Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2022-11-24, Aktenzeichen 15 U 103/21 Kart

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 30.07.2021, Az. 315 O 187/20, wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin und ihre Konzernschwester streiten in zwei Musterverfahren, von denen das vorliegende eines ist, um den Fortbestand von Windenergieanlagen-Wartungsverträgen.
Die Klägerin betreibt mehrere Windenergieanlagen (WEA) im Windpark „S. H.“. Diese hatte sie Ende 2011 von der mittlerweile insolventen Sv. GmbH, damals firmierend unter REP. Systems AG, erworben und kurz darauf mit dieser einen Vollwartungsvertrag vom 12.03./17.04.2012 („Integriertes Service-Paket“, im Folgenden auch: ISP-Vertrag) über die Anlagen abgeschlossen. ISP-Verträge sehen für ihre Laufzeit die Übernahme von Wartungs- und Reparaturarbeiten, die durchgehende Überwachung sowie die Garantie einer technischen Mindestverfügbarkeit der WEA vor. Wegen der Einzelheiten des vorliegend über 15 Jahre geschlossenen ISP-Vertrags wird auf Anlage K1 Bezug genommen. Die WEA wurden 2014 in Betrieb genommen. Der Abschluss eines derartigen Pakets aus Kauf- und langfristigem Vollwartungsvertrag war seinerzeit üblich und entsprach bei fremdfinanzierten Projekten den Anforderungen der finanzierenden Banken. 2018 wurde ein Nachtrag zum ISP-Vertrag geschlossen (Anlage B1), mit dem zwei der ehemals fünf erfassten WEA aus dem Vertrag genommen und dieser im Übrigen fortgesetzt wurde.
Im Rahmen des seit 01.07.2019 laufenden Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Sv. GmbH wurde deren Onshore-Servicegeschäft, zu dem auch ISP-Verträge wie der vorliegende gehören, mit Wirkung zum 23.12.2019 auf die Beklagte ausgegliedert. In dem gerichtlich bestätigten Insolvenzplan der Sv. GmbH wurde der Beklagten als aufnehmender Gesellschaft seitens der Gläubiger jegliche Haftung nach § 133 Abs. 1 UmwG erlassen.
Nunmehr möchte sich die Klägerin von dem über 15 Jahre geschlossenen Vollwartungsvertrag insgesamt lösen und hat 2020 zwei Vertragskündigungen erklärt (Anlagen K4 und K6). Sie bedient den Vertrag seither nicht mehr. In Folge dessen ist vor dem Landgericht Hamburg eine Zahlungsklage umgekehrten Rubrums anhängig; in diesem Verfahren ist ein Termin zur mündlichen Verhandlung noch nicht anberaumt worden. Nach übereinstimmender Erklärung der Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat soll vorliegend nur der Vertragsbestand bezüglich einer WEA gegenständlich sein, nämlich der Anlage mit der Seriennummer ....
Die Klägerin hat mit ihrer Klage die Feststellung der Beendigung des ISP-Vertrages aus folgenden Gründen begehrt:
1. Der Vertrag sei gemäß § 16 Abs. 1 VVG durch die Insolvenz der Sv. GmbH beendet worden, da es sich um einen Versicherungsvertrag handele.
2. Jedenfalls sei aufgrund der vergleichbaren Interessenlage § 16 Abs. 1 VVG entsprechend anzuwenden.
3. Die Klägerin habe wirksam außerordentlich gekündigt, weil ihr u.a. aufgrund des geringeren Stammkapitals der Beklagten ein Festhalten am Vertrag nicht zumutbar sei.
4. Die Klägerin habe wirksam ordentlich gekündigt, da die vereinbarte Laufzeit von 15 Jahren unwirksam sei, weil es sich a) um den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung handele, und b) wegen Verstoßes gegen § 307 BGB.
Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Mit diesem Urteil hat das Landgericht die Klage vollumfänglich abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Darin wiederholt sie im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag, den das Landgericht ihrer Ansicht nach falsch gewürdigt habe:
1.
Der ISP-Vertrag sei als Versicherungsvertrag zu qualifizieren, der in Folge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Sv. GmbH (Rechtsvorgängerin der Beklagten in Bezug auf den ISP-Vertrag) von Gesetzes wegen gemäß § 16 Abs. 1 VVG mit Ablauf des 01.08.2019 geendet habe. § 4 (1) Satz 2 des ISP-Vertrages, wonach Sv. mittels der Erfüllung der Instandsetzungsverpflichtung, die sowohl Großkomponenten als auch alle weiteren Bauteile der WEA umfasst, während der Vertragslaufzeit die Betriebsbereitschaft der Windenergieanlage bewahrt, sei zusammen mit der in § 5 des ISP-Vertrages garantierten Verfügbarkeit der Anlage an 97 Prozent der Jahresstunden der wesentliche Kern des Vollwartungsvertrages, mit dem die Beklagte gegen Entgelt das maßgebliche Betriebsrisiko der Betreiberin übernehme. Die Pflichten beider Klauseln seien als Versicherungsleistungen zu werten.
Bei der Übernahme von Verschleißrisiken erfolge ein Risikoausgleich im Kollektiv, also nach dem Gesetz der großen Zahl, wenn zwischen dem mit relativ großer Sicherheit zu erwartenden Mindestschaden und dem ungewissen höheren Schaden eine hinreichende Schwankungsbreite besteht. Das sei vorliegend der Fall. Die Beklagte könne das übernommene Risiko insbesondere von Großkomponentenschäden oder gar einem Bruch des Turms nicht über das vertragliche Entgelt einer einzelnen Anlage abdecken.
Auch die Verfügbarkeitsgarantie, § 5 ISP-Vertrag, sei als Versicherungsleistung zu bewerten. Mit ihr seien auch Risiken außerhalb des Pflichtenbereichs der Sv. GmbH abgesichert. Sowohl die Häufigkeit der Ausfälle als auch die Dauer der Ersatzteilbeschaffung seien typische Betreiberrisiken, für welche mit der Verfügbarkeitsgarantie eine verschuldensunabhängige Leistungszusage im Falle des Eintretens eines ungewissen Ereignisses getätigt wurde. Auch hier sei es so, dass im Einzelfall die Wirtschaftlichkeit des einzelnen Vertrages nicht mehr gegeben sein könne und eine Verteilung der Risiken nur über eine Vielzahl von gleichartigen Verträgen erfolgen könne.
Beide Versicherungsleistungen - Instandsetzungsverpflichtung und Verfügbarkeitsgarantie - stellten eigenständige Leistungen innerhalb des vertraglichen Konstrukts dar, die auch isoliert hätten angeboten werden können. Die Verfügbarkeitsgarantie sichere überdies eine verschuldensunabhängige Haftung im Falle der Unterschreitung zu. Leistungszusage sei eine Geldzahlung und nicht etwa ein Leistungsbündel im Rahmen des Gesamtvertrages. Selbst wenn man eine Leistungsbündelung annehmen wolle, erhalte der Vertrag insgesamt sein Gepräge von den Versicherungsleistungen. Dahingegen rückten die Wartung und Überwachung gemäß §§ 2, 3 ISP-Vertrag für beide Parteien vollkommen in den Hintergrund. Die Abwägungen des Landgerichtes zum prägenden Vertragsbestandteil seien lücken- und fehlerhaft. Die Klägerin weist darauf hin, dass die durchschnittliche Betriebsdauer von WEA in Deutschland bei 16,7 Jahren liege. Daher sei nahezu sicher davon auszugehen, dass von innen kommende Schäden an der Anlage während der Vertragslaufzeit auftreten. Unsicher sei allein der tatsächliche Umfang entsprechender Schäden. Auch die „Versicherungsprämie“, also das Entgelt für die Versicherungsleistungen sei dementsprechend bemessen; so sei die Klägerin bereit gewesen, für die Mehrleistungen des Vollwartungsvertrages gegenüber einem einfachen Wartungsvertrag einen Aufpreis von mehr als 100% zu zahlen. Weder für die Klägerin noch für die Sv. GmbH seien daher die streitgegenständlichen Leistungskomponenten wirtschaftlich untergeordnet gewesen.
2.
Jedenfalls sei der ISP-Vertrag unter entsprechender Anwendung von § 16 Abs. 1 VVG als beendet anzusehen.
Unabhängig von der Frage, welche Leistungskomponente als prägend zu bewerten sei und ob der ISP-Vertrag wie vorgetragen ein Versicherungsvertrag sei, sei jedenfalls eine entsprechende Anwendung des § 16 Abs. 1 VVG zwingend geboten, weil der ISP-Vertrag mit der Absicherung des Betriebsrisikos zumindest ganz wesentliche Elemente eines Versicherungsvertrages enthalte.
Hintergrund von § 16 Abs. 1 VVG sei, dass einem Versicherungsnehmer nicht zumutbar sei, in einem Vertragsverhältnis mit einem insolventen Versicherer zu verbleiben. Der für den Versicherungsnehmer bestehende Vertragszweck der Leistung im Versicherungsfall sei durch die Insolvenz nicht mehr gewährleistet. Exakt diese Situation habe bei der Klägerin hinsichtlich der für sie wirtschaftlich entscheidenden Leistungskomponenten vorgelegen, für welche sie auch mehr als die Hälfte der vertraglichen Vergütung als Aufpreis zum einfachen Wartungsvertrag gezahlt habe. Sie habe nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens sicher davon ausgehen müssen, dass seitens Sv. keine Leistung erfolgen würde, wenn ein (größerer) Schaden eintreten würde. Diesen entscheidenden Umstand würdige das Landgericht nicht in seinem Urteil.
3.
Hilfsweise beruft sich die Klägerin auf ihr außerordentliches Kündigungsrecht aus § 10 (3) ISP-Vertrag wegen Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses.
Das Landgericht stelle bei der Prüfung auf den falschen Zeitpunkt ab. Maßgeblich sei nicht, ob nach der Ausgliederung möglicherweise eine Verbesserung zum Zustand vor der Ausgliederung vorliege. Es komme ausschließlich darauf an, ob der Klägerin zum Zeitpunkt der Kündigung eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses zumutbar war. Dies sei nicht der Fall.
Es sei der Klägerin grundsätzlich nicht zuzumuten gewesen, in dem Vertrag mit der insolventen Sv. GmbH gebunden zu bleiben. Gegenüber dieser habe sie davon ausgehen müssen, dass Ansprüche auf Instandsetzung oder Zahlungen wegen des Unterschreitens der Verfügbarkeitsgarantie nicht mehr erfüllt worden wären. Durch die Ausgliederung sei dieser Kündigungsgrund nicht entfallen und auch die Beklagte müsse ihn sich entgegenhalten lassen. Das Landgericht habe außer Acht gelassen, dass die Sv. GmbH als alte Vertragspartnerin insolvent und damit als Haftungsgegnerin wertlos war. War der Klägerin aber bereits der Verbleib im Vertrag mit dem gewählten Haftpartner nicht zuzumuten, werde dies nicht dadurch zumutbar, dass gegen ihren Willen der Vertragspartner ausgetauscht wurde. Auch die Beklagte tauge als neue Haftungsgegnerin nicht, da sie unstreitig lediglich mit einem Stammkapital in Höhe von 26.000 Euro ausgestattet sei, wohingegen die Sv. GmbH unstreitig ein Stammkapital in Höhe von 9.220.179 Euro aufgewiesen habe.
Gemäß § 133 UmwG hafte nicht nur die (insolvente) Sv. GmbH noch fünf Jahre für die Verbindlichkeiten, die vor dem Wirksamwerden der Spaltung gegen sie begründet worden sind, sondern auch die Beklagte. Wegen dieser gesamtschuldnerischen Nachhaftung sei jederzeit mit der Insolvenz der Beklagten zu rechnen.
4.
Weiter hilfsweise hält die Klägerin ihre ordentliche Kündigung für durchgreifend. Die vertraglich vereinbarte Laufzeit von 15 Jahren, § 10 (1) ISP-Vertrag, sei entgegen der Auffassung des Landgerichts unwirksam, weshalb jedenfalls die fristgemäße Kündigung vom 10.01.2020 (Anlage K4) zur Beendigung des Vertrages mit Ablauf des 30.03.2020 geführt habe. Dies folge einerseits daraus, dass die Sv. GmbH beim Abschluss des ISP-Vertrages ihre marktbeherrschende Stellung unter Verstoß gegen § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB (a.F.) dahingehend ausgenutzt habe, dass sie den Abschluss eines langlaufenden Vertrages verlangt hat, ohne der Klägerin die Möglichkeit einer früheren einseitigen Kündigung einzuräumen. Andererseits sei die Laufzeitvereinbarung entgegen der Annahme des Landgerichts eine nach § 307 Abs. 1 BGB unangemessene AGB.
a) Die Laufzeitklausel sei kartellrechtswidrig. Auf dem Sekundärmarkt der Vollwartungsverträge habe die Rechtsvorgängerin der Beklagten ein Monopol gehabt. Es habe zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses - unstreitig - keinen Mitbewerber gegeben, der für diesen Anlagentyp (Sv. 3.2M114) einen Vollwartungsvertrag angeboten hätte. Der relevante Markt sei nicht der Herstellermarkt der WEA. Denn die Wartung und die Herstellung von WEA seien unterschiedliche Leistungen, welche nicht zwangsläufig vom selben Unternehmen erbracht werden müssen. Der Primärmarkt der Herstellung und des Verkaufs von WEA habe auch keinen ausreichenden Disziplinierungseffekt auf den Sekundärmarkt gehabt, da auf ersterem ein Oligopol geherrscht habe. Die Klägerin verweist hierzu auf ihren erstinstanzlichen Vortrag, wonach der Markt für Windenergieanlagen in den Jahren 2015 bis 2019 von fünf Herstellern beherrscht wurde, zu denen auch die Rechtsvorgängerin der Beklagten gehörte. Diese fünf Hersteller hätten an dem Primärmarkt zusammen einen Marktanteil von rund 95 Prozent gehabt.
