Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2012-08-14, Aktenzeichen 5 U 92/07
ECLI: ECLI:DE:KG:2012:0814.5U92.07.0A

Tenor:
I. Auf die Berufung des Klägers wird das am 12. Juni 2007 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 103 des Landgerichts Berlin - 103 O 59/07 - teilweise geändert:
Dem Beklagten wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, untersagt,
im geschäftlichen Verkehr für so genannte ”Z... Medizin" zur Nahrungsergänzung zu werben:
1. "Dr. ... ist der international anerkannte Arzt und Wissenschaftler, der der natürlichen Kontrolle von Volkskrankheiten zum Durchbruch verholfen hat",
2." Dr. ... …
Seine Entdeckungen sind wissenschaftlich und klinisch erwiesen ...",
wenn dies (vorstehend 1. und/oder 2.) geschieht wie in der nachfolgend abgebildeten Anzeige gem. Anlage K10:
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
III. Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen werden gegeneinander aufgehoben.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung (hinsichtlich der Unterlassungen in Höhe von jeweils 37.500 € und wegen der Kosten in Höhe des vollstreckbaren Betrages) abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit (hinsichtlich der Unterlassungen in Höhe von jeweils 37.500 € und wegen der Kosten in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages) leistet.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger (ein gerichtsbekannter Wettbewerbsverband, zu dessen Mitgliedern u.a. 63 pharmazeutische Unternehmen bzw. Unternehmen, die mit pharmazeutischen Produkten handeln, zählen) und der Beklagte (ein promovierter Mediziner) streiten (noch) um die Zulässigkeit der Aussage "Dr. ... ist der international anerkannte Arzt und Wissenschaftler..." sowie der Aussage "Seine Entdeckungen sind wissenschaftlich und klinisch erwiesen …" in einer am 25. Mai 2005 erschienenen Anzeige in einer Berliner Tageszeitung.
Der Beklagte beendete sein Medizinstudium in Münster und Hamburg 1985 mit dem Examen. Er war sodann für drei Jahre wissenschaftlicher Mitarbeiter am Universitätsklinikum in Hamburg, wo er promovierte. Dort befasste er sich insbesondere auch mit der Herz-Kreislaufgrundlagenforschung. In den Jahren 1989 und 1990 war er im Berliner Herzzentrum tätig. Danach arbeitete er für den Nobelpreisträger ... bis 1992 in den USA an dessen Institut für Wissenschaft und Medizin im Bereich der Herz-Kreislaufforschung. Heute leitet der Beklagte gemeinsam mit anderen Wissenschaftlern ein von ihm gegründetes Forschungsinstitut in den USA. Dort wird u.a. der Einfluss gesunder Ernährung, insbesondere durch Zuführung von Nahrungsergänzungsstoffen, für die Gesundheit und für die Vermeidung von bestimmten Krankheiten durch wissenschaftliche Studien untersucht. Der Beklagte tritt seit Jahren als Verfechter von Naturheilverfahren auf und vertritt in diesem Zusammenhang die Auffassung, dass die Gabe von Vitaminen und Spurenelementen geeignet sei, verschiedene Krankheiten (insbesondere Herz- und Kreislauferkrankungen, Krebserkrankungen und Aids) erfolgreich einzudämmen bzw. zu heilen. Der Beklagte ist weiterhin auch Verfasser populär-wissenschaftlicher Schriften, darunter auch des Buches "... ... ... ".
Der Beklagte war alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der ... B.V. Diese Gesellschaft war ihrerseits alleinige Geschäftsführerin und - nach Vortrag des Klägers - alleinige Gesellschafterin der ... B.V. (seit Anfang 2005 "Dr. ... B.V."), die Vitaminprodukte vertreibt, und zwar über das Internet und im Wege eines "Strukturvertriebs" durch private, neben- oder hauptberufliche "Berater" und "Verkaufsstellen", die einen Rabatt bzw. eine Provision erhalten und insbesondere im näheren lokalen Bereich weitere Abnehmer und neue "Berater" und "Verkaufsstellen" durch persönliche Ansprache gewinnen sollen. Die vertriebenen Vitaminprodukte tragen den Namen des Beklagten. Er ist Inhaber u.a. der Marken "Z... Medizin" und "Z... Medizin Formulas". Die Dr. ... Health Foundation ist eine gemeinnützige Stiftung kalifornischen Rechts mit Sitz in San Francisco, Kalifornien, und einem Büro in Berlin, die sich zur Aufgabe gemacht hat, die Erkenntnisse des Beklagten zu verbreiten. Sie organisiert Vortragsveranstaltungen, schaltet Anzeigen in großen Tageszeitungen und informiert über das Internet.
In den Jahren 1998 und 2000 organisierte der Beklagte zwei Kampagnen in Berlin, in denen er den Umstand anprangerte, dass in Deutschland hoch dosierte Vitamine als Arzneimittel angesehen werden. Er setzte sich in diesem Zusammenhang für den weltweit freien Zugang zu Vitaminen ein und wandte sich hierbei insbesondere gegen die Pharmaindustrie, die sich für den Fortbestand der gegenwärtigen Rechtslage im eigenen Interesse einsetze.
Am 25. Mai 2005 erschien die im Tenor wiedergegebene Anzeige (Anlage K10) in der Berliner Tageszeitung "... ". Diese Anzeige befasst sich unter der Schlagzeile "Stoppt das Pharma-Milliarden-Geschäft mit der AIDS-Epidemie!" mit einem in Südafrika vom Beklagten und seinen Mitarbeitern durchgeführten Vitaminprogramm zur Unterstützung von Aids-Patienten. Am rechten Rand dieser Anzeige befindet sich abgesetzt ein Foto des Beklagten mit seiner Namensangabe und darunter dem Text: "Dr... ist der international anerkannte Arzt und Wissenschaftler, der der natürlichen Kontrolle von Volkskrankheiten zum Durchbruch verholfen hat. … Seine Entdeckungen sind wissenschaftlich und klinisch erwiesen ...". Diese Ausführungen in der Anzeige werden abgeschlossen mit der Darstellung einer Unterschrift des Beklagten. Am unteren Rand der Anzeige befindet sich ein Hinweis auf die "Dr... Health Foundation" sowie der Zusatz "Weitere Informationen unter: www.dr-... .org".
Der Kläger hat (soweit in der Berufungsinstanz noch von Bedeutung) behauptet, die Aussage in der Anzeige, bei dem Beklagten handele es sich um einen international anerkannten Arzt und Wissenschaftler, sei falsch und damit irreführend im Sinne des § 5 UWG. Dies gelte auch für die Aussage "Seine Entdeckungen sind wissenschaftlich und klinisch erwiesen". Das Vorgehen des Beklagten diene lediglich dazu, den Absatz seiner Vitaminprodukte zu fördern. Die Veröffentlichungen des Beklagten seien unwissenschaftlich und würden in der Wissenschaft nicht ernst genommen.
Der Kläger hat beantragt,
dem Beklagten bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr für so genannte "Z... Medizin" zur Nahrungsergänzung zu werben:
1. mit dem Anwendungsgebiet "AIDS",
2. "Dr. ... ist der international anerkannte Arzt und Wissenschaftler, der der natürlichen Kontrolle von Volkskrankheiten zum Durchbruch verholfen hat",
3. "Dr. ...
…
Er identifizierte die allgemeinen Zellmechanismen, die der Ausbreitung von Krebs und Viruserkrankungen im menschlichen Körper zu Grunde liegen. Sein Forschungsinstitut für Zellularmedizin ist weltweit führend auf dem Gebiet der wissenschaftlich begründeten Naturheilverfahren. Seine Entdeckungen sind wissenschaftlich und klinisch erwiesen und wurden in führenden wissenschaftlichen Fachzeitschriften veröffentlicht (...)".
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat behauptet, seit Beginn des Jahres 2005 sei er weder Gesellschafter der Dr. ... ... Programs B.V. noch Gesellschafter einer der Mutter- oder Großmuttergesellschaften dieser Gesellschaft. Sämtliche Gewinne aus dem Verkauf der Vitaminenprodukte würden in die Stichting Dr. ... Foundation, eine Stiftung niederländischen Rechts, fließen.
Soweit er überhaupt für die Anzeige verantwortlich sei, agiere er im Rahmen der politischen Meinungsbildung. Hinsichtlich der Aussage "international anerkannter Arzt" sei beachtlich, dass ein Arzt, der neue Therapiemöglichkeiten entwickelt, genauso gut ein Renommee genießen könne, wie ein Arzt, der Menschen erfolgreich behandelt. Seine Veröffentlichungen enthielten äußerst hochwertige wissenschaftliche Erkenntnisse, die im Übrigen auch anderweitig Beachtung gefunden hätten. Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, bei den streitgegenständlichen Aussagen zu seiner internationalen Anerkennung handele es sich letztendlich um nicht überprüfbare Werturteile. Seine Entdeckungen seien wissenschaftlich und klinisch erwiesen.
Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung die Klage abgewiesen. Auf den Inhalt dieser Entscheidung wird Bezug genommen.
Mit seiner rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung wiederholt und vertieft der Kläger seinen erstinstanzlichen Vortrag zur Wettbewerbshandlung des Beklagten und dem werbenden Inhalt der Anzeige.
Der Kläger beantragt nach Zurücknahme seines Berufungsantrages zu 1. (Werbung mit dem Anwendungsgebiet AIDS), teilweiser Zurücknahme seines Berufungsantrages zu 3. und Verzichts auf die noch streitgegenständlichen Unterlassungsansprüche, soweit sie über die konkrete Verletzungsform hinaus geltend gemacht worden sind,
das angefochtene Urteil abzuändern und wie erkannt den Beklagten zu verurteilen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Auch er wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag. Er trägt u.a. vor, er habe im Bereich der Krebsforschung entdeckt, dass durch den Einsatz von Lysin in Verbindung mit Prolin, Vitamin C und bestimmten Polyphenolen das jede Zelle umgebende, schützende Bindegewebe stabilisiert und damit die Ausbreitung von Krebszellen im Körper eingedämmt bzw. ganz zum Stillstand gebracht werden könne. Er ist der Auffassung, die streitgegenständliche Wendung "klinisch erwiesen" sei nicht verengt auf Nachweise durch randomisierte Doppelblindstudien zu verstehen, sondern sämtliche Nachweise durch Praxisstudien an bzw. mit Patientin bzw. Menschen seien von dieser Wendung erfasst.
Der Senat hat gemäß Beschluss vom 11. November 2008 (Inhalt: Bl. II 116, 117; berichtigt mit Beschluss vom 28. November 2008, Bl. II 118) Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens zur Behauptung des Klägers, der Beklagte bezeichne sich zu Unrecht als "international anerkannter Wissenschaftler". Den vom Senat mit Beschluss vom 18. Mai 2009 (Bl. III 69) ernannten Sachverständigen Prof. Dr. med. ... hat der Beklagte wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt, und zwar gemäß Beschluss des Senats vom 26. Oktober 2009 (Bl. III 99) mit Erfolg. Mit weiterem Beschluss des Senats vom 26. Oktober 2009 (Bl. III 104) hat der Senat Professor Dr. ... zum Sachverständigen ernannt, der sein schriftliches Gutachten am 28. Januar 2011 (Bl. III 169 ff) erstattet hat, und zwar im Wesentlichen unter Hinweis auf den Inhalt seines in dem Parallelverfahren der Parteien (5 U 23/04) am 5. Januar 2011 erstatteten Gutachtens (Inhalt: Bl. VI 4ff der Sachakte 5 U 23/04, die vorgelegen haben und Gegenstand auch des vorliegenden Rechtsstreits waren). Der Beklagte hat daraufhin auch diesen Sachverständigen wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Dieses Gesuch hat der Senat mit Beschluss vom 16. August 2011 (Inhalt: Bl. IV 42ff) zurückgewiesen. Im Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung vom 22. November 2011 ist der Sachverständige Prof. Dr... mündlich angehört worden (im Einzelnen: Bl. IV 78 unter Hinweis auf die Anhörung im vorgenannten Parallelverfahren, dort Bl. VII 17ff).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf den Inhalt der (im vorliegenden Rechtsstreit und aus dem vorgenannten Parallelverfahren in Bezug genommenen) gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist (soweit sie nicht zurückgenommen oder auf den zu Grunde liegenden Unterlassungsanspruch verzichtet worden ist) im Wesentlichen (mit einer Beschränkung auf die konkrete Verletzungsform) begründet.
I.
Der Unterlassungsanspruch des Klägers gegen den Beklagten betreffend die Aussage “Dr. ... ist der international anerkannte Arzt ...” folgt aus §§ 3, 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004, § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 3 UWG 2008.
1.
Die Klagebefugnis des Klägers (§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG) wird mit der Berufung nicht konkret angegriffen. Der Kläger ist als Wettbewerbsverband seit vielen Jahren gerichtsbekannt ohne durchgreifende Beanstandungen aufgetreten. Auch der Beklagte stellt nicht in Abrede, dass der Kläger zahlreiche Pharma-Unternehmen als Mitglieder vertritt.
2.
Die “Dr. ... Foundation" - die die streitgegenständliche Anzeige veranlasst hatte - nahm eine “Wettbewerbshandlung” im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 bzw. eine "geschäftliche Handlung" im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008 vor.
a)
Die beanstandeten Angaben in der Anzeige sind geeignet, den Wettbewerb zugunsten der Vitaminprodukte - die den Namen des Beklagten tragen (der dahingehende jedenfalls zweitinstanzlich erfolgte Vortrag des Klägers ist nicht erheblich als falsch bestritten worden) - zu fördern. Dies gilt auch, obwohl konkrete Produkte nicht genannt werden und dies gilt selbst dann, wenn über die weiteren Hinweise in der Anzeige nicht unmittelbar Informationen zu diesen Produkten zu erlangen waren.
aa)
Die Anzeige stellt jedenfalls eine Unternehmenswerbung im Sinne einer Imagewerbung dar. Denn der Beklagte ist der “Schöpfer” der unter seinem Namen von der “... B.V.” vertriebenen Vitaminprodukte. Mit der Anpreisung der beruflichen Qualifikation dieses Schöpfers als "international anerkannten Arzt" werden auch dessen Produkte - die Krankheiten vorbeugen und heilen können sollen - nach dem Verständnis der Verbraucher herausgestellt.
