Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2018-01-10, Aktenzeichen 18 LP 2/16

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Oldenburg - 9. Kammer (Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen) - vom 4. März 2016 wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Beteiligte stellte durch Arbeitsvertrag vom 9. Oktober 2015 Herrn F. als Bühnentechniker mit der Tätigkeitsbezeichnung Veranstaltungstechniker ab dem 1. November 2015 befristet ein. § 1 des Arbeitsvertrages enthält folgende Regelung:
„Herr F. wird als Bühnentechniker mit der Tätigkeitsbezeichnung Veranstaltungstechniker (§ 1 Abs. 3 NV-Bühne) für das A. Staatstheater eingestellt. Der Bühnentechniker ist überwiegend künstlerisch tätig“.
Der Beteiligte beteiligte den Antragsteller trotz dessen schriftlich vorgetragener Bitten vom 17. September 2015 und 16. Oktober 2015 nicht an der Einstellung Herrn F.. Er begründete dies mit Schreiben vom 21. Oktober 2015 damit, dass Beschäftigte mit überwiegend künstlerischer oder wissenschaftlicher Tätigkeit nach § 65 Abs. 3 Satz 3 NPersVG von der Mitbestimmung bei personellen Maßnahmen ausgenommen seien. Herr F. solle als Veranstaltungstechniker i. S. v. § 1 Abs. 3 Unterabsatz 2 NV-Bühne tätig sein, und es sei in seinem Arbeitsvertrag vereinbart, dass er überwiegend künstlerisch beschäftigt werde.
Der Antragsteller beschloss auf seiner Sitzung am 26. Oktober 2015 wegen der Einstellung des Veranstaltungstechnikers F. ohne seine Beteiligung ein gerichtliches Verfahren einzuleiten und hierfür einen Antrag auf Kostenübernahme für einen Anwalt beim Beteiligten zu stellen.
Der Antragsteller hat am 24. November 2015 beim Verwaltungsgericht Oldenburg das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet. Zur Begründung hat er ausgeführt, der Antragsteller sei bei Einstellung des Veranstaltungstechnikers F. nach § 65 NPersVG zu beteiligen. Insofern spiele es keine Rolle, dass in dem Arbeitsvertrag vereinbart sei, dass Herr F. überwiegend künstlerisch beschäftigt werde. Diese Wertung sei vielmehr nach objektiven Kriterien vorzunehmen. Ausschlaggebend sei dabei die ausgeübte bzw. auszuübende Tätigkeit. Künstlerische Tätigkeit sei eine freie schöpferische Gestaltung, in der Eindrücke, Erfahrungen und Erlebnisse des Künstlers durch das Medium einer bestimmten Formsprache zu unmittelbarer Anschauung gebracht würden. Für Theater gelte dies nur für Personen, bei denen die künstlerische Realisierung der Aufgabenstellung im Vordergrund stehe. Die diesbezügliche Darlegungs- und Beweislast trage der Beteiligte. Die Tätigkeit des Veranstaltungstechnikers sei im Wesentlichen nicht durch künstlerische Tätigkeit in formfreier schöpferischer Gestaltung geprägt. Letztlich werde eine Fachkraft für Veranstaltungstechnik in allen technischen Bereichen eines Theaters eingesetzt (Bühnentechnik, Beleuchtung, Tontechnik, Requisite). Die schöpferische Gestaltung einer Produktion liege demgegenüber in der Hand der Regie. Die Tätigkeit des Veranstaltungstechnikers sei auch für den Geltungsbereich Theater und Bühnen in der Anlage 2 zur Tarifeinigung TV-L vom 28. März 2015 erfasst.
Der Antragsteller hat beantragt,
dem Beteiligten aufzugeben, hinsichtlich der Einstellung des Veranstaltungstechnikers F. das Mitbestimmungsverfahren nach § 65 NPersVG durchzuführen,
hilfsweise,
festzustellen, dass der Beteiligte verpflichtet ist, hinsichtlich der Einstellung des Veranstaltungstechnikers F. ein Verfahren nach § 65 NPersVG einzuleiten,
weiter hilfsweise,
festzustellen, dass der Beteiligte durch die Einstellung des Veranstaltungstechnikers F. zum 1. November 2015 das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt hat.
