Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-09-15, Aktenzeichen 1 A 109/21
ECLI: ECLI:DE:OVGSL:2023:0915.1A109.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
Der Mindestabstand zwischen zwei Spielhallen ist durch Messung von Außenwand zu Außenwand zu ermitteln. (Rn.28)
Verfahrensgang
Die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 23. Dezember 2019 – 1 K 403/18 – wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Bemessung des Mindestabstands nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG.
Mit Datum vom 25.10.2017 beantragte die Klägerin erstmals eine Erlaubnis für den Betrieb einer Spielhalle in der C-Straße in C-Stadt.
Der Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 23.2.2018 ab. Innerhalb eines Umkreises von 500 m Luftlinie vom begehrten Standort befänden sich vier Bestandsspielhallen, nämlich in der D-Straße (etwa 490 m Abstand), in der E-Straße (etwa 276 m Abstand) sowie in der C-Straße und (etwa 60 m bzw. 133 m Abstand). Es sei bereits fraglich, ob die Klägerin an einem wegen der Standortkonkurrenz durchzuführenden Auswahlverfahren als „Newcomerin“ überhaupt teilnehmen könne. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts komme in Betracht, dass eine Neubewerberin, die in Konkurrenz zu Bestandsspielhallen trete, nur dann den Vorzug erhalten könne, wenn dadurch eine bessere Ausschöpfung der Standortkapazitäten erreicht werde. Letztlich komme es darauf nicht an. Denn für das betroffene „Cluster“ sei – wie näher ausgeführt wird – festzustellen, dass die Betreiberin der Spielhalle in der D-Straße als Inhaberin einer im Jahr 2004 erteilten Konzession „grundrechtsrelevante Vorbelastungen“ aufweise und zudem den Zielen des Saarländischen Spielhallengesetzes am besten gerecht werde. Ihr sei daher – wie mit weiterem Bescheid vom 23.2.20181Der Bescheid wurde infolge des Senatsbeschlusses vom 13.12.2018 – 1 B 293/18 – „ersetzt“ durch den Bescheid vom 27.6.2019, mit dem der Betreiberin des Standorts D-Straße nach Durchführung eines neuerlichen Auswahlverfahrens mit Wirkung ab dem 1.7.2017 bis zum 30.6.2022 (sodann aufgrund des Urteils des Senats vom 30.11.2021 – 1 A 208/20 – per Bescheid vom 18.1.2022 verlängert bis zum 27.6.2024) erlaubt wurde, ihre Spielhalle zu betreiben.Der Bescheid wurde infolge des Senatsbeschlusses vom 13.12.2018 – 1 B 293/18 – „ersetzt“ durch den Bescheid vom 27.6.2019, mit dem der Betreiberin des Standorts D-Straße nach Durchführung eines neuerlichen Auswahlverfahrens mit Wirkung ab dem 1.7.2017 bis zum 30.6.2022 (sodann aufgrund des Urteils des Senats vom 30.11.2021 – 1 A 208/20 – per Bescheid vom 18.1.2022 verlängert bis zum 27.6.2024) erlaubt wurde, ihre Spielhalle zu betreiben. geschehen – die Spielhallenerlaubnis zu erteilen. Dem Antrag der Klägerin stehe damit § 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG entgegen.
Gegen den ihr im März 2018 zugestellten Ablehnungsbescheid hat die Klägerin am 27.3.2018 Klage erhoben. Der Beklagte habe den Mindestabstand fehlerhaft ermittelt. Zwischen der Spielhalle in der D-Straße und ihrem Standort in der C-Straße bestehe eine Distanz von 510 m Luftlinie. Mangels näherer Angaben im Gesetz sei der Abstand nämlich von Eingangstür zu Eingangstür und nicht, wie der Beklagte meine, von Außenwand zu Außenwand zu bestimmen.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom 23.2.2018 zu verpflichten, ihr eine Erlaubnis zum Betrieb der Spielhalle in der C-Straße in C-Stadt zu erteilen,
hilfsweise, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über ihren Antrag vom 25.10.2017 zu entscheiden.
