Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-03-15, Aktenzeichen 25 T 758/10
ECLI: ECLI:DE:LGD:2012:0315.25T758.10.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird abgeändert.
Auf Antrag des Beteiligten zu 1. wird ausgesprochen, dass das minderjährige Kind
A, geboren am 9. Februar 2009, amerikanische und deutsche Staatsangehörigkeit,
von dem Beteiligten zu 1., D, geb I, geboren am 20. August 1970, als Kind angenommen wird, §§ 9 Abs. 7 Lebenspartnerschaftsgesetz (LPartG), 1754 Abs. 1, 3, 1755 Abs. 2 BGB.

Tatbestand:
Die Beteiligten zu 1) und 2) begründeten am 16. Juli 2004 vor dem Standesamt J eine Lebenspartnerschaft. Diese Lebenspartnerschaft ist im Lebenspartnerschaftsregister des Standesamtes J unter der Nr. 22/2004 registriert. Die Lebenspartnerschaftsurkunde befindet sich in Kopie auf Blatt 85, 86 der Akten. Der Beteiligte zu 1) geboren am 20. August 1970 hat ausschließlich die US-amerikanische Staatsangehörigkeit. Der Beteiligte zu 2) geboren am 24. August 1962 hat ausschließlich die deutsche Staatsangehörigkeit. Die Beteiligten zu 1) und 2) haben ihren gemeinsamen Wohnsitz ausschließlich in der Bundesrepublik Deutschland.
Aufgrund von Leihmutterschaftsvereinbarung mit K, geborene L, hat diese die Kinder B sowie C und A ausgetragen und am 08. Oktober 2007 (B) bzw. am 09. Februar 2009 (A und C) zur Welt gebracht. Eispenderin soll aber jeweils eine anonym gebliebene Frau aus Australien gewesen sein.
Die Geburtsurkunde betreffend A (Bl. 4 GA) weist als Vater des Kindes den Beteiligten zu 2) aus und als Mutter des Kindes L.
Unter dem 02. April 2009 hat K, geborene L, die Zustimmung zu der Adoption von ihrem Kind A durch den Beteiligten zu 1) vor der zuständigen Notarin des Bundesstaates Kalifornien erklärt (Bl. 6 GA).
Der Beteiligte zu 1) beabsichtigt das Kind A zu adoptieren und stellte deshalb am 18. Mai 2009 in einer notariellen Urkunde des Notars M in J (UR-Nr.: 372/2009 T) beim Amtsgericht einen Antrag auf Annahme als Kind. Der Beteiligte zu 2) willigte in derselben notariellen Urkunde in die Adoption ein.
Die Kinder B, A und C leben bei den Beteiligten zu 1) und 2) in N. Das Kind A hat sowohl die deutsche als auch die amerikanische Staatsangehörigkeit und lebt seit dem 05. März 2009 bei den Beteiligten zu 1) und 2) in N (Bl. 13 GA).
Der Beteiligte zu 3) nahm unter dem 13. Januar 2010 (Bl. 35 ff. GA) Stellung.
Die Beteiligte zu 4) nahm unter dem 21. Januar 2010 (Bl. 44 ff. GA) Stellung.
Das Amtsgericht hat die Beteiligten zu 1) und 2) am 6. Oktober 2010 angehört (Sitzungsniederschrift Bl. 204ff GA).
Das Amtsgericht J hat durch den angefochtenen Beschluss den Antrag auf Ausspruch der Annahme des Kindes A als Kind des Beteiligten zu 1) zurückgewiesen.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Beteiligten zu 1.
Die Kammer hat die Beteiligten aufgrund des Beschlusses vom 5. Januar 2012 (Bl. 285f GA) angehört. Insoweit wird auf die Sitzungsniederschrift vom 13. Februar 2012 (Bl. 288ff GA) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Verfahren richtet sich gemäß Art. 111 des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Dezember 2008 nach den bis zum 1. September 2009 geltenden Vorschriften, da es vor Inkrafttreten des FamFG eingeleitet worden ist.
