Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2012-02-08, Aktenzeichen 1 W 5/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0208.1W5.11.0A

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde des Klägers wird der Beschluss der 4. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 20.05.2010 abgeändert.
Die Ablehnung der Richterin am Landgericht Ri1 durch den Kläger wird für begründet erklärt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Der Beschwerdewert wird auf 150.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist ein gegen die Richterin am Landgericht Ri1 gerichtetes Ablehnungsgesuch des Klägers.
Im Ausgangsrechtsstreit nimmt der (Kläger) (den Beklagten) aus Amtshaftung mit Zahlungs-, Feststellungs- und Auskunftsanträgen auf Schadensersatz in Anspruch. Dem liegt zugrunde, dass in drei von mehreren Verfahren in eigener Sache des Klägers vor dem Landgericht … im Jahre 2003 - jeweils nach vorheriger mündlicher Verhandlung in der Sache - Beschlüsse ergingen, wonach seine Prozessfähigkeit durch Einholung eines psychiatrischen Sachverständigengutachtens geklärt werden sollte. Das daraufhin eingeholte Gutachten kam zu dem Ergebnis, der Kläger sei uneingeschränkt prozessfähig. Der Kläger macht geltend, er sei vor der Anordnung der Begutachtung unter Verstoß gegen Verfassungsrecht nicht ordnungsgemäß angehört worden, dadurch seien ihm Nachteile materieller und immaterieller Art entstanden. Über diese Klage verhandelte das Landgericht mündlich am ….2008 in der Besetzung mit Richterin am Landgericht Ri2 als Vorsitzender, Richterin am Landgericht Ri3 als Berichterstatterin und der abgelehnten Richterin; der Vorsitzende der Kammer war nicht Mitglied der Richterbank, da er in einem der Verfahren die Begutachtung angeordnet hatte und deshalb seine Selbstablehnung als begründet angesehen worden war. Verkündungstermin wurde bestimmt auf den ….2009. Zum Jahresende 2008 schieden Richterin am Landgericht Ri2 und Richterin am Landgericht Ri3 aus der Kammer aus, Richterin am Landgericht Ri1 wurde zur stellvertretenden Vorsitzenden bestellt.
Am ….2009 wurde ein die Klage abweisendes Urteil verkündet. Das Verkündungsprotokoll enthält die gedruckte Angabe, im Termin gegenwärtig sei - ohne Hinzuziehung eines Protokollführers - Richterin am Landgericht Ri3; unterzeichnet ist das Protokoll von Richterin am Landgericht Ri1.
Der Kläger macht diese Widersprüchlichkeit des Protokolls mit seiner beim beschließenden Senat anhängigen Berufung - Az. 1 U 32/09 - geltend.
Auf den Hinweis des Senats auf diese Widersprüchlichkeit an Richterin am Landgericht Ri1 vom 21.04.2010 teilte diese mit Verfügung vom 22.04.2010 den Prozessparteien mit, sie beabsichtige, eine Berichtigung des Verkündungsprotokolls dahingehend vorzunehmen, dass sie - welche das Protokoll unterschrieben hat - im Verkündungstermin anwesend war und nicht die im Kopf des Protokolls bezeichnete Richterin am Landgericht Ri3.
Daraufhin hat der Kläger Richterin am Landgericht Ri1 mit Schriftsatz vom 15.05.2010 (Bd. II A Bl. 4 - 35 d.A.) wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Erhoben werden insbesondere Vorwürfe gegen die Amtsführung der Richterin im Zeitraum vor dem ….2009, die inzwischen zur stellvertretenden Vorsitzenden befördert worden und Vorsitzende des Richterrats geworden sei. Außerdem sei es unter Zugrundelegung bestimmter Gegebenheiten ausgeschlossen, dass nicht Richterin am Landgericht Ri3 das Urteil verkündet habe. Ferner hält der Kläger der Richterin vor, das Urteil vom ….2009 habe „seine verfassungsrechtlich geschützten Grundrechte grob fehlerhaft und schwerwiegend vernachlässigt“, indem bestimmte Rechtsprechung des BGH und des BVerfG zu den Anhörungsnotwendigkeiten für den Betroffenen vor Beauftragung eines psychiatrischen Gutachtens nicht berücksichtigt worden sei. Wegen der geltend gemachten Ablehnungsgründe im Einzelnen wird auf den genannten Schriftsatz verwiesen.
Das Landgericht hat das Befangenheitsgesuch durch Kammerbeschluss vom 20.05.2010 unter Mitwirkung der abgelehnten Richterin als unzulässig verworfen. Es hat ausgeführt, das Ablehnungsgesuch sei unzulässig da rechtsmissbräuchlich. Es diene ausschließlich der Verunglimpfung der abgelehnten Richterin, so dass der Kläger damit verfahrensfremde Zwecke verfolge. Denn mit einer Ablehnung könne er eine inhaltliche Änderung des ergangenen Urteils der Kammer nicht erreichen. Es stehe hier bloß eine Protokollberichtigung an, bei der es sich um eine Formsache handele. Da das Ablehnungsgesuch rechtsmissbräuchlich sei, habe darüber die Kammer unter Mitwirkung der abgelehnten Richterin zu entscheiden.
Mit auf das Verkündungsprotokoll vom ….2009 gesetztem Berichtigungsvermerk vom ….2010 berichtigte Richterin am Landgericht Ri1 das Protokoll dahingehend, dass nicht Richterin am Landgericht Ri3, sondern sie das anliegende Urteil verkündet habe. Hiergegen legte der Kläger sofortige Beschwerde ein und erhob eine Gehörsrüge gemäß § 321 a ZPO auf Aufhebung des Berichtigungsvermerks mit der Behauptung, die Verkündung sei durch Richterin am LG Ri3 erfolgt. Außerdem sei das Verkündungsprotokoll weiterhin dahin zu berichtigen, dass als Verkündungsdatum statt des ….2009 ein späteres nach dem ….2009 aufgenommen und dann das Wort „ öffentliche “ Sitzung gestrichen werde; für den ….2009 sei eine Verkündung durch Richterin am Landgericht Ri3 vorgesehen gewesen; wenn Richterin am Landgericht Ri1 verkündet habe, könne das nur zu einem späteren Datum ohne Bekanntgabe der Terminsverlegung erfolgt sein.
Gegen den Beschluss über die Verwerfung des gegen Richterin am Landgericht Ri1 gerichteten Ablehnungsgesuchs wendet sich der Kläger mit seiner am 26.05.2010 eingegangenen sofortigen Beschwerde unter gleichzeitiger Ablehnung des Richters am Landgericht Ri4 und des Vorsitzenden Richters am Landgericht Ri5, welche an dem Beschluss vom 20.05.2010 mitgewirkt haben. Sodann lehnte der Kläger die Richterin Ri6 und die Richterin am Landgericht Ri7 ab, welche an der Bearbeitung der Befangenheitsgesuche beteiligt waren. Mit Beschluss vom 14.10.2010 verwarf die Kammer unter Mitwirkung der abgelehnten Richterin das gegen die Richterin am Landgericht Ri7 gerichtete Ablehnungsgesuch als unzulässig und wies die gegen die Richter Ri4 und Ri5 gerichteten Ablehnungsgesuche als unzulässig zurück. Mit Verfügung vom selben Tage gab die abgelehnte Richterin den Prozessparteien Gelegenheit zur Stellungnahme dazu, dass eine weitergehende Berichtigung nicht beabsichtigt sei, da die Verkündung am ….2009 stattgefunden habe und auch öffentlich gewesen sei; der von der Geschäftsstelle vorgelegte Protokollentwurf habe fälschlicherweise den Namen Ri3 enthalten, im Jahre 2009 sei sie - Richterin am Landgericht Ri1 - die für die Verkündung zuständige Gerichtsperson gewesen. Daraufhin hat der Kläger neue Ablehnungsgründe gegen Richterin am Landgericht Ri1 geltend gemacht.
Der sofortigen Beschwerde gegen die Verwerfung des Ablehnungsgesuchs im Beschluss vom 20.05.2010 hat das Landgericht in anderer Vertreterbesetzung durch Kammerbeschluss vom 27.01.2011 nach Verwerfung eines Ablehnungsgesuchs gegen das Kammermitglied Richterin Ri8 nicht abgeholfen.
