Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-12-12, Aktenzeichen 5 A 2152/16
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2017:1212.5A2152.16.00

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt.
Das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 5. Oktober 2016 ist wirkungslos.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz.
Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 5.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in (entsprechender) Anwendung der §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 87a Abs. 1 und 3, 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen und das angefochtene Urteil für wirkungslos zu erklären (§ 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Es entspricht billigem Ermessen im Sinne dieser Vorschrift, anknüpfend an den Kostengrundsatz in § 154 Abs. 1 VwGO dem Kläger die Kosten des Verfahrens beider Instanzen aufzuerlegen, da er unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes voraussichtlich unterlegen wäre. Für die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung der Beklagten vom 6. August 2015 sprechen folgende Überlegungen.
1. Die Untersagung der Haltung des Hundes „Q. “ findet ihre Rechtsgrundlage in § 12 Abs. 2 Satz 1 LHundG NRW. Demnach soll das Halten eines gefährlichen Hundes untersagt werden, wenn ein schwerwiegender Verstoß oder wiederholte Verstöße gegen Vorschriften dieses Gesetzes oder auf Grund dieses Gesetzes getroffener Anordnungen vorliegen, die Erlaubnisvoraussetzungen nicht erfüllt sind, eine erforderliche Erlaubnis nicht innerhalb einer behördlich bestimmten Frist beantragt oder eine Erlaubnis versagt wurde.
Der Hund „Q. “ weist eindeutig phänotypische Merkmale eines Bullterriers auf, der nach § 3 Abs. 2 LHundG NRW zu den gefährlichen Hunden zählt. Jedenfalls ist „Q. “ nicht etwa als (reinrassiger) Miniatur Bullterrier einzustufen.
Der Miniatur Bullterrier wird von der Fédération Cynologique Internationale (FCI) als eigenständige Rasse neben dem Bullterrier anerkannt,
vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 25. Juli 2016- 5 B 1132/15 -, juris, Rn. 9; VG Gera, Urteil vom 23. September 2013 - 2 K 513/12 -, juris, Rn. 3; VG Magdeburg, Beschluss vom 9. April 2013 - 1 B 116/13 -, juris, Rn. 28, und Urteil vom 2. April 2012- 2 A 361 -, juris, Rn. 33; VG Meiningen, Urteil vom 26. Februar 2013 - 2 K 361/12 Me -, juris, Rn. 23 ff.,
und dort unter einer eigenen Rassestandardnummer geführt (FCI-Standard Nr. 359). Der Standard ist mit dem des Bullterriers (FCI-Standard Nr. 11) inhaltsgleich; die beiden Rassen unterscheiden sich demnach lediglich hinsichtlich ihrer Größe. In der Beschreibung des Miniatur Bullterriers heißt es insoweit: „Der Standard ist der Gleiche wie der des Bull Terriers mit der Ausnahme einer Größenbegrenzung“ (S. 2 des FCI-Standards Nr. 359). Unter dem Punkt „Größe“ wird ausgeführt: „Die Widerristhöhe sollte 35,5 cm nicht überschreiten“ (S. 5 des FCI-Standards Nr. 359). Gemessen an diesem einzigen Unterscheidungsmerkmal zwischen den hier in Rede stehenden Rassen kann es sich bei „Q. “ nicht um einen Miniatur Bullterrier handeln, da er die angegebene Größe deutlich überschreitet. Hierbei kann dahingestellt bleiben, ob „Q. “ – wie von der Amtsveterinärin gemessen – eine Widerristhöhe von 44,5 cm aufweist oder – wie der vom Kläger bestellte Gutachter ausführt – 41,5 cm groß sein soll, da er auch unter Zugrundelegung dieses Wertes die (Soll-)Größenbegrenzung deutlich nicht einhält.