In der Anzeige wird die Person des Beklagten - in der rechten Spalte mit Bild und fachlichen Leistungen - hervorgehoben, insbesondere werden auch seine grundlegenden wissenschaftlichen Leistungen betont sowie die “sein(es) Forschungsinstitut(es) für Zellularmedizin”. Damit wird auch der von der “Dr. ... Programs B. V.” gesteuerte Verkauf der Vitaminprodukte unterstützt, die in einem Strukturvertrieb - wesentlich geprägt durch den Einsatz provisionshonorierter Laienverkäufer, die in ihrem persönlichem Umfeld tätig werden (auch insoweit ist der jedenfalls zweitinstanzlich erfolgte Vortrag des Klägers nicht erheblich als falsch bestritten worden) - verkauft werden.
bb)
Der Bezug zwischen der behaupteten internationalen Anerkennung des Beklagten als Arzt und den Vitaminprodukten, die unter seinem Namen von Gesellschaften (deren Firmierungen durch seinen Namen gekennzeichnet sind) vertrieben werden, ist dem Verbraucher erkennbar. Dies gilt jedenfalls für diejenigen Verbraucher, die schon Produkte dieser (im Verletzungszeitpunkt maßgeblich von ihm gesteuerten, vgl. unten 6.) Gesellschaften kannten und sich erneut für diese interessierten oder in deren weiteren Bezug bestärkt wurden. Objektiv förderlich für den Produktabsatz sind die streitgegenständlichen Aussagen auch insoweit, als Verbraucher, die im zeitlichen Zusammenhang mittels Mund-zu-Mund-Propaganda und/oder durch Werbeanstrengungen des Strukturvertriebes (vgl. auch Senat, GRUR-RR 2005, 162, juris Rdn. 36) auf die Produkte aufmerksam wurden, nicht selten diesen Produkten dadurch ein größeres Interesse entgegen brachten (vgl. auch Senat, a.a.O., juris Rdnrn. 35 bis 38).
cc)
Eine mittelbare Förderung des Produktabsatzes im Sinne einer Aufmerksamkeitswerbung (Imagewerbung) genügt (BGH, GRUR 1995, 595, 596 - Kinderarbeit; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 2 UWG Rdn. 47, 50 m.w.N.; Senat, a.a.O., juris Rdn. 33; vgl. auch BVerfG, GRUR 2001, 170, juris Rn. 42 - Benetton-Werbung I; GRUR 2003, 442, juris Rn. 24 - Benetton-Werbung II).
b)
Aus der objektiven Eignung zur Wettbewerbsförderung folgt eine Vermutung für eine entsprechende Absicht des Handelnden (BGH, GRUR 2002, 1093 - Kontostandsauskunft, juris Rdn. 21, m.w.N.; GRUR 2003, 800 - Schachcomputerkatalog, juris Rdn. 21).
Diese Vermutung wird nicht dadurch widerlegt, dass der Handelnde auch das Ziel einer sachlichen Information des interessierten Publikums verfolgt (BGH, a.a.O., Schach-Computerkatalog). Denn die auf die Förderung des eigenen oder fremden Wettbewerbs gerichtete Absicht braucht nicht alleinige und auch nicht der wesentliche Grund der Handlung zu sein, so lange sie nicht hinter anderen Beweggründen völlig zurücktritt (BGH, a.a.O., Schach-Computerkatalog, m.w.N.). Ein berechtigtes Interesse des Handelnden an einer sachlichen Unterrichtung und Meinungsbildung muss nicht schon von vornherein die Anwendbarkeit des UWG ausschließen, sondern dieses Interesse kann ausreichend im Rahmen des § 3 UWG a.F. (nunmehr § 5 UWG n.F.) gewürdigt werden (BGH, a.a.O., Schach-Computerkatalog).
Zwar darf die Teilhabe an Auseinandersetzungen über gesellschaftspolitische, etwa gesundheitspolitische Fragen einem Grundrechtsträger nicht deshalb erschwert werden, weil er sich in dem betreffenden Bereich selbst beruflich und wettbewerblich betätigt und er dies nicht verschweigt (BVerfG, Beschluss v. 12. Juli 2007, 1 BvR 2041/02). Dem kann aber auch bei der Anwendung des § 5 UWG hinreichend Rechnung getragen werden (vgl. etwa Urteil des Senats vom 14.9.2001, 5 U 42/01, in einem vorangegangenen Verfügungsverfahren der Parteien, und dort auch zum übrigen Text der Werbung außerhalb der gerahmten Informationen; vgl. auch BVerfG, GRUR 2001, 170, juris Rn. 42 - Benetton-Werbung I; GRUR 2003, 442, juris Rn. 24 - Benetton-Werbung II). Dazu muss nicht - wegen des Gewichts des Artikel 5 Abs. 1 GG - der Anwendungsbereich des UWG von vornherein etwa auf Handlungen beschränkt werden, bei denen der wettbewerbliche Zweck im Vordergrund steht, also ein gesellschaftspolitisches Informationsinteresse ein geringeres Gewicht hätte. Denn dann könnte ein Wettbewerber - mangels Verletzung eines nur bürgerlich-rechtlich geschützten Rechtsguts - bei ihm wettbewerblich objektiv nachteiligen Handlungen auch dann wehrlos bleiben, wenn das Grundrecht der Meinungsfreiheit einen Schutz der konkreten Aussage nicht gebietet (etwa wegen einer wesentlichen Irreführung der Verbraucher durch selbstanpreisende - also nicht die Konkurrenz herabsetzende - Angaben). Im Rahmen der Abwägungen zur Wettbewerbshandlung ist dem Schutz des Artikel 5 Abs. 1 GG daher schon genügt, wenn das Informationsinteresse im Verhältnis zum Wettbewerbsinteresse nicht so sehr überwiegt, dass letzteres völlig in den Hintergrund tritt.
Auch wenn die hier handelnde “Dr. ... Foundation” eine gemeinnützige Stiftung des amerikanischen Rechts ist, kann von einer Vermutung für eine Wettbewerbsabsicht ausgegangen werden. Auch gemeinnützige Unternehmen unterliegen dem Lauterkeitsrecht. Maßgeblich ist nicht der Anlass und Grund für ein Tätigwerden im Wettbewerb, sondern die tatsächliche Stellung im Wettbewerb (BGH, GRUR 1981, 823, 825 - Ecclesia-Versicherungsdienst; Köhler, a.a.O., § 2 Rn. 24). Eine Gewinnerzielungsabsicht ist - jedenfalls im Lauterkeitsrecht - nicht erforderlich (BGH, GRUR 2008, 810, TZ. 21 - Kommunalversicherer; Köhler, a.a.O., § 2 Rn. 24 m.w.N.) Diese jedenfalls nach außen hin handelnde Gesellschaft fügt sich in den ... -Konzern ein, ohne dass eine nähere Abgrenzung erkennbar wäre. Ebensowenig ist eine neutrale Finanzierung ersichtlich. Der Auftrag dieser Stiftung, “die wissenschaftlichen Erkenntnisse des Beklagten zu verbreiten und seine gesundheitspolitischen Anliegen zu unterstützen”, deckt sich sachlich weitgehend mit dem Unternehmensinteresse der den entgeltlichen Vertrieb der Vitaminprodukte organisierenden “Dr. ... Programs B. V.”. Angesichts der nicht zufälligen Namensähnlichkeit (“Dr. ... Health...”) und des Propagandaauftrages betätigt sich die “Dr. ... Foundation” wie eine ausgelagerte Werbeorganisation des ... -Konzerns.
Neben einem nicht auszuschließenden (wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstandenden) Anliegen, in der streitgegenständlichen Anzeige sachlich über neue Erfahrungen beim Einsatz bestimmter Vitaminprogramme zur Unterstützung von AIDS-Patienten zu informieren und Vorwürfe gegenüber einem “Pharmakartell” zu erheben, enthält die Anzeige auch - abgesetzt - werbemäßige Anpreisungen im Sinne einer Imagewerbung.
Zwar mag es in der Regel eher für ein allgemeinpolitisches Anliegen sprechen, wenn ein Unternehmen bei einer Werbemaßnahme nicht seine Produkte erwähnt und herausstellt. Vorliegend wäre eine solche Produktwerbung - Vitaminprodukte zur Vorbeugung und Heilung von Krebserkrankungen usw. - aber rechtlich nicht zulässig, da den dann als Präsentationsarzneimitteln zu qualifizierenden Produkten (die mit dem Namen des Beklagten versehen sind) die Zulassung als Arzneimittel fehlt. Dem Beklagten und dem Firmengeflecht bleibt daher - zur Unterstützung ihres Strukturvertriebes - (allenfalls) die Möglichkeit einer Unternehmenswerbung. Im Übrigen wird immerhin allgemein erwähnt, dass es um "Vitaminprogramme" und "Naturheilverfahren" geht. Jedenfalls für die Verbraucher, die bereits die unter dem Namen des Beklagten vertriebenen Produkte erworben haben oder im zeitlichen Zusammenhang mit der Anzeigenaktion anderweitig auf diese Produkte aufmerksam gemacht werden, wissen auch um die konkreten Produkte und deren Vertriebsweg.
Dies wird auch durch die Herausstellung der Person des Beklagten - dem identifikationsstiftenden Kern des ... -Konzerns - und seinen Leistungen bei der Bekämpfung von Krebs- und Viruserkrankungen im rechten Textkasten (mit Foto des Antragsgegners) deutlich. Die Benennung des “Forschungsinstitut(s) für Z... medizin” enthält einen markenrechtlich für den Beklagten geschützten Begriff. Der Beklagte ist hinsichtlich des Plakats nicht selbst als Privatmann tätig geworden, sondern über das Firmengeflecht. Der Name des Beklagten wird hier plakativ in großen Buchstaben herausgestellt (“Dr. ... ”), ohne dass dies schon wegen eines gesundheitspolitischen Sachanliegens notwendig geboten wäre.
Eine gesundheitspolitische Meinungsäußerung wird hier überlagert durch ein Werben für die unternehmens- und produktprägende Persönlichkeit des Beklagten, wenn dessen fachliche Kompetenz hervorgehoben wird. Zwar kann es auch im allgemeinen politischen Meinungskampf sachgerecht sein, das Gewicht der eigenen Argumente durch Hinweise auf die eigene Fachkompetenz zu unterstreichen. Ein solcher Zusammenhang verdrängt vorliegend den zur Unternehmenswerbung aber nicht. Im Gegenteil: Hinsichtlich der streitgegenständlichen Angaben im rechten Textkasten überwiegt sogar das wettbewerbliche Interesse. Denn die vorgenannte Herausstellung der Person des Dr. ... mag für das sachliche Informationsinteresse bzgl. der behaupteten Erfolge bei AIDS-Patienten zwar förderlich sein (weil eine Kompetenz und Autorität der an der Forschung beteiligten Personen die Glaubhaftigkeit der Ergebnisse erhöhen kann), sie ist insoweit aber nicht unabdingbar notwendig, und dies erst recht nicht, wenn sie auf Unwahrheiten aufbaut. Nach der Aufmachung der Ergebnisse in den Balkendiagrammen können diese - auch für Laien verständlich - für sich sprechen. Dabei kommt für die hier gebotene Abwägung wesentlich hinzu, dass sich die “Dr. ... Foundation” zwar darauf berufen kann, sich mit der Anzeige an einer wichtigen Auseinandersetzung über Fragen des Gesundheitswesens (also einem gesellschaftlich und politisch relevanten Bereich) zu beteiligen. Andererseits ist aber der Glaube der Bevölkerung an Autoritäten im Gesundheitsbereich besonders ausgeprägt und damit in einem besonderen Maß auch gefährlich. Die von Laien durch Mund-zu-Mund-Propaganda vertriebenen Vitaminpräparate können Heilungserwartungen etwa im Bezug auf Krebserkrankungen wecken und damit möglicherweise von lebensnotwendigen schulmedizinischen Behandlungen abhalten. Damit ist vorliegend das besonders gewichtige Schutzgut der Gesundheit der Bevölkerung unmittelbar gefährdet, wenn eine medizinische Autorität irreführend herausgestellt wird.
Ein erhebliches Indiz für eine geschäftliche Handlung kann gerade dann vorliegen, wenn die Handlung in bewusst irreführender Weise auf die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers Einfluss nimmt (vgl. BGH, GRUR 2003, 800, juris Rn. 21 - Schach-Computerkatalog; Köhler, a.a.O., § 2 UWG Rn. 51 m.w.N.). Vorliegend gab es jedenfalls im Zeitpunkt des Erscheinens der streitgegenständlichen Werbung im Mai 2005 keinerlei greifbaren Anhaltspunkt, dass sich der Beklagte (wie noch im Einzelnen nachfolgend in Ziff. 3, 4 und II auszuführen sein wird) als "international anerkannter Arzt und Wissenschaftler" hätte verstehen dürfen, zumal ihm in den vom Sachverständigen Prof. Dr. ... im Parallelverfahren zwischen den Parteien eingeholten Gutachten vom 4. März 2003 (ergänzt durch gutachterliche Äußerung vom 9. Oktober 2003) ein Renommee als Wissenschaftler bereits abgesprochen worden war.
