Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-09-04, Aktenzeichen 4a O 64/12
ECLI: ECLI:DE:LGD:2012:0904.4A.O64.12.00

Tenor:
I. Die einstweilige Verfügung vom 30.04.2012 wird aufrecht erhalten.
II.Die weiteren Kosten des Verfügungsverfahrens werden den Verfügungsbeklagten je zur Hälfte auferlegt.
III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 15.000.000,- EUR vorläufig vollstreckbar. Die Zwangsvollstreckung aus der einstweiligen Verfügung vom 30.04.2012 darf nur nach Leistung dieser Sicherheit fortgesetzt werden.
Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, un¬bedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkann¬ten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin ist eingetragene Inhaberin des europäischen Patents A (nachfolgend: Verfügungspatent), das am 27.05.1997 in englischer Verfahrenssprache unter Inanspruchnahme der Priorität der GB B vom 31.05.1996 angemeldet wurde. Die Veröffentlichung der Erteilung des Verfügungspatents erfolgte am 14.08.2002. Der deutsche Teil des Verfügungspatents (DE C) ist in Kraft.
Gegen das Verfügungspatent wurden von der D, der E und der F insgesamt drei im Wesentlichen inhaltsgleiche Nichtigkeitsklagen erhoben, die vor dem Bundespatentgericht unter dem Aktenzeichen 3 Ni 43/10 geführt werden. Die mündliche Verhandlung ist auf den 13.11.2012 terminiert. Das Bundespatentgericht hat am 12.07.2012 einen Zwischenbescheid erlassen. Darin stellt es fest, dass die in Patentanspruch 1 beanspruchte Retard-Formulierung gegenüber dem Stand der Technik neu sein dürfte. Zu diskutieren sei, ob die Priorität zurecht in Anspruch genommen wurde und ob die technische Lehre des Verfügungspatents durch den Stand der Technik nahegelegt sei. In diesem Zusammenhang sei zu diskutieren, ob der durch die Nichtigkeitskläger herangezogene Stand der Technik für den Fachmann den Ausgangspunkt zum Auffinden der Lösung für die in dem Verfügungspatent beanspruchte Lösung darstelle und ob die im Einzelnen genannten Dokumente dem Fachmann die Lehre vermittelt haben könnten, Geliermittel zur Herstellung einer Quetiapin als Wirkstoff enthaltenden Retard-Formulierung heranzuziehen.
Darüber hinaus sind bereits vier Urteile ergangen, in denen sich ausländische Gerichte, teilweise nach einer umfangreichen Beweisaufnahme, mit der Schutzfähigkeit der beanspruchten Erfindung auseinandergesetzt haben. Dabei sind die Gerichte in den Niederlanden, in den USA und in Spanien zum Ergebnis gelangt, die beanspruchte Erfindung sei schutzfähig. Lediglich der Richter in einem englischen Verfahren ist zu der Überzeugung gelangt, das Verfügungspatent sei unter dem Gesichtspunkt der fehlenden erfinderischen Tätigkeit nicht schutzfähig.
Das Verfügungspatent trägt die Bezeichnung "Substained release pharmaceutical compositions comprising a dibenzothiazepine derivative" ("Arzneimittel mit verzögerter Freisetzung, das ein Dibenzothiazepinderivat enthält"). Sein vorliegend allein streitgegenständlicher Patentanspruch 1 lautet in der eingetragenen deutschen Übersetzung:
"Retard-Formulierung, enthaltend ein Geliermittel und 11-[4-[2-(2-Hydroxyethoxy)ethyl]-1-piper-azinyl]dibenzo-[b,f] [1,4]thiazepin oder ein pharmazeutisch unbedenkliches Salz davon mit einem oder mehreren pharmazeutisch unbedenklichen Hilfsstoffen."
Bei der Verfügungsbeklagten zu 1) handelt es sich um ein deutsches Generika-Unternehmen mit Sitz in Nürnberg, das seit 2005 Teil der Torrent-Gruppe, einem weltweit tätigen Pharmakonzern mit Hauptsitz in Ahmedabad, Indien, ist. Die Verfügungsbeklagte zu 2) ist die Komplementärin der Verfügungsbeklagten zu 1).
Die Verfügungsbeklagte zu 1) erhielt für die Bundesrepublik Deutschland Arzneimittelzulassungen beim Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) für die nachfolgend genannten Arzneimittel mit einer Retard-Formulierung von Quetiapinhemifumarat (nachfolgend: angegriffene Ausführungsformen):
Die jeweiligen Zulassungen der Verfügungsbeklagten sind Generika-Zulassungen gemäß Art. 10 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2001/83 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodex für Arzneimittel. Sie wurden daher in einem verkürzten Verfahren ohne eigene klinische Versuche der Verfügungsbeklagten unter Bezugnahme auf das Originalarzneimittel Seroquel Prolong® der Verfügungsklägerin erteilt.
Die vorstehend genannten angegriffenen Ausführungsformen wurden am 01.04.2012 in der Lauer-Taxe gelistet. Die Lauer-Taxe enthält die Daten aller Arzneimittel, die in Deutschland für den Handel zugelassen sind. Sie bildet so die Grundlage für den Einkauf und die Arzneimittelausgabe seitens der Apotheken, denen die in der Lauer-Taxe enthaltenen Informationen über Apothekensoftwareprodukte verschiedener Unternehmen zugänglich sind. Die Lauer-Taxe wird überwiegend mit den von der Informationsstelle für Arzneimittelspezialitäten GmbH (IFA) gesammelten Daten gespeist und erscheint zweimal monatlich. Bereits einige Tage vor dem jeweiligen "offiziellen" Veröffentlichungstermin der Lauer-Taxe und den damit korrespondierenden Aktualisierungen der jeweiligen Apothekensoftwareprodukte sind die demnächst darin gelisteten Arzneimittel elektronisch einsehbar.
Des Weiteren erfuhr die Verfügungsklägerin am 11.04.2012, dass die Verfügungsbeklagten für die angegriffenen Ausführungsformen Werbeunterlagen in Arztpraxen verteilen, hinsichtlich deren Inhalts auf die Anlage AST 8 Bezug genommen wird.
Neben dem eigentlichen Wirkstoff enthalten die angegriffenen Ausführungsformen "Carrageen", das die Torrent-Gruppe von dem Unternehmen FMC BioPolymer (FMC) unter der Handelsbezeichnung "Viscarin GP 209 NF" bezieht.
Die Verfügungsklägerin meint, bei dem in den angegriffenen Ausführungsformen enthaltenen "Viscarin GP 209 NF" handele es sich um ein Geliermittel im Sinne des Verfügungspatents. Carrageene seien Gelbildner. So würden Iota- und Kappa-Carrageen zum Beispiel mit Calcium-Ionen in Wasser ein Gel bilden. Demgegenüber zeige Lambda-Carrageen nur eine schwache Neigung zur Gelbildung. Die angegriffenen Ausführungsformen würden "Carrageen" und damit eine Mischung der verschiedenen Typen enthalten. Weil es sich bei Carrageen um ein Naturprodukt handele und in den verschiedenen Rotalgenarten jeweils mehrere Carrageentypen vorliegen würden, seien kommerziell erhältliche Carrageentypen nicht typenrein, sondern stets Mischungen der einzelnen Typen. Da die angegriffenen Ausführungsformen darüber hinaus zum Beispiel auch Calcium-Ionen enthalten würden und Iota- und Kappa-Carrageen mit Calcium-Ionen in Wasser ein Gel bilde, enthalte die angegriffene Ausführungsform damit ein Geliermittel im Sinne des Verfügungspatents.
Die Kammer hat den Verfügungsbeklagten mit Beschluss vom 30.04.2012 unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt,
in der Bundesrepublik Deutschland Retard-Formulierungen anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,
die ein Geliermittel und 11-[4-[2-(2-Hydroxyethoxy)ethyl]-1-piperazinyl]dibenzo[b,f][1,4]thiazepin oder ein pharmazeutisch unbedenkliches Salz davon zusammen mit einem oder mehreren pharmazeutisch unbedenklichen Hilfsstoffen enthalten.
Mit Schriftsatz vom 19.06.2012 haben die Verfügungsbeklagten gegen diese Beschlussverfügung Widerspruch eingelegt.
