerding nicht zugleich, dass in jedem Fall von einer besonders schweren Sorgfaltspflichtverletzung und damit von grober Fahrlässigkeit auszugehen ist. Diese Frage ist vielmehr stets unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu prüfen. Eine solche Prüfung ergibt, dass eine etwaige Pflichtverletzung nicht als besonders schwerwiegend anzusehen ist. Der Vortrag der Klägerin genügt nicht, um einen vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Verstoß gegen das Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit dazulegen. Es ist hier schon unklar, wie die Vermittlung von Grundstücken mit dem Personal des Eigenbetriebs, das für die Tätigkeit mit Arbeitskraftanteilen aus der Verwaltung „abgezogen“ gewesen ist, hätte aussehen sollen. Der Beklagte hat in diesem Zusammenhang, zuletzt in der mündlichen Verhandlung am 1. Juni 2022, darauf hingewiesen, dass der Eigenbetrieb über kein eigenes Personal verfügt habe, das Personal mit einem Arbeitskraftanteil aus anderen Verwaltungstätigkeiten „abgezogen“ gewesen sei; er selbst sei neben seiner Tätigkeit als Eigenbetriebsleiter für den zur Vermittlung der Grundstücke zuständigen Eigenbetrieb auch Eigenbetriebsleiter der Gemeindewerke für Wasser und Abwasser sowie Haupt- und Personalamtsleiter und mit der Bauleitplanung befasst gewesen. Der Eigenbetrieb habe zunächst dazu gedient, die Grundstücke zu vermarkten, im Laufe der Zeit seien noch weitere Aufgaben des Eigenbetriebs über Erweiterungen der Satzung hinzugekommen. Auch deshalb hätten sie die „Variante“ mit der Maklertätigkeit bevorzugt. Außerdem sei es ihnen wichtig gewesen, dass die Grundstücke schnell erschlossen und veräußert hätten werden können. Darüber hinaus hat Herr E. in der mündlichen Verhandlung am 1. Juni 2022 angegeben, dass man insbesondere außerhalb der Öffnungszeiten der Verwaltung und am Wochenende kompetente Ansprechpartner benötigt habe. Durch den Einsatz von Maklern seien die Grundstücke erfolgreich und schnell vermittelt worden. Kosten und Nutzen des Einsatzes von Maklern sind bei einer Betrachtung gegenüber zu stellen. Es gibt hier schlicht zu wenig Anhaltspunkte, um einen gravierenden Verstoß gegen haushaltsrechtliche Grundsätze annehmen zu können. Der pauschale Vortrag der Klägerin, es hätte Einsparpotenzial bestanden, genügt hierfür jedenfalls nicht. Bei dem Vortrag, andere Makler hätten bei einer erfolgten Ausschreibung „Kampfpreise“ angeboten, was die Klägerin anführt, um eine erhebliche Kostenersparnis darzulegen, handelt es sich um einen Einwand, der allerdings schon offenlässt, inwiefern Kosten und Nutzen, das heißt der Erfolg der Vermittlung, sich dargestellt hätte.
Dem in der mündlichen Verhandlung am 1. September 2022 gestellten Beweisantrag, „ein Sachverständigengutachten zu den Einsparungen einzuholen, die durch eine Ausschreibung der angeblich erbrachten Maklerleistungen hätten erzielt werden können“, war somit nicht nachzugehen, da sich die Frage nach der Höhe eines ersatzfähigen Schadens mangels Vorliegens einer vorsätzlichen oder grob fahrlässig begangenen Pflichtverletzung des Beklagten nicht stellt und der Beweisantrag als entscheidungsunerheblich abzulehnen war.
2. Es gibt mangels Hauptforderung auch keinen Anspruch der Klägerin auf Prozesszinsen (§ 291 BGB).
Der Antrag, hinsichtlich des Beklagten festzustellen, dass der Anspruch der Gemeinde auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung beruht, hat ebenfalls keinen Erfolg.
Die begehrte Feststellung kommt nicht in Betracht, weil der Beklagte nicht vorsätzlich (auch nicht grob fahrlässig) gegen eine ihm obliegende Dienstpflicht verstoßen hat, die ihn zum Ersatz eines dem Dienstherrn entstandenen Schadens verpflichtet hätte. Dies ergibt sich aus den obigen Ausführungen, auf die Bezug genommen wird.
Als unterliegender Teil hat die Klägerin die Kosten des Verfahrens zu tragen, § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Berufung liegen nicht vor (§ 124a Abs. 1 S. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 ff. GWB
§§ 68 ff. VwGO
§ 48 BeamtStG
§ 12 GemHVO
§ 29 GemHVO
§ 57 GemHVO
§ 30 HGrG
§ 91 HBG
§ 839 BGB
§ 24 SG
§ 45 BeamtStG
§ 75 BBG
§ 71 HGO
§ 831 BGB
§ 291 BGB
§ 167 VwGO
§ 71 Abs. 2 S. 1 HGO
§ 71 Abs. 2 HGO
§ 170 Abs. 2 StPO
§ 78b Abs. 4 StGB
§ 153a Abs. 2 StPO
§ 17a Abs. 2 GVG
§ 302 Nr. 1 InsO
§ 69 Abs. 2 S. 2 HBeamtVG
§ 91 Abs. 1 HGB
§ 71 Abs. 2 S. 1 und 2 HGO
§ 254 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 56 Abs. 1 S. 1 HBG
§ 56 Abs. 1 S. 1 HGB
§ 54 Abs. 1 BeamtStG
§ 54 Abs. 2 S. 1 BeamtStG
§ 48 S. 1 BeamtStG
§ 91 Abs. 1 HBG
§ 36 Abs. 1 BeamtStG
§ 34 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG
§ 115 Abs. 3 HGO
§ 29 Abs. 1 GemHVO
§ 29 Abs. 2 GemHVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124a Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 29 Abs. 1 der Verordnung
Art. 34 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 27, 250
BVerwGE 19, 19
BVerwGE 120, 370
3 K 1520/16
00 Euro bis 250.00
7 UE 1791/87
14 K 20290/17
VIII C 74.66
9 K 3717/14
2 B 4.80
VI C 15.71
2 C 12.98
2 C 21.96
3 L 198/91
19 K 4769/18
2 C 15.98
6 C 199.81
2 C 22.16
2 B 47.06
2 C 2.03
III ZR 100/87
V TH 24/82
VI ZR 182/01