Landgericht Kiel (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2013-05-15, Aktenzeichen 17 O 135/12
ECLI: ECLI:DE:LGKIEL:2013:0515.17O135.12.0A

Tenor:
Das Versäumnisurteil vom 29.01.2013 wird mit der Maßgabe aufrechterhalten, dass der Beklagte an den Kläger 7.768,68 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.02.2013 zu zahlen hat.
Im Übrigen wird das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage hinsichtlich des weitergehenden Zinsanspruches abgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Im Übrigen kann die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung dieser Sicherheit fortgesetzt werden.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt den Beklagten wegen Schadensersatz nach Rücktritt von einem Kaufvertrag in Anspruch.
Der Kläger ist gewerblicher Internethändler. Er bestellte am 16.06.2010 bei dem Beklagten 11.000 Deutschland-Flaggen für Autoaußenspiegel.
Die Ware wurde am 24.06.2010 angeliefert. Bei bereits zuvor erfolgten Lieferungen war es zu keinerlei Beanstandungen gekommen. Der Kläger verschickte etliche Flaggenpäckchen ohne vorherige Kontrolle an diverse Käufer, da ihm schon viele Bestellungen vorlagen. Erst als es zu Beschwerden bezüglich der Qualität der Flaggen kam, wurde die Lieferung kontrolliert und festgestellt, dass die Flaggen mangelhaft, da zu klein waren.
Der Kläger setzte dem Beklagten eine Frist zur Nacherfüllung und trat nach erfolglosem Ablauf der Frist vom Vertrag zurück.
Der Kläger erstritt ein rechtskräftiges Urteil des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts (3 U 40/12, LG Kiel 6 O 179/10), mit dem ihm wegen wirksamen Rücktritts vom Vertrag für 7.800 Flaggen die Rückerstattung des Kaufpreises zugesprochen wurde.
Mit der Klage macht der Kläger nunmehr weiteren Schadensersatz aus der mangelhaften Lieferung von 7.800 Flaggen geltend.
Der Kläger behauptet, dass ihm durch die mangelhafte Lieferung der Flaggen ein Gewinn in Höhe von EUR 7.187,46 entgangen sei.
Die Flaggen seien zu einem Bruttoverkaufspreis von EUR 4,99 verkauft worden. Der Nettoverkaufspreis habe demnach bei EUR 4,19 gelegen. Von diesem seien der Nettoeinkaufspreis von EUR 1,95, Versandkosten von EUR 0,80 und eine Provision an Ebay in Höhe von 7% auf den Bruttoverkaufspreis, also EUR 0,35, in Abzug gebracht zu bringen, so dass am Ende ein Gewinn von ca. EUR 1,09 pro verkaufter Packung verblieben sei. Dieser Gewinn sei für 6.594 der 7.800 Packungen nicht zu realisieren gewesen, nachdem die mangelhafte Ware nicht mehr habe ausgeliefert werden können. Daraus ergebe sich für diese 6.594 Packungen ein Schaden von EUR 7.187,46.
Für 1.206 der 7.800 Packungen habe er Ersatz beschaffen können, um seine Kunden zu beliefern. Der Ersatz habe sehr kurzfristig beschafft werden müssen und sei deshalb nur zu einem pro Packung um EUR 0,15 höheren Preis zu beschaffen gewesen. Dies habe demnach zu einem weiteren Schaden von EUR 180,90 geführt.
Außerdem habe er an ca. 500 Kunden, die bereits mangelhafte Ware geliefert bekommen hätten, Ersatz geleistet, ohne die mangelhaften Flaggen zurückbekommen zu haben. Hierfür seien zusätzliche Versandkosten in Höhe von EUR 0,80 angefallen. Daraus ergebe sich ein Schaden von EUR 400,00.
Insgesamt errechne sich so eine Schadenshöhe von EUR 7.768,68.
