Verwaltungsgericht Gera (Thüringen, )
Urteil vom 2020-12-03, Aktenzeichen 3 K 2157/18 Ge

Tenor:
Die Beklagte wird unter Aufhebung von Ziffer 1b), Ziffer 1c) Nr. 3.2 und Ziffer 2 des Beschlusses BK 11-18/003 vom 2. Oktober 2018 verpflichtet, über den Mitnutzungsantrag der Beigeladenen in Bezug auf das Leerrohr zwischen dem Hauptverteiler Nr. 36701-ASB3 in ... R... und dem Kabelverzweiger mit der Bezeichnung Nr. 367013A5 in ... M... unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 60 Prozent und die Beklagte zu 40 Prozent. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Bedingungen der Mitnutzung der im Eigentum der Klägerin befindlichen Leerrohrinfrastruktur zwischen dem Hauptverteiler (HVt) mit der Bezeichnung Nr. 36701-ASB3 in ... R... und dem Kabelverzweiger (KVz) mit der Bezeichnung Nr. 367013A5 in ... M....
Die Klägerin betreibt ein bundesweites Telekommunikationsnetz. Zu diesem zählen auch passive Netzinfrastrukturen i.S.v. § 3 Nr. 17b TKG. Die streitgegenständliche passive Infrastruktur ist ein ca. 7.600 m langes Leerrohr mit dem Durchmesser von 40 mm, das zwischen dem HVt Nr. 36701-ASB3 in R... und dem KVz Nr. 367013A5 in M..._ verläuft. Die Beigeladene, ein regional tätiger Anbieter von Telekommunikationsdiensten, begehrt die Mitnutzung des Leerrohrs. Sie möchte in dieses eigene Kabel einbringen, um unter Ausnutzung dieser Kabelverbindung Endkunden Telekommunikationsdienste auf Basis der sog. Vectoring-Technik anzubieten.
Mit Schreiben vom 21. Dezember 2017 beantragte die Beigeladene bei der Klägerin gemäß § 77d TKG die Mitnutzung des o.g. Leerrohrs und erbat die Übersendung eines entsprechenden Angebots. Nachdem die Klägerin dies zunächst unter Verweis auf § 77g Abs. 2 TKG abgelehnt hatte, beantragte die Beigeladene am 14. März 2018 bei der Beklagten eine Entscheidung im Wege des Streitbeilegungsverfahrens nach § 77n Abs. 1 bis 3 TKG. Unter dem 12. April 2018 übersandte die Klägerin der Beigeladenen den Entwurf eines Vertrags über die Mitnutzung von Kabelkanalkapazitäten. Die Beigeladene teilte die inhaltlichen Vorbehalte gegen den Entwurf unmittelbar der Beklagten mit. Im Laufe des Streitbeilegungsverfahrens erzielten die Klägerin und die Beigeladene keine Einigung über die Entgelte sowie die Kündigungsregelungen in Ziffer 7.1 und 7.2 des Vertrags. Den Beteiligten wurde in der am 14. Juni 2018 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung vor der 11. Beschlusskammer der Beklagten Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.
Mit einem an alle der Beklagten bekannten Betreiber öffentlicher Versorgungsnetze gerichteten Schreiben vom 13. Juli 2018 verpflichtete die Beklagte die Betreiber öffentlicher Versorgungsnetze, u.a. die Klägerin, dazu, geschlossene Mitnutzungsverträge nach § 77d Abs. 4 TKG bis zum 10. August 2018 vorzulegen. Die Beklagte wertete die Markterkundung später und außerhalb des hiesigen Verwaltungsverfahrens dahingehend aus, dass ein „marktüblicher Referenzpreis“ durch Bildung des Medians bei 1,25 € je Meter und Jahr liege (10,4 Cent je Meter und Monat).
Mit Beschluss BK 11-18/003 vom 2. Oktober 2018 ordnete die Beklagte zwischen den Beteiligten die Geltung des zuletzt am 14. September 2018 der Beschlusskammer vorgelegten Mitnutzungsvertragsentwurfs mit folgenden, hier fettgedruckten, Modifikationen an:
„1. (…)
a) Die Kündigungsregelung in Ziffer 7.1 des Vertrags wird wie folgt abgefasst:Die Telekom kann den Vertrag frühestens nach Ablauf der Mindestmietzeit mit einer Frist von 18 Monaten zum Jahresende kündigen, sofern die T... die Kabelkanalkapazität schließt oder verlegt.
b) Die Kündigungsregelung in Ziffer 7.2 des Vertrags wird wie folgt abgefasst:Ist eine Partei der Auffassung, dass das Leerrohr für den vertraglich vereinbarten Zweck nicht geeignet ist, so unterrichtet sie die andere Partei von ihren Bedenken und gibt ihr Gelegenheit zur Stellungnahme. Die Parteien erörtern Abhilfemaßnahmen, insbesondere erhält der Mieter die Möglichkeit, das Hindernis für eine zweckgemäße Nutzung auf eigene Kosten zu beseitigen. Kommt keine Einigung über Abhilfemaßnahmen zustande, kann jede Partei den Vertrag ohne Einhaltung einer Frist kündigen.
c) Die Anlage 2 des Mitnutzungsvertrags vom 14.9.2018 wird wie folgt gefasst:(…)
3 Überlassungsphase(…)
3.2 Überlassung eines Viertels eines Kabelkanalrohrs in einem Mehrfachrohr, monatlich je Rohrmeter 0,04 €(…)
2. Die Entgeltfestsetzung nach Ziffer 1 lit. c) steht unter dem Vorbehalt des Widerrufes für den Fall, dass die im Beschluss BK 3-16/006 genehmigten Entgelte, die dieser Anordnung zugrunde gelegt wurden, abgeändert werden.“
Zur Begründung führte sie aus, dass in Bezug auf die Regelungen zum Sonderkündigungsrecht der Klägerin wegen Schließung oder Verlegung der Kabelkanalkapazität vor Ablauf der Mindestmietzeit (Ziffer 7.1), zur Kündigung wegen fehlender Geeignetheit (Ziffer 7.2) und den Entgelten die angebotenen Bedingungen nicht hinreichend fair und angemessen seien. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags wird auf Blatt 594 bis 674 der Behördenakte (BA) 2 Bezug genommen.
Am 30. Oktober 2018 hat die Klägerin Klage zu dem Verwaltungsgericht Gera erhoben.
Die Klägerin trägt vor:
Die Klage sei zulässig; insbesondere sei die isolierte Anfechtungsklage statthaft. Durch den Beschluss sei in die negative Vertragsfreiheit eingegriffen worden. Das Interesse der Klägerin bestehe darin, dass der streitgegenständliche Verwaltungsakt kassiert werde; sie begehre nicht die Anordnung eines anders abgefassten Mitnutzungsvertrags. Rechtsschutzziel sei ein anordnungsloser Zustand, in dem die Klägerin und die Beigeladene frei von bindenden Vorgaben über die Mitnutzung verhandeln können. Die Lage sei bei Streitbeilegungsentscheidungen nach § 77n TKG anders als bei Entgeltgenehmigungen gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG zu beurteilen. Die prozessuale Position der Klägerin entspreche der eines von der Entgeltgenehmigung betroffenen Wettbewerbers. Dieser müsse gegen eine Entgeltregulierung im Wege der Anfechtungsklage vorgehen. Die Entgelte für die Mitbenutzung seien keinem gesetzlichen oder behördlich angeordneten Genehmigungserfordernis unterworfen.
Zum Mitnutzungsentgelt führt sie aus:
Die Beklagte habe zu Unrecht das von der Klägerin angebotene Entgelt als zu hoch beanstandet. Jedenfalls sei es fehlerhaft, dass die Beklagte die marktüblichen Entgelte für Nutzungen von Leerrohren, die mit dem nachgefragten Leerrohr vergleichbar seien, nicht ermittelt und zu Grunde gelegt, sondern stattdessen auf die Genehmigungswerte für den Zugang zu Kabelkanalanlagen zurückgegriffen habe. Die Klägerin unterliege in Bezug auf die nachgefragte Trasse nicht den Vorgaben des sog. sektorspezifischen Regulierungsrechts. Insbesondere gälten nicht die Vorgaben der Regulierungsverfügung BK3-15/004, sondern das Verhandlungsprimat, d.h. die Preise für die Mitbenutzung passiver Infrastrukturen sollten frei ausgehandelt werden. Die Entgeltgenehmigung BK 3a-16/006 sei nicht anwendbar. Zudem habe das streitgegenständliche Leerrohr einen Durchmesser von 40 mm und solle von der Beigeladenen ohne Rohrteiler genutzt werden. Die von der Beklagten angesetzten Entgelte genehmigten dagegen die Überlassung eines mit einem Viertelteiler versehenen 100 mm-Rohrs.
Die Pflicht zur Kostendeckung habe zur Folge, dass bei dem jeweiligen Netzeigentümer bzw. -betreiber vorhandene Unterlagen über die im Zusammenhang mit der Errichtung und dem Betrieb der Infrastruktur entstanden Kosten Berücksichtigung finden müssten. Nicht erforderlich sei jedoch ein Kostennachweis in Bezug auf die konkret mitgenutzte Trasse. Das Gesetz spreche nur allgemein von „Investitionen in das mitgenutzte öffentliche Telekommunikationsnetz“. Ausreichend sei, wenn Kosteninformationen aus einem Verfahren des spezifischen Regulierungsrechts vorlägen, wenn und soweit es um ein inhaltlich vergleichbares Produkt gehe. In diesem Sinne sei auch die Gesetzesbegründung zu verstehen. Damit sei jedoch keine 1:1-Heranziehung der Genehmigungswerte aus dem relevanten Verfahren gemeint. Dies sei ausgeschlossen, weil sich ein reguliertes Produkt und ein Produkt nach § 77d TKG voneinander unterscheiden müssten, da andernfalls die Trasse zu den regulierten Konditionen anzubieten wäre.
Darüber hinaus habe die Beklagte einen Aufschlag nach § 77 Abs. 2 Satz 3 TKG zuerkennen müssen. Dass nach § 77n Abs. 3 Satz 1 TKG die Vorgaben des Abs. 3 „neben“ den Vorgaben des Abs. 2 zu berücksichtigen seien, bedeute, dass der Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes sowohl die Entgeltbestandteile verlangen könne, die der Betreiber eines öffentlichen Versorgungsnetzes verlangen könne, als auch die weiteren Kostenpositionen gemäß § 77n Abs. 3 TKG. Zusätzlich seien die Regulierungsziele zu berücksichtigen. Dementsprechend gehe die Begründung des Gesetzentwurfs davon aus, dass § 77n Abs. 3 TKG den Absatz 2 „ergänze“. Abs. 3 nehme Abs. 2 vollständig in Bezug. Der Gesetzesbegründung sei nicht zu entnehmen, dass der Zuschlag bei der Mitnutzung eines Telekommunikationsnetzes nicht zu gewähren sei. Der Ausgleich von Investitionskosten im Rahmen des Abs. 3 sei bereits zur Verhinderung von Wettbewerbsverzerrungen notwendig, habe also eine den Wettbewerb sichernde Funktion und stelle keinen Ersatz für den zu gewährenden Zuschlag dar. Auch in Abs. 2 stünden dem Aufschlag keine direkten Kosten gegenüber. Der Gesetzgeber habe einen angemessenen Gewinn ohne Kostenentsprechung als Anreiz ausdrücklich gewollt, weil nur so überhaupt ein Anreiz bestehe.
Im Rahmen der systematischen Auslegung der Begriffe fair und angemessen seien § 76 Abs. 2 TKG, § 19 Abs. 2 GWB und § 24 Abs. 6 PatentG zu berücksichtigen. Die Erwägungsgründe 14 und 19 der Kostensenkungsrichtlinie zeigten, dass nicht ausgeblendet werden dürfe, was Eigentümer „normalerweise“ für die Gewährung des Zugangs verlangten. Dies spreche eindeutig für die Berücksichtigung marktüblicher Preise. Der Richtliniengeber habe nicht zwingend die Anwendung der sektorspezifisch genehmigten Entgelte für erforderlich gehalten, es seien nur „spezifische nationale Bedingungen und etwaige Tarifstrukturen“ zu berücksichtigen. Dies bedeute nicht „anzuwenden“, also unverändert zu übertragen. In Erwägungsgrund 19 Satz 4 werde von der negativen Auswirkung des nachgelagerten Wettbewerbs durch eine kostenlose Mitnutzung ausgegangen. Nur unter diesem Vorzeichen seien die in Satz 5 genannten Ausführungen zur etwaigen Abschreibung zu verstehen. Aus der in der Gesetzesbegründung genannten Heranziehung regulierter Vorleistungsentgelte als Maßstab folge nicht die verbindliche Vorgabe, dass bei Überschneidungen mit dem regulierten Produkt die genehmigten Entgelte anzuwenden seien. Dies ergebe sich bereits daraus, dass die „Einbeziehung“ bestehender Regulierungsentscheidungen „im Rahmen der Berücksichtigung der Regulierungsziele“ zu erfolgen habe. Regulierungsziele seien aber stets gegeneinander abzuwägen. Ausweislich der Gesetzesbegründung sei „immer die Wirtschaftlichkeit der (Erst-)Investition umfänglich zu berücksichtigen“. Sodann würden mehrere Abwägungskriterien angeführt, von denen etwaig erfolgte Abschreibungen nur eines sei.
Sinn und Zweck sprächen für eine Auslegung, wonach unter einem angemessen und fairen Entgelt ein Marktübliches zu verstehen sei. Der Gesetzgeber wünsche sich Investitionen, die es auch in Zukunft ermöglichten, Technik zum Ausbau von digitalen Hochgeschwindigkeitsnetzen in passive Infrastruktur einzubringen. Dies setze voraus, dass der Investierende nicht nur einen Ausbau in dem Umfang vornehme, wie er unmittelbar veranlasst sei, denn in diesem Fall würde der Infrastrukturinhaber sich stets auf den Versagungstatbestand des § 77g Abs. 2 Nr. 2 TKG berufen können. Vielmehr komme es darauf an, dass auch in Zukunft mehr Kapazitäten „auf Vorrat“ verlegt würden, damit diese zu einem späteren Zeitpunkt genutzt werden können. Dieses Ziel sei nur zu erreichen, wenn die dafür zu zahlenden Entgelte dem Marktüblichen entsprächen. Es sei von keinem vernünftig agierenden Wirtschaftsteilnehmer zu erwarten, dass er die mit einem Ausbau oberhalb der unmittelbar benötigten Kapazitäten stets verbundenen Mehrkosten aufwende, wenn er damit rechnen müsse, Entgelte weit unterhalb des Marktüblichen zu erhalten oder bei erfolgter Abschreibung nach den Maßstäben der Beschlusskammer innerhalb eines von der Beschlusskammer angenommenen Zeitraums mit einer Reduzierung des Mitnutzungsentgelts auf Null rechnen müsse. §§ 77d, 77n Abs. 2 und 3 TKG sei auch nicht zu entnehmen, dass als relevante Kostenberechnungsmethode stets der Rückgriff auf die Anschaffungs- und Herstellungskosten maßgeblich sei. Eine Berücksichtigung der Abschreibungen könne auch beim Ansatz von Wiederbeschaffungskosten erfolgen (sog. Netto-Wiederbeschaffungswerte).
