Landgericht München II (Bayern, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Endurteil vom 2019-03-29, Aktenzeichen 13 O 5153/18

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 17.790,00 € abzüglich eines Betrages zu bezahlen, der sich aus folgender Rechnung ergibt:
(17.790,00 / 300.000) x (Kilometerstand des Fahrzeugs bei Rückgabe - 73.000) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23. Januar 2019 Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Pkw Skoda Superb 2.0 TDI mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer TMBAF73T799023804.
2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.029,35 € freizustellen.
3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des PKW Skoda Superb 2.0 TDI mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer TMBAF73T799023804 in Annahmeverzug befindet.
4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
5. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 23 Prozent und die Beklagte 77 Prozent zu tragen.
6. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien streiten auf deliktischer Grundlage über die Rückabwicklung eines Kaufvertrages über ein Fahrzeug, welches einen von der Beklagten hergestellten Motor besitzt, der mit einer Software ausgerüstet ist, die Einfluss auf den Stickoxid-Ausstoß während der Fahrt nimmt und in der Folge vom Kraftfahrt-Bundesamt in dieser Form untersagt wurde.
Die Klagepartei bestellte am 22. April 2014 beim Autohaus „Bayer Automobile“ - einem in keinem gesellschaftsrechtlichen Verbund zur Beklagten stehenden Skoda-Vertragshändler - zum Preis von 17.790,00 € einen gebrauchten Skoda Superb 2.0 TDI mit einem Kilometerstand von 73.000 Kilometern (siehe Anlage K1). Das genannte Fahrzeug verfügt über den von der Beklagten entwickelten Dieselmotor mit der internen Bezeichnung „EA189“; die Skoda Auto a.s. ist eine Tochtergesellschaft der Beklagten. Der Motor war schon zum Zeitpunkt des Verkaufs mit einer Software ausgestattet, die erkennt, wenn das Fahrzeug - etwa im Rahmen des Zulassungsverfahrens - den sogenannten „Neuen Europäischen Fahrzyklus“ (NEFZ) durchfährt, der für die Prüfung der Abgaswerte eines neuen Fahrzeugs und folglich für die Zulassung allein relevant ist. In diesem Zyklus wird eine bestimmte Menge an Abgasen vor Erreichen des Emissionskontrollsystems in den Motor zurückgeführt, fällt also bei der Kontrolle nicht an (von der Beklagten „Modus 1“ genannt). Auf Basis der hierdurch erzielten Abgaswerte wurde dem Fahrzeug bzw. dem Motor bescheinigt, dass er die „Euro 5“-Abgasnorm erfülle, die unter anderem auch das Maß an ausgestoßenen Stickoxiden regelt. Außerhalb des durch einen bestimmten Ablauf geprägten Zyklus' - im „Modus 0“ - erfolgt die Abgasrückführung nicht im selben Maße mit der Folge, dass wesentlich mehr Stickoxide vom Motor ausgestoßen werden.
Das Kraftfahrt-Bundesamt hat die dargestellte Software mit gegenüber der Beklagten ergangenem Bescheid vom 15. Oktober 2015 als eine unzulässige „Abschalteinrichtung“ gemäß Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EU) Nr. 715/2007 eingestuft, die zu „entfernen“ sei; gleichzeitig seien von der Beklagten „geeignete Maßnahmen zur Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit zu ergreifen“ (siehe Anlage K6).
Die Beklagte entwickelte in der Folge ein Software-Update für den Motortyp EA189. Die für die Zulassung des streitgegenständlichen Fahrzeugs in der Europäischen Union zuständige Genehmigungsbehörde, die britische Vehicle Certification Agency (VCA), bestätigte der Skoda Auto a.s., dass das streitgegenständliche Fahrzeug nach Aufspielen des Software-Updates gesetzeskonform sei.
Die Beklagte bzw. ihre Tochtergesellschaften schrieben in der Folge gerichtsbekannt die Halter der Fahrzeuge mit „EA189“-Motor an und forderten sie auf, „umgehend“ einen Termin mit einem Autohaus der jeweils einschlägigen Marke zu vereinbaren, um das Software-Update aufspielen zu lassen. Die Klagepartei ließ das Software-Update aufspielen.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 3. Juli 2018 forderte die Klagepartei die Beklagte zur Zahlung des Kaufpreises bis zum 17. Juli 2018 auf (siehe Anlage K20).
Das Fahrzeug der Klagepartei wies zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung einen Kilometerstand von 140.730 Kilometer auf.
Die Klagepartei behauptet, bei der im Motor ursprünglich eingesetzten Software habe es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 der EU-Verordnung Nr. 715/2007 gehandelt. Sie hätte das Fahrzeug nicht erworben, wenn sie beim Kauf gewusst hätte, dass das Fahrzeug „mit einer Manipulationssoftware ausgestattet“ sei bzw. wenn die Skoda Auto a.s. keine unrichtige EU-Übereinstimmungsbescheinigung ausgestellt hätte.
Der damalige „Entwicklungschef“ der Beklagten, Ulrich Hackenberg, habe den Einbau der vom Kraftfahrt-Bundesamt monierten Software „in Auftrag gegeben“; der damalige Leiter der Motorenentwicklung, Rudolf Krebs, habe den Einbau „gebilligt“.
Die Klagepartei ist der Auffassung, dass die Beklagte ihr aus § 826 BGB hafte. Die schädigende Handlung liege im Einsatz der gesetzeswidrigen Software, so dass die Klagepartei einen wirtschaftlich nachteiligen Vertrag abgeschlossen habe, dieses Verhalten sei auch sittenwidrig. Es lägen „eine Reihe von Indizien vor, die nahelegen“, dass u.a. der damalige Vorstandsvorsitzende Martin Winterkorn „von der Entwicklung und der Verwendung der Manipulationssoftware wussten“; Näheres könne die Klagepartei aber hier mangels Einblicks in die Kommunikationsstruktur der Beklagten nicht vortragen.
Parallel bestehe ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB sowie in Verbindung mit § 27 der EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung (EG-FGV), wonach Fahrzeuge nur mit einer gültigen Übereinstimmungsbescheinigung des Herstellers in Verkehr gebracht werden dürfen.
Ein Ersatz für die aus dem Fahrzeug gezogenen Nutzungen sei nicht geschuldet, da andernfalls die Beklagte unbillig entlastet würde, der Kläger hingegen unzumutbar belastet würde, wenn man beachte, dass er selbst seine „giftigen“ Abgase eingeatmet hätte während des Fahrbetriebs. Auch der europarechtliche Effektivitätsgrundsatz wäre bei Ausspruch eines Nutzungsersatzes gefährdet.
Die Beklagte schulde dem Kläger auch Zinsen aus § 849 BGB in Höhe von vier Prozent, da sie dem Kläger mit einer unerlaubten Handlung Geld, nämlich den Kaufpreis, entzogen habe.
