Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2013-04-24, Aktenzeichen 16 U 106/12
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2013:0424.16U106.12.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 29.05.2012 verkündete Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln – 88 O 57/11 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags Sicherheit leistet.
Die Revision wird zugelassen, soweit die Gerichtsstandsvereinbarung als gemäß Art. 23 EuGVVO wirksam angesehen wurde.
Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird auf 109.858,56 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin, ein in L ansässiger Verlag, nimmt die Beklagte, eine Druckerei mit Sitz in Italien, die ihre Druckaufträge überwiegend in China ausführt, wegen Versäumung eines handelsrechtlichen Fixtermins auf Schadensersatz in Anspruch.
Die Parteien hatten bereits vor dem streitgegenständlichen Geschäft einen Druckauftrag durchgeführt. Dabei öffnete die Klägerin zu Gunsten der Beklagten ein Akkreditiv in Höhe der Auftragssumme. Im Verlaufe der dortigen Vertragsausführung kam es zu Meinungsverschiedenheiten, über die ordnungsgemäße Leistungserbringung der Beklagten. Zwischen den Parteien bestand seither Uneinigkeit über wechselseitige Ansprüche aus diesem Geschäft. Dennoch verhandelten die Parteien über den freien Handelsmakler E über einen weiteren Druckauftrag.
Mit E-Mail vom 19.04.2011 übersandte die Klägerin dem Handelsmakler ein an die Beklagte gerichtetes, in deutscher Sprache abgefasstes, nicht handschriftlich unterzeichnetes Angebot vom selben Tage über den Druck von 124.104 Wanderführern zu einem Netto-Gesamtpreis von 58.949,40 €. In dem Angebotsschreiben hieß es u.a.: „15.07.2011 FOB handelsrechtlicher Fixtermin“, „Gerichtsstand ist Köln. Ergänzend gilt deutsches Recht.“ Das Schreiben endete mit der Bitte, „uns bis zum 21.04.2011 eine verbindliche Auftragsbestätigung zukommen“ zu lassen. In der begleitenden E-Mail an den Handelsvertreter kündigte die Klägerin an, ein im Vertragsangebot nicht vorgesehenes Akkreditiv zu stellen, sobald alle offenen Zahlungen und Probleme aus dem Vorgängerauftrag gelöst seien. Sollte bis zum FOB-Termin diese Probleme nicht gelöst sein, versichere die Beklagte schon jetzt eine Lieferung auch ohne Akkreditiv.
Der Makler leitete das Vertragsangebot per E-Mail an den Präsidenten der Beklagten weiter, der sich zu diesem Zeitpunkt in Hongkong aufhielt. Der Präsident der Beklagten unterzeichnete oder paraphierte das von der Beklagten ausgedruckte Angebotsschreiben der Klägerin am rechten unteren Rand jeder Seite. Das so unterzeichnete Angebotsschreiben ließ der Präsident der Beklagten wiederum als Anhang einer E-Mail dem Handelsmakler mit den Worten zusenden: „Ti allego l´ordine firmato“ („Anbei der unterschriebene Auftrag“), der es seinerseits als E-Mail an die Klägerin weiterleitete. In der begleitenden E-Mail des Handelsmaklers an die Klägerin hieß es: „Hier ist dein Auftrag mit Unterschrift des Geschäftsführers der Beklagten auf jeder Seite, um zu bestaetigen.“
Die Klägerin verstand die Unterschrift der Beklagten als Annahme Ihres Angebotes. In der Folge begannen die Parteien mit der Durchführung des Vertrages. Am 10.07.2011 teilte der Handelsmakler der Klägerin mit, dass es zu Verzögerungen wegen Papiermangels kommen werde. Als Liefertermin könne nur noch der 12.08.2011 (FOB) sicher erreicht werden. Die Klägerin bestand gegenüber dem Makler auf Einhaltung des vereinbarten Termins und wies mit Schreiben vom 11.07.2011 auf die Folgen der Versäumung des Termins hin. Sie schlug zudem vor, den Druck in Italien statt wie geplant in China vornehmen zu lassen. Der Liefertermin am 15.07.2011 wurde nicht eingehalten. Nachdem die Parteien erfolglos über Möglichkeiten einer anderweitigen Vertragserfüllung durch die Beklagte verhandelt hatten, teilte die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 18.07.2011 mit, dass sie die Reiseführer nicht mehr abnehmen werde und sie den Druckauftrag anderweitig vergeben habe. Zudem verlangte sie Ersatz der ihr entstandenen Mehrkosten. Mit Schreiben vom 19.07.2011 beendete die Klägerin jegliche Zusammenarbeit mit der Beklagten und zog alle noch bestehenden Angebote für weitere Geschäfte zurück. In der Folge ließ die Klägerin den Druckauftrag durch einen anderen Anbieter in Deutschland durchführen. Mit der Klage macht sie die hierdurch entstandenen Mehrkosten in Höhe von 166.000 € zuzüglich Kosten einer Akkreditivstellung in Höhe von 1.511,8 €, 880,10 € vorprozessuale Anwaltskosten und 396,06 € Kosten für die Zusendung von Mustern und Etiketten geltend. Die Beklagte kündigte mit Schriftsatz vom 14.02.2012 vorsorglich den Vertrag, weil die Klägerin die Druckvorlagen nicht rechtzeitig freigegeben habe.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.807,96 € nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 107.050,60 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat u.a. die internationale Zuständigkeit des Gerichts gerügt und die Annahme des Angebots der Klägerin bestritten.
