Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-02-11, Aktenzeichen 1 K 2767/08.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2010:0211.1K2767.08.F.0A

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens haben die Klägerinnen zu tragen.
3. Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die beiden Klägerinnen sind Skontroführer an der Frankfurter Wertpapierbörse.
Zum 31.12.2007 endete die befristete Zuteilung von Nichtaktien-Skontren des regulierten Marktes an der Frankfurter Wertpapierbörse. Für die am 1.1.2008 beginnende Zuteilungsperiode wurden von mehreren Skontroführern Zuteilungsanträge gestellt. Die Klägerinnen zu 1) und zu 2) beantragten erstmals die Zuteilung von Nichtaktien-Skontren.
Mit mehreren Bescheiden der Frankfurter Wertpapierbörse vom November 2007 wurden Nichtaktien-Skontren an Skontroführer zugeteilt. Die Anträge der Klägerinnen zu 1) und zu 2) wurden mit zwei gesonderten Bescheiden der Frankfurter Wertpapierbörse vom 30.11.2007 abgelehnt.
In den im Wesentlichen gleichlautenden Bescheiden gegenüber den beiden Klägerinnen heißt es, gemäß § 109 Abs 2 BörsO FWB könnten Zuteilungsanträge abgelehnt werden, soweit dies aufgrund der Bedingungen der Preisbildung bei Nichtaktien erforderlich sei, um eine ordnungsgemäße Preisbildung in Nichtaktien-Skontren zu gewährleisten. Die Klägerinnen hätten keine Umstände dargelegt, die eine Zuteilung von Nichtaktien-Skontren zum 1.1.2008 rechtfertigen würden. Die vorgetragenen Umstände reichten für eine Zuteilung nicht aus. Die Klägerinnen hätten weder bestehende noch geplante geschäftliche und/oder technische Verbindungen zu Liquiditätsspendern nachgewiesen.
Den Klägerinnen seien auch keine Aktien-Skontren zugeteilt gewesen, die die Zuteilung von Nichtaktien-Skontren begründen könnten. Für die Zuteilung der Skontren für aktienähnliche Genussscheine, für von Unternehmen emittierte Wandelanleihen und für Optionsscheine aus Optionsanleihen sei wesentlich, dass die Preisfeststellung hier in besonderem Maße die Kenntnis der den Wert der jeweiligen Nichtaktie beeinflussenden unternehmensspezifischen Umstände voraussetze. Diese Kenntnis sei in erster Linie bei dem Skontroführer zu erwarten, dem das jeweilige Aktien-Skontro zur Preisfeststellung zugeteilt wurde.
Die Zuteilungsanträge enthielten auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerinnen auf Bundeswertpapiere mit bestimmter Restlaufzeit spezialisiert seien. Eine entsprechende Spezialisierung sei für die Zuteilung von Skontren für Bundeswertpapiere jedoch ausschlaggebend. Zudem sei nicht erkennbar geworden, dass die Klägerinnen über Erfahrungen in der Preisfeststellung in Skontren einer bestimmten Wertpapierart und/oder in Skontren der Wertpapiere eines bestimmten Emittenten verfügten. Der Börsenrat und die Geschäftsführung der Frankfurter Wertpapierbörse hätten sich mit der Rechtsprechung zur Zuteilung von Aktien-Skontren auseinandergesetzt und diese Rechtsprechung stehe den vorgenommenen Entscheidungen nicht entgegen. Eine der Zuteilungssystematik bei Aktien-Skontren entsprechende Zuteilung sei bei Nichtaktien praktisch unmöglich und rechtlich nicht gefordert. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt vom 5.3.2007 (Az 1 G 5756/06) stehe den Zuteilungsregeln der Börsenordnung für Nichtaktien-Skontren nicht entgegen. Bei der Zuteilung von Nichtaktien-Skontren ergäben sich Kapazitätsgrenzen daraus, dass Emittenten und sonstige Dritte, die Liquidität für Nichtaktien bereitstellten, einen unverzichtbaren Beitrag zur Preisbildung leisteten, aber nur bereit seien, mit einer begrenzten Anzahl von Skontroführern eine für die Preisfeststellung erforderliche Abstimmung zu etablieren. Eine Vervielfachung der Abstimmungsprozesse könne nicht erzwungen werden. Als zusätzliche Kapazitätsgrenze wirke sich aus, dass etwa 42.500 der etwa 48.000 derzeit im regulierten Markt der FWB gehandelten Nichtaktien von einem Emittenten, der K-Bank AG, emittiert wurden. Weiter seien bei der Zuteilung von Nichtaktien-Skontren Kapazitätsgrenzen deshalb relevant, weil sich der Umsatz bei Nichtaktien auf wenige Wertpapiere konzentriere und innerhalb der Zuteilungsperiode erheblichen Schwankungen unterliege.
Jedenfalls läge nach den vom Verwaltungsgericht angelegten Maßstäben eine Verletzung von Art 12 GG nicht vor. Die Zulassung als Skontroführer unterscheide nicht nach Wertpapierarten. Es käme daher für die Eröffnung der Berufsausübung nicht darauf an, ob Skontren für Aktien oder für Nichtaktien geführt werden könnten.
Im Dezember 2007 haben die Klägerinnen Widerspruch eingelegt gegen die an sie gerichteten Ablehnungsbescheide sowie gegen die an einzelne Mitbewerber gerichtete Zuteilungsbescheide.
Am 19.9.2008 haben die Klägerinnen Untätigkeitsklage erhoben, nachdem bis zu diesem Zeitpunkt über die Widersprüche nicht entschieden worden war.
Mit zwei gesonderten Widerspruchsbescheiden der Frankfurter Wertpapierbörse vom 10.10.2008 wurden die Widersprüche der Klägerinnen zurückgewiesen.
Mit Schriftsatz vom 12.11.2008 haben die Klägerinnen mitgeteilt, dass sie ihre Klage aufrechterhalten und fortführen wollen.
Wegen Umstrukturierungen und Umfirmierungen bei der Beigeladenen G. AG (Beigeladene zu 6) wurden mit Bescheid der Beklagten vom 19.9.2008 der Y. AG näher bezeichnete Nichtaktien-Skontren zugeteilt. Zugleich firmierte die Y. AG wieder um als G. AG. Gegen den Bescheid vom 19.9.2008 wurde von dem Klägerinnen Widerspruch eingelegt, der mit Widerspruchsbescheid vom 25.5.2009 zurückgewiesen wurde.
