Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-01-26, Aktenzeichen 34 O 116/22
ECLI: ECLI:DE:LGD:2023:0126.34O116.22.00

Tenor:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 09.11.2022 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Verfügungsklägerin auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin produziert Liquids und sonstige Flüssigkeiten für E-Zigaretten in Europa und ist im Bereich des Groß- und Einzelhandels für E-Zigaretten und deren Zubehör und Verbrauchsmaterial tätig. Die Verfügungsbeklagte verkauft und vertreibt E-Liquids und E-Zigaretten, unter anderem die streitgegenständliche Einweg-E-Zigaretten der Marke „F“. Diese werden (allein) durch das Ziehen bzw. Saugen am Mundstück aktiviert. Ein Nachfüllen oder Auswechseln des innenliegenden Tanks der E-Zigarette ist nicht vorgesehen. Jede E-Zigarette wird in einer Faltschachtel und einer luftdicht verschweißten, durchsichtigen Folie angeboten. Auf der Faltschachtel wird unter anderem ein Nikotingehalt von 20mg/ml ausgewiesen. Die E-Zigarette selbst ist mit dem Gefahrenpiktogramm
bedruckt. Wegen der Faltschachtel und der Gestaltung der streitgegenständlichen E-Zigaretten wird auf die Abbildungen der Anlagen AS 8 Bezug genommen.
Die Verfügungsklägerin mahnte die Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 07.10.2022 ab. Die Verfügungsbeklagte wies die Abmahnung mit Schreiben vom 14.10.2022 als unbegründet zurück.
Die Verfügungsklägerin macht geltend, sie und die O AG seien nicht über Kreuz jeweils ihre einzigen Gesellschafter. Alleiniger Aktionär der O AG, die (zuletzt) unstreitig am 21.06.2012 100 % der Geschäftsanteile der Verfügungsklägerin von der W AG erworben hat, sei Herr E1.
Die streitgegenständlichen Einweg-E-Zigaretten seien hinsichtlich des Nikotingehalts falsch deklariert und würden gegen Produktkennzeichnungsvorschriften der CLP-Verordnung verstoßen.
Den tatsächlichen Nikotingehalt der in mehreren Testkäufen erworbenen streitgegenständlichen E-Zigaretten habe sie in ihrem eigenen Analyse- und Prüflabor mittels gaschromatographischer Analyse überprüft. Die angewandte gaschromatographische Analyse entspreche dem geltenden ISO-Standard (ISO 20714:2019). In der vom 24.10.2022 bis zum 04.11.2022 vorgenommenen Prüfung von drei „F“-Zigaretten habe ein tatsächlicher Nikotingehalt von 18,93 mg/ml („F D 20 mg/ml“), 18,94 mg/ml („F X 20 mg/ml“) und 18,20 mg/ml („F C 20 mg/ml“) festgestellt werden können (Anlage AS 10), was dem auf der Verpackung angegebenen Nikotingehalt von bis zu 1,80 mg/ml widerspreche (Abweichung von 9 %). Damit liege ein Verstoß nach § 27 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TabakerzV vor. Dem stehe nicht die DIN EN 17648:2022 entgegen, wonach die tatsächliche Nikotinkonzentration den deklarierten Gehalt um bis zu 20 % unterschreiten dürfe, weil sie noch nicht ratifiziert sei und privaten Normcharakter habe. Die von ihr unmittelbar nach dem Öffnen der Sachet-Folien gemessenen und von der Deklaration abweichenden Nikotinwerte könnten nicht mit einem „mit der Zeit“ erfolgenden Abbau des Nikotingehalts erklärt werden. Ein solcher sei ausgeschlossen, wenn die Einweg-E-Zigarette wie hier luft- und wasserdicht verpackt sei, weil in diesem Fall keine Oxidation stattfinde und die hygroskopische Wirkung, d.h. die Wasser bindende Wirkung der im Liquid enthaltenen Stoffe Propylenglykol und Glyzerin verhindert werde. Jedenfalls liege in der falschen Nikotinangabe eine Irreführung im Sinne von § 5 Abs. 1, 2 Nr. 1 UWG vor, weil sämtliche Marktteilnehmer, insbesondere die Verbraucher über den tatsächlichen Nikotingehalt der Einweg-E-Zigaretten getäuscht würden.
