Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-06-05, Aktenzeichen 2 Sa 430/13
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2014:0605.2SA430.13.0A

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 01. August 2013 - 2 Ca 391/13 - abgeändert:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 22. Februar 2013 nicht aufgelöst ist.
Die Kosten des Rechtsstreits (I. und II. Instanz) trägt der Beklagte.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung.
Der Kläger war seit mehr als sechs Monaten bei der E. B. GmbH beschäftigt. Am 31. August 2012 wurde über das Vermögen der E. B. GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Im Betrieb waren regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt. Bereits zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung - und erst recht auch danach - hat im Betrieb kein Betriebsrat mehr existiert.
Am 21. Februar 2013 schloss der Beklagte mit einem vermeintlich bestehenden, aber nicht mehr existenten Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste, auf den verwiesen wird. Sodann erstattete der Beklagte bei der Agentur für Arbeit in B. am 21. Februar 2013 eine Massenentlassungsanzeige gemäß § 17 KSchG unter Beifügung dieses Interessenausgleichs.
Mit Schreiben vom 22. Februar 2013 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31. Mai 2013. Hiergegen wendet sich der Kläger mit der vorliegenden Kündigungsschutzklage.
Der Kläger hat erstinstanzlich vorgetragen, der Betrieb werde nach seinen Informationen im Zweigwerk Ü. fortgeführt. Der Beklagte müsse seine Bemühungen um einen Investor offenlegen.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung des Beklagten vom 22. Februar 2013 nicht aufgelöst wird, sondern ungekündigt fortbesteht.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat erwidert, das dringende betriebliche Erfordernis für die Kündigung liege in der im Februar 2013 beschlossenen vollständigen und endgültigen Betriebseinstellung zum Ablauf der Kündigungsfristen Ende Mai 2013. Die Gläubigerversammlung habe zunächst beschlossen, dass der Geschäftsbetrieb fortgeführt werden solle. Nachdem sich die Liquiditätssituation aber weiter verschlechtert habe, habe der Gläubigerausschuss ihm am 16. Januar 2013 aufgegeben, noch bis längstens zum 28. Februar 2013 zu versuchen, das Unternehmen an einen Investor zu veräußern. Für den Fall, dass die Übertragung an einen Investor bis Ende Februar 2013 nicht möglich sei, habe der Gläubigerausschuss die Einstellung des Betriebes beschlossen. Zugleich sei er beauftragt worden, unverzüglich die Betriebseinstellung vorzubereiten und dabei zu prüfen, ob über den 28. Februar 2013 hinaus bis zum Ablauf der Kündigungsfristen eine Ausproduktion möglich sei. Nachdem in der zweiten Februarhälfte kein Investor ein Angebot für den Erwerb des Unternehmens abgegeben habe und auch kein Investor in Sicht gewesen sei, habe er zur Umsetzung der Beschlüsse begonnen, die endgültige Einstellung des schuldnerischen Geschäftsbetriebes voranzutreiben. Auch in der Folgezeit habe sich kein Investor gefunden. Spätestens Ende Mai 2013 seien die mit einem Teil des Personals durchgeführten Restabwicklungs- und Aufräumarbeiten abgeschlossen. Betriebsbedingte Gründe für die Kündigung würden gemäß § 125 Abs. 1 InsO vermutet. Unabhängig davon rechtfertige die vollständige und endgültige Betriebseinstellung die Kündigung. Im Hinblick darauf, dass er am 22. Februar 2013 allen Arbeitnehmern - mit Ausnahme derjenigen, für deren Kündigung eine behördliche Zustimmung erforderlich sei - gekündigt habe, sei eine Sozialauswahl entbehrlich gewesen.
Mit Urteil vom 01. August 2013 hat das Arbeitsgericht Trier die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe seines Urteils verwiesen.
Gegen das ihm am 12. September 2013 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat der Kläger mit Schriftsatz vom 10. Oktober 2013, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 12. November 2013, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, begründet.
