Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2006-05-16, Aktenzeichen 4 U 103/05
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2006:0516.4U103.05.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 20. Mai 2005 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert.
Der Beklagte wird verurteilt, die Übertragung der Gesellschaftsbeteiligung des Klägers an dem Immobilienfonds C2 GbR, diese vertreten durch die N GmbH, L-Straße, ####2 C2, diese vertreten durch die Geschäftsführung, durch den Kläger anzunehmen.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen weiteren Schaden aus der oben genannten Beteiligung zu ersetzen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 2/3 und der Beklagte 1/3.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung von 7.500,00 € abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet. Der Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung von 4.000,00 € abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Tatbestand:
Der Kläger trat 1987 auf Empfehlung des Beklagten dem geschlossenen Immobilienfonds C2 GbR, bei. Er zeichnete einen Anteil von 110.000,00 DM. Diesen Betrag sowie 5.000,00 DM Agio zahlte er sodann ein. Das Projekt sollte im dritten Förderungsweg durch das Land Berlin mit öffentlichen Mitteln gefördert werden. Das Bauvorhaben wurde durchgeführt und 1989 fertiggestellt.
Der Kläger nimmt den Beklagten, der ihm von einem Wirtschaftsberater empfohlen worden war, auf Schadensersatz wegen vermeintlich unterlassener Risikoaufklärung und arglistiger Täuschung in Anspruch.
Dazu hat der Kläger behauptet, der Beklagte habe ihm gegenüber wörtlich erklärt: "Da haben Sie ein gutes Geschäft gemacht. Sie haben kein Schiff, das untergehen kann, Sie haben im sozialen Wohnungsbau der Stadt C2, also beim Staat investiert oder glauben Sie, dass der Staat pleite geht? Für 0,00 DM haben Sie eine sichere Investition getätigt, die Ihnen die ersten 15 Jahre 2,5 % Rendite bringt." Demgegenüber habe der Beklagte wesentliche aus der Beteiligung resultierende Risiken verschwiegen. Er habe ihn im Hinblick auf die Haftung im Außenverhältnis nicht hinreichend darüber aufgeklärt, dass er den Gläubigern der Fondsgesellschaft im Außenverhältnis über seine Einlage hinaus mit seinem Privatvermögen hafte. Die Gefahr dieser Haftung werde durch den Prospekt nur unzureichend und fehlerhaft dargestellt, indem lediglich von einer anteilsmäßigen, gesamtschuldnerischen Haftung gesprochen werde. Das sei deshalb besonders gravierend, weil er sich gegenüber der die Fondsgesellschaft finanzierenden Bank gem. § 6 Abs. 2 des Geschäftsführungs- und Grundbuchtreuhandvertrages der sofortigen Zwangsvollstreckung habe unterwerfen müssen. Die in § 5 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages enthaltene Bestimmung, dass für die gemeinsam eingegangenen Verbindlichkeiten jeder Gesellschafter unbeschränkt, aber nur anteilig entsprechend seiner Beteiligungsquote hafte, sei zu kurz und missverständlich. Es werde dabei nicht hinreichend deutlich, dass eine entsprechende Haftungsbeschränkung in der Praxis gegenüber Drittgläubigern kaum wirksam durchsetzbar sei, insbesondere werde das Risiko verschwiegen, dass es erhebliche Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft geben könne, für die jeder Fondsgesellschafter in voller Höhe in Anspruch genommen werden könne. Zum einen sei eine Haftungsbeschränkung auf die anteilige Quote nur dort gegeben, wo die Geschäftsführung der Fondsgesellschaft eine entsprechende quotenmäßige Beschränkung auch tatsächlich mit dem Gläubiger vereinbare. Zum anderen sei eine Beschränkung auf eine anteilsmäßige Haftung nur dort denkbar, wo eine Verbindlichkeit durch Rechtsgeschäft entstehe, nicht aber bei Verbindlichkeiten, die von Gesetzes wegen entstünden, wie z.B. bei Steuerschulden der Gesellschaft sowie bei einer Haftung aus unerlaubter Handlung, die z.B. der Geschäftsführer im Rahmen seiner Geschäftsführertätigkeit begehen könne. Ferner sei er vom Beklagten nicht hinreichend darüber aufgeklärt worden, dass sich das Haftungsrisiko im Außenverhältnis durch eine (außerordentliche) Kündigung oder Insolvenz einzelner Fondsgesellschafter erhöhe. Dazu enthalte auch der Prospekt keinerlei Ausführungen, insbesondere nicht dazu, dass mit einer Kündigung oder Insolvenz einzelner Fondsgesellschafter deren Fondsbeteiligung den verbliebenen Fondsgesellschaftern anwachse und sich dadurch der vordergründig für eine Haftung im Außenverhältnis maßgebliche prozentuale Fondsanteil des einzelnen verbleibenden Gesellschafters erhöhe.