Zur Begründung der Klage tragen die Klägerinnen vor, die ergangenen Ablehnungs- und Zuteilungsbescheide seien rechtswidrig. Die Prämisse der Beklagten, die Preisfeststellung in Nichtaktien unterscheide sich grundlegend von der Preisfeststellung in Aktien und setze insbesondere technische und/oder geschäftliche Verbindungen zum Emittenten voraus, sei unzutreffend. Insoweit sei die Skontrenzuteilung auch rechtswidrig, weil sie Neubewerbern keine reale Zuteilungschance eröffne. Auch die börslichen Regelungen zur Preisfeststellung in den §§ 78 ff BörsO unterschieden nicht zwischen Aktien und Nichtaktien. Selbst das vom Börsenratsmitglied P. angefertigte und von der Beklagten vorgelegte Privatgutachten sehe das Erfordernis einer Emittentenbindung lediglich bei sogenannten strukturierten Produkten und bei Jumbopfandbriefen als wesentliches Kriterium für eine ordnungsgemäße Preisfeststellung vor. Dagegen sei die Bindung zu einem Emittenten, Konsortialführer oder Dritten für die Preisfeststellung in sonstigen Nichtaktien allenfalls von untergeordneter Bedeutung und könne jedenfalls kein Grund für den Marktausschluss eines Neubewerbers sein. Sinn und Zweck der Berücksichtigung von Möglichkeiten zur Liquiditätsspende durch Dritte bei der Preisfeststellung in Nichtaktien sei lediglich der Umstand, dass der Skontroführer eher zum Selbsteintritt und damit zur Bereitstellung zusätzlicher Liquidität bereit sei, wenn er seinerseits über eine Eindeckungsmöglichkeit im außerbörslichen Handel verfüge. Dabei hänge es von dem konkreten Wertpapier ab, ob die Eindeckung über den Emittenten, einen Konsortialführer oder eine sonstige handelsbereite Adresse erfolge, an die jeder Skontroführer beispielsweise über Dienste wie Reuters oder Bloomberg angebunden sei.
Der von der Beklagten behauptete Unterschied zwischen der Preisfeststellung in Nichtaktien und der Preisfeststellung in Aktien sei auch deshalb fernliegend, weil die Preisfeststellungsregelungen des Börsengesetzes und der Börsenordnung keine entsprechenden Unterschiede machten. Vor allem sei der Börsenordnung nicht zu entnehmen, dass die Preisfeststellung in Nichtaktien nicht auf der Grundlage von Angebot und Nachfrage, sondern auf der Berücksichtigung von Emittentenquotes stattfinde.
Das Fehlen von Besonderheiten bei der Preisfeststellung in Nichtaktien räume letztlich auch die Beklagte ein wenn sie vortrage, es gäbe nur einen einheitlichen Beruf des Skontroführers. Denknotwendige Begleiterscheinung dieser einheitlichen Betrachtung sei die Eignung des zugelassenen Skontroführers für alle Marktsegmente.
Soweit die Beklagte behaupte, ein Skontrenzuteilungsverfahren, das allen Bewerbern hinreichende Marktzutrittschancen gewähre, sei am Markt nicht vermittelbar gewesen, sei dies nicht fundiert begründet. Die in einer Hintergrundinformation vom Mai 2007 enthaltenen Fragen und Angaben seien augenscheinlich suggestiv formuliert worden, um die Emittenten zu einschlägigen Stellungnahmen zu verleiten. Zudem habe die Beklagte den Eindruck erwecken wollen, mit der Einführung eines alternativen Zuteilungsverfahrens würde ein erheblicher Mehraufwand der Emittenten einhergehen. Weiterhin verdiene die durchgeführte Befragung nicht die Bezeichnung einer repräsentativen Emittentenbefragung, weil die Beklagte nur einen kleinen Ausschnitt von Emittenten um Stellungnahme gebeten habe. Die Nichtaktien des regulierten Marktes stammten gegenwärtig von insgesamt rund 150 Emittenten, darunter sämtliche Bundesländer, zahlreiche Kommunen, ausländische Körperschaften des öffentlichen Rechts und Unternehmen. Die Wertpapiere würden von 45 Konsortialführern betreut. Und unter denjenigen Emittenten und Konsortialführern, die sich zur Befragung der Beklagten geäußert hätten, fände sich mit der O. AG beispielsweise nur eine einzige Pfandbriefbank. Von den elf von der Beklagten ausgewählten Emittenten lägen zudem einsehbar nur sechs Rückäußerungen vor.
Die Behauptung der Beklagten, bei den zu verteilenden Nichtaktien-Skontren handele es sich um ein „knappes Gut“, da die Emittenten und Konsortialführer nicht bereit seien, mit sämtlichen Skontroführern zusammenzuarbeiten, sei falsch. Es hätten mindestens 7.000 Nichtaktien-Skontren zum 1.1.2008 zur Verteilung angestanden. Die gegenwärtig 7.150 im regulierten Markt gelisteten Nichtaktien entfielen auf mindestens 148 Emittenten und würden von mindestens 48 Konsortialführern betreut. Unter diesen Gegebenheiten wäre eine sinnvolle Bildung von Skontrengruppen ähnlich wie bei der Verteilung der Aktien-Skontren ohne weiteres denkbar und möglich gewesen. Dies hätte eine sinnvolle Zuteilung auf sämtliche Bewerber ermöglicht und dem Wunsch der befragten Emittenten Rechnung getragen, nur mit einer geringen Zahl von Skontroführern zusammenzuarbeiten.
Die Einschätzung der Beklagten, die Kläger seien für die Skontroführung in Nichtaktien weniger geeignet als die Beigeladenen, sei falsch. Sowohl die Klägerin zu 1) als auch die Klägerin zu 2) verfügten über besondere Expertise im Bereich des Handels in Nichtaktien und der Preisfeststellung in diesem Bereich. Die Klägerin zu 1) habe mit den Herren N. und L. zwei auf die Preisfeststellung in Nichtaktien spezialisierte Skontroführer eingestellt, die auch über umfängliche Kontakte zu Ansprechpartnern bei Emittenten und anderen Liquiditätsspendern verfügten. Die Klägerin zu 1) sei in kürzester Zeit zu einem der akquisitionsstärksten Skontroführerunternehmen für Nichtaktien im Freiverkehr aufgestiegen und habe erhebliche Orderbuchumsätze ans Frankfurter Parkett geführt. Die Klägerin zu 2) wickele seit Jahren einen Großteil des OTC-Handels in Renten ab. Im OTC-Bereich würden weitaus größere Volumina in Nichtaktien gehandelt als im Präsenzhandel der Frankfurter Wertpapierbörse. Die Klägerin zu 2) verfüge aufgrund dieser Tätigkeit über beste Kontakte zu zahlreichen Liquiditätsspendern und deren Eigenhändlern, die ständig für Geschäfte in Nichtaktien ansprechbar seien.
Die von der Beklagten getroffenen Zuteilungsentscheidungen beeinträchtigten die Berufs- und Wettbewerbsfreiheit der Klägerinnen und ihr Recht auf Gleichbehandlung. Das von der Beklagten gewählte Zuteilungssystem beruhe auf sachwidrigen und unbestimmten Zuteilungskriterien. Die zugrundeliegenden Verteilungsregeln in §§ 107 ff BörsO seien nicht hinreichend bestimmt, weil ihnen nicht mit der erforderlichen Klarheit zu entnehmen sei, welche Auswahlkriterien die Börsengeschäftsführung bei der Skontrenverteilung genau zu beachten habe. Das satzungsgemäße Zuteilungsregime genüge den vom Hessischen Verwaltungsgerichtshof in seinem Normenkontrollurteil vom 27.9.2006 aufgestellten Anforderungen nicht. Bei der Verteilung von Nichtaktien-Skontren seien an die Regelungstiefe der Verteilungsregelungen durch den Satzungsgeber keine geringeren Anforderungen zu stellen, soweit die Klägerinnen bereits als Skontroführer für Aktien tätig seien. Durch die Verweigerung der Zuteilung von Nichtaktien-Skontren würden die Klägerinnen für 30 Monate von einem Kernsegment der möglichen beruflichen Betätigung ausgeschlossen und hätten keine Möglichkeit, ihre Skontroführerbetriebe weiter auszubauen.