Wenn das Landgericht bereits ein „Erzwingen“ der Klausel verneine, da die Laufzeit von 15 Jahren durch die Klägerin unstreitig gewünscht war, übersehe es, dass die Klägerin sich lediglich die Leistungen der Rechtsvorgängerin der Beklagten für diese Dauer sichern wollte bzw. musste. Dass die Klägerin sich selbst derart lange binden wollte, folge daraus nicht. Auf einem funktionierenden Markt hätte die Klägerin eine derartig lange Laufzeit nicht verlangt und auch nicht akzeptiert. Eine ausgewogene Gestaltung hätte der Klägerin ein einseitiges Recht zur ordentlichen Kündigung spätestens nach fünf Jahren zugestanden, damit diese auf etwaige Marktveränderungen reagieren könne. Die Sv. GmbH hätte sich unter den Bedingungen eines funktionierenden Marktes auch darauf einlassen müssen.
b) Die Laufzeitklausel stelle überdies eine unangemessene AGB dar. Die Bewertung des Landgerichts, dass die Laufzeitvereinbarung in § 10 (1) ISP-Vertrag nicht gestellt, sondern eine Individualabrede sei, sei unzutreffend. Die Klägerin verweist auf die als Anlage K8 vorgelegte Vielzahl von gleichlautenden ISP-Verträgen mit einer Vielzahl verschiedener Kunden. Daraus folge bereits ungezwungen, dass die Laufzeitklausel von der Sv. GmbH vorgelegt worden sei. Das Erstgericht würdige den vorliegenden Sachverhalt einseitig und falsch, wenn es meine, die Sv. GmbH habe die Laufzeitklausel gegenüber der Klägerin inhaltlich ernsthaft zur Disposition gestellt.
Unzutreffend sei die tatsächliche Feststellung des Landgerichts, wonach die Sv. GmbH die von der Klägerin gewünschte Vertragslaufzeit über das als Anlage B10 vorgelegte Formblatt im Mai 2011 abgefragt habe und die Klägerin der Sv. GmbH daraufhin im Mai 2011 das Formblatt ausgefüllt zurückgesandt und eine gewünschte Laufzeit von 15 Jahren angegeben habe. Der diesbezügliche Vortrag aus dem vom Landgericht zitierten Schriftsatz der Beklagten vom 30.09.2020 sei unschlüssig und könne schon deshalb keinesfalls als zugestanden anzusehen sein.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 30.07.2021 festzustellen,
dass der ISP-Vollwartungsvertrag über den Service und die Wartung der WEA vom Typ 3.2M114 zwischen der Klägerin und der Sv. GmbH vom 17.04.2012/12.03.2012 (...) am 01.08.2019 geendet hat und dementsprechend nicht im Wege der Ausgliederung auf die Beklagte übergegangen ist,
hilfsweise festzustellen,
dass der ISP-Vollwartungsvertrag über den Service und die Wartung der WEA vom Typ 3.2M114 zwischen den Parteien vom 17.04.2012/12.03.2012 (...) durch die fristlose Kündigung zum 26.02.2020 geendet hat,
höchst hilfsweise festzustellen,
dass der ISP-Vollwartungsvertrag über den Service und die Wartung der WEA vom Typ 3.2M114 zwischen den Parteien vom 17.04.2012/12.03.2012 (...) durch fristgemäße Kündigung zum 30.03.2020 geendet hat.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil und wirft der Klägerin unredlichen Vortrag vor, um sich von dem ISP-Vertrag, den sie offensichtlich als nicht mehr wirtschaftlich vorteilhaft erachte, zu lösen. Die Änderung der wirtschaftlichen Kalkulation der Klägerin sei indes weder ein tauglicher Kündigungsgrund noch ein Grund für eine Beendigung oder Unwirksamkeit des ISP-Vertrages auf einer anderen rechtlichen Grundlage.
Die Beklagte widerspricht dem Klägervortrag in der Berufungsbegründung zur Nachhaftung der Beklagten für die Sv. GmbH und zur angeblichen Insolvenzreife der Beklagten, der im Übrigen nach §§ 530, 296 Abs. 1 ZPO verspätet sei.
Im Zusammenhang mit dem Schwerpunkt des ISP-Vertrages trägt die Beklagte ergänzend zum großen Umfang der geschuldeten Wartungspflichten vor und verweist auf das Wartungspflichtenheft zum streitgegenständlichen WEA-Typ (Seiten 77 bis 110 der Anlage B 17).
Auf die Berufungsangriffe der Klägerin erwidert die Beklagte:
Der ISP-Vertrag sei nicht gemäß § 16 VVG beendet, da er kein Versicherungsvertrag im Sinne des § 1 VVG sei. Es sei kein ungewisses Ereignis im Spiel, sondern durch Abnutzung „von innen kommende Schäden“ an den WEA seien unstreitig erwartbar. Eben weil es so sei, dass Schäden bzw. Ausfälle von Komponenten bei einer langjährigen Betriebsdauer, wenn man die WEA einfach „laufen ließe“, kein ungewisses Ereignis darstellen, würden Vollwartungsverträge abgeschlossen und von den die Anlage finanzierenden Banken verlangt. Dabei komme den Vertragsbestandteilen Wartung und Fernüberwachung (§ 2 bzw. § 3 des ISP-Vertrags) eine zentrale Rolle zu. Diese Leistungen sorgten dafür, dass eine Instandsetzung so unwahrscheinlich wie technisch möglich gehalten werde. Sie stellten keinesfalls lediglich Nebenaspekte des ISP-Vertrages dar.
Das von Beklagtenseite übernommene Risiko werde nicht auf eine Vielzahl durch die gleiche Gefahr bedrohter Personen verteilt und der Risikoübernahme liege nicht eine auf dem Gesetz der großen Zahl beruhende Kalkulation zugrunde. Die Beklagte übernehme vielmehr das dem jeweiligen Projekt innewohnende Risiko, und das auch nur in begrenztem Maße, da Verpflichtungen aus dem ISP-Vertrag bei höherer Gewalt, Dritteinwirkung etc. ausgeschlossen seien. Ihre Preise würden mit jedem Kunden individuell ausgehandelt und an dem jeweiligen Leistungskanon, zu dem sich die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin gegenüber dem jeweiligen Kunden verpflichtet hat, ausgerichtet. Jeder Vertrag sei in Bezug auf das konkrete WEA-Projekt kalkuliert worden. Die Projekte hätten sich dabei als Gesamtheit aus Verkauf und Errichtung der WEA und der Erbringung des anschließenden Services über einen bestimmten Zeitraum nach Inbetriebnahme der Anlage verstanden.
Ein Versicherungsvertrag sei nicht anzunehmen, wenn das versicherungsvertragliche Element in einem inneren Zusammenhang mit einem anderen Vertrag stehe, der seinerseits keinen Versicherungsvertrag darstellt. So sei es vorliegend. Der ISP-Vertrag sei ein gemischttypischer Vertrag mit einem dienstvertraglichen Schwerpunkt (Wartung/Instandhaltung und Fernüberwachung) und punktuellen werk- und garantievertraglichen Ergänzungsleistungen (Instandsetzungspflicht bzw. Verfügbarkeitsgarantie). Selbst wenn einzelne Teilleistungen Versicherungscharakter hätten, führte dies nicht zur Einordnung des Vertrages als Versicherungsvertrag. Die Teilleistungen im Rahmen des Gesamtwerks ISP-Vertrag stünden untereinander in einem engen inneren Zusammenhang. Weder die Instandsetzung (§ 4) noch die Verfügbarkeitsgarantie (§ 5) bildeten dabei den Schwerpunkt des ISP-Vertrags.
Die Wartung/Instandhaltung und Fernüberwachung bildeten technisch und wirtschaftlich betrachtet die Voraussetzung und das Fundament für die beiden anderen Teilleistungen. Die Beklagte könne die Instandsetzungsverpflichtung und die Verfügbarkeitsgarantie gerade und nur deswegen anbieten, weil sie die (Haupt-)Leistungen der Wartung und Instandhaltung selbst erbringe und den Eintritt der „Nichtverfügbarkeit“ und/oder „Außerstandsetzung“ somit selbst beeinflussen könne. Damit stünden die einzelnen Komponenten in einem inneren Zusammenhang zueinander, bedingten einander, seien miteinander verzahnt und seien deswegen keine selbständigen Leistungen - dies gelte vor allem für die Instandsetzung und Verfügbarkeitsgarantie, die von der (Rechtsvorgängerin der) Beklagten nur und ausschließlich im Paket mit Wartung/Instandhaltung und Fernüberwachung, mithin als Leistungsbündel angeboten worden seien.
Außerdem übernehme die Beklagte ein eigenes, kein fremdes Risiko. Vertragsgegenstand seien sämtliche zum Betrieb der Anlage notwendige Wartungsarbeiten und die Übernahme einer Garantie, dass die Anlage an einer bestimmten Anzahl von Tagen verfügbar und funktionsfähig ist, wobei Fälle von schädigenden Handlungen Dritter und höhere Gewalt von der Garantie ausgenommen seien. Die Verfügbarkeitsgarantie werde also nur auf die Abwesenheit solcher Störungen und Fehler gegeben, die ursächlich durch die selbst gelieferten Produkte oder Leistungen entstehen. Damit übernehme der Garantiegeber kein fremdes Risiko. Denn er stehe ausschließlich dafür ein, dass die von ihm gelieferte Anlage mangelfrei und daher funktionstüchtig ist und dass dieser Zustand durch seine Wartungsleistungen erhalten bleibt.
Bei vom Garantiegeber selbst hergestellten/gelieferten Anlagen bestehe zu keinem Zeitpunkt ein originär eigenes Risiko des Erwerbers, das der Hersteller/Lieferant gegen Entgelt übernehme. Insbesondere werde die Eintrittspflicht für die fehlende Verfügbarkeit aufgrund von Einwirkungen Dritter oder höherer Gewalt, die in der Tat ein Risiko des Erwerbers darstellen, ausgeschlossen. Der Abschluss eines derartigen Vollwartungsvertrages impliziere für den Leistenden ein Risiko, das in seiner Person entsteht und nicht von einer anderen Person übernommen wird. Ein Risikotransfer liege in derartigen Fällen nicht vor.
§ 16 Abs. 1 VVG sei auch nicht entsprechend anwendbar.
Hierzu bezieht sich die Beklagte auf das erstinstanzliche Urteil und weist ergänzend darauf hin, dass die Klägerin sehr wohl die Leistungsbereitschaft und -fähigkeit ihrer Vertragspartnerin überprüfen konnte, da sie etwa die laufende Wartung online verfolgen konnte.
Überdies seien tatsächlich im streitgegenständlichen Vertragsverhältnis stets alle geschuldeten Leistungen von Seiten der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin, die einen Massekredit von 100 Millionen Euro erhalten hatte, erbracht worden. Die Insolvenz der Rechtsvorgängerin der Beklagten stellte somit zu keinem Zeitpunkt ein besonderes Risiko für die Klägerin dar.
Der ISP-Vertrag sei nicht in Folge der klägerseits vorgerichtlich erklärten außerordentlichen Kündigung vom 26.02.2020 (Anlage K6) beendet worden, wie das Landgericht zu Recht festgestellt habe. Hierzu weist die Beklagte ergänzend auf folgendes hin:
Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen eines wichtigen Grundes sei die Erklärung der Kündigung. Diese sei vorliegend zu einem Zeitpunkt erfolgt, zu dem die Ausgliederung der ISP-Verträge bereits wirksam geworden war und kein Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten, also der jetzigen Vertragspartnerin der Klägerin, anhängig war. Dagegen habe die Klägerin - unstreitig - eine Kündigung im Zeitraum, als sie tatsächlich vorübergehend eine insolvente Vertragspartnerin hatte (01.07. bis 22.12.2019), nicht erklärt.
