Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-01-16, Aktenzeichen 6 Sa 304/17
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2018:0116.6Sa304.17.00

Tenor:
Diese Entscheidung zitiert
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 24. April 2017 - 4 Ca 2709/15 - unter Zurückweisung der Anschlussberufung der Beklagten teilweise abgeändert und der Klarstellung halber insgesamt wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger als Streckenlokomotivführer am Standort T. zu beschäftigen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine Entschädigung in Höhe von 2.488,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten hieraus über dem Basiszinssatz seit 29. Mai 2015 zu zahlen.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Parteien jeweils zur Hälfte. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um einen Anspruch des Klägers auf Versetzung und um Entschädigung.
Die Beklagte betreibt ein bundesweit tätiges Schienenverkehrsunternehmen, welches intern nach Regionen organisiert ist.
Der Kläger und sein - wie er - in T. wohnhafter Bruder bewarben sich Anfang 2012 bei der Beklagten, vertreten durch die Region S., auf einen Arbeitsplatz als Triebfahrzeugführer und wurden von der Beklagten am Standort M. als Bereitstellungslokführer ausgebildet. Nach Abschluss der Ausbildung setzte die Beklagte den Kläger und seinen Bruder in K. als Bereitstellungslokführer ein. Ob zwischen den Parteien vereinbart war, dass der Kläger und sein Bruder im Hinblick auf die anfallende Schichtarbeit nach K. umziehen, ist zwischen den Parteien umstritten.
Nach einem im Einzelnen inhaltlich zwischen den Parteien streitigen Personalgespräch Anfang Mai 2013, das u.a. einen nicht erfolgten Umzug der Brüder von T. nach K. zum Gegenstand hatte, schlossen die Parteien aus umstrittenen Gründen einen Aufhebungsvertrag zum 30. Juni 2013.
Der Kläger vereinbarte - ebenso wie sein Bruder - unter dem 08. Juli 2013 erneut einen Arbeitsvertrag mit der Beklagten, vertreten durch die Region N. Verkehrsbetrieb R., (Bl. 8 f. d. A.; im Folgenden: AV) ausweislich dessen § 1 er ab 15. Juli 2013 auf unbestimmte Zeit als Triebfahrzeugfahrer (Strecke) eingestellt wurde, zuletzt zu einem Bruttomonatsgehalt nach der Entgeltgruppe LF 5 in Höhe von 2.488,00 Euro. § 2 Abs. 1 AV lautet wie folgt:
„§2
Auf das Arbeitsverhältnis werden die jeweils für den Betrieb oder Betriebsteil des Arbeitgebers betrieblich/fachlich einschlägigen Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen in ihrer jeweiligen Fassung angewendet.“
Der Kläger wurde - ebenso wie sein Bruder - von der Beklagten im etwa 90 km vom gemeinsamen Wohnort T. entfernten G. eingesetzt.
Im Herbst 2013 erkundigte sich der Kläger beim stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden des Betriebs T. B., ob in T. Bedarf an Triebfahrzeugführern bestehe. Die von den Brüdern in Absprache danach initiativ abgegebenen Bewerbungsunterlagen leitete der Zeuge B. an den potentiellen Vorgesetzten in T. Z. weiter, welcher sich aufgrund eines engen Kontakts zwischen den Betriebsmanagements K. und T. in K. nach ihnen erkundigte. Mit E-Mail vom 28. November 2013 teilte der Zeuge Z. u.a. dem Zeugen B. mit, der Teamleiter Y. aus K. habe dringlich von den Brüdern abgeraten, da es massive Probleme in der Kommunikation, auch lautstarke Auseinandersetzungen, mit dem Betriebsmanagement gegeben habe und Absprachen u.a. zum Umzug nicht eingehalten worden seien. Der Kläger und sein Bruder erhielten im Hinblick auf ihre Initiativbewerbung keine Antwort der Beklagten.
Die Beklagte inserierte am 22. August 2014 über die D.AG eine Beschäftigung als Streckenlokomotivführer (Triebfahrzeugführer) am Einsatzort T., bewertet mit der Entgeltgruppe LF 5. In der Stellenausschreibung im „X. W.“ (Bl. 10 d. A.) heißt es u.a. „Anzahl Apl.: 8“.
Der Kläger und sein Bruder bewarben sich auf die Ausschreibung. Für den 27. Oktober 2014 wurden sie von der Beklagten zu einem Gespräch nach T. eingeladen. Der Zeuge Z. vermerkte im elektronischen Kalendersystem der Beklagten intern zur Kenntnis und als Einladung an die auf Seiten der Beklagten beteiligten Personen - u.a. auch an den Zeugen B. - unter dem Titel „U.“ für den 27. Oktober 2014 von 10.00 bis 11.00 Uhr folgende Notiz:
„Hallo zusammen,
soeben habe ich die U.Brüder „P.“ und „“ zu einem persönlichen, jedoch unverbindlichen Gespräch in T. eingeladen. Ziel sollte sein, offene und ungeklärte Fragen aus der dienstlichen Vergangenheit der beiden zu beantworten. Selbstverständlich ist auch ein „kennenlernen“ der beiden Seiten geplant. Danach können wir gemeinsam ein Resümee aus dem Gespräch ziehen (STR: Ja/Nein ?!?!?!?).
Wir werden sehen, was das Treffen uns bringt….
Über einen Kollegen aus der Personalabteilung würde ich mich sehr freuen!
Vielen Dank!!“
Teilnehmer des Gesprächs vom 27. Oktober 2014 waren neben dem Kläger und seinem Bruder der Zeuge Z. (Teamleiter für die ausgeschriebene Stelle), der Werkleiter O., der Vertreter der Personalabteilung I. und der stellvertretende Betriebsratsvorsitzende B.. Im Gespräch wurden der Kläger und sein Bruder vom Zeugen O. u.a. gefragt, welcher Herkunft sie seien. Sie erwiderten, dass ihre Mutter japanischer und ihr Vater deutscher Herkunft sei. Der Zeuge Z. erklärte daraufhin, das sehe man an den Augen. Der Zeuge I. fragte, ob für einen Besuch der Verwandten in Japan drei Wochen Urlaub benötigt würden, da dies nicht so einfach sei. Die weiteren Einzelheiten des Gesprächs sind zwischen den Parteien streitig, ebenso, ob es sich um ein Vorstellungsgespräch hinsichtlich der Stellenausschreibung gehandelt hat.
Mit Schreiben vom 21. November 2014 ließ die Beklagte dem Kläger und seinem Bruder über die D.GmbH für die Bewerbung danken und zugleich mitteilen, dass ihre jeweilige Bewerbung nicht berücksichtigt werden könne.