Der Börsenordnung lasse sich auch nicht entnehmen, für welche Art der verschiedenen Nichtaktien-Skontren welche Zuteilungskriterien im Sinne des § 109 Abs 3 BörsO maßgeblich sein sollten. Die Vorgaben der Beklagten beruhten offenbar auf der Vorstellung, dass sich Neubewerber bereits vorab schon ohne Skontrenzuteilung in bestehende Strukturen zwischen Emittent und tätigen Skontroführern drängten, um die Voraussetzungen für eine Skontrenzuteilung zu schaffen. Der Satzungsgeber hätte hier verpflichtet sein müssen, klar und unmißverständlich festzulegen, welche Zuteilungskriterien für welche Wertpapiergattungen gelten sollten.
Das Zuteilungskriterium gemäß § 109 Abs 3 Nr. 2 BörsO sei sachwidrig und rechtswidrig. Ein Emittentenwunsch bzw. bestehende oder geplante geschäftliche und/oder technische Verbindungen müßten als Auswahlkriterium schon deshalb ausscheiden, weil ein solches Näheverhältnis mit der Neutralitätspflicht und Weisungsfreiheit eines Skontroführers nach § 28 Abs 2 BörsG unvereinbar sei. Börsenpreise müßten öffentliches Vertrauen genießen und der wirklichen Marktlage entsprechen. Ein Skontroführer dürfe bei der Preisfeststellung Emittenten ebensowenig bevorzugen wie beliebige andere Marktteilnehmer. Welch negative Folgen ein Zusammenwirken mit dem Emittenten für Anleger haben könne, zeige sich insbesondere in volatilen Marktphasen, in denen Emittenten und andere Liquiditätsspender ihre Quotierungstätigkeit mit Blick auf eigene Handelsinteressen und zur Vermeidung eigener Verluste regelmäßig einstellten.
Ebenfalls sachwidrig sei das Zuteilungskriterium gemäß § 109 Abs 3 Nr 5 BörsO. Die Deutsche Bundesbank habe in ihrer Stellungnahme zur Emittentenbefragung deutlich gemacht, dass spezielle Prozeß-Strukturen oder technische Anbindungen zu einzelnen Skontroführern nicht existierten. Das Verfahren der Einheitspreisfeststellung weise keine Besonderheiten auf, aus denen sich das Erfordernis einer vorhandenen Spezialisierung für eine Zuteilung von Bundeswertpapieren ableiten ließe.
Weiterhin habe die Börsengeschäftsführung die Zuteilungsregelungen auch fehlerhaft angewandt, indem sie die Klägerinnen ohne Not vollständig von der Skontrenzuteilung ausgeschlossen habe und die in ausreichendem Umfang vorhandenen und verteilbaren Nichtaktien-Skontren im wesentlichen unter den Beigeladenen aufgeteilt habe. Es werde die Systematik des § 109 BörsO verkannt und die Börsengeschäftsführung habe unberücksichtigt gelassen, dass ein Skontroführer kraft Zulassung für die Betreuung sämtlicher an der Frankfurter Wertpapierbörse gehandelten Wertpapiere geeignet sei. Ohne zu sagen, für welche konkreten Skontren die Beklagte die Klägerinnen zur Preisfeststellung für ungeeignet halte, seien die Zuteilungsanträge der Klägerinnen insgesamt abgelehnt worden, weil diese angeblich keine Umstände dargelegt hätten, die eine Zuteilung von Nichtaktien-Skontren rechtfertigen würden. Hier liege ein grundlegendes Fehlverständnis der Systematik des § 109 Abs 2 BörsO vor, denn es sei Aufgabe der Börsengeschäftsführung, Umstände zu ermitteln und darzulegen, die im Einzelfall ausnahmsweise auf eine mangelnde Eignung eines Bewerbers schließen ließen. Die Voraussetzungen zur Aufnahme einer Skontroführertätigkeit seien abschließend in § 27 BörsG geregelt. Durch seine Zulassung habe jeder Skontroführer bereits alle Voraussetzungen nachgewiesen, um sowohl Aktien als auch Nichtaktien im regulierten Markt ebenso wie im Freiverkehr zu betreuen und eine ordnungsgemäße Preisfeststellung zu gewährleisten. Darüber hinausgehende Zulassungsvoraussetzungen regele das Börsengesetz nicht, was auch den Börsenrat als Satzungsgeber daran hindere, zusätzliche Zugangsschranken zu einem bestimmten Segment der Preisfeststellungstätigkeit zu schaffen.
Das Verwaltungsgericht habe in seinem Beschluss vom 5.3.2007 (Az 1 G 5756/06) dargelegt, dass es bei der Skontrenzuteilung um die Erfüllung von Mindestanforderungen gehe und nicht um eine Bestenauslese, auf welche aber die Zuteilungspraxis der Börsengeschäftsführung für Nichtaktien-Skontren hinauslaufe. Wirtschaftlich motivierte Optimierungsbestrebungen der Beklagten oder des Börsenträgers, die auf ein Interesse an einer möglichst geringen Anzahl von Skontroführern hinauslaufe, könnten nicht eine sachlich nicht gebotene Bestenauslese rechtfertigen.
Die Beklagte habe auch § 109 Abs 3 BörsO fehlerhaft angewandt. Eine fehlerfreie Zuteilungsentscheidung erfordere eine pflichtgemäße Ermessensausübung im Einzelfall. Die Ablehnungsbescheide enthielten aber lediglich pauschale Erwägungen, die zudem auf unzutreffender Auslegung der Zuteilungskriterien beruhten. Skontren seien auch keineswegs zwingend aufgrund erworbener Erfahrungen demjenigen Skontroführer zuzuteilen, der ein Skontro bereits bislang betreut habe. Dies würde unzulässigerweise ein „Hausgut“ schaffen und der grundsätzlich auf Veränderungen im Skontroführermarkt ausgerichteten Regelung in § 29 BörsG widersprechen. Die Berücksichtigung von Erfahrungen stehe stets unter dem Vorbehalt einer im Übrigen ordnungsgemäßen Skontrenzuteilung unter allen geeigneten Bewerbern.
Es entspreche der ständigen Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte zur Verteilung von Standplätzen auf Messen und Märkten, dass eine Bewerberauswahl nicht allein nach dem Verteilungskriterium „bekannt und bewährt“ erfolgen dürfe, sondern auch Neubewerber in einem erkennbaren zeitlichen Turnus eine hinreichend gesicherte Zuteilungschance haben müssten. Um eine mit dem Grundsatz der Chancengleichheit unvereinbare exklusive Dauerzuteilung zu vermeiden, dürfe eine an der Gleichbehandlung orientierte Vergabepraxis für Neubewerber keine unüberwindbare Schranke aufrichten, sondern müsse auch Altbewerber wegen hinzukommender Neubewerber mit dem Risiko verminderter Zulassungschancen belasten.
