Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-07-12, Aktenzeichen 10 Sa 196/13
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2013:0712.10SA196.13.0A

Tenor:
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt (Oder) vom 24. Januar 2013 - 4 Ca 1016/12 - wird zurückgewiesen.
II. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
III. Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf 6.800,00 EUR festgesetzt.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist 33 Jahre alt (….. 1980) und Mutter zweier Kinder. Sie war befristet vom 1. Oktober 2010 bis 31. Juli 2012 bei der Beklagten mit durchschnittlich 24 Wochenstunden entsprechend einem Arbeitsvertrag vom 1. Oktober 2010 (Bl. 4-6 d.A.) als Erzieherin mit ca. 1.700,-- EUR brutto monatlich beschäftigt.
Die Klägerin bewarb sich unter dem 9. September 2010 initiativ um eine Teilzeitstelle in der Kindertagesstätte „Die pfiffigen K.“ in H. (Bl. 151 d.A.). Nach einer allgemeinen Erörterung im Rahmen einer Sitzung des Kita-ausschusses der Beklagten am 16. September 2012, an der die Personalratsmitglieder K. N. und V. K., die beide als Erzieherinnen bei der Beklagten beschäftigt sind, teilnahmen (Bl. 60 d.A.), wurden auch im nichtöffentlichen Teil der Hauptausschusssitzung der Beklagten am 20. September 2010 zum Tagesordnungspunkt 14 „Personalangelegenheiten Kita“ erörtert (Bl. 61-63 d.A.). An dieser Sitzung nahm Frau N. als Gast teil. Zum damaligen Zeitpunkt war Frau B. Personalratsvorsitzende. Die damalige Hauptamtsleiterin Frau P. informierte ausweislich des Protokolls wie folgt:
„… dass der Personalschlüssel der Kita H. von 6,5 auf 7,0 angestiegen ist. Bis Dezember 2010 wird er aufgrund weiterer Anmeldungen von Kindern erneut ansteigen. Frau U. bat zwischenzeitlich um einen Aufhebungsvertrag; anderenfalls würde sie kündigen. Es wurden Gespräche mit Frau K. Sch. und zwei weiteren Personen geführt, die sich seinerzeit für die ausgeschriebene Stelle in der Kita „Die pfiffigen K.“ in H. bewarben. Gegenwärtig liegt noch eine Bewerbung von Frau S. W. vor. Frau W. wohnt in Tempelberg und absolviert zurzeit eine Ausbildung zur staatlich anerkannten Erzieherin am Oberstufenzentrum I in Frankfurt/Oder. Sie würde an 3 Wochentagen in der Kita „Die pfiffigen K.“ H. für je 8 Stunden/Tag zur Verfügung stehen. An den anderen zwei Tagen absolviert sie ihre schulische Ausbildung. Es wird vorgeschlagen, Frau W. mit 0,6 einzustellen, d.h. 3 Tage á 8 Stunden. Diese Vorgehensweise stimmte (?!) Frau P. mit Herrn F. und dem Jugendamt ab. Frau W. könnte in die Teilzeitklasse wechseln. Die Einstellung würde bis Juli 2012 erfolgen. Frau W. hat auf ihrem Zeugnis in sämtlichen Fächern die Note 1. Sie hat eine sehr gute Praktikumsbeurteilung erhalten und unterstützt die Kita H. auch privat als Mutter von 2 Kindern.“
Mit Schreiben vom 22. September 2010 beantragte die Beklagte die Zustimmung des Landesjugendamtes zu dem Personaleinsatz von Frau W. (Bl. 65-66 d.A.). Ob dieses Schreiben in Kopie dem Personalrat zuging, ist streitig.
Unter dem 27. September 2010 unterrichtete die Beklagte den Personalrat gemäß § 92 PersVG BRB (Bl. 67 d.A.) und verwies darauf, dass der Personalrat bereits am 23. September 2010 bereits zur Sitzung der Gemeindevertretung der Beklagten eingeladen worden sei. An dieser Sitzung nahm kein Mitglied des Personalrates teil.
Gemäß § 9 der Hauptsatzung (Bl. 59 d.A.) entscheidet die Gemeindevertretung über die Einstellung von Arbeitnehmern.
Am 3. August 2012 erhob die Klägerin Klage gemäß § 17 TzBfG sowie die Verurteilung der Beklagten zur vorläufigen Weiterbeschäftigung.
