Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2020-04-17, Aktenzeichen (3) 161 Ss 34/20 (17/20)
ECLI: ECLI:DE:KG:2020:0417.3SS17.20.00

Tenor:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 25. November 2019 im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben. Die Gesamtstrafenbildung mit den Geldstrafen aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Tiergarten vom 14. Februar 2018 – 263a Cs 26/18 – entfällt.
2. Der Angeklagte wird wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis zu einer Freiheitsstrafe von fünf Monaten und zwei Wochen verurteilt.
3. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen.
4. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Tatbestand:
Das Amtsgericht Tiergarten hat den Angeklagten am 20. Juni 2018 wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt und angeordnet, dass die Verwaltungsbehörde ihm vor Ablauf von 18 Monaten keine Fahrerlaubnis erteilen darf. In dem Urteil hat es das Amtsgericht abgelehnt, die Einzelgeldstrafen aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Tiergarten vom 14. Februar 2018 – 263a Cs 26/18 – (20, 25 und 30 Tagessätze zu je 15,00 €; Gesamtgeldstrafe 50 Tagessätze zu je 15,00 €; Tatzeiten: 13. Mai, 25. und 26. Juni 2016) einzubeziehen und damit eine Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden.
Die gegen dieses Urteil eingelegte, noch vor der Berufungshauptverhandlung auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Berufung des Angeklagten hat das Landgericht Berlin mit Urteil vom 25. November 2019 mit der Maßgabe verworfen, dass es den Angeklagten – bei Verhängung einer Freiheitsstrafe von fünf Monaten und zwei Wochen – unter Einbeziehung der Einzelgeldstrafen aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Tiergarten vom 14. Februar 2018 – 263a Cs 26/18 – und unter Auflösung der dortigen Gesamtgeldstrafe zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt hat. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Die Generalstaatsanwaltschaft Berlin hat mit Zuschrift vom 28. Februar 2020 beantragt, die Revision gemäß § 349 Abs. 2 StPO als offensichtlich unbegründet zu verwerfen. Das Rechtsmittel hat nur im Umfang der Beschlussformel Erfolg.

Entscheidungsgründe:
Soweit sich das Rechtsmittel mit der allgemeinen Sachrüge gegen die ausgeworfene Einzelfreiheitsstrafe von fünf Monaten und zwei Wochen richtet, ist es nach § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.
1. Die Feststellungen tragen die Verhängung der kurzen Freiheitsstrafe nach § 47 Abs. 1 StGB.
Allerdings hat die Strafkammer die Anwendung des § 47 Abs. 1 StGB ausgesprochen knapp begründet. Da die schriftlichen Urteilsgründe aber eine Einheit bilden (vgl. BGH AfP 78, 103; Senat, Beschluss vom 26. Februar 2020 – [3] 121 Ss 19/20 [9/20] –), kann das Revisionsgericht noch hinreichend deutlich nachvollziehen, welche Kriterien und Umstände für das Landgericht bei der Annahme der Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 StGB ausschlaggebend gewesen sind.
