Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2018-09-06, Aktenzeichen 16 W 27/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2018:0906.16W27.18.00

Tenor:
Anmerkung
Zu dieser Entscheidung gibt es eine Presseerklärung auf der Webseite des OLG (www-olg-Frankfurt-Justiz.hessen.de).
Verfahrensgang
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main - 3. Zivilkammer - vom 30. April 2018, Az. 2-03 O 430/17, wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Gerichtskosten der Beschwerde; eine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet nicht statt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Der Gegenstandswert wird auf 3.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
A. Die Antragstellerin begehrt gemäß § 14 Abs. 3 TMG, der Beteiligten die Erteilung einer Auskunft über Daten von Nutzern zu gestatten.
Die Beteiligte betreibt die Webseite www.facebook.com und den zugehörigen Facebook-Dienst. Zudem betreibt sie den Facebook-"Messenger", der es Nutzern ermöglicht, Nachrichten an bestimmte Personen oder bestimmte Gruppen von Personen zu schicken. Einerseits können alle angemeldeten Facebook-Nutzer den Messenger nutzen; der Messenger kann aber auch von Personen genutzt werden, die nicht über einen Facebook-Account verfügen, sondern sich lediglich mit ihrer Handynummer und ihrem Namen anmelden.
Über diesen Messenger wurden von drei - unter der Antragstellerin unbekannten Nutzernamen geführten - Nutzerkonten verschiedene Nachrichten kompromittierenden Inhalts - ein Video, zwei Sprachnachrichten und ein Text - an Freunde und Familienangehörige der Antragstellerin verschickt. Wegen des Inhalts wird auf die Anlagen AS 1 und 2 verwiesen. Die Antragstellerin selbst hat bei der Beteiligten weder ein Nutzerkonto noch nimmt sie den Messengerdienst in Anspruch. Zumindest zwei der Nutzerkonten wurden nach dem Senden der Nachrichten deaktiviert.
Nachdem die Antragstellerin von der Beteiligten vergeblich "Löschung der Beiträge" verlangt hat, begehrt sie nun Auskunft über Bestands- und Verkehrsdaten der Nutzer.
Die Parteien haben erstinstanzlich im Wesentlichen darüber gestritten, ob der Facebook- Messengerdienst ein soziales Netzwerk im Sinne des § 1 Abs. 1 NetzDG (Gesetz zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken) darstelle. Zudem macht die Beteiligte geltend, dass der Antragstellerin allenfalls ein Anspruch auf Auskunft über Bestandsdaten, nicht aber über Verkehrsdaten zustehe und dass es ihr, der Beteiligten, mangels ausreichender Angaben der Antragstellerin nicht möglich bzw. zumutbar sei, die gewünschten Bestandsdaten zu erheben.
Wegen der Einzelheiten wird auf Ziff. I des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen.
Das Landgericht hat den Antrag mit der Begründung abgelehnt, für die hier streitgegenständliche Nutzung der Dienste der Beteiligten sei der Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 NetzDG nicht eröffnet.
§ 14 Abs. 3 TMG verweise auf § 1 Abs. 1 NetzDG. Entscheidend sei somit, ob die Ausnahme in § 1 Abs. 1 S. 3 NetzDG auch für die hier streitgegenständlichen Nachrichten gelte, ob also der Facebook "Messenger" ein "soziales Netzwerk" sei oder aber eine "Plattform, die zur Individualkommunikation" diene.
Nach der Gesetzesbegründung fielen jedenfalls E-Mail-Plattformen nicht unter das NetzDG. Auch das Bundesamt für Justiz halte bei "Messengerdiensten" den Anwendungsbereich nicht für eröffnet, ohne näher auf Abgrenzungsfragen einzugehen. In der Literatur werde diskutiert, ob unter die Ausnahme nach § 1 Abs. 1 S. 3 NetzDG neben Email- auch Messenger-Dienste wie z.B. Skype und Whatsapp fallen. Problematisch sei, dass der Gesetzgeber bei der Unterscheidung der sozialen Netzwerke und der Dienste zur Individualkommunikation von "Plattformen" spreche, die jedoch in der Praxis nicht immer unproblematisch voneinander zu trennen seien, wie auch der vorliegende Fall zeige, bei dem aus Sicht der Nutzer die Messenger-Funktion auch als ein Teil der "Plattform Facebook" anzusehen sei.
Die Ausnahme nach § 1 Abs. 1 S. 3 NetzDG sei aufgrund des Regel-Ausnahme-Verhältnisses tendenziell eher eng zu fassen. Nach Auffassung der Kammer sollten durch das NetzDG jedenfalls Tathandlungen wie hier, die nicht öffentlich erfolgt seien, vom Anwendungsbereich des NetzDG nicht erfasst sein. Dies ergebe sich indiziell aus dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 S. 3 NetzDG und der Gesetzgebungshistorie und -begründung. Nur an für die Öffentlichkeit bestimmten Nachrichten bestehe auch ein Bedarf an Löschung.
Es gehe vorliegend um Rechtsverletzungen, die jeweils durch den Messenger der Beteiligten nur zwischen jeweils zwei Personen begangen worden seien. Der Gesetzgeber habe sich offenkundig dazu entschieden, dass in Fällen der Individualkommunikation eine Gestattung der Auskunft nicht verlangt werden könne.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf Ziff. II der angefochtenen Entscheidung verwiesen.
Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde.
Sie rügt, das Landgericht habe nicht erkannt, dass auch die streitgegenständliche Art und Weise der Verbreitung der Äußerungen unter den Anwendungsbereich des NetzDG falle.