Mit dem verwendeten Gefahrenpiktogramm (GHS 06) auf der Verpackung würde gegen die Verordnung (EG) Nr. 1272/2008 (CLP-Verordnung) verstoßen, weil dieses Piktogramm für E-Liquids mit einem Nikotingehalt von weniger als 1,667 % (W/W) Gewichtsprozent nicht einschlägig sei, sondern das Piktogramm GHS 07. Die streitgegenständlichen E-Liquids unterfielen der Gefahrenkategorie 4. Die Mindesteinstufung in die Gefahrenkategorie 3 gemäß Anhang VI, Ziffer 1.2.1 der CLP-Verordnung sei nicht anwendbar, weil diese nicht für Gemische gelte. Durch die Überkennzeichnung werde die Gefahr begründet, dass die Verbraucher anderen, richtigerweise mit dem Piktogramm GHS06 gekennzeichneten E-Zigaretten nicht die schädliche Wirkung zumessen, die diese tatsächlich hätten. Demzufolge werde die Warnfunktion des Piktogramms GHS06 durch die Überkennzeichnung verwässert, was dem bezweckten Gesundheitsschutz der Verbraucher widerspreche.
Auch seien gemäß Art. 33 Abs. 2 Satz 1 CLP-Verordnung sowohl die äußere als auch alle inneren Verpackungen einschließlich aller Zwischenverpackungen zu kennzeichnen und das Kennzeichnungsetikett müsste gemäß Art. 31. Abs. 1 CLP-Verordnung auf den streitgegenständlichen Einweg-E-Zigaretten dauerhaft befestigt sein, z. B. rund um den Zylinder der Einweg-E-Zigaretten angeklebt werden. Denn diese sei die (innere) Verpackung, weil sie den Stoff oder das Gemisch unmittelbar enthalte und eine Umschließungs- und sonstige Sicherheitsfunktion habe. Die streitgegenständlichen E-Zigaretten seien auch groß genug, um die Kennzeichnungspflicht zu erfüllen.
Zudem würden die streitgegenständlichen E-Zigaretten gegen die nach dem Tabakerzeugnisgesetz vorgeschriebenen Sicherheitsanforderungen verstoßen, weil sie über keine technische, also bauliche Kindersicherung verfügen. Gemäß § 14 Abs. 3 Satz 1 TabakerzG müsse durch entsprechende bauliche Vorrichtungen wie kindergesicherte Verschlüsse und Öffnungsmechanismen sichergestellt sein, dass wenn E-Zigaretten in Kinderhände, insbesondere von Kleinkindern, geraten, diese mit dem schädlichen Inhalt der E-Zigaretten, insbesondere mit dem giftigen Nikotin, nicht in Kontakt geraten und diesen Inhalt vor allem nicht konsumieren könnten. Diese Vorrichtungen müssten nicht nur sicherstellen, dass die in den E-Zigaretten enthaltene nikotinhaltige Flüssigkeit von Kindern nicht verschluckt werden könne, sondern auch, dass das in den E-Zigaretten enthaltene giftige Nikotin und andere Schadstoffe von Kindern nicht inhaliert werden könne. Dies ergebe sich aus dem uneingeschränkten und weit gefassten Wortlaut des Erwägungsgrunds 40 der Richtlinie 2014/40/EU und aus dem Sinn und Zweck des auf Artikel 20 Absatz 3 Buchstabe g der Richtlinie 2014/40/EU beruhenden § 14 Abs. 3 Satz 1 TabakerzG, ein hohes Gesundheitsschutzniveau besonders für junge Menschen zu erreichen. Jegliches Gesundheitsrisiko für Kinder sei zu vermeiden. Nikotin sei in jedem Aggregatzustand giftig und gefährlich, also auch bei dessen Inhalieren im gasförmigen Aggregatzustand. Bereits die Aufnahme von 15 bis 25 mg Nikotin sei für ein Kleinkind potentiell tödlich. Durch das Ziehen an den streitgegenständlichen Einweg-E-Zigaretten (Inhalieren) könne es bei Kindern zu Übelkeit und Erbrechen, mithin zu einer Beeinträchtigung der Gesundheit kommen. Durch die Verwendung von Weichmachern, wie WS23 und Benzoesäure, sowie starken Süßmachern und fruchtige Aromen werde das Kind auch nicht wie bei einer gewöhnlichen Tabakzigarette vom Rauchen abgeschreckt, sondern dazu animiert, weiter an der E-Zigarette zu ziehen.
Dieselbe Sicherheitsanforderung ergebe sich aus Art. 35 Abs. 2 Unterabsatz 2 Satz 1 CLP-Verordnung, wonach Verpackungen, die einen Stoff oder ein Gemisch gemäß den Kriterien in Anhang II Abschnitt 3.1.1 enthalten, mit kindergesicherten Verschlüssen gemäß Anhang II Abschnitte 3.1.2 und 3.1.3 zu versehen seien. Dass die streitgegenständlichen E-Zigaretten als akut toxisch der Kategorien 1 bis 3 einzustufen seien, ergebe sich aus der Verwendung des darauf (fälschlicherweise) abgebildeten Piktogramms GHS 06. Die E-Zigarette selbst stelle die Verpackung im Sinne der CLP-Verordnung dar, weil sie selbst die nikotinhaltige Flüssigkeit, mithin das Gemisch, enthalte. Zur Wahrung der Anforderungen der CLP-Verordnung sei ein Druck-Drehverschluss oder eine vergleichbare Vorrichtung erforderlich. Ein Sonderfall nach Anhang II Abschnitt 3.1.4.2 der CLP-Verordnung liege nicht vor, weil dieser bereits nach dem Wortlaut der Vorschrift nur einschlägig sei, wenn insgesamt ausgeschlossen sei, dass der Inhalt der Verpackung Kindern ohne Zuhilfenahme von Werkzeug zugänglich sei. Dies sei offensichtlich nicht der Fall, weil das Inhalieren möglich sei.
