Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-12-02, Aktenzeichen OVG 4 B 7.18
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2020:1202.OVG4B7.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine Tätigkeit ist dann als hauptberuflich im Sinne von § 28 BBesG Bln anzusehen, „wenn sie im fraglichen Zeitraum den Schwerpunkt der beruflichen Tätigkeit der oder des Betroffenen dargestellt hat, entgeltlich ausgeübt wurde und mindestens in dem nach den beamtenrechtlichen Vorschriften zur Zeit dieser Tätigkeit zulässigen Umfang abgeleistet wurde.“(Rn.27)
2. Grundsätzlich muss die Beamtin oder der Beamte ihre oder seine Arbeitskraft mit mindestens der Hälfte der jeweils geltenden regelmäßigen Arbeitszeit einbringen.(Rn.27)
3. Eine „unterhälftige“ Beschäftigung kann dann hauptberuflich sein, wenn sie die Arbeitskraft der Beamtin oder des Beamten mit mindestens 30 vom Hundert der regelmäßigen Arbeitszeit beansprucht und zur gleichen Zeit ausgeübt wird, in der sie oder er ein Kind unter achtzehn Jahren oder eine pflegebedürftige sonstige Angehörige oder einen pflegebedürftigen sonstigen Angehörigen tatsächlich betreut oder pflegt.(Rn.27)
4. Nebeneinander ausgeübte und in keiner Beziehung zueinander stehende Tätigkeiten lassen sich nicht in den gemeinsamen Rahmen eines durch Ausbildung und Berufswahl geprägten Berufsbildes bringen.(Rn.30)
5. Die an das Arbeitszeitrecht der Beamten anknüpfende Auslegung des Merkmals „hauptberuflich“ in § 28 Abs 1 S 1 Nr 1 und S 2 BBesG Bln ist mit Unions- und Verfassungsrecht vereinbar. Sie führt weder zu einer ungerechtfertigten Diskriminierung von Teilzeitarbeit noch zu einer unzulässigen Diskriminierung wegen des Geschlechts.(Rn.31)
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens der zweiten Rechtsstufe.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 vom Hundert des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 vom Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Anerkennung weiterer Erfahrungszeiten bei der erstmaligen Festsetzung ihrer Grundgehaltsstufe im Zuge ihrer Versetzung in den Berliner Schuldienst.
Nach dem Erwerb der Allgemeinen Hochschulreife im Jahr 1991 nahm die Klägerin im selben Jahr ihr Studium an der -Universität in den Fachrichtungen Sport / Lehramt Sonderschule auf, das sie im Oktober 2001 mit dem Ersten Staatsexamen abschloss. Vom 1. September 2002 bis 31. August 2004 leistete sie den Vorbereitungsdienst für das Lehramt für Sonderpädagogik und legte währenddessen die Zweite Staatsprüfung ab.
Während ihrer Ausbildung betreute die Klägerin ab April 1994 bis Dezember 1999 und vom 10. Juli 2000 bis 13. Oktober 2002 ein unter Epilepsie und einer Lernbehinderung leidendes Kind als Einzelfallhelferin. Bis Dezember 1999 war die Klägerin unter Kostenübernahme durch das Bezirksamt von Berlin im Umfang von 10 Wochenstunden, in der Zeit von April 1995 bis Juni 1996 von 11 Wochenstunden tätig. Ab Juli 2000 bis Oktober 2002 war die Klägerin bei der vom Bezirksamt mit der Erbringung der Einzelfallhilfen beauftragten T...mbH (Im Folgenden: T...gGmbH) mit einer Wochenarbeitszeit von 11 Stunden als Sozialarbeiterin angestellt. Ab Dezember 2002 bis Dezember 2005 wurde sie von der T... gGmbH als Vertretung in der Einzelfallhilfe herangezogen. Von Juni 1998 bis Juni 2002 war die Klägerin mit schwankenden Arbeitszeiten (von 8 bis 75,5 Stunden im Monat) im Fitnessstudio G... tätig.
Im Anschluss an ihr Referendariat war die Klägerin von September 2004 bis Mai 2005 im Land als Förderschullehrerin angestellt. Am 1. Juni 2005 ernannte sie das Land Brandenburg zunächst zur Förderschullehrerin zur Anstellung und am 11. Dezember 2007 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zur Förderschullehrerin. Mit Wirkung vom 1. August 2013 versetzte sie das Land Brandenburg im Rahmen des Lehrertauschverfahrens zwischen den Bundesländern in den Berliner Schuldienst. Die Klägerin steht im Land Berlin in einem Amt der Besoldungsgruppe A 13 und führt die Amtsbezeichnung Lehrerin an Sonderschulen/für Sonderpädagogik.
Die Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft (im Folgenden: Senatsverwaltung) setzte mit Bescheid vom 11. Oktober 2013 unter Berücksichtigung von Erfahrungszeiten von 8 Jahren und 11 Monaten ein Grundgehalt der Stufe 4 fest. Der von der Senatsverwaltung im Rahmen der Eingruppierung beteiligte Personalrat lehnte die Zustimmung mit der Begründung ab, dass die Klägerin Anspruch auf eine Ausgleichszulage habe.