Der Anwendungsbereich der NetzDG sei unklar und auslegungsbedürftig. Eine vollständige Ausnahme der Individualkommunikation in jeglicher Hinsicht sei weder der Gesetzessystematik noch dem gesetzgeberischen Willen zu entnehmen. Es bestehe keine abschließende oder gar festgelegte Definition des Begriffs Individualkommunikation. Bei vielen modernen Kommunikationsmöglichkeiten sei eine Abgrenzung der Kommunikationsform nicht möglich. Der Begriff Individualkommunikation sei eng auszulegen.
Der Facebook-Messenger sei dem sozialen Netzwerk Facebook zugeordnet. Alle bei Facebook angemeldeten Nutzer könnten über den Facebook-Messenger angeschrieben werden, ohne dass eine vorherige Verknüpfung zwischen Versender und Empfänger nötig sei; der Versender müsse weder den Empfänger kennen noch über dessen Kontaktdaten verfügen. Er könne sich durch alle Nutzer des Netzwerks klicken und jeden anschreiben, den er dort antreffe. Das unterscheide Facebook-Messenger von einer Kommunikation mittels Email, WhatsApp oder SMS.
Bei Facebook könne man sich zudem - soweit die Einstellungen des jeweiligen Nutzers dies gestatteten - durch die "Freundeslisten" einzelner Nutzer klicken und Freunde und Freundesfreunde ermitteln, so dass man an eine Vielzahl von Empfängern ohne großen Aufwand eine Vielzahl von Nachrichten versenden könne.
Durch die "Freundeslisten" könnten einzelne Personen gezielt in deren Bekannten- und Freundeskreis diffamiert werden. Dies sei nur über ein soziales Netzwerk möglich.
Auch die Intention des Gesetzgebers gebiete die Anwendung auf den in Rede stehenden Messenger-Dienst. Der Betroffene habe - anders als bei veröffentlichten Nachrichten - auch keine Möglichkeit der Beseitigung durch Löschung. Auch könne ein Empfänger eine Nachricht weiterleiten, was zu einer Perpetuierung der Persönlichkeitsrechtsverletzung führen könne.
Mit weiterem Schriftsatz vom 14. August 2018 ergänzt die Antragstellerin, bei dem Facebook-Messengerdienst handele es sich um die Auslagerung einer Hauptfunktion des sozialen Netzwerks, die ohne Installation des Messengerdienstes nicht mehr von Mitgliedern des sozialen Netzwerks genutzt werden könne. Grund für die Einführung des NetzDG sei das Eindämmen von Hetze und Hassreden im Internet gewesen, das aufgrund der Einfachheit der Kommunikationsmöglichkeiten und der weitreichenden Anonymität starke Anreize biete, Äußerungen zu verbreiten, die man im Rahmen konservativer Kommunikationsmethoden wie Telefonanrufe oder SMS aufgrund der nicht bestehenden Anonymität nicht getätigt hätte. Die weitreichende Einschränkung des Anwendungsbereichs des NetzDG durch das Landgericht und die Beteiligte führe zu einer völligen Entwertung der gesetzgeberischen Intention.
Die Erfüllung des Anspruchs des Antragstellerin auf Auskunft nach § 242 BGB werde seit Wirksamwerden der DS-GVO auch nach § 24 BDSG legitimiert.
Die Antragstellerin beantragt,
den Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 30. April 2018, Az. 2-03 O 430/17, abzuändern und der Beteiligten zu gestatten, der Antragstellerin Auskunft zu erteilen über die Bestandsdaten der auf der Plattform "www.facebook.com" registrierten Nutzer unter den Nutzernamen "A", "B" und "C", die unter diesen Nutzernamen unter anderem unter der URL www.(...).de Nachrichten, unter anderem an Frau D verschickt haben, durch Angabe jeweils der folgenden, bei der Beteiligten gespeicherten Daten:
IP-Adressen, die von den Nutzern für das Hochladen und Versenden des Videos und der Bilddatei sowie das Versenden der Nachrichten verwendet wurden, nebst genauem Zeitpunkt des Hochladens unter Angabe des Datums der Uhrzeit inklusive Minuten, Sekunden und Zeitzone (Uploadzeitpunkt)
Namen der Nutzer;
E-Mail-Adressen der Nutzer;
IP-Adressen, die von den Nutzern zuletzt für einen Zugriff auf ihr Nutzerkonto unter dem Nutzernamen "A", "B" und "C" verwendet wurden, nebst genauem Zeitpunkt des Zugriffs unter Angabe des Datums und der Uhrzeit inklusive Minuten, Sekunden und Zeitzone (Zugriffszeitpunkt).
Die Beteiligte verteidigt die angefochtene Entscheidung, beanstandet allerdings, dass das Landgericht nur eine einzelfallbezogene Entscheidung getroffen, nicht aber eine Entscheidung darüber getroffen habe, dass der Messenger-Dienst generell nicht unter den Anwendungsbereich des NetzDG falle.
Entscheidend für die Annahme einer Plattform für Individualkommunikation sei, dass die Nachrichten an bestimmte, von dem Versender ausgewählte Empfänger und nicht an eine allgemeine Öffentlichkeit versandt werde, wobei die Anzahl der Empfänger gleichgültig sei.
Bei Messenger handele es sich um eine Plattform, die zur Individualkommunikation bestimmt und getrennt vom Facebook-Dienst sei; unerheblich sei, dass beide Dienste reibungslos miteinander interagierten.
Im Übrigen wiederholt die Beteiligte im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
B. Die Beschwerde der Antragstellerin ist nach § 14 Abs. 4 S. 7 TMG statthaft und gemäß § 14 Abs. 4 S. 5 TMG, §§ 63 Abs. 1, Abs. 3, 64 FamFG rechtzeitig und ordnungsgemäß eingelegt worden. Sie hat aber in der Sache keinen Erfolg.