Nach ihrer Auffassung machen die angegriffenen Ausführungsformen von der technischen Lehre des Verfügungspatents keinen Gebrauch, da es an einem Geliermittel fehle. Insbesondere handele es sich bei dem in den angegriffenen Ausführungsformen enthaltenen Hilfsstoff "Viscarin GP 209 NF" nicht um ein Solches, da es sich bei "Viscarin" um Lambda-Carragen handele, welches kein Geliermittel sei. Die durch die Verfügungsbeklagten veranlassten Untersuchungen hätten zudem keinen Hinweis auf das Vorhandensein von Iota- und Kappa-Carrageen ergeben. Außerdem sei Viscarin de facto in den relevanten Testsystemen auch nicht gelbildend. Dass das Verfügungspatent durch die angegriffenen Ausführungsformen nicht verletzt werde, bestätige im Übrigen ein Beschluss des Handelsgerichts Wien, hinsichtlich dessen Inhalts auf die Anlage AG 15 Bezug genommen wird.
Überdies fehle es auch an einem hinreichend gesicherten Rechtsbestand. Dies werde allein dadurch dokumentiert, dass das britische Gericht nach umfangreicher Beweisaufnahme und in Kenntnis des holländischen Urteils zu einem anderen Ergebnis gekommen sei als das niederländische Gericht.
Dass das Verfügungspatent insbesondere unter dem Gesichtspunkt der fehlenden Erfindungshöhe nicht schutzfähig sei, liege auf der Hand. Quetiapin als Wirkstoff sei im Stand der Technik ebenso bekannt gewesen wie der Einsatz von aus Geliermitteln bestehenden Retard-Formulierungen. Des Weiteren seien im Stand der Technik auch die Vorteile derartiger Retard-Formulierungen bekannt gewesen. Es liege somit auf der Hand, dass das Verfügungspatent lediglich bereits bekannte Technologien in naheliegender Weise kombiniere. Für die im Verfügungspatent angegebenen Schwierigkeiten habe die Verfügungsklägerin bisher demgegenüber keinen einzigen Beleg vorgelegt.
Ferner werde die technische Lehre des Verfügungspatents auch durch den druckschriftlichen Stand der Technik neuheitsschädlich vorweggenommen, zumindest nahegelegt. So werde eine ein Geliermittel, Quetiapin(salz) und einen pharmazeutisch unbedenklichen Hilfsstoff enthaltende Formulierung bereits in der EP 0 240 228 offenbart. Soweit das Verfügungspatent demgegenüber das Vorhandensein einer Retard-Formulierung verlange, handele es sich dabei um eine bloße Wirkungsangabe.
Zudem sei dem Fachmann im Prioritätszeitpunkt eine Studie von Gefvert zugänglich gewesen, die eine klinische Studie bezüglich Seroquel (Quetiapin) beschreibe. Der Gegenstand des Verfügungspatents unterscheide sich von dieser Studie nur darin, dass nach dem Verfügungspatent der Wirkstoff in eine Matrix eines Geliermittels eingebettet werde. Geliermittel und deren Verwendung als Matrix-Substanz seien jedoch im Stand der Technik bekannt gewesen. Einen Anreiz dafür, Quetiapin in einer retardierten Weise bereitzustellen, stelle der Wunsch nach einem komfortableren Dosisregime dar. Dieser stehe im Einklang mit der allgemeinen Erkenntnis im Prioritätszeitpunkt, dass insbesondere Schizophrenie-Patienten die vorgeschriebene Medikation nur mangelhaft einhalten und dass ein Zusammenhang zwischen der Häufigkeit der Medikamenteneinnahme und der Einhaltung der Medikation durch den Patienten (Compliance) bestehe. Für den Fachmann sei vor diesem Hintergrund der Einsatz einer Retard-Formulierung bereits deshalb naheliegend gewesen, weil die Alternative, die Dosis des Medikaments zu erhöhen, aufgrund der Nebenwirkungen von Quetiapin unerwünscht gewesen sei.
Schließlich müsse auch die gebotene Interessenabwägung zugunsten der Verfügungsbeklagten ausgehen. Zum einen könne nicht unberücksichtigt bleiben, dass die mündliche Verhandlung im Nichtigkeitsverfahren bereits auf den 13.11.2012 anberaumt sei. Zum anderen bedeute die einstweilige Verfügung für die Verfügungsbeklagten einen besonders schweren Einschnitt, da sie ein gerade erst auf den Markt gebrachtes Produkt nun nicht mehr vertreiben könnten.
Die Verfügungsbeklagten beantragen,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 27.04.2012 unter Aufhebung der einstweiligen Verfügung vom 30.04.2012 zurückzuweisen.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 30.04.2012 (Az. 4a O 64/12) zu bestätigen.
Sie behauptet, das bei den angegriffenen Ausführungsformen zum Einsatz kommende "Viscarin GP 209 NF" enthalte auch Iota- und Kappa-Carrageen. Der Hersteller G identifiziere Viscarin selbst als Mischung aus Iota-, Kappa- und Lambda-Carrageen. Demgegenüber würden die Absorptionsspektren in den durch die Verfügungsbeklagten als Anlagen AG 6 und AG 7 vorgelegten Untersuchungsberichten nicht "Viscarin GP 209 NF" zeigen. Vor Durchführung der IR-Messungen sei das angeblich untersuchte Viscarin in seinen gelbildenden und seinen nicht-gelbildenden Teil aufgespalten worden. Die durch die Ver-fügungsbeklagten demgegenüber durchgeführten "de facto"-Tests seien patentrechtlich irrelevant. Der Patentanspruch verlange nur, dass eine patentgemäße Formulierung neben Quetiapin und ggf. Hilfsstoffen ein Geliermittel enthalte und dass es sich um eine Retard-Formulierung handele. Andere, darüber hinausgehende Einschränkungen, unter welchen Bedingungen das anspruchsgemäße Geliermittel zur Erzielung der Retard-Wirkung ein Gel bilde und wie stark dieses Gel sein müsse, seien dem Patentanspruch nicht zu entnehmen.
Der Beschluss des Handelsgerichts Wien sei demgegenüber unrichtig und beruhe auf einer Reihe von Fehlern bei der Tatsachenwürdigung und Rechtsanwendung.
Darüber hinaus sei der Rechtsbestand des Verfügungspatents auch hinreichend gesichert. Insbesondere würden die von den Verfügungsbeklagten gegen die erfinderische Tätigkeit vorgetragenen Argumente maßgeblich auf unzulässigen Vereinfachungen und Pauschalierungen des Standes der Technik beruhen. Zur Begründung der Motivation des Fachmanns für die Entwicklung einer Retard-Formulierung von Quetiapin würden sich die Verfügungsbeklagten auf generalisierende Betrachtungen stützen und die spezifischen Fakten im Zusammenhang mit dem konkreten Wirkstoff Quetiapin bewusst ausblenden. Im Übrigen seien alle Argumente der Verfügungsbeklagten bereits Gegenstand von Parallelverfahren in den Niederlanden, den USA und in Spanien gewesen und insgesamt verworfen worden. Das scheinbar zugunsten der Verfügungsbeklagten streitende Urteil des High Court im englischen Parallelverfahren beruhe demgegenüber auf falschen Annahmen und könne die Position der Verfügungsbeklagten tatsächlich nicht stützen.
Darüber hinaus drohe der Verfügungsklägerin ohne die einstweilige Verfügung ein irreparabler Schaden. Der Marktzutritt von Nachahmerprodukten werde zu einer wesentlichen Absenkung der Festbeträge für diese Arzneimittel führen. Die Verfügungsklägerin sei, wenn sie nicht den Totalverlust ihres Marktes riskieren wolle, gezwungen, ihre Verkaufspreise nach unten, mindestens auf das dann abgesenkte Festpreisniveau zu senken. Eine Absenkung von Festbeträgen könne später selbst im Fall des Obsiegens der Verfügungsklägerin im Hauptsacheverfahren kaum rückgängig gemacht werden. Der Verfall des Preisniveaus durch den Marktzutritt billig angebotener Nachahmerprodukte sei damit permanent. Demgegenüber seien die Interessen der Verfügungsbeklagten, bei denen keine Kosten für Forschung, Entwicklung und Markteinführung entstanden seien und die es für sich in Anspruch nehmen würden, ohne eigene Leistung als bloße Nachahmer unentgeltlich auf die Forschungs- und Entwicklungsleistung der Verfügungsklägerin zurückzugreifen, deutlich weniger schutzwürdig.
