Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-09-21, Aktenzeichen 4 K 153.11
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2011:0921.4K153.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Streit um eine Geeignetheitsbestätigung für eine bereits betriebene Schankwirtschaft, die sich nach ihrem äußeren Erscheinungsbild an türkische Männer richtet, die dort Karten und Okeyspielen sowie Sportsendungen betrachten und dabei ein bescheidenes Getränkeangebot nutzen.(Rn.14)
2. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV darf ein Spielgerät, bei dem der Gewinn in Geld besteht (darum geht es hier), nur aufgestellt werden in Räumen von Schank- oder Speisewirtschaften, in denen Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden. Um einen solchen Raum handelt es sich, wenn bei der Augenscheinseinnahme zu beobachten gewesen war, dass ein Beschäftiger an sitzende Gäste dort zubereiteten Tee ausschenkte.(Rn.19)
Der Bescheid des Bezirksamts Tempelhof-Schöneberg von Berlin vom 7. Oktober 2010 wird aufgehoben. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger die beantragte Geeignetheitsbestätigung für die Schankwirtschaft in der G…straße 22 in 10783 Berlin zu erteilen.
Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Nach Abschluss des Verfahrens VG 4 K 314.10, aus dem dieses Verfahren abgetrennt worden ist, hat der Kläger eine Gaststättenerlaubnis für die Betriebsräume G…straße 22 und unterhält dort einen Betrieb mit Namen „…. Zudem ist ihm eine Erlaubnis zum gewerbsmäßigen Aufstellen von Spielgeräten erteilt.
Im November 2009 beantragte der Kläger, ihm für diese seinerzeit noch erlaubnisfrei betriebene Einrichtung eine Geeignetheitsbestätigung für die Aufstellung von Spielgeräten zu erteilen, wie sie seinem Vorgänger im Februar 2009 erteilt worden war. Dies lehnte der Beklagte mit Bescheid des Bezirksamts Tempelhof-Schöneberg von Berlin vom 7. Oktober 2010 ab, weil der Kläger die erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitze. Dagegen erhob der Kläger Widerspruch.
In der mündlichen Verhandlung in der Sache VG 4 K 314.10 am 31. März 2011 hat der Kläger beantragt,
den Bescheid des Bezirksamts Tempelhof-Schöneberg von Berlin vom 7. Oktober 2010 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihm die beantragte Geeignetheitsbestätigung zu erteilen.
Er hält seinen Betrieb nach dessen objektiven Merkmalen für geeignet. Auf Umsatzzahlen komme es nicht an, doch erkläre er, dass er in den Monaten April und Mai 2011 einen Umsatz von etwa 1300 bzw. 1200 € erzielt habe.
Der Beklagte hat in jener Sache zunächst geltend gemacht, dem Kläger stehe die Geeignetheitsbestätigung nicht zu, da der Aufstellungsort mangels Vorliegens eines hierfür geeigneten Gaststättenbetriebs im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV, zu dem die Aufstellung der Spielgeräte als untergeordnetes Nebenangebot treten könnte, nicht geeignet sei.
Er beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hält für entscheidend, mit welcher Tätigkeit oder welchem Betriebsteil der Kläger welchen Umsatz bzw. Gewinn erzielt. Durch Vergleich mit ihm vorliegenden Daten über durchschnittlich pro Geldspielgerät und Monat zu erwartende Umsätze könne hier die nötige Aussage getroffen werden. Die Erteilung der Geeignetheitsbestätigung komme in Betracht, wenn sich die Erwartung ergebe, dass der Gewinn aus den Geldspielgeräten denjenigen aus den gaststättentypischen Leistungen nicht überwiege.
Er wäre in Anbetracht der vom Kläger mitgeteilten Umsätze bereit, eine Geeignetheitsbescheinigung für zumindest ein Gerät zu erteilen, wobei er davon ausgehe, dass mit einem solchen ein monatlicher Umsatz von 600 € zu erzielen sei. Bei drei Geräten stellte sich die damit verbundene Leistung des Betriebs nicht mehr als untergeordneter Annex gaststättentypischer Leistungen dar. Dazu sei zu beachten, dass hier das wesentliche Merkmal des Betriebs bereits der Spielbetrieb sei. Die Zulassung von Spielgeräten könne das Gepräge der Gaststätte weg von den eigentlichen gaststättentypischen und auf Verzehr angelegten Leistungen nachhaltig verändern.
Das Gericht hat den streitgegenständlichen Anspruch mit Beschluss vom 9. Mai 2011 aus dem Verfahren VG 4 K 314.10 abgetrennt und durch den Berichterstatter am 22. Juli 2011 Augenschein eingenommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 22. Juli 2011 und die ihm beigefügten Lichtbilder verwiesen (Bl. 36 bis 44 d.A.). Die Beteiligten haben sich in jenem Termin mit einer Entscheidung des Berichterstatters anstelle der Kammer ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.