Die Klagepartei beantragt,
1) die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 17.790,00 € nebst Zinsen in Höhe von 4% p.a. seit dem 24.04.2014 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung und des PKWs Skoda Superb 2.0 l mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer TMBAF73T799023804 zu zahlen,
2) die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.100,51 € freizustellen,
3) festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des PKW Skoda Superb 2.0 l mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer TMBAF73T799023804 in Annahmeverzug befindet, hilfsweise für den Fall, dass das Gericht den Antrag zu 1. auf Rückzahlung des Kaufpreises abweist: 4) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche Schäden zu ersetzen, die dadurch entstanden sind, dass die Beklagte den PKW Skoda Superb 2.0 mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer TMBAF73T799023804 in den Verkehr gebracht hat, obwohl dieser mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet war und daher keinem genehmigten Fahrzeugtyp entspricht, entstanden sind bzw. entstehen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Meinung, ein Schaden im Sinne des § 826 BGB bzw. des § 263 StGB liege nicht vor, da weder Marktwert der betroffenen Fahrzeuge noch die Nutzbarkeit des Fahrzeugs für die Klagepartei durch die Software negativ beeinträchtigt sei. § 27 EG-FGV sei mangels Ungültigkeit der EU-Übereinstimmungsbescheinigung nicht verletzt, im Übrigen aber auch kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB.
Im Kontext der Frage der Zurechnung nach § 31 BGB führt die Beklagte an, ihr obliege keine sekundäre Darlegungslast hinsichtlich der Behauptung des Klägers, der Vorstand der Beklagten habe die Verwendung der Software gebilligt. Der Beklagten sei weiteres Vorbringen in diesem Kontext vor dem Hintergrund, dass im Zivilprozess jede Partei die ihr günstigen Tatsachen darlegen müsse, unzumutbar.
Im Übrigen wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.
1. Die Klagepartei hat gegen die Beklagte jedenfalls aus § 826 BGB einen Anspruch, so gestellt zu werden, wie sie ohne Abschluss des Kaufvertrages stünde. Danach kann sie den gezahlten Kaufpreis abzüglich des Wertes der aus dem Fahrzeug gezogenen Nutzungen verlangen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs.
a) Die Klagepartei wurde bei Abschluss des Kaufvertrags vorsätzlich getäuscht (1). Diese Täuschung war kausal für den Kaufvertragsschluss und resultierte in einem zumindest vorhergesehenen und billigend in Kauf genommenen Schaden in Höhe des gezahlten Kaufpreises (2). Die zuständigen Personen bei der Beklagten handelten sittenwidrig (3).
(1) Die Angabe der Klagepartei, sie sei über die Gesetzeskonformität des von ihr erworbenen Fahrzeugs bzw. des darin verbauten Motors getäuscht worden, ist ohne Weiteres nachvollziehbar.
(a) (aa) Wer in Deutschland bzw. innerhalb der Europäischen Union ein Kraftfahrzeug erwirbt, geht angesichts dessen, dass Kraftfahrzeuge bekanntermaßen vor dem Inverkehrbringen eine Zulassungsprüfung durchlaufen müssen, davon aus, dass das Fahrzeug - mit seinen zulassungsrelevanten Komponenten, wie der Motor sie darstellt - diese Zulassungsprüfung nach den geltenden Gesetzen durchlaufen hat. Dies umfasst die Vorstellung, dass das Ergebnis der Zulassungsprüfung nicht durch Manipulationen gleich welcher Art in dem Sinne verfälscht wurde, dass die Zulassung nur aufgrund der Manipulation erfolgen konnte, wie es vorliegend der Fall war.
Diese Vorstellung des Käufers ist bei den zuständigen Personen der Beklagten als bekannt vorauszusetzen. Denn diese wissen um die Zulassungsbedürftigkeit und um die diesbezügliche Kenntnis der (potentiellen) Kunden. Es ist auch offensichtlich, dass es für den Käufer eines Kraftfahrzeugs relevant ist, ob sein Auto den gesetzlichen Bestimmungen entspricht oder nicht. Diese Situation war auch schon vor Einführung der „EU-Übereinstimmungsbescheinigung“ gemäß Anhang IX der Richtlinie 2007/46/EG in gleicher Weise gegeben. Folglich erklärt der Fahrzeughersteller konkludent mit dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs bzw. der Hersteller einer bestimmten der Zulassung unterliegenden Fahrzeugkomponente, wie es der Motor darstellt, mit dem Inverkehrbringen der Komponente, dass das jeweilige Produkt ohne Manipulationen den behördlichen Zulassungsprozess durchlaufen hat (so auch LG Bochum, Urteil vom 29.12.2017, 6 O 96/17, juris Rn 61; nicht überzeugend LG Braunschweig, Urteil vom 29.11.2017, 3 O 331/17 Rn 21, wo eine mangelnde Aufklärungspflicht des Autoherstellers über die Verwendung der Software damit begründet wird, nach dem Bescheid des Kraftfahrt-Bundesamts vom 15. Oktober 2015 drohe keine Stilllegung des Fahrzeugs; hierbei wird erkennbar auf einen falschen Zeitpunkt Jahre nach dem Kaufvertragsschluss abgestellt, obwohl bei Erwerb des Fahrzeugs völlig unklar war, wie das Kraftfahrt-Bundesamt bei Entdeckung der Manipulation vorgehen würde).
(bb) Dass das Fahrzeug im vorliegenden Fall von einer Tochtergesellschaft der Beklagten hergestellt wurde, zu dem die Beklagte - soweit hier relevant - nur den Motor beigesteuert hat, spielt in diesem Kontext keine Rolle. Die fehlende Gesetzeskonformität basiert auf der Konfiguration des von der Beklagten hergestellten Motors. Dieser Motor wurde mit Wissen und Wollen der zuständigen Personen bei der Beklagten in das vom Kläger erworbene Modell eingebaut; hierfür reicht ein genereller Vorsatz aus, ohne dass die zuständigen Personen der Beklagten den Einbau des Motors genau in das vom Kläger erworbene Fahrzeug einzeln wissen und wollen hätten müssen. Nach den Grundsätzen der mittelbaren Täterschaft handelten dann aber die zuständigen Personen der Beklagten als Täter hinsichtlich der im Inverkehrbringen des Fahrzeugs und der damit verbundenen Täuschung der Klagepartei liegenden Handlung (nicht überzeugend deshalb OLG Köln, Beschluss vom 20.07.2018, 8 U 46/18, juris).
