Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-05-27, Aktenzeichen 2 L 3002/14.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2015:0527.2L3002.14.F.0A

Tenor:
Der Antragsgegner wird im Wege einer einstweiligen Anordnung verpflichtet, bis zur Entscheidung des Gerichtes über die Klage des Antragstellers vom 18.9.2014, Az. 2K 2935/14 das Konzessionsverfahren noch offen zuhalten und zunächst keine Konzessionen an die ausgewählten Bewerber, die Beigeladenen, zu vergeben.
Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen. Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 50.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Der in A-Stadt ansässige Antragsteller bewarb sich beim Antragsgegner mit Schreiben vom 21.01.2013 um eine Sportwettenkonzession; die Mindestvoraussetzungen für eine Konzession hat er erfüllt und ist ins Auswahlverfahren gelangt, gehört aber nicht zu den 20 ausgewählten Konzessionären.
Im Wege einer einstweiligen Anordnung begehrt er die Verpflichtung des Antragsgegners, die angekündigte Erteilung von Konzessionen an die 20 Beigeladenen zurückzustellen, bis über seine auf Konzessionserteilung gerichtete Klage entschieden ist.
Am 8. August 2012 veröffentlichte der Antragsgegner im Amtsblatt der EU die beabsichtigte Vergabe von bis zu 20 Konzessionen zur Veranstaltung von Sportwetten, befristet bis zum 30. Juni 2019 (Bekanntmachung Nr.2012/ S 151-253153). Das Konzessionsverfahren sollte laut dieser Bekanntmachung zweistufig durchgeführt werden. Auf der ersten Stufe sollten sich alle interessierten Unternehmen und natürlichen Personen um die Erteilung jeweils einer Konzession bewerben können und hierzu ihre Zuverlässigkeit und Sachkunde nachweisen. Diejenigen Bewerber, welche die in erster Stufe aufgestellten Voraussetzungen erfüllen würden, sollten in der zweiten Stufe Gelegenheit erhalten, ihre Bewerbung zu ergänzen und so einen vollständigen Antrag auf Erteilung einer Konzession zu stellen (Aufforderung zur Antragstellung). Einzelheiten zu den Mindestforderungen an vorzulegende Konzepte und weitere Verfahrensanforderungen sollten mit der Aufforderung zur Antragstellung in einem Informationsmemorandum mitgeteilt werden. Antragsteller, die diese Anforderungen fristgemäß und vollständig erfüllten, erhielten in dem anschließenden Verhandlungsverfahren Gelegenheit, Sicherheits- und Sozialkonzepte persönlich vorzustellen und ggf. zu überarbeiten. Als Zuschlagskriterium benannte die Bekanntmachung das wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug auf die Kriterien, die in den Ausschreibungsunterlagen, der Aufforderung zur Angebotsabgabe oder zur Verhandlung bzw. in der Beschreibung zum wettbewerblichen Dialog aufgeführt sind.
56 Bewerber erreichten die 2. Verfahrensstufe, die am 24.10.2012 eröffnet wurde. Die 56 erfolgreichen Bewerber aus der 1. Stufe wurden aufgefordert, ihre Bewerbung entsprechend den nun übersandten Unterlagen (Informationsmemorandum, Mindestanforderungen allgemein, Mindestanforderungen Konzepte, Auswahlverfahren) zu einem vollständigen Antrag zu ergänzen. Entsprechende Formulare wurden zur Verfügung gestellt. Die Optimierung/Ergänzung der Unterlagen behielt sich der Antragsgegner ausdrücklich vor. Die Abgabefrist war zunächst für den 20.12.2012 vorgesehen. Ein zweiter Fragen-/ Antwortenkatalog wurde eröffnet, in dem bis zum 08.01.2013 knapp 600 zu beantwortende Fragen gestellt wurden. Am 14.11.2012 wurde die Antragsfrist bis zum 07.01.2013 verlängert und mit E-Mail vom 23.11.2012 an die Bewerber überarbeitete Unterlagen zu den Mindestanforderungen Konzepte und zum Auswahlverfahren -Wertungskriterien und Wertungsmatrix - plus geänderten Antwortformularen übersandt mit dem Hinweis, dass diese nunmehr verbindlich seien; die Abgabefrist wurde bis zum 21.01.2013 verlängert. Am 14.12.2012 wurden erneut aktualisierte Dokumente/Antwortformulare übersandt mit dem Hinweis, es seien keine inhaltlichen Änderungen, sondern nur redaktionelle Anpassungen vorgenommen worden.