Den von der Klägerin mit Schreiben vom 7. November 2013 erhobenen Widerspruch, mit dem sie u.a. um Berücksichtigung ihrer Tätigkeiten in der Einzelfallhilfe und ihrer Referendarszeit als Erfahrungszeit bat, wies die Senatsverwaltung mit Widerspruchsbescheid vom 2. Januar 2014 zurück.
Die von der Klägerin am 30. Januar 2014 erhobene Klage, mit der sie neben der Gewährung einer Ausgleichszulage nach § 13 BBesG Bln die Anerkennung ihrer Tätigkeit in der Einzelfallhilfe und erstmals auch ihrer Tätigkeit im Fitnessstudio als Erfahrungszeit begehrte, hat das Verwaltungsgericht Berlin mit Urteil vom 14. Juli 2016 als jedenfalls unbegründet abgewiesen. Zur Begründung heißt es im Wesentlichen: Der ablehnende Bescheid leide mit Blick auf die Personalratsbeteiligung nicht an einem beachtlichen Formfehler und sei auch materiell rechtmäßig. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Anerkennung der streitgegenständlichen Beschäftigungszeiten als Erfahrungszeiten oder auf entsprechende Neubescheidung. Die allein in Betracht kommende Rechtsgrundlage § 28 Abs. 1 Satz 2 BBesG Bln setze eine hauptberufliche Tätigkeit voraus, die nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dann vorliege, wenn eine Tätigkeit entgeltlich ausgeübt werde, gewolltermaßen den Schwerpunkt der beruflichen Tätigkeit darstelle, in der Regel den überwiegenden Teil der Arbeitskraft beanspruche und dem durch Ausbildung und Berufswahl geprägten Berufsbild entspreche oder nahekomme. Das Bundesverwaltungsgericht sehe die Voraussetzung einer hauptberuflichen Tätigkeit bereits dann als erfüllt an, wenn diese ihrem Umfang nach mindestens die Hälfte der regulären Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten einnehme, ohne dann weitere Kriterien in den Blick zu nehmen. Eine diesen Bruchteil unterschreitende („unterhälftige“) Beschäftigung habe es in einer Entscheidung aus dem Jahr 1997 nicht als hauptberuflich angesehen, weil nach den damals geltenden Fassungen der Beamtengesetze die Dienstzeit eines Beamten nicht auf ein Maß unterhalb der Hälfte der vollen Arbeitszeit abgesenkt werden konnte. Nachdem sich die Regelungen über die Teilzeitbeschäftigung der Beamten zwischenzeitlich wesentlich geändert hätten und der Bund wie auch die Länder von der Herabsetzung der regulären Arbeitszeit auf höchstens die Hälfte abgerückt seien, habe das Bundesverwaltungsgericht 2005 festgehalten, dass auch ein teilzeitbeschäftigter Beamter mit weniger als der Hälfte der Regelarbeitszeit sein Amt hauptberuflich ausübe, wenn er mindestens ein Kind unter achtzehn Jahren oder einen pflegebedürftigen Angehörigen tatsächlich betreue oder pflege. In Berlin sehe § 54 Abs. 5 LBG vor, dass einer Beamtin oder einem Beamten mit Dienstbezügen Teilzeitbeschäftigung mit weniger als der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit bewilligt werden könne, wenn diese mindestens ein Kind unter 18 Jahren oder einen pflegebedürftigen sonstigen Angehörigen tatsächlich pflegten oder betreuten und zwingende dienstliche Belange nicht entgegenstünden; jedoch seien mindestens 30 vom Hundert der regelmäßigen Arbeitszeit zu erbringen. Hieran gemessen habe keine hauptberufliche Tätigkeit der Klägerin vorgelegen. Die Tätigkeiten seien jeweils – bezogen auf die regelmäßige Arbeitszeit eines Berliner Beamten von (mindestens) 40 Wochenstunden, der auch Lehrer unterlägen – unterhälftig gewesen. Die Voraussetzungen, unter denen auch eine unterhälftige Tätigkeit als hauptberuflich gelten könne, seien im Fall der Klägerin, deren Kinder erst in den Jahren 2007 und 2008 geboren seien, nicht erfüllt. Die Anerkennung erfolge nur in Bezug auf die konkrete Beschäftigung; für ein Zusammenrechnen bestehe kein Raum. Den mit der Klage darüber hinaus geltend gemachten Anspruch auf eine Ausgleichszulage nach § 13 BBesG Bln hat das Verwaltungsgericht verneint.
Der Senat hat mit Beschluss vom 17. April 2018 unter Zurückweisung des Antrags der Klägerin auf Zulassung der Berufung im Übrigen die Berufung teilweise zugelassen, soweit die Klägerin die Anerkennung ihrer Tätigkeiten als Einzelfallhelferin und im Fitnessstudio als Erfahrungszeiten bei der Festsetzung ihrer Grundgehaltsstufe begehrt.
