Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2018-03-21, Aktenzeichen 2 U 14/17
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2018:0321.2U14.17.00

Tenor:
I.
Auf die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung des Beklagten wird unter teilweiser Zurückweisung der Berufung des Klägers sowie der Anschlussberufung des Beklagten das am 31.03.2017 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Bonn – 3 O 216/13 – abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1.
Es wird dem Grunde nach festgestellt, dass der mit dem Klageantrag zu 1. verfolgte Zahlungsanspruch in Höhe von 1.881.604,31 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz dem Grunde nach gerechtfertigt ist.
Der mit dem Klageantrag zu 1. verfolgte Zahlungsanspruch in Höhe von 204.757,11 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.08.2013 wird abgewiesen.
2.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Insolvenzmasse den Betrag zu erstatten, um den sich die Vergütung des Klägers durch den wegen der Pflichtverletzungen des Beklagten angefallenen zusätzlichen Arbeitsaufwand erhöht.
Der weitergehende Feststellungsantrag wird zurückgewiesen.
II.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil des Senats vorbehalten.
III.
Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
(anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO)
Der Kläger begehrt mit der am 17. Juni 2013 beim Landgericht Bonn eingereichten (Bl. 1 ff. d.GA.) und am 14.08.2013 (Bl. 115 d.GA.) zugestellten Klage als derzeitiger Insolvenzverwalter über das Vermögen der A GmbH (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin) im vorliegenden Verfahren Schadensersatz gegen den Beklagten als früheren Insolvenzverwalter wegen von diesem vorgenommener Zahlungen an zwei Banken, nämlich die B - später C GmbH - (im Folgenden B) und die D AG (im Folgenden D). Zudem erlangt er im Wege des Schadensersatz Erstattung der mit der angeordneten Sonderinsolvenzverwaltung verbundenen Aufwendungen sowie die Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Insolvenzmasse seine – des Klägers - Vergütung als jetzigen Insolvenzverwalters zu erstatten.
Die Insolvenzschuldnerin ist eine Wohnungsbaugesellschaft mit erheblichem Immobilienbestand in E. Alleinige Gesellschafterin ist die Stadt E. Die Schuldnerin beschäftigt sich mit der Vermietung, Verpachtung und Bewirtschaftung fremdfinanzierter, in ihrem Eigentum stehender Wohnungen. Die Immobilien waren ursprünglich kommunales Eigentum und wurden der Schuldnerin im Rahmen des Gesellschaftszwecks übertragen.
Maßgebliche Gläubiger sind Kreditinstitute, die zum Teil über erstrangige Grundpfandrechte an den Grundstücken der Insolvenzschuldnerin als Sicherheit für Darlehen verfügten. Dabei bestand die Besonderheit, dass die Grundpfandrechte überwiegend nur für die Grundstücksflächen bestanden, auf denen sich die Gebäude befanden. Die darum gelagerten Freiflächen, die zusammen mit den Gebäuden eine gestalterische und wirtschaftliche Einheit bildeten, waren dagegen nur in Einzelfällen mit Grundpfandrechten belastet. Die Darlehensforderungen wurden im Laufe des Insolvenzverfahrens überwiegend verkauft, so dass die Gläubiger wechselten.
Am 20.07.1999 beantragte die Insolvenzschuldnerin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Zu diesem Zeitpunkt waren im Bestand der Schuldnerin 1748 Wohnungen und einige Gewerbeeinheiten in insgesamt 88 Objekten. Teilweise waren die Objekte in Wohnungseigentümergemeinschaften aufgeteilt, wobei die Schuldnerin in allen Wohnungseigentümergemeinschaften mit über 50% als Eigentümerin beteiligt war. Durch Beschluss des Amtsgerichts Cottbus (63 IN 289/99) vom 03.08.1999 wurde der Beklagte zum starken vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt; an diesem Tage waren hinsichtlich des Immobilienbestandes keine Zwangsverwaltungs- bzw. Zwangssteigerungsverfahren anhängig.
Der Beklagte traf am 05.08.1999 in E auf Vertreter aller elf absonderungsberechtigten Gläubigerbanken sowie den Vertreter der Alleingesellschafterin. Die Banken waren von der Anordnung des vorläufigen Insolvenzverfahrens überrascht. Unmittelbar nach dem Termin wurden von fünf Banken (F AG [F], G [G], B AG [B], H AG [H], D AG [D]) insgesamt 91 Zwangsverwaltungs- und 52 Zwangsversteigerungsverfahren eingeleitet. Hiergegen wehrte sich der Beklagte als vorläufiger Insolvenzverwalter mit Anträgen nach § 765a ZPO, die zunächst ohne Erfolg blieben, dann aber erfolgreich waren, weil die Titel nicht auf den (starken vorläufigen) Insolvenzverwalter umgeschrieben worden waren. Anschließend fanden bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch zwei weitere Gesprächsrunden mit den Absonderungsgläubigern statt.
Die J/K hatte in diesem Zeitraum bei den für sie besicherten 139 Einheiten den Mietern die Abtretung der Mietzinsansprüche an sich angezeigt und die Mieten zunächst unmittelbar vereinnahmt.
Im Dezember 1999 beschloss die Alleingesellschafterin zur Stützung der Schuldnerin für die Dauer von fünf Jahren bare Eigenkapitalmittel von insgesamt 2.000.000,00 DM der Masse zufließen zu lassen (Protokoll der Sitzung der Stadtverordnetenversammlung vom 07.12.1999, Bl. 629 ff. d.GA.). Bedingungen waren die Fortführung des Unternehmens auf Dauer und die Zustimmung der Kommunalaufsicht. Der Betrag wurde später der Insolvenzschuldnerin zur Verfügung gestellt.
Mit Beschluss vom 28.12.1999 eröffnete das Amtsgericht Cottbus (63 IN 289/99) zum 01.01.2000 (!) das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin und ernannte den Beklagten zum Insolvenzverwalter (Bl. 319 f. d.GA.). Zu diesem Zeitpunkt waren rund 40 Beschwerdeverfahren im Rahmen der Zwangsvollstreckung anhängig und 1294 Einheiten in der Zwangsverwaltung und Zwangsversteigerung. Die Zwangsvollstreckungen waren aus Sicht des Beklagten für die Fortführung des eröffneten Verfahrens hinderlich. Zur Herauslösung der Objekte aus der Zwangsvollstreckung wurden verschiedene Vereinbarungen mit den Grundpfandgläubigern getroffen.
Auf der Gläubigerversammlung vom 14.03.2000 erfolgte die Bestätigung des Beklagten als Insolvenzverwalter; gleichzeitig wurde ein Gläubigerausschuss gebildet. Zudem fasste die Gläubigerversammlung den einstimmigen Beschluss, den Betrieb fortzuführen, soweit eine kostendeckende Insolvenzmasse erwirtschaftet werden kann; insoweit war für die ersten Monate der Unternehmensführung ausreichend Masse vorhanden. Schließlich beschloss die Gläubigerversammlung, dass weitere Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungsverfahren vermieden und die anhängigen beendet werden sollte.
Unmittelbar nach der Beschlussfassung vom 14.03.2000 leiteten die L (L) und deren Nachranggläubiger (H und G ), die B und die D weitere Zwangsverwaltungs- und Zwangsversteigerungsverfahren ein, insgesamt 342 Verfahren. Damit waren nur noch in Bezug auf 139 Einheiten, an denen die K sowie die Nachranggläubigerin Grundpfandrechte besaßen, keine Zwangsversteigerungs- bzw. Zwangsverwaltungsmaßnahme beantragt worden. Insoweit hatte aber die Nachranggläubigerin bereits angedroht, ebenfalls Zwangsvollstreckungsmaßnahmen einzuleiten, wenn die Zwangsvollstreckungsverfahren der übrigen Gläubiger nicht beendet würden.
In der Folgezeit bis zum Oktober 2000 gelang es dem Beklagten unter Mitwirkung des Gläubigerausschusses, alle Zwangsvollstreckungsverfahren durch Vereinbarungen mit den absonderungsberechtigten Gläubigern zu beenden. Hierzu schloss der Beklagte mit den meisten Grundpfandrechtsgläubigern gesonderte Vereinbarungen, deren Ziel es war, unterhalb der dinglichen Zinsen, die die Gläubiger im Zwangsverwaltungs- bzw. Zwangsversteigerungsverfahren geltend machen konnten, zu bleiben. Weiterhin sollten die tatsächlichen Kosten der Unternehmensfortführung gesichert werden. In mehreren der Vereinbarungen wurden die an die Grundpfandgläubiger auszukehrenden Erlöse nicht auf die Überschüsse aus den gesicherten Objekten begrenzt. In einzelnen Fällen wurde eine Darlegungs- und Beweislastverteilung zu Lasten der Masse vereinbart. Weiter vereinbarte der Beklagte teilweise einen festen Zinssatz oder einen festen Betrag für den Kapitaldienst, unabhängig von der Höhe der Mieteinnahmen. Alle Vereinbarungen wurden nach Ablauf der Zeit verlängert, wobei sowohl die Ursprungsvereinbarung als auch die Verlängerungen vom Gläubigerausschuss, in dem Vertreter der absonderungsberechtigten F, B und J/K sowie ein Vertreter der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft M für die 627 Insolvenzgläubiger saßen, genehmigt.
Im Laufe des weiteren Verfahrens drängten einige Grundpfandgläubiger darauf, die Objekte der Insolvenzschuldnerin durch freihändigen Verkauf zu verwerten. Weil der Beklagte an seinem Vorgehen, der Fortführung der Gesellschaft, festhalten wollte, kam es letztlich zum Zerwürfnis innerhalb der Gläubigergemeinschaft und mit dem Beklagten. Am 28.11.2007 fasste die Gläubigerversammlung Beschlüsse zur Verwertung des Vermögens der Schuldnerin. Es wurde der Beschluss gefasst, das Verfahren schnellstmöglich durch einen Insolvenzplan, eine Unternehmensveräußerung, und ggfs. durch Liquidation zum Abschluss zu bringen. Im Jahr 2008 erstellte der Beklagte eine Zwischenbilanz nach § 153 InsO, die er beim Insolvenzgericht einreichte. Diese war Grundlage für seine Vergütung und wurde vom Gericht auch nicht beanstandet.
Der Gläubigerausschuss beantragte mit Schreiben vom 16.04.2008 die Entlassung des Insolvenzverwalters aus wichtigem Grund nach § 59 InsO. Der Antrag wurde mit Beschluss des Insolvenzgerichts Cottbus vom 10.07.2008 als unbegründet zurückgewiesen. Gleichzeitig wurden Anordnungen in Bezug auf die Berichtsfrist, die Korrespondenz zwischen Verwalter und Gläubigerausschuss und die Beschlussvorlagen des Verwalters im Rahmen des § 160 InsO an den Gläubigerausschuss getroffen. In der Folge gab es zwischen dem Beklagten und dem Gläubigerausschuss erneut Streit und widerstreitenden Vortrag zur Erfüllung dieser Anordnungen. Eine Bankenrunde zu einem Kompromissvorschlag vom 10.10.2008 scheiterte. Ein Vertreter der Absonderungsgläubiger, Herr Rechtsanwalt N, warf dem Beklagten mit Schriftsatz vom 11.12.2008 pflichtwidriges Vorenthalten von für den Vorschlag notwendigen Informationen vor.
Im März 2009 ordnete das Insolvenzgericht Cottbus die Sonderverwaltung an (Bl. 55 ff. d.GA.) und bestellte den Kläger zum Sonderverwalter mit dem Wirkungskreis, Schadensersatzansprüche nach § 60 InsO gegen den Beklagten zu prüfen und ggfs. geltend zu machen. In den Gründen des Beschlusses ist u.a. ausgeführt (Bl. 56 f. d.GA.):
„Ebenso verhält es sich hinsichtlich der Umsetzung der in der Gläubigerversammlung vom 28.11.2007 getroffenen Beschlüsse zur Verwertung der Schuldnerin.
….
Aufgrund des bisherigen Verfahrensverlaufs und der Komplexität des Sachverhalts kann seitens des Gerichts nicht völlig ausgeschlossen werden, dass Schadensersatzansprüche der Masse gegen den Insolvenzverwalter durch Pflichtverletzungen im Rahmen der bisherigen Verwertungshandlungen begründet sind, so das eine entsprechende Prüfung durch einen Sonderinsolvenzverwalter gerechtfertigt erscheint.“.
Der Kläger beauftragte seinerseits am 07.07.2009 den Rechtsanwalt O mit der Erstellung einer „insolvenzrechtlichen Buchhaltung“ sowie der Ermittlung der Teilungsmasse. Weiter sollte geprüft werden, ob die Vereinbarung über die Vermeidung einer gerichtlichen Zwangsverwaltung zwischen dem Beklagten und den absonderungsberechtigten Grundpfandberechtigten eingehalten und erfüllt wurden. Rechtsanwalt O legte sein Gutachten unter dem 30.11.2000 vor.
Der Kläger schloss seine Tätigkeit als Sonderverwalter mit Gutachten vom 13.04.2011 ab (Anlage B 7, Bl. 242 ff. d.GA.). Mit Beschluss vom 06.07.2011 entließ das Amtsgerichts Cottbus (Bl. 44 ff. d.GA.) auf Antrag des Gläubigerausschusses und verschiedener Gläubiger den Beklagten als Insolvenzverwalter aus seinem Amt und ernannte den Kläger zum neuen Insolvenzverwalter. Die Entlassung stützte das Gericht darauf, es sei sachlich nicht mehr vertretbar sei, den Beklagten im Amt zu belassen, da das Verfahrensziel des Insolvenzverfahrens, nämlich dieses zu einem Verfahrensfortgang und nach Verwertung der Insolvenzmasse unter gemeinschaftlicher Gläubigerbefriedigung zu einem geordneten Abschluss zu bringen, in höchstem Maße gefährdet und mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit mit dem bisherigen Insolvenzverwalter nicht zu erreichen ist. Als Gründe wurden die fehlende Vorlage eines Insolvenzplanes und die nichttransparente Verhandlungsführung des Verwalters (einzelne Anschreiben an jeden einzelnen Gläubiger mit unterschiedlichen Zahlenwerk ohne die Gesamtbefriedigung darzustellen, nicht nachvollziehbare Berechnungen des Verwalters), die im Zusammenhang mit den Rechtsstreit gegen die P GmbH zum Ausdruck kommende Uneinsichtigkeit des Beklagten, die das Ziel des Verfahrens unerreichbar machen sowie die Zerstörung und übermäßige Belastung des Vertrauensverhältnisses, die maßgeblich auf konkrete Pflichtverletzungen des Verwalters zurückgehe. So habe der Beklagte unter anderem überhöhte Zahlungen an absonderungsberechtigte Gläubiger sowie Zahlungen auf Insolvenzforderungen außerhalb des Verteilungsverfahrens erbracht.