Umwandlungsrechtliche Maßnahmen seien für sich genommen nach einhelliger Rechtsprechung nicht als wichtiger Grund anzusehen. So liege der Fall auch hier, da die Ausgliederung für die Klägerin keine greifbaren Nachteile herbeigeführt habe oder für die Zukunft besorgen lasse. Die Beklagte verweist darauf, dass die sachliche Betreuung der WEA der Klägerin durch die Beklagte unstreitig gleich blieb. Dies gelte bis hin zum Servicepersonal, das die Beklagte im Wesentlichen von der Sv. GmbH übernommen hat. Hier sei im Rahmen der Interessenabwägung weiterhin zu berücksichtigen, dass es sich um einen „normalen“ Austauschvertrag im kaufmännischen Verkehr handele, der eine besondere Vertrauensstellung der Beklagten weder voraussetze noch schaffe und darüber hinaus keine höchstpersönlichen Leistungen beinhalte. Die Beklagte sei stets leistungsfähig und leistungsbereit gewesen.
Die Haftung gemäß § 133 Abs. 1 UmwG greife vorliegend nicht durch. Sinn und Zweck der Vorschrift trügen ihre Anwendung auf durch Insolvenzplan initiierte Spaltungen nicht. In diesem Fall greife der Gedanke, den Gläubigern fehle es an einem Widerspruchsrecht, nicht. Denn es seien die Gläubiger selbst, die die Spaltung beschließen, da der Insolvenzplan auf Grundlage des Gläubigerwillens (§§ 244 f. InsO) zustande komme. § 133 UmwG sei daher für Spaltungen durch Insolvenzplan in derselben Weise wie § 25 HGB teleologisch zu reduzieren. Schließlich verweist die Beklagte darauf, dass im gerichtlich bestätigten Insolvenzplan der Sv. GmbH der heutigen Beklagten jegliche Haftung in der Gläubigerversammlung erlassen wurde.
Es fehle der Klägerin an einem Recht zur ordentlichen Kündigung, denn diese sei durch die Vereinbarung einer festen Laufzeit nach § 10 (1) des ISP-Vertrags ausgeschlossen. Diese Klausel sei nicht unwirksam wegen Verstoßes gegen Kartell- oder AGB-Recht.
a) Die Rechtsvorgängerin der Beklagten sei schon nicht marktbeherrschend gemäß § 18 GWB a.F. gewesen.
Für die Marktabgrenzung maßgeblich sei allein der Zeitpunkt des Vertragsschlusses 2012. Die Klägerin habe damals, wie alle Nachfragenden, Bedarf nach einer (noch zu errichtenden) Anlage einschließlich des Vollwartungsvertrags gehabt, sodass entsprechend der Kommissionspraxis alleine der Primärmarkt für Kauf und Errichtung von WEA relevant sei.
Die hersteller-/produktbezogene Stellung auf dem Sekundärmarkt sei kartellrechtlich nicht eigenständig zu betrachten, weil ein sog. Disziplinierungseffekt zwischen dem Primärmarkt für WEA und dem Sekundärmarkt für die korrespondierenden Vollwartungsverträge bestehe. Primär- und Sekundärmarkt stünden in einem engen Zusammenhang. Denn der Kunde entscheide sich für das „Gesamtpaket“. Die Konditionen auf dem Sekundärmarkt beeinflussen somit die Kaufentscheidung auf dem Primärmarkt. Ein Hersteller, der auf dem Sekundärmarkt (Vollwartungsvertrag) für die Wartung „seiner“ Anlagen unangemessene Konditionen verlange, werde sich auch auf dem Primärmarkt nicht durchsetzen können - wenn er dort nicht beherrschend sei. Denn die Nachfrager werden schon auf dem Primärmarkt auf andere Anbieter ausweichen, die ein angemessenes „Gesamtpaket“ anbieten.
Auf dem damit allein relevanten (Primär-)Markt für WEA habe die Rechtsvorgängerin der Beklagten keine marktbeherrschende Stellung gehabt. Ihr Anteil bei den Anlageninbetriebnahmen lag 2011 unstreitig bei 9,3%, während die Wettbewerber Enercon und Vestas gemeinsam bereits einen „Marktanteil“ von über 80% erreichten.
Überdies habe das Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt, dass es in jedem Fall an einem Missbrauch der (angeblichen) Stellung durch die Beklagtenseite fehle. Denn die Laufzeit von 15 Jahren war interessengerecht, vor dem Vertragsinhalt angemessen und von der Klägerin gewünscht. Die Klägerin habe nichts dazu vorgetragen, inwiefern die Vertragsdauer ihr missbräuchlich aufgedrängt worden sei, geschweige denn dazu, dass sich bei einem (hypothetischen) „Als-ob-Wettbewerb“ auf einem funktionierenden Markt andere Laufzeiten ergeben hätten.
b) Die Laufzeitklausel im ISP-Vertrag sei auch nicht wegen AGB-Rechtswidrigkeit unwirksam.
Die Beklagte meint mit dem Landgericht, dass es sich bei der Laufzeitvereinbarung des § 10 (1) des ISP-Vertrags um eine Individualabrede handele, auf die die §§ 305 ff. BGB nicht anwendbar seien. Im Übrigen benachteilige sie die Klägerin nicht unangemessen.
Sie verweist darauf, dass die Parteien unstreitig unter dem 30.01.2018 einen individual-vertraglichen Nachtrag (Anlage B1) geschlossen haben, in dem u.a. die Laufzeitvereinbarung des ISP-Vertrags nochmals bestätigt wurde (Ziffer 4 Abs. 1 Satz 2 des Nachtrags). Es sei zu berücksichtigen, dass AGB auch nachträglich zu Individualvereinbarungen werden können.
Darüber hinaus habe vorliegend die Klägerin selber nach einer festen Laufzeit von 15 Jahren verlangt. Die Laufzeitangabe „15 Jahre“ in § 10 (1) des ISP-Vertrags, die auf Verlangen der Klägerin in den Vertrag aufgenommen wurde, sei der absolute Kerngehalt der Klausel - ob einzelne andere Worte dieser Klausel auch in anderen Verträgen vorkommen, sei unerheblich. Auf andere, von der Klägerin beispielhaft eingereichte Verträge komme es nicht an. Vielmehr sei die Einzelfallbetrachtung hier zwingend angezeigt, weil der vorliegende ISP-Vertrag ein Rechtsgeschäft unter Handelsgesellschaften, mithin Kaufleuten im Sinne des Handelsrechts, darstelle, sodass die gesetzliche Vermutung des § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB keine Anwendung finde. In diesen Fällen beurteile sich diese Frage vielmehr nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls.
Vorsorglich trägt die Beklagte weiter vor, die Laufzeitvereinbarung verstoße auch inhaltlich nicht gegen AGB-Recht. Auch bei der Frage der Wirksamkeit von AGB gälten bei Verträgen zwischen Handelsgesellschaften im Sinne des § 6 Abs. 1 HGB andere Maßstäbe, als wenn AGB gegenüber Verbrauchern verwendet werden. Gemäß § 310 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB sei nämlich „auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche […] angemessen Rücksicht zu nehmen“. Hierzu bezieht sich die Beklagte auf ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Berufungsverhandlung vom 25.08.2022 Bezug genommen. Mit Schriftsätzen vom 14.10.2022 und vom 19.10.2022 haben die Parteien weiter Stellung genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, aber unbegründet.
Zu Recht und mit weit überwiegend zutreffender Begründung hat das Landgericht die Klage mit ihren Haupt- und Hilfsanträgen abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen. Die mit der Berufung vorgebrachten Argumente rechtfertigen eine andere Beurteilung nicht.
Die auf Feststellung gerichtete Klage ist allerdings nach wie vor zulässig. Trotz der gegenläufigen Vergütungsklage vor dem Landgericht Hamburg besteht das ursprünglich bestehende Feststellungsinteresse der Klägerin fort, so lange über die neue Klage nicht streitig verhandelt wurde (Zöller-Greger, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 256 Rn. 7d m.w.N.), wie vorliegend.
Die haupt- und hilfsweise gestellten Feststellungsanträge sind jedoch unbegründet. Der streitgegenständliche ISP-Vertrag vom 12.03./17.04.2012, Anlage K1, ergänzt durch den Nachtrag vom 26.01./30.01.2018, Anlage B1, hat weder von Gesetzes wegen mit Ablauf des 01.08.2019 geendet (hierzu unter 1.), noch gebietet eine entsprechende Anwendung des § 16 Abs. 1 VVG dieses Ergebnis (hierzu unter 2.). Der Vertrag konnte auch nicht wirksam außerordentlich (hierzu unter 3.) oder ordentlich (hierzu unter 4.) gekündigt werden.
1. Keine Beendigung nach § 16 Abs. 1 VVG.
Der ISP-Vertrag ist nicht gemäß § 16 Abs. 1 VVG wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Sv. GmbH zum 02.08.2022 als beendet anzusehen. Die Gesellschaft ist weder als „Versicherer“ im Sinne dieser Norm anzusehen, noch ist der ISP-Vertrag als „Versicherungsverhältnis“ zu werten. § 16 Abs. 1 VVG ist auf das vorliegende Vertragsverhältnis nicht anwendbar. Dies hat das Landgericht im angefochtenen Urteil ausführlich und zutreffend dargestellt, worauf zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird. Mit Blick auf das Berufungsvorbringen ist lediglich Folgendes noch auszuführen:
a)
Der Begriff des Versicherungsvertrages ist im Gesetz nicht definiert. § 1 VVG bestimmt lediglich, dass sich der Versicherer mit dem Versicherungsvertrag verpflichtet, ein bestimmtes Risiko des Versicherungsnehmers oder eines Dritten durch eine Leistung abzusichern, die er bei Eintritt des vereinbarten Versicherungsfalles zu erbringen hat. Der Versicherungsnehmer seinerseits ist verpflichtet, an den Versicherer die vereinbarte Zahlung (Prämie) zu leisten. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts liegt ein Versicherungsvertrag dann vor, wenn gegen Entgelt für den Fall eines ungewissen Ereignisses bestimmte Leistungen übernommen werden, wobei das übernommene Risiko auf eine Vielzahl durch die gleiche Gefahr bedrohter Personen verteilt wird und der Risikoübernahme eine auf dem Gesetz der großen Zahl beruhende Kalkulation zugrunde liegt. Dazu gehören allerdings nicht Vereinbarungen, die in einem inneren Zusammenhang mit einem Rechtsgeschäft anderer Art stehen und von dort ihr eigentliches rechtliches Gepräge erhalten. Dies ist dann der Fall, wenn die betreffende Vereinbarung mit einem anderen Vertrag, der seinerseits kein Versicherungsvertrag ist, verbunden und als unselbständige Nebenabrede dieses Hauptvertrages zu werten ist (BGH, Urteil vom 23. November 2016 - IV ZR 50/16 -, VersR 2017, 118, 119, NJW 2017, 393, 394 Rn. 12 m.w.N.).
Dieser Gedanke muss gleichermaßen gelten, wenn nicht zwei oder mehrere separate Vereinbarungen geschlossen wurden, sondern wie vorliegend sich die fraglichen Klauseln in einem einheitlichen Vertrag finden.
b)
Nach den dargelegten Maßstäben ist der streitgegenständliche ISP-Vertrag vom 12.03./17.04.2012 insgesamt nicht als Versicherungsvertrag zu werten. Die Würdigung seines Titels, der Präambel, der verwendeten Terminologie, seines gesamten Inhalts und Gepräges deuten nicht auf einen schwerpunktmäßigen Versicherungsvertrag hin. Vielmehr statuiert der ISP-Vertrag eine langfristige Garantie der Betriebsfähigkeit der verkauften WEA. Hauptpflicht der Beklagten ist die Gewährleistung der technischen Funktionsfähigkeit der Anlage und gerade nicht die Absicherung weiterer, nicht in der Sphäre der Beklagten liegender Risiken. Die Wartungs- und Instandsetzungspflicht wird flankiert von einer pauschalierten Entschädigungspflicht der Beklagten für den Fall der nicht erreichten 97% Verfügbarkeit, quasi in Form einer Vertragsstrafe. All diese vom Vertrag geregelten Leistungspflichten auf Beklagtenseite stehen in dem von der Rechtsprechung geforderten inneren Zusammenhang. Eben weil die Beklagte zur Wartung und Überwachung verpflichtet ist und für die Bewahrung des Sollzustands der Anlagen sorgt, kann sie auch die Verfügbarkeit garantieren. Der Vertrag enthält damit zwar versicherungsartige Elemente; diese bilden aber nicht den Vertragskern oder -schwerpunkt, sondern sind als unselbständige Nebenabreden zu werten.
