Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-05-07, Aktenzeichen 2 L 122/14
ECLI: ECLI:DE:VGD:2014:0507.2L122.14.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweilige Anordnung untersagt, die dem Landrat als Kreispolizeibehörde L. durch Erlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales des Landes Nordrhein-Westfalen vom 6. Januar 2014 für den Monat März 2014 zugewiesene, noch offene Stelle der Besoldungsgruppe A 10 BBesO mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts insoweit eine neue Auswahlentscheidung getroffen worden ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf die Wertstufe bis 10.000,--Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am 22. Januar 2011 bei Gericht eingegangene, sinngemäß dem Tenor entsprechende Antrag hat Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 und § 294 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
Im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehende Stelle alsbald mit dem Beigeladenen zu besetzen, besteht ein Anordnungsgrund, da durch dessen Ernennung zum Polizeioberkommissar und Einweisung in die freie Planstelle der Besoldungsgruppe A 10 BBesO das vom Antragsteller geltend gemachte Recht auf diese Stelle endgültig vereitelt würde.
Der Antragsteller hat auch einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Bei der Prüfung des geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruches ist im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (erforderlichenfalls) derselbe Maßstab wie im Hauptsacheverfahren anzulegen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 ‑ 2 BvR 857/02 ‑, NVwZ 2003, 200; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 ‑ 2 C 14.02 ‑, NJW 2004, 870; OVG NRW, Beschluss vom 25. Oktober 2010 - 1 B 901/10 -, juris.
Hiernach erweist sich die dem Antragsteller unter dem 14. Januar 2014 mitgeteilte und unter dem 3. Februar 2014 dokumentierte Entscheidung des Antragsgegners, diesen nicht in den Bewerberkreis um die im März 2014 besetzbare Beförderungsstelle der Besoldungsgruppe A 10 BBesO einzubeziehen, als rechtswidrig.
Ein Beamter hat keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Besten-auslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG - sowie § 9 BeamtStG in Verbindung mit § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an einen Mitbewerber sich als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist. Hierbei vermag jeder Fehler im Auswahlverfahren, einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen, sofern dieser Fehler berücksichtigungsfähig und potenziell kausal für das Auswahlergebnis ist.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002, a.a.O.; OVG NRW, Beschlüsse vom 13. September 2001 ‑ 6 B 1776/00 ‑, DÖD 2001, 316, und vom 11. Mai 2005 ‑ 1 B 301/05 ‑, RiA 2005, 253.
Ein danach zu berücksichtigender Mangel liegt hier vor.
Die über den Antragsteller zum Beurteilungsstichtag 1. Juli 2011 erstellte, mit dem unterdurchschnittlichen Gesamturteil von 2 Punkten abschließende dienstliche Beurteilung vom 2. August 2011 hätte der Auswahlentscheidung über die Besetzung der für März 2014 zugewiesenen Stelle nicht zugrunde gelegt werden dürfen. Die dienstliche Beurteilung ist unter Missachtung von Nr. 3.4 Satz 2 BRL Pol erstellt worden. Auf Antrag sollen danach Beurteilungen, die zum vorgesehenen Beurteilungsstichtag nicht zweckmäßig sind (z.B. schwebendes Disziplinarverfahren, längere Abwesenheit), zurückgestellt werden. Einen solchen Antrag hat der Antragsteller zwar nicht gestellt; nach seinem nicht zu widerlegenden Vortrag hätte er ihn aber gestellt, wenn er gemäß Nr. 3.4 Satz 3 BRL Pol auf sein Antragsrecht hingewiesen worden wäre, was – unstreitig – nicht geschehen ist.
Der Antragsgegner kann nicht damit gehört werden, eine Zurückstellung der dienstlichen Beurteilung zum Beurteilungsstichtag sei im Falle des Antragstellers nicht in Betracht gekommen, weil das Disziplinarverfahren gegen den Antragsteller erst danach, nämlich durch Verfügung vom 5. Juli 2011, eingeleitet worden sei. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift ist der darin genannte Beurteilungsstichtag in Beziehung zu den Tatsachen zu setzen, die die Gründe für eine anzunehmende Unzweckmäßigkeit (Hemmnisse) rechtfertigen. Das kann auch ein in der Vergangenheit liegender, abgeschlossener Lebenssachverhalt sein, der sich vor dem Beurteilungsstichtag ereignet hat und erst danach in ein Disziplinarverfahren mündet. Die Aufzählung der Gründe in Nr. 3.4 Satz 1 BRL Pol, die zur Annahme führen, die Erstellung einer dienstlichen Beurteilung zum Beurteilungsstichtag sei unzweckmäßig, ist nicht abschließend.
