Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-12-20, Aktenzeichen 9a L 2231/18.A
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2018:1220.9A.L2231.18A.00

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung der im Verfahren 9a K 6137/18.A gegen die in Ziffer 3. des Bescheides des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge vom 00.00.0000 – Az. -00.00.00 – enthaltene Abschiebungsandrohung wird angeordnet.Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der auf den in der Hauptsache angekündigten Antrag, die Beklagte und Antragsgegnerin unter Aufhebung des Bescheides des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 00.00.0000 zu verpflichten, das Asylverfahren fortzuführen, bezogene Antrag,
die aufschiebende Wirkung der Klage zu Nr. 1 hinsichtlich der Abschiebungsandrohung (Ziffer 3 des angefochtenen Bescheides), gem. § 80 V VwGO anzuordnen,
hat Erfolg.
Er ist zulässig, insbesondere gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft. Die Klage gegen die Ausreiseaufforderung und Abschiebungsandrohung in Ziffer 3. des angegriffenen Bescheides hat nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, § 75 Abs. 1 i.V.m. § 38 Abs. 2 Asylgesetz (AsylG) keine aufschiebende Wirkung, weil das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) das Asylverfahren des Antragstellers gemäß §§ 32, 33 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AsylG eingestellt hat.
Für den Antrag besteht ein Rechtsschutzbedürfnis. Der Antragsteller hat keine Möglichkeit, sein mit dem Rechtsschutzbegehren verfolgtes Ziel durch ein gleich geeignetes, keine anderweitigen rechtlichen Nachteile mit sich bringendes behördliches Verfahren zu erreichen. Insbesondere stellt der Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens beim Bundesamt gemäß § 33 Abs. 5 Satz 2 AsylG keine Möglichkeit im vorgenannten Sinne dar. Denn gemäß § 33 Abs. 5 Satz 6 Nr. 2 AsylG ist abweichend von Satz 5 das Asylverfahren nicht wieder aufzunehmen und ein Antrag nach Satz 2 oder Satz 4 als Folgeantrag zu behandeln, wenn das Asylverfahren bereits nach dieser Vorschrift wieder aufgenommen worden war. Zumindest der Wortlaut dieser Vorschrift legt nahe, dass die erste Wiederaufnahmeentscheidung nach § 33 Abs. 5 Satz 2 AsylG ein späteres erneutes Wiederaufnahmebegehren selbst dann sperrt, wenn die erste Verfahrenseinstellung nach § 33 Abs. 5 Satz 1 AsylG rechtswidrig gewesen ist. Da sich eine hiervon abweichende Auslegung in der Rechtsprechung zum derzeitigen Zeitpunkt nicht herausgebildet hat, können rechtliche Nachteile des behördlichen Wiederaufnahmeverfahrens nach § 33 Abs. 5 Satz 2 AsylG für den Asylantragsteller nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden. In einer solchen Fallgestaltung verstieße es gegen das in Art. 19 Abs. 4 GG normierte Gebot des effektiven Rechtsschutzes, das Rechtsschutzbedürfnis für eine Anfechtungsklage und einen Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO zu verneinen.
Vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 20. Juli 2016- 2 BvR 1385/16 -, juris Rn. 8; VG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Januar 2017 - 12 L 4432/16.A -, juris Rn. 9;VG Augsburg, Beschluss vom 12. Januar 2017- Au 5 S 17.30077 -, juris Rn. 15 m. w. N.
Der Antrag ist begründet.
Nach § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht auf Antrag die aufschiebende Wirkung der Klage im Fall des hier einschlägigen § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO ganz oder teilweise anordnen. Das Gericht trifft dabei eine eigene Ermessensentscheidung. Es hat abzuwägen zwischen dem sich aus § 75 Abs. 1 AsylG ergebenden öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der Abschiebungsandrohung und dem Interesse der Antragsteller an der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsbehelfs. Bei dieser Abwägung sind die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens zu berücksichtigen. Ergibt die im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO allein gebotene summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage, dass die Klage voraussichtlich erfolglos bleiben wird, tritt das Interesse der Antragsteller regelmäßig zurück. Erweist sich dagegen der angefochtene Bescheid als voraussichtlich rechtswidrig, so besteht kein öffentliches Interesse an dessen sofortiger Vollziehung.