Am 21. Mai 2015 hat der Kläger beim Arbeitsgericht Trier Klage gegen die Beklagte erhoben, mit der er die Beschäftigung als Streckenlokomotivführer am Standort T. und zugleich eine Entschädigung wegen Verletzung des AGG verlangt, welche er zuvor mit Schreiben vom 25. März 2015 erfolglos gegenüber der Beklagten geltend gemacht hatte. Das Arbeitsgericht Trier hat sich mit Beschluss vom 07. August 2015 für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht Koblenz verwiesen.
Der Kläger hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, die Beklagte sei verpflichtet, ihn als Streckenlokomotivführer in T. zu beschäftigen. Nach § 7 Abs. 4 der Konzernbetriebsvereinbarung Konzernarbeitsmarkt (im Folgenden: KBVKA) iVm. § 10 Abs. 2 Anhang zu Abschnitt C Kapitel 5 der Grundsatzregelung zur gemeinsamen Gestaltung der Personal-, Sozial- und Tarifpolitik in den Unternehmen des D.-Konzerns vom 06. Dezember 2012, zuletzt idF des 2. ÄTV DemokrafieTV 2015 (im Folgenden: DemografieTV EVG) sei seine interne Bewerbung bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen gewesen. Gleiches ergebe sich aus § 8 Abs. 2 des Tarifvertrages für Lokomotivführer von Schienenverkehrsunternehmen des AGV MOVE(im Folgenden: LfTV). Es habe sich beim Gespräch vom 27. Oktober 2014 um ein Vorstellungsgespräch gehandelt, in dem ihm ausdrücklich bestätigt worden sei, dass er über die erforderliche Qualifikation für die nur wenige Meter von seinem Wohnort befindliche Stelle in T. verfüge, ohne dass ihm mitgeteilt worden sei, dass es besser qualifizierte Bewerber gebe. Die einschlägigen Kollektivvereinbarungen differenzierten nicht zwischen fachlicher und persönlicher Eignung. Im Übrigen sei seine persönliche Eignung bereits durch seine Wiedereinstellung wenige Wochen nach dem Aufhebungsvertrag erwiesen. Nach dieser Wiedereinstellung könne die Beklagte sich nicht ernsthaft auf angebliche - bestrittene - Störungen aus dem früheren Arbeitsverhältnis berufen. Ungeachtet dessen sei ein Umzug nach K. damals nicht vereinbart gewesen, er sei wie tausende Arbeitnehmer auch ohne nennenswerte Verspätungen von T. nach K. gependelt, die dortige schlechte Stimmung habe nicht an ihm, sondern daran gelegen, dass etliche Kollegen fremdenfeindliche Bemerkungen gemacht hätten. Auch im Personalgespräch Anfang Mai 2013 sei er nicht ausfallend oder beleidigend geworden oder habe gänzlich negativ über den Betrieb gesprochen. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass die Beklagte die verhaltensbedingte Kündigung geplant habe, vielmehr habe er die Auflösung angestrebt, weil er keine Perspektive mehr in K. gesehen habe, nachdem man ihm in Aussicht gestellt habe, noch zwei bis drei Jahre als Bereitsteller arbeiten zu müssen und nicht wie vorgesehen nur für etwa sechs Monate mit anschließendem Einsatz als Triebfahrzeugführer auf der Strecke. Der Zeuge Y., auf den sich der Zeuge Z. in seiner Email vom 28. November 2013 berufen habe, sei nie sein Teamleiter gewesen. Ihm sei zu keinem Zeitpunkt eine Abmahnung erteilt worden, vielmehr habe die Beklagte ihm im Zwischenzeugnis vom 22. September 2015 (Bl. 111 f. d. A.) gute Leistungen und ein kollegiales Wesen bescheinigt. Die Beklagte beschäftige in erheblichem Umfang Leiharbeitnehmer auf den ausgeschriebenen Stellen und nach seiner Kenntnis würden zwei externe Triebfahrzeugführer (ehemalige Q-Mitarbeiter), sechs weitere externe, zu Triebfahrzeugführern qualifizierte Personen und 14 Mitarbeiter der E.gesellschaft mbH in T. eingesetzt. Hilfsweise sei die Beklagte aufgrund der kollektivrechtlichen Regelungen zu einer erneuten Entscheidung verpflichtet, wenn man nicht von einer Verdichtung des Entscheidungsspielraums der Beklagten auf ihn ausgehe. Die Beklagte sei ihm darüber hinaus zur Zahlung einer Entschädigung von wenigstens drei Monatsgehältern verpflichtet, nachdem seine ethnische Herkunft gleich von zwei Vorgesetzten der Beklagten im Gespräch vom 27. Oktober 2014 thematisiert worden sei. Da im vorgelegten Kalendereintrag ausdrücklich erklärt worden sei, man könne aus dem Gespräch ein Resümee ziehen, wobei die Abkürzung STR - unstreitig - für den Hauptbahnhof T. stehe, sei nicht ersichtlich, wie die Beklagte behaupten könne, die Entscheidung, ihn und seinen Bruder nicht einzustellen, sei bereits getroffen gewesen. Gegenteiliges habe man ihnen zu Beginn des Gespräches, in dem es um klassischerweise in einem Vorstellungsgespräch thematisierte Punkte (Schichtbereitschaft, Ausbildung, etc.) gegangen sei, erklärt. Sein Bruder und er seien auch gefragt worden, ob sie einverstanden wären, dass das Gespräch gemeinsam geführt werde.
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
1. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger am Standort T. als Streckenlokomotivführer zu beschäftigen.
Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu Ziff. 1.:
Die Beklagte wird verurteilt über die Bewerbung des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine Entschädigung zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, die aber mindestens drei Monatsgehälter betragen sollte, nebst Verzugszinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 09. April 2015.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat erstinstanzlich im Wesentlichen geltend gemacht, der Kläger könne seine Versetzung nicht verlangen, da es an seiner gleichen Eignung fehle. Der Aufhebungsvertrag zum 30. Juni 2013 sei geschlossen worden, weil der Kläger und sein Bruder entgegen Zusage nicht von T. nach K. umgezogen seien, sondern vielmehr mit Arbeitsantritt in K. begonnen hätten, bei den dortigen Kollegen zu intrigieren, sich über ihren Einsatzort zu beschweren und zu versuchen, nach T. versetzt zu werden. Mit Beginn der Tätigkeit habe der Kläger einen Teil der vertraglich geschuldeten Leistung - die des Schichtleiters - verweigert. Während des Personalgesprächs Anfang Mai 2013 sei der Kläger ausfallend und beleidigend geworden und habe gänzlich negativ über den Betrieb K. gesprochen, weshalb eine weitere Zusammenarbeit nach Auffassung der Vorgesetzten nach diesem Gespräch nicht mehr möglich gewesen sei.Vor diesem Hintergrund sei es zum Aufhebungsvertrag zum 30. Juni 2013 gekommen, wobei man dem Kläger im Falle des Scheiterns der einvernehmlichen Lösung verhaltensbedingt gekündigt hätte. Eine Berücksichtigung der Bewerbung des Klägers, dessen fachliche Qualifikation nicht in Abrede gestellt werde, auf die Ausschreibung vom 22. August 2014 sei bei der Stellenvergabe angesichts dieser Vorgeschichte daher völlig ausgeschlossen gewesen, auch wenn es korrekt sei, dass sie Vertragspartner beider in unterschiedlichen Regionen abgeschlossenen Arbeitsverträge gewesen sei. Auf die Frage, ob es in T. offene Triebfahrzeugführerstellen gebe, komme es nicht an. Im Übrigen sei aber ein Personalbedarf in T. nicht vorhanden. Ein Anspruch auf Entschädigung nach dem AGG bestehe nicht, nachdem die Entscheidung, den Kläger nicht einzustellen, bereits im November 2013 und damit lange vor der Einladung zum Gespräch vom 27. Oktober 2014 gefallen sei, das im Übrigen auch kein - stets mit nur einem Bewerber geführtes - Vorstellungsgespräch, sondern ein „Runder Tisch“ gewesen sei, in dem dem Kläger und seinem Bruder, die immer wieder bei den Zeugen B. und Z. angerufen hätten, habe vermittelt werden sollen, dass sich aus einer Vielzahl von Anrufen keine andere Entscheidung ergeben werde. Der vom Kläger geschilderte Inhalt werde bestritten. In dem Gespräch hätten sich auch keine Anhaltspunkte ergeben, die für eine Wiedereinstellung des Klägers gesprochen hätten. Die Frage einer Diskriminierung aufgrund der Herkunft habe sich daher nicht gestellt, zumal die Beklagte sehr viele Mitarbeiter mit Migrationshintergrund beschäftige und diskriminierungsfrei nach der Bestenauswahl einstelle.
Das Arbeitsgericht hat die Beklagte auf die mündliche Verhandlung vom 20. März 2017 mit Urteil vom 24. April 2017 verurteilt, über die Bewerbung des Klägers auf die Stellenausschreibung als Streckenlokomotivführer unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden, dem Kläger eine Entschädigung in Höhe eines Bruttomonatsgehaltes zugesprochen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe keinen Anspruch auf Versetzung nach T. aus den genannten Kollektivnormen, da der darlegungs- und beweisbelastete Kläger auf den Vortrag der Beklagten, es gebe derzeit keinen Personalbedarf, nicht substantiiert vorgetragen habe, wer sich noch beworben habe, so dass nicht ersichtlich gewesen sei, dass sich der Kläger durchgesetzt hätte. Allerdings sei der Hilfsantrag begründet, weil der Kläger nach der kollektivrechtlichen Reihenfolge gemäß § 7 Abs. 4 KBVKA iVm. § 10 Abs. 2 Anhang zu Abschnitt C Kapitel 5 DemokrafieTV einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung ähnlich Art. 33 Abs. 2 GG habe. Der Anspruch sei auch nicht untergegangen, weil die Beklagte nicht substantiiert dargelegt habe, dass das Besetzungsverfahren abgeschlossen sei. Die Beklagte sei verpflichtet, dem Kläger eine Entschädigung wegen Diskriminierung nach § 15 Abs. 2 AGG in Höhe eines Bruttogehaltes zu zahlen, da die unstreitige Befragung des Klägers nach seiner asiatischen Herkunft diese indiziere und die Beklagte die Indizien nicht ausgeräumt habe. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf Bl. 199 ff. d. A. verwiesen.
Der Kläger hat gegen das seinem Prozessbevollmächtigten am 17. Mai 2017 zugestellte Urteil mit am 19. Juni 2017 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 31. August 2017 mit Schriftsatz vom gleichen Tag, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, begründet.
Die Beklagte, der die Berufungsbegründungsschrift des Klägers am 11. September 2017 zugestellt worden ist, hat mit am 04. Oktober 2017 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag Anschlussberufung eingelegt und diese zugleich begründet.
Der Kläger wendet sich mit seiner Berufung gegen die Abweisung seines die Versetzung betreffenden Hauptantrages und trägt zu ihrer Begründung nach Maßgabe seiner Berufungsbegründungsschrift vom 31. August 2017 (Bl. 229 ff. d. A.), hinsichtlich deren Inhaltes im Übrigen auf den Akteninhalt verwiesen wird, zweitinstanzlich vor,
das Arbeitsgericht habe § 7 Abs. 4 KBV KA iVm. § 10 Abs. Abs. 2 DemografieTV und § 8 Abs. 2 LfTV zutreffend ausgelegt, aber falsch angewendet. Es habe übersehen, dass die Beklagte seinem im Einzelnen dargestellten Vortrag zu den in erheblichem Umfang eingestellten Leiharbeitnehmern und Triebfahrzeugführern der Q.gesellschaft mbH nicht substantiiert entgegengetreten sei. Im Übrigen habe die Beklagte Ende 2016 erneut Stellen für Triebfahrzeugführer in T. ausgeschrieben und Quereinsteiger ausgebildet. Zur vom Gericht verlangten Darlegung, wer sich sonst noch beworben habe, sei er nicht imstande. Das Gericht habe seine Darlegungslast überspannt. Die kollektivrechtlichen Bestimmungen nähmen keine Unterscheidung zwischen fachlicher und persönlicher Eignung vor. Im Übrigen besitze er - wie schon erstinstanzlich dargelegt - auch letztere, zumal in seiner Personalakte kein einziger negativer Eintrag enthalten sei. Hilfsweise werde am Anspruch auf Neubescheidung festgehalten.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 24. April 2017 - 4 Ca 2709/15 - teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, den Kläger am Standort T. als Streckenlokomotivführer zu beschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Im Wege der Anschlussberufung beantragt sie,
das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 20. März 2017 - 4 Ca 2709/15 - wird abgeändert und die Klage abgewiesen.
die Anschlussberufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte macht zur Berufungserwiderung und Begründung ihrer Anschlussberufung nach Maßgabe ihres Schriftsatzes vom 04. Oktober 2017, auf die Bezug genommen wird (Bl. 255 ff. d. A.), zweitinstanzlich geltend,
der Kläger habe mangels Rechtsgrundlage keinen konkreten Anspruch nach § 10 Abs. 2 DemografieTV iVm. § 7 Abs. 4 KBV KA auf Übertragung eines Arbeitsplatzes in T.. Jedenfalls sei der Kläger wegen der dargestellten Vorfälle im Rahmen seiner Vorbeschäftigung und des zur Vermeidung einer verhaltensbedingten Kündigung geschlossenen Aufhebungsvertrags nicht gleich geeignet. Der Kläger habe auch verlangt, seinen Dienstbeginn in K. auf 7.30 Uhr zu verlegen und für die Ablehnung dieses Ansinnens kein Verständnis gehabt. Es habe bereits mit Abschluss des Aufhebungsvertrages festgestanden, dass der Kläger für eine Tätigkeit als Lokführer aufgrund der gezeigten charakterlichen Mängel nicht geeignet sei. Ihm fehle die persönliche Eignung für eine Beschäftigung in der Region S.. Leiharbeitnehmer würden in T. ausschließlich befristet zum Abbau von Überstunden und nicht zur Abdeckung eines Regelbedarfs eingesetzt. Der Einsatz ende zum Jahresende. Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung. Die ausgeschriebenen Stellen seien seinerzeit besetzt worden, Leiharbeitnehmer würden dort nicht eingesetzt. Mit der Stellenbesetzung sei der Anspruch jedenfalls untergegangen. Die Entscheidung könne auch mangels Unterlagen nicht mehr nachgeholt werden. Die Schaffung eines neuen Arbeitsplatzes sei ihr nicht zuzumuten. Auch habe der Kläger keinen Anspruch auf Entschädigung, weil das Arbeitsgericht vollkommen unberücksichtigt gelassen habe, dass der Kläger bei der Bewerbung bereits in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten gestanden habe, was eine Diskriminierung ausschließe. Wie bereits dargelegt, fehle es auch an der Kausalität, da bereits vor dem informellen Gespräch am 27. Oktober 2014 festgestanden habe, dass dieser nicht geeignet sei. Die Herkunft des bereits zweimal eingestellten Klägers habe bei der Personalentscheidung keine Rolle gespielt. Ein auch nur grob fahrlässiger Verstoß gegen kollektivrechtliche Regelungen iSd. § 15 Abs. 3 AGG könne ihr nicht vorgeworfen werden. Hilfsweise sei die ausgeurteilte Entschädigung zu hoch, nachdem der Kläger keinerlei Gehaltseinbußen gehabt habe. Fahrtkosten könnten nicht berücksichtigt werden, nachdem der Kläger ja umziehen könne; maximal 500,00 Euro seien angemessen.
Im Übrigen wird hinsichtlich des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A
Die zulässige Berufung des Klägers ist auch in der Sache erfolgreich. Die Anschlussberufung der Beklagten ist zulässig, jedoch nicht begründet.
I. Berufung und Anschlussberufung sind zulässig.
1. Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist statthaft (§ 64 Abs. 2 Buchstabe b ArbGG), wurde nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils am 17. Mai 2017 mit am Montag, den 19. Juni 2017 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag form- und fristgerecht eingelegt (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 222 Abs. 2 ZPO) und innerhalb nachgelassener Frist mit Schriftsatz vom 31. August 2017, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet (§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2, 5, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 ZPO).
2. Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit der Anschlussberufung der Beklagten bestehen nicht. Die Beklagte hat nach Zustellung der Berufungsbegründungsschrift des Klägers am 11. September 2017 mit am 04. Oktober 2017 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag ihre Anschlussberufung innerhalb der Berufungserwiderungsfrist form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§ 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 524 ZPO). Dass die Anschlussberufung sich gegen die erstinstanzlich am 24. April 2017 verkündete Entscheidung des Arbeitsgerichts richtet, ergibt trotz Bezugnahme im Antrag auf das Datum der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht die Auslegung.
II. Die Berufung des Klägers ist begründet. Der Kläger kann von der Beklagten gemäß § 8 Abs. 2 Satz 2 LfTV iVm. § 106 GewO verlangen, ihn als Streckenlokomotivführer am Standort T. zu beschäftigen. Die Anschlussberufung der Beklagten ist nicht begründet. Nach Obsiegen des Klägers mit seinem auf Beschäftigung gerichteten Hauptantrag ist sein diesbezüglicher Hilfsantrag, dem das Arbeitsgericht - von der Beklagten im Wege der Anschlussberufung angegriffen - stattgegeben hat, nicht mehr zur Entscheidung angefallen. Da das Arbeitsgericht dem Kläger zu Recht eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG in Höhe eines Bruttomonatsgehalts zuerkannt hat, blieb die Anschlussberufung der Beklagten auch im Übrigen ohne Erfolg. Die erstinstanzliche Entscheidung war im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang abzuändern.
1. Der Kläger kann von der Beklagten die Beschäftigung als Streckenlokomotivführer am Standort T. verlangen, da die Beklagte bei der Besetzung der am 22. August 2014 ausgeschriebenen Stellen gemäß § 8 Abs. 2 Satz 2 LfTV verpflichtet war, den Kläger vorrangig zu berücksichtigen.
1.1 Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden kraft einzelvertraglicher Bezugnahme die Vorschriften des LfTV Anwendung. Nach § 2 Abs. 1 AV werden die jeweils für den Betrieb oder Betriebsteil des Arbeitgebers betrieblich/ fachlich anwendbaren Tarifverträge in ihrer jeweiligen Fassung angewendet. Auch wenn der Kläger nicht Mitglied der tarifschließenden Gewerkschaft Deutscher Lokomotivführer (GDL) ist und der LfTV nicht ausdrücklich in § 2 AV benannt wird, lässt sich den arbeitsvertraglichen Regelungen - etwa der Vereinbarung der Vergütung des Klägers nach Entgeltgruppe LF 5 der Anlage 2 BuRa-LfTV gemäß § 1 AV - mit ausreichender Bestimmtheit entnehmen, dass hierunter auch der LfTV fällt. Dass der LfTV gemäß § 2 AV Anwendung findet, haben die Parteien im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer ausdrücklich unstreitig gestellt.