Der Beteiligte hat beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Das Berufsbild des Veranstaltungstechnikers gemäß § 1 NV-Bühne solle den Erfordernissen eines modernen Theaterbetriebs hinsichtlich des künstlerischen Einsatzes insbesondere von Licht (Beleuchtung), Ton sowie verschiedener künstlerischer Einrichtungen (z. B. Bühnenbild) im Rahmen von Inszenierungen Rechnung tragen. Veranstaltungstechniker würden an Theatern häufig - so auch am A. Staatstheater - anstelle von Abendregisseuren selbständig zur Durchführung einer Aufführung eingesetzt. Der Veranstaltungstechniker müsse sich hierbei den künstlerischen Ideen und Entwürfen von Regisseuren aufgeschlossen zeigen und mit ihnen nach besten Lösungen suchen. Er müsse dazu neben technischem Verständnis auch Kreativität zur Lösung technisch-künstlerischer Problemstellungen zeigen. Der TV-L sei hier gemäß § 1 Abs. 2 Buchst. j TV-L nicht anzuwenden, da überwiegend künstlerisch tätige Mitarbeiter seinem Geltungsbereich nicht unterfielen. Umgekehrt finde der NV-Bühne Anwendung, wenn der Veranstaltungstechniker überwiegend künstlerisch tätig sei, was die Arbeitsvertragsparteien hier vereinbart hätten. Bereits durch die Regelungen im Arbeitsvertrag sei die überwiegend künstlerische Tätigkeit des Mitarbeiters geregelt. Soweit der Veranstaltungstechniker in der Protokollerklärung zu § 1 Abs. 2 Buchst. j, Nr. 3 TV-L genannt sei, eröffne die Vorschrift ihrem Wortlaut nach die Möglichkeit einer anderweitigen betrieblichen Handhabung. Die genannten Bestimmungen des NV-Bühne und des TV-L ergänzten sich dadurch, dass wesentliches Kriterium ihrer Abgrenzung die (überwiegend) künstlerische Tätigkeit des Bühnenschaffenden sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts könnten die Tarifparteien aufgrund ihrer spezifischen Erfahrung am ehesten den Kreis derjenigen Personen definieren, deren Arbeitsverhältnisse aufgrund ihrer besonderen Nähe zum künstlerischen Geschehen am Theater besonderer Regelungen bedürften, die sich von den sonstigen Regelungen des öffentlichen Dienstes wesentlich unterschieden. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung indizierten einzelvertragliche Regelungen, dass tatsächlich eine überwiegend künstlerische Tätigkeit ausgeübt werde, da die Grenzziehung zwischen künstlerischer und nicht-künstlerischer Tätigkeit oftmals schwierig sei und die Arbeitsvertragsparteien dies vertraglich abschließend regeln wollten. Im Übrigen ergebe die Tätigkeitsbeschreibung für den Veranstaltungstechniker F., dass dieser überwiegend künstlerisch (60% künstlerischer Anteil) tätig sei. Dies entspreche auch dem konkreten Tätigkeitsprofil eines Veranstaltungstechnikers im A. Staatstheater, so dass ein Gestaltungsmissbrauch mit der Zuordnung Herrn F. zum NV-Bühne nicht vorliege. Der Beteiligte wolle durch diese arbeitsvertragliche Regelung sein Direktionsrecht weiter dahingehend ausüben, dass er Herrn F. auch künstlerische Tätigkeiten abverlangen dürfe, was bei der Vereinbarung des TV-L nicht möglich sei. Dem Antragsteller stehe eine Beurteilung der künstlerischen Befähigung des Personals und des Umfangs des künstlerischen Einsatzes eines Veranstaltungstechnikers - beispielsweise in eigenen Theaterproduktionen - nicht zu. Im Übrigen sei die Reaktion des Antragstellers auf das Schreiben des Beteiligten vom 21. Oktober 2015 einer Zustimmungsfiktion im Sinne einer Zustimmungsverweigerung „ohne Gründe“ gleichzustellen. Die einzelvertragliche Vereinbarung einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit mit einem Angehörigen in § 1 Abs. 3 Unterabs. 2 NV-Bühne genannten Berufsgruppen sei keine Eingruppierung im Sinne von § 65 Abs. 2 Nr. 2 NPersVG und daher auch nicht mitbestimmungspflichtig. Auf der Grundlage eines offenen Kunstbegriffes sei „künstlerische Tätigkeit“ weit zu verstehen, so dass unter sie grundsätzlich auch eine Bühnentechnikertätigkeit fallen könne.
