Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-09-11, Aktenzeichen 1 L 278/07
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2007:0911.1L278.07.00

Tenor:
1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die ihm zum 1. Februar 2007 zugewiesene Beförderungsplanstelle der Besoldungsgruppe A 11 BBesO mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
2. Der Streitwert wird auf 2.500,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der in der Antragsschrift vom 19. März 2007 sinngemäß enthaltene und aus dem Tenor ersichtliche Antrag des Antragstellers hat Erfolg.
Der Antragsteller hat gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 ZPO glaubhaft gemacht, dass ihm neben dem Anordnungsgrund auch der geltend gemachte Anordnungsanspruch zusteht.
Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung der Rechte des Antragstellers ist dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung seines Rechts auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das Beförderungsbegehren glaubhaft gemacht ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung zur Beförderung des Antragstellers führen kann. Für den Erfolg des Antrags genügt mithin jeder Fehler, einschließlich möglicher Fehler in den dabei zu Grunde gelegten Beurteilungen, der für das Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann. Ist die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes im Grundsatz nur dann in Betracht kommen, wenn es ausgeschlossen erscheint, dass der Antragsteller nach Beseitigung des Mangels den Vorzug vor dem Mitbewerber erhalten wird.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, DÖD 2003, 17 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -, DÖD 2001, 316 ff.; Beschluss vom 4. September 2001 - 1 B 205/01 -; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage, Rdnrn. 75 und 41 mit weiteren Nachweisen.
Bei der Entscheidung darüber, welchem von mehreren in Betracht kommenden Beamten eine Beförderungsstelle übertragen wird, ist das Prinzip der Bestenauslese zu beachten. Der Dienstherr hat Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 Abs. 1 LBG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergangen werden.
Für die Auswahl sind in erster Linie aktuelle Beurteilungen maßgebend, die den aktuellen Leistungsstand wiedergeben.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31/01 -, DÖD 2003, 200 ff., und vom 27. Februar 2003 - 2 C 16/02 -, DÖD 2003, 202 f. jeweils mit weiteren Nachweisen; OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -, NVwZ-RR 2004, 626.
Nach der Auswahlentscheidung des Antragsgegners soll auf dem letzten Platz der für Februar 2007 zur Verfügung stehenden Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO der Beigeladene zum Zuge kommen. Er weist ebenso wie der Antragsteller eine aktuelle Beurteilung zum Stichtag 1. Oktober 2005 mit dem Gesamturteil 3 Punkte und der Summe von 10 Punkten in den ersten drei Hauptmerkmalen auf. Auch die vom Antragsgegner im Weiteren vorgenommene inhaltliche Ausschöpfung der aktuellen Regelbeurteilungen ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Es ist rechtlich unbedenklich, dass der Antragsgegner bei der Auswahlentscheidung dem Umstand, dass der Antragsteller im Gegensatz zu dem Beigeladenen in seiner Beurteilung auch eine Bewertung des Merkmals „Mitarbeiterführung" (mit 4 Punkten) erfahren hat, im vorliegenden Fall keine Bedeutung beigemessen hat.
Nach ständiger Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen,
vgl. Beschlüsse vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -, vom 4. Juni 2004 - 6 B 637/04 -, vom 25. August 2004 - 6 B 1649/04 - und vom 10. September 2004 - 6 B 1584/04 -,
der sich die Kammer angeschlossen hat, muss der Dienstherr bei gleichlautenden Gesamturteilen der Frage nachgehen, ob die Einzelfeststellungen in aktuellen dienstlichen Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Bewährung im Beförde-rungsamt ermöglichen. Er darf sich also im Rahmen des Qualifikationsvergleichs nicht ohne weiteres auf das Gesamturteil aktueller Beurteilungen beschränken. Führt die Auswertung der Einzelfeststellungen zu dem Ergebnis, dass ein Beamter für das Beförderungsamt besser qualifiziert ist als seine Mitbewerber, dann wird dies auch die Bedeutung älterer Beurteilungen regelmäßig in den Hintergrund drängen.
