Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-06-20, Aktenzeichen 6 Sa 1551/17
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2018:0620.6SA1551.17.00

Tenor:
Anmerkung
Kündigungsschutz des Klägers als Ersatzmitglied für ein im Urlaub befindliches ordentliches Betriebsratsmitglied
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes Fulda vom 07. November 2017 - 3 Ca 273/17 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit jeweils fristlos, hilfsweise mit sozialer Auslauffrist ausgesprochener außerordentlicher Kündigungen.
Der am xx. xx 1984 geborene, verheiratete und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit Oktober 2003 bei dem Beklagten beschäftigt, zuletzt als Rettungsassistent und Notfallsanitäter mit einer Bruttomonatsvergütung in Höhe von € 3.085,76.
Der Kläger ist Ersatzmitglied des bei dem Beklagten gebildeten Betriebsrates und war stellvertretend verschiedene Male entsprechend § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG für zeitweilig verhinderte Betriebsratsmitglieder in diesem Gremium tätig. Er ist daher für die Dauer eines Jahres nach der Betriebsratstätigkeit ordentlich unkündbar.
Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis erstmals außerordentlich fristlos und mit sozialer Auslauffrist mit Schreiben vom 31. Juli 2017 zum 31. März 2018. Das Kündigungsschreiben ging dem Kläger am 02. August 2017 zu. Der Kündigungssachverhalt besteht darin, dass der Kläger sich bei einem Notarzteinsatz entschloss, die Einsatzstelle entgegen dem Willen der ihn begleitenden Notärztin von der Gegenfahrbahn der Unfallstelle anzufahren. Am Abend des 18. Juli 2017 kam es auf der Bundesautobahn 4 zu einem Verkehrsunfall, in Folge dessen das Notarzteinsatzfahrzeug (NEF) in A von der Leitstelle B zu einem Rettungseinsatz alarmiert wurde. Zu dieser Zeit war der Kläger als NEF-Fahrer an der Rettungswache in A eingeteilt; an diesem Tag hatte auch die Notärztin Dr. A Dienst. Die Einsatzstelle befand sich auf der BAB 4 zwischen den Anschlussstellen D und E in Richtung West bzw. Richtung F. Der Kläger sollte als Notfallsanitäter mit dem NEF und der begleitenden Notärztin Dr. C, die ihn ebenfalls darauf hinwies, die Einsatzstelle nicht von der entgegengesetzten Seite, also von D, anzufahren, sondern von E von Osten her, also zunächst mit dem NEF A an der Anschlussstelle D auffahren, die Einsatzstelle auf der Gegenfahrbahn passieren, um dann an der nächsten Anschlussstelle E zu wenden und so die Einsatzstelle zu erreichen. Der Kläger stellte jedoch das NEF auf der Gegenfahrbahn und dort auf der Überholspur ab, um von dort aus die Unfallstelle zu erreichen. Ob zu dieser Zeit der Verkehr noch normal lief, ist zwischen den Parteien – wie auch andere Umstände – ebenso streitig wie die Behauptung des Beklagten, dass der Kläger ohne sich bei der Notärztin abzumelden verschwunden war, als diese für das verstorbene Unfallopfer vom Kläger das Formular Totenbescheinigung bekommen wollte. Der Kläger hat zu diesem Zeitpunkt das NEF über die Anschlussstelle E durch den Stau zur Einsatzstelle gefahren.
Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis erneut außerordentlich und fristlos, hilfsweise mit sozialer Auslauffrist mit Schreiben vom 08. August 2017 zum 31. März 2018. Das Kündigungsschreiben ging dem Kläger am 09. August 2017 zu. Diese Kündigung stützt der Beklagte zusätzlich auf die schriftliche Schilderung der Notärztin vom 30. Juli 2017 (Anlage B 6 zur Klageerwiderung vom 22. September 2017, Bl. 64 d. A.) und die Anhörung des Landkreises gemäß Schreiben vom 31. Juli 2017 (Anlage B 7 zur Klageerwiderung vom 22. September 2017, Bl. 65 d. A.).
Der Betriebsrat hat den Kündigungen nicht zugestimmt. Wegen der Ungewissheit, ob es wegen der beabsichtigten Kündigungen der Zustimmung des Betriebsrates nach § 103 Abs. 1 BetrVG bedurfte, da im Zeitraum 29. Juli bis 13. August 2017 sich das Betriebsratsmitglied G in einem genehmigten Urlaub befand, hat der Beklagte auch das Zustimmungsersetzungsverfahren eingeleitet. Der Beklagte kündigte erneut das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos und hilfsweise mit sozialer Auslauffrist mit Schreiben vom 25. Oktober 2017 fristlos, hilfsweise zum 30. Juli 2018. Das Kündigungsschreiben ist dem Kläger nach Einlassung des Beklagten am 27. Oktober 2017 zugegangen und nach Einlassung des Klägers am 29. Oktober 2017 (einem Sonntag). Die Kündigung erfolgte wegen Wegfalls der Vertretertätigkeit ohne Zustimmung des Betriebsrates.
