Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-11-20, Aktenzeichen 72 K 19.12 PVB
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2012:1120.72K19.12PVB.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Der Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses ist für die Beurteilung der Frage, ob dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung des Jugendvertreters zugemutet werden kann maßgeblich. Dem Arbeitgeber kann es zumutbar sein, den Jugendvertreter auf Dauer in einem Arbeitsverhältnis zu beschäftigen, wenn er einen kurz vor der Beendigung der Berufsausbildung frei gewordenen Arbeitsplatz wieder besetzt hat, statt ihn für einen nach § 9 BPersVG geschützten Auszubildenden freizuhalten.(Rn.39)
Der Antrag der Antragsstellerin wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die antragstellende Körperschaft begehrt die Auflösung des mit einem Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung (JAV) nach Abschluss seiner Ausbildung zu Stande gekommenen Beschäftigungsverhältnisses.
Der Beteiligte zu 1 wurde seit 1. September 2009 bei der Antragstellerin zum "Mediengestalter Bild und Ton" ausgebildet und bestand am 29. August 2012 die Abschlussprüfung. Im Mai 2012 wurde er zum Mitglied der JAV gewählt; die konstituierende Sitzung fand am 14. Mai 2012 statt.
Bereits mit Schreiben vom 23. Januar 2012 hatte die Antragstellerin ihm mitgeteilt, dass mangels geeigneter freier Planstellen eine Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis nicht in Betracht komme. Der Beteiligte zu 1 begehrte mit Schreiben vom 31. Juli 2012 unter Berufung auf § 9 Abs. 2 BPersVG seine Weiterbeschäftigung nach Abschluss seiner Ausbildung.
Mit ihrer am 31. August 2012 per Fax und am 4. September 2012 im Original bei Gericht eingegangenen, von einer Mitarbeiterin ihres Justitiariats unterzeichneten Antragsschrift begehrt die Antragstellerin die Auflösung des gemäß § 9 Abs. 4 BPersVG fingierten Beschäftigungsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 1; der Antragsschrift war eine vom Justiziar der Antragstellerin unterzeichnete Generalprozessvollmacht vom 23. August 2012 sowie die Geschäftsordnung des Rundfunks Berlin-Brandenburg in Kopie beigefügt. Erläuternd hat die Antragstellerin auf gerichtliche Aufforderung dargelegt, dass § 22 Abs. 2 der Geschäftsordnung im Anschluss an einen vergleichbares gerichtliches Beschlussverfahren geändert worden sei, um in einem zurückliegenden Beschlussverfahren geäußerte Bedenken des Verwaltungsgerichts Berlin hinsichtlich der ordnungsgemäßen Bevollmächtigung von Mitarbeitern der Antragstellerin bei der gerichtlichen Antragstellung gemäß § 9 Abs. 4 Nr. 2 BPersVG in künftigen Fällen auszuräumen. Nach § 22 Abs. 2 der Geschäftsordnung in der jetzigen Fassung habe der Justiziar Einzelvollmacht „zur umfassenden Vertretung der Körperschaft vor allen Gerichten und in allen Rechtsangelegenheiten“; er könne auch Untervollmachten erteilen. Aus dem Wortlaut der früheren Fassung ("Einzelvollmacht im Rahmen der verbindlichen Regelung von Rechtsstreitigkeiten") hätten sich demgegenüber Zweifel hinsichtlich einer etwaigen Einschränkung der Vollmacht des Justiziars ergeben.
