Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-09-02, Aktenzeichen 20 K 8611/08
ECLI: ECLI:DE:VGD:2009:0902.20K8611.08.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese jeweils selbst tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin war in der Vergangenheit, wie die Beigeladenen zu 1. und 2., eine an der Eer Wertpapierbörse – der Beklagten – zugelassene Skontroführerin.
Mit Zuteilungsentscheidung vom 17. November 2008 teilte die Geschäftsführung der Beklagten mit Wirkung vom 1. Januar 2009 jeweils befristet bis zum 31. Dezember 2009 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung den Beigeladenen zu 1. und 2. Skontren zu. Der Antrag der Klägerin auf Zuteilung von Skontren wurde mit der Begründung abgelehnt, dass die Voraussetzungen für die Zuweisung von Skontren gemäß § 27, 28 BörsO i.V.m. § 27, 29 BörsG bei der Klägerin nicht vollständig vorlägen und es ihr insoweit an der erforderlichen Eignung im Sinne der genannten Vorschriften fehle. Zwar lägen die gemäß Börsenordnung und Börsengesetz erforderlichen Voraussetzungen der Zuverlässigkeit der Klägerin und deren Geschäftsleiter und auch deren wirtschaftliche Leistungsfähigkeit vor, indes sei die erforderliche fachliche Leistungsfähigkeit der Klägerin nicht zu erkennen.
Bei der Beurteilung der fachlichen Leistungsfähigkeit sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin die im Börsengebäude angemieteten Räumlichkeiten am 20. Dezember 2007 zum 31. Januar 2009 gekündigt habe. Die Klägerin habe insoweit keine konkreten und nachprüfbaren Angaben zu ihrer räumlichen Situation nach dem Auszug am 31. Januar 2009 gemacht. Von fachlich leistungsfähigen Antragstellern sei aber zu fordern, dass sie während des gesamten Zuweisungszeitraumes über Räumlichkeiten verfügten, die für eine zeitgemäße Skontroführung geeignet seien. Dies habe die Klägerin nicht nachgewiesen. Darüber hinaus müssten fachlich leistungsfähige Antragsteller für den gesamten Zuweisungszeitraum auch über eine Systemarchitektur verfügen, die für eine zeitgemäße Skontroführung auf dem Stand der Technik geeignet sei. Dies beinhalte z. B. einen Zugang zu "Xontro", dem Handelssystem der Börse. Darüber hinaus sei gemäß § 27 Abs. 2 BörsO nachzuweisen, dass ein Limitkontrollsystem eingesetzt werde, das den Anforderungen von § 29 Abs. 5 und 6 BörsO genüge. Auch zu diesen Anforderungen sei nichts Prüfbares vorgelegt oder vorgetragen worden. Insoweit könne nicht ausreichend konkret und verlässlich festgestellt werden, von welchem Standort aus die Klägerin mit welcher Technik, welchen Anbindungen und Sicherungen die beantragten Skontren betreuen wolle. Aus alledem ergebe sich, dass bei der Klägerin die fachliche Leistungsfähigkeit für den Zuweisungszeitraum insgesamt nicht gegeben sei. Es könne mit einer abschließenden Beurteilung der fachlichen Leistungsfähigkeit auch nicht weiter zugewartet werden, da dies den Ablauf des Verfahrens verzögere und damit letztlich die Betriebssicherheit der Börse gefährde. Insoweit müsse nämlich die Aufrechterhaltung und Sicherstellung des Börsenbetriebes gewährleistet sein. Ein Vertrauen auf bloße Absichtsbekundungen der jeweiligen Antragsteller, die überdies an Bedingungen geknüpft würden, könne daher als Begründung für eine Zuweisung von Skontren nicht herangezogen werden.
Die Entscheidung über die Verteilung der Skontren wurde von der Beklagten zudem im amtlichen Kursblatt der Börse E am 17. November 2008 veröffentlicht, die im Einzelnen folgende Regelungen vorsah:
Sowohl gegen diese von der Beklagten als Allgemeinverfügung bezeichnete Veröffentlichung als auch gegen den gesonderten Ablehnungsbescheid vom 17. November 2008 erhob die Klägerin mit Schreiben vom 9. Dezember 2008 Widerspruch.
Mit Widerspruchsbescheid vom 29. Dezember 2008 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin insgesamt zurück. Sie führte aus: Der Widerspruch gegen den an die Klägerin selbst gerichteten Ablehnungsbescheid sei unzulässig, da es gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 AG VwGO vor Erhebung einer Verpflichtungsklage einer Nachprüfung in einem Vorverfahren abweichend von § 68 Abs. 2 VwGO nicht bedürfe, wenn - wie im vorliegenden Fall - der angegriffene Verwaltungsakt zwischen dem 1. November 2007 und dem 31. Oktober 2012 erlassen worden sei. Der Widerspruch im Übrigen sei hingegen zulässig, da die Klägerin - bezogen auf das Verwaltungsverfahren der Zuweisung von Skontren an die Beigeladenen zu 1. und 2. - als nicht beteiligte Dritte im Sinne von § 6 Abs. 3 Satz 1 AG VwGO anzusehen sei, so dass der im § 6 Abs. 1 Satz 1 AG VwGO angeordnete Ausschluss des Vorverfahrens insoweit nicht greife. Der Widerspruch sei aber unbegründet. Denn eine fachliche Leistungsfähigkeit der Klägerin könne nach wie vor nicht festgestellt werden. So liege eine abschließende Einigung der Beteiligten im Hinblick auf einen abzuschließenden Mietvertrag bislang nicht vor. Nachdem die Klägerin nach wie vor Versuche unternehme, andere Vertragskonditionen als in dem Vertragsentwurf vorgesehen durchzusetzen, könne somit von einer Unterschriftsreife des Mietvertrages nicht die Rede sein. Selbst wenn man allerdings von einem unterschriftsreifen Mietvertrag ausginge, sei immer noch ungeklärt, wie die Klägerin einen Umzug innerhalb des laufenden Zuweisungszeitraumes ohne Unterbrechung der Skontroführung bewerkstelligen wolle. Namentlich sei wohl der von der Klägerin hier in den Blick genommene Umzug innerhalb eines Zeitrahmens von einem Wochenende nicht zu bewerkstelligen. Zudem sei auch nach wie vor die Einrichtung der notwendigen Software- und Hardwaresysteme in keiner Weise sichergestellt. Vor diesem Hintergrund sei die Entscheidung, die bislang von der Klägerin betreuten Anleiheskontren künftig zur Betreuung den beiden Beigeladenen zu 1. und 2. zuzuweisen, in keiner Weise zu beanstanden. Dies gelte umso mehr, als sie - die Beklagte - bei ihrer Entscheidung den Grundsatz der Betriebssicherheit der Börse zu berücksichtigen habe, der hier offenbar nicht gewährleistet werden könne.
