Arbeitsgericht Kassel (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-09-23, Aktenzeichen 1 Ca 449/20
ECLI: ECLI:DE:ARBGKAS:2021:0923.1CA449.20.00

Tenor:
Eintausenddreihundertacht und 63/100 Euro) brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01. März 2021 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu 81 %, die Beklagte zu 19 % zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 6.979,43 EUR festgesetzt.
Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten aus Anlass einer beklagtenseitigen ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung um den Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses.
Die Beklagte betreibt mit insgesamt 86 Arbeitnehmer*innen ein Seniorenheim, das derzeit 77 Bewohner*innen im Alter zwischen 69 und 97 Jahren unterschiedlicher Gesundheitszustände unterbringt. Die im Jahre 1965 geborene Klägerin war dort auf Grundlage des Arbeitsvertrages vom 13. September 2013 seit dem 01. Oktober 2013 als Pflegehilfskraft zu einem durchschnittlichen Bruttomonatsgehalt von 1.890,25 EUR beschäftigt. Bei ihr wurde ein Grad der Behinderung (GdB) von 70 anerkannt. Im Betrieb der Beklagten ist ein Betriebsrat gebildet. Dessen ehemaliger Vorsitzender Herr A ist zwischenzeitlich verstorben.
Mit Schreiben vom 13. Mai 2020 (Bl. 106 d.A.) wurde der Klägerin gegenüber eine Abmahnung ausgesprochen. Ihr wurde darin vorgeworfen, sie habe am 10. Mai 2020 beim Betreten eines Quarantänezimmers die vorgeschriebene Schutzausstattung nicht vollständig, sondern nur einen Mund-Nasenschutz getragen. Der Verstoß wurde auf dem Abmahnungsschreiben von der Klägerin in tatsächlicher Hinsicht anerkannt (Bl. 108 d.A.). Durch das inzwischen rechtskräftige Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 17. Dezember 2020 (Az. 1 Ca 295/20, Bl. 170ff. d.A.) wurde die Beklagte verurteilt, diese Abmahnung aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen, da sie die Hinweispflicht nicht vollumfänglich erfüllte.
Mit einem Schreiben vom 20. Mai 2020 wurde der Klägerin eine weitere Abmahnung ausgesprochen (Bl. 109 f. d. A.). Auch diese Abmahnung hatte die Beklagte aufgrund des inzwischen rechtskräftig gewordenen Urteils des Arbeitsgerichts Kassel vom 17. Dezember 2020 (Az. 1 Ca 295/20, Bl. 170 ff. d.A.) aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen.
Am 27. Juli 2020 zog mit Herrn B ein neuer Bewohner bei der Beklagten ein. Am gleichen Tag noch gegen 16:30 Uhr wollten ihn drei Angehörige, darunter die Zeugin B besuchen. Dabei trafen sie auf die Klägerin und wurden von ihr veranlasst, Selbstauskunftszettel (Bl. 194 f. d.A.) auszufüllen. Ferner wurden sie durch die Klägerin mit Schutzkleidung eingekleidet. Der konkrete Verlauf ist im Übrigen zwischen den Parteien streitig.
Mit Schreiben vom 04. August 2020 war der Klägerin gegenüber aufgrund dieses Sachverhaltes bereits die ordentliche Kündigung erklärt worden. Mit inzwischen rechtskräftigen Urteil vom 17. Dezember 2020 (Az. 1 Ca 295/20, Bl. 170 ff. d.A.) stellte das Arbeitsgericht Kassel fest, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch diese Kündigung nicht aufgelöst worden war. Zur Begründung wurde die mangelnde Zustimmung des Integrationsamtes und das rechtzeitige Berufen auf die Schwerbehinderung durch die Klägerin herangezogen.
Mit Bescheid vom 03. Dezember 2020 (Bl. 25 ff. d.A.) erteilte das Integrationsamt auf Antrag der Beklagten die Zustimmung zur beabsichtigen erneuten ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses.
Mit zwei inhaltsgleichen Schreiben vom 14. Dezember 2020 (Bl. 23 f. d.A.) sprach die Beklagte gegenüber der Klägerin die nunmehr angegriffene ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum Ablauf des 28. Februar 2021 aus. Ein Schreiben wurde der Klägerin am gleichen Tag gegen 14:25 Uhr zugestellt, das andere am darauffolgenden Tag gegen 11:50 Uhr an ihren Prozessbevollmächtigten, nachdem dieser am Vortag eine Annahme verweigert hatte.
Die Klägerin hat ihren Jahresurlaub aus 2020 im Umfang von 15 Urlaubstagen noch nicht in Natura beansprucht.
Die Klägerin behauptet in Bezug auf den Vorwurf der Abmahnung vom 13. Mai 2020, sie habe lediglich den vorgeschriebenen Schutzkittel nicht getragen.
Bei dem Kündigungssachverhalt am 27. Juli 2020 hätten die Angehörigen ihr beim Empfang an der Eingangstür des Seniorenheims bekundet, sie hätten die Erlaubnis der Heimleitung, Herrn B besuchen zu dürfen. Sie habe dann die Eingangstür wieder geschlossen und sei zu der diensthabenden Pflegekraft gegangen und habe dahingehend nachgefragt. Diese habe angegeben, der Besuch sei in Ordnung, wenn die Angehörigen die Selbstauskunft ausfüllen würden. Die ausgefüllten Selbstauskünfte habe sie in einen Briefkasten geworfen und die Besucher außen herum zur Terrassentür des Bewohners B geschickt. Lediglich vorsichtshalber habe sie die Besucher mit Schutzkleidung eingekleidet. Hereingelassen in das Zimmer des Bewohners habe sie die Angehörigen jedoch nicht.
Eine schriftliche Anhörung sei dem Betriebsratsgremium im Zusammenhang mit dem beabsichtigten Ausspruch der Kündigung niemals vorgelegt worden. Es habe keine Sitzung über die Stellungnahme des Betriebsrates zur beabsichtigten Kündigung stattgefunden. Dies sei für die Beklagte erkennbar gewesen, da sich die Betriebsratsmitglieder vor einer Sitzung bei der Heimleitung hätten abmelden und dies in der Zeiterfassung hinterlegen müssen. Beides sei nicht geschehen.
Die Klägerin bestreitet mit Nichtwissen, dass es keine Schwerbehindertenvertretung bei der Beklagten gäbe.
Die Kündigungsschutzklage vom 29. Dezember 2020 wurde der Beklagten am 02. Januar 2021 zugestellt.
Die Klägerin beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 14. Dezember 2020 aufgelöst worden ist, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 28. Februar 2021 hinaus fortbesteht,
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 14. Dezember 2020 aufgelöst worden ist, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 28. Februar 2021 hinaus fortbesteht,
3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände beendet worden ist, sondern ungekündigt fortbesteht,
für den Fall, dass die Beklagte nicht zu Protokoll erklären sollte, dass sie im Falle eines erstinstanzlichen, für die Klägerin obsiegenden Urteils, diese bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Verfahrens weiterbeschäftigen wird,
4. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin über den 28. Februar 2021 hinaus als Pflegehilfskraft auf dem gleichen oder einem vergleichbaren Arbeitsplatz weiter zu beschäftigen,
für den Fall des Unterliegens mit dem Klageantrag zu Ziffer 1 hilfsweise,
5. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.308,63 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01. März 2021 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, es habe am 28. April 2020 eine Schulung zum Thema Quarantäne und Quarantänezimmer gegeben, an der auch die Klägerin teilgenommen habe. Dabei seien die Teilnehmenden auch darauf hingewiesen worden, dass keine Besucher in Quarantänezimmern zugelassen seien.