Zur sachlichen Begründung des Auflösungsbegehrens heißt es: Ein ausbildungsadäquater, auf Dauer angelegter Arbeitsplatz für den Beteiligten zu 1 habe im maßgeblichen Zeitpunkt des Ausbildungsendes nicht zur Verfügung gestanden. Aufgrund der Berufsausbildung des Beteiligten zu 1 kämen grundsätzlich folgende Beschäftigungen in Betracht:
-
In der Abteilung Fernseh-Betrieb im Bereich Fernseh-Studio Technik und Fernseh-Übertragungstechnik als gehobener Ton- bzw. Bildtechniker,
als gehobener Kamera Assistent oder gehobener Übertragungstechniker mit Fahrverpflichtung,
als Techniker in der Abteilung Hörfunk-Betrieb im Bereich Hörfunk Produktion und Übertragungs-Technik als gehobener Tontechniker und gehobener Übertragungstechniker mit Fahrverpflichtung sowie
als Techniker in der Abteilung Bild/Bereich Bild Aufnahme und Bildbearbeitung als gehobener Bildtechniker, bzw.
als Techniker in der Abteilung technischer Programmservice als Messtechniker bzw. als Techniker
des jeweils geltenden Manteltarifvertrages.
Die Vergütung würde sich nach der Vergütungsgruppe G der in der antragstellenden Körperschaft geltenden Vergütungstabelle richten.
Es habe bei der Antragstellerin jedoch innerhalb der letzten 3 Monate vor Abschluss der Ausbildung bis zum Zeitpunkt der Einreichung der Antragsschrift keinen der Qualifikation des Beteiligten zu 1 entsprechenden, freien unbefristeten Arbeitsplatz gegeben. Die in den vorgenannten Bereichen vorhandenen unbefristet beschäftigten Mitarbeiter könnten die erforderlichen und anfallenden Tätigkeiten abdecken. Mitarbeiter in diesen Funktionen würden nur befristet etwa dann eingestellt, wenn z.B. aus Krankheitsgründen zur Vertretung ein vorübergehender Bedarf bestehe.
Aufgrund von Sparauflagen im Personaletat werde zudem jede Stelle hinsichtlich des Erfordernisses der Wiederbesetzung intensiv geprüft; unbefristete Einstellungen in den genannten Vergütungsgruppen und Aufgabenbereichen seien daher auch auf absehbare Zeit nicht zu erwarten.
Die Antragstellerin sei auch nicht ohne Rücksicht auf Bedarfslage und Planung verpflichtet, Ausbildungsplätze zu schaffen, um jedem JAV-Mitglied einen Arbeitsplatz garantieren zu können; es sei der Antragstellerin auch nicht zuzumuten, einem anderen Beschäftigten zu kündigen, um eine unbefristete Stelle anbieten zu können.
Hieran änderten die von den Beteiligten zu 2 und 3 im Rahmen ihrer Antragserwiderung vorgelegten Stellenausschreibungen nichts. Die Stellenausschreibung 32/2012 sei bereits am 16. April 2012 wieder zurückgezogen worden. Diese Stelle sei stattdessen mit Zustimmung des Beteiligten zu 3 (Personalvertretung) durch interne Umsetzung besetzt worden.
Mit Schriftsatz vom 20. November 2012 hat die Antragstellerin hierzu weiter vorgetragen: Für die Besetzung der Planstelle sei entscheidend gewesen, dass der ausgewählte Kollege über eine abgeschlossene handwerkliche Ausbildung als Tischler und zahlreiche Fortbildungen verfügt habe, die für die Arbeit als Saaltechniker von großer Bedeutung seien. Außerdem habe er aufgrund seiner langjährigen Berufserfahrungen die Abläufe bei Veranstaltungen in den Sendestudios und im Sendesaal gekannt. Seine umfassenden Kenntnisse des Hauses und seiner bereits erworbenen betriebswirtschaftlichen Kenntnisse seien beim Einsatz von Fremdfirmen zu Großveranstaltungen von großer Wichtigkeit.
