Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-05-25, Aktenzeichen 21 K 4637/03
ECLI: ECLI:DE:VGK:2011:0525.21K4637.03.00

Tenor:
Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt.
Der Bescheid der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 30. Juni 2003 wird insoweit aufgehoben, als damit unter den Ziffern 1.1, 1.2 und 1.4.1 einmalige Bereitstellungsentgelte, Kündigungsentgelte und Entgelte für die Bereitstellung zu besonderen Zeiten genehmigt werden.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Verfahrens tragen die Beklagte und die Beigeladene die Gerichtskosten sowie die außergerichtlichen Kosten der Klägerin je zur Hälfte; ihre eigenen außergerichtlichen Kosten tragen die Beklagte und die Beigeladene jeweils selbst.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beigeladene ist Rechtsnachfolgerin der E. C. bzw. der E. C. U. und als solche Eigentümerin der von dieser aufgebauten Telekommunikationsnetze und der hierzu gehörenden technischen Einrichtungen.
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin (B. AG & Co.KG) schloss am 16. April 2003 mit der Beigeladenen einen Standardvertrag über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL). Dieser Vertrag enthält neben den allgemeinen Vertragsbedingungen insbesondere die technischen und betrieblichen Regelungen über den Zugang zur TAL und weitere zusätzliche Leistungen sowie die Entgelte, die die Klägerin für die Zugangsgewährung an die Beigeladene zu entrichten hat.
Für die von der Beigeladenen angebotenen Zugangsvarianten sind - je nach Ausführung - unterschiedliche monatliche Überlassungs- und einmalige Bereitstellungsentgelte sowie Kündigungsentgelte vorgesehen. Die monatlichen Überlassungsentgelte wurden - bezogen auf den streitgegenständlichen Zeitraum - zuvor mit Beschluss BK 4a-03-010/E19.02.03 vom 29. April 2003 für den Zeitraum von zwei Jahren neu genehmigt. Hingegen erfolgte die Genehmigung der einmaligen Bereitstellungsentgelte und Kündigungsentgelte für den Zugang zur TAL sowie der Entgelte für einige zusätzliche Leistungen zuletzt mit Beschluss BK 4a-02-004/E31.01.02 vom 11. April 2002 befristet bis zum 30. Juni 2003. Diese Entgeltgenehmigung war Gegenstand eines Verfahrens vor dem VG Köln. Mit Urteil vom 19. November 2009 - 1 K 4341/02 - wurde der Bescheid der Beklagten im Wesentlichen aufgehoben. Die Beschwerde der Beklagten und der Beigeladenen gegen die Nichtzulassung der Revision wurden durch das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 30. Juni 2010 - 6 B 9.10 - zurückgewiesen.
Im Hinblick auf die zum 30. Juni 2003 auslaufenden Entgeltgenehmigungen vereinbarte die Beigeladene mit ihren Wettbewerbern in den TAL-Verträgen neue einmalige Bereitstellungsentgelte, Kündigungsentgelte sowie Entgelte für die Leistungen "Schalten zu besonderen Zeiten" und "Voranfrage" für die Zeit ab dem 01. Juli 2003. Diese Vereinbarungen legte sie der Beklagten gemäß § 6 Abs. 1 Netzzugangsverordnung - NZV - vor.
Am 30. April 2003 reichte die Beigeladene sodann einen Antrag auf Genehmigung der einmaligen Entgelte für die Bereitstellung des Zugangs zur TAL, der Kündigungsentgelte sowie der Entgelte für das "Schalten zu besonderen Zeiten" und die "Voranfrage" ab dem 01. Juli 2003 bei der Beklagten ein.
Mit Beschluss vom 30. Juni 2003 - BK 4a-03-023/E30.04.03 - genehmigte die Beklagte unter Ziffer 1.1 einmalige Bereitstellungsentgelte für 17 unterschiedliche Zugangsvarianten. Unter Ziffer 1.2 wurden entsprechende Kündigungsentgelte und unter Ziffer 1.3 Entgelte für die Voranfrage genehmigt. Ziffer 1.1.4. regelt die Entgelte für die Bereitstellung zu besonderen Zeiten, nämlich den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung zu besonderen Zeiten (Ziffer 1.4.1) und Projekte zu besonderen Zeiten (Ziffer 1.4.2). Gemäß Ziffer 2 erstreckt sich die Genehmigung auf die bislang abgeschlossenen sowie auf die bis zum 16. Juli 2003 abzuschließenden Verträge über den Zugang zur TAL, soweit die jeweiligen Leistungen in dem Vertrag enthalten sind. Nach Ziffer 3 sind die unter Ziffer 1 genehmigten Entgelte befristet bis zum 30. Juni 2004.
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die beantragten Entgelte für den Zugang zur TAL - entgegen der grundsätzlichen Rechtsauffassung der Beigeladenen - genehmigungspflichtig seien. Dies ergebe sich aus § 39 1. Alt. i.V.m. §§ 35 Abs. 1, 24, 25 Abs. 1, 27 TKG 1996.
Die monatlichen Entgelte für die Überlassung des Zugangs zur TAL seien auch im tenorierten Umfang genehmigungsfähig. Die von der Beigeladenen vorgelegten Kostennachweise genügten trotz nach wie vor zu verzeichnender Mängel weitgehend den gesetzlichen Anforderungen und seien daher anerkannt worden. Die beantragten Bereitstellungsentgelte (für Übernahme und Neuschaltung) sowie die Kündigungsentgelte aller Produktvarianten - ausgenommen die Tarife für die Übernahmen und Neuschaltungen von TelAsL bei ISIS und BaAsL bei ISIS - sowie die beantragten Entgelte für die Voranfrage enthielten Aufschläge nach § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG, die einer vollständigen Genehmigung entgegenstünden und zu einer teilweisen Genehmigung geführt hätten. Die Reduzierungen im Bereich der Bereitstellungs- und Kündigungsentgelte für die Basisvarianten CuDA 2 Dr und CuDA 2 Dr hochbitratig (hbr) gegenüber den beantragten Tarifen resultierten aus einer Verringerung der Zeitansätze des Auftragsmanagements, die aufgrund von Effizienzsteigerungen im Genehmigungszeitraum realisierbar seien, aus einer Streichung von Zeitansätzen, die die Beigeladene gegenüber dem vorausgegangenen Entgeltantrag ohne sachliche Rechtfertigung zusätzlich geltend gemacht habe, sowie aus einer Verringerung der Fakturierungskosten. Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergäben sich durch die Multiplikation der Zeitansätze für die beteiligten Ressorts - unter Beachtung der Kürzungen - mit den von der Beigeladenen angeführten Stundensätzen und Gemeinkostenzuschlägen und durch anschließende Addition der anteiligen Fremdvergabekosten sowie der gekürzten Fakturierungskosten. Für die Entgelte für die Bereitstellung und Kündigung der weiteren tenorierten Produktvarianten würden die Ausführungen entsprechend gelten. Auch hier ergäben sich die Verringerungen der beantragten Entgelte aus den bereits dargestellten Reduzierungen. Die Zeitansätze für Auftragsmanagement und Fakturierung seien nach den Angaben der Beigeladenen für alle Produktvarianten identisch, so dass sich die betreffenden Kürzungen bei allen Varianten gleichermaßen auswirkten.