I. Die von Amts wegen zu prüfende internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist gegeben. Die internationale Zuständigkeit für das richterliche Gestattungsverfahren des § 14 Abs. 4 TMG richtet sich grundsätzlich nach der EuGVVO (vgl. ausdrücklich Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz, BT-Drs. 18/13013 S. 24). Dabei kann hier offen bleiben, nach welcher Vorschrift dieser Verordnung die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte anzunehmen wäre, da sich die Beteiligte gemäß Art. 26 Abs. 1 S. 1 EuGVVO rügelos auf das Verfahren vor dem Landgericht Frankfurt eingelassen hat.
II. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass es an einem Anspruch der Antragstellerin auf Gestattung der Erteilung einer Auskunft über Bestands- und von der Antragstellerin als Verkehrsdaten bezeichnete Daten einzelner Nutzer fehlt, weil für die hier streitgegenständliche Nutzung der Dienste der Beteiligten der Anwendungsbereich des § 14 Abs. 3 TMG i.V.m. § 1 Abs. 3, Abs. 1 NetzDG nicht eröffnet ist.
Nach § 14 Abs. 3 TMG darf der Diensteanbieter im Einzelfall Auskunft über bei ihm vorhandene Bestandsdaten erteilen, sofern dies zur Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche wegen der Verletzung absolut geschützter Rechte aufgrund rechtswidriger Inhalte, die von § 1 Abs. 3 des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes (NetzDG) erfasst werden, erforderlich ist. Für Nutzungsdaten gilt entsprechendes gemäß § 15 Abs. 5 S. 4 TMG.
1. Die Anwendung von § 14 Abs. 3 TMG ist nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil die Vorschrift durch § 24 Abs. 1 Nr. 2 BDSG n.F. verdrängt würde.
a) § 14 Abs. 3 bis 5 TMG ist eingefügt worden durch Art. 2 des NetzDG vom 1.9.2017 (BGBl. 2017 Teil I S. 3342 ff). Hintergrund für die Gesetzänderung war die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 1.7.2014, VI ZR 345/13, "Ärztebewertung I", in der der Bundesgerichtshof angenommen hat, dass einem Arzt gegen den Betreiber eines Internet(bewertungs-)portals zwar nach § 242 BGB grundsätzlich ein Auskunftsanspruch über personenbezogene Daten des Nutzers zustehen könnte, die begehrte Auskunftserteilung aber daran scheitere, dass der Betreiber gemäß § 12 Abs. 2 TMG nicht zur Herausgabe der Daten befugt sei; es fehle an der erforderlichen datenschutzrechtlichen Ermächtigungsgrundlage, die den Betreiber zur Erfüllung eines Auskunftsanspruchs berechtigen würde. Der Anregung des Bundesgerichtshofs, die bis dato nach § 14 Abs. 2 TMG auf Inhaber von Rechten am geistigen Eigentum beschränkte Ermächtigung zur Auskunftserteilung auf Persönlichkeitsrechtsverletzungen auszudehnen, kam die Bundesregierung bzw. kamen die Fraktionen der CDU/CSU und SPD in dem Gesetzentwurf eines NetzDG zunächst dadurch nach, dass in § 14 Abs. 2 TMG nach dem Wort "Eigentum" die Wörter "oder andere absolut geschützte Rechte" eingefügt werden sollten (BT-Drs. 18/12356 S. 28 [= Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/DSU und SPD]). Im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens wurde dieser Vorschlag verworfen; stattdessen wurde § 14 Abs. 3 bis 5 TMG eingefügt. Abs. 3 ergänzt einen bestehenden Auskunftsanspruch um die Erlaubnis an den Anbieter, diesen Auskunftsanspruch datenschutzrechtlich zu erfüllen (Spindler/Schmitz, TMG, 2. A., § 14 Rn. 60, Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz BT-DRs. 18/13013 S. 23).
b) Zum 25. Mai 2018 ist die Verordnung (EU) 2016/679 des europäischen Parlaments und Rates vom 27. April zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung, DS-GVO) in Kraft getreten. Die Zweckänderung von Daten ist darin unter Art. 6 Abs. 4 geregelt. Diese Vorschrift sieht u.a. vor, dass die Zweckänderung [...] auf einer Rechtsvorschrift eines Mitgliedstaates beruhen darf, die in einer demokratischen Gesellschaft eine notwendige und verhältnismäßige Maßnahme zum Schutz der in Art. 23 Abs. 1 DS-GVO genannten Ziele darstellt. Der deutsche Gesetzgeber hat in dem ebenfalls am 25. Mai 2018 in Kraft getretenen BDSG n.F. mit § 24 BDSG eine gesetzliche Zweckänderungsbefugnis im Sinne einer Rechtsvorschrift zum Schutz der in Art. 23 DS-GVO genannten Ziele geschaffen (Auernhammer/Kramer, DSGVO, BDSG, 6. A., § 24 BDSG Rn. 4). Nach § 24 Abs. 1 Ziff. 2 BDSG ist die Verarbeitung personenbezogener Daten zu einem anderen Zweck als zu demjenigen, zu dem die Daten erhoben werden, durch nichtöffentliche Stellen zulässig, wenn sie zur Geltendmachung, Ausübung oder Verteidigung zivilrechtlicher Ansprüche erforderlich ist, sofern nicht die Interessen der betroffenen Personen an dem Ausschluss der Verarbeitung überwiegen. Dabei gestattet die Norm auch die Übermittlung der Daten an Dritte, die ihre Ansprüche gegen die betroffene Person durchsetzen wollen (Plath, in: Plath, DSGVO/BDSG, 3. A., § 24 BDSG Rn. 8), so dass die Anwendung dieser Norm - die Anwendbarkeit des BDSG auf die Beteiligte vorausgesetzt - vorliegend in Betracht kommen könnte; dann würde es dem gestellten Antrag nach § 14 Abs. 3 TMG auf Gestattung der Auskunftserteilung allerdings an einem Rechtsschutzbedürfnis fehlen, weil die Befugnis zur Übermittlung der Daten kraft Gesetzes bestehen würde.
c) Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass nach dem Inkrafttreten des BDSG n.F. bzw. § 24 Abs. 1 Nr. 2 BDSG n.F. die Datenschutzregeln der §§ 11 ff. TMG bzw. des § 14 Abs. 3 TMG keine Anwendung mehr finden (Gola/Schulz, DS-GVO, Art. 95 Rn. 19; Spindler/Schmitz, TMG, 2. A., § 14 TMG Rn. 61; Vor §§ 11 ff. TMG, Rn. 10).
Dem vermag der Senat nicht zu folgen. § 14 Abs. 3 und § 15 Abs. 5 S. 4 TMG bilden vielmehr die gegenüber § 24 BDSG speziellere Regelung.
aa) Der Gesetzgeber hat in dem Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD darauf hingewiesen, dass eine Änderung der von dem Bundesgerichtshof mit Urteil vom 1.7.2014 monierten Sachlage durch die anstehende Anpassung des Datenschutzes im TMG an die Datenschutz-Grundverordnung eintreten werde. Mit der Aufhebung des bereichsspezifischen Telemediendatenschutzes würden für die Telemedien dann die Vorschriften der DS-GVO und des BDSG gelten. Diensteanbieter würden dann nach § 24 Abs. 1 Nr. 2 BDSG zur Datenverarbeitung zum Zwecke der Erfüllung von zivilrechtlichen Auskunftsansprüchen berechtigt sein. Diese künftige Rechtslage nehme die - damals noch vorgesehene - Änderung des § 14 Abs. 2 TMG in modifizierter Form vorweg und eröffne bereits mit Inkrafttreten des NetzDG einen durchsetzbaren Auskunftsanspruch des Opfers gegenüber sozialen Netzwerken (so die Entwurfsbegründung BT-Drs. 18/12356 S. 28/29). Die Beschlussempfehlung BT-Drs. 18/13013, die zur Einfügung von § 14 Abs. 3 bis 5 TMG führte, greift diesen Aspekt nicht auf.
Diesen Ausführungen kann zwar entnommen werden, dass der Gesetzgeber die Regelung des § 24 Abs. 1 Nr. 2 BDSG n.F. grundsätzlich als eine Regelung ansieht, nach der Diensteanbieter zur Datenverarbeitung zum Zwecke der Erfüllung von zivilrechtlichen Auskunftsansprüchen berechtigt sein werden bzw. sind. Allerdings ist er in seiner Gesetzesbegründung zum NetzDG davon ausgegangen, dass eine Anpassung des Datenschutzes im TMG zu erfolgen hat; dies ist aber bislang noch nicht geschehen. Vielmehr hat der Gesetzgeber anlässlich der Kodifizierung des BDSG n.F. darauf hingewiesen, dass sich weiterer gesetzlicher Anpassungsbedarf hinsichtlich der bestehenden bereichsspezifischen Datenschutzregelungen des Bundes infolge der DS-GVO und des BDSG n.F. ergebe und die hierzu erforderlichen Änderungen (erst) im Rahmen eines gesonderten Gesetzesvorhabens umgesetzt werden (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Anpassung des Datenschutzrechts an die VO (EU) 2016/679 und zur Umsetzung der RL (EU) 2016/680, BT-Drs. 18/11325 S. 69). Somit ist derzeit von einer Fortgeltung der bestehenden Regelungen im TMG auszugehen (vgl. Hullen/Roggenkamp, in: Plath, aaO., § 14 TMG Rn. 22).
bb) Hinzu kommt, dass nach § 1 Abs. 2 S. 1 BDSG andere Rechtsvorschriften des Bundes über den Datenschutz den Vorschriften des Gesetzes vorgehen und § 14 Abs. 3 bis 5 TMG eine gegenüber § 24 Abs. 1 Nr. 2 BDSG speziellere datenschutzrechtliche Regelung enthält. Zugleich kann § 14 Abs. 3 bis 5 TMG als Regelung im Sinne des Art. 6 Abs. 4, 23 Abs. 1 lit. i) und j) DS-GVO angesehen werden (vgl. Hullen/Roggenkamp, in Plath, aaO.). Auch dies spricht für eine Fortgeltung des § 14 Abs. 3 TMG.
