Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1983-05-26, Aktenzeichen 4 WF 73/83
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1983:0526.4WF73.83.00

Tenor:
Auf die Beschwerde wird der Beschluß des Amtsgerichts - Familiengericht - Siegburg vom 15.3.1983 insoweit abge­ändert als der Antragstellerin für das Verfahren FS-GÜ Prozeßkostenhilfe zur Geltendmachung einer Forderung von insgesamt 10.900,- DM unter Beiordnung von Rechtsanwältin C., C1, be­willigt wird.
Die weitergehende Beschwerde wird zurück­gewiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Parteien sind seit dem 27.3.1954 miteinander verheiratet und leben seit Ende November 1980 voneinander getrennt. Am 19.11.1981 hat die Antrag­stellerin einen Ehescheidungsantrag eingereicht, der zunächst nur zur Information dem Antragsgegner zugeleitet worden ist. Im Termin vom 15.1.1982 ist sodann Prozeßkostenhilfe für das Scheidungsverfahren bewilligt worden und die beiderseitigen Anwälte haben zur einstweiligen Anordnung betreffend den Unterhalt verhandelt und in der Folgezeit weitere Anträge zu Scheidungsfolgesachen eingereicht.
Unter anderem verlangt die Antragstellerin im Scheidungsverbund Zugewinnausgleich in Höhe von 30.000,- DM.
Sie begründet diesen Anspruch im wesentlichen damit, daß während der Ehe von den Parteien auf dem im Erbbaurecht der Eltern des Antragsgegners stehenden Grundstück ein Anbau im Wert von ca. 100.000,- DM errichtet worden ist. Sie behauptet, dieser Anbau sei im wesentlichen durch die Arbeitsleistung der Parteien und mit ihren Geldmitteln errichtet worden und zwar mit Rücksicht auf die Absicht
der Eltern, ihnen später das Erbbaurecht zu
übertragen.
Am 5.11.1980 ist auch zwischen der Mutter des Antragsgegners, die Alleinerbin des vorverstorbenen Vaters des Antragsgegners war, und dem Antragsgegner ein notarieller Übertragungsvertrag (URNR. 2xxx/1980 Notar S., T.) geschlossen worden.
In diesem Vertrag heißt es u.a.: " Im Wege der Vorweggenommenen Erbfolge ließen die Erschienenen folgenden Übertragungsvertrag beurkunden ... " weiter heißt es :
" Herr L. hat sich die Übertragung nicht auf sein Erb- und Pflichtteilsrecht am Nachlaß seiner Eltern anrechnen zu lassen .. " Für die damals 74-jährige Mutter des Antragsgegners wurde ein Wohnrecht an verschiedenen Räumen als beschränkt persönliche Dienstbarkeit vereinbart und der Antragsgegner verpflichtete sich weiter, " seine Mutter in gesunden und kranken Tagen zu pflegen und zu verpflegen, wie es ihren Gewohnheiten entspricht". In § 5 heißt es weiter : = Die erforderlichen behörderlichen und privaten Genehmigungen bleiben vorbehalten und werden beantragt". In § 4 ist die Auflassung erklärt und die Eintragung des "Eigentumswechsels " im Grundbuch bewilligt. Nach § 6 des Erbbaurechtsvertrages vom 3.12.1952 (URNr. 1xxx/52 S1) darf das Erbbaurecht nicht ohne vorherige schriftliche Genehmigung der Katholischen Kirchengemeinde in L1, der Grundstückseigentümerin, veräußert werden.
Diese Genehmigung liegt bisher nicht vor. Die Katholische Kirchengemeinde hat ihre Zustimmung davon abhängig gemacht, daß der bisher seit 1952 unveränderte Erbbauzins von 0,04 DM/qm jährlich auf 0,19 DM jährlich angehoben wird.
Der Antragsgegner macht geltend, an dem Erbbaurecht nach Er­höhung des Erbauzinses nicht mehr interessiert zu sein, auch verweigere seine Mutter die Vollziehung des Vertrages, weil er mit einer anderen Frau zusammenlebe, mit der sie sich nicht verstehe und er daher seine Pflegeverpflichtung aus dem Vertrag nicht einhalten könne.