Die beantragten Entgelte für das Schalten zu besonderen Zeiten seien wie beantragt genehmigt worden. Die bisherigen 14 Tarife für das Schalten zu besonderen Zeiten seien von der Beigeladenen zu vier Entgelten aggregiert worden. Dazu sei die bisherige Differenzierung nach der Anzahl der betroffenen HVt-Standorte aufgegeben worden und die Differenzierung nach Anzahl der Schaltungen im Zeitfenster von sechs auf vier verringert worden (neue Unterteilung: 1 bis 3/ 4 bis 12 / 13 bis 52 / ab 53 Schaltungen). Die Tarife für das Schalten zu besonderen Zeiten seien neben den Regelbereitstellungsentgelten zu entrichten, sofern die Bereitstellung außerhalb der Regelarbeitszeit erfolge. Dementsprechend seien die betreffenden Tarife ausschließlich auf Grundlage derjenigen Kosten zu bewerten, die durch die Bereitstellung außerhalb der Regelarbeitszeit zusätzlich anfielen.
Die Klägerin hat am 23. Juli 2003 Klage erhoben.
Zur Begründung trägt sie vor, dass die Klage gegen das Grundangebot zulässig sei. Zwar habe die Regulierungsbehörde die Wirkung ihrer Entgeltgenehmigung gemäß deren Ziffer 2 auf die bei der Erteilung der Genehmigung bereits bestehenden und auf die bis zum 16. Juli 2003 abzuschließenden Verträge erstreckt. Bei der Genehmigungserteilung habe aber bereits der TAL-Vertrag vom 16. April 2003 bestanden, so dass ihre Rechtsvorgängerin bereits von der Rechtswirkung der Entgeltgenehmigung betroffen worden sei. Werde die Entgeltgenehmigung aufgehoben, stelle sich aber die Frage, ob dann nicht das Grundangebot an die Stelle der Entgeltgenehmigung trete. Zwar sei das Bundesverwaltungsgericht der Ansicht, die Erklärung von Entgelten zum Grundangebot beziehe sich nur auf künftige, nicht auf bestehende Zusammenschaltungsvereinbarungen. Dem Wortlaut der im Amtsblatt veröffentlichten Grundangebote sei diese Einschränkung jedoch nicht zu entnehmen; auch nicht dem hier angefochtenen Grundangebot. Um auszuschließen, dass die Beigeladene oder die U. E1. GmbH die Ansicht verträten, die Entgelte seien auch nach einer Aufhebung der Entgeltgenehmigung aufgrund der Erklärung zum Grundangebot dennoch gegenüber ihr - der Klägerin - wirksam geworden, erstrecke sie die Anfechtungsklage vorsorglich auch auf das Grundangebot.
Sowohl die Entgeltgenehmigung als auch das Grundangebot seien rechtswidrig. Zwar sei im Rahmen der Entgeltgenehmigung von einem Beurteilungsspielraum der genehmigenden Behörde auszugehen. Von zentraler Bedeutung sei dabei aber, dass die Behörde ihrer Entscheidung einen zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt zugrunde legen und die Beurteilungen so ausführlich begründen müsse, dass dem Gericht die ihm obliegende beschränkte inhaltliche Kontrolle möglich sei. Zur Feststellung des Sachverhalts gehöre, dass die Entscheidung auf einer hinreichenden Datenbasis beruhen müsse. Diese Vorgaben seien hier in wesentlichen Teilbereichen nicht eingehalten worden. Dies gelte zunächst für die Prozesszeiten. Ausgangsbasis seien in diesem Bereich die Zeitansätze, die für die Tätigkeit in den bei einer Einmalleistung tätigen Ressorts der Beigeladenen zugrunde gelegt würden. Diese Zeitansätze habe die Beigeladene im Genehmigungsverfahren nicht in ausreichender Form dargetan, und die Beklagte habe sie auch nicht auf andere Weise in hinreichend abgesicherter Form ermittelt.
An einer unzureichenden Datengrundlage fehle es auch bei den Stundensätzen, die den genehmigten Entgelten zugrunde lägen. In die Stundensätze flössen nach der Berechnungsmethode, die in den Kostenanträgen der Beigeladenen verwendet worden seien, nicht nur die Personalkosten, sondern außerdem Abschreibungen, Zinsen und Sachkosten mit ein. Den Stundensätzen würden damit die Kosten der Ressorts zugeordnet, in denen die bei der Produkterstellung jeweils tätigen Mitarbeiter der Beigeladenen beschäftig gewesen seien. Eine nachvollziehbare Zuordnung dieser Ressortkosten sei nach den Prüfberichten des Referats 113 im vorangegangenen Genehmigungsverfahren TAL-Einmalentgelte 2002 und im folgenden Genehmigungsverfahren TAL-Einmalentgelte 2004 nicht gegeben gewesen. Es spreche daher alles dafür, dass auch der Prüfbericht für das Genehmigungsverfahren TAL-Einmalentgelte 2002 die fehlende rechnerische und sachliche Prüfbarkeit der hier maßgeblichen Ressortkosten festgestellt habe. Weiter sei davon auszugehen, dass ebenso wie bei den Prozesszeiten auch bei den Stundensätzen die Vorlage einer Kostengesamtschau gefehlt habe, mit der ein Top-down-Abgleich der Kosten ermöglicht worden wäre.
Die Fehlerhaftigkeit der im Antrag der Beigeladenen angesetzten und von der Beklagten bei der Genehmigung der TAL-Einmalentgelte 2003 zugrundegelegten Stundensätze ergäben sich auch noch aus einem weiteren Gesichtspunkt, denn es seien überhöhte Kapitalzinsen angesetzt worden.
Die Beigeladene habe im vorliegenden Genehmigungsverfahren darüber hinaus hinsichtlich der Kostennachweise für die Fakturierung auf die Unterlagen verwiesen, die sie im vorangegangenen Entgeltgenehmigungsverfahren für die TAL- Überlassungsentgelte vorgelegt hatte. Demgemäß habe die Beklagte in der angefochtenen Entgeltgenehmigung hinsichtlich der von ihr vorgenommenen Kostenprüfung auf die Genehmigung der TAL-Überlassungsentgelte 2003 Bezug genommen. Damit beruhten die im angefochtenen Beschluss anerkannten Fakturierungskosten im Ergebnis ausschließlich auf der Kostenprüfung, die die Beklagte in diesem Entgeltgenehmigungsverfahren vorgenommen habe. Die Ermittlung der Fakturierungskosten sei hier aber fehlerhaft gewesen, da sie auf nur unzureichenden Kostenunterlagen beruht habe.
