Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2021-11-12, Aktenzeichen 25 U 233/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:1112.25U233.19.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 26.06.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Marburg - Az.: 7 O 37/19 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen dem Kläger zur Last.
Das Berufungsurteil und das angefochtene Urteil des Landgerichts Marburg sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf eine Wertstufe bis zu 30.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte als Herstellerin eines Audi A6 im Wege des Schadensersatzes auf Rückabwicklung eines Kaufvertrages in Anspruch.
Der Kläger erwarb am 26.06.2014 bei dem Autohaus A GmbH einen gebrauchten Audi A6 AV, TDI QU 3,0, 150 KW zu einem Kaufpreis von 35.500,- € und einem Kilometerstand von 44.500 km; die Erstzulassung war im März 2012 erfolgt. In dem von der Beklagten hergestellten Fahrzeug ist ein Dieselmotor des Typs EA 897 bzw. EA 896Gen2 - zwischen den Parteien streitig - verbaut, den ebenfalls die Beklagte entwickelt und hergestellt hat. Dieser Motorentyp ist bislang nicht von einem emissionsbezogenen Rückrufbescheid des Kraftfahrtbundesamtes (KBA) betroffen.
Der Kläger hat behauptet, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug ein Motor des Typs EA 897 mit 245 PS verbaut worden sei, der über eine doppelte illegale Abschalteinrichtung verfüge. Zum einen würden über eine höhere Abgasrückführungsquote nur für den Rollenprüfstand die Stickstoffdioxidwerte gemindert und zum anderen finde eine Leistungsreduzierung statt, um den Verbrauch und damit streitgegenständlichen CO2-Werte deutlich zu senken. Zudem sei das On-Board-Diagnosesystem so manipuliert worden, dass das ordnungsgemäße Funktionieren der Abgassysteme bestätigt werde. In Feldversuchen habe sich bestätigt, dass Fahrzeuge mit dem streitgegenständlichen Motor außerhalb des Prüfmodus einen Stickoxidausstoß hätten, der um ein Vielfaches über dem Grenzwert von 180 mg/km liege.
Die Beklagte hat behauptet, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug ein Motor mit der Bezeichnung EA 896Gen2 verbaut sei, der über keine unzulässigen Abschalteinrichtungen verfüge; insbesondere komme in diesem Fahrzeugtyp weder eine Aufheizstrategie noch ein Lenkwinkeleinschlag zum Einsatz. Für diesen Fahrzeug- und Motorentyp gebe es deshalb auch keinen behördlichen Rückruf durch das KBA.
Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Tatbestand des am 26.06.2019 verkündeten Urteils (Bl. 833 Bd. IV d. A.), die Klageschrift vom 25.02.2019 (Bl. 1 ff Bd. I d. A.) und die Klageerwiderung vom 18.06.2019 (Bl. 672 Bd. III d. A.) verwiesen.
Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 26.06.2019 abgewiesen. Die Klage sei bereits unschlüssig, weil das Fahrzeug nach dem Vortrag des Klägers mit einem Motor der Baureihe EA 897 mit 245 PS ausgestattet sein soll, ausweislich des vorgelegten Kaufbeleges habe der Motor jedoch eine Leistung von 150 KW, was 204 PS entspreche; demnach passe der Vortrag des Klägers, der sich auf den Motor EA 897 mit 245 PS beziehe nicht auf den vorliegenden Sachverhalt. Darüber hinaus habe der Kläger auch nicht substantiiert dargelegt, dass in dem Motor seines Fahrzeuges eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut worden sei. Es handele sich insoweit um bloße Vermutungen, die im Wesentlichen auf die Rückrufe bezüglich anderer Modelle gestützt werde; einen durch das KBA angeordneten Rückruf für das streitgegenständliche Modell gebe es nicht.
Gegen dieses dem Bevollmächtigten des Klägers am 05.08.2019 zugestellte Urteil wendet sich der Kläger mit seiner am 05.09.2019 eingegangenen Berufung, die er mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 07.10.2019, eingegangen bei Gericht am selben Tag, einem Montag, begründet hat.
