Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-10-05, Aktenzeichen 7 Sa 32/22
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2022:1005.7Sa32.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ausgehend von den Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts iVm. § 614 BGB gilt im Arbeitsverhältnis der Grundsatz "ohne Arbeit kein Lohn". Verlangt der Arbeitnehmer gemäß § 611a BGB Arbeitsvergütung hat er deshalb darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen, dass er Arbeit verrichtet hat oder dass einer der Tatbestände (wie z. B. § 615 BGB) vorgelegen hat, der eine Vergütungspflicht ohne Arbeit regelt.(Rn.78)
2. Im Prozess auf Vergütung tatsächlich geleisteter Arbeit in der Normalarbeitszeit hat der Arbeitnehmer vorzutragen und - im Bestreitensfall - zu beweisen, an welchen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleistet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Arbeit bereitgehalten hat. Mit dem Vortrag, zu bestimmten Zeiten gearbeitet zu haben, behauptet der Arbeitnehmer zugleich, während der genannten Zeiten die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung erbracht zu haben. Das ist für die erste Stufe der Darlegung ausreichend. Sodann ist es Sache des Arbeitgebers, im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast substantiiert zu erwidern und im Einzelnen vorzutragen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen hat und an welchen Tagen der Arbeitnehmer diesen Weisungen - nicht - nachgekommen ist. Trägt er nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gelten die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Arbeitsstunden als zugestanden.(Rn.81)
3. Arbeitnehmer, die gemäß § 615 S 2 iVm. § 611a Abs 2 BGB Annahmeverzugsvergütung beanspruchen, haben gerichtlich darzulegen - und im Bestreitensfall zu beweisen -, dass Annahmeverzug des Arbeitgebers vorgelegen hat.(Rn.94)
(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 5 AZN 120/23)
Verfahrensgang
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 26.01.2022. Az. 4 Ca 381/21, wird insgesamt (einschließlich der Klageerweiterung im Berufungsverfahren) auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Berufungsverfahren über Vergütungsansprüche aus dem Zeitraum von Juni 2020 bis einschließlich Januar 2021 sowie für Juli 2021.
Der 1965 geborene, schwerbehinderte (GdB 50) Kläger ist Diplom-Ingenieur. Die Beklagte betätigt sich als Bauträger.
Am/um den 09.06.2020 schlossen die Beklagte und die vom Kläger geführte Firma T. einen Werkvertrag auf Durchführung von Trockenbauarbeiten in dem Objekt "A. in L.. Die Firma T. hatte ein Angebot Nr. 123 (Bl. 57 d. A.) unter dem Datum 06.06.2020 erstellt.
Die Beklagte hat in dem anwaltlichen, elektronisch signierten und per beA an das Arbeitsgericht übermittelten Schriftsatz vom 25.06.2021 vorsorglich die "fristlose und hilfsweise die fristgerechte Kündigung des vom Kläger behaupteten Arbeitsvertrages" erklärt.
Der Kläger verfolgte mit der der Beklagten am 23.02.2021 zugestellten Klage zunächst einen Anspruch auf Zahlung von 18.000,00 € brutto für die Monate Juni bis Dezember 2020, sodann für die Monate bis Dezember 2020 in Höhe von insgesamt 21.000,00 €.
Der Kläger hat vorgetragen,
die Beklagte habe ihn mit schriftlichem, sowohl von dem Geschäftsführer der Beklagten als auch von ihm im Büro des Geschäftsführers der Beklagten unterschriebenem Arbeitsvertrag vom 29.05.2020 mit Wirkung vom 01.06.2020 und dem Aufgabenbereich "Betriebsleitung Architekt und Bauaufsicht" fest eingestellt. Die Beklagte habe ihm wegen ihrer zahlreichen Bauvorhaben, wie ihr Geschäftsführer gesagt habe, eine Festanstellung als Architekt angeboten. Die im Arbeitsvertrag zwischen den Parteien vereinbarte Bruttovergütung liege bei 3.000,00 € brutto monatlich. Der Geschäftsführer der Beklagten habe diesen ihm (dem Kläger) vorgelegten, vollständig "ausgefüllten" und beiderseits unterschriebenen Arbeitsvertrag im Original sowie weitere ihm bei dieser Gelegenheit von dem Geschäftsführer der Beklagten zur Unterschrift vorgelegte vorbereitete Formulare an sich genommen und angekündigt, dass er ihm diesen Arbeitsvertrag per E-Mail für seine Unterlagen zukommen lassen werde. Diese Zusage habe der Geschäftsführer der Beklagten trotz mehrmaliger Erinnerungen von seinen Seiten nicht eingehalten.
Auf seine Bitte hin habe die Handwerkskammer ihm den vom Geschäftsführer der Beklagten dort anforderungsgemäß eingereichten, mit ihm am 29.05.2020 abgeschlossenen schriftlichen Arbeitsvertrag (Bl. 127 ff. d. A.) übersandt.
Der Werkvertrag "auf Durchführung von Trockenbauarbeiten am (streitgegenständlichen) Bauvorhaben A. in L. habe nichts mit dem vorliegend streitgegenständlichen Arbeitsvertrag vom 29.05.2020 zu tun. Den Auftrag vom 09.06.2020 habe die Beklagte ihm nämlich nicht in Person und in seiner "Eigenschaft" als Diplom-Ingenieur und Architekt erteilt, sondern seiner angemeldeten einzelkaufmännischen Firma "T.". Dieser Auftrag habe das Dach des Bauvorhabens der Beklagten in L. betroffen (Dach dämmen und die Dachschrägen im Anschluss hieran mit Rigipsplatten versehen). Richtig sei auch, dass die Beklagte nach der Auftragserteilung 2.000,00 € gezahlt habe, allerdings an die Firma T. - dies als "Vorschuss zum Kauf von Materialien" gemäß der Rechnung der Firma T. vom 12.06.2020. Nach Auftragserteilung habe die Beklagte der Firma T. mitgeteilt, dass sie mit den Arbeiten an dem Bauvorhaben in L. beginnen könne. Er sei daraufhin mit einem seiner Mitarbeiter und einem Teil des inzwischen erworbenen Materials zur Baustelle in L. gefahren, um die Arbeiten durch die Firma T. in Angriff nehmen zu lassen. Er habe dort allerdings feststellen müssen, dass mit den Trockenarbeiten im Dachbereich noch gar nicht habe begonnen werden können. Denn das Dach - der Dachstuhl - sei damals noch bei weitem nicht fertig gewesen. Die Firma T. habe deshalb unverrichteter Dinge wieder abziehen müssen; das mitgebrachte Material habe sie allerdings auf der Baustelle belassen, darüber hinaus einen Koffer mit Werkzeugen. Denn sie sei davon ausgegangen, mit den Arbeiten bald beginnen zu können. Hierzu sei es dann aber wegen der Kündigung des Auftrags durch die Beklagte im Oktober 2020 nicht mehr gekommen.
Ihm sei ein kleiner Büroraum im Büro der Beklagten als sein Arbeitsraum zugewiesen worden. Allerdings sei ihm ausdrücklich freigestellt worden, auch von seinem eigenen Büro aus die ihm von der Beklagten in Auftrag gegebenen Berechnungen und Planungen etc. auszuführen.
Er sei selbstverständlich auch als Arbeitnehmer der Beklagten tätig geworden. Als erstes habe die Beklagte ihn mit ihrem damaligen Bauvorhaben H. in N. befasst. Er habe die Berechnung der Massen und der Baukosten für dieses Bauvorhaben vornehmen sollen. Hierfür habe die Beklagte ihm die vollständigen Bauantragspläne zur Verfügung gestellt. Er habe daraufhin, das sei kurz nach Abschluss des Arbeitsvertrages im Juni 2020 gewesen, die ihm in Auftrag gegebenen Berechnungen erstellt. Er habe zunächst anhand der ihm überreichten Pläne die Massenberechnung (Bl. 60 ff. d. A.) auf seinem PC vorgenommen. Die Baukosten für dieses Bauvorhaben habe er dann in seinem Büro bei der Beklagten über deren Anschluss bei dem Baukosteninformationszentrum Deutscher Architektenkammern ermittelt.
Im Juli 2020/Sommer 2020 sei er von der Beklagten dann als ihr Arbeitnehmer auch wegen ihres Bauvorhabens A. in L. eingeschaltet worden. Er habe auf Anordnung der Beklagten u.a. an einem von der Berufsgenossenschaft (BG Bau) und der Struktur- und Genehmigungsdirektion Nord (SGD Nord) bestimmten Baustellentermin bei dem Bauvorhaben in L. als ihr fest angestellter Architekt teilgenommen. Bei diesem Baustellentermin in L. sei er gegenüber den Mitarbeitern der BG Bau und der SGD Nord als bei ihr fest angestellter Architekt und Bauleiter vorgestellt worden.
Schließlich sei er von der Beklagten wegen des Bauvorhabens L.in D-Stadt beauftragt worden. Die Beklagte habe vorgehabt, einen dortigen als Abstellraum genutzten Anbau in eine Wohnung umzuwidmen und umzubauen. Er habe prüfen sollen, ob das möglich wäre, und er habe bejahendenfalls die Planung hierfür vornehmen sollen.
Er habe diese ihm von der Beklagten aufgegebenen Leistungen vollständig und ordnungsgemäß und von Seiten der Beklagten unbeanstandet ausgeführt.
