Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-04-08, Aktenzeichen 3 SaGa 343/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2011:0408.3SAGA343.11.0A

Tenor:
Die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 23. Februar 2011 – 2 Ga 2/11 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Wege einer einstweiligen Verfügung um die Frage, ob der Verfügungsbeklagten eine Stellenbesetzung einstweilen zu untersagen ist.
Die Verfügungsklägerin ist am xx geboren und ist gelernte B. Seit dem 01. Januar 1988 arbeitete sie bei der Verfügungsbeklagten und war zuletzt als Sachbearbeiterin im so genannten Marktfolgebereich Aktiv beschäftigt. Die Stelle ist bewertet mit der Entgeltgruppe 9+ TVöD. Sie war zuletzt in Teilzeit mit 40 % der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit bei einem Bruttogehalt von 1.441 € beschäftigt.
Die Verfügungsbeklagte ist eine C in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts. Bei ihr werden 139 Frauen und 8 Männer in Teilzeit beschäftigt.
Am 04. November 2010 traf der Vorstand der Verfügungsbeklagten die Entscheidung, in den Jahren 2011 bis 2013 Kosten im Personalbereich einzusparen. Auszugsweise heißt es in dem Vorstandsbeschluss:
„…
2. Zielsetzung
…
Der Vorstand hat zur Sicherung der Wirtschaftlichkeit des Unternehmens entschieden, in den Jahren 2011 bis 2013 insgesamt 22 Mitarbeiterkapazitäten einzusparen. Bei einem Abgang von 44 Teilzeitlern entspricht dies einer statistischen Nachbesetzungsquote von 50 %; jede zweite frei werdende Stelle wird eingespart…
3. Abbauzeitraum
Der Personalabbau erstreckt sich über den Zeitraum 04.11.2010 bis zunächst 31.12.2013…
4. Abbauquote
Die Abbauquote wird auf 5,5 % gesetzt, dies entspricht bei dem derzeitigen Stand der Mitarbeiterkapazitäten (MAK) einer Menge von 22 MAK…
6. Einschränkungen bei der Personalbewirtschaftung im Abbauzeitraum
Zur Realisierung der Abbauquote werden grundsätzlich folgende Vorgaben gemacht:
Eingeschränkte Übernahme von Ausbildungsabsolventen als Jungangestellte.
Keine Einstellungen vom externen Stellenmarkt.
Keine Ausweitung von Teilzeitarbeitsverträgen.
Ausnahmen von diesen grundsätzlichen Vorgaben bedürfen eines gesonderten Vorstandsbeschlusses…“
Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Vorstandsbeschlusses wird ergänzend Bezug genommen auf Blatt 59 bis 63 d.A.
Die Verfügungsbeklagte veröffentlichte im November 2010 betriebsintern eine Stellenausschreibung. Zu besetzen waren zwei Stellen als Trainees (w/m) in der Abteilung Recht/Team Abwicklung. Auszugsweise heißt es in der Ausschreibung:
In der Abteilung Recht/Consulting werden im Team Abwicklung in den nächsten zwei Jahren mehrere Mitarbeiter im Bereich der Bearbeitung von komplexen Abwicklungsfällen altersbedingt ausscheiden. Wir sind überzeugt davon, dass sich die hausinterne Abwicklung von notleidenden Krediten bewährt hat und wollen dies gerne fortführen. Mit diesen Traineestellen wollen wir die Nachfolgeregelung bereits jetzt starten, um bei Ihnen das notwendige Knowhow und die erforderliche Qualifikation aufzubauen.
Wenn Sie
- Erfahrung im Kreditgeschäft, vorzugsweise in der Sachbearbeitung haben bzw. alternativ entsprechende juristische Vorbildung/Kenntnisse mitbringen
- motiviert sind, für die C im Rahmen der Kreditabwicklung die größtmöglichen Verwertungserfolge zu erzielen
dann machen Sie mit als
Trainee (w/m).
Sie erhalten die Chance:
- sich auf weiterführende Tätigkeiten durch den Erwerb von Schlüsselqualifikationen vorzubereiten
- Ihr Fachwissen zu vertiefen
- Ihre Potenziale zu bestätigen bzw. auszubauen
aber vor allem:
- eine individuelle Förderung zu erhalten
- sich persönlich weiterzuentwickeln.
Das Traineeprogramm beginnt im März 2011 und dauert ca. 18 bis 24 Monate. Den Ablauf und die Inhalte werden wir, in Abhängigkeit von Ihrer derzeitigen Qualifikation, mit Ihnen gemeinsam abstimmen. Im Anschluss an das Traineeprogramm ist eine feste Stellenbesetzung im Team Abwicklung vorgesehen….“
Wegen der sonstigen Einzelheiten der Stellenbeschreibung wird verwiesen auf Blatt 17 d.A.
Die Verfügungsklägerin bewarb sich mit Schreiben vom 09. Dezember 2010, übergeben am 10. Dezember 2010, auf die ausgeschriebenen Traineestellen. Eine Eingangsbestätigung erhielt sie am 15. Dezember 2010.
Auf die Stellen bewarben sich neben der Verfügungsklägerin Herr D, Gewerbekundenberater, mit einer Vergütung nach der Vergütungsgruppe E 10, Herr E, Privatkundenberater, mit einer Vergütungsgruppe E 8 sowie Herr F, Serviceberater, mit einer Vergütungsgruppe E 5. Alle Mitbewerber waren in Vollzeit beschäftigt.
Der Vorstand der Verfügungsbeklagten beschloss am 12. Januar 2011, die beiden ausgeschriebenen Stellen mit den Bewerbern D und E zu besetzen. In der vom Vorstand gebilligten Beschlussempfehlung (Blatt 63 bis 64 d.A.) heißt es u.a.:
In Zeiten anhaltend steigender Personalkosten verbunden mit dem Ziel, diese zu reduzieren, sollten Arbeitszeitausweitungen nur im absoluten Ausnahmefall möglich sein. Da die Bewerbungssituation Alternativen bietet, ist ein Ausnahmefall für eine Arbeitszeiterhöhung von Frau G nicht gegeben. Auch wenn sie durch jahrelange Erfahrung im MFB Aktiv gute Voraussetzungen für die Aufgaben in der Rechtsabteilung mitbringt, kann die Bewerbung aus den vorgenannten Gründen nicht berücksichtigt werden…
Wir haben dies anschließend mit der Frauenbeauftragten besprochen und ihr bestätigt, dass die Entscheidung nicht an der Person von Frau G, sondern nur an der Personalkostensituation und den vorhandenen Besetzungsalternativen festgemacht wurde…“
Die Verfügungsbeklagte informierte den Personalrat mit Schreiben vom 12. Januar 2011 hinsichtlich der beabsichtigten Besetzung der Traineestellen. Dieser verweigerte seine Zustimmung.
Am 14. Januar 2011 informierte der Mitarbeiter der Personalabteilung, Herr H, die Verfügungsbeklagte, dass sie bei der Besetzung der Stellen nicht berücksichtigt werde, weil damit eine Ausweitung ihres derzeit gültigen Arbeitsvertrags verbunden wäre.
