Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-10-20, Aktenzeichen 6 U 101/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:1020.6U101.11.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die teilweise zurückgenommene Berufung der Antragstellerin und nach teilweiser übereinstimmender Erledigungserklärung wird das Urteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Darmstadt vom 17. Mai 2011 teilweise abgeändert.
Der Antragsgegnerin wird weiter bei Meidung von Ordnungsgeld bis zu 250.000,- €– ersatzweise Ordnungshaft – oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an ihrem Geschäftsführer, für jeden Fall der Zuwiderhandlung, untersagt,
zu behaupten oder behaupten zu lassen, zu verbreiten oder verbreiten zu lassen oder auf andere Art und Weise dem Markt oder potentiellen Kunden mitzuteilen oder mitteilen zu lassen,
dass Mitarbeiter der Antragstellerin im Namen der Antragsgegnerin im Rechtsverkehr in Erscheinung treten.
Der Antrag auf Erlass einer Gegenverfügung wird als unzulässig verworfen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Antragstellerin 1/10 und die Antragsgegnerin 9/10 zu tragen.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Antragstellerin 1/7 und die Antragsgegnerin 6/7 zu tragen.
Das Urteil ist rechtskräftig.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Eilverfahren um die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit von Werbeaussagen der Antragsgegnerin. Außerdem hat die Antragsgegnerin nach der Bestimmung eines Termins zur mündlichen Verhandlung – von der Möglichkeit der Entscheidung im Beschlusswege hat das Landgericht abgesehen – eine Gegenverfügungsantrag gestellt, mit dem die Antragstellerin ihrerseits zur Unterlassung bestimmter Werbeaussagen verpflichtet werden sollte.
Das Landgericht hat dem Eilantrag der Antragsgegnerin teilweise entsprochen und ihn im Übrigen zurückgewiesen. Den mit der Gegenverfügung der Antragstellerin gestellten Unterlassungsantrag hat das Landgericht zugesprochen.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Antragstellerin die vom Landgericht zurückgewiesen Unterlassungsanträge in modifiziertem und erweitertem Umfang weiter. Außerdem wendet sie sich gegen die Verurteilung aus dem Gegenverfügungsantrag.
Die Antragstellerin hat nach teilweiser Berufungsrücknahme und teilweiser übereinstimmender Erledigungserklärung zuletzt beantragt:
I. Der Antragsgegnerin wird bei Meidung von Ordnungsgeld bis zu 250.000,- €– ersatzweise Ordnungshaft – oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an ihrem Geschäftsführer, für jeden Fall der Zuwiderhandlung, untersagt,
II. Die Entscheidung über den Gegenverfügungsantrag der Antragsgegnerin wir aufgehoben und der Antrags auf Erlass der Gegenverfügung wird abgelehnt.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
In der Berufungsinstanz wiederholen und vertiefen die Parteien ihren erstinstanzlichen Vortrag. Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf die erstinstanzliche Entscheidung und im Übrigen auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die nach teilweiser Rücknahme der Berufung und teilweiser übereinstimmender Erledigungserklärung weiterverfolgte Berufung ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.
1. Die Antragstellerin wendet sich mit Erfolg gegen die vom Landgericht auf Antrag der Antragsgegnerin gegen die Antragstellerin erlassene Unterlassungsverfügung, weil ein solcher „Gegenverfügungsantrag“ nach Auffassung des erkennenden Senats prozessual nicht statthaft ist.