Danach ist jedenfalls vom Vorliegen einer Kreuzung im Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 2 LHundG NRW auszugehen. Im Streitfall obliegt somit dem Halter gemäß § 3 Abs. 2 Satz 3 LHundG NRW der Nachweis dafür, dass es sich bei „Q. “ um einen (reinrassigen) Miniatur Bullterrier handelt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Juni 2014- 5 B 446/14, 5 E 451/14 -, juris, Rn. 7.
Einen solchen Nachweis hat der Kläger nicht mit der phänotypischen Beurteilung durch Herrn D. erbracht. Dieser ist übrigens gemäß der beim Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz NRW geführten Liste der Sachverständigen nach dem Landeshundegesetz NRW nur anerkannt als Sachverständiger für Verhaltensprüfungen sowie für Sachkundeprüfungen für große Hunde und Hunde bestimmter Rassen, er kann somit nicht als sachkundig zur Bestimmung der Rassezugehörigkeit von Hunden angesehen werden. Ungeachtet dessen hat der Senat zu dem Gutachten bereits in dem zugehörigen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes wie folgt ausgeführt: Der Gutachter räumt in seinem Gutachten selbst ein, dass eine eindeutige Zuordnung von „Q. “ zu einer der beiden Rassen nicht möglich sei, solange die Elterntiere unbekannt seien (S. 5 f. des Gutachtens). Vor dem Hintergrund, dass die Elterntiere vorliegend unbekannt sind und somit kein erbbiologisches Gutachten eingeholt werden kann, so dass auch nach den Angaben des Gutachters keine Rassezuordnung erfolgen kann, ist die Begründung für die von ihm vorgenommene Einschätzung, er halte den Hund für einen „recht großen Miniatur Bullterrier“, nicht schlüssig. Der Gutachter stellt zwar zunächst fest, dass es keinerlei Unterscheidungsmöglichkeiten zwischen den Rassen Bullterrier und Miniatur Bullterrier außer der Widerristhöhe gebe und dass insbesondere das Gewicht „kein Kriterium“ sei, da beide Standards keine Gewichtsgrenzen vorschrieben (siehe auch jeweils S. 5 der FCI-Rassebeschreibungen). Dennoch kommt er im Weiteren zu dem Schluss, dass ein Gewicht von 17 kg einen Bullterrier nahezu ausschließe. Soweit der Gutachter ausführt, Bullterrier-Rüden lägen in der Regel bei „25-30 kg oder mehr“, erläutert er schon nicht, woraus er dieses vermeintliche Regelgewicht herleitet; Bestandteil der Rassebeschreibung ist ein solches gerade nicht. Die Feststellung, dass das Gesamterscheinungsbild des Hundes des Antragstellers harmonisch sei, vermag eine eindeutige Zuordnung zur Rasse Miniatur Bullterrier ebenfalls nicht überzeugend zu rechtfertigen. Denn das Harmonieerfordernis gilt in vergleichbarer Weise auch für den Bullterrier (siehe jeweils S. 5 der Rassebeschreibungen). Schließlich ist die Aussage des Gutachters, seiner Meinung nach lägen bei „Q. “ keine überwiegenden phänotypischen Merkmale eines Bullterriers vor, mit Blick auf die – vom Gutachter selbst konstatierten – nahezu identischen FCI-Standards gänzlich unplausibel.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Juli 2016 - 5 B 1132/15 -, juris, Rn. 11.
In gleicher Weise ist der Hinweis des Klägers auf die beim Miniatur Bullterrier im Vergleich zum Bullterrier vermeintlich vorzufindende geringere Knochenstärke und Substanz, eine phänotypisch etwas schrillere Stimme sowie eine kleinere Kopfform, einen kleineren Körperbau und kleinere Pfoten nicht zielführend. Derartige Merkmale sieht der FCI-Standard für den Miniatur Bullterrier nicht vor. Im Gegenteil, die Angaben zur Kopfform, zum Körperbau und zu den Gliedmaßen sind bei beiden Rassen exakt identisch. Vor diesem Hintergrund folgt der Senat auch nicht den vom Kläger zitierten Gerichten, die trotz Überschreitung des o. g. (Soll-)Grenzwerts die Einstufung des jeweils in Rede stehenden Hundes als Miniatur Bullterrier vorgenommen haben.
Vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschlüsse vom 1. November 2017 - 3 M 191/17 -, vom 26. April 2016 - 3 L 129/15 -, juris, und vom 18. Juni 2014- 3 M 255/13 -, juris; VG Gera, Urteil vom 23. September 2013 - 2 K 513/12 -, juris; VG Aachen, Urteil vom 27. Dezember 2006 - 6 K 903/05 -, juris.
Denn in den Entscheidungen wird jeweils – unabhängig von der Widerristhöhe – auf vermeintliche phänotypische Unterschiede zwischen Bullterrier und Miniatur Bullterrier abgestellt, für die es in den Rassebeschreibungen des FCI keine Anhaltspunkte gibt.
Aus der Empfehlung des Verbandes für das Deutsche Hundewesen e. V. (VDH), keine Hunde zur Zucht von Miniatur Bullterriern zuzulassen, die größer sind als 39 cm, lässt sich ebenfalls nicht ableiten, dass es sich bei „Q. “ trotz der oben genannten Größe von mindestens 41,5 cm um einen Miniatur Bullterrier handelt. Hieraus geht unzweifelhaft hervor, dass auch der Verband einen Hund jedenfalls nur bis zu einer bestimmten Größe – die „Q. “ überschreitet – der Rasse Miniatur Bullterrier zuordnet. Die Argumentation des Klägers, hierbei – bzw. bei einer Größe bis zu 35,5 cm – handele es sich lediglich um das Idealbild eines Hundes dieser Rasse, es gebe zahlreiche Miniatur Bullterrier, die größer seien, verfängt nicht. Sie verwischt vollends die Abgrenzung zwischen den hier in Rede stehenden Rassen. Auf der Grundlage dieser Argumentation könnte letztlich nahezu jeder Bullterrier als groß geratener Miniatur Bullterrier beurteilt und behandelt werden. Dass dies schon aus Gründen der Rechtssicherheit nicht der Fall sein kann, liegt auf der Hand.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 18. Juli 2017- 5 B 1340/16, 5 E 995/16 -, vom 12. Juli 2017- 5 B 1389/16, 5 E 1037/16 - und vom 31. Mai 2017- 5 B 1175/16, 5 E 866/16 -.
Im Übrigen verbietet sich bereits angesichts der Größe von 41,5 bis 44,5 cm – und damit einer deutlichen Überschreitung des vom Kläger so bezeichneten Idealbildes eines Miniatur Bullterriers – die Annahme, „Q. “ sei lediglich ein groß geratener Miniatur Bullterrier.
Die Voraussetzungen für die Haltung eines gefährlichen Hundes liegen – unabhängig vom bislang fehlenden Sachkundenachweis (§ 4 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 6 LHundG NRW) – nicht vor, weil der Kläger kein besonderes privates Interesse an der Haltung des Hundes nachgewiesen hat und auch kein öffentliches Interesse an der weiteren Haltung besteht. Ein öffentliches Interesse scheidet jedenfalls aus, wenn die Vorgaben des § 4 Abs. 2 Satz 1 LHundG NRW bewusst umgangen werden. Mit dieser Fallgestaltung ist es unter Rechtsmissbrauchsgesichtspunkten gleichzusetzen, wenn ein Betroffener einen gefährlichen Hund ohne die erforderliche Erlaubnis in Obhut nimmt und behält, obwohl er dessen Eigenschaft als gefährlich kennt oder kennen muss.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse 10. März 2015 - 5 B 1008/14 -, vom 12. Juni - 5 B 446/14, 5 E 451/14 -, juris, Rn. 11, und vom 6. Januar 2011 - 5 E 888/10 -.
