Landgericht Berlin (Berlin, )
Teilurteil vom 2013-04-17, Aktenzeichen 10 O 213/12
ECLI: ECLI:DE:LGBE:2013:0417.10O213.12.0A

Tenor:
1. Die Klage gegen die Beklagte zu 5) wird abgewiesen.
2. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von den Beklagten, darunter der Beklagten zu 5), Rückzahlung überzahlten Werklohns für ein von den Beklagten zu 1) bis 4) ausgeführtes Bauvorhaben.
Das G.-Amt realisiert im Auftrag der Klägerin das Bauvorhaben „…” in der …straße in …. Das Bauvorhaben besteht aus drei Gebäudekomplexen: dem Hauptgebäude, einer Technik- und Logistikzentrale sowie einem Schulungs- und Besucherzentrum. Im Jahr 2008 schrieb die Klägerin erweiterte Rohbauleistungen am Hauptgebäude in der Vergabeeinheit VE 200-1 aus. Auf die Ausschreibung reichte die Beklagte zu 1), eine Bietergemeinschaft aus den Beklagten zu 2) bis 4), das wirtschaftlichste Angebot ein, das mit 32.887.723,62 EUR brutto abschloss.
Auf das Angebot erteilte die Klägerin, vertreten durch das G.-Amt, mit Schreiben vom 08.09.2008 (Anlage K 1) den Zuschlag. Vertragsgrundlage wurden neben dem Leistungsverzeichnis vom 21.08.2008 (Anlage B 8) unter anderem die VOB/B und die VOB/C in der jeweils gültigen Fassung, die Besonderen Vertragsbedingungen (Formblatt 214, Anlage K 9 = B 1, im Folgenden: BVB) und die Zusätzlichen Vertragsbedingungen mit Stand 01.11.2006 (Formblatt 215, Anlage K 11 = B 1, im Folgenden: ZVB) sowie die Weiteren Besonderen Vertragsbedingungen mit Stand 01.04.2008 (Auszug in Anlage K 6, im Folgenden: WBVB).
Nach Ziff. 4.1 BVB war die Beklagte zu 1) zur Stellung einer Vertragserfüllungssicherheit in Höhe von 5 % und einer Mängelansprüchesicherheit in Höhe von 3 % der Auftragssumme verpflichtet. Zu Sicherheitsleistung für die Vertragserfüllung überreichte die Beklagte zu 1) die Bürgschaftsurkunde Nr. 704.003.243.386 vom 26.10.2008 auf einem in Ziff. 4.2 BVB vorgeschriebenen Formblatt (Anlage K 10), in der sich die Beklagte zu 5) selbstschuldnerisch und unter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage hinsichtlich der vertraglichen Erfüllungsansprüche bis zu einem Betrag in Höhe von 1.644.386,18 EUR verbürgte. Als Auftraggeber war auf der Bürgschaftsurkunde das G.-Amt benannt. Die Bürgschaft sollte nach der Formulierung in der Bürgschaftsurkunde entsprechenden den Vorgaben in Ziff. 22.1 ZVB als Sicherheit „für die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Vertrag, insbesondere für die vertragsgemäße Ausführung der Leistung einschließlich der Abrechnung, Mängelansprüche und Schadensersatz” dienen. Nach Ziff. 4.1 BVB konnte die Beklagte zu 1) nach „Abnahme und Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche einschließlich Schadensersatz” die Umwandlung der Vertragserfüllungs- in eine Mängelansprüchesicherheit verlangen.
Die Beklagte zu 1) führte die Leistungen bis Mai 2011 aus, das G.-Amt erklärte am 25.05.2011 unter Vorbehalten die Abnahme (Abnahmeprotokoll, Anlage B 2). Während der Bauausführung erhöhte sich die Auftragssumme durch zahlreiche Nachtragsbeauftragungen. Auf die 18 Abschlagsrechnungen der Beklagten zu 1) leistete die Klägerin insgesamt Zahlungen in Höhe 34.681.762,32 EUR.
