Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-12-10, Aktenzeichen 4 MB 88/19
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2019:1210.4MB88.19.00

Tenor:
Die Beschwerde gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 6. Kammer - vom 2. Oktober 2019 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Zulässigkeit scheitert nicht an einem fehlenden Antrag, § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO. Ziel und der Umfang der Beschwerde können dem Inhalt der Beschwerdebegründung hinreichend bestimmt entnommen werden, so dass eine Verwerfung der Beschwerde gemäß § 146 Abs. 4 Satz 4 VwGO allein wegen Fehlens eines ausdrücklichen Antrags nicht angebracht erscheint (vgl. Beschl. des Senats v. 22.01.2019 - 4 MB 132/18 -, juris Rn. 2; Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 146 Rn. 68 m.w.N.). Nach der Begründung verfolgt die Antragstellerin ihren Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO weiter, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruches gegen die Duldungsverfügung vom 16. Juli 2019 wiederherzustellen. Von der Beschwerde offenkundig nicht erfasst ist die Ablehnung des Antrages auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruches gegen die im Bescheid ebenfalls enthaltene Zwangsgeldandrohung.

Entscheidungsgründe:
Die zur Begründung dargelegten Gründe, die allein Gegenstand der Prüfung durch den Senat sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), stellen das Ergebnis des angefochtenen Beschlusses nicht in Frage.
Das Verwaltungsgericht kommt in Anwendung des auch vom Senat vertretenen Prüfungsmaßstabes zu § 80 Abs. 5 VwGO (dazu Beschl. des Senats v. 06.08.1991 - 4 M 109/91 -, SchlHA 1991, 220 und juris Rn. 3) zu dem Ergebnis, dass die getroffene Anordnung der sofortigen Vollziehung der streitgegenständlichen Duldungsverfügung vom 16. Juli 2019 den gesetzlichen Anforderungen genüge und die Verfügung selbst offensichtlich rechtmäßig sei, sodass das öffentliche Interesse an deren sofortiger Vollziehung überwiege.
1. Der Antragsgegner habe erkannt, dass es für die Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO eines besonderen öffentlichen Interesses bedürfe und eine den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügende Begründung gegeben. Er habe dargelegt, dass erfahrungsgemäß gegen Duldungsanordnungen Rechtsmittel in großem Umfang ausgeschöpft würden und aufgrund der Erledigung des Rechtsmittelverfahrens die rechtswidrige Nutzung über längere Zeit erfolgen könne mit der Besorgnis eines etwaigen Nachahmungseffekts. Der dagegen erhobene Einwand der Antragstellerin, dass diese Darlegung keine Begründung sei, weil die Anwendung des vom Gesetz eröffneten Rechtsmittels das Rechtsmittel nicht ausschließen könne, ist unsubstantiiert und vermag die Annahme des Verwaltungsgerichts nicht in Frage zu stellen. Davon abgesehen handelt es sich bei den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO um allein verfahrensrechtliche Anforderungen, so dass es auf ihre materielle Richtigkeit an dieser Stelle nicht ankommt; insoweit führt das Gericht eine eigene Interessenabwägung durch (Beschl. des Senats v. 23.01.2017 - 4 MB 2/17 -, juris Rn. 2).
2. Die offensichtliche Rechtmäßigkeit der Duldungsverfügung vom 16. Juli 2019 wird von der Beschwerde nicht in Frage gestellt.
a. Zutreffend, aber im Ergebnis ohne Erfolg macht die Antragstellerin erneut geltend, dass sie vor Erlass der angegriffenen Duldungsverfügung nicht angehört worden sei, wie es § 87 Abs. 1 LVwG vorsieht, wenn in Rechte eines Beteiligten eingegriffen wird. Zwar ist davon auszugehen, dass ein Verwaltungsakt im Falle unterlassener Anhörung schon aus formellen Gründen rechtswidrig ist. Des Weiteren kann vorliegend auch nicht von einem Entfallen der Anhörungspflicht gemäß § 87 Abs. 2 LVwG ausgegangen werden (zu den Anforderungen vgl. etwa VGH Kassel, Beschl. v. 23.09.2011 - 6 B 1701/11 - NVwZ 2012, 163 und in juris). Allerdings betrachtet der Senat die Verletzung dieser Verfahrensvorschrift gemäß § 114 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 LVwG als geheilt, weil die erforderliche Anhörung als nachgeholt angesehen werden kann.