Der Verwaltungsvorgang hat vorgelegen.

Entscheidungsgründe:
Über die Klage kann infolge des Einverständnisses der Beteiligten gemäß den §§ 87a Abs. 2 und 3, 101 Abs. 2 VwGO der Berichterstatter ohne mündliche Verhandlung entscheiden.
Die Klage ist als Untätigkeitsklage zulässig (§ 75 Satz 1 VwGO). Es handelt sich um eine Verpflichtungsklage, der grundsätzlich ein Vorverfahren voranzugehen hat (§ 68 Abs. 2 VwGO). Denn die begehrte Bestätigung ist ein (feststellender) Verwaltungsakt. Rechtsgrundlage für die hier streitige Bestätigung ist § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO. Danach darf der Gewerbetreibende Spielgeräte im Sinne des § 33c Abs. 1 GewO nur aufstellen, wenn ihm die zuständige Behörde schriftlich bestätigt, dass der Aufstellungsort den auf der Grundlage des § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO erlassenen Durchführungsvorschriften entspricht. Die Norm regelt in erster Linie ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt (Aufstellen eines Spielgeräts). In zweiter Linie, nämlich in ihrem zweiten Halbsatz, begründet sie einen Anspruch auf die schriftliche Bestätigung, wenn der Aufstellungsort den Vorschriften entspricht. Bei dieser Bestätigung handelt es sich um einen feststellenden Verwaltungsakt (allg. Meinung etwa Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, 8. Aufl. 2011, § 33c Rn. 50; Pielow [Hrsg.], GewO, 2009, § 33c Rn. 24; Friauf, GewO 2009, § 33c Rn. 46; Landmann/Rohmer, GewO, 2007, § 33c Rn. 35).
Hier ist die Klage abweichend von § 68 VwGO zulässig, weil der Antrag auf Erteilung der Geeignetheitsbestätigung bald drei Jahre alt ist und der – vom Beklagten anerkannt – abwegig begründete Bescheid vom 7. Oktober 2010 fristgemäß angefochten worden, aber ein Widerspruchsbescheid nicht ergangen ist.
Das Angebot des Beklagten, eine Geeignetheitsbestätigung für zumindest ein Spielgerät zu erteilen, hat nicht zur Erledigung des Rechtsstreits geführt. Abgesehen davon, dass die auf ein Gerät beschränkte Bestätigung nicht erteilt ist, streitet der Kläger um eine weitergehende Bestätigung.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist die Klage begründet. Dem Kläger steht ein Anspruch auf die Erteilung der Geeignetheitsbestätigung zu (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Nach § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO ist dem Kläger die begehrte Geeignetheitsbestätigung zu erteilen. Seine Schankwirtschaft entspricht den auf der Grundlage von § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO erlassenen Durchführungsvorschriften. Diese Norm ermächtigt zum Erlass einer Rechtsverordnung. Zur Eindämmung der Betätigung des Spieltriebs, zum Schutze der Allgemeinheit und der Spieler sowie im Interesse des Jugendschutzes kann die Aufstellung von Spielgeräten auf bestimmte Gewerbezweige, Betriebe oder Veranstaltungen durch Rechtsverordnung beschränkt werden. Das ist mit der Spielverordnung (Bekanntmachung der Neufassung vom 27. Januar 2006, BGBl. I Seite 280) geschehen.
Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV darf ein Spielgerät, bei dem der Gewinn in Geld besteht (darum geht es hier), nur aufgestellt werden in Räumen von Schank- oder Speisewirtschaften, in denen Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden. Um einen solchen Raum handelt es sich bei dem Unternehmen „…; es handelt sich um eine Schankwirtschaft. Auch bei der Augenscheinseinnahme ist zu beobachten gewesen, dass ein Beschäftigter des Klägers an sitzende Gäste dort zubereiteten Tee ausschenkte.
Ein Fall des § 1 Abs. 2 Nr. 3 SpielV liegt nicht vor. Danach dürfte ein Geldspielgerät nicht aufgestellt werden, wenn die Schankwirtschaft die dort genannten Voraussetzungen erfüllt. Das steht nicht in Rede. Keine der in der Norm genannten Einrichtungen ist hier gegeben. Die Gaststätte befindet sich nicht an den dort genannten Einrichtungen (z. B. Sportplatz), und sie wird weder ihrer Art nach noch tatsächlich vorwiegend von Kindern und Jugendlichen besucht. Vielmehr handelt es sich um eine von - dem Augenschein nach - türkischen Männern aufgesuchte Gaststätte mit der für solche wohl typischen eher kargen Ausstattung.