Auch die Gemeinkosten seien durch die Beigeladene nicht nachgewiesen worden, und die Entgeltgenehmigung sei bezüglich dieser Kosten nicht nachvollziehbar. So sei im angefochtenen Beschluss ausgeführt, dass bei den Berechnungen die Ansätze der Beigeladenen für die Gemeinkosten trotz der vorliegenden Mängel der Kostenunterlagen anerkannt worden seien, da sie im Vergleich zu den von der Beschlussklammer gemäß TAL-Entscheidung BK 4a-02-004/E31.01.01 vom 11. April 2002 ermittelten Werten durchweg gesunken seien und dabei bei gebotener Berücksichtigung von Rationalisierungspotentialen eine konsistente Entwicklung aufwiesen. Diese Begründung habe im Urteil der 1. Kammer des Verwaltungsgerichts Köln vom 19. November 2009 - 1 K 4341/02 -, die Genehmigung der TAL-Einmalentgelte 2002 betreffend, zur Aufhebung der Genehmigung geführt, da bei den von der Beigeladenen damals beantragten Gemeinkostenzuschlagssätzen die schriftlichen Nachweise der zugrunde liegenden Einzelkosten fehlten, welche aus Sicht der Fachseite notwendig gewesen seien, um die sachgerechte Zuordnung der Gemeinkostenverteilung zu gewährleisten. Dieser Fehler liege offensichtlich auch für die streitgegenständliche Genehmigung vor.
Die angefochtene Entgeltgenehmigung sei darüber hinaus auch deshalb rechtswidrig, weil bei ihrer Erteilung am 30. Juni 2003 eine Preis-Kosten-Schere bei den Anschlussentgelten der Beigeladenen bestanden habe.
Nachdem die Klägerin zunächst beantragt hatte, den Beschluss der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 30. Juni 2003 - BK 4a-03-023/30.04.03 sowie die Erklärung der genehmigten Entgelte zum Grundangebot durch die Verfügung 28/2003, ABl. 14/2003 aufzuheben, nahm sie diesen Antrag am 01. Juli 2010 hinsichtlich der Genehmigung der Entgelte für die Voranfrage (Ziffer 1.3 der Entgeltgenehmigung) und soweit als in Ziffer 1.4.2 der Entgeltgenehmigung und des Grundangebots bei der Bereitstellung des Zugangs zur TAL im Rahmen von Projekten zu besonderen Zeiten eine Abrechnung nach Aufwand entsprechend den AGB-Stundensätzen der Beigeladenen genehmigt wurde, zurück.
Die Klägerin beantragt,
Die Beklagte beantragt sinngemäß,
die Klage abzuweisen.
Die Beigeladene beantragt,
Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, dass die gegen das Grundangebot gerichtete Klage unzulässig sei, denn die Klägerin werde durch die Erklärung zum Grundangebot nicht beschwert. Im Übrigen sei die Klage aber auch sowohl gegen das Grundangebot als auch gegen die verfahrensgegenständliche Entgeltgenehmigung unbegründet.
Die von der Beklagten zugrunde gelegten Stundensätze seien nicht zu beanstanden. Die Klägerin gehe unter Hinweis auf die Prüfberichte der entsprechenden Verfahren der Jahre 2002 und 2004 zu Unrecht von der Notwendigkeit der Vorlage einer Kostengesamtschau im Hinblick auf die Nachvollziehbarkeit der Stundensatzermittlung aus. Eine Gesamtkostenschau sei von ihr - der Beigeladenen - unter Geltung des TKG 1996 nicht vorzulegen gewesen. Eine über die Frage der Gesamtkostenschau hinausgehende Kritik an der Ermittlung der Stundensätze enthalte der Prüfbericht nicht.
Zu Unrecht gehe die Klägerin auch von einem überhöhten Zinssatz aus.
Die dem verfahrensgegenständlichen Beschluss zugrunde gelegten Fakturierungskosten könnten von der Klägerin nicht erfolgreich angegriffen werden. Die Beklagte habe im vorliegenden Verfahren hinsichtlich der Fakturierungskosten auf alternative Erkenntnisquellen aus dem die Überlassungsentgelte betreffenden Verfahren des Jahres 2003 zurückgreifen können. Die Ermittlung der Fakturierungskosten in diesem Beschluss hätte auf einer zureichenden Datenbasis beruht.
Bei der Bestimmung des Gemeinkostenzuschlags sei der Beklagten kein Fehler unterlaufen, der zu einer Rechtsverletzung auf Seiten der Klägerin führe. Sie - die Beigeladene - habe die entstandenen Gemeinkosten ordnungsgemäß nachgewiesen. Der Prüfbericht für das vorliegende Verfahren, auf den sich der Beschluss zur Begründung der von der Beschlusskammer angenommenen Mangelhaftigkeit der Kostenunterlagen stütze, beschränke sich darauf, von dem regulierten Unternehmen eine Gesamtschau der Kosten im Sinne einer in das Gesamtrechenwerk des Unternehmens integrierten Kostenträgerrechnung zu fordern. Nach den Vorgaben des hier maßgeblichen TKG 1996 und insbesondere nach den Vorgaben der Telekommunikations- Entgeltregulierungsverordnung (TEntgV) sei indes die Vorlage einer Gesamtschau gesetzlich nicht geboten.
Ferner liege die von der Klägerin im vorliegenden Verfahren geltend gemachte Preis-Kosten-Schere nicht vor. Entscheidend sei in dieser Hinsicht, dass der Beigeladenen auf der - hier maßgeblichen - Vorleistungsebene kein Handlungsspielraum im Hinblick auf die Höhe des Entgeltes zugestanden habe.
Nach Hinweis des Gerichts hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 03. Februar 2011 auf Akteneinsicht in die bereits beigezogenen ungeschwärzten Verwaltungsvorgänge verzichtet und ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erklärt. Die Klägerin hat ferner ihr Einverständnis dahingehend erklärt, dass eine Endentscheidung im vorliegenden Verfahren in einer Form ergeht, die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beteiligten oder Dritter nicht offenbart.
Die Beklagte und die Beigeladene haben mit Schriftsatz vom 10. Mai 2011 bzw. 16. Mai 2011 ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erklärt. Ferner sind auch sie damit einverstanden, dass eine Entscheidung im vorliegenden Verfahren in einer Form ergeht, die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beteiligten oder Dritter nicht offenbart.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Kammer kann gemäß § 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden.
