Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-12-05, Aktenzeichen 1 A 846/12
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2012:1205.1A846.12.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird geändert. Der Bescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 6. September 2010 in der Gestalt ihres Beschwerdebescheides vom 17. Februar 2011 wird aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfah¬rens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom Hundert des vollstreck¬baren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 vom Hundert des je¬weils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der 1987 geborene Kläger trat am 1. Juli 2007 als Freiwilliger und Anwärter für die Laufbahn der Unteroffiziere in die Bundeswehr ein. Am 5. Juli 2007 wurde er in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Seine Dienstzeit wurde zuletzt auf acht Jahre mit einem Dienstzeitende am 30. Juni 2015 festgesetzt. Im Dezember 2009 wurde er zum Stabsunteroffizier ernannt.
Seit Juli 2008 war der Kläger als Fluggeräteunteroffizier Flugwerk NH 90 bei der 3./Luftfahrzeugtechnischen Abteilung 302 in O. tätig. In der Zeit vom 2. Februar bis zum 16. März 2010 befand sich der Kläger auf einem Unteroffizier-Lehrgang in C. .
Währenddessen starb am 24. Februar 2010 die Großmutter des Klägers, bei der er z. T. aufgewachsen und mit der er persönlich sehr eng verbunden war.
In den folgenden Monaten fiel der Kläger disziplinarisch wiederholt auf.
Am 20. April 2010, am 10. Mai 2010 und am 12. Mai 2010 kam der Kläger jeweils zwischen ein und zwei Stunden zu spät zum Dienst.
Der Staffelkapitän der 3./Luftfahrzeugtechnischen Abteilung 302 verhängte gegen den Kläger unter dem 10. Juni 2010 eine Disziplinarbuße von 300 Euro wegen Ungehorsams. Er warf dem Kläger vor, im Zeitraum vom 10. Mai bis zum 7. Juni 2010 insgesamt dreimal die persönliche Ausrüstung nicht vollständig dabei gehabt zu haben.
Am 16. Juni 2010 erhielt der Kläger die Verfügung der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 15. April 2010, mit der diese seine Dienstzeit um weitere fünf Jahre bis zum 30. Juni 2015 verlängerte.
Am 20. Juni 2010, einem Sonntag, rauchte der Kläger vorschriftswidrig auf seiner Stube, urinierte in eine Flasche und ließ während der folgenden Nacht dort Kleidung und Lebensmittelverpackungen herumliegen. Außerdem kam er am 21. und 22. Juni 2010 jeweils eine halbe Stunde zu spät zum Dienst.
Wenige Tage später stellte Hauptmann T. von der 3./Luftfahrzeugtechnischen Abteilung 302 in einem Vermerk über ein Personalgespräch mit dem Kläger am 24. Juni 2010 u. a. fest, der Kläger erfülle derzeit weder charakterlich noch fachlich die Mindestvorgaben, die von einem Unteroffizier ohne Portepee verlangt würden. Er kündigte an, die Entlassung des Klägers gemäß § 55 Abs. 4 SG zu beantragen, sollte sich dessen Verhalten innerhalb des nächsten Vierteljahres nicht deutlich verbessern.
Am 13. und 19. Juli 2010 kam der Kläger eine bzw. anderthalb Stunden zu spät zum Dienst. Am 21. Juli 2010 verschlief er während des Dienstes einen Arzttermin.
Unter dem 22. Juli 2010 setzte der Staffelkapitän der 3./Luftfahrzeugtechnischen Abteilung 302 eine verschärfte Ausgangsbeschränkung von 2 Wochen gegenüber dem Kläger fest. Zur Begründung führte er aus:
"Er (…) hat am 20.06.2010 (…) im Gebäude 52, Stube 202 in Abwesenheit seines Stubenkameraden entgegen einschlägiger Vorschriften auf seiner Stube geraucht, glühende Zigarettenkippen in Plastikflaschen entsorgt und am 21.06.2010 gegen 0300 in 2 Eisteeflaschen uriniert. Im Anschluss hat er weder die Zigarettenkippen (in einer leeren Flasche gesammelt) oder die mit Urin gefüllten Flaschen entsorgt. Bei Eintreffen des Stubenkameraden am 21.06.2010 fand dieser die Stube in einem Zustand vor, der ihn bewog, darüber Meldung zu machen. Neben leeren Pizzakartons befanden sich zahllose leere Bier und sonstige Flaschen, verschiedenste Ausrüstungsgegenstände, verschimmelte Lebensmittel und gebrauchte Leibwäsche wild verstreut auf der Stube. Sowohl am 20.04.2010 (2 h), am 10.05.2010 (1 h), am 12.05.2010 (1,5 h), am 21.06.2010 (0,5 h), am 22.06.2010 (0,5 h), am 13.07.2010 (1 h) und am 19.07.2010 (1,5 h) kam StUffz L. wiederholt zu spät zum Dienst (…). Am 21.07.2010 nahm er einen Arzttermin im Sanitätsbereich (…) um 1300 nicht wahr, weil er auf seiner Stube (Stube 202, Geb. 52), während des regulären Dienstes, eingeschlafen war."