Jedenfalls habe die Beklagte die Entgelte nicht ohne Ermittlung der marktüblichen Konditionen für die Nutzung vergleichbarer passiver Netzinfrastruktur festlegen dürfen. Dies ergebe sich aus der Gesetzesbegründung zu § 77d Abs. 4 TKG, nach welcher die Verpflichtung zur Meldung von Mitnutzungsverträgen an die Beklagte für die Herausbildung einer „chancengleichen, diskriminierungsfreien und möglichst konsistenten bundesweiten Mitnutzungspraxis erforderlich“ sei. Diese Verpflichtung stelle „die erforderliche Marktnähe“ der Beklagten „in ihrer Funktion als Streitbeilegungsstelle“ sicher. Berücksichtige eine Streitbeilegungsentscheidung nicht die Marktüblichkeit, ergebe sich ein verheerender Effekt auf das Verhandlungsprimat. Könnten zukünftige Mitnutzungsinteressenten aus der Entscheidungspraxis der Beschlusskammer die Tendenz ablesen, dass im Fall der Durchführung eines Streitbeilegungsverfahrens ein niedrigeres Entgelt festgelegt werde als es dem Marktüblichen entspreche, werde sich kein Interessent mehr zu einem Vertragsabschluss zu marktüblichen Konditionen bereitfinden. Vielmehr würden diese stets den Gang zur Behörde wählen, um das Maximum „herauszuholen“.
Bei der Auslegung sei außerdem zu berücksichtigen, dass der Zugriff auf passive Netzinfrastrukturen in einem grundrechtlich geschützten Bereich stattfinde und Art. 12 sowie 14 GG berühre. Die Grundrechte seien im Rahmen der nach Art. 5 der Kostensenkungsrichtlinie durchzuführenden Verhältnismäßigkeitsprüfung und im Rahmen von Abwägungsentscheidungen zu beachten.
Die Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, die Genehmigungswerte der sektorspezifisch regulierten Leistungen des Zugangs zu Kabelkanalanlagen aus dem Beschluss BK 3a-16/006 vom 29. Juni 2016 (sog. KKA-Entgelt) zu übernehmen. Sie hätte die im Vertragsangebot enthaltenen Preise akzeptieren müssen. Das nachgefragte Leerrohr falle weder in den Anwendungsbereich der Regulierungsverfügung BK 3g-15/004, noch liege eine relevante Überschneidung der Infrastrukturen vor. Selbst wenn davon auszugehen sein sollte, dass der Gesetzesbegründung ein Gebot der Übertragung der Entgelte im Falle der Überschneidung von reguliertem und nicht reguliertem Produkt zu entnehmen sei, lägen die Voraussetzungen nicht vor. Zwischen einem Viertel eines 100 mm-Rohrs (nach Einzug eines Rohrteilers) und einem vollständigen 40 mm-Rohr bestünden in technischer Hinsicht gravierende Unterschiede. Dies gelte insbesondere, weil auf das Viertelrohr eines 100 mm-Rohrs nur der relevante Teil der Verlegekosten des 100 mm-Rohrs entfalle. Da sich die Verlegekosten eines 40 mm-Rohrs und eines 100 mm-Rohrs jedoch nicht signifikant unterschieden, sei die Übertragung der anteilig gekürzten Kosten eines Viertelrohrs nicht sachgerecht. Dem könne nicht entgegengehalten werden, dass die Klägerin in Form ihres Angebots, dass auf den Antragswerten für ein reguliertes Viertelrohr eines 100 mm-Rohrs beruhe, selbst von der Überschneidung ausgegangen sei. Die Klägerin habe sich zum Angebot auf Basis der Antragswerte aus Praktikabilitätserwägungen heraus entschlossen. Die damit einhergehenden Nachteile habe sie mit der Zielsetzung, zügig ein Angebot zu unterbreiten, bewusst in Kauf genommen. Dies bedeute nicht, dass die Beklagte ebenfalls derart vorgehen könne. In den genehmigten Entgelten seien zudem effizienzbezogene, d.h. dem Maßstab der effizienten Leistungsbereitstellung geschuldete Kürzungen enthalten. Die Annahme, die gegenüber den Antragswerten des Entgeltgenehmigungsverfahrens BK 3a-16/006 vorgenommenen Kürzungen hätten ihre Berechtigung auch im Rahmen des DigiNetzG, sei unzutreffend. Die hier nachgefragte Trasse stamme aus dem Jahr 1993 und sei nicht abgeschrieben. Die Beklagte gehe in ihrer Kalkulation der genehmigten Entgelte für diese Klasse regelmäßig von einer Abschreibungsdauer von 40 Jahren aus. Der Inhalt der ohnehin nicht rechtsverbindlichen Empfehlung 2013/466/EU gelte nicht im Bereich des DigiNetzG, da diese nicht die Bereithaltung von passiven Netzinfrastrukturen erfasse. Die der Entgeltgenehmigung zugrundeliegenden effizienzbezogenen Kürzungen durch Optimierung der Trassenführung und Bündelung von Nachfragen seien im Rahmen des DigiNetzG nicht zulässig. Gegenstand der Mitnutzung sei stets eine konkrete Trasse in ihrem bestehenden Verlauf. Sofern sich der Petent für die Nutzung entscheide, müsse er diesen Verlauf hinnehmen. Bei der Bestimmung der Entgelte dürften daher von der Kalkulationsbasis keine Abstriche gemacht werden, was die Trassenführung betreffe. Dies gelte auch für die Bündelung etwaiger Nachfragen, denn es sei im Rahmen des DigiNetzG davon auszugehen, dass die jeweilige Strecke stets nur von einem Nachfrager angefragt werde.
Die Abwägungsentscheidung anhand der Regulierungsziele sei fehlerhaft, weil die grundrechtlich geschützten Interessen der Klägerin in ihrer Bedeutung verkannt worden seien. Es sei auch unter Berücksichtigung des Ziels des Ausbaus hochleistungsfähiger Telekommunikationsnetze zu berücksichtigen, dass die Gewährung des Nutzungsrechts vorrangig nicht der Allgemeinheit, sondern den privaten Antragstellern zu Gute komme und diese durch die Mitnutzung in unmittelbare Konkurrenz zur Klägerin treten könnten. Für den Eingriff in Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG müsse ein Ausgleich in Geld unter Berücksichtigung der marktüblichen Höhe erfolgen; die grundrechtlich relevante Einbuße sei vollständig zu kompensieren. Es sei außerdem fehlerhaft, dass die Verhältnismäßigkeit entgegen ausdrücklicher unionsrechtlicher Vorgaben nicht (separat) geprüft worden sei.
Aufgrund des untrennbaren Sachzusammenhangs zwischen Tenorziffer 1c) und Tenorziffer 2 erstrecke sich die Rechtswidrigkeit auch auf den Widerrufsvorbehalt.
Die Vorgabe in Ziffer 7.1 des Vertrags entspreche nicht dem in vergleichbaren Bereichen Üblichen und trage den berechtigten Interessen der Klägerin nicht hinreichend Rechnung. Die Annahme, umfangreiche Baumaßnahmen seien in jedem Fall 24 Monate vor dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses bekannt, sei nicht fundiert. Die Modifikation sei allein zulässig, wenn Einwirkungen auf den Trassenverlauf stets mit dem von der Beklagten angenommenen zeitlichen Vorlauf bekannt wären. Fehl gehe der Hinweis, dass in derartigen Fällen stets eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund möglich wäre, da diese nur unter äußerst engen Voraussetzungen zulässig sei. Es sei nicht sicher, dass in Fällen, in denen externe Gründe zur Schließung der Kabelkanalkapazität führten, zugleich die Kündigungsvoraussetzungen nach Ziffer 7.3 des Entwurfs vorlägen. Vielmehr führe die Vertragssystematik dazu, dass eine notwendige Verlegung oder Schließung des Kabelkanals gerade keinen wichtigen Grund darstelle, da jede Schließung oder Verlegung unabhängig vom Anlass erst zur Kündigung nach Ablauf der Mindestvertragsdauer berechtige. Andernfalls wäre die Schließung und Verlegung aufgrund externer Umstände aus Ziffer 7.1 Abs. 3 ausgenommen.
Das von der Beklagten vorgesehene Unterrichtungs-, Erörterungs- und Abhilferegime in Ziffer 7.2 des Vertrags entspreche nicht dem Üblichen. Das von der Klägerin vorgesehene Sonderkündigungsrecht bestehe nur bei objektiv festgestellter (tatsächlich) fehlender Eignung der Kabelkanalkapazität für den vertraglich vereinbarten Zweck. Werde es ausgeübt, müsse der Kündigende der gegnerischen Vertragspartei die Umstände mitteilen, die die fehlende Eignung begründen. Sei dieser hiermit nicht einverstanden, könne er die ordentlichen Gerichte, ggf. im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes, anrufen. Vor diesem Hintergrund bedürfe es eines Stellungnahme- und Erörterungsregimes nicht. Mit dem Maßstab der Fairness und Angemessenheit nicht vereinbar sei es außerdem, dem Mieter die Möglichkeit einzuräumen, das Hindernis für eine zweckmäßige Nutzung auf eigene Kosten zu beseitigen. Dies könne mit Eingriffen in das Eigentum der Klägerin verbunden sein. Sachgerecht sei es vielmehr, dass dann das Recht zur fristlosen Kündigung bestehe. Dann hätten die Parteien die Möglichkeit, über die zukünftige Mitnutzung neu zu verhandeln. Die getroffene Regelung sei auch nicht erforderlich. § 536a Abs. 2 BGB enthalte eine Regelung, die in gleicher Weise geeignet sei, jedoch weniger stark in die Eigentumsrechte der Klägerin eingreife. Es sei nicht erkennbar, warum es eines Selbstvornahmerechts der Beigeladenen bedürfe, das den Verzug der Klägerin nicht voraussetze. Dadurch werde die Klägerin zur Duldung von Eingriffen in ihr Eigentum bereits dann verpflichtet, wenn es (noch) nicht notwendig sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags wird auf die Schriftsätze vom 23. August 2019 (Bl. 235 bis 289 der Gerichtsakte) und 2. September 2020 (Bl. 629 bis 641 der Gerichtsakte) Bezug genommen.
Die Klägerin beantragt,
1. den Beschluss BK 11-18/003 vom 2. Oktober 2018 aufzuheben,
2. hilfsweise: die Beklagte unter Aufhebung des Beschlusses BK 11-18/003 vom 2. Oktober 2018 zu verpflichten, den von der Klägerin zuletzt am 14. September 2018 der Beklagten vorgelegten Entwurf eines Vertrags über die Mitnutzung eines Leerrohrs zwischen dem Hauptverteiler Nr. 36701-ASB3 in ... R... und dem Kabelverzweiger mit der Bezeichnung Nr. 367013A5 in ... M... zwischen Klägerin und Beigeladener anzuordnen,
3. äußerst hilfsweise: die Beklagte unter Aufhebung des Beschlusses BK 11-18/003 vom 2. Oktober 2018 zu verpflichten, über den Mitnutzungsantrag der Beigeladenen in Bezug auf das Leerrohr zwischen dem Hauptverteiler Nr. 36701-ASB3 in ... R... und dem Kabelverzweiger mit der Bezeichnung Nr. 367013A5 in ... M... unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte meint, dass die Klage im Hauptantrag unzulässig sei. Statthaft sei nur die Verpflichtungsklage. Die Zuerkennung eines Verhandlungsprimats verstoße gegen die gesetzlichen Vorgaben. Es sei zudem unklar, worüber man aus Sicht der Beigeladenen bei einem komplett abgelehnten Antrag hätte verhandeln können. Würde der Rechtsauffassung der Klägerin gefolgt, würde die Beigeladene in einer solchen Situation trotz ihres gesetzlichen Anspruchs auf Mitnutzung keinen Rechtsschutz erlangen können.
Im Übrigen verweist die Beklagte auf den angefochtenen Beschluss. Ergänzend trägt sie vor, dass § 77n Abs. 2 und 3 TKG in einem Stufenverhältnis zueinander stünden, wobei Abs. 3 als lex specialis die Maßstäbe für die Mitnutzung öffentlicher Telekommunikationsnetze festlege.
Die unterschiedlichen gesetzlichen Maßstäbe für die Entgeltermittlung basierten auf der gesetzgeberischen Intention, dass die Mitnutzung eines Telekommunikationsnetzes Auswirkungen auf die wettbewerbliche Stellung zweier konkurrierender Telekommunikationsunternehmen habe. Die Investitionskosten könnten regelmäßig nur auf diesem Markt zurückverdient werden. Infolge der Mitnutzung könne ein Teil der Erlöse wegfallen. Aus diesem Grund habe der Gesetzgeber die Möglichkeit der Kostendeckung als Maßstab vorgesehen. Die Mitnutzung von Telekommunikationsnetzen stehe in einem besonderen Spannungsverhältnis von Wettbewerb, Investitionsanreizen und Beschleunigung des Ausbaus von Hochgeschwindigkeitsnetzen. Demgegenüber berühre die Mitnutzung sonstiger Versorgungsnetze (nach Abs. 2) kein Wettbewerbsverhältnis zwischen Zugangspetenten und Infrastrukturinhabern. Zudem seien die Investitionen in diese Versorgungsnetze schon anderweitig abgedeckt, z.B. durch Stromnetzentgelte, Abwassergebühren oder Steuermittel.