Das Verfahren ist gemäß § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen, soweit die Klägerin die Klage teilweise - hinsichtlich der Genehmigung der Entgelte für die Voranfrage (Ziffer 1.3 der Entgeltgenehmigung) und insoweit als in Ziffer 1.4.2 der Entgeltgenehmigung und des Grundangebots bei der Bereitstellung des Zugangs zur TAL im Rahmen von Projekten zu besonderen Zeiten eine Abrechnung nach Aufwand entsprechend den AGB-Stundensätzen der Beigeladenen genehmigt wurde - zurückgenommen hat.
Die Klage ist hinsichtlich der Erklärung zum Grundangebot (Verfügung Nr. 28/2003 der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post), soweit dieses (noch) angefochten war, unzulässig. Im Übrigen ist die Klage betreffend Ziffern 1.1, 1.2 und 1.4.1 hinsichtlich der im streitgegenständlichen Beschluss vom 30. Juni 2003 genehmigten Bereitstellungsentgelte, Kündigungsentgelte und Entgelte für die Bereitstellung zu besonderen Zeiten zulässig und begründet.
Die Klage gegen die Erklärung zum Grundangebot ist mangels Vorliegens einer Klagebefugnis unzulässig. Die Befugnis zur Klage gegen einen Verwaltungsakt setzt nach
§ 42 Abs. 2 VwGO voraus, dass die Klägerin geltend machen kann, durch den Verwaltungsakt in ihren Rechten verletzt zu sein. Die Verletzung eigener Rechts muss hiernach auf der Grundlage des Klagevorbringens möglich sein. Diese Möglichkeit ist dann auszuschließen, wenn offensichtlich und nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte der Klägerin verletzt sein können,
vgl. BVerwG, (Teil-)Urteil vom 13. Dezember 2006 - 6 C 23.05 -, Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 3, Juris, Rdnr. 16.
So liegt der Fall hier. Denn die Erklärung zum Grundangebot bezieht sich auf künftige, nicht auf bestehende Zusammenschaltungsverhältnisse, wie dies bei der Klägerin der Fall ist. Dies ergibt sich aus dem Zweck des Grundangebots. Denn § 6 Abs. 5 NZV sollte sicherstellen, dass Leistungen im Zusammenhang mit der Gewährung eines besonderen Netzzugangs diskriminierungsfrei angeboten werden, indem schrittweise ein Grundangebot entwickelt wird, das auf abgeschlossenen Vereinbarungen aufbaut. Das Grundangebot soll die gegenwärtigen und künftigen Marktverhältnisse dadurch abbilden, dass auf der Grundlage einer Gesamtschau einer gewissen Anzahl einschlägiger Vereinbarungen eine Prognose darüber angestellt wird, ob und gegebenenfalls welche Vertragsinhalte Bestandteile künftiger Vereinbarungen sein werden. Sinn und Zweck des Grundangebots sind daher darauf gerichtet, über die gebotene Aufnahme der in dem Grundangebot enthaltenen Bedingungen einen Rahmen für die Gestaltung künftiger Vereinbarungen über die Gewährung des besonderen Netzzugangs abzustecken. Zusammenschaltungsverhältnisse sind - soweit sie auf einer entsprechenden Vereinbarung beruhen - Grundlage der Aufnahme von in ihnen enthaltenen Bedingungen in das Grundangebot. Solche Zusammenschaltungsverhältnisse werden also von der Erklärung zum Grundangebot nicht gestaltet,
vgl. BVerwG, (Teil-)Urteil vom 13. Dezember 2006 - 6 C 23.05 -, Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 3, Juris, Rdnr. 17.
Ist die Erklärung zum Grundangebot in dem aufgezeigten Sinn zukunftsgerichtet, kann die Aufnahme der genehmigten Entgelte der angefochtenen Art in das Grundangebot durch die Verfügung 28/2003 die Rechte der Klägerin nicht verletzen, weil zwischen ihr und der Beigeladenen ein Zusammenschaltungsverhältnis besteht.
Entgegen der Besorgnis der Klägerin ist sie im Falle der Aufhebung der Genehmigung vom 30. Juni 2003 auch nicht aufgrund der Erklärung der genehmigten Bereitstellungs- und Kündigungsentgelte zum Grundangebot verpflichtet, die Entgelte zu leisten. Denn das Grundangebot wirkt sich - wie dargelegt - eben gerade nicht auf bereits bestehende Zusammenschaltungsverhältnisse aus. Entgegen der Annahme der Klägerin ist es nicht erforderlich, dass sich der Bezug des Grundangebots auf zukünftige, nicht aber bestehende Zusammenschaltungsverhältnisse aus dem Wortlaut bzw. der Tenorierung des Grundangebots ergibt.
Im Übrigen ist die Klage gegen den Beschluss vom 30. Juni 2003 zulässig und begründet.
Die Klägerin ist gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt, denn sie kann geltend machen, durch den angefochtenen Beschluss insoweit möglicherweise in eigenen Rechten verletzt zu sein. Die in Rede stehende Entgeltgenehmigung gestaltet gemäß §§ 39 und 29 Abs. 2 Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996, BGBl. I S. 1120 (TKG 1996) unmittelbar die zwischen der Klägerin und der Beigeladenen bestehenden privatrechtlichen Vereinbarungen über die Gewährung des TAL-Zugangs, so dass das vom Grundgesetz gewährleistete Recht verletzt sein kann, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlichen Bindungen auszuhandeln,
so zur vergleichbaren Situation bei Zusammenschaltungsentgelten: BVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 2006 - 6 C 23.05 -, Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2, Rdnr. 15.
Unter diesen Umständen kann auf sich beruhen, ob sich die Klagebefugnis bei gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung des § 42 Abs. 2 VwGO sogar auf solche potenziell Betroffenen erstrecken muss, die noch keine Vertragsbeziehungen eingegangen sind,
so: Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH), Urteil vom 24. April 2008, C-55/06 , Rn.177 (http://curia.europa.eu/jurisp/).
Die Klage ist auch begründet. Der angefochtene Bescheid vom 30.Juni 2003 ist, soweit er angefochten ist, rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist bei der Anfechtungsklage gegen Entgeltgenehmigungen der Zeitpunkt der Behörden-entscheidung, d.h. hier der 30. Juni 2003.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 - BVerwGE 114, 160 (166 ff.); OVG NRW, Beschlüsse vom 27. Mai 2004 - 13 A 1699/02 und 13 A 1701/02 - .
Die Frage der Rechtmäßigkeit beurteilt sich dabei vorrangig nach den unmittelbar anwendbaren Vorschriften des Europäischen Gemeinschaftsrechts. Einschlägig ist neben den Bestimmungen des EGV insbesondere die am 02. Januar 2001 in Kraft getretene Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss, ABl. EG Nr. L 336, S. 4 (Verordnung 2887/2000),
vgl. VG Köln, Urteil vom 27. August 2009 - 1 K 3427/01 -; Urteil vom 19. November 2009 - 1 K 4341/02 -.
