Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-12-17, Aktenzeichen 19 U 157/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:1217.19U157.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 10.5.2010 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wurde am ...2008 in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen des A1 zum Treuhänder bestellt. Der Insolvenzschuldner hatte im Jahre 1997 mit der B-Bank AG, deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte ist, einen Darlehensvertrag über DM 110.000, 00 geschlossen. Zur Sicherung des Darlehens bewilligte der Schuldner der darlehensgebenden Bank eine erstrangige brieflose Grundschuld an dem Grundstück "C-Straße, O1" über DM 110.000,00 nebst 15 % Zinsen p. a. Am 26.8.2008 kündigte die Beklagte das Darlehen wegen Zahlungsrückstandes des Schuldners. Der zweitrangige Grundschuldgläubiger beantragte die Zwangsversteigerung des Grundstücks. Das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners wurde eröffnet und der Kläger wurde als Insolvenzverwalter bestellt. Die Beklagte meldete einen Betrag von 51.424,50 € zur Insolvenztabelle als Darlehensrückzahlungsschuld an und berief sich bezüglich der brieflosen Grundschuld auf ein Absonderungsrecht. Der Kläger stellte den Anspruch zur Tabelle fest. In dem Zwangsversteigerungsverfahren wurde im Versteigerungstermin vom ...9.2008 das Grundstück dem Meistbietenden zugeschlagen mit der Maßgabe, dass die Grundschuld zugunsten der Beklagten als Teil des geringsten Gebots bestehen bleibe (Anlage K 6, Bl. 45 d. A.). Die Beklagte einigte sich in der Folgezeit mit dem Ersteher auf die Löschung der Grundschuld gegen Zahlung von 54.674,31 €. Mit Schreiben vom 11.9.2008 gegenüber dem Amtsgericht O1 hatte die Beklagte auf die Geltendmachung dinglicher Zinsen ausdrücklich verzichtet (Anlage B 1, Bl. 84, 85 d. A.). Auf den Teilungsplan des Amtsgerichts O1 vom 13.11.2008 wird weiter verwiesen (Anlage B 2, Bl. 86 d. A.). Die Löschung wurde am ...11.2008 im Grundbuch eingetragen. Am 19.1.2009 nahm die Beklagte gegenüber dem Kläger die Forderungsanmeldung zurück, da sie keinen Ausfall erleiden werde (Anlage K 9, Bl. 49 d. A.). Der Ersteher des Grundstücks überwies an die Beklagte 57.390,67 €, nämlich zusätzlich zu dem Grundschuldkapital die Grundschuldzinsen für die Zeit ab dem Zuschlag bis zur Bezahlung. Den nach Abzug der damals von der Beklagten errechneten gesicherten Forderung, der dieser in Höhe von 53.645,68 € zustand, verbleibenden Betrag von 3.744,99 €, einschließlich der nach dem Zuschlag aufgelaufenen Zinsen, überwies die Beklagte Anfang 2009 an den nachrangigen Gläubiger D1.
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz in Anspruch.
Er hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe die Löschung der Grundschuld erheblich unter ihrem Wert bewilligt und auf diese Weise das Vermögen des Insolvenzschuldners geschädigt. Insbesondere habe die Beklagte nicht auf die rückständigen dinglichen Zinsen verzichten dürfen. Die dinglichen Ansprüche seien nicht durch Erfüllung erloschen, da die gezahlten Beträge lt. Klausel 1.4 der Darlehensbedingungen ausschließlich auf die persönliche Forderung anzurechnen seien. Dem Kläger sei auch nicht bekannt gewesen, dass die Beklagte keine dinglichen Zinsen geltend machte. Der Kläger ist der Ansicht, der Beklagten hätten alle dinglichen Ansprüche aus der Grundschuld, einschließlich der bis zum Zuschlag entstandenen Zinsen (32.615,81 €) sowie die nach dem Zuschlag aufgelaufenen Zinsen zugestanden. Die Beklagte habe durch die Geltendmachung nur eines Teilbetrags gegenüber dem neuen Grundstückseigentümer ihre Pflichten aus dem Sicherungsvertrag verletzt. Sie hätte die Sicherungsgrundschuld unter angemessener und zumutbarer Berücksichtigung der Interessen des Insolvenzschuldners verwerten müssen, soweit nicht ihr Sicherungsinteresse entgegenstehe. Danach sei die Beklagte verpflichtet gewesen, die vollständige dingliche Forderung beizutreiben und den Mehrerlös an den Kläger herauszugeben. Die Klausel 1.4 der weiteren Darlehensbedingungen, die einen Hebungsverzicht beinhalte, verstoße gegen § 307 Abs. 1 BGB und sei damit unwirksam. Jedenfalls sei die Beklagte verpflichtet gewesen, die nach dem Zuschlag entstandenen Grundschuldzinsen sowie den die Sicherungsforderung übersteigenden Betrag in Höhe von 3.744,99 € an den Kläger auszukehren und nicht an den nachrangigen Gläubiger weiterzuleiten.
