Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-09-22, Aktenzeichen 18 U 144/10
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2011:0922.18U144.10.00

Tenor:
Der Einspruch der Beklagten zu 1) gegen das Versäumnisurteil des Senats vom 10.03.2011 wird als unzulässig verworfen.
Die Beklagte zu 1) trägt die weiteren Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt Ersatz des Schadens, der ihm daraus entstanden sein soll, dass er sich am 20.01.2000 mit einer Einlage von insgesamt 30.000,00 DM an der zur „L“-Gruppe gehörigen L Holding S.A. 1929 mit Sitz in M beteiligt hat. Im ersten Rechtszug hat der Vorsitzende der mit der Sache befassten Kammer des Landgerichts nach Eingang der Klageschrift in Zusammenhang mit der Zustellung nach § 183 ZPO durch Verfügung vom 30.09.2009 angeordnet, dass den Beklagten zu 1) und 2) im Hinblick auf das angeordnete schriftliche Vorverfahren eine Notfrist von zwei Wochen zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft gesetzt werde und dass sie innerhalb von zwei Wochen einen im Inland ansässigen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen habe. Ferner hat der Vorsitzende auf die anderenfalls eintretenden Folgen hingewiesen. Die Beklagten zu 1) und 2) sind der daraufhin am 18.02.2010 zugestellten, auf Zahlung von 15.338,76 Euro nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übergabe der Aktien gerichteten Klage nicht entgegen getreten. Durch Urteil vom 22.07.2010 hat das Landgericht auch gegen die nicht zum Termin vom 01.07.2010 erschienen Beklagten zu 1) und 2) gerichtete Klage abgewiesen. Hiergegen hat sich der Kläger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung gewandt. Nachdem sein Rechtsmittel gemäß § 522 Abs. 2 ZPO insoweit durch Beschluss vom 28.02.2011 zurückgewiesen worden ist, als es die Abweisung der gegen die Beklagte zu 3) gerichteten Klage zum Gegenstand hatte, hat der Senat am 17.03.2011 ein Versäumnisurteil erlassen, durch das die Beklagten zu 1) und 2) unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung als Gesamtschuldner verurteilt worden sind, an den Kläger Zug um Zug gegen Übergabe der erworbenen Aktien 15.338,76 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins der Europäischen Zentralbank seit dem 18.02.2010 zu zahlen. Das Versäumnisurteil ist nach einem Vermerk des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle (Bl. 354R GA) am 17.03.2011 zur Post aufgegeben worden. Auf Antrag der Klägerseite erfolgte unter dem 17.06.2011 erneut die Zustellung des ohne Rechtsmittelbelehrung versehenen Versäumnisurteils in der U auf diplomatischem Weg, woraufhin die Beklagte zu 1) am 28.06.2011 Einspruch eingelegt und diesen am 08.07.2011 begründet hat.
Der Kläger beantragt,
den Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil des Senats vom 17.03.2011 als unzulässig zu verwerfen;
hilfsweise, das Versäumnisurteil, soweit es sich gegen die Beklagte zu 1) richtet, aufrechtzuerhalten.
Die Beklagte zu 1) beantragt,
das Versäumnisurteil vom 17.03.2011 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Der Einspruch der Beklagten zu 1) gegen das Versäumnisurteil des Senats vom 17.03.2011 ist gemäß § 341 Abs. 1 Satz 2 ZPO als unzulässig zu verwerfen; der Zulässigkeit des am 28.06.2011 bei Gericht eingegangenen Einspruchs steht entgegen, dass zu diesem Zeitpunkt die Notfrist des § 339 Abs. 1 ZPO bereits verstrichen war.