Außerdem sind die Bestimmungen des nationalen Rechts einschlägig. Danach ist gemäß § 39 1. Alternative i.V.m. § 27 Abs. 3 TKG 1996, die hier für den gesamten Genehmigungszeitraum Anwendung finden, die Genehmigung der Entgelte für die Gewährung eines Netzzugangs nach § 35 zu versagen, wenn die Entgelte den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 1 nach Maßgabe des Absatzes 2 oder offenkundig den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 nicht entsprechen oder wenn sie mit diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen.
Ein Verstoß gegen Art. 82 EGV liegt hingegen nicht vor,
vgl. hierzu VG Köln, Urteil vom 27. August 2009 - 1 K 3427/01 -.
Die Genehmigung der Bereitstellungsentgelte, der Kündigungsentgelte und der Entgelte für die Bereitstellung zu besonderen Zeiten - Ziffern 1.1, 1.2 und 1.4.1 des angefochtenen Beschlusses - verstößt gegen Art. 3 Abs. 3 Verordnung 2887/2000, soweit sie sich auf Doppelader-Metallleitungen bezieht; im Übrigen (Glasfaser 1 Faser und 2 Fasern, OPAL- und ISIS-Leitungen) verletzt sie § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996.
Nach Art. 3 Abs. 3 Verordnung 2887/2000 müssen sich - unbeschadet der hier nicht einschlägigen Regelung in Art. 4 Abs. 4 - die von gemeldeten Betreibern in Rechnung gestellten Preise für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss und zu zugehörigen Einrichtungen an den Kosten orientieren.
Die Beigeladene ist wegen ihrer beträchtlichen Marktmacht gemeldeter Betreiber gemäß Art. 2 lit. a Verordnung 2887/2000.
Unter einem Teilnehmeranschluss ist nach Art. 2 lit. c Verordnung 2887/2000 die physische Doppelader-Metallleitung zu verstehen, die den Netzabschlusspunkt am Standort des Teilnehmers mit dem Hauptverteiler (HVt) oder einer entsprechenden Einrichtung des öffentlichen Telefonnetzes verbindet. Darunter fallen alle in Rede stehenden Leistungen, soweit sie sich nicht auf die "Glasfaser 1 Faser", "Glasfaser 2 Fasern" oder eine der OPAL- und ISIS-Leitungsvarianten beziehen.
Die Teilnehmeranschlüsse sind ferner i.S.d. Art. 2 lit. e Verordnung 2887/2000 entbündelt, und zwar in der Form der vollständigen Entbündelung nach Art. 2 lit. f Verordnung 2887/2000, das heißt durch die Ermöglichung der Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung.
Bei der Prüfung, ob das jeweilige Entgelt dem Erfordernis der Kostenorientierung entspricht, steht der Regulierungsbehörde ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Dies ergibt sich aus dem insoweit faktisch bindenden Urteil des EuGH vom 24. April 2008, C-55/06,
http://curia.europa.eu/jurisp/ Rn. 155 bis 159,
wonach der Regulierungsbehörde bei der Ermittlung der dem TAL-Betreiber entstandenen und zu berücksichtigenden Kosten "weit reichende Befugnisse" zustehen. Der Sinnzusammenhang, in dem die darauf bezogenen Urteilsausführungen stehen, macht deutlich, dass mit der Formulierung "weit reichender Befugnisse" das gemeint ist, was im innerstaatlichen Recht unter dem Begriff Beurteilungsspielraum verstanden wird,
vgl. VG Köln, Urteile vom 19. November 2009 - 1 K 4341/02, 1 K 4167/02 u.a. - mit weiteren Nachweisen.
Dieses EuGH-Urteil ist zwar zur Verordnung 2887/2000 ergangen. Es ist jedoch auch zur Auslegung des nationalen Rechts heranzuziehen,
so insbesondere VG Köln, Urteile vom 19. November 2009 - 1 K 4341/02, 1 K 4167/02 u.a. -; Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision wurde zurückgewiesen durch BVerwG, Beschluss vom 30. Juni 2010 - 6 B 8.10 -.
Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH,
vgl.: Urteile vom 11. Juli 1985, 42/845, Slg. 1985, 2545, Rn. 34, vom 17. November 1987, 142/84, Slg. 1987, 4487, Rn. 62, vom 2. Oktober 2003, C-194/99 P, (http://curia.europa.eu/jurisp/) Rn. 78,
hat behördliches Ermessen bei komplexen wirtschaftlichen Gegebenheiten zur Folge, dass das Gericht die Überprüfung - vergleichbar dem Prüfungsprogramm bei behördlichen Beurteilungsspielräumen nach innerstaatlichem Recht - darauf zu beschränken hat, ob die Verfahrensvorschriften eingehalten worden sind, ob die Begründung ausreichend ist, ob der Sachverhalt zutreffend festgestellt worden ist und ob keine offensichtlich fehlerhafte Würdigung des Sachverhalts und kein Ermessensmissbrauch vorliegen. Zwar befasst sich das Urteil des EuGH vom 24. April 2008 nur mit Anschaffungs- und Herstellungskosten. Doch spricht nichts dagegen, dass die darin entwickelten Maßstäbe der Kostenorientierung auch für einmalige Kosten der Leistungserbringung gelten.
Im vorliegenden Fall ist der gerichtliche Prüfungsumfang im Sinne der oben zitierten ständigen Rechtsprechung des EuGH eingeschränkt, da von der Regulierungsbehörde komplexe wirtschaftliche Gegebenheiten zu berücksichtigen sind. Die Ermittlung der Kosten, die im Rahmen des Großunternehmens der Beigeladenen auf einzelne Leistungen wie das Bereitstellen der TAL und das Rückgängigmachen dieser Leistung infolge Kündigung entfallen, sowie deren Beurteilung anhand des Kostenmaßstabs erfordern umfangreiche und schwierige betriebswirtschaftliche Überlegungen, wobei es selbst für den betriebswirtschaftlichen Kostenbegriff weder normativ noch fachlich hinreichend bestimmte regulatorische Wertungsvorgaben gibt. Es geht dabei im Wesentlichen um Produkt- und Angebotskosten, die sich, soweit größtenteils Eigenleistungen angesprochen sind, aus der Multiplikation von Prozesszeiten und Stundensätzen sowie einer Erhöhung um Gemeinkostenzuschläge ergeben. Die damit - jenseits der Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts - verbundenen Fragen lassen sich nicht eindeutig und zweifelsfrei beantworten. Dies gilt insbesondere für die Stundensätze, bei denen nicht nur reine Personalkosten, sondern zusätzlich Abschreibungen, Zinsen und Sachkosten ressortbezogen zu prüfen sind. Deshalb ist der Beklagten ein Beurteilungsspielraum bei der Frage einzuräumen, welche Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entsprechen.