Im Einzelnen:
Bereits der Titel des Vertrags „Das Integrierte Service-Paket“ deutet auf die zentrale vertragliche Verpflichtung der Rechtsvorgängerin der Beklagten hin, nämlich den Wartungsservice an den von ihr verkauften Windenergieanlagen zu erbringen. In der Präambel stellen die Parteien klar, dass Zweck des Erwerbs der WEA das wirtschaftliche, auf die Erzielung von Erträgen gerichtete Betreiben der WEA ist. Dies sicherzustellen, dient offensichtlich der geschlossene Vertrag. So heißt es im dritten Absatz der Präambel: „Die langjährige Betriebsdauer macht einen zuverlässigen und kalkulierbaren Service notwendig. Im Geiste einer guten und dauerhaften Partnerschaft treffen die Vertragsparteien die folgenden Vereinbarungen über die Instandhaltung, Wartung, Instandsetzung und Verfügbarkeit der WEA. Sie sollen die technischen Betreiberrisiken für den Kunden besser kalkulierbar machen.“ Bereits dies zeigt, dass die Gewährleistung der Verfügbarkeit der WEA, die gemäß § 1 ISP-Vertrag in dessen Anlage 1 näher bezeichnet sind, vorrangiges Vertragsziel ist. §§ 2 und 3 ISP-Vertrag definieren sodann die geschuldeten Wartungs- und Überwachungspflichten näher, wobei weiter auf die als Anlage 2 beigefügten ausführlichen Wartungspflichtenhefte (Anlage B 17, dort Bl. 26 d.eA. ff.) Bezug genommen wird. Ergänzend hierzu regelt § 4 des Vertrages die Instandsetzungspflicht, um bei einer Störung den Sollzustand der WEA wieder herzustellen. Hierbei nimmt § 4 (4) Betriebsstörungen oder Schäden, die durch dort näher bezeichnete externe Umstände hervorgerufen wurden, von der Instandsetzungspflicht aus. Ergänzt wird diese Gewährleistung durch die in § 5 des ISP-Vertrages geregelte Verfügbarkeitsgarantie, welche durch die Zahlung eines pauschalierten Schadensersatzes für den Fall der zu geringen technischen Verfügbarkeit abgesichert wird.
Zentraler Inhalt des Vertrages ist damit die Pflicht der (Rechtsvorgängerin der) Beklagten zur regelmäßigen Wartung, Überwachung und Instandhaltung der von der Klägerin erworbenen Anlagen, flankiert durch eine erweiterte Gewährleistung zur Instandsetzung bei aus der Anlage selbst herrührenden (Verschleiß-)Schäden sowie der durch Schadensersatzpflicht abgesicherten Verfügbarkeitsgarantie.
c)
Der Klägerin ist allerdings darin zuzustimmen, dass die beiden letztgenannten Pflichten in §§ 4 und 5 des ISP-Vertrages Schadensrisiken absichern sollen, bezüglich derer Höhe und Eintrittswahrscheinlichkeit eine nennenswerte Ungewissheit besteht (vgl. Armbrüster in Prölss/Martin, VVG, 31. Aufl. 2021, § 1 Rn. 11 m.w.N.). Auch ist nicht ganz von der Hand zu weisen, dass die hier übernommenen Risiken auf eine Vielzahl durch die gleiche Gefahr bedrohter Personen verteilt werden und der Risikoübernahme auf Beklagtenseite eine auf dem Gesetz der großen Zahl beruhende Kalkulation zugrunde liegen könnte.
Letzteres kann indessen mit dem Landgericht dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls besteht ein ausreichender innerer Zusammenhang dieser versicherungsartigen Vertragskomponenten mit den wartungs- und aufsichtsvertraglichen Elementen des ISP-Vertrags, der von dort sein eigentliches rechtliches Gepräge erhält. Die versicherungsvertraglichen Regelungen in §§ 4 und 5 ISP-Vertrag sind mit den restlichen Vertragsinhalten eng verbunden und als lediglich unselbständige Nebenabreden zu diesen zu werten (vgl. erneut BGH, Urteil vom 23. November 2016 - IV ZR 50/16 -, a.a.O., Rn. 12 m.w.N.).
Bei der Prüfung, ob ein versicherungsrechtliches Vertragselement als unselbständige, nicht prägende Nebenabrede zu werten ist, ist zu berücksichtigen, dass die besonderen Regelungen des VVG nicht auf Verträge angewendet werden sollen, bei denen dies deshalb nicht angemessen ist, weil sie zwar Versicherungselemente beinhalten, aber ihr Schwerpunkt in einem anderen Vertragstyp liegt. Eine Leistung ist dann als Nebenleistung zu einer Hauptleistung anzusehen, wenn sie für den Leistungsempfänger keinen eigenen Zweck, sondern das Mittel darstellt, um die Hauptleistung des Leistenden unter optimalen Bedingungen in Anspruch zu nehmen (BFH, Urteil vom 14. November 2018 - XI R 16/17 -, BFHE 263, 71, Rn. 19 m.w.N.). Der innere Zusammenhang besteht also jedenfalls in Fällen, in denen die versicherungsähnliche Klausel dazu dient, ein Risiko, das aus der Erbringung der Hauptleistungspflicht des Vertrages folgt oder durch diese maßgeblich mitbestimmt wird, und auf dessen Eintritt die verpflichtete Vertragspartei daher Einfluss hat, abzusichern. Denn in solchen Fällen hat die Klausel den Zweck, dem Vertragspartner die effektive Erfüllung der Pflichten der anderen Seite in einer Art und Weise zuzusichern, die über das gewöhnliche Gewährleistungsregime hinausgeht, und dabei insbesondere verschuldensunabhängig ist. Es fehlt ihr dann an der erforderlichen Selbstständigkeit; vielmehr gibt in solchen Fällen das nicht-versicherungsrechtliche Element dem Vertrag sein maßgebliches rechtliches Gepräge (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. September 1992 - 1 A 26/91 -, Rn. 18 ff.; Urteil vom 12. Mai 1992 - 1 A 126/89 -, BVerwGE 90, 168-173, Rn. 21).
So liegt es auch hier. Sowohl die Instandsetzungspflicht der Beklagten aus § 4 des ISP-Vertrages als auch die Verfügbarkeitsgarantie aus § 5 des ISP-Vertrages dienen lediglich der Absicherung der nicht-versicherungsrechtlichen Hauptpflichten der Beklagten und sind daher unselbstständige Nebenabreden des Wartungsvertrages.
Die prägenden Pflichten des Vertrages sind, wie oben ausgeführt, die Wartung und Überwachung der WEA durch die Beklagte (§ 2 und § 3 ISP-Vertrag). Danach ist die Beklagte verpflichtet, diejenigen Maßnahmen vorzunehmen, durch die der für den Betrieb der WEA geforderte Sollzustand bewahrt wird (§ 2 (1) ISP-Vertrag) und dabei insbesondere wiederkehrende Wartungen nach dem Serviceheft vorzunehmen (§ 2 (1b) ISP-Vertrag). Außerdem überwacht die Beklagte die WEA rund um die Uhr per Fernüberwachungssystem (§ 3 Abs. 1 ISP-Vertrag).
Diese Pflichten werden durch Instandsetzungspflichten und eine Verfügbarkeitsgarantie ergänzt und abgesichert. Nach § 4 (1) ISP-Vertrag ist die Beklagte verpflichtet, den Sollzustand der WEA wiederherzustellen, wenn dieser durch eine Betriebsstörung, einen Schaden und eine sonstige Abweichung nicht mehr gewährleistet ist. Nach § 4 (4) ISP-Vertrag gilt dies aber insbesondere nicht in Fällen höherer Gewalt oder sonstiger externer Umstände, die auch durch die billigerweise zu erwartende Sorgfalt nicht vorausgesehen und verhütet werden konnten, sowie für Schäden durch nicht von der Beklagten beauftragte Dritte oder vorsätzlich oder fahrlässig durch die Klägerin verursachte Schäden, sowie für Änderungen gesetzlicher und behördlicher Anforderungen. Die Instandsetzungspflicht knüpft daher inhaltlich unmittelbar an die Wartungs- und Aufsichtspflichten der Beklagten an und schließt externe Risiken aus.
Sie hat auch nicht ein solches Gewicht, dass sie dadurch zum Schwerpunkt des Vertrages werden würde. Es verbleibt durch die Ausschlüsse von etwa höherer Gewalt oder Verschulden des Kunden oder dessen Beauftragten nur die Zusicherung zur Reparatur von Schäden, von denen billigerweise davon ausgegangen werden kann, dass sie in die Verantwortung der Beklagten als Wartungsverpflichtete fallen. Dass die Wartungsverpflichtete eine Art „Erfolgsgarantie“ übernimmt, bewirkt nicht, dass dieses ursprüngliche Element der Risikovorsorge seine maßgebliche Bedeutung verliert und das Element der Risikoabsicherung dominierend werden würde.
Gleiches gilt für die Verfügbarkeitsgarantie. Hierbei sichert die Beklagte der Klägerin in § 5 (1) ISP-Vertrag eine Verfügbarkeit der WEA von 97% zu und verspricht in § 5 (5) und (6) ISP-Vertrag einen pauschalisierten Schadensersatz, falls diese Verfügbarkeit unterschritten werden sollte. Allerdings knüpft der Begriff der Verfügbarkeit in § 5 (2) ISP-Vertrag auch an die Erfüllung der Wartungs- und Aufsichtspflichten der Beklagten an und ist so definiert, dass als „nicht-verfügbar“ letztlich nur Stillstandzeiten gelten, die in den Verantwortungsbereich der Beklagten fallen. Als verfügbar gilt die WEA nämlich unter anderem auch dann, wenn sie wegen der Witterungsverhältnisse oder höherer Gewalt oder nicht von der Beklagten zu vertretender Beschädigungen abgeschaltet ist. Die Klausel dient daher dem von Parteien selbst so bezeichneten „pauschalisierten“ Schadensersatz für Schäden, die dem Verantwortungsbereich der Beklagten zuzurechnen sind (ohne dass ein Verschulden der Beklagten erforderlich wäre und ohne, dass der Klägerin dazu übermäßige Beweislasten auferlegt werden sollten). Sie steht daher auch in untrennbarem Zusammenhang mit den Hauptpflichten des Vertrages und knüpft inhaltlich an deren Störung an.
d)
Aus alledem folgt schließlich auch, dass die Beklagte vorliegend in erster Linie kein „bestimmtes Risiko des Versicherungsnehmers“, § 1 Abs. 1 VVG, absichert. Sie übernimmt durch den Vertrag keine Risiken, auf deren Eintritt sie nicht zumindest teilweise durch den Wartungsvertrag Einfluss hat.
Die Vereinbarung der Instandsetzungspflichten und der Verfügbarkeitsgarantie sind ohne den Abschluss des Wartungs- und Überwachungsvertrages praktisch nicht vorstellbar. Sie erhalten ihren Anwendungsbereich und ihren wirtschaftlichen Sinn erst durch diesen Hauptvertrag und dienen nur der Garantie der ordnungsgemäßen Erfüllung der von der Beklagten übernommenen Pflichten. Nur deswegen, weil sie umfassend Verantwortung für die Wartung und Überwachung der WEA übernimmt, ist die Beklagte auch bereit, die Instandsetzungspflichten und die Verfügbarkeitsgarantie zu übernehmen. Die Beklagte übernimmt also schwerpunktmäßig ein eigenes Risiko, dass es ihr nämlich gelingt, die WEA für die Klägerin betriebsfähig zu halten. Dabei ist entscheidend, dass alle Risiken, die von außerhalb kommen, gerade nicht abgedeckt sind von der Garantie. Dementsprechend gibt es in der Praxis keine Verträge, die nur Instandsetzungspflichten und Verfügbarkeitsgarantien enthalten. Sie wären wirtschaftlich unsinnig, da die Übernahme dieses Risikos sich erst dadurch rechtfertigt, dass der Anbieter durch die Wartung und Überwachung seinen Eintritt maßgeblich beeinflussen kann.
Soweit die Klägerin sich darauf beruft, dass Instandsetzungs- und Verfügbarkeitsgarantien auch ohne Wartungsvertrag angeboten werden könnten, ist dies schon deshalb ohne Belang, weil es nicht der vorliegende Fall ist. Die Tatsache, dass eine Klausel auch als Inhalt eines eigenen Vertrages denkbar wäre, bedeutet nicht, dass sie im tatsächlich vorliegenden Fall als ein selbstständiger Teil des Vertrages anzusehen ist. Die Klägerin beruft sich auch nicht auf die tatsächliche Existenz solcher hypothetischen „reinen“ Instandsetzungs- und Verfügbarkeitsgarantieverträge.
Die Beklagte hingegen trägt nachvollziehbar vor, sie würde niemals eine Instandsetzungspflicht und Verfügbarkeitsgarantie anbieten, wenn sie nicht auch für die technische Überwachung und Wartung der Anlage zuständig wäre. Für sie ist der feste Zusammenhang elementar. Nur wenn sie die Anlage technisch „in der Hand hat“, kann und will sie für deren Verfügbarkeit einstehen. Denn je besser sie wartet, desto weniger wahrscheinlich ist der große Schaden, den sie absichert.
e)
An der Einordnung als „Leistungsbündel“ mit Schwerpunkt auf den Wartungspflichten ändert es schließlich nichts, dass die Instandsetzungspflichten und die Verfügbarkeitsgarantie für die Klägerin eine nicht unerhebliche wirtschaftliche Bedeutung haben, die sie auch bereit ist, gesondert zu vergüten. Die Frage, wie sich die insgesamt geschuldete Vergütung wirtschaftlich auf die einzelnen Vertragspflichten verteilt, dürfte bereits schwer und ggf. von den Parteien auch nicht einheitlich zu beantworten sein. Sie kann jedenfalls nichts darüber aussagen, ob die Instandsetzungspflichten und Verfügbarkeitsgarantie als rechtlich selbständig anzusehen sind oder auch nur den Vertragsschwerpunkt ausmachen. Diese Fragen sind vielmehr maßgeblich nach juristischen Kriterien zu entscheiden.