Der Kläger hat zunächst beantragt, festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist,
1. dem Kläger jeglichen Schaden zu ersetzen, der dem Kläger durch die im Juni 2010 erfolgte Lieferung von 7.800 Packungen (Aufschrift „Car Mirror Cover“) mit jeweils zwei Auto-Außenspiegelfahnen in der Ausführung schwarz-rot-gold entstanden ist und noch entstehen wird, und
2. dem Kläger jeglichen Schaden zu ersetzen, der dem Kläger durch die Weigerung des Beklagten, dem Kläger im Wege der Nacherfüllung 7.800 mangelfreie Packungen mit jeweils zwei Auto-Außenspiegelfahnen in der Ausführung schwarz-rot-gold zu liefern, entstanden ist und noch entstehen wird.
Mit Schriftsatz vom 19.12.2012 hat der Kläger seinen Schadensersatz beziffert und beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger € 7.768,68 nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen
Im schriftlichen Vorverfahren ist am 29.01.2013 folgendes Versäumnisurteil ergangen:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 7.768,68 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 08.01.2013 zu zahlen.
Es wird ferner festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger jeglichen Schaden zu ersetzen, der dem Kläger durch die Weigerung des Beklagten, dem Kläger im Wege der Nacherfüllung 7.800 mangelfreie Packungen mit jeweils zwei Auto-Außenspiegelfahnen in der Ausführung schwarz-rot-gold zu liefern, entstanden ist und noch entstehen wird.
Das Urteil ist dem Beklagten am 01.02.2013 zugestellt worden. Mit Schreiben vom 14.02.2013, bei Gericht per Fax eingegangen am 14.02.2013 hat der Beklagte Einspruch gegen das Versäumnisurteil eingelegt.
Der Kläger beantragt nunmehr,
das Versäumnisurteil vom 29.01.2013 hinsichtlich des Zahlungsanspruches aufrechtzuerhalten.
Der Beklagte beantragt,
das Versäumnisurteil vom 29.01.2013 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Beklagte behauptet, dem Kläger könne kein Schaden durch die angeblich mangelhaften Spiegelfahnen entstanden sein, da die Ware zum Zeitpunkt der Lieferung am Markt nicht mehr abzusetzen gewesen sei. Der Kläger habe sich vielmehr mit zu viel Ware eingedeckt.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen xxx.
Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 24.04.2013 Bezug genommen.
In der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte Schriftsatznachlass zu dem Schriftsatz der Gegenseite vom 19.12.2012 und der Replik vom 07. März 2013 beantragt.
Mit nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenem, nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 06.05.2013 hat der Beklagte unter anderem gerügt, das Versäumnisurteil vom 29.01.2013 sei nicht ordnungsgemäß ergangen, da dem Beklagten der Beschluss zur Durchführung des schriftlichen Vorverfahrens nicht zugestellt worden sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Einspruch der Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht gemäß §§ 339, 310 Abs. 3 S. 1 ZPO, 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB erhoben worden.
In der Sache hat der Einspruch jedoch nur in geringem Umfang Erfolg.
Die Klage ist zulässig und ganz überwiegend begründet.
Dem Kläger steht ein Anspruch auf Schadensersatz gemäß §§ 433, 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 281 Abs. 1 S. 1 BGB zu.
Nach diesen Vorschriften kann der Käufer vom Verkäufer Schadensersatz fordern, sofern ihm infolge einer Schlechtleistung und unterbliebener Nacherfüllung ein Schaden entstanden ist.
Dass der Kläger dem Grunde nach einen Anspruch auf Schadensersatz gegen den Beklagten hat, steht nach dem rechtskräftigen Urteil des Oberlandesgerichts Schleswig fest. In dem dortigen Rechtsstreit ist die Wirksamkeit des von dem Kläger erklärten Rücktritts von dem Kaufvertrag festgestellt worden. Damit ist dann auch ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung gegeben, weil die Anspruchsvoraussetzungen identisch sind.
Im hier anhängigen Verfahren ist demnach nur noch über die Höhe desselben zu entscheiden.
Die Art und der Umfang des Schadensersatzes ergeben sich aus den § 249 Abs. 1, 252 BGB.
Der zum Schadensersatz Verpflichtete hat den Zustand herzustellen, der bestünde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.