2. § 14 Abs. 3 TMG korreliert mit dem Anwendungsbereich des NetzDG, d.h. erfasst sind nur solche Diensteanbieter, die soziale Netzwerke im Sinne des § 1 Abs. 1 NetzDG betreiben.
a) Dafür spricht zunächst der Wortlaut des § 14 Abs. 3 TMG i.V.m. § 1 NetzDG. Danach darf der Diensteanbieter im Einzelfall Auskunft über Bestandsdaten erteilen, soweit dies zur Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche wegen der Verletzung absolut geschützter Rechte aufgrund rechtwidriger Inhalte, die von § 1 Abs. 3 NetzDG erfasst werden, erforderlich ist. Nach § 1 Abs. 3 NetzDG sind rechtswidrige Inhalte Inhalte im Sinne des Absatzes 1, die den Tatbestand der aufgeführten Normen des StGB erfüllen und nicht gerechtfertigt sind. Inhalte im Sinne des § 1 Abs. 1 NetzDG wiederum sind beliebige Inhalte, die von Nutzern mit anderen Nutzern geteilt oder der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden, und zwar auf von Telemediendiensteanbietern mit Gewinnerzielung betriebenen Plattformen, die zur entsprechenden Nutzung bestimmt sind (soziale Netzwerke). Dabei sind Plattformen, die zur Individualkommunikation bestimmt sind, nach § 1 Abs. S. 3 NetzDG ausdrücklich ausgenommen.
b) Die Beschränkung des Anwendungsbereichs auf soziale Netzwerke ergibt sich allerdings nicht ohne Weiteres aus der Gesetzgebungshistorie. Denn wie bereits oben unter 1 lit a) dargelegt, war zunächst eine vom NetzDG unabhängige Änderung des § 14 Abs. 2 TMG vorgesehen, bei der in Anlehnung an die Durchsetzung der Rechte am geistigen Eigentum allein auf die Erforderlichkeit der Auskunft zur Durchsetzung absolut geschützter Rechte abgestellt wurde (vgl. Gesetzentwurf BT-Drs. 18/12356 S. 29). Auch die Einfügung von § 14 Abs. 3 bis 5 TMG erfolgte ohne ein weiteres ausdrückliches Eingehen auf die Reichweite bzw. den Normadressaten der Ermächtigungsnorm. Zum Anwendungsbereich von § 14 Abs. 3 TMG wird in der Begründung zur Beschlussempfehlung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz lediglich angeführt, dass er auf Fälle strafrechtlich relevanter Verletzungen absolut geschützter Rechte beschränkt sei und die Auskunft nur erteilt werden dürfe, wenn die Verletzungshandlung den Tatbestand einer in § 1 Abs. 3 NetzDG genannten Strafvorschrift erfüllten; damit werde die Datenherausgabe nur in Fällen schwerwiegender Persönlichkeitsrechtsverletzungen eröffnet (BT-Drs. 18/13013 S. 23). Dies könnte in dem Sinne verstanden werden, dass durch die Bezugnahme auf § 1 Abs. 3 NetzDG lediglich die Strafvorschriften konkretisiert werden sollten, bei deren Verletzung überhaupt eine Auskunftsverpflichtung bzw. datenschutzrechtliche Ermächtigung in Betracht kommen sollte.
c) Dessen ungeachtet versteht der Senat den Willen des Gesetzgebers dahingehend, dass nur soziale Netzwerke im Sinne des § 1 Abs. 1 NetzDG von der Regelung erfasst werden sollen. Denn abgesehen von dem bereits erwähnten Wortlaut lässt sich der Gesetzesbegründung zumindest ansatzweise entnehmen, dass es um Inhalte sozialer Netzwerke gehen solle. So ist auf S. 29 der BT-Drs. 18/12356 angeführt, mit Inkrafttreten des Gesetzes werde ein durchsetzbarer Auskunftsanspruch des Opfers gegenüber sozialen Netzwerken bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen und Verletzungen anderer absolut geschützter Rechte eröffnet, und BT-Drs. 18/13013 (S. 24) nimmt Bezug auf den Kontext heftiger Debatten, Diskussionen und Auseinandersetzungen, in denen sich die behaupteten Rechtsverletzungen oft abspielen könnten. Solche Debatten finden aber grundsätzlich nicht im Rahmen einer Individualkommunikation, sondern in sozialen Netzwerken oder Foren im Internet statt.
d) Hinzu kommt, dass es auch bei der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 1.7.2014, aaO.), die Anlass der Einfügung des § 14 Abs. 3 bis 5 TMG war, um die Haftung des Betreibers eines Internetportals ging und § 14 TMG einen dem Grunde nach bestehenden Auskunftsanspruch - regelmäßig aus § 242 BGB - voraussetzt (Spindler/Schmitz, aaO., § 14 Rn. 60), der aber im Rahmen bloßer Individualkommunikation fraglich erscheint.
Der Senat geht deshalb mit dem Landgericht davon aus, dass der Anwendungsbereich des § 14 Abs. 3 TMG allein bei Vorliegen rechtswidriger Inhalt in einem sozialen Netzwerk im Sinne des 1 Abs. 1 NetzDG eröffnet ist.
3. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass vorliegend die Voraussetzungen des § 1 Abs. 3, Abs. 1 NetzDG nicht erfüllt sind.
Das Landgericht, demzufolge die "Plattform Individualkommunikation" und die "Plattform Facebook" nicht trennscharf unterschieden werden könnten, hat die Frage, ob Facebook-Messenger ein soziales Netzwerk im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 1 NetzDG ist, vor dem Hintergrund, dass es konkret um Rechtsverletzungen nur zwischen dem Versender und einem bestimmten, ausgewählten Empfänger ging, offen gelassen. Die Antragstellerin möchte demgegenüber den Messenger der Beteiligten zu den sozialen Netzwerken zählen, während die Beteiligte ihren Messenger-Dienst außerhalb des Anwendungsbereichs des NetzDG verortet. Der Senat folgt der Auffassung der Beteiligten, wonach ihr Messenger-Dienst grundsätzlich kein soziales Netzwerk darstellt.