Am 27. Juli 2020 habe die Klägerin gegen 16:30 Uhr die drei Angehörigen nach dem Einkleiden in das Zimmer des Herrn B hereingelassen. Dies habe die Zeugin B zwei Tage später gegenüber der Zeugin C noch einmal bestätigt, ohne sich an den Namen der Klägerin erinnern zu können. Die Zeugin B habe sich selbst gewundert, dass trotz Quarantäne ein Besuch möglich gewesen sei. Es ergebe keinen Sinn, dass die Klägerin die Besucher*innen eingekleidet, jedoch nicht in das Zimmer gelassen habe.
Ihr Geschäftsführer habe am 09. Dezember 2020 dem damaligen Betriebsratsvorsitzenden Herrn A das schriftliche Anhörungsschreiben vom 09. Dezember 2020 (Bl. 112 ff. d.A.) übergeben. Der Betriebsrat habe nach einer außerordentlichen Sitzung am 11. Dezember 2020 am 14. Dezember 2020 gegen 09:10 Uhr durch seinen Vorsitzenden als abschließende Stellungnahme am Ende des mit fortlaufenden Seitenzahlen versehenen Anhörungsschreibens schriftlich bestätigt, keine Bedenken gegen den Ausspruch der beabsichtigten Kündigung zu haben (Bl. 116 f. d.A.). Zur Zeit der außerordentlichen Betriebsratssitzung hätten sämtliche Mitglieder keinen Dienst gehabt. Eine Zeiterfassung gäbe es bei der Beklagten nicht.
Das Gericht hat Beweis erhoben über die Behauptung der Beklagten, die Klägerin sei am 28. April 2021 im Rahmen einer Schulungsveranstaltung darauf hingewiesen worden, dass keine Besucher in Quarantänezimmern zugelassen waren durch Vernehmung der Zeugin C sowie über die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe am 27. Juli 2020 gegen 16:30 Uhr die drei Angehörigen B1, B2 und B3 in das Zimmer des Bewohners Herrn B gelassen, durch die Vernehmung der Zeuginnen B und C. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift der mündlichen Verhandlung vom 05. August 2021, Blatt 242 - 245 d.A. verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist, soweit zulässig, nur bezüglich des hilfsweise gestellten Antrags auf Urlaubsabgeltung begründet. Im Übrigen ist sie unbegründet, da das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die wirksame ordentliche Kündigung der Beklagten vom 14. Dezember 2020 das Arbeitsverhältnis aufgelöst hat. Die Klägerin hat zur Überzeugung der Kammer nach durchgeführter Beweisaufnahme durch ihr Verhalten am 27. Juli 2020 unter Würdigung der vorherigen Abmahnung offenbart, dass sie sich auch künftig nicht stringent an Hygienevorschriften halten wird. Etwaige Mängel im Zusammenhang mit der Beschlussfassung des Betriebsrates fallen nicht der Beklagten zur Last.
I. Vor der Sachentscheidung war der Klägerin entgegen ihres Antrages kein Schriftsatznachlass mehr zu gewähren. Gem. § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 283 ZPO ist ein solcher nur dann zu gewähren, wenn das neue Vorbringen, auf das keine sofortige Erklärung möglich ist, für die Entscheidung der Kammer erheblich ist (vgl. LAG Hessen, Beschluss vom 05. Februar 2018 – 16 TaBV 91/17 –, Rn. 21, juris). Das Vorbringen der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 29. Juli 2021 befasste sich lediglich aufarbeitend mit dem jüngsten Vortrag der Klägerin. Es war kein neues entscheidungserhebliches Vorbringen enthalten.
II. Der allgemeine Feststellungsantrag zu 3. ist mangels Feststellungsinteresses gem. § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 256 Abs. 1 ZPO unzulässig.
Ein*e Arbeitnehmer*in kann neben der gegen eine bestimmte Kündigung gerichteten Klage nach § 4, S. 1 KSchG eine Klage nach § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 256 ZPO gerichtet auf die Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis zu unveränderten Bedingungen über den Kündigungsendtermin hinaus fortbestehe. Sie*Er macht auf diese Weise zwei selbständige prozessuale Ansprüche geltend. Diese können gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 260 ZPO in einer Klage verbunden werden. Gegenstand der Kündigungsschutzklage mit einem Antrag nach § 4, S. 1 KSchG ist die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die konkrete, mit dieser Klage angegriffene Kündigung zu dem in ihr vorgesehenen Termin (sog. punktueller Streitgegenstand). Gegenstand der allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 ZPO ist der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über diesen Termin hinaus bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz. Die Feststellungsklage nach § 256 ZPO setzt ein besonderes Feststellungsinteresse voraus. Es besteht nicht schon deshalb, weil eine bestimmte Kündigung ausgesprochen worden und ihretwegen ein Rechtsstreit anhängig ist. Die*Der klagende Arbeitnehmer*in muss vielmehr weitere streitige Beendigungstatbestände oder wenigstens deren Möglichkeit in den Prozess einführen und damit dartun, dass sie*er an dem die Klage nach § 4 KSchG erweiternden Antrag ein rechtliches Interesse hat. (vgl. BAG, Urteil vom 26. September 2013 – 2 AZR 682/12 –, Rn. 31ff., juris, m.w.N.).
Solche weiteren Beendigungstatbestände oder deren Möglichkeit hat die Klägerin bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht aufgezeigt oder in den Prozess eingeführt. Zwar war der angegriffenen Kündigung eine beklagtenseitige Kündigung vorausgegangen. Diese indizierte jedoch nicht ohne weiteres die Gefahr weiterer Kündigungen. Die angegriffene Folgekündigung resultiert allein aus dem Umstand, dass die vorausgegangene Kündigung in Ermangelung der wegen der anerkannten Schwerbehinderung der Klägerin gem. § 168 SGB IX notwendige Zustimmung des Integrationsamtes gem. § 134 BGB nichtig war. Aus diesem üblichen Vorgehen eines Arbeitgebers nach Bekanntwerden einer Schwerbehinderung erwächst nicht die begründete Besorgnis, die Beklagte werde im Verlaufe des Kündigungsschutzprozesses weitere Kündigungen erklären.
III. Im Rahmen des punktuellen Streitgegenstandes richten sich beide Kündigungsschutzanträge zu 1. und zu 2. verständiger Weise gegen eine einzige ordentliche Kündigung der Beklagten vom 28. Februar 2021. Es liegen entgegen der Ansicht der Klägerin durch die doppelte Verlautbarung nicht zwei gesonderte Kündigungen vor.
Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses kann gem. § 623 BGB nur (mindestens) in der schriftlichen Form erklärt werden. Urkunden, die die schriftliche Form des § 126 Abs. 1 BGB wahren, verkörpern die darin enthaltenen Erklärungen (vgl. etwa BAG, Urteil vom 10. Mai 2016 – 9 AZR 149/15 –, Rn. 16, juris). So ist es grundsätzlich denkbar, dass eine einzige Kündigungserklärung in mehreren Schreiben verkörpert und verlautbart wird (vgl. LAG Bremen, Urteil vom 17. September 2001 – 4 Sa 43/01 –, Rn. 111, juris). Dann ist nach dem objektiven Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln, ob die beiden Kündigungsschreiben zwei eigenständige Erklärungen verkörpern sollen oder lediglich eine Erklärung zweimal in schriftlicher Form verkörpert und verlautbart wurde (vgl. LAG Düsseldorf, Urteil vom 24. Mai 2007 – 13 Sa 1287/06 –, Rn. 51, juris, m.w.N.).