Bereits vor Erlass des Widerspruchsbescheides, am 12. Dezember 2008 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben, mit der sie ihr Begehren auf Berücksichtigung bei der Skontrenverteilung für das Jahr 2009 weiter verfolgt.
Zur Begründung ihrer Klage führt sie im Wesentlichen aus: Entgegen der Ansicht der Beklagten sei die Klage zulässig. Insbesondere scheitere die Zulässigkeit der Klage nicht an der Bestandskraft begünstigender Verwaltungsakte, die seitens der Beklagten gegenüber den Beigeladenen zu 1. und 2. erlassen worden seien. Im Verhältnis zur Klägerin seien die genannten Bescheide nämlich nicht bekannt gegeben worden. Es entspreche im Rahmen einer Mitbewerberklage keineswegs der herrschenden Meinung, dass bei Mitbewerberklagen neben dem Verpflichtungsantrag auch die begünstigenden Bescheide angefochten werden müssten. Die Klage sei auch begründet. Dies ergebe sich bereits daraus, dass die von der Beklagten erlassene Bestimmung in § 28 BörsO rechtswidrig sei, da sie einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage entbehre und gegen höherrangiges Recht verstoße. Ein Anspruch auf Zuteilung von Skontren folge daher unmittelbar aus Art. 12 Abs. 1 GG, der die Berufsfreiheit schütze. Des Weiteren sei sie durch die rechtswidrige Zuteilung von Skontren an ihre Mitbewerber in ihrer Wettbewerbsfreiheit verletzt worden.
Die zitierte Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofes zu § 29 BörsG sei auch nach Einführung des Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetzes (FRUG) nach wie vor zutreffend. Es sei auch weiterhin zwischen der Zulassung zur Skontroführung und der Zuteilung einzelner Skontren zu unterscheiden. Vor diesem Hintergrund sei die Einstufung der Skontroführertätigkeit als Beruf zu sehen, was seitens des Hessischen Verwaltungsgerichtshofes auch für die Zeit nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über die Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission (Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz - FRUG -) nochmals ausdrücklich bestätigt worden sei. Insoweit finde die Zulassung als Skontroführer in einem gesonderten Verfahren statt und richte sich nach § 27 BörsG, während die Zuteilung der Skontren nach § 29 BörsG erfolge und von anderen Voraussetzungen abhängig sei. Ferner sei es unverhältnismäßig, die Zuweisung von Skontren von dem Vorhandensein eines Limitkontrollsystems abhängig zu machen. Für den Bereich der Skontroführung habe das Limitkontrollsystem keinerlei Nutzen. Auch habe die Beklagte den Termin zur Entscheidung über die Skontrenvergabe willkürlich früh festgelegt. Offensichtlich sei es der Beklagten einzig darum gegangen, die Anzahl der Skontroführer auf zwei zu reduzieren. Diese Absicht habe die Beklagte auch bereits vor der Entscheidung in einem internen Aktenvermerk vom 6. Oktober 2008 festgehalten. Hierin sei ein nicht heilbarer Ermessenfehler zu sehen. Die 6-wöchige Frist zwischen der Entscheidung der Beklagten und dem Beginn des neuen Zuteilungszeitraumes sei im vorliegenden Fall nicht erforderlich und damit unverhältnismäßig gewesen. Hätte sie bis zum 30. November 2008 Gelegenheit gehabt, die erforderlichen Unterlagen vorzulegen, sei dies ohne Probleme möglich gewesen. Es treffe nicht zu, dass ihre räumlichen Einrichtungen nicht ausreichend beziehungsweise nicht nachgewiesen worden seien. Darüber hinaus sei es auch möglich gewesen, den erforderlichen Umzug in neue Räumlichkeiten innerhalb eines Wochenendes zu bewerkstelligen. Dies gelte auch für den Aufbau einer neuen Systemarchitektur.
