Landgericht Wiesbaden (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-02-22, Aktenzeichen 10 O 92/11
ECLI: ECLI:DE:LGWIESB:2012:0222.10O92.11.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits und der Nebenintervention zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % der zu vollstreckenden Beträge.

Tatbestand:
Mit Generalunternehmervertrag vom 09.09.2004, dem u. a. das hiermit in Bezug genommene Verhandlungsprotokoll vom 08.07.2004, die hiermit in Bezug genommenen Besonderen Bedingungen (BVB) sowie die hiermit in Bezug genommenen zusätzlichen Vertragsbedingungen (ZVB) zugrunde lagen, übertrug der Kläger der Bauunternehmung X GmbH die Arbeiten zur Errichtung eines Appartementhauses-Wohnheimes.
Für den Kläger wurde zwecks Planung und Bauüberwachung der Architekt Y tätig.
Die Beklagte übernahm mit hiermit in Bezug genommener schriftlicher Erklärung in Ansehung des Generalunternehmervertrages für Mängelansprüche gemäß VOB/Teil B § 13 hinsichtlich bereits fertig gestellter und ohne Beanstandungen und Auflagen abgenommener Arbeiten eine Bürgschaft über 29.574,22 €.
Mit Bürgschaft vom 25.02.2005 sicherte die Kreissparkasse Z die Ansprüche der Beklagten gegen die Bauunternehmung X GmbH aus der Gewährung von Bürgschaften im Rahmen der abgeschlossenen Kautionsversicherung.
Die Nebenintervenienten zu 1. und 2. übernahmen insoweit gegenüber der Kreissparkasse Z unter dem 11.12.2006 eine Rückbürgschaft.
Nach Ausführung der Arbeiten nahm der Kläger gemäß Abnahmeprotokoll vom 01.09.2005 die Arbeiten der Bauunternehmung X GmbH ab. Dabei behielt sich der Kläger seine Ansprüche wegen zahlreicher, in der hiermit in Bezug genommenen Anlage 1 zum Abnahmeprotokoll aufgenommener Mängel vor.
Unter dem 21.09.2005 erteilte die Bauunternehmung X GmbH dem Kläger eine hiermit in Bezug genommene Schlussrechnung über 584.042,94 €.
Der Kläger kürzte den Schlussrechnungsbetrag auf 546.378,40 €. Insoweit hat die X Bauunternehmung GmbH auch Zahlungen erhalten.
Die Bauunternehmung X GmbH hat in X GmbH umfirmiert und ihren Sitz nach A verlegt.
Mit Beschluss des Amtsgerichts Mönchengladbach vom 07.11.2011 ist über das Vermögen der X GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt B als Insolvenzverwalter bestellt worden.
Der Kläger nimmt die Beklagte aus der übernommenen Bürgschaft in Anspruch.
Er macht geltend, der X Bauunternehmung seien entsprechend den Feststellungen in dem Gutachten des Sachverständigen C vom 16.10.2008 und dem Gutachten des Sachverständigen D vom 09.05.2009 in erheblichem Umfang mangelhaft gewesen.
Nach Abschluss der zwischenzeitlich durchgeführten Sanierungsarbeiten beliefen sich die durch die Mängel verursachten Schäden auf insgesamt 30.488,19 €.
Die ins Feld geführten Mängel hätten nichts mit den im Abnahmeprotokoll vom 1.09.2005 festgehaltenen Mängeln zu tun.
Der Kläger beantragt,
Die Beklagte gesamtschuldnerisch zur Zahlung eines Betrages bis zur Höhe von 29.574,22 € zu verurteilen.
Die Beklagte und die Nebenintervenienten zu 1. und 2. beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte macht geltend, der Kläger sei um die Besicherung von Gewährleistungsansprüchen ungerechtfertigt bereichert.
Die aus § 821 BGB resultierende Bereicherungseinrede der Hauptschuldnerin könne auch die Beklagte nach § 768 BGB dem Zahlungsverlangen des Klägers entgegenhalten.
Die Sicherungsabrede halte der richterlichen Inhaltskontrolle nach § 307 ff. BGB nicht stand und sei unwirksam.
Die Beklagte verweist auf Ziffer 10.5 des Verhandlungsprotokolls. Die Ziffern 7.5 und 34 der besonderen Vertragsbedingungen sowie die Ziffern 34 und 35.3 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen. Sie führt aus, durch die Regelung, wonach ein Anspruch auf Erstattung von Überzahlungen besichert werden sollte, hätten die Vertragsparteien der Gewährleistungsbürgschaft dachfremde Ansprüche untergeschoben.
Nach Ziffer 35.2 ZVB werde ein Leistungsverweigerungsrecht des Bürgen nach § 770 Abs. 2 BGB selbst dann ausgeschlossen, wenn die zur Aufrechnung geeignete Gegenforderung des Hauptschuldners rechtskräftig festgestellt oder unstreitig sei. Eine solche Klausel sei unwirksam, was zur Unwirksamkeit der gesamten Sicherungsabrede führe.
Nach Ziffer 35.5 der ZVB sei die Gewährleistungsbürgschaft nach zwei Jahren seit der Abnahme zurückzugeben gewesen, wenn bis dahin keine Ansprüche geltend gemacht werden. Die Mängelrügen des Klägers datierten demgegenüber erst aus 2008.
Die Nebenintervenienten zu 1. und 2. machen geltend, Punkt 18 der Anlage des Abnahmeprotokolls beziehe sich auf die Entwässerung der Dachterrasse, Punkt 41 auf die undichten Fenster, so dass insoweit keine vollständige Abnahme erfolgt sei und kein Anspruch aus der Bürgschaft hergeleitet werden könne.
