Unknown court (Unknown state, )
Beschluss vom 2019-12-18, Aktenzeichen 1 WB 2/19
ECLI: ECLI:DE:BVerwG:2019:181219B1WB2.19.0

Tenor:

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich gegen die Aufhebung einer Beurteilung ohne Erlass eines stattgebenden Beschwerdebescheides.
Der ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat und seit Januar ... Oberstleutnant. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit dem März ... enden. Zum 2. Mai ... wurde er zum Bundesamt ... versetzt und dort als Gefahrgutstabsoffizier verwendet. Zuvor war er als Stabsoffizier Recht beim Zentrum ... eingesetzt.
Unter dem 2. Mai 2018 wurde er durch den Kommandeur des Zentrums ... zum Stichtag 30. September 2017 beurteilt. Am 7. Mai 2018 nahm der Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr als nächsthöherer Vorgesetzter hierzu Stellung. Diese Stellungnahme wurde dem Antragsteller am 29. Mai 2018 eröffnet.
Daraufhin legte der Antragsteller unter dem 29. Mai 2018 adressiert an den Generalinspekteur der Bundeswehr gegen die Erstbeurteilung und unter dem 30. Mai 2018 adressiert an seinen Vorgesetzten gegen die Erst- und die Zweitbeurteilung Beschwerde ein und beantragte, die Beurteilungen aufzuheben. Die Erstbeurteilung sei ermessensfehlerhaft, verstoße gegen Zuständigkeitsvorschriften, Beurteilungsgrundsätze, das Anhörungsgebot, die Eröffnungspflicht und das Benachteiligungsverbot. Der Beurteilende sei befangen und verwerte ihm nicht eröffnete Beurteilungsbeiträge Dritter. Auch die Zweitbeurteilung sei ermessensfehlerhaft.
Mit Verfügung vom 6. August 2018 hob das Personalreferat des Generalinspekteurs der Bundeswehr die Erstbeurteilung vom 2. Mai 2018 auf und ordnete eine Neufassung der Beurteilung an. Sie verstoße gegen Nr. 503 Buchst. a ZDv A-1340/50, da keine schriftlichen Beiträge Dritter existierten. Die Verfasser hätten ihre Befangenheit erklärt. Die Eintragungen seien zu streichen. Das Feld "Sportliche und Körperliche Leistungsnachweise" sei auszufüllen oder eine Befreiung zu bescheinigen. Im Rahmen der Bewertung der Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten seien "Ausbildung" und "Führungsverhalten" bewertet worden, obwohl dem Antragsteller keine Soldaten unterstellt seien und dies auch nicht aus seiner in der Beurteilung referierten Aufgabenbeschreibung hervorgehe. Daher sei auch im Rahmen der Bewertung des Persönlichkeitsprofils die Bewertung der Kompetenz in Menschenführung zu überprüfen und in der Beurteilung zu erläutern. Nr. 704 Buchst. a bis c ZDv A-1340/50 seien nicht beachtet.
Mit E-Mail vom 7. August 2018 wurde der Antragsteller unter Bezugnahme auf die Aufhebungsverfügung gefragt, ob er seine Beschwerde nunmehr zurücknehme.
