Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2024-06-26, Aktenzeichen 20 U 202/23
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2024:0626.20U202.23.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird – unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung – das am 31.08.2023 verkündete Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche Schäden zu ersetzen, die aus dem Versicherungswechsel der privaten Krankenversicherung des Klägers und seiner Ehefrau Anfang des Jahres 2019 entstanden sind, soweit sie nicht auf Dritte übergegangen sind oder übergehen werden.
Der Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten (Ansprüche der F.) in Höhe von 1.522,07 € freizustellen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 11 % und der Beklagte 89 %.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch die jeweilige Gegenpartei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweilige Gegenpartei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt den beklagten Versicherungsmakler teils aus eigenem und teils aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau, der Zeugin V. U. (nachfolgend auch: Zeugin), auf Schadensersatz wegen Beratungsfehlern im Hinblick auf einen Wechsel des Krankenversicherers in Anspruch.
Im Jahr 2018 überprüfte der Beklagte das Versicherungsportfolio des Klägers und seiner Familie und beriet den Kläger u.a. über einen Wechsel des Krankenversicherers. Zu diesem Zeitpunkt war der Kläger bei der G. (so auch im Folgenden für: G. V.V.a.G.) versichert, die Zeugin und die gemeinsamen drei Kinder waren mitversicherte Personen. Der Kläger und die Zeugin waren zuletzt versichert in den Tarifen N03, N04, N07, N05 und N06.
In dem – vom Kläger unterzeichneten – Beratungsprotokoll vom 00.00.2018 ist niedergelegt, dass der Kläger künftig eine höhere Beitragsstabilität wünsche (Bl. 91 ff. eGA-I). Dem vorausgegangen war eine schriftliche Analyse des Versicherungsportfolios vom 00.00.2018 (Bl. 24 ff. eGA-I), mit der der Beklagte aufgrund der „Gesamtsituation der G.“ bzw. der „zurückliegenden Entwicklung der Beiträge“ einen Wechsel zur X. (so auch im Folgenden für: X. Krankenversicherung a.G.) anregte. In dem entsprechenden Abschnitt der Analyse heißt es hierzu:
„Weiterhin besteht für das Ehepaar und drei Kinder eine Krankenvollversicherung bei der G. mit folgenden Leistungen:
Versicherte Person: Familie U.
- ambulante Behandlung als Privatpatient
- stationäre Unterbringung im Einzelzimmer mit Chefarztbehandlung
- Zahnbehandlung 100%
- Zahnersatz 80%
Der monatliche Beitrag beläuft sich auf € 1.255, --. Es kommt eine generelle Selbstbeteiligung von 20% zum Tragen.
Aufgrund der Gesamtsituation der G. bzw. der zurückliegenden Entwicklung der Beiträge, würden wir hier eine Alternative bei einem Versicherungsverein sehen. Folgende Leistungen könnten hier erreicht werden:
- ambulante Behandlung als Privatpatient, bei den Eltern nach Primärarztprinzip
- stationäre Unterbringung im Einbettzimmer mit Chefarztbehandlung
Der monatliche Beitrag würde sich hier auf € 1.089,-- inkl. Gesundheitsbonus reduzieren. Bei den Kindern käme eine fallbezogene Selbstbeteiligung von € 20,-- je Fall zum Tragen. Bei den Eltern würde sich die jährliche Selbstbeteiligung auf € 1.000,-- im ambulanten Bereich belaufen. Weitere Informationen hierzu entnehmen Sie bitte den beiliegenden Bedingungen.“
In weiteren Gesprächen erklärte der Beklagte dem Kläger, dass künftig bei der G. mit steigenden Beiträgen zu rechnen sei.
Im Beratungstermin vom 00.00.2018 beantragte der Kläger u.a. einen privaten Krankenversicherungsvertrag bei der X.. Die Zeugin sollte – wie zuvor – mitversichert sein. Der Antrag war vom Beklagten für den Kläger und die Zeugin aufgenommen worden, der Beklagte verlas auch die Gesundheitsfragen und nahm den Antworten entsprechende Eintragungen vor. Die Zeugin gab dabei unstreitig vorliegende Vorerkrankungen nicht an. Die Kinder wurden bei der Q. (so auch im Folgenden für: Q. Krankenversicherung a.G.) versichert, bei der der Kläger bereits eine Krankentagegeldversicherung unterhielt. Die vormalige Krankenversicherung bei der G. kündigte der Kläger entsprechend dem durch den Beklagten erteilten Rat. Versicherungsbeginn bei der X. war – wie die Parteien übereinstimmend im Senatstermin erklärt haben – der 01.01.2019. Die X. sah, anders als die G., Deckungshöchstgrenzen für Zahnersatzleistungen vor, über die der Beklagte weder in der schriftlichen Analyse noch mündlich im Beratungsgespräch eigens aufgeklärt hatte.
Mit Schreiben vom 00.00.2021 (Bl. 31 f. eGA-I) trat die X. von dem zur Zeugin bestehenden Versicherungsverhältnis aufgrund unrichtiger Beantwortung der Gesundheitsfragen zurück. Hinsichtlich eingereichter Krankheitskostenrechnungen verweigerte die X. im weitem Umfang Erstattung; insbesondere auch, soweit die ärztlichen Leistungen mit den bei der Antragsaufnahme nicht offenbarten Vorerkrankungen der Zeugin zusammenhingen. Die Zeugin nahm letztlich eine Krankheitskostenversicherung bei der R. (so auch im Folgenden für: R. Krankenversicherungs-AG). Insgesamt stellten sich die Beitragslasten für den Kläger und die Zeugin vor/nach der Umdeckung – soweit vorgetragen – nach Aktenlage wie folgt dar (die Blattzahlen beziehen sich auf die zur Akte gereichten Versicherungsscheine):
vor Wechsel
nach Wechsel/vor Rücktritt
nach Rücktritt (für die Zeugin)
G. (für Kl., Zeugin und Kinder: Bl. 424 eGA-I)
G.
(für Kl., Zeugin und Kinder: Bl. 424 eGA-I)
HM (für Kläger und Zeugin: Bl. 409 eGA-I)
HM
(für Kläger und Zeugin: Bl. 409 eGA-I)
Q. (für Kinder)
R. (für Zeugin: Bl. 408 eGA-I)
Beitrag Kl.
410,27 (unter Berücksichtigung eines einjährigen Nachlasses für 2018 von 50,59 €)
455,03 € (einschließlich Gesundheitsbonus)
- nicht versichert -
Beitrag Zeugin
481,21 € (unter Berücksichtigung eines einjährigen Nachlasses für 2018 von 33,76 €)
483,98 € (ohne Gesundheitsbonus) (443,63 € [mit Gesundheitsbonus, der wird nur auf den Tarif N01 Leistung01 gewährt])
483,98 € (ohne Gesundheitsbonus)
(443,63 € [mit Gesundheitsbonus, der wird nur auf den Tarif N01 Leistung01 gewährt])
1.014,12 € (KV) 93,53 (PV) = 1.107,65 €
1.014,12 € (KV)
93,53 (PV)
= 1.107,65 €
Beitrag Kinder
155,07 132,18 132,18 = 419,43
155,07
132,18
= 419,43
- nicht mitversichert
nicht vorgetragen
- nicht mitversichert -
Gesamtbeitrag
891,48 € (ohne Kinder) 1.310,91 € (inkl. Mitversicherung Kinder)
891,48 € (ohne Kinder)
1.310,91 € (inkl. Mitversicherung Kinder)
939,01 € (inkl. Gesundheitsbonus nur für Kl.) 898,66 € (inkl. Gesundheitsbonus für Kl. + Zeugin)
939,01 € (inkl. Gesundheitsbonus nur für Kl.)
898,66 € (inkl. Gesundheitsbonus für Kl. + Zeugin)
1.014,12 € (nur Krankenversicherung)
Der Kläger nahm bei der X. den von einer jährlichen Gesundheitsprüfung abhängigen Gesundheitsbonus (der zu einer jährlichen Beitragsersparnis von 10 % in der Tarifgruppe N01 führt; siehe zu den Voraussetzungen ferner Bl. 78 f. eGA-I) in Anspruch, nicht aber – aus zwischen den Parteien im Einzelnen streitigen Gründen – die Zeugin.
Der Kläger hat erstinstanzlich Ersatz und Feststellung des Umdeckungsschadens aus eigenem und durch seine Frau abgetretenem Recht geltend gemacht. Mit seinem Klageantrag zu 1) hat er bezifferte Schadensersatzansprüche i.H.v. 13.578,88 € geltend gemacht, die sich wie folgt zusammensetzen:
Mehrkosten für gemeinsame Versicherung bei der X. (27 Monate von Januar 2019 bis zum 19.03.2021) a 47,43 €, insgesamt 1.280,61 €
Mehrkosten für den Kläger seit April 2021 bis zur Klageerhebung (drei Monate) x 44,66 €, insgesamt 133,98 €
finanzielle Mehrbelastung der Zeugin durch die Versicherung bei der R. Versicherung im Vergleich mit den Beiträgen bei der G.: (1.107,65 € abzgl. 481,21 €) 626,44 € monatlich für drei Monate insgesamt, 1.879,32 €
Ferner verlangt der Kläger den Ersatz nicht erstatteter Rechnungen durch die X. i.H.v. 10.284,97 €.
Mit seinem Feststellungsantrag hat der Kläger auch die Feststellung darüber hinausgehender Schäden begehrt.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 13.578,88 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche darüberhinausgehende Schäden zu ersetzen, die aus dem Versicherungswechsel des Klägers und seiner Ehefrau im Jahr 2019 entstanden sind, soweit sie nicht auf Dritte übergegangen sind oder übergehen werden.
3. Der Beklagte wird verurteilt, den Kläger von außergerichtlichen Anwaltskosten der Kanzlei F. Rechtsanwälte in Höhe von 1.594,78 € freizustellen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Landgericht hat der Feststellungsklage stattgeben und den Beklagten auf den bezifferten Zahlungsantrag zur Zahlung von 2.553,13 € nebst Zinsen verurteilt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands sowie der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil verwiesen (Bl. 530 ff. eGA-I).
Hiergegen wenden sich die Parteien mit ihren wechselseitigen Berufungen. Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil soweit ihm günstig und legt im Übrigen dar, dass und weshalb das Landgericht ihm auf den Zahlungsantrag weitergehenden Schadensersatz hätte zusprechen müssen als geschehen. Der Kläger beantragt nunmehr, unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils:
1. Den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger weitere 11.025,75 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen.
2. Den Beklagten zu verurteilen, den Kläger von weiteren 149,38 € außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten der Kanzlei F. freizustellen.
Der Beklagte beantragt mit seiner Berufung,
Beide Parteien beantragen zudem
die Zurückweisung der gegnerischen Berufungen.
Der Beklagte rügt unter anderem eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs, weil das Landgericht seinen Vortrag, dass die G. als Krankenunterstützungsverein für Landwirte gegründet worden sei und Ärzte deshalb nicht zur Zielgruppe gehörten, der vom Kläger und seiner Familie gehaltene Tarif geschlossen gewesen und deshalb mit höheren Beiträgen zu rechnen gewesen sei und es dem Kläger maßgeblich auf Beitragsstabilität angekommen sei, übergangen habe. Er habe seinen Vortrag zur Bedarfsgerechtigkeit seiner Empfehlung entgegen der Auffassung des Landgerichts hinreichend substantiiert. Soweit das Landgericht die Pflichtwidrigkeit seiner Empfehlung aus der mangelnden Aufklärung über Zahnersatzleistungen abgeleitet habe, habe es der Kläger unterlassen, sich durch einen Blick in die Versicherungsbedingungen und ergänzende Nachfragen selbst zu informieren. Ferner habe das Landgericht seinen Vortrag, dass der Vertrag bei der G. hinsichtlich der Zahnersatzleistungen in anderen Beziehungen (Selbstbeteiligung) ungünstiger gewesen sei als der bei der X., übergangen. Angesichts des Umfangs der versicherten Zahnersatzleistungen bei der G. sowie später bei der R. überzeuge auch die Würdigung des Landgerichts, der Zeugin sei es maßgeblich auf Zahnersatzleistungen angekommen, nicht. Soweit das Landgericht die Pflichtwidrigkeit des Rates auf die unterlassene Aufklärung über die Höhe der Alterungsrückstellungen gestützt habe, habe es beweisbewehrten Vortrag des Beklagten dazu übergangen, dass der Kläger keinen individuell quantifizierbaren Anspruch auf Alterungsrückstellungen gehabt habe. Es fehle damit auch an der nachvollziehbaren Darlegung eines Schadens. Entgegen der Auffassung des Klägers hafte er auch nicht für einen durch den gegenüber der Zeugin erklärten Rücktritt und deren Wechsel zur R. entstandenen Mehrbeitrag. Tatsächlich sei die X. nicht zum Rücktritt berechtigt gewesen, weil der Kläger – wie eine vorprozessuale E-Mail vom 00.00.2021 belege – davon ausgegangen sei, dass die Zeugin die Gesundheitsfragen zutreffend, jedenfalls aber nicht in gefahrerheblicher Weise unzutreffend, beantwortet habe. Überdies gehe aus dem vom Kläger eingereichten Antragsformular die nach § 19 Abs. 4 VVG erforderliche Belehrung nicht hervor. Weiterhin sei dem Kläger bekannt gewesen, dass die X. das Versicherungsverhältnis zur Zeugin, wie aus weiteren E-Mails hervorgehe, wieder in Kraft gesetzt habe.
Wegen des weiteren Vorbringens in der Berufungsinstanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Der Senat hat die Parteien im Senatstermin informatorisch angehört und Beweis erhoben durch Einvernahme der Zeugin V.-U.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk (Bl. 202 ff. eGA-I) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Auf die – zulässige – Berufung des Beklagten ist das angefochtene Urteil wie aus dem Tenor ersichtlich abzuändern; im Übrigen bleibt diese ohne Erfolg. Die – ebenfalls zulässige – Berufung des Klägers führt im Rahmen des Feststellungsantrags zur Klarstellung hinsichtlich des Kreises der ersatzfähigen Schäden (insbesondere soweit dieser auf dem Wechsel der Zeugin zur R. beruht) und bleibt im Übrigen ohne Erfolg.
A. Die Klage ist zulässig.
I. Insbesondere ist der Kläger im Grundsatz befugt, mit dem Klageantrag zu 1) im Wege der Leistungsklage aus eigenem und abgetretenem Recht bezifferten Schadensersatz nebst Zinsen geltend zu machen, obwohl die behauptete Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist und der Kläger – auch nach eigenem Vortrag – deshalb auch insgesamt im Wege der Feststellungsklage vorgehen könnte.
Ist – wie hier vom Kläger angenommen – ein Teil des Anspruchs bereits bezifferbar, steht es dem Kläger frei, diesen durch Leistungsklage und den Rest – wie hier mit dem Klageantrag zu 2 geschehen – im Wege der Feststellungsklage geltend zu machen (BGH, Urteil vom 26. Juli 2018 – I ZR 274/16 –, juris Rn. 14; BGH NJW 1984, 1552 (1554); NJW-RR 1988, 445; BeckOK ZPO/Bacher, 52. Ed. 1.3.2024, ZPO § 256 Rn. 27). Der Kläger hat auch – wie für die Herstellung der erforderlichen Bestimmtheit seines Antrags (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) geboten – in der Klagebegründung herausgestellt, inwieweit sein bezifferter Klageantrag auf eigenem und auf abgetretenem Recht beruhen soll. Dass die vorgenommene Bezifferung nicht schlüssig ist (siehe dazu sogleich), ist eine Frage der Begründetheit der Klage.
II. Aus dem Vorstehenden folgt zugleich, dass der Kläger mit seinem Klageantrag zu 2) zulässigerweise aus eigenem und abgetretenem Recht die Feststellung weiterer Schäden begehren kann, selbst wenn ihm auf dem Boden seiner Rechtsauffassung zwischenzeitlich eine noch weitergehende Teilbezifferung (für bereits abgeschlossene) Zeiträume möglich sein sollte.