Die genannten Umstände begründen zwar für sich weder zwingend eine Verbotswürdigkeit noch nehmen sie dem Beklagten bzw. dem handelnden Unternehmen den Schutz der Meinungsfreiheit des Artikel 5 Abs. 1 Satz 1 GG. Sie eröffnen aber über das UWG wettbewerblich (hier durch den Kläger) betroffenen Konkurrenten einen gerichtlichen Rechtsschutz zur materiell-rechtlichen Überprüfung der streitgegenständlichen Aussagen. Das Gewicht der werbewirksamen Umstände tritt hier nicht so deutlich hinter ein sachliches Informationsinteresse zurück, dass - zum Schutz der Meinungsfreiheit - wettbewerbsrechtliche Ansprüche von vornherein ausgeschlossen werden müssten und es keiner weitergehenden Abwägungen im Rahmen der materiell-rechtlichen Grenzen der Meinungsfreiheit - in Abwägung mit den wettbewerblich geschützten Interessen der Konkurrenten und der Verbraucher - bedürfte (vgl. auch BGHZ 180, 355, TZ. 17f - Festbetragsfestsetzung). Im Gegenteil: Vorliegend überwiegt das Gewicht der wettbewerblichen Umstände (und damit das wettbewerbliche Interesse) die Umstände, die ein allgemeinpolitisches Interesse der Dr. ... Foundation (bzw. des Beklagten) erkennen lassen.
Da vorliegend das wettbewerbliche Interesse sogar allgemein politische Interessen überwiegt, kommt es letztlich nicht entscheidend darauf an, ob Wettbewerbsrecht auch dann zur Anwendung gelangen kann, wenn das wettbewerbliche Interesse zwar mehr ist als eine nur untergeordnete, weil notwendigerweise begleitende Absicht, diese wettbewerbliche Absicht aber überwogen wird von nicht wettbewerblichen Interessen etwa allgemein politischer Art.
dd)
Auf das allgemeine Rundfunk- und Presseprivileg nach Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 GG - das die Vermutung entfallen lassen würde (BGH, GRUR 2002, 1987, juris Rdn. 34 m.w.N. - Wir Schuldenmacher) - kommt es vorliegend nicht an. Auch das Grundrecht der Wissenschaftsfreiheit nach Artikel 5 Abs. 3 GG (vgl. hierzu Senat, a.a.O.) ist nicht tangiert. Denn wissenschaftlichen Gehalt (vgl. Senat, a.a.O., juris Rdnrn. 40 ff.) haben die streitgegenständlichen Angaben nicht.
c)
Eine "geschäftliche Handlung" im Sinne des UWG 2008 setzt einerseits nur das Verhalten einer Person zu Gunsten des eigenen oder eines anderen Unternehmens voraus, das mit der Förderung des Absatzes von Waren objektiv zusammenhängt. Eine Wettbewerbsförderungsabsicht ist insoweit nicht erforderlich (Köhler, a.a.O., § 2 Rn. 46 m.w.N.). Allerdings liegt eine wettbewerbliche "geschäftliche Handlung" dann nicht vor, wenn die Handlung sich zwar auf die geschäftliche Entscheidung von Verbrauchern und sonstigen Marktteilnehmern tatsächlich auswirken kann, aber vorrangig anderen Zielen als der Förderung des Absatzes oder Bezugs dient (Erwägungsgrund Ziff. (7) zur Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken; Senat, KGR Berlin 2009, 117, juris Rn. 8; Köhler, a.a.O., § 2 Rn. 51). Es kann hier dahingestellt bleiben, ob der Vorrang anderer Ziele (etwa allgemein politischer Art) weiterhin so groß sein muss, dass das wettbewerbliche Motiv hinter anderen Beweggründen völlig zurücktritt (eingehend Senat, a.a.O., juris Rn. 10; vgl. auch BGH, GRUR 2012, 74, TZ. 15, 16 - Coaching-Newsletter; BGH, a.a.O., Festbetragsfestsetzung). Denn vorliegend überwiegen - wie erörtert - die wettbewerblichen Ziele.
3.
Die Aussage zur internationalen Anerkennung des Beklagten als Arzt ist eine (irreführende) “Angabe” im Sinne des § 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004/2008.
“Angaben” sind Aussagen des Werbenden, die sich auf Tatsachen beziehen und daher inhaltlich nachprüfbar sind (Bornkamm, a.a.O., § 5 UWG Rdn. 2.25). Auch eine Meinungsäußerung kann nach Lage des Falles eine Information zu einem konkret nachprüfbaren Vorgang oder Zustand enthalten (Bornkamm, a.a.O., § 5 Rdn. 2.27). Aber zumindest der Verkehr, auf dessen Auffassung es auch hier ankommt, muss der Werbung - soll sie als irreführend untersagt werden - eine inhaltlich nachprüfbare Aussage entnehmen (BGH, GRUR 2002, 182, 183 - Das Beste jeden Morgen; GRUR 1992, 66, 67 - Königl. bayrische Weisse; Bornkamm, a.a.O., § 5 UWG Rdn. 2.26 m.w.N.).
Vorliegend ist von einem Werturteil und einem - nachprüfbaren - Tatsachenkern auszugehen. Der Senat kann dies als Teil der von der Anzeigenwerbung angesprochenen Verkehrskreise (Verbraucher von Lebensmitteln und Arzneimitteln, insbesondere medizinisch relevanten Nahrungsergänzungsmitteln) selbst beurteilen. Soweit die Anzeigenwerbung Verbraucher anspricht, die bereits Produkte der Unternehmen des Beklagten erworben hatten, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass diese Verbraucher den Werbeinhalten ein anderes, besonderes Verständnis entgegenbringen könnten.
Zwar beruht die fachliche Wertschätzung einer Person grundsätzlich auf einem Werturteil der in Bezug genommenen Kreise. Ob diese Wertschätzung aber tatsächlich vorhanden ist, kann in einer Beweisaufnahme überprüft werden. Unerheblich ist es demnach, ob nach den Leistungen des Beklagten diesem an sich ein solches Ansehen zustünde, wenn - aus welchen Gründen auch immer - es an einer allgemeinen Anerkennung tatsächlich fehlt. Ebenso ist es unerheblich, dass das Ergebnis einer Beweisaufnahme durch ein Sachverständigen-Gutachten regelmäßig ein Werturteil darstellt. Denn die für die Annahme einer Tatsachenangabe notwendige Möglichkeit einer Beweiserhebung beschränkt die Beweismittel selbst nicht.
4.
Die Aussage zur internationalen Anerkennung des Beklagten als Arzt ist irreführend.
In der Aussage steht das Wort “international anerkannt” für angesehen, namhaft, und zwar über nationale Grenzen weit hinausgehend. Der angesprochene Verkehr wird dies dahin verstehen, dass der Beklagte mit international beachteten Behandlungserfolgen als Arzt praktizierend tätig geworden ist. Dies folgt vorliegend insbesondere auch aus der zusätzlichen Herausstellung des Beklagten als “international anerkannter Wissenschaftler”. Während dieser dann als in erster Linie forschend (im Sinne einer Gewinnung neuer Erkenntnisse und Verfahren) tätig verstanden wird, deutet die weitere Angabe “international anerkannter Arzt” auf eine praktische, heilende Tätigkeit hin, durch die ebenfalls öffentliche Anerkennung erzielt werden kann.
Soweit der Beklagte nach seinem Vortrag seit etwa 1990 nur noch im Bereich der Forschung und politischen Meinungsbildung tätig geworden ist, kann dies daher allenfalls zu einer internationalen Anerkennung als Wissenschaftler beigetragen haben. Dem Vortrag des Beklagten zu seiner - in untergeordneter Funktion ausgeübten - ärztlichen Tätigkeit in der Zeit nach dem Staatsexamen 1985 bis zu seinem Weggang 1991 in die USA können keine hinreichenden Angaben entnommen werden, die ein internationales Ansehen als Arzt - noch dazu im Zeitpunkt der Anzeigenwerbung und danach - begründet haben könnten. Hierzu fehlt nach wie vor ein konkreter Vortrag des Beklagten. Ein solcher Vortrag müsste ihm möglich sein und er wäre auch zumutbar.
Unwahre Tatsachenangaben werden grundsätzlich nicht von der Meinungsfreiheit des Art. 5 GG geschützt.
Auch wenn sich wertende und tatsächliche Elemente in einer Äußerung so vermengen, dass diese insgesamt als Werturteil anzusehen ist, kann die Richtigkeit der tatsächlichen Bestandteile im Rahmen einer Abwägung der Rechte eines Klägers und dem Grundrecht des Beklagten auf Meinungsfreiheit (bei der auch das Informationsinteresse der Öffentlichkeit zu berücksichtigen ist) eine Rolle spielen. Enthält die Meinungsäußerung erwiesen falsche oder bewusst unwahre Tatsachenbehauptungen, so wird regelmäßig das Grundrecht der Meinungsfreiheit hinter dem durch das grundrechtsbeschränkende Gesetz geschützten Rechtsgut zurücktreten (vgl. BVerfGE 85, 1, 17, 20f.; 90, 241, 248 f.; BGH, WRP 2008, 820 - Namenloser Sachverständiger, juris Rdn. 18). Jedenfalls fällt die Richtigkeit des tatsächlichen Äußerungsgehalts, der dem Werturteil zu Grunde liegt, regelmäßig bei der Abwägung ins Gewicht (vgl. BVerfGE 94, 1, 8; NJW 2008, 358, 359; vgl. auch BVerfG, NJW 2003, 1856, 1857; NJW 2004, 277, 278; NJW-RR 2006, 1130, 1131; BGH, a.a.O.). Anders liegt es nur, wenn der tatsächliche Gehalt der Äußerung so substanzarm ist, dass er gegenüber der subjektiven Wertung in den Hintergrund tritt (vgl. z.B. BGHZ 45, 296, 304; 139, 95, 103; MDR 1974, 921; a.a.O., Namenloser Gutachter, juris Rdn. 18). Wenn sich einer Äußerung die Behauptung einer konkret greifbaren Tatsache nicht entnehmen lässt und sie bloß ein pauschales Urteil enthält, tritt der tatsächliche Gehalt gegenüber der Wertung zurück und beeinflusst die Abwägung nicht (vgl. BVerfGE 61, 1, 9f.; BVerfGE 3, 337, 344; NJW-RR 2001, 411; BGH, a.a.O., Namenloser Gutachter, juris Rdn. 18).
Vorliegend ist der tatsächliche Gehalt der Behauptung zum Ansehen des Beklagten nicht so substanzarm, dass er gegenüber der subjektiven Wertung in den Hintergrund tritt. Denn die “Dr. ... Foundation” trifft diese Aussage sachlich nüchtern über eine Person, mit der sie organisatorisch eng verbunden ist. Deren Ansehen muss sie dann auch aus eigener Anschauung und Kenntnis feststellen können und davon geht auch der hier angesprochene Verkehr aus. Die streitgegenständliche Aussage ist als Tatsache formuliert und wird so auch im Wesentlichen vom Verkehr verstanden.
Wenn die Bezeichnung eines Gutachters als “namenlos” zu substanzarm sein soll (so BGH, WRP 2008, 820 - namenloser Gutachter, juris Rdn. 19), so soll dies - im Verhältnis zu dem im vorgenannten Rechtsstreit klagenden “Auftraggeber” des Gutachtens (Auftrag einer Aktiengesellschaft, deren Mehrheitsaktionär und Aufsichtsratsvorsitzender der Kläger war, zur Bewertung eines Unternehmenswertes, und zwar einer Fotosammlung) - daraus folgen, dass nicht der Kläger, sondern nur der Sachverständige negativ eingestuft und in dem dort streitgegenständlichen Artikel nur mittelbar eine Beziehung zum Kläger hergestellt werde, und zwar über dessen Verbindungen zur Aktiengesellschaft und eines kritisierten Wertanstiegs der Aktien in Folge des Sachverständigengutachtens. Die Person des Sachverständigen habe - so der BGH, a.a.O. - in dem kritischen Artikel nicht im Vordergrund gestanden. Jedenfalls im Rahmen der Abwägung mit dem betroffenen Persönlichkeitsrecht des dortigen Klägers falle die Äußerung zum “namenlosen” Gutachter nicht wesentlich ins Gewicht (so BGH, a.a.O.).
Vorliegend ist dies aber anders. Denn die “Dr. ... Foundation” klopft sich mit der Äußerung zum Ansehen des Beklagten gleichsam selbst (und dem Verbund der "... -Unternehmen") auf die Schulter und genau daraus folgt vorliegend - wie erörtert - auch eine erhebliche Image-Werbung zu Gunsten des Vertriebsunternehmens.
Es mag der Dr. ... Foundation der Hinweis unbenommen sein, dass der Beklagte nach ihrer Auffassung ein internationales Ansehen verdient hätte. Als Tatsachenbehauptung im Sinne eines tatsächlich vorhandenen Ansehens überwiegt das Lauterkeitsinteresse der Konkurrenten und der Verbraucher die Meinungsfreiheit. Denn - wie schon angesprochen - hat eine fachliche Autorität im Gesundheitsbereich eine maßgebliche Bedeutung für das Verhalten breiter Teile der angesprochenen Verkehrskreise. Im Zusammenhang mit dem erörterten Laien-Strukturvertrieb von Produkten zur Behandlung unter anderem von Krebserkrankungen birgt dies konkrete Gefahren einer unter Umständen erfolglosen und lebensbedrohlichen Selbstmedikation.
Der - jedenfalls gegebene - Tatsachenkern kann vorliegend auch hinreichend von der wertenden - eigenen - Stellungnahme getrennt werden und er überwiegt diesen wertenden Teil der Aussage. Denn der angesprochene Verkehr versteht diese in erster Linie als eine solche zu einem tatsächlichen Ansehen des Beklagten in den Augen der Patienten und Kollegen. Nur nachrangig lässt sich dieser Aussage auch ein eigenes Werturteil der Dr. ... Foundation (bzw. des Beklagten) über den Beklagten entnehmen. Auch insoweit obläge es aber darüber hinaus diesen, sich künftig eindeutig zu äußern (BVerfG, NJW 2006, 207 und 3769).
Auch wenn hier nur mittelbar - wie erörtert über die Person des Beklagten zu nicht konkret genannten Vitaminprodukten - auf die Entschließung des Verbrauchers eingewirkt wird, so sind vorliegend nicht nur die finanziellen Interessen der Verbraucher betroffen, sondern auch deren Gesundheitsinteressen berührt. Ein allgemein gesundheitspolitisches Anliegen der Dr. ... Foundation (oder des Beklagten) gebietet hier kein Absehen vom Irreführungsverbot, denn dieses Anliegen wird - wie erörtert - durch das Verbot der streitgegenständlichen Aussage nicht wesentlich beschränkt.
