Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2023-10-13, Aktenzeichen 9 U 189/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHH:2023:1013.9U189.14.00

Tenor:
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 31.10.2014, Az. 316 O 139/12 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Auf die Widerklage wird der Kläger/Widerbeklagte bei der Vermeidung der Festsetzung eines der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestellten Ordnungsgeldes, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft verurteilt, das Betreten seines Grundstücks B… … durch den Beklagten/ Widerkläger oder durch von diesem beauftragte Personen zum Zwecke der Durchführung folgender Arbeiten am Überbau: Aufarbeitung und Neulackierung der Holzfenster des Freisitzes im Erdgeschoss, Entfernung der abblätternden Farbe am Mauerwerk und dessen Neubeschichtung, Ausschachtung des Erdreiches an der Außenwand des Überbaus in einer Breite bis 1 m und in einer Tiefe von 1,80 m, Säuberung des Fundament- und Außenmauerwerks von altem Bitumenauftrag, Einbau neuer Drainagerohre, Auftrag einer Bitumendickbeschichtung inklusive einer Noppenfolie zum Schutz gegen Beschädigungen der Bitumenschicht im erdbedeckten Bereich des Überbaus wie auch die Ausführung vorbezeichneter Arbeiten selbst zu dulden, soweit hierdurch die ursprünglichen Maße des alten Anbaus nicht überschritten werden, der Beklagte diese Arbeiten mindestens zwei Wochen vor Ausführungsbeginn dem Kläger mitteilt und vor Beginn der Ausführung der Arbeiten auf Verlangen des Klägers Sicherheit in Höhe von 5.000,- Euro leistet.
3. Es wird festgestellt, dass sich der Rechtsstreit im Hinblick auf die Entfernung der alten Drainagerohre erledigt hat.
4. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
II. Im Übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen.
III. Die Kosten des Verfahrens in erster und zweiter Instanz hat der Kläger zu tragen.
IV. Dieses Urteil ist zu Ziffer I. 2) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000,- Euro und zu Ziffer III. in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Beschluss
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird 35.000,- Euro (Klagantrag zu 1) 25.000,- Euro, Klagantrag zu 2) 5.000,- Euro, Widerklage 5.000,- Euro) festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt vom Beklagten die Beseitigung einer Außentreppe von dem auf seinem Grundstück befindlichen Überbau des Gebäudes des Beklagten sowie die Rückführung einer Vertiefung des Überbaus im Kellergeschoss.
Der Beklagte begehrt widerklagend die Duldung der Vornahme von Arbeiten an der Außenwand des Überbaus auf dem Grundstück des Klägers.
Der Beklagte ist Eigentümer des Grundstücks B… … in … Hamburg. Der Kläger war bei Klagerhebung Eigentümer des angrenzenden Grundstücks B… ….
Ein Teil des Gebäudes des Beklagten, ein unterkellerter Anbau mit offener Veranda und Außentreppe, liegt mit ca. 14,5 qm auf dem Grundstück des Klägers.
Zwischen den Parteien ist streitig, ob dieser Anbau und die Kelleraußentreppe, aufgrund derer das Grundstück B… … mit ca. 14,5 qm überbaut wurde, bereits 1921 oder erst zu einem späteren Zeitpunkt errichtet wurden. Zwischen den Parteien ist weiter streitig, ob sich die Grundstücke B… … und … bis 1946 im Eigentum derselben Person befunden hatten und in den Jahren 1946 und 1947 erstmalig an verschiedene Käufer verkauft wurden.
In einer Zeichnung für einen Bauantrag aus dem Jahr 1921 (Anlage B 5) wird der überbaute Bereich als Waschküche und Mädchenzimmer ausgewiesen.
Im März/ April 2011 nahm der Beklagte Baumaßnahmen auf seinem Grundstück auf. Hiervon war auch der auf dem Grundstück des Klägers befindliche Teil des Anbaus betroffen. Im Zuge dieser Baumaßnahmen wurde die Kelleraußentreppe abgerissen und später eine neue Treppe errichtet. Der Anbau wurde im Kellergeschoss mit einer Fußbodenheizung, einem Fliesenschild mit Küchenanschlüssen und einer WC-Anlage ausgestattet.
Hinsichtlich des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes im Einzelnen wird gem. § 540 Abs. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat der Widerklage weitgehend stattgegeben und lediglich eine Einschränkung im Hinblick darauf vorgenommen, dass bei den zu duldenden Baumaßnahmen die ursprünglichen Maße des alten Anbaus nicht überschritten werden dürfen.
Zur Begründung der Klagabweisung des Klagantrags zu 1), mit dem der Kläger die Beseitigung der Kelleraußentreppe begehrt hatte, hat es angeführt, dass dem Kläger ein solcher Anspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB nicht zustehe. Der erneute Anbau einer Kelleraußentreppe nach zwischenzeitlicher Beseitigung derselben begründe keine zu beseitigende Eigentumsbeeinträchtigung, da der Kläger diesen gem. § 912 Abs. 1 BGB zu dulden habe. Der Anbau auf den Grundstücken B… … bis … sei bereits vor der Grundstücksteilung in zwei Einzelgrundstücke vorhanden gewesen. Das Grundstück B… … in seinen jetzigen Ausmaßen sei daher von Anfang an an der Grenze zum Grundstück B… … überbaut gewesen. Die Duldungspflicht gem. § 912 Abs. 1 BGB umfasse auch die Außentreppe als wesentlichen Bestandteil des Anbaus. Die Voraussetzungen des § 93 BGB seien gegeben, da die Treppe aufgrund ihrer Einlassung in den Boden zum Zwecke der Entfernung zu zerstören sei. Die Duldungspflicht hinsichtlich der Außentreppe habe auch nicht durch deren Entfernung geendet, da diese nicht zur endgültigen Beseitigung des Überbaus erfolgt sei, sondern zum Zwecke der erforderlichen Sanierung, was nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen D…, B… und H… sowie der Feststellungen des Sachverständigen S… in seinem Gutachten vom 15.07.2014 zur Überzeugung des Gerichts feststehe.
Eine die Duldungspflicht des Klägers überschreitende Eigentumsverletzung liege auch nicht darin, dass die neu errichtete Außenkellertreppe in ihren Maßen über die alte Außentreppe hinausgehe. Dass die neu errichtete Außenkellertreppe die alten in den Maßen – wie vom Kläger ursprünglich behauptet – um 40-50 cm überschreite, habe der Kläger – trotz entsprechender wiederholter Hinweise des Gerichts – nicht unter Beweis gestellt, da es seiner Auffassung hierauf nicht ankomme.
Eine Nutzungsänderung des Anbaus begründe keine Veränderung oder Erweiterung des Gebäudes, welches die Duldungspflicht gem. § 912 Abs. 1 BGB entfallen lassen könnte, da nur bauliche Veränderungen die Grenzen der Duldungspflicht überschreiten könnten. Die Art der Nutzung des überbauten Gebäudes habe keinen Einfluss auf die Eigentumsverletzung.
Auch aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 6 HBauO folge kein Anspruch des Klägers auf Beseitigung der Außentreppe, denn der Kläger habe nicht substantiiert dargelegt, dass die wieder errichtete Außentreppe in ihren Maßen die ursprüngliche Außentreppe übersteige, so dass sich für die Abstandsflächen verglichen mit dem Zustand vor Entfernung der Außentreppe keine Änderungen ergäben.
Zur Begründung der Klagabweisung des Klagantrags zu 2), mit dem der Kläger die Rückführung einer im Zuge der Baumaßnahmen möglicherweise eingetretenen Vertiefung begehrt hatte, führt das Landgericht aus, dass die Vertiefung eines übergebauten Gebäudes zwar die Grenzen der Duldungspflicht überschreite. Es könne hier aber offen bleiben, ob die vom Beklagten vorgenommenen Baumaßnahmen zu einer Vertiefung geführt hatten oder ob sie sich aufgrund des Aushubs des zuvor beim Bau eingebrachten Materials noch im Rahmen der vorherigen Gebäudetiefe hielten. Die Ausübung dies Anspruchs sei gemäß § 226 BGB aufgrund Verstoßes gegen das Schikaneverbot unzulässig. Ein anderer Zweck des Klägers an der Beseitigung der Vertiefung als die Benachteiligung des Beklagten sei nicht ersichtlich. Insbesondere werde die beabsichtigte oder inzwischen erfolgte Verlegung von Leitungen für das auf dem Grundstück des Klägers geplante Bauvorhaben von einer Vertiefung des Anbaus des Beklagten nicht berührt. Diese Leitungen sollten nach der Planung des Klägers zwischen dem Neubau des Klägers und dem Anbau verlaufen, so dass allein die Außentreppe, nicht aber die Tiefe des Anbaus Auswirkungen auf den Verlauf der Leitungen haben konnten. Der Kläger habe nicht dargelegt, weshalb die seinem Vortrag zufolge von ihm erwogene Alternativplanung des Leitungsverlaufs unterhalb der Außentreppe aufgrund der Vertiefung von 50 cm nicht mehr durchführbar gewesen sei. Trotz entsprechenden Hinweises des Gerichts in der mündlichen Verhandlung vom 25. 09.2013 habe er die entsprechenden Pläne auch nicht substantiiert. Auch das subjektive Element des § 226 BGB liege vor, da der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vom 06.02.2013 geäußert habe, dass der Beklagte mit einer Erweiterung der Klage bezüglich der Vertiefung zu rechnen habe, wenn er nicht der Entfernung der Außentreppe zustimme.
Die Widerklage sei zulässig und überwiegend begründet. Dem Beklagten stehe der Duldungsanspruch hinsichtlich der Sanierungsmaßnahmen aus dem nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnis zu. Die Ausschachtung des Erdreichs sei nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens des Sachverständigen S… erforderlich, um die Ursachen für die Durchfeuchtungen in den Außenwänden des Anbaus zu beseitigen und Vorkehrungen zu treffen, um neue Durchfeuchtungen zu vermeiden. Allerdings dürfe durch die Sanierungsmaßnahmen keine Vergrößerung des Anbaus zu Lasten des Grundstücks des Klägers eintreten, so dass der Anspruch des Beklagten entsprechend einzuschränken gewesen sei. Der Kläger könne das Betreten seines Grundstücks derzeit nicht von der Zahlung einer Sicherheitsleistung abhängig machen, da eine solche von der Bauaufsichtsbehörde noch nicht festgestellt worden sei.
Gegen dieses Urteil, das ihm am 07.11.2014 zugestellt wurde, hat der Kläger mit einem am 08.12.2014 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 07.02.2015, mit einem am 06.02.2015 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Während des Verlaufs des Berufungsverfahrens hat der Kläger auf diesem Grundstück einen Neubau errichten lassen. Nunmehr ist der Kläger nicht mehr Eigentümer des Grundstücks B… …, sondern die Wohnungseigentümergemeinschaft B… …, bestehend aus den Wohnungseigentümern E… R… (dem Kläger), K… A… und G… G…. Während des Verlaufs des Berufungsverfahrens hat der Beklagte die Wohnung im Kellergeschoss, deren Fläche teilweise vom Überbau erfasst ist, vermietet.
Zur Begründung seiner Berufung trägt der Kläger wie folgt weiter vor:
Hinsichtlich des Tenors im Hinblick auf die Widerklage rügt der Kläger, dass bezüglich der Ausschachtung des Erdreichs an der Außenwand des Überbaus und der Entfernung der alten Drainagerohre bereits zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung Erledigung eingetreten gewesen sei. Da die Erledigung nicht vom Beklagten erklärt worden sei, wäre die Widerklage insoweit abzuweisen gewesen. Jedenfalls wäre nur eine abschnittsweise Ausschachtung zu dulden, da nur diese Ausführung den anerkannten Regeln der Technik entspreche und nur eine solche, als für das Eigentum des Klägers gefahrlose, Maßnahme zu dulden wäre.
Soweit das Landgericht zutreffend festgestellt habe, dass der Widerklagantrag hinsichtlich der Duldung der Aufbringung einer 10 cm dicken Perimeterdämmung vom Beklagten zurückgenommen worden sei, sei diese Klagrücknahme allerdings (da nach Beginn der mündlichen Verhandlung erfolgt) mangels Zustimmung des Klägers nicht mehr möglich gewesen (§ 269 Abs. 1 ZPO). Das Landgericht hätte in der Sache entscheiden und den Antrag abweisen müssen.
Hinsichtlich seines ursprünglichen Klagantrags zu 1) hatte der Kläger in der Klage (dort S. 3, 4) zunächst behauptet, bei dem Teil des Gebäudes des Beklagten, das auf seinem Grundstück stehe, handele es sich um einen unterkellerten Vorbau aus dem Jahr 1922 mit offener Veranda und Außentreppe, der im Jahr 1954 umgebaut worden sei und mit 14,5 qm auf seinem Grundstück liege. Eine Baugenehmigung für den Umbau im Jahre 1954 in eine Waschküche, bzw. ein „Mädchenzimmer“ sei damals erteilt worden. Der Überbau sei in dieser Nutzungsform vom Kläger geduldet worden.
Mit erstinstanzlichem Schriftsatz vom 29.01.2013, dort Seite 2, hatte der Kläger unter Berufung auf Anlage K 14 sodann behauptet, der Überbau sei in den Jahren zwischen 1948 und 1951 gebaut worden.
Mit erstinstanzlichem Schriftsatz vom 27.02.2013, dort Seite 8, hatte der Kläger schließlich behauptet, die streitgegenständliche Außentreppe sei zwischen den Jahren 1940 und 1951 errichtet worden.
Mit der Berufungsbegründung trägt der Kläger vor, er habe erstinstanzlich die Echtheit von Anlage B 4 bzw. B 14 im Hinblick auf das Vorliegen einer originalen Urkunde bestritten, diese sei zudem unergiebig. Aus den klägerseits vorgelegten Dokumenten gem. Anlagenkonvolut K 14 ergebe sich zweifelsfrei, dass zu diesem Zeitpunkt der Überbau noch nicht vorhanden gewesen sei. Aus diesen Anlagen werde deutlich, dass der Überbau zwischen dem 24.01.1948 und dem 12.10.1951 erfolgt sein müsse. Wenn aber im Jahr 1946 die Grundstücke einzeln verkauft worden seien, handele es sich nicht um eine sogenannte Eigengrenzüberbauung. Dem beweisbelasteten Beklagten sei es nicht gelungen, nachzuweisen, dass die Überbauung ohne Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit erfolgt sei. Im Schriftsatz vom 15.08.2016 (dort S. 4) erklärt der Kläger, er gehe davon aus, dass die Kellertreppe erst im Jahr 1954 erstellt wurde.
Die vom Landgericht festgestellte „Grundstücksteilung in zwei Einzelgrundstücke“ sei von keiner Seite zum Vortrag gebracht worden und damit rechtsfehlerhaft. Das Gericht lege bereits einen fehlerhaften Sachverhalt zugrunde.
Keinesfalls sei der Überbau im Jahre 1921 genehmigt worden. Er sei damit nicht zu einem Zeitpunkt erstellt worden, als die drei Grundstücke B… Nr. …, Nr. … und Nr. … zwar schon geteilt gewesen seien, aber noch demselben Eigentümer gehörten.
In Anlagenkonvolut K 14 (= Anlagen BK 12, BK 13), auf die sich der Kläger zum Beweis dafür, dass der Anbau erst in den Jahren 1948 bis 1951 gebaut wurde, beruft (Abzeichnung einer Flurkarte der Vermessungsverwaltung vom 24.01.1948 und Bescheinigung der Freien und Hansestadt Hamburg, Bezirksamt Altona vom 01.08.1955) heißt es:
„Bei der Einmessung des auf dem Flurstück … befindlichen Wohngebäudes, B… … im September 1940, wurden keine Grenzüberbauten festgestellt.
Am 12.10.1951 erfolgte eine Grenzangabe zwischen den Flurstücken … und …. Dabei wurde folgendes festgestellt:
Das auf dem Flurstück … befindliche Wohngebäude, B….. … überschreitet mit seinem Anbau die Grenze gegen das Flurstück … um 14,5 qm.“ (Anlagenkonvolut K 14)
Hinsichtlich des genauen Inhalts der Schreiben wird auf das Anlagenkonvolut K 14 (= Anlagen BK 12, BK 13) Bezug genommen.
Der Kläger bestreitet im Hinblick auf die Beweisantritte des Beklagten hinsichtlich des Zeitpunkts der Errichtung des Überbaus und der Kelleraußentreppe die Echtheit des Gutachtens der Freien und Hansestadt vom 24.08.1956, Anlage B 4/ B 14 im Hinblick auf die Existenz einer originalen Urkunde.
Der Kläger bestreitet, dass Anlage B 5 von dem Architekten für den Eigentümer O… E… ausgestellt wurde und dass das Haus in der B… … in den Jahren 1901 bis 1902 erbaut wurde.
Er bestreitet die Existenz der Anlage BB 6 im Original und stellt die Echtheit des Urteils gem. Anlage BB 7 in Abrede. Er bestreitet die Echtheit der Anlagen BB 8, BB 9, BB 10, BB 11 und BB 13. Hinsichtlich Anlage BB 8 hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 09.09.2016 zudem bestritten, dass sie aus dem Jahr 1948 stammt. Weiter bestreitet der Kläger, dass die Luftbildaufnahme Anlage BB 14 im Original existiere. Da sie kein Datum enthielten, wären sie schon aus diesem Grunde nicht geeignet, eine entsprechende Zeitkomponente zu beweisen.
Weiter bestreitet der Kläger, hinsichtlich der vom Beklagten vorgelegten Kaufverträge gem. Anlagen BB 1 und BB 2, dass es diese Kaufverträge im Original gebe. Der Kaufvertrag gem. Anlage BB 2 enthalte zudem das Datum 1957. Ob die handschriftliche Änderung 1947 oder 1943 heißen solle, sei nicht erkennbar. Der Kläger bestreitet, dass sich in den beiden Kaufverträgen Hinweise befänden, dass die drei Grundstücke B… …, … und … im gemeinsamen Eigentum eines Eigentümers gestanden hätten. Der Kläger bestreitet, dass es die als Anlage BB 3 überlassene Unterlage im Original gebe und dass das Grundstück B… erstmalig steuerlich einzeln geführt werde. Anlage BB 3 sei insoweit auch unergiebig.
Im Hinblick auf den Wiederaufbau der Kellertreppe behauptet der Kläger, dass die Kellertreppe im Zuge des Wiederaufbaus um drei Stufen erweitert worden sei, so dass ein anderer Winkel entstehen musste. Die Kellertreppe sei daher nicht wiederaufgebaut worden, sondern es sei ein Aliud entstanden. Auf dem Lichtbild Anlage K 32 werde deutlich, dass sich lediglich fünf Stufen im Außenputz abzeichneten. Da die nunmehr ausgeführte Treppe ausweislich des Sachverständigengutachtens des Sachverständigen S… vom 15.07.2014 (Abb. 14 S. 12) acht Stufen erkennen lasse (was unstreitig ist), sei die Vertiefung augenscheinlich. Die Treppe sei lediglich entfernt worden, da diese komplett neu habe ausgeführt werden müssen, um die Vertiefung zu überwinden und nicht auf dem Niveau der alten Türschwelle noch eine Treppe in den Raum hinab im Rauminneren ausführen zu müssen.
Bei Veränderungen gelte, dass der ursprünglich zu duldende Überbau sich in räumlicher Hinsicht weder horizontal noch vertikal ausdehnen dürfe, sondern in den räumlichen Grenzen des ursprünglichen Überbaus aufhalten müsse. Auch eine Vertiefung sei damit nicht zu dulden.
Das Maß der abgerissenen Treppe werde durch die neu und unerlaubt errichtete Treppe samt Stützmauer um ca. 40 bis 50 cm überschritten, sodass die Treppe nun um diese Maße noch weiter in das klägerische Grundstück rage. Indem der Beklagte im Rahmen seiner Umbaumaßnahmen den auf dem Grundstück des Klägers befindlichen Teil des Bodens um mindestens 50 cm abgetragen, eine Betonsole eingebracht sowie die Mauern etc. vertieft habe, sei der Bestandsschutz ebenfalls entfallen. Erstinstanzlich hatte der Kläger insoweit wiederholt vorgetragen, dass es dahinstehen könne, ob die Treppe nebst Stützmauer die Maße der abgerissenen Treppe tatsächlich um 40-50 cm überschreite, da durch den unstreitigen Abriss der Kellertreppe diese ihren Bestandsschutz verloren habe, weil der Beklagte gerade die Werterhaltung durch den Abriss aufgegeben habe. Unter Berufung auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens als Beweismittel hatte der Kläger erstinstanzlich vorgetragen, dass tatsächlicher Grund für den Abriss der Außentreppe die veränderte Innensituation durch die Tieferlegung des Kellerbodens aufgrund des Umbaus des Beklagten für eine zukünftige neue Wohnnutzung sei. Durch die Tieferlegung des Kellerbodens habe die alte – unbeschädigte – Außentreppe nicht mehr der Höhe nach zum neu geschaffenen Bodenaufbau gepasst und habe daher entfernt und entsprechend neu aufgebaut werden müssen.
In der mündlichen Verhandlung vom 09.06.2016 hatte der Kläger, persönlich angehört, erklärt, die Treppe, die zum Überbau führe, sei tiefer gelegt worden. Die drei zusätzlich hinzugekommenen Stufen dienten dazu, den vertieften Überbau zu erreichen. Dazu müsse notwendigerweise auch die Treppe tiefer in den Boden reichen. Weiter verweist der Kläger darauf, dass (was unstreitig ist) weder für den Abriss der alten Kellertreppe noch für den Einbau der neuen Kellertreppe eine Baugenehmigung eingeholt wurde. Diese sei aber für diese Baumaßnahmen erforderlich gewesen.
Bereits die Bestandstreppe sei nicht zu dulden gewesen, da es sich bei der Treppe weder um ein Gebäude im Sinne des § 912 Abs. 1 BGB handele, noch um einen wesentlichen Bestandteil des Gebäudes iSd § 93 BGB. Jedenfalls aber sei die Duldungspflicht hinsichtlich der Kellertreppe durch deren Komplettabriss entfallen. Die Ursache für den Abriss sei insoweit unerheblich, da die Erhaltungsfunktion des § 912 BGB nicht mehr eingreife, wenn ein Abriss erfolgt sei. Die Feststellung des Landgerichts, dass die Treppe aufgrund ihrer Einlassung in den Boden zum Zwecke ihrer Entfernung zu zerstören gewesen sei, sei von keiner Partei vorgetragen gewesen. Die Duldung von Verkehrsflächen werde zudem von § 912 BGB nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht erfasst.
Hinsichtlich des Klagantrags und Berufungsantrags zu 2) (Rückbau der Vertiefung) hat der Kläger mit der Berufungsbegründung seine Behauptung wiederholt, es habe in den Kellerräumen eine Vertiefung um 70 cm stattgefunden; um die lichte Raumhöhe um mindestens 30 cm zu erhöhen. Im weiteren Verlauf des Berufungsverfahrens hat der Kläger behauptet, der Beklagte habe den auf dem Grundstück des Klägers liegenden Anbau um mindestens 50 cm vertieft. Die Vertiefung habe dazu gedient, die gem. § 44 Abs. 1 S. 1 HBauO für Aufenthaltsräume erforderliche Lichtraumhöhe von 2,40 m erst herzustellen um die ungenehmigte Wohnnutzung zu ermöglichen.
Da der Beklagte die Vertiefung des Kellers ohne Einholung einer Baugenehmigung und ohne Planung einer Statik im großen Stil vorgenommen habe (was lediglich insofern streitig ist, als der Beklagte insgesamt in Abrede nimmt, eine Vertiefung vorgenommen zu haben), habe er sie mangelhaft ausgeführt und er, der Kläger, sei bereits aus diesem Grund nicht zur Duldung verpflichtet. Die Arbeiten seien ohne Beteiligung des Bauamtes – als Schwarzbau – und ohne statische Berechnungen durchgeführt worden. Die Standsicherheit sei fraglich. Ebenso ohne Bauprüfstatik seien weiter der Kellerboden ausgekoffert und die Kellerwände nach unten in den Baugrund hinein erweitert worden.
Als Alternativplanung für die Leitungen zu seinem Neubau hätten diese Leitungen unter der Treppe verlaufen sollen. Durch die neue Treppe sowie die Vertiefung des Bodens im Bereich der Außentreppe und des Überbaus habe er die geplanten Leitungen für sein genehmigtes Bauvorhaben umplanen und die Leitungen verlegen müssen.
Der Kläger behauptet weiter, der Beklagte habe während der Urlaubsabwesenheit des Klägers im Zeitraum vom 01.04.2018 bis 23.04.2018 Bauarbeiten in den streitgegenständlichen Überbausouterrainräumen durchführen lassen und dabei sämtliche Fenster und Türen des Überbausouterrains, die zuvor einsehbar waren, mit Jalousien zugezogen, so dass zu befürchten sei, dass die Bauaktivität des Fußbodenaufbaus des Beklagten das Ergebnis der Beweisfrage im Hinblick auf die Vertiefung verfälscht habe und der Beklagte Beweise vereiteln wolle bzw. vereitelt habe. Bis heute sei unklar, welche Maßnahmen der Beklagte hier habe durchführen lassen und welche Beweise hier möglicherweise durch den Beklagten beseitigt wurden.
Soweit der Sachverständige S… eine Vertiefung von 12-19 cm festgestellt habe, handele es sich um das nachweisbare Mindestmaß der Vertiefung.
So ergebe sich aus den als Anlagenkonvolut BK 19 vorgelegten Fotos, dass nach dem Einbau der neuen Kellertreppe mindestens vier neue Kalksandsteinschichten hätten verlegt werden müssen. Der Sachverständige habe im Rahmen seiner Berechnung jedoch lediglich eine Vertiefung von 2 ½ Kalksandsteinschichten zugrunde gelegt. Aus der Differenz der neuen Kalksandsteinschichten ergebe sich insoweit noch eine weitere – deutlich erheblichere – Vertiefung.