Mit Beschluss vom 4. März 2016, der dem Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers am 14. März 2016 zugestellt wurde, hat das Verwaltungsgericht die Anträge abgelehnt. Der Hauptantrag sowie der erste Hilfsantrag seien unzulässig. Es fehle das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Dem Hauptantrag stehe nach § 63 Satz 2 NPersVG das Interesse des F. am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses entgegen; für den ersten Hilfsantrag fehle das erforderliche Feststellungsinteresse, da der Einstellungsvorgang bereits abgeschlossen sei. Der zulässige zweite Hilfsantrag sei unbegründet. Dem Antragsteller habe nach § 65 Abs. 3 Nr. 3 NPersVG (a. F.) kein Mitbestimmungsrecht zugestanden, da sich die Mitbestimmung nicht auf personelle Maßnahmen für Beschäftigte erstrecke, die nach Umfang und Gewicht ihres Aufgabenbereichs überwiegend künstlerisch tätig seien, sofern für ihre Beschäftigung die Beurteilung der künstlerischen Befähigung entscheidend sei. Diese Voraussetzungen seien bei der Einstellung des Veranstaltungstechnikers F. erfüllt. Hinsichtlich des Überwiegens der künstlerischen Tätigkeit sei an die im Einzelfall arbeitsvertraglich festgelegte Funktion anzuknüpfen. Aus einer Zusammenschau der Regelungen des § 1 Abs. 3 Unterabs. 2 NV-Bühne und der Protokollerklärung zu § 1 Abs. 2 Buchst. j TV-L ergebe sich, dass zunächst maßgeblich sei, ob im Arbeitsvertrag eine überwiegend künstlerische Tätigkeit vereinbart worden sei. Eine solche Vereinbarung enthalte der mit Herrn F. geschlossene Arbeitsvertrag vom 9. Oktober 2015. An dieser arbeitsvertraglich festgelegten Funktion wäre nur dann nicht festzuhalten, wenn hierdurch Personalvertretungsrecht offensichtlich übergangen werden solle. Anhaltspunkte für einen derartigen Missbrauch seien nicht erkennbar. Für die Beurteilung sei auch maßgeblich, dass der Beteiligte mit den Veranstaltungstechnikern im A. Staatstheater in den letzten fünf Jahren nur Arbeitsverträge abgeschlossen habe, nach denen diese überwiegend künstlerisch tätig sein sollten. Dafür spreche weiter die Tätigkeitsbeschreibung des Beteiligten vom 3. Dezember 2015, wonach die künstlerische Tätigkeit des Herrn F. 60% seiner Gesamttätigkeit ausmache. Eine weitergehende Prüfung sei schon aus praktischen Gründen nicht möglich, da der Kunstbegriff kaum justiziabel sei. Ob Bühnentechniker möglicherweise in der Regel nicht künstlerisch tätig und im NV-Bühne die richtigen Berufe aufgenommen seien, sei eine Frage der Tarifautonomie und ggf. an anderer Stelle zu klären. Es sei jedenfalls keine Frage des personalvertretungsrechtlichen Verfahrens. Würden die Veranstaltungstechniker tatsächlich nicht künstlerisch eingesetzt, so sei dies durch entsprechende Rechtsbehelfe beim Arbeitsgericht zu überprüfen. Die im Arbeitsvertrag dokumentierte Absicht des Beteiligten, den Beschäftigten überwiegend künstlerisch einzusetzen, vermöge das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers nicht zu verletzen.
Am 11. April 2016 hat der Antragsteller Beschwerde eingelegt.
Der Ausschluss des Mitbestimmungsrechts nach § 65 Abs. 3 Nr. 3 NPersVG orientiere sich nicht an einzelvertraglichen Abreden und könne durch solche nicht herbeigeführt werden. Insoweit sei ein objektiver Maßstab anzulegen. Die erst nach Einleitung des vorliegenden Verfahrens erstellte Tätigkeitsbeschreibung vom 3. Dezember 2015 sei nicht Gegenstand der einzelvertraglichen Abrede geworden. Aus dieser Beschreibung ergebe sich, dass der Veranstaltungstechniker 20% seiner Tätigkeit in Zusammenarbeit mit der künstlerischen Leitung sowie für Sonder- und Gastvorstellungen zu erbringen habe. Daraus folge, dass die künstlerische Leitung federführend sei und Herr F. lediglich Hilfestellung leiste. Den künstlerischen Impetus gebe alleine die Regie. Es könne nicht die Rede davon sein, dass der Arbeitsvertrag einem Veranstaltungstechniker einen Anspruch auf eine überwiegend künstlerische Beschäftigung gebe. Veranstaltungstechniker seien nicht schöpferischer Teil des Produktionsteams. Sie seien an die Vorgaben der Regie und der Bühnenbildner gebunden. Das Berufsbild des Veranstaltungstechnikers werde sowohl vom Geltungsbereich des TV-L als auch des NV-Bühne erfasst. Die Zuordnung zum NV-Bühne erfolge allein aufgrund der Vereinbarung einer überwiegenden künstlerischen Tätigkeit im jeweiligen Arbeitsvertrag. Dies zeige, dass die Frage der Mitbestimmung anhand objektiver Kriterien entschieden werden müsse. Es gehe bei der Einordnung einer Tätigkeit als künstlerisch auch nicht nur um eine Missbrauchskontrolle, sondern um das tatsächliche Überwiegen der künstlerischen Anteile. Inwieweit die in der Tätigkeitsbeschreibung genannte licht-, ton- und videotechnische Betreuung der Proben und Vorstellungen (15%) künstlerische Tätigkeit sein solle, erschließe sich nicht. Letztlich belaufe sich diese Tätigkeit auf die Betreuung der Gerätschaften. Die Inspiziententätigkeit (25%) hinsichtlich der technischen Abläufe vor, während und nach Proben und Vorstellungen unterfalle zwar dem Geltungsbereich des NV-Bühne. Nicht jedes Berufsbild, das dem Geltungsbereich des NV-Bühne zuzuordnen sei, werde aber durch eine künstlerische Tätigkeit geprägt. Auch bei dem Einsatz der Veranstaltungstechniker in der „Exerzierhalle“, in der Probebühne und im Spielraum des A. Staatstheaters seien die Veranstaltungstechniker als „Handwerker“ eingesetzt, wenn auch Gewerke übergreifend.