Weitere Tätigkeiten habe die Beklagte ihm dann nicht mehr erteilt, obwohl er der Beklagten seine Arbeitsleistungen mehrfach ausdrücklich angeboten und angefragt habe, was er - nach Erledigung der ihm vorher zugewiesenen Arbeiten und nach deren beanstandungsloser Erledigung - noch tun sollte. Diese seine Fragen seien von Seiten der Beklagten unbeantwortet geblieben; sie habe sich bei ihm nicht wieder gemeldet. Der Grund hierfür habe - dies werde vermutet - darin gelegen, dass der Vater des Geschäftsführers der Beklagten ihm Anlass und allen Grund gegeben habe, seinen Prozessbevollmächtigten in einer durchaus auch strafrechtlich relevanten Angelegenheit einzuschalten, der sich daraufhin mit Schreiben vom 23.10.2020 an diesen gewandt habe. Daraufhin habe sich die Beklagte ausdrücklich geweigert, die ihm geschuldeten Gehälter, wegen derer sie ihn vorher mit den unterschiedlichsten Ausflüchten vertröstet gehabt habe, zu zahlen.
Er biete äußerst vorsorglich erneut an, für die Beklagte im Rahmen des bestehenden Arbeitsverhältnisses tätig zu werden.
Bis heute (24.01.2022) sei das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt, auch ordentlich nicht.
Das Arbeitsgericht hat die Klage durch Versäumnisurteil vom 29.09.2021 abgewiesen. Gegen das ihm am 08.10.2021 zugestellte Versäumnisurteil hat der Kläger mit am 15. Oktober 2021 beim Arbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Einspruch eingelegt. Der Kläger hat die Klage mit am 24.01.2022 beim Arbeitsgericht eingegangenen, der Beklagten am 25.01.2022 zugestellten Schriftsatz vom 21.01.2022, klargestellt im erstinstanzlichen Kammertermin (Bl. 143 d. A.), um Vergütungsansprüche für Januar 2021 nebst Zinsen erweitert.
Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,
1. die Beklagte unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 29.09.2021 zu verurteilen, an ihn 21.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz von je 3.000,00 € seit dem 01.07., 01.08., 01.09., 01.10., 01.11., 01.12.2020 und 01.01.2021 zu zahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 3.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2022 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
das Versäumnisurteil vom 29.06.2021 aufrechtzuerhalten und die Klageerweiterung abzuweisen.
Sie hat vorgetragen,
der Kläger lasse wahrheitswidrig behaupten, dass ein Arbeitsvertrag am 29.05.2020 mit einer Bruttomonatsvergütung in Höhe von 3.000,00 € zustande gekommen sei. Eine arbeitsvertragliche Tätigkeit, in welcher Form auch immer, sei nicht entfaltet worden. Es werde bestritten, dass der Kläger mit dem Bauvorhaben H. in N. arbeitsvertraglich befasst worden sei und dass er mit dem Bauvorhaben A. in L. sowie L. in D-Stadt arbeitsvertraglich beauftragt worden sei.
Es sei so gewesen, dass der Kläger sich bei ihr vorgestellt habe, er habe eine Trockenbaufirma. In diesem Zusammenhang sei dann das Angebot erstellt worden, woraufhin ihm auch der Auftrag erteilt worden sei.
Das Angebot seitens des Klägers datiere vom 06.06.2020. Der Kläger habe für die Trockenbauarbeiten 7.000,00 € netto zuzüglich MWSt. erhalten sollen. Es sei eine Anzahlung iHv. 2.000,00 € geleistet worden. Dem Kläger sei nicht zugesichert worden, dass er dort sofort beginnen könne, sondern er habe dies selbst nach dem dortigen Baustand ermitteln müssen. Nachdem die Voraussetzungen im Sommer 2020 vorgelegen hätten, sei der Kläger mehrfach aufgefordert worden, die Trockenbauarbeiten zu beginnen, damit die Folgegewerke arbeiten könnten. Der Kläger sei nicht mehr zu erreichen gewesen. Voraussetzung für die Vergabe des Werkvertrages sei gewesen, dass die Leistungen spätestens zum Ende September 2020 abgeschlossen seien. Der Kläger habe hierauf gar nichts geleistet und die Trockenbauarbeiten seien weder begonnen noch abgeschlossen worden. Der Kläger sei auf der Baustelle gar nicht gesehen worden. Der Werkvertrag sei daraufhin fristlos gekündigt worden. Eine Rückzahlung der 2.000,00 € sei nicht erfolgt.
Soweit angebliche Masseberechnungen zu dem Bauvorhaben H. in N. vorgelegt würden, seien diese am 03.08.2020 zusammengestellt worden. In diesem Zusammenhang handele es sich ganz offensichtlich nicht um eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit, sondern dies sei vielmehr die Aufgabe eines freischaffenden Architekten. Es sei diesbezüglich so gewesen, dass der Kläger als Architekt bei ihr einen "Fuß in die Tür" habe bekommen wollen. Hierzu habe er als Empfehlung für seine Arbeit die Massenberechnung erstellt, welche allerdings für sie vollkommen untauglich gewesen sei, so dass eine Zusammenarbeit mit dem Kläger als Architekt nicht in Betracht gekommen sei.
Der Kläger habe zu keinem Zeitpunkt seine Arbeitskraft angeboten.
Sie habe dem Kläger keinen Heimarbeitsplatz eingerichtet noch habe sie dies gewollt noch sei dies erforderlich gewesen. Auch dies spreche eindeutig gegen den Abschluss eines Arbeitsvertrages. Der Kläger mache auch keine Angaben darüber, dass bereits alle weiteren Unterlagen beim Arbeitgeber abgegeben worden seien, so auch diejenigen, die für die Anmeldung seiner Krankenkasse erforderlich gewesen wären.
Die fristlose Kündigung mit Schriftsatz vom 25.06.2021 werde damit begründet, dass der Kläger fortgesetzt und letztmals mit Schriftsatz vom 12.05.2021 behaupte, der Zeuge H., die maßgebliche Person für sie, würde betrügerische Machenschaften an den Tag legen. Hinzukomme, dass der Kläger versuche, aus einem Arbeitsvertrag erhebliche Gelder zu generieren, ohne eine entsprechende Gegenleistung nachweisen zu können. Auch hier bewege sich der Kläger im strafrechtlich relevanten Bereich. Die gleichwohl ordentlich ausgesprochene Kündigung bedürfe keiner weiteren Begründung, da Kündigungsschutz unstreitig nicht vorliege.
Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 26.01.2022 das Versäumnisurteil vom 29.09.2021 aufrechterhalten und die weitergehende Klage abgewiesen. Es hat - zusammengefasst - ausgeführt, der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten sei gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. a ArbGG eröffnet. Das Arbeitsgericht habe angesichts des von der Beklagten selbst bei der Handwerkskammer hinterlegten Arbeitsvertrags letztlich keine Zweifel an der Vereinbarung eines Arbeitsverhältnisses. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger der Beklagten lediglich seinen Titel als Diplom-Ingenieur zur Verfügung stelle, ohne dass er tatsächlich als technischer Betriebsleiter im Sinn des § 7 Abs. 1 Satz 1 HandwO habe tätig werden sollen, womit der Arbeitsvertrag gemäß § 134 BGB wegen Umgehung des § 7 HandwO nichtig wäre, hätten demgegenüber bislang ebenso wenig wie für die Vereinbarung eines - nichtigen - Scheingeschäfts iSd. § 117 BGB bestanden. Die Klage sei unbegründet. Dem Kläger stehe - auf der Grundlage seines bisherigen Sachvortrags - für die Monate Juni 2020 bis einschließlich Januar 2021 weder Vergütung für erbrachte Arbeitsleistung aus § 611a Abs. 2 BGB noch Annahmeverzugslohn aus § 615 Satz 1 BGB zu. Deshalb habe offenbleiben können, ob zwischen den Parteien ein wirksamer Arbeitsvertrag bestehe. Der Kläger habe - gemessen an der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (18.04.2012 - 5 AZR 248/11 - Rn. 13 f. mwN.) zum zeitlichen Umfang der geleisteten Arbeit nichts vorgetragen. Ebenso wenig habe der Kläger zu sonstigen Anspruchsgrundlagen vorgetragen. Insbesondere habe sich für einen Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugslohn aus § 615 Satz 1 BGB seinem Sachvortrag nicht entnehmen lassen, wann und wie er seine Arbeitsleistung gegenüber der Beklagten "mehrfach ausdrücklich angeboten und angefragt" habe. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts (Bl. 153 ff. d. A.) Bezug genommen.
Das genannte Urteil ist dem Kläger am 04.02.2022 zugestellt worden. Der Kläger hat hiergegen mit einem am 07.02.2022 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt und diese - innerhalb der durch Beschluss vom 21.03.2022 bis einschließlich 04.05.2022 verlängerten Berufungsbegründungsfrist - mit am 02.05.2022 eingegangenem Schriftsatz vom 29.04.2022 begründet.