Entsprechend der Anlage zur Schlussrechnung vom 21.09.2005 sei zugunsten des Klägers auch ein Sicherungseinbehalt in Höhe von 29.020,00 € vorgenommen worden, der der Klageforderung ebenfalls entgegenstehe.
Die Beklagte und die Nebenintervenienten zu 1. und 2. erheben hinsichtlich der gesicherten Hauptschuld die Einrede der Verjährung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf ihre zu den Gerichtsakten gelangten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet.
Sie scheitert zunächst schon daran, dass ein Inkrafttreten der streitgegenständlichen Bürgschaft nicht festgestellt werden kann.
Das Inkrafttreten der streitgegenständlichen Bürgschaft ist nach dem Erklärungstext ausdrücklich an die Voraussetzung geknüpft worden, dass der Sicherheitseinbehalt beim Auftragnehmer, mithin der Bauunternehmung X GmbH eingegangen ist.
Aus der Schlussrechnung der Bauunternehmung X GmbH vom 21.09.2005 insbesondere der ihr beigefügten Anlage geht hervor, dass u. a. wegen zu behebender Mängel gemäß einer Mängelliste 20.250,00 € vom Kläger zur Sicherheit einbehalten wurden und insgesamt ein Einbehalt von 29.020,00 € mit einer entsprechenden Reduzierung des Schlussrechnungsbetrages in Ansatz gebracht wurde.
Selbst wenn sich der Sicherheitseinbehalt voll umfänglich auf Mängel bezogen habe sollte, die nach dem Vorbringen des Klägers der Klageforderung nicht zugrunde liegen, wäre dies für das Inkrafttreten der Bürgschaft ohne Belang, da nach der Zielrichtung der entsprechenden Voraussetzung keine Aufteilung des Inkrafttretens angenommen werden kann.
Die Beklagte kann den Kläger hinsichtlich der Klageforderung mit Erfolg gemäß § 768 BGB auch die aus § 821 BGB resultierende Bereichungseinrede der Hauptschuldnerin (Bauunternehmung X GmbH) entgegen halten.
Der Kläger ist hinsichtlich der Besicherung von Gewährleistungsansprüchen und damit der streitgegenständlichen Bürgschaft ungerechtfertigt bereichert.
Die zwischen dem Kläger und der Bauunternehmung X GmbH getroffene Sicherungsvereinbarung gemäß Ziffer 10.5 des Verhandlungsprotokolls vom 08.07.2004, Ziffer 7.5 der Besonderen Vertragsbedingungen sowie Ziffer 34 und Ziffer 35 der ZVB, die der streitgegenständlichen Gewährleistungsbürgschaft zugrunde liegt, ist unwirksam und scheidet damit als Rechtsgrund aus.
Soweit in Ziffer 35.3 ZVB als Allgemeine Geschäftsbedingungen des Klägers geregelt worden ist, dass u. a. die Gewährleistungsbürgschaftsurkunde die Klausel vorsehen muss, dass der Bürge auf die Einrede der Aufrechnung gemäß §§ 770, 771 BGB verzichtet, handelt es sich um eine unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingung.
Ein Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß § 770 Abs. 2 BGB ist gemäß § 307 Abs. 1 und 2 Nr. 1 BGB jedenfalls dann unwirksam, wenn der Ausschluss wie vorliegend auch für den Fall gelten soll, dass die Gegenforderung des Hauptschuldners unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist. Eine solche Regelung benachteiligt den Bürgen entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und ist mit wesentlichen Grundgedanken der §§ 765 ff. BGB nicht zu vereinbaren.
Bei der Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß § 770 Abs. 2 BGB handelt es sich um eine Ausprägung des Subsidaritätsgrundsatzes. Der Bürge soll grundsätzlich erst dann in Anspruch genommen werden können, wenn sich der Gläubiger nicht durch Inanspruchnahme des Hauptschuldners, etwa durch Aufrechnung befriedigen kann.
Der Kläger konnte als Auftraggeber von der Bauunternehmung X GmbH als Auftragnehmer und Hauptschuldner nicht verlangen, dass diese ihm eine Bürgschaft mit unzulässigem Regelungsinhalt verschafft. Dies führt zur Gesamtnichtigkeit der Sicherungsabrede gemäß § 306 Abs. 3 BGB.
Ein Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß § 770 Abs. 2 BGB stellt jedenfalls in Ansehung einer beizubringenden Gewährleistungsbürgschaft keinen von der Sicherungsvereinbarung im Übrigen abtrennbaren Teil dar. Hinsichtlich der von der Gewährleistungsbürgschaft betroffenen Rechtslage ab Abnahme existiert dispositives Gesetzesrecht, welches eine ergänzende Vertragsauslegung ausschließt.
Bei der Bestimmung über den Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit handelt es sich nicht lediglich um einen Einzelaspekt der im Rahmen der Sicherungsabrede zu stellenden Bürgschaft, die inhaltlich sowohl von den übrigen Bürgschaftsbedingungen als auch von der Sicherungsabrede zu trennen wäre.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 101 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit und Sicherheitsleistung folgt aus § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 770, 771 BGB
§§ 765 ff. BGB
§ 821 BGB
§ 768 BGB
§ 709 ZPO
§ 307 ff. BGB
§ 770 Abs. 2 BGB
§ 307 Abs. 1 und 2 Nr. 1 BGB
§ 306 Abs. 3 BGB

Zitierte Entscheidungen: X GmbH vom 21.09