Mit Schreiben vom 27. Juli 2010 beantragte der Staffelkapitän bei der Stammdienststelle der Bundeswehr (jetzt: Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr), dem Kläger einen sog. Ausdrücklichen Hinweis auf die Möglichkeit der fristlosen Entlassung nach § 55 Abs. 5 SG zu erteilen: Seit März 2010 falle der Kläger durch unachtsamen Umgang mit seiner persönlichen Ausrüstung auf, vor allem aber durch häufiges Zuspätkommen, mehr als mangelhafte Körperhygiene, allgemeine Unlust und absolute Unzuverlässigkeit bei der Einhaltung von Terminen und der Arbeit. Verschiedene erzieherische Maßnahmen seien bisher genauso verpufft wie zusätzliche Ausbildungen, durchgeführte Personalgespräche (24. Juni 2010) und ausgesprochene Disziplinarmaßnahmen. Die Situation werde sich vermutlich auch zukünftig nicht merklich verbessern. Als Stabsunteroffizier und Soldat im Allgemeinen sei der Kläger mindestens derzeit nicht geeignet, zumal er nicht eigenverantwortlich arbeiten könne. Sollten sich das allgemeine Auftreten und die dienstlichen Leistungen bis Ende September 2010 nicht deutlich verbessern, komme eine Entlassung des Klägers nach § 55 Abs. 5 SG in Betracht.
Der Kommandeur der Luftfahrzeugtechnischen Abteilung 302 schloss sich am 6. August 2010 dem eben genannten Antrag an.
Mit Schreiben vom 18. August 2010 hörte die Stammdienststelle der Bundeswehr den Kläger zur – nunmehr unmittelbar – beabsichtigten fristlosen Entlassung aus dem Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit an.
Die Vertrauensperson für die Wählerschaft der Unteroffiziere vermerkte am 20. August 2010 nach einem Gespräch mit dem Kläger, der Kläger sei anscheinend wegen der beabsichtigten Entlassung "geschockt". Er sei wohl dienstlich und persönlich mit der Erfüllung seiner Pflichten überfordert. Sein Verhalten (Ordnung und Sauberkeit) habe sich nicht wirklich verbessert. Dem Kläger sollte aber noch eine letzte Chance gegeben werden.
Der Kläger räumte die Vorwürfe in einer Stellungnahme vom 21. August 2010 im Wesentlichen ein. Er machte geltend, er sei nicht mutwillig zu spät gekommen. Die Vorfälle seien ihm sehr peinlich. Er habe nachts in die Plastikflasche uriniert, weil er die Toilette nicht mehr rechtzeitig erreicht hätte, und sie dann in den Mülleimer gestellt. Am folgenden Morgen habe er vergessen, sie zu entsorgen. Er habe die Stube nicht vermüllt. Es hätten nur wenige Kleidungsstücke über einem Stuhl gelegen, ein paar Pfandflaschen neben dem Kühlschrank gestanden und wenige Süßigkeitenverpackungen auf diesem gelegen. Das Einschlafen am 21. Juli 2010 – wohl im Sitzen – könne er sich nicht erklären; es handele sich um einen "Unfall". Auslöser für die Vorfälle seien der Tod seiner Großmutter sowie andere starke persönliche und familiäre Probleme gewesen.
Der Staffelkapitän der 3./Luftfahrzeugtechnischen Abteilung 302 erwiderte am 25. August 2010 auf die Darstellung des Klägers, dieser begehe seit seiner Zugehörigkeit zur Einheit wiederholt Disziplinlosigkeiten, Ungehorsam und Dienstvergehen, für die er erzieherisch und disziplinarisch zur Verantwortung gezogen worden sei. Der Kläger habe mehrfach ohne Erfolg die Möglichkeit erhalten, aus seinen Fehlern zu lernen. Er sei ungeeignet, wie geplant als Fluggerätemechaniker verwendet zu werden. Sein allgemeines Auftreten und seine dienstlichen Leistungen widersprächen einer Weiterverwendung und rechtfertigten eine vorzeitige Entlassung nach § 55 Abs. 5 SG.
Der Kommandeur der Luftfahrzeugtechnischen Abteilung 302 schloss sich am 27. August 2010 dieser Erwiderung an.
Durch Bescheid vom 6. September 2010 entließ die Stammdienststelle der Bundeswehr den Kläger gemäß § 55 Abs. 5 SG mit Ablauf des Tages, an dem ihm diese Verfügung ausgehändigt wurde, aus dem Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit. Zur Begründung berief sich die Stammdienststelle auf die den Disziplinarmaßnahmen zugrunde liegenden Vorfälle. Außerdem führte sie an, die Dienstausübung des Klägers sei von so geringer Qualität, dass er bis heute nicht eigenverantwortlich am Luftfahrzeug arbeiten könne, sondern permanent beaufsichtigt und kontrolliert werden müsse. Der ernstlichen Gefährdung der militärischen Ordnung könne nur mit der fristlosen Entlassung entgegengewirkt werden. Den Entlassungsbescheid erhielt der Kläger am 13. September 2010.