Der Antragsteller beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Oldenburg – 9. Kammer (Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen) - vom 4. März 2016 teilweise zu ändern und festzustellen, dass der Beteiligte durch die Einstellung des Veranstaltungstechnikers F. zum 1. November 2015 das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt hat.
Der Beteiligte beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Entgegen der Auffassung des Antragstellers komme es bei der Frage der Anwendbarkeit des § 65 Abs. 3 Nr. 3 NPersVG auf die formale Anknüpfung und die arbeitsvertraglich festgelegte berufliche Funktion an, es sei denn, es liege ein offensichtlicher Rechtsmissbrauch vor. Nach inzwischen ständiger Rechtsprechung des BAG bestimme die Vereinbarung einer „überwiegend künstlerischen Tätigkeit“ den Inhalt der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeit. Als Veranstaltungstechniker sei Herr F. Angehöriger einer in § 1 Abs. 3 Unterabs. 2 NV-Bühne genannten Berufsgruppe. Anhaltspunkte für einen Rechtsmissbrauch seien nicht ansatzweise ersichtlich. Ein möglicher Widerspruch zwischen der als überwiegend künstlerisch vereinbarten und der tatsächlichen Tätigkeit sei keine Frage des personellen Anwendungsbereichs des NV-Bühne, sondern der vertragsgemäßen Beschäftigung. Die rein quantitative Betrachtungsweise des Antragstellers gehe daher fehl. Nach § 65 Abs. 3 Nr. 3 NPersVG solle die personalvertretungsrechtliche Beteiligung der überwiegend künstlerisch tätigen Beschäftigten aus Gründen der Kunstfreiheit ganz entfallen. Veranstaltungstechniker seien regelmäßig auch nach ihrem Selbstverständnis künstlerische Mitarbeiter. Die Entwicklung einer Produktion von der Bauprobe bis zur Premiere sei - ungeachtet des Letztentscheidungsrechts des Regisseurs - ein schöpferischer Prozess eines Teams. Der Veranstaltungstechniker sei Teil dieses Teams. Von ihm werde erwartet, dass er für die abstrakten Ideen der Mitglieder des Regieteams eigene Lösungen finde und dass er den Entstehungsprozess durch eigene kreative Vorschläge mitgestalte. Auch die Tätigkeit eines Inspizienten sei eine künstlerische Aufgabe. Dieser sei als Bindeglied zwischen Kunst und Technik für den Ablauf einer Vorstellung verantwortlich, müsse mit der Inszenierung eng vertraut sein und begleite den Entstehungsprozess als Mitglied des Teams. Das A. Staatstheater beschäftige Veranstaltungstechniker mit einem Arbeitsvertrag nach dem NV-Bühne ausschließlich in der Abteilung Veranstaltungstechnik. Die Mitarbeiter dieser Abteilung würden für die Betreuung von Proben und Vorstellungen in den kleinen Spielstätten „Exerzierhalle“ und „Spielraum“ sowie zur Betreuung von Proben im Probenzentrum eingesetzt. Diese Mitarbeiter seien Gewerke übergreifend insbesondere für Beleuchtung und Tontechnik zuständig. Von diesen Mitarbeitern zu unterscheiden seien die Beschäftigten der Abteilung Beleuchtung, Bühnentechnik und Ton- und Videotechnik, die in Einzelfällen über die Qualifikation einer Fachkraft für Veranstaltungstechnik verfügten, denen jedoch im „Großen Haus“ oder im „Kleinen Haus“ Tätigkeiten als Bühnenhandwerker oder als Tontechniker, nicht jedoch als Veranstaltungstechniker übertragen seien. Diese Beschäftigten seien dem TV-L zugeordnet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten Bezug genommen, die zum Gegenstand der mündlichen Anhörung gemacht worden sind.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde des Antragstellers ist unbegründet.
