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Urteil vom 2012-02-01, Aktenzeichen 2 Sa 96/11

Tenor:
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Saarbrücken vom 18.03.2011 - 3 Ca 378/10 - wie folgt abgeändert:
(1) Der Beklagte wird verurteilt, die Klägerin für die Monate September 2009 bis November 2009 mit einem Gesamtbetrag in Höhe von 1.830,66 EUR netto nachzuvergüten nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz
aus
606,00 EUR seit dem 1. Oktober 2009
aus weiteren
606,00 EUR seit dem 1. November 2009
sowie
618,66 EUR seit dem 1. Dezember 2009
(2) Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Berufungsbeklagte und erstinstanzliche Beklagte.
3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten vorliegend darüber, ob die Klägerin als deutsche Staatsbürgerin mit Wohnsitz im Grenzgebiet Frankreich zu Deutschland die bei Berechnung des Insolvenzgeldes fiktiv ermittelten Abzüge für Lohnsteuer und Solidaritätszuschlag als sonstige Masseverbindlichkeiten gemäß § 55 Absatz 2 Insolvenzordnung gegen den Beklagen als Insolvenzverwalter geltend machen kann.
Die am …1972 geborene Klägerin war in der Zeit vom 15.6.2006 bis 31.11.2009 bei der Gemeinschuldnerin beschäftigt. Ihr Verdienst lag zuletzt bei 3.100,00 Euro brutto pro Monat, zuzüglich eines Zuschusses zur vermögenswirksamen Anlage von 22,83 Euro brutto pro Monat. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die ihren Wohnsitz im Grenzgebiet zwischen Frankreich und Deutschland auf französischem Boden habende Klägerin nach dem Doppelbesteuerungsabkommen mit Frankreich den Grenzgängerstatus zuerkannt bekommen hat.
Mit Beschluss vom 21.9.2009 des Amtsgerichts Saarbrücken, Aktenzeichen 112 IN 55/09 wurde der Beklagte zum sogenannten starken vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Mit Beschluss vom 1.12.2009 des Arbeitsgerichts Saarbrücken erfolgte dann die endgültige Bestellung des Beklagten zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der Gemeinschuldnerin. Für den Zeitraum September bis einschließlich November 2009 wurde der Klägerin, die ihre Arbeitsleistung weiterhin erbracht hat in dieser Zeit, die Vergütung in Höhe des zu erwartenden Insolvenzgeldes von dritter Seite vorfinanziert. Hierzu wurde mit der Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit wie auch des Beklagten für den jeweiligen Monat ein Forderungskaufvertrag mit der Bank abgeschlossen. So kam es zu Kaufverträgen unter gleichzeitiger Forderungsabtretung des Anspruchs auf Insolvenzgeldzahlung für den Zeitraum 1.9. bis 30.9.2009 am 22.9.2009 über das Nettogehalt in Höhe von 1.872,75 EUR (vgl. Bl. 19 d.A.). Ein weiterer Vertrag wurde für den Zeitraum 1.10. bis 31.10.2009 am 20.10.2009 über einen Nettogehaltsbetrag von 1.872,75 EUR (vgl. B. 20 d.A.) abgeschlossen. Ein dritter Vertrag wurde sodann für den Zeitraum 1.11. bis 30.11.2009 am 17.11.2009 über einen Nettogehaltsbetrag in Höhe von 1.916,77 EUR abgeschlossen (vgl. Bl. 21 d.A.). Alle Verträge sind bis auf die Angabe des jeweiligen Zeitraums und des Nettogehaltsbetrages ansonsten inhaltsgleich formuliert. Es wurde dann auch ein entsprechender Antrag auf Insolvenzgeld gestellt. Die Klägerin erhielt Gehaltsabrechnungen für die jeweiligen Zeiträume September 2009 vom 1.10. 2009 (vgl. Bl. 4 d.A.) und Oktober 2009 vom 27.10.2009 (vgl. Bl. 5 d.A.). Hierbei wurde im Unterschied zur Abrechnung aus dem August 2009 (vgl. Bl. 7 d.A.) unter der Rubrik gesetzliche Abzüge ein Abzug für die Lohnsteuer in Höhe von 574,41 EUR sowie ein Solidaritätszuschlag in Höhe von 31,59 EUR insgesamt also 606,00 EUR rechnerisch ausgewiesen. Auch in der Abrechnung für den Monat November 2009 vom 1.12.2009 (vgl. Bl. 6 d.A.) sind wieder als gesetzliche Abzüge Lohnsteuer mit 586,41 EUR und Solidaritätszuschlag mit 32,25 EUR insgesamt also 618,66 EUR für diese beiden Positionen ausgewiesen.
Die Klägerin machte mit Schreiben vom 28.1.2010 über ihre Prozessbevollmächtigte (vgl. Bl. 8 - 9 d.A.) diese in den Abrechnungen ausgewiesenen Lohnsteuer- und Solidaritätszuschlags-Beträge für die Monate September und Oktober 2009 in Höhe von jeweils 606,00 EUR netto sowie für den Monat November 2009 in Höhe von 616,66 EUR netto als sonstige Masseverbindlichkeit geltend. Von Seiten des Beklagten wurde jedoch ein Ausgleich abgelehnt.
