Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2009-05-14, Aktenzeichen 5 Sa 1543/08 E

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wilhelmshaven vom 09.09.2008 - 1 Ca 251/08 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die zutreffende Eingruppierung des Klägers.
Der Kläger seit dem 01.01.1990 bei der Beklagten im Krankenhaus als Arzt beschäftigt. Mit Schreiben vom 08.04.1991 wies ihm die Beklagte rückwirkend ab dem 01.04. eine freie Oberarztstelle in der Abteilung Anästhesie zu.
Dem Arbeitsverhältnis liegt der schriftliche Arbeitsvertrag der Parteien vom 14.10.1989 zugrunde. § 2 dieses Arbeitsvertrages verweist auf den BAT und den diesen ergänzenden oder ersetzende Tarifverträge in der für den Arbeitgeber geltenden Fassung sowie auf sonstige jeweils geltende Tarifverträge. Die Parteien wenden im Verhältnis untereinander den rückwirkend in Kraft getretenen Tarifvertrag für Ärztinnen und Ärzte an kommunalen Krankenhäusern (TV-Ärzte/VKA) vom 23.02.2007 an.
Seit dem 01.08.2006 erhält der Kläger Entgelt der Entgeltgruppe 2 dieses Tarifvertrages (Facharzt mit entsprechender Tätigkeit), Stufe 5. Dies entspricht einer Grundvergütung für eine Vollzeittätigkeit in Höhe von 5.600,00 € brutto.
Der Kläger ist Facharzt für Anästhesiologie und berechtigt, zusätzlich die Bezeichnung „Rettungsmedizin und spezielle Schmerztherapie“ zu führen. Seit 1992 ist er Gerätebeauftragter nach dem Medizinproduktgesetz und der Betriebsverordnung für die operativen Bereiche der Anästhesiologie und Transfusionsbeauftragter. Er führt den Titel „Oberarzt“ innerbetrieblich und Außenstehenden gegenüber.
Die Klinik für Anästhesiologie, die postoperative Intensivstation und die postoperative Aufwachzone sowie der Notdienst und die Schmerzbehandlung werden von den leitenden Ärzten Prof. Dr. T. und Dr. L. geführt. Der Kläger betreut im Zweijahresrhythmus den Bereich „Zentral-OP“ und die operative Intensivstation im Wechsel mit dem Kollegen Dr. S. Seit Mai 2007 betreut er die operative Intensivstation. Von diesem Wechsel hatten und haben die leitenden Ärzte Kenntnis.
In dieser Eigenschaft ist er als Vertreter der leitenden Ärzte tätig und leitet jüngere Ärzte in der Weiterbildung in der Intensivmedizin an. Er ist gegenüber allen nachgeordneten Mitarbeitern der Intensivstation auch gegenüber den dort vorhandenen Fachärzten weisungsbefugt. Er ist verantwortlich für alle dort zu treffenden kurzfristigen Entscheidungen im Intensivbereich, so z. B. bei plötzlichem Blutverlust oder postoperativen Problemen von Ärzten aus anderen Fachbereichen. Die OP-Tische werden zum Teil von Ärzten in der Weiterbildung und von Fachärzten anästhesiologisch versorgt. Hierbei kommt dem Kläger die Aufgabe zu, bei der Weiterbildung den Kollegen Standards und Verfahrensweisen der Anästhesiologie zu vermitteln, den Fachärzten bei schwierigster Narkose Ratschläge zu geben und gegebenenfalls die Narkose selber auszuführen und die Koordination in organisatorischer und konziliarischer Hinsicht zu übernehmen. Ihm obliegt auch die Entscheidung, in welcher Reihenfolge operative Eingriffe durchgeführt werden oder ob ein Patient von der Intensivstation auf die Normalstation oder in andere Krankenhäuser bzw. Spezialkliniken zur Weiterbehandlung verlegt werden muss.
Die operative Intensivstation ist von anderen Bereich räumlich abgegrenzt und verfügt über eigenes Pflegepersonal. Die dem Kläger zugewiesenen Ärzte sind allgemein Ärzte der Anästhesie und durchlaufen im Wege der Weiterbildung verschiedene Stationen. Sie sind für einen fest vorgesehenen Zeitraum von einem halben Jahr dem Kläger zugewiesen.