Am 30.06.2011 legte die Beklagte zu 1) ihre Schlussrechnung, die auf 38.471.724,16 EUR brutto endete (Anlagen B 4 und K 15). Mit Schreiben vom 05.10.2011 (Anlage K 16) übersandte der Projektsteuerer, die H. AG & Co. KG, der Beklagten zu 1) mit der Bitte um Abstimmung „etwaiger strittiger Punkte im Rahmen der Schlussrechnungsprüfung” eine geprüfte Schlussrechnung mit einem Endbetrag von 32.875.246,29 EUR (Deckblatt der DV-Ergebnisliste in Anlage B 5). Mit ihrer Prüfrechnung vom 15.11.2011 (DV-Ergebnisliste in Anlage K 4, Rechnungsrückläufer in Anlage K 15, Eingangsbestätigung in Anlage K 19) erkannte die Klägerin schließlich einen gekürzten Schlussrechnungsbetrag in Höhe von 32.923.507,27 EUR brutto als berechtigt an.
An Kürzungen in Höhe von 28.184,32 EUR brutto hält die Klägerin zuletzt nicht mehr fest. Die Darstellung der weiteren, zwischen den Parteien zum Teil streitigen Kürzungen bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
Unstreitig ist die Schlussrechnungssumme um einen Betrag von weiteren 23.189,24 EUR brutto (Reduzierung der Vergütung für Stellung eines zusätzlichen Krans) gemäß Vereinbarung vom 08.02.2012 (Anlage K 5 = B 3) zu kürzen.
Von dem gekürzten Schlussrechnungsbetrag nimmt die Klägerin weitere Abzüge in Höhe von 268.919,79 EUR brutto vor, die ebenfalls zum Teil streitig sind und deren Darstellung dem Schlussurteil vorbehalten bleibt.
Unter Zugrundelegung der abschließend gekürzten Schlussrechnungssumme von 32.659.582,56 EUR und der geleisteten Zahlungen von 34.681.762,32 EUR errechnet die Klägerin eine Überzahlung in Höhe von 2.022.179,76 EUR, deren Rückerstattung sie von den Beklagten verlangt.
Die Klägerin meint, gegen die Beklagte zu 1) stehe ihr insoweit ein vertraglicher Anspruch auf Rückerstattung der zuviel gezahlten Abschlags- und Vorauszahlungsbeträge zu, für den auch die Beklagten zu 2) und 4) als Gesellschafter der Beklagten zu 1) hafteten.
Die Beklagte zu 5) nimmt die Klägerin aus der Bürgschaftsurkunde vom 26.10.2008 (Anlage K 10) in der dort angegebenen Höhe von 1.644.386,18 EUR in Anspruch. Sie meint, die Bürgschaft sichere nach ihrem Wortlaut auch den streitgegenständlichen Rückzahlungsanspruch wegen zuviel geleisteter Abschlagszahlungen.
Die Klägerin forderte die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 17.11.2011 (Anlage K 8) unter Fristsetzung zum 30.11.2011 zur Rückzahlung eines überzahlten Betrages von 2.058.950,78 EUR auf, wobei die Differenz zur Klageforderung sich aus geringfügigen weiteren, jetzt nicht mehr geltend gemachten Kürzungen ergibt. Mit anwaltlichem Schreiben vom 04.04.2012 (Anlage K 12) ließ die Klägerin darüber hinaus die Beklagte zu 5) zur Zahlung in Höhe von 1.644.386,18 EUR, hilfsweise zur Erklärung der Unterwerfung unter ein rechtskräftiges Urteil gegen die Beklagten zu 1) bis 4) sowie des Verjährungsverzichts auffordern. Beide Aufforderungsschreiben blieben erfolglos. Das Landgericht Berlin verurteilte die Klägerin mit nicht rechtskräftigem Urteil vom 07.03.2013 zum Az. 20 O 272/12, die streitgegenständliche Bürgschaftsurkunde an die hiesige Beklagte zu 1) herauszugeben.
Die Klägerin hat nach Erweiterung der Klage auf die Beklagte zu 5) angekündigt zu beantragen, die Beklagten wie bzw. als Gesamtschuldner zur Zahlung von 1.644.386,18 EUR sowie die Beklagten zu 1) bis 4) als Gesamtschuldner zur Zahlung von weiteren 405.977,90 EUR nebst Zinsen aus einem Gesamtbetrag von 2.050.364,08 EUR zu verurteilen. Vor der mündlichen Verhandlung hat sie ihre Klage wegen eines Teilbetrages von 28.184,32 EUR zurückgenommen.