Die Klägerin meinte, dass die Befristung unwirksam sei, da vor Abschluss des Arbeitsvertrages der bei der Beklagten gebildete Personalrat nicht ordnungsgemäß beteiligt worden sei.
Die Beklagte trug vor, dass der Personalrat mit Schreiben vom 22. September 2010 zur Sitzung der Gemeindevertretung eingeladen worden sei. Das Schreiben an das Landesjugendamt habe der Personalrat in Kopie am 23. September 2010 erhalten.
In der Sitzung des Hauptausschusses hätten den Teilnehmern die Bewerbungsunterlagen der Klägerin zur Einsichtnahme vorgelegen.
In einer „Eidesstattlichen Erklärung“ vom 9. Januar 2013 haben 8 Teilnehmer der Hauptausschusssitzung vom 20. September 2010 erklärt, dass „die Vertretung des Personalrates, Frau K. N., … Gelegenheit gehabt habe, Bewerbungsunterlagen von Frau S. W. einzusehen und diese ihr zugänglich gemacht worden seien“.
Das Arbeitsgericht hat am 24. Januar 2013 Beweis erhoben über die Behauptung der Beklagten, dass dem Personalratsmitglied N. in der Hauptausschusssitzung vom 20. September 2010 die Bewerbungsunterlagen von Frau S. W. zur Kenntnis gebracht worden seien, durch Vernehmung der Frau N..
Mit Urteil vom 24. Januar 2013 hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass der Personalrat vor der Einstellung der Klägerin nicht ordnungsgemäß beteiligt worden sei. Im Zweifel seien in der Hauptausschusssitzung nicht alle Informationen zur Bewerbung der Klägerin mitgeteilt worden, insbesondere würden Angaben zu ihrer Motivation dabei fehlen. Diese seien jedoch erforderlich, um gerade auch im Falle mehrerer Bewerber deren Motivation abwägen zu können.
Die Zeugin N. habe glaubhaft bekundet, dass ihr die Bewerbungsunterlagen der Frau N. nicht zugänglich gemacht worden seien. Der Vortrag der Beklagten sei im Laufe der Beweisaufnahme auch unklar geworden, da entgegen dem zunächst erfolgten Vorbingen die Bürgermeisterin behauptet habe, dass sie der Frau N. ausdrücklich die Unterlagen persönlich überreicht habe. Weitere Zeugen seien nicht zu vernehmen gewesen, da dieses auf eine Ausforschung herausgelaufen wäre.
Das Interesse der Klägerin an der Weiterbeschäftigung habe bei der Abwägung der Interessen überwogen. Deshalb sei die Beklagte auch insoweit verurteilt worden.
Gegen dieses den Beklagtenvertretern am 31. Januar 2013 zugestellte Urteil haben diese am 4. Februar 2013 Berufung eingelegt und diese am 27. März 2013 begründet.
Zur Begründung führt die Beklagte aus, dass im Ausgangspunkt des Arbeitsgerichts zutreffend der Personalrat „umfassend“ zu unterrichten sei. Der Umfang habe sich dabei aber am Sinn und Zweck des Mitbestimmungstatbestandes zu orientieren. Da es hier nicht um eine Auswahl unter mehreren Bewerbern gegangen sei und vom Personalrat lediglich die Befristung zu überprüfen gewesen sei, seien dem Personalratsmitglied N. alle relevanten Informationen für eine Entscheidungsfindung bereits mündlich in der Hauptausschusssitzung mitgeteilt worden. Es habe keine anderen Bewerber gegeben, die sich auf die von der Klägerin innegehabte Stelle beworben hätten.
Allerdings sei Frau N. auch die Möglichkeit zur Einsichtnahme in die Bewerbungsunterlagen in der Sitzung am 20. September 2013 eingeräumt worden. Dieses belege schon die erstinstanzlich eingereichte Eidesstattliche Versicherung. Die Unterlagen seien tatsächlich während der Sitzung bei der u-förmigen Tischrunde von Tischnachbar zu Tischnachbar weitergereicht worden. Frau N. habe in einer dahinterliegenden Sitzreihe gesessen. Deshalb sei ihr die Personalakte nicht direkt von einem Ausschussmitglied übergeben worden, sondern die Bürgermeisterin habe ihr mündlich angeboten, Einsicht in die Bewerbungsunterlagen zu nehmen.
