Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2010-04-06, Aktenzeichen 4 Ss 46/10

Tenor:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Heilbronn vom 2. September 2009 mit den Feststellungen
a u f g e h o b e n .
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Heilbronn
z u r ü c k v e r w i e s e n .

Tatbestand:
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Das Amtsgericht verwarnte den Angeklagten wegen unerlaubten Aufenthalts; die Verurteilung zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen jeweils in Höhe von 15 EUR blieb vorbehalten. Nach den Feststellungen hat sich der Angeklagte, zu dessen Gunsten davon auszugehen ist, dass er eine Bescheinigung nach § 48 Abs. 2 AufenthG besitzt, als türkischer Staatsbürger in der Bundesrepublik Deutschland aufgehalten. Am 25. April 2007 ist sein Pass abgelaufen. Bis zum Tag der Hauptverhandlung hat er für dessen Verlängerung keine Sorge getragen. Dies ist für ihn auch zumutbar gewesen, denn er hat weder im verwaltungsrechtlichen Verfahren noch im vorliegenden Verfahren Angaben gemacht, aufgrund derer eine Unzumutbarkeit erkennbar ist.
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Gegen diese Entscheidung hat der Angeklagte Revision eingelegt. Er rügt die Verletzung materiellen Rechts. Die Generalstaatsanwaltschaft beantragt, das Rechtsmittel gem. § 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen. II.
Gegen diese Entscheidung hat der Angeklagte Revision eingelegt. Er rügt die Verletzung materiellen Rechts. Die Generalstaatsanwaltschaft beantragt, das Rechtsmittel gem. § 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen.

Entscheidungsgründe:
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Die Revision hat - vorläufigen - Erfolg.
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Die Ausführungen im angefochtenen Urteil decken den Schuldspruch wegen unerlaubten Aufenthalts gem. § 95 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 48 Abs. 2 AufenthG nicht.
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1. Es kann dahinstehen, ob ein Rechtsfehler darin zu sehen ist, dass das Amtsgericht ausführt, der Angeklagte sei gem. § 48 Abs. 2 AufenthG im Besitz einer Bescheinigung über einen Aufenthaltstitel (UA S. 4 unten). Träfe dies zu, wäre - worauf die Verteidigung zu Recht hinweist - der Tatbestand des § 95 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG nicht erfüllt. Gegen diese Annahme spricht - hierauf hebt die Generalstaatsanwaltschaft ab -, dass sich das Amtsgericht ausführlich mit der Zumutbarkeit der Erlangung eines Passes auseinandersetzt. Diese Darlegungen wären überflüssig, wenn die o.a. Feststellung getroffen wäre. Dies spricht für eine versehentliche oder missverständliche Aussage. Unklar bleibt allerdings, was das Amtsgericht hiermit gemeint haben kann.
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2. a) Der Angeklagte hat sich dahin eingelassen, dass die Verlängerung des Passes unzumutbar gewesen sei. Da er das 38. Lebensjahr vollendet habe, sei sie davon abhängig, dass er in der Türkei einen reduzierten Wehrdienst von 21 Tagen ableiste und sich vom übrigen Wehrdienst mit 7.668 EUR freikaufe. Hierzu sei er finanziell nicht in der Lage. Einen Antrag auf Verlängerung des Passes habe er bei den türkischen Behörden bislang nicht gestellt.
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Das Amtsgericht hat diese Einlassung seinen Darlegungen zugrunde gelegt, ohne zu überprüfen, ob sie zutrifft. Insoweit wäre ein Ersuchen um Auskunft einer türkischen Stelle (z.B. Generalkonsulat in ) in Betracht zu ziehen. Dann hätte auch die naheliegende Frage geklärt werden können, ob der Angeklagte zur Ableistung des vollen Wehrdienstes verpflichtet ist, wenn er sich von diesem nicht freikaufen kann.