Tatsächlich dränge sich der Eindruck auf, dass die tatsächlich vorgenommene Vertiefung in weitaus größerem Maße vorgenommen wurde. Dies werde auch bei einem Vergleich zwischen den Feststellungen des Sachverständigen S… in seinen Gutachten vom 09.11.2017 und 19.02.2021 und der Stellungnahme vom 09.11.2017 deutlich. So habe der Sachverständige in seinem Gutachten vom 09.11.2017 bereits feststellen können, dass der neue Fußboden gegenüber der Unterkante der alten Holztürzarge ca. 18 cm tiefer liege. Da zu dem damaligen Zeitpunkt jedoch noch keine Bauteilöffnungen vorgenommen worden seien, sei vom Sachverständigen die Dicke des neuen Fußbodens nicht berücksichtigt worden. Inzwischen sei die Dicke des neuen Fußbodens jedoch durch die Bauteilöffnungen bekannt. Mithin sei die zusätzliche Dicke des neuen Fußbodens im Vergleich zum alten Fußboden um ein Maß von 6,5 bis 12 cm dicker als der ursprünglich geplante Fußboden. Diese größere Dicke des Fußbodens sei demnach zu der durch das Gutachten vom 09.11.2017 und der Stellungnahme vom 17.06.2021 festgestellten Vertiefung von 18 cm zu addieren, so dass sich bei der Gesamtschau der Gutachten jedenfalls eine Vertiefung von mindestens 24,5 bis 31 cm ergebe. Die tatsächlich vorgenommene, weitaus größere Vertiefung habe durch den Sachverständigen S… nur wegen der Beweisvereitelungen des Beklagten bislang nicht festgestellt werden können. Auch dies gehe zu Lasten des Beklagten.
Gänzlich unzutreffend sei die Aussage des Beklagten, die Dicke des Fußbodens habe sich nicht verändert. Diese Behauptung des Beklagten werde bereits durch die Feststellungen des Sachverständigen S… auf Seite 27 seines Gutachtens vom 19.02.2021 widerlegt. So stelle der Sachverständige S… fest, dass der Fußboden vor Ort 33 cm bzw. 31,5 cm dick sei. Die ursprünglich geplante Dicke des Fußbodens habe jedoch lediglich in einem Maßbereich von 20 bis 25 gelegen. Diese größere Dicke des Fußbodenaufbaus sei auch bereits denklogisch zutreffend. Schließlich sei in dem neuen Fußboden aufgrund des Vorhandenseins einer Fußbodenheizung eine deutlich größere Dicke auch zu erwarten.
Soweit der Sachverständige ausführe, dass im Nachhinein die Berechnung des einstigen Bodenaufbaus nicht mehr genau möglich sei, finde dies seine Gründe ausschließlich darin, dass der Beklagte mit der heimlichen Vornahme der Vertiefung vollendete Tatsachen geschaffen habe. Somit habe das Ausmaß der tatsächlichen Vertiefung vom Sachverständigen lediglich deshalb nicht nachgewiesen werden können, weil der Beklagte durch die Schaffung vollendeter (illegaler) Tatsachen die Beweisgrundlage entzogen habe. Der Beklagte habe einen Teil des gar nicht existierenden Bodenaufbaus als späteren Raumgewinn verzeichnen und sich mit der einfachen Schutzbehauptung verteidigen können, der alte Bodenaufbau sei dicker gewesen. Mithin habe der Beklagte eine Beweisvereitelung vorgenommen, die entsprechend zu seinen Lasten zu berücksichtigen sei. Auch durch die Entfernung der alten Drainagerohre habe der Beklagte eine Beweisvereitelung vorgenommen, da der Sachverständige anhand der Lage der Drainagerohre die Ausbautiefe habe feststellen können, da Drainagerohre stets unterhalb der Kellersohle verlegt würden.
Die alte Kellertür sei nach dem vom Beklagten vorgenommenen Austausch des Fußbodens deutlich höher als der neue Fußboden eingebaut gewesen. Dadurch habe die alte Kellertür quasi in der Luft geschwebt und keinen Kontakt zum dahinter befindlichen Boden gehabt. Insoweit beruft sich der Kläger auf die Fotos gem. der Anlagenkonvolute BK 17 und BK 18. Der Abstand der alten Kellertür zum Fußboden sei deutlich zu erkennen und betrage ersichtlich 50 bis 60 cm.
Der Kläger trägt weiter vor, der Beklagte habe die im Überbau befindlichen Kellerräume ungenehmigt einer Nutzungsänderung unterzogen. Die bislang als „Mädchenzimmer“ und Waschkellerraum genehmigten Räume würden nunmehr in eine Wohnnutzung geändert. Damit habe der Beklagte erkennbar endgültig die ursprüngliche Nutzung aufgegeben. Die aktuelle Nutzung sei damit nicht mehr vom ursprünglich bestehenden Bestandsschutz umfasst. Diese Nutzungsänderung führe auch zu einer zusätzlichen, nicht hinnehmbaren Beeinträchtigung des Klägers, da hierdurch Einblicksmöglichkeiten auf das Grundstück des Klägers ermöglicht würden, auch da der Beklagte Ornamentglasfenster durch Klarglasfenster ersetzt habe und da die Nutzung der nunmehr als Ganzglastür neu eingesetzten Tür im Keller als zweite Hauptwohnungstür einen Zugang über das Grundstück des Klägers ermögliche, wodurch der Wohnfrieden des Klägers erheblich gestört werde. Vorher sei diese Tür allenfalls als Notausgang verwendet worden.
Die Ausweisung als „Mädchenzimmer“ könne nicht ausreichen, um das gesamte – den Überbau betreffende – Kellergeschoss sowie den über- und unterirdisch betreffenden Gebäudeteil im grenzunterschreitenden Bereich einer Wohnnutzung zuzuordnen. Ein „Mädchenzimmer“ unterscheide sich bereits begrifflich von einer Wohnnutzung. Es habe eine völlig andere Funktion. Ein „Mädchenzimmer“ sei für das Hausmädchen vorgesehen gewesen und von diesem genutzt worden. Es habe jedoch dort nicht „gewohnt“. Das Hausmädchen habe in der Küche gegessen und im Haus mit den Hausbewohnern gelebt. Im „Mädchenzimmer“ habe es lediglich geschlafen. Der Bestandsschutz sei durch die Nutzungsänderung in zu einer Wohnnutzung aufgehoben worden.
Der Rückbau der Vertiefung sei auch nicht wegen Schikane ausgeschlossen. Es liege eine zusätzliche Beeinträchtigung vor. Zum einen habe er sein Bauvorhaben auf die neue Situation anpassen und die Leitungsversorgung auf die abgerissene Treppe abstimmen müssen. Aufgrund der mehreren Monate andauernden Entfernung der Kellertreppe sei er davon ausgegangen, die Leitungen entsprechend verlegen zu können. Durch die neue Treppe sowie die Vertiefung des Bodens im Bereich der Außentreppe und des Überbaus habe der Kläger die Leitungen nicht wie geplant und bereits genehmigt verlegen können. Die Leitungen hätten in einem sehr engen Zwischenraum zwischen der neuen Außentreppe und der Tiefgaragenwand verlegt und voneinander geschützt in Leerrohre gelegt werden und auch durch die Garage geführt werden müssen, so dass Fahrzeuge auf der Ostseite der Tiefgarage nicht bis an die Wand heranfahren könnten. Nach Abriss der Kellertreppe und Rücksprache mit der Baubehörde des Bezirksamts Altona habe der Kläger davon ausgehen dürfen, dass eine Außentreppe ohne Bauantragstellung nicht gebaut werde und er weitaus mehr Platz zur Verlegung seiner Leitungen zur Verfügung habe. Nach rechtswidriger Errichtung der neuen Außentreppe habe der Kläger die Leitungsverlegung kostenintensiv und aufwändig umplanen müssen (Anlage K 21). Vor diesem Hintergrund habe er durch seinen Vortrag erstinstanzlich deutlich gemacht, dass es ihm nicht alleine um eine Schädigung des Beklagten gehe.
Hinsichtlich des Anspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 6 HBauO trägt der Kläger vor, er habe sehr wohl substantiiert eine Vertiefung der Kelleraußentreppe um mindestens 50 cm vorgetragen. Es sei so, dass hier eine Vertiefung von 70 cm erfolgt sei, um die lichte Raumhöhe um mindestens 30 cm zu erhöhen und eine mindestens 20 cm Betonplatte mit Isolierschicht und Feuchtigkeitsschutz zu erhalten, die es vorher nicht gegeben habe und eine weitere 20 cm Tragschicht zu generieren.
Die neu errichtete Außentreppe sowie die Stützmauer verstießen gegen die abstandsrechtlichen Vorschriften des Bauordnungsrechts. Die gem. § 6 HBauO erforderlichen Abstandsflächen würden durch die Errichtung der Außentreppe nebst Stützmauer nicht eingehalten. Da sie unstreitig auf dem Grundstück des Klägers gebaut wurden, würde der nachbarschützende Abstand von 2,50 m nicht eingehalten. Der Kläger habe den bestehenden Zustand hinsichtlich des Überbaus hinnehmen müssen. Der Bestandsschutz der alten Kellertreppe sei sowohl mit deren Abriss der Treppe und der Vertiefung im Bereich des Überbaus als auch durch die Umnutzung der Räume hinzu einer Wohnnutzung aber weggefallen.
Aus den Beweisvereitelungen des Beklagten, zum einen durch Entfernung der alten Drainagerohre und zum anderen aufgrund der Bauarbeiten im Jahre 2018 hinter zugezogenen Gardinen, ergebe sich eine entsprechende Beweislastumkehr.
Hinsichtlich der Widerklage trägt der Kläger vor, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft den Anspruch aus dem nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnis hergeleitet, während das Recht sich aus § 74 Abs. 1 HBauO ergebe. Dessen Voraussetzungen seien aber nicht erfüllt. Voraussetzung sei, dass die Arbeiten erforderlich seien. Die Arbeiten könnten von innen erledigt werden, so dass ein Duldungsanspruch schon aus diesem Grund ausscheide. Die vom Landgericht tenorierte Säuberung des Fundament- und Außenmauerwerks von losem Putz sei rechtsfehlerhaft, da diese Arbeiten nicht erforderlich seien, nachdem der Sachverständige in seinem Gutachten mürben Putz und Risse in der Außenwand nicht festgestellt habe. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssten mit der Klagerhebung alle Voraussetzungen erfüllt seien, wie im Rahmen der schriftlichen und nach § 74 Abs. 6 S. 1 HBauO abzugebenden schriftlichen Erklärung. Zudem sehe § 74 Abs. 5 HBauO eine Sicherheitsleistung vor. Das Landgericht sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass eine Sicherheitsleistung vom Kläger nicht verlangt werden könne, da die Bauaufsichtsbehörde die Sicherheitsleistung festsetzen müsse und noch nicht festgesetzt habe. Dies sei nach § 74 Abs. 6 S. 3 HBauO alte Fassung der Fall gewesen. Da sich die Regelung, nach der die Bauaufsichtsbehörde „entsprechende Anordnungen“ erlassen könne in § 74 Abs. 5 HBauO befinde, könne sie sich nicht auf Abs. 7, der die Sicherheitsleistung regele, beziehen. Gemäß der aktuellen Fassung von § 74 Abs. 7 HBauO sei lediglich „vor Beginn der Ausführung“ Sicherheit zu leisten. Eine Sicherheitsleistung sei aufgrund der höchst unsachkundigen Vorgehensweise des Beklagten auch erforderlich.
Hinsichtlich des Duldungsanspruchs erhebt der Kläger die Einrede der Verjährung. Der desolate Zustand dauere schon mehr als sieben Jahre an, so dass ein entsprechender Anspruch verjährt wäre.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Hamburg in der Sache 316 O 139/12 vom 31.10.2014 dahingehend zu ändern, dass
1. der Beklagte verurteilt wird, den auf dem Grundstück (Flurstück …, B… …) befindlichen Anbau seines Gebäudes entsprechend des in Anlage K 0 gekennzeichneten Umfangs (grün) zugunsten der Wohnungseigentümergemeinschaft B… …, bestehend aus den Wohnungseigentümern E… R…, B… …, … Hamburg, K… A…, B… …, …Hamburg, und G… G…, E… …, … Hamburg, zurückzubauen,
2. den Beklagten zu verurteilen, die erfolgte Vertiefung des Anbaus, entsprechend des in Anlage K 17 bezeichneten Umrisses (rot) um 50 cm auf den ursprünglichen Zustand zugunsten der WEG B… … zurückzuführen (zu erhöhen), soweit dieses auf dem Grundstück der WEG B… … (Flurstück …, B… …) erfolgt ist,
3. die Widerklage abzuweisen.
Der Beklagte beantragt,
1. festzustellen, dass sich der Rechtsstreit in Bezug auf die Verpflichtung zur Duldung der Entfernung der alten Drainagerohre erledigt hat,
2. im Übrigen die Berufung des Klägers zurückzuweisen,
hilfsweise entsprechend dem Hilfsantrag aus der Berufungserwiderung vom 16.04.2015 zu erkennen.
Der Beklagte behauptet, das Wohnhaus B… … sei in den Jahren 1901 bis 1902 erbaut worden und der Überbau inklusive Treppenanlage existiere bereits seit dem Jahre 1921. Zum Beweis hierfür bezieht sich der Beklagte auf Anlage B 4 (Gutachten der Freien und Hansestadt Hamburg vom 24.08.1956 über die angemessene Höhe einer Überbaurente, vollständig vorgelegt als Anlage B 14) sowie auf Anlage B 5 (Ausschnitt aus einer Originalzeichnung für den Bauantrag aus dem Jahre 1921). Weiter beruft er sich insoweit insbesondere auf Anlagen BB 1 bis 11, BB 14, BB 18, 19, Konvolut BB 20 sowie BB 27, 28.
Erstmals auf Grundlage der Kaufverträge vom 17.12.1946 (B… …) und 19. Juni 1947 (B… …) sei die Situation eingetreten, dass diese Grundstücke nicht mehr nur einem Eigentümer gehörten; insoweit beruft sich der Beklagte auf die Kaufverträge (Anlagen BB 1 und 2), einen Grundsteuerbescheid (Anlage BB 3) und einen Grundbuchauszug (Anlage BB 4). Die neue Eigentümerin des Grundstücks B… … habe versucht, einen 3 Meter breiten Streifen dazuzukaufen (Anlage BB 1 § 15). Am 06.06.1947 habe der Makler mitgeteilt, dass der Zukauf des Streifens von der Siedlungsbehörde versagt worden sei (Anlage BB 5, entsprechender Bescheid Anlage BB 6). Auch aus einem amtsgerichtlichen Urteil aus dem Jahre 1955 (Anlage BB 7, dort insbesondere Seite 2, erster Absatz und vorletzter Absatz) ergebe sich, dass der Überbau aus 1921 stamme. Weiter ergebe sich aus einem Versicherungsgutachten aus dem Jahre 1948 (Anlage BB 8 – insoweit nur Seiten 1-3 eingereicht, der Beklagte trägt insoweit vor, dass ihm die vierte Seite nicht vorliege) auf der linken Spalte von Seite 3 und der Skizze auf Seite 1, dass der Anbau 1921 erfolgt sei. Weiter bezieht er sich auf Anlagen BB 9 bis BB 11 (Anwaltsschreiben und sonstige Schreiben aus den Jahren 1955 und 1956, die Eigentumsverhältnisse am Überbau betreffend). Anlage B 12 ist nicht zur Akte gelangt, diese Anlage ist aber bereits als Anlagenkonvolut K 14 sowie als Anlagen BK 12, 13 bei der Akte.
Aus einem weiteren Lageplan, angefertigt aufgrund örtlicher Aufnahme durch einen öffentlich bestellten Vermessungsingenieur vom 24. 4. 1948 (Anlage BB 13) ergebe sich, dass der Überbau zu diesem Zeitpunkt bereits vorhanden gewesen sei. Als Zeitraum für einen Überbau durch die neue Eigentümerin, Frau R… v… S…, die am 23. 6. 1947 als erste Eigentümerin der B… … eingetragen worden sei, die nicht zugleich Eigentümerin der B… … war, ergebe sich damit, dass es ausweislich dieser Anlagen nur rein theoretisch möglich gewesen wäre, dass Frau v… S… zwischen dem 3. 6. 1947 und dem 24.4.1948 den Überbau vorgenommen hätte, wofür aber jeglicher Anhaltspunkt fehle; zudem wäre es zu einem „riesigen Eklat“ gekommen, hätte Frau v… S… nach Eintragung als Eigentümerin einen Überbau veranlasst.
Weiter beruft sich der Beklagte auf das Zeugnis von Frau K… N…, der Tochter des Voreigentümers der Grundstücke von 1939-1947 (L… A…), dafür, dass ihr Vater das Haus 1939 bereits so kaufte, wie der Beklagte es erwarb und nichts mehr angebaut hat.
Auf einer Luftbildaufnahme mit der Bezeichnung … vom 22.09.1926 aus dem Staatsarchiv sei der Überbau deutlich sichtbar (Anlage BB 14; Luftbildaufnahme nebst einer Gegenüberstellung mit einer heutigen Luftbildaufnahme, erneut und mit eingezeichneten Flurgrenzen versehen samt Kostenrechnung des Staatsarchivs eingereicht als Anlagen BB 27, 28).
Des Weiteren beruft sich der Beklagte auf ein (unstreitiges) klagabweisenden Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 12.11.2015, in einem Verfahren, in dem der Kläger die Freie und Hansestadt auf Einschreiten gegen den Beklagten in Anspruch genommen hatte (Anlage BB 18, insbesondere S. 3). Dort heißt es im Tatbestand auf Seite 3: „Nach Realteilung des ehemals einheitlichen Grundstücks in drei etwa gleich breite Grundstücke wurde das mittlere der drei neu entstandenen Grundstücke – das heutige Grundstück B… … – aufgrund Kaufvertrages vom 18.12.1946, sodann das westliche der drei Grundstücke – das heutige Grundstück B… … an verschiedene Erwerber veräußert. Infolge der dabei zwischen den beiden vorgenannten Grundstücken vorgenommenen Grenzziehung befindet sich seither der Bereich der in den Bauvorlagen aus dem September 1921 als „Mädchenkam[m]er“ und „Waschküche“ bezeichneten beiden Zimmer und der Kelleraußentreppe teilweise auf dem Grundstück B… …, (…)“. Der Beklagte verweist darauf, dass der hiesige Kläger mit der Berufungsbegründung gegen dieses Urteil des Verwaltungsgerichts (Anlage BB 19) an das Oberverwaltungsgericht diesen Tatbestand nicht in Abrede genommen hat (was unstreitig ist). Das Verfahren ist vor dem Oberverwaltungsgericht anhängig.
Bei Umbaumaßnahmen im Jahr 1954 sei es nicht um die Kelleraußentreppe gegangen, sondern um den Einbau eines Zimmers in der geschlossenen Veranda. Insoweit beruft sich der Beklagte auf ein (konkret von Klägerseite nicht in Abrede genommenes Anschreiben des Architekten B… zum Bauantrag vom 12.05.1954, sowie die Genehmigung des Bauantrags, Anlagenkonvolut BB 20).
Wegen des genauen Inhalts der Anlagen B 4, B 5, Anlagen BB 1 bis 11, BB 14, BB 18, BB 19, Konvolut BB 20 sowie BB 27 und BB 28 wird auf diese Anlagen Bezug genommen.
Der Beklagte trägt bezüglich des Anlagenkonvoluts K 14 vor, dass es sich hier „augenscheinlich um eine fehlerhafte oder manipulierte Darstellung“ handele. Augenscheinlich sei im Zusammenhang mit dem Neubauvorhaben auf dem Grundstück B… … die Darstellung eines Überbaus „störend“ gewesen.
Im Hinblick auf den Wiederaufbau der Kellertreppe behauptet der Beklagte, dass die Kellertreppe im ursprünglichen Zustand bei Errichtung im Jahre 1921 über acht Kellerstufen verfügt hatte (Anlage BK 3, Anlage BB 21, Grundriss des Kellergeschosses). Bei umfangreichen Sanierungsarbeiten im Jahre 1960 seien die Wände und Fundamente des Überbaus freigelegt und isoliert worden. Insoweit bezieht sich der Beklagte auf einen Einspruchsbescheid vom 16.02.1960 (Anlage BB 23). Dabei seien die ursprünglichen acht Kellerstufen aus dem Jahre 1921 (Höhe jeweils 15 cm) gegen sechs Kellerstufen mit einer Höhe von jeweils 20 cm ausgetauscht worden. Er habe die Kellertreppe nach der Sanierung mit acht Kellerstufen wiederhergestellt. Sie befinde sich also aktuell in exakt dem Zustand, wie sie 1921 genehmigt und errichtet worden sei. Sie ende aktuell dort, wo 1921 die originale Türbreite und Türtiefe in den Überbau gemauert wurde. Insoweit beruft sich der Beklagte auf das Foto gem. Anlage BB 22. Die vom Kläger vorgelegten Fotos zeigten nicht den Originalzustand aus dem Jahr 1921.
In der mündlichen Verhandlung vom 09.06.2016 hatte der Beklagte, persönlich angehört, erklärt, die Treppe sei nicht vertieft worden. Sie habe vorher größere Stufen gehabt, die neue Treppe habe Standardstufen, deshalb habe sich die Zahl der Stufen erhöht und die Treppe rage nunmehr weiter in sein eigenes Grundstück hinein. Der Einstieg zum Souterrain über die Schwelle sei nicht vertieft worden, dort sei lediglich eine Stufe aus Beton, die zuvor als Regenschutz gedient habe, entfernt worden.
Hinsichtlich der Außentreppe komme es gar nicht darauf an, ob die Voraussetzungen des § 93 BGB erfüllt seien. Die Außentreppe und der sonstige Überbau seien hier nicht zu trennen, dieAußentreppe sei Bestandteil des Überbaus. Es sei unter Beweisantritt vorgetragen worden, dass die Treppe bautechnisch fest durch entsprechende Verankerung mit dem Überbau verzahnt gewesen sei. Es gehe nicht um „Funktionsflächen“.
Die Entfernung der Kellertreppe und ihr Wiederaufbau hätten nichts an der Duldungspflicht des Klägers geändert. Die Entfernung sei zur Sanierung erforderlich gewesen. Da es sich um Sanierungsarbeiten gehandelt habe, sei für den Abriss der alten Kellertreppe keine Abrissgenehmigung erforderlich gewesen und für den Wiederaufbau der Kellertreppe keine Baugenehmigung. Die neue Treppe gehe im räumlichen Umfang nicht über die alte Treppe hinaus. Durch eine Erweiterung auf acht Stufen könne allenfalls der Tatbestand eingetreten sein, dass sich der Winkel abgeflacht habe, mit der Folge, dass sich insoweit der auf dem Grundstück des Klägers befindliche Teil der Kelleraußentreppe durch Höhenabflachung verkleinert hätte.
Hinzu komme, dass der Bereich des hier in Rede stehenden Überbaus auch im Souterrain schon stets als Wohnraum genutzt worden sei.
Eine Vertiefung des Überbaus habe nicht stattgefunden. Der Sachverständige S… habe nicht einschätzen können, welche Schichten abgetragen worden seien oder ob der ursprüngliche natürliche Boden (Lehmschicht) bei der Vertiefung von 12-19 cm abgetragen worden sei. Wenn nicht eingeschätzt werden könne, welche Schichten abgetragen wurden, dann könne auch nicht festgestellt werden, ob überhaupt etwas abgetragen worden sei. Richtig sei sicherlich die Feststellung des Sachverständigen, dass es sich bei der Sandschicht unterhalb der Noppenbahn um eine Aufschüttung handele. Diese habe aber bereits im Jahre 1921 stattgefunden. Wenn aber die Sandschicht unter dem aktuellen Fußbodenaufbau bereits im Jahre 1921 eingebracht worden sei, habe eine Vertiefung innerhalb dieser Sandschicht um ein Maß von 12 bis 19 cm stattgefunden. Allerdings gehe es hier dann um eine Vertiefung im Jahre 1921, die dem Beklagten nicht zugerechnet werden könne.
Bei der vom Sachverständigen festgestellten Vertiefung handele es sich auch nicht um ein rechnerisch ermitteltes Mindestmaß, sondern es werde eine Bandbreite angegeben. Auf der Grundlage der Feststellung des Sachverständigen könne das Gericht nur von einer Vertiefung von 12 cm ausgehen, die allerdings auch nicht dem Beklagten zuzurechnen sei. Die Dicke des Fußbodens habe sich nicht verändert. Eine Vertiefung von 12 bis 19 cm ergebe sich nur, wenn man die Sandschicht unterhalb des Fußbodens mit einrechne, die aber bereits im Jahre 1921 eingebracht worden sei.
Er habe weder Beweise beseitigt noch Manipulationen vorgenommen. Er habe vielmehr die Außenwand zum Grundstück B… … provisorisch von innen abdichten lassen. Es handele sich dabei um eine Mauerwerksinjektion, die die Durchlässigkeit der Wand in Bezug auf Feuchtigkeit verringern solle.
Auch wenn das öffentliche Recht keine Bedeutung für das vorliegende Verfahren habe, so zeige doch die Klagerwiderung des Bezirksamts Altona dem Verfahren, in dem der Kläger die Freie und Hansestadt auf Einschreiten gegen den Beklagten in Anspruch nehme (Urteil des VG Hamburg Anlage BB 18), dass behördlicherseits weiterhin keine Veranlassung gesehen werde, irgendetwas gegen den Beklagten zu unternehmen (Anlage B 16 = Anlage BB 17).