Die Klägerin hat in erster Instanz zunächst ihrer Rechtsansicht Ausdruck verliehen, dass sie sehr wohl eine Aktivlegitimation für die Geltendmachung dieser Lohnsteuer- und Solidaritätszuschlagsbeträge aus den Monaten September bis November 2009 habe, da lediglich in Höhe des Nettogehaltes infolge der Abtretung an die Bank die Aktivlegitimation verloren gegangen sei. Darüber hinaus betreffe § 187 SGB III nur mit seinen Übergängen die jeweiligen Nettobeträge und die Sozialversicherungsbeiträge, nicht jedoch die streitgegenständliche nur fiktiv berechnete Lohnsteuer zur Ermittlung der Insolvenzgeldhöhe.
Darüber hinaus sei auch davon auszugehen, dass die Klägerin schlechter gestellt würde, als ihre in Deutschland wohnenden Arbeitskollegen, da sie lediglich in Höhe des Nettobetrages Insolvenzgeld im Wege der Vorfinanzierung durch die Bank erhalten habe, wohingegen sie vor der Insolvenz ihren Nettogehaltsanspruch inklusive der Lohnsteuer und des Solidaritätszuschlages ausgezahlt bekommen erhalten habe. Dieser so ausgezahlte Nettolohn unterliege in Frankreich ebenfalls der Lohnsteuer. Tatsächlich sei jedoch bei dem gesamten Berechnungsvorgang der Insolvenzgeldfinanzierung lediglich fiktiv ein Lohnsteuerbetrag angesetzt worden, der jedoch nicht abgeführt worden sei. Aufgrund der Tatsache, dass ihre nunmehr erhaltene Einnahme ebenfalls in Frankreich letztlich der Versteuerung unterliege, komme es faktisch zu einer Doppelbesteuerung, so dass ein Verstoß gegen das Doppelbesteuerungsabkommen mit Frankreich zu verzeichnen sei. Sie habe keine Möglichkeit bei den französischen Finanzbehörden die abgezogenen fiktive Lohnsteuer geltend zu machen.
Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin für die Monate September 2009 bis November 2009 1.830,66 EUR netto nachzuvergüten nebst Zinsen in Höhe von 5-Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
606,00 EUR seit dem 1. Oktober 2009,
sowie aus
618,66 EUR seit dem 1. Dezember 2009.
Der Beklagte hat in erster Instanz beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat in erster Instanz darauf hingewiesen, dass seiner Ansicht nach die Klägerin bereits keine Aktivlegitimation zur Geltendmachung des Anspruchs mehr habe, als Folge des Übergangs der Ansprüche auf Arbeitsentgelt auf die Bundesagentur für Arbeit gemäß § 187 SGB III mit dem Zeitpunkt der Antragstellung auf Insolvenzgeld. Dieser Übergang betreffe keineswegs nur den Nettobetrag sondern das Bruttoarbeitsentgelt. Die Notwendigkeit der fiktiven Berechnung der deutschen Lohnsteuer zur Ermittlung der Höhe des zu zahlenden Insolvenzgeldes ergebe sich aus § 185 Abs. 2 Ziff. 2 SGB III.
Es bestünde nach Überzeugung des Beklagten auch kein Anspruch auf Ausgleich der zu berücksichtigenden fiktiven Lohnsteuer als Masseverbindlichkeit, denn der französische Grenzgänger könne den durch fiktive Lohnsteuer nach deutschem Steuerrecht für ihn entstehenden Nachteil gegenüber den französischen Finanzbehörden geltend machen. Ansonsten käme es bei Zusprechen eines Anspruches an französische Grenzgänger gegenüber in Deutschland lebenden Arbeitnehmern für Fälle der Insolvenzgeldzahlung zu einer Bevorteilung. Der Arbeitnehmer im Grenzgängerstatus mit Wohnsitz in Frankreich werde auch keineswegs schlechter gestellt, da der Nettolohn in Form des gezahlten Insolvenzgeldes in Frankreich gerade nicht der Lohnsteuer unterworfen werde. Dies ergebe sich auch aus einer von der Klägerseite vorgelegten Bescheinigung für die Bundesagentur für Arbeit zur Vorlage beim Finanzamt (vgl. Bl. 31 d.A.).
Das die Klage abweisende erstinstanzliche Urteil vom 18.3.2011 (vgl. Bl. 45 - 51 d.A.) hat die Abweisung der Klage zunächst darauf gestützt, dass eine Aktivlegitimation der Klägerin nicht bestanden habe wegen des im Zeitraum der Antragstellung auf Insolvenzgeld eintretenden Übergangs des Anspruch auf die Bruttolohnforderung nach § 187 SGB III. Nach Bundesarbeitsgericht sei eine Beschränkung auf den Nettolohnanspruch nicht sinnvoll (vgl. BAG im Urteil vom 11.2.1998 - 5 AZR 159/97 - NZA 1998 Seite 710). Es könne die zum alten Arbeitsförderungsgesetz (AFG) ergangene Rechtsprechung auf die weitgehend identische Norm des SGB III übertragen werden.
