Landgericht Aachen (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-04-13, Aktenzeichen 8 O 264/17
ECLI: ECLI:DE:LGAC:2018:0413.8O264.17.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt im Rahmen des sog. VW-Abgasskandals von der Beklagten, einer Vertragshändlerin der Q2 AG (im Folgenden: W), Lieferung eines mangelfreien Neufahrzeuges im Rahmen der Nachbesserung eines mit der Beklagten geschlossenen Neuwagen-Kaufvertrages, hilfsweise Rückabwicklung des vorgenannten Kaufvertrages.
Unter dem 28.03.2009 bestellte der Vater des Klägers im Auftrag des Klägers bei der Beklagten den im Klageantrag zu 1 näher bezeichneten PKW W 125 kW zu einem Preis von 27.618,64 € einschließlich 350 € Werksauslieferungskosten. Der Kläger holte das Fahrzeug, das bis heute von ihm genutzt wird, Anfang 2009 in der Autostadt von VW in Wolfsburg ab, nachdem ihm durch seinen Vater mit Erklärung vom 30.06.2009 alle Ansprüche aus dem mit der Beklagten geschlossenen Kaufvertrag abgetreten worden waren. Das vom Kläger erworbene Fahrzeugmodell wird nicht mehr hergestellt; stattdessen wird ein Modell angeboten mit 140 kW, das auf dem neuen modularen Querbaukasten basiert und sich zudem hinsichtlich Baureihe, Typ, Karosserie und Schadstoffeinstufung (statt Euro 5 nunmehr Euro 6-Norm) von der Vorgängergeneration unterscheidet.
In dem vorgenannten Fahrzeug ist ein von W hergestellter 2,0-Liter-Dieselmotor vom Typ EA 189 verbaut. Der Motor steht in Verbindung mit einer Software, die die Stickstoff-Emissionswerte im behördlichen Prüfverfahren optimiert. Nach Bekanntwerden des Einsatzes des in der Öffentlichkeit als Manipulationssoftware bezeichneten Motorsteuerungsprogrammes in verschiedenen Diesel-Fahrzeugen des VW Konzerns legte das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) dem Herstellerkonzern auf, die entsprechende Software aus allen Fahrzeugen zu entfernen. In der Folgezeit prüfte das KBA einen vorgelegten Maßnahmenplan und gab zeitlich gestaffelt, die auf den jeweiligen Fahrzeugtyp abgestimmte Software-Updates frei, betreffend Fahrzeuge des Typs W mit der streitgegenständlichen Motorisierung (X) mit Freigabebestätigung vom 21.07.2016 (Anl. B1, Bl. 122 GA). Ob und gegebenenfalls wann der Kläger im Nachgang noch durch die Beklagte bzw. VW über das Bereitstehen der Software-Lösung informiert wurde, ist nicht bekannt. Jedenfalls wurde bislang ein Software-Update nicht durchgeführt. Auch ohne dieses Update ist der streitgegenständliche Wagen fahrbereit und verkehrssicher. Auch wurde die EG-Typengenehmigung nicht entzogen, wenngleich das KBA das Aufspielen der jeweiligen Software als verpflichtend ansieht.
Mit Schreiben vom 30.09.2016 (Anl. K 5, Bl. 21 GA) rügte der Kläger gegenüber dem Autohaus L in T die Mangelhaftigkeit seines Fahrzeuges infolge der einwirkenden Abgassoftware und forderte diese hinsichtlich seiner Ansprüche auf, auf die Einrede der Verjährung zu verzichten. Hierauf reagierte die Beklagte mit Schreiben vom 04.10.2016 (Anl. K6, Bl. 22 GA), mit dem auf das von W vorzunehmende Software-Update hingewiesen und zudem ein Verjährungsverzicht bis zum 31.12.2017 erklärt wurde. Der Kläger lehnte mit Schreiben vom 07.03.2017 (Anl. K7, Bl. 25 GA) die von der Beklagten avisierte Nachbesserung ab und forderte die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 27.03.2017 erfolglos zur Lieferung eines mangelfreien typengleichen Neuwagens auf. Dies lehnte die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 22.03.2017 ab.