Das Landgericht hat der Klage mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen Tatbestand hinsichtlich des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien ergänzend Bezug genommen wird, stattgegeben. Es hat sich für international zuständig gehalten, weil die Parteien den Gerichtsstand Köln gemäß Art. 23 Abs. 1 EuGVVO wirksam schriftlich vereinbart hätten. Nach dieser Vorschrift könne die Schriftform abweichend von § 126 Abs. 2 BGB auch durch Willenserklärungen in getrennten Schriftstücken gewahrt werden, sofern aus ihnen die inhaltliche Übereinstimmung beider Erklärungen hinreichend deutlich hervorgehe. Eine handschriftliche Unterzeichnung sei nicht erforderlich, wie im Umkehrschluss aus Art. 23 Abs. 2 EuGVVO zu entnehmen sei. Entscheidend sei die Verkörperung in einem schriftlichen Text, der den Urheber erkennen lasse. Diese Voraussetzungen sah das Landgericht als gegeben an. Es hat ferner die Klage als gemäß Art. 74, 25, 33, 45, 49 CISG begründet angesehen. Die Parteien hätten den Vertrag wirksam deutschem Recht unterstellt. Hieraus folge die Anwendbarkeit des CISG. Der Präsident der Beklagten habe das Angebot durch Abzeichnung und Rücksendung wirksam angenommen. Die Beklagte habe den vereinbarten Fixliefertermin nicht eingehalten und damit gegen eine Pflicht gemäß Art. 33 Abs. 1 CISG verstoßen. Diese Pflichtverletzung sei wesentlich im Sinne des Art. 49 Abs. 1, 25 CISG. Die Einhaltung des Termins 15.07.2011 sei für das Geschäft offensichtlich von zentraler Bedeutung gewesen, eine nachträgliche Lieferung habe die Interessen der Klägerin nicht oder nur sehr eingeschränkt befriedigen können. Dies sei für die Beklagte bei Vertragsabschluss erkennbar gewesen.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer unbeschränkten Berufung. Bereits der Tatbestand des angefochtenen Urteils sei teilweise unzutreffend. So sei es nicht unstreitig gewesen, dass Hintergrund für den Fixtermin die Verpflichtung der Klägerin gewesen sei, die Reiseführer im Rahmen eines Aktionsangebotes an einen Discounter zu liefern. Im Tatbestand fehlten zudem die von der Beklagten ausgeübten Rechtsbehelfe Kündigung wegen Gläubigerverzugs und Leistungsverweigerung- bzw. Zurückbehaltungsrecht. Auch im Übrigen sei der Tatbestand lückenhaft. Die Beklagte rügt, dass das Landgericht zu Unrecht seine internationale Zuständigkeit bejaht habe. Es habe hierbei die strengen Formvorschriften einer Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 23 Abs. 1 EuGVVO in der jüngsten Rechtsprechung der Obergerichte missachtet. Eine schriftliche Gerichtsstands-vereinbarung liege nur vor, wenn die Erklärungen von beiden Parteien handschriftlich unterzeichnet seien. Auch die Voraussetzungen des Art. 23 Abs. 2 EuGVVO lägen nicht vor, da dieser entsprechend der Schriftform erfordere, dass die elektronisch übermittelten Erklärungen mit einer elektronischen Signatur versehen seien oder – im Falle der Übermittlung einer PDF-Datei – diese die Kopie eines handschriftlich unterschriebenen Schreibens enthalte. Das Landgericht habe das Sprachrisiko einseitig und zum Nachteil der Beklagten ausgelegt. Dies betreffe insbesondere die Einbeziehung der hier angegriffenen Gerichtsstands- und Fixhandelsklausel, die in deutscher Sprache formuliert wurden. Die Beklagte müsse sich auch nicht Deutschkenntnisse des Handelsmaklers zurechnen lassen, die ohnehin beschränkt gewesen sein. Zudem sei auch in diesem Verhältnis in englischer Sprache korrespondiert worden. Die Beklagte bestreitet, dass die Klägerin und der Makler Verhandlungen mit dem Inhalt der Auftragsbestätigung überhaupt geführt hätten. Sie bestreitet ferner, dass der Makler darüber aufgeklärt worden sei, dass ein Fixkauf beabsichtigt sei und eine Gerichtsstandsklausel zu Gunsten der Klägerin vereinbart werden sollte. Zudem habe der Makler keine Vollmacht gehabt. Das Landgericht habe auch dem Einwand eines offenen Dissenses nicht Rechnung getragen. Mit E-Mail vom 19.04.2011 habe die Klägerin die Stellung eines Akkreditivs in Aussicht gestellt. Hierdurch sei das gleichzeitig übersandte Angebot modifiziert worden. Diese Bedingung habe die Beklagte jedoch nicht ausdrücklich bestätigt. Die Beklagte rügt die Verletzung des rechtlichen Gehörs. Das Landgericht habe Hinweise zu dem anwendbaren Recht nicht erteilt. Sie habe deshalb ihren Vortrag auf einen Fixkauf gemäß § 376 HGB konzentriert und nur hilfsweise zu der Rechtslage nach UN-Kaufrecht ausgeführt. Hierzu führt sie aus, die Klägerin habe die Versäumung des Fixtermins gemäß Art. 80 CISG selbst verursacht. Der Beklagten hätte die Verschlechterungseinrede des Art. 71 CISG zugestanden. Die Klägerin könne im Rahmen des Art. 74 CISG nicht den Erfüllungsschaden verlangen. Sie habe ihre Schadensminderungspflicht verletzt, indem sie nicht auf die Angebote der Beklagten eingegangen sei, ein Akkreditiv zu stellen, Restforderungen aus einem anderen Vertrag zu bezahlen und den Druck zu einem späteren Auslieferungstermin in Italien fertigen zu lassen.