Auch materiellrechtlich stehe der Klägerin kein Anspruch auf Auszahlung der eingerechneten fiktiven Lohnsteuer- und Solidaritätszuschlag-Beträge für September bis November 2009 zu. § 185 SGB III habe lediglich die Aufgabe der Sicherstellung der Zahlungen des Insolvenzgeldes in Höhe des vollen Nettolohnes für die letzten drei Monate vor der Insolvenz als Aufgabe, ohne die individuelle steuerliche Situation der einzelnen Arbeitnehmer dabei zu berücksichtigen. Jeder Arbeitnehmer erhalten den auch sonst regelmäßig ausgezahlten Betrag. Bei wirtschaftlichen Nachteilen infolge der steuerlichen Situation einzelner Arbeitnehmer, zum Beispiel bei entgangenen Lohnsteuererstattungen, müsse dies der Arbeitnehmer selbst hinnehmen. Eine Verpflichtung des Gesetzgebers zu einer Einzelfallregelung bestünde hierbei nicht. Eine besondere Härte für die Klägerin sei auch nicht zu erkennen, da hinsichtlich des erhaltenen Insolvenzgeldbetrages nur der Bundesrepublik Deutschland das Besteuerungsrecht zustehe. Insofern gebe es eine entsprechende zwischenstaatliche Vereinbarung.
Die Klägerin und Berufungsklägerin weist in zweiter Instanz darauf hin, dass ihrer Ansicht nach eine Übertragung der Rechtsprechung aus dem zitierten Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 11.2.1998 (5 AZR 159/97 - in NZA 1998 Seite 710) zu § 141 m AFG auf § 187 SGB III wegen des divergierenden Wortlautes dieser Bestimmung nicht möglich sei. Während in § 141 m AFG noch eine Passage enthalten gewesen sei: „Abweichend von § 115 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch“ fehle eine solche in § 187 Satz 1 SGB III. Vor diesem Hintergrund ist die Klägerin und Berufungsklägerin der Überzeugung, dass gerade daraus abzuleiten sei, dass keineswegs die Anwendbarkeit von § 115 SGB X damit ausgeschlossen sei. Vielmehr gehe lediglich in Höhe des tatsächlichen Nettobetrages der in Form des Insolvenzgeldes ausgezahlt werde der Anspruch nach § 187 SBG III i.V.m. § 115 SGB X über und nicht der gesamte Bruttobetrag inklusive der fiktiv ermittelten Steuerbeträge.
Auch sei der materiellrechtliche Anspruch nach § 55 Abs. 2 S. 2 Insolvenzordnung als sonstige Masseverbindlichkeit gegen den Beklagten berechtigt, da der Entgeltanspruch materiellrechtlich in voller Höhe den nicht durch das Insolvenzgeld der Höhe nach abgedeckt sei, bestehen bleibe. Ein weitergehender Anspruch scheitere nicht daran, dass bei Grenzgängern die Berechnung des Insolvenzgeldes von Gesetzes wegen unter Berücksichtigung einer fiktiven und nicht tatsächlich entrichteten Lohnsteuer erfolge.
Die Klägerin und Berufungsklägerin beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Saarbrücken vom 18.3.2011, Aktenzeichen 3 Ca 378/10, zu verurteilen, an die Klägerin für die Monate September 2009 bis November 2009 1.830,66 EUR netto nachzuvergüten nebst Zinsen in Höhe von 5-Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
606,00 EUR seit dem 1. November 2009,
Der Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte und Berufungsbeklagte ist der Überzeugung, dass hinsichtlich der Frage der Aktivlegitimation die Argumentation zu einem bestehenden Unterschied zwischen dem ursprünglichen § 141 m AFG und § 187 SGB III nicht tragend sei. Eine Aufnahme des Hinweises auf ein Abweichen hinsichtlich des Übergangszeitpunktes mit Antragstellung sei in § 187 SGB III wegen des klaren Wortlautes, dass mit dem Antrag auf Insolvenzgeld der Anspruch auf die Bundesagentur übergehe nicht erforderlich.
Das Arbeitsgericht habe nach Meinung des Beklagten zu Recht unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 11.2.1998 darauf hingewiesen, dass das Bruttoarbeitsentgelt anspruchsbegründend sei für das Insolvenzgeld, wie dies früher auch für das Konkursausfallgeld zur Geltungszeit des AFG gewesen sei. Die fiktive Besteuerung der Grenzgänger führe auch nicht zu einer Benachteiligung der Klägerin, da in § 185 Abs. 2 SGB III eine gesetzliche Vorgabe zur Gleichstellung hinsichtlich der Höhe des Insolvenzgeldes mit den in Deutschland lebenden Arbeitskollegen gegeben sei. Die zwischenstaatliche Vereinbarung unter anderem mit Frankreich stelle sicher, dass eine alleinige Besteuerung des Insolvenzgeldbetrages durch die Bundesrepublik Deutschland vorgegeben sei, so dass es jedenfalls ausgeschlossen sei, dass das Insolvenzgeld einer Doppelbesteuerung unterliege.
