Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Beschluss vom 2007-03-15, Aktenzeichen 2 W 9/07, 2 W 10/07
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2007:0315.2W9.07.0A

Tenor:
Die angefochtenen Beschlüsse werden aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.

Tatbestand:
Die 89-jährige Betroffene, die zunehmend an vasculärer Demenz leidet, lebt seit 1984 mit der Beteiligten zu 2., ihrer ca. 60-jährigen Tochter, zusammen. Sie hat monatlich Einkünfte aus Renten und Pflegegeld in Höhe von insgesamt 1.181,67 Euro. Hiervon geht per Dauerauftrag monatlich ein Betrag von 511,29 DM auf das Konto der Tochter, von dem diese die Lebenshaltungskosten der Mutter bestreitet. Der Verbleib des Restbetrages von 670,38 Euro war zum Zeitpunkt der Entscheidung des Landgerichts ungeklärt. Am 16.02.2006 hat die Beteiligte zu 2. beim Amtsgericht angeregt, für ihre Mutter eine Betreuung einzurichten. Das Amtsgericht hat u.a. ein Gutachten des Facharztes für Allgemeinmedizin H. längjähriger Hausarzt der Betroffenen - eingeholt und die Betroffene und die Beteiligte zu 2. angehört. Es hat durch Beschluss vom 29.05.2006 die Beteiligte zu 1. zur Berufsbetreuerin bestellt mit den Aufgabenkreisen: Gesundheitssorge, Aufenthaltsbestimmung ohne geschlossene Unterbringung, Vermögenssorge einschließlich der Postangelegenheiten sowie Ämter- und Behördenangelegenheiten einschließlich der Pflegeversicherung. Hiergegen hat die Betroffene Beschwerde eingelegt mit dem Ziel, an Stelle der Beteiligten zu 1. ihrem ausdrücklich geäußerten Wunsch entsprechend die Beteiligte zu 2. zur Betreuerin zu bestellen. Das Amtsgericht hat nach erneuter Anhörung u.a. der Betroffenen durch Beschluss vom 26.07.2006 der Beschwerde nicht abgeholfen, die Betreuung um den Aufgabenkreis "Erteilung und Widerruf von Vollmachten" erweitert und diesen Aufgabenkreis unter Einwilligungsvorbehalt gestellt. Gegen diesen Beschluss hat die Betroffene sofortige Beschwerde eingelegt. Das Landgericht hat die Betroffene, ihren Verfahrensbevollmächtigten, ihren Verfahrenspfleger, die Beteiligte zu 1. und die Beteiligte zu 3. angehört und durch Beschlüsse vom 19.12.2006 die Beschwerden zurückgewiesen. Gegen diese Beschlüsse, auf die zur weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird (Bl. 126 - 134 d.A.) richtet sich die (sofortige) weitere Beschwerde der Beteiligten zu 2. , mit der sie erstrebt, die angefochtenen Beschlüsse und die Betreuungserweiterung einschließlich des Einwilligungsvorbehalts aufzuheben und an Stelle der Beteiligten zu 1. sie - die Beteiligte zu 2. - zur Betreuerin zu bestellen. Die Betroffene, ihr Verfahrenspfleger, die Beteiligte zu 1. und die Beteiligte zu 3. haben Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten.

Entscheidungsgründe:
Die Rechtsmittel sind nach §§ 69g, 20, 21, 22, 27 und 29 FGG zulässig. Da der Beschluss des Amtsgerichts vom 26.07.2006 der Beteiligten zu 2. nicht förmlich zugestellt worden ist und deshalb keine Beschwerdefrist zu laufen begonnen hat, ist sie - obwohl sie gegen die erstinstanzliche Entscheidung kein Rechtsmittel eingelegt hatte - auch insoweit mit der Rechtsbeschwerde nicht ausgeschlossen (Jansen/Briesemeister, FGG, 3. Aufl., § 27 Rn. 23; Keidel/Meyer-Holz, FGG, 15. Aufl., § 27 Rn. 11).
Die Rechtsmittel sind begründet. Die angefochtenen Entscheidungen beruhen auf einer Verletzung des Rechts (§§ 27 FGG; 546 ZPO).
