Verfassungsgerichtshof des Landes Berlin (Berlin, Verfassungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-05-29, Aktenzeichen 19/10
ECLI: ECLI:DE:VERFGBE:2012:0529.19.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein Verstoß gegen Art 15 Abs 5 S 2 Verf BE liegt vor, wenn ein Gericht die Verpflichtung zur Zulassung eines Rechtsmittels willkürlich außer Acht lässt (VerfGH Berlin, 17.05.2011, 156/08 ).
2. Eine solche Abweichung gem § 543 Abs 2 S 1 Nr 2 ZPO liegt vor, wenn die anzufechtende Entscheidung dieselbe Rechtsfrage anders beantwortet als die Vergleichsentscheidung und auf dieser Abweichung beruht. (vgl BGH, 23.03.2011, IX ZR 212/08, NJW 2011, 2443, st. Rspr.). (Rn.8)
3. Hier: Die Voraussetzungen für die Zulassung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung waren erfüllt. Abweichung von der Rechtsprechung des BGH (21.01.2009, VIII ZR 107/08, NJW 2009, 2197).
3a. Dem Landgericht hätte die am 21.01.2009 veröffentlichte Pressemitteilung des BGH zum Zeitpunkt der Verkündung des angefochtenen Urteils über einen Monat später auch bekannt sein können und müssen.(Rn.9)
3b. Selbst wenn das Landgericht keine Kenntnis von dem abweichenden Urteil des BGH hätte haben können, hätte es die Revision wegen der im Verfahren angesprochenen und offenkundigen Divergenz zu einer anderen gleichrangigen Entscheidung zulassen müssen. (Rn.10)
Verfahrensgang
1. Das Urteil des Landgerichts Berlin vom 23. Februar 2009 - 67 S 355/07 - verletzt den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 15 Abs. 5 Satz 2 der Verfassung von Berlin. Es wird aufgehoben und die Sache an das Landgericht Berlin zurückverwiesen.
2. Der Beschluss des Landgerichts Berlin vom 19. November 2009 - 67 S 355/07 - ist gegenstandslos.
3. Das Verfahren ist gerichtskostenfrei.
4. Das Land Berlin hat dem Beschwerdeführer die notwendigen Auslagen zu erstatten.

Tatbestand:
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen seine Verurteilung zur Zahlung von Betriebskosten einer Mietwohnung und gegen die Zurückweisung seiner Anhörungsrüge.
Er war bis Anfang 2005 Mieter einer Wohnung des Beteiligten zu 2 in Berlin-Köpenick. Im Mietvertrag hatten die Parteien für die Heiz- und Betriebskosten einen monatlichen Vorschuss mit jährlicher Abrechnung vereinbart. Mit Schreiben vom 21. Dezember 2005 übersandte die Hausverwaltung des Beteiligten zu 2 die Heiz- und Betriebskostenabrechnung für 2004 und forderte eine Nachzahlung von insgesamt 1.919,93 EUR. Mit Schreiben vom 13. März 2006 wies der Beschwerdeführer die Abrechnung u. a. als verspätet zurück und teilte mit, dass sie erst am 4. Januar 2006 zugestellt worden sei. Vor dem Amtsgericht Köpenick nahm der Beteiligte zu 2 den Beschwerdeführer auf Zahlung des offenen Betrages in Anspruch. Dieser wandte sich gegen die Klageforderung, weil die Abrechnung gemäß § 556 Abs. 2 Satz 2 BGB verspätet gewesen sei, und erhob weitere Einwendungen. Die Hausverwaltung hätte für den rechtzeitigen Zugang der Abrechnung Sorge tragen müssen. Wegen der kurzen Zeitspanne und der Feiertage hätte sie sich nicht darauf beschränken dürfen, den Brief mit einfacher Post zu versenden. Das Amtsgericht holte eine Auskunft der Post zur Leerung des Briefkastens ein, in welchen nach dem Vortrag des Beteiligten zu 2 die streitgegenständliche Abrechnung eingeworfen wurde, und erhob anschließend Beweis durch Vernehmung einer Zeugin zum Einwurf des Schreibens in den Briefkasten. Mit Urteil vom 28. November 2007 wies das Amtsgericht die Klage ab, weil der Vermieter den verspäteten Zugang der Abrechnung am 4. Januar 2006 gemäß § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB zu vertreten habe. Ob sich der Beteiligte zu 2 darauf berufen könne alles getan zu haben, um einen fristgerechten Zugang des Schreibens herbeizuführen, könne offen bleiben, denn er habe nicht bewiesen, dass das Schreiben am 21. Dezember 2005 an den Beschwerdeführer abgeschickt worden sei. Die Zeugin habe nicht sagen können, ob sich bei den von ihr eingeworfenen Briefen auch die Abrechnung des Beschwerdeführers befunden habe.
