Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-03-12, Aktenzeichen I-31 U 167/06
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2012:0312.I31U167.06.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 22. März 2006 verkündete Urteil des Landgerichts Hagen wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Den Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen sich durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor die jeweils andere Partei Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beklagten begehren in dem vorliegenden Verfahren, soweit es noch anhängig ist, gegen die Klägerin die Feststellung der Befreiung und der Schadensersatzpflicht wegen arglistiger Täuschung bezüglich der Darlehen zur Finanzierung von Wohnungen in Schwelm bzw. Wohnungsanteilen in Hannover Laatzen, hilfsweise die Feststellung keine Darlehenszahlungen mehr an die Beklagte leisten zu müssen.
Die Beklagte zu 2), eine damals 41 Jahre alte kaufmännische Angestellte, erwarb im April 1995 noch unter dem Namen Y zu Steuersparzwecken von der M2 GmbH 2 Eigentumswohnungen, Appartements (Nr. 50, 51), in dem Objekt I-Straße. in Schwelm, einem ehemaligen Schwesternwohnheim mit 280 Wohneinheiten, zu einem Kaufpreis von je 88.115,00 DM.
Finanziert wurde der Kauf durch 2 Vorausdarlehen der C3 Bank, die von der Klägerin vertreten wurde, vom 20. 04. / 03. 05. 1995 über je 104.000,- DM (Konto Nr.: #####/#### und Konto Nr.: #####/####), die später durch anzusparende Bauspardarlehen der Klägerin abgelöst werden sollten (Anl. K1, K2).
Der Beklagte zu 1) erwarb im Mai 1995 in demselben Objekt von der M2 GmbH ein Appartement (Nr. 56) zum Preis von 88.115,00. Die Finanzierung erfolgte auch bei ihm durch ein Vorausdarlehen der C3 Bank, die wiederum von der Klägerin vertreten wurde, vom 19. 06. / 27. 06. 1995 (Konto Nr.: #####/####) über 104.000,- DM, das ebenfalls durch Bauspardarlehen der Klägerin abgelöst werden sollte.
Im Jahr 1997 erwarben die Beklagten dann noch je 1/8 Anteil an einer Wohnung in einem Objekt in Hannover-Laatzen. Finanziert wurde dieser Erwerb durch ein gemeinsames Vorausdarlehen von der C6, vertreten von der Klägerin, vom 10. 06. / 13. 06. 1997 (Konto Nr. #####/####) in Höhe von insgesamt 139.000,- DM, das ebenfalls durch Bauspardarlehen der Kl abgelöst werden sollte.
Sämtliche Darlehen waren durch Grundschulden abzusichern.
Vermittelt worden waren den Beklagten die Immobilien und die Darlehen durch einen Herrn Y2, einem Untervermittler der J GmbH (Immobilien I2 &C5). Entsprechend dem Konzept dieser Gesellschaft wurden im Rahmen der jeweiligen Vermittlungen nach deren Muster von den Erwerbern Selbstauskunftsformulare, sog. Besuchsberichte, Mietpoolvereinbarungen und Objekt- und Finanzierungsvermittlungsaufträge mit bestimmten Gebühren für die C2 GmbH und die J GmbH unterzeichnet.
Infolge des Konkurses ihres Arbeitgebers gerieten die Beklagten in finanzielle Schwierigkeiten und stellten ihre Darlehenszahlungen ab Mai 1998 ein, daraufhin erfolgte am 18. 8. 1998 die Kündigung des Darlehens der C6 und am 31. 08. 1998 die Kündigung sämtlicher Darlehen der C3-Bank.
Mit Schreiben vom 01. 04. 1999 (Anl. K 9) wandte sich RA L im Namen beider Beklagten unter Beifügung einer Originalvollmacht an die C3 Bank mit folgendem Betreff:
„Rückabwicklung von C3-Vorausdarlehen
1. Konto Nr.: #####/####
2. Konto Nr.: #####/####
3. Konto Nr.: #####/####
Rückabwicklung des über Ihr Haus kreditierten Darlehens der C6 mit dem Konto Nr. #####/####“
Gestützt wurde das Rückabwicklungsbegehren auf unzureichende und falsche Angaben bei der Vermittlung, der ein Kapitalanlagebetrug zu Grunde gelegen habe.
Außerdem wurde der Widerruf der Darlehensverträge mit der C3-Bank nach dem HaustürWG erklärt.
Da die Bank dem Rückabwicklungsverlangen nicht nachkam, erhob RA L mit Schriftsatz vom 23. 05. 2000 (Anl. BB7) für die Beklagte zu 2) aus eigenem Recht und abgetretenem Recht des Beklagten zu 1) Klage vor dem LG Dortmund (3 O 244/00) gegen die C3 Bank auf Rückabwicklung der 3 Darlehen bezüglich der Wohnungen in Schwelm. Geltend gemacht wurde eine arglistige Täuschung der Beklagten über zahlreiche Punkte, wie überhöhter Kaufpreis, überhöht prognostizierte Mieten, Innenprovisionen von 18%, Verschweigen von Zinssubventionen an den Mietpool, beim Erwerb der Appartements.
