Verwaltungsgericht Kassel (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-11-23, Aktenzeichen 1 L 700/20.KS
ECLI: ECLI:DE:VGKASSE:2020:1123.1L700.20.KS.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, den Dienstposten einer Sachbearbeiterin/eines Sachbearbeiters im Arbeitsgebiet Bearbeitung von Flurbereinigungsverfahren - Besoldungsgruppe A 12 HBesG - bei dem Amt für Bodenmanagement Homberg (Efze) innerhalb der Abteilung 2 (Bodenmanagement) mit dem Beigeladenen zu besetzen und diesen zu befördern, bis der Auswahlbescheid des Antragsgegners vom 30. März 2020 bestandskräftig geworden ist.
Die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen hat der Antragsgegner zu tragen.
Der Streitwert wird auf 14.940,72 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin steht als Technische Amtsfrau - Sachbearbeitung Bodenordnung - in der Besoldungsgruppe A 11 HBesG in Diensten des Antragsgegners.
Mit amtsinterner Stellenausschreibung vom 03. Februar 2020 schrieb der Antragsgegner den Dienstposten einer Sachbearbeiterin/eines Sachbearbeiters im Arbeitsgebiet Bearbeitung von Flurbereinigungsverfahren in der Abteilung 2 (Bodenmanagement) aus. Der Dienstposten ist mit der Besoldungsgruppe A 12 HBesG bewertet (Bl. 8 ff. der Gerichtsakte).
Mit Schreiben vom 18. Februar 2020 (Bl. 12 ff. der Gerichtsakte) bewarben sich die Antragstellerin und der Beigeladene um diesen Dienstposten. Dieser steht ebenfalls in Diensten des Antragsgegners und versieht seinen Dienst als Technischer Amtmann (Besoldungsgruppe A 11 HBesG)
Sowohl die Antragstellerin als auch der Beigeladene wurden dienstlich beurteilt. Dabei wurden für beide Bewerber jeweils Anlassbeurteilungen angefertigt, da bei dem Hessischen Landesamt keine Regelbeurteilungen erstellt werden.
Die Beurteilung der Antragstellerin (Bl. 29 ff. der Gerichtsakte) umfasst den Beurteilungszeitraum vom 06. April 2006 bis 18. Februar 2020 und endet mit der Gesamtnote „gut“ (11 Punkte). Diese Gesamtnote wurde wie folgt begründet:
„Frau … ist eine sehr zuverlässige und engagierte Sachbearbeiterin, die sich durch ihre besonders sorgfältige Arbeitsweise auszeichnet. Neuen Aufgabenfeldern gegenüber ist sie aufgeschlossen und ist stets bereit, neue Aufgaben zu übernehmen.Frau … wird zusammenfassend mit ‘gut‘ (11 Punkte) beurteilt.“
Die dienstliche Beurteilung wurde der Antragstellerin am 28. Februar 2020 eröffnet und erläutert. Sie legte daraufhin Widerspruch ein und nahm Einsicht in den Auswahlvorgang.
Mit E-Mail vom 03. April 2020 (Bl. 90 der Gerichtakte) bat die Antragstellerin um Erläuterung der Gesamtnote. Ihr fehle zur Nachvollziehung der Beurteilung der Weg zu diesem Ergebnis. In der Antwortmail vom 08. April 2020 (Bl. 91 f. der Gerichtsakte) führte der Antragsgegner aus, es seien die unmittelbaren Vorgesetzten der Antragstellerin vorab gehört worden, wie dies Ziffer 5.4.2 der Beurteilungsrichtlinie vorsehe. Die Punktwerte stellten die einheitliche Beurteilung von Abteilungsleitern und Vorgesetzten dar. Ein schriftlicher Beurteilungsvorschlag sei durch den unmittelbaren Vorgesetzten nicht erstellt worden. Der Beitrag sei mündlich erfolgt. Der Zweitbeurteiler habe sich dem Votum der Erstbeurteilerin vollständig angeschlossen. Weitere Erläuterungen zur Bildung der Gesamtnote erfolgte nicht.
Die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen erstreckt sich auf den Zeitraum vom 12. März 2013 bis zum 18. Februar 2020. Dem Beigeladenen wurde die Gesamtnote „sehr gut“ (Punktwert 13+) zuerkannt.
Nach Beteiligung der Frauen- und Gleichstellungsbeauftragten sowie des Personalrates entschied sich der Antragsgegner für den Beigeladenen und legte dies in einem Auswahlvermerk dar. Hierbei wurde abgestellt auf die dienstlichen Beurteilungen der beiden Bewerber. Es heißt dort, beide Beurteilungen seien unter Anwendung derselben geltenden Beurteilungsrichtlinien verfasst worden. Beide Beurteilungen bezögen sich auf statusrechtliche Ämter nach A 11. Erst- und Zweitbeurteiler seien bei beiden Beurteilungen identisch. Daher seien die Beurteilungen miteinander vergleichbar. Mit Blick auf die Gesamtnote sei festzustellen, dass der Beigeladene besser beurteilt worden und daher eine Abstufung bereits insoweit gegeben sei. Der Antragsgegner verglich dann die jeweiligen Einzelmerkmale miteinander und stellte auch dort einen Vorsprung des Beigeladenen fest. In der abschließenden Begründung heißt es, der Vergleich aufgrund der fachlichen und persönlichen Qualifikationen ergebe einen Vorsprung zugunsten des Beigeladenen. Er erfülle am besten die gestellten Anforderungen an die ausgeschriebene Stelle.