Mit Schreiben vom 27. Januar 2011 teilte die Verfügungsbeklagten der Verfügungsklägerin mit, dass sie, die Verfügungsbeklagte, aus dringenden betrieblichen Gründen keinen Vollzeitvertrag anbieten könne.
Mit bei dem Arbeitsgericht am 24. Januar 2011 eingegangener und der Verfügungsbeklagten am 27. Januar 2011 zugestellter Antragsschrift hat die Verfügungsklägerin den Erlass einer einstweiligen Verfügung begehrt mit dem Ziel, die Besetzung der beiden Traineestellen einstweilen zu verhindern.
Sie hat die Auffassung vertreten, dass sie zu Unrecht im Besetzungsverfahren übergangen worden sei. Es sei anerkannt, dass Angestellte des öffentlichen Dienstes ein subjektives Recht auf chancengleiche Teilhabe an einem Bewerbungsverfahren hätten. Es würde das in Art 33 Abs. 2 GG verankerte Prinzip der Bestenauslese gelten. Dies gelte auch für die Verfügungsbeklagte, die als öffentliche Anstalt im Bereich der Daseinsvorsorge tätig sei. Unerheblich sei, wie sich die Besetzung der Stelle auf den Haushalt des öffentlichen Arbeitgebers auswirke. Sie sei für die ausgeschriebene Stelle auch bestens geeignet. In der Ausschreibung würden Erfahrung im Kreditgeschäft und Motivation verlangt, beides könne sie vorweisen. Ihre Eignung werde auch durch ihren Lebenslauf dokumentiert. Die Verfügungsbeklagte habe sie nur deshalb nicht ausgewählt, weil sie in Teilzeit beschäftigt sei. Ihr sei mehrfach erklärt worden, dass aufgrund eines vorgefassten Vorstandsbeschluss keine Aufstockungen der Arbeitszeit mehr vorgenommen würden. Sie hat behauptet, dass sie anlässlich der Übergabe ihrer Bewerbung am 10. Dezember 2010 auch mitgeteilt habe, dass sie sich die mit der Stelle verbundene Aufstockung auch gut überlegt habe. Es sei auch nicht ersichtlich, weshalb die Traineestelle nicht mit einer Teilzeitkraft besetzt werden könne.
Ferner hat sie die Auffassung vertreten, dass der Vorstandsbeschluss, soweit er die Aufstockung von Teilzeitarbeitsverträgen untersage, nach den §§ 134 BGB, 9 TzBfG rechtswidrig sei. Sie habe bei gleicher Eignung nach § 9 TzBfG sogar einen Anspruch auf vorrangige Berücksichtigung bei der Besetzung einer Vollzeitstelle. Die Teilzeitbeschäftigung dürfe sich jedenfalls nicht zu Ungunsten des Teilzeitbeschäftigten auswirken.
Ihre Nichtberücksichtigung würde auch gegen Art. 3 Abs. 2 und 3 GG verstoßen. Es handele sich um eine mittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts. Unter der Gruppe der Teilzeitbeschäftigten seien überwiegend weibliche Mitarbeiter.
Schließlich bestehe auch ein Verfügungsgrund. Der Erlass einer einstweiligen Verfügung sei erforderlich, um die Schaffung „vollendeter Tatsachen“ im Besetzungsverfahren zu verhindern.
Die Verfügungsklägerin hat beantragt,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben, das Auswahlverfahren zur Besetzung der von ihr ausgeschriebenen zwei Traineestellen für die Abteilung Recht/Team Abwicklung unter Beachtung der Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG ermessensfehlerfrei neu durchzuführen und über die Bewerbung der Antragsstellerin entsprechend Art. 33 Abs. 2 GG nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu entscheiden und es zu unterlassen, die zwei Traineestellen für die Abteilung Recht/Team Abwicklung mit einer Konkurrentin oder einem Konkurrenten der Antragsstellerin zu besetzen und/oder die Aufgaben eines Trainees einer Konkurrentin oder Konkurrenten der Antragsstellerin zu übertragen, bevor nicht eine erneute Auswahlentscheidung erfolgt ist und ein Zeitraum von zwei Wochen nach Mitteilung an die Antragsstellerin vergangen ist;
hilfsweise der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben, die von ihr ausgeschriebenen zwei Traineestellen für die Abteilung Recht/Team Abwicklung nicht zu besetzen, bis das Hauptsacheverfahren der Beteiligten, mit dem die Antragsstellerin die ermessensfehlerfreie erneute Durchführung des diesbezüglichen Auswahlverfahrens unter Beachtung der Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG verlangt, rechtskräftig abgeschlossen ist.
Die Verfügungsbeklagte hat beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Sie hat die Meinung vertreten, dass die Auswahlentscheidung nicht zu beanstanden sei. Art. 33 Abs. 2 GG bedürfe einer Abgrenzung zu der Organisationsfreiheit des Arbeitgebers. Wenn der vom Bewerber angestrebte Dienstposten besoldungs- und vergütungsmäßig gleich bewertet werde, sei ein Eignungs- und Leistungsvergleich nicht geboten. Die Besetzung der Traineestellen stellten hier keine Beförderung dar, sondern eine Aus- und Weiterbildung. Sie seien personalwirtschaftlich als bloße Funktionsbereiche anzusehen. Dass diese Stellen überhaupt ausgeschrieben worden seien, läge lediglich an einer Dienstvereinbarung, die im Regelfall eine Ausschreibung vorschreibe. Die Traineestellen stellten auch keine zusätzlichen Stellen dar. Die ausgewählten Traineemitarbeiter sollten ihre Personalpostenstellen vielmehr „mitnehmen“. Es gebe als Trainee auch keine höhere Vergütung. Diese Vorgehensweise sei auch von ihrer Organisationsfreiheit gedeckt. Es handele sich allenfalls um eine Versetzungsbewerber-Situation, bei der es eine Auswahl nach den Grundsätzen der Bestenauslese jedoch nicht gebe.
Die Verfügungsbeklagte habe auch keinen Anspruch auf Arbeitszeitaufstockung nach § 9 TzBfG. Ein solcher Anspruch setze einen freien Arbeitsplatz voraus. Hier habe aber noch kein freier zu besetzender Arbeitsplatz vorgelegen. Sie könne sich kraft ihrer Organisationsgewalt auch entscheiden, die in zwei Jahren zu besetzenden Stellen überhaupt nicht wiederbesetzen. Es stehe derzeit noch gar nicht fest, dass die beiden später altersbedingt frei werdenden Stellen in der Abteilung Recht/Consulting überhaupt wiederbesetzt würden. In ihrem Bewerbungsschreiben habe die Verfügungsklägerin ausdrücklich auch nicht eine Aufstockung der Arbeitszeit geltend gemacht. Es fehle an einem Vertragsangebot des Arbeitnehmers auf Aufstockung der Arbeitszeit.
