Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-09-29, Aktenzeichen 72 K 8/23 PVB
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2023:0929.72K8.23PVB.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Personalvertretung ist im Verfahren nach § 108 Abs 1 Nr 3 BPersVG 2021 nicht berechtigt, die Unwirksamkeit einer Beurteilungsrichtlinie feststellen zu lassen.(Rn.16)
2. Nicht nur die erstmalige Aufstellung, sondern auch eine spätere Änderung von Beurteilungsrichtlinien löst den Mitbestimmungstatbestand des § 80 Abs 1 Nr 11 BPersVG 2021 aus (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 11. Dezember 1991 – 6 P 20.89 –). Das gilt auch für eine Änderung des Anwendungsbereichs der ursprünglichen Beurteilungsrichtlinie.(Rn.21)
3. Wenn die oberste Dienstbehörde eine für den gesamten Geschäftsbereich geltenden Beurteilungsrichtlinie ändert, ist der Hauptpersonalrat zu beteiligen.(Rn.23)
Es wird festgestellt, dass der Dienststellenleiter das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus § 80 Nr. 11 BPersVG verletzt, indem er die Richtlinie für die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten in der gesamten Bundesverwaltung für Verkehr und digitale Infrastruktur geändert hat, ohne dass der Antragsteller dem zuvor zustimmte oder die Einigungsstelle seine Zustimmung ersetzte.
Im Übrigen werden die Anträge zurückgewiesen.

Tatbestand:
Es geht um die Änderung einer mit Zustimmung des Antragstellers in Kraft gesetzten Beurteilungsrichtlinie.
Dabei handelt es sich um die Richtlinie für die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten in der gesamten Bundesverwaltung für Verkehr und digitale Infrastruktur. Von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen galten diese Richtlinien ursprünglich für die Beamtinnen und Beamten des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur sowie seines Geschäftsbereichs.
Der Dienststellenleiter, der Beteiligte zu 1, beabsichtigte, (weitergehende) Öffnungsklauseln in die Beurteilungsrichtlinie aufzunehmen. Den Dienststellen sollten abweichende Regelungen zur Pilotierung neuer Verfahrensweisen und eine Verschiebung des Beurteilungsstichtags ermöglicht werden. Den ihm zur Zustimmung vorgelegten Änderungen verweigerte der Hauptpersonalrat, der Antragsteller, mit schriftlicher Begründung seine Zustimmung.
Mit Zustimmung des örtlichen Personalrats, des Beteiligten zu 2, setzte der Dienststellenleiter Richtlinien für die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten des Bundesministeriums für Digitales und Verkehr in Kraft. Sie treffen u.a. eine gegenüber der früheren Regelung abweichende Bestimmung der Beurteilungszuständigkeit und erlauben eine mit dem Personalrat einvernehmliche Abweichung vom Beurteilungsstichtag 1. Januar. Ausdrücklich ersetzen sie die Richtlinie(n) für die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten in der gesamten Bundesverwaltung für Verkehr und digitale Infrastruktur.
Der Antragsteller beschloss, das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren mittels seiner Bevollmächtigten einzuleiten.
Er macht geltend: Der Dienststellenleiter dürfe von der vom Antragsteller mitbestimmten und in Kraft gesetzten Beurteilungsrichtlinie nicht ohne Zustimmung des Antragstellers abweichen. Über ein Außerkraftsetzen dieser Beurteilungsrichtlinien könnten die Beteiligten zu 1 und 2 nicht verfügen. Mangels seiner – des Antragstellers – Zustimmung sei die neue Beurteilungsrichtlinie unwirksam, jedenfalls gälten die beiden Beurteilungsrichtlinien für das Ministerium „und die Anwendung sich widersprechender Regelungen im Einzelfall (sei) nach den allgemeinen Vorrangregelungen zu klären“.