Seine rechtzeitig eingelegte Beschwerde wies die Stammdienststelle der Bundeswehr mit Beschwerdebescheid vom 17. Februar 2011, zugestellt am 24. Februar 2011, zurück und ordnete die sofortige Vollziehung der Entlassungsverfügung an. Sie bewertete die dem Kläger zur Last gelegten Vorfälle als ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung. Der Kläger habe gegen seine Kameradschaftspflicht und Gehorsamspflicht verstoßen sowie sich als unzuverlässig erwiesen. Es sei zulässig, einen Soldaten disziplinarisch zu maßregeln und ihn anschließend wegen desselben Verhaltens fristlos zu entlassen. Im Hinblick auf die Schwere der Vergehen rechtfertigten auch die vom Kläger vorgebrachten persönlichen Umstände wie der Tod seiner Großmutter keine andere Entscheidung.
Am 24. März 2011 hat der Kläger Klage erhoben. Er hat im Wesentlichen geltend gemacht, die fristlose Entlassung sei unter Berücksichtigung seines Einzelfalles unverhältnismäßig. Die militärische Ordnung sei durch sein Verhalten nicht ernstlich gefährdet. Nach der am 21. Juli 2010 verhängten Disziplinarmaßnahme habe er sich vorbildlich verhalten. Es gebe keine Wiederholungsgefahr.
Der Kläger hat beantragt,
die Entlassungsverfügung der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 6. September 2010 in der Gestalt des Beschwerdebescheides der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 17. Februar 2011 aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Ein Eilverfahren beim Verwaltungsgericht Minden (10 L 146/11) gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Entlassungsverfügung blieb erfolglos.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Dienstpflichtverletzungen des Klägers rechtfertigten es, ihn nach § 55 Abs. 5 SG fristlos zu entlassen. Wenn er weiter im Dienstverhältnis verbliebe, würde die militärische Ordnung ernstlich gefährdet. Das Verhalten des Klägers habe die Einsatzbereitschaft der Bundeswehr beeinträchtigt. Die Beklagte habe ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Insbesondere lägen keine atypischen Umstände vor, aufgrund derer ausnahmsweise von einer fristlosen Entlassung abzusehen sei.
Der Senat hat die Berufung mit Beschluss vom 28. August 2012 zugelassen.
Der Kläger führt zur Begründung der Berufung aus: Die Entlassung sei im Hinblick auf die Schwere der Dienstpflichtverletzungen und unter Berücksichtigung der subjektiven Vorwerfbarkeit unverhältnismäßig, zumal es sich um einen eng begrenzten Zeitraum mit einer psychischen Ausnahmesituation gehandelt habe. Eine Disziplinarmaßnahme wäre ein milderes und ausreichendes Mittel gewesen. Das Verwaltungsgericht habe die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit nicht geprüft. Nach der letzten Disziplinarmaßnahme am 22. Juli 2010 habe er sich pflichtbewusst verhalten. Der Kläger ergänzt, dass es in seiner Einheit jedenfalls dann keine Grundwehrdienstleistenden mehr gegeben habe, nachdem er seinen Lehrgang Mitte März 2010 beendet habe.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und den Bescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 6. September 2010 in der Gestalt ihres Beschwerdebescheides vom 17. Februar 2011 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie trägt vor: Bei der Entlassung nach § 55 Abs. 5 SG handele es sich um eine intendierte Ermessensentscheidung. Anhaltspunkte für ein atypisches Geschehen lägen hier nicht vor. Da der Kläger über Monate hinweg seine Dienstpflichten verletzt habe, obwohl er bereits einmal disziplinarisch gemaßregelt worden sei, sei nicht zu erwarten gewesen, dass eine weitere Disziplinarmaßnahme die Gefahr für die militärische Ordnung der Bundeswehr hätte abwenden können.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verfahrensakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (4 Beiakten) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist begründet. Das angefochtene Urteil ist zu ändern. Der Bescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 6. September 2010 in der Gestalt ihres Beschwerdebescheides vom 17. Februar 2011 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Beklagte hätte ihn aufgrund der in den angefochtenen Bescheiden genannten Vorfälle nicht nach § 55 Abs. 5 SG fristlos entlassen dürfen.
Nach dieser Vorschrift kann ein Soldat auf Zeit während der ersten vier Dienstjahre fristlos entlassen werden, wenn er seine Dienstpflichten schuldhaft verletzt hat und sein Verbleiben in seinem Dienstverhältnis die militärische Ordnung oder das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährden würde.