Des weiteren sei er auch im Hinblick auf die Haftung im Innenverhältnis nicht hinreichend darüber aufgeklärt worden, dass er sich nicht gegen Nachzahlungen wehren könne. Zwar werde im Prospekt auf die Verpflichtung von Nachzahlungen hingewiesen. Dieser Hinweis werde aber an zwei Stellen relativiert. Zum einen werde die Gefahr einer Nachzahlung heruntergespielt, da aufgrund der hohen Bewirtschaftungsüberschüsse und der geringen Fremdverschuldung als Sicherheitspolster mit einer solchen Nachzahlung nicht zu rechnen sei. Andererseits erwecke der Prospekt mit dem Hinweis, dass die Bonität der Fondsgesellschaft geprüft werde, den Anschein, dass das Ausfallrisiko mit Blick auf Einzelne nicht eintreten werde. Der Prospekt enthalte insbesondere keine Aussagen darüber, dass sich die Fondsbeteiligung bei wirtschaftlichen Problemen zu einem reinen Zuschussgeschäft entwickeln könne. So sei er von der Fondsgesellschaft bereits zur Nachzahlung in nicht unbeträchtlicher Höhe aufgefordert und auf Zahlung der angeforderten Nachschüsse auch gerichtlich in Anspruch genommen worden, da er sich bislang geweigert habe, Nachschusszahlungen an die Gesellschaft zu leisten.
Ferner suggeriere der Prospekt, dass er jederzeit seine Fondsbeteiligung wieder veräußern könne. Auf etwaige Risiken oder erhebliche tatsächliche oder rechtliche Veräußerungshindernisse werde dagegen nicht hingewiesen. Tatsächlich sei es aber praktisch kaum möglich, die Fondsbeteiligung zu veräußern.
Ferner ergebe sich eine Fehlerhaftigkeit des Fondskonzepts aus der Differenz zwischen den prospektierten und den tatsächlich erwirtschafteten Mieten. Die tatsächlich erzielten Mieten würden gravierend von den prospektierten abweichen. Insbesondere sei auf das Risiko einer fehlenden Rentabilität zu kurz und ungenau hingewiesen worden. Auch kläre der Prospekt nicht hinreichend über steuerliche Risiken im Hinblick auf die Absicht, Überschüsse zu erzielen, auf.
Der Kläger hat gemeint, der Beklagte sei zum Schadensersatz verpflichtet, da die Risikohinweise im Prospekt ebenso wenig wie die persönlichen Angaben des Beklagten geeignet gewesen seien, ihn über alle für seine Anlageentscheidung wesentlichen Punkte aufzuklären. Der Beklagte sei auch verpflichtet gewesen, die Prospektangaben seinerseits hinreichend auf ihre Richtigkeit und Vollständigkeit zu überprüfen. Dieser Verpflichtung sei er in keiner Weise nachgekommen. Er hätte sich an dem Fonds nicht beteiligt, wenn er die Risiken gekannt hätte.
Der Kläger hat beantragt,
1. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 53.685,55 EUR nebst 5 % Zinsen hieraus über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle weiteren Schäden aus der Beteiligung am geschlossenen Immobilienfonds C2 GbR zu ersetzen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat eine Pflichtverletzung in Abrede gestellt und den Prospekt mit näheren Angaben verteidigt. So erfülle der Prospekt die in der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen hinsichtlich Klarheit und Wahrheit. Alle für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstände seien darin deutlich und nicht irreführend dargestellt. Der Prospekt enthalte insbesondere auch hinreichende Angaben zu den Risiken, die mit der Kapitalbeteiligung verbunden seien. In einer Kurzinformation werde zunächst eine Zusammenfassung der Haftungsfragen, der Gefahr von Nachschüssen und der persönlichen Zwangsvollstreckungsunterwerfung gegeben. Darüber hinaus werde darin auch im einzelnen aufgeführt, welche Risiken bei welchen Themen auftreten könnten. Insbesondere seien die Anleger auf den Seiten 5 und 6 des Prospekts umfassend und vollständig über ihre Haftung im Außenverhältnis unterrichtet worden. Quotenmäßige Haftungsbeschränkungen seien bei geschlossenen Immobilienfonds Gang und Gäbe. Das habe der Initiator durch Individualvereinbarung mit der endfinanzierenden Bank auch erreicht, so dass der Kläger wie die anderen Gesellschafter gegenüber dieser Bank nur entsprechend ihrer prozentualen Beteiligung an dem Immobilienfonds hafte.