Der im Beschwerdeverfahren allein aufrecht erhaltene zweite Hilfsantrag des erstinstanzlichen Verfahrens ist zulässig. Das für die Durchführung eines personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens nach § 83 Abs. 2 NPersVG i. V. m. §§ 80 Abs. 2 Satz 1, 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG und § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Rechtsschutzbedürfnis besteht fort. Für das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren gelten im Hinblick auf dessen objektiven Einschlag nicht die engen Voraussetzungen für die Erhebung einer Feststellungsklage, wie sie § 43 VwGO und § 256 Abs. 1 ZPO festlegen. Wie in jedem gerichtlichen Verfahren muss aber auch in diesem Verfahren ein Rechtsschutzbedürfnis vorliegen (vgl. Dembowski/Ladwig/Sellmann, Das Personalvertretungsrecht in Niedersachsen, Loseblatt, NPersVG, § 83 Rn. 68, Stand: November 2011 bis November 2013). Der Antragsteller muss darlegen, dass ihm personalvertretungsrechtliche Rechte zustehen und die Rechtsverletzung fortdauert (vgl. Bieler/Müller-Fritzsche, Niedersächsisches Personalvertretungsgesetz, 17. Aufl. 2016, § 83 Rn. 31). Dies setzt voraus, dass zumindest noch die Möglichkeit weiterer Rechtsbeeinträchtigungen besteht. Ist hingegen der Vorgang beendet und nicht anzunehmen, dass sich die streitige Rechtsfrage erneut zwischen den Beteiligten stellt, besteht kein Rechtsschutzbedürfnis mehr (vgl. BVerwG, Beschl. v. 8.11.1989 - 6 P 7.87 -, juris Rn. 32 ff. m.w.N.; Senatsbeschl. v. 29.9.2011 - 18 LP 7/09 -, juris Rn. 28). Nach diesen Grundsätzen ist im vorliegenden Fall vom Fortbestehen des erforderlichen Rechtsschutzbedürfnisses auszugehen, da sich die Frage der Einschränkung der Mitbestimmung bei überwiegend künstlerisch tätigen Beschäftigten auch künftig stellen wird. Zwar ist die im vorliegenden Fall nach § 121 Abs. 1 NPersVG noch anzuwendende Regelung des § 65 Abs. 3 Nr. 3 NPersVG in der Fassung vom 22. Januar 2007 mit Wirkung vom 1. Januar 2016 (Gesetz vom 15.12.2015, Nds. GVBl. S. 393) gestrichen worden; eine weitgehend inhaltsgleiche Regelung für überwiegend künstlerisch tätige Beschäftigte findet sich nunmehr aber in § 106 Abs. 1 Satz 3 NPersVG.
Zu Recht hat das Verwaltungsgericht das Recht des Antragstellers zur Mitbestimmung bei der Einstellung (§ 65 Abs. 2 Nr. 1 NPersVG) des Herrn F. verneint. Nach § 65 Abs. 3 Satz 3 NPersVG a. F. erstreckt sich die Mitbestimmung bei Beschäftigten, die nach Umfang und Gewicht ihres Aufgabenbereichs überwiegend künstlerisch tätig sind, nicht auf personelle Maßnahmen, sofern für deren Beschäftigung die Beurteilung der künstlerischen Befähigung entscheidend ist.
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt. Für die Frage der überwiegend künstlerischen Tätigkeit hält der Senat es für sachgerecht, zunächst an die arbeitsvertraglich festgelegte berufliche Funktion des betreffenden Beschäftigten anzuknüpfen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 7.10.2003 - 6 P 4.03 -, juris Rn. 19; Senatsbeschl. v. 20.5.2015 - 18 LP 4/14 -, juris Rn. 30; Sächsisches OVG, Beschl. v. 23.1.2013 - PL 9 A 580/11 -, juris Rn. 45).