Mit Schreiben vom 30. März 2020 (Bl. 14 f. der Gerichtsakte) teilte das Amt für Bodenmanagement der Antragstellerin mit, dass sie nicht ausgewählt worden sei.
Hiergegen legte die Antragstellerin mit Schreiben vom 14. April 2020 Widerspruch ein, über den noch nicht entschieden worden ist.
Ebenfalls am 14. April 2020 hat die Antragstellerin die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes beantragt. Sie trägt vor, die dem Auswahlverfahren zugrundeliegende dienstliche Beurteilung der Antragstellerin erfülle nicht die Anforderungen der Rechtsprechung an die Plausibilität einer dienstlichen Beurteilung und somit deren Rechtmäßigkeit. Die Bewertungen der Einzelmerkmale seien anhand eines Beurteilungsbogens im Ankreuzverfahren ausgefüllt worden. Es liege keine hinreichende Begründung vor, warum die Antragstellerin auf der Grundlage der Beurteilung der Einzelmerkmale das gegebene Gesamturteil erhalten habe. Damit bleibe das Werturteil eine formelhafte Behauptung, die einer näheren Erläuterung bedürfe.
Weiterhin seien die Beurteilungszeiträume so gravierend unterschiedlich, dass auch dies zu einer fehlerhaften Auswahlentscheidung führen müsse. Der Beurteilungszeitraum der Antragstellerin betrage fast 14 Jahre und der des Beigeladenen lediglich 7 Jahre. Sachliche Gründe für die Heranziehung derart verschiedener langer Beurteilungszeiträume würden vom Antragsgegner nicht genannt. Dass von der Abteilungsleiterin die unmittelbaren Vorgesetzten der Antragstellerin sowie des Beigeladenen angehört worden seien und mit welchem Ergebnis dies erfolgt sei, sei dem Verwaltungsvorgang nicht zu entnehmen.
Nicht nachvollzogen werden könne auch der Vortrag des Antragsgegners, wonach die Nebentätigkeit des Beigeladenen als nicht geforderte fachliche Qualifikation die Beurteilung nicht begründe, aber stütze. Offensichtlich sei dies als sachfremder Umstand in die Abwägung eingeflossen. Auch die Ausführungen zu dem Weiterbildungsprogramm für Führungsaufgaben könnten nicht überzeugen. Bereits aus dem Umstand, dass die Antragstellerin für Führungsaufgaben als geeignet erachtet und hierfür weitergebildet werden solle, zeige die als überdurchschnittlich vorgenommene Einschätzung der Fähigkeiten der Antragstellerin durch den Antragsgegner. Der als abwertend zu erachtende Begriff eines Förderbedarfs gebe nicht das Ziel des Weiterbildungsprogramms wieder.
Ferner rügt die Antragstellerin Mängel der dienstlichen Beurteilung. Erstbeurteilerin und Zweitbeurteiler seien in ihrem Fall erst seit dem Jahr 2016 in dem Amt für Bodenmanagement tätig. Ein Hinweis auf die Beurteilungsbeiträge und deren Ausgestaltung im Auswahlverfahren gebe es nicht. Die Antragstellerin habe in der Zeitspanne von 2006 bis 2020 acht verschiedene Vorgesetzte gehabt. Ferner sei bei ihrer Beurteilung nicht berücksichtigt worden, dass sie von 2006 bis 2018 aufgrund der Betreuung ihrer minderjährigen Kinder in Teilzeit gearbeitet habe und einer Doppelbelastung ausgesetzt gewesen sei. Insoweit sei der § 11 der neuen Fassung des Hessischen Gleichberechtigungsgesetzes nicht berücksichtigt worden.
Die Antragstellerin beantragt,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO zu untersagen, den Dienstposten einer Sachbearbeiterin/eines Sachbearbeiters im Arbeitsgebiet Bearbeitung von Flurbereinigungsverfahren - Besoldungsgruppe A 12 HBesG - bei dem Amt für Bodenmanagement Homberg (Efze) innerhalb der Abteilung 2 (Bodenmanagement) mit einem Mitbewerber zu besetzen und diesen zu befördern, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts insoweit eine erneute Auswahlentscheidung getroffen wurde.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er vertritt die Auffassung, die Auswahlentscheidung sei weder formell noch materiell zu beanstanden (Bl. 71 ff. der Gerichtsakte). Insbesondere sei auch die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin rechtmäßig erfolgt. Der unterschiedliche Beurteilungszeitraum führe nicht zur Rechtswidrigkeit der Abwägungsentscheidung. Die Antragstellerin sei letztmals für den Zeitraum 23. Mai 2000 bis 05. April 2006 dienstlich beurteilt worden, der Beigeladene für den Zeitraum vom 01. September 2012 bis 01. März 2013. Die Beurteilungszeiträume mit ca. 7 und 14 Jahren seien geeignet, eine hinreichende Aussagekraft zu vermitteln.