1. Hinsichtlich der Betreuungserweiterung einschließlich der Anordnung des Einwilligungsvorbehalts sind der angefochtene Beschluss und der Beschluss des Amtsgerichts vom 26.07.2006 verfahrensfehlerhaft ergangen, weil zur Frage des Einwilligungsvorbehalts entgegen § 68b Abs. 2 und 1 Satz 1, 4 und 5 überhaupt kein Gutachten - die erleichternden Voraussetzungen des § 68b Abs. 1 Satz 2 FGG lagen nicht vor - und im übrigen kein Gutachten eines Arztes für Psychiatrie oder mit Erfahrungen auf dem Gebiet der Psychiatrie eingeholt worden ist. Den Umfang der Erfahrungen muss das Gericht durch Rückfragen beim Gutachter klären und in seiner Entscheidung darlegen (Keidel/Kayser a.a.O. § 68b Rn. 7 m.w.Nw.). Das Auswahlkriterium ergibt sich schon aus der Notwendigkeit, dass der Sachverständige die Unfähigkeit des Betroffenen zur freien Willensbildung zu prüfen hat (vgl. jetzt ausdrücklich § 1896 Abs. 1a BGB), wozu psychiatrische Erfahrung erforderlich ist. Der vom Amtsgericht durch Beschluss vom 16.02.2006 mit dem Betreuungsgutachten beauftragte Sachverständige H ist Facharzt für Allgemeinmedizin, ohne dass psychiatrische Erfahrungen dargelegt worden sind. Ein Verstoß gegen § 68b FGG stellt einen Verfahrensfehler dar, der in aller Regel zur Aufhebung der Beschwerdegerichtsentscheidung nötigt (Keidel/Kayser a.a.O. § 68b Rn. 8 m.w.Nw.). An sich leidet das Verfahren hinsichtlich der Betreuerbestellung an demselben Fehler. Die Betroffene hat indessen ihre Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts vom 29.05.2006 zulässigerweise - jedenfalls konkludent - auf die Betreuerauswahl beschränkt, so dass der Fehler nicht zu prüfen war.
2. Wegen der Auswahl der Betreuerin leidet das Verfahren des Landgerichts an einem Aufklärungsfehler (§ 12 FGG). Danach hat das Gericht von Amts wegen die zur Feststellung der Tatsachen erforderlichen Ermittlungen und die geeigneten Beweise zu erheben. Das ist hier nicht im erforderlichen Ausmaß geschehen.
Das Landgericht hat insoweit ausgeführt: Die Auswahl einer Berufsbetreuerin sei nicht zu beanstanden, weil derzeit davon auszugehen sei, dass eine abschließende Klärung der Vermögenssituation der Betroffenen nicht ohne anwaltliche Hilfe durchgeführt werden könne. Es müsse deshalb sogar über die Übertragung des Aufgabenkreises Vermögenssorge auf einen Rechtsanwalt als Berufsbetreuer nachgedacht werden. Angesichts dessen komme eine Bestellung der Beteiligen zu 2. zur Vermögensbetreuerin derzeit nicht in Betracht, weil nicht auszuschließen sei, dass auch ihr gegenüber Auskunfts- und Ausgleichsansprüche geltend zu machen seien. Nach den wiederholten Anhörungen der Betroffenen habe bisher nicht nachvollzogen werden können, ob und inwieweit ihr ihre Einkünfte wieder zugute kämen. Sie habe weder Barvermögen noch sonstige Vermögenswerte. Diese seien offenbar im wesentlichen an ihre Kinder und Enkelkinder geflossen. Desgleichen könnten derzeit Gesundheitssorge und Aufenthaltsbestimmung der Beteiligten zu 2. als Betreuerin nicht übertragen werden. Sie sei ungeeignet, weil sie versucht habe, den Kontakt der Mutter mit der Beteiligten zu 1. zu unterbinden und die Mutter nicht mehr habe zur Tagesstätte gehen lassen, obwohl diese sich dort sehr wohl gefühlt habe. Das gelte auch dann, wenn diese sich gelegentlich dahin geäußert habe, sie sei bei der Tochter zufrieden.
