Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2014-05-06, Aktenzeichen 6 W 166/13
ECLI: ECLI:DE:KG:2014:0506.6W166.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Entlassung des Testamentsvollstreckers aus seinem Amt gemäß § 2227 Abs. 1 BGB steht im Ermessen des Tatrichters, wobei überwiegende Gründe dafür sprechen können, den Testamentsvollstrecker nicht zu entlassen (Entlassungs- contra Fortführungsinteresse). Vorzunehmen ist eine Abwägung sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls, ggf. unter Berücksichtigung des Erblasserwillens, sowie den Interessen des Stellers des Entlassungsantrags, aber auch anderer Miterben, die an der Testamentsvollstreckung festhalten wollen, und des Umstandes, ob die Erben den Nachlass selbst ordnungsgemäß verwalten können.(Rn.48)
2. Der wichtige Grund zur Entlassung des Testamentsvollstreckers kann darin liegen, dass er gezeigt hat, sein Verhalten nicht darauf ausrichten zu wollen, den kompletten Willen der Erblasserin, so wie er im Testament niedergelegt ist, umzusetzen, sondern sich einseitig und gegen die berechtigten Interessen der Erben darauf zu konzentrieren, den Nachlass im Sinne einer Ausgabenminimierung zu verwalten.(Rn.35)
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Testamentsvollstreckers gegen den Beschluss der Abteilung 62 des Amtsgerichts Charlottenburg als Nachlassgericht vom 23. August 2013 wird auf seine Kosten bei einem Beschwerdewert von 100.000,- EUR zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Der Beteiligte zu 3. wendet sich mit seiner Beschwerde gegen seine Entlassung aus dem Amt des Testamentsvollstreckers über den Nachlass der am 24. Juli 2012 verstorbenen Erblasserin.
Die Erblasserin war mit dem im Jahr 2007 vorverstorbenen Schauspieler U... M... verheiratet. Aus dieser Ehe sind die Beteiligten zu 1. und 2. hervorgegangen.
Die Erblasserin setzte mit notariell beurkundetem Testament vom 4. April 2008 (UR-Nr. PR 5/2008 des Notars Prof. Dr. R... = AG Charlottenburg - ... -, Bl. 55 ff) ihre Kinder zu ihren Alleinerben ein.
Mit notariell beurkundetem Testament vom 13. März 2012 (UR-Nr. BR 61/12 des Notars Dr. B... = AG Charlottenburg - ... -, Bl. 64 ff) ordnete die Erblasserin Testamentsvollstreckung an und bestimmte den Beteiligten zu 3. zum Testamentsvollstrecker. Zu den Einzelheiten wird auf die genannte Urkunde verwiesen. Der Testamentsvollstrecker sollte den Nachlass verwalten, bis die Kinder der Erblasserin ihre Ausbildung endgültig abgeschlossen haben. Er sollte für die Finanzierung der Ausbildung sorgen und zu diesem Zweck aus dem Nachlass einen Barbetrag von bis zu 250.000,- EUR entnehmen und gesondert verwalten (Ausbildungfonds). Der Testamentsvollstrecker war von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Die Testamentsvollstreckung sollte spätestens enden, wenn der Beteiligte zu 2) das 25. Lebensjahr vollendet hat.
Der Beteiligte zu 3. nahm das Amt des Testamentsvollstreckers am 14. August 2012 (Bl. I/4 d. A.) an und beantragte die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses.
Die Beteiligten zu 1. und 2. waren zum Zeitpunkt des Erbfalls minderjährig. Die Erblasserin hat zu Vormündern der Beteiligten zu 1. die Eheleute C... /H... bestimmt. Die Vormundschaft für den Beteiligten zu 2. übernahmen die Eheleute H... .
Das Testamentsvollstreckerzeugnis wurde dem Beteiligten zu 3. am 29. Oktober 2012 erteilt (Bl. I/41 d. A.).
Die Erben erhielten aus einer Lebensversicherung der Erblasserin jeweils 50.000,- EUR.
Die Erblasserin hatte zu Lebzeiten einen Dauerauftrag zu Gunsten der Vormünder der Beteiligten zu 1. über 200,- EUR monatlich eingerichtet, weil diese sich um die Beteiligte zu 1. kümmerten. Dieser Dauerauftrag lief nach dem Tod der Erblasserin weiter. Der Testamentsvollstrecker zahlte an die Vormünder der Beteiligten zu 1. im August 2012 einen Betrag von 1.000,- EUR, der die Kosten in Höhe von weiteren 200,- EUR monatlich bis Dezember 2012 decken sollte.