Der Kläger ist also so zu stellen, wie er stünde, wenn der Beklagte bei Fälligkeit der geschuldeten Leistung ordnungsgemäß, also mangelfrei geliefert hätte. Auch entgangener Gewinn ist zu ersetzen.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass dem Kläger ein nach der Differenzmethode zu ermittelnder Schaden in Höhe der Klagforderung entstanden ist.
Der Zeuge xxx hat mit geringfügigen Abweichungen die Darstellung der Klägerseite bestätigt. Er hat bekundet, dass der Gewinn pro Packung 4,19 € (Nettoverkaufspreis) abzüglich des Nettoeinkaufspreises von 1,95 €, Versand- und Verpackungskosten von 0,77 € (davon 0,70 € für die Briefmarke und 0,07 € für den Briefumschlag) und einer Provision an Ebay von 7% des Bruttoverkaufspreises (0,35 €), also 1,12 pro Packung betragen hätte, wenn die Flaggen nicht mangelhaft gewesen wären.
Der Kläger habe sogar 3.500 Packungen an Ersatzware beschafft, statt der hier geltend gemachten 1.206 Packungen.
Weiter habe er mindestens 500 Packungen als mängelbedingte unentgeltliche Neulieferungen verschickt. Die Zahl ließe sich daran festmachen, dass mindestens 500 Briefmarken für diesen Versand aufgewandt worden seien.
Mit seinem Einwand, der Kläger hätte die Spiegelflaggen ohnehin nicht mehr absetzen können, so dass ihm auch kein Gewinn entgangen sei, kann der Beklagte nicht gehört werden.
Grundsätzlich muss ein Kaufmann im Rahmen einer Schadensersatzforderung wegen Nichterfüllung nicht darlegen und beweisen, dass er die Waren hätte absetzen können, da es im Handelsverkehr dem gewöhnlichen Lauf entspricht, dass der Kaufmann Waren zum Marktpreis kaufen oder verkaufen kann (vgl. BGH NJW 88, 2236, NJW-RR 01, 1542; NJW 12, 601).
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass es sich hier um ein Produkt handelt, das nur über einen Zeitraum von ca. vier Wochen, nämlich dem Zeitraum der Fußball-WM 2010, zu verkaufen war. § 252 S. 2 BGB geht für den Begriff des entgangenen Gewinns lediglich von der Wahrscheinlichkeit der Gewinnerzielung aus. Diese war hier gegeben.
Der Zeuge xxx hat angegeben, dass man sicher gewesen sei, die gesamte Menge von 11.000 Spiegelflaggen bei zwei Aktionen im Rahmen der Ebay-Wow-Angebote abzusetzen. Man hatte bei der ersten Aktion jedenfalls 5.000 Packungen verkaufen können. Er ging deshalb davon aus, dass im Rahmen der zweiten Aktion bei Ebay-Wow die restlichen Bestände aus der Lieferung hätten abgesetzt werden können.
Insofern ist auch von Bedeutung, dass sich die Klage nicht auf die volle Zahl von 11.000 Packungen bezieht, sondern nur auf 7.800 Packungen. Legt man die Aussage des Zeugen xxx zu Grunde, bei der ersten Ebay-Aktion seien schon 5.000 Stück verkauft worden, so hätten lediglich noch weitere 2.800 verkauft werden müssen, also etwas mehr als die Hälfte der während der ersten Aktion abgesetzten Menge. Wenn sich auch vor Beginn der zweiten Aktion sicher schon viele potentielle Kunden mit Flaggen eingedeckt haben dürften, so folgt das Gericht doch der Einschätzung des Zeugen xxx, dass jedenfalls die in Rede stehenden 2.800 Flaggen noch hätten veräußert werden können. Die zweite Aktion war für den 01. oder 02.07 2010 geplant.