(cc) Ebenfalls keine Rolle spielt es in diesem Zusammenhang, dass die Klagepartei einen Gebrauchtwagen erworben hat. Denn der Beklagten war bewusst, dass der Skoda Superb mit hoher Wahrscheinlichkeit nach dem Erstverkauf weiterverkauft werden würde, dass also auch jemandem wie der hiesigen Klagepartei das Fahrzeug angeboten werden würde, sich die Täuschung durch das Inverkehrbringen also fortsetzen würde. In einem solchen Fall sind die zuständigen Angestellten der Beklagten als mittelbare Täter anzusehen, da derjenige, der der Klägerin das Fahrzeug im Jahr 2013 verkauft hat, von den Umständen hinsichtlich der Abgassteuerungssoftware keine Kenntnis hatte (aA LG Braunschweig, Urteil vom 14.02.2018, 3 O 1915/17, juris Rn 17 ff., welches die Frage allerdings unter dem Blickwinkel einer anderen Täuschungshandlung prüft (nämlich einer Täuschung durch Unterlassen wegen fehlenden Hinweises auf die „Manipulation“) und eine solche Täuschungshandlung durch die Angestellten der Beklagten gegenüber dem Käufer eines Gebrauchtwagens verneint; ob diese Auffassung mit den Grundsätzen der mittelbaren Täterschaft in Einklang steht, muss hier aufgrund des anderen Ansatzes für die Täuschungshandlung nicht geprüft werden).
(dd) Ob bei einer eigenen Prüfung der entsprechenden Normen bei Berücksichtigung der von der Beklagten vorgebrachten technischen Argumente jedes Zivilgericht - wie das Kraftfahrt-Bundesamt - zu dem Schluss käme, dass die Beklagte den Motor EA189 mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen hat, kann dabei dahinstehen (wobei das hiesige Gericht angesichts des mit Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EU) Nr. 715/2007 erkennbar verfolgten Ziels, die Abgasgrenzwerte einzuhalten, deutlich dahingehend tendiert, die Entscheidung gleichlautend zum Kraftfahrt-Bundesamt zu treffen; siehe auch BGH, Hinweisbeschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/17). Entscheidend ist, dass das Kraftfahrt-Bundesamt als die zuständige Behörde diese Entscheidung getroffen und die Beklagte sie nicht - wie möglich gewesen wäre - angefochten hat. Es kommt hinzu, dass die Beklagte bzw. deren Tochterunternehmen in der Folge die Halter der entsprechenden Fahrzeuge selbst aufforderte, das Software-Update aufspielen zu lassen, weil ansonsten eine Stilllegung nach § 5 der Fahrzeug-Zulassungs-Verordnung (FZV) drohe. Letzteres erscheint eine durchaus realistische Warnung zu sein, nachdem § 5 Abs. 1 FZV der zuständigen Landesbehörde das Recht gibt, den Betrieb „nicht vorschriftsmäßiger“ Fahrzeuge zu untersagen und das Kraftfahrt-Bundesamt in dem Bescheid vom 15. Oktober 2015 festgestellt hat, dass der Betrieb der Fahrzeuge ohne geeignete Gegenmaßnahmen der Beklagten „nicht vorschriftsmäßig“ sei. Folglich ging die Beklagte selbst davon aus, dass die mit ihrem Motor versehenen Fahrzeuge ohne das Update nicht den gesetzmäßigen Vorschriften entsprächen. Ob die EG-Typgenehmigung im Sinne der Richtlinie Nr. 2007/46/EG mit Verwendung der Software wegen Verstoßes gegen Art. 8 Abs. 1 der genannten Richtlinie in Verbindung mit § 4 Abs. 4 der EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung (EG-FGV) unmittelbar unwirksam wurde oder ob sie wirksam ist, die entsprechenden Fahrzeuge aber gemäß § 25 Abs. 2 EG-FGV durch Nebenbestimmungen in einen vorschriftsmäßigen Zustand gebracht werden mussten (so die Auffassung des Kraftfahrt-Bundesamts), ist in diesem Kontext irrelevant.
Allein durch die Verwendung der Software konnten die von der Beklagten hergestellten Motoren die Zulassungsprüfung nach der „Euro-5-Norm“ bestehen. Dabei geht es nicht - wie die Beklagte meint - darum, dass die Zulassung nach europäischem Recht allein auf Basis des NEFZ geprüft wird anstatt im realen Fahrbetrieb. Es geht stattdessen darum, dass die Prüfung auf dem NEFZ ohne abgasrelevante Manipulationen bestanden werden muss, was vorliegend nicht der Fall ist.
(b) Diese Täuschung der Klagepartei erfolgte vorsätzlich, da - wie die Beklagte selbst vorträgt - die Funktion der Software kein zufällig eingetretener nicht bemerkter Nebeneffekt ist, sondern von den entsprechenden bei der Beklagten hierfür zuständigen Personen bewusst verwendet wurde. Dass eine Software, die im Ergebnis dazu führt, dass nur auf dem NEFZ-Prüfstand eine bestimmte höhere Abgasrückführung stattfindet als im realen Fahrbetrieb, angesichts des bereits erwähnten Sinn und Zwecks von Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EU) Nr. 715/2007 (und auch vor dem Hintergrund der seit Jahren strenger werdenden EU-Abgasnormen) zumindest möglicherweise als „Abschalteinrichtung“ im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EU) Nr. 715/2007 eingeordnet werden würde - unabhängig davon, ob die Software direkt auf das Emissionskontrollsystem einwirkt oder die Abgase von diesem bereits fernhält - war für die betreffenden Personen bei der Beklagten bei lebensnaher Betrachtung zumindest vorhersehbar. Diese Personen konnten nach Auffassung des Gerichts - wiederum bei lebensnaher Betrachtung - auch nicht ernsthaft darauf vertrauen, eine solche Einordnung werde nicht stattfinden. Eine Vertrauensbasis hierfür ist nicht erkennbar, insbesondere wurde die Funktionsweise der Software den Behörden nicht - wie ohne Weiteres möglich - zur Vorabprüfung im Hinblick auf ihre Einordnung erläutert. Daher ist davon auszugehen, dass die betreffenden Personen bei der Beklagten eine solche Einordnung billigend in Kauf nahmen.
Hinsichtlich der billigenden Inkaufnahme ist nicht auf die Entdeckung der Manipulationen zunächst durch die USamerikanischen Umweltbehörden abzustellen (welche die zuständigen Personen bei der Beklagten möglicherweise nicht billigend in Kauf nahmen), sondern auf die Gesetzwidrigkeit an sich. Denn die Entdeckung führte nur zur (deklaratorischen) Feststellung der Gesetzwidrigkeit und begründete diese nicht erst. Die Klagepartei ist aber (schon) dahingehend getäuscht worden, sein Fahrzeug sei gesetzeskonform - nicht (nur) dahingehend, keine Behörde würde in Bezug auf sein Fahrzeug wegen der Verwendung einer „Abschalteinrichtung“ einschreiten.
(2) (a) Es ist desweiteren ohne Weiteres nachvollziehbar, wenn die Klagepartei angibt, diese Täuschung sei kausal für den Kauf des Fahrzeugs gewesen, sie hätte den Skoda Superb folglich nicht gekauft, wenn sie gewusst hätte, dass die Zulassung nur aufgrund einer Software erreicht wurde, die möglicherweise in der Zukunft als unzulässige „Abschalteinrichtung“ im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EU) Nr. 715/2007 eingestuft würde.