Die Beklagte beantragt,
das am 29.05.2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Köln, Az. 88 O 57/11, aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie ist der Ansicht, die Gerichtsstands-vereinbarung wahre jedenfalls die Form der Halbschriftlichkeit durch elektronische Übermittlung der Auftragsbestätigung der Beklagten. Im Übrigen wiederholt und vertieft sie den erstinstanzlichen Vortrag.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben.
1. Die Zuständigkeitsrüge der Beklagten greift nicht durch. Das Landgericht Köln und damit auch der Senat als Berufungsgericht sind zur Entscheidung des Rechtsstreits zuständig. Das folgt nicht schon aus § 513 Abs. 2 ZPO. Zwar kann gem. § 513 Abs. 2 ZPO die Berufung nicht auf die örtliche Unzuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichts gestützt werden. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ist in jedem Verfahrensabschnitt, auch in der Rechtsmittelinstanz, von Amts wegen zu prüfen. Daher kann entgegen dem Wortlaut des § 513 Abs. 2 ZPO das Fehlen der internationalen Zuständigkeit in der Rechtsmittelinstanz auch dann gerügt werden, wenn das Erstgericht sie unzutreffend angenommen hat (BGH NJW 2003, 426; MDR 2004,707).
Das Landgericht hat seine internationale Zuständigkeit jedoch zu Recht bejaht, weil die Parteien dessen Zuständigkeit wirksam vereinbart haben. Das zuständige Gericht für die Klage richtet sich nach der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 22.12.2000 (Abl L 12/01 S. 1), (EuGVVO). Beide Parteien haben ihren Sitz in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union. Es handelt sich um eine grenzüberschreitende Handelssache i.S.d. Art. 2 EuGVVO. Nach Art. 2 Abs. 1 EuGVVO ist die in Italien ansässige Beklagte vor einem Gericht ihres Staates zu verklagen, sofern keine ausschließliche Zuständigkeit nach der EuGVVO begründet ist. Hier haben die Parteien gemäß Art. 23 EuGVVO die internationale Zuständigkeit des Landgerichts Köln wirksam vereinbart.
a) Mit zutreffender Begründung, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, hat das Landgericht angenommen, dass die Parteien eine Vereinbarung über den Gerichtsstand getroffen haben. Die hiergegen gerichteten Einwendungen der Berufung greifen nicht durch.
Soweit die Beklagte mit der Berufung die Unrichtigkeit des Tatbestandes des erstinstanzlichen Urteils rügt, ist der Senat an die dortigen unstreitigen Feststellungen gemäß §§ 529, 314 ZPO gebunden, nachdem die Beklagte einen Tatbestandsberichtigungsantrag nicht gestellt hat. Auf dieser Grundlage hat das Landgericht zutreffend angenommen, dass es zu einer Einigung der Parteien gekommen ist. Die Klägerin hat der Beklagten den Abschluss des Vertrages mit dem per E-Mail über den Handelsmakler übermittelten Schreiben vom 19.04.2011 (Bl. 7 ff GA) angeboten. Seite 3 dieses Schreibens enthielt die Gerichtsstandsvereinbarung „Gerichtsstand ist Köln“. Der Präsident der Beklagten hat das Schreiben auf jeder Seite jedenfalls paraphiert und anschließend per E-Mail an die Klägerin zurücksenden lassen. Die in diesem Antwortschreiben liegende Erklärung ist nach dem objektiven Empfängerhorizont auszulegen. Wer einen mehrseitigen Auftrag auf jeder Seite abzeichnet, will damit regelmäßig nicht den Empfang quittieren. Jedenfalls aus Sicht des Empfängers kann die Rücksendung eines auf jeder Seite abgezeichneten Auftrags nur als Auftragsbestätigung angesehen werden. Für ein Empfangsbekenntnis wäre weder die Rücksendung des Angebots noch die Paraphierung oder Unterschrift jeder Seite erforderlich gewesen. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin nicht um eine Empfangs-, sondern eine Auftragsbestätigung gebeten hatte und die Beklagte mit Rücksendung des Schreibens nicht darauf hinwies, dass der Auftrag noch nicht bestätigt werden sollte. Soweit in der Berufung mit Schriftsatz vom 13.03.2013 vorgetragen wurde, dass auch der Handelsmakler die Antwort vom 27.04.2011 nicht als Auftragsbestätigung angesehen habe, widerspricht dies nicht nur der Formulierung „l´ordine firmato“ (= unterschriebener Auftrag) in der begleitenden E-Mail der Beklagten an den Handelsmakler, sondern auch der Formulierung in der E-Mail des Handelsmaklers an die Klägerin „hier ist dein Auftrag mit Unterschrift D auf jede Seite um zu bestaetigen“. Auch die weitere Vertragsabwicklung bestätigt, dass die Beklagte das Angebot angenommen hat. Denn die Parteien haben in der Folge über die Durchführung des Auftrags korrespondiert. Unzutreffend ist die Behauptung der Beklagten, ihr Präsident habe mit E-Mail vom 18.07.2011 (Bl. 66 GA) erklärt, er habe die Konditionen der Klägerin niemals akzeptiert. Diesem Schreiben ist nur zu entnehmen, dass er keine Vertragsstrafenabrede oder einen Fixtermin 15.08. akzeptiert habe. Die Wirksamkeit des Vertrages selbst hat der Präsident dagegen nicht bezweifelt.