Zur Begründung der Berufung trägt die Klägerin vor: Sie sei in den Jahren von 1994 bis 2002 neben ihrem Studium in Teilzeit berufstätig gewesen. Die Beschäftigungen bildeten den Schwerpunkt ihrer beruflichen Tätigkeit, durch die sie ihren Lebensunterhalt erworben habe. Die erworbenen Berufserfahrungen seien ihrem Amt besonders förderlich. Der Beklagte müsse diese Zeiten zumindest teilweise als förderlich anerkennen. Als Sonderpädagogin sei sie Bindeglied zwischen Eltern und Lehrern und nehme an Elterngesprächen teil. Für diese Tätigkeit sei von besonderer Bedeutung, dass sie als Einzelfallhelferin die elterliche Sichtweise kennengelernt habe und wisse, welche Hilfsangebote Eltern behinderter Kinder in Anspruch nehmen könnten. Sie arbeite in großem Umfang mit Autisten, lernbehinderten Kindern und Epileptikern zusammen. Durch ihre umfangreichen Erfahrungen als Einzelfallhelferin gelinge es ihr wesentlich besser, die Inklusion der behinderten Kinder in den Schulunterricht zu begleiten und zu befördern. Bei der langjährigen Einzelfallbetreuung habe sie verschiedene Behinderungen kennengelernt und im Einzelnen aufgeführte Erfahrungen in der Funktion als Bindeglied zwischen Schule und Familie gesammelt. Im Fitnessstudio sei sie schwerpunkthaft im Kinderhort, in den Kinderkursen und im Trainingsbereich eingesetzt gewesen. Sie habe zahlreiche Erfahrungen erworben, die ihrer Tätigkeit als Sportlehrerin förderlich seien. Das Verwaltungsgericht habe rechtsfehlerhaft die Hauptberuflichkeit ihrer Erfahrungszeiten verneint. Hauptberuflichkeit sei dann anzunehmen, wenn keine ganz untergeordnete Nebenbeschäftigung vorliege. Das sei in jedem Fall anzunehmen, wenn die Hälfte der Regelstunden im Beamtenverhältnis geleistet würde, was jedoch kein absolutes Ausschlusskriterium darstelle. Entscheidend sei vielmehr, dass die berufliche Tätigkeit den Schwerpunkt der Berufstätigkeit gebildet habe und im Einzelfall dem Amt förderlich sei. Auch bei einem geringen Stundenumfang könne eine Hauptberuflichkeit förderlicher Zeiten bejaht werden. Es sei eine Einzelfallbetrachtung anzustellen; eine pauschale Bestimmung eines Prozentsatzes der erforderlichen Arbeitszeitanteile verbiete sich insoweit. In ihrem Fall sei eine „summierende Betrachtung“ vorzunehmen. Eine Einschränkung der Betrachtung auf isolierte Einzeltätigkeiten folge nicht aus dem Wortlaut von § 28 Abs. 1 Satz 2 BBesG Bln und entspreche auch nicht dem Sinn und Zweck der Regelung. Ob Erfahrungen und Kenntnisse, die der Diensttätigkeit förderlich seien und die höhere Stufenzuordnung rechtfertigten, in einem oder mehreren Rechtsverhältnissen erworben worden seien, sei unerheblich. So sei sie in zwei Bereichen eingesetzt, für die sie jeweils Vorerfahrungen erworben habe. Beide Tätigkeiten blieben zwar dem Arbeitsvolumen nach unterhälftig, umfassten aber insgesamt ein Arbeitszeitvolumen, in welchem sie in großem Maße förderliche Erfahrungen habe sammeln können. Sie sei denjenigen Beamten gleichzustellen, die im Amt entsprechende Erfahrungen erworben hätten. Das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass eine Auslegung von § 28 Abs. 1 Satz 2 BBesG Bln dahingehend, dass eine unterschiedliche förderliche Tätigkeit nicht auch dann anerkannt werden könne, wenn sie unterhälftig ausgeübt werde, sowie das Einziehen eines starren Schwellenwertes der regelmäßigen Arbeitszeit zur Bestimmung der Hauptberuflichkeit im Hinblick auf § 4 Abs. 1 TzBfG und Art. 157 Abs. 1 AEUV unzulässig sei, da eine solche Regelung eine unzulässige Diskriminierung von Teilzeitbeschäftigten und damit zumindest mittelbar von Frauen darstelle, wie sich aus den statistischen Daten zur Teilzeit und ihrer Verteilung auf die Geschlechter ergebe. Die Ungleichbehandlung im Hinblick auf die Stufenzuordnung und damit auf das Entgelt sei nicht gerechtfertigt. Es sei nicht ersichtlich, weshalb förderliche Tätigkeiten im zeitlichen Umfang von weniger als 50 % keine anerkennenswerten Erfahrungen vermitteln könnten.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 14. Juli teilweise zu ändern und den Beklagten unter Abänderung des Bescheides der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft vom 11. Oktober 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 2. Januar 2014 zu verpflichten, die Tätigkeiten der Klägerin als Einzelfallhelferin unter Kostenübernahme durch das Bezirksamt von Berlin (April 1994 bis Dezember 1999), als Sozialpädagogin/Sozialarbeiterin bei der T...gGmbH (Juli 2000 bis Oktober 2004) sowie bei G... (ehemals G...) (Juni 1998 bis Juni 2002) als förderliche Erfahrungszeiten anzuerkennen und ihre Grundgehaltsstufe entsprechend festzusetzen,