a) Nach der Gesetzeshistorie soll Individualkommunikation nicht vom NetzDG erfasst sein. § 1 des ursprünglichen Entwurfs sah noch vor, dass Plattformen erfasst sind, die es Nutzern ermöglichen, beliebige Inhalte mit anderen Nutzern auszutauschen, wobei damit der Austausch von Inhalten mit anderen Nutzern in einer geschlossenen Netzgemeinschaft gemeint war im Gegensatz zur Verbreitung von Inhalten in der Öffentlichkeit (BT-Drs. 18/12356 S. 12). Konkret wurde der Begriff "Austausch" dahingehend verstanden, dass er stets zwischen administrativ festgelegten Gruppenmitgliedern oder Chatmitgliedern stattfinde und der Nutzer im Gegensatz zum "Teilen" und "der Öffentlichkeit zugänglich machen" die einzelnen Empfänger bestimme (BT-Drs. 18/12356 S. 18). Bereits zu diesem Zeitpunkt sollten nach der Gesetzesbegründung aber Dienste der Individualkommunikation, insbesondere E-Mail-Dienste, nicht erfasst werden (BT-Drs. 18/12356).
In der Beschlussempfehlung wurde dann der Begriff des "auszutauschen" gestrichen und die Klarstellung in § 1 Abs. 1 S. 3 NetzDG aufgenommen. Zur Begründung wird ausgeführt, durch das Streichen des Wortes "auszutauschen" sowie die Klarstellung in S. 3 werde deutlich zum Ausdruck gebracht, dass Dienste der Individualkommunikation (z.B. E-Mail oder Messengerdienste) nicht unter das Gesetz fallen.
Danach ist davon auszugehen, dass Dienste der Individualkommunikation - und damit grundsätzlich auch der Messengerdienst der Beteiligten - nicht vom NetzDG erfasst werden. Dies entspricht auch der - nicht näher detaillierten - Auffassung des Bundesamts für Justiz (BfJ), geäußert in den Leitlinien zur Festsetzung von Geldbußen im Bereich des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes.
b) Allerdings ist der Begriff der Individualkommunikation nicht fest umrissen. Abgrenzungsschwierigkeiten bestehen insbesondere zur Massenkommunikation, da die Grenzen zwischen Individual- und Gruppenkommunikation fließend sind und Individualkommunikation in Massenkommunikation umschlagen kann (Spindler, GRUR 2018, 365). So kann beispielsweise der Messengerdienst WhatsApp auch zur Gruppenkommunikation und die Plattform Facebook (hier die Beteiligte) auch zur Individualkommunikation genutzt werden (so ausdrücklich Spindler/Schmitz/Liesching, aaO., § 1 NetzDG Rn. 48).
c) Allerdings geht es vorliegend weniger um eine Abgrenzung zwischen Individual- und Massenkommunikation - unstreitig wurden die Nachrichten von Einzelpersonen an einzelne Personen versandt -, als darum, ob der Facebok Messenger - im Gegensatz zu Skype, WhatsApp, SMS oder Email (so ausdrücklich die Antragstellerin S. 4 der Beschwerde) - aufgrund seiner Struktur und seiner Verknüpfung mit Facebook-Diensten entsprechend der Auffassung der Antragstellerin ein "soziales Netzwerk" darstellt.
aa) Der Senat geht von folgenden Tatsachen aus:
Der Messenger ist über eine selbständige Smartphone-App verfügbar, die sich von der Smartphone-App der Facebook-Dienste unterscheidet. Darüber hinaus kann der Messenger über einen Desktop-Rechner im Internet über die Webseite www.messenger.com genutzt werden (wobei das Landgericht davon ausgeht, dass dies über die Seite www.facebook.com geschieht, S. 9 oben LGU). Der Messenger ermöglicht es Nutzern, private Nachrichten an bestimmte Personen oder bestimmte Gruppen von Personen zu schicken. Messenger kann auch von Personen genutzt werden, die über keinen Facebook-Account verfügen, indem sie ihre Telefon-Nummer und ihren Namen eingeben. Nicht bestritten hat die Beteiligte den Vortrag der Antragstellerin, wonach alle bei Facebook angemeldeten Nutzer über den Facebook-Messenger angeschrieben werden können, ohne dass eine vorherige Verknüpfung zwischen Versender und Empfänger nötig ist; der Versender muss demnach weder den Empfänger kennen noch über dessen Kontaktdaten verfügen. Er kann sich durch alle Nutzer des Netzwerks klicken und jeden anschreiben, den er dort antrifft. Zudem kann man sich nach dem unbestrittenen Vortrag der Antragstellerin bei Facebook - soweit die Einstellungen des jeweiligen Nutzers dies gestatten - durch die "Freundeslisten" einzelner Nutzer klicken und Freunde und Freundesfreunde ermitteln, so dass man ohne großen Aufwand Nachrichten an eine Vielzahl von Empfängern versenden kann. Die Beteiligte gesteht insoweit selbst zu, dass zwischen dem Messenger und den Facebook-Diensten ein gewisser Grad an Interfunktionsfähigkeit existiert. Grundsätzlich dient aber der Messenger-Dienst der Privat- bzw. Individualkommunikation.
bb) Wenig hilfreich für eine Abgrenzung zwischen Individual- und Massenkommunikation ist der Begriff der "Plattform". Die Beteiligte behauptet, der Messenger werde über eine von den Facebook-Diensten separate Plattform betrieben und es existiere für die Entwickler eine jeweils separate Plattform. Dem liegt ein technisches Verständnis des Begriffs zugrunde. Nach der Begründung der Beschlussempfehlung soll aber der Begriff der Plattform nach dem allgemeinen Sprachgebrauch auf Kommunikationsräume verweisen, wo sich Kommunikation typischerweise an eine Mehrzahl von Adressaten richtet bzw. zwischen diesen stattfindet (BT-Drs. 18/13013 S. 19).