Eine entsprechende Heilung tritt ein, wenn die Anhörung nachträglich ordnungsgemäß durchgeführt und ihre Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt erreicht wird (BVerwG, Urt. v. 24.06.2010 - 3 C 14/09 -, NVwZ 2011, 115, juris Rn. 37). Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn der Betroffene Gelegenheit hat, seine Einwendungen vorzubringen, die Behörde diese nicht nur zur Kenntnis nimmt, sondern auch bei ihrer Entscheidung in Erwägung zieht und sich dabei nicht darauf beschränkt, die einmal getroffene Sachentscheidung zu verteidigen, sondern das Vorbringen des Betroffenen erkennbar zum Anlass nimmt, die Entscheidung kritisch zu überdenken (BVerwG, Urt. v. 06.02.2019 - 1 A 3/18 -, juris Rn. 23, Urt. v. 17.12.2015 - 7 C 5/14 -, juris Rn. 17). Eine nachträgliche Anhörung kann gemäß § 114 Abs. 2 Satz 1 LVwG bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines gerichtlichen Verfahrens erfolgen und damit auch während eines Verfahrens auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes. Zwar stellen Äußerungen und Stellungnahmen von Beteiligten im gerichtlichen Verfahren nach einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts keine nachträgliche Anhörung dar (so im Urt. v. 24.06.2010 - 3 C 14/09 -, NVwZ 2011, 115, juris Rn. 37), doch hat das Bundesverwaltungsgericht entsprechende Erklärungen im Verlauf eines gerichtlichen Verfahrens auch schon genügen lassen (vgl. Urt. v. 06.02.2019 - 1 A 3/18 -, juris Rn. 23, Urt. v. 17.12.2015 - 7 C 5/14 -, juris Rn. 18). Dass der Betroffene die Möglichkeit zur Stellungnahme auf der Ebene eines parallel geführten Verwaltungsverfahrens erhält, erscheint nicht erforderlich. Ausreichend ist vielmehr, dass der Betroffene anlässlich eines beim Verwaltungsgericht gestellten Antrages gemäß § 80 Abs. 5 VwGO Gelegenheit hat, sich zu den entscheidungserheblichen Tatsachen zu äußern und der Antragsgegner sich in seiner Antragserwiderung mit den vorgetragenen Argumenten auseinandersetzt (vgl. OVG Münster, Beschl. v. 01.06.2012 - 15 A 48/12 -, juris Rn. 7 ff. m.w.N.). Dass eine "Nachholung" nur möglich ist, wenn die Anhörung in der Form erfolgt, wie sie vor Erlass des Verwaltungsakts gefordert wird, ist weder dem Wortlaut des § 114 Abs. 1 Nr. 3 LVwG noch dem Schutzzweck der Anhörung zu entnehmen. Da der Gesetzgeber die Auswirkung einer Verletzung der Anhörungspflicht im Wege der Schaffung einer nachträglichen Heilungsmöglichkeit selbst relativiert, genügt es regelmäßig, wenn der Betroffene in Kenntnis der Erwägung der Behörde gelangt, darauf reagieren kann und seine etwaigen Darlegungen einer Würdigung unterzogen werden. Dies wird durch den Erhalt der mit einer Begründung versehenen Verfügung und die Würdigung der vorgenommenen Äußerung des Betroffenen gewährleistet (so schon Urt. des Senats v. 25.10.1991 - 4 L 56/91 -, juris Rn. 38).