Zur Begründung der Berufung macht der Kläger nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes sowie des Schriftsatzes vom 30.09.2022, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 100 ff., 258 ff. d. A.), zusammengefasst geltend,
das Arbeitsgericht habe nicht als urkundlich bewiesen oder prozessual feststehend unterstellen dürfen, dass die Beklagte den Abschluss des schriftlichen Arbeitsvertrages mit ihm unter vorsätzlicher Verletzung ihrer prozessualen Wahrheitspflicht bestritten habe und dass ihr Geschäftsführer damit ein Prozessbetrüger sei. Vielmehr hätte eine Stellungnahme der Beklagten zu dem Klägervorbringen im Schriftsatz vom 21.01.2022 und zu den von ihm - dem Kläger - mit diesem Schriftsatz vorgelegten Urkunden-Kopien eingeholt und es hätte abgewartet werden müssen, ob die Beklagte an ihrer nachdrücklichen Behauptung, mit ihm keinen Arbeitsvertrag abgeschlossen und kein Arbeitsverhältnis, "in welcher Form auch immer" begründet zu haben, festhalten und behaupten lassen würde/wird, dass es sich mit dem von ihm mit Schriftsatz vom 21.01.2022 in Kopie vorgelegten Vertrag um eine Fälschung handelte, ebenso bei der "Erklärung" vom 29.05.2020. In diesem Fall hätte er die Verweisung des Rechtsstreits an das Landgericht Koblenz beantragen können. Sein Prozessbevollmächtigter hätte diesen Antrag - ob unbedingt oder nur hilfsweise - gestellt.
Soweit das angefochtene Urteil damit begründet sei, dass der Kläger die Voraussetzungen für die klageweise geltend gemachten Gehaltsansprüche nicht schlüssig dargetan gehabt habe, handele es sich um eine prozessual unzulässige Überraschungsentscheidung.
Der Geschäftsführer der Beklagten sei im Mai 2029 mit der Begründung an ihn herangetreten, dass er, der Geschäftsführer der Beklagten, bzw. dass die Beklagte für ihre laufenden Bauvorhaben einen fest angestellten Architekten benötige. Mit dieser Begründung habe der Geschäftsführer der Beklagten ihn gefragt, ob er bereit wäre, solche bei der Beklagten anstehenden Aufgaben im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses - also nicht als freiberuflich tätiger Architekt auf der Grundlage der HOAI - für ein Festgehalt von 3.000,00 € brutto zu übernehmen. Diese Frage habe er bejaht und die Beklagte habe ihn daraufhin mit dem streitgegenständlichen Arbeitsvertrag vom 29.05.2020 mit Wirkung vom 01.06.2020 und dem Aufgabenbereich "Betriebsleitung Architekt und Bauaufsicht" fest eingestellt.
Feste (tägliche) Arbeitszeiten hätten die Parteien ausdrücklich und bewusst nicht vereinbart; in dem Arbeitsvertrags-Formular der Beklagten sei nur die Wochenarbeitszeit festgehalten. Zwar habe die Beklagte ihm in ihren Büroräumen einen kleinen Raum als Arbeitsraum zugewiesen. Allerdings habe der Geschäftsführer der Beklagten ihm ausdrücklich freigestellt, die ihm von der Beklagten zugewiesenen Planungen und Berechnungen etc. von seinem eigenen Büro in A-Stadt aus auszuführen, um ihm auch die ständige Fahrerei von A-Stadt nach W. und zurück zu ersparen.
Genauso sei nach Abschluss des Arbeitsvertrags auch verfahren worden. Er sei ab Anfang Juni 2020 - jeweils nach Vorgaben und nach Anweisung des Geschäftsführers - für deren Bauvorhaben tätig gewesen, und die übrigen Arbeiten habe er zum anderen absprachegemäß und nach jeweiliger Anweisung des Geschäftsführers der Beklagten und nach Abstimmung mit ihm in seinem Büro in A-Stadt ausgeführt und die Arbeitsergebnisse der Beklagten per E-Mail übermittelt. Nur hierzu sei er nach dem Gesetz - und auch nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts - verpflichtet gewesen, und nur das sei vorliegend - wegen der Besonderheiten des Aufgabenbereichs, für den die Beklagte ihn eingestellt habe - in Betracht gekommen.
Es gebe und habe bei der Beklagten in seinem Aufgabenbereich keine laufenden, arbeitstäglich anfallenden und zu erledigenden Arbeiten gegeben, die er ohne ihm von der Beklagten jeweils konkret gemachte Vorgaben und ohne ihm von der Beklagten überlassene einschlägige Unterlagen aus Eigeninitiative hätte erledigen können. Vielmehr habe er in Erfüllung seiner in dem mit der Beklagten abgeschlossenen Arbeitsvertrag übernommenen Verpflichtungen nur die Arbeiten erbringen können, mit deren Erledigung ihn der Geschäftsführer der Beklagten in Erfüllung seiner Weisungsbefugnis und -verpflichtung jeweils konkret beauftragt habe.
Und genau das habe er von Anfang Juni 2020 bis Ende September 2020, als der Geschäftsführer der Beklagten ihm keine weiteren Arbeiten mehr zugewiesen, ihn also von der Arbeit freigestellt habe, getan.
Der Kläger trägt zur Begründung seiner zweitinstanzlichen Klageerweiterung vor, die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 25.06.2021 ausgesprochene Kündigung sei ins Leere gegangen, zum einen weil der Schriftsatz der Beklagten keine Unterschrift des Prozessbevollmächtigten getragen habe/trage, sondern nur eine elektronische Signatur, und er zum anderen schwerbehindert sei. Da sich nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts aus einer vom Arbeitgeber gegenüber einem Arbeitnehmer erklärten unwirksamen Kündigung ergebe, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer "unaufgefordert wieder Arbeiten zuweisen (muss), wenn er (, der Arbeitgeber,) nicht in Annahmeverzug geraten will", stehe ihm jedenfalls ein Anspruch auf Zahlung des Monatsgehalts in Höhe von 3.000,00 € brutto monatlich für den Zeitraum ab Juli 2021, ab dem Zugang des Schriftsatzes der Beklagten vom 25.06.2021 am 28.06.2021 bei seinem Prozessbevollmächtigten zu.
Er biete erneut seine Arbeitsleistung unter Bezugnahme auf den zwischen den Parteien abgeschlossenen Arbeitsvertrag vom 29.05.2020 an.
Der Kläger beantragt,
1. unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 26.01.2022 und unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 29.09.2021 die Beklagte zu verurteilen, an ihn 24.000,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz von je 3.000,00 € seit dem 01.07., 01.08., 01.09., 01.10., 01.11., 01.12.2020 und seit dem 01.01. und 01.02.2021 zu zahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn (weitere) 3.000,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2021 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung abzuweisen
und die Klageerweiterung abzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihres Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 04.07.2022 und des Schriftsatzes vom 13.09.2022, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 240 ff., 249 ff. d. A.), als rechtlich zutreffend.
Die Beklagte hat in ihrer Berufungserwiderung vorgetragen, zwischen den Parteien habe kein Arbeitsvertrag bestanden oder es bestehe kein solcher. In dem von ihm vorgelegten Anlagenkonvolut zum Schriftsatz vom 12.05.2021 (Bl. 57 ff. d. A.) dokumentiere der Kläger bezüglich des Bauobjekts T. eine Tätigkeit im Rahmen seiner Funktion als Geschäftsführer einer Trockenbaufirma. Er könne nicht dokumentieren, dass er irgendeine Tätigkeit in einem weisungsgebundenen Anstellungsverhältnis zu ihren Gunsten ausgeführt habe. Obwohl der Kläger behaupte, Bauleiter des Bauprojekts zu sein, beschwere er sich bei ihr in einem vom Kläger vorgelegten Schreiben, dass die Baustelle T. zur Herrichtung von Trockenbauarbeiten nicht vorbereitet sei. Dies sei aber doch die originäre Aufgabe des Bauleiters, dessen Funktion er doch gerade für sich in Anspruch nehme und hierfür Lohnansprüche klageweise geltend mache. Sie könne hieran schon nicht erkennen, dass der Kläger zu diesem Zeitpunkt selbst davon ausgegangen sei, in einem weisungsgebundenen Anstellungsverhältnis als projektleitender Architekt für sie in einem Arbeitsverhältnis zu stehen.
Zu verweisen sei auch auf die Merkwürdigkeit, dass auf der letzten Seite der vom Kläger vorgelegten Kopie des Arbeitsvertrags ausschließlich noch die Unterschriften zu sehen seien und das Ganze merkwürdig schief werde.
Selbst wenn ein Arbeitsvertrag vorliegen sollte, wären Lohnansprüche nicht entstanden. Im Hinblick auf die Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers werde dessen persönliche Leistungsfähigkeit zur Erbringung der hier behaupteten Arbeitsleistung bestritten.
Der Kläger habe seine Arbeitsleistung nicht gemäß § 293 ff. BGB angeboten. Er habe weder ein tatsächliches oder wörtliches Angebot unterbreitet, noch sei ein solches entbehrlich gewesen. Der Vortrag des Klägers, er habe von A-Stadt aus arbeiten dürfen, widerspreche dem eindeutigen Wortlaut des vorgelegten Arbeitsvertrages, wonach Arbeitsort W. gewesen sei. Dort unterhalte sie ein großes Büro, in dem genügend Raum und Platz auch für den Kläger gewesen wäre, seine von ihm behauptete arbeitsvertraglich geschuldete Leistung zu erbringen.
Soweit der Kläger vortrage, dass er nie und zu keinem Zeitpunkt seine Arbeitsleistung in W., zur rechten Zeit (Geschäftszeiten an Arbeitstagen zwischen 8.00 und 18.00 Uhr) und in der rechten Weise angeboten habe, sondern offensichtlich einfach in A-Stadt gesessen und die Dinge auf sich zukommen lassen habe, liege ein Verstoß gegen Treu und Glauben vor, der zusätzlich geltend gemacht werde.
Es stelle sich auch die Frage, wie die - unstreitige - Leitung der Trockenbaufirma durch den Kläger mit den behaupteten Verpflichtungen aus dem hier streitigen Arbeitsvertrag zusammenpasse. Eine Trockenbaufirma bedürfe der Führung und Anleitung der Mitarbeiter. Dies gehe aber nicht von W. aus und schon gar nicht während der Arbeitszeit für sie, die Beklagte. Ferner bestehe auch eine Interessenkollision, wenn der Bauleiter die Arbeit seiner eigenen Trockenbaufirma in den Objekten abnehmen solle.