In der Gläubigerversammlung vom 25.08.2011 wurde der Kläger als neuer Insolvenzverwalter bestätigt. Die von dem Beklagten gegen seine Abberufung erhobene Beschwerde vom 12.07.2011 wies das Landgericht Cottbus mit (rechtskräftigen) Beschluss vom 05.06.2014 (Bl. 476 ff. d.GA.) zurück. Für die Tätigkeit als Sonderinsolvenzverwalter setzte das Insolvenzgericht Cottbus dem Kläger mit Beschluss vom 14.09.2011 (63 IN 289/99) eine Vergütung nebst Auslagen in Höhe von insgesamt 141.568,11 € fest (Anl. K 5, Bl. 59 ff. d.GA.). Der Beklagte beantragte mit Schriftsatz vom 09.01.2012 (Bl. 65 ff. d.GA.) für seine Tätigkeit als Insolvenzverwalter eine Vergütung zuzüglich Auslagen und Mehrwertstuer in Höhe von insgesamt 11.285.717,27 €.
Mit der B hatte der Beklagte eine Vereinbarung geschlossen, die gemäß deren Schreiben vom 05.07.2000 (Anl. K 17, Bl. 410 ff. d.GA.) u.a. folgenden Inhalt hatte (Bl. 410 ff, d.GA.):
„1. Die gesamten sich auf den Zwangsverwalterkonten befindlichen Guthabenbeträge werden an unser Haus abgetreten. Dies gilt zunächst für sämtliche Objekte, auf denen wir grundbuchlich erstrangig gesichert sind. Dort, wo die Q AG die erstrangige Grundbuchposition innehat, erfolgt eine Abtretung der dinglichen Grundschuldzinsen für die Jahre 1998 und 1999 an dieses Institut und die darüber hinausgehenden Beträge werden wiederum unserem Hause abgetreten. (…)
2. Nach Eingang der uns abgetretenen Guthabenbeträge werden wir einen Teilbetrag in Höhe von 10 % an sie weiterleiten. Diese Beträge stehen somit der Insolvenzmasse zur Verfügung.
3. Per 30.06.2000 bestehen in unserem Hause „Leistungsrückstände“ von DM 1.527.399,35. Darin enthalten sind ermittelte Verzugszinsen in Höhe von DM 29.758,28, auf die wir verzichten. Per 30.06.2000 beanspruchen wir mithin ein Betrag von DM 1.497.641,07. Dieser Betrag wiederum erhöht sich durch die im Juli 2000 fällig werdenden Leistungsraten von insgesamt DM 112.133,10.
Die uns gemäß Ziffer 1 abgetretenen Beträge, reduziert um die ihnen gemäß Ziffer 2 zustehenden Teilbeträge, werden wir verwenden zum Ausgleich des per 30.07.2000 offenen Leistungsrückstandes. Bei der Ermittlung der Leistungsrückstände haben wir unberücksichtigt gelassen, dass unsere Gesamtforderungen entweder durch Kündigung oder nach § 41 InsO fällig sind.
4. Aus den uns abgetretenen Bausparverträgen haben wir ein Gesamtbetrag in Höhe von DM 1.152.840,21 vereinnahmt. Dieser Betrag wird teilweise verwandt, soweit erforderlich, zum restlichen Ausgleich der unter Ziffer 3 ausgewiesenen Leistungsrückstände. Das verbleibende Guthaben verwenden wir als Kapitalteilrückführung für einen hochverzinslichen Kredit. Insoweit erfolgt eine andere Verwendung als ursprünglich im Rahmen der Abtretung vorgesehen. Hier könnte ggf. der Kredit über nom. DM 1.468.500,00 (Az.: 53-727171-00-0) teilweise zurückgeführt werden. Dieser Kredit ist abgesichert auf dem Objekt S 1 – 39 und wird derzeit verzinst mit nom. 7,15 %. Auf die Geltendmachung eines anteiligen Vorfälligkeitsentgeltes verzichtet die B. Eine Reduzierung der dinglichen Sicherheit erfolgt nicht.
5. Eine Aufhebung der Zwangsverwaltungsverfahren nach Abtretung der Guthabenbeträge ist angestrebt für den Monat Juli. Beginnend mit dem Monat August 2000 zahlen sie an uns Beträge in Höhe der vertraglich vereinbarten Leistungsraten, also derzeit einen Betrag von monatlich DM 112.133,10. Beginnend mit dem Monat Juni 2001 bzw. September 2001 setzt bezüglich einzelner Kredite die Tilgung ein. Die zu zahlenden Leistungsraten werden sich dementsprechend erhöhen. Die Zahlung erbringen sie jeweils zum 20. eines jeden Monats.
Zusatz: Es gelten weiterhin die vertraglichen Konditionen und Abreden wie sie vor der Verfahrenseröffnung bestanden haben.
6. Nach Bestätigung durch den Zwangsverwalter, dass die Abtretungen vorliegen und keine anderweitigen Verfügungen erfolgt sind, werden wir sämtliche derzeit anhängigen Zwangsversteigerungsverfahren einstweilen einstellen lassen.
Zusatz: Diese werden auch nicht weiter betrieben, solange die Leistungsraten gezahlt werden. Unter Berücksichtigung der Verträge.
7. Die bereits bei uns angefallenen notwendigen Kosten der Rechtsverfolgung nach § 788 ZPO sind in den unter Ziffer 3 enthaltenen Leistungsrückständen enthalten. Noch nicht in Rechnung gestellte aber bereits angefallene Gerichtskosten werden ebenso zurückgeführt aus den uns zugehenden Beträgen.
8. Der Zwangsverwalter wird, um eine möglichst zügige Aufhebung der Verfahren zu erreichen, von der Verpflichtung entbunden, rückständige Mietzinsen geltend zu machen. Dies veranlasst die T, sobald die Verfügungsgewalt des Zwangsverwalters endet.
Die letzte Ziffer haben wir, ihr Einverständnis vorausgesetzt, hinzugefügt, ohne dass dieser Punkt am 29.06.2000 angesprochen wurde. Wir halten dies jedoch für die beste Lösung, da nur so sichergestellt ist, dass die Tätigkeit des Zwangsverwalters kurzfristig endet. Wir hoffen hier auf ihre Zustimmung.“
Die gerichtlich angeordnete Zwangsverwaltung für die B bestand von August 1999 bis zum 23.07.2000; Zwangsverwalter war Rechtsanwalt U.
Durch Zustimmung des Beklagten vom 13.07.2001 kam es zu einer weiteren Vereinbarung gemäß dem Schreiben der B vom 30.05.2011 (Anl. K 18, Bl. 413 f. d.GA.) mit u.a. folgendem Inhalt (Bl. 413 f. d.GA.):
„1. Die Vereinbarung vom 05.07.2000 wird hiermit gegenstandslos, soweit sie nicht bereits erfüllt ist.
2. Für jedes von uns beliehene Objekt sind die Leerstandskosten zu dokumentieren und zu belegen.
3. Ab Juni 2001 erhalten wir bis Dezember 2005 monatliche Zahlungen in Höhe von DM 90.000,00. Ab Januar 2006 erhöht sich diese Zahlung auf DM 114.000,00 und ab spätestens Juli 2010 um weitere DM 24.000,00 auf dann insgesamt mindestens DM 138.000,00.
4. Auf Basis der mit der Gemeinschuldnerin in dem Kreditvertrag vereinbarten Zins-und Tilgungsleistungen entsteht auf den Kreditkonten überschlägig unter Außerachtlassung eventueller vorzunehmende Konditionenanpassungen eine Unterdeckung bis Januar 2006 von ca. DM 2,2 Mio und weiteren ca. DM 1,1 Mio bis Juli 2010. Diese auflaufenden Zinsansprüche werden von ihnen im Rahmen der zur Verfügung stehende Liquidität, ohne von uns mit Verzugszinsen belegt werden, getilgt. Die Tilgung erfolgt durch die unter Ziffer 3 genannten mtl. Zahlungen, soweit diese hierfür ausreichen.
5. Verbessert sich die Vermietungssituation bzw. die finanzielle Situation der Gemeinschuldnerin, sind sie verpflichtet, soweit hierdurch die Fortführung der Gesellschaft nicht gefährdet wird, die monatlichen Zahlungen angemessen zu erhöhen.
6. Voraussetzung für diese Vereinbarung ist, dass die von ihnen an die Q AG gezahlten monatlichen Beträge, beginnend ab Juli 2001, ausschließlich verwandt werden zur Rückzahlung der beiden Bauspardarlehen über jeweils DM 5,7 Mio.
7. Nach Begleichung aller Gerichtskosten und Ausgleich der „Leistungsrückstände“ weist das vereinnahmte Bausparguthaben noch ein Guthaben in Höhe von 208.352,94 aus. Dieser Betrag wird eingesetzt zum Ausgleich der ab Juni 2001 einsetzenden Unterdeckung.
8. Sofern diese Vereinbarung nicht vollständig eingehalten wird, sind die von Ihnen in der Vereinbarung des Juli 2000 zu Lasten der Insolvenzmasse übernommenen Zahlungsverpflichtungen in Höhe der monatlich kreditvertraglich vereinbarten „Leistungsraten“ wieder zu erbringen.“
Unter dem 18./30.06.2003 (Anlage K 19, Bl. 415 ff. d.GA.) vereinbarte der Beklagte mit der B für die Zeit ab Juli 2003 befristet bis zum 30.06.2005 u.a. Folgendes (Bl. 415 ff.):
„1. Auf Basis der vorgelegten Zahlen, übermittelt mit Schreiben vom 12.05.2003, wird festgestellt, dass nach Abzug einer Verwaltungskostenpauschale für die Insolvenzmasse in Höhe von 7 % der Brutto-Ist-Mieten, unter Einbeziehung der Immobilie “V“, ein Überschuss vor Erfüllung der kreditvertraglichen Verpflichtungen zur Verfügung steht, der eine monatliche Zahlung in Höhe von € 42.000,00 an die B zulässt.
2. Bei vollständiger Erfüllung der in Ziffer 1. fixierten Zahlungshöhe fehlen der T ausreichende Mittel für werterhaltende bzw. wertsteigernde zukunftsorientierte Investitionen. Es besteht Einigkeit darüber, dass diese Investitionen notwendig sind und deshalb wird die monatlich zu erbringende Annuität um € 2.500,00 auf € 39.500,00 reduziert.
3. Der monatlich zu erbringende Investitionsbedarf wird mit € 5.000,00 ermittelt. Erbracht wird dieser Betrag in Höhe von 50 % durch den gemäß Ziffer 2 fixierten Reduzierungsbetrag in Höhe von € 2.500,00 und zusätzlich in Höhe von weiteren € 2.500,00 durch die Insolvenzmasse. Werden für Investitionen monatlich keine € 5.000,-- benötigt, steht dieser Betrag hälftig der B und der Insolvenzmasse zu. Die T hat hierüber quartalsweise Rechnung zu legen.
4. Mit der gemäß Ziffer 2 und Ziffer 3 generierten Liquidität in Höhe von € 5.000,00 wird zunächst das Objekt S 1-9 saniert. Ist diese Sanierung abgeschlossen, wird einvernehmlich das weitere Sanierungsobjekt festgelegt.
5. Im zweiten Quartal 2005 wird anhand aktueller Ertragszahlen festgelegt, ob die Annuität von € 42.000,00 anzupassen ist. Gemäß Ziffer 3. der Vereinbarung aus Mai/Juli 2001 erhöht sich ab Dezember 2005 die monatliche Annuität, einhergehend mit einer Zahlungsreduzierung bei der Q AG (künftig F), nach Tilgung eines der Bauspardarlehen über nominal DM 5,7 Mio. Dieser Termin der Zahlungserhöhung wird sich verschieben, sollte es zum Abschluss einer reduzierten Zahlungsvereinbarung mit der F kommen. Sobald mit der F eine neue Zahlungsvereinbarung geschlossen wurde, ist uns hiervon ein Exemplar zur Verfügung zu stellen.
6. Unabdingbar für unser Haus ist in der Vereinbarung vom 20.05.2001/13.07.2001 unter Ziffer 6 getroffene Verrechnungsabrede (steht in sachlichem Zusammenhang mit Ziffer 3 der mit der Q AG im Jahre 2001 getroffenen Vereinbarung).
7. Kreditvertraglich vereinbarte Konditionenanpassungen werden auf Basis der jeweils marktüblichen Bedingungen vorgenommen. Diese haben keinen Einfluss auf die vorstehend getroffene Zahlungsvereinbarung.
8. Die uns verhafteten Objekte in der W weisen gemäß Ihrer Aufstellung vom 12.05.2003 monatliche Unterdeckungen aus. Diese Unterdeckungen werden von der Insolvenzmasse getragen, im Gegenzug verpflichtet sich die B, nach kostenneutralem Rückbau mit städtischen Mitteln, zur auflagenfreien Erteilung von Löschungsbewilligungen, jeweils gegen Erstattung der Urkundenkosten. Die für die zu schaffenden Baugrundstücke zu generieren Kaufpreise stehen dafür zu 100 % der Insolvenzmasse zu. Die B erklärt sich mit einem kostenneutralen Rückbau ausdrücklich einverstanden und erhebt auch keine Einwände, sollten die Objekte aus der Insolvenzmasse freigegeben werden.
9. Um die Liquidität der Insolvenzmasse nachhaltig zu sichern, erhalten grundpfandrechtlich nachrangig gesicherte Gläubiger, die bei Durchführung eines Zwangsversteigerungsverfahrens keine Zuteilung zu erwarten hätten, künftig keine Beträge aus der Insolvenzmasse, allenfalls geringe „Lästigkeitsbeträge“, um die ansonsten drohenden Zwangsmaßnahmen abzuwenden.“
Unter dem 22.04.2010 stimmte der Beklagten dem Angebot der X GmbH vom 21.04.2010 (Anl. B 32, Bl. 697 ff. d.GA.) zum Abschluss folgender Vereinbarung zu (Bl. 697 ff. d.GA.):
„1.