Es ist dem Senat auch nicht nachvollziehbar, warum die Klägerin meint, gar kein eigenes Interesse mehr an der Wartung oder der Überwachung zu haben, da sie selbst bei Nicht-Erfüllung im Rahmen der garantierten Verfügbarkeit entschädigt werden würde. Die Klägerin hat, vermutlich ihrem Gesellschaftszweck entsprechend, einen Windpark errichtet und finanziert und möchte mittels der Energieeinspeisung möglichst gute Renditen erzielen, und zwar möglichst über das Garantierte hinaus und evt. auch über die Laufzeit des Vertrages hinaus. Dementsprechend statuiert Abs. 2 der Präambel des ISP-Vertrages: „Zweck des Erwerbs der WEA ist das wirtschaftliche, auf die Erzielung von Erträgen gerichtete Betreiben der WEA“. Dazu passt es nicht, wenn die Klägerin nunmehr behauptet, ihr sei die Funktionsfähigkeit der Anlage und deren technische Verfügbarkeit vollkommen egal. Im Übrigen ist es gerade der Sinn von Schadensersatz, den Vertragspartner auch bei Nicht-Erfüllung so zu stellen, wie er bei ordnungsgemäßer Erfüllung gestanden hätte. Daraus folgt häufig, dass es für eine Vertragspartei wirtschaftlich gleichgültig ist, ob sie die Primärleistung erhält, die sie dann zur Erlangung eines Profits weiterverwertet, oder ob sie auf der Sekundärebene direkt Schadensersatz in Höhe des entgangenen Profites geltend macht. Daraus folgt aber nicht, dass die Primärleistung für die rechtliche Bewertung des Vertrages in ihrer Bedeutung auch nur geschmälert wäre. Das sekundärrechtliche System zum Ausgleich von Primärrechtsverletzungen vermag die Rechtsnatur des Vertrags nicht zu verändern.
f)
Weiter überzeugt auch der Verweis auf die Urteile des BVerwG (Urteil vom 19. Mai 1987 - 1 A 88/83 -, BVerwGE 77, 253-258, Rn. 41) und des BGH (Urteil vom 16. März 1988 - IVa ZR 247/84) nicht. In diesen Fällen hat ein Unternehmen die jährliche Inspektion von Videorekordern und die Übernahme aller anfallenden Reparaturen von Schäden, die auf dem gewöhnlichen Gebrauch basieren, für zwei Jahre versprochen, wobei es diese nicht selbst durchführen, sondern nur die Kosten übernehmen sollte. Es bestand also schon keine eigenständige nicht-versicherungsrechtliche Leistung, die Gegenstand des Vertrages hätte sein können. Der Vertrag erschöpfte sich in dem Garantieversprechen, worauf das BVerwG für die Einordnung als Versicherungsvertrag maßgeblich abstellt. Gleiches gilt für das angeführte Urteil des BFH vom 14. November 2018 - XI R 16/17 - a.a.O.. Auch dort handelte es sich um einen Vertrag, der ausschließlich eine selbständige Garantie zum Gegenstand hat und die Reparatur von Schäden verspricht, ohne jedoch Pflichten des Versprechenden zu beinhalten, die auf die Verhütung dieser Schäden gerichtet sind. Diese Fälle sind mit dem vorliegenden, in dem erhebliche Wartungs- und Überwachungspflichten vorgesehen sind, nicht vergleichbar.
2. Keine entsprechende Anwendung des § 16 Abs. 1 VVG.
Angesichts der vorstehenden Ausführungen ist es nicht sachgerecht, auf den vorliegenden Vertrag mit nicht-versicherungsrechtlichem Schwerpunkt die einschneidenden Wirkungen des § 16 Abs. 1 VVG entsprechend anzuwenden und den ISP-Vertrag durch die Insolvenz der Sv. GmbH als beendet anzusehen, so dass dieser nicht mehr in Wege der Ausgliederung auf die jetzige Beklagte hätte übergehen können.
Zwar ist es bei gemischttypischen Verträgen grundsätzlich möglich, auf die Teile des Vertrages, die nicht den Schwerpunkt bilden, trotzdem das entsprechende Rechtsregime anzuwenden, wenn nur hierdurch die Eigenart des Vertrages richtig gewürdigt werden kann (BGH, Urteil vom 12. Januar 2017 - III ZR 4/16 -, Rn. 10). So können auch auf einen Vertrag, der aufgrund des inneren Zusammenhangs zwischen versicherungsrechtlichen und nicht-versicherungsrechtlichen Aspekten kein Versicherungsvertrag ist, trotzdem einzelne Vorschriften des Versicherungsvertragsrechtes anzuwenden sein (vgl. Prölss/Martin/Armbrüster, VVG, 31. Aufl. 2021, § 1 Rn. 14f., 21).
Eine Anwendung des § 16 Abs. 1 VVG auf den streitgegenständlichen ISP-Vertrag ist aber vorliegend nicht erforderlich und angemessen, um den beiderseitigen Interessen angesichts der Insolvenz der Rechtsvorgängerin der Beklagten Rechnung zu tragen.
§ 16 VVG ist lex specialis zu § 103 InsO; dem Insolvenzverwalter steht insoweit bei beiderseitig noch nicht oder nicht vollständig erfüllten Versicherungsverträgen kein Wahlrecht zu, ob er diese seinerseits erfüllen will oder nicht (Langheid/Wandt/Fausten, VVG, 3. Aufl. 2022, § 16 Rn. 8). Sinn und Zweck des § 16 Abs. 1 VVG ist es, einem Versicherungsnehmer nicht zuzumuten, ein Versicherungsverhältnis mit einem insolventen Versicherer aufrecht zu erhalten, da das, wofür er die Prämie entrichtet, gerade eine Sicherheit für den Fall des Risikos ist, die ein insolventer Versicherer nicht mehr bieten kann, selbst, falls der Insolvenzverwalter die Erfüllung der Verträge wählt. Dem Versicherten soll daher die Möglichkeit gewährt werden, sich anderweitig Versicherungsschutz zu schaffen, zumal er oft mangels aktuellen Versicherungsfalls keine Möglichkeit hat, die fortwährende Leistungswilligkeit und -fähigkeit des bisherigen Vertragspartners zu überprüfen.
Diese Interessenlage ist mit dem vorliegenden Fall teilweise vergleichbar, denn der ISP-Vertrag enthält eine gewisse Absicherungskomponente. Sinn des Vertrages, wie die Präambel des ISP-Vertrages selbst feststellt, ist es, die Kalkulierbarkeit der WEA für die Klägerin zu verbessern, was dadurch erreicht wird, dass die Beklagte bestimmte Risiken, die diese Kalkulierbarkeit beeinträchtigten, übernimmt. Die Klägerin hat dargelegt, dass es erhebliche Schwankungen in den Kosten gibt, die für die Beklagte in der Ausführung ihrer Pflichten anfallen können und dass die Garantie, eventuell anfallende hohe Kosten für den Austausch von Großkomponenten nicht tragen zu müssen, für sie ein wesentlicher Aspekt des Vertragsschlusses war. Anders als bei einem normalen Vertrag, bei dem eine Leistung für eine gleichwertige Gegenleistung erbracht wird, erbringt die Klägerin hier eine Leistung für eine von ungewissen Umständen abhängige Gegenleistung, die wesentlich mehr oder weniger wert sein kann als ihre eigene Leistung. Die Verringerung des Risikos ist daher selbst Teil der Gegenleistung für die Klägerin.
Insofern ist dem Landgericht nicht zuzustimmen, wenn es es für nicht ersichtlich hält, dass die Klägerin einem über das allgemeine Insolvenzrisiko hinausgehenden Risiko ausgesetzt sei (S. 13 des Urteils). Die regelmäßigen Wartungsleistungen, die die Klägerin entgegennehmen kann, können sie nicht hinreichend dessen vergewissern, dass die Beklagte weiterhin willens und in der Lage ist, im Ernstfall auch die wesentlich teureren Reparatur- und Austauschleistungen an den Großkomponenten auszuführen. Sie ist daher ähnlich wie ein Versicherungsnehmer der Unsicherheit ausgesetzt, Zahlungen zu leisten, um ein Risiko zu verringern, ohne zu wissen, ob sie im Falle des Eintritts des Risikos tatsächlich eine Leistung erhalten wird.
Dies allein genügt aber nicht, um die von der Klägerin begehrte Rechtsfolge herbeizuführen. Angesichts der einschneidenden Auswirkungen einer entsprechenden Anwendung des § 16 Abs. 1 VVG darf dessen Anwendungsbereich nicht überdehnt werden. Die von der Klägerin angeführten Argumente liegen in den meisten Fällen vor, in denen ein gemischter Vertrag versicherungsrechtliche Elemente beinhaltet, ohne im Schwerpunkt Versicherungsvertrag zu sein. Die angeführte BGH-Rechtsprechung hält es bei einem gemischten Vertrag für möglich, „auf die anderen Teile“ des Vertrages, die nicht den Schwerpunkt bilden, ausnahmsweise ihr Rechtsregime anzuwenden. Hier würde die Anwendung des § 16 Abs. 1 VVG aber dazu führen, dass auf den gesamten Vertrag die Beendigungsregeln des nicht-maßgeblichen Versicherungsrechtes Anwendung fänden. Würde man ein mit der Versicherung vergleichbares Risiko daher ausreichen lassen, um § 16 Abs. 1 VVG anzuwenden und dadurch den gesamten Vertrag zu Fall zu bringen, würde der Grundsatz, dass der Schwerpunkt des Vertrages das anwendbare Recht bestimmen soll, in diesen Konstellationen weitestgehend ausgehöhlt. Zugleich würde damit der Zweck, den der Versicherungsbegriff mit dem Kriterium des inneren Zusammenhangs mit einem anderen Rechtsgeschäft verfolgt, nämlich dieses andere Rechtsgeschäft vor den strengen Regeln des Versicherungsrechtes zu bewahren und seine praktisch sinnvolle Durchführbarkeit zu gewährleisten, vereitelt werden.
Ein solcher Ansatz würde auch zu einer im Insolvenzrecht nicht hinnehmbaren Rechtsunsicherheit führen. Die Klägerin führt keinen brauchbaren Maßstab an, mit dessen Hilfe man bestimmen könnte, wann ein Vertrag zu wenig Versicherung ist, um Versicherungsvertrag zu sein, aber genug, damit trotzdem § 16 Abs. 1 VVG analog anzuwenden sei. Es wäre zudem auch unpassend, die Regelungen des § 16 Abs. 1 VVG anzuwenden, ohne dass die versicherungsaufsichtsrechtlichen Insolvenzvorschriften, auf die § 16 Abs. 2 VVG verweist und die mit den privatrechtlichen Vorschriften ein einheitliches Regelungskonzept bilden, Anwendung fänden.
Die demnach geltende Regelung des § 103 InsO regelt die vorliegende Fallkonstellation auch sachgerecht. Sie gab beiden Seiten Zeit und Gelegenheit, über eine Fortsetzung des Vertrags nachzudenken. Eine solche war offensichtlich auch für die Klägerin erwägenswert; jedenfalls hat sie während des Insolvenzverfahrens der Sv. GmbH und bis zur Ausgliederung auf die Beklagte keine Kündigung nach § 314 Abs. 1 BGB erklärt.
Nicht zutreffend ist schließlich das Argument der Berufung, bei Anwendung von § 103 Abs. 1 InsO könne der Insolvenzverwalter selbst bei Sanierung eine Erfüllung ablehnen, wenn zwischenzeitlich ein wirtschaftlich relevanter Schaden eintritt und der Vertrag damit nicht mehr werthaltig für ihn sei (S. 15 der Berufung). Dies verkennt, dass die Klägerin es in der Hand hatte, den Insolvenzverwalter zur unverzüglichen Entscheidung, ob der Vertrag erfüllt werden soll, aufzufordern, und damit nicht der Gefahr ausgesetzt war, dass im Falle eines Schadenseintrittes die Erfüllung abgelehnt werden würde. Die zitierte Äußerung des vorläufigen Sachwalters, wonach im Einzelfall zu entscheiden sei, ob der Eintritt in die Verträge vor- oder nachteilig ist, ist daher so zu verstehen, dass das jeweilige Risiko des Vertrages abzuschätzen und zu bewerten ist. Indes wird die Klägerin nicht dadurch benachteiligt, dass der Insolvenzverwalter riskantere Verträge abstoßen könnte. Soweit sie selbst davon betroffen gewesen wäre, hätte sie ihr Ziel der Vertragsbeendigung erreicht. Soweit sie nicht betroffen war, blieb ihr mehr Haftungsmasse erhalten, indem riskantere Verträge beendet wurden. Es ist schließlich kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass der Sachwalter, der einen Massekredit von 100 Millionen Euro erhalten und eine Betriebsfortführung erreicht hatte, den ISP-Vertrag mit der Klägerin nicht bedient hätte, war doch das Onshore-Servicegeschäft der Sv. GmbH deren werthaltigstes Asset.
