Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-01-27, Aktenzeichen 7 K 2058/14
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2016:0127.7K2058.14.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages Sicherheit leistet.
Der Kläger ist Inhaber der C. -Apotheke in M. . Im November 2013 und im Januar 2014 gab der Kläger Werbeflyer heraus, mit denen er für die Abgabe eines Rezeptes einen Gutschein für eine Rolle Geschenkpapier (November 2013) bzw. ein Paar Kuschelsocken (Januar 2014) anbot.
Mit Schreiben vom 30. Januar 2014 wies die Beklagte den Kläger darauf hin, dass dessen Verhalten gegen § 7 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens ‑ Heilmittelwerbegesetz (HWG) sowie gegen § 19 Nr. 3 der Berufsordnung für Apothekerinnen und Apotheker der Apothekerkammer X1. -M2. (BO) verstoße.
Mit Stellungnahme ihrer Bevollmächtigten vom 6. Februar 2014 führte der Kläger hierzu im Wesentlichen Folgendes aus: Die Gewährung einer Sachzugabe stelle keinen Verstoß gegen das Arzneimittelpreisrecht dar. Ein solcher liege grundsätzlich nur dann vor, wenn der Apotheker einen anderen Preis für das Arzneimittel als den sich aus der Arzneimittelpreisverordnung ergebenden verlange. Diesen Grundsatz habe der Bundesgerichtshof (BGH) in seinen Entscheidungen vom 9. September 2010 erweitert. Danach solle ein Verstoß auch dann vorliegen, wenn geldwerte Leistungen wie etwa Einkaufsgutscheine, Bonus-Taler oder Wertmarken abgegeben würden. Weder der BGH noch ein anderes Gericht in Deutschland habe aber jemals die Auffassung vertreten, dass das Arzneimittelpreisrecht auch bei einer Sachzugabe verletzt werde. Vor diesem Hintergrund sei die mit Wirkung vom 13. August 2013 eingetretene Änderung des § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG irrelevant. Die Gesetzesänderung spiele für eine Sachzugabe keine Rolle, zumal das Geschenkpapier wie auch die Kuschelsocken einen Wert von unter 0,50 Euro hätten und somit in den Bereich der geringwertigen Kleinigkeiten fielen. Die von der Beklagten vertretene Auslegung sei auch im Hinblick auf § 19 Nr. 3 BO rechtswidrig. Bei der Berufsordnung handele es sich um nachrangiges Recht. Die von der Beklagten vorgenommene Auslegung gehe über das hinaus, was nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG untersagt sei. Nehme man gleichwohl an, dass ein Konflikt mit § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG bzw. § 19 Nr. 3 BO vorliege, sei es offensichtlich, dass diese Vorschrift europarechtswidrig sei. Zudem sei § 7 HWG verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass nur eine Werbemaßnahme für unzulässig erklärt werden könne, die geeignet sei, die Kunden unsachlich zu beeinflussen und hierdurch zumindest mittelbar eine Gesundheitsgefährdung zu bewirken. Vor diesem Hintergrund bestünden erhebliche rechtliche Bedenken, ob eine derart weitgehende Beschränkung der Gewährung von Vergünstigungen beim Erwerb verschreibungspflichtiger Arzneimittel, die faktisch ab dem ersten Cent gelten solle, überhaupt in § 7 HWG geregelt werden könne.
Mit Ordnungsverfügung vom 1. April 2014 gab die Beklagte dem Kläger unter Ziffer 1 auf, „es ab sofort zu unterlassen, in von Ihnen betriebenen Apotheken gekoppelt mit dem Erwerb von verschreibungspflichtigen und/oder sonstigen preisgebundenen Arzneimitteln Vorteile wie z.B. eine Rolle Geschenkpapier, ein Paar Kuschelsocken oder Gutscheine hierfür, zu gewähren oder gewähren zu lassen sowie dafür zu werben oder werben zu lassen.“ Gleichzeitig drohte die Beklagte unter Ziffer 2 für den Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 1.500,‑ Euro an und ordnete unter Ziffer 3 die sofortige Vollziehung der Unterlassungsanordnung an.
Die Unterlassungsanordnung stützte die Beklagte auf § 19 Nr. 3 BO i.V.m. § 78 Abs. 2 Sätze 2 und 3 Satz 1 Arzneimittelgesetz (AMG), § 1 Abs. 1 und 4, § 3 Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV), die Androhung des Zwangsgeldes auf §§ 55 Abs. 1, 60 und 63 Verwaltungsvollstreckungsgesetz NRW (VwVG NRW). Hinsichtlich der weiteren Begründung wird auf die angefochtene Verfügung Bezug genommen.
Der Kläger hat am 30. April 2014 Klage erhoben und um Eilrechtsschutz nachgesucht.
Den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes lehnte das erkennende Gericht mit Beschluss vom 17. Juni 2014 (7 L 685/14) ab. Die hiergegen erhobene Beschwerde wies das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Beschluss vom 9. Oktober 2014 zurück (13 B 816/14).
Zur Begründung seiner Klage hat der Kläger sein Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren vertieft und ergänzt.
Der Kläger beantragt,
die Untersagungsverfügung der Beklagten vom 1. April 2014 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie bezieht sich zur Begründung auf die Ausführungen in der angefochtenen Verfügung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Verfahrensakte 7 L 685/14 sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Beklagten verwiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet. Die angefochtene Verfügung vom 1. April 2014 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung ‑ VwGO).
Die Kammer hat hierzu hinsichtlich der unter Ziffer 1 ausgesprochenen Unterlassungsanordnung in dem zugehörigen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in dem Beschluss vom 17. Juni 2014 (7 L 685/14) Folgendes ausgeführt:
„…Rechtsgrundlage für den Erlass der Untersagungsverfügung (Ziffer 1. des Bescheides) ist § 6 Abs. 1 Nr. 6 des Heilberufsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen ‑ HeilBerG ‑, wonach die Apothekerkammern die Erfüllung der Berufspflichten ihrer Kammerangehörigen überwachen und die notwendigen Maßnahmen zur Beseitigung berufsrechtswidriger Zustände treffen können.