Ebenso wurde der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss vom 14.10.2010 betreffend das Befangenheitsgesuch gegen Richterin Ri7 sowie die Richter Ri5 und Ri4 nicht abgeholfen. Über diese sofortige Beschwerde sowie über die sofortige Beschwerde gegen die Verwerfung des Ablehnungsgesuchs gegen Richterin Ri8 ist noch nicht entschieden, ebenso wenig über das gegen die Richterin Ri6 und das gegen den Richter Ri9 gerichtete Ablehnungsgesuch; letzterer hat an dem Beschluss vom 14.10.2010 mitgewirkt.
Der Senat hat die Prozessparteien mit Verfügungen vom 01.06.2011 (Bd. 47 Bl. 12499) und vom 04.07.2011 (Bd. 47 Bl. 12675) auf seine Einschätzung hingewiesen, dass über das Ablehnungsgesuch vom 20.05.2010 nicht unter Mitwirkung der abgelehnten Richterin hätte entschieden werden dürfen, sowie seine Erwägung mitgeteilt, von einer Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und einer Zurückverweisung an das Landgericht abzusehen und selbst über das Ablehnungsgesuch in der Sache zu entscheiden. Einer eigenen Entscheidung der Sache durch den Senat hat (der Beklagte) mit Schriftsatz vom 27.06.2011 (Bd. 47 Bl. 12672) ausdrücklich zugestimmt. Der Senat hat zu den vom Kläger geltend gemachten Ablehnungsgründen eine dienstliche Äußerung der abgelehnten Richterin eingeholt, auf deren Inhalt verwiesen wird (Bd. 47 Bl. 12683).
Wegen des Vorbringens des Klägers wird ergänzend auf die Beschwerdebegründung vom 26.05.2010 (Bd. II A, Bl. 107) verwiesen sowie auf seine weiteren Schriftsätze, insbesondere diejenigen vom 07.06.2010 (Bd. II A Bl. 177), 25.06.2010 (Bd. II A Bl. 282), 30.10.2010 (Bd. II B Bl. 469; Bd. 35 Bl. 9306), 01.11.2010 (Bd. II B Bl. 466), 03.11.2010 (Bd. II B Bl. 502), 06.12.2010 (Bd. II B Bl. 538), 15.12.2010 (Bd. II B Bl. 542), 14.02.2011 (Bd. 44 Bl. 11646), 28.02.2011 (Bd. 44 Bl. 11743), 12.03.2011 (Bd. 44 Bl. 11849), 18.03.2011 (Bd. 45 Bl. 11893), 20.06.2011 (Bd. 47 Bl. 12578), 08.08.2011 (Bd. 48 Bl. 12693), 15.09.2011 (Bd. 49 Bl. 13008), 09.10.2011 (Bd. 50 Bl. 13139), 15.11.2011 (Bd. 50 Bl. 13371), 16.11.2011 (Bd. 51 Bl. 13415).

Entscheidungsgründe:
Zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde ist der 1. Zivilsenat gem. Abschnitt B.16.a. der Geschäftsverteilung des Oberlandesgerichts für 2011 wegen Sachzusammenhangs mit dem Berufungsverfahren 1 U 32/09 berufen. Der Senat entscheidet in der für das genannte Berufungsverfahren zuständigen Senatsbesetzung. Denn gemäß Ziff. 4 der Senatsgeschäftsverteilung für 2011 erstreckt sich die Mitwirkungszuständigkeit innerhalb des Senats auch auf später eingehende Sachen, die mit der ersten Sache im Zusammenhang stehen.
III.
Die sofortige Beschwerde des Klägers ist zulässig und begründet. Das gegen die Richterin am Landgericht Ri1 gerichtete Ablehnungsgesuch erweist sich als begründet. Zwar hat das Landgericht das Befangenheitsgesuch zu Unrecht unter Mitwirkung der abgelehnten Richterin als unzulässig verworfen (dazu unter A.). Der Senat sieht sich aber gehalten, statt einer Aufhebung und Zurückverweisung an das Landgericht selbst über die Begründetheit des Ablehnungsgesuchs unter Berücksichtigung weiterer, später geltend gemachter Ablehnungsgründe zu entscheiden (dazu unter B. und C.) mit dem Ergebnis, dass das Ablehnungsgesuch als begründet anzusehen ist (dazu unter D.).
A) Das Ablehnungsgesuch, wie es sich aus dem Schriftsatz des Klägers vom 15.05.2010 ergibt, hätte nicht unter Mitwirkung der abgelehnten Richterin als unzulässig verworfen werden dürfen.
1. Eine gesetzliche Regelung, wann ein Ablehnungsgesuch unter Mitwirkung des abgelehnten Richters als unzulässig verworfen werden darf, findet sich zwar in § 26 a StPO, fehlt aber im Zivilprozessrecht. Dennoch ist nach überkommener, teilweise als Gewohnheitsrecht angesehener Auffassung in der zivilgerichtlichen Rechtsprechung anerkannt, dass sich ein Ablehnungsgesuch als rechtsmissbräuchlich darstellt, wenn die Ablehnung eines ganzen Gerichts (= des gesamten Spruchkörpers) als solchen erfolgt, wenn das Gesuch offensichtlich grundlos ist und nur dazu dienen soll, das Verfahren zu verschleppen, wenn mit der Ablehnung ausschließlich verfahrensfremde, vom Sinn und Zweck des Ablehnungsrechts offensichtlich nicht erfasste Ziele verfolgt werden, ein Ablehnungsgesuch unter einem Vorwand bzw. allein aus prozesstaktischen Erwägungen gestellt wird oder wenn sich ein Gesuch in der Aneinanderreihung von den Richter verunglimpfenden oder beleidigenden und neben der Sache liegenden Äußerungen erschöpft (s. die Zusammenstellungen bei MünchKomm-ZPO-Gehrlein, 3. Aufl. 2008, § 45 Rn. 2 und Zöller-Vollkommer, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 42 Rn. 6 sowie BVerfG, Beschl. v. 20.07.2007, NJW 2007, 3771 [juris Rn. 19]; OLG Naumburg, Beschl. v. 14.02.2006, OLGR 2007, 157 [juris Rn. 13]; vgl. BSG, Beschl. v. 13.08.2009 - B 8 SO 13/09 B -, juris Rn. 11). In diesen Fällen der rechtsmissbräuchlichen Ablehnung ist das Rechtsschutzbedürfnis für das Ablehnungsgesuch zu verneinen.
2. Für die Abgrenzung im Einzelfall zwischen derartigen unzulässigen Gesuchen und solchen, über welche die Vertreterbesetzung zu entscheiden hat, hat das Bundesverfassungsgericht Maßstäbe entwickelt, denen der Senat folgt.
a) Nach dieser Rechtsprechung hat Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG auch einen materiellen Gewährleistungsgehalt. Die Verfassungsnorm garantiert, dass der Rechtsuchende im Einzelfall vor einem Richter steht, der unabhängig und unparteilich ist und die Gewähr für Neutralität und Distanz gegenüber den Verfahrensbeteiligten bietet (BVerfG, Beschl. v. 02.06.2005, NJW 2005, 3410 [juris Rn. 49 m.w.N.]). Die Vorschriften über die Ausschließung und Ablehnung von Richtern (§§ 22 ff StPO, §§ 41 ff ZPO) dienen dem durch Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verbürgten Ziel, auch im Einzelfall die Neutralität und Distanz der zur Entscheidung berufenen Richter zu sichern (Beschl. v. 02.06.2005, a.a.O. [juris Rn. 53]; Beschl. v. 24.02.2006, NJW 2006, 3129 [juris Rn. 42]; Beschl. v. 27.04.2007, NStZ-RR 2007, 275 [juris Rn. 51]).
