Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-04-08, Aktenzeichen 8 B 125/14
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2014:0408.8B125.14.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gießen vom 7. Januar 2014 - 8 L 2511/13.GI - wird zurückgewiesen.
Die in zweiter Instanz entstandenen Kosten hat der Antragsteller zu tragen.
Der Streitwert wird auch für die zweite Instanz auf 28.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 146 Abs. 4, 147 Abs. 1 VwGO). Sie ist jedoch nicht begründet.
A...
Den Antrag zu 1.,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gießen vom 7. Januar 2014 aufzuheben, soweit die Anträge des Antragstellers abgelehnt wurden,
versteht der Senat dahingehend, dass der anwaltlich vertretene Antragsteller (auch) seinen ursprünglich im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht gestellten Antrag (zu 3.),
dem Beigeladenen zu 2. zu untersagen, Vergabeentscheidungen bezüglich des Gladenbacher Kirschenmarktes ab 2014 zu treffen und/oder Verträge mit Dritten bezüglich des Gladenbacher Kirschenmarktes ab 2014 zu schließen,
weiterverfolgt. Dieser Antrag hat jedoch schon deshalb keinen Erfolg, weil Antragsgegnerin im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht ebenso wie auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren die Stadt Gladenbach ist, nicht jedoch der Beigeladene zu 2. Dem Beigeladenen fehlt die Passivlegitimation. Die Passivlegitimation bedeutet, dass der Beklagte bzw. der Antragsgegner nach materiellem Recht zu der von dem Kläger bzw. dem Antragsteller begehrten Leistung oder Unterlassung verpflichtet werden kann (vgl. dazu Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl. 2012, Vor § 40, Rn. 28). Die Beiladung gemäß § 65 VwGO hingegen bewirkt die Beteiligung eines Dritten an einem fremden Prozess. Der Beigeladene erhält dadurch die Möglichkeit, seine eigenen Interessen im Verfahren geltend zu machen, er erlangt jedoch nicht die Stellung eines Beklagten oder Antragsgegners. Schon aus diesem Grund kann auch die beantragte Untersagung gegenüber dem Beigeladenen zu 2. im vorliegenden Eilverfahren nicht erfolgen.
Der in erster Instanz als Antrag zu 1. gestellte Antrag zu 2.,
die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Generalpächter für den Gladenbacher Kirschenmarkt ab 2014 selbst auszuwählen,
hat keinen Erfolg, weil der Antragsteller keinen Anspruch darauf glaubhaft gemacht hat, von der Antragsgegnerin verlangen zu können, dass diese den Generalpächter für den Gladenbacher Kirschenmarkt ab 2014 selbst auswählt.
Eine Gemeinde kann einen bisher in kommunaler Regie betriebenen Markt "privatisieren", so wie es hier durch die Übertragung an die Beigeladene zu 1., eine von der Antragsgegnerin rechtlich und wirtschaftlich beherrschte kommunale Eigengesellschaft, erfolgt ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 27. Mai 2009 - 8 C 10/08 - (NVwZ 2009, 1305 = juris Rn. 32 f.), das auch der Antragsteller in seiner Beschwerdeschrift zur Begründung herangezogen hat, Folgendes ausgeführt:
"Die Gemeinde hat die Möglichkeit, durch die sog. 'formelle Privatisierung' bei der Veranstaltung etwa von Märkten, Messen, aber auch von Weihnachtsmärkten, die unmittelbare Veranstaltungszuständigkeit der Gemeinde einer kommunalen Eigengesellschaft zu übertragen. Die Verantwortlichkeit der Gemeinde für die Angelegenheit des örtlichen Wirkungskreises bleibt damit vollständig erhalten.
Weiterhin ist der Gemeinde die Möglichkeit einer sog. 'funktionellen Privatisierung' eröffnet. Dabei kommt es zu einem Zusammenwirken von Privatrechtsträgern und der Gemeinde, so etwa in Form von Betreiber- und Betriebsführungsmodellen. Die Gemeinde kann etwa einen privaten Unternehmer als Erfüllungsgehilfen im sog. Submissionsmodell mit der Durchführung der Veranstaltung in ihrem Namen betrauen. Damit bleibt die Gemeinde aber in rechtlicher Hinsicht der Veranstalter des Marktes. Ebenso kann das sog. Konzessionsmodell zugrundegelegt werden, wonach eine öffentliche Einrichtung verpachtet werden und die Wahrnehmung an private Unternehmer weitergegeben werden kann. Hierbei ist allerdings zu beachten, dass die Rechtspflichten der Gemeinden gegenüber Beschickern, Besuchern und Dritten fortbestehen müssen. Die Gemeinde muss sich in diesem Fall jedenfalls Kontroll- und Einwirkungsrechte vorbehalten."