Bezüglich der Widerklage trägt der Beklagte vor, die Duldung zur Ausschachtung des Erdreichs impliziere, dass mit der zu duldenden Ausschachtung konkrete Gefahren zu Lasten des Klägers und anderer Personen, die das Grundstück B… … nutzten, nicht verbunden sein dürften. Dies werde der Beklagte hinsichtlich der zu duldenden Ausschachtungsarbeiten selbstverständlich berücksichtigen und daher abschnittsweise mit der gebotenen Sorgfalt das Ausschachten vornehmen.
Der Duldungsanspruch im Hinblick auf die Ausschachtung des Erdreichs an der Außenwand des Überbaus in einer Breite von bis 1 m und einer Tiefe von 1,80 m habe sich entgegen der Auffassung des Klägers nicht in der Hauptsache erledigt, da der Beklagte keine ausreichende Gelegenheit gehabt habe, die von ihm intendierten Arbeiten an der Außenwand des Überbaus durchzuführen, da der Kläger die Duldung der Arbeiten verweigert habe. Daher sei es notwendig, eine neue Ausschachtung vorzunehmen, um die notwendigen Abdichtungsarbeiten zur Verhinderung von Feuchtigkeitseinwirkungen an der Außenwand des Überbaus vornehmen zu können. Erledigt habe sich lediglich der Antrag auf Entfernung der alten Drainagerohre.
Anspruchsgrundlage für die Widerklage sei nicht § 74 Abs. 1 HBauO. Die Vorschrift sei hier nicht anwendbar. Schon die tatbestandlichen Voraussetzungen von § 74 HBauO seien nicht erfüllt. Nach dieser Vorschrift seien die Grundstückseigentümerinnen und Grundeigentümer verpflichtet, das Betreten ihrer Grundstücke und das Aufstellen der erforderlichen Gerüste sowie die Vornahme von Arbeiten zu dulden, soweit dies zur Errichtung, Änderung oder Unterhaltung von Anlagen auf den Nachbargrundstücken erforderlich sei. Es gehe vorliegend aber nicht um eine „Unterhaltung von Anlagen auf Nachbargrundstücken“, da sich der Überbau auf dem Grundstück des Klägers befinde.
Im Übrigen komme § 74 HBauO deswegen nicht in Betracht, weil es sich bei dieser Vorschrift um öffentliches Recht handele (Hammerschlagsrecht). Es gehe ausschließlich darum, dass im Fall einer Nichteinigung der Beteiligten nur die Bauaufsichtsbehörde die entsprechenden Anordnungen erlassen könne.
Als Anspruchsgrundlage könne neben dem nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnis auch unmittelbar § 912 Abs. 1 BGB herangezogen werden, da die Duldungspflicht zum Überbau als Nebenpflicht auch die Duldung von Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen umfasse.
Hinsichtlich des Vortrags der Parteien wird ergänzend auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeuginnen K… D… und G… B…. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25.09.2013 sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 20.11.2013 Bezug genommen. Weiter hat das Landgericht Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sachverständigengutachten des Sachverständigen W… S… vom 15.07.2014 Bezug genommen. Zudem hat das Landgericht das Original der Bauzeichnung für einen Bauantrag gem. Anlage B 5 in der mündlichen Verhandlung vom 06.02.2013 in Augenschein genommen und es wurde festgestellt, dass die Anlage keinen offiziellen Genehmigungstempel trägt, dass die Unterlage auf einer Art Pergament gedruckt ist, eine bräunliche Färbung hat und als Aufschrift unten links die Zeile „ Hamburg im Sept. 1921“ enthält. Insoweit wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 06.02.2013 (dort S. 2/3, Bl. 89/90 d. A.) Bezug genommen.
Das Hanseatische Oberlandesgericht hat Beweis erhoben durch Einholung zweier Sachverständigengutachten. Insoweit wird auf das erste und das zweite Gutachten des Sachverständigen A… S… vom 09.11.2017 und vom 19.02.2021, auf das Ergebnis der mündlichen Anhörungen des Sachverständigen in der Sitzung vom 22.06. 2018 sowie in der Sitzung vom 21.02.2019 sowie auf das Ergebnis der ergänzenden schriftlichen Beantwortung von Fragen der Parteien durch den Sachverständigen vom 17.06.2021 Bezug genommen. Beide Parteien haben zu den beiden Gutachten und der ergänzenden schriftlichen Beantwortung von Fragen Stellung genommen. Insoweit wird auf die Ausführungen der Parteien Bezug genommen.
Der Beklagte hat den Rechtsstreit im Hinblick auf die Duldung der Entfernung der Drainagerohre (Widerklage) für erledigt erklärt, der Kläger hat sich dieser Erledigterklärung nicht angeschlossen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist nur zu einem geringen Teil im Hinblick auf die Widerklage begründet. Im Übrigen ist sie unbegründet.
1) Die Berufung ist begründet, soweit sie sich dagegen richtet, dass das Landgericht die teilweise Klagrücknahme des Beklagten im Hinblick auf die Widerklage, als wirksam betrachtet hat. Der Beklagte hatte in erster Instanz ursprünglich mit Erhebung der Widerklage auch beantragt, den Kläger zu verurteilen, das Betreten seines Grundstücks zum Zwecke der Aufbringung einer 10 cm dicken Perimeterdämmung zu dulden. Diesen Antrag hatte er zunächst in der mündlichen Verhandlung vom 06.02.2013 auch gestellt und erst mit Schriftsatz vom 15.10.2013 konkludent durch Neufassung des Widerklagantrags ohne Beantragung der Duldung des Betretens des Grundstücks des Klägers zum Zwecke der Aufbringung einer 10 cm dicken Perimeterdämmung zurückgenommen. Da diese Rücknahme nach der bereits erfolgten mündlichen Verhandlung vom 25.09.2013 erfolgte (mithin nach Beginn der mündlichen Verhandlung), bedurfte es für die Wirksamkeit der Zustimmung des Klägers (§ 269 Abs. 1 ZPO), die dieser indes nicht erteilt hat. Die Klagrücknahme war damit prozessual unwirksam und es wäre in der Sache über diesen Antrag zu entscheiden gewesen. Da der Beklagte und Widerkläger indes keinen Anspruch darauf hat, den Überbau durch eine 10 cm dicke Perimeterdämmung auszuweiten, war insoweit die Widerklage abzuweisen. Ein solcher Anspruch steht dem Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu, insbesondere ergibt er sich nicht aus § 74 Abs. 1 HBauO oder aus dem nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnis.
Eine spätere horizontale Erweiterung, Aufstockung oder Vertiefung eines Überbaus brauchen nicht geduldet zu werden (vgl. Staudinger-Roth, BGB-Kommentar § 912 (2020) Rn. 37). Würde der Überbau im vorliegenden Fall in der Weise erweitert, dass der Überbau um 10 cm weiter auf das Nachbargrundstück ragt, würde das eine nicht zu duldende Eigentumsverletzung begründen (vgl. hierzu etwa OLG Karlsruhe, Urteil vom 09.12.2009, 6 U 121/09, Juris Rn. 16 bzgl. der Aufbringung von 15 cm dicken Dämmplatten; Münchener Kommentar zum BGB-Brückner, 9. Aufl. (2023) § 912 Rn. 48). Die Aufbringung einer 10 cm dicken Perimeterdämmung an der Fassade wäre keine bloße Renovierungs- bzw. Erhaltungsmaßnahme, sondern würde den Überbau um 10 cm auf dem Grundstück des Klägers erweitern, worauf der Beklagte keinen Anspruch hat.
Ein Anspruch ergibt sich auch nicht aus § 74 Abs. 1 HBauO. Diese Vorschrift ist bereits tatbestandsmäßig nicht anwendbar, da sie lediglich eine Duldungspflicht des Grundeigentümers bezüglich des Betretens seines Grundstücks regelt, soweit dies erforderlich ist, um Arbeiten an Anlagen auf dem Nachbargrundstück durchzuführen. Hier geht es aber nicht um Arbeiten am Nachbargrundstück, sondern um Arbeiten auf dem Grundstück des Klägers selbst, da die Situation eines Überbaus vorliegt. Diese Konstellation ist in § 74 Abs. 1 HBauO nicht geregelt, so dass die Vorschrift im vorliegenden Fall keine Anwendung findet. Eine analoge Anwendung der Vorschrift kommt an dieser Stelle ebenfalls nicht in Betracht, da der Beklagte mit der Anbringung einer 10 cm dicken Perimeterdämmung nicht mehr nur Arbeiten am Nachbargrundstück (bzw. am bereits überbauten Teil des Grundstücks des Klägers) vornehmen würde, sondern den Überbau Erweitern würde. § 74 HBauO enthält lediglich Duldungspflichten bezüglich des Betretens des Grundstücks, nicht hingegen, Maßnahmen zu dulden, die das eigene Grundstück dauerhaft durch Erweiterung eines Überbaus erweitern Zudem handelt es sich hier um eine Vorschrift des öffentlichen Rechts, die in Absätzen 1 bis 6 keine privatrechtlichen Ansprüche begründet und es besteht auch keine Zuständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit (vgl. dazu ausführlich unter 2) c)).
Soweit das Landgericht (zutreffend, da Sanierungsmaßnahmen nicht zu einer Vergrößerung des Überbaus führen dürfen, s. o.) den Widerklagantrag bereits insoweit teilweise abgewiesen hatte, als es den Antrag des Beklagten dahingehend eingeschränkt hat, dass die Arbeiten nur zu dulden sind, soweit hierdurch die ursprünglichen Maße des alten Anbaus nicht überschritten werden, wendet sich der Beklagte nicht mit einer eigenen (Anschluss-) Berufung gegen diese teilweise Klagabweisung, so dass diese nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens ist. Eine Änderung des Urteils in der Sache erfolgt durch die Zurückweisung dieses Teils des Antrags indes nicht, da das materielle Ergebnis der Abweisung des Antrags dem der Rücknahme in der Sache entspricht.
Weiter ist die Berufung begründet, soweit sie angreift, dass das Landgericht den Kläger zur Duldung des Betretens seines Grundstücks B… … durch den Beklagten/ Widerkläger oder durch von diesem beauftragte Personen zum Zwecke der Durchführung der Säuberung des Fundament- und Außenmauerwerks von losem Putz und zur Beseitigung von Rissen am Mauerwerk und Reparatur der Stuckelemente verurteilt wurde.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in erster Instanz wurden loser Putz und Risse am Außenmauerwerk gerade nicht festgestellt. Der Sachverständige S… hat in seinem Gutachten vom 15.07.2014 zu der Frage, ob die eindringende Feuchtigkeit (unter anderem) auf mürben Putz und Risse in der Außenwand zurückzuführen sei, gerade ausgeführt: „Der auf der Innenseite des Überbaus vorhandene Putz wies stellenweise Hohlstellen auf. Mürben Putz und Risse in der Außenwand habe ich nicht festgestellt.“ (Gutachten vom 15.07.2014, Bl. 23 unter 2) e)),
Damit ist nicht bewiesen, dass die Duldung des Betretens des Grundstücks zur Entfernung von losem Putz und Rissen in der Außenwand erforderlich wären. Entsprechende Mängel im Bauwerk wurden gerade nicht festgestellt.
Der Anspruch aus dem nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnis, das nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus § 242 BGB hergeleitet wird, kann zwar der Ausübung eines Anspruchs aus § 1004 Abs. 1 BGB entgegenstehen; eine derartige Einschränkung muss mit Rücksicht auf die nachbarrechtlichen Sonderregelungen aber eine aus zwingenden Gründen gebotene Ausnahme bleiben und kann nur dann zur Anwendung kommen, wenn ein über die gesetzliche Regelung hinausgehender billiger Ausgleich der widerstreitenden Interessen dringend geboten erscheint (vgl. Münchener Kommentar zum BGB-Brückner, 9. Aufl. (2023), § 903 Rn. 38, 39 mwN).
Auch wenn ein entsprechender Anspruch bei Vorliegen entsprechender Mängel im Bauwerk und damit der Notwendigkeit einer Reparatur gegeben wäre, so besteht ein solcher Anspruch nicht, solange entsprechende Mängel nicht aufgetreten sind, da dann derartige Reparaturmaßnahmen (noch) nicht erforderlich sind. Solange es hieran fehlt, ist die Einschränkung des § 1004 BGB durch einen Duldungsanspruch aus dem nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnis nicht zwingend geboten, so dass die Widerklage bezüglich der Duldung des Betretens des Grundstücks des Klägers zwecks Beseitigung von Rissen im Putz abzuweisen war. Gleiches gilt für die Reparatur der Stuckelemente, die der Kläger (klagerweiternd) in seinen mit Schriftsatz vom 15.10.2013 erstmalig geltend gemacht hat und zu denen er nichts vorgetragen hat, so dass keine konkrete Behauptung über das Vorhandensein und einen reparaturbedürftigen Zustand von Stuckelementen im Bereich des Überbaus aufgestellt hat und damit die Erforderlichkeit derartiger Arbeiten nicht dargetan hat. Auch insoweit war auf die Berufung des Beklagten daher die Widerklage abzuweisen. Zudem war der Anspruch des Beklagten dahingehend einzuschränken, dass die zu duldenden Maßnahmen nur nach Ankündigung und auf Verlangen des Klägers nur nach Sicherheitsleistung zu dulden sind, was sich aus der Natur des Anspruchs aus dem nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnis ergibt (vgl. dazu ausführlich unter 2. c)).
2) Im Übrigen ist die Berufung unbegründet.
a) Die Berufung hinsichtlich des Klagantrags zu 1), mit der der Kläger den Rückbau einer Kelleraußentreppe (grün gekennzeichneter Bereich in der Anlage K 0) verlangt (Berufungsantrag zu 1), ist unbegründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Rückbau der Kelleraußentreppe unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.
aa) Ein Beseitigungsanspruch ergibt sich nicht aus § 1004 Abs. 1 BGB, denn es handelt sich bei der Kellertreppe um einen gem. § 912 Abs. 1 BGB zu duldenden Überbau.
Gem. § 912 Abs. 1 BGB hat ein Nachbar einen Überbau zu dulden, wenn der Eigentümer des einen Grundstücks bei der Errichtung eines Gebäudes über die Grenze gebaut hat, ohne dass ihm Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt und der Nachbar nicht sofort nach der Grenzüberschreitung Widerspruch erhoben hat.
Diese Voraussetzungen lagen hier vor und die Duldungspflicht ist auch nicht durch den zwischenzeitlichen Abriss der Kelleraußentreppe und der anschließenden Errichtung einer neuen Treppe an dieser Stelle erloschen.
Bei der Kellertreppe handelt es sich zwar nicht um ein Gebäude. Ein Gebäude ist ein Bauwerk, das durch räumliche Umfriedung gegen äußere Einflüsse Schutz gewährt und den Eintritt von Menschen gestattet (BGH, Urteil vom 27.03.2015, V ZR 216/13, Juris Rn. 29 mwN; BGH, Urteil vom 22.09.1972, V ZR 8/71, Juris Rn. 28 mwN). Daran fehlt es bei einer Außentreppe. Indes handelt es sich bei dem Anbau an das Gebäude mit Mädchenzimmer und Waschküche um ein Gebäude im Sinne des § 912 Abs. 1 BGB, das er durch räumliche Umfriedung (Außenwände) gegen äußere Einflüsse Schutz gewährt und den Eintritt von Menschen gestattet. Die Pflicht zur Duldung des Bauwerks erstreckt sich aber auch auf dessen wesentliche Bestandteile i.S.d. §§93, 94 BGB (BGH, Urteil vom 15. 11. 2013, V ZR 24/13, Juris Rn. 15). Bei der Kelleraußentreppe handelt es sich um einen wesentlichen Bestandteil des Anbaus gem. § 94 Abs. 2 BGB, da sie zur Herstellung des Gebäudes eingefügt wurde. Zur Herstellung eingefügt sind alle Teile, ohne die das Gebäude nach der Verkehrsanschauung noch nicht fertiggestellt ist (BGH, Urteil vom 10.06.2011, V ZR 233/10, Juris Rn. 6; BGH, Urteil vom 27.09.1978, V ZR 36/77, Juris Rn. 6 mwN). Hierfür ist eine feste Verbindung mit dem Gebäude nicht nötig (BGH, Urteil vom 10.06.2011, V ZR 233/10, Juris Rn. 6 mwN).
Unstreitig hat der Anbau eine Tür aus der Waschküche zum Garten. Ein Gebäudeteil im Kellergeschoss, der über eine bodentiefe Tür zum Garten verfügt, ist nach der Verkehrsanschauung noch nicht fertiggestellt, wenn diese Tür funktionslos bleibt, da sie zum Betreten oder Verlassen des Gebäudes nicht genutzt werden kann. Dies wird bei dem streitgegenständlichen Anbau erst durch die Kellertreppe ermöglicht, welche die Kelleraußentür in der Waschküche mit dem Garten verbindet und die Außentür erst nutzbar macht. Unabhängig von einer festen Verbindung ist die Kellertreppe vor diesem Hintergrund wesentlicher Bestandteil des Anbaus.
Damit liegt es hier gerade anders, als in dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 15. 11. 2013, V ZR 24/13, auf das sich der Kläger dafür bezieht, dass Verkehrsflächen von der Duldungspflicht des § 912 BGB nicht erfasst sind. Dort hatte der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass die Zufahrt zu einem Gebäude regelmäßig nicht wesentlicher Bestandteil des Bauwerks, sondern des nicht bebauten Teils des Nachbargrundstücks, ist, anders nur im Sonderfall einer befestigten Tiefgaragenzufahrt (BGH, Urteil vom 15. 11. 2013, V ZR 24/13, Juris Rn. 15 mwN). Dieser Sachverhalt einer bloßen Zufahrt zu einem Gebäude ist nicht der Errichtung einer Kellertreppe zu einer Kellertür vergleichbar, die die Nutzung der Kellertür und die Erreichbarkeit dieses Eingangs zu dem Gebäude überhaupt erst ermöglicht, was sie von einer bloßen Zufahrt unterscheidet, da das Gebäude auch ohne eine Zufahrt erreicht werden kann, lediglich weniger komfortabel. Zudem schränkt der Bundesgerichtshof diese Einschätzung sogar im Hinblick auf den Sonderfall einer befestigten Tiefgaragenzufahrt selbst wieder ein.
Die Treppe wurde auch in den Anbau im Sinne des § 94 Abs. 2 BGB eingefügt. Dafür ist – wie dargestellt – eine feste Verbindung mit dem Gebäude nicht nötig (BGH, Urteil vom 10.06.2011, V ZR 233/10, Juris Rn. 6 mwN). Der Bundesgerichtshof hat etwa für Heizkessel ein Einfügen im Sinne des § 94 Abs. 2 BGB bejaht, wenn diese den Platz eingenommen hatten, der nach den baulichen und betrieblichen Erfordernissen für sie bestimmt war, auch wenn ein Anschluss an die Leitungen noch nicht erfolgt waren (BGH Urteil vom 27.09.1978, V ZR 36/77, Juris Rn. 10 ff.). Nach diesem Maßstab ist die Kellertreppe in den Anbau eingefügt worden und damit wesentlicher Bestandteil des Anbaus, so dass die Anwendung der Vorschrift des § 912 BGB bei der ursprünglichen Errichtung nicht an fehlender Gebäudeeigenschaft scheitert.
Auch hat zur Überzeugung des Gerichts der Eigentümer bei Errichtung des Anbaus ein Gebäude errichtet, ohne dass ihm Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur Last fiel und ohne dass der Nachbar sofort nach der Grenzüberschreitung Widerspruch erhoben hätte. Soweit das Landgericht (Urteil Seite 6) zugrunde legt, dass der Anbau auf den Grundstücken B… … und … bereits vor der Grundstücksteilung in zwei Einzelgrundstücke vorhanden gewesen sei, ist dies zwar unzutreffend, da dies erstinstanzlich von keiner der Parteien behauptet worden war.
Indes wirkt sich dieser Fehler im Ergebnis nicht aus, denn zur Überzeugung des Gerichts ist der Anbau im Jahr 1921 entstanden, zu dem die Grundstücke B… … und … noch einem Eigentümer gehörten, so dass ein sogenannter Eigengrenzüberbau vorliegt (vgl. zu beiden Aspekten sogleich ausführlich).
Der Bundesgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass die Überbauregeln der §§912ff BGB sinngemäß auf den Fall Anwendung finden, dass ein Eigentümer zweier Grundstücke mit dem Bau auf einem derselben die Grenze des anderen überschreitet und in der Folge die Grundstücke in das Eigentum verschiedener Personen gelangen (BGH Urteil vom 23.12.1990, V ZR 231/88, Juris Rn. 8 mwN aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs). Ein Grenzüberbau kann auch dort vorliegen, wo ohne vollständigen Neubau unter Verwendung bereits vorhandener Wände eine Gebäudeerweiterung über die Grenze hinaus stattgefunden hat (BGH aaO Juris Rn. 9 mwN aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs).
Wird ein Gebäude auf mehreren Grundstücken desselben Eigentümers errichtet, wird das Gesamtgebäude wesentlicher Bestandteil des Grundstücks (Stammgrundstück), zu dem es nach Absicht und Interesse des Erbauers gehören soll. Dabei sind objektive Umstände maßgeblich, wenn die Absicht nicht feststellbar ist (z.B. wirtschaftliche Interessenlage, Größenverhältnisse, Zweckbeziehung, räumliche Erschließung) (vgl. Grüneberg-Herrler BGB-Kommentar 81. Aufl. (2022), § 912 Rn. 14 mwN). Bei natürlicher Betrachtungsweise ist Stammgrundstück das Grundstück, auf dem sich nach Umfang, Lage und wirtschaftlicher Bedeutung der eindeutig maßgebende Gebäudeteil befindet (Münchener Kommentar zum BGB- Brückner, 9. Aufl. (2023) § 912 Rn. 53; BGH aaO Juris Rn. 16 a. E. mwN). Der Erwerber des überbauten Grundstücks hat den Überbau zu dulden, für ihn gelten die §§ 912 ff., 915 ab Erwerb bzw. sind sinngemäß anzuwenden (Grüneberg-Herrler aaO § 912 Rn. 14; BGH, Urteil vom 15.11.2013, V ZR 24/13, Juris Rn. 14).
Hier erfolgte der Anbau an das auf dem Grundstück B… … liegende Gebäude und erweiterte dieses. Der Anbau ragt lediglich um 14,5 qm in das Grundstück B… … hinein, ganz überwiegend liegt er auf dem Grundstück B… …. Es handelt sich bei dem Überbau damit um eine Erweiterung des Gebäudes B… …, die diesem räumlich zweifelsfrei zugeordnet werden kann. Der Anbau liegt zum überwiegenden Teil auch auf dem Grundstück B… …. Zwar führt die Kellertür auf das Grundstück B… …. Indes führt von dort die halbkreisförmige Kellertreppe sogleich zurück auf das Grundstück B… …. Das Ende der Treppe liegt auf dem Grundstück B… …. Damit sprechen sowohl die wirtschaftliche Interessenlage, die Größenverhältnisse, die Zweckbeziehung wie auch die räumliche Erschließung bei Errichtung des Anbaus dafür, dass dieser samt der Außentreppe als wesentlicher Bestandteil dem Grundstück B… … zuzuordnen ist. Der maßgebende Gebäudeteil ist das Gebäude B… ….
Da dieser zur Überzeugung des Gerichts bereits 1921 erfolgte, als beide Grundstücke noch einem Eigentümer gehörten (vgl. dazu jeweils unten ausführlich), wurde ein Eigenüberbau errichtet, der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom Erwerber des überbauten Grundstücks zu dulden ist und auf den die §§ 912 ff. sinngemäß anzuwenden sind (vgl. BGH Urteil vom 15.11.2013, V ZR 24/13, Juris Rn. 14).
Das in § 912 Abs. 1 BGB genannte Verschulden ist für den Eigengrenzüberbau bedeutungslos, da der Eigentümer nicht rechtswidrig handelt. Auch ein Widerspruch des Nachbarn ist hier schon der Sache nach ausgeschlossen (Staudinger-Roth, BGB-Kommentar § 912 (2020) Rn. 54; vgl. auch Beck-Online-Kommentar BGB-Hau/Poseck, 67. Edition (Stand 01.08.2023) § 912 Rn. 24).
Das Gericht ist hinsichtlich des Zeitpunkts der erstmaligen Errichtung des Überbaus in einer Gesamtschau der Anlagen B 4, B 5, BB 1 bis 11, BB 14, BB 18, BB 19, Konvolut BB 20 sowie BB 27 und BB 28 auch in Anbetracht des Anlagenkonvoluts K 14 davon überzeugt, dass der Anbau an das Gebäude B… …, mit dem das Grundstück B… … mit ca. 14,5 qm überbaut wurde, einschließlich der Kellertreppe im Jahr 1921 entstand, als die Grundstücke noch einem Eigentümer gehörten.
Soweit der Kläger die Echtheit dieser Anlagen bzw. die Existenz der den Anlagen zugrunde liegenden Originale bestreitet, ist dieses Bestreiten gänzlich pauschal und damit prozessual unbeachtlich. Pauschales Bestreiten (das heißt nicht auf bestimmte Behauptungen bezogenes, sondern zum Beispiel auf „alles nicht ausdrücklich Zugestandene“ oder „sämtliche Einzelpositionen“) ist unbeachtlich (vgl. Zöller-Greger, ZPO Kommentar 34. Aufl. (2022) § 138 Rn. 10 a mwN). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat sich nach § 138 Abs. 2 und 3 ZPO jede Partei über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären; Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, sofern nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht. Die erklärungsbelastete Partei hat - soll ihr Vortrag beachtlich sein - auf die Behauptungen ihres Prozessgegners grundsätzlich "substantiiert" (d.h. mit näheren positiven Angaben) zu erwidern. Ein substantiiertes Vorbringen kann also grundsätzlich nicht pauschal bestritten werden. Die Verpflichtung zu einem substantiierten Gegenvortrag setzt aber voraus, dass ein solches Vorbringen der erklärungsbelasteten Partei möglich ist. Dies ist in der Regel der Fall, wenn sich die behaupteten Umstände in ihrem Wahrnehmungsbereich verwirklicht haben. (BGH Urteil vom 11.03.2010, IX ZR 104/08, Juris Rn. 16). Dieser prozessualen Obliegenheit wird durch das bloß pauschale Bestreiten sämtlicher Einzelpositionen in einem Verfahren nicht genügt. (vgl. BGH aaO Juris Rn. 17).