Die bestehende „kalte Zwangsverwaltung“ soll nunmehr klarstellend zu Gunsten der C GmbH als neuer Inhaberin der Grundpfandrechte und Forderungen gelten. Zur Abgeltung sämtlicher Ansprüche (vorbehaltlich der Regelung in Ziffer 4) aus der „kalten Zwangsverwaltung“ für den Zeitraum 01.06.2008 bis 31.12.2009 leisten Sie an die C GmbH aus den Nettoerlösen einen Betrag in Höhe von 200.000,- €. Der Betrag ist fünf Tage nach der Angebotsannahme zur Zahlung fällig, frühestens wenn die Voraussetzungen der Regelung in Ziffer 5 vorliegen.
Für den Zeitraum vom 01.01.2010 bis 30.04.2010 zahlen sie aus den Nettoerlösen der kalten Zwangsverwaltung einen Betrag in Höhe von 100.000,- € an die Grundschuldgläubigerin. Der Betrag ist fünf Tage nach der Angebotsannahme fällig.
3.
Ab dem 01.05.2010 und bis zur abschließenden Regelung über die Weiterführung oder Ablösung des Gesamtengagements soll zunächst bis auf weiteres gelten, dass die Grundschuldgläubigerin aus den Nettoerlösen der „kalten Zwangsverwaltung“ einen Fixhöchstbetrag in Höhe von 25.000,- € pro Monat erhält. Die Zahlung ist jeweils am 15. des Monats fällig.
…
Sie sind berechtigt, eine betragsmäßige Aufteilung des Zahlungsgesamtbetrages auf die verschiedenen Darlehenskonten vorzunehmen.
4.
Sollte zwischen Ihnen und unserer Auftraggeberin hinsichtlich der zu deren Gunsten besicherten Grundstücke Einigkeit über die Verwertung und den Anteil unserer Auftraggeberin an den Verwertungserlösen oder im Falle der Umfinanzierung über die Höhe des für die Pfandfreigabe und Ablösung der Forderungen zu leistenden Ablösebetrages erzielt werden, erhält die Auftraggeberin darüber hinaus einen weiteren Zuschlag von 200.000,- € als abschließende Zahlung auf Rückstände aus der kalten Zwangsverwaltung.
5.
In diesem Zusammenhang sichern wir zu, ihnen innerhalb von 5 Tagen nach Annahme unseres Angebotes Einzelaufstellungen und Saldenmitteilungen der sämtlichen Forderungsbuchungskonten ab 01.01.2006 und bis zum 31.12.2009 zu übersenden. Die jeweilige Einzelaufstellung enthält dabei das Zahlungsdatum und die Verbuchung des Zahlungseingangs auf Kosten, Zinsen und Hauptforderung sowie die Gesamtforderung. Die Einzelaufstellungen werden auf der Grundlage der Einzeldarlehensverträge mit den vertraglichen Zinsen berechnet. Soweit eine vertragliche Grundlage nicht mehr besteht, wird kalkulatorisch ein Zinssatz in Höhe von 2,5 % über Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank angesetzt.
6.
Mit dem Abschluss dieser Vereinbarung werden die Parteien unverzüglich die Verhandlungen auf Grundlage des zuletzt früher geführten Schriftwechsels wieder aufnehmen und sich um zeitnahe Herbeiführung einer abschließenden Regelung bemühen.“
An die B wurden in den Jahren 2000 bis 2011 summiert folgende Beträge gezahlt:
Jahr
Zahlungen an die Gläubigerin
2000
511.753,62 € davon vom Beklagten insgesamt 228.992,12 € und vom gerichtlich bestellten Zwangsverwalter Rechtsanwalt U 282.761,50 €
511.753,62 €
davon vom Beklagten insgesamt 228.992,12 € und vom gerichtlich bestellten Zwangsverwalter Rechtsanwalt U 282.761,50 €
2001
641.418,44 € davon vom Beklagten 528.894,47 € und vom gerichtlich bestellten Zwangsverwalter Rechtsanwalt U 112.523,97 €
641.418,44 €
davon vom Beklagten 528.894,47 € und vom gerichtlich bestellten Zwangsverwalter Rechtsanwalt U 112.523,97 €
2002
506.178,97 €
2003
468.910,64 €
2004
474.000,00 €
2005
2006
2007
2008
197.500,00 €
2009
lt. Kläger 0,00 €
2010
lt. Kläger, gestützt auf die Anl. K 15, Bl. 372 ff. d.GA., 400.000,00 € und lt. Beklagten 300.000,00 €
lt. Kläger, gestützt auf die Anl. K 15, Bl. 372 ff. d.GA., 400.000,00 €
und lt. Beklagten 300.000,00 €
2011
lt. Kläger, gestützt auf die Anl. K 16, Bl. 394 d.GA., 200.000,00 € und lt. Beklagten 150.000,00 €
lt. Kläger, gestützt auf die Anl. K 16, Bl. 394 d.GA., 200.000,00 €
und lt. Beklagten 150.000,00 €
insgesamt lt. Kläger 4.821.761,67 €
Wegen der einzelnen Zahlungen wird auf die Zusammenstellung des Klägers im Schriftsatz vom 04.08.2016 (S. 3 ff. des Schriftsatzes; Bl. 1143 ff. d.GA.) nebst den von dem Kläger zu den Akten gereichten Anlagen K 29 a bis K 44 b (Bl. 1190 ff. d.GA.) und die Anlagen K 13 – K 16 (Bl. 344 ff. d.GA.) sowie die von dem Beklagten in seiner Eigenschaft als früherer Insolvenzverwalter erstellte, von dem Kläger zu den Akten gereichte Anlage K 10 (Bl. 325 - 338 d.GA.) Bezug genommen.
Durch Zustimmung des Beklagten vom 10.04.2001 (Anl. K 21, Bl. 423 d.GA.) kam mit der D), die der späteren Insolvenzschuldnerin Darlehen gemäß den Anlagen 48, 49 a)-d) (Bl. 1075 ff. d.GA.) gewährt hatte, eine Vereinbarung gemäß deren Schreiben vom 28.02.2011 (K 20, Bl. 418 ff. d.GA.) mit folgendem Inhalt zustande:
„1. Der aus dem Darlehen über DM 800.000,00 nicht ausgezahlte Darlehensbetrag von DM 91.400,00 wird ausgezahlt. Die Darlehensmittel werden zur Begleichung des von der Bank an den Insolvenzverwalter zum Zwecke der Restfertigstellung gezahlten Kostenvorschusses von DM 77.000,00 und zur Teilrückführung des von der Bank an den Zwangsverwalter geleisteten Zwangsverwaltungsvorschusses verwendet.
Der Insolvenzverwalter ist verpflichtet, der Bank gegenüber einen Nachweis über die bis Ende März 2001 erwartete Restfertigstellung des Objektes Y 2 zu führen.
2. Aus dem noch nicht ausgezahlten Darlehen über nom. DM 272.000,00 gemäß Darlehensvertrag vom 03.08.1998 wird ein Teilbetrag in Höhe von DM 175.000,00 zum Ausgleich der am 16.02.2001 verhandelten Ansprüche, insbesondere der bestehenden Tilgungs- und Zinsrückstände (mit Ausnahme der Rückstände zum Darlehen über nom. DM 149.000,00), Zwangsvollstreckungskosten, des restlichen Zwangsverwaltungsvorschusses und Erstattungsansprüche hinsichtlich der von der Bank geleisteten Zwangsverwaltervergütungen ausgezahlt.
Zwischen der Bank und dem Insolvenzverwalter besteht Einigkeit, dass der Darlehensvertrag über DM 272.000,00 nur noch Gültigkeit über DM 175.000,00 hat.
Zu diesem Darlehen von dann noch DM 175.000,00 ist eine Annuität für Zins und Tilgung von 10 % p.a. zu erbringen. Zins- und Tilgungsleistungen sind in monatlich gleichbleibenden Raten am 15. eines jeden Kalendermonats, erstmals am 15.03.2001 fällig. Die übrigen Vereinbarungen des Darlehensvertrages vom 03.08.1998 behalten ihre volle Gültigkeit.
Auf Verlangen des Insolvenzverwalters wird diesem zur Grundschuld Abt. III Nr. 4 über DM 272.000,00, eingetragen im Grundbuch von E, Bl. 4457, eine Teillöschungsbewilligung über DM 97.000,00 gegen Zahlung der Notarkosten erteilt.
3. Zwischen der Bank und dem Insolvenzverwalter besteht Einigkeit darüber, dass der zu dem Darlehen über nom. 149.000,00 noch nicht ausgezahlte Teilbetrag von DM 14.900,00 nicht mehr ausgezahlt wird. Die Bank verzichtet wegen des nicht ausgezahlten Betrages auf eine Nichtabnahmeentschädigung.
Zwischen der Bank und dem Insolvenzverwalter besteht Einigkeit, dass der Darlehensvertrag über DM 149.000,00 nur noch Gültigkeit über DM 134.100,00 hat. Das Darlehen ist mit 1 % jährlich zuzüglich ersparter Zinsen zu tilgen. Zins und Tilgung sind in monatlich gleichbleibenden Raten zum 15. eines jeden Monats zu zahlen. Die neu ermittelte monatliche Annuitätsrate von DM 743,14 ist erstmals am 15.03.2001 fällig.
4. Die Annuitätsraten (Zins und Tilgung) für alle bestehenden Darlehen sind in monatlichen gleich bleibenden Raten am 15. eines jeden Monats fällig und zahlbar, für die Darlehen über nom. DM 460.000,00 und DM 800.000,00 erstmals zum 15.04.2001.
5. Noch entstehende Verzugszinsen werden zu den jeweiligen nächsten Fälligkeitsterminen der Annuitätsraten zusammen mit diesen vom Insolvenzverwalter gezahlt.
6. Zwischen der Bank und dem Insolvenzverwalter besteht Einigkeit, dass das Objekt Z kurzfristig verkauft werden soll und aus dem Kaufpreis sämtliche Ansprüche an Kapital, rückständigen Zins- und Tilgungsleistungen aus dem für dieses Objekt gewährten Darlehen abgelöst werden sollen.
Sofern eine solche Ablösung nicht bis zum 30.09.2001 erfolgt ist, sind die dann bestehenden Leistungsrückstände und Verzugszinsen am 01.10.2001 in einer Summe vom Insolvenzverwalter auszugleichen.
Wegen der im Falle der vorzeitigen Ablösung entstehenden Vorfälligkeitsentschädigung stellt die Bank eine wohlwollende Entscheidung in Aussicht.
7. Im Falle des Zustandekommens der Vereinbarung nimmt die Bank sofort die gestellten Zwangsverwaltungsanträge zurück. Evtl. Gerichtskosten und Vergütungen des Zwangsverwalters hat der Insolvenzverwalter zu erstatten. Entsprechende Beträge werden den Darlehenskonten belastet und zusammen mit den Annuitätsraten bei der nächsten Fälligkeit gezahlt.
8. Alle bisher getroffenen Vereinbarungen und Sicherungsvereinbarungen behalten ihre Gültigkeit, soweit durch diese Vereinbarungen nicht Abweichungen bestimmt werden.
Sämtliche bestellten Grundpfandrechtssicherheiten dienen zur Sicherung aller bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche der Bank oder eines die Geschäftsverbindung fortsetzenden Rechtsnachfolgers der Bank aus den Darlehensverträgen über DM 800.000,00 vom 03.03.1998 und DM 175.000,00 (ursprünglich DM 272.000,00) vom 03.08.1998, Darlehensvertrag über DM 149.000,00 vom 14.09.1998 und aus 460.000,00 vom 03.03.1998.“
An die D wurden in den Jahren 2000 bis 2008 summiert folgende Zahlungen geleistet:
9.862,38 € davon vom Beklagten insgesamt 1.937,36 € und vom gerichtlich bestellten Zwangsverwalter Rechtsanwalt U 7.925,02 €
9.862,38 €
davon vom Beklagten insgesamt 1.937,36 € und vom gerichtlich bestellten Zwangsverwalter Rechtsanwalt U 7.925,02 €
77.907,44 € davon vom Beklagten 72.430,26 € und vom gerichtlich bestellten Zwangsverwalter Rechtsanwalt U 5.477,18 € Nach dem Vortrag des Beklagten (Bl. 763 d.GA.) soll der Betrag von 72.430,26 € einen Teilbetrag in Höhe von 38.400,00 DM = 19.633,61 € enthalten; dieser sei nicht zu berücksichtigen, da es sich um den Erlös aus der Verwertung des Objekts Z gehandelt habe. Mit dieser Zahlung sei das Darlehen Z vollständig abgelöst worden.
77.907,44 €
davon vom Beklagten 72.430,26 € und vom gerichtlich bestellten Zwangsverwalter Rechtsanwalt U 5.477,18 €
Nach dem Vortrag des Beklagten (Bl. 763 d.GA.) soll der Betrag von 72.430,26 € einen Teilbetrag in Höhe von 38.400,00 DM = 19.633,61 € enthalten; dieser sei nicht zu berücksichtigen, da es sich um den Erlös aus der Verwertung des Objekts Z gehandelt habe. Mit dieser Zahlung sei das Darlehen Z vollständig abgelöst worden.
54.632,70 €
53.303,27 €
55.782,84 €
5.965,04 €
insgesamt 424.802,19 €
Wegen der einzelnen Zahlungen wird auf die Zusammenstellung des Klägers im Schriftsatz vom 04.08.2016 (S. 7 bis 28 des Schriftsatzes; Bl. 1147 ff. d.GA.) nebst den von dem Kläger zu den Akten gereichten Anlagen K 45a bis K 128b (Bl. 1222 ff. d.GA.) und die Anlagen K 22 und K 23 (Bl. 424 - 457 d.GA.) sowie die von dem Beklagten in seiner Eigenschaft als früherer Insolvenzverwalter erstellte, von dem Kläger zu den Akten gereichte Anlage K 10 (Bl. 318 ff. d.GA.) Bezug genommen.