Mit seiner Berufung bezog sich der Beteiligte zu 2 auf die Rechtsprechung der 62. und 67. Zivilkammer des Landgerichts Berlin und meinte, dass er den verspäteten Zugang der Abrechnung nicht zu vertreten habe. Der Beschwerdeführer verwies auf die seiner Ansicht nach einschlägige und zuvor vom Amtsgericht zitierte Rechtsprechung des Landgerichts Düsseldorf sowie einer anderen Zivilkammer des Landgerichts Berlin und beantragte unter Hinweis hierauf die Zulassung der Revision. Nach Vernehmung einer weiteren Zeugin zu der Frage, ob sie die für den Beschwerdeführer bestimmte Nebenkostenabrechnung am 21. Dezember 2005 der zuvor vom Amtsgericht vernommenen Zeugin für den Einwurf in den Briefkasten übergeben hatte, bestimmte das Landgericht Termin zur Verkündung einer Entscheidung am 23. Februar 2009. Der Verfahrensbevollmächtigte des Beschwerdeführers übersandte dem Gericht per Fax am 20. Februar 2009, einem Freitag, mit dem Hinweis „EILT SEHR, Verkündungstermin am 23. Februar 2009“ eine Pressemitteilung des Bundesgerichtshofs vom 21. Januar 2009 zu einem Urteil vom selben Tag (- VII ZR 107/08 -), nach welchem die rechtzeitige Absendung einer Betriebskostenabrechnung per Post nicht zur Wahrung der Frist gemäß § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB genügt. Dieser Schriftsatz ist vor der Verkündung des Urteils am Montag, den 23. Februar 2009, nicht mehr zur Kenntnis der Richter gelangt. Mit der am 6. März 2009 zugestellten Entscheidung verurteilten sie den Beschwerdeführer zur Zahlung der Nachforderung aus der Heiz- und Betriebskostenabrechnung für 2004. Der Beschwerdeführer erhob am 20. März 2009 eine Anhörungsrüge und Gegenvorstellung u. a. unter Hinweis auf die zuvor mitgeteilte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, des Landgerichts Düsseldorf und der 65. Zivilkammer des Landgerichts Berlin (Grundeigentum 2008, 441). Das Landgericht verwarf mit dem ebenfalls angegriffenen Beschluss vom 19. November 2009 die Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs und die Gegenvorstellung.
