Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2021-02-19, Aktenzeichen 3 W 1/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:0219.3W1.21.00

Tenor:
Verfahrensgang
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landgerichts Gießen vom 5. Oktober 2020 wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet.
3. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beklagte begehrt Prozesskostenhilfe für die Rechtsverteidigung gegen eine klägerische Anwaltshonorarklage sowie die Rechtsverfolgung im Rahmen einer Widerklage wegen anwaltlicher Beratungsfehler.
Die Beklagte wird vom Kläger, einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt, auf Zahlung ausstehender Rechtsanwaltsvergütung i.H.v. 13.229,23 € nebst Zinsen in Anspruch genommen. Grundlage ist die anwaltliche Tätigkeit des Klägers im Rahmen eines vor dem Bundesgerichtshof geführten Beschwerdeverfahrens gegen die Nichtzulassung einer Revision.
Dem streitgegenständlichen Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren vorausgegangen war ein vor dem Landgericht Gießen, Az. .../14, und dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Az. .../15, geführter Rechtsstreit, in dem die Beklagte als dortige Klägerin vor allem im Rahmen einer Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 Abs. 1 ZPO die Unzulässigerklärung der Zwangsvollstreckung aus einer Grundschuldbestellung sowie die Feststellung der Fortgeltung von Darlehensverträgen begehrte. Das Landgericht hatte die Klage abgewiesen. In der öffentlichen Sitzung des 10. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main am 21. Mai 2016 waren ausweislich des Sitzungsprotokolls (Anlage K 37 = 231 f. d. A.) die Klägerin in Person und Herr Rechtsanwalt X als Klägervertreter erschienen. Der Klägervertreter hatte im Verlauf der Sitzung erklärt, dass im Gerichtssaal sowohl der Ehemann der Klägerin als auch ihre beiden Töchter anwesend gewesen wären. Der Ehemann als auch die Töchter der Klägerin wären damit einverstanden gewesen, dass die Klägerin ihren Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung und den Hauptantrag auf Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung in deren Namen, d.h. im Namen des Ehemanns und der Töchter, stellen würde.
Die Berufung gegen das landgerichtliche Urteil war sodann vom Oberlandesgericht unter Nichtzulassung der Revision zurückgewiesen worden. Für den Inhalt der oberlandesgerichtlichen Entscheidung wird auf die Akte (Anlage K 1 = Bl. 39 ff. d. A.) Bezug genommen.
In einer E-Mail vom 24. August 2016 (Anlage K 3 = Bl. 59 f. d. A.) unterbreitete Herr X dem Kläger ein „Mandatsangebot“ für die Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde. Dieses war zunächst an den ebenfalls beim Bundesgerichtshof zugelassenen Anwalt A gerichtet und wurde durch Herrn X an den Kläger weitergeleitet. Der Kläger nahm es durch E-Mail vom gleichen Tag an.
Am 13. September 2016 wurde eine Entscheidung der Rechtsanwaltskammer bestandskräftig, mit welcher Herrn X gegenüber die Erlaubnis zur Ausübung des Rechtsanwaltsberufs widerrufen wurde.
Unter dem 5. Dezember 2016 reichte der Kläger die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde beim Bundesgerichtshof ein. Für deren Inhalt wird auf die Akte (Anlage K 18 = Bl. 79 ff. d.A.) Bezug genommen.
Mit Honorarrechnung vom 9. Dezember 2016 rechnete der Kläger ein Honorar i.H.v. 23.187,03 € auf Grundlage eines irrtümlich angenommenen Gegenstandswertes von 2.244.000,00 € ab. Ein Teilbetrag von 11.600 € ging bei ihm Ende Dezember 2016 ein.
Mit Beschluss vom 7. März 2017 wies der Bundesgerichtshof die Nichtzulassungsbeschwerde zurück. Gegen die Entscheidung legte Herr X mit Schriftsatz vom 9. April 2017 Verfassungsbeschwerde (Anlage K 31 = Bl. 202 ff. d. A.) ein. Mit von der Beklagten unterzeichnetem Schreiben vom 18. August 2017 (Anlage K 30 = Bl. 194 ff. d. A.) wurde beim Bundesverfassungsgericht ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zwecks sofortiger Einstellung der Zwangsvollstreckung gestellt.