Die Klägerinnen beantragen
1. die Beklagte unter Aufhebung des an die Klägerin zu 1) gerichteten Ablehnungsbescheides vom 30.11.2007 und des Widerspruchsbescheides vom 10.10.2008 zu verurteilen, den Antrag der Klägerin zu 1) auf Zuteilung von Nichtaktien-Skontren des regulierten Marktes unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden,
2. die Beklagte unter Aufhebung des an die Klägerin zu 2) gerichteten Ablehnungsbescheides vom 30.11.2007 und des Widerspruchsbescheides vom 10.10.2008 zu verurteilen, den Antrag der Klägerin zu 2) auf Zuteilung von Nichtaktien-Skontren des regulierten Marktes unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden,
3. die Bescheide über die Zuteilung von Nichtaktien-Skontren des regulierten Marktes vom 30.11.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10.10.2008
zugunsten der A. AG, B. AG C. GmbH, E. AG F. GmbH, H. GmbH, I. AG aufzuheben
sowie den an die Y. AG (jetzt G. AG) gerichteten Zuteilungsbescheid vom 19.9.2008 und den Widerspruchsbescheid vom 25.5.2009 aufzuheben
und weiterhin festzustellen, dass der an die G. AG (alt) gerichtete Zuteilungsbescheid vom 30.11.2007 und der Widerspruchsbescheid vom 10.10.2008 rechtswidrig war und die Klägerinnen in ihren Rechten verletzt hat,
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hält die Klage für unzulässig. Für die Klageanträge zu 1 - 3 fehle es an der Klagebefugnis. Dies ergebe sich aus der neueren Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum sogenannten unterschwelligen Vergaberecht (BVerfGE 116,135 ; Beschluss vom 13.6.2006, 1 BvR 1160/03). Nach dieser Entscheidung sei beim unterschwelligen Vergaberecht keine gerichtliche Überprüfungsmöglichkeit von Vergabeentscheidungen durch nicht zum Zuge gekommene Bewerber gegeben. Wegen der parallelen Ausgangssituation bei der Zuteilung von Skontren mit dem Vergaberecht könne auch die Skontrenzuteilung nicht abweichend beurteilt werden.
Darüberhinaus seien die Klageanträge zu 1 - 3 unzulässig, soweit sie sich gegen die Zuteilungen der Skontren für strukturierte Produkte richteten, weil diese Skontren nur befristet bis zum 27.4.2008 zugeteilt worden seien.
Auch unter weiteren Gesichtspunkten seien die Klageanträge zu 1 und 2 unzulässig. Wenn die Zuteilungsregelungen der §§ 107 ff BörsO entsprechend den Darlegungen der Klägerinnen unwirksam wären, könnten die Klägerinnen keinen Anspruch auf Zuteilung von Skontren haben.
Schließlich sei die Fortsetzungsfeststellungsklage unzulässig, weil ein Feststellungsinteresse nicht ersichtlich sei. Es bestünden weder Wiederholungsgefahr noch ein Restitutionsbedürfnis.
Im Übrigen sei die Klage jedenfalls nicht begründet. Die Zuteilungsbescheide seien rechtmäßig. Die Zuteilungsregelungen der §§ 107 ff BörsO seien wirksam, sie seien hinreichend bestimmt und sachgerecht und führten nicht zu einer Verletzung von Grundrechten. Dem Börsenrat sei mit der ihm verliehenen Normsetzungsbefugnis ein weiter Gestaltungsspielraum eingeräumt. Dies erfasse auch die Kriterien für die Auswahl unter den Skontroführern bei der Skontrenzuteilung.
Im Falle der Zuteilung von Nichtaktien-Skontren ergäben sich keine gesteigerten Anforderungen. Beim Handel mit Nichtaktien-Skontren handele es sich um einen Tätigkeits-Ausschnitt im Rahmen des übergreifenden Berufsbildes des Wertpapierhändlers. Insoweit sei der Handel mit Nichtaktien-Skontren jedenfalls nicht als eigenständiger Beruf anzusehen. Wenn Skontroführern Nichtaktien-Skontren vorenthalten würden, sei dies nicht als Eingriff in die Berufswahlfreiheit anzusehen.
Es könne keine Rede davon sein, dass die Skontroführer für die Ausübung ihrer Tätigkeit auf die Zuteilung von Nichtaktien-Skontren angewiesen sein. Nach § 100 Abs 1 BörsO würden jedem antragstellendem Skontroführer Aktien-Skontrengruppen mit einer Gesamtgröße von 2 % des Jahresgesamtorderbuchumsatzes zugeteilt. Auch bezüglich der Klägerinnen sei dies erfolgt. Diese Mindestzuteilung von 2 % stelle eine ausreichende Investitionsbasis dar, um die für die Skontroführung notwendige Infrastruktur aufzubauen und während des Zuteilungszeitraums wirtschaftlich betreiben zu können.
Die Regelungen der §§ 107 ff BörsO über die Zuteilung von Nichtaktien-Skontren seien hinreichend bestimmt. Die Vorschrift des § 109 Abs 3 BörsO sei final programmiert. Die in den Nummern 1- 5 genannten Belange seien nicht als strikte Zuteilungsvoraussetzungen ausgestaltet, sie müßten lediglich „berücksichtigt“ werden. Es handele sich um planungsähnliche Abwägungskriterien. Es mache das Wesen von Abwägungen aus, dass die Gewichtung der Einzelfallentscheidung der Verwaltung vorbehalten bleibe, weil sie nicht generell abstrakt vorab feststehend vorgegeben werden könne oder solle. Insbesondere sei auch die hinreichende Bestimmtheit des § 109 Abs 3 Nr. 2 BörsO gegeben. Hier seien etwa geschäftliche und / oder technische Verbindungen angesprochen und dies trage dem Umstand Rechnung, dass die Abstimmung zwischen Skontroführern und Liquiditätsspendern in der Praxis auf unterschiedlichem Weg und auf unterschiedlicher Grundlage stattfinde.
Die Zuteilungsregelungen des § 109 BörsO verstießen auch ansonsten nicht gegen Grundrechte. Insbesondere würden Neubewerber nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Zum Beispiel würden gemäß § 109 Abs 3 Nr. 2 BörsO die Zuteilung korrespondierender Aktien-Skontren bei der Zuteilung von Nichtaktien-Skontren berücksichtigt. Unter Berücksichtigung aller Umstände könne von einer Verletzung des Willkürverbots keine Rede sein.
Aus dem eingeholten Gutachten von P. ergebe sich, welche Besonderheiten für den Handel mit Nichtaktien bestünden und welche Anforderungen hieraus für die Zuteilung der Nichtaktien-Skontren resultierten. So unterscheide sich der Handel mit strukturierten Produkten von dem Aktienhandel insbesondere darin, dass die sogenannten Quotes, also die Preisspannen, innerhalb derer ein Wertpapier handelbar sei, bei den Nichtaktien nicht durch den Markt, sondern durch die Emittenten der Wertpapiere gegeben würden. Dies mache es erforderlich, dass zwischen dem Skontroführer, der Wertpapiergeschäfte innerhalb der Quotes ausführe, und dem betreffenden Emittenten enge technische und geschäftliche Beziehungen bestünden, die gewährleisteten, dass der für die Übermittlung der Quotes erforderliche Informationsaustausch sichergestellt sei.
Auch die durchgeführte Befragung größerer Emittenten bestätige die Erkenntnisse, dass ein der Zuteilung von Aktien-Skontren vergleichbares deterministisches Verfahren für Nichtaktien-Skontren durchweg ungeeignet sei. Die Emittenten von Nichtaktien seien nur bereit, mit einer begrenzten Anzahl von Skontroführern eine für die Preisfeststellung erforderliche Abstimmung zu etablieren. Die Emittenten der Nichtaktien würden daher den Parketthandel an der Frankfurter Wertpapierbörse nicht in Anspruch nehmen, wenn ihre Wertpapiere durch Skontroführer gehandelt würden, die etwa Nichtaktien-Skontren durch Los oder in einem bestimmten Mindestbestand zugeteilt erhalten hätten.
