Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-07-04, Aktenzeichen 10 D 47/10.NE
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2012:0704.10D47.10NE.00

Tenor:
Der Normenkontrollantrag wird abgelehnt.
Die Antragsteller zu 1. bis 4. tragen jeweils ein Viertel der Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Die Antragsteller zu 1. bis 4. dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 von Hundert des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Antragsgegnerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 von Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Antragsteller wenden sich mit ihrem Normenkontrollantrag gegen die 25. Änderung des Flächennutzungsplans der Antragsgegnerin, die die Darstellung von drei Windkonzentrationszonen zum Gegenstand hat.
Die Antragstellerin zu 1. entwickelt Windenkraftanlagen und beabsichtigt, in dem Gebiet der Antragsgegnerin Windkraftanlagen zu errichten. Die Antragstellerin zu 2. betreibt im Gemeindegebiet eine außerhalb der Windkonzentrationszonen liegende Windkraftanlage. Die Antragstellerin zu 3. betreibt auf dem im Eigentum des Antragstellers zu 4. stehenden Grundstück Gemarkung O. , Flur 6, Flurstück 37 (O1. L. ), eine über 100 m hohe Windkraftanlage, deren Standort sich innerhalb der Konzentrationszone O. befindet. Für diese war der Antragstellerin zu 1. am 18. Oktober 2001 eine Baugenehmigung erteilt worden.
Eine planerische Steuerung der Windkraftnutzung in ihrem Gemeindegebiet hatte die Antragsgegnerin zunächst durch die 13. Änderung ihres Flächennutzungsplans, die am 24. Oktober 2001 in Kraft getreten war, vorgenommen. Diese entsprach dem Ergebnis eines 2001 von der Antragsgegnerin eingeholten Gutachtens des Westfälischen Amts für Landschafts- und Baukultur zur Ermittlung von Windkonzentrationszonen und sah für das circa 7.189 ha große Gemeindegebiet drei Konzentrationszonen für Windkraftanlagen vor. Hierbei handelte es sich um die an der nördlichen Gemeindegrenze südlich der B 525 gelegene, circa 151 ha große Windkonzentrationszone "O. ", die weiter westlich unmittelbar südlich an die B 525 grenzende, circa 174 ha große Windkonzentrationszone "C. /I. " sowie die südlich des Ortskerns gelegene, circa 45 ha große Windkonzentrationszone "X. ". Die räumlichen Geltungsbereiche der in der 13. Änderung des Flächennutzungsplans dargestellten Windkonzentrationszonen deckten sich nur in Teilen mit den im Gebietsentwicklungsplan für den Regierungsbezirk N. (Regionalplan) für das Gemeindegebiet dargestellten Windeignungsbereichen BOR 16, BOR 18 und BOR 23 (Teilabschnitt N1. , Teil III: Sachlicher Teilabschnitt "Eignungsbereiche für erneuerbare Energien/Windkraft") und gingen über deren Grenzen hinaus.
Die Windkonzentrationszone "X. " wurde nachfolgend mit der 14. Änderung des Flächennutzungsplans in Richtung Süden auf eine Größe von insgesamt 74 ha erweitert. Die 14. Änderung des Flächennutzungsplans trat im Juni 2004 in Kraft.
In einem von der Antragsgegnerin gegen den Landrat des Kreises C1. als Baugenehmigungsbehörde geführten Rechtsstreit hob der 8. Senat des erkennenden Gerichts mit Urteil vom 28. November 2007 (Az.: 8 A 2325/06) zwei von drei der der Antragstellerin zu 1. am 18. Oktober 2001 erteilten Baugenehmigungen für die Errichtung von Windkraftanlagen auf, deren Standorte außerhalb der Windeignungsbereiche des Regionalplans lagen. Die Anfechtungsklage der Antragsgegnerin gegen die der Antragstellerin zu 1. für den Standort innerhalb der Windkonzentrationszone O. erteilten Baugenehmigung wies der 8. Senat ab und führte in den Entscheidungsgründen unter anderem aus, dass die 13. Änderung des Flächennutzungsplans gegen das in § 1 Abs. 4 BauGB 2001 normierte Gebot, Bauleitpläne an die Ziele der Raumordnung anzupassen, verstoße und damit nicht zur Unzulässigkeit des genehmigten Vorhabens führen könne. Die damit bestandskräftig genehmigte Windkraftanlage ist in Betrieb.
Ausweislich der Begründung zur 25. Änderung des Flächennutzungsplans nahm die Antragsgegnerin das Urteil vom 28. November 2007 zum Anlass, im Dezember 2007 ein Zielabweichungsverfahren gemäß § 24 LPlG in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. Mai 2005 (GV. NRW S. 430) durchzuführen.
Parallel hierzu beschloss der Rat am 17. Dezember 2007, die 25. Änderung des Flächennutzungsplans durchzuführen, und machte den Aufstellungsbeschluss am 27. Dezember 2007 öffentlich bekannt.
Nachdem der Regionalrat des Regierungsbezirks N. am 3. März 2008 sein Einvernehmen zu der Zielabweichung erklärt hatte, ließ die Bezirksregierung N. die Abweichung von den Zielen der Raumordnung mit Bescheid vom 6. März 2008 – versehentlich auf den 6. Januar 2007 datiert - zu. Gleichzeitig erklärte die Bezirksregierung, dass gegen die 13. und 14. Änderung des Flächennutzungsplans keine Bedenken im Hinblick auf die Belange der Raumordnung erhoben würden.
Daraufhin beschloss der Rat am 28. April 2008, die in der 13. und 14. Änderung des Flächennutzungsplans ausgewiesenen Windkonzentrationszonen unverändert auch in der 25. Änderung darzustellen.
Zwischenzeitlich war das Landschaftsplanungsbüro T. mit einer Aktualisierung des Ursprungsgutachtens des Westfälischen Amts für Landschafts- und Baukultur und der Erstellung eines Umweltberichts beauftragt worden. Die Gutachter kamen in ihrer Stellungnahme von April 2008 unter Berücksichtigung des Windenergie-Erlasses NRW 2005 zu dem Schluss, dass sich die Ergebnisse der aktualisierten Untersuchung im Wesentlichen mit denen der Untersuchung aus dem Jahr 2001 deckten. Große Bereiche des Gemeindegebiets stünden weiterhin aufgrund von Schutzausweisungen, ihrer Nutzung oder Wertschätzung nicht für die Ausweisung von Windkonzentrationszonen zur Verfügung. Geeignete Flächen in der erforderlichen Größe, die als konfliktarme Bereiche keine oder nur geringe Nutzungskonflikte zu anderen Raumansprüchen aufwiesen, beziehungsweise Restriktionsbereiche mit einer geringen Konfliktintensität, die eine Windenergienutzung nicht grundsätzlich ausschlössen, seien vorrangig innerhalb oder im nahen Umfeld der im Regionalplan dargestellten Windeignungsbereiche lokalisiert worden. In den dargestellten Windkonzentrationszonen sollten ausweislich der gutachterlichen überschlägigen Ermittlung 12 Windkraftanlagen mit circa 80 m Rotordurchmesser beziehungsweise 17 Windkraftanlagen mit circa 65 m Rotordurchmesser errichtet werden können. In dem Umweltbericht führten die Gutachter aus, dass es durch die Errichtung und den Betrieb von Windkraftanlagen im Bereich der drei Windkonzentrationszonen vor allem zu Beeinträchtigungen des Landschaftsbildes komme, die durch eine Höhenbegrenzung für die Windkraftanlagen auf maximal 100 m Gesamthöhe vermindert werden sollten. Vorhabenbedingte Eingriffe in den Naturhaushalt könnten durch Maßnahmen zur Umweltvorsorge in nachfolgenden Verfahren vermieden, vermindert oder kompensiert werden. Dauerhafte Funktions- und Wertverluste in den betroffenen Landschaftsräumen seien nicht zu erwarten.
