Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2015-06-09, Aktenzeichen 12 U 106/13; 12 U 106/13 (14)

Tenor:
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 28. Juni 2013 - 10 O 112/13 - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 2.519,52 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. Februar 2013 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
3. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 62% und die Beklagte 38%.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die gegen sie gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
5. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Der Kläger begehrt nach einem auf § 5a VVG a. F. gestützten Widerruf eines Lebensversicherungsantrags die Rückzahlung von Beiträgen sowie die Herausgabe gezogener Nutzungen.
2
Zwischen den Parteien bestand ein Versicherungsverhältnis in Form einer fondsgebundenen Lebensversicherung. Versicherungsbeginn war der 01.01.1996. Den Antrag auf Abschluss einer fondsgebundenen Lebensversicherung stellte der Kläger am 13.11.1995. Das Antragsformular enthielt unter der Überschrift „Empfangsbekenntnis des Antragstellers“ folgende Passage:
3
„Hiermit bestätige ich, dass mir die maßgebenden Versicherungsbedingungen (vgl. „Tarife und maßgebende Versicherungsbedingungen“, Seite 4) vor der Unterzeichnung des Antrages ausgehändigt worden sind.“
4
Der Kläger unterzeichnete dieses Empfangsbekenntnis ebenfalls am 13.11.1995.
5
In dem Antragsformular folgt weiter unter der Überschrift „Wichtige Hinweise“:
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„Sie können innerhalb einer Frist von 14 Tagen nach Erhalt des Versicherungsscheins vom Versicherungsvertrag zurücktreten. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung der Rücktrittserklärung (§ 4 AVB).“
7
Dem folgte eine weitere Unterschrift des Klägers, die ebenfalls vom 13.11.1995 datiert.
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Mit Schreiben vom 08.12.1995 leitete die Beklagte dem Kläger den Versicherungsschein zu. Zwischen dem 01.01.1996 und dem 01.08.2004 bezahlte der Kläger Prämien in Höhe von insgesamt 4.802,33 EUR. Währen der Vertragslaufzeit teilte der Kläger der Beklagten dreimal geänderte Kontoverbindungen mit.
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Mit Schreiben vom 18.07.2004 erklärte der Kläger gegenüber der Beklagten:
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„(...) Hiermit kündige ich die bei Ihnen bestehende Lebensversicherung mit sofortiger Wirkung. Ebenfalls widerrufe ich hiermit die Ihnen erteilte Einzugsermächtigung. Den originalen Versicherungsschein füge ich Ihnen mit bei.Ich bitte um Auszahlung des Rückkaufswertes auf mein Konto (...).“
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Im August 2004 zahlte die Beklagte einen von ihr berechneten Rückkaufswert von 2.667,30 EUR an den Kläger aus.
12
Mit Schreiben seiner jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 3. Dezember 2012 widerrief der Kläger seine auf Abschluss des Versicherungsvertrages gerichtete Willenserklärung. Mit weiterem Schreiben vom 28.01.2013 forderte er die Beklagte zur Zahlung von 7.580,73 EUR bis zum 11. Februar 2013 auf.
13
Der Kläger hat behauptet, alle relevanten Unterlagen seien ihm erst nach Vertragsschluss zugeleitet worden. Er sei niemals über sein Widerspruchsrecht aufgeklärt worden. Deshalb komme ein Vertragsschluss nur im Policenmodell in Betracht. § 5a VVG a.F. sei teilweise europarechtswidrig, weshalb ihm ein unbefristetes Widerspruchsrecht zustehe. Sein Recht sei auch nicht verwirkt, weil er infolge der fehlenden Belehrung sein Widerspruchsrecht nicht gekannt habe.
14
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, neben den noch nicht ausbezahlten Prämien in Höhe von 2.135,03 EUR (4.802,33 EUR insgesamt gezahlte Prämien abzüglich des erstatteten Rückkaufswertes in Höhe von 2.667,30 EUR) stünden ihm auch noch 4.574,02 EUR an entgangenen Nutzungen zu; die Beklagte habe mit seinen Prämien Rendite in Höhe von jährlich 7 % erwirtschaften können.
15
Der Kläger hat beantragt,
16
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 6.709,05 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 12.02.2013 zu zahlen,
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2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn außergerichtlich angefallene Rechtsanwaltskosten in Höhe von 871,68 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 12.02.2013 zu zahlen.