Beide Erben erhielten nach dem Tode ihres Vaters Rentenzahlungen als Halbwaisen. Beide Erben besuchten eine Privatschule bzw. ein Internat. Für die Internatskosten kam das Jugendamt auf.
Nach dem Tode der Erblasserin entwickelte sich das Verhältnis zwischen dem Testamentsvollstrecker und den Vormündern der Erben negativ; es entstand Streit u. a. über die Verweigerung von Zahlungen aus dem Nachlass für streitigen Bedarf der Erben sowie um die Verwaltung des Nachlasses bezüglich der Wohnungen der Erblasserin. Zu den Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Die Vormünder der Beteiligten zu 1. stellten am 11. Dezember 2012 (Bl. I/54 d. A.) einen Entlassungsantrag. Zur Begründung wird auf den Inhalt des Schreibens verwiesen.
Das Nachlassgericht organisierte einen Gesprächstermin am 19. Dezember 2012. An diesem Termin nahmen die damaligen Vormünder der Beteiligten zu 1. und 2., deren Verfahrensbevollmächtigter sowie der Beteiligte zu 3) teil. Das Nachlassgericht fertigte einen Vermerk über den Ablauf des Gesprächs (Bl. I/79 f. d. A.) und legte dem Beteiligten zu 3. die Niederlegung seines Amtes nahe.
Mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 3. Januar 2013 reichte der Beklagte zu 3. ein vorläufiges Verzeichnis der Aktiva des Nachlasses ein (Bl. I/107 d. A.).
In der Folgezeit beantragte der Beteiligte zu 3. die Zurückweisung des Antrages auf seine Entlassung und lehnte mit Schreiben vom 18. Januar 2013 die Nachlassrichterin wegen der Besorgnis der Befangenheit ab. Zugleich wurde ein vorläufiges Nachlassverzeichnis zur Akte gereicht (Anlage 2 = Bl. I/189 ff. d. A.).
Am 22. Januar 2013 entnahm der Testamentsvollstrecker als Gebühr für die Konstituierung des Nachlasses diesem einen Betrag von 49.960,80 EUR nach Rücksprache mit seinem Verfahrensbevollmächtigten. Am gleichen Tag überwies er an diesen einen Vorschuss von 4.739,18 EUR für die Kosten der Vertretung im Entlassungsverfahren.
Der Testamentsvollstrecker trägt vor, er habe zu Lebzeiten mit der Erblasserin verabredet, dass er ihr deren Grundstück in G... zu einem Kaufpreis von 160.000,- EUR abkaufe. Zur Beurkundung des Kaufvertrages ist es nicht gekommen. Mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 11. Juli 2013 an die Bevollmächtigten der Erben sprach der Testamentsvollstrecker die Durchführung des Geschäfts an und verwies darauf, dass das Gebäude auf dem Grundstück durch Hochwasser im Jahr 2013 beschädigt worden sei, ob die Versicherungsleistung zur Instandsetzung ausreiche sei unklar. Er sei nur noch bereit einen Kaufpreis von 160.000,- EUR zu zahlen, wenn das Gebäude wieder in den Zustand bei der mündlichen Abrede gesetzt werde. Er habe ein Finanzierungsdarlehen im Vertrauen auf die mündliche Vereinbarung aufgenommen und müsse Kosten tragen. Sollte der Darlehensvertrag gekündigt werden, drohe ihm eine Vorfälligkeitsentschädigung von ca. 30.000,- EUR.
Er führte dann weiter aus, dass sich die Frage stelle, wer für diesen Schaden verantwortlich sei, wenn das Erwerbsgeschäft nicht durchgeführt werde. Nach der Rechtsprechung des BGH zum Verschulden bei Vertragsschluss könne es durchaus sein, dass der Beteiligte zu 3. insoweit einen Entschädigungsanspruch hätte (Bl. III/471 d. A.).
Mit Beschluss vom 23. August 2013 entließ das Nachlassgericht den Beteiligten zu 3. als Testamentsvollstrecker, ordnete die sofortige Wirksamkeit der Entlassung an und ernannte einen neuen Testamentsvollstrecker. Zu den Einzelheiten der Begründung wird auf den angefochtenen Beschluss verwiesen.
