Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-07-28, Aktenzeichen I-24 U 35/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0728.I24U35.11.00

Tenor:
1.
Der Senat beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO im Be-schlussverfahren zurückzuweisen. Die Kläger erhalten Gelegenheit, zu den Gründen binnen einer Frist von z w e i W o c h e n schriftsätzlich Stellung zu nehmen.
2.
Der für den 6. Oktober 2011 geplante Senatstermin entfällt.

Tatbestand:
Den Klägern steht der geltend gemachte Anspruch auf Neuberechnung des Mieterkontos mit der Maßgabe, dass die übliche Miete 3.400,00 EUR netto betrage, unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.
Selbst wenn der Beklagten der vertraglich vereinbarte Mietzins aus welchen Gründen auch immer nicht (mehr) zustünde, ist eine Grundlage für einen Anspruch der Kläger auf "Neuberechnung des Mieterkontos" nicht ersichtlich. Beanspruchen könnten die Kläger allenfalls die Rückzahlung überzahlter Mieten oder die Feststellung, dass der Vertrag in ihrem Sinne abzuändern ist. Mit der Frage, inwieweit der gestellte Antrag einer Auslegung oder Änderung zugänglich ist, muss sich der Senat allerdings nicht befassen, weil auch ein wie vorstehend ausgelegter oder geänderter Antrag ohne Aussicht auf Erfolg wäre.
Aus § 4 WiStrG können die Kläger nichts für sich herleiten. Dabei kann dahinstehen, ob dem Vertragspartner des danach ordnungswidrig Handelnden ein zivilrechtlicher Anspruch auf Vertragsanpassung zusteht. Denn die Kläger haben nicht schlüssig dargelegt, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 WiStrG vorliegen.
Zweifelhaft ist schon, ob es sich bei der Vermietung von Flächen für die Gastronomie, hier konkret zum Betrieb einer Eisdiele, um eine Leistung des lebenswichtigen Bedarfs handelt (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 10. Juni 2008, 4 U 18/08, zitiert nach juris, das diese Frage ausdrücklich offen lässt). Jedenfalls aber haben die Kläger nicht dargetan, dass die Beklagte eine wirtschaftliche Machtstellung oder eine Mangellage ausgenutzt hat. Dass es in Wuppertal-Elberfeld lediglich zwei Einkaufszentren gibt, von denen eines die Beklagte betreibt, begründet keine wirtschaftliche Machtstellung der Beklagten. Denn die Beklagte steht nicht nur in Konkurrenz zu dem Betreiber des zweiten Einkaufszentrums; Wettbewerber auf dem gleichen Markt sind vielmehr auch die gewerblichen Vermieter der übrigen innerstädtischen Einkaufsflächen. Dass die Beklagte auch insoweit eine beherrschende Stellung hätte, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Vor diesem Hintergrund kann auch von einer Mangellage nicht ausgegangen werden. Ein Verstoß gegen § 4 Abs. 1 WiStrG kommt nur in Betracht, wenn zumindest in dem entsprechenden Teilmarkt (hier: Gewerberäume zum Betrieb einer Eisdiele) ein geringes Angebot an vergleichbaren Räumen vorliegt, also das örtliche Angebot spürbar geringer ist als die Nachfrage (vgl. KG, MDR 2001, 863). Hierfür haben die Kläger nichts Konkretes dargetan. Die Beklagte hat zudem unwidersprochen vorgetragen, dass sich im innerstädtischen Bereich von Elberfeld mehrere Eisdielen und Eiscafés befinden, gewerbliche Flächen hierfür also offenkundig vorhanden sind.
3.
Der von den Klägern verfolgte Anspruch ließe sich im Übrigen allenfalls aus § 313 BGB, d.h. den Grundsätzen über die Änderung bzw. den Wegfall der Geschäftsgrundlage, herleiten.
a) Die Kläger machen im vorliegenden Verfahren nicht mehr geltend, dass der Mietvertrag von Anfang an wegen Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB nichtig sei. Vielmehr soll ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung erst durch die von der Beklagten aufgrund des Vertrages vorgenommenen Mieterhöhungen entstanden sein. Auch hiermit vermögen die Kläger indes nicht durchzudringen.
Zunächst einmal ist der Vortrag der Kläger, der vereinbarte Mietzins übersteige den üblichen um etwa 100 %, schon in sich nicht widerspruchsfrei. Die Kläger legen dar, in anderen Ladengeschäften der Rathausgalerie würden Mieten zwischen 21,00 EUR und 45,00 EUR pro qm erzielt; die von den Klägern seit dem 1. Januar 2010 gezahlte Nettomiete von 51,34 EUR übersteigt diese Mieten mithin nicht in dem genannten Maß. Ob das von den Klägern vorgelegte Gutachten des Dipl.-Ing. Wolfgang H. geeignet ist, ein auffälliges Missverhältnis zwischen der vereinbarten und der marktüblichen Miete zu begründen, kann dahin stehen.