Soweit in § 77n Abs. 3 TKG auf eine „angemessene Verzinsung gemäß Absatz 2“ verwiesen werde, komme eine Ausgestaltung des Aufschlags als Zins nicht in Betracht, ohne dass dabei der gesetzgeberische Zweck des Aufschlags - Anreize für die Gewährung von Mitnutzungen zu schaffen - verfehlt würde. Ein derart ermittelter Aufschlag läge entweder bei Null oder wäre äußerst gering, denn aufgrund des bei der Entgeltermittlung nach Abs. 2 in Ansatz zu bringenden Kostenmaßstabs seien die durch die Mitnutzung anfallenden Zusatzkosten zu Basisinvestitionen in die Infrastruktur ausdrücklich ausgenommen. Daher fielen beim Nutzungsgeber durch die Mitnutzung in der Regel keine Investitionen an, die Kapital über einen längeren Zeitraum (d.h. die Nutzungsdauer) binden und daher entsprechend zu verzinsen wären. Selbst wenn diese aber anfielen, würde eine Verzinsung nur die Kosten des Kapitaleinsatzes für diese (in der Regel recht geringen) Zusatzkosten der Mitnutzung abgelten. Ein solcher Zins würde, so er denn überhaupt anfallen würde, keinen Anreiz für die Gewährung der Mitnutzung bieten. Damit der Aufschlag die gesetzgeberisch intendierte Anreizwirkung entfalte, könne er nur als Entgeltkomponente ausgestaltet werden, die neben den Zusatzkosten zu entrichten sei. Eine Ausgestaltung als „angemessene Verzinsung“ scheide aus (BK11-18/005, Rn. 95-100).
Die Entgelte nach Abs. 3 setzten sich aus den projektspezifischen Investitionskosten (einschließlich der Kapitalkosten) sowie nachgewiesenen Kosten durch Auswirkungen der Mitnutzung auf den Geschäftsplan des Infrastrukturinhabers zusammen. Da Entgelte nach Abs. 2 in der Regel keine Zinsen enthielten, würden daraus auch keine Zinsen in ein Entgelt nach Abs. 3 übernommen werden können. Dies bedeute aber nicht, dass keine Verzinsung des in den Investitionen für die mitgenutzte Infrastruktur gebundenen Kapitals erfolge. Denn anders als bei Abs. 2 seien bei Abs. 3 die Investitionskosten für die mitgenutzte Infrastruktur zu berücksichtigen.
Während in Abs. 2 der vorgesehene angemessene Aufschlag den Anreiz zur Mitnutzungsgewährung setze, greife dies nicht in Abs. 3. Dort übernehme die Kostendeckung diese Aufgabe. Würde zusätzlich zu kostendeckenden Entgelten noch ein Zuschlag i.S.d. Abs. 2 gewährt, würde die Mitnutzung überkompensiert. Es wäre zudem auch nicht klar, worauf ein solcher Aufschlag ggf. zu gewähren wäre, da sich dieser im Abs. 2 gerade nicht auf kostenbezogene Bestanteile bzw. Investitionen, sondern lediglich auf Zusatzkosten bzw. völlig unabhängig davon, auf einen näher zu bestimmenden Anreiz beziehe.
Die Übertragung der KKA-Entgelte sei möglich, weil eine Überschneidung der Infrastruktur vorliege. Es handele sich um exakt die gleiche Infrastruktur, das Leerrohr zwischen dem HVt in R... und dem KVz in M.... Die Übertragung sei nicht deswegen ausgeschlossen, weil sich die regulierten Entgelte auf ein Viertel eines DN100-Rohrs bezögen, die Mitnutzung aber ein DN40-Rohr betreffe. Für die Übertragung der KKA-Entgelte sei entscheidend gewesen die, abgesehen von der Nutzung der Infrastruktur „in die verkehrte Richtung“, bestehende Identität der technischen Leistung und der Umstand, dass für die von der Beigeladenen realisierte Mitnutzung und für die Klägerin die gleichen regulatorischen Rahmenbedingungen gälten. Sowohl die Klägerin als auch die Beigeladene unterlägen den Voraussetzungen für den Vectoringschutz sowie den damit verbundenen Verpflichtungen. Dementsprechend befänden sich beide in der vergleichbaren Situation, dass sie vor einem Vectoringausbau des erschlossenen KVz durch Dritte (hier einschließlich der Klägerin) geschützt seien. Zugleich sei die Beigeladene verpflichtet, nach Fertigstellung des Vectoringausbaus auf Nachfrage Vorleistungsprodukte zu im Wesentlichen gleichen Bedingungen wie die Klägerin anzubieten. In anderen Verfahren (BK11-18/006 Rn. 112-166 [Anlage B5]; BK11-19/001, Rn. 105 ff.; BK11-19/002, Rn. 136 ff und BK11-19/003, Rn. 128 ff.) sei eine Übertragung der KKA-Entgelte nicht vorgenommen worden, weil dort die technischen und regulatorischen Randbedingungen anders gewesen seien.
Der Zuschlag nach Abs. 2 Satz 2 habe eine reine Anreizfunktion, er stelle letztlich Gewinn ohne direkte Kostenentsprechung dar (BK11-18/005 Rn. 101-104, Anlage B3). Zudem sei nach dem Wortlaut eine „angemessene Verzinsung nach Absatz 2“ lediglich „zu berücksichtigen“. Der Gesetzeswortlaut spreche weder von dem angemessenen Aufschlag nach Abs. 2, noch sei diese Verzinsung zwingend aufzuaddieren, sondern lediglich zu berücksichtigen. Eine Verzinsung nach Absatz 2 würde außerdem nicht zu einem höheren Entgelt führen, da eine solche Verzinsung regelmäßig zu einem Wert von Null führen würde.
Eine Vergleichsmarktbetrachtung sei nicht durch das Gesetz vorgeschrieben. Der Gesetzgeber habe das Vergleichsmarktkonzept an anderer Stelle im TKG entsprechend benannt bzw. die Anordnungsbefugnis darauf fixiert (z.B. § 38 Abs. 2 TKG). Dabei werde auch auf die Kostenprüfung abgestellt und die notwendige Befugnis zur Vorlage von Unterlagen zur Ermittlung von Kosten (z.B. § 127 TKG) erteilt. § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB enthalte keine Maßstäbe dafür, wie das angemessene Entgelt i.S.d. § 77n TKG zu bestimmen sei. § 19 GWB diene der Verhinderung des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung, weshalb Preise, die sich bei wirksamen Wettbewerb ergäben, als Referenzwert herangezogen würden, dagegen ziele § 77n Abs. 3 TKG auf eine Kostensenkung ab, um einen beschleunigten Breitbandausbau zu erreichen. Hätte der Gesetzgeber eine Vergleichsmarktbetrachtung als zwingendes Erfordernis für § 77n Abs. 3 TKG implementieren wollen, hätte die Möglichkeit bestanden, dies in der Norm selbst oder zumindest in der Gesetzesbegründung anzulegen. Stattdessen seien bewusst andere Kostenmaßstäbe gewählt worden. Eine Vergleichbarkeit mit den von § 76 Abs. 2 TKG oder dem Patentrecht erfassten Fällen bestehe nicht.
Streitgegenständlich sei auch keine Entschädigung nach Art. 14 GG, sondern ein im Rahmen einer Inhalts- und Schrankenbestimmung angemessener Ausgleich. Der Aspekt der Sozialgebundenheit des Eigentums sei zu würdigen, denn mit dem DigiNetzG würden sehr wohl Ziele des Allgemeinwohls verfolgt. Die Mitnutzung schränke zwar die exklusive Nutzung des Eigentums ein, entziehe der Klägerin aber nicht die Eigentümerstellung. Daher liege gerade keine Enteignung vor. Die hier in Rede stehenden Inhalts- und Schrankenbestimmungen des Eigentums nach Art. 14 Abs. 2 GG seien grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmen.
Zu würdigen sei, dass die Klägerin das Leerrohr derzeit überhaupt nicht nutze. Sie habe es auch nicht für die Anbindung weiterer Mobilfunkzellen erschlossen. Das Geschäftsmodell der Klägerin bestehe darin, dass sie Dritten die Vorleistungen KVz-TAL und einen Leerrohrzugang verkaufe. Ihr Wettbewerbsgeschehen sei maßgeblich durch die regulierten Entgelte geprägt. Die Beigeladene könne zwar ihr Geschäftsmodell ausüben, zu beachten sei aber maßgeblich, dass auch sie sich mit ihrem Geschäftsmodell in einem regulierten Umfeld bewege. Das heißt, dass sie zwar den Vectoring-Schutz genieße, aber unter Umständen weiteren Wettbewerbern Zugang nach den Maßgaben der Vectoring-Regulierungsverfügung, also mit einem entsprechend gedeckelten Entgelt, gewähren müsse. Das DigiNetzG sehe für den Ausbau von Hochgeschwindigkeitsnetzen diese besondere Form der Sozialpflichtigkeit des Eigentums vor und entziehe dem Eigentümer seine Eigentumsposition nicht vollständig, sondern schränke sie allenfalls, soweit Kapazität vorhanden sei, etwas ein. Die Eigennutzung bleibe weiter möglich und vorrangig. Dies verkenne die Klägerin gänzlich. Es würden in erheblichem Maße auch Allgemeinwohlzwecke verfolgt, da die mitgenutzten Infrastrukturen nicht nur Gewinne der Telekommunikationsunternehmen generierten, sondern maßgeblich dazu gedacht seien, die Bevölkerung mit ausreichend Dienstleistungen der Telekommunikation zu versorgen (vgl. Art. 87f Abs. 1 GG). Die Versorgung mit hochleistungsfähiger Telekommunikation stelle einen maßgeblichen Standortfaktor für die Wirtschaftspolitik dar. Die Versorgung des ländlichen Raums mit hochleistungsfähigeren Breitbandanschlüssen komme der Allgemeinheit zugute. Die Klägerin habe immer die Möglichkeit, selbst auszubauen und dafür vorhandene Infrastruktur zu nutzen.
Die Interessen der Klägerin seien im Beschluss ausführlich gewürdigt worden (Rn. 137-141). Nach den Ausführungen zu den nach den gesetzlichen Vorgaben zu berücksichtigenden Regulierungszielen habe sich die Beklagte abermals mit den Interessen der Klägerin auseinandergesetzt (Rn. 154-162). In Ausfüllung des Entscheidungsspielraums, welcher im Rahmen der rechtlich vorgeprägten Struktur bleibe, habe die Beklagte keine weiteren Interessen erkennen können, die zu einem höheren Entgelt hätten führen können. Eine zu schützende Eigentumsposition, die ein höheres Entgelt hätte rechtfertigen können, sei nicht erkennbar. Eine weitere separate Verhältnismäßigkeitsprüfung sei nicht erforderlich gewesen. Ziffer 2.3.5.4.6 enthalte eine umfassende und abschließende Prüfung der Angemessenheit der festgesetzten Entgelte und runde die unter Ziffer 2.3.5.4 vorgenommene Prüfung der Fairness und Angemessenheit der Entgelte ab. Eine darüber hinausgehende Verhältnismäßigkeitsprüfung sei weder angezeigt noch geboten und hätte auch nicht zu einem anderen Ergebnis geführt. Eine Verhältnismäßigkeitsprüfung erfülle keinen Selbstzweck, indem sie zwar vorgenommen werde, aber letztlich nur die bereits vorgenommenen Abwägungen noch einmal wiederhole bzw. zusammenführe. Welche Interessen hier noch zusätzlich hätten gegeneinander abgewogen werden können und müssen, sei weder ersichtlich, noch substantiell vorgetragen.
Im Hinblick auf Ziffer 7.1 führt die Beklagte aus:
Der Einwand, der Klägerin müsse die Möglichkeit verbleiben, bei einer Umverlegung der Straße das Leerrohr zu schließen, sei bezogen auf die konkrete Infrastruktur sehr fernliegend. Das Kabel verlaufe parallel zwischen zwei Wohnorten, Anhaltspunkte für eine Umverlegung oder einen alternativen Bau lägen nicht vor. Konkretes habe die Klägerin auch nicht vorgetragen. Eine Kündigungsmöglichkeit aus wichtigem Grund könne unter dem Aspekt bestehen, dass die Mietsache auf Grund öffentlich-rechtlicher Beschränkungen nicht mehr die bestimmungsgemäße Nutzung ermögliche. Jede bauliche Veränderung einer Straße unterliege öffentlich-rechtlichen Genehmigungen. Sollten sich aufgrund öffentlich-rechtlicher Maßnahmen Gebrauchshindernisse und -beschränkungen ergeben, könne dies nach der Rechtsprechung des BGH auch Auswirkungen auf die Kündigungsmöglichkeiten haben. Diese Art von Beschränkungen könnten einen Mangel der Mietsache oder Kündigungsmöglichkeiten begründen, wenn sie ihre Ursache in der konkreten Beschaffenheit, Benutzbarkeit oder Lage des Mietobjekts hätten, also objektbezogen seien. Die Klägerin sei nicht schutzlos gestellt. Bei der Anordnung des von der Klägerin vorgesehenen Rechts wäre die Schließung oder Verlegung eines Leerrohrs ohne ersichtlichen Grund möglich. Bei einer solchen Kündigungsmöglichkeit wäre die Beigeladene auch bereits vor Ablauf der Mindestmietzeit völlig schutzlos gestellt. Die Klägerin sei gerade nicht unangemessen beteiligt, da sie sich im Zeitpunkt der Antragstellung der Mitnutzung auf den Versagungsgrund der fehlenden Kapazität (§ 77g Abs. 2 Nr. 2 TKG) berufen könne, so sie konkrete Anhaltspunkte wie z.B. eine Schließung oder Verlegung der Infrastruktur innerhalb der nächsten fünf Jahre als Einwand gegen die Mitnutzung geltend machen könne. Einer Absicherung über diesen Rechtsgedanken hinaus durch weitergehende Kündigungsmöglichkeiten bedürfe es nicht.
Die Beklagte trägt betreffend Ziffer 7.2 vor:
Ein Sonderkündigungsrecht für den Fall der Ungeeignetheit habe zur Folge, dass sich eine Partei - vornehmlich die Klägerin - ohne nähere Darlegungen vom Vertrag lösen könne. Dies habe die Folge, dass erneut zwischen den Parteien zu verhandeln sei, wenn und soweit das Hindernis für die zweckmäßige Nutzung beseitigt sei. Ein solches Ergebnis könne nicht vom DigiNetzG gewollt sein. Das Gesetz stelle insoweit eine Art Waffengleichheit zwischen dem Mitnutzungspetenten und dem Infrastrukturinhaber her, weil Ersterer die bestehende Infrastruktur für den Breitbandausbau benötige und Letzterer in den Genuss von Einnahmen komme.