Der Kläger behauptet, er habe bei dem Fahrzeugkauf besonderen Wert darauf gelegt, dass das Fahrzeug als besonders umweltschonend und mit niedrigem Immissionsausstoß beworben wurde. Er ist der Auffassung, der streitgegenständliche PKW sei aufgrund der manipulierten Software mangelhaft. Eine erfolgreiche Nachbesserung sei auch durch die Durchführung des Software-Updates nicht möglich, diese sei ihm unzumutbar. Denn jedenfalls bleibe ein merkantiler Minderwert des Fahrzeugs bestehen, da der Wagen auch nach der Reparatur zu einer mit einem Makel behafteten Fahrzeuggruppe gehöre und Folgemängel zu befürchten seien. Er könne daher im Rahmen seiner Gewährleistungsrechte die Nachlieferung eines Ersatzfahrzeuges aus der aktuellen Serienproduktion verlangen. Trotz der zwischenzeitlichen geringfügigen Änderungen handele es sich um ein Fahrzeug derselben Gattung, was sich insbesondere aus Ziffer VI Nr. 6 der Neuwagen-Verkaufsbedingungen ergebe. Sollte die Nachlieferung ausscheiden, hätte er hilfsweise die Möglichkeit, vom Kaufvertrag mit der Beklagten zurückzutreten, wobei eine Fristsetzung zur Nacherfüllung entbehrlich sei.
Der Kläger beantragt mit der der Beklagten am 05.09.2017 zugestellten Klage,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn ein mangelfreies, fabrikneues typenidentisches Ersatzfahrzeug aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers mit identischer technischer Ausstattung wie das Fahrzeug W 125 kW, 170 PS, 6-Gang, FIN: X nachzuliefern, Zug um Zug gegen Rückübereignung des mangelhaften Fahrzeugs W, FIN: X;
2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Neulieferung und der Rücknahme des in Ziffer 1 genannten Fahrzeuges in Annahmeverzug befindet;
3. die Beklagte zu verurteilen, ihn von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1358,86 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten seit Rechtshängigkeit freizustellen;
4. hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 27.680,64 € nebst Zinsen i.H.v. 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Klageerhebung Zug um Zug gegen Rückgabe des unter Ziffer 1 genannten Fahrzeuges zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, die Emissionsgrenzwerte der Abgasnormen müssten im normalen Fahrbetrieb nicht eingehalten werden, weshalb auch nicht die Entziehung der EG-Typengenehmigung drohe. Eine unzulässige Abschalteinrichtung sei nicht zum Einsatz gekommen. Die Gebrauchstauglichkeit des klägerischen Fahrzeuges sei nicht beeinträchtigt. Im Übrigen sei die begehrte Neulieferung unmöglich. Bei dem klägerischen Fahrzeug habe es sich um die 1. Modellgeneration des W gehandelt, die intern mit „Typ 5N“ bezeichnet worden sei. Das Nachfolgemodell der 2. Modellgeneration werde intern als „AD1“ bezeichne und basiere auf dem neuen modularen Querbaukasten des W-Konzerns, weshalb fundamentale Unterschiede in Baureihe, Typ, Karosserie und Motor zur Vorgängergeneration bestünden (wegen der Einzelheiten des diesbezüglichen Vortrags wird insbesondere auf die Ausführungen in der Klageerwiderung vom 13.11.2017 ab Seite 34 ff., Bl. 70 ff. GA, Bezug genommen). Jedenfalls sei eine Nachlieferung nach § 439 Abs. 3 BGB unverhältnismäßig. Die Neulieferung sei mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden. Die Nachbesserung könne in max. 1 Stunde erfolgen und sei mit Kosten von allenfalls 100,00 Euro verbunden. Nach Durchführung des Software-Updates laufe die Abgasrückführung nur noch im Betriebsmodus 1. Irgendwelche Nachteile oder negative Folgen für Kraftstoffverbrauch, Motorleistung, Abgaswerte oder Haltbarkeit lägen nicht vor. Hingegen würden die Kosten der Nachlieferung insgesamt 17.192 € betragen. Im Übrigen sei der Mangel unerheblich.
Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Prozessbevollmächtigten der Parteien zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14.02.2018 (Bl. 246 GA) ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
I.
Die Klage ist zulässig. Insbesondere hat der Kläger im Hinblick auf die Vorschriften der §§ 756, 765 ZPO ein schützenswertes Interesse im Sinne des § 256 ZPO an der begehrten Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten.
II.
Indes erweist sich die Klage als unbegründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte weder ein Anspruch auf Neulieferung noch auf Rückabwicklung des geschlossenen Kaufvertrages zu. Im Einzelnen:
1.
Dem Kläger steht aus §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB der geltend gemachte Anspruch auf Lieferung eines mangelfreien fabrikneuen typengleichen Ersatzfahrzeug aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des streitgegenständlichen W nicht zu.
a)
Mit Schreiben vom 07.03.2017 hat der Kläger gegenüber der Beklagten sein Wahlrecht aus § 439 BGB ausgeübt und ausdrücklich die Variante einer Mängelbeseitigung im Wege der Neulieferung gewählt. Eine etwaige Nachbesserung in Form des Aufspielens des Software-Updates hat er bislang ausdrücklich abgelehnt.
b)
Die Parteien waren durch den im März 2009 mit dem Vater des Klägers geschlossenen Kaufvertrag über den streitgegenständlichen W vertraglich miteinander verbunden, jedenfalls hat der Vater des Klägers noch vor Abholung des Fahrzeugs sämtliche Ansprüche gegenüber der Beklagten an den Kläger abgetreten.
Der PKW war zum Zeitpunkt der Übergabe Anfang Juli 2009 mangelhaft, wobei dahinstehen kann, ob die Parteien eine Beschaffenheitsvereinbarung getroffen haben, die nicht eingehalten wurde, oder eine Mangelhaftigkeit aufgrund eines Verstoßes gegen öffentliche Anpreisungen nach § 434 Abs. 1 S. 3 BGB anzunehmen ist. Denn jedenfalls wies das Fahrzeug aufgrund der Ausstattung mit zwei Betriebsmodi sowie einer auf das Motorsteuerungsgerät einwirkenden Software nicht die übliche Beschaffenheit im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB auf, was - soweit ersichtlich - von sämtlichen mit vergleichbaren Fallgestaltungen befassten Gerichten ebenso gesehen wird.
Nach § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB ist ein Kaufgegenstand frei von Sachmängeln, wenn er sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache verlangen kann. Maßgeblich ist die objektiv berechtigte Käufererwartung (vgl. BGH, Urteil vom 29. 6. 