Gemäß § 47 Abs. 1 StGB darf eine Freiheitsstrafe unter sechs Monaten statt einer (möglichen) Geldstrafe nur verhängt werden, wenn sie wegen besonderer Umstände entweder in der Tat oder Persönlichkeit des Täters zur Einwirkung auf ihn oder zur Verteidigung der Rechtsordnung unerlässlich ist. Hat der Täter mehrere selbständige Taten begangen, ist die Anwendung des § 47 StGB bereits bei der Bestimmung der Einzelstrafen zu prüfen (BGHSt 24, 164; Senat, Beschluss vom 29. August 2013 – [3] 121 Ss 168/13 [123/13] –; Fischer, StGB 67. Aufl., § 47 Rdn. 3, 4). Hierdurch kommt zum Ausdruck, dass kurze Freiheitsstrafen nur ausnahmsweise und als letztes Mittel zur Anwendung kommen sollen (ständige Rechtsprechung des Kammergerichts, vgl. Beschluss vom 8. Januar 2013 – [4] 121 Ss 210/12 [333/12] –, juris und Senat, Beschluss vom 29. August 2013 a.a.O.). Sie dürfen nur verhängt werden, wenn aufgrund einer Gesamtwürdigung aller die Tat und den Täter kennzeichnenden Umstände auf sie nicht verzichtet werden kann (vgl. Senat, Beschlüsse vom 13. Februar 2004 – [3] 1 Ss 501/03 [1/04] – und 29. August 2013 a.a.O.). Das Vorliegen der Ausnahmevoraussetzungen des § 47 Abs. 1 StGB bedarf in der Regel einer besonderen Begründung (vgl. Senat, KG und Fischer jeweils a.a.O.) und darf nicht schematisch aus einschlägigen Vorstrafen geschlossen werden, sondern ist nach den besonderen Umständen des Einzelfalles festzustellen, wobei die Anzahl der Taten und deren Schuldgehalt sowie die Lebensverhältnisse des Täters zu berücksichtigen sind (vgl. Senat, Beschlüsse vom 29. August 2013 und 13. Februar 2004 a.a.O.). Dabei muss beachtet werden, ob der abzuurteilenden Tat Vorbelastungen aufgrund gleicher oder ähnlicher Taten vorangegangen sind oder kein Zusammenhang zu etwaigen früheren Straftaten besteht (vgl. KG, Beschluss vom 8. Januar 2013 a.a.O.). Der Tatrichter hat auch insofern genügende Feststellungen zu treffen, um dem Revisionsgericht die Nachprüfung zu ermöglichen, ob er sich der besonderen Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 StGB bewusst war (vgl. KG, Beschluss vom 8. Januar 2013 a.a.O.). Nur im Einzelfall, wenn sich aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe nach § 47 StGB in besonderem Maße aufdrängt, ist eine ausdrückliche Darstellung im Urteil entbehrlich (vgl. BGH NStZ 2004, 554; Fischer a.a.O., § 47 Rdn. 7 m.w.N.).
Die Strafkammer hat in der Gesamtdarstellung die wesentlichen Umstände, die für und gegen die Annahme eines Ausnahmefalls sprechen, ausreichend berücksichtigt und sich – gemessen an den obigen Rechtsgrundsätzen – mit vertretbaren Argumenten, nämlich der erheblichen – auch mehrfach einschlägigen – Vorstrafenbelastung sowie des doppelten Bewährungsbruchs – einer Strafaussetzung zur Bewährung lag eine einschlägige Tat zugrunde (UA S. 3 – 5) – für die verhängte Rechtsfolge entschieden. In diesem Zusammenhang hat das Landgericht auf den bislang ungeregelten Lebenswandel des Angeklagten sowie auf seinen in der Vergangenheit betriebenen Alkohol- und Drogenkonsum abgestellt und darauf hingewiesen (UA S. 6), dass sich seine Lebensumstände seit Begehung der verfahrensgegenständlichen Tat nicht wesentlich geändert haben. Ferner ergibt sich aus den Feststellungen, dass der Angeklagte seinen bislang eingeschliffenen Verhaltensweisen lediglich seine Einschätzung entgegensetzen kann, nunmehr in der Lage zu sein, einer geregelten Berufstätigkeit nachgehen zu können, ohne tatsächlich eine Tätigkeit aufgenommen zu haben. Die Kammer hat bedacht, dass die hier zugrunde liegende Tat bereits einige Zeit zurückliegt. Sie hat aber in Ansehung der von dem Angeklagten an den Tag gelegten Unbelehrbarkeit und seiner Lebensverhältnisse zu Recht die Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 StGB angenommen, zumal der Angeklagte auch nach dem angegriffenen Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 20. Juni 2018 wieder – wenn auch im Bereich der Bagatellkriminalität – straffällig geworden ist.