Der Kläger hat auch – wie bereits für die Zulässigkeit der Feststellungsklage erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juli 2018 – I ZR 274/16 –, juris Rn. 20 m.w.N.) – die Wahrscheinlichkeit eines auf einer Pflichtverletzung des Beklagten beruhenden Schadenseintritts schlüssig dargetan. Der Kläger hat hinreichend ausgeführt, dass und weshalb die Vermögenslage, die bei ihm und – gesondert betrachtet – der Zedentin nach dem auf der Beratung beruhenden Wechsel des Krankenversicherers (nachfolgend auch: Umdeckung) eingetreten ist, wahrscheinlich schlechter ist, als sie sich ohne die Umdeckung entwickelt hätte. Insoweit wird auf die untenstehenden Ausführungen zur Begründetheit des Feststellungsantrags Bezug genommen (siehe unten unter B. II. 6. und 8). Der Kläger musste darüber hinausgehend nicht darlegen, dass zu einem bestimmten Zeitpunkt eine konkrete Vermögensdifferenz besteht. Denn wäre eine rechnerische Gegenüberstellung der hypothetischen und der tatsächlichen Gesamtvermögenslage erforderlich, führte dies dazu, dass es keinen Unterschied zwischen der Darlegung einer Schadenswahrscheinlichkeit und der Berechnung des vollen Schadens gäbe, obwohl die Feststellungsklage die gerichtliche Vorklärung der Ansprüche gerade dann ermöglichen soll, wenn der Schaden ganz oder teilweise noch nicht berechnet werden kann (BGH, Urteil vom 26. Juli 2018 – I ZR 274/16 –, juris Rn. 23).
Soweit der Feststellungsantrag den einschränkenden Zusatz enthält, dass nur die „über die mit der Klageforderung (Klageantrag zu Z. 1) geltend gemachten darüber hinausgehenden Schäden“ festgestellt werden sollen, ergibt die Auslegung, dass diese Beschränkung nur dann und nur insoweit greifen soll, wie der auf bezifferte Zahlung gerichtete Klageantrag zu 1) Erfolg hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juli 2018 – I ZR 274/16 –, juris Rn. 19).
B. Durch die wechselseitigen Berufungen der Parteien ist der gesamte erstinstanzliche Streitstoff in der Berufungsinstanz angefallen. Die Berufung des Beklagten ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen unbegründet, die des Klägers ist insgesamt unbegründet. Der bezifferte Klageantrag zu 1) ist unbegründet, der Feststellungsantrag zu 2) hingegen begründet.
I. Der auf Zahlung von 13.578,88 € nebst Zinsen gerichtete Zahlungsantrag (Klageantrag zu 1) ist unbegründet.
1. Der Kläger hat nicht schlüssig dargetan, dass ihm und der Zedentin bereits ein bezifferbarer Schaden in Höhe von insgesamt 13.578,88 € entstanden ist.
a) Verletzt der Versicherungsmakler schuldhaft seine Beratungspflicht, so ist er dem Versicherungsnehmer zum Schadensersatz verpflichtet. Er hat den Versicherungsnehmer im Schadensfall so zu stellen, wie wenn er ihn ordnungsgemäß beraten hätte. Dies gilt auch für den Fall, dass ein Versicherungsnehmer aufgrund eines Beratungsfehlers zur Kündigung eines bestehenden und zum Abschluss eines neuen Vertrages veranlasst wird (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 – III ZR 228/05 –, juris Rn. 8 ff.; Senatsurteil vom 24. Juni 2015 – I-20 U 116/13 –, juris Rn. 96 ff.).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist bei der Berechnung eines Vermögensschadens grundsätzlich von der Differenzhypothese auszugehen. Danach ist die infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretene Vermögenslage mit derjenigen zu vergleichen, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre. Ein Schaden ist gegeben, wenn das jetzige Vermögen insgesamt geringer ist als der Wert, den das Vermögen ohne das die Ersatzpflicht begründende Ereignis haben würde (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 – III ZR 228/05 –, juris Rn. 9). Eine unrichtige versicherungsvertragliche Beratung zieht häufig nicht nur Nachteile, sondern auch Vorteile nach sich. Solche infolge der fehlerhaften Beratung etwa erzielte Vorteile muss sich der Versicherungsnehmer anrechnen lassen (siehe nur BGH, Beschluss vom 3. Februar 2011 – IV ZR 171/09 –, juris Rn. 10 m.w.N.; Saarländisches Oberlandesgericht, Urteil vom 4. Februar 1998 – 5 U 490/97 - 49 –, juris Rn. 27 f.).
Sind diese Vorteile unmittelbare Folge des haftungsbegründenden Ereignisses, handelt es sich also um Vorteile, die zwangsläufig – sozusagen spiegelbildlich – mit den negativen Folgen der Pflichtverletzung zusammenhängen, sind sie Teil des Gesamtvermögensvergleichs und sind unmittelbar in die Schadensberechnung einzubeziehen. Demgegenüber können Vorteile, die sich nicht unmittelbar aus dem schädigenden Ereignis ergeben, sondern auf einen zusätzlich, vielleicht gar zeitlich versetzt hinzutretenden Umstand zurückzuführen sind, im Wege der – von Amts wegen zu prüfenden – Vorteilsausgleichung berücksichtigt werden. Dem Geschädigten sind diejenigen Vorteile anzurechnen, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen. Die vorteilhaften Umstände müssen mit dem schädigenden Ereignis in einem qualifizierten Zusammenhang stehen. Zu berücksichtigen ist ferner, ob eine Anrechnung dem Sinn und Zweck des Schadensersatzes entspricht und weder der Geschädigte unzumutbar belastet noch der Schädiger unbillig entlastet wird (vgl. zusammenfassend zum Ganzen [zu einem Fall der Steuerberaterhaftung]: BGH, Urteil vom 21. Oktober 2021 – IX ZR 9/21 –, juris Rn. 16 m.w.N.).
Nicht ausreichend ist es, lediglich einzelne der vorstehenden, für die Berechnung des Schadens bedeutsamen Umstände herauszugreifen, wenn sich aus ihnen nicht schlüssig ergibt, dass bereits mit Sicherheit ein Schaden in einer bestimmten Höhe entstanden ist (BGH, Urteil vom 26. Juli 2018 – I ZR 274/16 –, juris Rn. 16).
b) Diesen Anforderungen an eine Schadensdarlegung wird der klägerische Vortrag – worauf der Kläger im Senatstermin hingewiesen wurde – nicht gerecht.
Der Kläger hat für die Jahre Januar 2019 bis 2021 vier isolierte „Schadensgruppen“ gebildet, bestehend aus den von ihm im Zeitraum Januar 2019 bis März 2021 gezahlten Mehrbeiträgen für die gemeinsame Versicherung bei der X. gegenüber jenen Beiträgen, die bei der G. angefallen wären (1.280,61 €), aus den insoweit allein den Kläger treffenden Mehrkosten von April 2021 bis Juni 2021 (133,98 €), aus den im Zeitraum April 2021 bis Juni 2021 gezahlten Mehrbeiträgen für die von der Zedentin abgeschlossenen Versicherung bei der R. gegenüber jener bei der G. (1.879,32 €) und aus den der Zedentin von der R. nicht erstatteten Rechnungsanteilen (10.284,97 €).
Soweit es die auf der Beitragsdifferenz beruhenden Schadensanteile anbelangt, hat es der Kläger – wie der Beklagte zu Recht gerügt hat – bereits unterlassen, darzulegen wie sich die Beitragsverläufe bei den beteiligten Versicherungen im sich fortentwickelnden Schadenszeitraum jeweils (hypothetisch) entwickelt hätten. Es ist nicht angängig, „statisch“ mit den zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung geltenden Beiträgen zu rechnen.
Soweit die Schadensberechnung auf nicht erstatteten Rechnungsanteilen beruht, hätte der Kläger überdies zum einen näher zur Erstattungsfähigkeit dieser Kosten bei der G. vortragen und zum anderen auch dazu vortragen müssen, in welchem Umfang die G. bzw. die X. zur Erstattung verpflichtet gewesen wäre. Dies erfordert im Mindesten die Vorlage aller Rechnungen, deren (mangelnde) Erstattung als Schaden begehrt wird, darüber hinaus aber auch Vortrag zu den behandelten Krankheitsbildern sowie zu Art und Umfang der für erforderlich gehaltenen Behandlungen – nötigenfalls unter Vorlage der Behandlungsunterlagen und aller Versicherungsbedingungen. An den Vortrag sind insoweit keine geringeren Anforderungen zu stellen, als im Falle eines Rechtsstreits des Versicherungsnehmers gegen seinen Krankenversicherer (dazu eingehend mit weiteren Nachweisen: Senatsurteil vom 16. November 2018 – 20 U 50/18 –, juris Rn. 15 ff.; Prölss/Martin/Voit, 31. Aufl. 2021, VVG § 192 Rn. 78 m.w.N.).
Darüber hinaus würde es zum anzustellenden Gesamtvermögensvergleich auch gehören, den sich aus der Umdeckung erwachsenden Nachteilen, die hierdurch erlangten Vorteile im Umfang des Versicherungsschutzes gegenüberzustellen. Zudem sind auch etwaige weitere Vorteile, etwa solche steuerrechtlicher Art durch erweiterte Absetzbarkeit, in die Betrachtung miteinzubeziehen, wobei insgesamt genau zwischen der beim Kläger und der bei der Zedentin bestehenden Vermögenslage zu trennen ist.
Möglicherweise ist der anzustellende Vermögensvergleich, was hier dahinstehen kann, selbst unter Berücksichtigung aller relevanten Gesichtspunkte entgegen der Berechnung des Klägers derzeit nicht „periodisch“ für abgrenzbare Zeiträume möglich, sondern erst dann, wenn auch mit Blick auf die Entwicklung in der Zukunft mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden kann, dass ein bestimmter bezifferter (Mindest-)Schaden entstanden ist. So hat der Bundesgerichtshof für den Gesamtvermögensvergleich anlässlich der pflichtwidrigen Umdeckung einer Lebensversicherung angenommen, dass auch die Ablaufleistungen der Versicherungen in den Gesamtvermögensvergleich einzustellen seien (BGH, Urteil vom 26. Juli 2018 – I ZR 274/16 –, juris Rn. 15 a.E.; vgl. aber auch BGH, Urteil vom 2. April 2001 – II ZR 331/99 –, juris Rn. 15, m.w.N. zu der im einzelnen streitigen Frage, inwieweit zukünftige Entwicklungen der Schadenserhöhe zu berücksichtigen sind).
2. Mangels derzeit feststellbarer Hauptforderung können auch keine Zinsen beansprucht werden.
II. Indes ist der auf Feststellung der Schadensersatzpflicht gerichtete Klageantrag zu 2) aus eigenem und abgetretenem Recht begründet. Der Beklagte hat sich dem Grunde nach gegenüber dem Kläger und der Zedentin schadensersatzpflichtig gemacht und es besteht auch die für den Erfolg des Feststellungsbegehrens erforderliche Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts.
1. Der Kläger ist, auch soweit es um Schadensersatzansprüche seiner Ehefrau geht, aktivlegitimiert.
Der Kläger hat bewiesen, dass die Zeugin sämtliche gegenwärtigen und künftigen Ansprüche an ihn abgetreten hat. Die Zeugin V.-U. hat glaubhaft bekundet, dass sie dem Kläger vor dem Prozess „alles“ abgetreten habe und dieser dann für sie – die Zeugin – ihre „Problematik darstellen“ sollte (soweit es im Berichterstattervermerk über die Zeugenvernehmung „an mich abgetreten“ [und nicht: „an ihn abgetreten“] heißt, handelt es sich im Lichte des dort nachfolgenden Satzes um ein offensichtliches Schreibversehen im Berichterstattervermerk). Auf die Frage, ob die Eheleute die Abtretung auch in Schriftform vorgenommen haben (so die Erinnerung des Klägers) oder nicht (so die Erinnerung der Zeugin) kommt es nicht an.
2. Anspruchsgrundlage ist – soweit es die eigenen Ansprüche des Klägers als Versicherungsnehmer anbelangt – § 63 VVG. Soweit der Kläger aus abgetretenem Recht der Zeugin vorgeht, fällt diese als (bloß) mitversicherte Person nicht in den Anwendungsbereich des § 63 VVG (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2018 – I ZR 114/17 –, juris Rn. 25; Senatsurteil vom 6. Mai 2013 – I-18 U 114/12 –, juris Rn. 30; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 23. April 2019 – 6 U 95/17 –, Rn. 67). Ihre eigenen Ansprüche ergeben sich indes aus dem – neben dem aus § 63 VVG folgenden gesetzlichen Schuldverhältnis – aus dem (jedenfalls durch die Beratung konkludent geschlossenen) Versicherungsmaklervertrag. Dabei kann dahinstehen, ob die Zeugin selbst Partei des Maklervertrags werden sollte, weil sie aus diesem jedenfalls nach den Grundsätzen des Vertrages zu Gunsten Dritter oder (zumindest) mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter Ansprüche geltend machen kann (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2018 – I ZR 114/17 –, juris Rn. 25; siehe auch Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 23. April 2019 – 6 U 95/17 –, Rn. 69 ff.). Es kann deshalb offenbleiben, ob die Zeugin (auch) Partei des Maklervertrages geworden ist.
3. Der Beklagte hat seine ihn als Versicherungsmakler nach § 59 Abs. 3 VVG und damit als Versicherungsvermittler i.S.d. § 59 Abs. 1 VVG treffenden Beratungs- und Dokumentationspflichten nach §§ 60, 61 VVG in mehrfacher Hinsicht verletzt.
a) Gemäß § 61 Abs. 1 VVG hat der Makler den Versicherungsinteressenten nach dessen Wünschen und Bedürfnissen zu fragen (Pflicht zur Bedarfsermittlung) und sodann den für diesen Bedarf passenden Versicherungsschutz zu empfehlen (Pflicht zur Beratung). Dabei trifft ihn gemäß § 60 Abs. 1 VVG die Pflicht, seine Empfehlung auf eine ausreichende Grundlage zu stützen.
Die Pflichten des Versicherungsmaklers reichen dabei weit. Er hat als Vertrauter und Berater des Versicherungsnehmers individuellen, für das betreffende Risiko passenden Versicherungsschutz zu besorgen. Wegen der umfassenden Pflichten des Versicherungsmaklers kann dieser für den Bereich der Versicherungsverhältnisse des von ihm betreuten Versicherungsnehmers als dessen treuhänderähnlicher Sachwalter bezeichnet und insoweit mit sonstigen Beratern verglichen werden (BGH, Urteil vom 22.05.1985 - IVa ZR 190/83, BGHZ 94, 356, juris Rn. 11; Urteil vom 14.06.2007 - III ZR 269/06, juris Rn. 10; Urteil vom 16.07.2009 - III ZR 21/09, juris Rn. 8; Urteil vom 10.03.2016 - I ZR 147/14, juris Rn. 18).
Besondere Sorgfalt ist von einem Versicherungsmakler zu verlangen, der eine Umdeckung empfiehlt. Geht es um einen beabsichtigten Versichererwechsel unter Kündigung des Vertrags beim bisherigen Mitbewerber in einem existentiell bedeutsamen Bereich, in dem Versicherungsschutz insbesondere wegen des Erfordernisses einer Gesundheitsprüfung nicht ohne weiteres erlangt werden kann, so sind die an den Makler gestellten Anforderungen an eine sachgerechte Aufklärung und Beratung besonders hoch. Er hat zu beachten, dass der Versicherungsnehmer in der Regel weder eine Deckungslücke noch eine Verschlechterung des Versicherungsschutzes in Kauf nehmen will (Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Urteil vom 26. April 2017 – 5 U 36/16 –, juris Rn. 53; OLG Dresden, Urteil vom 21. Februar 2017 – 4 U 1512/16 –, juris Rn. 17). Jedenfalls in einem solchen Fall hat der Versicherungsmakler dem Kunden deshalb einen nachvollziehbaren und geordneten Überblick über alle wesentlichen leistungs- und beitragsrelevanten Unterschiede der bestehenden und der angebotenen Versicherung zu verschaffen (OLG Karlsruhe, Urteil vom 7. März 2023 – 12 U 268/22 –, juris Rn. 53; vgl. auch Senatsurteil vom 24. Juni 2015 – I-20 U 116/13 –, juris Rn. 86).