3. Keine wirksame außerordentliche Kündigung.
Der Vertrag ist auch nicht durch die außerordentliche fristlose Kündigung vom 26.02.2020, Anlage K6, beendet worden.
§ 10 (3) ISP-Vertrag gewährt beiden Parteien das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund. Ein solcher liegt nach § 10 (3) Satz 2 vor allem vor, wenn einer Vertragspartei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses aus einem in der anderen Partei liegenden Grund nicht mehr zumutbar ist.
Dies ist vorliegend unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen, § 314 Abs. 1 Satz 2 BGB, nicht anzunehmen. Hierzu wird erneut auf die zutreffenden Gründe im landgerichtlichen Urteil Bezug genommen. Wie dieses bereits ausgeführt hat, ist abzustellen auf den Zeitpunkt der Kündigungserklärung. Zu diesem Zeitpunkt Ende Februar 2020 lagen wichtige Kündigungsgründe nicht (mehr) vor.
Die Insolvenz der ursprünglichen Vertragspartnerin Sv. GmbH, auf die sich die Klägerin in der Berufung noch beruft, stellt nach der Ausgliederung der ISP-Verträge auf die Beklagte keinen tauglichen Kündigungsgrund mehr dar.
Auch der Umstand der Ausgliederung eines Vertragsverhältnisses auf einen neuen Rechtsträger stellt an sich keinen wichtigen Grund dar (vgl. zur Verschmelzung BGH, Urteil vom 21. Februar 2014 - V ZR 164/13 -, BGHZ 200, 221-229, Rn. 28; BGH, Urteil vom 26. April 2002 - LwZR 20/01 -, BGHZ 150, 365-372, Rn. 10 ff.; OLG Hamm, Urteil vom 14. März 2019 - 2 U 56/18, BeckRS 2019, 13412, Rn. 57). Der Gesetzgeber hat, als er das Umwandlungsgesetz schuf, die aus einer solchen Rechtsänderung folgenden abstrakten Risiken für die Vertragspartner des sich wandelnden Rechtsträgers nämlich grundsätzlich hingenommen und dort, wo er es für angemessen hielt, im UmwG entsprechende Schutzvorschriften geschaffen. Wo ein solcher Schutz, insbesondere bei Dauerschuldverhältnissen, nicht im Sinne des Gläubigers greift, ist dies grundsätzlich als Ergebnis gesetzgeberischer Entscheidungen zu akzeptieren und begründet kein außerordentliches Kündigungsrecht schon auf Grund einer allgemeinen Risikoerhöhung (vgl. erneut BGH, Urteil vom 26. April 2002 - LwZR 20/01 -, BGHZ 150, 365-372, Rn. 12, 13).
Erforderlich ist daher, dass der kündigende Vertragspartner konkrete Umstände darlegt, die ihm ein Festhalten am Vertrag unzumutbar machen; diese können insbesondere in einer konkreten Gefährdung seiner Ansprüche (BGH, Urteil vom 26. April 2002 - LwZR 20/01 -, BGHZ 150, 365-372, Rn. 17) oder konkreten nachteiligen Änderungen in der Zusammenarbeit, die nicht unerheblich sind, liegen (BGH, Urteil vom 21. Februar 2014 - V ZR 164/13 -, BGHZ 200, 221-229, Rn. 28; OLG Hamm, Urteil vom 14. März 2019 - 2 U 56/18, BeckRS 2019, 13412, Rn. 57). Das OLG Hamm führt in dieser Entscheidung, der der Senat sich anschließt, folgendes aus:
„Denn eine umwandlungsrechtliche (partielle) Gesamtrechtsnachfolge kann nur dann eine fristlose Vertragsbeendigung rechtfertigen, wenn besondere Umstände hinzukommen, die dem Partner eine Fortsetzung der Verträge durch den übernehmenden Rechtsträger […] unzumutbar machen. Dies ist wiederum der Fall, wenn der Vertragspartner aufgrund der Umstrukturierung mit konkreten nachteiligen Änderungen in der Zusammenarbeit rechnen muss, die nicht unerheblich sind. Bleibt die sachliche Betreuung aus Kundensicht im Wesentlichen gleich, scheidet eine fristlose Kündigung regelmäßig aus, da das Erhaltungsinteresse des Übernehmers höher zu bewerten ist als das Beendigungsinteresse der Gegenseite.“
So liegt es auch hier. Die Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, dass die Ausgliederung für die Klägerin keine greifbaren Nachteile herbeigeführt hat oder für die Zukunft besorgen lässt. Denn die sachliche Betreuung der WEA der Klägerin durch die Beklagte ist gleichgeblieben. Dies galt bis hin zum Servicepersonal, das die Beklagte im Wesentlichen von der Sv. GmbH übernommen hat.
Auch sonst hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2002 - LwZR 20/01 -, BGHZ 150, 365-372, Rn. 17) nicht hinreichend dargelegt, dass es ihr unzumutbar ist, am Vertrag mit der Beklagten festzuhalten, insbesondere hat sie keine konkrete Gefährdung ihrer Ansprüche dargelegt. Der allgemeine Verweis auf das geringere Stammkapital der Beklagten gegenüber ihrer Rechtsvorgängerin genügt dafür nicht. Wie das Landgericht zutreffend ausführt, lässt die Höhe des Stammkapitals nur bedingt Rückschlüsse auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und die Insolvenzprognose eines Unternehmens zu. Wesentlich für die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Beklagten ist ihr Netz aus ISP-Verträgen. Die Klägerin führt selbst aus, dass diese, soweit keine Störungen eintreten, hochprofitabel sind, und dass die Beklagte die Profite aus den störungsfreien Verträgen nutzt, um Verluste aus den störbehafteten Verträgen zu tragen. Dass das Stammkapital zur Erfüllung der Verträge benötigt wird, behauptet die Klägerin nicht. Die Klägerin setzt sich nicht vertieft damit auseinander, inwiefern gerade das Stammkapital der Rechtsvorgängerin der Beklagten in Höhe von 9.220.179 Euro angesichts des Umfangs des Betriebes der jetzigen Beklagten (der Erwerbspreis aus der Insolvenz betrug 100 Millionen Euro) für sie ein notwendiger Faktor war, um ihr Sicherheit für 15 Jahre zu geben und inwiefern dessen Mangel für sie nun eine konkrete, nicht hinnehmbare Unsicherheit begründe, die nicht durch die übrigen Vermögenswerte der Beklagten ausgeglichen werden können.
Eine Unzumutbarkeit folgt auch nicht aus einer Nachhaftung der Beklagten für die Schulden ihrer insolventen Rechtsvorgängerin nach § 133 UmwG. Dabei kann dahinstehen, ob eine solche Haftung überhaupt im Grundsatz bestand, oder ob, wie die Beklagte nachvollziehbar vorträgt, die Ratio der Vorschrift ihre Anwendung auf durch Insolvenzplan initiierte Spaltungen nicht trägt. Jedenfalls haben sämtliche Gläubiger der Rechtsvorgängerin die Beklagte von dieser Haftung durch Erlassvertrag im Insolvenzplan entbunden. Dies hat die Beklagte unter Zitierung der im Insolvenzplan der Sv. GmbH zu Gunsten der Beklagten beschlossenen Haftungsfreistellung (S. 21 der Berufungserwiderung vom 04.11.2021) unwidersprochen vorgetragen. Diese Haftungsfreistellung geht nicht gemäß § 254 Abs. 2 Satz 1 InsO ins Leere. Diese Vorschrift bezieht sich auf Forderungen gegen Dritte, nicht aber Beteiligte des Insolvenzverfahrens. Vorliegend war die Beklagte beteiligt und hat selbst die Verzichtserklärungen angenommen.
4. Keine Vertragsbeendigung durch ordentliche Kündigung.
Das Landgericht hat weiter zutreffend entschieden, dass die fristgerechte Kündigung der Klägerin vom 10.01.2020, Anlage K4, ebenfalls nicht zur Vertragsbeendigung führte. Denn eine solche ordentliche Kündigungsmöglichkeit gemäß § 621 Nr. 4 BGB stand der Klägerin nicht zu; sie war vertraglich abbedungen worden mittels der Laufzeitklausel in § 10 (1) ISP-Vertrag. Diese Klausel ist weder kartellrechtswidrig, noch nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.
Die Klägerin folgert einen Kartellverstoß daraus, dass die Sv. GmbH beim Abschluss des ISP-Vertrages ihre marktbeherrschende Stellung unter Verstoß gegen § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB (entspricht § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB in der bis zum 29.06.2013 geltenden Fassung; im Folgenden wird jeweils die gleichlautende aktuelle Fassung genannt) dahingehend ausgenutzt habe, dass sie den Abschluss eines langlaufenden Vertrages verlangt habe, ohne der Klägerin die Möglichkeit einer früheren einseitigen Kündigungsmöglichkeit einzuräumen. Diese Bewertung ist unzutreffend.
Die Laufzeitklausel ist nicht nach § 134 BGB i.V.m. § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB, Art. 102 AEUV nichtig. § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB bzw. Art. 102 AEUV sind Verbotsgesetze i.S.v. § 134 BGB, deren Verletzung grundsätzlich zur Nichtigkeit der betroffenen Vertragsbestimmungen führt (vgl. Immenga/Mestmäcker/Fuchs, 6. Aufl. 2020, GWB § 19 Rn. 385, 390 ff., AEUV Art. 102 Rn. 426). Auf einen Beseitigungsanspruch käme es daher nicht an.
Ein Verstoß gegen Kartellrecht liegt jedenfalls deshalb nicht vor, weil die Rechtsvorgängerin der Beklagten zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt weder nach deutschem noch nach europäischem Recht eine marktbeherrschende Stellung innehatte.
aa)
Für die Marktabgrenzung maßgeblich ist die Lage im Jahr 2012, als die Klägerin den ISP-Vertrag abschloss. Der Nachtrag im Jahr 2018 stellt dagegen keinen relevanten neuen Vertragsschluss dar. Mit dem Nachtrag wurden lediglich zwei der ursprünglich erfassten WEA aus dem Vertrag entlassen; ansonsten sollten die Regelungen des ISP-Vertrages unverändert fortgelten (Ziff. 4 Abs. 1 des „Ersten Nachtrags“, Anlage B1). Es ist für die Frage einer etwaigen Kartellrechtswidrigkeit des Kündigungsregimes also auf dessen Abschluss im Jahr 2012 abzustellen. Zwar ist denkbar, dass auch ein Festhalten an ungünstigen Konditionen missbräuchlich sein kann; dies hat die Klägerin jedoch nicht geltend gemacht.
Zur Marktabgrenzung ist davon auszugehen, dass Wartungs- und Reparaturverträge für Onshore-Windenergieanlagen, jedenfalls soweit sie in Zusammenhang mit der Anschaffung der WEA abgeschlossen werden, Teil des Marktes für den Erwerb solcher Windenergieanlagen sind. Der relevante Markt richtet sich nach dem Bedarf der Nachfrager. Diese haben bei dem Erwerb der Windenergieanlage regelmäßig einen Bedarf an einer Anlage einschließlich eines Vollwartungsvertrages, welchen die finanzierenden Banken zur Sicherung der regelmäßigen Darlehenstilgungen fordern.
Dementsprechend hat die Europäische Kommission in ihrer Entscheidung vom 20.12.2019, Case M.9582, C(2019) 9497 final, Anlage B 16, in Rn. 44 sinngemäß festgestellt: „Der Grund für diese Gestaltung [Vollwartungsvertrag mit fester Laufzeit] ist, dass die Kunden typischerweise alle Kosten und Umsätze eines Windparkprojekts, einschließlich Preis der Turbine, Betriebs-, Wartungs- und Servicekosten, die garantierte Verfügbarkeit, Windgegebenheiten, geplante Einspeisevergütung [hinsichtlich des produzierten Stroms] etc. kalkulieren und sie den Anlagenhersteller auswählen, der die geringsten Kosten über die Lebensdauer der Anlage bieten kann, was wiederum sowohl von dem Kaufpreis der Turbine als auch den Betriebs-, Wartungs- und Servicekosten beeinflusst wird.“
Die Klägerin, die insoweit darlegungs- und beweisbelastet ist, konnte eine für sie günstigere Marktabgrenzung, nach der ISP-Verträge für die WEA der Beklagten einen eigenständigen Markt bilden, nicht hinreichend substanziieren. Es reicht für die Begründung eigenständiger Märkte nicht aus, dass getrennte Leistungen vorliegen, die getrennt angeboten werden können. Auch soweit unabhängige Anbieter von Wartungsverträgen existieren - was jedenfalls für 2012 nicht substanziiert dargelegt wurde -, reicht dies nicht, um einen separaten Markt zu begründen. Entscheidend ist das tatsächliche Nachfrageverhalten der Kunden. Beide Märkte bilden dann einen einheitlichen Markt, wenn die Wahl auf dem Primärmarkt (auch) nach Maßgabe der Wettbewerbsbedingungen auf dem Anschluss- oder Sekundärmarkt getroffen wird (EuG, Urteil vom 15. Dezember 2010 - T-427/08 -, Rn. 105).