Das gilt schon deshalb, weil dieses Fahrzeug bei mangelnder Täuschung durch die den Motor in Verkehr bringende Beklagte überhaupt nicht zum Verkauf gestanden hätte. Denn die Beklagte hat keine Täuschung dergestalt begangen, dass sie pflichtwidrig nicht erklärt hat, sie habe eine möglicherweise unzulässige Abschalteinrichtung verwendet, sondern sie hat die Täuschung in der Form begangen, dass sie überhaupt einen Motor in Verkehr gebracht hat mit der konkludenten Erklärung, dieser genüge den gesetzlichen Vorschriften.
Aber auch wenn man das anders sähe, würde ein auf der Täuschung kausal beruhender Kaufvertragsschluss vorliegen. Für gewöhnlich hält man vom Kauf eines Produkts Abstand, dessen Gesetzmäßigkeit unklar ist, zumal wenn dieses Produkt 17.790 € kostet. Dies gilt umso mehr, wenn es zahlreiche Alternativen gibt, wie es bei einem Autokauf der Fall ist. Das Gericht ist sich selbstverständlich im Klaren darüber, dass eine Vielzahl von Faktoren bestimmend für den Kauf eines Autos sind, wie Preis, Design, Motorleistung, zu erwartender Wiederverkaufswert, etc. Dass es aber bei einer Aufklärung darüber, der im Fahrzeug verbaute Motor sei mit der geschilderten Software ausgerüstet, was zu einer fehlenden Gesetzmäßigkeit führen könnte, für die Klagepartei keine Alternative für einen Autokauf gegeben hätte, kann insbesondere beim hier streitgegenständlichen Fahrzeug nicht angenommen werden.
(b) Der Kaufvertragsschluss führte unmittelbar zu einem „Schaden“ im Sinne des § 826 BGB bei der Klagepartei.
(aa) Es ist in der Rechtsprechung des BGH anerkannt, dass einen Schaden im Sinne dieser Norm - trotz objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung - auch erleidet, wer „durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrags gebracht worden ist, den er sonst nicht geschlossen hätte, und die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist“ (BGH, Urteil vom 21.12.2004, VI ZR 306/03, juris Rn 16 = BGHZ 161, 361). Dabei ist - gemäß den allgemeinen Grundsätzen - auf den Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses abzustellen.
Es ist aber zu konstatieren, dass schon die objektive Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung nicht gegeben war, weil die Klagepartei mit dem Kaufvertrag ein Auto erwarb, welches nach den Feststellungen des Kraftfahrt-Bundesamts in dem Zustand des Erwerbs „nicht vorschriftsmäßig“ war - eine Konstellation, die mit einer Wertminderung einhergeht, ohne dass deren Höhe hier exakt beziffert werden müsste. Auch wenn die den Wert mindernden Tatsachen bei Abschluss des Kaufvertrages noch nicht bekannt waren, war die Anlage der Wertminderung bereits bei Kaufvertragsschluss vorhanden. Diese Konstellation führt dazu, dass der Vertrag als ein von der Klagepartei ungewollter Vertrag im Sinne der zitierten Rechtsprechung des BGH anzusehen ist. Daher liegt der Schaden vorliegend nicht etwa nur in der Wertminderung, sondern in dem ungewollten Vertrag als Ganzes, so dass der Vertrag im Wege des Schadensersatzes rückgängig zu machen ist.
(bb) Das von der Beklagten angebotene und von der Klagepartei aufgespielte Software-Update ändert nichts am Vorliegen des Schadens - und zwar auch dann nicht, wenn dem von der Beklagten vorgelegten Bescheid der Vehicle Certification Agency eine umfassende Prüfung der Auswirkungen des Updates auf die Motorkonfiguration zugrunde liegt und dieser (nicht vorgelegte) Bescheid besagen würde, dass keinerlei negative Auswirkungen des Updates auf die Motorleistung zu befürchten seien. Die Klagepartei ist im Rahmen des § 826 BGB so zu stellen, wie sie ohne die Täuschung und damit ohne den Abschluss des ungewollten Vertrages stünde. In jenem Fall wäre das fragliche Fahrzeug nicht in Verkehr gebracht worden und die Klagepartei hätte es nicht erworben, so dass bei ihr kein Software-Update installiert werden könnte.
Hiergegen kann nicht vorgebracht werden, dies sei eine zu formalistische Herangehensweise, der Schaden in Form der fehlenden Gesetzeskonformität sei durch das Software-Update entfallen. Die Klagepartei hat aufgrund der Täuschung der Beklagten einen Kaufvertrag über ein Fahrzeug mit einer bestimmten technischen Konfiguration abgeschlossen, welche den gesetzlichen Bestimmungen nicht entspricht. Durch das Software-Update wird die Gesetzeskonformität hergestellt, aber zum Preis einer veränderten technischen Konfiguration. Ob und wenn ja welche konkreten Auswirkungen diese veränderte technische Konfiguration hat, kann der Kläger letztlich nicht beurteilen, auch wenn er in der mündlichen Verhandlung ausgesagt hat, er habe seit drei Jahren keine Nachteile feststellen können. Ob die konkrete Gefahr von Langzeitschäden droht - wie die Klagepartei vorträgt - oder nicht, ist nach Auffassung des Gerichts nicht entscheidend. Denn jedenfalls handelt es sich nach Aufspielen des Updates um ein anderes Fahrzeug als dasjenige, welches die Klagepartei erworben hat. Der Klagepartei blieb auch auf kurz oder lang nach Auffassung des Gerichts - bis zur Rückabwicklung des Kaufvertrages - gar nicht anderes übrig, als das Software-Update aufspielen zu lassen, weil sonst die Betriebsuntersagung gedroht hätte (siehe VGH Kassel, Beschluss vom 20.03.2019, 2 B 261/19, juris). Deshalb kann sich die Klagepartei in der hiesigen Konstellation nach Auffassung des Gerichts weiterhin darauf berufen, dass es sich um einen ungewollten Vertrag handele.
(c) Der Vorsatz der zuständigen Personen bei der Beklagten erstreckte sich auf diesen Schaden. Wie bereits im Rahmen der Täuschung ausgeführt, fehlt es an jeder Vertrauensbasis dahingehend, dass die fragliche Software nicht als unzulässige „Abschalteinrichtung“ eingeordnet würde und das Fahrzeug darum in jedem Fall gesetzeskonform wäre. Dass die Klagepartei - auch in der Vorstellung der zuständigen Personen bei der Beklagten - bis zum Bekanntwerden des Sachverhalts das Fahrzeug völlig normal würde nutzen können, ändert nichts an der Wertminderung. Dass eine solche bei einem nicht gesetzeskonformen Fahrzeug vorliegt, liegt auf der Hand und ist somit vom Vorsatz umfasst. Der Vorsatz erstreckt sich gleichermaßen auf die Wertminderung wie auf die dadurch begründete Feststellung, dass unter diesen Umständen auch ein für die Klagepartei ungewollter Vertrag vorliegt.