Es kann offen bleiben, ob der Präsident der Beklagten des Deutschen nicht mächtig war. Dies stünde der Annahme der Vereinbarung nicht entgegen. Haben die Parteien eine Vertragssprache gewählt, so kann sich ein Vertragspartner nicht darauf berufen, diese nicht zu verstehen. Wer einen Vertrag unterschreibt oder zustimmend paraphiert, gibt zu erkennen, dass er mit dem Inhalt des Vertrages einverstanden ist. Unterzeichnet er den Vertrag, obwohl er die Sprache nicht versteht, handelt er auf eigenes Risiko (OLG Hamm, OLGR 2006, 23). Nach der Rechtsprechung ist selbst eine Gerichtsstandsvereinbarung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam, wenn sie in der Vertragssprache abgefasst ist, zumindest der Hinweis auf die fremdsprachige AGB-Klausel in der Vertragssprache erfolgte oder wenn die Gegenpartei des Verwenders sie unterzeichnet. Das Sprachrisiko trägt damit weitgehend der Vertragspartner des Verwenders, der insoweit wachsam sein und sich ggf. zur Wehr setzen muss (Musielak, ZPO, 12. Aufl., Art. 23 EuGVVO Rn. 7). Hier ist der gesamte Vertrag auf Deutsch verfasst, der auch die Gerichtsstandsvereinbarung enthält. Das Angebot der Klägerin hat der Präsident der Beklagten nicht nur am Ende, sondern auf jeder Seite abgezeichnet, und damit ausdrücklich auch die auf Seite 3 des Schreibens enthaltenen Regelungen gebilligt. Es wäre der Beklagten unbenommen geblieben, sich durch einen Dolmetscher den Inhalt der Auftragsbestätigung und den Inhalt der AGB übersetzen zu lassen und dann zu entscheiden, ob sie damit einverstanden ist. Darüber hinaus haben die Parteien auch bei dem vorangegangenen, inzwischen durchgeführten Vertrag die deutsche Sprache als Vertragssprache gewählt. Dieser enthielt eine gleichlautende Gerichtsstandsvereinbarung, so dass der Beklagten die Regelung bereits vor Vertragsschluss bekannt war.
b) Die zwischen den Parteien zu Stande gekommene Gerichtsstandsvereinbarung genügt den formellen Anforderungen des Art. 23 EuGVVO.
Allerdings ist zweifelhaft, ob sie dem Schriftformerfordernis des Art. 23 Abs. 1 Satz 3 a) EuGVVO entspricht, weil jedenfalls das Angebot der Klägerin nicht handschriftlich unterzeichnet ist. Nach Art. 23 Abs. 1 Satz 3 lit. a) EuGVVO ist eine Gerichtsstands-vereinbarung wirksam, wenn sie schriftlich geschlossen worden ist. Eine schriftliche Vereinbarung im Sinne dieser Vorschrift liegt nur dann vor, wenn jede Partei eine Willenserklärung schriftlich abgegeben hat. Das kann abweichend von § 126 Abs. 2 BGB auch in getrennten Schriftstücken geschehen, sofern aus ihnen die inhaltliche Übereinstimmung beider Erklärungen hinreichend deutlich hervorgeht (BGH NJW 2001, 1731). Ob zur Wahrung der Schriftform stets handschriftlich unterzeichnete Willenserklärungen beider Seiten erforderlich sind (so Senatsurt. v. 19.10.2011 – 16 U 161/10; OLG Karlsruhe OLGR 2009, 485; Münchener Kommentar zur ZPO-Gottwald, 3. Aufl., Art. 23 EuGVVO Rn. 25) oder – wie das Landgericht meint – von den Parteien jeweils nicht handschriftlich unterzeichnete Schriftstücke ausreichen, solange sie ihren Urheber erkennen lassen (so etwa Zöller-Geimer, ZPO, 29. Aufl., Art. 23 EuGVVO Rn. 13; Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl., Art. 23 EuGVVO Rn. 105; Rauscher-Mankowski, Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, Stand 2011, Art. 23 Brüssel I-VO Rn. 15; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Art. 23 EuGVVO Rn. 19; Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 6435) ist umstritten und für den Anwendungsbereich des Art. 23 EuGVVO vom Bundesgerichtshof zuletzt offengelassen worden (BGH IHR 2011, 179). Allerdings hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass eine schriftliche Vereinbarung im Sinne von zu Art. 17 Abs. 1 Satz 2 lit. a) LugÜ/EuGVÜ nicht schon dann zu bejahen ist, wenn ein entsprechender Vertragstext dem anderen Teil ohne eigene Unterschrift übersandt worden und von jenem unterzeichnet zurückgegeben worden ist, weil dies nicht dem entspreche, was im Rechtsverkehr allgemein unter einer schriftlichen Vereinbarung verstanden wird, (BGH NJW-RR 2005, 150 Tz. 16).