Am 21.01.2013 wurden die bis dahin eingereichten 41 Anträge geöffnet und in der Folgezeit mit 14 ausgewählten Bewerbern die Verhandlungsphase durchgeführt. Mit E-Mail vom 17.05.2013 wurden alle 41 Bewerber informiert, dass nach der Präsentation eine abschließende Prüfung aller Anträge erfolge. Eventuell werde in Einzelfällen noch die Möglichkeit der Präsentation eröffnet. Bewerber, die die Mindestvoraussetzungen nicht erfüllten, erhielten eine Vorabinformation, an welche Antragsteller eine Konzession erteilt werden solle. Dann sei beabsichtigt, die Konzessionen zu vergeben. Danach werde ein zweites Verfahren für alle Bewerber, die im ersten Verfahren zur 2. Stufe zugelassen worden seien, eröffnet.
Nach entsprechender Beschlussfassung im Glücksspielkollegium am 06. und 07.11.2013 teilte der Antragsgegner allen Bewerbern mit E-Mail vom 14.11.2013 mit, keiner der zur 2. Stufe zugelassenen Antragsteller habe - nach erneuter Prüfung - die Mindestanforderungen vollständig erfüllt. Aufgrund dessen wurden alle verbliebenen Bewerber, die Anträge eingereicht hatten, aufgefordert, weitere Angaben, Nachweise und Unterlagen vorzulegen, außerdem wurde ihnen die Änderung des Informationsmemorandums in dessen Ziffer 6 mitgeteilt (insbesondere die Durchführung der Verhandlungsphase in schriftlicher Form für bislang nicht eingeladene Bewerber).
Ein weiterer Fragen-/Antwortenkatalog, beginnend am 21.01.2014, wurde am 05.03.2014 mit insgesamt 76 Fragen und Antworten geschlossen. Von den 40 noch im Verfahren befindlichen Bewerbern reichten 39 fristgerecht weitere Unterlagen ein, eine Bewerbung wurde nicht weiterverfolgt.
Mit E-Mail vom 8. April 2014 teilte das Ministerium den Bewerbern mit, dass derzeitdie eingereichten Unterlagen inhaltlich geprüft würden. Nach Abschluss der Prüfung solle für alle Antragsteller, die nach Auswertung der nachgeforderten Unterlagen alle Mindestanforderungen erfüllt hätten, die Verhandlungsphase - aufgrund der Rückmeldung einiger Antragsteller - nun doch in einem mündlichen Verfahren stattfinden. Das Informationsmemorandum wurde entsprechend u.a. hinsichtlich der Verfahrensregelung zur Verhandlungsphase abgeändert. In der Folgezeit wurden die 35 Antragsteller, die nach Ansicht des Antragsgegners die Mindestanforderungen nun erfüllt hatten, zur mündlichen Verhandlungsphase, beschränkt auf das Sozial- und das Sicherheitskonzept, eingeladen (der zunächst mitgeteilte Plan, die Verhandlungsrunde im schriftlichen Verfahren durchzuführen, wurde nicht weiterverfolgt); 4 Antragsteller - die bereits an der ersten Verhandlungsrunde teilgenommen hatten - verzichteten auf eine erneute Teilnahme. Die (zweite) Verhandlungsphase dauerte von Mitte Mai bis Mitte Juni 2014.
Im Anschluss an die Verhandlungsphase wurde das Auswahlverfahren durchgeführt. Nach den den Bewerbern erteilten Informationen zum Auswahlverfahren wird die Auswahl der am besten geeigneten Bewerber nach den Kriterien des § 4 b Abs. 4 GlüStV getroffen. Die einzelnen Kriterien (K) sind in der Bewertungsmatrix Kriterienhauptgruppen (KHG), Kriterienuntergruppen (KUG) und Kriteriengruppen (KG) zugeordnet und mit Gewichtungsfaktoren (GF) versehen worden. Nach dem Memorandum wird jede Antwort zu jedem Einzelkriterium mit einer Punktzahl von 0 - 5 (5 P. = optimal, 4 P. = gut, 3 P. = durchschnittlich, 2 P. = unterdurchschnittlich, 1 P. = nicht erfüllt, 0 P. = Ausführungen fehlen) bewertet und mit dem vorgegebenen Gewichtungsfaktor multipliziert; maximal können 5.000 Punkte erreicht werden. Der jeweilige Antragsteller muss zu jedem Kriterium Angaben "in angemessener Ausführlichkeit" machen; präzise Verweise auf Konzeptinhalte sind möglich. Nach dem Bewertungsbogen werden insgesamt 56 Einzelkriterien in 5 Kriterienhauptgruppen gefordert (Gewährleistung der Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV, Sicherstellung der Informations- und Kontrollbefugnisse der zuständigen Behörde, Nachweis finanzieller Leistungsfähigkeit, Gewährleistung eines wirtschaftlichen Betriebs und Gewährleistung der Erfüllung der Abgabepflichten), u.a. ein Statement zur Unternehmenspolitik im Hinblick auf das Spannungsverhältnis zwischen der Begrenzung des Glücksspielangebots einerseits und der Kanalisierung und Schwarzmarktbekämpfung andererseits, verbunden mit einer Einschätzung des Gesamtmarktes und der Wettbewerber mit Darstellung des aktuellen und potenziellen Wettbewerbs ,weiterhin wird z.B. die Darstellung von Maßnahmen zur Unterstützung der Glücksspielaufsicht bei der Bekämpfung des Schwarzmarktes und zum Vorgehen gegen illegale Mitbewerber verlangt.