Die Klägerin beantragt,
1. den Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 17. November 2008 aufheben und die Beklagte zu verpflichten, den Antrag der Klägerin auf Zuteilung von Skontren im Präsenzhandel des regulierten Marktes der Börse E vom 22. Oktober 2008 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts mit der Maßgabe neu zu bescheiden, dass die Beklagte der Klägerin Skontren des regulierten Marktes in einem ausreichenden Deckungsbeiträge ermöglichenden Umfang zuzuteilen hat,
2. a) die Allgemeinverfügung der Beklagten vom 17. November 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29. Dezember 2008 betreffend die Zuteilung der Skontren im Präsenzhandel des regulierten Marktes an der Börse E für die Zeit vom 1. Januar 2009 bis 31. Dezember 2009, soweit nach Ziffern 2. und 3. der Allgemeinverfügung den Beigeladenen zu 1. und 2. Skontren zugeteilt wurden,
b) hilfsweise,
die Allgemeinverfügung der Beklagten vom 17. November 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29. Dezember 2008 betreffend die Zuteilung der Skontren im Präsenzhandel des regulierten Marktes an der Börse E für die Zeit vom 1. Januar 2009 bis 31. Dezember 2009 insgesamt aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt vor: Die Klage sei bereits unzulässig. Nach der in Rechtsprechung und Schrifttum herrschenden Meinung bedürfe es im Rahmen der Erhebung einer sogenannten Mitbewerberklage nicht nur eines Verpflichtungsantrages, sondern auch einer Anfechtung der zugunsten des Mitbewerbers getroffenen begünstigenden Entscheidungen. An einer solchen Anfechtung fehle es vorliegend, denn die Klägerin habe die an die Beigeladenen zu 1. und 2. ergangenen Zuweisungsbescheide nicht angefochten.
Jedenfalls sei die Klage aber unbegründet. Weder im Zeitpunkt der Entscheidung der Beklagten über die Skontrenvergabe, noch bis zum Zeitpunkt Februar 2009 habe die Klägerin über ausreichende Räumlichkeiten und technische Einrichtungen verfügt, die ihr ab dem 1. Februar 2009 eine ordnungsgemäße Skontroführung erlaubt hätten. Die Klägerin könne ihren Anspruch auf Zuteilung der Skontren nicht aus dem Grundrecht der Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG herleiten. Denn die Nichtzuteilung von Skontren greife entgegen der Ansicht der Klägerin nicht in deren Berufsfreiheit ein. Insoweit sei darauf hinzuweisen, dass das "alte" Börsengesetz, welches bis Ende Oktober 2007 gegolten habe, das zweifach gestufte Verfahren der Skontrovergabe vorsah. Gemäß § 26 BörsG a.F. habe es zunächst einer auf Antrag erfolgenden Zulassung zum Skontroführer bedurft, während sodann in einer gesonderten Verfügung gemäß § 29 BörsG a.F. über die Verteilung der Skontren auf die zugelassenen Skontroführer zu entscheiden gewesen sei. Mit dem am 1. November 2007 in Kraft getretenen Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz seien die bisherigen Regelungen über die Skontroführung revidiert worden. Dies gelte insbesondere im Hinblick darauf, dass die eigenständige vorherige Zulassung zum Skontroführer im Sinne des § 26 BörsG a.F. nunmehr entfallen sei. Seit dem Inkrafttreten des Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetzes erfolge die Zulassung zur Skontroführung nunmehr gemäß § 27 Abs. 1 Satz 1 BörsG ausschließlich durch Betrauung mit der Feststellung von Börsenpreisen an einer Börse. Dies stelle keinen Beruf im Sinne des Artikels 12 Abs. 1 GG dar. Wenn sich die Klägerin demgegenüber auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Frankfurt und des Hessischen Verwaltungsgerichtshofes berufe, so sei festzuhalten, dass diese Rechtsprechung auf der Grundlage der alten Fassung des Börsengesetzes erfolgt sei, die nunmehr keine Geltung mehr beanspruchen könne. Vielmehr sei nunmehr davon auszugehen, dass der Skontroführer seiner Tätigkeit im Rahmen einer nicht rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts nachgehe. Der Gesetzgeber habe es für richtig gehalten, die Veranstaltung der Wertpapierbörse organisatorisch öffentlich-rechtlich zu verfassen. Der Skontroführer werde im Rahmen dieser Anstalt tätig und sei anstalt-rechtlich gesprochen, Teil der persönlichen Ausstattung der Anstalt, die den Nutzern, nämlich den Personen, die Kauf- oder Verkaufsaufträge erteilten, für die Durchführung dieser Aufgabe zur Verfügung stünde. Der Skontroführer erwerbe also mit der Zulassung nach § 26 BörsG und mit der Zuteilung von Skontren nach § 29 BörsG die Möglichkeit, diese Anstalt für seine berufliche Tätigkeit zu nutzen und damit gleichzeitig zugunsten der privaten Auftraggeber das Dienstleistungsangebot der Anstalt zu vervollständigen. Ein Anspruch der Klägerin auf Zuteilung der Skontren ergebe sich auch nicht aus §§ 27, 29 BörsG. Insoweit könne die Klägerin allenfalls einen Anspruch auf fehlerfreie Ausübung des der Beklagten zustehenden Ermessens geltend machen. Dieses Ermessen habe die Beklagte jedoch fehlerfrei ausgeübt. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin mit ihrem Antrag auf Zuteilung von Skontren weder konkrete Angaben zur zukünftigen räumlichen Situation habe machen können, und insoweit auch eine mögliche Gefährdung der Betriebsicherheit der Börse nicht habe entkräften können. Schließlich sei auch die notwendige Systemarchitektur nicht gewährleistet gewesen, zumal die Klägerin auch hierzu nur unvollständige Angaben habe machen können. Vor diesem Hintergrund habe die Beklagte die ermessensfehlerfreie Entscheidung getroffen, die Skontren für den Zuteilungszeitraum 1. Januar 2009 bis zum 31. Dezember 2009 an die beiden übrigen Antragsteller - die Beigeladenen zu 1. und 2. - zuzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten dieses Verfahrens und des Verfahrens 20 K 6319/07 sowie der von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht legt die wörtlich formulierten Anträge der Klägerin zunächst gemäß § 88 VwGO dahin aus, dass die Klägerin beantragt:
die Beklagte unter Teilaufhebung ihrer Zuteilungsentscheidung vom 17. November 2008, soweit diese in der Veröffentlichung im Kursblatt der Börse vom 17. November 2008 in den Ziffern 2 und 3 ihren Niederschlag gefunden hat,
hilfsweise,
unter vollständiger Aufhebung der Zuteilungsentscheidung vom 17. November 2008,
zu verpflichten, den Antrag der Klägerin auf Zuteilung von Skontren im Präsenzhandel des regulierten Marktes der Börse E für den Zuteilungszeitraum vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Dezember 2009 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts mit der Maßgabe neu zu bescheiden, der Klägerin Skontren des regulierten Marktes in einem ausreichende Deckungsbeiträge ermöglichenden Umfang zuzuteilen.