Zwar war der Kläger zum Zeitpunkt der Bekanntgabe der Entlassungsverfügung Soldat auf Zeit und waren seine ersten vier Dienstjahre noch nicht vollendet. Auch hat er durch das ihm angelastete und von ihm im Wesentlichen, d. h. abgesehen von dem Vorwurf der "Vermüllung" der Stube eingeräumte Verhalten – unstreitig – seine Dienstpflichten verletzt (vgl. insoweit die Entlassungsverfügung, S. 2 unten, und den Beschwerdebescheid, S. 3 f.). Das Verbleiben des Klägers in seinem Dienstverhältnis würde aber nicht die militärische Ordnung oder das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährden.
Unter militärischer Ordnung ist der Inbegriff der Elemente zu verstehen, die die Einsatzbereitschaft der Soldaten und damit die Verteidigungsbereitschaft der Bundeswehr nach den gegebenen rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen erhalten. Dabei genügt es nicht, wenn Randbereiche des Militärischen berührt werden. Vielmehr muss es sich um Regeln und Einrichtungen handeln, die über diese Randbereiche hinausgehen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Juni 1983 – 6 C 2.81 –, NJW 1984, 938 = juris, Rn. 20; Urteil des Senats vom 29. August 2012 – 1 A 2084/07 –, juris, Rn. 135 = NRWE.
Bei einer Gefährdung des Ansehens der Bundeswehr geht es um den guten Ruf der Streitkräfte oder auch einzelner Truppenteile bei Außenstehenden, vor allem in der Öffentlichkeit.
Vgl. Vogelgesang, in: Fürst u. a., GKÖD, Stand: Nov. 2012, Yk § 55 SG Rn. 32; Sohm, in: Walz/Eichen/Sohm, Soldatengesetz, 2. Aufl. 2010, § 55 Rn. 71.
Die fristlose Entlassung nach dieser Vorschrift ist keine disziplinarische Maßnahme, sondern soll die personelle und materielle Einsatzbereitschaft der Bundeswehr gewährleisten. Sie stellt ein Mittel dar, um die uneingeschränkte Einsatzbereitschaft aufrecht zu erhalten. Bereits aus dem Wortlaut des § 55 Abs. 5 SG ergibt sich, dass diese Gefahr gerade als Auswirkung einer Dienstpflichtverletzung des Soldaten drohen muss. Dies ist von den Verwaltungsgerichten aufgrund einer nachträglichen Prognose zu beurteilen. Maßgeblicher Zeitpunkt für eine solche Prognose ist der Zeitpunkt, in dem das Verwaltungsverfahren abgeschlossen wird. Mit dem Erfordernis, dass die Gefährdung der militärischen Ordnung ernstlich sein muss, entscheidet das Gesetz selbst die Frage der Angemessenheit der fristlosen Entlassung im Verhältnis zu dem erstrebten Zweck und konkretisiert so den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Für zusätzliche Erwägungen zum Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist kein Raum. Zwar können Dienstpflichtverletzungen auch dann eine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung herbeiführen, wenn es sich um ein leichteres Fehlverhalten handelt oder mildernde Umstände hinzutreten. Jedoch ist im Rahmen der Prüfung, ob eine ernstliche Gefahr für die militärische Ordnung besteht, zu berücksichtigen, ob diese Gefahr auch schon durch eine Disziplinarmaßnahme unterhalb der Entfernung aus dem Dienstverhältnis abgewendet werden kann. Dies hat die Rechtsprechung beispielsweise im Falle von Affekthandlungen bei geringer Vorbildfunktion des Soldaten angenommen, also in Fällen, in denen eine Wiederholungsgefahr typischerweise nicht besteht und die Dienstpflichtverletzung nicht Teilstück einer als allgemeine Erscheinung auftretenden Neigung zu Disziplinlosigkeit zu werten war.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Juli 2011 – 2 C 28.10 – BVerwGE 140, 199 = DÖD 2011, 282 = juris, Rn. 10 f., vom 24. September 1992 – 2 C 17.91 –, BVerwGE 91, 62 = DVBl. 1993, 392 = juris, Rn. 14 f., vom 20. Juni 1983 – 6 C 2.81 –, NJW 1984, 938 = juris, Rn. 19, 21, und vom 31. Januar 1980 – 2 C 16.78 –, BVerwGE 59, 361 = ZBR 1980, 387 = juris, Rn. 18 f.; OVG Rh.-Pf., Urteil vom 14. Juli 2006 – 10 A 10243/06 –, IÖD 2007, 3 = juris, Rn. 44, 46.
