Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-09-24, Aktenzeichen 2 U 105/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0924.2U105.10.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 01.04.2010 verkündete Urteil des Landgerichts Wiesbaden – 2. Zivilkammer, Az. 2 O 128/08 –- teilweise abgeändert:
Die Beklagte bleibt verurteilt, an den Kläger 6.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2005 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits 1. Instanz werden gegeneinander aufgehoben. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 6.075,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma A GmbH in Stadt1 (im folgenden Insolvenzschuldnerin genannt), die zur Unternehmensgruppe B gehörte. Gegenstand des Unternehmens war die Ausführung von Hoch- und Tiefbauarbeiten aller Art.
Mit der vorliegenden Klage hat er aus dem Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung die Rückgewähr zweier Zahlungen begehrt, die die Insolvenzschuldnerin zu Gunsten der Beklagten leistete:
07.01.2005 6.075,00 €
31.01.2005 6.000,00 €
Streitgegenständlich ist im Berufungsverfahren lediglich noch die Zahlung vom 07.01.2005 in Höhe von 6.075,00 €.
1.
Die Insolvenzschuldnerin und ein weiteres Unternehmen der B-Gruppe, die C GmbH waren von einer Baufirma namens „D GmbH ...“ bei einer größeren Anzahl von Bauvorhaben jeweils als Nachunternehmer eingesetzt worden. Seit 2003 erschöpfte sich die Geschäftstätigkeit der Insolvenzschuldnerin letztlich nur noch in der Erbringung von Rohbauarbeiten für die D GmbH, bei der sie auch das für die Rohbauarbeiten benötigte Material bezog.
Die Firma E GmbH meldete eine größere Anzahl von Forderungen im Gesamtwert von 67.101,53 € für erfolgte Warenlieferungen unter Berücksichtigung von Gutschriften an, die in der Zeit zwischen dem 02.02.2003 und 06.04.2003 fällig geworden waren und die die Insolvenzschuldnerin nicht mehr bedient hatte. Ähnliches gilt für andere Gläubiger, u. a. auch für Sozialversicherungsträger und die Beklagte.
Wegen der Einzelheiten wird auf die vorliegende Liste angemeldeter Forderungen zur Insolvenztabelle in der Klageschrift S. 4 - S. 15 (Bl. 13 - 24 d. A.) Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 02.08.2005 (Anlagenband) meldete die Beklagte unter Vorlage einer Aufstellung eine Gesamtforderung in Höhe von 196.379,18 € an.
Tituliert waren folgende Forderungen:
Beiträge 07/03
7 Ba 3040/03
2.811,50 e
Beiträge 10/03
7 Ba 553/04
2.244,92 €
Beiträge 03/04 + 04/04
7 Ba 2025/04
29.956,92 (Arb.: 29.800,64 €) (Ang. 156,00 €)
29.956,92
(Arb.: 29.800,64 €)
(Ang. 156,00 €)
Beiträge 05/04-07/04 u. 11/04
7 Ba 488/05
79.310,69 € (Arb.: 78.998,69 €) (Ang. 312,00 €)
79.310,69 €
(Arb.: 78.998,69 €)
(Ang. 312,00 €)
Summe:
114.524,03
Die Beklagte betrieb gegen die Insolvenzschuldnerin aus den o. a. Titeln die Zwangsvollstreckung. Diese zahlte an den Gerichtsvollzieher aufgrund einer getroffenen Abrede monatliche Raten in Höhe von 6.075,00 € bzw. 6.000,00 €.
Obergerichtsvollzieher ...
30.09.2004
6.075,00 €
07.01.2005
6.075,0 €
31.01.2005
6.000,00 €
Die F-Betriebskrankenkasse beantragte mit einem beim Insolvenzgericht am 27.04.2005 eingegangenen Schreiben vom 14.04.2005 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin. Das Amtsgericht Halle-Saalkreis eröffnete das Insolvenzverfahren durch Beschluss vom 01.07.2005 (Az.: 59 IN 530/05) und bestellte den Kläger zum Insolvenzverwalter (Anlage K1, Bl. 29 d. A.).
Der Kläger hat behauptet, bereits im Jahr 2003, spätestens jedoch Anfang des Jahres 2004 habe sich die Insolvenzschuldnerin in einer unternehmerischen Krise befunden. Aufgrund von Fehlkalkulationen und erhöhten Personalkosten sei es der Schuldnerin nicht mehr gelungen, die Aufträge ihrer Auftraggeber kostendeckend abzuwickeln. Spätestens seit Anfang 2004 sei die Schuldnerin nicht mehr in der Lage gewesen, die Forderungen der D GmbH aus Materiallieferungen zu bezahlen. Das Materialkonto der D GmbH habe zum 08.10.2004 aufgelaufene, von der Insolvenzschuldnerin nicht beglichene Forderungen in Höhe von 418.419,40 € ausgewiesen, denen Forderungen der Insolvenzschuldnerin gegen ihre Auftraggeberin für Rohbauleistungen lediglich in Höhe von 47.320,19 € gegenüber gestanden hätten.
Seit Frühjahr 2004 seien erhebliche Verbindlichkeiten der Insolvenzschuldnerin gegenüber Sozialversicherungsträgern entstanden, beispielsweise gegenüber der G.
Diese habe das Geschäftskonto der Insolvenzschuldnerin gepfändet.