2011, VIII ZR 202/10 NJW 2011, 2872, 2873 m.w.N.). Ein Durchschnittskäufer eines Neufahrzeugs – wie der Kläger – kann berechtigterweise davon ausgehen, dass die gesetzlich vorgeschriebenen und im technischen Datenblatt aufgenommenen Abgaswerte nicht nur deshalb eingehalten und entsprechend attestiert werden, weil eine Software installiert worden ist, die dafür sorgt, dass der Prüfstandlauf erkannt und über eine entsprechende Programmierung der Motorsteuerung in gesetzlich unzulässiger Weise insbesondere der NOx-Ausstoß reduziert wird (vgl. LG Oldenburg, Urteil vom 01.09.2016, 16 O 790/16, juris Rn 26; LG Münster, Urteil vom 14.03.2016, 11 O 341/15, juris Rn 18). Dabei verkennt das Gericht nicht, dass entsprechend dem Vortrag der Beklagten die unter Laborbedingungen erzielten Werte im Straßenverkehr nicht eingehalten werden müssen. Indes kann keinesfalls als üblich im Sinne von § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB betrachtet werden, dass der verbaute Motor die gesetzlichen Vorgaben im Prüfstandlauf nur deshalb einhält, weil die Software regulierend einwirkt und die Motorsteuerung in den NOx-optimierten Modus 1 schaltet. Zwar gibt der Prüfstandmodus, wie allgemein bekannt ist, nicht den realen Motorbetrieb wieder. Allerdings geht ein Käufer von einer grundsätzlichen Übertragbarkeit der dort ermittelten Werte auf das Verbrauchsverhalten und die zu erwartenden Emissionswerte des jeweiligen Fahrzeugs auch im realen Straßenverkehr aus (vgl. LG Krefeld, Urteil vom 14.09.2016, 2 O 72/16, juris Rn 25; LG Bochum, Urteil vom 16.03.2016, 2 O 425/15, juris Rn 17; LG Brückeburg, 2 O 39/16, juris Rn 39). Dieser grundsätzlichen Vergleichbarkeit wird aber durch den Einsatz der Software die Grundlage entzogen. Im Ergebnis stellt die Beklagte auch nicht in Abrede, dass der Modus 1 mit höherer Abgasrückführung ausschließlich bei der Prüfstandfahrt verwendet wird. Dies führt im vorliegenden Fall zu einer Täuschung des Klägers über die Aussagekraft und Vergleichbarkeit der in Prospekten und Werbung veröffentlichen Messwerte mit den im realen Fahrbetrieb zu erwartenden Emissionswerten.
Darüber hinaus wies das klägerische Fahrzeug im maßgeblichen Zeitpunkt des Gefahrenübergangs überdies deshalb nicht die zu erwartende Beschaffenheit auf, weil das Fahrzeug – auch nach dem Vorbringen der Beklagten – zwingend einem Software-Update unterzogen werden muss, um den entsprechenden Auflagen des KBA zu genügen und nicht eine Betriebsuntersagung gemäß § 5 FZV zu riskieren (vgl. LG Frankenthal, Urteil vom 12.05.2016, 8 O 208/15, BeckRS 2016, 08996).
c)
Allerdings ist der Anspruch auf Lieferung eines mangelfreien Ersatzfahrzeuges ausgeschlossen.
aa) Der Beklagten ist eine Neulieferung eines mangelfreien Fahrzeugs, das mit dem vom Kläger erworbenen Fahrzeug in allen Merkmalen übereinstimmt, unmöglich im Sinne des § 275 Abs. 1 BGB. Soweit die Beklagte noch im Besitz von gleichartigen Fahrzeugen sein sollte, wären diese sämtlich mit dem 2,0-Liter-Dieselmotor vom Typ EA 189 und damit auch mit der Manipulationssoftware ausgestattet und wiesen damit gleichermaßen einen Sachmangel auf (s.o.). Im Übrigen wird das Modell des klägerischen Fahrzeugs unstreitig nicht mehr hergestellt.