In der Sitzung des Glücksspielkollegiums am 16. und 17.07.2014 erläuterte der Antragsgegner das Vorgehen bei der Prüfung der K-Kriterien und der Anwendung der Bewertungsmatrix dahingehend, dass auch "hier in Prüfteams unter Einhaltung des Vier-Augen-Prinzips geprüft wurde". In der Sitzung am 26. und 27.08.2014 wurde "der Ablauf des Konzessionsverfahrens ab der Nachforderung der Unterlagen von HE nochmals dargestellt und insbesondere die gleichmäßige und vergleichende Prüfung der K-Kriterien nach der Bewertungsmatrix im Vier-Augen-Prinzip erläutert". Bereits am 05.08.2014 war nach dem Sitzungsprotokoll der Beschlussvorschlag zur Auswahlentscheidung vorgelegt und die Unterlagen auf USB-Stick beigefügt worden. Nach "anlassbezogener und stichprobenweiser Einbeziehung der Antragsunterlagen" hat das Glücksspielkollegium "die sachgemäße und gleichmäßige Anwendung der Wertungskriterien" geprüft und laut Beschlussfassung vom 27.08.2014 der Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugestimmt (Stimmverhältnis 13: 2: 1). In derselben Sitzung wurde der Antrag, einen Bewerber wegen Verstoßes gegen § 21 Abs. 3 GlüStV (Trennungsgebot) aus der Liste der ersten 20 positiv bewerteten Bewerber herauszunehmen, mit Stimmenverhältnis von 5: 7: 4 abgelehnt.
Mit E-Mail vom 02.09.2014 erhielten alle 35 ins Auswahlverfahren gelangten Bewerber eine Vorabinformation über die Bewertungsrangfolge mit den 20 am besten geeigneten Antragstellern und die Mitteilung, dass die Konzessionserteilung am 18.09.2014 erfolgen solle.
5 Bewerber, die die Mindestanforderungen nicht erfüllt hatten, erhielten zeitgleich Ablehnungsbescheide. An die 15 Bewerber, die nach Durchführung des Auswahlverfahrens nicht für eine Konzession vorgesehen waren, wurden unter gleichem Datum ebenfalls Ablehnungsbescheide versandt.
Mit Bescheid vom 2. September 2014 lehnte der Antragsgegner den Antrag des Antragstellers auf Erteilung einer Konzession ab. In der Begründung des Bescheides wurde u.a. ausgeführt, dass nach Durchführung des Auswahlverfahrens festgestellt worden sei, dass der Antragsteller die erforderliche Punktzahl zum Erhalt einer von 20 Sportwettkonzessionen nicht erreicht habe.
Mit einem weiteren zeitgleich übermittelten Schreiben wurde dem Antragsteller mitgeteilt, welche Bewertungsrangfolge sich aufgrund des Auswahlverfahrens ergeben habe. Dabei wurden dem Antragsteller die Gesamtpunktzahlen derjenigen Bewerber mitgeteilt, die eine bessere Punktezahl als er erreicht hatten. Weiter wurde erklärt, dass eine Konzessionserteilung an die ersten 20 genannten Antragsteller frühestens am 18. September 2014 erfolgen solle. Als Anlage wurde dem Antragsteller weiter ein Prüfvermerk übermittelt, aus dem sich die Bewertung seiner Bewerbung im Auswahlverfahren ergibt. Zur Begründung der Bewertung wurde auf den in der Anlage befindlichen Prüfvermerk verwiesen, der Bestandteil des Bescheides sei.
Gegen diesen Bescheid hat der Antragsteller am 18.09.2014 Klage erhoben und anschließend den vorliegenden Eilantrag gestellt.
Zur Antragsbegründung trägt der Antragsteller vor, das gesamte Konzessionsverfahren sei intransparent, die Auswahlentscheidung rechtsfehlerhaft.