Die Abteilungsleiterin der Antragstellerin, Frau K., sei als Erstbeurteilerin auch ohne geeignete Beurteilungsbeiträge fähig gewesen, eine dienstliche Beurteilung über die Antragstellerin abzugeben. Frau K. sei seit Juli 2016 Abteilungsleiterin 2 im Amt für Bodenmanagement Homberg (Efze) und damit Vorgesetzte beider beurteilter Bewerber. Im Zuge dieser mehrjährigen Tätigkeit habe sie sich ein hinreichend differenziertes Bild von den jeweiligen Personen und deren Leistungen machen können. Ihre Einschätzung habe sie auf die Anhörung der unmittelbaren Vorgesetzten der beiden Bewerber gestützt. Diese seien angehört worden; eines Beurteilungsvorschlages habe es nicht bedurft. Die Anhörung ehemaliger Vorgesetzter, die zum Teil bereits mehrere Jahre pensioniert seien, hätte weder dem Umfang noch der Tiefe nach eine sachgerecht differenzierte Beurteilung ergeben. Der vorherige Abteilungsleiter, Herr D., habe als Pensionär nach eigener Aussage nach fünfjähriger Abwesenheit keine hinreichend konkreten Beurteilungsbeiträge für die betroffenen Beschäftigten mehr erstellen können.
Es sei auch so, dass keine sachfremden Umstände der Entscheidung im Auswahlverfahren zugrunde gelegt worden seien. Es treffe zu, dass die Nebentätigkeit des Beigeladenen keine geforderte fachliche Qualifikation darstelle. Die Erwähnung in der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen vervollständige das Aufgabenspektrum, ohne dass diese Aufgabe explizit in die Wertung eingeflossen sei. Soweit die Antragstellerin an dem Weiterbildungsprogramm für Führungsaufgaben teilnehme, bedeute dies, dass bei ihr ein Förderbedarf bestehe, nicht jedoch könne man daraus ablesen, dass eine überdurchschnittliche Qualifikation vorliege. Im Auswahlvermerk sei ein deutlicher Unterschied hinsichtlich der Punktzahlen der Endbeurteilung vorgenommen worden. Auch die Einzelmerkmale seien berücksichtigt worden. Die Gremienbeteiligung sei rechtmäßig erfolgt.
Der Beigeladene stellt keinen Antrag und äußert sich auch nicht zum Verfahren.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, den Auswahlvorgang sowie die Personalakten von Antragstellerin und Beigeladenem Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag ist begründet.
Er ist zur Sicherung der von der Antragstellerin geltend gemachten Rechte gemäß § 123 Abs. 1 VwGO statthaft. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung eines bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung).
Bei Streitigkeiten auf beamtenrechtlicher Grundlage, die auf die Verhinderung einer Ernennung oder Beförderung abzielen, ist der Anspruch eines übergangenen Bewerbers im Hauptsacheverfahren grundsätzlich – nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens – im Wege einer Verpflichtungsklage in Form der Bescheidungsklage zu verfolgen. Da in dieser prozessualen Situation die Ernennung eines Konkurrenten zu einer Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache führen kann, kann ein übergangener Bewerber vor Klageerhebung regelmäßig im Wege einer Sicherungsanordnung vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch nehmen, um den von ihm geltend gemachten Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung in einem beamtenrechtlichen Auswahlverfahren (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch) zu sichern. Allein auf diese Weise kann ein abgelehnter Bewerber verhindern, dass durch die Ernennung des ausgewählten Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen werden und sich der Streit um die Beförderungsauswahl erledigt.
Voraussetzung für eine Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO ist, dass sowohl ein Anordnungsgrund als auch ein Anordnungsanspruch vorliegen. Deren tatsächliche Voraussetzungen müssen nicht zur Überzeugung des Gerichts feststehen, aber hinreichend wahrscheinlich („glaubhaft“) sein (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Der Anordnungsgrund besteht, wenn eine vorläufige gerichtliche Entscheidung erforderlich ist, weil ein Verweis auf das Hauptsacheverfahren aus besonderen Gründen unzumutbar ist. Ein Anordnungsanspruch liegt vor, wenn der Antragsteller in der Hauptsache bei summarischer Prüfung voraussichtlich Erfolg haben wird.
Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Es ist ihr nicht zuzumuten, auf das Hauptsacheverfahren verwiesen zu werden, weil eine zwischenzeitlich erfolgende Ernennung des ausgewählten Mitbewerbers auf die ausgeschriebene Stelle ihre Berücksichtigung endgültig verhindert. Denn aus Gründen der Ämterstabilität kann eine bereits erfolgte Ernennung durch das Gericht zumindest im Regelfall nicht aufgehoben werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2004 - 2 VR 3.03 -, juris; Hess. VGH, Beschluss vom 23. August 2011 - 1 B 1248/11 -, ESVGH 62, 65; Kammerbeschluss vom 6. Dezember 2018 - 1 L 2421/18.KS -, juris). Die Ernennung des Beigeladenen war beschlossen, wie die Antragstellerin dem Auswahlbescheid des Antragsgegners vom 30. März 2020 entnehmen musste. Daher musste die Antragstellerin die bevorstehende Ernennung des Beigeladenen befürchten.
Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Dieser Anspruch setzt voraus, dass die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft ist und es jedenfalls möglich erscheint, dass der unterlegene Beförderungsbewerber bei einer rechtsfehlerfreien Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählt werden würde (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 16. Januar 2019 - 1 B 229/18 -, juris).
Das durchgeführte Auswahlverfahren verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin.