Mit einer beim Landgericht Bonn am 27. Februar 2012 eingereichten Klage (3 O 92/12 = 2 U 2/13 OLG Köln) hatte der Kläger im Wege einer Teilklage über insgesamt 2.427.319,30 € bereits Schadensersatz begehrt; darunter wegen der folgenden einzelnen Zahlungen des Beklagten an die hier verklagten B:
Datum
Konto der Schuldnerin
Konto der
Schuldnerin
Konto der Empfängerin
Empfängerin
Zweckbestimmung
Betrag DM
Betrag €
13.09.2000
3xx02xx02x
2xx90xx0
Leistg.lt.Ver- Einb.f.09/00
Leistg.lt.Ver-
Einb.f.09/00
112.133,18
57.332,78
19.01.2001
Zi.+Ti. 01/01
111.470,12
56.993,77
17.01.2002
Zi.+Ti. 01/02
46.016,27
15.01.2003
Zi.+Ti. 01/03
16.01.2004
Zi.+Ti. 01/04
39.500,00
17.01.2005
3xx74xx50x
Zi.+Ti. 01/05
16.01.2006
4xx20xx1
Zi.+Ti. 01/06
16.01.2007
Zi.+Ti. 01/07
18.01.2008
Zins u. Tilgung 01/08 zweckgeb. f. 3xx74xx50x
400,00
Zins u. Tilgung 01/08 zweckgeb. f. 3xx59xx60x
5.100,00
Zins u. Tilgung 01/08 zweckgeb. f. 3xx59xx60y
2.700,00
Zins u. Tilgung 01/08 zweckgeb. f. 3xx59xx60a
14.500,00
Zins u. Tilgung 01/08 zweckgeb. f. 3xx59xx20x
1.900,00
250,00
Zins u. Tilgung 01/08 zweckgeb. f. 3xx59xx60b
1.400,00
3.200,00
1.550,00
Zins u. Tilgung 01/08 zweckgeb. f. 3xx59xx80
1.350,00
Zins u. Tilgung 01/08 zweckgeb. f. 3xx59xx802
Zins u. Tilgung 01/08 zweckgeb. f. 3xx59xx801
1.500,00
Zins u. Tilgung 01/08 zweckgeb. f. 3xx59xx00a
1.600,00
Zins u. Tilgung 01/08 zweckgeb. f. 3xx59xx00b
Zins u. Tilgung 01/08 zweckgeb. f. 3xx59xx00
1.750,00
Zins u. Tilgung 01/08 zweckgeb. f. 3xx58xx20x
1.200,00
Zins u. Tilgung 01/08 zweckgeb. f. 3xx59xx70x
600,00
23.04.2010
1xx13xx03x
Zi.+Ti. 01-04/10, J44/JB int.Obj.-Nr.2915 B Darlehen.-Nr. 3xx74xx50x
4.000,00
Zi.+Ti. 01-04/10, J44/JB int.Obj.-Nr.1284 B Darlehen.-Nr. 3xx59xx000
24.000,00
Zi.+Ti. 01-04/10, J44/JB int.Obj.-Nr.1283 B Darlehen.-Nr. 3xx59xx801
Zi.+Ti. 01-04/10, J44/JB int.Obj.-Nr.1242 B Darlehen.-Nr. 3xx59xx60y
Zi.+Ti. 01-04/10, J44/JB int.Obj.-Nr.1282 B Darlehen.-Nr. 3xx59xx20x
11.01.2011
Zi.+Ti. 01/11, J44/JB int. Obj.-Nr. 1282 B Darlehen.-Nr. 3xx59xx20x
6.000,00
Zi.+Ti. 01/11, J44/JB int. Obj.-Nr. 1242 B Darlehen.-Nr. 3xx59xx60y
Zi.+Ti. 01/11, J44/JB int. Obj.-Nr. 1283 B Darlehen.-Nr. 3xx59xx801
Zi.+Ti. 01/11, J44/JB int. Obj.-Nr. 1284 B Darlehen.-Nr. 3xx59xx000
Zi.+Ti. 01/11, J44/JB int. Obj.-Nr. 2915 B Darlehen.-Nr. 3xx74xx50x
1.000,00
532.859,09
Weiterhin waren folgenden Zahlungen des Beklagten an die D A2 AG Gegenstand der Teilklage:
4xx09xx0
7xx70x3, Zi.+ Ti.09/00
825,71
422,18
02.11.2000
Zi.lt.Abr.31.10./Darl.003
1.965,76
1.005,08
Zi.lt.Abr.31.10./Darl.000
997,67
510,10
26.01.2001
Leistg.-Rate IV. Quartal 7xx70x0
6.332,58
3.237,80
Leistg.-Rate IV. Quartal 7xx70x3
2.294,71
1.173,27
Zi. u. Ti. 01/02
2.157,50
Zi.+Ti. 01/02 7xx70x1
7xx70x1
1.209,75
Zi.+Ti. 01/03 7xx70x0
7xx70x0
2.478,06
Zi.+Ti. 01/03 7xx70x1
1.424,88
29.230,38
Die vom Kläger in Bezug auf die vorgenannten Zahlungen des Beklagten an die B und die D geltend gemachten Schadensersatzforderungen in Höhe von 532.859,09 € bzw. 29.230,38 € sind von der Teilabweisung jener Teilklage durch das Landgericht Bonn (3 O 92/12) im Urteil vom 04.12.2013 (Bl. 25 ff. d.GA.) umfasst. Der Senat hat die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers mit Urteil vom 11.11.2013 (2 U 2/13) zurückgewiesen. Die von dem Kläger erhobenen Nichtzulassungsbeschwerde blieb hinsichtlich dieser Schadensersatzpositionen ohne Erfolg (Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 26.03.2015, IX ZR 297/13, Bl. 558 ff. d.GA.).
a)
Der Kläger errechnet eine Überzahlung an die B in Höhe von insgesamt 2.246.616,15 €. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf Seite 21 der Klageschrift (Bl. 21 d.GA.) Bezug genommen. Von diesem Betrag zieht er den bereits im Wege der Teilklage vor dem Landgericht Bonn (3 O 92/12) eingeklagten – und mittlerweile rechtskräftig abgewiesenen - Betrag von insgesamt 532.859,09 € ab und macht im vorliegenden Verfahren den Differenzbetrag von 1.713.757,06 € als Schadensersatz geltend.
b)
In Bezug auf die D errechnet er eine Überzahlung von 197.077,63 €. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf Seite 22 der Klageschrift (Bl. 22 d.GA.) Bezug genommen. Der nach Abzug des im vorausgegangenen Verfahren LG Bonn (3 O 92/12) eingeklagten – und mittlerweile rechtskräftig abgewiesenen - Teilbetrages in Höhe von 29.230,38 € verbleibende Betrag von 167.847,25 € ist als Schadensersatz Gegenstand der vorliegenden Klage (Bl. 22 d.GA.).
c)
Darüber hinaus begehrt der Kläger Ersatz der durch das Insolvenzgericht gemäß Beschluss des Amtsgerichts Cottbus vom 14.09.2011 festgesetzten Vergütung der Sonderinsolvenzverwaltung in Höhe von 141.568,11 € (Bl. 59 ff. d.GA.), der durch die Beauftragung von Rechtsanwalt O entstandenen Kosten in Höhe von 32.130,00 € (Rechnung vom 08.12.2010; Bl. 62 f. d.GA.) sowie der mit der Bewertung des Immobilienbestandes durch die B2 & Partner C2 GmbH verbundenen Kosten von 31.059,00 € (Rechnung vom 17.12.2009; Bl. 64 d.GA.) = insgesamt 204.757,11 €.
d)
Zudem begehrt der Kläger die Feststellung begehrt, dass der Beklagte die Vergütung des Klägers als Insolvenzverwalter zu erstatten habe.
e)
Am 24. Dezember 2012 reichte der Kläger u.a. gegen den Beklagten bei der staatlich anerkannten Gütestelle D2 GmbH in E2 einen Antrag ein (Bl. 94 d.GA.). Die Gütestelle bescheinigte mit Schriftstück vom 6. März 2013 die Erfolglosigkeit/Beendigung des Einigungsversuchs (Bl. 95 d.GA.), nachdem der Beklagten der Durchführung eines Güteverfahrens mit Schriftsatz vom 08.02.2013 widersprochen hatte (Bl. 96 d.GA.).
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die aufgrund der Vereinbarungen geleisteten Zahlungen an die B und die D seien auf Insolvenzforderungen außerhalb des Verteilungsverfahrens, nämlich auf die vor dem Insolvenzverfahren begründeten Darlehensverbindlichkeiten, erfolgt und daher wegen Insolvenzzweckwidrigkeit unzulässig. Die Pflichtwidrigkeit der Vorgehensweise des Beklagten ergebe sich bereits aus seinem eigenen Vortrag. Sofern der Beklagte mit der B GmbH und der D Vereinbarungen geschlossen habe, folgten daraus keine Masseverbindlichkeiten, weil die Vereinbarungen nur die vor dem Insolvenzverfahren entstandenen Darlehensverbindlichkeiten beinhalten würden. Der Beklagte habe danach gerade keine neuen Verbindlichkeiten begründet, sondern die alten Verbindlichkeiten weiter bedient.
Weiter beanstandet er den Abschluss von Vereinbarungen zu Lasten der Masse anstelle einer sog. kalten Zwangsverwaltung. Letztere sei zu bevorzugen gewesen, da dadurch nicht mehr an die Gläubiger hätte ausgekehrt werden müssen als der Nettoerlös der Mieteinnahmen (Bruttomiete abzüglich Betriebskosten). Auch wäre eine kalte Zwangsverwaltung deutlich kostengünstiger gewesen. Sofern auch zusätzlich nachrangige Grundpfandgläubiger vorhanden gewesen seien, sei wegen wirtschaftlicher Sinnlosigkeit von ihnen kein Antrag auf Zwangsverwaltung zu erwarten gewesen. Der Beklagte habe letztlich auf die schuldrechtlichen, nicht auf die dinglichen Rechte gezahlt.
Der Kläger behauptet, die beiden erstrangig gesicherten Grundpfandgläubiger hätten durch die aufgrund der Vereinbarungen erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen deutlich mehr erhalten als dies bei einer gerichtlich angeordnete Zwangsverwaltung der Fall gewesen wäre. Es müsse jede Immobilien gesondert betrachtet werden, keinesfalls können Einnahmen und Ausgaben aus anderen Verfahren oder Immobilien vermengt werden.
Betreffend die Zahlungen an die B hat der Kläger geltend gemacht, von den Bruttomieteinnahmen in Höhe von 9.515.087,83 € seien Bewirtschaftungskosten in Höhe von 5.909.684,68 EUR abzuziehen, so dass ein Betrag in Höhe von 3.605.403,15 € verbleibe. Von diesem Betrag seien die Zahlungen an B bzw. der C in Höhe 4.821.761,67 € und ein Anteil an den Gemeinkosten in Höhe von 1.030.257,63 € abzuziehen, sodass eine Überzahlung in Höhe von 2.246.616,15 € vorgelegen habe.
Er hat behauptet, bei den Bewirtschaftungskosten für das Jahr 2000 sei berücksichtigt, dass die Objekte teilweise noch der Zwangsverwaltung unterlagen. Ferner hat er die Auffassung vertreten, die Vereinbarung mit der B bzw. der C sei bis zum 30.06.2005 befristet gewesen, weshalb Zahlungen vom 01.07.2005 bis zum 30.04.2010 mangels rechtlichen Grundes insolvenzzweckwidrig gewesen seien. Im Übrigen seien die Zahlungen vor August 2000 ohne Rechtsgrund erfolgt, weil die Vereinbarung vom 05.07.2000 Zahlungen erst ab August 2000 vorgesehen habe.
Betreffend die Zahlungen an die D hat der Kläger die Ansicht vertreten, dass sich aus der Vereinbarung vom 28.02/10.04.2001 eine Zahlungsverpflichtung erst ab dem 15.03.2001 ergeben habe, die Überweisung vom 26.01.2001 in Höhe von 4.411,08 € mithin ohne Rechtsgrund erfolgt sei. Dies gelte auch für die jeweils im Jahr 2000 erfolgten Überweisungen über insgesamt 1.937,36 € und die von Rechtsanwalt U erbrachten Zahlung in Höhe von 7.925,02 €. Weiter ist er der Ansicht, es habe für das Jahr 2001 eine Zahlungspflicht allein über 11.255,94 € bestanden, sodass eine Überzahlung in Höhe von 61.743,33 € vorliege. So begründe die Vereinbarung mit der D unter Ziffer 2 nur eine Zahlungspflicht für das Darlehen über 175.000 DM und unter Ziffer 3 für das Darlehen über 149.000 DM. Für die Jahre 2002-2007 seien von der Vereinbarung jährliche Zahlungen allein in Höhe von 13.507,08 € gedeckt gewesen. Daraus ergebe sich für 2002 eine Überzahlung von 41.125,62 €, für 2003 von 39.769,19 € und für die Jahre 2004 bis 2007 in Höhe von jeweils 42.275,76 €, insgesamt in Höhe von 311.768,18 €.
Auch die D habe vom Beklagten mehr erhalten als diese in der Zwangsverwaltung zu beanspruchen gehabt hätte. Von den Bruttomieteinnahmen in Höhe von 636.320,67 € Bewirtschaftungskosten in Höhe von 364.891,90 € in Abzug zu bringen, sodass ein Betrag von 271.428,77 € verbleibe. Davon seien dann die Zahlung an die D in Höhe von 424.802,19 € und ein Anteil an den Gemeinkosten in Höhe von 43.704,21 € abzuziehen, sodass sich eine Überzahlung von 197.077,63 € ergebe. Er behauptet weiter, die Zwangsverwaltung aus dem Jahr 2000/08 habe in die Berechnung Eingang gefunden.
Für den Fall, dass die Kammer die mit der C und der D begründeten Vereinbarungen nicht als insolvenzzweckwidrig bewerte, beruft sich der Kläger hilfsweise darauf, dass die an diese Gläubigerinnen erbrachten Zahlungen des Beklagten jedenfalls teilweise ohne Rechtsgrund erfolgt seien.
Hinsichtlich der Kosten der Sonderinsolvenzverwaltung sowie der Beauftragung von Rechtsanwalt O sowie der B2 & Partner C2 GmbH hat der Kläger geltend gemacht, der Beklagte habe keine insolvenzrechtliche Buchführung erstellt und zudem mit den vorgenannten Pflichtverletzungen die Anordnung der Sonderverwaltung wie auch die Neubestellung eines Insolvenzverwalters und die damit jeweils verbundenen Aufwendungen erst verursacht.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn 2.086.361,42 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz pro Jahr auf 204.757,11 € seit 14.08.2013 und auf 1.881.604,31 € seit dem 13.03.2012 zu zahlen,
festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Insolvenzmasse die Vergütung des Klägers als Insolvenzverwalter zu erstatten.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat sich nicht zur Zahlung von Schadensersatz verpflichtet gesehen. Hierzu hat er behauptet, es fehle schon an einer Masseschmälerung. Zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens habe das Anfangsvermögen ca. 500.000,00 € betragen und bei seiner Abberufung ein Überschuss in Höhe von 3 Mio. € bestanden. Auch sei der Beschluss zur Unternehmensfortführung Voraussetzung dafür gewesen, dass die Gesellschafterin der Forderung des Beklagten nach - unstreitiger - Erhöhung des Stammkapitals um 1.022.583,76 € zugestimmt habe. Darüber hinaus sei die Gesellschafterin zur Zahlung weiterer Beträge in Höhe von 256.089,48 € und zur überwiegenden Kostenübernahme für den Rückbau von 427 Wohn- und Gewerbeeinheiten veranlasst worden. Ohne diese Zahlungen sei die angestrebte und auch vom Gläubigerausschuss genehmigte Fortführung der Gesellschaft nicht möglich gewesen. Ziel der Verhandlungen mit den absonderungsberechtigten Gläubigern sei es daher gewesen, unterhalb der dinglichen Zinsen zu bleiben, die Kostendeckung der Unternehmensfortführung nachhaltig zu gewährleisten und die Zwangsversteigerungsverfahren zu beenden. Ohne Beendigung der Zwangsverwaltungsverfahren sei die Fortführung der Geschäfte aber nicht möglich gewesen.