Es sei fernliegend bei dem Recht zur Mangelbeseitigung durch die Mieterin eine Beeinträchtigung des Eigentums im Sinne einer Substanzverletzung ableiten zu wollen. Der Klägerin sei das angeordnete Prozedere nicht fremd. Die Beklagte habe insoweit auf ein übliches Vorgehen aus dem regulierten Bereich abgestellt. In den Regelungen zur Überlassung von Kabelkanalkapazitäten nach dem Verfahren BK3d-09/051 sei in Anlage 1 Ziffer 4.2.3 und Ziffer 5 Abs. 1 ebenfalls ein Ablauf geregelt, der die Ablehnung der Überlassung der Kabelkanalanlagen unter weiterer Angabe von Gründen sowie ein Verfahren zu Mängelbeseitigung enthalte. Dies sei insoweit auch übliche Praxis unter den Telekommunikationsunternehmen.
Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Vorbringen der Beteiligten im Verfahren, auf die die Klägerin betreffende Behördenakte des Beklagten (2 Ordner) sowie die Niederschrift über die mündliche Verhandlung verwiesen, die zum Gegenstand der Beratung und Entscheidung gemacht worden sind.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist nur teilweise zulässig (A.) und nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet (B.).
A.
Die örtliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts Gera ergibt sich aus § 52 Nr. 1 VwGO.
Ein Vorverfahren war nach § 68 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 VwGO i.V.m. § 137 Abs. 2 TKG entbehrlich.
Zunächst ist es unschädlich, dass die Beigeladene nach Vorlage eines Vertragsangebots im laufenden Streitbeilegungsverfahren sich nicht mit der Klägerin in Verbindung gesetzt hat, um mit dieser (erstmalig) Verhandlungen u.a. über das Mitnutzungsentgelt zu führen (vgl. § 77n Abs. 1 Satz 1 TKG), sondern ihre inhaltlichen Vorbehalte unmittelbar der Bundesnetzagentur mitteilte. Die Klägerin hatte der Beigeladenen zuvor die Mitnutzung gänzlich verweigert und Verhandlungen erschienen nicht erfolgversprechend, weil die Preisvorstellungen für das Mitnutzungsentgelt sehr weit auseinander lagen. Ferner lag für die Beigeladene aufgrund des geplanten Vectoring-Ausbaus eine gewisse Eilbedürftigkeit vor (vgl. Niederschrift über die mündliche Verhandlung vor der Beschlusskammer, Bl. 259, 261, 267, 273 BA 1).
Die Klage ist mit dem allein auf Anfechtung des Beschlusses BK 11-18/003 gerichteten Hauptantrag unzulässig. Zwar handelt es sich gemäß § 132 Abs. 2 Satz 2 TKG bei dem Beschluss der nationalen Streitbeilegungsstelle um einen privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt. Der Klägerin fehlt für den isolierten Anfechtungsantrag (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) jedoch das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis. Anders als die Klägerin meint, bringt die (isolierte) Anfechtung dieses Verwaltungsakts sie ihrem wahren Ziel, ein höheres Mitnutzungsentgelt sowie veränderte Kündigungsregelungen zu erlangen, offensichtlich (vgl. zum Maßstab der Erkennbarkeit BVerwG, Urt. v. 30. Mai 2018 - 6 C 4/17 - Juris) nicht näher. Zwar führt die Klägerin aus, ihr Rechtsschutzziel sei nicht die gerichtliche Anordnung eines anders abgefassten Mitnutzungsvertrags, sondern ein nach Kassation des streitgegenständlichen Verwaltungsakts anordnungsloser Zustand, in welchem sie und die Beigeladene frei von bindenden Vorgaben über die Mitnutzung verhandeln können. Dabei verkennt sie jedoch, dass vor dem Hintergrund des § 77n Abs. 4 Satz 1 TKG das Verfahren zur Gestaltung des Mitnutzungsverhältnisses durch die Kassation des Beschlusses der Streitbeilegungsstelle nicht in das vor Einleitung des Streitbeilegungsverfahrens bestehende Stadium der Vertragsverhandlungen nach § 77d TKG zurückversetzt wird, sondern stattdessen das Streitbeilegungsverfahren mangels bestandskräftigem Beschluss der Streitbeilegungskammer als nicht abgeschlossen gilt. Aus § 77n Abs. 4 Satz 1 TKG folgt ein eigenes (Antrags-)Recht der Beigeladenen auf Entscheidung durch die Bundesnetzagentur als Streitbeilegungsstelle. Deshalb ist ein einmal gestellter Antrag einer Partei nach § 77n Abs. 4 Satz 1 TKG durch einen rechtswidrigen Beschluss der Bundesnetzagentur nicht „verbraucht“ und der Antragsteller damit rechtsschutzlos gestellt. Stattdessen spricht das Gericht bei bestehender Spruchreife die Verpflichtung der Bundesnetzagentur zum Erlass eines (neuen) Beschlusses gemäß § 41 Abs. 1 Alt. 2 VwGO oder aber bei fehlender Spruchreife die Verpflichtung der Bundesnetzagentur zu einer erneuten Entscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts aus. Da nach Aufhebung des Beschlusses das Streitbeilegungsverfahren abzuschließen - und nicht durch die Parteien in bloße Verhandlungen nach § 77d TKG einzutreten - ist, vermag die Klägerin im Fall ihres Obsiegens mit einer isolierten Anfechtungsklage ihre Rechtsstellung allein durch Kassation des Beschlusses also nicht zu verbessern. Aufgrund dieser aus dem Gesetz folgenden Systematik ist sie deshalb darauf zu verweisen, im Rahmen einer Verpflichtungsklage einen in den streitigen Punkten neugefassten Verwaltungsakt zu erstreiten (vgl. VG Freiburg, Urt. v. 11. Dezember 2019 - 4 K 6764/18 - Juris).
Die Verpflichtungsklage ist jedoch unzulässig soweit sie sich gegen Ziffer 1a) des Beschlusses richtet. Der Klägerin fehlt insoweit das Rechtsschutzbedürfnis. Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis ist als Gebot von Treu und Glauben und des Grundsatzes der Effizienz staatlichen Handelns u.a. dann zu verneinen, wenn die Klage auch bei einem Erfolg dem Kläger keine rechtlichen oder tatsächlichen Vorteile bringen kann (vgl. BVerwG, Urt. v. 29. April 2004 - 3 C 25/03 - Juris). Dies wäre vorliegend aber der Fall.
Die Klägerin macht eine Beschwer durch die Anordnung in Ziffer 1a) des Beschlusses nur insoweit geltend, als dieser von ihrem Entwurf vom 18. September 2018 abweicht. Im Entwurf der Klägerin lautete Ziffer 7.1 Abs. 3 des Vertrags: „Die T... kann den Vertrag mit einer Frist von 18 Monaten zum Jahresende kündigen, sofern die T... die Kabelkanalkapazität schließt oder verlegt.“ Dagegen ordnete die Beklagte die Regelung wie folgt an: „Die T... kann den Vertrag frühestens nach Ablauf der Mindestmietzeit mit einer Frist von 18 Monaten zum Jahresende kündigen, sofern die T... die Kabelkanalkapazität schließt oder verlegt.“ Die Klägerin wendet sich also gegen den Ausschluss der Kündigungsmöglichkeit bei Schließung oder Verlegung während der Mindestvertragslaufzeit. Mit deren Ablauf ist das Rechtsschutzinteresse für eine Anfechtung entfallen, da diese der Klägerin keinen Nutzen mehr bringt. Auch bei einer erfolgreichen Anfechtung von Ziffer 1a) des Beschlusses würde dies die Position der Klägerin - eine Kündigung bei Schließung oder Verlegung der Anlage gemäß Ziffer 7.1 des Vertrags noch vor Ablauf der Mindestlaufzeit erreichen zu können - nicht (mehr) ermöglichen, denn die Mindestlaufzeit des Vertrags ist bereits abgelaufen.
Durch den Beschluss wurde der von der Klägerin zuletzt am 14. September 2018 der Beschlusskammer vorgelegte Mitnutzungsvertrag mit den hier streitgegenständlichen Modifikationen angeordnet. Die Anordnung umfasste den gesamten Vertragsschluss und nicht nur die Anordnung einzelner Bestimmungen (vgl. Ziffer 2.3.6 des Beschlusses, Bl. 640 f. BA 2). Da die Klage gemäß § 137 Abs. 1 VwGO keine aufschiebende Wirkung hat, ist vom Vertragsschluss im Zeitpunkt der letzten Zustellung des Beschlusses an die Vertragsparteien auszugehen. Der Klägerin wurde der Beschluss am 5. Oktober 2018 zugestellt (Bl. 717 BA 2), der Beigeladenen am 6. Oktober 2018 (Bl. 731 BA 2). Mangels entgegenstehender Regelungen in dem Vertrag begann in diesem Zeitpunkt die Mindestlaufzeit des Vertrags. Dies gilt unabhängig von der Inanspruchnahme, also der Beauftragung der Bereitstellung (vgl. Ziffer 3 des Vertrags, Bl. 648 BA 2) des Leerrohrs durch die Beigeladene, denn der Bereitstellungsanspruch ergibt sich erst aus dem wirksamen Vertrag und nicht bereits aus einem vorvertraglichen Verhältnis. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Mietzinszahlungen erst mit dem Tag der betriebsfähigen Bereitstellung beginnen (vgl. Ziffer 4 des Vertrags, Bl. 648 BA 2), denn hierbei handelt es sich um eine Stundungsregelung und nicht um eine aufschiebende Bedingung für die Wirksamkeit des Vertrags (vgl. § 158 Abs. 1 BGB). Zudem stellt der Verschaffungsanspruch des Mieters (vgl. § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB) einen die Hauptleistungspflicht des Vermieters betreffenden einklagbaren Anspruch aus dem Vertrag und nicht den Anknüpfungspunkt für die Mindestvertragslaufzeit dar.
B.
Die nach § 113 Abs. 5 VwGO statthafte Verpflichtungsklage ist hinsichtlich des Antrags zu 2) unbegründet, da die Klägerin keinen Anspruch auf Anordnung des zuletzt am 14. September 2018 vorgelegten Entwurfs eines Vertrags über die Mitnutzung eines Leerrohrs hat. Sie verkennt, dass der Beklagten bei der Festlegung des Mitnutzungsentgelts gemäß § 77n Abs. 3 und 2 TKG ein weiter Ermessensspielraum zukommt. Zur Festsetzung des von der Klägerin im Vertragsentwurf genannten Entgelts wäre die Beklagte daher nur dann verpflichtet, wenn die Voraussetzungen für eine Ermessensreduzierung auf Null vorlägen. Dies ist vorliegend nicht der Fall.
Im Hinblick auf den auf Neuverbescheidung gerichteten Hilfsantrag (Antrag zu 3.) und dort bezüglich Ziffer 1b), Ziffer 1c) Nr. 3.2 und Ziffer 2 ist die Klage begründet. Die Festsetzung des Mitnutzungsentgelts für das streitgegenständliche Leerrohr in Ziffer 1c) Nr. 3.2, der damit verbundene Widerrufsvorbehalt in Ziffer 2 sowie die Kündigungsregelung in Ziffer 1b) des Streitbeilegungsbeschlusses der Bundesnetzagentur BK 11-18/003 vom 2. Oktober 2018 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Zwar erweisen sich die angeordneten Vertragsmodalitäten in Ziffer 1b), Ziffer 1c) Nr. 3.2 und Ziffer 2 als rechtswidrig, die Sache ist jedoch nicht spruchreif. Dementsprechend war die Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung auszusprechen (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) (dazu C.). Dagegen wäre die Kündigungsregelung in Ziffer 1a) des Beschlusses auch dann nicht zu beanstanden, wenn die Klage insoweit zulässig wäre.
I.
Bei dem von der Beklagten festgesetzten Mitnutzungsentgelt handelt es sich nicht um ein „faires und angemessenes“ Entgelt i.S.d. § 77n Abs. 2 Satz 1 TKG. Dies ergibt sich aus dem Folgenden:
1.
Ausgangspunkt der rechtlichen Beurteilung ist § 77n TKG. Das seit November 2016 durch das DigiNetzG geschaffene Normregime der §§ 77a ff. TKG dient der Umsetzung der 2014 in Kraft getretenen Kostensenkungsrichtlinie vom 15. Mai 2014 (RL 2014/61/EU, ABl. L155 vom 23. Mai 2014, Nr. L 155, S. 1 ff.; vgl. BT-Drs. 18/8332). Die Richtlinie soll gemäß Art. 1 Abs. 1 den Ausbau von Hochgeschwindigkeitsnetzen für die elektronische Kommunikation erleichtern und entsprechende Anreize schaffen, indem die gemeinsame Nutzung bestehender physischer Infrastrukturen gefördert und ein effizienterer Ausbau neuer physischer Infrastrukturen ermöglicht wird, damit solche Netze zu geringeren Kosten errichtet werden können.
Nach § 77n Abs. 1 TKG entscheidet die Bundesnetzagentur innerhalb von vier Monaten nach Eingang eines vollständigen Antrags einer Partei verbindlich über die Rechte, Pflichten oder Versagungsgründe aus den §§ 77d, 77e und 77g TKG, wenn der Eigentümer oder Betreiber eines öffentlichen Versorgungsnetzes innerhalb der in § 77d Abs. 2 TKG genannten Frist kein Angebot zur Mitnutzung passiver Netzinfrastrukturen (vgl. Legaldefinitionen in § 3 Nr. 16a und 17b TKG) abgibt oder keine Einigung über die Bedingungen der Mitnutzung zustande kommt. Das Angebot über die Mitnutzung nach § 77d TKG hat u.a. „faire und angemessene Bedingungen für die Mitnutzung“ zu enthalten, insbesondere in Bezug auf den Preis für die Bereitstellung und Nutzung des Versorgungsnetzes sowie in Bezug auf die zu leistenden Sicherheiten und Vertragsstrafen (§ 77d Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 TKG). Setzt sodann die Bundesnetzagentur im Rahmen der Streitbeilegung nach § 77n Abs. 1 TKG ein Mitnutzungsentgelt fest, so hat sie dieses ebenfalls fair und angemessen zu bestimmen (§ 77n Abs. 2 Satz 1 TKG). Nach § 77n Abs. 2 Satz 2 TKG sind Grundlage für die Höhe des Mitnutzungsentgelts die zusätzlichen Kosten, die sich für den Eigentümer oder Betreiber des öffentlichen Versorgungsnetzes durch die Ermöglichung der Mitnutzung seiner passiven Netzinfrastrukturen ergeben. Auf diese Kosten gewährt die Bundesnetzagentur einen angemessenen Aufschlag als Anreiz für Eigentümer oder Betreiber öffentlicher Versorgungsnetze zur Gewährung der Mitnutzung gemäß § 77n Abs. 2 Satz 3 TKG. Betrifft die Streitigkeit nach § 77n Abs. 1 TKG die Mitnutzung eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, so berücksichtigt die Bundesnetzagentur neben Absatz 2 auch die in § 2 Abs. 2 TKG genannten Regulierungsziele (§ 77n Abs. 3 Satz 3 TKG). Dabei stellt sie sicher, dass Eigentümer und Betreiber des mitzunutzenden öffentlichen Telekommunikationsnetzes die Möglichkeit haben, ihre Kosten zu decken; sie berücksichtigt hierfür über die zusätzlichen Kosten und eine angemessene Verzinsung gemäß Absatz 2 hinaus auch die Folgen der beantragten Mitnutzung auf deren Geschäftsplan einschließlich der Investitionen in das mitgenutzte öffentliche Telekommunikationsnetz (§ 77n Abs. 3 Satz 2 TKG).
