Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2010-03-23, Aktenzeichen 8 W 139/10

Tenor:
1. Auf die befristete Beschwerde der Antragstellerin wird die Zwischenverfügung der Rechtspflegerin des Amtsgerichts Ulm - Registergericht - vom 23. Februar 2010, Az. HRB 724318,
aufgehoben.
2. Die Registersache wird zur Behandlung und Entscheidung in eigener Zuständigkeit über die Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister vom 19. Januar 2010 betreffend Haftungsausschluss der Antragstellerin (UR 55/2010, Notariat ... an der Jagst, Notar ...) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats an das
Amtsgericht Ulm - Registergericht - (HRB 724318) zurückgegeben.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1.
1
Bei dem Antrag auf Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister (Firmenneueintrag) hieß es ursprünglich in der notariellen Urkunde vom 25. September 2009 (UR 1422/2009 des Notariats ... an der Jagst):
2
"Des weiteren wird angemeldet (Haftungsausschluss nach § 25 Abs. 2 HGB):
3
Möglicherweise wird die neugegründete GmbH einzelne Vermögensgegenstände der bisher im Handelsregister des Amtsgerichts Ulm unter HRB 690 459 eingetragenen Gesellschaft mit beschränkter Haftung unter der Firma ... GmbH Mechanische Werkstatt mit Sitz in ... käuflich erwerben; eine Haftung der neugegründeten Gesellschaft für die im Betrieb der vorgenannten Firma ... GmbH Mechanische Werkstatt begründeten Verbindlichkeiten sowie der Übergang der in dem dort genannten Betrieb begründeten Forderungen auf die neugegründete Gesellschaft ist ausgeschlossen."
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Auf die Beanstandung des Registergerichts, dass die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 HGB (Erwerb des Handelsgeschäfts und Firmenfortführung) nicht vorlägen, wurde der Antrag auf Eintragung des Haftungsausschlusses nach § 25 Abs. 2 HGB zurückgenommen (UR 1737/2009 des Notariats ... an der Jagst vom 19. November 2009).
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Mit notarieller Urkunde vom 19. Januar 2010 (UR 55/2010 des Notariats ... an der Jagst) wurde nunmehr zur Eintragung ins Handelsregister angemeldet:
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"Die neu eingetragene Firma ... GmbH mit dem Sitz in ... hat teilweise bewegliche Gegenstände von dem Insolvenzverwalter der Firma ... GmbH Mechanische Werkstatt mit dem Sitz in ... (zuvor eingetragen gewesen im Handelsregister des Amtsgerichts Ulm unter HRB 690 459) erworben.
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Darüber hinaus wurden andere Gegenstände von Dritten erworben.
8
Das neue Unternehmen Firma ... GmbH mit Sitz in ..., HRB 724 318, wird in denselben Räumlichkeiten betrieben.
9
Zur Eintragung bei diesem Unternehmen wird nach § 25 HGB angemeldet, dass die Haftung für in dem vorherigen Unternehmen (HRB 690 459) begründete Verbindlichkeiten ausgeschlossen ist."
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Die Rechtspflegerin hat hierauf mit Schreiben vom 23. Februar 2010 mitgeteilt:
11
"Die Anmeldung wurde geprüft und ist wie folgt zu beanstanden:
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Die Voraussetzungen für die Eintragung eines Haftungsausschlusses gem. § 25 HGB (Fortführung eines erworbenen Handelsgeschäfts und Firmenfortführung) sind nicht gegeben. Der Erwerb i. S. von § 25 Abs. 1 HGB ist nicht der Erwerb vom Insolvenzverwalter (Baumbach/Hopt, Kommentar zum HGB, 34. Aufl., § 25 Rdnr. 4; BAG 6. Senat, Urteil vom 20.9.2006, NJW 2007, 942). Im übrigen wurden nur teilweise bewegliche Gegen-stände erworben.
13
Die Anmeldung ist zurückzunehmen "
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Es wurde eine Frist zur Erledigung von vier Wochen gesetzt, eine Rechtsmittelbelehrung erteilt und die Zustellung an die Antragstellerin am 25. Februar 2010 bewirkt.
15
Diese hat sich durch ihren Verfahrensbevollmächtigten am 11. März 2010 gegen das Schreiben des Registergerichts gewandt und am 18. März 2010 bestätigt, dass es sich hierbei um eine Beschwerde handelt. Zu deren Begründung wird Bezug genommen auf die Schriftsätze des Antragstellervertreters vom 5. Februar und 11. März 2010.