In der Rechtsprechung haben sich Fallgruppen herausgebildet, bei denen eine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung im Sinne des § 55 Abs. 5 SG regelmäßig anzunehmen ist: Dies gilt vor allem für Dienstpflichtverletzungen im militärischen Kernbereich, die unmittelbar die Einsatzbereitschaft beeinträchtigen. Bei Dienstpflichtverletzungen außerhalb dieses Bereichs kann regelmäßig auf eine ernstliche Gefährdung geschlossen werden, wenn es sich entweder um Straftaten von erheblichem Gewicht handelt, wenn die begründete Befürchtung besteht, der Soldat werde weitere Dienstpflichtverletzungen begehen (Wiederholungsgefahr), oder wenn es sich bei dem Fehlverhalten um eine Disziplinlosigkeit handelt, die in der Truppe als allgemeine Erscheinung auftritt oder um sich zu greifen droht, so dass ohne die fristlose Entlassung ein Anreiz zu ähnlichem Verhalten für andere Soldaten gegeben wäre (Nachahmungsgefahr). Jedenfalls die beiden letztgenannten Fallgruppen erfordern eine einzelfallbezogene Würdigung der konkreten Dienstpflichtverletzung, um die Auswirkungen für die Einsatzbereitschaft oder das Ansehen der Bundeswehr beurteilen zu können.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juli 2011 – 2 C 28.10 – BVerwGE 140, 199 = DÖD 2011, 282 = juris, Rn. 13 m. w. N.
Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe ist die fristlose Entlassung des Klägers nach § 55 Abs. 5 SG rechtswidrig. Das Verhalten des Klägers hat zwar die militärische Ordnung im Sinne des § 55 Abs. 5 SG gefährdet (dazu 1.). Das Verbleiben des Klägers in seinem Dienstverhältnis hätte aber bei der anzustellenden nachträglichen objektiven Prognose im Zeitpunkt des Erlasses des Beschwerdebescheides Ende Februar 2011 die militärische Ordnung nicht ernstlich gefährdet, weil die Gefährdung auch durch eine Disziplinarmaßnahme hätte abgewendet werden können und weder Wiederholungs- noch Nachahmungsgefahr bestanden (dazu 2.).
1. Die militärische Ordnung der Bundeswehr, d. h. deren Einsatzbereitschaft und Verteidigungsbereitschaft, ist offensichtlich dadurch beeinträchtigt, wenn Soldaten – wie hier der Kläger – zu spät zum Dienst erscheinen oder sonst in der hier in Rede stehenden Art ungehorsam sind.
Dagegen war das Ansehen der Bundeswehr hier nicht gefährdet. Es sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar oder vorgetragen, dass das Verhalten des Klägers in der Öffentlichkeit bekannt geworden sein könnte.
2. Das Verbleiben des Klägers in seinem Dienstverhältnis hätte die militärische Ordnung der Bundeswehr aber nicht ernstlich gefährdet. Denn die vom Kläger hervorgerufene Gefahr für die Einsatzbereitschaft der Bundeswehr hätte durch eine Disziplinarmaßnahme abgewendet werden können (dazu a). Auch bestand keine Gefahr der Wiederholung (dazu b) oder der Nachahmung (dazu c).
a) Die Gefahr für die militärische Ordnung der Bundeswehr hätte hier bereits durch eine Disziplinarmaßnahme unterhalb der Entfernung aus dem Dienstverhältnis abgewendet werden können.
Einfache Disziplinarmaßnahmen reichen vom Verweis bis zum Disziplinararrest (§ 22 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 Wehrdisziplinarordnung – WDO), die gerichtlichen Disziplinarmaßnahmen gegen Soldaten auf Zeit von der Kürzung der Dienstbezüge bis zur Dienstgradherabsetzung und zur Entfernung aus dem Dienstverhältnis (§ 58 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 WDO).
Eine auf den Kläger bezogene Einzelfallprüfung ergibt, dass bei ihm aufgrund einer nachträglichen Prognose zum Zeitpunkt des Erlasses des Beschwerdebescheides im Februar 2011 davon auszugehen war, dass eine der Entlassung noch nicht gleichkommende Disziplinarmaßnahme genügt hätte, um ihn dauerhaft zu pflichtgemäßem Verhalten zu bewegen. Er hat angegeben und in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ohne Weiteres nachvollziehbar und insgesamt unwidersprochen vorgetragen, er sei durch den Tod seiner Großmutter Ende Februar 2010 in eine vorübergehende psychische Krise geraten. Denn er sei z. T. bei seiner Großmutter aufgewachsen und sie sei seine einzige enge familiäre Bezugsperson gewesen, zu der er eine positive Bindung gehabt habe. Dieses Vorbringen stimmt insofern mit den Verwaltungsvorgängen überein, als diesen zu entnehmen ist, dass der Kläger erst ab März 2010 negativ auffiel. Die Geschehnisse, auf welche die Beklagte die Entlassung gestützt hat, fanden im Zeitraum vom 20. April bis zum 21. Juli 2010 statt. Unmittelbar im Anschluss daran erfolgte am 22. Juli 2010 die Disziplinarmaßnahme der verschärften Ausgangsbeschränkung von 2 Wochen. Von diesem Zeitpunkt an bis zu seinem tatsächlichen Dienstende am 13. September 2010 ließ der Kläger sich nach Aktenlage nichts mehr zuschulden kommen. Offensichtlich wurde ihm schon durch diese Disziplinarmaßnahme und nicht erst durch die am 21. August 2010 erfolgte Anhörung zur beabsichtigten Entlassung gemäß § 55 Abs. 5 SG der Ernst der Lage klar und konnte er sein nachfolgendes Verhalten besser steuern. Es liegen keine konkreten Anhaltspunkte dafür vor, dass die Verfehlungen Ausdruck seiner Persönlichkeit gewesen sein könnten. Denn der Kläger war vorher schon fast drei Jahre bei der Bundeswehr gewesen, ohne dass derartige Vorkommnisse aktenkundig geworden wären. Außerdem befand er sich in einer psychischen Ausnahmesituation. Weitere Maßnahmen waren demnach hier nicht mehr erforderlich, um die Gefahr für die militärische Ordnung der Bundeswehr abzuwenden.
