Landessozialgericht Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, Sozialgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-11-16, Aktenzeichen L 2 AS 438/21 B ER
ECLI: ECLI:DE:LSGST:2021:1116.L2AS438.21B.ER.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Kosten sind nicht zu erstatten.
Die Anträge auf Prozesskostenhilfe für das zweitinstanzliche Verfahren und Beiordnung des Prozessbevollmächtigten werden abgelehnt.

Tatbestand:
Die Antragsteller und Beschwerdeführer (im folgenden Antragsteller) begehren im einstweiligen Rechtsschutzverfahren Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch - Grundsicherung für Arbeitsuchende (SGB II).
Die Antragsteller sind rumänische Staatsangehörige. Die Antragsteller zu 1) bis 3) haben seit dem Juni 2019 ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Zuständigkeitsbereich des Antragsgegners. Der am ... 2000 geborene Antragsteller zu 1) und die am ... 2002 geborene Antragstellerin zu 2) sind die Eltern der am ... 2018 geborenen Antragstellerin zu 3) und des am ... 2020 geborenen Antragstellers zu 4). Sie wohnen in einer Wohnung, deren Grundmiete monatlich 675 Euro beträgt. Es sind Vorauszahlungen für Nebenkosten i.H.v. 110 Euro sowie (erstmalig ab dem 1. Dezember 2020) Vorauszahlungen für Heizung und Warmwasser i.H.v. 80 Euro zu leisten. Seit dem 15. Oktober 2020 sind sie in dieser Wohnung gemeldet. Die Wohnung wird von weiteren zwei Personen genutzt. Dabei handelt es sich um Herrn D1 und Frau D2. Herrn D1, dem Vater des Antragstellers zu 1), war bis zur Volljährigkeit der Antragstellerin zu 2) gemäß dem Beschluss des Familiengerichts Halle vom 15. Oktober 2020 die elterliche Sorge als Pflegeperson übertragen (§ 1630 Abs. 3 Bürgerliches Gesetzbuch [BGB]).
Der Antragsteller zu 1) legte beim Antragsgegner einen am 9. März 2020 unterzeichneten Arbeitsvertrag für geringfügige und Teilzeit-Beschäftigung vor, wonach er ab dem 9. März 2020 befristet bis zum 31. Dezember 2020 bei der Firma Firma B (Inhaber B1) als Bauhelfer angestellt worden sei. Die Arbeitszeit solle 7 Stunden wöchentlich bei einer Vergütung von 12,20 Euro je Stunde betragen. Nähere Angaben zum Urlaubsanspruch enthält der Vertrag nicht; der Urlaub richte sich nach dem Bundesurlaubsgesetz bzw. den anzuwendenden tariflichen Regelungen. Nach einem weiteren, am 11. Januar 2021 unterzeichneten Arbeitsvertrag sei der Antragsteller zu 1) erneut bei der Firma Firma B ab dem 11. Januar 2021 bis zum 31. Dezember 2021 als Bauhelfer mit einer Arbeitszeit von 7 Stunden wöchentlich und einer Entlohnung gemäß dem Mindestlohn für das Baugewerbe Ost angestellt worden. Für die Dauer des Urlaubsanspruchs ist in dem Arbeitsvertrag nichts eingetragen worden, aber erneut auf das Bundesurlaubsgesetz bzw. die anzuwendenden tariflichen Regelungen verwiesen worden.
Der Antragsgegner gewährte den Antragstellern bis zum 31. Januar 2021 laufend Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts (zuletzt mit Bescheid vom 11. Januar 2021). In Bezug auf die Antragstellerin zu 2) beruhte dies auf einer einstweiligen Anordnung des Sozialgerichts (Beschluss vom 10. Dezember 2020, Az. S 29 AS 1707/20 ER).
Der Antragsteller zu 1) beantragte am 11. Januar 2021 für sich und die weiteren Antragsteller die Weiterzahlung der Leistungen nach dem SGB II. Er vermerkte in den Antragsunterlagen, er werde Einkommen aus einer Beschäftigung haben.