Ferner erhöhe sich das Haftungsrisiko im Außenverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung oder Insolvenz einzelner Fonds-Gesellschafter. Die Prospektaussage, der Gesellschaftsanteil sei jederzeit veräußerbar, sei rechtlich zutreffend. Wirtschaftlich gebe es seit geraumer Zeit einen sog. Zweitmarkt.
Von einer Fehlerhaftigkeit des Fonds-Konzepts wegen angeblich vorhersehbarer Abweichung der prospektierten Mieteinnahmen zu den tatsächlich erwirtschafteten könne keine Rede sein. Tatsächlich habe die Fondsgesellschaft bis zum Jahre 1995 zum Teil deutlich höhere Mietüberschüsse als prospektiert erzielt. Dies habe an der starken Nachfrage nach Wohnraum infolge der Wiedervereinigung gelegen. Erst im Jahre 1999 sei erstmals eine Unterdeckung aufgetreten, da die geplanten Tilgungen nicht die Zinszahlungen nicht vollständig hätten bedient werden können.
Letztlich sei dem Kläger aufgrund der Beteiligung an der Fondsgesellschaft kein Schaden entstanden, da sich dieser die erhaltenen Steuervorteile und Ausschüttungen im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen müsse. Die kumulierten steuerlichen Verlustzuweisungen betrügen bis heute rd. 204 %.
Vorsorglich hat der Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Landgericht hat die Parteien angehört und die Ehefrau des Klägers als Zeugin zu dessen Behauptung uneidlich vernommen (s. Bl. 35 - 39 und 54 - 57 d.A.).
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Der Kläger greift das Urteil mit der Berufung an, mit der er zunächst seine erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt hat.
Er führt dazu u.a. aus, ihm sei weder durch den Prospekt noch durch Hinweise des Beklagten ein zutreffendes Bild über die Anlage vermittelt worden. Dazu wiederholt und vertieft er seinen erstinstanzlichen Vortrag.
Der Prospekt kläre nicht hinreichend über die mit der Anlage verbundenen Risiken in folgenden Bereichen auf, nämlich bei der Haftung des Gesellschafters im Außenverhältnis über seine Einlage hinaus mit seinem Privatvermögen, der Erhöhung des quotalen Haftungsrisikos des Gesellschafters durch Kündigung oder aber die Insolvenz einzelner Fondsgesellschafter, den Nachzahlungsverpflichtungen im Innenverhältnis, also im Verhältnis zur Gesellschaft, wie sie durch den Mahnbescheid vom 21. Januar 2005 zum Ausdruck kämen, den verfehlten Prospektangaben zur Veräußerlichkeit des Gesellschaftsanteils und wegen der Fehlerhaftigkeit des Konzepts, die sich schon aus der Differenz zwischen den prospektierten und den tatsächlich erzielten Mieten ergebe. In diesem Zusammenhang habe das Landgericht fehlerhaft einen Hinweis nach § 139 ZPO unterlassen, da es seinen Vortrag für unsubstantiiert gehalten habe.
Schließlich weise der Prospekt weder auf die Gefahr wirtschaftlicher Überschuldung hin, noch stelle er das steuerliche Gesamtkonzept hinreichend dar.
Der Beklagte habe zudem die über den Prospekt hinaus erforderlichen Hinweise auf Risiken der Anlage unterlassen. Er habe lediglich angegeben, dass ggf. das steuerliche Konzept des Fonds vom Finanzamt nicht anerkannt werde. Der Beklagte habe den Prospekt auch nicht erläutert. Das Landgericht habe zu Unrecht gemeint, der Beklagte habe davon ausgehen dürfen, dass er als Bauunternehmer den Prospekt gründlich durchgelesen habe und keine Verständnisdefizite bestanden hätten. Entscheidend sei, dass der Beklagte selbst nichts von der persönlichen Haftung gewusst habe und deshalb habe nicht richtig aufklären können.