Dieser Beschluss wurde seinem Bevollmächtigten am 5. September 2013 zugestellt.
Am 2. September 2013 hat der Beteiligte zu 3. als weitere Vergütung für sich einen Betrag von 7.140,- EUR dem Nachlass entnommen (Bl. III/537 d. A.).
Mit der am 26. September 2013 eingegangenen Beschwerde wendet sich der Beteiligte zu 3. gegen seine Entlassung.
Das Nachlassgericht hat der mit Schriftsatz vom 19. Oktober 2013 begründeten Beschwerde - auf den Inhalt der Beschwerdebegründung wird verwiesen (Bl. III/511 ff d. A.) - mit Beschluss vom 1. November 2013 nicht abgeholfen (Bl. III/538 d. A.) und die Beschwerde dem Kammergericht vorgelegt.
Die Erben beantragten die Zurückweisung der Beschwerde (Bl. III/572 d. A.).
Zu den Einzelheiten des weiteren Vorbringens in der Beschwerdeinstanz wird auf den Inhalt der eingereichten Schriftsätze verwiesen.
II.
Die Beschwerde des entlassenen Testamentsvollstreckers ist zulässig. Das Rechtsmittel bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Die Entlassung des Beschwerdeführers als Testamentsvollstrecker durch das Nachlassgericht ist nicht zu beanstanden.
1) Das Nachlassgericht hat zutreffend die Voraussetzungen des § 2227 Abs. 1 BGB bejaht.
a) Nach § 2227 Abs. 1 BGB kann der Testamentsvollstrecker auf Antrag eines Beteiligten aus dem Amt entlassen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt.
(1) Das Gesetz gibt als Beispiele eine grobe Pflichtverletzung des Testamentsvollstreckers oder dessen Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung an.
(2) Neben den im Gesetz genannten Beispielsfällen kann ein wichtiger Grund ohne Rücksicht auf ein Verschulden des Testamentsvollstreckers auch dann vorliegen, wenn dieser durch sein persönliches Verhalten begründeten Anlass zu der Annahme gibt, dass ein längeres Verbleiben im Amt der Ausübung des letzten Willens des Erblassers hinderlich sei oder dass sich dadurch eine Schädigung oder eine erhebliche Gefährdung der Interessen der am Nachlass Beteiligten ergeben könnte. Auch ein nicht nur auf subjektiven Gefühlsmomenten, sondern auf Tatsachen beruhendes Misstrauen eines Beteiligten, zu dem der Testamentsvollstrecker Anlass gegeben hat, kann zur Entlassung des Testamentsvollstreckers führen. Schließlich kann auch ein erheblicher Interessengegensatz zwischen Testamentsvollstrecker einerseits und Erben andererseits ein wichtiger Grund zur Entlassung sein (KG Berlin, Beschluss vom 30. November 2010 - 1 W 434/10 -, NJW-RR 2011, 511-513 - zitiert nach juris: Rdnr. 10; OLG München, Beschluss vom 09. Juli 2008 - 31 Wx 3/08 -, NJW-RR 2008, 1690-1692 - zitiert nach juris: Rdnr. 12 unter Hinweis auf: BayObLGZ 1985, 298/302; 2001, 167/170).
aa) Ein wichtiger Grund kann gerade das auf Tatsachen beruhende Misstrauen in die unparteiische Amtsführung des Testamentsvollstreckers sein (Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 16. Februar 2000 - 1Z BR 32/99 -, FamRZ 2001, 54-55 - zitiert nach juris: Rdnr. 14 unter Hinweis auf: BayObLGZ 1990, 177/181; 1997, 1/12; FamRZ 1987, 101/102; 1989, 668/669; 1991, 235/236 und 615/617; 1996, 186/187 f.).