Die Beschwerde des Beteiligten zu 1) ist gemäß §§ 19, 20 Abs. 2, 21 FGG statthaft und auch im Übrigen zulässig, denn sie ist form- und fristgerecht eingelegt worden.
Sie hat auch in der Sache Erfolg.
Gemäß Art. 22 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Art. 14 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB i.V.m. Art. 17b Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliegt die Adoption des Kindes A dem deutschen Recht. Bei der Lebenspartnerschaft zwischen den Beteiligten zu 1. und 2. handelt es sich um eine deutsche eingetragene Lebenspartnerschaft.
Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Adoption sind gegeben; der Beteiligte zu 1) hat das 25. Lebensjahr vollendet (§ 1743 Satz 1 BGB). Des Weiteren liegt die erforderliche Einwilligung des Beteiligten zu 2. als Vater, gesetzlicher Vertreter des Kindes und auch als Lebenspartner des Beteiligten zu 1. gemäß §§ 1746, 1747, 1750 BGB in notarieller Form vor.
Die Annahme des Minderjährigen A als Kind des Beteiligten zu 1. ist auf dessen Antrag auszusprechen, da die Annahme zum Wohle des Kindes erforderlich ist, § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB.
Zur Anwendung kommen § 9 Abs. 7 Lebenspartnerschaftsgesetz (LPartG), §§ 1754 Abs. 1, 3, 1755 Abs. 2 BGB betreffend die Adoption eines minderjährigen Kindes eines Lebenspartners durch den anderen Lebenspartner.
Hiernach kann, wenn es dem Kindeswohl entspricht, ein Lebenspartner das leibliche Kind seines Lebenspartners annehmen mit der Folge, dass das Kind den Status eines gemeinsamen Kindes der beiden Lebenspartner erhält und die Verwandtschaftsverhältnisse zu einem anderen Elternteil erlöschen. Die Adoption ist entweder an den Erfordernissen des § 1741 Abs. 1 Satz 1 BGB auszurichten, wonach die Annahme dem Wohl des Kindes dienen muss. Dieses wäre vorliegend aufgrund des Akteninhalts und des Protokolls über die Anhörung der Beteiligten eindeutig zu bejahen. Das Kind und die Beteiligten zu 1) und 2) leben in einem harmonischen Verhältnis miteinander, wie auch die Stellungnahmen der Beteiligten zu 3) und 4) bestätigen. Oder es sind die Anforderungen des § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB entscheidend, wonach das Wohl des Kindes die Annahme erfordern muss.
Nach Auffassung der Kammer liegen die Voraussetzungen des § 9 Abs. 7 LPartG vor.
Nach dem Sach- und Streitstand ist der Beteiligte zu 2. im Rahmen des § 9 Abs. 7 LPartG als Vater des Kindes A anzusehen.
Maßgebendes Recht für die Abstammung und damit das Eltern-Kind-Verhältnis ist Artikel 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB. Danach unterliegt die Abstammung eines Kindes dem Recht des Staates, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.
Maßgebend ist demnach deutsches Recht, weil das Kind A zwar in den USA geboren ist, sich seit dem 05. März 2009 jedoch in Deutschland aufhält.
Hinsichtlich der Abstammung des Kindes A ist Folgendes festzuhalten:
Hinsichtlich der Abstammung von der Mutter für die Klärung der Abstammungsfrage ist nach Artikel 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB deutsches Recht anwendbar, weil das Kind in Deutschland lebt. Nach § 1591 BGB gilt als Mutter nach deutschem Recht ausschließlich und unanfechtbar die Frau die es geboren hat. Dies ist vorliegend die genannte Leihmutter.
Hinsichtlich der Abstammung nach dem Vater würde nach § 1592 Abs. 1 BGB, da die Leihmutter verheiratet ist, der Ehemann der Leihmutter als Vater des Kindes gelten. Diese abstammungsrechtliche Zuordnung gilt nach deutschem Recht auch, wenn die Zeugung des Kindes nachweislich durch
künstliche Befruchtung der Ersatzmutter mit dem Sperma eines anderen Mannes durchgeführt wurde (Staudinger, BGB, Stand: 2011; Anhang zu § 1592, Rn. 18).
