Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-02-22, Aktenzeichen 6 K 1773/09
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2011:0222.6K1773.09.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen tragen die Kläger.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Den Klägern wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des insgesamt zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Kläger sind Eigentümer des mit einem Gebäude bebauten Grundstücks S. T. 000 in 00000 C. (Gemarkung X. , Flur 0, Flurstück 000). Im Westen grenzt das Grundstück unmittelbar an das dem Beigeladenen gehörende Grundstück S. T. 00 (Gemarkung X. , Flur 0, Flurstück 000), das mit einem Wohnhaus bebaut ist. Das Grundstück S. T. 00 gehörte bis zum Erwerb durch den Beigeladenen im Oktober 2003 ebenfalls den Klägern. In den Jahren zuvor - seit dem 1. November 1996 - waren der Beigeladene und seine Ehefrau Mieter des Objektes S. T. 000.
Beide Gebäude sind grenzständig zueinander errichtet, wobei das Gebäude der Kläger auf der Südseite Richtung Garten verspringt. An der Südseite des Wohnhauses des Beigeladenen befindet sich ein zu einem Kacheloffen gehörender Außenschornstein, den der Beigeladene und seine Ehefrau auf eigene Kosten im Jahre 0000 errichtet haben.
Der Schornstein weist eine Höhe von ca. 5,73 m auf. Der Abstand zwischen der der Grundstücksgrenze zugewandten Seite des Schornsteins und dem der Kläger beträgt ca. 4,56 m. Die Entfernung des am nächsten an der Grenzwand gelegenen Fensters im Obergeschoss des Gebäudes der Kläger zur grenzständigen Gebäudewand betrug bis zu dem wenige Tage vor der mündlichen Verhandlung erfolgten Einbau eines neuen Fensters ca. 2,00 m. Der Höhenabstand zwischen Schornsteinmündung und Oberkante dieses Fensters betrug bis zu diesem Zeitpunkt ca. 1,085 m. Das Fenster selbst wies eine Höhe von ca. 0,68 m auf.
Die Räume im ersten Obergeschoss des klägerischen Gebäudes werden als Wohnräume für die Tochter und den Sohn der Kläger sowie als Schlafzimmer der Kläger genutzt. Das gartenseitige Zimmer im Erdgeschoss wird von den Klägern als Wohnzimmer genutzt.
Dem Voreigentümer des Grundstücks wurde durch den Beklagten unter dem Datum des 6. Oktober 1987 eine Baugenehmigung erteilt, die für den gartenseitigen Teil des Erdgeschosses des klägerischen Gebäudes Wohnraum mit einem Durchbruch zum (heutigen) Wohnhaus des Beigeladenen vorsah. Weiterhin sind eine "Schleuse" sowie Esszimmer, Küche und Diele dargestellt, wobei diese Räumlichkeiten heute im Wohnhaus des Beigeladenen liegen. Im Rahmen der geplanten Baumaßnahmen weiterhin die vorhandenen Geschossdecken durch neue ersetzt und so die Raumhöhen verändert sowie die rückwärtigen Fenster durch neue, anders angeordnete und größere Fenster ausgetauscht werden. Die Grundrisszeichnung trägt den Zusatz "Obergeschoss wie Erdgeschoss". Mit Schreiben an den Voreigentümer vom 16. Mai 1990 stellte der Beklagte fest, dass die genehmigten Änderungen nicht vorgenommen worden seien und die Baugenehmigung vom 6. Oktober 1987 somit wegen zeitablaufs erloschen sei.
Unter dem Datum des 13. November 1991 erteilte der Beklagte dem Voreigentümer eine Genehmigung zum Ausbau und zur Nutzungsänderung des Gebäudes. Der zugehörige Plan für das Erdgeschoss weist den südlichen Raum des Erdgeschosses als Hobbyraum aus, wobei der Zusatz "Wohnen" durchgestrichen ist. Am 8. Dezember 1994 erteilte der Beklagte dem Kläger eine Genehmigung zum Umbau und zur Nutzungsänderung des restlichen Erdgeschosses. Die dargestellten Räume werden bezeichnet als Schleuse, Vorratsraum, WC/Dusche und Küche/Esszimmer.