Im Hinblick auf den weiteren Sach- und Streitstand wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften beider Instanzen und das ergangene Urteil erster Instanz verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung der Klägerin ist gemäß § 64 Abs. 2 d ArbGG statthaft. Sie auch gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO in der gesetzlichen Form fristgerecht eingelegt und begründet worden. Der Anspruch der Klägerin und Berufungsklägerin auf Zahlung der sich unstreitig aus den erteilten Abrechnungen für die Monate September bis November 2009 ergebenden Lohnsteuer- und Solidaritätszuschlagsbeträge ist in Höhe eines Gesamtbetrages von 1.830,66 EUR netto auch begründet als sonstige Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 2 S. 2 i.V.m. mit S. 1 Insolvenzordnung i.V.m. mit den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen zwischen der Klägerin und der Gemeinschuldnerin, sowie unter Beachtung von Art. 13 Abs. 5 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik zur Vermeidung der Doppelbesteuerungen und über gegenseitige Amts-Rechtshilfe auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen sowie der Gewerbesteuern und der Grundsteuern vom 21.7.1959, gültig ab 1.1.1957 (vgl. Bundesgesetzblatt Teil II 1961, Seite 397, Bundessteuerblatt Teil I 1961, Seite 342) zuletzt geändert hinsichtlich des Artikels 20 / Artikel 2 des Zusatzabkommens vom 20. Dezember 2001 (Bundesgesetzblatt 2002 Teil II, Seite 2370, Bundessteuerblatt 2002 Teil I, Seite 891). Dieses Abkommen ist mit Wirkung vom 4.11.1961 in Kraft getreten (Bundesgesetzblatt 1961 Teil II, Seite 1659, Bundessteuerblatt 1961 Teil I, Seite 712).
1. Dem Anspruch der Klägerin und Berufungsklägerin steht entgegen der Überzeugung der Berufungsbeklagten nicht der Einwand der mangelnden Aktivlegitimation entgegen.
a) Die Klägerin und Berufungsklägerin hat lediglich in Höhe des Nettogehaltes ihre Aktivlegitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber dem Beklagten verloren, da sie den auf das Nettogehalt begrenzten Anspruch im Rahmen der Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes gemäß §§ 398 ff. BGB an die Bank abgetreten hat. Die in den drei Forderungskaufverträgen der Klägerin und Berufungsklägerin mit der Bank vom 22.9.2009 bezogen auf das Gehalt für den Monat September 2009 (vgl. Bl. 19 d.A.), vom 20.10.2009 hinsichtlich des Gehalts für Oktober 2009 (vgl. Bl. 20 d.A.) sowie vom 17.11.2009 das Gehalt für November 2009 betreffend (vgl. Bl. 21 d.A.) exakt festgehaltenen abzutretenden Gehaltsbeträge entsprechen der Höhe nach den sich aus den Gehaltsabrechnungen für die Monate September bis November 2009 (vgl. Bl. 4 - 6 d.A.) ergebenden jeweiligen monatlichen Nettobeträgen. Aufgrund der Tatsache, dass die Klägerin durch den Forderungskaufvertrag (§§ 433, 453 BGB) einen gleichhohen Geldbetrag als Gegenwert von der Bank für diese Forderungsabtretung des Nettogehaltsanspruches gegen den Beklagten erhalten hat, steht das dem pfandfreien Anteil des Arbeitsentgeltes betreffende Abtretungsverbotes des § 400 BGB der Wirksamkeit nicht entgegen (vgl. Braun/Wierzioch in Beck/Depré, Praxis der Insolvenz 2. Aufl. München 2010, Rn. 100 zu § 29, Seite 1022). Mit diesem Forderungskaufvertrag hat also die Klägerin lediglich in Höhe der in den drei Kaufverträgen genannten sich nach steuerlicher Behandlung gemäß deutschem Steuerrecht ergebenen Nettogehaltsbeträge für die Monate September bis November 2009 ihre Ansprüche auf Arbeitsentgelt gegen den Beklagten an die Bank abgetreten, so dass darüber hinausgehende Zahlungsansprüche aus der Gehaltsabrechnung sich unter dem Gesichtspunkt des Grenzgängerstatus nach wie vor in der Forderungsinhaberschaft der Klägerin befunden haben.