Weiter hat der Beklagte vorgetragen, eine kalte Zwangsverwaltung sei nicht durchgeführt worden, weil auch die zweitrangig im Grundbuch gesicherten Gläubiger Zwangsvollstreckungsverfahren eingeleitet hätten. Auch bei der Vereinbarung einer kalten Zwangsverwaltung mit den Erstranggläubigern wäre dann von den zweitrangig gesicherten Gläubigern dennoch ein Antrag zur Zwangsversteigerung zu erwarten gewesen. Mit dem Gläubigerausschuss sei daher vereinbart worden, dass die Zahlungen an die Erstranggläubiger, anders als die bestehenden Darlehensverbindlichkeiten dies vorgesehen hätten, um den Betrag zu mindern seien, den man an die Zweitranggläubiger überwiesen habe. Zwischen den Erst- und Zweitranggläubigern hätten diesbezügliche Stillhalteabkommen bestanden. Ohnehin sei eine kalte Zwangsverwaltung für ein Unternehmen, dessen Gesellschaftszweck auf die Bewirtschaftung und Verwaltung von Immobilien ausgerichtet sei, ungeeignet. Bestätigt würde dies dadurch, dass der Kläger als neuer Insolvenzverwalter - unstreitig - selbst bezüglich einiger Objekte sich gegen die kalte Zwangsverwaltung entschieden und entsprechende Vereinbarungen mit Grundpfandgläubigern geschlossen habe, die den streitgegenständlichen entsprächen. Bei der Berechnung der Zahlungen an die Absonderungsgläubiger sei er von der Kaltmiete ausgegangen, weil die Bewirtschaftungskosten über die von den Mietern gezahlten Nebenkosten abgedeckt gewesen seien. Auch seien die Instandhaltungs-, Instandsetzungs-, Personal-, Sach- und Leerstandskosten aus den laufenden Überschüssen der Objekte finanziert worden. Dadurch seien Überschüsse zugunsten der Masse generiert worden.
Zudem hat der Beklagte geltend gemacht, für die Darlegung des Schadens sei zwingend, dass der Kläger zu allen Objekten seine Vereinbarungen und Abrechnungen über die von ihm vereinbarten Zwangsverwaltungen vorlege. Der vom Kläger behauptete Vorteil aus einer kalten Zwangsverwaltung würde sonst nicht offenbar. Es sei auszuschließen, dass einzelne Grundrechtspfandgläubiger mehr erhalten hätten als bei der Anordnung einer kalten oder gerichtlich angeordneten Zwangsverwaltung, weil die dinglichen Zinsen über den erzielten Mieteinnahmen gelegen hätten. Der Kläger habe auch nicht dargelegt, aus welchem Grund die Grundpfandgläubiger nach den Vereinbarungen des Beklagten aus der Masse mehr erlangt haben als sie bei einer Verwertung ihrer Grundpfandrechte erhalten hätten. Vielmehr habe der Beklagte durch die Vereinbarung ermöglicht, die Zahlungen mehr als 50 % unter den Raten für insgesamt 31 Darlehen zu halten.
Der Kläger habe in seiner Schadensberechnung nicht berücksichtigt, dass von den Zahlungen an die B auch Leistungen erfasst seien, die an diese aufgrund ihrer Grundbuchbesicherung im zweiten Rang und vom Rechtsanwalt U als Zwangsverwalter gezahlt worden seien.
Der Beklagte hat vorgetragen, die Vereinbarung mit der B sei nicht bis zum 30.06.2005 befristet gewesen. Vielmehr habe man sich zu diesem Zeitpunkt nur auf eine Möglichkeit zur Anpassung der Raten verständigt. Die Vereinbarung sei ohne Anpassung einvernehmlich fortgesetzt worden. Die Einstellung der Zahlungen nach dem 31.05.2008 bis zum 21.04.2010 sei allein deshalb erfolgt, weil die X GmbH als Rechtsnachfolgerin ihre Rechtsnachfolge zunächst nicht habe nachweisen können.
Die Objekte hätten sich im Jahr 2000 sowie das Objekt F2 im Jahr 2008 in der Zwangsverwaltung befunden, Einnahmen und Ausgaben des Zwangsverwalters seien der Masse nicht zugeflossen und folglich nicht zu berücksichtigen. Insgesamt habe hier ein Überschuss in Höhe von 23.564,61 € bestanden, wobei die Leerstandskosten bereits in den Betriebskosten enthalten seien. Außerdem sei ein Massedarlehen zu berücksichtigen, auf das jährlich 9.392,32 € gezahlt worden seien.
Der Beklagte hat für den Zeitraum 2001 – 2009 unter Berücksichtigung der erzielten Bruttomieteinnahmen und der hiervon abgezogenen - nach seiner Auffassung maßgeblichen - Bewirtschaftungskosten folgende eigene Berechnung betreffend die Zahlungen an die B erstellt:
Bruttomiete €
Bruttomiete
€
Kosten der Bewirt-schaftung €
Kosten der Bewirt-schaftung
Nettomiete €
Nettomiete
Zahlungen ab B €
Zahlungen
ab B
enthaltene Mietzahlung €
enthaltene Mietzahlung
Saldo vor Gemeinkosten €
Saldo vor Gemeinkosten
1.026.493,46
460.579,45
565.914,01
528.894,47
18.000,00
55.019,54
928.414,22
475,134,68
453.279,54
506.178,97
- 34,899,43
911.662,47
488.257,37
423.405,10
468.910,64
- 27.505,54
843.581,86
423.270,05
420.311,81
474.000,00
-35.688,19
795,947,18
482.738,83
313.208,35
- 142.791,65
711.106,24
395.993,25
315.112,99
- 140.887,01
684.538,32
371.169,60
313.368,72
- 142,631,18
717.680,91
363.651,85
354.029,08
271.184,24
100.844,84
715.135,84
332.919,96
382.215,88
126.315,76
273.900,15
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Seite 15 des Schriftsatzes vom 14.10.2013 (Bl. 137 d.GA.) sowie die von dem Beklagten hierzu zu den Akten gereichten Unterlagen (Anlagenkonvolut B 5; Bl. 215 ff. d.GA.) verwiesen.
Hinsichtlich der Zahlungen an die D hat der Beklagte folgende Berechung vorgenommen, wobei er die Zahlungen für die Jahre 2010 und 2011 bestreitet:
Zahlungen ab D €
ab D
Zahlung auf Masse-darlehen €
Zahlung auf Masse-darlehen
52.745,38
27.895,20
24.850,18
52.796,66
9.392,32
- 18.554,16
73.753,64
27.853,86
45.899,78
54.632,70
659,40
75.770,31
28.096,79
47.673,52
53.303,27
3.762,57
68.292,74
28.339,05
39.953,69
55.782,84
- 6.436,83
64.272,39
32.892,91
31.379,48
- 15.011,04
58.154,44
31.599,30
26.555,14
- 19835,38
59.751,72
32.358,11
27.393,61
- 18.996,91
66.545,80
32.657,67
33.888,13
5.965,04
25.393,05
31,892,10
- 6.499,05
0,00
23.000,88
20.329,07
2.671,81
9.934,89
9.742,74
192,15
0.00
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Seite 18 des Schriftsatzes vom 14.10.2013 (Bl. 149 d.GA.) sowie die von dem Beklagten hierzu zu den Akten gereichten Unterlagen (Anlagenkonvolut B 6; Bl. 233 ff. d.GA.) verwiesen.
Hinsichtlich der Zahlungen an die D hat der Beklagte geltend gemacht, die von ihm im Jahr 2000 in Höhe von 1.937,36 € und im Januar 2001 in Höhe von 4.411,06 € erbrachten Zahlungen seien bereits Gegenstand des Vorprozesses und aufgrund der Vereinbarung mit der D vom 30.10.2000 geschuldet gewesen seien. Für 2001 habe gegenüber der D unter Berücksichtigung der Vereinbarung vom 28.02./14.03.2011 eine Zahlungsverpflichtung über 48.385,55 € bestanden. So habe sich aus der Vereinbarung vom 28.02./14.03.2001 sowie dem Schreiben der D vom 16.02.2000 und den der Vereinbarung zugrunde liegenden Darlehensverträgen (Anlagen B49 a-d) bis Juli 2001 für die Insolvenzschuldnerin eine Pflicht zur monatlichen Zahlung von 5.028,53 € ergeben. Anzusetzen seien insoweit für das Objekt F2 (Darlehensnummer 7xx70x0 über 800.000,00 DM) monatlich in Höhe von 2.478,06 €, für das Objekt G2, (Darlehensnummer 7xx70x1 über 460.000,00 DM) monatlich in Höhe von 1.424,88 €, das Objekt Z (Darlehensnummer 7xx70x3 über 149.000,00 DM, ausbezahlt 134.100,00 DM) monatlich in Höhe von 379,96 € und das Massedarlehen (Darlehensnummer 7xx70x4 über 272.000,00 DM, reduziert auf 175.000,00 DM) monatlich in Höhe von 745,63 €. Die Zahlungspflicht habe sich ab August 2001 auf monatlich 4.648,57 € reduziert, weil - unstreitig - das Objekt in der Z verkauft und mit dem Verkaufserlös das Darlehen abgelöst worden sei. Für die Berechnung der Zahlungen des Jahres 2001 sei der Ablösebetrag für das Objekt Z abzuziehen sowie die Zahlung aus Januar 2001 in Höhe von 4.411,06 €, sodass nur ein Betrag in Höhe von 48.346,09 € gezahlt worden sei. Ab 2002 sei die Insolvenzschuldnerin zu jährlichen Zahlungen von insgesamt 55.782,84 € verpflichtet gewesen.
Betreffend den vom Kläger begehrten Ersatz von Sonderverwaltungskosten hat der Beklagte vorgebracht, dass insbesondere die Kosten der Beauftragung des Rechtsanwalts O von ihm nicht zu ersetzen seien, weil dieser ebenso wie der Kläger eine abgeleitete Insolvenzbuchhaltung gefertigt habe, die er dem Kläger angeboten habe. Schadensersatzansprüche hinsichtlich der Rechnungen O und B2 & Partner GmbH seien verjährt, weil die Zahlungen bereits im Jahr 2009 bezahlt worden seien.
Das Landgericht hat durch Beschluss vom 13. April 2016 (Bl. 1046 f. d.GA.) die Erhebung von Beweis über die Frage der an die B und die D durch Vernehmung von Zeugen angeordnet. Von einer Vernehmung der Zeugen hat das Landgericht in dem Termin zur mündlichen Verhandlung vom 30.11.2016 abgesehen (Protokoll Bl. 1408 ff. d.GA.) und durch das am 31.03.2017 verkündete Urteil (Bl. 1599 ff. d.GA.) den Beklagten verurteilt, an den Kläger 3.903,03 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.03.2012 zu zahlen. Im Übrigen hat die Kammer die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, die Klage sei überwiegend zulässig, indes nur zu einem geringen Teil begründet.
Die Klage sei unzulässig, soweit der Kläger Schadensersatz wegen der vom Beklagten veranlassten Zahlung an die D vom 26.01.2001 in Höhe von 4.411,07 € sowie von 13.09.2000 und 02.11.2000 in Höhe von insgesamt 1.937,36 € beanspruche. Diese Zahlungen seien bereits Gegenstand des vor der Kammer geführten Rechtsstreits 3 O 92/12 sowie in diesem Verfahren ergangenen Urteils der Kammer vom 04.12.2012. Der Kläger habe einen Anspruch aus § 60 InsO in Höhe von 3.903,03 €; diesen Betrag habe der Beklagte im Jahr 2001 rechtsgrundlos an die D gezahlt. Auf der Grundlage der Vereinbarung vom 28.02./10.04.2001 sei der Beklagte im Jahr 2001 zur Zahlung von insgesamt 64.116,17 € verpflichtet gewesen. Tatsächlich habe er im Jahr 2001 insgesamt 72.430,27 € gezahlt; damit liege eine Überzahlung von 8.314,10 € vor. Hiervon seien 4.411,07 € (Zahlung vom 26.01.2001) und 1.937,36 € (Zahlungen vom 13.09.2000 und 02.11.2000) bereits vom Urteil im Vorprozess erfasst, so dass hinsichtlich des Restbetrag in Höhe von 3.903,03 € ein Schadensersatzanspruch bestehe.
Einen Anspruch auf Zahlung von weiteren 2.086.361,42 € habe der Kläger nicht. Insoweit fehle es bereits an einer Pflichtverletzung des Beklagten. Diese Zahlungen seien auf Masseverbindlichkeiten erfolgt, da sie auf vom Beklagten mit der C GmbH am 05.07.2000 einschließlich der späteren Modifizierungen und mit der D am 28.02./10.04.2001 getroffenen Vereinbarungen beruht hätten. Die mit letzterer vereinbarte Befristung zum 30.06.2005 habe sich nur auf die monatliche Zahlungshöhe von 42.000,00 € bezogen. Aus der Vereinbarung mit der X GmbH vom 22.04.2010 ergebe sich, dass der Beklagte aufgrund einer Vereinbarung bis zum 31.05.2008 zur Zahlung eines monatlichen Betrages in Höhe von 39.500,00 € verpflichtet gewesen sei. Die vom Beklagten eingegangenen Verpflichtungen stünden auch nicht im Widerspruch zum Insolvenzzweck. Dass der Beklagte die Gläubigerinnen nicht auf ihre gesetzlichen Rechte als Absonderungsgläubigerinnen verwiesen habe, um die Unternehmensfortführung zu gewährleisten, stelle eine unternehmerische, grundsätzlich nicht zu beanstandende Entscheidung im Rahmen des dem Insolvenzverwalter eingeräumten Ermessens dar. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass durch die Vereinbarungen die Zwangsverwaltungsverfahren beendet worden seien, was gerade Voraussetzung für die Unternehmensfortführung gewesen sei. Zudem hätten die Vereinbarungen auch dazu gedient, der Masse die von der Stadt E zugesagten Eigenkapitalmittel in Höhe von 2 Mio. € zuzuführen, die unter der Bedingung der Unternehmensfortführung auf Dauer gestanden hätten. Im Übrigen habe der Kläger den Schaden nicht dargelegt. Das der Berechnung des Klägers zugrunde liegende Zahlenwerk sei streitig; für die Berechnung des Schadens sei zwingend die Darlegung erforderlich, welchen konkreten Inhalt jede einzelne mit den Grundpfandgläubigern abzuschließende Vereinbarung hätte haben müssen.
