Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-11-20, Aktenzeichen 10 K 316.09
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2012:1120.10K316.09.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Nach § 9 Abs. 1 TEHG 2004 haben Verantwortliche für jede Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes einen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen nach Maßgabe des Zuteilungsgesetzes 2012.(Rn.16)
2. § 3 Abs. 2 Nr. 2 ZuG 2012 definiert die Inbetriebnahme einer Anlage als die erstmalige Aufnahme des Regelbetriebes nach Abschluss des Probebetriebes.(Rn.18)
3. Die in §§ 19 ff ZuG 2012 geregelte Veräußerungskürzung ist sowohl mit der Finanzverfassung des Grundgesetzes als auch mit der Eigentumsgarantie des Artikel 14 GG und dem Gleichheitsgebot des Artikel 3 Abs. 1 GG vereinbar.(Rn.26)
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt seit 1976 in B... ein Heizkraftwerk, das ursprünglich in drei Kesseln ausschließlich Wärme produzierte. Mit Bescheid vom 28. Februar 2007 genehmigte das Landesamt für Arbeitsschutz, Gesundheitsschutz und technische Sicherheit (LAGetSi) den Austausch von zwei Heißwasserkesseln und die Installation eines Blockheizkraftwerk-Moduls als wesentliche Änderung der Anlage nach § 16 BImSchG. Seit der Änderung der Anlage produziert diese Wärme und Strom.
Auf einen Zuteilungsantrag hin, mit dem die Klägerin als Inbetriebnahmedatum des Heizkraftwerks den 30. November 2007 angab, teilte die Deutsche Emissionshandelsstelle (DEHSt) ihr für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 mit Bescheid vom 19. Februar 2008 insgesamt 78.005 Emissionsberechtigungen zu. Hierbei erkannte sie eine Kapazitätserweiterung im Sinne des § 8 Abs. 2 ZuG 2012 nur hinsichtlich der Produktion elektrischer Energie an, nicht jedoch hinsichtlich der Produktion thermischer Energie.
Mit ihrem dagegen eingelegten Widerspruch machte die Klägerin geltend, ihr seien weitere Emissionsberechtigungen gemäß § 8 Abs. 1 ZuG 2012 für ihre Anlage mit Inbetriebnahme in den Jahren 2003 bis 2007 unter Ausschluss der anteiligen Kürzung gemäß §§ 19 und 20 ZuG 2012 zuzuteilen. Die Anlage sei als Neuanlage anzusehen. Zwar sei sie immissionsschutzrechtlich als Änderung genehmigt worden. Es handele sich aber um eine „faktisch neue“ Anlage. Dies belege auch der von ihr eingeholte Feststellungsbescheid des LAGetSi vom 14. November 2007. Hilfsweise sei jedenfalls eine Zuteilung gemäß § 8 Abs. 2 ZuG 2012 vorzunehmen, weil der Austausch der Heißwasserkessel eine Kapazitätserweiterung für das Produkt Wärme bedeute. Schließlich sei die Veräußerungskürzung nach den §§ 19 und 20 ZuG 2012 weder mit der Finanzverfassung noch mit den Grundrechten vereinbar und auch die Festsetzung einer Kontoeinrichtungsgebühr in Höhe von 200,00 Euro hätte nicht erfolgen dürfen.
Diesen Widerspruch wies die DEHSt mit Widerspruchsbescheid vom 12. August 2009 im Wesentlichen mit der Begründung zurück, bei dem Heizkraftwerk handele es sich nicht um eine Neuanlage. Die maßgebliche immissionsschutzrechtliche Genehmigungssituation weise sie lediglich als geänderte Anlage aus, Daran ändere auch der Bescheid des LAGetSi vom 14. November 2007 nichts. Dieser Bescheid ändere insbesondere nicht den Änderungsbescheid vom Februar 2007 und enthalte nicht einmal einen Tenor, dem unmissverständlich zu entnehmen sei, welche Feststellungen überhaupt getroffen werden sollten. Eine Kapazitätserweiterung habe hinsichtlich des Produkts Wärme nicht stattgefunden. Vielmehr sei die thermische Kapazität reduziert worden. Da die Anlage nicht stillgelegt worden sei, müsse auf die ursprünglich rechtlich und tatsächlich mögliche Kapazität abgestellt werden. Die Kürzung nach den §§ 19, 20 ff ZuG 2012 sei rechtmäßig. Es handele sich bei ihr um eine verfassungsrechtlich zulässige nichtsteuerliche Abgabe, die auch weder gegen die Eigentumsgarantie des Artikel 14 noch das Gleichheitsgebot des Artikel 3 des Grundgesetzes verstoße.