Er trägt vor, der Beklagte sei entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts seiner Darlegungspflicht nicht nachgekommen. Zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs habe sich der Beklagte noch in Verhandlungen befunden. Zwischenzeitlich habe ein Betriebsübergang auf die E. S. GmbH stattgefunden.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgericht Trier vom 01. August 2013 abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung des Beklagten vom 22. Februar 2013 nicht aufgelöst worden ist.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er erwidert, entgegen der Behauptung des Klägers habe kein Betriebsübergang i.S.d. § 613 a BGB auf eine E. S. GmbH stattgefunden. Vielmehr sei der Geschäftsbetrieb aufgrund der Ende Mai 2013 erfolgten vollständigen Betriebsschließung irreversibel eingestellt. Seither werde kein einziger Arbeitnehmer mehr beschäftigt und es finde keine Produktion mehr statt. Er habe keinerlei Betriebsmittel, Aufträge o.ä. auf eine E. S. GmbH übertragen. Es möge sein, dass die offenbar gerade erst gegründete E. S. GmbH einzelne Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin eingestellt habe. Mit diesen Vorgängen habe er jedoch nichts zu tun. Zudem falle auf, dass die Leistungspalette der E. S. GmbH mit der vormaligen Produktion der Insolvenzschuldnerin, die Kabelbäume hergestellt habe, nicht identisch, sondern vielmehr deutlich umfangreicher sei und offenbar die Produktpalette der gesamten vormaligen E.-Gruppe umschließe. Nach der zwischenzeitlichen Insolvenzanmeldung der vormaligen Konzernmutter, der E. H. S. GmbH & Co. KG, könne es durchaus sein, dass der vormalige Gesellschafter aktuell den Versuch unternehme, mit der neu gegründeten E. S. GmbH die alten Geschäftsfelder der E.-Gruppe neu aufzustellen. Genauere Erkenntnisse hierüber würden ihm jedoch nicht vorliegen. Die von der Schuldnerin vor der Betriebsstilllegung genutzte Betriebsausstattung, die wie die Grundstücke ganz überwiegend im Eigentum der Holding (H. S. GmbH & Co. KG) gestanden habe, sei dort noch heute überwiegend ungenutzt vorhanden, so dass auf einfachste Weise festgestellt werden könne, dass der Betrieb der Insolvenzschuldnerin tatsächlich eingestellt sei und auch keine Fortsetzung durch einen Betriebsübernehmer stattfinde. Seine im Kündigungszeitpunkt gestellte Prognose sei durch den tatsächlichen Ablauf bestätigt worden. Im Hinblick darauf, dass bis Ende Februar 2013 kein konkretes Angebot eines Investors zum Erwerb des schuldnerischen Unternehmens oder von Betriebsteilen vorgelegen habe, sei gemäß der Vorgabe des Gläubigerausschusses die Stilllegungsentscheidung getroffen und konsequent mit dem abgeschlossenen Interessenausgleich, den beantragten behördlichen Zustimmungen für die Kündigungen von Arbeitnehmern mit Sonderkündigungsschutz und den Kündigungen aller Arbeitsverhältnisse vollzogen worden. Unter dem 05. April 2013 seien alle früheren und aktuellen Kunden mit einem gleichlautenden Serienschreiben über die Einstellung des Geschäftsbetriebes informiert worden. Zudem seien Produktionsanfragen von Kunden, soweit sie nicht die Ausproduktion betroffen hätten, unter Hinweis auf die Einstellung des operativen Geschäfts abgelehnt worden. Zudem seien unter dem 08. Mai 2013 rein vorsorglich Kündigungen hinsichtlich der Nutzungsverhältnisse über die beiden Betriebsstätten erklärt worden. Die Kündigungen seien deshalb nur vorsorglich erfolgt, weil zwischen der Schuldnerin und der Grundstückseigentümerin, der H. S. GmbH & Co. KG, ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag bestanden habe, auf dessen Grundlage die Grundstückseigentümerin ohnehin verpflichtet gewesen sei, für die Verbindlichkeiten der Schuldnerin einzustehen. Mit keinem einzigen Interessenten habe es konkrete Vertragsverhandlungen zu einer Unternehmensveräußerung gegeben. Es sei üblich, dass Interessenten zunächst allgemein ihr Interesse bekundeten und von dem Insolvenzverwalter wissen wollten, welche Vermögensgegenstände überhaupt von dem Massebeschlag erfasst seien und welche Fremdrechte von Gläubigern daran bestünden sowie welche wirtschaftlichen Kennzahlen vorlägen. Dem Interessenten werde sodann eine Geheimhaltungsvereinbarung übermittelt, nach deren Unterzeichnung der Interessent Zugang zum schuldnerischen Unternehmen erhalte und in dessen Geschäftsunterlagen sowie in die Planungsunterlagen des Insolvenzverwalters einsehen könne. Sodann führe der Interessent