Ein Beamter hat das Recht, sich um einen höherwertigen Dienstposten bzw. einen Beförderungsdienstposten zu bewerben und unter Beachtung des Leistungsgrundsatzes (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG) rechtsfehlerfrei beschieden zu werden. Daraus resultiert ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der eine faire und (chancen-)gleiche Behandlung seiner Bewerbung mit rechtsfehlerfreier Wahrnehmung der Beurteilungsermächtigung sowie die Einhaltung des gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte umfasst (vgl. dazu grundlegend Hess. VGH, Beschluss vom 26. Oktober 1993, - 1 TG 1585/93 -, ESVGH 44, 158). Ein Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle besteht allerdings nicht (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. November 2016 - 2 C 27.15 -, BVerwGE 156, 272; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 15. Mai 2006 - 1 M 84/06 -, juris). Der Dienstherr muss seine Auswahlentscheidung aber auf Gesichtspunkte stützen, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2015 – 2 BvR 161/15 -, NVwZ 2016, 59) und so unter mehreren Bewerbern den am besten Geeigneten ausfindig machen. Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Wird dieser Anspruch verletzt, folgt daraus noch kein Anspruch auf Beförderung oder Vergabe des begehrten Dienstpostens, doch kann der unterlegene Bewerber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 – 2 BvR 2223/15 -, NVwZ 2016, 764 = juris, Rn. 35).
Ausgangspunkt dieses für die Auswahlentscheidung vorzunehmenden Vergleichs sind in erster Linie die aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber. Beurteilungsmaßstab bei dienstlichen Beurteilungen sind dabei die Anforderungen des (ausgeübten oder angestrebten) statusrechtlichen Amtes, nicht hingegen die Anforderungen der (aktuellen oder beabsichtigten) konkreten dienstlichen Verwendung des Beamten (Amt im konkret-funktionellen Sinn, Dienstposten).
Nach diesen Maßstäben leidet das durchgeführte Auswahlverfahren an mehreren Mängeln. Zunächst hat der Antragsgegner unter Verstoß gegen die Vorschriften der Hessischen Laufbahnverordnung (HLVO) die Auswahl nicht anhand von Regel-, sondern mittels Anlassbeurteilungen vorgenommen. Ferner ist die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin rechtswidrig, weil keine Beurteilungsbeiträge eingeholt wurden. Sie ist außerdem fehlerhaft, weil das Gesamturteil unzureichend begründet und nicht auf das Statusamt bezogen gebildet wurde.
Der Antragsgegner hat für die Antragstellerin und den Beigeladenen nicht, wie von § 29 Abs. 1 HLVO gefordert, Regelbeurteilungen erstellt, sondern die Auswahl lediglich anhand von Anlassbeurteilungen vorgenommen. Dies verstößt sowohl gegen die Regelungen der HLVO als auch gegen die Beurteilungsrichtlinien des Antragsgegners und ist damit rechtswidrig.
Zwar kann nach der Rechtsprechung (vgl. z.B. Hess. VGH, Beschluss vom 26. Februar 2016 - 1 B 43/16 -, juris, im Anschluss an OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 9. Januar 2013 - 6 B 1125/12 -, juris, und OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 28. November 2013 - 2 A 10804/13 -, juris) jede dienstliche Beurteilung zur Grundlage einer Auswahlentscheidung gemacht werden, so dass Anlass- und Regelbeurteilung grundsätzlich sowohl miteinander vergleichbar als auch ausreichend für eine rechtmäßige Auswahlentscheidung sind. Demzufolge hat ein Bewerber um einen Beförderungsdienstposten auch keinen Anspruch auf Erstellung einer Regelbeurteilung, wenn diese in den maßgeblichen Beurteilungsvorschriften nicht vorgesehen ist (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 5. März 2012 - 1 B 2356/11 -, juris).
Anders ist dies jedoch dann, wenn Laufbahnvorschriften eine Regelbeurteilung zwingend vorsehen und dennoch für die Auswahlentscheidung lediglich Anlassbeurteilungen erstellt werden (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 4. Dezember 2008 - 6 B 1326/08 -; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 18. August 2011 – 1 M 65/11 -, VG C-Stadt, Beschluss vom 30. Oktober 2014 - 1 L 827/14.KS -; VG Wiesbaden, Beschluss vom 10. Juli 2020 - 3 L 560/19.WI -, alle zit. nach juris). Wird so verfahren, wird die Regelbeurteilung als wesentliches Mittel der Personalauslese entwertet, während auf der anderen Seite Anlassbeurteilungen ein ihnen nicht zustehendes, unverhältnismäßig großes Gewicht erhalten. Anlassbeurteilungen sind lediglich dann heranzuziehen, wenn ein aktueller Leistungsvergleich anders nicht möglich ist; sie sind ferner auch deshalb von geringerer Aussagekraft, weil sie Aussagen lediglich zur Eignung für ein bestimmtes, konkret angestrebtes Amt enthalten. Die Regelbeurteilung demgegenüber erfasst die Leistungen eines Beamten in ihrer zeitlichen Entwicklung und ist demzufolge ungleich besser geeignet, ein Leistungsbild eines Beamten zu entwickeln.