18
Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
20
Sie hat behauptet, dem Kläger seien mit dem Antragsformular die maßgebenden Versicherungsbedingungen zugeleitet worden. Der Widerspruch des Klägers nach § 5 a VVG a.F. sei unwirksam. Dies gelte bereits deshalb, weil der Kläger das Versicherungsverhältnis bereits mit Schreiben vom 18. Juli 2004 gekündigt habe. Unabhängig davon sei das Widerspruchsrecht auch verwirkt. Durch die Zahlung der Beiträge und die Mitteilung geänderter Kontoverbindungen habe der Kläger mehrfach seinen Vertragsbindungswillen zum Ausdruck gebracht. Bereits deshalb habe die Beklagte darauf vertrauen dürfen, dass der Kläger das streitgegenständliche Versicherungsvertragsverhältnis als wirksam ansehe und einen Widerspruch nicht mehr erklären werde. Eine Verwirkung folge auch aus dem Umstand, dass der Widerspruch mehr als 17 Jahre nach Vertragsschluss sowie mehr als 8 Jahre nach Vertragsbeendigung erklärt worden sei. Weil der Kläger während der Versicherungsdauer Versicherungsschutz erhalten habe, sei der Widerspruch auch rechtsmissbräuchlich. Darüber hinaus scheitere der Widerspruch auch daran, dass er außerhalb der Jahresfrist des § 5 a Abs. 2 Satz 4 a.F. erklärt worden sei.
21
Die Beklagte habe auch keine Nutzungen in Höhe von 7 % jährlich aus den gezahlten Prämien gezogen.
22
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Erstattung der Prämien stehe dem Kläger nicht zu, weil der Versicherungsvertrag bereits vor dem Widerspruch nach Kündigung vollständig abgewickelt worden sei und ein Widerspruch sich in derartigen Fällen als treuwidrig erweise.
23
Gegen die Entscheidung des Landgerichts, die seinem Prozessbevollmächtigten am 23. Juli 2013 zugestellt worden ist, richtet sich die am 5. August 2013 eingegangene und am 2. September 2013 begründete Berufung des Klägers. Er verfolgt seine Auffassung weiter, dass § 5a VVG a. F. europarechtlichen Bedenken begegne. Das Landgericht habe zu Unrecht davon abgesehen, die Sache dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen und sie damit dem gesetzlichen Richter entzogen. In der Sache vertritt er die Auffassung, die Widerspruchsbelehrung sei nicht ordnungsgemäß erfolgt; es fehle die Angabe, dass der Widerspruch ohne Angabe von Gründen erfolgen könne und an wen er zu richten sei. Ein Widerspruchsrecht könne entgegen der Auffassung des Landgerichts auch nicht verwirken; dagegen spreche schon der Umstand, dass der Versicherer durch Nachholung der Widerspruchsbelehrung die Frist in Gang setzen und dadurch klare Verhältnisse schaffen könne.
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Der Kläger beantragt,
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unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Karlsruhe vom 28. Juni 2013 - 10 O 112/13 - nach seinen Anträgen erster Instanz zu erkennen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
28
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und beruft sich hilfsweise darauf, dass die geltend gemachte Forderung der Höhe nach übersetzt sei. Die Klage berücksichtige nicht, dass die Prämien teilweise für Risikoabsicherung, Verwaltungs- und Abschlusskosten verwendet worden seien. Die Beklagte habe die Beiträge im Übrigen vertragsgemäß in Fonds investiert und deren Gegenwert an den Kläger ausgezahlt.
29
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird, soweit in diesem Urteil keine anderen Feststellungen getroffen sind, auf das angefochtene Urteil und die Schriftsätze der Parteien sowie die von ihnen vorgelegten Urkunden Bezug genommen. II.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird, soweit in diesem Urteil keine anderen Feststellungen getroffen sind, auf das angefochtene Urteil und die Schriftsätze der Parteien sowie die von ihnen vorgelegten Urkunden Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
30
Die Berufung ist teilweise begründet.
31
Der Kläger hat aus dem rechtlichen Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung (§§ 812 Absatz 1 Satz 1 Alt. 1, 818 Absatz 1 BGB) Anspruch auf weitere Rückzahlung von Beiträgen und aus diesen gezogenen Nutzungen. Ein weitergehender (Schadensersatz) Anspruch steht dem Kläger nicht zu.
32
1. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kläger an die Beklagte Versicherungsbeiträge in Höhe von zusammen EUR 4.802,33 gezahlt hat (vgl. Abschnitt II. 2. des Hinweises des Senats vom 19. Februar 2015). Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 25. März 2015 ausführt, die Beklagte gehe sogar „von einer höheren Prämienleistung seitens des Klägers“ aus, beruht das offenbar auf einem Fehlverständnis des Schriftsatzes der Beklagten vom 9. März 2015, in dem nicht höhere Beitragszahlungen des Klägers unstreitig gestellt, sondern eine von der Beklagten so genannte „Kündigungsleistung“ von EUR 2.712,81 behauptet wird. Diese Kündigungsleistung ergibt sich aus der Abrechnung vom 17. August 2014, in der neben dem „Rückkaufswert“ noch eine „Überschussbeteiligung“ und „Verzugszinsen“ genannt sind, zusammen EUR 2.712,81.