Das gesamte Verfahren sei unionsrechtswidrig. Trotz zahlreicher online-spezifischer Anforderungen sei eine entsprechende Notifizierung unterblieben. Auch die Bekanntmachung im Amtsblatt der EU sei unvollständig, weil dort nicht alle Anforderungen an die Bewerbung genannt seien. Die später nur den Bewerbern bekannt gegebenen Anforderungen auf der 2. Stufe seien nicht mehr europaweit veröffentlicht worden. Außerdem sei das Transparenzgebot durch die mehrfache Änderung der Anforderungen im Verfahren verletzt. Die Stellungnahme der EU-Kommission vom 29.01.2015 im Verfahren Rs. C-336/14 vor dem Europäischen Gerichtshof bestätige die Rechtswidrigkeit des Auswahlverfahrens.
Die Deckelung auf 20 Konzessionen sei willkürlich.
Die Beteiligung des Glücksspielkollegiums begegne erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken. Für dessen Beschlüsse mit 2/3-Mehrheit gebe es keine gesetzliche Grundlage. Entsprechend könne der Beschluss über den Verstoß einer Bewerbung gegen das Trennungsgebot keinen Bestand haben. Auch werde die fehlende Einzelabstimmung zu jeder Bewerbung gerügt.
Die ursprünglich begehrte Akteneinsicht in alle Unterlagen werde im Hinblick auf diese Verfahrensmängel zurückgestellt. Es komme nämlich auf die Unterlagen nicht mehr entscheidend an, weil das Verfahren an zahlreichen Rechtsfehlern leide. Sachgerecht erscheine es daher, die Eilanträge ohne Rückgriff auf die Verwaltungsvorgänge zu entscheiden.
Zunächst hatte der Antragsteller beantragt, festzustellen, dass der Antragsgegner mit der Erteilung von Sportwettenkonzessionen gegen die aufschiebende Wirkung seiner Klage vom 17.09.14 verstößt. Nachdem das Gericht unter dem 10.10.14 darauf hingewiesen hatte, dass es die Auswahlentscheidung nicht als Verwaltungsakt ansieht und eine sachdienliche Antragstellung angeregt hatte, hat der Antragsteller seinen Antrag umgestellt und beantragt,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Erteilung von Konzessionen zurückzustellen, bis über die Klage des Antragstellers gegen seine Ablehnung im Sportwettenkonzessionsverfahren entschieden ist,
hilfsweise,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, dem Antragsteller zeitgleich mit den übrigen Bewerbern eine vorläufige Konzession zu erteilen, bis über seine Klage rechtskräftig entschieden ist,
wiederum hilfsweise,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, dem Antragsteller zeitgleich mit der Ausgabe von Konzessionen an die übrigen ausgewählten Bewerber eine vorläufige Konzession zu erteilen, bis über seine Klage rechtskräftig entschieden ist.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes abzulehnen.
Der Eilantrag sei ebenso unzulässig, wie unbegründet. Vorbeugender Rechtsschutz sei im System der VwGO nicht vorgesehen und komme nur ausnahmsweise in Betracht. Es sei der vorrangige Rechtsschutz nach §§ 80 Abs. 5, 80 a VwGO eröffnet.
Der Antrag sei auch nicht begründet.
Der Glücksspielstaatsvertrag verfolge das legitime Ziel, im Wege einer Experimentierphase die Einführung eines privaten, staatlich überwachten Glücksspielangebots zu prüfen. Dies sei gerade im Sinne der Dienstleistungsfreiheit.
Im Glücksspielstaatsvertrag sei das bislang schon bestehende länderübergreifende Entscheidungsverfahren, das sich im Rundfunkbereich bewährt habe, auch für das Glücksspielrecht fruchtbar gemacht worden. Da das Glücksspielkollegium als Einrichtung aller Bundesländer aus 16 Mitgliedern bestehe, wobei jedes Bundesland ein Mitglied entsende, sei die sich aus dem Demokratieprinzip ergebende Legitimationskette vollständig gewahrt.
Auch sei die R. GmbH nicht aus dem Verfahren auszuschließen gewesen. Es liege kein Verstoß gegen das Trennungsgebot vor.
