Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-01-12, Aktenzeichen 6 K 3549/14
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2016:0112.6K3549.14.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin, die Wettbüros und Tippannahmestellen betreibt, ist Mieterin der Erdgeschossräumlichkeiten des Hauses C.-------straße 67 in H°°°°° (Gemarkung H°°°°°, Flur °, Flurstück a). Das Gebäude wurde auf der Grundlage eines Bauscheins vom 13. September 1906 als Wohn- und Geschäftshaus errichtet. Seitdem wurden die Erdgeschossräumlichkeiten durchgehend gewerblich und die drei darüber liegenden Etagen jeweils zu Wohnzwecken genutzt. Stellplätze sind auf dem Grundstück nicht vorhanden und auch nicht zugunsten des Grundstücks mittels Baulast in der näheren Umgebung gesichert.
Ausweislich der vorgelegten Verwaltungsvorgänge gab es im Laufe der Jahre verschiedene Nutzungen des Erdgeschosses. Bis zum Jahre 1960 wurde das Erdgeschoss offensichtlich als Ladenlokal genutzt. In der Folgezeit diente es als Geschäftsraum einer Reinigung. Am 3. November 1978 genehmigte die Beklagte die Änderung der Nutzung von einer Reinigung in einen Automatenspielsalon, der in der Folgezeit dort betrieben wurde. Mit der zuletzt erteilten Baugenehmigung vom 18. September 2009 genehmigte die Beklagte die Nutzungsänderung in eine Schankwirtschaft mit einer Schankraumgröße von 51,66 qm.
Seit Juni 2011 werden die Erdgeschossräumlichkeiten als Wettbüro genutzt. Diese Nutzung wurde der damaligen Betreiberin mit Verfügung vom 31. August 2011 wegen formeller Illegalität untersagt. Ein dagegen gerichteter Eilantrag blieb in beiden Instanzen ohne Erfolg (Beschluss der Kammer vom 6. Februar 2012 - 6 L 949/11 -, Beschluss des Oberverwaltungsgerichts vom 10. April 2012 - 10 B 287/12 -); die Klage gegen die Ordnungsverfügung blieb ebenfalls ohne Erfolg (Urteil der Kammer vom 22. Januar 2013 - 6 K 3769/11 -). Weitere Verfahren vor der Kammer wurden im Zusammenhang mit der Verwaltungsvollstreckung aus der vorgenannten Ordnungsverfügung geführt (6 K 1093/12, 6 L 230/12, 6 K 4616/12).
In der Folgezeit wurde das Wettbüro von der Klägerin, deren Geschäftsführerin die vormalige Betreiberin ist, übernommen und unverändert weiterbetrieben.
Am 24. Januar 2014 beantragte die Klägerin die Erteilung einer Baugenehmigung für die Änderung der Nutzung des Erdgeschosses von Gastronomie in ein „Ladengeschäft“. Die Art des Betriebes ist mit „Ladengeschäft (kein Aufenthalt)“ bezeichnet. Als Geschäftsgegenstand ist „Verkauf von Zeitschriften, Knabberwaren und Süßigkeiten, Tippannahme“ angegeben. Die Geschäftszeiten sollen täglich von 9.00 Uhr bis 1.00 Uhr liegen. Sitzgelegenheiten für die Kunden sind in den vorgelegten Bauzeichnungen nicht dargestellt. Die vorhandenen Damen- und Herrentoiletten sowie das Behinderten-WC sollen nach den Planzeichnungen weiterhin den Kunden zur Verfügung stehen. Auf die Anhörung zur beabsichtigten Ablehnung des Bauantrages hin führte die Klägerin in einer ergänzenden Stellungnahme aus, „größere Sitzgelegenheiten“ sollten nicht aufgestellt werden. Ebenso wenig sei beabsichtigt, Sportereignisse über Fernsehmonitore zu übertragen. Es sollten lediglich drei Monitore aufgehängt werden, auf denen die Wettquoten und Werbung gezeigt würden.