Ob dies im Rahmen des Art. 23 EuGVVO anders zu beurteilen ist oder im Hinblick auf die Möglichkeit der elektronischen Übermittlung nicht handschriftlich unterschriebener Erklärungen nach Art. 23 Abs. 2 EuGVVO eine andere Beurteilung angezeigt wäre, kann indes offen bleiben. Denn die Einigung genügt jedenfalls den Anforderungen des Art. 23 Abs. 2 EuGVVO. Danach sind elektronische Übermittlungen, die eine dauerhafte Aufzeichnung der Vereinbarung ermöglichen, der Schriftform gleichgestellt. Die hiernach zu stellenden Anforderungen an die Wahrung der Form der elektronischen Übermittlungen sind autonom auszulegen, auf die Einhaltung der nach nationalem Recht etwa für die elektronische Form nach § 126a BGB vorgeschriebenen Voraussetzung kommt es insoweit nicht an. Zwar sind die Formerfordernisse des Art. 23 EuGVVO grundsätzlich eng auszulegen, da normalerweise den Regelungen in Art. 2 EuGVVO sowie Art. 5 EuGVVO der Vorrang gebührt (vgl. EuGH, NJW 1997, 1431, 1432; OLG Karlsruhe, OLGR 2009, 485). Dies ist auch bei der Auslegung des Art. 23 Abs. 2 EuGVVO zu berücksichtigen. Zweck des Art. 23 Abs. 2 EuGVVO ist aber nach der EG-Richtlinie 2000/31 über den elektronischen Geschäftsverkehr vom 08.06.2000 (ABl. EG 2000 Nr. L 178, 1), den elektronischen Rechtsverkehr zu fördern. Deshalb sind die Anforderungen an die elektronische Form von Gerichtsstandsvereinbarungen nicht zu restriktiv auszulegen. Nach Art. 23 Abs. 2 EuGVVO ist daher erforderlich aber auch ausreichend, dass die Art der elektronischen Übermittlung eine dauerhafte Speicherung der Vereinbarung ermöglicht und die Art der Übermittlung ihren Urheber erkennen lässt und die elektronisch übermittelten Erklärungen in Textform ausgedruckt werden können. Dies ist insbesondere bei der Übermittlung von Vertragserklärungen per E-Mail der Fall. Dagegen ist eine elektronische Verschlüsselung bzw. Signatur nach Art. 23 Abs. 2 EuGVVO, der keine Anforderungen an die Form der elektronischen Übermittlung stellt, nicht erforderlich (Münchener Kommentar z. ZPO, aaO Art. 23 Rn. 40; Musielak, aaO, Art. 23 Rn. 7; Geimer/Schütze, aaO, Art. 23 EuGVVO Rn. 105; Rauscher-Mankowski, aaO; Rn. 38; Reithmann/Martiny/Hausmann, aaO Rn. 6443; aA für Art. 13 CISG: Schlechtriem/Schwenzer, CISG, 5. Aufl., Art. 13 Rn. 7). Ein entsprechendes Erfordernis würde den elektronischen Rechtsverkehr erheblich erschweren und damit dem Grundgedanken des Art. 23 Abs. 2 EuGVVO und der E-Commerce-Richtlinie zuwider laufen. Dagegen dient das Formerfordernis des Art. 23 Abs. 1 Satz 3 lit. a 1. Alt., Abs. 2 EuGVVO der Sicherstellung, dass die Parteien einer Klausel, die von den allgemeinen Zuständigkeitsvorschriften abweicht, tatsächlich zugestimmt haben. Dies ist beim Austausch von E-Mails auch ohne Signatur der Fall.
Auch eine Übermittlung in einem Anhang einer E-Mail stellt eine elektronische Übermittlung im Sinne des Art. 23 Abs. 2 EuGVVO dar. Anhänge sind Bestandteil der E-Mail selbst. Sie werden mit dieser elektronisch übermittelt. Die in Anhängen übersandten Schreiben können ebenfalls nicht handschriftlich unterschrieben werden; es besteht nur die Möglichkeit, eine handschriftlich unterschriebene Erklärung einzuscannen; damit wird aber wie bei einem Telefax nur die Kopie einer Unterschrift übermittelt. Eine Differenzierung zwischen dem Text der E-Mail und den Erklärungen, die mit den Anhängen der E-Mail übermittelt werden, ist daher nicht angezeigt.
Nach dem in der Berufung unstreitigen Sachvortrag der Parteien liegt hier eine elektronische Übermittlung sowohl des Schreibens der Klägerin vom 19.04.2011 als auch der bestätigenden Rückantwort der Beklagten vor. Danach hat die Klägerin das Schreiben vom 19.04.2011 als Anhang einer E-Mail zunächst an den Handelsmakler gesandt, dieser hat das E-Mail-Schreiben mit Anhang wie von der Klägerin gewünscht an den Präsidenten der Beklagten, Herrn D, weitergeleitet, der sich zu diesem Zeitpunkt in Hongkong aufhielt. Dieser druckte das ihm elektronisch übermittelte Angebotsschreiben aus, paraphierte oder unterschrieb jede Seite und ließ es sodann wieder als Anhang einer E-Mail auf elektronischen Weg über den Handelsmakler an die Klägerin zurücksenden.
Es kann offen bleiben, ob der Handelsmakler hierbei mit Empfangsvollmacht der Parteien gehandelt hat. Jedenfalls ist er von beiden Parteien als Bote zur elektronischen Übermittlung eingesetzt worden. Im Rahmen des Art. 23 Abs. 2 EuGVVO ist ausreichend, dass die Erklärung auf Veranlassung und mit Wissen der jeweils erklärenden Partei in elektronischer Form versandt und in elektronischer Form bei dem Erklärungsgegner angekommen ist, und beide Erklärungen ihren jeweiligen Urheber erkennen lassen. Dies war hier trotz Einschaltung des Handelsmaklers der Fall, weil dieser die jeweiligen Nachrichten auftragsgemäß nur weitergeleitet hat. Damit gleicht seine Tätigkeit derjenigen des Providers, der die E-Mail-Nachricht an den Adressaten leitet. Es sind auch sowohl die ursprünglichen Absender der weitergeleiteten E-Mails als auch aus den angehängten Schreiben die Urheber der dort abgegebenen Erklärungen zu erkennen. Das Schreiben der Klägerin war mit dem Namen des Geschäftsführers gezeichnet, das Antwortschreiben der Beklagten war jedenfalls paraphiert. Dass sich die Parteien bei der elektronischen Übermittlung ihrer Erklärungen jeweils einer Hilfsperson bedient haben, ist daher unerheblich.
