Verwaltungsgericht Göttingen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2015-09-14, Aktenzeichen 1 A 59/14

Tenor:

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Besetzung einer von der Beklagten im Oktober 2013 ausgeschriebenen Stelle eines/einer Elektronikers/Elektronikerin im Werkstattbereich (T.) im Referat XX - Regionale Bereichswerkstatt O.. Die Stellenausschreibung enthielt als obligatorisches Anforderungsmerkmal die gesundheitliche Eignung als Steiger (U.).
Der Kläger ist Beamter der V. und hatte im Zeitpunkt der Stellenausschreibung das statusrechtliche Amt eines Polizeiobermeisters (Besoldungsgruppe A 8 BBesG) inne. Im April 2015 wurde er auf seinem Dienstposten bei der W. O. zum Polizeihauptmeister (Besoldungsgruppe A 9 BBesG) befördert. Der Beigeladene ist ebenfalls Beamter der V. und hat das statusrechtliche Amt eines Polizeimeisters (Besoldungsgruppe A 7 BBesG) inne. Kläger und Beigeladener bewarben sich auf die o.g. Stelle innerhalb der Bewerbungsfrist.
Mit Bescheid vom 06.01.2014, den der Kläger nach seinen Angaben erst am 10.02.2014 erhalten hat, teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass für die Stelle der Beigeladene ausgewählt worden sei. Der Kläger habe nicht berücksichtigt werden können, weil er das obligatorische Anforderungsmerkmal der gesundheitlichen Eignung als Steiger (U.) nicht erfülle. Hiergegen legte der Kläger Widerspruch ein. Die Auswahlentscheidung sei fehlerhaft, weil er am 13.01.2014 den Nachweis über seine gesundheitliche Eignung als Steiger erbracht und der örtliche Personalrat der W. O. der Auswahlentscheidung nicht zugestimmt habe. Den Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 07.03.2014 zurück. Zur Begründung führte sie aus, die Auswahlentscheidung sei am 10.12.2013 getroffen worden. Zu diesem Zeitpunkt habe der Kläger das obligatorische Anforderungsmerkmal der gesundheitlichen Eignung als Steiger nicht erfüllt. Unerheblich sei, dass der örtliche Personalrat der W. O. der Auswahlentscheidung nicht zugestimmt habe. Da es sich dem in Rede stehenden Dienstposten um einen Dienstposten des I. handele, sei allein die Zustimmung des Gesamtpersonalrats des I. notwendig gewesen. Der Gesamtpersonalrat habe der Auswahlentscheidung mit Schreiben vom 20.12.2013 zugestimmt.
Der Kläger hat am 09.04.2014 fristgerecht Klage erhoben.
Die Klage sei zulässig, weil die Beklagte mit Schreiben vom 11.04.2014 erklärt habe, dass bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Klageverfahrens der Beigeladene auf die ausgeschriebene Stelle lediglich abgeordnet bleibe und nicht versetzt werde.