Der Kläger ist der Auffassung, dass das Landgericht die Klage auf der Grundlage einer unrichtigen und bewusst ergebnisorientierten unvollständigen Erfassung der vorgetragenen Tatsachen abgewiesen habe, ohne zuvor einen Hinweis erteilt zu haben, dass es den Vortrag für unzureichend erachtet. Damit habe das Landgericht den Kern des Vortrages des Klägers ausgeblendet und seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Bei entsprechendem Hinweis hätte der Kläger insbesondere klargestellt, dass sich die Inbezugnahme auf Seite 22 der Klageschrift nur auf die Bezeichnung A 6 bezogen habe; die weitere Benennung nach dem Komma habe sich auf das Fahrzeug bezogen, das in einem Feldversuch getestet worden sei. Er habe auch nachfolgend ausreichend klargestellt, dass nach seinem Vortrag die für das Testfahrzeug festgestellten Werte, insbesondere der NOx - Grenzwert im Fahrbetrieb um ein Vielfaches überschritten worden seien, gleichermaßen für das streitgegenständliche Fahrzeug gelten würden.
Der Kläger behauptet darüber hinaus, dass in dem streitgegenständlichen Motor der Baureihe EA 897 eine bzw. mehrere Abschalteinrichtungen verbaut seien, die vergleichbar der Umschaltlogik beim EA 189 die Prüfstandssituation erkenne; für diesen Fall sei die Abgasaufbereitung so programmiert, dass möglichst wenig Stickoxid ausgestoßen werde. Darüber hinaus verfüge der Motor über eine temperaturabhängige Steuerung der Abgasreinigung, ein sogenanntes Thermofenster, das nach Auffassung des Klägers ebenfalls eine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle. Zudem erfolge während des Betriebes eine Leistungsreduzierung, um den Verbrauch und die CO2-Ausstoß zu senken.
Vor diesem Hintergrund habe das KBA mit Bescheid vom 21.01.2018 einen Rückruf / eine Anhörung im Hinblick auf 127.000 Audi-Modelle (A 4, A 5, A 6…) mit 3.0 TDI-Motoren angeordnet. Diese Fahrzeuge verfügten über eine schadstoffmindernde sogenannte „Aufheizstrategie“, die nur auf dem Prüfstand aktiv, im Straßenverkehr hingegen abgeschaltet sei. Nach Genehmigung des Updates sei mit Datum vom 11.10.2019 auch ein verpflichtender Rückruf durch das KBA erfolgt, weil in den Fahrzeugen der Beklagten mit einem 3.0 TDI Motor der Euro-5-Norm im Prüfzyklus eine sogenannte Aufheizstrategie verwendet werde, die im Fahrbetrieb deaktiviert sei; insoweit handele es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung, die auch im streitgegenständlichen Motor zum Einsatz komme (SV - Bl. 990 R Bd. V d. A.). Mit weiterem Bescheid vom 02.12.2019 sei ein weiterer Rückruf für sämtliche Fahrzeuge der Modellreihen A 6, A 7 und A 8 mit einem Motor 3.0 TDI der Euro-5-Norm erfolgt, weil in diesen Fahrzeugen eine weitere Abschalteinrichtung in Form einer Lenkwinkelerkennung zu Einsatz komme, die ebenfalls nur auf dem Prüfstand aktiviert sei und dazu führe, dass es dort zu einem verringerten NOx-Ausstoß komme; auch diese Vorrichtung sei in dem Fahrzeug des Klägers verbaut. Beide Einrichtungen seien gegenüber dem KBA bei Beantragung der Typengenehmigung nicht offengelegt worden.