Die objektiven Anhaltspunkte für die Annahme, es handle sich um eine einheitliche Kündigungserklärung, überwiegen. Die wortlautgleichen Kündigungsschreiben datieren beide auf den 14. Dezember 2020. Es fand am gleichen Tag bereits ein doppelter Zustellungsversuch an die Klägerin und ihren Prozessbevollmächtigten statt. Nachdem letzterer an diesem Tag die Entgegennahme verweigert hatte, fand gleich am nächsten Tag eine postalische Zustellung statt. Es gab aus Sicht der Klägerin keine begründeten Anhaltspunkte dafür, dass zwei Kündigungserklärungen abgegeben werden sollten. Schon im vorangegangenen Verfahren bei dem Integrationsamt ging es ausschließlich um einen einheitlichen Kündigungsvorwurf. Die Beklagte wollte erkennbar eine rechtssichere Zustellung herbeiführen (vgl. im Erg. ebenso BAG, Urteil vom 07. Juli 2011 – 6 AZR 248/10 –, Rn. 10, juris).
IV. Die Kündigungsschutzanträge sind unbegründet. Die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 14. Dezember 2020 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ablauf des 28. Februar 2021 beendet. Die Kündigung ist sozial gerechtfertigt, da die Klägerin trotz vorheriger Einweisung und Warnung wiederholt gegen Hygienebestimmungen verstoßen hat, als sie zur Überzeugung der Kammer die Angehörigen des Herrn B in dessen Quarantänezimmer ließ. Der Wirksamkeit stehen keine Mängel im Beteiligungsverfahren des Betriebsrates gem. § 102 Abs. 1 BetrVG entgegen.
1. Die Kündigung ist nicht schon gem. § 7 KSchG wirksam geworden. Sie wurde innerhalb der Frist des § 4, S. 1 KSchG rechtzeitig angegriffen.
Die Kündigung ging der Klägerin am 14. Dezember 2020 zu. Gem. §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB endete die Klagefrist mit Ablauf des 04. Januar 2021. Die Kündigungsschutzklage wurde zuvor, am 02. Januar 2021, der Beklagten zugestellt und war damit „erhoben“, § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 253 Abs. 1 ZPO.
2. Die Kündigung ist gem. § 1 Abs. 2, S. 1 KSchG sozial gerechtfertigt, da sie durch ein Verhalten der Klägerin bedingt ist, das eine weitere Zusammenarbeit für die Beklagte unzumutbar macht.
a) Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fand zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung am 14. Dezember 2020 das KSchG Anwendung. Die Klägerin war seit dem 01. Oktober 2013 und damit länger als sechs Monate bei der Beklagten beschäftigt, § 1 Abs. 1 KSchG. Im Betrieb der Beklagten sind zudem mit insgesamt 86 Arbeitnehmer*innen mehr als zehn Vollzeitarbeitnehmer*innen regelmäßig beschäftigt, § 23 Abs. 1, S. 3 KSchG.
b) Die Kündigung ist sozial gerechtfertigt gem. § 1 Abs. 2, S. 1 KSchG. Durch den Vorfall am 27. Juli 2020 hat die Klägerin ihre vertraglichen Nebenpflichten derart schwerwiegend verletzt, dass der Beklagten eine weitere Zusammenarbeit nicht zumutbar war.
Eine Kündigung ist i.S.v. § 1 Abs. 2, S. 1 KSchG durch Gründe im Verhalten der*des Arbeitnehmers*in bedingt und damit nicht sozial ungerechtfertigt, wenn diese*r ihre*seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat, eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht und dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung der*des Arbeitnehmers*in über die Kündigungsfrist hinaus in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht zumutbar ist (vgl. BAG, Urteil vom 30. Juli 2020 – 2 AZR 43/20 –, Rn. 44, juris, m. w. N.).
aa) Die Verletzung von Hygienevorschriften stellt eine Verletzung vertraglicher Nebenpflichten gem. § 241 Abs. 2 BGB durch die*den Arbeitnehmer*in dar. Aufgrund dieser ihr*ihm obliegenden Rücksichtnahmepflichten ist die*der Arbeitnehmer*in nach § 241 Abs. 2 BGB unter anderem gehalten, Unfallverhütungs- und Arbeitssicherheitsvorschriften im Betrieb zu beachten (vgl. LAG Rheinland-Pfalz, Teilurteil vom 20. September 2007 – 11 Sa 207/07 –, Rn. 26, juris). Konkretisiert wird die privatrechtliche Rücksichtnahmepflicht durch öffentlich-rechtliche Regelungen zum Arbeitsschutz. Eine besondere Rolle kommt hierbei dem ArbSchG zu. Nach § 1 Abs. 1 ArbSchG bezweckt dieses Gesetz, Sicherheit und Gesundheitsschutz der Beschäftigten bei der Arbeit durch Maßnahmen des Arbeitsschutzes zu sichern und zu verbessern. Zur Verwirklichung dieses Ziels sind Beschäftigte nach § 15 Abs. 1, S. 1 ArbSchG verpflichtet, nach ihren Möglichkeiten sowie nach Unterweisung und Weisung des Arbeitgebers für ihre Sicherheit und Gesundheit bei der Arbeit Sorge zu tragen. Die Vorschrift enthält damit eine generelle Pflicht zur Eigensorge. Hierbei handelt es sich nicht nur um eine Pflicht „gegen sich selbst“ und um eine Pflicht gegenüber der Arbeitsschutzbehörde, sondern auch um eine Vertragspflicht im Verhältnis zum Arbeitgeber (vgl. ErfK/Wank, 21. Aufl. 2021, ArbSchG § 16, Rn. 1; NK-ArbR/Alexander Otto, 1. Aufl. 2016, ArbSchG § 15, Rn. 9, m.w.N.). Besonderer Bedeutung kommt in diesem Rahmen auch § 15 Abs. 1, S. 2 ArbSchG zu. Damit werden die Schutzpflichten der Beschäftigten signifikant erweitert. Schutzbedürftig sind ausdrücklich auch jene Personen, die von ihren Handlungen oder Unterlassungen bei der Arbeit betroffen sind (vgl. Kollmer/Klindt/Schucht/Schucht, 4. Aufl. 2021, ArbSchG, § 15, Rn. 49). Durch die Ausbreitung des Coronavirus haben diese arbeitsvertraglichen Pflichten allgemein an Bedeutung und Beachtung gewonnen (vgl. statt vieler Kleinebrink, NZA 2020, 1361).
Die Beachtung der Quarantänebestimmungen stellt insbesondere in einem Seniorenheim, wie es die Beklagte betreibt, eine bedeutende Nebenpflicht gem. § 241 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15 Abs. 1, S. 2 ArbSchG dar. Als „bestimmungsgemäßer Teil des betrieblichen Arbeitsprozesses“ (vgl. dazu Kollmer/Klindt/Schucht/Schucht, 4. Aufl. 2021, ArbSchG, § 15, Rn. 51) betrifft § 15 Abs. 1, S. 2 ArbSchG insbesondere die dortigen Bewohner*innen. Zum einen gehören ältere und/oder Menschen mit einem schwachen Immunsystem zu den besonders von dem Coronavirus gefährdeten Personenkreis. Eine Infektion muss in diesem Bereich unbedingt verhindert werden. Aufgrund des teilweise engen körperlichen Kontaktes zwischen Pflegepersonal und Bewohner*innen in Pflegesituationen und dem permanenten Zusammenleben könnte sich das Virus leicht verbreiten und für eine Gefährdungslage sorgen. Nicht zuletzt dient die Einhaltung von Hygienevorschriften vor diesem Hintergrund auch dem Eigenschutz der dort Beschäftigten gem. § 15 Abs. 1, S. 1 ArbSchG.
bb) Die Klägerin hat ihre sich aus § 241 Abs. 2 BGB; § 15 Abs. 1 ArbSchG ergebenden Schutzpflichten verletzt. Zur Überzeugung der Kammer (§ 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 286 Abs. 1, S. 1 ZPO) steht aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme fest, dass sie am 27. Juli 2020 die Angehörigen des an diesem Tag eingezogenen Bewohners Herrn B in dessen Zimmer gelassen hat, wenngleich dieser sich zu diesem Zeitpunkt noch in Quarantäne befunden hat.
