Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2012-02-23, Aktenzeichen I-10 U 157/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2012:0223.I10U157.09.00

Tenor:
Das Ablehnungsgesuch des Berufungsklägers xxx vom 28.10.2011 gegen die Richterin am Oberlandesgericht Y, den Richter am Oberlandesgericht Q sowie die Richterin am Landgericht X wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Mit Beschluss vom 25.11.2010 hat der Senat unter Mitwirkung der Richterin am Oberlandesgericht Y, des Richters am Oberlandesgericht Q sowie der Richterin am Landgericht K das Ablehnungsgesuch des Berufungsklägers vom 25.03.2010 betreffend die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht C2 und die Richterin am Oberlandesgericht N zurückgewiesen, nachdem der Berufungskläger die Ablehnung des Richters am Landgericht N2 nach dessen endgültigem Ausscheiden aus dem Senat mit Schriftsatz vom 20.08.2010 als gegenstandslos bezeichnet hat.
Dagegen hat der Berufungskläger mit am 08.12.2010 als Telefax eingegangenen Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten "Gegenvorstellung - hilfsweise Nichtanhörungsrüge" eingelegt, die - nach mehrfacher antragsgemäßer Fristverlängerung und gewährter Akteneinsicht - mit Schriftsatz vom 28.02.2011 begründet worden ist.
Über die mit Schriftsatz vom 28.02.2011 zugleich erklärte Ablehnung der am Beschluss vom 25.11.2010 mitwirkenden Richter ist durch weitere Senatsbeschlüsse vom 12.05.2011 und vom 04.10.2011 ohne Mitwirkung der abgelehnten Richter dahin entschieden worden, dass diese Ablehnung unbegründet sei.
Die nach Erledigung des weiteren Ablehnungsgesuches vom 28.02.2011 zur Entscheidung stehende Gegenvorstellung (hilfsweise Nichtanhörungsrüge nach § 321a ZPO) vom 08.12.2010 gegen den Beschluss vom 25.11.2010 hat der Senat unter Mitwirkung der Richterin am Oberlandesgericht Y, des Richters am Oberlandesgericht Q sowie der Richterin am Landgericht X mit Beschluss vom 13.10.2011 zurückgewiesen.
Hiergegen wendet sich der Berufungskläger mit Schriftsatz vom 28.10.2011, eingegangen per Telefax am gleichen Tage. Er vertieft seine Ausführungen bezüglich der Gegenvorstellung vom 08.12.2010, lehnt die am Beschluss vom 13.10.2011 mitwirkenden Richter als befangen ab und beantragt die Zulassung der Rechtsbeschwerde. Er ist der Auffassung, durch den Tod des Rechtsanwalts H sei der Beschluss vom 13.10.2011 in Hinblick auf §§ 244, 245 ZPO aufzuheben.

Entscheidungsgründe:
1. Der Senat war angesichts des von dem Berufungskläger behaupteten Todes des Prozessbevollmächtigen der Klägerin im Juli 2011 nicht daran gehindert, über den Ablehnungsantrag des Berufungsklägers vom 28.10.2011 zu entscheiden. Die durch § 244 ZPO angeordnete Unterbrechung des Verfahrens trägt dem Umstand Rechnung, dass eine Partei im Anwaltsprozess nicht postulationsfähig ist. Daher ist die Vorschrift in Verfahren, in denen ein Anwaltszwang nicht besteht, nicht anwendbar (vgl. hierzu BGH FamRZ 1992, 48 ff. BGH NJW 1966, 1126 ff.). Aus diesem Grund ist § 244 ZPO nicht auf vom Anwaltszwang befreite Vorverfahren und Nebenverfahren anwendbar, insbesondere wenn wie im Richterablehnungsverfahren gem. § 44 Abs. 1 Halbsatz 2 ZPO Anträge zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden können (vgl. hierzu Gehrlein in MünchKomm ZPO § 244 Rn. 4), da in diesen Fällen gem. § 78 Abs. 3 ZPO eine Ausnahme vom Anwaltszwang gilt.
2. Das Ablehnungsgesuch gegen die am Beschluss vom 13.10.2011 mitwirkende Richterin am Landgericht X ist zurückzuweisen, nachdem die Abordnung der vorgenannten Richterin an das Oberlandesgericht mit Ablauf des 31.12.2011 beendet ist. Scheidet der abgelehnte Richter endgültig ohne Mitwirkung an einer Sachentscheidung aus dem Verfahren aus, so entfällt nachträglich das Rechtsschutzbedürfnis bezüglich der Entscheidung über das Befangenheitsgesuch (vgl. Vollkommer in Zöller § 46 Rn. 18 m.w.N.).
