Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2022-10-17, Aktenzeichen 5 U 15/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2022:1017.5U15.21.00

Tenor:
Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Landgerichts Arnsberg vom 03.12.2020 (Az. 4 O 350/18) abgeändert.
Der Beklagte wird verurteilt, sein Erbbaurecht (eingetragen im Erbbaugrundbuch von P., Blatt ###8 B) an dem Grundstück O.-straße ###, ##### P. (Grundbuch von P., Gemarkung S., Flur ##2, Flurstücke ##4 und #8) an die Kläger zu übertragen, nämlich zu erklären, dass das Erbbaurecht auf die Kläger übertragen wird und zu bewilligen, dass das Grundbuch entsprechend umgeschrieben wird.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung der Kläger in der Hauptsache durch Sicherheitsleistung in Höhe von 200.000,00 € abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten. Wegen der Kosten darf der Beklagte die Vollstreckung der Kläger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger nehmen den Beklagten auf Rückübertragung eines Erbbaurechts nach vermeintlich eingetretenem Heimfall in Anspruch.
Die Kläger sind Eheleute. Der Beklagte ist der Vater der Klägerin zu 1). Im Jahr 1996 erwarben die Kläger das Eigentum an dem Grundstück O.-straße ### in P., eingetragen im Grundbuch von P., Gemarkung S., Flur ##2, Flurstücke 004 und #8. Dessen ursprünglicher Eigentümer war Herr K.; in seinem Eigentum stand auch das Nachbargrundstück (Flurstück ##3), welches er an Frau M. veräußerte, welche nunmehr die Nachbarin der Kläger ist. Zugunsten der Frau M. wurde ein Wegerecht an den Grundstücken der Kläger bestellt.
Noch vor dem Eigentumsübergang an die Kläger – am 18.03.1996 – erteilte die Stadt P. dem Beklagten die Genehmigung zum Bau eines Zweifamilienwohnhauses mit Garagenunterkellerung auf dem Grundstück der Kläger.
Mit notariell beurkundeten Vertrag vom 02.05.1996 räumten die Kläger dem Beklagten an dem benannten Grundstück ein auf 99 Jahre befristetes Erbbaurecht ein. Der Beklagte verpflichtete sich in diesem Vertrag dazu, das Grundstück innerhalb von zwei Jahren mit einem Wohngebäude gemäß der erteilten Baugenehmigung zu bebauen und einen jährlichen Erbbauzins in Höhe von 7.400,00 DM (3.783,56 €) an die Kläger zu zahlen.
Darüber hinaus vereinbarten die Parteien unter Ziffer II. 3 des Vertrages:
„[…] Eine Verwendung von Gebäude- oder Grundstücksteilen zu anderen Zwecken ist nur mit Genehmigung der Eigentümer des Erbbaugrundstücks zulässig. Gebäude, Einfriedungen, Gärten und sonstige unbebaute Flächen sind vom Erbbauberechtigten stets in gutem Zustand zu erhalten. Kommt der Erbbauberechtigte seinen Verpflichtungen nicht nach, sind die Eigentümer berechtigt, die notwendigen Instandhaltungsarbeiten auf Kosten des Erbbauberechtigten vornehmen zu lassen.
Der Erbbauberechtigte ist verpflichtet, die Gebäude stets zum vollen Wert gegen Brandschäden zu versichern und die Versicherung während der ganzen Dauer des Erbbaurechts aufrecht zu erhalten. […]“
Der Beklagte als Erbbauberechtigter verpflichtete sich in Ziffer II. 4. des Vertrages außerdem, den überwiegenden Teil der aus dem Grundstück und aus dem Erbbaurecht entstehenden Abgaben und Lasten zu tragen, wobei die auf die Eigentümer entfallende Grund- und Vermögenssteuer durch die Kläger zu tragen sein sollte. Darüber hinaus kamen die Parteien unter Ziffer II. 6 lit. a) bis d) des Vertrages überein, dass
„der Erbbauberechtigte […] verpflichtet [ist], das Erbbaurecht bei Eintritt folgender Voraussetzungen auf Verlangen der Eigentümer an diese oder einen von ihnen zu bestimmenden Dritten zu übertragen (Heimfall):
a) wenn der jeweilige Erbbauberechtigte den Bestimmungen der Ziffern 3 oder 4 dieses Abschnitts zuwiderhandelt,
b) wenn der Erbbauberechtigte mit der Zahlung des Erbbauzinses in Höhe von zwei Jahresraten im Rückstand ist […].
Machen die Grundstückseigentümer von dem Heimfall- oder Rücktrittsrecht Gebrauch, haben sie dem Erbbauberechtigten für die Bauwerke eine Entschädigung zu gewähren. Die Höhe der Entschädigung beträgt zwei Drittel des gemeinen Wertes der Bauwerke im Zeitpunkt der Ausübung des Heimfallanspruchs.“
Neben einer Regelung über Ansprüche auf Zahlung einer Vertragsstrafe (II. Ziffer 7) vereinbarten die Parteien unter Ziffer II. 9:
„Die Zahlung der Entschädigung nach Nr. 6 oder 8 dieses Abschnittes hat jeweils unverzüglich nach Erlöschen oder Rückübertragung des Erbbaurechts zu erfolgen.“
Wegen des weiteren Inhalts des Erbbaurechtsvertrages wird auf die Ablichtung des Vertragstextes zur UR-Nr. ###/1996 des Notars Z. W. in C. (Anlage 1 zur Klageschrift) Bezug genommen.
In der Folgezeit errichtete der Beklagte auf dem streitgegenständlichen Grundstück ein insgesamt viergeschossiges Wohnhaus in Hangbebauung. In den beiden Kellergeschossen, welche in Massivbauweise errichtet wurden, befinden sich unter anderem zwei Garagen, ein Heizungsraum und eine Einliegerwohnung. Bei den beiden darüber liegenden Wohnetagen handelt es sich um ein aufgesetztes Leichtbau-Fertighaus („T.-Haus“). Die Wohneinheiten sind über eine gemeinsame Haustür zu erreichen. Beheizt wird das Objekt mit Flüssiggas. Auf Wunsch der Kläger wurde eine Fußbodenheizung verbaut.
Nach Fertigstellung des Hauses schlossen die Parteien zum 01.11.1996 einen Mietvertrag über die Hauptwohnung des Gebäudes und separate Mietverträge über die zwei Garagen. Die Einliegerwohnung wurde bis zum Jahr 2001 durch eine Tante des Klägers zu 2), Frau D., gemietet. Nach ihrem Auszug schlossen die Parteien am 26.12.2001 zum 01.01.2002 auch über diese Flächen einen (weiteren) Mietvertrag. Ziel des Beklagten war es, mit den Mieteinnahmen das zur Finanzierung des Hausbaus bei einer Bank aufgenommene Darlehen tilgen zu können. Zwischen den Parteien war mündlich vereinbart worden, dass nach dem Ablauf von zehn Jahren (also im Jahr 2006) für den Beklagten die Möglichkeit bestehen sollte, das Erbbaurecht auf die Kläger zu übertragen gegen Übernahme der zu diesem Zeitpunkt noch valutierenden Restverbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag. Zu einer solchen Rückübertragung kam es indes nicht, da sich die Parteien im Jahr 2006 bereits in Streit miteinander befanden.
Die Kläger rügten im Laufe der Zeit wiederholt Mängel an den von ihnen gemieteten Flächen. Einige der vermeintlichen Mängel behoben die Kläger selbst. Darüber hinaus minderten sie ab dem Jahr 2005 die Miete. Im Jahr darauf leiteten sie ein selbständiges Beweisverfahren vor dem Amtsgericht Solingen ein (12 H 9/06), um die von ihnen monierten Umstände feststellen zu lassen. In diesem Verfahren erstattete der Dipl.-Ing. J. Y. unter dem 08.12.2006 ein schriftliches Gutachten nebst ergänzender Stellungnahmen, wegen deren Inhalt auf Anlage 7 zur Klageschrift Bezug genommen wird.
Mit Klageschrift vom 19.02.2008 nahm der Beklagte die hiesigen Kläger vor dem Amtsgericht Solingen (Beiakte AG Solingen 11 C 3/14, BA I) auf Räumung und Herausgabe des Hauses in Anspruch, nachdem er zuvor die Kündigung des Mietvertrages erklärt hatte. Er stützte seinen Anspruch auf die seiner Meinung nach unberechtigten Mietminderungen und nachfolgend auch auf ein zerrüttetes Vertrauensverhältnis. Die Kläger beriefen sich hinsichtlich der Mietzinsforderungen auf ein Zurückbehaltungsrecht, welches sich daraus ergebe, dass der Beklagte seine Verpflichtung aus dem Erbbaurechtsvertrag, die Immobilie in einem „guten Zustand“ zu erhalten, nicht erfüllt habe und sie insoweit Ansprüche auf Beseitigung von Mängeln sowie auf Zahlung von Vorschüssen für die Beseitigung der Mängel durch sie selbst hätten. Mit am 24.04.2018 verkündetem Urteil des Landgerichts Wuppertal wurden die hiesigen Kläger in der Berufungsinstanz zur Räumung und Herausgabe verurteilt, da eine der wiederholt erklärten Kündigungen des hiesigen Beklagten nach Auffassung des Landgerichts das Mietverhältnis wirksam beendet hatte. Insbesondere führte das Landgericht in den Entscheidungsgründen seines Urteils (Seite 15/16) aus:
„Ein weitergehendes Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB ergibt sich allerdings aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Erbbaurechtsvertrag. Ein einheitliches Lebensverhältnis (Konnexität) liegt insoweit vor, da Erbbaurechts- und Mietvertrag als einheitliches Ganzes gesehen werden können.
Nach dem Erbbaurechtsvertrag (Bl. 550 d. A.) ist der Kläger als Erbbauberechtigter verpflichtet, das Gebäude und die unbebauten Flächen „stets in gutem Zustand zu erhalten“. Kommt er dieser Verpflichtung nicht nach, sind die Eigentümer berechtigt, die „notwendigen Instandhaltungsarbeiten“ auf seine Kosten vornehmen zu lassen.
Im Ergebnis ergibt sich hieraus eine Pflicht des Klägers, das Gebäude und das Grundstück in notwendigem Maße instand zu halten, und zwar auf einem guten Zustandsniveau. Das heißt, er hat die Pflicht, notwendige Maßnahmen zur Instandhaltung des Gebäudes und seiner Substanz, zur Wahrung der Gebrauchstauglichkeit und zum Erhalt in „gutem“ Zustand zu ergreifen. Instandhaltung bedeutet die Erhaltung des vertrags- oder ordnungsgemäßen Zustands, das heißt Beseitigung der durch Abnutzung, Alterung und Witterungseinwirkung entstehenden baulichen und sonstigen Mängel (Palandt/Weidenkaff, BGB, 77. Aufl., § 535 Rn. 38).
Insoweit ergeben sich hieraus weitergehende Pflichten als aus dem Mietvertrag. Insoweit waren von dem Kläger die Terrassenplatten wieder ordnungsgemäß zu verlegen bzw. herzurichten. Ebenso waren zur Instandhaltung die defekten Lampen zu erneuern, die Eingangstreppenstufen herzurichten / zu erneuern, und Maßnahmen zu ergreifen, um ein Auftreten von Feuchtigkeit in der Raumecke des Treppenhauses im Untergeschoss neben der Tiefgarage zu verhindern.
Demgegenüber bestand keine Pflicht, die Auffahrt mit einem Belag auszustatten, der für die gegebene Steigung tauglich ist. Nach den Ausführungen des Sachverständigen ist bei einer derartigen Steigerung von 12 % ein Splittbelag nicht fachgerecht. Allerdings war der Belag bereits von Anbeginn vorhanden. Da die notwendige Instandhaltung nur eine „Erhaltung“ des ordnungsgemäßen Zustandes bedeutet und nur die Beseitigung der durch den Gebrauch, die Alterung oder Witterung entstehenden Mängel erfordert, besteht kein Anspruch der Beklagten darauf, die Auffahrt zu ersetzen und mit einem anderen Belag auszustatten.
Gleiches gilt für die Risse im Garagenboden. Auch diese waren von Anbeginn vorhanden, sie haben sich nicht erst gebildet. Auch ist nicht ersichtlich, inwieweit es zur notwendigen Instandhaltung dient, diese auszubessern. Unmittelbare nachteilige Auswirkungen sind nicht ersichtlich.
Auch der Ersatz der gerissenen Fliesen und offenen Fugen im Bad bzw. der Austausch der (farblich) unterschiedlichen Fliesen fällt nicht hierunter, da diese nicht notwendig zu Erhaltung des ordnungsgemäßen Zustands zu ersetzen sind.
Nach dem Gutachten Y. sind somit folgende Maßnahmen von dem Kläger durchzuführen, die zu Kosten in Höhe von insgesamt führen (vgl. Tabelle Bl. 327):
1., 2., 3., 5., 7., 9., 10., 13., 15., 16.: 6.701,40 € zzgl. 16 % MwSt. = 7.773,62 €.“
Wegen des weiteren Inhalts der Entscheidung wird auf die Ablichtung Bezug genommen, die als Anlage zum Schriftsatz des Beklagten vom 29.01.2019 zur Akte gereicht wurde. Das Urteil ist nach Zurückweisung der von den Klägern erhobenen Nichtzulassungsbeschwerde durch Beschluss des BGH vom 19.02.2019 rechtskräftig.