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Unabhängig hiervon hält das Amtsgericht den Angeklagten für schuldig, weil er bei der zuständigen Stelle seines Heimatstaates keinen Antrag auf Verlängerung des Passes gestellt hat. Außerdem sei die Ableistung des Wehrdienstes sowie die Entrichtung von Gebühren für Maßnahmen des Heimatstaates gem. § 5 Abs. 2 Nr. 3 und 4 AufenthV zumutbar. Darüber hinaus habe er keine die Unzumutbarkeit einer Passverlängerung begründenden Umstände dargelegt und nachgewiesen.
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b) Diese Begründung trägt den Schuldspruch nicht.
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Nach § 95 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG ist strafbar, wer sich entgegen § 3 Abs. 1 i.V.m. § 48 Abs. 2 AufenthG im Bundesgebiet aufhält. § 3 Abs. 1 AufenthG schreibt für den Aufenthalt den Besitz eines Passes (Passersatzes) oder eines Ausweisersatzes nach § 48 Abs. 2 AufenthG vor. Hiernach genügt ein Ausländer, der einen Pass weder besitzt noch in zumutbarer Weise erlangen kann, seiner Ausweispflicht, wenn er über einen Ausweisersatz verfügt. Obgleich die Strafbarkeit in § 95 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG an den Besitz des Dokumentes anknüpft (Leopold/Vallone ZAR 2005, 66 [67]), entfällt sie dann, wenn dem Ausländer ein Anspruch auf Erteilung dieses Ersatzpapiers zusteht. Dies ergibt sich aus der Rechtsprechung des BVerfG (NStZ 2003, 488) zur Duldung, die dem Ausländer entgegen § 60a Abs. 2 AufenthG nicht bewilligt worden ist, auf die er aber einen Anspruch hat (Erbs/Kohlhaas-Senge, AufenthG, § 95 Rn. 4; Hailbronner, Ausländerrecht, § 95 AufenthG Rn. 14; Leopold/Vallone a.a.O. S.69; Renner, Ausländerrecht, 8. Aufl., § 95 AufenthG Rn. 6). Da der Angeklagte weder im Besitz eines Passes noch eines Ausweisersatzes ist, kommt es darauf an, ob er einen Anspruch hierauf hat. Dies hängt davon ab, ob er in zumutbarer Weise einen Pass erlangen kann. Anhaltspunkte hierfür können § 5 AufenthV entnommen werden (Leopold/Vallone a.a.O. S.68). Gem. § 5 Abs. 2 Nr. 1 AufenthV ist es für den Ausländer zumutbar, rechtzeitig vor Ablauf der Gültigkeit seines Passes bei der zuständigen Behörde seines Heimatstaates einen Antrag auf Verlängerung zu stellen. Hat er das unterlassen, verbietet sich grundsätzlich die Annahme einer Unzumutbarkeit (BayObLGSt 2004, 96 [98], 172 [177]; NStZ-RR 2005, 21 [22]; HK-AuslR/Wingerter § 95 AufenthG Rn. 4). Indes ist es dann nicht zumutbar, bei der zuständigen Stelle des Herkunftsstaates ein Antrag auf Verlängerung oder Neuerteilung eines Passes zu stellen, wenn feststeht, dass dieser aussichtslos ist (so BVerwG vom 15. Juni 2006 - 1 B 54/06 - zu § 25 Abs. 5 Satz 4 AufenthG, zitiert nach juris; Wingerter a.a.O.). Darüber hinaus ist in der Regel die Erfüllung der Wehrpflicht bei seinem Herkunftsstaat ebenso zumutbar wie die Zahlung eines Geldbetrages für dessen behördliche Maßnahmen (§ 5 Abs. 2 Nr. 3 und 4 AufenthV; vgl. OLG Celle NStZ 2010, 173). Allgemein dürfen die Anforderungen zur Erlangung eines Passes aber nicht zu hoch angesetzt werden. Das Zumutbarkeitskriterium soll lediglich der Nachlässigkeit oder der Bequemlichkeit des Ausländers Einhalt gebieten (BayObLG a.a.O.; Hailbronner a.a.O. § 48 AufenthG Rn. 22).