hilfsweise,
den Beklagten zu verpflichten, über die Anerkennung berücksichtigungsfähiger Zeiten und die Festsetzung der Grundgehaltsstufe der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte tritt der Berufung entgegen und verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Nach seiner Auffassung könne dahinstehen, welchen zeitlichen Umfang eine Beschäftigung aufweisen müsse, da das Tatbestandsmerkmal der Hauptberuflichkeit schon aus dem Grund nicht vorliege, dass die Klägerin vor Abschluss ihres Referendariats für das Lehramt über keinen Berufsabschluss oder einen gleichwertigen Bildungsstand verfügt habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streit-akte, die Personalakte der Klägerin und den Widerspruchsvorgang Bezug genommen, die vorgelegen haben und deren Inhalt - soweit wesentlich - Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Entscheidung gewesen ist.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage auch insoweit zu Recht abgewiesen, als die Klägerin die Berücksichtigung der im Antrag näher bezeichneten Tätigkeitszeiten bei der ersten Stufenfestsetzung ihrer Besoldung begehrt. Da sich der Beklagte im Klageverfahren auf das Begehren der Klägerin, auch ihre Tätigkeit im Fitnessstudio als Erfahrungszeit anzuerkennen, eingelassen hat, bestehen insoweit keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2013 – 2 C 23.12 – juris Rn. 38). Die Klage ist jedoch nicht begründet.
Der Bescheid der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft vom 11. Oktober 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids derselben Behörde vom 2. Januar 2014 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO). Die Klägerin hat weder einen Anspruch auf Anerkennung der im Antrag genannten Zeiten als berücksichtigungsfähige Zeiten bei der erstmaligen Festsetzung ihrer Grundgehaltsstufe noch auf eine erneute Entscheidung hierüber.
Formelle Fehler haften dem ablehnenden Bescheid des Beklagten nicht an. Es liegt insbesondere kein Verstoß gegen ein Beteiligungsrecht des Personalrats vor. Die Entscheidung über die erstmalige Stufenfestsetzung im konkreten Einzelfall unterliegt nicht der Mitbestimmung oder Mitwirkung des Personalrats. Die Mitbestimmung bei „Fragen der Lohngestaltung innerhalb der Dienststelle“ gemäß § 85 Abs. 1 Nr. 10 PersVG betrifft abstrakt-generelle Grundsätze der Entgeltfindung (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 26. April 2013 – 61 K 15.12 PVL – juris Rn. 26 m.w.N.), nicht Entscheidungen im konkreten Einzelfall. Die besoldungsrechtliche Stufenfestsetzung im Zuge der Versetzung der Klägerin in den Berliner Landesdienst unterfällt nicht der „Einstellung“ im Sinne von § 88 Abs. 1 Nr. 1 PersVG (Urteil des Senats vom 23. Juli 2020 – OVG 4 B 2.16 – mit Verweis auf BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2017 – 2 C 25.16 – juris Rn. 23).
Rechtsgrundlage für die Festsetzung der Stufe des Grundgehalts der Klägerin unter Berücksichtigung von Erfahrungszeiten mit Wirkung zum 1. August 2013 ist § 27 Abs. 2 i.V.m. § 28 Abs. 1 BBesG Bln in der Fassung des Gesetzes zur Besoldungsneuregelung für das Land Berlin vom 29. Juni 2011 (GVBl. S. 306). Hier kommt allein eine Anerkennung gemäß § 28 Abs. 1 Satz 2 BBesG Bln in Betracht. Auch die Klägerin macht nicht geltend, dass es sich bei ihren Tätigkeiten als Einzelfallhelferin und im Fitnessstudio um – gemessen an der mit Besoldungsgruppe A 13 bewerteten Tätigkeit im Laufbahnzweig der Lehrerin an Sonderschulen/für Sonderpädagogik und des Lehrers an Sonderschulen/für Sonderpädagogik (§ 2 Nr. 3 BLVO) – gleichwertige hauptberufliche Tätigkeiten im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn oder im Dienst von öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften und ihren Verbänden gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBesG Bln handelte. Soweit die Klägerin auf die Kostenübernahme für die Einzelfallhilfe durch das Bezirksamt verweist, folgt hieraus nicht, dass sie im Dienst des Bezirksamtes stand, das – wie sich aus Anlage K1 zur Klagebegründung vom 18. März 2014 ergibt - im Verhältnis zu den Leistungsempfängern und nicht aufgrund eines Beschäftigungsverhältnisses mit der Klägerin Zahlungen zur Finanzierung der Einzelfallhilfe leistete. Ebenso wenig steht in Rede, dass es sich bei den streitgegenständlichen Zeiten um „Zeiten zum Erwerb zusätzlicher Qualifikationen“ im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz 4 BBesG Bln handelt, die in besonderen Einzelfällen (hierzu BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2017 – 2 C 25.16 – juris) als Erfahrungszeiten anerkannt werden können.