1.2. § 8 Abs. 2 LfTV lautet:
„§ 8 Ausschreibung und Besetzung freier Arbeitsplätze
…
(2) Bei der Besetzung freier Arbeitsplätze richtet sich die Auswahl ausschließlich nach der fachlichen und persönlichen Qualifikation. Treffen externe und interne Bewerbungen zusammen, hat bei gleicher Qualifikation der interne Bewerber den Vorrang. Bei gleicher Qualifikation sind Frauen in Bereichen, in denen sie unterrepräsentiert sind, bevorzugt zu berücksichtigen.
…“
1.3. Gemäß § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. § 8 Abs. 2 Satz 2 LfTV sieht vor, dass bei der Besetzung freier Arbeitsplätze interne Bewerber bei gleicher Qualifikation vor externen Bewerbern Vorrang haben. Da im Hinblick auf die Besetzung der von der Beklagten ausgeschriebenen Arbeitsplätze von Streckenlokomotivführern am Standort T. die tariflichen Voraussetzungen für einen Anspruch des Klägers auf eine Versetzung nach T. erfüllt waren, war das der Beklagten nach § 106 Satz 1 GewO in Bezug auf die Zuweisung eines Arbeitsortes an den Kläger grundsätzlich zustehende Direktionsrecht durch die Tarifnorm abschließend festgelegt. Die Beklagte war gemäß § 8 Abs. 2 Satz 2 LfTV gehalten, eine der am 22. August 2014 für Streckenlokomotivführer in T. ausgeschriebenen Stellen mit dem Kläger zu besetzen.
1.3.1. Die Beklagte war nach § 8 Abs. 2 Satz 2 LfTV verpflichtet, den Kläger als gleich geeigneten internen Bewerber bei der Besetzung freier Arbeitsplätze in T. externen Bewerbern vorzuziehen. Dem ist sie nicht nachgekommen. Entgegen der vom Arbeitsgericht vertretenen Auffassung ist der Kläger der ihm hinsichtlich der Erfüllung der tariflichen Anspruchsvoraussetzungen obliegenden Darlegungslast nachgekommen, ohne dass die Beklagte dem ausreichend entgegengetreten wäre.
a) Die Beklagte hat bei der Besetzung der am 22. August 2014 ausgeschriebenen freien acht Arbeitsplätze für Streckenlokomotivführer in T. vor dem Kläger als internem Bewerber externe Bewerber berücksichtigt. Der zum Zeitpunkt der Ausschreibung bereits bei der Beklagten beschäftigte Kläger, der im Bewerbungsverfahren unstreitig nicht erfolgreich war, hat u.a. vorgetragen, die Beklagte beschäftige auf den ausgeschriebenen Stellen - neben eines erfolgenden Einsatzes zahlreicher Leiharbeitnehmer - externe Triebfahrzeugführer in T.. Dem ist die Beklagte, die lediglich pauschal geltend gemacht hat, es bestehe kein Personalbedarf in T. und die Stellen seien seinerzeit besetzt worden, nach den Grundsätzen der sekundären Behauptungslast nicht substantiiert entgegengetreten. Kann die darlegungspflichtige Partei, obwohl sie alle ihr zur Verfügung stehenden Möglichkeiten ausgeschöpft hat, ihrer primären Darlegungslast nicht nachkommen, weil sie außerhalb des für ihren Anspruch erheblichen Geschehensablaufs steht, genügt nach den Grundsätzen der sekundären Behauptungslast das einfache Bestreiten des Gegners der primär darlegungspflichtigen Partei nicht, wenn er die wesentlichen Tatsachen kennt und ihm nähere Angaben zuzumuten sind. Hier kann von ihm das substantiierte Bestreiten der behaupteten Tatsache unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt werden (vgl. BAG 27. Juli 2015 - 5 AZR 88/14 - Rn. 31; 25. Februar 2010 - 6 AZR 911/08 - Rn. 53; 18. September 2014 - 6 AZR 145/13 - Rn. 29, jeweils zitiert nach juris). Der Kläger, dem anders als der Beklagten Einblicke in die Bewerbersituation hinsichtlich der bundesweit auf Veranlassung der Beklagten ausgeschriebenen Arbeitsplätze in T. und der Stellenbesetzung nicht zugänglich sind, hat - wie mit der Berufung zutreffend geltend gemacht - die ihm möglichen Angaben gemacht, ohne dass die Beklagte dem konkrete Tatsachen entgegengesetzt hätte. Selbst wenn man ihren Vortrag, Leiharbeitnehmer würden nicht zur Abdeckung des - ausgeschriebenen - regulären Bedarfs, sondern lediglich zur Abdeckung von Arbeitsspitzen eingesetzt, als zutreffend unterstellt, hat sie nicht vorgetragen, die streitigen Stellen nicht oder ausschließlich mit internen Mitarbeitern besetzt zu haben. Damit gilt der Vortrag des Klägers, dass die Beklagte auf die im August 2014 ausgeschriebenen Stellen externe Mitarbeiter eingestellt hat, gemäß §§ 138 Abs. 2, 3 ZPO als zugestanden.
b) Die dem Kläger als internem Bewerber bei der Besetzung der Arbeitsplätze vorgezogenen externen Bewerber waren dem Kläger gleich geeignet im Sinne von § 8 Abs. 2 Satz 2 LfTV, auch wenn es hierbei entgegen seiner Auffassung nach dem ausdrücklichen Wortlaut von § 8 Abs. 2 Satz 1 LfTV neben der fachlichen Qualifikation auch auf die persönliche Qualifikation des Bewerbers ankommt.
aa) Die Berufungskammer geht davon aus, dass der Kläger, der sich insgesamt auf seine gleiche Qualifikation berufen hat, fachlich den für den Standort T. eingestellten externen Mitarbeitern - mindestens - gleich geeignet war. Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass der Kläger über die fachliche Qualifikation verfügt, als Streckenlokomotivführer tätig zu sein. Dass unter den berücksichtigten Bewerbern solche gewesen wären, die fachlich besser qualifiziert waren als er, hat die Beklagte, die den Kläger zum Zeitpunkt der Ausschreibung bereits über ein Jahr als Streckenlokomotivführer in G. eingesetzt hat, selbst nicht behauptet.