§ 77n Abs. 2 und 3 TKG konkretisieren die von Art. 3 Abs. 5 der Kostensenkungsrichtlinie für den Streitfall vorgegebene Festsetzung der Mitnutzungsentgelte durch die Streitbeilegungsstelle und formen den Grundsatz der fairen und angemessenen Bedingungen speziell für die Entgeltfestsetzung aus. Die Regelungen des § 77n Abs. 2 und 3 TKG sind eng an den Wortlaut der Vorgaben des Art. 3 Abs. 5 Satz 4 der Kostensenkungsrichtlinie angelehnt. Hierdurch kommt der Streitbeilegungsstelle hinsichtlich der Konkretisierung fairer und angemessener Entgelte ein weiter Ermessensspielraum zu (BT-Drs. 18/8332, S. 56). Dies bedeutet, dass sich die Überprüfung der Entgeltfestsetzung der Streitbeilegungsstelle darauf zu beschränken hat, ob diese die widerstreitenden Interessen der Vertragsparteien richtig ermittelt, alle für die Abwägung erforderlichen tatsächlichen Erkenntnisse gewonnen und die Abwägung frei von Einseitigkeit in einem den gesetzlichen Vorgaben entsprechenden fairen und willkürfreien Verfahren vorgenommen hat. Das der Beschlusskammer zustehende Ermessen wird fehlerhaft ausgeübt, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat - Abwägungsausfall -, in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste (Abwägungsdefizit), die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist (Abwägungsfehleinschätzung) oder der Ausgleich zwischen ihnen in einer Weise vorgenommen worden ist, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht (Abwägungsdisproportionalität).
Gemessen an diesen Maßstäben ist die Festlegung des Mitnutzungsentgelts aufgrund von Abwägungsfehlern zu beanstanden. Einschlägig ist § 77n Abs. 3 TKG, weil die Mitnutzung eines Leerrohrs - als Teil des öffentlichen Telekommunikationsnetzes - streitgegenständlich ist. Absatz 3 sieht eine Ausnahmeregel („lex specialis“, BT-Drs. 18/8332, S. 56) zu Absatz 2 (nur) für die Mitnutzung eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes im Sinne des § 3 Nr. 16a TKG vor. Die beiden Absätze stehen in einem Stufenverhältnis zueinander. Ziel des DigiNetzG ist der möglichst schnelle Ausbau von hochleistungsfähigen Telekommunikationsnetzen, der durch möglichst geringe Ausbaukosten beschleunigt werden soll (BT-Drs. 18/8332, S. 55). Absatz 3 soll sicherstellen, dass die Auswirkungen auf den vor- und nachgelagerten Wettbewerb und die Investitionen in den weiteren Ausbau digitaler Hochgeschwindigkeitsnetze berücksichtigt werden. Daher sind bei Mitnutzungsentgelten für öffentliche Telekommunikationsnetze anders als nach § 77n Abs. 2 TKG auch die Investitionen in das in Anspruch genommene Telekommunikationsnetz sowie der zugrundeliegende Geschäftsplan bei der Entgelthöhe zu berücksichtigen. Das beruht darauf, dass anders als bei den von Absatz 2 erfassten Fällen, also der Mitnutzung von nicht der Telekommunikation dienenden Netzen, bei der Mitnutzung von Infrastrukturen i.S.d. § 3 Nr. 16a TKG die Investitionskosten durch eine telekommunikationsbezogene Geschäftstätigkeit zurückverdient werden müssen und diesbezüglich ein Wettbewerbsverhältnis zwischen dem Infrastrukturinhaber und dem Mitnutzungsnachfrager besteht. Da das Gesetz nicht näher bestimmt, was unter fairen und angemessenen Bedingungen zu verstehen ist, bedarf es einer Auslegung anhand der üblichen Auslegungsprinzipien unter Berücksichtigung des umgesetzten Unionsrechts (Kostensenkungsrichtlinie RL 2014/61/EU). Zur Auslegung der streitgegenständlichen Vorschriften können die Erwägungsgründe der ihnen zugrundeliegenden Richtlinie herangezogen werden, wobei nicht von den Bestimmungen abgewichen werden darf (ständ. Rspr., vgl. EuGH, Urt. v. 28. Juni 2012 - C-7/11, Rn. 40 - Juris).
Die Beklagte geht zunächst zutreffend davon aus, dass nach § 77n Abs. 2 TKG die durch die Ermöglichung der Mitnutzung dem Nutzungsgeber zusätzlich entstandenen und ggf. noch entstehenden Kosten durch das Entgelt gedeckt werden sowie über einen angemessenen Aufschlag ein Anreiz zur Gewährung von Mitnutzungen gesetzt werden muss. Sie stellt auch zutreffend darauf ab, dass vorliegend nach Abs. 3 über die Deckung der zusätzlichen Kosten nach Abs. 2 hinaus sicherzustellen ist, dass der Netzinhaber die Möglichkeit haben muss, seine Kosten zu decken, und die Auswirkungen der Mitnutzung auf seinen Geschäftsplan sowie die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG zu berücksichtigen sind.
2.
Gemäß § 77n Abs. 3 Satz 2 TKG ist Ausgangspunkt der Ermittlung eines fairen und angemessenen Mitbenutzungsentgelts das „mitgenutzte öffentliche Telekommunikationsnetz“.
Die Klägerin vermag mit ihrem Einwand, das Gesetz spreche nur allgemein von „Investitionen in das mitgenutzte öffentliche Telekommunikationsnetz“ und meine damit nicht die konkret nachgefragte Trasse, nicht durchzudringen. Die Beklagte hat zutreffend auf den Wortlaut von § 77n Abs. 3 Satz 2 TKG abgestellt. Danach sind die Deckung der Kosten des „mitzunutzenden Telekommunikationsnetzes“ sowie die Auswirkungen auf die „Investitionen in das mitgenutzte Telekommunikationsnetz“ zu berücksichtigen. Dabei hat sie auch zutreffend den Erwägungsgrund 19 der Kostensenkungsrichtlinie herangezogen, nach welchem „die Streitbeilegungsstelle auch die Auswirkungen der begehrten Zugangsgewährung auf den Geschäftsplan des Zugangsanbieters berücksichtigen (solle), einschließlich der vom Zugangsanbieter, von dem der Zugang begehrt wird, getätigten Investitionen, insbesondere der Investitionen in die physischen Infrastrukturen, zu denen der Zugang begehrt wird“. Sowohl der Wortlaut als auch die Begründung der Kostensenkungsrichtlinie, auf die § 77n Abs. 3 TKG zurückgeht, sprechen für den Vorrang der individuellen Kostenermittlung. Bestätigt wird dies durch die Gesetzesbegründung, denn auch dort wird auf die „Investitionen in die passiven Netzinfrastrukturen, deren Mitnutzung begehrt wird“ sowie auf eine etwaige „Abschreibung der Netzanlagen zum Zeitpunkt des Zugangsbegehrens“ abgestellt (BT-Drs. 18/8332, S, 56, vgl. auch Art. 3 Abs. 5 Kostensenkungsrichtlinie). Dies spricht dafür, die individuellen Kosten der mitgenutzten Infrastruktur zum Ausgangspunkt zu nehmen, insbesondere weil dann die Abschreibungen genau ermittelt werden können. Daher ist es nicht ermessensfehlerhaft im Hinblick auf die Abschreibung zum Zeitpunkt des Zugangsbegehrens auf die konkret nachgefragte Trasse abzustellen. Bei der Berücksichtigung der bereits erfolgten Abschreibungen bzw. des Zeitraums der Abschreibung sind die Angaben des Infrastrukturinhabers heranzuziehen. Nur wenn dieser hierzu keinen Nachweis erbringt, kann die Beklagte auf sonstige Informationen zur (durchschnittlichen) Abschreibungsdauer zurückgreifen.
Die Beschlusskammer hat auch zutreffende systematische Erwägungen angestellt, wenn sie davon ausgeht, dass Gegenstand der Mitnutzung stets eine konkrete Trasse in ihrem bestehenden Verlauf ist. Nur insoweit kann die Beschlusskammer die Folgen der Mitnutzung für den Geschäftsplan sinnvoll berücksichtigen und einzelfallbezogen ermitteln, welches Mitnutzungsentgelt der Klägerin die Kostendeckung ermöglichen könnte. Ausgehend hiervon ist die Beklagte auch zu Recht davon ausgegangen, dass eine individuelle Kostenermittlung voraussetzt, dass der potentiell Zugangsverpflichtete Nachweise zu den ihm entstandenen und entstehenden Kosten der Mitnutzung sowie für getätigte Investitionen vorlegt. Nachdem die Klägerin solche Kostenunterlagen nicht vorlegte, konnte die Beklagte aufgrund des ihr zustehenden Ermessens auf sonstige Kosteninformationen abstellen, die Auskunft über Investitionen in passive Infrastrukturen geben. Hierbei hat die Beklagte mit den im Beschluss BK3-16/006 genehmigten Entgelten (sog. KKA-Entgelte) auch nicht ermessenfehlerhaft auf völlig ungeeignete Daten abgestellt. Für eine Heranziehung im Rahmen des § 77n Abs. 3 TKG sprach, dass diese für das identische Leerrohr Geltung beanspruchen. Zwar ist die streitgegenständliche Mitnutzung nicht mit den von der KKA-Entgeltgenehmigung erfassten Leistungen identisch, weil mittels des regulierten Produkts ein KVz vom HVt kommend erschlossen wird, hier jedoch ein HVt vom KVz kommend angebunden werden soll. Die KKA-Entgelte waren jedoch für eine Heranziehung im Rahmen der Bestimmung des Entgelts auch nicht völlig ungeeignet.
Die Beklagte hat allerdings deren Bedeutung im Rahmen der nach § 77 Abs. 3 TKG durchzuführenden „Berücksichtigung“ nicht zutreffend erkannt, denn aus der in der Gesetzesbegründung genannten Heranziehung regulierter Vorleistungsentgelte als Maßstab folgt nicht die verbindliche Vorgabe, dass bei Überschneidungen mit dem regulierten Produkt die genehmigten Entgelte anzuwenden sind. Dies ergibt sich bereits daraus, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, dass die „Einbeziehung“ bestehender Regulierungsentscheidungen „im Rahmen der Berücksichtigung der Regulierungsziele“ zu erfolgen hat. In der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/8332, S. 56) heißt es:
„Im Rahmen der Berücksichtigung der Regulierungsziele hat die Bundesnetzagentur insbesondere bestehende Regulierungsentscheidungen einzubeziehen. Dieses ermöglicht die Berücksichtigung von Entgelt- und Tarifstrukturen, die eingeführt wurden, um eine Möglichkeit zur Deckung der durch Regulierungsauflagen bedingten Kosten zu gewähren. Soweit sich beantragte Mitnutzungen mit regulierten Vorleistungsprodukten überschneiden, sind die regulierten Vorleistungsentgelte als Maßstab heranzuziehen. Denkbar ist zum Beispiel eine Überschneidung mit dem Zugangsanspruch zu Kabelkanalanlagen zwischen Hauptverteiler und Kabelverzweiger als Annexleistung zum Zugangsanspruch zum regulierten Vorleistungsprodukt der sogenannten „KVz-TAL“ gegenüber der Telekom Deutschland (Regulierungsverfügung BK 3g-09/085 vom 21.03.2011, Ziffer I.1. des Tenors).“
Die Beklagte hat ihr Ermessen im Hinblick darauf, dass die KKA-Entgelte nur als Maßstab heranzuziehen sind, nicht hinreichend ausgeübt. Nicht ausreichend berücksichtigt wurde, dass keine völlige Identität des Produkts in technischer Hinsicht besteht, weil streitgegenständlich die Nutzung eines 40 mm-Rohrs und nicht des Viertels eines 100 mm-Rohrs ist. Die nur partielle Überschneidung mit einem regulierten Produkt war in die Abwägung ebenso einzustellen wie der Umstand, dass zwar im Rahmen der KKA-Entgeltgenehmigung Effizienzkürzungen erfolgen, Gegenstand der streitgegenständlichen Nutzung jedoch die konkrete Trasse in ihrem bestehenden Verlauf ist, so dass Effizienzerwägungen gerade keine vorrangige Bedeutung zukommt. Gleichzeitig ist nicht nachvollziehbar, warum auch die durch die Mitnutzung verursachten Zusatzkosten bereits durch die KKA-Entgelte abgedeckt werden sollen. In § 77n Abs. 2 TKG bildet das Kostendeckungsprinzip der reinen Mitnutzung die Bemessungsgrundlage für das Mitnutzungsentgelt (vgl. VG Freiburg, Urt. v. 11. Dezember 20119 - 4 K 6764/18 - Juris unter Bezug auf Holtmann, EuZW 2017, 589, 592). Bei der Entgeltbestimmung nach Absatz 3 ist dieser Umstand neben anderen Faktoren in die Abwägung einzustellen. Auch bei der Nutzung eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes stellt also die Deckung der durch die Mitnutzung zusätzlich anfallenden Kosten den maßgeblichen Bezugspunkt dar (vgl. VG Freiburg, Urt. v. 11. Dezember 20119 - 4 K 6764/18 - Juris). Bezugspunkt der in § 77n Abs. 2 Satz 2 TKG als Grundlage für die Höhe des Mitnutzungsentgelts genannten „zusätzlichen Kosten“, die sich „für den Eigentümer oder Betreiber des öffentlichen Versorgungsnetzes durch die Ermöglichung der Mitnutzung seiner passiven Netzinfrastrukturen ergeben“, sind nur die „Mehrkosten“, die „allein“ aus der Mitnutzung „zusätzlich“ entstehen, etwa zusätzlich anfallende Instandhaltungs- und Anpassungskosten oder Kosten für erforderlich werdende Sicherheitsvorkehrungen und die zusätzlichen Kosten für spezifische Haftungsvorkehrungen im Schadensfall (BT-Drs. 18/8332, S. 55 f., vgl. VG Freiburg, Urt. v. 11. Dezember 20119 - 4 K 6764/18 - Juris). Es ist für das Gericht nicht erkennbar, dass die Berücksichtigung derartiger Kosten durch die Übertragung der KKA-Entgelte sachgerecht erfolgt. Vielmehr sind diese zusätzlichen Kosten einzelfallbezogen in die Abwägung einzubeziehen.