Mit der am 07. August 2017 beim Arbeitsgericht eingereichten und mit Schrift-sätzen vom 23. August 2017 und 01. November 2017 erweiterter Klage hat der Kläger die Kündigungen angegriffen und die Auffassung vertreten, die Kündigungen könnten schon wegen der Betriebsratsersatzmitgliedschaft keinen Erfolg haben. Daneben hat er das Vorliegen eines wichtigen Grundes bestritten. Er hat auf den dargestellten Einsatzverlauf (Bl. 102 ff. d. A.) verwiesen und gemeint, er habe bei dem Unfalleinsatz verhältnismäßig und angemessen unter Abwägung der möglichen Gefahren für das Leben der Notärztin, sein eigenes Leben, aber auch der übrigen Verkehrsteilnehmer und insbesondere der verunfallten Verkehrsteilnehmer gehandelt. Es habe zur Zeit des Geschehens keinen bzw. keinen fließenden Verkehr gegeben, dagegen eine gut einsehbare Haltestelle, wohingegen der jetzt von dem Beklagten hervorgehobene Umweg, den Verlust wertvoller Zeit für die dringend erforderliche Behandlung der Unfallopfer verursacht hätte. Unter Berücksichtigung aller Umstände, stelle sich das Verhalten des Klägers als vertretbar und unter medizinischen Gesichtspunkten geradezu unverzichtbar dar, sodass insgesamt allenfalls eine Abmahnung wegen des Abstellens des Fahrzeugs auf der linken Fahrspur hätte in Betracht gezogen werden können.
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
1.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung des Beklagten vom 31. Juli 2017 nicht beendet worden ist;
2.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die hilfsweise ausgesprochene fristlose Kündigung des Beklagten vom 31. Juli 2017 zum 31. März 2018 beendet wird;
3.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch die weitere fristlose Kündigung des Beklagten vom 08. August 2017 beendet worden ist bzw. die hilfsweise ausgesprochene fristlose Kündigung mit sozialer Auslauffrist zum 31. März 2018 beendet worden ist;
4.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch die weitere fristlose Kündigung des Beklagten vom 25. Oktober 2017 beendet worden ist bzw. die hilfsweise ausgesprochene außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist zum 30. Juni 2018 beendet wird;
5.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern auf unbestimmte Zeit fortbesteht;
6.
im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. und / oder zu 2. den Beklagten zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Rettungsassistent und Notfallsanitäter weiterzubeschäftigen.
Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Er hat die Auffassung vertreten, der Zustimmung des Betriebsrates habe es vorliegend mangels Vertretungsfalls nicht bedurft, sodass schon die erste außerordentliche Kündigung vom 31. Juli 2017 greife. Er hat gemeint, für die Kündigung, ggf. mit sozialer Auslauffrist, habe auch ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vorgelegen, da der Kläger in Kenntnis des mehrfach angewiesenen und angesprochenen Einsatz das Fahrzeug weisungswidrig und in lebensbedrohlicher Weise auf der linken Fahrspur abgestellt habe, wie sich auch aus den dargestellten und dokumentierten Ausführungen der Notärztin Dr. C vgl. Anlage 6 Bl. 64 d. A.) ergebe. Es sei auch nicht richtig und wie andere Umstände vom Kläger falsch dargestellt, dass zu dieser Zeit kein erheblicher Verkehr mehr vorhanden gewesen sei. Auch der Vortrag des Klägers zur ordnungsgemäßen Abmeldung bei der Notärztin sei nachweislich falsch, ebenso wie seine Behauptung, er habe die Leitstelle vor Erreichen des Einsatzortes über das beabsichtigte Vorgehen informiert. Der Beklagte hat gemeint, nach allem sei wegen der gravierenden Pflichtverletzungen des Klägers für den Beklagten eine Weiterbeschäftigung nicht mehr zumutbar und wegen der Weigerungshaltung des Klägers auch eine vorherige Abmahnung entbehrlich gewesen.
Das Arbeitsgericht hat der Klage bis auf den Klageantrag zu 5. (allgemeiner Feststellungsantrag) stattgegeben und den Beklagten zur Weiterbeschäftigung des Klägers verurteilt. Das Arbeitsgericht hat ausgeführt, dass es bereits Bedenken habe, den nach § 626 Abs. 1 BGB für die Kündigungen erforderlichen wichtigen Grund anzunehmen. Es könne unter Berücksichtigung auch des streitigen Teils des Parteivorbringens zu Gunsten des Beklagten unterstellt werden, dass der Kläger anlässlich des Rettungseinsatzes vom 18. Juli 2017 in nicht unerheblicher Weise gegen seine Vertragspflichten verstoßen habe, indem er sich eigenmächtig der vorgegebenen Weisungslage widersetzt habe und das Einsatzfahrzeug eigen- und fremdgefährdend auf der „falschen“ linken Fahrbahnseite abstellte und er anschließend das Fahrzeug auch ohne Abmeldung bei der Notärztin nach der Erstversorgung auf die „richtige“ Fahrbahnseite verbracht habe. Ein solches Verhalten sei an sich abstrakt geeignet, eine ordentliche oder auch im Einzelfall außerordentliche Kündigung zu stützen. Erst recht, wenn dies in der Absicht geschieht, den Arbeitgeber zu schädigen. Der Ausspruch einer (außerordentlichen) Beendigungskündigung als Ultima Ratio sei jedoch bei einem erstmaligen Verstoß gegen Vertragspflichten grundsätzlich unverhältnismäßig. Eine derartige erstmalige Verfehlung sei vielmehr regelmäßig unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zunächst abzumahnen, bevor