Landgericht Würzburg (Bayern, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Endurteil vom 2021-05-10, Aktenzeichen 92 O 1784/20

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen der Ausstattung des Motors mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form eines sog. „Thermofensters“.
Der Kläger erwarb am 21.04.2010 einen gebrauchten Porsche 970830 Panamera Diesel Platinum Edition, Fahrgestellnummer ..., Kilometerstand 10.900 km, von der ..., zum Kaufpreis von ... €.
Der Kläger wurde mit Schreiben des KBA vom März 2020 darüber informiert, dass die Beklagte ein Steuergerät-Update hinsichtlich des Motorsteuergeräts anbiete.
Der Kläger behauptet:
Nach erfolgreicher Abwicklung des Kaufvertrags habe er feststellen müssen, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug ein Dieselmotor verbaut sei, der im Zusammenhang mit dem sog. „Abgasskandal“ stehe. In dem Fahrzeug sei eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters bei der Abgasreinigung verbaut, wobei die Abgasreinigung nur bei Außentemperaturen außerhalb dieses Thermofensters reduziert bzw. ganz abgeschaltet werde. Zunächst seien bei der Überprüfung der Fahrzeugtypen ... und ... durch das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) unzulässige Abschalteinrichtungen festgestellt worden. ... Es sei davon auszugehen, dass die Dieselfahrzeuge mit Abgasnorm Euro 5, wie auch das des Klägers mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen sei.
Das Steuergerät-Update hinsichtlich des Motorschutzes sei unter dem Deckmantel des Umweltschutzes als Maßnahme zur Verbesserung der Luftqualität in deutschen Städten angepriesen worden. Verwunderlich sei, dass die Beklagte dem Kläger dieses Update gerade dann angeboten habe, nachdem mehrere Fahrzeugmodelle durch das KBA zurückgerufen worden seien.
Infolge der nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässigerweise im Fahrzeug des Klägers installierten Abschalteinrichtung sei der weitere (ungestörte) Betrieb des Fahrzeugs des Klägers im öffentlichen Straßenverkehr bei Gefahrübergang nicht gewährleistet und das Fahrzeug habe sich somit nicht zur gewöhnlichen Verwendung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB geeignet. Ein PKW, der aufgrund seiner Ausrüstung mit einer Software, die einen speziellen Modus für den Prüfstandlauf sowie einen hiervon abweichenden Modus für den Alltagsbetrieb vorsehe und hierdurch im Prüfzyklus verbessert Stickoxidwerte generiere, weise bereits deshalb einen Sachmangel auf.
Der Kläger hätte bei Kenntnis davon, dass das streitgegenständliche Fahrzeug vom sogenannten Abgasskandal betroffen sei, insbesondere vor dem Hintergrund, dass Risiken für den Fortbestand der Betriebserlaubnis bestünden, zu keiner Zeit ein Kraftfahrzeug mit einer solchen „Schummelsoftware“ erworben.
Dem Kläger sei durch den Abschluss des Kaufvertrags ein Schaden entstanden, da dieser für ihn wirtschaftlich nachteilig sei, weil eine Gefahr für die maßgebende Zulassung des Kraftfahrzeugs jederzeit im Raum stehe und eine Vermögensgefährdung im Hinblick auf die Geltendmachung von Mängelrechten bestehe. Zudem könne er das Fahrzeug auf dem Gebrauchtwagenmarkt nur noch mit einem Preisabschlag veräußern. Der Vorstand der Beklagten habe auch Kenntnis von der Entwicklung unter Verwendung der Software gehabt und habe diese gebilligt.
Der Kläger habe weiter Anspruch auf Freistellung von seinen vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von ... €.
Der Kläger beantragt,
1. ...
2. ...
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie erwidert:
Das Fahrzeug verfüge über eine Typengenehmigung für die Emissionsklasse EU 5. Im Hinblick auf diesen Fahrzeugtyp habe das KBA Ende 2019 ein Anhörungsverfahren eingeleitet. Das Anhörungsverfahren sei im September 2020 abgeschlossen worden. Nach umfangreichen Untersuchungen habe das KBA keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt. Das KBA habe in einer amtlichen Auskunft an den 16 a. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart dies auch schriftlich mitgeteilt. Die zuständige Bundesoberbehörde habe den Motortyp des streitgegenständlichen Fahrzeugs umfangreich über einen erheblichen Zeitraum technisch untersucht. Zu den untersuchten Funktionen sei die „Notwendigkeit zur Gewährleistung zum Motorschutz“ - insbesondere durch historische Daten der ... AG und aktuelle Messungen (inklusive der sog. Sundern-Tests) - umfangreich belegt. Im Rahmen der amtlichen Auskunft habe das KBA auch zum Themenkomplex „Thermofenster“ Stellung bezogen. Das KBA habe darin die grundsätzliche Kenntnis vom Vorhandensein von Thermofenstern und deren technischer Notwendigkeit bestätigt. Darüber hinaus habe es auch die Zulassungsfähigkeit der entsprechend ausgestatteten Porsche V6 TDI EU 5 Fahrzeuge ausdrücklich betont.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf alle gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschrift vom 24.03.2021 Bezug genommen.