Im vorliegenden Fall handelt es sich bei dem Bestreiten des Klägers bezüglich der Anlagen, die der Beklagte zum Beweis des Errichtungszeitpunkts des Anbaus samt Kelleraußentreppe, sowie der Eigentumsverhältnisse an den Grundstücken B… … und … eingereicht hat, um ein solches prozessual unbeachtliches, gänzlich pauschales Bestreiten. Das Bestreiten des Klägers bleibt bezüglich sämtlicher der Anlagen gänzlich pauschal und ohne jeden Tatsachenvortrag, aus dem sich ergeben würde, wieso an der Echtheit bzw. an der Existenz der zugrunde liegenden Originale Zweifel bestehen könnten. Der Beklagte hat die vom Kläger pauschal bestrittenen Anlagen zum Beleg von jeweils schriftsätzlich vorgetragenen konkreten Lebenssachverhalten vorgetragen. Bei den Anlagen handelt es sich zum Teil um öffentliche Urkunden, wie etwa Anlage BB 7 (Urteil des Amtsgerichts). Insoweit nimmt der Kläger die „Echtheit“ des Urteils in Abrede. Insoweit trägt er allerdings nicht konkret vor, dass und warum es sich bei dem als Kopie eingereichten Urteil um eine Fälschung handeln würde. Auch benennt er keinerlei Umstände, die ihn dazu veranlassen, an der Echtheit des Urteils zu zweifeln. Es bleibt bei einem gänzlich pauschalen Bestreiten, ohne Benennung irgendwie gearteter konkreter Anhaltspunkte, die für die Annahme der fehlenden Echtheit (letztlich in der Sache also des Vorliegens einer Fälschung) sprechen würden. Solche Anhaltspunkte sind für das Gericht auch nicht ersichtlich. Gleiches gilt für sämtliches weiteres Bestreiten hinsichtlich der Anlagen B 4 (= B 14), BB 1-3, 8 bis 11 und BB 13. Auch dort wird ebenfalls lediglich ganz pauschal die Echtheit bestritten, ohne dass irgendein Lebenssachverhalt vorgetragen wird, der in irgendeiner Weise gegen die Echtheit dieser Anlagen sprechen würde, also letztlich dafür sprechen könnte, dass es sich bei all diesen Anlagen um Fälschungen handeln würde. Zwar stammen diese Anlagen nicht aus dem eigenen Wahrnehmungsbereich des Klägers. Wenn er aber ohne jeden konkreten Sachvortrag nur die „Echtheit“ der jeweiligen Anlagen bestritten wird, so dass weder Anhaltspunkte vorgetragen noch ersichtlich sind, die gegen die „Echtheit“ der Anlage (und damit in der Sache für das Vorlegen einer gefälschten Urkunde im Prozess) sprechen, dann handelt es sich um ein prozessual unbeachtliches rein pauschales Bestreiten „ins Blaue hinein“.
Der Senat hat nach dem Einreichen der Anlagen durch den Beklagten und dem Bestreiten des Klägers bereits mit Hinweis- und Beweisbeschluss vom 10.10.2016 unter I. 1. darauf hingewiesen, dass er derzeit davon ausgeht, das im Zeitpunkt der Errichtung des Anbaus die Voraussetzungen eines Eigengrenzüberbaus vorliegen und somit für den Überbau in dem 1921 errichteten Umfang eine Duldungspflicht bestehen dürfte. Der Kläger hat in der Folge nicht weiter oder konkreter im Hinblick in Bezug auf die Echtheit der beklagtenseitig eingereichten Anlagen vorgetragen. Vielmehr wurden den folgenden Jahren sehr aufwändige Beweisaufnahmen durchgeführt, auf die es nicht angekommen wäre, wenn die Voraussetzungen eines Eigengrenzüberbaus nicht vorgelegen hätten.
Das Gericht ist vor dem Hintergrund, dass die beklagtenseitig eingereichten Anlagen zum Beleg seiner Behauptungen, dass der Überbau zunächst als Eigengrenzüberbau erfolgte und die Grundstücke B… … und … erstmalig durch die Kaufverträge gem. Anlagen BB 1 und BB 2 nicht mehr in einer Hand waren, sowie, dass der Überbau im Jahr 1921 errichtet wurde, damit als unstreitig zu behandeln sind, angesichts dieser Anlagen in ihrer Gesamtschau davon überzeugt, dass der Anbau samt Kellertreppe 1921/ 1922 als Eigengrenzüberbau errichtet wurde.
Zudem hat der Kläger nicht in Abrede genommen, dass das Verwaltungsgericht Hamburg in seinen Sachverhaltsfeststellungen im Urteil vom 12. 11. 2015 (Anlage BB 18), Feststellungen getroffen hat, wonach der bereits seit 1921 bestehende Überbau durch die Veräußerung des Grundstücks B… … am 18.12.1946 sich seither teilweise auf dem Grundstück B… …, befindet und er diese Feststellungen in seiner dortigen Berufungsbegründung (Anlage BB 19) an das Oberverwaltungsgericht wiederum nicht in Abrede genommen hat. Dieses prozessual unterschiedliche Verhalten (Bestreiten im Zivilverfahren (wenn auch unsubstantiiert), kein Bestreiten der Feststellungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren) ist jedenfalls inkonsistent und vertieft die Bedenken hinsichtlich der Beachtlichkeit des Bestreitens eher weiter, als dass es sie beseitigt.
Hinzu kommt bezüglich Anlage B 5 weiter, dass das Original dieser Bauzeichnung für einen Bauantrag vom Landgericht in erster Instanz in der mündlichen Verhandlung vom 06.02.2013 in Augenschein genommen und dabei festgestellt wurde, dass die Anlage keinen offiziellen Genehmigungstempel trägt, dass die Unterlage auf einer Art Pergament gedruckt ist, eine bräunliche Färbung hat und als Aufschrift unten links die Zeile „ Hamburg im Sept. 1921“ enthält. Hinsichtlich dieser Anlage bestreitet der Kläger insoweit nur noch, dass sie von dem Architekten für den Eigentümer O… E… ausgestellt wurde.
Damit steht zur Überzeugung des Gerichts (unabhängig von der Frage des hinreichenden Bestreitens des Klägers im Übrigen) aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme in erster Instanz fest, dass es eine Bauzeichnung für die Errichtung eines Anbaus samt Kellertreppe für das Gebäude B… … genauso, wie sie auch tatsächlich ausgeführt wurde, gibt, die aus dem September 1921 stammt. Wer anders als der Eigentümer der damalige Eigentümer in Interesse an einer Bauzeichnung für den Umbau seines Hauses gehabt haben sollte, erschließt sich dem Gericht nicht. Der Umstand, dass zur Überzeugung des Gerichts im September 1921 eine Bauzeichnung angefertigt wurde, die dem tatsächlich ausgeführten Bauvorhaben entspricht, spricht als erstes Indiz dafür, dass dieses Bauvorhaben auch in der Folgezeit und nicht erst Jahrzehnte später (ohne dass neue Bauzeichnungen mit einem Datum, dass der späteren Errichtung entsprechen würde, vorgetragen oder ersichtlich wären) realisiert wurde.
Angesichts der weiteren als unstreitig zu behandelnden (s.o.) Anlagen des Beklagten ist das Gericht davon überzeugt, dass der Anbau 1921/1922 erfolgte. Insbesondere spricht für diesen Errichtungszeitpunkt das Gutachten der Freien und Hansestadt Hamburg vom 24.08.1956 über die angemessene Höhe einer Überbaurente, (B 4, vollständig vorgelegt als Anlage B 14). Dort wird zum einen auf Seite 1 festgestellt, dass von dem auf dem Grundstück B… … errichteten Wohngebäude etwa 14,5 qm bebauter Fläche auf dem Nachbargrundstück B… … liegen. Diese Quadratmeterangabe deckt sich mit allen weiteren Anlagen, die der Kläger und der Beklagte in diesem Zusammenhang eingereicht haben und mit der Klagschrift, in der der Kläger ausführt: „Ein Teil des Gebäudes des Beklagten steht auf dem Grundstück des Klägers. Es handelt sich um einen unterkellerten Vorbau aus dem Jahr 1922 mit offener Veranda und Außentreppe, der im Jahr 1954 umgebaut wurde und mit ca. 14,5 qm auf dem Grundstück des Klägers liegt“ (Klagschrift vom 02.04.2012, S. 2/3). Da der Umfang des Überbaus von 14,5 qm inklusive Kellertreppe zwischen den Parteien unstreitig ist, bezieht sich die Ausführung in dem Gutachten über die angemessene Höhe einer Überbaurente (Anlage B 4, B 14) mithin auf den Anbau einschließlich der Kellertreppe. Weiter heißt es in dem Gutachten auf Seite 1, 2: „Ursprünglich standen die Grundstücke B… …, …, …im gemeinsamen Eigentum eines Eigentümers. Das Wohnhaus Nr. … wurde um 1900 erbaut und 1921 erweitert. Diese Erweiterung wurde ohne Beachtung der grundbuchlichen Grenzen vorgenommen, da die Grundstücke in einer Hand blieben und noch 1946 steuerlich gemeinsam als ein Besitz betrachtet wurden. 1946 veräußerte der damalige Eigentümer die 3 Grundstücke einzeln, nachdem der Versuch, durch eine Grundstücksregulierung den Zustand der Überbauung zu beseitigen, infolge des Versagens der hierfür erforderlichen Genehmigung nach dem Wohnsiedlungsgesetz fehlgeschlagen war.“
Damit wird in dem Gutachten ausgeführt, dass der Überbau, mit dem eine Fläche von 14,5 qm des Grundstücks B… … überbaut wurden 1921 ausgeführt wurde. Aus der dort festgestellten Größe der überbauten Fläche ergibt sich, dass die Kelleraußentreppe damals schon mit ausgeführt wurde, da es sich dabei um die unstreitig inklusive der Kellertreppe überbaute Fläche handelt.
Diese (öffentliche, § 415 Abs. 1 ZPO) Urkunde, die gerade den Überbau betrifft und konkrete Feststellungen zum Zeitpunkt der Errichtung trifft, ist neben der o.g. Anlage B 5 ein starkes und sehr gewichtiges Indiz dafür, dass der Anbau samt Kelleraußentreppe bereits im Jahr 1921 errichtet wurde.
Der gescheiterte Versuch, vor der Veräußerung die Überbausituation durch Änderung der Zuschnitte der Grundstücke zu beseitigen, wird zudem durch Anlagen BB 1 § 15, BB 5 und BB 6 (Kaufvertragsklausel, Mitteilung des Maklers vom Scheitern des Zukaufs wegen Versagung durch die Siedlungsbehörde, entsprechender Bescheid) belegt, die sich mit der Feststellung in Anlage B 4 decken und somit zum einen indiziell für die Richtigkeit der Feststellungen in Anlage B 4 sprechen und zum anderen aus sich heraus dafür, dass der Überbau bereits im Zeitpunkt der Verkaufsverhandlungen über die Grundstücksverkäufe vorhanden war. Gerade vor dem Hintergrund eines als Problem erkannten Überbaus im Fall der Veräußerung an verschiedene Käufer erklärt sich die Bemühung, dem Grundstück B… … einen drei Meter breiten Streifen vom Grundstück B… … zuzuschlagen.
Auch das amtsgerichtliche Urteil aus dem Jahre 1955 (Anlage BB 7, dort insbesondere Seite 2) ist ein starkes Indiz dafür, dass, dass der Überbau samt Kellertreppe jedenfalls aus einer Zeit stammt, in der die Grundstücke noch in einer Hand waren und jedenfalls nicht, wie der Kläger zuletzt mit der Berufungsbegründung vom 06.02.2015 (S. 7) und dem Schriftsatz vom 15.08.2016, (S. 4) vorgetragen hatte, ganz oder zumindest bezüglich der Kelleraußentreppe erst im Jahr 1954. In dem Urteil heißt es auf Seite 2 im ersten Absatz: „Die Parteien sind Grundstücksnachbarn Sie haben ihre Grundstücke zu gleicher Zeit von dem Voreigentümer A… käuflich erworben. Das Haus welches sich zur Zeit des Kaufs auf dem Grundstück des Klägers bereits befand, überschreitet die Grundstücksgrenze und steht mit einem Teil zur Grundstücksfläche von rund 14,5 qm auf dem Grundstück des Beklagten. Dies war dem Beklagten beim Erwerb bekannt.
Vor mehreren Jahren hat der Beklagte auf dem hinter dem hause liegenden Grundstücksanteil einen Zaun gezogen und entlang dem Zaune Pappeln gepflanzt.“
Damit sind nach den Feststellungen des Amtsgerichts im Urteil vom 08.07.1955 die 14,5 qm Fläche des Grundstücks B… … bereits überbaut gewesen, als der dortige Beklagte (W. K…) es erwarb. Aufgrund der auch dort genannten Gesamtfläche von 14,5 qm handelt es sich um die Fläche des gesamten streitgegenständlichen Überbaus inklusive Kellertreppe. Mit diesen Ausführungen ist die Behauptung des Klägers in der Berufungsinstanz nicht in Einklang zu bringen, dass die Kellertreppe erst durch Umbaumaßnahmen im Jahr 1954 errichtet wurde. Die Feststellungen im unstreitigen Tatbestand hätten im Fall eines Überbaus oder einer Erweiterung des Überbaus durch Schaffung einer Kellertreppe erst im Jahr 1954, also ganz kurz vor Urteilsabfassung, nicht so gelautet, wie sie abgefasst wurden. Wenn dem dortigen Beklagten beim Erwerb des Grundstücks der Überbau von rund 14,5 qm bekannt war und er „vor mehreren Jahren“ (gemessen an dem Zeitpunkt des Urteils 1955) den Zaun errichtet und die Pappeln angepflanzt hat, schließt dies aus, dass der Überbau 1954 erfolgt ist, sondern spricht eindeutig für einen Überbau zu dem Zeitpunkt, in dem die Grundstücke noch in einer Hand waren. Auch diese Anlage spricht damit für die Richtigkeit der Anlage B 4 und damit dafür, dass der Überbau insgesamt bereits 1921 erfolgt ist. Sie schließt jedenfalls die Behauptung des Klägers in der Berufungsinstanz aus.
Das Versicherungsgutachten aus dem Jahre 1948 (Anlage BB 8) ist von eingeschränktem Beweiswert, da der Beklagte insoweit nur Kopien der ersten drei Seiten des Gutachtens eingereicht hat und insoweit vorgetragen hat, dass ihm die vierte Seite nicht vorliege. Ausweislich Seite 2 des Gutachtens ist die Grenzüberschreitung auf Seite 4 erläutert, die aber gerade fehlt. Ausweislich Seite 3 des Gutachtens in der ganz linken Spalte handelt es sich bei dem begutachteten Haus aber um ein 47 Jahre altes Haus, das „1921 erneuert u. umgebaut“ wurde. Auf der Skizze auf Seite 1 des Gutachtens ist das Haus einschließlich des Anbaus mit seiner Lage im Grundstück, die den Überbau bereits deutlich macht, abgebildet. Auch diese Anlage spricht (wegen der fehlenden Seite 4 indes mit eingeschränktem Beweiswert) daher ebenfalls dafür, dass der Anbau 1921 erfolgt ist.
Den Anwaltsschreiben gem. Anlagen BB 9 und 10 und dem Schreiben gem. Anlage BB 11 kommt hingegen nur geringer Beweiswert zu. Das Anwaltsschreiben vom 01.07.1955 (Anlage BB 10) spricht dafür, dass der Anbau jedenfalls vor der Veräußerung an Frau v… S… und Herrn K… erfolgte, da dort davon die Rede ist, dass Frau v… S… sich bald nach Abschluss der Kaufabschlüsse bemüht habe, einen Pachtvertrag zu bekommen, damit sie den überbauten Geländeanteil und dazu noch einen Streifen um das Gebäude zur Vornahme von Reparaturen nutzen zu können. Dies spricht wiederum für einen Überbau noch vor dem Zeitpunkt, in dem die Grundstücke nicht mehr derselben Person gehörten (Anlage BB 10 S. 2 unter 3.). Der Anwaltsschriftsatz gem. Anlage BB 9 ist von so schlechter Druckqualität, dass er nur in Bruchstücken lesbar ist. Er soll nach dem Vortrag des Beklagten indes wiederum lediglich belegen, dass der Überbau schon vor Kauf des Grundstücks durch Herrn K… erfolgt sei. Ihm käme daher ohnehin kein über Anlage BB 10 hinausgehender Beweiswert zu. Anlage BB 11 kommt kein weitergehender Beweiswert für die Behauptung des Beklagten zu, da er das Schreiben des Vermessungsamtes Altona in Bezug nimmt (fehlende Anlage BB 12, indes als Anlagenkonvolut K 14 Aktenbestandteil), das gerade nicht von einem Zeitpunkt des Anbaus 1921 ausgeht.
Der Lageplan vom 24. 4. 1948 (Anlage BB 13) stellt das Haus in der B… … (dort „Flurstück … v. S…) bereits mit dem Anbau, der sich zum Teil auf dem Nachbargrundstück befindet, dar. Auch dies schließt jedenfalls einen Zeitpunkt der Errichtung nach dem 24.04.1948 aus und stützt damit den beklagtenseitigen Vortrag. Zutreffend verweist der Beklagte darauf, dass damit Frau R… v… S…, die am 23. 6. 1947 als erste Eigentümerin der B… … eingetragen worden sei, die nicht zugleich Eigentümerin der B… … war, rein theoretisch zwischen dem 3. 6. 1947 und dem 24.4.1948 den Überbau hätte errichten können, dass dafür aber jeglicher Anhaltspunkt fehle und – hätte sie dies getan – es zudem zu einem „riesigen Eklat“ gekommen wäre. Die Vornahme eines Überbaus unmittelbar nach Erwerb eines Grundstücks und gescheiterten Versuchen, einen Streifen vom Nachbargrundstück hinzuzukaufen, hätte unweigerlich zu erheblichen Auseinandersetzungen mit dem (ebenfalls) neuen Eigentümer des Nachbargrundstücks führen müssen – für die aber in sämtlichen Unterlagen nichts ersichtlich ist.
Auch die Luftbildaufnahmen aus dem Staatsarchiv (Anlagen B 14, BB 27, 28) vom 22.09.1926 mit der Bezeichnung … lassen den Überbau erkennen (Anlage BB 14; Luftbildaufnahme nebst einer Gegenüberstellung mit einer heutigen Luftbildaufnahme, erneut und mit eingezeichneten Flurgrenzen versehen samt Kostenrechnung des Staatsarchivs eingereicht als Anlagen BB 27, 28), was wiederum ein starkes Indiz für die Errichtung des Überbaus in 1921 ist, jedenfalls aber eine solche nach dem 22.09.1926 ausschließt. Auch insoweit ist das pauschale Bestreiten des Klägers bezüglich dieser Luftbilder (kein Original, kein Datum) angesichts der konkret eingereichten Anlagen (Konvolut BB 27), das sowohl das Datum der Aufnahme (22.09.1926, Konvolut BB 27 S. 2) ausweist, als auch den Mailverkehr mit dem Staatsarchiv und die Rechnung des Staatsarchivs (Anlagenkonvolut B 28) nicht hinreichend substantiiert. Der Kläger trägt weder vor, woraus sich ergeben solle, dass das Bild im Original nicht existieren solle, noch aus welchem anderen Zeitpunkt es stammen solle. Hinsichtlich der Rechnung des Staatsarchivs für das Foto trägt der Kläger nicht vor, dass es sich hierbei um eine Fälschung handeln würde. Daher nimmt er die Nachforschung des Beklagten beim Staatsarchiv und ihr Ergebnis nicht hinreichend substantiiert in Abrede, so dass die Anlage BB 27 samt des Datums der Erstellung des Luftbildes hier prozessual als unstreitig zugrunde zu lege ist.
Die Kellertreppe ist auf diesem Foto zwar nicht erkennbar. Indes stützt das Foto wiederum die weiteren o. g. Anlagen, insbesondere Anlagen B 4, B 5, BB 8 und den von dem Beklagten behaupteten Zeitpunkt des Überbaus im Jahr 1921, der aufgrund der Quadratmeterangaben bezüglich des Überbaus (s.o.) einheitlich einschließlich Kellertreppe erfolgt sein muss.
Zudem ergibt sich aus dem Anschreiben des Architekten B… zum Bauantrag vom 12.05.1954, sowie der Genehmigung des Bauantrags zu Umbaumaßnahmen im Jahr 1954, dass es bei diesen es nicht um die Kelleraußentreppe ging, sondern um den Einbau eines Zimmers in der geschlossenen Veranda (Anlagenkonvolut BB 20).
Dafür, dass im Jahre 1921 nicht lediglich der Anbau, sondern auch die Kellertreppe errichtet wurde, spricht zudem nicht nur die überbaute Quadratmeterzahl (vgl. dazu bereits oben), sondern ein weiterer gewichtiger Umstand. Die beiden Kellergeschossräume (in Anlage B 5 als „Mädchenzimmer“ und „Waschküche“ bezeichnet waren mit einem Fenster (Mädchenzimmer) bzw. einer bodentiefen Glastür (Waschküche) ausgestattet. Auch der Kläger hat insoweit zu keinem Zeitpunkt behauptet, dass die Waschküche ohne eine bodentiefe Glastür errichtet worden wäre, sondern nur, dass die Türöffnung später (wegen der von ihm behaupteten Vertiefung) vergrößert worden sei. Bereits mit der Klage hat er selbst vorgetragen, dass die „Waschküchentür“ durch eine „Klarglastür mit schmalem Holzrahmen“ eingetauscht worden sei und die zuvor mit Ornamentglas versehenen Fenster nunmehr durch Klarglasfenster ersetzt worden seien. Er hat also bereits mit der Klage selbst vorgetragen, dass der Anbau mit einem Ornamentglasfenster und speziell die Waschküche mit einer Tür versehen war, die der Beklagte lediglich durch eine andere Art von Tür und ein anderes Glas im Fenster ausgetauscht habe. Bei einem Anbau im Jahr 1921 mit einer Tür in der Waschküche und Ornamentglasfenster muss eine Ausschachtung vor dem Grundstück bei Errichtung bereits vorhanden gewesen sein, da ansonsten Fensterflächen mit Ornamentglas gegen das Erdreich gedrückt hätten, was bautechnisch und nach jeder Lebenswahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann. Bei einer Tür zum Waschkeller, die ihrer Funktion nach das Hinaustreten aus dem Gebäude ermöglicht, erscheint es zudem vollkommen lebensfremd und mit jeglicher Lebenswahrscheinlichkeit nicht in Einklang zu bringen, dass diese Tür in einen knappen Bereich, in dem lediglich Erdreich ausgehoben wurde, führen sollte und eine Treppenanlage, die den Zutritt zu diesem Bereich („Dienstmädcheneingang“) auch ermöglicht, nicht errichtet worden wäre. Bauwerk „Anbau mit bodentiefer Glastür nach außen“ ist nach Verkehrsanschauung erst fertiggestellt, wenn auch eine Treppe diese Glastür als Tür zum Außenbereich nutzbar macht. In der Bauzeichnung Anlage B 5 ist eine solche Außentreppe auch vorhanden. Vor diesem Hintergrund spricht – neben der Quadratmeterzahl des Überbaus – auch jede Lebenswahrscheinlichkeit dagegen, dass der Anbau zunächst ohne Kellertreppe errichtet wurde und diese dann später nachträglich eingefügt wurde. Das Luftbild gem. Anlage BB 27 vom 22.09.1926 schließt eine Erstellung des Anbaus nach diesem Zeitpunkt aus und nach dem oben dargestellten spricht damit auch jede Lebenswahrscheinlichkeit dagegen, dass die Kellertreppe isoliert erst später entstanden ist, auch wenn sie auf diesem Luftbild nicht erkennbar ist.
Das Gericht ist angesichts dieser Vielzahl von historischen Dokumenten, die aus verschiedenen Blickwinkeln (Behörden, Gericht, Privatpersonen, Versicherung, Fotodokument) belegen, dass der Anbau 1921, jedenfalls aber vor der Veräußerung der Grundstücke in den Jahren 1946, 1947, errichtet wurde, auch angesichts der dem widersprechenden Anlage K 14 davon überzeugt, dass der Anbau samt Kellertreppe bereits 1921 erfolgte.
Zwar ist das Bestreiten des Beklagten bezüglich dieser Anlage aus denselben Gründen unbeachtlich, wie das Bestreiten des Klägers hinsichtlich der Anlagen des Beklagten. Der Beklagte trägt zu Anlage K 14 lediglich vor, dass es sich hier „augenscheinlich um eine fehlerhafte oder manipulierte Darstellung“ handele. Augenscheinlich sei im Zusammenhang mit dem Neubauvorhaben auf dem Grundstück B… … die Darstellung eines Überbaus „störend“ gewesen.
Auch dieses Bestreiten der Anlage K 14 als „manipuliert“ ist eine bloße Vermutung und Unterstellung des Beklagten ins Blaue hinein allein unter Benennung einer denkbaren Motivlage, was nicht für ein hinreichend substantiiertes Bestreiten ausreicht.