Mit der hiergegen am 14. September 2009 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren unter Wiederholung und Vertiefung ihres Widerspruchsvorbringens weiter.
Die Klägerin beantragt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet der Klägerin unter teilweiser Aufhebung des Zuteilungsbescheides vom 19. Februar 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12. August 2009 weitere 246.195 Emissionsberechtigungen zuzuteilen.
2. Der Zuteilungsbescheid vom 19. Februar 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12. August 2009 wird in Hinblick auf die Festsetzung einer Gebühr für die Kontoeinrichtung aufgehoben. Die Beklagte wird verurteilt, die erhobenen 200,- Euro zurückzuzahlen.
3. Die anwaltliche Zuziehung im Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie wiederholt im Wesentlichen die Begründung des Widerspruchsbescheides.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte sowie der Verwaltungsvorgänge der Beklagten, die vorgelegen haben und – soweit wesentlich – Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Verpflichtungsklage ist nicht begründet.
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die begehrte Mehrzuteilung. Der Zuteilungsbescheid vom 19. Februar 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12. August 2009 ist vielmehr rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).
Rechtsgrundlage für das Begehren der Klägerin ist § 9 Abs. 1 Treibhausgas - Emissionshandelsgesetz 2004 (vom 8. Juli 2004, BGBl. I Seite 1578, zuletzt geändert durch Gesetz vom 11. August 2010, BGBl I Seite 1163; fortan: TEHG 2004), der gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011 (Gesetz vom 21. Juli 2011, BGBl I Seite 1475) für die Handelsperiode 2008 bis 2012 weiterhin Anwendung findet. Danach haben Verantwortliche für jede Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes einen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen nach Maßgabe des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012, also nach Maßgabe des Zuteilungsgesetzes 2012 – ZuG 2012 -.
Die Klägerin kann sich für den von ihr geltend gemachten zusätzlichen Zuteilungsanspruch insbesondere nicht mit Erfolg auf § 8 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 berufen. Danach werden für Anlagen, deren Inbetriebnahme im Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2007 erfolgt, auf Antrag Berechtigungen in einer Zahl zugeteilt, die dem rechnerischem Produkt aus der Kapazität der Anlage, dem für die Anlage maßgeblichen Standartauslastungsfaktor, dem Emissionswert je erzeugter Produkteinheit und der Anzahl der Jahre der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 entspricht. Die hier streitgegenständliche Anlage der Klägerin ist indes nicht im Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2007 in Betrieb genommen worden:
In § 3 Abs. 2 Nr. 2 ZuG 2012 ist die Inbetriebnahme einer Anlage definiert als die erstmalige Aufnahme des Regelbetriebes nach Abschluss des Probebetriebes. Dies erfolgte bereits im Jahre 1976. Die Wiederinbetriebnahme nach Umbau der Anlage im Jahre 2007 stellt keine erstmalige Aufnahme des Regelbetriebes dar. Denn der Umbau der Anlage war nicht als Neuerrichtung – gemäß § 4 BImSchG – sondern als Änderung gemäß § 16 BImSchG genehmigt worden. Da bei – wie hier – genehmigungsbedürftigen Anlagen im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 3 des Bundesimmissions-schutzgesetzes gemäß § 3 Abs. 3 Satz 2 TEHG 2004 die Festlegungen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung maßgeblich sind, ist das Heizkraftwerk nicht als Neuanlage, sondern nur als geänderte Anlage anzusehen (vgl. hierzu ausführlich: Urteil der Kammer vom 20. Februar 2007 , VG 10 A 261.06, ZUR 2007, 601 ff. = NVwZ-RR 2008 sowie u.a. Urteil vom 31. Mai 2012 – VG 10 K 339.09 - ).