Der Bereich der Zentral-OP besteht aus insgesamt 10 Räumen, von denen 4 Räume räumlich zusammenliegend und 6 weitere Räume in 3 Einheiten zu jeweils 2 Räumen im Gebäudekomplex über 3 Stockwerke verteilt sind. Die Anästhesie ist in all diesen Räumen tätig und soweit es die Anästhesie anbelangt, auch dafür verantwortlich. Formal werden diese Räume auch der Chirurgie zugerechnet, bzw. den anderen operativen Fachabteilungen.
Mit Schreiben vom 18.12.2006 bat der Kläger um Berücksichtigung der Vergütungsgruppe III des TV-Ärzte/VKA. Mit weiterem Schreiben vom 07.05.2007 machte er rückwirkend zum 01.06.2006 die Differenzansprüche zwischen seinem Facharztgehalt und der Vergütungsgruppe III geltend. Mit weiterem Schreiben vom 20.12.2007 begründete er die seines Erachtens zutreffende Eingruppierung in die Entgeltgruppe III, wohingegen mit Schreiben vom 09.01.2008 die Beklagte den Standpunkt vertrat, die Weisungsbefugnis gegenüber anderen Ärzten reiche nicht aus, um die medizinische Verantwortung im Sinne der Entgeltgruppe III des Tarifvertrages zu begründen.
Mit seiner am 20.08.2008 beim Arbeitsgericht Wilhelmshaven eingereichten Klage hat der Kläger sein Ziel, ab dem 01.08.2006 Vergütung nach der Entgeltgruppe III des Tarifvertrages für Ärzte und Ärztinnen an den kommunalen Krankenhäusern zu erhalten, im Wege einer Eingruppierungsfeststellungsklage geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, die Voraussetzungen dieser Tarifnorm seien gegeben. Insbesondere liege auch eine ausdrückliche Übertragung durch den Arbeitgeber vor, denn der Krankenhausträger müsse sich das Handeln des Chefarztes im Wege der Duldungs- oder Anscheinsvollmacht zurechnen lassen. Hierzu hat er behauptet, die Klinikleitung habe von seiner konkreten Arbeitsaufgabe seit langem Kenntnis gehabt.
Er hat beantragt,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm seit dem 01.08.2006 Vergütung nach der Entgeltgruppe II des Tarifvertrages für Ärzte und Ärztinnen an kommunalen Krankenhäusern (TV-Ärzte/VKA) vom 17.08.2006 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die medizinische Verantwortung des Klägers scheide angesichts der unstreitigen Letztverantwortung der beiden leitenden Ärzte aus und auch im Übrigen seien die Eingruppierungsmerkmale nicht gegeben.
Mit Urteil vom 09.06.2008 hat das Arbeitsgericht Wilhelmshaven die Klage abgewiesen. Wegen der genauen Einzelheiten der rechtlichen Würdigung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils, Bl. 3 - 6, Bl. 56 - 59 der Gerichtsakte, verwiesen.
Dieses Urteil ist dem Kläger am 23.09.2008 zugestellt worden. Mit einem am 10.10.2008 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz hat er Berufung eingelegt und diese mit einem am 24.11.2008 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger vollständig sein erstinstanzliches Ziel der Eingruppierungsfeststellung in die Vergütungsgruppe III des TV-Ärzte/VKA weiter. Er wiederholt und vertieft seine erstinstanzlichen Behauptungen und Rechtsauffassungen. Er meint, insbesondere, die übergeordnete Stellung der leitenden Ärzte schließe die medizinische Verantwortung nicht aus. Auch vertritt er die Auffassung, bereits mit Schreiben vom 08.04.1991 habe die Beklagte als Arbeitgeberin ihm diese Aufgabe ausdrücklich übertragen. Auch lasse sich eine Übertragung aus dem vorprozessualen Schriftwechsel entnehmen. Denn die Beklagte habe spätestens zu diesem Zeitpunkt Kenntnis von den Höhergruppierungsmerkmalen erlangt und dem Kläger die weitere Ausübung der von ihm dargestellten Tätigkeit nicht verboten. Auch müsse zu seinen Gunsten der Rechtsgedanke des § 162 BGB eingreifen.
