Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2004-11-02, Aktenzeichen I-23 U 23/04
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2004:1102.I23U23.04.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der Einzelrichterin der 9. Zivil-kammer des Landgerichts Düsseldorf vom 1. Dezember 2003 unter Zurück-weisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.578,49 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.03.2002 zu zahlen.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden der Klägerin zu 78 % und der Beklagten zu 22 % auferlegt. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 73 % und die Beklagte zu 27 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Klägerin steht gegen die Beklagte über den vom Landgericht zuerkannten Betrag von 630,29 EUR hinaus ein Werklohnanspruch in Höhe von 2.948,20 EUR zu. Auch wegen dieses Betrags hat die Beklagte die Schlussrechnung der Klägerin zu Unrecht gekürzt. Im übrigen sind die Kürzungen seitens der Beklagten zu Recht erfolgt. Zu den einzelnen Positionen gilt folgendes:
1. Stundenlohnarbeiten (Position 2.5) Die Parteien haben sich darauf geeinigt, dass wegen der streitigen Stundenlohnarbeiten die Beklagte die Hälfte des geltend gemachten Betrags von 5.042,34 EUR, also 2.521,17 EUR anerkennt. In dieser Höhe steht der Klägerin also ein Zahlungsanspruch zu. Ihre weitergehende Forderung ist nach der von den Parteien getroffenen Vereinbarung nicht gerechtfertigt.
2. Innenfenster (Position 2.3.5.) Die Kürzung dieser Position um netto 368,13 EUR (720,00 DM) wegen einer nicht ordnungsgemäß ausgeführten Versieglung der Innenfenster ist zu Unrecht erfolgt, weil eine solche Versiegelung von der Klägerin nicht geschuldet war.
Das zutreffende Vorbringen der Klägerin hierzu in der Berufungsbegründung ist nach § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zuzulassen. Das Leistungsverzeichnis sieht zu dieser Position eine Versiegelung nicht ausdrücklich vor. Hiernach sollten lediglich Leichtmetallrahmenprofile geliefert und eingebaut und eine Verglasung mit Klarglas durchgeführt werden. Damit hätte eine Versieglung nur dann zu der von der Klägerin zu erbringenden Leistung gehört, wenn sie schon nach den Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen auszuführen gewesen wäre. Das aber ist nicht der Fall. Die einschlägige DIN 18355 (Tischlerarbeiten) sieht in Nr. 0.2.9 vor, dass in der Leistungsbeschreibung anzugeben ist, ob und wie Fugen bei Anschluss an andere Bauteile abzudecken sind. In der Nr. 3.5.3 ist ein Ausfüllen auch der auf der Rauminnenseite verbleibenden Fugen nur zwischen Außenbauteilen und Baukörper, also gerade nicht für die vom Kläger einzubauenden Innenfenster vorgesehen. Hierauf hätte das Landgericht die Parteien hinweisen müssen. Es ist davon auszugehen, dass die Beklagte dann den erst mit der Berufung geltend gemachten Einwand, eine Versiegelung habe nicht zu ihren Leistungspflichten gehört, schon erstinstanzlich geltend gemacht hätte. Damit kann die Klägerin die Zahlung des von der Beklagten insoweit einbehaltenen Betrags von brutto 427,03 EUR verlangen.
3. Containerkosten Die Beklagte ist zur Kürzung der Schlussrechnung um die ihr entstandenen Containerkosten in Höhe von brutto 639,67 EUR (1.251,09 DM) berechtigt, die sie der Werklohnforderung der Klägerin im Wege der Aufrechnung entgegenhält.