Mit weiterer Klage vom 18.06.2008 (Beiakte AG Solingen 11 C 4/14, BA II) nahm der Beklagte die hiesigen Kläger auf Zahlung rückständiger Miete von Februar 2006 bis 2012 in Anspruch. In der Berufungsinstanz wurden sie durch das Landgericht Wuppertal mit am 24.04.2018 verkündetem Urteil zur Zahlung rückständiger Miete in Höhe von 51.598,31 € verurteilt. Die Kläger stellten in jenem Rechtsstreit zahlreiche vermeintliche eigene Ansprüche zur Aufrechnung. Hinsichtlich eines behaupteten Anspruchs gegen den hiesigen Beklagten auf Zahlung von 25.000,00€ wegen eines fehlenden zweiten Eingangs zum Objekt führte das Landgericht in seiner Entscheidung aus:
„Soweit die Beklagten aufgrund eines ihrer Ansicht nach bestehenden Anspruchs auf Einbau eines zweiten Eingangs zu der Einliegerwohnung des streitgegenständlichen Objekts einen vermeintlichen Gegenanspruch in Höhe von 25.000,00 € […] geltend machen, besteht ein solcher aus den zutreffenden Gründen der amtsgerichtlichen Entscheidung nicht. Das Amtsgericht geht zutreffend davon aus, dass sich weder aus dem Erbbaurechtsvertrag, noch den sonstigen Umständen, insbesondere den Bauunterlagen ergibt, dass der Kläger zur Errichtung eines zweiten Eingangs verpflichtet sei. Auch das Berufungsvorbringen (Ziff. 13 der Berufungsbegründung vom 02.05.2018) führt insoweit zu keiner anderen Beurteilung, abgesehen davon, dass der geltend gemachte Anspruch auch der Höhe nach vollkommen unsubstantiiert ist.“
Gleiches gelte – so das Landgericht weiter – für einen geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen einer behaupteten unmöglichen Untervermietung der Einliegerwohnung.
Das Landgericht gab ferner an, den hiesigen Klägern stehe ein Anspruch auf Ersatz der Kosten für den Einbau einer neuen Satellitenanlage nicht zu; der daher nicht wirksam zur Aufrechnung gestellt werden könne:
„Wie das Amtsgericht unangegriffen ausgeführt hat, lag zum Zeitpunkt des Austauschs der SAT-Anlage eine Störung derselben nicht vor bzw. haben die Beklagten derartiges nicht vorgetragen. Dass der Austausch der Anlage im Jahre 2009 notwendig war, um überhaupt ein TV-Signal empfangen zu können, ist ebenso nicht darlegt worden. So hat auch das Amtsgericht den Anspruch nur deshalb für gegeben gesehen, weil die Beklagten nicht auf analoge Sender zurückgreifen konnten. Es ist jedoch gerichtsbekannt, dass die Abschaltung sämtlicher analoger TV-Sender beim Satellitenempfang erst zum 30.04.2012 erfolgte, und damit mehr als drei Jahre nach der Umrüstung. Ein Anspruch bereits im Jahr 2009 auf Umrüstung der Anlage bestand insoweit nicht, da es zu diesem Zeitpunkt keinen Grund für eine Umrüstung gegeben hat. Soweit die Beklagten einzelne lokale bzw. regionale (WDR-) Programme nicht empfangen konnten, bestand ebenfalls kein Anspruch auf Umrüstung der bestehenden Satelliten-Anlage. Die lediglich vom Vermieter zu gewährleistende vertragsgemäße Nutzbarkeit der Anlage umfasst nicht den garantierten Empfang einzelner, lokaler TV-Sender“.
Wegen des weiteren Inhalts der Entscheidung wird auf die als Anlage zum Schriftsatz des Beklagten vom 05.12.2018 zur Akte gereichte Ablichtung Bezug genommen. Das Urteil des Landgerichts Wuppertal ist nach Zurückweisung der von den Klägern erhobenen Nichtzulassungsbeschwerde durch Beschluss des BGH vom 19.02.2019 rechtskräftig.
Nach Erhebung der beiden erwähnten Klagen drohten die Kläger dem Beklagten mit Schreiben vom 29.07.2008 an, nicht nur – wie bereits geschehen – die Miete zu mindern bzw. Mängel auf Kosten des Beklagten selbst zu beseitigen, sondern auch von einem ihnen vermeintlich zustehenden Heimfallrecht Gebrauch machen zu wollen. Nach Verkündung der beiden Entscheidungen durch das Landgericht Wuppertal forderten die Kläger den Beklagten mit Schreiben vom 20.07.2018 zur Rückübertragung des Erbrechts auf.
Zum 27.02.2019 – während des laufenden Verfahrens und kurz nach Zurückweisung ihrer Nichtzulassungsbeschwerden durch den BGH – räumten die Kläger die streitbefangene Immobilie und zahlten den rechtskräftig titulierten Betrag von ca. 51.000,00 € an den Beklagten.
Seit ihrem Auszug steht das Objekt leer. Eine Versicherung des Gebäudes gegen Leitungswasserschäden ist seitdem nicht mehr gewährleistet. Eine Wohngebäudeversicherung besteht dagegen weiterhin.
Im August 2019 ließ der Beklagte diverse Arbeiten im Außenbereich der Immobilie vornehmen. Dies nahmen die Kläger zum Anlass, die Stadt P. hierüber zu informieren, die den Beklagten ordnungsrechtlich verwarnte, weil ein Rückschnitt von Hecken und Bäumen zu dieser Jahreszeit nicht hätte vorgenommen werden dürfen. Der Beklagte untersagte den Klägern im August 2019 das Betreten des Grundstücks.
Die Kläger haben in ihrer vorliegenden, am 25.10.2018 erhobenen Klage die Auffassung vertreten, ihnen stehe ein Anspruch auf Rückübertragung des Erbbaurechts zu.
Dies ergebe sich zum einen daraus, dass der Beklagte das Grundstück nicht gemäß der erteilten Baugenehmigung und nicht in mangelfreiem Zustand erbaut habe.
Sie haben hierzu behauptet, dass von Anfang an ein separater Eingang für jede der zwei Wohnungen geplant gewesen sei. Auf dieser Planung habe die Baugenehmigung beruht. Die unterlassene Umsetzung führe – so haben sie gemeint – zu einem Verstoß gegen die Verpflichtung, ein „Zweifamilienhaus“ zu bauen und damit zur Entstehung des Heimfallanspruchs. Mit dem Einbau sei der Beklagte jedenfalls seit dem 05.02.2009 säumig. Eine Ersatzvornahme sei ihnen rechtlich nicht möglich gewesen. Sie haben weiter gemeint, dass ihnen aufgrund des fehlenden zweiten Eingangs ein Anspruch auf Ersatz von Verzugsschäden in Höhe von monatlich 350,00 € seit dem 01.04.2006 zustehe.
Sie haben ferner behauptet, die Heizungsanlage sei seit ihrem Einbau ein „Problemfall“ gewesen.
Insofern ist unstreitig, dass bei Errichtung des Hauses im Jahr 1996 eine Heizungsanlage eingebaut wurde, die mittels Brennwerttechnik Wärme erzeugt, die über eine Fußbodenheizung im Haus verteilt wird. Seinerzeit entsprach eine Regelung des Wasserkreislaufs im Inneren der Heizung zur gleichmäßigen Verteilung des warmen Wassers im gesamten Gebäude noch nicht dem Stand der Technik. Das Haus verfügt über zwei Heizkreise – einen für die Einliegerwohnung und einen für die Hauptwohnung. Diese Kreise mussten jeweils manuell eingestellt werden. Nach erstmaliger Einstellung bei Installation wurde in den Jahren 1997 und 1998 diese Ausrichtung neu justiert. Seit Übergabe der Einliegerwohnung an die Kläger zum Jahr 2002 fiel den Klägern dort eine geringere Heizleistung auf. Im Jahr 2010 stellte sich heraus, dass die Steuerung der beiden Heizkreise ursprünglich vertauscht worden war; dies wurde behoben. Der Beklagte wechselte seit Errichtung des Hauses bis heute sowohl den Heizkessel als auch den Wasserbehälter aus. Im Jahr 2016 ließen die Kläger die beiden Heizkreise dergestalt voneinander trennen, dass sie nunmehr nicht nur gesondert gesteuert werden, sondern auch über eine getrennte Hydraulik verfügen.
Die Kläger haben bzgl. der Heizungsanlage behauptet, der Beklagte habe wiederholt eine sachgerechte Aufklärung der Ursachen für die Probleme mit der Heizungsanlage verhindert, so dass sie – die Kläger – letztlich hätten tätig werden müssen. Erst durch die von ihnen veranlasste Trennung der Heizkreise im Jahr 2016 seien die Probleme abgestellt worden. Auch würden beide Wohnungen nun gleichmäßig warm. Die Verlegung von Laminat in der Einliegerwohnung stehe mit den aufgetretenen Problemen nicht in Zusammenhang. Der Beklagte habe mithin seine ursprüngliche Verpflichtung zur Herstellung einer ordnungsgemäßen Wärmeversorgung im Haus nicht erfüllt.
Darüber hinaus hätten sie aufgrund des nicht fehlerfrei arbeitenden Heizungssystems Mehrkosten bei der Flüssiggasversorgung und beim Stromverbrauch gehabt. Allein für erhöhte Brennstoffkosten hätten sie von 2001 bis 2016 insgesamt 6.652,90 € aufgewandt. Dabei wären allenfalls 75 % des von ihnen verbrauchten Umfangs bei funktionierender Heizung erforderlich gewesen. Die übrigen 25 % stellten sich – so haben sie gemeint – als Kosten der Ersatzvornahme dar.
Zudem habe der Beklagte das streitbefangene Grundstück nebst Wohnhaus nicht „stets in einem guten Zustand“ erhalten. Hinsichtlich einer Definition des „guten Zustands“ sei auf die Beschreibung des Gutachterausschusses für Grundstücke zurückzugreifen, wonach unter „gut“ ein deutlich überdurchschnittlicher baulicher Unterhaltungszustand zu verstehen sei. Erforderlich sei eine Neuwertigkeit oder lediglich eine sehr geringe Abnutzung sowie ein unbedeutender Instandsetzungs- und Reparaturaufwand. Dieser Zustand werde in der Regel nach durchgreifender Modernisierung, Sanierung oder Instandsetzung erreicht, die deutlich über eine Renovierung hinausgehe und in die Substanz eingreife.
Die Kläger haben gemeint, dass der Beklagte wiederholt gegen seine so zu verstehende Erhaltungspflicht verstoßen habe.
Im Einzelnen:
Etwa im Frühjahr 2016 kam es unstreitig durch eine Leckage im Abluftrohr zu einem Wasserschaden im Schlafzimmer der Einliegerwohnung. Unstreitig übernahm die Versicherung des Beklagten jedenfalls einen Teil der Kosten, welche durch Beauftragung von Handwerkern durch die Kläger in diesem Zusammenhang entstanden waren. Die Kläger haben behauptet, dass ein Teil der von ihnen aufgewandten Kosten durch die Versicherung nicht ausgeglichen worden sei. Es handele sich um einen Betrag in Höhe von 5.458,20 €. Die Versicherung habe eine vollständige Regulierung mit der Begründung abgelehnt, dass hierdurch eine Sanierung stattfinde. Diese Einschätzung beruhe jedoch auf falschen Angaben des Beklagten gegenüber der Versicherung und beteiligten Handwerksunternehmen.
Bei Auszug der Tante des Klägers zu 2) im Jahr 2001 wurde unstreitig ein Schimmelbefall in der Einliegerwohnung festgestellt. Die Kläger haben hierzu behauptet, dass der Schimmel in der Küche und im Wohnzimmer sowie im Schlafzimmer aufgetreten sei. Zudem sei es in der Folge zu sechs weiteren großen Schimmelereignissen in den Jahren 2004, 2008, 2009, 2011, 2012 und 2014 in verschiedenen Räumen der Einliegerwohnung gekommen. Obwohl sie diesen Befall stets sofort angezeigt hätten, habe der Beklagte weder die entstandenen Schäden noch die Ursache der Schimmelbildung beseitigt.
Unstreitig befinden sich seit Fertigstellung des Baus Risse im Garagenboden. Sie führen dazu, dass Schleppwasser eindringen kann. Die Risse waren Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens zum Aktenzeichen 12 H 9/06 bei dem AG Solingen. Dort schätzte der Sachverständige Dipl.-Ing. Y. im Dezember 2006 die Kosten für eine sach- und fachgerechte Beseitigung auf 837,00 €. Im Jahr 2016 ließen die Kläger die gesamte Garage mit Epoxidharz ausgießen und wendeten hierfür Kosten in Höhe von 6.784,42 € auf. Die Kläger haben hierzu behauptet, dass Menge und Umfang der Risse im Laufe der Zeit zugenommen hätten. Zudem sei durch die Benutzung der Garage der Estrich abgetragen worden. Durch die eindringende Feuchtigkeit sei es zu Rostbildung am Garagentor gekommen. Im Jahr 2016 sei eine Verfüllung wie vom Dipl.-Ing. Y. ausgeführt nicht mehr ausreichend gewesen, um den Schaden zu beheben. Zudem sei zur Herstellung des „guten Zustands“ eine bloße Beseitigung des Mangels nicht hinreichend gewesen. Da der Beklagte ihren Aufforderungen nicht nachgekommen sei, hätten sie im Wege der Ersatzvornahme gehandelt. Sein Unterlassen stelle sich – so haben sie gemeint – als Verletzung der Pflicht zur Erhaltung der Immobilie in einem „guten Zustand“ dar.
Im Garten der streitbefangenen Immobilie befindet sich eine Terrasse. Deren Platten waren unstreitig uneben. Ferner wurden unter anderem rechts von der Garage Palisaden errichtet. Diese brachen unstreitig im Jahr 2004 teilweise ab und wurden vom Beklagten zunächst nicht erneuert. Da die vorhandenen Palisaden teilweise zu niedrig eingebracht und an einigen Stellen gar nicht (mehr) vorhanden waren, kam es bei Starkregen wiederholt dazu, dass Erdreich weg- und insbesondere in den Heizungskeller gespült wurde. Auch am Hang im Bereich der Terrasse kam es bei Starkregen zum Abrutschen von Erdreich. Im Jahr 2006 beauftragte der Beklagte die Firma N. mit der Durchführung der erforderlichen Arbeiten. Als deren Mitarbeiter Arbeiten auf dem klägerischen Grundstück ausführten, kam es unstreitig zu einem Streit zwischen ihnen und den Klägern, die sie letztlich des Grundstücks verwiesen. Die Kläger haben hierzu behauptet, es sei im Zusammenhang mit Arbeiten an der Terrasse zu Unstimmigkeiten mit den anwesenden Mitarbeitern der Firma N. darüber gekommen, ob die gewählte Art der Ausführung sach- und fachgerecht sei. Der Beklagte habe lediglich eine Billiglösung in Auftrag gegeben, was sie nicht hätten dulden müssen. Dass die Arbeiten in der Folgezeit nicht ausgeführt worden seien, stelle sich – so haben sie gemeint – als Verletzung der Pflicht zur Erhaltung in einem „guten Zustand“ dar.