Die Praxis des Antragstellers, gekoppelt an den Erwerb von verschreibungspflichtigen bzw. sonstigen preisgebundenen Arzneimitteln Vorteile wie zum Beispiel ein Paar „Kuschelsocken“, eine Rolle Geschenkpapier oder Gutscheine hierfür zu gewähren, verstößt aller Voraussicht nach gegen die in § 19 Nr. 3 und Nr. 7 der Berufsordnung für Apothekerinnen und Apotheker der Apothekerkammer X1. -M2. vom 30. Mai 2007 ‑ BO ‑ normierten Verbote, von dem sich aus der Arzneimittelpreisverordnung ergebenden einheitlichen Apothekenpreis, insbesondere durch Gewähren von Rabatten oder sonstigen Preisnachlässen abzugehen sowie hierfür zu werben (Nr. 3) sowie die sich aus dem allgemeinen Wettbewerbsrecht sowie Heilmittelwerbegesetz ergebenden Grenzen beim Gewähren von Zugaben, Warenproben, Zuwendungen und sonstigen Werbegaben zu überschreiten (Nr. 7).
§ 19 Nr. 3 BO sichert die arzneimittelrechtliche Preisbindung, die in § 78 des Arzneimittelgesetzes ‑ AMG ‑ i.V.m. der Arzneimittelpreisverordnung geregelt ist. Der nach diesen Vorschriften ermittelte Apothekenabgabepreis ist eine allein nach öffentlichem Recht vom Apotheker zu beachtende Größe, die nach den arzneimittelrechtlichen Vorschriften dessen wirtschaftlicher Disposition entzogen ist. Dies entspricht dem Zweck der Preisbindung, zur Sicherstellung einer flächendeckenden und gleichmäßigen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln einen Wettbewerb zwischen den Apotheken weitgehend auszuschließen.
Vgl. Oberverwaltungsgericht (OVG) Lüneburg, Beschluss vom 31. August 2012 ‑ 13 ME 142/12 ‑, juris.
Nach der insoweit einheitlichen zivil-, verwaltungs- und berufsrechtlichen Rechtsprechung liegt ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung daher nicht nur dann vor, wenn der Apotheker ein preisgebundenes Arzneimittel zu einem anderen als dem nach der Arzneimittelpreisverordnung zu berechnenden Preis abgibt, sondern auch dann, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn günstiger erscheinen lassen.
Vgl. statt vieler: Bundesgerichtshof (BGH), Urteile vom 9. September 2010 ‑ I ZR 193/07, I ZR 37/08, I ZR 98/08, I ZR 26/09, juris.
Dies ist bei jeder Gewährung eines geldwerten Vorteils, also auch einer Sachzugabe wie dem vom Antragsteller mitgegebenem Geschenkpapier oder den Kuschelsocken der Fall. Auch diese haben einen ‑ wenn auch geringen ‑ Geldwert. Ihre Gewährung, namentlich die Koppelung an den Erwerb eines Arzneimittels, lässt daher aus Sicht der Apothekenkunden das Arzneimittel (zumindest geringfügig) günstiger erscheinen, als es bei Zahlung des nach der Preisbindung geltenden Preises ohne Erhalt der Sachzugabe der Fall wäre. Die Auffassung des Antragstellers, die Gewährung von Sachzugaben verstoße nie gegen die Arzneimittelpreisbindung, da der Kunde den Wert der Zugabe nicht in Euro fasse und diesen Betrag sodann gedanklich vom Preis des verschreibungspflichtigen Medikaments abziehe, greift zu kurz. Der wirtschaftliche Vorteil, der dem Kunden erwächst, ist gerade geeignet, den nach dem AMG unerwünschten Wettbewerb im Bereich der verschreibungspflichtigen/preisgebundenen Medikamente entstehen zu lassen. Das liefe dem AMG und den zur Einhaltung des AMG geschaffenen Normen zuwider.
Mit Rücksicht auf den Schriftsatz des Antragstellers vom 12. Juni 2014 sei ergänzend angeführt, dass der Verstoß gegen § 19 Nr. 3 BO nach Auffassung der Kammer auch zu bejahen wäre, wenn bei Kauf eines verschreibungspflichtigen Medikaments zum Beispiel ein Päckchen Taschentücher oder etwa eine mit Werbeaufdruck versehene, mehrfach verwendbare Stofftasche beigegeben würde.
Dass die Kunden durchaus eine derartige, wenn auch nicht „centgenaue“ gedankliche Verrechnung der Sachzugabe mit dem Preis des verschreibungspflichtigen/preisgebundenen Medikaments vornehmen, wird deutlich, wenn man als Sachzugabe ein hochwertiges Produkt wählt. Allein die Tatsache, dass eine Sachzugabe gewährt wird, führt somit nicht dazu, dass ein Verstoß gegen die Arzneimittelpreisbindung und § 19 Nr. 3 BO ausscheidet.
Vgl. auch VG Arnsberg, Beschluss vom 2. Juni 2014 ‑ 7 L 513/14 ‑, VG Münster, Beschluss vom 10. Juni 2014 ‑ 5 L 347/14 ‑.
Systematik und Wortlaut des § 19 Nr. 3 BO einerseits und des § 19 Nr. 7 BO andererseits rechtfertigen eine andere Auslegung nicht. § 19 Nr. 3 BO erfasst im Grundsatz alle Handlungen, die zu Verstößen gegen die Preisbindung im Arzneimittelrecht führen können und führt hierzu beispielhaft Fallgruppen an. Für Medikamente, die der Arzneimittelpreisverordnung unterliegen, enthält der Tatbestand der Nr. 3 ein generelles Verbot von „Zugaben“ (Rabatten, sonstigen Preisnachlässen sowie Werbung hierfür) und überschneidet sich damit mit dem Tatbestand des § 19 Nr. 7 BO, der die Einhaltung wettbewerbsrechtlicher und durch das Heilmittelwerbegesetz aufgezeigter Grenzen zulässiger Werbemaßnahmen bei sonstigen Arzneimitteln schützt.
Die Höhe des Geld- oder geldwerten Vorteils ist für die Frage der Einhaltung der Preisbindungsvorschriften ohne Belang. Eine Bagatellgrenze für zulässige Abweichungen ist gesetzlich nicht vorgesehen.