a) Nach der Aussage des Zeugen B steht fest, dass die Klägerin in erheblichem Umfang Bauschutt, nämlich insbesondere Reste von Gipskartonplatten, Metallunterkonstruktionen und Glaswolle, auf der Baustelle liegen ließ, ohne sich um die Entsorgung zu kümmern. Das ergibt sich auch aus den von der Klägerin vorgelegten Lichtbildern (GA 221). Ein solches Liegenlassen von Bauschutt stellt eine mangelhafte Werkleistung dar, mit der Folge, dass der Auftraggeber während der Ausführung nach § 4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B und nach der Abnahme gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B den Mangel auf Kosten des Auftragnehmers beseitigen lassen kann. Die Beklagte durfte dem gemäß den Bauschutt auf Kosten der Klägerin beseitigen, und zwar ohne diese zuvor unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufzufordern. Eine solche Aufforderung war entbehrlich. Es hätte sich um eine reine Förmelei gehandelt, weil die Klägerin hartnäckig bestreitet, Bauschutt nicht beseitigt zu haben.
b) Die Höhe der vorgenommenen Kürzung ist richtig. Der fachkundige Zeuge B hat im Senatstermin überzeugend bekundet, er habe die abgezogenen 25 % der Gesamtkosten für die Containergestellung aufgrund der Menge des Abfalls der Klägerin im Verhältnis zu dem Abfall der anderen Unternehmer geschätzt. Der Senat macht sich diese Schätzung zu eigen (§ 287 ZPO).
4. Aufmaß Hinsichtlich des Aufmaßes ist von den vom Sachverständigen vor Ort ermittelten Flächen auszugehen, weshalb die Beklagte zu Recht die Schlussrechnung um netto 1.708,08 EUR gekürzt hat. Der von Klägerin hiergegen vorgebrachte Einwand, es müssten die ATV für Zimmer- und Holzbauarbeiten bzw. für Tischlerarbeiten zur Anwendung kommen, mit der Folge, dass eine Erstellung des Aufmaßes nach den begrenzenden ungeputzten, ungedämmten bzw. nicht bekleideten Bauteilen zu erfolgen habe, ist nicht zutreffend.
Spezielle ATV für Trockenbauarbeiten, die ein solches Aufmaß vorsehen, existieren nicht. Einbezogen in den Vertrag ist aber die Regelung der DIN 18299 Abschnitt 5, wonach die Leistung aus Zeichnungen zu ermitteln ist, soweit die ausgeführte Leistung diesen Zeichnungen entspricht. Sind solche Zeichnungen, wie vorliegend, nicht vorhanden, ist die Leistung vor Ort aufzumessen. Wie dieses Aufmaß durchzuführen ist, bestimmt sich mangels konkreter Regelungen nach der Auffassung der an den geregelten Geschäften typischerweise beteiligten Verkehrskreise. Denn die ATV sind wegen ihrer vertragsrechtlichen Bedeutung Allgemeine Geschäftsbedingungen, mit der Folge, dass die Auslegung der Abrechnungsregelungen nach den Grundsätzen zu erfolgen hat, die die Rechtsprechung hierfür entwickelt hat (BGH BGH-Report 2004, 1273, 1274). Bei der Ermittlung der danach maßgebenden Auffassung der beteiligten Verkehrskreise kann sich das Gericht eines Sachverständigen bedienen (BGH, a.a.O., 1275). Das ist geschehen. In seinem Gutachten und in seiner Anhörung vor dem Landgericht hat der Sachverständige B ausgeführt, es sei üblich bei Umbauarbeiten der vorliegenden Art nur die sichtbaren und definitiv nachvollziehbaren Oberflächen zugrunde zu legen; es widerspreche der üblichen Baupraxis, die begrenzenden ungeputzten, ungedämmten bzw. nicht bekleideten Bauteile an mehreren Punkten zu öffnen, um deren Dicke zu bestimmen. Das ist überzeugend, so dass der Klägerin wegen der Differenzen hinsichtlich des Aufmaßes kein über den Ausspruch des Landgerichts hinaus gehender Zahlungsanspruch zusteht.