b) Für den Strafprozess hat das BVerfG aus den differenzierenden Zuständigkeitsregelungen in § 26 a StPO - aus Gründen der Vereinfachung und Beschleunigung des Ablehnungsverfahrens ausnahmsweise Selbstentscheidung bei einem unzulässigen Gesuch - und § 27 StPO - Entscheidung durch die Vertreterbesetzung - den Schluss gezogen, dass ein Richter, dessen Unparteilichkeit mit jedenfalls nicht von vornherein untauglicher Begründung in Zweifel gezogen worden ist, nicht an der Entscheidung über das gegen ihn selbst gerichtete Ablehnungsgesuch teilnehmen könne und solle; „bei strenger Prüfung ihrer tatbestandlichen Voraussetzungen“ gerate die Vorschrift des § 26 a StPO nicht mit der Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG in Konflikt, weil die Prüfung keine Beurteilung des eigenen Verhaltens des Richters voraussetze und deshalb keine echte Entscheidung in eigener Sache sei (Leitentscheidung: Beschl. v. 02.06.2005, a.a.O. [juris Rn. 54]; ebenso Beschl. v. 24.02.2006, a.a.O. [juris Rn. 44]; Beschl. v. 27.04.2007, a.a.O. [juris Rn. 52]). § 26 a StPO sei eine der Vereinfachung des Ablehnungsverfahrens dienende Vorschrift; weil sie nur echte Formalentscheidungen ermöglichen oder sonst einen offensichtlichen Missbrauch des Ablehnungsrechts verhindern wolle, sei sie eng auszulegen. In Fällen, in denen die Frage der Unzulässigkeit nicht klar und eindeutig zu beantworten sei, liege es nahe, das Regelverfahren nach § 27 StPO zu wählen, um jeden Anschein einer Entscheidung in eigener Sache zu vermeiden; auf Fälle „offensichtlicher Unbegründetheit“ dürfe das vereinfachte Ablehnungsverfahren wegen des sonst vorliegenden Verstoßes gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht ausgedehnt werden (BVerfG, Beschl. v. 02.06.2005, a.a.O. [juris Rn. 55]; Beschl. v. 24.02.2006, a.a.O. [juris Rn. 45]; Beschl. v. 27.04.2007, a.a.O. [juris Rn. 53]).
Zwar sei es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, ein Ablehnungsgesuch, dessen Begründung aus zwingenden rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung einer Ablehnung völlig ungeeignet sei, einem Ablehnungsgesuch ohne Angabe von Gründen gleichzustellen; eine solche völlige Ungeeignetheit sei aber nur dann anzunehmen, wenn für eine Verwerfung als unzulässig jedes Eingehen auf den Gegenstand des Verfahrens entbehrlich sei (Beschl. v. 02.06.2005, a.a.O. [juris Rn. 57]; Beschl. v. 27.04.2007, a.a.O. [juris Rn. 55]). Im Rahmen der Anwendung dieses Prüfungsmaßstabs sei das Gericht allerdings in besonderem Maße verpflichtet, das Ablehnungsgesuch seinem Inhalt nach vollständig zu erfassen und ggf. wohlwollend auszulegen, da es anderenfalls leicht dem Vorwurf ausgesetzt sein könne, tatsächlich im Gewande der Zulässigkeitsprüfung in eine Begründetheitsprüfung einzutreten (Beschl. v. 02.06.2005, a.a.O. [juris Rn. 57]).
Soweit eine vermeintlich oder tatsächlich rechtsfehlerhafte Vorentscheidung zur Begründung des Ablehnungsgesuchs herangezogen werde, könne eine solche für sich genommen die Besorgnis der Befangenheit nicht rechtfertigen mit der Folge, dass das Ablehnungsgesuch als unzulässig verworfen werden dürfe. Für die Annahme einer Besorgnis der Befangenheit müssten weitere Umstände hinzutreten, die nach den konkreten Umständen des Einzelfalls geeignet sein könnten, eine Besorgnis der Befangenheit zu begründen; Anhaltspunkte für eine solche Besorgnis der Befangenheit könnten sich im Verhalten des Richters oder in den Gründen der vorangegangenen Entscheidung finden (Beschl. v. 02.06.2005, a.a.O. [juris Rn. 63]; Beschl. v. 27.04.2007, a.a.O. [juris Rn. 57). Unzulässig sei ein Ablehnungsgesuch daher, wenn der Ablehnende die bloße Tatsache beanstandet, ein Richter habe an einer Vor- oder Zwischenentscheidung mitgewirkt. Erfordere das Ablehnungsgesuch dagegen eine sachliche Auseinandersetzung mit der dem Gesuch zugrunde liegenden Prozesshandlung oder eine Prüfung der Art und Weise der Mitwirkung, bestehe also für die Bescheidung des Gesuchs eine Veranlassung zu einem näheren Eingehen auf den Verfahrensgegenstand, sei das Gericht gehindert, nach § 26 a StPO zu verfahren. Mit anderen Worten: Werde ausschließlich die Frage nach dem „Ob“ der Beteiligung aufgeworfen, könne nach § 26 a StPO entschieden werden; die Frage nach dem „Wie“ der Mitwirkung erfordere eine Vorgehensweise nach § 27 StPO (Beschl. v. 24.02.2006, a.a.O. [juris Rn. 52]; Beschl. v. 27.04.2007, a.a.O. [juris Rn. 54], ebenso BGH, 5. StrSen., Beschl. v. 02.04.2008, NStZ-RR 2008, 246 [juris Rn. 12]).
c) Diese Maßstäbe über die Grenzen der Selbstentscheidung hat das BVerfG, welches in den genannten Entscheidungen auf eine allzu großzügige Heranziehung des § 26 a StPO durch die Instanzgerichte und eine sanktionslose Handhabung bei derartigen Verstößen durch den BGH zu reagieren hatte, auf Ablehnungsgesuche in Zivilsachen übertragen (Beschl. v. 20.07.2007 - 1 BvR 2228/06 -, NJW 2007, 3771; Beschl. vom selben Tag - 1 BvR 3084/06 -, NJW-RR 2008, 72 ). Die für den Strafprozess entwickelten Grundsätze seien entsprechend heranzuziehen; da die Voraussetzungen für eine solche Selbstentscheidung des abgelehnten Richters verfassungsrechtlich durch Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG vorgegeben seien, sei für eine abweichende Beurteilung im Zivilprozessrecht kein Raum (jeweils a.a.O. [juris Rn. 22 bzw. Rn. 20]).
Auch im Zivilprozess sei eine die Möglichkeit zur Selbstentscheidung eröffnende völlige Ungeeignetheit des Ablehnungsgesuchs nur dann anzunehmen, wenn für eine Verwerfung als unzulässig jedes Eingehen auf den Gegenstand des Verfahrens entbehrlich sei; sei hingegen ein - wenn auch nur geringfügiges - Eingehen auf diesen erforderlich, scheide eine solche Verwerfung als unzulässig aus; durch die Mitwirkung an einer näheren inhaltlichen Prüfung der Ablehnungsgründe dürfe sich der abgelehnte Richter nicht zum Richter in eigener Sache machen (jeweils a.a.O. [juris Rn. 21 bzw. Rn. 19]). Der gesetzlich nicht geregelte, im Zivilprozess gewohnheitsrechtlich anerkannte Ausnahmefall einer Verwerfung als unzulässig durch den abgelehnten Richter komme nur bei strenger Prüfung mit der Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht in Konflikt, weil die Prüfung keine Beurteilung des eigenen Verhaltens der abgelehnten Gerichtsperson voraussetze und deshalb keine echte Entscheidung in eigener Sache sei; eine inhaltliche Entscheidung der abgelehnten Gerichtsperson über das gegen ihn gerichtete Ablehnungsgesuch wäre demgegenüber verfassungsrechtlich bedenklich (Beschl. v. 14.11.2007 - 2 BvR 1849/07 -, NJW-RR 2008, 512 = Rpfl. 2008, 124 [juris Rn. 23] für einen Rechtspfleger).
