Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2023-02-28, Aktenzeichen 16a U 516/19
ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2023:0228.16A.U516.19.00

Tenor:
Verfahrensgang
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 22.11.2019, Az. 28 O 118/19, wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Stuttgart ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf bis 45.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen des Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeugs, da dieses von der Beklagten mit unzulässigen Abschalteinrichtungen versehen worden sei.
1.
Der Kläger erwarb das streitgegenständliche Fahrzeug Mercedes Benz GLK 220 CDI 4MATIC gemäß Auftragsbestätigung vom 29.09.2011 als Neufahrzeug von der Beklagten zum Preis von 53.974,00 €. Das Fahrzeug wurde am 30.11.2011 mit einer Laufleistung von 2 km an den Kläger übergeben.
Das Fahrzeug wurde von der Beklagten hergestellt, ist mit einem Motor mit der Bezeichnung OM 651 ausgestattet und verfügt über eine EG-Typgenehmigung nach der Schadstoffklasse Euro 5.
In dem Fahrzeug kommt eine Abgasrückführung (AGR) zur Anwendung, bei der das im Rahmen der Verbrennung entstandene Abgas in den Brennraum zurückgeleitet wird und somit erneut an der Verbrennung teilnimmt, was sich mindernd auf die Stickoxidemissionen (NOx-Emissionen) auswirkt. Die AGR arbeitet bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug u. a. temperaturgesteuert, wird also beim Unterschreiten einer Schwellentemperatur reduziert (sog. „Thermofenster“). Die technischen Details und die rechtliche Bewertung dieser Funktion sind streitig.
Weiter ist die Funktion „geregeltes Kühlmittelthermostat“ (auch „Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung“, daher im Weiteren KSR) implementiert. Die verzögerte Erwärmung des Motors führt bei aktivierter KSR zu niedrigeren NOx-Emissionen. Auch hinsichtlich dieser Funktion ist streitig, wann bzw. unter welchen Umständen sie abgeschaltet wird und wie dies sodann rechtlich zu bewerten ist.
Das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) hat diesbezüglich für Fahrzeuge der Beklagten mit dem Motortyp OM 651 und der Schadstoffklasse Euro 5 diverse mit der Feststellung einer unzulässigen Abschalteinrichtung begründete – nicht bestandskräftige – Bescheide erlassen. Das streitgegenständliche Fahrzeug ist nicht von einem Bescheid des KBA wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung betroffen. Die Beklagte bietet für das Fahrzeug eine sogenannte „Freiwillige Servicemaßnahme“ an.
Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 04.01.2029 (Anl. K 3) machte der Kläger gegenüber der Beklagten Schadensersatzansprüche geltend und erklärte den Rücktritt vom Kaufvertrag wegen erheblicher Mängel.
Am 16.01.2023 wies das Fahrzeug eine Laufleistung von 171.193 km auf.
2.
In erster Instanz hatte der Kläger vorgetragen,
das AGR-System schalte am Beginn der Warmlaufphase und/oder bei tiefen Außentemperaturen ab. Unter den standardisierten Testbedingungen auf dem Prüfstand bei Temperaturen von 20 º C bis 30 º C funktioniere die Abgasrückführung und -nachbehandlung noch vollumfänglich und ordnungsgemäß, unterhalb von 20 º C finde eine Reduzierung statt. Die Beklagte habe im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens dem KBA die Einzelheiten der temperaturabhängigen Abschalteinrichtungen nicht offengelegt, obschon sie hierzu gemäß Art. 3 Nr. 9 VO 692/2008/EG verpflichtet gewesen sei. Sie habe sich mithin die Erteilung der Typgenehmigung erschlichen.
Das AGR-System reduziere ab einer bestimmten Drehzahl oder schalte in Gänze ab. Dadurch komme es bei höheren Drehzahlen, insbesondere dann, wenn mit geringer Last gefahren werde, zu einem erheblichen Anstieg der Stickoxidemissionen.
Die Staatsanwaltschaft Stuttgart führe - was unstreitig ist - Ermittlungsverfahren gegen mehrere Mitarbeiter der Beklagten wegen des Verdachts des Betrugs und der strafbaren Werbung. Sie habe im Mai 2017 Geschäftsräume der Beklagten durchsucht und im Juni 2018 die Ermittlungen gegen die Beklagte ausgeweitet.
Mit der freiwilligen Servicemaßnahme komme die Beklagte einem verpflichtenden Rückruf durch das KBA zuvor.
Bei Kenntnis der unzulässigen Abschalteinrichtung hätte er das Fahrzeug nie gekauft, da die gesetzlichen Anforderungen nicht eingehalten würden und somit das Risiko des Entzuges der Betriebserlaubnis bestehe. Der Vorstand der Beklagten sei in die entsprechenden Vorgänge, d. h. den Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtung in die Dieselfahrzeuge der Beklagten, eingeweiht gewesen. Der Einbau könne nicht von wenigen Mitarbeitern im Alleingang vorgenommen worden sein, dies könne nicht am Vorstand vorbei geschehen. Die Beklagte treffe hinsichtlich der Frage, ob und inwieweit ihre verfassungsmäßig berufenen Vertreter Kenntnis von der eingesetzten unzulässigen Abschalteinrichtung hatten, eine sekundäre Darlegungslast. Selbst wenn nicht von einer Kenntnis des Vorstands ausgegangen werde, wäre der Anspruch aus §§ 831 Abs. 1 Satz 1, 826 BGB begründet.
3.
Die Beklagte hatte in erster Instanz vorgetragen,
in dem streitgegenständlichen Fahrzeug werde keine Programmierung, insbesondere keine Manipulationssoftware verwendet, die - manipulativ - so gestaltet wäre, dass auf der Straße unter „normalen Betriebsbedingungen“ ein anderes Verhalten des Emissionskontrollsystems angestrebt werde als auf dem Prüfstand. Das streitgegenständliche Fahrzeug und das in ihm verbaute Emissionsreinigungssystem unterschieden sich erheblich von den Fahrzeugen, die dem zwischenzeitlichen Rückruf des KBA unterfielen. Die Entscheidung des KBA beziehe sich jeweils auf einen bestimmten Fahrzeugtyp und Produktionszeitraum, es würden gerade nicht unterschiedslos alle Fahrzeuge erfasst, die über einen Motor einer bestimmten Reihe verfügten. Bei den von der Beklagten zur Verfügung gestellten freiwilligen Service-Updates handele es sich um Maßnahmen zur Verbesserung der Luftqualität in Innenstädten im Rahmen des sogenannten Dieselgipfels.
Die Abgasrückführung werde anhand von verschiedenen Optimierungskriterien gesteuert. Die Motordrehzahl sein nur eines davon. Dass die Abgasrückführung bei geringer Last allein aufgrund zu hoher Drehzahlen abgeschaltet werde, sei praktisch nicht zu erwarten. Finde die Rückführung bei zu niedrigen Temperaturen statt, komme es zur Versottung. Bei wiederholtem Betrieb des Motors in diesem Zustand setze sich das Abgasrückführungssystem zu und führe zu einer dauerhaften Schädigung bis hin zum totalen Motorausfall. In Fachkreisen und bei den Genehmigungsbehörden sei bekannt und anerkannt, dass die Steuerung der Abgasrückführung unter Berücksichtigung der Rahmenbedingungen notwendig sei, um Schäden am Motor und Abgassystem zu vermeiden und den sicheren Betrieb des Systems zu gewährleisten. Es handele sich um einen zulässigen Industriestandard.
Im Hinblick auf gewährleistungsrechtliche Ansprüche erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands sowie der Anträge erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
4.
Das Landgericht Stuttgart - Einzelrichter der 28. Zivilkammer - hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dem Kläger stehe kein Anspruch gemäß §§ 437 Nr. 2 Alt. 1, 434, 323 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB auf Rückerstattung des Kaufpreises zu. Der Rücktritt sei nach §§ 438 Abs. 4 Satz 1, 218 Abs. 1 Satz 1, 438 Abs. 2 BGB unwirksam, weil etwaige Gewährleistungsansprüche des Klägers zum Zeitpunkt der Erklärung des Rücktritts jedenfalls verjährt gewesen seien. Dem Kläger stünden auch keine deliktischen Schadensersatzansprüche, insbesondere kein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB zu. Es lägen keine Anhaltspunkte für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung vor. Auf Grundlage des klägerischen Vorbringens lasse sich nicht feststellen, dass die Beklagte mit dem Thermofenster bezwecke, das Abgastestverfahren dadurch zu umgehen, dass die Abgasreinigung außerhalb des diesbezüglichen Temperaturfensters nicht mehr voll funktionsfähig sei bzw. umgekehrt nur innerhalb des diesbezüglichen Temperaturfensters voll funktionsfähig sei. Dass die Abgasrückführung just bei Verlassen des Temperaturfensters des Abgastestverfahrens gänzlich abgeschaltet würde trage der Kläger nicht vor. Da die Thermofenster allgemein als zulässig angesehen würden, könne zudem nicht davon ausgegangen werden, dass die Mitarbeiter der Beklagten, die die Entscheidung zum Einsatz eines solchen Thermofensters getroffen hätten, den Vorsatz gehabt hätten, Fahrzeuge auf den Markt zu bringen, die an sich nicht zulassungsfähig gewesen wären.
5.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seine erstinstanzlich gestellten Anträge überwiegend weiterverfolgt. Zur Begründung wiederholt und vertieft er seinen erstinstanzlichen Vortrag und führt ergänzend aus, die Motorsteuerungssoftware enthalte mit der KSR eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung, die in Erkennung der Rahmenbedingungen des gesetzlichen Prüfverfahrens in der Warmlaufphase die Erwärmung der Kühlflüssigkeit verzögere und außerhalb der Typprüfbedingungen ein AGR-Kennfeld mit niedrigeren AGR-Raten nutze als innerhalb der Typprüfbedingungen. Dadurch würden auf dem Prüfstand die Grenzwerte eingehalten. Im normalen Fahrbetrieb hingegen sei diese Funktion deaktiviert und der NOx-Ausstoß höher. Die KSR im streitgegenständlichen Fahrzeug arbeite in Abhängigkeit von verschiedenen äußeren Parametern und verhalte sich innerhalb der Bedingungen des NEFZ grundsätzlich anders als außerhalb der Bedingungen des NEFZ. Die KSR und die AGR-Rate im streitgegenständlichen Fahrzeug würden durch einen „Timer“ beeinflusst, der erst ablaufe, nachdem der für den NEFZ vorgegebene Prüfungszeitraum verstrichen sei. Nach Ablauf des „Timers“ werde eine höhere KSR eingeregelt und in der Folge außerdem die AGR-Rate reduziert, wodurch sich die Stickoxidemissionen außerhalb der Bedingungen des NEFZ erhöhten. Auch diese Steuerung der Abgasreinigungsanlage habe die Beklagte dem KBA im Genehmigungsverfahren nicht mitgeteilt, insbesondere habe sie nicht angegeben, dass Zeitablauf ein Parameter für die Steuerung der AGR-Rate sei.