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Der Angeklagte macht geltend, ein Antrag auf Verlängerung des Passes sei von vornherein aussichtslos, weil er nicht die finanziellen Mittel habe, um in die Türkei zu reisen und sich vom weitergehenden Wehrdienst freizukaufen. Das Amtsgericht hält diese Einlassung für widerlegt. Bei der Frage, ob er einen Pass in nicht zumutbarer Weise habe erlangen können, handele es sich um eine verwaltungsrechtliche Vorfrage. § 48 Abs. 2 AufenthG sei eine Ausnahmevorschrift; die die Unzumutbarkeit begründenden Umstände seien regelmäßig vom Ausländer darzulegen und nachzuweisen. Weder im verwaltungsrechtlichen Verfahren noch im Strafverfahren habe er hierzu Angaben gemacht und Nachweise vorgelegt, aus denen sich ergebe, dass er sich um die Aufnahme einer Arbeit bemüht habe (UA S.5).
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Die Strafbarkeit nach § 95 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG setzt die Unzumutbarkeit der Erlangung des Ersatzpapiers des § 48 Abs. 2 AufenthG voraus, wodurch der Tatbestand der Strafvorschrift ausgefüllt wird. Deshalb muss dem Angeklagten nachgewiesen werden, dass die hierfür erforderlichen Voraussetzungen vorliegen (s. Erbs/Kohlhaas-Senge a.a.O.). Zwar ist die Frage, ob die Erlangung eines Passes i.S.d § 48 Abs. 2 AufenthG zumutbar ist, auch unter Berücksichtigung des Ausländerrechts zu beantworten. Ein Fall, in dem die Strafgerichte an Rechtstatsachen des ausländerrechtlichen Verfahrens gebunden sind, liegt jedoch nicht vor. Dies ist für ausländerrechtliche Erlaubnisse anerkannt (BGHSt 50, 105; Hailbronner a.a.O. § 95 Rn. 6). Hätte also die Ausländerbehörde dem Angeklagten einen Ausweisersatz i.S.d. § 48 Abs. 2 AufenthG ausgestellt, könnte eine Strafbarkeit nach § 95 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG nicht mit der Begründung angenommen werden, ein Pass hätte doch in zumutbarer Weise erlangt werden können, denn eine nach verwaltungsrechtlichen Regeln wirksam erlassene Erlaubnis entfaltet Tatbestandswirkung (BGH a.a.O. S. 108). Ist - wie vorliegend - der Ausweisersatz nicht ausgestellt worden, liegt keine Bindungswirkung vor, so dass im Strafverfahren nach den hierfür geltenden Verfahrensbestimmungen festzustellen ist, ob von einer Unzumutbarkeit auszugehen ist. Hiervon gehen auch das BayObLG (St 2004, 96 [97] und NStZ-RR 2005, 21 [22]) und das OLG Nürnberg (Urteil vom 16. Januar 2007 - 2 St OLG Ss 242/06 = StV 2007, 362 LS, i.ü. juris) aus.
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Vorliegend erscheint es zwar möglich, aus dem Umstand, dass der Angeklagte in dem Schriftsatz seines Verteidigers (Bl. 30 - 32 d.A.) keine Angaben dazu gemacht hat, ob er sich um Arbeit bemüht hat, für ihn nachteilige Schlüsse zu ziehen. Mag hieraus vielleicht noch gefolgert werden, dass er sich nicht um Arbeit bemüht hat, so kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass er Arbeit gefunden hätte und sodann in der Lage gewesen wäre, 7.668 EUR aufzubringen. Auch unter Zugrundelegung seiner finanziellen Verhältnisse - das Amtsgericht geht bei der Bemessung der Höhe des Tagessatzes davon aus, dass ihm monatlich 500 EUR zur Verfügung stehen (UA S. 6) - ist es nicht möglich, die für den Freikauf erforderliche Summe anzusparen. Insoweit hätte es nahe gelegen, eine Auskunft der zuständigen Stelle der Arbeitsverwaltung über Bemühungen des Angeklagten um Arbeit und/oder deren (möglichen) Erfolg einzuholen. Das Amtsgericht hätte deshalb nicht davon ausgehen dürfen, der Angeklagte hätte in zumutbarer Weise einen Pass erlangen können. III.