Vgl. auch VG Arnsberg, Beschluss vom 2. Juni 2014 ‑ 7 L 513/14 ‑.
Das Verhalten des Antragstellers verstößt zudem gegen § 19 Nr. 7 BO i.V.m. § 7 Abs. 1 Nr. 1 Heilmittelwerbegesetz ‑ HWG ‑. § 19 Nr. 7 BO sichert die Einhaltung des § 7 HWG. Nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG ist es unzulässig, Zuwendungen oder sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, es sei denn, dass es sich um Gegenstände von geringem Wert oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt. § 7 Abs. 1 Nr. 1 Hs. 2 HWG in der Fassung des Artikels 1a des Gesetzes vom 7. August 2013 (BGBl. I S. 3108) mit Wirkung zum 13. August 2013 stellt klar, dass Zuwendungen oder Werbegaben für Arzneimittel unzulässig sind, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes gelten; in diesem Fall kommt es für die Zulässigkeit auf den Wert der Zugabe nicht an. Der Zweck der Regelung besteht vor allem darin, dass Verbraucher bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, nicht durch die Aussicht auf Zugaben und Werbegaben unsachlich beeinflusst werden sollen.
Vgl. BGH, Urteile vom 9. September 2010, a.a.O., juris, Rdnr. 21; Gesetzesbegründung, BT-Drucksache 17/13770, S. 20 f.
Die vom Antragsteller ausgegebenen Gutscheine und die Abgabe der darin in Aussicht gestellten Kuschelsocken bzw. Rollen Geschenkpapier fallen in den Anwendungsbereich des HWG. Dessen Vorschriften sind gemäß § 1 Abs. 1 unter anderem anwendbar auf die Werbung für Arzneimittel. Die Ausgabe und Bewerbung von Gutscheinen für Sachzugaben, die bei Abgabe eines Rezepts eingelöst werden können, fallen darunter. Sie beziehen sich nicht im Sinne einer „Imagewerbung“ allgemein auf die Apotheke der Antragstellerin und stellen deren Vorteile heraus, sondern knüpfen an den Erwerb eines verschreibungspflichtigen und damit preisgebundenen Medikaments an.
Die Ausgabe der Gutscheine und die Einlösung gegen Kuschelsocken und Geschenkpapier ist im Sinne des § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG unzulässig, da sie wie oben dargestellt, gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung verstößt. Auch für § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG ist die Höhe des Geld- oder geldwerten Vorteils nicht maßgeblich. Es genügt, wenn der Sache überhaupt ein Vermögenswert zukommt. Dies erklärt sich aus dem Zweck der Regelung, jegliche unsachliche Beeinflussung des Verbrauchers zu unterbinden.
Der Verstoß gegen § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG entfällt auch nicht deshalb, weil die Praxis der kleinen Sachzugaben, insbesondere in Form der Zeitschrift „Apotheken-Umschau“, in Apotheken seit Jahrzehnten verbreitet ist. Die Gesetzesbegründung
‑ vgl. BT-Drucksache 17/13770, S. 20 f. ‑
stellt klar, dass auch Sachzugaben unabhängig von ihrem Wert nunmehr unzulässig sein sollen, wenn sie nicht mit den Vorschriften zur Arzneimittelpreisbindung übereinstimmen. Kundenzeitschriften wie die Apothekenumschau sind ausdrücklich über § 7 Abs. 1 Nr. 5 HWG aus dem Verbot der Gewährung von Zuwendungen und sonstigen Werbegaben ausgenommen und können daher nicht mit anderen Zugaben durch den Apotheker verglichen werden.
Ein Verstoß gegen die Arzneimittelpreisbindungsvorschriften kann auch nicht unter Hinweis darauf verneint werden, dass die Zugabe von kleineren Gegenständen die wettbewerbsrechtliche Spürbarkeitsschwelle i.S.d. § 3 Abs. 1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb ‑ UWG ‑ nicht überschreitet. Die Kammer ist weiterhin der Auffassung, dass die Bestimmungen des UWG die genannten öffentlich-rechtlichen Vorschriften des Heilmittelwerbe- und des Arzneimittelgesetzes nicht berühren,
vgl. Beschluss vom 19. September 2013 ‑ 7 L 849/13 ‑, juris/nrwe.de; so auch VG Gießen, Beschluss vom 20. September 2013 ‑ 21 K 85/13.GI.B ‑, juris.
Dafür spricht Folgendes: Zwar hängt das Bestehen eines Unterlassungsanspruchs gemäß §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG nach der Rechtsprechung des BGH von der Überschreitung einer Spürbarkeitsschwelle ab, die sich aus den Wertungen des Heilmittelwerbegesetzes zu zulässigen bzw. unzulässigen Werbegaben ergibt. Die Neufassung des insoweit einschlägigen § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG durch Artikel 1a des Gesetzes vom 7. August 2013 (BGBl. I S. 3108) zum 13. August 2013 sollte jedoch die Unklarheit, die die Rechtsprechung des BGH im Bereich der berufsrechtlichen Vorschriften nach sich gezogen hat, ausdrücklich beseitigen,
vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drucksache 17/13770, S. 21.
Im Hinblick auf die unterschiedlichen Zielrichtungen bzw. Zwecke der Vorschriften über die Arzneimittelpreisbindung einerseits und der Wettbewerbsregelungen im UWG andererseits ist auch unter dem Gesichtspunkt der „Einheit der Rechtsordnung“ eine Übertragung der Ausführungen des BGH auf öffentlich-rechtlich zu bewertende Verstöße gegen die Arzneimittelpreisbindung nicht angezeigt.
Vgl. VG Gießen, Beschluss vom 20. September 2013 ‑ 21 K 85/13.GI.B ‑, juris.
Jedenfalls aber steht nach der Änderung des § 7 Abs. 1 Nr. 1 Hs. 2 HWG fest, dass jegliche Art von Werbegabe oder Zuwendung bei preisgebundenen Arzneimitteln ‑ unabhängig von deren Wert ‑ die Spürbarkeitsschwelle des § 3 Abs. 1 UWG überschreitet.
Ob die Neuregelung in § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG gegen europarechtliche Vorgaben oder das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 des Grundgesetzes verstößt, muss letztlich der Klärung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Jedenfalls liegen derartige Verstöße im vorliegenden vorläufigen Rechtsschutzverfahren nicht auf der Hand.