Messungen des KBA an einem Fahrzeugmodell wie dem streitgegenständlichen hätten deutlich erhöhte Stickoxidwerte außerhalb der auf dem Prüfstand standardisierten Umgebungslufttemperaturen ergeben. Bei einer durchschnittlichen Außentemperatur von 19,36 º C habe der Stickoxidausstoß doppelt so hoch wie der maßgebliche Grenzwert gelegen, bei einer durchschnittlichen Außentemperatur von 3,97 º C um das 7,4-fache über dem gesetzlichen Grenzwert. Als weitere tatsächliche Anhaltspunkte für seinen Vortrag bezieht sich der Kläger auf Gutachten der Sachverständigen Dipl.-Wirt.-Ing. H. L. vom 13.04.2021 (BK 11), Dr. M. H. vom 12.05.2021 (BK 12), Prof. Dr.-Ing. W. E. vom 16.02.2021 (BK 13), eine KBA-Auskunft vom 09.03.2021 in einem Verfahren vor dem LG Mönchengladbach (BK 14) sowie eine KBA-Auskunft gegenüber dem erkennenden Senat in einem Parallelverfahren vom 23.02.2021. Aus letzterer ergebe sich, dass Mercedes-Fahrzeuge mit Motoren vom Typ OM 640, OM 642 und OM 651 grundsätzlich mit der KSR ausgestattet seien. Für seine Behauptung, die KSR arbeite in Abhängigkeit von den Bedingungen des NEFZ, nimmt der Kläger darüber hinaus Bezug auf die Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage mehrerer Abgeordneter und der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN vom 20.11.2019 sowie einen Bericht des Bayerischen Rundfunks vom 10.02.2021.
Gegenüber dem KBA habe die Beklagte im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens bei Fahrzeugmodellen, die wie das streitgegenständliche Fahrzeug der Euro-5-Norm unterfielen, lediglich angegeben, dass das AGR-System „kennfeldgesteuert“ sei. Es fehle an jeglicher Beschreibung der Auswirkungen auf die Emissionen. Die Verwendung der KSR habe die Beklagte dem KBA nicht im Typgenehmigungsverfahren, sondern erst nachträglich bekannt gemacht.
Für eine Kenntnis des Vorstands der Beklagten spreche, dass die Europäische Wettbewerbsbehörde gegen die Beklagte wegen wettbewerbswidriger Absprachen mit anderen Fahrzeugherstellern betreffend die Einschränkung der Entwicklung und Einführung von Abgasreinigungstechnologien ermittle. Jedenfalls dem damaligen Entwicklungsvorstand Prof. Dr. W. seien die technischen Details fortlaufend berichtet worden und ihm deshalb zu jeder Zeit bekannt gewesen. Während seiner Tätigkeit und funktionellen Zuständigkeit als Entwicklungsvorstand sei die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung in Euro 5 und Euro 6 Fahrzeugen sowie die Kühlmittelsolltemperatur entwickelt worden.
Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch bestehe gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. Art. Art. 18 Abs. 1, 26 Abs. 1, Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG sowie i. V. m. Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG. Die Beklagte habe gegen die Vorschriften des Zulassungsrechts betreffend die Erteilung der EG-Übereinstimmungsbescheinigung zumindest fahrlässig verstoßen, indem sie im streitgegenständlichen Fahrzeug unzulässige Abschalteinrichtungen verwendet habe.
Hinsichtlich kaufrechtlicher Gewährleistungsansprüche greife die regelmäßige Verjährungsfrist, da die Beklagte den Sachmangel arglistig verschwiegen habe. Der Kläger habe im Jahr 2015 noch keine Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen gehabt.
Der Kläger hat im Berufungsverfahren zunächst beantragt:
Unter Abänderung des am 28.11.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart (Az.: 28 0 118/19) wird wie folgt erkannt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 33.210,24 EUR sowie Zinsen in Höhe von 15.484,54 EUR, nebst weiterer Zinsen in Höhe von 4 Prozent pro Jahr aus 53.974,00 EUR seit dem 01.02.2019 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges Mercedes-Benz GLK 220 CDI 4MATIC mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ....
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Ziffer 1. genannten Fahrzeuges seit dem 23.01.2019 in Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die ...Rechtsschutzversicherung AG, ... zur Schadennummer: ..P vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.440,91 EUR sowie an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 150,00 EUR, jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten, sowie den Kläger von weiteren vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 602,74 EUR gegenüber der ... Partnerschaft von Rechtsanwälten freizustellen.
4. Es wird festgestellt, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache in Höhe von 586,16 EUR teilweise erledigt hat.
Nach Aktualisierung des Berufungsantrags Ziff. 1 beantragt der Kläger unter Aufrechterhaltung der Berufungsanträge Ziff. 2 bis 4 zuletzt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 23.174,25 EUR sowie Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 18.01.2019 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges Mercedes-Benz GLK 220 CDI 4MATIC mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ....
Hinsichtlich des Antrags Ziff. 1 hat der Kläger im Übrigen die Erledigung des Rechtsstreits erklärt.
Die Beklagte hat der Teilerledigungserklärung widersprochen und beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil. Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihr erstinstanzliches Vorbringen und führt ergänzend aus, die unter anderem temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung sei daran ausgerichtet, das Risiko eines plötzlichen Ausfalls des Motors und sicherheitskritische Situationen zu vermindern. Im streitgegenständlichen Fahrzeug werde die Abgasrückführung bei betriebswarmem Motor erst unterhalb von etwa 7 º C Umgebungslufttemperatur schrittweise reduziert. Den Vortrag des Klägers zur KSR rügt die Beklagte als verspätet. In der Sache führt sie aus, dem KBA seien alle Fahrzeugtypen bekannt, in denen die KSR programmiert war oder ist. Das KBA habe den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp nach einer umfangreichen Testkampagne gleichwohl nicht in den Rückruf einbezogen, weil die KSR im streitgegenständlichen Fahrzeug für die Einhaltung der NOx-Grenzwerte im NEFZ nicht ausschlaggebend sei (sog. Testing-Out). Das Fahrzeug halte die gesetzlichen Grenzwerte selbst dann ein, wenn die Funktion vollständig und ersatzlos deaktiviert sei. Bei der KSR handele es sich zudem nicht um eine Regelung, durch die auf dem Prüfstand eine andere Abgasreinigungsstrategie bzw. Emissionskontrollstrategie angewendet würde als im Fahrbetrieb auf der Straße unter entsprechenden Bedingungen. Die KSR sei in beiden Fallgruppen aktiviert. Dementsprechend handele es sich um keine manipulative Prüfstandserkennung, sondern die KSR diene der Reduzierung der Emissionen bei Kaltstart. Der Nutzen der KSR sei auf bestimmte Betriebsumstände begrenzt. Die Aktivierungsbedingungen gestatteten die Nutzung der Funktion in einem technisch sinnvollen Anwendungsbereich. Die maximal applizierte Betriebsdauer sei länger als die gesetzliche Prüfung. Für ihren Vortrag bezieht sich die Beklagte unter anderem auf amtliche Auskünfte des KBA vom 19.04.2021 (BB 4) und vom 06.10.2020 (BB 5).
Die Beklagte habe die in der Praxis des KBA erwarteten Angaben im Typgenehmigungsverfahren gemacht. Sie habe die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung dem KBA regelmäßig in ihren Typgenehmigungsverfahren angezeigt, ohne dass die Fachbehörde hierin einen Grund zum Einschreiten gesehen habe.
Dem Vortrag des Klägers zu den Messergebnissen des KBA lasse sich nicht entnehmen, dass der Test an ein anerkanntes Prüfverfahren angelehnt sei; eine Beschreibung der Messmethodik fehle gänzlich. Mangels individueller Angaben zum Fahrzeug sei eine Übertragbarkeit der angeblichen Messergebnisse auf das streitgegenständliche Fahrzeug nicht möglich. Die EU-Kommission habe ausdrücklich bestätigt, dass ihre Ermittlungen nicht auf die angebliche Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen, sondern vielmehr auf eine mögliche Einschränkung des Wettbewerbs im Hinblick auf die technische Entwicklung zielten.
6.
Den Parteien ist mit Verfügung vom 31.05.2021 eine Kopie der in einem anderen Verfahren des Senats eingeholten Auskunft der Staatsanwaltschaft Stuttgart vom 05.05.2021 übersandt worden. Für das streitgegenständliche Fahrzeug ist am 18.05.2022 eine amtliche Auskunft des KBA gemäß Beschluss vom 27.07.2021 erteilt worden.
Der Senat hat mit den Parteien am 24.01.2023 mündlich verhandelt. Auf das Protokoll und ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber unbegründet.
Dem Kläger steht weder aus §§ 826, 31 BGB (A.), § 831 BGB i.V.m. § 826 BGB (B.), § 823 Abs. 2 (C.) noch aus einer vertraglichen Anspruchsgrundlage (D.) ein Anspruch gegen die Beklagte zu.
A.
Einen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB hat der Kläger nicht schlüssig dargetan.
Für die Prüfung eines Anspruchs wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB – in der Fallgruppe des Inverkehrbringens abgasmanipulierter Fahrzeuge – geht der Senat von folgendem Maßstab aus:
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20, juris Rn. 29).
Nach diesen Grundsätzen kann das Verhalten eines Fahrzeugherstellers eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung begründen, wenn dieser aufgrund einer grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA systematisch in großer Stückzahl Fahrzeuge in Verkehr gebracht hat, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgaswerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 16), mithin diese manipulativ ausgestaltet wurde.
Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs ergibt sich für die als unzulässige Abschalteinrichtungen angeführten Funktionen der Motorsteuerung keine Haftung der Beklagten wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung. Der Senat geht vielmehr in mittlerweile ständiger Rechtsprechung (z. B. Urteil vom 20.12.2022 - 16a U 300/19, Urteile vom 25.01.2022 – 16a U 138/19, 16a U 158/19, sowie Urteile vom 18.01.2022 – 16a U 74/19 und vom 21.12.2021 – 16a U 301/19 – jeweils juris) unabhängig davon, ob das Fahrzeug von einem durch das KBA angeordneten verpflichtenden Rückruf betroffen ist oder nicht, davon aus, dass in der vorliegenden Sachverhaltskonstellation Ansprüche der Erwerber ausscheiden, da in den vorgetragenen Umständen keine tatsächlichen Anhaltspunkte für ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten im Sinne des § 826 BGB zu sehen sind. Denn auch die Existenz eines das streitgegenständliche oder ein vergleichbares Fahrzeug betreffenden KBA-Bescheides wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen begründet allein für deren Vorliegen und damit für einen Gesetzesverstoß einen tatsächlichen Anhaltspunkt, nicht aber für dessen Qualität, insbesondere nicht dafür, dass ein solcher Gesetzesverstoß im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit und mit Schädigungsvorsatz begangen wurde. Bei einer – unterstellten – Abschalteinrichtung, die im Grundsatz auf dem Prüfstand und im realen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeitet, kann bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, so dass es bereits an der objektiven Sittenwidrigkeit fehlt (BGH, Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 190/20, juris Rn. 30; Beschluss vom 13.10.2021, VII ZR 99/21, juris Rn. 19 m. w. N.). Hierfür bedarf es gesonderter tatsächlicher Anhaltspunkte. Diese sind hier nicht ersichtlich. Sie folgen weder aus den Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Stuttgart gegen Mitarbeitende der Beklagten (1.), aus der Verwendung des Thermofensters (2.) oder des geregelten Kühlmittelthermostats bzw. der KSR (3.) noch aus sonstigen Umständen (4.).
Hinsichtlich des streitgegenständlichen Sachverhalts sind die vom Kläger angeführten strafrechtlichen Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Stuttgart als tatsächlicher Anhaltspunkt untauglich. Denn aus der Auskunft der Staatsanwaltschaft Stuttgart vom 05.05.2021 ergibt sich, dass sich die Ermittlungen zum einen nicht gegen Repräsentanten der Beklagten richten und zum anderen im Hinblick auf den europäischen Markt (nur) solche Fahrzeuge der Beklagten mit dem Motortyp OM 651 und der Schadstoffklasse Euro 5 zum Gegenstand haben, die von einem Rückruf des KBA betroffen sind. Somit fehlt der Fallbezug zum streitgegenständlichen Fahrzeug, das nicht von einem Rückruf des KBA betroffen ist.
Dass die Abgasrückführung u. a. über die Lufttemperatur gesteuert wird, ist - wie oben ausgeführt - unstreitig, wenn auch die konkrete Ausgestaltung der Temperatursteuerung vom Kläger und der Beklagten unterschiedlich dargestellt wird und die jeweiligen rechtlichen Bewertungen differieren. In rechtlicher Hinsicht kann jedoch dahinstehen, ob es sich bei einer solchen Steuerung um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt oder nicht. Denn im Hinblick auf das sogenannte Thermofenster ist weder ein Täuschungsvorsatz von Repräsentanten der Beklagten noch ein Irrtum auf Seiten des KBA über dessen Vorliegen im Rahmen des EG-Typgenehmigungsverfahrens ersichtlich.
Mit dem Bundesgerichtshof (siehe etwa Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 190/20, juris) geht der Senat davon aus, dass die Abgasrückführung auf dem Rollenprüfstand des NEFZ wie auf der Straße im Grundsatz in gleicher Weise funktioniert. Daher ist die Temperatursteuerung der AGR nicht für sich gesehen, sondern allenfalls bei Hinzutreten besonderer Umstände geeignet, das Sittenwidrigkeitsverdikt zu tragen, an das § 826 BGB die Haftung knüpft (BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19, juris). Besondere Umstände, die in diesem Sinne eine andere Einschätzung tragen könnten, sind weder dargetan noch sonst ersichtlich. Vielmehr ist eine Täuschung des KBA zu diesem Punkt nicht anzunehmen, weil – senatsbekannt – die von allen Herstellern praktizierte Temperatursteuerung der Abgasrückführung spätestens seit 2008 in Fachkreisen – zu denen das KBA als Typgenehmigungsbehörde gehört – bekannt war.
Auch aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise des Thermofensters gegenüber dem KBA ergeben sich entgegen der Ansicht des Klägers keine Anhaltspunkte dafür, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Selbst wenn die Beklagte - erforderliche - Angaben zu den Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung unterlassen haben sollte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (BGH, Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 190/20, juris Rn. 26; Beschluss vom 13.10.2021 - VII ZR 99/21, juris Rn. 17; Beschluss vom 12.01.2022 - VII ZR 424/21, juris Rn. 28, st. Rspr.).
Konkrete Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
Wenn nun das KBA im Typgenehmigungsverfahren – in dem es gem. § 24 Abs. 1 VwVfG den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln hat – vor diesem Hintergrund keinen Anlass sah, vor Erlass des Typgenehmigungsbescheids Nachfragen hinsichtlich der Details der Abgasrückführung an die Herstellerin zu richten, so kann es hinsichtlich der tatsächlichen Ausgestaltung und Bedatung des Thermofensters nicht als getäuscht angesehen werden. Dass sich das KBA selbst nicht als getäuscht ansieht, entnimmt der Senat u. a. dem seitherigen Vorgehen der Behörde: Das KBA könnte bei einer mittels Täuschung über die Reduzierungs- oder Deaktivierungsbedatung der Abgasrückführung erschlichenen Typgenehmigung den Bescheid widerrufen oder mit nachträglichen Nebenbestimmungen ändern. Dass dies geschehen sei, behauptet der Kläger nicht und ist dem Senat auch sonst nicht bekannt.
Mit der KBA-Täuschung entfällt der zentrale Anknüpfungspunkt für die Sittenwidrigkeitszuschreibung in den bisher vom Bundesgerichtshof entschiedenen Abgasfällen. Für das streitgegenständliche Fahrzeug hat das KBA zudem in der amtlichen Auskunft vom 18.05.2022 positiv bestätigt, dass dieses keine Abschalteinrichtung oder Konformitätsabweichung hinsichtlich des Emissionsverhaltens aufweist. Unabhängig davon ist vor dem Hintergrund der vorangegangenen Ausführungen die Frage, ob eine Temperatursteuerung der AGR mit der vom Kläger behaupteten Reduzierungs- bzw. Abschaltbedatung als unzulässige Abschalteinrichtung angesehen werden muss, nicht entscheidungserheblich.
Dass bestimmte Ausgestaltungen des Thermofensters nunmehr vom EuGH als unzulässige Abschalteinrichtungen angesehen werden (EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-128/20, juris für ein Thermofenster, bei dem die volle Abgasreinigung nur in einem Außentemperatur-Fenster von 15 bis 33 Grad Celsius stattfindet) und denkbar ist, dass diese Sicht in Zukunft auch vom KBA übernommen wird, ändert an der vorstehenden Beurteilung nichts. Denn für diese sind die damaligen, vor Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeuges liegenden, Vorstellungen und Erkenntnisse maßgeblich.
Der Kläger hat auch hinsichtlich der KSR keine tatsächlichen Anhaltspunkte für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung durch die Beklagte vorgetragen.
Dabei unterliegt das diesbezügliche, erst in zweiter Instanz gehaltene Vorbringen des Klägers nicht dem Novenausschluss gem. § 531 Abs. 2 ZPO. Denn das Vorhandensein der KSR im streitgegenständlichen Fahrzeug an sich ist unstreitig und damit ohne weiteres gem. § 529 Abs. 1 ZPO im Berufungsverfahren zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 20.05.2009 - VIII ZR 247/06, juris Rn. 15 m. w. N.). Wesentliche tatsächliche Anhaltspunkte, auf die sich der Kläger zur Konkretisierung seines Vorbringens zur Funktionsweise der KSR und deren - behaupteter - Prüfstandsbezogenheit bezieht, sind erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz entstanden, insbesondere die vorgelegten Gutachten, die KBA-Auskünfte vom 09.03.2021 und 23.02.2021, die Antwort der Bundesregierung vom 20.11.2019 und der Bericht des Bayerischen Rundfunks vom 10.02.2021 (BGH, Urteil vom 22.04.2010 - I ZR 17/09, juris Rn. 7 m. w. N.).
Der Senat verkennt nicht, dass der Kläger sowohl bezüglich der technischen Zusammenhänge der Motorsteuerung als auch bezüglich der Abläufe bei der Beklagten in Darlegungsnot ist, weil es sich um Interna der Beklagten handelt und er selbst außerhalb des Geschehens steht. Vor diesem Hintergrund misst der Senat das Vorbringen des Klägers an folgenden Vorgaben:
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 28.01.2020 – VIII ZR 57/19, juris Rn. 7ff.) ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das gilt insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat. Das Gericht muss in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei ggf. die benannten Zeugen und die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten.
Weiter ist es einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann. Eine Behauptung ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden ist. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; i. d. R. wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können.
Vom Kläger kann nicht verlangt werden, im Einzelnen darzulegen, weshalb er von dem Vorhandensein einer oder mehrerer Abschalteinrichtungen ausgeht und wie diese konkret funktionieren. Vielmehr ist nur zu fordern, dass greifbare Umstände angeführt werden, auf die der Verdacht gegründet werden kann, das Fahrzeug weise eine oder mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen auf.
Dies vorausgeschickt, gilt im Einzelnen Folgendes:
a)
Die Bezugnahme auf die staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen gegen Mitarbeitende der Beklagten wegen Betruges u. a. geht, wie oben unter 1. bereits ausgeführt, ins Leere. Ein tatsächlicher Anhaltspunkt für ein sittenwidriges Vorgehen der Beklagten im Zusammenhang mit der Implementierung der KSR lässt sich aus den Ermittlungen nicht herleiten, weil diese nur rückrufbetroffene Fahrzeuge zum Gegenstand haben, zu denen das streitgegenständliche Fahrzeug nicht gehört.
b)
Aus dem generellen Vorgehen des KBA im Zusammenhang mit der KSR ergibt sich kein tatsächlicher Anhaltspunkt für eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung des Klägers. Das KBA hat - senatsbekannt - nicht alle mit der KSR ausgerüsteten Fahrzeuge beanstandet, sondern unterscheidet insbesondere danach, ob die KSR aktiv oder inaktiv ist und ob die aktivierte KSR benötigt wird, um beim Prüfstandstest den NOx-Grenzwert einzuhalten. Aus der vom Kläger vorgelegten Auskunft des KBA vom 23.02.2021 im Verfahren 16a U 69/19 folgt nichts anderes, denn das KBA weist darin selbst auf die Erforderlichkeit einer differenzierten Beurteilung hin.
