Oberlandesgericht Rostock (Mecklenburg-Vorpommern, )
Beschluss vom 2013-08-16, Aktenzeichen 1 Ss 57/13 (62/13)

Tenor:
Der Antrag auf Aussetzung des Revisionsverfahrens wird abgelehnt.
Das Ablehnungsgesuch wird als unzulässig verworfen.
Die Revision wird als unbegründet verworfen, weil die Nachprüfung der angefochtenen Entscheidung anhand der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat. Jedoch wird aus der Liste der angewendeten Vorschriften § 473 StPO gestrichen und die Angabe von § 52 StPO durch § 52 Abs. 1 StGB ersetzt.
Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Tatbestand:
1.
Das Amtsgericht Schwerin hat den Angeklagten am 16.08.2012 wegen Verunglimpfung des Andenkens Verstorbener in Tateinheit mit Verleumdung zu einer bedingten Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt. Seine dagegen gerichtete umfassende Berufung verwarf das Landgericht Schwerin mit Urteil vom 25.03.2013 als unbegründet. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, der das Verfahrenshindernis seiner Immunität als Mitglied der 15. Bundesversammlung geltend macht, sowie weitere Sach- und Verfahrensrügen erhebt.
2.
Mit einem Antrag vom 28.03.2012 hat sich der Angeklagte als (ehemaliges) Mitglied der 15. Bundesversammlung im Wege des Organstreitverfahrens mit dem Ziel an das Bundesverfassungsgericht gewandt, festzustellen, dass die Erklärung des Präsidenten des Deutschen Bundestages über die Beendigung der 15. Bundesversammlung unwirksam ist, weil das Verfahren über die Wahl von Joachim Gauck zum Bundespräsidenten fehlerbehaftet und die Wahl somit ungültig sei (2 BvE 2/12). Die Wahl müsse deshalb von der 15. Bundesversammlung, die jedenfalls bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts fortdauere und der er weiterhin angehöre, wiederholt werden.
Das Organstreitverfahren ist noch nicht abgeschlossen. Wegen der seiner Meinung nach davon abhängigen Frage des Fortbestehens seiner Immunität hat der Angeklagte beantragt, das Revisionsverfahren bis zu der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts auszusetzen.
3.
Mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 05.08.2013 hat der Angeklagte den Richter am Oberlandesgericht ... wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt, weil es sich bei ihm um den Ehemann der im erstinstanzlichen Verfahren tätig gewordenen Richterin am Amtsgericht ... handelt.
4.
Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, das Ablehnungsgesuch als unzulässig und die Revision gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet zu verwerfen, jedoch die Liste der angewendeten Vorschriften zu berichtigen. Für eine Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts gebe es keine gesetzliche Grundlage.
Der Angeklagte hatte über seinen Verteidiger rechtliches Gehör, von dem zuletzt mit Schriftsatz vom 12.08.2013 Gebrauch gemacht wurde.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag, das Revisionsverfahren bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in dem vom Angeklagten angestrengten Organstreitverfahren auszusetzen, war abzulehnen.
Die 15. Bundesversammlung ist mit der Erklärung des Präsidenten des Deutschen Bundestages nach § 9 Abs. 5 BPWahlG, der konstitutive Bedeutung zukommt, am 18.03.2012 beendet worden. Zugleich hat damit die Immunität des Angeklagten als Mitglied dieses Verfassungsorgans (§ 7 Abs. 1 BPWahlG i.V.m. Art. 46 Abs. 2 GG) geendet (vgl. Winkelmann ZParl 2008, 61, 65). Dessen These, seine diesbezügliche Immunität bestehe bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts fort, weil auch die 15. Bundesversamm-lung - latent - fortdauere, bis im anhängigen Organstreitverfahren über die Rechtmäßigkeit des Verfahrens zur Wahl von Joachim Gauck zum Bundespräsidenten entschieden wurde, findet im Gesetz keine Stütze.
Die Immunität des Angeklagten als Mitglied des Landtags von Mecklenburg-Vorpommern wurde in dieser Sache zuletzt durch Landtagsbeschluss vom 01.02.2012 aufgehoben (LT-Drucks. 6/275).