Dies entspricht auch der Rechtslage in Hessen, denn nach § 39 Abs. 1 S. 1 HLVO sind Beamtinnen und Beamte mindestens alle drei Jahre zu beurteilen. Der Wortlaut („sind“) eröffnet dem Dienstherrn kein Ermessen, ob er Regelbeurteilungen erstellt oder, wie im Bereich des Antragsgegners geschehen, diese Vorschrift ignoriert und Stellenbesetzungen anhand von Anlassbeurteilungen vornimmt. Eine der nach Absatz 2 der Vorschrift möglichen Ausnahmen ist hier nicht ersichtlich.
Von einer grundsätzlichen Pflicht zur Erstellung von Regelbeurteilungen geht schließlich auch die Beurteilungsrichtlinie des Antragsgegners (Stand Februar 2005, Bl. 111 ff. der Gerichtsakte) aus. Dort wird in Ziff. 3.1. eine Regelbeurteilung im 3-Jahresturnus vorgesehen, wobei konkrete Stichtage genannt werden. Auch die hier vorgesehenen Ausnahmen greifen offensichtlich nicht ein.
Damit ist bereits aus diesem Grund dem Eilantrag stattzugeben, denn dieser vorliegende Fehler ist entscheidungserheblich. Es lässt sich nicht ausschließen, dass bei Erstellung von Regelbeurteilungen möglicherweise die Auswahlentscheidung zugunsten der Antragstellerin ausgefallen wäre. Dies folgt schon daraus, dass im Falle einer Regelbeurteilung ein gänzlich anderer Beurteilungszeitraum zu wählen gewesen wäre.
Die Auswahlentscheidung ist aber auch deshalb rechtswidrig, weil die der Auswahl zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung der Antragstellerin sich als fehlerhaft erweist und damit nicht zum Gegenstand einer Auswahlentscheidung gemacht werden durfte.
Mängel einer dienstlichen Beurteilung können bewirken, dass auch die Auswahlentscheidung rechtswidrig ist (etwa Kammerbeschluss vom 29. Mai 2018 - 1 L 55/18.KS -, juris); sie müssen es aber nicht (näher Kammerbeschluss vom 11. Januar 2016 - 1 L 2133/15.KS -, juris Rn. 29). Art. 33 Abs. 2 GG eröffnet mit den Begriffen „Eignung, Befähigung und fachliche Leistung“ und dem Prognosecharakter dienstlicher Beurteilungen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn, der nur eingeschränkter Kontrolle durch die Verwaltungsgerichte unterliegt. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle dienstlicher Beurteilungen beschränkt sich daher darauf, ob die Verwaltung gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, anzuwendende Begriffe oder den rechtlichen Rahmen – in dem sie sich frei bewegen kann – verkannt hat oder von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 - 2 BvR 2223/15 -, NVwZ 2016, 764).
Ausgehend hiervon ist die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin gleich aus mehreren Gründen rechtswidrig.
Dies ist zunächst deshalb der Fall, weil sie nicht auf einer hinreichenden Tatsachengrundlage beruht. Ein Erstbeurteiler muss lückenlos Kenntnis über Leistungen des Beamten haben, entweder aufgrund eigener Kenntnis oder durch Beiträge Dritter. Kann er die Leistungsbewertung nicht für den vollständigen Beurteilungszeitraum auf seine eigene Anschauung stützen, so hat er, um eine aussagekräftige Tatsachengrundlage für seine Bewertung zu erhalten, Beurteilungsbeiträge oder vorbereitende Stellungnahmen sachkundiger Personen einzuholen oder sich auf andere Art und Weise Kenntnis über die Leistungen des Beamten zu verschaffen (std. Rspr. der Kammer, vgl. Beschluss vom 11. November 2019 - 1 L 1289/19.KS -, juris, vgl. auch Hess. VGH, Beschluss vom 19. Dezember 2018 - 1 B 1165/18 -, juris; VG Wiesbaden, Beschluss vom 29. Mai 2020, - 3 L 2319/18.WI -, juris).
Im vorliegenden Fall bestand eine Notwendigkeit, weitere Erkenntnisquellen hinzuzuziehen, denn die Erstbeurteilerin Frau K. war erst seit Juli 2016 Abteilungsleiterin 2 im Amt für Bodenmanagement Homberg (Efze) und damit Vorgesetzte der Antragstellerin. Für die vorangegangenen 10 Jahre konnte sie damit keine eigene Kenntnis von den Leistungen der Antragstellerin haben.
In einem solchen Fall ist es erforderlich, vorrangig Beurteilungsbeiträge der vormaligen Vorgesetzten einzuholen, wobei auch inzwischen pensionierte Beamtinnen und Beamte zur Erstellung eines solchen Beurteilungsbeitrages verpflichtet sind (vgl. BVerwG, Urteil, vom 28. Januar 2016, - 2 A 1.14 –, juris; VG C-Stadt, Urteil vom 12. November 2018 - 1 K 3660/17.KS -, n.v.). Soweit die Beurteilungsrichtlinien des Antragsgegners in Ziff. 5.4.3 die Einholung eines Beurteilungsbeitrages lediglich als „sinnvoll“ bezeichnen, sind sie rechtswidrig, weil sie mit den von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen an eine sachgerechte dienstliche Beurteilung nicht vereinbar sind.