Dies gelte auch in Hinblick auf das Thermofenster, das ursprünglich eine Abgasreinigung nur in dem Bereich zwischen 20° und 30° C zugelassen habe; über dessen Ausbedatung sei das KBA ebenfalls getäuscht worden. Im Übrigen obliege es der Beklagten im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast zum Bewusstsein und zur Motivation der handelnden Personen bei der Entwicklung des Motors und der Anmeldung beim KBA vorzutragen.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des am 26.06.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Marburg, Az.: 7 O 37/19,
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 35.500,- € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.10.2018 abzüglich einer im Termin zu beziffernden Nutzungsentschädigung, Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeuges Audi A6 3.0 TDUI mit der Fahrgestellnummer …, zu zahlen;
2. festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 18.10.2018 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1 bezeichneten Fahrzeuges in Annahmeverzug befindet;
3. die Beklagte zu verurteilen, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.434,74 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung. Sie trägt auch im Berufungsverfahren vor, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug ein Motor der Baureihe EA 896 Gen2 verbaut worden sei, der mehrfach Gegenstand von Untersuchungen durch das KBA gewesen sei; dabei seien zu keinem Zeitpunkt unzulässige Abschalteinrichtungen, wie sie vom Kläger behauptet würden (Aufheizstrategie, Lenkwinkeleinschlag mit Aktivierung des Warmlaufprogrammes) festgestellt worden, so dass es auch keinen verbindlichen Rückruf für Fahrzeuge mit diesem Motorentyp gebe. Das KBA habe dies mittlerweile mehrfach in amtlichen Auskünften gegenüber verschiedenen Gerichten bestätigt (11.09.2020, 15.12. und 17.12.2020 - Bl. 1164 ff Bd. V d. A.); davon bezögen sich die Auskünfte vom 15.12.2020 und 17.12.2020 (Bl. 1166, 1167 Bd. V d. A.) ausdrücklich auf das hier streitgegenständliche Fahrzeugmodell.
Das sogenannte Thermofenster stelle schon keine unzulässige Abschalteinrichtung dar; jedenfalls komme nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes eine Haftung nach § 826 BGB in diesen Fällen nur in Betracht, wenn die verantwortlichen Personen in dem Bewusstsein, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, gehandelt hätten. Dazu fehle jedoch jeglicher Vortrag des Klägers. Insbesondere könne auf eine sittenwidrige Gesinnung der verantwortlichen Personen nicht deshalb geschlossen werden, weil sie im Typengenehmigungsverfahren gegenüber dem KBA falsche Angaben gemacht hätten. Aus den vorgelegten Auskünften ergebe sich nämlich, dass dem KBA die außentemperaturgesteuerte Abgasregulierung bekannt gewesen sei. Die Bekanntgabe der Bedatung sei zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt nicht erforderlich gewesen. Darüber hinaus habe die Beklagte dem KBA die im Rahmen des Nationalen Forums Diesel angebotene Softwareoptimierung vorgestellt und dabei sowohl die ursprüngliche als auch die neue Bedatung zur Verfügung gestellt; für beide Konstellationen habe das KBA eine unzulässige Abschalteinrichtung verneint.
Wegen des weiteren Vorbringens in der Berufung wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 07.10.2019 (Bl. 849 ff Bd. IV d. A.), 25.01.2021 (Bl. 987 ff Bd. V d. A.), 27.04.2021 (Bl. 1087 ff Bd. V d. A.) und 16.09.2021 (Bl. 1125 ff Bd. V d. A.) sowie auf die Schriftsätze der Beklagten vom 20.05.2020 (Bl. 955 ff Bd. IV d. A.) und 23.09.2021 (Bl. 1132 ff Bd. V d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und darüber hinaus gemäß § 520 Abs. 2 ZPO rechtzeitig begründete Berufung ist zulässig, in der Sache ist ihr jedoch kein Erfolg beschieden.
Das Landgericht hat die Klage unter Ausblendung wesentlichen Sachvortrages des Klägers und unter Verstoß gegen § 139 Abs. 1 ZPO nur im Ergebnis zu Recht abgewiesen, denn auf der Grundlage des Sachvortrages des Klägers können die objektiven und subjektiven Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches nach §§ 826, 31 BGB (nachfolgend 1.) bzw. eines auf sonstiger Rechtsgrundlage beruhenden Ersatzanspruches (nachfolgend 2.) nicht festgestellt werden. Der Vortrag rechtfertigt insbesondere nicht die Annahme, ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten habe durch das Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeugs mit dem Dieselmotor der Baureihe EA 897 bzw. 896Gen2 sittenwidrig gehandelt.
1. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., vgl. nur Urteile des Bundesgerichtshofes vom 30.07.2020, VI ZR 5/20, ZIP 2020, 1715, Rz. 29; vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179, Rz.15). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, aaO.).