zu dem letzten und schärfsten Mittel einer Beendigungskündigung gegriffen werde. Dies gelte nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung auch bei Verstößen im Vertrauensbereich, wenn ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers in Rede stehe und erwartet werden könne, dass das Vertrauen wieder hergestellt wird. Im Streitfall gelte nichts anderes. Der Beklagte selbst habe nicht behauptet, dass der Kläger wegen der behaupteten Verfehlungen bereits einschlägig abgemahnt worden sei. Ein Verhalten des Klägers, das ohne vorherige wirksame und einschlägige Abmahnung den Ausspruch einer (außerordentlichen) Beendigungskündigung ausnahmsweise rechtfertigen könne, vermöge die Kammer auch nach dem Vortrag des Beklagten kaum zu erkennen. Dabei gelte es auch zu beachten, dass es selbst bei strafbaren Handlungen und anderen gravierenden Pflichtverletzungen nach mittlerweile ständiger Rechtsprechung keine absoluten Kündigungsgründe gibt. Beruhe die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, sei grundsätzlich davon auszugehen, dass sein steuerbares Verhalten schon durch die Anordnung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Eine Abmahnung bedürfe es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes deshalb nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwerwiegende Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist. Es sei stets konkret zu prüfen, ob nicht objektiv die Prognose berechtigt sei, der Arbeitnehmer werde sich jedenfalls nach einer Abmahnung künftig wieder vertragstreu verhalten. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze könne zur Überzeugung der Kammer auch nach dem Vortrag des Beklagten kaum von einem hinreichend wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung ohne vorherige einschlägige Abmahnung ausgegangen werden. Der Kläger sei in seiner ca. 14-jährigen Beschäftigungszeit unstreitig nie abgemahnt worden, geschweige denn einschlägig. Nach dem insoweit ebenfalls unstreitigen Parteivorbringen habe der Kläger auch nicht eigennützig oder gar in Schädigungsabsicht gehandelt, sondern allenfalls in Fehleinschätzung der ihm zukommenden Befugnisse und der darauf beruhenden objektiv weisungswidrigen Handlungen. Auch unter Berücksichtigung der vorgetragenen fehlenden Abmeldung sei es danach nur schwer nachvollziehbar, warum eine (erstmalige) ernsthafte Abmahnung unter unmissverständlicher Klarstellung der Kompetenzen und begangenen Pflichtverstöße nicht geeignet sein soll, das etwa zerstörte Vertrauen der Parteien wieder herzustellen, wie dies im Regelfall zu unterstellen sei. Dem Kläger hätte in Form einer unmissverständlichen Abmahnung klar gemacht werden können, dass die Eigensicherung der Rettungs- und Notfallkräfte der (frühestmöglichen, aber ggf. drittgefährdenden) Versorgung der Unfallopfer immer und ohne Einschätzungsbefugnis des Klägers vorzugehen habe und bei einem wiederholten Verstoß der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet sei. Warum dies ausnahmsweise nicht möglich oder erfolgversprechend gewesen sein soll, lasse sich dem Beklagtenvortrag kaum einlassungsfähig entnehmen. Das Arbeitsgericht hat weiter gemeint, dass die Kündigungen vom 31. Juli 2017 und 08. August 2017 zudem schon entsprechend § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG i. V. m. § 103 Abs. 1 BetrVG unwirksam seien, weil zur allein erheblichen Zeit der Kündigungserklärungen die erforderliche Zustimmung des Betriebsrates nicht vorgelegen habe. Der besondere Kündigungsschutz gelte nach ständiger Rechtsprechung auch für Ersatzmitglieder, soweit und solange sie ein verhindertes ordentliches Mitglied im Betriebsrat vertreten. Nach § 25 Abs. 1 Satz 1 BetrVG rücke ein Ersatzmitglied in den Betriebsrat nach, sofern ein ordentliches Mitglied aus diesem ausscheide. Dies gelte nach § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG entsprechend für die Dauer der Stellvertretung eines zeitweilig verhinderten ordentlichen Mitglieds. Eine zeitweilige Verhinderung in diesem Sinne liege vor, wenn ein Betriebsratsmitglied aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht in der Lage sei, sein Amt auszuüben. Diese Voraussetzungen seien während des Erholungsurlaubes eines Betriebsratsmitgliedes grundsätzlich erfüllt. Werde einem Betriebsratsmitglied Erholungsurlaub bewilligt, führe dies nicht nur zum Ruhen seiner Verpflichtung zur Arbeitsleistung, sondern zugleich zur Suspendierung seiner Amtspflichten. Dem Betriebsratsmitglied werde zwar aufgrund des Erholungsurlaubs die Verrichtung seiner Amtspflichten nicht ohne weiteres objektiv unmöglich, grundsätzlich aber unzumutbar. Das beurlaubte Betriebsratsmitglied gelte zumindest so lange als zeitweilig verhindert, bis es seine Bereitschaft, gleichwohl Betriebsratstätigkeiten zu verrichten, positiv und unmissverständlich anzeige. Das Ersatzmitglied erwerbe den Sonderkündigungsschutz nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG danach grundsätzlich für die Dauer der Verhinderung des Betriebsratsmitglieds. Der Schutz hänge nicht davon ab, dass das Ersatzmitglied während der Vertretungszeit tatsächlich Betriebsratsaufgaben erledige. Der Schutz setze jedenfalls im Urlaubsfall regelmäßig mit dem üblichen Arbeitsbeginn am ersten Urlaubstag