Danach ist eine Heilung erfolgt. Die Antragstellerin lässt unerwähnt, dass ihr der maßgebliche Sachverhalt bereits am 8. Juli 2019 bekannt wurde, als der Beigeladene auf dem in ihrem Besitz befindlichen Grundstück mit dem Rückbau der Terrasse begann und sie daraufhin die Polizei verständigte. Dessen ungeachtet wurden ihr die maßgeblichen Erwägungen des Antragsgegners zum Erlass der Duldungsverfügung vom 16. Juli 2019 mit deren Erhalt bekannt. Nach einem Gespräch vor Ort mit einem Mitarbeiter des Antragsgegners und ihrem Verfahrensbevollmächtigten am 8. August 2019 erhob die Antragstellerin am 13. August 2019 fristwahrend Widerspruch. Mit ihrer Äußerung zu den entscheidungserheblichen Tatsachen und Rechtsfragen im Rahmen des Antrages nach § 80 Abs. 5 VwGO hat sich der Antragsgegner in seiner Antragserwiderung auseinandergesetzt und zu erkennen gegeben, dass er an seiner Verfügung festhält.
b. Die Verfügung ist auch materiell rechtmäßig. Sie verpflichtet die Antragstellerin, den Rückbau der Terrasse auf dem Uferstreifen an der Bille durch den Beigeladenen zu dulden. Sie dient der Vollziehung der Beseitigungsanordnung vom 5. März 2019, mit der der Beigeladene als Eigentümer des Uferstreifens verpflichtet worden ist, „sämtliche terrassenartig in die Bille gebauten Bauwerke“ auf Höhe des Grundstückes der Antragstellerin einschließlich des an die Bille herangeführten Zaunes zu entfernen.
aa. Rechtmäßigkeitsvoraussetzung der auf § 110 Abs. 1 LWG gestützten Duldungsverfügung ist laut Verwaltungsgericht nicht nur die Wirksamkeit, sondern auch die Rechtmäßigkeit der Beseitigungsanordnung, da sich aus deren Rechtswidrigkeit aufseiten der zur Duldung des Vollzugs der Beseitigungsanordnung verpflichteten Antragstellerin eine eigene Rechtsverletzung ergeben könne, die über das Recht eines nur obligatorisch Berechtigten hinausgehe. Insofern hat das Verwaltungsgericht zugunsten der Antragstellerin angenommen, dass sie Eigentümerin der Terrasse und damit in ihrem Eigentum i.S.d. Art. 14 Abs. 1 GG betroffen sei.
Soweit die Antragstellerin meint, dass von ihrer Eigentümerstellung nicht auf die Wirksamkeit der Beseitigungsanordnung ihr gegenüber geschlossen werden dürfe, geht dies fehl. Einen solchen Schluss hat das Verwaltungsgericht nicht getätigt. Die Wirksamkeit und Bestandskraft der Beseitigungsanordnung muss lediglich gegenüber dem Beigeladenen als Adressaten vorliegen, um deren fortdauernde Vollstreckbarkeit sicherzustellen. Eine drohende Eigentumsverletzung aufseiten der Antragstellerin begründet hingegen die Notwendigkeit, inzident auch die Rechtmäßigkeit der Beseitigungsanordnung zu prüfen. Deren Bestandskraft steht dieser Prüfung im Übrigen nicht entgegen (vgl. OVG Münster, Beschl. v. 13.02.2014 - 2 A 983/13 -, BeckRS 2014, 50797, juris Rn. 11 ff. m.w.N.). Soweit der Antragstellerin darüber hinaus an dem Uferstreifen ein obligatorisches Nutzungsrecht zusteht, bleibt sie darauf beschränkt, den Beigeladenen als Grundstückseigentümer zivilrechtlich in Anspruch zu nehmen (vgl. VGH München, Beschl. v. 12.03.2012 - 1 CS 12.282 -, BeckRS 2012, 54360, juris Rn. 13-16 m.w.N.).