Der Kläger hat beantragt:
die Beklagte zu verurteilen, an den ihn 34.183,61 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.04.2009 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen, sowie hilfsweise für den Fall, dass das Gericht der Klage zumindest teilweise stattgibt, die Beklagte nur zur Zahlung Zug um Zug zu verurteilen dergestalt, dass der Kläger Ansprüche in identischer Höhe gegen D1, E-Straße in O1, die dem Kläger gegen diesen im Zusammenhang mit Geldern zustehen, die D1 aus der Verwertung der Immobilie (eingetragen im Grundbuch von O1-O2 Blatt ...) zuflossen, an die Beklagte abtritt.
Sie hat jegliche Haftung bestritten. Unzutreffend sei die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe im Zuge der Abwicklung des Zwangsversteigerungsverfahrens das Vermögen des Insolvenzschuldners geschädigt. Die Beklagte sei auch nicht verpflichtet gewesen, die dinglichen Zinsen der Grundschuld bis zum Zuschlagstag geltend zu machen und später zu vereinnahmen und anschließend zu verteilen. Diese von der Gegenseite angeführte "lnteressenwahrungspflicht" sei im Übrigen vertraglich durch Ziffer 1.4 der weiteren Darlehensbedingungen (Anlage K 2, Bl. 18 d. A.) wirksam abbedungen. Auch aus § 1197 Abs. 2 BGB ergebe sich, dass die Beklagte nicht verpflichtet gewesen sei, die bis zum Zuschlagstag aufgelaufenen dinglichen Zinsen geltend zu machen. Sie habe gegenüber dem Ersteher alle Ansprüche geltend gemacht, die von diesem zu erfüllen waren. Die Beklagte hat sich überdies auf ein Zurückbehaltungsrecht und auf ein Mitverschulden des Klägers berufen.
Hinsichtlich des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils verwiesen.
Das Landgericht hat mit seinem dem Kläger am 7.6.2010 zugestellten Urteil der Klage nur in Höhe von 3.744,99 € nebst Zinsen stattgegeben, sie im Übrigen aber abgewiesen.
Es hat die Auffassung vertreten, in dem Verzicht der Beklagten auf die Geltendmachung der dinglichen Zinsen liege keine Verletzung der Interessenwahrungspflicht der Beklagten. Dies ergebe sich aus § 1197 Abs. 2 BGB und zudem auch aus Ziff. 1.4 der weiteren Darlehensbedingungen zu dem zwischen dem Schuldner und der Beklagten abgeschlossenen Darlehensvertrag. Bedenken gegen die Wirksamkeit dieser banküblichen Klausel in Sicherungsabreden bestünden nicht. Durch den Verzicht der Beklagten auf die Grundschuldzinsen habe der Kläger wegen § 1197 Abs. 2 BGB keinen Nachteil erlitten, da dem Eigentümer die Grundschuldzinsen nicht zustünden. Hinsichtlich des zuerkannten Betrages handele es sich um einen Übererlös aus der Verwertung der Grundschuld. Für eine Zug um Zug – Verurteilung bestehe mangels Zurückbehaltungsrechts der Beklagten kein Anlass.
Hiergegen richtet sich die nach Bewilligung von Prozesskostenhilfe mit Beschluss des Senats vom 20.8.2010 (Bl. 287 f. d. A.) und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand am 30.9.2010 eingelegte und begründete Berufung.
Unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens verfolgt der Kläger den vom Landgericht abgewiesenen Klageantrag weiter.
Er beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 34.105,84 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.04.2009 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen
sowie hilfsweise für den Fall, dass das Gericht der Klage zumindest teilweise stattgibt, die Beklagte nur zur Zahlung Zug um Zug zu verurteilen dergestalt, dass der Kläger Ansprüche in identischer Höhe gegen D1, E-Straße in O1, die dem Kläger gegen diesen im Zusammenhang mit Geldern zustehen, die D1 aus der Verwertung der Immobilie (eingetragen im Grundbuch von O1-O2 Blatt ...) zuflossen, an die Beklagte abtritt.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil im Umfang der Klageabweisung unter Widerholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat keinen Erfolg. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung dvon Pflichten aus der Sicherungsabrede (§ 280 Abs. 1 BGB).
Die Beklagte war als Grundstücksgläubiger aus der Sicherungsabrede nicht verpflichtet, im vorliegenden Falle der Zwangsversteigerung auch die dinglichen Zinsen der auf dem Grundstück erstrangig zugunsten der Beklagten lastenden Grundschuld gegenüber dem Ersteher des Grundstücks zu realisieren.
Es ist bereits zweifelhaft, ob eine grundsätzliche Verpflichtung der Beklagten bestand, gegenüber dem Erwerber auch die zur Abdeckung der persönlichen Forderung aus dem Kreditverhältnis nicht benötigten rückständigen Grundschuldzinsen geltend zu machen.
Die Frage nach einer insoweit bestehenden Pflicht der Beklagten lässt sich dabei allerdings entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten nicht ohne weiteres aus dem Rechtsgedanken des § 1197 Abs. 2 BGB heraus verneinend beantworten. Durch diese Regelung wird zunächst lediglich eine Suspendierung der Zinsansprüche des Eigentümers im Falle der Rückgewähr der Fremdgrundschuld und der damit entstehenden Eigentümergrundschuld bezweckt, dies zur Sicherung der Ansprüche der nachrangigen Gläubiger. Der Eigentümer hat im Falle des dann gegebenen Zusammenfallens mit der Grundstücksnutzung keinen Anspruch auf Grundschuldzinsen (dingliche Zinsen). Allerdings ist der Anspruch auf die mit der Grundschuld verbundenen dinglichen Zinsen nur für die Zeit des Zusammenfallens von Nutzung und Eigentümergrundschuld suspendiert. Grundschuldzinsen können jedoch z. B. mit der Eigentümergrundschuld abgetreten werden. Damit haben die dinglichen Zinsen für den Eigentümer grundsätzlich einen wirtschaftlichen Wert. Dem entspricht es, dass eine Eigentümergrundschuld nach der Rechtsprechung auch mit rückwirkendem Zinsbeginn abgetreten werden kann und der Sicherungsgeber auch statt der Rückgewähr der Grundschuld und mithin vor Umwandlung in eine Eigentümergrundschuld deren Abtretung an einen Dritten verlangen kann (vgl. BayObLG NJW-RR 1987, 1418; OLG Düsseldorf; OLGR Düsseldorf 1989, 395; OLG Celle NJW-RR 1989, 1244; EWiR 1985, 819). Insoweit dürfte davon auszugehen sein, dass dem Grundstückseigentümer der Zinsanspruch auch im Falle des Zuschlages im Zwangsversteigerungsverfahren wirtschaftlich noch zugewiesen ist.
Dennoch liegt in der Nichtgeltendmachung der laufenden und rückständigen dinglichen Zinsen gegenüber dem Erwerber vor Löschung der Grundschuld keine zum Schadensersatz verpflichtende Pflichtverletzung gegenüber dem Erwerber, dies obgleich die Beklagte zur Geltendmachung dieser Zinsen berechtigt gewesen wäre.