Nach diesen Grundsätzen hat der Bundesgerichtshof angenommen, dass ein Automobilhersteller gegenüber dem Fahrzeugkäufer sittenwidrig handelt, wenn er entsprechend seiner grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzen, Fahrzeuge mit einer Motorsteuerung in Verkehr bringt, deren Software bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden, und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielt. Ein solches Verhalten steht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleich (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rz. 16 - 27).
a) Soweit der Kläger behauptet, die Beklagte habe seinen Schaden in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise herbeigeführt, als besonders verwerflich sei es dabei anzusehen, dass im Motor des streitgegenständlichen Fahrzeuges eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems (sog. Thermofenster) implementiert worden sei bzw. weitere behauptete unzulässige Abschalteinrichtungen (Manipulation des On-Board-Diagnosesystems, Aufheizstrategie, Lenkwinkelerkennung) zum Einsatz kämen, deren alleiniger Zweck, wie bei dem EA 189, gerade in der Manipulation des Genehmigungsverfahrens bestanden habe, fehlt es unter mehreren Gesichtspunkten an tragfähigem Vortrag, der den Vorwurf der Sittenwidrigkeit unter diesem Gesichtspunkt gegenüber der Beklagten rechtfertigt.
aa) Die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe das OBD-System dergestalt programmiert, dass es die Aktivierung des Thermofensters nicht als „Fehler“ melde, erlaubt keinen Rückschluss darauf, dass den bei der Beklagten handelnden Personen bewusst gewesen sein könnte, eine unzulässige Abschalteinrichtung zum Einbau in deren Fahrzeuge zu überlassen. Das OBD-System soll Fehlfunktionen der Emissionskontrollsysteme erkennen und melden. Das Eingreifen sowohl einer zulässigen als auch einer unzulässigen Abschalteinrichtung erfolgt jedoch stets planmäßig und stellt sich somit gerade nicht als Fehlfunktion dar. Das Unterbleiben der Fehlermeldung ist somit für sich genommen aussageneutral und bietet keine Anhaltspunkte für eine Gut- oder Bösgläubigkeit der handelnden Personen.
bb) Die behaupteten Überschreitungen der im NEFZ vorgegebenen Grenzwerte im realen Fahrbetrieb lassen keinen Schluss auf eine die Abgaswerte manipulierende Software zu; vielmehr lassen sie sich, wie der Kläger letztlich auch selbst meint, leicht damit begründen, dass der Prüfmechanismus ungeeignet ist, die wahren Abgasemissionen von Fahrzeugen sinnvoll zu messen (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 17.02.2020, 8 U 178/19 mwN).
cc) Ungeachtet der vorstehenden Erwägungen lässt sich ein sittenwidriges Handeln auch im Übrigen nicht feststellen. Bereits in seinem Beschluss vom 09.03.2021 (VI ZR 889/20) hat der Bundesgerichtshof bezüglich der Implementierung eines sogenannten Thermofensters, die auch hier streitgegenständlich ist, wie folgt Stellung genommen:
„.… (b) Die Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten setzte sich auch nicht deshalb in lediglich veränderter Form fort, weil die Beklagte mit dem Software-Update eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) implementiert hat. Zwar ist mangels abweichender Feststellungen für die revisionsrechtliche Überprüfung von dem Vortrag des Klägers auszugehen, wonach die Abgasrückführung in den mit einem Motor des Typs EA189 versehenen Fahrzeugen nach dem Software-Update nur bei Außentemperaturen zwischen 15 und 33 Grad Celsius in vollem Umfang stattfindet und außerhalb dieser Bedingungen deutlich reduziert wird.
Dies rechtfertigt den Vorwurf besonderer Verwerflichkeit in der gebotenen Gesamtbetrachtung aber nicht. Dabei kann zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist (vgl. zu Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 auch EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, Celex-Nr. 62018CJ0693; OGH Österreich, Vorabentscheidungsersuchen vom 17. März 2020 - 10 Ob 44/19x, RZ 2020, 212 EÜ235 - beim EuGH geführt unter C-145/20). Der darin liegende - unterstellte - Gesetzesverstoß reicht aber nicht aus, um das Gesamtverhalten der Beklagten als sittenwidrig zu qualifizieren. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung des Software-Updates, an denen es im Streitfall fehlt.