Dem Kläger stehen gegen die Beklagte keine Ansprüche aus unerlaubter Handlung nach §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. § 263 StGB und/oder aus §§ 826, 31 BGB zu.
1. Ein Anspruch gegen die Beklagte als Herstellerin und nicht als Verkäuferin des PKW nach den vorgenannten Vorschriften könnte sich daraus ergeben, wenn die Beklagte mit dem Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeuges konkludent darüber getäuscht hat, dass der Einsatz des Fahrzeuges entsprechend seinem Verwendungszweck im Straßenverkehr uneingeschränkt zulässig ist, obwohl dies nicht der Fall war, weil tatsächlich eine verbotene Abschalteinrichtung eingebaut war mit der Folge, dass der Widerruf der Typgenehmigung droht (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019, 13 U 142/18; DAR 2019, 266). Dazu müsste die Beklagte zumindest mit Vorsatz hinsichtlich des Vorhandenseins einer unerlaubten Abschalteinrichtung gehandelt haben. Das Verhalten der Beklagten müsste sich, um einen Anspruch aus § 826 BGB zu begründen, zudem als sittenwidrig darstellen.
2. Im Rechtsstreit ist unstreitig, dass das klägerische Fahrzeug von einem verpflichtenden Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes nicht erfasst wird, da der Kläger keinen Bescheid mit einer entsprechenden Aufforderung vom Kraftfahrt-Bundesamt erhalten hat.
3. Die Klage kann auch unter dem Gesichtspunkt eines sog. Thermofensters keinen Erfolg haben.
4. Die Ausstattung eines Fahrzeugs mit einer Abschaltvorrichtung in Form eines sog. Thermofensters ist ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht von vorherein sittenwidrig. Umstände, die zur Sittenwidrigkeit führen, können z. B. sein, wenn die Abgasreinigung mit Ziel optimiert wird, die EG-Typgenehmigung für ein Fahrzeug zu erhalten, während ansonsten die Abgasreinigung nie bzw. nur in ganz geringem Umfang erfolgt.
a) Der Bundesgerichtshof hat dazu mit Beschluss vom 09.03.2021 - Az. VI ZR 889/20 - Juris Rdn. 25 ff., unter anderem wie folgt ausgeführt:
„(…).
(b) Die Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten setzte sich auch nicht deshalb in lediglich veränderter Form fort, weil die Beklagte mit dem Software-Update eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) implementiert hat. Zwar ist mangels abweichender Feststellungen für die revisionsrechtliche Überprüfung von dem Vortrag des Klägers auszugehen, wonach die Abgasrückführung in den mit einem Motor des Typs EA189 versehenen Fahrzeugen nach dem Software-Update nur bei Außentemperaturen zwischen 15 und 33 Grad Celsius in vollem Umfang stattfindet und außerhalb dieser Bedingungen deutlich reduziert wird.
Dies rechtfertigt den Vorwurf besonderer Verwerflichkeit in der gebotenen Gesamtbetrachtung aber nicht. Dabei kann zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist (vgl. zu Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 auch EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, Celex-Nr. 62018CJ0693; OGH Österreich, Vorabentscheidungsersuchen vom 17. März 2020 - 10 Ob 44/19x, RZ 2020, 212 EÜ235 - beim EuGH geführt unter C-145/20). Der darin liegende - unterstellte - Gesetzesverstoß reicht aber nicht aus, um das Gesamtverhalten der Beklagten als sittenwidrig zu qualifizieren. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung des Software-Updates, an denen es im Streitfall fehlt.
(aa) Entgegen der Auffassung der Nichtzulassungsbeschwerde ist die Applikation einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems nicht mit der Verwendung der Prüfstandserkennungssoftware zu vergleichen, die die Beklagte zunächst zum Einsatz gebracht hatte. Während letztere, wie unter aa) ausgeführt, unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielte und einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleichsteht, ist der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems nicht von vornherein durch Arglist geprägt (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297 Rn. 17 f.). Sie führt nicht dazu, dass bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und der Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert wird, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand etc., vgl. Art. 5 Abs. 3 a) der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 i.V.m. Art. 3 Nr. 1 und 6, Anhang III der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung 715/2007/EG (ABl. L 199 vom 28. Juli 2008, S. 1 ff.) in Verbindung mit Abs. 5.3.1 und Anhang 4 Abs. 5.3.1, Abs. 6.1.1 der UN/ECE-Regelung Nr. 83 (ABl. L 375 vom 27. Dezember 2006, S. 246 ff.) entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand.