Sie habe von den Wettbewerbsverstößen frühestens am 27.09.2022 Kenntnis erlangt, nachdem sie die ersten Testkäufe der streitgegenständlichen FS durchgeführt und diese auf das Vorhandensein einer technischen Kindersicherung untersucht bzw. mittels gaschromatographischer Analyse auf ihren tatsächlichen Nikotingehalt überprüft habe. Zwar seien Herrn E1, dem Vorstandsvorsitzenden ihrer Muttergesellschaft, bei einem - unstreitig stattgefundenen - gemeinsamen Geschäftsessen am 30.09.2021 in einem Restaurant mit Herrn T Modelle von damals völlig neuartigen und noch nicht auf dem Markt erhältlichen Einweg-E-Zigaretten des Unternehmens K vorgestellt worden. Diese Modelle hätten aber nicht den streitgegenständlichen E-Zigaretten entsprochen und seien keine fertigen Produkte gewesen. Herr E1 habe die ihm vorgestellten Modelle auch nicht eingehend, insbesondere nicht hinsichtlich einer technischen Kindersicherung, untersucht.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
der Verfügungsbeklagten bei Meidung eines vom Gericht für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,00 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, bei mehreren oder wiederholten Zuwiderhandlungen bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft jeweils an ihrem Geschäftsführer zu vollziehen ist, zu untersagen,
1. Einweg-E-Zigaretten in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen, deren tatsächlicher Nikotingehalt von dem auf der Außenverpackung angegebenen Nikotingehalt abweicht, wenn dies geschieht, wie bei den in Anlage AS 8 abgebildeten und von der Antragsgegnerin in Verkehr gebrachten Produkten „F D 20 mg/ml“, „F X 20 mg/ml“ und „ELF-BAR C 20 mg/ml“, die entgegen des jeweils auf den Außenverpackungen angegebenen Nikotingehalts in Höhe von jeweils 20 mg/ml nur einen tatsächlichen Nikotingehalt in Höhe von 18,93 mg/ml, 18,94 mg/ml und 18,20 mg/ml aufweisen;
2. das nachfolgend abgebildete Gefahrenpiktogramm für E-Liquids mit einem Nikotingehalt von weniger als 1,667 % (W/W) Gewichtsprozent zu verwenden, wenn dies geschieht wie bei dem in Anlage AS 8 abgebildeten und von der Antragsgegnerin in Verkehr gebrachten Produkt „F C 20 mg/ml“ mit einem tatsächlichen Nikotingehalt in Höhe von 1,60 % (W/W) Gewichtsprozent
3. Einweg-Zigaretten in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen, ohne dass direkt auf der Einweg-E-Zigarette ein Kennzeichnungsetikett mit den nach Art. 17 der CLP-Verordnung vorgeschriebenen Kennzeichnungselementen fest angebracht wurde, wenn dies geschieht wie bei den nachfolgend und in Anlage AS 8 abgebildeten und von der Antragsgegnerin in Verkehr gebrachten Produkten „F D 20 mg/ml“, „F X 20 mg/ml“ und „F C 20 mg/ml“
"Bild/Grafik nur in der Originalentscheidung vorhanden"
4. Einweg-E-Zigaretten in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder in Verkehr zu bringen, die nicht kindersicher sind, weil die Nikotinfreisetzung barrierefrei allein durch Saugen am Mundstück aktiviert werden kann, wenn dies geschieht wie bei den nachfolgend und in Anlage AS 8 abgebildeten und von der Antragsgegnerin in Verkehr gebrachten Produkten „F D 20 mg/ml“, „F X 20 mg/ml“ und „F C 20 mg/ml“
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen,
hilfsweise eine einstweilige Verfügung nur gegen eine durch die Verfügungsklägerin zu leistende Sicherheitsleistung in Höhe von 12.500.000,00 € zu erlassen.
Die Verfügungsbeklagte macht geltend, die Verfügungsklägerin sei als eine „Keinmann“-GmbH zu behandeln. Es sei davon auszugehen, dass die Verfügungsklägerin und die O AG über Kreuz jeweils ihre einzigen Gesellschafter seien. Es fehle damit an einem Wettbewerbsverhältnis und das Verhalten der Verfügungsklägerin sei rechtsmissbräuchlich.