In der Rechtsprechung ist jedenfalls seit der Entscheidung des BGH NJW 1981, 1505 anerkannt, dass der Grundschuldgläubiger berechtigt ist, Grundschuld und Grundschuldzinsen auch dann in voller Höhe geltend zu machen, wenn und soweit er sie nicht zur Abdeckung seiner persönlichen Forderung benötigt. Die Grundschuld ist wegen des Abstraktionsgrundsatzes von einer bestehenden persönlichen Forderung des Grundschuldgläubigers unabhängig. Das gilt auch für die Sicherungsgrundschuld. Daraus folgt, dass die Grundschuld dem Grundschuldgläubiger auch dann zusteht, wenn die gesicherte Forderung ganz oder teilweise nicht mehr besteht, d. h. nicht mehr valutiert ist. In gleicher Weise abstrakt sind auch die Grundschuldzinsen, d. h. der Grundschuldgläubiger hat auch unabhängig vom Bestand der zu sichernden Forderung Anspruch auf Zahlung der dinglichen Zinsen aus dem Grundstück (BGH NJW 1981, 1505 ; ihm folgend auch LG Ansbach BB 1987, 2049 m. Anm. v. Blumenthal).
Entgegen OLG München ZIP 1980, 974 und Vollkommer NJW 1980, 1052) stellt die Geltendmachung der Grundschuldzinsen auch dann keine unzulässige Rechtsausübung dar, wenn die Geltendmachung der Grundschuldzinsen eine Schlechterstellung der rangschlechteren Gläubiger bewirken würde (vgl. dazu auch Stöber ZIP 1980, 976). Der Grundschuldgläubiger ist dann aber im Zusammenhang mit dem durch die Ablösung der gesicherten Forderung entstehenden Rückgewähranspruch des Sicherungsgebers verpflichtet, diesen Übererlös an den Grundstückseigentümer auszukehren (BGH NJW 1981, 1505 ). Dies folgt auch aus dem durch die Sicherungsabrede begründeten Treuhandverhältnis zwischen Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer, in dessen Rahmen der Sicherungsnehmer (Grundschuldgläubiger) verpflichtet ist, auch die Interessen des Sicherungsgebers zu wahren (OLG München GWR 2010, 301). Der Rückgewähranspruch als abtretbares Vermögensrecht fällt im Falle der Insolvenz des Grundstückseigentümers in die Insolvenzmasse (MüKo-Eickmann, BGB, § 1191 Rz. 154).
Die Frage, ob der Inhaber der Sicherungsgrundschuld auf Grund der ein Treuhandverhältnis begründenden Sicherungsabrede auch verpflichtet ist, gegenüber dem Ersteher des grundpfandrechtlich belasteten Grundstücks die dinglichen Zinsen geltend zu machen, die bis zum Zuschlag aufgelaufen sind, obgleich er sie zur Abdeckung seiner persönlichen Forderung nicht benötigt, und diese dann an den Grundstückseigentümer auszukehren, hat der BGH bislang dahinstehen lassen (vgl. BGH a. a. O. Rz. 13; ebenso das OLG Nürnberg EWIR 1985, 779). In der Literatur wird diese Frage uneinheitlich beantwortet (vgl. zum Streitstand nur Clemente/Link, ZfIR 2002, 337, 339f.), Das OLG München hat diese Frage in seiner jüngsten Entscheidung (GWR 2010, 301; anders noch OLG München NJW 1980, 1051 mit zustimmender Anm. Vollkommer) bejaht und dabei die Pflicht aus dem durch die Sicherungsabrede begründeten Treuhandverhältnis begründet. Zum einen betraf der vom OLG München zu entscheidende Fall der Nichtgeltendmachung der nach dem Zuschlag entstandenen Zinsen, über die das OLG München allein zu entscheiden hatte. Zum anderen stellt diese Annahme, würde man sie auch auf die laufenden bzw. rückständigen Zinsen bis zum Zuschlag anwenden, einseitig auf die Interessen des Sicherungsgebers ab.
Aus dem Sicherungsvertrag ergibt sich zwar grundsätzlich die (Neben-)Pflicht der Bank als Grundschuldgläubigerin die berechtigten Belange des Sicherungsgebers in angemessener und zumutbarer Weise zu berücksichtigen, dies jedoch nur insoweit, als nicht ihre eigenen Sicherungs- und Verwertungsinteressen entgegenstehen (vgl. BGH NJW 1997, 2672).