Nach einem hierüber gefertigten Vermerk sprachen Mitarbeiter des Antragsgegners am 3. Februar 2021 mit dem Antragsteller zu 1) über seine Beschäftigung bei der Firma B. Hiernach habe der Antragsteller zu 1) angegeben, als Bauhelfer eingesetzt zu werden. Er erhalte daher nur kurze Einsätze. Er werde von einem Bekannten angerufen, wenn er eingesetzt werden solle. Es gebe ca. 15 Arbeitskollegen. Der Lohn werde teilweise in bar und teilweise per Überweisung gezahlt. Er habe bereits Urlaub genommen, könne aber nicht mehr sagen, wann dies genau gewesen sei. Der Arbeitgeber fordere ihn auf, Urlaub zu nehmen, wenn er keine Arbeit mehr habe. Auf Nachfrage könne jemand von der Baustelle bestätigen, dass er dort arbeite. In der Folge sei ein Außendiensttermin erfolgt. Auf der Baustelle in Halle-Neustadt sei der Chef, Herr B1, angetroffen worden. Dieser habe bestätigt, dass der Antragsteller zu 1) bei ihm arbeite. Eine bundesweite Tätigkeit erfolge nicht.
Der Antragsgegner lehnte die Gewährung von Leistungen ab dem 1. Februar 2021 ab (an den Antragsteller zu 1] adressierter Bescheid vom 16. März 2021). Er habe keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts, weil er ein Aufenthaltsrecht allein zum Zwecke der Arbeitsuche habe. Eine Arbeitnehmereigenschaft sei nicht erkennbar. Er halte sich seit dem Oktober 2020 im Bundesgebiet auf. Am 19. Januar 2021 habe er unter anderem einen Arbeitsvertrag bei der Firma B als Bauhelfer mit einem Umfang von 7 Stunden pro Woche für den Mindestlohn vorgelegt. Anhand der eingereichten Unterlagen wie beispielsweise der Lohnbescheinigung sowie nach dem Gespräch am 3. Januar 2021 stellten sich erhebliche Zweifel über die tatsächliche Ausübung des Arbeitsverhältnisses ein. In Gänze betrachtet liege eine Arbeitnehmereigenschaft nicht vor. Es sei eher von einem Gefälligkeitsvertrag auszugehen, um den Bezug von Sozialleistungen zu ermöglichen.
Die Familienkasse bewilligte dem Antragsteller zu 1) Kindergeld ab dem Monat September 2020 für den Antragsteller zu 4), zahlte dieses aber bis einschließlich April 2021 noch nicht aus (Bescheid vom 18. März 2021). Es sei noch ein Erstattungsanspruch der für die Zahlung des Arbeitslosengeldes II zuständigen Stelle zu prüfen. Gemäß diesem Bescheid und den Kontoauszügen wird für die Antragstellerin zu 3) ab dem Jahr 2021 Kindergeld in Höhe von monatlich 219 Euro geleistet. Die Familienkasse zahlte nach den von den Antragstellern vorgelegten Kontoauszügen im April 2021 darüber hinaus einen Kinderbonus in Höhe von 300 Euro sowie das Kindergeld der Monate Januar bis April 2021 für den Antragsteller zu 4) in Höhe von 876 Euro aus.
Am 1. April 2021 erhoben die Antragsteller Widerspruch gegen den Bescheid vom 16. März 2021.