Der Beklagte ist dem Begehren entgegengetreten. Ausweislich der Gesetzesbegründung sei der Mindestabstand ab der Außenwand der betroffenen Spielhallen zu messen. Daran habe er sich gehalten. Die so ermittelte Entfernung zwischen der Spielhalle, die die Klägerin zu betreiben gedenke, und der unanfechtbar erlaubten, sich über das gesamte Erdgeschoss des Gebäudes D-Straße erstreckenden Konkurrenzspielhalle betrage nur 489 m.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 23.12.2019 abgewiesen. Der Versagungstatbestand des § 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG sei erfüllt. Die Spielhalle in der D-Straße befinde sich in lediglich 489 m Entfernung. Die Klägerin habe den für diese Spielhalle ergangenen Erlaubnisbescheid nicht angefochten, so dass er ihr gegenüber in Bestandskraft erwachsen sei. Der Mindestabstand bestimme sich anhand der kürzesten Verbindung (Luftlinie) zwischen den Außenmauern der betroffenen Spielhallen. Zwar verhalte sich § 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG nicht eindeutig dazu, welche Messpunkte zugrunde zu legen seien. Der Wortlaut der Vorschrift gebe jedoch für eine Messung von Tür zu Tür nichts her. Vielmehr lege der Begriff „Mindestabstand“ nahe, dass anhand der Außenwände der kürzeste Abstand zu ermitteln sei. Wenn andere Bundesländer für die Messung auf die Eingangstüren abstellten, sei das für die saarländische Regelung ohne Bedeutung. Zudem spreche eine historische Auslegung gegen eine Heranziehung der Eingangstüren als Messpunkte. In der Gesetzesbegründung zu § 3 SSpielhG heiße es:
„Absatz 2 Nummer 2 regelt einen Mindestabstand zwischen den Spielhallen, der ab der jeweiligen Außenwand zu messen ist. Damit wird die Verhinderung der Glücksspielsucht gefördert, die Spielhallendichte begrenzt und einer zentralen Forderung sowohl der Kommunen als auch der Suchtexperten nachgekommen.“
Nach dem Willen des Gesetzgebers sei demnach auf die Außenwände der Spielhallen abzustellen, wobei aus dem Kriterium „Mindestabstand“ folge, dass die einander nächstgelegenen Wände maßgeblich seien. Aus Sinn und Zweck der Abstandsregelung folge nichts anderes. Insbesondere sei der Klägerin nicht darin zu folgen, es sei auf die Eingangstüren abzustellen, weil diese den Punkt markierten, ab dem der Spieler bei Verlassen einer Spielhalle „abkühle“, bevor er eine andere Spielhalle erreiche. Vielmehr sprächen Spielerschutz und Suchtprävention dafür, bei mehreren möglichen, zu unterschiedlichen Ergebnissen führenden Messpunkten auf die kürzeste Verbindung abzustellen. Der Suchtgefahr könne umso besser begegnet werden, je größer der Abstand zwischen zwei Spielhallen sei. Zudem diene die Abstandsregelung nicht alleine dazu, spielwillige Personen davon abzuhalten, nach Verlassen einer Spielhalle eine weitere, nahegelegene Spielhalle aufzusuchen, sondern verfolge daneben das Ziel, die Spielhallendichte und damit das Gesamtangebot zu beschränken. Mit der Abstandsregelung begrenze der Gesetzgeber somit zugleich faktisch die Zahl der Spielhallenerlaubnisse. Nicht zuletzt sei der Messpunkt „Außenwand“ eine einfache und praktikable Art, den Abstand zu bestimmen. Die Notwendigkeit einer „türbezogenen“ Messung folge schließlich weder aus Art. 12 GG noch aus der Vorgabe des Bundesverfassungsgerichts, dass sich die Behörde in einem Auswahlverfahren eines Verteilmechanismus zu bedienen habe, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität ermögliche. Unter Randnummer 185 des Beschlusses vom 7.3.2017 – 1 BvR 1314/12 u.a.– sei ausdrücklich von einer Ausschöpfung der „bei Beachtung der Mindestabstände“ – also gerade unter deren Einhaltung – verfügbaren Kapazitäten die Rede. Dazu, wie der Abstand zu ermitteln sei, verhalte sich die Entscheidung nicht. Sei demnach die beklagtenseits angewandte Messmethode nicht zu beanstanden, gelte für den konkret ermittelten Abstand nichts anderes. Nach dem kartografischen Informationssystem ZORA des Landesamts für Vermessung, Geoinformation und Landentwicklung seien die zueinander gelegenen Außenwände der Standorte D-Straße und C-Straße lediglich 489 m voneinander entfernt.