Am 22.07.2022 wolle der Kläger als Geschäftsführer der Trockenbaufirma einmal vor Ort gewesen sein. Hierbei handele es sich um die einzige von ihm behauptete Tätigkeit zu ihren Gunsten. Dies stelle weder ein ordnungsgemäßes Anbieten einer Arbeitsleistung dar noch sei feststellbar, in welchem Rahmen er vor Ort gewesen sein wolle. Letztendlich müsse auch diese Tätigkeit mit Nichtwissen bestritten werden, da sie hiervon keine Kenntnis gehabt habe noch dies mit ihr abgestimmt gewesen sei noch im Nachgang mit ihr besprochen worden sei. Jedenfalls könne keine weisungsgebundene Tätigkeit zu ihren Gunsten festgestellt werden.
Der Kläger trage ferner vor, dass er eigentlich nur für drei Bauvorhaben benötigt worden sei. Diese Bauvorhaben seien allerdings längst beendet. Insoweit trage der Kläger auch eine Befristung seines Arbeitsverhältnisses auf diese drei Bauvorhaben vor. Auch dies ergebe sich nicht aus dem Arbeitsvertrag, werde aber klägerseits als Befristungsgrund selber angenommen. Hierbei handele es sich um eine Sachgrundbefristung.
Die Klageerweiterung in der Berufungsbegründung werde als unzulässig zurückgewiesen. Sie wäre auch nicht sachdienlich. Soweit klägerseits neuer Sachvortrag bezüglich der Schriftsatzkündigung erfolgt sei, lägen auch diesbezüglich keine Annahmeverzugslohnansprüche vor. Eine Kündigung, die der Schriftform ermangele, sei gegenstandslos und damit vollkommen unbeachtlich. Darüber hinaus habe der Kläger bis zum heutigen Zeitpunkt hiergegen nicht einmal Kündigungsschutzklage eingereicht. Das Berufen auf Annahmeverzugslohnansprüche hierauf würde auch gegen Treu und Glauben verstoßen.
Mit Schriftsatz vom 13.09.2022 trägt die Beklagte sodann vor, dem Kläger sei wohl zunächst ein Arbeitsvertrag zu Beginn des Jahres 2020 abgeschlossen worden, welcher wohl im gleichen Monat wieder aufgehoben worden sei. Dieser Arbeitsvertrag sei allerdings nicht Gegenstand des Verfahrens. Der nunmehr auf den 29.05.2020 datierte Vertrag als leitender Angestellter sei zwischen den Parteien vereinbart und rückwirkend wieder aufgehoben worden. Ihr Geschäftsführer sei der Ansicht gewesen, dass hierdurch tatsächlich kein Arbeitsverhältnis begründet worden sei. Dieser Vertrag sei mit dem maßgeblichen Mitarbeiter, dem Zeugen H., vereinbart und bereits am 16.06.2020 wieder gekündigt worden. Die Kündigung (Bl. 252 d. A.) sei dem Kläger seitens ihres Geschäftsführers persönlich am 16.06.2020 in ihren Geschäftsräumen übergeben worden. Der Zeuge H. sei zugegen gewesen. Sie, und hier insbesondere ihr Geschäftsführer, sei mit ihrer rechtlichen Einschätzung davon ausgegangen, dass es durch die rückwirkende Kündigung keinen Arbeitsvertrag gegeben habe und habe dies ihrem Prozessbevollmächtigten in der Weise mitgeteilt. Dies auch vor dem Hintergrund, dass der Kläger für sie keinen einzigen Tag als leitender Angestellter gearbeitet habe, was dann letztendlich auch zur Kündigung geführt habe. Ihr Geschäftsführer kenne den Kläger eigentlich nicht. Der Kontakt sei über den Zeugen H. zustande gekommen, der den Kläger deutlich besser kenne. Während einer Unterredung zwischen dem Zeugen und dem Kläger sei dann ihr Geschäftsführer hinzugekommen und habe den Vertrag rückwirkend gekündigt, was zur Annahme geführt habe, dass kein Arbeitsverhältnis bestanden habe. Gegen die Kündigung habe der Kläger keinerlei Einwendungen erhoben, sodass das Arbeitsverhältnis als beendet zu betrachten sei, zumal das KSchG keine Anwendung finde. Von der Schwerbehinderteneigenschaft habe sie erst im vorliegenden Verfahren erfahren.
Der Vertrag sei auch wohl nicht an die Handwerkskammer übersandt worden, sodass hier nicht ganz klar sei, woher der vom Kläger vorgelegte Vertrag stamme. Ein solcher Vertrag liege bei der Handwerkskammer nämlich gar nicht vor. Die Handwerkskammer habe mit E-Mail vom 11.07.2022 (Bl. 253 d. A.) mitgeteilt, dass der Kläger nicht als Betriebsperson gemeldet sei und damit auch der Vertrag nicht dort hinterlegt worden sei.
Der Kläger erwidert,
der Vortrag der Beklagten, das Arbeitsverhältnis sei bereits am 16.06.2020 gekündigt worden, sei frei erfunden. Das ergebe sich aus Folgendem: Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten habe zu dem Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 18.11.2020 mit Schreiben vom 09.12.2020, also nur wenige Monate nach dem, was die Beklagte nunmehr über 1,5 Jahre später ausführen lasse, und das nach einer ausführlichen Besprechung mit dem Geschäftsführer der Beklagten Stellung genommen und einen Arbeitsvertrag mit dem Kläger bestritten. An dieser Besprechung habe auch der von der Beklagten benannte Zeuge H., der Vater des Geschäftsführers der Beklagten, teilgenommen. Dies ergebe sich aus den einleitenden Ausführungen im Schreiben des Beklagtenvertreters vom 09.12.2020. Ein Vorgehen und ein Verhalten, wie es vorliegend im Rechtsverhältnis der Beklagten/ihres Geschäftsführers zu ihm aktenkundig sei, gehöre - wie sich aus den Vorgängen um das von seiner Ehefrau benötigte Existenzgründungsdarlehens ergebe - ganz offenkundig zu den geübten "Geschäftspraktiken" des Geschäftsführers der Beklagten und seines Vaters. Aus dem Schreiben des Beklagtenvertreters vom 09.12.2020 ergebe sich auch, dass bei der diesem Schreiben vorangegangenen Besprechung sowohl der Geschäftsführer der Beklagten als auch der Zeuge H. behauptet hätten, es gebe keinen schriftlichen Arbeitsvertrag. Nach Zustellung der Klageschrift habe eine weitere Besprechung des Beklagtenvertreters bei der Beklagten stattgefunden. Es sei unter Berücksichtigung des neuen Vorbringens der Beklagten im Schriftsatz vom 13.09.2022 davon auszugehen, dass an dieser außer dem Geschäftsführer der Beklagten erneut dessen Vater teilgenommen habe. Auch nach seiner Replik habe der Beklagtenvertreter ein weiteres Mal Kontakt mit dem Geschäftsführer der Beklagten und zweifellos auch mit dem Zeugen H. in dieser Sache aufgenommen, und er habe beide ausdrücklich gefragt, ob es nicht eventuell doch stimmen könnte, dass es einen schriftlichen, von dem Geschäftsführer der Beklagten unterschriebenen Arbeitsvertrag mit Datum vom 29.05.2020 gebe. Diese Frage hätten der Geschäftsführer der Beklagten und der Zeuge H. (erneut) ausdrücklich und ohne Wenn und Aber verneint. Der Vortrag der Gegenseite in der Berufungserwiderung, dass zwischen den Parteien kein Arbeitsvertrag bestanden habe und bestehe, sei nur damit zu erklären, dass sowohl der Geschäftsführer der Beklagten als auch sein Vater ihrem Prozessbevollmächtigten erneut erklärt hätten, dass sein (des Klägers) Vorbringen wahrheitswidrig sei und dass es sich bei der Kopie des Arbeitsvertrages um eine vom Kläger gefertigte Fälschung handele. Der Vortrag der Beklagten, es sei wohl zunächst ein Arbeitsvertrag zu Beginn des Jahres 2020 abgeschlossen worden, welcher wohl im gleichen Monat wieder aufgehoben worden sei, sei frei erfunden. Auch der Vortrag zur rückwirkenden Aufhebung des auf den 29.05.2020 datierten Vertrages sei frei erfunden. Das Kündigungsschreiben sei kurz vorher zu Prozesszwecken erstellt worden. Das ergebe sich bereits daraus, dass der Geschäftsführer der Beklagten von der Existenz eines solchen Kündigungsschreibens vor September 2022 noch nichts gewusst habe. Es ergebe sich weiter daraus, dass bei der Beklagten der verwendete Briefbogen im Jahr 2020 noch gar nicht benutzt worden sei. Auch habe die Beklagte eine Kopie des Originals dieses Schreibens vorgelegt, das keine Unterschrift von ihm (dem Kläger) trage, mit der er der Beklagten den Erhalt eines solchen Kündigungsschreibens bestätige.
Der Geschäftsführer der Beklagten habe die Kopie des mit ihm am 29.05.2020 abgeschlossenen Arbeitsvertrags mit Schreiben vom 04.06.2020 an die HwK geschickt. Diesem Schreiben des Geschäftsführers sei außerdem eine ebenfalls vom Geschäftsführer der Beklagten und vom Kläger am 29.05.2020 unterschriebene "Erklärung" beigefügt gewesen, in der der Geschäftsführer der Beklagten ausdrücklich bestätigt habe, dass es sich bei dem Kläger um den "angestellten Betriebsleiter" der Beklagten handele.
Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll vom 05.10.2022 (Bl. 297 ff. d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig.
B.
In der Sache hatte die Berufung des Klägers keinen Erfolg.
I.
1.
Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist, da erstinstanzlich nicht gerügt, vom Berufungsgericht nicht mehr zu prüfen, § 65 ArbGG.
a) Die Prüfungsmöglichkeit des Rechtsmittelgerichts ist nur dann nicht beschränkt, wenn die in § 48 iVm. § 17a GVG geregelten Verfahrensgrundsätze vom Arbeitsgericht nicht beachtet worden sind. Entscheidet das Arbeitsgericht trotz Rüge durch Urteil in den Gründen der Hauptsache statt eine Vorabentscheidung vorzunehmen, so kann durch dieses fehlerhafte Vorgehen den Parteien kein prozessualer Vor- oder Nachteil entstehen (GMP/Schleusener, 10.Aufl. 2022, ArbGG § 65 Rn. 14 mwN.). Die Prüfungssperre des § 65 ArbGG entfällt entsprechend auch im Rahmen einer eingelegten Berufung dann, wenn das erstinstanzliche Gericht trotz Rüge, das heißt unter Verstoß gegen § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG nicht durch Beschluss vorab über die Zulässigkeit des Rechtswegs entschieden hat (GMP/Schleusener, 10.Aufl. 2022, ArbGG § 65 Rn. 14 mwN.).
b) Vorliegend hat keine Partei erstinstanzlich die Zulässigkeit des Rechtswegs gerügt. Das Arbeitsgericht hat die Zulässigkeit des Rechtswegs bei Erlass des Urteils bejaht, so dass eine Verweisung nach §§ 48 Abs. 1 ArbGG, 17a Abs. 2 GVG jedenfalls nicht mehr nachholbar ist (§§ 65 ArbGG, 17 a Abs. 5 GVG; vgl. BAG 08.06.1999 - 3 AZR 136/98 - Rn. 14 mwN., juris; 21.08.1996 - 5 AZR 1011/94 - Rn. 16 mwN., juris).
2.
Die Klageerweiterung (§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. § 533 ZPO) in der Berufungsinstanz ist zulässig. Sie ist gemäß § 533 Nr. 1 ZPO sachdienlich. Die Beurteilung der Sachdienlichkeit erfordert eine Berücksichtigung, Bewertung und Abwägung der beiderseitigen Interessen. Dabei ist entscheidend, ob und inwieweit die Zulassung der geänderten Klage den Streit im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt, so dass sich ein weiterer Prozess vermeiden lässt. Eine Klageänderung ist danach nicht sachdienlich, wenn ein völlig neuer Streitstoff zur Beurteilung und Entscheidung gestellt wird, ohne dass dafür das Ergebnis der bisherigen Prozessführung verwertet werden kann. Der Sachdienlichkeit steht grundsätzlich nicht entgegen, dass auf Grund der Klageänderung neue Parteierklärungen und gegebenenfalls Beweiserhebungen notwendig werden und die Erledigung des Prozesses verzögert wird (BGH 04.07.2012 - VIII ZR 109/11 - Rn. 20 mwN.). Die vorliegende Klageerweiterung kann auch auf Tatsachen gestützt werden, die das Landesarbeitsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat, § 533 Nr. 2 ZPO. Die neue Klage "steht und fällt" nicht mit einem streitigen Tatsachenvorbringen, das in Bezug auf die Berufung, also die "alte" Klage ausgeschlossen ist (vgl. hierzu Niemann, NZA 2021, 1378, 1379). Der Kläger ist vorliegend mit keinem streitigen Vorbringen zur Klageerweiterung präkludiert ist.
II.
Die Klage einschließlich der zweitinstanzlichen Klageerweiterung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass dem Kläger für die Monate Juni 2020 bis einschließlich Januar 2021 weder Vergütung für erbrachte Arbeitsleistung aus § 611a Abs. 2 BGB noch Annahmeverzugsvergütung aus § 615 Satz 1 BGB zusteht. Auch für den Monat Juli 2021 hat der Kläger gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung.
Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von Arbeitsvergütung aus § 611a Abs. 2 BGB iVm. dem Arbeitsvertrag vom 29.05.2020 für die Zeit vom 01.05.2021 bis 30.09.2021.
a) Zwischen den Parteien bestand seit dem 01.06.2020 ein Arbeitsverhältnis.
aa) Mittlerweile ist zwischen den Parteien unstreitig, dass sie einen Arbeitsvertrag vom 29.05.2020 geschlossen haben. Die Beklagte, die erstinstanzlich das Zustandekommen eines Arbeitsvertrags noch bestritten hat, hat zweitinstanzlich auf Seite 2 ihres Schriftsatzes vom 13.09.2022 (Bl. 250 d. A.) ausgeführt, "der nunmehr auf den 29.05.2020 datierte Vertrag als leitender Angestellter" sei "zwischen den Parteien vereinbart und rückwirkend wieder aufgehoben worden. Der Geschäftsführer" sei "der Ansicht" gewesen, "dass "hierdurch kein Arbeitsverhältnis begründet" worden sei.
bb) Entgegen der Ansicht der Beklagten haben die Parteien diesen Arbeitsvertrag auch nicht rückwirkend wieder aufgehoben. Gemäß § 623 Hs. 1 BGB bedarf die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung oder Auflösungsvertrag zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Einen schriftlichen Auflösungsvertrag haben die Parteien nicht abgeschlossen.
cc) Die für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat auch nicht bewiesen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch eine Arbeitgeberkündigung vom 16.06.2020 beendet worden ist. Den zweitinstanzlichen Vortrag der Beklagten, das Arbeitsverhältnis sei bereits am 16.06.2020 durch Schreiben vom 16.06.2020 "ordentlich fristgerecht zum 30. Juni 2020, höchst hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt" wieder gekündigt worden, das Kündigungsschreiben sei an den Kläger am 16.06.2020 seitens des Geschäftsführers der Beklagten am 16.06.2020 in Anwesenheit des Zeugen H. persönlich übergeben worden, hat der Kläger - auch unter Hinweis auf einen fehlenden Beweisantritt der Beklagten - bestritten. Die Beklagte hat für ihren Vortrag als Beweis auf Seite 2 ihres Schriftsatzes vom 13.09.2022 (Bl. 250 d. A.) lediglich die Vorlage des Schreibens vom 16.06.2020 angeboten und dieses als Anlage B 3 (Bl. 252 d. A.) vorgelegt. Für den Zugang des Schreibens beim Kläger hat sie jedoch keinen Beweis angetreten. Gemäß § 373 ZPO setzt die Erhebung eines Zeugenbeweises stets den Antrag einer Partei voraus. Der Antrag muss den Zeugen nicht nur namentlich benennen, sondern auch seine ladungsfähige Anschrift angeben. Einen solchen Beweisantritt enthält der schriftsätzliche Vortrag der Beklagten nicht.
b) Gemäß § 611a Abs. 2 BGB hat der Arbeitnehmer gegen seinen Arbeitgeber Anspruch auf Zahlung des vereinbarten Entgelts für die im Klagezeitraum tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden. Ausgehend von den Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts iVm. § 614 BGB gilt im Arbeitsverhältnis der Grundsatz "ohne Arbeit kein Lohn" (BAG GS 17.12.1959 - GS 2/59 - Rn. 34, juris). Verlangt der Arbeitnehmer gemäß § 611a BGB Arbeitsvergütung hat er deshalb darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen, dass er Arbeit verrichtet hat oder dass einer der Tatbestände (wie z. B. § 615 BGB) vorgelegen hat, der eine Vergütungspflicht ohne Arbeit regelt.
Gemäß § 614 Satz 2 BGB ist die Arbeitsvergütung dann, wenn sie nach Zeitabschnitten bemessen ist, nach dem Ablauf der einzelnen Zeitabschnitte zu entrichten. Der Arbeitnehmer ist vorleistungspflichtig. Erbringt der Arbeitnehmer die von ihm geschuldete Arbeitsleistung nicht, wird er seines Anspruchs auf die Vergütung verlustig.
c) Der Kläger hat nicht ausreichend substantiiert behauptet, die geschuldete Normalarbeit verrichtet zu haben.
aa) Im Prozess auf Vergütung tatsächlich geleisteter Arbeit in der Normalarbeitszeit hat der Arbeitnehmer vorzutragen und - im Bestreitensfall - zu beweisen, an welchen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleistet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Arbeit bereitgehalten hat. Mit dem Vortrag, zu bestimmten Zeiten gearbeitet zu haben, behauptet der Arbeitnehmer zugleich, während der genannten Zeiten die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung erbracht zu haben. Das ist für die erste Stufe der Darlegung ausreichend. Sodann ist es Sache des Arbeitgebers, im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast substantiiert zu erwidern und im Einzelnen vorzutragen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen hat und an welchen Tagen der Arbeitnehmer diesen Weisungen - nicht - nachgekommen ist. Trägt er nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gelten die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Arbeitsstunden als zugestanden (st. Rspr., vgl. zB. BAG 04.05.2022 - 5 AZR 474/21 - Rn. 24 mwN.; 18.04.2012 - 5 AZR 248/11 - Rn. 14 mwN.).