Allerdings ist das Gericht davon überzeugt, dass es sich insoweit in der Tat um eine fehlerhafte inhaltliche Feststellung handeln muss. Die Anlage steht in diametralem Widerspruch zu den zahlreichen Anlagen, auf die sich der Beklagte beruft und die in ihrer Gesamtschau insgesamt – wie dargestellt – aus den verschiedensten Blickwinkeln einen Anbau im Jahr 1921, jedenfalls aber vor der Veräußerung der Grundstücke in den Jahren 1946, 1947 belegen. Der Beweiswert dieser Anlage ist nicht so gewichtig, als dass er die Überzeugung, die sich aus der Vielzahl von oben dargestellten Anlagen erschüttern würde.
Es handelt sich bei dem Anlagenkonvolut nach eigenem Vortrag des Klägers lediglich um die Abzeichnung einer Flurkarte der Vermessungsverwaltung vom 24.01.1948, so dass bei dem Abzeichnen, tatsächlich versehentlich auf eine veraltete Flurkarte zurückgegriffen worden sein könnte. In der Bescheinigung der Freien und Hansestadt Hamburg, Bezirksamt Altona vom 01.08.1955 werden zudem keine Feststellungen aufgrund eigener Wahrnehmung getroffen, sondern lediglich erklärt, was bei früheren Anlässen festgestellt worden sei, also lediglich Informationen vom Hörensagen weitergegeben. So heißt es dort:
Das auf dem Flurstück … befindliche Wohngebäude, B… … überschreitet mit seinem Anbau die Grenze gegen das Flurstück … um 14,5 qm.“
Die Feststellung bezüglich des Datums 12.10.1951 steht einer früheren Entstehung des Überbaus als 1940 als solcher nicht entgegen. Allein die Feststellung „Bei der Einmessung des auf dem Flurstück … befindlichen Wohngebäudes, B… … im September 1940, wurden keine Grenzüberbauten festgestellt“ steht dem entgegen. Insoweit nimmt das Dokument allerdings bloß Bezug auf eine „Einmessung im September 1940“, ohne dass diese vorliegen würde. In dem Dokument selbst bescheinigt niemand aus eigener Wahrnehmung, dass im September 1940 kein Überbau vorhanden gewesen wäre. Vor diesem Hintergrund ist Anlagenkonvolut K 14 nicht geeignet, die Überzeugung des Gerichts von der Errichtung des Überbaus im Jahr 1921 zu erschüttern.
Schließlich kommt hinzu (worauf es aber bereits nicht mehr entscheidend ankommt), dass der Kläger, anders als der Beklagte, der konsistent die Errichtung des Überbaus im Jahr 1921 behauptet hat, erstinstanzlich drei unterschiedliche Zeitpunkte bzw. Zeiträume und im Berufungsverfahren sodann einen vierten Zeitpunkt behauptet hat, in denen der Überbau bzw. die Außentreppe errichtet worden sein soll (unterkellerter Vorbau aus dem Jahr 1922 mit offener Veranda und Außentreppe, der im Jahr 1954 umgebaut worden sei; Überbau sei in den Jahren zwischen 1948 und 1951 gebaut worden; Außentreppe sei zwischen 1940 und 1951 errichtet worden, Überbauung und Erstellung der Kelleraußentreppe sei erst im Rahmen des Umbaus 1954 erfolgt). Dabei hat der Kläger nicht klargestellt, wieso jeweils abweichende Behauptungen aufgestellt werden und wieso an der vorangegangenen Behauptung nicht mehr festgehalten werde.
Auf das Zeugnis von Frau K… N…, der Tochter des Voreigentümers, Tochter des Eigentümers, der Grundstücke von 1939-1947, die der Beklagte dafür benannt hatte, dass ihr Vater das Haus 1939 bereits so kaufte, wie der Beklagte es erwarb und nichts mehr angebaut hat, kommt es vor diesem Hintergrund bereits nicht mehr an.
Aufgrund der (wie oben dargelegt) als unstreitig zu behandelnden Anlagen BB 1, BB 2 und B 4 (= B 14) ist damit der Überbau zu einem Zeitpunkt erfolgt, in dem die Grundstücke noch einem Eigentümer gehörten.
In dem Gutachten zur angemessenen Höhe einer Überbaurente der Freien und Hansestadt Hamburg vom 24.08.1956 heißt es auf S. 1, 2: „Ursprünglich standen die Grundstücke B… …, …, … im gemeinsamen Eigentum eines Eigentümers. Das Wohnhaus Nr. … wurde um 1900 erbaut und 1921 erweitert. Diese Erweiterung wurde ohne Beachtung der grundbuchlichen Grenzen vorgenommen, da die Grundstücke in einer Hand blieben und noch 1946 steuerlich gemeinsam als ein Besitz betrachtet wurden.
1946 veräußerte der damalige Eigentümer die 3 Grundstücke einzeln, nachdem der Versuch, durch eine Grundstücksregulierung den Zustand der Überbauung zu beseitigen, infolge des Versagens der hierfür erforderlichen Genehmigung nach dem Wohnsiedlungsgesetz, fehlgeschlagen war.“
Aus diesem Gutachten ergibt sich damit zum einen, dass 1946 erstmalig die Situation eingetreten war, dass die Grundstücke nicht in einer Hand waren. Aus den Kaufverträgen gem. Anlagen BB 1 und BB 2 ergibt sich, dass die Grundstücke B… … und …1946 (Anlage BB 1, B… …) und 1947 (Anlage BB 2, B… … – zur Überzeugung des Gerichts ist die Korrektur der Jahreszahl im Dokument Anlage BB 2 lesbar und lautet 1947, was sich auch mit den Ausführungen in Anlage B 14 deckt) vom gleichen Eigentümer (J… P… L… A…) verkauft wurden. Hinsichtlich des Grundstücks B… … ergibt sich die Eigentümerstellung auch aus dem Grundbuchauszug Anlage BB 4. Zwar ergibt sich aus Anlage BB 4, dass Herr A… erst durch Auflassung vom 22. September und Eintragung am 4. Oktober 1939 Eigentümer des Grundstücks B… … wurde und das Grundstück sich zuvor im Eigentum anderer Personen befunden hatten. Ausweislich Anlage B 14 hatten sich aber zuvor die Grundstücke in einer Hand befunden (wogegen Anlage BB 4 nicht spricht, da die Grundstücke zuvor jeweils gemeinsam veräußert sein können). Diese Feststellung in Anlage BB 14 deckt sich auch mit dem „Einheitswertbescheid und Grundsteuermessbescheid“ vom 08.01.1948 (Anlage BB 3), wo es heißt: „Die Wertfortschreibung ist erforderlich geworden, weil durch den Erwerb des Einfamilienhauses mit Grund u. Boden eine neue wirtschaftliche Einheit entstanden ist. Die Berichtigung erfolgte, da der Erwerb bereits 1946 erfolgte.“
Damit ist prozessual zugrunde zu legen, dass sich die Grundstücke erstmals 1946/1947 nicht mehr in einer Hand befunden hatten, so dass bei Errichtung des Anbaus nebst Kellertreppe 1921 die Voraussetzungen eines Eigengrenzüberbaus vorlagen.
Die damit hinsichtlich der ursprünglichen Kellertreppe bestehende Duldungspflicht ist auch nicht durch Abriss der alten Kellertreppe und Errichtung einer neuen Kellertreppe erloschen.
Zwar endet die Duldungspflicht gem. § 912 Abs. 1 S. 1 BGB grundsätzlich, wenn der Überbau (aus welchem Grund auch immer) beseitigt ist oder noch vorhandene Gebäudereste keine selbständige wirtschaftliche Funktion mehr haben (BeckOnline Großkommentar zum BGB-Vollkommer, Stand 01.06.2023, § 912 Rn. 43).
So liegt es hier aber gerade nicht. Der Überbau selbst (Anbau) wurde nicht beseitigt, sondern nur die Kellertreppe, mithin ein wesentlicher Bestandteil des Überbaus (vgl. dazu bereits oben). Damit liegt nicht der Fall vor, dass der Überbau insgesamt beseitigt wurde und damit die Duldungspflicht erloschen wäre. Aber auch im Hinblick auf den Abriss der Kellertreppe als wesentlicher Bestandteil des Überbaus ist die Duldungspflicht durch den Abriss nicht erloschen.
Ein Wiederaufbau des Überbaus ist vom Nachbarn nur zu dulden, wenn noch Baureste von wirtschaftlicher Bedeutung stehengeblieben sind (BeckOnline Großkommentar zum BGB-Vollkommer, aaO § 912 Rn. 44). Vorliegend ist der eigentliche Überbau vollständig stehen geblieben, lediglich die Treppe als wesentlicher Bestandteil des Überbaus ist abgerissen worden.
Zweck des § 912 BGB ist zudem, worauf das Landgericht zutreffend hingewiesen hat, der Erhalt vorhandener wirtschaftlicher Werte, konkret des grenzüberschreitend errichteten Gebäudes. Da die Duldungspflicht die Zerstörung wirtschaftlicher Werte verhindern soll, greift sie nur ein, wenn sich eine Beseitigung des Überbaus nicht auf diesen beschränken lässt, sondern die Gebäudeeinheit beeinträchtigt und auf diese Weise zwangsläufig zu einem Wertverlust der innerhalb der Grundstücksgrenzen befindlichen Gebäudeteile führt (BGH, Urteil vom 08.02, 2013, V ZR 56/12, zitiert nach beck-online, dort Rn. 17; Münchener Kommentar zum BGB-Brückner aaO § 912 Rn. 6).
Auch einen Anspruch auf Wiederaufbau eines zerstörten Überbaus, bei dem nur noch Fundamente, Umfassungsmauern des Kellergeschosses und teilweise Mauerreste bis zum zweiten Stock vorhanden waren, hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich unter Verweis auf den Zweck des § 912 BGB, wirtschaftliche Werte zu erhalten, bejaht, wenn sonst wirtschaftliche Werte zerstört würden (BGH Urteil v. 30.11.1960, V ZR 117/59, LM Nr. 8 (BGB §§ 912,922) = Anlage B 8).
Im vorliegenden Fall würde, im Fall dass eine Duldungspflicht für die Neuerrichtung der Kellertreppe nicht bestünde, zwangsläufig zu einem Wertverlust der innerhalb der Grundstücksgrenzen befindlichen Gebäudeteile im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eintreten, da der Gebäudeteil, der in der ursprünglichen Planung als „Waschküche“ und „Mädchenzimmer“ ausgewiesen war, zwar noch über eine eigene Eingangstür verfügen würde (bodentiefe Tür zur „Waschküche“), aber diese nicht mehr als Eingang nutzbar wäre, da sie im Kellerbereich ohne Treppe nach außen führen würde, so dass der Eingang seine ihm eigene Funktion verlieren würde. Bereits aus diesem Grund ist die Duldungspflicht nicht deshalb erloschen, weil die Treppe abgerissen und wiederaufgebaut wurde.
Die Duldungspflicht ist, worauf das Landgericht maßgeblich abgestellt hat, aber auch vor dem Hintergrund nicht erloschen, dass kein Abriss im eigentlichen Sinne, als endgültige Beseitigung der Kellertreppe erfolgt ist. Vielmehr ist lediglich eine vorübergehende Entfernung erfolgt, die nach dem Ergebnis der vom Landgericht erfolgten Beweisaufnahme zur Erhaltung des Anbaus selbst erforderlich war.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stand zur Überzeugung des Landgerichts fest, dass der Anbau, insbesondere im überbauten Teil im Zeitpunkt der Entfernung der Kelleraußentreppe im März/ April 2011 feucht war, was aus den Aussagen der Zeugen D…, B… und H… folge. Die Beweiswürdigung durch das Landgericht lässt keine Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Tatsachen erkennen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), auf die Ausführungen im landgerichtlichen Urteil vom 20.10.2014, dort Seiten 7 bis 8 wird Bezug genommen.
Die Entfernung der Außentreppe war, wie das Landgericht festgestellt hat, zur Beseitigung der Feuchtigkeitsschäden und ihrer Ursachen auch erforderlich. Auch insoweit lässt die Beweiswürdigung durch das Landgericht keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Tatsachen erkennen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), auf die Ausführungen im landgerichtlichen Urteil vom 20.10.2014, Seite 8 wird Bezug genommen.
Der Sachverständige S… hat in seinem Gutachten vom 15.07.2014 insbesondere festgestellt, dass im Bereich der Kellerwände eine aufsteigende Feuchte existiert, der Feuchtigkeitsgehalt der Fundamente und der Sohle als hoch anzunehmen ist und es zur Beseitigung erforderlich ist, die Außenwände abschnittsweise freizulegen. Weiter hat er festgestellt, dass es, um diese Maßnahmen fachgerecht durchzuführen, erforderlich ist, auch die Kellertreppe vorübergehend zu entfernen (Gutachten Schmidt vom 15.07.2014 S. 22, 23 unter 2) d), 3), 4)).
Die zur Sanierung erforderliche Entfernung einer Kelleraußentreppe eines Anbaus im Zuge der Sanierung von hoher Feuchtigkeit in den Kelleraußenwänden aufgrund von aufsteigender Feuchte, kann nicht einem aus anderweitigen Gründen erfolgten (Teil-)Abriss eines Überbaus gleichgestellt werden, da sie nicht bestimmungsgemäß der endgültigen Beseitigung dieses Teils des Anbaus dient, sondern nur eine vorübergehende Maßnahme zum Erhalt des Anbaus darstellt. Insoweit vermag sich der Kläger nicht mit Erfolg auf das Urteil des Oberlandesgerichts München zu berufen, wonach eine Duldungspflicht entfällt, wenn die Nutzung mit der Zerstörung aufgegeben wurde. Das Oberlandesgericht München lediglich ausgeführt, dass die Duldungspflicht bezüglich eines Überbaus durch einen Öltank entfällt, wenn die Nutzung des Tanks zur Ölversorgung der Heizung des Gebäudes endgültig aufgegeben wurde. Aus dem objektiven Zweck des durch die Grundstücksteilung entstandenen Überbaus (Ölversorgung der Zentralheizungsanlage des Nachbargebäudes) ergibt sich auch die Begrenzung der Duldungspflicht für den Eigentümer des abgeteilten Grundstücks (vgl. OLG München, Urteil v. 24.11.2011, 14 U 565/11, BeckRS 2011, 27541, amtlicher Leitsatz zu 3.). So liegt es aber gerade nicht bei der vorübergehenden Beseitigung einer Kellertreppe zu Sanierungszwecken.
Die Duldungspflicht hinsichtlich der Kelleraußentreppe ist auch nicht aufgrund Wegfalls des Bestandsschutzes wegen einer Nutzungsänderung der Kellerräume im Überbaubereich entfallen.
Zum einen ist eine Nutzungsänderung bereits vom Ansatz her nicht geeignet, einen Bestandsschutz entfallen zu lassen, weshalb ein Wegfall des Bestandsschutzes wegen Nutzungsänderung ohnehin ausscheidet. Zum anderen hat eine Nutzungsänderung nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in erster Instanz auch nicht stattgefunden.
Eine Nutzungsänderung ist in der Sache von vornherein nicht geeignet, einen Bestandsschutz entfallen zu lassen.
Der Eigentümer eines Überbaus, darf diesen nach Belieben nutzen (§ 903 BGB) (Staudinger-Roth BGB-Kommentar (2020), § 912 Rn. 42). Nutzungsänderungen sind ebenfalls gestattet, auch wenn sie zu größeren Beeinträchtigungen führen (Staudinger-Roth aaO). Der Bundesgerichtshof hat bereits 1975 entschieden, dass die Art der Benutzung des Überbaus nicht auf den status quo beschränkt ist, sondern dem Eigentümer Benutzungsänderungen frei stehen. Der Bundesgerichtshof hatte für eine solche Benutzungsbeschränkung weder im Grundstückseigentum des Nachbarn (§§ 1004,905 BGB) noch sonst wo eine Rechtsgrundlage gesehen (BGH LM 1975 § 912 Nr. 28 Mattern (dort Bl. 501)). Dem hat sich das Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil angeschlossen und ausgeführt: „Nutzungsänderungen, auch wenn sie größere Beeinträchtigungen des Bekl. beinhalten sollten, sind den Kl. jedoch im Rahmen ihres Eigentumsrechts gestattet (vgl. Mattern LM § 912 BGB Nr. 28 letzter Absatz, insoweit in den anderen Fundstellen BGHZ 64, 273 = NJW 1975, 1313 nicht oder nicht vollständig mitgeteilt)“. (OLG Karlsruhe, Urteil vom 9.4.1987, 9 U 302/85, NJW-RR 1988, 524 (524), zitiert nach beck-online). Damit kommt es bereits vom rechtlichen Ansatz her nicht auf eine eventuelle Nutzungsänderung an, da diese keine Auswirkung auf die Duldungspflicht gem. § 912 Abs. 1 BGB hat.
Zum anderen hat auch in tatsächlicher Hinsicht keine Nutzungsänderung stattgefunden. Nach Ergebnis der Beweisaufnahme in erster Instanz durch Vernehmung der Zeugin B… ist das Landgericht davon überzeugt gewesen, dass der Anbau von ihr und ihrer Familie über Jahre zu Wohnzwecken genutzt wurde. Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Beweiswürdigung sind für den Senat nicht ersichtlich. Ausweislich der Aussage der vom Landgericht für glaubhaft erkannten Zeugin B… in der Beweisaufnahme vom 20.11.2013 hat sie dort von 1983 bis 2010 gewohnt. Damit hat als Ergebnis der Beweisaufnahme in erster Instanz, an deren Richtigkeit der Senat keine Zweifel hat, in der jüngeren Vergangenheit eine Wohnnutzung über 27 Jahre stattgefunden. Auch wenn das frühere Mädchenzimmer nach der Aussage der Zeugin B… wegen ihres schlechten Zustands (Feuchtigkeitserscheinungen, muffiger Geruch, Vermutung von Schimmel) von ihr nach Auszug ihrer Söhne leer stehen gelassen wurden, waren diese Räume doch als Wohnraum vermietet. Der schlechte Zustand spricht nicht gegen die Wohnraumnutzung, sondern vielmehr für eine dringend erforderliche Sanierung/ Renovierung, um den Wohnraum zu erhalten. Vor diesem Hintergrund ist in der Renovierung der Kellerräume auch in der Sache keine Nutzungsänderung zu sehen.
Zudem teilt der Senat nicht die Ansicht des Klägers, dass die Räumlichkeiten nach ursprünglich beabsichtigter Nutzung entsprechend der Planung gem. Anlage B 5 als „Mädchenzimmer“ und „Waschküche“ keine Nutzung als Wohnraum dargestellt hätten.
Eine Wohnnutzung war vielmehr bereits von vornherein beabsichtigt. Soweit der Kläger ausführt, ein „Mädchenzimmer“ sei zwar für das Hausmädchen vorgesehen gewesen und von diesem genutzt worden, es habe jedoch dort nicht „gewohnt“, sondern dort lediglich geschlafen, vermag der Senat diese Sichtweise nicht nachzuvollziehen. Ein Schlafzimmer stellt zweifelsfrei einen Raum dar, der als Wohnraum genutzt wird. Aber auch Arbeitszimmer, Küche und Hauswirtschaftsraum werden ganz allgemein der Wohnfläche und damit der Wohnraumnutzung zugeordnet – anders etwa als bloße Nutzflächen wie Keller- oder Dachbodenräume, die bloß als Stauraum dienen, aber nicht dem dauerhaften Aufenthalt durch Menschen. Auch in einer Waschküche hielt sich das „Hausmädchen“ regelhaft auf und verrichtete Arbeiten. Ein solcher Raum ist in gleicher Weise der Wohnraumnutzung zuzuordnen, wie eine Küche oder ein Bad im Haus, in der sich auch eine Waschmaschine befindet oder wie ein sonstiges Arbeitszimmer. Auch ursprünglich war der Anbau damit bereits für Wohnraumnutzung vorgesehen, so dass eine Nutzungsänderung auch aus diesem Grund in tatsächlicher Hinsicht ausscheidet. Auch das Verwaltungsgericht hat in seinem Urteil ausgeführt, dass sowohl die „Waschküche“, als auch die „Mädchenkammer“ für eine Wohnnutzung stünden (Urteil des VG Hamburg, Anlage BB 18, S. 12 unter bb) aaa)).
Schließlich ist die Duldungspflicht gem. § 912 BGB auch nicht deswegen erloschen, weil der Kläger anstelle der bestehenden Kellertreppe eine Kellertreppe errichtet hätte, die von der Duldungspflicht nicht erfasst wäre (Aliud).
Insoweit kann die generelle Frage dahinstehen, ob bei Abriss eines wesentlichen Bestandteils eines Überbaus und Errichtung eines Aliud anstelle dieses wesentlichen Bestandteils der Anspruch des Eigentümers des überbauten Grundstücks Entfernung des wesentlichen Bestandteils des Überbaus (vollständiger, endgültiger Rückbau des wesentlichen Bestandteils des Überbaus) geht, oder nur auf Rückbau des wesentlichen Bestandteils in der Weise, dass die zu duldenden Form des wesentlichen Bestandteils des Überbaus wieder hergestellt wird. Im vorliegenden Fall hat der Beklagte nämlich kein Aliud errichtet.
Dabei kann hier dahinstehen, ob die Behauptung des Beklagten zutrifft, die Treppe habe bei ursprünglicher Ausführung des Anbaus bereits über acht Stufen von je 15 cm verfügt, die im Zuge einer Sanierung im Jahre 1960 durch sechs Stufen von jeweils 20 cm ausgetauscht wurden, so dass er die Kellertreppe nach der Sanierung mit acht Kellerstufen in exakt dem Zustand wiederhergestellt habe, wie sie 1921 genehmigt und errichtet worden sei, oder ob die Treppe ursprünglich fünf Stufen gehabt hatte und nunmehr (neu) über acht Stufen verfüge, wie der Kläger behauptet.
In jedem Fall, auch unter Zugrundelegung des Klägervortrags hat der Beklagte die bestehende Treppe durch eine Treppe ersetzt, die im Vergleich zu der zuvor bestehenden Treppe kein Aliud darstellt, sondern weiter gem. § 912 Abs. 1 BGB als wesentlicher Bestandteil des Anbaus zu dulden ist.
Insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, dass der Beklagte hier nicht den gesamten Überbau abgerissen und neu errichtet hat, sondern der Überbau selbst vollständig erhalten geblieben ist und nur ein wesentlicher Bestandteil des Überbaus abgerissen und neu errichtet wurde. Die Gesamtveränderung im Überbau ist damit erheblich geringer, als wenn der eigentliche Überbau, der Anbau selbst, betroffen wäre. In der Gesamtbetrachtung liegt damit kein Aliud vor, sondern nur eine ganz geringfügige Veränderung.
Aber auch isoliert betrachtet stellt die neue Treppe im Vergleich zu der vorherigen Treppe kein Aliud dar. Entscheidend dafür ist insbesondere, dass der Kläger die neue Treppe an der gleichen Stelle wie die alte Treppe errichtet hat und sie von der Flächenausdehnung her keine größere Fläche des Grundstücks des Klägers in Anspruch nimmt, als die vorherige Treppe (vgl. dazu sogleich ausführlich). Zudem hat die Treppe dieselbe Anmutung und äußere Erscheinung wie die vorherige Treppe, auch sie führt geschwungen, um den halbkreisförmigen Anbau herum, auf dem Grundstück des Beklagten beginnend über das Grundstück des Klägers bis hinunter zu der Eingangstür des Kellergeschosses. Damit befindet sich die neue Treppe an exakt demselben Ort und hat die gleiche generelle Erscheinung wie die alte Treppe.
Soweit die Behauptung des Klägers, dass das Maß der abgerissenen Treppe durch die neu und unerlaubt errichtete Treppe samt Stützmauer um ca. 40 bis 50 cm überschritten wurde, so zu verstehen sein sollte, dass eine weitere Ausdehnung der Kellertreppe in die Breite (horizontale Erweiterung) auf dem Grundstück des Klägers erfolgt sein soll, ist der Kläger beweisfällig geblieben und es ist prozessual zugrunde zu legen, dass eine derartige Ausweitung nicht erfolgt ist. Der Kläger hat für die so verstandene Behauptung erstinstanzlich keinen Beweis angetreten, obwohl das Landgericht ihn wiederholt ausdrücklich darauf hingewiesen hatte, dass er insoweit die Darlegungs- und Beweislast trägt (mündliche Verhandlung vom 06.02.2013, Protokoll S. 3, Beschluss vom 11.04.2013 S. 2, erster Absatz). Das Landgericht hat sodann im Urteil ausgeführt, dass eine die Duldungspflicht des Klägers überschreitende Eigentumsverletzung auch nicht darin liege, dass die neu errichtete Außenkellertreppe in ihren Maßen über die alte Außenkellertreppe hinausgehe. Dass die neu errichtete Außenkellertreppe die alte in den Maßen – wie vom Kläger ursprünglich behauptet – um 40-50 cm überschreite, habe der Kläger – trotz entsprechender wiederholter Hinweise des Gerichts – nicht unter Beweis gestellt, da es seiner Auffassung nach hierauf nicht ankomme.
Auch mit der Berufung und allen weiteren Schriftsätzen in zweiter Instanz hat der Kläger keinen Beweis dafür angetreten, dass die neue Außenkellertreppe die alte Treppe in der Flächenausdehnung um 40 bis 50 cm überschreite und ist der Feststellung im landgerichtlichen Urteil, dass er trotz wiederholten Hinweises insoweit keinen Beweis angetreten habe auch nicht substantiiert entgegengetreten, sondern hat in der Berufungsbegründung lediglich ausgeführt: „Durch den Vortag nebst Anführung der Beweisangebote, hat der Kläger ausreichend substantiiert dargelegt, dass die wieder errichtete Außentreppe in ihren Maßen die ursprüngliche Außentreppe übersteigt“. Beweisangebote waren für diese Behauptung indes in erster Instanz (trotz wiederholten Hinweisen) gerade nicht erfolgt. Im Sinne der Behauptung einer flächenmäßigen Erweiterung (horizontal) der Kelleraußentreppe, wäre der Kläger damit beweisfällig geblieben.