Mit Schreiben vom 5. Dezember 2008 stellten die Kläger bei dem Beklagten einen Antrag auf ordnungsbehördliches Einschreiten wegen Rauchbelästigung durch den auf dem Grundstück S. T. 00 befindlichen Schornstein. Zur Begründung führten sie im Wesentlichen aus, dass sie bereits seit mehr als zehn Jahren erfolglos versuchten, den Beigeladenen und seine Ehefrau dazu zu bewegen, den errichteten Schornstein so zu verändern, dass der entstehende Rauch nicht mehr in ihre Wohnräume ziehe. Insbesondere bei westlichen Winden seien sie wegen des zu niedrigen Schornsteins praktisch permanent durch Rauchgase beeinträchtigt. Dies führe zu gesundheitlichen Beschwerden wie Kopfschmerzen und Übelkeit.
Am 10. Februar 2009 führten Außendienstmitarbeiter des Beklagten einen Ortstermin bei dem Beigeladenen und dessen Ehefrau durch, wobei die Örtlichkeit vermaßt wurde. Mit Schreiben vom 16. März 2009 teilte der zuständige Bezirksschornsteinfeger dem Beklagten mit, dass er Mitte Februar und Anfang März 2009 den streitgegenständlichen Schornstein besichtigt und vermessen habe und sich dabei keine Beanstandungen ergeben hätten.
Mit Bescheid vom 25. März 2009 lehnte der Beklagte den Antrag auf ordnungsbehördliches Einschreiten gegen den Beigeladenen ab und machte zur Begründung im Wesentlichen geltend: Die bauliche Anlage "Schornstein" entspreche in ihrer Ausführung den geltenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften, insbesondere den Vorschriften der Bauordnung NRW (BauO NRW) und der Feuerungsverordnung NRW (FeuVO NRW). Gefahren oder unzumutbare Belästigungen durch den Betrieb des Schornsteins seien nicht erkennbar. Dies ergebe sich insbesondere aus dem festgestellten Höhenabstand von mindestens 1,03 m zwischen Schornsteinmündung und Oberkante des nächstgelegenen Fensters im Obergeschoss des Wohnhauses der Kläger. In diesem Zusammenhang komme dem zwischenzeitlich aufgehobenen Runderlass des damaligen Ministers für Stadtentwicklung, Wohnen und Verkehr des Landes NRW vom 6. Juni 1986 indizielle Bedeutung zu, wonach die Schornsteinmündung die Oberkante von Fenstern benachbarter Gebäude um mindestens 1,00 m überragen müsse, um Gefahren und unzumutbare Belästigungen durch Abgase von Schornsteinen auszuschließen.
Am 17. April 2009 haben die Kläger die vorliegende Klage erhoben.
Zur Begründung haben sie zunächst unter Bezugnahme auf ihre Ausführungen im Verwaltungsverfahren ausgeführt, dass der Betrieb des Schornsteins gegen § 43 BauO NRW i.V.m. § 9 FeuVO NRW verstoße. Der durch den Schornstein verursachte Rauch dringe regelmäßig in ihre gartenseitigen Wohn - und Schlafräume im Ober- wie auch im Erdgeschoss ein und führe zu Gesundheitsbeschwerden.
Mit einem bei Gericht am 26. Januar 2011 eingegangenem Schriftsatz verweisen sie ergänzend darauf, dass der Höhenabstand zwischen Schornsteinmündung und Oberkante des nächstgelegenen Fensters im Obergeschoss ihres Hauses mittlerweile nur noch 0,68 m betrage, da sie Ende Januar 2011 ein neues höheres Fenster im Maß von 1,20 m x 0,90 m eingebaut hätten. Hierdurch werde zugleich ein den gesetzlichen Anforderungen entsprechender zweiter Rettungsweg für die im ersten Obergeschoss liegenden Wohnräume geschaffen.
Die Kläger beantragen,
den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 25. März 2009 zu verpflichten, gegen den auf dem Grundstück des Beigeladenen S. T. 000 in 00000 C. (Gemarkung X. , Flur 0, Flurstück 0) befindlichen Außenschornstein bauordnungsbehördlich einzuschreiten.
Der Beklagte beantragt,
die Klage zu abzuweisen.
Zur Begründung verweist er auf die Ausführungen im Ablehnungsbescheid vom 25. März 2009 und macht im Übrigen geltend, dass die Räume im Obergeschoss des klägerischen Gebäudes bauaufsichtsrechtlich nicht genehmigt seien.