Der Anbau sei außerdem ausschließlich von seinen Eltern finanziert worden. Lediglich ein Darlehen in Höhe von 10.000.- DM bis auf den von seinem Vater abgelösten Rest von 4.200,68 DM und ein weiteres Darlehen in Höhe von 15.000 DM sei von den Parteien zurückgezahlt worden.
Diese Leistungen seien mit Rücksicht darauf erbracht worden, daß die Parteien - wie insoweit unstreitig ist - seit 1960 unentgeltlich im elterlichen Haus wohnten.
Das Familiengericht hat Prozeßkostenhilfe mit Rücksicht auf einen Lebensversicherungsvertrag des Antragsgegners nur in Höhe von 900,- DM bewilligt, im übrigen Prozeß­kostenhilfe mangels Erfolgsaussicht abgelehnt. Er hat einen Zugewinnausgleichsanspruch verneint, weil dem Antragsgegner das Erbbaurecht im Wege der vorweggenommenen Erbfolge zugewandt worden sei und daher gemäß § 1374 Abs.2 BGB dem Anfangsvermögen zuzurechnen sei. Das gelte auch, wenn die Übertragung vorwiegend zum Ausgleich der In­vestitionen in den Altbau erfolgt sei, weil insoweit jeden­falls kein Übertragungsanspruch bestanden habe, die Mutter über das Erbbaurecht habe frei verfügen können und die, Zuwendung allein auf ihrer persönlichen Beziehung zum Antragsgegner beruht.
Die gemäß § 127 Abs. 2 8. 2 ZPO zulässige Beschwerde ist teilweise begründet. Die Zugewinnausgleichsklage hat in Höhe eines Teilbetrages von 10.000,- DM Aussicht auf Erfolg und eine auf eigene Kosten prozessierende Partei würde den Anspruch derzeit nur in dieser Höhe geltend machen.
Für die Berechnung der Ausgleichsforderung kommt es nach §§ 1378,1384 BGB auf den Zeitpunkt der Zustellung des Scheidungsantrags an (nicht den der Einreichung, vgl. OLG München FamRZ 1982, 279). Das ist hier der Termin vom 15.1.19821 da, der Scheidungsantrag vorher nur formlos übersandt worden ist und er erst nach Bewilligung der Prozeßkostenhilfe und weiterer Verhandlung zur Sache als zugestellt angenommen anzusehen ist.
Die Antragstellerin hat unstreitig keinen Zugewinn erzielt. Ihr steht gemäß § 1378 BGB aber eine Ausgleichsforderung zu, da der Antragsgegner über die bereits berücksichtigte Lebensversicherung hinaus einen Zugewinn in Gestalt des Anspruchs auf Übertragung des Erbbaurechts erzielt hat, von dem glaubhaft gemacht ist (§ 118 Abs. 2 ZPO), daß er in Höhe von 10.000.- DM auszugleichen ist.
Am 15.1.1982 hatte der Antragsgegner aus dem notariellen Vertrag vom 5.11.1980 einen Anspruch auf Übertragung des Erbbaurechts.
Es kann dabei dahinstehen, ob angesichts der Tatsache, daß im notariellen Vertrag bereits die Auflassung erklärt ist und die Bewilligung der Eintragung des "Eigentumswechsels" im Grundbuch abgegeben ist, der Antragsgegner als Inhaber eines dinglichen Anwartschaftsrechtes anzu­sehen ist, obwohl der Eintragungsantrag beim Erbbaugrundbuch noch nicht gestellt war und eine Auflassungsvermerkung nicht eingetragen war (vgl. OLG Hamm NJW 1975,879 mit Darstellung der verschiedenen Auffassungen zu dieser Frage; Baur, Sachenrecht, 12. Aufl., § 19 B 1 2 c bb).