Die persönlichen und beruflichen Verhältnisse der Klägerin sei den Personalratsmitgliedern N., M. und L. bekannt gewesen, da diese mit ihr während einer vorherigen Praktikumszeit bereits zusammengearbeitet hätten.
Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt (Oder) vom 24. Januar 2013 - 4 Ca 1016/12 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin bestreitet, dass es keine anderen Bewerber gegeben habe. Die Ausführungen in der Berufungsbegründung sowie im Protokoll der Hauptausschusssitzung würden Gespräche mit anderen Bewerbern darstellen. Das Ergebnis der Auswahl sei dem Personalrat nicht mitgeteilt worden. Der von der Beklagten geschilderte Ablauf sei ungewöhnlich. Denn in aller Regel seien dem Personalrat die Bewerbungsunterlagen vorgelegt worden. Eine beiläufige Gelegenheit zur Einsicht ersetze nicht die vom Gesetz geforderte Information.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung der Beklagten vom 27. März 2013 und ihren Schriftsatz vom 5. Juli 2013 sowie auf die Berufungsbeantwortung der Klägerin vom 15. April 2013 und das Sitzungsprotokoll vom 12. Juli 2013 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Zivilprozessordnung (ZPO) eingelegt und begründet worden.
II.
Sie ist aber nicht begründet, so dass die angefochtene Entscheidung nicht abzuändern war. Wie das Arbeitsgericht im Ergebnis zutreffend ausgeführt hat, ist der bei der Beklagten gebildete Personalrat vor Begründung des Arbeitsverhältnisses nicht ordnungsgemäß beteiligt worden.
1.
Eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme kann nach § 61 Abs. 1 PersVG Brandenburg nur mit Zustimmung des Personalrates getroffen werden. Mit den Worten „kann nur“ bringt der Gesetzgeber klar zum Ausdruck, dass durch das Mitbestimmungsrecht der Personalvertretung die rechtlichen Handlungsmöglichkeiten des Arbeitgebers eingeschränkt werden. Soweit zu den mitbestimmungspflichtigen Maßnahmen Rechtsgeschäfte gehören, ist die Beachtung des Mitbestimmungsrechts der Personalvertretung Wirksamkeitsvoraussetzung. Dies gilt jedenfalls dann, wenn ein die Arbeitnehmerin belastendes Rechtsgeschäft mitbestimmungspflichtig ist. Dazu hat die Arbeitgeberin das vorgesehene Mitbestimmungsverfahren einzuleiten. Auch die Befristung von Arbeitsverhältnissen unterliegt nach § 63 Abs. 1 Nr. 4 PersVG Brandenburg dem Mitbestimmungsrecht des Personalrats. Da die tatsächlich durchgeführte Mitbestimmung Wirksamkeitsvoraussetzung des Rechtsgeschäftes ist, führt die Verletzung des Mitbestimmungsrechts zur Unwirksamkeit der Befristung. Dabei ist als Verletzung nicht nur die vollständig unterbliebene, sondern auch die unzureichende Beteiligung des Personalrates anzusehen (LAG Brandenburg, Urteil vom 9. Februar 2006 – 3 Sa 568/04 m.w.N.). Die Rechtsunwirksamkeit von arbeitsvertraglichen Maßnahmen und Abreden soll eine Sanktion dafür sein, dass der Arbeitgeber ein Mitbestimmungsrecht verletzt hat (vgl. etwa BAG, Urteil vom 13. April 1994 – 7 AZR 651/93).
Die Rechtsfolge der Unwirksamkeit ist dabei nicht nur auf einseitige Rechtsgeschäfte beschränkt, sondern erfasst auch vertragliche Vereinbarungen. Der Personalrat hat zu prüfen, ob die beabsichtigte Befristung den Grundsätzen der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle genügt und mithin wirksam ist. Im Gegensatz zu den betriebsverfassungsrechtlichen Regelungen und den Bestimmungen des Bundespersonalvertretungsrechts dehnt § 63 Abs. 1 PersVG Brandenburg die Mitbestimmung auf die Befristung als mitbestimmungspflichtige Maßnahme aus. Die Mitbestimmung wird damit auf die inhaltliche Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses ausgedehnt (Klapproth/Eylert/Förster/Keilhold/Ladner, Das Personalvertretungsrecht in Brandenburg, § 63 Rdnr. 69; LAG Brandenburg, Urteil vom 9. Februar 2006 – 3 Sa 568/04 m.w.N.). Der Personalrat soll auch bei Vorliegen eines die Befristung rechtfertigenden Sachgrundes darauf Einfluss nehmen können, ob im Interesse des Arbeitnehmers von einer Befristung insgesamt abgesehen oder wegen der dem Arbeitnehmer zugewiesenen Arbeitsaufgaben oder des in Aussicht genommenen Befristungsgrundes eine längere Laufzeit vereinbart werden kann (BAG, Urteil vom 27. September 2000 - 7 AZR 412/99).
