Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Beschluss vom 2007-04-27, Aktenzeichen 5 W 104/07-34

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Landgerichts Saarbrücken vom 13.3.2007, 16 OH 9/95, abgeändert und das Gesuch des Antragsgegners auf Ablehnung des Sachverständigen D. vom 29.1.2007 für begründet erachtet.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 8.300 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Auf Antrag der Antragstellerin wurde gegen den Antragsgegner ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet und mit Beschluss vom 6.5.2004 der Sachverständige D. mit der Erstellung eines Gutachtens zu Fragen der Mangelhaftigkeit des Daches des Anwesens beauftragt, das dieser unter dem 6.7.2004 erstattete.
Mit Schriftsatz vom 20.11.2006 formulierte die Antragstellerin weitere Beweisfragen (Bl. 105 ff /106 d.A.). Mit Beschluss vom 21.11.2006 beauftragte das Landgericht den Sachverständigen D. mit der Erstellung eines ergänzenden Sachverständigengutachtens (Bl. 108/109 d.A.).
Der Sachverständige beraumte im Einvernehmen mit den Parteien auf den 27.1.2007, 11.00 Uhr einen Ortstermin an. Zu diesem reisten der Antragsgegner und sein Prozessbevollmächtigter an.
Der Sachverständige fand an Ort und Stelle die Antragstellerin vor und traf, ohne dass der Antragsgegner oder sein Prozessbevollmächtigter zugegen gewesen wären, Feststellungen.
Daraufhin lehnte der Antragsgegner den Sachverständigen D. mit bei Gericht am 1.2.2007 eingegangenem Schriftsatz vom 29.1.2007 wegen Besorgnis der Befangenheit ab (Bl. 118 d.A.). Er hat unter Beifügung seiner eigenen eidesstattlichen Versicherung darauf verwiesen, um 10.50 Uhr an Ort und Stelle anwesend gewesen zu sein und bis 11.20 Uhr gewartet zu haben, als der Sachverständige aus dem Gebäude gekommen sei und erklärt habe, bereits bei der Antragstellerin gewesen zu sein und die erforderlichen Feststellungen bereits getroffen zu haben (Bl. 122 ff d.A.).
Der Sachverständige hat in seiner Stellungnahme vom 19.2.2007 ausgeführt (Bl. 131 d.A.), dass zu der auf 10.00 Uhr angesetzten Terminsstunde der Antragsgegner an seiner Wohnung nicht angetroffen worden sei und er über den der Antragstellerin gehörenden Teil des Anwesens zum Dach habe gelangen können, um die für die Erstellung des Ergänzungsgutachtens notwendigen Feststellungen treffen zu können. Auf dem Dach sei er allein gewesen, die Antragstellerin habe an der Treppe gewartet. Um 10.10 Uhr habe er sodann den Antragsgegner mit seinem Bevollmächtigten vor dem Hausanwesen getroffen und gefragt, ob der Termin aufgehoben werden solle, was verneint worden sei.
Daraufhin hat der Antragsgegner mit bei Gericht am 2.3.2007 eingegangenem Schriftsatz wegen offensichtlicher Unrichtigkeiten in der Stellungnahme des Sachverständigen diesen erneut wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und im Übrigen darauf verwiesen, dass der Sachverständige eingeräumt habe, in Anwesenheit der Antragstellerin Feststellungen zum Beweisthema getroffen zu haben.
Das Landgericht hat mit Beschluss vom 13.3.2007 die Ablehnungsanträge zurückgewiesen und dies damit begründet, dass der Antragsgegner nicht glaubhaft gemacht habe, dass der Sachverständige den Termin zu früh durchgeführt habe; die eidesstattliche Versicherung der Partei sei hierfür kein geeignetes Mittel. Weiterhin habe der Sachverständige, was der Antragsgegner nicht entkräftet habe, angeboten, den Orttermin aufzuheben, also zum Ausdruck gebracht, die gewonnenen Erkenntnisse unberücksichtigt zu lassen (Bl. 138 ff d.A.).
Gegen den ihm am 14.3.2007 zugestellten Beschluss des Landgerichts hat der Antragsgegner am 28.3.2007 unter Wiederholung und Vertiefung seines bisherigen Vorbringens und Beifügung einer eidesstattlichen Versicherung seines Prozessbevollmächtigten sofortige Beschwerde eingelegt (Bl. 155 ff d.A.).

Entscheidungsgründe:
1. Der Senat hatte durch eines seiner Mitglieder zu entscheiden, weil die angefochtene Entscheidung von einem Einzelrichter erlassen wurde.
Die sofortige Beschwerde ist statthaft und auch im Übrigen in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden (§ 406 Abs. 5, 567 ff ZPO).
2. Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg.
Für die Ablehnung wegen der Besorgnis der Befangenheit kommt es nicht darauf an, ob das Gericht selbst Zweifel an der Unparteilichkeit des Gutachtens hat. Entscheidend ist vielmehr, ob vom Standpunkt der ablehnenden Partei aus genügende objektive Gründe vorliegen, die in den Augen eines vernünftigen Menschen geeignet sind, Zweifel an der Unparteilichkeit und Objektivität des Sachverständigen zu erregen (vgl. statt aller BGH, NJW 1975, 1363; Thüringer Oberlandesgericht, OLGR Jena 1999, 450).