Zum Schaden hat der Kläger zunächst weiterhin die Meinung vertreten, dass Steuervorteile nicht anzurechnen seien. Nach einem Hinweis des Senats hat er die Steuervorteile, die er als Gesellschafter in den Jahren 1987 - 1989 erzielt hat, angegeben und zudem die steuerlichen Mehrbelastungen für die Zeit bis 2004 aufgelistet. Dabei geht es um steuerliche Mehrbelastungen, die durch Einkünfte aus der GbR entstanden sind. Der Kläger kommt dabei nach seiner Berechnung unter Berücksichtigung von Steuervorteilen und Steuernachteilen auf eine Schadenshöhe von 2.228,88 € (Beweis: Zeugnis des Steuerberaters M).
Des weiteren trägt der Kläger folgende Schadenspositionen vor:
Kosten für den Steuerberater, die angefallen sind, um den Auflagen des Senats nachzukommen, in Höhe von 641,86 €,
Kosten für einen Flug im eigenen Flugzeug, der u.a. dazu diente, mit seiner Ehefrau und seinen Söhnen die Immobilie zu besichtigen, in Höhe von 511,29 €,
Hotelkosten in C2 in Höhe von 45,91 und 155,17 €,
1/5 der Kosten im Zusammenhang mit der Beauftragung der O GmbH zur Überprüfung der Buchhaltung der Fondsbeteiligungen in Höhe von 1.570,56 € und 1/5 der Fahrtkosten zu einer Besprechung in E2 in Höhe von 8,00 €,
Kosten für die Beauftragung seines Sohnes, sich um die Fondsbeteiligungen zu kümmern, in Höhe von 3.338,00 €,
Kosten anlässlich der Teilnahme an Gesellschafterversammlungen in Höhe von 496,00 €,
Fahrtkosten zu Beratungsgesprächen bei den Rechtsanwälten Dr. K und P in Höhe von 1.488,00 € und
Vergütung für eigenen Arbeitsaufwand in Höhe von 13.000,00 € und Telefon- und Portokosten in Höhe von 650,00 €.
Die Ausschüttungen hätten im Dezember 1991 1.589,00 € betragen.
Hinsichtlich der Nachschussforderungen sei die Feststellungsklage zulässig, hilfsweise der Antrag auf Freistellung.
Den Antrag auf Feststellung des Übergangs der Gesellschafterbeteiligungen stelle er hilfsweise für den Fall, dass der Senat annehmen sollte, ihm stünden keine Zahlungsansprüche gegen den Beklagten zu.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils
1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 24.041,95 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 23.044,58 € seit dem 28. Januar 2005 sowie nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 997,37 € seit Zustellung des Schriftsatzes vom heutigen Tage zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückübertragung der wirtschaftlichen Gesellschaftsbeteiligung des Klägers an den Immobilienfonds C2 GbR, diese vertreten durch die N GmbH, L-Straße, ####2 C2, diese vertreten durch die Geschäftsführung, auf den Beklagten.
2. hilfsweise dazu, den Beklagten zu verurteilen, den Kläger von sämtlichen gegenwärtigen und zukünftigen Verbindlichkeiten aus seiner wirtschaftlichen Gesellschaftsbeteiligung am Immobilienfonds C2 GbR, diese vertreten durch die N GmbH, L-Straße, ####2 C2, diese vertreten durch die Geschäftsführung, freizustellen, Zug um Zug gegen Rückübertragung der wirtschaftlichen Gesellschaftsbeteiligung des Klägers an der Immobilienfonds C2 GbR, diese vertreten durch die N GmbH, L-Straße, ####2 C2, diese vertreten durch die Geschäftsführung, auf den Beklagten,
3. es wird beantragt, festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle weiteren Schäden aus der Beteiligung am Immobilienfond C2 GbR, diese vertreten durch die N GmbH, L-Straße, ####2 C2, diese vertreten durch die Geschäftsführung, zu ersetzen, sowie,
4. hilfsweise dazu den Beklagten zu verurteilen,
a) den Kläger von der Nachschussforderung aus dem Gesellschaftervertrag gemäß Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 18.02.2002 sowie gemäß Mahnbescheid des Amtsgerichtes Wedding, Zentrales Mahngericht, 13343 Berlin, vom 21.01.2005, Geschäfts-Nr. 04120748602 über 5.470,82 € zuzüglich Kosten in Höhe von 488,28 € sowie zuzüglich Zinsen von 6,000 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz aus 5.470,82 € vom 12.10.2001 bis 21.01.2005 in Höhe von 1.410,46 € sowie zuzüglich weiterer laufender Zinsen von 6,000 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz aus 5.470,82 € ab dem 22.01.2005 gegenüber der Immobilienfonds C2 GbR, diese vertreten durch die N GmbH, L-Straße, ####2 C2, diese vertreten durch die Geschäftsführung, freizustellen, und
