Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-11-23, Aktenzeichen 4a O 247/07
ECLI: ECLI:DE:LGD:2007:1123.4A.O247.07.00

Tenor:
Der Antrag vom 19. November 2007 auf den Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.
Die Verfahrenskosten trägt die Antragstellerin.
Der Streitwert wird auf 30.000.000,-- € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin, die britische Tochter eines großen Pharmaunternehmens mit Sitz in den U.S.A., ist eingetragene Inhaberin des europäischen Patents X, das unter Inanspruchnahme einer britischen Priorität vom 25.4.1990 am 24.4.1991 angemeldet wurde (Verfügungspatent). Der Hinweis auf die Patenterteilung wurde am 13.9.1995 beim Europäischen Patentamt (EPA) veröffentlicht. Das Verfügungspatent ist durch ein ergänzendes Schutzzertifikat bis zum 27.9.2011 verlängert worden.
Das Verfügungspatent betrifft den antipsychotischen Wirkstoff Olanzapin, der insbesondere für die Behandlung von Schizophrenie eingesetzt wird. Die Antragstellerin vertreibt Olanzapin unter der Bezeichnung Zyprexa über ihr deutsches Schwesterunternehmen X in Deutschland.
Die Patentansprüche 1 und 2 des Verfügungspatents, dessen Verfahrenssprache Englisch ist, haben in der deutschen veröffentlichten Übersetzung folgenden Wortlaut:
"1. 2-Methyl-10-(4-methyl-1-piperazinyl)-4H-thieno-[2,3-b] [1,5]benzodiazepin oder ein Säureadditionssalz davon.
2. 2-Methyl-10-(4-methyl-1-piperazinyl)-4H-thieno-[2,3-b] [1,5]benzodiazepin oder ein pharmazeutisch brauchbares Säureadditionssalz davon."
Wegen der weiteren Patentansprüche 4, 5, 6, 7, 8 und 9 wird auf die als Anlage L 1 vorgelegte Verfügungspatentschrift verwiesen.
Mit Urteil vom 4.6.2007 hat das Bundespatentgericht den deutschen Teil des Verfügungspatents für nichtig erklärt. Die Antragstellerin hat gegen das Urteil Berufung beim Bundesgerichtshof eingelegt.
Die Antragsgegnerin, ein großer Generikahersteller, beabsichtigt, in Kürze in Deutschland Arzneimittel zu vermarkten, die den Wirkstoff Olanzapin enthalten.
Die Antragstellerin ist der Meinung, dass die Rechtsbeständigkeit des Verfügungspatents ungeachtet der Entscheidung des Bundespatentgerichts hinreichend gesichert ist, um die begehrte einstweilige Verfügung zu erlassen. Das Urteil des Bundespatentgerichts beruhe auf (a) der grundlegenden Fehleinschätzung des fachlichen Inhalts eines Dokumentes des Standes der Technik (Aufsatz von Jiban K. Chakrabarti et al., "Piperazinyl-10H-thieno[2,3-b][I,5]benzodiazepine als potenzielle Neuroleptika[1]" in Journal of Medicinal Chemistry, 1982, Vol. 25, No 10; Anlage K 4 im Nichtigkeitsverfahren, hier Anlage L 7 bzw. in deutscher Übersetzung Anlage L 7a), (b) dem entscheidungserheblichen (und offensichtlichen) Fehlverständnis der Stoffe Nr. 8 und Nr. 6 aus Anlage K 4 (= L 7), (c) dem für den vorliegenden Fall bereits im Ansatz fehlerhaften Rückgriff auf die BGH-Entscheidungen "Elektrische Steckverbindung" und "Fluoran" sowie (d) einer fehlerhaften Subsumtion der Inhalte der K 4 (= L 7) unter die Vorgaben der beiden Entscheidungen.