Ausweislich § 1 des Arbeitsvertrages vom 9. Oktober 2015 wurde Herr F. als Bühnentechniker mit der Tätigkeitsbeschreibung Veranstaltungstechniker (§ 1 Abs. 3 NV-Bühne) für das A. Staatstheater eingestellt. Als solcher soll er überwiegend künstlerisch tätig sein. Damit handelt es sich bei Herrn F. um einen sog. „gekorenen Bühnentechniker“ im Sinne des § 1 Abs. 3 Unterabs. 2 NV-Bühne, der diese dem künstlerischen Bereich zugehörige Stellung durch die ausdrückliche arbeitsvertragliche Vereinbarung erhält. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Ausschluss der personalvertretungsrechtlichen Beteiligung weder durch Tarifvertrag noch durch Individualvereinbarung in Betracht kommt. Anderenfalls wäre es für den öffentlichen Arbeitgeber angesichts seiner regelmäßig starken Stellung bei der Einstellung von Bewerbern ein Leichtes, die personalvertretungsrechtliche Beteiligung zu umgehen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 7.10.2003, a. a. O., Rn. 18; Dembowski/Ladwig/Sellmann, a. a. O., § 66 Rn. 33, Stand: Januar 2010, m. w. N.). Im vorliegenden Fall wird die Mitbestimmung des Personalrats jedoch nicht durch einzelvertragliche Abrede eingeschränkt; der Arbeitsvertrag erfüllt vielmehr den Tatbestand, an den das Gesetz die Einschränkung der Mitbestimmung knüpft. Die von den in § 1 Abs. 3 Unterabs. 2 NV-Bühne genannten Berufsgruppen zu leistende Tätigkeit kann nicht generell als künstlerisch angesehen werden, da sie mindestens teilweise auf rein technische Zuarbeiten ohne jeden künstlerischen Spielraum begrenzt ist. Deshalb stellt die Tarifbestimmung, die erkennbar alle Arbeitsverhältnisse erfassen soll, die von einer ausschließlich oder überwiegend künstlerischen Tätigkeit geprägt sind, darauf ab, ob im Arbeitsvertrag vereinbart ist, dass der Arbeitnehmer überwiegend künstlerisch tätig ist. Die arbeitsvertragliche Vereinbarung bestimmt den Inhalt der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit und damit den Rahmen und die Grenzen des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts. Sieht der Arbeitsvertrag, der gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 NV-Bühne der Schriftform bedarf, vor, dass der Arbeitnehmer als Bühnentechniker überwiegend künstlerisch tätig ist, dann ist die überwiegend künstlerische Tätigkeit Inhalt der übereinstimmenden Willenserklärungen der Arbeitsvertragsparteien. Die Tarifvertragsparteien haben diese - einzelvertraglich nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit bestehende - Gestaltungsmöglichkeit der Präzisierung und Eingrenzung der geschuldeten Tätigkeit ausdrücklich vorgesehen. Der NV-Bühne soll im Bereich der in § 1 Abs. 3 Unterabs. 2 genannten Bühnentechniker demnach stets dann gelten, wenn dort - ähnlich wie im Bereich der in Unterabs. 1 genannten Bühnentechniker von vorneherein vorausgesetzt - die als künstlerisch anzusehende Tätigkeit im Spektrum der gesamten vertraglich vereinbarten Tätigkeit überwiegt. Machen die Arbeitsvertragsparteien von dieser Möglichkeit einer vertraglichen Festlegung Gebrauch, dann ist der maßgebende Tätigkeitsbereich schon aufgrund dieser Willensübereinkunft als überwiegend künstlerisch anzusehen. Dies schließt eine nachträgliche Änderung der vereinbarten Tätigkeit nicht aus. Dazu bedarf es aber einer entsprechenden Änderungsvereinbarung. Allein die tatsächliche nicht vertragsgemäße Beschäftigung mit überwiegend nicht künstlerischen Tätigkeiten genügt dazu grundsätzlich nicht. Ein möglicher Widerspruch zwischen der von einem Angehörigen der in § 1 Abs. 3 Unterabs. 2 NV-Bühne genannten Berufsgruppen tatsächlich ausgeübten Tätigkeit und der arbeitsvertraglichen Charakterisierung dieser Tätigkeit als überwiegend künstlerisch ist für die Frage, ob er dem personellen Anwendungsbereich des NV-Bühne unterliegt, nicht von Bedeutung, sondern dafür, ob er vertragsgemäß beschäftigt wird oder nicht (vgl. BAG, Beschl. v. 27.10.2010 - 7 ABR 96/09 -, juris Rn. 21 f.; Urt. v. 25.2.2009 - 7 AZR 942/07 -, juris Rn. 23; Urt. v. 28.1.2009 - 4 AZR 987/07 -, juris Rn. 26 ff.).
Sinn und Zweck der in § 65 Abs. 3 Nr. 3 NPersVG a. F. getroffenen Regelung gehen dahin, dem für die künstlerische Leitung des Theaters Verantwortlichen bei der Auswahl derjenigen Personen, die für den künstlerischen Prozess am Theater von besonderer Bedeutung sind, sowie bei allen sonstigen insoweit zu treffenden personellen Entscheidungen einen von der personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmung unbeeinflussten Spielraum zu belassen. Dabei sind die Tarifvertragsparteien aufgrund ihrer spezifischen Erfahrung am ehesten in der Lage, den Kreis derjenigen Personen zu definieren, deren Arbeitsverhältnisse aufgrund ihrer besonderen Nähe zum künstlerischen Geschehen am Theater besonderer Regelungen bedürfen, die sich von sonst im öffentlichen Dienst geltenden wesentlich unterscheiden (vgl. BVerwG, Beschl. v. 7.10.2003, a. a. O., Rn. 20).