In der Klageschrift hieß es u.a.:
„Die Klägerin ist Geschädigte aus einem Kapitalanlagebetrug. …
Im Einzelnen sind an dem betrügerischen Anlagekonzept beteiligt:
…
die C AG, (S. 3, 4 des Schriftsatzes)“
In einem weiteren SS v. 31. 08. 2000 führt RA L dann unter Beweisantritt, u.a. durch Benennung der Herren I2 und C5 von der J sowie Y3 von der hiesigen Klägerin als Zeugen, u.a. aus:
„ Durch das planmäßige, stets identisch ablaufende Zusammenspiel der Beklagten, der C und den jeweiligen Strukturvertrieben wurden mit Mitteln des Betruges (u.a. „versteckte Innenprovisionen“) Eigentumswohnungen … exorbitant überteuert … veräußert. (S. 1 des Schriftsatzes)
Diese Strukturvertriebe (wie die I2 und C5 Gruppe) täuschten planmäßig … falsche Tatsachen vor und versteckten zusätzlich zu den ohnehin schon sehr hohen Funktionsgebühren noch weitere sehr hohe sogenannte Innenprovisionen (-„versteckte Innenprovisionen“) im Kaufpreis. (S. 8 des Schriftsatzes)
Konkret wurden die Erwerber, d.h. auch den Klägern planmäßig von den Strukturvertrieben verschwiegen, daß im Wohnungskaufpreis versteckt eine Vertriebsprovision in Höhe von 18,4 % des Gesamtaufwandes steckte. Eine solche Provision ist in den von den Klägern unterzeichneten Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag nicht ausgewiesen. (S. 16 des Schriftsatzes)
Dieses komplette Finanzierungskonzept wurde auf dem eingangs angesprochenen Treffen der Zeugen I2 und C5, Y4 und Y5 in der C3 Filiale in G im Jahr 1993 von Seiten der Vorstände der C3-Bank und C gebilligt. (S. 19 des Schriftsatzes)
Die Klägerseite musste mit einer solchen Innenprovision für die I2 & C5 Gruppe auch nicht rechnen. Der Klägerseite lagen lediglich die in allen Klageverfahren vorliegende Objekt- und Finanzierungsaufträge vor, in denen die anfallenden Provisionen und Gebühren aufgelistet waren. In der vorbezeichneten Sache … ist diesseits umfangreich vorgetragen und vorgerechnet worden, daß die in den Objekt- und Finanzierungsaufträgen ausgewiesenen Provisionen nicht einmal ausreichten, um die 7%-ige Vermittlungsprovision an die Untervermittler auszugleichen. (S. 21 des Schriftsatzes)“
Das LG wies die damalige Klage durch Urteil vom 06. 09. 2000 ab. Eine dagegen vom jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten erhobene Berufung, mit der ebenfalls auf Seite 16 der Berufungsbegründung vom 08. 01. 2001 unter Benennung des Herrn I2 als Zeugen auf eine Innenprovision von 18% hingewiesen wurde, hatte keinen Erfolg. Über eine dagegen gerichtete Beschwerde wegen Nichtzulassung der Revision hat der Bundesgerichtshof bisher nicht entschieden.
Im vorliegenden Verfahren hat die Klägerin, nachdem ihr sowohl von der Rechtsnachfolgerin der C3-Bank, der C4, als auch von der C6 sämtlich Ansprüche aus den in Rede stehenden Darlehen abgetreten worden sind, am 28. 12. 2004 gegen beide Beklagten Klage auf Feststellung erhoben, dass mit dem Widerruf die Darlehensverträge nicht beendetet worden seien, sondern weiter fortbestehen.
Die Beklagten haben darauf mit einer Widerklage vom 12. 07. 2005, eingegangen beim Landgericht am 14. 7. 2005, reagiert, mit der sie die Rückabwicklung der Darlehen Zug um Zug gegen Übertragung der Immobilien verlangen. Zur Begründung führen sie aus, beim Erwerb der Wohnung durch die Vermittlungsgesellschaft, mit der die Klägerin institutionalisiert zusammen gewirkt habe, in mehrfacher Hinsicht arglistig getäuscht worden zu sein.
Die Beklagte hat eine arglistige Täuschung bestritten. Außerdem erhebt sie die Einrede der Verjährung.
Das Landgericht hat mit Urteil vom 22. 03. 2006 der Klage im Wesentlichen bezüglich der Darlehen für Schwelm stattgegeben und im Übrigen zusammen mit der Widerklage abgewiesen. Wegen des weiteren Tatsachenvortrags, der genauen Fassung der erstinstanzlich gestellten Sachanträge sowie der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Dagegen wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung.
Die Klägerin hat zunächst mit Schriftsatz vom 19. 12. 2011 ihre Klageforderung umgestellt und von den Beklagten als Gesamtschuldner Zahlung von 230.592,65 € nebst Zinsen begehrt. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 25.01.2012 hat die Klägerin die Klage dann mit Zustimmung der Beklagten vollständig zurückgenommen.
Die Beklagten verfolgen mit der Berufung ihre Widerklage weiter.
Sie wiederholen und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag und stützen ihre Ansprüche in erster Linie darauf, dass sie durch den Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag arglistig über die Höhe der Vermittlungsprovisionen getäuscht worden seien. Tatsächlich habe die M2 GmbH Provisionen von über 15% an die I2 und C5-Gruppe gezahlt. Zudem habe die Klägerin an die I2 & C5 GmbH eine Finanzierungsvermittlungsprovision von 5,5% gezahlt, obwohl die Klägerin gewusst habe, dass die Beklagten ihrerseits eine Finanzvermittlungsprovision von 2% gezahlt hätten und obwohl die Klägerin den Inhalt des Finanzvermittlungsauftrages gekannt habe.
Ihre heutigen Prozessbevollmächtigten hätten erstmals im Jahre 2009 Kenntnis davon erlangt, dass den maßgeblichen Mitarbeitern der Klägerin einschließlich deren ehemaligem Finanzvorstand Y3 der Inhalt der Objekt- und Finanzierungsvermittlungsaufträge bekannt gewesen sei. Der vormals für die Beklagten tätige Rechtsanwalt L habe nicht über entsprechende Tatsachenkenntnisse verfügt, sondern diese lediglich vermutet und auf dieser Grundlage seine außergerichtlichen sowie schriftsätzlichen Ausführungen in dem Verfahren gegen die C3 Bank AG gemacht.
Die Beklagten hätten dem Rechtsanwalt L zudem auch nur ein Mandat für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen und zur Erklärung des Widerrufs nach HWiG gegenüber der C3 Bank AG erteilt. Etwaige Kenntnisse des Rechtsanwalts L – die tatsächlich nicht bestanden hätten –, die diesen in die Lage versetzt hätten, eine hinreichend aussichtsreiche Klage gegen die Klägerin zu erheben, seien ihnen mangels eines entsprechenden Mandatsverhältnisses nicht zuzurechnen. Im Übrigen habe Rechtsanwalt L außergerichtliches, wie gerichtliches Vorbringen teilweise frei erfunden. Schließlich sei nicht erkennbar, warum sich der Beklagte zu 1) etwaiges Wissen des Rechtsanwalts L aus einem Mandatsverhältnis mit der Beklagten zu 2) zurechnen lassen müsse.