Beim Wechsel einer privaten Krankenversicherung stellen eine fehlende Übertragbarkeit von Alterungsrückstellungen tragende Beratungsgesichtspunkte dar, auch wenn sich der Beitrag (zunächst) verringern sollte. Vor dem Versichererwechsel und einem damit verbundenen Verlust der Alterungsrückstellung ist ggf. eine Tarifanpassung beim bestehenden Versicherer zu erwägen (vgl. BeckOK VVG/Gansel/Huth, 23. Ed. 22.4.2024, VVG § 63 Rn. 51 m.w.N.). Außerdem hat der Versicherungsmakler gemäß den Anforderungen des „neuen“ Versicherers nach Vorerkrankungen u.ä. zu fragen, den Kunden darüber aufzuklären, dass dieser Vorerkrankungen u.ä. wahrheitsgemäß anzugeben hat und auf die Gefahren einer Falsch- bzw. fehlerhaften Beantwortung der Gesundheitsfragen hinzuweisen (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 21. Februar 2017 – 4 U 1512/16 –, juris Rn. 16). Die Beratungspflicht des Versicherungsmaklers erstreckt sich damit auch auf die gesundheitlichen Voraussetzungen des Versicherungsnehmers für einen erfolgreichen Wechsel. Dies kann im Einzelfall eine Pflicht zum Abraten begründen (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 13. Dezember 2007 – 12 U 214/06 –, juris Rn. 28).
Mit einem bloßen Hinweis auf umfangreiche Allgemeine Versicherungsbedingungen erfüllt der Makler seine Beratungspflichten nicht, vielmehr muss er dem Kunden Deckungslücken deutlich vor Augen führen (vgl. OLG Zweibrücken, Urteil vom 12. Dezember 2018 – 1 U 167/14 –, juris Rn. 35; Prölss/Martin/Dörner, 31. Aufl. 2021, VVG § 61 Rn. 22). Bei einem sachkundigen Versicherungsnehmer können die Beratungspflichten unter Umständen reduziert sein (BeckOK VVG/Gansel/Nieland, 22. Ed. 1.2.2024, VVG § 61 Rn. 44).
Die Pflichtverletzung hat grundsätzlich der Versicherungsnehmer darzulegen und zu beweisen, wobei den Versicherungsmakler eine sekundäre Darlegungslast trifft (BGH, Urteil vom 10.03.2016 - I ZR 147/14, BGHZ 209, 256, juris Rn. 24). Allerdings kann die Nichtbeachtung der Dokumentationspflicht des Versicherungsvermittlers nach §§ 61 Abs. 1 Satz 2, 62 VVG zu Beweiserleichterungen des Versicherungsnehmers bis hin zu einer Beweislastumkehr führen (BGH, Urteil vom 13.11.2014 – III ZR 544/13, BGHZ 203, 174, juris Rn. 18). Ist ein erforderlicher Hinweis von wesentlicher Bedeutung nicht, auch nicht im Ansatz, dokumentiert worden, so muss grundsätzlich der Versicherungsvermittler beweisen, dass dieser Hinweis erteilt worden ist. Gelingt ihm dieser Beweis nicht, so ist zugunsten des Versicherungsnehmers davon auszugehen, dass der betreffende Hinweis nicht erteilt worden ist, der Versicherungsvermittler mithin pflichtwidrig gehandelt hat (BGH, Urteil vom 13.11.2014 - III ZR 544/13, juris Rn. 18).
b) Den hiernach bestehenden Anforderungen genügte die Beratung durch den Beklagten – auch unter Berücksichtigung der beim Kläger und der Zeugin bestehenden medizinischen Sachkunde – nicht. Der Beklagte hat sowohl die gegenüber dem Kläger als auch die gegenüber der Zeugin bestehenden Beratungspflichten verletzt.
Hinsichtlich des Ziels der Beratung ist zwischen Parteien unstreitig, dass der Beklagte den Vertrag mit der G. als Versicherung bezeichnet hat, bei der in Zukunft mit höheren Beiträgen als bei der X. zu rechnen sei. Hiervon haben sich der Kläger und die Zeugin letztlich zum Wechsel überzeugen lassen. Der Rat des Beklagten musste deswegen maßgeblich daran ausgerichtet sein, Möglichkeiten einer künftigen Beitragsersparnis darzustellen, und zwar auch unter Berücksichtigung der mit einem Wechsel verbundenen Nachteile und unter Offenlegung aller Risiken, die die angestrebte Beitragsstabilität gefährden könnten. Dies deckt sich auch mit dem Inhalt des Beratungsprotokolls vom 00.00.2018 (Bl. 91 ff. eGA-I), wo es unter Ziff. 11 heißt: „Ehepaar U. wünscht den Wechsel zur X. um eine bessere Stabilität der Beitragserhöhungen zu erreichen.“
aa) Die Beratung gegenüber beiden Ehegatten leidet zunächst daran, dass der Beklagte nicht hinreichend über die Auswirkungen des Verlustes der Alterungsrückstellungen aufgeklärt hat. Zwar ergibt sich aus dem – vom Kläger unterzeichneten – Beratungsprotokoll (Bl. 91 ff. eGA-I), dass der Beklagte auf den Verlust der Alterungsrückstellungen hingewiesen hatte. Der Beklagte hat aber unstreitig im Beratungsgespräch nicht darüber aufgeklärt, welche genauen Folgen der Verlust der Alterungsrückstellungen haben könnte und insbesondere nicht darüber, dass der Verlust der Alterungsrückstellungen dem angestrebten Ziel, künftig eine größere Beitragsstabilität zu erreichen, zuwiderlaufen könnte.
(1) Nach den eigenen Angaben des Beklagten im Rahmen seiner informatorischen Anhörung beschränkte sich seine Beratung in diesem Zusammenhang darauf, dem Kläger ohne jede weitere Erläuterung gemeinsam mit anderen Unterlagen ein vierseitiges Merkblatt zu übergeben, welches ein anderer Kunde von dessen Versicherer zum Thema „Alterungsrückstellungen“ erhalten hatte. Es habe sich dabei um eine abstrakte Darstellung ohne Zahlenangaben gehandelt. Wie sich der Verlust der Alterungsrückstellungen konkret beim Kläger und seiner Frau auswirken könnte, habe er nicht in einer konkreten Summe oder einer Größenordnung mitgeteilt oder auch nur zu ermitteln versucht.
Schriftsätzlich hat er dazu vorgetragen, dass dies auch gar nicht möglich sei (Bl. 112 ff. eGA-I). Dies deckt sich mit den Angaben, die die G. mit Schreiben vom 10.10.2018 (Bl. 41 f. eGA-I) gemacht hat. Dort ist – zutreffend (siehe sogleich) – ausgeführt, dass es sich bei den Alterungsrückstellungen nicht um einen individuellen Anspruch, sondern eine Kollektivreserve handelt, deren Wert sich im Laufe eines Versicherungsverhältnisses stetig ändere.
Der Beklagte hat weiter erklärt, den Kläger im Hinblick auf die bei der G. zu erwartende Beitragsentwicklung eine Übersicht der Beitragsentwicklung der vergangenen zehn Jahre vorgelegt und dargestellt zu haben, wie sich die Beiträge im Falle einer entsprechenden Entwicklung in der Zukunft darstellen würden. Die Auswirkungen der Alterungsrückstellungen bzw. deren Verlustes habe er bei dieser Darstellung nicht berücksichtigt. Ob der Verlust der Alterungsrückstellungen für die zu erwartende Beitragsentwicklung bei der X. gegenüber der G. im Ergebnis keine Rolle spielen würde, habe er nicht sicher gewusst. Dementsprechend habe er die zu erwartende Beitragsersparnis ohne Einbeziehung des Verlustes der Alterungsrückstellungen dargestellt.
Er habe allerdings erwartet, dass die Beitragsentwicklung bei der X. auch unter Berücksichtigung des Verlustes der Alterungsrückstellungen günstiger als bei der G. sein würde, und zwar aufgrund der ihm bekannten Beitragsentwicklungsquoten der Vergangenheit, des Umstandes, dass die X. offene Ärztetarife angeboten habe, der Tarif des Klägers und seiner Frau hingegen geschlossen gewesen sei sowie aufgrund der beitragsmindernden Wirkung des Gesundheitsbonus‘. Garantieren können habe man die erhoffte günstigere Beitragsentwicklung nicht, was er auch so mitgeteilt habe. Er hat dies unstreitig nicht näher mit (notwendigerweise teilweise geschätzten) Zahlen zu ermitteln versucht und dazu nichts Weiteres offenbart.
(2) Ausgehend von dieser Darstellung, der der Kläger nicht entgegengetreten ist und die deshalb der Prüfung zu Grunde gelegt werden kann, ist festzustellen, dass keine hinreichende Beratung erfolgte.
(a) Die Alterungsrückstellung bei der Krankenversicherung beruht auf dem Gedanken, dass die von den Versicherungsnehmern zu zahlenden Risikobeiträge mit zunehmendem Alter wegen der erhöhten Krankheitsanfälligkeit an sich kontinuierlich steigen müssten. Um das zu vermeiden und im Ansatz während der gesamten Vertragslaufzeit – bei sonst gleichen Voraussetzungen – gleichbleibend hohe Prämien zu garantieren, werden die Prämien in den ersten Jahren höher als der aktuelle Risikobeitrag kalkuliert und der Überschuss bilanziell in eine Alterungsrückstellung eingestellt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 – III ZR 228/05 –, juris Rn. 10 m.w.N.).
(b) Vor diesem Hintergrund hätte der Beklagte im Mindesten erläutern müssen, dass Alterungsrückstellungen der Beitragsstabilisierung im Alter dienen und dieses Instrument im Falle eines Wechsels zur X. entfallen würde, und zwar mit von ihm nicht prognostizierten Auswirkungen auf die künftige Beitragslast. Er hätte ferner darauf hinweisen müssen, dass der Verlust der Alterungsrückstellungen dem angestrebten Ziel, eine geringere Beitragslast zu erreichen, potentiell entgegenstehen könnte. Der Beklagte hätte weiter darauf hinweisen müssen, dass er die konkreten Auswirkungen des Verlustes der Alterungsrückstellungen auf die Beitragserhöhung nicht ermittelt hatte – dies ggf. auch gar nicht möglich sei – und auch aus diesem Grund nicht gesichert sei, ob die erhoffte Beitragsersparnis nach einem Wechsel zur X. überhaupt nachhaltig eintreten würde.
(c) Indem der Beklagte bei der Darstellung der Wechselempfehlung allein auf von ihm – ohne genaue Ermittlung – erwartete, zahlenmäßig nicht einmal abgeschätzte Beitragsentwicklung ohne Alterungsrückstellung abgestellt hat, hat er den Kläger und die Zedentin nicht hinreichend über diesen naheliegenden Faktor, der Einfluss auf die spätere Beitragshöhe nehmen können würde, informiert. Die bloße Überlassung allgemeiner Informationsblätter zur Alterungsrückstellung, von einem anderen Versicherer für einen anderen Versicherungsnehmer, reichte – ohne nähere Erläuterung, die unterblieb – nicht aus, um die dahingehende Beratungspflicht zu erfüllen. Gleiches gilt für die Äußerung, dass er – der Beklagte – die erhoffte günstigere Beitragsentwicklung nicht garantieren könne. Denn damit hatte er im Lichte seiner vorhergehenden Erläuterungen nur eine Aussage über die (mögliche) Entwicklung der Beiträge unter Außerachtlassung der Alterungsrückstellungen getroffen, nicht aber offengelegt, dass der Kläger und die Zedentin durch den Verlust der Alterungsrückstellungen ein möglicherweise ganz maßgebliches, entscheidendes Instrument zur Beitragsstabilisierung im Alter gesichert verlieren würden. Der Einfluss der Alterungsrückstellungen war hier auch nicht derartig gering, dass sie erkennbar zu vernachlässigen gewesen wären: Der Kläger hat im Senatstermin auf Nachfrage unwidersprochen angegeben, dass er und die Zeugin bereits seit 1997 bei der G. versichert gewesen seien. Mit Schreiben vom 00.00.2018 (Bl. 41 eGA-I) hatte die G. die verlorenen Alterungsrückstellungen zudem zumindest in gewisser Weise quantifiziert und angegeben, dass sich der Kläger und die Zeugin aufgrund der zurückgelegten Versicherungszeit Beitragsvorteile gegenüber einem heutigen Neuabschluss des Vertrages in Höhe von 201,71 € erworben hätten, die durch die Kündigung verloren gingen.
Auch im Übrigen, und auch bei einer Gesamtschau aller Umstände, beruhte die Prognose des Beklagten (X. günstiger) – ohne dass der Beklagte dies offengelegt hätte, etwa durch die Erklärung, dass er nur eine subjektive, zahlenmäßig nicht unterlegte Einschätzung abgeben könne – nicht auf einer hinreichenden Grundlage. Konkrete, auf die Situation des Klägers und der Zeugin bezogene Schätzungen hat der Beklagte nicht vorgenommen oder jedenfalls allein auf Grundlage des Prämienverlaufs der letzten zehn Jahre, der eine deutliche Erhöhung der Beiträge bei der G. in den letzten sechs Jahren ausgewiesen habe, dessen Eignung als Prognosegrundlage er aber nicht näher untersucht hat. Daneben hat der Beklagte nur auf allgemeinere Einschätzungen des bisherigen Tarifs bei der G. und des „neuen“ Tarifs bei der X. abgestellt. Dieses schlichte Abstellen auf den Prämienverlauf der letzten Jahre, auf einen „offenen Ärztetarif“ bei der X. und auf einen nur nach derzeitiger Gesundheit der Versicherungsnehmer (bzw. versicherten Personen) erreichbaren Gesundheitsbonus bei (jedenfalls was eine Quantifizierung angeht) Ausblendung der Altersrückstellungen genügt indes – ohne Offenlegung der unzureichenden Grundlage – nicht. Auch die in der Berufungsbegründung angeführte Konsultation von „anerkannten Informationsquellen aus Fachzeitschriften, sonstigen Fachinformationen sowie Ratings“ rechtfertigte eine Außerachtlassung dieser individuellen Einflussfaktoren nicht.
Soweit der Beklagte geltend macht, er sei auch unter Berücksichtigung der Alterungsrückstellungen aufgrund des prophylaxebasierten Ansatzes der X. von einem günstigen Beitragsverlauf ausgegangen, und er schriftsätzlich näher zur Bedarfsgerechtigkeit seines Rates vorgetragen hat, führt dies, wie schon angesprochen, zu keiner anderen Beurteilung. Der Beklagte schuldete nicht eine Beratung, die sich in der Zukunft möglicherweise als im Ergebnis vertretbar darstellen könnte, sondern eine fundierte Abschätzung und auch eine Offenlegung zumindest der wesentlichen Faktoren, die Einfluss auf Eintritt, Ausbleiben und Umfang einer künftigen Beitragsersparnis nehmen könnten, um so dem Kläger und der Zeugin die Möglichkeit zu eröffnen, die Empfehlung in ihren Grundzügen nachzuvollziehen und sich in Kenntnis der wesentlichen Faktoren für oder gegen den Rat des Beklagten zu entscheiden.
Die Informationen, dass der Fortfall der Alterungsrückstellungen einen vom Beklagten nicht prognostizierten (ggf. auch nicht prognostizierbaren) Einfluss auf die künftige Beitragslast nehmen könnte sowie dass der Beklagte die Möglichkeit eines die Alterungsrückstellungen erhaltenden Tarifwechsels bei der G. nicht, zumindest nicht hinreichend, geprüft hatte (siehe dazu sogleich), waren von erkennbarer Bedeutung für die Tragfähigkeit seiner – von ihm selbst als nicht garantiefähig bezeichneten – Prognose, die Beitragslast ließe sich durch eine Umdeckung künftig verringern, und damit offenlegungspflichtig.
bb) Eine Beratungspflichtverletzung liegt gegenüber beiden Ehegatten ferner darin begründet, dass der Beklagte nicht vor der Empfehlung eines Versichererwechsels und den damit einhergehenden Verlust der Alterungsrückstellungen die Möglichkeiten eines Tarifwechsels bei der G. geprüft hatte.