Die Verfügungsklägerin sei auch aus sachlichen Gründen bei der Besetzung nicht berücksichtigt worden, da dies der personalwirtschaftlichen Grundsatzentscheidung des Vorstandes entgegen stehen würde. Dieser habe den Entschluss gefasst, in den Jahren 2011 bis 2013 22 Mitarbeiterkapazitäten einzusparen; jede zweite frei werdende Stelle sollte eingespart werden, wobei dadurch Einsparungen von 1 Mio. € erwartet würden. Es bestünde ein dringender Grund für Personaleinsparungen, da die durchschnittlichen Personalkosten bei der Verfügungsbeklagten über denen von vergleichbaren Cn lägen. Eine Bestimmung, welche Bereiche mit Vollzeit- und Teilzeitstellen abgedeckt werden sollten, gehöre zur „Unternehmenspolitik“. Das Trainee-Programm sei für zwei Vollzeitbeschäftigte in ihrem Hause vorgesehen, da die in den nächsten Jahren altersbedingt ausscheidenden Mitarbeiter ebenfalls in Vollzeit beschäftigt seien und eine Personalreduzierung in diesem Bereich organisatorisch nicht möglich sei. Vor diesem Hintergrund habe sich der Vorstand gegen die Verfügungsklägerin entschieden, da sie, die Verfügungsbeklagte, in Zeiten anhaltender steigender Personalkosten gehalten sei, diese zu reduzieren, Arbeitszeitausweitungen seien nur im absoluten Ausnahmefall möglich.
Es sei auch keine Benachteiligung wegen des Geschlechts anzunehmen. Teilzeitbeschäftigte würden sich geschlechterunspezifisch nicht in der gleichen Lage wie Vollzeitbeschäftigte befinden.
Mit Urteil vom 23. Februar 2011 hat das Arbeitsgericht dem Antrag im Wesentlichen stattgegeben. Es hat zur Begründung – kurz zusammengefasst - ausgeführt, dass die Grundsätze der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG im vorliegenden Fall Anwendung fänden. Diese würden bei einem Aufstieg innerhalb der Diensthierarchie gelten. Bei der Besetzung der Traineestellen würde es sich um eine vorweggenommene Beförderungsentscheidung handeln. Die Verfügungsbeklagte könne sich auch nicht auf einen sachlichen Grund für ihre Ablehnung der Verfügungsklägerin berufen. Sie habe kein Organisationskonzept vorgelegt, das den Schluss darauf zulasse, dass die Traineestellen nur mit Vollzeitkräften besetzt werden könnten. Die Beschränkung des Bewerberkreises auf Vollzeitbeschäftigte beinhalte zudem eine unzulässige mittelbare Diskriminierung von Frauen, da bei der Beklagten überwiegend Frauen in Teilzeit arbeiteten. Der Vorstandsbeschluss vom 04. November 2010 sei weder mit Art. 3 Abs. 2 GG noch mit § 9 TzBfG vereinbar. Bzgl. der weiteren Einzelheiten des Urteils erster Instanz wird verwiesen auf Blatt 76 bis 93 d.A.
Dieses Urteil ist der Verfügungsbeklagten am 04. März 2011 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist, die Berufungsbegründung enthaltend, bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht am 15. März 2011 eingegangen.
Die Verfügungsbeklagte wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie meint, dass das Urteil des Arbeitsgerichts schon deshalb fehlerhaft sei, weil es einen Besetzungsstopp für die beiden Traineestellen ausgesprochen habe. Eine Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG müsse nicht stattfinden. Niemand habe bei dem Durchlaufen des Trainee-Programms eine Beförderung erhalten sollen; es sollten die jeweiligen Eingruppierungen nicht verändert werden. Es handele sich um eine reine Dienstpostenkonkurrenz. Da keine Auswahlentscheidung nach der Bestenauslese vorgegeben sei, sei auch eine Verletzung der Dokumentationspflicht nicht anzunehmen. Die Organisationsentscheidung, dass das Traineeprogramm nur von Mitarbeitern durchlaufen werden sollte, deren Arbeitszeit zusammen zwei Vollzeitstellen ausmachten, sei nicht zu beanstanden.
Das Arbeitsgericht habe zu Unrecht den Vorstandsbeschluss in Zweifel gezogen. Die Verfügungsbeklagte müsse sich auch für die Einstellung externer Mitarbeiter offen halten dürfen. Sie sei nicht verpflichtet, bereits bei der Personalplanung auf Verlängerungswünsche teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer Rücksicht zu nehmen.
Dem Arbeitsgericht könne auch nicht darin gefolgt werden, dass im vorliegenden Fall eine mittelbare Diskriminierung von Frauen anzunehmen sei. Der Vortrag der Verfügungsklägerin sei nicht aussagekräftig. Es sei nicht ersichtlich, wie viele Frauen einen Aufstockungsanspruch nach § 9 TzBfG geltend gemacht hätten und in wie vielen Fällen eine Ablehnung erfolgt sei.
Schließlich bedürfe die Verfügungsklägerin nicht des vorläufigen Rechtsschutzes, da die Besetzung der Traineestellen ohne Weiteres später rückgängig gemacht werden könnte. Sollte die Verfügungsklägerin im Hauptsacheverfahren obsiegen, so dürfte der bis dahin erworbene Eignungsvorsprung des erfolgreichen Bewerbers durch die Traineestelle nicht zu ihren Lasten gewertet werden.
Die Verfügungsbeklagte stellt den Antrag,
das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 23. Februar 2011 in 2 Ga 2/11 aufzuheben, soweit Verurteilung der Verfügungsbeklagten erfolgte, und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung insgesamt zurückzuweisen.
Die Verfügungsklägerin stellt den Antrag,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und meint, dass es zu Recht untersagt habe, beide Traineestellen zu besetzen. Es ginge darum, dass die Verfügungsklägerin geltend mache, dass das Besetzungsverfahren fehlerhaft sei. Um ein faires Auswahlverfahren sicherzustellen, müssten beide Plätze unbesetzt bleiben. Die Verfügungsbeklagte könnte ansonsten die eine Stelle mit dem zweitbesten Bewerber besetzen, so dass die Verfügungsklägerin später mit dem besten und nicht nur mit dem zweitbesten Bewerber konkurrieren müsste.
Sie vertritt die Auffassung, dass das Prinzip der Bestenauslese zur Anwendung kommen müsse. Es gehe darum, dass bereits jetzt über die spätere Nachbesetzung der zwei Stellen von altersbedingt ausscheidenden Mitarbeitern entschieden werde, dies erfolge durch die Auswahl von den beiden Trainees. Dies gehe aus dem Text der Ausschreibung sowie auch aus der Personalratsanhörung hervor. Unzutreffend sie, dass die Besetzung der zwei Stellen noch „völlig offen“ sei. Die Bestenauslese müsste schon bei der Besetzung von Qualifizierungsstellen gelten. Es habe auch nicht nur eine Bekanntmachung einer Umsetzung vorgelegen. Die Verfügungsbeklagte habe selbst eine Stellenausschreibung veröffentlicht und den Personalrat entsprechend beteiligt.
In jedem Falle müsste später bei der Besetzung der Stellen auch berücksichtigt werden, dass andere Bewerber in der Zwischenzeit an dem Traineeprogramm teilgenommen hätten. Daher sei auch ein Eilgrund gegeben. Der Verfügungsgrund folge auch aus § 9 TzBfG, denn der Anspruch auf Aufstockung erlösche, falls die Stelle tatsächlich besetzt werde.
Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung begegnet hinsichtlich des Werts des Beschwerdegegenstandes keinen Bedenken ist daher statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b) ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt und gleichzeitig auch begründet worden (§§ 519, 520 Abs. 1, Abs. 3, Abs. 5 ZPO, 66 Abs. 1 S. 1, 1. und 2. Alt. ArbGG).
II. Sie ist allerdings unbegründet. Das Arbeitsgericht hat es der Verfügungsbeklagten zu Recht untersagt, die von ihr ausgeschriebenen Traineestellen zu besetzen, bevor in dem Hauptsacheverfahren eine erstinstanzliche Entscheidung des Arbeitsgerichts ergangen ist. Die Anordnung der einstweiligen Verfügung findet ihre Grundlage in den §§ 935, 940 ZPO i.V.m. Art 33 Abs. 2 GG.
1. Ein Verfügungsanspruch folgt im vorliegenden Fall aus Art. 33 Abs. 2 GG.
a) Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Jede Bewerbung muss nach diesen Kriterien beurteilt werden. Dies gilt nicht nur für Einstellungen, sondern auch für den beruflichen Aufstieg innerhalb des öffentlichen Dienstes ( BAG 24.03.2009 – 9 AZR 277/08– AP Nr. 70 zu Art. 33 Abs. 2 GG; BAG 15.03.2005 – 9 AZR 142/04– AP Nr. 62 zu Art. 33 Abs. 2 GG ). Öffentliche Ämter iSd. Art. 33 Abs. 2 GG sind sowohl Beamtenstellen als auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können ( BAG 28.05.2002 – 9 AZR 751/00– AP Nr. 56 zu Art. 33 GG ). Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen Rechnung ( BAG 24.03.2009 – 9 AZR 277/08– AP Nr. 70 zu Art. 33 Abs. 2 GG; BAG 19.02.2008 – 9 AZR 70/07– AP Nr. 69 zu Art. 33 GG ). Die Bestimmung begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Auswahlkriterien – sog. Bewerbungsverfahrensanspruch ( BVerfG 24.09.2002 – 2 BvR 857/02– NVwZ 2003, 200; BAG 19.02.2008 – 9 AZR 70/07– AP Nr. 69 zu Art. 33 Abs. 2 GG; BAG 23.01.2007 - 9 AZR 492/06 - BAGE 121, 67; BVerwG 04.11.2010 - 2 C 16.09– NJW 2011, 228 ff.; BVerwG 25.11.2004 – 2 C 17/03–BVerwGE 122, 237 ff. ). Die Bewerber können demnach verlangen, dass die Auswahlentscheidung nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien erfolgt. Nur der am besten geeignete Bewerber für die ausgeschriebene Stelle hat einen Besetzungsanspruch ( BAG 24.03.2009 – 9 AZR 277/08– AP Nr. 70 zu Art. 33 Abs. 2 GG ).
Es ist anerkannt und im Hinblick auf einen effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) auch geboten, dass der unterlegene Bewerber seinen Anspruch auf Unterlassen der Besetzung der Stelle im Wege eines einstweiligen Verfügungsverfahrens geltend machen kann. Aus Art. 33 Abs. 2 GG folgt auch ein Recht auf ein faires Auswahlverfahren. Dabei dürfen die Anforderungen an die Darlegungslast des Antragstellers nicht überspannt werden. Diesem ist es in aller Regel gar nicht möglich darzulegen, dass seine Ablehnung die einzig ermessensfehlerlose Entscheidung des öffentlichen Arbeitgebers gewesen wäre. Es geht im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes auch nicht um die endgültige Besetzungsentscheidung, sondern um das Ziel, ein faires Auswahlverfahren zu sichern. Für den einstweiligen Rechtsschutz zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs genügt es daher, wenn der Antragssteller Tatsachen vorträgt und glaubhaft macht, aus denen sich ein Fehler im Bewerbungsverfahren ergibt, der möglicherweise zu einer anderen Auswahlentscheidung geführt hätte ( BVerfG 24.09.2002 – 2 BvR 857/02– NVwZ 2003, 200; Hess. LAG 17.06.2009 – 13/3 SaGa 1175/09 – BeckRS 2010, 65736; Korinth, Einstweiliger Rechtsschutz im Arbeitsgerichtsverfahren, 2. Aufl., S. 299) .
b) Nach diesen Grundsätzen hat die Verfügungsklägerin ein Recht auf die einstweilige Unterlassung der Besetzung der beiden Stellen, bis in dem Hauptsacheverfahren entschieden ist. Es erscheint möglich, dass die Verfügungsbeklagte das Auswahlverfahren fehlerhaft durchgeführt hat. Obwohl Art. 33 Abs. 2 GG Anwendung findet, hat sie eine Auswahl nach der Bestenauslese nicht vorgenommen. Darüber hinaus erscheint es möglich, dass sie bei der Ablehnung der Verfügungsklägerin eine Diskriminierung nach § 4 TzBfG sowie eine mittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts vorgenommen hat.
aa) Eine Verletzung von Art. 33 Abs. 2 GG im Auswahlverfahren erscheint hier als möglich.
(1) Das Prinzip der Bestenauslese findet im vorliegenden Fall bei der Besetzung der Traineestellen Anwendung.
(a) Bei den Traineestellen handelt es sich um ein „Amt“ im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG. Der Begriff des öffentlichen Amtes ist weit auszulegen und umfasst grundsätzlich den gesamten öffentlichen Dienst. Er ist nicht auf die Ausübung hoheitlicher Befugnisse beschränkt ( Jachmann, in v. Mangold/Klein, GG, 5. Aufl., Art. 33 Abs. 2 Rz 15 ). Art. 33 Abs. 2 GG umfasst nicht nur die Einstellung, sondern auf die Beförderung und den Aufstieg ( BAG 24.03.2009 – 9 AZR 277/08– AP Nr. 70 zu Art. 33 Abs. 2 GG) . Auch in verfahrensmäßiger Hinsicht ist der Begriff des Zugangs zu dem Amt weit zu verstehen: Erfasst werden nicht nur die Entscheidung über die Besetzung des Amtes, sondern auch alle vorbereitenden Schritte ( Jarass, in Jarass/Pieroth, GG, 9. Aufl., Art. 33 Rz. 10 ). Überwiegend wird in der Literatur bei Ausbildungsstellen danach differenziert, ob diese ausschließlich auf ein öffentliches Amt vorbereiten sollen (z.B. Polizeischule), in diesem Falle würde Art. 33 Abs. 2 GG zur Anwendung kommen, oder ob mit der Ausbildung nicht zwingend auf ein öffentliches Amt vorbereitet wird, z.B. das juristische Referendariat, in diesem Falle würde der Grundsatz der Bestenauslese nicht gelten ( Badura, in Maunz-Dürig, GG, Stand Mai 2009, Art. 33 Rz. 23; Jachmann, in v. Mangold/Klein, GG, 5. Aufl., Art. 33 Abs. 2 Rz. 15; Jarass, in Jarass/Pieroth, GG, 9. Aufl., Art. 33 Rz. 9; Epping/Hillgruber, Beck’scher Online-Kommentar, GG, 9. Edition, Art. 33 Rz. 9 ).
Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine Stelle, die der internen Fortbildung des Traineebewerbers dient. Sie soll die erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse verschaffen, damit der Trainee später die Stelle eines Sachbearbeiters in der Abteilung Recht/Consulting im Team Abwicklung bei der Verfügungsbeklagten übernehmen kann. Diese Stelle ist bei der Verfügungsbeklagten als Anstalt des öffentlichen Rechts angesiedelt. Die Traineestelle dient damit – wie im Beispiel der Polizeischule – notwendig der Vorbereitung auf ein öffentliches Amt. Deshalb gilt auch hier das Prinzip der Bestenauslese gemäß Art. 33 Abs. 2 GG. Bestätigt wird dieses Ergebnis durch die Kontrollüberlegung, dass das Prinzip der Bestenauslese nicht leichtfertig unterwandert werden darf. Zur Absicherung eines fairen Verfahrens muss der Schutz des Art. 33 Abs. 2 GG schon frühzeitig einsetzen. Würde man bei der Besetzung einer Traineestelle nicht das Prinzip der Bestenauslese anwenden, so hätte es der Arbeitgeber in der Hand, den nicht am besten geeignetsten Bewerber durch das Traineeprogramm einen Qualifikationsvorsprung zu verschaffen und so das Ergebnis des späteren Auswahlverfahrens um die Besetzung der später dauerhaft zu besetzenden Stelle praktisch vorwegzunehmen. Zwar wäre bei dem späteren Auswahlverfahren aufgrund der Traineeausbildung der ursprünglich schlechtere Bewerber nunmehr womöglich besser qualifiziert, trotzdem wäre es falsch, die durch das Traineeprogramm erworbenen Fähigkeiten und Kenntnisse entscheiden zu lassen, da nicht auszuschließen ist und es sogar nahe liegt, dass der ursprünglich besser qualifizierte Bewerber nach Durchlaufen des Traineeprogramms gleich oder sogar besser für die später zu besetzende Stelle geeignet wäre. Art. 33 Abs. 2 GG muss daher auch den Auswahlprozess im Vorfeld einer konkreten Stellenbesetzungssituation erfassen ( Jarass, in Jarass/Pieroth, GG, 9. Aufl., Art. 33 Rz. 10 ), der Arbeitnehmer darf nicht ohne Berücksichtigung des Prinzips der Bestenauslese von Aufstiegschancen ausgeschlossen werden.
Es überzeugt auch nicht, wenn die Verfügungsbeklagte vorträgt, es komme aktuell nur auf die Besetzung der Traineestellen an, eine Entscheidung über die Besetzung der Stelle eines Sachbearbeiters in der Abteilung Recht/Consulting im Team Abwicklung sei noch offen. Damit setzt sie sich nämlich in Widerspruch zu ihrer eigenen Stellenausschreibung. Darin wird unmissverständlich in Aussicht gestellt, dass nach erfolgreichem Absolvieren des Traineeprogramms eine Übernahme in der Abteilung Recht/Consulting geplant war. Wörtlich heißt es darin: „…Im Anschluss an das Traineeprogramm ist eine feste Stellenbesetzung im Team Abwicklung vorgesehen…“. Hieran muss sie sich auch festhalten lassen. Es ist dem Arbeitgeber im öffentlichen Dienst verwehrt, im Nachhinein andere als in der Stellenausschreibung angeführte Qualifizierungsmerkmale zu verlangen ( BAG 21.01.2001 – 9 AZR 72/02 - AP Nr. 59 Zu Art. 33 Abs. 2 GG; Hess. LAG 23.04.2010 – 19/3 Sa 47/09– Juris ). Genauso darf er nicht im Nachhinein der Ausschreibung einen anderen Sinn und Zweck verleihen. Es ging der Verfügungsbeklagten erkennbar nicht darum, eine Traineemaßnahme zur allgemeinen Qualifizierung von Mitarbeitern vorzunehmen, sondern die Traineemaßnahme hat konkret bezweckt, die Stellennachfolge in der Abteilung Recht/Consulting vorzubereiten.
(b) Der Bewerbungsverfahrensanspruch nach Art. 33 Abs. 2 GG bedarf allerdings der Abgrenzung zur Organisationsfreiheit des öffentlichen Arbeitgebers. Dieser ist nicht stets verpflichtet, offene Stellen auf Grund von Ausschreibungen und Auswahlverfahren zu besetzen. Er hat insbesondere das Recht, im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens zwischen Umsetzungen, Versetzungen oder Beförderungen zu wählen. Interessenten für einen Dienstposten, auf den sie ohne Statusänderung umgesetzt oder versetzt werden können, haben grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ( BVerwG 25.11.2004 – 2 C 17/03–BVerwGE 122, 237 ff. ). Geht es allerdings um den beruflichen Aufstieg von Bewerbern mit einer Rangordnung nach niedrigerern Besoldungsgruppen (sog. Beförderung), ist zwingend eine Auswahl nach den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG geboten ( BAG 23.01.2007 – AP Nr. 83 zu § 233 ZPO 1977 unter III. 1. der Gründe ).
Im vorliegenden Fall ist zwar die Traineestelle selbst nicht als Beförderungsstelle anzusehen, da die jeweils ausgewählten Bewerber ihre Vergütungsgruppe behalten sollten. Dennoch liegt keine bloße „Dienstpostenkonkurrenz“ auf gleicher Hierarchieebene vor. Die Traineestelle soll auf eine spätere, höher dotierte Stelle in der Abteilung Recht/Consulting vorbereiten. Sie dient damit dem beruflichen Aufstieg des Stellenbewerbers und ist zumindest als beförderungsähnlich einzustufen. Da Art. 33 Abs. 2 GG den gesamten beruflichen Aufstieg umfasst, muss dessen Schutz auch schon bei vorgelagerten Auswahlprozessen eingreifen.
(c) Selbst wenn man dies anders beurteilen wollte, findet Art. 33 Abs. 2 GG im vorliegenden Fall jedenfalls deshalb Anwendung, weil sich die Verfügungsbeklagte durch ihre Ausschreibung selbst in ihrer Organisationsfreiheit beschränkt hat. Entschließt sich der Arbeitgeber für ein Auswahlverfahren, an dem sowohl Beförderungs- als auch Versetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen können, so legt er sich auf ein an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtetes Verfahren fest. Er hat sich in diesem Falle für eine Gleichbehandlung von Versetzungs- und Beförderungsbewerbern entschieden und so seine Organisationsfreiheit eingeschränkt. An dem von ihm gewählten Modell der Bestenauslese muss er sich festhalten lassen ( BVerfG 28.02.2007 – 2 BvR 2494/06– ZTR 2007, 586, 587; BAG 23.01.2007 – AP Nr. 83 zu § 233 ZPO 1977 unter III. 4. der Gründe; BVerwG 25.11.2004 – 2 C 17/03–BVerwGE 122, 237 ff.; Hauck-Scholz, in Groeger, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, 2010, S. 102, 10.) . Ein von ihm in diesem Sinne initiiertes Auswahlverfahren darf nachträglichen Einschränkungen nur aus Gründen unterworfen werden, die den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG gerecht werden ( BVerfG 28.02.2007 – 2 BvR 2494/06– ZTR 2007, 586, 587 ).