des verhinderten Betriebsratsmitglieds ein. Ersatzmitglieder vertreten ordentliche Mitglieder des Betriebsrats insoweit nicht nur in einzelnen Amtsgeschäften, wie etwa in der Teilnahme an Betriebsratssitzungen. Sie würden vielmehr gemäß § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG für die Dauer der Verhinderung des Betriebsratsmitglieds in den Betriebsrat nachrücken. Der Eintritt des Ersatzmitgliedes vollziehe sich automatisch mit Beginn des Verhinderungsfalls. Er hänge entsprechend nicht davon ab, dass die Verhinderung des ordentlichen Mitglieds dem Ersatzmitglied bekannt sei. Die zeitweilige Verhinderung des ordentlichen Mitglieds erfasse die Wahrnehmung des Betriebsratsamts als solches. Der während dieser Zeit gewährleistete – volle – Sonderkündigungsschutz des Ersatzmitglieds sei dementsprechend nicht auf Zeiten beschränkt, in denen es konkrete Betriebsratstätigkeit entfalte. Der besondere Schutz stehe dem Ersatzmitglied selbst dann zu, wenn während der Vertretungszeit keine Betriebsratstätigkeit anfalle. Danach habe der Kläger zur Zeit der hier in Frage stehenden Kündigungen vom 30. Juli 2017 und 08. August 2017 als Ersatzmitglied den vollen Kündigungsschutz gehabt und die Kündigungen hätten der Zustimmung des Betriebsrates bedurft, die unstreitig nicht vorlag. Soweit der Beklagte meine, im Streitfall gelte etwas anderes weil das Betriebsratsmitglied G seine Bereitschaft zur Betriebsratstätigkeit während des Erholungsurlaubs angezeigt habe, vermöge die Kammer dem nicht zu folgen. Richtig sei zwar, dass das während des Urlaubs grundsätzlich auch von seinen Amtspflichten suspendierte Betriebsratsmitglied während dieser Zeit ausnahmsweise nicht entsprechend § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG verhindert sei, wenn es positiv und unmissverständlich angezeigt habe, auch während dieser Zeit für Betriebsratstätigkeit zur Verfügung zu stehen. Davon könne jedoch im Streitfall gerade nicht ausgegangen werden. Das Betriebsratsmitglied G habe zwar mit der vorgelegten E-Mail vom 28. Juli 2017 (Bl. 81 d. A.) auf der einen Seite eine solche Bereitschaft angedeutet, aber gleichzeitig mitgeteilt, er würde (nur) dann zur Sitzung kommen, wenn er im Urlaub anwesend ist („sofern ich nicht weg bin“). Ein solches widersprüchliches und nur unter Vorbehalt erklärtes Einverständnis sei nicht geeignet, den durch einen Urlaub grundsätzlich ohne weiteres begründeten Vertretungsfall ausnahmsweise zu verhindern. Davon gehe ersichtlich auch das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 08. September 2011 (- 2 AZR 388/10 -) aus, wenn es dort aus Gründen der Praktikabilität und Rechtssicherheit für einen solchen Ausnahmetatbestand eine unmissverständliche positive Anzeige des Betriebsrates verlangt, ansonsten mit der Urlaubsgewährung regelmäßig eine Suspendierung der Pflicht zur Wahrnehmung des Betriebsratsamtes einhergehe. Es bedürfe einfacher, klarer Kriterien für die Feststellung einer zeitweiligen Verhinderung. Diesem Verlangen der Rechtssicherheit sei am ehesten Genüge getan, wenn die Urlaubsgewährung grundsätzlich zur Verhinderung des Betriebsratsmitglieds führe, es sei denn, dieses hätte seine Bereitschaft zur Betriebsratstätigkeit positiv angezeigt. Solange eine solche – positive – Anzeige nicht vorliege, sei das beurlaubte Betriebsratsmitglied im Sinne von § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG als verhindert anzusehen. Davon sei auch im vorliegenden Fall auszugehen, da das Betriebsratsmitglied G gerade keine positive, unmissverständliche und vorbehaltlose Bereitschaft zur Betriebsratstätigkeit angezeigt habe. Die Unrechtmäßigkeit der außerordentlichen Kündigung vom 25. Oktober 2017 hat das Arbeitsgericht mit der Nichteinhaltung der Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB begründet. Zwar laufe diese Frist so lange nicht, wie der Arbeitgeber wegen der weiter beabsichtigten außerordentlichen Kündigung und des (erneut) eingetretenen besonderen Kündigungsschutzes des Ersatzmitgliedes die Zustimmung des Betriebsrates nach § 103 BetrVG (erneut) benötige und er deshalb das Zustimmungsersetzungsverfahren nach Abs. 2 der Norm eingeleitet habe. Ende jedoch die vorübergehende Verhinderung des Betriebsratsmitglieds und somit auch der besondere Kündigungsschutz des Ersatzmitgliedes nach § 103 Abs. 1 BetrVG, werde der Antrag des Arbeitgebers auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung unzulässig. In diesem Fall müsse der Arbeitgeber nach dem Wegfall des Zustimmungserfordernisses analog § 91 Abs. 5 SGB IX unverzüglich die Kündigung erklären, ohne dass es einer erneuten Anhörung des Betriebsrates nach § 102 Abs. 1 BetrVG bedürfe. Nach der gesetzlichen Regelung und der dazu – auch schon zur vorigen Fassung – ergangenen ständigen Rechtsprechung sei eine Kündigung erst erklärt, wenn sie dem Arbeitnehmer zugehe. Der Arbeitgeber müsse daher im Regelfall dafür Sorge tragen, dass die Kündigung dem Arbeitnehmer am nächsten Werktag nach der Zustimmung bzw. dem Wegfall der vorübergehenden Verhinderung vorliege. Dem sei der Beklagte nicht gerecht geworden. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens und der Erwägungen des Arbeitsgerichtes im Einzelnen wird auf die angegriffene Entscheidung Bezug genommen.
Gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes hat der Beklagte innerhalb der zu Protokoll der Berufungsverhandlung vom 20. Juli 2018 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt. Der Beklagte meint, zu Unrecht nehme das Arbeitsgericht an, dass die außerordentlichen Kündigungen vom 31. Juli und vom 08. August 2017 der Zustimmung des Betriebsrates nach § 103 Abs. 1 BetrVG bedurft hätten. Der Kläger sei nicht in der Zeit vom 29. Juli bis 13. August 2017 wegen Verhinderung des Betriebsratsmitglieds G in den Betriebsrat nachgerückt. Bei der Prüfung, ob eine zeitweilige Verhinderung vorlag mit der Folge, dass der Kläger gemäß § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG als Vertreter in den Betriebsrat nachgerückt sei, schließe sich das Arbeitsgericht der Auffassung des Bundesarbeitsgerichtes vom 8. September 2011 – 2 AZR 388/10 – an und gehe zunächst davon aus, dass eine Vertretungstätigkeit dann nicht vorliege, wenn das Betriebsratsmitglied für die Dauer des Urlaubs eine unmissverständlich positive Anzeige zur Betriebsratstätigkeit tätigt. Bei der Bewertung der E-Mail des Betriebsratsmitglieds G vom 28. Juli 2017 führe das Arbeitsgericht jedoch dann aus, dass hier keine unmissverständliche und vorbehaltlos positive Bereitschaft erklärt worden sei, während des Urlaubs Betriebsratstätigkeiten nachzugehen. Dem könne nicht gefolgt werden. Bei der Durchsicht der vorgelegten E-Mail heißt es zusammengefasst, dass G zwar für 14 Tage im Urlaub sei, aber nicht wegfahre und dass er grundsätzlich zu einer Betriebsratssitzung kommen würde, wenn diese vom Betriebsratsvorsitzenden H einberufen werde. Dies sei nach Bewertung des Beklagten in jedem Fall eine unmissverständliche positive Bereitschaftserklärung zur Ausübung von Betriebsratstätigkeit während des Urlaubs. Sicherlich sei die Äußerung G zu problematisieren, dass er an Betriebsratssitzungen nur teilnehmen werde, wenn er an diesem Tag nicht weg sei. Mit der Äußerung G, dass er während seines Urlaubs aber grundsätzlich zu Hause sei und für Betriebsratstätigkeit zur Verfügung stehe, sei der Urlaub vergleichbar mit einer Freischicht. Während einer Freischicht sei das Betriebsratsmitglied grundsätzlich von der Arbeitspflicht befreit und könnte, wenn es nicht weg ist, Betriebsratstätigkeiten nachgehen. Aufgrund einer Freischicht könne es sich ein Betriebsratsmitglied also auch vorbehalten, eben nicht an Betriebsratssitzungen teilzunehmen, weil es aufgrund der Freischicht lieber privaten Interessen statt dem Ehrenamt im Betriebsrat folgt. Der „Vorbehalt“ nur an der Sitzung teilzunehmen, wenn man nicht weg sei, sei der Normalzustand, der auch außerhalb des Urlaubs während der normalen Arbeitstätigkeit eines Betriebsratsmitglieds auftreten könne. Der Vorbehalt sei daher nach Auffassung des Beklagten unbeachtlich. Zu berücksichtigen sei auch, dass das Betriebsratsmitglied G neben einer Teilnahme an Betriebsratssitzungen regelmäßig keine weiteren Betriebsratsaufgaben ausgeführt habe. Es stelle also keine Einschränkung dar, wenn G in seiner E-Mail vom 28. Juli 2017 auch nur auf die Betriebsratssitzungen abstellt. Hinsichtlich der Bewertung des Arbeitsgerichtes im Rahmen des § 626 BGB rügt der Beklagte, dass das Arbeitsgericht sich nicht mit seinem Vortrag befasst habe, dass der Kläger bereits beim Auffahren auf die Autobahn deutlich das Signal gesetzt habe, auf der Gegenfahrbahn halten zu wollen, obwohl die Anweisung durch die Leitstelle anders gelautet habe und die Notärztin diese Anweisung im Rettungsmittel wiederholt habe. Der Kläger sei von der Notärztin auf das beabsichtigte Halten auf der Gegenfahrbahn vor Eintreffen auf Höhe der Unfallstelle angesprochen worden und darauf hingewiesen worden, sich an die Anweisung der Leitstelle zu halten. Dem sei der Kläger nicht nachgekommen, weshalb der Beklagte auch von einem Nötigungsverhalten ausgehe. Es dränge sich der Verdacht auf, dass der Kläger eigennützig oder in Schädigungsabsicht der Anweisung der Notärztin nicht gefolgt sei. Ob der Kläger dies tat, weil die Anweisung von einer Frau kam, mag zwar spekulativ sein. Dieser Verdacht dränge sich aber umso mehr auf, als der Kläger einen vergleichbaren Fall schildere, in welchem er einer Anweisung vom Notarzt Dr. I erhielt, in einer topografisch wesentlich ungünstiger einsehbaren Halteposition auf der linken Fahrbahn der BAB in Höhe des auf der Gegenfahrbahn erfolgten Verkehrsunfalls zu halten. Der Kläger gebe damit deutlich zu erkennen, dass er sich gleichwohl an die Anweisung eines Notarztes hält, an einer „gefährlicheren“ Stelle zu halten, aber bei einer Anweisung durch die Notärztin, die eine Gefährdung vermeiden wollte, offensichtlich nicht. Der Kläger bestreitet die Diskussion im Fahrzeug mit der Notärztin C nicht. Warum dies vom Arbeitsgericht nicht berücksichtigt worden sei, erschließe sich dem Beklagten nicht. Es liege auch keine Fehleinschätzung der dem Kläger zukommenden Befugnisse vor. Wenn der Kläger schon auf Anweisung Dr. I an einer „gefährlicheren“ Stelle halte, hätte er gleichwohl der Anweisung der Notärztin folgen können. Der Beklagte meint weiter, dass mit der Kündigung vom 25. Oktober 2017 auch die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt sei. Es komme insoweit „nur noch“ auf den Zustimmungsersetzungsantrag beim Arbeitsgericht an.