b) Auch war zum hier maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Beschwerdebescheides im Februar 2011 aufgrund einer nachträglichen Prognose nicht von einer Wiederholungsgefahr auszugehen.
Eine solche liegt vor, wenn aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls davon auszugehen ist, dass der Betreffende auch zukünftig weiter seine Dienstpflichten verletzten wird. Der Umstand, dass ein Soldat nach einer einzigen Disziplinarmaßnahme von relativ geringerer Eingriffsintensität weitere Dienstpflichten verletzt hat, deutet nicht zwingend darauf hin, dass wegen der bereits wiederholten Dienstpflichtverletzung auch jede andere Disziplinarmaßnahme unzureichend ist, um eine Gefahr für die militärische Ordnung abzuwenden. Zwar ist die Bundeswehr nicht verpflichtet, vor einer fristlosen Entlassung eines Soldaten zunächst alle rechtlich möglichen Disziplinarmaßnahmen nacheinander zu ergreifen. Denn fristlose Entlassung und Disziplinarmaßnahme sind rechtlich nebeneinander stehende Maßnahmen, die "abgesehen von der Dienstpflichtverletzung" unterschiedliche Voraussetzungen mit unterschiedlichen Zielsetzungen haben. Nicht jeder eine Entlassung gemäß § 55 Abs. 5 SG rechtfertigende Sachverhalt lässt zugleich auch eine Disziplinarmaßnahme angezeigt erscheinen, und nicht jedes disziplinarrechtlich erhebliche Verhalten ist im Rahmen des § 55 Abs. 5 SG relevant.
Vgl. zum Verhältnis von fristloser Entlassung und Disziplinarmaßnahmen BVerwG, Beschluss vom 9. Februar 1995 – 2 WDB 2.95 –, BVerwGE 103, 212 = juris, Rn. 4 m. w. N.
Bei der Prüfung einer Wiederholungsgefahr ist jedoch zu berücksichtigen, dass die in der Wehrdisziplinarordnung vorgesehenen Disziplinarmaßnahmen unterschiedlich stark in die Rechte der Soldaten eingreifen und deswegen auch unterschiedlich starke Auswirkungen auf das künftige Verhalten des Soldaten haben können.
Im hier vorliegenden Einzelfall bestand nicht schon deswegen eine Wiederholungsgefahr, weil der Kläger nach der verhängten Geldbuße weiter auffällig geworden ist. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob die Gefährdung ernstlich ist bzw. eine Wiederholungsgefahr vorliegt, ist der Erlass des Beschwerdebescheides im Februar 2011. Zu diesem Zeitpunkt drohten keine weiteren Dienstpflichtverletzungen durch den Kläger. Es war jedenfalls erkennbar, dass die zweite Disziplinarmaßnahme ihm gegenüber ausgereicht hatte, um ihn zu pflichtgemäßem Verhalten anzuhalten. Denn sofort nach der Verhängung der verschärften Ausgangsbeschränkung von 2 Wochen im Juli 2010, einer gewichtigeren Disziplinarmaßnahme als der Geldbuße, fiel der Kläger bis zu seinem tatsächlichen Ende der Dienstzeit Mitte September 2010 nicht mehr negativ auf. Aus den unter 2. a) genannten Gründen bestand auch keine Wiederholungsgefahr aufgrund der Persönlichkeit des Klägers.
Dieser Einschätzung steht nicht entgegen, dass eine Wiederholungsgefahr möglicherweise noch im Sommer 2010 bestanden haben könnte. Denn die erste Disziplinarmaßnahme im Juni 2010 (Disziplinarbuße wegen Unvollständigkeit der Ausrüstung) hatte offenbar nicht genügt, um den Kläger dazu anzuhalten, sich künftig in jeder Hinsicht beanstandungsfrei zu verhalten. Er fiel anschließend wegen anderer Verfehlungen auf. Daraus ist aber aus den eben genannten Gründen nicht zu schließen, dass eine Wiederholungsgefahr im Februar 2011 immer noch vorlag.