Hinsichtlich der Prüfung der Rassezugehörigkeit eines Hundes sind an den Hundehalter – gerade wegen der von gefährlichen Hunden ausgehenden Gefahren für Leib und Leben von Menschen – hohe Sorgfaltsanforderungen zu stellen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 3. August 2015- 5 B 137/15 -, juris, Rn. 7, und vom 30. Juni 2015- 5 B 185/15 -, juris, Rn. 6.
Dies zugrunde gelegt hätte der Kläger schon beim Kauf des Tieres erkennen müssen, dass „Q. “ eindeutig phänotypische Merkmale eines Bullterriers aufweist und dass es sich damit um einen gefährlichen Hund im Sinne des § 3 Abs. 2 LHundG NRW handelt. Zumindest hätte er sich entsprechend fachkundig machen oder fachkundige Hilfe in Anspruch nehmen müssen. Insbesondere im Hinblick auf die Umstände des Kaufs über eine Ebay-Kleinanzeige (Name des Verkäufers/Züchters unbekannt, fehlender Kaufvertrag) hätte er sich – bei hier allein maßgeblicher objektiver Betrachtung – veranlasst sehen müssen, sich gerade auch über die Rassezugehörigkeit von „Q. “ zu vergewissern.
Sind die Erlaubnisvoraussetzungen – wie hier – nicht erfüllt, sieht § 12 Abs. 2 Satz 1 LHundG NRW als Regelfolge die Haltungsuntersagung vor. Die Vorschrift ist auf der Rechtsfolgenseite als Soll-Vorschrift ausgestaltet. Diese Formulierung macht deutlich, dass der Ermessensspielraum eingeschränkt ist und bei gefährlichen Hunden ebenso wie bei Hunden im Sinne des § 10 Abs. 1 LHundG NRW von der Haltungsuntersagung lediglich in atypischen Fällen abzusehen ist. Anhaltspunkte für das Vorliegen eines atypischen Falles, der eine im Einzelnen abwägende Ermessensentscheidung erforderlich machte, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
2. Die in Ziffer 2 der angefochtenen Ordnungsverfügung angeordnete Abgabe des Hundes „Q. “ an ein Tierheim oder eine vergleichbare Einrichtung erweist sich auch ohne ausdrückliche Anordnung der Entziehung des Tieres ebenfalls als rechtmäßig. Gemäß § 12 Abs. 2 Satz 4 LHundG NRW kann im Fall der Haltungsuntersagung angeordnet werden, dass der Hund dem Halter entzogen wird und an eine geeignete Person oder Stelle abzugeben ist. Der Gesetzgeber hat in § 12 Abs. 2 Satz 4 LHundG NRW Entziehung und Abgabe zusammengefasst, um damit den einheitlichen Vorgang der „Wegnahme“ bzw. „Abschaffung“ des Hundes und den damit verbundenen Gewahrsamswechsel zum Ausdruck zu bringen. Entscheidend ist, dass derjenige, dem die Haltung seines Hundes untersagt wurde und der nicht über eine entsprechende Erlaubnis zum Halten des Tieres verfügt, mit dem Tier nicht mehr umgehen soll.
Vgl. LT-Drucks. 13/2387, S. 33.
Vor diesem Hintergrund ist die Entziehung auch ohne ausdrückliche Tenorierung in der Ordnungsverfügung von der ausgesprochenen Abgabeaufforderung mit umfasst. Denn die Abgabe des Hundes setzt denknotwendig dessen Entzug voraus.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2017- 5 B 1389/16, 5 E 1037/16 -.