Vgl. zu den europarechtlichen Vorgaben: Urteil der Kammer vom 15. Januar 2014 ‑ 7 K 3363/13 ‑, juris/nrwe.de.
Allerdings erscheint der Kammer eine Verletzung der Berufsausübungsfreiheit bereits angesichts des vergleichsweise geringen Eingriffs und des hohen zu schützenden Allgemeinguts der flächendeckenden und gleichmäßigen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln ohne unsachliche Beeinflussung eher fernliegend,
vgl. auch VG Gießen, Beschluss vom 20. September 2013 ‑ 21 K 85/13.GI.B ‑, juris.
Auch im Übrigen wird die angefochtene Verfügung aller Voraussicht nach nicht zu beanstanden sein. Ein aufsichtsbehördliches Einschreiten gegen festgestellte Rechtsverstöße erweist sich in aller Regel nicht als ermessenswidrig. Einen Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vermag die Kammer ebenfalls nicht zu erkennen. Vielmehr geht von dem Verhalten des Antragstellers im Gebiet der Antragsgegnerin eine Vorbildwirkung aus, die andere Apotheker zu ähnlichen Verstößen anhalten kann. Die Untersagung ist auch nicht deshalb unverhältnismäßig, weil die Praxis der Sachzugaben auch bei preisgebundenen Medikamenten lange Zeit berufsrechtlich jedenfalls nicht geahndet wurde. Spätestens seit der Änderung des § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG musste der Antragsteller damit rechnen, dass diese Praxis in Zukunft anders beurteilt würde. Darauf hat die Antragsgegnerin auch in ihrem Mitteilungsblatt 05/2013 vom 11. Dezember 2013 sowie in ihrem Schreiben vom 5. Februar 2014 an den Antragsteller hingewiesen. Der Antragsteller hatte daher ausreichend Zeit, sich auf die Änderung einzustellen. Schließlich kann er sich nicht darauf berufen, dass der Apothekerverband X. -M1. in seiner Mitteilung „Brandneu“ Nr. 32/2013 vom 13. August 2013 die Zugabe von geringfügigen Kleinigkeiten zu verschreibungspflichtigen Medikamenten als zulässig eingestuft und er darauf in schutzwürdiger Weise vertraut hat. Diese Rechtsansicht einer Interessenvertretung ist für die Antragsgegnerin nicht bindend. Zudem hätte dem Antragsteller spätestens nach dem Mitteilungsblatt der Antragsgegnerin aus Dezember 2013 klar sein müssen, dass diese eine andere, strengere Rechtsauffassung vertritt.
Schließlich vermag die Kammer auch keinen Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG darin zu erkennen, dass die Antragsgegnerin möglicherweise nicht in allen Fällen, in denen Apotheker im Zusammenhang mit der Abgabe preisgebundener Arzneimittel Zugaben abgegeben haben, gegen diese eingeschritten ist. Es ist in der Rechtsprechung geklärt, dass im Hinblick auf die von Art. 20 Abs. 3 GG angeordnete Bindung der Verwaltung an Gesetz und Recht aus einer rechtswidrigen Nichtheranziehung anderer in Verbindung mit dem Gleichheitssatz kein Anspruch des Bürgers auf ein ebenso rechtswidriges Verhalten der Behörde ihm gegenüber und damit auf eine „Gleichbehandlung im Unrecht“ folgt.
BVerwG, Urteil vom 26. Februar 1993 ‑ 8 C 20.92 ‑ BVerwGE 92, 153; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 25. Juli 2006 ‑ 4 M 293/06 ‑ juris sowie OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 14. Mai 1993 ‑ 2 L 260/92 ‑ juris.
Aus dem Nichteineinschreiten der Antragsgegnerin gegen einzelne andere Apotheker kann der Antragsteller somit für sich nicht das Recht herleiten, dass sein gesetzeswidriges Verhalten ebenfalls unbeanstandet bleibt.“
Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) hat in dem Beschluss vom 9. Oktober 2014 (13 B 816/14) darüber hinaus folgende Ausführungen gemacht:
„Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt nicht die Annahme, die auf § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 HeilBerG NRW, § 19 Nr. 3 BO sowie § 1 Abs. 2 BO i. V. m. § 78 Abs. 2 Sätze 2 und 3 AMG, § 3 AMPreisVO gestützte Untersagungsverfügung sei rechtswidrig.
1. Anders als der Antragsteller meint, fehlt es der Ziffer 1 des Bescheides nicht bereits an der nach § 37 Abs. 1 VwVfG NRW erforderlichen Bestimmtheit. Entscheidend ist, dass für den Adressaten des Verwaltungsakts der Inhalt der getroffenen Regelung so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar wird, dass er in der Folge sein Verhalten hiernach zu richten vermag. Dass ist hier der Fall. Dem Antragsteller wird mit Ziffer 1 des Bescheides das mit dem Erwerb preisgebundener Arzneimittel gekoppelte Gewähren oder Gewährenlassen von Vorteilen sowie die Werbung oder das Werbenlassen hierfür untersagt.
a) Bereits nach der Formulierung der Anordnung erstreckt sich das Verbot auf jegliche Vorteile und nicht nur auf solche, die den genannten Kuschelsocken oder dem Geschenkpapier im Wert vergleichbar sind. Die Bezugnahme auf Kuschelsocken oder Geschenkpapier erfolgt ‑ auch für den Antragsteller erkennbar ‑ lediglich als Bezugnahme auf die vom Antragsteller im November 2013 und Januar 2014 praktizierte und von der Antragsgegnerin zuvor beanstandete Verfahrensweise. Diesem Verständnis entsprechen die Ausführungen der Antragsgegnerin in dem an den Antragsteller vor Erlass des angefochtenen Bescheides gerichteten Schreiben vom 30. Januar 2014, in welchem sie ausführte, die Gewährung eines Vorteils sei unabhängig vom Geldwert unzulässig. In diesem Sinne hat der Antragsteller, wie seine Ausführungen in der Beschwerdebegründung bestätigen, die Untersagungsverfügung auch verstanden.