Bei der Würdigung von Einzelfeststellungen einer Beurteilung kommt dem Dienstherrn jedoch ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung des Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen keine Bedeutung beizumessen, ist im Grundsatz deshalb nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist oder wenn von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind. Im Interesse effektiver Rechtsschutzgewährung trifft den Dienstherrn dabei eine Begründungs- und Substantiierungspflicht, wenn er sich aufdrängenden oder zumindest nahe liegenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen der jeweiligen Konkurrenten keine Bedeutung beimessen will.
Vorliegend drängt sich eine inhaltliche Ausschöpfung der Beurteilungen vor dem Hintergrund der Bewertung des Merkmals „Mitarbeiterführung" nur in der Beurteilung des Antragstellers nicht auf. Der Antragsteller hat hierzu eine Bewertung erhalten, da er als Gruppenführer eingesetzt ist. Dagegen enthält die Beurteilung des Beigeladenen mangels Vorgesetzteneigenschaft keine Aussage zur Mitarbeiterführung. Ein qualitativer Vergleich zwischen beiden Bewerbern bezüglich dieses Hauptmerkmals scheidet somit von vornherein aus.
Auch musste der Antragsgegner nicht notwendigerweise der Frage nachgehen, ob der Antragsteller wegen der von ihm bereits ausgeübten Vorgesetztenfunktion einen Qualifikationsvorsprung vorweisen kann. Eine dahingehende Verpflichtung besteht vorliegend nicht, da durch die angestrebte Beförderung die bisher ausgeübte Funktion, soweit ersichtlich, unberührt bleibt und das angestrebte Beförderungsamt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO typischerweise noch nicht mit Führungs- bzw. Vorgesetztenaufgaben verbunden ist.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 8. September 2004 - 6 B 1586/04 - und 6 B 1587/04 - und Beschluss vom 27. September 2005 - 6 B 1163/05 -; siehe auch OVG NRW, Beschluss vom 8. Juni 2005 - 6 B 542/05 -.
Da der Antragsteller und der Beigeladene danach über dieselbe aktuelle Qualifikation verfügen, hat der Antragsgegner im Ansatz zutreffend auf das Ergebnis der vorangegangenen dienstlichen Beurteilungen abgestellt und dem Beigeladenen insoweit einen Qualifikationsvorsprung zugebilligt, als dieser über eine Vorbeurteilung im Statusamt A 10 mit 4 Punkten verfügt, während der Antragsteller lediglich eine Vorbeurteilung im selben Statusamt mit 3 Punkten aufzuweisen hat. Die Auswahlentscheidung leidet jedoch insoweit an einem Abwägungsdefizit, als der Antragsgegner bislang nicht rechtlich vertretbar bewertet hat, dass der Antragsteller das Gesamturteil 3 Punkte in seiner Vorbeurteilung als Beamter der II. Säule und damit in einer anderen Vergleichsgruppe als der Beigeladene, der zum Stichtag 1. Januar 2003 als Beamter der I. Säule beurteilt worden ist, erhalten hat. Entsprechende Erwägungen sind weder in der Personalratsvorlage vom März 2007 noch in den entsprechenden Konkurrentenmitteilungen enthalten. Soweit der Antragsgegner im Rahmen des vorliegenden Verfahrens auf telefonische Nachfrage des Berichterstatters ausgeführt hat, dass eine wertende Gewichtung der Vorbeurteilungen nicht vorgenommen worden sei, weil beide Beamte in den damaligen Beurteilungszeiträumen trotz unterschiedlicher Säulenzugehörigkeit vergleichbare Funktionen ausgeübt hätten, sind diese Erwägungen rechtlich nicht tragfähig. Diese Ausführungen stellen nur auf die ausgeübte Funktion ab und beziehen nicht die Besonderheiten der beiden Säulen in die Überlegungen mit ein. Diese dürfen aber nicht außer Betracht bleiben, da die in der I. Säule geführten Beamten des gehobenen Polizeivollzugsdienstes im Rahmen der jeweiligen Beurteilungsrunden einer anderen Vergleichsgruppe angehörten und deshalb faktisch einem anderen Vergleichsmaßstab unterlagen als die Beamten der II. Säule im jeweils gleichen statusrechtlichen Amt. Während die Beamten der I. Säule grundsätzlich prüfungsfrei in den gehobenen Dienst aufgestiegen sind, haben die Beamten der II. Säule ausnahmslos die II. Fachprüfung abgelegt. Die Existenz getrennter Vergleichsgruppen spiegelte sich in den unterschiedlichen Stichtagen der Beurteilungs- und Beförderungsrunden und setzte sich haushaltsrechtlich darin fort, dass auch die weiteren Beförderungsämter nur innerhalb der jeweiligen Säule vergeben wurden. Vor diesem Hintergrund ist ein rein schematischer Vergleich der Gesamturteile nicht sachgerecht, vielmehr muss eine gewichtende Betrachtung zumindest erwogen werden, was vorliegend nicht geschehen ist.