Auch im vorliegenden Fall hat die Verfügungsbeklagte ausweislich ihrer Stellenausschreibung die Besetzung der beiden Traineestellen nicht auf den Kreis von sog. wertgleichen Arbeitnehmern mit gleicher Eingruppierung beschränkt. Sie hat vielmehr in dem Stellenprofil außer leistungsbezogenen Kriterien (Erfahrung im Kreditgeschäft, Motivation) keine weiteren Einschränkungen aus organisatorischen Gründen vorgesehen. Daran muss sie sich festhalten lassen.
(2) War im vorliegenden Fall eine Auswahlentscheidung gemäß Art. 33 Abs. 2 GG vorzunehmen, so erscheint es als möglich, dass die hierbei zu beachtenden Grundsätze von der Verfügungsbeklagten nicht eingehalten wurden.
(a) Eine leistungsbezogene Auswahl setzt im Verfahren voraus, dass zuvor für die zu besetzende Stelle ein konkretes Anforderungsprofil festgelegt wird. Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils werden zugleich die Leistungskriterien für die Auswahl der Bewerber näher konkretisiert. Das Auswahlprofil stellt die Verbindung zwischen dem vom öffentlichen Arbeitgeber zu bestimmenden Charakter der Stelle und den von den Bewerbern zu erfüllenden Voraussetzungen dar ( BAG 19.02.2008 – 9 AZR 70/07– a.a.O. unter II. 3 der Gründe ).
Aus Art. 33 Abs. 2 GG folgt, dass die Auswahl der Bewerber grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden kann, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus einem Vergleich anhand von unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt ( Jachmann, in v. Mangold/Klein, GG, 5. Aufl., Art. 33 Rz.17; Hauck-Scholz, in Groeger, a.a.O, S. 96 f. ). Allerdings ist der öffentliche Arbeitgeber grundsätzlich auch befugt, den Kreis der Bewerber aufgrund von gewichtigen personalwirtschaftlichen Gründen einzuengen. Die Beschränkung von Art. 33 Abs. 2 GG muss selbst aufgrund eines verfassungsrechtlich geschützten Interesses geboten sein und darf den Bewerber nicht unverhältnismäßig in seinem beruflichen Fortkommen beeinträchtigen ( BVerfG 28.02.2007 – 2 BvR 2494/06– a.a.O. unter II 1. c) der Gründe; BAG 15.03.2005 – 9 AZR 142/04– AP Nr. 62 zu Art. 33 Abs. 2 GG unter II. 2. c) und d)) . Die gerichtliche Kontrolle der Auswahlentscheidung selbst ist nur eingeschränkt. Zu prüfen ist, ob der Arbeitgeber den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich bewegen kann, verkannt hat, oder von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat ( BAG 19.02.2008 – 9 AZR /0/07 – a.a.O. unter II. 3 der Gründe ).
(b) Im vorliegenden Fall hat die Verfügungsbeklagte die Entscheidung gegen die Verfügungsklägerin ausweislich des vorgelegten Vorstandsbeschlusses vom 12. Januar 2011 damit begründet, dass in Zeiten anhaltend steigender Personalkosten Arbeitszeitaufstockungen nur im Ausnahmefall möglich seien. Sie wollte sich damit an die Vorgaben des Vorstandsbeschluss vom 04. November 2010 halten, der als ein Element zur Reduzierung von Personalkosten die prinzipielle Ablehnung der Ausweitung von Teilzeitarbeitsverträgen vorsah. Mit dieser Begründung durfte die Verfügungsklägerin aber nicht aus dem Auswahlverfahren ausgeschlossen werden.
(aa) Zwar wird die unternehmerische Entscheidung zur Reduzierung von Personalkosten grundsätzlich auch durch eine Vorschrift von Verfassungsrang, nämlich Art. 12 GG, geschützt. Beide widerstreitende Interessen sind hier aber nicht in einen verhältnismäßigen Ausgleich gebracht worden. Die Verfügungsbeklagte hat hier vielmehr ohne Weiteres dem Interesse, den Vorstandsbeschluss vom 04. November 2010 durchzusetzen, Vorrang eingeräumt. Dadurch ist sie dem durch Art. 33 Abs. 2 GG festgeschriebenen Prinzip der Bestenauslese nicht gerecht geworden. Art. 33 Abs. 2 GG schützt nicht die Entscheidung des öffentlichen Arbeitgebers, sich für den für ihn „günstigsten“ Bewerber zu entscheiden. Damit würde das Leistungsprinzip vollends abgeschafft. Ein Auswahlverfahren entspricht dann nicht mehr dem Grundsatz der Bestenauslese, wenn die angewendeten Auswahlgrundsätze dazu führen, dass ein nicht leistungsbezogenes Hilfskriterium zum entscheidenden Auswahlmaßstab wird ( vgl. Hess. VGH 19.04.1995 – 1 TG 2801/94– NVwZ-RR 1996, 49 ff. )
Es ist auch nicht ersichtlich, dass eine solche Entscheidung das mit Rücksicht auf den Grundsatz des Verhältnismäßigkeitsprinzips gebotene Mittel wäre. Es erscheint vielmehr möglich, dass der von der Verfügungsbeklagten verfolgte Weg der Kostenkonsolidierung auch durch andere Mittel, bei denen keine Verfassungsgüter Dritter verletzt würden, effektiv verfolgt werden könnte. Zu denken wäre dabei z.B. an eine konsequente Umsetzung der beiden anderen in dem Vorstandsbeschluss vorgesehenen Mittel zur Kostenreduzierung, nämlich dem Verzicht auf Einstellungen vom externen Stellenmarkt sowie der nur eingeschränkten Übernahme von Ausbildungsabsolventen. Die Verfügungsbeklagte hat auch nicht geprüft – dies ergibt sich jedenfalls nicht aus der Vorstandsentscheidung vom 12. Januar 2011 und hätte dokumentiert werden müssen –,ob im vorliegenden Fall von einer in Ziffer 6 des Vorstandsbeschlusses vom 04. November 2011 ausdrücklich vorgesehenen Ausnahmemöglichkeit Gebrauch zu machen war. Die Ablehnung der Ausweitung von Teilzeitarbeitsverträgen sollte nach den Vorgaben des Vorstandes nur „grundsätzlich“ erfolgen, Ausnahmen waren durch gesonderten Beschluss des Vorstandes möglich. Durch die „automatische“ Ablehnung unter Bezugnahme auf die personalwirtschaftlichen Vorgaben hat die Verfügungsbeklagte das zu Gunsten der Verfügungsklägerin bestehende Ermessen nicht ausgeübt, so dass auch ein Ermessensfehlgebrauch nahe liegt.