5.
Angesichts des werblichen Gewichts der streitgegenständlichen Aussage fehlt es auch weder an einer wettbewerblichen Relevanz noch ist ein Bagatellverstoß gegeben.
6.
Der Beklagte ist für den Wettbewerbsverstoß verantwortlich.
Nähere Einzelheiten zu den internen Absprachen und Befugnissen in dem Firmengeflecht legt der Beklagte nicht offen. Er stellt auch nicht in Abrede, um den Inhalt des Plakates gewusst und diesen gewollt zu haben. Darauf hatte schon das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung hingewiesen. Dass der Beklagte nicht tatsächlich oder rechtlich in der Lage gewesen wäre, die streitgegenständliche Werbung zu unterbinden, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Im Übrigen: Selbst wenn der Beklagte 2004 die Gesellschaftsanteile an der Vertriebsgesellschaft ... B.V. an eine gemeinnützige Stiftung abgegeben hätte, folgt daraus nur, dass er an dem Gewinn dieser Gesellschaft nicht mehr persönlich teilhaben würde; gesellschaftsrechtlich muss der Gewinn aus einem Produktvertrieb bei einem Firmengeflecht aber nicht wesentlich bei der Vertriebsgesellschaft anfallen. Nähere Einzelheiten hierzu (auch zu seiner vorbestehenden Geschäftsführerstellung und einer daraus folgenden Entlohnung) trägt der Beklagte nicht vor. Auch könnte ein Gewinn - etwa durch lizenzvertragliche Regelungen - im Wesentlichen ganz aus dem Firmengeflecht heraus verlagert werden.
II.
Die vorstehenden Ausführungen gelten grundsätzlich ebenso für die weitere streitgegenständliche Aussage zur internationalen Anerkennung des Beklagten als Wissenschaftler.
Diese Aussage ist ebenfalls irreführend.
Der mit der Anzeige angesprochene Verbraucher versteht die Aussage “der international anerkannte... Wissenschaftler ...” dahin, dass der Beklagte in den einschlägigen, internationalen Kreisen der Fachkollegen über ein hohes Ansehen als Wissenschaftler verfügt. Angesichts der in der Anzeige genannten “Vitaminprogramme" und "Naturheilverfahren” ist dabei - aus der Sicht der Verbraucher - auf die Fachkollegen aus den Bereichen der Biochemie und insbesondere der Medizin abzustellen. Da eine weitergehende Einschränkung in der Werbung (etwa auf bestimmte Teile einer von Außenseitern vertretenen medizinischen Schule) nicht ersichtlich ist, ist maßgeblich der etablierte Stand der Fachkollegen, also insbesondere die sogenannte “Schulmedizin” (bzw. “Schul-Biochemie”). Auch diese Fachkollegen erkennen Vitamintherapien und andere naturheilkundliche Verfahren in einem gewissen Umfang an. Mangels dahingehender Einschränkung in der Werbung ist es ebenso unerheblich, ob der Beklagte bei den von der Werbung angesprochenen Verkehrskreisen, also dem breiten Publikum, ein internationales Ansehen als Wissenschaftler genießt. Auf populär-wissenschaftliche Veröffentlichungen kommt es schon deshalb nicht entscheidend an.
Dem Kläger obliegt hier die Beweislast. Es bleibt aber Aufgabe des Beklagten, hierzu im Einzelnen die Anknüpfungstatsachen vorzutragen, auf denen sein wissenschaftliches Ansehen aufbauen soll. Dies ist ihm möglich und zumutbar.
Ob die vom Beklagten vorgetragenen wissenschaftlichen Veröffentlichungen tatsächlich wissenschaftlichen Ansprüchen genügen, ist dabei nur eingeschränkt von Bedeutung.
Fehlt es an einem hinreichenden wissenschaftlichen Gehalt, können schon deshalb die jeweiligen Veröffentlichungen eine Wertschätzung bei den Fachkollegen nicht begründen. Ist ein wissenschaftlicher Gehalt gegeben (oder kann dies unterstellt werden), wäre dies aber dann unerheblich, wenn die Fachkollegen - aus welchen Gründen auch immer - die wissenschaftlichen Erkenntnisse des Beklagten nicht zur Kenntnis nehmen bzw. nicht zur Kenntnis nehmen können. Denn ein internationales Ansehen setzt notwendig eine - tatsächlich gegebene - Bekanntheit des Beklagten und seiner wissenschaftlichen Arbeit voraus, nicht nur eine an sich geschuldete. Mag der Beklagte auch zu Unrecht verkannt werden, eine besondere Wertschätzung fehlte dann doch.
d)
Das Gutachten des Sachverständigen Prof. ... vom 28.1.2011 (Bl. III 169) nimmt Bezug auf das Gutachten vom 5.1.2011 im Parallelverfahren (Bl. VI 4 ff in 5 U 23/04) und kommt zu dem Ergebnis, der Beklagte bezeichne sich zu Unrecht als "international anerkannter Wissenschaftler".
Das Gutachten ist in sich widerspruchsfrei und überzeugend. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des schulmedizinischen Ausgangspunktes des Sachverständigen Prof. Dr. ... und seiner eigenen Forschungsergebnisse insbesondere in den Bereichen der Krebstherapie.
Der Sachverständige geht von einem renommierten Wissenschaftler aus, wenn die wissenschaftliche Arbeit eines Individuums oder einer Gruppe als innovativ (Fragestellung) und qualitativ hochwertig (Methoden) gelten und mit ihren Ergebnissen und Schlussfolgerungen in der Wissenschaftsgemeinde akzeptiert werden und sie zur Weiterentwicklung des Wissensgebäudes in einem bestimmten Bereich beitragen. Deshalb gehöre zum Adjektiv "renommiert" auch eine gewisse Nachhaltigkeit in der konsequenten Bearbeitung eines größeren Problemkreises (Bl. VI 10 in 5 U 23/04). "International anerkannt" ist nach Auffassung des Sachverständigen eine internationale Anerkennung der Qualität wissenschaftlicher Ergebnisse und Publikationen, die eher oberhalb des Begriffes "renommiert" einzuordnen sei. Der Beklagte hat diesen Ansatz des Sachverständigen nicht angegriffen.
Der Senat hat den Standpunkt eingenommen, eine internationale Anerkennung läge tendenziell eher unter einem Renommee. Letztlich sind die Unterschiede aber so gering, dass in jedem Fall die Ergebnisse des Sachverständigen in seinem Gutachten im Parallelverfahren zum Renommee jedenfalls insoweit auf den vorliegenden Fall übertragen werden können, dass selbst eine internationale Anerkennung des Beklagten als Wissenschaftler im Sinne des vom Senat eingenommenen Standpunkts auszuschließen ist.
Wissenschaftliche Forschung setzt nach Auffassung des Sachverständigen ein reproduzierbares methodisches Vorgehen notwendig voraus, und zwar ebenso für nicht der so genannten Schulmedizin zuzurechnende Behandlungsansätze, weil ein solches Vorgehen ein zentrales Element einer rationalen Wissenschaft sei (Bl. VI 9 in 5 U 23/04).
Dem ist uneingeschränkt zuzustimmen. Dieser Ausgangspunkt folgt einer zwingenden inneren Logik und ist damit notwendige Voraussetzung eines rationalen Handelns und damit von Wissenschaft. Der Beklagte stellt dies letztlich nicht in Abrede.
Der Sachverständige behandelt in seinem Gutachten zunächst alle einzelnen Publikationen und zieht daraus zum einen den Schluss, der Beklagte habe nach seiner Trennung 1989/1990 von der Arbeitsgruppe Beisiegel (Betreuerin des Doktoranden ... ) in seiner Forschung methodisch erhebliche Fehler erkennen lassen, die nicht zuletzt im Bereich der mangelnden Kontrolle der Versuchsbedingungen lägen. Darüber hinaus seien die Arbeiten methodisch eigenartig einfallslos, erschienen zum Teil ergebnisgerichtet geplant, weit gehend nur deskriptiv und trügen zur Aufklärung der mutmaßlichen Mechanismen der Wirkung der Mikronährstoffe wenig bei (Bl. VI 41 in 5 U 23/04). In diesem Zusammenhang sei auch nicht ohne Bedeutung, dass selbst nach Vortrag des Beklagten seine vormalige wissenschaftliche Betreuerin Prof. ... sich nunmehr abfällig über den Beklagten und seine wissenschaftlichen Stellungnahmen geäußert habe.
Diese Schlussfolgerung wird von der im Gutachten vorgenommenen Einzelanalyse der Publikationen getragen. In dieser Einzelanalyse stellt der Sachverständige immer wieder eine ähnliche Methodik der Studien mit zahlreichen Schwächen fest (ganz überwiegend Zellkultur-Experimente, teilweise auch Tier-Experimente; ganz überwiegend werde dabei eine bestimmte Nährstoffkombination (Nutrient mixture) untersucht; weit gehend identischer oder sehr ähnlicher methodischer Ansatz [relativ einfache und in erheblichem Maß störungs- und artefaktanfällige Methoden, Bl. VI 32 der Beiakte]; gewonnene Ergebnisse seien [erstaunlicherweise angesichts unterschiedlicher und sich fortlaufend verändernder Tumorzelllinien, Bl. VI 32 der Beiakte] häufig praktisch identisch; nur ganz selten Ergebnisse zu möglichen Mechanismen, über die die festgestellten Effekte zu Stande kommen könnten [vgl. Nr. 40]; bei Tier-Experimenten regelmäßig eine zu geringe Anzahl von Versuchstieren, bei Zellkultur-Experimenten eine zu geringe Anzahl von Zellkulturen; regelmäßig Heranziehung einer unangemessenen statistischen Methode; teilweise nicht auszuschließender bloßer toxischer Effekt der Nährstoffkombination im Reagenzglas).
Es ist dem Beklagten zuzugeben, dass es von wissenschaftlichem Interesse sein kann, die Wirkung der vom ihm eingesetzten Mikronährstoffkombinationen auf möglichst viele Krebsarten zu untersuchen. Daraus ergibt sich zwar notwendig eine gewisse Gleichförmigkeit im Gegenstand der Studien und ihrer Methodik. Dennoch erscheinen Folgeuntersuchungen insoweit eher als wissenschaftliche Fleißarbeiten, zumal bei einer Heranziehung wissenschaftlich einfacher Methoden. Dies gilt umso mehr, wenn der Beklagte seinen Ansatz weitestgehend nur in den ersten beiden Stufen (Experimente mit Zellkulturen und Tieren in geringer Anzahl) hinsichtlich der Krebsarten sehr breit testet, eine Vertiefung bis hin zur klinischen Prüfung am Menschen aber regelmäßig unterbleibt. Insoweit fehlt es gerade an einer Nachhaltigkeit in der konsequenten Bearbeitung des Problemkreises bis hin zu gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnissen in der Anwendung von Wirkstoffen
Auch dem Senat erscheint es bedeutsam, dass selbst nach Vortrag des Beklagten seine vormalige wissenschaftliche Betreuerin Prof. ... sich nunmehr abfällig über ihn und seine wissenschaftlichen Stellungnahmen geäußert hat.
Der Sachverständige folgert aus der Einzelanalyse des Weiteren, in den Publikationen des Beklagten würden (aus den weitestgehend mit in vitro-Methoden an artifiziellen Systemen von kultivierten Zelllinien vorgenommenen Experimenten sowie mit ebenfalls sehr künstlichen und methodisch für systematische Fehler anfälligen Tierexperimenten) häufig Schlüsse gezogen, die durch die Ergebnisse nicht gedeckt seien. Die bislang einzige bekannt gewordene Arbeit einer anderen, unabhängigen Arbeitsgruppe habe die onkologischen Tier-Experimente der Gruppe ... nicht bestätigt (Bl. VI 41f der Beiakte).
Gerade diese letzte Feststellung zu einer einzigen nachahmenden Untersuchung weist schon für sich wesentlich darauf hin, wie wenig die Arbeiten des Beklagten in wissenschaftlichen Kreisen als Anregung angenommen oder auch überhaupt nur wahrgenommen werden. Umso mehr einem Renommee oder internationalen Ansehen abträglich ist dann das negative Ergebnis dieser nachahmenden Untersuchung. Der Beklagte wendet sich hiergegen nicht mit konkreten Einwendungen.
ee)
In den Publikationen des Beklagten würden - so der Sachverständige - regelmäßig die Ergebnisse aus Zellkultur- und Tierexperimenten unzulässig auf die Krankheitssituation am Menschen übertragen werden.
Dass ein hinreichend sicherer Schluss von derartigen Experimenten auf einen Erfolg beim kranken Menschen wissenschaftlich nicht zulässig ist, entspricht der Rechtsprechung zur Frage einer hinreichenden wissenschaftlichen Absicherung in der Gesundheitswerbung (vgl. etwa OLG Düsseldorf, PharmaR 2010, 353, juris Rn. 25; OLG Frankfurt, Urteil vom 12. Januar 2006,6 U 141/04 - Priorin-Kapseln, BeckRS 2006 03996; vgl. auch BGH, GRUR 2009, 75 - Priorin, TZ. 24).
Wenn der Beklagte hierzu schlicht darauf verweist, Zellkultur-Untersuchungen zu Beginn und nachfolgend Tierexperimente seien notwendige Standardmethoden der Validierung eines jeden neuen Medikaments, so bestärkt dies eher die vom Sachverständigen erhobene Kritik. Denn auch der Beklagte geht davon aus, dass die von ihm vorgenommenen Untersuchungen nur erste Schritte in der Erforschung eines Wirkstoffes sind und die Validierung bei diesen ersten beiden Schritten nicht stehen bleiben darf, wenn wissenschaftliche Aussagen zur Wirksamkeit beim kranken Menschen getroffen werden sollen. Unter diesen Umständen ist es nicht von wesentlicher Bedeutung, wenn der Beklagte in den Veröffentlichungen zu statistisch signifikanten (wahrscheinlichen) und überwiegend sogar hoch signifikanten (sehr wahrscheinlichen) Ergebnissen gekommen sein sollte, wenn sich die statistische Basis im Wesentlichen auf Experimente mit Zellkulturen und Tieren beschränkt und zudem nachahmende Experimente Dritter fehlen.
ff)
Die Rezeption der Ergebnisse der publizierten Forschung des Beklagten und seiner Mitarbeiter in der Wissenschaftsgemeinde sei - so der Sachverständige - ausgesprochen unterdurchschnittlich (Bl. VI 42 der Beiakte).