Unter dem 14. August 2018 legte der Antragsteller Beschwerde gegen die Aufhebungsverfügung vom 6. August 2018 ein. Er habe in seiner Beschwerde gegen die Erstbeurteilung die Feststellung der Befangenheit des Erstbeurteilers beantragt. Die Aufhebung enthalte die Feststellung, dass keine Befangenheit festgestellt werde. Damit habe sich das Bundesministerium der Verteidigung selbst gebunden. Es sei fraglich, ob dieses unvoreingenommen und sachlich über seine Beschwerde entscheiden werde. Jedenfalls verstoße die Aufhebungsverfügung gegen § 13 WBO. Problematisch sei auch, dass er nach der Aufhebungsverfügung gefragt worden sei, ob er seine Beschwerde nunmehr zurücknehme. Die Aufhebungsverfügung werde genutzt, um seine Beschwerde zu erledigen. Er weise auf § 35 Abs. 2 und 3 WStG hin. Die Feststellung der Nichtbefangenheit des Kommandeurs ... habe Auswirkung auf weitere seiner Beschwerden. Er habe auf 23 Seiten circa 35 Verstöße gegen die ZDv A-1340/50 gerügt. Nur vier Verstöße seien festgestellt worden. Dies widerspreche der Wehrbeschwerdeordnung. Würde man eine Entscheidung über eine Beschwerde durch Aufhebungsverfügung zulassen, gebe es keine stattgebenden Beschwerdebescheide und keine Entscheidungen nach § 13 Abs. 2 WBO. Die Aufhebungsverfügung sei rechtswidrig. Bei der Anordnung der Streichung der Eintragung von Beurteilungsbeiträgen Dritter suggeriere sie, dass die Streichungen erfolgen sollten, weil die Verfasser ihre Befangenheit erklärt hätten. Hier habe aber der Erstbeurteiler gar nicht existente Beiträge eingetragen. Hiergegen habe er Kameradenbeschwerde eingelegt. Bei der Bewertung seiner Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten seien "Wirtschaftliches Verhalten" und "Ausbildung" unabhängig davon zu bewerten, ob ihm Soldaten unterstellt seien. Ihm seien im Beurteilungszeitraum zudem Soldaten unterstellt gewesen. Eine Neufassung der Stellungnahme des Stellvertreters des Generalinspekteurs sei nicht angeordnet worden, obwohl er sich auch hiergegen beschwert habe.
Mit Bescheid vom 6. November 2018, dem Antragsteller ausgehändigt am 12. November 2018, wies das Bundesministerium der Verteidigung die Beschwerde zurück. Sie sei mangels Rechtsschutzinteresses und einer Beschwer unzulässig. Durch die Aufhebungsverfügung sei die Beurteilung rückwirkend entfallen. Die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten sei damit gegenstandslos geworden. Eine Aufhebung sei als Abhilfemaßnahme zulässig, wie sich aus § 16a Abs. 4 WBO ergebe. Der Antragsteller habe keinen Anspruch auf eine Aufhebung aus einem bestimmten Grunde. Die Beschwerde sei zudem unter dem Aspekt des "venire contra factum proprium" unzulässig. Die Anordnung der Neufassung der Beurteilung sei nicht selbst beschwerdefähig. Er müsse gegebenenfalls gegen die neue Beurteilung vorgehen.
Hiergegen hat der Antragsteller am 11. Dezember 2018 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Das Bundesministerium der Verteidigung hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 20. Dezember 2018 dem Senat vorgelegt.
Der Antragsteller macht geltend, die Aufhebungsverfügung sei aus dem von ihm im Beschwerdeverfahren vorgebrachten Gründen rechtswidrig und verletze ihn in seinen Rechten. Der Generalinspekteur müsse über seine Beschwerde durch Beschwerdebescheid schriftlich entscheiden und ihm diesen zustellen. Er habe ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Unrechtmäßigkeit der Maßnahme im Sinne von § 13 Abs. 1 Satz 3 WBO und der Mitteilung über ein disziplinarisches Vorgehen nach § 13 Abs. 2 WBO. Die Aufhebungsverfügung stehe einem Beschwerdebescheid nicht gleich. Sie verletze seine Rechte auf eine ordnungsgemäße Beschwerdeentscheidung. Es entspreche nicht dem Sinn der Wehrbeschwerdeordnung, wenn die für die Beschwerdeentscheidung zuständige Stelle den Sachgegenstand der Beschwerde durch Aufhebungsverfügung vorab entscheide, diese in Bestandskraft erwachsen lasse und dies dann dem Beschwerdeführer im Beschwerdebescheid entgegenhalte. Wäre dies zulässig, gebe es keine stattgebenden Beschwerdebescheide. Der Beschwerdeentscheider würde sich