Nach der Ausnahmevorschrift des § 28 Abs. 1 Satz 2 BBesG Bln (BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2017 – 2 C 25.16 – juris Rn. 15) können weitere hauptberufliche Zeiten, die nicht Voraussetzung für den Erwerb der Laufbahnbefähigung sind, ganz oder teilweise (im Sinne des § 27 Abs. 2) anerkannt werden, soweit diese für die dienstliche Verwendung des Beamten förderlich sind.
Eine Tätigkeit wird hauptberuflich ausgeübt, wenn sie entgeltlich ist, gewolltermaßen den Schwerpunkt der beruflichen Tätigkeit darstellt, in der Regel den überwiegenden Teil der Arbeitskraft beansprucht und dem durch Ausbildung und Berufswahl geprägten Berufsbild entspricht oder nahekommt (BVerwG, Urteil vom 25. Mai 2005 – 2 C 20.04 – juris Rn. 19; Beschluss vom 5. März 2019 – 2 B 36.18 – juris Rn. 9). Die hauptberufliche Tätigkeit ist durch diese Merkmale von einer Tätigkeit abzugrenzen, die die Arbeitskraft nur nebenbei beansprucht oder neben einer hauptberuflichen Tätigkeit nur als Nebentätigkeit, Nebenamt oder Nebenbeschäftigung ausgeübt werden kann. Diese vom Bundesverwaltungsgericht „in Übereinstimmung mit dem allgemeinen Sprachgebrauch“ (Urteil vom 25. Mai 2005, a.a.O.) getroffene Konkretisierung des Merkmals der „Hauptberuflichkeit“ gilt nicht nur in dem versorgungsrechtlichen Kontext, in dem die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts stehen, sondern auch im besoldungsrechtlichen Zusammenhang.
Maßstab für den für die Hauptberuflichkeit einer Tätigkeit zu fordernden Umfang des Einsatzes der Arbeitskraft ist der beamtenrechtliche Dienst, der besoldungsrechtlich als Erfahrungszeit bzw. versorgungsrechtlich als ruhegehaltfähig zu Buche schlägt. Dies folgt aus dem Zweck der Anrechnungsvorschriften, Beamte mit qualifizierten Vordienstzeiten besoldungs- bzw. versorgungsrechtlich „Nur-Beamten“ möglichst gleichzustellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2008 – 2 C 5.07 – juris Rn. 12).
Zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums im Sinne von Art. 33 Abs. 5 GG gehört die hauptberufliche Beschäftigung auf Lebenszeit. Der Grundsatz der Hauptberuflichkeit besagt, dass der Beamte mit dem Eintritt in das Beamtenverhältnis die Verpflichtung eingeht, sich ganz dem öffentlichen Dienst als Lebensberuf zu widmen, sich also voll für den Dienstherrn einzusetzen und diesem seine gesamte Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen (BVerfG, Beschluss vom 28. November 2018 – 2 BvL 3/15 – juris Rn. 26 f.). Beamte erwerben für den Stufenaufstieg relevante Erfahrungszeiten gemäß § 27 BBesG Bln, indem sie ihren Dienst leisten, ohne dass es auf die konkret wahrgenommenen Aufgaben und die hierbei erbrachten Leistungen ankommt. Das Gesetz geht generalisierend davon aus, dass Beamte aus der Fülle des unter vollem Einsatz ihrer Kraft und ihres Könnens geleisteten Dienstes heraus einen über die Jahre wachsenden Erfahrungsschatz erwerben. Mit der Tatbestandsvoraussetzung der Hauptberuflichkeit in § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BBesG Bln, die eigenständig neben der weiteren Voraussetzung der Gleichwertigkeit einer Tätigkeit bzw. deren Förderlichkeit für die dienstliche Verwendung steht, ist eine vordienstliche Tätigkeit in einem vergleichbaren Umfang gefordert.
Entsprechend knüpft das Bundesverwaltungsgericht den gesetzlichen Begriff der Hauptberuflichkeit an die Entwicklung des Arbeitszeitrechts für Beamte an (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2008 – 2 C 5.07 – juris Rn. 13). Die Beamtengesetze des Bundes und der Länder sehen Teilzeitbeschäftigung bis zur Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit vor und lassen auch eine unterhälftige Teilzeitbeschäftigung bei Kinderbetreuung oder Pflege von Angehörigen zu. Dadurch wird berücksichtigt, dass ein Beamter, dem die Betreuung oder Pflege seiner Angehörigen obliegt, objektiv daran gehindert ist, seine volle Arbeitskraft dem Dienstherrn zur Verfügung zu stellen. Auch ein so teilzeitbeschäftigter Beamter übt sein Amt hauptberuflich aus (vgl. BVerwG Urteil vom 29. September 2005 – 2 C 44.04 – juris Rn. 23 und Urteil vom 25. Mai 2005 – 2 C 20.04 – juris Rn. 20). Die Teilzeitbeschäftigung führt nicht zu einer Verzögerung des Stufenaufstiegs (arg. ex. § 27 Abs. 3 Satz 3 BBesG Bln).