3. Unter Zugrundelegung dieser rechtlichen Maßstäbe durfte das Ablehnungsgesuch vom 15.05.2010 nicht unter Mitwirkung der abgelehnten Richterin verworfen werden.
a) Das Landgericht hat angenommen, dass die Vorwürfe des Klägers gegen die abgelehnte Richterin ausschließlich der Verunglimpfung der abgelehnten Richterin dienten, und dass mit dem Ablehnungsgesuch eine inhaltliche Änderung des ergangenen Urteils nicht erreicht werden könne. Dies schöpft aber das Vorbringen des Ablehnungsgesuchs nicht vollständig aus. Auch wenn die zahlreichen Vorwürfe richterlicher Pflichtverletzungen in einen - wenn auch in die Möglichkeits- oder Frageform gekleideten - Zusammenhang karrieremäßiger Vorteile für die abgelehnte Richterin gestellt werden, liegt dem ein sachlicher Kern von Einwänden gegen eine ordnungsgemäße Amtsführung der Richterin ebenso zugrunde wie der vom Kläger mit Indiztatsachen begründeten Erwägung, es sei ausgeschlossen, dass nicht Richterin am Landgericht Ri3 am ….2009 die Verkündung vorgenommen habe. Dieser sachliche Kern der Vorwürfe erforderte ein inhaltliches Eingehen auf die dem Ablehnungsgesuch zugrunde gelegten Geschehnisse, was der abgelehnten Richterin verschlossen war. Dies hatte unabhängig von der Frage zu gelten, inwieweit diese Geschehnisse tatsächlich anzunehmen waren oder aus ihnen eine Pflichtverletzung oder ein Verfahrensverstoß herzuleiten war, und ebenso unabhängig von der Frage, inwieweit - möglicherweise entgegen der Erinnerung der Richterin - aus den Indiztatsachen mit der gebotenen Sicherheit der Schluss gezogen werden konnte, dass entgegen der beabsichtigten Protokollberichtigung in Wirklichkeit Richterin am LG Ri3 den Verkündungstermin wahrgenommen hatte.
b) Dass das Urteil vom ….2009 inhaltlich nicht mehr zu ändern gewesen sei, wie der Beschluss ausführt, ist zwar zutreffend, trifft aber auch hier nicht den Kern. Als Grund für eine Besorgnis der Befangenheit macht der Kläger insoweit geltend, das Urteil, an dem die Richterin mitgewirkt habe, verletze in gravierender Weise die Grundrechte des Klägers und sei damit rechtsfehlerhaft. Inwieweit dies eine Besorgnis der Befangenheit begründen kann oder nicht, erfordert im Sinne der oben erörterten Rechtsprechung des BVerfG ein gedankliches Eingehen auf das „Wie“ des genannten Urteils und damit eine inhaltliche Befassung mit diesem, welche der abgelehnten Richterin verschlossen war.
c) Ein anderer Beurteilungsmaßstab für eine Unzulässigkeit des Befangenheitsgesuchs - mit der Folge, dass die abgelehnte Richterin an dessen Verwerfung hätte mitwirken dürfen - folgt auch nicht daraus, dass lediglich die Frage einer Berichtigung des Verkündungsprotokolls noch offen stand.
Es ist anerkannt, dass die Partei bis zum vollständigen Abschluss der Instanz, also für alle Verfahrensabschnitte Ablehnungsgründe geltend machen kann, in denen eine Ausübung des Richteramts in Betracht kommt (Zöller-Vollkommer, a.a.O., § 42 Rn. 4). Deshalb ist auch im Tatbestandsberichtigungsverfahren (vgl. BGH, Beschl. v. 11.07.2007, NJW-RR 2007, 1653 [juris Rn. 7]; Urt. v. 03.10.1962, NJW 1963, 46 ; BFH, Beschl. v. 17.08.1989, NVwZ 1990, 504 [juris Rn. 11]) oder - wie hier - im Protokollberichtigungsverfahren ein Ablehnungsgesuch gegen den oder die beteiligten Richter statthaft.
Als rechtsmissbräuchlich, weil prozessual widersprüchlich, und damit als unzulässig wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses wird ein solches Ablehnungsgesuch zwar dann angesehen, wenn gleichzeitig ein Antrag auf Tatbestands- oder Protokollberichtigung gestellt wird, der aber - sofern das Ablehnungsgesuch Erfolg hätte - nicht mehr beschieden werden könnte, weil ausschließlich die abgelehnten Richter die beantragte Tatbestandsberichtigung gem. § 320 Abs. 4 Satz 2 ZPO oder die Protokollberichtigung gem. § 164 Abs. 3 Satz 2 ZPO vornehmen könnten (vgl. zum Tatbestandsberichtigungsantrag: BGH, Beschl. v. 11.07.2007, a.a.O.; BFH, Beschl. v. 17.08.1989, a.a.O.; zum Protokollberichtigungsantrag: BFH, Beschl. v. 18.03.1997 - VII B 147/96 -, juris Rn. 6; LSG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 29.05.2006 - L 1 SF 70/06 -, juris Rn. 3). Eine solche Situation bestand aber hier jedenfalls bezüglich des ursprünglichen Ablehnungsgesuchs vom 15.05.2010 nicht. Denn der Kläger vertritt im Ablehnungsgesuch die Auffassung, aufgrund einer ganzen Anzahl von Fehlern bei der Verkündung - neben der Unterzeichnung des Protokolls nicht durch die nach dem Protokoll gegenwärtige Richterin Verkündung nicht durch die am Urteil als Vorsitzende mitwirkende Richterin und Unterschrift weder durch diese noch durch einen Urkundsbeamten der Geschäftsstelle - sei das Urteil vom ….2010 unbeachtlich und wirkungslos, so dass ein Scheinurteil vorliege. Mit der Frage einer etwaigen Heilung des Mangels durch eine Protokollberichtigung befasst er sich - angesichts der aus seiner Sicht bestehenden, jedenfalls teilweise nicht heilbaren Mängel - nicht. Eine Protokollberichtigung kann auch von Amts wegen und nicht nur auf Antrag einer Prozesspartei in die Wege geleitet werden (Zöller-Stöber, a.a.O., § 164 Rn. 2). Erfolgt Solches wie hier, lässt sich in der Ausbringung eines Ablehnungsgesuchs gegen die als einzige zur Berichtigung berufene Gerichtsperson ein prozessual widersprüchliches und damit rechtsmissbräuchliches Verhalten nicht erblicken, zumal dann, wenn aus bestimmten Indizien hergeleitet werden soll, dass gerade nicht die Richterin, welche unterschrieben hat, die Verkündung vorgenommen habe, sondern die im Kopf des Protokolls namentlich aufgeführte Richterin.
B) Ist damit das Ablehnungsgesuch zu Unrecht unter Mitwirkung der abgelehnten Richterin verworfen worden, hält es der Senat im Rahmen des ihm als Zivilbeschwerdegericht zustehenden Ermessens für angemessen, von einer Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht zwecks Entscheidung durch die nach § 45 Abs. 1 ZPO zuständige Vertreterbesetzung abzusehen und über die Begründetheit des Ablehnungsgesuchs selbst zu entscheiden; der Senat sieht es nicht als zwingendes rechtliches Erfordernis an, den Verwerfungsbeschluss aufzuheben und die Sache an das Ausgangsgericht zurückzuverweisen.
1. Für das Berufungsverfahren in Zivilsachen ist der BGH zu der Auffassung gelangt, dass das Berufungsgericht statt einer Aufhebung und Zurückverweisung eine eigene Sachentscheidung treffen darf, ohne darüber zu befinden, ob das Landgericht die in der letzten mündlichen Verhandlung gestellten Ablehnungsanträge zu Recht unter Mitwirkung der abgelehnten Richter als unzulässig verworfen hat (Beschl. v. 17.03.2008, NJW 2008, 1672 ; dem jetzt zustimmend Zöller-Heßler, a.a.O., § 538 Rn. 15). Denn bei einem in erster Instanz unterlaufenen Verfahrensfehler - wozu auch die nicht vorschriftsmäßige Besetzung des erstinstanzlichen Gerichts gehöre - lasse § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO eine Zurückverweisung grundsätzlich nur dann zu, wenn aufgrund des Verfahrensmangels außerdem eine umfangreiche und aufwendige Beweisaufnahme notwendig ist. Dem Gedanken, dass in Zivilsachen eine fehlerhafte erstinstanzliche Entscheidung über eine Befangenheitsablehnung das Berufungsgericht - entgegen dem klaren Wortlaut und dem Sinn des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO - stets zur Zurückverweisung an das Gericht des ersten Rechtszugs verpflichtet sei, folgt der BGH nicht. Denn die in der genannten Vorschrift getroffene Entscheidung des Gesetzgebers, wonach das Berufungsgericht auch in einem derartigen Fall grundsätzlich selbst in der Sache zu entscheiden habe, werde durch die Erwägung gerechtfertigt, dass den Parteien im Zivilprozess mit dem Berufungsverfahren eine zweite Tatsacheninstanz eröffnet sei.