Soweit sich die Antragstellerin auf die Stellungnahme der Europäischen Kommission im Vorlageverfahren C-336/14 vor dem Europäischen Gerichtshof beziehe, sei darauf hingewiesen, dass das vorlegende Amtsgerichts Sonthofen den Sachverhalt unrichtig dargestellt habe. Nur von diesem Sachverhalt habe aber die Europäische Kommission ausgehen können. Es werde in diesem Zusammenhang auf die Stellungnahmen der Regierung der Bundesrepublik Deutschland vom 06.11.2014 und der belgischen Regierung vom 07.11.2014 verwiesen, in denen dargelegt werde, dass im Konzessionsverfahren das Transparenzerfordernis eingehalten worden sei und das Verfahren auch im Übrigen den europarechtlichen Anforderungen genüge. Im Übrigen habe der Antragsgegner die für die 2. Verfahrensstufe geltenden grundsätzlichen Mindestanforderungen bereits in der Bekanntmachung vom 08.08.2012 benannt unter Bezugnahme auf die §§ 4 a Abs. 4 Ziff. 1 c, 2 und 3 sowie 4 b Abs. 2 GlüStV. In diesen Vorschriften seien die erforderlichen Erklärungen, Nachweise und Unterlagen zur Prüfung der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit im Einzelnen aufgelistet. Insoweit werde auf die Entscheidung des VG Berlin vom 23.05.2014 (Az.: 23 K 512.12) verwiesen. Im Übrigen genüge die Bekanntmachung vom 08.08.2012 auch den Anforderungen von Anhang V der Konzessionsrichtlinie 214/23/EU vollumfänglich. Die Zuschlagskriterien seien den Bewerbern vor der Aufforderung, Anträge einzureichen, bekannt gegeben worden. Es sei zulässig, die Eignungskriterien auch später noch zu konkretisieren. Weiterhin stehe es dem Auftraggeber frei, das Vergabeverfahren in mehreren Stufen durchzuführen. Das habe das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Urteil vom 17.02.2015, Az.: 19 K 5808/12) ebenso bestätigt wie das Verwaltungsgericht München (Beschluss vom 18.03.2015, Az.: M 16 E 14.4518) die Rechtmäßigkeit des Glücksspielstaatsvertrages, des Konzessionsverfahrens und der getroffenen Auswahlentscheidung insgesamt. Das Verwaltungsgericht München habe alle Argumente der dortigen Antragsteller mit überzeugender Begründung zurückgewiesen.
Das Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs zu Bodenabfertigungsdienstleistungen vom 15.10.2014 (Az.: 9 C 1276/13.T) - auf das das VG Wiesbaden in seinen Beschlüssen vom 16. April 2015, 5 L 1448/14 und vom 5. 5. 2015, 5 L 1453/14 hingewiesen habe - betreffe einen anderen Sachverhalt und ein anderes Rechtsregime, nämlich die Vorschriften der Bodenabfertigungsdienste-Verordnung. Diese unterscheide sich aber von dem Glücksspielstaatsvertrag in zentralen Punkten.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
im Wege der einstweiligen Anordnung, die Erteilung von Konzessionen zurückzustellen, bis über die Klage des Antragstellers gegen seine Ablehnung im Sportwettenkonzessionsverfahrens entschieden ist,
ist im Wege einer zulässigen Antragsumstellung streitgegenständlich geworden. Erkennbares Rechtschutzziel des Antragstellers ist es, die Vergabe der Sportwettenkonzessionen an die ausgewählten Mitbewerber vorerst zu unterbinden, bis im Klageverfahren darüber entschieden worden ist. Dies kann nach Ansicht der Kammer nur durch vorbeugenden einstweiligen Rechtsschutz nach § 123 VwGO und nicht über § 80 Abs.5 VwGO erreicht werden, weil die Auswahlentscheidung noch kein Verwaltungsakt ist. Die vom Antragsteller auf entsprechenden gerichtlichen Hinweis erfolgte Antragsumstellung ist daher analog § 91 Abs.1 VwGO sachdienlich.
Dieser Antrag ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Kammer hält an ihrer im Beschluss v. 15.10.2014 geäußerten Rechtsauffassung fest, dass vorliegend vorläufiger vorbeugender Rechtsschutz nach § 123 Abs. 1 VwGO erreicht werden kann. Insofern folgt die Kammer dem VG Wiesbaden (Beschlüsse vom 16. April 2015, 5 L 1448/14; 5. 5. 2015, 5 L 1453/14) und dem Hess VGH (Beschluss vom 5.10.2014, 8 B 1686/14) die den zeitgleichen Markteintritt aller Konzessionäre als eine elementare Voraussetzung für die Wahrung der Gleichbehandlung sehen.
Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.
Der AntrSt. hat einen Anordnungsanspruch, der zu einer Wiederholung des Verfahrens führen muss.
Das durchgeführte Verfahren verletzt bei summarischer Prüfung der Sachlage den subjektiven Anspruch des Antragstellers auf ein transparentes und diskriminierungsfreies Verfahren als Ausgestaltung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs. Dieser verfahrensrechtliche Anspruch ergibt sich unmittelbar aus dem Glückspielstaatsvertrag. § 4b Abs. 1 S. 1 Glücksspielstaatsvertrag fordert ausdrücklich ein diskriminierungsfreies und transparentes Auswahlverfahren. Damit nimmt der Glückspielstaatsvertrag Bezug auf das allgemeine europarechtliche Transparenzgebot, wie es sich aus den Grundregeln des EU-Vertrags, aus der Dienstleistungsfreiheit des Art.56 EUV sowie aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz ergibt.