Soweit die Behauptung der Ausweitung der Kelleraußentreppe um 40 bis 50 cm so gemeint sein sollte, dass die Treppe sich um dieses Maß weiter auf dem Grundstück des Klägers in die Höhe ausdehnt, da eine Vertiefung innerhalb des Anbaus um 50 cm erfolgt sei (Klagantrag und Berufungsantrag zu 2), der auf Erhöhung des Bodens im überbauten Teil des Anbaus gerichtet ist) und die Treppe daher nunmehr 50 cm tiefer führen müsse, um den nunmehr tieferliegenden Anbau zu erreichen so dass sie um dieses Maß vertikal stärker in das Grundstück des Klägers hineinrage, hat der Kläger zwar für diese Behauptung Beweis angetreten, indem er für die Vertiefung des Anbaus Beweis durch Sachverständigengutachten angeboten hat. Insoweit hat der Kläger indes nicht den Beweis erbracht, dass eine Vertiefung um 50 cm stattgefunden hat. Vielmehr steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts fest, dass eine Vertiefung im Innenbereich des Anbaus lediglich um 12-19 cm stattgefunden hat (vgl. dazu ausführlich unten unter b), beim Berufungsantrag zu 2)).
Eine bloß vertikale Veränderung einer Treppe in der Weise, dass sie um 12-19 cm tiefer führt und insgesamt statt fünf, nunmehr acht Stufen hat (den Klägervortrag als zutreffend unterstelle) führt indes nicht dazu, dass nach allem oben Ausgeführten von einem Aliud auszugehen wäre, hinsichtlich dessen die Duldungspflicht insgesamt erloschen wäre. Sie könnte sich allenfalls als eine Erweiterung der Kelleraußentreppe darstellen, hinsichtlich derer ein Rückbau im Sinne einer Beseitigung der Vertiefung der Kellertreppe geschuldet ist, darstellen.
Einen solchen Antrag hat der Kläger aber mit dem Berufungsantrag zu 1) nicht gestellt. Sein Antrag ist lediglich auf die vollständige Beseitigung der Kelleraußentreppe gerichtet. Einen Rückbau einer Vertiefung bei der Kellertreppe hat der Kläger nicht (auch nicht hilfsweise) beantragt. Ein derartiger Antrag ist auch nicht als Minus in dem Berufungsantrag zu 1) enthalten. Zum einen hat der Kläger mit seinem Antrag und der Begründung stets deutlich gemacht, dass es ihm gerade um die vollständige Beseitigung der Kelleraußentreppe geht und nicht um eine Veränderung der Treppe. Zum anderen kann der Antrag auf Rückbau nicht als Minus in dem Antrag auf vollständige Beseitigung gesehen werden, da insoweit unklar bliebe, welcher genaue Umfang an Rückbau vom Kläger begehrt würde. Insoweit müsste in vollstreckungsfähiger Weise beschrieben werden, was genau mit welchem Endergebnis zurückgebaut werden sollte. Insoweit hat der Kläger aber kein Petitum formuliert. Er begehrt gerade die vollständige Beseitigung der Kelleraußentreppe. Das Gericht könnte nicht eine konkrete in vollstreckbarer Weise beschriebene Rückbauverpflichtung formulieren, bei der nicht klar ist, ob sie vom Willen des Klägers überhaupt gedeckt ist. Damit kann der Berufungsantrag zu 1) nicht in der Weise ausgelegt werden, dass er als Minus dem beantragten vollständigen Rückbau (Entfernung) der Kelleraußentreppe enthält. Eine Verurteilung zu einem teilweisen Rückbau (in wie auch immer genau gearteter Weise) kommt daher bereits mangels entsprechenden Antrags nicht in Betracht.
Aber selbst wenn man davon ausginge, dass ein teilweiser Rückbau der Kelleraußentreppe zwecks Reduzierung der Stufenzahl und Verringerung des am Fuß der Kelleraußentreppe erreichten Niveaus, als Minus in dem Antrag auf vollständige Beseitigung angenommen und in vollstreckungsfähiger Weise ausgeurteilt werden könnte, wäre ein solcher Anspruch nicht gegeben, denn er würde auch aus materiellrechtlichen Gründen nicht bestehen. Einem solchen Anspruch stünde, ebenso wie dem Anspruch auf Rückbau der Vertiefung im überbauten Innenbereich der Kellerräume (Berufungsantrag zu 2)) § 242 BGB bzw. der Rechtsgedanke des § 251 Abs. 2 S. 1 BGB entgegen (vgl. insoweit ausführlich unter b)).
bb) Ein Anspruch auf Rückbau der Treppe steht dem Kläger auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 6 HBauO zu. Zwar handelt es sich bei landesrechtlichen Vorschriften über den Grenzabstand grundsätzlich um nachbarschützende Vorschriften (vgl. Grünebberg-Sprau BGB Kommentar, 81. Aufl., § 823 Rn. 73). Die landesrechtlichen Regelungen in § 6 HBauO und § 71 Abs. 2 Nr. 1 HBauO sind im vorliegenden Fall aber bereits nicht einschlägig. Der Beklagte hatte in einem verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren versucht, unter Berufung auf die Vorschrift des § 71 Abs. 2 Nr. 1 HBauO den Neubau des Klägers auf dessen Grundstück zu verhindern, da dieser den Abstand von 2,50 m zu dem Überbau nicht einhielt. Das Verwaltungsgericht hatte diesen Antrag abgelehnt und zur Begründung ausgeführt, dass § 71 Abs. 2 HBauO sich auf Grundstücksgrenzabstände und damit nicht auf Bauwerksabstände bezieht und sich zum anderen aus der Bezugnahme auf verschiedene Grundstücke in dieser Vorschrift ergebe, dass öffentliche Nachbarrechte nicht zwischen mehreren Berechtigten an ein und demselben Grundstück bestehen sollen. Um eine solche eigene, zivilrechtliche Berechtigung unmittelbar an dem Grundstück des beigeladenen Bauherrn [des hiesigen Klägers] gehe es aber beim Recht am Überbau; dieser erweitere nicht etwa das Stammgrundstück, sondern vermittele dem Eigentümer des Überbaus lediglich gemäß § 912 Abs. 12 BGB ein gegen den Grundstückseigentümer gerichtete Recht auf Besitz, d. h. einen Duldungsanspruch (Verwaltungsgericht Hamburg, Beschluss vom 21.06.2012, S. 4, 5 (Anlage BB 15). Vor dem Hintergrund, dass der Kläger aufgrund der öffentlich rechtlichen Abstandsflächenregelungen nicht gehindert war, seinen Neubau ohne die Einhaltung der Abstandsflächen zum Überbau zu errichten, ergibt sich aus dem Umkehrschluss, dass diese Vorschriften ihm auch nicht das Recht vermitteln, in Folge der Errichtung des Neubaus, eine Beseitigung des Überbaus zu verlangen. Diese Vorschriften sind in der Konstellation des Überbaus nicht anwendbar.
Zudem ordnet § 912 Abs. 1 BGB eine Duldungspflicht des Überbaus an, durch den zwingend Grenzabstandsregelungen verletzt werden, da überhaupt kein Abstand zum Grundstück des Nachbarn eingehalten, sondern dieses sogar überbaut wird. Diese von § 912 Abs. 1 BGB getroffene Regelung kann nicht durch die Anwendung der Abstandsflächenregelungen des öffentlichen Baurechts als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zivilrechtlich ausgehebelt werden. Hier kommt noch hinzu, dass der konkrete, derzeit bestehende geringe Abstand auf den Neubau des Klägers selbst zurückzuführen ist, gegen den der Beklagte sich erfolglos unter Verweis auf einen Verstoß gegen Abstandsflächenregelungen zu Wehr zu setzen versucht hat. Auch bei Vorliegen eines Verstoßes gegen eine Grenzabstandsvorschrift des öffentlich-rechtlichen Baurechts kann diese gem. § 912 BGB zu dulden sein (vgl. dazu Oberlandesgericht Köln, Urteil vom 15. 11. 2002, 19 U 75/02, zitiert nach Juris, Rn. 13).
b) Auch hinsichtlich des Klagantrags zu 2), mit dem der Kläger beantragt hatte, den Beklagten zu verurteilen, die erfolgte Vertiefung des Anbaus im Bereich des Überbaus um 50 cm auf den ursprünglichen Zustand zurückzuführen (zu erhöhen) (Berufungsantrag zu 2)), ist die Berufung unbegründet.
Der Kläger hat seine Behauptung, es habe eine Vertiefung des Überbaus um 50 bzw. 70 cm stattgefunden, nicht bewiesen.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass im Rahmen der Umbaumaßnahmen des Beklagten eine Vertiefung des Überbaus im Bereich des Fußbodens um ein Maß von 12 bis 19 cm stattgefunden hat; am Fundament unter der Außenwand des Überbaus hingegen keine Vertiefung stattgefunden hat.
Dies ergibt sich aus dem zweiten Sachverständigengutachten des Sachverständigen S… vom 19.02.2021 (dort S. 28) und den Erläuterungen des Gutachtens bzw. der Beantwortung der Fragen der Parteivertreter vom 17.06.2021.
Nach mehreren raumseitigen zerstörenden Bauteilöffnungen am Fußboden und außenseitigen Aufgrabungen ist der Sachverständige in nachvollziehbarer Weise zu dem Schluss gekommen, dass beim Fußboden (auch) im Bereich des Überbaus ein Schichtabtrag unter dem Fußboden um ein Maß von 12 bis 19 cm stattgefunden hat.
So hat der Sachverständige auf Seite 28 seines Gutachtens vom 19.01.2021 zur Beantwortung der Beweisfrage (insbesondere die Behauptung des Klägers, dass eine Vertiefung des Überbaus um 70 cm stattgefunden habe) ausgeführt:
„Im Rahmen der streitgegenständlichen Umbaumaßnahmen hat eine Vertiefung des Überbaus im Bereich (rot gekennzeichneter Bereich in Anlage K 17) im Bereich des Fußbodens um ein Maß von 12 bis 19 cm stattgefunden. Am Fundament unter der Außenwand des Überbaus hat keine Vertiefung stattgefunden.
Hinsichtlich eines möglichen Bodenabtrags im Bereich des Überbaus ist eine objektive Beurteilung schwierig, da abgesehen von der Anlage B 18, der ursprünglich geplante bzw. vorhandene Schichtenaufbau unter dem Fußboden und unter dem Fundament nicht bekannt ist.
Beim Fundament hat kein Abtrag des ursprünglichen natürlichen Bodens (Lehmschicht) stattgefunden.
Beim Fußboden hat ein Schichtenabtrag unter dem Fußboden um ein Maß von 12 bis 19 cm stattgefunden, da die Fußbodenunterseite um dieses Maß tiefer liegt, als ursprünglich geplant. Es kann aber nicht eingeschätzt werden, welche Schichten abgetragen und ob der ursprüngliche natürliche Boden (Lehmschicht) abgetragen wurden.
Berücksichtigt man die Angaben in der Anlage B 18 hat beim Fußboden ein Abtrag des natürlichen Bodens (Lehmschicht) um ein Maß von mindestens 11 bis 14 cm stattgefunden hat.
Der vor Ort ausgeführte Fußboden ist um eine Maß von 6,5 bis 13 cm dicker als der ursprünglich geplante Fußboden.
Die vor Ort ausgeführte Raumhöhe ist um ein Maß von 4-7 cm größer als dies ursprünglich geplante Raumhöhe von 2,50 bis 2,52 m.“
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Gutachten vom 19.02.2021 Bezug genommen.
Soweit der Kläger sich mit verschiedenen Erwägungen gegen diese Feststellung in dem Gutachten wendet, bzw. begründet, dass es sich dabei nur um die Feststellung einer Mindestvertiefung gehandelt habe, vermag er damit das Beweisergebnis nicht zu erschüttern bzw. in Frage zu stellen.
Soweit der Kläger aus dem Sachverständigengutachten vom 09.11.2017 in Verbindung mit der Erläuterung des Gutachtens vom 19.02.2021 in der Stellungnahme vom 17.06.2021 den Schluss auf eine größere Vertiefung als vom Sachverständigen festgestellt, schließen will, vermag das nicht zu überzeugen. Der Kläger argumentiert insoweit damit, dass bei dem Gutachten vom 09.11.2017 die Dicke des neuen Fußbodens vom Sachverständigen nicht berücksichtigt worden sei, da diese mangels bauwerksverletzender Bohrungen im ersten Gutachten noch nicht bekannt gewesen sei. Dabei sei der Sachverständige auf eine Vertiefung von etwa 18 cm gekommen. Da nunmehr eine zusätzliche Dicke des Fußbodens um 6,5 bis 12 cm im Vergleich zum ursprünglich geplanten Fußboden bekannt sei, müssten diese 6,5 bis 12 cm zu den 18 cm addiert werden, so dass sich bei der Gesamtschau der Gutachten jedenfalls eine Vertiefung von mindestens 24,5 bis 31 cm ergebe. Bei dieser Argumentation lässt der Kläger allerdings den Umstand außer Betracht, dass bei dem (präziseren, da aufgrund von bauwerksverletzenden Kernbohrungen erfolgten) Gutachten vom 19.02.2021 die größere Dicke des Fußbodens im Vergleich zu dem ursprünglich geplanten gerade bekannt war und der Sachverständige gerade in Kenntnis dieses Umstandes (und unter seiner ausdrücklichen Erwähnung auf Bl. 27 des Gutachtens) die Ergebnisse hinsichtlich der Vertiefung ermittelt hat. In dieser Situation können nicht, wie es der Kläger tut, die (mit Unsicherheiten verbundenen) Aussagen aus dem ersten Gutachten mit Erläuterungen zu dem zweiten Gutachten verknüpft und zu einer größeren Gesamtvertiefung aufaddiert werden.
Vielmehr hat der Sachverständige in seinem Gutachten vom 19.02.2021 die Messungen in der Weise vorgenommen, dass er den Abstand der Fußbodenunterseite zum Bezugspunkt (Deckenunterseite) ermittelt hat. Die Fußbodenoberseite (die sich durch Änderung des Fußbodenaufbaus verändert hat) hat für den Abstand zwischen den beiden vom Sachverständigen gewählten Bezugspunkten hingegen keinen Einfluss.
Ob es Beweisvereitelungen seitens des Beklagten gab, die zu einer Beweislastumkehr führen könnten, kann hier letztlich dahinstehen, da ein eindeutiges Beweisergebnis bezüglich der Vertiefung vorliegt und gerade keine Beweislastentscheidung getroffen wurde.
Hinsichtlich der Entfernung der alten Drainagerohre durch den Beklagten kann bereits deshalb nicht von einer Beweisvereitelung ausgegangen werden, da diese für das Beweisergebnis unerheblich ist. Der Sachverständige hat in seiner Erläuterung des zweiten Gutachtens vom 19.02.2021 am 17.06.2021 gerade ausgeführt, dass ein zwingender Rückschluss von der Lage der alten Drainagerohre auf mögliche ehemalige Ausbautiefen nicht möglich ist (Erläuterungen des Sachverständigen vom 17.06.2021, dort S. 5 unten unter Verweis auf seine Ausführungen in der mündlichen Anhörung vom 22.06.2018 S. 6 unten, Bl. 647 Rücks. d.A., wo der Sachverständige ausgeführt hat: „Den Bildern kann kein zwingender Rückschluss zur Lage der alten Drainageleitungen im Vergleich zum alten Fundament entnommen werden. Denn die Norm, auf die der Kläger sich bezieht, dass nämlich Drainageleitungen 20 cm unterhalb der Fußbodenunterkante zu liegen haben, ist eine Norm aus dem Jahr 1990. Ob diese auch vorher schon beachtet wurde, ist fraglich. Fraglich ist natürlich auch, ob so ausgeführt wurde.“ Damit kommt die Lage der alten Drainagerohre zum Beweis einer entsprechenden Vertiefung bereits von vornherein nicht in Betracht.
Im Hinblick darauf, dass der Beklagte die Vertiefung ohne vorherige Abstimmung mit dem Kläger vorgenommen hatte, kann keine Beweisvereitelung hinsichtlich der Feststellung der Vertiefung vorgenommen werden, zum einen da die Maßnahme, hinsichtlich derer die Feststellungen zu treffen sind (Vertiefung) nicht zugleich die Beweisvereitelung hinsichtlich ihrer Vornahme sein kann. Zum anderen konnte die Vertiefung gerade festgestellt werden, so dass ein Beweisergebnis vorliegt und mithin keine Beweisvereitelung.
Hinsichtlich der Arbeiten des Beklagten im Kellergeschoss des Überbaus im Jahre 2018 hinter zugezogenen Gardinen hat der Kläger nicht substantiiert vorgetragen, welche Beweisvereitelung der Beklagte vorgenommen haben sollte, insoweit stellt der Kläger lediglich Mutmaßungen an.
Darüber hinaus konnte der Sachverständige gerade ein Beweisergebnis hinsichtlich des Maßes der Vertiefung feststellen, so dass im Ergebnis wiederum kein Beweis vereitelt wurde.
Der Sachverständige stellt in dem Gutachten auch gerade nicht die 12-19 cm Vertiefung als Mindestvertiefung dar, die lediglich sicher festgestellt werden konnte, aber vermutlich nicht das ganze Maß der Vertiefung darstellt, sondern als Endergebnis der sachverständigen Feststellung. Es ist daher im Sinne einer Bandbreite zu verstehen. An keiner Stelle führt der Sachverständige aus, dass die von ihm festgestellte Vertiefung von 12-19 cm nicht die tatsächliche Vertiefung sei, sondern lediglich eine Mindestvertiefung, während die tatsächliche Vertiefung größer sei.
Aus Anlage BK 19 vermag der Senat ebenfalls nicht zu erkennen, dass die Feststellungen des Sachverständigen im Innenbereich fehlerhaft gewesen wären. Nur auf dem ersten Lichtbild in Anlage BK 19 lassen sich weiße Bausteine erkenne, wobei schon nicht sicher erkennbar ist, ob es sich um vier Schichten handelt (im Bereich unter der Tür selbst sind keine Steine zu sehen, unmittelbar am rechten Rand unter der Tür lediglich wie wellige weiße Plane anmutender Werkstoff) Lediglich deutlich weiter rechts an der Außenwand lassen sich weiße Bausteine erkennen, allerdings nur zwei Schichten. Ob darunter weiße Plane zu sehen ist, Steine oder etwas anderes, lässt sich den Lichtbildern gem. Anlage BK 19 nicht entnehmen. In welcher Tiefe im Vergleich zum (früheren oder derzeitigen) Fußboden sie sich befinden, kann aus den Lichtbildern gem. Anlage BK 19 nicht entnommen werden. Das Lichtbild vermag hinsichtlich des Antrags eine Vertiefung von 50 cm im Inneren des Anbaus zurückzubauen, keinen entscheidenden Beweiswert zu begründen und insbesondere nicht die klaren nach bauwerkszerstörenden Kernbohrungen vorgenommenen präzisen Messungen aus dem Sachverständigengutachten zu erschüttern.
Die Lichtbilder gem. der Anlagenkonvolute BK 17 (Fotos der alten Kellertür nach der Vertiefung) und BK 18 (Fotos der alten Kellertür vor der Vertiefung zum Vergleich) hatten dem Sachverständigen bei Erstellung seiner Erläuterung zu seinem zweiten Gutachten vom 19.09.2021 auch vorgelegen und er hat dort dazu ausgeführt, dass er den räumlichen Zusammenhang der alten Kellertür (Eingangstür zur ehemaligen Waschküche) zum neuen Fußboden bereits in seinem Gutachten vom 09.11.2017 eingehend untersucht habe (Seiten 10-16) und dort festgestellt habe, dass der neue Fußboden gegenüber der Unterkante der alten Holztürzarge ca. 18 cm tiefer liege (Erläuterung auf S. 6 (Bl. 825 d. A.) vom 17.06.2021 des Sachverständigen S… zu seinem zweiten Gutachten vom 19.09.2021). In dem Gutachten vom 09.11.2017 ist auf Seite 10-16 sehr detailliert und gut nachvollziehbar dargelegt, wie der Sachverständige diesen Abstand ermittelt hat, so dass der Kläger mit diesen Anlagenkonvoluten ebenfalls das Beweisergebnis nicht erschüttern konnte. Damit verbleibt es bei der vom Sachverständigen festgestellten Vertiefung um 12-19 cm.
Ob diese Vertiefung lediglich in einer Sandschicht vorgenommen wurde, die im Rahmen des erstmaligen Überbaus eingebracht wurde, kann hier dahinstehen, da der Anspruch des Klägers auch für den (unterstellten) Fall, dass dies nicht der Fall war, keinen Anspruch auf einen Rückbau hätte.
Zwar ist (die Behauptung des Beklagten außer Acht gelassen, dass lediglich eine im Zuge der Errichtung des Überbaus eingebrachte Sandschicht abgetragen wurde) durch die erfolgte Vertiefung von 12 bis 19 cm eine weitere Vertiefung auf dem Grundstück des Klägers erfolgt, so dass der Überbau in unzulässiger Weise erweitert wurde.
Es ist wegen §905 BGB ohne Belang, ob die Grenze im Luftraum oder auf oder unter der Erde überschritten wird (Staudinger-Roth, BGB Kommentar, 2020, § 912 Rn. 15); auch der Bundesgerichtshofs hat in dem Fall, in dem eine Bodenplatte in das überbaute Grundstück hineinragte, einen Überbau gem. § 912 BGB bejaht (BGH, Urteil vom 12.10.2018 - V ZR 81/18, NJW-RR 2019, 463, zitiert nach Juris, Juris Rn. 5).Eine spätere horizontale Erweiterung, Aufstockung oder Vertiefung eines Überbaus brauchen nicht geduldet zu werden (vgl. Staudinger-Roth aaO Rn. 37).
Grundsätzlich stünde dem Kläger daher (den beklagtenseitigen Vortrag bezüglich des Abtrags einer bloßen bei Errichtung des Überbaus eingebrachten Sandschicht außer Betracht gelassen) ein Beseitigungsanspruch aus § 1004 BGB an dem durch die Vertiefung verursachten neuerlichen Überbau zu, da dieser nicht nach § 912 BGB zu dulden wäre.
Allerdings steht diesem Beseitigungsanspruch § 242 BGB bzw. der allgemeine Rechtsgedanke, der § 251 Abs. 2 S. 1 BGB zugrunde liegt, entgegen, so dass der Kläger keinen Rückbau verlangen kann und es nicht mehr darauf ankommt, ob die Behauptung des Beklagten zutrifft, dass lediglich eine im Zuge der Errichtung des Überbaus eingebrachte Sandschicht abgetragen wurde.
Im Ausgangspunkt ist – worauf das Landgericht abgestellt hat – zu beachten, dass einem Beseitigungsanspruch gem. § 1004 BGB das Schikaneverbot gem. § 226 BGB entgegenstehen kann. Im Bereich des Grundstücks- und Nachbarschaftsrechts hat die jüngere Rechtsprechung wiederholt schikanöses Verhalten im Sinne des § 226 BGB angenommen (vgl. ausführlich dazu, mit diversen Einzelfallbeispielen aus der Rechtsprechung bei Beck-Online-Großkommentar BGB-Rövekamp, § 226, Stand 01. 09.2022, Rn. 49). Die jüngere Judikatur stellt in vergleichbaren Konstellationen neben § 226 entscheidungserheblich auf die weiter gefassten Generalklauseln, insbesondere § 242, ab (Beck-Online-Großkommentar BGB-Rövekamp, § 226, Stand 01. 09.2022, Rn. 55 mwN). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Rechtsausübung – auch ohne dass die Voraussetzungen des § 226 BGB vorliegen – missbräuchlich, wenn sie beachtliche Interessen eines anderen verletzt, ihr aber kein schutzwürdiges Eigeninteresse zugrunde liegt (BGH Urteil vom 24. Februar 1994 - IX ZR 120/93, zitiert nach Juris, Rn. 18 mwN; BGH Urteil vom 3. März 2004 - VIII ZR 124/03, zitiert nach Juris, Rn. 14; BGH, Urteil vom 17.10.2017, VI ZR 423/16, zitiert nach Juris, dort Rn. 42 mwN). Das Gebot der umfassenden einzelfallbezogenen Abwägung würde einer Verengung der Prüfung allein auf § 226 BGB entgegenstehen. (Beck-Online-Großkommentar BGB-Rövekamp, § 226, Stand 01. 09.2022, Rn. 55 mwN vgl. insoweit auch BVerfG Kammerbeschluss vom 28.03.2000, 1 BvR 1460/99, zitiert nach Juris, Rn. 22 ff., betr. den Einbau eines Treppenhauslifts zugunsten des Lebensgefährten eines Mieters, wonach eine Prüfung unzulässiger Rechtsausübung nicht alleine am Maßstab des § 226 BGB erfolgen darf, sondern im Rahmen des § 242 BGB eine umfassende Interessenabwägung zu erfolgen hat).
So wurde vom Oberlandesgericht Celle das auf § 1004 Abs. 1 S. 1 gestützte Beseitigungsverlangen einer Grundstückseigentümerin gegen die ehemalige Grunddienstbarkeitsberechtigte, die von ihr installierten Betonfundamente aus dem landwirtschaftlich genutzten Boden zu entfernen, als Schikane gem. §§ 242, 226 BGB bewertet, da die anfallenden Kosten (25.000 EUR) in einem krassen Missverhältnis zu einem eventuellen Nutzungsausfall (maximal 0,0083% der Ackerfläche) stand und die ehemals Berechtigte sich überdies verpflichtet hatte, für eventuelle Beeinträchtigungen Ersatz zu leisten. (OLG Celle, Urteil vom 15.07.2004, 4 U 55/04, zitiert nach Juris, Rn. 25; vgl. dazu auch Beck-Online-Großkommentar BGB-Rövekamp, aaO § 226, Rn. 56 mwN).