Die Beklagten haben zunächst beantragt,
I.
auf die Widerklage
1. die Klägerin zu verurteilen, die Beklagte zu 2) von allen Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag mit der C3 Bank AG, jetzt C4 AG, zum Darlehenskonto Nr. #####/#### freizustellen, Zug um Zug gegen kostenneutrale Abgabe sämtlicher Erklärungen, die zur Übertragung des im Wohnungsgrundbuch von Schwelm Bl. #### des Amtsgerichts Schwelm eingetragenen Wohnungseigentums, bestehend aus einem 3,206/1.000stel Miteigentumsanteil an dem Grundstück G2, Flur X, Flurstücke Nr. ###, zur Größe von 20.675 qm, verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. 50 des Aufteilungsplans im Block B, I. Obergeschoss, Typ A, mit sämtlichen im Grundbuch eingetragenen Belastungen und Beschränkungen, auf die Klägerin erforderlich sind;
2. festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten zu 2) sämtlichen weiteren Schaden zu ersetzen, der im Zusammenhang mit dem Kauf der in Ziffer 1. bezeichneten Immobilie steht;
3. die Klägerin zu verurteilen, die Beklagte zu 2) von allen Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag mit der C3 Bank AG, jetzt C4 AG, zum Darlehenskonto Nr. #####/#### freizustellen, Zug um Zug gegen kostenneutrale Abgabe sämtlicher Erklärungen, die zur Übertragung des im Wohnungsgrundbuch von Schwelm Bl. #### des Amtsgerichts Schwelm eingetragenen Wohnungseigentums, bestehend aus einem 3,206/1.000stel Miteigentumsanteil an dem Grundstück G2, Flur X, Flurstücke Nr. ###, zur Größe von 20.675 qm, verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. 51 des Aufteilungsplans im Block B, I. Obergeschoss, Typ A, mit 1 Kellerraum mit sämtlichen im Grundbuch eingetragenen Belastungen und Beschränkungen, auf die Klägerin erforderlich sind;
4. festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten zu 2) sämtlichen weiteren Schaden zu ersetzen, der im Zusammenhang mit dem Kauf der in Ziffer 3. bezeichneten Immobilie steht;
5. die Klägerin zu verurteilen, die Beklagte zu 1) von allen Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag mit der C3 Bank AG, jetzt C4 AG, zum Darlehenskonto Nr. #####/#### freizustellen, Zug um Zug gegen kostenneutrale Abgabe sämtlicher Erklärungen, die zur Übertragung des im Wohnungsgrundbuch von Schwelm Bl. #### des Amtsgerichts Schwelm eingetragenen Wohnungseigentums, bestehend aus einem 3,206/1.000stel Miteigentumsanteil an dem Grundstück G2, Flur X, Flurstücke Nr. ###, zur Größe von 20.675 qm, verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. 56 des Aufteilungsplans im Block B, I. Obergeschoss, Typ A, mit 1 Kellerraum mit sämtlichen im Grundbuch eingetragenen Belastungen und Beschränkungen, auf die Klägerin erforderlich sind;
6. festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, dem Beklagten zu 1) sämtlichen weiteren Schaden zu ersetzen, der im Zusammenhang mit dem Kauf der in Ziffer 5. bezeichneten Immobilie steht;
7. die Klägerin zu verurteilen, die Beklagten von allen Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag mit der L2-Bank (vormals L-Bank, Landeskreditbank Baden Württemberg) zum Darlehenskonto Nr. #####/#### freizustellen, Zug um Zug gegen kostenneutrale Abgabe sämtlicher Erklärungen, die zur Übertragung des im Wohnungsgrundbuch von Ahlem Bl. 3274 des Amtsgerichts Hannover eingetragenen Wohnungseigentums mit sämtlichen im Grundbuch eingetragenen Belastungen und Beschränkungen, auf die Klägerin erforderlich sind;
8. festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, den Beklagten sämtlichen weiteren Schaden zu ersetzen, der im Zusammenhang mit dem Kauf der in Ziffer 7. bezeichneten Immobilie steht;
II.
die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Beklagten beantragen nunmehr,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils
1.
festzustellen, dass die Beklagte zu 2) nicht verpflichtet ist, an die Klägerin Zahlungen auf das ursprünglich mit der C3 Bank AG, jetzt C4 AG, zur Darlehenskonto-Nummer #####/#### begründete Darlehensverhältnis, das inzwischen auf die Klägerin übergegangen ist, zu leisten,
hilfsweise,
die Klägerin zu verurteilen, die Beklagte zu 2) von allen Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag mit der C3 Bank AG, jetzt C4 AG, zur Darlehenskonto-Nummer #####/#### freizustellen,
und zwar Zug um Zug gegen kostenneutrale Abgabe sämtlicher Erklärungen, die zur Übertragung des im Wohnungsgrundbuch von Schwelm Bl. 7050 des Amtsgerichts Schwelm eingetragenen Wohnungseigentums, bestehend aus einem 3,206/1.000stel Miteigentumsanteil an dem Grundstück G2, Flur X, Flurstücke Nr. 339, zur Größe von 20.675 qm, verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. 50 des Aufteilungsplans im Block B, I. Obergeschoss, Typ A, mit sämtlichen im Grundbuch eingetragenen Belastungen und Beschränkungen, auf die Klägerin erforderlich sind;
2.
festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten zu 2) sämtlichen weiteren Schaden zu ersetzen, der ihr durch den Kauf der in Ziff. 1 bezeichneten Immobilie entstanden ist und künftig entstehen wird;
3.
und zwar Zug um Zug gegen kostenneutrale Abgabe sämtlicher Erklärungen, die zur Übertragung des im Wohnungsgrundbuch von Schwelm Bl. 7051 des Amtsgerichts Schwelm eingetragenen Wohnungseigentums, bestehend aus einem 3,206/1.000stel Miteigentumsanteil an dem Grundstück G2, Flur X, Flurstücke Nr. 339, zur Größe von 20.675 qm, verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. 51 des Aufteilungsplans im Block B, I. Obergeschoss, Typ A, mit 1 Kellerraum mit sämtlichen im Grundbuch eingetragenen Belastungen und Beschränkungen, auf die Klägerin erforderlich sind;
4.
festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten zu 2) sämtlichen weiteren Schaden zu ersetzen, der ihr durch den Kauf der in Ziff. 3 bezeichneten Immobilie entstanden ist und künftig entstehen wird;
5.
festzustellen, dass der Beklagte zu 1) nicht verpflichtet ist, an die Klägerin Zahlungen auf das ursprünglich mit der C3 Bank AG, jetzt C4 AG, zur Darlehenskonto-Nummer #####/#### begründete Darlehensverhältnis, das inzwischen auf die Klägerin übergegangen ist, zu leisten,
und zwar Zug um Zug gegen kostenneutrale Abgabe sämtlicher Erklärungen, die zur Übertragung des im Wohnungsgrundbuch von Schwelm Bl. 7056 des Amtsgerichts Schwelm eingetragenen Wohnungseigentums, bestehend aus einem 3,206/1.000stel Miteigentumsanteil an dem Grundstück G2, Flur X, Flurstücke Nr. 339, zur Größe von 20.675 qm, verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. 56 des Aufteilungsplans im Block B, I. Obergeschoss, Typ A, mit 1 Kellerraum mit sämtlichen im Grundbuch eingetragenen Belastungen und Beschränkungen, auf die Klägerin erforderlich sind;
6.
festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten zu 2) sämtlichen weiteren Schaden zu ersetzen, der ihr durch den Kauf der in Ziff. 5 bezeichneten Immobilie entstanden ist und künftig entstehen wird;
7.
festzustellen, dass die Beklagten nicht verpflichtet sind, an die Klägerin Zahlungen auf das ursprünglich mit der L2-Bank (vormals L-Bank, L3-Bank) zur Darlehenskonto-Nummer #####/#### begründete Darlehensverhältnis, das inzwischen auf die Klägerin übergegangen ist, zu leisten,
die Klägerin zu verurteilen, die Beklagte zu 2) von allen Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag mit der L2-Bank (vormals L-Bank, L3-Bank) zur Darlehenskonto-Nummer #####/#### freizustellen,
und zwar Zug um Zug gegen kostenneutrale Abgabe sämtlicher Erklärungen, die zur Übertragung des ¼ ideellen Miteigentumsanteils der Beklagten an dem im Wohnungsgrundbuch von Ahlem Bl. #### des Amtsgerichts Hannover eingetragenen Wohnungseigentums mit sämtlichen im Grundbuch eingetragenen Belastungen und Beschränkungen, auf die Klägerin erforderlich sind;
8.
festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten zu 2) sämtlichen weiteren Schaden zu ersetzen, der ihr durch den Kauf der in Ziff. 7 bezeichneten Immobilie entstanden ist und künftig entstehen wird;
9.
hilfsweise zum Widerklageantrag zu 1) festzustellen, dass die Beklagte zu 2) an die Klägerin keine Zahlungen auf die an die Klägerin abgetretenen Ansprüche aus dem Darlehensvertrag mit der C3 Bank AG, jetzt C4 AG, zur Darlehenskonto-Nr. #####/#### leisten muss, und zwar Zug um Zug gegen kostenneutrale Abgabe sämtlicher Erklärungen, die zur Übertragung des im Wohnungsgrundbuch von Schwelm Bl. #### des Amtsgerichts Schwelm eingetragenen Wohnungseigentums, bestehend aus einem 3,206/1.000stel Miteigentumsanteil an dem Grundstück G2, Flur X, Flurstücke Nr. ###, zur Größe von 20.675 qm, verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. 50 des Aufteilungsplans im Block B, I. Obergeschoss, Typ A, mit sämtlichen im Grundbuch eingetragenen Belastungen und Beschränkungen, auf die Klägerin erforderlich sind;
10.
hilfsweise zum Widerklageantrag zu 3) festzustellen, dass die Beklagte zu 2) an die Klägerin keine Zahlungen auf die an die Klägerin abgetretenen Ansprüche aus dem Darlehensvertrag mit der C3 Bank AG, jetzt C4 AG, zur Darlehenskonto-Nr. #####/#### leisten muss, und zwar Zug um Zug gegen kostenneutrale Abgabe sämtlicher Erklärungen, die zur Übertragung des im Wohnungsgrundbuch von Schwelm Bl. #### des Amtsgerichts Schwelm eingetragenen Wohnungseigentums, bestehend aus einem 3,206/1.000stel Miteigentumsanteil an dem Grundstück G2, Flur X, Flurstücke Nr. ###, zur Größe von 20.675 qm, verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. 51 des Aufteilungsplans im Block B, I. Obergeschoss, Typ A, mit 1 Kellerraum mit sämtlichen im Grundbuch eingetragenen Belastungen und Beschränkungen, auf die Klägerin erforderlich sind;
11.
hilfsweise zum Widerklageantrag zu 5) festzustellen, dass der Beklagte zu 1) an die Klägerin keine Zahlungen auf die an die Klägerin abgetretenen Ansprüche aus dem Darlehensvertrag mit der C3 Bank AG, jetzt C4 AG, zur Darlehenskonto-Nr. #####/#### leisten muss, und zwar Zug um Zug gegen kostenneutrale Abgabe sämtlicher Erklärungen, die zur Übertragung des im Wohnungsgrundbuch von Schwelm Bl. #### des Amtsgerichts Schwelm eingetragenen Wohnungseigentums, bestehend aus einem 3,206/1.000stel Miteigentumsanteil an dem Grundstück G2, Flur X, Flurstücke Nr. ###, zur Größe von 20.675 qm, verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. 56 des Aufteilungsplans im Block B, I. Obergeschoss, Typ A, mit 1 Kellerraum mit sämtlichen im Grundbuch eingetragenen Belastungen und Beschränkungen, auf die Klägerin erforderlich sind;
12.
hilfsweise zum Widerklageantrag zu 7) festzustellen, dass die Beklagten an die Klägerin keine Zahlungen auf die an die Klägerin abgetretenen Ansprüche aus dem Darlehensvertrag mit der L2-Bank (vormals L-Bank, L3-Bank) zur Darlehenskonto-Nr. #####/#### leisten müssen, und zwar Zug um Zug gegen kostenneutrale Abgabe sämtlicher Erklärungen, die zur Übertragung des ¼ ideellen Miteigentumsanteils der Beklagten an dem im Wohnungsgrundbuch von Ahlem Bl. #### des Amtsgerichts Hannover eingetragenen Wohnungseigentums mit sämtlichen im Grundbuch eingetragenen Belastungen und Beschränkungen, auf die Klägerin erforderlich sind;
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung, soweit hierdurch die Widerklage abgewiesen wurde.