(1) Bei seiner persönlichen Anhörung hat der Beklagte erklärt, ihm sei nicht bekannt, ob es seinerzeit bei der G. einen offenen Tarif für Ärzte gegeben habe. Jedenfalls wäre ein Tarifwechsel bei der G. nach seiner Einschätzung teurer geworden als ein Neuabschluss.
(2) Auch hierdurch hat der Beklagte seine Beratungspflichten verletzt. Geht es dem Kunden – wie hier – um eine Beitragsersparnis in der privaten Krankenversicherung, so hat der Makler zur Vermeidung der beschriebenen Nachteile eines Verlustes der Alterungsrückstellungen zuvorderst zu prüfen, ob sich ein dem Kunden günstiges Ergebnis auch durch einen Tarifwechsel erzielen lässt. Unterbleibt – wie hier – eine solche Prüfung, so hat der Makler darauf hinzuweisen. Ob der Beklagte selbst davon ausgegangen ist, dass ein (unterstellt) möglicher Tarifwechsel teurer gewesen wäre als ein Neuabschluss, ist hierfür ohne Belang. Denn auch dann hätte der Beklagte darüber aufklären müssen, dass er sich diese Auffassung ohne Prüfung der individuellen Wechselmöglichkeiten gebildet hatte.
(3) Unerheblich ist, ob eine entsprechende Prüfung zu dem Ergebnis geführt hätte, dass bei der G. seinerzeit tatsächlich kein wechselgeeigneter offener Freiberuflertarif mit günstiger(er) Beitragsprognose bestanden hatte, oder welcher Tarif für einen Wechsel des Ehemanns und der Zeugin tatsächlich zur Verfügung gestanden hätte. Die dem Beklagten zur Last fallende Pflichtverletzung liegt bereits darin begründet, dass er dem Kläger einen Versichererwechsel empfohlen hatte, ohne zugleich darauf hinzuweisen, dass er die Möglichkeit eines – die Alterungsrückstellungen erhaltenden – Tarifwechsels nicht (hinreichend) geprüft hatte (vgl. dazu auch noch unten bei 5. a) bb) (1) (b) (cc)).
Soweit der Beklagte schriftsätzlich vorgetragen hat, dass die G. historisch als Krankenversicherung für selbstständige Landwirte gegründet worden sei und dass sich deshalb die Ärzte nicht in der „Zielgruppe“ der G. befanden und befinden, hat dies den Beklagten nicht von einer entsprechenden Prüfung enthoben. Dass die G. auch Ärzte in (zumindest: vormals) offenen Tarifen versichert hat, war dem Beklagten aus der Versicherungshistorie des Klägers bekannt. Schon dies hätte Anlass zur näheren Prüfung gegeben. Im Übrigen, und ohne dass es hierauf noch ankäme, ist es senatsbekannt – worauf der Senat im Senatstermin auch hingewiesen hat – dass die G. Ärzte als Freiberufler versichert.
cc) Eine Beratungspflichtverletzung gegenüber der Zeugin V.-U. liegt ferner darin begründet, dass der Beklagte der Zeugin V.-U. den Wechsel des Krankheitskostenversicherers empfohlen hatte, ohne eine sorgfältige und gewissenhafte Beantwortung der Gesundheitsfragen durch die Zeugin sicherzustellen. Es fehlte ein gesonderter Hinweis auf die Konsequenzen von Falschangaben (2), gerade bei der hier vorliegenden Antragssituation (3). Darüber hinaus ist sogar festzustellen, dass der Beklagte die schriftlichen Gesundheitsfragen bagatellisiert hatte (1).
(1) Der Beklagte hat die von der X. gestellten Gesundheitsfragen bagatellisiert:
(a) In dem die Zeugin betreffenden Formular der X. heißt es im Vorspann zu den Gesundheitsfragen (Bl. 443 eGA-I):
„Es sind auch solche Krankheiten und Beschwerden (innerhalb der abgefragten Zeiträume) anzugeben, die ausgeheilt sind, die nicht behandelt wurden, und auch solche, die für unwesentlich gehalten wurden, jedoch nicht kurzfristige Erkaltungen wie Husten, Schnupfen, soweit nicht dabei Mandel-und/oder Nebenhöhlenbeschwerden auftraten. Bei ausgeheilten Krankheiten und Beschwerden geben Sie bitte an, seit wann Beschwerde- und Behandlungsfreiheit besteht.“
Die ersten beiden Gesundheitsfragen lauten:
„1. Bestehen und/oder bestanden in den letzten 3 Jahren Beschwerden, Krankheiten, Anomalien (auch Implantate [z.B. Brustimplantate) und/ oder Unfallfolgen (ggf. Kostenträger nennen), die nicht ärztlich und/oder von Angehörigen anderer Heilberufe (z. B. Zahnarzt, Heilpraktiker) behandelt wurden?
2. Wurden in den letzten 3 Jahren Behandlungen/Untersuchungen von (..) und/oder Angehörigen anderer Heilberufe (z-B. Zahnarzt, Heilpraktiker) durchgeführt und/oder sonstige Gesundheitsstörungen/Anomalien festgestellt? (Auch solche, die der Feststellung einer bestehenden oder abgelaufenen Virusinfektion [z. B. Hepatitis, HIV) dienen und/oder die zu einem anderen krankhaften Befund (z. B. Rheuma, Allergien, Asthma) führten?“
(b) Diese Gesundheitsfragen hat der Beklagte zwar wörtlich oder zumindest sinngemäß verlesen, sie aber zugleich mit bagatellisierenden und sinnverschiebenden mündlichen Zusätzen versehen, so das Risiko einer Falschbeantwortung der Gesundheitsfragen erhöht und damit das Risiko geschaffen, dass die Zeugin ihren bestehenden Krankenversicherungsschutz bei der G. zu Gunsten eines Krankenversicherungsvertrages aufgibt, der von Beginn an mit einem Anfechtungs- oder Rücktrittsrisiko behaftet war.
(aa) Der Kläger hat bei seiner informatorischen Anhörung erklärt, der Beklagte habe die Gesundheitsfragen sinngemäß vorgelesen und zur Frage 1 erklärt, es gehe darum, „ob jetzt Erkrankungen bestünden oder etwas zu behandeln“ sei. Grundtenor bei der Beratung sei gewesen, ob es „jetzt Probleme“ gebe. Die Antworten habe der Beklagte selbst eingetragen und das Antragsformular dann zur Unterschrift vorgelegt.
(bb) Der Beklagte hat diese Angaben im Wesentlichen bestätigt. Er hat zwar bekundet, die Antragsfragen genauso wie abgedruckt sowie auch den „Vorspann“ vorgelesen zu haben, dazu aber erläutert zu haben, es seien „Dinge anzugeben, die in der Zukunft Probleme machen werden, Dinge aus denen weitere Behandlungen erwachsen könnten“. Anders sei es, wenn es „keine Diagnose“ gebe. Der Beklagte hat ferner bestätigt, dass seine vor dem Landgericht abgegebene Schilderung („Mir ist konkret in Erinnerung, dass ich gefragt habe, ob jetzt noch Erkrankungen da sind und ob aus denen noch etwas folgen könnte in der Zukunft. Es ist so und ich gehe davon aus, dass es bei Ärzten auch allgemein so bekannt ist, wenn zum Beispiel ein Blinddarm entfernt worden ist, aus dem kann nichts mehr entstehen. Anders sieht es bei anderen Erkrankungen aus.“), seine Erklärungen zutreffend wiedergebe. Zu diesen Zusätzen befragt, hat er einerseits erklärt, dass es sich um eine „Ergänzung“, andererseits, dass es sich um eine „Erläuterung“ gehandelt habe.
(cc) Die Angaben der Zeugin V.-U. stehen mit diesen Angaben im Kern im Einklang. Diese hat bekundet, der Beklagte habe die Punkte „runtergeleiert“ und die Fragen so vorgelesen, wie sie dort stünden. Sie habe wahrheitsgemäß – seinerzeit ohne die Gesundheitsfragen selbst durchgelesen zu haben – geantwortet und unterschrieben. Auf die – von der Zeugin auf die von ihr angegebenen Z.-Beschwerden bezogene – Frage „Steht etwas an? Haben Sie jetzt Beschwerden?“ habe sie (wahrheitsgemäß) mit „nein“ geantwortet.
(dd) Damit lässt sich im Kern feststellen, dass der Beklagte die Gesundheitsfragen mit seinen Zusätzen auf solche Beschwerden verengt hatte, die gegenwärtig Probleme machten oder aus denen noch etwas erwachsen könnte. Demgegenüber bezogen sich die Gesundheitsfragen ausdrücklich (und – im Übrigen – zulässigerweise) auch auf „ausgeheilte“ Erkrankungen (die ja trotzdem ein Indiz für gesundheitliche Risiken sein können). Der Beklagte hat im Rahmen seiner mündlichen Erläuterung auch eingeräumt, dass „der Kläger“ (dazu sogleich) die Gesundheitsfragen falsch verstanden haben könnte.
(c) Damit steht eine Pflichtverletzung fest. Der Versicherungsmakler, der das Stellen der Gesundheitsfragen übernimmt, ist gehalten, dies so zu tun, dass beim Kunden das Risiko eines Missverständnisses aufgrund (vermeintlicher) Erläuterungen oder ergänzender Zusätze ausgeschlossen ist. Dies gilt in jedem Fall, aber umso mehr, wenn – wie hier – im fortgeschrittenen Alter zur Umdeckung der Krankheitskostenversicherung geraten wird; wegen etwaiger Vorerkrankungen kann jede Fehlangabe gravierende Konsequenzen für den Fortbestand des existenziell wichtigen Versicherungsschutzes haben.
Der Beklagte kann sich hier nicht damit entlasten, dass der Kläger und die Zeugin die Gesundheitsfragen vor der Unterschriftsleistung hätten durchlesen können. Den Kunden eines Versicherungsmaklers, dem die schriftlichen Gesundheitsfragen bagatellisierend oder sinnverschiebend erläutert werden, trifft keine Obliegenheit, die dadurch bei ihm hervorgerufene Fehlvorstellung durch eine Lektüre der Gesundheitsfragen zu korrigieren. Vielmehr kann sich der Kunde darauf verlassen, dass sein Versicherungsmakler als sein treuhänderischer Sachwalter die Gesundheitsfragen gewissenhaft stellt.
(2) Unabhängig vom Vorstehenden schuldet nach Auffassung des Senats der Versicherungsmakler, der Kunden – jedenfalls und erst recht im fortgeschrittenen Alter – die Umdeckung der Krankheitskostenversicherung empfiehlt, aufgrund der vorbeschriebenen Risiken einen ausdrücklichen Hinweis des Inhalts, dass auch kleine Fehlangaben erhebliche Konsequenzen für den Versicherungsschutz haben können und deshalb besondere Sorgfalt bei der Beantwortung der Gesundheitsfragen geboten ist.
Einen solchen Hinweis hat der Beklagte auch nach eigenem Vorbringen nicht erteilt. Soweit der Beklagte hierzu erklärt hat, er setze bei Ärzten „ein wenig Know-How hinsichtlich des medizinischen Teils eines Versicherungsvertrages voraus“, ging es hier nicht um originär medizinische Fragen, sondern um versicherungsvertragliche Konsequenzen von (insbesondere auch fahrlässigen) Falschangaben. Hier war allein der Beklagte in besonderer Weise sachkundig. Dementsprechend hat auch der Kläger erklärt, sich auf den Beklagten verlassen zu haben. Er und seine Frau hätten dem Beklagten vertraut. Ein entsprechender ausdrücklicher Hinweis in der Antragssituation konnte auch nicht, zumal nicht im Verhältnis zur Zeugin, dadurch ersetzt werden, dass der Beklagte dem Kläger zusammen mit anderen Unterlagen eine Belehrung nach § 19 Abs. 5 VVG übergeben haben will.
(3) Ergänzend zum Vorstehenden gilt, dass ein Versicherungsmakler in dem beschriebenen sensiblen Bereich der umdeckungsbezogenen Beratung bei der Krankheitskostenversicherung das Antragsgespräch so einzurichten hat, dass der Kunde zu einer gewissenhaften und sorgfältigen Prüfung und Beantwortung der Gesundheitsfragen angehalten wird. Ist dies im Einzelfall erkennbar nicht der Fall, so darf der Makler jedenfalls nicht ohne (weitere) gesonderte Warnung zur Umdeckung raten. Auch dem hat der Beklagte nicht genügt.
(a) Der Kläger hat bei seiner informatorischen Anhörung angegeben, das Antragsgespräch habe eine „gewisse Dynamik“ gehabt. Es habe einen „drei- bis vierstündigen Vertragsmarathon“ gegeben, gegen Ende sei es „immer hektischer“ geworden. Der Wechsel des Krankenversicherers sei ganz zum Schluss gekommen. Er habe diesen „Versicherungsmarathon“ als bedrängend empfunden. Der Beklagte sei zu spät gekommen. Seine Frau sei kurz zur Beantwortung der Gesundheitsfragen dabei gewesen, habe dann aber einen Anschlusstermin beim Sport gehabt. Dem Beklagten hätten „gestresste Versicherungsnehmer“ gegenübergesessen.
(b) Auch dies hat der Beklagte bei seiner persönlichen Anhörung in wesentlichen Teilen bestätigt. Er sei zum Antragstermin in der Tat mit zwei Stunden Verspätung erschienen. In Abweichung vom Kläger hat der Beklagte sogar erklärt, er habe die die Zeugin betreffenden Gesundheitsfragen allein mit dem Kläger aufgenommen, die Zeugin sei lediglich kurz zur Unterschriftsleistung hinzugekommen. Er habe ja niemanden „an den Tisch zwingen“ können.
(c) Die Angaben der Zeugin V.-U. stehen mit den Bekundungen des Klägers im Einklang. Sie habe sich zu ihrem Mann und dem Beklagten dazugesetzt, als es zum Punkt „Krankenversicherung“ gekommen sei. Sie sei sehr in Eile gewesen. Der Beklagte habe die Punkte „runtergeleiert“, sie habe den Antrag ungelesen unterschrieben und sei dann zu ihrem Anschlusstermin gegangen.
(d) Damit steht zur Überzeugung des Senats jedenfalls fest, dass der Beklagte die Zeugin nicht dazu angehalten hat, die Gesundheitsfragen sorgfältig und gewissenhaft zu beantworten. Entweder hat der Beklagte – so die glaubhaften, mit den klägerischen Angaben in Einklang stehenden Angaben der Zeugin – wahrgenommen, dass die Zeugin in erheblicher zeitlicher Bedrängnis auf die Gesundheitsfragen mündlich geantwortet und den vom Beklagten ausgefüllten Fragebogen ungelesen unterschrieben hatte oder ihm war – so seine eigene Darstellung – darüber hinausgehend sogar bewusst, dass nicht die Zeugin selbst, sondern der Kläger unter den beschriebenen Umständen die Gesundheitsfragen beantwortet hatte und die Zeugin selbst nur noch zur Unterschriftsleistung hinzugezogen worden war. In beiden Fällen liegen Umstände vor, die den Beklagten davon hätten abhalten müssen, ohne besonders deutliche Warnung die Umdeckung mit den damit verbundenen, aus einer Falschbeantwortung der Gesundheitsfragen resultierenden Risiken zu empfehlen.
Soweit der Beklagte weiter allgemein angegeben hat, er vergewissere sich, dass die Kunden die Gesundheitsfragen verstünden und eine entsprechende Sensibilität bestehe, ist dies mit seiner Schilderung des konkreten Antragsgesprächs nicht vereinbar. Denn diese belegt die grundsätzliche Bereitschaft des Beklagten, ohne eindringliche Belehrung über die Folgen von Falschangaben Gesundheitsfragen sogar bei Abwesenheit der versicherten Person aufzunehmen.