Die Kammer stützt ihre Überzeugung insbesondere auf die Aussage der Zeugin B, der Ehefrau des Bewohners Herrn B. Die Zeugin war uneingeschränkt glaubwürdig. Sie stand erkennbar in keinem der beiden Lager, wenngleich sie bzw. ihr Ehemann über einen Miet- und/oder Betreuungsvertrag mit der Beklagten verbunden sein mag. Die Zeugin offenbarte jedoch eine deutliche Distanz zu den Parteien und wies dadurch keinerlei Belastungseifer auf. So gab sie an, sie habe sich weder den Namen der Klägerin, noch ihr Aussehen gemerkt. Hieran habe sie sogar mit ihrem Schwiegersohn und ihrer Tochter gänzlich unterschiedliche Erinnerungen. Selbst bei der optischen Wahrnehmung im Kammertermin konnte die Zeugin nicht bestätigen, dass es die Klägerin gewesen sei, auf die sie an diesem Tag bei dem „Verabschiedungsbesuch“ getroffen war. Gegenüber der Beklagten war kein Wohlwollen auszumachen. Sie brachte ihr gegenüber hegende Enttäuschung zum Ausdruck, als es um den Umgang am Tag des Einzugs ihres Mannes ging. Sie kritisierte offen, dass sie eine individuellere Betreuung und eine detailliertere Übergabe erwartet hätte. Das fortgeschrittene Lebensalter der Zeugin schmälerte ihre Glaubwürdigkeit an keiner Stelle.
In Bezug auf das Beweisthema schilderte die Zeugin B der Kammer den Vorfall schlüssig und glaubhaft. Ihr war der 27. Juli 2020 nachvollziehbar gut in Erinnerung, da an diesem Tag ihr Ehemann in das Seniorenheim der Beklagten einzog. Sie beschrieb diese Situation als emotional sehr aufwühlend. Dies drückte sich insbesondere an der Stelle aus, als sie schilderte, man habe ihren Ehemann dort „wie ein unbeschriebenes Paket“ abgegeben. Wenngleich sie Eingangs angab, sie könne sich nur an das erinnern, was sie sich in ihren Kalender geschrieben habe, rief sie in der Folge erkennbar eigen wahrgenommene Erinnerungen über den Ablauf des Abschiedsbesuches hervor. Ihre Schilderung wurde dadurch in ihrer Glaubhaftigkeit gestützt, dass sie als im Ruhestand befindliche Ärztin medizinische und pflegerische Zusammenhänge aus eigener Kenntnis verknüpfen und einordnen konnte.
Die Kammer gelangte zur Überzeugung, dass das Verbot des Zimmerbetretens der Zeugin zuvor bekannt war. Sie erinnerte sich daran, dass sie im Rahmen des Einzuges mit der zu diesem Zeitpunkt noch anwesenden Zeugin C als Pflegedienstleitung besprochen hatte, dass ihre Tochter und ihr Schwiegersohn am gleichen Tag noch einmal für einen Abschiedsbesuch kommen dürften. Bereits zu diesem Zeitpunkt habe Frau C darauf hingewiesen, dass eine Begegnung nur an der offenen Terrassentüre und nicht im Zimmer ihres Ehemanns stattfinden dürfe.
Zur Überzeugung der Kammer hat die Klägerin die Angehörigen dennoch in das Zimmer hereingelassen. Den Ablauf des Besuchs konnte die Zeugin in zeitlicher Hinsicht ohne erkennbare Lücken und in schlüssiger Abfolge schildern. Dass sie dabei nichts hinzudichten wollte, zeigt sich daran, dass sie offen zugab sich nicht mehr daran zu erinnern, welchen Eingang sie mit ihrer Tochter und ihrem Schwiegersohn genommen hatte. Allerdings konnte sie der Kammer die örtlichen Gegebenheiten anschaulich schildern. Die Zeugin berichtete, wie nach Ankunft auf der Terrasse des Zimmers ihres Ehemannes eine Frau erschienen sei, die aktiv von sich aus danach gefragt hätte, ob sie und ihre Begleitung nicht ins Zimmer hereinkommen wollten. Hierauf habe sie sogar ausdrücklich darauf hingewiesen, dass dies nach der getroffenen Absprache verboten sei. Die Frau habe jedoch schlicht den Schutzkittel hingehalten und sei auf den Einwand nicht eingegangen. Das Anbringen des ausdrücklichen Einwands durch die Zeugin war für die Kammer überzeugend, da sie im späteren Verlauf der Vernehmung hieran anknüpfte. Die Nichtbeachtung des Hinweises sei Kriterium für ihre gegenüber ihrer Tochter und ihrem Schwiegersohn konträre Einschätzung dafür gewesen, dass die Klägerin die deutsche Sprache nicht verstehe.
Für die Kammer bestanden damit keine Zweifel, dass die Zeugin B tatsächliche Wahrnehmungen schilderte. Ihre Aussage gewann an Detailreiche, als sie die Begebenheiten des Zimmers schilderte, nachdem sie „verbotenerweise“ dort eingetreten waren. So gab sie an, ihre Tochter habe gleich zu Beginn kundgetan, dass das Zimmer für eine solche Personenzahl viel zu eng sei. Daraufhin habe sie es gleich wieder verlassen. Der Schwiegersohn habe das Zimmer aus diesem Grund ebenfalls alsbald verlassen. Sie selbst sei in der Erwartung einer bisher nicht stattgefundenen Übergabe noch einen Moment geblieben und habe sich umgesehen, ob die Dinge so liegen würden, wie sie ihr Ehemann benötigen würde.
Dabei war es unschädlich, dass sie sich nicht mehr an die Person der Klägerin erinnerte. Es war zwischen den Parteien unstreitig, dass die Klägerin auf die Zeugin im Rahmen des Abschiedsbesuches am Nachmittag des 27. Juli 2020 getroffen ist und diese eingekleidet hat. Die Zeugin bestätigte zudem, dass sie mit keinen anderen Beschäftigten der Beklagten in diesem Zusammenhang Kontakt hatte.
Die in sich schlüssige und glaubhafte Schilderung der neutralen Zeugin B entkräftete damit letztlich das Vorbringen der Klägerin im Rahmen ihrer informatorischen Anhörung. Die Klägerin selbst schilderte ein Zusammentreffen bereits an der verschlossenen Eingangstür des Seniorenheims. Dort hätten die Angehörigen zunächst geklingelt. Die Zeugin berichtete jedoch für die Kammer überzeugend, dass sie direkt zur Terrasse ihres Mannes gegangen seien. Von einem Klingeln an einer verschlossenen Türe schilderte sie nichts. Auf explizite Nachfrage des Gerichts, ob sie sich irgendwo angemeldet hätten – etwa an einer verschlossenen Haupteingangstüre – erwiderte die Zeugin wie selbstverständlich, dass man für diesen Nachmittag schon „bestellt“ gewesen sei. Man habe lediglich den Zettel mit Namen, etc. ausfüllen müssen. Diese habe man im Zimmer des Ehemanns und damit eben nicht – wie es die Klägerin vorgetragen hat – am Eingang ausgefüllt. Allenfalls mag sie jemandem „guten Tag“ gesagt haben. Eine Anmeldeprozedur ist davon weit entfernt.