Es erscheint denkbar, die Geeignetheitsbestätigung zu versagen, wenn absehbar ist, dass sich das Gewerbe mit der Inbetriebnahme der Spielgeräte zu einem spielhallenähnlichen Unternehmen wandelt. Darin kann man in Anlehnung an die landesrechtliche Legaldefinition in § 1 Satz 1 SpielhG u.a. ein Unternehmen im stehenden Gewerbe sehen, das ausschließlich oder überwiegend der gewerbsmäßigen Aufstellung von Spielgeräten dient. Räume von Schankwirtschaften verlieren ihre Eignung zum Aufstellen von Spielgeräten, wenn sie nicht mehr durch den Schankbetrieb geprägt sind, sondern überwiegend einem anderen Zweck dienen (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 18. März 1991 – BVerwG 1 B 30.91 -, NVwZ 1991, 785; Beschluss vom 25. November 1993 – BVerwG 1 B 187.93 -, NVwZ-RR 1994, 154; Tettinger/Wank/Ennuschat, aaO, Rn. 54). So liegt es, wenn das Spielen nicht mehr nur Annex der im Vordergrund stehenden Bewirtungsleistung ist (vgl. Bay. Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 23. Oktober 1996 – 22 B 96.1187 – sowie Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 29. April 1997 – 14 S 1920/96 - je zitiert nach Juris), sondern der Schwerpunkt des Gewerbebetriebs auf dem Bereitstellen von Spielgeräten liegt und Getränke nur nebenbei angeboten werden (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. April 2011 - OVG 1 S 46.10 -,Abdruck Seite 3). Dabei wird auf objektive Betriebsmerkmale abgestellt (vgl. Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 18. Januar 1993 – 14 S 2178/92 -, NVwZ-RR 1993, 410 [411]), wenngleich etwa das Verwaltungsgericht Düsseldorf (Beschluss vom 18. Februar 2010 – 3 L 127/10 -, zitiert nach Juris betreffend Stehcafés) prüfte, ob die Gaststätte von ihren Besuchern und Gästen vorrangig zur Wahrnehmung der gaststättentypischen Tätigkeit (Einnahmen von Speisen und Getränken, Kommunikation) aufgesucht wird, was dann nicht der Fall sein soll, wenn es den Gästen in erster Linie darum geht, sich an den in den Räumlichkeiten aufgestellten Spielgeräten zu betätigen. Würde sich der jetzt vorhandene Gaststättenbetrieb durch die Inbetriebnahme der Spielgeräte in einen spielhallenähnlichen Betrieb wandeln, käme der Widerruf der Geeignetheitsbestätigung in Betracht. Dann aber ließe sich daran denken, die Bestätigung nicht erst zu erteilen, wenn sie im nächsten Moment widerrufen werden könnte und nach der Praxis des Beklagten auch würde.
Eine Entwicklung der Gaststätte „… zu einem spielhallenähnlichen Unternehmen zeichnet sich nicht hinreichend sicher ab.
Die objektiven Betriebsmerkmale drängen nicht zur Wertung, mit den Spielgeräten werde der Betrieb spielhallenähnlich. Der zwar kleine Gastraum ist noch groß genug, um neben seinen vier Tischen die Spielgeräte aufzustellen. Zwischen den Tischen und dem Aufstellungsort für die Geräte links am Eingang lägen mehrere Meter. Der Betrieb des Klägers ist nicht allein auf den Getränkeausschank ausgerichtet. Der Vorrat an Getränken ist bei der Augenscheinseinnahme zwar eher gering gewesen, und eine Zapfanlage gibt es nicht. Die Preise für die Getränke sind zudem recht niedrig. Der während der Augenscheinseinnahme ausgeschenkte Tee kostete 50 Cent pro Glas. Indes verkürzte die Ausrichtung auf den Getränkeausschank das Erscheinungsbild des Betriebs. Es handelt sich um einen wohl typischen, jedenfalls in dieser Form häufig anzutreffenden Raum, in dem - dem Augenschein nach - türkische Männer zum Spiel und ggf. Betrachten von Sportsendungen zusammenkommen. Die den Kunden gebotene Leistung des Klägers besteht wohl gerade darin, miteinander Bekannten Raum zum Karten- oder Okeyspielen, sonstiger Kommunikation sowie zum Betrachten von Sportsendungen zu geben und ihnen dazu einfache Getränke zu reichen. Wahrscheinlich wird der Kläger unter seinen spielfreudigen Kunden auch solche finden, die die Geldspielgeräte benutzen. Indes hätten diese sich aus dem (geselligen) Spiel mit den anderen zu lösen, um mit den Geräten zu spielen. Die objektiven Betriebsmerkmale drängen nicht zur Annahme, dass das in einer Häufigkeit geschehen wird, dass der Betrieb sein bisheriges Gepräge verlieren wird.