Der Beigeladene beantragt,
die Klage abzuweisen.
Inhaltlich schließt er sich den Ausführungen des Beklagten an.
Die Kammer hat am 17. Januar 2011 durch den Berichterstatter einen Ortstermin durchgeführt. Wegen der Einzelheiten wird auf das Terminsprotokoll verwiesen.
Wegen der sonstigen Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg.
Das Rubrum des Verfahrens ist von Amts wegen dahingehend geändert worden, dass Klagegegner nicht mehr der M. L. V. , sondern der L1. V. selbst ist. Durch das Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung und Bereinigung von Justizgesetzen im Lande Nordrhein-Westfalen vom 26. Januar 2010 (GVBl. NRW S. 30) hat zum 1. Januar 2011 ein gesetzlicher Beteiligtenwechsel stattgefunden; auch eine Verpflichtungsklage ist nunmehr gegen den Rechtsträger und nicht mehr gegen die handelnde Behörde zu richten.
Ob durch die Änderung des zum verfahrensgegenständlichen Kamin nächstgelegenen Fensters im Obergeschoss des Gebäudes der Kläger und die Einführung dieser Änderung in das Verfahren die Kläger ihre Klage geändert haben und ob diese geänderte Klage überhaupt zulässig ist oder ob es insoweit für eine statthafte Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) an einer behördlichen Vorbefassung fehlt, kann offen bleiben, denn die Klage ist jedenfalls unbegründet.
Die Kläger sind durch die Ablehnung des begehrten Verwaltungsaktes nicht in ihren Rechten i.S.d. § 113 Abs. 5 VwGO verletzt, denn sie haben keinen Anspruch gegen den Beklagten auf bauordnungsbehördliches Einschreiten. Ein solcher Anspruch aus § 61 Abs. 1 Satz 2 Bauordnung NRW (BauO NRW) besteht nur dann, wenn das der Behörde eingeräumte Ermessen auf Null reduziert ist. Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn durch einen baurechtswidrigen Zustand zugleich Nachbarrechte der Kläger verletzt sind. Denn aus dem Zweck der bauordnungsbehördlichen Eingriffsermächtigung folgt, dass die Behörde in der Regel zugunsten des in seinen Rechten verletzten Nachbarn einschreiten muss.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 17. Mai 1983 - 7 A 330/81 -, BRS 40 Nr. 191, vom 27. November 1989 - 11 A 195/88 -, OVGE 41, 315 und vom 25. Oktober 2010 - 7 A 290/09 -, Juris.
Die Kläger sind nicht in nachbarschützenden Vorschriften verletzt. Ein Verstoß gegen die Vorschriften des § 43 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 BauO NRW i.V.m. § 9 Abs. 1, 3 FeuVO NRW ist nicht gegeben, denn die Feuerstätte und der Außenschornstein des Beigeladenen können nicht zu einer unzumutbaren Belästigung der Kläger führen. Eine Belästigung im Sinne dieser Vorschrift ist dann anzunehmen, wenn durch Emissionen der Feuerstätte (durch den Außenschornstein) das Wohlbefinden eines Menschen beeinträchtigt wird, ohne dass darin bereits eine erhebliche Beeinträchtigung der Gesundheit liegen muss. Erheblich sind diese Einwirkungen, wenn sie nach Art, Maß und Dauer für den Durchschnittsbetroffenen unzumutbar sind.
Vgl. zu dem Begriff in § 3 BImSchG: Jarass, BImSchG, 8. Auflage 2010, § 3 Rn 27, 52 ff.
Nach Nr. 1.1 und 1.2 des Runderlasses des damaligen Ministers für Stadtentwicklung, Wohnen und Verkehr NRW vom 6. Juni1986 (MBl. NRW S. 977), der jedenfalls für bestehende Anlagen als Orientierungsmaßstab für die Frage des Vorliegens einer unzumutbaren Belästigung dienen kann,
vgl. Czepuck, in: Gädtke u.a., BauO NRW, 12. Auflage 2011, § 43 Rn 41,
ist eine unangemessene Belästigung jedenfalls dann anzunehmen, wenn der vertikale Abstand zwischen der Oberkante des Schornsteins und der Oberkante der Fenster desselben Gebäudes oder anderer Gebäude im Umkreis von 10 m weniger als 1 m beträgt.