Die Kläger haben überdies die Auffassung vertreten, der Beklagte habe seine Pflicht zur Erhaltung der Immobilie in einem „stets guten Zustand“ dadurch verletzt, dass er Teile der Fassade des Hauses – unstreitig – lediglich im Jahr 2008 einmal gestrichen habe. Die Fassade ist inzwischen – ebenfalls unstreitig – mit Moos und Algen bewachsen. Hierzu haben die Kläger behauptet, die Fassade weise außerdem Risse auf, durch die Wasser eindringen könne, weshalb zeitnaher Handlungsbedarf bestehe. Bereits im Jahr 2017 hätten sie dem Beklagten ein Angebot der Firma R. vorgelegt, welches auf die Risse Bezug genommen habe. Der Zustand der Fassade sei auch nicht ortsüblich, da insbesondere die Fassaden der Nachbargebäude in einem guten Zustand seien. Aufgrund der waldreichen Lage habe der Beklagte Maßnahmen ergreifen müssen, um den absehbar höheren Instandhaltungsaufwand zu realisieren.
Die streitbefangene Immobilie verfügt über Holzfenster, einen hölzernen Dachsims und ursprünglich über Balkongeländer aus Holz. Seit dem Einzug der Kläger im Jahr 1996 strich der Beklagte diese Holzelemente nicht. Sie verwitterten im Laufe der Zeit; teilweise kam es zu Abplatzungen. Die Kläger haben behauptet, dass ein regelmäßiges Streichen der Holzteile erforderlich gewesen sei, um Substanzschäden zu vermeiden und die Lebensdauer der Elemente zu erhalten. Bislang hätten allein sie das Holz gepflegt und hierbei Kosten in Höhe von 1.358,64 € aufgewandt. Ein Streichen des Dachsimses hätten sie aufgrund des erhöhten Aufwands durch Stellen eines Gerüsts nicht durchführen lassen. Insbesondere dort befinde sich das Haus nicht in einem „guten Zustand“ im Sinne des Erbbaurechtsvertrages.
Auf dem Grundstück der Nachbarin Frau M. steht – im Bereich der Grenze zum klägerischen Grundstück – eine Kirschlorbeerhecke, deren Äste teilweise auf das klägerische Grundstück ragen. Diese Hecke wurde vor der Errichtung der hier gegenständlichen Immobilie gepflanzt. Im Jahr 2010 schnitt die Klägerin zu 1) die damals etwa 4,5 m hohe Hecke auf eine Höhe von 2 m und insoweit zurück, wie sie auf das klägerische Grundstück ragte. Auf dem Grundstück der Frau M. steht darüber hinaus eine Birke, die von einem Pilz befallen war. Die Stadt P. erteilte der Nachbarin die erforderliche Genehmigung zum Fällen des Baumes. Bis heute fand eine Fällung nicht statt. Die durch die Parteien und die Nachbarin Frau M. gemeinsam genutzte Auffahrt, für deren Nutzung Frau M. ein Wegerecht eingeräumt worden war, ist von ihr zwischenzeitlich gepflastert worden.
Die Kläger haben die Auffassung vertreten, dass der Beklagte verpflichtet gewesen sei, den Rückschnitt an der Hecke vorzunehmen. Denn insoweit habe er – auch aufgrund des Mietvertrages – Schutzpflichten ihnen gegenüber gehabt. Ferner haben sie behauptet, dass sich der Zustand der Auffahrt zunehmend verschlechtert habe. Infolge der Pflasterung hätten sich Spurrinnen gebildet. Die ordnungsgemäße Ableitung von Niederschlagswasser sei daher nicht mehr gewährleistet gewesen. Die Nachbarin sei – so haben sie gemeint – verpflichtet gewesen, den Weg zu unterhalten. Da sie dieser Obliegenheit nicht nachgekommen sei und sich auch an Unterhaltungskosten nicht beteiligt habe, sei der Beklagte verpflichtet gewesen, die Nachbarin hierzu anzuhalten und sie aufzufordern, eine ausreichende Entwässerung herzustellen. Dass er dies nicht getan habe, stelle sich als Grund für das Entstehen des Heimfallanspruchs dar. Denn insoweit seien sie gezwungen gewesen, gerichtlich gegen Frau M. vorzugehen. Sämtliche Kosten, die ihnen im Zusammenhang mit Rechtsstreitigkeiten gegen die Nachbarin M. entstanden seien, seien auf ein vertragswidriges Verhalten des Beklagten zurückzuführen, so dass sich auch hieraus ein Heimfallanspruch ergebe. Hinsichtlich der Birke haben die Kläger schließlich behauptet, der Baum sei umsturzgefährdet, da der gesamte Stumpf eines entfernten zweiten Stammes durchgefault sei. Dies stelle eine Gefahr für die Mieter ihres Grundstücks – also sie selbst – dar. Der Beklagte sei daher verpflichtet gewesen, auf ein Fällen der Birke hinzuwirken. Das Unterlassen stelle sich – so haben sie gemeint – abermals als Pflichtverletzung dar.
In der streitbefangenen Immobilie kam es im Laufe der Jahre mehrfach zu Wasserschäden. Im Jahr 2003 trat ein Wasserschaden im Bereich der Küche und des Bades auf. Der Beklagte gab Reparaturmaßnahmen in Auftrag. Diese wurden im Jahr 2004 von der Firma T.-Haus durchgeführt. Ursache des Schadens im Arbeits- / Spielzimmer im Jahr 2007 war ein Leck im Knie des Abluftrohres der Heizung. Im gleichen Jahr drang Feuchtigkeit im Bereich des Garagenvorraums ein. Die Firma V. Bauflächentechnik nahm im Auftrag des Beklagten daher in 2007/2008 und in 2010/2011 Verpressungsarbeiten vor. Die Kläger haben hierzu behauptet, der Beklagte habe die Arbeiten zur Reparatur des Schadens in der Küche und im Bad in die Länge gezogen, weshalb sie die Dusche von Mitte 2003 bis Mitte 2004 nicht hätten nutzen können. Die dann durchgeführte Sanierung sei unzureichend gewesen. Denn aufgeschnittene Silikonfugen seien nicht wieder verschlossen worden. Auch seien im Bereich der Dusche nicht die Originalfliesen verwendet worden; ein Unterschied zwischen den einzelnen Fliesen sei erkennbar. Der Beklagte habe weiter über ein Jahr lang die aufgetretene Feuchtigkeit im Arbeits- und Spielzimmer auf falsches Lüften zurückgeführt und daher keine Instandsetzungsmaßnahmen veranlasst. Hierdurch hätten sie das Arbeitszimmer über sieben Monate nicht nutzen können. Soweit der Beklagte eine Untersuchung der Ursache des Feuchtigkeitseintritts im Garagenvorraum in Auftrag gegeben habe, sei die in diesem Zusammenhang geöffnete Wand nicht wieder sach- und fachgerecht verschlossen worden. Die eintretende Sommerfeuchte habe der Beklagte pflichtwidrig nicht abgestellt. Sie selbst hätten im Wege der Ersatzvornahme die Wand verschlossen, gedämmte Garagentore einbauen lassen und eine Fußleistenheizung installiert. Bei den durchgeführten Verpressungen sei es zu Folgeschäden gekommen, die nicht beseitigt worden seien. Sie behaupten schließlich, dass das Haus aufgrund der Wasserschäden eine Wertminderung erlitten habe, die auf die Unterlassung der sachgerechten Sanierung zurückzuführen sei. Hierin liege – so haben sie gemeint – ein Verstoß des Beklagten gegen seine Pflichten aus dem Erbbaurechtsvertrag.
Die Kläger haben des Weiteren behauptet, sie hätten das Bad der Einliegerwohnung ab dem Jahr 2013 gar nicht nutzen können, da insoweit – unstreitig – eine Dampfsperre nicht verbaut worden sei.
Ferner sei es immer wieder zu Feuchtigkeitsaustritten im Dachbereich – insbesondere um die Dachfenster herum – gekommen. Die Dachfläche und die Dachrinne seien ebenfalls nicht gepflegt worden. Im Jahr 2008 sei durch einen vor Ort tätigen Dachdecker der Insektenschutz entfernt worden. Diese Umstände machten nun eine Gesamtsanierung des Daches erforderlich. Die Kläger haben weiter behauptet, dass sie im Jahr 2013 den Beklagten darauf hingewiesen hätten, dass die Funktion der Unterspannbahn durch die vorhandenen Löcher nicht mehr gewährleistet sei. Die Dämmung zeige bereits Feuchtigkeitsspuren größeren Ausmaßes. Sie haben gemeint, das Haus befinde sich daher nicht in einem „guten Zustand“.
Im Eingangsbereich des streitbefangenen Haues ist unstreitig seit der Errichtung eine Stufe abgesackt. Zwischen zwei Betonelementen dieser Stufe befindet sich zudem ein Riss. Es besteht die Möglichkeit, dass man in diesem Riss hängen bleibt, wenn man die Stufen mit Schuhen mit einem Pfennigabsatz begeht. Die Kläger haben behauptet, die gebrochene Stufe sei eine Gefahrenstelle und mit einem „guten Zustand“ des Hauses nicht vereinbar.
Im Elternschlafzimmer der Hauptwohnung des Hauses wurde im Jahr 1996 ein Teppichboden verlegt, welcher bis zum Auszug der Kläger nicht erneuert wurde. Die Kläger haben hierzu behauptet, der Teppich sei so stark abgenutzt, dass sich an ihm eine Stolperkante gebildet habe. Auch löse sich der Teppich vom Untergrund. Der Beklagte sei – so haben sie gemeint – zur Erhaltung eines „guten Zustands“ zum Austausch des Teppichs verpflichtet gewesen.
Das klägerische Grundstück grenzt an ein Grundstück, welches im Eigentum der Nachbarin A. steht. An der Grenze zwischen beiden Grundstücken stand ein Zaun. Er wurde durch einen Sturm im Jahr 2008 erheblich beschädigt. Der Beklagte setzte ihn nicht in Stand. Die Kläger haben die Auffassung vertreten, dass der Beklagte zur Erhaltung eines „guten Zustands“ im Außenbereich verpflichtet gewesen sei, diesen Zaun auf eigene Kosten instand zu setzen.
Die Kläger tauschten die im Haus vorhandene Telefonanlage aus und sind der Ansicht gewesen, dass der Beklagte hierzu verpflichtet gewesen sei. Denn – so haben sie behauptet – die Anlage sei nach einem Defekt nicht mehr funktionstüchtig gewesen.
Im Jahr 2009 ließen die Kläger eine neue Satellitenanlage installieren. Sie haben auch im vorliegenden Verfahren behauptet, dies sei im Zuge der Umstellung von analogem auf digitalen Fernsehempfang erforderlich geworden. Auch sei die Anlage in 2008 zeitweise ausgefallen. Der Beklagte sei einer Aufforderung zum Einbau einer neuen Anlage nicht nachgekommen, obwohl er hierzu – so haben sie gemeint – zur Erhaltung des „guten Zustands“ verpflichtet gewesen sei.
Die Kläger haben überdies gemeint, dass der Beklagte auch gegen weitere Pflichten aus dem Erbbaurechtsvertrag verstoßen habe, was sie zur Geltendmachung des Heimfallrechts berechtige.
Ein Vertragsbruch ergebe sich daraus, dass der Beklagte durch die wirksame Kündigung des Mietverhältnisses mit ihnen seiner Verpflichtung, die Immobilie an sie zu vermieten, nicht länger nachgekommen sei. Auch stehe die Immobilie – unstreitig – seit ihrem Auszug leer, worin eine Zweckentfremdung des Hauses zu sehen sei.
Der Beklagte habe darüber hinaus – so haben die Kläger behauptet – nach ihrem Auszug die Pflege des Grundstücks insgesamt vernachlässigt. So seien beispielsweise Pflanzen nicht ausreichend gegossen, Regenrinnen nicht gesäubert, Briefkästen nicht verschlossen, die Vermoosung des Daches zugelassen, das Gebäude nicht ausreichend gelüftet und womöglich zu stark beheizt worden. Jedoch sei er – haben sie gemeint – auch nach der Räumung des Objekts durch sie zur Erhaltung desselben in einem „guten Zustand“ verpflichtet gewesen.
Die Kläger haben schließlich gemeint, dass ihr Anspruch auf Rückübertragung des Erbbaurechts nicht verjährt sei. Die hier gegenständlichen Mängel an der Immobilie seien – unstreitig – bereits in den vorangegangenen Verfahren vor dem Amtsgericht Solingen und dem Landgericht Wuppertal thematisiert worden. Der Beklagte habe zudem stets mit der Geltendmachung des Heimfallrechts rechnen müssen. Dass ein solches bestehe, sei bereits im Jahr 2008 angesprochen worden. Schließlich komme ein Verjährungseintritt schon deshalb nicht Betracht, weil es sich um fortlaufende Vertragsbrüche handele.
Die Kläger haben beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, sein Erbbaurecht (Erbbaugrundbuch von P., Blatt ###8 B) an dem Grundstück O.-straße ###, ##### P. (Grundbuch von P., Gemarkung S., Flur ##2, Flurstücke ##4 und #8) an sie zu übertragen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen und
hilfsweise,
die Verurteilung Zug-um-Zug gegen Zahlung eines Betrages in Höhe von 200.000 € an ihn auszusprechen.