Vom Verbot umfasst ist damit grundsätzlich auch die Abgabe geringwertiger Sachen, wie etwa einer Packung Papiertaschentücher, Halsbonbons oder Cremes.
b) Hinreichend bestimmt ergibt sich aus der Verfügung weiter, dass sich die Untersagungsverfügung allein bezieht auf die mit dem Erwerb eines preisgebundenen Arzneimittels gekoppelte Abgabe des Vorteils. An einer Koppelung fehlt es, wenn der Vorteil nicht allein für den Erwerb, sondern aus anderem Anlass gewährt wird, etwa weil der Kunde beim Erwerb Unannehmlichkeiten in Kauf nehmen muss.
Vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2013 ‑ I ZR 98/12 ‑, GRUR 2013, 1264 = juris Rn. 13 (RezeptBonus), sowie Urteile vom 9. September 2010 ‑ I ZR 98/08 ‑, PharmaR 2011, 18 = juris Rn. 16 (Bonuspunkte), ‑ I ZR 193/07 ‑, NJW 2010, 3721 = juris Rn. 18 (UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE).
Ebenso wenig untersagt wird die Abgabe von Vorteilen, soweit sie an den Erwerb nicht preisgebundener Arzneimittel gekoppelt ist. Unter Berücksichtigung der insoweit geltenden Rechtsvorschriften bleibt dem Antragsteller die Abgabe von Zuwendungen, wie etwa Cremes, Taschentücher, Luftballons etc. auch nach Maßgabe der angefochtenen Verfügung erlaubt.
2. Ohne Erfolg macht der Antragsteller geltend, es fehle bereits an den Tatbestandsvoraussetzungen für Ziffer 1 des angefochtenen Bescheides.
Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 HeilBerG NRW ist es Aufgabe der Antragsgegnerin, für die Erhaltung eines hoch stehenden Berufsstandes zu sorgen und die Erfüllung der Berufspflichten der Kammerangehörigen zu überwachen sowie die notwendigen Maßnahmen zur Beseitigung berufsrechtswidriger Zustände zu treffen; hierzu kann sie auch belastende Verwaltungsakte erlassen
Der Antragsteller handelt berufsrechtswidrig.
a) § 19 Nr. 3 BO in der seit dem 15. Mai 2014 für den Dauerverwaltungsakt maßgeblichen Fassung vom 27. November 2013 (MBl. NRW. 2014, S. 255) verbietet dem Apotheker das Abgehen von dem sich aus der Arzneimittelpreisverordnung ergebenden einheitlichen Apothekenabgabepreis. Die Regelung erfasst ‑ wie bereits die Vorgängerregelung vom 30. Mai 2007 (MBl. NRW. 2007, S. 615) ‑ alle Handlungen, die zu Verstößen gegen die Preisbindung im Arzneimittelrecht führen können und führt hierzu beispielhaft Fallgruppen an. Erfasst werden insbesondere das Gewähren von Rabatten oder sonstigen Preisnachlässen sowie die Werbung hierfür und klarstellend nunmehr auch das Gewähren von Zuwendungen und Werbegaben. § 19 Nr. 3 BO überschneidet sich mit dem Tatbestand des § 19 Nr. 7 BO, der die Einhaltung wettbewerbsrechtlicher und durch das Heilmittelwerbegesetz aufgezeigter Grenzen zulässiger Werbemaßnahmen schützt.
§ 1 Abs. 2 Satz 2 BO verpflichtet den Apotheker, die für seine Berufsausübung geltenden Gesetze und Verordnungen zu beachten. Bei den Bestimmungen über die Preisbindung von Arzneimitteln, die in der Apotheke abgegeben werden (§ 78 AMG, § 3 AMPreisVO) handelt es sich um Regelungen, die die Berufsausübung der Apothekerinnen und Apotheker regeln.
Gemäß § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG ist für die verschreibungspflichtigen (Fertig-) Arzneimittel und die zwar nicht verschreibungs-, aber apothekenpflichtigen (Fertig-) Arzneimittel, die zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden, ein einheitlicher Apothekenabgabepreis anzusetzen. Die Einzelheiten der Preisberechnung sind in der Arzneimittelpreisverordnung geregelt. Diese legt zwingend (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AMPreisV) u.a. für Fertigarzneimittel, deren Abgabe nach § 43 Abs. 1 AMG den Apotheken vorbehalten ist, die Preisspannen des Großhandels bei der Abgabe im Wiederverkauf an Apotheken fest (vgl. § 2 AMPreisV) und enthält feste Vorgaben für Apotheken für die Abgabe im Wiederverkauf (§ 3 AMPreisV). Ein Abweichen von den Festzuschlägen ist den Apotheken weder nach oben noch nach unten erlaubt.
Vgl. BSG, Urteil vom 27. Oktober 2009 ‑ B 1 KR 7/09 R ‑, juris, Rn. 13; Sandrock/Nawroth, in: Dieners/Reese, Handbuch des Pharmarechts, 2009, S. 554.
b) Bedenken gegen die Wirksamkeit der § 19 Nr. 3 BO sowie § 1 Abs. 2 Satz 2 BO i. V. m. § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG, § 3 AMPreisVO bestehen nicht.
aa) Die Preisbindungsvorschriften sind ebenso wie die Regelungen in der Berufsordnung der Antragsgegnerin, die die Beachtung der Preisbindung durch den Apotheker gewährleisten, verfassungsgemäß. Sie verstoßen nicht gegen die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit eines Apothekers. Die Preisbindung ist in einer Art. 12 Abs. 1 GG genügenden Weise durch vernünftige Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt.
Vgl. Kloesel/Cyran, AMG (126. Lief. 2014 ), § 78 Anm. 1.
Die Beachtung des festgelegten, einheitlichen und verbindlichen Apothekenabgabepreises an die Endverbraucher von rezeptpflichtigen Medikamenten soll gewährleisten, dass die im öffentlichen Interesse gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln unter Ausschluss eines entgegenwirkenden ominösen Wettbewerbs sichergestellt wird.
Vgl. Stellungnahme des Bundesrates zum Regierungsentwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Arzneimittelgesetzes, BT-Drucks. 11/5373 Anl. 2 S. 27.