2. Die zulässige Klage ist auch begründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 109.858,56 € aus Art. 74, 25, 33, 45, 59 CISG zu. Auf die zutreffende Begründung des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen. Die mit der Berufung erhobenen Einwände und Verfahrensrügen greifen nicht durch.
2.1 Die Beklagte hat wie ausgeführt das Vertragsangebot der Klägerin vom 19.04.2011 durch Rücksendung des gegengezeichneten Schreibens angenommen, so dass ein wirksamer Vertrag über den Druck der Wanderführer zustande gekommen ist. Es liegt kein offener Dissens im Hinblick auf die Stellung eines Akkreditivs vor. Das Auftragsschreiben der Klägerin vom 19.4.2011 sieht die Stellung eines Akkreditivs nicht vor. Die E-Mail der Klägerin an den Handelsvertreter vom 19.04.2011 (Bl. 23 AH), mit der die Stellung eines Akkreditivs in Aussicht gestellt wurde, kann nicht als Modifizierung des zeitgleich übermittelten Angebotsschreibens angesehen werden, weil die Klägerin sich auch nach dem Inhalt der begleitenden E-Mail nicht zur Stellung eines Akkreditivs verpflichten wollte. Mit der E-Mail hat die Klägerin vielmehr nur das Angebot und den Inhalt der vorangegangenen Gespräche erläutert. Die Beklagte hat hierauf den Auftrag der Klägerin ohne Vereinbarung eines Akkreditivs akzeptiert.
2.2. Die Parteien haben die Anwendung deutschen Rechts vereinbart. Das anwendbare Recht richtet sich nach der Verordnung für vertragliche Schuldverhältnisse in Zivil- und Handelssachen (Rom I), weil das hier vorliegende Schuldverhältnis eine Handelssache ist, die Verbindung zum Recht verschiedener Staaten aufweist. Die Parteien haben einen Werklieferungsvertrag geschlossen und ihren Sitz in verschiedenen Staaten. Gemäß Art. 3 Abs. 1 Rom I unterliegt der Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht. Die Rechtswahl muss ausdrücklich erfolgen oder sich eindeutig aus den Bestimmungen des Vertrages oder aus den Umständen des Falles ergeben. Die Parteien haben ausdrücklich die Geltung deutschen Rechts vereinbart. Hierzu gehört kraft autonomer Anwendung des Übereinkommens auch das UN-Kaufrecht, das gemäß Art. 1 Abs. 1 CISG auf Kaufverträge über Waren zwischen Parteien anwendbar ist, die ihre Niederlassung in verschiedenen Staaten haben, wenn diese Staaten Vertragsstaaten sind oder wenn die Regeln des internationalen Privatrechts zur Anwendung des Rechts eines Staats führen. Die Parteien können zwar die Anwendung des CISG mit der Wahl des Rechts des Vertragsstaates gemäß Art. 6 CISG ausdrücklich oder stillschweigend ausschließen. Die Vereinbarung der Geltung des deutschen materiellen Rechts für sich genommen kann aber nicht als Ausschluss des CISG angesehen werden, weil von der Verweisung auf deutsches Recht auch das CISG als dessen Bestandteil erfasst wird (BGH NJW 1997, 3309, 3310; Schlechtriem/Schwenzer, CISG, 5. Aufl., Art. 1 Rn. 72).
2.3. Die Beklagte hat ihre vertraglichen Pflichten verletzt. Gemäß Art. 33 lit. a CISG hat der Verkäufer die Ware zum Zeitpunkt zu liefern, der im Vertrag bestimmt ist oder aufgrund des Vertrages bestimmt werden kann. Erfüllt der Verkäufer eine seiner Pflichten nach dem Vertrag oder dem Wiener Kaufrechtsabkommen nicht, so kann der Käufer gemäß Art. 45 Abs. 1 CISG die in den Artikeln 46-52 CISG vorgesehenen Rechte ausüben und/oder Schadenersatz nach den Artikeln 74-77 CISG verlangen. Nach dem Vertrag war als Liefertermin der „15.07.2011 (FOB)“ vorgesehen. Diesen Liefertermin hat die Beklagte nicht eingehalten und konnte ihn auch unstreitig nicht einhalten.