Der Beklagte hat behauptet, dass das Haus gemäß den Planungen und der Baugenehmigung errichtet worden sei. Zur Schaffung eines zweiten Eingangs sei er vertraglich nicht verpflichtet gewesen. Soweit über die Möglichkeit des Einbaus gesprochen worden sei, habe dies unter der Bedingung gestanden, dass die Kläger nach zehn Jahren das Erbbaurecht übernehmen, wozu es jedoch nicht gekommen sei. Zum Einbau eines separaten Eingangs für die Einliegerwohnung habe auch kein Anlass bestanden, da die Tante des Klägers zu 2) eingezogen sei und nach deren Auszug die Kläger selbst die Wohnung angemietet hätten.
Er hat weiter behauptet, dass die Heizungsanlage seinerzeit in der konkreten Ausgestaltung auf ausdrücklichen Wunsch der Kläger eingebaut worden sei. Sie hätten die Anlage ausgesucht und die Installation beauftragt. Mangelbehaftet sei die Anlage zu keinem Zeitpunkt gewesen. Die schlechtere Heizleistung in der Einliegerwohnung sei darauf zurückzuführen, dass die Kläger vor deren Bezug dort Laminat verlegt hätten, welches – aufgrund der Trittschalldämmung – die Heizleistung der darunter verlaufenden Fußbodenheizung naturgemäß mindere. Dies sei jedoch weder – so hat er gemeint – ein Mangel der Mietsache noch ein Umstand, der einen Heimfall begründen könne.
Zur unstreitig vorhandenen und behobenen Leckage im Abluftrohr hat der Beklagte behauptet, seine Versicherung habe sämtliche zur Schadensbehebung erforderlichen Kosten reguliert. Soweit die Kläger weitere Kosten verursacht hätten, sei er für diese nicht einstandspflichtig.
Der Beklagte hat zum Schimmelbefall in der Einliegerwohnung behauptet, dieser sei allein auf unzureichendes Lüften und die Tatsache zurückzuführen, dass die verhältnismäßig kleine Wohnung mit vielen Möbeln zugestellt gewesen sei. Es habe sich jedoch um einen eher kleinen Schaden gehandelt, welcher durch Neuanbringung von einer Bahn Tapete nebst Anstrich vollständig habe behoben werden können.
Zu den Rissen im Garagenboden hat der Beklagte ausgeführt, dass es nie zu Problemen gekommen sei, da Schleppwasser schnell abtrockne. Zudem bestünden die Risse seit 1996 in der konkreten Form und hätten sich weder in der Breite noch in der Länge ausgedehnt. Soweit die Kläger Rost ansprächen, habe es sich um geringe Erscheinungen gehandelt, welche erst bei Entfernung des Estrichs zu Tage getreten seien und kein Problem dargestellt hätten.
Der Beklagte hat weiter gemeint, der jetzige Zustand der Fassade stelle lediglich einen geringfügigen optischen Mangel dar. Substanzschäden seien dagegen nicht vorhanden. Allerdings sei er zu einer Instandsetzung der vermoosten Fassade nicht verpflichtet, da ihm ein Zurückbehaltungsrecht zustehe, solange die Kläger den ihm zustehenden Mietzins noch nicht vollständig gezahlt hätten.
Der Beklagte hat überdies behauptet, dass die Birke auf dem Grundstück der Nachbarin M. nicht umsturzgefährdet sei. Dies zeige sich bereits daran, dass der Baum noch nicht umgefallen sei. Zudem neige sich der Baum in Richtung des anderen Nachbargrundstücks, so dass eine Gefährdung nicht bestehe. Er habe mithin weder die Möglichkeit noch einen Anlass, den Baum entfernen zu lassen.
Hinsichtlich der Wasserschäden hat er ausgeführt, die Feuchtigkeitserscheinungen in der Küche und dem Elternbad seien auf „Handwerkerpfusch“ bei Errichtung des Hauses zurückzuführen. Diese habe er umgehend beseitigen lassen. Seit der Reparatur gebe es dort nicht die geringsten Probleme. Der seinerzeit tätige Handwerker, Herr Q., habe ihm mitgeteilt, die Dusche sei voll funktionsfähig und nutzbar. Der Wasserschaden im Arbeits- und Spielzimmer sei ebenfalls durch ein Versehen eines Handwerkers verursacht worden. Nachdem die Ursache festgestellt worden sei, habe er sofort die notwendigen Arbeiten veranlasst, die dann auch ausgeführt worden seien. Der Schaden sei der Versicherung gemeldet worden, die alles reguliert habe. Die Feuchtigkeitsprobleme im Garagenvorraum seien lediglich vorübergehender Natur gewesen und auf die Hanglage des Gebäudes zurückzuführen. Die von den Klägern reklamierte Sommerfeuchte sei nie festgestellt worden. Etwa auftretende Feuchtigkeit sei zudem auf eine nicht zu beseitigende Wärmebrücke zurückzuführen.
Der Beklagte hat weiter behauptet, dass die Notwendigkeit einer Dampfsperre im Bad der Einliegerwohnung nicht bestehe, da sich die Dusche an einer Innenwand befinde. Darüber hinaus sei das Einbringen einer solchen Sperre bei Errichtung des Hauses nicht notwendig gewesen.
Die Unterspannbahn des Daches sei in der Tat porös. Um eine Luftzirkulation zu ermöglichen, sei dies jedoch erforderlich. Es handele sich um eine atmungsfähige Gitterfolie, die lediglich Schutz gegen Regen bei der Montage des Daches habe gewährleisten sollen. Mehrere Untersuchungen durch Handwerker hätten ergeben, dass das Dach dicht sei.
Der Beklagte hat darüber hinaus behauptet, eine Erneuerung des Teppichbodens im Schlafzimmer sei nicht notwendig. Zudem sei er – so hat er gemeint – aufgrund des Erbbaurechtsvertrages schon nicht zum Einbau des Teppichs verpflichtet gewesen. Auch ein Austausch sei daher nicht geschuldet.
Hinsichtlich des bei einem Sturm beschädigten Zaunes zur Nachbarin A. hat der Beklagte gemeint, dass er zur Reparatur des Zaunes – der nicht in Gänze getauscht werden müsse – nicht verpflichtet sei, da dieser seinerzeit durch die Kläger unter Nichtbeachtung nachbarrechtlicher und baurechtlicher Vorschriften gesetzt worden sei.
Des Weiteren sei er zum Austausch der Telefonanlage nicht verpflichtet gewesen. Hierzu hat der Beklagte behauptet, die Kläger hätten eine neue Anlage nur angeschafft, da die ursprünglich vorhandene nicht hinreichend internetfähig gewesen sei.
Er hat weiter behauptet, dass die Umstellung von analogem auf digitalen Empfang erst in 2012 erfolgt sei, so dass ein Austausch der Satellitenanlage im Jahr 2009 aus diesem Grund nicht erforderlich gewesen sei. Soweit die Anlage seinerzeit tatsächlich ausgefallen sei, habe dies auf einem leicht zu behebenden Kurzschluss beruht.
Der Beklagte hat überdies die Auffassung vertreten, ein etwaiger Anspruch der Kläger auf Rückübertragung des Erbbaurechts sei jedenfalls verjährt. Sämtliche von den Klägern angesprochenen Punkte seien ihnen bereits seit Jahren – teilweise Jahrzehnten – bekannt. Die Verjährungsfrist sei stets jedenfalls mit Erhalt der Rechnungen über Kosten der Ersatzvornahme in Gang gesetzt worden. Über das Heimfallrecht sei zudem zu keinem Zeitpunkt verhandelt worden. Sämtliche Gespräche hätten sich auf mietrechtliche Ansprüche beschränkt.
Schließlich hat der Beklagte die Auffassung vertreten, dass ihm im Falle des Heimfalls die Zahlung einer Entschädigung Zug-um-Zug zustehe und dass diese auf der Basis eines Wertes des streitbefangenen Hauses in Höhe von 300.000 € zu berechnen sei.
Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 03.12.2020 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass ein Anspruch der Kläger auf Rückübertragung des Erbbaurechts nicht bestehe.
Zunächst könnten behauptete Mängel an Haus und Grundstück, die vor Klageerhebung entstanden und durch die Kläger selbst im Rahmen von Ersatzvornahmen beseitigt worden seien, einen Heimfallanspruch nicht begründen. Insoweit könne ihnen allenfalls ein Anspruch auf Erstattung der hierfür aufgewendeten Kosten zustehen. Ob die behobenen Umstände dabei tatsächlich erhebliche, einen Heimfall begründende Mängel darstellten, könne dahinstehen. Dass der Heimfallanspruch neben einem Kostenerstattungsanspruch habe bestehen sollen, sei dem Erbbaurechtsvertrag nicht zu entnehmen. Zudem stellten weder die Kündigungserklärung aufgrund von Mietrückständen noch die erhobene Räumungsklage gegen die Kläger einen den Heimfall begründenden Verstoß des Beklagten gegen vertragliche Pflichten dar. Ein Heimfall ergebe sich weiter nicht aus den Behauptungen der Kläger im Zusammenhang mit der Kirschlorbeerhecke und der Birke der Nachbarin M., da der Beklagte aus dem Erbbaurechtsvertrag nicht zur Inanspruchnahme Dritter auf Unterlassung von Beeinträchtigungen des Grundstücks verpflichtet gewesen sei.
Letztlich könne aber dahinstehen, ob der Beklagte vor Klageerhebung Pflichten verletzt habe, welche sich aus dem Erbbaurechtsvertrag oder dem ErbbauRG ergäben, weil ein darauf gestützter Heimfallanspruch verjährt sei. Insbesondere habe die Geltendmachung einiger der hier gegenständlichen behaupteten Mängel in vorangegangen Verfahren nicht zur Hemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 5 BGB geführt. Auch sei ein etwaiger Heimfallanspruch wegen eines dem Beklagten zustehenden Zurückbehaltungsrechts sowie wegen vertragswidrigen Verhaltens der Kläger im Sinne des § 242 BGB nicht durchsetzbar.
Soweit die Kläger den vermeintlichen Heimfallanspruch auf Umstände stützten, die erst nach Klageerhebung bzw. Räumung der Immobilie eingetreten seien, stellten auch diese keinen Verstoß des Beklagten gegen die im Erbbaurechtsvertrag getroffenen Regelungen oder gegen die Vorschriften im ErbbauRG dar, der den Anspruch auf Rückübertragung des Erbbaurechts begründen könne.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie der Urteilsgründe wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Gegen diese Entscheidung wenden sich die Kläger mit ihrer Berufung, mit der sie den Anspruch auf Übertragung des Erbbaurechts weiter verfolgen.
Sie führen hierzu aus, das Landgericht habe den Erbbaurechtsvertrag unzutreffend ausgelegt. Insbesondere sei die Annahme einer zu vermeidenden doppelten Inanspruchnahme auf Erstattung von Kosten für die Ersatzvornahme bei der Behebung von Mängeln und Rückübertragung des Erbbaurechts unzutreffend. Beides schließe sich nach den vertraglichen Regelungen nicht aus. Da der Beklagte im Übrigen die ihnen entstandenen Ersatzvornahmekosten trotz Aufforderung nicht zahle, verletze er auch insofern Pflichten aus dem Erbbaurechtsvertrag
Zudem gehe das Landgericht von einer unzutreffenden Definition des Begriffs „Instandhaltung“ aus, wenn es insbesondere keine Verpflichtung des Beklagten annehme, das Haus in einem neuwertigen Zustand zu bewahren.
Das Landgericht habe zu Unrecht eine Pflicht des Beklagten verneint, gegen die Nachbarin M. vorzugehen. Was Auslöser für notwendige Instandhaltungsmaßnahmen sei, sei unerheblich: Wenn das Verhalten von Nachbarn dazu führe, dass Instandhaltungsmaßnahmen notwendig würden, dann treffe den Beklagten aus dem Erbbaurechtsvertrag die Pflicht, diese auch durchzuführen und etwaige Ansprüche gegen die Nachbarn auf eigene Kosten gerichtlich geltend zu machen.
Das Landgericht gehe ferner bei der Annahme des Eintritts der Verjährung fehl. Da hier eine dauerhafte Verpflichtung zur Erhaltung der Immobilie in einem „guten Zustand“ bestanden habe, komme eine Verjährung nicht in Betracht. Gleiches gelte für eine etwaige Verwirkung. Auch habe das Landgericht zu Unrecht ein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten bejaht. Auch an dieser Stelle müsse der Vertrag in das Gesamtgefüge sämtlicher übriger vertraglicher Beziehungen zwischen den Parteien – insbesondere im Hinblick auf eine Immobilie in Buxtehude – eingeordnet werden.
Rechtsfehlerhaft greife das Landgericht ferner im Rahmen der von ihm vorgenommenen Abwägung auf die Unerheblichkeitsgrenze des § 323 BGB zurück, der hier keine Anwendung finde. Zudem gehe das Landgericht zu Unrecht von einer Schwelle bei 5 % des Grundstückswertes von 300.000,00 € aus. Bei der anzustellenden Verhältnismäßigkeitsprüfung im Sinne des § 242 BGB sei zu Unrecht eine Einbeziehung der Häufigkeit der hier vorliegenden Vertragsbrüche unterblieben, die dazu führe, dass die Unerheblichkeitsgrenze überschritten werde.
Die Kläger beantragen sinngemäß,
das Urteil des Landgerichts Arnsberg vom 03.12.2020 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, sein Erbbaurecht (Erbbaugrundbuch von P., Blatt ###8 B) an dem Grundstück O.-straße ###, ##### P. (Grundbuch von P., Gemarkung S., Flur ##2, Flurstücke ##4 + #8) an sie zu übertragen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die angefochtene Entscheidung im Wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.
Die Akten des Amtsgerichts Solingen (11 C 3/14 und 11 C 4/14) sind vom Senat beigezogen worden und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Kläger hat auch in der Sache Erfolg.
Die zulässige Klage ist begründet.
Die Kläger haben gegen den Beklagten einen Anspruch auf Rückübertragung des Erbbaurechts an ihrem Grundstück aus Ziffer II. 6 lit. a) i. V. m. Ziffer II. 3 Abs. 2 des am 02.05.1996 geschlossenen Erbbaurechtsvertrags. Daher war der Beklagte zur Abgabe der erforderlichen Einigungserklärung und Bewilligung der Grundbuchumschreibung zu verurteilen (§ 873 BGB).