Zu den vom Gericht erfragten weiteren Umständen dieser Umsetzung hat die Antragstellerin im mündlichen Anhörungstermin erklären lassen: Dieser mit einer Stelle unterlegte Arbeitsplatz, dessen der Ausbildung des Beteiligten zu 1 entsprechende Tätigkeit mit der Vergütungsgruppe G bewertet sei, hätte aufgrund des Eintritts des bisherigen Stelleninhabers zum 1. Juni 2012 in den Ruhestand grundsätzlich auch mit dem Beteiligten zu 1 besetzt werden können. Es sei jedoch noch im April 2012 entschieden worden, diese Stelle zum 1. Juni 2012 mit einem bereits dauerhaft beschäftigten Mitarbeiter durch Umsetzung zu besetzen. Jener sei aufgrund einer früheren Tätigkeit bei der Antragstellerin tarifrechtlich nach Vergütungsgruppe F bezahlt worden; ein neuer Arbeitsvertrag sei mit ihm aufgrund der Umsetzung nicht geschlossen worden.
Zwar sei eine weitere, unter der Kennziffer 41/2012 ausgeschriebene Stelle zum 1. September 2012 besetzt worden. Diese Position hätte der Beteiligte zu 1 ausweislich des Ausschreibungstextes (Messingenieur mit abgeschlossenem einschlägigen Ingenieurstudium und Berufserfahrung) in mehrfacher Hinsicht nicht antreten können.
Die Antragstellerin beantragt,
das zwischen der Antragstellerin und dem Beteiligten zu 1 zu Stande gekommene Arbeitsverhältnis gemäß § 9 Abs. 4 Nr. 2 BPersVG aufzulösen.
Die Beteiligten zu 1-3 beantragen,
den Antrag zurückzuweisen.
Sie rügen zunächst die ordnungsgemäße Bevollmächtigung der die Antragsschrift unterzeichnenden Beschäftigten der Antragstellerin.
In der Sache trägt die Beteiligte zu 2 im Wesentlichen vor: Der, Es bestehe in der Abteilung „Technischer Programmservice Fernsehen“ an den Standorten Berlin und Potsdam, in denen der Beteiligte zu 1 als Systemtechniker beschäftigt sei, offensichtlich Bedarf an seiner Arbeitskraft. Es sei keine Stellenbesetzungssperre verhängt worden. Für den Beteiligten zu 2 sei es offensichtlich, dass es im Bereich der Mediengestalter in den Gehaltsgruppen E, F und G Personalbedarf gebe, der durch zwei unbefristete Stellenausschreibungen (32/2012 und 41/2012) dokumentiert werde. Da der Antragstellerin der Zeitpunkt der Abschlussprüfung sowie die Funktion des Beteiligten zu 1 bekannt gewesen seien, wäre es möglich und zumutbar gewesen, ihn im Falle von Ruheständen und Stellenausschreibungen bei annähernd gleicher Eignung zu berücksichtigen. Im Übrigen sprächen die derzeitigen Überlegungen, eine Verjüngung der Belegschaft zu erreichen, für die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1.
Der Beteiligte zu 3 macht im Wesentlichen geltend:
Der Ausschreibung 32/2012 liege das Freiwerden der Stelle der Vergütungsgruppe G eines zum 1. Juni 2012 in den Ruhestand getretenen Kollegen zu Grunde. Dessen Tätigkeit hätte auch dem Beteiligte zu 1 übertragen werden können. Die Personalabteilung habe jedoch im April die geplante Stellenausschreibung zurückgezogen und die Umsetzung eines anderen Kollegen zum 1. Juni 2012 auf diese Stelle beantragt.
Mit der Ausschreibung 41/2012 habe es folgende Bewandtnis: Im technischen Programm Service (= bisheriger Beschäftigungsbereich des Beteiligten zu 1) sei ein Kollege zum 1. August 2012 in den Ruhestand getreten; dessen Stelle (Vergütungsgruppe D) sei ausgeschrieben worden. Ein bereits angestellter Kollege mit einer niedrigeren Vergütungsgruppe (E) habe diese Stelle erhalten; dessen frei werdende halbe Stelle wiederum sei per Ausschreibungsverzicht im August 2012 einer Kollegen übertragen worden. Eine weitere halbe Stelle (Vergütungsgruppe E) sei bereits Ende Juli 2012 derselben Kollegin übertragen worden. Diese beiden unbefristeten halben Stellen hätten auch dem Beteiligten zu 1 übertragen werden können.