(bb) Bei dieser Sachlage hätte sich die Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten durch die Implementation des Thermofensters nur dann fortgesetzt, wenn zu dem - hier unterstellten - Verstoß gegen Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung des Software-Updates weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Dies setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Applikation der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine (weitere) unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. (…).“
b) Aus dem Vorhandensein einer temperatur- und betriebszustandsabhängigen Steuerung des Ausmaßes der Abgasrückführung vermag das Gericht nicht die von dem Kläger für richtig gehaltenen rechtlichen Schlussfolgerungen zu ziehen. Das hier zur Entscheidung berufene Gericht schließt sich der Rechtsprechung des OLG Nürnberg, Urteil vom 19.07.2019 - Az. 5 U 1670/18 -, die in einem - wenn auch einen anderen Automobilhersteller betreffenden - Verfahren ergangen ist, das von den relevanten Fragestellungen aber denen dieses Verfahrens gleichgelagert ist, an und legt diese seiner eigenen Urteilsfindung zugrunde.
c) Der Kläger ist der Auffassung, die Reduzierung der Abgasrückführung bei Temperaturen zwischen ... und ... Grad uneingeschränkt funktioniere und die Abgasreinigung bei Temperaturen außerhalb des Thermofensters reduziert bzw. abgeschaltet werde und dies eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 Verordnung (EG) 715/2007 darstelle. Davon, dass eine solche Einrichtung ausnahmsweise nach Art. 5 Abs. 2 Buchstabe a der genannten Verordnung zum Zwecke des Motorschutzes zulässig sei, könne mangels entsprechender Darlegung der Beklagten nicht ausgegangen werden.
Rechtlicher Ausgangspunkt dieser Überlegungen ist die Bestimmung des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vom 20.06.2007, wonach „die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissions-Kontrollsystemen verringern“ grundsätzlich unzulässig ist. Art. 5 Abs. 2 Satz 2 sieht Ausnahmen von diesem generellen Verbot von Abschalteinrichtungen vor; danach gilt das Verbot insbesondere nicht (Buchstabe a), wenn die Einrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung (oder Unfall) zu schützen. Was unter einer Abschalteinrichtung i.S.d. genannten Bestimmung zu verstehen ist, definiert Art. 3 Nr. 10 der genannten Verordnung. Danach handelt es sich um ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrgeschwindigkeit, die Motordrehzahl, den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlass-Krümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissions-Kontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissions-Kontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Eine Definition des Begriffes „Emissions-Kontrollsystem“ fehlt in der Verordnung allerdings. Die Funktion einer Abgasrückführung besteht bekanntlich darin, dass das nach dem Verbrennungsvorgang aus den Zylindern des Motors abströmende Gas in einem bestimmten Umfang erneut dem Verbrennungsvorgang zugeführt wird, wobei dies auf unterschiedliche technische Weise geschehen kann (hochdruckseitig, niederdruckseitig oder kombiniert). Den Zylindern wird also nicht nur frisch angesaugte Luft zugeführt - in die dann der Treibstoff eingespritzt wird - sondern auch Abgase, womit erreicht werden soll, dass die Verbrennungstemperatur herabgesetzt wird, wodurch sich die Bedingungen für die Entstehung von Stickoxiden verschlechtern und der Stickoxid-Anteil im Abgas letztlich verringert wird. Dabei leuchtet unmittelbar ein, dass die Abgasrückführungsrate, also der Anteil des Abgases an dem zur Verbrennung vorgesehenen Luft-Treibstoff-Gemisch, nicht beliebig gesteigert werden kann; auch dem technischen Laien erscheint zudem wenigstens plausibel, dass die Abgasrückführungsrate nicht unter allen denkbaren Betriebsbedingungen gleich hoch sein kann, sollen unerwünschte Auswirkungen und Beschädigungen des Motors, insbesondere des Abgasrückführungsventils selbst, vermieden werden.
d) Da im vorliegenden Fall der Klageanspruch gegen die Beklagte nicht auf kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche gestützt werden kann - und auch nicht gestützt wird -, ist das Vorliegen eines Mangels im kaufrechtlichen Sinne nicht unmittelbar entscheidungserheblich.