5. Zulage zur Position 2.3.1 für die mehrfach abknickende Ausführung der Wand (Position 2.3.3) Die Kürzung der Schlussrechnung um diese Position in Höhe von netto 242,15 EUR ist gerechtfertigt. Die ursprünglich geplante runde Ausführung, für die eine Zulage vereinbart worden war, ist nicht verwirklicht worden. Dass auch für die erstellte mehrfach abknickende Ausführung eine Zulage vereinbart worden ist, hat die Klägerin nicht bewiesen.
a) Aufgrund der Aussage des Zeugen B steht vielmehr fest, dass eine Einigung auf eine mehrfach abknickende statt der geplanten runden Ausführung bei einem Ortstermin erfolgt ist und der Geschäftsführer der Klägerin hierbei erklärt hat, diese Ausführung sei einfacher zu erstellen, man käme dann mit den Preisen ohne Zulage hin. Der Zeuge hat bekundet, dass die Parteien sich entsprechend geeinigt hätten. Deshalb kann eine Zulage von der Klägerin nicht mehr gefordert werden.
b) Dem steht das mit der Berufungsbegründung vorgelegte Schreiben der Klägerin vom 18.10.2000 (GA 436) nicht entgegen. Dieses Schreiben, in dem auch für die Mehreckkonstruktion die Abrechnung der Zulage angekündigt wird, ist angesichts der zuvor geschilderten mündlichen Vereinbarung anlässlich eines Ortstermins, der bereits am 20.09.2000 stattgefunden hatte, bedeutungslos. Aufgrund der mündlichen Vereinbarung durfte die Klägerin nicht auf eine stillschweigende Zustimmung der Beklagten vertrauen. Letztere war angesichts der eindeutig anderslautenden Abrede auch nicht verpflichtet, auf dieses Schreiben zu reagieren. Somit kann offen bleiben, ob das entsprechende neue Vorbringen der Klägerin überhaupt nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist.
6. Ausbesserung der Mineralfaserdecke (Position 2.3.6) Die Beklagte war berechtigt, diese Position um netto 3.885,49 EUR zu kürzen, denn der Klägerin ist der Nachweis, dass nicht die von der Beklagten akzeptierten 740,59 qm, sondern die von ihr in Rechnung gestellten 878,76 qm bearbeitet wurden, nicht gelungen.
a) Ein bindendes gemeinsames Aufmaß gemäß § 14 Nr. 2 VOB/B ist hinsichtlich dieser zwischen den Parteien in Streit stehenden Flächen ist nicht vorgenommen worden.
b) Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, die von ihr ermittelten Flächen seien zugrunde zu legen, weil die Beklagte einen gemeinsamen Aufmaßtermin nicht wahrgenommen habe. Zwar ist anerkannt, dass, wenn der Auftraggeber dem Termin zum gemeinsamen Aufmaß fern bleibt und ein neues Aufmaß oder eine Überprüfung des einseitig genommenen Aufmaßes nicht mehr möglich ist, er im Prozess des Auftragnehmers auf Zahlung des Werklohns vorzutragen und zu beweisen hat, welche Massen zutreffend bzw. dass die vom Auftragnehmer angesetzten Massen unzutreffend sind (BGH NJW 2003, 2678; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. A., 5. Teil Rn. 168). Jedoch ist ein solcher Termin zum gemeinsamen Aufmaß zwischen den Parteien nicht vereinbart worden. Der Zeuge B hat das bezüglich der hier strittigen Flächen im Senatstermin ausdrücklich bestritten und bekundet, zu einem solchen Termin sei es nicht gekommen, weil der Geschäftsführer der Klägerin nicht erreichbar gewesen sei.
c) Unerheblich ist, ob die Klägerin der Beklagten ihre Bestandsaufnahmen vom 13.07.2000 (GA 439) und 03.08.2000 (GA 442) zugesandt hat. Auch wenn der Zeuge B im Senatstermin eingeräumt hat, die Aufstellungen möglicherweise erhalten zu haben, sind damit die dort genannten Flächen nicht als bewiesen oder zugestanden anzusehen. Aus dem bloßen Schweigen der Beklagten konnte die Klägerin nicht auf eine Zustimmung schließen.
