Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2018-10-30, Aktenzeichen 11 U 62/17 (Kart)
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2018:1030.11U62.17KART.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 8. März 2017 verkündete Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main (Az.: 3 - 8 O 141/16) wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 1.200.000 €.

Tatbestand:
Die Parteien sind Energieversorgungsunternehmen und streiten über die Berechtigung der Klägerin, von der Beklagten die Übergabe und Übereignung des im Stadtgebiet Stadt1/Kreis1 befindlichen Stromverteilungsnetzes zu fordern.
Die Beklagte ist Eigentümerin des Stromverteilnetzes und Vertragspartnerin der Stadt1 in Bezug auf den zum 1. Juni 2012 beendeten Konzessionsvertrag. Sie hat ihr Stromnetz an ihre Tochtergesellschaft A GmbH verpachtet, welche den Stromnetzbetrieb durchführt.
Auf die öffentliche Ausschreibung der Stadt1 meldeten die Klägerin und die Beklagte (über ihre Tochtergesellschaft A GmbH) ihr Interesse am Abschluss eines neuen Konzessionsvertrages. Mit Schreiben vom 30.5.2012 versandte der von der Stadt1 beauftragte Rechtsanwalt B eine erste Bewerberinformation, der verschiedene Anlagen, unter anderem eine Anlage "Bewertungsmatrix", beigefügt waren (Anlage B 2). Die Bewerber erhielten mit einer zweiten Bewerberinformation vom 12. März 2013 überarbeitete Vergabeunterlagen, darunter auch eine veränderte und neu gefasste Bewerbermatrix, bei der unter anderem der Kriterienkatalog des Oberkriteriums "Netzbetriebskonzept" ergänzt worden ist. Die Parteien gaben fristgerecht bis zum 25. März 2013 ihre Angebote ab. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 04 und die Anlage K 05 sowie auf die Aufgliederung auf Blatt 31 - 33 d. A. verwiesen.
Das weitere Auswahlverfahren gestaltete sich wie folgt:
Mit E-Mails vom 21. Mai und vom 9. Juli 2013 bemängelte die Beklagte die Verwendung des bundeseinheitlichen SAIDI-Werts im Rahmen der Bewertung des Unterkriteriums der "mittleren störungsbedingten Nichtverfügbarkeit" (Nr. 7.7 der Bewertungsmatrix) (Anlagen B 4 und B 5). Die Streithelferin sagte zu, sich mit diesem Einwand auseinanderzusetzen (Schreiben vom 9. September 2013 - Anlage B 9). Es ist streitig, ob dieser Gesichtspunkt in einem persönlichen Gespräch anlässlich einer Sitzung des Haupt- und Finanzausschusses der Stadt1 vom 18.9.2013 mit der Beklagten diskutiert worden ist.
Die Stadtverordnetenversammlung der Stadt1 beschloss am 7. Oktober 2013, den neuen Konzessionsvertrag mit der Klägerin abzuschließen. Am 7. März 2014 gab der Bürgermeister dies im Bundesanzeiger bekannt. Dort heißt es u. a.:
"…die der Berechnungsmatrix zugrunde gelegten maßgeblichen energiewirtschaftlichen Zuschlagskriterien gem. § 1 Abs. 1 EnWG haben ergeben, dass der bezuschlagte Bieter (Anm.: die Klägerin) insbesondere über die Anforderung Preisgünstigkeit, hier durch die Höhe des Netznutzungsentgeltes und über die Anforderung an die Versorgungssicherheit, hier ausgedrückt durch den sog. SAIDI-Wert, das günstigste Angebot abgegeben hat…." (Anlage K 04).
Mit Schreiben vom 21. März 2014 teilte die A GmbH der Stadt1 mit, dass sie erhebliche Bedenken habe, ob insbesondere die Netzsicherheit und die Umweltverträglichkeit in ausreichender Weise in die Bewertung mit eingeflossen seien, dass ihrer Ansicht nach kein wirksamer Konzessionsvertrag mit der Klägerin geschlossen werden könne und dass kein Anspruch auf Netzübernahme bestehe (Anlage B 14).
Mit Absageschreiben vom 27. Mai 2014 teilte die Stadt1 der A GmbH mit, dass sie beabsichtige, den Stromkonzessionsvertrag mit der Klägerin in der 24. Kalenderwoche des Jahres 2014 durchzuführen (Anlage K 06). Die Gründe für die Nichtberücksichtigung des Angebotes der A GmbH seien in der Bekanntmachung im Bundesanzeiger zu finden. Eine Bewertungsmatrix mit Auswertung des Angebotes der A GmbH wurde nicht übersandt. Die Beklagte hat davon abgesehen, Akteneinsicht in die Dokumentation des Auswahlverfahrens zu nehmen.
Am 24. Juli 2014 fand ein Gespräch zwischen dem Bürgermeister der Stadt1, Herrn C und Mitarbeitern der Beklagten statt, das allerdings nicht zu einer außergerichtlichen Einigung führte. Die Beklagte teilte im Rahmen dieses Gespräches mit, dass sie sich mit ihren Einwänden an die Landeskartellbehörde wenden wollte. Dies geschah mit Schreiben vom 14. August 2014. In der Zwischenzeit, nämlich am 31. Juli 2014 wurde der streitgegenständliche Stromkonzessionsvertrag zwischen der Stadt1 und der Klägerin geschlossen.
Die Klägerin hat vorgetragen, ihr Angebot sei in einem transparenten und diskriminierungsfreien Auswahlverfahren als das Beste berücksichtigt worden. Unabhängig davon sei der Vertrag zwischen ihr und der Stadt1 auch deshalb wirksam, weil die Beklagte bzw. ihre Tochtergesellschaft auf die mit Schreiben vom 27. Mai 2014 (Anlage K 06) erteilte Vorabinformation nicht mit einem Eilantrag reagiert habe und weil die Stadt1 die angekündigte Wartefrist eingehalten habe.
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Herausgabe und Übereignung sämtlicher Stromverteilungsanlagen im Gebiet der Stadt1, Zug um Zug gegen Zahlung eines ihrer Ansicht nach gem. § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG angemessenen Betrages in Höhe von 1.100.000 €.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der auf Übereignung gerichtete Hauptantrag sei unzulässig, weil die Stromverteilungsanlagen nicht hinreichend bezeichnet worden seien, so dass sich das Problem, was konkret zu übereignen und herauszugeben sei, in die Zwangsvollstreckung verlagere.
Die Klage sei im Übrigen unbegründet, denn der mit der Klägerin abgeschlossene Stromkonzessionsvertrag sei gem. §§ 46 Abs. 1 EnWG, 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB, 134 BGB nichtig. Die Stadt1 habe sowohl gegen verfahrensbezogene als auch gegen materielle Anforderungen an die Auswahlentscheidung verstoßen und deshalb die Beklagte diskriminiert. Das Konzessionierungsverfahren sei nicht hinreichend transparent gewesen, weil die Stadt nur unzureichend offengelegt habe, nach welchen Kriterien die zu vergebenden Punkte innerhalb einzelner Unterkriterien zugeteilt würden. Dabei gehe es namentlich um die Kriterien "Prognose Netznutzungsentgelt" bzw. "besondere Maßnahmen für die Versorgungssicherheit" ebenso wie um die Unterpunkte zum Kriterium "Netzbetriebskonzept" (Anlage B 3).
Darüber hinaus sei keine sachgerechte Gewichtung der Unterkriterien "mittlere störungsbedingte Nichtverfügbarkeit" und "Netznutzungsentgelte" vorgenommen worden, weil sich die Stadt bei ersterem ausschließlich an den bundeseinheitlichen "SAIDI-Werten" orientiert und auch im Übrigen keine gebietsstrukturellen Unterschiede der Bewerber berücksichtigt habe.
Die Klägerin könne sich nicht darauf berufen, dass es die Beklagte versäumt hätte, nach Erhalt des Absageschreibens vom 27. Mai 2014 gegen den beabsichtigten Abschluss des Stromkonzessionsverfahrens im Wege der einstweiligen Verfügung vor dem Landgericht vorzugehen. Ein entsprechender Vertrauensschutz sei bei der Stadt1 nicht begründet gewesen, weil die Beklagte bereits während des Auswahlverfahrens und dann auch noch nach dem Absageschreiben ihre Bedenken vorgebracht und - wie hier - in substantiierter Weise dargelegt habe, warum sie die Auswahlentscheidung und den Stromkonzessionsvertrag für unwirksam halte.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gem. § 540 Abs. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen.