bb) Dem Kläger mangelt es auch nicht an der von ihm behaupteten, im Vergleich zu den berücksichtigten externen Bewerbern gleichen persönlichen Qualifikation. Die Beklagte hat sich ausschließlich darauf berufen, der Kläger verfüge nicht über die persönliche Qualifikation für eine Tätigkeit als Lokführer angesichts seiner wegen der Vorfälle im Rahmen seiner Vorbeschäftigung in den Jahren 2012 und 2013 und des zur Vermeidung einer verhaltensbedingten Kündigung geschlossenen Aufhebungsvertrags fehlenden charakterlichen Eignung. Dem vermochte sich die Berufungskammer nicht anzuschließen. Es kann hierbei dahinstehen, ob die Beklagte die Vorfälle, aus denen sie die fehlende charakterliche Eignung des Klägers herleiten möchte, substantiiert dargetan hat. Selbst wenn man hiervon ausgehen wollte, ist die Berufung der Beklagten auf ein etwa vertragswidriges Verhalten des Klägers im Rahmen seiner beendeten Vorbeschäftigung zur Begründung seiner fehlenden persönlichen Qualifikation im Bewerbungsverfahren nach § 242 BGB rechtsmissbräuchlich. Nachdem die Beklagte im Rahmen der ihr auch insoweit nach den bereits dargestellten Grundsätzen obliegenden sekundären Behauptungslast zum Zug gekommene persönlich besser geeignete Bewerber nicht benannt hat, gilt der Vortrag des Klägers, mit den eingestellten externen Bewerbern auch persönlich gleich geeignet zu sein, als zugestanden (§ 138 Abs. 2, 3 ZPO).
(1) Rechtsmissbrauch kann unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) vorliegen. Wer durch seine Erklärung oder durch sein Verhalten bewusst oder unbewusst eine Sach- oder Rechtslage geschaffen hat, auf die sich der andere Teil verlassen durfte und verlassen hat, darf den anderen Teil in seinem Vertrauen nicht enttäuschen. Es würde gegen Treu und Glauben verstoßen und das Vertrauen im Rechtsverkehr untergraben, wenn es erlaubt wäre, sich nach seinem Belieben mit seinen früheren Erklärungen und seinem früheren Verhalten derart in Widerspruch zu setzen. Insbesondere ist das Vertrauen des anderen am Rechtsverhältnis beteiligten Teils, dass eine bestimmte Rechtslage gegeben sei, vor allem dann schutzwürdig, wenn er von dem anderen Teil in diesem Glauben bestärkt worden ist (BAG 23. Februar 2005 - 4 AZR 139/04 - Rn. 39, mwN).
(2) Die Voraussetzungen des Rechtsmissbrauchs unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens liegen vor. Auch wenn man zu Gunsten der Beklagten unterstellt, dass sie den Aufhebungsvertrag mit dem Kläger zum 30. Juni 2013 zur Vermeidung einer ansonsten aus ihrer Sicht nötigen Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen abgeschlossen hat, hat sie trotz der behaupteten arbeitsvertraglichen Pflichtverletzungen bereits unter dem 08. Juli 2013 mit dem Kläger erneut ein Arbeitsverhältnis begründet. Damit hat sie das behauptete Verhalten letztlich gerade nicht für den Kläger nachteilig herangezogen, sondern ihm gegenüber zu erkennen gegeben, dass sie den Kläger, der zuvor lediglich als Bereitstellungslokführer eingesetzt war, trotz des behaupteten Verhaltens während der Vorbeschäftigung an einem anderen Ort als Triebfahrzeugführer (Strecke) beschäftigen will. Dass der Kläger im sich anschließenden Arbeitsverhältnis seine Tätigkeit als Streckenlokomotivführer auch im Verhalten beanstandungsfrei verrichtet hat, hat sie ihm durch das noch unter dem 22. September 2015 erteilte Zwischenzeugnis (Bl. 111 d. A.), an welches sie gebunden ist, bescheinigt, in dem sie erklärt hat, der Kläger verfüge über ein kollegiales Wesen, ein immer gutes Verhältnis zu Vorgesetzten und Mitarbeitern und zeige einen jederzeit freundlichen und respektvollen Umgang mit Kunden. Aus welchen Gründen die Beklagte, die den Kläger seit 15. Juli 2013 offenbar beschwerdefrei als Triebfahrzeugführer (Strecke) in G. beschäftigt, sich angesichts dieser Umstände gegenüber dem Kläger darauf berufen dürfen soll, er sei charakterlich für eine Tätigkeit als Triebfahrzeugführer (Strecke) ungeeignet, erschloss sich der Berufungskammer nicht. Soweit die Beklagte geltend gemacht hat, die Arbeitsverträge seien in ihrer Vertretung von unterschiedlichen Regionen abgeschlossen worden, vermochte sie dies nicht zu entlasten. Vertragspartner und Arbeitgeberin des Klägers war bzw. ist bei beiden Arbeitsverträgen ausschließlich die Beklagte. Es obliegt deren Organisationshoheit, die Abläufe in Personalangelegenheiten bundesweit so zu gestalten, dass für verantwortliche Mitarbeiter in allen Regionen Informationsmöglichkeiten in Personalangelegenheiten bestehen, soweit diese für zu treffende Personalentscheidungen relevant sind. Dass der Kläger im Übrigen hätte erkennen können, dass sämtliche im Namen und mit Bindungswirkung für die Beklagte abgegebenen Erklärungen ausschließlich für die einzelnen Regionen gelten sollen, war nicht ersichtlich. Darauf, ob die Beklagte die Erklärungen möglicherweise infolge Organisationsverschuldens unbewusst abgegeben hat, kommt es nicht entscheidungserheblich an.
1.3.2. Da die Beklagte die Vorgaben von § 8 Abs. 2 Satz 2 LfTV verkannt hat, kann der Kläger - ungeachtet des für die Zukunft damit nicht ausgeschlossenen Direktionsrechts der Beklagten - die begehrte Beschäftigung als Streckenlokomotivführer in T. verlangen. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist hierbei unerheblich, ob die im August 2014 ausgeschriebenen Stellen zwischenzeitlich besetzt sind. Unabhängig davon, dass die Berufungskammer angesichts des klägerischen Vortrags zu fortlaufend von der Beklagten für den Einsatzort T. ausgeschriebenen Stellen für Triebfahrzeugführer Zweifel in Bezug auf den gegenteiligen Vortrag der Beklagten hat, kommt es darauf, ob die Stellen von der Beklagten anderweitig vergeben worden sind, nicht an. Maßgeblich für die Wirksamkeit der vorgenommenen Besetzungsentscheidung der Beklagten ist der Zeitpunkt der Maßnahme (vgl. zur Frage der Eröffnung einer Versetzungsbefugnis durch Tarifnorm: BAG 10. Juli 2013 - 10 AZR 915/12 - Rn. 22, vgl. zur Ermessensentscheidung nach § 106 GewO: BAG 26. September 2012 - 10 AZR 311/11 - Rn. 34; 14. Juli 2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 89, jeweils zitiert nach juris). Anders als vom Arbeitsgericht im Rahmen der Ausführungen zum Hilfsantrag angedacht, entfällt der Anspruch des Klägers auch nicht deshalb durch eine Stellenbesetzung, weil der Anspruch des Bewerbers nach Art. 33 Abs. 2 GG auf Übertragung einer Stelle im Öffentlichen Dienst dem Grundsatz nach voraussetzt, dass diese noch nicht besetzt ist. Für eine Neubescheidung ist im öffentlichen Dienst dann kein Raum, wenn die begehrte Stelle dem erfolgreichen Konkurrenten rechtswirksam auf Dauer übertragen worden ist; da Art. 33 Abs. 2 GG den öffentlichen Arbeitgeber nicht verpflichtet, ein Amt mehrfach zu vergeben, lässt sich der Eingriff in das Recht des unterlegenen Bewerbers auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nicht mehr korrigieren (vgl. BAG 12. Oktober 2010 - 9 AZR 554/09 - Rn. 35, mwN, zitiert nach juris). Diese Grundsätze lassen sich auf den vorliegenden Fall nicht übertragen. Der Kläger hat sich nicht auf eine Stelle im öffentlichen Dienst beworben.