Es ist unstreitig, dass im Jahr 2012 weit überwiegend WEA zusammen mit Wartungs- und Reparaturverträgen angeboten und verkauft wurden. Für die Betreiber von WEA ist die Gesamtkalkulation des Pakets aus WEA und Wartungsvertrag von ausschlaggebender Bedeutung bei der Entscheidung für einen Anbieter. Sind die Konditionen des Vollwartungsvertrages unattraktiv, wird sich der Kaufinteressent für die WEA eines anderen Herstellers entscheiden.
Die üblichen Kriterien für die Abgrenzung von Primär- und Sekundärmärkten sind hier nur von geringerer Aussagekraft. Sie gehen nämlich regelmäßig davon aus, dass die Leistungen auf dem Sekundärmarkt erst nachträglich nachgefragt werden (z.B. wenn Reparaturbedarf anfällt). Im Falle von Windenergieanlagen wird der Wartungsvertrag aber regelmäßig in unmittelbaren Zusammenhang mit dem Kauf der WEA abgeschlossen, schon weil er, wie ausgeführt, von den Kreditinstituten verlangt wird. Schon dieser enge zeitliche Zusammenhang spricht entscheidend dafür, dass eben nicht zwei getrennte Entscheidungen vorliegen, sondern eine einheitliche Kaufentscheidung auf einem einheitlichen Markt getroffen wird, sodass die Bedingungen auf dem Sekundärmarkt von entscheidender Bedeutung für die Entscheidung auf dem Primärmarkt sind.
Dies deckt sich mit den Schlussfolgerungen, die die Europäische Kommission 2019 für die Marktabgrenzung gezogen hat (Beschluss der Kommission vom 20.12.2019, Anlage B 16, Rn. 77: „Was den Onshore-Servicebereich betrifft, unterzeichnen 90% der Kunden den LTP [„long-term service package“] zum Zeitpunkt des Turbinenkaufs. Da der OEM [„Original Equipment Manufacturer“] den LTP zusammen mit der Turbine anbietet, gibt es keinen separaten Wettbewerb für Betrieb, Wartung und Service (OMS) und die Parameter des OMS-Vertrags […] sind nur ein Parameter des Gesamtpakets, welches die Windturbine enthält“). Zu betrachten ist also der Angebotsmarkt für Windenergieanlagen. Ob der räumliche relevante Markt Deutschland oder der EWR ist, kann dahinstehen, da dies zu keinem unterschiedlichen Ergebnis führt.
bb)
Auf dem so abgegrenzten Markt lässt sich nach dem Vortrag der Klägerin nicht feststellen, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten eine marktbeherrschende Position innehatte.
Die Klägerin hat dazu eine Statistik über die in den entsprechenden Jahren in Deutschland in Betrieb genommenen Windkraftanlagen vorgelegt (Anlage K12). Dabei erscheint fraglich, ob dies überhaupt eine geeignete Grundlage für die Bestimmung von Marktmacht oder auch nur der Marktanteile darstellt, unter anderem weil diese Daten eine erhebliche Verzögerung aufweisen, da sie das Ergebnis von Verträgen, die Jahre zuvor abgeschlossen wurden, sind und damit eher den Jahre zuvor herrschenden Wettbewerb widerspiegeln. Selbst falls man sie zu Grunde legen wollte, würde daraus aber keine markbeherrschende Stellung folgen. Der Anteil der Rechtsvorgängerin der Beklagen an den in Betrieb genommenen Windkraftanlagen, gemessen anhand ihrer elektrischen Leistung, betrug im maßgeblichen Zeitraum ca. 10%, während gleichzeitig ein anderer Anbieter, Enercon, einen Anteil von ca. 50-60% und der Anbieter Vestas einen Anteil von ca. 20-25% hatte. Auch wenn diese Statistik nicht exakt die Marktanteile wiedergeben kann, wird daraus offensichtlich, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten jedenfalls in Deutschland keine marktbeherrschende Position innehatte. Zu Marktanteilen im EWR hat die Klägerin nichts vorgetragen; es ist nicht ersichtlich, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten hier größere Marktanteile gehabt hätte.
Eine marktbeherrschende Stellung lässt sich auch nicht aus § 19 Abs. 3 Nr. 2 GWB a.F. (heute gleichlautend § 18 Abs. 6 Nr. 2 GWB) folgern. Danach gilt eine Mehrheit von Unternehmen als marktbeherrschend, wenn sie aus fünf oder weniger Unternehmen bestehen, die zusammen einen Marktanteil von zwei Drittel erreichen. Bereits aus dem Wortlaut („oder weniger“) folgt, dass der Gesetzgeber auf die kleinste Anzahl von Unternehmen abstellen wollte, die zusammen die Marktanteilsschwelle erreichen. Dies entspricht auch dem Sinn und Zweck der Vorschrift. Es wäre widersinnig, auf stark konzentrierten Märkten einem kleineren Wettbewerber die besonderen Pflichten eines marktbeherrschenden Unternehmens aufbürden zu wollen, nur weil er zu den fünf größten Wettbewerbern auf dem Markt gehört. Ein solches Unternehmen könnte auch nicht zu den oligopolistischen Marktmechanismen beitragen, die die Vorschrift vor Augen hat. Da Enercon und Vestas zusammen bereits einen Anteil von über 80% erreicht haben, ist für die Einbeziehung der Rechtsvorgängerin der Beklagten daher kein Raum.
Da jedenfalls keine marktbeherrschende Stellung bestand, kann die Frage des Missbrauchs dahinstehen.
Auch die Berufungsangriffe gegen die Würdigung des Landgerichts, dass die 15-jährige Laufzeit gemäß § 10 (1) ISP-Vertrag nicht wegen Verstoßes gegen AGB-Recht unwirksam sei und deshalb die ordentliche Kündigung der Klägerin nicht durchgreifen konnte, verfangen im Ergebnis nicht.
Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen, § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.
Die streitgegenständliche Vertragsklausel § 10 (1) ist hinsichtlich der in ihr geregelten festen Laufzeit von 15 Jahren bereits keine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB. Denn nach Satz 3 dieser Vorschrift liegen Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht vor, soweit sie zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind. So liegt es hier. Der Senat ist überzeugt, dass die Vertragszeit zwischen den Parteien ernsthaft zur Disposition stand und von der Klägerin in ihren rechtsgeschäftlichen Gestaltungswillen aufgenommen wurde (vgl. MüKoBGB/Fornasier, 9. Aufl. 2022, BGB § 305 Rn. 37 m.w.N.).
(1)
Dies kann allerdings nicht mit dem Landgericht unter Bezugnahme auf Anlage B10, ein elektronisch ausgefülltes Formblatt der REP. Systems AG mit dem Titel „Standortrelevante Informationen, vom Kunden bereitgestellt“, in dem bei „gewünschte Laufzeit“ 15 Jahre eingetragen sind, begründet werden. Die Klägerin konnte wirksam einfach bestreiten, dieses Formular ausgefüllt und es an die Rechtsvorgängerin der Beklagten übersandt zu haben. Da es maschinell ausgefüllt und weder datiert noch unterschrieben ist, lässt sich nicht erkennen, wer die Informationen dort eingepflegt hat. Es erscheint zwar möglich, dass das Formblatt von der Klägerin elektronisch ausgefüllt und der Rechtsvorgängerin der Beklagten zugeschickt wurde. Es könnte sich ebenso gut um eine Übersicht der Rechtsvorgängerin der Beklagten über die - aus ihrer Sicht - von der Klägerin gewünschten Eckdaten handeln, die sie auf andere Weise erlangt hat. Damit ist die Ansicht des Landgerichts, die Klägerin hätte erklären müssen, wer an ihrer statt das Formblatt ausgefüllt habe, nicht haltbar. Der Vortrag der Beklagten war nicht so qualifiziert, dass das einfache Bestreiten der Klägerin nicht ausgereicht hätte.
(2)
Hierauf kommt es aber nicht relevant an. Es ist unstreitig, dass die Klägerin eine Laufzeit von 15 Jahren für den Wartungs- und Instandhaltungsvertrag wollte und für ihre Bankenfinanzierung auch benötigte. Weiter hat sich die Klägerin die Option ausbedungen, das Vertragsverhältnis danach noch für weitere fünf Jahre fortzusetzen, § 10 (2) ISP-Vertrag. Die Laufzeit wurde schließlich auch im „Ersten Nachtrag zum ISP-Vertrag“, unterzeichnet von beiden Parteien im Januar 2018, nicht abgeändert. Damit ist hinsichtlich der Vertragsdauer von 15 Jahren nicht davon auszugehen, dass es sich hierbei um eine Bedingung handelt, die die Beklagte der Klägerin „gestellt“ hat im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB.
Eine Klausel ist individuell ausgehandelt, wenn ihr Inhalt nicht nur vom Verwender, sondern ebenso von der Verwendergegenseite in deren rechtsgeschäftlichen Gestaltungswillen aufgenommen worden ist und somit Ausdruck der rechtsgeschäftlichen Selbstbestimmung und Selbstverantwortung beider Vertragsparteien ist (BGH, Urteil vom 27. März 1991 - IV ZR 90/90 -, Rn. 12). Von einem Aushandeln in diesem Sinne kann nur dann gesprochen werden, wenn der Verwender zunächst den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt, also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der effektiven Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 4. Juli 2017 - XI ZR 233/16 -, Rn. 23).
Vorliegend ist schon fraglich, ob in der 15-jährigen Vertragslaufzeit überhaupt ein „gesetzesfremder Kerngehalt, also eine den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmung“ (BGH a.a.O.) zu sehen ist (dazu noch unten).
Jedenfalls folgt aus dem beiderseitigen Sachvortrag sowie aus Anlagen B10 und B11, dass die Klägerin grundsätzlich zwischen verschiedenen Laufzeiten wählen konnte und dass sie es war, die, auch in Anbetracht der Forderung ihrer finanzierenden Bank, eine Vertragslaufzeit von 15 Jahren wünschte. Grundsätzlich kann auch eine vorformulierte Vertragsbedingung ausgehandelt sein, wenn sie der Verwender als eine von mehreren Alternativen anbietet, zwischen denen der Vertragspartner die Wahl hat. Erforderlich hierfür ist nach der Rechtsprechung, dass die Ergänzungen nicht lediglich unselbständiger Art bleiben (z.B. Anfügen von Namen und Vertragsobjekt), sondern den Gehalt der Regelung mit beeinflussen und die Wahlfreiheit nicht durch Einflussnahme des Verwenders, sei es durch die Gestaltung des Formulars, sei es in anderer Weise, überlagert wird (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2002 - V ZR 220/02 -, BGHZ 153, 148-157, Rn. 6). So liegt es hier - die von der Klägerin gewählte 15-jährige Laufzeit ist Kerngehalt der Klausel, ihr Inhalt wurde nicht durch die Verwenderin überlagert -, so dass von einem Aushandeln der 15 Jahre auszugehen ist.
(3)
Im Übrigen ist der Klägerin allerdings darin zuzustimmen, dass die weiteren Vertragsbedingungen in § 10 ISP-Vertrag von der Rechtsvorgängerin der Beklagten vorformuliert und damit „gestellt“ worden sein dürften i.S.d. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dies betrifft insbesondere die für beide Seiten ausgeschlossene Möglichkeit zu einer früheren Kündigung. Es ist nicht ersichtlich, dass die Parteien auch diesen Umstand „ausgehandelt“, also in ihren rechtsgeschäftlichen Gestaltungswillen aufgenommen haben; hierzu hat die Beklagte nichts vorgetragen.
Tatsächlich gäbe es verschiedene Möglichkeiten, wie der Wunsch nach einer Vertragslaufzeit von 15 Jahren konkret umgesetzt werden könnte. So hat die Beklagte selbst in Anlage B13 einen von ihr verwendeten Vertrag vorgelegt, der eine Vertragslaufzeit von 15 Jahren dadurch realisiert, dass der Vertrag zunächst für fünf Jahre läuft und dann vom Kunden zweimalig um jeweils fünf Jahre verlängert werden kann. Auch lässt sich der Kommissionsentscheidung vom 20.12.2019, Anlage B16, entnehmen, dass entsprechende Vollwartungsverträge häufig sog. Exit-Klauseln für WEA-Betreiber enthalten. Die Auswahl unter diesen verschiedenen Gestaltungsmöglichkeiten hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten getroffen. Der Wunsch nach einer Vertragslaufzeit von 15 Jahren hat den Inhalt des Vertrages in dieser Hinsicht daher nicht konkret bestimmt. Die Angabe einer Vertragslaufzeit determiniert nicht zwingend das konkrete Kündigungsregime.