Da bei der Auswahl der Bewerber die Behörde nicht justiziable Ermessensspielräume bei der Festlegung von Bewertungskriterien hat, kommt der verfahrensrechtlichen Sicherung der Auswahlentscheidung eine besondere Bedeutung zu. Nur die strikte Einhaltung des Verfahrens kann im Hinblick auf Art. 19 Abs. IV GG eine durch die Ermessensspielräume eröffnete mindere Kontrolldichte der Sachentscheidung, die einen Ausschluss des Bewerbers vom Markt der Sportwetten bedeuten kann, rechtfertigen. Die Grundrechtssicherung erfolgt hier im Wesentlichen durch die Verfahrensgestaltung. Nur durch im Voraus bekannte Kriterien kann die Ausübung des Ermessens hinreichend begrenzt werden und eine Diskriminierung durch verdeckte Entscheidungskriterien vermieden werden. Das bedeutet unter anderem, dass ein Bewerber die Auswahl eines anderen Bewerbers grundsätzlich nur dann hinnehmen muss, wenn sie in einem transparenten diskriminierungsfreien Verfahren erfolgt ist.
Das Verwaltungsverfahren bei der Vergabe der Sportwettenkonzessionen verstößt gegen das Gebot eines diskriminierungsfreien und transparenten Auswahlverfahrens aus § 4b Abs. 1 S. 1 Glücksspielstaatsvertrag, Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (VG Wiesbaden, Beschl. vom 5. Mai 2015 -5 L 1453/14-). Das Transparenzgebot soll unter anderem sicherstellen, dass alle potentiellen Bewerber über die Kriterien der Vergabe hinreichend informiert werden, sie sich darauf einstellen können, die Auswahl der Bewerber anhand der publizierten Kriterien nachvollziehbar wird und sachlich begründet werden kann. Dem Auswahlverfahren fehlt bei summarischer Prüfung der Sachlage die gem. § 4 b Abs. 1 S. 1 Glücksspielstaatsvertrag notwendige Transparenz. Diese Ansicht vertritt auch die Europäische Kommission in ihrer den Beteiligten bekannten Stellungnahme an den EuGH im vom AG Sonthofen beantragten Vorabentscheidungsverfahren vom 06.11.2014 im Hinblick auf das aus der Dienstleistungsfreiheit des Art.56 EUV abgeleitete Transparenzgebot. Die Kriterien für eine erfolgreiche Bewerbung müssen bereits vor der Ausschreibung feststehen und in dieser benannt werden. Dies hat mehrere Gründe. Zum einen wird es nur so Interessenten ermöglicht, eine begründete Entscheidung darüber zu treffen, ob sie am Konzessionsverfahren teilnehmen möchten. Zum anderen soll damit der Gefahr begegnet werden, dass Kriterien auf einzelne Bewerber, die dann schon bekannt sind, zugeschnitten werden. Dem soll von vornherein durch Offenlegung aller maßgeblichen Kriterien begegnet werden.
Weder aus der Ausschreibung noch aus dem Gesetzestext konnte der Antragsteller als Bewerber um eine Konzession umfassend entnehmen, was für eine erfolgreiche Bewerbung von ihm abschließend gefordert wird. Denn er wurde - wie alle Bewerber - hinsichtlich der Einzelheiten zu den Mindestanforderungen sowie zur Auswahl der Konzessionäre auf ein Informationsmemorandum, das erst in der zweiten Stufe bekannt gegeben wurde, verwiesen. Der Verweis auf Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrages genügt nicht. Hierdurch wird kein angemessener Grad an Öffentlichkeit hergestellt. Verständnis und Bedeutung dieser Vorschriften müssen konkret erläutert werden. Die maßgeblichen Kriterien müssen sowohl für die Erfüllung der Mindestvoraussetzungen als auch für die Auswahlentscheidung so klar, präzise und eindeutig formuliert und im Vorhinein bekannt sein, dass jeder Bewerber sich gebührend informieren und deren Bedeutung verstehen und auslegen kann. Jeder Bewerber muss in die Lage versetzt werden, die Anforderungen einzuschätzen um ein unter allen Umständen vergleichbares sowie bestmögliches Angebot abgeben zu können.
Eine Bekanntgabe von Kriterien erst zu einem späteren Zeitpunkt birgt die Gefahr, dass Kriterien auf einzelne dann bekannte Bewerber zugeschnitten werden.
Missverständlich und damit nicht hinreichend transparent war der Ausschreibungstext auch, weil er das Erfordernis der Vorlage von fünf Konzepten ankündigte, während § 4 b Abs.2 Glückspielstaatsvertrag nur drei Konzepte nennt.