Die Beklagte ist auch im Rahmen des vorliegenden Gattungskaufes nicht verpflichtet, dem Kläger ein Ersatzfahrzeug aus seiner neuen Modellreihe zu liefern, weil dieses nicht zu der geschuldeten Gattung gehört (vgl. z.B. LG Hagen (Westfalen), Urteil vom 07.10.2016, 9 O 58/16, juris Rn 41; LG Aachen, Urteil vom 21. März 2017,10 O 167/16, juris Rn. 34, nicht veröffentlichte Urteile der Kammer vom 28.07.2017 (8 O 210/16, 8 O 231/16), vom 19.01.2018 (8 O 131/17) und 09.02.2018 (8 O 307/17); anderer Ansicht z.B. LG Aachen, Urteil vom 8. Juni 2017,12 O 347/16). Im Rahmen des § 439 Abs. 1 BGB 2. Var. BGB schuldet der Verkäufer die nochmalige Erfüllung der ursprünglich geschuldeten Leistung, mithin ist an Stelle der ursprünglich gelieferten mangelhaften Kaufsache nunmehr eine mangelfreie, im Übrigen aber gleichartige und gleichwertige Sache zu liefern, nicht mehr und nicht weniger (vgl. BGH, Urteil vom 17.10.2012, VIII ZR 226/11, NJW 2013, 220, 222; Urteil vom 15.07.2008, VIII ZR 211/07, NJW 2008, 2837, 2838). Allerdings verfügt der streitgegenständliche W in der nunmehr auf dem Markt verfügbaren zweiten Generation über eine geänderte Motorisierung, wobei die Beklagte unwidersprochen vorgetragen hat, die neue Modellgeneration basiere auf dem neuen modularen Querbaukasten des W-Konzerns, die sich in Bezug auf Baureihe, Typ, Karosserie und Motor von der vorherigen Fahrzeuggeneration unterscheide. Bereits deswegen ist das von dem Kläger begehrte Neufahrzeug nicht als gleichartig und gleichwertig anzusehen. Diese fehlende Gleichartigkeit ist für den Laien auch ohne Weiteres erkennbar, da der streitgegenständliche W ausweislich der Herstellerangaben die Grenzwerte der Euro-5-Norm einhalten sollte, wohingegen der W II, das Nachfolgemodell, bereits die Grenzwerte der Euro-6-Norm einhält und damit sogar eine Blaue Plakette erhalten kann. Darüber hinaus besteht ein Anspruch auf Neulieferung auch deswegen nicht, da es nach dem zugestandenen Vorbringen der Beklagten insofern kein typengleiches Ersatzfahrzeug aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers mit identischer Ausstattung gibt (vergleiche hierzu auch OLG Köln, Beschluss vom 27. November 2017, 8 U 47/17 – nicht veröffentlicht), als die aktuelle Version des W serienmäßig mit Neuigkeiten im Bereich von Sicherheit und Fahrassistenz ausgerüstet ist.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung der behauptet einbezogenen Neuwagen-Verkaufsbedingungen. Denn diese lassen nur Änderungen bis zum Zeitpunkt der (erstmaligen) Auslieferung zu. Durch die Auslieferung des streitgegenständlichen Fahrzeuges am Anfang Juli 2009 ist eine endgültige Spezifizierung des geschuldeten Kaufvertragsgegenstandes erfolgt und die geschuldete Fahrzeuggattung festgelegt worden. Eine Abänderung im Rahmen des Nacherfüllungsanspruches ist hingegen nicht mehr möglich.
bb) Zudem wäre eine etwaig mögliche Neulieferung mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden, sodass die Beklagte die klägerseits gewählte Art der Nacherfüllung nach § 439 Abs. 3 BGB verweigern durfte.
Im Falle der Nachlieferung müsste die Beklagte dem Kläger einen Neuwagen übereignen und erhielte den streitgegenständlichen, bereits mehr als acht Jahre alten Wagen zurück. Durch den Zeitablauf und die Nutzung hat das Fahrzeug erheblich an Wert verloren. In Höhe der Differenz zwischen dem Wert beider Fahrzeuge entstünde der Beklagten ein erheblicher Schaden, weil der Kläger als Verbraucher nach §§ 474 Abs. 5 S. 1, 439 Abs. 4, 346 Abs. 1 BGB nicht zur Leistung von Wertersatz für die zwischenzeitliche Nutzung verpflichtet wäre. Höhere Kosten ergeben sich auch nicht unter Berücksichtigung des Aufwandes für die Durchführung der vom KBA genehmigten Nachbesserungsmaßnahme. Denn das Aufspielen eines Software-Updates, gleich welcher Art, ist erfahrungsgemäß lediglich mit einem überschaubaren Aufwand verbunden. Dabei fallen die Kosten für die Herstellung des Updates nicht erheblich ins Gewicht, da diese zum einen ausschließlich beim Fahrzeug-Hersteller und nicht bei der Beklagten anfallen und zum anderen auf die Vielzahl der betroffenen Fahrzeuges aufzuteilen sind. Die Kosten für die von der Beklagten vorzunehmende Mangelbeseitigung bestehen für diese hauptsächlich im Arbeitslohn. Dass die Durchführung des Updates lediglich ca. 30 – 60 Minuten in Anspruch nimmt, ist gerichtsbekannt. Welche Kosten Dritte (hier der VW-Konzern) für die Software-Entwicklung aufbringen musste, ist im Verhältnis der Klageparteien zueinander irrelevant.