Eine frühzeitige Beteiligung der Öffentlichkeit und der Behörden und sonstiger Träger öffentlicher Belange (§§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 BauGB) erfolgte in der Zeit vom 19. Juni 2008 bis zum 18. Juli 2008. Über die eingegangenen Stellungnahmen befand der Rat in seiner Sitzung am 1. September 2008 und beschloss, den Entwurf der 25. Änderung des Flächennutzungsplans gemäß § 3 Abs. 2 BauGB öffentlich auszulegen. Der Entwurf der 25. Änderung des Flächennutzungsplans, der Entwurf der Begründung sowie die umweltbezogenen Stellungnahmen lagen nach entsprechender Bekanntmachung in der Zeit vom 16. September bis einschließlich zum 15. Oktober 2008 öffentlich aus. Parallel wurden die Behörden und sonstige Träger öffentlicher Belange nach § 4 Abs. 2 BauGB um Stellungnahmen gebeten.
Mit Schreiben vom 15. Oktober 2008 machten die Prozessbevollmächtigten der Antragsteller im Auftrag der Antragstellerinnen zu 1. und 3. geltend, dass die Darstellungen des Flächennutzungsplans weiterhin den Vorgaben des Regionalplans widersprächen. Die Zielabweichungsentscheidung sei rechtswidrig, weil mit ihr Grundzüge der Regionalplanung betroffen seien. Die Bezirksregierung habe mittlerweile in einer Vielzahl von Fällen Zielabweichungsentscheidungen getroffen, in denen reihenweise im Regionalplan vorgesehene Windeignungsgebiete komplett aufgegeben, wesentlich verkleinert oder an andere Standorte verschoben worden seien. Die erreichte Summe der genehmigten Zielabweichungen sei infolge ihrer Wirkung auf die Regionalplanung nicht mehr tolerierbar. Außerdem lasse die 25. Flächennutzungsplanänderung mit dem Gebiet des "O2. F. " eine als Windkonzentrationszone geeignete Fläche außer Betracht. Der Landschaftsplan des Kreises C1. sehe dieses Gebiet nicht als landschaftsschutzwürdig an und die zuständige Behörde habe auch die Unterschutzstellung als Denkmal (§ 2 DSchG NRW) abgelehnt. Unter keinen Umständen sei die Begrenzung der Höhe der Windkraftanlagen auf 100 m berechtigt. Gründe des Landschaftsschutzes könnten für die Höhenbegrenzung schon deshalb nicht vorliegen, weil im Gemeindegebiet und darüber hinaus bereits höhere und in ihrem Bestand über Jahre geschützte Windkraftanlagen vorhanden seien. Kleinere Windkraftanlagen seien aufgrund der allenfalls mittleren Windverhältnisse in W. aktuell wirtschaftlich nicht rentabel. In den letzten Jahren seien im Bereich der Windkraftanlagen Preissteigerungen von bis zu 20 % zu beobachten, so dass wegen der Höhe der aufzuwendenden Investitionskosten pro erzeugter kWh auf leistungsstärkere Windkraftanlagen zurückgegriffen werden müsse. Standardmäßig würden deshalb heute Windkraftanlagen der 2-MW-Klasse eingesetzt, die, um wirtschaftlich betrieben werden zu können, eine Gesamthöhe von über 100 m aufweisen müssten. Die aktuellen luftfahrtrechtlichen Vorgaben ermöglichten den Einbau von Sichtweiten-Messgeräten, die sowohl das für die Tageskennzeichnung erforderliche Weißfeuer als auch das für die Nachtkennzeichnung erforderliche rote Blinklicht in ihrer Leuchtintensität den Lichtverhältnissen anpassen könnten. Bei guter Sicht erreiche die Leuchtstärke ein kaum noch wahrnehmbares Maß. Im Falle von Schlechtwetterlagen könnten die Windenergieanlagen ohnehin nur aus der Nähe wahrgenommen werden.
Am 15. Dezember 2008 befand der Rat über die eingegangenen Bedenken und Anregungen und beschloss, die 25. Änderung des Flächennutzungsplans mit Begründung festzustellen.
Die Bezirksregierung N. genehmigte die 25. Flächennutzungsplanänderung mit Verfügung vom 20. März 2009. Die Genehmigung wurde am 11. Mai 2009 im Amtsblatt der Antragsgegnerin bekannt gemacht.
Am 10. Mai 2010 haben die Antragsteller den Normenkontrollantrag gestellt und sich zu seiner Begründung auf ihre im Rahmen der öffentlichen Auslegung des Entwurfs gegen die Darstellung der Windkonzentrationszonen geltend gemachten Einwände berufen. Darüber hinaus wenden sie ein, die Zielabweichungsentscheidung heile lediglich den für die 13. und 14. Änderung des Flächennutzungsplans jeweils festgestellten Verstoß gegen § 1 Abs. 4 BauGB. Für die 25. Änderung hätte es einer ausdrücklich darauf bezogenen Tenorierung in der Zielabweichungsentscheidung bedurft. Als nicht erforderlich erweise sich die Planung insbesondere deshalb, weil die vorgenommene Höhenbeschränkung keinen wirtschaftlichen Anlagenbetrieb zulasse und damit faktisch nicht vollzugsfähig sei. Aufgrund der schlechten Windverhältnisse in W. seien dort kleinere Anlagen vor dem Hintergrund der derzeitigen Marktverhältnisse wirtschaftlich nicht tragbar. Insoweit müsse die Gemeinde bei ihren Planungen auf die Sicht eines sich wirtschaftlich vernünftig verhaltenden Investors abstellen, der nur in ein Windenergieprojekt investieren werde, bei dem mindestens eine Eigenkapitalrendite von 7 % zu erzielen sei. In einer Broschüre des Bundesverbands Windenergie heiße es, dass die Windhöffigkeit auf einer Nabenhöhe von circa 65 m mindestens 5,7 bis 6,0 m/s betragen sollte und nur in Ausnahmefällen auch niedrigere Werte wirtschaftlich tragbare Ergebnisse brächten. Bis heute seien die auf der Grundlage eines Bebauungsplans aus dem Jahr 2004 innerhalb der Windkonzentrationszone O. festgesetzten fünf Standorte für Windkraftanlagen nicht realisiert worden, weil sich dafür kein Investor gefunden habe. Die eingeholten Windgutachten hätten bezogen auf eine bei der vorgegebenen Höhenbegrenzung maximal zu realisierende Nabenhöhe von 78 m nur eine Windhöffigkeit von 5,8 m/s ergeben. Einzig Herr I1. T1. habe eine Windkraftanlage vom Typ Enercon E-48 mit einer Gesamthöhe von 100 m errichtet, mit dieser aber erhebliche Verluste erlitten. Eine nennenswerte Eigenkapitalrendite lasse sich auch mit den drei von dem Investor T2. -E.- in der Windkonzentrationszone X. errichteten Windkraftanlagen mit größerem Rotordurchmesser nicht erzielen. Fünf in der Windkonzentrationszone I. projektierte Windkraftanlagen seien bis heute nicht gebaut worden, was darauf zurückzuführen sei, dass sich wegen der Höhenbegrenzung allenfalls eine Eigenkapitalrendite von deutlich unter 4 % erzielen lasse. Als nicht umsetzbar hätten sich schließlich die ursprünglichen Prognosen für eine in O. errichtete Windkraftanlage mit 1,5 MW mit einer Gesamthöhe von 100 m und einer Nabenhöhe von 61,4 m erwiesen. Statt des erwarteten Jahresertrages von 2,3 Mio kWh habe die Anlage bisher nur einen durchschnittlichen Jahresertrag von maximal 2 Mio kWh erbracht, weshalb keine Eigenkapitalrendite zu erwarten sei. Abwägungsfehlerhaft stütze sich der Rat auf ein bereits der 13. Flächennutzungsplanänderung zugrunde liegendes Gutachten des Westfälischen Amtes für Landschafts- und Baukultur, das zahlreiche Unzulänglichkeiten und Widersprüche aufweise. Es lasse mit den Bereichen "O2. F. " und "W1. " Potenzialflächen für die Windenergienutzung aus nicht nachvollziehbaren Gründen außer Betracht. Ebenso wenig sei die Verschiebung des Windeignungsbereichs C2. /I. um mehr als 2 km nach Norden gerechtfertigt. Die Begründung zum Ausschluss von Teilflächen des Windeignungsbereichs BOR 18 sei nicht nachvollziehbar. Den Fragen nach Wirtschaftlichkeit sowie ausreichender Windhöffigkeit sei nicht nachgegangen worden. Hierzu hätte die Berücksichtigung der tatsächlichen Erträge der bestehenden Anlagen gehört, die auch schon im Jahr 2008 zum unverzichtbaren Standard seriöser Windgutachten gehört habe. Obwohl in den Windkonzentrationszonen gesicherte Brutnachweise für den geschützten großen Brachvogel dokumentiert seien, sei der Schutz dieser Vogelart nicht in die Abwägungsentscheidung eingeflossen. Der Umweltbericht gebe auch keine ausreichende Auskunft darüber, ob die Verwirklichung der Zugriffsverbote des § 44 BNatSchG zu befürchten sei. Als abwägungserheblicher Belang müssten unabhängig von der Zielabweichungsentscheidung auch die Ziele des Regionalplans Berücksichtigung finden. Die Abwägungsfehler seien offensichtlich und auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen, da die Möglichkeit bestehe, dass ohne die Mängel das Ergebnis der Abwägung anders ausgefallen wäre. Die Frist des § 215 Abs. 1 Nr. 3 BauGB sei irrelevant, da sie nur Mängel des Abwägungsvorgangs, nicht aber Mängel des Abwägungsergebnisses betreffe. Abgesehen davon liefe ein Festhalten an der Rügepflicht auf eine unbeachtliche Förmelei hinaus, da sämtliche Fehler bereits im Planaufstellungsverfahren umfassend gerügt worden seien, die Antragsgegnerin sich damit im Einzelnen auseinandergesetzt habe und ihr aufgrund der mehrjährigen Vergleichsverhandlungen und der geführten Gerichtsverfahren klar gewesen sei, dass mit derartigen Einwendungen und einer gerichtlichen Geltendmachung gerechnet werden müsse. In einem solchen Fall bedürfe es einer gesonderten Rüge innerhalb der Frist des § 215 BauGB nicht.