Bei der Ermittlung des insoweit zu bestimmenden Bezugsniveaus und der Zumutbarkeit der Immissionen kann - unabhängig von der Frage der Emissionen aus dem Schornstein - weder auf die Räume im ersten Obergeschoss des klägerischen Gebäudes noch auf den gartenseitig gelegenen Raum im Erdgeschoss abgestellt werden. Denn die ermessensreduzierende Wirkung der Verletzung nachbarschützender Vorschriften im Baurecht kann wegen der Herleitung aus der Eigentumsposition nicht weiter reichen als die durch Art. 14 Abs. 1 Grundgesetz (GG) geschützte Rechtsposition.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. Februar 2000 - 4 B 11/00 -, BRS 63 Nr. 210, siehe auch Ziffer 2.4.2 der VDI-Richtlinie 3781 Teil 4, wo hinsichtlich des Bezugsniveaus von dem "zu schützenden und zum ständigen Aufenthalt von Menschen bestimmten" Raum die Rede ist.
Die Nutzung der Räumlichkeiten im Obergeschoss zu Wohnzwecken durch die Kläger und ihre Kinder ist formell illegal, da eine Baugenehmigung für diese Räume nicht erteilt worden ist. Die Legalität ergibt sich entgegen der Auffassung der Kläger auch nicht aus der dem Voreigentümer, I. L2. , am 7. Oktober 1987 erteilten Baugenehmigung, auch wenn diese im Rahmen der Flächenberechnung auf Wohnraum im Dachgeschoss Bezug nimmt und die Bauzeichnung des Erdgeschosses den Aufdruck "Obergeschoss wie Erdgeschoss" trägt. Denn zum einen ist diese Baugenehmigung ausweislich der vom Beklagten vorgelegten Akten nicht ausgenutzt worden. So hat der Beklagte durch Feststellungen vor Ort innerhalb der Geltungsdauer der Baugenehmigung keine entsprechenden Baumaßnahmen feststellen können. Im Übrigen sah diese Baugenehmigung ausweislich der Bauzeichnung für das Erdgeschoss einen Durchbruch zu dem heutigen Wohnhaus der Kläger und auf der Südseite des Hauses eine jedenfalls im Obergeschoss vollständig andere Anordnung der Fenster als heute vorhanden vor. Soweit der Beklagte dem Voreigentümer bzw. den Klägern unter dem 7. November 1991 und dem 8. Dezember 1994 Bau- bzw. Nutzungsänderungsgenehmigungen erteilt hat, umfassten diese ausweislich der durch den Beklagten vorgelegten Genehmigungsakten jeweils allein Teile des Erdgeschosses, nicht aber das Obergeschoss.
Soweit die Kläger auch bezüglich des gartenseitigen Raumes im Erdgeschoss des Gebäudes Beeinträchtigungen geltend machen, gilt nichts anderes. Denn auch dieser Raum, der als Wohnzimmer genutzt wird, ist nicht als Wohnraum genehmigt. Mit Bau- bzw. Nutzungsänderungsgenehmigung vom 7. November 1991 ist eine Nutzung des Raums als Hobbyraum genehmigt worden, wobei das Wort "Wohnen" auf der dazugehörigen Bauzeichnung durchgestrichen ist. Ein Hobbyraum kann zwar unter Umständen einen Aufenthaltsraum i.S.d. § 2 Abs. 7 BauO NRW darstellen,
vgl. Johlen, in: Gädtke u.a., BauO NRW, 12. Auflage 2011, § 2 Rn 233,
er ist aber von einem Aufenthaltsraum zu Wohnzwecken zu unterscheiden, wie sich aus der Vorschrift des § 48 Abs.4 Satz 3 BauO NRW ergibt, der dem § 44 Abs. 4 Satz 3 BauO NRW vom 26. Juni 1984 (GVBl. 1984 S. 419 ff.) entspricht. Da die Kläger den betreffenden Raum stets als Wohnzimmer genutzt haben, ist insofern die vorhandene Baugenehmigung jedenfalls endgültig nicht mehr ausgenutzt worden und folglich erloschen.
Vgl. insoweit: VGH BW, Urteil vom 4. März 2009 - 3 S 1467/07 -, BRS 74 Nr. 164; Hahn, in: Boeddinghaus/Hahn/ Schulte, BauO NRW, Stand: August 2010, § 61 Rn 71 sowie zum Bauplanungsrecht: BVerwG, Beschluss vom 21. November 2000 - 4 B 36/00 -, BRS 63 Nr. 121.