Die Abschiebungsandrohung in Ziffer 3. des in der Hauptsache angefochtenen Bescheids erweist sich bei summarischer Prüfung im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (§ 77 Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 AsylG) als rechtswidrig. Damit überwiegt das Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung der Klage das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Abschiebungsandrohung.
Rechtsgrundlage für die Abschiebungsandrohung sind §§ 34 Abs. 1, 32, 33 Abs. 1 und Abs. 2 AsylG. Nach diesen Vorschriften erlässt das Bundesamt nach §§ 59 und 60 Abs. 10 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) eine schriftliche Abschiebungsandrohung (unter Bestimmung einer Ausreisefrist von einer Woche, § 38 Abs. 2 AsylG), wenn der Asylantrag als zurückgenommen gilt, die Voraussetzungen des § 60 Abs. 5 und 7 AufenthG nicht vorliegen oder die Abschiebung ungeachtet des Vorliegens der Voraussetzungen des § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG ausnahmsweise zulässig ist und der Ausländer keinen Aufenthaltstitel besitzt. Gemäß § 33 Abs. 1 AsylG gilt ein Asylantrag als zurückgenommen, wenn der Ausländer das Verfahren nicht betreibt. Gemäß § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Var. 2 AsylG wird das Nichtbetreiben gesetzlich vermutet, wenn der Ausländer einer Aufforderung zur persönlichen Anhörung (§ 25 AsylG) nicht nachgekommen ist. Im Fall des Nichtbetreibens stellt das Bundesamt das Asylverfahren gemäß § 33 Abs. 5 Satz 1 AsylG ein. Gemäß § 33 Abs. 4 AsylG sind die Betroffenen auf diese Rechtsfolge ausdrücklich schriftlich und gegen Empfangsbestätigung hinzuweisen.
Vorliegend erscheint bereits zweifelhaft, ob der Tatbestand der gesetzlichen Vermutung für das Nichtbetreiben nach § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Var. 2 AsylG erfüllt ist. Zwar hat der Antragsteller der ihm und seinem Prozessbevollmächtigten zugestellten Ladung zur persönlichen Anhörung vom 13. November 2018 nicht Folge geleistet. Es kann dahinstehen, ob der Antragsteller im Sinne des § 33 Abs. 2 Satz 2 AsylG unverzüglich nachgewiesen hat, dass das Versäumnis, der Aufforderung zur Anhörung gemäß § 25 AsylG nachgekommen zu sein, auf Umstände zurückzuführen war, auf die er keinen Einfluss hatte. Insbesondere kommt es nicht darauf an, ob die Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung und einer Bescheinigung, der Antragsteller sei verhandlungsunfähig, das Fernbleiben vom Termin genügend entschuldigen konnte.
Denn die Rechtsfolge des § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Var. 2 AsylG kann nur eintreten, wenn der Ausländer hierauf schriftlich und gegen Empfangsbestätigung hingewiesen worden ist (§ 33 Abs. 4 AsylG). Die Antragsgegnerin hat den Antragsteller dahin belehrt, dass der „Asylantrag nach § 33 Abs. 2 Nr. 1 AsylG als zurückgenommen gilt, wenn Sie zu diesem Termin nicht erscheinen.“ Dieses Schreiben war ihm ausweislich der in den Akten befindlichen Postzustellungsurkunde durch Einlegung in den zu seiner Wohnung gehörenden Briefkasten am 20. Oktober 2018 zugestellt worden.
Eine Ersatzzustellung gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 Verwaltungszustellungsgesetz (VwZG) i.V.m. § 180 Satz 2 Zivilprozessordnung (ZPO) erfüllt nicht die von § 33 Abs. 4 AsylG aufgestellten Voraussetzungen.
Eine Übermittlung der Belehrung gegen Postzustellungsurkunde vermag eine Aushändigung gegen Empfangsbestätigung grundsätzlich nicht zu ersetzen. Die Forderung des Gesetzgebers nach einer Belehrung gegen Empfangsbestätigung ist zwar keine Forderung nach einer Bekanntgabe in einer gesetzlich geregelten Art und Weise, insbesondere fordert der Gesetzgeber nicht die Belehrung gegen Empfangsbekenntnis (vgl. etwa § 5 VwZG); dennoch ist der Begriff der Empfangsbestätigung nur in engen Grenzen der Auslegung zugänglich. Der Wortlaut der Regelung lässt keinen Zweifel daran, dass es hinsichtlich der Belehrung einer Bestätigung ihrer Entgegennahme durch den Empfänger bedarf. Die Regelung zielt dagegen nicht lediglich auf das Schaffen eines aktenkundigen Nachweises über den Zugang der Belehrung ab. Hätte der Gesetzgeber (lediglich) das Schaffen eines solchen Nachweises im Blick gehabt, hätte er - wie vielfach im AsylG (vgl. etwa §§ 18a Abs. 3 Satz 2, 25 Abs. 7 Satz 2, 31 Abs. 1 Satz 3, 5, 6, 50 Abs. 5 Satz 1, 73 Abs. 5 AsylG) - ein schlichtes Zustellungserfordernis geregelt. Zweck des Erfordernisses der Zustellung gegen Empfangsbestätigung ist die Sicherstellung einer persönlichen Aushändigung.