Die Klägerin beantragt zuletzt,
1. die Beklagten wie Gesamtschuldner, die Beklagten zu 1), 2), 3) und 4) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 1.644.386,18 EUR zu zahlen,
2. die Beklagten zu 1), 2), 3) und 4) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin einen weiteren Betrag in Höhe von 377.793,58 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 2.022.179,76 EUR seit dem 01.12.2011 zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Sie erklären gegen einen etwaigen Rückzahlungsanspruch der Klägerin die Aufrechnung mit einer behaupteten Restvergütungsforderung aus der Errichtung der Technik- und Logistikzentrale. Mit dieser hatte die Klägerin die I. beauftragt, die ebenfalls aus den Beklagten zu 2) bis 4) besteht. Die I. legte über ihre Leistungen am 09.07.2012 die Schlussrechnung, die auf 5.953.781,15 EUR endete. Die daraus folgenden Vergütungsansprüche trat die I. mit Vereinbarung vom 26.07.2012 (Anlage B 7) an die Beklagte zu 1) ab, welche ihrerseits die I. zur Einziehung ermächtigte. Die Beklagten kündigen an, dass die I. Vergütungsansprüche in Höhe von 3.760.510,72 EUR gegen die Klägerin klageweise in dem Parallelrechtsstreit vor dem Landgericht Berlin zum Az. 21 O 236/09 geltend machen werde.
Zur Bürgschaftsforderung gegen die Beklagte zu 5) meinen die Beklagten, die Klägerin sei verpflichtet, die Bürgschaftsurkunde herauszugeben, weil sie diese rechtsgrundlos erlangt habe. Die Urkunde lautet schon nicht auf sie, sondern auf das G.-Amt ohne einen eine etwaige Stellvertretung andeutenden Zusatz. Zudem sei die Sicherungsabrede in Ziff. 4 BVB gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Ferner meinen die Beklagten, die geltend gemachten Rückzahlungsansprüche wegen Überzahlung seien vom Sicherungszweck der Bürgschaft nicht umfasst.
Hinsichtlich des Vorbringens der Parteien im Übrigen wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage war gegen die Beklagte zu 5) durch Teilurteil abzuweisen. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob und in welcher Höhe ein Rückzahlungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagten zu 1) bis 4) besteht. Denn die Beklagte zu 5) haftet für diesen Anspruch schon nicht aufgrund der Bürgschaftserklärung vom 26.10.2008, da der Anspruch vom Wortlaut der Erklärung auch bei der gebotenen Auslegung nicht erfasst wird (unten 1.). Die Beklagte zu 5) kann der Klägerin darüber hinaus die Einrede treuwidrigen Verhaltens entgegen halten, weil die Klägerin ihrerseits verpflichtet ist, die Bürgschaftsurkunde an die Beklagte zu 1) herauszugeben (unten 2.).
1. Die Beklagte zu 5) haftet für den streitgegenständlichen Rückzahlungsanspruch nicht aufgrund der Bürgschaftserklärung vom 26.10.2008 (Anlage K 10).