1. Der Lauf der Frist hat hier nämlich nicht erst mit der Zustellung des Versäumnisurteils in der U am 17.06.2011 begonnen, sondern bereits mit der Zustellung des Versäumnisurteils durch Aufgabe zur Post (§ 184 Abs. 1 S. 2 ZPO). Dies hat zur Folge, dass die Zustellung gemäß § 184 Abs. 2 S. 1 ZPO auf den 31.03.2011 datiert, mithin zwei Wochen nach der Aufgabe zur Post, die am 17.03.2011 erfolgte. Dementsprechend hat der Lauf der zweiwöchigen Einspruchsfrist bereits mit dem Ablauf des 14.04.2011, also mehr als zwei Monate vor dem Eingang des Einspruchs bei Gericht geendet.
a) Weder bestehen Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der hier maßgebende Bestimmung des § 184 ZPO (vgl. BVerfG-K, Beschl. v. 19. Februar 1997 – 1 BvR 1353/95 -, juris Rn. 3; BGH, Beschl. v. 24. Juli 2000 – II ZB 20/99 -, juris Rn. 4), noch kann in der ausschließlich im Inland erfolgenden Zustellung durch Aufgabe zur Post eine Verletzung der nur für Auslandszustellungen geltenden Bestimmungen des Haager Übereinkommens liegen (vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 10. September 2008 – 8 W 50/08 -, juris Rn. 5 f.). Zwar ergibt sich das seitens der Beklagten darüber hinaus angeführte Gebot der prozessualen Waffengleichheit keineswegs nur aus Art. 6 Abs. 1 EMRK, sondern ebenso aus Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG. Es ist aber hier nicht verletzt worden. Denn aufgrund der ihr gemeinsam mit der Klageschrift zugestellten Anordnung im Sinne des § 184 ZPO musste die Beklagte zu 1) mit Zustellungen durch Aufgabe zur Post im weiteren Verfahren rechnen. Sie hatte dementsprechend durchaus die Gelegenheit, eine rechtzeitige Kenntnis von beschwerenden Entscheidungen und Rechtsbehelfsmöglichkeiten sicherzustellen.
b) Die Voraussetzungen für eine wirksame Zustellung durch Aufgabe zur Post gemäß § 184 Abs. 1 S. 2 ZPO liegen vor.
Die Zulässigkeit der Zustellung durch Aufgabe zur Post gemäß § 184 Abs. 1 S. 2 ZPO und das Eingreifen der Zustellungsfiktion nach § 184 Abs. 2 S. 1 ZPO setzen zum einen eine wirksame Zustellung nach § 183 ZPO voraus, zum anderen eine wirksame Anordnung im Sinne des § 184 Abs. 1 S. 1 ZPO. Ferner bedarf es der Aufgabe desjenigen Schriftstücks zur Post, dessen Zustellung fingiert werden soll. Schließlich kommt eine Zustellung durch Aufgabe zur Post nicht in Betracht, wenn entweder von dem im Ausland ansässigen Empfänger ein im Inland ansässiger Zustellungsbevollmächtigter bestellt wird oder wenn sich für ihn ein Prozessbevollmächtigter bestellt.
aa) Sowohl die Klageschrift als auch die Anordnung des Vorsitzenden im Sinne des § 184 Abs. 1 S. 1 ZPO vom 30.09.2009 sind hier wirksam zugestellt worden.
Zwar hat im vorliegenden Fall nicht die für die Entscheidung der Hauptsache zuständige Kammer des Landgerichts die nach § 184 Abs. 1 S. 1 ZPO maßgebende Anordnung durch Beschluss getroffen, sondern die Anordnung liegt in einer Verfügung des Vorsitzenden des betreffenden Spruchkörpers. Der Senat vermag sich jedoch der vom Oberlandesgericht Frankfurt a.M. befürworteten Auffassung, nach der es im Rahmen des § 184 Abs. 1 S. 1 ZPO stets eines Kammerbeschlusses bedarf (vgl. OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 16. März 2009 – 14 W 27/09 -, juris Rn. 4; ebenso: Stöber, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 184 Rn. 2; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 26. Aufl., § 184 Rn. 8), nicht anzuschließen und hält die durch den Vorsitzenden getroffene Anordnung für wirksam.