b) den Kläger gegenüber der Q AG, diese vertreten durch den Vorstand, Prof. Dr. T, C2, K2, Dr. L, S, S2 sowie T, G-Allee, ####4 C3, aus dem zwischen der Immobilienfonds C2 GbR, vertreten durch die N GmbH, L-Straße, ####2 C2, diese vertreten durch die Geschäftsführung und der E-Bank, Geschäftsstelle C2, L2-Strßae, ####1 C2 abgeschlossenen Darlehensvertrag vom 03.02.1988, Darlehensantragsdatum 18.01.1988, Darlehnsantragsdatum 18.01.1988, Länder Nr. ##, Konto-Nr./Stamm-Nr. ### ###, in Höhe des Betrages von 23.205,72 € nebst Zinsen auf 20.748,87 € in Höhe von 5 % p.a. über dem Basiszinssatz seit dem 25.11.2004 freizustellen,
5. den Beklagten zu verurteilen, den Kläger von der Rechtsanwaltsvergütungsrechnung Nr. #####, Rechnungsdatum 05.04.2006, gegenüber den Rechtsanwälten E & Kollegen, L3-Straße, #### D, in Höhe von 1.222,06 € wegen des Verfahrens beim Landgericht Berlin, Q AG / C2 GbR u.a., Aktenzeichen 10a O 147/05, freizustellen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil mit näheren Ausführungen. Der Prospekt genüge den Ansprüchen, die an die Wahrheit, Klarheit und Vollständigkeit der Informationen zu stellen seien, die für die Anlageentscheidung erforderlich seien. Da der Prospekt ausreichende Hinweise auf die Risiken enthalten habe, habe er selbst keine weiteren Hinweise zu erteilen brauchen. Von den Prospektangaben abweichende Angaben habe er nicht gemacht. Bei der Schadensberechnung habe der Kläger die Überschüsse aus den Jahren 1990 bis 2003 nicht berücksichtigt.
Mit näherem Vorbringen wendet sich der Beklagte gegen die nun geltend gemachten weiteren vermeintlichen Schadenspositionen und erhebt erneut die Einrede der Verjährung.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen ist sie unbegründet.
Der Beklagte hat dem Kläger aus pVV eines Anlagevermittlungsvertrages Schadensersatz zu leisten (nach Art. 229 § 5 EGBGB ist "altes" Schuldrecht anzuwenden).
Zwischen den Parteien ist ein Anlagevermittlungsvertrag zustande gekommen, wovon auch das Landgericht zu Recht ausgegangen ist. Für den Kläger war es die erste Anlage in einem geschlossenen Immobilienfonds, was dem Beklagten bekannt war.
Im Rahmen der Anlagevermittlung kommt zwischen dem Anlageinteressenten und dem Anlagevermittler ein Auskunftsvertrag mit Haftungsfolgen stillschweigend zustande, wenn der Interessent deutlich macht, dass er, auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen, die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen will, und der Anlagevermittler die gewünschte Tätigkeit beginnt. Ein solcher Vertrag verpflichtet den Vermittler zu richtiger und vollständiger Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für den Anlageentschluss des Interessenten von besonderer Bedeutung sind (vgl. BGH WM 2005, 1219 ff, 1220).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Der Beklagte suchte den Kläger auf dessen Wunsch hin auf, um ihm erstmals eine Anlage zu Zwecken der Steuerersparnis vorzuschlagen. Er ließ den für die hier interessierende Anlage maßgeblichen Prospekt beim Kläger zurück und vereinbarte mit diesem einen zweiten Termin. Zu diesem Termin kam es und der Kläger erklärte in der Folge seinen Beitritt zu der GbR. Der Beklagte ließ nach seinen Angaben noch einen weiteren Prospekt beim Kläger zurück. In dem zweiten Gespräch will er nach den zu Protokoll des Landgerichts gegebenen Angaben erklärt haben, er halte die Anlage mit dem dritten Förderungsweg des Landes Berlin für den lukrativeren Weg für den Anleger als den ersten Förderweg.