Nach deutschem Recht besteht keine Vaterschaft des Beteiligten zu 2), denn er war zum Zeitpunkt der Geburt mit der amerikanischen Mutter des Kindes nicht verheiratet (§ 1592 Nr. 1 BGB). Es liegt keine Vaterschaftsanerkennung vor (§ 1592 Nr. 2 BGB). Die Vaterschaft ist nicht nach § 1600d oder § 182 FamFG gerichtlich festgestellt (§ 1592 Nr. 3 BGB).
Nach Artikel 19 Abs. 1 Satz 2 EGBGB kann im Verhältnis zu jedem Elternteil die Abstammung auch nach dem Recht des Staates bestimmt werden, dem dieser Elternteil angehört. Da der Beteiligte zu 2. ausschließlich die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, käme auch insoweit deutsches Recht zur Anwendung.
Ist die Mutter des Kindes verheiratet, kann die Abstammung gemäß Art. 19 Abs. 1 Satz 3 EGBGB auch nach dem Recht bestimmt werden, dem die allgemeinen Wirkungen ihrer Ehe bei der Geburt des Kindes nach Art. 14 Abs. 1 EGBGB unterliegen.
Danach ist amerikanisches Recht anwendbar, da die Leihmutter bei der Geburt von A mit dem amerikanischen Staatsangehörigen O verheiratet war (Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB).
Für die Abstammung eines Kindes besteht eine widerlegbare Vermutung zugunsten seiner miteinander verheirateten Eltern, sofern diese zusammenleben (§ 7540 kalifornisches FamG).
Diese Vermutung ist vorliegend durch den Beschluss des Familiengerichts in San Diego vom 17. Februar 2009 (Bl. 87f GA, case number: ED 76723) widerlegt. In diesem wird der Beteiligte zu 2. als Vater festgehalten.
Die Kammer hält insoweit nicht mehr an ihrer in dem Hinweisbeschluss vom 23. Mai 2011 niedergelegten Auffassung fest, wonach für einen Dritten das Aufenthaltsstatut und das Staatsangehörigkeitsstatut alternativ maßgebend sind, jedoch nicht das Ehewirkungsstatut (Art. 19 Abs. 1 Satz 3 EGBGB; Hepting, Konkurrierende Vaterschaften in Auslandsfällen, StAZ 2000, 33, 36; Münchener Kommentar-Klinkhardt, BGB, 5. Aufl., Art. 19 EGBGB, Rn. 12).
Vielmehr schließt sich die Kammer der von den Beteiligten vertretenen Auffassung an, wonach für den Fall, dass die Mutter des Kindes verheiratet ist, die Abstammung gegenüber jedem Elternteil und gegenüber einem Dritten oder dem biologischen Vater auch nach dem Ehewirkungsstatut festgestellt werden kann (Art. 19 Abs. 1 Satz 3 EGBGB; KG JAmt 2011, 470; Staudinger/Henrich, BGB, Stand: 2008, Art. 19 EGBGB, Rn. 19; Erman/Hohloch, BGB, 13. Aufl., Art. 19 EGBGB, Rn. 16) .
Dass der Beteiligte zu 2. in der kalifornischen Geburtsurkunde als Kindesvater eingetragen ist, ist für die Bestimmung der Abstammung unerheblich, da die Eintragung für die Vaterschaft nicht konstitutiv ist (VG Berlin AuAS 2010, 86; VG Berlin, Beschluss vom 15.04.2011, - 23 L 79.11 -).