Die Beklagte habe insgesamt die Zuteilungsregeln der Börsenordnung bei den vorliegenden Zuteilungsentscheidungen ohne Rechtsfehler angewandt und das Zuteilungsermessen ordnungsgemäß ausgeübt.
Im Einzelnen habe die Klägerin zu 1) keine zur Durchführung der Preisfeststellung bestehenden oder geplanten technischen und / oder geschäftlichen Verbindungen zu Liquiditätsspendern nachgewiesen. Sie habe sich nur allgemein auf enge Verbindungen zu Emittenten und Konsortialführern berufen. Auch in Bezug auf das Zuteilungskriterium des § 109 Abs 3 Nr 3 BörsO sei die Klägerin zu 1) gegenüber den Beigeladenen schlechter einzustufen. Der Klägerin zu 1) seien auch keine Aktien-Skontren zugeteilt gewesen, die die Zuteilung entsprechender Nichtaktien-Skontren begründen könnte (§ 109 Abs 3 Nr 4 BörsO). Schließlich sei auch keine Spezialisierung der Klägerin zu 1) auf Bundeswertpapiere mit entsprechender Restlaufzeit festzustellen (§ 109 Abs 3 Nr 5 BörsO).
Auch für die Klägerin zu 2) könne nicht beanstandet werden, dass die Beklagte die Beigeladenen in Bezug auf die Zuteilungskriterien des § 109 Abs 3 BörsO als besser geeignet eingestuft habe. Auch die Klägerin zu 2) habe die Voraussetzungen des § 109 Abs 3 Nr. 1 und 2 BörsO nicht hinreichend nachgewiesen. Aufgrund der vorliegenden allgemeinen Angaben und Empfehlungen sei nicht erkennbar, dass hinreichende Verbindungen zu Liquiditätsspendern bestünden oder geplant seien. Ebenfalls seien keine Nichtaktien-Skontren wegen vorhandener Aktien-Skontren zuzuteilen und es lägen keine Anhaltspunkte für eine Spezialisierung auf Bundeswertpapiere mit konkreten Restlaufzeiten vor.

Entscheidungsgründe:
Die von der Klägerin zu 1) und von der Klägerin zu 2) als Untätigkeitsklage erhobene und nach der Entscheidung über die Widersprüche fortgeführte Klage bleibt insgesamt ohne Erfolg.
Die Klage ist zulässig. Die Klägerinnen beantragen mit ihren Klageanträgen zu 1 und zu 2, die Beklagte unter Aufhebung der Zuteilungsbescheide vom 30.11.2007 in der Fassung der Widerspruchsbescheide vom 10.10.2008 zu verpflichten, die Anträge auf Zuteilung von Nichtaktien-Skontren des regulierten Marktes unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Dieses Begehren ist als Verpflichtungsklage in der Form der Bescheidungsklage nach § 113 Abs 5 VwGO statthaft. Entgegen der Einschätzung der Beklagten fehlt es den Anträgen auch nicht an der Klagebefugnis. Das Gericht folgt nicht der Auffassung, dass wegen einer Vergleichbarkeit mit dem sogenannten unterschwelligen Vergaberecht keine gerichtliche Überprüfungsmöglichkeit von Entscheidungen über Skontrenzuteilungen gegeben sei. Das Gericht hält hierzu vielmehr an seiner bisherigen gefestigten Rechtsprechung fest (VG Frankfurt, Urteil vom 12.2.2009, Az 1 K 1791/08; siehe auch VGH Kassel, Urteil vom 16.4.2008, Az 6 UE 1472/07; VG Düsseldorf, Urteil vom 2.9.2009, Az 20 K 6319/07).
Des Weiteren ist auch der Klageantrag zu 3 zulässig. Hierbei handelt es sich zum einen um eine Anfechtungsklage in Form der negativen Konkurrentenklage. Zum anderen handelt es sich um eine Fortsetzungsfeststellungsklage, die die ursprüngliche Zuteilung von Nichtaktien-Skontren an die Beigeladene zu 6) betrifft. Insoweit geht das Gericht vom Vorliegen eines besonderen Feststellungsinteresses aus, da es sich nicht vollständig aufdrängt, dass die in Betracht gezogene Geltendmachung von Schadenersatz-, Entschädigungs- oder Restitutionsansprüchen offensichtlich aussichtslos wäre.
Die Klage ist aber nicht begründet. Die angefochtenen Zuteilungsentscheidungen sind rechtmäßig und verletzen die Klägerinnen nicht in ihren Rechten. Die Klägerinnen haben keinen Anspruch auf eine Neubescheidung im Hinblick auf die zugeteilten Nichtaktien-Skontren für den am 1.1.2008 begonnenen Zuteilungszeitraum.
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Zuteilungsentscheidungen und des Vorliegens eines entsprechenden Anspruchs ist der Zeitpunkt des Ergehens der Entscheidungen durch die Beklagte. Das Gericht geht davon aus, dass im vorliegenden Fall nicht die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung zugrunde zu legen ist. Für die Bestimmung des maßgeblichen Zeitpunkts ist nämlich das materielle Recht ausschlaggebend. Dabei ist vorliegend zu berücksichtigen, dass die im Streit befindlichen Zuteilungsentscheidungen für einen konkreten Zeitabschnitt zu treffen waren und getroffen wurden, und zwar für den abgegrenzten Zeitraum vom 1.1.2008 bis zum 30.6.2010. Unter diesen Umständen war die Sach- und Rechtslage vor Beginn des Zuteilungszeitraums (mit dem Zeitpunkt der getroffenen Entscheidung der Beklagten) zugrunde zu legen, und zwar für die gesamte Dauer des Zuteilungszeitraums. Dies führt zu dem Ergebnis, dass die Verhältnisse bei den antragstellenden Skontroführern vor Beginn des Zuteilungszeitraums für dessen gesamte Dauer maßgeblich bleiben und etwaige nachträglich eintretende Verbesserungen der Ausgangspositionen ohne Berücksichtigung bleiben und erst für die nächste Zuteilungsperiode ihren Niederschlag finden können.
Die Zuteilung von Skontren hat zu erfolgen auf der Grundlage des § 29 BörsG. Nach dieser Vorschrift ergeben sich die Einzelheiten für die Verteilung der Skontren aus der Börsenordnung. Zugleich kann die Börsenordnung als Kriterien für die Zuteilung der Skontren insbesondere die fachliche und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Antragsteller vorsehen.