Ihr liegt ferner die Vorstellung des Gesetzgebers zu Grunde, dass die Festsetzung einheitlicher Apothekenverkaufspreise geboten ist, um der Schlüssel- und Beratungsfunktion des Apothekers bei der Abgabe von Arzneimitteln an Endverbraucher gerecht zu werden.
Vgl. BSG, Urteil vom 27. Oktober 2009 ‑ B 1 KR 7/09 R ‑, juris, Rn. 13 ff.
Gesundheitspolitisches Ziel des einheitlichen Apothekenabgabepreises ist es zudem, den Verbrauchern bei schwerwiegenden Erkrankungen einen mühsamen Preisvergleich zwischen verschiedenen Apotheken zu ersparen. Vor allem Kranke sollen vor einer Überforderung beim Kauf von Arzneimitteln geschützt werden, weil sie einerseits deren Wert nicht wie bei anderen Waren abschätzen können und sie sich andererseits in einer besonderen Zwangslage befinden.
Vgl. Kloesel/Cyran, AMG (126. Lief. 2014), § 78 Anm. 1.; Sandrock/Nawroth, in: Dieners/Reese, Handbuch des Pharmarechts, 2009, S. 551.
bb) Die Preisbindungsvorschriften stehen ebenso wie die berufsrechtlichen Regelungen der Antragsgegnerin, welche die Beachtung der Preisbindungsvorschriften gewährleisten, ferner im Einklang mit Europäischem Recht.
Nach Art. 4 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel berühren die Bestimmungen der Richtlinie nicht die Zuständigkeiten der Behörden der Mitgliedstaaten hinsichtlich der Festsetzung der Arzneimittelpreise und ihrer Einbeziehung in den Anwendungsbereich der innerstaatlichen Krankenversicherungssysteme aufgrund gesundheitlicher, wirtschaftlicher und sozialer Bedingungen. Danach bleiben nationale Vorschriften zur Preisbindung und ‑ aus Gründen der praktischen Wirksamkeit ‑ auch Vorschriften zur Einhaltung der Preisbindung durch die Richtlinie unangetastet.
c) Die Tatbestandsvoraussetzungen der § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 HeilBerG NRW, 19 Nr. 3 BO sowie § 1 Abs. 2 BO i. V .m. § 78 Abs. 2 Sätze 2 und 3 AMG, § 3 AMPreisVO liegen vor. Der Antragsteller verstößt, indem er bei Erwerb eines im Rezept benannten preisgebundenen Arzneimittels eine Sachzuwendung gewährt, gegen die genannten arzneimittelrechtlichen Preisbindungsvorschriften.
aa) In der Rechtsprechung des BGH,
vgl. Urteil vom 8. Mai 2013 ‑ I ZR 98/12 ‑, GRUR 2013, 1264 = juris Rn. 13 (RezeptBonus), sowie Urteile vom 9. September 2010 ‑ I ZR 193/07 ‑ NJW 2010, 3721 = juris Rn. 20 (UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE), ‑ I ZR 98/08 ‑, PharmaR 2011, 18, = juris Rn. 15 (Bonuspunkte), ‑ I ZR 26/09 ‑, MPR 2010, 206 = juris Rn. 16 (Bonus-Taler), ‑ I ZR 37/08 ‑, MPR 2010, 201 = juris Rn. 15 (Einkaufsgutschein),
der der Senat folgt, ist geklärt, dass ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung nicht nur dann vorliegt, wenn der Apotheker ein preisgebundenes Arzneimittel zu einem anderen als dem nach der Arzneimittelpreisverordnung zu berechnenden Preis abgibt. Die Bestimmungen der Arzneimittelpreisverordnung werden vielmehr auch dann verletzt, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt an den Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen. Das Beschwerdevorbringen gibt keinen Anlass zur Annahme, es fehle an einer Koppelung an den Erwerb eines verschreibungspflichtigen (Fertig-) Arzneimittels. Der Antragsteller gewährt den Vorteil ‑ so die Ausführungen auf dem Gutschein im Werbeflyer ‑ nur bei Einlösung eines Rezepts. Der Apothekenkunde erhält im Falle der Abgabe des Rezepts für ein preisgebundenes Arzneimittel deshalb nicht nur das Arzneimittel, sondern zugleich auch die Sachzugabe. Die Abgabe der Sachleistung ist kein selbstständiges Geschenk oder eine freundliche Aufmerksamkeit des Apothekers, sondern die Erfüllung des nur für den Fall der Rezepteinlösung zugesagten Versprechens, den Gutschein gegen die Zuwendung einzulösen. Der Einlösung des Gutscheins stehen auch im Übrigen keine weiteren Hindernisse entgegen.
Die Gewährung der im Gutschein benannten Sachzuwendungen lässt den Erwerb des preisgebundenen Arzneimittels für den Kunden günstiger erscheinen. Auch Sachzugaben, wie etwa das von der Antragstellerin mitgegebene Geschenkpapier oder die Kuschelsocken, haben einen ‑ wenn auch geringen ‑ Geldwert. Aus der Sicht des Kunden macht es keinen relevanten Unterschied, ob die an den Erwerb eines preisgebundenen Arzneimittels gekoppelte finanzielle Vergünstigung etwa in Form eines geldwerten Einkaufsgutscheins oder in Form einer vorab bestimmten Sachzuwendung gewährt wird. Mit dem über einen bestimmten Geldbetrag lautenden Gutschein können zwar der von der Pflicht zur Zuzahlung befreite Kassenpatient sowie der Privatpatient Geld „verdienen“ und der Kassenpatient immerhin einen Teil der Zuzahlung sparen, indem mit dem Gutschein Waren des täglichen Bedarfs in der Apotheke erworben werden.
Vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2013 ‑ I ZR 98/12 ‑, GRUR 2013, 1264 = juris Rn. 13 (RezeptBonus).
Der Kunde spart aber ‑ wenn auch nur geringfügig ‑ auch in der hier vorliegenden Konstellation eigene Aufwendungen, weil er gegen Abgabe des Gutscheins eine Ware des (täglichen) Bedarfs erhält.