Die Anknüpfungsmöglichkeiten nach Art. 19 Abs. 1 S. 1 EGBGB (deutsches Recht), Art. 19 Abs. 1 S. 2 EGBGB (deutsches Recht) und Art 19 Abs. 1 Satz 3 EGBGB (kalifornisches Recht) stehen nach herrschender Meinung im Verhältnis gleichrangiger Alternativität (vgl. Oberlandesgericht Hamm FamRZ 2009, 126; Oberlandesgericht Celle StAZ 2007, 82; BayObLG FGPrax 2002,
66 mit zahlreichen Nachweisen). An welche Alternative anzuknüpfen ist, bestimmt sich nach dem Günstigkeitsprinzip, das sich aus dem Nebeneinander der konkurrierenden Anknüpfungen ergibt, d.h. es kommt das Recht zur Anwendung, das für das Wohl des Kindes günstiger ist (BayObLG FGPrax 2002, 66; Oberlandesgericht Hamm FamRZ 1991, 221).
Die Frage, welche Lösung dem Wohl des Kindes am besten entspricht, wird unterschiedlich beantwortet.
Nach der einen Auffassung ist maßgebend diejenige Rechtsordnung, die dem Kind zum frühestmöglichen Zeitpunkt, am besten schon mit der Geburt, einen Vater zuordnet (Oberlandesgericht Hamm FamRZ 2009, 126; Schleswig Holsteinisches Oberlandesgericht FamRZ 2003, 781; BayObLG FGPrax 2002, 66; Palandt/Heldrich, BGB, 70. Aufl., Art. 19 EGBGB, Rn. 6; Münchener Kommentar - Klinkhardt, BGB, 5. Aufl., Art. 19 EGBGB, Rn. 14; Erman/Hohloch, BGB, 13. Aufl., Art. 19 EGBGB, Rn. 17).
Im vorliegenden Fall hätte hiernach das Ehewirkungsstatut nach Art 19 Abs. 1 Satz 3 EGBGB den Vorrang.
Nach anderer Auffassung ist die für das Kindeswohl günstigste Lösung diejenige, die ihm ohne Umwege möglichst schnell und ohne unnötige Kosten zu seinem wirklichen Vater verhilft (Henrich, Kindschaftsrechtsreformgesetz und IPR, FamRZ 1998, 1401, 1402; StAZ 1998, 1; ders. in Staudinger, BGB, Stand: 2008, Art. 19 EGBGB, Rn. 24, 37).
Auch nach dieser Meinung wäre das kalifornische Recht anzuwenden, da der Beteiligte zu 2. aufgrund der zur Akte gereichten DNA-Ergebnisse der genetische Vater des Kindes A sein dürfte.
Es kommt somit zur Anwendung des § 1741 BGB.
§ 1741 Abs. 1 Satz 1 BGB ist aus den von dem Amtsgericht niedergelegten Gründen nicht einschlägig. Insofern verweist die Kammer auf die Ausführungen des Amtsrichters, denen sie sich vollumfänglich anschließt.
Entscheidend ist sodann, ob die Annahme zum Wohl der Kinder erforderlich ist.
Die Vorschrift des § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB soll dem Kinderhandel und vergleichbaren Praktiken präventiv entgegenwirken (BT-Drs 13/8511, S. 75).
Die Regelung bewirkt eine Erschwerung der Annahmevoraussetzungen.
Jedoch können die Erfordernisse des Kindeswohls es im Einzelfall gebieten, der tatsächlichen Verbundenheit die sich zwischen dem Annahmewilligen und dem unter seiner Mitwirkung auf gesetz- oder sittenwidrige Weise vermittelten Kind entwickelt und im Zeitablauf verstärkt hat, maßgebliche Beachtung zu schenken (BT-Drs 13/8511, S. 75).
Bezogen auf den vorliegenden Fall ist die Kammer unter Abwägung sämtlicher Umstände der Überzeugung, dass in diesem Einzelfall aufgrund der auch in der Anhörung vor der Kammer am 13. Februar 2012 deutlich zu Tage getretenen tiefen Verbundenheit der Beteiligten zu 1. und 2. mit den Kindern B, C und A und der rechtlichen Schwierigkeiten, eine umfassende Für- und Vorsorge für die Zukunft zu treffen, ausnahmsweise eine Adoption zum Wohle der Kinder erforderlich ist.