Die Antragsteller beantragen,
die 25. Änderung des Flächennutzungsplans der Gemeinde W. für unwirksam zu erklären.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie habe mit dem erfolgreich durchgeführten Zielabweichungsverfahren den Verstoß gegen § 1 Abs. 4 BauGB geheilt und mit der Einholung aktualisierter Gutachten die Grundlagen der getroffenen Abwägungsentscheidung nochmals überprüft. Die im Rahmen der öffentlichen Auslegung des Flächennutzungsplanentwurfs eingegangenen Stellungnahmen seien vom Rat gemeinsam mit denen aus den Aufstellungsverfahren zur 13. und 14. Änderung des Flächennutzungsplans ordnungsgemäß abgewogen und daraufhin die 25. Änderung beschlossen worden. Die Ausweisung des Gebiets "O2. F. " als Windkonzentrationszone sei unterblieben, weil diese Fläche eine erhebliche kulturhistorische Bedeutung aufweise und die vorhandene dichte Bebauung kaum Anlagenstandorte zulasse. Mit der Zielabweichungsentscheidung sei die Abwägungsbeachtlichkeit des ursprünglich im Bereich des "O2. F1. " ausgewiesenen Windeignungsbereichs entfallen und es gebe keine gewichtigen Belange, die die gemeindliche Planungshoheit dahingehend einschränkten, dort eine Windkonzentrationszone darzustellen. Die unterbliebene Ausweisung des "O2. F1. " als Landschaftsschutzgebiet im Landschaftsplan sei nur das Ergebnis einer Abwägung mit den Interessen der Landwirtschaft, lasse aber keine Rückschlüsse auf den kulturhistorischen Wert des "O2. F1. " zu. Dieser kulturhistorische Wert sei durch Untersuchungen und Gutachten belegt. Eine Inzidentüberprüfung der Zielabweichungsentscheidung sei nach Eintritt der Bestandskraft nicht mehr möglich und die Voraussetzungen für eine Nichtigkeit nach § 44 VwVfG NRW lägen nicht vor. Die Beschränkung der Gesamthöhe der zulässigen Windkraftanlagen trage dem Gedanken des Schutzes des Landschaftsbildes sowie dem Umstand Rechnung, dass die auf der Grundlage der 13. und 14. Änderung errichteten Windkraftanlagen dieses Maß nicht überschritten. Durch unterschiedlich hohe Windkraftanlagen würde sich die visuelle Unruhe im Landschaftsraum aufgrund unterschiedlicher Drehgeschwindigkeiten der Rotorblätter noch weiter erhöhen. Mittlerweile seien im Gemeindegebiet neun Windkraftanlagen mit Höhen jeweils unter 100 m errichtet und fünf weitere in der Windkonzentrationszone I. genehmigt worden. Da drei Windkraftanlagen nach Inkrafttreten der 25. Änderung des Flächennutzungsplans errichtet worden seien, könne von einer Verhinderungsplanung wohl keine Rede sein. In der Rechtsprechung sei wiederholt sogar für Windgeschwindigkeiten unter 5 m/s festgestellt worden, dass der Rat von einer ausreichenden Wirtschaftlichkeit des Betriebes von Windkraftanlagen unter 100 m ausgehen könne. Schließlich seien die geltend gemachten Abwägungsmängel nicht innerhalb der am 11. Mai 2010 abgelaufenen Jahresfrist des § 215 Abs. 1 Satz1 BauGB gerügt worden.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der beigezogenen Aufstellungsvorgänge der Antragsgegnerin sowie auf das von den Beteiligten vorgelegte Karten- und Planmaterial Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Normenkontrollantrag der Antragsteller zu 1. bis 4. hat keinen Erfolg.
Der Normenkontrollantrag ist statthaft. Die 25. Änderung des Flächennutzungsplans der Antragsgegnerin kann in analoger Anwendung von § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO Gegenstand der prinzipalen Normenkontrolle sein, weil deren Darstellungen unmittelbar die Zulässigkeit der nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis Nr. 6 BauGB privilegierten Vorhaben steuern. Zwar bedarf ein Flächennutzungsplan nach § 5 BauGB als vorbereitender Bauleitplan, der die gemeindlichen Zielvorstellungen in Bezug auf die städtebauliche Entwicklung als Gesamtkonzept bündelt, grundsätzlich noch einer konkreten Umsetzung durch den Bebauungsplan als dem verbindlichen Bauleitplan (§ 1 Abs. 2 BauGB) mit der Folge, dass er in der Regel keine unmittelbaren rechtlichen Außenwirkungen in Bezug auf die Bodennutzung durch private Dritte entfaltet, sondern (nur) die Gemeinde intern über das Entwicklungsgebot des § 8 Abs. 2 BauGB bindet. Jedoch stehen einem Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB öffentliche Belange in der Regel entgegen, soweit hierfür durch Darstellungen im Flächennutzungsplan eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist. Die Darstellung von Sonderbauflächen zur Windenergienutzung im Sinne von § 5 Abs. 2 Nr. 1 BauGB und § 1 Abs. 1 Nr. 4 BauNVO im Außenbereich erfüllt daher eine dem Bebauungsplan vergleichbare Funktion, so dass es geboten ist, die in § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO insoweit bestehende Regelungslücke im Wege der Analogie zu schließen. Das von § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO verfolgte Ziel, den Rechtsschutz insbesondere gegen Bebauungspläne im Hinblick auf die privaten Belange Planbetroffener möglichst einheitlich zu gestalten, rechtfertigt es, § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO auf die Darstellung von Windkonzentrationszonen in einem Flächennutzungsplan zu erstrecken, mit denen die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erreicht werden sollen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 2007 - 4 CN 3.06 -, BVerwGE 128, 382; Beschluss vom 23. Oktober 2008 - 4 BN 16.08 -, juris.
Die Antragsteller sind auch antragsbefugt im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Nach dieser Vorschrift kann den Normenkontrollantrag jede natürliche oder juristische Person stellen, die geltend machen kann, durch die Rechtsvorschrift oder ihre Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein. Antragsbefugt im Sinne dieser Vorschrift ist, wer die Möglichkeit einer Verletzung von Vorschriften dartun kann, die in der jeweiligen rechtlichen Situation zumindest auch dem Schutz der eigenen Interessen dienen. Das ist hier der Fall.
