Oberlandesgericht Koblenz (Rheinland-Pfalz, )
Beschluss vom 2011-06-03, Aktenzeichen 14 W 315/11
ECLI: ECLI:DE:OLGKOBL:2011:0603.14W315.11.0A

Tenor:
Auf die Beschwerde der Beklagten wird der Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Bad Kreuznach vom 22.02.2011 in der berichtigten Fassung vom 11.03.2011 teilweise geändert.
Die nach dem Urteil des Landgerichts Bad Kreuznach vom 12.11.2010 von dem Kläger an die Beklagte zu erstattenden weiteren Kosten werden auf 445,11 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.11.2010 festgesetzt.
Die Kosten der Beschwerde hat der Kläger zu tragen.
Der Beschwerdewert beträgt 445,11 €.

Tatbestand:
Nachdem der Kläger am 17. Dezember 2008 ein selbständiges Beweisverfahren (1 H 32/08 AG Zweibrücken) gegen die Beklagte angestrengt hatte, bestellte sich für diese am 08.01.2009 Rechtsanwalt C. und vertrat sie bis zum Ende des Verfahrens im Dezember 2009. Rechtsanwalt C. bestellte sich unter dem 9.04.2010 auch im Verfahren der Hauptsache, dessen Kostenfestsetzung hier ansteht. Er kündigte dabei an, dass er demnächst seine Kanzlei aus Altersgründen schließen werde. Für die Beklagte übernahm daher unter dem 21.04.2010 ihr jetziger Prozessbevollmächtigter das Mandat.
Mit Urteil vom 12.11.2010 wurden dem Kläger 21/23 der Verfahrenskosten, selbständiges Beweisverfahren eingeschlossen, auferlegt. Der Bevollmächtigte der Beklagten meldete unter dem 18.11.2010 seine Kosten unter Berücksichtigung einer 1,3-Verfahrensgebühr und einer 1,2-Terminsgebühr an (105 GA). Zugleich reichte er die Kostennote des Rechtsanwalts C. vom 27.01.2010 ein über eine 1,3-Verfahrensgebühr für dessen Tätigkeit im selbständigen Beweisverfahren.
Mit dem angefochtenen Kostenfestsetzungsbeschluss ist die Rechtspflegerin davon ausgegangen, dass ein notwendiger Anwaltswechsel nicht vorgelegen habe. Die in dem selbständigen Beweisverfahren angefallene Verfahrensgebühr von 487,50 € sei auf die seitens des Vertreters der Beklagten geltend gemachte Verfahrensgebühr anzurechnen.
Dem tritt die Beklagte mit der sofortigen Beschwerde entgegen, weil im Zeitpunkt der Beauftragung von Rechtsanwalt C. im selbständigen Beweisverfahren (Januar 2009) noch nicht abzusehen gewesen sei, dass dieser seine Anwaltskanzlei schließen werde.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige sofortige Beschwerde hat Erfolg. Eine Anrechnung der von Rechtsanwalt C. im selbständigen Beweisverfahren verdienten Verfahrensgebühr auf die im Verfahren der Hauptsache vom Bevollmächtigten der Beklagten verdiente Verfahrensgebühr findet nicht statt. Unter Berücksichtigung der in der Kostengrundentscheidung festgesetzten Quote sind der Beklagten weitere 445,11 € nebst Zinsen zu erstatten (487,50 x 21/23).
1. Das Oberlandesgericht München hat 2007 (JurBüro 2007, 596), entgegen der bis dahin herrschenden und auch von ihm vertretenen Auffassung, entschieden:
"Hatte der Parteivertreter der erstattungsberechtigten Partei während des Rechtsstreits seine Zulassung zurückgegeben und musste die Partei deshalb einen neuen Parteivertreter beauftragen, sind die Mehrkosten erstattungsfähig. Die materiell-rechtliche Frage, ob der erste Prozessbevollmächtigte überhaupt einen Vergütungsanspruch gegen die Partei hat, ist im Kostenfestsetzungsverfahren grundsätzlich nicht zu prüfen (Aufgabe der früheren Senatsrechtsprechung, AnwBl. 2002, 117)".
Würde man dieser Rechtsauffassung folgen, so hätte die Beschwerde ohne weitere Prüfung Erfolg. Der Einzelrichter müsste die Sache dem Senat übertragen, damit dieser prüft, ob er an seiner bisherigen Rechtsprechung festhält.