(3) Das Handeln der zuständigen Personen bei der Beklagten war sittenwidrig.
„Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann“ (BGH, Urteil vom 28.06.2016, VI ZR 536/15, juris Rn 16).
Der vorliegende Fall zeichnet sich dadurch aus, dass die Beklagte bzw. die für sie handelnden Personen eine den gesamten Weltmarkt betreffende Manipulation der behördlichen Zulassungsprüfungen in Gang gesetzt haben, um die eigenen und die Autos der Tochterunternehmen nur so oder zumindest kostengünstiger und/oder attraktiver als es sonst möglich gewesen wäre in Verkehr bringen zu können. Neben der Täuschung sämtlicher Zulassungsbehörden führte dies bewusst zur Täuschung zahlreicher Verbraucher mit der Folge, dass diese in großem Umfang eine jeweils erhebliche Summe Geld für ein Produkt ausgaben, welches mangels Gesetzeskonformität von den Behörden mit einem Nutzungsverbot hätte belegt werden können. Zudem betraf die Täuschung nicht irgendeinen untergeordneten, für die Allgemeinheit eher unbedeutenden Punkt des Zulassungsverfahrens, sondern die der Gesundheit dienenden Abgasgrenzwerte bzw. die gesetzliche Zulassung. Die Beklagte hat folglich letztlich Profite auf Kosten der Gesundheit der Allgemeinheit gemacht. Unabhängig davon, was man von den Abgasgrenzwerten im Einzelnen halten mag, stellen die festgelegten Grenzwerte die von demokratisch gewählten Institutionen festgesetzte maßgebliche Abwägung zwischen wirtschaftlichen und gesundheitlichen Interessen dar, die zu beachten ist. Eine heimlich einseitig durchgesetzte Veränderung dieser Abwägung zugunsten der wirtschaftlichen Interessen, die nach dem Willen der Beklagten unendlich lange in einer unüberschaubaren Anzahl von Produkten Erfolg hätte haben sollen, ist in der Gesamtwürdigung als sittenwidrig einzustufen.
All die genannten Umstände waren den zuständigen Personen bei der Beklagten bekannt. Dies reicht für den subjektiven Tatbestand hinsichtlich der Sittenwidrigkeit aus, ein Bewusstsein der Sittenwidrigkeit bei den maßgeblichen Personen ist hingegen nicht erforderlich (siehe Palandt/Sprau, aaO, § 826 Rn 8).
b) Die Beklagte muss sich entsprechend § 31 BGB das Handeln der Personen zurechnen lassen, die die Klagepartei vorsätzlich getäuscht und die Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit in sich erfüllt haben.
Die anerkanntermaßen auf alle juristischen Personen anzuwendende Vorschrift des § 31 BGB bestimmt, dass sich die juristische Person das schadensträchtige Handeln zurechnen lassen muss, den „der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen“ verursacht hat. Der Begriff des „verfassungsmäßigen Vertreters“ wird von der Rechtsprechung so ausgelegt, dass damit jede Person gemeint ist - ob sie in der Satzung als solche erwähnt ist oder nicht -, der bedeutsame wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind und er die juristische Person insoweit repräsentiert (siehe Palandt/Ellenberger, BGB, 77. Aufl., § 31 Rn 6 mit Nachweisen).
Nach den allgemeinen Grundsätzen ist die Klagepartei beweispflichtig für die von der Beklagten bestrittene Behauptung, der Vorstand der Beklagten habe die Verwendung der Software gebilligt. Ob die Klagepartei dieser Beweislast vorliegend nachgekommen ist bzw. ob der Beklagten eine sekundäre Darlegungslast obliegt, um die Klagepartei in die Lage zu versetzen, ihrer Beweispflicht nachzukommen, ist vorliegend nicht relevant.
Denn die Rechtsprechung nimmt für die Fälle, in denen eine juristische Person keinen verfassungsmäßigen Vertreter für eine bedeutsame wesensmäßige Funktion bestellt hat, ein Organisationsverschulden der juristischen Person an mit der Folge, dass sich die juristische Person dann so behandeln lassen muss, als wäre die handelnde Person ein verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB (siehe BGH, Urteil vom 08.07.1980, VI ZR 158/78, juris Rn 63 = NJW 1980, 2810, für den Fall einer durch einen Zeitungsredakteur vorgenommenen üblen Nachrede, die mangels Kontrolle von keinem (eigentlichen) verfassungsmäßigen Vertreter unterbunden wurde; Palandt/Ellenberger, aaO, § 31 Rn 7). Das Gericht ist der Auffassung, dass die Motorenentwicklung inklusive der Sicherstellung der Einhaltung der Abgasgrenzwerte bei einem Autohersteller eine bedeutsame Aufgabe im Sinne dieser Rechtsprechung ist. Die Beklagte hat folglich ihren Betrieb so zu organisieren, dass sie sich für schadensersatzpflichtiges Handeln in diesem Bereich nicht entlasten kann (BGH, aaO). Es ist daher nicht relevant, ob ein verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB die sittenwidrigen Handlungen begangen hat oder ob dies in Ermangelung eines erforderlichen verfassungsmäßig berufenen Vertreters ein Verrichtungsgehilfe war - solange nur eine natürliche Person sämtliche Tatbestandsmerkmale des § 826 BGB in sich vereint (siehe zu diesem Erfordernis BGH, Urteil vom 28.06.2016, VI ZR 536/15, juris Rn 13, 23). Dass dieses Erfordernis erfüllt ist, steht für das Gericht aber außer Frage. Die Person, die letztlich entschieden hat, dass diese Software verwendet wird, muss über deren Funktion Bescheid gewusst haben und hat entsprechend zumindest billigend in Kauf genommen, dass eine solche Funktion von den zuständigen Behörden als nicht ordnungsgemäß eingestuft werden könnte.
c) Die Klagepartei muss sich auch im Rahmen eines deliktischen Schadensersatzanspruchs die Vorteile entgegenhalten lassen, die ihr durch die Nutzung des nunmehr zurückzugebenden Kraftfahrzeugs entstanden sind, um nicht durch den Schadensersatz bereichert zu werden.
(1) Die Klagepartei steht selbst auf dem - richtigen - Standpunkt, dass sie durch ihr Schadensersatzbegehren so gestellt werden muss, wie sie ohne den Kaufvertragsschluss stünde. Dann hätte sie zwar den Kaufpreis behalten, hätte aber auch nicht völlig unbeschränkt (bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung) 67.730 Kilometer mit dem Skoda Superb zurücklegen können.