Zudem hatte die Klägerin vorgetragen, sie habe nach der Ankunft der Zeugin B mit ihren Angehörigen zunächst bei der diensthabenden Pflegefachkraft nachgefragt, ob sie die Angehörigen ins Zimmer des Herrn B lassen dürfe. Unabhängig davon, dass die Zeugin B schilderte, dass sie direkt bei Ankunft auf der Terrasse ihres Ehemannes gefragt worden seien, ob sie nicht hereinkommen wollten, gab sie auf konkrete Nachfrage des Gerichts an, dass die Person, die sie mit Kitteln eingekleidet hatte, nicht noch einmal wiederkam. Dies wäre jedoch notwendig gewesen, hätte die Klägerin zwischenzeitlich eine Erlaubnis eingeholt. Gleichermaßen wäre es – worauf die Beklagte zutreffend hinweist – nicht notwendig gewesen, die Besucher einzukleiden, hätte die Klägerin sie nicht in das Zimmer des Herrn B hereinlassen wollen.
Letztlich bestätigt sich die Überzeugung der Kammer aufgrund der Angaben der Zeugin C zu diesem Beweisthema. Zwar konnte sie das Geschehen nur durch Hörensagen aufgrund des Telefonates mit der Zeugin B schildern. Allerdings deckten sich ihre Aussagen auch in Detailfragen. So schilderte auch die Zeugin C, dass besprochen worden war, dass ein Betreten des Zimmers zum Abschiedsbesuch verboten sei. Zudem berichtet sie von der Verwunderung der Zeugin B ihr gegenüber am Telefon darüber, dass sie dennoch in das Zimmer des Herrn B hereingelassen wurden. Ein Missverständnis durch Frau B – das nicht einmal diese im Nachhinein angedeutet hat – schloss sie in nachvollziehbarer Weise aus.
cc) Ein milderes Mittel gegenüber der ordentlichen Kündigung war nicht ersichtlich. Durch ihr Verhalten hat die Klägerin bei der Beklagten die berechtigte Sorge zur Annahme begründet, sie werde auch künftig Hygienevorschriften nicht mit der erforderlichen Sorgfalt einhalten. Insbesondere war sie durch die Beklagte in die – im Pflegebereich an sich selbstverständliche - Bedeutung von Quarantänezimmern hinreichend eingewiesen worden. Zudem war sie im Zusammenhang mit dem Vorfall rund um das Betreten eines Quarantänezimmers ohne ausreichende Schutzkleidung erst am 13. Mai 2020 einschlägig vor den arbeitsrechtlichen Konsequenzen bei Verstößen gegen Hygienevorschriften gewarnt worden.
(1) Der Klägerin muss an sich die Bedeutung von Quarantänezimmern bewusst gewesen sein. Zum einen handelt es sich hierbei nach allgemeiner Lebenserfahrung um nichts Unübliches in Senioren- und Pflegeeinrichtungen. Zum anderen bestätigte die Zeugin C zur Überzeugung der Kammer den Vortrag der Beklagten, die Klägerin sei erst am 28. April 2020 im Rahmen einer Schulungsveranstaltung auf die Bedeutung aufmerksam gemacht worden.
Der Zeugin C trat die Kammer bezüglich ihrer Glaubwürdigkeit zunächst kritisch gegenüber, da sie in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten steht und gleichzeitig Vorgesetzte der Klägerin war. Allerdings war ihrem Aussageverhalten keinerlei über die Empörung hinsichtlich des Vorfalls hinausgehende Belastungstendenz zum Nachteil der Klägerin zu entnehmen. Sie räumte vielmehr offen ein, dass sie sich vor der Aussage durch Einsichtnahme in die bei der Beklagten geführte Akte über den Sachverhalt kundig gemacht hatte. Die konkrete Frage des Beweisthemas beantwortete sie letztlich sogar negativ.
Ihre Aussage war insgesamt jedoch glaubhaft. Neben den aus der Akte abgeleiteten Informationen bezüglich der an der Besprechung am 28. April 2020 teilnehmenden Mitarbeitenden konnte sie weitere schlüssige Hintergrundinformationen beisteuern, die den Rückschluss auf eigene Wahrnehmungen zuließen. So konnte sie schlüssig und nachvollziehbar erläutern, weshalb hinter manchen Namen ein Fragezeichen angebracht wurde. Dieses resultiere aus ihrem Eindruck über den Erkenntnisgewinn der Mitarbeitenden durch die Schulung. Sie konnte nachvollziehbar erläutern, dass dies insbesondere für ein Infektionsgeschehen von besonderer Bedeutung wäre, da in diesem Fall nur solche Mitarbeitenden eingesetzt werden sollten, bei denen keine Zweifel am Lerneffekt bezüglich Hygienemaßnahmen bestehen. Ohne persönlichen Eindruck hätte die Zeugin diesen Zusammenhang nicht derart schlüssig schildern können. Sie betonte, dass sie sich aus diesem Grund auch fernab der Teilnahmeliste daran erinnern könne, dass die Klägerin an der Schulung teilgenommen habe.
In der Sache schilderte die Zeugin für die Kammer plausibel, dass im Rahmen der Schulungsveranstaltung über das Thema Quarantänezimmer gesprochen wurde. Zweifel hieran waren nach dem Vortrag der Beklagten in der Überschrift der Teilnahmeliste begründet, da diese sich nur über das Ankleiden in Infektionszimmern verhielt. Die Zeugin räumte ein, dass sie sich nicht mehr daran erinnern könnte, ob explizit das Thema Besuch in Quarantänezimmer besprochen worden wäre. Allerdings schilderte sie in naheliegender Weise, dass im Rahmen der Schulung, bei der es hauptsächlich um das Ankleiden für Quarantänezimmer ging, gleichsam über die Bedeutung von Quarantänezimmern gesprochen worden sei. Jedenfalls sei besprochen worden, dass nur eine Fachkraft pro Schicht das Zimmer betreten solle, damit die Gefahr des Heraustragens und der Verbreitung etwaiger Viren verringert würde. In diesem Zusammenhang betonte sie nochmals, dass Quarantänezimmer nicht erst aufgrund der Corona- Pandemie bei der Beklagten eingeführt wurden. Solche existierten vielmehr bereits zuvor aufgrund der Bedrohung etwa durch SMRA- und Noroviren. Unter Heranziehung der lebensnahen Betrachtungsweise hatte die Kammer keinerlei Zweifel an der Richtigkeit dieser Aussage.
(2) Mildere Mittel als die ordentliche Kündigung waren nicht vorhanden. Insbesondere einer Abmahnung wegen des Vorfalls am 27. Juli 2020 bedurfte es gegenüber der Klägerin vor Ausspruch der ordentlichen Kündigung nicht.
Eine Kündigung scheidet aus, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers - wie etwa eine Abmahnung - geeignet gewesen wären, bei der*dem Arbeitnehmer*in künftige Vertragstreue zu bewirken. Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 i.V.m. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten ist, oder die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und offensichtlich (auch für die*den Arbeitnehmer*in erkennbar) ausgeschlossen ist (vgl. BAG, Urteil vom 19. November 2015 – 2 AZR 217/15 –, Rn. 24, juris, m.w.N.).