Die Verfügungsbeklagten treten diesem Vorbringen entgegen.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat auch unter Berücksichtigung des weiteren Vorbringens der Verfügungsbeklagten in der Sache Erfolg. Der Verfügungsklägerin steht der geltend gemachten Anspruch auf Unterlassung aus Art. 64 EPÜ i. V. m. § 139 Abs. 1 PatG zu, da die angegriffenen Ausführungsformen von der technischen Lehre des Verfügungspatents wortsinngemäß Gebrauch machen. Darüber hinaus hat die Verfügungsklägerin auch das Bestehen eines Verfügungsgrundes glaubhaft gemacht.
I.
Der Zulässigkeit des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung steht abweichend von der durch die Verfügungsbeklagten in der mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung nicht entgegen, dass die Verfügungsklägerin den Verfügungsantrag nach dem Wortlaut des Patentanspruchs formuliert hat. Die Orientierung am Anspruchswortlaut bietet Gewähr dafür, dass der Urteilstenor nur diejenigen Details enthält, die für die erfindungsgemäße Lehre von Bedeutung sind, und verhindert zuverlässig, dass solche Gestaltungsmerkmale Eingang in den Urteilstenor finden, die außerhalb der Erfindungsmerkmale stehen und deswegen den Verbotstenor ungerechtfertigt einschränken würden. Bei einer etwaigen Zwangsvollstreckung kann der dem Anspruchswortlaut folgende Tenor anhand der Entscheidungsgründe ausgelegt werden, was sicherstellt, dass der Titel nicht auf Ausführungsformen erstreckt wird, die nicht im Kern des gerichtlichen Verbotes liegen (vgl. Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Auflage, Rz. 825).
II.
Das Verfügungspatent betrifft insbesondere eine Retard-Formulierung, enthaltend 11-[4-[2-(2-Hydroxyethoxy)ethyl]-1-piper-azinyl]dibenzo-[b,f] [1,4] thiazepin [= Quetia-pin] oder ein pharmazeutisch unbedenkliches Salz davon.
Wie das Verfügungspatent einleitend ausführt, ist es sowohl bei der therapeutischen als auch bei der prophylaktischen Behandlung einer Reihe von Krankheiten wünschenswert, die pharmazeutischen Wirkstoffe in Retard-Form bereitzustellen. Durch die retardierte Freisetzung werde über längere Zeit eine allgemein einheitliche und konstante Freisetzungsrate sichergestellt, wodurch stabile und gewünschte Blutspiegel (Plasmakonzentrationen) an Wirkstoff erzielt würden, ohne dass eine häufige Verabreichung des Medikamentes erforderlich sei.
Im Stand der Technik, so das Verfügungspatent weiter, seien zahlreiche Retard-Formulierungen bekannt, in denen Geliermittel wie Hydroxypropylmethyl-cellulosen (HPMC) verwendet würden. Es habe sich aber aus verschiedenen Gründen als schwierig herausgestellt, Retard-Formulierungen von löslichen Medikamenten und Geliermitteln wie Hydroxypropylmethylcellulose zu formulieren. So würden wasserlösliche Wirkstoffe dazu neigen, ein Retard-Produkt zu bilden, das gegenüber einem als "Dose dumping" bekannten Phänomen empfindlich sei, das heißt, die Freisetzung des Wirkstoffes werde eine gewisse Zeit lang verzögert. Wenn die Freisetzung beginne, sei die Freisetzungsrate jedoch sehr hoch. Darüber hinaus bestehe die Tendenz zu Fluktuationen bei den Wirkstoffplasmakonzentrationen, wodurch sich die Wahrscheinlichkeit einer Toxizität erhöhe. Ferner seien gewisse Tagesschwankungen bei den Wirkstoffplasmakonzentrationen beobachtet worden. Schließlich sei es schwierig, die gewünschten Auflösungsprofile zu erzielen bzw. die Freisetzungsrate des löslichen Medikaments zu steuern.
Dem Verfügungspatent liegt daher die Aufgabe (das technische Problem) zugrunde, eine Retard-Formulierung von löslichen Medikamenten wie 11-[4-[2-(2-Hydroxyethoxy)ethyl]-1-piper-azinyl]dibenzo-[b,f] [1,4] thia-zepin [Quetiapin] oder ein pharmazeutisch unbedenkliches Salz davon bereitzustellen, mit denen eine oder mehrere der genannten Schwierigkeiten überwunden oder zumindest vermindert werden und die weiterhin die vorteilhaften Eigenschaft aufweisen, dass der Wirkstoff weniger häufig verabreicht werden muss, obwohl der Blutspiegel (Plasmakonzentration) ähnlich wie bei der häufigeren Verabreichung kleinerer Dosen ist.
Dies geschieht nach Patentanspruch 1 durch eine Kombination der folgenden Merkmale:
1. Retard-Formulierung, enthaltend
2. ein Geliermittel und 11-[4-[2-(2-Hydroxyethoxy)ethyl]-1-piper-azinyl]dibenzo-[b,f] [1,4]thiazepin [Quetiapin] oder ein pharmazeutisch unbedenkliches Salz davon
3. zusammen mit einem oder mehreren pharmazeutisch unbedenklichen Hilfsstoffen.
III.
Unstreitig haben die Verfügungsbeklagten die angegriffenen Ausführungsformen zu der am 01.04.2012 erschienen Lauer-Taxe angemeldet und kurzzeitig auch vertrieben. Da die angegriffenen Ausführungsformen zudem auch von der technischen Lehre des Verfügungspatents wortsinngemäß Gebrauch machen, steht der Verfügungsklägerin gegen die Verfügungsbeklagten ein Unterlassungsanspruch aus Art. 64 EPÜ i. V. m. § 139 Abs. 1 PatG zu.
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die angegriffenen Ausführungsformen Quetiapin sowie zusätzliche unbedenkliche Hilfsstoffe aufweisen, so dass es insoweit keiner weiteren Ausführungen bedarf.
Darüber hinaus weisen die angegriffenen Ausführungsformen mit "Viscarin GP 209 NF", bei dem es sich unstreitig um ein Carrageen handelt, auch ein Geliermittel im Sinne des Verfügungspatents auf.
1.
Einen Hinweis darauf, was nach der technischen Lehre des Verfügungspatents unter einem "Geliermittel" zu verstehen ist, erhält der Fachmann aus der Verfügungspatentbeschreibung. Danach sind unter dem Begriff "Geliermittel" alle Substanzen zu verstehen, die, wenn sie in Kontakt mit Wasser kommen, ein Gel bilden (vgl. Anlage AST 10, S. 4, Z. 6 – 9).
Wie der Fachmann dem folgenden Abschnitt der Verfügungspatentbeschreibung entnimmt, ist die Menge an Geliermittel vorzugsweise so zu wählen, dass der Wirkstoff in kontrollierter Weise über einen Zeitraum von 4 Stunden oder mehr aus der Formulierung freigesetzt wird, so dass am Ende dieses Zeitraums wenigstens 60 Prozent des Wirkstoffs freigesetzt sind (vgl. Anlage AST 10, S. 4, Z. 19 – 27).
Dem Fachmann ist daher klar, dass das Geliermittel, gegebenenfalls in Verbindung mit weiteren Hilfsstoffen, dazu dient, die patentgemäß angestrebte Retard-Wirkung, das heißt die verzögerte Freisetzung des Wirkstoffes, zu ermöglichen (vgl. auch Anlage AST 10, S.12, Z. 32 – 35).
Weitere Vorgaben hinsichtlich des einzusetzenden Geliermittels, insbesondere im Hinblick auf die Härte des zu bildenden Gels sowie die Anzahl der das Geliermittel bildenden Stoffe, enthält das Verfügungspatent demgegenüber nicht.
2.