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichtes Fulda vom 01. November 2017 – 3 Ca 273/17 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angegriffene Urteil. Er meint, die Kündigungen vom 31. Juli und 08. August 2017 hätten der Zustimmung des Betriebsrates nach § 103 Abs. 1 BetrVG bedurft. Er sei für die Zeit vom 29. Juli bis 13. August 2017 wegen Verhinderung des Betriebsratsmitglieds G in den Betriebsrat nachgerückt. Es könne nicht angenommen werden, dass das Betriebsratsmitglied G im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes vom 08. September 2011 – 2 AZR 388/10 – trotz des bewilligten Erholungsurlaubs im genannten Zeitraum seine Bereitschaft zur Ausübung seines Betriebsratsamtes positiv angezeigt habe. Die vorgenommene Mitteilung in der E-Mail vom 28. Juli 2017 lasse höchstens die grundsätzliche Bereitschaft des Betriebsratsmitglieds G erkennen, ggf. an Betriebsratssitzungen teilzunehmen. Hinsichtlich anderweitiger Betriebsratstätigkeit enthalte diese Mail keinerlei Aussage. Die Überlegungen und Erwägungen des Beklagten, was aus der E-Mail des Betriebsratsmitglieds G hinsichtlich dessen Bereitschaft, ggf. an Betriebsratssitzungen teilzunehmen, alles heraus oder in diese hineingelesen werden kann, gehe gegenüber der klaren und eindeutigen Rechtslage ins Leere. Der Kläger meint weiter, es liege auch kein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB vor, durch den die streitgegenständlichen außerordentlichen Kündigungen gerechtfertigt werden könnten. Dreh- und Angelpunkt des Vorhalts des Beklagten sei ein angebliches „weisungswidriges Verhalten“ des Klägers. Voraussetzung dafür, dass der Kläger sich hier „weisungswidrig“ verhalten hätte, wäre, dass irgendjemand hinsichtlich der operativen Entscheidung des Klägers, an welcher Stelle er den NEF für den Einsatz platziert, ihm gegenüber weisungsberechtigt gewesen wäre. Ein solches Weisungsrecht habe jedoch niemand, solange kein Einsatzleiter vor Ort sei. Der Kläger sei mit der Notärztin als Erster an der Einsatzstelle gewesen. Somit seien der Kläger und die Notärztin ab Eintreffen an der Einsatzstelle bis zum Eintreffen der Feuerwehr die gemeinsame Einsatzleitung im Sinne des § 15 Abs. 3 der Verordnung zur Durchführung des Hessischen Rettungsdienstgesetzes vom 03. Januar 2011 gewesen. Die Notärztin sei vorübergehend die Notärztliche Leitung im Sinne § 16. Der Kläger sei vorübergehend die organisatorische Leitung im Sinne von § 17 der Verordnung zur Durchführung des Hessischen Rettungsdienstgesetzes gewesen. Deshalb habe dem Kläger nach § 17 Abs. 1 Ziff. 3 der Verordnung die Verpflichtung und das Recht, die „Einweisung der Rettungsmittel sicherzustellen“, also darüber zu entscheiden, wo er wie den NEF für den Einsatz abstellt, oblegen. Dem entgegenstehende Regelungen und Verpflichtungen des Klägers, sich hinsichtlich der Platzierung des NEF einer Weisung der Notärztin zu beugen, habe der Beklagte bislang nicht vorgetragen. Soweit bzw. sobald eine Einsatzleitung durch die Feuerwehr vor Ort sei, folge der Kläger deren Anweisungen selbstverständlich. Eine Weisung der – insoweit nicht weisungsberechtigten – Leitstelle, wo der Kläger den NEF abzustellen habe, habe es nicht gegeben. Der Kläger habe auf dem Weg zum Unfallort und vor Ort das Unfallgeschehen abgewogen, dass die Ermöglichung eines sofortigen Notarzteinsatzes erforderlich wäre und dass eine Weiterfahrt zur nächsten Abfahrt, das Wendemanöver und die Ungewissheit, wann dann aufgrund der Verkehrslage die Unfallstelle wieder erreicht werden könnte, dem möglichst sofortigen Einsatzbeginn widerspreche. Er habe deshalb entschieden, den NEF auf der dem Unfallort gegenüber liegenden Fahrbahn abzustellen. Hierdurch sei auch weder eine Eigengefährdung, noch eine Gefährdung der Notärztin noch eine Gefährdung Dritter verursacht worden. Welche sachliche Begründung die Notärztin für ihre gegenteilige Auffassung gehabt habe und welche Erwägungen sie getroffen haben mag, habe der Beklagte bisher nicht vorgetragen. Der Beklagte habe es dabei bewenden lassen, die Auffassung der Notärztin, der Kläger habe den NEF an der falschen Stelle platziert zu übernehmen und sich zu eigen zu machen. Eine sachliche Abwägung welcher der beiden Auffassungen wohl richtig gewesen sein könnte, sei dem Vortrag des Beklagten nicht zu entnehmen. Der Kläger meint weiter, das Arbeitsgericht habe auch zu Recht geurteilt, dass die Kündigung vom 25. Oktober 2017 verfristet sei. Der Beklagte verkenne, dass das Arbeitsgericht nicht davon ausgegangen sei, dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB erneut hätte zu laufen begonnen, nachdem das vorhergehende Zustimmungsersetzungsverfahren nach Verlust des besonderen Kündigungsschutzes des Klägers aus § 103 BetrVG unzulässig war. Das Arbeitsgericht habe darauf abgestellt, dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB durch die rechtzeitige Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens zwar gewahrt gewesen sei, jedoch die Kündigung hätte unverzüglich ausgesprochen werden müssen, nachdem das Zustimmungsersetzungsverfahren unzulässig geworden war. Die Erforderlichkeit der Unverzüglichkeit der Kündigungserklärung gelte sowohl für den Fall der rechtskräftigen Ersetzung der Zustimmung der Kündigung wie auch im Verfahren nach § 91 SGB IX (seit 01. Januar 2018 § 174 Abs. 5 SGB IX). Sie sei vorliegend analog anzuwenden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes Fulda vom 01. November 2017 – 3 Ca 273/17 – ist statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und Abs. 2 lit c ArbGG). Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden (§ 66 Abs. 1 ArbGG, § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 517, 519, 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.