Der Kläger ist der Auffassung, er sei der am besten geeignete Bewerber für die streitbefangene Stelle. Die Stellenausschreibung habe als obligatorisches Anforderungsmerkmal verlangt, dass der Bewerber/die Bewerberin mindestens Polizeiobermeister/- in sein müsse. Der Beigeladene sei jedoch lediglich Polizeimeister, während er selbst als Polizeiobermeister dieses Anforderungsmerkmal erfüllt habe. Unerheblich sei, dass er im November 2013 seine gesundheitliche Eignung als Steiger nicht habe nachweisen können. Zum Zeitpunkt seiner gesundheitlichen Überprüfung am 13.11.2013 sei er noch krankgeschrieben gewesen; die Eignungsuntersuchung hätte an diesem Tag deshalb nicht stattfinden dürfen. Die Beklagte hätte am 10.12.2013 keine Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen treffen dürfen, weil keiner der Bewerber alle obligatorischen Anforderungsmerkmale erfüllt habe. Sie hätte das Auswahlverfahren abbrechen und die Stelle neu ausschreiben müssen. Wäre der Dienstposten mit den bisherigen Anforderungsmerkmalen neu ausgeschrieben worden, hätte er sich erneut beworben und alle obligatorischen Anforderungsmerkmale erfüllt, da am 13.01.2014 seine gesundheitliche Eignung als Steiger festgestellt worden sei. Darüber hinaus sei er auch besser beurteilt worden. Er sei bei seiner letzten dienstlichen Beurteilung im höheren statusrechtlichen Amt mit 8 Punkten beurteilt worden sei; der Beigeladene im niedrigeren statusrechtlichen Amt dagegen lediglich mit 6 Punkten. Das Auswahlverfahren sei am 10.12.2013 noch gar nicht abgeschlossen gewesen, weil der örtliche Personalrat der W. O. erst mit Schreiben vom 15.01.2014 seine Zustimmung verweigert habe.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 06.01.2014 und den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 07.03.2014 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine neue Auswahlentscheidung über die Vergabe des Dienstpostens - 1-Elektroniker/-in Werkstattbereich (I (X.) im Referat XX - Regionale Bereichswerkstatt O. - Besoldungsgruppe A 8/9m BBesO - , Dienstort O., zu treffen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Auswahlentscheidung sei nicht zu beanstanden. Im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung am 10.12.2013 - und nur auf diesen Zeitpunkt sei abzustellen - habe der Kläger das obligatorische Anforderungsmerkmal der gesundheitlichen Eignung als Steiger nicht erfüllt. Unerheblich sei, dass am 13.01.2014 seine gesundheitliche Eignung als Steiger festgestellt worden sei. Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, vor ihrer Auswahlentscheidung seine Genesung beziehungsweise vollständige Regeneration abzuwarten. Auch der Umstand, dass der Kläger - aus für die Beklagte nicht nachvollziehbaren Gründen - erst im Februar Kenntnis von der Auswahlentscheidung erlangt habe, führe nicht dazu, dass seine zwischenzeitlich attestierte gesundheitliche Eignung hätte berücksichtigt werden müssen. Entgegen der Auffassung des Klägers seien auch die zuständigen Personalgremien an der Auswahlentscheidung beteiligt worden.
Die Auswahlentscheidung sei auch nicht deshalb fehlerhaft, weil der Beigeladene ein obligatorisches Anforderungsmerkmal nicht erfülle. Das Anforderungsmerkmal „mindestens Polizeiobermeister/-in“ sei lediglich in einem nicht veröffentlichten Entwurf der Ausschreibung enthalten gewesen. Die tatsächlich am 22.10.2013 im Intranet der V. veröffentlichte Stellenausschreibung habe dieses Anforderungsmerkmal nicht mehr enthalten.
Der Beigeladene beantragt,
Er hält die Auswahlentscheidung für rechtmäßig. Er sei der einzige Bewerber gewesen, der im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung alle obligatorischen Anforderungsmerkmale der Stellenausschreibung erfüllt habe. Ein Anforderungsmerkmal „mindestens Polizeiobermeister/in“ habe nicht hierzu gezählt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte und die vom Gericht beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (Beiakten A - E) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg.
Sie ist zulässig, auch wenn der Kläger inzwischen nach Besoldungsgruppe A 9 befördert wurde. Hierdurch ist sein Rechtsschutzinteresse nicht entfallen, denn die Beklagte hat die Stellenausschreibung nicht auf Beförderungsbewerber beschränkt. Die Stelle ist auch noch nicht endgültig vergeben, denn der Beigeladene ist hierauf lediglich abgeordnet. Insofern könnte die Stelle auch noch mit dem Kläger als Versetzungsbewerber besetzt werden.
Die Klage ist jedoch unbegründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf eine neue Auswahlentscheidung nicht zu (§ 113 Abs. 5 VwGO). Der angefochtene Bescheid vom 06.01.2014 und der Widerspruchsbescheid vom 07.03.2014 sind rechtmäßig (§ 113 Abs.1 Satz 1 VwGO).