Siehe dazu OVG NRW, Beschluss vom 26. Juli 2004, - 6 B 1229/04 -; Beschlüsse der Kammer vom 13. Februar 2006 - 1 L 1829/05 - und - 1 L 1884/05 - sowie vom 15. Februar 2006 - 1 L 1850/05 - und - 1 L 1857/05 -.
Bei vergleichender Gewichtung der - sowohl im Gesamtergebnis als auch in den Hauptmerkmalen - um eine Notenstufe schlechteren Vorbeurteilung des Antragstellers ist nicht auszuschließen, dass der Antragsgegner zu dem Ergebnis eines qualitativen Gleichstands mit dem Beigeladenen gelangen könnte. In diesem Fall aber wäre unter Berücksichtigung der vom Antragsgegner im Rahmen der vorgelegten Beförderungsrangliste zugrunde gelegten Hilfskriterien dem Antragsteller der Vorzug vor dem Beigeladenen einzuräumen. Der Antragssteller ist danach einen Tag früher als der Beigeladene zum Polizeioberkommissar ernannt worden und gehört zudem seit dem 28. Dezember 1994 der Laufbahngruppe des gehobenen Dienstes (Laufbahnabschnitt II) an, während dies beim Beigeladenen erst seit dem 29. März 1996 der Fall ist.
Leidet das durchgeführte Auswahlverfahren danach an einem entscheidungserheblichen Abwägungsdefizit, muss der weiteren Frage, ob die aktuelle dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 10. Januar 2006 durchgreifende rechtliche Mängel aufweist, nicht weiter nachgegangen werden. Rein vorsorglich sei allerdings darauf hingewiesen, dass die Beurteilung jedenfalls mit Blick auf das Begründungserfordernis der Nr. 8.1 BRL Pol nicht frei von Bedenken ist. Da der Antragsteller, der am 26. Januar 1999 zum Polizeioberkommissar ernannt wurde, mit der aktuellen dienstlichen Beurteilung zum dritten Mal im selben statusrechtlichen Amt beurteilt worden und dabei das Gesamturteil dieser Beurteilung mit 3 Punkten genauso wie das Gesamturteil der beiden vorangegangenen Beurteilung, die ebenfalls auf 3 Punkte lauteten, ausgefallen ist, ist Nr. 8.1 Abs. 2 BRL Pol zu beachten. Nach dieser Vorschrift ist „im Einzelnen zu begründen", wenn sich Lebens- und Diensterfahrung nicht positiv auf das Leistungsbild ausgewirkt haben. Nach den ergänzenden Erläuterungen zu den BRL Pol - welche auch vom Innenministerium NRW in Anlage 3 des Erlasses vom 1. Februar 2002 (- 45.2 - 3034 -) zitiert werden - ist die Begründung im Sinne von Nr. 8.1 Abs. 2 BRL Pol von dem Endbeurteiler unter anderem dann vorzunehmen, wenn jemand zum dritten Mal in einer Vergleichsgruppe desselben statusrechtlichen Amtes beurteilt wird, also zwischenzeitlich nicht befördert worden ist und in der anstehenden Beurteilung ein Gesamturteil vorgesehen ist, das weder im Vergleich zur letzten noch im Vergleich zur vorletzten Beurteilung eine Verbesserung darstellt. Die Begründung soll in diesen Fällen „den Beurteilten aufzeigen, warum im Quervergleich innerhalb der Vergleichsgruppe trotz der zunehmenden Lebens- und Diensterfahrung kein positiveres Ergebnis erzielt wurde."