2. Diese Erwägungen erachtet der beschließende Senat als auf das Beschwerdeverfahren nach der ZPO übertragbar. Das Oberlandesgericht ist als Beschwerdegericht in Zivilsachen Tatsacheninstanz. Es ist daher zivilprozessual grundsätzlich nicht gehindert, in der Sache zu entscheiden. Es kann im Rahmen seiner Entscheidungsbefugnis als Beschwerdegericht eine erforderliche dienstliche Erklärung des abgelehnten Richters einholen oder ergänzen lassen. Der gebührenden Kennzeichnung eines durch das erstinstanzliche Gericht begangenen Verfassungsverstoßes durch Selbstentscheidung des abgelehnten Richters kann dadurch Rechnung getragen werden, dass das Beschwerdegericht einen solchen Verstoß als geschehen beanstandet und im Rahmen seiner Entscheidungsbefugnis als Tatsachengericht in die Begründetheitsprüfung des Ablehnungsgesuchs eintritt. Vor diesem rechtlichen Hintergrund einer zweiten Tatsacheninstanz sieht der Senat eine von Verfassungs wegen gebotene zwingende Veranlassung, eine Entscheidung, welche unter Verletzung des Verfassungsgrundsatzes des gesetzlichen Richters ergangen ist, stets aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen, nicht. Vielmehr stellt sich der zweitinstanzlich tätige Tatsachenrichter - hier also der beschließende Senat - als der gesetzliche Richter dar, der ohne Verkürzung im Prüfungsmaßstab über die Begründetheit eines Ablehnungsgesuchs entscheiden kann.
3. Dem steht die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht entgegen.
a) Die beiden Beschlüsse des BVerfG vom 20.07.2007 hatten Beschlüsse eines Oberlandesgerichts in Zivilsachen zum Gegenstand, deren Verstoß u.a. gegen Art. 101 Abs. 2 Satz 1 GG das BVerfG festgestellt hat. Damit war es gemäß § 95 Abs. 2 BVerfGG gesetzlich vorgegeben, diese Beschlüsse aufzuheben und die Sache an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen. Über die von einem Zivilbeschwerdegericht zu beobachtende Handhabung folgt daraus nichts.
b) In den Beschlüssen zum Strafprozessrecht hat das BVerfG zwar ausgesprochen, dass es dem Bundesgerichtshof oblegen hätte, die im Ablehnungsverfahren geschehenen Verfassungsverstöße, nämlich u.a. eine Entziehung des zur Entscheidung über Ablehnungsgesuche berufenen gesetzlichen Richters, durch Aufhebung der angegriffenen Entscheidungen zu beheben (exemplarisch Beschl. v. 02.06.2005, a.a.O., juris Rn. 72). Dem liegt aber die für das Strafprozessrecht besondere rechtliche Konstellation zugrunde, dass der BGH im Rahmen der Prüfung des § 338 Nr. 3 StPO, ob ein Ablehnungsgesuch „mit Unrecht verworfen“ worden sei, als Revisionsgericht lediglich hypothetisch geprüft hat, ob das Ablehnungsgesuch begründet gewesen wäre. Die Beanstandung des BVerfG ging daher ausdrücklich gerade dahin, dass bei einer solchen rechtlichen Vorgehensweise des Revisionsgerichts § 26 a StPO leer laufen und entgegen dem erklärten Willen des Gesetzgebers auch auf die Entscheidung über offensichtlich unbegründete Ablehnungsgesuche ausgedehnt würde. Jedenfalls bei willkürlicher Überschreitung des von § 26 a StPO gesteckten Rahmens - also einer Auslegung und Anwendung einer Zuständigkeitsnorm, die bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz beherrschenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheint und offensichtlich unhaltbar ist (vgl. BVerfG, Beschl. v. 30.06.1970, BVerfGE 29, 45 [juris Rn. 18]) - habe das Revisionsgericht die angegriffenen Entscheidungen aufzuheben und an das Tatgericht zurückzuverweisen, damit dieses in der Zusammensetzung des § 27 StPO über das Ablehnungsgesuch entscheidet (BVerfG a.a.O.; dem folgend BGH, 5. StrSen, Beschl. v. 10.08.2005, BGHZ 50, 216 [juris Rn. 20]). Außerdem gewährleiste das nach dem Willen des Gesetzgebers regelmäßig vorgesehene Ablehnungsverfahren durch die zeitnah einzuholenden dienstlichen Stellungnahmen der betroffenen Richter eine optimale Aufklärung des dem Ablehnungsgesuch zugrunde liegenden Lebenssachverhalts und ermögliche damit zugleich eine effektive Kontrolle der vom Antragsteller vorgebrachten Ablehnungsgründe; die spätere, nach vollständiger Durchführung einer unter Umständen langen Hauptverhandlung stattfindende Kontrolle im Revisionsrechtszug biete hier keinen vollständigen Ausgleich (BVerfG, Beschl. v. 02.06.2005, a.a.O. [juris Rn. 71]).
c) Für diese verfassungsmäßige Beurteilung der strafprozessualen Vorgehensweise durch das BVerfG ist nicht zu verkennen, dass der Vorgabe einer Aufhebung und Zurückverweisung zur Beseitigung eines Verfassungsverstoßes ein deutlicher Sanktionscharakter für die vom BGH gebilligte Praxis einer zunehmend weiteren Ausdehnung des Anwendungsbereichs des § 26 a StPO zukommt. Das Revisionsgericht soll nicht hypothetisch über die Begründetheit des Ablehnungsgesuchs entscheiden und damit die Grenzen der Vorschrift des § 26 a leer laufen lassen. Dem wird die Verfahrensweise des Beschwerdegerichts in Zivilsachen gerecht. Es braucht als Tatsacheninstanz nicht - wie dies der BGH in Strafsachen als Revisionsgericht tun muss - eine „hypothetische“ Prüfung der Begründetheit eines zu Unrecht als unzulässig verworfenen Ablehnungsgesuchs vorzunehmen. Auf der ihm zugänglichen Tatsachengrundlage vermag es auch - wie es das BVerfG für geboten erachtet - zeitnah und nicht erst nach Abschluss des Instanzenzuges in der Hauptsache über die Begründetheit des Ablehnungsgesuchs eine Entscheidung zu treffen.
d) Soweit dieselbe 3. Kammer des 2. Senats des BVerfG, welche die genannte Leit-entscheidung zur Behandlung unzulässiger Ablehnungsgesuche im Strafprozessrecht getroffen hat, unter wörtlicher Übernahme weiter Teile der zum Strafprozess entwickelten Grundsätze auch die Notwendigkeit einer Aufhebung und Zurückverweisung wegen des Verstoßes gegen Art. 101 Abs. 2 Satz 1 GG auch für den Zivilprozess formuliert (Beschl. v. 14.11.2007, a.a.O., juris Rn. 30), lag dem offenbar ein Sonderfall zugrunde. Das Landgericht hatte dort über ein von einem Rechtspfleger des Amtsgerichts zu Unrecht selbst als unzulässig verworfenes Ablehnungsgesuch zu entscheiden. Dass das BVerfG gemeint hat, auch das Landgericht als Zivilbeschwerdegericht habe über die Begründetheit des Ablehnungsgesuchs hypothetisch entschieden, mag in der spezifischen Vorgehensweise des Landgerichts mit einer verfassungsrechtlich nicht haltbaren Rechtfertigung der Selbstentscheidung des Rechtspflegers durch das Landgericht begründet gewesen sein. Denn dass jede Verletzung des von Art. 101 Abs. 2 Satz 1 GG garantierten Grundsatzes des gesetzlichen Richters im Zivilprozess zwingend nur durch eine Aufhebung und Zurückverweisung geheilt werden könnte, nimmt nicht die vom Gesetzgeber für die ZPO getroffenen Festlegungen in den Blick, die sich von den Gegebenheiten der strafprozessualen Situation einer zwingend hypothetischen Entscheidung des Revisionsgerichts unterscheiden. Vor diesem rechtlichen Hintergrund sind die für das Strafprozessrecht ergangenen Entscheidungen des BVerfG über eine zwingende Aufhebung und Zurückverweisung für den Zivilprozess nicht einschlägig (BGH, Beschl. v. 17.03.2008, a.a.O.).