Mit Bescheid vom 9. Juli 2014 lehnte die Beklagte die beantragte Baugenehmigung ab und führte zur Begründung aus, die Baugenehmigung für die gastronomische Nutzung sei erloschen. Damit sei ihr Bestandsschutz entfallen. Der Antrag sei daher als Neuerrichtung eines Ladenlokals mit Tippannahme zu behandeln. Hierzu sei ein Stellplatznachweis erforderlich, der schon für das Ladenlokal nicht erbracht worden sei. Da es sich um eine wesentliche Änderung handele, sei gemäß § 51 Abs. 2 BauO NRW im Übrigen ein Stellplatznachweis für das Gesamtgebäude, also auch für die drei Wohnungen erforderlich.
Am 8. August 2014 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben. Zur Begründung führt sie aus, es handele sich nicht um eine wesentliche Änderung im Sinne des § 51 Abs. 2 BauO NRW. Eine solche sei nur bei einer Identitätsänderung anzunehmen, wobei das Gesamtgebäude in den Blick zu nehmen sei. Neben einem qualitativen sei auch ein quantitatives Element erforderlich, woran es bei einer Nutzungsänderung von nur 67,51 qm von 284 qm erkennbar fehle. Auch in qualitativer Hinsicht sei die Änderung indes nicht „wesentlich“. Denn es handele sich jeweils um gewerbliche Nutzungen mit Besucherverkehr und damit um vergleichbare Nutzungen. Es solle nicht etwa eine Vergnügungsstätte in Form des Wettbüros betrieben werden. Denn es fehle, insbesondere weil keine Fernsehübertragung von Sportereignissen stattfinde, an einem Anreiz zum Verweilen in dem Ladenlokal. Die Kunden würden lediglich – durch Abgabe eines Wettscheins am Tresen oder unmittelbar über die bereitgestellten Automaten – ihre Wetten platzieren und bei dieser Gelegenheit eventuell noch ein Getränk oder Süßigkeiten aus dem Warensortiment erwerben.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 9. Juli 2014 zu verpflichten, ihr die beantragte Baugenehmigung zur Nutzungsänderung des Objekts C.-------straße 67 in H°°°°°, Gemarkung H°°°°°, Flur °, Flurstück a, zu erteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie führt ergänzend aus, da die Genehmigung für die Erdgeschossnutzung erloschen sei, sei gegenwärtig nur ein Wohnhaus mit einer leeren Erdgeschosshülle genehmigt. Mit der beantragten Genehmigung solle das Gebäude wieder zum Wohn- und Geschäftshaus werden. Eine solche Änderung sei wesentlich. Darüber hinaus verlange die Annahme einer wesentlichen Änderung im Sinne von § 51 Abs. 2 BauO NRW nicht kumulativ ein quantitatives und qualitatives Element, sondern es genüge, wenn die Änderung quantitativ oder qualitativ bedeutsam sei. Bei dem beabsichtigten Betrieb handele es sich um ein Wettbüro, weil über die vorhandenen Sitzgelegenheiten, die Möglichkeit Getränke zu konsumieren und die durch die Wettautomaten geschaffene Kapazität ein Anreiz zum gemeinsamen Tippen, also zum Verweilen in dem Ladenlokal geschaffen werde.
Mit Ordnungsverfügung vom 22. September 2015 ist der Klägerin die – nach wie vor betriebene – Nutzung der Erdgeschossräumlichkeiten als Wettbüro untersagt worden. Die dagegen gerichteten Verfahren (6 K 4219/15 und 6 L 2004/15) sind am 4. November 2015 beendet worden, nachdem die Beklagte im Rahmen einer gütlichen Einigung der Beteiligten die Vollziehung der Ordnungsverfügung befristet ausgesetzt hat.
Wegen der sonstigen Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
Der Ablehnungsbescheid vom 9. Juli 2014 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO); die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung der beantragten Baugenehmigung.