Gegenüber der …krankenkasse „H“ hätten Beitragsrückstände in Höhe von 307.257.61 € bestanden, die nur durch die Zahlung von Raten hätten bedient werden können. Die Insolvenzschuldnerin habe auf eine größere Anzahl von Verbindlichkeiten (Liste angemeldeter Forderungen zur Insolvenztabelle in der Klageschrift S. 4 - S. 15, Bl. 13 - 24 d. A. sowie die Anmeldungen im Anlagenband) keine Zahlungen mehr geleistet, so dass insgesamt Forderungen in Höhe von 379.022,89 € zur Insolvenztabelle angemeldet worden seien.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Zahlungen unterlägen gemäß § 133 Abs. 1 InsO der Insolvenzanfechtung, die Zahlung vom 31.01.2005 überdies nach § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO.
Die Insolvenzschuldnerin sei im Januar 2005 zahlungsunfähig gewesen. Dies ergebe sich aus dem Umstand, dass sie neben den Verbindlichkeiten gegenüber der D GmbH und der Beklagten weitere Verbindlichkeiten von über 320.000,00 € gehabt, hierauf indes die Zahlungen eingestellt und bis zur Insolvenzeröffnung auch nicht wieder aufgenommen habe. Die Zahlungseinstellung begründe gemäß § 17 Abs. 2 S. 2 InsO die gesetzliche Vermutung für die Zahlungsunfähigkeit. Die Insolvenzschuldnerin habe bei der Zahlung gegenüber der Beklagten auch mit dem Vorsatz gehandelt, ihre Gläubiger zu benachteiligen, weil nach der Rechtsprechung bei inkongruenter Deckung bedingter Vorsatz ausreiche.
Zwar seien bei kongruenter Deckung an die Darlegung und den Beweis eines Benachteiligungsvorsatzes erhöhte Anforderungen zu stellen; ein solcher werde jedoch vermutet, wenn der Schuldner zum Zeitpunkt der Zahlung zahlungsunfähig sei und die Zahlungsunfähigkeit kenne.
Die Beklagte habe zum Zeitpunkt der Zahlung Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gehabt, weil ihr die Tatsachen bekannt gewesen seien, aus denen sich die Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit ableiten lasse. Dies habe die Beklagte aus dem Umstand ablesen können, dass ihre eigenen erheblichen Forderungen über einen längeren Zeitraum in beträchtlichem Umfang nicht ausgeglichen worden seien. Die Insolvenzschuldnerin haben ihre Beiträge für 2003 nicht bezahlt. Auch die Ratenzahlungen von 6.000,00 € hätten nicht zu einer signifikanten Verringerung der Forderung der Beklagten geführt.
Wegen des weiteren Vorbringens der Klägerin wird auf den Inhalt der Schriftsätze vom 23.06.2009 (Bl. 10 ff. d. A.), 05.10.2009 (Bl. 68 ff. d. A.) und 02.03.2010 (Bl. 87 f. d. A.) Bezug genommen.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 12.075,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 01.07.2005 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin, insbesondere die Forderungen der Drittgläubiger mit Nichtwissen bestritten und in Abrede gestellt, dass die Insolvenzschuldnerin zur Tilgung der Verbindlichkeiten des Jahres 2003 nicht in der Lage gewesen sei. Sie habe weder Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin, noch Kenntnis von einer möglichen Gläubigerbenachteiligungsabsicht oder von Umständen gehabt, die zwingend auf eine drohende Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin hätten schließen lassen.
§ 133 Abs. 1 S. 2 InsO sei einschränkend auszulegen, da der BGH in einer neueren Entscheidung (13.08.2009, IX ZR 159/06) nicht mehr von einer widerleglichen Vermutung der subjektiven Voraussetzungen für das Vorliegen des Vorsatzes ausgehe, sondern diese Aspekte lediglich noch als mehr oder weniger gewichtige Beweisanzeichen im Zusammenhang mit der Würdigung des Tatrichters gewichte. Da die Beklagte nur ihre eigenen Beitragsforderungen gekannt habe und die Klägerin stets die Raten auf die Rückstände gezahlt habe, habe sie keine Kenntnis von den Umständen gehabt, die auf eine Krise schließen ließen. Zwar sei die Beklagte nicht davon ausgegangen, einzige Gläubigerin zu sein. Sie habe auch nicht angenommen, die Insolvenzschuldnerin gehe mit anderen Gläubigern grundsätzlich anders um als mit ihr selbst. Sie habe aber bis zum erstmaligen Ausbleiben einer Ratenzahlung an den Gerichtsvollzieher damit rechnen dürfen, dass offene Forderungen anderer Gläubiger in gleichem Umfang oder, soweit die Nichtzahlung strafbewehrt sei, sogar vorrangig befriedigt würden. Sie sei davon ausgegangen, dass das Ausbleiben von Zahlungen im Hinblick auf die Bautätigkeit der Schuldnerin lediglich auf einer Zahlungsstockung beruhe, die saisonal bedingt sei und mit „anziehender saisonaler Auslastung“ kompensiert würde. Der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin habe die vollständige Begleichung der Gesamtforderung innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten an den Gerichtsvollzieher im Rahmen des § 900 Abs. 3 ZPO zugesagt, so dass die Beklagte berechtigt gewesen sei, an eine Zahlungsstockung zu glauben. Die Hintergründe, die die Klägerin hinsichtlich der Forderungen anderer Gläubiger vorgetragen habe, seien ihr nicht bekannt gewesen. Die Gläubigerbenachteiligung der Insolvenzschuldnerin und die Kenntnis der Beklagten seien ebenfalls nicht belegt.