Jedenfalls fehlt es vorliegend aber an einem „unangemessenen Benachteiligen entgegen den Geboten von Treu und Glauben“ im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Klägerin wollte 15 Jahre Laufzeit und hat sich sogar noch eine Verlängerungsoption von weiteren fünf Jahren ausbedungen. Eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin müsste also daraus gefolgert werden, dass die Beklagte ihr kein einseitiges früheres Kündigungsrecht eingeräumt hat. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte dies hätte tun müssen, um sich redlich zu verhalten.
Eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB liegt vor, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen. Insoweit bedarf es einer umfassenden Würdigung und Abwägung der wechselseitigen Interessen, bei der die mit der Abweichung vom dispositiven Recht verbundenen Nachteile für den Vertragspartner, die von einigem Gewicht sein müssen, sowie Gegenstand, Zweck und Eigenart des Vertrages zu berücksichtigen sind (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 2022 - III ZR 12/21 -, Rn. 43, m.w.N.). Eine unangemessene Benachteiligung ist insbesondere bei Abweichungen von den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung oder bei der Einschränkung von Kardinalspflichten zu vermuten (§ 307 Abs. 2 BGB). Beides liegt nicht vor.
Wie dargelegt ist der ISP-Vertrag ein besonderer Vertrag sui generis, nämlich Teil eines Pakets aus Kauf/Errichtung einer WEA und deren Wartung sowie langfristiger Garantie ihrer technischen Verfügbarkeit, bei dem für beide Seiten gerade die vereinbarte Laufzeit wesentlich ist für ihre Kalkulation in jeder Hinsicht. Er ist kein reiner Dienstvertrag mit der Kündigungsfrist des § 621 BGB, sondern ein typgemischter Vertrag mit verschiedenen Komponenten (auch einer versicherungsrechtlichen Komponente; vgl. hierzu § 309 Nr. 9 BGB am Ende) und gestaffelten Jahresvergütungen, bei dem die Langfristigkeit ein wesentliches Element ist. Der ISP-Vertrag entspricht keinem gesetzlich geregelten Vertragstypen, von dessen „Kerngehalt“ abgewichen würde. Vielmehr ist er von seiner Natur her auf eine längere Laufzeit eingerichtet; die vorgesehene Vertragsdauer ist mithin nicht geeignet, wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, einzuschränken. Gesetzliche Bestimmungen, die die Länge des Dauerschuldverhältnisses beschränken, sind nicht vorhanden; der Vertrag steht mithin nicht im Gegensatz zu wesentlichen Grundgedanken des Gesetzes (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2002 - V ZR 220/02 -, BGHZ 153, 148-157, Rn. 8). Tatsächlich waren, wie bereits die Europäische Kommission in ihrer Entscheidung vom 20.12.2019 an verschiedenen Stellen ausgeführt hat, langfristige Wartungsverträge über die WEA branchenüblicher Standard.
Ob eine die Laufzeit eines Vertrags betreffende Klausel den Vertragspartner des Verwenders gemäß § 307 Abs. 1 BGB entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, ist mithilfe einer umfassenden Abwägung der schützenswerten Interessen beider Parteien im Einzelfall festzustellen. Bei dieser Abwägung sind nicht nur die auf Seiten des Verwenders getätigten Investitionen, sondern es ist der gesamte Vertragsinhalt zu berücksichtigen; notwendig ist eine Gegenüberstellung der insgesamt begründeten gegenseitigen Rechte und Pflichten. Zu prüfen ist, ob die Vertragsdauer im Allgemeinen eine billige Regelung darstellt oder ob sie das Gleichgewicht der Rechte und Pflichten zulasten des Vertragsgegners in treuwidriger Weise verschiebt (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 2018, - III ZR 126/17 -, Rn. 20).
Die demnach vorzunehmende Interessenabwägung führt vorliegend nicht dazu, eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin deswegen anzunehmen, weil sie nicht einseitig früher kündigen darf. Wie schon mehrfach ausgeführt, entsprach die lange Laufzeit von 15 Jahren ihrem Willen und Interesse. Sie gab ihr und ihrer finanzierenden Bank die Sicherheit, dass die Anlage in diesem Zeitraum zu jeder Zeit technisch überwacht und gewartet wurde und dass im Falle von Verschleißschäden, selbst Großkomponentenschäden, zügige Abhilfe garantiert ist, die Klägerin darüber hinaus sogar durch die Entschädigungspflicht abgesichert ist. Es ist anzunehmen, dass die finanzierende Bank auch Wert auf eine beiderseits geltende Festlaufzeit für die gesamte Vertragsdauer des von ihr für die Finanzierung der WEA ausgereichten Darlehens legte.
Der Nachteil für die Klägerin liegt lediglich darin, dass sie in ihrer wirtschaftlichen Dispositionsfreiheit eingeschränkt ist und sich durch die langfristige Bindung nicht neuen Angeboten zuwenden kann, die ihren Interessen mehr entsprechen könnten. Dieser Nachteil ist aber allen langfristig geschlossenen Verträgen immanent und wird von dem Vorteil aufgewogen, dass die geschuldete Vergütung entsprechend der langen Laufzeit fest kalkuliert ist. Es kann sich der Kunde einer über 15 Jahre laufenden Immobilienfinanzierung auch nicht einseitig nach fünf Jahren mit dem Argument lösen, auf dem Markt seien die Zinsen gesunken und er sei durch den langen Vertrag in seiner wirtschaftlichen Dispositionsfreiheit behindert. Der Normalfall bei gegenseitigen Verträgen ist eine symmetrische Laufzeit bzw. Vertragsbindung. Etwas anderes ist den Parteien bei Vertragsschluss auch offensichtlich nicht in den Sinn gekommen; jedenfalls hat auch die Klägerin nicht vorgetragen, im Rahmen der Vertragsverhandlungen nach einer einseitigen früheren Kündigungsmöglichkeit gefragt zu haben.
Bei der Abwägung sind gleichermaßen die berechtigten Interessen der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu berücksichtigen. Diese hat ihre Kalkulation auf der Basis der geschlossenen festen Laufzeit getroffen. Die in § 7 des ISP-Vertrages vereinbarte jährliche Vergütung, aber auch der Kaufpreis für die WEA ist an Hand dieser Laufzeit berechnet worden, auch wenn die Vergütung jährlich steigt und damit dem Umstand Rechnung trägt, dass ältere Anlagen höhere Wartungs-/Reparaturkosten mit sich bringen. Die Beklagte hat hierzu unwidersprochen vorgetragen, dass Anlagenkaufvertrag und Vollwartungsvertrag von 90% aller Kunden - und auch vorliegend - „im Paket“, d.h. im Zusammenhang miteinander (wenn auch nicht zwingend zeitgleich) abgeschlossen werden, und deshalb die Konditionen beider Verträge untrennbar miteinander verbunden seien. Bei der Auswahl des „Gesamtpakets“ können günstigere Konditionen des Vollwartungsvertrags schlechtere Kondition im Anlagenkaufvertrag ausgleichen und umgekehrt. Die Beklagte berechnet also die Konditionen des „Gesamtpakets“ auf der Basis der vereinbarten Laufzeit (vgl. hierzu erneut den Beschluss der Europäischen Kommission vom 20.12.2019, Anlage B16, Rn. 44). Diese Dispositionen der Beklagtenseite würden zunichte gemacht, wenn man der Klägerin über das AGB-Recht nunmehr eine einseitige Lossagung vom Vertrag ermöglichen würde. Schließlich hat die Beklagtenseite weitere auf die langfristige Vertragsgültigkeit vertrauende Investitionen getätigt, indem sie etwa gängige Ersatzteile für die Anlagen in ihren Servicestützpunkten bevorratet und Lieferbeziehungen für die kurzfristige Beschaffung auch von Großkomponenten unterhält. Auch diese Dispositionen sind schutzwürdig.
Es ist nicht nachvollziehbar, warum die Klägerin meint, dass sich - unter Vollkaufleuten - eine Partei vorzeitig von einem gegenseitigen Vertrag soll lösen können, die andere aber nicht, um den Vertrag nicht als missbräuchlich dastehen zu lassen. Die Klägerin ist eine in der Windenergie-Branche sehr erfahrene Marktteilnehmerin. Es liegt nicht das AGB-rechtstypische Ungleichgewicht wie im Verhältnis Unternehmer-Verbraucher vor, sondern ein beiderseitiges Handelsgeschäft, das die Parteien detailliert ausgehandelt haben, wie etwa die Markup-Version des ISP-Vertrags gemäß Anlage B11 zeigt. Auch hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten, wie dargelegt, keine marktbeherrschende Stellung innegehabt, die sie hätte missbrauchen können. Genau für solche Fälle bestimmt § 310 Abs. 1 Satz 2 BGB, dass zwischen Unternehmern „auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche angemessen Rücksicht zu nehmen“ ist. Dies gilt in beide Richtungen.
Bei der Bewertung der Angemessenheit ist ferner zu berücksichtigen, dass die EU-Kommission anlässlich der hier relevanten Fusionskontrollentscheidung (Beschluss vom 20.12.2019, Anlage B 16, Rn. 46) festgestellt hat, dass feste Laufzeiten von Vollwartungsverträgen für Windenergieanlagen von 10 bis 20 Jahren, sogar zum Teil bis zu 30 Jahren, marktüblich seien. Auch die Klägerin hat nicht dargelegt, dass das damalige Angebot der Rechtsvorgängerin der Beklagten untypisch gewesen sei und sie (deshalb) unangemessen benachteiligt habe (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2002 - V ZR 220/02 -, BGHZ 153, 148-157 Rn. 11).
Bei einer Gesamtwürdigung aller hier bestehenden Umstände lässt sich eine „unangemessene Benachteiligung“ der Klägerin durch die Klausel, die das „Gleichgewicht der Rechte und Pflichten zulasten des Vertragsgegners in treuwidriger Weise verschiebt“ nicht erkennen. Der Senat teilt daher die Ansicht des Landgerichts im erstinstanzlichen Urteil, dass gerade im vorliegenden Fall auf Seiten beider Parteien ein Bedürfnis nach einer gesicherten langfristigen Laufzeit des Vertrags bestand. Angesichts dessen haben die Parteien eine 15-jährige Vertragslaufzeit mit Verlängerungsoption gewählt, welche der beiderseitigen Risikobewertung Rechnung trägt.
5.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Streitwert entspricht der Festsetzung im landgerichtlichen Verfahren, gegen die die Parteien nichts eingewendet haben.
6.
Die Revision wird zugelassen, § 543 Abs. 2 ZPO.
Die Parteien haben übereinstimmend vorgetragen, dass die vorliegende Sache (ebenso wie die ebenfalls beim Senat anhängige Parallelsache 15 U 104/21 Kart) einen Musterverfahrenscharakter hat, weil eine Vielzahl weiterer entsprechender, seinerzeit gängiger, ISP-Verträge schwebe, deren Schicksale von der Entscheidung im hiesigen Fall abhängen. Die Rechtssache hat damit grundsätzliche Bedeutung. Auch erfordern die hier aufgeworfenen Fragen, ob auf den ISP-Vertrag versicherungsrechtliche Bestimmungen anzuwenden sind und ob die Laufzeitklausel in § 10 (1) ISP-Vertrag als AGB- oder kartellrechtswidrig anzusehen ist, eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 244 f. InsO
§§ 305 ff. BGB
§ 307 BGB
§ 133 UmwG
§ 16 VVG
§ 1 VVG
§ 25 HGB
§ 18 GWB
§ 103 InsO
§ 134 BGB
§ 621 BGB
§ 133 Abs. 1 UmwG
§ 16 Abs. 1 VVG
§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB
§ 6 Abs. 1 HGB
§ 1 Abs. 1 VVG
§ 16 Abs. 2 VVG
§ 314 Abs. 1 BGB
§ 103 Abs. 1 InsO
§ 314 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 254 Abs. 2 Satz 1 InsO
§ 621 Nr. 4 BGB
§ 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB
§ 19 Abs. 3 Nr. 2 GWB
§ 18 Abs. 6 Nr. 2 GWB
§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 305 Abs. 1 BGB
§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 307 Abs. 2 BGB
§ 309 Nr. 9 BGB
§ 310 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 102 AEUV

Zitierte Entscheidungen: VersR 2017, 118, 119
NJW 2017, 393, 394
BFHE 263, 71
BVerwGE 90, 168
BVerwGE 77, 253
BGHZ 200, 221
BGHZ 150, 365
BGHZ 153, 148
15 O 187/20
IV ZR 50/16
XI R 16/17
1 A 26/91
1 A 126/89
1 A 88/83
III ZR 4/16
V ZR 164/13
2 U 56/18
IV ZR 90/90
XI ZR 233/16
V ZR 220/02
III ZR 12/21
III ZR 126/17
15 U 104/21 K