bb. Nicht zu beanstanden ist die festgestellte Rechtmäßigkeit der ebenfalls auf § 110 Abs. 1 LWG gestützten Beseitigungsanordnung wegen Fehlens einer erforderlichen wasserrechtlichen Genehmigung i.S.d. § 56 Abs. 1 LWG und infolgedessen unerlaubter Benutzung der Terrasse. Entgegen der Annahme der Antragstellerin hat das Verwaltungsgericht nicht die Erforderlichkeit einer solchen Genehmigung verneint, sondern deren Vorliegen („welche unstreitig weder nach altem noch nach neuem Recht erteilt wurde“), weshalb die Terrasse wegen Verstoßes gegen eine wasserrechtliche Norm formell illegal sei. Erforderlich sei die Genehmigung deshalb, weil es sich bei der Terrasse um eine „Anlage“ i.S.d. § 56 Abs. 1 Satz 1 LWG handele. Zutreffend wird ausgeführt, dass der Anlagenbegriff erfüllt ist, weil die Terrasse als ortsfeste Einrichtung von gewisser Dauer unmittelbar an (nicht: in) einem oberirdischen Gewässer – hier der Bille als Gewässer erster Ordnung – liegt und aufgrund seiner Lage und Größe den Wasserabfluss u.a. vom Grundstück der Antragstellerin und vom Uferstreifen behindern kann. Diese Annahme wird durch die von der Antragstellerin eingereichten Fotos nicht in Frage gestellt. Dass die Schaffung einer waagerechten Holzlage dieser Größe mit einem derart massiven Unterbau den Abfluss nicht behindern kann, sondern diesen sogar fördern soll, ist für den Senat nicht nachvollziehbar. Andere Erkenntnisse hätten sich auch nicht im Rahmen einer Ortsbegehung ergeben. Ob der Unterbau aus kontaminierten Bahnschwellen besteht, ist nicht entscheidungserheblich.
Weshalb zu prüfen sein solle, „ob im Hinblick auf den Zeitablauf des Bestandes der Anlage eine Genehmigung bei Errichtung erforderlich gewesen wäre“, erschließt sich nicht. Die Antragstellerin legt auch nicht dar, dass bzw. warum die Anlage bei ihrer Errichtung nicht genehmigungspflichtig gewesen sein sollte. Nach ihren eigenen Angaben erfolgte die Errichtung vor 15 Jahren, mithin im Jahre 2004. In der hier zitierten Fassung gilt § 56 Abs. 1 LWG bereits seit Inkrafttreten des Änderungsgesetzes vom 11. August 2003 am 28. August 2003 (GVOBl. S. 384); die Änderungen waren im Übrigen eher redaktioneller Art, während der Inhalt unverändert blieb (LT-Drs. 15/2286, S. 41). Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass laut Kaufvertrag vom 24. Mai 1973 „ein Wegerecht besteht, das mit Benutzung eines Bootsplatzes ausgestattet ist“. Die Antragstellerin legt nicht dar, auf welches Grundstück sich dieses Wegerecht bezog. Zudem hatte der Beigeladene in diesem Kaufvertrag zugesagt, sich um die Löschung des Wegerechtes zu bemühen. Ob es bei Erwerb des – 1973 abgetrennten – Grundstückes durch die Antragstellerin und ihren Ehemann noch bestand, bleibt deshalb unklar. Die eingereichte Kopie des Kaufvertrages vom 8. Oktober 1975 gibt darüber jedenfalls keinen Aufschluss, da sie unvollständig ist. Dessen ungeachtet dürfte selbst das Vorhandensein eines „Bootsplatzes“ nichts an der Genehmigungsbedürftigkeit der ca. 30 Jahre später errichteten Terrasse ändern.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Terrasse genehmigungsfähig und die Beseitigungsanordnung deshalb unverhältnismäßig sein sollte. Anders als im Baurecht führt die formelle Illegalität einer Gewässerbenutzung zugleich zu deren materiellen Illegalität, so dass deren Untersagung schon deshalb regelmäßig gerechtfertigt ist. Etwas Anderes könnte nur dann gelten, wenn das Vorhaben offensichtlich materiell legal ist (Gößl in: Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp, WHG und AbwAG, 52. EL Juni 2018, § 100 WHG Rn. 73 f.; Czychowski/Reinhardt, WHG, 11. Aufl., § 100, Rn. 42-44., beide m.w.N.; vgl. zum Straßenrecht: Beschl. des Senats v. 24.10.2019 - 4 MB 58/19 -, juris Rn. 15).