In der Börsenordnung der Frankfurter Wertpapierbörse (BörsO; in der hier anzuwendenden Fassung vom 1.11.2007) wird zunächst zwischen der Zuteilung von Aktien-Skontren (§§ 96 ff) und der Zuteilung von Nichtaktien-Skontren (§§107 ff) unterschieden und es werden in beiden Bereichen unterschiedliche Regelungen getroffen. Für diese Unterscheidung hat die Beklagte im Einzelnen geltend gemacht, dass gravierende Unterschiede zwischen dem Handel in Aktien und dem Handel in Nichtaktien bestünden. Die Beklagte hat hierzu auch auf das von ihr vorgelegte Gutachten von P. zur Preisbildung bei Nichtaktien verwiesen. Die Unterschiede zwischen Aktien und Nichtaktien resultierten aus den Merkmalen dieser Wertpapiere und den daraus folgenden Bedingungen für die Beziehungen der Börsenmarktteilnehmer untereinander. Bei Aktien erfolge die Preisfeststellung anhand der im Börsenhandel durch Angebot und Nachfrage gebildeten Preise und/oder über verfügbare Referenzmärkte, deren Preise als Vergleichs-/ Referenzpreise herangezogen werden könnten. Bei Nichtaktien funktionierten diese Preisfeststellungsprozesse nicht. Hier sei keine ausreichend hohe Liquidität gegeben. Auch hinreichend liquide Referenzmärkte stünden für Nichtaktien zumeist nicht zur Verfügung. Bei den Nichtaktien sei die Preisfeststellung stattdessen in aller Regel von Liquiditätsspendern abhängig und meist handele es sich bei diesen Liquiditätsspendern um die Emittenten der betreffenden Wertpapiere. Ferner seien als Besonderheiten von Nichtaktien zu berücksichtigen, dass regelmäßig eine Endfälligkeit vorliege. Das Orderbuchvolumen verändere sich mithin täglich, weil vorgegebene Laufzeiten ausliefen. Insgesamt spiele der Emittent bei Nichtaktien eine größere Rolle als bei Aktien und es sei deswegen die Beziehung zwischen Emittent und Skontroführer von beachtlicher Wichtigkeit.
Unter Berücksichtigung der vorliegenden Erkenntnisse geht das Gericht davon aus, dass die Vorgaben in der Börsenordnung, die Skontren für Aktien und die Skontren für Nichtaktien nach unterschiedlichen Kriterien und in unterschiedlichen Verfahren zu verteilen, zwar möglicherweise nicht in jedem Fall zwingend sind, dass diese Vorgaben aber andererseits auch nicht willkürlich oder in anderer Weise rechtsfehlerhaft sind und dass sie jedenfalls aus rechtlichen Gründen nicht zu beanstanden sind.
Die Zuteilung von Nichtaktien-Skontren ist sodann in den §§ 107 ff BörsO geregelt. Gemäß § 109 Abs 1 BörsO besteht ein Anspruch auf Zuteilung bestimmter Nichtaktien-Skontren nicht und gemäß § 109 Abs 2 BörsO können Zuteilungsanträge abgelehnt werden, soweit dies aufgrund der Bedingungen der Preisbildung bei Nichtaktien erforderlich ist, um eine ordnungsgemäße Preisfeststellung zu gewährleisten. Gemäß § 109 Abs 3 BörsO sind bei der Zuteilungsentscheidung die folgenden Kriterien insbesondere zu berücksichtigen:
1. Abhängigkeit der Preisbildung bei Nichtaktien von der Bereitstellung von Liquidität durch Dritte, insbesondere durch Emittenten oder Konsortialführer;
2. zur Durchführung der Preisfeststellung bestehende oder geplante technische und/oder geschäftliche Verbindungen der Skontroführer mit Dritten, insbesondere Emittenten oder Konsortialführern, die für Nichtaktien Liquidität bereitstellen;
3. Erfahrungen der Skontroführer in der Preisfeststellung in Skontren der betreffenden
Wertpapierart und/oder in Skontren der Wertpapiere des jeweiligen Emittenten;
4. die einem Skontroführer von der Geschäftsführung zugeteilten Aktien-Skontren, soweit Skontren für aktienähnliche Genussscheine, für von Unternehmen emittierte Wandelanleihen oder für Optionsscheine aus Optionsanleihen zugeteilt werden;
5. eine bei Skontroführern auf Bundeswertpapiere mit der jeweiligen Restlaufzeit vorhandene Spezialisierung, soweit Skontren für Bundeswertpapiere zugeteilt werden.
Sowohl die zugrundeliegende Ermächtigungsnorm des § 29 BörsG als auch die anzuwendenden Regelungen der Börsenordnung stehen mit höherrangigem Recht im Einklang und genügen dem verfassungsrechtlich geforderten Grad an Bestimmtheit.
Zunächst ist zu berücksichtigen, dass sich der Gesetzgeber seiner Rechtsetzungsbefugnis nicht völlig entäußern darf und seinen Einfluss auf den Inhalt der von den satzungsgebenden Organen zu erlassenden Norm nicht gänzlich preisgeben darf. Der Grundsatz der Normenklarheit soll zudem sicherstellen, dass die Rechtslage klar erkennbar wird und die Betroffenen ihr Verhalten danach ausrichten können. Anlaß, Zweck und Grenzen von Eingriffen in Rechtspositionen sind bereichsspezifisch, präzise und normenklar festzulegen.
Gemäß § 29 BörsG kann die Börsenordnung als Kriterien für die Zuteilung der Skontren insbesondere die fachliche und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Antragsteller vorsehen. Der Gesetzgeber hat damit zwei im Rahmen des Zuteilungsverfahrens maßgeblich zu berücksichtigende Kriterien benannt, zugleich aber von einer abschließenden und verbindlichen Vorgabe der im Rahmen der Verteilung zu berücksichtigenden Kriterien abgesehen und dem Satzungsgeber die Möglichkeit eröffnet, weitere oder auch andere Kriterien für die Zuweisung von Skontren vorzugeben. Dem verfassungsrechtlichen Präzisierungs- und Konkretisierungsgebot wird auf diese Weise genügt.
Weiterhin begegnet auch die Umsetzung des § 29 BörsG in den Regelungen der §§ 107 ff BörsO für den Bereich der Nichtaktien-Skontren keinen durchgreifenden Bedenken.
In der Gesamtschau der zu berücksichtigenden Regelungen ergibt sich, dass die Börsenordnung im Hinblick auf die Verteilung der Nichtaktien-Skontren im Einklang mit § 29 BörsG maßgebliche Kriterien bestimmt hat. Dass die Börsengeschäftsführung darüber hinaus frei war, die Skontroführer anhand weiterer Kriterien zu beurteilen, widerspricht dem Bestimmtheitsgrundsatz nicht. Der verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz setzt nicht voraus, dass die ermächtigende Norm so bestimmt wie irgend möglich sein muss, sondern erfordert lediglich, dass die Norm hinreichend bestimmt ist. In den maßgeblichen Regelungen der Börsenordnung wird hinlänglich erkennbar, was den Skontroführern gegenüber zulässig sein soll. Angesichts des in § 109 Abs 1 BörsO enthaltenen Gebots, über die Verteilung der Skontren nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, begegnet es keinen durchgreifenden Bedenken, dass die konkrete Gewichtung der einzelnen Kriterien der Börsengeschäftsführung überlassen wurde. Diese war gehalten, ihre Entscheidung im Ermessenswege zu treffen und ihr Ermessen im Einklang mit Sinn und Zweck der Norm wie auch mit höherrangigem Recht auszuüben.