3. Das Ablehnungsgesuch gegen die Richterin am Oberlandesgericht Y sowie den Richter am Oberlandesgericht Q ist unbegründet.
Die Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit findet gem. § 42 Abs. 2 ZPO statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen.
Das ist dann der Fall, wenn vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftiger und besonnener Betrachtungsweise das Verhalten des Richters die Befürchtung wecken kann, dieser stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit unparteiisch gegenüber (vgl. hierzu BVerfG NJW 2000, 2808, BGH NJW 2004, 164, Vollkommer in Zöller, § 42 Rn. 9). Lediglich objektive Gründe, nicht rein subjektive, der Vernunft nicht zugängliche Vorstellungen des Ablehnenden, können die Besorgnis der Befangenheit tragen (BGH NJW-RR 03, 1220, 1221; Vollkommer in Zöller § 42 Rn. 9). Die Frage, ob ein solcher objektiver Grund gegeben vorliegt, ist unabhängig von der Frage, ob der Richter tatsächlich befangen ist oder sich für befangen hält (BVerfGE 73, 339; BVerfGE 99, 56) und beurteilt sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs danach, ob aus Sicht des Ablehnenden genügend objektive Gründe vorliegen, die nach der Meinung einer ruhig und vernünftig denkenden Partei Anlass geben, an der Unvoreingenommenheit zu zweifeln (vgl. hierzu BGH NJW 2006, 2492, 2494; BGH NJW 2004, 164).
Da der Berufungskläger seinen Ablehnungsantrag gegen die an der Entscheidung vom 13.10.2011 mitwirkenden Richter im Wesentlichen auf deren Mitwirkung an der Entscheidung stützt, die nach seiner Auffassung unzutreffend sei, kann dies die Besorgnis der Befangenheit betreffend die abgelehnten Richter nur dann begründen, wenn die Grenze willkürlicher Rechtsanwendung durch so grobe Fehler überschritten ist, dass sich der Eindruck der Voreingenommenheit aufdrängt (OLG Frankfurt OLGR 2000, 36; OLG Brandenburg FamRZ 95, 1498; OLG Saarbrücken OLGR 2008, 355). Dies beruht darauf, dass die Rechtsansichten und die auf ihnen beruhenden Entscheidungen eines Richters nicht schon dann die Besorgnis der Befangenheit begründen, wenn diese für die Partei nachteilig sind. Es ist mit einem Rechtsstreit typischerweise verbunden, dass Entscheidungen für eine Partei nachteilig sind. Für ihre Überprüfung auf Rechtsfehler stehen die Rechtsbehelfe des Hauptsacheverfahrens oder auch die Gegenvorstellung zur Verfügung, nicht aber ein Befangenheitsgesuch, das allein dem Schutz der Neutralität dient.
Maßstab für die Überprüfung ist daher vorliegend, ob die nunmehr abgelehnten Richter mit ihrer Entscheidung im Rahmen des Ablehnungsverfahrens betreffend die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht C2 sowie die Richterin am Oberlandesgericht N bei der Beurteilung der Frage, ob das Verhalten dieser Richter die Grenze willkürlicher Rechtsanwendung überschritten hat, ihrerseits die Grenze willkürlicher Rechtsanwendung überschritten haben, so dass sich der Eindruck der Voreingenommenheit aufdrängt. Es geht daher nicht um die Frage, ob der Beschluss vom 13.10.2011 lediglich rechtlich zu beanstanden ist.
Die Bescheidung der Gegenvorstellung des Berufungsführers vom 08.12.2010 zeichnet sich dadurch aus, dass sich die abgelehnten Richter intensiv mit den Rechtsansichten des Berufungsklägers auseinandergesetzt haben. In diesem Zusammenhang haben sich die abgelehnten Richter kritisch mit der beanstandeten Verfahrensweise auseinandergesetzt und sind nachvollziehbar zu dem vertretbaren Ergebnis gelangt, dass der Ablehnungsantrag betreffend die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht C2 sowie die Richterin am Oberlandesgericht N nicht begründet war.