Zudem weist die Antragstellerin darauf hin, dass ein Markteintritt der Antragsgegnerin mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Preiserosion führen werde, die, auch wenn das Patent vom Bundesgerichtshof im Nichtigkeitsberufungsverfahren aufrecht erhalten werde, nicht mehr rückgängig gemacht werden könne. Die Antragstellerin hat ein Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft KPMG vorgelegt, in dem diese zu dem Ergebnis kommt, dass der Umsatzverlust für die Antragstellerin bei einem Markteintritt der Antragsgegnerin für die Zeit bis zum Ablauf des auf das Verfügungspatent erteilten Schutzzertifikats im September 2011 238.616.000,-- € betragen wird. Zudem droht nach den Angaben der Antragstellerin bei einem Markteintritt der Antragsgegnerin ein unmittelbarer Arbeitsplatzverlust im Vertriebsbereich der X von 75 Mitarbeitern und weiterer 10 Mitarbeiter im Laufe des Jahres 2008.
Die Antragstellerin beantragt,
I. der Antragsgegnerin aufzugeben, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,00 € für jeden Fall der Zuwiderhandlung, hilfsweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis 6 Monate, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, zu vollziehen an den jeweiligen Geschäftsführern der Antragsgegnerin, zu unterlassen,
1. 2-Methyl-10-(4-methyl-1-piperazinyl)-4H-thieno[2,3-b][1,5] benzodiazepin oder ein Säureadditionssalz davon
und/oder
2. 2-Methyl-10-(4-methyl-1-piperazinyl)-4H-thieno[2,3-b][1,5] benzodiazepin oder ein pharmazeutisch brauchbares Säureadditionssalz davon
herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen;
II. hilfsweise:
eine Verbindung nach Ziff. I. 1. und/oder Ziff. I. 2. herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen, wenn die Verbindung augenfällig hergerichtet worden ist für die Verwendung
1. als Arzneimittel
2. zur Herstellung eines Arzneimittels zur Behandlung einer Störung im zentralen Nervensystem
3. zur Herstellung eines Arzneimittels zur Behandlung von Schizophrenie
4. zur Herstellung eines Arzneimittels zur Behandlung einer schizophrnieformen Krankheit
5. zur Herstellung eines Arzneimittels zur Behandlung von akuter Manie
6. zur Herstellung eines Arzneimittels zur Behandlung von leichten Angstzuständen;
III. der Antragsgegnerin aufzugeben, der Antragstellerin innerhalb einer Frist von 14 Tagen nach Zustellung der einstweiligen Verfügung Auskunft über den Umfang der vorstehend zu Ziff. I. (hilfsweise: Ziff. II) wiedergegebenen Handlungen seit dem 13.10.1995 zu erteilen unter Angabe
1. der Herstellungsmengen und –zeiten
2. der einzelnen Lieferungen, unterteilt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen, einschließlich der Bezeichnung der Arzneimittel und der Namen und Anschriften der Abnehmer.
Die Antragsgegnerin, die eine Schutzschrift eingereicht hat, beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen,
hilfsweise
über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden.
Sie verweist auf das Urteil des Bundespatentgerichts vom 4.6.2007. Danach komme, so die Antragsgegnerin, der Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht mehr in Betracht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die Antrags- und die Schutzschrift einschließlich der Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf den Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Es fehlt an einem Verfügungsgrund.
Der Verfügungsgrund ergibt sich nicht ohne weiteres daraus, dass die Antragsgegnerin nach ihrem eigenen Vorbringen beabsichtigt, in Kürze in Deutschland Arzneimittel auf den Markt zu bringen, die Olanzapin enthalten und damit unstreitig den Gegenstand der Patentansprüche 1 und 2 des Verfügungspatents verwirklichen, und dem weiteren Umstand, dass das Verfügungspatent weiterhin Bestand hat, weil das Urteil des Bundespatentgerichts vom 4.6.2007 nach Berufungseinlegung durch die hiesige Antragstellerin nicht in Rechtskraft erwachsen ist. Vielmehr ist das Interesse der Antragstellerin an einem Erlass der von ihr begehrten einstweiligen Verfügung auf Unterlassung und Auskunftserteilung gegenüber dem widerstreitenden Interesse der Antragsgegnerin abzuwägen. Danach erweist sich das Interesse der Antragsgegnerin als vorrangig, weil durchgreifende Zweifel an der Rechtsbeständigkeit des Verfügungspatents bestehen.