Gelingt dem Arbeitnehmer die Darlegung und im Fall substantiierten Bestreitens der Beweis nicht, muss er das Risiko des Prozessverlustes tragen, wenn sich die sein Begehren tragenden Tatsachen nicht feststellen lassen. Denn die Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen trägt, wer den Anspruch erhebt (BAG 18.04.2012 - 5 AZR 248/11 - Rn. 14 mwN.).
Das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 14.05.2019 - C-55/18 - [CCOO] zur Pflicht des Arbeitgebers zur Einrichtung eines Systems zur Erfassung der täglichen effektiven Arbeitszeit hat vorliegend keine Auswirkungen auf die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BAG 04.05.2022 - 5 AZR 359/21 - Rn. 22 ff. mwN. zur Darlegungs- und Beweislast im Überstundenvergütungsprozess). Dem steht entgegen, dass zwischen arbeitsschutzrechtlicher und vergütungsrechtlicher Einordnung als Arbeitszeit zu unterscheiden ist und unionsrechtliche Regelungen aus der Arbeitszeitrichtlinie grundsätzlich keine Anwendung auf die Vergütung von Arbeitnehmern finden. Selbst wenn man daher davon ausginge, aus Art. 31 Abs. 2 GRC ergebe sich unmittelbar die Pflicht des Arbeitgebers zur Arbeitszeitaufzeichnung, hätte diese unionsrechtliche Verpflichtung keine Auswirkungen auf das System der abgestuften Darlegungs- und Beweislast (vgl. BAG 04.05.2022 - 5 AZR 359/21 - Rn. 23 zur Darlegungs- und Beweislast im Überstundenvergütungsprozess). Die vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Regeln zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast sind nicht als Durchführung der Richtlinie 2003/88/EG iSv. Art. 51 Abs. 1 GRC anzusehen, so dass Art. 31 Abs. 2 GRC anwendbar wäre. Das Recht eines jeden Arbeitnehmers auf eine Begrenzung der Höchstarbeitszeit und auf tägliche und wöchentliche Ruhezeiten ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs in Art. 31 Abs. 2 GRC ausdrücklich verbürgt. Die Regelungen der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG konkretisieren dieses Recht aus Art. 31 Abs. 2 GRC und sind daher in dessen Licht auszulegen. Diese Richtlinie beschränkt sich jedoch mit Ausnahme des in ihrem Art. 7 Abs. 1 geregelten besonderen Fall des bezahlten Jahresurlaubs darauf, bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung zu regeln, um den Schutz der Sicherheit und der Gesundheit der Arbeitnehmer zu gewährleisten. Damit findet die Richtlinie nach gefestigter Rechtsprechung des Gerichtshofs grundsätzlich keine Anwendung auf die Vergütung der Arbeitnehmer. Zweck der Arbeitszeitrichtlinie ist kein vergütungsrechtlicher (vgl. BAG 04.05.2022 - 5 AZR 359/21 - Rn. 25 mwN. zur Darlegungs- und Beweislast im Überstundenvergütungsprozess).
Wie das Bundesarbeitsgericht (04.05.2022 - 5 AZR 359/21 - Rn. 28 f.) zur Darlegungs- und Beweislast im Überstundenvergütungsprozess ausgeführt hat, gebietet auch die Interessenlage der Arbeitsvertragsparteien keine Änderung der Rechtsprechung. Im nationalen Zivilprozessrecht gilt seit jeher der Grundsatz, dass derjenige, der von einem anderen etwas fordert, die seinen Anspruch begründenden Tatsachen darlegen und im Streitfall beweisen muss. Der Arbeitnehmer kann aus eigener Wahrnehmung vortragen, in welchen Zeiträumen er Arbeit geleistet und welche Pausen er gemacht hat.
bb) Davon ausgehend hat das Arbeitsgericht zutreffend angenommen, der Kläger habe seiner diesbezüglichen Darlegungslast nicht genügt. Er hat bereits nicht angegeben, an welchen Tagen im Zeitraum von 01.06.2020 bis zum 30.09.2020 mit Pausen von welcher Dauer er als Arbeitnehmer für die Beklagte gearbeitet bzw. sich zur Erbringung seiner Arbeitsleistung bereitgehalten haben will. Das Arbeitsgericht hatte dem Kläger bereits mit im Gütetermin verkündeter Auflage aufgegeben, "bestrittene Arbeitsleistungen" "nach Zeitpunkt, Ort und Umfang sowie Inhalt ins Einzelne gehend darzulegen". Mit Verfügung vom 18.10.2021 hat das Arbeitsgericht dem Kläger erneut unter Fristsetzung Gelegenheit gegeben, "den Einspruch abschließend substantiiert und unter vorsorglichem Beweisantritt zu begründen, weil bislang weder geleistete Arbeit noch annahmeverzugsbegründendes Arbeitsangebot dargelegt" worden seien "und die Klagebegründung deshalb unschlüssig ist (vgl. BAG 18.04.2012 - 5 AZR 248/11)".
Nach dem erstinstanzlichen Vorbringen des Klägers will er von der Beklagten "als erstes" mit ihrem damaligen Bauvorhaben H. in N. befasst gewesen sein. In welchem Zeitraum oder an welchen Tagen dies genau gewesen sein solle und welchen zeitlichen Umfang seine diesbezügliche Tätigkeit gehabt haben soll, gibt der Kläger nicht an. Sein Vortrag erschöpft sich insoweit in der Zeitangabe "kurz nach Abschluss des Arbeitsvertrages im Juni 2020" und dem Gegenstand Massenberechnung auf dem PC und Ermittlung der Baukosten für dieses Bauvorhaben über den Anschluss der Beklagten bei dem Baukosteninformationszentrum Deutscher Architektenkammern. Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, angebliche Masseberechnungen seien ausweislich der Anlage Bl. 60 ff. d. A. am 03.08.2020 zusammengestellt worden, es sei jedoch eine Aufgabe eines freischaffenden Architekten gewesen. Die Berechnung habe der Kläger als Empfehlung für seine Arbeit erstellt.
Im Folgenden will sich der Kläger mit den Bauvorhaben A. in L. befasst haben. Diese ihm von der Beklagten aufgegebenen Leistungen will er vollständig und ordnungsgemäß und von Seiten der Beklagten unbeanstandet ausgeführt haben. Arbeitszeiten und Pausen trägt der Kläger ebenso wenig vor wie den genauen Zeitraum seiner Befassung mit diesen Aufgaben oder den Arbeitsumfang. Der Zeitpunkt bzw. Zeitraum bleibt mit "im Juli 2020/Sommer 2020" vage, als Gegenstand teilt er lediglich die Teilnahme an einem von der Berufsgenossenschaft (BG Bau) und der Struktur- und Genehmigungsdirektion Nord (SGD Nord) bestimmten Baustellentermin bei dem Bauvorhaben in L. mit, an dem er gegenüber den Mitarbeitern der BG Bau und der SGD Nord als bei der Beklagten fest angestellter Architekt und Bauleiter vorgestellt worden sein will. Da der Kläger mit der Beklagten auch einen Werkvertrag auf Durchführung von Trockenbauarbeiten an dem Bauvorhaben A. in L. abgeschlossen hat und hierfür unter dem Datum 06.06.2020 ein Angebot vorgelegt hat sowie nach dem Schreiben vom 22.09.2020 der Firma T. am 19.06.2020 das Objekt in L. besuchte, hätte er genau abgrenzend vortragen müssen, welche Arbeitszeiten an diesem Bauvorhaben er für die Beklagte und welche für sein eigenes Unternehmen T. erbracht hat.
Hinsichtlich des Bauvorhabens in D-Stadt habe er prüfen sollen, ob ein dortiger als Abstellraum genutzter Anbau in eine Wohnung umgewidmet und umgebaut werden könne, und bejahendenfalls die Planung hierfür vornehmen sollen.
Das Vorbringen des Klägers in der Berufungsinstanz gebietet keine andere Beurteilung. Der Kläger hat auch im Berufungsverfahren nicht vorgetragen, an welchen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleistet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Arbeit bereitgehalten hat. Das Erfordernis eines solchen Vortrags besteht insbesondere auch im Hinblick darauf, dass der Kläger neben der Tätigkeit für die Beklagte auch die Firma T. geleitet hat. Soweit der Kläger in zweiter Instanz vorgetragen hat, er sei jeweils nach Vorgaben und nach Anweisung des Geschäftsführers tätig gewesen und habe die übrigen Arbeiten absprachegemäß und nach Abstimmung mit dem Geschäftsführer der Beklagten in seinem Büro in A-Stadt ausgeführt und die Arbeitsergebnisse der Beklagten per E-Mail übermittelt, lässt sein Vortrag nicht den Umfang seiner Tätigkeit für die Beklagte erkennen.
d) Der Kläger hat für den Zeitraum vom 01.06.2020 bis einschließlich 30.09.2020 auch nicht die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Annahmeverzugsvergütung dargelegt, §§ 611a Abs. 2 iVm. 615 Satz 2 BGB.
aa) Kommt der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers in Verzug, so kann der Arbeitnehmer für die infolge des Verzugs nicht erbrachte Arbeitsleistung die vereinbarte Vergütung verlangen.
Nach § 293 BGB kommt der Arbeitgeber in Annahmeverzug, wenn er im erfüllbaren Arbeitsverhältnis die ihm vom Arbeitnehmer angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung tatsächlich anbieten, § 294 BGB. Dabei ist die Arbeitsleistung so anzubieten, wie sie zu bewirken ist, also am rechten Ort, zur rechten Zeit und in der rechten Art und Weise entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen bzw. deren Konkretisierung kraft Weisung nach § 106 Satz 1 GewO (BAG 28.06.2017 - 5 AZR 263/16 - Rn. 21 mwN.).