2. Dem Kläger steht nach § 15 Abs. 2 AGG eine Entschädigung wegen Benachteiligung wegen seiner ethnischen Herkunft in Höhe von 2.488,00 Euro nebst Verzugszinsen nach §§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB zu. Hiervon ist das Arbeitsgericht zutreffend ausgegangen. Die Angriffe der Anschlussberufung der Beklagten rechtfertigen eine andere Betrachtung nicht.
2.1. Das Arbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass der persönliche Anwendungsbereich des AGG eröffnet ist und der Kläger den Anspruch auf Entschädigung auch frist- und formgerecht geltend gemacht hat (§ 15 Abs. 4 AGG). Dies ist zwischen den Parteien zweitinstanzlich nicht mehr streitig. Der Kläger hat die Entschädigung zudem fristgerecht eingeklagt (§ 61b Abs. 1 ArbGG).
2.2. Der Kläger hat dem Grunde nach einen Anspruch auf die geltend gemachte Entschädigung.
2.2.1. Der Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG setzt einen Verstoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG geregelte Benachteiligungsverbot voraus.
a) § 7 Abs. 1 AGG verbietet sowohl unmittelbare als auch mittelbare Benachteiligungen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde (vgl. BAG 29. Juni 2017 - 8 AZR 402/15 - Rn. 42, zitiert nach juris).
b) Das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG erfasst nicht jede Ungleichbehandlung, sondern nur eine Ungleichbehandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, u.a. wegen der ethnischen Herkunft. Zwischen der benachteiligenden Behandlung und einem in § 1 AGG genannten Grund muss demnach ein Kausalzusammenhang bestehen.
aa) Für den Kausalzusammenhang ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund iSv. § 1 AGG das ausschließliche oder auch nur ein wesentliches Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist; vielmehr ist der Kausalzusammenhang bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an einen Grund iSv. § 1 AGG anknüpft oder durch diesen motiviert ist, wobei die bloße Mitursächlichkeit genügt (BAG 29. Juni 2017 - 8 AZR 402/15 - Rn. 42, aaO; 15. Dezember 2016 - 8 AZR 454/15 - Rn. 20 mwN, zitiert nach juris).
bb) § 22 AGG sieht für den Rechtsschutz bei Diskriminierungen im Hinblick auf den Kausalzusammenhang eine Erleichterung der Darlegungslast, eine Absenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast vor. Wenn im Streitfall eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat (BAG 29. Juni 2017 - 8 AZR 402/15 - Rn. 46, aaO). Danach genügt eine Person, die sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt ist. Dabei sind alle Umstände des Rechtsstreits in einer Gesamtwürdigung des Sachverhalts zu berücksichtigen (BAG 29. Juni 2017 - 8 AZR 402/15 - Rn. 47, aaO 15. Dezember 2016 - 8 AZR 454/15 - Rn. 22 mwN). Besteht die Vermutung einer Benachteiligung, trägt die andere Partei die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt worden ist. Hierfür gilt das Beweismaß des Vollbeweises. Der Arbeitgeber muss Tatsachen vortragen und gegebenenfalls beweisen, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere als die in § 1 AGG genannten Gründe zu einer ungünstigeren Behandlung geführt haben (BAG 29. Juni 2017 - 8 AZR 402/15 - Rn. 48, aaO, 15. Dezember 2016 - 8 AZR 454/15 - Rn. 23 mwN).
2.2.2. Die Voraussetzungen für einen Entschädigungsanspruch sind erfüllt.
a) Der Kläger hat eine Benachteiligung erfahren, nachdem er - anders als die zum Zuge gekommenen Mitbewerber - im Bewerbungsverfahren eine Stelle als Triebfahrzeugführer in T. nicht erhalten hat.
b) Der Kläger hat auch hinreichende Indizien iSv. § 22 AGG vorgetragen, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass zwischen der benachteiligenden Behandlung und der ethnischen Herkunft der nach § 7 Abs. 1 AGG erforderliche Kausalzusammenhang bestand.
aa) Nach § 1 AGG ist es Ziel des Gesetzes, u.a. Benachteiligungen wegen der ethnischen Herkunft zu verhindern oder zu beseitigen. Der Begriff der ethnischen Herkunft ist kein enger Begriff. Er beruht auf dem Gedanken, dass gesellschaftliche Gruppen insbesondere durch eine Gemeinsamkeit der Staatsangehörigkeit, Religion, Sprache, der kulturellen und traditionellen Herkunft und Lebensumgebung gekennzeichnet sind (vgl. BAG 29. Juni 2017 - 8 AZR 402/15 - Rn. 53, mwN, zitiert nach juris).
bb) Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass der Kläger, dessen Mutter aus Japan stammt, im Gespräch vom 27. Oktober 2014 von den für die Beklagte auftretenden Zeugen Z. und I. nach seiner Herkunft befragt wurde und die anatomische Form seiner Augen, sowie die Frage möglicher längerer Urlaubsabwesenheiten für Reisen nach Japan zur Verwandtschaft des Klägers thematisiert worden ist. Diese Tatsachen sind unzweifelhaft geeignet, als Indizien für eine überwiegende Wahrscheinlichkeit zwischen Benachteiligung des Klägers und seiner ethnischen Herkunft zu dienen.