2.
Nachdem das Nacherfüllungsbegehren des Klägers unbegründet ist, befindet sich die Beklagte auch nicht mit der Erfüllung etwaiger Verpflichtungen im Rahmen der Nacherfüllung im Annahmeverzug nach §§ 293, 294 BGB.
3.
Vor dem gleichen Hintergrund hat der Kläger darüber hinaus auch keine Ansprüche auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten.
4.
Der Kläger hat ferner keine Anspruch auf die hilfsweise begehrte Zahlung von 27.680,64 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe des betreffenden Fahrzeugs entsprechend dem Klageantrag zu 4.
Da der Hauptantrag auf Neulieferung keinen Erfolg hat, ist die innerprozessuale Bedingung für den Hilfsantrag eingetreten, der mithin zu prüfen ist.
Der Antrag begegnet schon deswegen Bedenken, als fraglich ist, ob die zur Rückabwicklung eines geschlossenen Kaufvertrags erforderliche Rücktrittserklärung (§ 349 BGB) überhaupt abgegeben wurde. So wurde vorprozessual unstreitig lediglich Neulieferung verlangt, jedoch keine Rücktrittserklärung abgegeben. Ferner heißt es in der Klageschrift auf Seite 12 lediglich, sollte die Nachlieferung ausscheiden, so hätte der Kläger dennoch hilfsweise ein Recht, vom Kaufvertrag zurückzutreten, woraus ein Anspruch auf Rückzahlung Zug um Zug gegen Rückgabe folge. Eine Rücktrittserklärung erfolgt im Weiteren jedoch nicht, jedenfalls nicht ausdrücklich, sondern es folgen hier sowie in der Replik vom 26.01.2018 im Wesentlichen Ausführungen zur angeblichen Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung.
Selbst wenn man zumindest konkludent eine Rücktrittserklärung annehmen wollte, steht dem Kläger gegen die Beklagte kein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs aus § 346 Abs. 1 BGB i.V.m. §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 und 2 bzw. 326 Abs. 5, 440 S. 1, 348 BGB oder sonstigen Rechtsgründen zu.
Dem Rücktritt steht jedenfalls entgegen, dass der Kläger der Beklagten keine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat. Zwar hat der Käufer grundsätzlich ein Wahlrecht nach § 439 Abs. 1 BGB, welche Form der Nacherfüllung (Nachbesserung oder Neulieferung) er wählt; dieses Wahlrecht hat der Kläger auch ausgeübt, indem er sich mit Schreiben vom 07.03.2017 (Anl. K7, Bl. 25 GA) ausdrücklich für eine Nachlieferung entschieden und die Beklagte zur Nachlieferung bis zum 27.03.2017 aufgefordert hat. Dies war jedoch zur Überzeugung des Gerichtes nicht ausreichend, einerseits da eine Nachlieferung aus den genannten Gründen nicht in Betracht kommt, andererseits auch vor dem auch von der Beklagten angeführten Hintergrund, dass die von dem Kläger begehrte Neulieferung mit unverhältnismäßig hohen Kosten verbunden wäre.
Die Einräumung einer Gelegenheit zur Nacherfüllung in Form der Nachbesserung war nicht etwa entbehrlich, wie der Kläger meint. Die Voraussetzungen der Normen, nach denen eine Fristsetzung ausnahmsweise nicht erforderlich ist (insbesondere §§ 323 Abs. 2 Nr. 3, 326 Abs. 5, 440 S. 1 BGB), liegen nicht vor.