VG Lüneburg, Beschluss vom 30. Oktober 2017- 6 B 118/17 -, Rn. 11, juris m.w.N.; a.A. etwa VG Düsseldorf, Beschl. v. 10.03.2017 - 17 L 212/17.A -, juris, Rn. 38; VG Magdeburg, Beschl. v. 08.12.2016 - 5 B 898/16 -, juris, Rn. 3.
Es braucht hier nicht entschieden werden, ob der von § 33 Abs. 4 AsylG bezweckten Bestätigung der Entgegennahme des Schriftstücks auch dann Genüge getan wäre, wenn die Zustellung durch persönliche Übergabe durch Postzustellungsurkunde nachgewiesen worden ist.
So VG Lüneburg, Beschluss vom 30. Oktober 2017- 6 B 118/17 -, Rn. 12, m.w.N.
Das Erfordernis der Empfangsbestätigung ist jedenfalls nicht durch die Ersatzzustellung der Ladung im Wege des Einwurfs einer Mitteilung über die Niederlegung des Schriftstücks gewahrt.
VG Lüneburg, Beschl. v. 23.06.2017 - 6 B 57/17 -, juris, Rn. 9; VG Münster, Beschluss vom 20. April 2017- 8 L 670/17.A -, Rn. 4, juris; VG Cottbus,Beschluss vom 15. Februar 2017 - 4 L 57/17.A -, Rn. 5,juris; VG München, Beschl. v. 14.02.2017- M 18 S 17.31557 -, juris, Rn. 18.
Eine (mündliche) Empfangsbestätigung des Antragstellers ergibt sich auch nicht aus dem von der Antragsgegnerin aktenkundig gemachten Vermerk (Bl. VV), nach dem der Antragsteller mitgeteilt hat, dass er krankheitsbedingt nicht zur Anhörung erscheinen werde.
§ 33 Abs. 4 AsylG verlangt, dass der Adressat den Empfang der Belehrung bestätigen muss. Fehlt es hieran, ist ein solcher Mangel nicht durch den Nachweis des tatsächlichen Zugangs des Schriftstücks im Sinne des § 8 VwZG heilbar. Der Wortlaut des § 33 Abs. 4 AsylG verlangt eine „Bestätigung“ des Empfangs gerade der Belehrung. Zudem ist nicht die bloße Dokumentation der Zustellung bzw. des Zugangs des Schriftstücks entscheidend. Dokumentiert werden muss die Bestätigung, dass die Belehrung entgegengenommen worden ist, um der Warn- und Hinweisfunktion des § 33 Abs. 4 AsylG und der für das Asylverfahren weitreichenden Folgen der Rücknahmefiktion Rechnung zu tragen. Denn nur dies bietet hinreichende Sicherheit, dass der Antragsteller tatsächlich über die Folgen seines Nichterscheinens belehrt worden ist, was wiederum im Falle seines Nichterscheinens das Eingreifen der Vermutungsregel des § 33 Abs. 2 AsylG rechtfertigt.
So auch: VG Cottbus, Beschluss vom 10. Mai 2017- 1 L 583/16.A -, Rn. 11, juris; VG Arnsberg, Beschluss vom 16. Februar 2017 - 2 L 134/17.A -, Rn. 24, juris;A.A. VG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Februar 2017- 2 L 12/17.A -, Rn. 13, juris.
Es kommt daher nicht darauf an, dass der Antragsteller hier wohl das die Belehrung enthaltende Schriftstück tatsächlich erhalten haben oder - was ebenfalls in Betracht kommt - lediglich von seinem Prozessbevollmächtigten über den Termin informiert worden sein könnte. Eine Empfangsbestätigung dürfte sich allenfalls dann erübrigen, wenn etwa der Antragsteller nachweislich in Ansehung und in Kenntnis der Belehrung über das Eingreifen der Rücknahmefiktion sein Nichterscheinen zum Anhörungstermin ankündigt. Hieran fehlt es vorliegend jedoch.