Außerdem sei seit Mai 2012 befristet für zunächst vier Jahre die Stelle der Vergütungsgruppe E für die Freistellung eines Mitgliedes des Beteiligten zu 3 vakant geworden. auch sei zum 1. September 2012 in der Abteilung „Bildaufnahme“ eine Stelle der Vergütungsgruppe D frei geworden, die derzeit nicht wieder besetzt sei; es werde zur Zeit geprüft, ob diese Stelle zu Wiederbesetzung freigegeben werde; hier könnte der Beteiligte zu 1 ebenfalls, gegebenenfalls im Rahmen einer so genannten Besetzungskette, beschäftigt werden.
Weiter gebe es seit August 2011 in der Abteilung Bild eine durch Ruhestand freigewordene Stelle der Vergütungsgruppe G. Da es nicht unüblich sei, Planstellen innerhalb von Direktionen zu verschieben, wäre auch mit dieser Stelle die Möglichkeit eines unbefristeten Beschäftigungsangebotes an den Beteiligten zu 1 eröffnet.
Schließlich würden auch im kommenden Jahr noch verschiedene Planstellen frei.
Der Beteiligte zu 1 beruft sich zu seinen Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten auf das Vorbringen der übrigen Beteiligten.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige, insbesondere innerhalb der zweiwöchigen Frist des § 9 Abs. 4 Nr. 1 BPersVG formell ordnungsgemäß gestellte Auflösungsantrag ist zulässig.
Der innerhalb dieser Frist nach Beendigung des Ausbildungsverhältnisses des Beteiligten zu 1 sowohl per Fax als auch im Original unter Vorlage einer vom Justiziar der Antragstellerin auf die Unterzeichnerin der Antragsschrift ausgestellten schriftlichen Vollmacht gestellte Antrag entspricht den strengen formellen Anforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vergleiche unter anderem BVerwG, Beschluss vom 3. Juni 2011 – BVerwG 6 PB 1/11 – m.w.N., zitiert nach Juris). Aufgrund der mit der Antragstellung neben der vom Justiziar der Antragstellerin ausgestellten Originalvollmacht vorgelegten Geschäftsordnung der Antragstellerin ist mit der erforderlichen Sicherheit feststellbar, dass der Auflösungsantrag durch einen hierzu berechtigten Mitarbeiter gestellt wurde. Aus § 22 Abs. 2 der Geschäftsordnung, der nach den substantiierten Darlegungen der Antragstellerin zudem im Hinblick auf einschlägige Bedenken bezogen auf derartige Antragstellungen geändert worden ist, hat die Justiziarin bzw. der Justiziar Einzelvollmacht zur umfassenden Vertretung der Körperschaft vor allen Gerichten und in allen Rechtsangelegenheiten. Sie bzw. er kann auch – wie hier geschehen - Untervollmachten erteilen. Eine derartige umfassende Prozessvollmacht des Justiziars "in allen Rechtsangelegenheiten" umfasst auch Antragstellungen in der vorliegenden Art. Diese Frage kann jedoch letztlich offen bleiben, weil der Antrag jedenfalls in der Sache keinen Erfolg hat.
Der Antrag ist jedenfalls unbegründet, weil die Antragstellerin die Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1 wegen eines von ihr allein geltend gemachten Fehlens eines zum Zeitpunkt der Beendigung ihrer Ausbildung existierenden ausbildungsadäquaten Dauer-Arbeitsplatzes nicht schlüssig dargelegt hat.
Gemäß § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG ist das – wie hier aufgrund der Wahl des Beteiligten zum Mitglied der JAV im Laufe des Monats Mai 2012 – nach § 9 Abs. 2 BPersVG begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung des Mitglieds der Jugend- und Auszubildendenvertretung unter Berücksichtigung aller Umstände nicht zugemutet werden kann.