In der Sache sei der Antrag zurückzuweisen, weil die von der Verfügungsklägerin behaupteten Rechtsverletzungen nicht vorlägen.
Bezüglich des ausgewiesenen Nikotingehalts auf den streitgegenständlichen E-Zigaretten sei der von der Verfügungsklägerin vorgelegte Prüfbericht unvollständig und deshalb nicht geeignet, die Validität der Messungen nachzuvollziehen. Insbesondere gebe er keine Auskunft über die Anzahl der Probeaufarbeitungen (Wiederholungen), Einwaagen, integrierte Flächen der Analyten und die Flächen der zugehörigen internen Standards entsprechend den Angaben zu den Kalibrationen). Unklar sei auch, ob die Probemessungen von Kalibrationsmessungen geklammert worden seien. Zudem sei eine Dreifachbestimmung, mindestens aber Doppelbestimmung einer Probeaufarbeitung erforderlich. Die ausgewiesenen Werte seien in vielfacher Hinsicht auffällig, etwa die exakten Messergebnisse für Nikotin, und die Angaben zum Messgerät seien inkonsistent. Der vorgelegte Prüfbericht entspreche auch nicht den Anforderungen der DIN EN ISO 20714, weil ein Untersuchungsbericht nicht vorliege. Es bliebe zudem unaufgeklärt, wie die untersuchten Proben zwischen Erwerb und Analyse gelagert worden seien. Unvermeidliche und produkttypische Schwankungen beim Nikotingehalt seien innerhalb der Toleranzen gemäß DIN EN 17648 zulässig. Diese sei im Oktober 2022 veröffentlicht, ihr Entwurf aber sei bereits im Mai 2021 veröffentlicht worden. Bei der Abfüllung der streitgegenständlichen E-Zigaretten werde ausschließlich nikotinhaltige Flüssigkeit mit einem Nikotingehalt von 20 mg/ml verwendet. Die InnoCigs GmbH & Co. KG, Hamburg, habe die von ihr in den Verkehr gebrachten Fs im Rahmen der Qualitätssicherung analysieren lassen und keine höhere Abweichung als 1 mg/ml (gemessen: 19 mg/ml) feststellen können.
Ein Verstoß gegen die Kennzeichnungspflicht gemäß der CLP-Verordnung liege nicht vor, weil sie unter Berücksichtigung eines Nikotingehalts von 20 mg/ml als akut toxisch der Kategorie 3 der CLP-Verordnung erfolgt sei. Alle nach gemäß Art. 17 Abs. 1 CLP-Verordnung erforderlichen Angaben könnten mangels ausreichender Fläche sowie der Form und Gestaltung der streitgegenständlichen E-Zigaretten nicht auf dieser direkt aufgebracht werden. Daher sei eine reduzierte Kennzeichnung der streitgegenständlichen E-Zigaretten nach Art. 29 Abs. 1 CLP-Verordnung zulässig (Art. 29 Abs. 1 CLP-Verordnung i.V.m. Anhang I Abschnitt 1.5.1). Der äußere Zylinder der F sei keine Verpackung im Sinne des Art. 2 Nr. 36 CLP-Verordnung. Jedenfalls sei Art. 29 Abs. 1 CLP-Verordnung entsprechend wie für Nachfüllbehälter auf Einweg-E-Zigaretten wie der streitgegenständlichen F anzuwenden, weil die gesamte E-Zigarette nicht die Verpackung sei. Denn diese stehe nicht insgesamt, sondern nur zu einem Bruchteil in einem Zusammenhang mit dem enthaltenen Gefäß, das die nikotinhaltige Flüssigkeit enthalte. Eine unterschiedliche Behandlung von Einweg-E-Zigaretten und nachfüllbaren E-Zigaretten und den dazugehörenden Nachfüllbehältern sei auch nicht gerechtfertigt.
Nach der Entstehungsgeschichte des Art. 20 Abs. 3 Buchstabe g) der Richtlinie 2014/40/EU und damit im Sinne von § 14 Abs. 3 Satz 1 TabakerzG sei ausschließlich eine kennzeichnungs- und verpackungsbezogene Kindersicherheit gemeint, also allein auf die Vermeidung von Verschluckungsunfällen bezogen. Eine Verwendungssperre für Kinder für elektronische Zigaretten sei nicht gemeint. Selbst wenn ein Kleinkind an einer E-Zigarette wie den streitgegenständlichen ziehe bzw. sauge und ihm dabei gelänge, den erzeugten Dampf zu inhalieren, würde dies nicht zum Tod des Kleinkindes oder zu Erbrechen, Bewusstlosigkeit, Atemstörung und Blutdruckabfall führen. Die Folge für den Körper eines Kindes wäre nicht spürbar, allenfalls könnte ein starker Reizhusten auftreten. Die von der Verfügungsklägerin beschriebene sog. 5-Klick-Kindersicherung sei für Kinder ab 10 Jahren einfach zu überwinden und daher faktisch keine Kindersicherung, sondern eine Transportsicherung.