Die Darstellungen der 25. Änderung des Flächennutzungsplans haben rechtliche Wirkungen gegenüber Bauantragstellern und Vorhabenträgern. Da die Antragstellerin zu 1. Windkraftanlagen entwickelt und konkret beabsichtigt, auf einem näher benannten Grundstück im Gebiet der Antragsgegnerin eine Windkraftanlage zu errichten, ist sie ebenso wie die Antragstellerinnen zu 2. und 3., die jeweils im Gemeindegebiet Windkraftanlagen betreiben, die im Widerspruch zu den Darstellungen des Flächennutzungsplans in der Fassung der 25. Änderung stehen, und diese in absehbarer Zeit repowern möchten, durch die mit der 25. Änderung getroffenen Regelungen in ihren Baurechten beschränkt. Der Antragsteller zu 4. unterliegt als Eigentümer des Grundstücks, auf dem die Windkraftanlage der Antragstellerin zu 3. errichtet worden ist, ebenfalls den eigentumsrechtlichen Beschränkungen der streitgegenständlichen Planung.
Der Normenkontrollantrag ist unbegründet.
Formelle Mängel beim Zustandekommen der 25. Änderung des Flächennutzungsplans, die auch ohne Rüge beachtlich wären, sind nicht ersichtlich und werden von den Antragstellern auch nicht geltend gemacht.
Die 25. Änderung des Flächennutzungsplans verstößt nicht gegen § 1 Abs. 4 BauGB.
Nach § 1 Abs. 4 BauGB sind Bauleitpläne den Zielen der Raumordnung anzupassen. Der Regelungszweck der Vorschrift liegt in der Gewährleistung umfassender materieller Konkordanz zwischen der übergeordneten Landesplanung und der gemeindlichen Bauleitplanung. Er bezieht sich auf den aufzustellenden Plan, seine Änderung, Ergänzung und Aufhebung.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. September 2003 - 4 C 14.01 -, BVerwGE 119, 25.
Hiernach können die Gemeinden in Flächennutzungsplänen eine Konzentrationsplanung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB für raumbedeutsame Windkraftanlagen nach eigenen Maßstäben nur betreiben, wenn eine derartige Konzentrationsplanung auf der Ebene der Landesplanung in Form von Zielen der Raumordnung fehlt. Ansonsten sind sie gemäß § 1 Abs. 4 BauGB gehalten, eine Kongruenz zwischen den Zielen der Raumordnung und dem Flächennutzungsplan durch Anpassung ihrer Bauleitplanung herbeizuführen.
Diesen Weg der Anpassung hat die Antragsgegnerin beschritten, nachdem die 13. und 14. Änderung des Flächennutzungsplans vom 8. Senat des erkennenden Gerichts wegen der Abweichungen der darin dargestellten Windkonzentrationszonen von den Windeignungsbereichen des Regionalplans BOR 16, BOR 18 und BOR 23 im Urteil vom 28. November 2007 (Az.: 8 A 2325/06) inzident für unwirksam erachtet worden waren.
Die Antragsgegnerin hat sich mit der 25. Änderung, die inhaltlich der 13. und 14. Änderung des Flächennutzungsplans entspricht, nicht darauf beschränkt, unter Beachtung der zeichnerischen und textlichen Festsetzungen des Regionalplans eine Feinsteuerung innerhalb der darin vorgegebenen Windeignungsbereiche vorzunehmen, sondern hat die Windkonzentrationszonen diesen gegenüber deutlich verschoben, indem sie Flächen in die Darstellung der Windkonzentrationszonen einbezogen hat, die der Plangeber des Regionalplans von Windkraftanlagen freihalten wollte.
Entgegen der Ansicht der Antragsteller betrifft das von der Antragsgegnerin daher bei der Bezirksregierung N. eingeleitete Zielabweichungsverfahren nach § 24 LPlG 2005 die Zulassung der in der 25. Änderung des Flächennutzungsplans letztlich umgesetzten Planungsmaßnahme, was sowohl der Inhalt des Antragsschreibens vom 7. Dezember 2007 als auch der Inhalt der Zulassungsentscheidung vom 6. März 2008 belegen.
Die Antragsgegnerin durfte ihrer Planung zur 25. Änderung des Flächennutzungsplans folglich den Umstand zugrunde legen, dass die Bezirksregierung N. als die obere Landesplanungsbehörde (§ 4 Abs. 1 LPlG 2005) auf der Grundlage eines Beschlusses der Regionalversammlung mit Entscheidung vom 6. März 2008 – versehentlich auf den 6. Januar 2007 datiert - auf den Antrag der Antragsgegnerin vom 7. Dezember 2007 die Abweichung von den Zielen des Regionalplans entsprechend den vorgesehenen Darstellungen der Windkonzentrationszonen im Gemeindegebiet zugelassen hat. Diese Entscheidung ist bestandskräftig geworden.
Soweit die Antragsteller geltend machen, der Zielabweichungsbescheid sei rechtswidrig und dieser Umstand müsse im Rahmen der Normenkontrolle berücksichtigt werden, geht ihre Auffassung fehl. Die Überprüfung einer bestandskräftigen Zielabweichungsentscheidung im Rahmen der Normenkontrolle eines Bauleitplans scheidet angesichts der von dieser Entscheidung ausgehenden Bindungswirkung aus. Die Bestandskraft der Zielabweichungsentscheidung wirkt zwar nur im Verwaltungsrechtsverhältnis zwischen der Gemeinde, die die Zielabweichung beantragt hat (hier: die Antragsgegnerin), und der über diesen Antrag entscheidenden Behörde (hier: die obere Landesplanungsbehörde). Darüber hinaus greift jedoch die Tatbestandswirkung der Zielabweichungsentscheidung. Das folgt aus Art. 20 Abs. 3 GG und § 43 VwVfG NRW. Danach ist ein (rechtswirksamer) Verwaltungsakt grundsätzlich von allen Staatsorganen zu beachten und ihren Entscheidungen als gegeben zugrunde zu legen. Das gilt auch für rechtsförmliche, rechtsbehelfsfähige Entscheidungen in einem Zielabweichungsverfahren. Die obere Landesplanungsbehörde hat in diesem Verfahren die rechtlichen Voraussetzungen für eine Abweichung vom Regionalplan geprüft und bejaht. Sie hat das Planvorhaben aus raumordnungsrechtlicher Sicht "freigegeben". Ein inhaltlicher Widerspruch zwischen den Darstellungen der 25. Änderung des Flächennutzungsplans und den Zielen der Regionalplanung besteht danach nicht mehr. Über die Tatbestandswirkung der bestandskräftigen Zielabweichungsentscheidung kann sich das Normenkontrollgericht nicht hinwegsetzen.
Dieses Ergebnis folgt auch aus Wortlaut, Sinn und Zweck des § 1 Abs. 4 BauGB, nach dem die Bauleitpläne den Zielen der Raumordnung anzupassen sind. Die Anpassungspflicht der Gemeinden setzt das Bestehen von Zielen der Raumordnung (§ 3 Nr. 2 ROG) voraus. Der Regelungszweck des § 1 Abs. 4 BauGB besteht in der "Gewährleistung materieller Konkordanz" zwischen der übergeordneten Landesplanung und der gemeindlichen Bauleitplanung. Die Anpassungspflicht der Gemeinde rechtfertigt sich daraus, dass die Ziele der Raumordnung grundsätzlich keine unmittelbare bodenrechtliche Wirkung entfalten, und daher regelmäßig der planerischen Umsetzung durch nachgeordnete Planungsträger bedürfen, um ihren Ordnungs- und Entwicklungsauftrag auch gegenüber dem einzelnen Raumnutzer erfüllen zu können. Flächennutzungspläne dürfen den Zielen der Raumordnung daher nicht widersprechen. Aus diesem Grund kann die Festlegung der Windeignungsbereiche im Regionalplan als Ziel der Raumordnung im Rahmen einer Normenkontrolle von Bauleitplänen grundsätzlich inzident auf ihre Rechtmäßigkeit überprüft werden. Fehlt jedoch eine steuernde Zielvorgabe der Raumordnung, kann die in § 1 Abs. 4 BauGB normierte Anpassungspflicht der Gemeinde von vornherein nicht zum Zuge kommen. In einem solchen Fall stellt sich die Frage nach der Zielkonformität des Bauleitplans nicht. § 1 Abs. 4 BauGB rechtfertigt es nicht, im Rahmen der Normenkontrolle eines Bauleitplans die Rechtmäßigkeit einer Entscheidung der Raumplanungsbehörde, von einer Zielaussage abzusehen, inzident zu überprüfen. Nichts anderes gilt, wenn wie hier die Bindungskraft raumordnerischer Zielvorgaben auf Antrag einer Gemeinde im Wege einer Zielabweichungsentscheidung nachträglich punktuell eingeschränkt ("zurückgenommen") wird.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Juni 2007 – 4 BN 17/7 -, BRS 71, 45 und vom 30. Januar 2003 – 4 CN 14.01 -, BVerwGE 117, 351, 354.