Anerkannt ist, dass eine einstweilige Verfügung nicht erlassen werden kann, wenn bei gleicher Sachlage die Verhandlung im Hauptverfahren wegen eines anhängigen Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens auszusetzen wäre (vgl. Benkard, 10. Aufl., § 139 PatG, Rdn. 153b m.w.N.). Zudem wird in der Rechtsprechung und im Schrifttum die Ansicht vertreten, dass bei einem erstinstanzlichen Nichtigkeitsurteil, auch wenn dieses noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist, die Verhandlung stets gemäß § 148 ZPO auszusetzen ist (OLG München, InstGE 3, 62 f. – Aussetzung bei Nichtigkeitsurteil II; vgl. von Maltzahn, GRUR 1985, 163, 165). Ob dieser Ansicht ausnahmslos zu folgen ist, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls wäre die Verhandlung bei dem hier vorgetragenen Sachverhalt in einem Klageverfahren wegen Patentverletzung im Hinblick auf das Nichtigkeitsurteil des Bundespatentgerichts vom 4.6.2007 auszusetzen.
Für eine Aussetzung sprechen zunächst allgemeine gerichtsverfassungsrechtliche Erwägungen. Nach Beendigung des Einspruchsverfahrens bzw. Ablauf der Einspruchsfrist ist ausschließlich das Bundespatentgericht zuständig, aufgrund einer Nichtigkeitsklage über die Rechtsbeständigkeit eines deutschen Patents bzw. des deutschen Teils eines europäischen Patents zu entscheiden (ständige Rechtsprechung der Kammer, etwa: Mitt. 1988, 91 – Nickel-Chrom-Legierung, BlPMZ 1995, 121 – Hepatitis-C-Virus; vgl. auch BGH, GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug; OLG Düsseldorf, GRUR 1979, 188 – Flachdachabläufe). Gegen dessen Urteil kennt das Gesetz als Rechtsbehelf allein die Berufung an den Bundesgerichtshof, §§ 110 ff. PatG. Würde das Patentverletzungsgericht entgegen einem Urteil des Bundespatentgerichts, in welchem das Klagepatent für nichtig erklärt wurde, die Verhandlung nicht aussetzen und nach festgestelltem Verletzungstatbestand zugunsten des Klägers entscheiden, würde es sich über diese Kompetenzverteilung faktisch hinwegsetzen, weil es seine Beurteilung – hier der Neuheit des Verfügungspatents im Hinblick auf eine bestimmte Entgegenhaltung – an die Stelle der Bewertung durch das Bundespatentgerichts setzen würde. Das kann, wenn überhaupt, nur in einem besonderen Ausnahmefall gerechtfertigt sein. Ein solcher besonderer Ausnahmefall mag vorliegen, wenn das Urteil des Bundespatentgerichts keine Gründe für die Nichtigkeitsentscheidung enthält. Das ist hier aber nicht gegeben. In dem Urteil vom 4.6.2007 hat sich das Bundespatentgericht vielmehr ausführlich mit der Frage der Neuheit des Gegenstandes des Verfügungspatents im Hinblick auf die als Anlage K 4 (= L 7) vorgelegte Entgegenhaltung auseinander gesetzt.
Dem steht auch nicht entgegen, dass im Patentverletzungsrechtsstreit anerkannt ist, dass der Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung der Nichtigkeitsklage als solche noch kein Grund dafür sind, die Verhandlung auszusetzen, weil dies im Ergebnis darauf hinauslaufen würde, dem Angriff auf das Klagepatent eine den Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die gesetzlich nicht vorgesehen ist, vgl. § 58 Abs. 1 PatG. Denn hat das Bundespatentgericht das Klagepatent für nichtig erklärt, handelt es sich nicht um eine "Automatik" im vorgenannten Sinne, wenn das Verletzungsgericht die Verhandlung aussetzt. Denn der Patentinhaber hatte im Nichtigkeitsverfahren vor dem Bundespatentgericht die Möglichkeit, das Klagepatent zu verteidigen. Wenn er damit keinen Erfolg hat, kann er Berufung gegen das Nichtigkeitsurteil einlegen. Einen weiteren Rechtsbehelf sieht das Gesetz nicht vor.