Die Klägerin ist in erster Linie der Auffassung, dass vertragliche Ansprüche der Beklagten ausschieden, weil sie verjährt seien. Dabei verweist sie darauf, dass die Beklagte zu 2) in dem von ihr im Jahr 2000 gegen die C3 AG angestrengten Verfahren bereits in der Klageschrift vorgetragen habe, dass beide Beklagte Opfer eines Kapitalanlagebetrugs geworden seien, an dem unter anderem die hiesige Klägerin beteiligt gewesen sei. In der Klageschrift hätten die Beklagten selber vortragen lassen, dass sie durch die Ausgestaltung des Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrags getäuscht worden seien (BB 7). Die Kenntnis der Beklagten bzw. jedenfalls die Kenntnis ihres damaligen Prozessbevollmächtigten belege im Übrigen auch das vorprozessuale Aufforderungsschreiben des Rechtsanwalts L vom 01.04.1999 (Anl. K9); entsprechendes gelte für weitere Schriftsätze des Rechtsanwalts L in anderen gerichtlichen Verfahren. In einem Schriftsatz vom 20.08.2001 (Anl. BB6) in einem von Anlegern gegen die C3 AG geführten Verfahren (5 U 37/01 OLG Hamm) habe der jetzige Prozessbevollmächtigte der Beklagten vorgetragen, es lägen ausreichende Unterlagen vor, die die Beteiligung der C an einem Kapitalanlagebetrug nachwiesen. Die Klägerin ist im Übrigen der Ansicht, die Beklagten seien durch die Angaben in den Objekt- und Finanzierungsvermittlungsaufträgen nicht getäuscht worden. Jedenfalls habe der Vermittler nicht arglistig gehandelt und sie habe keine Kenntnis von einer etwaigen Täuschung gehabt.
Die Beklagten könnten die hauptsächlich begehrte Feststellung oder die hilfsweise begehrte Freistellung auch nicht wegen Bestehens der Einrede der Arglist der Klägerin gem. § 853 BGB verlangen. Die Klägerin habe die von den Beklagten behauptete unerlaubte Handlung nicht begangen. Im Übrigen fehle es an einem Angebot der Beklagten zur Herausgabe der ihrerseits erlangten Darlehensvaluten.
Wegen des weiteren Tatsachenvortrags der Parteien nimmt der Senat Bezug auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, sowie den Inhalt der Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist in der Sache nicht begründet. Die Widerklage ist sowohl mit den Haupt-, als auch mit den Hilfsanträgen unbegründet. Die Beklagten können weder die hauptsächlich begehrte Feststellung verlangen, noch die hilfsweise Freistellung von den Darlehensverbindlichkeiten, denn sie verfügen unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt über einen durchsetzbaren Anspruch gegen die Klägerin auf Rückabwicklung des Erwerbs und der Finanzierung der Eigentumswohnungen in Schwelm und Hannover-Laatzen. Etwaige vertragliche oder deliktische Schadensansprüche (dazu unten I.) sind verjährt, feststellungsfähige Leistungsverweigerungsrechte (dazu unten II.) bestehen derzeit nicht.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können sich die Anleger in Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgewährenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles objektiv evident ist (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.2009, XI ZR 171/08, Rz. 17). Ob diese Voraussetzungen hier vorliegen, kann dahinstehen. Denn die Beklagten können etwaige ihnen aufgrund von Pflichtverletzungen zustehende Schadensersatzansprüche nicht mehr durchsetzen (§ 214 BGB), weil sämtliche vertraglichen Ansprüche der Beklagten, die Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits sind, verjährt sind.
Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss unterliegen seit dem 1. Januar 2002 der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB. Da diese Verjährungsfrist kürzer ist als die bis zum 1. Januar 2002 geltende Regelverjährung von 30 Jahren, findet § 195 BGB in der Fassung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes auf den vorliegenden Fall Anwendung (Art. 229 § 6 IV 1 EGBGB). Dieser Stichtag ist für den Verjährungsbeginn allerdings nur dann maßgebend, wenn zu dieser Zeit die subjektiven Voraussetzungen des § 199 I Nr. 2 BGB vorliegen, wenn der Gläubiger mithin von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder diese nur infolge grober Fahrlässigkeit nicht haben.
Die erforderliche Kenntnis vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen liegt im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich ist. Weder ist notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Auch kommt es - abgesehen von Ausnahmefällen - nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an. Vielmehr genügt aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit im Grundsatz die Kenntnis der den Ersatzanspruch begründenden tatsächlichen Umstände. Hierzu gehört in Fällen unzureichender Aufklärung auch die Kenntnis der Umstände einschließlich der wirtschaftlichen Zusammenhänge, aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (BGH, Urteil vom 27.05.2008, XI ZR 132/07, Rz. 32; BGH Urteil vom 03. 06. 2008, XI ZR 319/06, Rz. 27; BGH Urteil vom 23. 06. 2009, XI ZR 171/08, Rz. 25).
Da die Kenntnis in Fällen unzureichender Aufklärung voraussetzt, dass der Gläubiger die Umstände, insbesondere auch die wirtschaftlichen Zusammenhänge kennt, aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt, und da die finanzierenden Banken nur ausnahmsweise zur Risikoaufklärung in Bezug auf das finanzierte Geschäft verpflichtet sind, ist von einer Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Gläubigers in Fällen der vorliegenden Art nur auszugehen, wenn ihm sowohl die Umstände bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt sind, die in Bezug auf das finanzierte Geschäft einen Ersatzanspruch begründen, nämlich eine arglistige Täuschung, als auch die Umstände, die den Schluss auf einen insoweit bestehenden Wissensvorsprung der Banken zuließen und aus denen sich damit ergibt, dass insoweit gerade auch die finanzierenden Banken, obwohl sie nicht unmittelbar Geschäftspartner des finanzierten Geschäfts waren, als mögliche Haftende in Betracht kommen (BGH, Urteil vom 27.05.2008, XI ZR 132/07, Rz. 34; BGH Urteil vom 03. 06. 2008, XI ZR 319/06, Rz. 30; BGH Urteil vom 23. 06. 2009, XI ZR 171/08, Rz. 20).
Im vorliegenden Fall bestehen keine Zweifel, dass die damaligen Prozessbevollmächtigten und auch der heutige Prozessbevollmächtigte der Beklagten, deren Kenntnisse sich die Beklagten gemäß § 166 I BGB zurechnen lassen müssen, wussten, dass die Beklagten im Zusammenhang mit dem Wohnungserwerb arglistig getäuscht worden waren, und dass ihnen die Umstände, die den Schluss auf einen insoweit bestehenden Wissensvorsprung der Klägerin zuließen, ebenfalls bekannt waren.