1. Die so verstandene Klage ist zulässig.
Insbesondere war die Klägerin nicht gehalten, zur Wahrung ihrer Rechte – wie die Beklagte meint – auch die an die Beigeladenen zu 1. und 2. ergangenen "Zuteilungsbescheide" gesondert anzufechten, denn hierbei handelt es sich nicht um selbstständige jeweils einen gegenüber der Klägerin Dritten begünstigende Verwaltungsakte, dessen zwischenzeitlich eingetretene Bestandskraft der Zulässigkeit der hier seitens der Klägerin erhobenen Klage entgegenstehen würde.
Der von der Klägerin anzufechtende und auch tatsächlich angefochtene Bescheid ist zur Überzeugung des Gerichts hier vielmehr in dem "Skontrozuweisungsbeschluss" der Geschäftsleitung der Beklagten vom 17. November 2008 zu sehen, mit dem diese die Skontren für den Zeitraum vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Dezember 2009 neu verteilt hat. Den Tenor der Entscheidung sowie die Darstellung des der Entscheidung zugrundegelegten Sachverhalts und der die Entscheidung tragenden Gründe hat sie zudem in dem in den Akten befindlichen Vermerk vom 17. November 2009 niedergelegt.
Dieser Bescheid ist den Beteiligten indes nicht bekanntgegeben worden.
Insoweit hat die Kammer Zweifel an der Einschätzung der Beklagten, wonach es sich bei der in der Börsenzeitung veröffentlichten Wiedergabe der getroffenen Entscheidung um einen Verwaltungsakt im Sinne einer Allgemeinverfügung gemäß § 35 Satz 2 VwVfG NRW handeln soll, die gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG NRW keiner Begründung bedürfte und die gemäß § 41 Abs. 3 Satz 2 VwVfG NRW auch öffentlich bekannt gegeben werden dürfte.
Dies kann indes dahinstehen, denn das Gericht wertet hier allein die ursprüngliche, in dem Aktenvermerk niedergelegte Entscheidung der Beklagten als Verwaltungsakt, mit der Folge, dass der Veröffentlichung im amtlichen Kursblatt keine eigenständige Verwaltungsaktsqualität zukommt, in ihr eine bloße Mitteilung über einen bereits erlassenen Verwaltungsakt zu sehen ist.
Der Bekanntgabemangel ist dadurch geheilt, dass die Klägerin – obwohl die Zuteilungsentscheidung nicht ihr gegenüber durch individuelles Schreiben bekanntgegeben worden ist – diesen jedoch offenbar tatsächlich erhalten und von seinem Inhalt Kenntnis genommen hat.
Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG Kommentar, 9. Aufl. 2005, § 41 Rdnr. 28.
Dies ergibt sich schon daraus, dass die Klägerin jedenfalls die vorliegende, gegen die fragliche Entscheidung gerichtete Klage innerhalb der grundsätzlich einen Monat betragenden Klagefrist erhoben hat und zudem auch zugleich noch bei der Beklagten Widerspruch gegen die getroffene Entscheidung erhoben hat.
Durch den Erlass des Widerspruchsbescheides vom 29. Dezember 2008 ist - unabhängig von seiner Statthaftigkeit - jedenfalls die Ausgangsentscheidung ausführlich unter Darstellung aller die Zuteilungsentscheidung tragenden Gründe begründet worden ist, so dass auch der ursprünglich bestehende Begründungsmangel als geheilt angesehen werden kann.
Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG Kommentar, 9. Aufl. 2005, § 45 Rdnr. 18ff, 43ff.
Nach alledem stellen aber auch die an die Mitbewerber der Klägerin, die Beigeladenen zu 1. und 2., ergangenen gesonderten "Zuwendungsbescheide" keine eigenständigen Verwaltungsakte dar, denn auch sie enthalten keine gegenüber der ursprünglichen Entscheidung der Beklagten über die Skontrenverteilung andere, beziehungsweise selbständige Regelung, sondern wiederholen diese lediglich, wobei gegenüber der Ursprungsentscheidung lediglich die bislang fehlende Bekanntgabe und Begründung nachgeholt wurde.
Mangels Verwaltungsaktqualität der an die Beigeladenen zu 1. und 2. ergangenen Schreiben bestand auch für die Klägerin keine Notwendigkeit einer gesonderten Anfechtung, da eine Bestandskraft insoweit nicht eintreten konnte. Die hier allein maßgebende Ausgangsentscheidung hat die Klägerin mit der vorliegenden Klage angefochten; eine gesonderte Anfechtung der an die Beigeladenen ergangenen "nachgeholten" Begründungen der Ausgangsentscheidung war daher nicht mehr erforderlich.