durch die Aufhebungsverfügung selbst binden und wäre damit befangen. Der Verweis auf § 16a Abs. 4 WBO verkenne, dass im vorliegenden Fall eine Abhilfe nur durch den Generalinspekteur als Beschwerdeentscheider ergehen könne. Dies sei in Nr. 1201 Buchst. d ZDv A-1340/50 ausdrücklich geregelt. Die Behauptung, er verstoße gegen das Verbot eines "venire contra factum proprium" verkenne, dass er keinen Beschwerdebescheid mit einer Kostenentscheidung erhalten habe und auch nicht über seinen Antrag auf Feststellung der Befangenheit entschieden worden sei. Da zudem nur vier von etwa 35 gerügten Verstößen gegen Beurteilungsvorschriften festgestellt worden seien, bestehe eine große Wahrscheinlichkeit, dass dieselben Fehler nochmals gemacht würden. Das Bundesministerium der Verteidigung gebe den Sachverhalt im Hinblick auf seinen Werdegang und Ablauf und Gegenstand des Verfahrens partiell unzutreffend wieder. Die an ihn gerichtete Frage nach einer Rücknahme seiner Beschwerde sei auch nicht ergebnisoffen gewesen, weil im Falle der Bestandskraft der Aufhebungsverfügung die Beschwerde als unzulässig zurückgewiesen werde. Fraglich sei, ob ihm im Lichte des § 35 Abs. 2 WStG nicht ein Hinweis hätte erteilt werden müssen. Ihm werde im Falle der Erledigung die Entscheidung über seinen Antrag auf Feststellung der Befangenheit des Erstbeurteilers vorenthalten. Im Hinblick auf Ziffer 1201 Buchst. d ZDv A-1340/50 sei richtig, dass die Ausgangsbehörde ihre Entscheidung im Wege der Selbstkontrolle aufheben könne. Die für die Beschwerdeentscheidung zuständige Stelle müsse aber durch Beschwerdebescheid entscheiden. Dies sei bislang auch gängige Praxis gewesen.
Der Antragsteller beantragt,
1. den Bescheid des Bundesministeriums der Verteidigung, Generalinspekteur, vom 6. August 2018 ("Aufhebungsverfügung") aufzuheben,
2. den Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 6. November 2018 aufzuheben.
Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung sei unzulässig. Die Beschwerde des Antragstellers sei aus den im Beschwerdebescheid genannten Gründen zurückzuweisen gewesen. Im Nachgang zur Aufhebungsverfügung sei der Antragsteller ergebnisoffen gefragt worden, ob er seine Beschwerde zurücknehme. Auch im Falle einer Erledigung würden dem Antragsteller keine relevanten Entscheidungen vorenthalten. Unstreitig sei, dass auch in diesem Fall die für die Entscheidung über die Beschwerde zuständige Stelle das Verfahren einstellen und über die Erstattung der dem Beschwerdeführer erwachsenen Kosten, gegebenenfalls auch über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten, zu entscheiden habe. In dem noch zu erstellenden Beschwerdebescheid des Generalinspekteurs der Bundeswehr wären Ausführungen zu machen, ob die Beschwerde als Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Beurteilung auszulegen sei. Hierfür bedürfe es eines Feststellungsinteresses. Ziffer 1201 Buchst. d ZDv A-1340/50 stehe einer Selbstkontrolle der Verwaltung durch Aufhebungsverfügung nicht entgegen. Die Regelung besage vielmehr, dass es im Falle einer Beschwerde- oder Gerichtsentscheidung keiner Aufhebungsverfügung bedürfe. Dies hindere nicht, im Wege der Selbstkontrolle der Verwaltung vor Bescheiderstellung eine Aufhebungsverfügung zu erlassen.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat nur teilweise Erfolg.
1. Er bleibt ohne Erfolg, soweit er sich gegen die Aufhebungsverfügung vom 6. August 2018 richtet. Denn insoweit ist er unzulässig, weil dem Antragsteller Antragsbefugnis und Rechtsschutzinteresse fehlen. Er ist durch die Aufhebung seiner Beurteilung vom 2. Mai 2018 und die Anordnung der Neuerstellung einer Beurteilung zum Stichtag 30. September 2017 nicht beschwert, denn die genannten Maßnahmen verletzen ihn nicht in seinen Rechten.
Dass die aufgehobene Beurteilung rechtswidrig gewesen und daher aufzuheben war, hat er selbst mit seiner hiergegen gerichteten Beschwerde vom 29. bzw. 30. Mai 2018 geltend gemacht. Die Beseitigung einer Verletzung seiner Rechte durch Aufhebung einer rechtswidrigen Beurteilung stellt keinen Eingriff in die Rechte des Betroffenen dar.
Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass die Aufhebungsverfügung nicht auf alle vom Antragsteller gerügten Verletzungen von Bestimmungen der ZDv A-1340/50 gestützt ist. Ein Soldat, der eine ihn belastende Maßnahme angefochten hat, kann - wie hier erfolgt - nur die Aufhebung der Maßnahme wegen ihrer Rechtswidrigkeit, nicht jedoch die Aufhebung aus einem bestimmten Grund verlangen. Die vorgetragenen Rechtswidrigkeitsgründe können ganz oder teilweise offengelassen und die Aufhebung der Maßnahme tragend nur auf einen dieser Gründe oder auch auf einen nicht vorgetragenen Grund gestützt werden; denn es gibt - abgesehen von dem hier nicht einschlägigen Fall der Nichtigkeit - keine unterschiedlichen Qualitäten der Rechtswidrigkeit einer Maßnahme (BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2008 - 1 WB 4.07 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 69 Rn. 26 m.w.N.).
Entgegen der Auffassung des Antragstellers enthält die Aufhebungsverfügung keine Aussage darüber, ob der Erstbeurteiler befangen ist oder nicht oder ob einer der weiteren von ihm gerügten Verletzungen der Beurteilungsvorschriften vorliegen oder nicht. Die Aufhebungsverfügung steht daher einer rechtskonformen Abfassung der Beurteilung zum Stichtag 30. September 2017 nicht entgegen. Sie hindert den Antragsteller auch nicht an einem Befangenheitsantrag nach Nr. 305 Buchst. a ZDv A-1340/50 im Rahmen der Neufassung der aufgehobenen Beurteilung. Sie schränkt auch seine Rechte nicht ein, sich mit einer Beschwerde und ggf. einem Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen die Neufassung der Beurteilung zu wenden, sollte auch diese rechtswidrig sein.
Die Aufhebungsverfügung ordnet zwar die Neufassung der Beurteilung an, enthält aber keine Vorgaben dazu, wer diese abzufassen hat, und stellt daher auch keine Vorentscheidung über einen möglichen Befangenheitsantrag des Antragstellers dar. Hinzu kommt noch, dass eine solche Entscheidung als unselbstständige Zwischenentscheidung nicht isoliert, sondern erst mit dem Rechtsbehelf gegen die Beurteilung zu rügen wäre (BVerwG, Beschluss vom 21. März 2019 - 1 WB 38.18 - juris Rn. 13 m.w.N.). Daher kann erst recht nicht die Aufhebung der Aufhebungsverfügung verlangt werden, weil diese nicht auf die Befangenheit des Verfassers der aufgehobenen Beurteilung gestützt worden ist.
2. Der Antrag ist aber zulässig und begründet, soweit er sich gegen den Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 6. November 2018 richtet.
Trotz des formulierten Anfechtungsbegehrens ist der Antrag unter Berücksichtigung seiner Begründung als Verpflichtungsantrag gerichtet auf den Erlass eines stattgebenden Beschwerdebescheides hinsichtlich der Beurteilung vom 2. Mai 2018 auszulegen (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 86 Abs. 3 VwGO). Der Antragsteller rügt nämlich, dass er noch keinen Beschwerdebescheid erhalten hat.
Zulässig ist der Antrag auf gerichtliche Entscheidung insoweit deshalb, weil mit einem Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 17 Abs. 1 WBO i.V.m. § 21 Abs. 2 WBO geltend gemacht werden kann, dass ein Soldat rechtswidrig in seinem Beschwerderecht beeinträchtigt worden ist. Denn das Beschwerderecht nach § 34 SG gehört zu den im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes erwähnten Rechten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. August 1977 - 1 WB 128.76 - NZWehrr 1978, 28 <29>).
Der Beschwerdebescheid vom 6. November 2018 weist zwar rechtsfehlerfrei das Begehren auf Aufhebung der Aufhebungsverfügung vom 6. August 2018 als unzulässig zurück. Er ist aber gleichwohl rechtswidrig und verletzt das Recht des Antragstellers auf einen den Vorgaben der §§ 12, 13 WBO entsprechenden Beschwerdebescheid. In der weiteren Beschwerde des Antragstellers vom 14. August 2018 hatte er ausdrücklich gerügt, dass er zu seiner Beschwerde gegen die Beurteilung vom 2. Mai 2018 noch keinen Beschwerdebescheid erhalten hatte. Ob darin eine erstmalige Beschwer lag (vgl. § 68 Abs. 1 Nr. 2 VwGO), war im Verfahren der weiteren Beschwerde zu prüfen. Sie war jedenfalls gemäß § 16 Abs. 2 WBO als Untätigkeitsrechtsbehelf zulässig, weil der zur Entscheidung über die Beschwerde vom 29. Mai 2018 berufene Generalsinspekteur der Bundeswehr nicht innerhalb der Monatsfrist über diese entschieden hatte.