In diesem Zusammenhang fällt auf, dass die Beklagte die Dienstzeit des Klägers noch am 16. Juni 2010 um weitere fünf Jahre verlängert hat, obwohl der Kläger zu diesem Zeitpunkt bereits dreimal zu spät zum Dienst gekommen war, dreimal seine Ausrüstung nicht vollständig dabei hatte, wegen des letzteren Verhaltens bereits disziplinarisch gemaßregelt worden war und seine Arbeitsleistungen wohl verbesserungsfähig waren. Dies hätte die Beklagte sicher nicht getan, wenn sie zu diesem Zeitpunkt schon der Ansicht gewesen wäre, der Kläger sei grundsätzlich ungeeignet als Soldat auf Zeit.
Eine Wiederholungsgefahr war auch nicht deswegen anzunehmen, weil dem Kläger schon im Personalgespräch am 24. Juni 2010 seine Entlassung nach § 55 Abs. 4 SG wegen mangelnder Eignung angedroht wurde, dies eine ähnliche Warnfunktion wie eine Disziplinarmaßnahme haben könnte und der Kläger trotzdem sein Verhalten zunächst nicht dauerhaft verbesserte. Auch nach diesem Gespräch kam er noch zweimal verspätet zum Dienst und schlief einmal während des Dienstes ein. Nach der oben angeführten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist jedoch bei der Frage der ernstlichen Gefährdung zu prüfen, ob die Gefahr für die militärische Ordnung durch eine Disziplinarmaßnahme abgewendet werden kann und nicht, ob auch andere Maßnahmen wie Gespräche oder Hinweise die Gefahr beseitigen könnten. Hintergrund dafür ist, dass die in einer eigenen Verfahrensordnung (Wehrdisziplinarordnung) geregelten Disziplinarmaßnahmen dem Soldaten sein Fehlverhalten typischerweise deutlicher und einschneidender vor Augen führen, als Gespräche und Hinweise außerhalb disziplinarischer Ahndungen es vermögen. Abgesehen davon hat die dem Kläger angedrohte Entlassung nach § 55 Abs. 4 SG andere Tatbestandsvoraussetzungen als die nach § 55 Abs. 5 SG. Eine Androhung einer Entlassung nach § 55 Abs. 4 SG wegen mangelnder Eignung muss sich daher nicht in jedem Fall auf dasjenige Verhalten eines Soldaten auswirken, das nach § 55 Abs. 5 SG relevant sein kann.
Eine Wiederholungsgefahr lässt sich auch nicht aus der Behauptung der Beklagten in der Begründung zum Antrag des Staffelkapitäns auf Erteilung eines Ausdrücklichen Hinweises vom 27. Juli 2010 herleiten, als Reaktion auf das Verhalten des Klägers habe es verschiedene erzieherische Maßnahmen, zusätzliche Ausbildungen, durchgeführte Personalgespräche (24. Juni 2010) und ausgesprochene Disziplinarmaßnahmen gegeben, die dem Kläger hätten verdeutlichen können, sein Verhalten zu bessern. Die Beklagte hat es ganz überwiegend schon nicht vermocht, diese Behauptung im Einzelnen zu substantiieren und zu belegen. Auf eine entsprechende gerichtliche Nachfrage vom 7. November 2012, welche konkreten Maßnahmen gemeint seien und was genau erfolgt sei, hat sie nämlich lediglich die Verfügung über die Disziplinarbuße vom 10. Juni 2010 übersandt. Aber auch dann, wenn Maßnahmen der behaupteten Art tatsächlich erfolgt sein sollten, kann damit eine Wiederholungsgefahr noch nicht belegt werden. Das gilt, soweit die Beklagte auf "zusätzlich Ausbildungen" abgehoben hat, schon deshalb, weil sie mit solchen Maßnahmen erkennbar nicht auf Dienstpflichtverletzungen, sondern auf fachliche Mängel in der Dienstausübung des Klägers reagiert und deshalb insoweit kein "Warnsignal" gesetzt hat. Außerdem und vor allem ersetzen die nach dem Vorstehenden verbleibenden mündlichen, wegen Dienstpflichtverletzungen ggf. erfolgten Hinweise aus den bereits genannten Gründen keine disziplinarischen Maßnahmen. Wenn solche Hinweise erfolglos bleiben, darf daraus nicht ohne Weiteres geschlossen werden, dass das Verhalten eines Soldaten auch durch eine Disziplinarmaßnahme nicht zu beeinflussen ist. Eine solche Schlussfolgerung ist insbesondere dann nicht gerechtfertigt, wenn der Soldat wie hier vorübergehend psychisch stark belastet ist.
c) Die in Rede stehenden Verfehlungen des Klägers sind auch nicht als Teilstück einer als allgemeine Erscheinung auftretenden Neigung zu Disziplinlosigkeit mit der Gefahr der Nachahmung zu werten.