Allerdings ist, anders als die Beklagten meinen, die Klägerin und nicht das G.-Amt Vertragspartner des Bürgschaftsvertrages geworden. Zwar wird in der Bürgschaftsurkunde das G.-Amt ohne Vertretungszusatz als Auftraggeber und Vertragspartner benannt. Der Wille, nicht im eigenen, sondern im fremden Namen, mithin als Vertreter zu handeln, kann sich jedoch auch aus den Umständen ergeben, § 164 Abs. 1 Satz 2 BGB. Dem Offenheitsgrundsatz ist genügt, wenn der Vertragspartner nach den ihm bekannten Gegebenheiten bei Vertragsschluss bei objektiver Würdigung erkennen muss, dass der Erklärende als Vertreter handeln wollte (Ellenberger in Palandt: BGB, 72. Aufl. 2013, § 164, Rdnr. 4). Nach den Umständen war hier für alle Beteiligten und auch für die Beklagte zu 5) offensichtlich, dass nicht das G.-Amt, sondern die Klägerin Vertragspartnerin war und dass das G.-Amt lediglich als Vertreter auftrat. Der Bauauftrag (Anlage K 1) war der Beklagten zu 5) bekannt und aufgrund der in der Bürgschaftsurkunde angegebenen Auftragsnummer auch eindeutig identifizierbar. Aus dem Auftrag ergibt sich hinreichend klar, dass die Klägerin als Auftraggeberin auftrat. Insoweit ist nicht maßgeblich, dass im Auftragskopf als Auftraggeber das G.-Amt benannt wird. Die Erläuterung im Auftragstext, dass der Auftrag im Namen und für Rechnung der Klägerin vertreten durch das G.-Amt erteilt werde, lässt keine vernünftigen Zweifel an der Person des Vertragspartners aufkommen. Dies sehen offensichtlich auch die Beklagten so, wie sich aus ihrer Klageerwiderung, dort S. 4 (Bl. 50 Bd. I d. A.). ergibt. Mithin entsprach es der Interessenlage, dass das G.-Amt auch den Bürgschaftsvertrag nicht im eigenen, sondern im Namen der Klägerin schloss, denn eine Bürgschaft zugunsten des G.-Amt wäre wirtschaftlich sinnlos gewesen.
Der streitgegenständliche Rückzahlungsanspruch der Klägerin wird jedoch von der Bürgschaftserklärung nicht mit umfasst.
Eine Vertragserfüllungsbürgschaft, wie sie auch hier vorliegt, sichert Rückzahlungsansprüche in der Regel nicht mit ab, weil diese mit der ordnungsgemäßen Vertragserfüllung, das heißt mit der Erstellung des geplanten Bauwerkes, nichts zu tun haben. Anders kann es nur bei ausdrücklicher Vereinbarung sein (Joussen in Ingenstau/Korbion: VOB, 18. Aufl. 2013, § 17 Abs. 1 VOB/B, Rdnr. 18, 32 m. w. Nachw.).
Eine solche Vereinbarung enthält die Bürgschaftsurkunde nicht. Soweit die Bürgschaft nach dem Urkundstext auch auf die Abrechnung bezogen sein soll, lässt sich daraus nicht mit der gebotenen Sicherheit entnehmen, dass dies Ansprüche auf Rückzahlung überzahlter Abschlagsbeträge mit einschließt. Der Wortlaut, wonach die Abrechnung als Teil der vertragsgemäßen Ausführung der Leistung erscheint, spricht eher dagegen. Hinreichende Anhaltspunkte, die eine Auslegung in die eine oder andere Richtung gebieten würden, bestehen nicht. Insbesondere wäre eine Auslegung dahin, dass Ansprüche auf oder aus Abrechnung jedenfalls nicht Rückzahlungsansprüche umfassen sollen, nicht etwa erkennbar unsinnig, weil dann kein Anwendungsbereich mehr verbliebe. Vielmehr kann die Erklärung auch so verstanden werden, dass die Bürgschaft den Anspruch auf Abrechnung und Erstattung der hierfür aufgewendeten Kosten gemäß § 14 Abs. 4 VOB/B umfassen soll (ebenso für die hier streitgegenständliche Bürgschaftsurkunde LG Berlin, Urteil vom 07.03.2013 – 20 O 272/12).
Die verbleibenden Zweifel bei der Auslegung der Bürgschaftserklärung gehen zu Lasten der Klägerin als derjenigen, die aus der Bürgschaft Ansprüche herleiten möchte.