Daher erscheint die Annahme des OLG München (GWR 2010, 301) zwar zunächst überzeugend, wonach aus dem sich aus dem Sicherungsvertrag ergebenden Treuhandverhältnis grundsätzlich eine Verpflichtung des Grundschuldgläubigers ergibt, im wirtschaftlichen Interesse des Schuldners auch die dinglichen Zinsen gegenüber dem Ersteher geltend zu machen (so auch MüKo-Eickmann, a. a. O., § 1191 Rz. 149; Staudinger – Wolfsteiner, BGB, Vorbem. zu §§ 1191 ff., Rz. 122, 124; Clemens/Lenk, ZfIR 2002, 337, 340), sei es durch entsprechende Anmeldung im Zwangsversteigerungsverfahrens oder – wie hier - durch Verlangen gegenüber dem Ersteher im Gegenzug zur Löschung der Grundschuld (so wohl auch eine beachtliche Auffassung in der Literatur). Allerdings bezieht sich diese Entscheidung des OLG München allein auf die Grundschuldzinsen, die für die Zeit ab Zuschlag entstanden sind. Dafür, dass der Ersteher für diese Zinsen Schuldner ist, gibt es die gesetzliche Grundlage des § 56 Satz 2 ZVG. Hinsichtlich dieses Anspruchs dürfte es der überwiegenden Auffassung entsprechen, dass der Grundschuldgläubiger verpflichtet ist, diese Zinsen auch dann geltend zu machen, wenn er sie nicht zur Abdeckung seiner persönlichen Forderung benötigt. Hinsichtlich der nicht verjährten dinglichen Zinsen bis zum Zuschlag fehlt es hingegen an einer entsprechenden Regelung, was bereits dafür sprechen könnte, dass insoweit eine Verpflichtung des Grundschuldgläubigers zur Geltendmachung auch dieser Zinsen jedenfalls nicht grundsätzlich besteht.
Storz (JurBüro 1980, 1310, 1311) vertritt hinsichtlich der sich aus dem Treuverhältnis ergebenden Pflichten des Gläubigers die einschränkende Auffassung, dass eine gewisse Treue- bzw. Interessenwahrungspflicht zwar vorhanden sei, jedoch nicht überzogen werden dürfe. Dem Grundschuldgläubiger könne das Recht nicht abgesprochen werden, seine Interessen konsequent zu verfolgen; er dürfe dabei aber dem Grundstückseigentümer keinen vermeidbaren Schaden zufügen. Nur in Ausnahmefällen bestehe für den Gläubiger einer Sicherungsgrundschuld eine Pflicht zur Anmeldung auch der nicht selbst benötigten laufenden rückständigen Zinsen.
Nimmt man eine aus der Sicherungsabrede folgende grundsätzliche Pflicht des Grundschuldgläubigers an, auch die rückständigen Zinsen gegenüber dem Ersteher geltend zu machen, kommt es des weiteren darauf an, ob die diese Verpflichtung durch vorformulierte Sicherungsbedingungen entsprechend Ziff. 1.4 der weiteren Darlehensbedingungen zum Darlehensvertrag (Anlage K 2 – Bl. 18 d. A.) abdingbar ist.
Ziff. 1.4 der weiteren Darlehensbedingungen zum Darlehensvertrag (Anlage K 2 – Bl. 18 d. A.) des Schuldners mit der Beklagten lautet:
„Alle Zahlungen werden auf die persönliche Forderung und nicht auf die Grundschuld … angerechnet. … Die Bank ist nicht verpflichtet, im Zwangsvollstreckungsverfahren einen Grundschuldbetrag geltend zu machen, der über ihre persönliche Forderung hinausgeht und kann im Verteilungsverfahren auf etwaige Mehrerlöse verzichten.“
Eine Verpflichtung besteht nach Storz (a. a. O.) jedenfalls dann nicht, wenn er sich das Recht zum sog. Hebungsverzicht vorbehalten habe, nämlich durch eine (bankübliche) Klausel, wie vorliegend, in der der Sicherungsgeber der Bank als Grundstückseigentümerin erlaubt, nur den Teil der Grundschuld im Zwangsvollstreckungsverfahren geltend zu machen, den sie für ihre persönliche Forderung benötigt. In anderen Fällen könne er eventuell zur vollen Geltendmachung und Abführung des Übererlöses verpflichtet sein oder jedenfalls zu so rechtzeitiger Unterrichtung des aus dem Rückgewähranspruch Berechtigten, dass dieser den freiwerdenden Erlösteil selbst einziehen könne (vgl. auch ders. ZIP 1980, 506). Auch nach MüKo-Eickmann a. a. O. Rz. 149 ist zwar die Pflicht des Grundschuldgläubigers zur vollen Hebung der Ansprüche aus der Grundschuld aus der Interessenwahrungspflicht heraus grundsätzlich zu bejahen, sie könne jedoch, wie das in der Kreditpraxis üblich sei, im Sicherungsvertrag abbedungen werden.