Die Klägerin hat gegen das Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt, mit der sie ihr erstinstanzliches Ziel weiterverfolgt. Sie rügt, dass das Landgericht ihren Leistungsantrag als unbestimmt angesehen hat. Tatsächlich seien die für eine Zwangsvollstreckung notwendigen Kriterien in dem Antrag hinreichend vorgegeben. Die Stadt1 habe ein rechtskonformes Stromkonzessionsvergabeverfahren durchgeführt und dabei sowohl bei der Ausschreibung selbst als auch bei der Vergabeentscheidung die Vorgaben des EnWG eingehalten. Im Übrigen sei der zwischen ihr und der Stadt1 geschlossene Stromkonzessionsvertrag auch deshalb wirksam, weil die Beklagte eine Vorabinformation der Stadt erhalten und darauf ihre Rechte nicht gewahrt habe. Die Rügeschreiben der Beklagten hätten nicht zu einer Klärung geführt und könnten auch die Rechtsposition der Beklagten nicht wahren.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und
die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin
sämtliche Stromverteilungsanlagen, die im Gebiet der Stadt1/Kreis1 liegen, herauszugeben und zu übereignen;
alle im Eigentum der Beklagten stehenden Grundstücke, die dem Betrieb der in Klageantrag zu 1. lit. a) genannten Stromverteilungsanlagen dienen, herauszugeben und die Eintragung der Klägerin als Eigentümerin in das Grundbuch zu bewilligen,
und zwar Zug um Zug gegen Zahlung von 1.100.000 €;
hilfsweise zu 1.:
Die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin
sämtliche in dem als Anlage BK 01 beigefügten Mengengerüst des Stromverteilernetzes in der Stadt1 mit Stand vom 15.4.2015 aufgeführten Stromverteilungsanlagen herauszugeben und zu übereignen;
alle im Eigentum der Beklagten stehenden Grundstücke, die dem Betrieb der in Klageantrag zu 1. lit. a) genannten Stromverteilungsanlagen dienen, herauszugeben und die Eintragung der Klägerin als Eigentümerin in das Grundbuch zu bewilligen
höchst hilfsweise zu 1.:
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin
und zwar Zug um Zug gegen Zahlung von 1.100.000 €.
Die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin alle ihr erteilten schuldrechtlichen und dinglichen Grundstücksbenutzungsrechte bezüglich der im Klageantrag zu 1. lit. a genannten Stromverteilungsanlagen zu übertragen und, soweit zur Übertragung erforderlich, ihre Zustimmung zur Eintragung der Klägerin in das Grundbuch zu erteilen oder, soweit eine Übertragung nicht möglich ist, der Klägerin diese schuldrechtlichen oder dinglichen Grundstücksbenutzungsrechte zur Ausübung zu überlassen.
Die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin über die Anlagen im Stromverteilernetz auf dem Gebiet der Stadt1/Kreis1 Auskunft zu erteilen
über die im jeweiligen Zeitpunkt ihrer Errichtung erstmals aktivierten Anschaffungs- und Herstellungskosten (historische Anschaffung- und Herstellungskosten);
über die verwendeten kalkulatorischen Nutzungsdauer und Zeitpunkte etwaiger Nutzungsdauerwechsel sowie die verwendeten kalkulatorischen Restwert i.S.d. Stromnetz Entgeltverordnung;
darüber, ob und in welchem Umfang bei der letzten von der Bundesnetzagentur erteilten Netzentgeltgenehmigung nach § 23 a des Energiewirtschaftsgesetzes und/oder bei der Bestimmung der Erlösobergrenze nach der Anreizregulierungsverordnung niedrigere kalkulatorische Restwerte angesetzt wurden, als sie sich bei kalkulatorischer Abschreibung auf die historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten unter Verwendung der kalkulatorischen Nutzungsdauer ergeben;
über den Wartungszustand der Anlagen im Strom Verteilernetz auf dem Gebiet der Stadt1/Kreis1 und die allgemeinen und besonderen operativen Kosten dieser Anlagen, insbesondere Instandhaltungskosten und Betriebskosten.
Die Beklagte beantragt
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Dabei weist sie nochmals ausdrücklich darauf hin, dass ein "Rechtsverlust" wegen des unterbliebenen Eilverfahrens hier schon deshalb ausscheide, weil die Beklagte durch die Stadt1 nicht in hinreichendem Maße über deren Auswahlentscheidung informiert worden sei.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Sie kann von der Beklagten nicht die Herausgabe und Übereignung des Stromverteilungsnetzes im Gemeindegebiet der Stadt1 verlangen, da der mit der Gemeinde abgeschlossene Konzessionsvertrag nichtig ist.
A. Die Klage ist zulässig.
Der Leistungsantrag zu 1 a), gerichtet auf die Herausgabe und Übereignung "sämtlicher Stromverteilungsanlagen, die im Gebiet der Stadt1 liegen", ist entgegen der Ansicht des Landgerichts hinreichend bestimmt. Die herauszugebenden und zu übereignenden Anlagen sind sachlich (§ 3 Nr. 37 EnWG), örtlich und in Hinblick auf ihre bisherige dingliche Zuordnung hinreichend beschrieben. Sie sind ortsfest, so dass nicht erst im Vollstreckungsverfahren geklärt werden müsste, was zum Leistungsgegenstand gehört (vgl. dazu OLG Stuttgart, Urteil vom 26. Juli 2018, Az: 2 U 4/17 - Anlage BK 8, S. 41).
Die Frage der Bestimmtheit des Klageantrags war dementsprechend zwischen den Parteien erstinstanzlich gar nicht umstritten. Die Beklagte hat vielmehr bemängelt, dass § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG keine Herausgabe-, sondern nur eine Kontrahierungspflicht statuiert; der alte Konzessionsinhaber sei (lediglich) verpflichtet, mit dem neuen einen Übereignungs- und Herausgabevertrag zu marktangemessenen Konditionen abzuschließen. Dieser Einwand ist berechtigt, denn § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG (in der hier maßgeblichen, bis zum 2. Februar 2017 geltenden, wie auch in der aktuellen Fassung) spricht von einer " Verpflichtung… zu übereignen ", was hier zur Folge hätte, das nur der zweite auf Feststellung der Übereignungspflicht gerichtete Hilfsantrag der Klägerin erfolgversprechend sein könnte (vgl. OLG Stuttgart aaO., S. 40). Letztendlich kommt es darauf aber gar nicht an, weil die Klage auch mit den Hilfsanträgen unbegründet ist.
B. Die Klägerin leitet ihren Herausgabe- und Übereignungsanspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG ab. Für diesen Anspruch ist allein der neue Netzbetreiber als "neues Energieversorgungsunternehmen" aktivlegitimiert. Der Überlassungsanspruch setzt nach dieser Vorschrift einen wirksamen Konzessionsvertrag mit dem neuen Netzbetreiber voraus (BGH, Urteil vom 17.12.2013 - KZR 66/12 - Stromnetz Berkenthin, Rn 62, 65 bei juris). Dieser liegt hier nicht vor.
1. Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass die Wirksamkeit des Konzessionsvertrags im Streitfall am Maßstab des § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB zu messen ist. Als marktbeherrschende Anbieter der Wegenutzungsrechte in ihrem Gebiet sind die Gemeinden gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB (§ 20 Abs. 1 GWB a.F.) und § 46 Abs. 1 EnWG verpflichtet, den Konzessionär für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb auszuwählen. Die Auswahl muss in einem transparenten Verfahren erfolgen und ist vorrangig an Kriterien auszurichten, die das Ziel des § 1 EnWG (Gewährleistung einer sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen örtlichen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas) konkretisieren. Genügt die Konzessionsvergabe diesen Anforderungen nicht, liegt eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind (BGH Urteil vom 17.12.2013, KZR 66/12 - Stromnetz Berkenthin, Rn 16 bei juris).
Aus der Bindung der Gemeinden an das Diskriminierungsverbot ergeben sich sowohl verfahrensbezogene als auch materielle Anforderungen an die Auswahlentscheidung:
Das Auswahlverfahren muss zunächst so gestaltet werden, dass die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt. Nur dann ist gewährleistet, dass die Auswahlentscheidung im unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien und diskriminierungsfrei zugunsten desjenigen Bewerbers erfolgt, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht (BGH - Stromnetz Berkenthin aaO., Rn 35).