Zwischen den Parteien ist am 02.05.1996 ein wirksamer Vertrag über die Einräumung eines Erbbaurechts im Sinne des § 1 Abs. 1 ErbbauRG zugunsten des Beklagten zustande gekommen. Der Vertrag enthält die gemäß § 2 ErbbauRG erforderlichen Regelungen. An der Wirksamkeit des Vertrages bestehen keine Zweifel. Insbesondere steht es den Vertragsparteien grundsätzlich frei, im Rahmen der Vertragsfreiheit Heimfallgründe innerhalb der gesetzlichen Schranken frei zu vereinbaren (BGH, Urt. v. 12.05.1978 – V ZR 36/76, juris, Rn. 9).
Aus diesem Vertrag war der Beklagte verpflichtet, das Erbbaurecht an die Kläger zurück zu übertragen, wenn er auf dem Grundstück ein Haus errichtet, das nicht der erteilten Baugenehmigung entspricht (Ziffer II. 3 Abs. 1) und / oder er das Objekt fortan nicht in einem „stets guten Zustand“ erhält (Ziffer II. 3 Abs. 2) und nicht gegen Brandschäden versichert (Ziffer II. 3 Abs. 3).
Der Anspruch der Kläger auf Rückübertragung ist entstanden.
Denn vorliegend hat der Beklagte die Immobilie nicht stets in einem „guten Zustand“ erhalten.
1.
Der Beklagte hat allerdings entgegen der von den Klägern vertretenen Auffassung nicht gegen die Pflicht gemäß Ziffer II. 3 Abs. 1 des Erbbaurechtsvertrages verstoßen. Denn er hat ein Gebäude errichten lassen, das der erteilten Baugenehmigung und den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach.
a)
Das errichtete Haus entsprach der erteilten Baugenehmigung vom 18.03.1996. Der Bau eines Hauses mit einem separaten Eingang für jede der zwei Wohnungen war durch den Beklagten nicht geschuldet.
Das Landgericht Wuppertal hat in seiner am 24.04.2018 verkündeten Entscheidung (BA II, Az. 16 S 94/16 = 11 C 4/14 AG Solingen) einen (dort zur Aufrechnung gestellten) Anspruch der hiesigen Kläger gegen den hiesigen Beklagten auf Schadensersatz wegen des nicht vorhandenen zweiten Eingangs verneint. Das Urteil ist rechtskräftig. Der Senat sieht sich an einer eigenen Entscheidung über diesen Punkt gehindert, da das landgerichtliche Urteil gemäß § 322 Abs. 2 ZPO Bindungswirkung entfaltet.
Das Landgericht Wuppertal hat das Bestehen des (Schadensersatz-) Anspruchs der Kläger bereits dem Grunde nach verneint. Es hat seine Prüfung dabei nicht auf die in jenem Verfahren hauptsächlich gegenständlichen mietrechtlichen Ansprüche beschränkt, sondern vielmehr auch die Pflicht des Beklagten zur Errichtung eines zweiten Eingangs aufgrund der Regelungen des Erbbaurechtsvertrages geprüft und verneint.
An diese Bewertung sieht sich der Senat gebunden.
b)
Der Beklagte ließ das Haus auch nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik errichten. Das Haus sollte nach den übereinstimmenden Vorstellungen der Parteien zum Wohnen und zur Vermietung geeignet sein. Dieses Ziel wurde erreicht. Es ist davon auszugehen, dass der Bau abgenommen worden ist. Zudem wurde er von den Klägern bezogen und über viele Jahre genutzt.
Der vertragsgemäßen Errichtung steht nicht entgegen, dass das Haus Baumängel aufwies. Dies gilt ohne weiteres für solche Abweichungen vom Soll, die die Nutzbarkeit des Hauses nicht beeinträchtigen, wie etwa die von den Klägern monierten Risse im Garagenboden als auch die angeblich nicht vollständige Funktionsfähigkeit der Fußbodenheizung. Denn die Erstellung eines vollkommen mangelfreien, „perfekten“ Gebäudes war nicht geschuldet. Der Beklagte sollte auch zukünftig lediglich einen „guten“ Zustand erhalten und keinen sehr guten oder gar perfekten. Dass die beschriebenen Mängel die Funktionsfähigkeit des Hauses insgesamt und dessen Bewohnbarkeit beeinträchtigt haben könnten, ist nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich.
2.
Darüber hinaus hat der Beklagte nicht gegen die Pflicht aus Ziffer II. 3 Abs. 3 des Erbbaurechtsvertrages verstoßen. Denn das Objekt war durchgängig gegen Brandschäden versichert. Soweit der Beklagte die Immobilie nach dem Auszug der Kläger nicht mehr gegen Leitungswasserschäden versichert hat, vermag dies eine Pflichtverletzung nicht zu begründen, weil eine solche Versicherung nach dem Erbbaurechtsvertrag nicht geschuldet war.
3.
Jedoch hat der Beklagte das streitbefangene Grundstück nicht „stets in einem guten Zustand“ (Ziffer II.3. Abs. 2 Erbbaurechtsvertrag) erhalten.
Aus dem Erbbaurechtsvertrag war der Beklagte verpflichtet „das Haus, das Grundstück und seine Einfriedungen stets in gutem Zustand“ zu erhalten. Diese Formulierung ist hinreichend bestimmt im Sinne des § 2 Nr. 4 ErbbauRG (vgl. für den Begriff eines „guten und betriebsfähigen Zustands“ BGH, Urt. v. 29.01.1988 – V ZR 271/86, juris, Rn. 30).
Der Senat war an einer eigenen Auslegung der Formulierung nicht gehindert. Das am 24.04.2018 verkündete Urteil des Landgerichts Wuppertal in dem von den Parteien geführten Räumungsrechtsstreit (BA I, Az.: 16 S 17/16 = 11 C 3/14 AG Solingen) entfaltete insoweit keine Bindungswirkung gemäß § 322 Abs. 2 BGB. Die oben zitierten Feststellungen des Landgerichts Wuppertal (Seiten 15/16 des LGU) bezogen sich nämlich auf Einwände der hiesigen Kläger, mit denen sie ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht haben.
Der Senat legt das Erfordernis des „stets guten Zustands“ dahin aus, dass keine substanzschädigenden Mängel der Immobilie vorhanden sein dürfen, sondern allenfalls überschaubare optische Beeinträchtigungen. Zudem muss die Immobilie in ihren technischen Einrichtungen funktionsfähig sein und es darf kein nennenswerter Renovierungsstau bzw. Instandsetzungsbedarf bestehen. Hierbei ist der Sinn und Zweck des Erbbaurechtsvertrages berücksichtigt worden, die Immobilie vermieten zu können und einen Wertverlust zu vermeiden, der über den durch reine Abnutzung eintretenden hinausgeht. Diese Ziele können nur bei Vorliegen der beschriebenen Umstände erreicht werden. Auf der anderen Seite war in den Blick zu nehmen, dass ein qualitativ höherer „sehr guter“ und „perfekter“ Zustand denkbar sein muss, der nach Auffassung des Senats nur dann vorliegen würde, wenn sich das Objekt in einem neuwertigen Zustand befindet.
Ein solcher Zustand war hier indes nach den vertraglichen Regelungen nicht geschuldet.
Gegen die so wie vorstehend dargestellt zu verstehende Pflicht aus dem Erbbaurechtsvertrag hat der Beklagte verstoßen. Denn er hat das Objekt nicht stets in einem „guten Zustand“ erhalten.
aa)
Dies ergibt sich bei wertender Betrachtung mehrerer Punkte, bei denen der Beklagte die geschuldete Instandsetzung bzw. Wartung pflichtwidrig unterlassen hat. Im Einzelnen:
(1)
Der Beklagte hat zunächst die abgebrochenen und zum Teil schief stehenden Palisaden, den abrutschenden Hang im Bereich der Terrasse und am Treppenaufgang sowie die unebenen Terrassenplatten nicht instandgesetzt. Dies wäre jedoch zur Erhaltung eines „guten Zustands“ erforderlich gewesen. Bereits im Jahr 2006 stellte der im selbständigen Beweisverfahren (12 H 9/06 AG Solingen) beauftragte Sachverständigen Dipl.-Ing. Y. fest, dass eine sach- und fachgerechte Befestigung der Beete am Hang nicht vorhanden ist (Seite 7 f. d. Erstgutachtens). Die abgesackten Terrassenplatten wurden im Jahr 2011 durch den Sachverständigen Dipl.-Ing. G. dokumentiert. Unstreitig ließ der Beklagte diese Umstände bis zum Jahr 2018 nicht beheben. Letztlich kann dahinstehen, ob die Kläger – wie der Beklagte behauptet – Mitarbeiter der Firma N. des Grundstücks verwiesen haben, was in den Vorverfahren nach Beweisaufnahme nicht als bewiesen angesehen worden ist. Denn das beklagtenseits gerügte Verhalten fand bereits im Jahr 2006 statt und führte jedenfalls nicht dazu, dass der Beklagten fortan von seiner Pflicht zur Instandhaltung und -setzung der Terrasse, der Hänge und der Palisaden in Gänze befreit gewesen wäre.
Soweit der Beklagte in dem Zusammenhang die Auffassung vertreten hat, die Kläger als Mieter des Objekts seien gemäß § 18 des Mietvertrages zur Gartenpflege verpflichtet gewesen, lässt das nach Auffassung des Senats die Pflichtverletzung des Beklagten nicht entfallen. Die Instandsetzung einer Terrasse, das Abfangen von abrutschenden Hängen/Beeten und die Erneuerung bzw. Befestigung von Palisaden sind Tätigkeiten, die weit über die reine Pflege eines Gartens hinausgehen. Dessen Erhaltung in einem „guten Zustand“ war Aufgabe des Beklagten.
(2)
Im Eingangsbereich der streitbefangenen Immobilie ist eine Stufe abgesackt; zwischen zwei Betonelementen befindet sich ein Riss. Beides steht zwischen den Parteien – wie ausgeführt – nicht in Streit. Es besteht aufgrund dieser Umstände eine Sturz- und Verletzungsgefahr. Dieses seit Jahren bestehende Defizit ist mit einem „guten Zustand“ einer Immobilie nicht vereinbar. Es handelt sich auch nicht lediglich um einen optischen Mangel, sondern vielmehr um einen Schaden an der Substanz der Immobilie, welcher deren Funktionstauglichkeit beeinträchtigt. Denn insbesondere das gefahrlose Betreten und Verlassen des Hauses durch die einzige Eingangstür ist für eine Nutzung zum Wohnen von erheblicher Relevanz.
(3)
Indem der Beklagte die Holzelemente am Dachsims, an den Fenstern außen und am Balkongeländer seit Errichtung des Hauses im Jahr 1996 zu keinem Zeitpunkt gewartet hat, verstieß er gegen seine Pflicht zur Erhaltung der Immobilie in einem stets „guten Zustand“. Bereits im Jahr 2006 stellte der in dem selbständigen Beweisverfahren beauftragte Sachverständige Dipl.-Ing. Y. fest, dass der Holzkranz am Erker Alterungserscheinungen zeigte. Der in dem Verfahren 11 C 3/14 vor dem Amtsgericht Solingen bestellte Sachverständige Dipl.-Ing. G. dokumentierte im Jahr 2011 Farbabplatzungen am Fensterrahmen des Erkerfensters, die er auf eine mangelhafte Wartung zurückführte. Die Defizite (Abplatzungen am Holz, verwitterte Optik) wurden im Rahmen einer vom Amtsgericht Solingen in den Vorverfahren im Jahr 2016 durchgeführten Ortsbesichtigung bestätigt. Jedenfalls im Jahr 2016 war ein „guter Zustand“ des Hauses insoweit nicht mehr vorhanden. Insbesondere die Abplatzungen am Holz stellen sich als Substanzbeeinträchtigungen infolge mangelhafter Wartung dar, die mit einem „guten Zustand“ nicht mehr vereinbar sind.
(4)
Eine Pflichtverletzung durch den Beklagten liegt ferner darin, dass er den bei einem Sturm im Jahr 2008 teilweise beschädigten Zaun zum benachbarten Grundstück der Frau A. nicht instandgesetzt hat. In diesem Zusammenhang ist es unerheblich, welche der Parteien diesen Zaun ursprünglich errichtet hatte. Denn die Verpflichtung des Beklagten zum Erhalt des „guten Zustands“ im Außenbereich der Immobilie erstreckte sich nicht lediglich auf solche Anlagen, die durch ihn selbst errichtet worden waren. Wird ein teilweise umgestürzter Zaun, welcher das Grundstück zu Nachbarn hin einfrieden soll, schlicht liegen gelassen, entspricht das nach Auffassung des Senats nicht dem geschuldeten „guten Zustand“ der Anlage. Die Funktion des Zaunes – die Beschränkung des Zugangs durch unbefugte Dritte – ist so nicht mehr gewährleistet.
(5)
Auch die Fassade des streitbefangenen Hauses hat der Beklagte pflichtwidrig nicht in einem „guten Zustand“ erhalten. Hierzu wäre es erforderlich gewesen, die Flächen bei Bedarf von Verschmutzungen, Moos- und Algenbewuchs zu befreien und den Anstrich in regelmäßigen Abständen zu erneuern. Das einmalige Streichen eines Teils der Fassade im Jahr 2008 war im konkreten Fall nicht ausreichend. Das Grundstück liegt in einem bewaldeten Gebiet, in dem die Fassade grundsätzlich einem erhöhten Grad an Feuchtigkeit ausgesetzt ist, welcher zu stärkerem Bewuchs von Algen und Moosen führt. Dies ist bei der Instandhaltung zu berücksichtigen, was zu kürzeren Wartungs- und Reinigungsintervallen führt. Im Jahr 2011 – also drei Jahre nach dem beklagtenseits veranlassten Teilanstrich – hat der durch das Amtsgericht Solingen in dem Verfahren 11 C 3/14 beauftragte Sachverständige Dipl.-Ing. G. Verschmutzungen und den Bewuchs mit Algen festgestellt. Das Amtsgericht Solingen nahm bei einem Ortstermin im Jahr 2016 ebenfalls Verschmutzungen der Fassade an mehreren Seiten des Hauses wahr.