Aus dem Vorliegen eines Rückrufbescheids für hinsichtlich des Motortyps und der Schadstoffklasse vergleichbare Fahrzeugmodelle ergibt sich daher - wie bereits dargelegt - auch insoweit ohne zusätzliche Umstände kein tatsächlicher Anhaltspunkt für ein Bewusstsein der Rechtswidrigkeit oder einen Erwerberschädigungsvorsatz bei der Beklagten im Hinblick auf die Implementierung der KSR im Allgemeinen. Gerade umgekehrt liegt eher fern, dass in der Implementierung einer Funktionalität, die das KBA auch Jahre nach ihrem Bekanntwerden nicht in allen Fällen beanstandet, eine sittenwidrige Schädigung liegen könnte (hierzu BGH, Beschluss vom 12.01.2022 – VII ZR 474/21, juris Rn. 38, mit der Erwägung, vor dem Hintergrund einer unsicheren Rechtslage sei nicht dargetan, dass sich den für die Beklagte tätigen Personen die Gefahr einer Schädigung des Klägers hätte aufdrängen müssen).
Dies gilt umso mehr im Hinblick auf das streitgegenständliche Fahrzeug, für das sich aus der vom Senat eingeholten Auskunft des KBA vom 18.05.2022 ergibt, dass das KBA darin keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt, somit auch die konkrete Bedatung der KSR nicht beanstandet hat.
c)
Aus sich heraus ist die Implementierung einer KSR mit Abschaltbedatung – aus ähnlichen Erwägungen wie beim Thermofenster – nicht geeignet, das Verhalten der Herstellerin als sittenwidrig zu qualifizieren (so auch BGH, Beschluss vom 29.09.2021 – VII ZR 126/21, juris Rn. 19 zu einem rückrufbetroffenen Fahrzeug), weil weder die Funktion selbst noch die Abschaltparametrierung an den Prüfstandsbetrieb anknüpft und auch sonst nicht ersichtlich ist, dass sie – bspw. wegen evidenter Unzulässigkeit o. ä. – über einen etwaigen (zugunsten des Klägers unterstellten) bloßen Gesetzesverstoß hinaus nur zu dem Zweck eingesetzt worden sein kann, die Typgenehmigung zu erschleichen.
Der Kläger hat zwar behauptet, die KSR im streitgegenständlichen Fahrzeug arbeite in Abhängigkeit von verschiedenen äußeren Parametern und verhalte sich innerhalb der Bedingungen des NEFZ grundsätzlich anders als außerhalb der Bedingungen des NEFZ. Die Verwendung einer derartigen Prüfstandserkennungssoftware käme als Anhaltspunkt für die Annahme eines sittenwidrigen Verhaltens der für die Beklagte handelnden Personen grundsätzlich in Betracht (BGH, Beschluss vom 20.04.2022 - VII ZR 720/21, juris Rn. 18; Beschluss vom 04.05.2022 - VII ZR 733/21, juris Rn. 19; Beschluss vom 21.09.2022 - VII ZR 471/21, juris Rn. 11). Tatsächliche Anhaltspunkte für seine Behauptung und damit für eine Prüfstandsbezogenheit der KSR hat der Kläger jedoch nicht berücksichtigungsfähig vorgebracht.
aa) Der Sachverständige Dipl.-Wirt.-Ing. (FH) L. (Gutachten vom 13.04.2021, BK 11) hat sich bei seiner Begutachtung auf einen Vergleich der Emissionsmessungen auf dem Rollenprüfstand und im Realbetrieb beschränkt und aus der dabei ermittelten Grenzwertüberschreitung um den Faktor von 4,84 auf das Vorliegen einer Prüfstandserkennung geschlossen. Dies ist untauglich – auch als tatsächlicher Anhaltspunkt. Denn dass die Emissionen im Realbetrieb über denen auf dem Prüfstand liegen, folgt neben dem Einfluss von Witterung, Straßenbelag und individuellem Fahrverhalten auch aus den – zulässigerweise – auf dem NEFZ-Prüfstand bestehenden Optimierungsmöglichkeiten, wonach u.a. das gesamte Fahrzeug bis auf 30°C vorgewärmt werden darf, der Luftdruck in den Reifen erhöht werden, Fugen der Außenhülle abgeklebt werden und die Nachladung der Fahrzeugbatterie während des Zyklus unterbunden werden darf. Zudem darf zur Erlangung der EG-Typgenehmigung nach der NEFZ-Prüfung diese mit der leichtesten Ausstattungsvariante ohne Beladung gefahren werden.
bb) Das Gutachten des Sachverständigen Dr. H. vom 12.05.2021 (Anlage BK 12) ist bereits mangels durchgeführter Emissionsmessungen als tatsächlicher Anhaltspunkt untauglich. Zudem ist nicht plausibel, wie der Sachverständige aus im Realbetrieb ebenfalls vorkommender geringer Motordrehzahl und geringer benötigter Motorleistung auf eine „Teststanderkennung“ schließen will. Auch im Übrigen ergibt sich aus den Ausführungen des Sachverständigen keine durch nachvollziehbare Feststellungen belegte Aussage zum Vorliegen einer Prüfstandserkennung.
In dem für das Landgericht Stuttgart zum Aktenzeichen 51 O 252/21 erstellten Gutachten vom 12.05.2021 beschreibt der Sachverständige detailliert das Ergebnis einer von ihm durchgeführten Softwareanalyse und die Bedatung verschiedener Kennfelder. Daraus ergibt sich für die tatsächlichen Auswirkungen auf das Emissionsverhalten im streitgegenständlichen Fahrzeug auf dem Prüfstand und im realen Fahrbetrieb jedoch nichts. Das räumt der Sachverständige auch selbst ein, indem er die Durchführung von Tests auf dem Rollenprüfstand vorschlägt, da durch einen solchen Test der Einfluss der Abschalteinrichtungen auf die Emissionen des streitgegenständlichen Fahrzeugs bestimmt werden könne (S. 11 des Gutachtens). Vor diesem Hintergrund ist nicht erkennbar, auf welchen Untersuchungen die Annahme des Sachverständigen, die „Teststanderkennung“ bewirke, dass „bei dem für den städtischen Verkehr sehr wichtigen Betrieb auf Kurzstrecken und beim Kaltstart, die Emissionen im Alltagsbetrieb höher sind als beim NEFZ-Fahrzyklus“ (S. 3 des Gutachtens), beruht.
Darüber hinaus lässt die von dem Sachverständigen durchgeführte Softwareanalyse keinen Rückschluss darauf zu, ob die beschriebenen Kennfelder in dem streitgegenständlichen Fahrzeug überhaupt aktiv sind. Der Sachverständige schlägt die Durchführung eines Tests auf dem Rollenprüfstand auch deshalb vor, „um sicher zu gehen, dass die Teststanderkennung auch tatsächlich aktiv ist“ (S. 3 des Gutachtens). Denn eine Deaktivierung von Kennfeldern wäre über den Programmcode grundsätzlich möglich, wenn auch - nach Einschätzung des Sachverständigen - aufwändiger als eine Änderung des Kennfelds (S. 10 des Gutachtens).
Dass das Vorhandensein von Kennfeldern noch nichts über deren Aktivierung im streitgegenständlichen Fahrzeug und noch weniger über einen daraus resultierenden Einfluss auf dessen Emissionen besagt, wird im Übrigen wiederum durch das bereits oben beschriebene differenzierte Vorgehen des KBA bestätigt.
cc) Der Sachverständige Prof. Dr. E. stellt in dem als Anlage BK 13 vorgelegten Gutachten vom 16.02.2021 zwar eine unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt einer KSR fest, aber eben keine Prüfstandserkennung. Auf eine solche Feststellung kann nicht aufgrund des Umstandes geschlossen werden, dass der Sachverständige die Formulierung „Umschaltlogik“ verwendet (S. 47 des Gutachtens), da dieser gerade nicht feststellen konnte, dass sich die Messergebnisse im Modus „Rollentest“ signifikant von denen im Straßenmodus unterscheiden würden. Nach den Ausführungen des Sachverständigen verhielten sich die Kühlwassertemperatur und die AGR-Ventilposition bei gleichen Start- und Umgebungsbedingungen in jeweils gleichen Fahrbedingungen ebenfalls gleich.
dd) Schließlich ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass das KBA die KSR nicht als Prüfstandserkennung einstuft, wie sich aus den von der Beklagten vorgelegten amtlichen Auskünften vom 19.04.2021 (BB 4) und vom 06.10.2020 (BB 5, zu einem rückrufbetroffenen Fahrzeug) ergibt.
d)
Selbst zugunsten des Klägers unterstellt, dass die KSR dem KBA zum Zeitpunkt der Erteilung der EG-Typgenehmigung nicht bekannt war, weil sie im Genehmigungsverfahren von der Beklagten nicht angegeben worden war, kann hieraus nicht ohne weiteres auf ein vorsätzlich sittenwidriges Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen, d.h. Verrichtungsgehilfen als auch Repräsentanten im Sinn von § 31 BGB, geschlossen werden.