Das am Arbeitszeitrecht für Beamte ausgerichtete Normverständnis, das der Senat teilt, entspricht auch dem Willen des historischen Gesetzgebers. Laut Gesetzesbegründung (Abgh-Drs. 16/4078 S. 34) ist eine Tätigkeit dann als hauptberuflich im Sinne von § 28 BBesG Bln anzusehen, „wenn sie im fraglichen Zeitraum den Schwerpunkt der beruflichen Tätigkeit der oder des Betroffenen dargestellt hat, entgeltlich ausgeübt wurde und mindestens in dem nach den beamtenrechtlichen Vorschriften zur Zeit dieser Tätigkeit zulässigen Umfang abgeleistet wurde.“ Weiter heißt es: „Nach dem Landesbeamtengesetz ist hierfür grundsätzlich Voraussetzung, dass die Beamtin oder der Beamte ihre oder seine Arbeitskraft mit mindestens der Hälfte der jeweils geltenden regelmäßigen Arbeitszeit einbringt. Eine „unterhälftige“ Beschäftigung kann dann hauptberuflich sein, wenn sie die Arbeitskraft der Beamtin oder des Beamten mit mindestens 30 vom Hundert der regelmäßigen Arbeitszeit beansprucht und zur gleichen Zeit ausgeübt wird, in der sie oder er ein Kind unter achtzehn Jahren oder eine pflegebedürftige sonstige Angehörige oder einen pflegebedürftigen sonstigen Angehörigen tatsächlich betreut oder pflegt.“
Zur Zeit der streitgegenständlichen Tätigkeiten der Klägerin betrug die regelmäßige Arbeitszeit der Landesbeamten im Durchschnitt bis Mai 2002 39,5 Stunden (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AZVO in der ab 1. April 1994 geltenden Fassung – GVBl. S.83 und in der Fassung vom 21. November 1995 – GVBl. S.790), ab 1. Juni 2002 40 Stunden (Zweite Verordnung zur Änderung arbeitszeitrechtlicher und urlaubsrechtlicher Vorschriften vom 3. Mai 2002 – GVBl. S.148), ab Januar 2003 42 Stunden (Zwölfte Verordnung zur Änderung der Arbeitszeitverordnung – GVBl. S.2) und seit dem 1. August 2003 40 Stunden (Dritte Verordnung zur Änderung arbeitszeitrechtlicher und urlaubsrechtlicher Vorschriften vom 22. Juli 2003 – GVBl. S. 290) in der Woche. Bis Juli 1999 sah das Landesbeamtengesetz die Möglichkeit der Reduzierung der Arbeitszeit bis auf die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit vor (§§ 35a und 43 LBG a.F.). Der mit Wirkung vom 1. August 1999 neu gefasste § 35a Abs. 5 LBG a.F. (GVBl. 1999, S. 424) ließ unter der Voraussetzung, dass zwingende dienstliche Belange nicht entgegenstehen, auch Teilzeitbeschäftigung mit weniger als der Hälfte, aber mindestens 30 vom Hundert der regelmäßigen Arbeitszeit zu bei tatsächlicher Betreuung oder Pflege eines Kindes unter 18 Jahren oder eines pflegebedürftigen sonstigen Angehörigen. Diese Regelung galt in der Folgezeit bzw. gilt bis zum gegenwärtigen Zeitpunkt im Wesentlichen unverändert fort (vgl. § 54a Abs. 2 LBG).
An diesem Maßstab gemessen, kann weder die Tätigkeit der Klägerin als Einzelfallhelferin noch ihre Tätigkeit im Fitnessstudio als hauptberuflich qualifiziert werden. Keine dieser Tätigkeiten hat die Klägerin in einem dem beamtenrechtlichen Dienst vergleichbaren Umfang ausgeübt. Da die Klägerin bei Ausübung der Tätigkeiten nicht die Voraussetzungen für die Bewilligung einer unterhälftigen Teilzeit erfüllte, ist die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit maßgeblich. Soweit die Klägerin über Jahre als Einzelfallhelferin dasselbe Kind betreut hat, lag die Tätigkeit im Umfang von 10 bzw. 11 Wochenstunden sogar unter dem zeitlichen Mindestumfang von 30 vom Hundert der regelmäßigen Arbeitszeit. Auch ihre Vertretungseinsätze in der Einzelfallhilfe, die unregelmäßig tage- oder wochenweise bzw. von Februar 2004 bis Februar 2005 mit einem Arbeitsumfang von 1,25 Wochenstunden als Ergänzung erfolgten, bleiben abgesehen von der Heranziehung nur im Vertretungsfall weit hinter dem geforderten zeitlichen Umfang zurück. Die schwankenden monatlichen Arbeitszeiten im Fitnessstudio blieben mit einem Spitzenwert von 75,5 Stunden im Mai 2000 stets unter der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit eines Beamten; in der Mehrzahl der Monate, für die die Klägerin Stundennachweise vorgelegt hat, sogar unter 30 vom Hundert der regelmäßigen Arbeitszeit.