Nach § 440 S. 1 Alt. 3 BGB bedarf es außer in den Fällen des § 281 Abs. 2 und 323 Abs. 2 BGB der Fristsetzung unter anderem auch dann nicht, wenn dem Käufer die Nacherfüllung unzumutbar ist. Dabei ist die Unzumutbarkeit der Nacherfüllung – im Gegensatz zu der Vorschrift des § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB - allein aus der Perspektive des Käufers zu bestimmen und kann sich aus der Person des Verkäufers, der Art der Mangelhaftigkeit sowie den mit der Nacherfüllung verbundenen Begleitumständen ergeben (vgl. Faust, in: Beck/OK BGB, Bamberger u.a., 43. Edition, Stand 15.06.2017, § 440 Rn. 35 ff.). Nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist bei der Beurteilung der Unzumutbarkeit bzw. Unmöglichkeit auf den Zeitpunkt des Rücktritts abzustellen, nicht auf einen späteren Zeitpunkt.
Dies zugrundegelegt, kann im vorliegenden Fall nicht davon ausgegangen werden, dass dem Kläger die von der Beklagten weiterhin angebotene Nacherfüllung unzumutbar war. Hieraus folgt zugleich, dass eine Fristsetzung auch nach der allgemeinen Vorschrift des § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB nicht entbehrlich war, ebenfalls nicht nach § 326 Abs. 5 BGB. Im Einzelnen:
Der von dem Kläger beanstandete Mangel in Form des erhöhten Abgasausstoßes im gewöhnlichen Fahrbetrieb für zu keinerlei funktionellen Beeinträchtigungen in der Nutzung des Fahrzeugs, insbesondere verfügt es weiterhin über alle erforderlichen Genehmigungen zur Nutzung im öffentlichen Straßenverkehr. Eine Unzumutbarkeit ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass schon nicht bekannt ist, ob die Beklagte bzw. VW den Kläger überhaupt über einen zur Verfügung stehenden Termin zur Durchführung des avisierten Software-Updates informiert hat, was dem Umstand der geschilderten vorprozessualen Korrespondenz über die Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs geschuldet sein mag. Erhebliche, über die bloße Zeitspanne bis zur tatsächlichen Vornahme der Nachbesserungsarbeiten hinausgehende Unannehmlichkeiten oder sonstige Nachteile, die mit der angebotenen Nacherfüllung durch die Beklagte einhergehen, sind von dem Kläger jedenfalls nicht hinreichend substantiiert vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich. Insbesondere hat die Beklagte gegenüber dem Kläger auf die Einrede der Verjährung für Ansprüche im Zusammenhang mit der Verwendung der Software bis zum 31.12.2017 verzichtet, auch soweit bereits Verjährung eingetreten ist. Soweit der Kläger zumindest sinngemäß behauptet, er als umweltbewusster Mensch habe sich gerade aufgrund der vergleichsweise positiven Abgaswerte für das Fahrzeug entschieden, was die Beklagte mit Nichtwissen bestritten hat, ist nicht ersichtlich, dass diese Eigenschaft zum Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung zwischen den Parteien gemacht wurde. Soweit dies nicht geschehen ist, kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der beanstandete erhöhte Schadstoffausstoß im Straßenbetrieb für den Kläger eine derart große Beeinträchtigung darstellt, dass ein Abwarten und eine Weiternutzung des Fahrzeugs für ihn unzumutbar sind, zumal zu ihn konkret treffenden etwaigen Fahrverboten nichts vorgetragen wurde.