33
2. Den Beitragszahlungen des Klägers mangelt es an einem Rechtsgrund; der zwischen den Parteien geschlossene Versicherungsvertrag ist durch den - nicht verfristeten - Widerspruch des Klägers unwirksam geworden.
34
a) Der Vertrag der Parteien ist im Policenmodell zustande gekommen. Zwar enthält der Versicherungsantrag die Bestätigung des Klägers, dass er die „maßgebenden Versicherungsbedingungen“ vor dem Antrag erhalten habe. Nach den Feststellungen des Landgerichts, denen die Beklagte im Berufungsverfahren nicht entgegen getreten ist, hat der Kläger vor Vertragsschluss jedenfalls die über die Versicherungsbedingungen hinausgehenden Verbraucherinformationen (§ 10a Absatz 1 Satz 1 VAG in der zwischen vom 29.07.1994 bis 31.12.1999 geltenden Fassung) vor Vertragsabschluss nicht erhalten. Der Vertrag konnte daher nur im Policenmodell (§ 5a Absatz 2 Satz 1 VVG a. F.) zustande kommen. Über das hiernach bestehende Widerspruchsrecht hat die Beklagte den Kläger nicht ordnungsgemäß belehrt. Das Antragsformular enthält zwar den Hinweis, dass von dem Versicherungsvertrag durch rechtzeitig abgegebene Erklärung „zurückgetreten“ werden könne, wobei zur Fristwahrung die rechtzeitige Absendung der Rücktrittserklärung genüge. Es mangelt aber jedenfalls an dem notwendigen (BGH r+s 2004, 271) Hinweis darauf, dass der Widerspruch nach § 5a Absatz 1 Satz 1 VVG in der bei Zeichnung geltenden Fassung (gültig vom 21. Juli 1994 bis 31. Juli 2001) in Schriftform erfolgen musste.
35
b) Auf die Frage, ob die Belehrung der Beklagten auch aus anderen Gründen den Anforderungen nicht genügt - insbesondere es, wie der Kläger meint, an einer drucktechnischen Hervorhebung fehlt - kommt es vor diesem Hintergrund nicht an. Ebenso wenig bedarf weiterer Klärung, ob die Beklagte dem Kläger die vollständigen Unterlagen ausgehändigt hat.
36
c) Das Fehlen einer ordnungsgemäßen Widerspruchsbelehrung hatte zur Folge, dass das Widerspruchsrecht auch nach Ablauf der Jahresfrist des § 5a Absatz 2 Satz 4 VVG a. F. und auch noch im Zeitpunkt der Widerspruchserklärung fortbestand. Nach der auf der Grundlage der Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 4. März 2015 - IV ZR 470/14, BeckRS 2015, 05256; BGH NJW 2014, 2646) ist § 5a Absatz 2 Satz 4 VVG a. F. richtlinienkonform dahin auszulegen, dass sie im Anwendungsbereich der Zweiten und Dritten Richtlinie Lebensversicherung keine Anwendung findet und das Widerspruchsrecht daher in diesen Fällen fortbesteht.
37
d) Der Kläger hat sein Recht zum Widerspruch nicht verwirkt. Ein Recht ist verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde. Es fehlt hier jedenfalls am Umstandsmoment. Aus der jahrelangen Prämienzahlung allein lässt sich ein treuwidriges Verhalten nicht herleiten (Senat, Urteil vom 22. Mai 2015 - 12 U 122/12 [14], juris-Rn. 39); ebenso wenig aus der hier geltenden gemachten wiederholten Mitteilung geänderter Bankverbindung. In der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16.07.2014 (IV ZR 73/13 Tz 32ff) war der Kläger - anders als hier - über sein Widerspruchsrecht ordnungsgemäß belehrt worden (BGH aaO Rz 36). Ein schutzwürdiges Vertrauen kann die Beklagte hier demgegenüber schon deshalb nicht in Anspruch nehmen, weil sie die Situation selbst herbeigeführt hat, indem sie dem Kläger keine ordnungsgemäße Widerspruchsbelehrung erteilte.
38
e) Aus demselben Grund liegt in der Geltendmachung des bereicherungsrechtlichen Anspruchs keine widersprüchliche und damit unzulässige Rechtsausübung. Widersprüchliches Verhalten ist nach der Rechtsordnung grundsätzlich zulässig und nur dann rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Eine Rechtsausübung kann unzulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen. Die Beklagte kann keine vorrangige Schutzwürdigkeit für sich beanspruchen, nachdem sie es versäumt hat, den Kläger über sein Widerspruchsrecht zu belehren (BGH NJW 2014, 2646, Tz. 39 f.).