2. Die Frage, ob zu erwarten ist, dass der Angeklagte sich schon die Verurteilung zur Warnung dienen lassen und künftig auch ohne die Einwirkung des Strafvollzuges keine Straftaten mehr begehen wird (§ 56 Abs. 1 StGB), hat der Tatrichter unter Berücksichtigung aller dafür bedeutsamen Umstände im Sinne einer Gesamtwürdigung zu entscheiden. Bei dieser Prognose steht ihm ein Beurteilungsspielraum zu (vgl. Senat, Beschluss vom 18. Dezember 2019 – [3] 121 Ss 178/19 [101/19] -; Urteil vom 21. August 2019 – [3] 161 Ss 106/19 [61/19] -; KG, Urteile vom 17. Januar 2018 – [5] 161 Ss 139/17 [66/17] -, 20. Januar 2017 – [5] 161 Ss 195/16 [55/16] - und 13. Dezember 2006 – [5] 1 Ss 305/06 [49/06] -, juris; Hubrach in Leipziger Kommentar, StGB 12. Aufl., § 56 Rdn. 17 ff., 30). Die Prognoseentscheidung des Tatrichters ist vom Revisionsgericht grundsätzlich bis zur Grenze des Vertretbaren hinzunehmen und allein daraufhin zu prüfen, ob der Tatrichter Rechtsbegriffe verkannt oder sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt, also unzutreffende Maßstäbe angewandt, nahe liegende Umstände übersehen oder festgestellte Umstände falsch gewichtet hat (vgl. Senat, Urteil vom 15. August 2018 – [3] 121 Ss 123/18 [18/18] - m.w.N.).
Nach diesen Maßstäben halten die Erwägungen der Strafkammer zur Versagung einer (erneuten) Strafaussetzung zur Bewährung rechtlicher Nachprüfung ohne weiteres stand.
3. Der Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe ist dagegen rechtsfehlerhaft.
a) Richtig ist, dass die verfahrensgegenständliche Strafe mit den für die Taten vom 13. Mai, 25. und 29. Juni 2016 verhängten Geldstrafen aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Tiergarten vom 14. Februar 2018 – 263a Cs 26/18 – grundsätzlich gesamtstrafenfähig ist. Gleichwohl erfährt der Grundsatz, dass es nach den §§ 53 bis 55 StGB allein auf die materielle Rechtslage ankommt, um so durch die Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe sicherzustellen, dass ein Angeklagter, dessen Straftaten in verschiedenen Verfahren abgeurteilt werden, weder einen Nachteil erleidet noch einen Vorteil erlangt (BGH NStZ 1984, 260; Sander NStZ 2016, 584 m.w.N.), durch den Gedanken des Verschlechterungsverbots Einschränkungen:
Hat danach ein Angeklagter durch einen rechtskräftigen oder durch einen nur von ihm angefochtenen Strafausspruch einen über das in den §§ 53, 54 StGB vorgesehene Maß hinausgehenden Vorteil erlangt, so darf er in seiner Rechtsstellung durch eine neuerliche Gesamtstrafenbildung nicht mehr beeinträchtigt werden (BGH, Urteil vom 3. November 1955 – 3 StR 369/55 –, BeckRS 9998, 121151; BGH StV 1996, 265; Beschluss vom 5. Juli 2017 – 4 StR 102/17 –, BeckRS 2017, 118922). In diesem Fall muss das Verbot der reformatio in peius insoweit dem sachlichen Recht vorgehen (BGH, Beschluss vom 15. März 2016 – 2 StR 487/15 –, BeckRS 2016, 9859), so dass es auch keine Rolle spielt, ob dieser Vorteil auf einer fehlerhaften Anwendung des § 55 StGB beruht (BGH, Beschluss vom 8. Dezember 1995 – 2 StR 584/95 –, BeckRS 1995, 31090944).