Die Klagepartei führt an, es sei mit Treu und Glauben nicht vereinbar, wenn die Beklagte die „illegale“ Nutzung des Fahrzeugs durch den Kläger Letzterem gegenüber ins Feld führen dürfe. Die Rechtsordnung würde sich in Widerspruch zu sich selbst setzen, wenn sie die Nutzungen einerseits verbiete, andererseits aber der Person, welche diese Nutzungen „in die Wege geleitet“ habe, diese Nutzung durch eine Anrechnung zugute kommen lasse (ähnlich Heese, NJW 2019, 257, 261 f.; das LG Augsburg spricht in einem Satz davon, Nutzungsvorteile seien nicht zu ersetzen, weil dies „zu einer unangemessenen und damit treuwidrigen Entlastung eines deliktisch handelnden Schädigers“ führe, Urteil vom 05.12.2018, 21 O 3267/17, BeckRS 2018, 33800, Rn 12). Damit kann die Klagepartei nicht durchdringen.
 Ein grundlegendes Prinzip des deutschen Schadensersatzrechts ist es, dass der Geschädigte zwar den Schaden ersetzt erhält, durch den Schadensersatz aber nicht bereichert werden darf. Entsprechend muss sich der Geschädigte grundsätzlich Vorteile, die adäquat kausal auf dem schadensersatzbegründenden Ereignis beruhen, anrechnen lassen, wobei diese Anrechnung automatisch erfolgt. Dieser Grundsatz wird jedoch in dem Sinne durchbrochen, dass eine Vorteilsausgleichung unterbleibt, wo sie mit höheren Wertungsgesichtspunkten nicht übereinstimmt (siehe zum Ganzen Palandt/Grüneberg, aaO, Vorb v § 249 Rn 67 ff.).
 Die Rechtsprechung hat zur Frage, in welchen Fällen eine Vorteilsausgleichung nach diesem Maßstab in Betracht kommt und wann nicht, Fallgruppen gebildet; eine solche Fallgruppe ist der Ersatz von Nutzungen nach der Rückabwicklung eines Vertragsverhältnisses. In diesem Zusammenhang hat der BGH entschieden, dass die Nutzungen auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen seien, wobei es im konkreten Fall um die Rückabwicklung eines Grundstückskaufvertrages nach arglistiger Täuschung ging; der BGH ist nicht mit einem Wort auf die Frage eingegangen, ob die Tatsache der Arglist die Anrechnung des Nutzungsvorteils ausschließen könne (siehe BGH, Urteil vom 31.03.2006, V ZR 51/05, juris Rn 9 = BGHZ 167, 108). Das ist auch überzeugend. Der Gesetzgeber des BGB hat die Frage der Vorteilsausgleichung nicht geregelt, sondern Rechtsprechung und Lehre überlassen (siehe Palandt/Grüneberg, aaO, Vorb v § 249 Rn 67 unter Berufung auf die Motive zum BGB, Band II, S. 19). Die pauschale Nichtanrechnung von Vorteilen im Falle vorsätzlicher sittenwidriger Handlungen im Sinne des § 826 BGB - wie sie Heese vorschweben (NJW 2019, 258, 261 f.) - hätte der Gesetzgeber aber ohne Weiteres regeln können; er hat dies weder damals noch in den folgenden 119 Jahren, über zwei Weltkriege hinweg, getan.
 Zumindest der hiesige Fall ist nicht so gelagert, dass abweichend vom aufgezeigten Grundsatz die Vorteilsausgleichung im Kontext des Nutzungsersatzes aus Wertungsgesichtspunkten zu unterbleiben hätte. Denn zum einen gilt Folgendes: Auch wenn die Beklagte in großem Stil gehandelt und damit Gewinne nicht unerheblichen Ausmaßes erwirtschaftet hat, erscheint die Rückabwicklung jeglicher Kaufverträge - unabhängig davon, ob die Fahrzeuge neu oder wie hier gebraucht gekauft waren, unabhängig davon, ob das Fahrzeug von der Beklagten stammt oder von einer Tochtergesellschaft, aber mit dem EA189-Motor ausgerüstet ist, mit (bei einem vollumfänglich begründeten Antrag) umfassender Kostentragung - als ausreichende Sanktion, um die Anreize für deliktisches Handeln auszulöschen. Es ist aus Sicht des Gerichts angesichts der Kosten und des Imageschadens, welchen die Beklagte zu vergegenwärtigen hat, nicht ernsthaft zu erwarten, dass die Beklagte - oder ein anderer Autohersteller - in Zukunft erneut auf ähnliche Art und Weise vorgehen werden. Zum anderen ist zu bemerken, dass die Klagepartei zwar einen unerwünschten Vertrag geschlossen, sie aber doch über Jahre hinweg keinen spürbaren Schaden erlitten hat, weil sie den Skoda Superb völlig unbeschränkt nutzen konnte.
 Die von der Klagepartei zitierte Entscheidung des BGH (Urteil vom 23.06.2015, XI ZR 536/14, NJW 2015, 3160) ist nach Auffassung des Gerichts aufgrund eines anders gelagerten Sachverhalts nicht für die Meinung der Klagepartei heranzuziehen. Dort hatte der Antragsteller im Mahnverfahren im Antrag vom 30. Dezember 2008 bewusst wahrheitswidrig behauptet, sein Anspruch - auf „großen“ Schadensersatz statt der Leistung - sei nicht von einer Gegenleistung abhängig, offensichtlich damit der Mahnbescheid (auf der Basis von § 167 ZPO) noch rechtzeitig zugestellt werde, um die Verjährung zu hemmen. Dort hat der BGH ausgeführt, der Antragsteller könne sich wegen § 242 BGB nicht auf die Hemmung der Verjährung berufen, auch nicht bezüglich des (anders als beim „großen“ Schadensersatz) keine Gegenleistung fordernden „kleinen“ Schadensersatzes. Sonst blieben ihm nämlich die Vorteile seines rechtsmissbräuchlichen Vorgehens „risikolos“ in dem Umfang erhalten, „der einer redlichen Vorgehensweise entspräche“ (aaO, Rn 34). Im vorliegenden Fall wird die Beklagte aber auch bei Gewährung von Nutzungsersatz nicht so gestellt, wie sie bei redlicher Vorgehensweise stünde. Dann nämlich wäre der Kaufvertrag überhaupt nicht rückgängig zu machen. Der Nutzungsersatz nach der heranzuziehenden Formel entspricht auch nicht etwa einem typischen - theoretisch auf Basis redlichen Vorgehens denkbaren - Mietvertragsregime, zumal die Beklagte als Hersteller nur des Motors eines Gebrauchtfahrzeugs überhaupt nicht in der Position gewesen wäre, mit dem Kläger einen Mietvertrag über das Fahrzeug abzuschließen.