Die Auswahlentscheidung der Beklagten ist formell nicht zu beanstanden. Insbesondere hat der zuständige Personalrat, nämlich der Gesamtpersonalrat beim I., mit Schreiben vom 20.12.2013 der Auswahlentscheidung der Beklagten zugestimmt. Bei der ausgeschriebenen Stelle handelt es sich um eine Stelle des I., über deren Vergabe nicht die örtliche Dienststelle des I. s in der W. O., sondern das I. entscheidet. Die Auswahlentscheidung bedurfte deshalb nicht der Zustimmung des örtlichen Personalrats, sondern der Zustimmung des Gesamtpersonalrats beim I. (vgl. § 55 i.V.m. 6 Abs. 3 Bundespersonal-vertretungsgesetz - BPersVG -). Der örtliche Personalrat in der W. O. war gemäß § 82 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 und 2 BPersVG lediglich anzuhören. Dies ist hier offenbar auch geschehen, denn laut Angabe des Klägers hat der örtliche Personalrat der Auswahlentscheidung widersprochen. Soweit der Kläger erstmals in der mündlichen Verhandlung behauptet hat, bei der W. O. sei nicht der zuständige örtliche Personalrat des I., sondern der örtliche Personalrat der Y. angehört worden, ist dies nicht belegt. Es ist auch nicht recht nachvollziehbar, warum der Gesamtpersonalrat des I., der nach § 82 Abs. 3 i.V.m. Abs.1 und 2 BPersVG den örtlichen Personalrat zu beteiligen hat, nicht „seinen“, sondern den örtlichen Personalrat der Y. beteiligt haben sollte. Im Ergebnis kommt es hierauf aber auch nicht an. Der Kläger hat bereits nicht dargelegt, dass der angeblich nicht beteiligte, aber zuständige, örtliche Personalrat mit der Auswahlentscheidung nicht einverstanden gewesen wäre und dass dies dazu geführt hätte, dass der zustimmungspflichtige Gesamtpersonalrat des I. der Auswahlentscheidung ebenfalls nicht zugestimmt hätte. Damit ist nicht ersichtlich, dass sich ein eventueller Anhörungsmangel auf die Auswahlentscheidung überhaupt ausgewirkt hätte. Andernfalls wäre dieser Vortrag aber auch gemäß § 87 b Abs. 3 VwGO als verspätet zurückzuweisen. Dem Kläger war in der Ladungsverfügung gemäß § 87 b Abs. 1 und 2 VwGO eine Ausschlussfrist bis zum 27.08.2015 gesetzt worden. Käme es auf seinen Vortrag an, wäre eine weitere Sachaufklärung notwendig, die zu einer Verzögerung des Rechtsstreits führen würde, ohne dass der Kläger seine Verspätung genügend entschuldigt hätte.
Die Auswahlentscheidung ist auch materiell-rechtlich nicht zu beanstanden. Sie trägt dem in Artikel 33 Abs. 2 des Grundgesetzes - GG - und § 9 des Bundesbeamtengesetzes - BBG - verankerten Leistungsprinzip und dem hieraus folgenden Grundsatz der Bestenauslese ausreichend Rechnung. Der Kläger ist in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch deshalb nicht verletzt. Bei der Entscheidung, welcher von mehreren in Betracht kommenden Bewerbern ausgewählt wird, ist das Prinzip der Bestenauslese zu beachten. Danach sind Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu vergleichen. Bei der Eignungsbeurteilung hat ist auch immer eine Entscheidung darüber zu treffen, ob der einzelne Bewerber den Anforderungen des jeweiligen Amts in gesundheitlicher Hinsicht entspricht. Denn geeignet im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG ist nur, wer dem angestrebten Amt auch in körperlicher und psychischer Hinsicht gewachsen ist (BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 10.12.2008 – 2 BvR 2571/07 –, juris, Rn. 11; BVerfG, Beschluss vom 21.02.1995 – 1 BvR 1397/93 –, BVerfGE 92, 140, juris, Rn. 44).