Mit seiner am 4. Februar 2010 erhobenen Verfassungsbeschwerde macht der Beschwerdeführer eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör aus Art. 15 Abs. 1 der Verfassung von Berlin - VvB - geltend. Im Hinblick auf die Nichtzulassung der Revision rügt er ferner eine Verletzung seines in Art. 15 Abs. 5 Satz 2 VvB verankerten Anspruchs auf den gesetzlichen Richter. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs beruhe darauf, dass das Gericht den Vortrag zur Nachvollziehbarkeit der Abrechnung und zu Defekten an den Wärmemessgeräten nicht berücksichtigt habe. Außerdem hätte nicht weiterer Beweis erhoben werden dürfen, wenn sein Vortrag in der ersten Instanz vom Landgericht richtigerweise als Bestreiten des Einwerfens der Abrechnung gewertet und damit zur Kenntnis genommen worden wäre. Durch die Nichtzulassung der Revision werde er zudem auch in seinem verfassungsrechtlichen Anspruch auf den gesetzlichen Richter verletzt. Die Angelegenheit habe grundsätzliche Bedeutung gehabt. Das zeige schon die Tatsache, dass sich der Bundesgerichtshof mit dieser Frage befasst habe. Im Hinblick auf die im Rechtsstreit zitierten Urteile des Bundesgerichtshofs, des Landgerichts Düsseldorf und der 65. Zivilkammer des Landgerichts Berlin habe das Gericht auch willkürlich den Revisionszulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung außer Acht gelassen.
Die Beteiligten haben Gelegenheit zur Äußerung erhalten.

Entscheidungsgründe:
Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig und begründet.
1. Das Urteil des Landgerichts Berlin vom 23. Februar 2009 verletzt den Beschwerdeführer in seinem Anspruch auf den gesetzlichen Richter. Ein Verstoß gegen dieses in Art. 15 Abs. 5 Satz 2 VvB in Übereinstimmung mit Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verbürgte Grundrecht liegt unter anderem dann vor, wenn ein Gericht die Verpflichtung zur Zulassung eines Rechtsmittels willkürlich außer Acht lässt (Beschluss vom 17. Mai 2011 - VerfGH 156/08 - wie alle im Folgenden zitierten Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofs unter www.gerichtsent-scheidungen.berlin-brandenburg.de, Rn. 14; st. Rspr.; vgl. zum Bundesrecht: BVerfG, Beschluss vom 21. März 2012 - 1 BvR 2365/11 -, juris Rn. 17 ff. m. w. N.). Das ist hier der Fall.
a) Das Landgericht hätte die Revision offensichtlich gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 2. Alt. ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zulassen müssen. Dieser Zulassungsgrund liegt nach einhelliger Meinung vor, wenn die anzufechtende Entscheidung von der Entscheidung eines höherrangigen Gerichts, oder - bei Fehlen einer solchen Entscheidung - von einer gleichrangigen Entscheidung desselben Gerichts oder von einer Entscheidung eines anderen gleichrangigen Gerichts abweicht (vgl. Wenzel, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2007, § 543 Rn. 13). Eine solche Abweichung liegt vor, wenn die anzufechtende Entscheidung dieselbe Rechtsfrage anders beantwortet als die Vergleichsentscheidung und auf dieser Abweichung beruht (vgl. BGHZ 152, 182 <186>; BGH, NJW 2003, 437; NJW 2004, 367 <368>; NJW-RR 2007, 1676; NJW 2011, 2443; Wenzel, a. a. O., § 543 Rn. 14 m. w. N.; vgl. für die Zulassung der Berufung: Beschluss vom 17. Mai 2011, a. a. O., Rn. 15). Diese Voraussetzungen waren hier unter allen genannten Gesichtspunkten erfüllt.