3.
Die Beklagte wird bei der Festlegung des Mitnutzungsentgelts auch das Ergebnis des Markterkundungsverfahrens zu berücksichtigen haben.
Die Vergleichsmarktbetrachtung hat ihren Ursprung im allgemeinen Wettbewerbsrecht (vgl. BGH, Beschl. v. 12. Februar 1980 - KVR 3/79 -; v. 16. Dezember 1976 - KVR 2/76 - jeweils Juris). Sie beruht auf der Überlegung, den Preis, der sich auf dem relevanten Markt bei funktionsfähigem Wettbewerb bilden würde, dadurch zu ermitteln, dass die auf einem vergleichbaren Markt im Wettbewerb gebildeten Preise als Beurteilungsgrundlage herangezogen werden, wobei den Preis beeinflussende Faktoren, insbesondere Unterschiede in der Marktstruktur mitberücksichtigt und durch entsprechende Zu- oder Abschläge ausgeglichen werden (vgl. BGH, Beschl. v. 16. Dezember 1976 - KVR 2/76 - Juris). In Anlehnung hieran (vgl. BVerwG, Urt. v. 23. Juni 2010 - 6 C 36/08 - Juris) wird sie in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG als Vergleich von Preisen solcher Unternehmen beschrieben, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten, wobei die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen sind. Vergleichsobjekt sind demnach die auf den jeweiligen Märkten zu beobachtenden Preise und nicht die Kosten, die den dort tätigen Unternehmen entstehen. Diese Kosten spielen bei einer Vergleichsmarktbetrachtung nur dann eine Rolle, wenn sie Ausdruck struktureller Marktunterschiede sind, denen durch Abschläge oder Zuschläge auf das Vergleichsentgelt Rechnung getragen werden kann und muss (vgl. BVerwG, Vorlagebeschl. v. 25. Februar 2015 - 6 C 33/13 - Juris). Dies erweist sich als sinnvoll, wenn die Vergleichsmarktbetrachtung gemäß § 38 TKG im Rahmen der nachträglichen Entgeltregulierung der Prüfung einer etwaigen Missbräuchlichkeit der Entgelte anhand der Maßstäbe des § 28 TKG dient. Nichts anderes gilt indes, wenn im Verfahren der Ex-ante-Entgeltgenehmigung die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auf der Grundlage von § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG durch eine Vergleichsmarktbetrachtung ermittelt werden. Hier wird durch die Vergleichsmarktbetrachtung nicht lediglich ein Preis gefunden, der dann noch - quasi in einem weiteren Schritt - auf seine Übereinstimmung mit den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hin zu überprüfen wäre. Vielmehr entspricht der ermittelte Vergleichspreis nach der Vorstellung des Gesetzgebers ohne weiteres dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (vgl. BVerwG, Vorlagebeschl. v. 25. Februar 2015 - 6 C 33/13 - unter Verweis auf die Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16/13 und 6 C 18/13 - Juris; zu den Zusammenhängen Säcker, TKG, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 3, 19 ff.).
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist bei Verpflichtungsklagen der Schluss der mündlichen Verhandlung (ständ. Rspr. vgl. BVerwG, Urt. v. 19. November 2019 - 1 C 41/18 -; v. 10. April 2019 - 7 C 23/18 -; v. 18. April 2013 - 10 C 9.12 - jeweils Juris), da darüber zu entscheiden ist, ob ein Rechtsanspruch auf Erlass des begehrten Verwaltungsakts bzw. auf Bescheidung besteht. Rechtsänderungen im gerichtlichen Verfahren sind zu berücksichtigen (vgl. BVerwG, Urt. v. 19. November 2019 - 1 C 41/18 -; VGH Bad-Württ, Beschl. v. 14. Januar 2020 - 11 S 2956/19 - Juris; BayVGH, Beschl. v. 2. Juni 2020 - 10 CE 20.931 - jeweils Juris). In die Abwägung der Beklagten einzufließen hat deshalb auch der durch die Auswertung der geschlossenen Mitnutzungsverträge im Wege der Bildung des Medians ermittelte „marktübliche Referenzpreis“ von 1,25 € je Meter und Jahr (10,4 Cent je Meter und Monat).
Eine diese Überlegungen berücksichtigende Einbeziehung des Marktpreises in die Abwägungsentscheidung aus § 77n TKG hat bereits deshalb zu erfolgen, weil der Gesetzgeber die Marktnähe der Bundesnetzagentur für zwingend erforderlich hält, um eine ausgewogene Streitbeilegung sicherzustellen. Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass § 77n TKG, anders als § 35 Abs. 1 TKG nicht ausdrücklich auf Preise solcher Unternehmen als Vergleich abstellt, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten, wobei die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen sind. Jedoch wird in der Gesetzesbegründung zu § 77d Abs. 4 TKG und der dort vorgesehenen Verpflichtung zur Vorlage von Verträgen ausgeführt, dass die Verpflichtung zur Meldung von Mitnutzungsverträgen an die Beklagte für die Herausbildung einer „chancengleichen, diskriminierungsfreien und möglichst konsistenten bundesweiten Mitnutzungspraxis erforderlich“ sei. Die Verpflichtung stellt „die erforderliche Marktnähe“ der Beklagten „in ihrer Funktion als Streitbeilegungsstelle“ sicher (BT-Drs. 18/8332, Bl. 46). Hieraus folgt, dass die aus dem Markterkundungsverfahren gewonnenen Erkenntnisse bei der Festsetzung des Mitnutzungsentgelts in die Abwägung einbezogen werden müssen.
Dabei legt der Marktpreis jedoch weder die Unter- noch die Obergrenze der Mitnutzungsentgelte fest, vielmehr kann auch eine (deutliche) Abweichung angezeigt sein. Insbesondere können im konkreten Einzelfall Abweichungen aufgrund der in Erwägungsgrund 19 genannten „etwaigen Auswirkungen des Zugangs auf den nachgelagerten Wettbewerb und folglich auf die Preise und die Rendite“ sowie wegen der in der Gesetzesbegründung genannten „Auswirkungen auf den vor- und nachgelagerten Wettbewerb“ (BT-Drs. 18/8332, S. 56) notwendig sein. Soweit die Beklagte ausführt, sie habe bei der Ermessensausübung besonders diese Umstände in ihre Erwägungen einbezogen, weil die Beigeladene bei dem von ihr betriebenen Vectoring-Ausbau der Regulierung unterliege, mag dies zwar erforderlich gewesen sein, vermag jedoch die oben genannten Unzulänglichkeiten der Ermessensausübung nicht auszugleichen. Bezugspunkt derartiger Erwägungen muss der Marktpreis sein.
4.
Die Klägerin wendet zwar zutreffend ein, dass es im Rahmen der Berücksichtigung der Regulierungsziele auch einer Auseinandersetzung mit den grundrechtlich geschützten Interessen der Klägerin bedürfe. Dabei verkennt sie jedoch, dass sich der soziale Bezug des betroffenen Eigentums im Falle der Mitnutzung von Telekommunikationsnetzen als besonders stark darstellt. Zwar werden die Möglichkeiten des Staates, Mitbenutzungen gegenüber einem Zugangsverpflichteten anzuordnen, durch die von Art. 14 GG geschützte Eigentumsfreiheit begrenzt. Die Mitbenutzungsansprüche definieren den Inhalt und die Schranken der Nutzungsmöglichkeiten von Infrastrukturen jedoch in abstrakter Form neu, indem sie die exklusive Nutzung von Versorgungsnetzen einschränken (vgl. OVG NRW, Beschl. v. 7. Februar 2000 - 13 A 179/99 - Juris).
Solange Inhalts- und Schrankenbestimmungen nicht in enteignende Eingriffe umschlagen, sind sie aufgrund der Sozialgebundenheit des Eigentums nach Art. 14 Abs. 2 GG grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmen (vgl. BVerwG, Urt. v. 27. August 2009 - 4 CN 5/08 - Juris). Dementsprechend sieht Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG im Gegensatz zu Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG keine Entschädigungszahlung vor. Ausgleichszahlungen für Inhalts- und Schrankenbestimmungen erfolgen daher nur in Ausnahmefällen (vgl. Maunz/Düring, Grundgesetz-Kommentar, 90. EL Februar 2020, Art. 14 Rn. 476 ff.). Hierzu zählen Fälle, in denen Regelungen Dritten Rechte am Eigentum einräumen und diese dadurch gleichsam auf Kosten des Eigentümers Gewinne erzielen können (vgl. BVerfG, Beschl. v. 20. Januar 2005 - 1 BvR 290/01 - Juris; Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur, Rechtsgutachten über „Verfassungs- und verwaltungsrechtliche Fragen aus dem Telekommunikationsbereich, Themengebiet 2: Ausgestaltung der Mitnutzungsansprüche, 2016, S. 21; im Folgenden: Rechtsgutachten), weil dann die Einschränkung der Eigentumsfreiheit entgegen Art. 14 Abs. 2 Satz 2 GG vorrangig dem mitbenutzenden Dritten und weniger dem Wohle der Allgemeinheit dient (vgl. Rechtsgutachten a.a.O., S. 21 f.). Eine solche Konstellation ist hier jedoch nicht gegeben. Ein atypischer Fall, in dem die Auferlegung von Mitnutzungsverpflichtungen trotz Zahlung eines Mitnutzungsentgelts unverhältnismäßig ist, liegt nicht vor.
Die Sozialbindung des Eigentums ist im hiesigen Verfahren besonders intensiv, da ein öffentliches Interesse an der Mitnutzung besteht und durch die angestrebte Beschleunigung des Breitbandausbaus in erheblichem Maße auch Allgemeinwohlzwecke verfolgt werden. Die geschaffenen Infrastrukturen generieren nicht nur Gewinne der Telekommunikationsnetzbetreiber, sondern sollen darüber hinaus die Bevölkerung mit Breitbandanschlüssen versorgen (vgl. Art. 87f. GG). Hiermit stellt die Mitnutzung einen maßgeblichen Standortfaktor für die Wirtschaftspolitik dar. Für den besonders starken sozialen Bezug des betroffenen Eigentums spricht ferner, dass ohne eine Mitbenutzung (fremder) Infrastruktur ein Ausbau der Telekommunikationsinfrastruktur für die Allgemeinheit nur deutlich schwieriger möglich, jedenfalls aber erheblich teurer ist. Zudem ist aufgrund der hohen Raumrelevanz der Telekommunikationslinien eine Mitnutzung bestehender Infrastruktur auch angezeigt, um einen nachhaltigen Umgang mit Ressourcen sicherzustellen (so auch das Rechtsgutachten a.a.O., S. 21 f.). Ferner ist der Eingriff in Art. 14 GG gemildert, da mit der Verpflichtung zur Mitnutzungsgewährung zugleich ein nutzbarer wirtschaftlicher Gegenwert - Verpflichtung des Mitnutzungspetenten zur Zahlung eines fairen und angemessenen Entgelts - einhergeht, der die mit der auferlegten Verpflichtung verbundenen Nachteile unter Berücksichtigung der Sozialbindung des Eigentums auf eine zumutbare Weise mildert und auch das Geschäftsmodell der Klägerin trägt.
Insoweit wäre eine Berücksichtigung der sich aus Art. 14 GG ergebenden Interessen der Klägerin im Rahmen der Abwägung anhand der Regulierungsziele zwar angezeigt gewesen. Eine Kompensationspflicht nach Art. 14 Abs. 3 GG löst die Mitbenutzung nach § 77n Abs. 3 GG jedoch nicht aus, weil sie die Sozialbindung des Eigentums nicht unverhältnismäßig konkretisiert. Insbesondere sind die auferlegten Pflichten angemessen. Durch die Verpflichtung zur Gewährung der Mitnutzung wird nur der Teil der Kapazitäten des Infrastrukturinhabers betroffen, den dieser nicht nutzt und in absehbarer Zeit (vgl. § 77g Abs. 2 Nr. 2 TKG) auch nicht nutzen will. Eine Fehlerhaftigkeit der Abwägungsentscheidung ergibt sich entgegen des Vorbringens der Klägerin des Weiteren nicht daraus, dass die Beklagte die Verhältnismäßigkeit entgegen ausdrücklicher unionsrechtlicher Vorgaben nicht (separat) geprüft hat. Die Beklagte hat unter Ziffer 2.3.5.4.6 (S. 47 des Beschlusses) eine Angemessenheitsprüfung in Form einer Verhältnismäßigkeitsprüfung im engeren Sinne durchgeführt. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist eine besondere Auseinandersetzung mit Art. 12 GG im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht veranlasst (vgl. Rechtsgutachten a.a.O., S. 21). Zwar können sich sowohl der Mitnutzungsverpflichtete als auch die Mitnutzungspetenten auf die Berufsfreiheit aus Art. 12 GG berufen. Da das Grundrecht aus Art. 12 GG primär ein subjektives Abwehrrecht gegen - sich gegen die berufliche Freiheit richtende - Beeinträchtigungen durch den Staat ist, aber grundsätzlich keine Ansprüche auf Sicherstellung künftiger Erwerbsmöglichkeiten schafft (vgl. BVerfG, Urt. v. 20. November 2014 - 3 C 27/13 - Juris; Sachs, Grundgesetz, 8. Aufl., Art. 12 Rn. 16), kann aus Art. 12 GG kein besonders günstiger Entgeltmaßstab für die zum Zugang berechtigten Unternehmen abgeleitet werden.
5.
Die Beschlusskammer geht jedoch fehlerhaft davon aus, dass im Rahmen der Entgeltbestimmung nach § 77n Abs. 3 TKG ein Aufschlag nach § 77n Abs. 2 Satz 3 TKG nicht zu berücksichtigen sei. Nach dieser Vorschrift gewährt die Bundesnetzagentur auf die zusätzlichen Kosten, die sich für den Eigentümer oder Betreiber des öffentlichen Versorgungsnetzes durch die Ermöglichung der Mitnutzung seiner passiven Netzinfrastrukturen ergeben, einen angemessenen Aufschlag als Anreiz für Eigentümer oder Betreiber öffentlicher Versorgungsnetze zur Gewährung der Mitnutzung.