Wenngleich die Abmahnung vom 13. Mai 2020 wegen nicht vollständig angelegter Schutzkleidung beim Betreten eines Quarantänezimmers nach dem inzwischen rechtskräftigen Urteil der Kammer vom 17. Dezember 2020 (Az. 1 Ca 295/20) aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen war, erfüllte diese die Warnfunktion und rechtfertigte die Besorgnis, eine weitere Abmahnung gegenüber der Klägerin führe nicht zur künftigen Vertragstreue.
Die Abmahnung dient der Objektivierung der negativen Prognose. Liegt eine ordnungsgemäße Abmahnung vor und verletzt die*der Arbeitnehmer*in erneut vertragliche Pflichten, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Aus der formellen Unwirksamkeit einer Abmahnung kann die*der Arbeitnehmer*in nicht entnehmen, der Arbeitgeber billige das abgemahnte Verhalten. Die*Der Arbeitnehmer*in bleibt auch dann gewarnt, wenn die Abmahnung an einem Formfehler leidet (vgl. BAG, Urteil vom 19. Februar 2009 – 2 AZR 603/07 –, Rn. 19, juris).
Nach Auffassung der Kammer ist betreffend die Warnfunktion und damit auch betreffend die Frage der Begründung einer negativen Prognose bei ungerechtfertigten Abmahnungen zu unterscheiden: Hat die*der Arbeitnehmer*in den abgemahnten Pflichtverstoß nicht begangen, kann die Abmahnung die Warnfunktion und damit auch eine Bedeutung für die Negativprognose nur sehr eingeschränkt in dem Maß erfüllen, wie dies bei antizipierten Abmahnungen der Fall ist. Etwas anderes gilt jedoch, wenn die*der dem Arbeitnehmer*in vorgeworfene Vertragsverstoß im Kern zutrifft, wenn sie*er nämlich eben die Vertragspflichtverletzung begangen hat, die ihr*ihm in der Abmahnung vorgeworfen wird. Ist die Abmahnung im Kern zutreffend und bezieht sich ihre Fehlerhaftigkeit nur auf Details des Vertragsverstoßes, mag die*der Arbeitnehmer*in die Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte fordern. Sie*Er kann jedoch nicht geltend machen, sie*er habe die ihm gegenüber erhobenen Vorwürfe und die Ankündigung von Konsequenzen nicht ernst nehmen müssen, weil der Vorwurf nur im Kern nicht aber im Detail zutreffe. In einem solchen Fall liegt in dem zum Kündigungsanlass genommenen Verhalten auch ein Wiederholungsverhalten und es stellt keine Erstbegehung dar, was der Negativprognose entgegen stände (vgl. LAG Hessen, Urteil vom 06. November 2015 – 14 Sa 364/13 –, Rn. 70, juris).
Die Klägerin konnte aufgrund der Abmahnung vom 13. Mai 2020 deutlich erkennen, dass die Missachtung von Hygienevorschriften zu einem derartigen Vertrauensverlust bei der Beklagten führen kann, dass diese das Arbeitsverhältnis beenden wird. Der in der Abmahnung dargestellte Sachverhalt traf dem Grunde nach zu, stimmte jedoch in Details nicht mit dem Tatsächlichen überein bzw. war lückenhaft. Die Abmahnung war aus der Personalakte zu entfernen, da sie die Hinweispflicht nicht hinreichend erfüllte. Sie warf der Klägerin vor, sie habe die „notwendige Schutzkleidung“ nicht getragen, ohne klarzustellen, wobei es sich hierbei handeln sollte. Die Klägerin wiederrum räumte den Verstoß in tatsächlicher Hinsicht ausweislich der Empfangsbestätigung (Bl. 108 d.A.) ein. Im hiesigen Prozessverlauf räumte sie gleichermaßen ein, dass sie keinen Schutzkittel getragen habe. Hierüber verhielt sich jedoch – insoweit unstreitig - die Schulung am 28. April 2020.
Auf die Erfüllung der Warnfunktion zusätzlich durch die Abmahnung vom 20. Mai 2020, deren Sachverhalt insgesamt zwischen den Parteien im Streit steht, kommt es vor diesem Hintergrund nicht mehr an.
(3) Bei der abschließenden Interessenabwägung überwiegt das Interesse der Beklagten an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses dem der Klägerin am Erhalt des Arbeitsplatzes.
Dabei ist zu Gunsten der Klägerin zunächst die bis zum Kündigungsvorfall fast siebenjährige Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen. In dieser Zeit war es möglich, ein gewisses Vertrauen zwischen ihr und der Beklagten aufzubauen. Zudem hat die Klägerin aufgrund ihres Lebensalters und ihrer anerkannten Schwerbehinderung Nachteile am Arbeitsmarkt zu befürchten. Andererseits sind dort Menschen mit ihrer Qualifikation und ihren Fähigkeiten derzeit sehr gefragt.
Zu Gunsten der Beklagten war zu berücksichtigen, dass das in der bisherigen Betriebszugehörigkeit aufgebaute Vertrauen in einer Zeit angesammelt wurde, in der Hygiene zwar eine wichtige, jedoch nicht eine derart gesteigerte Bedeutung zukam wie in der aktuellen Zeit der Corona- Pandemie. Besonders in Senioren- und Pflegeheimen bedarf es wegen der bereits angesprochenen Gefahr des Virus für die Bewohner*innen der strikten Einhaltung von Hygienemaßnahmen. Eine einfache Unachtsamkeit kann für die Menschen lebensbedrohlich verlaufen. Dies spielt sich aktuell, wie bereits zum Zeitpunkt des Kündigungsvorfalls, nicht nur im Arbeitsleben ab, sondern nimmt in sämtlichen sozialen Angelegenheiten elementare Bedeutung ein. Die Beklagte muss in der derzeitigen Lage in ihre Mitarbeitenden das unbedingte Vertrauen haben können, dass Hygienemaßnahmen strikt eingehalten werden. Die Klägerin hat jedoch bereits in zwei Fällen eine nicht stringente Umsetzung gelebt. Bei dem Kündigungssachverhalt trotz vorherigem Hinweis der Zeugin B. Selbst zum derzeitigen Zeitpunkt ist ein nahes Ende der Pandemielage nicht in Aussicht, sodass die Beklagte auch künftig in nicht absehbarer Zeit gesteigerten Wert auf ausnahmslose Sorgfalt im Bereich Hygiene in ihrem Betrieb legen muss.
3. Die Kündigung ist nicht gem. § 102 Abs. 1, S. 3 BetrVG unwirksam. Der bei der Beklagten gebildete Betriebsrat wurde ordnungsgemäß beteiligt. Ob eine Beratung und Beschlussfassung durch das Gremium erfolgte, kann entgegen der klägerischen Ansicht dahinstehen. Etwaige Mängel würden nicht der Beklagten zur Last fallen.
Nach § 102 Abs. 1, S. 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Gemäß § 102 Abs. 1, S. 2 BetrVG hat ihm der Arbeitgeber die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine Kündigung ist dabei nach Satz 3 nicht erst unwirksam, wenn eine Unterrichtung ganz unterblieben ist, sondern schon dann, wenn der Arbeitgeber seiner Unterrichtungspflicht nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist (vgl. BAG, Urteil vom 22. September 2016 – 2 AZR 700/15 –, Rn. 25, juris, m.w.N.).
a) Zur Überzeugung der Kammer (§ 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 286 Abs. 1, S. 1 ZPO) steht fest, dass das Beteiligungsverfahren durch die Beklagte ordnungsgemäß eingeleitet wurde, als dem inzwischen verstorbenen Betriebsratsvorsitzenden am 09. Dezember 2020 die schriftliche Anhörung (Bl. 112 ff. d.A.) übergeben wurde.