Den anzuwendenden Vorgaben genügen die Regelungen des § 109 Abs 3 BörsO auch im Einzelnen, soweit darin Kriterien aufgeführt werden, die „insbesondere zu berücksichtigen“ sind. So sollen nach § 109 Abs 3 Nr. 2 BörsO zur Durchführung der Preisfeststellung bestehende oder geplante technische und/oder geschäftliche Verbindungen der Skontroführer mit Dritten, insbesondere Emittenten oder Konsortialführern, die für Nichtaktien Liquidität bereitstellen, Berücksichtigung finden. Hieraus vermag das Gericht zu entnehmen, dass schon bestehende oder geplante Geschäftsverbindungen von gewisser Konkretheit in Bezug auf die Preisfeststellung in Nichtaktien bei der Skontrenverteilung eine Rolle spielen können. Die Auslegung der Reglung führt zu der Bewertung, dass schon bestehende Geschäftsverbindungen oder im Einzelnen vorbereitete und angebahnte Geschäftsbeziehungen geeignet sind, die Skontrenzuteilungen zu beeinflussen. Auf den ersten Blick mag dies zwar diejenigen begünstigen, denen bereits in der Vergangenheit einschlägige Skontren zugeteilt waren. Aber zum anderen ist dieses nur eines von mehreren möglichen Kriterien. Zudem können Geschäftsbeziehungen der bezeichneten Art auch schon ohne in der Vergangenheit bestehende Zuteilung von Nichtaktien-Skontren des regulierten Marktes mit Erfolg angebahnt, entwickelt oder stabilisiert werden. Solche Möglichkeiten dürften sich zum Beispiel etwa im Bereich des börslichen Freiverkehrs ergeben. Bestehende gefestigte Erfahrungen begünstigt zwar auch die Regelung des § 109 Abs 3 Nr. 3 BörsO. Aber § 109 Abs 3 Nr 4 BörsO eröffnet wiederum denjenigen eine Berücksichtigung bei der Skontrenzuteilung von Nichtaktien-Skontren, denen schon entsprechende Aktien-Skontren zugeteilt worden waren. Und im Übrigen führt schon die regelmäßige Befristung der Skontrenzuteilung dazu, dass bei späteren Neuzuteilungen auch diejenigen Skontroführer in dem jeweiligen Rahmen eine Zuteilungschance erhalten sollen, die in der Vergangenheit in dem konkreten Bereich unberücksichtigt geblieben waren.
Die von der Börsenordnung aufgestellte Regelungssystematik steht auch nicht im Konflikt mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art 12 Abs 1 GG. Zum einen ist diesbezüglich hier schon nicht die Berufswahl betroffen. Den vorliegend beteiligten Skontroführern stehen aufgrund der bestehenden Regelung des § 100 Abs 1 BörsO im Mindestmaß Aktien-Skontren mit einer Größe von 2% des Jahresgesamtorderbuchumsatzes zur Verfügung. Auf diese Weise können die beteiligten Skontroführer ihrem Beruf nachgehen und werden nicht in ihrer Berufswahl verletzt. Eine Mindestbeteiligung von 2% des Jahresgesamtorderbuchumsatzes in Bezug auf die Aktien-Skontren ist ausreichend, um die für die Skontroführung notwendige Infrastruktur aufzubauen und während des befristeten Zuteilungszeitraums wirtschaftlich betreiben zu können (VG Frankfurt, Urteil vom 12.2.2009, aaO).
Soweit die Klägerinnen über die ihnen zugeteilten Aktien-Skontren hinaus auch die Zuteilung von Nichtaktien-Skontren begehren, handelt es sich dabei lediglich um eine Ausdehnung und Erweiterung ihrer schon bestehenden beruflichen Tätigkeit. Die Kammer hält an ihrer Auffassung fest, dass Art 12 Abs 1 GG keine Erweiterung einer bestehenden beruflichen Tätigkeit schützt und auch die Wettbewerbsfreiheit nicht eine bestimmte Wettbewerbsposition oder einen bestimmten Besitzstand zu schützen vermag. Art 12 Abs 1 GG sichert die Teilhabe am Wettbewerb, die Wettbewerber haben aber keinen grundrechtlichen Anspruch darauf, dass die Wettbewerbsbedingungen für sie gleich bleiben oder gar optimiert werden. Insbesondere gewährleistet das Grundrecht keinen Anspruch auf Erfolg im Wettbewerb oder auf Sicherung künftiger Erwerbsmöglichkeiten (VG Frankfurt, Urteil vom 12.2.2009, aaO; Urteil vom 24.4.2008, Az 1 E 2464/07).
In der individuellen Einzelentscheidung gegenüber der Klägerin zu 1) hat die Beklagte dargetan, dass keine Umstände geltend gemacht worden seien, die eine Zuteilung von Nichtaktien-Skontren zum 1.1.2008 rechtfertigen würde. Die Klägerin zu 1) habe weder bestehende noch geplante geschäftliche und/oder technische Verbindungen zu Liquiditätsspendern nachgewiesen (§ 109 Abs 3 Nr. 2 BörsO). Der Klägerin zu 1) seien auch keine Aktien-Skontren zugeteilt, die die Zuteilung von Nichtaktien-Skontren begründen könnten (§ 109 Abs 3 Nr. 4 BörsO). Und der Zuteilungsantrag enthalte keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin zu 1) auf Bundeswertpapiere mit bestimmten Restlaufzeiten spezialisiert sei (§ 109 Abs 3 Nr. 5 BörsO). Die Klägerin zu 1) habe nur angekündigt, dass Verbindungen aus dem Aktienhandel auch für die Preisfeststellung in Nichtaktien-Skontren genutzt werden sollten. Insgesamt würden die Voraussetzungen für die Zuteilung von Nichtaktien-Skontren, zu denen vor allem bestehende oder geplante Verbindungen zu Liquiditätsspendern gehörten, im Gegensatz zu der Klägerin zu 1) von anderen antragstellenden Skontroführern erfüllt.
Dem gesamten eigenen Vorbringens der Klägerin zu 1) ist zu entnehmen, dass sich ihre Geschäftssituation in Bezug auf Nichtaktien erst ab und nach dem 1.1.2008 geändert und intensiviert habe. Zwar hat die Klägerin zu 1) zum einen allgemein vorgetragen, dass sie für die Skontroführung in Nichtaktien nicht weniger geeignet sei als die Mitbewerber. Zum anderen hat die Klägerin zu 1) aber konkret gerade in ihrem Schriftsatz vom 23.10.2009 dargelegt, dass sie seinerzeit eigens mit Blick auf die beantragte Zuteilung von Nichtaktien-Skontren zum 1.1.2008 zwei Mitarbeiter eingestellt habe, die auf die Preisfeststellung in Nichtaktien spezialisierte Skontroführer seien und zuvor bei der Beigeladenen zu 4) im Bereich der Skontroführung in Nichtaktien tätig gewesen seien. Diese beiden Mitarbeiter hätten über umfängliche Kontakte zu Ansprechpartnern bei Emittenten und anderen Liquiditätsspendern verfügt, um bei Bedarf für ausreichende Liquidität sowie entsprechende Eindeckungsmöglichkeiten zu sorgen. Die beiden Mitarbeiter hätten seit ihrer Tätigkeitsaufnahme zum 1.1.2008 für die Klägerin zu 1) fast 8.000 Nichtaktien neu im Freiverkehr an der Frankfurter Wertpapierbörse sowie 10.000 Nichtaktien an der Börse Berlin gelistet. Die Klägerin zu 1) sei damit in kürzester Zeit zu einem der akquisitionsstärksten Skontroführerunternehmen für Nichtaktien im Freiverkehr aufgestiegen und habe erhebliche Orderbuchumsätze ans Frankfurter Parkett geführt.