b) Entgegen der Auffassung der Beklagten- und Berufungsbeklagtenseite ist auch die Aktivlegitimation hinsichtlich der über den sich errechnenden Nettobetrag hinausgehenden Vergütungsbestandteile, nämlich der Lohnsteueranteile und des Solidaritätszuschlages, in seiner Forderungsinhaberschaft nicht bereits mit Antragstellung auf Insolvenzgeldzahlung gemäß § 187 S. 1 SGB III auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangen. Das Bundesarbeitsgericht hatte zur Vorgängerbestimmung des § 187 SGB III den § 141 m AFG in seiner letzten bis 31.12.1998 gültigen Fassung noch die Auffassung vertreten, dass keineswegs nur der Nettolohnanspruch mit der Antragstellung übergeht, da die Gesetzessystematik gegen eine solche Annahme spreche (vgl. BAG vom 11.2.1998 - 5 AZR 159/97 - in NZA 1998, Seite 710 - 712, Rn. 22 bei juris). Auch das Bundessozialgericht hatte zu dieser Bestimmung noch darauf hingewiesen, dass es ebenfalls der Ansicht des Bundesarbeitsgerichts aus der vorgenannten Entscheidung dahingehend folgt, dass der Lohnsteueranteil am Bruttoarbeitslohn auf die Bundesagentur für Arbeit übergehe (vgl. BSG vom 20.6.2001 - B 11 AL 97/00 R - Rn. 23 bei juris). Demgegenüber hat das Bundesarbeitsgericht nach Inkrafttreten von § 187 S. 1 SGB III entschieden, dass zwar auch nach dieser Bestimmung Ansprüche auf Arbeitsentgelt, welche einen Anspruch auf Insolvenzgeld begründen, bereits mit der Antragstellung auf Insolvenzgeld auf die Bundesagentur für Arbeit übergehen. Es hat aber klargestellt, dass der Übergang lediglich das rückständige Netto-Arbeitsentgelt erfasse, da auch nur in dieser Höhe Insolvenzgeld gemäß § 185 Abs. 1 SBG III an den antragstellenden Arbeitnehmer gezahlt wird (vgl. BAG vom 26.2.2002 - 8 AZR 459/01 - in NZA 2003, S. 318 - 323, S. 320 unter II 1).
2. Der Anspruch der Klägerin und Berufungsklägerin wird auch nicht etwa dadurch der Höhe nach hinsichtlich der von ihr verfolgten Lohnsteueranteile sowie des Solidaritätszuschlages durch Zahlungen in Höhe des Insolvenzgeldes ausgeschlossen oder vermindert, weil eine Erhöhung des Insolvenzgeldanspruchs für in Deutschland der Einkommensteuerpflicht nicht unterliegende Arbeitnehmer nicht in Betracht kommt.
Es ist zunächst zu beachten, dass nach § 208 SGB III der Gesamtsozialversicherungsbeitrag gemäß § 28 d SGB IV, also die Pflichtbeiträge zur Krankenversicherung, Rentenversicherung und sozialen Pflegeversicherung und der Beiträge zur Bundesagentur für Arbeit im Falle der Insolvenzgeldzahlung von der Bundesagentur für Arbeit selbst an die Einzugsstelle geführt werden, nicht jedoch die Lohnsteuer und der hieran angekoppelte Solidaritätszuschlag. § 185 SGB III legt in seinem Absatz 1 die Höhe des Insolvenzgeldes auf das jeweils im Monat sich ergebende Nettoarbeitsentgelt fest, welches sich aus dem Bruttoarbeitsentgelt - soweit es nicht die monatliche Beitragsbemessungsgrenze nach § 341 Abs. 4 SGB III übersteigt - durch Reduzierung um die gesetzlichen Abzüge ergibt. Hinsichtlich der Steuern regelt dann § 185 Abs.2 Ziff. 2 SGB III, dass bei Arbeitnehmern, die im Inland nicht einkommensteuerpflichtig sind und deren Insolvenzgeld nach den für sie maßgeblichen Vorschriften auch nicht der Steuer unterliegt, zur Ermittlung der Höhe des Insolvenzgeldes das Arbeitsentgelt um diejenigen Steuern zu vermindern ist, die bei Einkommensteuerpflicht im Inland durch Abzug vom Arbeitsentgelt erhoben würden. Übertragen auf die Klägerin und Berufungsklägerin bedeutet dies, dass bei Erstellung der Abrechnungen für die Monate September bis November 2009 (vgl. Bl. 4 - 6 d.A.) genau dieser Bestimmung folgend fiktive Lohnsteuer und fiktive Solidaritätszuschlagsbeträge als gesetzliche Abzugsposten in der nunmehr dem Klagebetrag entsprechenden Gesamtsumme von 1.830,66 EUR korrekt für die Ermittlung der Insolvenzgeldhöhe herangezogen worden sind. Dass es sich hierbei lediglich um eine fiktive steuerliche Ermittlung handelt, ergibt sich daraus, dass entsprechend einem Erlass des Bundesministers der Finanzen vom 16. Juli 1979 über die steuerliche Behandlung des an ausländische Arbeitnehmer gezahlten deutschen Konkursausfallgeldes (VV DEU BMF 1979-07-16 IV C 5-S 1300-224/79 in Bundessteuerblatt 1979 Teil I Nr. 17 S. 486) bereits für die Konkursausfallgeldzahlung nach den Bestimmungen des AFG klargestellt wurde, dass Arbeitnehmer einen Betrag in Höhe des ausgefallenen Brutto-Arbeitslohns, der um die gesetzlichen Abzüge einschließlich der Lohn- bzw. Einkommensteuer vermindert ist (Nettoprinzip) als Konkursausfallgeld erhalten. Darüber hinaus wird festgehalten, dass es sich bei dem auf diese Weise nach dem Nettoprinzip ermittelten Betrag des Konkursausfallgeldes um eine Lohnersatzleistung und damit um Leistung der