39
f) Die vom Kläger früher ausgesprochene Kündigung des Versicherungsvertrags steht dem späteren Widerspruch nicht entgegen. Da der Kläger über sein Widerspruchsrecht nicht ausreichend belehrt wurde, konnte er sein Wahlrecht zwischen Kündigung und Widerspruch nicht sachgerecht ausüben (BGH NJW 2014, 2646, Tz. 36). An seiner früheren entgegenstehenden Rechtsprechung (r + s 2013, 483) hält der Senat nicht fest (ebenso bereits Senat, Urteil vom 22. Mai 2015 - 12 U 122/12 [14], juris-Rn. 41).
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g) Ein Erlöschen des Widerspruchsrechts nach beiderseits vollständiger Leistungserbringung kommt – anders als in dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16. Oktober 2013 zugrunde liegenden Fall (NJW 2013, 3776) – schon deshalb nicht in Betracht, weil eine entsprechende Anwendung der Regelungen in den § 7 Absatz 2 VerbrKrG, § 2 Absatz 1 Satz 4 HWiG nach Außerkrafttreten dieser Gesetze nicht mehr möglich ist (BGH NJW 2014, 2646, Tz. 37). Zu dem Zeitpunkt, als der Kläger den Versicherungsvertrag kündigte und die Beklagte ihre Auszahlung leistete - im Juli und August 2004 - waren sowohl das Verbraucherkredit-, als auch das Haustürwiderrufsgesetz, die jeweils bis zum 31. Dezember 2001 galten, bereits außer Kraft getreten.
41
3. Der Höhe nach umfasst der Rückgewähranspruch des Klägers nicht uneingeschränkt alle Prämien, die er an die Beklagte gezahlt hat, ohne hierzu durch einen wirksamen Versicherungsvertrag verpflichtet zu sein. Im Rahmen einer gemeinschaftsrechtlich geforderten rechtsfortbildenden Auslegung einer nationalen Norm darf bei der Regelung der Rechtsfolgen des Widerspruchs nach nationalem Recht ein vernünftiger Ausgleich und eine gerechte Risikoverteilung zwischen den Beteiligten hergestellt werden. Eine einschränkungslose Ausgestaltung des Widerspruchsrechts auch auf der Rechtsfolgenseite wäre nicht sachgerecht.
42
a) Der Versicherungsnehmer hat während der Prämienzahlung Versicherungsschutz genossen. Es ist davon auszugehen, dass er diesen im Versicherungsfall in Anspruch genommen und sich – selbst bei zwischenzeitlich erlangter Kenntnis von seinem Widerspruchsrecht – gegen eine Rückabwicklung entschieden hätte. Mit Blick darauf führte eine Verpflichtung des Versicherers zur Rückgewähr sämtlicher Prämien zu einem Ungleichgewicht. Daher muss sich der Kläger im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung den Versicherungsschutz anrechnen lassen, den er jedenfalls bis zur Kündigung des Vertrags genossen hat. Erlangter Versicherungsschutz ist ein Vermögensvorteil, dessen Wert nach § 818 Absatz 2 BGB zu ersetzen ist, wobei der Wert des Versicherungsschutzes unter Berücksichtigung der Prämienkalkulation bemessen werden kann (BGHZ 201, 101 = NJW 2014, 2646, Tz. 45). Die Parteien haben hier auf Anregung des Senats einen Wert des Risikoschutzes von EUR 300 unstreitig gestellt.
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b) Die der Beklagten nach ihrem Vortrag entstandenen Abschluss- und Verwaltungskosten muss sich der Kläger im Rahmen der gebotenen Saldierung nicht entgegenhalten lassen (Senat, Urteil vom 22. Mai 2015 - 12 U 122/12 [14], juris-Rn. 51; im Ergebnis ebenso für die Rückabwicklung nach § 812 bei fehlerhafter Belehrung gemäß § 5a VVG a. F. OLG Köln VersR 2015, 177, juris-Rn. 28; OLG Schleswig, Urteil vom 26. Februar 2015 – 16 U 61/13, juris-Rn. 57; für Verwaltungskosten OLG Stuttgart, Urteil vom 23.10.2014 - 7 U 54/14, juris-Rn. 98; a. A. für Abschlusskosten OLG Stuttgart r+s 2015, 123, juris-Rn. 51; KG BeckRS 2015, 03314; Rn. 27; differenzierend Reiff r+s 2015, 105, 109). Die Beklagte darf sich insoweit nicht auf die vertragsgemäße Verwendung der Prämien berufen, weil dies einer faktischen Durchführung des Vertrages gleichkäme und das Rücktrittsrecht damit ausgehöhlt würde. Dies wäre mit der Entscheidung des EuGH vom 19.12.2013 (NJW 2014, 452) nicht zu vereinbaren. Könnte die Beklagte die in der Rückkaufswertberechnung aufgeführten Kosten im Wesentlichen von dem Prämienrückzahlungsanspruch abziehen, bliebe es letztlich bei dem Vollzug des Vertrages. Eine solche Ausgestaltung der Rücktrittsfolgen würde gegen das unionsrechtlicher Effektivitätsgebot verstoßen. Denn wenn das Rücktrittsrecht über derart lange Zeiträume wie vorliegend allein deshalb fortbesteht, weil der Versicherer den Versicherungsnehmer unzureichend über dieses Recht belehrt hat, so muss es bei der Risikoabwägung in seinen Risikobereich fallen, dass die auf den Abschluss und die Verwaltung des Vertrags aufgewendeten Kosten vergeblich waren.