Es besteht nach dem Vorgesagten weder das vom Angeklagten für sich in Anspruch genommene Verfahrenshindernis der Immunität noch Anlass, das Revisionsverfahren analog § 262 Abs. 1 StPO bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts auszusetzen.
Der gegen den am Revisionsverfahren beteiligten Richter am Oberlandesgericht ... gestellte Befangenheitsantrag ist unzulässig.
Gegenstand der revisionsrechtlichen Überprüfung durch den Senat ist allein das Berufungsurteil des Landgerichts Schwerin vom 25.03.2013, jedoch nicht - auch nicht mittelbar - das unter dem Vorsitz der Ehefrau des abgelehnten Richters ergangene erstinstanzliche Urteil des Amtsgerichts Schwerin vom 16.08.2012. Der Angeklagte hat gegen das amtsgerichtliche Urteil vollumfänglich Berufung mit der Folge eingelegt, dass vom Landgericht im Wege einer neuen umfassenden Hauptverhandlung nicht die erstinstanzliche Entscheidung zu überprüfen war, sondern die Strafkammer hatte allein auf der Grundlage der Anklage und des Eröffnungsbeschlusses über alle Tat- und Rechtsfragen nach dem Ergebnis der von ihr durchgeführten Verhandlung neu und ohne Bindung an die in der Vorinstanz getroffenen Tatsachenfeststellungen oder die dort vorgenommenen rechtlichen Würdigungen zu entscheiden (allg. M.; vgl. Meyer-Goßner, StPO, 56. Aufl., vor § 312 Rdz. 1 m.w.N.). Das Berufungsverfahren ist quasi eine 2. Erstinstanz (Roxin, Strafverfahrensrecht - Ein Studienbuch, 27. Aufl. 2012, § 52 E III). An dem Berufungsverfahren und an dem Urteil des Landgerichts war die Ehefrau des abgelehnten Richters nicht beteiligt. Die von der Verteidigung allein zum Anlass ihres gegen Herrn RiOLG ... gerichteten Ablehnungsantrags genommene Tatsache, dass dieser mit der in diesem Verfahren erstinstanzlich tätig gewesenen Richterin verheiratet ist, ist deshalb unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt geeignet, die Besorgnis der Befangenheit ihres nur mit der revisionsrechtlichen Überprüfung des Berufungsurteils befassten Ehemanns zu begründen (vgl. zum rechtlich ähnlich gelagerten Fall des Auftretens der Tochter eines Revisionsrichters als Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft in der Vorinstanz BGH, Beschl. v. 26.05.2011 - 5 StR 165/11 = StRR 2012, 22).
Das Ablehnungsgesuch, dessen Begründung nach dem Vorgesagten aus zwingenden rechtlichen Gründen zu seiner Rechtfertigung völlig ungeeignet ist, was einer fehlenden Begründung gleichsteht (Meyer-Goßner a.a.O. § 26a Rdz. 4a m.w.N.), war deshalb gemäß § 26a Abs. 1 Nr. 2, Alt. 1, Abs. 2 Satz 1 StPO unter Mitwirkung des abgelehnten Richters als unzulässig zu verwerfen.
Die Revision des Angeklagten erweist sich aus den Gründen der Zuschrift der Generalstaatsanwaltschaft vom 25.07.2013 als unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Die Gegenerklärung im Schriftsatz seines Verteidigers vom 05.08.2013 führt zu keinem anderen Ergebnis.