Am selben Tag haben die Antragsteller beim Sozialgericht Halle vorläufigen Rechtsschutz durch Anordnung vorläufiger Leistungen nach dem SGB II beantragt. Der Antragsteller zu 1) sei ab dem 9. März 2020 bis 31. Dezember 2020 und wieder seit dem 11. Januar 2021 beschäftigt. Außer dem Arbeitsentgelt und dem Kindergeld verfügten sie nicht über Einkommen bzw. Vermögen. Gemäß einem vorgelegten Kontoauszug erhalte der Antragsteller zu 1) Kindergeld i.H.v. 219 Euro monatlich. Sie haben eine Lohnabrechnung für den Monat Januar 2021 eingereicht, wonach der Antragsteller zu 1) 21 Stunden gearbeitet habe (brutto 284,55 Euro, netto 275,06 Euro, Auszahlungsbetrag 272,95 Euro). Des Weiteren haben sie eine handschriftlich ausgefüllte Quittung für die Zahlung dieses Lohns in bar vom 6. Februar 2021 vorgelegt. Die Lohnabrechnung für März 2021 weist ein Brutto i.H.v. 272,71 Euro (netto 262,89 Euro, Auszahlungsbetrag 260,71 Euro) aus. Der Lohn sei noch im Monat März 2021 ausgezahlt worden. Des Weiteren haben die Antragsteller die Lohnabrechnung des Antragstellers zu 1) für die Monate August bis Dezember 2020 sowie die ausgefüllte Arbeitszeiterfassung für die Monate Juni bis Dezember 2020 und Januar bis März 2021 vorgelegt. Auf Anfrage des Sozialgerichts haben sie mitgeteilt, dass das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt worden sei. Allerdings werde der Antragsteller zu 1) wie auch seine Arbeitskollegen seit Ende März 2021 nicht mehr vom Arbeitgeber eingesetzt. Hintergrund solle die schlechte Auftragslage sein. Weiter haben die Antragsteller mitgeteilt, dass der Antragsteller zu 1) sein Arbeitsentgelt immer in bar erhalten habe. Dies ergebe sich aus den vorgelegten Kontoauszügen. Dass er in seiner Befragung am 3. Februar 2021 angegeben habe, auch Überweisungen erhalten zu haben, beruhe offenbar auf einem Missverständnis. Auf die Übersendung eines Aufhebungsvertrages vom 22. März 2021 durch den Arbeitgeber haben die Antragsteller mitgeteilt, dass der Antragsteller zu 1) diesen nicht unterzeichnet habe.
Die Minijobzentrale hat dem Sozialgericht mitgeteilt, dass der Antragsteller zu 1) im Zeitraum vom 9. März bis zum 31. Dezember 2020 (Entgelt 3726,00 Euro) und im Zeitraum ab dem 1. Januar bis zum 22. März 2021 (Entgelt 878,00 Euro) als bei der Firma B beschäftigt gemeldet worden sei.
Die Firma B hat dem Sozialgericht mitgeteilt, dass der Antragsteller zu 1) vom 11. Januar bis 22. März 2021 beschäftigt gewesen sei. Der in Kopie übersandte Aufhebungsvertrag sei leider wegen der Insolvenz der Firma notwendig gewesen. Der Antragsteller zu 1) habe 7 Stunden in der Woche gearbeitet und habe auch seinen vollständigen Urlaub genommen. Die Löhne seien in bar am Anfang des Folgemonats gezahlt worden. Die Vertragsurkunde zum Aufhebungsvertrag datiert auf den 22. März 2021 und führt aus, dass das Vertragsverhältnis mit sofortiger Wirkung beendet werde. Sie trägt für den Arbeitgeber eine Unterschrift sowie einen Stempel sowie eine Unterschrift für den Arbeitnehmer.
Die Bundesagentur für Arbeit hat dem Antragsteller zu 1) mit Schreiben vom 14. Juni 2021 bescheinigt, dass er die Gründe, die zur Beendigung des letzten Arbeitsverhältnisses am 22. März 2021 geführt haben, zu vertreten habe, weil laut Arbeitgeber beiderseitig ein Aufhebungsvertrag unterschrieben worden sei. Unfreiwillige Arbeitslosigkeit liege nicht vor. Hiergegen hat der Antragsteller zu 1) Widerspruch und nach dessen Zurückweisung Klage erhoben.