Zur Begründung ihrer vom Senat zugelassenen Berufung macht die Klägerin geltend, es sei mangels konkreter gesetzlicher Vorgaben naheliegend, auf die Eingangstüren der Spielhallen als Messpunkte abzustellen. Der Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG lasse die Messung „Tür zu Tür“ ohne Weiteres zu. Nur diese Auslegung gewährleiste eine einheitliche und rechtssichere Verfahrensweise. Der Messpunkt „Eingangstür“ sei, wie eine „rechtsvergleichende Auslegung“ des § 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG anhand der Regelungen in anderen Bundesländern zeige, die einzige wirklich vollzugstaugliche Auslegung. Bezeichnenderweise stelle kein anderes Bundesland auf eine Außenwand ab. Ohne dass dieser Ansatz im Wortlaut eine Stütze finde, beziehe sich die Gesetzesbegründung demgegenüber auf die „jeweilige Außenwand der Spielhalle“. Es werde schon nicht klar, welche Außenwand damit gemeint sei. Die Gesetzesbegründung sei, so die Klägerin, an dieser Stelle (wohl) nicht weiter durchdacht. Denn sonst hätte sich der Verfasser damit auseinandersetzen müssen, welcher konkrete Punkt der Außenwand maßgeblich sein solle. Zudem könne eine amtliche Begründung allenfalls eine Auslegungshilfe bieten, nicht aber eine gesetzliche Regelung ersetzen. Ferner werde das Ziel, die Glücksspielsucht zu bekämpfen, mit der Messung von Tür zu Tür am ehesten erreicht. Weshalb von einer Außenwand, auf der keine Werbung für den Spielhallenbetrieb zu sehen sei, ein Abstand einzuhalten sein solle, sei nicht nachvollziehbar. Das Verwaltungsgericht verkenne überdies, dass die Außenmauer eines Gebäudes oft nicht die äußere Begrenzung einer Spielhalle sei. Wenn eine Spielhalle – etwa in größeren Gebäuden – mitunter keine Außenwand habe, stelle sich die Frage, ob dann der Messpunkt der Abstandsvorschriften nicht greifen solle. Außerdem streite der Sinn des § 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG für eine türbezogene Messung. Wenn die Vorschrift es einer spielenden Person ermöglichen solle, nach Verlassen einer Spielhalle ihr Verhalten zu überdenken und zu einer möglichst unbeeinflussten Entscheidung zu kommen, ob sie ihr Spiel fortsetzen wolle, dann ergebe es allein Sinn, für die Abstandsmessung auf die Eingangstüren abzustellen. Zuletzt habe das Verwaltungsgericht die verfassungsrechtliche Dimension des Falls verkannt. Das Abstandsgebot komme einer objektiven Berufswahlbeschränkung nahe. Das Bundesverfassungsgericht betone das aus den Grundrechten hergeleitete Gebot der bestmöglichen Ausschöpfung der Standortkapazität. Danach sei die Behörde auch ohne ausdrückliche gesetzgeberische Vorgabe dazu, von welchem Fixpunkt die Auswahlentscheidung auszugehen habe, gehalten, sich eines Verteilmechanismus zu bedienen, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermögliche. Bei einer Messung von Tür zu Tür sei, wie ein öffentlich bestellter Vermessungsingenieur ermittelt habe, zwischen der beabsichtigten und der bereits in der D-Straße bestehenden Spielhalle ein Abstand von 511 m gegeben. Die weiteren Spielhallen, die der Bescheid vom 23.2.2018 erwähne, stünden der beantragten Erlaubnis ebenfalls nicht im Wege. Der Betrieb in der E-Straße sei geschlossen. Die Spielhallen in der C-Straße und seien nur geduldet, nicht aber erlaubt, und könnten ihrem Begehren daher nicht entgegen gehalten werden.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten unter Änderung des Urteils des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 23.12.2019 zu verpflichten,
ihr unter Aufhebung des Bescheids vom 23.2.2018 eine Erlaubnis zum Betrieb einer Spielhalle in der C-Straße139 in C-Stadt zu erteilen,
hilfsweise unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über ihren Antrag vom 25.10.2017 zu entscheiden,
höchst hilfsweise festzustellen, dass der Bescheid vom 23.2.2018 rechtwidrig war und die geplante Spielhalle in der C-Straße in C-Stadt den in § 3 Abs. 2 Nr. 3 SSpielhG geforderten Mindestabstand von 500 m Luftlinie zu der Bestandsspielhalle in der D-Straße nicht unterschreitet.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und führt ergänzend aus, die Erlaubnis für den Standort D-Straße sei mit Blick auf das Urteil des Senats vom 30.11.2021 – 1 A 205/20 – per Änderungsbescheid vom 18.1.2022 verlängert worden bis zum 27.6.2024. Gerade die Tatsache, dass es im Saarland im Gegensatz zu anderen Bundesländern keine entsprechende gesetzliche Vorgabe gebe, spreche gegen die Eingangstüren als Messpunkte. Dass sich der Gesetzgeber beim Verfassen der amtlichen Begründung keine Gedanken über die konkrete Messmethode gemacht haben soll, sei nicht nachvollziehbar. Der Einwand der Berufung, der Messpunkt „jeweilige Außenwand“ lasse letztlich offen, welche Wand gemeint sei, gehe fehl. Aus der mathematischen Bedeutung des Wortes „Abstand“ (kürzeste Verbindung zwischen zwei Punkten) gehe hervor, dass diejenigen Punkte der Außenwände maßgeblich seien, die die kürzeste Verbindung zueinander aufwiesen. Nur diese Lesart des § 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG werde dem Ziel des Normgebers gerecht, Glücksspielsucht und Spielhallendichte rechtssicher zu begegnen bzw. zu begrenzen. Denn zum einen verfügten Spielhallen mitunter über mehrere