 Wenn die Klagepartei konkret auf den hiesigen Fall bezogen nicht nur auf die Arglist abstellt, sondern auf die Illegalität der Nutzung, ist hierzu zu bemerken, dass die Rechtsordnung auch an anderer Stelle dem rechtswidrig erlangten Vermögen Schutz zuspricht; so wird derjenige, der einen anderen durch Drohung mit Gewalt zur Aufgabe des rechtswidrigen Besitzes an Betäubungsmitteln veranlasst, wegen räuberischer Erpressung bestraft, nicht nur wegen Nötigung, obwohl die (räuberische) Erpressung einen Vermögensnachteil beim Geschädigten erfordert (siehe BGH, Urteil vom 23.08.2017, 2 StR 150/16, juris). Dort wird unter Verweis darauf argumentiert, dass die Rechtsordnung im Bereich der Vermögensdelikte kein „schutzunwürdiges Vermögen“ kenne (siehe MünchKommStGB/Sander, 3. Aufl., § 253 Rn 26). Das gilt auch dann, wenn der Täter dem Opfer die Betäubungsmittel zuvor verkauft hatte, also den rechtswidrigen Besitz „in die Wege geleitet“ hatte. Folglich hätte sich ein Täter wegen räuberischer Erpressung zulasten des Klägers schuldig gemacht, wenn er diesen unter Androhung von Gewalt zur Aufgabe des Besitzes am Fahrzeug veranlasst hätte - auch dann, wenn er dem Kläger das Fahrzeug zuvor verkauft gehabt hätte. Man kann das Vermögen in Form des Besitzes und der damit verbundenen Nutzungsmöglichkeit aber nicht im Sinne des Strafrechts geschützt ansehen, zivilrechtlich aber ein Vermögen dieser Form verneinen.
 Soweit die Klagepartei unter Verweis auf einen Aufsatz von Harke der Auffassung ist, eine Nutzungsersatzpflicht verbiete sich wegen des Gebots der effektiven Durchsetzung von EU-Recht, kann dem ebenfalls nicht gefolgt werden. So ist Harke der Auffassung, die Entscheidung des EuGH vom 17. April 2008, in welcher dieser zu dem Schluss kam, Art. 3 der Richtlinie 1999/44/EG (Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie) erlaube keine Nutzungsersatzpflicht des Käufers für die im Rahmen einer Nachlieferung nach § 439 BGB ausgetauschte mangelhafte Sache (Rs. C-404/06, Quelle AG/Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände, NJW 2008, 1433), stelle einen „Parallelfall“ dar, weshalb das dortige „Wertungsprinzip“ auch Geltung für die hiesige Fallkonstellation „erheische“ (VuR 2017, 83, 90 f.; siehe auch LG Augsburg, Urteil vom 14.11.2018, 21 O 4310/16, BeckRS 2018, 33801, Rn 13, wo für die Auffassung, ein Nutzungsersatz widerspreche dem Gedanken des Schadensersatzes nach sittenwidriger Schädigung, auf diese Entscheidung verwiesen wird; nicht präzise Palandt/Grüneberg, aaO, Vorb v § 249 Rn 94). Diese Entscheidung basiert aber auf einer Auslegung des Begriffs „unentgeltliche Nachbesserung“ in Art. 3 Abs. 3, Abs. 4 der Richtlinie, nicht auf dem (in seiner Reichweite völlig vagen) Gebot der effektiven Durchsetzung des EU-Rechts. Der EuGH lässt in der Entscheidung vielmehr erkennen, dass im Fall einer Vertragsauflösung - welcher der hiesigen Konstellation deutlich näher ist als eine Nachlieferung - der 15. Erwägungsgrund der Richtlinie heranzuziehen sei (siehe EuGH, NJW 2008, 1433 Rn 38 f.). Der 15. Erwägungsgrund lautet wie folgt:
„Die Mitgliedstaaten können vorsehen, dass eine dem Verbraucher zu leistende Erstattung gemindert werden kann, um der Benutzung der Ware Rechnung zu tragen, die durch den Verbraucher seit ihrer Lieferung erfolgt ist. Die Regelungen über die Modalitäten der Durchführung der Vertragsauflösung können im innerstaatlichen Recht festgelegt werden.“
Danach steht eine Nutzungsersatzpflicht des Käufers für den Fall des Rücktritts vom Kaufvertrag, wie sie in § 346 Abs. 1 BGB vorgesehen ist, im Einklang mit der Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie.
Die hier vorliegende Konstellation einer Rückgängigmachung des Vertrages auf deliktischer Grundlage ist nicht anders zu bewerten. Die Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie und ihr 15. Erwägungsgrund gelten einheitlich sowohl für Sachmängel, von denen der Verkäufer zum Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses keine Kenntnis hatte, als auch für solche, von denen er in jenem Zeitpunkt Kenntnis hatte. Weshalb die Mitgliedstaaten für den Fall einer vorsätzlichen Begehungsweise des Verkäufers auf Vertragsbasis Nutzungsersatzpflichten des Käufers vorsehen können sollen, für den Fall einer vorsätzlichen Begehungsweise des Herstellers auf deliktischer Basis aber nicht, erschließt sich nicht.
Daran ändert auch der hier konkret in Rede stehende Verstoß der Beklagten gegen die Pflicht, eine ordnungsgemäße Übereinstimmungsbescheinigung gemäß Anhang IX der Richtlinie 2007/46/EG auszustellen, nichts. Die Behauptung, durch eine solche Pflicht würde die Ausübung des Schadensersatzanspruchs „stark beeinträchtigt, der Anspruch könnte nicht mehr seine Funktion erfüllen, dem gemeinschaftsrechtlichen Verbot des Fahrzeughandels ohne richtige Übereinstimmungsbescheinigung zur Durchschlagskraft zu verhelfen. Die Anwendung des nationalen Rechts würde so krass dem gemeinschaftsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz zuwiderlaufen“ (so Harke, VuR 2017, 83, 91) ist nicht überzeugend. Die Klagepartei muss in der hier vorliegenden Konstellation nicht - wie in der vom EuGH entschiedenen Konstellation - Geld zusätzlich zum Kaufpreis zahlen, damit sie eine mangelfreie Sache erhält, sondern sie bekommt nur weniger Geld zurück, als sie es bekäme bei fehlender Nutzungsersatzpflicht. Im Endeffekt zahlt sie für die Nutzung eines Fahrzeugs während einer Zeit, in der sie dieses völlig unbehelligt nutzen konnte. Dass ein Käufer es nicht einsehen sollte, hierfür - wie für die Nutzung jedes anderen Vermögensgutes auch - zu zahlen und deshalb davon Abstand nehmen sollte, eine Schadensersatzklage zu erheben, erscheint arg zweifelhaft. Selbst wenn aber ein Käufer sich durch die Aussicht auf eine Nutzungsersatzpflicht von der Erhebung einer Schadensersatzklage abgeschreckt fühlen sollte, wäre dies vor dem Hintergrund des schadensrechtlichen Bereicherungsverbots hinzunehmen; der (völlig konturenlose) Grundsatz der effektiven Durchsetzung des EU-Rechts kann nicht dazu führen, dass man jahrelang einen Vermögenswert kostenlos nutzen kann, nur weil man dafür nicht zahlen will.