Vorliegend wurde trotz des erheblichen Zeitraums, für den die Erstbeurteilerin keine Erkenntnisse über die Leistungen der Antragstellerin gehabt hatte, auf jegliche Einholung von Beurteilungsbeiträgen verzichtet. Soweit der Antragsgegner dies damit zu erklären versucht, dass die Anhörung ehemaliger Vorgesetzter, die zum Teil bereits mehrere Jahre pensioniert seien, weder dem Umfang noch der Tiefe nach eine sachgerecht differenzierte Beurteilung ergeben hätte, ist dies nicht stichhaltig. Letztlich wird mit dieser Begründung bereits das Ergebnis eines noch nicht angeforderten Beurteilungsbeitrages vorweggenommen. Ob die vormaligen Vorgesetzten der Antragstellerin, nach ihren Angaben waren es zwischen 2006 und 2020 acht, keine Aussagen mehr zu den Leistungen der Antragstellerin treffen können, muss sich erst herausstellen. Ein Beurteiler darf von der Einholung von Beurteilungsbeiträgen nicht deshalb absehen, weil er sich trotz fehlender eigener Anschauung zutraut, den Beamten zutreffend einzuschätzen (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102).
Die Einholung von Beurteilungsbeiträgen wurde vorliegend auch nicht durch andere Erkenntnisquellen ersetzt, was grundsätzlich möglich ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 13.79 -; Hess. VGH, Beschluss vom 14. Juni 2018 - 1 B 2345/17 -; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17. August 2018 - 1 A 379/17 -, alle zit. nach juris). Die von dem Antragsgegner angeführte Befragung der bzw. des unmittelbaren Vorgesetzten der Antragstellerin kann nur den Zeitraum abdecken, in dem diese(r) auch sich in dieser Funktion befand, mithin also nicht den gesamten Beurteilungszeitraum. Im Übrigen findet sich an keiner Stelle der dienstlichen Beurteilung ein Hinweis auf eine solche Kontaktaufnahme. Damit wurde auch nicht deutlich gemacht, inwieweit die Erstbeurteilerin die gewonnenen Erkenntnisse in ihre Beurteilung eingearbeitet und berücksichtigt hat, was jedoch erforderlich ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. März 2018 - 2 A 10/17 -, BVerwGE 161, 240).
Darüber hinaus ist die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin auch deshalb rechtswidrig, weil sie nicht den vom Bundesverwaltungsgericht aufgestellten Grundsätzen über die Nachvollziehbarkeit der Begründung der Gesamtnote genügt.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts muss sich das Gesamturteil nachvollziehbar und plausibel aus den Einzelbewertungen herleiten lassen. Dabei kann keine Folgerichtigkeit nach rechnerischen Gesetzmäßigkeiten, etwa in der Art, dass die Gesamtwertung das arithmetische Mittel aus den Einzelnoten sein muss, gefordert werden. Vielmehr ist umgekehrt die rein rechnerische Ermittlung des Gesamturteils ohne eine entsprechende Rechtsgrundlage unzulässig. Sie verbietet sich bei dienstlichen Beurteilungen, bei denen die Bildung eines Gesamturteils vorgesehen ist, mit dem die Einzelwertungen in einer nochmaligen eigenständigen Wertung zusammengefasst werden. Denn bei der Bildung des Gesamturteils wird die unterschiedliche Bedeutung der Einzelbewertungen durch eine entsprechende Gewichtung berücksichtigt (dazu BVerwG, Urteil vom 21. März 2007 - 2 C 2.06 -, juris Rn. 14). Die – richtige – Begründung des Gesamturteils hat dabei schon in der dienstlichen Beurteilung selbst zu erfolgen.
Im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens ist es dabei Sache des Dienstherrn, festzulegen, welches Gewicht er den einzelnen Merkmalen beimessen will (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 8. Februar 2018 - 1 B 1830/17 -, juris). Das abschließende Gesamturteil ist durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen bestenauswahlbezogenen Gesichtspunkte zu bilden, wobei auch die Gewichtung einer Begründung bedarf. Denn nur so kann die Einhaltung gleicher Maßstäbe gewährleistet und das Gesamturteil nachvollzogen und einer gerichtlichen Überprüfung zugeführt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. März 2018 - 2 A 10.17 -, juris Rn. 42; OVG NRW, Beschluss vom 25. Oktober 2018 - 6 B 1101/18 -, juris Rn. 9). Dies gilt besonders bei dienstlichen Beurteilungen, die – wie hier im Ankreuzverfahren erstellt werden; diese müssen eine Begründung des Gesamturteils enthalten, die im gerichtlichen Verfahren nicht nachgeholt werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 -, BVerwGE 153, 48; Urteil vom 2. März 2017 - 2 C 51.16 -, juris)
Die Anforderungen an die Begründung für das Gesamturteil sind dabei umso geringer, je einheitlicher das Leistungsbild bei den Einzelbewertungen ist. Gänzlich entbehrlich ist eine Begründung für das Gesamturteil nur dann, wenn im konkreten Fall eine andere Note nicht in Betracht kommt, weil sich die vergebene Note – vergleichbar einer Ermessensreduzierung auf Null – geradezu aufdrängt (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 -, juris Rn. 37; zum Ganzen: VG C-Stadt, Beschluss vom 19. Juni 2020 - 1 L 3000/19.KS -, juris Rn. 40 – 42; Urteil vom 20. Januar 2020 - 1 K 593/18.KS -, juris Rn. 82 f. und Beschluss vom 6. Dezember 2018 - 1 L 2421/18.KS -, juris). Gesamturteil und Einzelbewertungen einer dienstlichen Beurteilung müssen in dem Sinne miteinander übereinstimmen, dass sich das Gesamturteil nachvollziehbar und plausibel aus den Einzelbewertungen herleiten lässt (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 10. Januar 2019 - 1 B 1602/18 -, juris).