Ein Anspruch auf Genehmigung bestünde nicht. Nach § 56 Abs. 3 Satz 1 LWG darf die Genehmigung nur versagt werden, wenn zu erwarten ist, dass das beabsichtigte Unternehmen das Wohl der Allgemeinheit, insbesondere die öffentliche Sicherheit, beeinträchtigt. Die Antragstellerin verkennt, dass die öffentliche Sicherheit danach Bestandteil des Wohls der Allgemeinheit ist. Liegt bereits eine Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit vor, kommt es auf weitergehende Fragen nach dem Wohl der Allgemeinheit nicht mehr an. Dass zum Schutzgut der öffentlichen Sicherheit der unangetastete Bestand der Rechtsordnung gehört, ist keine unzulässige Analogie, sondern gilt im gesamten Polizei- und Ordnungsrecht und damit auch hier. Die Verletzung von Vorschriften außerhalb des Wasserrechts würde deshalb zur Versagung der Genehmigung führen (Kollmann/Rohde/Mohr in: Praxis der Kommunalverwaltung, LWG, § 56 Anm. 3). Vorliegend ist eine Verletzung von § 35 Abs. 2 LNatSchG gegeben. Danach dürfen bauliche Anlagen u.a. an Gewässern erster Ordnung in einem Abstand von 50 Meter landwärts von der Uferlinie nicht errichtet oder wesentlich erweitert werden. Dass dieses Verbot nach § 35 Abs. 3 LNatSchG vorliegend nicht gelten würde oder dass nach § 35 Abs. 4 LNatSchG eine Ausnahme zuzulassen wäre, ist weder dargelegt noch ersichtlich. Insbesondere ist die hier in Rede stehende Terrasse nicht mit einem Bootsschuppen (Abs. 4 Nr. 3) gleichzustellen. Im Übrigen stünde die Zulassung einer Ausnahme im behördlichen Ermessen, ohne dass ersichtlich ist, dass sich eine Ermessensreduzierung ergäbe.
c. Erweist sich die Beseitigungsanordnung als rechtmäßig, gilt dies auch für die streitgegenständliche Duldungsverfügung. Zutreffend bewertet das Verwaltungsgericht sie insbesondere auch als verhältnismäßig. Auf einen Bestandsschutz kann sich die Antragstellerin bei festgestellter formeller Illegalität nicht berufen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 28.02.1991 - 7 B 22/91 -, ZfW 1991, 230, juris Rn. 2). Dass die zu duldende Beseitigung mit einem gewissen Substanz- und Wertverlust einhergeht, ist letztlich darauf zurückzuführen, dass die Errichtung der Terrasse auf dem Uferstreifen ohne behördliche Genehmigung und damit in rechtswidriger Weise erfolgt ist. Ob dem Beigeladenen als Grundstückseigentümer ein zivilrechtlicher Beseitigungsanspruch zusteht, bleibt an dieser Stelle ohne Belang.
3. Nach alledem durfte das Verwaltungsgericht mit Verweis auf die einschlägigen wasser- und naturschutzrechtlichen Belange auch von einem das private Aufschub-interesse der Antragstellerin überwiegenden öffentlichen Interesse am Vollzug der Beseitigungs- und Duldungsverfügung ausgehen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2, § 52 Abs. 2 GKG.
Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, weil er im Beschwerdeverfahren keinen eigenen Antrag gestellt und sich damit auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 100 WHG
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 87 Abs. 1 LVwG
§ 87 Abs. 2 LVwG
§ 114 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 LVwG
§ 114 Abs. 2 Satz 1 LVwG
§ 114 Abs. 1 Nr. 3 LVwG
§ 110 Abs. 1 LWG
§ 56 Abs. 1 LWG
§ 56 Abs. 1 Satz 1 LWG
§ 56 Abs. 3 Satz 1 LWG
§ 35 Abs. 2 LNatSchG
§ 35 Abs. 3 LNatSchG
§ 35 Abs. 4 LNatSchG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 14 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2012, 163
NVwZ 2011, 115
4 M 109/91
6 B 1701/11
3 C 14/09
1 A 3/18
7 C 5/14
15 A 48/12
4 L 56/91
2 A 983/13
1 CS 12.28
7 B 22/91