Indes geht der Senat davon aus, dass die Schilderungen des Klägers und der Zeugin zutreffen und es die Zeugin selbst war, die in Gegenwart des Beklagten Antworten auf die Gesundheitsfragen gegeben hat. Es ist nachvollziehbar, dass der Beklagte aufgrund der feststellbaren Kürze der Begegnung mit der Zeugin nicht mehr in Erinnerung hatte, dass die Zeugin bereits bei den Antragsfragen und nicht nur zur Unterschriftsleistung zugezogen worden war. An der Beratungspflichtverletzung ändert dies aus den vorstehenden Gründen nichts.
(e) An der Pflichtverletzung ändert sich auch nichts dadurch, dass der Kläger und die Zeugin Ärzte sind, den Ablauf so zuließen und die Anträge unterzeichneten. Als Makler war der Beklagte verpflichtet, seine Kunden zu schützen. Er musste um die Wichtigkeit genauer und korrekter Gesundheitsangaben wissen und durfte nicht etwa einfach annehmen, der Kläger und die Zeugin wüssten das ebenso; ohnehin durfte er, wie dargestellt, nicht annehmen, dass Kläger und Zeugin die genauen Gesundheitsfragen zur Kenntnis genommen hätten.
dd) Der Beklagte hat – insbesondere gegenüber der Zeugin V.-U. – ferner deswegen seine Beratungspflicht verletzt, weil er nicht darauf hingewiesen hatte, dass die Kosten für Zahnersatzleistungen bei der X. anders als bei der G. Deckungshöchstgrenzen unterlagen (1). Der Beklagte hätte auf diese Leistungsunterschiede zwischen Neu- und Altversicherung hinweisen müssen (2). Dies gilt vorliegend umso mehr deswegen, weil es der Zeugin V.-U. erkennbar in besonderem Maße auf Zahnersatzleistungen ankam (3).
(1) Zahnersatzleistungen waren bei der X. zumindest in einzelnen Beziehungen in geringerem Umfang gedeckt als bei der G. (a). Hierauf hat der Beklagte nicht mündlich aufgeklärt (b). Auch eine hinreichende schriftliche Aufklärung ist nicht erfolgt (c).
(a) Unstreitig waren bei der X. die Kosten für Zahnersatz in den ersten Jahren nach Vertragsabschluss gestaffelt. So wurden Leistungen bis zum Ende des zweiten Versicherungsjahres in Höhe von max. 600 € ersetzt, bis zum vierten Jahr i.H.v. 1.200 € und bis zu zum sechsten Jahr i.H.v. 2.400 €. Ab dem 7. Versicherungsjahr konnten maximal 4000 € pro Jahr ersetzt werden. Derartige Deckungshöchstgrenzen gab es bei der G. nicht. Weil – wie der Beklagte selbst erklärt hat – sich die Selbstbeteiligung bei der X. von 1.000 € auch auf die Zahnersatzleistungen bezog, wäre es rechnerisch möglich gewesen, dass Kosten für Zahnersatzleistungen in den ersten Jahren gar nicht ersetzt würden.
(b) Hierüber hat der Beklagte nicht mündlich aufgeklärt.
(aa) Der Kläger hat angegeben, dass diese Staffelung der Deckungsgrenzen im Antragsgespräch nicht besprochen worden sei, der Beklagte ist dem erstmals bei seiner informatorischen Anhörung im Senatstermin entgegengetreten und hat angegeben, die Deckungsgrenzen besprochen zu haben. Er bespreche dies eigentlich immer, insofern habe er dies auch hier in konkreter Erinnerung.
(bb) Der Vortrag des Beklagten, im Antragsgespräch über die unterschiedlichen Deckungsgrenzen aufgeklärt zu haben, ist in der Berufungsinstanz nicht zuzulassen. Erstinstanzlich hat der Beklagte allein geltend gemacht, über die unterschiedlichen Deckungsgrenzen durch Übergabe der Bedingungen in einem früheren Termin hingewiesen zu haben und noch mit seiner Berufungsbegründung einzig darauf abgestellt, dass der Kläger ergänzende Nachfragen hätte stellen müssen.
(cc) Aber selbst im Falle der Zulassungsfähigkeit dieses Vorbringens ist der Senat – ungeachtet des Umstands, dass dies aufgrund des schweigenden Beratungsprotokolls ohnehin zu vermuten wäre – davon überzeugt, dass eine entsprechende Aufklärung nicht erfolgt ist.
Die Angabe des Beklagten, er bespreche dies „eigentlich“ immer und habe dies insofern auch hier in konkreter Erinnerung, bleibt blass und ist letztlich ohne Substanz. Der Senat würdigt zudem zum Nachteil des Beklagten, dass er entsprechenden Vortrag bis zu seiner informatorischen Anhörung zurückgehalten hat. Gegen eine entsprechende Aufklärung spricht ferner die E-Mail des Klägers an den Beklagten vom 00.00.2020 (Bl. 461 eGA-I), in der die Begrenzung der Zahnersatzleistungen auf 600 € angesprochen wird und es weiter heißt, dass der Kläger und die Zeugin von einer 100 % Versorgung ausgegangen seien und es sich vielleicht um „unsere[n] Fehler beim Überlesen, eigentlich aber um ein Ausschlusskriterium“ handele. Ferner heißt es dort, dass die „sehr geringe Erstattung“ dazu geführt habe, „nach der Beratung durch Sie, auch das Kleingedruckte des Versicherungsvertrages nochmal zu lesen.“ Auch dies spricht dafür, dass eine mündliche Aufklärung über die Leistungsunterschiede nicht erfolgt ist. Der Senat schließt dabei mit Sicherheit aus, dass die E-Mail bereits im Hinblick auf eine Verbesserung der Beweisposition für den Fall einer späteren streitigen Auseinandersetzung verfasst wurde. Andernfalls hätte der Kläger nicht mögliche eigene Fehler eingeräumt („vielleicht einfach unser Fehler beim Überlesen“). Zuletzt hat auch die Zeugin V.-U. glaubhaft bekundet, nichts davon mitbekommen zu haben, dass über den konkreten Leistungsumfang der Versicherung gesprochen worden sei, wobei der Senat insoweit nicht verkennt, dass die Zeugin bei weiten Teilen der Gespräche nicht zugegen war.
(c) Auch eine schriftliche Aufklärung ist unterblieben.
Ob die Versicherungsbedingungen vor dem Antragsgespräch übergeben wurden, ist zwischen den Parteien streitig geblieben. Dieser Punkt bedarf keiner Aufklärung, weil der Versicherungsmakler seinen Aufklärungspflichten nach den eingangs geschilderten Maßstäben nicht durch die Übergabe der Bedingungen genügen kann. Aus dem Umstand, dass der Beklagte in der Analyse vom 00.00.2018 darauf hinweisen ließ, dass der Kläger „weitere Informationen hierzu [bitte] den beiliegenden Bedingungen“ entnehmen könne, machte eine gesonderte Aufklärung nicht entbehrlich. Die genannte Analyse selbst enthält keine hinreichende Gegenüberstellung der Vor- und Nachteile hinsichtlich der Leistungsunterschiede zwischen Neu- und Altversicherung. Die gestaffelten Deckungshöchstgrenzen bei der X. finden dort keine Erwähnung. Vielmehr wird dort fälschlich suggeriert, dass die Zahnersatzleistungen – angegeben ist jeweils „Zahnersatz: 80 %“ – zumindest im Wesentlichen identisch seien.
(2) Nach dem eingangs Gesagten hätte der Beklagte indes in geeigneter Form über die genannten Leistungsunterschiede unabhängig davon aufklären müssen, ob der Kläger und die Zeugin besonderen Wert auf Zahnersatzleistungen gelegt hatte oder aber – wie der Beklagte geltend macht – die Zahnersatzleistungen bei der X. in einzelnen Beziehungen günstiger ausgestaltet gewesen sein sollten als bei der G.. Denn der Makler hat bei der Umdeckung zu beachten, dass der Versicherungsnehmer in aller Regel – so auch hier – eine Deckungslücke oder Verschlechterung des Versicherungsschutzes auch in einzelnen Beziehungen nicht in Kauf nehmen will. Es fehlt auch an dem erforderlichen nachvollziehbaren und geordneten Überblick über alle leistungsrelevanten Unterschiede zwischen Alt- und Neuversicherung, zu denen die gestaffelten Deckungsgrenzen bei der X. zweifelsfrei gehören.
Im Übrigen – und ohne dass es darauf noch entscheiden ankäme – kann sich eine absolute Deckungshöchstgrenze, wie sie bei der X. bestand, abhängig von der Höhe der Zahnersatzkosten deutlich ungünstiger auswirken als ein prozentualer Selbstbehalt. So hatte die Zeugin für das Jahr 2020 bei der X. Zahnersatzleistungen in Höhe von 3.099,49 € angemeldet, welche aufgrund des Höchstbetrags lediglich in Höhe von 600 € erstattet wurden (siehe Leistungsabrechnung Bl. 35 f. eGA-I). Hätte bei der G. – dem Beklagtenvortrag entsprechend – eine generelle Selbstbeteiligung in Höhe von 20 % bestanden, wären immer noch 2.479,59 € erstattungsfähig gewesen. Selbst wenn – wie der Beklagte allgemein geltend macht – nach Maßgabe der Tarifbedingungen zum Zahnzusatztarif 81 die vorstehend angemeldeten Zahnersatzleistungen als „reiner Zahnersatz und kieferorthopädische Leistungen“ nur in Höhe von 40 % ersatzfähig gewesen wären, ergäbe sich immer noch ein Erstattungsbetrag von 1.239,80 €. Und selbst wenn hiervon weiterhin eine 20%tige Selbstbeteiligung in Abzug zu bringen wäre, läge der Erstattungsbetrag immer noch deutlich über dem für die X. unstreitig geltenden Höchstbetrag von zunächst 600 €.
(3) Im Hinblick auf die Zeugin bestand überdies umso mehr Anlass zu einer gehörigen Aufklärung, als es der Zeugin erkennbar auf Zahnersatzleistungen ankam. Hiervon ist der Senat nach durchgeführter Beweisaufnahme überzeugt (§ 286 ZPO).
Die Zeugin V.-U. hat bekundet, den Beklagten über ihren Zahnersatz und schlechten Zahnbestand informiert zu haben. Sie habe deutlich gemacht, auf gute Zahnbehandlungsleistungen Wert zu legen; hierauf habe der Beklagte gesagt, dass die X. eine gute „Versicherung“ sei. Der Senat hält diese Aussage für glaubhaft.
Dabei verkennt der Senat nicht, dass die Zeugin zunächst – wie auch bereits bei ihrer Vernehmung vor dem Landgericht – die Antragssituation bei ihrem Wechsel zur R. mit der die X. betreffende Antragssituation verwechselt hatte und sie sich genau nur an das Thema „Zähne“ erinnern konnte. Die Zeugin hat sich – wie die abermalige Verwechslung der Antragssituationen vor dem Senat zeigte – auf ihre Vernehmung erkennbar nicht vorbereitet, sondern ihre – angesichts der verstrichenen Zeit – nachvollziehbar bereits verblasste Erinnerung befragt. Dass für die Zeugin, die nach ihren glaubhaften Bekundungen ein umfassend saniertes Gebiss hatte, auch die künftige Versorgung mit Zahnersatzleistungen von herausgehobener Wichtigkeit war, ist nachvollziehbar und erklärt plausibel ihr in diesem Punkt noch stark ausgeprägtes Erinnerungsvermögen.
Der Glaubhaftigkeit der Aussage steht auch nicht entgegen, dass der vormals bestehende Krankenversicherungsschutz bei der G. in anderen Beziehungen Einschränkungen unterlegen haben mag, die es so bei der X. nicht gab. Hieraus lässt sich nicht folgern, dass der Zeugin Krankenversicherungsschutz für Zahnersatzleistungen gleichgültig gewesen wäre. Der Senat ist nach alledem davon überzeugt, dass es der Zeugin maßgeblich auf die Erstattungsfähigkeit von Zahnersatzleistungen ankam.
4. Der Beklagte hat die vorstehenden Pflichtverletzungen auch zu vertreten. Zu einer Exkulpation ist nichts vorgetragen oder ersichtlich.
5. Es besteht auch der erforderliche Ursachenzusammenhang zwischen den Beratungspflichtverletzungen des Beklagten und dem schadensstiftenden weiteren Geschehen. Die vorstehenden Beratungspflichtverletzungen waren zunächst für die Kündigung des Versicherungsvertrages bei der G. und dem Abschluss desjenigen bei der G. ursächlich (a). Darüber hinaus muss sich der Beklagte auch zurechnen lassen, dass die X. von dem Vertrag – soweit die Zeugin betreffend – den Rücktritt erklärt hatte und diese daraufhin eine neue Krankheitskostenversicherung bei der R. abschloss (b).
a) Die vorstehenden Beratungspflichtverletzungen waren zunächst für die Kündigung des Versicherungsvertrages bei der G. und dem Abschluss desjenigen bei der X. ursächlich. Dabei kann dahinstehen, ob in einem Fall wie dem vorliegenden die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt (aa), weil der Senat positiv feststellen kann, dass der Kläger und die Zeugin bei gehöriger Aufklärung die Umdeckung nicht vorgenommen hätte (bb).
aa) Der Senat kann offenlassen, ob bei einer Falschberatung hinsichtlich der Umdeckung einer Krankheitskostenversicherung die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens eingreift oder dies nur bei Versicherungsverträgen mit Anlagecharakter der Fall ist (siehe m.w.N. Senatsurteil vom 27. September 2023 – I-20 U 22/23 –, juris Rn. 127 ff.; bejahend für die Haftung des Versicherungsmaklers: OLG Karlsruhe, Urteil vom 7. März 2023 – 12 U 268/22 –, juris Rn. 62). Griffe sie ein, würde vermutet, dass sich der Kläger und die Zeugin gegen die Umdeckung entschieden hätten, wenn sie gehörig darüber aufgeklärt worden wären, dass
sie mit den Alterungsrückstellungen ein Instrument zur Beitragsstabilisierung im Alter verlieren würden,
der Beklagte dies bei der Darstellung der künftigen Beitragsentwicklung bei der G. nicht berücksichtigt
und sich mit der Möglichkeit eines die Alterungsrückstellungen erhaltenden Tarifwechsels bei der G. nicht hinreichend befasst hatte.
Gleiches gilt, wenn der Beklagte über die Nachteile der X. hinsichtlich der Zahnersatzleistungen aufgeklärt hätte.
Sollte die Anwendbarkeit der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens vom Nichtvorliegen eines Entscheidungskonflikts abhängen (siehe auch dazu Senatsurteil, a.a.O.), wäre hier ein solcher nicht festzustellen: Der Kläger und seine Ehefrau waren mit den Leistungen der G. zufrieden gewesen und wurden allein durch die von dem Beklagten in Aussicht gestellten Beitragsvorteile zum Wechsel veranlasst. Gerade insoweit fallen dem Beklagten aber (auch) – wie dargestellt – Beratungspflichtverletzungen zur Last.
bb) Die vorstehend skizzierten Erwägungen nach Anwendbarkeit und Reichweite der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens können aber dahinstehen, weil der Senat positiv feststellen kann, dass sowohl der Kläger (1) als auch die Zeugin (2) bei gehöriger Beratung von der Umdeckung Abstand genommen hätte. Auf die Frage, ob die Umdeckung nur von einem Ehegatten vorgenommen worden wäre, wenn lediglich der andere Ehegatte bei gehöriger Aufklärung von ihr Abstand genommen hätte, kommt es deshalb nicht an (3).