In der Sache ist die Berufung des Beklagten jedoch unbegründet. Das Berufungsgericht schließt sich der Rechtsansicht des Arbeitsgerichtes an, dass die Kündigungen vom 31. Juli und 08. August 2017 wegen fehlender Zustimmung des Betriebsrates nach § 103 Abs. 1 BetrVG unwirksam sind, weil der Kläger wegen Verhinderung des Betriebsratsmitglieds G in der Zeit vom 29. Juli bis 13. August 2017 Betriebsratsmitglied war. Das Berufungsgericht schließt sich der Rechtsansicht des Arbeitsgerichtes an, dass die Kündigung vom 25. Oktober 2017 wegen Nichteinhaltung der Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB rechtsunwirksam ist, weil der Beklagte nicht unverzüglich nach Wegfall des Zustimmungserfordernisses gekündigt hat. Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen wird daher zunächst von der Möglichkeit des § 69 Abs. 2 ArbGG Gebrauch gemacht und auf die Ausführungen des Arbeitsgerichtes in seinem Urteil vom 01. November 2017 verwiesen.
Der besondere Kündigungsschutz des § 103 Abs. 1 BetrVG gilt nach ständiger Rechtsprechung auch für Ersatzmitglieder, soweit und solange sie ein verhindertes ordentliches Mitglied im Betriebsrat vertreten. Nach § 25 Abs. 1 Satz 1 BetrVG rückt ein Ersatzmitglied in den Betriebsrat nach, sofern ein ordentliches Mitglied aus diesem ausscheidet. Dies gilt nach § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG entsprechend für die Dauer der Stellvertretung eines zeitweilig verhinderten Mitglieds. Eine zeitweilige Verhinderung in diesem Sinne liegt vor, wenn ein Betriebsratsmitglied aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht in der Lage ist, sein Amt auszuführen. Diese Voraussetzung ist während des Erholungsurlaubes eines Betriebsratsmitglieds grundsätzlich erfüllt. (vgl. BAG vom 08.09.2011 – 2 AZR 388/10 -). Wird einem Betriebsratsmitglied Erholungsurlaub bewilligt, führt dies nicht nur zum Ruhen seiner Verpflichtung zur Arbeitsleistung, sondern zugleich zur Suspendierung seiner Amtspflichten. Dem Betriebsratsmitglied wird zwar aufgrund des Erholungsurlaubs die Verrichtung seiner Amtspflichten nicht ohne weiteres objektiv unmöglich, grundsätzlich aber unzumutbar. Das beurlaubte Betriebsratsmitglied gilt zumindest so lange als zeitweilig verhindert, bis es seine Bereitschaft gleichwohl Betriebsratstätigkeiten zu verrichten, positiv anzeigt (vgl. BAG vom 08.09.2011 – 2 AZR 388/10 – RdN. 29). Im Streitfall gilt es zu beurteilen, ob aus der E-Mail des Betriebsratsmitglieds G vom 08. Juli 2017 (vgl. die Anlage B 9 zur Klageerwiderung vom 22. September 2017 Bl. 81 d. A.) sich eine positive Anzeige der Bereitschaft trotz Urlaub Betriebsratstätigkeiten zu verrichten, ergibt. Die E-Mail lautet:
„Hallo xxx,Ich gehe ab heute für 14 Tage in den Urlaub, fahre aber nicht weg. Falls Du eine BR-Sitzung einberufst, musst Du mir die Einladungen nur auf meine private Mailadresse schicken (...). Sofern ich nicht weg bin an diesem Tag würde ich zur Sitzung kommen, da es ja ein Ehrenamt ist.“
Richtig weist der Beklagte darauf hin, dass die Äußerung des Betriebsratsmitglieds zu problematisieren ist, dass er an Betriebsratssitzungen nur teilnehme, wenn er an diesem Tag nicht weg sei. Richtig ist auch der Hinweis des Beklagten, dass das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 08. September 2011 – 2 AZR 388/10 – keine Aussage darüber tätigt, inwieweit ein Vorbehalt in einer positiven Ankündigung zur Betriebsratstätigkeit Einfluss auf die Vertretungstätigkeit gemäß § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG hat. Richtig ist weiter auch der Hinweis des Beklagten, dass ein Betriebsratsmitglied auch entscheiden kann, lieber privaten Interessen statt dem Ehrenamt im Betriebsrat zu folgen. Der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes vom 08. September 2011 – 2 AZR 388/10 – kann aber entnommen werden, dass die Feststellung einer Verhinderung während des Urlaubs eines Betriebsratsmitgliedes nicht erschwert werden soll. Dies würde aber geschehen, wenn jetzt in jedem Einzelfall geprüft werden müsste, ob das Betriebsratsmitglied G, wenn es der Einladung zu einer Betriebsratssitzung nicht Folge leistet, tatsächlich im Sinne seiner E-Mail an diesem Tag „weg“ ist. Der Vorbehalt des Betriebsratsmitglieds G erschwert die Feststellung eines Verhinderungsfalls zudem auch dadurch, dass es durchaus auch interpretationsfähig ist, was das