(bb) Das Auswahlkriterium „Teilzeit“ ist kein leistungsbezogenes Merkmal und wird daher grundsätzlich nicht von Art. 33 Abs. 2 GG geschützt. Anerkannt ist, dass bei gleicher Eignung auf das Hilfskriterium abgestellt werden darf, dass nach der Vorschrift des § 9 TzBfG bzw. § 11 Abs. 3 TVöD teilzeitbeschäftigte Mitarbeiter, die ihre Arbeitszeit aufstocken möchten, bevorzugt zu berücksichtigen sind ( vgl. Hauck-Scholz, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, a.a.O. S. 99 ). Nicht anerkannt ist es aber, wenn die Vorschrift des § 9 TzBfG zu Lasten des teilzeitbeschäftigten Mitarbeiters angewandt werden soll. Nach der Rspr. des BVerwG stellt sich die Praxis einer obligatorisch vorgesehenen Teilzeitbeschäftigung für neu eingestellte Beamte als rechtswidrig dar ( BVerwG 02.03.2000 – 2 C 1/99– NJW 2000, 2521; BVerwG 06.07.1989 – NVwZ 1989, 969 ff. ). Dies wird u.a. damit begründet, dass dadurch eine Vorauswahl getroffen würde, ohne dass leistungsbezogene Kriterien i.S.d. Art. 33 Abs. 2 GG den Ausschlag gäben ( BVerwG 06.07.1989 – NVwZ 1989, 969 ff. unter 3. c) der Gründe). Auch dies verdeutlicht, dass an das Merkmal der Teilzeitbeschäftigung bei einer Stellenvergabe grundsätzlich nicht angeknüpft werden darf.
Ob es dem öffentlichen Arbeitgeber verboten ist, sich bei einer Stellenbesetzung in keinem Fall auf das Merkmal „Teilzeit-“ bzw. „Vollzeitstelle“ zu stützen, bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls wären hier nur Extremfälle denkbar. Bezogen auf die hier streitgegenständliche Traineeausbildung wäre unter Umständen denkbar, dass diese aus organisatorischen Gründen zwingend nur als Vollzeitstelle durchgeführt werden müsste. Dies kann aber aus zweierlei Gründen nicht angenommen werden: Erstens war die Traineestelle nicht explizit als Vollzeitstelle ausgeschrieben. Ob eine Stelle zwingend nur als Vollzeit- und nicht als Teilzeitstelle besetzt zu besetzen war, hätte jedoch in das Anforderungsprofil gehört. Die Verfügungsbeklagte muss sich an ihrem – insoweit offen gehaltenen – Anforderungsprofil festhalten lassen und darf nicht im Nachhinein andere, nicht dokumentierte Auswahlkriterien einführen. Zum anderen lässt sich auch aus dem Sachvortrag der Verfügungsbeklagten nichts dafür entnehmen, dass die Traineeausbildung zwingend nur als Vollzeitstelle durchgeführt werden könnte. Diesbezüglich hat sie lediglich vorgetragen, dass das Traineeprogramm für zwei Vollzeitbeschäftigte in ihrem Hause vorgesehen sei, weil die in der Abteilung Recht/Consulting (Team Abwicklung) in den nächsten Jahren ausscheidenden Mitarbeiter ebenso vollzeitbeschäftigt seien und eine Personalreduzierung in diesem Bereich organisatorisch und quantitativ nicht möglich sei. Es ist hier schon nicht nachzuvollziehen, weshalb die derzeitige Besetzung der Stellen in der Abteilung Recht/Consulting Auswirkungen haben soll auf die Besetzung der beiden Traineestellen. Theoretisch kann die Besetzung beider Stellen unterschiedlich mit Voll- oder Teilzeitkräften erfolgen. Zudem ist die Verfügungsklägerin ja gerade bereit, eine Vollzeitstelle zu übernehmen. Schließlich geht der Vortrag der Verfügungsbeklagten über die bloße Behauptung nicht hinaus, dass eine Besetzung der Stellen in der Abteilung Recht/Consulting mit Teilzeitkräften nicht möglich sei, warum dies organisatorisch aber zwingend vorgegeben sein soll, wird nicht erläutert.
bb) Ferner erscheint es als möglich, dass die Verfügungsbeklagte die Verfügungsklägerin wegen ihrer Teilzeitbeschäftigung diskriminiert hat (§§ 4, 10 TzBfG) und die Auswahlentscheidung dadurch fehlerhaft war.
(1) Nach § 4 TzBfG darf der Arbeitgeber einen Teilzeitbeschäftigten nicht wegen der Teilzeitarbeit gegenüber einem vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer schlechter behandeln, es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Das Gebot der Gleichbehandlung teilzeit- und vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer gilt sowohl für einseitige Maßnahmen als auch für vertragliche Vereinbarungen. Es konkretisiert den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG ( BAG 16.01.2003 – 6 AZR 222/01– NZA 2003, 971, 972 ). Eine unterschiedliche Behandlung von Teilzeitbeschäftigten kann nur gerechtfertigt sein, wenn sich ihr Grund aus dem Verhältnis von Leistungszweck und Umfang der Teilzeitarbeit herleiten lässt ( BAG 24.09.2003 – 10 AZR 675/02– NZA 2004, 611, 613 unter II. 3. a) der Gründe ). Eine sparsame Personalbewirtschaftung allein vermag grundsätzlich keinen Rechtfertigungsgrund abzugeben ( vgl. EuGH 22.04.2010 – C – 486/08 – NZA 2010, 557, 559 ; ErfK/Preis, 11. Aufl., § 4 TzBfG Rz. 53 ).
Nach § 10 TzBfG hat der Arbeitgeber dafür Sorge zu tragen, dass auch teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer an Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen zur Förderung der beruflichen Entwicklung und Mobilität teilnehmen können, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe oder Aus- und Weiterbildungswünsche anderer teilzeit- oder vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer entgegenstehen. Die Regelung konkretisiert sowohl das allgemeine Diskriminierungsverbot in § 4 TzBfG als auch den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz. Mit der Vorschrift sollen Karrierehindernisse ausgeräumt werden und die Attraktivität der Teilzeitarbeit verbessert werden ( MünchKomm/Henssler, 5. Aufl., § 10 TzBfG Rz. 1 ). Welches Gewicht die dringenden betrieblichen Gründe haben müssen, hat der Gesetzgeber nicht vorgezeichnet. Nach weit verbreiteter Auffassung steht dem Arbeitgeber kein freies Ermessen zu, es gelten vielmehr die Grundsätze, die für die Ablehnung eines Urlaubswunsches des Arbeitnehmers nach § 7 Abs. 1 BUrlG entwickelt wurden, entsprechend ( Laux, in Laux/Schlachter, TzBfG, 2. Aufl., § 10 Rz. 25 f.; MünchKomm/Henssler, 5. Aufl., § 10 TzBfG Rz. 1; ErfK/Preis, a.a.O. § 10 TzBfG Rz. 4 ). In jedem Fall liegt die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen von dringenden betrieblichen Gründen beim Arbeitgeber.