In einem vom Kläger eingeleiteten Vergütungsfestsetzungsverfahren vor dem Landgericht Gießen, in welchem er auf Grundlage eines Gegenstandswertes von 2.440.000 € nunmehr die Festsetzung seiner Vergütung i.H.v. 24.829,23 € unter Abzug der bereits erhaltenen 11.600 € begehrte, machte die Beklagte geltend, dass es angeblich an einer Mandatierung des Klägers gefehlt habe. Der Kläger nahm daraufhin den Festsetzungsantrag zurück.
Nunmehr verfolgt der Kläger seinen Vergütungsanspruch im Klageweg.
Er vertritt insofern die Auffassung, Rechtsanwalt X bzw. die X1 mbH habe ihn mandatiert. Es sei in drittinstanzlichen Verfahren gängige Praxis, dass der dortige Prozessvertreter mit dem zweitinstanzlichen Prozessvertreter korrespondiere. Aus § 81 ZPO ergebe sich, dass der zweitinstanzliche Prozessbevollmächtigte berechtigt sei, Instanzvollmacht zu erteilen. Die Beklagte habe wesentliche E-Mail-Korrespondenz unter der Adresse „Z@...de“ in Kopie erhalten. Dass die Zulassung des Herrn X zur Anwaltschaft widerrufen worden sei, sei unerheblich. Die Wirkungen des Widerrufs seien frühestens mit Eintritt der Bestandskraft, d.h. mit Wirkung zum 13. September 2016, eingetreten.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verurteilen an ihn 13.229,23 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 11.587,03 € seit dem 10. Januar 2017 und aus 1.642,20 € seit Zustellung der Anspruchsbegründung zu bezahlen.
Das Landgericht hat das schriftliche Vorverfahren angeordnet und, nachdem eine Verteidigungsanzeige ausgeblieben war, am 2. Juli 2020 ein stattgebendes Versäumnisurteil erlassen. Hiergegen hat die Beklagte form- und fristgerecht Einspruch eingelegt.
Der Kläger beantragt nunmehr,
das Versäumnisurteil vom 2. Juli 2020 aufrechtzuerhalten.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zudem hat sie Widerklage erhoben mit dem Antrag,
den Kläger zu verurteilen an die Beklagte 11.600 € nebst Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Zu ihrer Rechtsverfolgung und -verteidigung bringt die Beklagte vor, sie habe den Kläger insbesondere nicht mit der Einlegung und Begründung einer Nichtzulassungsbeschwerde beauftragt oder auch nur davon gewusst, dass ein solches Vorgehen beabsichtigt gewesen sei. Herr Rechtsanwalt X und die X1 mbH seien von ihr nie mandatiert worden. Die auf ihren Namen lautende E-Mail-Adresse „Z@...de“ sei nur von ihrem Ehemann, Herrn Y, erstellt und genutzt worden. Aufgrund massiver gesundheitlicher Probleme der Beklagten habe ihr Ehemann alles, was mit dem gegen die Bank1 Ort1 geführten Rechtsstreit zu tun gehabt habe, von ihr ferngehalten. Es sei davon auszugehen, dass Herr X den Kläger im eigenen Namen mandatiert hätte, sodass Herr X der Anspruchsgegner für die klägerische Forderung sei. Zudem habe der Kläger bis heute entgegen § 10 Abs. 1 RVG keine schriftliche Rechnung gestellt.
Ferner stehe der Beklagten ein Schadensersatzanspruch gegen den Kläger zu. Die eingelegte und begründete Nichtzulassungsbeschwerde sei von vorne herein ohne jede Aussicht auf Erfolg gewesen. Deshalb hätte der Kläger von der Einlegung und Durchführung des gegen die Nichtzulassung der Revision gerichteten Beschwerdeverfahrens abraten müssen. Hätte der Kläger ihr die Sinnlosigkeit der Durchführung des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens dargelegt, hätte sie von dessen Durchführung abgesehen. Ihr sei ein Schaden in Höhe der klägerischen Honorarforderung entstanden. Der Kläger könne daher kein weiteres Honorar verlangen und müsse bereits erhaltenes zurückbezahlen.