Dabei unterstellt die Kammer zu Gunsten der Klägerin, dass der vorliegende Bauantrag bescheidungsfähig ist. Daran ließe sich durchaus zweifeln, weil einige nicht ganz unwesentliche Details des geplanten Betriebs in den Bauvorlagen einschließlich der ergänzenden Erläuterungen vom 23. April 2014 nicht oder nicht präzise angegeben sind. Dies gilt etwa für die Frage der Sitzgelegenheiten, die bei der Abgrenzung zwischen einem „Laden“ und einer „Vergnügungsstätte“ relevant sein kann. Die Angabe der Klägerin, es seien „keine größeren Sitzgelegenheiten“ geplant, grenzt die Bandbreite denkbarer Gestaltungen der Räumlichkeiten nur bedingt ein. Ferner geht die Kammer davon aus, dass in dem zur Genehmigung gestellten Betrieb nicht nur durch Abgabe von Tippscheinen am Tresen, sondern auch unmittelbar durch Benutzung der aufgestellten Automaten gewettet werden kann. Die Tipp-Automaten sind zwar nicht in den Bauvorlagen erwähnt, die Klägerin hat ihre Existenz aber auf die Bitte des Gerichts, den Betrieb und den in der Betriebsbeschreibung verwandten Begriff „Tippannahme“ zu erläutern, in der mündlichen Verhandlung ohne Weiteres bestätigt. Auch insoweit ließe sich fragen, ob die Aufstellung der Automaten und deren Anzahl nicht in den Bauvorlagen hätten deutlich werden müssen.
Das Vorhaben ist aber jedenfalls materiell-rechtlich nicht genehmigungsfähig. Ein Anspruch auf Erteilung einer Baugenehmigung besteht gemäß § 75 Abs. 1 BauO NRW, wenn dem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen. Vorliegend steht dem zur Genehmigung gestellten Vorhaben indessen jedenfalls § 51 BauO NRW entgegen. Nach § 51 Abs. 1 S. 1 BauO NRW müssen bei der Errichtung von baulichen Anlagen und anderen Anlagen, bei denen ein Zu- und Abgangsverkehr zu erwarten ist, Stellplätze und Garagen hergestellt werden, wenn und soweit unter Berücksichtigung der örtlichen Verkehrsverhältnisse und des öffentlichen Personennahverkehrs zu erwarten ist, dass der Zu- und Abgangsverkehr mittels Kraftfahrzeug erfolgt (notwendige Stellplätze und Garagen). Der Errichtung von baulichen Anlagen stehen gemäß § 51 Abs. 2 BauO NRW wesentliche Änderungen baulicher Anlagen und wesentliche Änderungen ihrer Benutzung gleich.
Nach Auffassung der Kammer zielt der zu entscheidende Bauantrag auf eine wesentliche Änderung der Benutzung im Sinne von § 51 Abs. 2 BauO NRW ab. Eine Änderung ist nach gefestigter Rechtsprechung wesentlich, wenn die jeweiligen Maßnahmen qualitativ und/oder quantitativ und/oder nach dem zu ihrer Verwirklichung erforderlichen Aufwand so bedeutsam sind, dass es auch unter dem Gesichtspunkt eines eventuellen Bestandsschutzes sowie nach den Maßgaben der Verhältnismäßigkeit und Zumutbarkeit gerechtfertigt erscheint, das Vorhaben in Bezug auf die Befriedigung des Stellplatzbedarfs einer Errichtung gleichzustellen. Indiz für eine wesentliche Änderung kann etwa sein, dass die neue Nutzung einer anderen Nutzungsart (gemessen am Kanon der Baunutzungsverordnung) zuzuordnen ist, dass sie eine andere Methodik der Stellplatzberechnung erfordert, dass ersichtlich ein erheblicher Mehrbedarf an Stellplätzen entsteht oder dass der Nutzwert der baulichen Anlage durch die Änderung erheblich gesteigert wird.
Vgl. dazu OVG NRW, Urteile vom 1. September 1988 - 11 A 1158/87 -, juris, vom 24. August 1989 - 7 A 2552/87 -, juris, und vom 7. November 1991 - 11 A 487/89 -, juris, Beschlüsse vom 4. Mai 2007 - 10 A 3366/05 -, n.v., und vom 28. Oktober 2010 - 7 A 2565/09 -, n.v.; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 24. März 2004 - 10 K 2432/02 -, juris -; VG Köln, Urteil vom 29. März 2011 - 2 K 3273/10 -, VG Düsseldorf, Urteil vom 19. Dezember 2013 - 9 K 3710/12 -, juris.
Der dabei anzustellende Vergleich von alter und neuer Nutzung kann insoweit nicht ohne Weiteres auf den aktuellen tatsächlichen Zustand abstellen, sondern er muss stets bei der letzten legal ausgeübten Nutzung ansetzen.
Vgl. (in ähnlichem Kontext) VGH B.-W., Beschluss vom 26. Juni 1998 - 8 S 1661/98 -, juris.