Soweit der Kläger behauptet hat, der Beklagte habe über den Prospekt hinausgehende Zusagen über eine besondere Sicherheit der Anlage und über bestimmte Erträge abgegeben, ist ihm der erforderliche Nachweis dafür nicht gelungen. Das Landgericht hat nach Vernehmung der Ehefrau des Klägers als Zeugin die Behauptungen des Klägers als nicht erwiesen erachtet. An diese Feststellungen des Landgerichts ist der Senat gem. § 529 Abs. 1 ZPO gebunden, da es an konkreten Anhaltspunkten fehlt, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen könnten.
Der Beklagte haftet aber aufgrund einer Pflichtverletzung gegenüber dem Kläger.
Im Rahmen des Auskunftsvertrages sind die Kapitalanlagevermittler unabhängig davon, ob sie besonderes Vertrauen genießen, verpflichtet, das Anlagekonzept, bezüglich dessen sie Auskunft erteilen sollen, (wenigstens) auf Plausibilität, insbesondere auf wirtschaftliche Tragfähigkeit hin zu prüfen. Sonst können sie keine sachgerechten Auskünfte erteilen. Fehlende Sachkunde muss der Anlagevermittler dem Vertragspartner offen legen (vgl. BGH WM 2005, 1220).
Diesen Erfordernissen ist der Beklagte nicht in ausreichendem Maße nachgekommen.
Eine eigene Plausibilitätsprüfung hat er nicht vorgenommen. Er hat nach seinen eigenen Angaben im Senatstermin den Prospekt, hinsichtlich dessen er vom Initiator geschult worden war, durchgelesen und die Risiken und Chancen gesehen. Das Vermietungsrisiko habe gegen "Null" tendiert.
Der Beklagte hat es aber nicht nur unterlassen, den Kläger auf die fehlende eigene Plausibilitätsprüfung hinzuweisen, sondern er hat nach seinen eigenen Angaben diese Anlage als lukrativer dargestellt als eine andere von ihm auch in Betracht gezogene. Ein solches positives Werturteil durfte er aber nur abgeben, wenn er zuvor eine eigene Plausibilitätsprüfung angestellt hatte, was nicht geschehen ist.
Soweit der Kläger des weiteren meint, er habe seiner Aufklärungspflicht durch die Aushändigung des Prospekts genügt, kann dem nicht gefolgt werden. Zwar kann es als Mittel der Aufklärung genügen, wenn dem Anlageinteressenten im Rahmen eines Vertragsanbahnungsgesprächs ein Prospekt über die Kapitalanlage überreicht wird. Dann muss der Prospekt aber nach Form und Inhalt geeignet sein, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständig zu vermitteln (vgl. BGH WM 2005, 833 ff, 837).
Vorliegend hat der Beklagte es aber nicht bei dem Überreichen nicht nur eines Prospekts bewenden lassen, sondern er will nach seinen eigenen Angaben den Kläger über die Risiken, insbesondere auch über die Gesellschafterhaftung bzw. die Beteiligungsquote informiert haben. Hat der Beklagte es aber nach seinen eigenen Angaben für erforderlich gehalten, den Kläger selbst über die Anlage aufzuklären, bleibt es bei den oben aufgeführten Erfordernissen im Rahmen der Aufklärung.
Dann musste der Beklagte aber den Kläger eingehend über die Haftung begrenzt auf die Quote als Gesellschafter der GbR, seine Nachschusspflicht, seine Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung und über Probleme mit dem Ausfall einzelner Gesellschafter umfassend aufklären, zumal für den Anleger der Gedanke der Kapitalanlage und nicht der des Status eines Gesellschafters einer GbR im Vordergrund steht. Dieser, in seiner Person geschuldeten Aufklärungspflicht ist der Beklagte aber ersichtlich nicht nachgekommen.
Er konnte auch nicht davon ausgehen, dass der Kläger als erfolgreicher Bauunternehmer über hinreichende Kenntnisse im Zusammenhang mit den genannten Problemen verfügte. Eine solche Vermutung gibt es nicht. Insbesondere im Hinblick darauf, dass es unstreitig für den Kläger die erste Anlage in Form eines Anteils an einer GbR war, hätte der Beklagte ihn über die damit zusammenhängenden Fragen informieren müssen. Der Beklagte durfte auch nicht daraus, dass der Kläger ihn beim zweiten Gespräch wegen der sog. Sonderkosten, wegen des Umfangs der Werbungskosten und der Geldbeschaffungsmaßnahmen ansprach, den Schluss ziehen, im Übrigen müsse keine Information erfolgen. Diese Pflichtverletzungen im Hinblick auf die Fragen nach der Plausibilitätsprüfung und im Zusammenhang mit der hinreichenden Aufklärung hinsichtlich der besonderen Probleme dieser Anlage sind vom Beklagten fahrlässig erfolgt.