Eingangstüren, die überdies vergleichsweise einfach zu versetzen seien (Umgehungsgefahr). Zum anderen könnten sonst zwei Spielhallen in langgezogenen Gebäuden mit Eingangstüren an den am weitesten voneinander entfernten Enden sogar nebeneinanderliegen. Die Außenwand sei im Lichte des „Abkühleffekts“ ein tauglicher Anknüpfungspunkt, da diese regelmäßig mit Werbung für und Hinweisen auf die Spielhalle versehen sei. Eine andere Messweise folge nicht aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 7.3.2017. Die Passage über die Standortausschöpfung, auf die sich die Klägerin berufe, beziehe sich offensichtlich auf das Auswahlverfahren der Behörde, nicht aber auf die Messmethode. Der Aspekt der optimalen Ausreizung der Kapazitäten sei erst im Nachgang zur Messung von Bedeutung. Im Übrigen stehe, so der Beklagte weiter, dem Begehren die weniger als 500 m entfernte Spielhalle in der C-Straße163 entgegen. Diese werde aufgrund eines mit Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 18.11.2020 – 1 K 937/20 – vorgeschlagenen Vergleichs in zeitlichem Gleichlauf zur Spielhallenerlaubnis D-Straße bis zum 27.6.2024 geduldet, wobei die Betreiberin des Standorts C-Straße für die Folgezeit in das dann durchzuführende Auswahlverfahren einzubeziehen sei. Dieser Vergleich führe nicht dazu, dass das künftige Verfahren unter Einbeziehung der Klägerin stattzufinden hätte. Denn anders als die Klägerin habe die Betreiberin der Spielhalle C-Straße damals eine Drittanfechtungsklage gegen die Begünstigung der Konkurrentin (D-Straße) erhoben. Die Standorte C-Straße und E-Straße seien geschlossen worden.
Mit Schriftsätzen vom 28. und 29.8.2023 haben die Beteiligten ihren Verzicht auf eine mündliche Verhandlung erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte und die beigezogene Verwaltungsakte, deren Inhalt Gegenstand der Beratung des Senats war.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung, über die der Senat im Einverständnis der Beteiligten im schriftlichen Verfahren entscheidet, ist zulässig, aber unbegründet.
1. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht die Klage in ihrem Hauptantrag abgewiesen, da die auf § 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG gestützte Ablehnung des Antrags vom 25.10.2017 auf Erteilung einer Spielhallenerlaubnis rechtlich nicht zu beanstanden ist (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Nach dieser Vorschrift ist die Erlaubnis zu versagen, wenn eine Spielhalle einen Mindestabstand von 500 m Luftlinie zu einer anderen Spielhalle unterschreitet.
Eine solche Abstandskollision liegt zwischen der klägerseits beantragten und der im Anwesen D-Straße in C-Stadt bereits betriebenen (Bestands-)Spielhalle vor. Nach den Messungen des Beklagten und des Verwaltungsgerichts, denen die Klägerin in der Berufung nicht entgegengetreten ist, besteht zwischen den Außenwänden beider Spielhallen eine Luftliniendistanz von rund 489 m. Die konkurrierende Spielhalle wurde ursprünglich mit Bescheid vom 23.2.2018 genehmigt. Zwar erscheint die Annahme des Verwaltungsgerichts fraglich, dieser Erlaubnisbescheid entfalte der Klägerin gegenüber Bestandskraft. Auch wenn sie es unterlassen hat, die Genehmigung vom 23.2.2018 anzufechten, ist zu sehen, dass diese Erlaubnis infolge des Eilrechtsschutzantrags2Senatsbeschluss vom 13.12.2018 – 1 B 293/18 – n.v.Senatsbeschluss vom 13.12.2018 – 1 B 293/18 – n.v. (unter anderem) des damals ebenfalls unterlegenen Betreibers der Spielhalle E-Straße „ersetzt“ wurde durch den Bescheid vom 27.6.2019. Mit dieser Verfügung wurde – nach Durchführung eines neuerlichen Auswahlverfahrens – erneut der Betreiberin des Standorts D-Straße erlaubt, ihre Spielhalle mit Wirkung ab dem 1.7.2017 (bis zum 30.6.20223sodann aufgrund des Urteils des Senats vom 30.11.2021 – 1 A 208/20 – verlängert per Änderungsbescheid vom 18.1.2022 bis zum 27.6.2024sodann aufgrund des Urteils des Senats vom 30.11.2021 – 1 A 208/20 – verlängert per Änderungsbescheid vom 18.1.2022 bis zum 27.6.2024) zu betreiben. Die Klägerin hat an diesem Auswahlverfahren nach Lage der Akten4Auf S. 9 und 16 des Bescheids vom 27.6.2019 finden sich als andere (negativ beschiedene) Spielhallen nur die Standorte C-Straße150 sowie E-Straße; siehe auch S. 15 der Berufungsbegründung vom 29.5.2021Auf S. 9 und 16 des Bescheids vom 27.6.2019 finden sich als andere (negativ beschiedene) Spielhallen nur die Standorte C-Straße150 sowie E-Straße; siehe auch S. 15 der Berufungsbegründung vom 29.5.2021 weder teilgenommen, noch macht sie geltend, die Erteilung der Erlaubnis an ihre Konkurrentin in der D-Straße sei rechtswidrig. Sie beruft sich alleine darauf, der Abstand zwischen der von ihr beabsichtigten und der in der D-Straße bereits befindlichen Spielhalle sei fehlerhaft ermittelt worden. Der Mindestabstand nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG sei, anders als geschehen, von Eingangstür zu Eingangstür zu messen. Die nach dieser Methode ermittelte Distanz zwischen „ihrer“ Spielhalle und dem Betrieb in der D-Straße belaufe sich ausweislich der Messung eines öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs vom 11.5.20215S. 13 f. der Berufungsbegründung vom 29.5.2021S. 13 f. der Berufungsbegründung vom 29.5.2021 auf 511 m.