Diese Prämisse lässt sich auch der Entstehungsgeschichte der Regelung entnehmen. So ging die Begründung des Gesetzentwurfs zu § 65 Abs. 3 Nr. 3 NPersVG a. F. für den Bereich der Staatstheater zur Abgrenzung des persönlichen Anwendungsbereichs von den tariflichen und arbeitsvertraglichen Regelungen aus, nach denen sich die einzelnen Arbeitsverhältnisse richten (vgl. LT-Drs. 12/4370, S. 153). Die Begründung des Gesetzentwurfs zur weitgehend inhaltsgleichen Neuregelung in § 106 NPersVG verweist zur Abgrenzung des persönlichen Anwendungsbereichs der bisherigen wie auch der künftigen Regelung ebenfalls auf die Definition des künstlerischen Personals nach dem NV-Bühne und dabei insbesondere auf die Berufsgruppe der Bühnentechniker (vgl. LT-Drs. 17/3759, S. 37 f.). Ob Veranstaltungstechniker oder andere im NV-Bühne aufgeführte Berufsbilder unter dem Sammelbegriff „Bühnentechniker“ zu Recht in den Geltungsbereich des NV-Bühne aufgenommen worden sind, ist keine Frage eines personalvertretungsrechtlichen Verfahrens, sondern unterliegt der Tarifautonomie (vgl. Sächsisches OVG, Beschl. v. 23.1.2013, a. a. O., Rn. 46). Hinzu kommt, dass bei den „gekorenen“ Bühnentechnikern nach § 1 Abs. 3 Unterabs. 2 NV-Bühne die überwiegend künstlerische Tätigkeit ausdrücklich vereinbart sein muss. Es ist aus Gründen der Rechtsklarheit auch sachgerecht, wenn die Frage der überwiegend künstlerischen Tätigkeit eines Beschäftigten in erster Linie anhand der tarifvertraglich vorgeprägten Abrede des Arbeitsvertrages beurteilt wird.
Allerdings ist bei Anknüpfung an die Vereinbarungen des Arbeitsvertrags die Durchführung einer Missbrauchskontrolle erforderlich, um eine offensichtliche Umgehung des Personalvertretungsrechts auszuschließen (vgl. Sächsisches OVG, a. a. O., Rn. 45; offengelassen: Bayerischer VGH, Beschl. v. 28.2.2011 - 17 P 09.3225 -, juris Rn. 30). Von einem Missbrauch der vertragsrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten ist im vorliegenden Fall indes nicht auszugehen, denn die Tätigkeit des Herrn F. erweist sich auch bei Bewertung der Tätigkeitsbeschreibung vom 3. Dezember 2015 (Blatt 35 der Gerichtsakte) als überwiegend künstlerisch. Unter Kunst ist dabei die Gestaltung eines seelisch-geistigen Gehalts durch eine eigenwertige Form nach bestimmten Gesetzen zu verstehen, wobei die Gestaltungsmittel und Gesetze bei jeder Kunst verschieden sind. Es muss auf jeden Fall eine schöpferische Begabung und schöpferische Leistung gegeben sein (vgl. BVerwG, Beschl. v. 18.3.1981 - 6 P 26.79 -, NJW 1982, 900, 901; Senatsbeschl. v. 4.2.2004 - 18 LP 15/02 -, juris Rn. 26). Sowohl die Entwicklung und Erstellung licht-, ton- und videotechnischer Konzepte in Zusammenarbeit mit der künstlerischen Leitung (15% der Arbeitsleistung) als auch die Entwicklung und Erstellung eigener licht-, ton- und videotechnischer Konzepte für Sonder- und Gastveranstaltungen (5%) sowie die licht-, ton- und videotechnische Betreuung von Proben und Vorstellungen (15%) und die Inspiziententätigkeit (Erstellung der vorstellungsrelevanten technischen Abläufe mit der künstlerischen und technischen Leitung sowie die Koordination und Überwachung aller technischen Abläufe vor, während und nach Proben und Vorstellungen, 25%) erfordert eine schöpferische Leistung. Die Inspiziententätigkeit ist dabei als Solotätigkeit im Sinne des § 1 Abs. 2 NV-Bühne ohne Weiteres als künstlerisch einzuordnen. Dem kann auch das vielfach gegebene Letztentscheidungsrecht der künstlerischen Leitung nicht entgegengehalten werden. Wie der Beteiligte zutreffend ausführt, ist die Entwicklung einer Theaterproduktion von der Bauproduktion bis zur Premiere der schöpferische Prozess eines Teams. Der Veranstaltungstechniker ist Teil dieses Teams. Er ist im Rahmen seiner Aufgaben an dem schöpferischen Prozess der Entwicklung der Produktion beteiligt. Von ihm wird erwartet, dass er für die abstrakten Ideen der Mitglieder des Regieteams eigene Lösungen findet und auch durch eigene kreative Vorschläge den Entstehungsprozess mitgestaltet. Letztlich unterliegen selbst die Einzeldarsteller als Solomitglieder im Sinne des § 1 Abs. 2 NV-Bühne dem Letztentscheidungsrecht der künstlerischen Leitung, ohne dass dies ernsthafte Zweifel an ihrer künstlerischen Tätigkeit aufkommen ließe.