Es kann dahinstehen, ob sich wegen der mangelhaften Pflege der Fassade bereits Risse gebildet haben, in die Wasser eindringen kann. Denn dass die schon 2011 bzw. 2016 dokumentierten Verschmutzungen der Oberfläche jedenfalls im Jahr 2018 ein Ausmaß angenommen haben, welches einem „guten“ Gebäudezustand nicht mehr entspricht, kann ohne weiteres angenommen werden und wird durch die Lichtbilder, die der vom Beklagten beauftragte Sachverständige H. 2019 gefertigt hat, nach Auffassung des Senats bestätigt. Dass es sich womöglich lediglich um optische Beeinträchtigungen der Fassade handelt, ist dabei unmaßgeblich. Denn im Bereich der Fassade eines Wohnhauses wiegen optische Beeinträchtigungen schwer, insbesondere wenn sie sich – wie hier – auf große Teile der Fassade erstrecken und nicht nur in einem abgegrenzten Bereich zu erkennen sind. Der insoweit bestehende umfassende Instandsetzungsbedarf steht der Annahme eines „guten Zustands“ nach Auffassung des Senats entgegen.
(6)
Darüber hinaus hat es der Beklagte pflichtwidrig unterlassen, das Dach des Hauses regelmäßig zu warten und damit in einem „guten Zustand“ zu erhalten. Unstreitig liegt das Objekt in waldreicher Umgebung in abschüssigem Gebiet am Hang. Der Beklagte ließ seit der Errichtung des Gebäudes weder dessen Dachflächen noch dessen Dachrinnen reinigen. Hierzu wäre er jedoch nach Auffassung des Senats in regelmäßigen Abständen verpflichtet gewesen. Das Dach und die Einrichtungen zu seiner Entwässerung stellen wesentliche Elemente eines Wohnhauses dar, deren Funktionstüchtigkeit unmittelbaren Einfluss auf die Bewohnbarkeit des gesamten Hauses haben kann. Deren Wartung ist daher – insbesondere in waldreichem Gebiet, in dem Laub und Nadeln vermehrt Abflüsse zusetzen können – grundsätzlich unerlässlich um den ursprünglich „guten Zustand“ der Immobilie zu erhalten. Es ist letztlich unerheblich, in welchen Abständen (etwa alle fünf oder alle zehn Jahre) eine Wartung durch den Beklagten geschuldet war, da er unstreitig in den 22 Jahren zwischen Errichtung des Hauses und der Geltendmachung des Heimfallanspruchs durch die Kläger nicht eine einzige Wartung in Auftrag gegeben hat.
(7)
Zudem ist der Beklagte seiner Pflicht zum Austausch des Teppichbodens im Elternschlafzimmer der Hauptwohnung nicht nachgekommen. Unstreitig lag bei Räumung des Hauses durch die Kläger noch immer der Teppichboden, welcher bei Errichtung des Hauses im Jahr 1996 eingebracht worden war. Letztlich kann im vorliegenden Fall nach Auffassung des Senats dahinstehen, in welchen Abständen der Teppichboden zur vertragsgemäßen Erhaltung eines „guten Zustands“ auszutauschen gewesen wäre. Jedenfalls innerhalb von 22 Jahren, die hier etwa zwischen dem Einzug der Kläger und der Geltendmachung des Heimfallanspruchs vergangen waren, hätte ein solcher jedoch mindestens einmal zwingend erfolgen müssen. Bei dem Elternschlafzimmer handelt es sich um einen Raum, der täglich benutzt wird und der zu einem nicht nur vorübergehenden Aufenthalt der Bewohner gedacht ist. Gerade in diesem Bereich fallen Abnutzungserscheinungen und Verfärbungen erheblich ins Gewicht.
(8)
Soweit der Beklagte gemeint hat, er sei zur Vornahme der oben genannten Tätigkeiten nicht verpflichtet gewesen, weil ihm zeitgleich ein Zurückbehaltungsrecht wegen ausgebliebener Mietzinszahlungen zugestanden habe, folgt der Senat dieser Auffassung nicht.
Nach § 273 Abs. 1 BGB kann der Schuldner einer Forderung die Leistung verweigern, wenn er aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger hat. Hier entspringen die Pflichten der Parteien zur Mietzinszahlung und zur Erhaltung der Immobilie einem einheitlichen Lebensverhältnis. Sie stehen dergestalt in einem „natürlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang“, dass es gegen Treu und Glauben verstieße, wenn der eine Anspruch ohne Rücksicht auf den anderen geltend gemacht und verwirklicht werden könnte (vgl. BGH, Urt. v. 08.06.2004 – X ZR 173/01, NJW 2004, 3484 [3485] m. w. N.). Die Ansprüche folgen hier aus einem Erbbaurechtsvertrag und einem Mietvertrag zwischen identischen Parteien. Beide Verträge haben die gleiche Immobilie zum Gegenstand.
Voraussetzung ist jedoch weiterhin, dass der Schuldner sein Recht zur Leistungsverweigerung ausübt, um den Vorteil zu erlangen, welcher sich aus der Zug-um-Zug-Verknüpfung ergibt, weil es sich bei dem Zurückbehaltungsrecht des § 273 BGB um eine Einrede handelt. Diese Ausübung muss gegenüber dem Gläubiger – hier den Klägern – erfolgt sein, damit diese in die Lage versetzt werden, die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts abzuwenden (Bittner/Kolbe, in: Staudinger, BGB, 2019, § 273 BGB, Rn. 119 f.). Vorliegend ist durch den insoweit darlegungsbelasteten Beklagten nicht dargetan, dass er sich vor der Geltendmachung des Heimfallrechts durch die Kläger im Jahr 2018 diesen gegenüber hinsichtlich seiner Verpflichtung zum Erhalt des Gebäudes in einem „guten Zustand“ auf ein ihm zustehendes Zurückbehaltungsrecht berufen hat.
bb)
Dagegen waren die weiteren von den Klägern monierten Umstände, bei welchen der Beklagte vermeintlich seiner Pflicht zur Instandsetzung bzw. Wartung nicht nachgekommen sei, nicht geeignet, einen Verstoß gegen die Obliegenheit zur Erhaltung der Immobilie in einem „guten Zustand“ zu begründen. Im Einzelnen:
Ein pflichtwidriges Unterlassen des Beklagten im Zusammenhang mit der Heizungsanlage des Objekts liegt nicht vor. Unstreitig hat der Beklagte im Rahmen der Wartung und Instandhaltung der Anlage die Einstellungen justieren lassen, einen Fehler an der Steuerung beheben lassen und den Wasserbehälter sowie den Heizkessel getauscht. Zu weiteren Tätigkeiten war er nicht verpflichtet. Es ist weder vorgetragen noch aus den sonstigen Umständen ersichtlich, dass die Anlage nach dem erwähnten Austausch wegen technischer Defekte nicht funktionsfähig gewesen ist. Zur ständigen Aufrechterhaltung des technisch aktuellen Zustands der Anlage war der Beklagte hingegen nach Auffassung des Senats nicht verpflichtet. So musste er insbesondere nach Eintritt der technischen Möglichkeit zur Trennung der Heizkreise im Jahr 2016 eine solche nicht herstellen, um die Immobilie in einem „guten Zustand“ zu erhalten. Auf die obige Definition des Begriffs durch den Senat wird Bezug genommen. Die klägerische Behauptung, nur bzw. erst durch die Trennung der Heizkreise sei eine ordnungsgemäße Versorgung beider Wohnungen mit Wärme gewährleistet gewesen, ist durch den Beklagten bestritten worden.
Ein tauglicher Beweisantritt der Kläger fehlt.
Soweit die Kläger gemeint haben, eine Pflichtverletzung des Beklagten folge aus dem Umstand, dass er ihnen entstandene Kosten der Beseitigung von Folgen eines Wasserschadens im Schlafzimmer der Einliegerwohnung nicht vollständig ersetzt habe, erachtet der Senat das für nicht durchgreifend. Unstreitig kam es im Frühjahr 2016 aufgrund einer Leckage am Abluftrohr der Heizung zu dem beschriebenen Wasserschaden. Dass dieser jedoch dadurch verursacht worden ist, dass der Beklagte ihm obliegende Wartungs- oder Instandsetzungsarbeiten unterlassen hat, zu welchen er zwecks Erhaltung des Objekts in einem „guten Zustand“ verpflichtet gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Ferner ist durch die Kläger nicht dargetan, was genau durch den Beklagten hätte getan werden sollen, um in diesem Zusammenhang einen „guten Zustand“ der Immobilie zu erhalten.
Hinsichtlich des Schimmelbefalls in der Einliegerwohnung ist eine Pflichtverletzung des Beklagten, die einen Heimfallanspruch begründen könnte, ebenfalls nicht ersichtlich. Das Vorhandensein von Schimmel in einer Wohnung ist mit dem Begriff des „guten Zustands“ zwar nicht in Einklang zu bringen. Eine Pflichtverletzung des Beklagten würde indes voraussetzen, dass die Ursache durch den Beklagten hätte abgestellt werden können. Dies ist nicht zur Überzeugung des Senats im Sinne des § 286 Abs. 1 ZPO dargetan. Der durchgeführten Beweisaufnahme in dem zwischen den Parteien geführten und vom Senat beigezogenen Räumungsrechtsstreit (11 C 3/14 AG Solingen) ist zu entnehmen, dass nach Auffassung des dort bestellten Sachverständigen Dipl.-Ing. E. die Schimmelbildung durch unzureichendes Heiz- und Lüftungsverhalten verursacht wurde (Bl. 1091 Bd. V der Beiakte; Gutachten vom 23.01.2012). Diese Einschätzung hatten die Kläger erfolglos mit ihrer Berufung und der Nichtzulassungsbeschwerde angegriffen. Wenn sie nun im hiesigen Verfahren vortragen, „ohne eine konstruktive Mithilfe seitens des Beklagten wurden immer wieder gutachterliche Stellungnahme eingeholt, um die Ursachen zu ergründen. Hierbei erhielt der Beklagte nicht nur maßgebliche Unterlagen der Fa. F. zurück, sondern verhinderte auch eine ganzheitliche Überprüfung der Versorgung des Hauses mit Heizwärme. So förderte erst die Hinzuziehung von Fachleuten durch die Kläger die Klärung der Schadenslage“, genügt das nicht, um eine Pflichtverletzung durch den Beklagten hinreichend konkret darzutun.
Die Behauptungen der Kläger sind darüber hinaus nicht in geeigneter Weise unter Beweis gestellt worden.
Die durch den Beklagten unterlassene Beseitigung der Risse im Garagenboden war ebenfalls nicht pflichtwidrig. Denn durch diese Risse war die Funktionstauglichkeit der Garage zu keinem Zeitpunkt beeinträchtigt, so dass trotz deren Vorhandenseins ein „guter“ Erhaltungszustand des Hauses möglich war. Soweit unstreitig in die Garage gelangendes Schleppwasser in diese Risse eindringen konnte, beeinträchtigte auch dies die Nutzbarkeit der Garage nicht. Dieser Einschätzung stehen die Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. G. in dem beigezogenen Vorverfahren zum Aktenzeichen 11 C 3/14 (AG Solingen) nicht entgegen. Denn dieser hatte den Garagenboden flächig mittels eines Gartenschlauches überspült und dabei einen Übertritt von Wasser in den angrenzenden Kellerraum bemerkt. Eine solche Beaufschlagung mit Wasser tritt jedoch bei normalem Gebrauch der Garage nicht ein.
Der unterlassene Rückschnitt der Hecke der Nachbarin Frau M., die teilweise auf das klägerische Grundstück herüberragte, begründet keinen Verstoß des Beklagten gegen die Erhaltung der Immobilie in einem „guten Zustand“. Eine Pflicht des Beklagten zum Rückschnitt käme im Sinne des § 910 BGB dem Grunde nach in Betracht, wenn durch das Herüberwachsen die ordnungsgemäße Nutzung des streitbefangenen Grundstücks beeinträchtigt worden wäre. Der dahingehende Vortrag der darlegungsbelasteten Kläger ist jedoch nicht hinreichend substantiiert. Es ist bereits nicht ersichtlich, dass die Hecke tatsächlich die ordnungsgemäße Nutzung der Immobilie und / oder des Gartens beeinträchtigt bzw. einen Umfang erreicht hatte, der den Zustand des Gartens nicht mehr als „gut“ erscheinen lässt. Dem Foto auf Seite 42 des klägerischen Schriftsatzes vom 11.04.2019 ist eine Beeinträchtigung nicht zu entnehmen. Soweit die Kläger hierzu weiter behaupten, die Hecke habe ihre Küche verdunkelt, genügt dies nicht, um den Erhaltungszustand der Immobilie nicht mehr als „gut“ anzusehen. Hinzu kommt, dass die Kläger im Mietvertrag die Pflicht übernommen hatten, den Garten zu pflegen, also den Rasen zu mähen und die Hecken und Sträucher zu schneiden. Sie waren daher nach Auffassung des Senats selbst zum Rückschnitt verpflichtet und zwar zu einem Zeitpunkt, als die Hecke noch nicht eine Höhe von vier Metern erreicht hatte. Versäumen sie diese Pflicht, so können sie im Nachhinein nicht den Beklagten wegen einer diesbezüglichen Pflichtverletzung in Anspruch nehmen.