Andererseits setzt das Amt des Testamentsvollstreckers kein Vertrauensverhältnis zu den Erben voraus. Der Testamentsvollstrecker muss unabhängig von diesen den Willen des Erblassers ausführen, wenngleich er sich im Rahmen des ihm zustehenden Verwaltungsermessens nicht grundlos über die Interessen und Vorstellungen der Erben hinwegsetzen darf. Daher ist an eine Entlassung des Testamentsvollstreckers wegen berechtigten Misstrauens ein strenger Maßstab anzulegen; die Beteiligten dürfen nicht in die Lage versetzt werden, einen ihnen möglicherweise lästigen Testamentsvollstrecker durch eigenes feindseliges Verhalten oder aus für sich genommen unbedeutendem Anlass aus dem Amt zu drängen (KG Berlin, Beschluss vom 30. November 2010 - 1 W 434/10 -,NJW-RR 2011, 511-513 - zitiert nach juris: Rdnr. 11 m. w. Nachw.; OLG München, Beschluss vom 09. Juli 2008 - 31 Wx 3/08 -, NJW-RR 2008, 1690-1692 - zitiert nach juris: Rdnr.13 m. w. Nachw.).
Differenzen zwischen einem Erben und dem Testamentsvollstrecker bei der Testamentsauslegung begründen nicht von vornherein einen die Entlassung des Testamentsvollstreckers rechtfertigenden erheblichen Interessengegensatz. Vielmehr können erst die mit einer bestimmten Auslegung verbundenen Auswirkungen auf die Amtsführung des Testamentsvollstreckers einen wichtigen Grund zu Entlassung bilden, etwa weil die Einseitigkeit der vom Testamentsvollstrecker vorgenommenen Auslegung die Besorgnis eigennütziger Amtsführung begründet (vgl. BayObLGZ 1985, 298/302/304), weil der Testamentsvollstrecker durch eine fernliegende oder nicht vertretbare Auslegung ein berechtigtes Misstrauen hervorruft, er befleißige sich nicht der für die Ausübung seines Amtes notwendigen Unparteilichkeit (vgl. BayObLGZ 1997, 1/26), oder weil die vom Testamentsvollstrecker vorgenommene Auslegung die Interessen der Erben nachhaltig gefährdet oder schädigt (Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 28. Juli 2003 - 1Z BR 140/02 -,NJW-RR 2004, 366-368 - zitiert nach juris: Rdnr. 37; BayObLGZ 2001, 167/170).
bb) Ein wichtiger Grund zur Entlassung eines Testamentsvollstreckers kann auch darin liegen, dass dieser sich nach seinem persönlichkeitsbedingten Verhalten zu einer sachlichen Auseinandersetzung mit anderen Personen über die im Rahmen seiner Amtsführung zu regelnden Angelegenheiten als nicht in der Lage erweist (OLG Hamm, Beschluss vom 15. Januar 2007 - 15 W 277/06 -, NJW-RR 2007, 878 - 881 - zitiert nach juris: Rdnr. 33).
b) Der wichtige Grund zur Entlassung des Testamentsvollstreckers liegt hier darin, dass er gezeigt hat, sein Verhalten nicht darauf ausrichten zu wollen, den kompletten Willen der Erblasserin, so wie er im Testament niedergelegt ist, umzusetzen, sondern sich einseitig und gegen die berechtigten Interessen der Erben darauf konzentriert, den Nachlass im Sinne einer Ausgabenminimierung zu verwalten.
aa) Der entlassene Testamentsvollstrecker verweist selbst darauf, dass aus seiner Sicht „die Verwaltungsvollstreckung von vorne herein auf Konflikt mit den Eheleuten C... /H... angelegt“ war (Bl. III/595 d. A. = S. 19 des Ss vom 18. Januar 2014). Durch die Benennung des entlassenen Testamentsvollstreckers habe die Erblasserin eine Verschwendung des Nachlasses durch die Eheleute verhindern wollen. Zum Beleg führt er das als Anlage 23 (Bl. II/261 d. A.) eingereichte Schreiben (email) der Erblasserin vom 14. Januar 2012 an. Der maßgeblichen Sätze lauten: „Ich halte Familie C... /H... für persönlich ungeeignet, das in meinem Sinne zu regeln. Manchmal ändern sich Beziehungen, und das Vertrauen schwindet, das ist für mich keine Basis für so eine verantwortungsvolle Aufgabe.