Die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin ist nicht in diesem Sinne einheitlich, da die Einzelmerkmale höchst unterschiedlich bewertet wurden (9 bis 14 Punkte). Bei dieser Sachlage ist nicht ausgeschlossen und jedenfalls nicht im Sinne einer „Ermessensreduzierung auf Null“ determiniert, dass eine andere als die gewählte Gesamtnote in Betracht kommt.
Vor diesem Hintergrund war eine Begründung der Gesamtnote damit nicht entbehrlich. Eine solche ist jedoch nicht erfolgt. Vielmehr erschöpft sich das Gesamturteil in Allgemeinplätzen und der Wiedergabe mehrerer Einzelmerkmale, z.B. der Arbeitsweise. Dabei wird nicht deutlich, welches Einzelmerkmal mit welcher Gewichtung in die Gesamtnote eingeflossen ist. Diese Sätze stellen nur die gesehenen Leistungen bzw. das erkannte Potenzial der Antragstellerin auszugsweise dar; eine Gewichtung findet nicht statt. Damit handelt es sich in Wahrheit nur um eine Scheinbegründung, die den Begründungsanforderungen ersichtlich nicht genügt.
Unabhängig davon ist die dienstliche Beurteilung aber auch deshalb rechtswidrig, weil das Gesamturteil lediglich auf den Dienstposten bezogen gebildet wurde.
Maßgeblicher Zweck der dienstlichen Beurteilung und insbesondere des Gesamturteils ist es, Grundlage für einen späteren Leistungsvergleich in einem an Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden Auswahlverfahren zu sein. Daraus folgt die Notwendigkeit, schon bei der dienstlichen Beurteilung einheitliche Maßstäbe einzuhalten. Diese müssen auf das jeweilige Statusamt des zu beurteilenden Beamten bezogen sein. Beurteilungen treffen eine Aussage, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen gewachsen ist, die mit den Aufgaben seines Amts und dessen Laufbahn verbunden sind. Sie tragen dem Umstand Rechnung, dass die Vergabe eines Statusamts nicht aufgrund der Anforderungen des Dienstpostens erfolgen soll, den der ausgewählte Bewerber nach der Vergabe des Statusamts oder vorher in einer Bewährungszeit wahrnehmen soll. Denn der ausgewählte Bewerber soll der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist. Hieraus folgt zwingend, dass sich auch die Gewichtung der Einzelmerkmale bei der Ermittlung und folglich Begründung des Gesamturteils auf die Anforderungen des Statusamts beziehen muss. Ansonsten könnte das Gesamturteil seine zentrale Funktion, maßgebliches Kriterium im Rahmen eines Auswahlverfahrens zur Vergabe eines Beförderungsamtes zu sein, nicht erfüllen. Die erforderliche Gewichtung der Einzelmerkmale darf weder mit Bezug auf den konkret durch den Beamten innegehabten Dienstposten noch durch verschiedene Beurteiler unterschiedlich erfolgen. Vielmehr muss der Dienstherr dafür Sorge tragen, dass innerhalb des Geltungsbereichs einer Beurteilungsrichtlinie oder innerhalb einer Gruppe von Beamten, die im Geltungsbereich derselben Beurteilungsrichtlinie einer bestimmten Laufbahngruppe angehören, diese Gewichtung einheitlich vorgenommen wird. Welche Methode er zur Erreichung dieses Ziels verwendet, unterliegt seinem Organisationsermessen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erscheint etwa eine abstrakte Vorgabe des Dienstherrn, die erläutert, welchen Einzelmerkmalen er im Verhältnis zu den anderen Einzelmerkmalen welches Gewicht zumisst, als geeignet. Ob diese Vorgabe allein sprachliche Mittel verwendet oder mathematisch exakt Faktoren für die Einzelmerkmale festlegt, die ihr unterschiedliches Gewicht zum Ausdruck bringen, unterliegt wiederum dem Organisationsermessen des Dienstherrn (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. März 2018 - 2 A 10.17 -, BVerwGE 161, 240, zit. nach juris Rn. 44 f.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. November 2018 - OVG 4 S 37.18 -, juris; ; VG C-Stadt, Beschluss vom 29. April 2019 - 1 L 166/19.KS -, juris; Beschluss vom 11. November 2019 - 1 L 1289/19.KS -, juris).
Dass bei den dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen ein einheitlicher Maßstab zur Bildung der Gesamtnote eingehalten wurde, lässt sich weder dem Auswahlvorgang, noch den Beurteilungsrichtlinien oder gar der dienstlichen Beurteilung selbst entnehmen. Dagegen spricht schon, dass bei der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen gänzlich andere Kriterien zur Begründung der Gesamtnote herangezogen werden (vgl. Bl. 108 der Gerichtsakte). Dies macht deutlich, dass ein einheitlicher Maßstab nicht angewandt wurde.
Darüber hinaus hat der Eilantrag aber auch deshalb Erfolg, weil auch die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen rechtswidrig ist und daher nicht zum Gegenstand eines Auswahlverfahrens gemacht werden durfte.