Dies vorausgeschickt hat die Verfügungsklägerin glaubhaft gemacht, dass es sich bei dem durch die Verfügungsbeklagten bei der Herstellung der angegriffenen Ausführungsformen eingesetzten "Viscarin GP 209 NF" um ein Geliermittel im Sinne des Verfügungspatents handelt.
a)
Dem steht zunächst nicht entgegen, dass "Viscarin GP 209 NF" durch den Hersteller G in der als Anlagen AG 3/AG 3a vorgelegten Broschüre ebenso wie in dem als Anlage AG 4 vorgelegten Auszug aus dem Internetauftritt als "nicht gelbildend" bezeichnet wird. Entscheidend ist vielmehr, ob "Viscarin GP 209 NF" so, wie es bei den angegriffenen Ausführungsformen verwendet wird, das heißt insbesondere in der dortigen Konzentration und gegebenenfalls im Zusammenwirken mit weiteren Stoffen, gelbildend wirkt. Dass es sich demgegenüber, wie die Verfügungsbeklagten meinen, bei einem "Gelbildner" um einen Stoff handeln muss, der allein beim Kontakt mit Wasser, das heißt ohne Zusammenwirken mit weiteren Stoffen, ein Gel bildet, lässt sich weder der Formulierung des Patentanspruchs, noch der Patentbeschreibung entnehmen.
Die als Anlagen AG 3/AG 3a vorgelegte Broschüre zeigt, dass "Viscarin GP 209 NF" ein Carrageen ist, das eine breite Verwendungsmöglichkeit bietet. Eine dieser Verwendungsmöglichkeiten ist es, eine verzögerte Freisetzung zu ermöglichen (vgl. Anlage AG 3a, S. 2, rechte Spalte unten). Des Weiteren ist der sowohl auf Seite 2 der Anlage AG 3a als auch im Internetauftritt gemäß Anlage AG 4 zu findenden Tabelle zu entnehmen, dass "Viscarin GP 209 NF" etwa in Cremes oder Lotionen mit einem Nutzungsgrad von 0,1 – 1,0 Prozent zum Einsatz kommt. Soll demgegenüber eine verzögerte Freisetzung eines Wirkstoffs erzielt werden, so ist eine Carrageennutzungskonzentration von 10 – 100 Prozent erforderlich (vgl. Anlage AG 3a, S. 31), wobei sich diese Aussage, wie auch der in der Fußnote 10 zitierte Aufsatz von Bubnis zeigt (vgl. Anlage AST 47, S. 821), sowohl auf Kappa- und Iota-, als auch auf Lambda-Carrageen bezieht. Das in der Broschüre gemäß Anlagen AG 3/AG 3a auf Seite 31 zu findende Konturdiagramm bezieht sich demgegenüber lediglich auf Mischungen verschiedener Carrageene, besagt aber nichts über die Eigenschaften einzelner Carrageene.
b)
Die Verfügungsklägerin hat des Weiteren glaubhaft gemacht, dass das bei den angegriffenen Ausführungsformen eingesetzte "Viscarin GP 209 NF" neben Lambda-Carrageen auch Kappa- und Iota-Carrageen enthält. Zwischen den Parteien ist nicht umstritten, dass Kappa- und Iota-Carrageen gelbildend sind.
Dass in "Viscarin GP 209 NF" sowohl Lambda- als auch Kappa-Carrageen enthalten ist, bestätigt zunächst die als Anlage AST 32 vorgelegte E-Mail der "Quality-Managerin" von G, wonach "Viscarin GP 209 NF" sowohl Lambda- als auch Kappa-Carrageen enthält. Auch wenn dieser Äußerung keine konkreten Messungen zugrunde lagen und zudem damit begründet wird, beide Typen würden in dem eingesetzten Rohstoff zum Einsatz kommen, dürfte dem Hersteller von G die Zusammensetzung des durch ihn vertriebenen Produktes bekannt sein, wobei sich die zugehörige Frage auch ausdrücklich nicht auf die Inhaltsstoffe des Ausgangsmaterials, sondern darauf bezog, ob das Produkt, also "Viscarin GP 209 NF", neben Lambda- auch Kappa- und Iota-Carrageen enthält.
Die Äußerung der Qualitätsmanagerin von G steht in Einklang mit den Feststellungen des Gerichts in einem parallelen US-Verfahren (vgl. Anlagen AST 19 und AST 19a). Das dortige Gericht stellt auf Seite 26 der deutschen Übersetzung im vorletzen Absatz fest, "Viscarin GP 209 NF" bestehe zu etwa 40 Prozent aus dem Kappa-Typ, zu 30 Prozent aus dem Iota-Typ und zu 30 Prozent aus dem Lambda-Typ, wobei "Viscarin GP 209 NF" bei den dortigen angegriffenen Ausführungsformen in Gegenwart von Wasser geliere.
Dabei stützt sich das US-Gericht maßgeblich auf eine Aussage des Zeugen H, nach der "Viscarin GP 209 NF" zwar unter normalen Umständen nicht geliere. Als "normale Verwendung" sieht der Zeuge H jedoch die Verwendung von Mengen von bis zu etwa 1 Prozent an. Bei höheren Konzentrationen komme es demgegenüber zu einer Gelbildung (vgl. Anlage AST 19a, S. 30, erster Absatz a. E.; vgl. auch Anlage AST 31, S. 6 Mitte).
Auch wenn H selbst keine Versuche durchgeführt hat, handelt es sich gleichwohl um einen Mitarbeiter von G und damit des Herstellers von "Viscarin GP 209 NF", dem die Zusammensetzung des eigenen Produktes bekannt sein dürfte und dessen Aussage, unabhängig davon, ob diese in jedem Detail überzeugt, doch im Einklang mit der in der als Anlage AST 32 vorgelegten E-Mail der Quality-Managerin von G steht. Im Übrigen geht H in seiner Zeugenaussage zwar von den bei der Herstellung von "Viscarin GP 209 NF" eingesetzten Algen aus (vgl. Anlage AG 24, S. 26). Seine Schätzung der genauen Zusammensetzung bezieht sich aber gleichwohl auf das Endprodukt (vgl. Anlage AG 24, S. 28).
c)
Darüber hinaus hat die Verfügungsklägerin als Anlagen AST 36/AST 36a eine, Spektralanalysen enthaltende eidesstattliche Versicherung von I vorgelegt, die ebenfalls bestätigt, dass in "Viscarin GP 209 NF" im Auslieferungszustand neben Lambda- auch Kappa- und Iota-Carrageen enthalten ist.
Unstreitig sind die für die verschiedenen Carragentypen (kappa, iota, lambda) spezifischen Absorptionsbanden in der Tabelle 2138-1 auf Seite 1594 der European Pharmacopoeia (Anlage AG 2) detailliert dargestellt, die nachfolgend eingeblendet ist:
Aus dieser Tabelle ergibt sich, dass die Kappa- und Iota-Carrageene charakteristische Peaks bei 840-850 bzw. 800 – 805 cm-1 haben, wobei in der Intensität insbesondere der Gipfel bei 840 – 850 cm-1 charakteristisch ist. Lambda-Carrageene haben bei diesen Frequenzen keinen Absorptionsgipfel, sondern werden insbesondere durch Absorptionsgipfel bei 825 – 830 und 810 – 820 cm-1 charakterisiert, der bei den Kappa- und Iota-Carrageenen fehlt.
Nach der als Anlagen AST 36/AST 36a vorgelegten eidesstattlichen Versicherung von I(vgl. dort S. 11 oben) hat die Untersuchung einer Viscarin GP 209-Probe im Auslieferungszustand zu folgendem Spektrum geführt:
Deutlich zu sehen sind insbesondere die Peaks bei 845 und 800 cm-1, die auch nach dem Vortrag der Verfügungsbeklagten typisch für Kappa- und Iota-Carrageen sind. Mit dieser Untersuchung von Viscarin GP 209 NF im Auslieferungszustand setzt sich J in der als Anlage AG 40 vorgelegten eidesstattlichen Versicherung nicht auseinander.
Der Hinweis der Verfügungsbeklagten in der mündlichen Verhandlung, Prof. I habe lediglich Schritt 3 der Europäischen Pharmacopoeia (vgl. Anlagen AG 2 und AG 2a) zur Identifizierung von Carrageen durchgeführt, vermag Zweifel an der Richtigkeit der Untersuchung bereits deshalb nicht zu begründen, weil der Pharmacopoeia nicht zu entnehmen ist, dass die Punkte A, B und C zur Identifizierung von Carrageenen jeweils zwingend kumulativ durchgeführt werden müssen. Vielmehr handelt es sich bei der Untersuchung der Brüchigkeit, dem Einsatz von Methylenblau R in Ethanol und der Infrarotabsorptions-spektrometrie offenbar um jeweils selbstständige Untersuchungsmethoden, da in dem vorgelegten Auszug aus der Pharmacopoeia insbesondere zwischen den Punkten B und C keine Beziehung hergestellt wird.