Die Feststellungen der Behörde, die sie aufgrund des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums getroffen hat, sind demgemäß vom Gericht nur darauf zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffes ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemein gültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat,
vgl. BVerwG, Urteil vom 02. April 2008 - 6 C 15.07 -, BVerwGE 131, 42 Rn. 14 ff.; Urteil vom 29. Oktober 2008 - 6 C 38.07 -, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2, Rn. 18.
Gemessen an diesen Grundsätzen sind die von der Beklagten im streitgegenständlichen Beschluss zu den Stundensätzen und zu den Gemeinkostenzuschlägen getroffenen Feststellungen als beurteilungsfehlerhaft zu beanstanden. Dies führt dazu, dass die Einmalentgelte, soweit sie angefochten sind, rechtswidrig festgelegt worden sind. Denn der Genehmigung der Bereitstellungsentgelte, der Kündigungsentgelte sowie der Entgelte für das Schalten zu besonderen Zeiten liegen - für alle beantragten und genehmigten Varianten - entsprechend der Kalkulation der Beigeladenen Produkt- und Angebotskosten zugrunde, die sich aus der Multiplikation von Prozesszeiten und Stundensätzen und der anschließenden Addition von Gemeinkostenzuschlägen ergeben. Soweit Montageleistungen durch Fremdvergabe erbracht werden, fließen die aus den Zahlungen an die Auftragnehmer resultierenden Preise anteilmäßig in die Kalkulation ein.
Obwohl der angefochtene Bescheid keine Ausführungen darüber enthält, welche Stundensätze und Gemeinkostenzuschlagssätze den jeweils genehmigten Entgelten zugrunde liegen, kann allerdings nicht angenommen werden, dass er bereits wegen nicht ausreichender Begründung rechtswidrig ist. Der Umfang der gemeinschaftsrechtlichen Begründungspflicht für Einzelakte orientiert sich am sachkundigen Beteiligten,
vgl. VG Köln, Urteil vom 19. November 2009 - 1 K 4341/02 - mit weiteren Nachweisen.
Für einen solchen Beteiligten muss selbst bei der Lektüre der in Bezug auf Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse geschwärzten Entgeltgenehmigung mangels anderweitiger Anhaltspunkte klar sein, dass die Regulierungsbehörde die Stundensatz-und Gemeinkostenzuschlagsberechnungen der Beigeladenen übernommen hat. Wollte man unter diesen Umständen die Wiedergabe auch nur der Ergebnisse der Stundensatzberechnungen im Beschluss verlangen, würden die Begründungsanforderungen überspannt, zumal die Begründungspflicht hauptsächlich dem Adressaten der hoheitlichen Maßnahme und nicht dem lediglich Drittbetroffenen dient,
vgl. VG Köln, Urteil 27. August 2009 - 1 K 3427/01 -.
Beurteilungsfehlerhaft und damit rechtswidrig ist aber, dass die Regulierungsbehörde mit der Verwertung und Anerkennung der Stundensatzberechnungen sowie der darin enthaltenen Gemeinkostenzuschläge der Beigeladenen von einem nicht "zutreffend festgestellten Sachverhalt" ausgegangen ist und den Ansatz der entsprechenden Kostenfaktoren weder nachvollziehbar noch überprüfbar begründet hat. Diese EuGH-Prüfkriterien decken sich inhaltlich mit dem vom Bundesverwaltungsgericht bei anerkannten Beurteilungsspielräumen in ständiger Rechtsprechung,
vgl. u.a. Urteil vom 02. April 2008 - 6 C 15.07-, Juris Rn. 21,
vertretenen Erfordernissen vollständiger und zutreffender Ermittlungen des erheblichen Sachverhalts,
vgl. VG Köln, Urteil vom 19. November 2009 - 1 K 4341/02 -.
Übernimmt die Beklagte Kostenansätze der Beigeladenen, die diese nach dem Urteil der mit dem Prüfbericht beauftragten Fachabteilung nicht ordnungsgemäß nachgewiesen hat, so hat sie dies zumindest nachvollziehbar und überprüfbar zu begründen. Dies ergibt sich nicht nur aus dem allgemeinen Verfahrensgrundsatz des § 39 VwVfG, nach dem Verwaltungsentscheidungen zu begründen sind, sondern insbesondere auch aus dem Umstand, dass diejenigen Telekommunikationsunternehmen, die die Leistungen des marktmächtigen Unternehmens in Anspruch nehmen (müssen) und die genehmigten Entgelte zu zahlen haben, zumindest eine Plausibilitätskontrolle durchführen können müssen, zumal ihnen dies in der Regel aufgrund der verwandten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse und den damit verbundenen Schwärzungen ohnehin nicht umfassend möglich ist,
Wenn die Beschlusskammer der Regulierungsbehörde in kostenrechnerisch schwierigen Fragen der behördeninternen Fachabteilung einen Prüfauftrag erteilt, dann muss sie im Bescheid zumindest näher darlegen, warum sie von dem daraufhin erstellten Prüfbericht abweicht, und begründen, worauf ihre - angeblich - bessere Sachkunde beruht,
vgl. Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 7. Aufl., Rn. 7 zu § 26; Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrens-gesetz, Kommentar, 10. Aufl., Rn. 29 zu § 26.
Wie sich aus dem angefochtenen Beschluss an mehreren Stellen ergibt - insbesondere im Rahmen der Ausführungen zu den Gesamtkosten (Ziffer 5.2.2.1.4, S. 28 des ungeschwärzten/geschwärzten Beschlusses und Absätze 2 und 3 nach der Tabelle auf Seite 29 des ungeschwärzten/geschwärzten Beschlusses) -, hat die Beklagte die von der Beigeladenen angeführten Stundensätze und Gemeinkostenzuschläge übernommen. Zwar gibt sie insoweit auch die Kritik aus dem Prüfbericht an der Gemeinkosten- und Stundensatzermittlung teilweise wieder (vgl. Absatz 2 auf Seite 23 des ungeschwärzten Beschlusses). Sie setzt sich mit diesen Mängeln aber nicht kritisch auseinander und begründet insoweit nicht nachvollziehbar, warum die von der Beigeladenen angegebenen Werte trotz der geübten Kritik noch akzeptabel sind. Insbesondere unter Berücksichtigung der Ausführungen in dem der streitgegenständlichen Genehmigung zugrunde liegenden Prüfbericht vom 20. Juni 2003 ist nicht nachvollziehbar, warum die von der Beigeladenen angegebenen Stundensätze und Gemeinkostenzuschläge den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entsprechen. Denn dieser kommt zu dem Ergebnis, dass die von der Beigeladenen angegebenen Ressortstundensätze aus fachlicher Sicht nicht als nachgewiesen angesehen werden können (Seite 29 des Prüfberichts, 1. Absatz unter Ziffer 5.4 Stundensatzanalyse; Seite 34 des Prüfberichts unter "Zusammenfassung"). Dass im Prüfbericht an anderer Stelle festgestellt wird, die von der Beigeladenen zugrunde gelegten Stundensätze seien "alles in allem nicht unplausibel" (so Seite 51 2. Absatz), führt nicht dazu, dass diese als nachgewiesen zu gelten haben. Ebenso wenig lässt sich einwenden, die Stundensatz-Annahmen beruhten deshalb auf zutreffend festgestelltem Sachverhalt, weil sie aufgrund von hinreichend genauen Schätzungen plausibel seien. Abgesehen davon, dass sich der Bescheidbegründung nichts für derartige durch die Beschlusskammer oder in deren Auftrag vorgenommene Schätzungen entnehmen lässt, fehlt es insoweit auch an der Darlegung nachvollziehbarer Schätzungsgrundlagen.