Soweit die Kläger monieren, dass es der Beklagte pflichtwidrig unterlassen habe, die Nachbarin M. dazu anzuhalten, ihrer Verpflichtung zur Instandhaltung der gemeinsam genutzten Auffahrt nachzukommen, bestand eine Pflicht des Beklagten hierzu weder aufgrund des Erbbaurechtsvertrages noch unter anderen Gesichtspunkten. Dem Beklagten wurden mit dem Vertrag nur solche Leistungen auferlegt, die er selbst zur Instandhaltung konkret vornehmen konnte. Die Verpflichtung, Dritte zur Wahrnehmung etwaiger (nachbarlicher) Pflichten anzuhalten und dies zu kontrollieren, um dann – wenn die Dritten nicht tätig werden – womöglich den Heimfall des Erbbaurechts zu riskieren, statuiert der Vertrag dagegen nicht.
Gleiches gilt im Ergebnis für die auf dem Grundstück der Nachbarin M. befindliche und nach Darstellung der Klagepartei von einem Pilz befallene Birke.
Der Beklagte war aufgrund des Erbbaurechtsvertrages auch nicht verpflichtet, auf eigene Kosten ihm oder den Klägern gegen die Nachbarn zustehende Ansprüche gerichtlich geltend zu machen. Obliegenheiten dieser Art sind von der Pflicht, einen „guten Erhaltungszustand“ zu wahren, nach Auffassung des Senats nicht umfasst.
Soweit die Kläger gemeint haben, durch unstreitig eingetretene Wasserschäden sei es zu einer Wertminderung der Immobilie gekommen, wäre diese – den Klagevortrag als richtig unterstellt – für sich genommen nicht geeignet, die Verletzung der Pflicht des Beklagten zur Erhaltung eines „guten Zustands“ zu begründen. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, dass die Wasserschäden durch ein Handeln oder Unterlassen des Beklagten entstanden oder vergrößert worden sind.
Dem Beklagten ist auch im Zusammenhang mit dem Wasserschaden im Bereich des Arbeits- und Spielzimmers keine Pflichtverletzung vorzuwerfen. Es ist nach dem klägerischen Vortrag nicht ersichtlich, dass es hier zu einem Feuchtigkeitseintritt gekommen ist, der nach Umfang und Intensität so massiv gewesen ist, dass ein sofortiges oder zeitnahes Handeln zwingend erforderlich gewesen ist. Es ist nicht dargetan, wann der Verdacht eines Wasserschadens erstmals aufkam und wann die Kläger den Beklagten hierüber in welcher Form informiert haben. Auch zur Reaktion des Beklagten hierauf fehlt Vortrag. Soweit die Kläger weiter behaupten, das Bad sei für sieben Monate nicht nutzbar gewesen, ist der Grund hierfür nicht substantiiert dargelegt.
Nicht erkennbar ist weiter, dass der Beklagte bzgl. des Zustands des Garagenvorraumes seine Pflicht zur Erhaltung in „gutem Zustand“ verletzt hat. Soweit die Kläger hier „Sommerfeuchte“ rügen, geht aus ihrem Vortrag nicht hinreichend konkret hervor, inwieweit dies unter Berücksichtigung der Bauart des Hauses und der Lage des Grundstücks eine Beeinträchtigung darstellt, die mit einem „guten Erhaltungszustand“ nicht vereinbar ist. Zudem war zu berücksichtigen, dass der Sachverständige Dipl.-Ing. Y. in seinem Erstgutachten die gerügte Feuchtigkeit nicht bestätigen konnte (Seite 16 d. Erstgutachtens, 12 H 9/06 AG Solingen). Der Sachverständige Dipl.-Ing. G. hat bei seinem Ortstermin im Jahr 2011 ebenfalls keine erhöhte Feuchtigkeit gemessen.
Der weitere Vortrag der Kläger, bei den durchgeführten Verpressungen sei es zu Folgeschäden gekommen und es sei festgestellt worden, dass nach einer Untersuchung eine Wand nicht sach- und fachgerecht verschlossen worden sei, ist ebenfalls nicht hinreichend substantiiert. Es fehlt an Angaben zur Art und zum Ausmaß der behaupteten Beschädigungen.
(9)
Der Beklagte hat auch bei der Beseitigung des Wasserschadens im Bereich der Küche und des Elternbades seine Pflicht zur Erhaltung der Immobilie in einem „guten Zustand“ nicht verletzt. Soweit die Kläger ihm vorwerfen, er habe „die Instandsetzung in die Länge gezogen“ ist dieser Vortrag nicht hinreichend konkret, um eine Pflichtverletzung zu begründen. Dass durch die vor Ort tätigen Handwerker nicht alle Silikonfugen wieder verschlossen worden und teilweise nicht die Originalfliesen angebracht worden sind, hat die Immobilie nicht in einen Zustand versetzt, welcher nicht mehr als „gut“ zu bezeichnen ist. Das Landgericht Wuppertal (in dem Berufungsverfahren 16 S 17/16 zum Aktenzeichen 11 C 3/14 AG Solingen) hat diese Umstände nicht als (optischen) Mangel der Mietsache angesehen, der zu einer Minderung berechtigt. Wenn jedoch bereits ein optischer Mangel nicht besteht, dann liegt auch keine Pflicht zur Beseitigung dieser Umstände zur Erhaltung eines „guten Zustands“ vor.
(10)
Auch im Hinblick auf die fehlende Dampfsperre im Bad der Einliegerwohnung hat der Beklagte seine Pflicht zur Erhaltung des Gebäudes in einem „guten Zustand“ nicht verletzt. Der Beklagte war insbesondere nicht gehalten, im Laufe der Jahre auch in solchen Bereichen des Hauses eine Dampfsperre installieren zu lassen, wo sie bei Errichtung des Hauses im Jahr 1996 aus fachlicher Sicht noch nicht erforderlich war. Dies ginge über die Erhaltung eines „guten Zustands“ hinaus. Auf die obige Definition des Begriffes wird Bezug genommen. Des Weiteren bestand bei Feststellung der fehlenden Dampfsperre im Jahr 2013 – und damit 17 Jahre nach Bau des Hauses – (noch) keine Verpflichtung des Beklagten zu umfangreichen Sanierungsarbeiten im Bereich sämtlicher Bäder einschließlich etwaiger Anbringung von Dampfsperren.
(11)
Der Beklagte hat ferner im Zusammenhang mit den Unterspannbahnen am Dach seine Pflicht zur Erhaltung des Objekts in einem „guten Zustand“ nicht verletzt. Die Kläger haben behauptet, es sei insbesondere im Bereich der Dachfenster immer wieder zum Eintritt von Feuchtigkeit gekommen. Die Unterspannbahnen seien porös und auch die Dämmung zeige bereits Feuchtigkeitsspuren. Sie haben ihren Vortrag jedoch nach hinreichend konkretem Bestreiten durch den Beklagten nicht geeignet unter Beweis gestellt. Eine Beweisaufnahme durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens von Amts wegen erachtet der Senat nicht als geboten.
(12)
Der Beklagte hat überdies keine Pflicht dadurch verletzt, dass er nicht auf eigene Kosten die Telefonanlage tauschen ließ. Zwar handelt es sich bei der Anlage um eine Vorrichtung, die grundsätzlich vom Beklagten instand zu halten war und nicht von den Klägern als Mietern des Hauses. Die Anlage dient der Verteilung des Telefonnetzes auf die einzelnen Wohnungen und ist daher – ähnlich wie die Heizanlage – ein zentraler Bestandteil der Versorgung des gesamten Hauses. Der Senat ist aber nicht im Sinne des § 286 Abs. 1 ZPO davon überzeugt, dass ein Austausch der Anlage seinerzeit erforderlich war. Es fehlt bereits an hinreichend substantiiertem Vortrag der Kläger zu dem Defekt, welcher nach ihrer Auffassung einen Austausch notwendig machte. Soweit sie hierzu dargetan haben, „durch technischen Defekt ohne die Möglichkeit einer Reparatur musste zur Aufrechterhaltung der Telekommunikation im Haus eine neue Anlage angeschafft werden“, genügt dies nicht. Es ist weder ersichtlich, worin genau der Fehler lag und wann er erstmals aufgetreten ist. Zudem ist nicht ersichtlich, dass der Beklagte auf diesen Defekt aufmerksam gemacht und zur Instandsetzung aufgefordert worden ist. Die Kläger haben schließlich ihren bestrittenen Vortrag nicht tauglich unter Beweis gestellt.
(13)
Schließlich bestand keine Pflicht des Beklagten zum Austausch der Satellitenanlage im Jahr 2009. Es ist durch die Kläger weder vorgetragen noch aus den sonstigen Umständen des Falles ersichtlich, dass im Jahr 2009 bei deren Austausch eine Funktionsfähigkeit der Anlage nicht gegeben war. Soweit die Kläger hier zeitweilige Ausfälle im Jahr zuvor beschreiben, genügt dies nicht. Eine Umstellung auf digitalen Empfang war im Jahr 2009 noch nicht geschuldet.
c)
Die Kläger sind – entgegen der Auffassung des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung – im Ausgangspunkt nicht daran gehindert, ihren Anspruch auf Rückübertragung auch auf solche Umstände zu stützen, welche sie im Wege der Ersatzvornahme behoben und den Beklagten auf Ersatz der ihnen dadurch entstandenen Kosten in Anspruch genommen haben.
Die relevante Pflichtverletzung des Beklagten liegt in dem Unterlassen der Aufrechterhaltung eines „stets guten Erhaltungszustands“. Selbst wenn dieser durch die Kläger oder Dritte zu einem bestimmten Zeitpunkt herbeigeführt wird, so entfällt dadurch die Pflichtverletzung des Beklagten bis dahin nicht. Soweit das Landgericht zur Begründung darauf abgestellt hat, dass der Beklagte in diesem Fall sowohl zum Ausgleich der Kosten der Ersatzvornahme verpflichtet wäre als auch womöglich zur Rückübertragung des Erbbaurechts, was eine doppelte Inanspruchnahme darstelle, die nicht gewollt sein könne, verfängt dies nach Auffassung des Senats nicht. Es ist nämlich zu berücksichtigen, dass der Beklagte bei einem Heimfall gegen die Kläger einen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung hat, die sich auf den Wert des Hauses unter Berücksichtigung etwaiger Ersatzleistungen bezieht. Indirekt profitiert er deshalb von etwaigen Ersatzvornahmen.
4.
Der Anspruch der Kläger gegen den Beklagten auf Rückübertragung des Erbbaurechts ist nicht erloschen. Maßgeblich ist der Zeitpunkt, zu dem der Heimfallanspruch geltend gemacht wird (BGH, Urteil vom 29.01.1988 – V ZR 271/86, juris, Rn. 55). Ein einmal entstandener Heimfallanspruch erlischt nicht dadurch, dass unterlassene Handlungen nachgeholt werden, da die anspruchsbegründende vorangegangene Pflichtverletzung hierdurch nicht entfällt. Es kann daher dahinstehen, ob der Beklagte nach Klageerhebung einige Arbeiten an der Immobilie ausgeführt hat, um damit den Zustand zu verbessern.
5.
Der Anspruch ist schließlich auch durchsetzbar.
Zunächst kann der Beklagte entgegen der Auffassung des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung die Erfüllung nicht gemäß § 214 Abs. 1 BGB wegen eingetretener Verjährung verweigern.
Gemäß § 4 ErbbauRG verjährt ein Anspruch auf Rückübertragung binnen sechs Monaten ab Kenntnis des Anspruchstellers vom Vorhandensein der Voraussetzungen. Die Norm regelt abweichend von den §§ 195, 199 BGB sowohl die Verjährungsfrist als auch deren Beginn (Touissant, in: beckOGK BGB, Stand: 01.06.2022, § 4 ErbbauRG, Rn. 1). Mit der Normierung dieser kurzen Verjährungsfrist hat der Gesetzgeber dem Umstand Rechnung getragen hat, dass die Geltendmachung eines begründeten Heimfallanspruchs zu einem Rechtsverlust des Erbbauberechtigten zu Gunsten des Grundstückseigentümers führt und es daher einer besonderen Rechtssicherheit bedarf (Heinemann, in: MüKo BGB, 8. Auflage, 2020, § 4 ErbbauRG, Rn. 1). Handelt es sich bei dem Pflichtverstoß allerdings um eine fortdauernde Vertragswidrigkeit, so tritt die Verjährung nicht ein, solange der Verstoß andauert (Maaß, in: BeckOK BGB, 62. Edition, § 4 ErbbauRG, Rn. 3).
Der Schwerpunkt der dem Beklagten vorwerfbaren Pflichtverletzung ist im konkreten Fall in einem Unterlassen zu sehen, nämlich der unterlassenen Vornahme von Erhaltungs- und Instandsetzungsarbeiten. In diesem Unterlassen liegt eine fortdauernde Vertragswidrigkeit.
Soweit das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung nicht auf die dauerhafte Pflicht zur Erhaltung des guten Zustands, sondern auf punktuell nach Schadenseintritten erforderlich gewordene Handlungen und auf den jeweils ersten Moment des Auftritts einer Sanierungsbedürftigkeit abgestellt hat, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Zuzugeben ist, dass von einem sog. Dauertun oder -unterlassen nur dann ausgegangen werden kann, solange der hierdurch hervorgerufene Zustand andauert (Grothe, in: MüKo BGB, 9. Auflage, 2022, § 199 BGB, Rn. 13). Vorliegend dauert jedoch ein Zustand an, der bereits zuvor bestand, und durch die unterlassene Handlung gerade beseitigt werden sollte. Allerdings war der Beklagte laut der vertraglichen Formulierung in Ziffer 3 Abs. 2 des Erbbaurechtsvertrages zu einer (fortwährenden und gleichbleibenden) Erhaltung in „gutem Zustand“ verpflichtet. Nicht dagegen ist geregelt worden, dass durch äußere Umstände begründete Schäden unmittelbar bzw. binnen einer gewissen Frist ab ihrer (erstmaligen) Entstehung behoben werden müssten.