Das Sozialgericht hat in einem Erörterungstermin die Zeugin D3 vernommen. Sie hat angegeben, als Sekretärin für die Firma B bis 22. März 2021 tätig gewesen zu sein. Sie habe insbesondere im Rahmen der Lohnbuchhaltung dem Steuerbüro zugearbeitet und die Stundenzettel der Arbeiter übermittelt. Mit den Arbeitnehmern habe sie Kontakt gehabt, wenn diese Bescheinigungen oder Lohnzettel benötigt hätten. Für die Auszahlung des Lohnes sei sie nicht zuständig gewesen. Sie habe selbst einen Aufhebungsvertrag abgeschlossen. Hintergrund sei gewesen, dass die Firma pleite gewesen sei. Herr B1 sei meistens auf der Baustelle gewesen. Herr B2 habe sich um die Verwaltung gekümmert. Sie sei in den alten Räumlichkeiten für eine neue Firma mit dem Namen Firma A weiterhin tätig. Sie habe den Aufhebungsvertrag abgeschlossen, weil sie sofort einen neuen Arbeitsvertrag in Aussicht gehabt habe. Der Antragsteller zu 1) sei ihr aus der Zeit bei der Firma Firma B bekannt. Er sei dort Arbeitnehmer gewesen. Sie sei von Herrn B2 gebeten worden, die Aufhebungsverträge vorzubereiten. Damals seien eine Menge rumänische Bauhelfer für die Firma B tätig gewesen. Es sei angedacht gewesen, dass diese alle Aufhebungsverträge unterschreiben und dann neue Arbeitsverträge gleichlautend mit der Firma Firma A abschließen sollten. Sie habe dann für die ungefähr 20-30 Bauhelfer Aufhebungsverträge vorbereitet. Diese habe sie gestempelt und Herrn B2 vorgelegt. Bei der Unterschrift sei sie nicht dabei gewesen. Da sie nur vormittags im Büro gewesen sei, könnten die Unterschrift gut nachmittags oder in den Abendstunden geleistet worden sein. Es sei so gewesen, dass fast alle Bauhelfer einen neuen Arbeitsvertrag abschlossen. Sie könne sich noch erinnern, dass sie für den Antragsteller zu 1) als auch für dessen Vater einen neuen Arbeitsvertrag vorbereitet habe. Beide seien dann für die Firma Firma A tätig gewesen. Hierzu gebe es auch Lohnzettel und Arbeitsverträge. Sie seien auch jetzt noch für die Firma Firma A tätig. Sie könne nicht sagen, ob der Antragsteller zu 1) nach dem Monat März 2021 noch in den Geschäftsräumen der Firma Firma A gewesen sei. Sie könne hingegen bestätigen, dass Herr D1 im Mai oder Juni 2021 nochmals vorgesprochen habe und Herrn B2 sprechen wollte. Sie habe ihn vertrösten müssen. Es seien zwischenzeitlich auch wieder neue Aufhebungsverträge abgeschlossen worden mit den für die Firma Firma A tätigen Bauhelfern. Derzeit bestehe eine schlechte Auftragslage. Es sei nur mit einem Teil der für die Firma Firma A tätigen Bauhelfer Aufhebungsverträge geschlossen worden. Genaueres müsse sie noch nachschauen. Die Zahlung der Löhne in bar habe sie öfters beobachtet. Die Antragsteller haben im Termin erklärt, außer dem Kindergeld derzeit keine staatlichen Leistungen zu beziehen. Sie erhielten auch kein Elterngeld. Der Antragsteller zu 1) hat erklärt, zuletzt vor 2-3 Monaten für die Firma Firma B tätig gewesen zu sein. Herr B1 habe ihm gesagt, dass er zu Hause bleiben solle und dass er keine Arbeit für ihn habe. Der Aufhebungsvertrag vom 22. März 2021 sei ihm nicht bekannt. Er habe diesen nicht unterschrieben. Die Unterschrift auf dem Aufhebungsvertrag stamme nicht von ihm. Er könne sich die Angaben der Zeugin nicht erklären.