Der Antragsteller beantragt, festzustellen,
dass die Richtlinie für die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten des Bundesministeriums für Digitales und Verkehr vom 15. Juni 2023 unwirksam ist
hilfsweise, dass die Richtlinie für die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten in der gesamten Bundesverwaltung für Verkehr und digitale Infrastruktur (Beurteilungsrichtlinie BMVI) über den 20. Juli 2023 hinaus auch für die Beamtinnen und Beamten des Bundesministeriums für Digitales und Verkehr Geltung entfaltet und diese Beurteilungsrichtlinie BMVI nicht aufgrund der die Inkraftsetzung von Ziffer 10.1 der Richtlinie für die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten des Bundesministeriums für Digitales und Verkehr vom 15. Juni 2023 (Beurteilungsrichtlinie BMDV) außer Kraft getreten ist und
weiter hilfsweise, dass der Dienststellenleiter das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus § 80 Nr. 11 BPersVG verletzt, indem er die Richtlinie für die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten in der gesamten Bundesverwaltung für Verkehr und digitale Infrastruktur geändert hat, ohne dass der Antragsteller dem zuvor zustimmte oder die Einigungsstelle seine Zustimmung ersetzte.
Der Dienststellenleiter und der Personalraten beantragen,
die Anträge zurückzuweisen.
Sie machen geltend: Der Dienststellenleiter habe sich aus den hier obwaltenden sachlichen Gründen einseitig ohne Zustimmung des Antragstellers von der von diesem mitbestimmten Beurteilungsrichtlinie lösen dürfen. Wenn schon eine Dienstvereinbarung einseitig gekündigt werden könne, müsse dies erst recht für eine Verwaltungsvorschrift gelten.

Entscheidungsgründe:
Die ersten beiden Anträge sind unzulässig. Der zweite Hilfsantrag gemäß § 108 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG ist begründet.
A. Der Hauptantrag ist unzulässig. Dabei kann dahinstehen, ob es an der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte für dieses Begehren fehlt (§ 108 Abs. 1 BPersVG), an der nötigen Antragsbefugnis oder an einem durch die Beurteilungsrichtlinie begründeten Rechtsverhältnis (§ 108 Abs. 2 BPersVG, § 80 Abs. 2 ArbGG, § 256 Abs. 1 ZPO). Im Kern geht es jeweils darum, ob es Sache des Antragstellers ist, die Wirksamkeit einer Beurteilungsrichtlinie überprüfen (ggf. negativ) feststellen zu lassen. Das ist zu verneinen.
Zwar schreibt § 62 Nr. 2 BPersVG dem Personalrat (und gemäß § 92 Abs. 3 BPersVG also auch dem Antragsteller) die allgemeine Aufgabe zu, darüber zu wachen, dass die zugunsten der Beschäftigten geltenden Gesetze, Verordnungen, Tarifverträge, Dienstvereinbarungen und Verwaltungsanordnungen (wozu man Beurteilungsrichtlinien zählen kann) durchgeführt werden. Doch leitet daraus niemand ab, dass die Personalvertretung im Verfahren nach § 108 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG berechtigt sein soll, die Unwirksamkeit einer Beurteilungsrichtlinie feststellen zu lassen. § 108 Abs. 1 Nr. 4 und 5 BPersVG bestätigen das. Die damit ermöglichte Feststellung etwa der Rechtswidrigkeit eines Beschlusses der Einigungsstelle oder des Nichtbestehens einer Dienstvereinbarung sind gleichbedeutend mit der Feststellung der Unwirksamkeit des Beschlusses oder der Dienstvereinbarung. Dieser Regelungen hätte es nicht bedurft, wenn derartige Verfahren ohnehin zur Zuständigkeit der Personalvertretungen nach § 108 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG gehört hätten.