Da eine Abschalteinrichtung nur ausnahmsweise zulässig ist, dürfte zwar davon auszugehen sein, dass eine solche grundsätzlich im EG-Typgenehmigungsverfahren – auch ohne konkrete Fragen im formalisierten Antragsverfahren – offen zu legen ist, da nur dann die Typgenehmigungsbehörde in die Lage versetzt wird, ihre ausnahmsweise Zulässigkeit zu prüfen. Ein vorsätzliches Handeln setzt insoweit aber voraus, dass die für die Beklagte handelnden Personen, d.h. in erster Linie die die KSR entwickelnden Ingenieure, erkannt hatten, dass es sich bei der installierten KSR um eine Abschalteinrichtung handelt und dass diese auch unzulässig ist. Denn nur, wenn auch die Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung ohne weiteres erkennbar war, kann sowohl auf eine gewollte Täuschung zur Erschleichung der EG-Typgenehmigung geschlossen werden als auch darauf, dass dieser für die Beklagte wesentliche, ihre Compliance betreffende Umstand, auch intern bis zur Ebene ihrer Repräsentanten weitergeleitet worden ist. Tatsächliche Anhaltspunkte hierfür, d.h. dass die KSR konkret so ausgestaltet war, dass deren Unzulässigkeit ohne weiteres von den sie entwickelnden Ingenieuren hätte erkannt werden müssen, werden weder vom Kläger vorgetragen noch sind solche - wie bereits dargelegt - anderweitig ersichtlich.
Auch durch andere klägerseits vorgebrachte Umstände ist ein vorsätzliches und sittenwidriges Handeln der für die Beklagte tätigen Personen nicht in einem Maße indiziell belegt, dass die klägerische Darlegungslast als erfüllt angesehen werden kann.
Die vom Kläger angeführten Messungen des KBA sind als tatsächlicher Anhaltspunkt untauglich, weil sich weder aus dem Vortrag des Klägers noch aus den als Anlage BK 1 vorgelegten Messergebnissen ergibt, unter welchen Bedingungen die Messungen durchgeführt wurden. Aus der tabellarischen Übersicht ergibt sich lediglich, dass mit einem - nach dem Vortrag des Klägers mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug vergleichbaren - Fahrzeug Daimler GLK 125 kW Diesel OM 651 (Euro 5) bei einer Temperatur von 19,36 º C eine Strecke von 84,24 km und bei einer Temperatur von 3,97 º C eine Strecke von 95,37 km zurückgelegt wurde. Das entspricht nicht den Prüfbedingungen des NEFZ, worauf der Kläger auch selbst hinweist. Sollten die Messungen bei Realbetriebsfahrten durchgeführt worden sein, tragen solche Messwerte den Schluss auf das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung mit manipulativer Ausgestaltung grundsätzlich nicht (st. Rspr. des Senats, rechtskräftiges Urteil vom 16.06.2020 – 16a U 228/19, juris).
Dies wird bestätigt durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 13.07.2021 – VI ZR 128/20, juris Rn. 23; Beschluss vom 15.09.2021 – VII ZR 2/21, juris Rn. 30; Urteil vom 26.04.2022 – VI ZR 435/20, juris Rn. 15), der wie der Senat davon ausgeht, dass die Bezugnahme auf Diskrepanzen zwischen bei Realbetriebsfahrten gemessenen Stickoxidwerten einerseits und den bei der für die Erlangung der Typgenehmigung allein maßgeblichen Prüfstandsfahrt erhobenen Daten andererseits nicht ausreicht, um einen tatsächlichen Anhaltspunkt für die Implementierung einer unzulässigen Abschalteinrichtung annehmen zu können.
Selbst wenn man zugunsten der Klägerseite unterstellt, dass erhöhte Realbetriebsemissionswerte ein tatsächlicher Anhaltspunkt für eine unzulässige Abschalteinrichtung sein können, stellen sie jedenfalls keinen tatsächlichen Anhaltspunkt für ein sittenwidriges Handeln der Beklagten dar. Da nicht nachvollziehbar ist, auf welche – möglicherweise technisch begründete und daher als nicht sittenwidrig zu qualifizierende – Bedatung erhöhte Realbetriebsemissionswerte zurückzuführen sind, ergibt sich daraus kein Indiz dafür, dass die Beklagte bei deren Entwicklung und Implementierung sittenwidrig gehandelt hat.
Hinzu kommt, dass jedenfalls für das streitgegenständliche Fahrzeug das KBA die Ergebnisse der von ihm selbst durchgeführten Messungen nicht zum Anlass genommen hat, das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung festzustellen.
Für die Annahme, von der Beklagten angebotene und durchgeführte „freiwillige Kundendienstmaßnahmen“ erfolgten tatsächlich nicht freiwillig, sondern zur heimlichen Ausbedatung unzulässiger Abschalteinrichtungen und um entsprechenden Anordnungen des KBA zuvorkommen, gibt es keine tatsächlichen Anhaltspunkte. Sie ist überdies zirkelschlüssig, weil sie voraussetzt, was durch diesen Vortrag erst belegt werden soll, nämlich die vorherige Implementierung manipulativer unzulässiger Abschalteinrichtungen. Selbst wenn man zugunsten des Klägers unterstellt, dass freiwillige Servicemaßnahmen auch die Bedatung der KSR zum Gegenstand hatten, ergäbe sich daraus jedenfalls weder ein tatsächlicher Anhaltspunkt dafür, dass die ursprüngliche Bedatung offensichtlich unzulässig und damit sittenwidrig war, noch dafür, dass auf Seiten der Beklagten im Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs eine entsprechende Repräsentantenkenntnis vorhanden war. Der Durchführung freiwilliger Servicemaßnahmen durch die Beklagte lässt sich somit weder allein noch in der Zusammenschau mit dem weiteren Vortrag der Klägerseite ein hinreichender tatsächlicher Anhaltspunkt für eine (zuvor) im Fahrzeug verbaute manipulative Abschalteinrichtung entnehmen. Eine freiwillige Kundendienstmaßnahme eines Herstellers im Zusammenhang mit einem „Diesel-Software-Update“ kann viele Gründe haben (vgl. BGH, Urteil vom 26.04.2022 – VI ZR 435/20, juris Rn. 15).
Soweit der Kläger – gestützt auf die Auskunft des KBA vom 09.03.2021 zu einem Mercedes-Benz C 220 CDI (Euro 5) – behauptet, die KSR in dem streitgegenständlichen Fahrzeug sei so ausgestaltet, dass nach Ablauf eines Timers eine höhere Kühlmitteltemperatur mit der Folge eines höheren NOx-Ausstoßes bzw. der Überschreitung des NOx-Grenzwertes eingeregelt werde, lässt sich daraus nicht der Schluss ziehen, die KSR funktioniere auf dem Prüfstand des NEFZ anders als im realen Fahrbetrieb. Aus der Auskunft ergibt sich mit Blick auf den Timer insbesondere nicht, nach welcher Zeit dieser abläuft und welche konkrete Auswirkung dies auf das Emissionsverhalten des Fahrzeuges hat.
Es fehlt zudem der Fallbezug, weil nicht dargetan ist, wie ein solcher Timer bedatet ist bzw. sein soll und wie sich dies zur fehlenden Feststellung unzulässiger Abschalteinrichtungen durch das KBA im streitgegenständlichen Fahrzeug verhält.
Aus der Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage diverser Abgeordneter der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN lässt sich ebenfalls nichts herleiten. Weder ergibt sich aus der Antwort der Bundesregierung auf die Anfrage die vom Kläger behauptete Prüfstanderkennung noch sonst ein Aufschluss, der über die bereits erörterten Behördenauskünfte des KBA hinausginge, zumal die Antwort der Bundesregierung ihrerseits auf den dem KBA vorliegenden Informationen beruht. Es fehlt darüber hinaus auch insoweit der Fallbezug, da sich die Antwort der Bundesregierung auf rückrufbetroffene Fahrzeuge des Modells „Sprinter“ bezieht.
Medienveröffentlichungen wie der vom Kläger angeführte Bericht des Bayerischen Rundfunks vom 10.02.2021 können zwar grundsätzlich geeignet sein, einen tatsächlichen Anhaltspunkt zu liefern, müssten dafür aber inhaltlich aufschlussreich mit Blick auf den konkret zur Entscheidung stehenden Sachverhalt sein. Das ist hier nicht der Fall. Es ist schon nicht erkennbar, welche „betroffenen Fahrzeuge“ der Bericht zum Gegenstand hat. Die in dem Bericht wiedergegebenen Aussagen des KBA zu nicht näher bezeichneten Fahrzeugen stehen darüber hinaus im Widerspruch zu der für das streitgegenständliche Fahrzeug eingeholten und zudem aktuelleren amtlichen Auskunft des KBA vom 18.05.2022.
e)
Der Fallbezug der Pressemitteilung der Europäischen Kommission vom 05.04.2019 zu Ermittlungen gegen diverse Automobilhersteller wegen Kartellabsprachen ist ebenfalls nicht ersichtlich, nachdem sich aus dem Text der Pressemitteilung ergibt, dass die dort verfahrensgegenständlichen Absprachen die Entwicklung der SCR-Technologie betroffen haben sollen. Das streitgegenständliche – nach Euro 5 typgenehmigte – Fahrzeug ist nicht mit einem SCR-Katalysator ausgerüstet.
f)
Hinweise auf den gegen die Beklagte ergangenen Bußgeldbescheid wegen fahrlässiger Verletzung der Aufsichtspflicht sind mit Blick auf Vorsatz bzw. Repräsentantenkenntnis sowie die sonstigen Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB in objektiver und subjektiver Hinsicht schon inhaltlich unzureichend. Ein konkreter Fallbezug ist nicht ersichtlich.
g)
Die Behauptung, der damalige Entwicklungsvorstand der Beklagten Prof. Dr. W. habe Kenntnis von unzulässigen Abschalteinrichtungen in dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp gehabt, stellt ebenfalls eine Behauptung ins Blaue hinein dar. Dass während seiner Tätigkeit bei der Beklagten technische Einrichtungen entwickelt worden sind, die vom KBA in der Folge als unzulässige Abschalteinrichtungen angesehen wurden, lässt nicht den Schluss darauf zu, dass Prof. Dr. W. – vor der Beanstandung durch das KBA – gewusst hat, dass es sich bei diesen Einrichtungen um unzulässige Abschalteinrichtungen handelte. Als Indiz für eine solche Kenntnis wäre jedenfalls erforderlich, dass die Abschalteinrichtungen einen manipulativen Charakter aufweisen. Denn nur dann wäre davon auszugehen, dass dies wissentlich geschah und – weil für die Beklagte mit enormen Risiken verbunden – nicht ohne Billigung der Leitungsebene erfolgt ist. Das hat der Kläger jedoch, wie bereits dargelegt, nicht berücksichtigungsfähig vorgetragen.
h)
Soweit der Kläger schließlich - über die temperaturabhängige Steuerung der AGR und die KSR hinaus - das Vorhandensein einer weiteren unzulässigen Abschalteinrichtung behauptet, die die AGR in Abhängigkeit der Drehzahl reduziere, fehlt es an jeglichen tatsächlichen Anhaltspunkten dafür, dass eine solche im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut ist.