Mit Verfügung vom 28. August 2020 hat das Landgericht einen zunächst auf den 2. September 2020 anberaumten Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 7. Oktober 2020 verlegt. Zur Begründung hat es angegeben, dass eine sachgerechte Terminsvorbereitung mit Blick auf die Einspruchsbegründung, die Widerklage und den Prozesskostenhilfeantrag nicht habe gewährleistet werden können. Es hat zudem zum Termin am 7. Oktober 2020 Herrn X und Herrn Y prozessleitend als Zeugen geladen. Zur Begründung der Ladung der Zeugen hat das Landgericht erläuternd in der Verfügung angegeben, sie erfolge auch, um eine weitere Verzögerung zu vermeiden.
Mit Beschluss vom 5. Oktober 2020 hat das Landgericht den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe zurückgewiesen und die Abladung der Zeugen verfügt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die beabsichtigte Rechtsverteidigung gegen die Klage und die mit der Widerklage beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg böten. Ein in erster und zweiter Instanz bevollmächtigter Rechtsanwalt sei im Rahmen der ihm erteilten Prozessvollmacht nach § 81 ZPO zur Bestellung eines Vertreters für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren beim Bundesgerichtshof ermächtigt. Es komme insofern nicht darauf an, dass die Beklagte ihrem Vortrag nach dem Kläger persönlich kein Mandat erteilt habe und von der Mandatierung keine Kenntnis gehabt haben wolle. Denn es sei unstreitig, dass die Beklagte Herrn X bzw. die X1 mbH eine Vollmacht zur Führung des erstinstanzlichen und zweitinstanzlichen Vorprozesses erteilt habe. Herr X habe den Kläger - wie aus der vorgelegten Korrespondenz ersichtlich - mit der Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde beauftragt. Der Widerruf der Zulassung des Herrn X zur Rechtsanwaltschaft hindere die wirksame Bevollmächtigung des Klägers nicht. Denn der Widerruf sei erst am 13. September 2016 bestandskräftig geworden. Unabhängig von der Frage, ob mit dem Ende der Zulassung auch die dem Rechtsanwalt erteilte Prozessvollmacht erlösche, sei die Bestandskraft des Widerrufs jedenfalls erst nach erfolgter Beauftragung des Klägers und nach der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde erfolgt. Eine Beauftragung des Klägers durch Herrn X im eigenen Namen habe nicht vorgelegen. In der E-Mail vom 24. August 2016 sei von der Weiterleitung eines Mandatsangebots die Rede gewesen. In der E-Mail sei um möglichst umgehende, fristwahrende Einreichung einer „Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil des OLG Frankfurt am Main Z / Bank1 Ort1, AZ .../15“ gebeten worden. Der Einwand, der Kläger habe bislang noch keine Rechnung nach Maßgabe des § 10 Abs. 1 AVG erteilt, greifen nicht durch. Die Beklagte habe nicht in Abrede gestellt, dass sie den Vergütungsfestsetzungsantrag erhalten habe. Dieser sei hinreichend, denn es genüge eine Mitteilung der Berechnung in der Klage oder in einem anderen Prozessschriftsatz.
Auch die Verfolgung des Schadensersatzbegehrens der Beklagten habe keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Denn die Beauftragung des Klägers sei durch einen Volljuristen erfolgt. Zudem stehe der Einwand, dass die Beklagte - wenn der Kläger ihr die Erfolgsaussichten des ihrer Auffassung nach sinnlosen Rechtsmittel zutreffend dargelegt hätte - von der Durchführung des Beschwerdeverfahrens abgesehen hätte, bereits damit in Widerspruch, dass sie ihrem Vortrag nach einen entsprechenden Auftrag gar nicht erteilt und auch nicht gewollt habe. Dass und warum Herr X die Erfolgsaussichten der Nichtzulassungsbeschwerde unzutreffend eingeschätzt haben sollte, sei nicht dargelegt. Es bestünden zudem im Hinblick auf die Verfassungsbeschwerde vom 9. April 2017 und dem Antrag beim Bundesverfassungsgericht auf einstweilige Anordnung der sofortigen Einstellung der Zwangsvollstreckung vom 18. August 2017 Zweifel an der Kausalität eines etwaigen Beratungsfehlers.