Im Nachgang hat die Zeugin den schriftlichen Arbeitsvertrag zwischen der Firma A (Firma Firma A) und dem Antragsteller zu 1) übermittelt. Hiernach sollte der Antragsteller zu 1) als Bauhelfer bundesweit ab dem 21. März bis zum 31. Dezember 2021 eingesetzt werden. Die Arbeitszeit solle 7 Stunden wöchentlich betragen. Die Vergütung solle sich nach dem Mindestlohn für das Baugewerbe Ost richten. Eine konkrete Dauer des zustehenden Urlaubs ist nicht eingetragen. Der Urlaub bemesse sich nach dem Bundesurlaubsgesetz bzw. nach den anzuwendenden tariflichen Regelungen. Weiter hat sie die Vertragsurkunde zu einem auf den 30. April 2021 datierenden Aufhebungsvertrag zwischen der Firma A und dem Antragsteller zu 1) übersandt. Die Vertragsurkunde trägt für den Arbeitgeber eine Unterschrift und einen Firmenstempel sowie für den Arbeitnehmer eine Unterschrift. Beigefügt waren Quittungen über die Zahlung von Lohn für den Monat März 2021 (131,98 Euro, ausgestellt am 1. April 2021) und für den Monat April 2021 (361,94 Euro, ausgestellt am 7. Mai 2021). Dem lagen Aufstellungen über die geleisteten Stunden in den Monaten März und April 2021 sowie Lohnabrechnungen für die Monate März und April 2021 bei.
Im Nachgang zum Erörterungstermin haben die Antragsteller mitgeteilt, dass sie bei ihren Aussagen im Termin blieben. Nach dem Ende des Monats März 2021 habe der Antragsteller zu 1) weder für die Firma Firma B noch für die Firma A gearbeitet. Weder Arbeits- noch Aufhebungsvertrag mit der Firma Firma A seien unterzeichnet worden und es sei auch kein Arbeitsentgelt gezahlt worden.
Das Sozialgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt (Beschluss vom 15. Juli 2021). Ein Anordnungsanspruch sei ab 30. April 2021 nicht glaubhaft gemacht worden. Die Antragsteller seien von den Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende ausgeschlossen, weil sie kein anderweitiges Freizügigkeitsrecht als das zur Arbeitsuche hätten. Glaubhaft gemacht sei, dass der Antragsteller zu 1) vom 9. März bis zum 31. Dezember 2020 und vom 11. Januar bis 22. März 2021 bei der Firma B beschäftigt gewesen sei. Die geringfügige Unterbrechung führe nicht zum Verlust der Arbeitnehmereigenschaft. Dass es sich nicht um ein echtes Beschäftigungsverhältnis gehandelt habe, könne bei summarischer Prüfung nicht festgestellt werden. Die Kammer habe erhebliche Zweifel an den Angaben des Antragstellers zu 1), dass er seit Ende März 2021 nicht weiter beschäftigt worden sei. Nach den Aussagen der Zeugin D3 und den vorgelegten Unterlagen gehe die Kammer davon aus, dass der Antragsteller zu 1) im Anschluss für die Firma A gearbeitet und dieses Beschäftigungsverhältnis durch einen Aufhebungsvertrag beendet habe. Folglich sei die Arbeitslosigkeit nicht unfreiwillig eingetreten. Sofern für den Monat April 2021 ein Anordnungsanspruch zumindest möglich sei, könne mit dem Lohn und dem Kindergeld der notwendige Lebensunterhalt bestritten werden. Die Antragstellerin zu 2) sei als nicht familienangehörig bzw. als nicht nahestehende Person nicht leistungsberechtigt. Auch aus anderen Gründen sei sie nicht zum Aufenthalt und damit zu Leistungen nach dem SGB II berechtigt.