Der (geldwerte) Vorteil entfällt auch nicht deshalb, weil der Kunde die Sachzuwendung nicht aus einem Sortiment frei wählen kann. Die fehlende Wahlmöglichkeit ist für den objektiv zu bestimmenden geldwerten Vorteil der Zuwendung ohne Belang. Unerheblich ist ferner, ob der den Gutschein einlösende Kunde im konkreten Einzelfall eine sinnvolle Verwendung für die Sachzuwendung hat oder ihr ‑ bezogen auf seine konkreten subjektiven Bedürfnisse ‑ überhaupt einen finanziellen Wert beimisst. Dies erschließt sich schon aus dem Umstand, dass Grundlage des auch aus der Sicht der Antragstellerin funktionierenden Werbekonzepts ist, dass der Kunde für die im Gutschein ausgelobte Sachzuwendungen jedenfalls im Regelfall eine Verwendung hat.
Dass es sich bei den Sachzugaben nach den Ausführungen des Antragstellers um solche von geringem Wert handelt (weniger als 0,50 €), ist für die Annahme eines Verstoßes gegen die Preisbindungsvorschriften unerheblich. Eine Bagatellgrenze für zulässige Abweichungen enthalten die Preisbindungsvorschriften nicht.
bb) Die Gewährung der Sachzugabe führt zudem auch aus der Sicht des Apothekers zu einem Verstoß gegen die Preisbindungsvorschriften, denn der nicht nur in einem formalen Rechnungsschritt zu beachtende, sondern grundsätzlich auch wirtschaftlich zu vereinnahmende Apothekenabgabepreis wird durch die an den Erwerb des Arzneimittels gekoppelte Gewährung der Zuwendung mit dem Ziel der Verbesserung der eigenen Wettbewerbsposition geschmälert.
Vgl. Nieders. OVG, Beschluss vom 20. Juni 2008 ‑ 13 ME 61/08 ‑, A & R 2008, 189 = juris, Rn. 14.
3. Anders als der Antragsteller meint, erweist sich Ziffer 1 des angefochtenen Bescheides, gemessen an § 114 VwGO, nicht als ermessensfehlerhaft. Der ‑ wenn auch nur geringfügige ‑ wirtschaftliche Vorteil, der dem Kunden erwächst, ist geeignet, den nach dem AMG unerwünschten Wettbewerb im Bereich der verschreibungspflichtigen/preisgebundenen Medikamente entstehen zu lassen und die Kaufentscheidung des besonders schutzwürdigen erkrankten Patienten zu beeinflussen. Dies läuft der mit der Preisbindung verbundenen Zielsetzung entgegen. Die angefochtene Verfügung ist geeignet und erforderlich, die Einhaltung der mit den Preisbindungsvorschriften verfolgten Ziele zu gewährleisten.
Die Antragsgegnerin hat auch im Hinblick auf den geringfügigen Wert der Sachzuwendungen ihr Entschließungsermessen durch den Erlass der angefochtenen Verfügung nicht überschritten. Dieser Einschätzung steht die Einheitlichkeit der Rechtsordnung nicht entgegen. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Heilmittelwerbegesetz ‑ HWG ‑, dessen Wertungen auch bei Anwendung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb ‑ UWG ‑ von Bedeutung sind, ist durch Artikels 1a des Dritten Gesetzes zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 7. August 2013 (BGBl. I S. 3108) mit Wirkung zum 13. August 2013 geändert worden. Die Regelung stellt in ihrem 2. Halbsatz nunmehr klar, dass Zuwendungen oder Werbegaben für Arzneimittel unzulässig sind, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes gelten. Anlass für die Änderung,
vgl. hierzu BT-Drucks. 17/13770, S. 20,
waren Entscheidungen des BGH, der in mehreren wettbewerbsrechtlichen Gerichtsverfahren festgestellt hatte [vgl. Urteile vom 8. Mai 2013 ‑ I ZR 90/12 ‑, NJW-RR 2014, 303 (Rezept-Prämie) und ‑ I ZR 98/12 -, GRUR 2013, 1264 (RezeptBonus)], dass Zuwendungen und sonstige Werbegaben, die den in § 7 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 HWG für zulässige Wertreklame vorgegebenen Rahmen nicht überschreiten, heilmittelwerberechtlich zulässig seien, auch wenn sie entgegen den Preisvorschriften gewährt wurden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes gelten. In berufsrechtlichen und verwaltungsrechtlichen Verfahren auf Grundlage der arzneimittelrechtlichen und berufsrechtlichen Vorschriften, die keine Geringfügigkeitsgrenze kennen, kam es aufgrund dieser BGH-Rechtsprechung zu einer uneinheitlichen Rechtsprechung, da Gerichte teilweise mit dem Hinweis auf die Einheitlichkeit der Rechtsordnung auch für diese Verfahren eine Geringfügigkeitsgrenze annahmen.
So OVG NRW, Beschluss vom 28. November 2011 ‑ 3 B 1136/11 ‑, juris, Rn. 4 ff.; Nieders. OVG, Bschluss vom 8. Juli 2011 ‑ NVwZ 2011, 1394 = juris, Rn. 15.
Dieser Unklarheit soll die Gesetzesänderung als klarstellende Regelung entgegen wirken. Der Gesetzgeber hat damit eindeutig zu erkennen gegeben, dass er jegliche ‑ auch geringfügige ‑ Vergünstigungen für preisgebundene Arzneimittel als unzulässig erachtet.
Anders als der Antragsteller meint, ist die Verschärfung des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG mit dem Unionsrecht vereinbar. Sie beschränkt sich auf die Regelung von Sachverhalten, die unter die arzneimittelrechtlichen Preisbestimmungen fallen. Damit fällt sie ‑ ebenso wie die arzneimittelrechtlichen Preisvorschriften selbst ‑ unter die Bereichsausnahme des Art. 4 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG.
Vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 10. Juli 2014 ‑ 6 U 32/14 ‑, juris, Rn. 75.
Ungeachtet dessen verfolgen die Vorschriften über die Arzneimittelpreisbindung einerseits und die Wettbewerbsregelungen andererseits auch unterschiedliche Zielsetzungen. Während es bei § 7 HWG vor allem darum geht, dass Verbraucher bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, nicht durch die Aussicht auf Zugaben und Werbegaben unsachlich beeinflusst werden, besteht der Zweck der Preisbindungsvorschriften ‑ wie bereits ausgeführt ‑ insbesondere in der im öffentlichen Interesse gebotenen Gewährleistung der flächendeckenden und gleichmäßigen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln.