Dem ist nicht zu folgen. Der Abstand zwischen zwei Spielhallen nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG ist, wie der Beklagte und ihm folgend das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen haben, anhand der Messpunkte „am nächsten zueinander liegende (Punkte der) Außenwände der betroffenen Spielhallen“ zu bestimmen.
a) Zwar ist der Klägerin zuzugeben, dass § 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG insoweit auslegungsbedürftig ist und letztlich beide Messarten zulässt. Die Luftliniendistanz „zu einer anderen Spielhalle“ ist rein begrifflich anhand der Außenwand der Spielhallen ebenso bestimmbar wie anhand der Eingangstüren. Allerdings dürfte der Umstand, dass die Norm nicht ausdrücklich auf die Tür, sondern undifferenziert auf „die Spielhalle“ abstellt, für eine baukörper- bzw. außenwandbezogene Betrachtungsweise sprechen.6so auch Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 20.6.2018 – 11 ME 136/18 – juris Rn. 29, 30 zu einer Parallelvorschrift des dortigen Landesrechtsso auch Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 20.6.2018 – 11 ME 136/18 – juris Rn. 29, 30 zu einer Parallelvorschrift des dortigen Landesrechts
b) Die „rechtsvergleichende“ Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG, die der Klägerin vorschwebt, kommt nicht in Betracht. Sie führt aus, dass andere Bundesländer ausdrücklich die Entfernung von Tür zu Tür für maßgeblich erklärten (z.B. Art. 10 Abs. 3 Satz 1 BayAGGlüStV, § 42 Abs. 3 LGlüG BW), spreche dafür, dass auch die saarländische Abstandsregelung so zu verstehen sei.
Dem ist zu entgegnen, dass die Normierung unterschiedlicher Mindestabstände (und Messweisen) Ausdruck der Regelungskompetenz der Länder aus § 25 Abs. 1 Satz 2 1. GlüÄndStV bzw. GlüStV 2021 und des darin verkörperten „Regionalbezugs“ der Abstandsregelung ist. Je nach vorhandener Spielhallendichte und regionalen Gegebenheiten dürfen die Länder unterschiedliche Mindestabstände vorgeben.7BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 – 1 BvR 1314/12 – juris Rn. 111BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 – 1 BvR 1314/12 – juris Rn. 111
Lediglich am Rande sei erwähnt, dass der Blick auf die Regulierungstätigkeit anderer Bundesländer im Übrigen keinesfalls so eindeutig ist, wie die Berufung glauben machen will. Abgesehen davon, dass auch andernorts bezüglich der Messweise auslegungsbedürftige Abstandsvorschriften in Kraft gesetzt wurden (vgl. § 4 Satz 2 NSpielhG8 „Maßgeblich ist die kürzeste Verbindung (Luftlinie) zwischen den Spielhallen.“, wobei der Abstand regelmäßig allerdings nur mindestens 100 m zu betragen hat„Maßgeblich ist die kürzeste Verbindung (Luftlinie) zwischen den Spielhallen.“, wobei der Abstand regelmäßig allerdings nur mindestens 100 m zu betragen hat, § 3 Abs. 1 BbgSpielhG9 „Zwischen Spielhallen ist ein Mindestabstand von 500 Metern Luftlinie einzuhalten.“„Zwischen Spielhallen ist ein Mindestabstand von 500 Metern Luftlinie einzuhalten.“), fand sich etwa in Art. 9 Abs. 3 Satz 1 BayAGGlüstV i.d.F. v. 25.6.2012 eine Regelung, die – ähnlich der saarländischen – nur einen „Mindestabstand […] zu einer anderen Spielhalle“ vorsah, was in der Gesetzesbegründung näher dahingehend umschrieben wurde, dass der Abstand ab der Außenwand zu messen sei.10vgl. im Einzelnen: Bayerischer VGH, Beschluss vom 29.11.2013 – 10 CS 13.1966 – juris Rn. 26vgl. im Einzelnen: Bayerischer VGH, Beschluss vom 29.11.2013 – 10 CS 13.1966 – juris Rn. 26 Die in Bayern aktuell geltende Abstandsregelung für Spielhallen (Art. 10 Abs. 3 Satz 1 BayAGGlüstV i.d.F. v. 23.6.2021) sieht demgegenüber einen Mindestabstand von 500 m Luftlinie „gemessen von Eingangstür zu Eingangstür“ vor.
c) Entscheidend für die Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG ist, dass der Wille des Gesetzgebers unmissverständlich für eine Bestimmung des Mindestabstands anhand der Außenwände konkurrierender Spielhallen spricht.