In dem hier zu entscheidenden Fall kommt hinzu, dass das Bundespatentgericht das Klagepatent für nichtig erklärt hat, weil es dessen Gegenstand im Hinblick auf eine bestimmte prioritätsältere Druckschrift – hier die Anlage K 4 (= L 7) - für nicht neu angesehen hat. Selbst wenn demgegenüber die Ansicht der Antragstellerin zutreffend sein sollte, dass das Bundespatentgericht den Begriff der Neuheit wie er vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung "Elektrische Steckverbindung" definiert worden ist (vgl. dazu im Einzelnen: BGH, GRUR 1995, 330), in dem hiesigen Fall zu weit ausgelegt hat, ist damit noch nicht dargetan, dass das Verfügungspatent nicht zumindest nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit im Hinblick auf diese Druckschrift (Anlage K 4 (= L 7)) beruht oder aus sonstigen Gründen nicht patentfähig ist. Das Bundespatentgericht konnte diese Frage - aus seiner Sicht zu Recht - unentschieden lassen, nachdem es den Gegenstand des Verfügungspatents bereits im Hinblick auf die Entgegenhaltung Anlage K 4 (= L 7) als neuheitsschädlich vorweggenommen angesehen hat (vgl. Urteil des Bundespatentgerichts vom 4.6.2007, Anlage L 3, Seite 55 ff.).
Da nach alledem in einem Patentverletzungsrechtsstreit in der Hauptsache die Verhandlung nach § 148 ZPO auszusetzen wäre, kommt auch der Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht in Betracht.
Schließlich ist zu berücksichtigen, dass das Verfügungspatent ein äußerst schwieriges und komplexes Technikgebiet betrifft. Nach den auch von der Antragstellerin nicht in Frage gestellten Ausführungen des Bundespatentgerichts ist als Fachmann ein erfahrener organischer oder pharmazeutischer Chemiker anzusehen, der mit der Struktur und Aktivität von noch in der Entwicklung sowie bereits in Gebrauch befindlichen antipsychotischen Wirkstoffen vertraut und in ein Team von Spezialisten eingebunden ist, das sich mit dem Auffinden neuer Wirkstoffe und mit deren Entwicklung befasst. Einem solchen Team gehören neben organischen und pharmazeutischen Chemikern auch Pharmakologen, Galeniker sowie fachlich entsprechend ausgebildete, forschende Mediziner an (Bundespatentgericht, a.a.O., S. 23). Aus Sicht eines solchen Fachmann ist die Frage der Neuheit und gegebenenfalls auch die Frage der Erfindungshöhe zu beurteilen. Im Gegensatz zum Nichtigkeitssenat des Bundespatentgerichts, der für sich in Anspruch nimmt, die für eine sachgerechte Bewertung dieser Fragen erforderlichen fundierten Kenntnisse im Bereich organischer-chemischer Verbindungen mit biologischer Aktivität, insbesondere von Arzneimittelwirkstoffen, speziell solcher mit Wirkung auf das Zentralenervensystem zu verfügen (vgl. Bundespatentgericht, a.a.O., S. 57), ist ein solches Wissen bei der Kammer, der keine technischen Richter angehören, nicht vorhanden, so dass externer Sachverstand beigezogen werden müsste, was in einem Verfügungsverfahren kaum möglich ist. Auch von daher verbietet sich der Erlass einer einstweiligen Verfügung, die sich über das Nichtigkeitsurteil des Bundespatentgerichts hinwegsetzt.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO analog.
Der festgesetzte Streitwert entspricht etwa 1/3 des von der Antragstellerin angegebenen potentiellen Umsatzverlustes, den diese mit ihrem Begehren verhindern möchte (Angriffsfaktor), begrenzt durch die Bestimmung des § 39 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 110 ff. PatG
§ 139 PatG
§ 148 ZPO
§ 58 Abs. 1 PatG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 39 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1985, 163, 165
GRUR 1987, 284
GRUR 1979, 188
GRUR 1995, 330