In materieller Hinsicht ist die Gemeinde verpflichtet, ihre Auswahlentscheidung allein nach sachlichen Kriterien zu treffen, wobei diese Kriterien im Bereich der Konzessionsvergabe durch das Energiewirtschaftsrecht näher bestimmt werden. Danach muss die Auswahl des Netzbetreibers vorrangig an Kriterien ausgerichtet werden, die die Zielsetzung des § 1 I EnWG konkretisieren (BGH - Stromnetz Berkenthin aaO., Rn 36).
Das hiesige Auswahlverfahren genügt bereits den vom Bundesgerichtshof entwickelten verfahrensrechtlichen Anforderungen nicht, was für sich gesehen bereits zur Nichtigkeit des Konzessionsvertrags führt (nachfolgend unter lit a.). Darüber hinaus bestehen erhebliche Bedenken, ob die Auswahlentscheidung nach den maßgeblichen sachlichen Kriterien getroffen worden ist (nachfolgend unter lit. b.) und ob dies im Hinblick auf das für die Versorgungssicherheit relevante Kriterium in Ziffer 7.7. des Netzbetriebskonzepts der "mittleren störungsbedingten Nichtverfügbarkeit" diskriminierungsfrei geschehen ist (nachfolgend unter lit c.).
a.) Transparenz
Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden. Die Bieter müssen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei ihrer Auswahlentscheidung ankommt (BGH - Stromnetz Berkenthin aaO., Rn 35). Das war hier nicht gewährleistet:
aa.) In der zum 1. Verfahrensbrief vom 30.5.2012 (Anlage B 2) beigelegten Anlage: "Bewertungsmatrix" war die Vergabe von insgesamt 1000 Punkten vorgesehen worden, von denen 700 Punkte für die Gegenleistung für das gewährte Wegenutzungsrecht und 300 Punkte für die Vertragskonditionen vorgesehen waren. Das so genannte "Netzbetriebskonzept" sollte nur dann herangezogen werden, wenn sich zwischen den Bietern Unterschiede von max. 100 Punkten ergäben. Bei den Leistungsmerkmalen für das Netzbetriebskonzept wollte die Stadt für die einzelnen Merkmale zwischen 1 Punkt (sehr nachteilig für Kommune) und 5 Punkten (sehr vorteilhaft für Kommune) vergeben. In der Anlage "Gegenleistung für das gewährte Wegenutzungsrecht" wird am Ende folgender Hinweis gegeben "Hinweis: Im Rahmen der Wertung gilt als Bezugsgröße der Höchstpreis mit voller Punktzahl".
Mit dem 2. Verfahrensbrief vom 12.3.2013 (Anlage K 5 = Anlage ST 2.1.) hat die Stadt1 den Bietern mitgeteilt, die zwischenzeitlich ergangene Rechtsprechung habe zu einer Änderung bisheriger Wertungskriterien und zu einer Neugewichtung geführt, so dass sich die Gemeinde entschlossen habe, den Kriterienkatalog zu ergänzen, wobei die bisher aufgestellten Kriterien unverändert blieben. Mit diesem Verfahrensbrief wird eine überarbeitete Bewertungsmatrix vorgelegt, die das Oberkriterium "Netzbetriebskonzept" mit insgesamt 1500 der zu vergebenden Punkte den anderen Oberkriterien "Gegenleistung" (700 Punkte) und "Vertragskonditionen" (300 Punkte) gegenüberstellt. Das Oberkriterium "Netzbetriebskonzept" unterteilt sich in 19 Unterkriterien, für die jeweils Punkte vergeben werden, wobei die zu vergebende Punktzahl zwischen 25 Punkten und 300 Punkten differiert. In der Anlage zum Netzbetriebskonzept werden einzelne Fragen, die diesen Kriterien zugeordnet werden können, gestellt.
In ihren Schriftsätzen vom 15.6.2018 und vom 12.7.2018 ebenso wie in der mündlichen Verhandlung hat die Streithelferin in Bezug auf die meisten der Unterkriterien dargelegt, wie sie ihre Ausschreibung und den Bewertungsmodus verstanden wissen will und wie sie die Angebote bewertet hat:
Bei den unter dem Oberkriterium " Gegenleistungen " zusammengefassten Kriterien habe die Streithelferin eine relative Bewertungsmethode angewandt, bei der für das Gebot des gesetzlichen Höchstpreises die volle Punktzahl und bei niedrigeren Geboten ein dem entsprechender prozentualer Abschlag vorgenommen worden sei (Bl. 452 d. A. - Anlage B 2).
Bei den unter dem Oberkriterium " Vertragskonditionen " zusammengefassten und jeweils "bepunkteten" Unterkriterien habe es sich um "ja/nein" Kriterien gehandelt. Seien die Kriterien erfüllt worden, habe es die volle Punktzahl gegeben, seien sie nicht erfüllt worden, habe es keine Punkte gegeben (Bl. 452 d. A.).
In gleicher Weise seien die zum Oberkriterium " Netzbetriebskonzept " aufgestellten Unterkriterien zu verstehen gewesen, soweit bei ihnen keine Angabe von Zahlen (Kenngrößen) gefordert worden sei. Dies gelte auch für diejenigen Unterkriterien, die konzeptioneller, planerischer oder prognostischer Natur seien, nämlich die Kriterien 6.7. und 6.8. (durchgeführte und geplante Maßnahmen nach § 1 I EnWG), 7.1. (Investitionsplan), 7.3. (besondere Maßnahmen für Versorgungssicherheit), 7. 6. (Risiken Entflechtung), 7.8. (Betriebsstätten, Arbeitsplätze), 7.12. (Netzenergieverluste, Konzept), 7.13. (erhöhter Einbindungsaufwand Stellung von Grundstücken), 7.14. (Entwicklung "intelligentes" Netz), 7.18 (Vogelschutz bei Freileitungen) und 7.19. (Energieberatung) (vgl. Bl. 561 d. A).
Der Gemeinde sei es nicht um die Qualität der Maßnahmen gegangen, sondern nur darum, ob die Fragen vollständig und nachvollziehbar beantwortet worden seien (Bl. 454, 556 d. A.). Seien alle in der Anlage "Netzbetriebskonzept" gestellten Fragen plausibel beantwortet worden, sei die volle Punktzahl vergeben worden, sei dies nicht der Fall gewesen, seien keine Punkte vergeben worden. Insoweit hat der Prozessbevollmächtigte der Streithelferin in der mündlichen Verhandlung allerdings klargestellt, dass eine Einzelbewertung vorgenommen worden sei, wenn der Bieter die abgefragten Daten nicht vollständig sondern nur teilweise angegeben habe, wobei offen geblieben ist, nach welchen Kriterien diese Einzelbewertung durchgeführt werden sollte (vgl. Bl. 544 d. A.).
Soweit bei Unterkriterien des "Netzbetriebskonzepts" Kenngrößen abgefragt worden seien, habe man wiederum eine relative Bewertung vorgenommen. Dies betreffe die Unterkriterien 7.5. (Schaden-Reaktionszeit), 7.7. (mittlere Störungsbedingte Nichtverfügbarkeit), 7.9 (Netznutzungsentgelt), 7.10 (Prognose Netznutzungsentgelt), 7.11 (Anschlusskosten Wohnung), 7.15 (Digitale Zähler und Kosten) und 7.16 ("intelligente" Zähler und Kosten). Bei dem Kriterium 7.7. (mittlere störungsbedingte Nichtverfügbarkeit - max. 300 Punkte) habe man den bundesdeutschen Durchschnitt mit 150 Punkten als Referenz genommen und entsprechend der prozentualen Abweichungen der Bieter Zu- bzw. Abschläge vorgenommen.