Die Forderung sei verjährt. Vor dem 31.12.2008 sei beim Rechtspfleger des Mahngerichts kein Original des Mahnbescheidantrages eingegangen (Beweis: Zeugnis des zuständigen Rechtspflegers).
Wegen des weiteren Vorbringens der Beklagten wird auf den Inhalt der Schriftsätze vom 18.09.2009 (Bl. 48/49 d. A.) und 26.03.2010 (Bl. 94 ff. d. A.) Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Beide Zahlungen unterlägen der Anfechtung, die Zahlung vom 31.01.2005 nach § 131 InsO, die Zahlung vom 07.01.2005 nach § 133 InsO. Eine im Wege der Zwangsvollstreckung erlangte Sicherung oder Befriedigung des Gläubigers sei als inkongruente Deckung anzusehen. Gleiches gelte für eine zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erbrachte Leistung, wenn der Schuldner zur Zeit der Leistung aus einer objektivierten Sicht damit rechnen musste, dass ohne sie der Gläubiger mit der ohne weiteres zulässigen Zwangsvollstreckung beginne (unter Bezugnahme auf BGH NJW 2004, S. 1380 ). Da die Insolvenzschuldnerin im Rahmen der bereits eingeleiteten Zwangsvollstreckung eine Ratenzahlungsvereinbarung mit dem Gerichtsvollzieher abgeschlossen habe, könne ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Beklagte erneut Zwangsvollstreckungsmaßnahmen eingeleitet hätte, wenn die vereinbarten Ratenzahlungen ausgeblieben wären.
Die Zahlungsunfähigkeit hat das Landgericht aus den von der Klägerseite vorgetragenen Verbindlichkeiten aus fälligen Forderungen und der unstreitigen Behauptung abgeleitet, die Gemeinschuldnerin sei seit 2003 ausschließlich für die D GmbH tätig gewesen, deren Materialkonto bis zum 08.10.2004 einen Sollstand in Höhe von 418.419,40 € aufgewiesen habe, dem Forderungen der Gemeinschuldnerin gegen die Auftraggeber lediglich in Höhe von 47.320,19 € gegenübergestanden hätten.
Hinzu kämen die weiteren, noch offenen Forderungen gegen die Gemeinschuldnerin nach dem Inhalt der Anmeldung zur Insolvenztabelle. Insoweit sei das Bestreiten der Beklagten mit Nichtwissen nicht ausreichend substantiiert. Durch die Ratenzahlung an die Beklagte sei eine objektive Gläubigerbenachteiligung eingetreten, weil durch die Zahlung ein nicht bevorrechtigter Gläubiger befriedigt worden sei.
Es sei nicht ersichtlich, dass im Zeitpunkt der Zahlung noch ausreichende Mittel zur Verfügung gestanden hätten, um die fälligen Forderungen aller Gläubiger zu befriedigen. Es spreche der Anscheinsbeweis dafür, dass in dem eröffneten Verfahren die Masse nicht ausreiche, um alle Gläubigeransprüche zu befriedigen.
Die Insolvenzschuldnerin habe mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz gehandelt, wobei eine inkongruente Deckung nach der Rechtsprechung in der Krise Beweisanzeichen für die Benachteiligungsabsicht sei Von dem Vorliegen einer Krise sei bei Zahlungseinstellung auszugehen, wenn der Schuldner 10% oder mehr seiner Gesamtverbindlichkeiten nicht innerhalb von drei Wochen erfüllen könne und nicht zu erwarten sei, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig beseitigt werden würde. Selbst wenn eine Krise nicht feststellbar wäre und damit Inkongruenz als Beweisanzeichen nicht vorläge, könne die Benachteiligungsabsicht eines Schuldners bejaht werden, wenn er gewusst habe, dass sein Vermögen nicht ausreiche, um über Teilzahlungen an den Gläubiger hinaus alle Gläubiger befriedigen zu können. Dies sei hier anzunehmen.
Da die Kenntnis der Beklagten vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz gem. § 133 Abs. 1 S. 2 InsO widerleglich vermutet werde, wenn sie gewusst habe, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohe und die Handlung die Gläubiger benachteilige, sei die Kenntnis der drohenden Zahlungsunfähigkeit vom Insolvenzverwalter zu beweisen. Im Hinblick auf die gesetzliche Vermutung des § 17 Abs. 1 S. 2 InsO könne die Kenntnis daraus folgen, dass Verbindlichkeiten des Schuldners gegenüber einem Gläubiger über einen längeren Zeitraum hinweg trotz intensiver Beitreibungsversuche ständig in beträchtlichem Umfang nicht ausgeglichen würden und wenn der Gläubiger wisse, dass es noch weitere Gläubiger mit ungedeckten Ansprüchen gebe. Zahlungsunfähigkeit könne auch daraus zu schließen sein, dass der Insolvenzschuldner selbst zur Begleichung für die Existenz des Betriebes notwendige Betriebskosten, wie Sozialversicherungsbeiträge, die in der Regel nicht gestundet werden können, nicht habe zahlen können. Es handle sich zwar im vorliegenden Fall nicht um Sozialversicherungsbeiträge, jedoch sei die Insolvenzschuldnerin verpflichtet gewesen, die Beiträge an die Beklagte zu leisten, und habe bei deren Nichtleistung auch von der Beklagten mit einem Insolvenzantrag rechnen müssen. Angesichts der Höhe der Forderung der Beklagten über einen langen Zeitraum und der Unfähigkeit der Gemeinschuldnerin, neben der ratenweisen Nachzahlung früherer Rückstände auch die laufenden Beiträge zu zahlen, sei von einer entsprechenden Kenntnis der Beklagten auszugehen.