Der Bundesgerichtshof hat im Zusammenhang mit Fragen der Duldungspflicht im Rahmen des § 912 Abs. 1 BGB (ohne die Vorschrift des § 226 BGB anzuwenden) im Urteil vom 5. 12. 2003, V ZR 447/01 ausgeführt:
„(3) Das Berufungsgericht wird ferner zu beachten haben, daß eine Duldungspflicht der Beklagten zu 3 und 4 nicht nur aus einer analogen Anwendung des § 912 Abs. 1 BGB, sondern auch aus dem allgemeinen Rechtsgedanken folgen kann, der § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB zugrunde liegt. Danach erweist sich das Verlangen nach Herstellung eines an sich gebotenen Zustandes dann als rechtsmißbräuchlich, wenn ihm der in Anspruch Genommene nur unter unverhältnismäßigen, vernünftigerweise nicht zumutbaren Aufwendungen entsprechen könnte. Dieser Grundsatz ist nicht nur auf Fälle des Überbaus anwendbar (Senat, BGHZ 62, 388, 391; Urt. v. 16. März 1979, aaO, 647), sondern erst recht auch dann, wenn bei Errichtung von Bauwerken lediglich vorgeschriebene Abstände nicht eingehalten wurden.“ (BGH NJW 2004, 1798 (1801), V ZR 447/01, Urteil vom 5. 12. 2003, zitiert nach Juris, dort Rn. 25, ebenso Staudinger- BGB Kommentar- Roth, 2020, § 912 Rn. 16).
Auch bei einem ganz geringfügigen Überbau kann der Beseitigungsanspruch rechtsmissbräuchlich sein (Staudinger-Roth aaO, § 912 Rn. 16; Oberlandesgericht Köln, Urteil vom 15. 11. 2002, 19 U 75/02, zitiert nach Juris, Rn. 12 ff. – dort ging es um eine Unterschreitung des Grenzabstandes von drei Metern um 11 cm, wobei das Oberlandesgericht Köln von entsprechender Anwendung des § 912 BGB ausgegangen war, das Beseitigungsverlangen des Klägers aber als rechtsmissbräuchlich angesehen hatte, da die Beseitigung auf Seiten der Beklagten erheblichen Schaden bewirkt hätte, ohne dass auf Seiten des Klägers ein anerkennenswerter Vorteil eintreten würde (vgl. insbes. Rn. 12 und 15 mwN).
Im vorliegenden Fall stellt sich das Rückbauverlangen durch Rückbau der Vertiefung in den Räumen im überbauten Bereich als rechtsmissbräuchlich iSd § 242 BGB und iSd § 251 Abs. 2 S. 1 BGB zugrundeliegenden Rechtsgedankens dar.
Der vorliegende Sachverhalt ist im Hinblick auf die tragenden Erwägungen, aufgrund derer Rechtsmissbräuchlichkeit angenommen wurde, sowohl demjenigen, der dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 5. 12. 2003, Aktenzeichen V ZR 447/01 zugrunde gelegen hatte, als auch demjenigen, der dem Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 15. 11. 2002, Aktenzeichen 19 U 75/02, zugrunde gelegen hatte, vergleichbar. Beide Umstände, die in den o. g. Entscheidungen jeweils für sich genommen dazu geführt hatten, dass im Hinblick auf das Beseitigungsverlangen Rechtsmissbräuchlichkeit bejaht wurde (Geringfügigkeit der Beeinträchtigung, so dass es an einem anerkennenswerten Vorteil des Klägers fehlen würde und Erfordernis unverhältnismäßiger, vernünftigerweise nicht zumutbarer Aufwendungen, um den Anspruch zu erfüllen), liegen hier nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sogar in Kombination vor.
So wurde (wiederum den Vortrag des Beklagten, dass lediglich eine Sandschicht, die im Zuge der erstmaligen Errichtung des Überbaus eingebracht wurde, abgetragen wurde außer Betracht gelassen) im vorliegenden Fall, wie dargestellt, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme lediglich eine Vertiefung im Innenbereich des Überbaus um 12 bis 19 cm vorgenommen (so dass auch hinsichtlich der Kelleraußentreppe, die bis zur Ebene des Kellerbodens hinunterreicht, nicht von einer größeren Vertiefung ausgegangen werden kann). Die Lichtbilder gem. Anlagenkonvoluten BK 17 und BK 18 vermögen keine größere Vertiefung im Außentreppenbereich zu belegen, insoweit wird wiederum auf die oben bereits erwähnten ausführlichen und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen in seiner Erläuterung vom 17.06.2021 auf Seite 6 zum zweiten Gutachten vom 19.09.2021 (Bl. 825 d. A.) und den dort in Bezug genommenen Ausführungen im ersten Gutachten vom 09.11.2017 Bezug genommen (vgl. obige Ausführungen).
Eine Vertiefung um 12-19 cm lediglich im inneren des Anbaus und einer hierhin führenden Treppe ist indes geringfügig.
Es handelt sich bei dem neuerlichen Überbau durch Vertiefung der Innenräume im überbauten Bereich um eine ganz geringfügige Beeinträchtigung, hinsichtlich derer es bezüglich der Beseitigung an einem anerkennenswerten Vorteil des Klägers fehlt. Ob der Fußboden in dem Innenraum des überbauten Teils des Überbaus 12-19 cm tiefer liegt, ist für das Grundstück des Klägers von ganz untergeordneter Bedeutung.
Die äußere Erscheinung des Überbaus wird von einer geringfügigen Tieferlegung der Räume des Kellergeschosses nicht beeinträchtigt. Die Nutzungsmöglichkeit des Grundstücks des Klägers nicht eingeschränkt. Insbesondere verringert sich die nutzbare Fläche des Grundstücks des Klägers nicht.
Nennenswerte andere Nachteile, bzw. insbesondere erweiterte Einblicksmöglichkeiten vom Inneren des Kellergeschosses auf das Nachbargrundstück sind im Hinblick auf das lediglich ganz geringfügige Maß der Vertiefung von nur 12-19 cm, die nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme allein zugrunde gelegt werden kann, nicht ernsthaft ersichtlich. Im Hinblick auf die nun allein bewiesene Vertiefung von nur 12-19 cm hat der Kläger diese auch selbst nicht substantiiert behauptet, da er insoweit vom Vorliegen einer viel erheblicheren Vertiefung von 50-70 cm ausgegangen war. Zudem leitet der Kläger selbst auch die erweiterten Einblicksmöglichkeiten in sein Grundstück aus dem Keller des Überbaus in allererster Linie daraus her, dass Ornamentfenster durch Klarglasfenster ausgetauscht wurden. Sein Berufungsantrag zu 2) (und ursprünglicher Klagantrag zu 2) ist indes gerade nicht auf einen Austausch von Glasflächen in der Tür zur ehemaligen Waschküche und dem Fenster zur ehemaligen Mädchenkammer gerichtet, sondern ausschließlich auf den Rückbau der Vertiefung, durch den die Einblicksmöglichkeiten aber nur ganz marginal verändert werden könnten. Durch die geringe Vertiefung wird jedenfalls nur ganz unerheblich Einfluss auf Einblicksmöglichkeiten genommen, so dass auch insoweit von einer gänzlich vernachlässigbaren Eingriffsintensität auszugehen ist.
Würde man statt – wie hier – von einer Einschränkung des Beseitigungsanspruchs über § 242 BGB bzw. den Rechtsgedanken des § 251 Abs. 2 S. 1 BGB auszugehen, unmittelbar § 226 BGB (Schikaneverbot) anwenden, ergäbe sich das subjektive Element aus diesem Umstand, da mit der Begründung der geänderten Einsichtnahmemöglichkeit, die aber ihre Ursache ganz maßgeblich in der Änderung Art des Fensterglases hat, der extrem aufwändige Rückbau der Vertiefung begehrt wird, ohne auch nur eine Änderung der Glasflächen anzusprechen oder mit der Klage zu verfolgen.
Soweit der Kläger sich auf die Beeinträchtigung wegen der erforderlichen Umplanung bezüglich der Leitungen und wegen der aufwändigeren Verlegung von Leitungen für sein Neubauvorhaben beruft, ist auch dies geeignet, um eine wesentliche Beeinträchtigung zu belegen.
Soweit der Kläger vorträgt, er habe seine Planung zunächst an die abgerissene Treppe anpassen müssen, ist nicht ersichtlich, wieso dies der Fall gewesen sein sollte. Nach seinem Vortrag eröffnete ihm der Abriss der Treppe lediglich eine (mutmaßliche) besonders gute, neue Möglichkeit der Verlegung. Er hätte unabhängig von der Treppe auch die Planung wie im Fall des Bestehens der Treppe aufrechterhalten können. Eine Umplanung war durch den (zwischenzeitlichen) Abriss der Kellertreppe nicht erforderlich geworden.
Soweit der Kläger vorträgt, dass er aufgrund der mehreren Monate andauernden Entfernung der Kellertreppe davon ausgegangen sei, die Leitungen entsprechend verlegen zu können, trägt er damit lediglich eine ihm günstige (nicht eine notwendige) Umplanung vor, die vom dauerhaften Abriss der Treppe ausging. Bereits hiervon konnte der Kläger indes nicht ausgehen. Zum einen erscheint es fernliegend, dass eine Treppe, die zu einer Eingangstür im Kellergeschoss führt, ersatzlos und wertmindernd abgerissen werden soll, mit der Folge, dass das Kellergeschoss des Anbaus – anders als bislang – nicht mehr von außen direkt erreicht werden kann. Dass der Beklagte von sich aus eine derartige Verschlechterung der Zugangsmöglichkeit zu seinem Haus herbeiführen wollte, erscheint fernliegend. Insbesondere aber hätte der Kläger dies ganz unproblematisch durch bloße kurze Nachfrage beim Beklagten abklären können. Ohne eine solcher konkrete Nachfrage durfte er nicht darauf vertrauen, dass der Beklagte die Kellertreppe endgültig und nicht nur zu Sanierungszwecken abreißen wollte. Aufgrund einer Rücksprache mit der Baubehörde des Bezirksamts Altona durfte der Kläger hingegen nicht davon ausgehen, dass eine Außentreppe ohne Bauantragstellung nicht gebaut werde. Wie Anlage B 16 (= BB 17) zeigt, sieht das Bezirksamt Altona nach Errichtung der Treppe ohne vorheriger Einholung einer Baugenehmigung keine Veranlassung für ein Einschreiten. Zudem konnte der Kläger ohne eine Rücksprache mit dem Beklagten auch unter Zugrundelegung seiner Rechtsansicht, dass eine Baugenehmigung erforderlich war, nicht darauf vertrauen, dass eine Baugenehmigung auch nicht beantragt werden würde.
Soweit der Kläger nach erneutem Aufbau der Treppe eine weitere Umplanung durchführen musste, ist diese zum einen lediglich einer Umplanung geschuldet, die der Kläger aufgrund einer Prämisse freiwillig getätigt hatte, von der er (wie dargelegt) nicht ausgehen durfte, so dass diese Umplanung bereits aus diesem Grund unerheblich ist. Zudem trägt der Kläger dies lediglich unter der von ihm in diesem Verfahren behaupteten Prämisse vor, dass eine Vertiefung um 50 bzw. 70 cm erfolgt sei.
Tatsächlich ist indes nur eine Vertiefung um 12-19 cm erfolgt. Der Kläger hat nicht substantiiert vorgetragen, dass gerade eine Vertiefung der Treppe und es Innenraums des Überbaus um 12-19 cm die Verlegung von Kabeln unter dieser Treppe bzw. unter dem überbauten Bereich des Anbaus unmöglich machen oder gravierend erschweren würde. Spürbar erschwert ist die Verlegung nur im Vergleich zu dem gänzlichen Fehlen der Treppe, auf das aber der Kläger – wie dargestellt – nicht vertrauen durfte.
Hinzu kommt bezüglich der Vertiefung des Anbaus, dass der Kläger insoweit selbst nicht einmal substantiiert vorgetragen hat, dass er die Kabelverlegung in diesem Bereich geplant hätte. Er trägt insoweit selbst lediglich vor, dass er die Kabel (wegen deren Abrisses) im Bereich der Treppe geplant hatte.
Schließlich kommt noch weiter hinzu, dass der Kläger zwischenzeitlich die Kabel für den Neubau bereits anderweitig in dem Bereich zwischen dem Überbau und dem auf seinem Grundstück errichteten Neubau verlegt hat. Ein Rückbau der Vertiefung von 12-19 cm im Anbau oder ein Abriss (bzw. – hier nicht beantragter – Rückbau im Hinblick auf die Tiefe) der Kelleraußentreppe würden dem Kläger nunmehr im Hinblick auf die Verlegung der Kabel für sein Neubauvorhaben wegen der zwischenzeitlich abgeschlossenen Verlegung der Kabel, deren Umverlegung mit erheblichem Aufwand verbunden wäre, keinen Vorteil mehr bringen. Insoweit hat der Kläger den Rechtsstreit auch nicht nach erfolgter Verlegung der Kabel für erledigt erklärt.
Soweit der Kläger ausführt, der Beklagte habe die Vertiefung des Kellers ohne Einholung einer Baugenehmigung und ohne Planung einer Statik im großen Stil vorgenommen, so dass er sie mangelhaft ausgeführt habe und er, der Kläger, bereits aus diesem Grund nicht zur Duldung verpflichtet sei, vermag auch dies im Ergebnis keine Beeinträchtigung zu begründen, die gegen die Annahme einer Duldung sprechen würde.
Zwar ist unstreitig, dass der Beklagte keine Baugenehmigung eingeholt hat und es ist prozessual davon auszugehen, dass er auch keine Statik für eine Planung der Vertiefung in Auftrag gegeben hat. Er ist den diesbezüglichen Behauptungen zwar insoweit entgegengetreten, als er behauptet hat, überhaupt keine Vertiefung vorgenommen zu haben. Dezidiert die Behauptung aufgestellt, dass er für die Vertiefung eine Baugenehmigung und/ oder eine Statik eingeholt hat, hat er indes nicht, da er ja insgesamt die Vertiefung in Abrede genommen hat. Im Hinblick auf den Abriss der alten Kellertreppe und den Wiederaufbau der Kellertreppe hat er zudem selbst eingeräumt, keine Abrissgenehmigung und keine Baugenehmigung eingeholt zu haben, da es sich um Sanierungsarbeiten gehandelt habe. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist aber von einer Vertiefung von 12-19 cm auszugehen (streitig ist insoweit lediglich, ob diese innerhalb einer bereits bei erstmaliger Errichtung des Überbaus eingebrachten Sandschicht erfolgt).
Indes hat auf der anderen Seite der Kläger eine viel größere Vertiefung behauptet und behauptet auch trotz des Ergebnisses des Sachverständigengutachtens weiter eine deutlich größere Vertiefung. Ein konkretes, nachvollziehbares Risiko eines Einsturzes, welches zudem so gravierend wäre, dass es das Gebäude des Klägers in Mitleidenschaft ziehen könnte, hat der Kläger damit indes gerade nicht vorgetragen. Er stellt insoweit lediglich verhältnismäßig offene und unspezifizierte Vermutungen an. Derartige Vermutungen hätten ein deutlich größeres Gewicht, wenn die vom Kläger behauptete erheblich größere Vertiefung von 50 bis 70 cm bewiesen worden wäre.
Indes ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme von einer lediglich geringen Vertiefung von 12-19 cm auszugehen, die nicht ausreicht, um von einer erheblichen Beeinträchtigung des Klägers im Hinblick auf statische Risiken auszugehen.
Ausweislich Anlagen B 16 (= BB 17) (Schriftsatz des Bezirksamts Altona im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, in dem der Kläger die Freie und Hansestadt verpflichten möchte, eine Abrissverfügung für den Überbau zu erlassen und hilfsweise eine Rückbauverfügung bezüglich aller Baumaßnahmen zu erlassen, die durchgeführt wurden, um eine Änderung einer Kellernutzung in eine Wohnraumnutzung zu ermöglichen) und BB 18 (Urteil des Verwaltungsgerichts) sahen weder das Bezirksamt Altona noch das Verwaltungsrecht Veranlassung, eine Abriss oder Rückbauverfügung zu erlassen, was deutlich gegen das Vorliegen einer konkreten Sicherheitsgefahr wegen mangelnder Statik spricht. Auch der große Zeitablauf seit der Ausführung der Vertiefung im Jahr 2011 von nunmehr 12 Jahren, ohne dass konkrete Anzeichen für statische Probleme vorgetragen worden oder ersichtlich wären, spricht dagegen, dass hier statische Probleme bestünden, die das Rückbauansinnen des Klägers als nachvollziehbar erscheinen ließen und die einer Duldungspflicht entgegenstehen könnten. Ob eine formelle Baugenehmigung für die Baumaßnahmen erforderlich war, ist insoweit für die zivilrechtliche Beurteilung ohne Belang, entscheidend ist, dass der Kläger keine Gefahr wegen fehlender Statik geltend machen kann, die ein Erlöschen der Duldungspflicht begründen könnte.
Schließlich ist hinsichtlich der Statik und Standsicherheit im Hinblick auf die Vertiefung von Bedeutung, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme feststeht, dass am Fundament unter der Außenwand des Überbaus keine Vertiefung und kein Abtrag des ursprünglichen natürlichen Bodens (Lehmschicht) stattgefunden hat (Gutachten des Sachverständigen S… vom 19.02.2021 S. 28). Gerade am Fundament, das für die Standsicherheit eines Gebäudes von besonderer Bedeutung ist, fand daher keine Vertiefung statt, was weiter ganz maßgeblich gegen die Annahme einer Beeinträchtigung des Klägers spricht, die die Beendigung einer Duldungspflicht begründen könnte.
Die Vertiefung samt Änderung der Treppe stellen sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme damit lediglich als äußerst geringfügige Eingriffe dar, so dass es an einem anerkennenswerten Vorteil des Klägers hinsichtlich des Rückbaus fehlt und der Kläger die Vertiefung und die leichte Veränderung der Treppe zu dulden hat.
Ein Rückbau der Vertiefung durch Höherlegung der Innenräume und ein Rückbau der Treppe würde zudem gänzlich unverhältnismäßige Kosten und Aufwand verursachen, so dass der Kläger unabhängig von dem soeben Ausgeführten auch aus diesem Grunde zur Duldung gem. § 242 BGB bzw. dem Rechtsgedanken des § 251 Abs. 2 S. 1 BGB verpflichtet ist. Der Rückbau der Vertiefung allein in dem Bereich des Überbaus – auf den allein ein Anspruch des Klägers in Betracht käme – wäre praktisch nicht sinnvoll durchführbar, da sich in diesem Fall in den beiden betroffenen Räumen (ehemalige Waschküche und ehemalige Mädchenkammer) dann jeweils eine Stufe durch den Raum ziehen würde, was die Räume nicht mehr sinnvoll nutzbar erscheinen lassen würde. Der Rückbau müsste daher in den beiden Räumen und hinsichtlich der Kelleraußentreppe einheitlich erfolgen. Der Sachverständige S… hat in seiner mündlichen Anhörung vom 22.06.2018 (Protokoll Seite 8) die Kosten des Rückbaus der ganzen Waschküche, des ganzen Mädchenzimmers und der Außentreppe auf 70.000 bis 90.000 Euro geschätzt. Diese Kosten dürften heute – angesichts der allgemein bekannten extremen Preissteigerungen im Baubereich in den vergangenen Jahren – sogar deutlich höher anzusetzen sein. Auch wenn der Sachverständige hier nur einen ungefähren Schätzwert genannt hat, so ist dieser Betrag durch bereits hinsichtlich der (für 2018 plausiblen) Größenordnung so hoch, dass ein völlig unverhältnismäßiger Aufwand im Hinblick auf die eher geringfügige Verletzung des Grundstücks des Klägers durch die Vertiefung des Überbaus um 12-19 cm gegeben ist. Hinzu kommt, dass es sich bei den Räumlichkeiten in Kellergeschoss des Anbaus die den überbauten Bereich beinhalten, um gerade erste renovierte und mit Fußbodenheizung versehene, vermietete Räumlichkeiten handelt. Ein Rückbau würde daher auch – entgegen der Ratio des § 912 BGB, der geschaffene Werte erhalten soll – zur Zerstörung des Fußbodenbereichs der Wohnung und der gesamten Fußbodenheizung führen und für den Zeitraum des Rückbaus den vermieteten Wohnraum vernichten. Der bzw. die Mieter müsste(n) aus der Wohnung vorübergehend ausziehen und es müsste ein neu geschaffener Fußboden und eine neue geschaffene Fußbodenheizung zerstört und in lediglich geringfügig höherer Lage erneut aufgebaut werden. Dieser Aufwand ist angesichts der bewiesenen, lediglich geringfügigen Vertiefung um nur 12-19 cm wirtschaftlich völlig unverhältnismäßig, so dass dem Beseitigungsanspruch der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegensteht.
c) Auch der Berufungsantrag zu 3) mit dem der Kläger die Abweisung der Widerklage begehrt, aufgrund derer das Landgericht ihn zur Duldung diverser Arbeiten an dem Überbau auf seinem Grundstück verurteilt hat, ist – bis auf den Teil der Widerklage, mit dem der Beklagte beantragt hat, die Aufbringung einer 10 cm dicken Perimeterdämmung zu dulden, hinsichtlich dessen das Landgericht unzutreffend von einer wirksamen Klagrücknahme ausgegangen war (vgl. dazu bereits oben unter a)) und hinsichtlich der Beseitigung der Risse und losen Putzes am Außenmauerwerk (die nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht festgestellt wurden, vgl. dazu wiederum bereits oben unter a), sowie der aus dem Tenor ersichtlichen Einschränkungen, die sich aus der Natur des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses ergeben (vgl. dazu sogleich) unbegründet, denn die Widerklage ist insoweit zulässig und begründet.
Soweit das Landgericht die Widerklage auch insoweit abgewiesen hat, als es den Antrag des Beklagten dahingehend eingeschränkt hat, dass die Arbeiten nur zu dulden sind, soweit hierdurch die ursprünglichen Maße des alten Anbaus nicht überschritten werden, ist dies nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens, da sich der Beklagte nicht mit einer eigenen (Anschluss-) Berufung gegen diese teilweise Widerklagabweisung wendet.
Der Duldungsanspruch steht als Einschränkung zu dem Abwehranspruch des § 1004 Abs. 1 BGB des Klägers, dem Beklagten hinsichtlich der aus dem Tenor ersichtlichen Bauarbeiten aus dem nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnis zu.
Das Rechtsinstitut des nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnisses ist im vorliegenden Fall auch anwendbar. Insbesondere wird es nicht durch die Vorschrift des § 74 Abs. 1 HBauO verdrängt bzw. unanwendbar.
Die Vorschrift des § 74 Abs. 1 HBauO ist – wie oben unter 1) dargelegt – bereits vom Anwendungsbereich her nicht einschlägig, da sie lediglich das Betreten eines Grundstücks betrifft, um Arbeiten am Nachbargrundstück durchzuführen, nicht aber (in der Situation des Überbaus) an diesem zu betretenden Grundstück selbst.
Aber auch eine analoge Anwendung dieser Vorschrift kommt (anders als in anderen Bundesländern, in denen ein kodifiziertes privates Nachbarrecht existiert) hier nicht in Betracht (zur wertungsmäßigen Übertragung des Regelungsgehalts in das Rechtsinstitut des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses, s. u.). Die Vorschrift des § 74 Abs. 1-6 HBauO ist dem öffentlichen Recht zuzuordnen und gibt keine privatrechtlichen Ansprüche, die von Privatpersonen vor den ordentlichen Gerichten durchgesetzt werden könnten.
Zwar wird diese Vorschrift in der Literatur vereinzelt dem privaten Nachbarrecht zugeordnet, indes ohne Begründung und lediglich im Kontext der aufgrund von § 124 EGBGB in anderen Bundesländern kodifizierten landesrechtlichen Nachbargesetzen, die unzweifelhaft privatrechtlicher Natur sind (vgl. Grziwotz/Lüke/Saller-Saller, Praxishandbuch Nachbarrecht, 3. Aufl. 2020 Kapitel 4, Rn. 119, vgl. insoweit auch die Ausführungen in Alexejew-Niere, HBauO Kommentar, Stand 31. Lieferung Mai 2020, § 74 Rn. 4, zu Vorgängerregelungen von § 74 HBauO, wobei er selbst die Regelung dem öffentlichen Recht zuordnet).