Höhere Anforderungen an die Kindersicherheit würden sich auch nicht gemäß der CLP-Verordnung ergeben. Wegen der oralen Toxizität der nikotinhaltigen Flüssigkeit greife der Sonderfall nach Anhang II Abschnitt 3.1.4.2 CLP-Verordnung ein. Die streitgegenständlichen E-Zigaretten seien jeweils die Verpackung und in ausreichendem Maße kindergesichert, weil ihr Inhalt Kindern ohne Zuhilfenahme von Werkzeugen nicht im Sinne einer oralen Aufnahme zugänglich sei. Im Übrigen sei § 14 Abs. 3 Satz 1 TabakerzG lex specialis gegenüber der CLP-Verordnung.
Bei den Herrn E1 im Rahmen des Geschäftsessens am 30.09.2021 vorgestellten Geräte der Firma K habe es sich um marktreife Produkte des Modells VAAL 500 gehandelt, die in Funktion und Aufbau identisch zu den anderen am Markt befindlichen Einweg-E-Zigaretten wie der streitgegenständlichen F seien. Einige Muster habe Herr E1 damals zur Prüfung erhalten. Bereits im Jahr 2019 sei die Verfügungsklägerin - insoweit unstreitig - gerichtlich gegen die elektronische Zigarette der Marke JUUL vorgegangen, die ebenfalls über eine druckschalterlose Zugautomatik verfügt habe.
Wegen des weiteren Sachvortrags beider Parteien wird auf deren wechselseitig zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung war insgesamt zurückzuweisen. Da ein Anspruch nicht gegeben ist, kann die von der Verfügungsbeklagten gerügte Aktivlegitimation der Verfügungsklägerin, an der nach Vorlage der Unterlagen der Anlagen AS 39 und AS 40 durch die Verfügungsklägerin keine Bedenken bestehen, dahinstehen.
I.
Hinsichtlich der Anträge zu 1. und 2. fehlt es an einem Verfügungsanspruch.
1.
Ein Anspruch gemäß § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, § 3 Abs. 1, § 3a UWG in Verbindung mit § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TabakerzV oder § 8 Abs. 1, § 8 Abs. 3 Nr. 1, § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1, § 5a Abs. 1 UWG wegen unzutreffender Nikotinangaben ist nicht gegeben. Die Verfügungsklägerin hat nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass die Nikotinangaben auf der Faltschachtel unzutreffend sind und deswegen das Anbieten der streitgegenständlichen E-Zigaretten als geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG unlauter im Sinne der §§ 3, 3a UWG oder §§ 5, 5a UWG ist.
Gemäß § 27 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 2 TabakerzV sind Hersteller und Importeure von elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern vor dem Inverkehrbringen zur Aufbringung einer Liste auf Packungen und Außenverpackungen von elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern verpflichtet, die den Nikotingehalt und die Nikotinabgabe pro Dosis enthalten muss. Die Verfügungsklägerin hat zwar unter Vorlage eines Privatgutachtens („Prüfbericht“; Anlage AS 10) behauptet, dass die gemessenen Nikotinwerte der streitgegenständlichen Einweg-E-Zigaretten von dem (u.a.) auf der Faltschachtel angegebenen Werten von jeweils 20 mg/ml abweichen, und nach den hiergegen von der Verfügungsbeklagten vorgebrachten Einwände eine eidesstattliche Versicherung des Prüfers Herrn Dr. F1 (Anlage AS 27) vorgelegt. In dieser eidesstattlichen Versicherung wird bestätigt, dass eine gaschromatographischer Analyse durchgeführt worden sei, die dem geltenden ISO-Standard (ISO 20714:2019) entspreche, und dass die ihm zur Prüfung übergebenen E-Zigaretten mit einer undurchsichtigen Sachet-Folie verpackt gewesen seien. Ob die Analyse selbst entsprechend dieser eidesstattlichen Versicherung durchgeführt wurde, kann im Ergebnis dahingestellt bleiben. Dies unterstellt, kann das Gericht mangels eigener Sachkunde schon nicht feststellen, ob dies den Anforderungen des unstreitig geltenden ISO-Standards entsprechen würde. Die Verfügungsbeklagte hat hierzu glaubhaft gemacht (Anlage AG 46a), dass die Untersuchung einer einzelnen Einweg E-Zigarette nicht ausreichend sei, weil 2ml Liquid bereits für die Bestimmung der Dichte benötigt werde, die gebraucht werde, um die Nikotinkonzentration in mg/ml ermitteln zu können. Daher würden immer mehrere Exemplare von identischen Einweg E-Zigaretten vom Prüflabor angefordert werden, um die Nikotinkonzentration zuverlässig bestimmen zu können. Dies hat die Verfügungsbeklagte mit der Stellungnahme eines Lebensmittelchemikers untermauert (Anlage AG 28a), wonach es dem Stand