Auswahlentscheidungen unterliegen als Akt wertender Erkenntnis lediglich einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung beschränkt sich darauf ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften oder mit höherrangigem Recht vereinbare Richtlinien (Verwaltungsvorschriften) verstoßen hat (vgl. BVerwG, Urteile vom 21.08.2003 - 2 C 14/02 - und vom 27.02.2003 - 2 C 16/02 -; Nds. OVG, Beschlüsse vom 28.11.2012 - 5 ME 240/12 -, vom 21.09.2011 - 5 ME 241/11 - und vom 18.08.2011 - 5 ME 209/11 -; jeweils bei juris). Erweist sich anhand dieses Maßstabs die Auswahlentscheidung als fehlerhaft und lässt sich nicht ausschließen, dass der jeweilige Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung ausgewählt würde (siehe dazu BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200; Nds. OVG, Beschlüsse vom 28.11.2012 und vom 18.08.2011, jeweils a.a.O.), hat die Klage Erfolg.
Hieran gemessen hat die Beklagte den Kläger zu Recht nicht in die weitere Bewerberauswahl einbezogen, weil dieser das zwingende Anforderungsmerkmal der gesundheitlichen Eignung als Steiger (G 41-Untersuchung) nicht erfüllt hat.
Das Gericht hat zunächst keinen Anlass, anzuzweifeln, dass die gesundheitliche Eignung als Steiger/-in für die Aufgabenwahrnehmung des ausgeschriebenen Dienstpostens zwingend notwendig ist. Auch der Kläger hat dies nicht infrage gestellt. Das Gericht geht deshalb davon aus, dass die Einengung des Bewerberfelds aufgrund der besonderen Anforderungen des ausgeschriebenen Dienstpostens hier ausnahmsweise zulässig war (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19.12.2014 - 2 VR 1/14 -, juris).
Bei der Beurteilung, ob die Auswahlentscheidung rechtmäßig ist, ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung maßgeblich. Grundlage der gerichtlichen Überprüfung sind die schriftlich fixierten wesentlichen Auswahlerwägungen. Diese finden sich hier im Auswahlvermerk vom 10.12.2013 (Bl. 40 Rückseite Vg., Beiakte E). Die Auswahlentscheidung erfolgte demnach am 10.12.2013.
Die Auswahlentscheidung ist nicht zu beanstanden. Die Beklagte ist am 10.12.2013 zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger zu diesem Zeitpunkt das obligatorische Anforderungsmerkmal der Eignung als Steiger (G 41-Untersuchung) nicht erfüllte und damit aus dem Bewerberkreis auszuschließen war. Nach der dem Gericht vorliegenden Personalakte des Klägers hat dieser sich erstmals am 20.11.2013 der G 41-Untersuchung unterzogen mit dem Ergebnis „z. Zt. gesundheitliche Bedenken“; eine Nachuntersuchung wurde für Dezember 2013 vorgeschlagen.
Die Auswahlentscheidung ist auch nicht deshalb zu beanstanden, weil sich im gerichtlichen Verfahren herausgestellt hat, dass Teiluntersuchungen der G 41-Untersuchung, insbesondere das die gesundheitliche Eignung ausschließende Belastungs-EKG, bereits am 13.11.2013 und damit zu einem Zeitpunkt stattfanden, als der Kläger noch (bis zum 18.11.2013) krankgeschrieben war. Hierdurch könnte der Grundsatz des fairen Verfahrens verletzt sein. Denn es liegt nahe, dass ein Bewerber während einer Erkrankung körperlich nur eingeschränkt leistungsfähig ist. Somit könnte es die Fairness gebieten, hierauf Rücksicht zu nehmen und zumindest das Ergebnis einer von ärztlicher Seite für die nahe Zukunft vorgeschlagenen zweiten Untersuchung abzuwarten. Im Ergebnis kommt es hierauf aber nicht an, denn der Kläger war auch zum Zeitpunkt der Nachuntersuchung am 18.12.2013 als Steiger gesundheitlich nicht geeignet; es wurde eine Nachuntersuchung für Januar 2014 vorgeschlagen. Der Beklagten kann aber auch nicht vorgeworfen werden, vor ihrer Auswahlentscheidung nicht das Ergebnis dieser weiteren Untersuchung