eigenständig eine sog. due-diligence-Prüfung durch. Auf diese Weise sei vorliegend auch mit allen Interessenten verfahren worden. Wenn die due-diligence des Interessenten positiv sei, unterbreite der Interessent dem Insolvenzverwalter schließlich ein konkretes Kaufangebot bzw. leite konkrete Vertragsverhandlungen ein. Vorliegend hätten sämtliche Interessenten bei bzw. nach Durchführung ihrer due-diligence-Prüfung Abstand von einem Unternehmenserwerb genommen. Auch sei zu keinem Zeitpunkt von einem Interessenten ein konkretes Kaufangebot zum Unternehmenserwerb unterbreitet oder um konkrete Vertragsverhandlungen über den Erwerb des schuldnerischen Unternehmens gebeten worden. Er habe deshalb keine Verhandlungen mit einem Investor über eine Veräußerung des schuldnerischen Unternehmens geführt. Vielmehr habe es jeweils nur allgemeine Interessenbekundungen gegeben, die sich nach Durchführung der due diligence erledigt hätten. Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der streitgegenständlichen Kündigung habe es nur einen einzigen Interessenten, nämlich die H. GmbH & Co. KG, gegeben, der ernsthaftes Interesse am schuldnerischen Unternehmen gezeigt habe. Wegen der vom Beklagten dargestellten Gespräche mit der H. GmbH & Co. KG bzw. deren anwaltlichen Vertreter wird auf den Schriftsatz des Beklagten vom 11. April 2014 nebst der als Anlagen vorgelegten schriftlichen Korrespondenz verwiesen. Die H. GmbH & Co. KG habe letztlich weder ein konkretes Kaufangebot unterbreitet, noch seien mit ihr konkrete Vertragsverhandlungen über eine Veräußerung des schuldnerischen Unternehmens geführt worden. Die Stilllegung hätte nur dann ausgesetzt werden können, wenn ein konkretes Kaufangebot für das schuldnerische Unternehmen vorgelegen hätte sowie die Bonität der H. GmbH & Co. KG geklärt und die Finanzierung der Lohnkosten für einen weiteren Monat durch die H. sichergestellt gewesen wäre. Zudem hätte die Gläubigerversammlung die Aussetzung der geplanten Stilllegung beschließen müssen. Keine dieser Voraussetzungen habe je vorgelegen. Darüber hinaus habe es andere Interessenten gegeben, denen nach Unterzeichnung einer Geheimhaltungsvereinbarung Geschäfts- und Planungsunterlagen zum schuldnerischen Unternehmen übermittelt worden seien. Dabei sei es dann allerdings verblieben, weil keine weitere Reaktion dieser Interessenten erfolgt sei. Wegen der vom Beklagten dargestellten Korrespondenz mit den weiteren Interessenten wird auf seinen Schriftsatz vom 11. April 2014 verwiesen. Die in der vorgelegten Übersicht ausgewiesenen Kundenaufträge seien überwiegend während der laufenden Kündigungsfrist abgearbeitet worden. Der längerfristige Produktionsauftrag der A. K. GmbH & Co. KG sei einfach abgebrochen worden, indem der Auftraggeberin mit Schreiben vom 05. April 2013 die Einstellung des Geschäftsbetriebes mitgeteilt worden sei und von ihr hierauf keine Reaktion mehr erfolgt sei. In der Zeit ab dem 28. Februar 2014 seien im schuldnerischen Unternehmen für die Ausproduktion unverändert die bisherigen Betriebsmittel weiter verwendet worden. Mit Einstellung des operativen Geschäfts und Beendigung der Ausproduktion im Mai 2013 sowie vorsorglich erklärter Kündigung der Miet-/Nutzungsverhältnisse sei hinsichtlich dieser Sachanlagevermögensgegenstände in die Einzelverwertung eingetreten worden. Die vormals im schuldnerischen Produktionsbetrieb genutzten Betriebsmittel würden ganz überwiegend im Eigentum Dritter stehen und könnten von ihm nicht verkauft werden. Die Betriebsmittel seien überwiegend noch heute an den vormaligen Produktionsstandorten vorhanden und würden dort nicht genutzt. Ungenutzt vorhanden seien derzeit auch noch die Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe (= Materialvorrat), wofür ein schnellstmöglicher Abverkauf durch ein externes Verwertungsunternehmen beauftragt sei. Als Insolvenzverwalter sei er selbstverständlich gehalten, die Möglichkeit einer Unternehmensveräußerung zu wahren. Selbst heute würde er potentiellen Interessenten auch weiterhin eine due-diligence ermöglichen und ggf. auch noch Veräußerungsverhandlungen führen. Diese latente Bereitschaft stehe jedoch einer Betriebsstilllegung nicht entgegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die gem. § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b und c ArbGG statthafte Berufung ist zulässig. Sie ist insbesondere form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. 519, 520 ZPO).
Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Die zulässige Kündigungsschutzklage ist begründet.
Das Kündigungsschutzgesetz ist gem. §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG anwendbar. Die 3-Wochen-Frist gem. § 4 S. 1 KSchG ist gewahrt. Die Kündigung ist nicht nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG sozial gerechtfertigt und damit rechtsunwirksam (§ 1 Abs. 1 KSchG). Unter Zugrundelegung des eigenen Vortrags des Beklagten lag bei Ausspruch der Kündigung kein dringendes betriebliches Erfordernis vor. Der Vortrag des gemäß § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten lässt nicht den Schluss darauf zu, dass er im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung endgültig zur Stilllegung des Betriebes entschlossen war und die im Zusammenhang mit der behaupteten Stilllegungsabsicht geplanten Maßnahmen bereits greifbare Formen angenommen hatten.
1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 693/10 - Rn. 37, NZA-RR 2012, 465) gehört die Stilllegung des gesamten Betriebes durch den Arbeitgeber zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen i.S.v. § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG, die einen Grund zur sozialen Rechtfertigung einer Kündigung abgeben können. Unter Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen. Mit der Stilllegung des gesamten Betriebes entfallen alle Beschäftigungsmöglichkeiten. Der Arbeitgeber ist dabei nicht gehalten, eine Kündigung erst nach Durchführung der Stilllegung auszusprechen. Neben der Kündigung wegen erfolgter Stilllegung kommt auch eine Kündigung wegen beabsichtigter Stilllegung in Betracht. Erforderlich ist dazu aber, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung den ernsthaften und endgültigen Entschluss gefasst hat, den Betrieb endgültig stillzulegen. Der Ernsthaftigkeit der Stilllegungsabsicht steht dabei nicht entgegen, dass sich der Arbeitgeber entschlossen hat, die gekündigten Arbeitnehmer in der jeweiligen Kündigungsfrist noch für die Abarbeitung vorhandener Aufträge einzusetzen. Der Arbeitgeber erfüllt damit gegenüber den tatsächlich eingesetzten Arbeitnehmern lediglich seine auch im gekündigten Arbeitsverhältnis bestehende Beschäftigungspflicht. An einem endgültigen Beschluss zur Betriebsstilllegung fehlt es aber, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung noch in Verhandlungen über eine Veräußerung des Betriebes steht. Ist andererseits im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung die Betriebsstilllegung endgültig geplant und bereits eingeleitet, behält sich der Arbeitgeber aber eine Betriebsveräußerung vor, falls sich eine Chance bietet, und gelingt dann später noch eine Betriebsveräußerung, bleibt es bei der sozialen Rechtfertigung der Kündigung (BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 693/10 - Rn. 37, NZA-RR 2012, 465).