Hieran ändert der „Bescheid“ des LAGetSi vom 14. November 2007 nichts. Ihm fehlt es schon an einem Tenor, der aussagt, was festgestellt wird. Vielmehr heißt es im Verlauf eines eineinhalbseitigen Textes, der u.a. die vorgenommenen Änderungen und die immissionsschutzrechtliche Genehmigungspraxis im Allgemeinen beschreibt:
„Obwohl die Gesamtfeuerungswärmeleistung von 40,460 MW von der ursprünglichen Leistung nicht wesentlich abweicht, entsteht tatsächlich eine neue Anlage.“
Den Text abschließend heißt es:
„Tatsächlich spricht nichts dagegen, die Maßnahme der DRV als Neuerrichtung im Sinne des § 4 BImSchG zu werten.“
Hierdurch wird die bestandskräftige Änderungsgenehmigung ersichtlich nicht berührt. Der wertenden Äußerung des LAGetSi lässt sich darüber hinaus nicht einmal entnehmen, dass etwa richtigerweise das Heizkraftwerk entgegen dem von der Klägerin gestellten Änderungsantrag gemäß § 4 BImSchG als Neuanlage hätte genehmigt werden können bzw. müssen (vgl. zu einem insoweit vergleichbaren Sachverhalt das oben genannte Urteil der Kammer vom 31. Mai 2012).
Die Klägerin kann auch keine Zuteilung gemäß § 8 Abs. 2 ZuG 2012 für eine Kapazitätserweiterung ihres Heizkraftwerkes beanspruchen. Deren geänderte Inbetriebnahme stellt allein hinsichtlich der Produktion elektrischer Energie eine Kapazitätserweiterung im Sinne des § 8 Abs. 2 ZuG 2012 dar, nicht auch hinsichtlich der Produktion thermischer Energie. Nach der Legaldefinition des § 3 Abs. 2 Ziffer 6 ZuG 2012 ist eine Kapazitätserweiterung im Sinne des Zuteilungsgesetzes 2012 eine Erhöhung der Kapazität auf Grund einer immissionsschutzrechtlich genehmigten Änderung der Anlage. Die hier genehmigte Änderung hat jedoch nicht zu einer Erhöhung der Kapazität für die Produktion von Wärme geführt. Vielmehr hat sich die thermische Kapazität von ursprünglich 670,755 GWh auf 325,644 GWh nach der Änderung der Anlage reduziert.
Die Kammer vermag der Klägerin nicht darin zu folgen, die Legaldefinition des § 3 Abs. 2 Ziff. 6 ZuG 2012 lasse eine solche Gegenüberstellung nicht zu. Die Regelung verlangt eine Erhöhung der Kapazität und lässt nicht erkennen, dass sie insoweit ausschließlich auf den rechtlichen und tatsächlichen Zustand der Anlage unmittelbar vor der Inbetriebnahme der Erweiterung abstellt. Nach dem Verständnis der Klägerin würde jeglicher Austausch eines alten gegen ein neues Anlagenteil ungeachtet der Kapazität beider Teile eine Kapazitätserweiterung darstellen, denn für den Zeitraum zwischen Stilllegung des alten und Inbetriebnahme des neuen Anlagenteils verfügt eine Anlage zwangsläufig über eine geringere tatsächlich mögliche jährliche Produktionsmenge, auch wenn die Stilllegung des bisherigen Anlagenteils den Fortbestand der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung (jedenfalls zunächst, vgl. § 18 Abs. 1 Ziff. 2 BimSchG) unberührt lässt. Ein derartiges Verständnis der Regelung würde folglich eine sinnvolle Unterscheidung zwischen kapazitätssenkenden, kapazitätsneutralen und kapazitätssteigernden Modernisierungen der Anlage nicht ermöglichen. Es würde vor allem bei einem Austausch des alten gegen das neue Anlagenteil nach dem 31. Dezember 2005 zu einer erheblichen Überausstattung mit Emissionsberechtigungen führen, weil sich der Betrieb des alten Anlagenteils auf die Menge der Emissionen in der Basisperiode ausgewirkt hat und für die Kapazitätserweiterung eine Zuteilung nach dem Standardauslastungsfaktor erfolgte, ohne dass nach § 8 Abs. 2 Satz 3 oder Satz 4 ZuG 2012 eine Anrechnung stattfände. Nichts spricht mit Blick auf den Gesetzeszweck – durch kosteneffiziente Verringerung von Treibhausgasen zum weltweiten Klimaschutz beizutragen, § 1 Satz 1 TEHG – dafür, dass der Gesetzgeber des ZuG 2012 derartiges beabsichtigt hat.