Mit der Berufung wendet sich die Beklagte gegen die Verurteilung, soweit sie zur Zahlung von mehr als 6.000,00 € verurteilt worden ist und damit gegen die Anfechtung der Zahlung vom 07.01.2005 in Höhe von 6.075,00 €. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Das Landgericht habe die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin auf die klägerseits vorgelegte Aufstellung angeblich fälliger Forderung aus Materiallieferungen gestützt, obwohl die Richtigkeit der Aufstellung und die Fälligkeit der Forderungen in der Aufstellung jeweils bestritten worden seien. Der Aufstellung sei darüber hinaus zu entnehmen, dass bis zum April 2005 noch Warenlieferungen erfolgt seien, was für eine Stundungsabrede mit zeitlichem Ausschluss der Fälligkeit der Forderung spreche. Der Kläger hätte ergänzend vortragen müssen, um eine Zahlungsunfähigkeit unterstellen zu können.
Soweit der Kläger die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zum Zeitpunkt der angefochtenen Zahlung unter Hinweis auf das bei der Firma D GmbH geführte Materialkonto mit einem erheblichen Sollsaldo begründet habe, sei die Begründung des Landgerichts, dass die Kenntnis der Beklagten von einer Gläubigerbenachteiligungsabsicht aus ihrer Kenntnis von einer drohenden Zahlungsunfähigkeit zu folgern sei, unzutreffend. Die Schlussfolgerung könne nicht mit der Höhe der Forderung der Beklagten, dem langen Zeitraum und der Unfähigkeit der Gemeinschuldnerin begründet werden, neben der ratenweisen Rückführung der Schuld, zugleich noch die rückständigen laufenden Beträge zu bedienen. Dies stehe der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (unter Berufung auf das Urteil vom 13.08.2009 IX ZR 159/06) entgegen, weil der BGH an der vermeintlich widerleglichen Vermutung der subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung nicht länger festhalte. Weil die Insolvenzschuldnerin die Ratenzahlungsvereinbarung jeweils eingehalten habe, habe die Beklagte nicht von einer Zahlungsunfähigkeit ausgehen müssen, sondern habe bis zum erstmaligen Ausbleiben einer Rate damit rechnen können, dass Forderungen anderer Gläubiger in gleichem Umfang oder gegebenenfalls vorrangig befriedigt würden und es sich lediglich um eine in der Baubranche typische, saisonal bedingte Zahlungsstockung handle.
Das Landgericht habe bei Unterstellung ihrer Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit die Besonderheiten unberücksichtigt gelassen, die bei ihr (der Beklagten) vorgelegen hätten. Die Beklagte werde von zahlungswilligen Betrieben durchaus als Bank zur günstigen Finanzierung missbraucht, ohne dass dies die Beklagte oder andere wüssten. All die Umstände, die der Kläger hinsichtlich der Forderungen Dritter vorgetragen habe, seien der Beklagten unbekannt gewesen und seien bestritten worden. Soweit das Landgericht den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz daraus ableite, dass die Insolvenzschuldnerin an die Beklagte gezahlt habe, um einen drohenden Insolvenzantrag zu vermeiden, sei dies rechtlich unerheblich, da dies für sämtliche Gläubiger gelte.
Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,
das am 01.04.2010 verkündete Urteil des Landgerichts Wiesbaden - 2. Zivilkammer, Az. 2 O 128/08 - teilweise abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit die Klägerin zur Zahlung von mehr als 6.000,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 01.07.2005 verurteilt worden ist.
Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines Vorbringens. Die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin ergebe sich zum einen aus den vom Landgericht gewürdigten Umständen, darüber hinaus aus der Nichtzahlung der Forderung der Beklagten in Höhe von über 160.000,00 €.
Gegenüber der Beklagten hätten seit Anfang Februar 2004 Gesamtrückstände für die Monate Juli 03 bis Oktober 03 in Höhe von insgesamt 45.289,22 € bestanden. Die Rückstände für die Monate Juni und Juli 03 habe die Beklagte mit Vollstreckungsbescheid vom 21.01.2005 und die Rückstände für September und Oktober 2003 mit Vollstreckungsbescheid vom 19.05.2004 titulieren lassen. Auf diese Rückstände habe die Insolvenzschuldnerin kleine Raten von zunächst 3.236,00 € geleistet, ohne dass ihr eine vollständige Tilgung möglich gewesen sei. Darüber hinaus seien für weitere Monate zusätzliche Rückstände aufgelaufen, so dass die Beklagte 167.210,72 € zur Insolvenztabelle habe anmelden müssen, welche auch festgestellt worden sei. Dieser Vortrag sei zwar neu, die Tatsachen aber unstreitig. Es genüge wenn die Zahlungseinstellung aufgrund der Nichtzahlung einer nicht unwesentlichen Forderung gegenüber einer einzigen Person erkennbar werde. Die Schuldnerin habe nicht genug Liquidität besessen, um jedenfalls mehr als 90% aller Verbindlichkeiten innerhalb der kritischen drei Wochengrenze zu begleichen. Die Beklagte habe auch Kenntnis von diesen Umständen gehabt, weil jedenfalls die Vermutungsregel des § 133 Abs. 1 S. 2 InsO greife. Es sei zutreffend, wenn das Landgericht die Kenntnis auf die gegenüber der Beklagten selbst über einen langen Zeitraum aufgelaufenen Verbindlichkeiten gestützt habe, in welchem lediglich in Raten zurückgeführt worden, nicht aber die laufenden Beträge gezahlt worden seien. Nach der Rechtsprechung werde die Kenntnis vermutet, wenn die Verbindlichkeiten des Schuldners beim späteren Anfechtungsgegner über einen längeren Zeitraum hinweg ständig in beträchtlichem Umfang nicht ausgeglichen würden und dem Gegner den Umständen nach bekannt sei, dass es noch weitere Gläubiger mit ungedeckten Ansprüchen gebe (unter Berufung auf BGH vom 24.05.2007, IX 97/06). Wenn der Schuldner nicht in der Lage sei, sich innerhalb von drei Wochen die zur Begleichung der fälligen Forderungen benötigten finanziellen Mittel zu beschaffen, handele es sich nicht mehr um eine rechtlich unerhebliche Zahlungsstockung.