Auf den ersten Blick scheint zwar der Wortlaut des § 184 Abs. 1 S. 1 ZPO für die Auffassung des Oberlandesgerichts Frankfurt a.M. zu sprechen (so OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 16. März 2009 – 14 W 27/09 -, juris Rn. 4). Jedoch bedeutet die Gesetzesbindung keineswegs eine Bindung an den Buchstaben des Gesetzes und einen Zwang zur wörtlichen Auslegung des Gesetzes, sondern lediglich eine Bindung an den Sinn und Zweck des Gesetzes (vgl. BVerfG, 3. Kammer des Ersten Senats, Beschluss vom 29. Juli 2004 – 1 BvR 737/00 -, juris Rn. 11). Zudem ist der vom Oberlandesgericht Frankfurt a.M. bemühte Gesetzeswortlaut keineswegs eindeutig und aus weiteren Auslegungskriterien ergibt sich, dass es für die Anordnung nach § 184 Abs. 1 S. 1 ZPO eines Beschlusses des mit der Sache befassten Spruchkörpers nicht bedarf, sondern eine Verfügung des Vorsitzenden ausreicht (so auch Roth, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 184 Rn. 5; Rohe, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 184 Rn. 43; Häublein, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 184 Rn. 7).
Dass der Gesetzeswortlaut nicht klar ist, ergibt sich schon aus einem Vergleich mit dem Wortlaut anderer Bestimmungen der Zivilprozessordnung. So sieht etwa der die materielle Prozessleitung betreffende § 139 Abs. 1 ZPO nach seinem Wortlaut ebenfalls Pflichten des Gerichts vor. Gleichwohl gehört die materielle Prozessleitung zu den dem Vorsitzenden nach § 136 ZPO allgemein obliegenden Aufgaben (vgl. Greger, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 136 Rn. 1 sowie § 139 Rn. 3b; Smid, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 139 Rn. 51 ff.). Es ist also keineswegs so, dass der Gesetzgeber, erlegt er dem Gericht eine Pflicht auf oder ermächtigt er selbiges zu einer Maßnahme, auch die Erfüllung der Pflicht bzw. den Gebrauch von der Befugnis zwingend durch den für die Hauptsache zuständigen Spruchkörper als Gesamtheit vorsieht. Vielmehr bedarf es insofern wie sonst der Unterscheidung zwischen sachlichen und funktionellen Zuständigkeiten.
Was der Gesetzgeber insofern wollte, ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte des § 184 Abs. 1 S. 1 ZPO: Die hier maßgebende Fassung des § 184 Abs. 1 S. 1 ZPO – „Das Gericht kann bei der Zustellung … anordnen, …“ – beruht auf dem Zustellungsreformgesetz vom 25. Juni 2001, welches am 1. Juli 2002 in Kraft getreten ist (BGBl. I, 2001, S. 1206). Bis zum 30. Juni 2001 enthielt § 174 Abs. 1 ZPO eine entsprechende Bestimmung - „…, so kann das Gericht, …auf Antrag durch Beschluss anordnen, …“ Für die Anordnung nach § 174 Abs. 1 ZPO sah § 20 Nr. 7 RPflG in seiner bis zum Inkrafttreten des Zustellungsreformgesetzes geltenden Fassung die funktionelle Zuständigkeit des Rechtspflegers vor. Dementsprechend regelte die vorerwähnte Passage des § 174 Abs. 1 ZPO hinsichtlich der Anordnung einer Frist für die Benennung eines inländischen Zustellungsbevollmächtigten trotz ihres dem heutigen § 184 Abs. 1 S. 1 ZPO im Wesentlichen entsprechenden Wortlautes keineswegs auch die funktionelle Zuständigkeit, sondern vielmehr ausschließlich die sachliche Zuständigkeit – „Gericht“ – und die Form der zu treffenden Entscheidung – „Beschluss“. Dass der Gesetzgeber anlässlich der Überführung der bisher in § 174 Abs. 1 ZPO vorgesehenen Regelung in den neu gefassten § 184 Abs. 1 S. 1 ZPO und der Streichung der in § 20 Nr. 7 RPflG geregelten Übertragung auf den Rechtspfleger mehr bezweckte, als einerseits die Entscheidung nicht mehr dem Rechtspfleger zuzuweisen und andererseits die Form der Entscheidung freizugeben, ist der Entwurfsbegründung nicht zu entnehmen (vgl. BT-Drucks. 14/4554 S. 23 f. und S. 27). Im Gegenteil: Angesichts des Schweigens der Gesetzes-Begründung spricht viel dafür, dass sich der Gesetzgeber nicht damit auseinandergesetzt hat, wer in funktioneller Hinsicht anstelle des bisher zuständigen Rechtspflegers die in § 184 Abs. 1 S. 1 ZPO n.F. vorgesehene Anordnung treffen und ob dies auch durch Verfügung geschehen dürfen soll.