der Technik entspreche und zur Glaubhaftmachung der Validität der Messergebnisse erforderlich gewesen wäre, eine Dreifach-, mindestens jedoch eine Doppelbestimmung zu machen. Nach dieser Stellungnahme (Anlage AG 28a) sei der vorgelegte Prüfbericht auch unvollständig, weil er unter anderem keine Angaben zu der Anzahl der Probeaufarbeitungen sowie Einwaagen enthalte, was notwendig sei, um die Plausibilität der Ergebnisse verifizieren zu können. Bedenken an der Aussagekraft des vorgelegten Prüfberichts ergeben sich auch deshalb, weil die Verfügungsklägerin in ihrer Abmahnung der Verfügungsbeklagten vom 07.10.2022 (Anlage AS 21) ausweislich der aufgenommenen Chargennummer auf andere E-Zigaretten abgestellt hat, die offensichtlich aus einem anderen – von der Verfügungsklägerin auch eingeräumten – Testkauf stammen und bei den auch andere Nikotinwerte als im vorliegenden Verfahren festgestellt worden sein sollen. Diese wesentlich unterschiedlichen Testergebnisse könnten dafür sprechen, dass sich der Nikotingehalt einer Einweg-E-Zigarette auch in einer luftdichten Folie verändern kann oder die Tests im Prüflabor der Verfügungsklägerin nicht hinreichend spezifisch durchgeführt wurden. Diese Zweifel gehen im einstweiligen Verfügungsverfahren zu Lasten der Verfügungsklägerin.
Soweit die Verfügungsbeklagte einräumt, dass bei anderweit durchgeführten Messungen des Nikotingehalts vergleichbarer E-Zigaretten durchaus Nikotinwerte unterhalb der deklarierten 20 mg/ml, nämlich 19,0 mg/ml, festgestellt worden seien, ergibt sich hieraus nichts anderes. Die Verfügungsbeklagte hat diese geringfügige Abweichung damit erklärt, dass es in einem geringen Umfang zum natürlichen Abbau des Nikotingehalts im Zeitraum zwischen der Herstellung der E-Zigarette und deren Konsum kommen kann. Dass es diesen natürlichen Abbauprozess gibt, hat die Verfügungsklägerin mit einer Stellungnahme des Joint Research Centre (JRC) der Europäischen Kommission (Anlage AG 18) hinreichend glaubhaft gemacht, die sich auf Toleranzwerte aus dem “British guide for manufacture, importation, testing and labelling of vaping products, including electronic cigarettes, e-liquids, e-shisha and directly-related products” (Anlage AG 19) beruft. Selbst die Verfügungsklägerin geht unter Vorlage einer Studie (Anlage AS 13) von der – im vorliegenden Fall aufgrund der Folienumverpackung aber bestrittenen - Möglichkeit eines geringfügigen Abbaus des Nikotingehalts durch Oxidation oder hygroskopische Wirkung bestimmter im Liquid enthaltenen Stoffe aus. Soweit die Verfügungsklägerin vorträgt, diese Möglichkeit bestehe nicht bei einer luftdichten Verpackung, kann das Gericht dies im einstweiligen Verfügungsverfahren mangels eigener Sachkunde nicht feststellen. Da die Verfügungsbeklagten durch eidesstattliche Versicherung der Herstellerin (Anlagen AG 30 und AG 31) glaubhaft gemacht hat, dass zum Zeitpunkt der Herstellung der streitgegenständlichen E-Zigaretten der ausgewiesene Nikotingehalt vorgelegen habe, ist die dem widersprechende Behauptung der Verfügungsklägerin jedenfalls erschüttert. Das Gericht hat keine Anhaltspunkte dafür, welchen Angaben mehr Glauben zu schenken ist. Der Hersteller selbst wie der Importeur können aber nur die Werte deklarieren, die ihnen bekannt sind. Das sind diejenigen zum Zeitpunkt der Herstellung, für deren Richtigkeit die Verfügungsbeklagte eine Glaubhaftmachung vorgelegt hat.
Unter diesem Gesichtspunkt kann auch keine irreführende geschäftliche Handlung festgestellt werden. Dass die streitgegenständlichen E-Zigaretten zu keinem Zeitpunkt die ausgewiesenen Nikotinwerte hatten, ist nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Soweit tatsächlich ein natürlicher Abbauprozess des Nikotingehalts während der Lagerung eintritt, begründet diese in dem von der Verfügungsbeklagten eingeräumten Umfang ebenfalls keine Unlauterkeit durch Verschweigen dieses möglichen Abbauprozesses und eines daraus resultierenden niedrigeren Nikotingehalts. Bei der von der Verfügungsbeklagten eingeräumten geringfügigen Abweichung im Nikotingehalt ist nicht erkennbar, dass der angesprochene Verkehrskreis diesem eine entscheidende Bedeutung beimisst. Die Veröffentlichung der DIN EN 17648 spricht dafür, dass sich der Markt über eine gewisse Schwankungsbreite im Nikotingehalt einer E-Zigarette bewusst ist.