Zugleich verwendet der Gesetzgeber diesen Begriff selbst uneinheitlich. Aus der zitierten Begründung will die Beteiligte - wie das Landgericht (Beschluss S. 10 oben) - herauslesen, dass "Kommunikation, [die sich] typischerweise an eine Mehrzahl von Adressaten richtet bzw. zwischen diesen stattfindet" nicht (kursiv durch Senat) in den Anwendungsbereich des NetzDG fallen solle, weshalb sie die Auffassung vertritt, es sei unerheblich, ob eine Messenger-Nachricht an eine Mehrzahl von Adressaten gerichtet werden könne. Gerade dieser Schluss lässt sich aber aus der Beschlussempfehlung nicht ziehen. Denn danach (BT-Drs. 18/13013 S. 18 f) soll sich der Umstand, dass Dienste der Individualkommunikation (z.B. E-Mail- oder Messengerdienste) nicht unter das Gesetz fallen, auch aus dem eingrenzenden Tatbestandsmerkmal des Betreibens von "Plattformen" ergeben (kursiv durch Senat). Denn - so die Begründung (s.o.) - der Begriff der Plattform verweise nach dem allgemeinen Sprachgebrauch auf Kommunikationsräume, wo sich Kommunikation typischerweise an eine Mehrzahl von Adressaten richte bzw. zwischen diesen stattfinde. Das bedeutet, dass der Gesetzgeber bei der Individualkommunikation gerade nicht von einem solchen Kommunikationsraum ausgeht. Insofern ist es dann aber widersprüchlich, wenn der Gesetzestext selbst von Plattformen spricht, die zur Individualkommunikation bestimmt sind (vgl. Spindler/Schmitz/Liesching, aaO., Rn. 48).
cc) Unabhängig davon vermag der Senat nicht zu erkennen, dass die Argumente der Antragstellerin geeignet wären, den Facebook-Messengerdienst grundsätzlich als soziales Netzwerk anzusehen bzw. von einer öffentlichen Verbreitung von Nachrichten auszugehen.
(1) Zwar erleichtert die Art und Weise, wie potentielle Kontakte ermittelt werden können und die Kommunikation initiiert werden kann, die Möglichkeit, eine Vielzahl von Empfängern ohne großen Aufwand eine Vielzahl von Nachrichten zu versenden, wobei die erleichterte Möglichkeit gerade der "Adressatenfindung" durch die Interaktion mit den anderen Facebook-Diensten geschieht. Das allein macht im Rahmen des Messenger-Dienstes privat versandte Nachrichten noch nicht zu solchen, die ausgewählten Nutzergruppen zugänglich gemacht ("geteilt") oder gar der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden. Auch über Whatsapp könnte - wenn auch nicht ganz so leicht - einer Vielzahl von Empfängern eine Nachricht gesandt werden; es wäre lediglich nicht so leicht, bei Unkenntnis an die einzelnen Adressen zu gelangen.
Auch führt die bloße Möglichkeit, dass private Nachrichten an einen großen Empfängerkreis versendet werden, noch nicht zur Annahme der Vorliegens eines sozialen Netzwerks, das nach dem Wortlaut von § 1 Abs. 1 S. 1 NetzDG dazu bestimmt sein muss, beliebige Inhalte mit anderen Nutzern zu teilen oder der Öffentlichkeit zugänglich zu machen; vielmehr kann allenfalls im Einzelfall, wenn tatsächlich aufgrund eines umfassenden Empfängerkreises eine Abgrenzung zwischen Individual- und Massenkommunikation erforderlich ist, das "Umschlagen" von einer Individual- in eine Massenkommunikation angenommen werden.
Auch der Umstand, dass der Messenger- und der Facebook-Dienst in mannigfacher Hinsicht miteinander verwoben sind, rechtfertigt keine "Gesamtbetrachtung" dahingehend, dass der Messengerdienst dem sozialen Netzwerk Facebook zuzuordnen wäre. Messenger erfüllt eine andere Funktion - nämlich die der privaten Kommunikation -, und so wie der Messengerdienst WhatsApp auch zur Gruppenkommunikation kann die "Plattform Facebook" auch zur Individualkommunikation genutzt werden (s.o.).
(2) Zwar wird von der Beteiligten nicht bestritten, dass aufgrund der Funktion der Freundeslisten einzelne Personen gezielt herausgegriffen und in deren Bekannten- und Freundeskreis diffamiert werden können. Auch dies erfüllt aber nicht den Tatbestand des § 1 Abs. 1 NetzDG, bei dem es um die Verbreitung von Inhalten in der Öffentlichkeit geht.
(3) Auch der Umstand, dass über den Facebook-Messengerdienst Nachrichten anonym versandt werden können, führt nicht zur Annahme eines sozialen Netzwerks. Auch ein Brief kann anonym versandt werden; gleiches gilt beispielsweise auch für eine Email bei Nutzung einer Email-Adresse ohne Klarnamen.
(4) Etwas anderes gilt auch nicht angesichts der Intention und der Zielsetzung des Gesetzgebers. Zwar führt die Gesetzesbegründung aus:
Die Debattenkultur im Netz ist oft aggressiv, verletzend und nicht selten hasserfüllt. Durch Hasskriminalität und andere strafbare Inhalte kann jede und jeder aufgrund der Meinung, Hautfarbe oder Herkunft, der Religion, des Geschlechts oder der Sexualität diffamiert werden. Hasskriminalität und andere strafbare Inhalte, die nicht effektiv bekämpft werden und verfolgt werden können, bergen eine große Gefahr für das friedliche Zusammenleben einer freien, offenen und demokratischen Gesellschaft (BT-Drs. 18/12356).