Die Antragsteller haben gegen den ihnen am 16. Juli 2021 zugestellten Beschluss am 30. Juli 2021 Beschwerde erhoben und die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das zweitinstanzliche Verfahren beantragt. Sie verweisen zur Begründung auf ihr Vorbringen in der ersten Instanz.
Die Antragsteller beantragen,
den Beschluss des Sozialgerichts vom 15. Juli 2021 abzuändern und den Antragsgegner zu verpflichten, ihnen bis zu einer Entscheidung der Hauptsache vorläufig Leistungen nach dem SGB II in gesetzlicher Höhe zu gewähren.
Der Antragsgegner beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Hierzu bezieht er sich auf die Begründung des Sozialgerichts.
Der Berichterstatter hat den Zeugen B2 in einem nichtöffentlichen Termin am 5. Oktober 2021, in dem der Antragsgegner vertreten sowie der Antragsteller zu 1) nebst seinem Prozessbevollmächtigten anwesend war, wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Antragsteller zu 1) vernommen. Wegen der Einzelheiten wird auf das hierüber gefertigte Protokoll verwiesen.
Die Antragsteller sind vom Berichterstatter mit Schreiben vom 13. September 2021 darauf hingewiesen worden, dass keine Unterlagen zum Antrag auf Prozesskostenhilfe vorliegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners verwiesen. Diese sind bei der Entscheidungsfindung berücksichtigt worden.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragsteller hat keinen Erfolg.
1. Gegenstand des Verfahrens ist die Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Sozialgerichts vom 15. Juli 2021 und damit ihr Antrag, den Antragsgegner vorläufig zu Leistungen nach dem SGB II zu verpflichten. Dieser Antrag ist so zu interpretieren, dass sie die Anordnung ab Antragstellung bei Gericht am 1. April 2021 begehren. Über die Anträge der Beteiligten ist ohne Bindung an den Wortlaut zu entscheiden (§ 123 des Sozialgerichtsgesetzes [SGG]), wobei für deren Auslegung die Maßstäbe des § 133 BGB gelten. Im Zweifel ist davon auszugehen, dass ein Anspruchsteller alles - aber auch nicht mehr - beantragen will, was ihm aufgrund des Sachverhalts zustehen kann (vgl. Bundessozialgericht [BSG], Urteil vom 14. Dezember 2006 – B 4 R 19/06 R – juris Rn. 14, BSG, Urteil vom 24. Februar 2011 - B 14 AS 49/10 R - juris Rn. 12 und 14). Aufgrund der anwaltlichen Vertretung darf vorausgesetzt werden, dass die gesteigerten Vortragsobliegenheiten für eine rückwirkende Regelungsanordnung im Sinne des § 86b Abs. 2 S. 2 SGG bekannt sind. Die Antragsteller haben aber nicht deutlich gemacht, dass sie die Anordnung schon zu einem früheren Zeitpunkt begehren.
2. Die Beschwerde ist danach statthaft und nicht gemäß § 172 Abs. 3 Nr. 1 SGG ausgeschlossen. In der Hauptsache bedürfte die Berufung keiner Zulassung, weil die vom Sozialgericht abgelehnten Ansprüche der Antragsteller den für eine zulassungsfreie Berufung notwendigen Wert des Beschwerdegegenstands von mehr als 750,00 Euro erreichen (§§ 143, 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG).
3. Die Beschwerde gegen die Ablehnung des vorläufigen Rechtsschutzes ist nicht begründet. Das Sozialgericht hat den Antragsgegner zu Recht nicht zu vorläufigen Leistungen an die Antragsteller verpflichtet. Wie das Sozialgericht zutreffend entschieden hat, kann die Antragstellerin zu 2) grundsätzlich keine Leistungen nach dem SGB II beanspruchen. Die übrigen Antragsteller haben für den Monat April 2021 nicht glaubhaft machen können, dass eine einstweilige Anordnung notwendig war. Für den Zeitraum danach sind sie nicht mehr nach dem SGB II anspruchsberechtigt.