Dies kann dann anzunehmen sein, wenn der Arbeitgeber dem Jugendvertreter zum Zeitpunkt der Beendigung seiner Berufsausbildung keinen auf Dauer angelegten Arbeitsplatz bereit stellen kann, der dessen Ausbildung entspricht und ihn sowohl hinsichtlich der rechtlichen Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses als auch der Vergütung der beruflichen Entwicklungsmöglichkeiten einem Beschäftigten gleich stellt, welcher vom Arbeitgeber für einen vergleichbare Tätigkeit ausgewählt und eingestellt worden ist (ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, u.a. Beschlüsse vom 1. November 2005 – BVerwG 6 B 3.05 – BVerwGE 124, 292 ff, S. 295 f., zitiert nach juris, dort Rdnr. 19, und vom 12. Oktober 2009 – BVerwG 6 PB 28.09 – Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 39, zitiert nach juris). Für die Tatsachen, aus denen sich das Fehlen eines solchen Arbeitsplatzes ergibt, trägt der Arbeitgeber die materielle Darlegungs– und Beweislast (vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. November 2005, a.a.O., Randziffern 38 ff. [Abschnitt II 3 Buchstabe f]).
Nach dem zwischen den Beteiligten inzwischen unstreitigen Sachverhalt ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin in der Lage war, für den bereits im Mai 2012 als Mitglied der JAV gewählten Beteiligten zu 1 den zunächst unter der Kennziffer 32/2012 zur Besetzung zum 1. Juni 2012 ausgeschriebenen und nach den eigenen Erklärungen der Antragstellerin für ihn ausbildungsadäquaten Arbeitsplatz vom Zeitpunkt der anderweitigen Besetzung (1. Juni 2012) bis zu dem weniger als 3 Monate später (31. August 2012) zu erwartenden Ausbildungsende des Beteiligten zu 1 freizuhalten.
Hierzu war sie im Hinblick auf den mit § 9 BPersVG verfolgten Schutzzweck auch verpflichtet. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Beschluss vom 20. November 2007 – BVerwG 6 PB 14/07 –, zitiert nach juris, dort insbesondere Rn. 3f) ist für die Beurteilung der Frage, ob dem Arbeitgeber gemäß § 9 Abs. 4 S. 1 BPersVG unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung des Jugendvertreters zugemutet werden kann, der Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses maßgeblich. Dem Arbeitgeber kann es aber im Einzelfall zumutbar sein, dem Jugendvertreter auf Dauer in einem Arbeitsverhältnis zu beschäftigen, weil er einen kurz vor der Beendigung der Berufsausbildung frei gewordenen Arbeitsplatz wieder besetzt hat, statt ihn für einen nach § 9 BPersVG geschützten Auszubildenden freizuhalten. Das gilt regelmäßig bei einer Besetzung, die – wie hier - innerhalb von 3 Monaten vor dem vereinbarten Ende des Ausbildungsverhältnisses vorgenommen wird. Aus dem Schutzzweck des § 9 BPersVG folgt die ergänzende Pflicht des Arbeitgebers, bei Einstellungsvorhaben innerhalb des Dreimonatszeitraums des § 9 Abs. 2 BPersVG die Möglichkeit eines Übernahmeverlangens gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG und damit das Entstehen eines Arbeitsverhältnisses kraft Gesetzes zu berücksichtigen (BVerwG, Beschluss vom 20. November 2007, a.a.O.). Die Antragstellerin kann sich in Anbetracht dieser ihr obliegenden Verpflichtung auch nicht darauf berufen, sie habe von der in ihrem Verantwortungsbereich über zwei Wochen vor Beginn der Dreimonatsfrist durchgeführten Wahl des Beteiligten zu 1 keine Kenntnis gehabt.