Mit Erfolg wendet die Klägerin ein, dass der Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes grundsätzlich sowohl die Entgeltbestandteile verlangen kann, die dem Betreiber eines öffentlichen Versorgungsnetzes gemäß Abs. 2 zustehen, als auch die weiteren Kostenpositionen gemäß § 77n Abs. 3 TKG. Die Beklagte verkennt bereits den Wortlaut von § 77n Abs. 3 Satz 1 TKG, in dem es heißt, dass die Bundesnetzagentur „neben Absatz 2 auch die in § 2 Absatz 2 genannten Regulierungsziele“ berücksichtigt. § 77n Abs. 3 TKG nimmt Abs. 2 vollständig in Bezug. Anders als die Beklagte meint, lässt sich ein Anwendungsausschluss des Zuschlags nach § 77n Abs. 2 Satz 3 in Fällen der Mitnutzung nach § 77n Abs. 3 TKG auch nicht der Gesetzbegründung entnehmen. In dieser heißt es vielmehr, dass es sich bei Absatz 3 um eine lex specialis handelt, die Absatz 2 ergänzt (BT-Drs. 18/8332, S. 56). Der Begründung ist nicht zu entnehmen, dass der Aufschlag nach Abs. 2 bei der Mitnutzung eines Telekommunikationsnetzes nicht zu gewähren ist. Die von der Beklagten abgelehnte „Überkompensierung“, die zudem in der Natur des Zuschlags als Gewinn ohne direkte Kostenentsprechung angelegt ist, wird damit vom Gesetzgeber bewusst nicht ausgeschlossen.
Soweit die Beklagte ausführt, aus systematischen Erwägungen ergebe sich, dass die Besonderheiten der Entgeltbestimmung für die Mitnutzung eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes in der Berücksichtigung der Investitionskosten bestehe, die im Rahmen des § 77n Abs. 2 TKG ausdrücklich ausgenommen worden seien, ist dies nachvollziehbar. Es erschließt sich jedoch nicht, dass bei den Infrastrukturen nach § 3 Nr. 16a TKG eine geringere Anreiznotwendigkeit besteht als in den von § 77n Abs. 2 TKG erfassten Netzen. Vielmehr dürfte das Gegenteil der Fall sein, weil die Investitionskosten in ein Telekommunikationsnetz regelmäßig nur auf diesem Markt zurückverdient werden können. Darüber hinaus bedarf es auch eines Anreizes für den dauerhaften Erhalt bereits in der Vergangenheit getätigter Investitionen in Infrastrukturen, da die Allgemeinheit nicht nur ein öffentliches Interesse an der Schaffung, sondern auch am Fortbestand eines funktionstüchtigen öffentlichen Telekommunikationsnetzes hat. Nach § 77n Abs. 2 TKG müssen die durch die Ermöglichung der Mitnutzung dem Nutzungsgeber zusätzlich entstandenen und ggf. noch entstehenden Kosten durch das Entgelt gedeckt sowie über einen angemessenen Aufschlag ein Anreiz zur Gewährung von Mitnutzungen gesetzt werden. Bei der Mitnutzung von Telekommunikationsnetzen ist nach § 77n Abs. 3 TKG über die Deckung der zusätzlichen Kosten nach Absatz 2 hinaus sicherzustellen, dass der Infrastrukturinhaber seine Kosten inklusive der Basisinvestition decken kann. Dies macht die Beklagte zwar zutreffend zum Ausgangspunkt ihrer Erwägungen, das Gericht vermag der Beklagten jedoch insoweit nicht zu folgen, als diese davon ausgeht, dass es über die Deckung der Basisinvestitions- sowie der Zusatzkosten keiner weiteren Anreizgewährung für Betreiber von Telekommunikationsnetzen bedarf.
Die Beklagte geht davon aus, dass der in § 77n Abs. 3 TKG geregelten Verpflichtung zur Sicherstellung eines kostendeckenden Entgelts zugleich die Bedeutung einer Obergrenze des durch die Bundesnetzagentur zu bestimmenden Entgelts zukommt. Dem vermag das Gericht nicht zu folgen. Die Gewährung eines Anreizaufschlags läuft dem Ziel der Kostensenkung im Bereich des Breitbandausbaus auch nicht generell entgegen. Gemäß § 77n Abs. 2 Satz 2 TKG ist ein „angemessener“ Aufschlag zu gewähren, wobei die Angemessenheit im konkreten Einzelfall zu bestimmen ist. Das schließt es nicht aus, unter bestimmten Umständen allenfalls einen geringen Aufschlag zuzuerkennen. Es ist zu beachten, dass die Bundesnetzagentur im Rahmen der Entgeltfestsetzung negative Effekte auf den Wettbewerb durch die Festlegung der Mitnutzungsentgelte möglichst zu vermeiden hat. Deshalb hat sie zu berücksichtigen, dass die Ziele der Kostensenkungsrichtlinie durch die Wahl ungeeigneter Entgeltmaßstäbe nicht vereitelt werden dürfen. Die festgesetzten Entgelte dürfen nicht zu hoch ausfallen, da dies sonst die angestrebte Mitnutzung unattraktiver macht. Dies würde zugleich zu einer Erhöhung der Ausbaukosten führen und den Ausbau insgesamt verzögern. Auf der anderen Seite ist es ebenso problematisch, wenn Infrastrukturinvestitionen - sei es in die Erstellung oder in den Unterhalt von Telekommunikationsnetzen - unterbleiben würden, weil die Netzbetreiber befürchten müssen, dass ihre Infrastrukturen mitgenutzt werden könnten, ohne dass die Mitnutzungspetenten die Investitionskosten und -risiken angemessen mittragen müssten. Letztlich gilt es für die Beklagte aber auch ein Marktversagen bzw. eine „Flucht in das Streitbeilegungsverfahren“ in dem Sinne zu verhindern, dass Mitnutzungspetenten und -verpflichtete in der Erwartung einer vorteilhaften Streitbeilegung aufgenommene Vertragsverhandlungen gezielt scheitern lassen.
6.
Nach diesen Grundsätzen hält sich die Entscheidung der Beklagten nicht im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums und ist rechtlich zu beanstanden. Aufgrund der Konnexität der Entgeltfestsetzung in Ziffer 1c) und des Widerrufsvorbehalts in Ziffer 2 des Beschlusses erstreckt sich die Rechtswidrigkeit der Entgeltbestimmung auch auf den Vorbehalt des Widerrufs für den Fall, dass die KKA-Entgelte abgeändert werden.
II.
Selbst wenn die Klage im Hinblick auf Ziffer 1a) des Vertrags zulässig sein sollte, wäre sie unbegründet.
Prüfungsmaßstab für die Mitbenutzungsbedingungen, also auch die Kündigungsklauseln, ist § 77d Abs. 2 Nr. 1 TKG. Nach dieser Vorschrift hat das Angebot über die Mitnutzung insbesondere faire und angemessene Bedingungen für die Mitnutzung, insbesondere in Bezug auf den Preis für die Bereitstellung und Nutzung des Versorgungsnetzes sowie in Bezug auf die zu leistenden Sicherheiten und Vertragsstrafen zu enthalten. Das Kriterium der fairen und angemessenen Bedingungen entstammt, wie bereits ausgeführt, der Kostensenkungsrichtlinie (RL 2014/61/EU). Aus Erwägungsgrund 18 der Kostensenkungsrichtlinie ergibt sich, dass bei der Festlegung der Mitnutzungsbedingungen auf die Umstände des Einzelfalls abzustellen ist. Dabei ist ein fairer und angemessener Ausgleich sämtlicher berechtigter Interessen der Parteien zu gewährleisten (vgl. zum Europäischen Kartellrecht EuGH, Urt. 16. Juli 2015 - C-170/13, Rn. 37, 56 - Juris).
Die Entscheidung der Beschlusskammer, die Kündigungsregelung in Ziffer 7.1 des Vertrags dahingehend anzuordnen, dass die Klägerin den Vertrag frühestens nach Ablauf der Mindestmietzeit mit einer Frist von 18 Monaten zum Jahresende kündigen kann, sofern sie die Kabelkanalkapazität schließt oder verlegt, weist keine Abwägungsfehler auf. Weder die Bewertung der einzelnen Belange noch das aus dieser Betrachtung abgeleitete Ergebnis der Abwägung sind zu beanstanden. Die Beklagte hat die hier maßgeblichen Belange in ihrer Bedeutung zutreffend erkannt. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Beschlusskammer davon ausgegangen ist, dass die Klägerin mit dem von ihr vorgelegten Entwurf das Ziel verfolgt, trotz der Mitnutzung noch über die Infrastruktur verfügen zu können, wenn Schließung oder Verlegung angezeigt sind, während die Beigeladene die größtmögliche Absicherung für die Mindestmietzeit von 24 Monaten anstrebt, damit der Synergieeffekt der Mitnutzung sich möglichst hinreichend amortisieren kann und dem Ziel des beschleunigten Breitbandausbaus gedient wird.
Die von der Beschlusskammer vorgenommene Modifikation hat für die Klägerin zur Folge, dass auch bei einer Schließung oder Verlegung der Infrastruktur aus von ihr nicht zu vertretenden Gründen eine Kündigung nach Ziffer 7.1 Abs. 3 des Entwurfs frühestens nach einer Vertragslaufzeit von 24 Monaten erfolgen kann. Unberührt bleiben sowohl das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund nach Ziffer 7.3 sowie das Recht, die Kündigung nach Ziffer 7.1 bereits während der Mindestmietzeit auszusprechen. Letzteres ergibt sich schon daraus, dass sich in Ziffer 7.1 nicht die Formulierung „im Anschluss an die Mindestmietzeit“ findet. Die Kündigungserklärung nach Ziffer 7.1 kann also schon während der Mindestmietzeit ausgesprochen werden, entfaltet jedoch frühestens zum Ablauf der Mindestmietzeit Wirkung. Durch die Modifikation wird die Kündigung für die Klägerin zu Beginn der Vertragslaufzeit einmalig um einen Zeitraum von maximal sechs Monaten ausgeschlossen, da nur insoweit ein Unterschied zwischen der von der Klägerin in ihrem Entwurf vorgeschlagenen Kündigungsfrist von 18 Monaten zum Jahresende zu einer Kündigungsmöglichkeit frühestens nach Ablauf der Mindestmietzeit von 24 Monaten mit einer Frist von 18 Monaten zum Jahresende besteht.
Ausgehend von der ungewöhnlich kurzen Mindestvertragslaufzeit von 24 Monaten ist die Beschlusskammer zutreffend davon ausgegangen, dass deren Verkürzung bzw. Umgehung durch Einräumung eines Sonderkündigungsrechts im Fall der Verlegung oder Schließung der Infrastruktur auch im Mindestvertragszeitraum nicht fair und angemessen ist. Die Einschätzung der Beschlusskammer, dass der Zeitraum der Mindestvertragslaufzeit in ihren Auswirkungen für die Planungen der Beigeladenen von höherer Bedeutung ist als für die Klägerin, ist nicht zu beanstanden. Die Beschlusskammer konnte auch den Umstand, dass das zu Beginn der 90er-Jahre verlegte Rohr von der Klägerin weder gegenwärtig genutzt wird, noch konkrete eigene Nutzungspläne für die Zukunft bestehen, in ihre Abwägung einstellen. Gleiches gilt für die Erwägung, dass von Dritten betriebene Projekte - wie der Bau einer Umgehungsstraße - in der Regel mit erheblichem Vorlauf bekannt sind. Nicht zu beanstanden ist, dass die Beschlusskammer der Klägerin keine besondere Kündigungsmöglichkeit für allein den Fall einer von dieser zu vertretenden Verlegung oder Schließung der Infrastruktur einräumt. Für ein solches Vorgehen, das letztlich zu einer Umgehung der Mindestmietzeit führen würde, bedarf die Klägerin keines Schutzes.
Auch hat die Beschlusskammer die Möglichkeit einer Kündigung aus wichtigem Grund nach Ziffer 7.3, sofern die Schließung oder Verlegung der Infrastruktur nicht aufgrund von der Klägerin zu vertretenden Gründen erfolgt, zutreffend in die Abwägung eingestellt. Das Gericht vermag dem Einwand der Klägerin, die Kündigungsmöglichkeiten bei Schließung oder Verlegung der Anlage würden von Ziffer 7.1 abschließend erfasst, so dass eine Kündigung aus wichtigem Grund vertraglich ausgeschlossen sei, nicht zu folgen. Gerade weil in Ziffer 7.1 die Gründe für die Schließung der Anlage nicht abschließend genannt werden, liegt keine abschließende Regelung vor, so dass es der Klägerin möglich ist, das Vorliegen eines wichtigen Grunds bei einer (kurzfristigen) Schließung oder Verlegung der Anlage gegenüber der Beigeladenen geltend zu machen und gerichtlich überprüfen zu lassen. Der Einwand der Klägerin, die von der Rechtsprechung gesetzten Hürden einer außerordentlichen Kündigung seien zu hoch, weil eine solche nur unter äußerst engen Voraussetzungen zulässig sei, greift nicht durch. Zwar mag es für die Klägerin nicht garantiert sein, dass sie in Fällen, in denen sie aus von ihr nicht zu vertretenden Gründen zur Schließung oder Verlegung der Kabelkanalkapazität verpflichtet ist, zugleich die Kündigungsvoraussetzungen nach Ziffer 7.3 vorliegen, jedoch war es angesichts der nur kurzen Mindestvertragslaufzeit aus Gründen der Fairness nicht geboten, dieses Risiko - das immerhin einem Viertel der Mindestvertragslaufzeit entspricht - der Beigeladenen aufzuerlegen.
III.
Die in Ziffer 7.2 angeordnete Kündigungsregelung bei fehlender Eignung des Leerrohrs für den vertraglich vereinbarten Zweck ist im Hinblick auf das der Beigeladenen eingeräumte Selbstvornahmerecht zur Mangelbeseitigung nicht fair und angemessen.