Weiterhin ist bei einer Betriebsstilllegung erforderlich, dass die geplanten Maßnahmen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits "greifbare Formen" angenommen haben. Davon ist auszugehen, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung die auf Tatsachen gestützte, vernünftige betriebswirtschaftliche Prognose gerechtfertigt ist, dass zum Kündigungstermin mit einiger Sicherheit der Eintritt des die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes, d.h. die Stilllegung, vorliegen wird. Dabei muss die der entsprechenden Prognose zugrunde liegende Entscheidung bereits zum Kündigungszeitpunkt endgültig getroffen worden sein und die Schließung des Betriebes aus Sicht der Arbeitsvertragsparteien zum Kündigungszeitpunkt bereits feststehen und greifbare Formen angenommen haben. Ist dies nicht der Fall, kann eine zum Wegfall des Arbeitsplatzes und zur fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit führende Prognose vor dem Ablauf der Kündigungsfrist nicht erfolgreich gestellt werden. Vielmehr entfällt die Grundlage für die Kündigung. Es bedarf dann einer zweiten - endgültigen - unternehmerischen Organisationsentscheidung. Deswegen ist eine Kündigung wegen Betriebsschließung nicht sozial gerechtfertigt, solange der Arbeitgeber den Stilllegungsbeschluss lediglich erwogen, aber noch nicht endgültig gefasst hat. Gleiches gilt, wenn der Arbeitgeber im Kündigungszeitpunkt noch in ernsthaften Verhandlungen über die Veräußerung des Betriebes steht oder sich um neue Aufträge bemüht. Dann liegt keine unbedingte und endgültige Stilllegungsabsicht vor (BAG 13. Februar 2008 - 2 AZR 79/06 - Rn. 24, juris). Der Arbeitgeber trägt im Kündigungsschutzprozess die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass dringende betriebliche Erfordernisse die Kündigung bedingen (§ 1 Abs. 2 S. 4 KSchG). Beruft sich der Arbeitgeber auf den betriebsbedingten Kündigungsgrund der Stilllegung, so ist, wenn das Vorliegen eines Stilllegungsentschlusses im Kündigungszeitpunkt bestritten wird, der Arbeitgeber verpflichtet, substantiiert darzulegen, dass und zu welchem Zeitpunkt er diejenigen organisatorischen Maßnahmen, die sich rechtlich als Betriebsstilllegung darstellen, geplant und beschlossen hat. Über diese Entschlussfassung hinaus muss der Arbeitgeber substantiiert vortragen, dass auch die geplanten Maßnahmen selbst im Kündigungszeitpunkt bereits greifbare Formen angenommen hatten (BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 693/10 - Rn. 41, NZA-RR 2012, 465).
2. Nach diesen Grundsätzen kann im Streitfall auf der Grundlage des eigenen Vortrags des Beklagten nicht angenommen werden, dass er im Zeitpunkt des Kündigungszugangs bereits endgültig zur Stilllegung des Betriebes entschlossen war und die hierzu geplanten Maßnahmen greifbare Formen angenommen hatten.
a) Zunächst spricht allein die Entlassung von Arbeitnehmern nicht für eine ernsthafte Stilllegungsabsicht, weil es gerade um die Frage geht, ob diese Kündigungen sozial gerechtfertigt sind. Auch die Freistellung von einzelnen Arbeitnehmern ist kein ausschlaggebendes Indiz für einen ernsthaften Stilllegungsentschluss. So wie die Beschäftigung der Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist nicht gegen eine ernsthafte Stilllegungsabsicht spricht, so darf auch nicht allein aus deren Freistellung auf das Vorliegen eines endgültigen Stilllegungsentschlusses des Arbeitgebers geschlossen werden. Auch die finanzielle Situation bei der Insolvenzschuldnerin ist kein Indiz für die Ernsthaftigkeit des Stilllegungsbeschlusses. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bedeutet noch keine Betriebsstilllegung, weil der Insolvenzverwalter den Betrieb weiterführen kann. Demnach ist auch die zur Insolvenz führende Überschuldung grundsätzlich kein Indiz für eine Stilllegungsabsicht. Auch der Umstand, dass sich der Wunsch zur Veräußerung eines Betriebes nicht im ersten Anlauf verwirklichen lässt, lässt nicht den Schluss darauf zu, dass der Arbeitgeber nach dem ersten gescheiterten Versuch das Gegenteil - nämlich die endgültige Betriebsstilllegung - beabsichtigt (vgl. BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 693/10 - Rnr. 47 - 49, NZA-RR 2012, 465).
Der vom Beklagten angeführte Interessenausgleich ist mangels existenten Betriebsrates nicht wirksam zustande gekommen und vermag deshalb weder eine Rechts- noch eine Indizwirkung zu entfalten. Zwar spricht im Streitfall für eine ernsthafte und endgültige Stilllegungsabsicht der Beschluss des Gläubigerausschusses vom 16. Januar 2013 und die am 21. Februar 2013 erfolgte Massenentlassungsanzeige. Im Übrigen ist aber weder vorgetragen noch ersichtlich, dass bereits im Kündigungszeitpunkt bestimmte Maßnahmen des Beklagten zur Realisierung der behaupteten Stilllegungsabsicht greifbare Formen angenommen haben könnten. Die angeführte "Ausproduktion" ändert nichts daran, dass für die genannten Kunden im Zeitpunkt der Kündigung noch weiterhin produziert wurde, wenn auch mit geringerer Auslastung.