Vgl. BGH, Urteil vom 9. September 2010 ‑ I ZR 98/08 -, PharmaR 2011, 18, = juris Rn. 18 (Bonuspunkte).
Soweit der Antragsteller darauf hinweist, die Praxis der Sachzugaben auch bei preisgebundenen Medikamenten sei eine lange Zeit berufsrechtlich nicht geahndet worden, macht dies die Untersagungsverfügung nicht unverhältnismäßig. Schließlich kann der Antragsteller sich nicht darauf berufen, dass der Apothekerverband X. -M1. in seiner Mitteilung "Brandneu" Nr. 32/2013 vom 13. August 2013 die Zugabe von geringfügigen Kleinigkeiten zu verschreibungspflichtigen Medikamenten als zulässig eingestuft und sie darauf in schutzwürdiger Weise vertraut hat. Die Rechtsansicht einer Interessenvertretung ist für die Antragsgegnerin nicht bindend.
Ermessensfehler sind auch nicht mit Blick auf die auf dem Markt agierenden ausländischen Versandapotheken zu erkennen. Der Gesetzgeber hat durch die mit Wirkung vom 26. Oktober 2012 in Kraft getretene Regelung des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG klargestellt, dass die aufgrund von § 78 Abs. 1 Satz 1 AMG erlassene Arzneimittelpreisverordnung auch für gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbrachte Arzneimittel gilt.
Stellt sich das beanstandete Verhalten als rechtswidrig dar, kann der Antragsteller zu seinen Gunsten schließlich aus der Behauptung, in keinem der anderen 16 Kammerbezirke werde die Auffassung der Antragsgegnerin geteilt, nichts herleiten. Hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme, die Antragsgegnerin gehe in ihrem Zuständigkeitsbereich, auf den allein abzustellen ist, willkürlich gegen Verstöße gegen Preisbindungsvorschriften vor, bestehen nicht.“
Diesen Darlegungen hat die Kammer auch bezogen auf den Prüfungsmaßstab im Hauptsacheverfahren nichts hinzuzufügen. Ergänzend ist lediglich darauf hinzuweisen, dass das Urteils des Bundesgerichtshofs vom 5. März 2015 (I ZR 185/13) für den vorliegenden Fall ohne Relevanz ist. Diese Entscheidung befasst sich mit dem Anwendungsbereich des § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 AMPreisV, wonach die Preisspannen und Preise der Apotheken ausgenommen sind, wenn es sich um eine Abgabe von aus Fertigarzneimitteln entnommenen Teilmengen handelt, soweit deren Darreichungsform, Zusammensetzung und Stärke unverändert bleibt. In § 1 AMPreisV geregelte Ausnahmen vom Anwendungsbereich der Verordnung stehen im vorliegenden Verfahren indes nicht im Streit. Patientenindividuell zusammengestellte Arzneimittelblister ‑ um die es in der o.a. Entscheidung ging ‑ werden von der hier angefochtenen Ordnungsverfügung schlichtweg nicht erfasst, weil der Kläger wie jeder andere Apotheker auch insoweit nicht der arzneimittelrechtlichen Preisbindung unterliegt.
So auch VG Münster, Urteile vom 12. November 2015 ‑ 5 K 953/14 ‑ und ‑ 5 K 954/14 ‑, juris.
Eine Aussetzung des Rechtsstreits gemäß § 94 VwGO kommt nicht in Betracht. Die Voraussetzungen des § 94 VwGO liegen nicht vor. Die Beantwortung der dem Europäischen Gerichtshof vom Oberlandesgericht Düsseldorf mit Beschluss vom 24. März 2015 ‑ I‑20 K 149/13 ‑ vorgelegten Fragen, die Apotheken mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union betreffen, ist für den vorliegenden Rechtsstreit nicht vorgreiflich. Denn der Kläger ist Inhaber einer inländischen Apotheke. Im Übrigen folgt die Kammer der im o.a. Beschluss des OVG NRW vertretenen Auffassung, dass die Preisbindungsvorschriften ebenso wie die berufsrechtlichen Regelungen der Beklagten im Einklang mit Europäischem Recht stehen.
Rechtliche Bedenken hinsichtlich der unter Ziffer 2 gemäß §§ 55 ff. VwVG NRW ausgesprochenen Androhung eines Zwangsgeldes sind weder vorgetragen noch sonst erkennbar.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 7 HWG
§ 3 AMPreisVO
§ 78 AMG
§ 2 AMPreisV
§ 3 AMPreisV
§ 114 VwGO
§ 1 AMPreisV
§ 94 VwGO
§ 167 VwGO
§ 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG
§ 19 Nr. 3 BO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 6 Abs. 1 Nr. 6 des Heilberufsgesetzes
§ 19 Nr. 7 BO
§ 7 Abs. 1 Nr. 5 HWG
§ 3 Abs. 1 UWG
§ 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 HeilBerG NRW
§ 1 Abs. 2 BO
§ 37 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 1 Abs. 2 Satz 2 BO
§ 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AMPreisV
§ 43 Abs. 1 AMG
§ 7 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 HWG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG
§ 78 Abs. 1 Satz 4 AMG
§ 78 Abs. 1 Satz 1 AMG
§ 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG
§ 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 AMPreisV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 19 Nr. 3 der Berufsordnung
§ 19 Nr. 3 und Nr. 7 der Berufsordnung
§ 78 des Arzneimittelgesetzes ‑ AMG ‑ i.V.m. der Arzneimittelpreisverordnung
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 92, 153
GRUR 2013, 1264
NJW 2010, 3721
NJW 2010, 3721
NJW-RR 2014, 303
NVwZ 2011, 1394
7 L 685/14
13 B 816/14
13 ME 142/12
I ZR 193/07
I ZR 37/08
I ZR 98/08
I ZR 26/09
7 L 513/14
5 L 347/14
7 L 849/13
21 K 85/13
7 K 3363/13
8 C 20.92
4 M 293/06
2 L 260/92
I ZR 98/12
B 1 KR 7/09 R
13 ME 61/08
I ZR 90/12
3 B 1136/11
6 U 32/14
I ZR 185/13
5 K 953/14
5 K 954/14
20 K 149/13