Ferner ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte die Abgabe von „Q. “ an ein Tierheim oder eine vergleichbare Einrichtung verfügt hat. Wenn – wie vorliegend – der Hundehalter eine andere geeignete Person oder Stelle von sich aus nicht genannt hat und nicht (sonst) ersichtlich ist, dass die Abgabe an eine andere geeignete Person oder Stelle bei gleicher Effektivität der Gefahrenabwehrmaßnahme den Hundehalter weniger belastet, ist eine entsprechende Anordnung auch unter Ermessens- und Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten nicht zu beanstanden. Nach § 15 LHundG NRW i. V. m. § 21 Abs. 1 Satz 1 OBG NRW genügt es, wenn von mehreren zur Abwehr einer Gefahr in Betracht kommenden Mitteln eines bestimmt wird. Gemäß § 15 LHundG NRW i. V. m. § 21 Abs. 1 Satz 2 OBG NRW hat der Ordnungspflichtige die Möglichkeit, die Anwendung eines Austauschmittels zu beantragen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Februar 2017- 5 B 157/16 -, juris, Rn. 3, vom 26. Juli 2013 - 5 B 437/13, 5 E 439/13 -, juris, Rn. 33, und vom 4. Juli 2013 - 5 B 486/13 -.
Vorliegend hat die Beklagte dem Kläger mit Schriftsatz vom 19. Februar 2016 sogar ausdrücklich angeboten, eine andere geeignete Unterbringung des Tieres vorzuschlagen.
3. Schließlich ist auch die Androhung einer zwangsweisen Durchsetzung der Abgabeaufforderung rechtmäßig. Angedrohtes Zwangsmittel ist – wie in der angefochtenen Ordnungsverfügung hinreichend bestimmt zum Ausdruck kommt – der unmittelbare Zwang. Dass die Beklagte in diesem Zusammenhang zusätzlich auch die Sicherstellung nach § 15 Abs. 1 LHundG NRW i. V. m. § 24 Nr. 13 OBG NRW und § 43 PolG NRW erwähnt hat, ist unschädlich. Sie hat jedenfalls deutlich gemacht, dass sie „Q. “ gegebenenfalls zwangsweise aus dem Einflussbereich des Klägers entfernen wird, und zwar im Wege des unmittelbaren Zwangs. Die Androhung unmittelbaren Zwangs zur Durchsetzung der Abgabe des Hundes entspricht den gesetzlichen Bestimmungen (§§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 62, 63 VwVG NRW). Die Wahl dieses Zwangsmittels ist insbesondere im Hinblick auf eine effektive und schnelle Gefahrenabwehr rechtmäßig. Die Beklagte, die insoweit hinreichende Ermessenserwägungen angestellt hat, hat zum Ausdruck gebracht, dass die Androhung anderer Zwangsmittel – und damit auch die von Zwangsgeld – nicht in gleicher Weise geeignet ist sicherzustellen, dass der Hund kurzfristig abgegeben wird.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 2, 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 2 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 6 LHundG
§ 15 LHundG
§ 43 PolG NRW
§ 125 Abs. 1 Satz 1, 87a Abs. 1 und 3, 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO
§ 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 12 Abs. 2 Satz 1 LHundG
§ 3 Abs. 2 LHundG
§ 3 Abs. 2 Satz 2 LHundG
§ 3 Abs. 2 Satz 3 LHundG
§ 4 Abs. 2 Satz 1 LHundG
§ 12 Abs. 2 Satz 1 LHundG
§ 10 Abs. 1 LHundG
§ 12 Abs. 2 Satz 4 LHundG
§ 12 Abs. 2 Satz 4 LHundG
§ 21 Abs. 1 Satz 1 OBG
§ 21 Abs. 1 Satz 2 OBG
§ 15 Abs. 1 LHundG
§ 24 Nr. 13 OBG
§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 62, 63 VwVG NRW
§ 47 Abs. 1 und 2, 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 5 B 1132/15
2 K 513/12
1 B 116/13
2 K 361/12
5 B 446/14
5 E 451/14
5 B 1132/15
3 M 191/17
3 L 129/15
3 M 255/13
6 K 903/05
5 B 1340/16
5 E 995/16
5 B 1389/16
5 E 1037/16
5 B 1175/16
5 E 866/16
5 B 1008/14
5 E 451/14
5 E 888/10
5 B 137/15
5 B 185/15
5 B 157/16
5 B 437/13
5 E 439/13
5 B 486/13