Sollte es auf subjektive Umstände ankommen, führte das nicht weiter. Es gibt keinen Anhalt, dass der Kläger darauf aus ist, seinen Betrieb in dieser Richtung zu verändern. Und schließlich lässt sich nicht sagen, dass sich seine Kundschaft in diese Richtung verändern wird bzw. seine jetzigen Kunden überwiegend mit den Geräten statt mit sich spielen werden. Dass das nicht auszuschließen ist, rechtfertigt es nicht schon jetzt, den vorgesehenen Aufstellungsort für ungeeignet zu halten.
Auf die vom Beklagten geforderten Umsatzzahlen kommt es nicht an. Die Verordnung verlangt keinen Mindestumsatz, bevor Spielgeräte aufgestellt werden dürfen. Zudem ist vorstellbar, dass der Aufsteller, der nicht notwendigerweise auch der Gastwirt sein muss, nicht über diese Daten verfügt, insbesondere dann nicht, wenn die Schankwirtschaft mit den Spielgeräten eröffnet werden soll. Das Überwiegen der mit den Spielgeräten erlangten Erlöse gegenüber den mit den typischen gastwirtschaftlichen Leistungen erzielten Erlösen kann - bei bereits aufgestellten und genutzten Geräten - ein Anzeichen dafür sein, dass es sich um ein spielhallenähnliches Unternehmen handelt. Alleiniges Kriterium ist es indes nicht. Mag auch die bei der Augenscheinseinnahme gegebene Fülle darauf zurückgehen, dass der Kläger seine Kundschaft zu diesem Wochen zuvor anberaumten Termin gebeten hat, so besteht wegen der Wahrnehmung des Berichterstatters zu früherer Zeit kein genügender Grund zur Annahme, im „… träfen sich sonst keine Männer zum Karten- oder Okeyspiel und ihm sei in der Beweisaufnahme eine sonst nicht gegebene Situation vorgetäuscht worden. Auch bei einer geringeren Zahl von Gästen, die an Tischen spielen und gelegentlich Tee oder anderes trinken, behielte das „… den Charakter einer Schankwirtschaft, selbst wenn daneben einzelne andere Gäste durch ihr Spiel an den dann aufgestellten Spielgeräten den vom Kläger mit den Getränken erzielten Umsatz überträfen. Dabei legt das Gericht zugrunde, dass der Begriff der Schankwirtschaft im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV mit dem in § 1 Abs. 1 Nr. 1 GaststättenG übereinstimmt (vgl. Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 30. August 1994 - 14 S 563/94 - Rn. 26 zitiert nach Juris) und dass sich die Leistung des Gastwirts nicht nur in der Verabreichung von Getränken zum Verzehr an Ort und Stelle erschöpft, sondern auch die Schaffung eines diesen Verzehr fördernden Umfelds umfasst. Dazu kann etwa das Bereithalten eines Fernsehgerätes zur Betrachtung von Sportsendungen als auch nicht von der Spielverordnung erfasster oder nicht verbotener Spiele gehören.
Nicht zu entscheiden ist, ob die Geeignetheitsbestätigung nach § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO eine Beschränkung auf weniger als drei Spielgeräte regeln darf (vgl. Beschluss der Kammer vom 20. Januar 2010 - VG 4 L 357.09 -; anders etwa Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, aaO, Rn. 32). Der Wortlaut der Norm gibt dafür nichts her. Allerdings regelt § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV, dass u.a. in Schankwirtschaften höchstens drei Geldspielgeräte aufgestellt werden dürfen, was annehmen lassen könnte, dass in Einzelfällen weniger als drei Geldspielgeräte zulässig sind und die Geeignetheitsbestätigung schon entsprechend gefasst werden dürfte. Das ist nicht zu entscheiden, weil sich bei Würdigung aller derzeit bekannten Umstände aus den dargelegten Gründe nicht hinreichend sicher abzeichnet, dass sich die Schankwirtschaft des Klägers bei Aufstellung von drei Geldspielgeräten in ein spielhallenähnliches Unternehmen verwandeln wird.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit entspricht § 167 VwGO und den §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 68 VwGO
§ 167 VwGO
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV
§ 87a Abs. 2 und 3, 101 Abs. 2 VwGO
§ 75 Satz 1 VwGO
§ 68 Abs. 2 VwGO
§ 33c Abs. 3 Satz 1 GewO
§ 33c Abs. 1 GewO
§ 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 1 Abs. 2 Nr. 3 SpielV
§ 1 Satz 1 SpielhG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 GaststättenG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1991, 785
NVwZ-RR 1994, 154
NVwZ-RR 1993, 410
4 K 314.10
1 B 30.91
1 B 187.93
22 B 96.11
14 S 1920/96
1 S 46.10
14 S 2178/92
3 L 127/10
14 S 563/94
4 L 357.09