Die Wirksamkeit einer solchen Klausel wird in der Literatur entgegen der Rechtsauffassung des OLG München, das eine in der dort streitgegenständlichen Sicherungsabrede enthaltene Klausel, in der die Pflicht der Bank, die streitgegenständlichen Grundschuldzinsen in der Zwangsversteigerung gegenüber dem Ersteher geltend zu machen, abbedungen wird, als nach § 305c BGB nicht vereinbart bzw. nach § 309 Nr. 7b BGB für unwirksam gehalten hat,
wohl einhellig als zulässig angesehen. Dies wird im Wesentlichen damit begründet, dass es sich dabei nicht um eine Freizeichnung der Haftung aus positiver Vertragsverletzung handele, wie dies das OLG München angenommen hat, sondern um eine vertragliche Beschränkung des Rückgewähranspruchs des Sicherungsgebers (vgl. Vollkommer, NJW 1980, 1052). Dieser Auffassung schließt sich der Senat an.
Die bankenübliche (vgl. auch Storz, ZIP 1980, 506, 510, 511: „“Derartige vertragliche Regelungen finden sich praktisch in allen einschlägigen Formularverträgen der Kreditwirtschaft und bestimmen daher heute weitgehend die Praxis.“) streitgegenständliche Klausel ist mit dieser Qualifizierung einer vertraglichen Beschränkung des Rückgewähranspruchs wirksam und verstößt nach Ansicht des Senats entgegen der Auffassung des OLG München nicht gegen § 307 BGB. Auch Vollkommer (a. a. O.) sieht den Inhalt der Klausel als zulässige, dem AGB-Regelungen nicht unterfallende Beschränkung des Rückgewähranspruchs des Schuldners an und - entgegen OLG München - nicht als Freizeichnungsklausel. Staudinger-Wolfensteiner, BGB, § 1191 Rz. 122, sieht in der Klausel die Einräumung eines Wahlrechts des Grundschuldgläubigers und meint, dass die Klausel auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht nach § 307 BGB beanstandet werden könne. Soweit ersichtlich, ist die Wirksamkeit dieser Klauseln vor dem OLG München bislang in der Rechtsprechung auch noch nicht problematisiert worden. Der BGH hat sich vielmehr in einem Beschluss von 1986 (RPfleger 1986, 312) mit der Auslegung einer solchen Hebungsverzichtsklausel auseinandergesetzt, ohne deren AGB-Wirksamkeit zu problematisieren. Bei der Beurteilung der Wirksamkeit der Klausel ist auch das wirtschaftliche Interesse der Bank an der Einräumung eines solchen Hebeverzichts zu berücksichtigen, das darin liegen dürfte, dass bei einer umfänglichen Geltendmachung aller aus der Grundschuld sich ergebenden Ansprüche ggf. Interessenten kein Gebot abgeben.
Allerdings dürfte mit D1 davon auszugehen sein, dass auch bei Annahme einer Wirksamkeit der sog. Hebungsverzichtsklausel, aus der Sicherungsabrede und der daraus sich ergebenden Pflicht, auf die Interessen des Sicherungsgebers angemessen Rücksicht zu nehmen, eine Pflicht des Sicherungsnehmers besteht, den Sicherungsgeber auf die Absicht, die rückständigen dinglichen Zinsen nicht geltend zu machen, um dadurch dem Schuldner die Gelegenheit zu geben, entsprechende Maßnahmen zur Sicherung seiner Ansprüche zu ergreifen, etwa, weil sich die erloschene Grundschuld als Recht an dem Erlös fortsetzt ggf. Bereicherungsansprüche des früheren Eigentümers gegen den Ersteher aus dem Rechtsgrund des § 816 BGB.