Für die Frage, ob der Eigentumsübertragungsanspruch zum Vermögen des Ausgleichspflichtigen im Sinne der §§ 1375, 1378 BGB zu rechnen ist, kommt es nicht darauf an, ob der Erwerber schon eine gegenüben/Dritten gesicherte Rechtsstellung erlangt hat, sondern nur darauf, ob es sich um ein objektiv bewertbares Vermögen handelt, das im Erbfall auf einen Dritten übergehen könnte (vgl. BGH FamRZ 1977, 386 = NJW 1977,949). Auch wenn der Eintragungsantrag noch nicht gestellt ist und keine Auflassungsvormerkung ein­getragen ist, handelt es sich bei der Rechtsstellung aus erklärter Auflassung um ein vererbbares Recht (vgl. Palandt-­Keidel, 42. Aufl., § 1922, Anm. 3 a hh; BGHZ 48,351 (356) Tietke FamRZ 1976,510/511; Bay ObLGZ 73,139).
Hier gilt auch nicht deshalb etwas anderes, weil die Übertragung " im Wege der vorweggenommenen Erbfolge " geschieht. Solche Rechtsgeschäfte sind Rechtsgeschäfte unter lebenden, weil schon zu Lebzeiten des Erblassers Rechte und Pflichten begründet werden. Da die Leistung der Erblasserin nach dem Vertrag nicht mit einem Erbverzicht des Erbbrechtigten verknüpft ist, kann es sich bei einem solchen Vertrag um eine Schenkung handeln, was aber im Streitfall zu verneinen ist, da angesichts der übernommenen Pflegeverpflichtung und angesichts der Leistungen zur Errichtung des Neubaus nicht davon auszugehen ist, daß sich die Parteien über eine unentgeltliche Zuwendung einig waren. Letzlich kann der Charakter des Rechts­geschäfts aber auch dahinstehen, da die Rechtsstellung aus erklärter Auflassung auch dann ein vererbbares Recht ist, wenn die Übertragung schenkweise erfolgt ist. Die Sachlage ist daher mit der der Senatsentscheidung vom 9.5.1982 (FamRZ 1983, 71 ff.) nicht vergleichbar. Ob der Übertragende wegen zukünftiger Änderungen gegebenenfalls zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt ist, ist grundsätzlich ohne Bedeutung, da ein Wegfall des Zugewinns nach dem gemäß § 1384 BGB maß­gebenden Berechnungszeitpunkt grundsätzlich ohne Bedeutung ist (vgl. Palandt-Diederichsen, 42. Aufl., § 1384, Anm.1).
Ob und inwieweit sich insofern eine Einschränkung aus § 1378 Abs. 2 BGB ergibt, kann hier offenbleiben, da der Zeitpunkt der Beendigung des Güterstandes und der Wert des Vermögens des Antragsgegners zu diesem Zeitpunkt noch nicht absehbar sind.
Der Antragsgegner kann sich auch nicht darauf berufen, daß der Übertragungsvertrag nach Versagung der Zustimmung des Grundstückseigentümers zur Übertragung des Erbbaurechts gegenstandslos geworden wäre.
Der Grundstückseigentümer hat seine Zustimmung nicht versagt, sondern sie nur von einer angemessenen Erhöhung des Erbbauzinses abhängig gemacht. Eine Anpassung des jährlichen Erbbauzinses von 0,04 DM/qm auf 0,19 DM/qm jährlich macht nur einen Unterschied von weniger als 200 DM jährlich als Belastung aus. Der Antragsgegner verstößt gegen Treue und Glauben, wenn er aus diesem Grund die Zustimmung der Kirchengemeinde zur Übertragung nicht einholt, denn angesichts des seit fast 30 Jahren un­veränderten Erbbauzinses mußte von vorneherein damit gerechnet werden, daß die Kirchengemeinde eine angemessene Erhöhung des Erbbauzinses verlangen werde. Gemäß § 162 BGB muß sich der Antragsgegner so behandeln lassen, als habe die Kirchengemeinde ihre Zustimmung zur Übertragung erteilt.