bb. Diese der Ausschreibung zugrundeliegende Intention lässt sich den Ausschreibungsunterlagen nicht entnehmen, denn das nun dargelegte Bewertungsschema wird dort nicht präsentiert und es lässt sich auch bei verständiger Würdigung aus der Sicht eines fachkundigen Bieters nicht aus den Ausschreibungsunterlagen herauslesen. Namentlich der Umstand, dass es der Gemeinde bei den oben dargestellten konzeptionellen und planerischen Angaben nicht auf die inhaltliche Qualität des Angebots ankam, sondern das es ihr "nur" um die nachvollziehbare Darstellung der Daten und des zu präsentierenden Plans oder Konzepts ging, wird weder ausdrücklich angesprochen noch kann man dies den Fragestellungen oder dem Kriterienkatalog selbst entnehmen. Dies soll exemplarisch an einzelnen Unterkriterien verdeutlicht werden:
Im "Vorwort" zur Anlage "Netzbetriebskonzept" (Anlage ST 2.11) drückt die Gemeinde pauschal ihre Erwartung aus, dass der Bieter eine Beschreibung seines Netzbetriebskonzepts unter Berücksichtigung der Ziele von § 1 EnWG vorlegt. Bei dem anschließend abgefragten Investitionsplan des Bieters, der in der Matrix mit 50 Punkten bewertet wird, hat die Gemeinde nach ihrem jetzigen Vortrag "lediglich" erwartet und bewertet, dass der Bieter überhaupt einen solchen Plan hat und vorlegt und dass dieser für sie prüfbar und nachvollziehbar ist (Bl. 454, 556 d. A.). Wenn dies zutraf, sollte die volle Punktzahl vergeben werden, wenn nicht, sollten gar keine oder bei teilweiser Beantwortung der Fragen nur eingeschränkt Punkte vergeben werden. Diese Erwartungshaltung lässt sich aber den hierzu gestellten Fragen nicht entnehmen und sie geht auch aus dem weiteren Text der Ausschreibungsunterlagen nicht hervor. Die dazu gestellten Fragen
"1.1. Werden Investitionen in das Netz getätigt? Wenn ja wofür und bis wann? Und wieviel? Die Darstellung soll entsprechend der Ziele des § 1 EnWG gegliedert sein"
lassen vielmehr bei verständiger Würdigung den Schluss zu, dass die Gemeinde nicht nur eine Plausibilitätsprüfung, sondern vielmehr einen Vergleich der Bieter im Hinblick auf den Umfang und die Qualität der geplanten Investitionen anstellen wollte. Die Beklagte hat nachvollziehbar dargestellt, dass sie die Ausschreibung auch in diesem Sinn verstanden hat.
Ähnlich verhält es sich beispielsweise mit den weiteren Kriterien gem. Ziffer 7.2a (Erdverkabelung), 7.2b (Dachständereinspeisung), 7.3 (besondere Maßnahmen zur Versorgungssicherheit), 7.4 (Ort und Ausstattung der Reparaturabteilung), 7.8. (Betriebsstätten und Arbeitsplätze am Ort) sowie die auf den Umweltschutz bezogenen Fragen 7.17. - 7.19., die die Streithelferin als "ja/nein" - Kriterien verstanden wissen und entweder mit der vollen Punktzahl oder mit gar keinem Punkt bewertet haben will. Sämtliche dazu in der Anlage "Netzbetriebskonzept" gestellten Fragen sollten aber nicht nur mit "ja" oder "nein" beantwortet, sondern vielmehr im Einzelnen erläutert werden und zielten erkennbar darauf ab, Qualitätsmerkmale der Bieter in Erfahrung zu bringen, die wiederum die Möglichkeit eines internen Qualitätsvergleichs eröffneten. So kann beispielsweise wertungsrelevant sein, welche "besonderen Maßnahmen" ein Bieter zur Versorgungssicherheit anbietet und ob diese qualitativ über die von anderen Bietern angebotenen Maßnahmen hinausgehen. In gleicher Weise kann sowohl der Standort als auch die personelle wie sachliche Ausstattung einer Reparaturabteilung Anlass zu einer Differenzierung der Angebote bieten, weil darin zum Ausdruck kommt, ob ein Bieter besser oder schlechter geeignet ist, das energiewirtschaftliche Ziel der Versorgungssicherheit zu verwirklichen. Entsprechendes gilt bei den umweltbezogenen Maßnahmen zur Förderung erneuerbarer Energien, zum Vogelschutz bei Freileitungen oder zur Bürgerberatung, mit denen geprüft werden kann, ob der Bieter die umweltbezogenen Ziele des EnWG besser oder schlechter erfüllt als seine Konkurrenten.
Aus der Sicht eines objektiven, verständigen Bieters war daher anzunehmen, die Gemeinde wolle die inhaltliche Qualität ihrer Konzepte abfragen und sie bei der Bewertung zu denen der anderen Bieter in ein Verhältnis setzen. Dies gilt umso mehr, als sich weder dem Wortlaut des 2. Verfahrensbriefes noch der Bewertungsmatrix entnehmen lässt, dass die Gemeinde das ursprünglich für das Oberkriterium "Netzbetriebskonzept" vorgesehene Bewertungsspektrum zwischen 1 und 5 Punkten (sehr nachteilig/sehr vorteilhaft für Kommune) aufgeben wollte. Die Beklagte hat daher glaubhaft dargelegt, dass sie die Ausschreibung zu den dargelegten Punkten anders verstanden hat, als von der Streithelferin intendiert und dass sie ihre Bewerbung anders strukturiert hätte, wenn sie gewusst hätte, dass es der Streithelferin auf die inhaltliche Qualität der zu den o. g. Kriterien präsentierten Daten überhaupt nicht ankam.
Ebenso intransparent ist ferner die an Kenngrößen orientierte Bewertungsmethode für das hier bedeutsame Kriterium der "mittleren Störungsbedingten Nichtverfügbarkeit" (max. 300 Punkte), ausgedrückt durch den sog. SAIDI - Wert. In den mit dem 2. Verfahrensbrief übermittelten Ausschreibungsunterlagen wird nicht angegeben, welche Bewertungsmethode angesetzt werden sollte. Da das im 1. Verfahrensbrief mitgeteilte Schulnotensystem von der Streithelferin nicht explizit aufgegeben worden war, lag es bei verständiger Betrachtung nahe, dass dieses System auch für die mit Kenngrößen zu beantworteten Fragen herangezogen werden sollte. Ohne dies bekannt zu geben, hat die Streithelferin aber die Angebote mittels einer linearen Betrachtung anhand der Abweichung(en) vom bundesdeutschen Durchschnittswert (angesetzt mit 150 Punkten) bewertet.
cc. Der von der Streithelferin erhobene Einwand, sie sei nicht verpflichtet gewesen, ex ante die Bewertungsmethode für die von ihr aufgestellten Unterkriterien bekannt zu geben, kann nicht verfangen.
Es ist in der Rechtsprechung zwar anerkannt, dass die Gemeinden, sofern sie in zulässiger Weise qualitative, an den energiewirtschaftsrechtlichen Zielsetzungen orientiere Wertungskriterien aufstellen, den Bietern nicht schon mit den Ausschreibungsunterlagen mitteilen müssen, welche inhaltlichen Anforderungen sie für deren Benotung heranziehen wollen. Ebenso wie bei den GWB - Vergabeverfahren muss nämlich auch bei Konzessionsvergaben den Gemeinden ein Ermessensspielraum in Bezug auf die Festlegung der Auswahlkriterien und ein Freiraum bei der Anpassung der Bewertungsmethode an die Umstände des Einzelfalls zustehen (vgl. EuGH (Vierte Kammer), Urteil v. 14.7.2016 - C 6/15 (TNS Dimarso NV ./. Vlaams Gewest, Rn 30; Theobald in: Danner/Theobald, Energierecht, Stand: September 2013, Rn 120 zu § 46 EnWG).
So hat der erkennende Senat in Anlehnung an die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 4.4.2017 (Az. X ZB 3/17 - Postdienstleistungen) unlängst klargestellt, dass eine Bewertungsmatrix, bei der die (näher erläuterten) Wertungskriterien, deren Gewichtung durch ein allgemein verständliches Abstufungsschema mit Punktwerten von 0 - 10 erklärt wird, hinlänglich sein kann, auch wenn die Gemeinde nicht noch näher ausführt, unter welchen Voraussetzungen sie von einer "guten" oder gar "hervorragenden" Umsetzung der Leistungsziele ausgeht (Senat, Urteil vom 3.11.2017, Az. 11 U 51/17, ZNER 2018, 143, 145).