Das Gericht kann nach § 86b Abs. 2 SGG eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragsstellers erschwert oder wesentlich vereitelt wird. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung ist gemäß § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) die Glaubhaftmachung des Vorliegens sowohl eines Anordnungsanspruchs (also eines in der Hauptsache gegebenen materiellen Leistungsanspruchs) als auch eines Anordnungsgrunds (also der Eilbedürftigkeit der Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile). Ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund sind glaubhaft gemacht, wenn ihre tatsächlichen Voraussetzungen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vorliegen (vgl. Keller in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 13. Auflage 2020, § 86b Rn. 41).
Je gewichtiger die drohende Grundrechtsverletzung und je höher ihre Eintrittswahrscheinlichkeit ist, desto intensiver hat die tatsächliche und rechtliche Durchdringung der Sache bereits im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu erfolgen. Ist eine der drohenden Grundrechtsverletzung entsprechende Klärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich – etwa weil es dafür weiterer, in der Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit nicht zu verwirklichender tatsächlicher Aufklärungsmaßnahmen bedürfte –, kann eine Entscheidung aufgrund einer Folgenabwägung ergehen (Bundesverfassungsgericht [BVerfG], Beschluss vom 14. März 2019 – 1 BvR 169/19 – juris Rn. 15 m.w.N.).
Ein Anordnungsanspruch ist dann gegeben, wenn eine Vorausbeurteilung der Hauptsache nach summarischer Prüfung ergibt, dass das Obsiegen eines Antragstellers in der Hauptsache überwiegend wahrscheinlich ist. Die Antragsteller zu 1), 3) und 4) haben einen Anordnungsanspruch nur bis zum Ablauf des 30. April 2021 glaubhaft gemacht, weil bei summarischer Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache ein Leistungsanspruch nach dem SGB II nur für sie und nur bis zum 30. April 2021 wahrscheinlich ist. Hingegen sind für alle Antragsteller ab dem 1. Mai 2021 Leistungsansprüche nach dem SGB II eher ausgeschlossen als auch nur in geringem Maß wahrscheinlich.
a) Nur die Antragsteller zu 1), 3) und 4) erfüllten bis 30. April 2021 die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Nr. 4 SGB II und waren nicht gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 lit. a) und b) SGB II von den Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen. Der Antragsteller zu 1) hat das 15. Lebensjahr vollendet und ist nach Überzeugung des Senats erwerbsfähig und hatte seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland. Die Antragsteller zu 3) und 4) sind dem Haushalt angehörende unverheiratete Kinder des Antragstellers zu 1) und bilden daher mit ihm eine Bedarfsgemeinschaft. Er hatte ein Aufenthaltsrecht nicht nur zur Arbeitsuche, sondern aufgrund seiner Erwerbstätigkeit (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern [FreizügG/EU]).
Nach Ausschöpfung der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren zur Klärung des Sachverhalts angezeigten und kurzfristig möglichen Beweiserhebungen geht der Senat davon aus, dass der Antragsteller zu 1) über den 22. März 2021 hinaus, aber nur bis zum 30. April 2021 Arbeitnehmer und damit gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt war. Nach der Vorschrift müsste sich der Antragsteller zu 1) als Arbeitnehmer oder zur Berufsausbildung aufhalten. Dies setzt nicht nur den entsprechenden Willen, sondern auch die Eigenschaft als „Arbeitnehmer“ voraus. Arbeitnehmer in diesem Sinne ist nur, wer im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses während einer bestimmten Zeit eine tatsächliche, echte und nicht nur völlig untergeordnete oder unwesentliche Tätigkeit für einen anderen nach dessen Weisung ausübt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält. Mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses endet die Arbeitnehmereigenschaft (vgl. Dienelt in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 13. Aufl. 2020, FreizügG/EU, § 2 Rn. 62).