Hat die Vorinstanz von der Einbeziehung einer oder mehrerer Geldstrafen in eine Gesamtfreiheitsstrafe gemäß § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB abgesehen, so ist eine Korrektur oder Abänderung der Entscheidung jedenfalls dann nicht mehr möglich, wenn nur der Angeklagte Rechtsmittel eingelegt hat. Dem Berufungsgericht ist es dann nach § 331 Abs. 1 StPO verwehrt, die gesonderte Geldstrafe nunmehr in eine Gesamtfreiheitsstrafe einzubeziehen, da die Freiheitsstrafe grundsätzlich im Verhältnis zur Geldstrafe als das schwerere Übel anzusehen ist (BGH NJW 1989, 45; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 62. Aufl., § 331 Rdn. 20). Dies gilt selbst dann, wenn die Höhe der Freiheitsstrafe des ersten Urteils durch die Einbeziehung nicht erreicht wird (BGH bei Holtz MDR 1977, 109). Denn der Angeklagte erleidet durch die mit der Erhöhung der Freiheitsstrafe verbundene Einbeziehung einer Geldstrafe regelmäßig gegenüber dem Rechtszustand im Zeitpunkt des ersten Urteils eine Verschlechterung (BGH StraFo 2017, 72; KG NStZ 2003, 207). Nur im Falle, dass es an einer bewusst getroffenen Rechtsfolgenentscheidung fehlt, weil das Erstgericht eine gesamtstrafenfähige Verurteilung nicht gekannt oder fehlerhaft eine Gesamtstrafenbildung nicht vorgenommen hat, liegt keine Entscheidung vor, die nunmehr zum Nachteil des Angeklagten verändert werden würde (BGH NJW a.a.O.)
Das Berufungsgericht ist dann zur Bildung einer fakultativen Gesamtfreiheitsstrafe gemäß den §§ 55 Abs. 1, 54 Abs. 3, 53 Abs. 2 Satz 1 StGB nicht nur berechtigt, sondern – soweit nach Prüfung des § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB die entsprechenden Voraussetzungen festgestellt sind – auch verpflichtet. Ebenso wäre eine Abänderung der in der Vorinstanz getroffenen Entscheidung möglich, wenn feststünde, dass der Angeklagte die Geldstrafe weder zahlen noch durch freie Arbeit tilgen kann und mithin diese als Freiheitsstrafe zu verbüßen haben wird (Senat, Beschluss vom 2. November 2018 – [3] 161 Ss 142/18 [24/18] –). In diesem Fall verstieße die nachträgliche Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafe unter Einbeziehung der Einzelgeldstrafen nicht gegen das Verschlechterungsverbot, da dann das Nebeneinander von Strafen, also der Freiheitsstrafe und der Ersatzfreiheitsstrafe, das schwerere Übel darstellt (BGH NStZ 1990, 436; StraFo a.a.O.; Arnoldi/Rutkowski NStZ 2011, 493). In allen anderen Fällen würde die Einbeziehung der nach § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB gesondert erkannten Geldstrafe in eine Gesamtfreiheitsstrafe dem Verschlechterungsverbot zuwider laufen.
b) Nach diesen Grundsätzen durfte die Strafkammer auf das allein von dem Angeklagten eingelegte Rechtmittel die mit Strafbefehl des Amtsgerichts Tiergarten vom 14. Februar 2018 verhängten Einzelgeldstrafen nicht einbeziehen und somit keine Gesamtfreiheitsstrafe bilden. Das Amtsgericht Tiergarten hat in seinem Urteil vom 20. Juni 2018 bewusst von der Einbeziehung der in Rede stehenden Einzelgeldstrafen abgesehen. Dabei muss es verbleiben, denn dass den Angeklagten die Geldstrafe ausnahmsweise mehr beschwert, ist nicht ersichtlich. Ausweislich der Feststellungen des Landgerichts bestreitet er seinen Lebensunterhalt zwar von staatlichen Transferleistungen (UA S. 3). Unabhängig davon, dass dies nicht zwingend mit gänzlicher Mittellosigkeit einhergeht, finden sich auch keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass er die Geldstrafe nicht durch freie Arbeit tilgen kann.