Spricht mithin auch die tatsächlich für Herrn F. vorgesehene Tätigkeit für deren Einordnung als überwiegend künstlerisch, so steht der Annahme eines Missbrauchs ebenfalls entgegen, dass im A. Staatstheater nicht nur überwiegend künstlerisch tätige Veranstaltungstechniker und damit Bühnentechniker im Sinne des § 1 Abs. 3 Unterabs. 2 NV-Bühne angestellt sind, sondern - in der Abteilung Beleuchtung, Bühnentechnik, Ton- und Videotechnik - auch Beschäftigte, die im Einzelfall über die Qualifikation einer Fachkraft für Veranstaltungstechnik verfügen, denen jedoch Tätigkeiten als Bühnenhandwerker, als Beleuchter oder als Tontechniker, nicht jedoch als Bühnentechniker im Sinne des NV-Bühne übertragen worden sind. Diese Beschäftigten sind tariflich dem TV-L (vgl. dort Protokollerklärung Nr. 3 zu § 1 Abs. 2 Buchst. j) zugeordnet. Dieser Umstand zeigt, dass durchaus eine Differenzierung der Beschäftigten auch nach ihren tatsächlichen Aufgaben erfolgt und eine überwiegend künstlerische Tätigkeit nicht unterschiedslos arbeitsvertraglich vereinbart wird, um auf diese Weise das Mitbestimmungsrecht des Personalrats einzuschränken.
Auch die zweite Voraussetzung des Ausnahmetatbestandes des § 65 Abs. 3 Nr. 3 NPersVG a. F. ist im vorliegenden Fall erfüllt. Danach muss für die Beschäftigung eines überwiegend künstlerisch Tätigen die Beurteilung seiner künstlerischen Befähigung entscheidend sein. Aufgabe und Qualifikation des Beschäftigten zum Zeitpunkt seiner Eingliederung in die Dienststelle sollen Grundlage dieser Beurteilung sein (vgl. Schriftlicher Bericht zum Entwurf eines Personalvertretungsgesetzes für das Land Niedersachsen, LT-Drs. 12/6206, S. 47). Die erforderliche Abhängigkeit der Beschäftigung von der künstlerischen Befähigung des Beschäftigten muss sich anhand überprüfbarer Umstände, insbesondere im Zusammenhang mit der Einstellung, belegen lassen. Zwar enthalten die übersandten Unterlagen des Einstellungsvorgangs keine Hinweise auf eine maßgebliche Orientierung der Einstellung an der künstlerischen Befähigung des Beschäftigten (vgl. Blatt 298 – 303 der Gerichtsakte). Für eine solche Maßgeblichkeit spricht aber die Abrede der überwiegend künstlerischen Tätigkeit im Arbeitsvertrag, die durch die Tätigkeitsbeschreibung bestätigt wird. Ohne konkrete Anhaltspunkte, die die auf diese Weise indizierte Maßgeblichkeit zu erschüttern geeignet sind, kann daher von einer Erfüllung des Ausnahmetatbestandes des § 65 Abs. 3 Nr. 3 NPersVG a. F. ausgegangen werden. Es ist im vorliegenden Fall nichts dafür ersichtlich, dass die Einstellung des Herrn F. entgegen der vertraglichen Vereinbarung und der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit nicht von der Beurteilung abhängig war, dass dieser die geschuldete und ausgeübte überwiegend künstlerische Tätigkeit auch zur Zufriedenheit der künstlerischen Leitung auszuüben imstande ist.
Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht, da das Verfahren frei von Gebühren und Auslagen des Gerichts und eine Erstattung der Aufwendungen der Beteiligten nicht vorgesehen ist.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen (§ 83 Abs. 2 NPersVG i. V. m. §§ 92 Abs. 1 Sätze 1 und 2, 72 Abs. 2 ArbGG).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80 Abs. 2 Satz 1, 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG und § 256 Abs. 1 ZPO
§§ 92 Abs. 1 Sätze 1 und 2, 72 Abs. 2 ArbGG
§ 65 NPersVG
§ 43 VwGO
§ 106 NPersVG
§ 65 Abs. 3 Satz 3 NPersVG
§ 65 Abs. 2 Nr. 2 NPersVG
§ 63 Satz 2 NPersVG
§ 65 Abs. 3 Nr. 3 NPersVG
§ 83 Abs. 2 NPersVG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 121 Abs. 1 NPersVG
§ 106 Abs. 1 Satz 3 NPersVG
§ 65 Abs. 2 Nr. 1 NPersVG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1982, 900, 901
6 P 7.87
18 LP 7/09
6 P 4.03
18 LP 4/14
L 9 A 580/11
7 ABR 96/09
7 AZR 942/07
4 AZR 987/07
17 P 09.32
6 P 26.79
18 LP 15/02