Gemessen an diesen Grundsätzen ist vorliegend von einer wesentlichen Änderung auszugehen, und zwar unabhängig davon, ob es sich bei der beabsichtigten Nutzung um einen Laden mit Tippannahme oder um ein Wettbüro und damit eine Vergnügungsstätte handelt.
Vgl. zur Abgrenzung etwa OVG NRW, Beschluss vom 14. Februar 2014 - 2 A 1181/13 -, juris, und Stühler/Wolf, in: Hoppenberg/de Witt (Hrsg.), Handbuch des Öffentlichen Baurechts, Kapitel Z IX, Rdnr. 30 f., jeweils m.w.N.
Dabei ist zunächst festzustellen, dass jede der im Raum stehenden Nutzungen einem eigenen Nutzungstyp nach der Baunutzungsverordnung zuzuordnen ist. Dies gilt sowohl für die zuletzt genehmigte Nutzung als Gaststätte („Schank- und Speisewirtschaft“ im Sinne der BauNVO) als auch für die Nutzung als Wettbüro („Vergnügungsstätte“ im Sinne der BauNVO) oder als Laden mit Tippannahme („Laden“ bzw. „Einzelhandelsbetrieb“ im Sinne der BauNVO). Die zur Genehmigung gestellte Nutzungsänderung bedeutet also in jedem Falle einen Wechsel der Nutzungsart.
Die Kammer ist allerdings der Ansicht, dass von dem Wechsel der Nutzungsart vorliegend noch nicht zwingend auf die Wesentlichkeit der Änderung im Sinne von § 51 Abs. 2 BauO NRW geschlossen werden kann. Denn die Vorschrift soll mit der Begrenzung auf „wesentliche“ Änderungen – nicht zuletzt vor dem Hintergrund des verfassungskräftigen Eigentumsschutzes – das Bauen im Bestand bzw. die sinnvolle Nutzung bestehender Gebäude erleichtern. Insoweit kann vorliegend nicht unberücksichtigt bleiben, dass Stellplätze auf dem streitgegenständlichen Grundstück gar nicht und in der näheren, dicht bebauten Umgebung nur schwer anzulegen sind und dass die strikte Begrenzung auf den zuletzt genehmigten Nutzungstyp – Gaststätte – angesichts der äußerst geringen Fläche wohl kaum eine wirtschaftlich sinnvolle Nutzung der Räumlichkeiten ermöglichen würde. Den Grundstückseigentümer auf diese Art der Nutzung festzulegen, bedeutete folglich eine gravierende Beschränkung des Eigentums. Die Möglichkeit der Stellplatzablösung nach § 51 Abs. 5 BauO NRW würde dieses Problem nur bedingt entschärfen, weil sie stets von einer entsprechenden Ermessensentscheidung der Behörde abhinge und einen im Verhältnis zu dem mit dem Ladenlokal zu erzielenden Ertrag unter Umständen recht hohen Kostenaufwand bedeuten würde. Nach alledem hielte die Kammer es durchaus für denkbar, die Umnutzung in einen Laden trotz des Wechsels der Nutzungsart als unwesentliche Änderung zu betrachten. Dies gilt umso mehr, als die Änderung – wie der Prozessbevollmächtigte der Klägerin betont hat – nur etwa ein Viertel der Nutzfläche des Gebäudes ausmacht. Geht man davon aus, dass bei einer wesentlichen Änderung nach § 51 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BauO NRW stets der Stellplatzbedarf für das gesamte Gebäude befriedigt werden muss,
so OVG NRW, Urteil vom 21. Mai 1990 - 7 A 1433/88 -, n.v.; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 24. März 2004 - 10 K 2432/02 -, juris; VG Köln, Urteil vom 29. März 2011 - 2 K 3273/10 -; VG Düsseldorf, Urteil vom 19. Dezember 2013 - 9 K 3710/12 -, juris,
spricht in der Tat manches dafür, dass auch das Verhältnis zwischen dem von der beabsichtigten Änderung betroffenen Teil und dem Gesamtgebäude bei der Frage der Wesentlichkeit in Rechnung gestellt werden sollte.