Die Kosten der Sonderverwaltung habe der Beklagte nicht zu erstatten. Es mangele an der Kausalität, weil die angefallenen Kosten nicht von der Beauftragung seitens des Insolvenzgerichts umfasst seien. Zudem sei die Erstellung einer von Rechtsanwalt O getätigten Insolvenzbuchhaltung nicht verpflichtend.
Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil des Landgerichts Bonn sowie dessen Begründung Bezug genommen.
Gegen das Urteil wenden sich der Kläger mit der Berufung und der Beklagte mit der Anschlussberufung, die jeweils in rechter Form und Frist eingelegt sowie form- und fristgerecht begründet worden sind.
Der Kläger bringt vor, die Klage sei nicht teilweise wegen entgegenstehender Rechtskraft unzulässig; es handele sich betreffend die streitgegenständlichen Zahlungen um unterschiedliche Streitgegenstände. Während es im Vorprozess um die Erstattung insolvenzzweckwidriger Zahlungen gegangen sei, werde nunmehr – gesondert berechneter – Schadensersatz begehrt.
Eine Pflichtverletzung habe die Kammer zu Unrecht verneint. Er habe entgegen deren Auffassung dargelegt, welchen Inhalt jede einzelne Vereinbarung im Rahmen einer „kalten“ Zwangsverwaltung hätte haben müssen. Die Annahme der Kammer, dem Insolvenzverwalter habe eine weite unternehmerische Entscheidungsbefugnis zugestanden, stehe im Widerspruch zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14.07.2016 (IX ZR 31/14), wonach sich die Ausgestaltung der Vereinbarung an der förmlichen Zwangsverwaltung zu orientieren habe. Es müsse sichergestellt werden, dass die Masse im Verhältnis zur förmlichen Zwangsverwaltung nicht schlechter gestellt werde. Der Kläger habe substanziiert dargelegt, dass die B und die D mehr erhalten haben, als die im Rahmen einer förmlichen Zwangsverwaltung der Fall gewesen wäre.
Die von ihm substanziiert vorgetragene Tatsache, an die beiden Banken sei tatsächlich mehr ausgeschüttet worden als bei einer gerichtlich angeordneten Zwangsverwaltung, führe automatisch zu einer Schlechterstellung der Masse. Insoweit seien die durch die „stille“ Zwangsverwaltung geschaffenen Verhältnisse mit denjenigen zu vergleichen, die eingetreten wären, wenn die förmliche Zwangsverwaltung beantragt und angeordnet worden wäre. Die zuviel gezahlten Beträge (Klageforderung) sei der Schaden. Soweit die Kammer ausgeführt habe, das Zahlenwerk des Klägers sei streitig, fehle eine Begründung, warum sie seinen Beweisantritten nicht nachgegangen ist.
Auch habe entgegen der Ansicht des Landgerichts eine Pflicht zur Buchführung nach insolvenzrechtlichen Vorgaben bestanden, die der Beklagte verletzt habe. Die Buchhaltung müsse transparent und nachvollziehbar sein, damit eine Kontrolle und Überwachung möglich sei. Bei Immobilien seien die Einnahmen objektbezogen zu buchen und insoweit objektbezogen Buchungskonten einzurichten. Anderenfalls lasse sich nicht prüfen, ob das jeweilige Objekt kostendeckend bewirtschaftet werden kann.
Ein Vergleich mit einer förmlichen Zwangsverwaltung anhand der Buchhaltung des Beklagten sei dem Kläger nicht möglich gewesen, weil diese Buchführung weder für ihn – den Kläger – als auch für Dritte nicht nachvollziehbar sei. Die tatsächlichen Werte und Reinerlöse einer vergleichbaren Zwangsverwaltung (z.B. objektbezogene Mieteinnahmen abzüglich objektbezogene Leerstände, Rücklagen, Reparaturen und Instandsetzungen etc.) seien in der Folge nicht ermittelbar. Dies gehe zu Lasten des Beklagten.
Aus dem Gesichtspunkt der „insolvenzrechtliche Buchführung“ resultiere auch der Schaden in Gestalt der Kosten der Sonderinsolvenzverwaltung. Zudem sei der Beklagte verpflichtet, der Insolvenzmasse seine – die des Klägers – Vergütung als Insolvenzverwalter zu erstatten. Denn hätte der Beklagte seine Pflichten als Insolvenzverwalter ordnungsgemäß erfüllt, wären seine Abberufung und die Bestellung eines neuen Insolvenzverwalters nicht notwendig gewesen.
Von der Pflichtverletzung und dem Schaden sei streng die Frage zu trennen, ob der Masse durch die Verfahrensweise des Beklagten auch Vorteile zugeflossen seien. dies sei eine Frage der haftungsausfüllenden Kausalität bzw. der Vorteilsausgleichung). Das Landgericht habe hier verkannt, dass die Darlegungs- und Beweislast insoweit beim Schädiger liege. Der Beklagte habe nicht dargelegt und nachgewiesen, welcher schadensverursachenden Zahlung welcher konkrete Vorteil (Massezuwachs) gegenüber gestanden habe.
Zudem wiederholt der Kläger umfangreich (wörtlich) seinen erstinstanzlichen Sachvortrag, insbesondere die dort vorgenommene Schadensberechnung.
Der Kläger beantragt,
unter teilweiser Abänderung des am 31.03.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Bonn – 3 O 216/13 – den Beklagten zur Zahlung weiterer 2.082.458,39 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz pro Jahr auf 204.757,11 € seit Rechtshängigkeit und auf 1.877.701,28 € seit dem 13.03.2012 zu verurteilen,
unter Abänderung des am 31.03.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Bonn – 3 O 216/13 – festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Insolvenzmasse die Vergütung des Klägers als Insolvenzverwalter zu erstatten.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Im Wege der form- und fristgerecht eingelegten Anschlussberufung greift er seine Verurteilung zur Zahlung an.
Insoweit beantragt der Beklagte,
die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Beklagte macht geltend, der Kläger habe nach der Veräußerung des Immobilienbestandes mit den Gläubigerbanken eine Erlösverteilungsvereinbarung getroffen. Darin sei eine „Generalquittung“ enthalten gewesen, in welcher die Beteiligten alle gegenseitigen Ansprüche mit Ausnahme der Darlehensforderungen der Grundpfandgläubiger für abgegolten erklärt hätten; zuvor habe der Kläger mit den Gläubigerbanken hinsichtlich etwaiger Rückforderungsansprüche Verjährungsverzichtsvereinbarungen abgeschlossen. Der Beklagte ist der Auffassung, wenn man es schadensersatzrechtlich löse, müsse der Kläger die Ansprüche gegen die Bank wegen Überzahlungen an den Beklagten abtreten. Da er dies durch die Generalquittung verhindert habe, liege ein den Anspruch ausschließendes Mitverschulden des Klägers vor, abgesehen davon, dass durch diesen Ausgleichsanspruch ein Schaden erst endgültig eingetreten sei. Löse man es kondiktionsrechtlich, habe der Kläger durch die Generalquittung einen Rechtsgrund für das Behaltendürfen der Banken geschaffen. Da der Kläger selbst den Rechtsgrund nachträglich geschaffen habe, könne ein Schaden der Masse im Hinblick auf eine vereinbarungslose Zahlung nicht mehr vorliegen.
Der Masse sei damit auch ein Äquivalent zugeflossen, weil ohne diese Generalquittung die Banken eine erforderliche Löschungsbewilligung nicht erteilt hätten.
Die Vereinbarung einer „kalten“ Zwangsverwaltung sei nicht zwingend. Die erstrangigen Gläubiger seien bereit gewesen, den Nachranggläubigern Zahlungen zuzugestehen, um Zwangsvollstreckungsmaßnahmen von deren Seite zu verhindern. Die B sei in verschiedenen Objekten im zweiten Rang besichert gewesen; im ersten Rang sei bei diesen Objekten die F gewesen. Bei den besicherten Objekten der D habe es keine Nachranggläubiger gegeben. Der Beklagte habe aufgrund der getroffenen Vereinbarungen deutlich weniger als die dinglichen Zinsen, aber auch deutlich weniger als die schuldrechtlichen Zinsen und deutlich weniger als die Mieteinnahmen gezahlt. Er bestreitet, an die beiden Gläubigerinnen mehr gezahlt zu haben, als in einer Zwangsverwaltung hätte gezahlt werden können.
Auch habe er eine fortlaufende Insolvenzbuchhaltung geführt, die er, wie auch andere Auswertungen zur Darstellung der einzelnen Immobilien, dem Kläger angeboten habe, dieser habe sie nicht gewollt.
Im Übrigen wiederholt der Beklagte umfangreich (wörtlich) seinen erstinstanzlichen Sachvortrag.
Der Kläger beantragt insoweit,
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Wegen aller weiteren Einzelheiten des sach- und Streitstandes wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst der darin in Bezug genommenen anlagen verwiesen.
Die zulässige Berufung des Klägers sowie die Anschlussberufung des Beklagten haben hinsichtlich des Zahlungsantrages (Berufungsantrag zu 1.) im überwiegenden Umfang vorläufigen Erfolg; sie führen insoweit hinsichtlich des mit dem Klageantrag zu 1.) geltend gemachten Schadens in Höhe von 1.881.604,31 € nebst Zinsen (= Zahlungen an die grundpfandrechtlich gesicherten Gläubiger) zum Erlass eines Grundurteils. Der weitergehende Klageantrag zu 1.) in Höhe von 204.757,11 € nebst Zinsen (= Kosten Sonderinsolvenzverfahren, Rechnungen O und B2 Partner C2 GmbH) unterliegt der Abweisung. Der mit dem Berufungs- bzw. Klageantrag zu 2.) verfolgte Feststellungsantrag ist nur in dem tenorierten Umfang begründet.
Der eingeklagte Schadensersatzanspruch ist in Höhe von 1.881.604,31 € nebst Zinsen dem Grunde und dem Betrag nach streitig (§ 304 Abs. 1 ZPO), sodass ein Grundurteil ergehen kann, weil die Klageforderung dem Grunde nach gerechtfertigt ist.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts sowie des Beklagten bestehen wegen der unter dem Aktenzeichen 3 O 92/12 erhobenen Teilklage weder eine doppelte Rechtshängigkeit noch eine entgegenstehende Rechtskraft.
Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits 3 O 216/13 sind ausweislich der Klageschrift (dort Bl. 21) die an die B in den Jahren 2000 bis 2011 erfolgten Zahlungen, die der Kläger insgesamt mit 4.821.761,67 € beziffert. Gegenstand des Parallelrechtsstreits sind im Einzelnen aufgelistete Zahlungen an die B in den Jahren 2000 bis 2011 in Höhe von insgesamt 532.859,09 €. Diesen Betrag zieht der Kläger von dem hier verfolgten Schaden in Höhe von 2.246.616,15 € ab, den er unter Berücksichtigung der Bewirtschaftungskosten in Höhe von 1.216,358,52 € und der nach seiner Auffassung maßgeblichen Gemeinkosten von 1.030.257,63 € berechnet. Damit sind folgende einzelne Zahlungen nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits und werden auch von dem Kläger nicht bei der Schadensberechnung berücksichtigt:
Gleiches gilt für die an die D zwischen 2000 bis 2011 erfolgten Zahlungen, die der Kläger ausweislich der Klageschrift (dort S. 20) mit insgesamt 424.802,19 € beziffert. Von der durch den Kläger insoweit errechneten Überzahlung in Höhe von 197.077,63 € zieht er die in dem Rechtsstreit 3 O 91/12 verfolgten Zahlungen in Höhe von 28.230,38 €.
Damit sind folgende einzelne Zahlungen nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits und werden auch von dem Kläger nicht bei der Schadensberechnung berücksichtigt:
Hieraus folgt, dass abweichend von der Begründung des Landgerichts die Klage nicht in Höhe eines Betrags von 4.411,07 € unzulässig ist, da die beiden Zahlungen vom 26.01.2001 nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits sind. Zudem kann die von dem Landgericht zugesprochene, mit der Anschlussberufung angefochtene Verurteilung zur Zahlung von 3.903,03 €, wegen einer Überzahlungen an die D im Jahre 2001, 72.403,27 € [lt. Landgericht tatsächliche Zahlung] – 64.116,17 € [lt. Landgericht Pflicht zur Zahlung] = 8.314,10 € [= lt. LG Überzahlung] – 4.411,07 € [lt. Landgericht Gegenstand des Verfahren 3 O 92/12] keinen Bestand haben kann. Ausweislich der zu den Akten gereichten Aufstellung (Bl. 201 ff. d.GA.) sind von dem Beklagten im Jahr 2001 an die D Zahlungen in Höhe von insgesamt 72.430,27 € geflossen. Hiervon sind 4.411,07 €, nämlich die Zahlungen vom 26.01.2001 in Höhe von 6.332,58 DM und 2.294,71 DM, Gegenstand des Parallelverfahrens. Eine weitere Zahlung über 38.400,00 DM ist ausweislich der zu den Akten gereichten Aufstellung (Bl. 201 d.GA.) nicht auf Zins- und Tilgungsansprüchen der Gläubigerin erbracht worden, sondern die Abwicklung der Z. In welchem Umfang aufgrund der restlichen Zahlungen an die Gläubigerin ein Schadensersatzanspruch besteht, muss aus den nachfolgenden Erwägungen noch geklärt werden, so dass auch insoweit nur ein Grundurteil ergehen kann.
Hinsichtlich des an die B und der D nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erbrachten Zahlungen ist der Beklagten dem Grunde nach zum Schadensersatz nach § 60 Abs. 1 InsO verpflichtet, da ihm insoweit eine Verletzung einer insolvenzspezifischen Pflicht vorzuwerfen ist.