abgewartet zu haben. Denn spätestens nach dem ersten negativen Untersuchungsergebnis vom 13.111.2013 hätte der Kläger im eigenen Interesse Anlass gehabt, die Beklagte um ein Hinausschieben der Auswahlentscheidung zu bitten. Er konnte nicht selbstverständlich davon ausgehen, dass dieser seine vierwöchige (und ein Tag) Krankschreibung vom 21.10.bis 18.11.2013 bekannt war, geschweige denn dass sie wusste, dass zwischen Krankschreibung und seiner fehlenden gesundheitlichen Eignung als Steiger ein Zusammenhang bestehen könnte. Tatsächlich hatte die Beklagte hiervon auch keinerlei Kenntnis. Ihre waren auch die einzelnen Untersuchungsergebnisse der Z. nicht bekannt. Es hätte deshalb zuvorderst dem Kläger oblegen, um ein Hinausschieben der Auswahlentscheidung zu bitten und dies mit einem ärztlichen Gutachten zu begründen. Aus dem Gutachten hätte hervorgehen müssen, dass seine fehlende gesundheitliche Eignung als Steiger ausschließlich Folge seiner vorherigen Erkrankung ist und spätestens im Januar 2014 nicht mehr bestehen werde. Dies hat er versäumt, weshalb er der Beklagten nicht vorhalten kann, sie habe gegen das Gebot der Fairness verstoßen. Im Übrigen hat er den von ihm behaupteten Ursachenzusammenhang zwischen seiner Krankschreibung und seiner fehlenden gesundheitlichen Eignung als Steiger auch im gerichtlichen Verfahren nicht nachgewiesen. Damit steht überhaupt nicht fest, dass die negativen Untersuchungsergebnisse beim Belastungs-EKG ausschließlich auf seine vorherige Erkrankung und nicht nur auf einen allgemeinen Trainingsmangel zurückzuführen waren. So kann der Kläger die fast zwei Monate zwischen dem Ende seiner Krankschreibung am 19.11.2013 und seiner dritten Untersuchung am 13.01.2014, bei der seine gesundheitliche Eignung als Steiger festgestellt wurde, nicht nur zur Rekonvaleszenz, sondern genauso gut zur Verbesserung eines allgemein schlechten Trainingszustandes genutzt haben.
Auf die weitere zwischen den Beteiligten umstrittene Frage, ob die Stellenausschreibung das obligatorische Anforderungsmerkmal „mindestens Polizeiobermeister/-in“ enthielt, kommt es nach alledem nicht mehr an. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte und der Beigeladene als Polizeimeister deshalb nicht hätte ausgewählt werden dürfen, wirkt sich dies nicht zugunsten des Klägers aus. Denn der Kläger war unabhängig hiervon aus dem Bewerberkreis auszuschließen, weil er ein (anderes) obligatorisches Anforderungsmerkmal nicht erfüllt hat. Auch wenn die Beklagte das Auswahlverfahren hätte abbrechen müssen, weil keiner der Bewerber alle obligatorischen Anforderungsmerkmale erfüllte, hilft dies dem Kläger nicht weiter. Mit dem Abbruch des Verfahrens entfällt der Anspruch des Bewerbers auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung. Denn der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Anspruch des Beamten auf eine rechtsfehlerfreie Anwendung der Vorschriften über die Vornahme einer Beförderung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung besteht nur dann, wenn eine Beförderung in ein und demselben Besetzungsverfahren tatsächlich vorgenommen werden soll.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind erstattungsfähig, weil dieser einen Antrag gestellt und damit ein Kostenrisiko übernommen hat.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 3 VwGO
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 167 VwGO
§ 113 Abs.1 Satz 1 VwGO
§ 82 Abs. 3 i.V.m. Abs.1 und 2 BPersVG
§ 9 des Bundesbeamtengesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 92, 140
NVwZ 2003, 200
2 BvR 2571/07
1 BvR 1397/93
2 C 14/02
2 C 16/02
5 ME 240/12
5 ME 241/11
5 ME 209/11
2 BvR 857/02
2 VR 1/14