Allerdings liegt in der Regel ein starkes Indiz für einen ernstlichen und endgültigen Stilllegungsplan vor, wenn der Arbeitgeber den Stilllegungsbeschluss gegenüber Lieferanten, Kunden, Banken usw. bekannt gibt, weil ein Arbeitgeber, der die Betriebsfortführung oder -veräußerung ernsthaft ins Auge fasst, Geschäftsbeziehungen zu Lieferanten, Kunden, Banken etc. in der Regel nicht durch die Bekanntgabe einer Stilllegungsentscheidung gefährden will. Erst recht wird der Arbeitgeber langfristige Geschäftsbeziehungen nicht kündigen, wenn eine Betriebsveräußerung bzw. -fortführung beabsichtigt ist. Deshalb begründen organisatorische Vorkehrungen wie der Ausspruch von Kündigungen solcher Geschäftsbeziehungen ein starkes Indiz für einen ernsthaften Stilllegungsbeschluss (BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 693/10 - Rn. 51, NZA-RR 2012, 465). Die Beklagte hat aber nach seinem eigenen Sachvortrag eine solche Bekanntgabe einer Stilllegungsentscheidung bzw. entsprechende organisatorische Vorkehrungen erst nach Ausspruch der Kündigungen, und zwar erst nach dem endgültigen Scheitern der Verhandlungen mit der Firma H. GmbH & Co. KG getroffen. Noch unmittelbar vor Ausspruch der Kündigungen hat der Beklagte am 19. Februar 2013 die vorgelegte Geheimhaltungsvereinbarung mit der Firma H. GmbH & Co. KG abgeschlossen, die nach seinem eigenen Vortrag zu diesem Zeitpunkt ein ernsthaftes Interesse am schuldnerischen Unternehmen geäußert hatte. In der vorgelegten Geheimhaltungsvereinbarung heißt es einleitend: "Der Interessent beabsichtigt die Prüfung der Option das schuldnerische Unternehmen im Ganzen oder Teilen hiervon zu erwerben bzw. den Geschäftsbetrieb am Standort fortzuführen." Sodann sind in der Geheimhaltungsvereinbarung verschiedene Verpflichtungen des Interessenten - u.a. auch bei "Scheitern der Verhandlungen" - festgelegt. Ungeachtet der mit Abschluss der Geheimhaltungsvereinbarung vom 19. Februar 2013 aufgenommenen Verhandlungen mit der Firma H. GmbH & Co. KG hat der Beklagte bereits am 22. Februar 2013 Kündigungen ausgesprochen und parallel die dargestellten Gespräche bzw. die vorgelegte Korrespondenz mit diesem Interessenten weitergeführt. Per E-Mail vom 20. März 2013 hat der Beklagte unter Fristsetzung zum 21. März 2013, 12:00 Uhr, die H. GmbH & Co. KG nochmals um schriftliche Mitteilung gebeten, ob weiterhin Interesse an der Schuldnerin als Ganzes bestehe bzw. ob von dem bisherigen Interesse Abstand genommen werde. Zur Begründung hat er darauf verwiesen, dass eine Mitteilung erforderlich sei, da bei Wegfall des Interesses die weiteren Belange der Schuldnerin unter Berücksichtigung der Gläubiger- bzw. Kundeninteressen zu koordinieren seien. Am 21. März 2013 ist dann nach seinem Vortrag eine telefonische Mitteilung erfolgt, dass die Firma H. GmbH & Co. KG Abstand von ihrem Interesse an einer Übernahme der Schuldnerin und einer Fortführung des Geschäftsbetriebes nehme. Nach seinem eigenen Vortrag hat der Beklagte erst danach unter dem 05. April 2013 alle Kunden über die Einstellung des Geschäftsbetriebes informiert, unter dem 08. Mai 2013 Kündigungen hinsichtlich der Nutzungsverhältnisse über die beiden Betriebsstätten erklärt, zum 10. Mai 2013 die Produktion eingestellt und mit der Verwertung der im Eigentum der Schuldnerin stehenden Sachanlagevermögensgegenstände begonnen sowie den Abverkauf der Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe beauftragt.