a) In dem seitens der Klägerin vorgelegten Anspruchsschreiben der Rechtsanwälte L und Partner vom 01.04.1999 an die C3 Bank AG hatten die Beklagten vortragen lassen, den zur Finanzierung des Erwerbs der Eigentumswohnungen dienenden Geschäften liege ein Kapitalanlagebetrug zugrunde, den Beklagten seien bei der Vertragsanbahnung falsche Tatsachen vorgespiegelt worden und sie seien in betrügerischer Absicht über rechtliche Verhältnisse, Eigenschaftsmerkmale und die Renditeerwartung getäuscht worden. Auf Seite 3 des Anspruchsschreibens ist ausgeführt:
- der Erwerbspreis sei nicht marktgerecht,
- der Mietpool sei den Beklagten als sichere Ertragslage garantiert worden, wobei ihnen verschwiegen worden sei, dass eine Unterdeckung des Mietpools bei Mietzinsrückständen oder Nichtvermietung durch Zuzahlungen auszugleichen ist und der Mietpool keine pünktlichen Mietzahlungen gewährleisten kann,
- ihnen sei verschwiegen worden, dass die Kosten der Instandhaltung und Instandsetzung des Objekts auf die Anleger umgelegt werden und die entsprechende Umlage keinen Einfluss auf den Mietzins hat,
- das Objekt sei ihnen als Steuersparmodell angepriesen worden, wobei ihnen verschwiegen worden sei, dass der Kapitaldienst und die Bewirtschaftungskosten über einen unabsehbaren Zeitraum hinweg um eines wesentliches höher zu veranschlagen ist als die tatsächliche Steuerersparnis.
Auf Seite 7 des Schreibens wird dargelegt, dass uns - mithin den Rechtsanwälten L und Partner – bekannt ist, dass die C3 Bank AG als Globalfinanzierer der Allgemeine Wohnungs-AG/M2 GmbH tätig und folglich mit der I2 & C5 Gruppe sowie der endfinanzierenden C eng verflochten ist.
Auf Seite 3 der Klageschrift vom 23.05.2000 in dem von der Beklagten zu 2) aus eigenem und abgetretenem Recht gegen die C3 Bank AG geführten Rechtsstreit vor dem Landgericht Dortmund hatte Rechtsanwalt L unter anderem die Klägerin als Beteiligte eines betrügerischen Anlagekonzepts bezeichnet. Das Anlagekonzept der I2 & C5-Gruppe sei in Wahrheit auf Kapitalvernichtung gerichtet (Seite 7 der Klageschrift). Der Kaufpreis sei sittenwidrig überhöht (Seite 12). Der Kaufentschluss der Anleger sei durch unvollständige und irreführende Angaben bezüglich des Mietverhältnisses hervorgerufen worden, das auf der Immobilie lastet (Seite 5). Es seien in etlichen Fällen Sonderzahlungen der Mietpoolteilnehmer erforderlich geworden, die aus der Nichtvermietung bzw. dem Renovierungsbedarf resultierten (Seite 8).
Dass Rechtsanwalt L Kenntnis davon hatte, dass der Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag von der I2 & C5 GmbH für eine Vielzahl von Fällen formuliert worden war und dass die tatsächlich von I2 & C5 GmbH vereinnahmten Provisionen deutlich über die Beträge hinausgingen, die den Beklagten in dem von ihnen unterzeichneten Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag vorgespiegelt wurden, sowie der Umstand, dass die damaligen Prozessbevollmächtigten davon ausgingen, dass auch die hiesige Klägerin Kenntnis hiervon und von dem Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag hatte, ergibt sich unmissverständlich aus den Ausführungen der Rechtsanwälte L & Kollegen vom 31.08.2000.
Dort wird bereits auf Seite 1 ausgeführt, dass „durch das planmäßige, stets identisch ablaufende Zusammenspiel der Beklagten (C3), der C und den jeweiligen Strukturvertrieben mit Mitteln des Betruges (u.a.: „versteckte Innenprovision“ Eigentumswohnungen (…) veräußert“ wurden.
Auf S. 8 dieses Schriftsatzes heißt es weiter: „Diese Strukturvertriebe täuschen planmäßig die oben angesprochenen falschen Tatsachen vor und verstecken zusätzlich zu den ohnehin schon sehr hohen Funktionsgebühren noch weitere sehr hohe Innenprovisionen (=“versteckte Innenprovision“) im Kaufpreis.“
Ferner heißt es auf S. 15 des Schriftsatzes weiter: „Unabhängig von allen anderen Details der fehlerhaften Finanzierung reicht allein der Umstand, dass sehr hohe, für die Erwerber selbst bei allergrößter Sorgfalt nicht erkennbare, aber von den Banken, also auch der Beklagten, ausdrücklich mitfinanzierte „Innenprovisionen“ im Kaufpreis versteckt wurden zur Begründung des geltend gemachten Schadensersatzanspruches aus. (…) Konkret wurde den Erwerbern, d.h. auch den Klägern planmäßig von den Strukturvertrieblern verschwiegen, dass im Wohnungspreis versteckt eine Vertriebsprovision in Höhe von 18,4% des Gesamtaufwandes steckte. Eine solche Provision ist in den von den Klägern unterzeichneten Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag nicht ausgewiesen.“
Auf S. 16 des Schriftsatzes wird schließlich ausgeführt: „Dem Kläger liegen Erkenntnisse darüber vor, dass die Beklagte über die bereits geschilderten Provisionen hinaus Zahlungen an die I2 & C5 Gruppe geleistet hat. Diese Zahlungen waren als Motivationsschub für die I2 & C5 Gruppe gedacht, (…) Auch diese Zahlungen trieben selbstverständlich die Finanzierungssumme in die Höhe.“
Auf Seite 19 des Schriftsatzes wird noch dargelegt: „Es kommen vorliegend noch weitere „versteckte Innenprovisionen“ zum Vorschein. (…) Allen vorbezeichneten Zeugen war bekannt, dass aus der Differenz (…) seitens der Beklagten Provisionen an die I2 & C5 Gruppe gezahlt wurden, die den geschädigten Käufern und Darlehensnehmern nicht offenbart wurden. Dieses komplette Finanzierungskonzept wurde auf dem eingangs angesprochenen Treffen (…) von seiten der Vorstände der C3-Bank und C gebilligt.“
Auch hier wurde eine eigene Kenntnis des Rechtsanwalts L sowohl von der Täuschung, als auch von einer diesbezüglichen Kenntnis der hiesigen Klägerin, zum Ausdruck gebracht.
Allein der Umstand, dass Rechtsanwalt L für die jetzige Beklagte aus eigenem und abgetretenem Recht Klage gegen die C3 AG erhoben hat, belegt seine Kenntnis, dass eine Haftung der Bank in Betracht kam. Deutlicher als durch eine Klageerhebung kann diese nämlich nicht zum Ausdruck gebracht werden.