e) Der Annahme des Vorsatzes steht hier entgegen, dass die zitierten Vorschriften der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 keineswegs so klar formuliert sind, dass sich die Verwendung einer temperaturabhängigen oder sonst variablen Abgasrückführung eindeutig als unzulässig darstellen müsste. Zu diesem Ergebnis ist immerhin der 5. Untersuchungsausschuss gemäß Art. 44 des Grundgesetzes des Deutschen Bundestages (Drucksache 18/12900) gelangt; in den Schlussfolgerungen und Empfehlungen dieses Ausschusses (S. 536 ff. der zitierten Drucksache) wird die Auffassung des Ausschusses festgehalten, die in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 aufgeführten Ausnahmen vom Verbot von Abschalteinrichtungen seien nicht eindeutig definiert; das europäische Recht ermögliche der Typgenehmigungsbehörde nicht in jedem Fall, zweifelsfrei festzustellen, ob eine genutzte Abschalteinrichtung zulässig sei oder nicht; die Formulierung der Ausnahmen sei teilweise so weit, dass den Automobilherstellern ein weiter Einsatzspielraum verbleibe (OLG Nürnberg, a.a.O, Juris Rdn.38). Dies gelte insbesondere für die Ausnahme des Motorenschutzes, die den Herstellern die Definition weitreichender sog. Thermo-Fenster ermögliche; letztlich bestimme der Hersteller durch seine Motorkonstruktion, wie häufig eine Abschalteinrichtung greifen müsse, damit die vorgegebene Lebensdauer des Motors erfüllt werden könne. Die europäischen Typgenehmigungsvorschriften müssten deshalb überarbeitet werden.
f) Des Weiteren ist davon auszugehen, dass die Beklagte, wie in der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 vom 18.07.2008 in Art. 3 Nr. 9 vorgeschrieben, zur Erlangung der EG-Typgenehmigung Angaben zur Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems einschließlich seines Funktionierens bei niedrigen und hohen Temperaturen nebst Beschreibung etwaiger Auswirkungen auf die Emissionen gemacht hat, so dass dem Kraftfahrt-Bundesamt bei Erteilung der Typgenehmigung die Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführungsrate bekannt gewesen sein muss, von ihm jedoch - offensichtlich - nicht beanstandet worden ist. Auch das zeigt, dass eine andere von einem Teil der Rechtsprechung favorisierte Auslegung nicht als zwingend angesehen werden kann, zugleich und vor allem stellt dies ein wesentliches Argument gegen die Annahme eines sittenwidrigen Verhaltens der Beklagten bei dem In-Verkehr-Bringen des streitgegenständlichen Fahrzeuges dar. Die Beklagte konnte durchaus annehmen, dass die von ihr gewählte Steuerung der Abgasrückführung jedenfalls dem Grunde nach nicht zu beanstanden sei, weil sie ansonsten vom Kraftfahrt-Bundesamt beanstandet worden wäre.
g) Selbst wenn man mangels gegenteiliger Darlegung der Beklagten unterstellen wollte, sie habe bei der Konstruktion des streitgegenständlichen Fahrzeuges nicht die damals bereits verfügbaren bestmöglichen Technologien eingesetzt, um eine höhere - und vor allem durchgehend hohe - Abgasrückführungsrate und damit durchgängig geringere Stickoxid-Emissionen zu ermöglichen, gilt doch, dass die Einstufung einer temperaturabhängigen Abgasrückführungssteuerung als „unzulässige Abschalteinrichtung“ aufgrund der damals geltenden Bestimmungen nicht derart eindeutig war, dass eine andere Auffassung kaum vertretbar erschiene und daraus der Schluss gezogen werden müsste, die Beklagte habe die Unerlaubtheit ihres Vorgehens erkannt und folglich die Typgenehmigungsbehörde - und letztlich auch die Käufer - täuschen wollen.
5. Darauf, dass dem Kläger auch kein Schaden entstanden sein dürfte, weil nicht zu erkennen ist, dass seinem Fahrzeug die Entziehung der Betriebserlaubnis droht, und weil ein etwaiger genereller Wertverfall gebrauchter Kraftfahrzeuge mit Dieselmotor jedenfalls nicht auf ein Verhalten der Beklagten zurückgeführt werden könnte, kommt es mangels eines haftungsbegründenden Verhaltens der Beklagten nicht mehr an.
6. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erstattung seiner vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten, da bereits keine begründende Hauptforderung festzustellen war.

Entscheidungsgründe:
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 S. 1 und 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. § 263 StGB und/oder aus §§ 826, 31 BGB
§ 826 BGB
§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 709 S. 1 und 2 ZPO
Art. 5 Abs. 2 VO

Zitierte Entscheidungen: DAR 2019, 266
ZIP 2021, 297
2 VO 715/20
13 U 142/18
VI ZR 889/20
10 Ob 44/19
VI ZR 433/19
5 U 1670/18