Gegen diesen Beschluss hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 6. Oktober 2020 Beschwerde eingelegt. Die Ablehnung von Prozesskostenhilfe sei bereits deshalb rechtswidrig, weil das Landgericht zu dem anstehenden Termin Zeugen geladen gehabt habe und deshalb eine Beweisaufnahme habe durchführen wollen. Bei angesetzter Beweisaufnahme und bereits geladenen Zeugen könne Prozesskostenhilfe nicht verweigert werden, weil hierin eine im Prozesskostenhilfeverfahren unzulässige Beweisantizipation liege. Zudem sei die von der Beklagten geltend gemachte Falschberatung im Hinblick auf ihre Erfolgsaussichten als offen zu bezeichnen. Es sei fernliegend, dass ein Auftrag durch Herrn X als Volljuristen mit bereits widerrufener Anwaltszulassung den Kläger im Ergebnis von jeglicher anwaltlicher Beratungspflicht entbinde. Zudem sei unverständlich, dass die Ablehnung der Prozesskostenhilfe einen Tag vor der mündlichen Verhandlung übersandt worden sei.
Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 29. Dezember 2020 nicht abgeholfen und die Akten dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige sofortige Beschwerde ist unbegründet.
1. Die im Schriftsatz vom 6. Oktober 2020 als Beschwerde bezeichnete sofortige Beschwerde ist gemäß § 127 Abs. 2 S. 2 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt.
Die Beschwerde führt zu einer umfassenden Nachprüfung der angefochtenen Entscheidung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht (MüKoZPO/Hamdorf, 6. Aufl. 2020, ZPO § 571 Rn. 8). Es entscheidet nach § 568 S. 1 ZPO der Einzelrichter, da die angefochtene Entscheidung von einer Einzelrichterin erlassen wurde
2. Die sofortige Beschwerde ist jedoch unbegründet.
Zutreffend hat das Landgericht dargelegt, dass die gegen die Klage beabsichtigte Rechtsverteidigung und die mit der Widerklage beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bieten. Dies steht der Gewährung von Prozesskostenhilfe nach § 114 Abs. 1 S. 1 ZPO entgegen.
a) Prozesskostenhilfe war nicht bereits deshalb zu gewähren, weil das Landgericht zum Termin am 7. Oktober 2020 Herrn X und Herrn Y prozessleitend als Zeugen geladen hatte.
aa) Prozesskostenhilfe ist zu gewähren, wenn eine Beweisaufnahme ernsthaft in Betracht kommt und keine konkreten und nachvollziehbaren Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Beweisaufnahme mit großer Wahrscheinlichkeit zum Nachteil der Prozesskostenhilfe begehrenden Partei ausgehen würde. Eine Beweisantizipation im Prozesskostenverfahren ist nur in eng begrenztem Rahmen zulässig (vgl. BVerfG, Beschl. v. 19. 2. 2008 - 1 BvR 1807/07, NJW 2008, 1060, 1061, Tz. 22 m. w. N.). Da die sofortige Beschwerde zu einer umfassenden Nachprüfung der angefochtenen Entscheidung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht führt, kommt es insofern auf den Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung an. Dabei ist das Beschwerdegericht nicht an eine aktuelle oder frühere Einschätzung des Ausgangsgerichts gebunden.
Der Beklagten ist einzuräumen, dass die prozessleitende Ladung der beiden Zeugen mit Verfügung vom 28. August 2020 zum Termin am 7. Oktober 2020 aus Sicht des Landgerichts eine Beweisaufnahme ernsthaft in Betracht kommen ließ. Auch wenn insofern in der landgerichtlichen Verfügung hinweisend ausgeführt wurde, die Ladung erfolge auch, um weitere Verzögerung zu vermeiden, ist dem nicht zu entnehmen, dass die Ladung erfolgt sein könnte, ohne dass die Vernehmung der Zeugen ernsthaft in Betracht gekommen wäre. Vielmehr ist eine Ladung, selbst wenn sie nach § 273 Abs. 2 Nr. 4 ZPO nur prozessleitend erfolgt, von der gesetzlichen Bestimmung nicht gedeckt, wenn die Vernehmung der Zeugen nicht ernsthaft in Betracht kommt.
bb) Durch den weiteren Verfahrensverlauf, insbesondere die klägerische Erwiderung auf die Einspruchsbegründung und die Widerklagebegründung vom 27. August 2020, hat sich gezeigt, dass eine Beweisaufnahme nicht ernsthaft in Betracht kommt.