(1)
Der Sachverständige führt dieses Ergebnis in erster Linie auf die zuvor angesprochenen Mängel zurück (Bl. VI 42 der Beiakte).
Dies erscheint konsequent und plausibel. Denn die beanstandeten Mängel sind solche, die die publizierten Arbeiten aus sich heraus erkennen lassen und die auch jedem forschenden Wissenschaftler ersichtlich sind bzw. sein sollten.
(2)
Weiterhin stützt der Sachverständige Prof. Dr... sein für den Beklagten abschlägiges Ergebnis auf eine eingehende Analyse der wissenschaftlichen Bedeutung der Zeitschriften, in denen der Beklagte publiziert hat (Bl. VI 30 der Beiakte). Diese Analyse ist weitaus differenzierter als die des erstinstanzlich beauftragten Sachverständigen Prof. Dr. ... in dessen Gutachten, der im Übrigen aber ebenfalls ein wissenschaftliches Renommee des Beklagten verneint hat.
Dabei prüft der Sachverständige Prof. ... einen so genannten Impactfaktor (Anzahl der Zitierungen der Artikel in der jeweiligen Zeitschrift in 2009). Danach hätten die zusammen mit Frau Prof. ... 1989/1990 und die 1990 zusammen mit ... veröffentlichten Arbeiten noch Aufnahme in Zeitschriften mit einem hohen Impactfaktor erreicht (Impactfaktor bis zu 9,800). In 2005 hat der Beklagte noch eine Aufnahme in eine Zeitschrift mit dem Impactfaktor 5,326 (Breast Cancer Rev., ... ) erreichen können, 2010 auch noch jeweils eine Aufnahme in eine Zeitschrift mit einem Impactfaktor von 9,345 (Cancer Metast Rev, ... ) und 5,744 (Nanotoxicology, ... ). Alle übrigen Veröffentlichungsplätze würden - so der Sachverständige - nur einen Impactfaktor von 2, 826 und weniger aufweisen. Der Durchschnitt aller Zeitschriften habe einen Impactfaktor von 1,227. Nur 7 der 65 Arbeiten seien in Zeitschriften mit einem Impactfaktor größer/gleich 5 erschienen (davon 4 zusammen mit Frau Prof... bzw. ... ). Nur 15 der 64 Arbeiten seien in Zeitschriften mit einem Impactfaktor größer/gleich 2 publiziert. Diese Daten stellt der Sachverständige beispielhaft dem Impactfaktor besserer Zeitschriften gegenüber, die einen Impactfaktor von 7,543 bzw. 17,793 aufwiesen (Bl. VI 32 der Beiakte). Insgesamt seien die Veröffentlichungen außerhalb der Zusammenarbeit mit Frau Prof. ... und ... im ganz überwiegenden Anteil in Zeitschriften mit ausgesprochen geringem Impactfaktor erfolgt.
Der Ansatz der Sachverständige, seine Auswertung und seine Schlussfolgerungen sind widerspruchsfrei und plausibel. Auch wenn der Beklagte 2010 noch zweimal Aufnahme in eine Zeitschrift mit einem hohen Impactfaktor erreichen konnte, so blieb dies doch insgesamt eine singuläre Erscheinung. So weist der Sachverständige zutreffend darauf hin (Bl. VI 31 der Beiakte), der Impactfaktor alleine sei nicht alles, denn auch schlechte Forschung schaffe es gelegentlich in Hochimpactfaktor-Zeitschriften. Der Beklagte geht auf die vorstehenden Ausführungen des Sachverständigen nicht mehr näher ein.
(3)
Darüber hinaus unterzieht der Sachverständige alle einzelnen Publikationen des Beklagten einer systematischen Analyse der Häufigkeit, mit der diese Publikationen von anderen Arbeitsgruppen zitiert werden (Bl. VI 35 der Beiakte). Dabei kommt der Sachverständige zu dem Ergebnis, während die ersten Arbeiten aus den Jahren 1989/1990 noch 375 Zitate bzw. jeweils über 60 Zitate aufwiesen (bei nur wenigen [unberücksichtigt zu lassenden] Selbstzitaten), seien nach 1990 bis einschließlich 2004 keine in den üblichen Literaturdatenbanken gelisteten Publikationen feststellbar (Bl. VI 14 der Beiakte). Die zwischen 2005 und 2010 erschienenen Publikationen wiesen drastisch weniger Zitate auf als die anfänglichen Arbeiten 1989/1990, nämlich nur 4,48 Zitate pro Arbeit (mit Selbstzitaten) bzw. 2,25 Zitate pro Arbeit (ohne Selbstzitate - Bl. VI 35 der Beiakte). Diese Zitationsrate sei im Verhältnis zu einem internationalen Vergleichsmaßstab weit unterhalb des unteren Endes der Rangliste (zwischen 13-70 Zitate pro Publikation für die 50 ersten Köpfe deutscher medizinischer Ranglisten - Bl. VI 36 der Beiakte). Dabei kann der Einzelanalyse des Sachverständigen entnommen werden, dass die Zitat-Häufigkeit bei den nach 2006 publizierten Arbeiten des Beklagten von ganz überwiegend 1 bis 3 (2007) auf zunehmend 0 Zitate (ganz überwiegend ab 2009) abgesunken ist.
Die Analyse des Sachverständigen ist in sich stimmig und sie trägt die von ihm zum Beweisergebnis getroffene Schlussfolgerung. Schon die Zitationsrate der Publikationen des Beklagten ist so unterdurchschnittlich, dass dies ein wissenschaftliches Renommee oder ein internationales wissenschaftliches Ansehen ausschließt. Dieses Ergebnis wird durch die zeitliche Reihenfolge bestätigt. Die Arbeiten des Beklagten als junger Wissenschaftler 1989/190 hatten noch eine gewisse Aufmerksamkeit in der Wissenschaftsgemeinde gefunden. Diesem (möglicherweise hoffnungsvollen, aber keinesfalls schon ein wissenschaftliches Renommee begründenden) wissenschaftlichen Start ist aber eine jahrelange weit gehend nicht in der Wissenschaftsgemeinde wahrnehmbare Publikationstätigkeit gefolgt (bis 2005). Die danach bis heute in der Wissenschaftsgemeinde wahrnehmbare Publikationstätigkeit hat nur ein sehr geringes, weit unterdurchschnittliches Echo gefunden. Ein derart atypischer Verlauf einer Wissenschaftskarriere spricht deutlich gegen eine ab 2005 bis heute in der Wissenschaftsgemeinde vorhandene besondere wissenschaftliche Anerkennung des Beklagten und seiner Forschung. Der Beklagte wendet sich nicht im Einzelnen gegen die Ausführungen des Sachverständigen zu den Zitationsraten.
gg)
Auch bei der Beurteilung weiterer Hilfskriterien eines wissenschaftlichen Renommees bzw. internationalen wissenschaftlichen Ansehens kommt der Sachverständige in seinem Gutachten zu einem für den Beklagten negativen Ergebnis (Bl. VI 36, 38 der Beiakte).
Den vom Beklagten eingereichten Schreiben von vier Personen weist der Sachverständige als bestellten Wertschätzungsschreiben keinen erheblichen Wert zu, zumal zwei dieser Schreiben von mit dem Beklagten bzw. seinen Teamkollegen verbundenen Personen stammten (Bl. VI 36f der Beiakte), ein Schreiben sogar durchaus kritische Untertöne aufweise und das vierte Schreiben sich insbesondere auch auf populärwissenschaftliche Bücher des Beklagten beziehe.
Dies ist ohne weiteres einleuchtend. Hiergegen wendet sich auch der Beklagte nicht mit konkretem Vortrag.
Ebenso wenig komme - so der Sachverständige - dem Schriftverkehr des Beklagten mit Professor H... ... eine erhebliche Bedeutung zu (Bl. VI 37 der Beiakte). Bei Manuskripteinreichungen könne der Autor immer Gutachter vorschlagen, wovon vorliegend auszugehen sei. Einem solchen Vorschlag sei der Herausgeber Professor H... ... offenbar nachgegangen. Die daraufhin vom Beklagten gegenüber dem Herausgeber erhobenen Vorwürfe habe Professor H... ... schon nicht mehr beantwortet und in der von ihm herausgegebenen Zeitschrift sei der von Dritten zur Veröffentlichung eingereichte Artikel dann offenbar auch nicht publiziert worden.
Auch dies ist in sich schlüssig und überzeugend. Dem tritt auch der Beklagte nicht näher entgegen.
Ein wissenschaftliches Renommee bzw. ein Internationales wissenschaftliches Ansehen wird zudem - neben einem umfangreichen Bestand an Veröffentlichungen in anerkannten Fachzeitschriften, deren Zitierung in wichtigen Aufsätzen und Lehrwerken bzw. der Veröffentlichung eigener allgemein anerkannter Lehrwerke - regelmäßig durch weitere besondere Umstände belegt, die der Sachverständige Prof. ... in seinem ersten Gutachten (Seite 11/12, eingereicht zur Beiakte) angesprochen hat. Weder kann der Beklagte hier auf verliehene wissenschaftliche Preise oder sonstige Ehrungen noch auf ehrenvolle Nebentätigkeiten oder die Einwerbung von Fördermitteln anerkannter Organisationen verweisen.
hh)
Hinsichtlich der in den Vorgutachten des Professor Dr. ... aus dem Jahr 2003 untersuchten Publikationen des Beklagten stimmt der Sachverständige ... nach eigener Prüfung den Ergebnissen der Vorgutachten zu. Weder der wissenschaftliche Gehalt der Patentschrift und -anmeldungen, noch die Qualität der nicht Medline-gängigen Publikationen aus den Jahren 1990-2004 könne an die vom Sachverständigen ... bereits im einzelnen besprochenen Publikationen heranreichen oder sie gar übertreffen (Bl. VI 38 der Beiakte). So sei etwa eine Arbeit des Beklagten aus 1996 nachvollziehbar (wegen erkennbarer methodischer Mängel, insbesondere fehlender Kontrollgruppen) von dem Herausgeber einer renommierten Zeitschrift - ohne Einschaltung weiterer Reviewer - abgelehnt worden (Bl. VI 39f der Beiakte).
Diese Einschätzung des Sachverständigen Prof. ... zu den Gutachten des Sachverständigen Prof. ... (betreffend die erstinstanzlich vorgelegten Veröffentlichungen des Beklagten) ist überzeugend.
Der Sachverständige Prof. Dr. ... hat konsequent in einem ersten Schritt geprüft, ob die Beiträge des Beklagten überhaupt in Medien veröffentlicht worden sind, die die Fachkreise tatsächlich zur Kenntnis nehmen. Wenn der Sachverständige Prof. ... sich dabei auf die Datenbanken “Index Medicus” und insbesondere “Pub Med (Medline)” bezieht, ist dies (jedenfalls in einem ersten Schritt) nachvollziehbar. Damit entfielen von den erstinstanzlich vorgetragenen Beiträgen des Beklagten alle bis auf 4 bzw. 6 in Medline aufgelistete.
Davon bezogen sich zwei Beiträge auf Veröffentlichungen zusammen mit ... , denen der Sachverständige Prof. ... nachvollziehbar als “bescheidene Darlegung von Tierexperimenten” bzw. bloße - von der Fachwelt nicht akzeptierte - Hypothesendarstellung größere wissenschaftliche Bedeutung abspricht.
Zu den Beiträgen in der anerkannten Zeitschrift “Arterioscleriosis” und im “Virchows Archiv ...” verweist der Sachverständige Prof. ... auf die bloße Mitautorenschaft des Beklagten (neben 5 bzw. 6 Mitautoren), so dass auch daraus allein keine besondere Wertschätzung der Fachkollegen folgen könne. Insoweit hat der Beklagte erstinstanzlich auch weitergehende Anknüpfungspunkte, insbesondere zu Zitaten dieser Arbeiten in anderen wissenschaftlich bedeutsamen Aufsätzen und in medizinischen Standardwerken, nur ansatzweise vorgetragen. Allein für den Beitrag in “Arterioscleriosis” (“D... ...”, Anlage B 8) hat der Beklagte auf Zitierungen im Zusammenhang mit “Lipoprotein” in dem Lehrbuch “T... ...” hinweisen können. Dass der Beklagte dabei - zudem ohnehin nur als Mitautor - für bahnbrechende neue Erkenntnisse als Beleg herangezogen worden ist, behauptet auch er selbst nicht. Noch weniger ist erstinstanzlich vorgetragen worden, dass wissenschaftliche Ergebnisse aus den vorgenannten Beiträgen des Beklagten als grundlegend neue Erkenntnisse Eingang in die schulmedizinische oder schul-biochemische Lehre gefunden haben. Im Gegenteil: Auch der Beklagte betont seine Stellung als medizinischer Außenseiter.
Wenn der Beklagte erstinstanzlich im Parallelverfahren auf zwei weitere Beiträge in Medline verwiesen hat, führen auch diese nicht weiter.
Der Beitrag “L... (a) ...” in EurHeart ... ” bezieht sich auf eine bloße Vortragsveröffentlichung, denen der Sachverständige Prof. Dr... - wegen eines um sich greifenden Wissenschaftstourismusses - nur bedingt einen wissenschaftlichen Wert beimisst. Einen besonderen Inhalt oder Umfang macht der Beklagte nicht geltend. Derartiges hat der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten (Seite 11) auch in Abrede gestellt. Darüber hinaus fehlt ein Vorbringen zu einem weitergehenden Eingang der Erkenntnisse dieses Beitrages in die Schulmedizin bzw. die Schul-Biochemie.