Ob die Beklagte diese Pflicht verletzt hat, ist zwischen den Parteien streitig.
Der Senat sieht die Voraussetzungen eines solchen Verstoßes nicht als gegeben an. Dem Kläger war auf Grund der Mitteilungen des Vollstreckungsgerichts vom geringsten Gebot bekannt oder hätte jedenfalls bekannt sein können, dass die Beklagte lediglich ihre persönliche Forderung gegen den Schuldner im Zwangsversteigerungsverfahren geltend machen will. Jedenfalls hätte er hiervon Kenntnis erlangt, wenn er am Versteigerungsverfahren teilgenommen hätte. Zumindest hätte dann die Möglichkeit bestanden, auf die Beklagte dahingehend einzuwirken, dass diese auch die dinglichen Zinsen nach § 66 Abs. 2 ZVG noch anmeldet. Letztlich kommt es hierauf und auch darauf, ob die Beklagte entsprechend reagiert hätte, jedoch nicht an. Der Kläger selbst vertritt die Auffassung, dass er auch im Falle der Kenntniserlangung von der Nichtgeltendmachung der laufenden bzw. rückständigen Zinsen nicht in der Lage gewesen wäre, mit Rechtswirkung auf die Beklagte dahingehend einzuwirken, dass sie die dinglichen Zinsen gegenüber dem Erwerber geltend macht, oder sonstige rechtliche Maßnahmen zu ergreifen, um den Verlust dieser Zinsen zu verhindern. Dann aber wäre die Berufung des Klägers auf die fehlende Unterrichtung auch treuwidrig. Soweit der Kläger davon ausgeht, dass die Beklagte nicht nur zur Unterrichtung des Verzichts auf die Geltendmachung der rückständigen dinglichen Zinsen, sondern überhaupt zur Geltendmachung diese Zinsen gegenüber dem Erwerber verpflichtet war, kann sich der Senat dem nach den vorangegangenen Ausführungen nicht anschließen. Besteht aber nur die auf die Unterrichtungspflicht reduzierte Verpflichtung aus der einen Hebungsverzicht beinhaltenden Sicherungsabrede und wäre eine solche Unterrichtung für den Sicherungsgeber wertlos, da sie ihr keinen rechtlichen Vorteil mehr zu verschaffen vermag, kann sich der Kläger hierauf auch nicht mit Erfolg zur Begründung eines Anspruchs auf Schadensersatz wegen Verletzung der Pflichten aus der Sicherungsabrede berufen. Jedenfalls aber fehlte es insoweit an einem durch die fehlende Unterrichtung vom Verzicht auf die Geltendmachung der rückständigen dinglichen Zinsen an einem Schaden des Klägers.
Ein solcher Schaden bestünde im Übrigen auch dann nicht, wenn man in dem fehlenden Hinweis der Beklagten auf den Verzicht der Geltendmachung der dinglichen Zinsen gegenüber dem Erwerber eine Pflichtverletzung des Grundschuldgläubigers anzunehmen würde. Dem Kläger ist dadurch, dass die Beklagte die Grundschuldzinsen gegenüber dem Ersteher des Grundstücks nicht geltend gemacht hat, kein Schaden entstanden.
Vorliegend wurde das Grundstück versteigert und die Grundschuld nach Befriedigung der Beklagten gelöscht. Im Normalfall der Rückgewähr stünden dem Eigentümer Grundschuldzinsen wegen § 1197 Abs. 2 BGB nicht zu. Zwar konnte vorliegend wegen der Löschung das Zusammenfallen von Eigentum und (Eigentümer-) Grundschuld nicht mehr eintreten. Die Situation, die die wirtschaftliche Bedeutung der rückständigen Grundschuldzinsen für den Sicherungsgeber begründen könnte, nämlich etwa die Übertragung der Eigentümergrundschuld einschließlich der Grundschuldzinsen, ist in dieser Situation jedoch gleichermaßen nicht mehr gegeben. Die Möglichkeit des Eigentümers, über die Grundschuldzinsen zu verfügen besteht im Falle der Löschung der Grundschuld nicht mehr. Deshalb kommt der Rechtsgedanke des § 1197 Abs. 2 BGB insoweit zur Anwendung, als die Erfüllung der allgemeinen Interessenwahrungspflicht den Rückgewährberechtigten nicht besser stellen darf, als er stünde, wäre der Rückgewährungsanspruch erfüllt worden (vgl. hierzu auch MüKo-Eickmann, a. a. O., § 1191, Rz. 150). In diesem Falle stünden ihm nämlich nach §§ 1178, 1197 Abs. 2 BGB keine Zinsen zu (so auch Storz ZIP 1980, 506, 513).