Die anderslautende Entscheidung des OLG Hamm vom 21.10.1997 – 24 U 10/97 (OLGR 1998, 37) ist auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar, da sie sich, soweit aus den Entscheidungsgründen ersichtlich, auf Überzahlungsansprüche wegen fehlerhafter Abschlagsrechnungen und nicht wegen von der Auftraggeberin später nicht anerkannter Nachtragsforderungen bezog. Die vom OLG vertretene Auffassung vermag überdies auch nicht zu überzeugen. Es ist nach dem oben Gesagten schon zweifelhaft, ob, wie das OLG meint, der Bürge durch die Abgabe einer ausdrücklich auch auf die Abrechnung bezogenen Bürgschaftserklärung zu erkennen gibt, dass er eine über die bloße Absicherung der vertragsgemäßen Ausführung der Leistung hinausgehende Verpflichtung übernehmen will, wenn die Sicherheit sich wie im vorliegenden Fall auf „die vertragsgemäße Ausführung der Leistung einschließlich der Abrechnung” beziehen soll. Jedenfalls ist daraus nicht zweifelsfrei abzuleiten, dass über Ansprüche aus § 14 Abs. 4 VOB/B hinaus auch Rückzahlungsansprüche wegen Überzahlung gesichert sein sollen. Auch das weitere Argument des OLG, dass der Begriff der Abrechnung schon deshalb nicht allein die Schlussrechnung betreffen könne, weil die Verpflichtung aus der Bürgschaft mit Abnahme der Leistung enden solle und die Schlussrechnung bei Abnahme regelmäßig noch nicht vorliege, überzeugt nicht. Denn auch Rückzahlungsansprüche aufgrund überhöhter Abschlagszahlungen können regelmäßig erst nach Vorliegen der Schlussrechnung überhaupt beziffert werden.
Soweit Joussen in Ingenstau/Korbion a. a. O. für eine ausdrückliche Aufnahme von Rückzahlungsansprüchen in die Vertragserfüllungsbürgschaft gerade auf Ziff. 22 ZVB und das Bürgschaftsformblatt 421 nach dem Vergabehandbuch des Bundes 2008 (Stand 2010) verweist, ist dies nicht recht verständlich. Die ZVB mit dem angegebenen Stand enthalten keine Ziff. 22 (mehr). In dem Bürgschaftsformblatt 421 werden weder Rückzahlungsansprüche noch auch nur Ansprüche auf oder aus Abrechnung benannt. Die ZVB in der hier streitgegenständlichen Fassung des Vergabehandbuchs 2002 (Stand 01.11.2006) werden von Joussen weder in der aktuellen noch in früheren Auflagen von Ingenstau/Korbion in Bezug genommen. Es bleibt mithin unklar, ob Joussen in den ZVB ein Beispiel für eine ausdrückliche Aufnahme von Rückzahlungsansprüchen oder nicht vielmehr ein Gegenbeispiel für eine nicht geschehene Aufnahme erblickt oder ob der Verweis auf die ZVB insgesamt auf einem Irrtum beruht.
2. Selbst wenn die Beklagte zu 5) aus der Bürgschaftserklärung auch für den hier streitgegenständlichen Rückzahlungsanspruch haften sollte, könnte sie ihrer Inanspruchnahme die Einrede treuwidrigen Verhaltens entgegensetzen. Die Klägerin ist gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 BGB verpflichtet, die Bürgschaftsurkunde an die Beklagte zu 1) herauszugeben mit der Folge, dass die Bürgschaft erlischt. Die Klägerin setzt sich in Widerspruch zu den Grundsätzen von Treu und Glauben, wenn sie von der Beklagten zu 5) die Leistung aufgrund eines Bürgschaftsvertrages verlangt, zu dessen Aufhebung sie verpflichtet ist (vgl. Grüneberg in Palandt a. a. O., § 242, Rdnr. 52). Die Einrede kann gemäß § 768 Abs. 1 BGB auch die Beklagte zu 5) der Klägerin entgegenhalten.
Zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an die Beklagte zu 1) ist die Klägerin verpflichtet, weil die vertragliche Verpflichtung zur Stellung der Sicherheit in Ziff. 4.1 BVB i. V. m. § 22 ZVB gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam ist und die Klägerin die Bürgschaft daher ohne rechtlichen Grund erlangt hat.