Auch die übrigen Einwände der Antragsteller gegen die 25. Änderung des Flächennutzungsplans führen nicht zum Erfolg ihres Antrages.
Die städtebauliche Erforderlichkeit der 25. Änderung des Flächennutzungsplans nach § 1 Abs. 3 BauGB ist sowohl im Hinblick auf die Gesamtplanung als auch im Hinblick auf die Darstellung der Windkonzentrationszonen einschließlich der Beschränkung der Gesamthöhe der Windkraftanlagen gegeben.
Nach § 1 Abs. 3 BauGB haben die Gemeinden Bauleitpläne aufzustellen, sobald und soweit es für die städtebauliche Entwicklung und Ordnung erforderlich ist. Welche städtebaulichen Ziele die Gemeinde sich setzt, liegt in ihrem planerischen Ermessen. Der Gesetzgeber ermächtigt sie, die Städtebaupolitik zu betreiben, die ihren Ordnungsvorstellungen entspricht. Die Planrechtfertigung ist gegeben, wenn der Bebauungsplan nach seinem Inhalt auf die städtebauliche Entwicklung und Ordnung ausgerichtet und nach der planerischen Konzeption der zur Planung berufenen Gemeinde als Mittel hierfür geeignet ist. Nicht erforderlich ist der Bauleitplan in aller Regel erst bei groben und einigermaßen offensichtlichen, von keiner nachvollziehbaren Konzeption getragenen planerischen Missgriffen.
§ 1 Abs. 3 in Verbindung mit § 5 BauGB verleiht der Gemeinde nicht nur die Befugnis, durch Darstellungen in einem Flächennutzungsplan die bauliche und sonstige Nutzung der Flächen in ihrem Gebiet vorzubereiten, sondern ermöglicht es ihr auch, die Standorte für die Ansiedlung von Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB durch entsprechende Darstellungen verbindlich zu regeln. Denn nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB kommt unter anderem den Darstellungen von Windkonzentrationszonen im Flächennutzungsplan der Rang öffentlicher Belange zu, die der Errichtung von im Außenbereich privilegiert zulässigen Windkraftanlagen außerhalb der dafür ausgewiesenen Standorte in der Regel entgegenstehen. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist geklärt, dass die Gemeinden nicht verpflichtet sind, die Nutzung der Windenergie optimal zu fördern. Bei hinreichend gewichtigen städtebaulichen Interessen dürfen sie deren Ausnutzung vielmehr steuernd beschränken. Allerdings hat sich die Planung der Gemeinde auch an dem Anliegen des Gesetzgebers auszurichten, der Windenergienutzung "an geeigneten Standorten eine Chance" zu geben, die ihrer Privilegierung gerecht wird. Das Bundesverwaltungsgericht erachtet es unter dem Blickwinkel des § 1 Abs. 3 BauGB für ausreichend, dass die Windverhältnisse einen Anlagenbetrieb zulassen und die Netzanbindungskosten tragbar erscheinen. An dem jeweiligen Standort müssen lediglich die Voraussetzungen für eine dem Zweck angemessene Nutzung gegeben sein.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2002
- 4 C 15.01 -,BauR 2003, 828.
Von der Möglichkeit der Standortzuweisung hat die Antragsgegnerin im Rahmen des ihr durch § 1 Abs. 3 BauGB eröffneten Planungsermessens Gebrauch gemacht. Ausweislich der zugehörigen Begründung verfolgt der Rat mit der 25. Änderung des Flächennutzungsplans das Ziel, die Grundlagen für eine planvolle und gezielte Errichtung von Windkraftanlagen zu schaffen und die Nutzung der Windenergie im Gemeindegebiet in Bezug auf die räumliche Lage und Höhe von Windkraftanlagen zu steuern. Es gelte das städtebauliche Konfliktpotential der Windenergienutzung zu minimieren und diese zugleich zu optimieren.
Für die räumlichen Grenzen der Windkonzentrationszonen sowie die Begrenzung der Gesamthöhe der zulässigen Windkraftanlagen auf 100 m liegen ebenfalls hinreichende städtebauliche Gründe im Sinne von § 1 Abs. 3 BauGB vor. So war es das erklärte Ziel des Rates, unter Berücksichtigung der Siedlungsdichte, der kulturhistorisch schützenswerten Landschaftsteile sowie der im Regionalplan dargestellten Eignungsbereiche mit der positiven Darstellung der drei Windkonzentrationszonen sicherzustellen, dass das übrige Gemeindegebiet zur Schonung des Freiraums weitgehend von Windkraftanlagen frei gehalten werde. Die Höhenbegrenzung trage dazu bei, die Beeinträchtigungen des attraktiven Landschaftsbilds mit weitgehend ungestörten Sichtbeziehungen in der als Erholungsort staatlich anerkannten Gemeinde in Grenzen zu halten. Hierbei handelt es sich um städtebauliche Belange (§ 1 Abs. 6 Nr. 5 und Nr. 7 Buchstabe f BauGB).
Die Erforderlichkeit der Darstellungen der 25. Änderung des Flächennutzungsplans ist auch nicht deshalb zu verneinen, weil mit ihnen die Nutzung der Windenergie im Gemeindegebiet weitgehend verhindert würde. Weder sind die ausgewählten Flächen von vornherein für die Windenergienutzung ungeeignet noch sind sie bezogen auf das Gemeindegebiet derart unzureichend dimensioniert, dass von einer Verhinderungsplanung die Rede sein kann.
Das mit einer an § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB ausgerichteten Flächennutzungsplanung verfolgte Ziel wird erst verfehlt, wenn die Fläche, die für die vorgesehene Nutzung zur Verfügung stehen soll, für diesen Zweck schlechthin ungeeignet ist. Davon ist hier mit Blick auf die tatsächliche Windhöffigkeit im Bereich der dargestellten Windkonzentrationszonen und die dort zwischenzeitlich errichteten und projektierten Windkraftanlagen nicht auszugehen. Die Windkonzentrationszonen C. /I. , O. und X. erweisen sich nach dem Inhalt der Aufstellungsvorgänge unter Berücksichtigung der dortigen Windverhältnisse im Zusammenhang mit der Höhenbegrenzung auf 100 m als objektiv geeignet, mit Windkraftanlagen bebaut zu werden.
Insbesondere lässt sich nicht feststellen, dass in ihnen wegen der auf § 5 Abs. 2 Nr. 1 BauGB in Verbindung mit § 16 Abs. 1 BauNVO gestützten Beschränkung der maximalen Höhe der zulässigen Windkraftanlagen von vornherein kein wirtschaftlicher Betrieb von Windkraftanlagen möglich sei, wie die Antragsteller meinen. Ausweislich der Begründung der 25. Änderung des Flächennutzungsplans sowie des Gutachtens zur "Aktualisierung der flächendeckenden Untersuchung des Gemeindegebietes zur Ermittlung von Konzentrationszonen" des Landschaftsplanungsbüros T. aus April 2008 wurden bei der Ermittlung der Windeignungsbereiche im Regionalplan die für den wirtschaftlichen Betrieb einer Windkraftanlage vornehmlich relevante Windhöffigkeit untersucht und nur windhöffige Bereiche mit durchschnittlichen Windgeschwindigkeiten > 5 m/s in 50 m Höhe über Gelände berücksichtigt. Dieser Wert bewegt sich zwar im unteren Bereich dessen, was allgemein für einen wirtschaftlichen Betrieb einer Windkraftanlage angenommen wird. Eine hierauf reduzierte Betrachtung ließe jedoch außer Betracht, dass die Windgeschwindigkeit mit der Höhe zunimmt und Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von 100 m durchaus Nabenhöhen von deutlich mehr als 50 m – hier jedenfalls 65 m - erreichen können. Zudem hängt die Wirtschaftlichkeit einer Windkraftanlage von zahlreichen weiteren Faktoren (Anlagentyp, Einkaufspreis, Finanzierungsmodalitäten, Strompreisen und Jahreswetterlagen) und maßgeblich von der Höhe der Einspeisevergütung ab. Ob in einer Windkonzentrationszone mit einer Höhenbeschränkung für Windkraftanlagen ein wirtschaftlicher Betrieb solcher Windkraftanlagen möglich ist, ist vom Rat prognostisch abzuschätzen. Ergibt diese Abschätzung, dass sich dort – bezogen auf die Lebensdauer der einzelnen Windkraftanlage – ein nennenswerter Gewinn erwirtschaften lässt, kann nicht angenommen werden, ein wirtschaftlicher Betrieb von Windkraftanlagen sei im fraglichen Bereich von vornherein unmöglich. Dass sich in den in der 25. Änderung des Flächennutzungsplans dargestellten Windkonzentrationszonen mit dem Betrieb von Windkraftanlagen derzeit durchaus nennenswerte Gewinne – etwa in der Größenordnung zwischen 3 bis 4 % erzielen lassen, bestreiten auch die Antragsteller nicht.