Sie sind auch kausal für die Anlageentscheidung und den Schaden des Klägers geworden. Denn nach der Lebenserfahrung ist davon auszugehen, dass der Kläger bei hinreichender Information die Anlage nicht gezeichnet hätte. Insofern gilt die Vermutung des aufklärungsgerechten Verhaltens.
Im Rahmen des Rückabwicklungsverhältnisses gem. § 249 BGB ergibt sich, dass der Beklagte dem Kläger nicht mehr die Zahlung von Schadensersatz schuldet.
Von der Einlage des Klägers inkl. Agio in Höhe von 53.685,65 € sind die ihm in den Jahren 1987 bis 1989 aufgrund von Verlustzuweisungen unstreitig zugeflossenen Steuervorteile in Höhe von insgesamt 61.093,23 € abzuziehen, so dass ihm ein Vorteil von 7.407,58 € verbleibt. Unter Hinzurechnung der vom Kläger angegebenen Ausschüttung in Höhe von 1.589,09 € erhöht sich der Betrag auf 8.996,67 €.
Soweit der Kläger die durch die Beteiligung aufgetretene Steuermehrbelastung für die Zeit von 1990 bis 2004 mit insgesamt 9.636,47 € berücksichtigt wissen will, muss er dann aber auch die entsprechenden Einkünfte ansetzen, die sich nach seiner Aufstellung "Steuerliches Ergebnis" auf insgesamt 18.259,49 € belaufen, so dass sich ein Mehrbetrag in Höhe von 8.623,02 € ergibt. Danach erhöht sich sein vorläufiger "Überschuss" auf insgesamt 17.619,69 €.
Die weiteren vom Kläger angeführten Schadenspositionen führen zu keinem anderen Ergebnis.
Die Kosten des Steuerberaters in Höhe von 641,86 € im Zusammenhang mit der Erfüllung der Auflage des Senats sind als Schadensposition nicht zu berücksichtigen, da sie als Folge des Rechtsstreits angefallen und als solche allenfalls nach § 91 ZPO zu erstatten sind (vgl. BGH NJW 1980, 119 ff).
Kosten für Flug und Unterbringung anlässlich der vom Kläger angeführten Besichtigung der Immobilie mit Ehefrau und Söhnen in Höhe von insgesamt 712,97 € sind keine Kosten, die im Rahmen der Rückabwicklung nach § 249 BGB zu ersetzen sind. Die Kosten sind nicht vom Schutzzweck der Norm erfasst. Die Besichtigung hätte allenfalls vor der Zeichnung des Fonds Sinn gemacht, nicht aber nach der Zeichnung. Zudem trägt der Kläger selbst vor, dass der Flug nach C2 u.a. der Besichtigung der Immobilie gedient habe. Also gab es, wofür auch die Mitnahme der Ehefrau und der Söhne spricht, noch weitere Gründe, um C2 aufzusuchen.
Die von dem Kläger angeführten anteiligen Kosten der O GmbH und der Reise zur Besprechung nach E2 in Höhe von insgesamt 1.578,56 € sind gleichfalls nicht erstattungsfähig. Zum einen handelt es sich nicht um notwendige Aufwendungen im Zusammenhang mit der Anlage, da der Kläger sich vielmehr einen Überblick über seine Anlagen verschaffen wollte. Zum anderen ergibt sich aus der Anlage K 121 (dort S. 5), dass hinsichtlich des hier interessierenden Fonds keine Überprüfung durchgeführt worden ist. Deshalb ist ein Zusammenhang mit dem Besprechungstermin in E2 nicht ersichtlich.
Die Kosten in Höhe von 3.383,00 €, die entstanden sein sollen, weil sich der Sohn des Klägers um die Fondsbeteiligung gekümmert haben soll, sind gleichfalls nicht erstattungsfähig. Der Kläger hat nicht dargetan, dass das Sich-Kümmern erforderlich war und was der Sohn dort im einzelnen gemacht haben soll. Abgesehen davon besteht für den Zeitaufwand eines Geschädigten keine Ersatzpflicht. Das gilt auch dann, wenn er sich insoweit eines Dritten bedient, um sich selbst von der Arbeit zu entlasten.