b) Nach dieser Vorgehensweise des Beklagten stellt sich die Kündigung unter Zugrundelegung seines eigenen Vortrags als eine unwirksame "Vorratskündigung" dar (vgl. zum Begriff der sog. Vorratskündigung BAG 13. Februar 2008 - 2 AZR 79/06 - Rn. 25, juris).
aa) Der Beklagte hat auf der Grundlage der abgeschlossenen Geheimhaltungsvereinbarung Verhandlungen über eine Veräußerung des Betriebes mit der Firma H. GmbH & Co. KG aufgenommen und diese ungeachtet der am 22. Februar 2013 ausgesprochenen Kündigungen fortgeführt, ohne dass bestimmte Maßnahmen zur Betriebseinstellung bereits greifbare Formen angenommen hatten oder eine irgendwie geartete Zäsur hinsichtlich der vom Beklagten selbst dargestellten Verhandlungen erkennbar gewesen wäre. Ende März 2013 hat er dann auf eine Entscheidung des möglichen Investors gedrängt, damit er im Falle eines Scheiterns der Verhandlungen ggf. die entsprechenden Maßnahmen zur Stilllegung des Betriebes einleiten kann. Erst nach der daraufhin erfolgten Absage der Firma H. GmbH & Co. KG hat er ab Anfang April 2013 die von ihm dargestellten Maßnahmen zur Betriebseinstellung eingeleitet, während er zuvor noch keine Ausführungsschritte unternommen hatte. In Anbetracht der zunächst unverändert weitergeführten Verhandlungen und der erst nach deren Scheitern ab April 2013 eingeleiteten Maßnahmen zur endgültigen Stilllegung des Betriebes lässt der Verweis des Beklagten auf die im Mai 2013 erfolgte Einstellung der Produktion nicht den Rückschluss darauf zu, dass bereits im Kündigungszeitpunkt eine entsprechende Prognose gerechtfertigt war, insbesondere die ihr zugrundeliegende Entscheidung endgültig getroffen worden war und die Schließung des Betriebes bereits feststand sowie greifbare Formen angenommen hatte. Eine vorsorgliche Kündigung, die - wie hier - für den Fall des Scheiterns der zunächst fortgeführten Veräußerungsverhandlungen ausgesprochen wird, ist als sog. "Vorratskündigung" mangels unbedingter und endgültiger Stilllegungsabsicht unwirksam.
bb) Entgegen der Ansicht des Beklagten setzen ernsthafte Verhandlungen über die Veräußerung des Betriebes nicht notwendigerweise ein konkretes Kaufangebot voraus. Maßgeblich ist vielmehr, dass der Beklagte auf der Grundlage der abgeschlossenen Geheimhaltungsvereinbarung Verhandlungen mit der Firma H. GmbH & Co. KG mit dem Ziel einer Veräußerung des Betriebes geführt hat. Im Hinblick darauf, dass die Firma H. GmbH & Co. KG mit der abgeschlossenen Vereinbarung verschiedene Verpflichtungen eingegangen ist und nach dem eigenen Vortrag des Beklagten ein ernsthaftes Interesse am schuldnerischen Unternehmen gezeigt hat, sind ernsthafte Verhandlungen mit dem Ziel einer Betriebsveräußerung geführt worden, auch wenn noch eine sog. due-diligence-Prüfung des Interessenten durchzuführen war. Dementsprechend hat der Beklagte noch per E-Mail vom 20. März 2013 um eine Mitteilung gebeten, ob weiterhin Interesse an der Schuldnerin als Ganzes bestehe oder von dem bisherigen Interesse Abstand genommen werde, damit er im Falle einer Absage die ggf. erforderlichen Maßnahmen zur endgültigen Betriebsstilllegung zum 31. Mai 2013 rechtzeitig einleiten kann. Hierzu bedurfte es dann einer zweiten - endgültigen - unternehmerischen Entscheidung, die vom Beklagten erst nach Ausspruch der Kündigung getroffen worden ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. 519, 520 ZPO
§§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG anwendbar. Die 3-Wochen-Frist gem. § 4 S. 1 KSchG ist gewahrt. Die Kündigung ist nicht nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG
§ 17 KSchG
§ 613 a BGB
§ 125 Abs. 1 InsO
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 S. 4 KSchG
§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2012, 465
2 Ca 391/13
8 AZR 693/10
2 AZR 79/06