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Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus dem Maklerrecht zitiert, betrifft diese keine vergleichbare Konstellation. Ein tatsächlicher Unterschied liegt vielmehr insbesondere darin, dass die Beklagte hier die Unsicherheit über das Bestehen eines Vertrages durch die unzureichende Belehrung selbst verursacht hat.
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Soweit die Beklagte noch geltend macht, dass die Verwaltungskosten auch allein wegen des Todesfallrisikos angefallen wären, ist dem nicht zu folgen. Sie könnte allenfalls anteilige Verwaltungskosten geltend machen (vgl. OLG Stuttgart a. a. O. juris-Rn. 90), die sie jedoch nicht spezifiziert hat und die auch so gering sein dürften, dass sie nicht maßgeblich ins Gewicht fallen (vgl. OLG Stuttgart a. a. O.). Ähnliches gilt für die Kosten für die Antragsbearbeitung und die Policierung; auch insoweit könnten allenfalls geringfügige Kosten eingestellt werden, die auf den Risikoschutz für den Kläger entfallen sind.
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d) Insgesamt errechnet sich der Anspruch auf Rückzahlung damit wie folgt: Von den gezahlten Beiträgen in Höhe von EUR 4.802,33 sind Risikokosten in Höhe von EUR 300 abzusetzen, so dass ein Betrag von EUR 4.502,33 verbleibt; der entsprechende Bereicherungsanspruch ist durch die Zahlung der Beklagten in Höhe von EUR 2.712,81 teilweise erfüllt.
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4. Die von der Beklagten aus den Beiträgen gezogenen und nach § 818 Absatz 1 ZPO herauszugebenen Nutzungen schätzt der Senat (§ 287 Absatz 2 ZPO) auf EUR 370 für die Zeit bis zur Beendigung der Beitragszahlungen durch den Kläger und auf weitere EUR 360 für die nachfolgende Zeit.
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a) Von dem Anspruch nach § 818 Absatz 1 BGB werden nur diejenigen Nutzungen erfasst, die tatsächlich gezogen werden (BGHZ 102, 41, juris-Rn. 21). Dabei ist es unerheblich, ob der Bereicherte (weitere) Nutzungen hätte ziehen können und ob er dies schuldhaft unterlassen hat. Andererseits kommt es auch nicht darauf an, ob der Bereicherungsgläubiger die Nutzungen hätte selbst ziehen können. Verwendet der Empfänger rechtsgrundlos erlangtes Geld in einer Weise, die nach der Lebenserfahrung bestimmte wirtschaftliche Vorteile vermuten lässt, so ist der übliche Zinssatz als gezogene Nutzung anzusetzen (OLG Stuttgart, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 7 U 54/14, juris-Rn. 105; Senat, Urteil vom 22. Mai 2015 - 12 U 122/12 [14], juris-Rn. 53). Allerdings obliegt es dem Kläger darzulegen, aus welchem Betrag und in welcher Höhe die Beklagte Nutzungen ziehen konnte (BGH, Beschluss vom 30. Juli 2012 - IV ZR 134/11, Tz 5).
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b) Der Kläger kann die Herausgabe von Nutzungen nicht beanspruchen, soweit die Beklagte die vereinbarten Beiträge in einen Fonds investiert hat.
50
aa) Die Beklagte hat den „Sparanteil“ der eingenommenen Beiträge mit EUR 2.997,34 angegeben und den Wert der Fondsanteile am Tage der Kündigung mit EUR 2.826.66 beziffert. Hiernach sind Nutzungen aus dem Sparanteil nicht gezogen worden. Diesem Vortrag ist der Kläger, der für die Höhe der von der Beklagten gezogenen Nutzungen darlegungs- und beweispflichtig ist und hierauf durch Beschluss vom 19. Februar 2015 hingewiesen worden ist, nicht hinreichend konkret entgegen getreten. Ein konkretes Bestreiten wäre dem Kläger möglich gewesen. Der Sparanteil seiner Beiträge ist, wie sich dem Abrechnungsschreiben der Beklagten vom 17. August 2004 entnehmen lässt, in den SEB Invest Aktienfonds investiert worden. Die Wertentwicklung dieses Fonds hätte der Kläger aus allgemein zugänglichen Quellen ohne weiteres nachvollziehen und auf dieser Grundlage ggf. dem Beklagtenvorbringen konkret entgegentreten können.