2.
Der Personalrat ist nicht ordnungsgemäß beteiligt worden, auch wenn, bzw. weil aufgrund der Regelung in § 9 der Hauptsatzung der Beklagten hier die besonders ausgestaltete Mitbestimmung des Personalrates entsprechend § 92 PersVG Brandenburg einschlägig ist.
2.1
Nach § 92 Abs. 1 Satz 2 PersVG Brandenburg hat die Dienststellenleitung den Personalrat unverzüglich über eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme u.a. im Sinne des § 63 PersVG Brandenburg zu unterrichten. Verstöße gegen diese Unterrichtungspflichten stellen einen Verfahrensfehler dar, der zur Unzulässigkeit der Maßnahme führt (Klapproth/Eylert/Förster/Keilhold/Ladner, Das Personalvertretungsrecht in Brandenburg, § 92 Rdnr. 23).
Nach § 92 Abs. 1 Satz 3 PersVG Brandenburg ist das den Vorsitz führende Mitglied des Personalrates berechtigt, vor der Entscheidung an den Sitzungen der in § 92 Abs. 1 Satz 1 PersVG Brandenburg genannten Organe teilzunehmen, um die Auffassung des Personalrates darzulegen und an der Erörterung der Maßnahme teilzunehmen. Während die Unterrichtungspflichten nach § 92 Abs. 1 Satz 2 PersVG Brandenburg gegenüber dem Personalrat in seiner Gesamtheit bestehen, steht das Recht zur Teilnahme an der Sitzung des Vertretungsorgans und an einer Erörterung der Maßnahme nur dem Mitglied des Personalrates zu, das den Vorsitz führt (Klapproth/Eylert/Förster/Keilhold/Ladner, Das Personalvertretungsrecht in Brandenburg, § 92 Rdnr. 24). Zwar ist nicht dessen Teilnahme an der Sitzung Wirksamkeitsvoraussetzung für die Maßnahme, wohl aber die entsprechende Unterrichtung der Personalvertretung (vgl. Klapproth/Eylert/Förster/Keilhold/Ladner, Das Personalvertretungsrecht in Brandenburg, § 92 Rdnr. 25). Dazu gehört zumindest die Einladung des den Vorsitz führenden Mitglieds des Personalrates.
2.2
Der Personalrat als Gremium wurde nicht ordnungsgemäß beteiligt.
Nach § 33 Abs. 3 PersVG Brandenburg führt der Vorstand des Personalrates dessen laufende Geschäfte. Nach § 33 Abs. 5 PersVG Brandenburg vertritt das den Vorsitz führende Vorstandsmitglied den Personalrat. Zur Entgegennahme von Informationen und Unterrichtungen ist die Vorsitzende zuständig (vgl. Klapproth/Eylert/Förster/Keilhold/Ladner, Das Personalvertretungsrecht in Brandenburg, § 33 Rdnr. 24, bzw. für das insoweit nahezu wortgleiche BPersVG BVerwG, Beschluss vom 25.1.1995 – 6 P 19/93). Da im September 2010 nicht Frau N., sondern Frau B. die Vorsitzende des Personalrates war, konnte die – streitige - Information der Frau N. in der Hauptausschusssitzung am 20. September 2010 die Unterrichtung des Personalrates nicht ersetzen.
