Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2024-04-12, Aktenzeichen 17 U 89/23
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2024:0412.17U89.23.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten und unter Zurückweisung der Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts Kiel vom 6. Oktober 2023 – 2 O 108/22 – abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten beider Rechtszüge trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Parteien, die beide im Bereich der Wachdienst- und Sicherheitsleistungen tätig sind, streiten um von der Klägerin begehrte Vergütung für Objektschutzmaßnahmen.
Die Beklagte nahm Aufträge Dritter entgegen und leitete diese an die Klägerin weiter, die den jeweiligen Auftrag über Bewacher- und Ordnertätigkeiten als Subunternehmerin ausführte, teilweise ihrerseits wiederum Subunternehmer einsetzte. Zwischen den Parteien steht im Streit, in welchem Umfang die Klägerin für die Beklagte abrechenbare Leistungen erbracht hatte und insbesondere, ob die Klägerin hinreichend qualifiziertes Personal eingesetzt hatte.
Streitgegenständlich sind Leistungen der Klägerin in der Zeit von Dezember 2021 bis zum 20. Februar 2022 auf der Grundlage des „Dienstleistungsvertrag(es) Subunternehmer“ vom 28. / 30. Juni 2021 (K1, Bl. 9 ff. d.A.).
Danach hatte sich die Klägerin verpflichtet, die geschuldeten Dienstleistungen durch „eigene Mitarbeiter“ zu erbringen (Ziffer 1.) 2.). Der Einsatz von weiteren Subunternehmern war untersagt.
Ziffer 1.) 3. und 4. lauten auszugsweise:
„Der Auftragnehmer sichert zu, dass er lediglich ausgebildetes und geeignetes Personal bei der Auftragsabwicklung einsetzt. Der Auftragnehmer stellt die auftragsgemäße Eignung des Personals auf eigene Kosten sicher. (…)
Der Auftragnehmer gewährleistet, dass er ausreichend geschultes Personal bereit hält (…).“
In Ziffer 1.) 6. findet sich folgende Regelung:
„Der Auftragnehmer sichert zu, dass er die Identität des eingesetzten Personals sorgfältig geprüft hat und nur Personal zum Einsatz bringt, welches die gesetzlichen Einsatzvoraussetzungen erfüllt. Der Auftragnehmer wird dem Auftraggeber auf Nachfrage den Personalausweis, ggf. die Fahrerlaubnis, ggf. die Arbeitserlaubnis/-genehmigung, einen aktuellen Bundeszentralregisterauszug (Führungszeugnis) und den Nachweis der erfolgreich absolvierten Unterrichtung oder Sachkundeprüfung (§34 a GewO) bzw. einer dbzgl. Befreiung in Kopie unverzüglich vorlegen.“
Unter Ziffer 1.) 7. ist bestimmt:
(…) Der Auftragnehmer wird dem Auftraggeber auf Nachfrage dbzgl. geeignete Nachweise über Identität, Sozialversicherung der eingesetzten Arbeitnehmer, Einsatzort und –zeit sowie die korrekten und vollständigen Lohnleistungen aushändigen (…)
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Vertrag Bezug genommen.
Streitgegenständlich sind die den Rechnungen zugrundeliegenden Tätigkeiten der Klägerin an den Objekten L., H.., A. E., A. B. und S. B. Jedenfalls bei dem Objekt L. setzte die Klägerin ein Subunternehmen ein. Die vereinbarten Stundensätze betrugen für das Objekt L. 17,50 €, für H. 16,80 €, für A. E. 16,80 €, für A. B. 18,00 € und für S.B. 18,50 €.
Die Klägerin stellte hierfür die Rechnungen vom 31. Dezember 2021, 31. Januar 2022 und 21. Februar 2022 über den eingeklagten Betrag von insgesamt 64.648,80 € (K4, Bl. 27-31 d.A.).
Die Beklagte wurde ihrerseits von den Auftraggebern in voller Höhe vergütet.
Die Tätigkeiten bei „A. E.“, die der mit der Klage geltend gemachten Rechnung vom 31. Januar 2022 zugrunde liegen, berechnete die Klägerin mit einem Stundensatz von 16,80 € (vgl. Bl. 29, K4-3).
Für die Bewachung weiterer „A.-Objekte“ in einem davorliegenden Zeitraum berechnete die Klägerin jeweils 19,50 € (B1, Bl. 66 ff. d.A.). Diese weiteren Rechnungen wurden von der Beklagten bezahlt und sind Gegenstand von durch die Beklagte im Wege der Hilfsaufrechnung eingeführten Schadensersatzansprüchen.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 2. Mai 2022 ließ die Klägerin die Beklagte erfolglos zur Zahlung der streitgegenständlichen Rechnungsbeträge auffordern.
Im Verfahren hat die Klägerin vermeintliche Nachweise der Erfüllung der Sozialversicherungspflicht vorgelegt (K6, Bl. 194 ff.), mit erstinstanzlich nicht nachgelassenem Schriftsatz die Anlagen K9, Bl. 238 ff. d.A. Diese hat sie im Berufungsrechtszug mit ihrer Berufungserwiderung ergänzt (BB2 ff., Bl. 51 ff. EA).
Die Klägerin hat geltend gemacht, dass die von ihr abgerechneten Stunden durch an den Objekten eingesetzte und jeweils näher bezeichnete Mitarbeiter erbracht worden seien. Insoweit wird auf die Aufstellung im Schriftsatz vom 21. Juli 2023, Bl. 193 d.A., wegen der benannten Mitarbeiter verwiesen. Die abgerechneten Leistungen seien auch erbracht worden; das Objekt „L.“ sei von dem Subunternehmer „N. Service“ bewacht worden.