Im Übrigen würde der vom Gesetz geforderte Kosten- und KeL-Maßstab unterlaufen, wenn anstelle von dem Nachweispflichtigen möglichen konkreten Sachverhaltsfest-stellungen bloße Schätzungen als Entscheidungsgrundlage zu Lasten der Dritt-betroffenen herangezogen werden könnten. Vielmehr hat das Verwaltungsgericht trotz der weit reichenden Befugnisse der Regulierungsbehörde sicherzustellen, dass die mit dem Kosten- und KeL-Maßstab verbundenen materiellen Anforderungen tatsächlich eingehalten werden,
so EuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 170.
Dies wäre aber nicht gewährleistet, wenn die tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen nur geschätzt würden, obwohl sie - wie hier - durch die Beigeladene im strengeren Sinne hätten nachgewiesen werden können.
Bei den Gemeinkostenzuschlägen wird im Rahmen des Prüfberichts ausgeführt, dass die Gemeinkostendokumentation der Beigeladenen mangelnde Transparenz aufweise (Seite 42, 2. Absatz; Seite 47, 1. Halbsatz), und deshalb eine Bewertung oder das bloße Nachvollziehen der Veränderungen aufgrund der Datenlage nicht möglich sei (Seite 44, 1. Absatz). Nach dem Ergebnis des Prüfberichts ist eine Überprüfung der Gemeinkostenzuschläge daher nicht möglich und sie sind aus fachlicher Sicht deshalb nicht nachgewiesen (Seite 44, 6. Absatz; Seite 48, 2. Absatz und das zusammenfassende Ergebnis zu den Gemeinkosten auf Seite 51, 5. Absatz). Die Einzelheiten der Begründung (Prüfbericht Seiten 40 ff.) stellen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse dar und dürfen daher in dieser Urteilsbegründung nicht offenbart werden.
Mit der von der Fachabteilung im Prüfbericht geäußerten Kritik an der Stundensatzermittlung und der Kritik an der Gemeinkostenberechnung der Beigeladenen, die Grundlage der von ihr errechneten Gemeinkostenzuschläge sind, setzt sich die Beschlusskammer im angefochtenen Beschluss nicht auseinander, wozu sie aber nach dem obigen Ausführungen verpflichtet gewesen wäre.
Dass die mit dem Maßstab der Kosten bzw. dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung verbundenen inhaltlichen Anforderungen eingehalten werden, hat das Verwaltungsgericht trotz der ansonsten weit reichenden Befugnisse der Regu-lierungsbehörde gerade im Hinblick auf die drittbetroffenen Wettbewerber sicherzu-stellen,
vgl. EuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 168, 170, 178.
Sind somit die tatsächlichen Kosten maßgeblich,
vgl. EuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 119,
so bedeutet dies, dass sich auch die für die Berechnung dieser Kosten erheblichen Einsatzgrößen an den tatsächlichen Verhältnissen orientieren müssen.
Soweit sich die Entgeltgenehmigung auf die Varianten Glasfaser 1 Faser und Glasfaser 2 Fasern sowie auf OPAL- und ISIS-Leitungen (Glasfaserleitungen) bezieht, verletzt sie § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996.
Nach dieser Vorschrift dürfen Entgelte keine Aufschläge enthalten, die nur aufgrund der marktbeherrschenden Stellung nach § 19 GWB eines Anbieters auf dem jeweiligen Markt der Telekommunikation durchsetzbar sind. Ob Aufschläge vorliegen, beurteilt sich aus gesetzessystematischen Gründen nach § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996,
vgl. zur vergleichbaren Problematik im Rahmen des § 30 Abs. 4 TKG 1996: BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 -6 C 8.01-, Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 1 .
Aufschläge sind somit anzunehmen, wenn die Entgelte so hoch sind, dass sie sich nicht mehr an den KeL orientieren. Dieser Maßstab wird in § 3 Abs. 2 TEntgV abschließend dahingehend bestimmt, dass sich die KeL aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals ergeben, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Ob und inwieweit sich die Entgelte an den KeL orientieren, hat die Regulierungsbehörde gemäß § 3 Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV anhand der vom beantragenden Unternehmen vorzulegenden Kostennachweise zu prüfen. Im Rahmen dieser Prüfung soll sie zusätzlich insbesondere Preise und Kosten solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren Märkten im Wettbewerb anbieten, § 3 Abs. 3 Satz 1 TEntgV.
Diese Anforderungen unterscheiden sich inhaltlich nicht von dem oben im Rahmen von Art. 3 Abs. 3 Verordnung 2887/2000 zugrunde gelegten Maßstab der Kostenorientierung. Denn wie der EuGH,
Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 145, 149,
entschieden hat, stellen § 24 TKG 1996 sowie die §§ 2 und 3 TEntgV eine detaillierte Anwendung des Grundsatzes der Kostenorientierung dar und setzen diesen Grundsatz unter Wahrung des Gemeinschaftsrechts um. Hinzu kommt, dass das nationale Recht trotz der Regelung in Art. 1 Abs. 4 Verordnung 2887/2000 nicht vom gemeinschaftsrechtlichen Grundsatz der Kostenorientierung mit der Folge seiner Unanwendbarkeit abweichen darf,
so EuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 140 bis 150.