Denn das für die Annahme der Sittenwidrigkeit erforderliche subjektive Element ist nach wie vor nicht festellbar. Wie der Senat bereits durch Beschluss vom 18. November 2010 in dem Parallelverfahren I-24 U 45/10 OLG Düsseldorf = 7 O 167/09 LG Wuppertal ausgeführt hat, können gegenseitige Verträge nur dann als wucherähnliche Rechtsgeschäfte nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig und daher nichtig sein, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung objektiv ein auffälliges Missverhältnis besteht und eine verwerfliche Gesinnung des begünstigten Teils hervorgetreten ist, insbesondere wenn dieser die wirtschaftlich schwächere Lage des anderen Teils, dessen Unterlegenheit, bei der Festlegung der Vertragsbedingungen bewusst zu seinem Vorteil ausgenutzt oder sich zumindest leichtfertig der Erkenntnis verschlossen hat, dass sich der andere Teil nur aufgrund seiner schwächeren Lage auf die ihn beschwerenden Bedingungen eingelassen hat (BGHZ 128, 255, 257 m.w.N.). Dabei kann bei gewerblichen Mietverhältnissen, wie hier eines vorliegt, allein aus einem auffälligen Missverhältnis zwischen der vereinbarten und der marktüblichen Miete noch nicht auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten geschlossen werden (vgl. BGH, NJW 2008, 3210; NJW 2004, 3553, 3555; NJW 2003, 2230; NJW 2002, 55, 57).
Die danach darlegungs- und beweisbelasteten Kläger haben Umstände, aus denen sich schließen ließe, dass die Beklagte in verwerflicher Weise eine auf ihrer Seite bestehende Zwangslage oder Schwächesituation ausgenutzt habe, auch in dem vorliegenden Verfahren nicht dargetan. Dass die Beklagte anderen Mietern Nachlässe gewährt und mit nachträglich eingezogenen Mietern niedrigere Mietzinsvereinbarungen getroffen hat, rechtfertigt nicht die Annahme, die Beklagte habe die Kläger unter Ausnutzung von diese in der Entscheidungsfreiheit hemmenden Umständen zum Vertragsschluss bewogen. Demenentsprechend ist es der Beklagten auch nicht zum Vorwurf zu machen, dass sie Mieterhöhungen entsprechend der unter § 6 des Mietvertrages vereinbarten Wertsicherungsklausel vorgenommen hat.
b) Das Verlangen der Kläger nach Anpassung des Vertrages ist letztlich auch deshalb unbegründet, weil sich die von den Klägern zu zahlende Miete aus Gründen höher als die inzwischen marktübliche darstellt, die im Risikobereich der Kläger liegen. Auch insoweit verweist der Senat auf seinen Beschluss vom 18. November 2010 in dem oben bereits genannten Parallelverfahren. Ebenso, wie der Mieter das Verwendungsrisiko bezüglich der Mietsache, insbesondere das Risiko trägt, auf dem zu gewerblichen Zwecken überlassenen Grundstück gewinnbringende Geschäfte abzuschließen und nicht etwa Verlust zu machen (vgl. (BGH, ZMR 2010, 598; NZM 2000, 36, 40; NJW 2000, 1714, 1716; NJW-RR 2000, 1535, 1536; NJW-RR 2004, 1236; NJW 2006, 899, 901), trägt er auch das Risiko einer Mietpreisentwicklung, die dazu führt, dass sich ein langfristig vereinbarter Mietzins aufgrund von Veränderungen des Marktes als nicht mehr marktüblich darstellt.

Entscheidungsgründe:
Auch die weiteren in § 522 Abs. 2 Nrn. 2 und 3 ZPO genannten Voraussetzungen der Berufungszurückweisung im Beschlussverfahren liegen vor.
III.
Der Senat weist darauf hin, dass die Berufungsrücknahme vor Erlass einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO gemäß GKG KV 1222 S. 1 und 2 kostenrechtlich privilegiert ist; statt vier fallen nur zwei Gerichtsgebühren an (OLG Brandenburg, MDR 2009, 1363; Senat, ZIP 2010, 1852 f.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4 WiStrG
§ 313 BGB
§ 138 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 4 Abs. 1 WiStrG
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 522 Abs. 2 Nrn. 2 und 3 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2001, 863
BGHZ 128, 255, 257
NJW 2008, 3210
NJW 2004, 3553, 3555
NJW 2003, 2230
NJW 2002, 55, 57
ZMR 2010, 598
NZM 2000, 36, 40
NJW 2000, 1714, 1716
NJW-RR 2000, 1535, 1536
NJW-RR 2004, 1236
NJW 2006, 899, 901
MDR 2009, 1363
ZIP 2010, 1852
4 U 18/08
24 U 45/10
7 O 167/09