Die Klägerin ist gemäß § 42 Abs. 1 VwGO klagebefugt, da eine Verletzung ihrer Rechte nicht offensichtlich und eindeutig nach jeder denkbaren Betrachtungsweise ausgeschlossen erscheint. Da sie mit ihrer Klage eine Begünstigung anstelle anderer Skontroführer begehrt, setzt die Annahme der Klagebefugnis grundsätzlich das Vorliegen einer Drittschutz einräumenden Norm voraus. Eine solche ergibt sich hier aus dem einfachen Recht. Die der beanstandeten Zuteilungsentscheidung zugrunde liegenden Vorschriften der §§ 27, 28 BörsO (in der Fassung vom 12. Februar 2008) und 27,29 BörsG, nach denen die Geschäftsführung der Beklagten über die Verteilung der Skontren für Wertpapiere, die zum Börsenhandel im regulierten Markt zugelassen sind, nach pflichtgemäßem Ermessen entscheidet, entfaltet drittschützende Wirkung zugunsten der Klägerin, da jedenfalls im Falle ihrer Nichtberücksichtigung bei gleichzeitiger Begünstigung eines Mitbewerbers die nicht völlig entfernt liegende Möglichkeit einer ermessensfehlerhaften Entscheidung besteht, durch die die Klägerin in ihren Rechten verletzt sein könnte.
Die Durchführung eines Vorverfahrens war gemäß §§ 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO i.V.m. 6 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 3 Satz 1 AG VwGO NRW unstatthaft, da die Klägerin in dem die Verteilung der Skontren für das Jahr 2009 betreffenden Verwaltungsverfahren beteiligt worden war.
Die Klageerhebung erfolgte fristgerecht. Nachdem eine Rechtsbehelfsbelehrung der Zuteilungsentscheidung der Beklagten vom 17. November 2008 nicht beigefügt war, war die Klage hier innerhalb der gemäß § 58 Abs. 2 VwGO geltenden Jahresfrist zu erheben.
2. Die Klage ist aber unbegründet.
Die Zuweisungsentscheidung vom 17. November 2008 war im Zeitpunkt ihres Erlasses rechtmäßig und verletzte die Klägerin nicht in ihren Rechten. Zum genannten Zeitpunkt hatte sie auch keinen Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung mit dem Ziel einer Skontrenzuweisung in einem ausreichende Deckungsbeiträge ermöglichenden Umfang im Geschäftsjahr 2009 (§ 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Satz 2 VwGO).
a. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes und des Vorliegens eines Anspruchs auf Skontrenzuteilung ist hier derjenige des Ergehens der letzten behördlichen Entscheidung. Ebenso wie im Falle einer Anfechtungsklage kommt es im Falle einer auf die Gewährung einer zeitabschnittsbezogenen Leistung – als solche wird die hier streitgegenständliche Zuweisung von Skontren für das Geschäftsjahr 2009 gewertet – gerichteten Verpflichtungsklage,
vgl. zum Ganzen etwa BVerwG, Urt. vom 8. Juni 1995 – 5 C 30.93 – in Juris; VGH BW, Urt. Vom 11. September 1998 – 3 S 2121.96 –, in Juris,
auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Ergehens der letzten behördlichen Entscheidung an. Dies ist nach Auffassung des Gerichts hier der Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides vom 29. Dezember 2008. Obwohl hier – wie oben bereits ausgeführt – die Durchführung eines Widerspruchsverfahrens unstatthaft war, sich hat die Beklagte aufgrund einer Fehlinterpretation der Vorschrift des § 6 Abs. 3 Satz 1 AG VwGO NRW in ihrem Widerspruchsbescheid vom 29. Dezember 2008 nochmals inhaltlich mit dem Vorbringen der Klägerin auseinandergesetzt. Da der Sinn und Zweck der Festlegung des entscheidungserheblichen Zeitpunktes auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung darin besteht, darüber hinausgehende Zeiträume der gerichtlichen Überprüfung zu entziehen, weil es für die Folgezeiträume an der Durchführung eines Verwaltungs- bzw. behördlichen Widerspruchsverfahrens fehlt, und die Behörde sich mit ihrer letzten Entscheidung der weiteren Einflussnahme und Kontrollmöglichkeit in dem konkreten Verfahren begeben hat, war hier auf den Zeitpunkt des Abschlusses des unstatthaften Widerspruchsverfahrens abzustellen, da die Beklagte sich in dem Verfahren tatsächlich nochmals mit ihrer Ausgangsentscheidung auseinandergesetzt hat und somit den Fall auch erst mit ihrer Widerspruchsentscheidung "aus der Hand" gegeben hat.
b. Die in der Zuweisungsentscheidung der Beklagten vom 17. November 2008 getroffene Skontrenzuweisung für das Jahr 2009 ist rechtlich nicht zu beanstanden.
Die Nichtberücksichtigung der Klägerin bei der Skontrenverteilung für das Jahr 2009 findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 29, 27 Abs. 1 BörsG in der ab dem 1. November 2007 geltenden Fassung i.V.m. 27 Abs. 1 Satz 2, 28 BörsO in der Fassung vom 12. Februar 2008.
Danach entscheidet die Geschäftsführung über die Verteilung der Skontren unter den für die Skontroführung nach § 27 Abs. 1 Satz 2 BörsG geeigneten Antragstellern und die Anzahl der der Skontroführer. Geeignet sind Antragsteller nach § 27 Abs. 1 Satz 2 BörsG, wenn sie die für die Skontroführung erforderliche Zuverlässigkeit besitzen und aufgrund ihrer fachlichen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zur Skontroführung geeignet sind.
Gemäß §§ 29 Satz 3, 27 Abs. 1 Satz 4 BörsG wird die inhaltliche Ausgestaltung der Vorschriften der §§ 29 und 27 Abs. 1 BörsG jeweils der zu erlassenden Börsenordnung übertragen. Dies ist durch die Regelungen der §§ 28 und 27 BörsO (Stand: 21. Dezember 2007) umgesetzt worden.