a) Schlägt der zu Betreuende - wie hier die Betroffene ihre Tochter - eine Person vor, die zum Betreuer bestellt werden kann, so ist diesem Vorschlag zu entsprechen, wenn es dem Wohl des Betroffenen nicht zuwiderläuft (§ 1897 Abs. 4 BGB). Zur Ablehnung des Vorgeschlagenen bedarf es der Feststellung einer konkreten Gefahr für das Wohl des Betroffenen (Palandt/Diederichsen, BGB, 66. Aufl., § 1897 Rn. 20). Ferner ist auf die Bindungen zu Kindern - allerdings auch auf die Gefahr von Interessenkonflikten - Rücksicht zu nehmen (§ 1897 Abs. 5 BGB) und einer ehrenamtlichen Betreuung der Vorrang einzuräumen (§ 1897 Abs. 6 BGB). Der Senat versteht die Ausführungen des Landgerichts, das in seiner Abwägung bei der Betreuerauswahl die vorgenannten Vorschriften nicht erwähnt hat, dahin, dass gegen die Wahl der Beteiligten zu 2. hauptsächlich ein noch zu klärender Verdacht gegen sie besteht, Vermögen der Mutter beiseite geschafft zu haben, wodurch deren Wohl konkret gefährdet wird. Insoweit vermisst der Senat eine Begründung dafür, weshalb dieser Verdacht - zugunsten oder zuungunsten der Beteiligten zu 2. - nicht bereits im vorliegenden Verfahrens aufklärbar war, sondern diese Aufklärung, die von Amts wegen an sich in erster Linie dem Gericht obliegt, der Zukunft - eventuell unter Einschaltung sogar eines Rechtsanwalts - vorbehalten werden muss. Als einfaches Aufklärungsmittel hätten sich entsprechende Auflagen an die Beteiligte zu 2., vor allem aber deren Anhörung unter Stellung konkreter Fragen über den Verbleib und die Verwendung der Einkünfte der Betroffenen und die Vorlage eventueller Bankbelege angeboten. Die Anhörung der Betroffenen hierzu war ein weitgehend ungeeignetes Mittel, weil sie gerade wegen ihrer krankheitsbedingten Unfähigkeit, hierzu Sachdienliches beitragen zu können, unter Betreuung gestellt worden ist. Es ist nicht ersichtlich, dass Verfahrenspfleger und Betreuungsbehörde in dieser Richtung irgendwelche Schritte unternommen haben. Der Verfahrensbevollmächtigte der Betroffenen, der möglicherweise die Beteiligte zu 2. hätte mit Erfolg befragen können, erhielt auf seine Frage im Schriftsatz vom 3.07.2006 an das Amtsgericht, wie er zu Klärung der Vermögensangelegenheiten behilflich sein könne, mit Schreiben vom 7.07.2006 eine dieser Klärung nicht förderliche Antwort. Die Beteiligte zu 1. erklärte bei ihrer Anhörung vor dem Landgericht am 23.11.2006, bisher - also seit ihrer Bestellung am 29.05.2006 - im wesentlichen noch keine Untersuchungen zu Vermögensfragen vorgenommen zu haben, insbesondere nicht dazu, wo das "Differenzgeld" (das ist die eingangs schon erwähnte Differenz zwischen den Gesamteinkünften der Betroffenen und dem Dauerauftrag in Höhe von 670,83 Euro) geblieben oder wofür es verwendet worden sei. Es ist ferner nicht festgestellt, dass die Beteiligte zu 2. eine Mitwirkung bei der Aufklärung abgelehnt hätte. Es lässt sich nicht ausschließen, dass die hier vermisste Aufklärung zu Gunsten der Beteiligten zu 2. zur Beseitigung des "Verdachts" und Verneinung eines Interessenkonfliktes, der ebenfalls an Hand konkreter Tatsachen festzustellen ist und das Wohl der Betroffenen ernsthaft gefährden muss (Senat BtPrax 2005, 194 m.w.Nw.), geführt hätte. Das ergibt sich aus der "Abrechnung", die nunmehr die Beteiligte zu 2. in der Rechtsbeschwerdeschrift vom 20.01.2007 geliefert hat, und aus der Einnahmen/Ausgaben-Übersicht nebst Erläuterungen der Beteiligten zu 1. vom 28.02.2007.