Die Beklagte hatte kein Nachlieferungsrecht. Die Vertragsverletzung ist wesentlich im Sinne des Art. 25 CISG. Danach ist eine Vertragsverletzung wesentlich, wenn sie für die andere Partei solchen Nachteil zur Folge hat, dass ihr im Wesentlichen entgeht, was sie nach dem Vertrag hätte erwarten dürfen, es sei denn, die vertragsbrüchige Partei hat diese Folge nicht vorausgesehen und eine vernünftige Person hätte diese Folge unter den gleichen Umständen auch nicht vorausgesehen. Das Landgericht hat in diesem Zusammenhang mit zutreffender Begründung die Vereinbarung eines handelsrechtlichen Fixtermins bejaht. Dieser ergibt sich eindeutig aus dem Wortlaut des Vertrages. Zwar ist der Begriff „handelsrechtlicher Fixtermin“ kein international gebräuchlicher. Die Incoterms sehen den Begriff „CIF“ vor (Schlechtriem/Schenzer, aaO, Art. 25 Rn. 20). Die Vertragssprache ist aber Deutsch. Die Beklagte kann sich – wie bereits ausgeführt – nicht darauf berufen, dass ihr Präsident der deutschen Sprache nicht mächtig ist. Im deutschen Sprachgebrauch ist der Begriff eindeutig. Entgegen der Darstellung der Beklagten sind Fixgeschäfte auch im internationalen Handel nicht ungewöhnlich. Insbesondere im Zusammenhang mit Incoterms-FOB-Abladeverträgen wie dem vorliegenden sind Fixverträge üblich, was bereits die Planung der Verschiffung erfordert (vgl. etwa Schlechtriehm/Schwenzer, aaO, Art. 25 Rn. 20). Hierauf beruft sich die Beklagte auch selbst, soweit es um die Einhaltung der Fristen zur Übersendung der Druckvorlagen geht. Das Landgericht hatte dementsprechend auch zu Recht angenommen, dass mit der Versäumung des vereinbarten Fixtermins eine wesentliche Vertragsverletzung der Beklagten vorliegt, in deren Folge die weitere Vertragserfüllung für sie kein Interesse mehr hat. Denn es bestand die Gefahr, dass die Klägerin ihre eigenen Verpflichtungen gegenüber ihrem Abnehmer nicht erfüllen konnte. Die insoweit bestehenden Lieferfristen sind durch den vorgelegten Vertrag mit der Firma U (Bl. 25 ff AH) nachgewiesen. Soweit die Beklagte meint, die Erfüllung sei noch möglich gewesen, hat sie dies von zwei Bedingungen abhängig gemacht, auf die die Klägerin sich nicht einlassen musste. Die Gestellung eines Akkreditivs war vertraglich nicht vereinbart. Die Bezahlung der Rechnung aus dem Vorgängervertrag gab der Beklagten – wie noch auszuführen sein wird – kein Recht, die Leistung zu verweigern. Unabhängig hiervon ergibt sich aus der E-Mail-Korrespondenz der Klägerin mit dem Handelsmakler, dass die Beklagte bis zum Ablauf des Fixtermins am 15.07.2011 und der Beauftragung des Deckungsgeschäftes am 21.07.2011 kein Angebot gemacht hat, dass eine Einhaltung der Lieferfristen gegenüber dem Abnehmer der Klägerin bzw. dem Endkunden, der Firma B, als hätte sicher erscheinen lassen. Vielmehr hat der Makler die Klägerin in den E-Mails vom 11.07.2011 (Bl. 13-15 AH) gedrängt, mit der Firma B über eine Verschiebung des Lieferzeitpunktes zu verhandeln. Mit E-Mail vom 15.07.2011 (Bl. 67 GA) hat die Beklagte zwar die Beauftragung eines italienischen Druckers in Aussicht gestellt, aber nicht mitgeteilt, bis wann geliefert werden könnte. Eine Lieferung bei Druck in China sollte „ca 25.08.“ erfolgen können, also nach dem Tag, an dem die Klägerin die Auslieferung der Bücher schuldete, so dass die Klägerin auch die Verschiffung von China nach Deutschland disponieren musste.
Ebenso hat das Landgericht zu Recht angenommen, dass die Beklagte bei Vertragsschluss erkennen konnte, dass für die Klägerin die Einhaltung des Liefertermins von erheblicher Bedeutung war. Insofern ist unerheblich, ob der Beklagten die konkreten Liefertermine der Klägerin gegenüber ihrem Abnehmer bzw. der Firma B bekannt waren. Wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, ergibt sich bereits aus der Vereinbarung eines Fixhandelsgeschäftes, dass der Besteller ein erhebliches Interesse an der Einhaltung dieses Termins hat, zumal die Beklagte die Ablieferung in China und nicht in Deutschland oder Italien schuldete.
Die Beklagte war von ihrer Lieferpflicht nicht wegen Schwierigkeiten bei der Papierbeschaffung nach Art. 79 CISG befreit. Die Beklagte hat bereits nicht dargelegt, dass die verspätete Lieferung auf einem außerhalb ihres Einflussbereichs liegenden Hinderungsgrund beruht. Vielmehr ergibt sich aus ihrem eigenen Vortrag, dass bereits am 13. Mai 2011 ein Problem bei der Papierbeschaffung bestand. Dass diese Schwierigkeiten bis Anfang Juli 2011 nicht hätten gelöst werden können und in diesem Zeitraum eine Papierlieferung nicht zu erhalten war, hat die Beklagte nicht dargelegt.
Die Klägerin muss sich auch nicht Art. 80 CISG entgegenhalten lassen. Danach kann sich die Partei auf die Nichterfüllung von Pflichten durch die andere Partei nicht berufen, soweit die Nichterfüllung durch ihre Handlung oder Unterlassung verursacht wurde. Ein Zusammenhang zwischen dem Engpass in der Papierlieferungen und der verspäteten Lieferung der Druckvorlagen durch die Klägerin kann dem Vortrag der Beklagten bereits nicht entnommen werden. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die rechtzeitige Bereitstellung der Druckvorlagen Voraussetzung der Papierbeschaffung war. Soweit die Beklagte erstinstanzlich vorgetragen hat, „in dieser Woche“ habe ein Engpass bei der Papierbeschaffung bestanden, ist der Vortrag zudem unsubstantiiert, weil nicht erkennbar ist, welche Woche damit gemeint ist. Schließlich ergibt sich aus der E-Mail des Maklers vom 11.07.2011 (Bl. 13 AH), dass der Engpass bei der Papierbeschaffung allein in die Sphäre der Beklagten fiel.