Dieser Mangel an Transparenz wurde nicht während der zweiten Stufe geheilt. Das Verfahren war auch auf der zweiten Stufe für die Bewerber insgesamt intransparent, wie das Verwaltungsgericht Wiesbaden in seinem Beschluss vom 05.05. 2015 -5 L 1453/14- überzeugend ausgeführt hat. So beanstandet das VG Wiesbaden die verschiedenen Änderungen der einzureichenden Konzepte. Ein weiteres Indiz für die mangelhafte Transparenz auch in der zweiten Stufe sieht die Kammer mit dem VG Wiesbaden bei der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung der Sachlage darin, dass einer Vielzahl von Bewerbern viele Punkte im Anforderungskatalog auf der zweiten Stufe so unklar waren, dass innerhalb kürzester Zeit fast 600 Fragen zur Klärung der Mindestanforderungen und weitere 76 Fragen im Laufe des weiteren Verfahrens nötig waren. Der Hess VGH hat in seinem Urteil vom 15. Oktober 2014,9 C 1276/13 zur Vergabe von Bodenabfertigungsdienstleistungen bereits überzeugend ausgeführt, dass es nicht Aufgabe der Bewerber ist, solange Fragen an die Behörde zu richten, bis deren Anforderungen und Entscheidungskriterien hinreichend deutlich geworden sind.
Der Transparenzverstoß wurde auch nicht dadurch geheilt, das im November 2013 das Verfahren" zurückgesetzt" wurde. Denn auch hierfür gab es keine im Voraus bekannten allgemein verbindlichen Regelungen, sondern Entscheidungen im Einzelfall. Wie der gesamte tatsächliche Verfahrensablauf zeigt, konnten die einzelnen Bewerber sich auch weder auf Abläufe/Fristverlängerungen noch Nachforderungen oder Änderungen des Memorandums und dem neugestalteten Formblättern einstellen oder bei ihren Bewerbungen von vornherein mit einkalkulieren. Soweit der Antragsgegner vorträgt, es seien im Einzelfall nur Vervollständigungen und Ergänzungen, nicht aber ein kompletter Austausch einzelner Komponenten ermöglicht worden, bleibt dies nicht nachvollziehbar.
Das Gericht teilt schließlich die Bedenken des VG Wiesbadens zu der Bindung des Antragsgegners an das Votum des Glücksspielkollegiums. Das VG Wiesbaden hat hierzu in seinem Beschluss vom 5. 5. 2015 - 5 L 1453/14- ausgeführt:
" Außerdem hat die Kammer erhebliche Bedenken gegen die Bindung des Antragsgegners an das Votum des Glücksspielkollegiums und dessen bestimmende Stellung im Konzessionsverfahren. Wie sie bereits im Verfahren 5L 330/13. (B.v. vom 11.6.2013) dargelegt hat, kann das Kollegium schon wegen der unterschiedlichen Aufgabenstellung nicht mit entsprechenden Gremien im Rundfunkrecht verglichen werden. Während das Rundfunkrecht von der Staatsfreiheit des Rundfunks (Art. 5 Abs. 1 S. 2 Grundgesetz) geprägt ist, ist die Tätigkeit des Antragstellers im Ordnungsrecht eine klassische staatliche Aufgabe. Für ein vom Land Hessen unabhängiges staatsfernes Gremium, das die zuständigen Behörden in ihrer Entscheidung bindet, ist im Ordnungsrecht grundsätzlich kein Raum. Behörden - auch wenn sie mit überregionalen Aufgaben betraut sind -, die nach hessischen Landesrecht tätig werden und die Landesstaatsgewalt ausüben, können ihre Entscheidungsverantwortung nicht einem Gremium überlassen, das aus Vertretern aller Bundesländern besteht, indessen bindende Beschlüsse nicht einstimmig, sondern nur mit Zweidrittelmehrheit auch gegebenenfalls gegen die Stimme des hessischen Mitglieds, getroffen werden (vgl. dazu die Gutachten von Degenhart: Rechtsfragen des Länder einheitlichen Verfahrens nach dem Glücksspielwesen in Deutschland und von Würtenberger: Rechtsgutachten zur Verfassungswidrigkeit des Glücksspielkollegiums vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlichen Grenze der dritten Ebene im Bundesstaat).
Dementsprechend kann sich der AntrG. bei seinen Entscheidungen nicht auf ein bindendes Votum des Kollegiums berufen, weil dessen Beschlüsse allenfalls verwaltungsinterne, unselbstständige Mitwirkungshandlungen sein können (so OVG Koblenz, Urteil vom 21.11.2014, Az.: 6 A 10562/14 m.w.N.), die die Behörde nicht von einer eigenständigen Entscheidung entbinden."