b) Der Senat hält auch hinsichtlich der Betreuerauswahl für die Aufgabenbereiche Gesundheitssorge und Aufenthaltsbestimmung eine weitere Aufklärung für geboten. Eine konkrete Gefahr für das Wohl der Betroffenen im Falle der Bestellung der Beteiligten zu 2. zur Betreuerin insoweit ist bisher nicht dargelegt. Es fehlt an jeglichen Anhaltspunkten dafür, dass diese die Wahrnehmung gesundheitlicher Interessen ihrer Mutter bisher vernachlässigt hat. Vielmehr findet sich im Gutachten vom 5.04.2006 der Hinweis, dass die Beteiligte zu 2. die Medikamenteneinnahme der Mutter - offenbar zuverlässig - kontrolliere. Desgleichen begründet der Umstand, dass die Beteiligte zu 2. vor längerer Zeit ihre Mutter aus dem "Pflegeziel S." "herausgenommen" und versucht hat, den Kontakt zwischen ihr und der Beteiligten zu 1. zu unterbinden, noch nicht die konkrete Gefahr, sie werde mit dem Aufenthaltsbestimmungsrecht über ihre Mutter Missbrauch treiben. Dabei ist zu beachten, dass dieser Aufenthalt kurze Zeit nach der Erkrankung der Beteiligten 2. lag und diese sich möglicherweise inzwischen wieder gefestigt hat. Ferner stellt das vorerwähnte Gutachten bei der Betroffenen "zunehmende Aggressivität mit depressiver Grundstimmung fest, so dass deren Äußerungen über ihr ortsbedingtes Wohlbefinden nicht stets zuverlässig sind. Als Ermittlungen drängen sich insoweit auf die Anhörung der Beteiligten zu 2., Auskünfte des seit 1999 die Betroffene behandelnden Hausarztes und früheren Sachverständigen H. und eine Vernehmung der Zeugin S., die angeblich näheren Einblick in den gemeinsamen Haushalt von Mutter und Tochter hat, gemäß Schriftsatz der Betroffenen vom 4.08.2006 (Bl. 105 und 107 d. A.). Ferner wird verwiesen auf das zwischenzeitlich vorliegende "Vertrauensärztliche Gutachten" vom 22.01.2007 der Frau Dr. S. - fachärztliche Qualifikation bisher unklar - zur Frage der Erweiterung des Einwilligungsvorbehalts. Danach hat das Telefonat der Sachverständigen mit dem erwähnten Hausarzt dessen Eindruck ergeben, dass Mutter und Tochter in sehr gutem Einvernehmen lebten, es Anhaltspunkte für eine Ausbeutung der Mutter durch die Tochter nicht gebe, diese sich vielmehr "rührend" um die Mutter gekümmert habe, obgleich dies viel Einsatz insbesondere in Phasen der Starrsinnigkeit der Mutter erfordere (Bl. 177 d.A.). Die Sachverständige selbst hatte bei ihrem Hausbesuch den Eindruck gewonnen, dass die Betroffene aufgeräumt, zufrieden und im Gleichklang mit ihrer Tochter sei, und diese nicht vorhabe, der Mutter zu schaden (Bl. 179 und 180 d.A.).
Nach allem kann der angefochtene Beschluss keinen Bestand haben.
Es ist nicht Aufgabe des Senats, die noch erforderlichen Ermittlungen zu führen. Deshalb war die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 69g, 20, 21, 22, 27 und 29 FGG
§§ 27 FGG; 546 ZPO
§ 68b FGG
§ 12 FGG
§ 68b Abs. 1 Satz 2 FGG
§ 1896 Abs. 1a BGB
§ 1897 Abs. 4 BGB
§ 1897 Abs. 5 BGB
§ 1897 Abs. 6 BGB