Die Klägerin hat gemeint, eine nachträgliche Anforderung von Qualifikationsnachweisen widerspreche schon deshalb Treu und Glauben, weil die Beklagte selbst – insoweit unstreitig – gegenüber den Auftraggebern abgerechnet habe und bezahlt worden sei. Im Übrigen ergäben sich die Einzelheiten aus den Wachbüchern, die von der Beklagten vorzulegen seien.
Die Beklagte hat vorgetragen, dass die Wachbücher zu dem Objekt H. dem Kunden vorlägen. Sie, die Beklagte, betreue dieses Objekt nicht mehr und könne daher anhand der Wachbücher nicht nachvollziehen, ob die Klägerin die abgerechneten Dienstleistungen erbracht habe. Bei dem Objekt L. seien die ausweislich des klägerischen Vortrages eingesetzten Mitarbeiter S. und M. nicht im Wachbuch eingetragen. Bei dem Objekt S.B. seien die Mitarbeiter lediglich bis zum 18. Februar 2022 im Wachbuch eingetragen und nicht für den gesamten Zeitraum, der in Rechnung gestellt worden sei, nämlich bis zum 20. Februar 2022. Bezüglich der Objekte A. E., A. B. und S. B. stünden die Wachbücher noch nicht zur Verfügung, um die klägerischen Angaben überprüfen zu können.
Die Beklagte hat gemeint, die Klägerin müsse für eine ordnungsgemäße Vertragserfüllung zudem darlegen, dass es sich bei den eingesetzten Mitarbeitern um Wachpersonal im Sinne des Vertrages und des Gesetzes gehandelt habe. Bei dem Objekt L. habe die Klägerin zudem – insoweit unstreitig – einen Subunternehmer eingesetzt, was vertragswidrig gewesen sei.
Die Beklagte hat sich auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen, solange ihr nicht nachgewiesen werde, dass die Klägerin bezüglich der von ihr eingesetzten Mitarbeiter die Sozialversicherungsbeiträge, Lohnsteuer sowie Mehrwertsteuer abgeführt habe.
Sie hat hilfsweise mit Schadenersatzansprüchen i.H.v. 108.108,21 € aufgerechnet.
Diesen behaupteten Schadensersatzansprüchen liegen Abrechnungen der Klägerin über vertragliche Tätigkeiten bei dem Kunden Amazon zugrunde (Anlage B1), bezüglich derer die Beklagte der Auflassung ist, die zugrunde liegenden Verträge seien nichtig.
Die Beklagte hat insoweit geltend gemacht, dass im Falle des Auftrags bei A. zwar eine von der Geschäftsleitung genehmigte temporäre Ausnahme für den Einsatz eines Subunternehmers vorgelegen habe. Zunächst sei das Unternehmen G. engagiert gewesen. Nachdem dieses ins Visier des Zolls geraten sei, habe der Regionalleiter Nord der Beklagten im Juni 2021 entschieden, dass die Zusammenarbeit mit G. beendet werden solle. Diese Anweisung sei Herrn X. von der Niederlassung B. bekannt gewesen. Dennoch habe er jedenfalls in einem Fall die G. weiterhin beauftragt, allerdings die Klägerin als Subunternehmerin „dazwischengeschaltet“, um so den Einsatz von G. zu verschleiern.
Außerdem seien gegenüber A. 19,50 € pro Stunde abgerechnet worden, obwohl Herr X. von der Geschäftsleitung - was die Klägerin bestritten hat - die Weisung gehabt habe, Subunternehmerverträge, insbesondere für den Auftrag von A., mit max. 16,50 € pro Stunde abzurechnen. Dadurch habe Herr X. seine Vermögensbetreuungspflicht verletzt. Da dem Geschäftsführer der Klägerin die Hintergründe bekannt gewesen seien, habe er hierzu Beihilfe geleistet und die Einzelaufträge seien wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig gewesen.
Ihr, der Beklagten, sei in Höhe der Differenz zwischen 16,50 € und 19,50 € ein Schaden entstanden. Wären korrekt lediglich 16,50 € pro Stunde abgerechnet worden, hätte sie 108.108,21 € netto weniger bezahlen müssen.
Das Landgericht hat mit seinem Urteil – auf welches hinsichtlich weiterer Einzelheiten gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO verwiesen wird – der Klage in der Hauptsache stattgegeben, allerdings nur Zug-um-Zug gegen Nachweise zu abgeführten Steuern und Sozialversicherungsabgaben bezüglich der von der Klägerin nach ihrem Vortrag eingesetzten Mitarbeiter. Die Kosten des Rechtsstreits hat es der Klägerin zu einem Viertel und der Beklagten zu drei Vierteln auferlegt.
Die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Zahlungsanspruch i.H. von 64.648,80 € gem. § 611 Abs. 1 BGB. Die Leistungserbringung durch die Klägerin sei unstreitig. Diese habe detailliert dargelegt, wann sie wo Wachpersonal eingesetzt habe. Die Beklagte habe diese Objektschutzmaßnahmen nur pauschal bestritten. Dies sei nicht ausreichend gewesen, zumal die Beklagte ihrerseits die Beträge ihren Auftraggebern weiter berechnet habe. Es sei auch nicht vorgetragen worden, dass es Qualitätsprobleme gegeben habe oder bestimmte Objekte nicht bewacht worden seien.
Eine Nichtigkeit der Verträge sei durch die Beklagte nicht dargelegt worden. Selbst wenn die Verträge unwirksam gewesen wären, schuldete die Beklagte Wertersatz für unrechtmäßig erlangte Vorteile.