Schließlich ist die in §§ 19, 20 und 21 ZuG 2012 geregelte Veräußerungskürzung sowohl mit der Finanzverfassung des Grundgesetzes als auch mit der Eigentumsgarantie des Artikel 14 Grundgesetz und dem Gleichheitsgebot des Artikel 3 Abs. 1 Grundgesetz vereinbar. Dies hat die Kammer in ihrem Urteil vom 13. April 2010 im Verfahren VG 10 K 27.09 – BeckRS 2010, 51665 -, nunmehr bestätigt durch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. September 2012 – BVerwG 7 C 10.10 – ausführlich dargestellt. Darauf wird Bezug genommen.
Die Klage ist auch hinsichtlich des Antrages zu 2. unbegründet, denn die Kostenentscheidung ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 VwGO.
Rechtsgrundlage für die Gebührenerhebung ist § 22 Abs. 1 TEHG (i. V. m. § 16 Satz 2 ZuG 2012). Zwar ist dort von der „Einrichtung“ eines Kontos die Rede. Zugleich erlaubt die Regelung nach ihrem insoweit eindeutigen Wortlaut jedoch die Erhebung der Gebühr von 200,- Euro „pro Zuteilungsperiode“, erlaubt also auch, von Verantwortlichen eine Gebühr zu erheben, für die bereits in der letzten Zuteilungsperiode ein Konto eingerichtet wurde. Wollte man mit der Klägerin das Hauptaugenmerk auf die „Einrichtung“ des Kontos richten und nicht auf seine fortlaufende Verwaltung, müsste man von einer quasi gestaffelten „Einrichtungsgebühr“ ausgehen, die angesichts des Äquivalenzprinzips keinen Bedenken unterliegen würde. Die Gesetzesbegründung macht jedoch deutlich, dass mit der Gebühr nicht nur das Einrichten, sondern auch das „Vorhalten“ des Kontos abgegolten werden soll (BT-Drucks. 16/5240 S. 32). Dass die weitere Einschätzung des Gesetzgebers, die Gebühr entspreche in dieser Höhe dem Verwaltungsaufwand (a. a. O.), unzutreffend wäre, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung. Einer Entscheidung über die Hinzuziehung einer Bevollmächtigten im Vorverfahren bedarf es angesichts der getroffenen Kostenlastentscheidung nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 19 ff ZuG 2012
§§ 19 und 20 ZuG 2012
§§ 19, 20 ff ZuG 2012
§§ 19, 20 und 21 ZuG 2012
§ 16 BImSchG
§ 4 BImSchG
§ 167 VwGO
§ 9 Abs. 1 TEHG
§ 3 Abs. 2 Nr. 2 ZuG 2012
§ 8 Abs. 2 ZuG 2012
§ 8 Abs. 1 ZuG 2012
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011
§ 8 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012
§ 3 Abs. 3 Satz 2 TEHG
§ 8 Abs. 2 Satz 3 oder Satz 4 ZuG 2012
§ 1 Satz 1 TEHG
§ 113 Abs. 1 VwGO
§ 22 Abs. 1 TEHG
§ 16 Satz 2 ZuG 2012
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung
§ 3 Abs. 2 Ziffer 6 ZuG 2012 ist eine Kapazitätserweiterung im Sinne des Zuteilungsgesetzes
Artikel 14 GG
Artikel 3 Abs. 1 GG
Artikel 14 Grundgesetz
Artikel 3 Abs. 1 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: 10 A 261.06
10 K 339.09
10 K 27.09
7 C 10.10