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bb) Soweit der Kläger die Auffassung vertritt, das Oberlandesgericht Frankfurt am Main habe in einer Entscheidung vom 28. September 2013 (4 W 42/13, NJW-RR 2014, 219) einen Zinssatz von 6,8% für die Berechnung von Nutzungen „bestätigt“, vermag der Senat dies nicht nachzuvollziehen; die Entscheidung betrifft die Festsetzung des Gebührenstreitwerts und referiert in diesem Zusammenhang lediglich die Auffassung der dortigen Klägerin, dass sie und ihr Ehemann bei zutreffender Beratung ihre bestehenden Sparpläne nicht zugunsten des Anlagebetrages aufgelöst und dann die bei den Sparplänen vereinbarten Zinsen von 6,8 % weiter erhalten hätten.
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c) Die Beklagte konnte auch keine Nutzungen aus denjenigen Beträgen ziehen, die sie für die Verwaltung des durch den Widerspruch vernichteten Lebensversicherungsvertrages aufwenden musste. Der Senat schätzt die Höhe dieser Verwaltungskosten - wie er den Parteien mit Beschluss vom 19. Februar 2015 - angekündigt hat, auf 2,6% der eingezahlten Beiträge, also auf EUR 125,42. Bei der Schätzung hat der Senat Zahlenreihen des Gesamtverbandes der Deutschen Versicherungswirtschaft berücksichtigt (http://www.gdv.de/zahlen-fakten/lebensversicherung/ueberblick/#kosten, abgerufen am 7. April 2015), wonach der prozentuale Anteil der Kosten an den gebuchten Bruttobeiträgen seit 1985 kontinuierlich von 6,1% (1985) auf 2,3% (2013) zurückgegangen ist. Er hat ferner Marktübersichten über die Verwaltungskosten verschiedener Lebensversicherer in seine Überlegungen einbezogen (http://www.wiwo.de/finanzen/vorsorge/private-vorsorge-die-besten-lebensversicherer/7334920.html, abgerufen am 7. April 2015), die Verwaltungskosten von unter einem Prozent bis knapp fünf Prozent ausweisen. Mit dieser Schätzung der Verwaltungskosten erachtet der Senat auch etwa erhöhte Kosten durch eine ratierliche Beitragszahlung für abgegolten.
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d) Nutzungen konnte die Beklagte auch insoweit nicht ziehen, als die gezahlten Beiträge für Abschlusskosten verwendet worden sind. Der Kläger hat den Vortrag, den die Beklagte zum Entstehen der Abschlusskosten - Zahlung einer Vermittlungsprovision und einer Leistung an einen „Betreuer“ - gehalten hat, bestritten. Insoweit hätte der Kläger aber - worauf er mit Senatsbeschluss vom 19. Februar 2015 hingewiesen worden ist - substantiiert bestreiten und einen höheren Anteil nutzbarer Kosten beweisen müssen. Die geltend gemachten Abschlusskosten in Höhe von EUR 450,95 sind daher von dem Ausgangsbetrag, aus dem Nutzungen zu berechnen sind, abzuziehen. Soweit der Kläger bestritten hat, dass die Abschlussprovisionen bereits zu Beginn der Vertragslaufzeit ausgezahlt worden sind, hätte er dem Vortrag der Beklagten zu den genauen Auszahlungszeitpunkten konkret entgegentreten und für eine spätere Auszahlung Beweis anbieten müssen; er hat sich jedoch auf ein Bestreiten des Vorbringens der Beklagten beschränkt.
54
e) Weitergehende Abzüge von demjenigen Betrag, aus dem die Nutzungen der Beklagten zu schätzen sind, erachtet der Senat nicht für angemessen. Soweit die Beklagte geltend gemacht hat, dass durch die unterjährige Beitragszahlung erhöhte Risikokosten entstünden, erachtet der Senat diese mit dem für den Wert des Risikoschutzes angesetzten Betrag als abgegolten.
55
e) Insgesamt geht der Senat im Rahmen seiner Schätzung, die anzustellen wegen des unverhältnismäßigen Aufwands weiterer Aufklärung geboten ist (§ 287 Absatz 2 ZPO), davon aus, dass die Beklagte bis zum Ende der Beitragszahlung Nutzungen aus einem Teilbetrag von EUR 928,62 ziehen konnte (eingezahlte Prämien von EUR 4.802,33 abzüglich Sparanteil von EUR 2.997,34, abzüglich Risikokosten von EUR 300,00 abzüglich Verwaltungskosten von EUR 125,42 und Abschlusskosten von EUR 450,95). Für die Zeit nach dem Ende der Beitragszahlung geht der Senat von einem nutzbaren Betrag in Höhe von EUR 1.583,77 aus (Prämien von EUR 4.802,33 zuzüglich - gemäß nachstehenden Ausführungen berechnete - Nutzungen bis zum Ende der Beitragszahlungen von EUR 370,62, abzüglich ausgezahltem Betrag von EUR 2.712,81, abzüglich Abschluss-, Risiko- und Verwaltungskosten wie oben dargestellt).