Wegen der gegenseitigen Abhängigkeit der Beurteilungen ist im Konkurrentenstreitverfahren auch die Beurteilung des ausgewählten Konkurrenten zu überprüfen. Der Bewerbungsverfahrensanspruch kann auch dadurch verletzt sein, dass ein Mitbewerber rechtswidrig, nämlich zu gut oder jedenfalls mit einem nicht plausiblen Ergebnis, beurteilt wurde (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102; Hess. VGH, Beschluss vom 14. Juni 2018 - 1 B 2345/17 -, juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 28. April 2016 - 1 B 41/16 -).
Vorliegend ist auch die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen rechtswidrig, weil auch bei ihr das Gesamturteil nicht hinreichend begründet wurde. Auch hier war eine Begründung erforderlich, da bei den Einzelmerkmalen unterschiedliche Punktzahlen vergeben wurden. Auch hier fehlt es einer Begründung insgesamt und es ist nicht erkennbar, dass die Gesamtnotenbildung statusamtsbezogen erfolgte. Ferner liegen auch für den Beigeladenen keine Beurteilungsbeiträge vor.
Diese Mängel der beiden dienstlichen Beurteilungen führen vorliegend auch zum Obsiegen der Antragstellerin im Eilverfahren, denn es ist möglich, dass sich die Antragstellerin in einem korrekt verlaufenden Auswahlverfahren als die am besten geeignete Bewerberin durchsetzt.
Die Auswahl der Antragstellerin bei einer erneuten Auswahlentscheidung ist nicht von vornherein ausgeschlossen, sondern (mindestens) „offen“. Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang, dass die Aussichten des unterlegenen Bewerbers, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, so gestaltet sind, dass seine Auswahl möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, juris). Ist die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes in Fällen wie hier im Grundsatz nur dann in Betracht kommen, wenn es ausgeschlossen erscheint, dass der Antragsteller nach Beseitigung des Mangels den Vorzug vor den Mitbewerbern erhalten wird (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2010 - 1 B 58/10 -, juris). Die Chancen eines Antragstellers auf Auswahl in einem erneuten Auswahlverfahren können demnach auch dann noch offen sein, wenn mehr für die Auswahl des Konkurrenten spricht (BVerfG, Beschluss vom 25. November 2015 - 2 BvR 1461/15 -, juris Rn. 20).
Dem Gericht ist es verwehrt, eine eigene Entscheidung über die Bildung des Gesamturteils der dienstlichen Beurteilung und die Ausschöpfung der Einzelmerkmale im Blick auf das Statusamt zu treffen; diese Entscheidung bleibt dem Antragsgegner vorbehalten.
Nach diesen Mängeln des Auswahlverfahrens kann offenbleiben, ob die weiterhin von Seiten der Antragstellerin geltend gemachten Einwände (unterschiedliche Beurteilungszeiträume, Berücksichtigung der Nebentätigkeit des Beigeladenen und der Teilnahme an dem Weiterbildungsprogramm, Nichtberücksichtigung der Familientätigkeit) zutreffen. Darauf kommt es nicht an, da bereits die erörterten Mängel des Auswahlverfahrens und der dienstlichen Beurteilungen eine Stattgabe des Eilantrages rechtfertigen.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen aus Billigkeitsgründen (§ 162 Abs. 3 VwGO) kommt nicht in Betracht, da der Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt und sich damit nicht dem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 GKG. Danach ist in Verfahren, welche die Verleihung eines anderen Amtes betreffen, für den Streitwert die Hälfte des 12-fachen Betrages des Endgrundgehalts zuzüglich ruhegehaltfähiger Zulagen maßgeblich. Dieser Betrag ist nach der Rechtsprechung des Hess. VGH in Konkurrenteneilverfahren (Beschluss vom 20. Juni 2014 – 1 E 970/14, juris) auf ½ zu reduzieren, da durch die das Eilverfahren zu sichernde Klage im Hauptsacheverfahren allenfalls eine erneute Bescheidung erreicht werden kann. Weil durch die gerichtliche Entscheidung die Hauptsache materiell fast vollständig vorweggenommen wird, ist der Streitwert entsprechend der Empfehlung in Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht nochmals zu reduzieren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BeamtStG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 29 Abs. 1 HLVO
§ 39 Abs. 1 S. 1 HLVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 156, 272
NVwZ 2016, 59
NVwZ 2016, 764
BVerwGE 138, 102
BVerwGE 161, 240
BVerwGE 153, 48
2 VR 3.03
1 B 1248/11
1 L 2421/18
1 B 229/18
1 TG 1585/93
2 C 27.15
1 M 84/06
2 BvR 161/15
2 BvR 2223/15
1 B 43/16
6 B 1125/12
2 A 10804/13
1 B 2356/11
6 B 1326/08
1 M 65/11
1 L 827/14
3 L 560/19
1 L 55/18
1 L 2133/15
1 L 1289/19
1 B 1165/18
3 L 2319/18
2 A 1.14
1 K 3660/17
2 C 16.09
2 C 13.79
1 B 2345/17
1 A 379/17
2 A 10/17
2 C 2.06
1 B 1830/17
2 A 10.17
6 B 1101/18
2 C 27.14
2 C 51.16
1 L 3000/19
1 K 593/18
1 B 1602/18
4 S 37.18
1 L 166/19
1 B 41/16
2 BvR 857/02
1 B 58/10
2 BvR 1461/15
1 E 970/14