Das ändert aber nichts daran, dass die Gemeinde bei der Ausschreibung zu erkennen geben muss, worauf es ihr bei der Auswahlentscheidung ankommt (vgl. BGH, Beschluss vom 4.4.2017, Az: X ZB 3/17 - Postdienstleistungen, juris Rn. 46). Das betrifft die Bekanntgabe der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung. Der zulässige Ermessensspielraum der Gemeinde wird deshalb überschritten, wenn es den interessierten Bietern nicht möglich ist, sich anhand der Ausschreibungsunterlagen angemessen darüber zu unterrichten, nach welchen Kriterien und Modalitäten das wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt wird (vgl. EuGH - Dimarso aaO., Rn. 21). Das ist namentlich dann der Fall, wenn die Ausschreibungsunterlagen und namentlich die Bewertungsmatrix - wie hier - nicht durchschaubar oder gar irreführend sind (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.2.2017, VII Kart 39/16).
dd. Im Ergebnis hat daher das Landgericht mit Recht festgestellt, dass die Ausschreibung nicht den verfahrensrechtlichen Anforderungen des Bundesgerichtshofs genügt und dass die nicht durchschaubare Intention der Gemeinde Manipulationsspielräume bei der Angebotswertung eröffnet, die einem diskriminierungsfreien Wettbewerb entgegenstehen.
Die Klägerin wendet dagegen ein, dieser Verfahrensfehler sei für die Auswahlentscheidung nicht kausal geworden, denn zum einen hätten die Bieter die gestellten Fragen auch bei Kenntnis der "wahren" Ziele der Gemeinde nicht anders beantwortet und zum anderen sei der Zuschlag letztlich zu ihren Gunsten gefallen, weil sie bei den Kriterien "Netznutzungsentgelt" und "mittlere störungsbedingte Nichtverfügbarkeit" besser abgeschnitten hätte als die Beklagte. Bei diesen Kriterien habe es ohnehin keine Wertungsspielräume gegeben.
Dieser Einwand ist unberechtigt. Mit Recht das Landgericht nämlich ausgeführt, dass sich eine unbillige Behinderung durch ein fehlerhaftes Auswahlverfahren nur dann verneinen lässt, wenn zweifelsfrei feststeht, dass sich die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt haben kann, weil derselbe Bewerber den Zuschlag auch ohne den Verfahrensfehler erhalten hätte (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2012, KZR 66/12 - Stromnetz Berkenthin, Rn. 99). Das lässt sich hier aber nicht feststellen, weil die Auswertung dem Senat nicht vorgelegt worden ist. Daher bleibt auch der Einwand der Streithelferin, bei Anwendung der "Schulnoten" - Bewertungsskala aus der 1. Angebotsmatrix hätte sich letztlich das gleiche Auswertungsergebnis ergeben, ohne Erfolg.
b. Sachgerechte Auswahlkriterien
Es kann vor diesem Hintergrund offen bleiben, ob das Auswahlverfahren der Streithelferin in materieller Hinsicht den vom Bundesgerichtshof gestellten Anforderungen genügt. Der Senat hat auch insoweit erhebliche Bedenken, denn die Beklagte reklamiert mit Recht, dass es zweifelhaft ist, ob die Bewertungsmethode der Streithelferin gewährleisten kann, dass derjenige Netzbetreiber den Zuschlag erhält, der am besten geeignet ist, das örtliche Stromnetz in Bezug auf die in § 1 EnWG aufgestellten Kriterien der sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen Versorgung am besten zu betreiben.
Der Senat verkennt nicht, dass den Gemeinden bei der Auswahl und bei der Gewichtung von Qualitätskriterien ein Ermessensspielraum zustehen muss, der erst dann überschritten wird, wenn die Bedeutung eines Kriteriums in der Ausschreibungsgewichtung so grundlegend von dessen Bedeutung nach den energiewirtschaftsrechtlichen Zielsetzungen abweicht, dass daraus eine Verkennung des Kriteriums offenkundig wird (vgl. OLG Stuttgart, Urt. vom 05.01.2017, 2 U 66/16 - juris Rndr. 85; Senat, Urteil vom 3.11.2017, 11 U 51/17).
Es ist allerdings zweifelhaft, ob es sachgerecht war, die oben bereits dargestellten Kriterien 7.1. (Investitionsplan), Ziffer 7.2a (Erdverkabelung), 7.2b (Dachständereinspeisung), 7.3 (besondere Maßnahmen zur Versorgungssicherheit), 7.4 (Ort und Ausstattung der Reparaturabteilung), 7.8. (Betriebsstätten und Arbeitsplätze am Ort) sowie die auf den Umweltschutz bezogenen Fragen 7.17. - 7.19. lediglich als Ja/Nein - Kriterien zu bewerten und lediglich zu prüfen, ob die in der Anlage "Netzbetriebskonzept" gestellten Fragen beantwortet worden sind oder nicht. Tatsächlich lassen die zu diesen Kriterien gestellten Fragen, mit denen Ziele des § 1 EnWG verfolgt werden, auch in qualitativer Hinsicht durchaus unterschiedliche Antworten zu, die es der Gemeinde Stadt1 ermöglicht hätten, die Bieter bei den einzelnen Unterkriterien nach der Qualität ihrer Angebote unterschiedlich zu bewerten.
Die Beklagte hat dies im Schriftsatz vom 27.9.2018 unter Ziffer 4.) exemplarisch bei den Kriterien Investitionsplan, Dachständerabbau, Erdverkabelung oder besondere Maßnahmen zur Versorgungssicherheit ausgeführt. Sie hat zu diesen Punkten mit Recht den Vorwurf erhoben, dass die Bewertungslogik der Streithelferin zu dem sachwidrigen Ergebnis führt, dass ein Bieter bei den jeweiligen Unterkriterien immer schon dann die volle Punktzahl erhält, wenn er alle Fragen vollständig und plausibel beantwortet, unabhängig davon, ob sein Angebot tatsächlich lediglich die "Schwelle" der durch die Frage zum Ausdruck gebrachte Erwartungshaltung erfüllt oder ob es in besonderem Maße geeignet ist, zur Versorgungssicherheit bzw. zur Effizienz, Verbraucherfreundlichkeit oder Umweltverträglichkeit beizutragen.
c. Diskriminierende Auswahlkriterien
Es kann aus den genannten Gründen ebenfalls offen bleiben, ob die Bewertung des Kriteriums "7.7 mittlere störungsbedingte Nichtverfügbarkeit" durch einen uneingeschränkten Vergleich des sog. SAIDI-Werts des Versorgungsunternehmens mit dem von der Bundesnetzagentur für alle Netzbetreiber veröffentlichten SAIDI-Wert diskriminierungsfrei erfolgen kann. Auch zu dieser Frage teilt der Senat allerdings die vom Landgericht erhobenen Bedenken:
Aus der Erläuterung in Ziffer. 2.5 der Anlage "Netzbetriebskonzept" lässt sich ersehen, dass die Gemeinde Stadt1 das Kriterium "7.7 mittlere störungsbedingte Nichtverfügbarkeit" an der durchschnittlichen Versorgungsunterbrechung, die der Netzbetreiber in den Jahren 2010/2011 melden musste, bezogen auf den von der Bundesnetzagentur für alle Netzbetreiber veröffentlichten SAIDI - Wert bemessen wollte.
Die Beklagte hält dies für diskriminierend, weil damit gebietsstrukturelle Unterschiede der Netzbetreiber ausgeblendet würden. Die Beklagte trägt - unbestritten - vor, dass sie über ihre Tochtergesellschaft A GmbH größtenteils ländliche Gebiete in Hessen, Rheinland-Pfalz, Bayern und Baden-Württemberg versorge, während die Klägerin über deren Tochter D weit überwiegend im Stadtgebiet Stadt2 tätig sei, das sie mit einem praktisch nahezu vollständig erdverkabelten Netz versorge.
Die Bundesnetzagentur trage solchen gebietsstrukturellen Unterschieden in der Regulierungspraxis durch die Bildung von Referenzwerten Rechnung. Damit werde berücksichtigt, dass Betreiber von sog. Flächennetzen in erheblichem Maße störungsanfällige Freileitungen einsetzen müssten und daher ein anderes Risikoprofil hätten als sog. Stadtversorger, die ein nahezu ausschließlich erdverkabeltes innerstädtisches Stromnetz betrieben. Dies gelte signifikant für die Parteien dieses Verfahrens. Dieser Einwand ist nachvollziehbar und durch den Vortrag der Klägerin und der Streithelferin nicht ausgeräumt:
aa. Der SAIDI - Wert (System Average Interruption Duration Index) ist Bestandteil der sog. Qualitätsregulierung im Rahmen der zum 1.1.2009 eingeführten Anreizregulierung. Der Verordnungsgeber verfolgte das Ziel, die Netzbetreiber zum Abbau von Ineffizienzen anzuhalten und Kostensenkungen durch ein Anreizsystem zu fördern. Um eine zu einseitige Fokussierung auf Kostensenkungen zulasten der Versorgungssicherheit zu verhindern, sieht § 18 ARegV die Einführung einer Qualitätsbeurteilung vor, indem Netzbetreibern mit hoher Versorgungsqualität ein Bonus und solchen mit niedriger Versorgungsqualität ein Abschlag zugerechnet wird.