56
f) Der Kläger hat zur Begründung seiner Auffassung, dass die entgangenen Nutzungen „angemessen“ seien, vorgetragen, dass die Beklagte durch ihre Anlagen - unter anderem in Aktien und Aktienfonds - zumindest eine Rendite von 7% erzielt habe. Der Kläger, dem die Geschäftszahlen der Beklagten nicht näher bekannt sind, hat damit seiner Darlegungslast genügt und vorgetragen, dass die Beklagte Nutzungen gezogen hat. Da die Beklagte im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast - auf die sie mit der Verfügung vom 11. Dezember 2014 hingewiesen worden ist - zu der Höhe der von ihr aus dem vorhandenen Kapitel gezogenen Nutzungen nicht vorgetragen hat, ist damit im Rahmen der Schätzung, die anzustellen wegen des unverhältnismäßigen Aufwands weiterer Aufklärung geboten ist (§ 287 Absatz 2 ZPO), davon auszugehen, dass die Beklagte Nutzungen in durchschnittlicher Höhe gezogen hat.
57
g) Bei der Schätzung der Höhe der Nutzungen hat der Senat - was er den Parteien mit Verfügung vom 29. April 2015 angekündigt hat - die durchschnittliche Nettoverzinsung der Kapitalanlagen der deutschen Lebensversicherer (http:// http://www.gdv.de/zahlen-fakten/lebensversicherung/ kapitalanlagen/#netto, abgerufen am 18.05.2015) zugrunde gelegt.
58
Im Rahmen der Schätzung der Höhe der Nutzungen hat der Senat den nach den vorstehenden Erwägungen nutzbaren Betrag von EUR 1.228.62 in Jahresbeträge entsprechend dem Prämienzahlungszeitraum - im Rahmen der Schätzung zur Vereinfachung unter Außerachtlassung der vereinbarten Dynamik - zerlegt. Die sich ansammelnden Beiträge und Zinsen wurden dem obengenannten jeweiligen Durchschnittszinssatz unterworfen. Hieraus ergeben sich bis zu dem Zeitpunkt, zu dem der Kläger von der Beklagten Verzugszinsen geltend macht, Nutzungen in Höhe von 370,62 EUR, die der Senat auf 370 EUR gerundet hat. Für die Zeit ab der Teilrückzahlung ergeben sich unter Zugrundelegung der vorstehenden Grundsätze Nutzungen von gerundet EUR 360.
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5. Weitergehende Ansprüche stehen dem Kläger auch unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes nicht zu. Der Kläger hat allerdings erstinstanzlich die Auffassung vertreten, die Beklagte sei ihm zum Schadensersatz verpflichtet, weil die Belehrungspflicht eine echte Rechtspflicht sei, deren Verletzung Schadensersatzansprüche unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen auslöse; dies hat er in der Berufungsbegründung insoweit aufgegriffen, als er seine Rechtsauffassung wiederholt hat, die Belehrungspflicht sei eine echte Rechtspflicht. Schadensersatzansprüche würden indes den konkreten Vortrag voraussetzen, dass der Kläger bei ordnungsgemäßer Belehrung von seinem Widerrufsrecht Gebrauch gemacht und eine Alternativanlage mit höherer Rendite gewählt hätte. Ein solcher Vortrag - auf den es indes auch nach der vom Kläger selbst in Bezug genommenen Entscheidung des BGH vom 19. September 2006 (BGHZ 169, 109, juris-Rn. 43) ankommen würde - ist vom Kläger nicht gehalten worden.
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6. Die Beklagte ist mit der Zahlung des berechtigten Teils der Forderung des Klägers mit Ablauf der im Anwaltsschreiben vom 28. Januar 2013 bis zum 11. Februar 2013 gesetzten Frist in Verzug geraten und muss diese daher mit Beginn des darauf folgenden Tages mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verzinsen, §§ 286, 288 BGB. Der Zinsanspruch erstreckt sich auch auf die gezogenen Nutzungen. Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12. Mai 1998 (NJW 1998, 2529), auf die sich die Beklagte bezieht, kann etwas anderes nicht entnommen werden. Die dortigen Ausführungen schließen es lediglich aus, dass Prozesszinsen neben der Nutzungsherausgabe für denselben Zeitraum gefordert werden können. Hier beansprucht der Kläger die Herausgabe von Nutzungen, wie der von ihm gefertigten Aufstellung zu entnehmen ist, lediglich für die Zeit bis zum 31. Januar 2013, während Zinsen erst ab dem 11. Februar 2013 beansprucht werden.