2.
Ein Anspruch auf Unterlassung der Verwendung des Gefahrenpiktogramms GHS 06 (Totenkopf) gemäß § 3 Abs. 1, § 3a UWG iVm. Art. 17 Abs. 1 lit d), Art.19 CLP-Verordnung besteht ebenfalls nicht.
Gemäß Art. 17 Abs. 1 lit d) CLP-Verordnung trägt ein Gemisch, das als gefährlich eingestuft und verpackt ist, ein Kennzeichnungsetikett mit wo zutreffend einem Gefahrenpiktogramm gemäß Art. 19 CLP-Verordnung. Gemäß Art. 19 Abs. 1 CLP-Verordnung ist das relevante Gefahrenpiktogramm zur Vermittlung einer bestimmten Information über die betreffende Gefahr zu verwenden, wobei gemäß Art. 19 Abs. 2 CLP-Verordnung das Gefahrenpiktogramm den Anforderungen des Anhangs I Abschnitt 1.2.1 und des Anhangs V der CLP-Verordnung zu entsprechen hat. Das Gefahrenpiktogramm GHS 06 (Totenkopf) ist für die Gefahrenklassen „Akute Toxizität (oral, dermal, inhalativ)“ und die Gefahrenkategorien 1, 2 und 3 zu wählen. Für Nikotinlösungen mit einer Nikotin-Grenzkonzentration von mindestens 1,667 Gewichtsprozent ist das Gefahrenpiktogramm GHS 06 (Totenkopf) zu wählen (Anlage AS 15). Nach dem auf den streitgegenständlichen E-Zigaretten ausgewiesenen Nikotingehalt von 20,0 mg/ml und dem von der Verfügungsbeklagten eingeräumten möglicherweise im Einzelfall niedrigeren Nikotingehalt in Folge eines (natürlichen) Abbauprozesses von 19,0 mg/ml ist das Gefahrenpiktogramm auf den streitgegenständlichen E-Zigaretten zutreffend gewählt. Dass die von der Verfügungsklägerin behaupteten niedrigeren Nikotinkonzentrationen vorliegen würden, kann – wie oben unter 1. ausgeführt – im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht festgestellt werden.
II.
Hinsichtlich der Anträge 3. und 4. fehlt es an einem Verfügungsgrund.
Ein Verfügungsgrund liegt vor, wenn bei einem Zuwarten bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren die objektiv begründete Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des geltend gemachten Anspruchs vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Erforderlich ist eine Gefährdung der Rechtsverwirklichung, eine besondere Dringlichkeit für eine vorläufige Entscheidung. Die ohne den Erlass der einstweiligen Verfügung zu befürchtenden Nachteile müssen so schwer wiegen, dass ihre Abwehr den vorläufigen Verzicht auf die überlegenen Erkenntnismöglichkeiten des ordentlichen Klageverfahrens rechtfertigt. Dabei ist eine Abwägung der sich gegenüberstehenden Parteiinteressen zu treffen. Gründe, die geeignet sind, die Dringlichkeitsvermutung nach § 12 Abs. 2 2 UWG zu widerlegen, stehen regelmäßig der Annahme eines Verfügungsgrundes entgegen. Die Vermutung wird durch Tatsachen widerlegt, die glaubhaft zu machen sind, oder ergeben sich aus dem eigenen Vortrag des Antragstellers. Dabei spielt das eigene Verhalten des Antragstellers eine ganz wesentliche Rolle, soweit daraus Rückschlüsse auf die besondere Eilbedürftigkeit der Rechtsverfolgung gezogen werden können. Als nicht eilig kennzeichnen kann ein Antragsteller die Sache vor allem durch ein Zögern bei der Verfolgung seines Unterlassungsanspruchs. Eine allgemeine Marktbeobachtungsobliegenheit besteht nicht. Bei Anhaltspunkten für ein wettbewerbswidriges Verhalten muss der Antragsteller die notwendigen Ermittlungen anstellen. Die Kenntnis des Antragstellers von der wettbewerbswidrigen Handlung kann auf Grund von Indizien festgestellt werden. Von einem aktiven, erfolgreichen und marktstarken Unternehmen der Branche ist anzunehmen, dass es in der unter Konkurrenten üblichen Weise den Markt beobachtet und die bedeutsamen Wettbewerber im Auge behält (Berneke/Schüttpelz, Die einstweilige Verfügung, 4. Auflage, Rn. 102 ff., 136 ff.).