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Die Rechtspflegerin hat mit Beschluss vom 18. März 2010 nicht abgeholfen und die Akte dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt. 2.
Die Rechtspflegerin hat mit Beschluss vom 18. März 2010 nicht abgeholfen und die Akte dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.
2.
17
a) Die befristete Beschwerde der Antragstellerin ist gem. §§ 374 Nr. 1, 382 Abs. 4 Satz 2, 58 ff Fam FG i. V. m. Art. 111 Abs. 1 Satz 1, 112 Abs. 1 FGG RG zulässig.
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Grundsätzlich findet die Beschwerde nicht gegen verfahrensleitende Anordnungen bzw. Zwischenentscheidungen statt, sondern nur gegen Endentscheidungen (§ 58 Abs. 1 Fam FG i. V. m. § 38 Abs. 1 Satz 1 Fam FG).
19
§ 38 Abs. 1 Satz 2 Fam FG hält jedoch für Registersachen (§ 374 Fam FG) als Ausnahme von diesem Grundsatz im Hinblick auf die Besonderheiten des Verfahrensgegenstandes an der anfechtbaren Zwischenverfügung fest (§§ 58 Abs. 1 Halbs. 2, 382 Abs. 4 Satz 2 Fam FG; Meyer-Holz in Keidel, Fam FG, 16. Aufl. 2009, § 38 Rdnr. 6 und 8, § 58 Rdnr. 68).
20
Ob die Zwischenverfügung in Form eines Beschlusses gem. § 38 Fam FG (Heinemann in Keidel, a. a. O., § 382 Rdnr. 25; a. A.: Meyer-Holz in Keidel, a. a. O., § 38 Rdnr. 8; Krafka in Münchener Kommentar, ZPO, Bd. 4, Fam FG, 3. Aufl. 2010, § 382 Rdnr. 18; Ulrici in Münchener Kommentar, a. a. O., § 38 Rdnr. 3; Gottwald in Bassenge/Roth, Fam FG/RpflG, 12. Aufl. 2009, § 38 Fam FG Rdnr. 3 und 4; je m. w. N.) ergehen muss, ist streitig.
21
Einigkeit besteht darüber, dass sie gem. § 39 Fam FG mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen und gem. § 41 Abs. 1 Satz 2 Fam FG förmlich zuzustellen ist (Heinemann, a. a. O., § 382 Rdnr. 27 und 28; K. Walter in Bassenge/Roth, a. a. O., § 382 Rdnr. 38; Krafka, a. a. O., § 382 Rdnr. 23; je m. w. N.).
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Diesen Anforderungen genügt das Schreiben der Rechtspflegerin vom 23. Februar 2010, sodass die hiergegen gerichtete Beschwerde gem. §§ 382 Abs. 4 Satz 2, 58 Abs. 1 Fam FG statthaft ist.
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Das Rechtsmittel ist auch im übrigen zulässig. Die Beschwerdeberechtigung der Antragstellerin ist gem. §§ 59 Abs. 1, 7 Abs. 2 Nr. 1 Fam FG gegeben. Die gesetzliche Frist des § 63 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 Fam FG und die vorgeschriebene Form nach § 64 Abs. 1, Abs. 2 Fam FG sind gewahrt.
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Nach neuem Recht ergibt sich die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts als Beschwerdegericht aus § 119 Abs. 1 Nr. 1b GVG n. F. i. V. m. § 23a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 3 GVG n. F..
25
Der Durchführung einer mündlichen Verhandlung (§ 68 Abs. 3 Satz 2 Fam FG) bedarf es nicht, da ausschließlich die Rechtsproblematik des Haftungsausschlusses nach § 25 Abs. 2 HGB entscheidungserheblich ist.
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b) Die Beschwerde ist begründet.
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Wird ein Haftungsausschluss nach § 25 Abs. 2 HGB zur Eintragung im Handelsregister angemeldet, hat das Registergericht als Voraussetzung der Eintragung zu prüfen, ob die Haftungsvoraussetzungen des § 25 Abs. 1 HGB vorliegen bzw. ob eine Haftung nach dieser Vorschrift überhaupt in Betracht kommen kann. Denn nur dann handelt es sich bei dem Haftungsausschluss um eine eintragungsfähige Tatsache. Die Publizitätsfunktion des Handelsregisters schließt es aus, es in das Ermessen des Gerichts oder das Belieben der Beteiligten zu stellen, welche Eintragungen im Handelsregister vorgenommen werden. Bei der Prüfung der Eintragungsfähigkeit sind die tatsächlichen Angaben zu Grunde zu legen, die sich der formgerechten (§ 12 HGB) Anmeldung des Haftungsausschlusses entnehmen lassen.