(2) Die Verfügungsbeklagte hat bei ihrer Auswahl zu Lasten der Verfügungsklägerin direkt an deren Teilzeitbeschäftigung angeknüpft und damit eine unmittelbare Diskriminierung vorgenommen. Es kann als Rechtfertigungsgrund weder ein „sachlicher Grund“ i.S.v. § 4 TzBfG noch „dringende betriebliche Gründe“ i.S.v. § 10 TzBfG angenommen werden. Zur Begründung kann auf die obigen Ausführungen zu Art. 33 Abs. 2 GG verwiesen werden. Es ist weder nachvollziehbar, dass personalwirtschaftliche Überlegungen bei sachgerechter Abwägung des Einzelfalls ausschlaggebend sein durften – vielmehr spricht Einiges dafür, dass das Ermessen wegen der aus den §§ 4, 10 TzBfG folgenden Wertungen gerade fehlerhaft ausgeübt worden ist –,noch dass die Traineestellen aus organisatorischen Gründen zwingend in Vollzeit durchzuführen waren.
cc) Schließlich erscheint es möglich, dass die Auswahlentscheidung deshalb fehlerhaft war, weil die Verfügungsklägerin in dem Auswahlprozess mittelbar als Frau benachteiligt wurde.
(1) Aus Art. 33 Abs. 2, 3 GG, §§ 1, 7 Abs. 1 AGG folgt das Verbot der mittelbaren Benachteiligung wegen des Geschlechts, das sich nach 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG insbesondere auch auf Auswahlkriterien bei dem beruflichen Aufstieg bezieht. Eine mittelbare Benachteiligung liegt nach § 3 Abs. 2 AGG vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, dass die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind.
(2) Im vorliegenden Fall liegt eine mittelbare Benachteiligung der Verfügungsklägerin, wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat, nahe. Die Verfügungsbeklagte beschäftigt 139 Frauen in Teilzeit, hingegen nur acht Männer. In der Anknüpfung an die Teilzeit liegt in aller Regel auch gleichzeitig eine Differenzierung nach dem Geschlecht, weil mehr Frauen als Männer in Teilzeit gehen ( vgl. ErfK/Preis, 11. Aufl., § 4 TzBfG Rz. 39 ). Das Vorbringen genügt jedenfalls den Anforderungen an § 22 AGG, so dass es Sache der Verfügungsbeklagten gewesen wäre, entweder darzutun, dass keine mittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts vorlag oder diese gerechtfertigt gewesen wäre. Dies lässt sich aus ihrem Vorbringen, auch insoweit kann auf die obigen Ausführungen zu Art. 33 Abs. 2 und den §§ 4, 10 TzBfG verwiesen werden, aber nicht ableiten. Die Verfügungsbeklagte geht auch fehl in der Annahme, dass die Verfügungsklägerin hätte vortragen müssen, wie viele Frauen einen Aufstockungsanspruch nach § 9 TzBfG geltend gemacht hätten und sodann abgelehnt worden seien. Denn zum einen übersieht sie, dass die Verfügungsklägerin generell, also auch mit ihrer Bewerbung als Vollzeitkraft, abgelehnt worden ist. Zum anderen geht es hier nicht allgemein um die Frage der Beweiskraft bei einem statistischen Beweis zur Untermauerung einer mittelbaren Benachteiligung wegen des Geschlechts allein wegen der zahlenmäßigen Diskrepanz bei dem Anteil von Frauen an der Gesamtbelegschaft und dem Frauenanteil in den Führungspositionen ( hierzu BAG 22.07.2010 – 8 AZR 1012/08– NZA 2011, 93, 99 ). Die Verfügungsbeklagte übersieht hier, dass die Verfügungsklägerin als Teilzeitbeschäftigte und damit als Mitglied einer eindeutig geschlechtsspezifisch geprägten Arbeitnehmergruppe benachteiligt worden ist, ohne dass es auf den Frauenanteil in höheren Betriebshierarchien ankäme.
2. Ein Verfügungsgrund ist ebenfalls gegeben.
Aus dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes folgt, dass der öffentliche Arbeitgeber während eines laufenden Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes die zu vergebende Stelle nicht besetzen darf. Der Arbeitgeber darf nicht vollendete Tatsachen schaffen ( BAG 28.05.2002 – 9 AZR 751/00– AP Nr. 56 zu Art. 33 Abs. 2 GG ). Darauf, dass die Besetzung einer Stelle durch einen nicht verbeamteten Arbeitnehmer wieder rückgängig gemacht werden könnte ( vgl. BVerfG 24.09.2002 – 2 BvR 857/02– a.a.O. ), kommt es nicht an. Die Sicherung des sog. Bewerbungsverfahrensanspruch gilt auch für Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes und hat möglichst frühzeitig einzusetzen. Verstößt der öffentliche Arbeitgeber gegen eine den Bewerbungsverfahrensanspruch des Arbeitnehmers sichernde einstweilige Verfügung, kann ihm ein Herstellungsanspruch zustehen. Er ist dann im Nachhinein verfahrensrechtlich und materiellrechtlich so zu stellen, als sei die einstweilige Verfügung beachtet worden ( BAG 24.03.2009 – 9 AZR 277/08– BAGE 130, 107 ff. unter III. 3. der Gründe ). Schon dies verdeutlicht die Notwendigkeit für den unterlegenen Bewerber, einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen.
3. Das Arbeitsgericht hat auch auf der Rechtsfolgenseite zutreffend angenommen, dass das gesamte Auswahlverfahren zu stoppen ist und nicht nur eine der beiden Traineestellen freizuhalten war. Denn andernfalls hätte es der Arbeitgeber in der Hand, die zu vergebenden Stellen trotz der einstweiligen Verfügung teilweise schon mit dem am schlechtesten qualifiziertesten Bewerber zu besetzen, was zur Folge hätte, dass der Antragsteller im späteren Hauptsacheverfahren bei der Besetzung der nur noch einzig vorhandenen Stelle ausschließlich mit dem am besten qualifiziertesten Bewerber konkurrieren müsste. Mit anderen Worten würden sich dessen Chancen im Hauptsacheverfahren durch das teilweise Besetzen von zur Auswahl stehenden Stellen verschlechtern, was mit der effektiven Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs nicht vereinbar wäre ( vgl. Hess. VGH 19.04.1995 – 1 TG 2801/94– NVwZ-RR 1996, 49 ff.).
III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Gegen diese Entscheidung ist nach § 72 Abs. 4 ArbGG ein weiteres Rechtmittel nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 134 BGB, 9 TzBfG
§§ 935, 940 ZPO
§§ 4, 10 TzBfG
§ 9 TzBfG
§ 4 TzBfG
§ 233 ZPO
§ 10 TzBfG
§ 22 AGG
§ 7 Abs. 1 BUrlG
§ 3 Abs. 2 AGG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 4 ArbGG
Art 33 Abs. 2 GG
Art. 3 Abs. 2 und 3 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 3 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 12 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 33 Abs. 2, 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2003, 200
BAGE 121, 67
NJW 2011, 228
BVerwGE 122, 237
NVwZ-RR 1996, 49
NJW 2000, 2521
NVwZ 1989, 969
NZA 2003, 971, 972
NZA 2004, 611, 613
NZA 2010, 557, 559
NZA 2011, 93, 99
BAGE 130, 107
2 Ga 2/11
9 AZR 277/08
9 AZR 142/04
9 AZR 751/00
9 AZR 70/07
2 BvR 857/02
9 AZR 492/06
2 C 16.09
2 C 17/03
3 SaGa 1175/09
9 AZR 72/02
3 Sa 47/09
2 BvR 2494/06
1 TG 2801/94
2 C 1/99
6 AZR 222/01
10 AZR 675/02
8 AZR 1012/08