Nach den vorliegenden Umständen ist die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 1 UWG widerlegt. Die Verfügungsklägerin hatte bereits vor dem von ihr eingeräumten Testkauf am 27.09.2022 einen konkreten Anlass, die streitgegenständlichen E-Zigaretten auf ihre Funktionsweise und Kennzeichnung zu überprüfen. Wie bereits in der mündlichen Verhandlung am 30.11.2022 erörtert, wurden die streitgegenständlichen E-Zigaretten jedenfalls seit dem Sommer 2022 in den allgemeinen Medien besprochen und einer breiten, auch nicht-rauchenden Öffentlichkeit bekannt. Die Aufmachung, also auch die auf dem Produktkörper aufgebrachten Warnhinweise und die Funktionsweise, d.h. ihre sofortige Einsatzfähigkeit waren allgemein und auch der Vorsitzenden bekannt. Die streitgegenständlichen E-Zigaretten sind auf jedem Schulhof zu sehen. Insoweit bedurfte es keiner speziellen Marktbeobachtung eines Mittbewerbers, um von den streitgegenständlichen E-Zigaretten Kenntnis zu erlangen. Sollte die Verfügungsklägerin nicht bereits zu diesem Zeitpunkt Kenntnis von den streitgegenständlichen E-Zigaretten und den von ihr mit den Anträgen zu 3 und 4 geltend gemachten Rechtsverstößen erlangt haben, hätte sie sich dieser Kenntnis bewusst verschlossen. Insoweit ergeben sich aber auch Zweifel an einer erst späten Kenntnisnahme des Herrn E1, dessen Wissen als Vorstandsvorsitzender der Muttergesellschaft der Verfügungsklägerin ihr offensichtlich zugerechnet werden muss. Nach einer von der Verfügungsbeklagten vorgelegten eidesstattlichen Versicherung des Herrn Q (Anlage AG 15) soll Herr E1 bereits am 11.02.2022 mitgeteilt haben, dass ihm Einweg-E-Zigaretten ein „Dorn im Auge“ seien und er die Verkehrsfähigkeit der Erzeugnisse in Frage stelle. Er habe zu diesem Zeitpunkt seinem Außendienst unter anderem damit beauftragt, entsprechende Produkte bzw. Produktmuster bei den Kunden (Kioske, Tankstellen usw.) einzusammeln. Gemäß der eidesstattlichen Versicherung des Herrn T vom 01.11.2022 (Anlage AG 43) wurden Herrn E1 bereits bei einem Geschäftsessen am 30.09.2021 E-Zigaretten der Firma K vorgestellt. Im Zusammenhang mit diesem Modell wurde das Thema Kindersicherheit des vorgelegten Modells unstreitig angesprochen, wenn auch nach der Darstellung der Verfügungsklägerin keine genaue Untersuchung stattgefunden habe. Es ist gar keine Untersuchung der E-Zigarette erforderlich, um das Fehlen einer gesonderten Kindersperre - wie sie etwa die Verfügungsklägerin im hiesigen Verfahren vorschlägt (5-Klick-Kindersicherung) - festzustellen. Dies ergibt sich bei der ersten oberflächlichen Betrachtung der E-Zigarette. Wie sich aus dem von der Verfügungsbeklagten vorgelegten Beschluss des OLG Köln vom 22.12.2022 – 6 W 5922 (Anlage AG 58) ergibt, war Herr E1 zudem auf der Messe inTabac, die vom 15. bis 17.09.2022 in Dortmund stattfindet, anwesend, als die Verfügungsbeklagte für den Erfolg der streitgegenständlichen E-Zigarette einen Preis erhielt. Auch dies zeigt die überragende Bedeutung der streitgegenständlichen E-Zigarette auf dem Markt. Angesichts dessen überwiegt auch das Interesse der Verfügungsbeklagten, in ihrer unternehmerischen Tätigkeit nicht durch eine stattgebende Entscheidung im einstweiligen Verfügungsverfahren, das einem sofortigen Verkaufsverbot gleichkäme, beschränkt zu werden, das Interesse der Verfügungsklägerin als Mitwettbewerber an einer Unterlassungsverfügung.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich gemäß § 708 Nr. 6 ZPO.
Der Streitwert wird auf 175.000,00 EUR festgesetzt.
Die VorsitzendeDr. Benda
Verkündet am 26.01.2023als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 3a UWG oder §§ 5, 5a UWG
§ 3a UWG
§ 27 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TabakerzV
§ 5 Abs. 1, 2 Nr. 1 UWG
§ 14 Abs. 3 Satz 1 TabakerzG
§ 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TabakerzV
§ 5a Abs. 1 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG
§ 27 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 2 TabakerzV
§ 12 Abs. 2 2 UWG
§ 12 Abs. 1 UWG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 6 ZPO