Der Annahme eines im Vermögen des Antragsgegners befindlichen Rechts steht auch nicht entgegen, daß er nunmehr erklärt, die Pflegeverpflichtung nicht mehr erfüllen zu können. Maßgebend ist nach dem bereits gesagten der Zeitpunkt der Zustellung des Scheidungsantrags. Jedenfalls damals war von einer einverständlichen Aufhebung des Vertrags aus diesem Grunde nicht die Rede.
Die Antragstellerin hat aber nur eine. Ausgleichsforderung in Höhe von 10.000.- DM glaubhaft gemacht.
Das Erbbaurecht ist gemäß § 1374 Abs. 2 BGB insoweit dem Anfangsvermögen zuzurechnen als er dem Antragsgegner mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht zugewandt worden ist. Das ist nur insoweit nicht der Fall, als die Übertragung zum Ausgleich der Investitionen der Parteien und mit Rücksicht auf die übernommene Pflegeverpflichtung geschehen ist. Der Wert dieser Pflegeverpflichtung bleibt gemäß § 1375 Abs. 1 BGB aber gleichfalls außer Betracht, da diese Verbindlichkeit vom Endvermögen abzuziehen ist.
Aus dem Übertragungsvertrag geht nicht hervor, in welchem Umfang die Übertragung zum Ausgleich für Leistungen der Parteien zur Errichtung des Anbaus erfolgt ist. Zu berück­sichtigen ist dabei, daß die Parteien seit 1960 mietfrei im Haus der Eltern gewohnt haben, so daß davon auszugehen ist, daß die laufende Mithilfe bei der Errichtung des Baus zum Ausgleich für die Wohnungsgewährung erfolgt ist. An konkreten finanziellen Leistungen zur Errichtung des Neubaus hat die Antragstellerin lediglich die Rück­zahlung zweier Darlehn in Höhe von 5799,32 und 15.000 DM vorgetragen. Nur insoweit ist glaubhaft, daß die Parteien und Erbbauberechtigten sich einig waren, daß diese Leistungen durch die späte Übertragung des Erbbaurechtes ausgeglichen werden sollten. Die Tatsache, daß der Antragsgegner gegen seine Mutter keinen Übertragungsanspruch hatte, führt nicht dazu, daß der gesamte Wert dem Anfangsvermögen zuzurechnen ist, wie das Amtsgericht angenommen hat. Es muß viel mehr danach unterschieden werden, zu welchen Teilen die Zuwendung unter § 1374 Abs. 2 BGB fällt und zu welchen Teilen sie zum Ausgleich von Leistungen des/der Ehepartner erfolgt ist.
Das Prozeßkostenhilfeprüfungsverfahren ist nicht dazu geeignet, insoweit weitere Einzelheiten aufzuklären.
Bei der gegebenen Sachlage würde aber auch eine auf eigene Kosten prozessierende Partei zunächst nur einen Teilbetrag von 10.000 DM geltend machen, um in diesem Rechtsstreit die Einzelheiten der Höhe der finanziellen Leistungen und der Vereinbarungen über ihre Verrechnung zu klären, zumal hier eine Verjährung der Restforderung (§ 1378 Abs. 4 BGB) nicht droht.
Eine Kostenerstattung im Prozeßkostenhilfeverfahren findet nicht statt.
Beschwerdewert (soweit die Beschwerde zurückgewiesen); 1500.- DM.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1378,1384 BGB
§§ 1375, 1378 BGB
§ 1378 BGB
§ 1384 BGB
§ 162 BGB
§ 1374 Abs.2 BGB
§ 127 Abs. 2 8. 2 ZPO
§ 118 Abs. 2 ZPO
§ 1378 Abs. 2 BGB
§ 1374 Abs. 2 BGB
§ 1375 Abs. 1 BGB
§ 1378 Abs. 4 BGB

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1982, 279
NJW 1975,879
FamRZ 1977, 386
NJW 1977,949
BGHZ 48,351
FamRZ 1976,510
FamRZ 1983, 71