Damit sind mit der Pflichtverletzung einhergehende Handlungen gemeint, bei denen es sich um derartig um sich greifende, in den Bereich typischer menschlicher Schwächen fallende schwere Nachlässigkeiten handelt, die nur durch Aufwendung aller zur Verfügung stehenden Mittel eingedämmt werden können
vgl. zu dieser Definition BVerwG, Urteil vom 31. Januar 1980 – 2 C 16.78 –, BVerwGE 59, 361 = ZBR 1980, 387 = juris, Rn. 20, und OVG S.-A., Beschluss vom 23. April 2009 – 1 L 29/09 –, juris, Rn. 15,
– wie beispielsweise beim Drogenkonsum.
Vgl. dazu BVerwG, Urteile vom 28. Juli 2011 – 2 C 28.10 –, BVerwGE 140, 199 = DÖD 2011, 282 = juris, Rn. 14, und vom 24. September 1992 – 2 C 17.91 –, BVerwGE 91, 62 = DVBl. 1993, 392 = juris, Rn. 16 f., sowie Beschluss vom 15. März 2000 – 2 B 98.99 –, NVwZ 2000, 1186 = juris, Rn. 4; Urteil des Senats vom 29. August 2012 – 1 A 2084/07 –, juris, Rn. 135.
Um solche Handlungen geht es hier nicht. Unachtsamkeit, Verspätungen und ein darin liegender Ungehorsam mögen zwar innerhalb der Bundeswehr immer wieder vorkommen. Sie sind aber in der Regel nicht derartig gravierend, dass man darauf in jedem Fall mit einer fristlosen Entlassung reagieren müsste, um sie zu unterbinden und andere Soldaten davon abzuhalten, sich ebenfalls so zu verhalten. Außerdem sind die Dienstpflichtverletzungen des Klägers disziplinarisch geahndet worden. Deswegen war es nicht sehr wahrscheinlich, dass das Verhalten des Klägers Nachahmungshandlungen hätte auslösen können. Unabhängig davon bestand hier auch deswegen keine Nachahmungsgefahr, weil ein aufgeschlossener, mit den Umständen des Einzelfalls vertrauter und objektiv wertender Soldat
vgl. zu diesem Maßstab BVerwG, Urteil vom 20. Juni 1983 – 6 C 2.81 –, NJW 1984, 938 = juris, Rn. 25, und OVG Rh.-Pf., Urteil vom 14. Juli 2006 – 10 A 10243/06 –, IÖD 2007, 3 = juris, Rn. 50, im Zusammenhang mit einer Gefährdung des Ansehens der Bundeswehr in der Öffentlichkeit,
wissen musste, dass der Kläger psychisch stark angegriffen war und es nur aus diesem Grund zur Verletzung einzelner Dienstpflichten gekommen war. Eine zur Nachahmung anreizende Situation lag mithin nicht vor.
Schließlich ergibt sich eine Nachahmungsgefahr auch nicht aus dem Umstand, dass der Kläger als Stabsunteroffizier Vorgesetzter sein konnte und als solcher während der Dienstpflichtverletzungen ein schlechtes Vorbild für Untergebene abgab (vgl. insoweit § 10 Abs. 1 SG). Denn der Kläger war in dem Zeitraum, in dem er seine Dienstpflichten verletzte, nicht als Vorgesetzter tätig. Nach seinen unwidersprochenen Angaben in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat waren in seiner Einheit nach dem Ende seines Lehrgangs Mitte März 2010 nämlich keine Grundwehrdienstleistenden mehr tätig und war er dort auch nicht anderweitig als Vorgesetzter eingesetzt.
Kein Kriterium für eine Entlassung nach § 55 Abs. 5 SG ist die Frage, ob der Kläger die fachlichen Voraussetzungen für seinen Dienst in der Bundeswehr erfüllt. Zweifel daran ergeben sich aus dem Hinweis auf die geringe Qualität der Dienstausübung des Klägers auf Seite 2 oben im Entlassungsbescheid vom 6. September 2010. Solches ist jedoch nur im Rahmen des § 55 Abs. 4 Satz 1 SG zu berücksichtigen. Da die Beklagte die Entlassung des Klägers nicht auf diese Vorschrift gestützt hat, ist sie hier nicht zu prüfen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 55 SG
§ 55 Abs. 4 SG
§ 55 Abs. 5 SG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 22 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 Wehrdisziplinarordnung
§ 58 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 WDO
§ 10 Abs. 1 SG
§ 55 Abs. 4 Satz 1 SG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1984, 938
BVerwGE 140, 199
BVerwGE 91, 62
BVerwGE 59, 361
BVerwGE 103, 212
NVwZ 2000, 1186
10 L 146/11
6 C 2.81
1 A 2084/07
2 C 28.10
2 C 17.91
2 C 16.78
10 A 10243/06
2 WDB 2.95
1 L 29/09
2 B 98.99