Die Beitragsrückstände gegenüber der Beklagten als solche hätten die Sechsmonatsgrenze bei weitem überschritten, woraus ohne weiteres auf eine Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit geschlossen werden könne. Die Rückführung der titulierten Forderungen sei fehlgeschlagen. Sie habe sich in kleineren Raten über Monate ohne ansatzweise Reduzierung der Gesamtverbindlichkeit vollzogen. Der einzig zutreffende und rechtlich zu ziehende Schluss sei die Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit. Wisse der Gläubiger, dass der Schuldner nicht in der Lage sei oder voraussichtlich nicht in der Lage sein werde, die bestehenden Zahlungspflichten zum Zeitpunkt der Fälligkeit im Wesentlichen zu erfüllen, so wisse er in der Regel auch, dass dessen Rechtshandlung die Gläubiger benachteilige (unter Bezugnahme auf BGH vom 20.11.2008, IX ZR 188/ 07). Die Erfüllung der Voraussetzung der Vermutung des § 133 Abs. 1 S. 2 InsO bewirke eine Umkehr der Beweislast.
Wegen des weiteren Inhalts des Berufungsvorbringens wird auf die Schriftsätze der Beklagten und Berufungsklägerin vom 21.06.2010 (Bl. 128 ff. d. A.) und des Klägers und Berufungsbeklagten vom 19.08.2010 (Bl. 152 ff. d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht erhoben und begründet worden (§§ 511, 517, 519 f. ZPO). Sie hat auch in der Sache Erfolg.
Die Beklagte ist nicht gemäß §§ 129, 133, 143 InsO verpflichtet, die vom Kläger angefochtene Zahlung vom 07.01.2005 an den Kläger als Insolvenzverwalter der insolventen A GmbH zurückzuzahlen.
Die Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 S. 1 und S. 2 InsO liegen nicht vor.
Es bestehen bereits Zweifel an der Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin.
Nach § 17 Abs. 1 S. 1 InsO ist der Schuldner zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Auf die Merkmale der „Dauer" und der „Wesentlichkeit" hat der Gesetzgeber der Insolvenzordnung bei der Umschreibung der Zahlungsunfähigkeit verzichtet. Die Zahlungsunfähigkeit ist in der in der Regel anzunehmen, wenn die Schuldnerin ihre Zahlungen eingestellt hat und ihre ungedeckten Verbindlichkeiten aus fälligen Forderungen mehr als 90% betragen (BGH v. 24.05.2005, IX ZR 123/04 = BGH ZIP 2005, S. 1426 ). Umgekehrt liegt bei einer Unterdeckung von weniger 10 % in der Regel noch keine Zahlungsunfähigkeit vor. Die Zahlungsunfähigkeit ist allerdings von einer bloßen Zahlungsstockung abzugrenzen (BGH a.a.O).
Zahlungseinstellung ist dasjenige, nach außen hervortretende Verhalten der Schuldnerin, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass sie nicht in der Lage ist, ihre völlige Zahlungspflicht zu erfüllen. Die Nichtzahlung gegenüber einem einzigen Gläubiger kann ausreichen, wenn dessen Forderung von insgesamt nicht unerheblicher Höhe ist (BGH, Urt. v. 27.04.1995, IX ZR 147/94) Zahlungseinstellung liegt auch dann vor, wenn tatsächlich die noch geleisteten Zahlungen beträchtlich sind, aber im Verhältnis zu den fälligen Gesamtschulden keinen wesentlichen Teil ausmachen (BGH, Urt. v. 25.01.2001, IX ZR 6/00; BGH Urt. v. 17.05.2001 - IX ZR 188/98; BGH Urt. v. 04.10.2001; BGH, Urt. v. 19.12.2002 - IX ZR 377/99; BGH, Urt. v. 10.07.2003 - IX ZR 89/02).
Zwar ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin, insbesondere den vorgelegten Unterlagen, dass die Insolvenzschuldnerin bereits im Jahre 2003 eine Reihe von Verbindlichkeiten aus Warenlieferungen nicht beglichen hatte. Der Kläger hat die Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin insbesondere aus der Differenz zwischen Forderungen der D GmbH nach dem Materialkonto in Höhe von 418.419,40 € abgeleitet, denen Forderungen der Insolvenzschuldnerin gegen ihre Auftraggeberin für Rohbauleistungen lediglich in Höhe von 47.320,19 € gegenüber gestanden hätten. Er hat zudem auf vorhandene Beitragsrückstände bei Sozialversicherungsträger hingewiesen.