Ob sich hingegen mit dem Betrieb einer den Darstellungen der 25. Änderung des Flächennutzungsplans entsprechenden Windkraftanlage auch eine Eigenkapitalrendite bestimmter Höhe erzielen lässt, ist für die Frage der Erforderlichkeit der Planung ohne Belang. Die Möglichkeit, in einer Windkonzentrationszone wirtschaftlich Windkraftanlagen betreiben zu können, steht nicht schon dann in Frage, wenn es für die Errichtung solcher Windkraftanlagen an Anreizen in Form von besonders hohen Renditeerwartungen fehlt. Bei Erweis der von den Antragstellern behaupteten Tatsache, dass sich nach den tatsächlichen Umständen in den in der 25. Änderung des Flächennutzungsplans dargestellten Windkonzentrationszonen mit dem Betrieb von Windkraftanlagen nur eine Eigenkapitalrendite von unter 4 % erzielen lasse, läge deshalb gleichwohl kein grober und einigermaßen offensichtlicher, von keiner nachvollziehbaren Konzeption getragener planerischer Missgriff vor, der zur Verneinung der Planrechtfertigung führen würde. Daher war der entsprechende von dem Prozessbevollmächtigten der Antragsteller in der mündlichen Verhandlung gestellte und selbst zu Protokoll diktierte Beweisantrag, soweit mit dem Beweisergebnis die Erforderlichkeit der Planung wiederlegt werden sollte, wegen Unerheblichkeit abzulehnen.
Den in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisantrag (zum genauen Wortlaut wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen) hat der Senat zugunsten der Antragsteller dahingehend ausgelegt, das beantragt worden ist,
zum Beweis der Tatsache, dass sich im gesamten W2. Gemeindegebiet im Zeitpunkt des Beschlusses über die 25. Änderung des Flächennutzungsplans Windenergieanlagen mit einer Höhenbeschränkung von 100 m mangels eines hinreichenden Windangebotes sowie einer daraus abzuleitenden mangelnden Ertragskraft, nur mit Eigenkapitalrenditen von durchweg unter 4 % betreiben lassen, ein gerichtliches Sachverständigengutachten einzuholen.
Die Frage nach einem angemessenen Verhältnis zwischen dem vom Betreiber einer Windkraftanlage eingesetzten Eigenkapital und dem für ihn erzielbaren Gewinn ist keine solche, die – solange überhaupt ein nennenswerter Gewinn erwartet werden kann die grundsätzliche Durchführbarkeit der Planung (§ 1 Abs. 3 BauGB) betrifft. Ihre Beantwortung gibt für den Begriff der Wirtschaftlichkeit und damit für die Frage der Vollzugsfähigkeit der Planung nichts her, sondern spielt allenfalls im konkreten Einzelfall im Rahmen der Abwägung bei § 1 Abs. 7 BauGB, nämlich bei der Gewichtung der abwägungserheblichen Belange, eine Rolle.
Darüber hinaus ist der in der mündlichen Verhandlung gestellte Beweisantrag unsubstanziiert, da er auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis gerichtet ist. Die Behauptung, die Grenze der Wirtschaftlichkeit des Betriebs einer Windkraftanlage liege bei einer erzielbaren Eigenkapitalrendite von 4 %, ist willkürlich gegriffen. Sie beruht auf keiner nachvollziehbaren Tatsachengrundlage. Auch die Antragsteller sahen im Laufe des Verfahrens die Grenze, ab der ein wirtschaftlicher Betrieb einer Windkraftanlage erst möglich sei, ausweislich ihres schriftsätzlichen Vorbringes zunächst bei 7 % Eigenkapitalrendite, nannten in der mündlichen Verhandlung dann den Wert von 6 %, um mit dem gestellten Beweisantrag schließlich die Unwirtschaftlichkeit bei unter 4 % anzusiedeln. Das beantragte Sachverständigengutachten würde es den Antragstellern im Falle eines für sie günstigen Ergebnisses erst ermöglichen, die generelle Unmöglichkeit eines wirtschaftlichen Betriebes von Windkraftanlagen in den drei Windkonzentrationszonen zu behaupten.
Es kommt hinzu, dass es an Instrumenten fehlt, die Wirtschaftlichkeit einer Nutzung überhaupt vorausschauend verlässlich zu bestimmen. Zur Wirtschaftlichkeit lassen sich immer nur - mehr oder weniger gesicherte, mehr oder weniger überzeugende - Prognosen stellen. Erfahrungsgemäß ist gerade die Wirtschaftlichkeit von Grundstücksnutzungen Schwankungen unterworfen. Was sich in einer Zeit als wirtschaftlich aufdrängt, kann in einer anderen Zeit evident unwirtschaftlich (geworden) sein. Die sich daraus ergebenden Risiken sind im Grundsatz Lasten des Eigentums und nicht Lasten der Bauleitplanung. Sie vom Eigentum auf die Bauleitplanung zu verlagern, hieße, die Bauleitplanung in erster Linie auf das Ziel der Wirtschaftlichkeit, nicht aber, wie es das Gesetz vorgibt, auf "die städtebauliche Entwicklung und Ordnung" zu verpflichten (§ 1 Abs. 3 BauGB).
Die Größe der Windkonzentrationszonen gibt ebenfalls keinen Anlass zu der Annahme, der Rat betreibe mit Blick auf die im Gemeindegebiet tatsächlich verbleibenden Nutzungsmöglichkeiten eine Verhinderungsplanung. Die Windkonzentrationszone C. /I. umfasst circa 174 ha, die Windkonzentrationszone O. circa 151 ha und die Windkonzentrationszone X. circa 74 ha. Dort können ausweislich der Mitteilung des Westfälischen Amts für Landschafts- und Baukultur vom 23. Mai 2001 in Abhängigkeit von dem Rotordurchmesser (65 m oder 80 m) 12 bis 17 Windkraftanlagen errichtet werden. Damit sind innerhalb der Windkonzentrationszonen die Voraussetzungen für eine dem Zweck der Darstellung angemessene Nutzung gegeben. Die grundsätzliche Eignung der dargestellten Windkonzentrationszonen einschließlich der dort geltenden Höhenbegrenzungen wird ferner durch den Umstand erhärtet, dass bereits vier Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von jeweils weniger als 100 m in den dargestellten Windkonzentrationszonen errichtet und für weitere Anlagen Zulassungsverfahren eingeleitet worden sind. Soweit die Antragsteller unter Hinweis auf den aus ihrer Sicht unwirtschaftlichen Betrieb der vorhandenen Windkraftanlagen eine unzureichende Ermittlung der für die Bauleitplanung maßgeblichen Tatsachen bemängeln, weil die Antragsgegnerin der Frage einer ausreichenden Wirtschaftlichkeit, insbesondere der Frage der Windhöffigkeit nicht genügend nachgegangen sei, ziehen sie nicht unmittelbar die städtebauliche Erforderlichkeit des angegriffenen Flächennutzungsplans in Zweifel, sondern machen einen Mangel bei der Ermittlung und gegebenenfalls der Bewertung der abwägungserheblichen Belange geltend.
Die 25. Änderung des Flächennutzungsplans erweist sich auch nicht etwa deshalb als vollzugsunfähig und damit als nicht erforderlich, weil Teile der Windkonzentrationszone C. /I. innerhalb des Landschaftsschutzgebietes zum Schutze von Landschaftsteilen im Kreis C1. (Schutzverordnung vom 5. Juli 1972) liegen. Für diese Teilfläche hat der Landrat des Kreises C1. als Untere Landschaftsbehörde mit Schreiben vom 17. Oktober 2008 im Hinblick auf die Errichtung von Windkraftanlagen eine im Landschaftsplan vorgesehene Befreiung in Aussicht gestellt, da die Errichtung von Windkraftanlagen im Nordwesten der Windkonzentrationszone C. /I. mit den Belangen des Landschaftsschutzes vereinbar sei.