Durch § 52 EnWG ist eine Berichtspflicht der Betreiber von Energieversorgungsnetzen gegenüber der Bundesnetzagentur eingeführt worden. Sie müssen bis zum 30. April eines jeden Jahres der Bundesnetzagentur einen Bericht über alle in ihrem Netz im letzten Kalenderjahr aufgetretenen Versorgungsunterbrechungen mit einer Dauer von mehr als drei Minuten vorlegen.
Hieraus ermittelt die Bundesnetzagentur den sog. SAIDI und erstellt folgende Kennzahlen:
- den sogenannten SAIDI EnWG (System Average Interruption Duration Index), der die durchschnittliche Versorgungsunterbrechung je angeschlossenen Letztverbraucher innerhalb eines Kalenderjahres widerspiegelt
- den sogenannten ASIDI EnWG (Average System Interruption Duration Index), der die durchschnittliche Versorgungsunterbrechung je angeschlossenen Bemessungsscheinleistungen innerhalb eines Kalenderjahres widerspiegelt
- den SAIDI EnWG -Gesamt, der die Summe aus dem SAIDI EnWG und dem ASIDI EnWG darstellt
In die Berechnung des SAIDI EnWG fließen nur ungeplante Unterbrechungen ein, die auf "Atmosphärische Einwirkungen", "Einwirkungen Dritter", "Zuständigkeit des Netzbetreibers" und "Rückwirkungsstörungen" zurückzuführen sind. Im Vergleich dazu werden bei der Berechnung des SAIDI ARegV , der im Rahmen des Qualitätselements erhoben wird, ungeplante Versorgungsunterbrechungen mit den Störungsanlässen "atmosphärische Einwirkungen", "Einwirkungen Dritter" und "Zuständigkeitsbereich des Netzbetreibers", sowie geplante Versorgungsunterbrechungen mit dem Störungsanlass "Sonstiges" zu 50% berücksichtigt (Quelle: www.bundesnetzagentur.de).
Man kann also grundsätzlich die bei den einzelnen Netzbetreibern entstandenen SAIDI-Werte auch dem von der Bundesnetzagentur veröffentlichten "bundesweiten" SAIDI-Wert gegenüberstellen und erhält ein auf empirischer Größe entstandenes Bild, wie umfangreich die Versorgungsunterbrechungen in dem Versorgungsgebiet sind. So wirbt beispielsweise mittlerweile die A GmbH auf www.(...).de damit, ihr SAIDI-Wert liege unterhalb des Bundesdurchschnitts.
Im Rahmen der Anreizregulierung sieht § 21 Abs. 5 S. 2 EnWG vor, dass die Qualitätsvorgaben auf der Grundlage einer Bewertung von Zuverlässigkeits- oder Netzleistungsfähigkeitskenngrößen zu ermitteln sind, bei der auch Strukturunterschiede zu berücksichtigen sind. § 20 Abs. 2 S. 2 ARegV schreibt dementsprechend vor, dass bei der Ermittlung der Kennzahlenvorgaben gebietsstrukturelle Unterschiede zu berücksichtigen sind. In diesem Zusammenhang wird auch die Unterscheidung zwischen einer ländlichen und einer städtischen Versorgungsstruktur erwähnt (Bundesratsdrucksache 417/07, Seite 64).
bb. Somit stellt sich die Frage, ob die zuletzt angesprochene Differenzierung auch bei einer Vergabe von Stromkonzessionen notwendig wäre oder - umgekehrt gesprochen - ob die unterschiedslose Verknüpfung des SAIDI EnWG -Werts eines Bieters mit dem bundesweiten SAIDI EnWG -Wert ein unzulässiges Auswahlkriterium für die Bemessung der Versorgungssicherheit ist, weil sie zu Diskriminierungen von Betreibern von Flächennetzen führen kann.
Mit Recht hat die Beklagte darauf hingewiesen, dass das Kriterium der "mittleren störungsbedingten Nichtverfügbarkeit" einen Teilaspekt des in § 1 EnWG festgelegten Ziels der Versorgungssicherheit abdeckt und dann keinen Bedenken begegnet, wenn damit die prognostische Frage beantwortet werden soll, von welchem Bieter während der Laufzeit des neu abzuschließenden Vertrags die vergleichsweise geringsten Störfälle bzw. Nichtverfügbarkeiten zu erwarten sind. Sie hat ferner die Frage aufgeworfen, ob es möglich ist, die bisherigen Ausfallzeiten des Gesamtnetzes eines Flächen- oder eines Stadtversorgers auf mutmaßliche Ausfallzeiten in einem zukünftigen Netzbetrieb der hiesigen Gemeinde zu übertragen. Vor diesem Hintergrund ist es nachvollziehbar, wenn die Beklagte es für notwendig hält, die bei der Anreizregulierung von der Bundesnetzagentur verwendeten Kennzahlen heranzuziehen, mit denen die statistisch nachgewiesenen höheren Ausfallzeiten in ländlichen Gebieten mit geringerer Lastdichte ausgeglichen werden sollen.
Soweit dem die Klägerin entgegenhält, das Oberlandesgericht Düsseldorf habe einen solchen Zusammenhang gerade nicht feststellen können (Beschluss vom 17.2.1016, VI-3 Kart 162/12, Tz. 77 ff. bei juris), vermag der Senat diesem Einwand nur beschränkt zu folgen. In dieser Entscheidung wird unter Bezugnahme auf entsprechende Gutachten festgestellt, dass sich - statistisch gesehen - lediglich im Niederspannungs- nicht aber im Mittelspannungsbereich ein signifikanter Zusammenhang zwischen der Lastdichte, also dem Quotient aus der zeitgleichen Höchstlast in KW und der geographischen Fläche der Netze nicht erkennen lässt. Da beide Bieter naturgemäß Mittelspannungs- und Niederspannungsnetze betreiben, können die Erhebungen der Bundesnetzagentur allerdings hier relevant sein.
Damit lässt sich derzeit nicht ausschließen, dass der Vergleich der SAIDI EnWG Werte der Bieter mit dem bundesdeutschen SAIDI EnWG - Wert zu Ergebnissen führt, die mit Rücksicht auf die für die Gemeinde relevante Fragestellung nicht diskriminierungsfrei erscheinen.
2. Die Beklagte ist mit ihren Einwänden nicht deshalb präkludiert, weil sie es versäumt hat, die Rechtmäßigkeit des Auswahlverfahrens durch ein vor dem zuständigen Landgericht einzuleitendes Eilverfahren gegenüber der Gemeinde Stadt1 klären zu lassen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Konzessionsvertrag nach § 134 BGB nichtig, wenn die Konzessionsvergabe den aus § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB und § 46 Abs. 1 EnWG a. F. abzuleitenden Anforderungen nicht genügt und damit eine unbillige Behinderung der dadurch beeinträchtigten Bewerber vorliegt. Da Konzessionsverträge zu einem langfristigen faktischen Ausschluss aller anderen Bewerber um den Netzbetrieb führen, kann die mit dem Abschluss dieser Verträge verbundene Diskriminierung oder unbillige Behinderung nur durch ihre Nichtigkeit beseitigt werden (vgl. BGH, Urteil vom 18.11.2014, EnZR 33/13 - Stromnetz Schierke Rn. 20; BGH, Urteil vom 17. Dezember 2017, KZR 66/12 - Stromnetz Berkenthin, Rn 105).
In einem "obiter dictum" zu der eben genannten Entscheidung vom 17. Dezember 2017 (KZR 66/12 - Stromnetz Berkenthin Rn. 108 f.) hat der Bundesgerichtshof zwar ausgeführt, dass eine andere Beurteilung dann in Betracht komme, wenn alle diskriminierten Bewerber um die Konzession ausreichend Gelegenheit hatten, ihre Rechte zu wahren, diese Möglichkeit aber nicht genutzt haben. In diesem Fall könne und müsse die fortdauernde Behinderung durch den fehlerhaft abgeschlossenen Konzessionsvertrag im Interesse der Rechtssicherheit hingenommen werden. Der Bundesgerichtshof hat dort klargestellt, dass dies insbesondere dann in Betracht zu ziehen sei, wenn die Gemeinde - in Anlehnung an den auch § 101 a GWB zugrundeliegenden Rechtsgedanken - alle Bewerber um die Konzession in Textform über ihre beabsichtigte Auswahlentscheidung unterrichtet und den Konzessionsvertrag erst 15 Kalendertage nach Absendung der Information abgeschlossen hat (BGH aaO. Rn. 109).