Zwar ist dem Beklagten nicht bereits als Pflichtverletzung vorzuwerfen, dass er während des laufenden Insolvenzverfahrens überhaupt Zahlungen an diese Gläubiger außerhalb des eigentlichen Verteilungsverfahrens erbracht hat. Grundsätzlich sind Vereinbarungen mit grundpfandrechtlich gesicherten Gläubigern zur Vermeidung bzw. Beendigung einer gerichtlich angeordneten Zwangsverwaltung zulässig und damit nicht insolvenzzweckwidrig. Insoweit darf der Insolvenzverwalter mit diesen Gläubigern eine „kalte Zwangsverwaltung“ vereinbaren oder durch Erbringung von Zahlungen an diese Gläubiger eine angedrohte oder bereits beantragte Zwangsverwaltung abwenden, sofern der Insolvenzverwalter die hiervon von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze beachtet.
Auch kann dem Beklagten nicht per se als Pflichtverletzung vorgeworfen werden, dass er die Zahlungen auf die Zins- und Tilgungsleistungen erbracht hat. Grundsätzlich muss der Absonderungsberechtigte die erhaltenen Leistungen auf seine Insolvenzforderung anrechnen (§ 52 S. 2 InsO). Insoweit ist es im Ergebnis unschädlich, wenn im Rahmen einer Vereinbarung über die „kalte Zwangsverwaltung“ Leistungen an den Absonderungsberechtigten als Leistungen auf die persönliche Forderung bezeichnet werden, sofern diese den dinglichen Zins nicht übersteigen (vgl. Keller, NZI 2013, 265, 270 f.).
Zu den Anforderungen an eine zulässige Vereinbarung im Rahmen einer kalten Zwangsverwaltung zur Abwendung einer förmlichen Zwangsverwaltung hat der Bundesgerichtshof in einer vom Senat mit den Parteien erörterten Entscheidung in einer anderen Sache ausgeführt (NZI 2016, 824):
„Zweck einer stillen Zwangsverwaltung ist es, die Grundpfandgläubiger von der Durchführung einer Zwangsverwaltung nach §§ 146 ff ZVG abzuhalten. Es wird vielmehr eine Vereinbarung zwischen den Pfandrechtsgläubigern und dem Insolvenzverwalter für die Masse getroffen, wonach dieser die massezugehörigen, aber dem Haftungsverband der Grundpfandgläubiger zugehörigen Miet- und Pachtforderungen einzieht und den Erlös an die Grundpfandgläubiger im Rahmen ihrer Rechte auskehrt. Ziel ist eine Vereinfachung des Verfahrens für Insolvenzverwalter und Grundpfandgläubiger. Das Betreiben eines Zwangsverwaltungsverfahrens ist kostenträchtig (Keller, NZI 2013, 265, 267; Mitlehner, ZIP 2012, 649, 653; Bork, aaO S. 2132) und führt zu Reibungsverlusten. Die stille Zwangsverwaltung bietet Vorteile für die Masse und die Grundpfandgläubiger. Für die Masse liegen diese in der Erlösbeteiligung und der Erleichterung einer etwaigen freihändigen Veräußerung der Grundstücke (vgl. Keller, aaO S. 267; Bork, aaO S. 2132). Die Grundpfandgläubiger sparen Kosten und Aufwand, haben nur einen Ansprechpartner und müssen keine Einstellung der Zwangsverwaltung nach § 153b ZVG befürchten (vgl. Keller, aaO S. 267; Bork, aaO S. 2132; Becker, ZIP 2013, 2532, 2533 f). Gegen die Zulässigkeit der stillen Zwangsverwaltung bestehen keine Bedenken (OLG Köln, Urteil vom 11. Dezember 2013 - 2 U 2/13; OLG Köln, ZInsO 2016, 108; MünchKomm-InsO/Tetzlaff, 3. Aufl. § 165 Rn. 187; Beck/Depré/Ringstmeier, Praxis der Insolvenz, 2. Aufl., § 22 Rn. 99; Bork, aaO S. 2133 f; Keller, aaO S. 267 f; Becker, ZInsO 2013, 2532, 2534), solange sie so gestaltet wird, dass die Masse im Verhältnis zur förmlichen Zwangsverwaltung nicht schlechter gestellt wird. Anderenfalls kann die Vereinbarung über die stille Zwangsverwaltung wegen Insolvenzzweckwidrigkeit nichtig und der Verwalter zu Schadensersatz verpflichtet sein. Daher sind die durch die stille Zwangsverwaltung geschaffenen Verhältnisse mit denjenigen zu vergleichen, die eintreten würden, wenn die förmliche Zwangsverwaltung beantragt und angeordnet würde, weil diese gerade entbehrlich gemacht werden soll. Die vorrangige Auskehr der Erlöse an die Grundpfandgläubiger stellt während der stillen Zwangsverwaltung keinen Nachteil für die Masse dar, soweit und solange diese die Beträge auch bei der förmlichen Zwangsverwaltung erhalten würden.“
Der von dem Revisionsgericht gewählten Formulierung
„Anderenfalls kann die Vereinbarung über die stille Zwangsverwaltung wegen Insolvenzzweckwidrigkeit nichtig und der Verwalter zu Schadensersatz verpflichtet sein.“
ist zu entnehmen, dass im Rahmen eines Insolvenzverfahrens eine Vereinbarung über Zahlungen an einen Grundpfandgläubiger nicht generell, sondern erst dann eine zum Schadensersatz verpflichtende Pflichtverletzung darstellt, wenn die Insolvenzmasse durch die erbrachten Zahlungen im Verhältnis zu einer gerichtlich angeordneten Zwangsverwaltung schlechter gestellt wird. Dies ist nach der vorstehend zitierten Rechtsprechung durch einen Vergleich mit den Verhältnissen zu beurteilen, die eintreten würden, wenn hinsichtlich des grundpfandrechtlich belasteten Grundbesitzes die förmliche Zwangsverwaltung beantragt und gerichtlich angeordnet würde.
Diese Grundsätze gelten nach Auffassung des Senats entsprechend, wenn mit dem absonderungsberechtigten Gläubiger zwar eine “kalte” Zwangsverwaltung nicht ausdrücklich vereinbart worden ist, an diesem jedoch Zahlungen zur Rücknahme einer bereits gerichtlich angeordneten Zwangsverwaltung oder zur Abstandnahme von einem bereits angedrohten oder zumindest möglichen Vollstreckungsantrag erbracht werden. Insoweit darf einem Gläubiger, der die Zwangsverwaltung betreiben kann, aus der Rücknahme oder Abstandnahme keine Nachteile erwachsen. Entsprechend sieht § 153b Abs. 2 ZVG für den Fall einer Einstellung eines bereits laufenden Verfahrens als Auflage vor, dass an den Gläubiger laufende Zahlungen aus der Insolvenzmasse zum Ausgleich der Nachteile zu leisten sind, die aus der Einstellung erwachsen. Nachteile erwachsen dem Gläubiger, wenn der Zwangsverwalter aus dem Grundstück Nutzungen erzielen kann, aus dessen Überschüssen (§§ 155 Abs. 2, 157, 158 ZVG) bei Fortführung der Zwangsverwaltung Zahlungen an den Gläubiger fließen würde. Insoweit ist der Gläubiger von der Verfahrenseinstellung durch laufende Zahlungen zu entschädigen (vgl. Stöber, ZVG, 21. Auflage 2016, § 153b Rn. 5.1.). Dieser Rechtsgedanken des Entschädigungsanspruchs der Gläubiger im Falle einer gerichtlich angeordneten Verfahrenseinstellung ist nach Auffassung des Senats entsprechend heranzuziehen, wenn ein Gläubiger auf Bestreben des Insolvenzverwalters einen bereits gestellten Vollstreckungsantrag zurücknimmt oder einen möglichen Antrag nicht stellt. In diesem Fall kann dem Insolvenzverwalter hinsichtlich der an diesen Gläubiger in entsprechender Anwendung des § 153b Abs. 2 ZVG erbrachten Ausgleichszahlungen keine Pflichtverletzung vorgeworfen werden.
Bei Anwendung der vorstehend erörterten Maßstäbe hat der Beklagte – bereits auf der Grundlage der eigenen Berechnungen - an die B und die D Zahlungen erbracht, die diesen bei einer gerichtlich angeordneten Zwangsverwaltung bzw. bei einer gerichtlich angeordneten Einstellung der Zwangsverwaltung als Ausgleichszahlung aus der Insolvenzmasse gem. § 153b Abs. 2 ZVG für die mit der Einstellung verbundenen Nachteile nicht zugekommen wären.
Das Bestreben des Beklagten, einen Gläubiger von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen abzuhalten, rechtfertigt nicht höhere Zahlungen, als sie der Gläubiger in einer förmlichen Zwangsverwaltung erhalten hätte. Genügen solche nicht, um den Gläubiger von Zwangsvollstreckungsanträgen abzuhalten, muss der Insolvenzverwalter solche Anträge hinnehmen.
Die Frage der Pflichtverletzung durch Zahlungen des Insolvenzverwalters ist in Bezug auf jeden (absonderungsberechtigten) Gläubiger gesondert zu prüfen, weshalb es den Insolvenzverwalter hinsichtlich einer Zuvielzahlung an einen Gläubiger nicht entlasten kann, wenn ein anderer Gläubiger weniger erhält, als ihm in der förmlichen Zwangsverwaltung zukommen würde. Dies folgt aus der vorgenannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs, denn hier heißt es:
„Die vorrangige Auskehr der Erlöse an die Grundpfandgläubiger stellt während der stillen Zwangsverwaltung keinen Nachteil für die Masse dar, soweit und solange diese die Beträge auch bei der förmlichen Zwangsverwaltung erhalten würden.“
Dem („die Beträge“) lässt sich nicht entnehmen, dass eine Saldierung unter Einbeziehung mehrerer oder aller Gläubiger vorzunehmen wäre.
Ob ausnahmsweise etwas anderes gilt, wenn der Insolvenzverwalter eine umfassende Vereinbarung mit allen absonderungsberechtigten Gläubiger über die einheitliche Verteilung der erzielten Erlöse aus allen mit Grundpfandrechten belasteten Grundstücke auf der Grundlage eines Teilungsplanes trifft, kann hier dahinstehen. Eine solche weitgehende Vereinbarung hat der Beklagte nicht getroffen. Vielmehr sind nur Absprachen mit den einzelnen Gläubigern ohne Einbindung der übrigen absonderungsberechtigten Gläubiger getroffen worden. Zudem sehen die Vereinbarungen keine einheitlichen Verteilung und haben teilweise unterschiedliche Regelungsinhalte; so z.B. im Fall der B die Vereinbarung einer „kalten Zwangsverwaltung“ mit Schreiben vom 21./22.04.2010 (Bl. 697 ff.) oder im Fall der D mit Schreiben vom 28.02.2001 (Bl. 418 ff. d.GA.) die Bedienung der laufenden Zins- und Tilgungsraten aus den vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens gewährten Darlehen als Gegenleistung für die Rücknahme der beantragten Zwangsverwaltung.
Aus den eigenen Berechnungen des Beklagten folgt, dass er an die B mehr gezahlt hat, als dieser Grundpfandgläubigerin im Falle einer gerichtlich angeordneten Zwangsverwaltung oder als Nachteilsausgleich gem. § 153b Abs. 2 ZVG zugekommen wäre:
Aus der von dem Beklagten erstellten Tabelle im Schriftsatz vom 14.10.2013 (dort S. 15, Bl. 137 d. GA.) betreffend die Objekte, an denen die B grundpfandrechtlich gesichert war, ergeben sich nach Abzug der von ihm für zutreffend erachteten Bewirtschaftungskosten von den Bruttomieteinnahmen für die Jahre 2001 bis 2009 folgende Nettoeinnahmen, denen die für diese Jahre erfolgten Zahlungen des Beklagten an die Gläubigerin gegenüberzustellen sind:
Jahr Nettomieteinnahmen Zahlungen an B
2001 565.814,01 € 528,894,47 €
2002 453.279,54 € 506.178,97 €
2003 423.405,10 € 468.910,64 €
2004 420.322,81 € 474.000,00 €
2005 313.208,35 € 474.000,00 €
2006 315.112,99 € 474.000,00 €
2007 313.368,72 € 474.000,00 €
2008 354.029,08 € 271.184,24 €
2009 332.919,96 € 126.315,76 €
Diese Gegenüberstellung zeigt, dass zumindest in den Jahren 2002 bis 2007 an diese Gläubigerin Zahlungen erbracht worden sind, die bereits die erzielten Nettomieteinnahmen übersteigen. Dies gilt selbst dann, wenn man von den an die Gläubigerin erbrachten Zahlungen jährlich einen Betrag von 18.000,00 € abzieht, der – so der vom Kläger bestrittene Vortrag des Beklagten – für die Nutzung von Räumen durch die Insolvenzschuldnerin geschuldet wurden.
Im Falle einer gerichtlich angeordneten Zwangsverwaltung bzw. einer Einstellung des Verfahrens hätte die Gläubigern zudem einen noch weitaus geringeren Betrag erhalten, so dass möglicherweise auch in den Jahren 2001 bzw. 2008 und 2009 Zahlungen auf Kosten der Insolvenzmasse erbracht worden sind, die die B im Rahmen einer förmlichen Zwangsverwaltung nicht erhalten hätte.
Denn die Aufstellung des Beklagten sieht unter Berücksichtigung der Zahlungen an die B folgenden Saldo vor Gemeinkosten vor (Bl. 137 d.GA.):
Jahr Saldo vor Gemeinkosten
2001 55.019,54 €
2002 - 34.899,43 €
2003 - 27.505,54 €
2004 - 35.688,19 €
2005 - 142.791,65 €
2006 - 140.887,01 €
2007 - 140.887,01 €
2008 100.844,84 €
2009 273.900.15 €
Eine Berücksichtigung der auch im Rahmen der Zwangsverwaltung anfallenden Gemeinkosten für die Verwaltung sowie die Instandhaltung des Objektes und die im Rahmen eigentliche Zwangsverwaltung anfallenden gerichtliche Gebühren sowie die Vergütung des Zwangsverwalters führt zu einer Reduzierung der positiven Salden bzw. einer Erhöhung der negativen Salden. Dies wird - wie der Senat in der mündlichen Verhandlung erörtert hat – letztlich auch von dem Beklagten so gesehen. Dieser hat sich in dem Parallelrechtsstreit 3 O 92/12 Landgericht Bonn darauf berufen, dass die mit der Verwaltung der Objekte verbunden Kosten im Jahre 2004 bei 11,90 €/monatlich je Einheit beliefen, während der Kläger die Kosten mit 23,00 €/monatlich je Einheit bezifferte.