4. Soweit eine Reihe von Oberlandesgerichten die Auffassung vertreten, es habe bei einer rechtlich nicht haltbaren Verwerfung eines Ablehnungsgesuchs als unzulässig unter Mitwirkung des abgelehnten Richters zwingend eine Aufhebung und Zurückverweisung an das Ausgangsgericht zu erfolgen (OLG Köln, Beschl. v. 09.02.2004, OLGR 2004, 236 [juris Rn. 6]; OLG Schleswig, Beschl. v. 25.05.2007, OLGR 2007, 575 [juris Rn. 8]; OLG Brandenburg, Beschl. v. 18.03.2009, OLGR 2009, 624 [juris Rn. 25 ff]), folgt der Senat dem nicht.
a) Zwar hat - worauf ein Teil dieser Entscheidungen zu Recht abstellt - in Ablehnungssachen eine Aufhebung und Zurückverweisung jedenfalls dann zu erfolgen, wenn der Verwerfungsbeschluss durch den Einzelrichter gefasst wurde und nicht richtigerweise durch die Kammer (so BGH, Beschl. v. 06.04.2006, NJW 2006, 2492 [juris Rn. 14 ff]; Senat, Beschl. v. 26.04.2004, OLGR 2004, 271 [juris Rn. 5]). Denn durch eine solche rechtsfehlerhafte Entscheidung wird die Besetzung des Beschwerdegerichts und damit der gesetzliche Richter im Beschwerdeverfahren beeinflusst; bei einer Entscheidung erster Instanz durch den Einzelrichter gem. § 348 ZPO, den Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen oder den Familienrichter hätte nämlich - den Verfahrensfehler perpetuierend - gemäß § 568 Satz 1 ZPO das Beschwerdegericht durch eines seiner Mitglieder als Einzelrichter zu entscheiden (vgl. OLG Naumburg, Beschl. v. 14.02.2006, OLGR 2007, 157: Einzelrichterin; OLG Schleswig, Beschl. v. 25.05.2007, OLGR 2007, 575 [juris Rn. 8]: Einzelrichterin; OLG Brandenburg, Beschl. v. 18.03.2009, OLGR 2009, 624 [juris Rn. 27]: Vorsitzende einer Kammer für Handelssachen; OLG Brandenburg, Beschl. v. 23.03.2009 - 10 WF 25/09 -, juris: Familienrichter; ebenso Senat, a.a.O., juris Rn. 6). Eine solche Konstellation ist aber vorliegend nicht gegeben, da das Landgericht in voller Kammerbesetzung entschieden hat und demzufolge der Senat in der im GVG vorgeschriebenen Besetzung zur Entscheidung berufen ist.
b) Soweit argumentiert wird, die Prüfung der sofortigen Beschwerde beschränke sich auf die Zulässigkeitsfrage (Zöller-Vollkommer, a.a.O., § 46 Rn. 14; OLG Köln, a.a.O. unter bloßer Bezugnahme auf Zöller; OLG Naumburg, a.a.O. juris Rn. 26) erschließt sich dies prozessual nicht. Eine solche allgemeine Beschränkung ist dem Zivilprozessrecht fremd, wie insbesondere die Ermessensvorschrift des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO zeigt, wonach das Berufungsgericht auch dann über die Begründetheit der Klage befinden kann , wenn das angefochtene Urteil nur über die Zulässigkeit der Klage entschieden hat. Auch die Erwägung, dass der abgelehnte Richter bei einer eigenen Entscheidung über den ihn betreffenden Ablehnungsantrag unter keinen Umständen die Kompetenz habe, (auch) über die Begründetheit des Gesuchs zu entscheiden, und es daher „folgerichtig (sei), dass sich die Überprüfung im Beschwerdeverfahren ebenfalls auf die Frage der Rechtsmissbräuchlichkeit des Ablehnungsantrags beschränk(e)“ (OLG Brandenburg, Beschl. v. 18.03.2009, a.a.O., juris Rn. 26), lässt eine zivilprozessuale Fundierung vermissen.
5. Erweist sich damit eine Aufhebung und Zurückverweisung nicht als rechtlich zwingend geboten, übt der Senat das ihm als Zivilbeschwerdegericht eingeräumte Ermessen dahingehend aus, über die Begründetheit des Ablehnungsgesuchs selbst zu entscheiden. Ausschlaggebend dafür ist der Gesichtspunkt der Verfahrensbeschleunigung zwecks Gewährung effektiven Rechtsschutzes. Angesichts der bisherigen besonderen Dauer des Hauptsacheverfahrens und des Ablehnungsverfahrens und der zahlreichen weiteren, noch offenen Ablehnungsgesuche, die bei einer Entscheidung des Landgerichts nach Zurückverweisung zur Bestimmung des dort zuständigen gesetzlichen Richters vorgreiflich wären, erscheint eine Entscheidung durch den Senat geboten, um der Sache einen möglichst schleunigen Fortgang zu geben. Dahinter hat jedenfalls hier die Möglichkeit, durch Aufhebung und Zurückverweisung der Sache dem gesetzlichen Richter erster Instanz Gelegenheit zur Entscheidung zu geben, zurückzutreten.
C) Bei seiner Beurteilung der geltend gemachten Ablehnungsgründe sieht sich der beschließende Senat ausnahmsweise nicht auf diejenigen beschränkt, welche bereits dem durch den angefochtenen Beschluss beschiedenen Ablehnungsgesuch zugrunde zu legen waren ( so aber BayObLG, Beschl. v. 26.08.1985, MDR 1986, 60 ; Senat, Beschl. v. 11.04.2011 - 1 W 15/11 - amtl. Umdr. S. 4 unter III.4.; vgl. Zöller-Vollkommer, a.a.O., § 46 Rn. 17; Münch-Komm-ZPO-Gehrlein, 3. Aufl. 2008, § 46 Rn. 4, jeweils m.w.N.; weniger streng bei einem Verfahrensfehler des Landgerichts OLG Karlsruhe, Beschl. v. 10.12.1991, Die Justiz 1993, 54). Denn da der Senat als Beschwerdegericht erstmals in der Sache über das Befangenheitsgesuch entscheidet, entfaltet der erstinstanzliche Beschluss über das Ablehnungsgesuch eine solche Sperrwirkung in zeitlicher Hinsicht nicht. Der Senat bezieht daher sämtliche weiteren Befangenheitsgründe, welche der Kläger zwischenzeitlich - nach dem Verwerfungsbeschluss - gegen die Richterin geltend gemacht hat, zugunsten des Klägers in die Beurteilung ein, wie dies auch bei einer Entscheidung des Landgerichts nach Aufhebung und Zurückverweisung der Ablehnungssache der Fall wäre.
D) In der Sache gelangt der Senat zu dem Ergebnis, dass unter Würdigung aller Umstände eine Besorgnis der Befangenheit der Richterin am Landgericht Ri1 für die von ihr zu treffende Entscheidung über die Berichtigung des Verkündungsprotokolls vom 21.01.2009 zu bejahen ist.