Der Beklagten stand auch nicht die Einrede des Art. 71 CISG zu. Danach kann eine Partei die Erfüllung ihrer Pflichten aussetzen, wenn sich nach Vertragsschluss herausstellt, dass die andere Partei einen wesentlichen Teil ihrer Pflichten nicht erfüllen wird. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Soweit die Beklagte die Einrede auf die Verweigerung des Akkreditivs stützt, war ein solches von der Klägerin wie bereits ausgeführt nicht geschuldet. Hinsichtlich der Restforderung aus dem Vorgängervertrag konnte die Klägerin ein Zurückbehaltungsrecht schon deshalb nicht auf Art. 71 CISG stützen, weil es sich hierbei nicht um eine Verletzung des streitgegenständlichen Vertrages handelte. Zudem hat sich die mangelnde Zahlungsbereitschaft der Klägerin hinsichtlich dieser Forderung nicht erst nach Vertragsschluss herausgestellt. Wie der E-Mail der Beklagten vom 19.4.2011 (Bl. 25 GA) zu entnehmen ist, bestand bereits vor Vertragsschluss Streit über diese Forderung.
Die Beklagte kann sich auch nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht aus nationalem Recht stützen. Art. 71 CISG regelt die Zurückbehaltungsrechte im Anwendungsbereich der CISG abschließend (Schlechtriem/Schwenzer, aaO, Art. 71 Rn. 31).
Schließlich lässt auch eine nachträgliche Kündigung des Vertrages durch die Beklagte einen Schadensersatzanspruch der Klägerin nicht rückwirkend entfallen.
Die Beklagte schuldet der Klägerin daher Schadensersatz nach Art. 74 CISG. Die Schadensersatzpflicht nach Art. 74 CISG wird bereits durch eine objektive Pflichtverletzung ausgelöst. Es genügt, dass eine Verbindlichkeit bei Fälligkeit nicht erfüllt wird. Verschulden, Mahnung oder Nachfristsetzung sind nicht erforderlich, ebenso wenig gemäß Art. 45 Abs. 1, 2 CISG die (wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, unterbliebene) Kündigung des Auftrags nach Art. 49, 75 CISG (Schlechtriem/Schwenzer, aaO, Art. 74 Rn. 12). Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der geltend gemachte Schadensersatz auch im vollen Umfang von Art. 74 CISG gedeckt. Danach kann die Partei den erlittenen Verlust und den entgangenen Gewinn geltend machen. Die Klägerin macht den erlittenen Verlust und keinen entgangenen Gewinn geltend. Besteht die Pflichtverletzung in einem Lieferverzug, sind auch die Mehrkosten eines Deckungskaufs ersatzfähig. Diese können auch dann verlangt werden, wenn der Vertrag nicht aufgehoben wurde (Schlechtriem/Schwenzer, aaO, Art. 74 Rn. 22, 25).
Es besteht auch ein Zusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und dem Schaden. Wie bereits ausgeführt, kann die Beklagte sich nicht darauf berufen, dass die Klägerin auf Ihre Angebote zur Vertragserfüllung in Italien nicht eingegangen ist. Aus eben diesem Grunde ist der Klägerin auch kein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht vorzuwerfen.
Da die Einwendungen der Beklagten nach dem CISG nicht durchgreifen, kann dahin stehen, ob das Landgericht gegen seine Hinweispflicht aus § 139 ZPO verstoßen hat.
3. Der Zinsanspruch folgt aus Art. 78 CISG, 291 BGB.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war zuzulassen, soweit der Senat die Gerichtsstandsvereinbarung der Parteien nach § 23 Abs. 2 EuGVVO als wirksam angesehen hat, weil die Frage, welche Anforderungen an die elektronische Übermittlung nach Art. 23 Abs. 2 EuGVVO grundsätzliche Bedeutung, d. h. über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung hat und bislang höchstgerichtlich noch nicht geklärt ist. Gleiches gilt hinsichtlich der Anforderungen an die Schriftform im Sinne des Art. 23 Abs. 1 Satz 3 a) EuGVVO.
Im Übrigen liegen die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat insoweit keine grundsätzliche Bedeutung und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern nicht eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 529, 314 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 376 HGB
§ 126a BGB
§ 139 ZPO
§ 97 ZPO
§ 126 Abs. 2 BGB
§ 513 Abs. 2 ZPO
§ 513 Abs. 2 ZPO
§ 23 Abs. 2 EuGVVO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 74, 25, 33, 45, 49 CISG
Art. 74, 25, 33, 45, 59 CISG
Art. 49, 75 CISG
Art. 23 EuGVVO
Art. 23 Abs. 1 EuGVVO
Art. 23 Abs. 2 EuGVVO
Art. 33 Abs. 1 CISG
Art. 49 Abs. 1, 25 CISG
Art. 80 CISG
Art. 71 CISG
Art. 74 CISG
Art. 2 EuGVVO
Art. 2 Abs. 1 EuGVVO
Art. 5 EuGVVO
Art. 13 CISG
Art. 23 Abs. 1 Satz 3 lit. a 1. Alt., Abs. 2 EuGVVO
Art. 1 Abs. 1 CISG
Art. 6 CISG
Art. 33 lit. a CISG
Art. 45 Abs. 1 CISG
Art. 25 CISG
Art. 79 CISG
Art. 45 Abs. 1, 2 CISG
Art. 78 CISG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2003, 426
MDR 2004,707
NJW 2001, 1731
NJW-RR 2005, 150
NJW 1997, 1431, 1432
NJW 1997, 3309, 3310
88 O 57/11
16 U 161/10