Ein wörtliches Angebot (§ 295 BGB) genügt (nur), wenn der Arbeitgeber ihm erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen oder er sei nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem die tatsächliche Heranziehung übersteigenden Umfang zu beschäftigen. Lediglich für den Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung ist die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon ausgegangen, ein Angebot der Arbeitsleistung sei regelmäßig nach § 296 BGB entbehrlich (BAG 13.07.2022 - 5 AZR 498/21 - Rn. 23 mwN.). Zudem kann ein Angebot der Arbeitsleistung ausnahmsweise entbehrlich sein, wenn offenkundig ist, dass der Arbeitgeber auf seiner Weigerung, die geschuldete Leistung anzunehmen, beharrt, insbesondere er durch einseitige Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeit auf das Angebot der Arbeitsleistung verzichtet hat (BAG 28.06.2017 - 5 AZR 263/16 - Rn. 21; 21.10.2015 - 5 AZR 843/14 - Rn. 19, jeweils mwN.) oder er aus offensichtlichen rechtlichen Gründen die Arbeitsleistung nicht annehmen kann (BAG 13.07.2022 - 5 AZR 498/21 - Rn. 23 mwN.). Dem Arbeitgeber obliegt es als Gläubiger der geschuldeten Arbeitsleistung, dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung zu ermöglichen. Dazu muss er den Arbeitseinsatz des Arbeitnehmers fortlaufend planen und durch Weisungen hinsichtlich Ort und Zeit der Arbeitsleistung näher konkretisieren. Er hat ihm für jeden Arbeitstag einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen. Kommt der Arbeitgeber dieser Obliegenheit nicht nach, gerät er in Annahmeverzug, ohne dass es eines Angebots der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer bedarf. Nach § 294 BGB hat der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber grundsätzlich seine Arbeitsleistung so anzubieten, wie sie zu bewirken ist, also in eigener Person, zur richtigen Zeit, am richtigen Ort und in richtiger Art und Weise entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen bzw. deren Konkretisierung kraft Weisung nach § 611a Abs. 1 S. 2 BGB. Der Arbeitnehmer muss die Arbeitsleistung so anbieten, wie sie zu bewirken ist (BAG 28.06.2017 - 5 AZR 263/16 - Rn. 21 mwN.). Das von § 294 BGB verlangte tatsächliche Angebot ist ein Realakt. Es bedeutet, dass der Arbeitnehmer sich am Arbeitsort oder am Arbeitsplatz einfindet, um mit der Arbeitsleistung zu beginnen (BAG 28.06.2017 - 5 AZR 263/16 - Rn. 26 mwN.).
Arbeitnehmer, die gemäß § 615 Satz 2 iVm. § 611a Abs. 2 BGB Annahmeverzugsvergütung beanspruchen, haben gerichtlich darzulegen - und im Bestreitensfall zu beweisen -, dass Annahmeverzug des Arbeitgebers vorgelegen hat.
bb) Der Kläger hat nicht substantiiert dargelegt, dass er seine Arbeitsleistung im Zeitraum vom 01.06.2020 bis 30.09.2020 ordnungsgemäß angeboten hat.
Er hat nicht vorgetragen, wann er seine Arbeitsleistung in Person, zu welcher Zeit an welchem Ort und in welcher Art und Weise angeboten hat. Dass er sich hierzu im Betrieb der Beklagten eingefunden hätte, hat er - mit Ausnahme der von ihm in seinem Büro bei der Beklagten und über deren Anschluss bei dem Baukosteninformationszentrum Deutscher Architektenkammern ermittelten Baukosten - nicht behauptet. Demgegenüber hat die Beklagte - ebenfalls unsubstantiiert - behauptet, der Kläger sei im Sommer 2020 nicht mehr zu erreichen gewesen.
Ein tatsächliches Angebot seiner Arbeitsleistung durch den Kläger war auch nicht entbehrlich. Dies ergibt sich insbesondere weder aus einer Weigerung der Beklagten, die Arbeitsleistung des Klägers anzunehmen, noch daraus, dass die Beklagte zweitinstanzlich behauptet hat, der Arbeitsvertrag mit dem Kläger sei rückwirkend wieder aufgehoben worden und es sei bereits am 16.06.2020 wieder gekündigt worden. In der Zeit bis zum 30.09.2023 hat die Beklagte sich nach dem Vortrag des Klägers nicht geweigert, ihm Arbeit zuzuweisen. Nach seinem Vortrag hat die Beklagte ihm erst nach der von ihm behaupteten Arbeit betreffend das Bauvorhaben in D-Stadt weitere Arbeiten nicht mehr zugewiesen wegen des Zerwürfnisses zwischen ihm und dem Vater des Geschäftsführers.
Soweit der Kläger darauf verweist, es habe in seinem Aufgabenbereich keine laufenden, arbeitstäglich anfallenden und zu erledigenden Aufgaben gegeben, er sei darauf angewiesen gewesen, dass die Beklagte bzw. deren Geschäftsführer ihm jeweils konkret Vorgaben gemacht und einschlägige Unterlagen überlassen habe, lässt sich sein Vortrag nicht mit der gemäß "Arbeitsvertrag - Leitender Angestellter" vereinbarte Tätigkeit "Betriebsleitung, Architekt und Bauaufsicht" und dem nach dem Arbeitsvertrag geführten Titel "Bauleiter" in Einklang bringen. Nach dem Vortrag des Klägers war seine Tätigkeit als "angestellte(r) Betriebsleiter(in)" mit Erklärung der Parteien vom 29.05.2020 (Bl. 130 d. A.) auch der Handwerkskammer mitgeteilt worden.
Nach dem 30.09.2020 hat der Kläger auch nach seinem Vortrag keine Arbeitsleistung für die Beklagte erbracht. Er hat für die anschließende Zeit ab 01.10.2020 auch keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von Annahmeverzugsvergütung gemäß § 611a Abs. 2 BGB iVm. § 615 Satz 1 BGB.
Eine ausdrückliche Freistellung des Klägers durch die Beklagte hat der Kläger nicht behauptet.
In Person hat der Kläger seine Arbeitsleistung auch nach seinem Vortrag nicht angeboten. Er hat sich darauf beschränkt vorzutragen, ab September 2020 habe er sich weiter bereitgehalten, nach Weisung der Beklagten Arbeiten durchzuführen.
Soweit der Kläger behauptet, er habe seine Arbeitsleistung mehrfach ausdrücklich angeboten und angefragt, was er - nach Erledigung der ihm vorher zugewiesenen Arbeiten und nach deren beanstandungsloser Erledigung - noch tun sollte, ist sein Vortrag insoweit unsubstantiiert. Offen bleibt, wann genau, wo genau und in welcher Art und Weise wem gegenüber der Kläger seine Arbeitsleistung angeboten haben will.
Der fehlende Sachvortrag des Klägers konnte auch nicht durch eine Beweiserhebung ersetzt werden. Wird ein Beweis angetreten, bei dem es an der Bestimmtheit der zu beweisenden Tatsache fehlt und sollen durch die beabsichtigte Beweiserhebung erst die Grundlagen für substantiierte Tatsachenbehauptungen gewonnen werden, ist dieser Beweisantritt unzulässig und unbeachtlich. Gemäß § 373 ZPO muss die beweispflichtige Partei diejenigen Tatsachen bezeichnen, zu denen der Zeuge vernommen werden soll. Entsprechen die unter Beweis gestellten Tatsachenbehauptungen nicht diesen Anforderungen, hat die Beweiserhebung aufgrund dieses unzulässigen Ausforschungsbeweises zu unterbleiben (vgl. BAG 25.03.2015 - 5 AZR 368/13 - Rn. 23 mwN.). Die Beweisangebote des Klägers waren danach unbeachtlich.
Ein wörtliches Angebot des Klägers war auch nach dem 30.09.2020 nicht entbehrlich. Der Kläger hat keinen Vortrag gehalten, aus dem sich ergeben würde, dass die Beklagte in diesem Zeitraum seine Beschäftigung beharrlich verweigert hätte.
Das wörtliche Angebot in der Klageschrift ging der Beklagten erst am 23.02.2021 zu und hat daher keine Bedeutung für die vom Kläger für die Zeit von Juni 2020 bis einschließlich Januar 2021 eingeklagten Vergütungsansprüche.
3.
Der Kläger hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung für den Monat Juli 2021 gemäß § 611a Abs. 2 iVm. § 615 Satz 2 BGB. Ein solcher ist jedenfalls verwirkt.
a) Für eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien aufgrund einer Zweckbefristung liegen entgegen dem Vorbringen der Beklagten keine Anhaltspunkte vor. Gemäß § 14 Abs. 4 TzBfG bedarf die Befristung eines Arbeitsvertrages zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Eine solche schriftliche Befristungsvereinbarung liegt nicht vor. Sie ist insbesondere nicht in dem am 29.05.2020 unterzeichneten Arbeitsvertrag enthalten. Außerdem endet ein zweckbefristeter Arbeitsvertrag gemäß § 15 Abs. 1 TzBfG mit Erreichen des Zwecks, frühestens jedoch zwei Wochen nach Zugang der schriftlichen Unterrichtung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber über den Zeitpunkt der Zweckerreichung. Das Vorliegen einer solchen schriftlichen Unterrichtung und ihr Zugang werden von keiner der Parteien behauptet.
b) Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien hat auch nicht durch die von der Beklagten ausgesprochene Schriftsatzkündigung vom 25.06.2021 geendet. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestand daher ununterbrochen.