Es gibt ferner schon im Hinblick auf die nach § 184 Abs. 1 S. 1 ZPO nur in sehr begrenztem Umfang erforderliche Prüfung keinen Grund, gerade für die Anordnung einer Frist zur Benennung eines inländischen Zustellungsbevollmächtigten eine funktionelle Zuständigkeit nicht des Vorsitzenden, sondern des entsprechenden Spruchkörpers vorzusehen. Denn auch sonst ist grundsätzlich der Vorsitzende funktionell zuständig, wenn es im Rahmen der Zustellung richterlicher Entscheidungen bedarf. Das sieht z.B. § 168 Abs. 2 ZPO vor. Dies gilt auch und gerade in Zusammenhang mit Auslandszustellungen. So bedarf es nach § 183 Abs. 1 S. 2 ZPO eines Ersuchens des Vorsitzenden und nicht einer Entscheidung des Spruchkörpers. Vor diesem Hintergrund macht es keinen Sinn, gerade die nach § 184 Abs. 1 S. 1 ZPO zu treffende Anordnung von der sonst bestehenden funktionellen Zuständigkeit des Vorsitzenden auszunehmen und hier einen Kammer- oder Senatsbeschluss für geboten zu halten. Die nach § 184 Abs. 1 S. 1 ZPO zu treffende Anordnung gehört im Übrigen zu den verfahrensleitenden und vorbereitenden Maßnahmen der Prozessleitung, für die in der Regel der Vorsitzende allein zuständig ist.
Dass es in förmlicher Hinsicht nicht eines Beschlusses bedarf, sondern eine Verfügung (des Vorsitzenden) ausreicht, ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen zur Historie des § 184 Abs. 1 S. 1 ZPO. Denn der Reformgesetzgeber hat die noch in § 174 Abs. 1 ZPO vorgesehene Bestimmung über die Form der Anordnung nicht in den § 184 Abs. 1 S. 1 ZPO übernommen. Hinzu kommt, dass kein Grund für eine besondere Form der Anordnung ersichtlich ist.
Es mag sein, dass die Anordnung gemäß § 184 ZPO deshalb fehlerhaft ist, weil sich daraus nicht ergibt, weshalb das Landgericht sein ihm nach dieser Vorschrift zustehendes Ermessen in diesem Sinne ausgeübt hat. Dies führt aber nicht zur Nichtigkeit der Anordnung, weil der darin liegende Fehler nicht so schwer wiegt. Dies ergibt sich auch aus der entsprechenden Regelung für Urteile, bei denen die fehlende Begründung lediglich einen absoluten Revisionsgrund (§ 547 Nr. 6 ZPO), nicht aber einen Nichtigkeitsgrund darstellt.