§ 74 HBauO enthält öffentlich-rechtliche Regelungen, die das Verhältnis der Nachbarn aneinandergrenzender Grundstücke in Anknüpfung an bestimmte Bebauungssituationen zur Wahrung der Belange des Bauherrn und des durch Bauarbeiten betroffenen Grundstücksnachbarn regeln (Alexejew-Niere, HBauO Kommentar, Stand 31. Lieferung Mai 2020, § 74 Rn. 1). Die Nachbarschaftsregelungen in § 74 sind – ausgenommen die Regelung zum Schadensersatzanspruch in Abs. 7 – dem öffentlichen Recht zuzuordnen. Diese Zuordnung zum (öffentlichen) Bauordnungsrecht ist den ordnungsrechtlichen Regelungen der HBauO akzessorisch. Aus dem Regelungszusammenhang ergibt sich auch die in Abs. 5 getroffene Anordnungsbefugnis der Bauaufsichtsbehörde, soweit die Beteiligten sich nicht einigen können. Die Umsetzung der Regelungen in § 74 Absätze 1 bis 4 obliegt damit der jeweils zuständigen Bauaufsichtsbehörde. § 74 begründet damit keine Rechtsansprüche, die Bauherren oder Baunachbarn gegenüber dem anderen Partner unmittelbar vor den Zivilgerichten durchsetzen könnten. (Alexejew-Niere aaO § 74 Rn. 2). Als eine (für den Landesgesetzgeber im Rahmen des Nachbarrechts zulässige) Regelung zur Begründung zivilrechtlicher Ansprüche ist die Schadensersatzregelung in Abs. 7 einzuordnen (Alexejew-Niere aaO § 74 Rn. 3), um die es hier indes nicht geht. Die öffentlich-rechtliche Regelung in § 74 schließt zudem den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten aus, die notwendigen Handlungsbefugnisse liegen bei der Bauaufsichtsbehörde (Alexejew-Niere HBauO aaO § 74 Rn. 53). Die Regelungen des § 74 HBauO sind für das hamburgische Landesrecht abschließend. Das schließt nicht aus, dass weitere, in § 74 HBauO nicht geregelte Duldungspflichten im Zusammenhang mit baulichen Maßnahmen auf dem benachbarten Grundstück sich aus dem nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis nach Bundesrecht ergeben können. Der Landesgesetzgeber hat nicht die Kompetenz, das vorrangige Bundesrecht zu beschränken (Art. 124 EGBGB). Etwaige Ansprüche aus dem nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis sind durch die Zivilgerichte zu behandeln (Alexejew-Niere HBauO aaO § 74 Rn. 6 mwN, vgl. auch Staudinger-Roth, aaO Rn. 38 und Staudinger-Roth, aaO § 909 Rn. 33, der ebenfalls bei Fehlen anderer (zivilrechtlicher) Ansprüche von der Anwendbarkeit des Anspruchs aus nachbarschaftlichem Gemeinschaftsverhältnis ausgeht).
Generell hat Hamburg (wie auch Bremen und Mecklenburg-Vorpommern) gerade kein kodifiziertes privates Nachbarrecht, da von der Möglichkeit des Art. 124 EGBGB in Hamburg kein Gebrauch gemacht wurde (vgl. dazu Münchener Kommentar zum BGB-Brückner, 9. Aufl. 2023 § 903 Rn. 31 und Alexejew-Niere HBauO aaO § 74 Rn. 5). Soweit andere Bundesländer § 74 HBauO vergleichbare Regelungen in ihre Nachbargesetze aufgenommen haben, haben sie diese damit – anders als in Hamburg – insgesamt in den Bereich des privaten Nachbarrechts einbezogen (Alexejew-Niere HBauO aaO § 74 Rn. 5).
In der Freien und Hansestadt Hamburg existieren damit außer dem bereits erwähnten, dem öffentlichen Recht zuzuordnenden und damit nicht den Zivilgerichten zugewiesenen und hier auch tatbestandlich nicht einschlägigen Art. 74 Abs. 1 HBauO keine Regelungen, die der Anwendung der allgemeinen Grundsätze des nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnisses vorgehen oder entgegenstehen könnten. Da Art. 74 Abs. 1 HBauO mangels Einschlägigkeit (Überbausituation), mangels Zuordnung zum Zivilrecht, mangels Zuweisung an die Zivilgerichtsbarkeit und mangels Begründung von Rechtsansprüchen, die Bauherren oder Baunachbarn gegenüber dem anderen Partner unmittelbar vor den Zivilgerichten durchsetzen könnten, nicht einschlägig ist, vermag der Kläger auch aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 14.12.2012, V ZR 49/12, NZM 2013, 243 (244) nichts für sich herzuleiten. Das Urteil ist zu §24 Abs.1 NachbG NRW ergangen (vgl. BGH aaO, zitiert nach Juris, Rn. 6, 7), also zu einer Vorschrift in einem Nachbarschaftsgesetz der Länder, die ohne weiteres dem Zivilrecht zuzuordnen sind, woran es im vorliegenden Fall aber fehlt. Die Ausführungen des Bundesgerichtshofs zu den Erfordernissen der Konkretisierung der Maßnahmen betreffen ausdrücklich diese landesrechtliche Vorschrift, so dass sie für den vorliegenden Fall nicht ausschlaggebend sind.
Hinsichtlich der aus dem Tenor ersichtlichen Arbeiten (zu den zurückgewiesenen Ansprüchen vgl. unter 1) besteht eine Duldungspflicht des Klägers aus dem nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnis.
Die Rechtsprechung stützt das nachbarliche Gemeinschaftsverhältnis auf den allgemeinen Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben nach § 242 BGB. Treu und Glauben finden dergestalt Anwendung auf den besonderen Tatbestand des nachbarlichen Zusammenlebens. Das nachbarliche Gemeinschaftsverhältnis begründet jedoch kein gesetzliches Schuldverhältnis. Es wirkt sich hauptsächlich als bloße Schranke der Rechtsausübung aus. Diese Schranke kann den Grundstückseigentümer zwingen, eine bestimmte eigene Nutzung durch den Nachbarn zu dulden. Entsprechende Ansprüche gegen den Grundstückseigentümer ergeben sich aus dem nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis aber in jedem Fall nur dann, wenn dies – über die gesetzlichen Regelungen hinausgehend – für einen billigen Ausgleich der widerstreitenden Interessen zwingend geboten erscheint. Die Verpflichtungen des Grundstückseigentümers gegenüber seinen Nachbarn auf Rücksichtnahme können somit sowohl in einem Dulden oder Unterlassen als auch in einem positiven Tun bestehen. (Ring/Grziwotz/Schmidt-Räntsch – Ring NK-BGB Kommentar Bd. 3 Sachenrecht, 5. Aufl. 2022, § 903 Rn. 85 mwN; vgl. auch Münchener Kommentar zum BGB-Brückner, 9. Aufl. 2023, § 903 Rn. 38, 39 mwN).
Hier besteht eine Duldungspflicht um zur Erhaltung des Anbaus erforderliche Sanierungsmaßnahmen durchzuführen, die dem Erhalt des Anbaus einschließlich des Überbaus dienen und die ein Betreten des Grundstücks des Klägers erforderlich machen.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in erster Instanz stand zur Überzeugung des Landgerichts fest, dass der Anbau, insbesondere im überbauten Teil im Zeitpunkt der Entfernung der Kelleraußentreppe im März/ April 2011 feucht war, war und (aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen S… vom 15.07.2014, dass im Bereich der Kellerwände eine auf steigende Feuchte existiert, der Feuchtigkeitsgehalt der Fundamente und der Sohle als hoch anzunehmen ist und es zur Beseitigung erforderlich ist, die Außenwände abschnittsweise freizulegen, sowie dass es, um diese Maßnahmen fachgerecht durchzuführen, erforderlich ist, auch die Kellertreppe vorübergehend zu entfernen (Gutachten S… vom 15.07.2014 S. 22, 23 unter 2) d), 3), 4)), vgl. zu alldem bereits oben unter 2) a) aa)). Die Beweiswürdigung durch das Landgericht lässt keine Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Tatsachen erkennen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), auf die Ausführungen im landgerichtlichen Urteil vom 20.10.2014, dort Seiten 7 bis 8 wird Bezug genommen. Angesichts des Ergebnisses der erstinstanzlichen Beweisaufnahme, an deren Richtigkeit der Senat keinen Zweifel hat, steht damit fest, dass das Außenmauerwerk durchfeuchtet ist und es zu seiner Sanierung erforderlich ist, die Außenwände abschnittsweise freizulegen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht damit auch fest, dass eine Sanierung nicht – wie vom Kläger in zweiter Instanz weiter behauptet – allein von innen, ohne Betreten der nicht überbauten Flächen des klägerischen Grundstücks erfolgen könnte, denn es ist gerade erforderlich „die Außenwände abschnittsweise freizulegen“ (Feststellung des Sachverständigen S… im Gutachten vom 15.07.2014 auf S. 23 unter 3)). Damit sind zum Erhalt und der Sanierung des Anbaus jedenfalls die Arbeiten der „Entfernung der abblätternden Farbe am Mauerwerk und dessen Neubeschichtung, Ausschachtung des Erdreiches an der Außenwand des Überbaus in einer Breite bis 1 m und in einer Tiefe von 1,80 m, Säuberung des Fundament- und Außenmauerwerks von altem Bitumenauftrag, Einbau neuer Drainagerohre und Auftrag einer Bitumendickbeschichtung inklusive einer Noppenfolie zum Schutz gegen Beschädigungen der Bitumenschicht im erdbedeckten Bereich des Überbaus“ erforderlich. Sie alle dienen der Sanierung des Außenmauerwerks von Feuchtigkeit. Der Beklagte muss sich insoweit auch nicht auf Sanierungsmaßnahmen und den Schutz des Mauerwerks, wie im Zeitpunkt der Errichtung des Anbaus verweisen lassen. Soweit das Grundstück des Klägers nicht weiter in Anspruch genommen wird (was durch die einschränkende Tenorierung, wie sie bereits das Landgericht vorgenommen hat, gewährleistet ist) kann der Beklagte die nach dem derzeitigen Stand der Technik möglichen Sanierungsmaßnahmen durchführen. Zur Sanierung im Sinne einer Trockenlegung des durchfeuchteten Mauerwerks und dessen Schutz vor erneuter Durchfeuchtung ist es erforderlich, dass bestehende Außenanstriche (Farbe und Bitumenauftrag) zuvor entfernt werden. Die Sanierung ist zudem erst abgeschlossen, wenn entsprechende, dem derzeitigen Standard entsprechende Beschichtungen und Farbschichten wieder aufgetragen sind, so dass sich die Duldungspflicht auch auf die Entfernung und Aufbringung dieser Schichten erstreckt. Dass eine entsprechende alte Bitumenbeschichtung und eine Farbschicht existiert, ergibt sich aus den Feststellungen des Sachverständigen S… im Gutachten vom 15.07.2014 auf S. 23 unter 2) d) und den Lichtbildern in diesem Gutachten Abb. 6-11 (S. 10-11 des Gutachtens), auf der am Überbau das Mauerwerk nicht sichtbar ist, da es von einer Farbschicht bedeckt ist). Das Erfordernis des Einbaus neuer Drainagerohre (Drainleitung) ergibt sich aus den Feststellungen des Sachverständigen S… im Gutachten vom 15.07.2014 auf S. 23 unter 3). Das Erfordernis der abschnittsweisen Freilegung der Außenwand ergibt sich aus den Feststellungen des Sachverständigen S… im Gutachten vom 15.07.2014 auf S. 23 unter 3).
Dass Holzfenster in regelmäßigen Abständen aufgearbeitet und neu lackiert werden müssen, damit keine Feuchtigkeit in diese eindringt und sie damit langfristig zerstört, ist allgemeinbekannt. Da zur Verhinderung des Eindringens von Feuchtigkeit diese gerade von außen bearbeitet werden müssen, ist eine Duldung des Betretens des Grundstücks erforderlich. Fenster an ihrer Außenseite von der Innenseite des Gebäudes her aufzuarbeiten erscheint nicht gangbar, da insoweit lediglich am groß geöffneten Fenster gearbeitet werden könnte und etwa fraglich ist, ob von innen der äußere Fensterrahmen überhaupt hinreichend für eine Sanierung erreichbar ist. Ob eine solche Fenstersanierung überhaupt fachgerecht möglich wäre, erscheint fraglich, zumindest aber wäre sie in einem so großen Maße erschwert, dass dies die Aufarbeitung von außen durch Betreten des Grundstücks des Klägers erforderlich macht. Hinzu kommt hier, dass die Beeinträchtigung des Klägers insofern geringer ausfällt, als diese Maßnahme nur neben diversen anderen durchzuführen ist und nicht etwa allein das Betreten des Grundstücks des Klägers erforderlich macht.
Über die vom Landgericht bereits vorgenommene Einschränkung des den Unterlassungsanspruch aus § 1004 BGB des Klägers einschränkenden Duldungsanspruchs des Beklagten aus dem nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnis im Hinblick darauf, dass die ursprünglichen Maße des alten Anbaus nicht überschritten werden dürfen, waren im Rahmen des Anspruchs des Beklagten aus dem nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnis zwei weitere Einschränkungen vorzunehmen.
Zwar kann sich eine Duldungspflicht aus §242 BGB ergeben (allgemeine Anwendung des allgemeinen Grundsatzes von Treu- und Glauben); das nachbarliche Gemeinschaftsverhältnis verlangt dabei aber von Grundstücksnachbarn gegenseitige Rücksichtnahme auch über den Rahmen der nachbarrechtlichen Normen hinaus (vgl. etwa Staudinger-Thole BGB Kommentar (2019), § 1004 Rn. 500; Münchener Kommentar zum BGB-Brückner § 903, 9. Aufl. 2023, Rn. 38). Eine etwaige Inanspruchnahme des benachbarten Eigentümers muss auf das geringstmögliche Maß beschränkt bleiben (Münchener Kommentar zum BGB-Brückner, aaO § 903 Rn. 39). Vor diesem Hintergrund war der aus Treu und Glauben hergeleitete Anspruch des Beklagten aus dem nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis im Rahmen der gegenseitigen Rücksichtnahme und der Begrenzung der Inanspruchnahme des Klägers auf das geringstmögliche Maß weiter dahingehend zu beschränken, dass der Beklagte die sich aus dem Tenor ergebenden Arbeiten, die der Kläger zu dulden hat, mindestens zwei Wochen vor Ausführungsbeginn dem Kläger mitteilen und auf Verlangen des Klägers Sicherheit in Höhe von 5.000,- Euro leisten muss.
Dabei war zugrunde zu legen, dass die meisten Landesgesetzgeber insoweit zivilrechtliche Regelungen im Landesnachbarrecht getroffen haben und die Freie und Hansestadt Hamburg sich insoweit für eine öffentlich-rechtliche (s.o.) Regelung in § 74 HBauO entschieden hat, die indes auf denselben Ausgleich im nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis abzielt, wie die zivilrechtlichen Vorschriften des Landesrechts in den anderen Bundesländern. Auch wenn die Norm hier (wie oben dargestellt) bereits tatbestandsmäßig nicht einschlägig ist und mangels zivilrechtlicher Regelung dem Beklagten auch kein subjektives, zivilrechtlich einklagbares Recht gegen den Kläger gibt, so sind doch die gesetzgeberischen Wertungen aus dieser – demselben Interessenausgleich dienenden und vergleichbare Sachverhalte öffentlich-rechtlich regelnden wie sonst durch das zivilrechtliche Nachbarrecht geregelt – Vorschrift in den Duldungsanspruch des Beklagten aus dem nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis einzubeziehen. Die Einschränkungen des § 74 Abs. 5, 6 HBauO sind daher auch im Rahmen des nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnisses in der Überbausituation anspruchsbegrenzend zu berücksichtigen. Wenn zugunsten des Nachbarn, der zur Duldung der Nutzung seines Grundstücks zwecks Renovierungsmaßnahmen auf dem Nachbargrundstück verpflichtet ist, im Fall der öffentlich-rechtlichen Geltendmachung dieses Duldungsanspruchs, Einschränkungen vorgesehen sind, so ist der Nachbar, der zur Duldung der Nutzung seines Grundstücks zwecks Renovierungsmaßnahmen des Nachbarn auf dem überbauten Teil seines eigenen Grundstücks verpflichtet ist, im Wege des erst-Recht-Schlusses gleichermaßen schutzwürdig. Die Wertung des hamburgischen Landesgesetzgebers bei öffentlich-rechtlicher Geltendmachung des Duldungsanspruchs (Hammerschlag- und Leitungsrecht) entspricht derjenigen der anderen Bundesländer im Rahmen von deren zivilrechtlichen Regelungen (vgl. die Übersicht bei Grziwotz/Lüke/Saller-Saller, Praxishandbuch Nachbarrecht, 3. Aufl. 2020 Kapitel 4, Rn. 119). Der aus Treu- und Glauben (§ 242 BGB) vor dem Hintergrund gegenseitiger Rücksichtnahme hergeleitete Duldungsanspruch des Beklagten ist daher denselben Einschränkungen zu unterwerfen, wie im Rahmen der (in Hamburg kodifizierten) öffentlich-rechtlichen Geltendmachung im Falle der Inanspruchnahme ohne Überbausituation.
Vor diesem Hintergrund waren die Einschränkungen des § 74 Abs. 6 und Abs. 7 HBauO im Rahmen des Anspruchs aus dem nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis einzubeziehen und der Anspruch des Beklagten aus Rücksichtnahme gegenüber dem Kläger, dessen Grundstück für die Arbeiten in Anspruch genommen wird, dahingehend einzuschränken, dass der Beklagte die sich aus dem Tenor ergebenden Arbeiten, die der Kläger zu dulden hat, mindestens zwei Wochen vor Ausführungsbeginn dem Kläger mitteilen und auf Verlangen des Klägers Sicherheit in Höhe von 5.000,- Euro leisten muss. Die Höhe der Sicherheitsleistung war gem. § 287 Abs. 1, 2 ZPO zu schätzen. Dabei hat sich der Senat von der Erwägung leiten lassen, dass im Zuge der Sanierungsmaßnahmen des Beklagten Erdreich auf dem Grundstück des Klägers ausgehoben werden muss, so dass ein Eingriff mit dem Erfordernis ordnungsgemäßer Wiederherstellung im Raum steht, für dessen Absicherung ein Betrag von 5.000,- Euro angemessen erscheint. Weitere konkrete Vorgaben für die Sicherheitsleistung waren im Tenor nicht veranlasst, da die Sicherheitsleistung in §§ 232 ff. BGB gesetzlich geregelt ist. Diese Sicherheitsleistung ist auch nicht durch die Sicherheitsleistung gem. § 709 S. 1 ZPO bereits erfasst, da letztere nur für den Fall der vorläufigen Vollstreckung und späteren Aufhebung oder Abänderung des Urteils geleistet wird. Der Kläger hat indes auch für den Fall der Durchführung der Maßnahmen erst nach evtl. Rechtskraft des vorliegenden Urteils ein Interesse, eine Sicherheit für etwaig durch die zu duldenden Baumaßnahmen entstandene Schäden zu erhalten.
Soweit der Kläger vorträgt, es sei jedenfalls nur eine abschnittsweise Ausschachtung zu dulden, da nur diese Ausführung den anerkannten Regeln der Technik entspreche und nur eine solche zu dulden wäre, war keine Aufnahme einer entsprechenden einschränkenden Formulierung im Tenor geboten. Zutreffend ist, dass der Kläger nur eine Ausführung der Arbeiten zu dulden hat, die den anerkannten Regeln der Technik entspricht. Dies gilt indes generell für die Ausführung sämtlicher Arbeiten, auch ohne, dass diesbezüglich Formulierungen in den Tenor aufgenommen werden müssten.
Soweit der Beklagte und Widerkläger den Rechtsstreit im Hinblick auf die Entfernung der alten Drainagerohre in zweiter Instanz für erledigt erklärt hat, hat der Kläger dem nicht zugestimmt. Der Beklagte und Widerkläger hat insoweit in zweiter Instanz den Antrag gestellt, festzustellen, dass sich der Rechtsstreit in Bezug auf die Verpflichtung zur Duldung der Entfernung der alten Drainagerohre erledigt hat.
Prozessual ist die einseitige Erledigterklärung der Antrag an das Gericht, die Erledigung in der Hauptsache festzustellen und damit eine regelmäßig wegen § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Klagänderung in eine Feststellungsklage (h. M. vgl. etwa Zöller-Althammer ZPO Kommentar, 34. Aufl. 2022, § 91a Rn. 34, 35 mwN, Münchener Kommentar zur ZPO-Schulz, 6. Aufl. 2020, § 91a Rn. 80 mwN), was der Beklagte und Widerkläger mit Umstellung seines ursprünglichen Leistungsantrags diesbezüglich in einen Feststellungsantrag vorgenommen hat.
Dieser Feststellungsantrag ist zulässig und begründet, da sich die insoweit zulässige und begründete Widerklage durch die Entfernung der Drainagerohre durch den Beklagten und Widerkläger in der Sache im Laufe des Rechtsstreits erledigt hat.
Die Widerklage war auch insoweit ursprünglich begründet. Der Sachverständige S… hat in einem Gutachten vom 15.07.2014 (dort S. 15 unten: Abb. 28 und Erläuterung) bei der Untersuchung der Dränleitung festgestellt, dass der Hohlraum innerhalb der Leitung zu erheblichen Teilen durch Sedimente zugesetzt war. Weiter hat der Sachverständige in diesem Gutachten festgestellt, dass „die Mängel an der Bauwerksabdichtung und der Dränanlage als maßgebend für die hohen Feuchtigkeitswerte in den Außenwänden des Überbaus des Souterraingeschosses“ anzusehen seien (Gutachten vom 15.07.2014 S. 21 unter 1) a. E.) und er hat konkrete Vorgaben für eine neue Dränleitung gemacht (Gutachten vom 15.07.2014 S. 23 unter 3)), was impliziert, dass die alte Leitung zuvor entfernt werden muss.
Damit steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die alte Dränleitung aus Tonrohren zugesetzt und abgängig war, so dass der Anspruch auf Duldung des Betretens des Grundstücks des Klägers zwecks Entfernung dieser Rohre ursprünglich bestanden hatte und sich nur durch die Entfernung der Rohre durch den Beklagten später erledigt hat, so dass der Feststellungsanspruch begründet ist.
Der Duldungsanspruch aus dem nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnis ist auch nicht verjährt, der Kläger kann sich nicht mit Erfolg auf die Einrede der Verjährung berufen. Der Kläger hat die Einrede der Verjährung mit Schriftsatz vom 15.08.2016 mit der Begründung erhoben, „der desolate Zustand dauere schon mehr als sieben Jahre an, so dass ein entsprechender Anspruch verjährt wäre“. In dieser Behauptung kann allein die Behauptung gesehen werden, dass der Zustand bereits seit dem Jahr 2009 andauere. Konkrete Behauptungen, wie viel mehr als sieben Jahre der Zustand andauere, hat der Kläger nicht aufgestellt.
Insoweit kann hier dahinstehen, ob eine Verjährung bei einem Anspruch auf Duldung einer Sanierung bezüglich eines sich in Entwicklung befindenden Zustands, wie fortschreitender Durchfeuchtung überhaupt in Betracht kommt, da mit Veränderung des jeweiligen Zustands jeweils eine neue Situation entsteht, die einen Duldungsanspruch erstmalig oder erneut entstehen lassen könnte. Ob dies der Fall ist, muss hier nicht entschieden werden.
Jedenfalls hat der Kläger, auch wenn man von einem einmaligen Verjährungsbeginn bei der erstmaligen Entstehung des Duldungsanspruchs und der Anwendung der kurzen, regelmäßigen Verjährungsfrist ausginge, die Voraussetzungen für den Eintritt der Verjährung nicht vorgetragen. Die kurze regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre (§ 195 BGB) und beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Tatsachen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 198 Abs. 1 BGB).
Wäre der Anspruch im Jahr 2009 entstanden, wäre er daher mit dem Ablauf des Jahres 2013 verjährt (Verjährung wäre am 01.01.2014 eingetreten). Die Widerklage wurde dem Klägervertreter indes bereits am 30.07.2012 zugestellt (Empfangsbekenntnis vom 30.07.2012, Bl. 38 d. A.), was die Verjährung hemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Die letzte hilfsweise gestellte Fassung des Widerklagantrags wurde dem Kläger am 10.12.2013 zugestellt (Empfangsbekenntnis vom 10.12.2013, Bl. 222 d. A.), so dass die Duldungsansprüche des Beklagten bereits aus diesem Grunde nicht verjährt sind.
III.
1) Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 ZPO.
2) Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1, S. 2 ZPO.
3) Gründe für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Im vorliegenden Fall geht es vielmehr um die Entscheidung über eine spezifische Überbausituation im konkreten Fall, hinsichtlich derer die bereits höchstrichterlich entschiedenen Grundsätze nur angewandt werden müssen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1004,905 BGB
§§ 242, 226 BGB
§§ 232 ff. BGB
§ 93 BGB
§ 6 HBauO
§ 226 BGB
§ 912 BGB
§ 74 HBauO
§ 242 BGB
§ 1004 BGB
§ 903 BGB
§ 124 EGBGB
§ 242 BGB
§ 195 BGB
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 1004 Abs. 1 BGB
§ 912 Abs. 1 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 269 Abs. 1 ZPO
§ 44 Abs. 1 S. 1 HBauO
§ 74 Abs. 1 HBauO
§ 74 Abs. 6 S. 1 HBauO
§ 74 Abs. 5 HBauO
§ 74 Abs. 6 S. 3 HBauO
§ 74 Abs. 7 HBauO
§ 94 Abs. 2 BGB
§ 138 Abs. 2 und 3 ZPO
§ 415 Abs. 1 ZPO
§ 912 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 251 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 71 Abs. 2 Nr. 1 HBauO
§ 71 Abs. 2 HBauO
§ 912 Abs. 12 BGB
§ 74 Abs. 5, 6 HBauO
§ 74 Abs. 6 und Abs. 7 HBauO
§ 287 Abs. 1, 2 ZPO
§ 709 S. 1 ZPO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 198 Abs. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 ZPO
§ 709 S. 1, S. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 124 EGBGB
Art. 74 Abs. 1 HBauO

Zitierte Entscheidungen: BB 18, 19
BB 27, 28
BGHZ 64, 273
NJW 1975, 1313
NJW-RR 1988, 524
NJW-RR 2019, 463
BGHZ 62, 388, 391
NJW 2004, 1798
NZM 2013, 243
16 O 139/12
6 U 121/09
V ZR 216/13
V ZR 8/71
V ZR 24/13
V ZR 233/10
V ZR 36/77
V ZR 231/88
IX ZR 104/08
V ZR 56/12
V ZR 117/59
14 U 565/11
9 U 302/85
19 U 75/02
V ZR 81/18
IX ZR 120/93
VIII ZR 124/03
VI ZR 423/16
1 BvR 1460/99
4 U 55/04
V ZR 447/01
V ZR 49/12