3.
Das Vorbringen der Verfügungsbeklagten ist nicht geeignet, Zweifel daran zu begründen, dass in dem in den angegriffenen Ausführungsformen enthaltenen "Viscarin GP 209 NF" auch gelbildendes Kappa- und Iota-Carragen enthalten ist.
Soweit die Verfügungsbeklagten das Vorhandensein von Kappa- und Iota-Carrageen zunächst unter Verweis auf das als Anlage AG 6 vorgelegte Spektogramm bestritten haben, zeigt dieses zwar tatsächlich in den für Kappa- und Iota-Carrageen maßgeblichen Bereichen keinen Ausschlag. Jedoch mussten die Verfügungsbeklagten, nachdem die Verfügungsklägerin das der Anlage AG 6 zugrundeliegende vollständige Versuchsprotokoll als Anlage AST 33 vorgelegt und mittels der Versuche von I (vgl. Anlagen AST 36 und AST 36) den Nachweis geführt hatte, einräumen, dass vor der entsprechenden Untersuchung zunächst etwaige gelbildende Bestandteile von den nicht gelbildenden Bestandteilen von "Viscarin GP 209 NF" getrennt und sodann ausschließlich die nicht gelbildenden Bestandteile untersucht wurden. Aus diesem Grund hat die als Anlage AG 6 vorgelegte Untersuchung für die hier maßgebliche Frage, ob neben den unstreitig vorhandenen nicht gelbildenden Bestandteilen auch gelbildende Bestandteile vorhanden sind, keine Aussagekraft.
Vor diesem Hintergrund vermag auch die durch die Verfügungsbeklagte als Anlage AG 7 vorgelegte Untersuchung keine Zweifel daran zu begründen, dass in den angegriffenen Ausführungsformen auch Kappa- und Iota-Carrageen vorhanden ist.
Zwar zeigt das dortige Spektogramm in den für Kappa- und Iota-Carrageen maßgeblichen Spektren (840-850 bzw. 800 – 805 cm-1) keine Ausschläge. Jedoch ist weder hinreichend vorgetragen, noch ersichtlich, wie genau die zugrundeliegenden Versuche abgelaufen sind. Vielmehr haben die Verfügungsbeklagten ergänzend als Anlage AG 25 lediglich eine eidesstattliche Versicherung vorgelegt, nach welcher der Test nach der European Pharmacopoeia durchgeführt und Viscarin auch nicht in eine gelierende und eine nicht-gelierende Fraktion aufgeteilt wurde. Angesichts der Tatsache, dass die Abweichung von der European Pharmacopoeia in den der Anlage AG 6 zugrunde liegendenden Versuchen erst nach der Analyse des vollständigen Versuchsprotokolls durch die Verfügungsklägerin deutlich wurde (vgl. auch Anlage AST 35), genügt die als Anlage AG 25 vorgelegte eidesstattliche Versicherung nicht, um den Versuchsaufbau der dem Spektogramm gemäß Anlage AG 7 zugrunde liegenden Versuche nachvollziehbar darzulegen. Dies gilt umso mehr, da die Verfügungsbeklagten den durch die Verfügungsklägerin in der mündlichen Verhandlung in Bezug auf die Untersuchungen gemäß Anlage AG 7 erhobenen Vorwürfen (unterschiedliche Daten, unterschiedliche Batch- und Lognummern, Teile wurden wegkopiert, die letzte Seite weist ohne Bezug zum Rest der vorgelegten Unterlagen die Seitenzahl 10 auf) nicht substantiiert entgegen getreten ist.
Die durch die Verfügungsbeklagten darüber hinaus vorgelegten Tests und Gutachten (vgl. insbesondere die als Anlagen AG 26 und AG 30 vorgelegten Privatgutachten von Prof. K und Prof. L, die als Anlagen AG 9/9a vorgelegte "Gelstärkemessung", der "Münztest" sowie die als Anlage AG 11 vorgelegte Untersuchung des Verhaltens der angegriffenen Ausführungsformen in Wasser) vermögen Zweifel daran, dass in den angegriffenen Ausführungsformen ein Geliermittel im Sinne des Verfügungspatents vorhanden ist, ebenfalls nicht zu begründen.
Im Hinblick auf die vorgenommene "Gelstärkenmessung" sowie den "Münztest" ist dies bereits deshalb der Fall, weil das Verfügungspatent eine bestimmte Festigkeit des Gels nicht vorgibt. Entscheidend ist vielmehr allein, dass das Geliermittel zusammen mit Quetiapin und zumindest einem pharmazeutisch unbedenklichen Hilfsstoff eine Retard-Formulierung bildet. Auf eine bestimmte Festigkeit des Gels kommt es demgegenüber nicht an.
Des Weiteren ist auch nicht ersichtlich, dass die Untersuchungen mit der Konzentration von "Viscarin GP 209 NF" durchgeführt wurden, die den Verhältnissen bei den angegriffenen Ausführungsformen entspricht. Zwar weisen die Verfügungsbeklagten zurecht darauf hin, dass grundsätzlich die Konzentration von "Viscarin GP 209 NF" in der Tablette von der Konzentration von Viscarin GP 209 NF in Wasser zu unterscheiden ist, so dass die in der US-Arzneimittelzulassung (Anlage AST 26) angegebene Konzentration nicht ohne Weiteres mit der durch die Beklagten bei ihren Tests verwendeten Konzentration von 1,4 Prozent (bzw. 2 Prozent) in Wasser verglichen werden kann.
Nach dem Vortrag der Verfügungsklägerin, dem die Verfügungsbeklagten nicht erheblich entgegen getreten sind, wird beim Auflösen einer Tablette in einem flüssigen Medium jedoch eine Grenzschicht aus geliertem Material gebildet. In dieser Grenzschicht ist die Konzentration eines Gelbildners auf der Seite des trockenen Tablettenkerns hoch und auf der Seite des Lösungsmittels gering. Zwischen diesen Extremen stellt sich ein Konzentrationsgradient ein. Somit kommt es innerhalb einer Tablette nach einer gewissen Zeit zu einem Konzentrationsgefälle von reinem" Viscarin GP 209 NF" auf der einen Seite und Wasser (bzw. Magen- oder Darmsaft) auf der anderen Seite. Ausgehend vom Tablettenkern werden dabei verschiedenste Konzentrationen von "Viscarin GP 209 NF" zwischen dem einen und dem anderen Extrem durchlaufen.
Damit kommt es bei der Untersuchung der Gelbildungseigenschaften entscheidend darauf an, dass die Gelbildung in Konzentrationsbereichen untersucht wird, wie sie beim bestimmungsgemäßen Gebrauch unter Berücksichtigung des vorstehend beschriebenen Verhaltens auftreten. Dass dies bei den Versuchen der Verfügungsbeklagten verwendeten Konzentration von 1,4 Prozent bzw. knapp 2 Prozent der Fall ist, ist weder hinreichend vorgetragen, noch ersichtlich.
Ferner kommt einem Großteil der durch die Verfügungsbeklagten durchgeführten Versuche hinsichtlich des Vorhandenseins eines Geliermittels im Sinne des Verfügungspatents auch deshalb keine Aussagekraft zu, weil dort das Verhalten von "Viscarin GP 209 NF" in reinem Wasser untersucht wurde. Dies entspricht jedoch nicht den Bedingungen, wie sie beim bestimmungsgemäßen Gebrauch der Tablette vorliegen. Vielmehr gelangt die Tablette dort in Kontakt mit Magen- oder Darmsaft, die neben Wasser auch andere Stoffe enthalten. Wie bereits im Rahmen der Auslegung des Verfügungspatents dargelegt wurde, genügt es für die Verwirklichung der technischen Lehre des Verfügungspatents, dass beim Kontakt des Geliermittels mit Wasser und ggf. weiteren Stoffen ein Gel gebildet wird. Dass die Gelbildung durch andere Stoffe, wie etwa Kaliumchlorid, beeinflusst werden kann, ist zwischen den Parteien nicht umstritten.