(1) Ein Prozessbevollmächtigter ist nach § 81 ZPO befugt, Instanzvollmacht zu erteilen. Die Erteilung einer solchen Vollmacht enthält zugleich - gegebenenfalls stillschweigend - die Begründung eines Vertragsverhältnisses zur Partei (BGH, Versäumnisurt. v. 15.3.2006 - XII ZR 138/01, NJW 2006, 2334, 2335, Tz. 14). Diese rechtliche Wertung stellt auch die Beklagte nicht in Abrede. Sie hat zur Folge, dass Herr Rechtsanwalt X, so er von der Beklagten mandatiert und bevollmächtigt worden war, dem Kläger Instanzvollmacht erteilen und damit auch im Verhältnis zur Beklagten das entsprechende Mandatsverhältnis begründen konnte. Dies ist durch das Mandatsangebot vom 24. August 2016 und der korrespondierenden Annahme durch den Kläger geschehen. Wie das Landgericht in der angegriffenen Entscheidung zutreffend dargelegt hat, hinderte der Widerruf der Zulassung des Herrn X, die am 13. September 2016 bestandskräftig wurde, in zeitlicher Hinsicht nicht, den Kläger zu mandatieren, da der Widerruf der Zulassung jedenfalls nach der Mandatierung erfolgte.
(2) Die Behauptung der Beklagten, sie habe Herrn Rechtsanwalt X und die X1 mbH nie mandatiert, weshalb dem Kläger, vermittelt durch diese, keine Instanzvollmacht hätte erteilt werden können, wird nicht beweisbar sein. Auch eine nur in eng begrenztem Rahmen vorgenommene Beweisantizipation zeigt, dass die Beklagte mit diesem Verteidigungsmittel keinen Erfolg haben wird.
Soweit die Beklagte darauf rekurriert, sie sei aufgrund gesundheitlicher Probleme von ihrem Ehemann vom Verfahren ferngehalten worden, ist dies zwar nicht denktheoretisch auszuschließen. Der Kläger hat jedoch das Protokoll der öffentlichen Sitzung des 10. Zivilsenats des hiesigen Oberlandesgerichts vom 20. Mai 2016, Az. .../15 (Anlage K 37 = Bl. 231 f. d. A.), vorgelegt. Aus diesem ist ersichtlich, dass die Klägerin, d. h. die hiesige Beklagte, in Begleitung von Herrn Rechtsanwalt X erschienen war. Herr X als Klägervertreter erklärte ausweislich des Protokolls, dass im Gerichtssaal sowohl der Ehemann der Klägerin als auch ihre beiden Töchter anwesend gewesen seien. Sowohl der Ehemann als auch die Töchter der Klägerin wären damit einverstanden gewesen, dass die Klägerin ihren Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung und den Hauptantrag auf Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung in deren Namen, d. h. im Namen des Ehemanns und der Töchter stellen würde. Bereits das tatsächliche Erscheinen vor dem 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts als Klägerin widerlegt die Behauptung der Beklagten, sie sei von dem Verfahren aufgrund massiver gesundheitlicher Probleme von ihrem Ehemann ferngehalten worden. Gänzlich unplausibel wird dieser Vortrag, wenn man sich vergegenwärtigt, dass der im Termin anwesende Ehemann sich damit einverstanden erklärte, dass die Klägerin den Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung und den Hauptantrag auf deren Unzulässigerklärung auch in seinem Namen stellte. Ein solches Vorgehen ist ohne eine Mandatierung und entsprechende prozessuale Bevollmächtigung des Rechtsanwalts X durch die Beklagte schlechterdings nicht erklärlich.
Auch die Darlegung der Beklagten zur Nutzung der E-Mail-Adresse „Z@...de“ ist unplausibel. Diese Adresse soll nur von Herrn Y erstellt und genutzt worden sein. Ersichtlich ist E-Mail-Korrespondenz auch an die Adresse „Y@...de“ und „Y1@...de“ in Kopie gesandt worden. Es erschließt sich nicht, weshalb Herr Y die E-Mail-Adresse „Z@...de“ erstellt und genutzt haben soll, wenn ihm die auf seinen lautenden Namen „Y@...de“ und „Y1@...de“ Adressen zur Verfügung standen und auch in der Korrespondenz verwendet wurden.