Dieser Situation entspricht auch der Umstand, dass, worauf die Beklagte in ihrer Argumentation u. a. abstellt, die Beklagte vor dem Zuschlag berechtigt gewesen wäre, auf die bis dahin aufgelaufenen dinglichen Zinsen zu verzichten, so dass diese Zinsen damit ersatzlos gemäß §§ 1192 Abs. 1 i. V. mit 1178 BGB erloschen wären. Auch dann wäre ein Rückgewähranspruch des Klägers nicht entstanden und würde die Erfüllung der von ihm geltend gemachten allgemeinen Interessenwahrungspflicht ihn besser stellen, als er stünde, wäre der Rückgewährungsanspruch erfüllt worden. Dementsprechend vertritt auch Gladenberg in Gaberdiel/Gladenbeck, Kreditsicherung durch Grundschulden, 8. Aufl. 2008, Rn. 1155 die Auffassung, dass der Gläubiger äußerstenfalls dazu verpflichtet sein könne, die Grundschuld so geltend zu machen, dass der Rückgewährsberechtigte nicht schlechter stehe, als er bei Rückgewähr vor der Erlösverteilung stehen würde. Keinesfalls besteht danach die Verpflichtung des Grundschuldgläubigers, die Grundschuld im Zwangsversteigerungsverfahren in einer Weise geltend zu machen, dass der rückgewährberechtigte Sicherungsgeber besser gestellt wäre als er im Falle der Rückgewähr stünde, dies zumal auch deshalb, weil damit regelmäßig eine Benachteiligung nachrangiger Gläubiger, die ihrerseits einen Löschungsanspruch hinsichtlich der vorrangigen Grundschuld im Falle der Befriedigung des Gläubigers haben, verbunden wäre.
Schließlich wird dieses Ergebnis auch dadurch gestützt, dass dem Kläger auch im Falle der Geltendmachung der Grundschuldzinsen im Versteigerungsverfahren selbst durch entsprechende Anmeldung der Zinsen durch die Beklagte, d. h. dann, wenn die Grundschuld nicht bestehen geblieben, sie also vom geringsten Gebot nicht ausgenommen worden wäre, die dinglichen Zinsen bis zum Zuschlag auf Grund des Löschungsanspruchs des nachrangigen Gläubigers an diesen zu verteilen gewesen wären. Eine Besserstellung des Klägers allein dadurch, dass die „Verwertung“ der Grundschuld außerhalb des Zwangsversteigerungstermins erfolgte und der Löschungsanspruch des mit seinen grundpfandrechtlich gesicherten Ansprüchen ausgefallenen nachrangigen Gläubigers kein Absonderungsrecht gemäß § 49 InsO gegenüber der Insolvenzmasse begründet, mithin der Löschungsanspruch in die Verteilungsmasse fällt, erscheint nicht gerechtfertigt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 305c BGB
§ 307 BGB
§ 816 BGB
§ 49 InsO
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 1197 Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 56 Satz 2 ZVG
§ 309 Nr. 7b BGB
§ 66 Abs. 2 ZVG
§ 1192 Abs. 1 i. V. mit 1178 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1987, 1418
NJW-RR 1989, 1244
NJW 1981, 1505
BB 1987, 2049
ZIP 1980, 974
NJW 1980, 1052
ZIP 1980, 976
NJW 1980, 1051
NJW 1997, 2672
ZIP 1980, 506
ZIP 1980, 506, 510
ZIP 1980, 506, 513
5 O 322/09
V ZR 52/11