Dabei kommt es auf den Umstand, ob die Darstellungen und Unterlagen des Antragstellers genügten, um unter die besten 20 zu gelangen, nicht entscheidend an. Gegenstand des Verfahrens ist die Vergabe der Konzessionen an die 20 ausgewählten Bewerber und nicht die Vergabe einer Konzession an den Antragsteller. Jeder Teilnehmer des Verfahrens kann grundsätzlich beanspruchen, dass das Verfahren rechtsfehlerfrei erfolgt. In einem mit Fehlern behafteten Verwaltungsverfahren abgegebene Bewerbungen können grundsätzlich nicht Gegenstand einer rechtmäßigen behördlichen Beurteilung sein.
Die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers wäre nur dann unbeachtlich, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. An einer solchen Offensichtlichkeit fehlt es vorliegend. Es kann nicht festgestellt werden, dass die fehlende Transparenz des Verfahrens keine Auswirkungen auf das Verhalten des Antragstellers bei der Einreichung seiner aus Sicht des Antragsgegners unzureichenden Bewerbungsunterlagen und Beschreibungen hatte. Es ist durchaus möglich, dass der Antragsteller auch in einem transparenten Verfahren keine zureichenden Bewerbungsunterlagen eingereicht hätte, offensichtlich ist dies aber nicht.
Aus dem Erfordernis des zeitgleichen Markteintritts ergibt sich der Anordnungsgrund für die einstweilige Anordnung das Konzessionsverfahren vorläufig offen zu halten. Überwiegende öffentliche Interessen oder Interessen Dritter stehen dem nicht entgegen.
Die Beigeladenen haben sich zwar nach Auffassung des Antragsgegners in einem langwierigen Auswahlverfahren durchgesetzt und ein erhebliches Interesse daran, die ihnen zugedachten Konzessionen nach nunmehr zwei Jahren endlich zu bekommen und nutzen zu können, zumal der Wert dieser Konzessionen angesichts der im § 10 a Abs. 1 GlÄndStV festgelegten Geltungsdauer von sieben Jahren ab Inkrafttreten des Glücksspieländerungsvertrages für sie stetig sinkt und offen ist, ob es überhaupt - und wenn ja, zu welchen Bedingungen - in Zukunft noch einmal Glücksspielkonzessionen für private Sportwettenanbieter geben wird. Art.3 Abs.1 und Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz gebieten jedoch im Interesse der unterlegenen Bewerber vor einer Umsetzung der Auswahlentscheidung angesichts der sich bei summarischer Prüfung zeigenden ernstlichen Zweifel an der Transparenz und Diskriminierungsfreiheit des Verfahrens, wie sie oben dargelegt worden sind, vorerst abzusehen.
Weder die Interessen der Beigeladenen, die ihnen zugedachten Konzessionen zu erhalten und nutzen zu können noch das öffentliche Interesse an einer möglichst baldigen Konzessionsvergabe sind mithin geeignet, eine Güterabwägung zulasten des Antragstellers zu rechtfertigen. Weder das Interesse, den Glücksspielmarkt nunmehr drei Jahre nach Abschluss des Glücksspielstaatsvertrages endlich im Interesse der in § 1GlÄndStV festgeschriebenen Ziele zu regulieren, noch die dem Fiskus durch die Verzögerung entgehenden Konzessionsabgaben nach § 4 b Abs. 1 GlÄndStV rechtfertigen eine derart gravierende Einschränkung der Wettbewerbsgleichheit.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht billigem Ermessen, das die Beigeladenen ihre außergerichtlichen Kosten selbst tragen. Anhaltspunkte diese dem unterlegenen Antragsgegner aufzuerlegen sind nicht ersichtlich.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs.2, 52 Abs.1 GKG, wobei das Interesse des Antragstellers, die Konzessionsvergabe an die Mitbewerber vorerst zu verhindern mit 50.000,--€ bemessen wird (vgl. Hess. VGH, B. v. 30.10.2013-8 B 1966/13-).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 Abs.2, 52 Abs.1 GKG
§ 4 b Abs. 4 GlüStV
§ 21 Abs. 3 GlüStV
§ 80 Abs. 5, 80 a VwGO
§ 80 Abs.5 VwGO
§ 91 Abs.1 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 4b Abs. 1 S. 1 Glücksspielstaatsvertrag
§ 4 b Abs. 1 S. 1 Glücksspielstaatsvertrag
§ 10 a Abs. 1 GlÄndStV
§ 4 b Abs. 1 GlÄndStV
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 19 Abs. IV GG
Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz
Art. 5 Abs. 1 S. 2 Grundgesetz
Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: 23 K 512.12
19 K 5808/12
16 E 14.45
9 C 1276/13
5 L 1448/14
5 L 1453/14
8 B 1686/14
6 A 10562/14
8 B 1966/13