Es braucht auch nicht entschieden zu werden, ob die Übermittlung des die Belehrung enthaltenden Schriftstücks an den Prozessbevollmächtigten des Antragstellers genügt. Eine strenge Lesart des § 33 Abs. 4 AsylG könnte ergeben, dass dem Ausländer selbst die Belehrung zu übergeben ist. Ließe man die Übermittlung des Schriftstücks an den Prozessbevollmächtigten genügen, wäre dann jedenfalls zu verlangen, dass der Prozessbevollmächtigte den Empfang der Belehrung im Sinne des § 33 Abs. 4 AsylG bestätigt hätte.
Ausführlich zum Problemaufriss VG Freiburg (Breisgau), Beschluss vom 11. Januar 2018 - A 4 K 8989/17 -, Rn. 12, juris.
Auch hieran fehlt es; gemäß Verwaltungsvorgang ist nicht einmal nachweisbar, dass der Prozessbevollmächtigte den möglicherweise formlos übersandten Hinweis auf § 33 Abs. 2 Nr. 1 AsylG überhaupt erhalten hat.
Ob die Belehrung ordnungsgemäß erfolgt ist, weil sie dem Antragsteller entgegen Art. 12 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2013/32/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juli 2013 nur in deutscher Sprache übermittelt worden ist,
vgl. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 21. November 2016 ‑ 14a L 2519/16.A ‑, juris.
kann vor diesem Hintergrund ebenfalls dahinstehen.
Die Belehrung für Erstantragsteller über Mitwirkungspflichten, die dem Antragsteller am 25. November 2015 ausgehändigt worden ist, genügt den Voraussetzungen des § 33 Abs. 4 AsylG nicht. Die bei Erstantragstellung ergangene Belehrung weist allgemein auf „nachteilige Folgen“ hin und darauf, dass die unterbliebene Mitteilung des Wohnungswechsels dazu führen kann, dass der Asylantrag als zurückgenommen gilt. Die Kammer hat hierauf bereits hingewiesen:
„§ 33 AsylG in der hier maßgeblichen Fassung ist erst am 17. März 2016 in Kraft getreten. Soweit diese Belehrung den Hinweis enthielt, die Unterlassung der Mitteilung über einen Wohnsitzwechsel könne erhebliche Folgen haben, z.B. könne der Asylantrag als zurückgenommen gelten, knüpft sie an § 33 Abs. 1 Satz 1 AsylG in der zum Zeitpunkt der Belehrung geltenden Fassung vom 2. September 2008 an, wonach ein Asylantrag als zurückgenommen galt, wenn der Ausländer das Verfahren trotz einer Aufforderung des Bundesamts länger als einen Monat nicht betrieb. Für den Erlass einer solchen Betreibensaufforderung galten nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts strenge Voraussetzungen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 5. September 2013 - 10 C 1/13 -, juris Rn. 16 ff.
Mit der Neufassung des § 33 AsylG sind die Möglichkeiten des Bundesamts zur Verfahrenseinstellung erweitert worden, weil es nun keiner Betreibensaufforderung mehr bedarf, sondern das Nichtbetreiben bei Verletzung bestimmter Mitwirkungsobliegenheiten von Gesetzes wegen vermutet und das Verfahren ohne weiteres eingestellt wird. Die Änderung führt dazu, dass die zur alten Rechtslage ergangene Belehrung des Bundesamts, die Verletzung von Mitwirkungsobliegenheiten könne die Einstellung des Verfahrens zur Folge haben, den Anforderungen des § 33 Abs. 4 AsylG n.F. nicht gerecht wird. Denn aus ihr geht nicht hervor, dass es sich bei der Rücknahmefiktion des § 33 Abs. 1 AsylG n.F. um eine zwingende gesetzliche Folge handelt, die weder der weiteren Voraussetzung einer rechtmäßigen, ohne Reaktion gebliebenen Betreibensaufforderung unterliegt, noch im Ermessen des Bundesamts steht.