Dies ist vorliegend der Fall. Denn der Sachverständige hat den Ortstermin ohne Mitwirkung des Antragsgegners durchgeführt. Dies erweckt den Anschein der Parteilichkeit.
Den Parteien ist auch im selbständigen Beweisverfahren gestattet, der Beweisaufnahme - auch einer Ortsbesichtigung durch den Sachverständigen - beizuwohnen (§§ 491 Abs. 1, 492 Abs. 1, 357 ZPO) und nach Mitteilung des schriftlichen Gutachtens eine Ergänzung des Gutachtens zu beantragen oder in einer mündlichen Verhandlung an den Sachverständigen Fragen zu stellen (§§ 411 Abs. 4, 492 Abs. 1, 397 Abs. 1 ZPO). Es handelt sich hierbei nicht um eine bloße Förmelei, sondern durch die Mitwirkung der Parteien bei der Beweisaufnahme sollen etwaige Unklarheiten und Unzulänglichkeiten beseitigt und gegebenenfalls Fehler korrigiert werden. Das Sachverständigengutachten ist für den Prozessausgang faktisch oft entscheidend. Deshalb müssen sich die Parteien darauf verlassen können, dass der Sachverständige in seinem Ergebnis noch nicht festgelegt ist, solange die Parteien ihr Fragerecht noch nicht ausgeübt haben und die Begutachtung noch nicht abgeschlossen ist (OLG Celle, OLGR 2007, 270).
Der Sachverständige hat eingeräumt, zur Terminsstunde den Ortstermin nicht unter Mitwirkung des Antragsgegners durchgeführt zu haben. Vielmehr habe er durch die Antragstellerin Einlass in das Hausanwesen erlangt und über den von dieser gewährten Zugang die für die Erstellung des Ergänzungsgutachtens notwendigen Feststellungen getroffen.
Führt ein Sachverständiger eine Orts- und Sachbesichtigung in Anwesenheit nur einer Partei durch, ohne die andere zu benachrichtigen oder ihr Gelegenheit zur Teilnahme zu geben, so lässt ihn dies als befangen erscheinen. Dies rechtfertigt sich auf der objektiven Ebene aus einem Verstoß gegen das Gebot der Waffengleichheit, also wenn der Sachverständige sich der einseitigen Einflussnahme einer Partei aussetzt. Deshalb ist es unerheblich, ob eine der Parteien von der Ortsbesichtigung, die der Erstellung des Gutachtens dient, oder bereits im Vorfeld bei der Prüfung der Örtlichkeit auf die Verhältnisse hin ausgeschlossen wird. Hierbei ist auch gleichgültig, ob der Ausschluss auf einer unterlassenen Ladung zum Ortstermin oder darauf beruht, dass der Sachverständige, der - wie hier- zu oder kurz vor der Terminsstunde die Partei offensichtlich noch nicht antrifft, wobei der Sachverständige ausführt, bereits um 10.00 Uhr und nicht erst zur angesetzten Terminsstunde um 11.00 Uhr am Anwesen eingetroffen zu sein, ohne angemessenes Zuwarten oder Rückfrage den Ortstermin durchführt. In all diesen Fällen setzt sich der Gutachter der Möglichkeit der einseitigen Einflussnahme aus.
Von daher ist unerheblich, ob, wie der Gutachter vorträgt, er die Feststellungen allein getroffen und die Antragstellerin "an der Treppe gewartet" hat. Allein die Möglichkeit, dass der Gutachter der einseitigen Einflussnahme ausgesetzt war, genügt (vgl. Thüringer Oberlandesgericht, aaO).
Die nämlichen Erwägungen gelten, soweit der Sachverständige, wie er sich einlässt, angeboten hat, den Ortstermin aufzuheben. Zum einen konnte dies den Anschein, dass er der einseitigen Einflussnahme ausgesetzt war, nicht beseitigen. Zum anderen hat er nach seiner weiteren Einlassung dem Antragsteller auch erklärt, keinen weiteren Termin zu benötigen, weil er die Beweispunkte habe erkennen können. Damit hat er den Eindruck erweckt, von vorneherein die Möglichkeit auszuschließen, dass Einwendungen oder Anregungen des Antragsgegners eine Änderung seiner Auffassung nicht zur Folge haben können (vgl. OLG Celle, aaO).
Eine Kostenentscheidung ist bei der erfolgreichen Beschwerde entbehrlich, da deren Kosten solche des Rechtsstreits bzw. des Verfahrens sind (Baumbach- Lauterbach-Hartmann, ZPO, 63. Aufl., § 46, Rdnr. 18, m.w.N.).
Der Wert des Beschwerdegegenstandes war entsprechend der geänderten Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschl. v.14.12.2006, 5 W 276/06 - 82, Beschl. v. 2.11.2006, 5 W 252/06-75) auf 1/3 des Streitwertes der Hauptsache (§ 3 ZPO) festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 491 Abs. 1, 492 Abs. 1, 357 ZPO
§§ 411 Abs. 4, 492 Abs. 1, 397 Abs. 1 ZPO
§ 3 ZPO
§ 406 Abs. 5, 567 ff ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1975, 1363
16 OH 9/95
5 W 276/06
5 W 252/06