Sowohl der Beschluss vom 25.11.2010 als auch der die Gegenvorstellung des Berufungsklägers bescheidende Beschluss vom 13.10.2011 befassen sich ausführlich mit der Frage, ob die dienstlichen Äußerungen der abgelehnten Richterinnen (C2 und N) einen Ablehnungsgrund darstellen. Dies wird mit ausführlicher Begründung vertretbar unter Bezugnahme auf Textnachweise deshalb ausgeschlossen, da die dienstlichen Äußerungen in ausreichender Weise ergänzt worden seien. Dabei ist darauf hingewiesen worden, dass eine inhaltliche Auseinandersetzung mit der getroffenen Entscheidung der abgelehnten Richter durch diese selbst im Rahmen der dienstlichen Äußerung nicht erfolgen muss. Dies ergibt sich auch aus der Kommentierung von Vollkommer in Zöller § 44 Rn. 4.
Schließlich befassen sich die beiden vorgenannten Entscheidungen ausführlich mit der Verfahrensweise hinsichtlich der PKH-Entscheidung sowie des Hinweises vom 12.03.2010 in ihrer Bedeutung für die Frage der Besorgnis der Befangenheit der abgelehnten Richterinnen (C2 und N). Die Entscheidung setzt sich ausführlich und nachvollziehbar damit auseinander, dass der unterlassene Hinweis in Hinblick auf die Ergänzungsbedürftigkeit der Angaben zu den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen nicht die Grenze einer willkürlichen Rechtsanwendung erreicht hat. Der Beschluss vom 13.10.2011 setzt sich intensiv mit der Auffassung des Berufungsführers hinsichtlich einer Häufung von Verfahrensfehlern auseinander und führt nachvollziehbar aus, dass es keine Anhaltspunkte dafür gebe, der Senat hätte sich unter Mitwirkung der abgelehnten Richterinnen (C2 und N) im Rahmen einer Gehörsrüge oder Gegenvorstellung einer korrekten und inhaltlichen Befassung mit seinem Vorbringen unter Verstoß gegen anerkannte Grundsätze der höchstrichterlichen Rechtsprechung verschlossen. In diesem Zusammenhang ist wiederum darauf hinzuweisen, dass der Senat wegen der vorrangig zu entscheidenden Befangenheitsgesuche und den in diesem Zusammenhang stehenden Gegenvorstellungen bislang gehindert war, sich mit der Frage einer gegebenenfalls abändernden Prozesskostenhilfeentscheidung sowie im Übrigen auch mit der Zulässigkeit des Rechtsmittels unter den angeführten Gesichtspunkten erneut zu befassen, denn im Rahmen der zu bescheidenen Befangenheitsanträge ist – wie ausgeführt – allein die Frage entscheidend, ob die Grenze willkürlicher Rechtsanwendung durch so grobe Fehler überschritten worden ist, dass sich der Eindruck der Voreingenommenheit aufdrängt.
Die Beschlüsse vom 25.11.2010 und 13.10.2011 haben sich eingehend mit der Frage befasst, ob aus der aus Sicht des Berufungsführers verspäteten Beschlussfassung vom 11.03.2010 Gründe für die Besorgnis der Befangenheit der abgelehnten Richterinnen gegeben seien. Die Ausführungen sind unter Zugrundelegung des vorgenannten Maßstabes in sich schlüssig und vertretbar.
Der Beschluss vom 13.10.2011 befasst sich nochmals ausführlich mit der Frage, ob sich aus dem Schreiben vom 12.03.2010 eine gezielte Beschneidung der Rechtsbehelfsrechte des Berufungsführers ergibt und eine Festlegung der rechtlichen Beurteilung zu seinem Nachteil offenbart. Auch diese Ausführungen sind in sich schlüssig und stellen im Rahmen der Entscheidung über die Ablehnung der Richterinnen C2 und N keine willkürliche Entscheidung dar. Dies gilt auch für die Frage, ob ein Hinweis nach § 139 ZPO hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit der Bezugnahme auf den Parteischriftsatz hätte gegeben werden müssen. Der Beschluss führt insoweit vertretbar aus, dass die Bezugnahme auf Ausführungen Dritter – auch der Partei selbst – nicht ausreichend ist, zumal es der höchstrichterlichen Rechtsprechung entspricht, dass die Bezugnahme auf Ausführungen Dritter für eine Berufungsbegründung nicht für ausreichend erachtet werden (BGH MDR 1994, 506). Die allein auf das Unterschriftserfordernis bezogene Entscheidung des BGH vom 14.02.2006 (NJW 2006, 1521 f.) ergibt nichts anderes, zumal der BGH in dieser Entscheidung an dem Unterschriftserfordernis als Wirksamkeitsvoraussetzung für anwaltliche Berufungsbegründungen festgehalten hat und sich die Frage hinsichtlich einer Bezugnahme insoweit nicht stellte.