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Nach ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung ist ein Haftungsausschluss grundsätzlich einzutragen, wenn eine Haftung nach § 25 Abs. 1 HGB ernsthaft in Betracht kommt (vgl. zur Problematik einschließlich der der Geschäfts- und Firmenfortführung: OLG Hamm NJW-RR 1994, 1119 und NJW-RR 1999, 396; OLG Frankfurt NJW-RR 2001, 1404 und NJW-RR 2005, 1349; BayObLG NJW-RR 2003, 757; OLG Düsseldorf NJW-RR 2003, 1120; OLG Jena NotBZ 2007, 298; OLG München Rpfleger 2008, 494; BGH NJW 1996, 2866, NJW 2001, 1352 und NJW 2010, 236; Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl. 2010, § 25 Rdnr. 13 ff; je m. w. N.).
29
Die Haftungsvoraussetzungen des § 25 Abs. 1 HGB sind bei der Anmeldung des Haftungsausschlusses nicht immer offenkundig, sondern oft nur unter Heranziehung der zu § 25 Abs. 1 HGB ergangenen Rechtsprechung als Ergebnis der rechtlichen Bewertung eines komplexen Sachverhalts festzustellen. Dem Rechtspfleger kann insoweit keine abschließende Beurteilung der Haftungsfrage auferlegt werden, zumal in Rechtsprechung und Literatur Uneinigkeit über die Auslegung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 25 Abs. 1 HGB besteht.
30
Mit der obergerichtlichen Rechtsprechung sieht deshalb der Senat einen vereinbarten Haftungsausschluss nur dann als nicht eintragungsfähig an, wenn eindeutig und zweifelsfrei eine Haftung nach § 25 Abs. 1 HGB nicht in Betracht kommt. Anderenfalls wäre nicht ausgeschlossen, dass sich eine unterschiedliche Beurteilung der Haftungsvoraussetzungen des § 25 Abs. 1 HGB durch die Registergerichte einerseits und die Prozessgerichte andererseits in Bezug auf dasselbe Unternehmen einseitig zum Nachteil des neuen Unternehmensträgers auswirken würde. (Vgl. zur Problematik insgesamt den Beschluss des Senats vom 26. Februar 2010, Az. 8 W 99/10.)
31
Die Rechtspflegerin hat den Erwerb eines Handelsgeschäfts im Sinne des § 25 Abs. 1 HGB verneint, weil hierunter nicht derjenige vom Insolvenzverwalter falle und im übrigen auch nur teilweise bewegliche Gegenstände erworben worden seien.
32
§ 25 Abs. 1 Satz 1 HGB knüpft die Haftung des Nachfolgers für im Betrieb des Unternehmens begründete Verbindlichkeiten des Vorgängers an die Kontinuität des Unternehmens. Diese tritt durch die Fortführung des Handelsgeschäfts und der Firma nach außen in Erscheinung, weshalb nach dem Gesetz hierin die Voraussetzungen für die Auslösung der Haftung des Nachfolgers liegen (Hopt, a. a. O., § 25 HGB Rdnr. 1, m. w. N.).
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Das Handelsgeschäft muss beim Erwerb bestehen, also bereits effektiv betrieben und noch nicht eingestellt worden sein. Eine vorübergehende Stilllegung beim früheren Inhaber, insbesondere bei Insolvenz steht nicht entgegen, solange die wesentlichen Grundlagen des Handelsgeschäfts (Organisation, Geschäftsbeziehungen) noch fortgeführt werden können. Ebenso muss der Vorgänger bei Erwerb eine Firma führen, die der Erwerber fortführen kann.