Die durch die Verfügungsbeklagten weiterhin vorgelegten Untersuchungen zum Verhalten der angegriffenen Ausführungsformen in verschiedenen Medien wie Wasser und simulierten Darmsaft rechtfertigen ebenfalls nicht den Schluss, die angegriffenen Ausführungsformen würden kein Geliermittel im Sinne des Verfügungspatents aufweisen. Dem Verfügungspatent lässt sich bereits kein Hinweis entnehmen, dass die Gelschicht mit bloßem Auge erkennbar sein muss. Zudem ist der Aussagegehalt des vorgenommenen Vergleichs des Verhaltens der angegriffenen Ausführungsformen mit der Tablette der Verfügungsklägerin zumindest zweifelhaft. Schließlich ist in den vorgelegten Abbildungen ein deutliches Aufquellen der angegriffenen Ausführungsformen ersichtlich, was die Verfügungsbeklagten selbst ursprünglich als Indiz für die Gelbildung angeführt haben.
Soweit Prof. L in dem als Anlage AG 30 vorgelegten Gutachten ausführt, die Freisetzungskontrolle von Wirkstoffen erfolge bei den angegriffenen Ausführungsformen möglicherweise durch eine Komplexbildung, nämlich dadurch, dass ein Wirkstoff-Lambda-Carrageenan-Komplex aufgrund elektrostatischer Aufladungen gebildet werde (vgl. Anlage AG 30, S. 8 ff.), erscheint dieses Erklärungsmodell spekulativ und beruht offenkundig auf der Annahme, dass in "Viscarin GP 209 NF" nur Lambda-Carrageen enthalten ist. Im Übrigen schließt das Verfügungspatent nicht aus, dass die Retard-Wirkung nicht nur durch das Geliermittel, sondern möglicherweise zusätzlich durch einen Komplex gefördert wird, solange nur ein Geliermittel vorhanden ist.
d)
Soweit das Handelsgericht Wien in der als Anlage AG 15 vorgelegten Entscheidung zum Ergebnis gelangt, die angegriffenen Ausführungsformen würden keinen Gelbildner aufweisen, rechtfertigt diese Entscheidung bereits deshalb keine andere Bewertung, weil die entsprechenden Anlagen, auf welche im Rahmen der dortigen Beweiswürdigung Bezug genommen wird, hier nicht vollständig vorliegen.
V.
Die Verfügungsklägerin hat auch das Vorliegen eines Verfügungsgrundes glaubhaft gemacht.
Dass das Verfügungspatent bisher noch kein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren überstanden hat, steht dem nicht entgegen. Vor dem Hintergrund der bereits auf den 13.11.2012 anberaumten mündlichen Verhandlung im Nichtigkeitsverfahren und den bereits ergangenen Urteilen in den im Ausland geführten Rechtsbestandsverfahren ist es der Verfügungsklägerin angesichts der mit einem Markteintritt der Verfügungsbeklagten verbundenen Schäden nicht zumutbar, zunächst einen derartigen Markteintritt zu dulden und den Ausgang des Nichtigkeits- oder eines Hauptsacheverfahrens abzuwarten.
Zwar ist im Patentverletzungsverfahren eine einstweilige Unterlassungsverfügung nur dann gerechtfertigt, wenn der Rechtsbestand des Verfügungspatents gesichert erscheint und nicht zu erwarten ist, dass die Entscheidung in einem späteren Hauptsacheverfahren aufgehoben werden muss. Dies ist regelmäßig nur dann der Fall, wenn das Verfügungspatent bereits ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren überstanden hat. Von diesem Grundsatz ist jedoch dann eine Ausnahme zu machen, wenn, zum Beispiel mit Rücksicht auf die Marktsituation oder die aus der Schutzrechtsverletzung drohenden Nachteile, außergewöhnliche Umstände gegeben sind, die es für die Verfügungsklägerin ausnahmsweise unzumutbar machen, den Ausgang des Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens abzuwarten (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 29.04.2010, Az. I-2 U 126/09 Harnkatheterset).
Davon ausgehend liegen die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die Verfügungsbeklagten trotz des noch nicht abgeschlossenen Nichtigkeitsverfahrens vor.
Im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung ist zunächst zu berücksichtigen, dass das Bundespatentgericht im Zeitpunkt des Marktzutritts der Verfügungsbeklagten im April 2012 bereits im Nichtigkeitsverfahren Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 13.11.2012 bestimmt hatte. Auch wenn die Verfügungsbeklagten selbst an den gegen das Verfügungspatent anhängigen Nichtigkeitsverfahren nicht beteiligt sind, hätte ihnen als fachkundiges Unternehmen zumindest bewusst sein müssen, dass, verglichen mit der Restlaufzeit des Verfügungspatents, zeitnah mit einer erstinstanzlichen Entscheidung im Nichtigkeitsverfahren zu rechnen war. Darüber hinaus waren konzernverbundene Unternehmen der Verfügungsbeklagten an einem Verfahren in den USA beteiligt, in dem der amerikanische Teil des Verfügungspatents mit umfassender Begründung als schutzfähig angesehen wurde.
Vergleicht man unter diesen Umständen die Folgen, die sich für die Verfügungsklägerin ergeben, wenn man die begehrte Unterlassungsverfügung versagte, das Verfügungspatent sich aber im Nichtigkeitsverfahren als rechtsbeständig erweist, mit denjenigen Nachteilen, die den Verfügungsbeklagten drohen, wenn man ihnen einstweilen den im Zeitpunkt der Zustellung der einstweiligen Verfügung gerade erst begonnenen Vertrieb der angegriffenen Generika verbietet, so erscheinen die Interessen der Verfügungsklägerin schutzwürdiger.
Dabei kommt es nicht darauf an, ob für die angegriffenen Ausführungsformen nach dem Markteintritt der Verfügungsbeklagten eine Festpreisbindung wahrscheinlich ist oder ob bereits ein entsprechendes Verfahren zur Bildung eines Festpreises eingeleitet wurde. Dass zumindest die Möglichkeit einer derartigen Festpreisbildung besteht, haben die Verfügungsbeklagten nicht erheblich bestritten und ist auch gerichtsbekannt.
Welche Konsequenz der Marktzutritt eines oder mehrerer Generika-Hersteller auf den Preis eines patentierten Produktes haben kann, lässt sich der durch die Verfügungsbeklagten in dem Parallelverfahren 4a O 50/12 in das einstweilige Verfügungsverfahren eingeführten Grafik für das Produkt Zyprexa (Olanzapin) entnehmen:
Die vorstehend eingeblendete Grafik lässt deutlich erkennen, dass in den Zeiträumen, in denen jeweils Generika am Markt verfügbar waren (Januar bis Dezember 2008; ab Oktober 2011), die Absatzzahlen deutlich niedriger waren als ohne den Marktzutritt von Generika-Herstellern. Dass die Absatzzahlen nach dem Verbot der Generika Ende 2008 – möglicherweise unter erheblichen Anstrengungen der Patentinhaberin – letztlich das alte Niveau erreichten und sogar leicht übertrafen, rechtfertigt bereits deshalb keine andere Bewertung, weil die Absatzzahlen des patentierten Medikamentes, von einem kurzen Anstieg nach Verbot der Generika abgesehen, über einen langen Zeitraum auch ohne das Vorhandensein von Generika noch unterhalb des ursprünglichen Niveaus lagen. Dies deutet zugleich darauf hin, dass die Patentinhaberin dort große Probleme hatte, ihre Produkte nach dem vorübergehenden Marktzutritt von Generikaherstellern dauerhaft zu ihrem deutlich höheren Preis zu vertreiben.
Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die Entwicklung eines patentierten Präparates, wie insbesondere auch die durch die Verfügungsklägerin im Parallelverfahren 4a O 50/12 – allerdings nur in englischer Sprache – vorgelegten Aufsätze belegen, mit erheblich höheren Kosten als die Herstellung, die Zulassung und der Vertrieb eines Generikums verbunden ist. Dass dies grundsätzlich der Fall ist, liegt auf der Hand. Damit kommt es nicht darauf an, ob die Entwicklungskosten für die Retard-Formulierung von Quetiapin möglicherweise niedriger waren als für den Wirkstoff Quetiapin. Ebenso ist es unerheblich, dass die im Parallelverfahren als Anlagen AST 36 und AST 37 vorgelegten Aufsätze aus den Jahren 2002 bzw. 2003 stammen, verdeutlichen sie doch gleichwohl den bestehenden grundsätzlichen Unterschied zwischen den Kosten der Entwicklung eines patentierten Arzneimittels und eines Generikums. Gerade deshalb ist die Verfügungsklägerin als Patentinhaberin jedoch darauf angewiesen, dass sie während der Patentlaufzeit ihren Patentschutz effektiv durchsetzen kann.