Er beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wilhelmshaven vom 09.09.2008, Az.: 1 Ca 251/08 abzuändern und festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm seit dem 01.08.2006 die Vergütung nach der Entgeltgruppe III des Tarifvertrages für Ärztinnen und Ärzte an kommunalen Krankenhäusern (TV-Ärzte/VKA ) vom 17.08.2008 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die von ihr vorgenommene Eingruppierung als tarifgerecht und das angefochtene Urteil als rechtlich zutreffend.
Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufung wird auf ihre Schriftsätze vom 24.11. und 29.12.2008 sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 14.05.2009 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64, 66 ArbGG und 519, 520 ZPO).
Insbesondere wahrt die am Montag, den 24.11.2008 eingegangene Berufungsbegründung die Frist des § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG, weil die Bestimmungen der §§ 193 BGB, 222 ZPO Anwendung finden.
B.
Die Berufung ist unbegründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht Wilhelmshaven die Klage abgewiesen und zutreffend erkannt, dass dem Kläger nicht Vergütung nach der Entgeltgruppe III des TV-Ärzte/VKA zusteht.
I.
Die Klage ist als Eingruppierungsfeststellungsklage gemäß § 256 ZPO zulässig. Es handelt sich vorliegend um eine im Arbeitsrecht übliche Eingruppierungsfeststellungsklage, deren Zulässigkeit sowohl in der Privatwirtschaft als auch im öffentlichen Dienst allgemein anerkannt ist.
II.
Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Vergütung nach der Entgeltgruppe III des § 16 des Tarifvertrages TV-Ärzte/VKA.
1. Kraft einzelvertraglicher Bezugnahme findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien der TV-Ärzte/VKA Anwendung. Nach §§ 15, 16 dieses Tarifvertrages hängt der Ausgang des Rechtsstreites davon ab, ob der Kläger mit mindestens der Hälfte seiner Arbeitszeit Arbeitsvorgänge zu bearbeiten hat, die den tariflichen Anforderungen der begehrten Entgeltgruppe III entsprechen. Diese Entgeltgruppe III enthält den Wortlaut: „Oberärztin/Oberarzt“.
Nach der Protokollerklärung zu § 16 lit. c haben die Tarifvertragsparteien vorstehende Berufsbezeichnung wie folgt erläutert:
„Oberarzt/Oberärztin„ ist diejenige Ärztin/derjenige Arzt
- der/dem die medizinische Verantwortung
- für selbstständige Teil- oder Funktionsbereiche der Klinik bzw. Abteilung
- vom Arbeitgeber ausdrücklich übertragen worden ist.
2. Die operative Intensivstation stellt einen selbstständigen Funktionsbereich im Sinne der bereits zitierten Tarifnorm dar.
Bei ihr handelt es sich zunächst um einen Funktionsbereich, nämlich um eine Einheit, die ein wissenschaftlich anerkanntes Spezialgebiet innerhalb eines Fachgebietes betrifft. Insoweit ist die Terminologie des TV-Ärzte/VKA nicht neu und es kann auf die Begrifflichkeiten des BAT zurückgegriffen werden. Die Weiterbildungsordnung der Ärztekammer kennt im Fachgebiet Anästhesiologie das Spezialgebiet „spezielle anästhesiologische Intensivmedizin“, was auf die operative Intensivstation zutrifft.
Dieser Funktionsbereich ist auch selbstständig im Sinne des Tarifrechts. Für diese Selbstständigkeit ist es erforderlich, wenn der Funktionsbereich organisatorisch abgrenzbar innerhalb der Klinik oder der Abteilung vorhanden ist. Es muss eine fachliche und weitgehend auch räumliche und personelle Abgrenzbarkeit gegeben sein (TV-ÖD, Kommentar, 14. Lieferung, Stand Juli 07, TV-Ärzte/VKA § 16 RdNr. 45; Anton, ZTR 2008 184 - 189). Diese Voraussetzungen lassen sich insbesondere nach den Feststellungen der Berufungskammer im Termin zur Verhandlung vom 14.05.2009 bejahen. Die operative Intensivstation ist eine selbstständig abgegrenzte organisatorische Einheit. Auch medizinisches Personal wird ihr fest zugeordnet. Die Zuweisung von Ärzten in der Weiterbildung jeweils für die Dauer von einem halben Jahr aufgrund eines roulierenden Ausbildungssystems begründet eine fest Zuweisung dieser Ärzte für den zuvor genannten Zeitraum zu diesem Bereich.