Auf der in Kopie im Verfahren vorgelegten schriftlichen Anhörung und Unterrichtung wurde zwar deren Empfang nicht quittiert. Allerdings befindet sich noch auf der vorletzten Seite des Unterrichtungsschreibens der Vordruck für die Stellungnahme des Betriebsrates. Dieser ist durch den damaligen Betriebsratsvorsitzenden ausgefüllt worden und auf der fortlaufend nummerierten Folgeseite eigenhändig unterzeichnet worden. Ohne in den Machtbereich des Vorsitzenden gelangt zu sein, hätte die mit dem Unterrichtungsschreiben in einem Schriftstück verbundene schriftliche Stellungnahme nicht abgegeben werden können.
b) Ob das Unterrichtungsschreiben sodann durch den Vorsitzenden dem Gremium weitergeleitet wurde und dieses in einer ordnungsgemäß einberufenen Sitzung über dessen Inhalt beraten und über die Stellungnahme zur Kündigungsabsicht einen ordnungsgemäßen Beschluss gefasst hat, kann dahinstehen.
Mängel bei der Beschlussfassung des Betriebsrats haben grundsätzlich selbst dann keine Auswirkungen auf die Ordnungsgemäßheit seiner Anhörung, wenn der Arbeitgeber im Kündigungszeitpunkt weiß oder erkennen kann, dass der Betriebsrat die Angelegenheit nicht fehlerfrei behandelt hat. Solche Fehler - etwa die Abgabe der Stellungnahme durch ein dafür unzuständiges Mitglied des Betriebsrats - gehen schon deshalb nicht zu Lasten des Arbeitgebers, weil dieser keine rechtliche Möglichkeit eines Einflusses auf die Beschlussfassung des Betriebsrats hat. Etwas anderes kann ausnahmsweise dann gelten, wenn erkennbar keine Stellungnahme des Gremiums „Betriebsrat”, sondern etwa nur eine persönliche Äußerung des Betriebsratsvorsitzenden vorliegt oder der Arbeitgeber den Fehler des Betriebsrats durch unsachgemäßes Verhalten selbst veranlasst hat (vgl. BAG, Urteil vom 22. November 2012 – 2 AZR 732/11 –, Rn. 43 - 44, juris, m.w.N.).
Die Kammer folgt insofern nicht der Ansicht der Klägerin, der Arbeitgeber müsse im Zweifel bis zum Ausspruch der Kündigung die Wochenfrist des § 102 Abs. 2, S. 1 BetrVG abwarten. Eine solche Ansicht deutete das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 28. März 1974 (Az.: 2 AZR 472/73, Rn. 15, juris) an (vgl. ebenso Fitting, 30. Aufl. 2020, BetrVG § 102 Rn. 53) zwar an. In der Folge änderte das Bundesarbeitsgericht jedoch seine Ansicht, der auch die Kammer folgt. Die*Der Arbeitnehmer*in muss den Rechtsnachteil tragen, der dadurch entsteht, dass der Betriebsrat als ihr*sein Repräsentant nur verfahrensfehlerhaft reagiert. Kann der Arbeitgeber aus der Mitteilung des Betriebsrats – wie hier - entnehmen, der Betriebsrat wünsche keine weitere Erörterung des Falles, seine Stellungnahme solle also abschließend sein, dann ist das Anhörungsverfahren beendet und der Arbeitgeber kann die Kündigung wirksam aussprechen. Vom Arbeitgeber in einem solchen Fall noch ein Abwarten bis zum Ablauf der Frist des § 102 Abs. 2 BetrVG zu verlangen, wäre ein überflüssiger Formalismus. Der Arbeitgeber kann und muss hier nicht mehr damit rechnen, der Betriebsrat werde mehr als geschehen tun. Der Arbeitgeber kann demnach vor Fristablauf des § 102 Abs. 2 BetrVG auf Grund einer - wenn auch möglicherweise fehlerhaft zu Stande gekommenen - Stellungnahme des Betriebsrats regelmäßig die Kündigung zulässigerweise erklären. Solange der Arbeitgeber nicht mehr mit der Möglichkeit rechnen muss, der Betriebsrat werde noch eine weitere Stellungnahme abgeben, muss er die beabsichtigte Kündigung - längstens bis zum Ablauf der Frist des § 102 Abs. 2 BetrVG - nicht zurückstellen (vgl. BAG, Urteil vom 24. Juni 2004 – 2 AZR 461/03 –, Rn. 43, juris, m.w.N.; HaKo/Nägele, 7. Aufl. 2021, BetrVG § 102 Rn. 174; HaKo-BetrVG/Braasch, 5. Aufl. 2018, § 102, Rn. 75).
Anhaltspunkte dafür, dass nur eine Stellungnahme des Vorsitzenden und nicht des Gremiums erfolgt war, gab es für die Beklagte nach dem Parteivortrag nicht. Die schriftliche Stellungnahme erfolgte erst am 14. Dezember 2020. Die Übergabe des Unterrichtungsschreibens dagegen geschah bereits am 09. Dezember 2020. Damit hatte der Betriebsratsvorsitzende an sich genügend Zeit, um die Stellungnahme des Gremiums einzuholen. Den klägerseitigen Einwand, in der Zeiterfassung der Betriebsratsmitglieder sei kein Eintrag über eine Betriebsratssitzung hinterlegt, konnte die Beklagte schlüssig durch ihren unbestrittenen Vortrag widerlegen, die Betriebsratsmitglieder hätten zum Zeitpunkt der außerordentlichen Sitzung am 11. Dezember 2020 allesamt dienstfrei gehabt. Zudem gibt es nach diesem Vortrag, mit dem die Klägerin sich nicht mehr befasst hat, überhaupt keine Zeiterfassung bei der Beklagten.
Selbst bei Unterstellung der Richtigkeit des klägerischen Vortrages kommt die Kammer nicht zu einem anderen Ergebnis. Aufgrund der oben dargestellten Grundsätzen ist die Kammer der Überzeugung, dass der Arbeitgeber – von extremen Ausnahmen abgesehen - nicht gehalten ist, den ordnungsgemäßen Verlauf des internen Verfahrens des Betriebsrates zu hinterfragen. Der Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat (§ 74 Abs. 1 BetrVG) rechtfertigt es nicht, dass der Arbeitgeber gehalten wäre, dem Betriebsrat „nachzuspionieren“, um rechtssicher Kündigungen erklären zu können. So sieht das Bundesarbeitsgericht ausdrücklich Fälle, in denen der Arbeitgeber Mängel im Verfahren erkennen kann, als unschädlich an (vgl. BAG, Urteil vom 22. November 2012 – 2 AZR 732/11 –, Rn. 43 - 44, juris, m.w.N.). Eine proaktive Einsichtnahme in etwaige Zeiterfassungen oder das Nachfragen bei den jeweiligen Vorgesetzten, ob Mitglieder sich für eine Sitzung abgemeldet hätten, übersteigt dieses Maß deutlich.
4. Die gem. § 168 SGB IX notwendige Zustimmung des Integrationsamtes wurde durch Bescheid vom 03. Dezember 2020 (Bl. 25 ff. d.A.) erteilt.
5. Die Kündigung ist nicht gem. § 178 Abs. 2, S. 3 SGB IX unwirksam. Die Klägerin konnte nicht schlüssig darlegen, dass bei der Beklagten eine Schwerbehindertenvertretung errichtet ist.