Die von der Beklagten in dem anwaltlichen, per beA an das Arbeitsgericht übermittelten, nicht nach ERVB qualifiziert signiertem Schriftsatz vom 25.06.2021 ausgesprochene vorsorgliche "fristlose und hilfsweise […] fristgerechte Kündigung des vom Kläger behaupteten Arbeitsvertrags" konnte das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht beenden. Sie war gemäß § 623 Satz 2 BGB unwirksam. Zur Einhaltung der Schriftform des § 623 BGB muss die Kündigung gem. § 126 Abs. 1 BGB vom Erklärenden eigenhändig unterschrieben und - da es sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung handelt - in dieser Form auch dem Erklärungsempfänger gem. § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB zugehen (BAG 01.12.2020 - 9 AZR 102/20 - Rn. 62 mwN.).
Die Schriftsatzkündigung gilt auch nicht nach §§ 4, 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam. Die Geltendmachung der Formunwirksamkeit der Schriftsatzkündigung bedurfte keiner fristgerechten Klageerhebung nach § 4 Satz 1 KSchG. Da § 4 Satz 1 KSchG auf den "Zugang der schriftlichen Kündigung" abstellt, kann der Mangel der Schriftform grundsätzlich auch noch nach Ablauf der Dreiwochenfrist geltend gemacht werden (BAG 26.04.2022 - 9 AZR 139/21 - Rn. 14 mwN. zur Kündigung per E-Mail; 06.09.2012 - 2 AZR 858/11 - Rn. 11 mwN.; ErfK-Kiel, 23. Aufl. 2023, KSchG § 4 Rn. 8). Die Fiktionswirkung des § 7 KSchG ist, obwohl der Kläger keine Kündigungsschutzklage erhoben hat, nicht eingetreten.
c) Streiten die Parteien über die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses, genügt gemäß § 295 BGB ein wörtliches Angebot des Arbeitnehmers, weil der Arbeitgeber mit der Berufung auf das Ende des Arbeitsverhältnisses erklärt, er werde keine weitere Arbeitsleistung mehr annehmen. Dieses wörtliche Angebot kann darin liegen, dass der Arbeitnehmer gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses protestiert und/oder eine Bestandsschutzklage einreicht (BAG 19.09.2012 - 5 AZR 627/11 - Rn. 28 mwN.). Lediglich für den Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung geht das Bundesarbeitsgericht davon aus, ein Angebot der Arbeitsleistung sei regelmäßig für die Zeit nach Ablauf der nach dieser unwirksamen Kündigung anzunehmenden Kündigungsfrist nach § 296 BGB entbehrlich (vgl. nur BAG 11.02.2006 - 5 AZR 98/05 - Rn. 11 mwN., juris).
Im Streitfall liegt bereits keine formwirksame Kündigung vor. Im somit ungekündigten Arbeitsverhältnis kann § 296 BGB keine Anwendung finden (vgl. BAG 21.10.2015 - 5 AZR 843/14 - Rn. 19 mwN.; 15.05.2013 - 5 AZR 130/12 - Rn. 22 für eine Kündigung mit fehlerhafter Kündigungsfrist unter ausdrücklicher Aufgabe der früheren Rspr. BAG 21.03.1996 - 2 AZR 362/95 - Rn. 15, juris). Der Kläger war daher zwar nicht gehalten, seine Arbeitsleistung tatsächlich anzubieten. Da die Beklagte mit der formunwirksamen außerordentlichen, hilfsweise fristgerechten Kündigung jedoch erklärt hat, sie werde keine weitere Arbeitsleistung nach dem Zugang mehr annehmen, genügte gemäß § 295 BGB ein wörtliches Angebot. Ein solches wörtliches Angebot hatte der Kläger in der Klageschrift vom 16.02.2021 abgegeben.
Nach der formunwirksamen Kündigung vom 25.06.2022 hat der Kläger sodann erst auf Seite 3 seines erstinstanzlichen Schriftsatzes vom 21.02.2022 (Bl. 121 d. A.) behauptet, das Arbeitsverhältnis sei bis heute nicht gekündigt worden, auch ordentlich nicht. Zur Schriftsatzkündigung vom 25.06.2021 hat er sich in diesem Schriftsatz nicht explizit geäußert. Erst in der Berufungsbegründung vom 29.04.2022, der Beklagten zugestellt am 03.05.2022, hat der Kläger darauf hingewiesen, dass die Schriftsatzkündigung vom 25.06.2021 aus seiner Sicht wegen der fehlenden Unterschrift des Prozessbevollmächtigten ins Leere ging. Eine im Hinblick darauf, dass die Beklagte sich einer formwirksamen Kündigung berühmt hat, statthafte Kündigungsschutzklage (vgl. hierzu BAG 01.12.2020 - 9 AZR 102/20 - Rn. 18; Niemann, NZA 2019, 65, 67; ErfK-Kiel, 23. Aufl. 2023, KSchG § 4 Rn. 8) oder eine Feststellungsklage (§ 256 Abs. 1 ZPO) hat der Kläger weder in der Frist des § 4 KSchG noch zu einem späteren Zeitpunkt erhoben. Er hat auch nicht in anderer Weise vor der Zustellung der Berufungsbegründung an die Beklagte gegenüber dieser zu erkennen gegeben, dass er die Schriftsatzkündigung vom 25.06.2021 für formunwirksam erachtet, die Fiktionswirkung der §§ 4, 7 KSchG nicht eintreten konnte und das Arbeitsverhältnis somit fortbesteht.
Aus der Unwirksamkeit der arbeitgeberseitigen Schriftsatzkündigung vom 25.06.2021 abgeleitete Ansprüche des Klägers sind daher nach Ansicht der Kammer jedenfalls verwirkt. Das späte Berufen des Klägers auf die Formunwirksamkeit ist aufgrund besonderer Umstände als mit Treu und Glauben unvereinbar anzusehen (§ 242 BGB, so genannte illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten).
Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung und soll dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen. Sie hat nicht den Zweck, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen (Zeitmoment). Es müssen vielmehr besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar anzusehen. Dabei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG 21.09.2017 - 2 AZR 57/17 - Rn. 33 mwN.).
Ein hinreichendes Zeitmoment ist vorliegend gegeben. Der Kläger hat nicht innerhalb der 3-Wochen-Frist des § 4 KSchG nach Zugang der Schriftsatzkündigung vom 25.06.2021 Kündigungsschutzklage oder zu irgendeinem Zeitpunkt eine Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erhoben. Er hat seinen Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugsvergütung vielmehr erst mit der Berufungsbegründung vom 29.04.2022, der Beklagten zugestellt am 03.05.2022, geltend gemacht und sich in diesem Schriftsatz erstmals auf die Formunwirksamkeit der Kündigung berufen. Vergütung für die Zeit ab dem 26.06.2021 hat der Kläger erstmals mit der Klageerweiterung in der Berufungsbegründung beansprucht. Im Hinblick auf das Schweigen des anwaltlich vertretenen Klägers auf die im Prozess erklärte Kündigung der Beklagten, die unterbliebene Geltendmachung von Vergütungsansprüchen und darauf, dass die Beklagte ihrerseits nach der ausgesprochenen Kündigung keine weiteren Schritte zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses unternommen und den Kläger nicht zur Erbringung seiner Arbeitsleistung aufgefordert hat, liegt auch das Umstandsmoment vor. Der Gesichtspunkt des Schutzes des Vertrauens der Beklagten überwiegt das Interesse des Klägers, dem es unschwer möglich gewesen wäre, darauf hinzuweisen, dass er beabsichtigt, sich auf die Formunwirksamkeit der Schriftsatzkündigung zu berufen.
Die Berufung des Klägers hatte daher keinen Erfolg.
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§§ 4, 7 KSchG
§ 614 BGB
§ 611a BGB
§ 615 BGB
§ 134 BGB
§ 7 HandwO
§ 117 BGB
§ 65 ArbGG
§ 17a GVG
§ 533 ZPO
§ 529 ZPO
§ 373 ZPO
§ 293 BGB
§ 294 BGB
§ 295 BGB
§ 296 BGB
§ 623 BGB
§ 7 KSchG
§ 4 KSchG
§ 242 BGB
§ 611a Abs 2 BGB
§ 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. a ArbGG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 HandwO
§ 611a Abs. 2 BGB
§ 615 Satz 1 BGB
§ 293 ff. BGB
§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 17a Abs. 3 Satz 2 GVG
§ 48 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 533 Nr. 1 ZPO
§ 533 Nr. 2 ZPO
§ 614 Satz 2 BGB
§ 106 Satz 1 GewO
§ 611a Abs. 1 S. 2 BGB
§ 615 Satz 2 BGB
§ 14 Abs. 4 TzBfG
§ 15 Abs. 1 TzBfG
§ 623 Satz 2 BGB
§ 126 Abs. 1 BGB
§ 130 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 4 Satz 1 KSchG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2021, 1378, 1379
NZA 2019, 65, 67
5 AZN 120/23
4 Ca 381/21
5 AZR 248/11
3 AZR 136/98
5 AZR 1011/94
VIII ZR 109/11
5 AZR 474/21
5 AZR 359/21
5 AZR 263/16
5 AZR 498/21
5 AZR 843/14
5 AZR 368/13
9 AZR 102/20
9 AZR 139/21
2 AZR 858/11
5 AZR 627/11
5 AZR 98/05
5 AZR 130/12
2 AZR 362/95
2 AZR 57/17