d) Das Landgericht ist aufgrund der Vernehmung der Zeugen B, H und F zu dem Ergebnis gekommen, es sei der Klägerin nicht gelungen, zu beweisen, dass tatsächlich die von ihr in Rechnung gestellten 878,76 qm bearbeitet worden seien. Das ist unter Berücksichtigung des Überprüfungsmaßstabs des Senats nicht zu beanstanden. Nach dem reformierten Berufungsrecht ist die erstinstanzliche Beweiswürdigung im Berufungsverfahren grundsätzlich nicht überprüfbar, wenn sie verfahrensfehlerfrei vorgenommen worden ist (Kniffka/Koeble, a.a.O., 19. Teil Rn. 33). Die Berufung müsste gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 1, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO konkrete Anhaltspunkte aufzeigen, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Derartige konkrete Zweifel können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern ergeben. Letztere liegen dann vor, wenn die Beweiswürdigung unvollständig oder in sich widersprüchlich ist, oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (BGH NJW 2004, 1876). Solche Mängel sind nicht erkennbar. Im übrigen hat der Senat die von der Klägerin gefertigten Aufstellungen dem Zeugen B vorgehalten. Dieser ist bei seiner widerspruchsfrei und überzeugend bekundeten Darstellung, er habe die seiner Schlussrechnungsprüfung zugrunde gelegte Bestandsaufnahme am Bauobjekt, vor Beginn der Arbeitsaufnahme gemacht.
e) Eine erneute Ermittlung der tatsächlich bearbeiteten Flächen vor Ort ist nach den übereinstimmenden Angaben des Geschäftsführers der Klägerin und des Zeugen B im Senatstermin jetzt nicht mehr möglich. Das vorgelegte Fotomaterial kann, wie schon der Sachverständige B festgestellt hat (GA 244), nicht zugeordnet werden und ist daher für eine nachträgliche Feststellung der bearbeiteten Fläche ungeeignet.
7. Durchgangsfutter mit laibungsumgreifender Bekleidung (Position 2.6.1) Die Kürzung dieser Position um netto 437,15 EUR greift die Klägerin ebenfalls ohne Erfolg an.
Sie macht mit der Berufung nur geltend, man habe sich auf einen bestimmten Preis geeinigt, was sich aus ihrem Schreiben vom 21.08.2000 (GA 427) ergebe. Aus diesem Schreiben allein, dessen Zugang von der Beklagten bestritten wird, ergibt sich aber keine entsprechende Vereinbarung zwischen den Parteien. Es fehlt jedenfalls die Zustimmung der Beklagten zu den dort genannten Preisen. Daher kann offen bleiben ob dieses neue Vorbringen der Klägerin, die erstinstanzlich noch ausdrücklich eingeräumt hat, insoweit sei eine Preisvereinbarung nicht erzielt worden, gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist.

Entscheidungsgründe:
Der Zinsanspruch der Klägerin in dem vom Landgericht zuerkannten Umfang folgt aus den §§ 288 Abs. 1 Satz 2, 291 BGB. Die dort festgesetzte Zinshöhe gilt gemäß Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB für alle Geldforderungen die seit dem 01.05.2000 fällig geworden sind und damit auch für die Restwerklohnforderung der Klägerin gemäß der Schlussrechnung vom 20.04.2001 (§ 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B). Einen weitergehenden Zinsanspruch hat die Klägerin nicht dargetan.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1 ZPO
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 13.280,18 EUR, für den Teilvergleich: 5.042,34 EUR

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 529 Abs. 1 Nr. 1, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO
§§ 288 Abs. 1 Satz 2, 291 BGB
§§ 92 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 287 ZPO
§ 5 S. 1 EGBGB
§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B
§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 14 Nr. 2 VOB/B
§ 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB
§ 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2003, 2678
NJW 2004, 1876