Der BGH hat soweit ersichtlich noch nicht darüber entschieden, wann im Falle einer erbbaurechtlichen Instandhaltungspflicht, deren Verletzung einen Heimfallanspruch begründet, die Verjährungsfrist zu laufen beginnt. In seinem Urteil vom 29.01.1988 (V ZR 271/86, juris, Rn. 53) konnte er diese Frage unbeantwortet lassen, da es in dem dort zu entscheidenden Fall darauf im Ergebnis nicht ankam. In einem weiteren Fall hat er klargestellt, dass die Verjährungseinrede hinsichtlich der Behauptung, der Beklagte habe das Haus „baulich stark vernachlässigt“, nur insoweit durchgreifen könne, als eine abgeschlossene und nicht eine in unverjährter Zeit noch fortdauernde Handlung vorgelegen habe (BGH, Urt. v. 28.09.1984 – V ZR 135/83, NJW 1985, 1464 [1465]).
Die vorliegende Konstellation ist nach Auffassung des Senats mit dem Fall einer vertragswidrigen Nutzung des von dem Erbbaurecht erfassten Bauwerks dem Grunde nach vergleichbar. Dabei kommt es nach Auffassung des BGH (Urt. v. 26.06.2015 – V ZR 144/14, juris, Rn. 34) für den Verjährungsbeginn darauf an, ob es sich um einen abgeschlossenen Vorgang oder um eine fortdauernde Vertragswidrigkeit handelt, die der Erbbauberechtigte zu beseitigen hat. Der Verstoß gegen die Selbstnutzungspflicht sei eine fortdauernde Vertragswidrigkeit. Die Verjährung könne daher nicht eintreten, solange der Beklagte gegen seine Pflicht verstoße.
Dem Grunde nach weist der hier zu entscheidende Fall auch Parallelen zur Verpflichtung zur ordentlichen Verwaltung einer WEG auf. Hierzu hat der BGH entschieden (Urt. v. 27.04.2011 – V ZR 177/11, juris, Rn. 10), dass der Anspruch des Wohnungseigentümers auf ordnungsmäßige Verwaltung grundsätzlich unverjährbar sei. Sei eine Maßnahme im Interesse einer ordnungsmäßigen Verwaltung notwendig, dann erfordere diese ständig ihre Durchführung. So werde der Abschluss notwendiger Versicherungen (§ 21 Abs. 5 Nr. 3 WEG) nicht etwa dadurch entbehrlich, dass solche Versicherungen bisher nicht abgeschlossen worden seien. Das Gemeinschaftseigentum müsse instandgesetzt werden (§ 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG), auch wenn die Instandsetzungsbedürftigkeit schon länger als drei Jahre andauere. Eine solche gleichsam ständig neu entstehende Dauerverpflichtung könne nicht verjähren.
Der Senat sieht die hier vorliegende Interessenlage im Ausgangspunkt auch als mit der eines Vermieters vergleichbar an, dem Mieter für die Dauer des Mietverhältnisses eine mangelfreie Mietsache zur Verfügung zu stellen. Hierzu hat der BGH entschieden, dass sich diese Pflicht des Vermieters nicht in einer einmaligen Handlung des Überlassens erschöpfe, sondern dahin gehe, die Mietsache während der gesamten Mietzeit in einem gebrauchstauglichen Zustand zu erhalten. Eine solche vertragliche Dauerverpflichtung könne während des Bestehens des Vertragsverhältnisses schon begrifflich nicht verjähren, denn sie entstehe während dieses Zeitraums gleichsam ständig neu, auch soweit sie darauf gerichtet ist, bereits aufgetretene Mängel zu beseitigen (BGH, Urt. v. 17.02.2010 – VIII ZR 104/09, juris, Rn. 17).
Schließlich hat das Reichsgericht bereits im Jahr 1923 festgestellt, dass im Falle einer Abhilfeverpflichtung, bei der die Pflichtverletzung auf stets neuen Unterlassungen beruhe, bei Kenntnis einer jeden nicht vorgenommenen Handlung – also im Ergebnis ständig – eine neue Frist zu laufen beginne (RG, Urt. v. 10.02.1923 – V 277/22, RGZ 106, 283 [286 f.]).
Der Anspruch der Kläger gegen den Beklagten auf Übertragung des Erbbaurechts ist auch nicht infolge Zeitablaufs gemäß § 242 BGB verwirkt.
Eine Verwirkung würde voraussetzen, dass der Inhaber eines Rechts hiervon über einen längeren Zeitraum keinen Gebrauch gemacht und dadurch bei der Gegenseite den Eindruck erweckt hat, mit der Inanspruchnahme des Rechts werde in Zukunft nicht mehr zu rechnen sein (Schubert, in: MüKo BGB. 9. Auflage, 2022, § 242 BGB, Rn. 440 m. w. N.). Vorliegend fehlt es jedenfalls am sog. Umstandsmoment. Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen (BGH, Urt. v. 12.07.2016 – XI ZR 564/15 m. w. N.; BGH, Urt. v. 11.10.2016 – XI ZR 482/15). Solche Umstände liegen nicht vor.
Im Geltungsbereich des ErbbauG kann zwar grundsätzlich der Fall eintreten, dass die Ansprüche des Eigentümers (insbesondere Heimfallansprüche) schon vor Ablauf der Verjährung verwirkt sind. Dies ist dann der Fall, wenn ein untätiges Verhalten des Eigentümers entsprechend den Umständen nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte im Sinne eines Verzichts auszulegen ist. Denn vor allem im Rahmen des Heimfallrechts darf der Eigentümer den Erbbauberechtigten nicht ungebührlich lange im Zweifel darüber lassen, ob er von einem solchen Recht Gebrauch machen will oder nicht (Rapp, in: Staudinger BGB, 2021, § 4 ErbbauRG, Rn. 5 m. w. N.). Jedoch wiesen die Kläger den Beklagten bereits im jeweiligen Jahr der Entdeckung der vermeintlichen Pflichtverletzung stets auf diese hin. Ferner stellten sie bereits im Jahr 2008 die Geltendmachung eines Heimfallanspruchs in Aussicht, wenngleich sie dies dann bis zum Jahr 2018 nicht weiter verfolgten. Vielmehr beriefen sie sich unter Hinweis auf die streitgegenständlichen Umstände auf ein ihnen vermeintlich zustehendes Recht auf Mietminderung und verteidigten sich mit dem inhaltlich gleichen Vortrag gegen die Räumungs- und die Zahlungsklage des Beklagten. Vor diesem Hintergrund war ein Vertrauen des Beklagten darauf, dass die Kläger das ihnen zustehende Recht auf Heimfall nicht mehr geltend machen würden, nicht gerechtfertigt. Es lag vielmehr nahe, dass die Kläger sich zunächst kostenbewusst in den vom Beklagten erhobenen Klagen lediglich mit dem Einwand von Aufrechnungen und Zurückbehaltungsrechten verteidigten. Weil sie nachweislich schon im Jahr 2008 verdeutlicht hatten, dass sie einen Anspruch auf Rückübertragung des Erbbaurechts im Blick haben, konnte der Beklagte sich nicht darauf verlassen, dass dieser nicht mehr würde geltend gemacht werden – auch dann nicht, wenn die Kläger in der Räumungs- wie der Zahlungsklage unterliegen würden.
Die Durchsetzbarkeit des Anspruchs ist auch nicht aufgrund rechtsmissbräuchlichen Verhaltens im Sinne des § 242 BGB ausgeschlossen.
Zunächst folgt dies nicht aus der Ausübung des Heimfallrechts selbst. Dies gilt selbst in dem Fall, in welchem der Verpflichtete die zuvor unterlassenen Handlungen zwischenzeitlich vollumfänglich nachgeholt hat, wofür hier keine Anhaltspunkte bestehen. Denn ist im Zeitpunkt der Ausübung des Heimfallrechts der dafür erforderliche Grund gegeben, so verstößt die Durchsetzung dieses Rechts grundsätzlich nicht deswegen gegen Treu und Glauben, weil der Erbbauberechtigte die verletzte Pflicht nachgeholt hat (BGH, Urt. v. 29.01.1988 – V ZR 271/86, juris, Rn. 55).
Ein Ausschluss ergibt sich hier ferner nicht unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens in eigenen Angelegenheiten. Danach kann eine Rechtsausübung insbesondere dann unzulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig scheinen (BGH, Urt. v. 12.07.2016 – XI ZR 501/15, Rn. 20; OLG Hamm, Urt. v. 02.05.2018 – 31 U 76/17 m. w. N.). Die erforderliche Widersprüchlichkeit liegt nicht darin, dass die Kläger nach erstmaliger Androhung der Geltendmachung des Heimfallrechts im Jahr 2008 über etwa zehn Jahre ein solches Recht nicht mehr für sich in Anspruch genommen hatten, bevor sie im Jahr 2018 die Rückübertragung des Erbbaurechts verlangten. Allein der zeitliche Aspekt genügt hier angesichts der fortdauernden gerichtlichen Verfahren um Mietminderung und Kündigung zwischen den Parteien nicht. Dass die Kläger in der Zwischenzeit zum Ausdruck gebracht haben könnten, an dem Heimfallrecht nicht festhalten zu wollen, ist nicht ersichtlich.
Soweit das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung die Auffassung vertreten hat, die Geltendmachung des Heimfallanspruchs sei treuwidrig, weil die Kläger vom Beklagten Vertragstreue verlangten, während sie selber sich nicht vertragstreu verhalten hätten, indem sie fällige Mietzinszahlungen nicht entrichtet hätten, so besteht diese Situation zum jetzigen Zeitpunkt nicht mehr. Denn zwischenzeitlich haben die Kläger offene Mietzinszahlungen bis zu ihrem Auszug an den Beklagten entrichtet.
Schließlich erweist sich die Geltendmachung des Heimfallrechts durch die Kläger auch nicht deshalb als treuwidrig, weil die weitreichenden Rechtsfolgen bei einem Heimfall angesichts der eher geringen Pflichtverstöße des Beklagten unverhältnismäßig erscheinen. Denn vorliegend war zu beachten, dass sowohl im Innenbereich des Hauses als auch außen am Haus und auf dem übrigen Grundstück zahlreiche Umstände vorlagen, die das Gesamtbild des Objekts erheblich beeinträchtigen und mit einem „guten Zustand“ nicht mehr in Einklang zu bringen sind.
d)
Der Durchsetzbarkeit des klägerischen Anspruchs steht kein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten entgegen. Zwar besteht zwischen den Verpflichtungen des Beklagten aus dem Erbbaurechtsvertrag und seinem Anspruch gegen die Kläger auf Zahlung des Mietzinses bzw. einer Nutzungsentschädigung ein Gegenseitigkeitsverhältnis im Sinne des § 273 BGB. Jedoch besteht zum maßgeblichen jetzigen Zeitpunkt ein fälliger Gegenanspruch des Beklagten nicht. Unstreitig haben die Kläger zwischenzeitlich die fälligen Mieten bis zur wirksamen Kündigung des Mietverhältnisses gezahlt. Zwischen den Parteien steht noch im Streit, ob und in welchem Umfang die Kläger dem Beklagten zur Zahlung einer Nutzungsentschädigung für die Zeit zwischen der wirksamen Kündigung des Mietvertrages und der Räumung verpflichtet sind. Hierzu ist ein weiteres Verfahren vor dem Amtsgericht Solingen anhängig. Anhand des Vortrags des Beklagten zu diesen vermeintlichen Gegenansprüchen vermag der Senat jedoch nicht von deren fälligem Bestand auszugehen. Es fehlt insbesondere an einer hinreichend konkreten Darlegung in hiesigem Verfahren zu einer etwaigen Anspruchshöhe. Ohne eine solche kann jedoch nicht geprüft werden, ob die Weigerung des Beklagten, das Erbrecht an die Kläger zu übertragen, gegen die Grundsätze von Treu und Glauben im Sinne des § 242 BGB verstößt.
e)
Soweit der Beklagte schließlich hilfsweise begehrt, die Verurteilung zur Übertragung des Heimfallrechts Zug-um-Zug gegen Zahlung einer Entschädigung auf Basis eines Anteils von zwei Dritteln des Wertes des streitbefangenen Hauses auszusprechen, so kommt ein solcher Ausspruch nicht in Betracht. Dies wäre nur dann denkbar, wenn dem Beklagten ein fälliger Gegenanspruch zustünde. An einem solchen fehlt es jedoch. Denn sein Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung wird nicht bereits zeitgleich mit dem Heimfallanspruch fällig. Nach Ziffer II. 9 des zwischen den Parteien geschlossenen Erbbaurechtsvertrages soll die Entschädigung „nach“ Rückübertragung des Erbbaurechts erfolgen. Erst dann – also nach grundbuchmäßigem Übergang des Erbbaurechts an die Kläger – ist der Beklagte zur Forderung einer Entschädigung berechtigt; diese also fällig.
C.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1 ZPO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und 2 ZPO zuzulassen. Zum einen hat die Sache grundsätzliche Bedeutung und zum anderen erscheint eine Revisionsentscheidung zur Fortbildung des Rechts sachgerecht. Die Beurteilung, ob und ggf. wann die Verjährungsfrist eines Heimfallanspruchs im Falle seines Entstehens durch eine über Jahre unterlassene Pflicht zur Instandhaltung eines Gebäudes zu laufen beginnt, ist höchstrichterlich ungeklärt.
Der Streitwert wird auf 170.000,00 EUR festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 BGB
§§ 91 Abs. 1 ZPO, 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 273 BGB
§ 242 BGB
§ 323 BGB
§ 873 BGB
§ 2 ErbbauRG
§ 910 BGB
§ 4 ErbbauRG
§ 199 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 5 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 1 Abs. 1 ErbbauRG
§ 322 Abs. 2 ZPO
§ 2 Nr. 4 ErbbauRG
§ 322 Abs. 2 BGB
§ 273 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 21 Abs. 5 Nr. 3 WEG
§ 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG
§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2004, 3484
NJW 1985, 1464
RGZ 106, 283
4 O 350/18
12 H 9/06
11 C 3/14
11 C 4/14
V ZR 36/76
16 S 94/16
V ZR 271/86
16 S 17/16
X ZR 173/01
V ZR 135/83
V ZR 144/14
V ZR 177/11
VIII ZR 104/09
XI ZR 564/15
XI ZR 482/15
XI ZR 501/15
31 U 76/17