Die Frage, ob noch von einer vorübergehenden Zahlungsstockung oder schon von einer endgültigen Zahlungsunfähigkeit auszugehen ist, muss allerdings allein aufgrund der objektiven Umstände beantwortet werden (BGH v. 24.05.2005, IX ZR 123/04 = BGH ZIP 2005, S. 1426 . Jedoch kann auch ein ordentlicher Kaufmann aufgrund einer sorgfältigen und gewissenhaften Prüfung der Meinung sein, die GmbH werde vor Erreichen des Zeitpunkts, bei dem eine Zahlungsstockung in eine Zahlungsunfähigkeit umschlägt - also binnen drei Wochen -, sämtliche Gläubiger voll befriedigen können. Er darf innerhalb dieses Zeitraums, solange sich seine Prognose nicht vorzeitig als unhaltbar erweist, Zahlungen, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar sind, an Gläubiger leisten, ohne die Haftung befürchten zu müssen. Müsste bspw. er anstehende Zahlungen zurückhalten, bis die Zahlungsfähigkeit insgesamt wieder hergestellt ist, würde er dadurch die Geschäftsbeziehungen zu den betreffenden Gläubigern, auf deren Fortführung der Betrieb der Schuldnerin mehr denn je angewiesen ist, gefährden. (BGH a.aO.).
Der BGH lehnt es indes ab, bei einer vorübergehenden Zahlungsstockung trotz des Vollzuges begrifflicher Klarheit einen bestimmten Zeitraum zu Grunde zu legen, nach dessen Verstreichen aus einer vorübergehenden Zahlungsstockung bereits eine Zahlungseinstellung und damit Zahlungsunfähigkeit wird (BGH a.a.O.).
Auch wenn die vom Landgericht zu Grunde gelegten Umstände ein gewichtiges Indiz für eine mögliche Zahlungsunfähigkeit der Klägerin sind, so lässt sich vor dem Hintergrund, dass trotz der Rückstände und Verbindlichkeiten auch im Hinblick auf saisonal bedingte Besonderheiten der Baubranche die Insolvenzschuldnerin weiter auch und gerade von der D GmbH mit weiteren Aufträgen betraut worden ist, aus den vorgetragenen Einzelheiten ein sicherer Schluss auf die Zahlungsunfähigkeit nicht ziehen.
Die Frage der Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin kann indes letztlich dahingestellt bleiben, weil vor dem Hintergrund des Dargelegten darüber hinaus auch Zweifel am Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Insolvenzschuldnerin hinsichtlich der Zahlung an die Beklagte bestehen.
Jedenfalls ist aber aufgrund der getroffenen Feststellungen des Landgerichts und des Vortrages Klägers eine Kenntnis der Beklagten vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz nicht belegt.
Zu Recht verweist das Landgericht darauf, dass die Kenntnis der drohenden Zahlungsunfähigkeit nach allgemeiner Ansicht vom Insolvenzverwalter zu beweisen ist.
Dass die Beklagte keine positive Kenntnis von einer möglichen Benachteiligungsabsicht der Insolvenzschuldnerin hatte, ist zwischen den Parteien unstreitig.
Auch wenn die vom Kläger vorlegten Zahlen den Schluss auf die Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin i. S. d. § 17 InsO objektiv nahelegen, führt dies noch nicht dazu, von einer Kenntnis der Beklagten von diesen Umständen auszugehen. Eine ausdrückliche Kenntnis hiervon behauptet der Kläger gleichfalls nicht. Er stützt die behauptete Kenntnis lediglich auf die gesetzliche Vermutung in § 133 Abs. 1 S. 2 InsO und den Umstand, dass bestimmte Anhaltspunkte ein gewichtiges Indiz für eine Kenntnis des Anfechtungsgegners sein können.
Nach der früheren Rspr. wurde eine Kenntnis widerleglich vermutet, wenn die Verbindlichkeiten des Schuldners bei dem späteren Anfechtungsgegner über einen längeren Zeitraum hinweg ständig in beträchtlichem Umfang nicht ausgeglichen wurden und dem Anfechtungsgegner den Umständen nach bekannt ist, dass es noch weitere Gläubiger mit ungedeckten Ansprüchen gibt (bspw.: BGHZ, Urt. v. vom 24.05.2007 - IX ZR 97/06, zit. nach juris).
Ob die Beklagte Kenntnis von weiteren Gläubigern mit ungedeckten Ansprüchen hatte, ist nicht festgestellt. Auch das übliche Zahlungsverhalten der Insolvenzschuldnerin lässt unter Berücksichtigung des neuen Vortrags des Klägers keinen sicheren Schluss auf eine Kenntnis der Beklagten zu:
Die Tatsachen, aus denen die subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen der Vorsatzanfechtung gefolgert werden können, begründen nach der neueren Rechtsprechung des BGH keine Vermutung, sondern stellen nur mehr oder weniger gewichtige Beweisanzeichen dar (BGH, Urt. v. 13.08.2009, Az. IX ZR 159/06, abgrdr. in: MDR 2009, S. 1359-1360, zit. nach juris).
Dem tritt der Senat bei.
Die subjektiven Tatbestandsmerkmale der Vorsatzanfechtung können – weil es sich um innere, dem Beweis nur eingeschränkt zugängliche Tatsachen handelt – meist nur mittelbar aus objektiven Tatsachen hergeleitet werden. Soweit dabei Rechtsbegriffe wie die Zahlungsunfähigkeit betroffen sind, muss deren Kenntnis außerdem oft aus der Kenntnis von Anknüpfungstatsachen erschlossen werden.