Somit schlägt das, was der EuGH in Auslegung dieses gemeinschaftsrechtlichen Maßstabes entschieden hat, auf die - soweit erforderlich - gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung der entsprechenden nationalen Rechtsvorschriften durch. Im Hinblick auf den Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts bedeutet dies, dass der nationale KeL-Maßstab inhaltlich mit dem gemeinschaftsrechtlichen Maßstab der Kostenorientierung übereinstimmen muss. Es ist somit von einem jedenfalls gemeinschaftsrechtlich veranlassten Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde auszugehen, so dass dahingestellt bleiben kann, ob sich die demzufolge gebotene Einschränkung des gerichtlichen Prüfungsprogramms nach Maßgabe der EuGH-Rechtsprechung dem im maßgeblichen Zeitpunkt geltenden innerstaatlichen Telekommunikationsrecht auch ohne entsprechende ausdrückliche Normierung entnehmen ließe,
generell bejahend für den Bereich der telekommunikationsrechtlichen Entgeltprüfung: Koenig/Braun, MMR 2001, 563 (566 bis 568); Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, Kommentar, Bd. 1, Rn. 8 zu § 24 und Rn. 30 zu § 27; Spoerr, in Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, Kommentar, 1. Aufl., Rn. 54 bis 61 zu § 24;
verneinend: OVG NRW, Beschluss vom 19. August 2005 -13 A 1521/03-; v. Danwitz, DVBl 2003, 1405;
für das TKG 2004 offen lassend, aber in der Tendenz wohl verneinend: BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2009 - 6 C 19.08 -, amtl. Abdruck Rn. 21.
Unter diesen Umständen wird zur Begründung der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf die obigen Ausführungen, wonach die Regulierungsbehörde bezüglich der Stundensätze und der Gemeinkosten-zuschlagssätze von einem nicht zutreffend festgestellten Sachverhalt ausgegangen ist, verwiesen.
Bei dieser Sachlage kann auf sich beruhen, ob in Bezug auf die Produkt- und Angebotskosten weitere Beurteilungsfehler vorliegen, wie die Klägerin vorträgt. Denn schon allein die nicht zutreffend festgestellten Stundensätze und Gemeinkostenzuschläge führen zur Rechtswidrigkeit der Genehmigung der in Rede stehenden einmaligen Entgelte.
Die festgestellte Rechtswidrigkeit der berücksichtigten Stundensätze und des Gemeinkostenzuschlags wirkt sich auch bei der Genehmigung der Entgelte für das Schalten zu besonderen Zeiten (Ziffer 5.2.2.4, S. 35 des angefochtenen Beschlusses in geschwärzter Fassung) aus. Die Tarife für das Schalten zu besonderen Zeiten sind neben den Regelbereitstellungsentgelten zu entrichten, sofern die Bereitstellung außerhalb der Regelarbeitszeit erfolgt. Dementsprechend sind die betreffenden Tarife ausschließlich auf Grundlage derjenigen Kosten zu bewerten, die durch die Bereitstellung außerhalb der Regelarbeitszeit zusätzlich anfallen. Dabei handelt es sich nach der Kalkulation der Beigeladenen um die Kosten durch zusätzlich auftretende Fahrzeiten und um Aufwendungen aufgrund tarifvertraglicher Verpflichtungen, die nach § 21 Abs. 1 Satz 2 PostPersRG auf die Beigeladene übergegangen sind. Danach muss die Beigeladene für Arbeitsleistungen in besonderer Schicht - unabhängig von der tatsächlich zu verzeichnenden Arbeitszeit - zwei Arbeitsstunden hinzurechnen. Die Ermittlung der hierbei anfallenden Kosten werden durch die Anzahl der notwendigen Schaltungen geprägt, die die Beigeladene grundsätzlich in vier Gruppen unterteilt. Dem Preis der einzelnen Gruppe liegen dabei wiederum produkt- und angebotsspezifische Kosten zugrunde, die maßgeblich durch die Bestimmung der Stundensätze der bei der jeweiligen Schaltung beteiligten Ressorts und der bei diesen Prozessen zugeschlagenen Gemeinkosten bestimmt werden.
Dem steht nicht entgegen, dass nach den weiteren Ausführungen der Beklagten die besonderen Aufwendungen für die besondere Schicht bereits von der Beklagten in den vorausgegangenen Entgeltgenehmigungsverfahren zum Schalten für besondere Zeiten grundsätzlich als neutrale Aufwendungen i.S. des § 3 Abs. 4 TEntgV anerkannt wurden und damit Genehmigungsmaßstab nicht der der effizienten Leistungsbereitstellung ist (vgl. im einzelnen Beschlüsse BK 4e-01-002/E 19.01.01 vom 30. März 2001 und BK 4a-02-004/E 31.01.02). Denn auch für neutrale Aufwendungen ist gemäß § 3 Abs. 4 TEntgV Voraussetzung, dass es sich um nach § 2 Abs. 2 TEntgV nachgewiesene Kosten handelt. Nachgewiesen sind die Stundensätze und die Gemeinkosten nach den obigen Ausführungen jedoch gerade nicht.
Die Klägerin wird durch die Rechtswidrigkeit der Entgeltgenehmigung schließlich in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Es besteht zumindest die Möglichkeit, dass eine beurteilungsfehlerfreie Ermittlung der Stundensätze und Gemeinkostenzuschläge zu einem niedrigeren Entgelt führt.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Soweit die Klage teilweise zurückgenommen bzw. abgewiesen wurde, führt dies nicht zu einer entsprechenden Kostenteilung, da die Klägerin - gemessen am festgesetzten Streitwert - nur einen kleinen Teil zurückgenommen hat bzw. nur zu einem geringen Teil unterlegen ist, § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 709 Satz 1 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache ausgelaufenes Recht betrifft, was ihrer grundsätzlichen Bedeutung entgegensteht, und das Urteil nicht von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht, § 135 S. 3 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 35 Abs. 1, 24, 25 Abs. 1, 27 TKG
§§ 2 und 3 TEntgV
§§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 24 TKG
§ 10 TKG
§ 39 VwVfG
§ 19 GWB
§ 30 TKG
§ 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG
§ 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 92 Abs. 3 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 6 Abs. 5 NZV
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 27 Abs. 3 TKG
§ 24 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 30 Abs. 4 TKG
§ 3 Abs. 2 TEntgV
§ 2 Abs. 1 und 2 TEntgV
§ 3 Abs. 3 Satz 1 TEntgV
§ 21 Abs. 1 Satz 2 PostPersRG
§ 3 Abs. 4 TEntgV
§ 2 Abs. 2 TEntgV
§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 709 Satz 1 ZPO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO
Art. 82 EGV

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 114, 160
BVerwGE 131, 42
DVBl 2003, 1405
1 K 4341/02
6 B 9.10
6 C 23.05
6 C 6.00
13 A 1699/02
13 A 1701/02
1 K 3427/01
1 K 4167/02
6 B 8.10
6 C 15.07
6 C 38.07
6 C 8.01
13 A 1521/03
6 C 19.08