Sozialversicherung im weiteren Sinne handelt, die in Deutschland dem Zweck entsprechend dann ihrerseits von einer weiteren Behandlung unter Lohn- bzw. Einkommensteuergesichtspunkten befreit ist. In dem selben Erlass hat das Bundesfinanzministerium auf das Bestehen einer Einigung mit den Ländern Belgien, Dänemark, Frankreich, Luxemburg, den Liederlanden, Österreich und der Schweiz im Verständigungswege hingewiesen, dass das Besteuerungsrecht für das in diesen Ländern ansässigen Arbeitnehmern gezahlte deutsche Konkursausfallgeld nur der Bundesrepublik Deutschland zustehe. In der Konsequenz bedeutet dies, dass auch Arbeitnehmer wie die Klägerin, die nach Art. 13 Abs. 5 des mit Frankreich bestehenden Doppelbesteuerungsabkommens als Grenzgänger hinsichtlich ihres Arbeitsentgeltes nicht dem deutschen Lohnsteuer- und Einkommensteuerrecht unterliegen, sondern ihr Arbeitsentgelt in Frankreich bei den französischen Finanzbehörden anmelden müssen, ausgehend von § 185 SGB III zur Ermittlung der Höhe des Insolvenzgeldes dennoch gegen sich gelten lassen müssen, dass fiktiv nach deutschem Lohnsteuerrecht gesetzliche Abzüge vom Bruttobetrag des monatlichen Arbeitsentgeltanspruchs (hier also die Lohnsteuer wie auch der Solidaritätszuschlag) gemacht werden, ohne dass diese Beträge tatsächlich dann abgeführt werden müssen an die Finanzbehörden. Eine Erhöhung ihres Insolvenzgeldanspruches aus dem Status des Grenzgängers lässt sich daraus nicht ableiten, und zwar auch dann nicht, wenn entgegen der Verständigung zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der französischen Republik etwa französische Finanzbehörden ihrerseits dennoch eine Versteuerung des Insolvenzgeldbetrages vornehmen würden (vgl. LSG Rheinland/Pfalz Urteil v. 28.11.2002 - L1AL 209/01 - in NZS 2003, S. 385 = Becklink 87236).
Auch in den Fällen, in denen wie hier, das Insolvenzgeld vorfinanziert wird durch eine Bank, führt dies nicht zu einer tatsächlichen Lohnsteuerpflicht des so gezahlten Geldes, weil es sich in diesem Fall gerade nicht um Arbeitsentgelt handelt das fließt (vgl. Kling/Schüppen/Ruh in Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 2. Aufl. München 2008, Rnrn. 99 - 100 zum Insolvenzsteuerrecht).
3. Die Klägerin und Berufungsklägerin hat nach § 55 Abs. 2 S. 2 i.V.m. S. 1 Insolvenzordnung i.V.m. ihrem Arbeitsvertrag und der erbrachten Vorleistung ihrer Arbeitsleistung in den Monaten September, Oktober und November 2009 gegen den Beklagten als sonstige Masseverbindlichkeit einen Anspruch auf Zahlung dieser fiktiv ermittelten Lohnsteuer- und Solidaritätszuschlagsbeträge in Höhe von 1.830,66 EUR (606,00 EUR für September 2009 - Bl. 4 d.A., 606,00 EUR für Oktober 2009 - Bl. 5 d.A. und 618,66 EUR für November 2009 - Bl. 6 d.A.). Entgegen der Auffassung des Beklagten führt diese Betrachtung keineswegs zu einer unsachlichen Besserstellung des in Frankreich wohnenden aber in Deutschland arbeitenden Arbeitnehmers im Rahmen der Insolvenz gegenüber in Deutschland wohnenden und arbeitenden Arbeitnehmern, verglichen mit der Situation eines Arbeitsverhältnisses außerhalb der Insolvenzbedingungen. Bezogen auf den in Deutschland wohnenden und arbeitenden Arbeitnehmer ergibt sich für die Phase der drei Monate, für die das Insolvenzgeld gezahlt wird, keine Veränderung. Bei diesem Personenkreis werden auch im Rahmen der Insolvenz wie außerhalb der Insolvenz der Lohnsteuerbetrag wie auch der Solidaritätszuschlag als Bestandteile gesetzlicher Abzüge vom Bruttoarbeitslohn abgezogen und nach weiterer Reduzierung des Bruttoarbeitslohnes um den gesetzlichen Gesamtsozialversicherungsbeitrag, sowie - im Saarland - der Arbeitskammerbeiträge die Auszahlung vorgenommen. Bei dem Personenkreis der in Frankreich wohnenden aber in Deutschland arbeitenden Arbeitnehmer entfällt der Abzug der Lohnsteuer wie auch des Solidaritätszuschlages außerhalb der Insolvenz des Unternehmens. Diese Arbeitnehmer erhalten damit einen Auszahlungsbetrag der gemessen am deutschen Kollegen um genau die Beträge der Lohnsteuer und des Solidaritätszuschlages wieder erhöht werden, da wegen des Doppelbesteuerungsabkommens gemäß Art. 13 Abs. 5 die Versteuerung des Arbeitsentgeltes bei den französischen Finanzbehörden vorzunehmen ist. Ausgehend von den unterschiedlichen Prozentsätzen die zur Versteuerung von Arbeitseinkommen in der französischen Republik (niedriger Prozentsatz) und der Bundesrepublik Deutschland (höherer Prozentsatz) anzulegen sind, haben also in Frankreich wohnende aber in Deutschland arbeitende Arbeitnehmer grundsätzlich zunächst einen Vorteil, da sich ihr ergebendes Nettogehalt von dem gleichviel verdienenden in Deutschland lebenden und arbeitenden Kollegen betragsmäßig nach oben abhebt. Ihre Steuerlast ist in