bb) Aus der Verfügung der Geschäftsstelle vom 17.03.2011 und dem Vermerk des handelnden Justizwachtmeisters vom 17.03.2010 (Bl. 354R GA), bestätigt durch den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle ergibt sich, dass das Versäumnisurteil des Senats vom 17.03.2011 zwecks Übersendung an die Beklagte zu am selben Tag zur Post aufgegeben worden ist.
cc) Dass entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 317 Abs. 1, § 517 ZPO (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juni 2010 – XII ZB 132/09 -, juris Rn. 6 ff.) auch eine Ausfertigung des Versäumnisurteils zwecks Übersendung an die Beklagten zur Post aufgegeben worden ist und nicht lediglich eine Abschrift, ergibt sich aus der Begleitverfügung zum Original-Versäumnisurteil vom 17.03.2011 (Bl. 353 GA).
dd) Es hat sich bis zur Zustellung durch Aufgabe zur Post schließlich weder ein inländischer Zustellungsbevollmächtigter noch ein Prozessbevollmächtigter für die Beklagten bestellt.
b) Die erneute Zustellung des Versäumnisurteils am 17.06.2011 hat die bereits verstrichene Einspruchsfrist nicht erneut in Lauf setzen können. Dem steht bereits entgegen, dass ein formell rechtskräftiges Urteil durch eine erneute Zustellung seine formelle Rechtskraft nicht verliert.
2. Die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 26. März 2009 – V ZB 174/08 -, juris Rn. 13 ff. und Rn. 21; BGH, Beschluss vom 23. Juni 2010 – XII ZB 82/10 -, juris Rn. 11) liegen hier nicht vor. Denn bei § 233 ZPO und der Frage des Verschuldens ist zu berücksichtigen, dass die Beklagten infolge der Zustellung der Klageschrift und der Anordnung des Vorsitzenden im Sinne des § 184 Abs. 1 S. 1 ZPO von zukünftig bevorstehenden Zustellungen Kenntnis hatte.
3. Da ein unzulässiger Einspruch nach § 341 Abs. 1 S. 2 ZPO ohne Sachprüfung und ohne Prüfung des ordnungsgemäßen Zustandekommens des mit dem Einspruch angefochtenen Versäumnisurteils zu verwerfen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 5. März 2007 – II ZB 4/06 -, juris Rn. 10), kommt es weder auf die Zulässigkeitserfordernisse der Berufung noch auf den von der Beklagten zu 1) gerügten eventuellen Mangel der internationalen Zuständigkeit nicht an.
4. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 708 Nr. 3 ZPO.
5. Der Senat lässt die Revision gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und Nr. 2 Alt. 2 ZPO im Hinblick auf die ungeklärte Rechtsfrage der funktionellen Zuständigkeit für die nach § 184 Abs. 1 S. 1 ZPO zu treffende Anordnung, die dazu vertretenen unterschiedlichen Auffassungen und die Abweichung von der oben genannten Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt a.M. zu.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 183 ZPO
§ 184 ZPO
§ 136 ZPO
§ 184 ZPO
§ 517 ZPO
§ 233 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 341 Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 339 Abs. 1 ZPO
§ 184 Abs. 1 S. 2 ZPO
§ 184 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 184 Abs. 1 S. 2 ZPO
§ 184 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 139 Abs. 1 ZPO
§ 174 Abs. 1 ZPO
§ 20 Nr. 7 RPflG
§ 168 Abs. 2 ZPO
§ 183 Abs. 1 S. 2 ZPO
§ 184 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 547 Nr. 6 ZPO
§ 341 Abs. 1 S. 2 ZPO
§ 91 Abs. 1 Satz 1, 708 Nr. 3 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und Nr. 2 Alt. 2 ZPO
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 BvR 1353/95
II ZB 20/99
8 W 50/08
1 ZPO vom 30.09
14 W 27/09
1 BvR 737/00
XII ZB 132/09
V ZB 174/08
XII ZB 82/10
II ZB 4/06