“ Abgesehen davon, dass es in dem Schreiben um eine Änderung der Patientenverfügung ging, ist der Aussagegehalt keineswegs dahingehend eindeutig, dass die Erblasserin befürchtete, das genannte Ehepaar würde Gelder der Erblasserin verschwenden. Die angesprochene persönliche Ungeeignetheit - sollte sie sich auf die Verwaltung des Vermögens der Erblasserin beziehen - kann diverse Umstände ansprechen (fehlende Zeit, fehlende Fachkompetenz, unterschiedliche Auffassungen, etc.). Da die Erblasserin die Eheleute sowohl in ihrer Patientenverfügung als auch in ihrem Testament zum Vormund für die Tochter S... bestimmte, wird deutlich, dass sie nach wie vor so großes Vertrauen zu ihnen hatte, dass sie ihnen ihre Tochter anvertraute. Hinsichtlich der Vormünder, die sie für ihren Sohn bestimmte, bestanden unstreitig keine Vorbehalte. Die Anordnung der Testamentsvollstreckung erfolgte deshalb nach dem erkennbaren Willen der Erblasserin im Interesse ihrer Kinder mit dem Ziel, deren Ausbildung finanziell abzusichern. Nur bis zum Ende der Ausbildung sollte die Nachlassverwaltung andauern. Der zu bildende Ausbildungsfonds sollte bei verständiger Würdigung den gesamten Unterhaltsbedarf der Kinder umfassen. Andernfalls wäre die Durchführung einer Ausbildung nicht sichergestellt gewesen. Solange die Kinder nicht volljährig sind, bedeutete diese Aufteilung der Vermögens- und Personensorge, dass die bestimmten Vormünder und der eingesetzte Testamentsvollstrecker arbeitsteilig zum Wohle der Kinder zusammenwirken sollten. Ein Gegeneinander - wie es der entlassene Testamentsvollstrecker annimmt - sollte im Interesse der Kinder nach dem erkennbaren Willen der Erblasserin vermieden werden.
Durch die Fehlinterpretation des Willens der Erblasserin hat sich der entlassene Testamentsvollstrecker die Sicht auf seine bei Antritt des Amtes vorrangigen Pflichten verstellt. Er hatte einerseits unverzüglich das Nachlassverzeichnis zu erstellen, um abschätzen zu können, welche Mittel zur Bildung des Ausbildungsfonds überhaupt zur Verfügung stehen, wenn die Nachlassverbindlichkeiten berichtigt sind. Zugleich hatte er den Unterhaltsbedarf der Kinder der Erblasserin zu ermitteln. Es war zuerst seine Aufgabe, die anfallenden Kosten zu ermitteln - Schuldgeld, Versicherungen, persönlicher Unterhalt, etc. - und andererseits im Zusammenwirken mit den Vormündern der Kinder zu prüfen, inwieweit Renten diese Kosten abdecken. Zusätzlich hatte er jedoch auch eine Abwicklungsweise zu entwickeln, die den Bedürfnissen der Kinder und auch denen der Vormünder gerecht wurde. Damit war eine Abwicklung zu vermeiden, die einen Aufwand erforderte, den auch die Erblasserin als unangemessene Komplizierung angesehen und deshalb nicht gewollt hätte. Um den Kindern einen sachgerechten Umgang mit Geld zu vermitteln und auch um die Vormünder vor einem permanenten Abrechnungsaufwand für jede Ausgabe zu bewahren, war es erforderlich, dass der Testamentsvollstrecker einen monatlichen Zahlbetrag abstimmt oder festlegt, mit dem die Vormünder für die Erben auskommen müssten, um den Unterhaltsbedarf der Kinder zu decken.
Diesen Pflichten ist der entlassene Testamentsvollstrecker nicht nachgekommen. Er hat den Unterhaltsbedarf für den Sohn J... unstreitig nicht ermittelt, um das Anfallen von Schulgeld will er nicht gewusst haben. Er hat zwar an die Vormünder der Tochter einen Dauerauftrag, den die Erblasserin eingerichtet hatte, weiterlaufen lassen und auch eine Einmalzahlung von 1.000,- EUR an die Vormünder geleistet. Eine konkrete Bedarfsermittlung hat er jedoch nicht durchgeführt. Die Leistungen aus der Lebensversicherung der Erblasserin an die Kinder als Bezugsberechtigte fielen nicht in den Nachlass und durften vom Testamentsvollstrecker nicht auf den Bedarf, der aus dem Nachlass zu decken ist, angerechnet werden.