Vgl. Erläuterungen des Innenministeriums des Landes NRW zu den BRL Pol, Stand 1. März 1999, S. 111. Die Vorgängervorschrift Nr. 3.5 BRL Pol 1999 enthält einen vergleichbaren Wortlaut.
Das alleinige Abstellen auf das Datum der förmlichen Einleitung eines gegen den Antragsteller gerichteten Disziplinarverfahrens würde im vorliegenden Fall zu einem willkürlichen Ergebnis führen. Der dem Disziplinarverfahren zugrunde liegende Sachverhalt ereignete sich am 1. Oktober 2010. Er hatte offenkundig (negative) Auswirkungen auf das Ergebnis der Beurteilung vom 2. August 2011. Der betreffende Vorgang wurde zunächst einer strafrechtlichen Ermittlung unterzogen, die mit staatsanwaltschaftlicher Einstellungsverfügung vom 20. Mai 2011 gemäß § 170 Abs. 2 StPO ihr Ende gefunden hatte, weil der erforderliche Strafantrag als Prozessvoraussetzung nicht gestellt worden war. Bei der hier zu bewertenden Ausgangslage hätte sich der Antragsgegner schon vor dem Beurteilungsstichtag abschließend darüber Klarheit verschaffen müssen, ob er ein förmliches Disziplinarverfahren gegen den Kläger einleitet. Diese Verfahrensentscheidung war nach der Einstellung des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens einen Monat und zehn Tage vor dem Beurteilungsstichtag zumutbar und geboten. Aus welchen sachlichen Gründen der Antragsgegner mit der Einleitung des Disziplinarverfahrens wegen desselben Sachverhalts bis einen Tag nach dem Beurteilungsgespräch, welches am 4. Juli 2011 geführt worden ist, gewartet hat, ist nicht ersichtlich. Jedenfalls kann bei wertender Betrachtung das nur wenige Tage nach dem Beurteilungsstichtag gegen den Antragsteller eingeleitete Disziplinarverfahren nicht dazu führen, die Hinweispflicht nach Nr. 3.4 Satz 3 BRL Pol zu umgehen.
Dieser Fehler bei Erstellung der dienstlichen Beurteilung ist in bezug auf das Auswahlverfahren auch kausal geworden. Bei unterstellter ordnungsgemäßer Belehrung über das Antragsrecht nach Nr. 3.4 Satz 3 BRL Pol ist nach dem unwiderlegbaren Vortrag des Antragstellers davon auszugehen, dass er den entsprechenden Antrag gestellt hätte. Die Formulierung „soll“ in Nr. 3.4 Satz 2 BRL Pol zeigt an, dass der Antragsgegner nur bei Annahme eines Ausnahmefalles berechtigt gewesen wäre, die dienstliche Beurteilung des Antragstellers zum Stichtag 1. Juli 2011 nicht zurückzustellen. Anhaltspunkte dafür hat der Antragsgegner nicht vorgetragen. Sie ergeben sich auch nicht aus den sonstigen Umständen des Falles. Insbesondere waren die Ereignisse vom 1. Oktober 2010 nach Aktenlage noch nicht vollständig aufgeklärt. Zwar hat der Antragsteller in seiner Beschuldigtenvernehmung eingeräumt, im Verlauf seines Einsatzes am 1. Oktober 2010 den Begriff „Arschlochkinder“ benutzt zu haben. In der Strafanzeige ist jedoch auch davon die Rede, dass der Antragsteller während des Einsatzes die Bewohner der S.----straße als „Gesocks“ und „letztes Pack“ bezeichnet haben soll. Weiterhin sind die Umstände einer Durchsuchung von den seinerzeit anwesenden Personen unterschiedlich dargestellt worden.