Ein Schadensersatzanspruch der Beklagten sei nicht dargelegt, weil nicht erklärt worden sei, wodurch eine verschleierte Position bei Beträgen, die sie ohnehin weiter berechnet habe, ihr einen Schaden verursacht haben könnte. Auch sei der Rechenvorgang nicht nachvollziehbar.
Der Beklagten stehe aber ein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 Abs. 1 BGB zu, weil sie einen Anspruch auf Nachweis der Erfüllung der Sozialversicherungs- und Abgabepflichten betreffend die von ihr eingesetzten Arbeitnehmer habe. Diese Pflicht folge aus dem Rahmenvertrag und auch aus allgemeinen Gesichtspunkten. Die Beklagte müsse sicher sein können, nicht als Drittschuldnerin in Anspruch genommen zu werden. Da die Klägerin unstreitig teilweise Subunternehmer eingesetzt habe, was vertraglich ausgeschlossen gewesen sei, sei ein berechtigtes Misstrauen der Beklagten begründet, welches nur mit aussagekräftigen Nachweisen ausgeräumt werden könne. Die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen seien insofern nicht aussagekräftig. Diese beschränkten sich auf die Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen und klammerten steuerliche Aspekte aus. Zudem handele es sich bei der Anlage K7 um Eigenbelege. Die Auskunft des Steuerberaters lasse offen, um welche Kontoauszüge es sich handele.
Der Zinsanspruch ergebe sich – ebenso wie die weitere Nebenforderung – aus Verzug der Beklagten.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte in zulässiger Weise Berufung eingelegt, mit welcher sie Folgendes geltend macht:
Das Landgericht habe die Leistungserbringung zu Unrecht als unstreitig angesehen. Sie, die Beklagte, habe diese zulässigerweise pauschal bestreiten dürfen, da sie keinerlei eigene Wahrnehmungen dazu gemacht habe, ob an den jeweiligen Einsatztagen überhaupt Wachpersonal vor Ort gewesen sei; darüber hinaus sei sogar substantiierter bestreitender Vortrag zu den einzelnen Objekten erfolgt. Eine Erfüllung der dienstvertraglichen Pflichten hätte das Landgericht überhaupt nur annehmen dürfen, wenn die Klägerin den Nachweis erbracht hätte, dass das eingesetzte Personal auch den vertraglichen Anforderungen entsprochen hätte. Aus der Tatsache, dass sie, die Beklagte, gegenüber ihren Auftraggebern abgerechnet habe, folge nicht, dass die Klägerin Wachdienstleistungen erbracht habe und daher ihrerseits Zahlungsansprüche abrechnen dürfe.
Die Beklagte beantragt,
das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Mit der Anschlussberufung beantragt sie eine Abänderung der - von ihr für unrichtig gehaltenen - erstinstanzlichen Kostenentscheidung.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil und vertieft ihr bisheriges Vorbringen.
Auf Hinweis des Senats in der Ladungsverfügung vom 9. Januar 2024 (Bl. 31 EA), dass sie darzulegen habe, welche Dienstleistungen durch welches wie qualifiziertes Personal nach Einsatzort und Einsatzzeit tatsächlich erbracht worden seien, führt sie ergänzend aus:
Am Ende eines Monats habe der Einsatzleiter der Beklagten – Herr Y. – ihr eine komplette Liste der Zeiten, Orte und des jeweils beauftragenden Unternehmens per Mail zukommen lassen. Diese Liste sei Grundlage für die Rechnungserstellung gewesen.
Zu den Einsatzorten sei folgendes zu konkretisieren:
Bei dem Objekt L. (Januar 2022) habe die Aufgabe darin bestanden, die Pforte in der Tag- oder Nachtschicht zu besetzen. Die Mitarbeiter A. und Al. hätten die Bewachung durchgeführt.
H. habe im Dezember 2021 eine Baustelle betrieben und Wachpersonal von 6:00 Uhr bzw. 13:00 bis 20:00 Uhr benötigt. Eingesetzte Mitarbeiter seien M. A. und M. T. gewesen.
Bei dem Objekt A. E. (Januar 2022) habe das Wachpersonal der Beklagten wegen Corona nicht ausgereicht und sei durch Arbeitnehmer der Klägerin ergänzt worden.
Bei A. B. (Januar 2022) seien 2 - 4 Mitarbeiter mit Gangkontrollen in Früh- und Spätschicht beschäftigt gewesen. Eingesetzt gewesen seien D., A. I., A. Q., A. M.-
Das Hafengelände am S. B.(14. - 20. Februar 2022) habe mit jeweils zwei Mitarbeitern durchgehend von 04:30 bis 23:00 Uhr kontrolliert werden müssen. Eingesetzt gewesen seien A: K. und K. A..
Die Zeiten ergäben sich jeweils aus den vorgelegten Listen.
Fehlende Qualifikationen der eingesetzten Mitarbeiter könnten ihr nicht entgegengehalten werden. Sie verfüge – insoweit unstreitig – über eine Lizenz nach § 34a GewO vom 16. Juni 2021 (BB 1-1). Beschwerden über das eingesetzte Personal habe es von den Kunden nicht gegeben. Zwar habe die Beklagte nach dem Vertrag das Recht gehabt, einzelne Qualifikationselemente nachzufragen, dies sei jedoch nie geschehen. Die Beklagte selbst habe von ihr, der Klägerin, im März 2022 Arbeitnehmer übernommen. Dies wäre ohne entsprechende Qualifikation nicht geschehen.