1. Eine Besorgnis der Befangenheit eines Richters ist gemäß § 42 Abs. 2 ZPO anzunehmen, wenn aus der Sicht des Ablehnenden genügend objektive Gründe vorliegen, die nach der Meinung einer ruhig und vernünftig denkenden Partei Anlass geben, an der Unvoreingenommenheit des Richters zu zweifeln, wobei es nicht darauf ankommt, ob der Richter tatsächlich befangen ist (st. Rspr., etwa BGH, Beschl. v. 06.04.2006, NJW 2006, 2492 [juris Rn. 26]; Nachweise im Einzelnen bei Zöller-Vollkommer, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 42 Rn. 9). Verfahrens- oder Rechtsanwendungsfehler rechtfertigen in aller Regel keine Ablehnung des Richters; das Ablehnungsverfahren dient nicht der Fehlerkontrolle in diesem Sinne, diese ist dem Rechtszug der Hauptsache vorbehalten (vgl. OLG Frankfurt, NJW 2004, 621; KG, NJW 2004, 2104, 2105; OLG Saarbrücken, OLGR 2008, 355, 356). Eine Ausnahme kommt allenfalls in Betracht, wenn die Gestaltung des Verfahrens oder die Entscheidungen des Richters sich so weit von den anerkannten rechtlichen - insbesondere verfassungsrechtlichen - Grundsätzen entfernen, dass sie aus Sicht der Partei nicht mehr verständlich und offensichtlich unhaltbar erscheinen und dadurch den Eindruck einer willkürlichen oder doch jedenfalls sachfremden Einstellung des Richters erwecken (vgl. KG, NJW-RR 2006, 1577, 1578 ; NJW 2004, 2104, 2105 ; OLG Saarbrücken OLGR 2008, 355, 356; OLG Oldenburg MDR 2008, 527).
2. Nach diesen Grundsätzen kann dahinstehen, inwieweit die vom Kläger mit dem Ablehnungsgesuch vom 15.05.2010 geltend gemachten Ablehnungsgründe eine Besorgnis der Befangenheit hätten rechtfertigen können, insbesondere ob bis dahin eine Häufung von zudem groben Verfahrensfehlern oder eine der Richterin vorgeworfene Mitwirkung an einer Manipulation der Richterbank anzunehmen war oder inwieweit tragfähige Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine Berichtigung des Verkündungsprotokolls vom 21.01.2009 durch die abgelehnte Richterin entgegen den tatsächlichen Gegebenheiten beabsichtigt gewesen sei, zumal im Zusammenwirken mit dem (Beklagten) im Hinblick auf vom Kläger für möglich gehaltene Beförderungschancen für die Richterin. Gründe in dem genannten Sinn für eine Besorgnis der Befangenheit ergeben sich aber aus dem prozessualen Umgang der Richterin mit der durch das Ablehnungsgesuch vom 15.05.2010 begründeten Verfahrenssituation.
a) Die abgelehnte Richterin hat, wie ausgeführt, bei der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch selbst mitgewirkt und dabei die rechtlichen Grenzen, innerhalb derer ein Richter bei einem gegen ihn gerichteten Ablehnungsgesuch mitwirken darf, überschritten.
Zwar ist nicht zu verkennen, dass in dem Ablehnungsgesuch massive Vorwürfe richterlicher Pflichtverletzungen in einen - wenn auch in die Möglichkeits- oder Frageform gekleideten - Zusammenhang karrieremäßiger Vorteile für die abgelehnte Richterin gestellt werden; dabei würde sich die Frage stellen, inwieweit es eine vom Kläger so bezeichnete Beförderung zur „stellvertretenden Vorsitzenden Richterin am Landgericht“ überhaupt gibt oder ob es sich - ohne Veränderung des Statusamts - lediglich um die nach § 21 f Abs. 2 Satz 1 GVG notwendige Bestellung eines regelmäßigen Vertreters aus den Mitgliedern des Spruchkörpers handelt (vgl. Zöller-Lückemann, a.a.O., §21 f GVG Rn. 6), was in der Regel nach Anciennität erfolgt, und ebenso die Frage, inwieweit das beklagte Land auf die Wahl der Richterin zur Vorsitzenden des Richterrats - der Personalvertretung der Richterschaft (§ 25 Abs. 1 HRiG), welche gemäß §§ 25 Abs. 2 HRiG, 29 Satz 1 HPVG aus ihrer Mitte einen Vorsitzenden wählt - Einfluss nehmen könnte. Es mag auch sein, dass sich der Richterin die Frage stellte, ob die vom Kläger geltend gemachten Gesichtspunkte, nach denen es „ausgeschlossen (sei), dass die Verkündung nicht durch die Richterin am Landgericht Ri3 erfolgt“ sei, eine solche Schlussfolgerung mit der erforderlichen hinreichenden Sicherheit zuließen, oder dass aus der Sicht der abgelehnten Richterin - wie in ihrer Verfügung vom 22.04.2010 zur Gewährung rechtlichen Gehörs zur beabsichtigten Protokollberichtigung niedergelegt - die Widersprüchlichkeit im Verkündungsprotokoll darauf zurückzuführen war, dass das von der Geschäftsstelle vorbereitete Protokoll fälschlicherweise den Namen Ri3 als derjenigen Richterin, welche bei der Verkündung anwesend war, enthielt.
Ungeachtet dessen durfte die abgelehnte Richterin aber nicht übersehen, dass die Einwände des Klägers einen sachlichen Kern enthielten, nämlich dass zahlreiche Verfahrensfehler vorlägen und die beabsichtigte Protokollberichtigung sachlich nicht gerechtfertigt sei. Dieses sachliche Anliegen durfte die abgelehnte Richterin nicht dadurch übergehen, dass sie im Wege der Selbstentscheidung zu der Auffassung gelangte, das Ablehnungsgesuch diene „ausschließlich der Verunglimpfung der abgelehnten Richterin und damit verfahrensfremden Zwecken“; denn das Ablehnungsgesuch erschöpfte sich eben nicht in dem, was der Beschluss als „Verunglimpfung der abgelehnten Richterin“ wertete. Dieses Übergehen des sachlichen Kerns stellte - wie ausgeführt - zum einen eine im Hinblick auf die Gewährleistung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG unzulässige, sachlich unhaltbare Entscheidung der Richterin in eigener Sache dar, welche ihr von Verfassungs wegen gerade verwehrt war, und verletzte zum anderen durch das Übergehen des sachlichen Kerns des Ablehnungsgesuchs den Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs. Auf die Frage, inwieweit die Sachargumente des Klägers zur Herleitung einer Besorgnis der Befangenheit der abgelehnten Richterin überzeugend waren, kommt es dabei nicht an; denn die Beurteilung dessen erforderte ein inhaltliches Eingehen auf die in der Sache geltend gemachten Befangenheitsgründe, zu welchem die Richterin nicht befugt war. Es kommt hinzu, dass die abgelehnte Richterin offenbar selbst darauf hinwirkte, dass das Ablehnungsgesuch als unzulässig verworfen wurde. Denn ihr Vertreter, Richter am LG Ri4, hatte ihr das Ablehnungsgesuch zunächst vorgelegt gehabt mit der Bitte, eine dienstliche Äußerung gemäß § 44 Abs. 3 ZPO abzugeben (Verfügung vom 18.05.2010, Bd. II A Bl. 4 d.A.).