Anhaltspunkte dafür, dass die Verwirklichung der Darstellungen der 25. Änderung des Flächennutzungsplans an naturschutzrechtlichen Hindernissen scheitern könnte, bestehen ebenfalls nicht. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Vorschriften für besonders geschützte und bestimmte andere Tier- und Pflanzenarten in § 44 Abs. 1 BNatSchG Zugriffsverbote enthalten, die bestimmte Tathandlungen untersagen. Nicht der Flächennutzungsplan oder einzelne seiner Darstellungen, sondern erst deren Verwirklichung stellt somit den untersagten Eingriff dar. Für die Beurteilung der Vollzugsfähigkeit eines Bebauungsplans kommt es deshalb darauf an, ob die Verwirklichung der in ihm vorgesehenen Festsetzungen durch Erteilung einer artenschutzrechtlichen Ausnahme oder Befreiung nach § 45 Abs. 7 bzw. § 67 Abs. 2 BNatSchG ermöglicht werden kann.
Vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 12. Oktober 2010 - 3 S 1873/09 -, NUR 2011, 369; BVerwG, Urteil vom 30. Januar 2003 - 4 CN 14.01 -, juris.
Dass hier die Erteilung einer Ausnahme nach § 47 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG oder einer Befreiung nach § 67 Abs. 2 BNatSchG von einem – unterstellten - Verbotstatbestand im Verfahren über die Zulassung einer Windkraftanlage für einen konkreten Standort nicht in Betracht kommt, ist insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Befreiung nach § 67 Abs. 3 BNatSchG mit einer Nebenbestimmung versehen werden kann, nicht ersichtlich und von den Antragstellern auch nicht dargelegt.
Soweit die Antragsteller die im Umweltbericht enthaltenen Feststellungen in Bezug auf die Verbote des § 44 BNatSchG für nicht ausreichend erachten, machen sie ein Ermittlungsdefizit und damit einen Verfahrensfehler nach § 214 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 2 Abs. 3 BauGB geltend.
Ebenso betrifft die Frage der Auswahl zwischen mehreren für Zwecke der Windenergienutzung grundsätzlich geeigneten Flächen im Gemeindegebiet die planerische Abwägung. Hierbei hat sich die Gemeinde an den allgemeinen Anforderungen zu orientieren, die sich aus dem Abwägungsgebot ergeben. Dem Belang der Förderung der Windenergienutzung muss sie nur insoweit den Vorrang einräumen, als ihm keine gegenläufigen Belange gegenüberstehen, die sie als gewichtiger einstufen darf. In diesem Zusammenhang ist die Eignung möglicher Standorte nur einer der für die Abwägungsentscheidung relevanten Gesichtspunkte. Auch Standorte, die im Vergleich mit den letztlich gewählten besser geeignet erscheinen, dürfen unberücksichtigt bleiben, wenn das Gewicht der entgegenstehenden Belange das an dieser Stelle rechtfertigt.
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Ob Mängel bei der Ermittlung und Bewertung des Abwägungsmaterials sowie im Abwägungsvorgang aufgetreten sind, wie sie unter anderem in Bezug auf die Ermittlung der Wirtschaftlichkeit künftiger Windkraftanlagen, der naturschutzrechtlichen Belange und der Auswahl der für die Windenergienutzung geeigneten Flächen von den Antragstellern angeführt werden, kann offen bleiben, da sie jedenfalls nicht zur Unwirksamkeit des Bebauungsplans führen können. Sie sind unbeachtlich, weil die Antragsteller sie nicht fristgerecht gerügt haben.
Die Planerhaltungsvorschriften der §§ 214 und 215 BauGB unterscheiden zwischen Mängeln im Abwägungsvorgang und Mängeln im Abwägungsergebnis.
Mängel bei der Ermittlung und Bewertung des Abwägungsmaterials sowie im Abwägungsvorgang sind als Verfahrensfehler (§ 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauGB) oder Mängel der Abwägung (§ 1 Abs. 7 BauGB) nach § 215 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 3 BauGB unbeachtlich, sofern sie nicht innerhalb eines Jahres seit Bekanntmachung des Flächennutzungsplans schriftlich gegenüber der Gemeinde unter Darlegung des die Verletzung begründenden Sachverhalts geltend gemacht worden sind.
Die am 10. Mai 2010 bei Gericht eingegangene Antragsschrift ist – sofern man den Verweis auf den in Kopie beigefügten Schriftsatz überhaupt als Geltendmachung von Abwägungsmängeln ausreichen lassen will - der Antragsgegnerin im üblichen Geschäftsgang erst am 17. Mai und damit sechs Tage nach Ablauf der Jahresfrist zugegangen. Der die Abwägungsmängel im Einzelnen erläuternde Schriftsatz vom 26. Juni 2012 ist offensichtlich verspätet.
Die Bestimmung des § 215 Abs. 1 BauGB findet entgegen der Auffassung der Antragsteller hier auch uneingeschränkt Anwendung. Sie gilt ausnahmslos für jede Aufstellung, Änderung, Ergänzung und Aufhebung von Bauleitplänen, unabhängig von dem jeweiligen Verfahrensgang im Einzelfall. Jedes Flächennutzungsplanverfahren und Bebauungsplanverfahren, das mit der Bekanntmachung abgeschlossen wird, unterliegt dem Anwendungsbereich der Planerhaltungsvorschriften.
Eine restriktive Anwendung dieser Vorschriften ist auch mit Blick auf die von den Antragstellern geltend gemachten Einwände nicht geboten. Der Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung beschränkt sich nicht etwa auf eine Hinweis- und Anstoßfunktion dergestalt, dass die Gemeinde von außen auf Rechtsverstöße bei der Aufstellung von Bauleitplänen aufmerksam gemacht und in die Lage versetzt werden soll, den Fehler zu beseitigen. Die Präklusion des § 215 Abs. 1 BauGB dient vor allem der Planerhaltung und damit der Rechtssicherheit, weil durch sie die Folgen von Fehlern bei der Bauleitplanung begrenzt und die gerichtliche Kontroll- und Verwerfungskompetenz– ähnlich der Bestandskraft bei Verwaltungsakten - beschränkt wird.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 9. Juni 2011 – 7 D 77.09.NE -, juris.
Mit dem Ablauf der Ausschlussfrist des § 215 Abs. 1 BauGB werden nicht rechtzeitig geltend gemachte Rechtsverstöße unbeachtlich und damit dem Vertrauen der Betroffenen in die Darstellungen, Festsetzungen und sonstigen Regelungen der Vorrang vor dem Interesse an der Einhaltung der Planaufstellungsvorschriften eingeräumt. Daher spielt es keine Rolle, ob die Gemeinde mit der Geltendmachung von Rechtsverstößen rechnen musste oder ihr die Einwände bekannt waren.
Auf die Voraussetzungen für die Geltendmachung der Verletzung von Vorschriften sowie die Rechtsfolgen der unterbliebenen Geltendmachung hat die Antragsgegnerin in der öffentlichen Bekanntmachung der Genehmigung des Flächennutzungsplans vom 11. Mai 2009 auch ordnungsgemäß hingewiesen.
Mit ihren vor allem die Auswahl und die bestimmungsgemäße Eignung der Windkonzentrationszonen sowie die Untersuchungstiefe der abwägungserheblichen Belange betreffenden Bedenken greifen die Antragsteller die Schlüssigkeit des Plankonzepts an, das die Antragsgegnerin der Darstellung der Windkonzentrationszonen in der 25. Änderung des Flächennutzungsplans zugrunde gelegt hat.
Vgl. zur Notwendigkeit eines schlüssigen Plankonzepts grundlegend BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2002 -4 C 15.01 -, BVerwGE 117, 287.