Zum Nachweis der Abführung von Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträgen bezieht sich die Klägerin ergänzend auf Bescheinigungen des Steuerberaters Z. vom 29. Dezember 2023 sowie Bescheinigungen von AOK, DAK, TK, Knappschaft, HKK (Anlagen BB 2-10, Bl. 51 ff. EA).
Mit ihrer Anschlussberufung greift die Klägerin die Kostenentscheidung des Landgerichts an und meint, dass der Beklagten sämtliche Kosten aufzuerlegen gewesen seien. Die Zug-um-Zug – Verurteilung rechtfertige wirtschaftlich gesehen keine Kostentragung ihrerseits in Höhe von einem Viertel.
Im Übrigen wird Bezug genommen auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, die jeweils beigefügten Anlagen und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22. März 2024.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Sie führt – unter Zurückweisung der Anschlussberufung – zu einer Abänderung des angefochtenen Urteils und der Abweisung der Klage, so dass es auf die Hilfsaufrechnung der Beklagten nicht mehr ankam.
Das Landgericht hat den streitgegenständlichen Vertrag im Ergebnis zu Recht als wirksamen Dienstvertrag im Sinne von § 611 BGB behandelt (dazu unter 1.).
Die Klägerin hat allerdings – anders als das Landgericht meint – schon nicht hinreichend differenziert dargelegt und unter tauglichen Beweis gestellt, welcher Mitarbeiter mit welcher Qualifikation zu welcher konkreten Zeit an den streitgegenständlichen Objekten eingesetzt gewesen ist. Ob die insoweit in Bezug genommenen Wachbücher, die offenbar teilweise der Beklagten, teilweise dem jeweiligen Auftraggeber vorliegen, im Rahmen einer Vorlageanordnung – § 142 ZPO – weiteren Aufschluss gebracht hätten, bedurfte keiner Entscheidung.
Der Vortrag der Klägerin trägt die geltend gemachten Vergütungsansprüche nämlich jedenfalls deshalb nicht, weil er Darlegungen zu Qualifikation und Eignung der eingesetzten Mitarbeiter vermissen lässt. Dies hindert im Streitfall unter Berücksichtigung der bereichsspezifischen Gesetze und nach Auslegung des streitgegenständlichen Vertrages die Entstehung der Vergütungspflicht (dazu unter 2.).
Der Beklagten ist es auch nicht verwehrt, den Ansprüchen der Klägerin die mangelnde Eignung des eingesetzten Personals entgegenzuhalten (dazu unter 3.).
1.
Zu Recht hat das Landgericht den Vertrag der Parteien als Dienstvertrag im Sinne von § 611 BGB qualifiziert, denn Verträge, bei denen der Verpflichtete die tatsächliche Überwachung eines Objekts vor Ort schuldet, werden regelmäßig als Dienstverträge geschlossen (vgl. Spinner in MüKo BGB, 9. Aufl. 2023, § 611 Rdnr. 45; Latzel in Staudinger BGB, 2022, § 611 Rdnr. 724). Auch im Streitfall lässt sich dem Vertrag der Parteien kein anderes Gepräge entnehmen.
Der Vertrag ist auch nicht wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig, § 134 BGB. Die Klägerin verfügt über eine Erlaubnis im Sinne von § 34a GewO. Ein Verstoß gegen diese Vorschrift führte weder unter dem Gesichtspunkt fehlender gewerberechtlicher Erlaubnis, noch aufgrund eines Qualifikationsmangels des eingesetzten Bewachungspersonals zu einer Nichtigkeit des Vertrages. Ein einseitiger Verstoß kann eine Nichtigkeit des gesamten Vertrages nur dann rechtfertigen, wenn ein derart weitreichender Schutzzweck des Gesetzes diese Sanktion fordert. Ein solcher kann § 34a GewO unter Berücksichtigung der Systematik und dem Sinn und Zweck nicht entnommen werden. Die Vorschrift selbst enthält kein ausdrückliches gesetzliches Verbot. Die ordnungsrechtlichen - und nur im Ausnahmefall strafrechtlichen - Sanktionen sprechen ebenfalls dafür, dass der Gesetzgeber eine gewerberechtliche Ordnungsvorschrift schaffen wollte, der nicht der Charakter eines Verbotsgesetzes innewohnt (vgl. OLG Sachsen-Anhalt, Beschluss v. 14. Juli 2017, 7 Verg 1/17, Rn. 112 ff., juris; zu § 34c GewO: BGH, Urteil v. 23. Oktober 1980, VIa ZR 33/80, NJW 1981, 387; Fischer/Hengstberger in Staudinger BGB, 2022, § 134 Rn. 330).
2.
Die Vergütungsansprüche der Klägerin, die gemäß § 614 Satz 1 BGB grundsätzlich mit Leistung der Dienste fällig würden, scheitern daran, dass die Erbringung der vertraglich konkret geschuldeten Dienste durch qualifiziertes Personal nicht dargelegt ist.