Nach der amtlichen Begründung zur derzeit (seit Juli 2012 unverändert) gültigen Fassung der Vorschrift ist der Abstand „ab der jeweiligen Außenwand zu messen“.1111LT-Drs. 15/15 vom 15.5.2012, S. 72LT-Drs. 15/15 vom 15.5.2012, S. 72 Dieser Ansatz setzt sich, ohne dass es streitentscheidend darauf ankäme, darin fort, dass der gegenwärtig in Beratung befindliche Gesetzesentwurf12Der Entwurf wurde am 22.6.2023 in Erster Lesung angenommen und zur weiteren Beratung an den Ausschuss für Wirtschaft, Innovation, Digitales und Grubensicherheit überwiesen.Der Entwurf wurde am 22.6.2023 in Erster Lesung angenommen und zur weiteren Beratung an den Ausschuss für Wirtschaft, Innovation, Digitales und Grubensicherheit überwiesen. zur Änderung des Saarländischen Spielhallengesetzes eine ausdrücklich als „Klarstellung“ entsprechend „der bereits seit 2012 geübten Vollzugspraxis“ bezeichnete Änderung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG dahingehend vorsieht, dass die Außenwände als Messpunkte festgeschrieben werden sollen.13LT-Drs. 17/447, S. 16LT-Drs. 17/447, S. 16
d) Angesichts dieses klaren Befundes ist der Klägerin nicht in ihrer Ansicht zu folgen, die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur spielhallenrechtlichen „Kapazitätsausschöpfung“ gebiete eine „verfassungskonforme“ Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG im Sinne einer Messung von Tür zu Tür.
Das Bundesverfassungsgericht hat mit Beschluss vom 7.3.201714– 1 BvR 1314/12 u.a. – juris Rn. 185– 1 BvR 1314/12 u.a. – juris Rn. 185 unter anderem zu § 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG ausgeführt, die Vorschrift genüge der „Wesentlichkeitslehre“. Ihr ließen sich die entscheidenden Paramater der Auswahlentscheidung in Konkurrenzsituationen zwischen Bestandsspielhallen entnehmen, zumal „die ohnehin geforderte Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber [es] auch ohne ausdrückliche gesetzliche Bestimmung [gebietet], dass die zuständigen Behörden sich eines Verteilmechanismus bedienen, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermöglicht.“
Zwar mag einiges dafür sprechen, dass diese Ausführungen – die sich ausdrücklich nur auf das Auswahlverfahren und nicht auf die vorgelagerte Frage der Bemessung des Mindestabstands beziehen – zugleich Ausdruck der verfassungsrechtlichen Notwendigkeit sind, die Abstandsregelung als kapazitätsbegrenzende Vorgabe des Spielhallenrechts so zu handhaben, dass der Berufsfreiheit der Spielhallenbetreiber (in spe) hinreichend Rechnung getragen wird. In diesem Sinne macht die Klägerin unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des Staatsgerichtshofs Baden-Württemberg15Urteil vom 17.6.2014 – 15/13 – juris Rn. 359Urteil vom 17.6.2014 – 15/13 – juris Rn. 359 geltend, es handele sich bei § 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG um eine Berufsausübungsregelung, die wegen der weiteren Regulierung des Spielhallengewerbes einer objektiven Berufswahlbeschränkung nahekomme. Der Eingriff in Art. 12 GG löse damit einen erhöhten Rechtfertigungsbedarf aus. Ungeachtet der Frage, ob man dieser rechtlichen Einordnung des durch die Abstandsregelung bewirkten Eingriffs in die Berufsfreiheit folgt,16siehe den Senatsbeschluss vom 29.2.2016 – 1 B 201/15 – juris Rn. 42, wonach Verbundverbot und Mindestabstand grundsätzlich als Berufsausübungsregelungen und nicht als objektive oder subjektive Berufswahlbeschränkungen zu qualifizieren sindsiehe den Senatsbeschluss vom 29.2.2016 – 1 B 201/15 – juris Rn. 42, wonach Verbundverbot und Mindestabstand grundsätzlich als Berufsausübungsregelungen und nicht als objektive oder subjektive Berufswahlbeschränkungen zu qualifizieren sind weist die Klägerin damit jedenfalls zu Recht darauf hin, dass die Versagung der begehrten Spielhallenerlaubnis aufgrund von § 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG eine gewichtige Verkürzung ihrer Gewerbefreiheit darstellt. Das gilt umso mehr, als die für Spielhallenbetreiber im Vergleich zu einer Messung der zwischen zwei Spielhallen konkret zurückzulegenden Wegstrecke ohnehin nachteilige Luftlinienmessung weiter dadurch „verschärft“ wird, dass nicht etwa die Eingangstüren, sondern die Außenwände als Messpunkte in Anschlag gebracht werden. Wie der zu entscheidende Fall zeigt, kann gerade dadurch eine sonst als Spielhallenstandort in Betracht kommende Lage „entwertet“ werden.