Entgegen der Auffassung der Klägerin können die Tätigkeit als Einzelfallhelferin und die Tätigkeit im Fitnessstudio, soweit sie diese im gleichen Zeitraum ausgeübt hat, nicht zusammen betrachtet als eine (haupt)berufliche Tätigkeit in die Subsumtion eingestellt werden. Die nebeneinander ausgeübten und in keiner Beziehung zueinander stehenden Tätigkeiten lassen sich nicht in den gemeinsamen Rahmen eines durch Ausbildung und Berufswahl geprägten Berufsbildes bringen. Keine der Tätigkeiten entsprach bzw. kam dem Berufsbild einer Lehrerin für Sonderpädagogik nahe, das der Berufswahl der Klägerin entspricht. Insoweit genügt nicht, dass die Tätigkeiten, die die Klägerin zur Finanzierung ihres Studiums ausgeübt hat, auch einen jeweils anders gelagerten thematischen Bezug zu dem gewählten Beruf aufwiesen. Auch der Verweis der Klägerin in der mündlichen Verhandlung auf den Erzieherberuf überzeugt nicht. Die Klägerin war weder als Einzelfallhelferin noch im Fitnessstudio, wo sie auch im Kinderhort und in Kindertrainingskursen eingesetzt war, wie eine Erzieherin mit entsprechender Ausbildung tätig.
Die an das Arbeitszeitrecht der Beamten anknüpfende Auslegung des Merkmals „hauptberuflich“ in § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BBesG Bln ist mit Unions- und Verfassungsrecht vereinbar. Sie führt weder zu einer ungerechtfertigten Diskriminierung von Teilzeitarbeit noch zu einer unzulässigen Diskriminierung wegen des Geschlechts.
Das Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge (TzBfG), auf das sich die Klägerin beruft, gilt für Arbeitnehmer, nicht für Beamte. Eine Diskriminierung der Antragstellerin im Rahmen ihrer den streitgegenständlichen Tätigkeiten jeweils zugrundeliegenden Arbeitsverhältnisse steht hier nicht in Rede. Die Richtlinie 97/81/EG, die das TzBfG umsetzt (Müller-Glöge, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Aufl. 2021, § 1 Rn. 1), ist indes auch im Beamtenrecht zu beachten. Diese Richtlinie enthält im Anhang die von der Union der europäischen Industrie- und Arbeitgeberverbände, dem Europäischen Gewerkschaftsbund und dem europäischen Zentralverband der öffentlichen Wirtschaft geschlossene Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit (ABl EG Nr. L 14 vom 20. Januar 1998 S. 9, ber. ABl EG Nr. L 128 vom 30. April 1998 S. 71), die als Bestandteil der Richtlinie an deren Bindungswirkung für die Mitgliedstaaten teilnimmt (BVerwG, Urteil vom 25. März 2010 – 2 C 72.08 – juris Rn. 17).
Nach der Präambel des Anhangs der Richtlinie 97/81/EG verfolgt die Rahmenvereinbarung den Zweck, Benachteiligungen von Teilzeitbeschäftigten zu beseitigen und einen Beitrag zur Entwicklung der Teilzeitarbeitsmöglichkeiten zu leisten. Nach § 2 gilt die Vereinbarung für Teilzeitbeschäftigte, die nach den Rechtsvorschriften, Tarifverträgen oder Gepflogenheiten in dem jeweiligen Mitgliedstaat einen Arbeitsvertrag haben oder in einem Arbeitsverhältnis stehen. § 4 Nr. 1 schreibt vor, dass Teilzeitbeschäftigte in ihren Beschäftigungsbedingungen nicht nur deswegen gegenüber vergleichbaren Vollzeitbeschäftigten schlechter behandelt werden dürfen, weil sie teilzeitbeschäftigt sind, es sei denn, die unterschiedliche Behandlung ist aus sachlichen Gründen gerechtfertigt. Nach dem Zweck des Anhangs umfasst der in § 4 Nr. 1 verwendete Begriff der Beschäftigungsbedingungen die Gesamtheit der Rechte und Pflichten aus dem Beschäftigungsverhältnis (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. März 2010 – 2 C 72/08 – juris Rn. 17 f. m.w.N.). Bei einem weiten Verständnis könnte auch die Berücksichtigung einer Teilzeitbeschäftigung als Vordienstzeit hierunter fallen und darin eine Ungleichbehandlung gesehen werden, wenn die Dauer der Arbeitszeit ein wesentliches Kriterium für deren Berücksichtigung ist (vgl. BAG, Urteil vom 27. März 2014 – 6 AZR 571/12 – juris Rn. 32 zu § 4 TzBfG). Eine solche Ungleichbehandlung wäre hier jedenfalls aus sachlichen Gründen gerechtfertigt. Da wie oben dargelegt § 28 Abs. 1 Satz 2 BBesG Bln die Gleichbehandlung von Beamten mit qualifizierten Vordienstzeiten mit „Nur-Beamten“ zum Ziel hat, ist es sachlich nicht nur gerechtfertigt, sondern sogar geboten, Anforderungen an den zeitlichen Umfang der Vortätigkeit zu stellen, die den Anforderungen des vom Hauptberuflichkeitsgrundsatz geprägten Beamtenverhältnisses entsprechen. Die Anerkennung von Vortätigkeiten in einem geringeren zeitlichen Umfang liefe auf eine nicht gerechtfertigte Privilegierung gegenüber „Nur-Beamten“ hinaus.