Dabei verkennt der Senat nicht, dass im Rahmen des Dienstvertragsrechts Leistungsmängel dem Entstehen des Vergütungsanspruchs in der Regel nicht entgegenstehen. Denn auch im Falle einer Schlechtleistung sind geleistete Dienste grundsätzlich zu vergüten. Dies folgt aus der gesetzgeberischen Konzeption des Dienstvertragsrechts, namentlich dem Fehlen von Gewährleistungsansprüchen. Grundsätzlich sind daher auch minderwertige Dienstleistungen zu vergüten; eine Minderung scheidet aus (BGH, Urteil v. 15. Juli 2004, IX ZR 256/03 m.w.N.; OLG Köln, Urteil v. 24. November 1993, 27 U 44/93, MedR 1994, 198). Lediglich dann, wenn eine Dienstleistung infolge einer vom Dienstverpflichteten zu vertretenden Schlechtleistung für den Besteller ohne Interesse ist, versagt die Rechtsprechung den Anspruch auf die Vergütung. Dabei ist der dogmatische Ansatz unterschiedlich, regelmäßig soll der Vergütungsanspruch im Wege eines Schadensersatzanspruchs, gerichtet auf eine Befreiung von der Vergütungspflicht, letztlich entfallen. Der Schaden wird in diesen Konstellationen damit begründet, dass der Besteller für eine unbrauchbare Leistung zahlen soll (vgl. zu dieser Thematik, die insbesondere im Rahmen von Vergütungsansprüchen aus Behandlungsverträgen zum Tragen kommt, Weidenkaff in Grüneberg BGB, 83. Aufl. 2024, § 630a Rn. 41; OLG Köln a.a.O.).
Ungeachtet dessen kann im Rahmen eines Dienstvertrages aber trotz Erbringung von Leistungen eine sogenannte „Nichtleistung“ vorliegen, mit der Folge, dass der Vergütungsanspruch nicht fällig ist, weil nicht die geschuldete Leistung erbracht wurde (vgl. Latzel a.a.O. Rn. 252;Reichold in MHdB ArbR, § 43 Sanktionen bei Nichtleistung und Schlechtleistung Rn. 28 ff.).
So liegt es im Ergebnis hier.
Dieser Wertung liegen zunächst eine Analyse der vertraglich geschuldeten Leistung (a) und eine daran orientierte Bewertung der erbrachten qualitativen Minderleistung (b) zugrunde.
a)
Der Inhalt der geschuldeten Dienste lässt sich im Streitfall anhand des Vertrages unter Berücksichtigung der die betroffene Branche flankierenden gesetzlichen Bestimmungen des öffentlichen Rechts ermitteln.
Vertragsgegenstand war die Erbringung von Sicherungsdienstleistungen (Bewachung/Sicherung) durch von der Klägerin gestelltes Personal bei Kunden der Beklagten.
Im Rahmen der Ausgestaltung dieser vertraglichen Pflicht haben die Parteien detaillierte Anforderungen an die Art der Ausführung und die Qualifikation des eingesetzten Personals vereinbart.
Der Vertrag regelte dementsprechend zunächst ausdrücklich die Leistungserbringung durch eigene Mitarbeiter der Klägerin; die Beauftragung von Subunternehmern war unzulässig. Ferner sicherte die Klägerin zu, lediglich ausgebildetes und geeignetes Personal bei der Auftragsabwicklung einzusetzen sowie die Identität des eingesetzten Personals sorgfältig geprüft zu haben und nur Personal zum Einsatz zu bringen, welches die gesetzlichen Einsatzvoraussetzungen erfülle (Ziff. 3. und 6. des Unterpunktes „Vertragsgegenstand“). Die Klägerin sollte zudem gewährleisten, dass ausreichend geschultes Personal bereit gehalten würde (Ziff. 4.).
Die Parteien haben damit mehrfach und ausführlich zu erkennen gegeben, dass der Qualifikation des Personals eine herausragende Bedeutung zukommen sollte.
Dabei sind die vereinbarten Anforderungen an das einzusetzende Personal im Zusammenhang mit den Vorschriften der Gewerbeordnung (GewO) sowie der auf deren Grundlage ergangenen Bewachungsverordnung (BewachV) zu interpretieren, denn nur die Einhaltung dieser Regelungen stellte eine gesetzeskonforme Ausübung von erlaubnispflichtigen Tätigkeiten im Bewachungsgewerbe sicher. Auch die ausdrückliche Bezugnahme auf die Gewerbeordnung in Ziff. 1.) 5. und 1.) 6. sowie die verwendeten, dem Sprachduktus der Gewerbeordnung entsprechenden Termini lassen erkennen, dass die Anforderungen an das Personal nach dem Willen der Parteien im Einklang mit den öffentlich-rechtlichen Vorschriften stehen sollten.
Dementsprechend beanspruchen die Regelungen des § 16 der BewachV Geltung, nach denen der Gewerbetreibende eine Person mit Bewachungsaufgaben nur dann beschäftigen darf, wenn diese Person zuverlässig ist, das 18. Lebensjahr vollendet hat oder einen in § 8 der Verordnung bezeichneten Abschluss besitzt und die für ihre Tätigkeit notwendige Befähigung besitzt. Den Nachweis über die erforderliche Befähigung (§ 16 Abs. 1 Nr. 3 BewachV) erreicht die Person über den Unterrichtungsnachweis der IHK nach § 6 Abs. 2 BewachV, die Bescheinigung nach § 11 Abs. 7 BewachV über die abgelegte Sachkundeprüfung oder entsprechende Surrogate. Bei Bewachungstätigkeiten im Sinne von § 34a Abs. 1a S. 2 GewO – insbesondere bei Kontrollgängen im öffentlichen Verkehrsraum oder in Hausrechtsbereichen mit tatsächlich öffentlichem Verkehr, Schutz vor Ladendieben – bedarf der Ausübende einer abgelegten Sachkundeprüfung im Sinne von § 11 BewachV.
Dass die von der Klägerin eingesetzten Mitarbeiter diesen Anforderungen gerecht geworden wären, ist weder dargelegt noch ersichtlich.