All das mag im Grundsatz für eine gewerbefreundliche Auslegung der Mindestabstandsregelung streiten. Allerdings darf dadurch nicht der ausdrücklich dokumentierte Wille des Gesetzgebers konterkariert werden. Der Landesgesetzgeber hat die Frage, welche Distanz zwischen zwei Spielhallen mindestens erforderlich ist, um ein ausreichendes Maß an Suchtprävention und Spielerschutz (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 und 3 SSpielhG) zu gewährleisten, dahingehend beantwortet, dass (erst) die Vorgabe „500 m Luftlinie bei außenwandbezogener Messung“ ein hinlängliches Schutzniveau bietet. Welcher Mindestabstand zwischen zwei Spielhallen erforderlich und angemessen ist, ist eine gesetzgeberische Wertentscheidung, für die es keine eindeutig „richtige“ Antwort gibt. In Anbetracht dieser Tatsache billigt das Bundesverfassungsgericht dem Landesgesetzgeber bei der Festlegung des Abstands einen gerichtlich nur begrenzt überprüfbaren Einschätzungs- und Prognosespielraum zu.17Beschluss vom 7.3.2017 – 1 BvR 1314/12 u.a. – juris Rn. 131 ff., 137Beschluss vom 7.3.2017 – 1 BvR 1314/12 u.a. – juris Rn. 131 ff., 137 Dass die Regelung, für die sich der saarländische Gesetzgeber entschieden hat, offensichtlich fehlerhaft und (schon bzw. nur) eine Messung „Tür zu Tür“ ausreichend und geeignet wäre, um ein ausreichendes Schutzniveau sicherzustellen, legt die Berufungsbegründung indes nicht dar und drängt sich auch sonst nicht auf. Sich als Gericht ohne bessere fachliche Erkenntnis über diese Einschätzung des Landesparlaments hinwegzusetzen, hieße in unzulässiger Weise in die legislative Gestaltungsfreiheit einzugreifen.
e) Entspricht die Abstandsmessung „Außenwand zu Außenwand“ damit dem nicht zu beanstandenden Willen des Gesetzgebers, greifen auch die weiteren Einwendungen der Klägerin gegen diese Messweise nicht durch.
Das gilt zunächst für ihren Hinweis, das Ziel der Bekämpfung der Glücksspielsucht bringe mit sich, dass für die Messung auf die Türen der konkurrierenden Spielhallen abzustellen sei, da sich die spielende Person ab diesem Punkt an der frischen Luft befinde und über ihr Spielverhalten nachdenken könne. Die Außenwand sei für diese Betrachtung ohne Belang. Der Beklagte ist hingegen der Ansicht, ein ernstzunehmendes Überdenken des Spielentschlusses werde erst in Gang gesetzt, nachdem sich ein Spieler außerhalb der Einflusssphäre der zuletzt aufgesuchten Spielhalle befinde, da deren Fassade oftmals Hinweise auf bzw. Werbung für die Glücksspielstätte aufweise.
Auch wenn dieses Argument des Beklagten angesichts der Anforderungen an die Ausgestaltung von Spielhallen und Werbung in § 4 Abs. 1 SSpielhG von geringer Schlagkraft ist, dürfte es zutreffen, dass ein „Abkühlen“ erst beginnen kann, wenn die Wahrnehmung des Spielangebots nach Verlassen der Spielhalle zunächst ausgeschlossen ist. Dieser Punkt wird am ehesten durch den Abschluss der Außenwand markiert. Das kann aber letztlich auf sich beruhen. Denn beide Beteiligte knüpfen an die für das Hinterfragen des Spielentschlusses erforderliche Wegstrecke an und widersprechen sich (nur) darin, ob die Strecke entlang der Außenwand dazuzuzählen ist. Dieser Ansatz ist wegen der Normstruktur des § 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG nicht zielführend. Die Vorschrift stellt gerade nicht auf die im Einzelfall zurückzulegende Wegstrecke ab, sondern auf die Luftliniendistanz zwischen zwei Spielhallen. Wie lange der für das Überdenken des eigenen Spielentschlusses verfügbare (Fuß-)Weg außerhalb der Einflusssphäre der zuletzt aufgesuchten Glücksspielstätte tatsächlich ist, hängt von den städtebaulichen Umständen ab und ist nach der Vorstellung des Gesetzgebers letztlich nicht entscheidend. Damit ist der Einwand der Berufung, die Abkühlphase beginne bereits mit dem Hinaustreten aus der Tür, nicht geeignet, die Zulässigkeit der Messung „Außenwand zu Außenwand“ in Frage zu stellen.