Soweit der Beklagte behauptet hat, der Markt für derartige Fanartikel sei bereits nach dem Vorrundenspiel Deutschland gegen Serbien praktisch zusammengebrochen, mag diese Beobachtung für einen Großhändler wie den Beklagten vielleicht zutreffen, da die Zwischenhändler zu diesem Zeitpunkt ihre Lager mit Beständen gefüllt haben dürften. Jedoch war spätestens nach dem Sieg der deutschen Mannschaft gegen England die Euphorie so hoch, dass in der Folge eine gesteigerte Nachfrage der Endverbraucher bestanden haben wird. Auch nach dem Argentinien-Spiel im Viertelfinale am 03.07.2010 dürfte sich die Begeisterung der Fußballfans und damit die Nachfrage nach Fanartikeln noch einmal gesteigert haben. Im Straßenbild war jedenfalls ganz deutlich eine erhebliche Zunahme von Spiegelflaggen und Fensterflaggen im Laufe der WM 2010 zu beobachten.
Das Gericht folgt den Angaben des Zeugen xxx, der einen glaubwürdigen und zuverlässigen Eindruck hinterlassen hat. Der Zeuge war über die geschilderten Vorgänge gut informiert, da er selbst für den Einkauf und die Vermarktung der Spiegelflaggen zuständig war. Sein Vortrag hat im Gesamtkontext betrachtet ein fundiertes Bild der Zusammenhänge in Bezug auf die in Rede stehenden Vorgänge gezeichnet. Zwar steht der Zeuge im Lager des Klägers. Seine Bekundungen ließen aber keinerlei Tendenzen erkennen, sich hierdurch zu falschen Angaben verleiten zu lassen. Der Zeuge hat vielmehr spontan, lebensnah und offen berichtet.
Soweit er sich an Einzelheiten nicht genau erinnern konnte, hat er dies jeweils offen bekundet, was die Glaubhaftigkeit seiner Aussage unterstreicht. Angesichts der zwischenzeitlich knapp vergangenen drei Jahre waren die Erinnerungslücken verständlich und auch mit der Vielzahl an zu berücksichtigenden Faktoren, wie Lagerbestand, Liefermengen, Verkaufsmengen, Einkaufspreisen, Versand- und Verpackungskosten und zu zahlenden Provisionen zu erklären. Dies nicht zuletzt auch aufgrund der Tatsache, dass zwei Aktionen in einem kurzen Zeitraum und unter Zeitdruck durchgeführt werden sollten.
Ausgehend von den Zahlen des Zeugen geht das Gericht davon aus, dass dem Kläger der geltend gemachte Schaden entstanden ist. Die Berechnung weicht zwar geringfügig von derjenigen des Klägers ab; dies ist aber unschädlich. Legt man die von dem Zeugen zu Protokoll gegebenen Werte zu Grunde, so ergibt sich durch den etwas höheren Gewinn pro Packung ein entgangener Gewinn in Höhe von EUR 7.385,28. Die Kosten für die 1.206 Packungen Ersatzware blieben gleich. Die Versand- und Verpackungskosten würden auf EUR 385 sinken.
Alles in Allem ergibt sich daraus ein Schaden von EUR 7.951,18, von dem die beantragten EUR 7.768,68 zugesprochen werden können.
Das Gericht ist gemäß § 308 ZPO an die Anträge der Parteien gebunden. Es ist aber nicht gehindert, bei einem einheitlichen Streitgegenstand die einzelnen unselbstständigen Posten der Höhe nach ohne Überschreitung der verlangten Endsumme verschieben, auch hinsichtlich einzelner Rechnungsposten über das Geforderte hinausgehen (Thomas/Putzo § 308 Rz. 3; BGH MDR 90, 698).
Dem Kläger kann daher der Schadensersatz nur in der beantragten Höhe zugesprochen werden, die Einzelpositionen des Schadensersatzanspruches dürfen aber höher oder anders bewertet werden, wie es hier geschehen ist.
Soweit entgegen dem mit Schriftsatz vom 19.12.2012 gestellten Antrag in dem Versäumnisurteil versehentlich auch der ursprüngliche Feststellungsantrag zu Ziff.2 noch mit ausgeurteilt worden ist, ist das Versäumnisurteil aufgehoben worden.
Dem Beklagten war der beantragte Schriftsatznachlass nicht zu bewilligen. Die Voraussetzungen des § 283 ZPO liegen nicht vor. Dem Beklagten stand bis zur mündlichen Verhandlung ausreichend Zeit zur Verfügung, um auf die Schriftsätze vom 19.12.2012 und 07.03.2013 zu erwidern.