Die Frage, ob es nach behördlichem Abschluss des gegen den Antragsteller eingeleiteten Disziplinarverfahrens weiterhin unzweckmäßig ist, ihn dienstlich zu beurteilen, muss der Antragsgegner selbst beantworten. Dem Begriff der „Zweckmäßigkeit“ ist ein Beurteilungsspielraum immanent, dessen Ausfüllung dem Gericht im Lichte der im Grundgesetz verankerten Gewaltenteilung versagt ist. Eine weitere Zurückstellung der dienstlichen Beurteilung nach Abschluss des Disziplinarverfahrens durch Erlass eines Verweises vom 2. März 2012 erscheint jedenfalls nicht zwingend. Dabei sind folgende Umstände in den Blick zu nehmen: Einerseits ist über den mit Disziplinarverfügung vom 2. März 2012 ausgesprochenen Verweis noch nicht rechtskräftig entschieden worden, weil die dagegen beim Verwaltungsgericht Düsseldorf erhobene Klage 35 K 3301/12.O weiterhin anhängig ist. Andererseits obliegt es dem beklagten Land darüber zu befinden, ob nicht aufgrund der abgeschlossenen Vorermittlungen unter Berücksichtigung der Ergebnisse des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens eine Berücksichtigung des Sachverhalts im Lichte des Beurteilungsverfahrens möglich erscheint oder gar sachgerecht sein könnte, weil ansonsten der Antragsteller schon mangels aktueller dienstlicher Beurteilung in einem (zukünftigen) Auswahlverfahren keine Berücksichtigung finden könnte. Sollte sich danach eine dienstliche Beurteilung des Antragstellers als zweckmäßig erweisen, muss die sich daran anschließende Frage nach dem richtigen Beurteilungsstichtag beantwortet werden. Eine Nachbeurteilung gemäß Nr. 3.5 BRL Pol 1999 (Vorgängervorschrift der aktuellen Nr. 3.4 BRL Pol) soll nach der Rechtsprechung des OVG NRW notwendigerweise auf einen anderen als den ursprünglich vorgesehenen Beurteilungsstichtag abstellen.
Vgl. Beschluss vom 10. Juni 2008 – 6 B 194/08 -, juris, Rn. 8. Vgl. auch Nr. 3.4 Satz 4 BRL Pol, der bei der Nachholung der Beurteilung nach Wegfall des Hemmnisses Nr. 3.3 für entsprechend erklärt; dort sind insbesondere Nachbeurteilungstermine erwähnt und näher ausgestaltet.
Allerdings räumt das Obergericht ein, dass die Verschiebung des Beurteilungsstichtages in den Fällen der Nr. 3.5 BRL Pol 1999 (heute: Nr. 3.4 BRL Pol) aus Sachgründen nicht zwingend sein mag.
Die vorstehenden Überlegungen sind entsprechend auf die Entscheidung darüber zu übertragen, ob der Antragsteller wegen eines Beförderungshindernisses aus dem Auswahlverfahren ausgeschlossen ist. Ein solches wird regelmäßig während der Dauer einer disziplinarischen Untersuchung und des ggf. anschließenden förmlichen Disziplinarverfahrens angenommen.
BVerwG, Urteil vom 13. Mai 1987 – 6 C 32/85 -, NVwZ-RR 1989, 32; OVG NRW, Beschluss vom 12. Dezember 2011 – 6 B 1314/11 -, juris.
Nachdem das Disziplinarverfahren gegen den Antragsteller mit einem Verweis vom 2. März 2012 seinen behördlichen Abschluss gefunden hat, rückt § 6 Abs. 2 LDG NRW in den Blickpunkt der Überlegungen. Danach steht der Verweis bei Bewährung einer Beförderung nicht entgegen. Eine Feststellung der Nichtbewährung durch den hierzu allein berufenen Antragsgegner ist aber bislang nicht erfolgt. Deshalb kann auch nicht angenommen werden, dass der vorliegende Eilantrag wegen eines Beförderungshindernisses erfolglos bleiben muss.
Der Vollständigkeit halber weist die Kammer darauf hin, dass der Antragsteller bei perpetuierter Zurückstellung der dienstlichen Beurteilung sowie weiterer Annahme eines Beförderungshindernisses nicht ohne Schutz bliebe, falls der gegen ihn ausgesprochene Verweis im gerichtlichen Verfahren endgültig aufgehoben werden würde. In dieser Konstellation obliegt es ihm, ggf. Schadensersatz wegen unterlassener Beförderung einzufordern.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Da der Beigeladene mangels Antragstellung kein Kostenrisiko eingegangen ist (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es insoweit der Billigkeit, dass er etwaige außergerichtliche Kosten selbst trägt.
Die Festsetzung des Streitwerts erfolgt gemäß § 53 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 4, Satz 1 Nr. 1 sowie den Sätzen 2 und 3 GKG. Der sich danach ergebende Betrag ist im Hinblick auf den im einstweiligen Rechtsschutzverfahren lediglich angestrebten Sicherungszweck um die Hälfte zu reduzieren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 294 ZPO
§ 9 BeamtStG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW
§ 170 Abs. 2 StPO
§ 6 Abs. 2 LDG NRW
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2003, 200
NJW 2004, 870
RiA 2005, 253
NVwZ-RR 1989, 32
2 BvR 857/02
2 C 14.02
1 B 901/10
6 B 1776/00
1 B 301/05
35 K 3301/12
6 B 194/08
6 C 32/85
6 B 1314/11