Der entlassene Testamentsvollstrecker hat sich so verhalten, dass er die Vormünder in die Rolle von Antragstellern brachte, die ihrerseits den Bedarf für jeden Cent an Ausgaben begründen und belegen sollten. Damit wurde jedoch keine arbeitsteilige und damit die Vormünder entlastende Versorgung der Kinder der Erblasserin erreicht, vielmehr entstand eine zusätzliche Belastung für die Vormünder und die Erben durch den damit verbundenen Aufwand. Dieses Verhalten des Testamentsvollstreckers führte dazu, dass alle Vormünder die Entlassung des Testamentsvollstreckers befürworteten. Diese Übereinstimmung der Vormünder angesichts des Verhaltens des Testamentsvollstreckers ist Ausdruck eines berechtigten Misstrauens, ob der entlassene Testamentsvollstrecker tatsächlich willens und in der Lage war und ist, den Willen der Erblasserin vollständig umzusetzen und dabei auch deren Interesse an einer möglichst guten finanziellen Absicherung der Kinder während der Ausbildungsphase umzusetzen. Es kann dabei dahinstehen, ob auch der Vorwurf berechtigt ist, der Testamentsvollstreckung sei zu einer sachlichen Auseinandersetzung mit den Vormündern der Erben nicht gewillt oder in der Lage.
bb) Hinzu kommt der Umstand, dass der entlassene Testamentsvollstrecker nach dem Gespräch mit den Vormündern und der Nachlassrichterin durch sein weiteres Verhalten berechtigtes Misstrauen dagegen geweckt hat, dass er sein Amt unparteiisch und nach dem Willen der Erblasserin ausführt und dabei nicht vorrangig eigene Interessen verfolgt.
(1) Denn während der Testamentsvollstrecker von den Erben bzw. ihren Vormündern einen Beleg und eine Begründung für jede Auslage fordert, hat er selbst das von ihm beanspruchte Honorar dem Nachlass entnommen, ohne diese Vergütung gegenüber den Erben nachvollziehbar zu begründen und zu berechnen. Dies ist lediglich auf den Vorwurf seitens der Erben im laufenden Entlassungsverfahren erfolgt.
Er hat auch eine überhöhte Vergütung entnommen, denn auch die Begründung für die Höhe kann nicht überzeugen. Der entlassene Testamentsvollstrecker verweist auf die besondere Schwierigkeit bei der Erstellung des Nachlassverzeichnisses, ohne dass dieses überhaupt vollständig vorlag. Die Schwierigkeiten bei der Feststellung bestimmter Ansprüche der Erblasserin wegen ihrer künstlerischen Tätigkeit beziehungsweise wegen Steuerschulden waren vielmehr ungeklärt, das Nachlassverzeichnis deswegen erkennbar unvollständig. Hinzu kommt, dass der entlassene Testamentsvollstrecker vor dem Ableben der Erblasserin deren Vermögensberater war und insoweit in deren Vermögensverhältnisse bereits eingearbeitet war, so dass die Begründung besonderer Schwierigkeiten bei der Erstellung des Nachlassverzeichnisses - sollten auch die Erben beziehungsweise die Mutter der Erblasserin einzelne Gegenstände aus dem Nachlass an sich genommen haben - nicht überzeugend ist.
Entscheidend ist jedoch, dass der Honoraranspruch nicht fällig ist, weil die sogenannte Konstituierung des Nachlasses noch gar nicht abgeschlossen war, als die Entnahme erfolgte. Die Konstituierungsgebühr wird erst fällig, wenn das Nachlassverzeichnis vollständig erstellt und die Erblasserschulden sowie die Erbschaftssteuerfragen erledigt sind (vgl. Firsching/Graf, Nachlassrecht, 10. Aufl., Rdnr. 4.423, S. 581; Winkler, Testamentsvollstrecker, 21. Aufl., Rdnr. 577; Eckelskemper, in Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 5. Aufl., 10. Kap. Rdnr. 20, S. 660). Diese Voraussetzungen waren hier nicht erfüllt, denn der entlassene Testamentsvollstrecker hatte noch keinen vollständigen Überblick über die möglichen Erblasserschulden (Steuerschulden) sowie Forderungen aus Immaterialgüterrechten. Dass die Erbschaftssteuerfragen geregelt waren, trägt der Testamentsvollstrecker selbst nicht vor. Die Entnahme der Vergütung erfolgte zur Unzeit.