Die außenwandbezogene Messweise ist zudem vollzugstauglich. Der Beklagte wendet sie in ständiger Verwaltungspraxis an. Der Rechtsbegriff „Außenwand“ ist gebräuchlich (vgl. etwa § 7 Abs. 1 LBO). Die am nächsten zueinander gelegenen Punkte zweier Außenwände lassen sich in der Regel ohne Weiteres anhand geeigneter Karten bestimmen und in ihrer Distanz vermessen. Der in der Berufungsbegründung angeführte Fall, dass eine in einem größeren Gebäude (Gebäudekomplex) gelegene Spielhalle keine „Außenwand“ habe, da sich innerhalb desselben Baukörpers, getrennt durch „Innenwände“, eine andere Nutzung anschließe, so dass sich der Messpunkt letztlich nicht ermitteln lasse, kommt fallbezogen nicht zum Tragen und ließe sich zudem – ähnlich dem innerhalb von Ortslagen (wie hier) oftmals vorzufindenden „Problem“ der geschlossenen Bauweise – durch geeignetes Kartenmaterial und ggf. Bauzeichnungen lösen. Der Wortlaut des Gesetzes und der Gesetzesbegründung („Außenwand“) gibt es her, eine innere, eine Spielhalle gegen andere Gebäudeteile abgrenzende Wand als „Außenwand“ im hier interessierenden Sinne anzusehen.
f) Ist die Messung nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG nach alledem außenwandbezogen durchzuführen, ist es ferner überzeugend, wenn das Verwaltungsgericht aus dem Begriff des Mindestabstands abgeleitet hat, dass die einander nächstgelegenen Punkte der Außenwände (und nicht etwa die Fassadenmitte) maßgeblich sind.18so auch Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 20.6.2018 – 11 ME 136/18 – juris Rn. 31 und VG Potsdam, Urteil vom 5.9.2019 – 3 K 2260/16 – juris Rn. 27, je zu den dortigen – insofern vergleichbaren – Abstandsregelungenso auch Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 20.6.2018 – 11 ME 136/18 – juris Rn. 31 und VG Potsdam, Urteil vom 5.9.2019 – 3 K 2260/16 – juris Rn. 27, je zu den dortigen – insofern vergleichbaren – Abstandsregelungen Dieser Ansatz lässt sich ohne Weiteres mit der Gesetzesbegründung vereinbaren, da diese auf die „jeweilige“ Außenwand abstellt.
Auf dieser Grundlage ist die durch den Beklagten vorgenommene Abstandsmessung mit ihrem Ergebnis von rund 489 m rechtlich nicht zu beanstanden, so dass § 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG die begehrte Erlaubnis ausschließt und die Berufung in ihrem Hauptantrag aus diesem Grund keinen Erfolg haben kann. Darauf, ob es eine weitere Abstandskollision zu der in etwa 133 m entfernt gelegenen, jedoch nur geduldeten Spielhalle C-Straße gibt, kommt es damit nicht an.
2. Unterfällt die beabsichtigte Spielhalle dem Ausschlusstatbestand des § 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG, ist zugleich der erste Hilfsantrag jedenfalls unbegründet. Der innerhalb der Berufungsbegründungsfrist erstmals formulierte, höchst hilfsweise gestellte Feststellungsantrag dürfte bereits unzulässig sein, da der Klägerin für das letztlich verfolgte Klageziel – Erteilung einer Spielhallenerlaubnis – mit der Verpflichtungsklage eine rechtsschutzintensivere Klageart zur Verfügung steht (§ 43 Abs. 2 VwGO). Jedenfalls bleibt auch dieser Hilfsantrag bei einer Abstandsmessung „Außenwand zu Außenwand“ in der Sache ohne Erfolg.
Die Berufung ist nach alledem mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 15.000 Euro festgesetzt (§§ 63 Abs. 2, 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG).
Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.
Fußnoten

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 SSpielhG
§ 167 VwGO
§ 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG
§ 3 Abs. 2 Nr. 3 SSpielhG
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 42 Abs. 3 LGlüG
§ 25 Abs. 1 Satz 2 1. GlüÄndStV
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 und 3 SSpielhG
§ 4 Abs. 1 SSpielhG
§ 7 Abs. 1 LBO
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 63 Abs. 2, 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG
Art. 12 GG
Art. 10 Abs. 3 Satz 1 BayAGGlüStV
Art. 9 Abs. 3 Satz 1 BayAGGlüstV
Art. 10 Abs. 3 Satz 1 BayAGGlüstV

Zitierte Entscheidungen: 1 K 403/18
1 B 293/18
1 A 208/20
1 BvR 1314/12
1 A 205/20
1 K 937/20
11 ME 136/18
10 CS 13.19
1 B 201/15
3 K 2260/16