Frankreich niedriger als in Deutschland. Betrachtet man nun mit dem Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 26.2.2002 (8 AZR 459/01 in NZA 2003, S. 318 - 323, S. 320 unter II 1) den sich aus § 187 S. 1 SGB III mit Antragstellung auf Insolvenzgeldzahlung ergebenden gesetzlichen Forderungsübergang unter dem Aspekt des Netto-Arbeitsentgeltübergangs in Höhe des gezahlten Insolvenzgeldes, muss sich gedanklich daraus ableiten lassen, dass zwar hinsichtlich der Frage der Errechnung der Höhe des dann steuerfrei an Arbeitnehmer ausgezahlten Insolvenzgeldes die deutsche gesetzliche Vorgabe aus § 185 Abs. 2 Ziff. 2 SGB III zur Anwendung gelangt mit ihrer fiktiven Berechnung einer deutschen Lohnsteuer und eines deutschen Solidaritätszuschlags. Es wird dabei aber auch deutlich, dass ausgehend von diesem Nettolohnübergang noch keine Aussage dazu getroffen ist, dass automatisch der außerhalb der Insolvenz dem in Frankreich lebenden aber in Deutschland arbeitenden Arbeitnehmer zugebilligte Anspruch auf Auszahlung seines Arbeitsentgeltes und damit auch der Lohnsteuerbestandteile und Solidaritätszuschlagsbeträge im Falle der Insolvenz in Höhe der steuerlichen Bestandteile untergehen soll. Dies ist vielmehr nach Überzeugung der Kammer in der Zusammenschau der steuerlichen Bestimmungen des Doppelbesteuerungsabkommens nach Art. 13 Abs. 5, der bereits mit Erlass des Bundesfinanzministeriums vom 16.7.1979 mitgeteilten Steuerfreiheit der damaligen Konkursausfallgeldzahlung nach dem AFG als Sozialleistung im weiteren Sinne und dem damit verbundenen Hinweis auf eine Einigung mit Frankreich im Verständigungswege darauf Konkursausfallgeldzahlungen auch in Frankreich nicht zu besteuern, da dem deutschen Staat allein die Besteuerungsrechte hierfür zustünden, gerade nicht der Fall, wenn man für den Insolvenzfall im Rahmen der Zeitspanne der Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters als starkem vorläufigen Insolvenzverwalter bei in Frankreich lebenden in Deutschland arbeitenden Arbeitnehmern keine Schlechterstellung gegenüber ihren deutschen Arbeitskollegen erreichen will. Beide Arbeitnehmergruppen, also sowohl die in Deutschland lebenden und arbeitenden als auch die in Frankreich lebenden aber in Deutschland arbeitenden Grenzgänger, erhalten zwar das gleich hohe Insolvenzgeld ausgezahlt als Sozialleistung in steuerfreier Höhe, wenn man von dem nach § 32 b EStG bezogen auf die jährliche Einkommensteuerveranlagung festgeschriebenen Grundsatz des Progressionsvorbehaltes des nach § 3 Nr. 2 EStG zunächst steuerfrei gewährten Insolvenzgeldes in Deutschland einmal absieht (vgl. Braun/Wierzioch in Beck/Depré, Praxis der Insolvenz 2. Aufl. München 2010, Rn. 184 zu § 29). Überlegungen dieser Art hat das Bundessozialgericht offenbar bereits unter der Geltung von § 141 m AFG angestellt, indem es zwar zunächst klargestellt hat, dass Arbeitnehmer keinen Anspruch auf die steuerliche Bruttorestlohnforderung mehr erheben können, wenn die Bundesagentur antragsgemäß Konkursausfallgeld in Höhe des Nettoentgeltes bewilligt hat (Anm.: In dieser Entscheidung ging das BSG allerdings auch von einem Bruttoarbeitslohnübergang mit Antragstellung auf Konkursausfallgeld aus, wie das Bundesarbeitsgericht dies in seiner Entscheidung vom 11.2.1998 bereits festgehalten hatte). Das Bundessozialgericht hat dann weiter ausgeführt, dass die Frage offen bleiben könne, ob bei der Gewährung von Konkursausfallgeld die steuerliche Bruttorestlohnforderung der Bundesagentur selbst oder der Konkursmasse zusteht. Der Regelungszusammenhang von § 141 m AFG einerseits und § 3 Nr. 2 EStG spreche jedoch eher dafür, zu realisierende Ansprüche auch wirtschaftlich der Bundesagentur zur Entlastung der Arbeitgeberschaft, die letztlich das Konkursausfallgeld aufzubringen hat, zu belassen. Hingegen ergebe sich allerdings aus der erwähnten Entstehungsgeschichte zur Einführung des den Anspruchsübergang nach § 141 m AFG betreffenden Zusatzes in § 3 Nr. 3 EStG Hinweise dafür, dass der Gesetzgeber eine Bereicherung der Konkursmasse herbeiführen wollte (vgl. BSG in seiner Entscheidung vom 20.6.2001 - B11AL 97/00 R - Rn. 31 bei juris). Zur Frage der im Inland nicht einkommensteuerpflichtigen Arbeitnehmer und deren Rechtstellung führt das Bundessozialgericht dann weiter aus (vgl. BSG a.a.O. Rn. 32 bei juris), dass deren Konkursausfallgeld nach § 141 d Abs. 2 S. 1 AFG zwar gleichwohl unter Abzug „fiktiver Steuern“ errechnet wird. Es dürfte aber wohl bei diesem Personenkreis nicht sachgerecht sein, von einem Anspruchsübergang auch bezüglich dieses Steueranteils auszugehen, weil der genannte Personenkreis im Ausland steuerpflichtig sei und somit eine Verkürzung des Bruttolohnanspruchs deshalb widersprüchlich wäre.