(2) Der Gebrauchsvorteil eines Kraftfahrzeugs berechnet sich üblicherweise wie folgt (siehe Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl., Rn 1166; zustimmend Wackerbarth, NJW 2018, 1713):
(Bruttokaufpreis / erwartete Gesamtlaufleistung) x gefahrene Kilometer Das Gericht schätzt die Gesamtlaufleistung des vorliegenden Motors basierend auf der Auswertung des Internet-Forums „mobile.de“ auf 300.000 Kilometer, nachdem dort noch zahlreiche Modelle mit diesem Motor mit mehr als 250.000 Kilometern angeboten werden und auch davon auszugehen ist, dass zahlreiche Eigentümer im obersten Laufleistungsbereich das Fahrzeug nicht mehr verkaufen, sondern bis zum Lebensende fahren. Da es sich vorliegend um ein Gebrauchtfahrzeug handelt, ist der Anfangskilometerstand natürlich vom jetzigen Kilometerstand abzuziehen.
Nach diesen Parametern kommt man vorliegend bezogen auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung auf einen Wert des Nutzungsersatzes von 4.016,39 €. Da die Klagepartei aber aller Wahrscheinlichkeit nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung weitere Kilometer mit dem Fahrzeug zurückgelegt hat, ist der Tenor unter Bezugnahme auf die Berechnungsmethode formuliert worden.
d) Der Zinslauf beginnt am Tag nach Zustellung der Klageschrift, mithin mit dem 23. Januar 2019.
Einen Zins in Höhe von vier Prozent ab dem Datum des Kaufvertrages gemäß § 849 BGB schuldet die Beklagte hingegen nicht. Zwar wird durch § 849 BGB vor dem Hintergrund des durch die Norm verfolgten Zwecks, den später nicht nachholbaren Verlust der Nutzbarkeit einer Sache auszugleichen, auch die deliktisch veranlasste Weggabe von Geld in Form einer Überweisung erfasst (BGH, Versäumnisurteil vom 26.11.2007, II ZR 167/06, NJW 2008, 1084). Im hiesigen Fall hat die Klagepartei aber für die Weggabe des Geldes einen Vermögenswert erhalten, nämlich Eigentum und Besitz an dem Skoda Superb. Allenfalls könnte man also dem Kläger einen Zins in Höhe von vier Prozent des Betrages zusprechen, welcher der Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem Wert des Fahrzeugs im Zeitpunkt der Zahlung des Kaufpreises entspricht. Wie hoch diese Differenz ist, ist aber völlig unbekannt. Anknüpfungspunkte hierfür liegen dem Gericht nicht vor; insbesondere hat die Klagepartei auch kein Sachverständigengutachten zu dieser Frage beantragt, sondern spricht nur davon, der Kaufpreis erweise sich „als zu hoch“, das Fahrzeug sei „sicherlich nicht den vollen Kaufpreis wert“. Hiervon geht zwar auch das Gericht aus (siehe oben unter 1. a) (2) (b) (aa)). In Ermangelung jeglicher Anknüpfungspunkte für eine zumindest näherungsweise Schätzung der Differenz - die nicht ausgeschlossen auch sehr gering sein kann - scheidet aber ein Zinsanspruch aus § 849 BGB aus.
2. Der Antrag auf Feststellung, dass sich die Beklagte im Annahmeverzug befindet, ist ebenso begründet.
Die Begründung des Annahmeverzugs setzt gemäß § 295 BGB - als Privilegierung gegenüber dem in § 294 BGB geregelten tatsächlichen Angebot - ein wörtliches Angebot an den Gläubiger voraus, wenn der Gläubiger die geschuldete Sache abzuholen hat; eine solche Abholverpflichtung lag hier als Rechtsfolge des § 826 BGB vor. Der Schuldner muss die nach dem Rechtsverhältnis geschuldete Leistung anbieten (siehe MünchKommBGB/Ernst, 7. Aufl., § 294 Rn 4). Das ist vorliegend durch die Klage geschehen.
3. Die Klagepartei kann von der Beklagten nur einen Teil der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verlangen.
Die Klagepartei kann zwar ohne Weiteres eine 1,3-Gebühr aus dem Gegenstandswert verlangen. Aber der für diese Forderung in Anlage K21 herangezogene Gegenstandswert von 17.790 € kann nicht ungeschmälert übernommen werden, weil die Klagepartei zu keinem Zeitpunkt einen Anspruch auf Zahlung dieses Betrages ohne Abzug einer Nutzungsentschädigung hatte. Wenn man berücksichtigt, dass die Klagepartei im Zeitraum zwischen April 2014 und Februar 2019 die Distanz von 67.730 Kilometern mit dem Fahrzeug gefahren ist, ist er pro Monat im Durchschnitt etwa 1.167,76 Kilometer gefahren. Zum Zeitpunkt des die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten auslösenden Schreibens vom 3. Juli 2018 war sie folglich etwa 58.971,81 Kilometer gefahren (50,5 Monate ab Übergabe), was zum damaligen Zeitpunkt einen Nutzungsersatz von 3.497,03 € bedeutet hätte. Dieser Betrag abgezogen vom Kaufpreis ergibt 14.292,97 €, den damaligen Anspruch der Klagepartei und damit den Gegenstandswert.
Hierfür ist nach Nr. 2300 VV-RVG eine Gebühr von 1,3 anzusetzen mit dem Resultat (inklusive der Telekommunikationspauschale nach Nr. 7002 VV-RVG und der Mehrwertsteuer) von 1.029,35 €.

Entscheidungsgründe:
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.
Für die Kostenentscheidung war der Wert des Nutzungsvorteils ins Verhältnis zu setzen zum begehrten Kaufpreis, wobei als Wert des Nutzungsvorteils derjenige herangezogen wurde, der sich auf Basis des Kilometerstandes in der letzten mündlichen Verhandlung ergeben würde.
Verkündet am 29.03.2019

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 826 BGB
§ 263 StGB
§ 849 BGB
§ 263 StGB
§ 27 EG-FGV
§ 31 BGB
§ 826 BGB
§ 167 ZPO
§ 242 BGB
§ 439 BGB
§ 295 BGB
§ 294 BGB
§ 709 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 5 Abs. 1 FZV
§ 25 Abs. 2 EG-FGV
§ 346 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 161, 361
NJW 1980, 2810
NJW 2019, 257, 261
BGHZ 167, 108
NJW 2019, 258, 261
NJW 2015, 3160
NJW 2008, 1433
NJW 2018, 1713
NJW 2008, 1084
6 O 96/17
3 O 331/17 R
8 U 46/18
3 O 1915/17
VIII ZR 225/17
VI ZR 306/03
2 B 261/19
VI ZR 536/15
VI ZR 158/78
21 O 3267/17
V ZR 51/05
XI ZR 536/14
2 StR 150/16
21 O 4310/16
II ZR 167/06