Die Klägerin hat insoweit lediglich vortragen lassen, dass man je nach Objekt und Aufgabe die Anforderungen an das Personal betrachten müsse und es keine Beschwerden gegeben habe. Da die Tagesplanung im Bewachungsgewerbe schnelllebig sei, komme es im Detail oft nicht auf spezielle Qualifikationen an; dies sei branchenüblich.
Danach kann weder festgestellt werden, dass die konkreten Mitarbeiter geeignet gewesen wären, noch gibt es auch nur im Ansatz Erkenntnisse darüber, wie die Klägerin generell bei der Auswahl ihrer Mitarbeiter vorgeht, um den gesetzlichen – im Streitfall auch den vertraglichen – Anforderungen gerecht zu werden. Der Umstand, dass die Beklagte zum Teil Mitarbeiter der Klägerin übernommen haben mag, lässt keine Rückschlüsse über deren Qualifikationsstand zur streitgegenständlichen Einsatzzeit zu.
b)
Welche Folge diesem „Leistungsdefizit“ zukommt, ist in einer Gesamtschau unter Berücksichtigung der Grundsätze des Dienstvertragsrechts und nach vertraglicher Auslegung zu ermitteln.
Im Ergebnis führt diese Würdigung im Streitfall zu der Annahme einer sog. Nichtleistung.
Zwar ist mit der Annahme einer den Vergütungsanspruch hindernden Nichtleistung im Dienstvertragsrecht aus den genannten Gründen Zurückhaltung geboten.
Auch im Dienstvertragsrecht kann aber - wie schon erwähnt - eine „Nichtleistung“ vorliegen, wenn ein „integraler Bestandteil der Dienstbeschreibung“ nicht erbracht und damit der Anspruch auf die geschuldete Leistung nicht erfüllt wird (vgl. Latzel in Staudinger BGB, 2022, § 611 BGB Rn. 252). Maßgeblich dabei sind insbesondere explizite Vereinbarungen der Parteien, Wünsche oder unverbindliche Abreden genügen nicht (vgl. Nichtleistung im Rahmen eines Partnervermittlungsvertrages OLG Koblenz, Beschluss v. 3. Januar 2006, 5 U 1242/05, juris; für den Fall sog. „Chefarztbehandlung“ im Rahmen von § 613 BGB: BGH, Urteil v. 11. Mai 2010, VI ZR 252/08, juris; BGH, Urteil v. 20. Dezember 2007, III ZR 144/07, NJW 2008, 987; für einen Detektiv, dessen Tätigkeit in Abweichung von dem vertraglich vereinbarten örtlichen Schwerpunkt erfolgt: BGH, Urteil v. 22. Mai 1990, IX ZR 208/89, NJW 1990, 2549).
Unter Berücksichtigung der vertraglichen Vereinbarungen ist bei der Abgrenzung zu berücksichtigen, ob der Dienstleistende redlicherweise von einem Erfüllungsversuch ausgehen darf und lediglich eine Schlechtleistung vorliegt, oder ob dies abzulehnen ist mit der Folge, dass der erbrachten Leistung letztlich als „aliud“ keine Erfüllungswirkung mehr zukommen kann (Maties in BeckOGK, Stand 1. Januar 2024, BGB, § 611 Rn. 337). Denn liegt eine Leistung vor, die letztlich derart von dem geschuldeten Leistungsmaßstab abweicht, kann von dieser keine Erfüllungswirkung ausgehen.
Vor diesem Hintergrund ist weiter in den Blick zu nehmen, welche Bedeutung die Parteien den Qualitätsanforderungen an die zu stellenden Mitarbeiter beigemessen und wie sie die Einhaltung derselben ausgestaltet haben.
Danach fehlt in der konkreten vertraglichen Konzeption zwar eine Regelung, nach Entstehen oder Fälligkeit des klägerischen Vergütungsanspruchs ausdrücklich an die Einhaltung der vereinbarten Standards geknüpft wäre. Dies steht der Annahme einer derartigen Verknüpfung aber nicht entgegen. Die Auslegung der Bestimmungen nach ihrem Sinn und Zweck unter Berücksichtigung der Interessenlage der Parteien führt nämlich vielmehr zu eben dieser Annahme. Im Streitfall war die vereinbarte Qualifikation der Mitarbeiter – für die Parteien ersichtlich – derart essentiell für die von der Klägerin geschuldete Tätigkeit, dass die Bereitstellung von Personen ohne diese Eignungsmerkmale keine Erfüllung der geschuldeten Tätigkeit darstellen konnte.
Diese Wertung folgt zunächst daraus, dass der Vertrag an zahlreichen Stellen auf die diesbezügliche Verpflichtung der Klägerin eingeht und dies bereits die besondere Bedeutung, die die Parteien dieser Verbindlichkeit beigemessen haben, offenbart.
Darüber hinaus konnten die geschuldeten Sicherheits- bzw. Bewachungsleistungen ordnungsrechtlich korrekt nur durch geschultes und geeignetes Personal erbracht werden. Ein Unternehmer, der Personal einsetzt, das nicht den gewerberechtlichen Vorschriften entspricht, begeht eine Ordnungswidrigkeit (vgl. § 144 Abs. 2 Nr. 1b GewO i.V.m. § 22 BewachV) – im Falle beharrlicher wiederholter Verstöße sogar eine Straftat (§ 148 GewO) – und riskiert seine für die Gewerbeerlaubnis im Sinne des § 34a GewO erforderliche Bescheinigung der Zuverlässigkeit zu verlieren. Da Letztere notwendige Voraussetzung für den Gewerbetrieb ist, kann nicht zweifelhaft sein, welche weitreichende Bedeutung der Einhaltung dieser Eignungsvoraussetzungen zukommt.