Die erhobenen Verfahrensrügen sind sämtlich unzulässig, weil den Darlegungserfordernissen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht genügt wurde.
a)
Soweit die fehlerhafte Ablehnung von drei Beweisanträgen beanstandet wird, fehlt es jedenfalls an der Mitteilung der betreffenden Gerichtsbeschlüsse, auf deren genauen Wortlaut es für die Überprüfung durch das Revisionsgericht entscheidend ankommt. Daran ändert nichts, dass die von der Generalstaatsanwaltschaft zutreffend als fehlend gerügten Unterlagen sich - nur - in der nach § 347 Abs. 1 Satz 2 StPO abgegebenen Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft Schwerin wiederfinden. Die Abgabe dieser Gegenerklärung ist sowohl nach dem Wortlaut des Gesetzes wie auch nach demjenigen in Nr. 162 Abs. 2 RiStBV in das pflichtgemäße Ermessen der Staatsanwaltschaft gestellt und dient allein dem Zweck, "die Prüfung der Revisionsbeschwerden zu erleichtern" und so "zeitraubende Rückfragen und Erörterungen zu vermeiden". Sie kann deshalb vom Angeklagten nicht dafür hergenommen werden, im Wege der Inbezugnahme seine unzureichend begründeten Verfahrensrügen durch Nachholung oder Ergänzung des nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erforderlichen Tatsachenvortrags zu heilen, zumal die Begründungsfrist des § 345 Abs. 1 StPO zum Zeitpunkt der Abgabe der Gegenerklärung bereits abgelaufen war. Danach konnte er seine unzulässig angebrachten Verfahrensrügen ohnehin nicht mehr durch Nachschieben von Vortrag zu ihrer Begründung nachbessern (BGH, Beschl. v. 28.10.2008 - 3 StR 431/08; KK-Kuckein, StPO, 6. Aufl., § 344 Rdn. 66).
b)
Die vom Angeklagten ausdrücklich im Wege der Verfahrensrüge erhobene Beanstandung einer Verletzung von § 261 StPO ("Inbegriffsrüge") mit der Begründung, das Berufungsgericht habe Tatsachen zu seinen Ungunsten verwertet, die nicht Gegenstand der Verhandlung waren (hier: Verwendung des Begriffs "Auschwitzkeule" durch den Angeklagten "in vorliegendem Verfahren", vgl. UA S. 12), hätte nur Erfolg haben können, wenn es dem Revisionsgericht ohne Rekonstruktion der Beweisaufnahme möglich wäre, den Nachweis zu führen, dass diese tatrichterliche Feststellung nicht durch die in der Hauptverhandlung verwendeten Beweismittel oder durch sonstige Vorgänge gewonnen worden ist, die zum Inbegriff der Hauptverhandlung gehören. Dazu zählen auch etwaige Erklärungen, die ein Verteidiger für den von seinem Schweigerecht Gebrauch machenden Angeklagten abgegeben hat, oder Äußerungen des Angeklagten im Rahmen des letzten Wortes (vgl. Meyer-Goßner a.a.O. § 261 Rdz. 38a m.w.N.). Zum notwendigen Revisionsvorbringen hätte deshalb der Vortrag gehört, dass weder die Verteidiger für den Angeklagten noch der Angeklagte selbst zu irgendeinem Zeitpunkt während der Berufungshauptverhandlung den Begriff "Auschwitzkeule" verwandt haben. Daran fehlt es hier.
Die Liste der angewendeten Vorschriften, in die nur die den Schuld- und Rechtsfolgenausspruch begründenden Vorschriften gehören, war durch Streichung der Kostenvorschrift des § 473 StPO und Ersetzung von § 52 StPO durch § 52 Abs. 1 StGB zu berichtigen. Das konnte ungeachtet der Verwerfung der Revision als unbegründet durch das Rechtsmittelgericht erfolgen (BGH NJW 79, 1259; 86, 1116, 1117).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 Abs. 1 StPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 473 StPO
§ 52 StPO
§ 261 StPO
§ 52 Abs. 1 StGB
§ 349 Abs. 2 StPO
§ 9 Abs. 5 BPWahlG
§ 7 Abs. 1 BPWahlG
§ 262 Abs. 1 StPO
§ 26a Abs. 1 Nr. 2, Alt. 1, Abs. 2 Satz 1 StPO
§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO
§ 347 Abs. 1 Satz 2 StPO
§ 345 Abs. 1 StPO
§ 473 Abs. 1 StPO
Art. 46 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 79, 1259
2 BvE 2/12
5 StR 165/11
3 StR 431/08