cc) Die Beklagte hat bereits keine ausreichenden Tatsachen vortragen, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere Gründe als die ethnische Herkunft des Klägers zu einer ungünstigeren Behandlung geführt haben. Soweit sie behauptet hat, bereits vor dem Gespräch vom 27. Oktober 2014, welches kein Vorstellungsgespräch gewesen sei, habe festgestanden, dass der Kläger keinesfalls geeignet sei für die ausgeschriebenen Stellen und es sei nur darum gegangen, ihm und seinem Bruder vor Augen zu führen, dass häufige Nachfragen zu einer Versetzung nach T. nicht zielführend seien, spricht bereits der tatsächliche Verlauf im Vorfeld und während des Gesprächs gegen diese Behauptung. Das Arbeitsgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die interne Kalendernotiz im Hinblick auf das Gespräch vom 27. Oktober 2014 hinsichtlich der Versetzung des Klägers an den Standort T. („STR“) mit der Formulierung: „STR Ja/Nein!?!?!?!“ zu erkennen gibt, dass eine abschließende Entscheidung gerade noch nicht getroffen war. Gleiches ergibt sich aus der abschließenden Bemerkung „Wir werden sehen, was das Treffen uns bringt“, der sich jedenfalls nicht entnehmen lässt, dass das Gespräch - unabhängig davon, ob es ein Vorstellungsgespräch im bei der Beklagten üblichen Sinne war - ausschließlich zum Ziel haben sollte, dem Kläger und seinem Bruder klar zu machen, dass eine Versetzung nach T. ausgeschlossen ist. Zudem lässt gerade die Tatsache, dass die Beklagtenvertreter u.a. die Frage möglicher längerer Urlaube im Zusammenhang mit der asiatischen Herkunft des Klägers zum Gegenstand der Unterredung gemacht haben, keinen Rückschluss darauf zu, dass die unterbliebene Versetzung nach T. ausschließlich im Zusammenhang mit sonstigen Gründen stand und nicht ein Motivbündel Grundlage der Entscheidung war, die dem Kläger im Übrigen erst nach dem Termin vom 27. Oktober 2014 schriftlich mitgeteilt worden ist. Auf § 15 Abs. 3 AGG beruft sich die Beklagte erfolglos. Die falsche Anwendung einer diskriminierungsfreien Kollektivvereinbarung wird von § 15 Abs. 3 AGG nicht erfasst (BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 64, zitiert nach juris).
2.3. Das Arbeitsgericht hat die Höhe der an den Kläger zu zahlenden Entschädigung zutreffend mit einem Bruttomonatsgehalt bemessen.
2.3.1. Bei der Festsetzung der angemessenen Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Zu diesen zählen etwa die Art und Schwere der Benachteiligung, ihre Dauer und Folgen, der Anlass und der Beweggrund des Handelns, der Grad der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers, etwa geleistete Wiedergutmachung oder erhaltene Genugtuung und das Vorliegen eines Wiederholungsfalles. Ferner ist der Sanktionszweck der Norm zu berücksichtigen, so dass die Höhe auch danach zu bemessen ist, was zur Erzielung einer abschreckenden Wirkung erforderlich ist. Dabei ist zu beachten, dass die Entschädigung geeignet sein muss, eine wirklich abschreckende Wirkung gegenüber dem Arbeitgeber zu entfalten und in jedem Fall in einem angemessenen Verhältnis zum erlittenen Schaden stehen muss (BAG 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 65; 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 82; jeweils zitiert nach juris).
2.3.2. Gemessen daran ist die Festsetzung der Entschädigung in Höhe eines Bruttomonatsgehaltes nicht zu beanstanden. Hierbei hat die Berufungskammer berücksichtigt, dass das zu beanstandende Verhalten der Beklagten nicht lediglich in einer allgemein formulierten und nicht persönlich an den Kläger gerichteten Stellenanzeige bestand, sondern dass der Kläger im direkten Gespräch auf seine asiatische Herkunft einschließlich damit im Zusammenhang stehender körperlicher Besonderheiten in Bezug auf seine Augenform angesprochen worden ist. Auch die Tatsache, dass gegenüber dem Kläger der Eindruck erweckt worden ist, dass es nachteilig sein könnte, dass er Verwandtschaft in Japan hat, deren Besuch mit längeren Urlaubszeiten verbunden ist, bezieht sich unmittelbar auf das persönliche Umfeld des Klägers im Zusammenhang mit seiner ethnischen Herkunft. Angesichts der abschreckenden Funktion einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG geht auch die Berufungskammer davon aus, dass die Festsetzung einer Entschädigung unterhalb eines Bruttomonatsgehalts nicht angemessen ist, auch wenn sie zugunsten der Beklagten unterstellt, dass die handelnden Vertreter der Beklagten eine Diskriminierung des Klägers wegen seiner Herkunft nicht beabsichtigt haben und vor diesem Hintergrund eine höhere Entschädigung nicht in Betracht kommt. Darauf, ob der Kläger finanzielle Einbußen durch die Personalentscheidung der Beklagten erlitten hat oder inwieweit er sich durch einen Umzug Fahrtkosten ersparen könnte, kommt es nicht entscheidungserheblich an. Materielle Schäden können nicht in die Entschädigung wegen des erlittenen immateriellen Schadens einfließen (BAG 18. März 2010 - 8 AZR 1044/08 - Rn. 43, zitiert nach juris).
B
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 222 Abs. 2 ZPO
§§ 138 Abs. 2, 3 ZPO
§§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB
§§ 92 Abs. 1, 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 520 ZPO
§ 524 ZPO
§ 106 GewO
§ 2 AV
§ 1 AV
§ 242 BGB
§ 1 AGG
§ 1 AGG
§ 22 AGG
§ 2 Abs. 1 AV
§ 15 Abs. 2 AGG
§ 7 Abs. 4 KBV
§ 10 Abs. Abs. 2 DemografieTV
§ 8 Abs. 2 LfTV
§ 10 Abs. 2 DemografieTV
§ 15 Abs. 3 AGG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 8 Abs. 2 Satz 2 LfTV
§ 15 Abs. 2 AGG
§ 106 Satz 1 GewO
§ 8 Abs. 2 Satz 2 LfTV
§ 8 Abs. 2 Satz 1 LfTV
§ 138 Abs. 2, 3 ZPO
§ 15 Abs. 4 AGG
§ 61b Abs. 1 ArbGG
§ 7 Abs. 1 AGG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 AGG
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 Ca 2709/15
5 AZR 88/14
6 AZR 911/08
6 AZR 145/13
4 AZR 139/04
10 AZR 915/12
10 AZR 311/11
10 AZR 182/09
9 AZR 554/09
8 AZR 402/15
8 AZR 454/15
8 AZR 697/10
8 AZR 530/09
8 AZR 906/07
8 AZR 1044/08