Dass der Testamentsvollstrecker sich nach anwaltlicher Beratung zu der Entnahme entschloss, entlastet ihn nicht, denn es geht hier um die Zerstörung des Vertrauensverhältnisses zu den Erben in die Unparteilichkeit der Amtsführung.
(2) Daneben hat der entlassene Testamentsvollstrecker auch die Vergütung für die Tätigkeit des von ihm beauftragten Verfahrensbevollmächtigten im Entlassungsverfahren aus dem Nachlass entnommen (A 3 = Bl. II/301 d. A.). Dafür gibt es keine Grundlage, wenn die Entlassungsentscheidung des Nachlassgerichts im Beschwerdeverfahren bestätigt wird. Die Entnahme der Kosten während des laufenden Verfahrens stellt sich deshalb als Pflichtverletzung dar, weil sie verfrüht und damit zur Unzeit erfolgt. Diese Pflichtverletzung zeigt gleichzeitig, dass der entlassene Testamentsvollstrecker vorrangig seine finanziellen Interessen im Blick hat. Kosten für die Beauftragung eines Rechtsanwaltes in einer persönlichen Angelegenheit des Testamentsvollstreckers - hier: Verteidigung im Streit um seine Entlassung - können dem Nachlass zur Last fallen, wenn der Testamentsvollstrecker davon ausgehen durfte, diese Kosten zur Durchsetzung des Erblasserwillen aufwenden zu dürfen. Dies ist jedoch nicht der Fall, wenn der Testamentsvollstrecker wegen der Art seiner Amtsführung aus dem Amt entlassen wird. Die Entscheidung des Reichsgerichts (JW 1936, 3388, 3390) betraf einen Sachverhalt, in dem sich der Testamentsvollstrecker erfolgreich gegen seine Entlassung gewehrt hatte.
Dass der entlassene Testamentsvollstrecker seine finanziellen Interessen über die einer ordnungsgemäßen Nachlassverwaltung im Interesse des Willens der Erblasserin stellt, zeigt auch sein Verhalten vor der Entlassung im Zusammenhang mit dem zum Nachlass gehörenden Grundstück in G... . Die Erblasserin soll sich mit dem entlassenen Testamentsvollstrecker einig gewesen sein, dass dieser das Grundstück zu einem Preis von 160.000,- EUR kauft. Zu einer Beurkundung des Kaufvertrages ist es jedoch nicht gekommen. Mit dem Tod der Erblasserin war dieses Kaufvorhaben gescheitert. Eine Veräußerung an den Testamentsvollstrecker - die Erblasserin hatte ihn ermächtigt, mit sich selbst Geschäfte zu schließen - kam nur noch im Rahmen einer ordnungsgemäßen Verwaltung in Betracht. Hierzu hatte der Testamentsvollstrecker zunächst den Verkehrswert zu ermitteln. War das bebaute Grundstück durch Hochwasser beschädigt, bestand jedoch Anspruch auf Versicherungsleistungen, musste der Testamentsvollstrecker diese Leistungen in Anspruch nehmen und das Gebäude instandsetzen lassen. Dies hat er unstreitig nicht getan. Vielmehr hat er auf Durchführung des mündlichen Vertrages gedrungen, weil er bereits einen Kredit zur Finanzierung des Erwerbs aufgenommen habe. Er hat Schadensersatzansprüche gegen den Nachlass insoweit wegen Verschuldens bei Vertragsschluss in den Raum gestellt und erklärt, dass er den ursprünglich vorgesehenen Kaufpreis nur zahlen wolle, wenn das Gebäude vorher wieder in den Zustand bei der mündlichen Vereinbarung gebracht werde. Er hat angezweifelt, ob die Versicherungsleistung ausreicht und eine Kaufpreisreduzierung für diesen Fall verlangt. Das aus freien Stücken vor Beurkundung des Kaufvertrages vom Testamentsvollstrecker aufgenommene Finanzierungsdarlehen und die damit verbundenen finanziellen Belastungen bringen ihn erkennbar in einen Interessenkonflikt, der ihn dazu bringt, auf die Durchführung des nur mündlich besprochenen Verkaufs zu dringen.
2) Das Nachlassgericht ist in nicht zu beanstandender Weise zu der Entscheidung gekommen, den Testamentsvollstrecker zu entlassen.