(aa) Entgegen der Auffassung der Nichtzulassungsbeschwerde ist die Applikation einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems nicht mit der Verwendung der Prüfstandserkennungssoftware zu vergleichen, die die Beklagte zunächst zum Einsatz gebracht hatte. Während letztere, wie unter aa) ausgeführt, unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielte und einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleichsteht, ist der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems nicht von vornherein durch Arglist geprägt (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297 Rn. 17 f.). Sie führt nicht dazu, dass bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und der Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert wird, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand etc., vgl. Art. 5 Abs. 3 a) der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 i.V.m. Art. 3 Nr. 1 und 6, Anhang III der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 (ABl. L 199 vom 28. Juli 2008, S. 1 ff.) in Verbindung mit Abs. 5.3.1 und Anhang 4 Abs. 5.3.1, Abs. 6.1.1 der UN/ECE-Regelung Nr. 83 (ABl. L 375 vom 27. Dezember 2006, S. 246 ff.) entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand.(bb) Bei dieser Sachlage hätte sich die Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten durch die Implementation des Thermofensters nur dann fortgesetzt, wenn zu dem - hier unterstellten - Verstoß gegen Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung des Software-Updates weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Dies setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Applikation der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine (weitere) unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt.Die Nichtzulassungsbeschwerde zeigt aber keinen in den Tatsacheninstanzen übergangenen Sachvortrag des insoweit darlegungsbelasteten Klägers (vgl. Senatsurteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 35; Senatsbeschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, juris Rn. 19) auf, dem für ein solches Vorstellungsbild der für die Beklagte handelnden Personen sprechende Anhaltspunkte zu entnehmen wären.Entsprechend konkreter Vortrag findet auch sich in den umfangreichen Schriftsätzen des Klägers nicht, jedenfalls nicht in einem Maße, das eine entsprechende Schlussfolgerung zulassen würde; der Kläger beschränkt sich letztlich auf Mutmaßungen ohne entscheidungserhebliche Substanz. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund der von der Beklagten vorgelegten amtlichen Auskünfte des Kraftfahrt-Bundesamtes (KBA) für den hier streitgegenständlichen Fahrzeug- und Motorentyp Audi A6 Avant 3.0 TDI, 150 KW Euro 5 (Auskunft vom 15.12.2020 in dem Verfahren 53 O 611/19 - Landgericht Ingolstadt; Auskunft vom 17.12.2020 in dem Verfahren 10 O 113/20 - Landgericht Magdeburg), nach denen bei diesem Motor nach Auffassung des KBA keine unzulässige Abschalteinrichtung zum Einsatz kommt.In diesem Zusammenhang kann es letztlich dahingestellt bleiben, ob die vom Kläger ins Feld geführten Abschalteinrichtungen im streitgegenständlichem Fahrzeug tatsächlich implementiert bzw. ob die im Fahrzeug vorhandenen Abschalteinrichtungen - entgegen der Auffassung des KBA - als unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung 715/2007/EG zu bewerten sind, da nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschluss vom 19.01. 2021 - VI ZR 433/19 -, Rz. 19, juris) allein das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung für das Verdikt der Sittenwidrigkeit nicht ausreicht. Die Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 a der Verordnung 715/207/EG ist nicht eindeutig, weshalb der Vorwurf der Sittenwidrigkeit nur gerechtfertigt ist, wenn zu einem - unterstellten - Verstoß gegen die Verordnung 715/2007/EG weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten als besonders verwerflich erscheinen lassen. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt dabei jedenfalls das Bewusstsein bei den handelnden Personen voraus, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf zu nehmen, wobei die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen der Kläger als Anspruchsteller trägt (BGH, a.a.O.).Anhaltspunkte für ein derartiges, sich etwa auch auf das durch den Fahrzeughersteller gemäß Art. 5 RL 2007/46/EG zu betreibende Typgenehmigungsverfahren erstreckende Vorstellungsbild der für die Beklagte verantwortlich handelnden Personen hat der Kläger nicht aufgezeigt. Insbesondere kann, nachdem das KBA die im streitgegenständlichem Fahrzeugtyp implementierten Abschalteinrichtungen nach eingehender Untersuchung als zulässig bewertet hat, anders als etwa bei der im Motor EA 189 verwendeten Software und anders als bei den Audi 3.0l Euro 6-Modellen A4, A5, A6, A7, A8, Q5, SQ5 und Q7 („Aufheizstrategie“) oder bei den Audi 3.0l Euro 5-Modellen A7 und A8 („Lenkwinkelerkennung“) nicht per se aus der Verwendung der Abschalteinrichtungen auf die Sittenwidrigkeit des Handelns geschlossen werden. Ungeachtet der rechtlichen Bewertung des KBA kann dessen Feststellungen jedenfalls entnommen werden, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug weder eine „Aufheizstrategie“ noch eine „Lenkwinkelerkennung“ zum Einsatz kommen und die im Übrigen implementierten Abschalteinrichtungen nicht evident unzulässig sind. Dass den bei der Beklagten handelnden Personen bei der Verwendung von im hiesigen Fahrzeug- und Motorentyp möglicherweise zum Einsatz gekommenen Abschalteinrichtungen bewusst gewesen sein müsste, dass es sich um unzulässige Abschalteinrichtungen handelt und dass sie einen darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, kann vor dem Hintergrund der vom Bundesamt vorgenommenen Beurteilung und unter Berücksichtigung, dass Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO der Verordnung 715/2007/EG Auslegungsspielräume eröffnet, nicht ohne weitere Anhaltspunkte unterstellt werden. Die Annahme, wonach die im streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Abschalteinrichtungen in Übereinstimmung mit der (späteren) Beurteilung des KBA zulässig sind, ist zumindest vertretbar und ein Handeln unter vertretbarer Auslegung der gesetzlichen Vorschriften kann sich nicht schon als besonders verwerfliches Tun darstellen (vgl. auch OLG Frankfurt, Urteil vom 07.07.2021, 17 U 63/19, Tz. 50 ff, juris)Der Senat hält es für fernliegend, dass das KBA im Rahmen der durchgeführten Überprüfung die vom Kläger im hiesigen Rechtsstreit gerügten Abschalteinrichtungen oder Konformitätsabweichungen übersehen und somit in Rahmen seiner Beurteilung unberücksichtigt gelassen haben könnte. Seit Bekanntwerden der Manipulation des Motors EA 189 im September 2015 hat das KBA eine Vielzahl unterschiedlicher Fahrzeugtypen einer Überprüfung hinsichtlich des Vorliegens unzulässiger Abschalteinrichtungen unterzogen und dabei neben der „Umschaltlogik“ des Motors EA 189 gerade auch die bei den Audi 3.0l Euro 6-Modellen A4, A5, A6, A7, A8, Q5, SQ5 und Q7 eingesetzte „Aufheizstrategie“ oder die bei den Audi 3.0l Euro 5-Modellen A7 und A8 implementierte „Lenkwinkelerkennung“ als unzulässig beanstandet. Waren dem KBA somit die vom Kläger im hiesigen Rechtsstreit gerügten Praktiken bekannt und ging es gleichwohl hinsichtlich der im streitgegenständlichen Fahrzeug vorhandenen Abschalteinrichtungen von einer Einschlägigkeit der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 a der Verordnung 715/2007/EG und somit von einer Zulässigkeit der im streitgegenständlichen Fahrzeugtyp verbauten Abschalteinrichtungen aus, wäre es Aufgabe des Klägers gewesen, darzulegen und zu beweisen, warum die bei der Beklagten handelnden Personen die Frage der Zulässigkeit der Abschalteinrichtungen zwingend hätten anders beurteilen müssen (vgl. auch OLG Frankfurt, aaO.).Soweit der Kläger geltend macht, das KBA habe den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp nicht ausreichend überprüft, da es keine eigenen Tests durchgeführt und auf die Vollständigkeit der vorgelegten Unterlagen vertraut habe, teilt der Senat diese auch mit den Auskünften des Bundesamtes nicht in Übereinstimmung