Betriebsratsmitglied mit „an diesem Tag weg bin“ meint. Heißt „weg sein“ ortsabwesend sein oder heißt „weg sein“ nicht zur Verfügung zu stehen. Wenn sich aber das Betriebsratsmitglied vorbehält frei darüber zu entscheiden, ob es zu Betriebsratssitzungen oder sonstiger Betriebsratstätigkeit zur Verfügung steht oder nicht, kann die vom Bundesarbeitsgericht geforderte Praktikabilität und Rechtssicherheit nicht hergestellt werden. Auch führe dies dazu, dass Umstände zu erforschen seien, die der privaten Urlaubsgestaltung und damit dem engsten persönlichen Lebensbereich des Betriebsratsmitglieds zuzuordnen sind (vgl. BAG vom 08.09.2011 – 2 AZR 388/10 – RdN. 32). Da die Urlaubsgewährung an ein ordentliches Betriebsratsmitglied in der Regel zur Suspendierung seiner Amtspflichten führt und einen Verhinderungsfall gemäß § 25 Abs. 1 Abs. 2 BetrVG darstellt, sind an eine Ausnahme strenge Anforderungen im Sinne dieser Praktikabilität und Rechtssicherheit zu stellen. Diesen Anforderungen wird die Erklärung des Betriebsratsmitglieds G nicht gerecht.
Die außerordentliche Kündigung vom 25. Oktober 2017 bedurfte nicht der Zustimmung des Betriebsrates nach § 103 Abs. 1 BetrVG. Zu ihrer Unwirksamkeit führt aber der Umstand, dass der Beklagte nicht unverzüglich nach Wegfall des Zustimmungserfordernisses gekündigt hat. Damit hat er die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt. Der Beklagte hat zwar zunächst mit Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens die Frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Nach Wegfall des Zustimmungserfordernisses mit der Beendigung des bewilligten Erholungsurlaubs des Betriebsratsmitglieds G zum 31. August 2017 hätte er jedoch unverzüglich kündigen müssen. Insoweit gilt nichts anderes als für den Fall der rechtskräftigen Ersetzung der Zustimmung der Kündigung.
Das Berufungsgericht lässt ausdrücklich offen, ob es sich der Rechtsmeinung des Arbeitsgerichtes hinsichtlich der Unverhältnismäßigkeit der außerordentlichen Kündigungen wegen einer fehlenden einschlägigen Abmahnung anschließt. Es scheint, dass zwischen den Parteien nach wie vor streitig ist, ob dem Beklagten das Weisungsrecht zusteht, dem Kläger aufzugeben, wie er eine Unfallstelle anfährt bzw. ihm aufzugeben, bei einem fehlenden Einverständnis des Notarztes / der Notärztin die von ihm präferierte Anfahrtsweise zur Unfallstelle zu unterlassen. Der Kläger vertritt nämlich in der Berufungserwiderungsschrift die Ansicht, dass ihm bei Eintreffen vor Polizei und Feuerwehr am Unfallort die Entscheidung obliege, wie der NEF zu platzieren sei, wobei diese Entscheidung auch beinhalte, den NEF gegen den Willen des Notarztes / der Notärztin auf der Gegenfahrbahn zur Unfallstelle zu platzieren und dem Notarzt / der Notärztin damit das Aussteigen auf der Überholspur der Gegenfahrbahn auf der Autobahn und das Überqueren der Autobahn, ohne dass diese durch Polizei oder Feuerwehr gesperrt wäre, aufzuzwingen. Es erscheint daher mehr als fraglich, ob der Kläger aufgrund einer Abmahnung des Beklagten von seiner für richtig gehaltenen Rechtsansicht abweichen würde. Das Berufungsgericht ist darüber hinaus mit dem Arbeitsgericht jedoch der Ansicht, dass der Kläger sich pflichtwidrig verhalten hat und er nicht gegen den Willen der Notärztin den NEF auf der Gegenfahrbahn hätte platzieren dürfen.
In Folge des fortbestehenden Arbeitsverhältnisses hat der Kläger auch einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung für die Dauer des Prozesses zu unveränderten Arbeitsbedingungen (vgl. BAG vom 27.02.1985 – GS 1/84 –).
Der Beklagte hat die Kosten seines erfolglos eingelegten Rechtsmittels zu tragen.
Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§ 103 BetrVG
§ 626 BGB
§ 91 SGB IX
§ 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG
§ 103 Abs. 1 BetrVG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG
§ 25 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 91 Abs. 5 SGB IX
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 174 Abs. 5 SGB IX
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und Abs. 2 lit c ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 25 Abs. 1 Abs. 2 BetrVG
§ 15 Abs. 3 der Verordnung
§ 16. Der Kläger sei vorübergehend die organisatorische Leitung im Sinne von § 17 der Verordnung
§ 17 Abs. 1 Ziff. 3 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 273/17
2 AZR 388/10