Die Beklagte hat in Anwendung der vorgenannten Vorschriften für den Zuteilungszeitraum vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Dezember 2009 zu Recht bereits das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen für eine im Hinblick auf die Klägerin positive Zuteilungsentscheidung verneint, denn die Klägerin war im Zuteilungszeitraum nicht als im Sinne des § 29 Satz 1 BörsG zur Skontroführung geeignete Antragstellerin i.S.d. § 27 Abs. 1 Satz 2 BörsG anzusehen, weil das Vorliegen ihrer fachlichen Leistungsfähigkeit nicht festgestellt werden konnte.
In § 27 Abs. 2 BörsO wird der in § 27 Abs. 1 Satz 2 BörsG aufgeführte unbestimmte Rechtsbegriff der fachlichen Leistungsfähigkeit aufgegriffen und näher konkretisiert. Dort heißt es:
Kriterien zur Beurteilung der fachlichen Leistungsfähigkeit sind insbesondere
Diese durch die ausdrückliche Nennung in der Vorschrift hervorgehobenen, aber aufgrund der Kennzeichnung "insbesondere" keineswegs abschließenden Kriterien für die Beurteilung der fachlichen Leistungsfähigkeit eines Bewerbers erfüllt die Klägerin nicht vollständig.
Aber auch das weitere hier von der Beklagten ins Feld geführte Kriterium der mangelnden räumlichen Ausstattung der Klägerin lässt die Feststellung der fachlichen Leistungsfähigkeit der Klägerin nicht zu. Dabei hat das Gericht keine Bedenken, dieses Kriterium als geeignet und sachgerecht zur Beurteilung der fachlichen Leistungsfähigkeit eines Skontroführers heranzuziehen. Daraus dass oberstes Gebot für die Aufgabenerfüllung der Beklagten die Aufrechterhaltung und Sicherstellung des Börsenbetriebs ist, wird deutlich, dass auch der Nachweis zur ordnungsgemäßen Skontroführung geeigneter Räumlichkeiten, die insbesondere die baulichen Voraussetzungen zur Installation der z.T. aufwändigen technischen Ausrüstung eines Skontroführers gewährleisten, eine zur Sicherstellung der fachlichen Leistungsfähigkeit unverzichtbare und damit sachlich angemessene und geeignete Voraussetzung darstellt. Denn die technische Ausstattung eines Skontroführers ist zwingend an bestimmte, geeignete Räumlichkeiten geknüpft; insoweit muss die Beklagte anhand der Ausweisung bestimmter Räumlichkeiten durch den jeweiligen Antragsteller in die Lage versetzt werden, zur Beurteilung der fachlichen Leistungsfähigkeit auch die Räumlichkeiten in Augenschein zu nehmen, in denen die Skontroführung ausgeübt werden soll. Daraus dass nach dem Gesetzeswortlaut u.a. die fachliche Leistungsfähigkeit eines Antragstellers vorliegen muss, bevor die Beklagte überhaupt in die Lage versetzt ist, über die Zuteilung der begehrten Skontren zu entscheiden, wird deutlich, dass, wenn ein zur Beurteilung der fachlichen Leistungsfähigkeit heranzuziehendes Kriterium im Entscheidungszeitpunkt noch nicht tatsächlich gegeben ist, für die Beklagte wenigstens eine dem tatsächlichen Vorliegen entsprechende Sicherheit der rechtzeitigen Erfüllung des Kriteriums gewährleistet sein muss. Vor dem Hintergrund, dass alle Börsenentscheidungen stets im Lichte des Grundsatzes der Börsensicherheit zu betrachten sind, kann sich die Geschäftsführung der Beklagten nicht auf Absichtserklärungen oder Versprechungen in Bezug auf eine in der Zukunft liegende Erfüllung der Voraussetzungen der fachlichen Leistungsfähigkeit eines Bewerbers verlassen. Im Hinblick auf die Sicherstellung geeigneter Räumlichkeiten kann die fachliche Leistungsfähigkeit daher zur Überzeugung des Gerichts nur durch einen wirksam abgeschlossenen Mietvertrag sichergestellt werden. Hier hatte die Klägerin bei der Beklagten bislang Räumlichkeiten angemietet, die aber zum 31. Januar 2009 gekündigt worden waren. Ein Mietvertrag über anderweitige Räume der Beklagten, die allerdings noch bis zum 31. Januar 2009 anderweitig vermietet waren, ist bis zum hier maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt nicht wirksam abgeschlossen worden. Nach den obigen Ausführungen kann die Klägerin, die hier lediglich den ihr von der Beklagten übersandten Mietvertragsentwurf mit der Erklärung vorgelegt hat, dieses Vertragsangebot annehmen zu wollen, sobald die beantragte Skontrenzuweisung erfolgt sei, so dass für den endgültigen Vertragsabschluss lediglich noch die Ausübung ihres einseitigen Rechts der Angebotsannahme erforderlich sei und sie damit über geeignete Räumlichkeiten zur ordnungsgemäßen Skontroführung hinreichend sicher verfüge, mit dieser Argumentation nicht durchdringen. Soweit die Klägerin überdies darauf hingewiesen hat, dass sie über weitere Räumlichkeiten in der Nstraße verfüge, in der sie seit über 20 Jahren geschäftsansässig ist, hat sie selbst in der mündlichen Verhandlung zu erkennen gegeben, dass diese Räumlichkeiten für eine ordnungsgemäße, moderne Skontroführung allenfalls für eine kurze Übergangszeit in Betracht zu ziehen seien.