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7. Auf die Erstattung vorgerichtlich entstandener Rechtsanwaltskosten hat der Kläger unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt, insbesondere nicht unter demjenigen des Verzuges (§ 286 Absatz 1 BGB), Anspruch. Mit der Rückzahlung des berechtigten Teils des Anspruchs des Klägers ist die Beklagte erst mit Ablauf der Frist in Verzug geraten, die der Kläger durch Anwaltsschreiben vom 28. Januar 2013 gesetzt hat; zuvor war die Beklagte lediglich aufgefordert worden, einen Rückzahlungsanspruch dem Grunde nach anzuerkennen und verschiedene Unterlagen zu übersenden. Dass eine anwaltliche Tätigkeit noch nach Verzugseintritt erfolgt ist, hat der Kläger nicht vorgetragen. III.
7. Auf die Erstattung vorgerichtlich entstandener Rechtsanwaltskosten hat der Kläger unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt, insbesondere nicht unter demjenigen des Verzuges (§ 286 Absatz 1 BGB), Anspruch. Mit der Rückzahlung des berechtigten Teils des Anspruchs des Klägers ist die Beklagte erst mit Ablauf der Frist in Verzug geraten, die der Kläger durch Anwaltsschreiben vom 28. Januar 2013 gesetzt hat; zuvor war die Beklagte lediglich aufgefordert worden, einen Rückzahlungsanspruch dem Grunde nach anzuerkennen und verschiedene Unterlagen zu übersenden. Dass eine anwaltliche Tätigkeit noch nach Verzugseintritt erfolgt ist, hat der Kläger nicht vorgetragen.
III.
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1. Die Entscheidungen über die Kosten und die vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 91 Absatz 1 Satz 1, 92 Absatz 1, 97 Absatz 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Bei der Bildung der Kostenquote legt der Senat das Verhältnis zwischen dem zugesprochenen und dem mit dem Klage- und Berufungsantrag zu 1 verlangten Betrag zugrunde. Der verlangte Betrag fließt zwar - wie aus dem gesondert erlassenen Streitwertbeschluss ersichtlich - nicht insgesamt in den Gebührenstreitwert ein. Nebenforderungen bleiben bei der Bildung der Kostenquote aber nicht allein deshalb außer Betracht, weil sie in die Streitwertberechnung nicht einfließen (vgl. etwa Münchener Kommentar/Schulz, ZPO, 4. Auflage, § 92, Rn. 4). Hier kommt dem nicht streitwertrelevanten Teil der Nutzungsforderung ein erhebliches wirtschaftliches Gewicht zu (keine geringfügige Zuvielforderung im Sinne von § 92 Absatz 1 Nr. 1 ZPO), so dass es angemessen erscheint, sie bei der Bildung der Kostenquote mit zu berücksichtigen (im Anschluss an Senat, Urteil vom 22. Mai 2015 - 12 U 122/12 [14], juris-Rn. 66).
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2. Die Zulassung der Revision (§ 543 Absatz 2 Satz 1 ZPO) erfolgt zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung. Über die Frage, wie der bereicherungsrechtliche Anspruch nach Widerruf eines Versicherungsvertrages nach § 5a VVG a. F. zu berechnen ist, werden in der Rechtsprechung - wie dargestellt - unterschiedliche Auffassung vertreten; insbesondere ist umstritten, ob die beklagten Versicherungsunternehmen in derartigen Fällen die Rückzahlung der Beiträge auch insoweit verweigern können, als sie diese nach ihrem Vortrag für Abschluss- und Verwaltungskosten verbraucht haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 812 Absatz 1 Satz 1 Alt. 1, 818 Absatz 1 BGB
§§ 286, 288 BGB
§§ 91 Absatz 1 Satz 1, 92 Absatz 1, 97 Absatz 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 5a VVG
§ 4 AVB
§ 5 a VVG
§ 10a Absatz 1 Satz 1 VAG
§ 5a Absatz 2 Satz 1 VVG
§ 5a Absatz 1 Satz 1 VVG
§ 5a Absatz 2 Satz 4 VVG
§ 7 Absatz 2 VerbrKrG
§ 2 Absatz 1 Satz 4 HWiG
§ 818 Absatz 2 BGB
§ 818 Absatz 1 ZPO
§ 287 Absatz 2 ZPO
§ 818 Absatz 1 BGB
§ 286 Absatz 1 BGB
§ 92 Absatz 1 Nr. 1 ZPO
§ 543 Absatz 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2014, 2646
NJW 2013, 3776
BGHZ 201, 101
VersR 2015, 177
NJW 2014, 452
BGHZ 102, 41
NJW-RR 2014, 219
BGHZ 169, 109
NJW 1998, 2529
10 O 112/13
IV ZR 470/14
12 U 122/12
IV ZR 73/13
16 U 61/13
7 U 54/14
IV ZR 134/11
4 W 42/13