Dahingehend gelten hinsichtlich der Darlegungslast dieselben Anforderungen, wie bei der Frage des Bestehens eines Betriebsrates. Im Prozess ist es Sache der*des klagenden Arbeitnehmers*in, die für sie*ihn günstige Tatsache darzulegen und ggf. zu beweisen, dass § 102 BetrVG zur Anwendung kommt. Ist ihr*ihm dies gelungen, trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine ordnungsgemäße Anhörung erfolgt ist (vgl. BAG, Urteil vom 08. Mai 2014 – 2 AZR 1005/12 –, Rn. 32, juris).
Auf die Behauptung der Beklagten, eine solche bestehe nicht, reagierte die Klägerin mit einem Bestreiten durch Nichtwissen. Dies genügt nicht der eigenen Vortragslast. Im Übrigen ist ein Bestreiten mit Nichtwissen gem. § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 139 Abs. 4 ZPO nur dann zulässig, wenn es um Tatsachen geht, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung sind.
6. Der Weiterbeschäftigungsantrag war erkennbar hilfsweise gestellt und fiel daher nicht zur Entscheidung an. Als innerprozessuale Bedingung war über den ausdrücklichen Wortlaut hinaus das Obsiegen mit den Kündigungsschutzanträgen zu sehen.
Es handelte sich um die Geltendmachung eines Weiterbeschäftigungsanspruchs für die Dauer des Kündigungsschutzverfahrens. Denn der Antrag wurde für den Fall angekündigt, dass die Beklagte nach gescheiterter Güteverhandlung nicht zu Protokoll erklären würde, die Klägerin im Falle eines erstinstanzlichen, für die Klägerin obsiegenden Urteils bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiter zu beschäftigen.
Ein Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung für die Dauer des Kündigungsschutzverfahrens kann überhaupt nur Erfolg haben, wenn dem Kündigungsschutzbegehren Erfolg beschieden war. Es entspräche damit in keiner Weise den Interessen der*s klagenden Arbeitnehmers*in, würde der Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung ohne diese Bedingung gestellt. Von seiner Unbedingtheit könnte deshalb nur ausgegangen werden, wenn umgekehrt gerade der Wille, einen unbedingten Antrag zu stellen, ausdrücklich erklärt worden wäre (vgl. BAG, Beschluss vom 30. August 2011 – 2 AZR 668/10 (A) –, Rn. 3, juris).
Für ein solches Verständnis spricht ferner, dass die Klägerin gleichzeitig Prozesskostenhilfe beantragt hatte. Im Falle der unbedingten Antragsstellung hätte sie mit der Ablehnung der Prozesskostenhilfe für diesen Antrag rechnen müssen (vgl. LAG Hessen, Beschluss vom 16. August 2016 – 3 Ta 92/16 –, Rn. 10, juris, m.w.N.).
Die innerprozessuale Bedingung des Obsiegens mit den Kündigungsschutzanträgen ist nicht eingetreten.
7. Dagegen fiel der weitere Hilfsantrag zu 7. (Urlaubsabgeltung) an, da dieser ausdrücklich unter der innerprozessualen Bedingung des Unterliegens mit dem Kündigungsschutzantrag zu 1. gestellt war. Die Bedingung ist eingetreten.
Die Klägerin kann von der Beklagten Urlaubsabgeltung in Höhe von 1.308,63 EUR brutto gem. § 7 Abs. 4 BUrlG verlangen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete wie gezeigt aufgrund der ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 14. Dezember 2020 mit Ablauf des 28. Februar 2021. Der Anspruch auf Erholungsurlaub aus dem Jahr 2020 war zu diesem Zeitpunkt nicht verfallen, da die Beklagte nichts zur Erfüllung ihrer Mitwirkungsobliegenheit vorgetragen hat (vgl. BAG, Urteil vom 19. Februar 2019 – 9 AZR 423/16 –, Rn. 21ff., juris) und bestand im Umfang von 15 Urlaubstagen fort. Der Geldfaktor bemisst sich anhand eines Bruttomonatsgehaltes von 1.890,25 EUR gem. § 11 Abs. 1, S. 1 BUrlG mit 87,24 EUR brutto pro Urlaubstag.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1; 286 Abs. 2, Nr. 1 BGB, da die Zahlung mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des 28. Februar 2021 fällig wurde und die Beklagte ohne Mahnung am 01. März 2021 in Verzug geraten ist.
V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, S. 1 ZPO und folgt dem anteiligen Obsiegen und Unterliegen der Parteien.
Der Wert des Streitgegenstandes gem. § 61 Abs. 1 ArbGG ist in Anlehnung an § 42 Abs. 2, S. 1 GKG mit einem Vierteljahresgehalt auf Basis eines Bruttomonatsgehaltes in Höhe von 1.890,25 EUR bemessen. Der angefallene Hilfsantrag auf Urlaubsabgeltung wurde mit seinem tatsächlichen Wert in Ansatz gebracht. Dem allgemeinen Feststellungsantrag kam kein eigener Wert zu.
Die Voraussetzungen für eine gesonderte Zulassung der Berufung gem. § 64 Abs. 3 ArbGG lagen nicht vor. Die Statthaftigkeit der Berufung gem. § 64 Abs. 2, lit. b) – d) ArbGG bleibt hiervon unberührt. Eine Aufnahme in den Tenor war jedoch wegen § 64 Abs. 3a, S. 1 ArbGG geboten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 283 ZPO
§ 256 ZPO
§ 260 ZPO
§ 4 KSchG
§ 168 SGB IX
§ 134 BGB
§ 623 BGB
§ 7 KSchG
§ 102 BetrVG
§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 126 Abs. 1 BGB
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB
§ 253 Abs. 1 ZPO
§ 1 Abs. 2, S. 1 KSchG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 23 Abs. 1, S. 3 KSchG
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 1 Abs. 1 ArbSchG
§ 15 Abs. 1, S. 1 ArbSchG
§ 15 Abs. 1, S. 2 ArbSchG
§ 15 Abs. 1 ArbSchG
§ 286 Abs. 1, S. 1 ZPO
§ 323 Abs. 2 BGB
§ 102 Abs. 1, S. 3 BetrVG
§ 102 Abs. 1, S. 1 BetrVG
§ 102 Abs. 1, S. 2 BetrVG
§ 102 Abs. 2, S. 1 BetrVG
§ 102 Abs. 2 BetrVG
§ 74 Abs. 1 BetrVG
§ 178 Abs. 2, S. 3 SGB IX
§ 139 Abs. 4 ZPO
§ 7 Abs. 4 BUrlG
§ 11 Abs. 1, S. 1 BUrlG
§ 288 Abs. 1; 286 Abs. 2, Nr. 1 BGB
§ 92 Abs. 1, S. 1 ZPO
§ 61 Abs. 1 ArbGG
§ 42 Abs. 2, S. 1 GKG
§ 64 Abs. 3 ArbGG
§ 64 Abs. 3a, S. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2020, 1361
1 Ca 295/20
16 TaBV 91/17
2 AZR 682/12
9 AZR 149/15
4 Sa 43/01
13 Sa 1287/06
6 AZR 248/10
2 AZR 43/20
11 Sa 207/07
2 AZR 217/15
2 AZR 603/07
14 Sa 364/13
2 AZR 700/15
2 AZR 732/11
2 AZR 472/73
2 AZR 461/03
2 AZR 1005/12
2 AZR 668/10
3 Ta 92/16
9 AZR 423/16