Die formell korrekte Unterrichtung des Personalrates mit Schreiben vom 27. September 2010 an Frau B. war inhaltlich unzureichend. Denn dem Protokoll der Sitzung des Hauptausschusses vom 20. September 2010 kann eindeutig entnommen werden, dass es neben der Klägerin weitere Personen gab, die für die Stelle in Betracht kamen. Inhalt und Ergebnis der dort genannten Gespräche „mit Frau K. Sch. und zwei weiteren Personen“ blieben unerwähnt. Auch wenn die Beklagte die mit der Klägerin besetzte Stelle nicht ausgeschrieben hatte, musste sie den Personalrat dennoch über alle in Betracht kommenden Bewerber/innen unterrichten. Denn auch bei nicht ausgeschriebenen Stellen sind Bewerbungsunterlagen aus anderen Bewerbungsvorgängen dem Personalrat vorzulegen, wenn die Bewerber für die Stelle in Betracht kommen (BVerwG, Beschluss vom 11. Februar 1981 – 6 P 44/79). Dass die weiteren Personen entsprechend dem Vorbringen der Beklagten in der Berufungsverhandlung alle bis zum 22. September 2010 abgesagt hätten, war nicht durch Tatsachen belegt und von der Klägerin bestritten.
Damit ist die Maßnahme ohne die erforderliche Zustimmung des Personalrates getroffen und somit unwirksam.
3.
Anders als von der Beklagten angenommen führt die unzureichende Beteiligung des Personalrates nur zu einer Unwirksamkeit der Befristung, nicht aber zu einer Unwirksamkeit des gesamten Arbeitsvertrages der Parteien.
Welche Sanktion bei der Verletzung eines Mitbestimmungsrechts eintritt, hängt von der Ausgestaltung und dem Zweck des jeweiligen Mitbestimmungsrechts ab. Dem Gegenstand der Mitbestimmung kommt damit entscheidende Bedeutung zu.
Nicht nur § 63 Abs. 1 Nr. 1 PersVG Brandenburg, sondern auch § 99 Abs. 1 BetrVG und § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG enthalten den Mitbestimmungstatbestand „Einstellung“. Der gleichlautende Sprachgebrauch und die übereinstimmende Zwecksetzung dieses Mitbestimmungstatbestandes sprechen für eine einheitliche Auslegung. Weder nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts noch nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist unter „Einstellung“ der Abschluss des Arbeitsvertrages zu verstehen. Einen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen, gibt es nicht.
Diese restriktive Auslegung des Mitbestimmungstatbestandes führt dazu, dass der mit dem Arbeitnehmer geschlossene Arbeitsvertrag trotz fehlender Zustimmung des Personalrats zur Einstellung nicht unwirksam ist. Vielmehr kann der Personalrat nur verlangen, dass der ohne seine Zustimmung eingestellte Arbeitnehmer nicht im Betrieb beschäftigt wird.
Da aber nach § 66 Abs. 1 Nr. 4 PersVG Brandenburg der Personalrat nicht nur bei der „Einstellung“, sondern auch bei der „Befristung von Arbeitsverhältnissen“ mitzubestimmen hat, führt die Nichtbeachtung dieser Vorschrift nur zur Unwirksamkeit der Befristung. Dieses Ergebnis entspricht ebenso wie beim wortgleichen § 72 Abs. 1 Nr. 1 PersVG Nordrhein-Westfalen sowohl dem Wortlaut, dem Zweck und der Entstehungsgeschichte des als auch der Systematik der Vorschrift (vgl. BAG, Urteil vom 13. April 1994 – 7 AZR 651/93).
III.
Die Kostenentscheidung folgt § 64 Abs.6 ArbGG in Verbindung mit § 97 ZPO. Die Kosten der Berufung sind von der Beklagten als unterlegene Partei zu tragen.
Die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs.2 ArbGG kam nicht in Betracht, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 92 PersVG
§ 17 TzBfG
§ 63 PersVG
§ 97 ZPO
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 61 Abs. 1 PersVG
§ 63 Abs. 1 Nr. 4 PersVG
§ 63 Abs. 1 PersVG
§ 92 Abs. 1 Satz 2 PersVG
§ 92 Abs. 1 Satz 3 PersVG
§ 92 Abs. 1 Satz 1 PersVG
§ 33 Abs. 3 PersVG
§ 33 Abs. 5 PersVG
§ 63 Abs. 1 Nr. 1 PersVG
§ 99 Abs. 1 BetrVG
§ 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG
§ 66 Abs. 1 Nr. 4 PersVG
§ 72 Abs. 1 Nr. 1 PersVG
§ 64 Abs.6 ArbGG
§ 72 Abs.2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 4 Ca 1016/12
3 Sa 568/04
7 AZR 651/93
7 AZR 412/99
6 P 19/93
6 P 44/79