Der Senat verkennt nicht, dass der klägerische Vortrag umfang- und detailreich ist. Gleichwohl bietet er mangels ausreichender tatsächlicher Anhaltspunkte mit Fallbezug keine Grundlage für den Eintritt in eine Beweisaufnahme oder für die Annahme einer sekundären Darlegungslast der Beklagten.
B.
Auch ein Anspruch aus § 831 BGB i.V.m. § 826 BGB wird vom Kläger nicht schlüssig dargelegt. Es fehlen insoweit tatsächliche Anhaltspunkte für ein vorsätzliches sittenwidriges Handeln von Verrichtungsgehilfen der Beklagten. Die strafrechtlichen Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Stuttgart gegen Verrichtungsgehilfen der Beklagten beziehen sich - wie bereits dargelegt - nur auf rückrufbetroffene Fahrzeuge der Beklagten, zu denen das streitgegenständliche Fahrzeug nicht gehört. Darüber hinaus fehlen entsprechende tatsächliche Anhaltspunkte zu einer konkreten Ausgestaltung des Thermofensters oder der KSR, aus denen jeweils auf eine Kenntnis von Verrichtungsgehilfen, insbesondere der die Funktionalitäten entwickelnden und applizierenden Ingenieure, von deren Unzulässigkeit geschlossen werden kann. Es werden auch keine sonstigen tatsächlichen Anhaltspunkte vorgebracht, aus denen auf eine solche Kenntnis von Verrichtungsgehilfen geschlossen werden kann. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die vorausgehenden Ausführungen Bezug genommen.
C.
Die Beklagte haftet nicht gem. § 823 Abs. 2 BGB.
Eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 6, 27 EG-FGV, den Vorschriften der VO (EG) Nr. 715/2007 oder der Durchführungsverordnung (EG) Nr. 692/2008 kommt nicht in Betracht.
Als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB kommen von vornherein nur die nationalen Vorschriften der EG-FGV oder – aufgrund ihrer unmittelbaren Wirkung - EU-Verordnungen in Betracht. EU-Richtlinien, obwohl sich diese an die Mitgliedstaaten als Adressaten wenden, haben hinsichtlich der Ausgangsfrage, ob sie Normen iSd Art. 2 EGBGB sind, zwar die gleiche Rechtssatzqualität. Davon zu trennen ist jedoch die Frage der Schutzgesetzqualität. Wollte man ihnen neben der Rechtssatzqualität auch die Eigenschaft von Schutzgesetzen nach § 823 Abs. 2 BGB zuerkennen, dann nur als Anspruch gegen den Staat und nicht gegenüber Privatpersonen. Eine horizontale Drittwirkung von Richtlinien scheidet diesbezüglich aus (BeckOKBGB/Spindler, 01.11.2022, § 823 Rn. 256; vgl. EuGH, Urteil vom 07.03.1996 – C-192/94, juris Rn. 15 ff.; st. Rspr. des EuGH seit Urteil vom 26.02.1986 – C-152/84, juris Rn. 48 „Marschall I“).
Eine Rechtsnorm ist ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, wenn sie zumindest auch dazu dienen soll, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsguts zu schützen. Dafür kommt es nicht auf die Wirkung, sondern auf Inhalt und Zweck des Gesetzes sowie darauf an, ob der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes gerade einen Rechtsschutz, wie er wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird, zu Gunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt oder doch mitgewollt hat. Es genügt, dass die Norm auch das Interesse des Einzelnen schützen soll, mag sie auch in erster Linie dasjenige der Allgemeinheit im Auge haben. Nicht ausreichend ist aber, dass der Individualschutz durch Befolgung der Norm nur als ihr Reflex objektiv erreicht wird; er muss vielmehr im Aufgabenbereich der Norm liegen. Außerdem muss die Schaffung eines individuellen Schadensersatzanspruchs sinnvoll und im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheinen, wobei in umfassender Würdigung des gesamten Regelungszusammenhangs, in den die Norm gestellt ist, zu prüfen ist, ob es in der Tendenz des Gesetzgebers liegen konnte, an die Verletzung des geschützten Interesses die deliktische Einstandspflicht des dagegen Verstoßenden mit allen damit zugunsten des Geschädigten gegebenen Haftungs- und Beweiserleichterungen zu knüpfen (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, juris Rn. 73 m. w. N.).
Diese Voraussetzungen liegen im Hinblick auf §§ 6, 27 EG-FGV, die Vorschriften der VO (EG) Nr. 715/2007 oder die Durchführungsverordnung (EG) Nr. 692/2008 nicht vor.
Diese Vorschriften bezwecken nicht den hier in Rede stehenden Schutz eines Fahrzeugerwerbers vor dem Abschluss eines ungewollten Vertrages. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zielen die zur vollständigen Harmonisierung der technischen Anforderungen für Fahrzeuge erlassenen Rechtsakte der Europäischen Union vor allem auf eine hohe Verkehrssicherheit, hohen Gesundheits- und Umweltschutz, rationelle Energienutzung und wirksamen Schutz vor unbefugter Benutzung (vgl. Erwägungsgründe 2, 3, 14, 17 und 23 der Richtlinie 2007/46/EG). Der Inhaber der EG-Typgenehmigung hat gemäß § 6 Abs. 1 EG-FGV für jedes dem genehmigten Typ entsprechende Fahrzeug eine Übereinstimmungsbescheinigung nach Artikel 18 in Verbindung mit Anhang IX der Richtlinie 2007/46/EG auszustellen und dem Fahrzeug beizufügen. Neue Fahrzeuge, für die eine Übereinstimmungsbescheinigung vorgeschrieben ist, dürfen gemäß § 27 Abs. 1 EG-FGV im Inland zur Verwendung im Straßenverkehr nur feilgeboten, veräußert oder in Verkehr gebracht werden, wenn sie mit einer gültigen Übereinstimmungsbescheinigung versehen sind. Die Übereinstimmungsbescheinigung stellt nach dem Erwägungsgrund 0 des Anhangs IX der Richtlinie 2007/46/EG in der Fassung der VO 385/2009/EG eine Erklärung des Fahrzeugherstellers dar, in der er dem Fahrzeugkäufer versichert, dass das von ihm erworbene Fahrzeug zum Zeitpunkt seiner Herstellung mit den in der Europäischen Union geltenden Rechtsvorschriften übereinstimmt. Sie soll außerdem den zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten ermöglichen, Fahrzeuge zuzulassen, ohne vom Antragsteller zusätzliche technische Unterlagen anfordern zu müssen. Dementsprechend ist bei erstmaliger Zulassung (Erstzulassung) der Nachweis, dass das Fahrzeug einem Typ entspricht, für den eine EG-Typgenehmigung vorliegt, durch Vorlage der Übereinstimmungsbescheinigung zu führen, § 6 Abs. 3 Satz 1 FZV. Ungeachtet der Frage, welche Rechtsbedeutung die Übereinstimmungsbescheinigung hat, liegt das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht im Aufgabenbereich der Norm. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Gesetz- und Verordnungsgeber mit den genannten Vorschriften (auch) einen Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und speziell des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der einzelnen Käufer bezweckte und an die (auch fahrlässige) Erteilung einer inhaltlich unrichtigen Übereinstimmungsbescheinigung einen gegen den Hersteller gerichteten Anspruch auf (Rück-)Abwicklung eines mit einem Dritten geschlossenen Kaufvertrags hätte knüpfen wollen (grundlegend zum Vorstehenden BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 74 ff.).
Die Schlussanträge des Generalanwalts vom 02.06.2022 in der Rechtssache C-100/21 führen im Ergebnis zu keiner anderen rechtlichen Bewertung.
aa) Auch der Generalanwalt vertritt im Ausgangspunkt die Auffassung, die VO (EG) Nr. 715/2007 als solche solle nicht unmittelbar die Interessen des individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeugs, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist, schützen (dort Rn. 41). Allerdings sei die Verordnung im Kontext der Richtlinie 2007/46/EG als Basisrechtsakt zu sehen, aus deren Bestimmungen, insbesondere zur Erteilung der EG-Übereinstimmungsbescheinigung (Anhang IX, Nr. 0), sich ein entsprechender Schutz ergebe (Rn. 45 ff.). Nach Auffassung des Generalanwalts seien daher Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG dahin auszulegen, dass sie die Interessen eines individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeugs schützen, insbesondere das Interesse, kein Fahrzeug zu erwerben, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 ausgestattet ist (Rn. 50). Eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in dieser Rechtssache steht indes noch aus. Die Schlussanträge des Generalanwalts sind weder für den Europäischen Gerichtshof noch für die nationalen Gerichte bindend.
bb) Unterstellt man zugunsten des Klägers, dass die genannten Bestimmungen der Richtlinie 2007/46/EG auch den hier in Rede stehenden Schutz eines Fahrzeugerwerbers vor dem Abschluss eines ungewollten Vertrages bezwecken, scheitert die Einordnung der §§ 6, 27 EG-FGV, der Vorschriften der VO (EG) Nr. 715/2007 oder der Durchführungsverordnung (EG) Nr. 692/2008 als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB dennoch daran, dass die Schaffung eines individuellen Schadensersatzanspruchs weder sinnvoll noch im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheint. Denn die Einordnung der genannten Vorschriften als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB würde dazu führen, dass einem individuellen Fahrzeugerwerber ein deliktischer Schadensersatzanspruch gegen den Fahrzeughersteller bereits dann zusteht, wenn dieser – gegebenenfalls bloß fahrlässig – ein Kraftfahrzeug mit einer gemäß Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet hat.
(1) Das entspricht nicht dem Willen des nationalen Gesetzgebers. Mit der Verordnung über die EG-Genehmigung für Kraftfahrzeuge und ihre Anhänger sowie für Systeme, Bauteile und selbstständige technische Einheiten für die Fahrzeuge (EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung - EG-FGV) - einer gemeinsamen Verordnung des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung, des Bundesministeriums für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit und des Bundesministeriums des Innern - bezweckte der nationale Normgeber in Umsetzung der Richtlinie 2007/46/EG in nationales Recht die Harmonisierung des öffentlich-rechtlichen Zulassungsrechts von Kraftfahrzeugen, nicht jedoch den Schutz der Interessen eines individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeugs, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist. Die letztgenannte Zielrichtung ergibt sich weder aus dem Wortlaut der nationalen Normen noch aus sonstigen Umständen (OLG Stuttgart, Urteil vom 28.06.2022 – 24 U 115/22, juris Rn. 92). Nichts Anderes ergibt sich aus den Schlussanträgen des Generalanwalts vom 02.06.2022 (Rn. 42).