(1) Es steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Kläger, zunächst einmal: für sich selbst, von der Umdeckung Abstand genommen hätte, wenn der Beklagte darüber aufgeklärt hätte, dass die Eheleute mit den Alterungsrückstellungen ein Instrument zur Beitragsstabilisierung im Alter verlieren würden, der Beklagte dies bei der Darstellung der künftigen Beitragsentwicklung bei der G. nicht berücksichtigt und sich mit der Möglichkeit eines die Alterungsrückstellungen erhaltenden Tarifwechsels bei der G. nicht, jedenfalls nicht hinreichend befasst hatte. Zugleich steht für den Senat fest, dass der Kläger in Kenntnis der vorstehenden Umstände die Umdeckung, soweit sie die Zeugin betraf und die sich auf den Beklagten und den Kläger verlassen hatte, nicht befürwortet hätte. Dies gilt umso mehr angesichts der bei der X. bestehenden Deckungsgrenzen für Zahnersatz. Im Einzelnen:
(a) Der Kläger hat bei seiner informatorischen Anhörung erklärt, dass er und seine Frau mit der G. zufrieden und dort „gut versichert“ gewesen seien. Wenn er – der Kläger – seinerzeit alles gewusst hätte, was er heute zu Zahnersatzleistungen, Alterungsrückstellungen und Prämienentwickelungen wisse, hätte er den Wechsel nicht gemacht.
Er selbst, so hat er bei der weiteren Erörterung im Senatstermin angegeben, habe den Wechsel zwar bisher mangels eingetretener Nachteile noch nicht konkret bereut. Er sei kerngesund bzw. „supergesund“ und habe weder die G. noch die X. gebraucht, mithin weder an seinen alten noch an seinen neuen Versicherer Anforderungen gestellt. Die Tarife bei der G. und der X. seien für ihn – wie er recherchiert habe – nunmehr ähnlich, sodass er selbst bisher keinen – nennenswerten – finanziellen Schaden erlitten habe. Es habe für ihn aber auch kein Grund zum Wechseln bestanden. Einen durch den Wechsel bedingten Nachteil hätten er und die Zeugin nicht gewollt.
Der Kläger hat bereits in seiner E-Mail des Klägers an den Beklagten vom 00.00.2020 (Bl. 461 eGA-I) angegeben, dass der vom Beklagten beworbene Beitragsvorteil bislang ausgeblieben sei („Der monatliche Gesambeitrag incl. des Tarifes N02 wie[s]t keinen mon[e]tären Vorteil gegenüber unseren damaligen Zahlungen an die G. auf.“) und für ihn und seine Ehefrau bislang nur Nachteile spürbar seien, namentlich auch die als unzureichend empfundenen Zahnersatzleistungen. Dass diese angesichts seines guten Zahnstatus‘ nicht den Kläger selbst, sondern seine Ehefrau betrafen, ändert an einer eigenen Betroffenheit des Klägers nicht. Wie aus der Parteianhörung und dem Inhalt seiner E-Mail nachvollziehbar hervorgeht, hatte er sich die als ungedeckt erachteten Bedarfe seiner Frau (dazu noch sogleich) erkennbar und nachvollziehbar zu eigen gemacht („Zusammenfassend sind wir mit der Versicherung sehr unglücklich und fühlen uns an unseren Bedürfnissen vorbei unzureichend versorgt bzw. abgesichert.“). Die von ihm angeführten, ihn selbst treffenden Zeit- und Papieraufwände hat er nachvollziehbar geschildert. Auch wird aus der genannten E-Mail deutlich, dass – zumindest für den Fall, dass sich das Problem mit der X. nicht lösen lassen würde – eine Rückkehr zum G. in Betracht zu ziehen sei („Reuige Rückkehr zur G.?“).
(b) Der Senat ist hiernach davon überzeugt, dass der Kläger bei pflichtgemäßer Beratung (hinreichende Erläuterung der Altersrückstellung sowie der Prognosegrundlage und -möglichkeit für die Prämienentwicklung in Zukunft, ferner Erörterung zu Zahnersatzleistungen) den Vertragswechsel nicht vorgenommen und für seine Ehefrau nicht befürwortet hätte.
Es spricht für die Glaubhaftigkeit seiner Erklärungen, dass der Kläger unumwunden auch Angaben gemacht hat, die offensichtlich – bei vordergründiger Betrachtung – für seine Rechtsposition schädlich sein könnten, namentlich, dass er selbst den Wechsel bisher „nicht bereut“ und er selbst (anders als die Zeugin) bislang keinen Schaden (im Sinne eines bereits jetzt eingetretenen, für ihn erkennbaren finanziellen Nachteils) erlitten habe.
Auch unter Berücksichtigung dieser Angabe des Klägers steht insgesamt für den Senat fest, dass der Kläger sich bei gehöriger Aufklärung weder hinsichtlich seines eigenen Versicherungsschutzes für die Umdeckung entschieden hätte, noch einen Wechsel durch die Zeugin befürwortet hätte.
Im Einzelnen gilt dazu noch Folgendes:
(aa) Der Kläger hatte sich für die Umdeckung allein aufgrund der ihm in Aussicht gestellten Beitragsvorteile entschieden, im Übrigen wollte der Kläger – dem die Angelegenheit hinsichtlich der Versicherungsleistungen im Übrigen weitgehend gleichgültig war – lediglich keine Nachteile erleiden. Hätte der Beklagte, wie geboten, darüber aufgeklärt, dass Eintritt und Umfang der in Aussicht gestellten Beitragsersparnis von Umständen abhängen würde, deren Auswirkungen von ihm nicht prognostiziert wurden oder aber auch nur prognostizierbar waren (dies zum Verlust der Alterungsrückstellungen) oder hinsichtlich derer der Beklagte keine hinreichende Aufklärung betrieben hatte (Möglichkeit eines Tarifwechsels bei der G.), hätte der Kläger zur Überzeugung des Senats von der Umdeckung abgesehen. Dies gilt auch dann, wenn der Beklagte – wie von ihm geltend gemacht – erläutert haben sollte, dass er die günstige Beitragsentwicklung nicht garantieren könne, da er dann gleichwohl über die genannten wesentlichen Einflussfaktoren nicht aufgeklärt hätte.
(bb) Entsprechende Erwägungen gelten – unabhängig von dem soeben zu (aa) Gesagten – auch hinsichtlich der Deckungsgrenzen bei den Zahnersatzleistungen. Es kommt dabei auch nicht darauf an, ob die X. in anderen Beziehungen Vorteile gehabt haben könnte, die – unmittelbar oder auf Dauer – möglicherweise zu einer günstigeren Versorgung mit Zahnersatzleistungen geführt hätten. Die Deckungsgrenzen waren dem Kläger, wie aus seiner Parteianhörung, die wiederum mit den Angaben der Zeugin sowie der E-Mail vom 00.00.2020 korrespondiert, von so entscheidender Bedeutung, dass der Kläger im Falle gehöriger Aufklärung auch einen Wechsel der Zeugin nicht befürwortet hätte.
(cc) Im Hinblick auf die nicht hinreichend geprüfte Möglichkeit eines die Alterungsrückstellungen erhaltenden Tarifwechsels bei der G. bedarf auch keiner Aufklärung, welche Tarife zu welchen Konditionen dem Beklagten im Falle einer entsprechenden Prüfung aufgezeigt worden wären. Er hat nicht geltend gemacht, dass von ihm in diesem Fall keine oder lediglich unattraktive offene Tarife ermittelbar gewesen wären und deshalb seine Pflichtverletzung keinen Einfluss auf die Entscheidung des Klägers und die der Zeugin gehabt habe. Dafür, dass der Kläger und die Zeugin die Umdeckung auch im Falle pflichtgemäßen Alternativverhaltens vorgenommen hätte, trägt indes der Beklagte die Darlegungslast.
(2) Für den Senat steht aufgrund der vorstehenden und den nachfolgenden Erwägungen ferner fest, dass auch die Zeugin V.-U. bei gehöriger Aufklärung und Beratung von einem Wechsel des Krankenversicherers abgesehen hätte.
(a) Die Zeugin hat insoweit bekundet, dass sie sich um den Wechsel gar nicht gekümmert habe. Sie habe kein Bedürfnis zu wechseln gehabt; die Idee sei wegen der vom Beklagten in Aussicht gestellten Beitragsersparnis im Beratungsgespräch zwischen diesem und dem Kläger aufgekommen. Bei der G. habe sie keinen Mangel verspürt. Sie habe gedacht, dass sie dann, wenn der Makler zum Wechsel rate, hierauf und auf die Entscheidung ihres Mannes vertrauen könne. Zur Bedeutung der Zahnersatzleistungen hat die Zeugin bekundet, dass sie Implantate, Füllungen und Kronen habe, die regelmäßig kontrolliert werden müssten, weshalb Kronen und Implantate auf jeden Fall versichert sein müssten. Erhalt und Erneuerung der Zähne seien ihr wichtig gewesen. Ob es ihr um eine Übernahme der Kosten zu 100 % gegangen sei, wisse sie nicht, auf jeden Fall habe das aber „drin“ sein müssen. Ob sie den Wechsel im Falle von – unterstellt – insgesamt höheren Zahnersatzleistungen bei der X. gewollt hätte, könne sie nicht bestätigen, weil es ja „noch andere Punkte wie die Alterungsrückstellungen“ gegeben habe.
(b) Diese Bekundungen sind durchweg glaubhaft. Sie stehen in Übereinstimmung mit den Angaben des Klägers sowie dem vorerwähnten Inhalt der E-Mail vom 00.00.2020 (Bl. 461 eGA-I).
(c) Bei gehöriger Aufklärung hätte sich auch die Zeugin gegen den Wechsel des Versicherers entschieden. Insoweit kann auf die vorstehend für den Kläger angestellten Erwägungen verwiesen werden. Diese sind auch für die Entscheidung der Zeugin maßgeblich, die die Entscheidung über die Umdeckung letztlich vertrauensvoll in die Hände des Klägers und des Beklagten gelegt hatte.
Selbst wenn – was mindestens fernliegend erscheint – die Zeugin ihre Entscheidung unabhängig vom Kläger getroffen hätte, stünde zur Überzeugung des Senats fest, dass sich die Zeugin bei gehöriger Aufklärung gegen einen Wechsel entschieden hätte. Sie war mit den Leistungen der G. zufrieden und die Zahnersatzleistungen bei der X. waren jedenfalls in einzelnen Beziehungen, auf die es der Zeugin erkennbar ankam, ungünstiger als bei der G..
(d) Ohnehin hätte die Zeugin (und hätte der Kläger) den Wechsel für die Zeugin im Falle einer pflichtgemäßen Aufnahme der Gesundheitsfragen nicht so wie geschehen vorgenommen, sondern die Zeugin hätte – wovon der Senat auf Grundlage ihrer Angaben sowie dem von ihr gewonnenen persönlichen Eindruck im Rahmen ihrer Vernehmung überzeugt ist – die Gesundheitsfragen anders, nämlich im Sinne deren schriftlichen Fassung zutreffend, beantwortet (dazu auch noch unten). Schon deshalb ist das pflichtwidrige Verhalten des Beklagten ursächlich dafür, dass der Wechsel für die Zeugin so wie tatsächlich geschehen vollzogen wurde.
(3) Die Frage, ob der Kläger und die Zeugin insgesamt von einem Wechsel abgesehen hätten, wenn nur einer bei gehöriger Beratung nicht wechselwillig gewesen wäre, der andere aber schon, kann dahingestellt bleiben.
Der Kläger hat hierzu einerseits ausgeführt, dass es er und seine Frau gemeinsam bei einem Versicherer bleiben wollten, andererseits aber auch, dass man hierüber nicht nachgedacht habe, weil man bis dahin immer gemeinsam versichert gewesen sei. Eigentlich sei es ihnen „egal [gewesen], ob wir gemeinsam wechseln oder wir getrennt versichert würden.“
Wie ausgeführt ist der Senat aber davon überzeugt, dass bei gehöriger Beratung jeder der Ehegatten auch unabhängig von der Entscheidung des anderen über den eigenen Versicherungsstatus von einem Wechsel abgesehen hätte. Soweit die Zeugin angegeben hat, im Falle von – bei isolierter Betrachtung – besseren Zahnersatzleistungen wäre dies für sie ein Argument für den Wechsel gewesen, ändert dies daran nichts. Denn die Zahnersatzleistungen bei der X. waren – wie ausgeführt – nicht in jeder Beziehung besser. Unabhängig davon hat die Zeugin – die auch auf „noch andere Punkte wie die Alterungsrückstellungen“ abgehoben hatte – eine isolierte Betrachtung der Zahnersatzleistungen gerade nicht angestellt, sondern sich im Übrigen ersichtlich die auf der Beratung des Beklagten beruhende Einschätzung des Klägers zur Vorteilhaftigkeit des Wechsels zu eigen gemacht („habe mich um den Wechsel gar nicht gekümmert“). Zudem steht auch schon allein aus den soeben unter (2) (d) nochmals angesprochenen Gründen fest, dass die Zeugin den Wechsel bei pflichtgemäßer Beratung so nicht vorgenommen hätte.
b) Der Beklagte muss sich auch zurechnen lassen, dass die X. von dem Vertrag – soweit die Zeugin betreffend – den Rücktritt erklärt hatte (bb) und diese daraufhin eine neue Krankheitskostenversicherung bei der R. abschloss (cc). Diese Entwicklung ist vom Schutzzweck der verletzten Aufklärungspflichten umfasst (aa).
aa) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es anerkannt, dass die Schadensersatzpflicht durch den Schutzzweck der Norm begrenzt wird. Dies gilt unabhängig davon, auf welche Bestimmung die Haftung gestützt wird. Eine Schadensersatzpflicht besteht danach nur, wenn die Folgen, für die Ersatz begehrt wird, aus dem Bereich der Gefahren stammen, zu deren Abwendung die verletzte Norm erlassen oder die verletzte vertragliche oder vorvertragliche Pflicht übernommen worden ist (st. Rspr.; vgl. zuletzt z.B. BGH, Urteil vom 09.12.2020 – VIII ZR 238/18, NJW 2021, 1232, juris Rn. 26). Voraussetzung für eine Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz ist deshalb, dass die Norm den Schutz des Rechtsguts gerade gegen die in Rede stehende Schädigungsart bezweckt. Der geltend gemachte Schaden muss also auch nach Art und Entstehungsweise unter den Schutzzweck der verletzten Norm fallen und so in einem inneren Zusammenhang mit der durch den Schädiger geschaffenen Gefahrenlage stehen. All das ist in wertender Betrachtung zu ermitteln (BGH, a.a.O.).
Die Beratungspflicht im Zusammenhang mit einer Kündigung bestehender Versicherungsverträge soll den Versicherungsnehmer vor dem Schaden schützen, der durch den Verlust des aufzugebenden Versicherungsschutzes entstehen kann. Dem Versicherungsnehmer sind daher einerseits die möglichen Folgen aufzuzeigen, die dadurch entstehen können, dass er sich möglicherweise entscheidet, künftig auf den Versicherungsschutz wegen der bislang versicherten Risiken zu verzichten. Andererseits sind ihm die etwaigen Nachteile und Schwierigkeiten aufzuzeigen, die bestehen können, wenn er den aufgegebenen Schutz durch anderweitige Versicherungsverträge zu kompensieren sucht. Dabei ist freilich das Risiko, dass sich der Versicherungsnehmer beim Abschluss eines als Ergebnis der Beratung ins Auge gefassten neuen Versicherungsvertrages unredlich verhält und sich dem Risiko der Anfechtbarkeit wegen arglistiger Täuschung aussetzt, für den Versicherungsvermittler regelmäßig nicht beherrschbar (so bereits Senatsbeschluss vom 26.03.2024 – 20 U 6/24 – n.v.). Darum geht es aber im Streitfall nicht. Hat – wie hier der Fall – der Versicherungsmakler die Pflicht verletzt, darauf hinzuwirken, dass im existentiellen Bereich der Krankheitskostenversicherung ein Versicherungsnehmer bzw. eine mitversicherte Person (noch dazu im fortgeschrittenen Alter) die Gesundheitsfragen mit äußerster Sorgfalt beantwortet, dann verwirklicht sich, wenn der Versicherer aufgrund von fahrlässigen Falschangaben etwa den Rücktritt nach § 19 Abs. 2 VVG erklärt, gerade das Risiko, dem der Versicherungsmakler mit seiner Aufklärungspflicht vorbeugen muss. Dies gilt umso mehr, wenn der die Umdeckung empfehlende Makler – wie hier geschehen – durch die Bagatellisierung oder sinnverschiebende Erläuterung der Gesundheitsfragen und mangelnde Sorgfalt bei der Ermittlung der Antworten die unrichtige Beantwortung der Gesundheitsfragen zu verantworten hat.
bb) Hiernach muss sich der Beklagte zunächst zurechnen lassen, dass die X. den Rücktritt erklärt hat. Die Zeugin hat die Gesundheitsfragen falsch beantwortet (1), dies beruhte auch auf der sinnverschiebenden Wiedergabe der Gesundheitsfragen durch den Beklagten (2) und in dem Rücktritt der X. hat sich gerade das durch die Pflichtverletzung des Beklagten geschaffene Risiko verwirklicht (3).