Soweit die Beklagte geltend macht, Herr X hätte den Kläger in eigenem Namen mandatiert, ist dies bei Erteilung einer Instanzvollmacht schon im Ausgangspunkt überaus fernliegend. Insofern kann auf die überzeugende Begründung des Landgerichts im angegriffenen Beschluss verwiesen werden. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass Herr X in der am 24. August 2016 dem Kläger weitergeleiteten E-Mail vom 15. August 2016, welche an Herrn A gerichtet war (Anlage K3, S. 1 = Bl. 89 f. d. A.), geschrieben hatte: „Es soll Nichtzulassungsbeschwerde eingereicht werden.“ Ausgeführt ist weiter, dass die Sache in unmittelbarem Zusammenhang mit der Sache „B/C“ stünde. Diese Sache sei auf seine, d.h. Herrn Xs, Empfehlung durch den Anwaltskollegen D an Herrn A übertragen worden. Es biete sich deshalb an, ihm auch die „obige Sache“ - welche im Betreff der E-Mail als „…
Z /Bank1 Ort1 Nichtzulassungsbeschwerde“ bezeichnet ist - zu übertragen, wenn es keine Interessenkonflikte gebe. Bereits die unpersönliche Formulierung, „Es soll Nichtzulassungsbeschwerde eingereicht werden“, verdeutlicht, dass Herr X nicht im eigenen Namen für sich, sondern für seine Mandantschaft die Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde wünschte. Auch die weiteren Ausführungen geben keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass Herr X den Kläger in eigenem Namen hätte bevollmächtigen wollen. Es wird vielmehr zur Nähe einer durch einen Kollegen zunächst begleiteten Sache, welche Herrn A übertragen worden war, mit der „obigen Sache“, in deren Bezeichnung der Name der Klägerin ausdrücklich genannt ist, ausgeführt. Auch hieraus wird ersichtlich, dass Herr X, der nicht selbst Partei des Rechtsstreits war, ein Mandat für eine Nichtzulassungsbeschwerde für die Beklagte als seine Mandantin begründen wollte.
Dass eine Rechnung nach § 10 Abs. 1 RVG Beklagten bislang noch nicht zugegangen sein soll, ist mit dem Landgericht für unerheblich anzusehen. Der Vergütungsfestsetzungsantrag ist hinreichend.
Schließlich erweist sich die Berufung des Klägers auf § 81 ZPO nicht als treuwidrig i. S. d. § 242 BGB, weil der Kläger - so die Auffassung der Beklagten - Versäumnisse ihr gegenüber durch die Berufung auf § 81 ZPO zu rechtfertigen suche. Klägerische Versäumnisse gegenüber der Beklagten sind, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, jedoch nicht ersichtlich.
b) Die Verfolgung der der klägerischen Forderung entgegengesetzten Schadensersatzpflicht wegen Einlegung und Verfolgung der Nichtzulassungsbeschwerde, mit welcher auch die Widerklageforderung begründet wird, bietet ebenfalls keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.
Zwar hat ein Anwalt von der Durchführung einer praktisch aussichtslosen Rechtsverfolgung abzuraten (BGH, Urt. v. 17.41986 - IX ZR 200/85, NJW 1986, 2043, 2044). Die Nichtzulassungsbeschwerde war jedoch nicht als praktisch aussichtslos anzusehen, sodass der Kläger nicht gehalten war, von ihrer Einlegung und Durchführung abzuraten.
aa) Es war nicht von vorneherein praktisch aussichtslos, die Zulassung der Rechtsbeschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung unter dem Gesichtspunkt der Zulässigkeit einer gewillkürten Prozessstandschaft für die Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 Abs. 1 ZPO zu begründen. Zwar besteht, wie in der Nichtzulassungsbeschwerde auch ausgeführt, insofern eine gefestigte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Indes kann sich - wie ebenfalls in der Nichtzulassungsbeschwerde dargelegt - die Klärungsbedürftigkeit auch daraus ergeben, dass der konkrete Fall Anlass gibt, eine bereits bestehende Rechtsprechung zu ergänzen, zu ändern oder zu überprüfen. Es bestand daher vor dem Hintergrund, dass die Nichtzulassungsbeschwerde durchaus Literaturstimmen und vor allem auch inhaltliche Argumente für die Gegenposition darlegen konnte, kein Anlass, die Annahme einer grundsätzlichen Bedeutung als praktisch aussichtslos einzuschätzen.
bb) Auch der Ansatz, die Zulassung der Revision zur Fortbildung des Rechts im Hinblick auf die Frage zu erreichen, ob bei Beurteilung einer anfänglichen Übersicherung nach § 138 Abs. 1 BGB die Übernahme der persönlichen Haftung durch die Klägerin zu berücksichtigen sei, ist nicht als praktisch aussichtslos zu bewerten.