In welcher Weise die unterlegenen Bieter "ihre Rechte wahren" sollen, wird in der Entscheidung nicht ausgeführt. Nach dem Verständnis des Senats ist ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gemeint, mit der der Gemeinde, gestützt auf § 46 Abs. 1 EnWG, § 20 GWB a.F. bzw. § 19 GWB n.F. in Verbindung mit § 33 Abs. 1 S. 1 GWB, der Abschluss des geplanten Konzessionsvertrags untersagt werden soll.
a. Zwar hat die Gemeinde Stadt1 die Beklagte als unterlegene Bieterin durch ihr Absageschreiben vom 27. Mai 2014 hinreichend über ihre beabsichtigte Vergabeentscheidung und über die dafür maßgeblichen Gründe informiert (Anlage K 06). § 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG a. F. stellt nur sehr geringe Anforderungen an die Erfüllung der Informationspflicht der Gemeinde. Sie müssen lediglich - sofern sich mehrere Unternehmen beworben haben - bei Neuabschluss des Konzessionsvertrages ihre Entscheidung unter Angabe der maßgeblichen Gründe öffentlich bekanntmachen. Im vorliegenden Fall ist die Gemeinde darüber noch hinausgegangen und hat der Beklagten unter Bezugnahme auf die Veröffentlichung im Bundesanzeiger unmittelbar mitgeteilt, dass sie aus den dort genannten Gründen der Klägerin den Vorzug gegeben hat. Eine weitergehende Begründung der Auswahlentscheidung war nicht erforderlich, da sich die Beklagte durch einen Antrag auf Akteneinsicht die Möglichkeit zur weiteren Informationsbeschaffung hätte eröffnen können.
Die Beklagte hat die "Absage" der Gemeinde nicht einfach hingenommen, sondern ihre bereits zuvor geäußerten Einwände in einem persönlichen Gespräch gegenüber dem Bürgermeister artikuliert und dann noch gegenüber der Landeskartellbehörde vorgetragen. Die Gemeinde Stadt1 konnte also nicht darauf vertrauen, dass die Beklagte die Auswahlentscheidung bei Ablauf der Wartefrist ohne weiteres hinnehmen (vgl. dazu die von der Beklagten vorgelegten Entscheidungen des LG Dortmund (Anlage B 23) und des LG Stuttgart (Anlage B 35)).
b. Damit stellt sich die Frage, ob die Beklagte mit ihren Einwänden im vorliegenden Rechtsstreit deshalb präkludiert ist, weil sie davon abgesehen hat, die Auswahlentscheidung durch ein gegen die Gemeinde gerichtetes Eilverfahren anzufechten.
In dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Auswahlverfahren zum "Stromnetz Berkenthin" konnte das offen bleiben, weil die Gemeinden dort nicht in der dargestellten Weise verfahren waren (BGH aaO., Rn 110). Dementsprechend hat sich der Bundesgerichtshof auch nicht dazu geäußert, ob auch der Altkonzessionär eine Präklusion seiner Einwände hinnehmen muss, wenn er nicht gerichtlich gegen die nachteilige Auswahlentscheidung vorgeht. Das ist insofern fraglich, als der Bundesgerichtshof den "Altkonzessionär" im Ausschreibungsverfahren in besonderem Maß für schutzfähig hält, weil dieser sich als erfolgloser Bewerber auch noch einem Überlassungsanspruch gem. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG gegenüber sieht.
Wenn der Bundesgerichtshof in diesem Zusammenhang weiter ausführt, es
"[sei] …nicht geboten, eine befreiende Netzüberlassung an einen bloß vermeintlich Wegerechtsberechtigten zu ermöglichen " und weiter ausführt ..." deshalb und zur Förderung eines diskriminierungsfreien Wettbewerbs um das Netz [könne] der Altkonzessionär unabhängig von seinem Verhalten im Auswahlverfahren gegenüber einem Anspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG geltend machen, dass dem Anspruchsteller die Aktivlegitimation fehlt, weil er nicht wirksam neuer Konzessionär geworden ist .."
so lässt sich daraus ableiten, dass der BGH für den Altkonzessionär eine differenzierte Betrachtung für geboten hält (BGH aaO. Rn 117).
Mit dieser Problematik hat sich das Oberlandesgericht Karlsruhe in der Entscheidung vom 26. März 2014 (6 U 68/13 (Kart) - Anlage B 17 Seite 29 f.) auseinandergesetzt. Es hat dort eine Differenzierung zwischen den "einfachen" unterlegenen Bietern auf der einen Seite und dem Altkonzessionär, der am Verfahren um die neue Konzession teilgenommen hat, auf der anderen Seite für notwendig erachtet, weil der Altkonzessionär in besonderer Weise von der Konzessionsentscheidung betroffen sei. Dazu hat das Oberlandesgericht Karlsruhe folgendes ausgeführt:
Weitergehend ist der Senat der Auffassung, dass eine Differenzierung zwischen "einfachen" unterlegenen Bietern und dem Altkonzessionär, der am Verfahren um die neue Konzession teilgenommen hat und unterlegen ist, geboten ist. Der unterlegene Altkonzessionär ist im Falle eines Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot der §§ 46 Abs. 1 EnWG, 19/20 GWB auch dann nicht gehindert, die Nichtigkeit des fehlerhaft zustande gekommenen neuen Konzessionsvertrags geltend zu machen, wenn er von der Möglichkeit, seine Rechte im Eilverfahren geltend zu machen, keinen Gebrauch gemacht hat. Denn der Altkonzessionär ist - wie der Bundesgerichtshof in der zitierten Entscheidung anerkennt (BGH Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12, Rn. 117) - in besonderer Weise von der diskriminierenden Konzessionsentscheidung betroffen. Anders als "einfache" Mitbieter verliert er nicht nur die Erwerbschance, die ein 20-jähriger Netzbetrieb bietet; der Altkonzessionär ist darüber hinaus nach der Neuvergabe der Konzession an einen Dritten nach § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG verpflichtet, seine für den Netzbetrieb der allgemeinen Versorgung notwendigen Verteilungsanlagen an den Neukonzessionär gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu übereignen. Es handelt sich um einen gesetzlich angeordneten Zwangsverkauf, bei dem der Verkaufspreis nicht frei auszuhandeln ist, sondern einer Bindung an die wirtschaftliche Angemessenheit und damit einer gerichtlichen Kontrolle unterliegt (vgl. Senatsbeschluss vom 24.10.2012, Az. 6 U 168/10(Kart), juris-Rn. 40). Dieser erhebliche Eingriff in das nach Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Eigentumsrecht des Altkonzessionärs ist nur gerechtfertigt, wenn die Neukonzessionierung entsprechend den gesetzlichen Vorgaben, d.h. anhand zutreffender Kriterien, ohne Diskriminierung und unter Wahrung des Transparenzgebots, durchgeführt worden ist. Wäre der Altkonzessionär auf ein Vorgehen im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gegen den Vollzug der Konzessionierungsentscheidung durch Abschluss des Konzessionsvertrages verwiesen, bestünde wegen der Unsicherheiten, die mit einem solchen summarischen Eilverfahren auf der Grundlage der Mitteilung der "wesentlichen Gründe" der Entscheidung verbunden sind, ein erhebliches Risiko, dass eine fehlerhaft getroffene Konzessionierungsentscheidung letztlich doch Bestand hat und der Altkonzessionär zur Übereignung der Verteilungsanlagen an einen Bewerber gezwungen werden kann, der nicht nach den gesetzlich vorgesehenen Kriterien und/oder nicht nach dem gesetzlich vorgesehenen transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren ausgewählt worden ist. Zumindest dem Altkonzessionär ist daher der Einwand der Nichtigkeit des Konzessionsvertrages auch dann nicht abgeschnitten, wenn er keine Unterlassungsverfügung gegen den Vollzug der Konzessionierungsentscheidung beantragt hat.