Den Beklagten ist zwar zuzugeben, dass die Ausführungen der Rechtsanwälte L in Schriftsätzen eines nur auf die Wohnungen in Schwelm bezogenen gerichtlichen Verfahrens enthalten sind. Daraus folgt aber nicht, dass eine Kenntnis für die Wohnung in Hannover-Laatzen nicht bestand. Zutreffend weisen die Beklagten insoweit allerdings darauf hin, dass eine Zurechnung von Kenntnissen eines mandatierten Rechtsanwaltes nur innerhalb der Grenzen des erteilten Mandates erfolgen kann. Hinsichtlich der Wohnungen in Schwelm hat deshalb eine Zurechnung für beide Beklagten zu erfolgen, denn nach eigenem Vorbringen der Beklagten hatten diese die Rechtsanwälte L & Kollegen zunächst gemeinsam mandatiert laut Schreiben der Rechtsanwälte L & Kollegen vom 01.04.1999 (Anl. K9).
Aus diesem vorgerichtlichen Schreiben ergibt sich ferner, dass Rechtsanwalt L ebenfalls hinsichtlich der Geltendmachung von Ansprüchen bezüglich der Wohnung in Hannover-Laatzen mandatiert war. Mit diesem Schreiben werden nämlich auch Ansprüche hinsichtlich der Finanzierung dieser Wohnung angesprochen und geltend gemacht, wenn auch gegenüber der C3, weil zu vermuten ständt, dass dieses Darlehen in Zusammenarbeit mit der C AG und der C6 ebenfalls über die C3 abgeschlossen worden sei.
Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Rechtsanwälte L & Kollegen auch mit der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen aus der Finanzierung der Wohnung in Hannover mandatiert waren. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der dem vorgenannten Schreiben beigefügten Vollmacht.
Selbst wenn aber von einem insoweit fehlenden Mandatsverhältnis auszugehen wäre, so hätten die Beklagten aufgrund der vorgerichtlichen und gerichtlichen Schriftsätze der Rechtsanwälte L & Kollegen auch eine eigene Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen erlangt. Die Ausführungen in diesen Schriftsätzen erstrecken sich auf alle von der I2 & C5 Gruppe vertriebenen Wohnungen und umfassen mithin auch den Vertrieb des Objektes in Schwelm und in Hannover. Der dort verwendete Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag ist zudem inhaltlich mit dem für das Objekt Schwelm verwendeten identisch. Den Erhalt von Abschriften dieser Schriftsätze hat der Beklagte zu 1) auf Nachfrage des Senats in seiner persönlichen Anhörung ausdrücklich bestätigt. Zwar könne er sich – auch wegen seiner zwischenzeitlichen schwerwiegenden Krankheit – nicht im einzelnen an den Inhalt aller Schriftsätze erinnern. Jedoch seien sie, die Beklagten, stets mit Abschriften der gewechselten Schriftsätze versorgt worden.
Der Senat ist deshalb davon überzeugt, dass sowohl der frühere Prozessbevollmächtigte der Beklagten L, dessen Kenntnisse sich die Beklagten zurechnen lassen müssen, als auch die Beklagten selbst Kenntnis von einer möglichen arglistigen Täuschung durch Verwendung des Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrages zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme der C3 Bank AG, spätestens im Jahre 2001, hatten und auch von einer Kenntnis der Klägerin von der Verwendung dieses Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrags wussten.
Selbst wenn aber die Beklagten keine positive Kenntnis davon gehabt hätten, dass der Klägerin die Verwendung dieses Schriftstücks bekannt war, ist die erforderliche Kenntnis der Beklagten für einen Verjährungsbeginn gleichwohl zu bejahen. Voraussetzung hierfür ist nämlich auf Seiten der Klägerin nicht eine Kenntnis der Verwendung des konkreten Schriftstücks, sondern eine Kenntnis vom Täuschungsgehalt dieser Unterlage. Die Beklagten mussten nur Kenntnis davon haben, dass die Klägerin ihrerseits Kenntnis von der Täuschung durch den Vertrieb hatte (BGH, Urteil v. 23.06.2009, XI ZR 171/08). Ob die Klägerin auch Kenntnis des zur Vornahme der Täuschung eingesetzten Mittels hatte, mussten die Beklagten nicht wissen.
b) Auch der jetzige Prozessbevollmächtigte, der die Beklagte seinerzeit im Jahr 2001 vor dem OLG Hamm in dem Berufungsverfahren vertreten hat, verfügte bereits 2001 über die notwendige Tatsachenkenntnis, wie seiner Berufungsbegründung vom 08. 01. 2001 zu entnehmen ist. Darüber hinaus hat er in einem Parallelverfahren (OLG Hamm 5 U 37/01) mit Schriftsatz vom 20. 08. 2001 (Anl. BB 6) vorgetragen:
„liegen uns jetzt aussagekräftige Unterlagen vor, die den Kapitalanlagenbetrug der einzelnen Erwerber durch die I2 & C5 Gruppe ebenso beweisen, wie die spätestens seit Ende 1994 bestehende Kenntnis der C über das betrügerische Verhalten der H & B“.
Im Verlauf des Schriftsatzes führt er dies dann zur Täuschung über Mieteinnahmen weiter aus unter Benennung u.a. der Herren I2 und Y3 als Zeugen.
4. Die Verjährung ist nicht durch den bei der Ombudsfrau der Privaten Banken gestellten außergerichtlichen Schlichtungsantrag vom 31. 12. 2004 (Bl. 462 der Gerichtsakte) gehemmt worden. Gemäß § 204 I Nr. 4 HS. 1 BGB wird die Verjährung gehemmt durch die Veranlassung der Bekanntgabe des Güteantrags, der bei einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle oder, wenn die Parteien den Einigungsversuch einvernehmlich gütlich betreiben, bei einer sonstigen Gütestelle, die Streitbeilegungen betreibt, eingereicht ist. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Denn es fehlt an einem einvernehmlichen gütlichen Einigungsversuch der Parteien. Ohne ausdrückliche Zustimmung der Bausparkasse kann von einem einvernehmlichen gütlichen Einigungsversuch nur dann ausgegangen werden, wenn sich die Bausparkasse dem Schlichtungsspruch unterworfen hat. Dies ist nach § 5 lit. a) Satz 1 der Verfahrensordnung (Anl. A 173) nur dann der Fall, wenn der Beschwerdegegenstand den jeweils nach dem Gerichtsverfassungsgesetz maßgeblichen Höchstbetrag für vermögensrechtliche Klagen vor den Amtsgerichten (derzeit 5.000 €) nicht übersteigt, weil nach § 5 lit. a Satz 2 Verfahrensordnung in diesen Fällen die Anrufung der ordentlichen Gerichte für die Bank ausgeschlossen ist. Schlichtungssprüche in Verfahren mit einem höheren Beschwerdegegenstand entfalten für die Parteien gemäß § 5 lit. b Satz 1 der Verfahrensordnung dagegen keine Bindung. Dass die Klägerin mit der Durchführung eines Schlichtungsverfahrens vor dessen Einleitung einverstanden war, tragen die Beklagten nicht vor.