Dass es sich bei den BVB und den ZVB um allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, die von der Klägerin gestellt worden sind, steht zwischen den Parteien nicht im Streit. Diese allgemeinen Geschäftsbedingungen halten einer Inhaltskontrolle am Maßstab des § 307 BGB nicht stand. Aufgrund der vertraglichen Regelung kann die Situation eintreten, dass der Vertragspartner der Klägerin verpflichtet ist, eine Vertragserfüllungs- und eine Gewährleistungssicherheit nebeneinander zu stellen (unten a); ebenso für eine nur in der jeweiligen Höhe der Sicherheiten abweichende vertragliche Regelung OLG Celle OLG, Beschluss vom 08.05.2012 und Urteil vom 14.06.2012 – 13 U 11/12, hier als Anlage B 39, Bl. 221–226 Bd. I d. A.). Damit ergäbe sich im vorliegenden Fall nach den Angaben in Ziff. 4.1 BVB eine Sicherheit in Höhe von 8 % der Auftragssumme, womit die Klägerin übersichert wäre (unten b); ebenso für die hier streitgegenständliche Regelung LG Berlin, Urteil vom 07.03.2013 – 20 O 272/12).
a) Eine Situation, in der der Vertragspartner der Klägerin zur gleichzeitigen Stellung beider Sicherheiten verpflichtet ist, kann sich aus der Klausel in Ziff. 4.1 BVB ergeben, wonach die Vertragserfüllungssicherheit nicht mit der Abnahme zurückzugeben ist, sondern erst mit Abnahme und Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche einschließlich Schadensersatz ein Anspruch des Vertragspartners auf Umwandlung der Vertragserfüllungs- in eine Mängelansprüchesicherheit entsteht. Da die Vertragserfüllungssicherheit nach der Formulierung in Ziff. 22.1 ZVB auch Ansprüche wegen Mängelgewährleistung absichert, kann sich der Rückgabe- oder Umwandlungszeitpunkt weit in das Stadium nach Abnahme verlagern. Dafür, dass mit der Vertragserfüllungssicherheit nur Mängelansprüche nach § 4 Abs. 7 VOB/B, mit der Mängelansprüchesicherheit nur solche nach § 13 VOB/B gesichert werden sollen, gibt es keine hinreichenden Anhaltspunkte im Vertrag. Auch ist nicht ersichtlich, ob Mängelansprüche nach § 4 Abs. 7 VOB/B, die bei Abnahme vorbehalten werden und danach als Ansprüche aus § 13 VOB/B fortbestehen, etwa von der Vertragserfüllungssicherheit nicht mehr umfasst sein sollen. Ziff. 22.1 und 22.2 ZVB sprechen für die Vertragserfüllungs- und für die Mängelansprüchesicherheit pauschal von Mängelansprüchen, ohne dass im einen oder anderen Fall danach differenziert wird, ob die Ansprüche vor oder nach Abnahme entstanden sind. Die Auslegungsunsicherheit wirkt sich gemäß § 305c Abs. 2 BGB dergestalt zu Lasten der Klägerin aus, dass für die Prüfung am Maßstab des AGB-Rechts auf die kundenfeindlichste Auslegungsmöglichkeit abzustellen ist (Grüneberg in Palandt a. a. O., § 305c, Rdnr. 18 m. Nachw.).
Zugleich besteht nach Ziff. 4.1 BVB eine Verpflichtung des Vertragspartners der Klägerin, eine gesonderte Mängelansprüchesicherheit zu stellen. Der Zeitpunkt der Sicherheitenstellung wird durch die Regelung nicht vorgegeben. In Literatur und Rechtsprechung besteht Uneinigkeit darüber, ob in einem solchen Fall auch für die Mängelansprüchesicherheit auf die Frist von 18 Werktagen nach Vertragsschluss gemäß § 17 Abs. 7 VOB/B zurückzugreifen oder aber von einer konkludenten Verschiebung des Fristbeginns auf den Zeitpunkt der Abnahme auszugehen ist (für Ersteres Joussen in Ingenstau/Korbion a. a. O., § 17 Abs. 7 VOB/B, Rdnr. 4 m. Nachw. auch für die Gegenansicht). Jedenfalls kann ohne entsprechende vertragliche Vereinbarung nicht unterstellt werden, dass die Mängelansprüchesicherheit erst nach oder mit Rückgabe der Vertragserfüllungssicherheit zu stellen ist.