Die Vorschriften der Zivilprozessordnung über Arrest und einstweilige Verfügung sehen einen Gegenverfügungsantrag des Antragsgegners nicht vor. Auch die Regelungen (§ 33 ZPO) und sonstigen Grundsätze über die Widerklage im Hauptsacheverfahren lassen sich auf das Eilverfahren wegen des besonderen Charakters dieser Verfahrensart nicht übertragen (vgl. hierzu auch Weber WRP 1985, 527). Das Eilverfahren ist auf eine schnelle Entscheidung angelegt; insbesondere ist eine Vertagung der mündlichen Verhandlung regelmäßig ausgeschlossen. Hiermit lässt sich die Zulassung eines wie die Widerklage zu behandelnden Gegenverfügungsantrages nicht vereinbaren, da die Widerklage auch noch im Termin zur mündlichen Verhandlung erhoben werden kann mit der Folge, dass die mündliche Verhandlung vertagt werden muss; insbesondere sieht das Gesetz keine Möglichkeit vor, eine Widerklage als verspätet zurückzuweisen (vgl. Zöller, ZPO, 28. Aufl., Rdz. 9 zu § 33 m.w.N.). Die Zulassung eines Gegenverfügungsantrages könnte daher nur dann zu sachgerechten Ergebnissen führen, wenn man seine Zulässigkeit im Unterschied zur Widerklage von weiteren Voraussetzungen wie etwa - entsprechend § 263 ZPO - der Sachdienlichkeit abhängig machen würde (so Ahrens-Bähr, Der Wettbewerbsprozess, 6. Aufl., Rdz. 16 zu Kap. 52). Dafür bieten die Vorschriften der Zivilprozessordnung jedoch ebenfalls keine Grundlage. Insbesondere besteht für eine analoge Anwendung von § 263 ZPO schon mangels planwidriger Regelungslücke kein hinreichender Anlass. Denn es ist kein zwingendes Bedürfnis dafür ersichtlich, dem Antragsgegner im Verfügungsverfahren die Möglichkeit zu eröffnen, einen eigenen Verfügungsanspruch im Wege eines – die zügige Entscheidung über den Antrag des Gegners zumindest gefährdenden - Gegenverfügungsantrages und nicht in einem eigenständigen Verfahren zu verfolgen.
Die Statthaftigkeit eines Gegenverfügungsantrages lässt sich auch nicht mit der Überlegung begründen, dass ein eigenständiger Verfügungsantrag des Antragsgegners möglicherweise mit dem ersten Verfügungsantrag nach § 147 ZPO zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden werden kann (vgl. hierzu LG Köln, Urt. v. 12.10.2005 – 28 O 417/05; zitiert nach juris). Denn ob von der Möglichkeit einer Verfahrensverbindung Gebrauch gemacht werden soll, steht nach § 147 ZPO im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts.
2. Der Antragstellerin steht der mit dem Berufungsantrag zu I. 5. geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 4 Nr. 8, 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG zu, weil die insoweit angegriffene, von der Antragsgegnerin unstreitig aufgestellte Äußerung eine kreditschädigende Tatsachenbehauptung über die Antragstellerin enthält, deren Richtigkeit die Antragsgegnerin nicht hat glaubhaft machen können. Zwar hat Frau B eidesstattlich versichert, eine Mitarbeiterin der Antragstellerin habe sich ihr gegenüber telefonisch zunächst als Mitarbeiterin der Antragsgegnerin vorgestellt. Demgegenüber hat die ehemalige Mitarbeiterin C der Antragstellerin, die das Telefonat mit Frau B geführt haben will, eidesstattlich versichert, sie habe sich zu Beginn des Anrufs als „Frau C von der Fa. A“ vorgestellt. Die demnach verbleibenden Zweifel über den Inhalt des Telefongesprächs gehen zu Lasten der insoweit glaubhaftmachungspflichtigen Antragsgegnerin.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 Satz 2 ZPO sowie – soweit das Eilverfahren übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist – auf § 91a ZPO. Hinsichtlich der Berufungsanträge zu I. 2.-4. hätte die Berufung ohne die von der Antragsgegnerin im Senatstermin abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung voraussichtlich Erfolg gehabt, da die Antragsgegnerin die Richtigkeit der insoweit angegriffenen, gleichfalls kreditschädigenden (§ 4 Nr. 8 UWG) Äußerungen ebenfalls nicht hat glaubhaft machen können. Die Mitarbeiterin F der Antragsgegnerin hat in der e-Mail vom 28.2.2011 ohne jede Einschränkung behauptet, dass die Verwendung von Farbe der Antragstellerin zu den dargestellten Schäden am Druckkopf führen. Dass dies zutrifft, lässt sich auch den eidesstattlichen Versicherungen der Mitarbeiter der Antragsgegnerin D und E nicht entnehmen. Herr D hat sich speziell zur Farbe der Antragstellerin überhaupt nicht konkret geäußert; Herr E hat lediglich ausgeführt, es könne „überproportional häufig“ zu solchen Schäden kommen.
Bei der vorzunehmenden Kostenquotelung hat der Senat auch berücksichtigt, dass für die Berufung der Antragsgegnerin, die vor deren Begründung zurückgenommen worden ist, keine Terminsgebühren angefallen sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 33 ZPO
§ 263 ZPO
§ 147 ZPO
§ 91a ZPO
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 4 Nr. 8 UWG

Zitierte Entscheidungen: 22 O 127/11
28 O 417/05