(2) Auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes, dass die nationalen Gerichte gehalten sind, das Gemeinschaftsrecht möglichst wirksam anzuwenden („effet utile“), und nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs aufgrund des Umsetzungsgebots gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV und des Grundsatzes der Gemeinschaftstreue gemäß Art. 4 Abs. 3 EUV verpflichtet sind, die Auslegung des nationalen Rechts unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den ihnen das nationale Recht einräumt, soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten, um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen (richtlinien- bzw. unionsrechtskonforme Auslegung, vgl. EuGH, Urteil vom 10.12.2020 - C-735/19, juris Rn. 75; BGH, Urteil vom 18.11.2020 - VIII ZR 78/20, juris Rn. 25; jeweils m. w. N.), ist die Einordnung der §§ 6, 27 EG-FGV, der Vorschriften der VO (EG) Nr. 715/2007 oder der Durchführungsverordnung (EG) Nr. 692/2008 als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB nicht geboten.
Denn das bestehende Recht hält zahlreiche - abgestufte - Instrumente bereit, die das Interesse des Erwerbers schützen, nicht ein mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattetes Fahrzeug zu erwerben bzw. nutzen zu müssen, und bietet einen erheblichen Anreiz für die Hersteller von Motoren, unionsrechtliche Vorschriften einzuhalten.
So ist ein Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlicher unerlaubter Handlung gemäß § 826 BGB (i. V. m. § 31 BGB bzw. § 831 BGB) gegen den Hersteller eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Motors zwar von strengen Voraussetzungen abhängig. Diese wurden allerdings bereits in vielen tausenden Fällen mit der Folge einer Haftung des Motorenherstellers bejaht. Überdies stehen dem Erwerber eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeugs in aller Regel - verschuldensunabhängig - vertragliche Ansprüche zu, die insbesondere auf Nacherfüllung gerichtet sind und gegebenenfalls - falls es sich bei dem Verkäufer des Fahrzeugs nicht um den Motorenhersteller handeln sollte - zu Regressansprüchen gegen den Hersteller des Motors führen. Schließlich sind auch die nach deutschem Recht vorgesehenen Strafen und Bußgelder (u.a. § 37 Abs. 1 EG-FGV) und die hoheitlichen Befugnisse der Aufsichtsbehörden (vgl. § 25 EG-FGV) zu berücksichtigen. Die in den Schlussanträgen des Generalanwalts vom 02.06.2022 (dort Rn. 58) wiedergegebene Auffassung des vorlegenden Gerichts, Hersteller hätten „nach derzeitigem Rechtsstand keine Inanspruchnahme zu befürchten“, trifft nach alledem erkennbar nicht zu (OLG Stuttgart, Urteil vom 28.06.2022 - 24 U 115/22, juris Rn. 98; ähnlich OLG München, Beschluss vom 01.07.2022 – 8 U 1671/22, juris Rn. 35 f.).
Für einen auf Rückabwicklung des Kaufvertrages gerichteten deliktischen Schadensersatzanspruch eines Fahrzeugerwerbers gegen einen Fahrzeug- bzw. Motorenhersteller, der bereits bei einem auf leichter Fahrlässigkeit beruhenden Verstoß gegen sich aus der VO (EG) Nr. 715/2007 ergebende Verpflichtungen entstehen und noch viele Jahre nach Herstellung des Fahrzeugs bzw. Motors geltend gemacht werden könnte, besteht angesichts des vorhandenen abgestuften und interessengerechten Haftungssystems kein Bedarf (so im Ergebnis auch OLG Stuttgart Urteil vom 28.06.2022 - 24 U 115/22, juris Rn. 96; OLG München, Beschluss vom 01.07.2022 – 8 U 1671/22, juris Rn. 37; OLG Dresden, Urteil vom 25.08.2022 – 18a U 2524/21, juris Rn. 53 f.; OLG Frankfurt, Beschluss vom 01.08.2022 – 11 U 144/29, juris Rn. 14; OLG Koblenz, Urteil vom 18.10.2022 – 3 U 758/22, juris Rn. 45; OLG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 27.06.2022 – 7 U 44/22, juris Rn. 30; Oberlandesgericht Thüringen, Urteil vom 23.08.2022 – 7 U 771/21, juris Rn. 68).
(3) Die Schaffung eines solchen Anspruchs würde zudem zu erheblichen Wertungswidersprüchen im Hinblick auf Regelungen des Kaufrechts und die Haftung für sonstige Konstruktionsfehler führen. Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich, weshalb ein Fahrzeug- bzw. Motorenhersteller gegenüber einem Fahrzeugerwerber, mit dem er keinen Vertrag geschlossen hat, bereits bei leichter Fahrlässigkeit umfassender haften müsste als nach den Regelungen des Kaufrechts, das einerseits die Möglichkeit der Nacherfüllung und andererseits eine kenntnisunabhängige zweijährige Verjährung von Mängelansprüchen ab Ablieferung vorsieht (§ 438 BGB), während Ansprüche aufgrund Schutzgesetzverletzungen gegebenenfalls erst in zehn Jahren von ihrer Entstehung an verjähren (vgl. § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB). Ebenso wenig ist nachvollziehbar, weshalb – durch den Hersteller gegebenenfalls auch nur unter fahrlässiger Verkennung der sich aus der VO (EG) Nr. 715/2007 ergebenden Verpflichtungen implementierte - unzulässige Abschalteinrichtungen anders als alle anderen Konstruktionsfehler von Fahrzeugen behandelt werden sollten (z.B. vorzeitig alternde Bremsschläuche), die im Rahmen des Zulassungsverfahrens nicht auffallen, die Zulassungsfähigkeit der Fahrzeuge aber gleichwohl gefährden, so dass der weitere Betrieb des Fahrzeuges untersagt werden müsste, falls sich der Erwerber der Nachrüstung widersetzt (OLG Stuttgart, Urteil vom 28.06.2022 - 24 U 115/22, juris Rn. 101; OLG Dresden, Urteil vom 25.08.2022 – 18a U 2524/21, juris Rn. 55).
(4) Schließlich würde die Einordnung der §§ 6, 27 EG-FGV, der Vorschriften der VO (EG) Nr. 715/2007 oder der Durchführungsverordnung (EG) Nr. 692/2008 als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB nicht nur zu einem deliktischen Anspruch eines Fahrzeugerwerbers gegen den Fahrzeug- bzw. Motorenhersteller auch für leichte Fahrlässigkeit führen, sondern darüber hinaus zu einer entsprechenden deliktischen Haftung der als Vertreter für den Hersteller handelnden Organe oder Angestellten (vgl. dazu BGH, Urteil vom 19.02.2008 – XI ZR 170/07, juris Rn. 22). Auch diese wären einem auf Rückabwicklung des Kaufvertrages gerichteten Schadensersatzanspruch des Fahrzeugerwerbers ausgesetzt, wenn sie persönlich der Vorwurf eines – gegebenenfalls bloß fahrlässigen – Pflichtverstoßes im Zusammenhang mit der Ausstattung eines Kraftfahrzeugs mit einer gemäß Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung und der darauf beruhenden Ausstellung einer unrichtigen EG-Übereinstimmungsbescheinigung trifft. Der als Anspruchsgegner in Betracht kommende Personenkreis würde somit erheblich erweitert und der Erwerber eines Fahrzeugs, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist, auch insoweit erheblich bessergestellt als der Erwerber eines Fahrzeugs mit einem sonstigen Konstruktionsmangel. Es spricht nichts dafür, dass eine deliktische Haftung auch von einfachen Angestellten eines Fahrzeugherstellers zur wirksamen Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts geboten ist.
Nach alledem ist nicht ersichtlich - und auch aufgrund der weiteren Ausführungen des Generalanwalts in den Schlussanträgen vom 02.06.2022 nicht anzunehmen -, dass die Richtlinie bezogen auf das genannte Interesse des Fahrzeugerwerbers ein bestimmtes Rechtsschutzniveau vorgäbe, das in Deutschland unterschritten wäre, falls die §§ 6, 27 EG-FGV, die Vorschriften der VO (EG) Nr. 715/2007 oder die Durchführungsverordnung (EG) Nr. 692/2008nicht als Schutzgesetze i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB eingeordnet würden (OLG Stuttgart, Urteil vom 28.06.2022 - 24 U 115/22, juris Rn. 103).
Eine Aussetzung des Rechtsstreits nach § 148 ZPO bis zur Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-100/21 war nicht geboten. Auch der Bundesgerichtshof geht nicht davon aus, dass die Instanzgerichte aussetzen müssen. Ein Stillhalten – das nahezu den gesamten Verfahrensbestand des Senats erfassen würde – ist weder geboten noch auch nur im Sinne der Gewährung effektiven Rechtsschutzes zweckmäßig. Die Klageparteien, die an ihrer Rechtsauffassung festhalten, können durch Einlegung der Revision, die der Senat zulässt, ihre Rechte wahren.
Auch eine Haftung der Beklagten aus sonstigen deliktischen Anspruchsgrundlagen scheidet aus.
Dem Kläger steht insbesondere aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB bereits mangels eines schlüssigen Vortrages zu einer vorsätzlichen Täuschung über das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung (s.o.) kein Anspruch zu.
D.
Dem Kläger stehen schließlich keine durchsetzbaren vertraglichen Ansprüche (§§ 437 Nr. 2, 440, 323, 346 ff. BGB) zu.
Unabhängig von der Frage, ob der Kläger einen Sachmangel berücksichtigungsfähig vorgetragen hat und ob eine Nachfristsetzung in dieser Konstellation entbehrlich war oder nicht, hat das Landgericht zu Recht festgestellt, dass etwaige Mängelansprüche bei Erklärung des Rücktritts jedenfalls verjährt waren (§§ 214 Abs. 1, 438 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2, 437 Nr. 2, 476 Abs. 2 BGB) und die Beklagte sich hierauf berufen hat (§§ 438 Abs. 4 Satz 1, 218 Abs. 1 Satz 1 BGB).