Aus diesem Vorbringen - nicht zuletzt aus dem Schriftsatz vom Oktober 2009 - wird deutlich, dass es erst deutlich nach Beginn des Zuteilungszeitraums am 1.1.2008 bei der Klägerin zu 1) zu erheblichen Intensivierungen der Geschäftstätigkeit im Nichtaktien-Bereich gekommen ist. Das Gericht geht davon aus, dass im maßgeblichen Zeitpunkt des Antragsverfahrens Ende des Jahres 2007, als der Klägerin zu 1) bis dahin keine Nichtaktien-Skontren zugeteilt waren, die Klägerin zu 1) die geforderten Voraussetzungen insbesondere des § 109 Abs 3 Nr. 2 BörsO in der Tat nicht erfüllen konnte und ihr deswegen auch mit der Entscheidung vom November 2007 zu Recht weiterhin keine Nichtaktien-Skontren zugeteilt wurden. Das Gericht geht weiter davon aus, dass die Klägerin zu 1) dann in der folgenden Zeit bis heute ihre Geschäftstätigkeit und ihre entsprechenden Beziehungen und Kontakte zu Marktbeteiligten deutlich erweitert und intensiviert hat. Diese Veränderungen haben allerdings für die bis zum 30.6.2010 noch laufende Zuteilungsperiode keine Auswirkungen mehr. Die Veränderungen wären vielmehr in Entscheidungen für gegebenenfalls anschließende und nachfolgende Zuteilungsperioden durchaus in ermessensgerechter Weise einzubeziehen. Für die hier im Streit befindliche Zuteilungsperiode vom 1.1.2008 bis zum 30.6.2010 ist die gesamte Ablehnungsentscheidung aber nicht zu beanstanden und der von der Klägerin zu 1) gestellte Klageantrag zu 1 bleibt ohne Erfolg.
In der individuellen Einzelentscheidung gegenüber der Klägerin zu 2) hat die Beklagte dargetan, dass keine Umstände geltend gemacht worden seien, die eine Zuteilung von Nichtaktien-Skontren zum 1.1.2008 rechtfertigen würde. Es sei ausgeführt worden, dass langjährige Erfahrungen und enge Kontakte zu einer Reihe von inländischen und ausländischen Banken bestünden. Als Grundlage für die Zuteilung von Nichtaktien-Skontren reichten diese Angaben nicht aus. Die Klägerin zu 2) habe weder bestehende noch geplante geschäftliche und/oder technische Verbindungen zu Liquiditätsspendern nachgewiesen (§ 109 Abs 3 Nr. 2 BörsO). Der Klägerin zu 2) seien auch keine Aktien-Skontren zugeteilt, die die Zuteilung von Nichtaktien-Skontren begründen könnten (§ 109 Abs 3 Nr. 4 BörsO). Und der Zuteilungsantrag enthalte keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin zu 2) auf Bundeswertpapiere mit bestimmten Restlaufzeiten spezialisiert sei (§ 109 Abs 3 Nr. 5 BörsO). Die Klägerin zu 2) habe in Frage gestellt, dass die Beigeladene zu 4) aufgrund personeller Veränderungen zu einer Skontroführung im Rentenbereich weiterhin in der Lage sei. Diese Stellungnahme führe aber nicht zu einer Änderung der Zuteilung.
Die Klägerin zu 2) hat vorgetragen, dass sie über besondere Expertise im Bereich des Handels in Nichtaktien verfüge. Sie wickele beispielsweise seit Jahren einen Großteil des OTC-Handels in Renten ab. Im OTC-Bereich würden dabei weitaus größere Volumina in Nichtaktien gehandelt als im Präsenzhandel der Frankfurter Wertpapierbörse. Die Klägerin zu 2) verfüge aufgrund dieser Tätigkeit über beste Kontakte zu zahlreichen Liquiditätsspendern und deren Eigenhändlern, die ständig für Geschäfte in Nichtaktien ansprechbar seien.
Wie es sich darstellt hat die Klägerin zu 2) nach eigenem Vorbringen deutliche Aktivitäten in Nichtaktien im OTC-Bereich vorzuweisen. Der OTC-Handel („over-the-counter“) ist jedoch außerbörslichen Tätigkeitsfeldern zuzurechnen, so dass es ersichtlich zutreffend ist, dass intensive börsliche Aktivitäten im Sinne des § 109 Abs 3 Nr. 2 BörsO nicht bestätigt werden können. Das Gericht kommt damit zu dem Ergebnis, dass im maßgeblichen Zeitpunkt des Antragsverfahrens Ende des Jahres 2007, als der Klägerin zu 2) bis dahin keine Nichtaktien-Skontren zugeteilt waren, die Klägerin zu 2) die geforderten Voraussetzungen insbesondere des § 109 Abs 3 Nr. 2 BörsO in der Tat nicht erfüllen konnte und ihr deswegen auch mit der Entscheidung vom November 2007 zu Recht weiterhin keine Nichtaktien-Skontren zugeteilt wurden. Im Ergebnis ist die gesamte Ablehnungsentscheidung in Bezug auf die Klägerin zu 2) nicht zu beanstanden und der von der Klägerin zu 2) gestellte Klageantrag zu 2 bleibt damit ebenfalls ohne Erfolg.
Weiterhin unbegründet ist der Anfechtungsantrag (Klageantrag zu 3). Die angefochtenen Bescheide über die Zuteilung von Nichtaktien-Skontren des regulierten Marktes in der Gestalt der Widerspruchsbescheide zugunsten der Beigeladenen sind nach Berücksichtigung aller vorliegenden Erkenntnisse rechtmäßig und verletzen die Klägerinnen nicht in ihren Rechten. Rechtsfehler, die die Klägerinnen für sich in Anspruch nehmen könnten, sind in den Entscheidungen nicht ersichtlich.
Auch der Fortsetzungsfeststellungsantrag (ebenfalls Klageantrag zu 3) ist nicht begründet. Eine Rechtswidrigkeit der ursprünglichen Zuteilungsentscheidung an die Beigeladene zu 6 ist nicht festzustellen.
Zur Begründung wird insgesamt auf die vorstehenden Ausführungen in diesem Urteil Bezug genommen.
Dem weiteren Antrag, die Berufung zuzulassen, ist das Gericht nicht gefolgt, weil die Voraussetzungen des § 124a Abs 1 VwGO nicht gegeben sind.
Da die Klägerinnen unterlegen sind, haben sie die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs 1 VwGO). Den Beigeladenen werden keine Kosten auferlegt, weil sie keine Anträge gestellt haben. Ihre außergerichtlichen Kosten haben die Beigeladenen selbst zu tragen (§§ 154 Abs 3, 162 Abs 3 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 78 ff BörsO
§§ 107 ff BörsO
§§ 154 Abs 3, 162 Abs 3 VwGO
§ 109 BörsO
§ 27 BörsG
§ 29 BörsG
§ 109 Abs 2 BörsO
§ 109 Abs 3 BörsO
§ 109 Abs 3 Nr. 2 BörsO
§ 28 Abs 2 BörsG
§ 109 Abs 3 Nr 5 BörsO
§ 100 Abs 1 BörsO
§ 109 Abs 3 Nr 3 BörsO
§ 109 Abs 3 Nr 4 BörsO
§ 109 Abs 3 Nr. 1 und 2 BörsO
§ 113 Abs 5 VwGO
§ 109 Abs 1 BörsO
§ 109 Abs 3 Nr. 3 BörsO
§ 109 Abs 3 Nr. 4 BörsO
§ 109 Abs 3 Nr. 5 BörsO
§ 124a Abs 1 VwGO
§ 154 Abs 1 VwGO
Art 12 GG
Art 12 Abs 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 116,135
1 G 5756/06
1 BvR 1160/03
1 K 1791/08
6 UE 1472/07
20 K 6319/07
1 E 2464/07