Die Antragstellerin hat keine konkreten stichhaltigen Umstände dargetan, aus denen sich ergeben würde, dass der Beteiligte zu 1 für eine Besetzung der in Rede stehenden Stelle nicht hinreichend geeignet gewesen wäre. Sie hat mit der Antragsschrift vielmehr ausdrücklich vorgetragen, dass gerade eine nach Vergütungsgruppe G bewertete Tätigkeit für einen Berufsanfänger wie dem Beteiligten zu 1 angemessen wäre. Hieraus sowie aus der auf eine frühere anderweitige (höherwertige?) Tätigkeit oder der bisherigen beruflichen Erfahrung des auf diesen Arbeitsplatz umgesetzten Mitarbeiters zurückzuführende höherwertige Vergütung nach Vergütungsgruppe F ist abzuleiten, dass jener für den in Rede stehenden Arbeitsplatz ersichtlich überqualifiziert war. Daher vermag auch der im Übrigen erst nach Ablauf der Frist des § 9 Abs. 4 S. 1 BPersVG nachgeschobene Vortrag der Antragstellerin, maßgebend für ihre ohne Ausschreibung erfolgte Entscheidung für den „Umsetzungsbewerber“ seien dessen bisherige berufliche Erfahrungen gewesen. Besondere "berufliche Erfahrung" war nämlich nach der von der Antragstellerin vorgelegten Stellenausschreibung für diesen Arbeitsplatz gar nicht gefordert. Vielmehr wurden danach neben nicht berufsspezifischen Qualitäten nur eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung als Tontechniker bzw. eine entsprechende handwerkliche Ausbildung sowie betriebswirtschaftliche Kenntnisse sowie gute handwerkliche und veranstaltungstechnische Kenntnisse sowie einschlägige Kenntnisse im Bereich der Sicherheitstechnik erwartet.
Hinzu kommt, dass die Antragstellerin sich auf diese personenbezogenen Eignungsgesichtspunkte für den innerhalb von 3 Monaten vor dem voraussichtlichem Abschluss der Ausbildung besetzbaren (von ihr grundsätzlich für gewählte Jugendvertreter freizuhaltenden) Arbeitsplatz nicht innerhalb der gesetzlichen Antragsfrist berufen hat, sondern sich ausschließlich auf objektive Gesichtspunkte (Fehlen eines besetzbaren Arbeitsplatzes) berufen hatte.
Die Antragstellerin hat sich im Übrigen auch nicht (innerhalb der gesetzlichen Antragsfrist) auf weitere - theoretisch denkbare - betriebsbezogene Gründe für die vorrangige Besetzung des in Rede stehenden Arbeitsplatzes mit dem "Umsetzungbewerber" berufen.
Ergab sich nach dem Vorstehenden bereits auf dem zum 1. Juni 2012 frei gewordenen ausbildungsadäquaten und zunächst zur Ausschreibung vorgesehenen Arbeitsplatz (Ausschreibung 32/2012) eine dauerhafte Beschäftigungsmöglichkeit für den Beteiligten zu 1 nach Ende seiner Berufsausbildung, bedarf es keines Eingehens auf die von den Beteiligten weiter behaupteten Möglichkeiten einer Weiterbeschäftigung auf einem durch die Besetzung des unter der Kennziffer 41/2012 möglicherweise freigewordenen weiteren Arbeitsplatz, der allerdings nach den Darlegungen der Antragstellerin im Anhörungstermin vom 20. November 2012 wohl höhere Anforderungen stellt als sie der Beteiligte zu 1 aufgrund seiner Ausbildung erlangt hat. Die übrigen vom Beteiligten zu 3 aufgezeigten Beschäftigungsmöglichkeiten dürften schon deshalb nicht in Betracht zu ziehen sein, weil sie entweder nicht ausbildungsadäquate, nicht dauerhaft oder nicht zum Zeitpunkt des Ausbildungsendes besetzbare Arbeitsplätze betreffen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BPersVG
§ 9 Abs. 2 BPersVG
§ 9 Abs. 4 BPersVG
§ 9 Abs. 4 Nr. 2 BPersVG
§ 9 Abs. 4 Nr. 1 BPersVG
§ 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG
§ 9 Abs. 4 S. 1 BPersVG
§ 22 Abs. 2 der Geschäftsordnung

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 124, 292
6 PB 1/11
6 B 3.05
6 PB 28.09
6 PB 14/07