Dem steht allerdings der ausdrückliche gesetzgeberische Willen entgegen, Individualkommunikation von dem Anwendungsbereich des NetzDG auszunehmen. Dabei überzeugt auch das Argument der Antragstellerin nicht, laut Gesetzesbegründung solle von der Definition des sozialen Netzwerks sowohl der "Austausch von Inhalten mit anderen Nutzern in einer geschlossenen Netzgemeinschaft ("gated community")" als auch die Verbreitung von Inhalten in der Öffentlichkeit erfasst werden, und es sei unerheblich, ob die von einem sozialen Netzwerk ausgehende Gefahr, die vor allem in der Möglichkeit der massenhaften Ansprache von Personen und somit in der Verbreitung von Äußerungen an ein breites Publikum unter dem Deckmantel der Anonymität liege, mittels eines einzigen Posts oder durch den Versand vieler Einzelnachrichten erfolge. Zum einen ist der Begriff des Austauschens, auf den sich die obige Gesetzesbegründung bezieht, im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens gestrichen worden (s.o.); zum anderen hat sich der Gesetzgeber für bestimmte Begehungsformen entschieden und dabei die Individualkommunikation ausgenommen. Dies entbindet nicht von der Prüfung einer Umgehung des gesetzgeberischen Willens im Einzelfall, rechtfertigt aber umgekehrt auch nicht die Umgehung des gesetzgeberischen Willens in einem Fall, in dem wie hier eindeutig eine Individualkommunikation vorliegt, indem die Nachrichten jeweils nur an einzelne Empfänger gesandt wurden.
Der Senat verkennt nicht, dass das Ergebnis für die Antragstellerin unbefriedigend ist. Allerdings ist unabhängig davon, ob eine Auskunft datenschutzrechtlich zu gestatten wäre, auch fraglich, ob überhaupt ein Auskunftsanspruch gegen die Beteiligte aus § 242 BGB gegeben wäre. Denn anders als in dem von dem Bundesgerichtshof entschiedenen Fall (Urteil vom 1.7.2014, aaO.) ist vorliegend nicht ersichtlich, woraus sich ein gesetzliches Schuldverhältnis zwischen der Antragstellerin und der Beteiligten ergeben soll, das die Beteiligte nach Treu und Glauben zur Auskunft über Daten Dritter verpflichten könnte. Insoweit könnte der Gesetzgeber aufgerufen sein, ggfls. einen Auskunftsanspruch entsprechend der Regelung in § 101 UrhG zu kodifizieren, wie bereits in der Beschlussempfehlung (BT-DRs. 18/13013 S. 23) angedeutet.
Nach alledem hat die Beschwerde keinen Erfolg.
C. Die Entscheidung über die Kosten der Beschwerde folgt aus § 14 Abs. 4 S. 5 TMG i.V.m. §§ 81 Abs. 1 S. 1, 84 FamFG. Zwar soll nach § 84 FamFG das Gericht die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels dem Beteiligten auferlegen, der es eingelegt hat. Dies schließt aber eine andere Kostenverteilung nicht aus (Keidel/Zimmermann, 19. A., § 84 FamFG Rn. 13). Insofern ist vorliegend zu berücksichtigen, dass es sich um ein Antragsverfahren mit schwieriger Rechtslage handelt, an deren Klärung auch die Beteiligte ein hohes Interesse hat, und durch die von ihr begehrte mündliche Verhandlung zusätzlich hohe Kosten entstanden sind.
Nach § 14 Abs. 4 S. 5 TMG, § 70 Abs. 2 S. 1 Ziff. 1 FamFG war die Rechtsbeschwerde zuzulassen. Die Fragen, ob § 24 Abs. 1 Ziff. 2 BDSG n.F. § 14 Abs. 3 TMG verdrängt, § 14 Abs. 3 TMG nur auf soziale Netzwerke im Sinne des § 1 Abs. 1 NetzDG Anwendung findet und der Messenger-Dienst als soziales Netzwerk anzusehen ist, stellen sich in einer Vielzahl von Fällen, sind bislang höchstrichterlich nicht geklärt und sind von grundsätzlicher Bedeutung.
Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 11 ff. TMG
§ 242 BGB
§ 24 BDSG
§ 14 TMG
§ 1 NetzDG
§ 101 UrhG
§ 84 FamFG
§ 3 ZPO
§ 14 Abs. 3 TMG
§ 1 Abs. 1 NetzDG
§ 1 Abs. 1 S. 3 NetzDG
§ 14 Abs. 4 S. 7 TMG
§ 14 Abs. 4 S. 5 TMG
§ 63 Abs. 1, Abs. 3, 64 FamFG
§ 14 Abs. 4 TMG
§ 1 Abs. 3, Abs. 1 NetzDG
§ 15 Abs. 5 S. 4 TMG
§ 24 Abs. 1 Nr. 2 BDSG
§ 14 Abs. 3 bis 5 TMG
§ 12 Abs. 2 TMG
§ 14 Abs. 2 TMG
§ 1 Abs. 2 S. 1 BDSG
§ 1 Abs. 3 NetzDG
§ 1 Abs. S. 3 NetzDG
§ 1 Abs. 1 S. 1 NetzDG
§ 81 Abs. 1 S. 1, 84 FamFG
§ 1 Abs. 3 des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes
Art. 26 Abs. 1 S. 1 EuGVVO
Art. 2 des NetzDG
Art. 23 Abs. 1 DS-GVO
Art. 23 DS-GVO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2018, 365
03 O 430/17
VI ZR 345/13