Dem gegenüber ist der Bereich der Zentral-OP weder ein selbstständiger Funktions- noch ein selbstständiger Teilbereich. Eine selbstständig abgrenzbare organisatorische Einheit lässt sich bei diesem Arbeitsbereich des Klägers gerade nicht feststellen.
Bei der tarifrechtlichen Bewertung dieser Differenz ist entscheidend, ob sich die Tätigkeit des Klägers in beiden Arbeitsbereichen (operative Intensivstation und Zentral-OP) als ein einziger großer Arbeitsvorgang darstellt oder aber in verschiedene Arbeitsvorgänge zu unterteilen ist. Diesbezüglich gibt es zwar die allgemeine Grundregel, derzufolge in der Regel die Tätigkeit bei Ärzten lediglich einen einzigen großen Arbeitsvorgang darstellt, was dem erkennbaren Willen der Tarifvertragsparteien entspricht (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 26.08.2008, Az.: 3 Sa 768/07 - juris; BAG, Urteil vom 25.10.1995, Az.: 4 AZR 479/94 - NZA 1996, 710 - 714). Allerdings wird tarifrechtlich immer dann die Bildung eines großen Arbeitsvorganges abgelehnt, wenn die Tätigkeit in verschiedenen Teilbereichen tarifrechtlich unterschiedlich zu bewerten ist.
Diese Problematik kann letztendlich offen bleiben, ebenso wie die Problematik, ob der Kläger auch die medizinische Verantwortung im Sinne des Tarifvertrages für diese Aufgabenbereiche inne hatte. In diesem Zusammenhang ist lediglich problematisch, ob das Höhergruppierungsmerkmal der medizinischen Verantwortung an der Letztverantwortlichkeit der leitenden Ärzte scheitert. Dies ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten: Teilweise wird das Merkmal der „medizinischen Verantwortung“ verneint, wenn die Letztverantwortlichkeit des Chefarztes gegeben ist (Anton, a.a.O.; LAG Rheinland-Pfalz a.a.O.), teilweise wird vertreten, dass dieser Umstand unschädlich sei (LAG Sachsen, Urteil vom 04.06.2008, Az.: 9 Sa 658/07 - juris; LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 13.08.2008, Az.: 2 Sa 329/07 - juris).
3. Jedenfalls sind dem Kläger weder die genauen Arbeitsbereiche, noch die Kompetenzen im Einzelfall ausdrücklich vom Arbeitgeber übertragen worden.
a) Die Tarifvertragsparteien haben das Merkmal der „Ausdrücklichkeit“ nicht näher definiert. Es ist davon auszugehen, dass dieses Merkmal nach den üblichen Auslegungsgrundsätzen, die bei Tarifverträgen gelten, bestimmt wird:
Nach ständiger und allgemein anerkannter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts folgt die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrages, den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Bei nicht eindeutigem Wortlaut ist der wirkliche Wille der Tarifvertragspartei mitzuberücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist ferner auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so der Sinn und der Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden kann. Lässt dies zweifelsfreie Auslegungsergebnis nicht zu, dann können die Gerichte für Arbeitssachen ohne Bindung an eine Reihenfolge weitere Kriterien, wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrages, gegebenenfalls auch die praktische Tarifübung ergänzend heranziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse gilt es zu berücksichtigen; im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (BAG, Urteil vom 21.08.2003, Az.: 8 AZR 430/02 - AP Nr. 185 zu § 1 TVG Tarifverträge Metallindustrie; BAG, Urteil vom 22.10.2003, Az.: 10 AZR 152/03 - BAGE 108, 176 - 184; BAG, Urteil vom 24.10.2007, Az.: 10 AZR 878/06 - juris).