Soweit die Beklagte insofern vorbringt, es sei aufgrund der Entscheidung BGH, Urt. v. 3. 12. 1987 - III ZR 261/86, NJW-RR 1988, 567, geklärt, dass die Werte von Grundschuld und persönlicher Haftungsübernahme nicht zu addieren seien, trifft dies nicht zu. Die Entscheidung BGH, a. a. O., betrifft die Auslegung der Bestellung einer Grundschuld, in welcher auch eine persönliche Schuld in Höhe des Geldbetrags der Grundschuld anerkannt und bestimmt wurde, dass Grundschuld und Schuldanerkenntnis der Sicherung aller gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüche aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung dienen sollen. Zur Problematik der anfänglichen Übersicherung verhält sich diese Entscheidung nicht.
cc) Vor diesem Hintergrund kann offenbleiben, ob und ggf. in welchem Umfang die weiteren von der Nichtzulassungsbeschwerde erhobenen Rügen durchzugreifen geeignet sind. Da bereits die vorstehend genannten Zulassungsgründe nicht als praktisch aussichtlos anzusehen sind, hat der Kläger keine anwaltlichen Pflichten dadurch verletzt, dass er von Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde nicht abgeraten hat.
dd) Ferner ist die Kausalität zwischen einer - unterstellten - Pflichtverletzung des Klägers und dem geltend gemachten Schaden i. S. der durch das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren verursachten Kosten nicht dergestalt dargelegt, dass die Rechtsverfolgung und -verteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg böte. Im Rahmen von Verträgen mit rechtlichen oder steuerlichen Beratern gilt zwar die Vermutung, dass der Mandant beratungsgemäß gehandelt hätte; dies aber nur, wenn im Hinblick auf die Interessenlage oder andere objektive Umstände eine bestimmte Entschließung des zutreffend unterrichteten Mandanten mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen wäre (BGH, Urt. v. 16.7.2015 - IX ZR 197/14, NJW 2015, 3447, 3448, Tz. 25). Selbst wenn man unterstellen wollte, dass der Kläger von der Durchführung der Nichtzulassungsbeschwerde hätte abraten müssen, so war im Hinblick auf die Interessenlage der Beklagten doch nicht zu erwarten, dass eine dem Rat folgende Entscheidung mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen wäre. Dies zeigen - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - die Verfassungsbeschwerde vom 9. April 2017 und der an das Bundesverfassungsgericht gerichtete Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur sofortigen Einstellung der Zwangsvollstreckung. Soweit die Beklagte behauptet, auch diese Maßnahmen seien ohne ihr Wissen und Wollen geschehen und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur sofortigen Einstellung der Zwangsvollstreckung sei von ihr gleichsam blind unterschrieben worden, wird sie auch bei einer nur in eng begrenztem Rahmen vorgenommenen Beweisantizipation dies nicht belegen können. Nach dem Vorstehenden existieren durchgreifende, durch den Beklagtenvortrag nicht widerlegbare Zweifel, dass die Beklagte tatsächlich durch ihren Ehemann umfassend von dem Verfahren abgeschirmt worden sein könnte.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 127 Abs. 4 ZPO.
4. Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts. Sie ist auf Grundlage hergebrachter Grundsätze des Prozesskostenhilferechts, der Mandatierung von Instanzbevollmächtigten und der Anwaltshaftung entscheidbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 81 ZPO
§ 242 BGB
§ 767 Abs. 1 ZPO
§ 10 Abs. 1 RVG
§ 10 Abs. 1 AVG
§ 127 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 568 S. 1 ZPO
§ 114 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 273 Abs. 2 Nr. 4 ZPO
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 127 Abs. 4 ZPO
§ 574 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2008, 1060, 1061
NJW 2006, 2334, 2335
NJW 1986, 2043, 2044
NJW-RR 1988, 567
NJW 2015, 3447, 3448
2 O 205/20
IX ZB 46/21
1 BvR 1807/07
XII ZR 138/01
IX ZR 200/85
III ZR 261/86
IX ZR 197/14