Ein arglistiges Verschweigen eines Mangels (§ 438 Abs. 3 Satz 1 BGB), an das ein späterer Fristbeginn (§ 199 BGB) und eine längere Verjährungsfrist (§ 195 BGB) geknüpft wären, kann nicht angenommen werden. Dabei teilt der Senat im rechtlichen Ausgangspunkt durchaus die Einschätzung des Klägers, dass für die Annahme von Arglist im kaufrechtlichen Sinne keine anderen Anforderungen gelten als für die Annahme von Sittenwidrigkeit im Rahmen des § 826 BGB. Der Kläger verkennt jedoch, dass für die Geltendmachung von Arglist bei Vertragsschluss nicht offenbleiben kann, welche Person auf Seiten der Beklagten Kenntnis von dem – unterstellten – Sachmangel hatte. Zugerechnet wird der Beklagten zum einen auch im kaufrechtlichen Kontext (gemäß oder analog § 31 BGB) die Kenntnis ihrer Organmitglieder und sonstigen Repräsentanten (sogleich 1.). Zum anderen unter den noch darzustellenden Voraussetzungen (gemäß § 166 BGB) die Kenntnis der am Vertragsschluss beteiligten Personen, also Erklärungsvertreter u. ä. (unten 2.). Eine Zurechnung des Wissens aller für die Beklagte tätigen Personen (also auch aller zwar nicht am Verkauf, aber an der Fahrzeugentwicklung beteiligten Personen, bzw. aller Verrichtungsgehilfen im Sinne von § 831 BGB) findet im Vertragskontext nicht statt, sondern spielt allenfalls als Erkenntnisquelle für die Kenntnis eines Erklärungsvertreters eine Rolle. Dies vorausgeschickt, gilt im Einzelnen Folgendes:
Für eine Kenntnis von Personen, deren Wissen der Beklagten gemäß oder analog § 31 BGB auch im vertraglichen Kontext zugerechnet wird (Organmitglieder und gleichgestellte Repräsentanten), fehlen aufschlussreiche tatsächliche Anhaltspunkte. Der Senat nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf obige Ausführungen Bezug.
Auch liegen die Voraussetzungen einer Zurechnung der Kenntnis des „Erklärungsvertreters“ beim Kauf nicht vor. Insoweit ist maßgeblich, ob die Information bei ordnungsgemäßer Informations- und Kommunikationsverwaltung zur Verfügung gestanden hätte (Maier-Reimer/Finkenauer in: Erman, BGB, 16. Aufl. § 166 Rn. 18 m. w. N.). Zugerechnet werden danach Kenntnisse von an dem konkreten Geschäft nicht beteiligten Personen, die „typischerweise aktenmäßig festgehalten“ werden. Konkretisiert hat der BGH diese Anforderungen (u. a. in BGH, Urteil vom 02.02.1996 – V ZR 239/94, juris Rn. 24 ff.) dahin, dass für eine Wissenszurechnung kumulativ erforderlich sei, dass die Information über den Umstand zum Zeitpunkt ihrer Wahrnehmung überhaupt gespeichert werden musste und ein besonderer Anlass besteht, sich in der konkreten Situation, also des Vertragsschlusses, über den gespeicherten Umstand zu vergewissern.
Ob in der vorliegenden Sachverhaltskonstellation eine Speicherobliegenheit bestanden hat, kann im Ergebnis dahinstehen. Denn es ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass in der konkreten Situation des Vertragsschlusses ein besonderer Anlass dafür bestand, sich über den gespeicherten Umstand zu vergewissern.
Diese Voraussetzung entwickelt der BGH aus dem Gleichstellungsargument (natürliche Person einerseits, arbeitsteilige Organisation andererseits). Auch das Erinnerungsvermögen des Menschen bestimme sich typischerweise nach der erkennbaren Wichtigkeit der Wahrnehmung und danach, wie lange diese zurückliege, weshalb der BGH fordert, dass ein besonderer Anlass dafür bestehen müsse, sich in der konkreten Situation (noch) zu vergewissern. Maßstab dafür sind vor allem die Bedeutung des Anlasses und die Schwierigkeit der Suche. Die Anforderungen des konkreten Anlasses sind nicht niedrig. Der BGH führt ausdrücklich aus, das als Wissen Zuzurechnende dürfe nicht zu einer Fiktion entarten, die juristische Personen oder andere am Rechtsverkehr teilnehmende Organisationen weit über jede menschliche Fähigkeit hinaus belasten würde. Vielmehr müsse für denjenigen Menschen, für den die Zurechnung gelten soll, wenigstens eine reale Möglichkeit, aber auch ein Anlass bestehen, sich das Wissen aus dem eigenen Gedächtnis, aus Speichern oder von anderen Menschen zu beschaffen (BGH, a.a.O., juris Rn. 23).
Ein konkreter Anlass, sich beim Verkauf über Konstruktionsdetails des Fahrzeuges bzw. Details der Bedatung der Motorsteuerung – über die Verkaufsprospekte hinaus – zu vergewissern, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, so dass auch unter dem Aspekt einer Wissenszurechnung nach oder analog § 166 BGB das Verhalten der Beklagten nicht als arglistig im kaufrechtlichen Sinne angesehen werden kann.
E.
Die geltend gemachten Nebenansprüche folgen dem Schicksal des Hauptanspruchs.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10 Satz 2, 711 ZPO.
Für die Festsetzung des Gebührenstreitwerts hat der Senat zunächst den ursprünglichen Hauptantrag (33.210,24 €) zugrunde gelegt. Der ursprüngliche Berufungsantrag beinhaltete darüber hinaus in Ziff. 1 Zinsen in Höhe von 5.957,21 € (4% Zinsen von 30.11.2011 – 31.01.2019 aus 53.974,00 € - 33.210,24 € = 20.763.76 €) und weiteren 730,43 € (4% Zinsen aus 20.763.76 € von 01.02.2019 bis zum Eingang der Berufung am 18.12.2019) sowie in Ziff. 3 vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 160,65 € infolge des im Berufungsverfahren geringeren Gegenstandswerts, die gem. § 43 GKG streitwerterhöhend zu berücksichtigen waren, weil im Berufungsverfahren eine entsprechende Hauptforderung nicht im Streit steht, sie also keine Nebenforderungen sind (vgl. BGH, Beschluss vom 23.02.2021 - VI ZR 1191/20, juris Rn. 7 zu Deliktszinsen; BGH, Beschluss vom 07.07.2020 - VI ZB 66/19, juris Rn. 6 zu Rechtsanwaltsgebühren und zur Differenzberechnung, jeweils zur Frage der Rechtsmittelbeschwer m. w. N.). Dadurch wird für das Berufungsverfahren die Streitwertstaffel bis 40.000 € übersprungen. Die einseitig gebliebene Teilerledigungserklärung des Klägers im Laufe des Berufungsverfahrens war nicht zu berücksichtigen, weil für die Streitwertfestsetzung der Wert bei Einleitung der Instanz maßgeblich (§ 40 GKG) und eine spätere Ermäßigung unerheblich ist (BeckOK-KostR/Schindler, 38. Ed., § 40 GKG Rn. 13).
Die Revision war zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Zwar hat der Bundesgerichtshof die rechtlichen Anforderungen, die an ein Schutzgesetz im Sinn von § 823 Abs. 2 BGB zu stellen sind, in zahlreichen Entscheidungen konkretisiert, und ist dabei auch speziell auf die Fallgruppe des Inverkehrbringens abgasmanipulierter Fahrzeuge eingegangen. Vor dem Hintergrund der Schlussanträge des Generalanwalts beim EuGH vom 02.06.2022 in der dortigen Rechtssache C-100/21 ist jedoch die Frage der Schutzgesetzqualität der dort als drittschützend referierten Normen – wieder (hierzu Musielak/Voit/Ball, ZPO, 19. Aufl., § 543 Rn. 5a) – klärungsbedürftig im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO (so auch OLG Stuttgart, Urteil vom 28.06.2022 – 24 U 115/22, juris).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 6, 27 EG-FGV, den Vorschriften der VO
§§ 6, 27 EG-FGV, die Vorschriften der VO
§§ 6, 27 EG-FGV, der Vorschriften der VO
§ 831 BGB
§ 826 BGB
§ 31 BGB
§ 25 EG-FGV
§ 438 BGB
§ 148 ZPO
§ 199 BGB
§ 195 BGB
§ 166 BGB
§ 43 GKG
§ 40 GKG
§ 831 Abs. 1 Satz 1, 826 BGB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 437 Nr. 2 Alt. 1, 434, 323 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB
§ 438 Abs. 4 Satz 1, 218 Abs. 1 Satz 1, 438 Abs. 2 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG
§ 24 Abs. 1 VwVfG
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 6 Abs. 1 EG-FGV
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 6 Abs. 3 Satz 1 FZV
§ 37 Abs. 1 EG-FGV
§ 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 437 Nr. 2, 440, 323, 346 ff. BGB
§ 214 Abs. 1, 438 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2, 437 Nr. 2, 476 Abs. 2 BGB
§ 438 Abs. 4 Satz 1, 218 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 438 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 Satz 2, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
Art. 3 Nr. 9 VO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 2 EGBGB
Art. 5 Abs. 2 der VO
Art. 288 Abs. 3 AEUV
Art. 4 Abs. 3 EUV

Zitierte Entscheidungen: 28 O 118/19
9 VO 692/20
2 VO 715/20
VI ZR 5/20
VI ZR 252/19
16a U 300/19
16a U 138/19
16a U 158/19
16a U 74/19
16a U 301/19
VII ZR 190/20
VII ZR 99/21
VI ZR 433/19
VII ZR 424/21
VIII ZR 247/06
I ZR 17/09
VIII ZR 57/19
16a U 69/19
VII ZR 474/21
VII ZR 126/21
VII ZR 720/21
VII ZR 733/21
VII ZR 471/21
51 O 252/21
16a U 228/19
VI ZR 128/20
VII ZR 2/21
VI ZR 435/20
24 U 115/22
VIII ZR 78/20
8 U 1671/22
18a U 2524/21
11 U 144/29
3 U 758/22
7 U 44/22
7 U 771/21
XI ZR 170/07
V ZR 239/94
VI ZR 1191/20
VI ZB 66/19