Der Rechtsbestand des Verfügungspatents ist auch nicht derart zweifelhaft, dass es den Verfügungsbeklagten nicht zumutbar wäre, vor einem möglichen Markteintritt zunächst zumindest die erstinstanzliche Entscheidung im Nichtigkeitsverfahren abzuwarten.
(1)
Auch wenn im Nichtigkeitsverfahren bisher noch keine Entscheidung vorliegt, hat das Bundespatentgericht gleichwohl am 12.07.2012 bereits einen Zwischenbescheid erlassen, den die Verfügungsklägerin als Anlage AST 45 zur Akte gereicht hat. Darin bejaht das Bundespatentgericht die Neuheit der beanspruchten Erfindung ausdrücklich. Gründe, gleichwohl an der Neuheit der beanspruchten Erfindung zu zweifeln, bestehen nicht.
Bei der Entgegenhaltung NIK 3 (EP 240 228) handelt es sich um bereits im Erteilungsverfahren gewürdigten Stand der Technik, der auch in der Patentbeschreibung erwähnt wird (vgl. Anlage AST 10, S. 3, Rz. 19) und welcher auch bereits in dem Zwischenbescheid des Bundespatentgerichts berücksichtigt wurde. Soweit die Verfügungsbeklagten demgegenüber nunmehr versuchen, die fehlende Neuheit der technischen Lehre des Verfügungspatents unter Verweis auf das Beispiel 5 der Entgegenhaltung zu begründen, fehlt es bereits nach dem Vortrag der Verfügungsbeklagten zumindest an der Offenbarung einer Retard-Formulierung. Dabei handelt es sich auch nicht um eine bloße Wirkangabe. Vielmehr sollen nach der technischen Lehre des Verfügungspatents die einzelnen Bestandteile der Verbindung so gewählt werden, dass insgesamt eine Retard-Wirkung, das heißt eine verzögerte Freigabe des Wirkstoffs, erreicht wird (vgl. etwa Anlage AST 10, S. 4, Z. 19 – 27). Gleiches gilt, soweit die Verfügungsbeklagten auf die Offenbarung in Beispiel A der Entgegenhaltung abstellen.
Die durch die Verfügungsbeklagten im Parallelverfahren als weiterer neuheitsschädlicher Stand der Technik angeführte NIK 9 (Gefvert) wird in den Nichtigkeitsverfahren lediglich unter dem Gesichtspunkt der mangelnden Erfindungshöhe diskutiert, wobei die Nichtigkeitskläger dort selbst davon ausgehen, dass es an der Offenbarung einer Retard-Formulierung fehlt (vgl. Anlage AG 36, S. 20 unten; Anlage AG 37, S. 24).
(2)
Darüber hinaus hat das Bundespatentgericht in seinem Zwischenbescheid auch keine Bedenken im Hinblick auf die Schutzfähigkeit unter dem Gesichtspunkt der fehlenden Erfindungshöhe geäußert, sondern sich vielmehr auf die Nennung einiger Schriften beschränkt, die in der mündlichen Verhandlung zu diskutieren sein werden.
Nach dem Zwischenbescheid wird im Kern zu diskutieren sein, ob die im Einzelnen genannten Entgegenhaltungen den Stand der Technik angeben, der für den Fachmann den Ausgangspunkt zum Auffinden der Lösung für die dem Streitpatent zu Grunde liegende Aufgabe, so wie sie im Verfügungspatent formuliert ist, darstellen könnte und ob die genannten Dokumente dem Fachmann die Lehre vermittelt haben könnten, Geliermittel zur Herstellung einer Quetiapin als Wirkstoff enthaltenden Retard-Formulierung in Betracht zu ziehen. Zu welchem Ergebnis diese Prüfung führen wird, ist offen.
Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten hat das Bundespatentgericht in seinem Zwischenbescheid keinen Hinweis darauf gegeben, dass es das Verfügungspatent unter dem Gesichtspunkt der fehlenden erfinderischen Tätigkeit als nicht schutzfähig erachtet und sich insbesondere auch nicht dahingehend festgelegt, dass die Bereitstellung einer Retard-Formulierung allein Teil der Aufgabe und nicht der Lösung ist. Vielmehr wird nach dem Zwischenbescheid zu diskutieren sein, ob der im Einzelnen genannte Stand der Technik vor dem Hintergrund der Aufgabe, wie sie im Verfügungspatent genannt ist, Ausgangspunkt zum Auffinden der Lösung sein kann. Das Bundespatentgericht möchte daher anhand des Standes der Technik klären, was die Aufgabe der Erfindung ist.
Davon ausgehend lässt das Bundespatentgericht durch die Auswahl der von ihm unter dem Gesichtspunkt der erfinderischen Tätigkeit genannten Dokumente auch keine Tendenz erkennen, das Verfügungspatent beruhe nach seiner Auffassung nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit. Die Dokumente NIK 9 (Gefvert), NIK 31 (Casey) und NIK 45 (Fleischhacker) beschäftigen sich alle mit Quetiapin in einer Nicht-Retardformulierung. Nach dem Zwischenbescheid des Bundespatentgerichts wird somit zu diskutieren sein, ob der Fachmann diese, Quetiapin betreffenden Dokumente als Ausgangspunkt der Lösung heranziehen wird. Dazu, ob und in welchem Umfang dies der Fall ist, verhält sich der Zwischenbescheid nicht. Gleiches gilt für die durch das Bundespatentgericht zusätzlich zitierte Pressemitteilung gemäß Anlage TM 17, welcher lediglich zu entnehmen ist, dass eine einmal täglich einzunehmende Dosierung von Seroquel und damit von Quetiapin entwickelt werden soll. Angaben, wie dies geschehen soll, enthält die Pressemitteilung nicht.
Die darüber hinaus zitierten Dokumente NIK 11 (Aldermann), NIK 12 (US 4,389,393), TM 12 (EP 0 413 061 B1) und die mit dem Zitat der Entgegenhaltung TM 16 offenbar gemeinte NIK 16 (US 4,369,172) offenbaren demgegenüber im Stand der Technik bekannte Geliermittel. Nach dem Zwischenbescheid wird es somit entscheidend darauf ankommen, ob es für den Fachmann unter Heranziehung seines in den Dokumenten NIK 4 und NIK 35 repräsentierten Fachwissens nahelag, die im Stand der Technik bekannten Geliermittel zur Herstellung einer Quetiapin als Wirkstoff enthaltenden Retard-Formulierung heranzuziehen.
Eine bestimmte Tendenz, wie das Bundespatentgericht diese Frage beantworten wird, ist dem Zwischenbescheid nicht zu entnehmen. Zwar zitiert das Bundespatentgericht in diesem Zusammenhang die Entscheidung "E-Mail via SMS" (vgl. GRUR 2012, 261 ff.). Dies bedeutet jedoch nicht zwingend, dass das Bundespatentgericht dadurch zum Ausdruck bringen möchte, die Kombination von Quetiapin mit den bekannten Geliermitteln habe tatsächlich nahegelegen. Vielmehr lässt sich der Verweis auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofes auch so verstehen, dass die Diskussion der Erfindungshöhe in der mündlichen Verhandlung im Nichtigkeitsverfahren anhand des in der Entscheidung aufgezeigten Maßstabes erfolgen soll.
(3)
Des Weiteren wurde der Rechtsbestand paralleler Schutzrechte auch unter dem Gesichtspunkt der erfinderischen Tätigkeit bereits durch drei Gerichte (Niederlande, USA, Spanien) bejaht. Auch wenn die Verfügungsbeklagten zurecht darauf hinweisen, dass insbesondere das US-Verfahren nicht mit dem deutschen Nichtigkeitsverfahren vergleichbar ist, haben sich gleichwohl bereits drei Gerichte mit dem Rechtsbestand auseinandergesetzt und insbesondere, teils nach umfangreicher Beweisaufnahme, die Erfindungshöhe bejaht. Unabhängig davon, ob jedes Argument der entsprechenden Urteile für sich tragfähig ist, sind gleichwohl drei verschiedene Gerichte mit umfassender Begründung zu dem Ergebnis gelangt, die jeweiligen ausländischen Parallelpatente seien schutzfähig. Bereits dies indiziert, dass das Verfügungspatent nicht, wie die Verfügungsbeklagten meinen, offensichtlich unter dem Gesichtspunkt der mangelnden Erfindungshöhe vernichtet werden wird.