34
Im übrigen ist unter Erwerb jede Unternehmensübertragung und auch Unternehmensüberlassung zu verstehen. Ein rechtsgeschäftlicher derivativer Erwerb ist nicht notwendig (Hopt, a. a. O., § 25 HGB Rdnr. 3 und 4 m. w. N.). Unerheblich ist vielmehr, welche Vereinbarungen der alte und der neue Inhaber zum Zwecke der Fortführung des Unternehmens getroffen haben und ob solche überhaupt wirksam sind. Denn auf eine wirksame rechtsgeschäftliche Übertragung ist nach der obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. die oben zitierte OLG-Rspr.) nicht entscheidend abzustellen, weil die vertraglichen Hintergründe für den Rechtsverkehr nicht offenkundig sind. Die gesetzliche Haftung nach § 25 Abs. 1 HGB hängt allein von den nach außen in Erscheinung tretenden tatsächlichen Umständen ab, weswegen ein Erwerb nicht nur dann angenommen werden kann, wenn der zu Grunde liegende Vertrag nichtig oder anfechtbar ist, sondern auch dann, wenn es an einer rechtsgeschäftlichen Übertragung des Handelsgeschäfts überhaupt fehlt (Hopt, a. a. O., § 25 Rdnr. 5, m. w. N.; OLG Frankfurt NJW-RR 2001, 1404, m. w. N. zur BGH-Rspr.).
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Maßgeblich ist danach, ob eine tatsächliche, einverständliche Übernahme des Geschäftsbetriebs in seinem Kern stattgefunden hat und im Rechtsverkehr der Anschein einer Firmen- und Unternehmenskontinuität bewusst geschaffen wurde.
36
Allerdings besteht Einigkeit, dass ein Erwerb vom Insolvenzverwalter nicht als ein solcher i. S. von § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB anzusehen ist (Hopt, a. a. O., § 25 Rdnr. 4; Zimmer in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. 2007, § 25 HGB Rdnr. 41 ff; BGH NJW 1988, 1912; BAG NJW 2007, 942; je m. w. N.).
37
Insoweit wurde in der Handelsregisteranmeldung vom 19. Januar 2010 klargestellt, dass nur teilweise bewegliche Gegenstände von dem Insolvenzverwalter der Vorgängerin, der Firma ... GmbH Mechanische Werkstatt, erworben wurden, andere Gegen-stände dagegen von Dritten, wobei das neue Unternehmen, die Firma ... GmbH in denselben Räumlichkeiten der Vorgängerin betrieben wird.
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Hieraus kann nicht auf einen Erwerb des Handelsgeschäfts vom Insolvenzverwalter geschlossen werden, der nicht unter § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB fiele. Denn ausschlaggebend für die Nichtanwendbarkeit des § 25 HGB ist, dass die Aufgabe des Insolvenzverwalters, das Unternehmen - im Interesse der Gläubiger an der schnellstmöglichen Verwertung der Masse - im Ganzen zu veräußern, nicht durch eine mögliche Haftung des Erwerbers für die Schulden des bisherigen Unternehmensträgers erschwert werden soll (BGH NJW 1988, 1912; BAG NJW 2007, 942; je m. w. N.).
39
Diese Erwägungen greifen aber nicht ein, wenn nur einzelne bewegliche Gegenstände vom Insolvenzverwalter erworben wurden.
40
So hat die Rechtsprechung bereits - einschränkend - entschieden, dass § 25 HGB anwendbar bleibt beim Erwerb eines zahlungsunfähigen und insolventen Unternehmens (nach Auflösung und ohne Insolvenzverfahren), bei Anordnung von Sicherungsmaßnahmen nach §§ 21 ff InsO (wenn kein Insolvenzverfahren folgt), und bei Nichteröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse oder sonstigem Erwerb eines überschuldeten Unternehmens (Hopt, a. a. O., § 25 HGB Rdnr. 4 mit Rechtsprechungsnachweisen).
41
Im übrigen beanstandet die Rechtspflegerin, dass nur teilweise bewegliche Gegenstände erworben worden seien.
42
Ob eine Geschäfts- und Firmenfortführung anzunehmen ist, muss aus der Sicht des maßgeblichen Verkehrs beurteilt werden, dem verborgen bleibt, in welchem Umfang Verfügungsgeschäfte zur Betriebsübernahme getätigt wurden.
43
Es genügt vielmehr die Fortführung des Handelsgeschäfts im wesentlichen Bestand oder Kern, beispielsweise in denselben Räumlichkeiten (Hopt, a. a. O., § 25 HGB Rdnr. 6, m. w. N.) - wie vorliegend.
44
Als zweites Element der Kontinuität nach außen muss der Erwerber die bisherige Firma fortführen.