Die Antragsgegnerin hat die Durchführung des Kirschenmarktes der von ihr beherrschten Beigeladenen zu 1. übertragen. Dies ist nicht zu beanstanden. Der Einfluss der Antragsgegnerin ist dadurch gesichert, dass der Aufsichtsrat gemäß § 9 des Gesellschaftsvertrages (Bl. 7 BA) aus dem Bürgermeister der Antragsgegnerin, sechs Vertretern aus den Reihen der Stadtverordnetenversammlung und zwei weiteren Vertretern des Magistrats besteht. Der Aufsichtsrat erlässt gem. § 8 des Gesellschaftsvertrages eine Geschäftsordnung für die Geschäftsführung. Die Geschäftsführer werden vom Aufsichtsrat bestellt und abberufen. Die Auswahlentscheidung hinsichtlich des Generalpächters ist von dem Aufsichtsrat der Beigeladenen zu 1. getroffen worden. Dem Aufsichtsrat obliegt auch die Entscheidung über die Auswahl des Generalpächters für den Kirschenmarkt, wie sich aus der Behördenakte ergibt. Dass der Aufsichtsrat diese Aufgabe tatsächlich wahrnimmt, ergibt sich ebenfalls aus der Behördenakte. Unter anderem hat der Bürgermeister der Antragsgegnerin in seiner Funktion als Aufsichtsratsvorsitzender der Beigeladenen zu 1. deren Geschäftsführung angewiesen, bis auf weiteres keinen Generalpachtvertrag mit dem Mitbewerber abzuschließen, wie er dem Bevollmächtigten des Antragstellers am 13. Januar 2013 (Bl. 65 BA) mitgeteilt hat.
Darüber hinaus hat im vorliegenden Fall der Magistrat der Antragsgegnerin durch Beschluss vom 6. November 2013 die von der Beigeladenen zu 1. getroffene Auswahlentscheidung bestätigt. Der Beschluss lautet wie folgt: " Der Magistrat beschließt, dass der Beschluss des Aufsichtsrats der X..., mit den bisherigen Generalpächtern des Kirschenmarktes, den Familien A... und B..., einen neuen Vertrag auf die Dauer von 5 Jahren für den Kirschenmarkt 2014 - 2018 abzuschließen, vom Magistrat nach Kenntnisnahme ausdrücklich bestätigt wird".
Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass der Auswahlentscheidung des Aufsichtsrates sachwidrige Erwägungen zugrunde liegen. Er hat auch nicht dargelegt, aus welchen Gründen er selbst als Generalpächter besser für die Durchführung des Marktes geeignet sein soll als der ausgewählte bisherige Pächter.
Ob die Beigeladene zu 1. Ihrerseits auch die Vergabe einzelner Veranstaltungsteile des Kirschenmarktes, wie den "Vergnügungspark" und die "Fressgasse" auf einen privaten Generalpächter übertragen durfte, bedarf hier keiner Überprüfung, denn darauf richtet sich der Antrag des Antragstellers nicht.
Auch der in erster Instanz als Antrag zu 2. gestellte Antrag zu 3.
die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Widerspruch des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.
hat keinen Erfolg. Da der Antragsteller auf Seite 7 der Antragsschrift vom 14. Oktober 2013 die Auffassung vertritt, der Antragsgegner habe trotz Entscheidungsreife bisher noch keine Entscheidung über ihren Widerspruch getroffen, vielmehr verweigere sie den Erlass eines Widerspruchsbescheides grundsätzlich, ist der für diesen Fall vorgesehene Rechtsbehelf die Untätigkeitsklage gemäß § 75 VwGO. Schon aus diesem Grund kann eine Entscheidung nicht im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ergehen. Soweit sich der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung auf das Rechtsschutzziel einer solchen Untätigkeitsklage richtet, ist er unstatthaft und damit insoweit unzulässig.
Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen, weil er unterliegt (§ 154 Abs. 1 VwGO).
Den Streitwert setzt der Senat wie das Verwaltungsgericht unter zustimmendem Verweis auf dessen Begründung auf 28.000,-€ fest, zumal dagegen keine Einwendungen erhoben worden sind (§§ 47 Abs. 1 und 2, 52 Abs. 2 GKG).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 S. 3, 68 Abs. 1 S. 5 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 65 VwGO
§ 75 VwGO
§ 146 Abs. 4, 147 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 47 Abs. 1 und 2, 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 S. 3, 68 Abs. 1 S. 5 GKG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2009, 1305
8 L 2511/13
8 C 10/08