Die weitere Beschwerde war insoweit auch begründet. Nach § 13 Abs. 1 Satz 1 WBO hat ein Beschwerdeführer nicht nur einen Anspruch darauf, dass die ihn zu Unrecht belastende Entscheidung aufgehoben wird. Er kann auch einen stattgebenden Beschwerdebescheid verlangen. Dies folgt schon aus dem Wortlaut der Vorschrift. Soweit sich eine Beschwerde als begründet erweist, ist nicht nur "für Abhilfe zu sorgen". Vielmehr "ist ihr stattzugeben", d.h. auszusprechen, dass die Beschwerde begründet ist. Dieser Anspruch ist dem Gesetzgeber so wichtig gewesen, dass er ihn - wie § 13 Abs. 1 Satz 2 WBO zeigt - auch für den Fall der Erledigung eines Befehls oder einer sonstigen Maßnahme in veränderter Form vorgesehen hat. Zweck der Regelung ist es, dem Beschwerdeführer die Genugtuung einer stattgebenden Entscheidung als Ausgleich für eine fehlerhafte Behandlung zu gewähren. Weil die stattgebende Entscheidung den Beschwerdeführer als Kompensation zusteht, kann die für die Entscheidung zuständige Beschwerdestelle sie nicht einfach weglassen. Erst recht darf sie nach einer Abhilfe den Beschwerdeführer nicht zur Rücknahme einer zulässigen und begründeten Beschwerde auffordern, sondern muss die Abhilfe durch eine stattgebende Entscheidung ergänzen und damit dem Genugtuungsinteresse des Beschwerdeführers Rechnung tragen. Zugleich bedarf es einer Kostenentscheidung nach § 13 Abs. 4 WBO, die dem Umstand Rechnung trägt, dass der Antragsteller durch die Aufhebung der Beurteilung mit seinem Beschwerdevorbringen Erfolg gehabt hat.
Der Beschwerdebescheid muss ferner die nach § 13 Abs. 2 Satz 2 WBO notwendige Entscheidung enthalten. Der Antragsteller hat zwar aus § 13 Abs. 2 Satz 1 WBO keinen Anspruch auf ein disziplinares Tätigwerden (BVerwG, Beschluss vom 23. Februar 2010 - 1 WB 63.09 - Buchholz 450.1 § 13 WBO Nr. 2 Rn. 27). Disziplinare Ermittlungen finden allein im öffentlichen Interesse statt und es liegt im pflichtgemäßen Ermessen des zuständigen Disziplinarvorgesetzten zu bestimmen, ob und wie wegen eines Dienstvergehens einzuschreiten ist (§ 15 Abs. 2 Halbs. 1 WDO). Er hat aber einen Anspruch darauf, dass ihm eine Mitteilung nach § 13 Abs. 2 Satz 2 WBO gemacht wird.
Ein die hiernach noch ausstehenden Entscheidungen ergänzender Beschwerdebescheid ist auf die weitere Beschwerde des Antragstellers hin nachzuholen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 12, 13 WBO
§ 13 WBO
§ 17 WBO
§ 34 SG
§ 35 Abs. 2 und 3 WStG
§ 13 Abs. 2 WBO
§ 16a Abs. 4 WBO
§ 13 Abs. 1 Satz 3 WBO
§ 35 Abs. 2 WStG
§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO
§ 86 Abs. 3 VwGO
§ 17 Abs. 1 WBO
§ 21 Abs. 2 WBO
§ 68 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 16 Abs. 2 WBO
§ 13 Abs. 1 Satz 1 WBO
§ 13 Abs. 1 Satz 2 WBO
§ 13 Abs. 4 WBO
§ 13 Abs. 2 Satz 2 WBO
§ 13 Abs. 2 Satz 1 WBO
§ 20 Abs. 1 Satz 1 WBO

Zitierte Entscheidungen: 1 WB 4.07
1 WB 38.18
1 WB 128.76
1 WB 63.09