Es ist nach dem zuvor dargestellten Maßstab auch nicht zu beanstanden, dass der Beschluss vom 13.10.2011 in diesem Zusammenhang davon ausgeht, dass der Berufungskläger anwaltlich vertreten war. So hat sich der Prozessbevollmächtigte des Berufungsklägers mit Schriftsatz vom 28.12.2009 auch für die Berufungsinstanz bestellt und mit dem Antrag, das Urteil dem Berufungskläger am 28.11.2009 zugestellt Urteil aufzuheben, Berufung eingelegt. In diesem Zusammenhang sind auch die Ausführungen zur inhaltlichen Ausgestaltung des Hinweises vom 12.03.2010 vertretbar und nicht zu beanstanden.
Schließlich weist der Beschluss vom 13.10.2011 in vertretbarer Weise darauf hin, dass ein Hinweis auf die Möglichkeit der Wiedereinsetzung nicht in Hinblick auf die Neutralität des Gerichts hätte erfolgen müssen, sondern dass es – unter Bezugnahme auf die Entscheidung BGH MDR 2004, 588 – ausreichend ist, "Gelegenheit zur Wiedereinsetzung zu geben", indem auf eine unterlassene oder nicht zureichende Verfahrenshandlung innerhalb der Fristen, hinsichtlich derer Wiedereinsetzung gewährt werden kann, hingewiesen wird. Die Auffassung des Berufungsklägers, das Gericht müsse trotz nicht vorgesehener Rechtsmittelbelehrung auf Rechtsmittel hinweisen, wird durch die Kommentierung in Zöller zu § 233 Rn. 23 "Rechtsirrtum" sowie die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10.02.2011 – VII ZB1/11 – nicht bestätigt.
Dem Berufungskläger ist jedoch zuzugeben, dass der Bundesgerichtshof in Einzelfällen unmittelbar aus der Verfassung das Erfordernis einer Rechtsmittelbelehrung abgeleitet hat (vgl. hierzu BGH NJW-RR 2009, 890 f.). Diese Entscheidung betraf den Beginn der Beschwerdefrist gem. § 98 ZVG. Der Bundesgerichtshof hat unter Bezugnahme auf BVerfGE 93, 99, 108 ausgeführt, dass eine gesetzlich nicht vorgesehene Rechtsmittelbelehrung erteilt werden müsse, um unzumutbare Schwierigkeiten auszugleichen, die die Ausgestaltung des Rechtsmittels mit sich brächte. Das sei dann der Fall, wenn die Erfordernisse eines Rechtsmittels so kompliziert und schwer zu fassen seien, dass nicht erwartet werden könne, der Rechtsmittelsuchende werde sich in zumutbarer Weise hierüber rechtzeitig Aufklärung verschaffen können, was namentlich für Verfahren gelte, in denen kein Anwaltszwang herrsche.
Das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 93, 99 ff.) hat indes dazu folgendes ausgeführt:
"Die Rechtsschutzgarantie kann nach den dargelegten Grundsätzen eine Rechtsmittelbelehrung nur gebieten, wenn diese erforderlich ist, um unzumutbare Schwierigkeiten des Rechtswegs auszugleichen, die die Ausgestaltung eines Rechtsmittels andernfalls mit sich brächte. Das kann insbesondere dann der Fall sein, wenn die Formerfordernisse des Rechtsmittels so kompliziert und schwer zu erfassen sind, daß nicht erwartet werden kann, der Rechtsuchende werde sich in zumutbarer Weise darüber rechtzeitig Aufklärung verschaffen können. Das kann namentlich in Verfahren zutreffen, in denen kein Anwaltszwang besteht.