Die dienstliche Beurteilung selbst enthält insoweit keinerlei Begründung. Die in der Stellungnahme des Polizeipräsidiums Essen vom 23. August 2006 zum Widerspruch des Antragstellers gegen seine dienstliche Beurteilung an die Bezirksregierung Düsseldorf enthaltene Begründung, die im Widerspruchsbescheid vom 28. Februar 2007 wiederholt wird, ist nicht geeignet, den Mangel zu beheben.
Nach der Rechtsprechung der Kammer gilt für die Begründung nach Nr. 8.1 Abs. 2 BRL Pol eine „Zweistufentheorie": die Begründung muss erkennen lassen, ob der Grund für die mangelnde Steigerung der Gesamtnote auf der ersten Stufe der individuellen Leistungsentwicklung des beurteilten Beamten oder auf der zweiten Stufe des Quervergleichs innerhalb der Vergleichsgruppe, die sich möglicherweise noch besser entwickelt hat als der betroffene Beamte, liegt.
Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteile vom 8. September 2004 - 1 K 657/03 - und - 1 K 4611/03 - sowie Urteil vom 24. August 2005 - 1 K 526/03 -.
Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen präzisiert diese Anforderungen darüber hinaus dahin, dass die Begründung bei einem auch in der dritten Regelbeurteilung gleichlautenden Gesamturteil entsprechend den allgemein für Beurteilungen geltenden Plausibilisierungsanforderungen erkennen lassen muss, warum der Endbeurteiler zum dritten Mal dieselbe Gesamtnote vergibt.
OVG NRW, Urteil vom 7. Juni 2005 - 6 A 3355/03 -, DÖD 2006, 161 ff.
Diesen Anforderungen genügt die in der Stellungnahme enthaltene Begründung nur insoweit, als aus ihr deutlich wird, dass die maßgeblichen Gründe für den Leistungsstillstand des Antragstellers auf der ersten Stufe zu sehen sind, da er aus Sicht des Endbeurteilers Schwächen im Umgang mit Bürgern aufweist. Sie vermag jedoch nicht hinreichend plausibel zu machen, warum der Antragsteller über den dieser Begründung unmittelbar zuzuordnenden Bereich des Submerkmals 3.3 „Umgang mit Bürgerinnen und Bürgern" hinaus seine Leistung auch im Übrigen - etwa im sonstigen Sozialverhalten oder im Bereich des Leistungsergebnisses - seine Leistungen nicht soweit steigern konnte, dass entsprechend der Regelvermutung der Nr. 8.1 Abs. 2 BRL Pol eine Prädikatsbeurteilung zu vergeben gewesen wäre. Entsprechende Angaben sind jedoch unerlässlich für eine nach Nr. 8.1 Abs. 2 BRL Pol vorzunehmende Begründung „im einzelnen", damit sie ihren Zweck erfüllen kann. Sollte demgegenüber allein das Gewicht des dem Antragsteller vorgeworfenen Fehlverhaltens im Umgang mit Bürgern die Vergabe eines besseren Gesamturteils aus Sicht des Endbeurteilers ausschließen, bedürfte auch dies noch näherer Darlegungen, zumal der Antragsteller die Begehung eines Dienstvergehens im Beurteilungszeitraum bestritten und die von ihm eingeräumten sechs Bürgerbeschwerden - bislang unwidersprochen - als regelmäßig unbegründet bezeichnet hat.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da er keinen Antrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko nicht unterworfen hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3
GKG
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 7 Abs. 1 LBG
§ 154 Abs. 3 VwGO
Art. 33 Abs.
2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2004, 626
2 BvR 857/02
6 B 1776/00
1 B 205/01
2 C 31/01
2 C 16/02
6 B
2451/03
6 B 2451/03
6 B 637/04
6 B 1649/04
6 B 1584/04
6 B 1586/04
6 B 1587/04
6
B 1163/05
6 B 542/05
6 B 1229/04
1 L 1829/05
1 L 1884/05
1 L 1850/05
1 L
1857/05
1 K 657/03
1 K 4611/03
1 K 526/03
6 A 3355/03