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Hierbei kommt es für die Sicht des maßgeblichen Verkehrs aber nicht auf die firmenrechtliche Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der alten oder der neuen oder beider Firmen an. Entscheidend ist allein, dass die unter dem bisherigen Geschäftsinhaber tatsächlich geführte und von dem Erwerber weiter geführte Firma eine derart prägende Kraft besitzt, dass der Verkehr sie mit dem Unternehmen gleichsetzt und in dem Verhalten des Erwerbers eine Fortführung der bisherigen Firma sieht (BGH NJW 1992, 911, NJW 2001, 1352, NJW-RR 2009, 820, NJW-RR 2010, 246 und NJW 2010, 236; je m. w. N.).
46
Bei der Geschäfts- und Firmenfortführung ist deshalb aus der Sicht des Verkehrs jeweils entscheidend die tatsächliche Fortführung (Hopt, a. a. O., § 25 HGB Rdnr. 6 und 7, je m. w. N.).
47
Die Vorgängerin firmierte (§§ 17 ff HGB) unter der Bezeichnung "... GmbH Mechanische Werkstatt" mit dem Sitz in ..., die Antragstellerin unter "... GmbH" mit dem Sitz in ..., wobei der Name identisch ist mit dem des Geschäftsführers ... sowie des Gesellschafters ... und Gegenstand des Unternehmens die Herstellung und der Vertrieb von Maschinenbauteilen sowie Ausführen von jeglichen damit verbundenen Tätigkeiten ist.
48
Hierdurch sowie durch die Geschäftsführung in denselben Räumlichkeiten ist es aus der Sicht des maßgeblichen Verkehrs nahe liegend, dass in der Gesamtschau eine Geschäfts- und Firmenfortführung anzunehmen ist, durch die zumindest die Möglichkeit der Inanspruchnahme der Antragstellerin für im Betrieb des Geschäfts begründete Verbindlichkeiten des früheren (insolventen) Inhabers nach § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB nicht ausgeschlossen werden kann.
49
Damit ist aber nicht offensichtlich, dass eine Haftung der Antragstellerin nach § 25 Abs. 1 HGB nicht in Betracht kommen kann, sodass die Eintragung des Haftungsausschlusses nach § 25 Abs. 2 HGB durch das Registergericht mit dem Hinweis auf den Erwerb vom Insolvenzverwalter sowie die fehlende Geschäfts- und Firmenfortführung nicht abgelehnt werden kann.
50
Demgemäß war die Zwischenverfügung des Registergerichts Ulm aufzuheben und die Sache an dieses zurückzugeben zur Behandlung und Entscheidung in eigener Zuständigkeit über die Handelsregisteranmeldung vom 19. Januar 2010 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats.
51
c) Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei (§ 131 Abs. 3 KostO n. F.). Anlass für die Anordnung einer Kostenerstattung (§ 81 Fam FG) besteht nicht.
52
Die Rechtsbeschwerde ist gem. § 70 Abs. 1 und 2 Fam FG nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 374 Nr. 1, 382 Abs. 4 Satz 2, 58 ff Fam FG i. V. m. Art. 111 Abs. 1 Satz 1, 112 Abs. 1 FGG RG
§§ 58 Abs. 1 Halbs. 2, 382 Abs. 4 Satz 2 Fam FG; Meyer-Holz in Keidel, Fam FG
§§ 382 Abs. 4 Satz 2, 58 Abs. 1 Fam FG
§§ 59 Abs. 1, 7 Abs. 2 Nr. 1 Fam FG gegeben. Die gesetzliche Frist des § 63 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 Fam FG und die vorgeschriebene Form nach § 64 Abs. 1, Abs. 2 Fam FG
§§ 21 ff InsO
§§ 17 ff HGB
§ 25 HGB
§ 12 HGB
§ 25 Abs. 2 HGB
§ 25 Abs. 1 HGB
§ 119 Abs. 1 Nr. 1b GVG
§ 23a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 3 GVG
§ 25 Abs. 1 Satz 1 HGB
§ 131 Abs. 3 KostO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2007, 942
NJW-RR 1994, 1119
NJW-RR 1999, 396
NJW-RR 2001, 1404
NJW-RR 2005, 1349
NJW-RR 2003, 757
NJW-RR 2003, 1120
NJW 1996, 2866
NJW 2001, 1352
NJW 2010, 236
NJW 1988, 1912
NJW 1992, 911
NJW-RR 2009, 820
NJW-RR 2010, 246
8 W 99/10