b) Nach diesen Auslegungsgrundsätzen gelten für das Merkmal der Ausdrücklichkeit folgende Grundsätze: bereits seinem Wortsinn nach unterscheidet der Tarifvertrag die schlichte Übertragung von der im vorliegenden Zusammenhang geforderten ausdrücklichen Übertragung. Dieser unterschiedliche Sprachgebrauch ist bei der Rechtsanwendung und Tarifauslegung zu beachten. Eine ausdrückliche Übertragung braucht zwar nicht wortwörtlich zu erfolgen, sie muss jedoch hinreichend und genügend deutlich werden. Bereits der allgemeine Sprachgebrauch macht einen Unterschied, ob etwas ausdrücklich übertragen werden muss oder aber eine einfache Übertragung genügt. Jedenfalls dürfen an dieses Merkmal der ausdrücklichen Übertragung keine zu geringen Anforderungen gestellt werden (LAG Rheinland-Pfalz, a.a.O.). Mit diesem Tarifmerkmal wollten die Tarifvertragsparteien eine stillschweigende, konkludente oder gegebenenfalls schleichende Übertragung der medizinischen Verantwortung nicht ausreichen lassen. Rein tatsächliche Dispositionen eines leitenden Arztes genügen nicht.
Darüber hinaus entspricht der Begriff der ausdrücklichen Übertragung dem früher im BAT verwendeten Begriff der ausdrücklichen Anordnung, beispielsweise in Vergütungsgruppe I, VKA des Tarifvertrages zur Änderung und Ergänzung der Anlage 1a zum BAT (Ärzte, Apotheker, Tierärzte, Zahnärzte) vom 23.02.1972. Zu diesem Begriff hatte das Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil vom 14.08.1991, Az.: 4 AZR 25/01 - AP Nr. 159 zu §§ 22, 23 BAT 1975) klargestellt, dass die rein tatsächliche Entscheidung des leitenden Arztes zur Erfüllung der Anforderungen „durch ausdrückliche Anordnung bestellt“ nicht ausreiche, es vielmehr eines Beschlusses des zuständigen Organs des jeweiligen Arbeitgebers bedürfe.
c) Diesem Erfordernis ist im vorliegenden Streitfall nicht entsprochen.
Das vom Kläger zitierte Schreiben vom 08.04.1991 enthält keine konkrete Aufgabenzuweisung. Wie der Kläger selbst vorträgt, ist das Rotationssystem von ihm und seinem Kollegen Dr. S. eingeführt worden, um den hohen körperlichen und psychischen Belastungen auf der Intensivstation zu begegnen. Die spricht ganz eindeutig dafür, dass es keine ausdrückliche Übertragung dieser Tätigkeiten durch den Arbeitgeber gegeben hat, sondern einer Selbstorganisation der beiden betroffenen Ärzte entspricht.
Auch dem vorprozessualen Schriftwechsel lässt sich eine ausdrückliche Übertragung der medizinischen Verantwortung in einem selbstständigen Teil oder Funktionsbereich gerade nicht entnehmen. Zu keinem Zeitpunkt hat die Beklagte als Arbeitgeberin mit diesem Schriftwechsel die Tätigkeit ausdrücklich übertragen, vielmehr hat die Beklagte bestritten, dass die Voraussetzungen der vom Kläger für sich in Anspruch genommenen tariflichen Eingruppierung vorlagen.
d) Der Kläger kann auch nicht die ausdrückliche Übertragung damit begründen, die leitenden Ärzte hätten die jeweilige Aufgabenverteilung des roulierenden Systems geduldet. Dies genügt nicht, wobei ausdrücklich dahingestellt bleiben kann, ob die leitenden Ärzte anhand der vorgelegten Dienstverträge überhaupt bevollmächtigt gewesen sind, dies zu tun.
Auch eine Zurechenbarkeit ihres Handelns über die sogenannte Duldungsvollmacht ist nicht gegeben, weil die vom Kläger angenommene Duldungsvollmacht lediglich eine im Dienstvertrag der leitenden Ärzte nicht vorhandene Vollmacht ausgleichen kann, keinesfalls hingegen die fehlende „Ausdrücklichkeit“ der Übertragung zu kompensieren vermag.
C.
Nach alldem war die Berufung mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung der entscheidungserheblichen Rechtsfrage zuzulassen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64, 66 ArbGG und 519, 520 ZPO
§§ 193 BGB, 222 ZPO
§ 162 BGB
§ 256 ZPO
§ 1 TVG
§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1996, 710
BAGE 108, 176
1 Ca 251/08
3 Sa 768/07
4 AZR 479/94
9 Sa 658/07
2 Sa 329/07
8 AZR 430/02
10 AZR 152/03
10 AZR 878/06
4 AZR 25/01