Schließlich kann der Kläger auch nicht damit gehört werden, eine erfolgreiche Nachbesserung sei von vornherein unmöglich (§ 326 Abs. 5 BGB), ohne dass es zu negativen Auswirkungen im Hinblick auf Leistung, Kraftstoffverbrauch, Verschleiß und Abgaswerten komme. Zwar ist dem Kläger zuzugeben, dass eine ordnungsgemäße Nacherfüllung nur dann gegeben ist, wenn durch die Mängelbeseitigung nicht gleichzeitig andere Mängel am Fahrzeug hervorgerufen werden. Dafür, dass derartiges droht, bestehen derzeit indes keine hinreichenden Anknüpfungspunkte, so dass auch eine Beweisaufnahme nicht veranlasst ist. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund der vorgelegten Bescheinigung des KBA vom 21.07.2016 (Anl. B3), ausweislich derer Tests gerade keine der beschriebenen negativen Auswirkungen ergeben haben. Vor diesem Hintergrund geht das Gericht davon aus, dass die von der Beklagten beabsichtigte Nacherfüllung jedenfalls nicht von vornherein untauglich erscheint, den Mangel zu beheben, ohne anderweitige negative Auswirkungen auf das Fahrzeug zu haben, so dass der Kläger als Käufer regelmäßig wegen des Grundsatzes vom Vorrang der Nacherfüllung zunächst gehalten ist, sich hierauf einzulassen.
Auf die weiter streitige Frage, ob der Rücktritt wegen Unerheblichkeit der Pflichtverletzung nach § 323 Abs. 5 S. 2 BGB ausgeschlossen ist, kam es nicht mehr an.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 ZPO.
Streitwert: 27.680,64 €

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung für jeden zulässig, der durch dieses Urteil in seinen Rechten benachteiligt ist,
1. wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR übersteigt oder
2. wenn die Berufung in dem Urteil durch das Landgericht zugelassen worden ist.
Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung dieses Urteils schriftlich bei dem Oberlandesgericht Köln, Reichenspergerplatz 1, 50670 Köln, eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils (Datum des Urteils, Geschäftsnummer und Parteien) gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde, enthalten.
Die Berufung ist, sofern nicht bereits in der Berufungsschrift erfolgt, binnen zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils schriftlich gegenüber dem Oberlandesgericht Köln zu begründen.
Die Parteien müssen sich vor dem Oberlandesgericht Köln durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift von einem solchen unterzeichnet sein.
Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.
Die Einlegung ist auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments an die elektronische Poststelle des Gerichts möglich. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a ZPO nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (BGBl. 2017 I, S. 3803) eingereicht werden. Weitere Informationen erhalten Sie auf der Internetseite www.justiz.de.
C

Zitierte Normen: §§ 756, 765 ZPO ein schützenswertes Interesse im Sinne des § 256 ZPO
§§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB
§§ 474 Abs. 5 S. 1, 439 Abs. 4, 346 Abs. 1 BGB
§§ 293, 294 BGB
§§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 und 2 bzw. 326 Abs. 5, 440 S. 1, 348 BGB
§§ 323 Abs. 2 Nr. 3, 326 Abs. 5, 440 S. 1 BGB
§§ 91, 709 ZPO
§ 439 BGB
§ 5 FZV
§ 349 BGB
§ 130a ZPO
§ 439 Abs. 3 BGB
§ 434 Abs. 1 S. 3 BGB
§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB
§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 439 Abs. 1 BGB
§ 346 Abs. 1 BGB
§ 440 S. 1 Alt. 3 BGB
§ 281 Abs. 2 und 323 Abs. 2 BGB
§ 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 326 Abs. 5 BGB
§ 323 Abs. 5 S. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2011, 2872, 2873
NJW 2013, 220, 222
NJW 2008, 2837, 2838
VIII ZR 202/10
16 O 790/16
11 O 341/15
2 O 72/16
2 O 425/15
2 O 39/16
8 O 208/15
9 O 58/16
10 O 167/16
8 O 210/16
8 O 231/16
8 O 131/17
8 O 307/17
12 O 347/16
VIII ZR 226/11
VIII ZR 211/07
8 U 47/17