Für eine solche Vereinbarung ergeben sich im vorliegenden Fall keine hinreichenden Anhaltspunkte. Zwar ist der Klägerin zuzugeben, dass aus der Berechtigung des Vertragspartners, unter bestimmten Voraussetzungen eine Umwandlung der Vertragserfüllungs- in eine Mängelansprüchesicherheit zu verlangen, abgeleitet werden könnte, dass eine gesonderte Mängelansprüchesicherheit neben der Vertragserfüllungssicherheit jedenfalls nicht zu stellen ist. Diese Auslegung ist jedoch nicht zwingend. Wäre es so, dann bestünde keine Veranlassung, die Verpflichtung zur Stellung einer Mängelansprüchesicherheit überhaupt gesondert zu regeln, denn der Vertragspartner der Klägerin könnte die Stellung der Mängelansprüchesicherheit in jedem Fall solange hinauszögern, bis die Voraussetzungen der Umwandlung der Vertragserfüllungssicherheit gegeben sind. Dass das Vertragswerk der Klägerin aber nicht dies als den Normalfall ansieht, sondern vielmehr die gesonderte Stellung von Vertragserfüllungs- und Mängelansprüchesicherheit, ergibt sich aus der ausdrücklichen Aufzählung beider Sicherheiten in Ziff. 4.1 BVB ebenso wie daraus, dass in Ziff. 4.2 BVB für die Stellung einer Vertragserfüllungs- und einer Mängelansprüchebürgschaft die Verwendung unterschiedlicher Formblätter verlangt wird.
Die verbleibenden Auslegungszweifel gehen auch insoweit gemäß § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten der Klägerin.
b) Wenn danach aufgrund der vertraglichen Regelung die Situation eintreten kann, dass der Vertragspartner der Klägerin zur gleichzeitigen Stellung von Vertragserfüllungs- und Mängelansprüchesicherheit verpflichtet ist, so ist die Klägerin übersichert und ihr Vertragspartner unbillig benachteiligt im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB.
Allein dadurch, dass nach Ziff. 22.1, 22.2 ZVB sowohl die Vertragserfüllungssicherheit als auch die unter Umständen parallel zu leistende Mängelansprüchesicherheit Ansprüche wegen Mängelgewährleistung abdecken und eine klare Abgrenzung zwischen vor und nach Abnahme entstandenen Mängelansprüchen nicht erfolgt, wird die Klägerin bei der nach § 305c Abs. 2 BGB gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung für Mängelansprüche in einer Höhe von insgesamt 8 % gesichert. Der Bundesgerichtshof hat sich bislang nicht dazu geäußert, ab welcher konkreten Höhe eine kumulative Sicherheit für die Vertragserfüllung und die Mängelgewährleistung den Vertragspartner des Verwenders unangemessen benachteiligt. Er hat dies für eine kumulative Sicherheit in Höhe von 10 % bejaht (BGH, Urteil vom 05.05.2011 – VII ZR 179/10), andererseits für eine solche in Höhe von 6 % noch verneint (BGH, Urteil vom 25.03.2004 – VII ZR 453/02), wobei er allerdings auch darauf abgestellt hat, dass der dortige Sicherungszweck ausdrücklich auch Ansprüche wegen Überzahlung umfasste. Nach hiesiger Auffassung ist mit einer kumulativen Sicherheit von 8 % die Grenze dessen, was noch als angemessen hinzunehmen ist, jedenfalls dann überschritten, wenn die Vertragserfüllungssicherheit nach der vertraglichen Formulierung auch Mängelgewährleistungsansprüche abdecken soll, zugleich aber bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung nicht zur Sicherung von Überzahlungsansprüchen dient (vgl. Joussen in Ingenstau/Korbion a. a. O., § 17 Abs. 1 VOB/B, Rdnr. 39 m. w. Nachw.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 22 ZVB
§ 307 BGB
§ 13 VOB/B
§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 164 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 17 Abs. 1 VOB/B
§ 14 Abs. 4 VOB/B
§ 768 Abs. 1 BGB
§ 4 Abs. 7 VOB/B
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 17 Abs. 7 VOB/B
§ 307 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: 20 O 272/12
21 O 236/09
24 U 10/97
13 U 11/12
VII ZR 179/10
VII ZR 453/02