2. Ob der Entscheidung des OLG München zu folgen ist, kann aber dahinstehen. Denn die sofortige Beschwerde hat auch nach der ständigen Senatsrechtsprechung Erfolg, so dass die Übertragung auf den Senat zu unterbleiben hat. Nach der bisherigen Auffassung des Senats gilt (JurBüro 2006, 543):
".....Danach sind die Kosten mehrerer Rechtsanwälte insoweit zu erstatten, als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. Das ist der Fall, wenn weder der Partei noch dem Rechtsanwalt angelastet werden kann, dass es zu der neuen Mandatserteilung kam. So verhält es sich auch hier. Der Streithelfer hat unwidersprochen vorgetragen, der zunächst beauftragte Prozessvertreter habe seine Zulassung unverschuldet zurückgeben müssen, da er aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr zu einer Fortführung seiner Berufstätigkeit in der Lage gewesen sei. Der Erstattungsanspruch der Partei ist nur eingeschränkt, wenn der erste Anwalt das Mandat ungerechtfertigt kündigt oder bereits bei der Mandatsübernahme absehen konnte, dass er nicht in der Lage sein würde, den Auftrag zu Ende zu führen; dann ergeben sich nämlich für die Partei Leistungsverweigerungsrechte im Hinblick auf den anwaltlichen Gebührenanspruch (§ 628 Abs. 1 S. 2 BGB bzw. ein auf § 280 Abs. 1 BGB gestützter Arglisteinwand). Dafür ist hier jedoch nichts dargetan."
Dazu hat die Beklagte mit ihrer Beschwerde mitgeteilt:
"Durch die Übernahme der Klageverteidigung seitens Herrn Rechtsanwalt D. C. sind keine weiteren Anwaltskosten entstanden, da die Verfahrensgebühr in dem streitigen Verfahren vor dem Landgericht Bad Kreuznach bereits in der Verfahrensgebühr für das selbständige Beweisverfahren aufgegangen ist. Es ist demgemäß auf den Zeitpunkt der Bestellung von Herrn Rechtsanwalt D. C. in dem selbständigen Beweisverfahren (Januar 2009) abzustellen. Zu diesem Zeitpunkt war aber noch nicht abzusehen, dass Herr Rechtsanwalt D. C. seine Anwaltskanzlei schließen wird".
Dass entgegen diesem Vortrag Rechtsanwalt C. bereits im Januar 2009 gewusst und vorgehabt habe, seine Kanzlei mehr als ein Jahr später aufzugeben, hat der Kläger nicht behauptet. Deshalb war der Anwaltswechsel für die Beklagte notwendig und unverschuldet, so dass auch nach der bisherigen Senatsrechtsprechung die Mehrkosten zu erstatten sind und eine Anrechnung zu unterbleiben hat. Dass Rechtsanwalt C. sich im Verfahren der Hauptsache zunächst auch bestellt hat, ist kostenmäßig nicht zusätzlich zu Buche geschlagen. Die für den Bevollmächtigten im Streitverfahren entstandene Verfahrensgebühr ist daher ungekürzt festzusetzen.
Hinzu kommt:
Das selbständige Beweisverfahren dient der vorsorglichen Beweiserhebung vor Beginn eines möglichen Prozesses. Es soll die Parteien unter Vermeidung eines Rechtsstreites zu einer raschen, Kosten sparenden Einigung anregen. Die Weiterführung des Streites in einem Hauptsacheverfahren ist deshalb nur eine, vom Gesetzgeber eher nicht gewünschte Variante. Es kann daher dem Bevollmächtigten im selbständigen Beweisverfahren nicht angesonnen werden, schon bei der Mandatsübernahme zu erwägen, ob er denn im Stande sein werde, bei einem gegebenenfalls angestrengten Streitverfahren die Partei ebenfalls zu vertreten bzw. das Mandat nicht anzunehmen, wenn er sich mit dem Gedanken trägt, "demnächst" seine Zulassung zurück zu geben. Auch deshalb war der Anwaltswechsel für die Beklagte bzw. Rechtsanwalt C. "unverschuldet".
Die Beschwerde hat nach alledem Erfolg. Die im Streitverfahren für Rechtsanwalt Z. beanspruchte Verfahrensgebühr ist zu Gunsten der Beklagten ungekürzt in die Kostenausgleichung einzubeziehen und mit 21/23 zusätzlich festzusetzen.
Die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Kläger zu tragen (§ 91 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 91 ZPO
§ 628 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: 1 H 32/08