4. Die wegen des aufgezeigten Verstoßes gegen § 331 Abs. 1 StPO erforderliche Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs führt nicht zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. Vielmehr ist der Senat in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO in der Lage, die neue Strafe selbst festzusetzen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 7. September 2000 – 2b Ss 253/00 - 37/00 III – und 8. Mai 2000 – 2a Ss 114/00 - 21/00 III, beide bei juris). Einer im Sinne von § 354 Abs. 1 StPO durch das Strafgesetz bereits als absolut bezeichneten Strafe ist die Strafe gleichzusetzen, auf die das Tatgericht bei Vermeidung des ihm unterlaufenen Rechtsfehlers mit Sicherheit erkannt hätte und auf die auch im Falle einer Zurückverweisung das nunmehr mit der Sache befasste Gericht erkennen würde. Besteht diese Gewissheit, hat das Revisionsgericht die Strafe in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst festzusetzen (OLG Düsseldorf a.a.O.).
So liegt der Fall hier. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei auf eine Einsatzstrafe von fünf Monaten und zwei Wochen erkannt und in dem angefochtenen Urteil ausdrücklich erwähnt, dass die Berufung des Angeklagten keinen Erfolg hat. Es kann deshalb ausgeschlossen werden, dass die Strafkammer eine mildere Freiheitsstrafe verhängt hätte, wenn die Gesamtstrafenbildung mit den Geldstrafen aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Tiergarten vom 14. Februar 2018 unterblieben wäre. Unter diesen Umständen hat es bei der rechtsfehlerfrei bemessenen Freiheitsstrafe von fünf Monaten und zwei Wochen wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis sein Bewenden. Diese Freiheitsstrafe ist demzufolge entsprechend § 354 Abs. 1 StPO festzusetzen. Ebenso ist auszuschließen, dass das Landgericht ohne Einbeziehung der vorgenannten Geldstrafen bei seiner Bewährungsentscheidung andere Erwägungen zugrunde gelegt und insoweit eine andere Entscheidung getroffen hätte, so dass es auch bei der Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung bleibt.
III.
Die Kosten- und Auslagenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 und 4 StPO. Der Teilerfolg des Rechtsmittels ist vorliegend von so geringem Umfang, dass es nicht als unbillig anzusehen ist, den Angeklagten mit den Kosten des Rechtsmittels und seinen insoweit entstandenen notwendigen Auslagen zu belasten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 bis 55 StGB
§§ 53, 54 StGB
§ 47 StGB
§ 55 StGB
§ 349 Abs. 2 StPO
§ 47 Abs. 1 StGB
§ 56 Abs. 1 StGB
§ 53 Abs. 2 Satz 2 StGB
§ 331 Abs. 1 StPO
§ 55 Abs. 1, 54 Abs. 3, 53 Abs. 2 Satz 1 StGB
§ 354 Abs. 1 StPO
§ 473 Abs. 1 und 4 StPO

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 24, 164
NStZ 2004, 554
NStZ 1984, 260
NStZ 2016, 584
StV 1996, 265
NJW 1989, 45
MDR 1977, 109
NStZ 2003, 207
NStZ 1990, 436
NStZ 2011, 493
63a Cs 26/18
21 Ss 19/20
21 Ss 168/13
21 Ss 210/12
1 Ss 501/03
21 Ss 178/19
61 Ss 106/19
61 Ss 139/17
61 Ss 195/16
1 Ss 305/06
21 Ss 123/18
3 StR 369/55
4 StR 102/17
2 StR 487/15
2 StR 584/95
61 Ss 142/18
2b Ss 253/00
2a Ss 114/00