Soweit sich die Kläger auch hinsichtlich des gartenseitigen Raumes im Erdgeschoss auf die dem Voreigentümer unter dem Datum des 7. Oktober 1987 erteilte Baugenehmigung berufen, die für diesen Raum Wohnnutzung vorsah, ist diese - wie schon ausgeführt - nicht ausgenutzt worden.
Die Frage, ob für eine Nichtberücksichtigung der Räume schon die formelle Illegalität ausreichend ist,
in diesem Sinne wohl: VGH Hessen, Beschluss vom 30. September 2004 - 3 ZU 1788/03 -, BRS 67 Nr. 134,
muss nicht entschieden werden. Denn nach Überzeugung der Kammer könnte die bloße Genehmungsfähigkeit, also die materielle Legalität, den Klägern allenfalls dann eine Schutzposition trotz Fehlens der erforderlichen Baugenehmigung vermitteln, wenn sie auf der Hand läge, also offensichtlich wäre. Die ins Detail gehende Prüfung der bauordnungs- und bauplanungsrechtlichen Vorschriften ist nämlich zunächst Sache der zuständigen Behörden. Dem Gericht ist es aus Gründen der Gewaltenteilung verwehrt, ohne Vorbefassung des Beklagten als Baugenehmigungsbehörde in einem förmlichen Verfahren hierüber zu befinden.
Weder der bei dem Ortstermin am 17. Januar 2011 vorgefundene bauliche Bestand noch der Zustand nach dem von den Klägern vorgetragenen Einbau eines größeren Fensters im Obergeschoss des Gebäudes war bzw. ist in materieller Hinsicht offensichtlich genehmigungsfähig. In bauordnungsrechtlicher Hinsicht ist beispielsweise unklar, ob den Vorschriften der §§ 17, 40 Abs. 4 BauO NRW betreffend die Ausgestaltung eines zweiten Rettungsweges im Obergeschoss genüge getan wird und ob die Fensteröffnungen eine § 48 Abs. 2 BauO NRW entsprechende Größe aufweisen. Dies lässt sich ohne entsprechende Bauantragsunterlagen nicht beurteilen. In bauplanungsrechtlicher Hinsicht ist eine offensichtliche Genehmigungsfähigkeit ebenfalls nicht gegeben.
Da die Kläger oder andere Personen sich mangels genehmigter Nutzung der Räumlichkeiten in diesen nicht zu Wohnzwecken aufhalten dürfen, können die Kläger diesbezüglich auch eine Gesundheitsgefährdung und damit eine Rechtsposition aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG nicht erfolgreich geltend machen.
Ein Anspruch der Kläger folgt auch nicht aus § 24 Satz 1 i.V.m. § 22 Abs. 1, § 3 Abs. 1 Bundesimmissionsschutzgesetz (BImSchG), denn auch hier können sich die Kläger nicht auf Beeinträchtigungen in ungenehmigten Räumen berufen, ohne dass es auf die tatsächliche Nutzung ankommt. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs.1 VwGO. Soweit die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig erklärt werden, beruht diese Entscheidung auf § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, den Klägern die außergerichtlichen des Beigeladenen aufzuerlegen, da dieser in der mündlichen Verhandlung einen Antrag gestellt und sich damit gemäß § 154 Abs. 3 VwGO einem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 17, 40 Abs. 4 BauO NRW betreffend die Ausgestaltung eines zweiten Rettungsweges im Obergeschoss genüge getan wird und ob die Fensteröffnungen eine § 48 Abs. 2 BauO NRW
§§ 154 Abs.1 VwGO
§§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO
§ 43 BauO NRW
§ 9 FeuVO
§ 3 BImSchG
§ 42 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 43 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 BauO NRW
§ 9 Abs. 1, 3 FeuVO
§ 2 Abs. 7 BauO NRW
§ 48 Abs.4 Satz 3 BauO NRW
§ 44 Abs. 4 Satz 3 BauO NRW
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
Art. 14 Abs. 1 Grundgesetz
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 7 A 330/81
11 A 195/88
7 A 290/09
4 B 11/00
3 S 1467/07
4 B 36/00
3 ZU 1788/03