Der Kenntnis von der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit steht auch im Rahmen des § 133 Abs. 1 InsO die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit hinweisen (BGH, Urt. v. 24.05.2007 - IX ZR 97/96, zit. nach Juris). Zwar genügt es an sich, dass der Anfechtungsgegner die tatsächlichen Umstände kennt, aus denen bei zutreffender rechtlicher Bewertung die (drohende) Zahlungsunfähigkeit zweifelsfrei folgt (BGH, Urt. v. 19.02.2009 - IX ZR 62/08 zit. nach Juris). Dabei darf aber nicht übersehen werden, dass solche Tatsachen nur mehr oder weniger gewichtige Beweisanzeichen darstellen, die eine Gesamtwürdigung nicht entbehrlich machen und nicht schematisch im Sinne einer vom anderen Teil zu widerlegenden Vermutung angewandt werden dürfen. Die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung hat der Tatrichter gemäß § 286 ZPO und, da die Ausführungen des Landgerichts insoweit konkrete Feststellungen und eine Auseinandersetzung mit dem Vorbringen der Beklagten vermissen lassen, an seiner Stelle der erkennende Senat unter Würdigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls auf der Grundlage des Gesamtergebnisses der Verhandlung und einer etwaigen Beweisaufnahme zu prüfen.
Der IX. Zivilsenat des BGH hat in seinem Urteil vom 13.08.2009 (a.a.O) ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er, soweit er aufgrund früherer Entscheidungen anders verstanden werden könnte, hieran nicht mehr festhalte.
Unter Berücksichtigung dieser Voraussetzungen, können Feststellungen die einen sicheren Schluss auf eine Kenntnis der Beklagten von den zur möglicherweise drohenden Zahlungsunfähigkeit führenden Umständen nicht getroffen werden.
Zahlungsunfähigkeit im Sinne von § 17 InsO ist regelmäßig gegeben, wenn der Schuldner nicht innerhalb von drei Wochen mehr als 90% seiner Gesamtverbindlichkeiten erfüllen kann (ständige Rechtsprechung, BGH a.a.O; BGHZ 163, S. 134ff). Zahlungsunfähigkeit droht, wenn eine solche Liquiditätslücke unter Berücksichtigung der bestehenden, aber erst künftig fällig werdenden Verbindlichkeiten und der im entsprechenden Zeitraum verfügbaren Zahlungsmittel voraussichtlich eintreten wird. Der einzelne Gläubiger, der von seinem Schuldner Leistungen erhält, wird die zur Beurteilung dieser Voraussetzungen notwendigen Tatsachen meist nicht kennen, weil es ihm an dem erforderlichen Gesamtüberblick fehlt. Er kennt in der Regel nur seine eigenen Forderungen und das auf diese Forderungen bezogene Zahlungsverhalten des Schuldners (BGH a.a.O.).
Zahlungsunfähigkeit ist jedoch in der Regel auch dann anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat – wie in § 17 Abs. 2 S. 2 InsO vorausgesetzt –, d.h. wenn ein Verhalten des Schuldners nach außen hervorgetreten ist, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Eine solche Kenntnis des Gläubigers kann also in der Regel angenommen werden, wenn die Verbindlichkeiten des Schuldners bei dem späteren Anfechtungsgegner, hier also der Beklagten, über einen längeren Zeitraum hinweg ständig in beträchtlichem Umfang nicht ausgeglichen werden und der Beklagten den Umständen nach bewusst gewesen wäre, dass es noch weitere Gläubiger mit ungedeckten Ansprüchen gibt (BGH a.a.O.). Diese Rechtsprechung – darauf hat der IX. Zivilsenat Wert gelegt – darf allerdings gleichfalls nicht dahin verstanden werden, dass in einem solchen Fall eine entsprechende Kenntnis widerleglich vermutet würde, wovon offenbar das Landgericht ausgegangen ist. Es handelt sich hierbei ebenfalls nur um Beweisanzeichen im Sinne eines Erfahrungssatzes.
Soweit es um die Kenntnis des Gläubigers von einer zumindest drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners geht, muss deshalb darauf abgestellt werden, ob die schleppende, möglicherweise erst unter dem Druck einer Zwangsvollstreckung erfolgende oder auch ganz ausbleibende Tilgung der Forderung des Gläubigers bei einer Gesamtbetrachtung der ihnen bekannten Umstände, insbesondere der (1) der Art der Forderung,
(2) der Person des Schuldners und
(3) des Zuschnitts eines Geschäftsbetriebes
ein ausreichendes Indiz für eine solche Kenntnis darstellt (BGH a.a.O.; Ganter WM 2009, S. 1441 ff. (1445).)
Nicht widerlegt ist in diesem Zusammenhang die Behauptung der Beklagten, sie sei im Hinblick auf die besonderen saisonalen Verhältnisse in der Braubranche sowohl im Hinblick auf mögliche Zahlungsstockungen ihrer Forderungen, als auch gegenüber möglichen Zahlungsstockungen gegenüber den Gläubigern anderer Forderungen davon ausgegangen, Zahlungsengpässe würden vorübergehend sein und die Zahlungen nach saisonaler Veränderungen der Ertrags- und Auftragslage wieder aufgenommen und verstärkt bedient werden. Wenn die Beklagte aus dem Zahlungsverhalten ihr gegenüber, den Schluss gezogen hat, in entsprechender Weise würden auch andere Gläubiger bedient, auch insoweit würde die Insolvenzschuldnerin nach saisonal bedingt verbesserter Auftragslage Rückstände zurückführen, so fehlt jedenfalls die Voraussetzung, dass der Beklagten nach den Umständen bekannt war, dass es noch andere Gläubiger mit Ansprüchen gab, die nicht mehr bedient werden konnten.