aa) Die angefochtene Entscheidung wich zum einen zu dem für die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs maßgeblichen Zeitpunkt ihrer Verkündung am 23. Februar 2009 von dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21. Januar 2009 - VII ZR 107/08 - (vgl. etwa NJW 2009, 2197) ab. Im Gegensatz zum Landgericht im Ausgangsverfahren hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass der Vermieter auch bei rechtzeitiger Absendung einer Betriebskostenabrechnung mit der Post den nicht fristgerechten Zugang beim Mieter zu vertreten hat. Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass die Frist zur Abrechnung der Betriebskosten gemäß § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB nur dann gewahrt wird, wenn die Abrechnung dem Mieter noch innerhalb der Frist zugeht. Die rechtzeitige Absendung der Abrechnung durch den Vermieter genügt nicht. Wenn der Vermieter sich zur Beförderung der Abrechnung der Post bedient, wird diese insoweit als Erfüllungsgehilfe des Vermieters tätig; deshalb habe der Vermieter das Verschulden der Post gemäß § 278 Satz 1 BGB auch dann zu vertreten (§ 556 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 2 BGB), wenn auf dem Postweg für den Vermieter unerwartete und nicht vorhersehbare Verzögerungen oder Postverluste auftreten. Dem Landgericht hätte die am 21. Januar 2009 veröffentlichte ausführliche Pressemitteilung des Bundesgerichtshofs zum Zeitpunkt der Verkündung des angefochtenen Urteils über einen Monat später auch bekannt sein können und müssen. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob dem Landgericht die fehlende Kenntnis des den Richtern nicht vorgelegten Telefax des Beschwerdeführers vom 20. Februar 2009 zuzurechnen gewesen wäre.
bb) Selbst wenn das Landgericht keine Kenntnis von dem abweichenden Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21. Januar 2009 hätte haben können, hätte es die Revision wegen der im Verfahren angesprochenen und offenkundigen Divergenz zu einer anderen gleichrangigen Entscheidung zulassen müssen, nämlich zu einer schon im Jahr 2008 veröffentlichten und durch das zitierte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21. Januar 2009 bestätigten Entscheidung der 65. Zivil-kammer des Landgerichts Berlin (Urteil vom 29. Januar 2008 - 65 S 176/07 -).
b) Ob das Landgericht bei unterstellter Unkenntnis der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21. Januar 2009 auch den Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache hätte bejahen müssen, kann dahinstehen.
2. Über die vom Beschwerdeführer erhobenen weiteren Rügen hat der Verfassungsgerichtshof nicht zu entscheiden. Da das Landgericht nach der Aufhebung und Zurückverweisung nicht nur über die Zulassung der Revision, sondern auch in der Sache neu zu entscheiden hat und diese Entscheidung ihrerseits gegebenenfalls in einem Revisionsverfahren überprüft werden kann, ist die Möglichkeit einer fachgerichtlichen Selbstkontrolle wieder eröffnet. Diese hat aus Gründen der Subsidiarität des Verfassungsbeschwerdeverfahrens grundsätzlich Vorrang vor der Überprüfung fachgerichtlicher Entscheidungen durch den Verfassungsgerichtshof (vgl. Beschluss vom 1. Juni 2010 - VerfGH 13/10 -, Rn. 19).
3. Mit der Aufhebung des angefochtenen Berufungsurteils wird der zugleich angegriffene Beschluss im Verfahren der Anhörungsrüge gegenstandslos (vgl. Beschluss vom 17. Mai 2011, a. a. O., Rn. 20).
III.
Nach § 54 Abs. 3 des Gesetzes über den Verfassungsgerichtshof - VerfGHG - ist das Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Sache in entsprechender Anwendung von § 95 Abs. 2 Halbsatz 2 BVerfGG an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 33, 34 VerfGHG.
Mit dieser Entscheidung ist das Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof abgeschlossen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 33, 34 VerfGHG
§ 556 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 556 Abs. 3 Satz 3 BGB
§ 556 Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 2. Alt. ZPO
§ 278 Satz 1 BGB
§ 556 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 2 BGB
§ 95 Abs. 2 Halbsatz 2 BVerfGG
Art. 15 Abs. 5 Satz 2 der Verfassung
Art. 15 Abs. 1 der Verfassung
Art. 15 Abs. 5 Satz 2 VvB
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2011, 2443
NJW 2009, 2197
BGHZ 152, 182
NJW 2003, 437
NJW 2004, 367
NJW-RR 2007, 1676
IX ZR 212/08
VIII ZR 107/08
67 S 355/07
8 C 201/06
VII ZR 107/08
1 BvR 2365/11
65 S 176/07