Auch im Hinblick auf die von der Beklagten in ihrer Entscheidung beanstandete mangelnde Bereitstellung einer ausreichenden Systemarchitektur gilt im Ergebnis nichts anderes. Insoweit hat die Klägerin ein Angebot der Deutsche Börse Systems vom 20. November 2008 zum Aufbau einer Systemarchitektur, die soweit erkennbar den Anforderungen in § 27 Abs. 2 BörsO entsprochen hätte, vorgelegt, aber auch in diesem Zusammenhang ausdrücklich erklärt, das Angebot erst annehmen beziehungsweise die entsprechenden Aufträge erteilen zu wollen, wenn die Skontrenzuweisung erfolgt sei. Da in diesem Angebot der Klägerin sogar ein außerordentliches Kündigungsrecht für den Fall des Entzugs sämtlicher Skontren eingeräumt worden war, ist überdies nicht nachvollziehbar, weshalb sich die Klägerin dennoch außerstande sah, den Vertrag mit der Deutsche Börse Systems abzuschließen und so die Voraussetzungen zu schaffen, der Beklagten gegenüber den Nachweis über ihre fachliche Leistungsfähigkeit zu erbringen, ohne dass für den Fall der Nichtberücksichtigung bei der Skontrenzuteilung ein wirtschaftliches Risiko bestanden hätte.
Soweit die Klägerin darüber hinaus die Auffassung vertritt, die Forderung, insbesondere nach einem Limitkontrollsystem sei zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Skontroführung nicht erforderlich oder sogar überflüssig sei, so dass die diesbezügliche Forderung der Beklagten unverhältnismäßig sei, kann dem nicht gefolgt werden. Hiergegen spricht schon der Umstand, dass der Satzungsgeber die Bereithaltung eines leistungsfähigen Limitkontrollsystems durch die Skontroführer für so wichtig gehalten hat, dass er weitreichende Regelungen hierzu in die Börsenordnung aufgenommen und im Katalog des § 27 Abs. 2 BörsO hohe Anforderungen an die Qualität insbesondere des genutzten Limitkontrollsystems formuliert hat. Das Gericht hat insoweit keine Anhaltspunkte dafür, dass in der Forderung, zum Nachweis der fachlichen Leistungsfähigkeit ein Hard- und Softwarepaket bereitzustellen, das im Hinblick auf die besonderen Anforderungen an die Skontroführung in den in § 27 Abs. 2 BörsG genannten Einzelheiten beschrieben wird, kein sachgerechtes und geeignetes Kriterium für die Beurteilung der fachlichen Leistungsfähigkeit eines Antragstellers zu erkennen.
Nach alledem erfüllt die Klägerin hier schon nicht die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Zulassung zur Skontroführung mit der Folge, dass für den Vortrag der Klägerin, die Beklagte habe mit der Entscheidung, die Klägerin nicht bei der Skontrenzuteilung zu berücksichtigen, ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt, kein Raum war.
Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht daraus, dass die Klägerin meint, die Beklagte habe den Entscheidungszeitpunkt über die Skontrenverteilung (17. November 2008) willkürlich früh festgelegt, zumal bis zum Beginn des neuen Zuteilungszeitraumes am 1. Januar 2009 noch mehr als sechs Wochen Zeit gewesen sei. Denn es ist nicht erkennbar, dass die Klägerin oder ihre Mitbewerber mit der Entscheidung zur Unzeit überrascht worden wären. Bereits im Vorjahr war die Skontrenverteilung zu einem ähnlichen Zeitpunkt (20. November 2007) erfolgt und bezogen auf die Zuteilung für das Geschäftsjahr 2009 war bereits Anfang September 2008 seitens der Beklagten an die rechtzeitige Einreichung der erforderlichen Antragsunterlagen erinnert worden. Zudem hat die Beklagte der Klägerin für die Nachreichung von Antragsunterlagen mehrmals Fristverlängerungen gewährt. Im Übrigen widerspricht sich die Klägerin selbst, wenn sie einerseits vorträgt, bei einer Fristverlängerung bis zum 30. November 2008 in der Lage gewesen zu sein, sämtliche Unterlagen vollständig vorzulegen, dies aber tatsächlich nicht getan hat und sich andererseits darauf zurückzieht, entsprechende Verträge ohnehin erst nach einer Skontrenzuteilung abschließen zu wollen.
Schließlich vermag die Klägerin auch nicht mit ihren gegen die Verfassungsmäßigkeit der hier angewandten Vorschriften des Börsengesetzes und der Börsenordnung geäußerten Bedenken durchzudringen.
Soweit die Klägerin meint, die Vorschriften der §§ 29, 27 Abs. 1 BörsG und 28, 27 BörsO genügten aufgrund des Umstandes, dass sie angesichts der Nichtberücksichtigung bei der Skontrenzuteilung für das Jahr 2009 in ihrem aus Art. 12 GG abzuleitenden Recht auf Berufsfreiheit beeinträchtigt sei, nicht dem aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitenden Gebot rechtsstaatlicher Klarheit und Bestimmtheit, kann dem nicht gefolgt werden.
Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen wird zunächst auf die allgemeinen Ausführungen der Kammer zu der Vereinbarkeit der genannten Normen mit höherrangigem Recht im Urteil des Verfahrens gleichen Rubrums 20 K 6319/07 vom 2. September 2009 Bezug genommen. Obwohl die dort in den Blick genommene Vorschrift des § 34 BörsO zwischenzeitlich nunmehr durch den § 28 BörsO der aktuell geltenden Fassung der Börsenordnung ersetzt worden ist, wobei der ursprüngliche Kriterienkatalog zur Beurteilung der fachlichen Leistungsfähigkeit im Rahmen der Skontrenzuteilung in die aktuelle Fassung des § 28 BörsO nicht übernommen worden ist, ergibt sich zur Überzeugung der Kammer hieraus kein Anlass, die grundsätzlich erörterten Fragen der Verfassungsmäßigkeit der genannten Normen nunmehr anders zu beurteilen.
Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die im vorliegenden Verfahren in erster Linie im Hinblick auf ihre Verfassungsmäßigkeit zu beurteilenden §§ 27 BörsG und 27 BörsO eine mangelnde Bestimmtheit erst recht nicht erkennen lassen. Insoweit sieht § 27 BörsG als Voraussetzung für die Zulassung zum Skontroführer zwingend die persönliche Zuverlässigkeit des künftigen Skontroführers und dessen fachliche und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit an. Eine Erklärung, inwieweit diese Kriterien nicht hinreichend bestimmt genug seien sollen oder weshalb die aufgrund der Regelung des § 27 Abs. 1 Satz 4 BörsG ergangenen Vorschriften der Börsenordnung, die in § 27 Abs. 2 besondere Kriterien zur Beurteilung der fachlichen Leistungsfähigkeit eines Bewerbers festlegt, nicht geeignet oder sachgerecht sein sollen, bleibt die Klägerin schuldig, zumal sie ihre Argumentation auch in erster Linie auf die mangelnde Bestimmtheit der Vorschriften stützt, die die Zuteilung von Skontren an geeignete, d. h. zur Skontroführung zugelassene Antragsteller regeln. Insoweit verkennt sie, dass sie im vorliegenden Verfahren schon gar nicht als zugelassene Skontroführerin anzusehen war, so dass sich die von ihr aufgeworfene Frage, inwieweit ein als Skontroführer zugelassener Antragsteller bei der Zuteilung der Skontren – mit Blick auf seine Berufsausübungsfreiheit – vollständig unberücksichtigt werden darf, sich im vorliegenden Verfahren gar nicht stellt.
Dass die Klägerin demgegenüber in Abrede gestellt hätte, dass die Tätigkeit als Skontroführer grundsätzlich an das Vorliegen bestimmter Zulassungsvoraussetzungen zu knüpfen ist oder dass die hier konkret und abschließend benannten Zulassungskriterien der Zuverlässigkeit und der fachlichen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht hinreichend bestimmt beziehungsweise nicht sachgerecht oder geeignet wären, ist den Akten nicht zu entnehmen.
Soweit die Klägerin sich darauf beruft, dass sie in der Vergangenheit für viele Jahre als Skontroführerin zugelassen war, kann sie hieraus für die Zukunft nichts herleiten. Denn mit der aufgrund des Inkrafttretens des Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetzes erfolgten Änderung des Börsengesetzes ist eine Abkehr von der bisherigen Regelung, nach der in einem ersten Schritt über die Zulassung zum Skontrenführer und in einem zweiten Schritt sodann über die konkrete Zuteilung der Skontren zu entscheiden war, erfolgt. Mit der Neuregelung hat der Gesetzgeber nunmehr dem sogenannten "einstufigen Modell" den Vorzug eingeräumt, wonach über die Zulassung zum Skontroführer und die Zuteilung von Skontren in einem Akt entschieden werden soll, beziehungsweise der betreffende Skontroführer mit der Zuteilung der Skontren auch seine Zulassung erhält.
Vgl. Deutscher Bundestag, Bericht des Finanzausschusses zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, Drucksache 16/4899 vom 29. März 2007, Seite 17; Deutscher Bundestag, Beschlussempfehlung des Finanzausschusses zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, Drucksache 16/4883 vom 28. März 2007, Seite 3/4.
Hieraus wird deutlich, dass die zur Entscheidung über die Zulassung berufene Geschäftsführung der Beklagten zu Beginn eines neuen Zuteilungszeitraumes die Möglichkeit haben muss, zu überprüfen, ob ein in der Vergangenheit zugelassener Skontroführer auch für den zukünftigen Zeitraum die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen erfüllt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. und 2. der Klägerin aufzuerlegen, weil die Beigeladenen keine eigenen Anträge gestellt haben und sich daher auch keinem Kostenrisiko nach § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt haben.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 27, 29 BörsG
§§ 27, 28 BörsO
§§ 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO i.V.m. 6 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 3 Satz 1 AG VwGO
§§ 29, 27 Abs. 1 BörsG in der ab dem 1. November 2007 geltenden Fassung i.V.m. 27 Abs. 1 Satz 2, 28 BörsO
§§ 29 Satz 3, 27 Abs. 1 Satz 4 BörsG wird die inhaltliche Ausgestaltung der Vorschriften der §§ 29 und 27 Abs. 1 BörsG
§§ 28 und 27 BörsO
§§ 29, 27 Abs. 1 BörsG und 28, 27 BörsO genügten aufgrund des Umstandes, dass sie angesichts der Nichtberücksichtigung bei der Skontrenzuteilung für das Jahr 2009 in ihrem aus Art. 12 GG
§§ 27 BörsG und 27 BörsO eine mangelnde Bestimmtheit erst recht nicht erkennen lassen. Insoweit sieht § 27 BörsG
§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m. § 709 ZPO
§ 28 BörsO
§ 29 BörsG
§ 27 BörsG
§ 26 BörsG
§ 88 VwGO
§ 34 BörsO
§ 27 Abs. 2 BörsO
§ 29 Abs. 5 und 6 BörsO
§ 6 Abs. 1 Satz 2 AG VwGO
§ 68 Abs. 2 VwGO
§ 6 Abs. 3 Satz 1 AG VwGO
§ 6 Abs. 1 Satz 1 AG VwGO
§ 27 Abs. 1 Satz 1 BörsG
§ 35 Satz 2 VwVfG NRW
§ 39 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG NRW
§ 41 Abs. 3 Satz 2 VwVfG NRW
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 27 Abs. 1 Satz 2 BörsG
§ 29 Satz 1 BörsG
§ 27 Abs. 2 BörsO
§ 27 Abs. 2 BörsO
§ 27 Abs. 2 BörsG
§ 27 Abs. 1 Satz 4 BörsG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 20 K 6319/07
5 C 30.93
3 S 2121.96