Insofern unterscheidet sich auch der vom Senat zu entscheidende Sachverhalt von dem, der der Entscheidung des IX. Zivilsenates und des OLG München (Urt. v. 22.06.2006, Az.: 6 U 5448/05) zugrundelag. Der BGH hatte seinerzeit beanstandet, dass das Berufungsgericht bestehende Beitragsrückstände und die Tatsache, dass Zahlungen der Schuldnerin zunehmend nur unter dem Eindruck der bevorstehenden Zwangsvollstreckung erfolgten, als Gesichtspunkte bewertet habe, die für eine zumindest drohende Zahlungsunfähigkeit gesprochen hätten; die Ausführungen des OLG München ließen indes nicht erkennen, warum dies nicht auch für die Beklagte deutlich gewesen sei. Das Berufungsgericht habe dem Anfechtungsgegner zugestanden, dieser habe die schleppende Zahlungsweise darauf zurückführen dürfen, dass die Schuldnerin andere Gläubiger bevorzugt bedient habe. Hierfür seien aber tatsächlich keine Anhaltspunkte aufgezeigt.
Dies ist hier anders.
Im vorliegenden Fall hat die Beklagte aus dem regelmäßigen Zahlungsverhalten und der von dem Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin mit dem Gerichtsvollzieher seinerzeit abgeschlossenen Ratenzahlungsvereinbarung unstreitig den Schluss gezogen, es handele sich um eine branchentypische Zahlungsstockung, die bei saisonaler Auslastung beseitigt würde, und dass die Insolvenzschuldnerin aus diesem Grund auch in entsprechender Weise mit anderen Gläubigern, insbesondere Sozialversicherungsträgern ähnliche Zahlungsvereinbarung getroffen habe. Dieser Umstand ist im Hinblick auf den nach Auffassung des BGH zu bewertenden konkreten Geschäftszuschnitt des Schuldners von Bedeutung.
Wenn die Beklagte nach ihrem Vorbringen bis zum erstmaligen Ausbleiben einer Ratenzahlung an den Gerichtsvollzieher davon ausging, dass möglicherweise offene Forderungen anderer Gläubiger in gleichem Umfang oder gegebenenfalls sogar vorrangig befriedigt werden würden, nämlich dann, wenn die Nichtabführung der Beiträge gemäß § 266a StGB strafbar sein könnte, und der Geschäftsführer die vollständige Begleichung der Gesamtforderung innerhalb von sechs Monaten an den Gerichtsvollzieher im Rahmen des § 900 Abs. 3 ZPO zugesagt hatte - was zwischen den Parteien unstreitig ist - so hat die Beklagte insofern hinreichend substantiiert und vom Kläger auch nicht widerlegt, Umstände vorgetragen, die im Hinblick auf die tatsächlich ausgesprochen angespannte finanzielle Lage der Insolvenzschuldnerin einen zwingenden Schluss auf eine Kenntnis der Beklagte von einem möglichen Benachteiligungsvorsatz oder den Umständen der Zahlungsunfähigkeit nicht mehr zulassen.
Zwar verweist der Kläger zu Recht darauf, dass auch die Beitragsrückstände trotz der Rückführung der titulierten Forderungen weiter angewachsen seien. Hieraus kann aber vor dem Hintergrund des unbestritten geblieben Vortrags der Beklagten über den Inhalt der Ratenzahlungsvereinbarung mit dem Gerichtsvollziehers dennoch nicht ohne weiteres darauf geschlossen werden, dass die Beklagte darüber hinaus wusste, dass die Insolvenzschuldnerin nicht in der Lage ist oder voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten zum Zeitpunkt der Fälligkeit im wesentlichen zu erfüllen. Aus dem Inhalt der Vollstreckungstitel folgt überdies, dass die Insolvenzschuldnerin nicht durchgängig in Rückstand geraten war, sondern die Beiträge im Jahr 2003 überwiegend bedient hatte. Auch für das Jahr 2004 sind nicht für alle Monate Rückstände belegt.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre rechtliche Grundlage in § 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO i. V. m. § 26 Nr. 8 S. 1 EGZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erforderlich ist.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens entspricht der Höhe der im Berufungsverfahren noch streitgegenständlichen Zahlung vom 07.01.2010 in Höhe von 6.075,00 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511, 517, 519 f. ZPO
§§ 129, 133, 143 InsO
§ 131 InsO
§ 133 InsO
§ 17 InsO
§ 286 ZPO
§ 266a StGB
§ 133 Abs. 1 InsO
§ 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO
§ 17 Abs. 2 S. 2 InsO
§ 133 Abs. 1 S. 2 InsO
§ 900 Abs. 3 ZPO
§ 17 Abs. 1 S. 2 InsO
§ 133 Abs. 1 S. 1 und S. 2 InsO
§ 17 Abs. 1 S. 1 InsO
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 26 Nr. 8 S. 1 EGZPO

Zitierte Entscheidungen: 2 O 128/09
2 O 128/08
7 Ba 3040/03
7 Ba 553/04
7 Ba 2025/04
7 Ba 488/05
59 IN 530/05
IX ZR 159/06
09 IX ZR 159/06
IX ZR 123/04
IX ZR 147/94
IX ZR 6/00
IX ZR 188/98
IX ZR 377/99
IX ZR 89/02
IX ZR 97/06
IX ZR 97/96
IX ZR 62/08
6 U 5448/05