Aus dem gleichen Grund wäre eine etwaige, hier allein in Betracht kommende mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts - auch im Anwendungsbereich von Art. 157 Abs. 1 und 2 AEUV (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 25. März 2010 – 2 C 72.08 – juris Rn. 14 f.) - gerechtfertigt. Insoweit kann offen bleiben, ob die Berücksichtigung einer Tätigkeit als Erfahrungszeit im Rahmen der besoldungsrechtlichen Stufenfestsetzung dem Entgeltbegriff bzw. dem Gebot der Entgeltgleichheit im Sinne von Art. 157 AEUV unterfällt.
Nach Art. 2 Abs. I Buchst. b RL 2006/54/EG bezeichnet der Ausdruck mittelbare Diskriminierung eine Situation, in der dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen des einen Geschlechts in besonderer Weise gegenüber Personen des anderen Geschlechts benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich. Auch gemessen an Art. 3 Abs. 2 GG ist eine mittelbare Ungleichbehandlung dann gerechtfertigt, wenn sie auf hinreichenden sachlichen Gründen beruht, die nichts mit der geschlechtsbezogenen Benachteiligung zu tun haben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. April 2010 – 1 BvL 8/08 – juris Rn. 65, 67). Ein solcher sachlicher Grund liegt hier wie ausgeführt vor. Es bedarf daher keiner weiteren Ermittlungen, ob die Anforderungen an den zeitlichen Umfang einer hauptberuflichen Vortätigkeit in besonderer Weise bei Frauen dazu führen, dass Vordiensttätigkeiten im Beamtenverhältnis keine Berücksichtigung finden. Da die von der Klägerin kritisierten Schwellenwerte für die Hauptberuflichkeit einer Tätigkeit aus dem Arbeitszeitrecht für Beamte folgen, das seinerseits den Belangen von Teilzeitbeschäftigten Rechnung trägt und hierbei insbesondere auch die Teilzeitbeschäftigung aus Gründen der Betreuung oder Pflege von Familienangehörigen in den Blick nimmt, folgt dies nicht bereits offenkundig aus dem Umstand, dass überwiegend Frauen in Teilzeit beschäftigt sind.
Die die Instanz abschließende Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Der Senat hat über die Kosten im Beschluss vom 17. April 2018 im Vorhinein nur insoweit entscheiden können, als der Antrag auf Zulassung der Berufung abgelehnt worden ist (Seibert in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124a Rn. 294, entsprechend BFH, Beschluss vom 2. September 1987 – II B 103/87 – juris Rn. 13). Dessen ungeachtet hat der Senat für den zugelassenen Teil eine in sich widersprüchliche Teilkostenentscheidung getroffen. Er hat einerseits die Quote des zugelassenen Teils benannt, andererseits die Kostenentscheidung der Endentscheidung im Berufungsverfahren vorbehalten. Letzteres trifft zu, denn die Kosten des erfolgreichen Zulassungsverfahrens sind Teil der Kosten des Berufungsverfahrens (Seibert in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124a Rn. 293).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 Nr. 1 BRRG genannten Gründe vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 35a und 43 LBG
§ 28 BBesG
§ 13 BBesG
§ 27 BBesG
§ 4 TzBfG
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 28 Abs. 1 Satz 2 BBesG
§ 54 Abs. 5 LBG
§ 4 Abs. 1 TzBfG
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 85 Abs. 1 Nr. 10 PersVG
§ 88 Abs. 1 Nr. 1 PersVG
§ 28 Abs. 1 BBesG
§ 2 Nr. 3 BLVO
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBesG
§ 28 Abs. 1 Satz 4 BBesG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BBesG
§ 27 Abs. 3 Satz 3 BBesG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 AZVO
§ 35a Abs. 5 LBG
§ 54a Abs. 2 LBG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 127 Nr. 1 BRRG
Art. 157 Abs. 1 AEUV
Art. 33 Abs. 5 GG
Art. 157 Abs. 1 und 2 AEUV
Art. 157 AEUV
Art. 3 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 26 K 59.14
2 B 11/21
2 C 23.12
61 K 15.12
4 B 2.16
2 C 25.16
2 C 20.04
2 B 36.18
2 C 5.07
2 BvL 3/15
2 C 44.04
2 C 72.08
2 C 72/08
6 AZR 571/12
1 BvL 8/08
II B 103/87