Der Schriftsatz vom 07.03.2013 ist am 11.03.2013 bei Gericht herausgegangen und lag dem (damaligen) Beklagtenvertreter spätestens am 14.03.2013 vor. Weshalb es nicht möglich gewesen sein soll, auf ihn bis zur mündlichen Verhandlung am 24.04.2013 zu erwidern, ist nicht ersichtlich.
Der Schriftsatz vom 19.12.2012 mit dem bezifferten Klagantrag ist ausweislich der Postzustellungsurkunde am 07.01.2013 in den Geschäftsräumen des Beklagten einer Frau xxx übergeben worden. Dass sich unter der angegebenen Anschrift das Geschäftslokal des Beklagten befand, ist von diesem eingeräumt worden. Er hat jedoch bestritten, dass es sich bei der Empfängerin um eine bei ihm Beschäftigte oder eine sonstige Person, die für eine Zustellung empfangsberechtigt gewesen wäre, gehandelt hat. Es kann allerdings offen bleiben, ob die Zustellung als solche wirksam erfolgt ist. Ausreichend ist, dass der Beklagte den genannten Schriftsatz seinerzeit erhalten hat. Davon geht das Gericht aus. Der Beklagte hat zwar behauptet, ihm habe dieser Schriftsatz erst kurz vor der mündlichen Verhandlung vorgelegen. Der Beklagte hat damit aber weder dargelegt, dass ihm der Schriftsatz nicht „rechtzeitig“ im Sinne des § 283 ZPO zugegangen ist. Zudem ist überhaupt nicht nachvollziehbar, woher der Beklagte den Schriftsatz plötzlich „kurz vor der mündlichen Verhandlung“ erhalten haben will.
Außerdem hatte für die Beklagtenseite spätestens nach Zustellung des Versäumnisurteils Veranlassung bestanden, sich umgehend um Erhalt der bisherigen Schriftsätze beispielsweise durch Akteneinsicht zu bemühen. Nach dem Inhalt des Versäumnisurteils war eindeutig zu erkennen, dass eine Bezifferung des Schadens durch den Kläger erfolgt sein musste. Gem. § 340 Abs.3 ZPO hätte der Beklagte bereits mit der Einspruchsschrift vom 14.02.2013 im Rahmen einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung auf das eventuelle Fehlen von Schriftsätzen hinweisen müssen, um den Einspruch entsprechend begründen zu können.
Etwaige Versäumnisse seines (damaligen) Prozessbevollmächtigten muss sich der Beklagte nach § 278 BGB zurechnen lassen.
Die Rüge des Beklagten, das Versäumnisurteil vom 29.01.2013 sei nicht ordnungsgemäß ergangen, hat im Übrigen keine prozessualen Auswirkungen.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Beklagten vom 06.05.2013 bot für das Gericht auch keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Der Beklagte hatte - wie bereits dargestellt - bei Wahrung seiner allgemeinen Prozessförderungspflicht bis zur mündlichen Verhandlung hinreichend Gelegenheit zu vollständigem Sachvortrag mit entsprechenden Beweisangeboten.
Der Zinsanspruch des Klägers beruht auf den §§ 286, 291 BGB. Da der genaue Zugangszeitpunkt des Schriftsatzes vom 19.12.2012 nicht festgestellt werden kann, ist Rechtshängigkeit spätestens mit Zustellung des Versäumnisurteils am 01.02.2013 eingetreten. Von da an ist die Klagforderung jedenfalls zu verzinsen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs.1 S.2 Nr.1 ZPO.
Die Entscheidung bezüglich der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 339, 310 Abs. 3 S. 1 ZPO, 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB
§§ 433, 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 281 Abs. 1 S. 1 BGB
§§ 286, 291 BGB
§ 308 ZPO
§ 283 ZPO
§ 278 BGB
§ 709 ZPO
§ 249 Abs. 1, 252 BGB
§ 252 S. 2 BGB
§ 340 Abs.3 ZPO
§ 92 Abs.1 S.2 Nr.1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 88, 2236
NJW-RR 01, 1542
NJW 12, 601
MDR 90, 698
3 U 40/12
6 O 179/10