Die Kammer verkennt nicht, dass die Beteiligten zu 1. und 2. durch die Leihmutterverträge und die gehandhabte Zeugung und Austragung der Kinder durch die Leihmutter den Grund der rechtlichen Unsicherheit gesetzt haben.
Jedoch haben die Beteiligten zu 1. und 2. anschaulich und nachvollziehbar vor der Kammer erläutert, dass ihnen nicht bewusst gewesen sei, dass die von ihnen gewählte Verfahrensart in Deutschland unzulässig ist. Aufgrund der engen Bindungen des Beteiligten zu 1. an die Vereinigten Staaten von Amerika, deren Staatsbürger er ist, hätten sie sich an eine amerikanische Agentur gewandt und deren Vorgehensweise nicht in Frage gestellt. Diese hat sie fortlaufend begleitet, aber auf keine möglichen Probleme in Deutschland hingewiesen.
Auch wenn grundsätzlich Zweifel an der Eignung des Antragstellers als Annehmenden aufgrund der im Vorfeld der Geburt mitgetragenen Vorgehensweise aufkommen könnten, fallen solche vorliegend nicht ins Gewicht, da im konkreten Fall die subjektive Einstellung der Beteiligten zu 1. und 2. zu den Kindern und die objektiven Schwierigkeiten der rechtlichen Absicherung der Kinder eine Erforderlichkeit bejahen lassen.
Durch die Adoption wäre die Elternstellung des Beteiligten zu 1., der das Kind adoptiert, gemäß Art. 6 Absatz 2 GG rechtlich abgesichert. Das Kind bräuchte danach nicht mehr zu befürchten, dass der Lebenspartner des Beteiligten zu 2. als Elternteil wegfällt, wenn letzterer beispielsweise sterben würde. Das Fehlen der Elternstellung würde regelmäßig dem Kindeswohl widersprechen (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 22. Dezember 2010, - 2 Wx 23/09 - ; Stüber, Gesetz zur Überarbeitung des Lebenspartnerschaftsrechts, FamRZ 2005, 574, 577). Zudem würde das Kind durch die Adoption zusätzlich Erb- und Unterhaltsansprüche erwerben.
Für den Fall des Ablebens des Beteiligten zu 2. wäre das Kind ohne Elternteil. Gemäß des oben angeführten Beschlusses des Familiengerichts in San Diego vom 17. Februar 2009 ist die Leihmutter K nicht die Mutter von A. Um nur die auffälligsten Bereiche anzuführen, müsste im Vorfeld durch letztwillige Verfügung die erbrechtliche Situation geklärt werden. Um dem Kind einen Unterhaltsanspruch gegen den Beteiligten zu 1. zu gewähren, müsste ein notarielles Schuldanerkenntnis betreffend den Regelunterhalt für ein nicht mit dem Beteiligten zu 1. verwandtes Kind errichtet werden. Unabhängig von den Schwierigkeiten einen Notar zu finden, der eine derartig ungewöhnliche Urkunde aufnimmt, ist fraglich, ob im Falle einer Zwangsvollstreckung oder Insolvenz diese vertraglichen Unterhaltsansprüche ebenso wie gesetzliche Unterhaltsansprüche Berücksichtigung finden. Zudem verbliebe die Unsicherheit, ob das Kind aus dem Haushalt genommen wird. Auch wenn die jetzigen mit dem Fall vertrauten Mitarbeiter der Beteiligten zu 3. und 4. das Kind nicht herausnehmen würden, kann keiner dem Beteiligten zu 1. eine in diese Richtung verbindliche Zusage erteilen, da eine Entscheidung erst dann und von den dann zuständigen Personen getroffen werden würde, wenn eine eine Entscheidung erfordernde Lage eintreten sollte. Auch wenn der Beteiligte zu 1. dann als Vormund eingesetzt werden sollte, bliebe er doch unter der Aufsicht des Jugendamtes. Im Falle der Adoption bliebe dagegen die elterliche Verantwortung ohne Unterbrechung bestehen.