Die vorstehenden Ausführungen gelten entsprechend für die Berechnungen des Beklagten in Bezug auf die D in dem Schriftsatz vom 14.10.2013 (dort S. 18, Bl. 140 d.GA.); nach eigenem Vorbringen lagen – selbst unter Berücksichtigung der Zahlungen auf bestrittene Massedarlehen in Höhe von jährlich 9.392,32 € - in einzelnen Jahren bereits ohne Berücksichtigung der Gemeinkosten sowie etwaiger im Rahmen einer Zwangsverwaltung zusätzlich entstehender Kosten Überzahlungen vor, wobei der Beklagte selbst für den Zeitraum 2001 bis 2011 zusammengenommen zu einem „Minussaldo“ in Höhe von 44.159,31 € gelangt. Soweit er die darin ihm angesetzten Zahlen für 2010 und 2011 bestreitet, würde deren Nichtberücksichtigung nicht zu einem für ihn günstigeren Ergebnis führen, weil er in diesen Jahren jeweils zu einem positiven „Saldo vor Gemeinkosten“ gelangt ist.
Die Tabelle des Beklagten sieht folgenden Zahlungen vor:
Jahr Nettomieteinnahmen Zhlg. an D Saldo vor Gemeinkosten
2001 24.850,18 € 52.796,66 € - 18.554,16 €
2002 45.899,70 € 54,632,70 € 659,40 €
2003 47.673,52 € 53.303,27 € 3.762,57 €
2004 39.953,69 € 55.782,84 € - 6.436,83 €
2005 31.379,48 € 55.782,84 € - 15.011,04 €
2006 26.555,14 € 55.782,84 € - 19.835,38 €
2007 27.393,61 € 55.782,84 € - 18.996,91 €
2008 - 6.499,05 € 0,00 € 33.888,13 €
2009 2.671,81 € 0,00 € - 6.499,05 €
2010 192,15 € 0,00 € 192,15 €
Daraus folgt, dass der Beklagte schon nach seinem eigenen Vorbringen jedenfalls in den vorstehend genannte Jahren an die beiden Gläubigerinnen mehr als die zur Verfügung stehenden Nettomieten und damit auf jeden Fall mehr ausgekehrt hat, als diese in einer förmlichen Zwangsverwaltung zu beanspruchen gehabt hätten. Hierin liegt eine Verletzung einer insolvenzspezifischen Pflicht des Insolvenzverwalters.
Zugleich ergibt sich aus diesen schon nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten erfolgten Überzahlungen, dass als weitere Voraussetzung für den Erlass eines Grundurteils (vgl. BGH NJW-RR 2008, 1397; NJW-RR 2012, 880) mit hoher Wahrscheinlichkeit ein zu ersetzender Schaden der Masse entstanden ist und damit der Klageanspruch mit hoher Wahrscheinlichkeit zumindest teilweise besteht.
Auf ein Mitverschulden des Klägers kann sich der Beklagte nicht mit Erfolg berufen.
Der Beklagte macht geltend, dem Kläger sei ein Mitverschulden anzulasten, weil er mit den Gläubigerinnen eine „Generalquittung“, also die Abgeltungsklausel in Bezug auf wechselseitige Ansprüche, vereinbart habe, wodurch eine Abtretung von Ansprüchen gegen die Bank an ihn, den Beklagten, verhindert worden sei. Dies greift aus mehreren Gründen nicht durch: Die Entstehung des Schadens (§ 254 Abs. 1 BGB) ist hier der Abfluss der Zahlungsmittel aus der Masse; daran ändert es nichts mehr, wenn später mögliche Rückforderungsansprüche gegen den Zahlungsempfänger ausgeschlossen werden. Auch ist nicht aufgezeigt, dass und aus welchem Grund der Kläger zur Abtretung evt. Rückforderungsansprüche gegen die Gläubigerinnen an den Beklagten verpflichtet gewesen wäre; ein Fall des § 255 BGB liegt nicht vor. Zudem ist nicht dargetan, dass überhaupt die Voraussetzungen für einen Rückforderungsanspruch gegen die Gläubigerinnen vorlagen. Ob der Masse ein Äquivalent zugeflossen ist, weil ohne die Generalquittung des Klägers die Banken eine erforderliche Löschungsbewilligung nicht erteilt hätten, ist für den durch den vom Beklagten aufgrund der von ihm geleisteten Zahlungen zu verantwortenden Schaden ohne Belang.
f)
Die Entscheidung über die Höhe eines erstattungsfähigen Schadens bleibt dem weiteren Verfahren vor dem Senat – nach Rechtskraft des Grundurteils - vorbehalten. Insoweit sind – auch unter Beachtung der vorstehenden Überlegungen des Senats - noch weitere Ausführungen der Parteien insbesondere zu den im Rahmen einer gerichtlich angeordneten Zwangsverwaltung oder einer Entscheidung nach § 153b ZVG an die jeweiligen Gläubigerin geflossenen Zahlungen an. Entgegen der Auffassung der Parteien kommt es dabei – neben den im Wesentlichen unstreitigen Zahlungen (Mieteinnahmen, Betriebskosten etc.) - nicht ausschließlich auf die streitigen Gemeinkosten der Schuldnerin für die gesamte Immobilienverwaltung an. Maßgeblich sind vielmehr die im Rahmen einer Zwangsverwaltung dem Zwangsverwalter entstehenden Gemeinkosten. Diese sind für jeden Grundbesitz, an dem das Grundpfandrecht besteht, unter Berücksichtigung der Anzahl der Wohnungen etc. zu ermitteln. Insoweit können die Gemeinkosten der Schuldnerin einen ersten Anhaltspunkt geben. Zu berücksichtigen ist aber, dass ein Zwangsverwalter nicht notwendigerweise die Schuldnerin mit der Verwaltung beauftragt hätte, zumal der Kläger sich selbst in dem Parallelrechtsstreit dem Beklagten eine Pflichtverletzung wegen einer fehlenden Übertragung der Verwaltung auf einen kostengünstigeren Verwalter vorgeworfen hat. Anhaltspunkte für die im Rahmen der Zwangsverwaltung erhaltenen Beträge können möglicherweise auch die im Rahmen der in den Jahren 2000/2001 und ab 2008 gerichtlich angeordneten Zwangsverwaltungen an die jeweiligen betreibenden Gläubigerin erfolgten Abrechnungen des Zwangsverwalters sein, die bisher seitens der Parteien weder vorgetragen noch vorgelegt worden sind.
Keinen Erfolg hat die Berufung in Bezug auf den Zahlungsantrag zu 1. in Höhe eines Betrages von 204.757,11 €, nämlich soweit der Kläger die Erstattung der Sonderinsolvenzverwaltervergütung in Höhe von 141.568,11 €, der Auslagen für die Erstellung einer insolvenzrechtlichen Buchhaltung durch den Sachverständigen O in Höhe von 32.130,00 € sowie für die Bewertung des Immobilienbestandes durch die B2 & Partner C2 GmbH in Höhe von 31.059,00 € begehrt.
Über diese Schadenspositionen kann bereits durch Teilurteil entschieden werden, da diese Schadenspositionen nicht von der vorstehend durch den Senat bejahten Pflichtverletzung abhängig sind.
Bei der Vergütung des Sonderinsolvenzverwalters handelt es sich nicht um einen vom Beklagten zu erstattenden Schaden. Diese Kosten sind nicht ursächlich auf die Pflichtverletzung zurückzuführen, welche der Klage und dem Grundurteil des Senats zugrunde liegt, nämlich den überschießenden Zahlungen an zwei grundpfandrechtlich gesicherten Gläubiger. Der Senat folgt insoweit der Auffassung des Landgerichts. Zwar ist der Tenor des Beschlusses des Insolvenzgerichts vom 09.03.2009 über die Anordnung der Sonderinsolvenzverwaltung (Bl. 55 ff. d.GA.) generell gefasst
„Prüfung und gegebenenfalls Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen § 60 InsO gegen den Insolvenzverwalter“.
Indes muss zur Auslegung des Umfangs der Tätigkeit des Sonderinsolvenzverwalters die Begründung des Beschlusses herangezogen werden. Hier heißt es:
„Aufgrund des bisherigen Verfahrensverlaufes und der Komplexität des Sachverhalts kann seitens des Gerichtes nicht völlig ausgeschlossen werden, dass Schadensersatzansprüche der Masse gegen den Insolvenzverwalter durch Pflichtverletzungen im Rahmen der bisherigen Verwertungshandlungen begründet sind, so das (sic!) eine entsprechende Prüfung durch den Sonderinsolvenzverwalter gerechtfertigt erscheint.“
In diesem Lichte waren Zweck und Aufgabenstellung der Sonderinsolvenzverwaltung eingeschränkt: Wenn in den Gründen ausschließlich auf die „bisherigen Verwertungshandlungen“ abgehoben wird, so dass eine „entsprechende Prüfung“ für gerechtfertigt erachtet wird, so wird daran deutlich, dass dem Sonderinsolvenzverwalter die Prüfung von Schadensersatzansprüchen allein im Rahmen der von der Gläubigerversammlung beschlossenen Verwertung von Schuldnervermögen übertragen wurde. Die Prüfung von Schadensersatzansprüchen aufgrund von Zahlungen an Darlehensgläubiger, wie sie der Klage des jetzigen Insolvenzverwalters zugrunde liegen, ist nicht darunter zu fassen.
Unerheblich ist, dass – worauf sich der Kläger beruft – er in seinem Bericht vom 13.04.2011 als Sonderinsolvenzverwalter darauf hinwies, der Beklagte habe es versäumt, Vereinbarungen über eine kalte Zwangsverwaltung zu treffen und an einige Grundpfandgläubiger höhere Zahlungen geleistet habe, als diesen in einer Zwangsverwaltung zugestanden hätten. Denn diese vom Kläger stammenden Angaben sind keine tauglichen Anhaltspunkte für die Auslegung des vorangegangenen Beschlusses des Insolvenzgerichts.
Dass und ggf. welche von der Sonderinsolvenzverwaltung erfasste „Pflichtverletzungen im Rahmen der bisherigen Verwertungshandlungen“ dem Beklagten vorzuwerfen sind, trägt der Kläger indes nicht vor. Zu solchen Pflichtverletzungen fehlt jeglicher Vortrag. Die Gründe des Beschlusses des Insolvenzgerichts ersetzen solchen Vortrag nicht. Dass im Rahmen der angeordneten Sonderinsolvenzverwaltung der Kläger eine andere – von dem ursprünglichen Auftrag nicht erfasste – Pflichtverletzung des Beklagten aufdeckte, rechtfertigt keine Erstattung der mit der Tätigkeit des Klägers als Sonderinsolvenzverwalter verbundenen Kosten.
Nichts anderes gilt, soweit der Kläger als weitere Kosten der Sonderinsolvenzverwaltung die Erstattung der Aufwendungen für den Sachverständigen O und für die Bewertung der Immobilien verlangt. Auch insoweit ist maßgeblich, dass eine Pflichtverletzung des Beklagten im Zusammenhang mit dem Prüfungsgegenstand der Sonderinsolvenzverwaltung weder dargetan, noch sonst ersichtlich ist. Zudem ist weder aufgezeigt, welche konkreten, die Erstellung einer Buchhaltung durch einen Sachverständigen unabdingbar machenden Mängel die Buchhaltung des Beklagten aufwies, noch, aus welchen Gründen eine Bewertung der Immobilien durch Sachverständige geboten war. Dies gilt erst Recht für die mit der Bewertung der Immobilien verbundenen Aufwendungen. Insoweit ist bereits nicht ersichtlich, warum überhaupt eine solche Begutachtung erforderlich war.
Die Berufung ist hinsichtlich des Feststellungsantrages in dem tenorierten Umfang begründet.
Der Beklagte ist nach § 60 InsO verpflichtet, der Insolvenzmasse die durch seine Entlassung und die an seiner Stelle erfolgte Bestellung des Klägers als neuen Insolvenzverwalter zusätzlich entstehende Vergütung des Klägers zu erstatten. Die Bestellung des Klägers ist in kausaler Weise einer vom Beklagten zu vertretenden Pflichtverletzung zuzuordnen:
Zu unterscheiden ist zwischen der Bestellung des Klägers zum Sonderinsolvenzverwalter und seiner Bestellung zum neuen Insolvenzverwalter. Während erstere wie vorstehend ausgeführt lediglich an den Verdacht pflichtwidriger Verwertungshandlungen anknüpfte, ist der Beklagte ist ausweislich der Begründung des Beschlusses des AG Cottbus (s. S. 7 f. des Beschlusses, Bl. 50 f. d.GA.) – u.a. wegen insolvenzwidriger Zahlungen an Grundpfandrechtsgläubiger entlassen worden. Diese Pflichtverletzung steht zur Überzeugung des Senats, wie im Rahmen der Begründung des Grundurteils oben ausgeführt, dem Grunde nach fest.
Dass und ggf. inwiefern der Beklagte der Höhe nach für die mit der Beauftragung des Klägers der Insolvenzmasse treffenden die Insolvenzverwaltervergütung haftet bzw. diese Kosten ganz oder teilweise als „Sowieso“-Kosten anzusehen sind, die auch bei Fortführung des Amtes durch den Beklagten ohne seine Entlassung entstanden wären, kann erst nach Abschluss des Insolvenzverfahrens in dem Betragsverfahren beurteilt werden. Erst dann steht fest, ob tatsächlich für die Insolvenzmasse durch die Auswechslung der Person des Insolvenzverwalters ein Schaden entstanden ist. Dies ist im Rahmen des Feststellungsantrages zu berücksichtigen.
Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
Die Vollstreckbarkeitsentscheidung folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 146 ff ZVG
§§ 155 Abs. 2, 157, 158 ZVG
§ 765a ZPO
§ 153 InsO
§ 59 InsO
§ 160 InsO
§ 60 InsO
§ 41 InsO
§ 788 ZPO
§ 153b ZVG
§ 255 BGB
§ 153b ZVG
§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 304 Abs. 1 ZPO
§ 60 Abs. 1 InsO
§ 52 S. 2 InsO
§ 153b Abs. 2 ZVG
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 708 Nr. 10 ZPO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2012, 649, 653
ZIP 2013, 2532, 2533
NJW-RR 2008, 1397
NJW-RR 2012, 880
3 O 216/13
63 IN 289/99
X GmbH vom 21.04
3 O 92/12
2 U 2/13
IX ZR 297/13
X GmbH vom 22.04
IX ZR 31/14
3 O 91/12