Die Ausarbeitung eines Plankonzepts, das Auskunft darüber gibt, von welchen Erwägungen die positive Standortzuweisung getragen wird und welche Gründe es rechtfertigen, den übrigen Planungsraum von Windkraftanlagen freizuhalten, ist auf der Ebene des Abwägungsvorgangs nach § 1 Abs. 7 BauGB angesiedelt. Sie vollzieht sich nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts abschnittsweise, indem zunächst diejenigen Bereiche als "Tabuzonen" zu ermitteln sind, die sich für die Nutzung der Windenergie nicht eignen. Die Tabuzonen lassen sich in zwei Kategorien einteilen, nämlich in Zonen, in denen die Errichtung und der Betrieb von Windkraftanlagen aus tatsächlichen und/oder rechtlichen Gründen schlechthin ausgeschlossen sind ("harte" Tabuzonen) und in Zonen, in denen die Errichtung und der Betrieb von Windkraftanlagen zwar tatsächlich und rechtlich möglich sind, in denen nach den städtebaulichen Vorstellungen, die die Gemeinde anhand eigener Kriterien entwickeln darf, aber keine Windkraftanlagen aufgestellt werden sollen. Nach Abzug der harten und weichen Tabuzonen bleiben so genannte Potenzialflächen übrig, die für die Darstellung von Windkonzentrationszonen in Betracht kommen. Sie sind in einem weiteren Arbeitsschritt zu den dortigen konkurrierenden Nutzungen in Beziehung zu setzen, das heißt die öffentlichen Belange, die gegen die Ausweisung eines Landschaftsraums als Windkonzentrationszone sprechen, sind mit dem Anliegen abzuwägen, der Windenergienutzung an geeigneten Standorten eine Chance zu geben, die ihrer Privilegierung nach § 35 Abs.1 Nr. 5 BauGB gerecht wird. Als Ergebnis der Abwägung muss der Windenergienutzung in substanzieller Weise Raum geschaffen werden.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. September 2009 – 4 BN 25/09 -, BRS 74 Nr. 112.
Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung bleibt bezogen auf das Nutzungskonzept für einen beachtlichen Mangel im Abwägungsergebnis hier kein Raum. Ein solcher liegt erst dann vor, wenn der Mangel der Abwägung so schwerwiegend ist, dass das Ergebnis der Planung schlechterdings nicht haltbar, eine Verfristung des Mangels unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten daher nicht gerechtfertigt ist.
Vgl. Amtliche Begründung zum EAG Bau, BT-Drucks. 15/2250, S. 96.
Das Abwägungsergebnis ist entgegen der Ansicht der Antragsteller nicht schon dann fehlerhaft, wenn – wie hier – die konkrete Möglichkeit besteht, dass die Planung nach der erforderlichen Abwägung anders ausgefallen wäre und ein möglicher Abwägungsausfall damit im Sinne des § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 BauGB auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen ist. Das Abwägungsergebnis ist vielmehr erst dann zu beanstanden, wenn eine fehlerfreie Nachholung der erforderlichen Abwägung schlechterdings nicht zum selben Ergebnis führen könnte, weil andernfalls der Ausgleich zwischen den von der Planung berührten öffentlichen Belangen in einer Weise vorgenommen würde, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis stünde (so genannte Disproportionalität).
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. September 2010 4 CN 2.10 , BauR 2011, 225 (229) m. w. N.; BTDrucks 15/2250 S. 65.
Eine derart unausgewogene Planung lässt sich nach dem vorstehend Ausgeführten nicht feststellen. Dies gilt auch in Bezug auf die von den Antragstellern geltend gemachten Zweifel an der Wirtschaftlichkeit eines Betriebs von Windkraftanlagen in den Windkonzentrationszonen. Eine "völlige Verfehlung" eines gerechten Abwägungsergebnisses ist nicht schon deshalb anzunehmen, weil sich wirtschaftlichere Darstellungen der Windkonzentrationszonen, insbesondere solche ohne Höhenbeschränkungen denken lassen. Zweifel an der Wirtschaftlichkeit dessen, was als Nutzung in einem Bauleitplan ermöglicht wird, lassen nur dann auf ein fehlerhaftes Abwägungsergebnis schließen, wenn den Betroffenen die zugelassene Nutzung mit Blick auf deren Unwirtschaftlichkeit schlechterdings nicht zugemutet werden kann. Da nach den unwidersprochenen Angaben der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung im Gemeindegebiet mittlerweile eine Reihe von Windkraftanlagen mit einer das Maß von 100 m unterschreitenden Gesamthöhe betrieben werden und drei davon nach dem Inkrafttreten der 25. Änderung des Flächennutzungsplans errichtet worden sind, kann von einer derartigen Unzumutbarkeit keine Rede sein. Im allgemeinen werden die für ein Grundstück getroffenen planerischen Festsetzungen nur dann freiwillig verwirklicht, wenn sich der Berechtigte davon etwas versprechen kann. Dass dabei die Wirtschaftlichkeit eine wichtige Rolle zu spielen pflegt, liegt auf der Hand. Sind die Ertragsaussichten so schlecht, dass eine wirtschaftliche Nutzung selbst auf Dauer nicht erwartet werden kann, wird in der Regel die (freiwillige) Verwirklichung der planerischen Festsetzung unterbleiben. Umgekehrt kann aus dem Umstand, dass die Vorstellungen des Plangebers nach Inkrafttreten des Bauleitplans nicht nur vereinzelt, sondern an verschiedenen Standorten umgesetzt werden, geschlossen werden, dass die zugelassene Nutzung nicht an ihrer unzureichenden Wirtschaftlichkeit scheitert und damit keine Disproportionalität zwischen den abzuwägenden Belangen besteht. Vor diesem Hintergrund brauchte der Senat dem oben im Zusammenhang mit der Erforderlichkeit der Planung behandelten Beweisantrag der Antragsteller auch mit Blick auf einen etwaigen Fehler des Abwägungsergebnisses nicht nachzugehen. Mit der Geltendmachung von Verfahrensfehlern und Abwägungsmängeln im Abwägungsvorgang sind die Antragsteller – wie bereits erläutert – ausgeschlossen.
Da – wie oben ausgeführt bereits die dem Beweisantrag zu Grunde liegende Beweisfrage unsubstanziiert und für die Entscheidung des Senats unerheblich ist, braucht auf den Gehalt der zur Stützung des Beweisantrags angegebenen Indiztatsachen und die insoweit formulierten Beweisangebote nicht weiter eingegangen zu werden.
Die von dem Prozessbevollmächtigten der Antragsteller beantragte Schriftsatzfrist im Hinblick auf den ihm erst kurz vor der mündlichen Verhandlung zugegangenen Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 3. Juli 2012 war nicht zu gewähren, da dieser Schriftsatz keine neuen Tatsachen oder rechtlichen Erwägungen beinhaltet, auf die sich das Urteil stützt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 1 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 BauGB
§§ 214 und 215 BauGB
§ 24 LPlG
§ 2 DSchG
§ 44 BNatSchG
§ 215 BauGB
§ 44 VwVfG NRW
§ 5 BauGB
§ 43 VwVfG NRW
§ 167 VwGO
§ 1 Abs. 4 BauGB
§ 3 Abs. 2 BauGB
§ 4 Abs. 2 BauGB
§ 215 Abs. 1 Nr. 3 BauGB
§ 215 Abs. 1 Satz1 BauGB
§ 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 35 Abs. 1 Nr. 2 bis Nr. 6 BauGB
§ 1 Abs. 2 BauGB
§ 8 Abs. 2 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB
§ 5 Abs. 2 Nr. 1 BauGB
§ 1 Abs. 1 Nr. 4 BauNVO
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 4 Abs. 1 LPlG
§ 3 Nr. 2 ROG
§ 1 Abs. 4 BauGB
§ 1 Abs. 3 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB
§ 1 Abs. 3 BauGB
§ 16 Abs. 1 BauNVO
§ 1 Abs. 7 BauGB
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 67 Abs. 2 BNatSchG
§ 47 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG
§ 67 Abs. 3 BNatSchG
§ 2 Abs. 3 BauGB
§ 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauGB
§ 215 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 3 BauGB
§ 215 Abs. 1 BauGB
§ 35 Abs.1 Nr. 5 BauGB
§ 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 BauGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 1 VwGO
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 128, 382
BVerwGE 119, 25
BVerwGE 117, 351, 354
BVerwGE 117, 287
8 A 2325/06
4 CN 3.06
4 BN 16.08
4 C 14.01
4 CN 14.01
4 C 15.01
3 S 1873/09
7 D 77.09
4 BN 25/09
4 CN 2.10