Dies gilt ebenso für den Beitrag des Beklagten “... ...” in “EurJ Clin Pharmacol ... ”. Die Veröffentlichung in einem “Supplement” spricht auch hier für eine bloße Vortragsveröffentlichung. Zudem hatte der Beklagte selbst bis zum ersten Gutachten des Sachverständigen Prof. ... diesen Beitrag nicht als Beleg seines wissenschaftlichen Renommees benannt.
Überzeugend hat der Sachverständige Prof. ... die Patentanmeldung des Beklagten als unerheblich angesehen, weil der Beklagte die zugrunde liegenden - etwaigen - wissenschaftlichen Erkenntnisse nicht - nach erlangtem Patentschutz - wissenschaftlich verwertet und veröffentlicht hat. Dann kann schon mangels Kenntnis der Fachkollegen kein besonderes Ansehen des Beklagten daraus begründet worden sein.
Soweit der Beklagte zweitinstanzlich erneut auf seine zahlreichen Patente verweist, verkennt er zum einen, dass bei einer Patenterteilung die in der Patentanmeldung offenbarte Erfindung auf ihre Ausführbarkeit überprüft wird, nicht aber auf ihren (hier medizinischen) Erfolg bei seiner Anwendung. Zum anderen kommt es auch hier nicht auf ein aus den Erfindungen etwa geschuldetes Renommee bzw. internationales Ansehen an, sondern - wie bereits erörtert - auf ein daraus tatsächlich erlangtes. Mangels einer wirtschaftlichen Verwertung und Veröffentlichung der Patente können diese zu einem tatsächlich erlangten Renommee bzw. internationalen Ansehen nichts Wesentliches beitragen.
Auch bei den im (zur Beiakte eingereichten) zweiten Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. ... abgehandelten Beiträgen des Beklagten fand sich nur ein Beitrag (“Letter to Editor ...”) in “Medline” wieder. Diesem bloßen Brief des Beklagten (eine halbe Druckseite) an den Herausgeber einer angesehenen Zeitschrift hat der Sachverständige Prof. Dr. ... überzeugend einen weitergehenden wissenschaftlichen Wert abgesprochen.
ii)
Wenn der Beklagte beanstandet, der Sachverständige Prof. ... habe eine 2005 veröffentlichte randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudie (zum Einfluss der ... ... ... ... ... ", JANA ... - Anlage B 161 a) nicht zur Kenntnis genommen, so stimmt dies zwar im Ausgangspunkt. In methodischer Hinsicht entspricht eine solche Studie den grundsätzlichen Anforderungen des Sachverständigen. Der Beklagte legt aber schon nicht näher dar, inwieweit diese Veröffentlichung den Impactfaktor oder die Zitationsrate (nach den Maßstäben des Sachverständigen in seinem Gutachten) wesentlich hätte beeinflussen können. Auch ein gezieltes Aufgreifen dieser Veröffentlichung in Forschungsarbeiten der Wissenschaftsgemeinde ist nicht erkennbar. Insgesamt erscheint diese Publikation als einzige randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudie in der Forschung des Beklagten singulär. Der Kläger hat hierzu (Bl. V 94a der Beiakte) zudem unwidersprochen darauf hingewiesen, die Zeitschrift JANA propagiere Nahrungsergänzungen, sei in einem Verzeichnis nicht empfohlener Periodika enthalten und werde wissenschaftlich nicht ernst genommen.
In seiner mündlichen Anhörung hat der Sachverständige Prof. ... diese Einschätzung bestätigt. Der Sachverständige verweist darauf, er habe die Studie bei seiner Internetrecherche nicht aufgefunden und dann die diesbezügliche Anlage zu den Gerichtsakten offenbar übersehen. Die Studie befasst sich mit der Beeinflussung von Vorhof-Tachykardien mithilfe von Nahrungsergänzungsmittelprogrammen. Normalerweise würde man versuchen, über eine solche Studie in internistisch-kardiologischen Fachzeitschriften zu berichten, was hier aber nicht geschehen sei. Die Studie sei in einer Zeitschrift veröffentlicht, die seines Wissens nach in keiner deutschen Universitätsbibliothek vorhanden sei. Die Studie gebe nur einen ersten Hinweis auf einen möglichen Wirkungszusammenhang. Es verwundere, dass der Studienansatz in den sechs Jahren seit Erstellung der Studie nicht weiter verfolgt worden sei.
Auch der Beklagte gesteht zu, es habe sich um eine bloße "Proof of Concept"-Studie gehandelt. Auf die weiteren vom Sachverständigen aufgeworfenen Zweifel zur wissenschaftlichen Qualität dieser Studie im Einzelnen (nicht überzeugend zugrunde gelegte Befindlichkeiten zur Feststellung des Studienergebnisses, fehlende Darstellung einer statistischen Vorarbeit in der Studie selbst usw.) kommt es insoweit nicht mehr entscheidend an. Deshalb musste auch dem Beweisantrag des Beklagten zur zeugenschaftlichen Vernehmung der Frau Dr. ... nicht weiter nachgegangen werden.
jj)
Wenn der Sachverständige Prof. ... in seinem Gutachten vom 5.1.2011 auf eine eingehende Würdigung des weiteren schriftsätzlichen Vortrages der Parteien verzichtet (Bl. VI 41 der Akten), kann dies vorliegend hingenommen werden. Denn danach hat der Sachverständige durchaus diesen Vortrag zur Kenntnis genommen, ihm aber keine erhebliche abweichende Bedeutung für seine Begutachtung beigemessen. Insoweit durfte der Sachverständige etwa auch davon absehen, das jeweilige wissenschaftliche Gewicht der Publikationen näher zu beurteilen, in denen Veröffentlichungen des Beklagten zitiert werden und welche wissenschaftliche Bedeutung in diesen Zitaten den Veröffentlichungen des Beklagten beigemessen wird. Der Beklagte wendet sich hiergegen nicht mit einem konkreten Gegenvortrag zu einer besonderen Bedeutung dieser Zitate.
kk)
Soweit der Beklagte auf gemeinsame Studien in Universitäten und Forschungsinstituten in zahlreichen Ländern verweist (Bl. VI 106 der Beiakte), sind Anlass und Gegenstand dieser Studien schon nicht näher ersichtlich. Dies gilt ebenso zu wissenschaftlichen Erträgen aus diesen gemeinsamen Studien und ihrer Wahrnehmbarkeit und tatsächlichen Wahrnehmung in der Wissenschaftsgemeinde.
Unbehelflich ist es auch, wenn der Beklagte auf von ihm in Anzeigen großer US-amerikanischer Zeitungen veröffentlichte Forschungsergebnisse verweist und daraus eine in den USA überragende Bekanntheit ableitet. Eine öffentliche Selbstanpreisung in selbstbezahlten Anzeigen kann zwar eine Bekanntheit begründen, doch trägt dies nicht zum Erreichen eines wissenschaftlichen Renommees bzw. internationalen wissenschaftlichen Ansehens bei, zumal eine solche Selbstdarstellung in der Wissenschaft völlig untypisch ist und ein wissenschaftliches Ansehen eher beschädigt. Wenn der Beklagte meint, er habe mit diesen Anzeigen die wissenschaftlichen Untersuchungen mit Mikronährstoffen und anderen biologischen Substanzen zur Eindämmung der Krebskrankheit in der Wissenschaftsgemeinde angestoßen, so bleibt dies ohne Beleg. Es ist nicht ersichtlich, dass nachfolgende seriöse Studien Arbeiten des Beklagten als wesentliche Grundlage zitiert hätten.
Wenn der Beklagte aus der abschließenden Klarstellung des Sachverständigen Prof. ... (in dessen Stellungnahme vom 24.6.2011 zum Befangenheitsvorwurf, Bl. VI 153 der Beiakte), wie die Antworten des Gutachters auf die Fragen des Gerichts zustande gekommen seien, den Verdacht ableitet, der Sachverständige Prof... habe das Gutachten gar nicht selbst - oder zumindest nicht eigenständig - erstellt, so ist dies eine haltlose Unterstellung. Denn in dieser abschließenden Anmerkung stellt der Sachverständige nur klar, seine Kritik habe sich nicht auf die vom Beklagten publizierten eigentlichen Ergebnisse, sondern auf die zur Gewinnung dieser Ergebnisse herangezogenen Methoden und die aus den Ergebnissen gezogenen Schlussfolgerungen für den kranken Menschen bezogen. Dies kann so auch seinem Gutachten vom 5.1.2011 entnommen werden. Der Sachverständige Prof. ... hat in seiner mündlichen Anhörung klargestellt, sein Gutachten ausschließlich selbst und eigenhändig erstellt zu haben.
e)
Das für den Beklagten negative Ergebnis des Sachverständigen Prof. ... wird durch den eigenen Vortrag des Beklagten zu einer 2009 in einer führenden medizinischen Fachzeitschrift veröffentlichten Publikation einer Forschungsgruppe der bekannten US-amerikanischen Mayo Clinic bestätigt.
Der Beklagte sieht in den darin veröffentlichten Ergebnissen einer klinischen Studie Phase I zu einer Behandlung der chronisch lymphatischen Leukämie mit einem bestimmten Bestandteil des grünen Tees eine Bestätigung seiner Forschungstätigkeit, weil diese Substanz zuvor fast ein Jahrzehnt lang Gegenstand seiner (und seines Forscherteams) intensiven Forschung gewesen und ein entscheidender Bestandteil der von ihm entwickelten Mikronährstoff-Kombination sei (Bl. VI 80 der Beiakte). Der Beklagte sieht in dieser Studie den Durchbruch seines grundlegenden Forschungsansatzes. Die Dimension dieser Studie als Wendepunkt in der Krebstherapie sei von der wissenschaftlichen Welt sofort verstanden worden, wie ein 2009 ebenfalls in der renommierten medizinischen Fachzeitschrift veröffentlichter Übersichtsartikel (auch zu weiteren derzeit durchgeführte klinischen Studien mit Grüntee-Extrakten und anderen Mikronährstoffen) belegen würde. Dieser wissenschaftliche Übersichtsartikel werde durch fast 200 wissenschaftliche Quellen untermauert (Bl. VI 83 der Beiakte).
Der Beklagte räumt allerdings selbst ein, die Forschungsarbeiten des Beklagten und seines Forscherteams seien hier "(noch)" unerwähnt geblieben (Bl. VI 83 der Beiakte). Aus diesem Umstand folgt aber erst recht, und zwar eindeutig, dass die Forschung des Beklagten in der Wissenschaftsgemeinde weit gehend unbeachtet geblieben ist. Denn wenn ein anerkannter wissenschaftlicher Forscher Grundlagenarbeit leistet und publiziert, dann kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass auf diesen Grundlagen aufbauende neue Forschungsergebnisse und diese neuen Forschungsergebnisse wissenschaftlich aufbereitende (und wissenschaftlich anerkannte) Publikationen die vorangegangene wissenschaftliche Grundlagenarbeit (sogar näher und ausführlich) zitieren. Dies entspräche einem grundlegenden Gebot wissenschaftlicher Arbeit. Der Beklagte stellt die wissenschaftliche Qualität der neuen Studie der Mayo Clinic und des nachfolgenden Übersichtsartikels nicht nur nicht in Abrede, sondern er betont sie sogar. Der Übersichtsartikel zitiert auch in einem wesentlichen Umfang wissenschaftliche Quellen, aber eben gerade nicht Arbeiten des Beklagten. Es muss dann davon ausgegangen werden, dass der Beklagte in der Wissenschaftsgemeinde nicht als wissenschaftlicher Forscher wahrgenommen oder ernst genommen wird.
Wenn der Beklagte hierzu darauf verweist, er sei "noch" unerwähnt geblieben (Bl. VI 83 der Beiakte), so lässt sich eine Zitierung in den vorstehend genannten Publikationen ohnehin nicht mehr nachholen. Der Beklagte unterlässt auch jeden Versuch, diese fehlende Wahrnehmung seiner Leistungen in irgendeiner Weise näher zu erklären. An einer schulmedizinischen-wissenschaftlichen Voreingenommenheit der Autoren kann auch er dies - angesichts des Studiengegenstandes, seines Ergebnisses und seiner Publikation - nicht mehr festmachen. Selbst der Hinweis des Beklagten auf die Stellung wissenschaftlicher Außenseiter führt schon deshalb nicht weiter, weil auch wissenschaftliche Außenseiter mit einem wissenschaftlichen Renommee bzw. einem internationalen wissenschaftlichen Ansehen in der Wissenschaftsgemeinde wahrgenommen und diskutiert werden (auch wenn letztlich die Gefolgschaft gering bleibt) und sie umso mehr in den Focus der Wissenschaftsgemeinde treten, wenn ihre Grundlagenforschung unerwartet durch neue Studienergebnisse bestätigt wird.