zu bringenden Bedenken nicht. Das KBA hat in beiden Auskünften als zuständige Fachbehörde das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung oder Konformitätsabweichung hinsichtlich des Emissionsverhaltens ausdrücklich verneint und zudem erläutert, worauf diese Feststellung beruht, nämlich auf eigenen Untersuchungen auf Abgasrollenprüfständen und RDE-Messungen sowie auf einer Analyse der installierten Software. Hinweise dafür, dass die Beklagte im Rahmen der anlassbezogenen Überprüfung in irgendeiner für das Prüfergebnis des KBA relevanten Weise auf die Untersuchung eingewirkt haben könnte, indem sie etwa Unterlagen bewusst gefälscht, Feldausfälle vorgetäuscht oder sonst unwahre Angaben gegenüber dem KBA gemacht haben könnte, sind nicht ersichtlich. Von daher fehlen tragfähige Anhaltspunkte dafür, dass das KBA im Rahmen des von ihm selbst eingeleiteten und auf die Überprüfung von Abschalteinrichtungen ausgerichteten Verfahrens Angaben der Herstellerin nur unzureichend überprüft oder gar mit der Herstellerin kollusiv zusammengearbeitet haben könnte.Da sich die vorgelegten amtlichen Auskünfte nach unstreitigem Vortrag der Beklagten auf einen mit dem streitgegenständlichen Pkw identischen Fahrzeug- und Motorentyp Audi A6 Avant 3.0 TDI, 150 KW Euro 5 bezogen haben, bedurfte die Frage, ob im Fahrzeug des Klägers ein Motor mit der Bezeichnung EA 897 oder EA 896Gen2 verbaut ist, keiner weiteren Klärung, da nach den Auskünften des KBA davon auszugehen ist, dass in dem genannten Fahrzeugtyp und damit auch in dem streitgegenständlichen Fahrzeug keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut ist.
2. Schließlich kann der Kläger sein Begehren auch nicht auf andere Anspruchsgrundlagen stützen, insbesondere besteht kein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV (BGH, aaO., Tz 37; zu weiteren denkbaren, aber im Ergebnis nicht greifenden Anspruchsgrundlagen vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 5/20, ZIP 2020, 1715 Rz. 10 ff).
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht. Die Entscheidung beruht auf der tatrichterlichen Würdigung des Sachvortrages der Parteien auf der Grundlage der bislang ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes.
4. Die Festsetzung des Streitwertes für das Berufungsverfahren beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1 S. 1, 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO. Dabei war von dem geltend gemachten Kaufpreis der Wert der Nutzungsentschädigung in Abzug zu bringen, die sich der Kläger auf seinen Schadensersatzanspruch anrechnen lassen will. Die Schätzung der Nutzungsvorteile (§ 287 ZPO) kann in der Weise erfolgen, dass der Bruttokaufpreis durch die voraussichtliche Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt geteilt und dieser Wert mit den tatsächlich gefahrenen Kilometern multipliziert wird (BGH, NJW 2020, 2806 Rdn. 35 f). Ausgehend von der vom Kläger zugrunde gelegten Gesamtfahrleistung von 500.000 km, für die Streitwertbemessung ist allein die Vorstellung des Klägers maßgebend, errechnet sich für den Zeitpunkt der Berufungseinlegung eine Nutzungsentschädigung von 7.681,47 € (der Senat hat auf der Grundlage der bis zur mündlichen Verhandlung in erster Instanz gefahrenen Kilometer von 94.770 die Fahrleistung auf den Zeitpunkt der Berufungseinlegung bei einer durchschnittlichen Tagesfahrleistung von 51,93 km hochgerechnet = weitere 3.790,89 km = insgesamt 98.560,89 km), die vom Kaufpreis in Abzug zu bringen ist. Damit ergibt sich ein Streitwert von 27.818,53 (Wertstufe bis zu 30.000,- €); dem Feststellungsantrag bezüglich des Annahmeverzuges war kein eigener Wert beizumessen (vgl. BGH, Urteil vom 25.07.2017, XI ZR 545/16, juris).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519 ZPO
§§ 826, 31 BGB
§ 826 BGB
§ 287 ZPO
§ 520 Abs. 2 ZPO
§ 139 Abs. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2020, 1715
ZIP 2020, 1179
ZIP 2021, 297
NJW 2020, 2806
7 O 37/19
VI ZR 5/20
VI ZR 252/19
8 U 178/19
VI ZR 889/20
10 Ob 44/19
VI ZR 433/19
53 O 611/19
10 O 113/20
5 RL 2007/46
17 U 63/19
XI ZR 545/16