b) Konnte eine solche Art der Behandlung eines Befangenheitsgesuchs bereits ohne weiteres geeignet sein, eine Besorgnis der Befangenheit in dem oben genannten Sinne zu begründen (in diesem Sinne BVerfG, Beschl. v. 02.06.2005, a.a.O., Rn. 60), kommt hier für die Annahme einer solchen Besorgnis noch ein weiteres hinzu: Die Richterin hat, obwohl über die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss, mit dem das Ablehnungsgesuch verworfen worden war, noch nicht entschieden war, an dem Beschluss vom 14.10.2010 mitgewirkt, mit welchem das gegen die Richterin am Landgericht Ri7 gerichtete Ablehnungsgesuch als unzulässig verworfen und die Ablehnungsgesuche gegen Richter am Landgericht Ri4 und Vors. Richter am Landgericht Ri5 als unbegründet zurückgewiesen wurden, und sich darüber hinaus in einem Schreiben an die Parteivertreter vom selben Tage zu der vom Kläger gegen die am 26.05.2010 erfolgte Protokollberichtigung erhobene sofortige Beschwerde und zum Antrag des Klägers vom 11.06.2010 auf eine anderslautende Berichtigung des Verkündungsprotokolls in der Sache geäußert. Dies stellte einen Verstoß gegen die sich für die Richterin aus § 47 Abs. 1 ZPO ergebende Wartepflicht dar. Zwar mag nicht jeder Verstoß gegen die Wartepflicht für sich allein eine Besorgnis der Befangenheit begründen. Ein besonderes Gewicht erhält dieser Verstoß aber hier durch die von der Richterin gegebene Begründung, nämlich dass die sofortige Beschwerde gegen den Verwerfungsbeschluss vom 20.05.2010 keine aufschiebende Wirkung entfalte. Dies wäre zwar nach dem Maßstab des § 570 Abs. 1 ZPO für eine sofortige Beschwerde grundsätzlich zutreffend, übergeht aber die in Ablehnungssachen speziellere Norm des § 47 Abs. 1 ZPO, welche unabhängig von den Regelungen für die sofortige Beschwerde besteht. Die von der Richterin zugrunde gelegte Rechtsauffassung wird daher für Ablehnungssachen in neuerer Literatur und Rechtsprechung durchweg abgelehnt (vgl. BGH, Beschl. v. 165.06.2010, MDR 2010, 945 [juris Rn. 17]; Zöller-Vollkommer, a.a.O., § 47 Rn. 1; Musielak-Heinrich, ZPO, 8. Aufl. 2011, § 47 Rn. 3; MünchKomm-ZPO-Gehrlein, 3. Aufl. 2008, § 47 Rn. 3; Stein/Jonas-Bork, ZPO, 22. Aufl. 2004, § 47 Rn. 1; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 70. Aufl. 2012, § 46 Rn. 12; anders noch OLG Frankfurt, 5. ZS, Beschl. v. 04.06.1991, MDR 1992 410 unter Bezug auf RGZ 66, 47; MünchKomm-Feiber, ZPO, 2. Aufl. 2000, § 47 Rn. 4; die entsprechende Rechtsprechung des BFH [vgl. Beschl. v. 30.11.1981, BFHE 134, 525 ] beruht auf Besonderheiten des finanzgerichtlichen Verfahrens, so Stein/Jonas-Bork, a.a.O., FN. 3); sie ist mit Blick auf die verfassungsrechtliche Gewährleistung des Ablehnungsrechts durch Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht mehr vertretbar. Die Richterin hat damit - und zwar unter Zugrundelegung einer jedenfalls erheblich zweifelhaften Rechtsauffassung - einen weiteren Verstoß gegen Art. 101 Abs. 2 Satz 1 GG begangen, der die Besorgnis einer Nichteinhaltung verfassungsmäßiger Vorgaben im vorliegenden Verfahren unterstreicht. Sollte die Richterin - was im Beschluss vom 14.10.2010 aber nicht zum Ausdruck kommt - der Auffassung gewesen sein, dass für sie eine Wartepflicht ausnahmsweise nicht bestehe, weil das gegen sie gerichtete Ablehnungsgesuch vom 15.05.2010 als rechtsmissbräuchlich anzusehen sei (in diesem Sinne differenzierend BGH, Beschl. v. 15.07.2004, ZVI 2004, 753 [juris Rn. 4; unklar Baumbach/Lauterbach/Albers/Hart-mann, a.a.O.), würde dies an der Bewertung ihres Verhaltens im Hinblick auf eine Besorgnis der Befangenheit nichts ändern. Denn dann hätte die Richterin ihr Handeln an den ursprünglichen Verfassungsverstoß angelehnt und diesen perpetuiert.
c) Jedenfalls unter Berücksichtigung eines solchen doppelten Verstoßes gegen die Gewährleistung des gesetzlichen Richters und das daraus folgende Verbot, in eigener Sache oder unter Nichtberücksichtigung der sich aus der Ablehnung ergebenden Wartepflicht zu entscheiden, sowie der mit der Selbstentscheidung verbundenen Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs kann keine andere Wertung getroffen werden als diejenige, dass aus der Sicht einer objektiv und vernünftig urteilenden Partei jedenfalls die Besorgnis besteht, die abgelehnte Richterin stehe der Sache nicht unvoreingenommen gegenüber.
E. Eine Kostenentscheidung für das erfolgreiche Beschwerdeverfahren ist entbehrlich, da dessen Kosten als solche des Rechtsstreits anzusehen sind.
F. Der Senat lässt die Rechtsbeschwerde zu, weil er von der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte abweicht und die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 574 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 und 2, Abs. 3 ZPO). Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache dann, wenn eine klärungsbedürftige Frage zu entscheiden ist, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist (Zöller-Heßler, a.a.O., § 543 Rn. 11). Klärungsbedürftig ist die Frage - und hier liegt auch die Abweichung von der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte -, ob ein Zivilbeschwerdegericht als der gesetzliche Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) berufen ist, über die Begründetheit eines Ablehnungsgesuchs zu entscheiden, wenn das Ausgangsgericht das Ablehnungsgesuch unter Mitwirkung des abgelehnten Richters als unzulässig verworfen hat, und ob bei einer solchen Entscheidung über die Begründetheit des Ablehnungsgesuchs das Zivilbeschwerdegericht auch ausnahmsweise als gesetzlicher Richter berufen ist, über weitere Ablehnungsgründe zu entscheiden, welche nach dem Verwerfungsbeschluss geltend gemacht worden sind. Der Senat lässt damit die Rechtsbeschwerde nur beschränkt auf die Frage seiner Berufung als gesetzlicher Richter zur Entscheidung in der Sache anstelle einer Aufhebung und Zurückverweisung zu (vgl. zur Zulässigkeit einer Beschränkung der Rechtsbeschwerde auf die Frage des gesetzlichen Richters BGH, Beschl. v. 30.01.2007, NJW-RR 2007, 932 [juris Rn. 7 ff]).
G. Der Beschwerdewert war gemäß § 3 ZPO entsprechend dem geschätzten Interesse des Klägers auf den gesetzlichen, hier also unbefangenen Richter auf einen Bruchteil des Werts des Hauptanspruchs zu schätzen. Diesen Bruchteilswert setzt der Senat in ständiger Rechtsprechung mit 25 % an (s. Beschl. v. 28.05.2007 - 1 W 23/07 - MDR 2007, 1399, unter II.4. der Gründe). Abzustellen ist hier im Ausgangspunkt auf die vom Kläger in erster Instanz geltend gemachten Ansprüche; denn die in Rede stehende Berichtigung des Verkündungsprotokolls berührt unmittelbar die Frage, ob in erster Instanz ein Urteil wirksam ergangen ist.
Den Streitwert hat das Landgericht mit Beschluss vom 13.08.2009 auf insgesamt 775.000 € festgesetzt.
Der Senat hält es für angemessen, den Beschwerdewert auf einen Betrag von 150.000 € zu begrenzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 22 ff StPO
§§ 41 ff ZPO
§ 321 a ZPO
§ 26 a StPO
§ 27 StPO
§ 348 ZPO
§ 3 ZPO
§ 320 Abs. 4 Satz 2 ZPO
§ 164 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 45 Abs. 1 ZPO
§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 95 Abs. 2 BVerfGG
§ 338 Nr. 3 StPO
§ 568 Satz 1 ZPO
§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO
§ 42 Abs. 2 ZPO
§ 21 f Abs. 2 Satz 1 GVG
§ 25 Abs. 1 HRiG
§ 25 Abs. 2 HRiG
§ 44 Abs. 3 ZPO
§ 47 Abs. 1 ZPO
§ 570 Abs. 1 ZPO
§ 574 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 und 2, Abs. 3 ZPO
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 101 Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2007, 3771
NJW 2005, 3410
NJW 2006, 3129
NStZ-RR 2007, 275
NStZ-RR 2008, 246
NJW-RR 2008, 72
NJW-RR 2008, 512
NJW-RR 2007, 1653
NJW 1963, 46
NVwZ 1990, 504
NJW 2008, 1672
BVerfGE 29, 45
BGHZ 50, 216
NJW 2006, 2492
MDR 1986, 60
NJW 2004, 621
NJW 2004, 2104, 2105
NJW-RR 2006, 1577, 1578
MDR 2008, 527
MDR 2010, 945
RGZ 66, 47
BFHE 134, 525
NJW-RR 2007, 932
MDR 2007, 1399
1 U 32/09
B 8 SO 13/09 B
1 BvR 2228/06
1 BvR 3084/06
2 BvR 1849/07
VII B 147/96
L 1 SF 70/06
10 WF 25/09
1 W 15/11
1 W 23/07