Unerheblich ist es ebenso, wenn der Beklagte darauf verweist, keine der in diesem Übersichtsartikel zitierten Quellen würde zeitlich vor seiner Grundlagenarbeit (1992) die Blockade des Schlüsselmechanismus der Krebskrankheit, der Metastasierung mit Hilfe von Mikronährstoffen beschreiben (Bl. VI 83 der Beiakte). Denn für den Wahrheitsgehalt der streitgegenständlichen Werbeaussage kommt es nicht darauf an, ob die Wissenschaftsgemeinde den Forschungsleistungen des Beklagten redlicherweise eine hohe Anerkennung geschuldet hätte, sondern allein darauf, ob dem Beklagten tatsächlich (zu Recht oder zu Unrecht) eine besondere wissenschaftliche Anerkennung (im hier relevanten Zeitraum von der Veröffentlichung der Werbung bis heute) zuteil geworden ist. Die streitgegenständliche Werbeaussage wird vom angesprochenen Verkehr nur im Letzteren Sinne verstanden. Auf die Frage, ob dem Beklagten eine solche wissenschaftliche Anerkennung bisher zu Unrecht versagt worden ist und ob in Zukunft eine solche Anerkennung noch erfolgen könnte oder sollte, kommt es deshalb - wie bereits erörtert - nicht an. Insoweit ist es auch unerheblich, wenn der Beklagte in seinen Stellungnahmen zum Gutachten immer wieder die wissenschaftliche Bedeutung seiner Vorleistung aus seiner Sicht herausstreicht. Vorliegend ist maßgeblich allein die Sicht der Wissenschaftsgemeinde. Deshalb greift es auch zu kurz, wenn der Beklagte darauf verweist, er würde das erste Kriterium eines wissenschaftlichen Renommees bzw. internationalen wissenschaftlichen Ansehens nach der Definition des Sachverständigen ohne weiteres erfüllen, weil seine Forschungsleistungen in einem hohen Maß (objektiv und richtig verstanden) innovativ seien. Entscheidend ist vorliegend allein, ob die Wissenschaftsgemeinde die Forschungsleistungen als innovativ erkennt und anerkennt oder nicht (sei es zu Recht oder zu Unrecht).
f)
Darüber hinaus hat der Beklagte umfänglich dazu vorgetragen, seine grundlegenden wissenschaftlichen Entdeckungen seien (nach seiner Auffassung) mittlerweile wissenschaftlich und klinisch erwiesen. Hierzu hat er sich auf eine Vielzahl von Studien anderer Wissenschaftler aus den Jahren 1993 bis 2008 gestützt. Selbst in diesen Studien werden wissenschaftliche Vorarbeiten des Beklagten maßgeblich weder näher erwähnt noch auch nur in einem bedeutsamen Umfang zitiert. Darauf, dass der Beklagte in diesen Anlagen nicht vorkommt, hat schon der Kläger unwidersprochen hingewiesen. Auch dies bestätigt eindringlich, dass der Beklagte selbst bei von ihm wissenschaftlich hoch eingeschätzten Kollegen als Wissenschaftler schon gar nicht wahrgenommen wird.
g)
Dieses Ergebnis wird durch den weiteren Vortrag des Beklagten zu einer internationalen Tagung von Wissenschaftlern und Ärzten zum Thema "Tee und Gesundheit" im Oktober 2011 (veranstaltet vom Max-Delbrück-Zentrum für Molekulare Medizin) nochmals bestärkt. In dieser Veranstaltung soll von über 100 klinischen Studien berichtet worden sein, in denen die Wirkung von grünem Tee auf die verschiedenen Erkrankungen geprüft worden sein soll. Als wissenschaftliche Pioniere dieser Forschung seien ein Prof. ... und seine Mitarbeiter vom Max-Delbrück-Zentrum für Molekulare Medizin mit Forschungsergebnissen aus dem Jahr 2006 benannt worden. Der Beklagte meint, diese Feststellung sei in ihrer Einfältigkeit kaum zu überbieten, weil bereits im Jahr 2002 schon er - der Beklagte und sein Team - die Forschungsergebnisse zum Thema Grüntee gegen die Volkskrankheit Krebs auf einem ersten Wissenschafts-Kongress vorgestellt und darauf in der auflagenstärksten US-amerikanischen Tageszeitung aufmerksam gemacht hätte. Auch dies belegt wiederum, dass der Beklagte in der Wissenschaftsgemeinde schon gar nicht wahrgenommen wird, geschweige denn, dass er in dieser Wissenschaftsgemeinde über ein Ansehen verfügen würde, noch weniger über ein hohes Ansehen im Sinne eines Renommees oder eines internationalen Ansehens.
h)
Soweit der Beklagte hinsichtlich der Aussage "international anerkannter Wissenschaftler" nunmehr - nach Einholung des Sachverständigengutachtens und der Anhörung des Sachverständigen Prof. ... - auf eine Einladung zu einem wissenschaftlichen Kongress in Valencia und eine Einladung zur Veröffentlichung in einer Sonderausgabe der Zeitschrift "Journal of Cancer Therapy" verweist, kann dies im Hinblick auf die eingeholten Gutachten und die nach wie vor fehlende Zitierung des Beklagten in den selbst von ihm vorgelegten wissenschaftlich anerkannten Studien und auf Tagungen zu seinem Forschungsgebiet keine internationale Anerkennung als Wissenschaftler begründen, sondern allenfalls eine gewisse Wahrnehmung als Wissenschaftler.
i)
Wenn der Beklagte in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat erstmalig auf verschiedene Einladungen zu Veröffentlichungen von eigenen Artikeln in wissenschaftlichen Fachbüchern (Sammlungen von Artikeln verschiedener Autoren) hinweist, führt auch dies vorliegend nicht weiter. Diese Fachbücher sind - soweit ersichtlich - zwischen 2007 und 2011 veröffentlicht worden. Wenn der Beklagte von sich aus - in Kenntnis der Bedeutung etwaiger Veröffentlichungen für den Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits - auf eine Vorlage dieser Bücher zur Begutachtung durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen Prof. ... verzichtet hat, spricht schon dies indiziell gegen eine - aus der Beteiligung an diesen Veröffentlichungen folgende - internationale Anerkennung. Soweit der Beklagte hierzu in der mündlichen Verhandlung hervorgehoben hat, aus der Einladung zur Publikation in diesen Fachbüchern folge ein höheres Ansehen als aus Veröffentlichungen in wissenschaftlichen Zeitschriften, dann hätte es umso mehr nahe gelegen, diese Bücher schon dem Sachverständigen vorzulegen. Darüber hinaus nimmt der Beklagte auch nicht in Anspruch, der Inhalt seiner Veröffentlichungen in diesen Büchern sei geeignet gewesen, ein wissenschaftliches Ansehen zu begründen. Der Beklagte stellt insoweit nur auf die "Einladung" zur Leistung eines Beitrages ab, nicht aber auf den Inhalt dieser Beiträge. So soll es sich teilweise auch nur um Arbeiten des Beklagten zusammenfassende Übersichtsartikel handeln.
Darüber hinaus belegt jedenfalls der eigene Vortrag des Beklagten zur internationalen Tagung "Tee und Gesundheit" im Oktober 2011 (wie erörtert), dass der Beklagte auch mit den nunmehr vorgelegten Veröffentlichungen (von 2007 bis 2011) in der Wissenschaftsgemeinde nicht als Wissenschaftler wahrgenommen worden ist.
III.
Dem vorliegenden Hauptsachenantrag Ziffer 1 steht die Rechtshängigkeit des Streitgegenstandes in dem älteren Verfahren 5 U 23/04 nicht entgegen, § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO.
Von unterschiedlichen Streitgegenständen soll schon dann auszugehen sein, wenn - selbst bei identischen Unterlassungsanträgen - dem jeweiligen Rechtsschutzbegehren (etwa nach der Tatzeit) unterschiedliche (wenn auch kerngleiche) Verletzungshandlungen zugrunde liegen, soweit diese erst später in einen Rechtsstreit eingeführt werden (so BGH, GRUR 2006, 421 - Markenparfumverkäufe, juris Rdnrn. 27, 29, 30; kritisch etwa Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 46 Rdnrn. 2 b ff.). Jedenfalls dies ist hier der Fall.
Darüber hinaus ist - wegen der schwierigen Grenzziehung - ein erneutes Verbotsverfahren zumindest dann zulässig, wenn Unsicherheit über die Tragweite des vorhandenen Titels entstehen kann, etwa ernsthaft zu befürchten ist, der Schuldner meine, nunmehr dem Verbot ausreichend Rechnung getragen zu haben (OLG Frankfurt, WRP 1997, 51; OLG Düsseldorf, WRP 1993, 487, juris Rdn. 29; vgl. auch OLG Köln, OLGR 2002, 203, juris Rdn. 19). So fehlt einer Unterlassungsklage auch nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis, wenn ein Ordnungsmittelantrag zu einem bereits vorhandenen Unterlassungstitel zwar nicht ohne Erfolgsaussicht, aber doch nicht gewiss wäre und eine Verjährung der aufgrund des erneuten Verstoßes geltend zu machenden wettbewerbsrechtlichen Ansprüche droht (BGH, WRP 2011, 873, TZ. 20 - Leistungspakete im Preisvergleich).
Vorliegend hatte der Beklagte ursprünglich sogar ausdrücklich die Auffassung vertreten, zwischen einem (wissenschaftlichen) Renommee und einer (wissenschaftlichen) Anerkennung läge ein erheblicher Unterschied; Anerkennung sei ein geringerer Grad eines wissenschaftlichen Ansehens (Bl. I/87). Im Übrigen mag der vorliegende Unterlassungsantrag zwar ein Verbot fordern, das noch vom Kernbereich des Antrages im Verfahren 5 U 23/04 umfasst ist. Der wenn auch geringe graduelle Unterschied in der Wortbedeutung rechtfertigt aber ein neues Titelverfahren.
Zudem: Einen Verletzten in diesen Fällen auf einen (bloßen) Feststellungsantrag zu verweisen (zum Umfang des “ersten” Verfahrens), würde dem Verletzten ein Eilverfahren abschneiden und ein solcher Weg wäre allenfalls bei einer Rechtskraft des “ersten” Verfahrens gangbar. Bei bloßer Rechtshängigkeit des “ersten” Verfahrens müsste der Verletzte auch die dortige Klage jeweils um einen Feststellungsantrag erweitern, was bei dem jeweiligen Fortschritt der Verfahren unter Umständen wenig sinnvoll sein kann.
Darüber hinaus unterscheiden sich beide Werbungen hinsichtlich ihres Umfeldes und der jeweiligen Umstände, die eine wettbewerbliche bzw. geschäftliche Handlung begründen (vgl. hierzu auch BGH, a.a.O., Leistungspakete im Preisvergleich, TZ. 20).
IV.
Die Berufung des Klägers ist auch begründet, soweit er die Aussage "Seine Entdeckungen sind wissenschaftlich und klinisch erwiesen" als irreführend beanstandet.
Der angesprochene Verkehr versteht diese Aussage dahin, dass (wie es zuvor in der streitgegenständlichen Anzeige heißt) die "Entdeckungen" des Beklagten zu den "allgemeinen Zellmechanismen, die der Ausbreitung von Krebs und Viruserkrankungen im menschlichen Körper zu Grunde liegen", nach den anerkannten Standards in der medizinischen Wissenschaft und Technik in vollem Umfang und ohne verbleibende Zweifel (schulmedizinisch) bewiesen worden sind. Dieser Beweis muss dabei insbesondere auch durch wissenschaftlichen Ansprüchen vollständig genügende (klinische) Studien am Menschen erbracht worden sein. Einem solchen Verständnis entgegenstehende Einschränkungen lässt diese Werbeaussage nicht erkennen.
Danach können zwanglos ausreichende klinische Prüfungen in einem Umfang gefordert werden, wie sie für die Zulassung von Medikamenten Voraussetzung sind, § 25 Abs. 2 Nr. 2 AMG. Denn die Zulassung eines Medikaments erfordert einen sicheren Nachweis der Wirksamkeit des Arzneimittels (Deutsch/Lippert, AMG, 3. Auflage, § 40 Rn. 1). Sollen die "Entdeckungen" des Beklagten wissenschaftlich und klinisch erwiesen sein, müssen sie einem solchen sicheren Nachweis entsprechen. Dem angesprochenen Verkehr ist der Nachweis medizinischer Entdeckungen im Zusammenhang mit der Zulassung neuer Arzneimittel durchaus geläufig. Dies wird umso mehr seine Vorstellung prägen.
Die klinischen Prüfungen der Phasen I bis III werden in der Regel als Blindprüfungen durchgeführt (Rehmann/Greve, AMG, 3. Auflage, Vor §§ 40 - 42a Rn. 4). Ein Blindversuch ist eine klinische Prüfung, in der die Patienten nicht wissen, ob sie zur Therapie- oder zur Kontrollgruppe gehören (Rehmann/Greve, a.a.O.). Für eine hinreichend genaue Einschätzung der Wirksamkeit und Sicherheit eines Arzneimittels sind oftmals vergleichende Studien notwendig (Franken in: Fuhrmann/Klein/Fleischfresser, ArzneimittelR, Kapitel 12 Rn. 19). Durch die Wahl von einer (oder mehreren) geeigneten Vergleichsgruppe(n) im Studiendesign kann eventuellen Verzerrungen begegnet werden. Die in einer Studie untersuchten Gruppen sollten jedoch hinsichtlich ihrer demographischen und anamnestischen Charakteristika vergleichbar sein. Üblicherweise wählt man eine randomisierte Zuteilung der Patienten zu den verschiedenen Behandlungsgruppen (Franken, a.a.O.). Eine Verblindung wird in der Regel eingesetzt, wenn in einer Studie neben dem eigentlichen zu prüfenden neuen Arzneimittel als Vergleichsgröße noch ein Placebo und/oder ein zugelassenes Arzneimittel als Vergleichspräparat eingesetzt wird (Franken, a.a.O., Kapitel 12 Rn. 21). Phase-III-Studien sind das wichtigste Instrument zur Erforschung und Dokumentation der Sicherheit und Wirksamkeit eines Wirkstoffes. Sie stellen hohe Anforderungen an eine ordnungsgemäße statistische Auswertung, da sie oft mit mehreren 1000 Patienten durchgeführt werden (Franken, a.a.O., Kapitel 12 Rn. 35f). Der gleichzeitige Einsatz von Placebo und/oder einem bereits etablierten Vergleichspräparat in derselben Studie liefert direkte Vergleichsdaten. Fünf bis zehn solcher Studien stellen eine übliche Zahl dar, in Einzelfällen können es deutlich mehr sein, um die erstrebte Zulassung eines Medikaments zu erreichen (Franken, a.a.O., 36). Die kontrollierte klinische Prüfung (Aufteilung der Prüfungsteilnehmer in mehrere, mindestens aber zwei Gruppen) ist heute als wissenschaftlicher Standard anzusehen, weil ihre Ergebnisse Auskunft darüber geben, was geschehen wäre, wenn die Patienten eine als wirksam bekannte Standardtherapie erhalten oder ohne Therapie gelassen worden wären (Kloesel/Cyran, ArzneimittelR, 2011, § 40 AMG Anm. 19). Randomisierte kontrollierte Studien waren und sind das aufklärerische Instrument, um Vorurteilen und gefährlichen Praktiken zu begegnen (Kloesel/Cyran, a.a.O., m.w.N.).