(1) Die Zeugin hat die schriftlich gestellten Gesundheitsfragen – wie sie oben wiedergegeben sind und die auch ausgeheilte, aktuell „stumme“ Beschwerden umfassen – objektiv falsch beantwortet.
Ausweislich des Rücktrittschreibens der X. vom 00.00.2021 (Bl. 31 eGA-I) liegen/lagen bei der Zeugin im angabepflichtigen Zeitraum folgende Krankheiten/Beschwerden vor:
(..)
Zwischen den Parteien ist das Vorliegen dieser Beschwerden unstreitig. Jedenfalls die ersten beiden Gesundheitsfragen, wie sie schriftlich gestellt wurden, hätten deshalb mit „ja“ beantwortet werden müssen.
(2) Die unzutreffende Beantwortung der Gesundheitsfragen beruht zur Überzeugung des Senats darauf, dass der Beklagte die Gesundheitsfragen mit sinnverschiebenden Zusätzen ergänzt bzw. erläutert hatte (a) und im Übrigen nicht – wie es indes geboten gewesen wäre (siehe oben) – eindringlich auf die Bedeutung einer sorgfältigen Beantwortung der Gesundheitsfragen hingewiesen hatte (b).
(a) Die Zeugin hat bekundet, sie habe zum Zeitpunkt der Antragsaufnahme keine Beschwerden gehabt, „nur ein wenig Z.“, ggf. habe sie in diesem Zusammenhang auch von der B. berichtet, dies wisse sie nicht mehr genau. Wegen des H. habe sie seit 2016 hin und wieder unregelmäßig (..) bekommen, wenn sie Verspannungen gehabt habe. Die Diagnose T. habe sie nicht angegeben, weil ein „ja“ bedeutet hätte, dass akute Beschwerden bestünden. Die vom Beklagten gestellte Frage „Steht etwas an? Haben Sie jetzt Beschwerden?“ habe sie aber – wahrheitsgemäß – mit „nein“ beantwortet.
Der Senat hält die Angaben der Zeugin für glaubhaft. Insoweit wird zunächst auf die vorstehenden Ausführungen zur Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin verwiesen (siehe oben 3. b) dd) (3)). Entscheidend für die Annahme, dass die Zeugin aufgrund der Erläuterungen und Ergänzungen des Beklagten – die dieser selbst als missverständlich bezeichnet hatte – auch glaubte, nur akut bestehende Beschwerden angeben zu müssen, spricht, dass die Zeugin nach fester Überzeugung des Senats kein ausreichendes Motiv für bewusste Falschangaben gehabt hätte. Die Zeugin war krankenversichert und mit den Leistungen der G. zufrieden.
Auch wenn man annimmt, die Zeugin habe bei Aufbringung entsprechender Sorgfalt erkennen können, dass ihre Z.-Beschwerden auch unter Berücksichtigung der Erläuterungen des Beklagten angabepflichtig gewesen wären, ändert dies im Ergebnis nichts. Die unrichtige Antwort auf die schriftlich gestellte Frage ist zur Überzeugung des Senats auch dann darauf zurückzuführen, dass der Beklagte nicht wie geboten darauf hingewiesen hatte, dass die Gesundheitsfragen mit äußerster Sorgfalt und nicht „zwischen Tür und Angel“ zu beantworten seien.
Die Angaben der Zeugin korrespondieren zudem mit den – gleichfalls überzeugenden – Angaben des Klägers. Dieser hat erklärt, dass ihm die Diskrepanz zwischen den schriftlichen Gesundheitsfragen und deren Erläuterung durch den Beklagten erst im Nachhinein aufgefallen sei. Nach Maßgabe der Erläuterungen hätten die Gesundheitsfragen wahrheitsgemäß verneint werden können, weil es „damals keine Probleme gegeben“ habe, nach den Erläuterungen des Beklagten hingegen nach „jetzt“ bestehenden Problemen gefragt worden sei.
Dem stehen die Angaben des Klägers in seiner E-Mail an den Beklagten vom 00.00.2021 (Bl. 454 eGA-I) nicht entgegen. Aus der E-Mail geht hervor, dass der Kläger geglaubt habe, vor 2015 stammende Erkrankungen seien nicht angabepflichtig. Hinsichtlich der C.-Erkrankung heißt es ausdrücklich, dass diese durch eine Operation zur Ausheilung gebracht worden sei, was zugleich mit der Erläuterung – es seien nur akute Beschwerden anzugeben – korrespondiert.
Anderes folgt auch nicht daraus, dass der Kläger ausweislich dieser E-Mail die Nichtangabe der von ihm als bagatellhaft angesehenen und im Übrigen als ausgeheilt erachteten T. als „eventuell einzigen Fehler“ bezeichnet hat. Dies rechtfertigt nicht den Schluss, dem Kläger oder der Zeugin sei trotz der Erläuterungen des Beklagten doch bekannt gewesen, dass ausgeheilte (und bagatellhafte) Erkrankungen anzugeben gewesen wären. Der Kläger hat in dieser E-Mail – weil er zum damaligen Zeitpunkt noch an die Möglichkeit einer Fortführung oder Wiedereinsetzung des Vertragsverhältnisses glaubte – Argumente gegen den vom Versicherer erklärten Rücktritt vorgebracht. Daraus – siehe zudem das Wort „eventuell“ – ergibt sich nicht, dass der Kläger die Frage anders verstanden hatte, als der Beklagte diese erläutert hatte.
(b) Im Übrigen ist jedenfalls festzustellen, dass der Kläger und die Zeugin die Frage nicht wie geschehen beantwortet hätten, wenn der Beklagte pflichtgemäß auf die Bedeutung der Fragen hingewiesen hätte. Der Senat ist davon überzeugt, dass der Kläger und die Zeugin in diesem Fall die Fragen vor der Unterschriftsleistung selbst gelesen und objektiv zutreffend beantwortet hätten.
(3) In dem Rücktritt der X. hat sich gerade das durch die Pflichtverletzung des Beklagten geschaffene Risiko verwirklicht (vgl. zu den Maßstäben BGH, Urteil vom 7. Juli 2020 – VI ZR 308/19 –, juris Rn. 13). Es handelte sich nicht um eine unvorhersehbare und unsachgemäße Entscheidung der X.. Vielmehr stellt die Erklärung des Rücktritts eine nachvollziehbare Reaktion auf die – auf den Pflichtverletzungen des Beklagten beruhende – Diskrepanz zwischen den schriftlich abgefragten Gesundheitsdaten und der tatsächlichen Lage dar. Damit verwirklichte sich in dem Rücktritt gerade das Risiko, dass der Beklagte durch die pflichtwidrige Erläuterung der Gesundheitsfragen und die insgesamt pflichtwidrige Erhebung des Gesundheitsstatus‘ geschaffen hatte.
Soweit der Beklagte hiergegen einwendet, die Belehrung nach § 19 Abs. 5 VVG sei nicht erteilt worden, so dass die X. den Rücktritt nicht habe erklären dürfen, ist zum einen zu beachten, dass der Beklagte selbst – insoweit ihm ungünstig – angegeben hat, die Belehrung übergeben zu haben. Hiervon unabhängig wurde jedenfalls aus der maßgeblichen Perspektive der X. durch den fettgedruckten Vorspann des Antragsformulars (siehe Bl. 160 eGA-II) nahegelegt, dass die Belehrung nach § 19 Abs. 5 VVG den Usancen entsprechend erteilt worden war. Sie durfte sich auch darauf verlassen, dass ein Versicherungsmakler – wie hier vom Beklagten ja auch geltend gemacht – die gesetzlich vorgesehenen Informationen überreichen würde. Zudem stand hier aus der Perspektive der X. angesichts der Abweichungen zwischen tatsächlich vorliegenden und angegebenen Beschwerden ernstlich Arglist im Raum. Einer Belehrung nach § 19 Abs. 5 VVG hätte es in diesem Fall nicht bedurft (BeckOK VVG/Spuhl, 22. Ed. 1.2.2024, VVG § 19 Rn. 162 m.w.N.). Bei alldem ist ferner – ohne dass dies hier rechtlich näher erörtert werden müsste, manches ist auch rechtlich umstritten – zu beachten, dass gerade auch bei den Gesundheitsangaben Rechtsprechung und Lehre dem Versicherungsnehmer im Verhältnis zum Versicherer vielfach Handeln und Wissen des Maklers zurechnen. Der Kläger und die Zeugin konnten auch aus diesem Grund keineswegs mit hinreichender Gewissheit annehmen, der Rücktritt der X. könnte keinen Bestand haben.
cc) Die Zeugin durfte sich angesichts des von der X. erklärten Rücktritts auch dazu herausgefordert fühlen, eine Krankheitskostenversicherung bei der R. zu nehmen.
(1) Mit dem Rücktrittsschreiben vom 00.00.2021 (Bl. 31 ff. eGA-I) hatte die X. darüber informiert, dass mit dem Erhalt dieses Schreibens durch den Kläger kein Krankenversicherungsschutz mehr für die Zeugin bestehe und sie sich umgehend um entsprechenden Versicherungsschutz bei einem anderen Krankenversicherer kümmern möge. Es bestand deshalb nachvollziehbarer Anlass für die Zeugin, das existenzielle Krankheitskostenrisiko unverzüglich anderweitig abzusichern. Dass die schließlich bei der R. genommene Krankheitskostenversicherung auch angesichts des fortgeschrittenen Alters der Zeugin, der unstreitig vorliegenden Beschwerden und des damit verbundenen erhöhten Risikos besonders ungünstige Konditionen aufgewiesen und deswegen von der Zeugin nicht als Alternative in Betracht hätte gezogen werden dürfen, hat der Beklagte nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich.
(2) Es bestand kein Anlass, etwa anzunehmen, dass der Rücktritt offenkundig unwirksam gewesen wäre, wie soeben bereits dargelegt (bb) (3)). Auf einen Rechtsstreit über die Wirksamkeit des Rücktritts mit ungewissem Ausgang brauchte sich der Kläger (bzw. die mitversicherte Zeugin) angesichts des greifbaren Interesses, so schnell wie möglich wieder Krankenversicherungsschutz zu erlangen, nicht einzulassen.
(3) Der Beklagte dringt auch nicht mit seinem Einwand durch, die Zeugin bzw. – dieser zurechenbar – der Kläger habe es unterlassen, bei der X. zu gleichen Konditionen weiterversichert zu bleiben. Denn dem Kläger bzw. der Zeugin war jedenfalls nicht bewusst, dass die X. trotz des erklärten Rücktritts dazu bereit gewesen wäre, den Versicherungsschutz für die Zeugin wieder in Kraft zu setzen. Dass die X. auch nach dem Wechsel der Zeugin zur R. dazu noch bereit gewesen wäre und die X. oder der Beklagte darüber informiert hätte, macht auch der Beklagte nicht geltend.
Im Einzelnen:
(a) Aus der E-Mail der Frau E., Mitarbeiterin des Beklagten, an den Kläger vom 00.00.2021 (Bl. 463 eGA-I) geht nicht hervor, dass sich die X. zur „Rücknahme“ des Rücktritts entschieden hätte. Aus dieser E-Mail ergibt sich zwar, dass sich die X. (durch den von der Beklagten benannten Zeugen D.) vorläufig bereit erklärt habe, das zur Zeugin bestehende Vertragsverhältnis (vorläufig) wieder in Kraft zu setzen. Weiter heißt es dort aber „Die X. wird uns zeitnah eine Lösung bzgl. der weiteren Vertragsfortführung anbieten“ (Bl. 463 eGA-I). Hieraus konnte der Kläger bzw. die Zeugin nicht entnehmen, ob überhaupt und wenn ja zu welchen Bedingungen die X. zu einer endgültigen Wiederbegründung des Versicherungsschutzes bereit sein würde.
Dass der Kläger hierauf mit E-Mail vom 00.00.2021 (Bl. 513 eGA-I) geantwortet hatte „Erstmal prima und eine große Erleichterung“ belegt kein abweichendes Verständnis dieser Mitteilung, sondern bezieht sich erkennbar und nachvollziehbar allein auf die mitgeteilte Begründung des (lediglich) „vorläufigen“ Versicherungsschutzes.
(b) Aus der E-Mail des Zeugen D. vom 00.00.2021 (Bl. 462 eGA-I) an die Agentur des Beklagten (dort: Frau E.) ergibt sich überdies eindeutig, dass die X. jedenfalls zu diesem Zeitpunkt gar nicht darüber entschieden hatte, den Rücktritt „zurückzunehmen“. Dort heißt es, dass der Rücktritt „zunächst einmal“ ausgesetzt worden sei und dass zur „weiteren Überprüfung des Rücktritts“ weitere Arztauskünfte einzuholen seien. Nach deren Vorliegen werde durch die X. gerne geprüft, „ob und zu welchen Konditionen eine Vertragsfortführung möglich sei.“
(c) Soweit der Beklagte im Senatstermin erklärt hat, nach der vorgenannten E-Mail habe sich die X. dazu entschlossen, den Rücktritt zurückzunehmen, man sei kurz davor gewesen, der Zeugin eine Rückkehr zur X. ohne Risikozuschläge ermöglichen und dies sei dem Kläger auch telefonisch mitgeteilt worden, führt dies nicht zum Erfolg. Der Kläger hat diese Darstellung substantiiert bestritten (aa) und der insoweit beweisbelastete Beklagte (bb) ist beweisfällig geblieben (cc).
(aa) Der Kläger hat eine entsprechende Information durch den Beklagten bestritten. Er hat bekundet, sein letzter Stand über die Verhandlungen mit der X. sei die E-Mail vom 00.00.2021 gewesen. Nach den gemachten Erfahrungen hätten er und die Zeugin keine Lust gehabt, wieder mit dem Beklagten „auf die Suche“ zu gehen. Er sei zwischenzeitlich selber tätig geworden und habe zunächst einen Rückkehrversuch zur G. unternommen. Dann hätten er und die Zeugin über ihren alten Versicherungsmakler die Versicherungsmöglichkeit bei der R. aufgezeigt bekommen.
(bb) Der Beklagte ist für die von ihm behauptete Information über einen abweichenden Verhandlungsstand beweisbelastet. Denn er beruft sich insoweit auf eine sich hieraus ableitende, ihm günstige Rechtsfolge, nämlich die Durchbrechung oder Umkehrung des von ihm bereits zurechenbar ins Werk gesetzten Geschehens durch die nachträgliche Erwirkung der Bereitschaft zur „Rücknahme“ des Rücktritts durch den Versicherer nebst Mitteilung dieses Umstands an den Kläger bzw. die Zeugin. Für die tatsächlichen Grundlagen dieser Umkehrung bzw. Durchbrechung des bereits ins Werk gesetzten Zurechnungszusammenhangs trägt der Beklagte – da ihm günstig – die Beweislast (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 1994 – X ZR 30/93 –, juris Rn. 14 f.).
(cc) Es kann dahinstehen, ob die X. tatsächlich nach dem 00.00.2022 entschieden hätte, den Rücktritt endgültig „zurückzunehmen“. Denn jedenfalls hat der Beklagte keinen Beweis dafür angetreten, dass dem Kläger bzw. der Zeugin die Bereitschaft der X. zur „Rücknahme“ des Rücktritts mitgeteilt worden war, so dass (weiter) nachvollziehbarer Anlass für die Suche nach einem alternativen Krankenversicherer bestand. Auf den fehlenden Beweisantritt ist der Beklagte im Senatstermin hingewiesen worden.