Da, wie die Beklagten bzw. deren Prozessbevollmächtigter - dessen Wissen sich die Beklagten gemäß § 166 I BGB zurechnen lassen müssen – wussten, dass die Anrufung der Ombudsfrau allein dazu diente, eine Hemmung der Verjährung herbeizuführen, die Klägerin ihrerseits aber nicht zur Abgabe entsprechender Erklärungen bereit war, konnten die Beklagten gegen ausdrückliche Erklärung der Klägerin nicht davon ausgehen, dass die Klägerin mit der Durchführungen eines Schlichtungsverfahrens einverstanden sein würde. Bei dieser Sachlage kann dahingestellt bleiben, dass die Verjährung auch deshalb nicht gehemmt wurde, weil der Klägerin der Schlichtungsantrag zu keiner Zeit von der Ombudsfrau bekannt gemacht wurde. Eine Weiterleitung an die Bank und damit eine Bekanntgabe des Schlichtungsantrags erfolgt nämlich gemäß § 4 II Satz 1 Verfahrensordnung nur dann, wenn die Beschwerde nach dem Vortrag des Kunden zulässig ist. Diese Zulässigkeit hat die Ombudsfrau verneint, weshalb eine Bekanntgabe des Schlichtungsantrags auch nicht mehr erfolgte.
Die Widerklage ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Bestehens eines Leistungsverweigerungsrechts der Beklagten gem. § 853 BGB begründet.
Das Bestehen eines solchen Leistungsverweigerungsrechts wäre nicht geeignet, die mit der Widerklage begehrten Feststellungen zu begründen. Leistungsverweigerungsrechte beseitigen einen Anspruch grundsätzlich nicht. Dieser bleibt vielmehr bestehen und erfüllbar (§ 222 Abs. 1 BGB) und ist unter Umständen zur Aufrechnung geeignet (§ 390 BGB). Das Bestehen eines Leistungsverweigerungsrechts rechtfertigt deshalb grundsätzlich nur eine Feststellung dahingehend, dass der Schuldner berechtigt ist, die Leistung zu verweigern (BGH NJW 83, 392; BGH MDR 69, 33). Hierauf sind die Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 25.01.2012 hingewiesen worden. Eine Anpassung der Anträge erfolgte in der hierzu nachgelassenen Frist nicht.
Ob in den gestellten Anträgen auch Anträge auf Feststellung, dass die Beklagten berechtigt sind, Leistungen auf Ansprüche aus den Darlehensverträgen zu verweigern, als Minus mit enthalten sind (vgl. BGH NJW 83, 392), kann vorliegend dahingestellt bleiben, denn die Beklagten können auch eine solche Feststellung nicht verlangen. Sie verhalten sich selbst arglistig, indem sie das ihrerseits aus den Darlehensverträgen Erlangte nicht zurückgeben wollen (MüKo-Wagner, BGB, 5. Aufl. 2009, § 853 Rn. 3; Staudinger/Vieweg, BGB, Neubearb. 2007, § 853 Rn. 6; Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl. 2012, § 853 Rn. 1). Hierbei handelt es sich um die von den Beklagten empfangenen Darlehensvaluten und nicht um die erworbenen Eigentumswohnungen. Die Klägerin bzw. deren Rechtsvorgängerinnen schuldeten aus den Darlehensverträgen den Beklagten die Valutierung der jeweiligen Darlehensbeträge. Unstreitig haben die Beklagten Zahlungsanweisungen zur Auszahlung der Darlehensbeträge an Dritte erteilt. Die Darlehensbeträge sind sodann auch weisungsgemäß zur Auszahlung gebracht worden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Darlehensnehmer den Darlehensbetrag im Sinne des § 607 BGB a.F. auch dann selbst empfangen, wenn der von ihm namhaft gemachte Dritte das Geld vom Darlehensgeber erhalten hat (BGHZ 168, 1 Rz. 31). Die Beklagten können sich deshalb nicht erfolgreich darauf berufen, dass sie die Darlehen – wegen der unmittelbaren Auszahlung an Dritte – nicht selbst erhalten hätten. Folglich haben die Beklagten auch die erhaltenen Darlehensbeträge zurückzugeben und nicht die erst hiermit erworbenen Eigentumswohnungen, denn aus § 853 ergibt sich kein verlängerter Schadensersatzanspruch, sondern nur ein auf das konkrete Rechtsverhältnis bezogenes Leistungsverweigerungsrecht unter Rückgabe der synallagmatischen Gegenleistung. Ein verbundenes Geschäft nach § 9 VerbrKrG kommt dabei hier nicht zum Tragen, weil sämtliche Darlehen durch Grundschulden zu besichern waren (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG). Da die Beklagten die Rückgabe der Darlehensvaluta im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits ausdrücklich in Abrede stellen, können sie ihrerseits derzeit nicht die Feststellung einer Berechtigung zur Leistungsverweigerung verlangen.
C.
Die weiteren Schriftsätze der Parteien nach der Verhandlung vor dem Senat am 25. 01. 2012 hat der Senat zur Kenntnis genommen, sie machen es aber nicht erforderlich, nochmals in die mündliche Verhandlung einzutreten, da hieraus keine neuen Tatsachen zu berücksichtigen waren.
D.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 516 Abs. 3, 269 Abs. 3, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die vorliegende Entscheidung weicht nicht von den rechtlichen Vorgaben in den zitierten Entscheidungen des BGH vom 27. 05. 2008, 03. 06. 2008 und 23. 06. 2009 ab.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 516 Abs. 3, 269 Abs. 3, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 853 BGB
§ 214 BGB
§ 195 BGB
§ 6 IV
§ 390 BGB
§ 607 BGB
§ 9 VerbrKrG
§ 199 I Nr. 2 BGB
§ 166 I BGB
§ 222 Abs. 1 BGB
§ 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 5 lit. a) Satz 1 der Verfahrensordnung
§ 5 lit. b Satz 1 der Verfahrensordnung

Zitierte Entscheidungen: NJW 83, 392
MDR 69, 33
BGHZ 168, 1
3 O 244/00
5 U 37/01
XI ZR 171/08
XI ZR 132/07
XI ZR 319/06