Danach sind auch vorliegend für einen hinreichend sicheren Nachweis (wie er in der streitgegenständlichen Werbung versprochen wurde) mehrere randomisierte Blindstudien mit einer statistisch ausreichend großen Zahl von Probanden, die nach dem Zufallsprinzip und ohne Kenntnis jedenfalls der Probanden auf Behandlungsgruppen und Kontrollgruppe verteilt wurden, erforderlich.
Schon hinsichtlich der vom Beklagten für sich in Anspruch genommenen "Entdeckungen" im Bereich der Krebsforschung fehlt ein hinreichender Vortrag des Beklagten (jedenfalls im Sinne eines erheblichen Bestreitens des Irreführungsvorwurfes des Klägers) zu derartigen (erfolgreichen) kontrollierten Blindstudien.
Unabhängig davon weist der Beklagte zwar im Ansatz zutreffend darauf hin, dass die Aussage "Seine Entdeckungen sind wissenschaftlich und klinisch erwiesen" sich nicht (ausdrücklich) auf eine bestimmte Wirkstoffkombination oder gar bestimmte Produkte bezieht. Der angesprochene Verbraucher versteht aber aus der Mund-zu-Mund-Propaganda und/oder den Werbeanstrengungen des Strukturvertriebes durchaus auch den Zusammenhang dieser Aussage zu den derart beworbenen Produkten, die den Namen des Beklagten tragen. Zwanglos geht der Verbraucher davon aus, dass in diesen Produkten die (wissenschaftlich und klinisch erwiesenen) Entdeckungen enthalten sind. Damit besteht auch ein mittelbarer Bezug zu den besonderen Nährstoffkombinationen in den (mit dem Namen des Beklagten versehenen) Produkten.
Der Beklagte behauptet entdeckt zu haben, dass durch den Einsatz von Lysin in Verbindung mit Prolin, Vitamin C und bestimmten Polyphenolen die Zerstörung des Bindegewebes durch kollagenverdauende Enzyme, die von Krebszellen jeglicher Art ausgeschieden werden, blockiert und damit die Ausbreitung von Krebszellen im Körper eingedämmt und sogar ganz zum Stillstand gebracht werden könne.
Die vom Beklagten hierzu vorgetragenen klinischen Studien tragen einen Heilerfolg bei Krebs durch die vom Beklagten genannten (kombinierten) Wirkstoffe nicht.
In der klinischen Studie aus Italien 2007 (Anlagen B 73, B 74) ist nicht die Wirkstoffkombination des Beklagten verwendet worden, sondern eine Kombination mit Vitamin E und Vitamin C. Insoweit ist auch zu beachten, dass durch die Kombination verschiedener Substanzen sich Wirkungen verstärken oder neutralisieren oder sogar eine völlig neue Wirkungsrichtung ergeben können (vgl. BGH, Urteil vom 28.9.2011, I ZR 96/10, TZ. 21f - Injektio). Festgestellt wurde auch nur eine signifikante Verminderung des Risikos von Nierenzellenkrebs. Dies belegt keine Heilung, und erst recht keine Heilung jeglicher Krebserkrankung.
Die randomisierte Doppelblindstudie 2005 in "Carciogenesis" (Anlage B 75, B 76) hat sich ebenfalls nur mit einer präventiven Behandlung befasst. Darüber hinaus mögen die dabei verwendeten Grünteepolyphenole zwar auch in der vom Beklagten "entdeckten" Wirkstoffkombination enthalten sein, sie entsprechend dieser aber gerade nicht. Festgestellt wurde auch nur eine Verringerung so genannter oxidativer DNA-Schäden (die zur Entstehung von Krebs beitragen sollen). Ein maßgeblicher Heilerfolg kann dem nicht entnommen werden.
In der doppelblinden randomisierten klinischen Studie 2008 (Anlagen B 77, B 78) ging es um hoch dosierte ergänzende Folsäuregaben. Auch dies entspricht nicht der Wirkstoffkombination des Beklagten. Zudem betraf diese Studie nur eine ergänzende Wirkstoffgabe, während der Beklagte für seine "Entdeckung" eine alleinige Wirkung beansprucht. Im Übrigen ist danach nur eine Verminderung des Wiederauftretens von Vorstufen des Darmkrebses belegt, also auch keine allgemeine Krebswirkung.
Die klinischen Studie 2007 (Anlagen B 79, B 80) befasste sich mit der Schutzwirkung von Kalziumgaben. Dies entspricht nicht der Wirkstoffkombination des Beklagten. Ergebnis war auch nur die Verminderung von Vorstufen des Dickdarmkrebses. Es ist zudem nicht erkennbar, dass schon die Kalziumgaben für sich allein einen Heilerfolg bei einer Dickdarmkrebs-Erkrankung herbeigeführt haben.
Die doppelblinde randomisierte klinische Studie 2008 (Anlagen B 81, B 82) betraf wiederum nur eine Kombination von Kalzium und Vitamin D und auch nur eine Risikovorbeugung.
Die klinische Studie 2003 (Anlagen B 83, B 84) bezieht sich nur auf eine Senkung des Brustkrebs-Risikos (nicht auf eine Heilung des Brustkrebs). Gegenstand war zudem ein höherer Plasmaspiegel von Folsäure und möglicherweise auch Vitamin B6 (und nicht die Wirkstoffkombination des Beklagten).
Die klinische Studie 2002 (Anlagen B 85, B 86) hat sich ebenfalls nur mit einem vorsorgenden Brustkrebs-Schutz befasst, und dies zudem nur im Zusammenhang mit der Verabreichung von Vorstufen von Vitamin A.
Dies gilt ebenso für die klinische Studie 2005 (Anlagen B 87, B 88), die vorsorgenden Brustkrebs-Schutz durch hohe Konzentrationen an Alpha- und Beta-Karotin betraf.
Die klinische Studie zu drei Fällen von fortgeschrittenen Krebserkrankungen 2006 (Anlagen B 89, B 90) bezieht sich nur auf unerwartet lange Überlebenszeiten, also nicht auf eine vollständige Heilung. Die Zahl von drei Probanden (zudem ohne Kontrollgruppe) ist außerdem (insbesondere im Hinblick auf mögliche Spontanheilungen) völlig unzureichend für einen sicheren Nachweis. Im Übrigen basiert sie auf einer Therapie mit hoch dosiertem, intravenös verabreichtem Vitamin C. Bei den vom Beklagten in Anspruch genommenen "Entdeckungen" (und den darauf aufbauenden Vitaminprodukten) geht es nicht um eine intravenöse Verabreichung und sie beschränken sich auch nicht allein auf Vitamin C.
Die klinische Studie der Mayo Clinic 2009 (Anlage B 154) führt ebenfalls nicht weiter. Zum einen war dort Wirkstoff nur ein bestimmter Bestandteil des grünen Tees (EGCG). Mag dieser auch in der Wirkstoffkombination des Beklagten vorhanden sein, so fehlt es doch an einer hinreichenden Identität. Zum anderen war dies nur eine Phase I Studie und damit keine - für den Nachweis der Wirksamkeit eines Wirkstoffes entscheidende - Phase III Studie (vgl. Franken, a.a.O., Kapitel 12 Rn. 32, 35f). Die klinische Studie 2009 weist nur indirekt auf eine mögliche Heilwirkung hin (bei einem Drittel der Leukämiepatienten konnte die Zahl der krankhaft vermehrten Lymphozyten dauerhaft um 20 % gesenkt werden und bei fast allen Patienten sei es zu einem Rückgang der Lymphknotenschwellung um mehr als die Hälfte gekommen).
Der Hinweis des Beklagten auf eine neue Phase-2-Studie der Mayo Klinik (Polyphenol-Extrakte des Grünen Tees gegen eine Leukämie-Erkrankung) führt ebenfalls nicht weiter. Denn frühestens mit Phase-III-Studien kann ein hinreichender klinischer Nachweis geführt werden. Im Übrigen bezieht sich auch diese Studie nicht auf die Nährstoffkombination des Beklagten. Mag auch dieser Extrakt Bestandteil der vom Beklagten entwickelten Mikronährstoff-Kombination sein, steht die Anreicherung mit weiteren Nährstoffen doch einem klinischen Nachweis - wie erörtert wegen nicht auszuschließender Wechselwirkungen - entgegen.
ll)
Neue Studien im Zusammenhang mit Bluthochdruck sind schon deshalb vorliegend nicht entscheidungserheblich, weil sie zum einen nur einen eher nachrangigen Teilbereich (Bluthochdruck und nicht Krebserkrankungen) betreffen. Zum anderen sind auch diese Studien selbst nach dem Vortrag des Beklagten bloße Vorstudien, die noch weitere klinische Langzeit-Studien benötigen.
Die vom Beklagten angeführten Studien haben in keinem einzigen Fall einen hinreichenden Heilerfolg (hinreichend große Probandenzahl) bei einer einzelnen Krebserkrankung belegen können, geschweige denn entsprechende Heilerfolge bei jeglicher Krebserkrankung. Erst recht kann nicht von einer erforderlichen mehrfachen Verifizierung (mehrere klinische Studien mit gleichartigen erfolgreichen Ergebnissen) gesprochen werden. Damit können jedenfalls weder für den Zeitpunkt des Erscheinens der Werbung 2005 noch heute die "Entdeckungen" des Beklagten im Bereich der Krebsforschung als "klinisch erwiesen" angesehen werden. Im Übrigen: Wenn der Beklagte sich nunmehr gerade auf die Studien Phase I und Phase II der Mayo Klinik beruft, belegt gerade, dass jedenfalls hinreichende Phase III-Studien noch nicht vorliegen, noch dazu (über eine bestimmte Leukämie-Erkrankung hinausgehend) für jegliche Krebserkrankung.
Soweit der Beklagte auf ihm nunmehr erteilte Patente verweist, führt dies schon deshalb nicht weiter, weil mit der Erteilung eines Patents der Erfolg der Erfindung nicht geprüft und bestätigt wird. Vorgenannte Patente tragen zur Frage des klinischen Nachweises der Entdeckungen des Beklagten auch deshalb nichts Gehaltvolles zu Gunsten des Beklagten bei, weil sie auf bloßen Tierversuchen beruhen.
Es ist zudem widersprüchlich, wenn der Beklagte einerseits den (bereits erfolgten) wissenschaftlichen und klinischen Nachweis seiner Entdeckungen behauptet, er andererseits aber nunmehr diesbezüglich Patente erhalten hat, die ihrerseits die Neuheit einer Erfindung voraussetzen.
Wenn sich der Beklagte hinsichtlich des klinischen Nachweises seiner Entdeckungen auf ein einzuholendes Sachverständigengutachten als Beweismittel bezieht, kommt dies angesichts des nach wie vor unzureichenden Parteivortrages nicht in Betracht.
Da die streitgegenständliche Werbeaussage sich unterschiedslos auf alle "Entdeckungen" bezieht, ist sie schon dann irreführend, wenn ein klinischer Beweis für die Ergebnisse der Krebsforschung des Beklagten fehlt.
Im Übrigen sind auch hinsichtlich der Aussage zum klinischen Nachweis der Entdeckungen des Beklagten eine Wettbewerbshandlung bzw. eine geschäftliche Handlung, eine "Angabe" und eine Relevanz zu bejahen. Insoweit gelten die Ausführungen betreffend die Aussage zur internationalen Anerkennung gleichermaßen und - im Hinblick auf die daraus folgende besondere Werbewirkung für die mit dem Namen des Beklagten versehenen Produkte - sogar erst recht.
V.
Die Berufung ist - im verbliebenen Umfang - insoweit unbegründet, als der Kläger ein abstraktes Verbot der vorgenannten Aussage erstrebt hat. Insbesondere der Wettbewerbs- und Werbecharakter kann nur aus dem Gesamtzusammenhang der Anzeige gefolgert werden. Deshalb ist das Verbot auf die konkrete Verletzungshandlung (einschließlich ihres Kernbereichs) zu beziehen und zu beschränken. Der Kläger hat insoweit auf den zu Grunde liegenden weitergehenden Unterlassungsanspruch in seiner abstrakten Fassung verzichtet. Die Entscheidung beruht insoweit allein auf diesem Verzicht.
C.
Die Nebenentscheidungen zu den Kosten und zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 92 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil (§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Der Senat weicht auch nicht maßgeblich von der erörterten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ab, wenn er in seinen tatsächlichen Feststellungen hinsichtlich der streitgegenständlichen Aussage der Anzeige eine (eine politische Meinungsäußerung) sogar überwiegende Wettbewerbsabsicht des Beklagten annimmt und deshalb Wettbewerbsrecht anwendet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 5 UWG
§ 2 UWG
§ 3 UWG
§ 40 AMG
§ 711 ZPO
§ 5 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 3 UWG
§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG
§ 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 UWG
§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO
§ 25 Abs. 2 Nr. 2 AMG
§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO
Artikel 5 Abs. 1 GG
Artikel 5 Abs. 1 Satz 1 GG
Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 GG
Artikel 5 Abs. 3 GG
Art. 5 GG

Zitierte Entscheidungen: GRUR-RR 2005, 162
GRUR 1995, 595, 596
GRUR 2001, 170
GRUR 2003, 442
GRUR 2002, 1093
GRUR 2003, 800
GRUR 1981, 823, 825
GRUR 2008, 810
BGHZ 180, 355
GRUR 2002, 1987
GRUR 2012, 74
GRUR 2002, 182, 183
GRUR 1992, 66, 67
BVerfGE 85, 1, 17
BVerfGE 94, 1, 8
NJW 2008, 358, 359
NJW 2003, 1856, 1857
NJW 2004, 277, 278
NJW-RR 2006, 1130, 1131
BGHZ 45, 296, 304
MDR 1974, 921
BVerfGE 61, 1, 9
BVerfGE 3, 337, 344
NJW-RR 2001, 411
NJW 2006, 207
GRUR 2009, 75
GRUR 2006, 421
03 O 59/07
5 U 23/04
1 BvR 2041/02
5 U 42/01
3 UWG 2004/20
6 U 141/04
I ZR 96/10