Auszugehen ist von dem Grundsatz, dass der Vermieter dem Mieter eine mangelfreie Mietsache schuldet (vgl. § 535 Abs. 1 BGB). Zeigt sich im Laufe der Mietzeit ein Mangel der Mietsache oder wird eine Maßnahme zum Schutz der Mietsache gegen eine nicht vorhergesehene Gefahr erforderlich, so hat der Mieter dies dem Vermieter unverzüglich anzuzeigen (§ 536c Abs. 1 Satz 1 BGB). Der Mieter kann nach § 536a Abs. 2 BGB den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn der Vermieter mit der Beseitigung des Mangels in Verzug ist (Nr. 1) oder die umgehende Beseitigung des Mangels zur Erhaltung oder Wiederherstellung des Bestands der Mietsache notwendig ist (Nr. 2). Diese Vorschriften sind bei der Bestimmung fairer und angemessener Mitnutzungsbedingungen zumindest vergleichend heranzuziehen. Ein Rückgriff auf die Normen des BGB entspricht vorliegend auch der Vertragssystematik, da - der Regelungsstruktur des BGB entsprechend - für den Betrieb und die Wartung des Kabelrohrs die Klägerin zuständig ist (vgl. Ziffer 7 Anlage 1 zum Vertragsentwurf) und dringend notwendige Reparatur- und Wartungsarbeiten während der Vertragslaufzeit an dem Rohr und den zugehörigen Kabelkanalkapazitäten von der Klägerin durchgeführt werden (Ziffer 1.2 Anlage 1 zum Vertragsentwurf).
Die von der Beklagten getroffene Regelung ist im Hinblick auf das Selbstvornahmerecht der Beigeladenen nicht erforderlich. Wie die Beklagte ausgeführt hat (S. 31, Rn. 99 des Beschlusses), entstand bereits durch die von der Klägerin im Entwurf vom 14. September 2018 vorgelegte Kündigungsregelung - wonach beide Parteien ein Sonderkündigungsrecht ohne Einhaltung einer Frist haben, wenn die Kabelkanalkapazität für den vertraglich vereinbarten Zweck nicht geeignet ist - grundsätzlich kein unmittelbares Ungleichgewicht zulasten einer Vertragspartei. Aus dieser Regelung folgt nicht, dass sich eine Vertragspartei „ohne nähere Darlegungen vom Vertrag lösen“ kann. Da dem Empfänger der Kündigungserklärung das Recht zusteht, deren Wirksamkeit gerichtlich, auch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes, überprüfen zu lassen, hat der die Kündigung Erklärende das Vorliegen des Kündigungsgrunds darzulegen und zu beweisen. Hierdurch wird das von der Beklagten befürchtete Vorschieben eines Kündigungsgrunds zwar verhindert. Gleichwohl geht die Beklagte ermessensfehlerfrei davon aus, dass bei fehlender bzw. entfallender Eignung des Leerrohrs für den vertraglich vorgesehenen Zweck dem Fortbestand des Vertrags größere Bedeutung beizumessen ist als einer schnellstmöglichen Vertragsauflösung. Die Beklagte nimmt zutreffend an, dass Folge einer Kündigung nach der im Vertragsentwurf vom 14. September 2018 enthaltenden Regelung in Ziffer 7.2 wäre, dass die Parteien erneut verhandeln, wenn und soweit das Hindernis für die zweckmäßige Nutzung beseitigt ist. Zwar schloss die im Vertragsentwurf enthaltene Regelung in Ziffer 7.2 nicht aus, dass die Beteiligten zunächst eine Mangelbeseitigung gemäß §§ 536 ff. BGB anstreben, verpflichtend wäre dies aber nicht.
Um das Ziel des DigiNetzG, die Beschleunigung und Förderung des Breitbandausbaus, zu erreichen, ist die von der Beklagten getroffene Regelung als vertragserhaltende Maßnahme auch geeignet. Die Verpflichtung der Vertragsparteien, ihre Rechte aus §§ 536 ff. BGB geltend zu machen, ist auch erforderlich, um eine verfrühte Kündigung des Vertrags im Falle der Mangelhaftigkeit der Anlage zu verhindern. Deshalb ist es fair und angemessen den Vertragsparteien abzuverlangen, eine Mangelbeseitigung zumindest zu erörtern. Eine solche Regelung ist für beide Vertragsparteien gleichermaßen belastend, räumt ihnen aber auch gleichermaßen Rechte auf Mangelbeseitigung ein. Eine solche ermöglicht der Klägerin, weiterhin Einnahmen über die Vermietung zu erzielen und der Beigeladenen, das Leerrohr weiter zu nutzen.
Nicht fair und angemessen ist dagegen das angeordnete Selbstvornahmerecht für die Beigeladene. Das von der Beklagten vorgesehene Mangelbeseitigungsverfahren sieht für die Beigeladene das Recht vor, das Hindernis für eine zweckgemäße Nutzung auf eigene Kosten zu beseitigen, ohne dass hierfür außer der Erörterung von Abhilfemaßnahmen weitere Voraussetzungen erfüllt sein müssten. Damit geht der Streitbeilegungsbeschluss deutlich über die gesetzliche Regelung in § 536a Abs. 2 BGB hinaus, denn dort müssen für eine rechtmäßige Selbstvornahme entweder der Verzug des Vermieters mit der Mangelbeseitigung oder die Eilbedürftigkeit der Beseitigung des Mangels vorliegen. Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass eine möglichst zeitnahe Beseitigung von Mängeln und die damit verbundene Fortsetzung des Vertrags sinnvoll ist. Ohne das Vorliegen weiterer Voraussetzungen - wie Eilbedürftigkeit oder Verzug - zu fordern, geht die Anordnung jedoch weit über die gesetzlichen Regelungen - insbesondere § 536a BGB - hinaus, ohne dass erkennbar wäre, warum eine derartige Regelung erforderlich ist. Die getroffene Anordnung lässt zudem außer Betracht, dass die Mangelbeseitigung durch die Beigeladene mit Eingriffen in das Eigentum der Klägerin verbunden sein kann.
Da die voraussetzungslose Selbstvornahme wesentlicher Bestandteil des von der Beklagten angeordneten Mangelbeseitigungsverfahrens ist, erstreckt sich die Rechtswidrigkeit der Anordnung der Selbstvornahme auf die gesamte in Ziffer 7.2 getroffene Regelung.
C.
Nach alledem ist die hier erfolgte Anordnung der Vertragsbedingungen in Teilen rechtswidrig. Gleichwohl fehlt es an der Spruchreife, sodass keine Verpflichtung zum Erlass des begehrten Verwaltungsakts durch das Gericht ausgesprochen werden konnte. Es ist nicht erkennbar, dass eine Entgeltregelung i.H.v. 0,38 € je laufenden Meter und Monat fair und angemessen ist. Das Gericht war auch nicht zur Herstellung der Spruchreife aufgrund des komplexen Sachverhalts und mangelnder Fachkenntnis im Detail verpflichtet. Das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen hat im Beschluss vom 1. Juli 2004 (13 A 1702/02 - Juris) zur Frage der Herstellung der Spruchreife einer auf Erlass einer Entgeltgenehmigung gerichteten Verpflichtungsklage folgende Ausführungen gemacht:
„Erfordert eine im verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreit verfolgte Behördenentscheidung eine hoch komplexe, nicht unerheblich aufwändige Abwägung, die langjährige und nicht nur momentane Kenntnisse und Bewertungen produktionstechnischer Abläufe im klagenden und in vergleichbaren anderen Unternehmen, des notwendigen Einsatzes von Material und Steuerungsprogrammen, betriebswirtschaftlicher Zusammenhänge und interner Arbeitsprozesse, notwendiger Sach- und Personalkosten u. v. m. voraussetzt, ist das Verwaltungsgericht von der aus dem Amtsermittlungsgrundsatz folgenden Pflicht zur Herbeiführung von Spruchreife befreit. (…) Das Verwaltungsgericht brauchte (…) sich diese Fachkenntnisse auch nicht unter Einschaltung eines oder mehrerer Gutachter zu verschaffen - zumal solches auch nur zu Feststellungen auf verengter Erkenntnisbasis führte -. Vielmehr entspricht es in einer solchen Situation einem sinnvollen schneller zielführenden Einsatz der Möglichkeiten staatlichen Rechtsschutzes und der gebotenen Einsparung von Zeit und Mitteln, die insoweit kompetente Behörde zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu veranlassen und die neue Entscheidung ggf. einer nachträglichen gerichtlichen Überprüfung zu unterziehen.“
Diesen Überlegungen, die auf das vorliegende Verfahren über die Bestimmung eines Mitnutzungsentgelts übertragbar sind, schließt sich die Kammer an (vgl. auch VG Köln, Urt. v. 15. Mai 2008 - 1 K 6817/05 - : v. 17. April 2008 - 1 K 1312/05 - jeweils Juris). Entsprechendes gilt für die Ausgestaltung der Kündigungsziffer 7.2. des Vertrags. Hinsichtlich des Hilfsantrags zu 1) war die Klage deshalb abzuweisen. Mit dem Hilfsantrag zu 2) hat die Klage im tenorierten Umfang Erfolg, sodass insoweit eine Verpflichtung zur Neubescheidung auszusprechen war (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).
D.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, da die Klägerin nur im tenorierten Umfang mit dem Antrag zu 3) zu obsiegen vermochte, im Übrigen aber unterlegen ist. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Sie hat keinen Antrag gestellt und damit kein Prozessrisiko übernommen und auch das Verfahren im Übrigen nicht maßgeblich gefördert. Daher entspricht es gemäß § 162 Abs. 3 VwGO nicht der Billigkeit, ihre Kosten den anderen Beteiligten aufzuerlegen.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung gegen das Urteil ist gemäß § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG ausgeschlossen. Die Revision ist nach dem Maßstab des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache zu, wenn sie eine für die Revisionsentscheidung erhebliche Frage des revisiblen Rechts aufwirft, die im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die hier entscheidungserheblichen Fragen der Entgeltgenehmigung sowie der Kündigungsoptionen im Rahmen des § 77n Abs. 3 TKG sind bislang nicht höchstrichterlich geklärt und betreffen eine Vielzahl von Fällen.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 72.016,00 € festgesetzt.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 52 Abs. 1 und 2 GKG.
Im Hinblick auf das Mitnutzungsentgelt ist der Differenzbetrag aus dem für die Überlassung des 7.600 m langen Leerrohrs angebotenen Entgelt i.H.v. 0,38 € je Meter und Monat und dem mit dem streitgegenständlichen Beschluss festgesetzten Entgelt i.H.v. 0,04 € je Meter und Monat multipliziert mit der Länge der nachgefragten Strecke und den Zeitraum von 24 Monaten in Ansatz zu bringen (62.016,00 €). Maßgeblich ist die vertraglich festgelegte Mindestvertragslaufzeit von zwei Jahren, denn hieraus ergibt sich die Bedeutung der Sache für die Klägerin. Für die im Streit stehenden Kündigungsregelungen in Ziffer 7.1 und 7.2 des Vertrags ist nach § 52 Abs. 2 GKG jeweils der Auffangstreitwert i.H.v. 5.000,00 € festzusetzen. Da die Werte mehrerer Streitgegenstände zusammengerechnet werden (§ 39 Abs. 1 GKG), ergibt sich für den Antrag zu 1) ein Gesamtstreitwert von 72.016,00 €.
Die Streitwerte des Hauptantrags und der Hilfsanträge (Anträge zu 2) und 3)) waren nicht gemäß § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG zu addieren. Nach dieser Vorschrift wird ein hilfsweise geltend gemachter Anspruch mit dem Hauptanspruch nur dann zusammengerechnet, soweit eine Entscheidung über ihn ergeht. Gemäß § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG erfolgt keine Addition, wenn die Ansprüche im Fall des Satzes 2 denselben Gegenstand betreffen; in diesem Fall ist nur der Wert des höheren Anspruchs maßgebend. Jedenfalls Letzteres ist hier anzunehmen, denn den Hilfsanträgen kommt kein selbständiger materieller Gehalt zu, sie haben denselben Gegenstand zum Inhalt. Insbesondere ist der auf isolierte Aufhebung des angefochtenen Bescheids gerichtete Hauptantrag in dem hilfsweise geltend gemachten Verpflichtungsantrag enthalten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 77a ff. TKG
§§ 77d, 77e und 77g TKG
§§ 536 ff. BGB
§ 77d TKG
§ 77n TKG
§ 127 TKG
§ 19 GWB
§ 38 TKG
§ 28 TKG
§ 536a BGB
§ 3 Nr. 17b TKG
§ 77g Abs. 2 TKG
§ 77n Abs. 1 bis 3 TKG
§ 77d Abs. 4 TKG
§ 35 Abs. 3 Satz 1 TKG
§ 77 Abs. 2 Satz 3 TKG
§ 77n Abs. 3 Satz 1 TKG
§ 77n Abs. 3 TKG
§ 76 Abs. 2 TKG
§ 19 Abs. 2 GWB
§ 24 Abs. 6 PatentG
§ 77g Abs. 2 Nr. 2 TKG
§ 536a Abs. 2 BGB
§ 77n Abs. 2 und 3 TKG
§ 38 Abs. 2 TKG
§ 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB
§ 52 Nr. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 VwGO
§ 137 Abs. 2 TKG
§ 77n Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 132 Abs. 2 Satz 2 TKG
§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO
§ 77n Abs. 4 Satz 1 TKG
§ 41 Abs. 1 Alt. 2 VwGO
§ 137 Abs. 1 VwGO
§ 158 Abs. 1 BGB
§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 77n Abs. 3 und 2 TKG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 77n Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 77n Abs. 1 TKG
§ 77d Abs. 2 TKG
§ 3 Nr. 16a und 17b TKG
§ 77d Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 TKG
§ 77n Abs. 2 Satz 2 TKG
§ 77n Abs. 2 Satz 3 TKG
§ 2 Abs. 2 TKG
§ 77n Abs. 3 Satz 3 TKG
§ 77n Abs. 3 Satz 2 TKG
§ 3 Nr. 16a TKG
§ 77n Abs. 2 TKG
§ 77 Abs. 3 TKG
§ 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG
§ 35 Abs. 1 Satz 2 TKG
§ 35 Abs. 1 TKG
§ 77n Abs. 3 GG
§ 77d Abs. 2 Nr. 1 TKG
§ 535 Abs. 1 BGB
§ 536c Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 137 Abs. 3 Satz 1 TKG
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 39 Abs. 1 GKG
§ 45 Abs. 1 Satz 2 GKG
§ 45 Abs. 1 Satz 3 GKG
Art. 12 sowie 14 GG
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 14 GG
Art. 14 Abs. 2 GG
Art. 87f Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG
Art. 14 Abs. 2 Satz 2 GG
Art. 14 Abs. 3 GG
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 C 4/17
4 K 6764/18
3 C 25/03
6 C 36/08
6 C 33/13
6 C 16/13
6 C 18/13
1 C 41/18
7 C 23/18
10 C 9.12
11 S 2956/19
10 CE 20.93
13 A 179/99
4 CN 5/08
1 BvR 290/01
3 C 27/13
13 A 1702/02
1 K 6817/05
1 K 1312/05