Eine solche Lage ist bei den Rechtsmitteln im Klageverfahren des Zivilprozesses grundsätzlich nicht gegeben. Die Zivilgerichtsbarkeit gehört zu den Verfahrensarten, die dem Bürger am ehesten vertraut sind. Das Rechtsmittelsystem im Klageverfahren liegt im Rahmen des Herkömmlichen und ist überschaubar. Von wesentlicher Bedeutung ist in diesem Zusammenhang ferner, daß im Zivilprozeß für die Rechtsmittel der Berufung und der Revision ausnahmslos Anwaltszwang besteht (§ 78 Abs. 1 ZPO). Der Gesetzgeber konnte davon ausgehen, daß dies den Rechtsuchenden allgemein hinreichend bekannt ist. Eine Partei, die im zivilprozessualen Klageverfahren ein Rechtsmittel einlegen oder hierfür Prozeßkostenhilfe beantragen will, wird sich daher, selbst wenn sie den Rechtsstreit im ersten Rechtszug noch selbst geführt hat, regelmäßig an einen Anwalt wenden. Von einem Rechtsanwalt ist ohne weiteres zu erwarten, daß er die formellen Rechtsmittelerfordernisse des Zivilprozesses kennt. Selbst wenn sich die Partei im Einzelfall nicht sofort an einen Anwalt wenden will, kann sie sich bei dem Gericht, das die anzufechtende Entscheidung erlassen hat, nach den Rechtsmittelmöglichkeiten und -erfordernissen erkundigen. Die Maßnahmen, die eine bisher nicht anwaltlich vertretene Partei danach ergreifen muß, um sich über die Rechtsmittelerfordernisse Klarheit zu verschaffen, liegen im Rahmen des Zumutbaren. Für die Partei, die bereits im vorausgegangenen Rechtszug anwaltlich vertreten war, bedarf es ohnehin keines besonderen Erkundigungsaufwands. Die Möglichkeit, daß der Anwalt der Partei bei deren Beratung und Vertretung im Einzelfall die Rechtsmittelerfordernisse verkennt oder nicht beachtet, kann in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise der Risikosphäre der Partei zugerechnet werden und bildet für sich allein keinen Grund, eine Rechtsmittelbelehrung zu fordern."
Die am Beschluss vom 13.10.2011 beteiligten Richter haben vor diesem Hintergrund in vertretbarer Weise das Erfordernis eines Hinweises auf die Wiedereinsetzung verneint. Unabhängig davon ist jedoch die Prämisse des Berufungsklägers unzutreffend, da er seit dem 28.12.2009 anwaltlich vertreten war.
Die Besorgnis der Befangenheit ergibt sich auch nicht aus dem von dem Berufungskläger angeführten Umstand, die abgelehnten Richter am Oberlandesgericht Y und Q hätten "sozusagen in eigener Sache" fundamentale Verfahrensverstöße übergangen. Die vorgenannten abgelehnten Richter haben – wie bereits ausgeführt – in vertretbarer Weise eine Entscheidung über die Ablehnung der Richterinnen C2 und N getroffen. Eine Entscheidung "in eigener Sache" liegt nicht vor, da die Richter am Oberlandesgericht Y und Q nicht an den gerügten Verfahrenshandlungen bis zum 12.03.2010 beteiligt waren. Im übrigen weist – was bereits mit Beschluss vom 12.05.2011 ausgeführt worden ist - § 45 Abs. 1 ZPO die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch dem Gericht zu, dem der abgelehnte Richter angehört. Dabei handelt es sich um den durch den oder die geschäftsplanmäßigen Vertreter ergänzten Spruchkörper, dem der abgelehnte Richter angehört (vgl. hierzu BGH NJW 2006, 2492). Nachdem die Richterin am Landgericht X nicht mehr beim OLG tätig ist, gehört von den abgelehnten Richtern allein Richterin am Oberlandesgericht Y dem 10. Zivilsenat an, während Richter am Oberlandesgericht Q nach wie vor Mitglied des 6. Zivilsenats ist. Aus der zitierten Norm folgt, dass weder die Zugehörigkeit zum selben Spruchkörper noch das Bestehen eines kollegialen Verhältnisses einen Grund darstellen, an der Objektivität eines Richters zu zweifeln.
Die Zulassung der Rechtsbeschwerde gem. § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, Abs. 3 ZPO war nicht veranlasst, da die Rechtssache keine grundsätzliche über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 244, 245 ZPO
§ 321a ZPO
§ 244 ZPO
§ 139 ZPO
§ 98 ZVG
§ 44 Abs. 1 Halbsatz 2 ZPO
§ 78 Abs. 3 ZPO
§ 42 Abs. 2 ZPO
§ 78 Abs. 1 ZPO
§ 45 Abs. 1 ZPO
§ 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, Abs. 3 ZPO

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1992, 48
NJW 1966, 1126
NJW 2000, 2808
NJW 2004, 164
NJW-RR 03, 1220, 1221
BVerfGE 73, 339
BVerfGE 99, 56
NJW 2006, 2492, 2494
FamRZ 95, 1498
MDR 1994, 506
NJW 2006, 1521
MDR 2004, 588
NJW-RR 2009, 890
BVerfGE 93, 99, 108
BVerfGE 93, 99
NJW 2006, 2492