Der Senat verkennt nicht, dass diese Erwägung in einem Spannungsverhältnis zu dem dogmatischen Ausgangspunkt steht, den der Bundesgerichtshof in der zitierten Entscheidung zugrunde gelegt hat. Nach den Ausführungen des Bundesgerichtshofs führt der Umstand, dass den diskriminierten bzw. unbillig behinderten Bietern die Möglichkeit gegeben wurde, ihre Rechte wahrzunehmen, ohne dass sie diese Möglichkeit genutzt haben, dazu, dass der Konzessionsvertrag trotz seines gegen das Diskriminierungsverbot verstoßenden Zustandekommens nicht gemäß § 134 BGBnichtig ist. Die oben für notwendig erachtete Differenzierung zwischen unterlegenen "einfachen" Bietern und unterlegenem Altkonzessionär würde aber zu einer "relativen Nichtigkeit" des Vertrages im Verhältnis zum Altkonzessionär führen, was aus dogmatischer Sicht problematisch ist.
Vorzugswürdig erscheint daher, den unter Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot zustande gekommenen Konzessionsvertrag einheitlich für nichtig zu erachten (§ 134 BGB) und lediglich den unterlegenen einfachen Bietern, welche die ihnen analog § 101a GWBeröffnete Möglichkeit eines Vorgehens gegen den Vertragsschluss nicht genutzt haben, nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) zu versagen, diese Nichtigkeit geltend zu machen. Der unterlegene Altkonzessionär hat demgegenüber wegen seiner besonderen Betroffenheit von der Konzessionsentscheidung grundsätzlich Anspruch darauf, dass die Ordnungsmäßigkeit der Konzessionsentscheidung in einem Hauptsacheverfahren geklärt wird.
Danach kann die Klägerin schon deswegen die Nichtigkeit des mit der Beklagten geschlossenen Konzessionsvertrags geltend machen, weil sie als Altkonzessionärin im Falle des Rechtsbestands dieses Vertrages zur Übereignung ihrer Verteilungsanlagen verpflichtet wäre.
Der Senat schließt sich den überzeugenden Ausführungen des Oberlandesgerichts Karlsruhe an, weil sie die berechtigten Interessen der Gemeinde und des erfolgreichen Bieters in einen Ausgleich mit den ebenfalls berechtigten Interessen des Altkonzessionärs bringen können, in dem sie dessen Einwände auf das Hauptsacheverfahren zur Vertragsübernahme kanalisieren.
Dieser Betrachtungsweise steht die Entscheidung des erkennenden Senates vom 09.03.2015 (Az.: 11 W 47/14 (Kart)) nicht entgegen. Dort hatte sich der Senat lediglich mit der Frage beschäftigt, ob einem Altkonzessionär, der ein Eilverfahren gegen die Neuvergabe der Stromkonzession anhängig macht, entgegengehalten werden kann, ihm fehle das Rechtsschutzbedürfnis, weil er aufgrund seiner besonderen Stellung ein Eilverfahren nicht einleiten müsse. Der Senat hat dem damaligen Altkonzessionär das Rechtsschutz(eil-)bedürfnis zuerkannt, weil er im Hinblick auf diese höchstrichterlich nicht geklärte Frage auf jeden Fall die Möglichkeit haben soll, sich gegen die neue Vergabe im Eilrechtsweg zur Wehr zu setzen (a.a.O. Rn. 14 bei Juris). Dies bedeutet im Umkehrschluss aber nicht, dass dem Altkonzessionär seine Rechte abgeschnitten werden müssen, wenn er diesen Weg nicht beschreitet.
Entgegen der Auffassung der Klägerin widerspricht die Rechtsansicht des Oberlandesgerichts Karlsruhe nicht der vorherrschenden Ansicht der Instanzgerichte. Die von der Klägerin herangezogene Entscheidung des OLG Stuttgart vom 12.11.2015 (2 U 60/15; Anlage B 19) beschäftigt sich mit einer anderen Fallkonstellation, bei der die hiesige Frage nicht problematisch war. Gleiches gilt für die von der Klägerin zitierten Entscheidungen des Landgerichts Köln vom 22.12.2015 (88 O (Kart) 64/15 Rn. 3 - Anlage K 17) und vom Landgericht Hannover vom 3. August 2015 (Anlage K 13). In dem zuletzt von der Klägerin vorgelegten aktuellen Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart wird zu dieser Rechtsfrage zwar eine vom Oberlandesgericht Karlsruhe abweichende Auffassung vertreten, allerdings ohne sich mit dieser Entscheidung inhaltlich zu beschäftigen (Anlage BK 8, S. 46/47). Einzig in einem Urteil des Landgerichts Chemnitz vom 18.12.2015 (2 HKO 92/15 Seite 55 ff. Anlage K 16) und in einem Hinweisbeschluss des Landgerichts München vom 11. Januar 2016 (1 HKO 8010/15 - Anlage K 20) wird die Rechtsansicht des OLG Karlsruhe abgelehnt, ohne dass dies näher begründet würde.
Der Senat hat nicht übersehen, dass die vom Oberlandesgericht Karlsruhe vertretene Blickweise für den Neu-Konzessionär zu verfahrensrechtlichen Problemen führt, weil er naturgemäß keinen Einblick in die Unterlagen der Gemeinde zum Auswahlverfahren hat und deshalb auch nur bedingt den Einwänden des Altkonzessionärs zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens entgegen treten kann. Der vorliegende Fall zeigt jedoch, dass der Neukonzessionär seine Rechte wahren kann, in dem er der Gemeinde den Streit verkündet. Eine andere Bewertung ist vor diesem Hintergrund nicht angezeigt.
Die Klägerin kann sich nicht darauf berufen, dass die Beklagte durch Untätigkeit im Auswahlverfahren bei der Gemeinde Stadt1 und bei ihr einen Vertrauenstatbestand geschaffen hätte, der die jetzt erhobenen Einwände als rechtsmissbräuchlich erscheinen lässt. In der Entscheidung vom 18.11.2014 hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass eine nach § 134 BGB im öffentlichen Interesse - hier dem des Wettbewerbs um das Wegerecht zwecks Verbesserung der Versorgungsbedingungen - ausgesprochene Nichtigkeit allenfalls in ganz engen Grenzen durch eine Berufung auf Treu und Glauben überwunden werden kann (EnZR 33/13 - Stromnetz Schierke Rn 23). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Wie oben schon dargestellt, hat die Beklagte mehrmals während des Auswahlverfahrens Rügen erhoben und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie die Vergabeentscheidung im Hinblick auf die nach ihrer Auffassung fehlerhafte Bewertung des SAIDI-Wertes und der umweltbezogenen Kriterien nicht akzeptieren werde.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit und die Schuldnerschutzanordnung beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist zuzulassen, weil sich zu dem oben dargestellten obiter dictum des Bundesgerichtshofs in der Rechtssache "Stromnetz Berkenthin" eine divergierende instanzgerichtliche Rechtsprechung im Hinblick auf die Privilegierung des Altkonzessionärs ergeben hat, die einer höchstrichterlichen Klärung bedarf (§ 543 II Nr. 2 ZPO) und weil diese Rechtsfrage für ggf. noch für bereits anhängige Konzessionsverfahren Bedeutung haben kann, die nach der bis zum 2.2.2017 geltenden Fassung der §§ 46 ff. EnWG zu beurteilen sind (§ 543 II Nr. 1 ZPO).
Der Streitwert des Berufungsverfahrens ist entsprechend der erstinstanzlichen Festsetzung auf den von der Klägerin angegebenen Wert (1.200.000 €) festgelegt worden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 46 ff. EnWG
§ 1 EnWG
§ 46 EnWG
§ 18 ARegV
§ 52 EnWG
§ 134 BGB
§ 101 a GWB
§ 20 GWB
§ 19 GWB
§ 242 BGB
§ 1 Abs. 1 EnWG
§ 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG
§ 46 Abs. 1 EnWG
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 23 a des Energiewirtschaftsgesetzes
§ 3 Nr. 37 EnWG
§ 46 Abs. 2 S. 2 EnWG
§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 20 Abs. 1 GWB
§ 1 I EnWG
§ 21 Abs. 5 S. 2 EnWG
§ 20 Abs. 2 S. 2 ARegV
§ 33 Abs. 1 S. 1 GWB
§ 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG
§ 97 I ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 II Nr. 2 ZPO
§ 543 II Nr. 1 ZPO
Art. 14 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 8 O 141/16
2 U 4/17
X ZB 3/17
11 U 51/17
VII Kart 39/16
2 U 66/16
3 Kart 162/12
6 U 68/13
6 U 168/10
11 W 47/14
2 U 60/15
88 O (Kart) 64/15 R
2 HKO 92/15 S
1 HKO 8010/15