Vgl. VG Köln, Beschluss vom 19. Mai 2016- 3 L 1060/16.A -, juris Rn. 42; VG Arnsberg, Beschluss vom 30. November 2016 - 5 L 1803/16.A -, juris Rn. 14; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 15. Februar 2017- 12a L 2925/16.A -, S. 6 des Entscheidungsabdrucks.“
Beschluss gleichen Rubrums vom 24. Februar 2017- 9a L 523/17.A -, Urteil gleichen Rubrums vom14. Juni 2017 - 9a K 1842/17.A -, den Beteiligten bekannt.
Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass es nicht darauf ankommt, ob dem Antragsteller die Rechtsfolge des § 33 Abs. 2 Nr. 1 AsylG ohnehin aus dem mit Bescheid vom 00.00.0000 zunächst eingestellten Verfahren bekannt gewesen ist. Dies würde nicht die von § 33 Abs. 4 AsylG geforderte Belehrung ersetzen. Die der Ladung zum Anhörungstermin am 00.00.0000 beigefügte Belehrung wurde dem Antragsteller schon nicht zugestellt; sie war auch lediglich auf „diesen“ - den früheren - Termin bezogen.
Das Fehlen einer den Anforderungen des § 33 Abs. 4 AsylG genügenden Belehrung des Antragstellers hat zur Folge, dass die Voraussetzungen der Rücknahmefiktion nicht erfüllt sind. Nur eine vorherige Belehrung über die nachteiligen Rechtsfolgen des Nichtbetreibens des Verfahrens - unter Berücksichtigung der damit einhergehenden Hinweis- und Warnfunktion - lässt es gerechtfertigt erscheinen, Obliegenheitsverletzungen im Sinne von § 33 Abs. 2 Satz 1 AsylG mit der fingierten Rücknahme des Asylantrags zu ahnden. Ohne die erforderliche Belehrung drohte eine nicht mehr hinnehmbare Beschneidung der Verfahrensrechte der Asylantragsteller.
Vgl. VG Arnsberg, Beschluss vom 30. November 2016- 5 L 1803/16.A -, juris, Rn. 12, 16; VG Augsburg,Urteil vom 21. November 2016 - Au 3 K 16.31790 -, juris, Rn. 28; VG Köln, Beschluss vom 12. Juli 2016- 3 L 1544/16.A -, juris, Rn. 42; VG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Januar 2017 - 12 L 4432/16.A -, juris Rn. 14;VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 15. Februar 2017- 12a L 2925/16.A -, noch unveröffentlicht, S. 6des Entscheidungsabdrucks.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Gerichtskosten werden gemäß § 83b AsylG nicht erhoben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 59 und 60 Abs. 10 Aufenthaltsgesetz
§§ 18a Abs. 3 Satz 2, 25 Abs. 7 Satz 2, 31 Abs. 1 Satz 3, 5, 6, 50 Abs. 5 Satz 1, 73 Abs. 5 AsylG
§ 25 AsylG
§ 5 VwZG
§ 8 VwZG
§ 33 AsylG
§ 83b AsylG
§ 80 V VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 33 Abs. 5 Satz 2 AsylG
§ 33 Abs. 5 Satz 6 Nr. 2 AsylG
§ 33 Abs. 5 Satz 1 AsylG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 75 Abs. 1 AsylG
§ 34 Abs. 1, 32, 33 Abs. 1 und Abs. 2 AsylG
§ 38 Abs. 2 AsylG
§ 60 Abs. 5 und 7 AufenthG
§ 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG
§ 33 Abs. 1 AsylG
§ 33 Abs. 4 AsylG
§ 33 Abs. 2 Satz 2 AsylG
§ 33 Abs. 2 Nr. 1 AsylG
§ 3 Abs. 2 Satz 1 Verwaltungszustellungsgesetz
§ 180 Satz 2 Zivilprozessordnung
§ 33 Abs. 4 AsylG
§ 33 Abs. 4 AsylG
§ 33 Abs. 2 AsylG
§ 33 Abs. 4 AsylG
§ 33 Abs. 1 Satz 1 AsylG
§ 33 Abs. 2 Satz 1 AsylG
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 9a K 6137/18
2 BvR 1385/16
12 L 4432/16
5 S 17.30
6 B 118/17
17 L 212/17
5 B 898/16
6 B 57/17
8 L 670/17
4 L 57/17
18 S 17.31
1 L 583/16
2 L 134/17
2 L 12/17
4 K 8989/17
14a L 2519/16
10 C 1/13
3 L 1060/16
5 L 1803/16
12a L 2925/16
9a L 523/17
9a K 1842/17
3 K 16.31
3 L 1544/16