Dennoch meint die Kammer, dass die Grenze zur wesentlichen Änderung vorliegend überschritten ist. Denn die zur Genehmigung gestellte Nutzungsänderung beschränkt sich nicht auf einen bloßen Wechsel der Nutzungsart. Beabsichtigt ist vielmehr zugleich eine nicht unerhebliche Nutzungsintensivierung gegenüber der zuletzt genehmigten Gaststätte. Der von der Klägerin geplante Betrieb mag mit Blick auf das Fehlen von Sportübertragungen noch nicht den Charakter eines Wettbüros bzw. einer Vergnügungsstätte haben. Auf der anderen Seite geht der Betrieb aber über einen schlichten Kiosk mit Lotto-Annahme deutlich hinaus. Durch die (zahlenmäßig nicht eingegrenzte) Aufstellung der Tipp-Automaten wird nicht nur die Kapazität der Tippannahme erheblich gesteigert, sondern – zusammen mit den Möglichkeiten, noch während eines laufenden Sportereignisses Wetten abzuschließen und Wett-Ergebnisse über die Automaten unmittelbar abzurufen – auch die Attraktivität erhöht. Nimmt man die vorhandenen Sitzgelegenheiten, die Besuchertoiletten und die Möglichkeit, sich in dem Laden mit Getränken und Süßigkeiten/Knabberwaren zu versorgen, hinzu, so ergibt sich ein Betrieb, der einem Wettbüro zumindest nahe kommt und bei dem ein intensiver, unter Umständen gemeinschaftlicher Tippbetrieb im Zusammenhang mit entsprechenden Sportereignissen ohne Weiteres denkbar ist. Damit wird vor dem Hintergrund der mit der Vermittlung von Sportwetten verbundenen Ertragsmöglichkeiten die Nutzung deutlich intensiviert, so dass auch unter Berücksichtigung des Zieles des § 51 Abs. 2 BauO NRW, die zweckmäßige Nutzung vorhandener Bausubstanz selbst beim Fehlen notwendiger Stellplätze zu gewährleisten, die Grenze der unwesentlichen Änderung überschritten ist.
Handelt es sich somit bei der zur Genehmigung gestellten Nutzungsänderung um eine wesentliche Änderung im Sinne des § 51 Abs. 2 BauO NRW, hätten die für das Vorhaben erforderlichen Stellplätze von der Klägerin nachgewiesen werden müssen. Dies ist nicht geschehen. Soweit die Klägerin im Klageverfahren ihre Bereitschaft erklärt hat, den durch ihren Betrieb entstehenden Stellplatzbedarf auf der Grundlage des § 51 Abs. 5 BauO NRW und der entsprechenden Satzung der Beklagten vom 31. Juli 1998 (in der Fassung der Änderungssatzung vom 1. Januar 2002) durch eine Geldzahlung abzulösen, hat die Beklagte erklärt, dass nach ihrer ständigen Ermessenspraxis für Spielhallen, Wettbüros und ähnliche Betriebe grundsätzlich keine Stellplatzablösung in Betracht komme. Gegen eine solche Ermessenspraxis dürften durchgreifende Bedenken wohl nicht bestehen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. September 1983 - 4 B 122.83 -, juris.
Im Übrigen hätte die Klägerin in diesem Zusammenhang näher darlegen und belegen müssen, dass sie sich ernsthaft um die Überlassung der notwendiger Stellplätze in der näheren Umgebung bemüht hat und warum diese Bemühungen nicht zum Erfolg geführt haben.
Vgl. dazu nur VG Gelsenkirchen, Urteil vom 24. März 2004 - 10 K 2432/02 -, juris.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung
§ 51 BauO NRW
§ 167 VwGO
§ 51 Abs. 2 BauO NRW
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 75 Abs. 1 BauO NRW
§ 51 Abs. 1 S. 1 BauO NRW
§ 51 Abs. 5 BauO NRW
§ 51 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BauO NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 6 L 949/11
10 B 287/12
6 K 3769/11
6 K 1093/12
6 L 230/12
6 K 4616/12
00 Uhr bis 1.00
6 K 4219/15
6 L 2004/15
11 A 1158/87
7 A 2552/87
11 A 487/89
10 A 3366/05
7 A 2565/09
10 K 2432/02
2 K 3273/10
9 K 3710/12
8 S 1661/98
2 A 1181/13
7 A 1433/88
4 B 122.83