An der nötigen Antragsbefugnis fehlt es, wenn es nach keiner Betrachtungsweise möglich erscheint, dass dem Antragsteller ein Anspruch auf Feststellung der Unwirksamkeit der Beurteilungsrichtlinie zusteht. Nichts deutet darauf, dass es einen solchen Anspruch im Bereich des Bundespersonalvertretungsgesetz geben soll. Überwiegend wird verneint, dass die Personalvertretung einen Anspruch auf Unterlassung oder Rückgängigmachung einer mitbestimmungsbedürftigen, aber nicht mitbestimmten Maßnahme haben kann (vgl. Lorenzen u.a., BPersVG, § 70 Rn. 134; Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 15. Aufl. 2023, § 70 Rn. 20d; Altvater u.a., BPersVG, 11. Aufl. 2023, § 70 Rn. 64; Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 15. März 1995 – BVerwG 6 P 31.93 –, PersR 1995, 423 [424]: Im Beschlussverfahren „ist die Maßnahme selbst, d.h. ihre Durchführung, Unterlassung oder Rückgängigmachung und auch die Überprüfung der rechtlichen Folgen, die eine unterlassene Beteiligung für die Rechtmäßigkeit oder Rechtsbeständigkeit der Maßnahme hat, kein möglicher Verfahrensgegenstand“, und Beschluss vom 29. April 2022 – BVerwG 5 P 10.20 –, Rn. 18; siehe auch Hantl-Unthan, Einzelvertragliche Rechtsfolgen der kollektivrechtswidrig durchgeführten Arbeitnehmer-Einstellung im Öffentlichen Dienst, Diss. 1992, Seite 161 f.). Das Begehren, die Unwirksamkeit der Beurteilungsrichtlinie festzustellen, zielt im Ergebnis auf Unterlassung, Rückgängigmachung und die Rechts(un)beständigkeit dieser Maßnahme.
Schließlich lässt sich vertreten, dass das Rechtsverhältnis, das zwischen dem Dienststellenleiter und der Personalvertretung bestehen oder nicht bestehen kann, nur durch das Personalvertretungsrecht geprägt wird, dieses aber nichts zur Wirksamkeit von Beurteilungsrichtlinien sagt.
B. Für den ersten Hilfsantrag gilt nichts Anderes, weil er mit anderen Worten die Wirksamkeit einer Beurteilungsrichtlinie geklärt sehen will.
C. Hingegen ist der zweite Hilfsantrag begründet.
Nach § 80 Abs. 1 Nr. 11 BPersVG bestimmt der Personalrat mit, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht (was hier der Fall ist), über Beurteilungsrichtlinien. Es versteht sich (weiterhin) nahezu von selbst, dass nicht nur die erstmalige Aufstellung, sondern auch eine spätere Änderung solcher Regelungen den Mitbestimmungstatbestand auslöst (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 11. Dezember 1991 – BVerwG 6 P 20.89 –, PersR 1992, 202 [203]). Damit erübrigt sich eine Erörterung des vom Dienststellenleiter angeführten Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen vom 25. August 2006 – 1 A 5003/04.PVL – zu einer landesrechtlichen Regelung zu Auswahlrichtlinien. Allerdings meinen Dienststellenleitung und Personalrat, dass sie sich mit der neuen Beurteilungsrichtlinie nur von der alten gelöst hätten, dieses Lösen aber keine Änderung der alten Beurteilungsrichtlinie sei. Dem folgt die Fachkammer nicht. Trotz der weitergehenden Formulierung der Schlussbestimmung in 10.1 der neuen Beurteilungsrichtlinie soll die alte nicht insgesamt außer Kraft treten (was wohl ebenfalls eine Änderung wäre), sondern nur für den kleineren Anwendungsbereich der neuen (1.1.1: „… gelten für die … Beamten des Bundesministeriums für Digitales und Verkehr“). In dieser Einschränkung liegt die Änderung der alten Beurteilungsrichtlinie, deren Anwendungsbereich umfassend bestimmt war (1.1.1: „… gelten für die … Beamten des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur sowie seines Geschäftsbereichs“). Das hier vertretene Verständnis verträgt sich mit dem die Mitbestimmung prägenden Begriff der Maßnahme (§ 70 Abs. 1 Satz 1 BPersVG). Damit ist das mit verbindlicher Wirkung nach außen in Erscheinung tretende Handeln des Dienststellenleiters gemeint, durch das der Rechtsstand der Beschäftigten oder eines einzelnen Beschäftigten berührt wird (vgl. Lorenzen u.a., BPersVG, § 70 Rn. 16). Verändert der Dienststellenleiter den Anwendungsbereich einer Beurteilungsrichtlinie, dann berührt er den Rechtsstand der davon Betroffenen, weil nunmehr für ihre dienstlichen Beurteilungen andere (oder im Falle der bloßen Aufhebung keine) Regeln gelten sollen. Ob man diese Veränderung als „Lösen“ bezeichnet, ist unerheblich, weil die Charakterisierung eines Verhaltens als Maßnahme nicht von ihrer Bezeichnung, sondern von ihrer Wirkung abhängt.