Die Entlassung gemäß § 2227 Abs. 1 BGB steht im Ermessen des Tatrichters, wobei überwiegende Gründe dafür sprechen können, den Testamentsvollstrecker nicht zu entlassen (Entlassungs- contra Fortführungsinteresse). Vorzunehmen ist eine Abwägung sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls, ggf. unter Berücksichtigung des Erblasserwillens (OLG Zweibrücken, Beschluss vom 29.09.1998 - 3 W 161/98 - BeckRS 2009, 07397; BayObLG, NJWE-FER 2000, 212, 214 m.w.N.), sowie den Interessen des Stellers des Entlassungsantrags, aber auch anderer Miterben, die an der Testamentsvollstreckung festhalten wollen, und des Umstandes, ob die Erben den Nachlass selbst ordnungsgemäß verwalten können (KG Berlin, Beschluss vom 28. September 2010 - 1 W 21/10 und 1 W 23/10 -, FamRZ 2011, 1254 - 1257 - zitiert nach juris: Rdnr. 26 m. w. Nachw.).
Hier ist nach dem mutmaßlichen Willen der Erblasserin darauf abzustellen, dass sie das Wohl ihrer Kinder in den Vordergrund gestellt hätte und nur einen Testamentsvollstrecker akzeptiert hätte, der zu einem sachlichen und vertrauensvollen Umgang mit ihnen auch in möglichen Konfliktsituationen in der Lage ist. Keinesfalls hätte sie einen Testamentsvollstrecker gewollt, der sich in einem Interessenkonflikt wegen eigener finanzieller Interessen befindet und zeigt, dass ihm seine finanziellen Interessen wichtiger als die Umsetzung des Erblasserwillens sind.
Hinzu kommt, dass sich alle Erben einig sind, dass sie eine Entlassung des Testamentsvollstreckers wünschten.
Da die Erblasserin selbst in Erwägung gezogen hatte, dass ein anderer Testamentsvollstrecker an der Stelle des zunächst eingesetzten Beschwerdeführers die Aufgaben wahrnehmen können sollte, zeigt den Willen der Erblasserin, die Aufgabe der Nachlassverwaltung im Interesse und zum Wohle ihrer Kinder in den Vordergrund zu stellen und die Person des Testamentsvollstreckers als zweitrangig anzusehen.
Es ist auch nicht fehlerhaft, dass das Nachlassgericht dem entlassenen Testamentsvollstrecker keine Gelegenheit gegeben hat, selbst einen Nachfolger für sich zu bestimmen. Eine Auslegung des Testaments ergibt nach dem Vorstehenden, dass die Erblasserin nur eine persönliche Verhinderung vor Amtsantritt als Grund ansah, dass der bestimmte Testamentsvollstrecker einen Ersatzvollstrecker ernennen darf. Es bestehen jedoch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Erblasserin dieses Recht auch zugebilligt hätte, wenn sie den Fall des Vertrauensverlustes in den bestimmten Testamentsvollstrecker vorhergesehen hätte. Da sie eine Bestimmung eines Nachfolgers durch das Nachlassgericht ebenfalls geregelt hat, entspricht die Vorgehensweise des Nachlassgerichts dem erkennbaren Willen der Erblasserin.
3) Einer mündlichen Verhandlung bedarf es nicht. Dem entlassenen Testamentsvollstrecker ist das rechtliche Gehör gewährt worden. Von einer mündlichen Verhandlung sind keine weiteren Erkenntnisse zu erwarten. Möglichkeiten zu einer gütlichen Einigung bestehen erkennbar nicht (vgl. zur Entbehrlichkeit einer mündlichen Verhandlung: OLG Köln, Beschluss vom 27.10.2004 - 2 Wx 29 - 30/04 -, NJW-RR 2005, 94 - 96 - zitiert nach juris: Rdnr. 13, 14 m. w. Nachw.).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. Die Wertfestsetzung ist mit 10% des Bruttonachlasswertes in Höhe von rund einer Million Euro ergangen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 181 BGB
§ 84 FamFG
§ 2227 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2011, 511
NJW-RR 2008, 1690
FamRZ 2001, 54
FamRZ 1987, 101
NJW-RR 2004, 366
NJW-RR 2007, 878
FamRZ 2011, 1254
NJW-RR 2005, 94
62 VI 501/12
1 W 434/10
31 Wx 3/08
15 W 277/06
3 W 161/98
1 W 21/10
1 W 23/10