Nachvollziehbar hat die Beklagte diesbezüglich auch dargestellt, dass Seriosität in der Branche nur durch Einhaltung der Qualitätsanforderungen hergestellt und erhalten werden kann; insbesondere, wenn zu den Kunden – wie bei ihr – auch der öffentliche Sektor gehört.
Das Risiko, das mit der Stellung unqualifizierten Personals für den Auftraggeber bzw. den Unternehmer einhergeht, kann sich in dem Bereich des Sicherheitsgewerbes zudem mit beträchtlichen materiellen und immateriellen Schäden realisieren. Personen, die mit Dienstleistungen im Sicherheits- und Bewachungsgewerbe betraut sind, haben nicht nur Einblick und Zutritt in die innere Sphäre ihrer Kunden mit den daraus folgenden Missbrauchsmöglichkeiten. Sie nehmen auch einen Aufgabenbereich wahr, der sich – im Privatrecht – unmittelbar auf der Schwelle zum hoheitlich ausgestalteten Polizeirecht bewegt.
Diese Schnittstelle zu dem staatlichen Anspruch auf das Gewaltmonopol hat über die Jahre zu immer weiteren Änderungen und Verschärfungen des bereichsspezifischen Gewerberechts geführt (vgl. nur Schönleiter in Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, 91. EL März 2023, Übersicht aller Änderungen der Gewerbeordnung Rn. 58, 214, 235, 238, 260, 274 ff., 297, 309). Gerade diese delikate Nahtstelle rechtfertigt es für den Streitfall, den besonderen öffentlich-rechtlichen Pflichten auch für die privatrechtlich geschuldete Dienstleistung Geltung zu verschaffen und diese auf die zwingenden Anforderungen an die privatrechtlich geschuldete Dienstleistung „durchschlagen“ zu lassen. Lediglich dadurch kann nämlich dem Vertrauen in die Zuverlässigkeit der Dienste ein besonderer Stellenwert beigemessen werden. Der Umstand, dass Personal im Bewachungsbereich nämlich einerseits grundsätzlich keiner gesonderten Ausbildung bedarf, andererseits aber mit hoch-kritischen Situationen in Kontakt kommen kann, macht einen sensiblen Umgang mit den geltenden Anforderungen nachvollziehbar und erforderlich. Genau diesem Umstand haben die Parteien auch durch ihre Vertragsgestaltung Rechnung tragen wollen und auf der Grundlage ihrer unternehmerischen Erfahrung die zu erfüllenden Anforderungen differenziert geregelt. Dass es der Beklagten hierauf ersichtlich ankam, wurde auch durch das vereinbarte Subunternehmerverbot erkennbar. Denn nur durch die Zusicherung des Einsatzes von ausschließlich eigenen Mitarbeitern, war die effektivste Kontrolle über das eingesetzte Personal zu erreichen.
Wenn aber der Eignung des Personals aus den genannten Gründen für die Parteien erkennbar eine derart wichtige Bedeutung zukam und letztlich der Stellung von „Sicherungs- und Bewachungspersonen“ bereits dem Wortlaut nach immanent war, konnte dem Einsatz von Personen, die diesen Anforderungen nicht gerecht wurden, keine Erfüllungswirkung zukommen.
Diese Wertung kann auch nicht mit dem Argument in Frage gestellt werden, es seien doch Personen an den Objekten im Einsatz gewesen und Beschwerden habe es schließlich nicht gegeben. Diese Einschätzung mag zwar vordergründig nachvollziehbar sein. Sie lässt aber einen weiteren wesentlichen Gesichtspunkt unberücksichtigt. Die erwartete Leistung besteht nämlich zu einem erheblichen Anteil auch daraus, dass Personal „gebucht“ wurde, dem qualifizierte Reaktionen auf sensible – mit Konfliktpotential behaftete – Situationen möglich gewesen wäre. Die Einhaltung der Eignungsvoraussetzungen soll gerade sicherstellen, dass derartige Situationen – möglichst deeskalierend, sensibel, diskret und zielführend – aufgelöst werden können. Zwar mögen – wie auch der Streitfall vermuten lässt –, diese Qualitäten nicht regelmäßig zum Tragen kommen. Allein die Garantie, dass sie aber jederzeit abrufbar sind, erfüllt für den Besteller das erforderliche und für beide Parteien ersichtlich gewollte Maß an Schutz und Sicherheit, welches letztlich auch im Rahmen der geschuldeten Vergütung „eingepreist“ wird. Gleiches gilt für die Integrität der Mitarbeiter im Hinblick auf das dargestellte Missbrauchspotenzial. Auch diese Aspekte führen jedenfalls im Streitfall dazu, dass eine Person, die faktisch mangels entsprechender Fähigkeiten gar nicht in der Lage wäre, situationsadäquat zu reagieren, für die Erfüllung einer Bewachungstätigkeit gänzlich ungeeignet und nicht zu vergüten ist.
Soweit es danach an der Fälligkeit der Vergütungsansprüche fehlt, ist der Vollständigkeit halber darauf hinzuweisen, dass die Leistung der Klägerin aufgrund des Zeitablaufs nicht mehr nachgeholt werden kann, weshalb der Anspruch auf Vergütung gemäß § 326 Abs. 1 BGB untergegangen ist.
3.
Es ist der Beklagten auch nicht unter Berücksichtigung von Treu und Glauben – § 242 BGB – verwehrt, sich auf die fehlende Qualifikation der von der Klägerin eingesetzten Mitarbeiter zu berufen, obwohl sie selbst für eben diese Dienste von den Auftraggebern vergütet worden ist.