Die Klägerin und Berufungsklägerin hat deshalb als Arbeitnehmerin die in Frankreich wohnt, jedoch in Deutschland arbeitet und den Grenzgängerstatus nach Art. 13 Abs. 5 des Doppelbesteuerungsabkommens mit Frankreich genießt, nicht nur außerhalb der Insolvenz sondern auch zumindest innerhalb der Zeitspanne, die von Insolvenzgeld abgedeckt wird, einen Anspruch auf Auszahlung der Lohnsteuer wie auch des daran gekoppelten Solidaritätszuschlags gegen die Insolvenzmasse nach § 55 Abs. 2 S. 2 i.V.m. S. 1 Insolvenzordnung. Der Arbeitsentgeltanspruch ist mit Blick auf die steuerlichen Besonderheiten des Grenzgängerstatus zu Frankreich lediglich in Höhe des nach deutschem Steuerrecht ermittelten Insolvenzgeldbetrages nach § 362 BGB erfüllt worden ist. Ausgehend von der Entscheidung dafür, dass lediglich in Höhe des Nettolohnbetrages, der sich nach deutschem Steuerrecht ergibt und dann auch der Insolvenzgeldhöhe nach § 185 SGB III entspricht, der Übergang nach § 187 S. 1 SGB III auf die Bundesagentur für Arbeit hinsichtlich des Arbeitsentgeltanspruches für die drei Monate übergegangen ist, besteht kein Grund dafür, den in Frankreich lebenden und in Deutschland arbeitenden Arbeitnehmer gegenüber der Normalsituation außerhalb der Insolvenz schlechter zu stellen. Es ist dann lediglich eine Frage der Insolvenzmasse, ob ein berechtigter Anspruch tatsächlich erfüllt werden kann oder nicht.
4. Der von der beklagten Seite nicht bestrittene Zinsanspruch ergibt sich aus § 288 Abs. 1 i.V.m. §§ 247, 286 Abs. 2 BGB, wobei ausgehend von § 187 Abs. 1 BGB mit dem Tag der auf den Ablauf des jeweiligen Monats folgt , der Zinslauf beginnt.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 ArbGG.
III.
Die Revisionszulassung folgt aus § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG, da nach Überzeugung der Kammer der Frage des rechtlichen Schicksals der Arbeitsentgeltanspruchsbestandteile: Lohnsteuer und Solidaritätszuschlag bei unter das Doppelbesteuerungsabkommen fallenden in Frankreich lebenden Grenzgängern die in Deutschland arbeiten während des Insolvenzgeldzeitraumes grundsätzliche Bedeutung beizumessen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO
§§ 398 ff. BGB
§§ 433, 453 BGB
§§ 247, 286 Abs. 2 BGB, wobei ausgehend von § 187 Abs. 1 BGB
§ 187 SGB III
§ 185 SGB III
§ 141 m AFG
§ 115 SGB X
§ 187 SBG
§ 400 BGB
§ 208 SGB III
§ 28 d SGB IV
§ 32 b EStG
§ 362 BGB
§ 91 ZPO
§ 55 Absatz 2 Insolvenzordnung
§ 187 Satz 1 SGB III
§ 55 Abs. 2 S. 2 Insolvenzordnung
§ 185 Abs. 2 SGB III
§ 64 Abs. 2 d ArbGG
§ 55 Abs. 2 S. 2 i.V.m. mit S. 1 Insolvenzordnung
§ 187 S. 1 SGB III
§ 185 Abs. 1 SBG
§ 341 Abs. 4 SGB III
§ 55 Abs. 2 S. 2 i.V.m. S. 1 Insolvenzordnung
§ 3 Nr. 2 EStG
§ 3 Nr. 3 EStG
§ 141 d Abs. 2 S. 1 AFG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 378/10
12 IN 55/09
5 AZR 159/97
B 11 AL 97/00 R
8 AZR 459/01