Auf die von der Dienststellenleitung und dem Personalrat thematisierte Befugnis zur teilweisen Aufhebung der Beurteilungsrichtlinie kommt es nicht an. Nicht die Befugnis dazu steht in Frage, sondern die Mitbestimmungsbedürftigkeit dieser Maßnahme.
Ausgehend von der Mitbestimmungsbedürftigkeit der Änderung des Anwendungsbereichs der alten Beurteilungsrichtlinie ist hier entscheidend, welche Personalvertretung an der Änderung (des Anwendungsbereichs) der ursprünglichen Beurteilungsrichtlinie zu beteiligen ist. Das ist der Antragsteller. Denn die Zuständigkeit der Personalvertretung knüpft § 92 Abs. 1 BPersVG an die Zuständigkeit der Dienststelle (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 24. Februar 2022 – BVerwG 5 A 7.20 –, Rn. 19). In Angelegenheiten, in denen die Dienststelle nicht zur Entscheidung befugt ist, ist an Stelle des Personalrats die bei der zuständigen Dienststelle gebildete Stufenvertretung zu beteiligen. Zum Erlass einer für den gesamten Geschäftsbereich geltenden Beurteilungsrichtlinie, der ihre Änderung umfasst, sind nach § 50 Abs. 1 Satz 2 BLV die obersten Dienstbehörden zuständig (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 13. September 2002 – BVerwG 6 P 4.02 –). Nach § 88 BPersVG werden bei den obersten Dienstbehörden Hauptpersonalräte gebildet. Das führt hier auf die Zuständigkeit des Antragstellers.
Unerheblich ist, dass der hier beteiligte Dienststellenleiter nicht nur eine Dienststelle nach § 13 Abs. 1 BPersVG leitet, sondern auch die für den gesamten Geschäftsbereich zuständige oberste Dienstbehörde. Denn seine Befugnis zur Änderung der ursprünglichen Beurteilungsrichtlinie leitet sich aus § 50 Abs. 1 Satz 2 BLV und seiner Stellung als Leiter einer obersten Dienstbehörde ab und nicht aus der einer anderen Behörde im Sinne des § 50 Abs. 1 Satz 3 BLV. Eine (ausdrückliche) Übertragungsanordnung nach § 50 Abs. 1 Satz 3 BLV steht nicht in Rede. Es kann deshalb offenbleiben, ob eine solche Übertragungsanordnung der Mitbestimmung bedürfte, wenn sie die Änderung einer mitbestimmten Beurteilungsrichtlinie der obersten Dienstbehörde ermöglichte.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 88 BPersVG
§ 108 Abs 1 Nr 3 BPersVG
§ 80 Abs 1 Nr 11 BPersVG
§ 80 Nr. 11 BPersVG
§ 108 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG
§ 108 Abs. 1 BPersVG
§ 108 Abs. 2 BPersVG
§ 80 Abs. 2 ArbGG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 62 Nr. 2 BPersVG
§ 92 Abs. 3 BPersVG
§ 108 Abs. 1 Nr. 4 und 5 BPersVG
§ 80 Abs. 1 Nr. 11 BPersVG
§ 70 Abs. 1 Satz 1 BPersVG
§ 92 Abs. 1 BPersVG
§ 50 Abs. 1 Satz 2 BLV
§ 13 Abs. 1 BPersVG
§ 50 Abs. 1 Satz 3 BLV

Zitierte Entscheidungen: 6 P 20.89
6 P 31.93
5 P 10.20
1 A 5003/04
5 A 7.20
6 P 4.02