Bezüglich der Erforderlichkeit der Adoption zum Wohl des Kindes ist aber nicht nur auf den jetzigen Zeitpunkt abzustellen sondern auch auf die spätere Entwicklung. Die Zukunft birgt jedoch eine Vielzahl von Unwägbarkeiten, die in diesem Einzelfall, in dem rechtliche Beziehungen nur zu einem Elternteil bestehen, die Notwendigkeit der Adoption durch den anderen Lebenspartner aufzeigten. Erst aufgrund der in der Folge gegebenen rechtlichen Absicherung des Kindes kann sich dieses in der Geborgenheit einer rechtlichen Familie frei und unbesorgt entfalten. Auch bei Verhinderung des Beteiligten zu 2. wird das Kind durch einen Elternteil, nämlich den Beteiligten zu 1., vertreten. Dieser muss sich nicht eine Vollmacht seitens des Beteiligten zu 2. erteilen lassen, wobei bereits Probleme auftauchen, wenn – im Falle eines plötzlich auftretenden Verhinderungsfalles (Unfall, Krankheit) - eine vorherige Vollmacht nicht erteilt worden ist. Es gibt eine Vielzahl vorhersehbarer und nicht vorhersehbarer Umstände, die eine Vielzahl von Verträgen, Vollmachten, Anerkenntnissen etc. erforderlich machen würden, um die Kinder abzusichern. Dennoch bliebe immer die Unsicherheit, ein Szenario vergessen zu haben, eine mögliche Situation nicht geregelt zu haben, sowie die Gewissheit, alle Entscheidungskompetenzen, die im Falle des Ablebens des Beteiligten zu 2. in der Hand des Beteiligten zu 3. liegen würden, nicht im Vorfeld regeln zu können.
Die Kammer ist nicht der Auffassung, dass die Kinder, die zwar nicht in dem jetzigen Alter, aber später die Unsicherheiten oder Probleme der Beteiligten zu 1. und 2. spüren werden, für die Vorgehensweise der Beteiligten zu 1. und 2. im Vorfeld ihrer Geburt bestraft werden sollen bzw. unter ihr leiden sollen. Vielmehr erfordert das Wohl der Kinder, ihnen einen auch rechtlich abgesicherten Status als Kind beider zu geben. Zusammenfassend ist nach Auffassung der Kammer im vorliegenden Fall für eine positive Veränderung der Lebensbedingungen des Kindes eine Adoption erforderlich.
Nach alledem ist der Beschwerde des Beteiligten zu 1) stattzugeben und die beantragte Adoption, die zudem vom Beteiligten zu 3) befürwortet wird, auszusprechen.
III.
Der Wert für das Beschwerdeverfahren wird auf 3.000,- Euro festgesetzt, §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 2 KostO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 19, 20 Abs. 2, 21 FGG
§§ 1746, 1747, 1750 BGB
§§ 1754 Abs. 1, 3, 1755 Abs. 2 BGB
§§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 2 KostO
§ 1591 BGB
§ 182 FamFG
§ 1741 BGB
§ 1743 Satz 1 BGB
§ 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 1741 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 9 Abs. 7 LPartG
§ 1592 Abs. 1 BGB
§ 1592 Nr. 1 BGB
§ 1592 Nr. 2 BGB
§ 1592 Nr. 3 BGB
§ 7540 kalifornisches FamG
Art. 14 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB
Art. 17b Abs. 1 Satz 1 EGBGB
Artikel 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB
Artikel 19 Abs. 1 Satz 2 EGBGB
Art. 19 Abs. 1 Satz 3 EGBGB
Art. 14 Abs. 1 EGBGB
Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB
Art. 19 EGBGB
Art. 19 Abs. 1 S. 1 EGBGB
Art. 19 Abs. 1 S. 2 EGBGB
Art 19 Abs. 1 Satz 3 EGBGB
Art. 19 EGBGB
Art. 6 Absatz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: AuAS 2010, 86
FamRZ 2009, 126
FamRZ 1991, 221
FamRZ 2003, 781
FamRZ 1998, 1401, 1402
FamRZ 2005, 574, 577
23 L 79.11
2 Wx 23/09