Das Dienstvertragsrecht enthält für Leistungsketten im Rahmen von Subunternehmerverträgen und die sogenannte „Durchgriffsfälligkeit“ keine Regelung. Dass es mit § 641 Abs. 2 BGB eine solche im Werkvertragsrecht gibt, hängt mit den im Werkvertragsrecht vertragstypischen Bestimmungen, insbesondere der Abnahme als Dreh- und Angelpunkt für die Fälligkeit der Vergütung und deren Bedeutung für die Darlegungs- und Beweislast im Rahmen von Erfüllungs- bzw. Gewährleistungsansprüchen zusammen. Auch die Durchgriffsfälligkeit im Sinne von § 641 Abs. 2 BGB trifft aber keine Aussage über die Behandlung von Mängeln. Vielmehr handelt es sich auch bei den Vertragsverhältnissen innerhalb der Leistungskette um getrennte Schuldverhältnisse, die unabhängig voneinander zu betrachten und entsprechende Mängelrechte in der jeweiligen Leistungsbeziehung zu berücksichtigen sind (vgl. Lasch in BeckOGK, Stand 1.1.2024, BGB § 641 Rn. 73 f. m.w.N.).
Allerdings kann ein Vorteilsausgleich in der Leistungskette zu beachten sein. Danach soll z.B. ein Besteller gehindert sein, Ansprüche gegenüber dem Nachunternehmer durchzusetzen, wenn endgültig feststeht, dass der Besteller selbst von dem Dritten (Auftraggeber) wegen Mängeln nicht mehr in Anspruch genommen werden kann (BGH, Urteil v. 28. Juni 2007, VII ZR 81/06, NJW 2007, 2695). Der Rechtsgedanke des Vorteilsausgleichs berücksichtigt dabei unter Schadensersatzgesichtspunkten nach Treu und Glauben das Entfallen einer Einbuße beim Besteller, dem kein wirtschaftlicher Vorteil zufließen soll, durch den er letztlich bereichert wäre (Lasch in BeckOGK a.a.O. Rn. 75).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze könnte im Streitfall ein Verstoß der Beklagten gegen die Grundsätze von Treu und Glauben nur dann erwogen werden, wenn feststünde, dass die Beklagte im Rahmen der bestehenden Leistungskette eine derartige Bereicherung erlangt hätte.
Das ist nicht der Fall.
Zwar ist die Beklagte von ihren Auftraggebern vergütet worden. Letztlich kann aber nicht angenommen werden, dass sich die damit gegenwärtig erreichte Vermögensverschiebung bereits rechtssicher manifestiert hätte. Es steht nicht fest, dass seitens der Auftraggeber keine Ansprüche mehr geltend gemacht werden.
Dabei sind einerseits noch laufende Verjährungsfristen für etwaige Rückforderungen zu berücksichtigen, aber auch die tatsächliche Dynamik, die sich offenbar erst entwickelt hat. So haben Ermittlungen der Steuerbehörden aber auch Unmutsäußerungen von Kunden und Konflikte innerhalb des Unternehmens offenbar bei der Beklagten den Anstoß für die „Aufarbeitung“ der Vertragsverhältnisse gegeben. Insoweit ist gegenwärtig noch nachvollziehbar und nicht treuwidrig, dass die Beklagte sich nunmehr gegen ihre Zahlungspflicht wehrt, anstatt zunächst zu zahlen und sich vor dem Hintergrund derzeit noch nicht absehbarer Entwicklungen auf etwaige Rückforderungsprozesse verweisen zu lassen.
4.
Die Anschlussberufung der Klägerin ist mit ihrem isolierten Angriff auf den Kostenpunkt zwar zulässig, weil § 99 Abs. 1 ZPO insoweit nicht gilt (BGHZ 17, 397; BGH Urteil v. 21.02.1992, NJW 1992, 1897; Heßler in Zöller, ZPO, 35. Auflage, § 524 Rn. 33). Sie ist aber nicht erforderlich, da die Kostenentscheidung ohnehin unter Ausschluss des Verschlechterungsverbots von Amts wegen insgesamt zu überprüfen ist (§§ 308 Abs. 2, 525 ZPO).
In der Sache bleibt sie vor dem Hintergrund der erfolgreichen Berufung der Beklagten aber erfolglos. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 97 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht, § 543 Abs. 2 ZPO.Weder hat die - durch die Gegebenheiten des konkreten Vertragsverhältnisses geprägte - Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 34a GewO
§ 611 BGB
§ 142 ZPO
§ 134 BGB
§ 34c GewO
§ 11 BewachV
§ 613 BGB
§ 22 BewachV
§ 148 GewO
§ 242 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 611 Abs. 1 BGB
§ 273 Abs. 1 BGB
§ 614 Satz 1 BGB
§ 16 der BewachV
§ 16 Abs. 1 Nr. 3 BewachV
§ 6 Abs. 2 BewachV
§ 11 Abs. 7 BewachV
§ 34a Abs. 1a S. 2 GewO
§ 144 Abs. 2 Nr. 1b GewO
§ 326 Abs. 1 BGB
§ 641 Abs. 2 BGB
§ 99 Abs. 1 ZPO
§ 308 Abs. 2, 525 ZPO
§ 91 Abs. 1, 97 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 8 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: NJW 1981, 387
NJW 2008, 987
NJW 1990, 2549
NJW 2007, 2695
BGHZ 17, 397
NJW 1992, 1897
2 O 108/22
7 Verg 1/17
IX ZR 256/03
27 U 44/93
5 U 1242/05
VI ZR 252/08
III ZR 144/07
IX ZR 208/89
VII ZR 81/06