Vorliegend erscheint es zwar möglich, aus dem Umstand, dass der Angeklagte in dem Schriftsatz seines Verteidigers (Bl. 30 - 32 d.A.) keine Angaben dazu gemacht hat, ob er sich um Arbeit bemüht hat, für ihn nachteilige Schlüsse zu ziehen. Mag hieraus vielleicht noch gefolgert werden, dass er sich nicht um Arbeit bemüht hat, so kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass er Arbeit gefunden hätte und sodann in der Lage gewesen wäre, 7.668 EUR aufzubringen. Auch unter Zugrundelegung seiner finanziellen Verhältnisse - das Amtsgericht geht bei der Bemessung der Höhe des Tagessatzes davon aus, dass ihm monatlich 500 EUR zur Verfügung stehen (UA S. 6) - ist es nicht möglich, die für den Freikauf erforderliche Summe anzusparen. Insoweit hätte es nahe gelegen, eine Auskunft der zuständigen Stelle der Arbeitsverwaltung über Bemühungen des Angeklagten um Arbeit und/oder deren (möglichen) Erfolg einzuholen. Das Amtsgericht hätte deshalb nicht davon ausgehen dürfen, der Angeklagte hätte in zumutbarer Weise einen Pass erlangen können.
III.
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Für die neue Hauptverhandlung ist zu bedenken:
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1. Es sollte in Erfahrung gebracht werden, wie lange sich der Angeklagte in der Bundesrepublik Deutschland aufhält und ob sein Pass in der Vergangenheit verlängert worden ist. Sollte dies der Fall sein, wäre zu klären, wieso das seit 2007 nicht mehr möglich ist.
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2. Das Amtsgericht legt eine Tagessatzhöhe von 15 EUR zugrunde, da es sein Einkommen auf 500 EUR monatlich schätzt (UA S. 6). Indes bedarf es hierzu der Darlegung der Schätzungsgrundlagen; Mutmaßungen genügen nicht (s. Fischer, StGB, 57. Aufl., § 40 Rn. 20 m.w.N.).
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3. Der Beschluss Nr. 1/80 des Assoziationsrats EWG/Türkei über die Entwicklung der Assoziation steht einer möglichen Strafbarkeit des Angeklagten nicht entgegen (vgl. Storr/Wenger/Eberle/Albrecht/Zimmermann-Kreher, Zuwanderungsgesetz, § 48 AufenthG Rn. 11). Er betrifft die Rechtsstellung von türkischen Arbeitnehmern in Deutschland. Nach seiner Einlassung ist der Angeklagte arbeitslos (UA S. 4 oben).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 Abs. 1, 48 Abs. 2 AufenthG
§ 95 AufenthG
§ 5 AufenthV
§ 48 AufenthG
§ 48 Abs. 2 AufenthG
§ 349 Abs. 2 StPO
§ 95 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Nr. 3 und 4 AufenthV
§ 3 Abs. 1 AufenthG
§ 60a Abs. 2 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Nr. 1 AufenthV
§ 25 Abs. 5 Satz 4 AufenthG

Zitierte Entscheidungen: NStZ 2003, 488
NStZ-RR 2005, 21
NStZ 2010, 173
BGHSt 50, 105
StV 2007, 362
1 B 54/06