Die Kosten in Höhe von 496,00 € wegen einer Teilnahme an Gesellschafterversammlungen sind ebenfalls nicht erstattungsfähig. Der Kläger hat auch hier nicht dargelegt, warum seine Anwesenheit erforderlich gewesen ist. Die Einladungsanschreiben (s. Anlage K 124 und 125) enthalten dazu ebenso wie das Vorbringen des Klägers keinerlei Angaben. Es sind nicht einmal die Tagesordnungspunkte angegeben und dargetan worden, warum die Teilnahme für den Kläger von Bedeutung war. Darüber hinaus bezieht sich der Beweisantritt des Klägers auch nicht auf seine Behauptung, er sei mit dem Pkw von zu Hause nach C2 gefahren, obwohl dies der Beklagte ausdrücklich bestritten hat.
Ebenso wenig sind die vom Kläger behaupteten Fahrtkosten zu den Berliner Rechtsanwälten zu erstatten. Der Kläger hat die Notwendigkeit der Beauftragung zweier Rechtsanwälte und von sechs Besprechungen nicht dargelegt, obwohl der Beklagte bestritten hat, dass die Gespräche im Zusammenhang mit dem hier relevanten Fonds gestanden haben und die Reisen erforderlich waren. Die überreichten Anlagen lassen die Notwendigkeit der anwaltlichen Beratung jedenfalls nicht hinreichend deutlich werden.
Der Kläger kann auch keine Kosten für eigene Arbeiten geltend machen. Somit kommt es nicht darauf an, dass er nicht dargetan hat, um welche Tätigkeiten es sich gehandelt haben soll und warum diese notwendig gewesen sein sollen.
Gleiches gilt für die Telefon- und Portokosten.
Demnach steht dem Kläger insoweit ein Zahlungsanspruch nicht zu.
Im Wege des Leistungsaustausches ist aber die Fondsbeteiligung auf den Beklagten zu übertragen, was der Kläger angeboten hat. Dieses Angebot hat der Beklagte anzunehmen.
Im Hinblick auf weitere mögliche Schadenspositionen Nachschusspflicht und ähnliches kann der Kläger die begehrte Feststellung verlangen, dass ihm aller weiterer Schaden zu ersetzen ist.
Soweit der Kläger schließlich die Freistellung von Kosten seines Prozessbevollmächtigten in dem Rechtsstreit beim Landgericht Berlin verlangt, ist ein solcher Anspruch zu verneinen. Auch in jenem Verfahren geht der Kläger gegen die dort geltend gemachte Forderung vor und hält damit die gegnerischen Ansprüche nicht für endgültig gesichert. Somit ist aber ein Freistellungsanspruch (noch) nicht gegeben (vgl. BGH VersR 1993, 446 ff).
Die Einrede der Verjährung greift nicht durch. Die Verjährungsfrist betrug nach § 195 BGB a.F. 30 Jahre. Nach Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB, §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. endete die Verjährung mit Ablauf des 31. Dezember 2004.
Die Verjährung ist aber gehemmt worden gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. Denn der Kläger hat die Klage am 29. Dezember 2004 anhängig gemacht. Zugestellt worden ist die Klage am 28. Januar 2005. Diese Zeitspanne ist dem Kläger aber nicht in voller Höhe anzulasten, da er durch die Verfügung vom 30. Dezember aufgefordert worden ist, den Vorschuss einzuzahlen. Ein Abvermerk befindet sich nicht in der Akte, so dass nach dem gewöhnlichen Gang der Dinge erst am 31. Januar 2005, einem Montag, mit einer Reaktion des Klägers gerechnet werden konnte. Am 18. Januar 2005 ist der geforderte Vorschuss eingegangen. Der vom Kläger zu verantwortende Zeitraum liegt damit geringfügig über zwei Wochen, so dass damit die Zustellung noch demnächst im Sinne des § 167 ZPO erfolgt ist (vgl. BGH NJW 1986, 1347 f).
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 139 ZPO
§ 5 EGBGB
§ 249 BGB
§ 91 ZPO
§ 195 BGB
§ 167 ZPO
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 2005, 1219
WM 2005, 1220
WM 2005, 833
NJW 1980, 119
VersR 1993, 446
NJW 1986, 1347
10a O 147/05