Soweit das britische Gericht demgegenüber den englischen Teil des Verfügungspatents unter dem Gesichtspunkt der mangelnden erfinderischen Tätigkeit für nicht schutzfähig gehalten hat, lässt auch dieses Urteil nicht den zwingenden Schluss zu, das Verfügungspatent werde unter dem Gesichtspunkt der mangelnden erfinderischen Tätigkeit durch das Bundepatentgericht vernichtet.
Das britische Gericht geht in seinen zur Vernichtung des britischen Parallelpatents führenden Überlegungen von der Entgegenhaltung "Gefvert" (Anlage AG 36/NIK 9 bzw. 9a) aus. Dort werden Versuche mit Seroquel beschrieben. Ziel dieser Versuche war es, im Interesse der "Compliance" ein bequemeres Dosierungsschema für Seroquel zu erreichen. Es sollte festgestellt werde, ob die Daten hinsichtlich der Rezeptor-Belegung mit einer zweimal täglichen Dosierung zufriedenstellend sind. Daher wurden Patienten 2, 8, 12 und 26 Stunden nach der letzten Einnahme von Seroquel 150mg untersucht, was zu folgenden Ergebnissen führte:
Als Ergebnis der Untersuchungen wird in der Entgegenhaltung festgehalten, dass eine ein- bis zweimal tägliche Verabreichung eine ausreichende Belegung der 5HT2/D2-Rezeptoren gewährleisten kann, um einen therapeutischen Nutzen mit einem geringen Auftreten von extrapyramidalen Nebenwirkungen bei schizophrenen Patienten zu erzielen. Dass nach der Entgegenhaltung darüber hinaus eine großangelegte Studie mit einer zwei- bis dreimal täglichen Dosis im Gange ist, rechtfertigt entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten unter Berücksichtigung des ausdrücklich formulierten Ergebnisses nicht den Schluss, Gefvert et. al. seien zu dem Ergebnis gelangt, eine einmal tägliche Dosierung sei unzureichend.
Weshalb der Fachmann aufgrund dieses positiven Ergebnisses, nach dem auch ohne eine Retard-Formulierung eine ein- bis zweimal tägliche Verabreichung ausreichend ist, gleichwohl ausgehend von Gefvert naheliegend zu der beanspruchten technischen Lehre gelangen sollte, erschließt sich nicht. Insbesondere geht auch der Richter im britischen Parallelverfahren auf diese Frage nicht ein. Vielmehr führt er lediglich aus, der Fachmann werde aus Gefvert schließen, aufgrund der Tatsache, dass die D2-Belegungsdaten "irgendwann zwischen 12 und 26 Stunden" unter 20 Prozent fielen, sei eine einmal tägliche Dosis einer Formulierung zur sofortigen Freigabe nicht wirksam. Aus diesem Grund sei an die einmal tägliche Gabe einer höheren Dosierung sowie die Verwendung einer Retard-Formulierung zu denken, weshalb der Fachmann vor der Formulierung einer Retard-Formulierung nicht zurückschrecken werde.
Soweit die Verfügungsbeklagten in der mündlichen Verhandlung demgegenüber ausgeführt haben, es ginge nicht um die maximale, sondern um eine kontinuierliche Rezeptorbelegung, weshalb der Fachmann anhand der Entgegenhaltung "Gefvert" erkenne, dass eine einmal tägliche Dosis nicht ausreichend sei, enthält die Schrift dafür keinen Anhaltspunkt. Vielmehr gelangt die Studie zu dem ausdrücklich festgehaltenen Ergebnis, dass eine ein- bis zweimal tägliche Dosis ausreichend ist. Entsprechend hatte der Fachmann auch keinen Anlass, ausgehend von der in der Entgegenhaltung angegebenen Halbwertszeit von 5,3 eine Retard-Formulierung von Quetiapin zu entwickeln.
Im Hinblick auf die durch die Verfügungsbeklagten zur Begründung des Naheliegens ergänzend herangezogenen Anlagen NIK 25 bis NIK 27 mag es sein, dass die grundsätzlichen Vorteile von Retard-Formulierungen im Stand der Technik ebenso bekannt waren wie der Einsatz von HPMC. Ein Beleg dafür, dass es für den Fachmann nahe gelegen hat, eine Retardformulierung von Quetiapin mit einem Geliermittel bereitzustellen, fehlt jedoch.
(4)
Schließlich ist auch nicht ersichtlich, dass der Gegenstand des Verfügungspatents, wie die Verfügungsbeklagten im Parallelverfahren meinen, vor dem Hintergrund des Standes der Technik prima facie naheliegend war.
Die Verfügungsbeklagten des Parallelverfahrens führen insoweit im Wesentlichen aus, Ausgangspunkt der Überlegungen des Fachmanns sei Quetiapin als Wirkstoff, der unstreitig als antipsychotischer Wirkstoff bekannt war. Das Verfügungspatent selbst erkenne, dass es häufig wünschenswert sei, den pharmazeutisch aktiven Bestandteil in Retard-Form bereitzustellen. Zudem führe das Verfügungspatent weiter aus, viele Retard-Formulierungen des Standes der Technik würden Geliermittel wie HPMC einsetzen. Damit kombiniere das Verfügungspatent lediglich bereits bekannte Techniken in naheliegender Weise, so dass das Verfügungspatent selbst indiziere, dass sein Gegenstand für den Fachmann aufgrund seines Fachwissens im Prioritätszeitpunkt prima facie nahegelegen habe.
Dem vermag die Kammer nicht zu folgen. Zwar trifft es zu, dass nach der Verfügungspatentschrift zahlreiche Retard-Formulierungen bekannt waren (vgl. Anlage AST 10, S. 1, Rz. 18 ff.). Auch setzt das Verfügungspatent Quetiapin als Wirkstoff als bekannt voraus (vgl. Anlage AST 10, S. 2, Rz. 1 ff.). Allein dies lässt jedoch nicht die Schlussfolgerung zu, es habe nahegelegen, Quetiapin und die bekannten Retard-Formulierungen, bei denen ein Geliermittel zum Einsatz kommt, miteinander zu kombinieren. Vielmehr nennt das Verfügungspatent eine Vielzahl von Problemen, die auftreten, wenn derartige Retard-Formulierungen mit einem wasserlöslichen Medikament wie Quetiapin kombiniert werden (vgl. Anlage AST 10, S. 1, Z. 20 – 38; "Dose Dumping", Tendenz zu Fluktuationen bei den Wirkstoffplasmakonzentrationen; Tagesschwankungen in der Plasmakonzentration des Wirkstoffes; Schwierigkeiten beim Auffinden der gewünschten Auflösungsprofile). Darauf, ob diese Probleme durch die Verfügungsklägerin im Einzelnen nachgewiesen wurden, kommt es vorliegend nicht an. Jedenfalls stehen die genannten Probleme dem durch die Verfügungsbeklagten behaupteten "prima facie-Naheliegen" entgegen.
Schließlich ist die Dringlichkeit auch in zeitlicher Hinsicht gegeben, da die angegriffenen Ausführungsformen erst in der am 01.04.2012 erschienenen Lauer-Taxe gelistet waren und die Verfügungsklägerin ihren Verfügungsantrag bereits am 27.04.2012 eingereicht hat.
VI.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.
Die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils folgt bereits aus dem Eilcharakter des einstweiligen Verfügungsverfahrens. Die Anordnung der Sicherheitsleistung beruht auf § 938 ZPO und ist deshalb sinnvoll und geboten, weil damit gewährleistet wird, dass der Unterlassungsausspruch nicht unter geringeren Bedingungen vollstreckbar ist, als er es bei einem entsprechenden erstinstanzlichen Hauptsacheurteil wäre (vgl. Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Auflage, Rz. 1532).
Der Streitwert wird auf 15.000.000,- EUR festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 938 ZPO
§ 139 Abs. 1 PatG
§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2012, 261
3 Ni 43/10
4a O 64/12
2 U 126/09
4a O 50/12