Der Senat merkt ergänzend an, dass die Behauptung des Beklagten, die X. habe sich zur Rücknahme des Rücktritts entschieden, nach Aktenlage erheblichen Zweifeln begegnet. Denn noch mit Schreiben vom 00.00.2021 (Bl. 440 eGA-I) hat die X. dem Kläger mitgeteilt, dass bis heute eine Auskunft der (..)ärztin fehle, so dass der Sachverhalt noch nicht habe abschließend geprüft werden können. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Kläger aber bereits längst – gegenüber der X. mit Schreiben vom 00.00.2021 (Bl. 460 eGA-I) und gegenüber dem Beklagten mit E-Mail vom 00.00.2021 (Bl. 453 eGA-I) – mitgeteilt, dass man sich um einen anderen Versicherer gekümmert habe.
(4) Der Kausalzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung des Beklagten und der Schlechterstellung der Zeugin (früher G., jetzt R.) wird nach alledem nicht dadurch unterbrochen, dass der Kläger und die Zeugin sich – anders als noch offenbar am 00.00.2021 (siehe E-Mail von diesem Tag, Bl. 454 eGA-I, dazu bereits oben unter 5. b) bb) (2) (a)) erwogen – letztlich dazu entschlossen haben, die Unsicherheit über die Wiederbegründung eines wie auch immer gearteten Krankenversicherungsschutzes bei der X. durch Abschluss eines Vertrages mit der R. zu beenden.
(5) Der Kausalzusammenhang wird auch nicht dadurch durchbrochen, dass sich etwa der Kläger und die Zeugin treuwidrig der Mitwirkung hinsichtlich einer etwaigen Wiederbegründung des Versicherungsschutzes enthalten hätten. Mit E-Mail des Zeugen D. vom 00.00.2021 (Bl. 462 eGA-I) hat die X. mehrere ergänzende Arztauskünfte angefordert, von denen der Kläger – wie er auch im Rahmen seiner Parteianhörung angegeben hat – alle bis auf einen alsbald beigebracht hatte. Es stand, wie aus der E-Mail der X. vom 00.00.2021 (Bl. 440 eGA-I) hervorgeht, nur noch ein Bericht der (..)ärztin aus. Dass der Kläger und die Zeugin zwischenzeitlich – nämlich vor Abfassung des Schreibens vom 00.00.2021 (Bl. 460 eGA-I) – einen anderen Versicherer gesucht und gefunden hatten und deswegen im Verhältnis zur X. nicht weiter mitwirkten, war – es wird auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen – nachvollziehbar.
6. Sowohl dem Kläger als auch der Zeugin ist durch die Beratungspflichtverletzungen ein Schaden entstanden.
a) Ein für die Erfüllung der tatbestandlichen Haftungsvoraussetzungen erforderlicher Schaden nicht nur dann gegeben, wenn sich bei dem vorzunehmenden Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre, ein rechnerisches Minus ergibt. Nach dem Schutzzweck der verletzten Haftungsnorm kann jemand auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung dadurch einen Vermögensschaden erleiden, dass er durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages gebracht worden ist, den er sonst nicht geschlossen hätte, und dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 – VI ZR 15/14 –, juris Rn. 17 f.; speziell für die Haftung des Versicherungsvermittlers: OLG Karlsruhe, Urteil vom 7. März 2023 – 12 U 268/22 –, juris Rn. 66). Es genügt auch die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts (BGH, Urteil vom 26. Juli 2018 – I ZR 274/16 –, juris Rn. 24 ff. – unter Hinweis auf das berechtigte Interesse etwa des fehlerhaft Beratenen, die Verjährung seiner Ersatzansprüche zu vermeiden).
b) Danach haben sowohl der Kläger als auch die Zeugin durch die Beratung des Beklagten – jedenfalls mit hinreichender Wahrscheinlichkeit – einen Vermögensschaden erlitten:
aa) Der mit der X. geschlossene Krankheitskostenversicherungsvertrag war zunächst für die Zwecke der Zeugin nicht voll brauchbar. Der Zeugin kam es – wie dargelegt – insbesondere darauf an, sich im Hinblick auf die von ihr als bedarfsgerecht empfundenen Zahnersatzleistungen bei der G. durch einen Wechsel zur X. als mitversicherte Person nicht in einzelnen Beziehungen zu verschlechtern. Dies war allerdings im Hinblick auf die beschriebenen Deckungsgrenzen der Fall.
Ein weiterer – ganz erheblicher – Vermögensnachteil ergibt sich daraus, dass die Zeugin aufgrund der pflichtwidrigen Beratung durch den Beklagten eine mit einem Rücktrittsrisiko behaftete Vertragsposition erwarb, welches sich in der Folgezeit realisierte und sich die Zeugin infolgedessen dazu herausgefordert fühlen durfte, zu einem deutlich höheren Beitrag eine Krankheitskostenversicherung bei der R. zu nehmen: Während der Kläger für die Mitversicherung der Zeugin im Jahr 2018 einen monatlichen Beitrag von 481,21 € (unter Berücksichtigung eines einjährigen Nachlasses von 33,76 €; ohne Nachlass mithin 514,97 €) aufzuwenden hatte, betrug der Beitrag bei der R. monatlich 1.014,12 €.
bb) Die vorstehenden Erwägungen zu dem Vertrag bei der X. begründen zugleich jedenfalls mit hinreichender Wahrscheinlichkeit einen Vermögensschaden beim Kläger. Der Wechsel zur X. ist – wie oben dargestellt – nicht das, was der Kläger bei richtiger Beratung wollte, und ein Schaden ist wahrscheinlich.
Dabei ist im Hinblick auf die für den Kläger selbst letztlich einzig relevante Erwägung einer Beitragsersparnis Folgendes festzuhalten. Der Kläger hat im Senatstermin unwidersprochen geltend gemacht, dass ihm selbst bislang deswegen kein nennenswerter Schaden entstanden sei, weil sich die Beiträge bei der G. und bei der X. – wie er ermittelt habe – vergleichbar entwickelt hätten, er also bei der X. ungefähr so viel zahle, wie er im Falle einer Weiterversicherung bei der G. hätte bezahlen müsse.
Dies korrespondiert mit seinen Angaben aus der E-Mail vom 00.00.2020 (Bl. 461 eGA-I – „keinen mon[e]tären Vorteil“) und auch aus der Gegenüberstellung der Beitragslast vor und nach der Umdeckung ergibt sich, dass eine (wesentliche) Beitragsersparnis (zunächst) ausgeblieben war. Dies gilt auch dann, wenn zu Gunsten des Beklagten unterstellt würde, dass die Zeugin – wie der Kläger – den von einer Gesundheitsprüfung abhängigen Gesundheitsbonus hätte in Anspruch nehmen können. Soweit der Beklagtenvertreter eingewandt hat, der Vergleich der Beitragslasten dürfe nicht ohne Rücksicht auf den Versicherungsstatus‘ der Kinder erfolgen, sind die diese betreffenden Beitragslasten nicht in den Gesamtvermögensvergleich aufzunehmen (siehe unten 8. c). Soweit der Beklagtenvertreter ferner geltend gemacht hat, der von der G. gewährte einjährige Nachlass für 2018 sei für den Vergleich nicht zu berücksichtigen, ist zu beachten, dass die Frage, ob durch die G. ein Nachlass in den kommenden Jahren (nicht) gewährt worden wäre, vom Beklagten nicht erkennbar geprüft worden war und auch die von der X. gewährte Vergünstigung – der Gesundheitsbonus – von dem ungewissen zukünftigen Gesundheitsstatus des Klägers (und der Zeugin) abhing, mag eine entsprechende positive Prüfung durch den Kläger und die Zeugin als Ärzte auch leichter zu erlangen sein, als vom durchschnittlichen Versicherungsnehmer. Überdies geht aus dem Schreiben der G. vom 00.00.2018 (Bl. 41 eGA-I) hervor, dass der Kläger (gesicherte) Ansprüche auf eine Teilnahme an den erfolgsabhängigen Beitragsrückerstattungen erworben hatte, die durch die Kündigung verloren gegangen sind. Auch hiermit hat sich der Beklagte nicht erkennbar auseinandergesetzt.
Ist aber die vom Beklagten in Aussicht genommene Beitragsersparnis bei der X. – zumindest bislang – nicht oder nicht in erheblichem Umfang eingetreten, besteht umso mehr Grund für die Annahme, dass sich der Verlust der Alterungsrückstellungen künftig in relativ ungünstigeren Beitragshöhen bei der X. gegenüber der G. (unter Berücksichtigung der dort vormals erworbenen Alterungsrückstellungen) auswirken wird.
7. Ein anspruchskürzendes Mitverschulden des Klägers oder der Zeugin ist nicht ersichtlich. Insbesondere kann dem Versicherungsnehmer das Unterlassen eigener Erkundigungen grundsätzlich nicht als Mitverschulden angelastet werden, da dies einer Beratungspflicht des Versicherers widerspräche (Prölss/Martin/Rudy § 6 Rn. 64; HK-VVG/Münkel, 4. Aufl. 2020, VVG § 6 Rn. 55; OLG Hamm, Urteil vom 10. Juni 2010 – 18 U 154/09 –, juris Rn. 13).
Das gilt auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Kläger und die Zeugin Ärzte sind und dass sie das rasche Vorgehen im Hinblick auf die Gesundheitsfragen „mitgemacht“ haben.
8. Dem Kläger und der Zeugin ist mit der für ein Feststellungsurteil erforderlichen hinreichenden Wahrscheinlichkeit ein nach § 249 Abs. 1 BGB ersatzpflichtiger Anspruch auf Schadensersatz erwachsen (siehe zu den Maßstäben oben bei B. I. 1.). Der Kläger und die Zedentin sind aufgrund der Beratungspflichtverletzung des Beklagten vermögensrechtlich so zu stellen, als wären sie bei der G. versichert geblieben. Es ist im Lichte der vorstehenden Ausführungen zumindest hinreichend wahrscheinlich, dass sich spätestens mit Beendigung des Krankenversicherungsschutzes ermitteln lassen wird, dass dem Kläger und der Zeugin bei Vornahme des anzustellenden Gesamtvermögensvergleichs aufgrund der Beratung ein Vermögensnachteil entstanden ist. Damit ist die Schadensersatzpflicht wie beantragt festzustellen.
Der einschränkende Zusatz („soweit Ansprüche nicht auf Dritte übergegangen sind oder übergehen werden“) ist – auch wenn für einen Übergang nichts ersichtlich ist – beizubehalten (§ 308 ZPO).
Bei der späteren Ermittlung des konkreten Schadens wird folgendes zu berücksichtigen sein:
a) Der anzustellende Gesamtvermögensvergleich ist jeweils getrennt für den Kläger und die Zeugin vorzunehmen.
Gegenüberzustellen sind insoweit jeweils die unmittelbaren beitrags- und leistungsrelevanten Unterschiede zwischen der tatsächlich bestehenden Versicherung und der hypothetischen Situation ohne den Wechsel zu Anfang des Jahres 2019 zur X..
Dies setzt eine Ermittlung und Fortschreibung des hypothetischen Beitragsverlaufs im Falle einer Weiterversicherung bei der G. voraus, und zwar unter Berücksichtigung der Alterungsrückstellungen. Dem gegenüberzustellen sind die Beiträge, die der Kläger und die Zeugin tatsächlich entrichtet haben.
Auf der Leistungsseite ist darzulegen, welche Leistungen der Kläger und die Zeugin bei ihren jeweiligen Versicherern erhalten haben und in welcher Höhe ohne den Wechsel Erstattungspflicht bestanden hätte. Zu den insoweit bestehenden Anforderungen an den Vortrag wird auf die Ausführungen bei B. I. 1. b) verwiesen.
b) In den Gesamtvermögensvergleich einzubeziehen sind ferner alle weiteren vermögensrechtlichen Umstände, die unmittelbar an die in den Gesamtvermögensvergleich einzubeziehenden Krankenversicherungsbeiträge anknüpfen, wie etwa auch die steuerrechtlichen Auswirkungen im Hinblick auf die Absetzbarkeit der Krankenversicherungsbeiträge.
c) Nicht in den Gesamtvermögensvergleich einzubeziehen ist der Versicherungsstatus der vormals bei der G. mitversicherten Kinder.
Der Kläger hat nicht geltend gemacht, dass der Ratschlag des Beklagten, die Kinder zur Q. wechseln zu lassen, pflichtwidrig gewesen sei. Es war – anders als die Analyse des Versicherungsportfolios vom 00.00.2018 ggf. nahelegt – auch niemals im Sinne eines „Gesamtpakets“ in Aussicht genommen worden, dass die Kinder als mitversicherte Personen gemeinsam mit ihren Eltern zum gleichen Versicherer wechseln sollten. Auf Nachfrage hat der Beklagte insoweit unwidersprochen geltend gemacht, dass es die in der Analyse für die Kinder ausgewiesene fallbezogene Selbstbeteiligung von 20 € nur bei der Q. und nicht bei der X. gegeben habe, woraus sich ergebe, dass die Kinder von Beginn an dorthin wechseln sollten.
War aber für die Kinder von Beginn an beabsichtigt, diese unabhängig von den Eltern bei der Q. zu versichern, ist für die Pflichtwidrigkeit dieses Rats nichts vorgetragen oder ersichtlich und schlagen auch die im Hinblick auf die Eltern festzustellenden Pflichtverletzungen nicht auf die für die Kinder getroffene Entscheidung zum Wechsel zur Q. durch, so besteht kein Anlass, den Gesamtvermögensvergleich auf die die Kinder betreffende vermögensrechtliche Lage auszuweiten. Es liegt insoweit nicht anders als im Hinblick auf die vielfältigen anderen Versicherungen, die dem Kläger und der Zeugin in dem Beratungsgespräch empfohlen worden waren und deren Abschluss mit den hier in Rede stehenden Pflichtverletzungen in keinem inneren Zusammenhang steht.
III. Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten, von denen der Kläger Freistellung begehrt, ergeben sich gleichfalls unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes. Auf Grundlage eines berechtigten Gegenstandswerts von 146.039,168 € (= 80 % von 182.548,96 €) sind sie in Höhe von 1.522,07 € angefallen. Hinsichtlich der vom Beklagten mit Nichtwissen bestrittene Rechnungsstellung wird auf die Anlage K10 (Bl. 42 eGA-I) verwiesen.
C. Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 92 Abs. 1, 708 Nr. 10 Satz 1, 711 ZPO.
III.
Die Revision ist nicht zuzulassen. Der Senat hat unter Anwendung der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung in einem Einzelfall entschieden.
Berufungsstreitwert: bis 170.000 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 60, 61 VVG
§ 63 VVG
§ 286 ZPO
§ 308 ZPO
§ 19 Abs. 4 VVG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 59 Abs. 3 VVG
§ 59 Abs. 1 VVG
§ 61 Abs. 1 VVG
§ 60 Abs. 1 VVG
§ 61 Abs. 1 Satz 2, 62 VVG
§ 19 Abs. 5 VVG
§ 19 Abs. 2 VVG
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10 Satz 1, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1984, 1552
NJW-RR 1988, 445
BGHZ 94, 356
BGHZ 209, 256
BGHZ 203, 174
NJW 2021, 1232
I ZR 274/16
III ZR 228/05
20 U 116/13
IV ZR 171/09
5 U 490/97
IX ZR 9/21
20 U 50/18
II ZR 331/99
I ZR 114/17
18 U 114/12
6 U 95/17
III ZR 269/06
III ZR 21/09
I ZR 147/14
5 U 36/16
4 U 1512/16
12 U 268/22
12 U 214/06
1 U 167/14
III ZR 544/13
20 U 22/23
VIII ZR 238/18
20 U 6/24
VI ZR 308/19
X ZR 30/93
VI ZR 15/14
18 U 154/09