Nach Überzeugung des Senats war der Antragsteller zu 1) bis 22. März 2021 zunächst als Arbeitnehmer für die Firma B tätig. Die vom Antragsgegner vorgebrachten Sachverhaltsumstände genügen nicht, um auf eine Scheinbeschäftigung schließen zu können. Die Barlohnzahlung trägt hier nicht den Schluss, dass keine Arbeit stattfand und kein Lohn gezahlt wurde. Der Zeuge B2 bestätigte die Barzahlung und begründete sie mit den geringen Lohnbeträgen. Tatsächlich werden für den Antragsteller zu 1) in den Lohnbescheinigungen keine größeren Beträge ausgewiesen. Die Zeugin D3 hat ebenfalls ausgesagt, dass Barlöhne an die Bauhelfer wie den Antragsteller zu 1) gezahlt wurden. Im Übrigen ist ersichtlich, dass jeweils ein Arbeitsvertrag, Lohnbescheinigungen und Quittungen erstellt wurden und dass Beiträge zur Sozialversicherung und die Winterbau-Umlage entrichtet wurden. Dies spricht gegen eine Scheinbeschäftigung, weil deren Abwicklung einen erheblichen Aufwand (Herstellung von Einsatzlisten oder Stundenzetteln, dem folgend Lohnabrechnung, Abführung der Sozialversicherungsbeiträge, Winterbau-Umlage, Anmeldung bei der Minijob-Zentrale) ohne unmittelbaren Nutzen erfordern würde. Sofern die Vertragsurkunde einen Arbeitsumfang von sieben Stunden wöchentlich und keinen Urlaubsanspruch beziffert, spricht dies nicht gegen die tatsächliche Vertragsdurchführung. So wird im Arbeitsvertrag auf die gesetzlichen bzw. die anzuwendenden tariflichen Regelungen verwiesen. Nach dem allgemeinverbindlichen Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe vom 28. September 2018 (BRTV; für allgemeinverbindlich erklärt mit Wirkung zum 1. Januar 2019) beträgt der Urlaubsanspruch 30 Tage. Dieser reduziert sich je nach der Anzahl der pro Woche gearbeiteten Arbeitstage für Teilzeitkräfte. Mithin besteht ein Urlaubsanspruch und kann ermittelt werden. Nach den übereinstimmenden Angaben des Antragstellers zu 1) und des Zeugen B2. hat die Beschäftigung als Bauhelfer jeweils auf kurzfristigen Abruf stattgefunden. Die vorgelegten Lohnabrechnungen sprechen auch für eine im Umfang unregelmäßige Beschäftigung. Urlaub und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall können auch bei der hier als Arbeit auf Abruf durchgeführten Beschäftigung berechnet und gewährt werden (zu Einzelheiten Worzalla in: Boecken/Düwell/Diller/Hanau, Gesamtes Arbeitsrecht, 1. Aufl. 2016, § 12 TzBfG Rn. 22 ff.). In der Zusammenschau sind hier keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Arbeitgeber mit einer Vielzahl von Bauhelfern Arbeitsverträge geschlossen und Sozialversicherungsbeiträge usw. abgeführt hat, obwohl er sie tatsächlich nicht beschäftigt und die damit verbundenen, z.B. strafrechtlichen Folgen in Kauf genommen hat. Der Senat geht davon aus, dass der Antragsteller zu 1) in der Folge, d.h. ab dem 23. März bis 30. April 2021 in der Firma A als Arbeitnehmer beschäftigt wurde (dazu unter c])
Letztlich ist aber unabhängig vom Vorliegen der weiteren Anspruchsvoraussetzungen kein Anordnungsgrund für den Monat April 2021 glaubhaft gemacht. Der Antragsteller zu 1) hat einen Regelbedarf von 401 Euro, die Antragsteller zu 3) und 4) je einen von 283 Euro. Weiter besteht ein Bedarf wegen der Kosten der Unterkunft und Heizung – kopfanteilig nach der Zahl der Bewohner der Wohnung, also zu 3/6 – von 432,50 Euro. Daraus folgt ein Gesamtbedarf in Höhe von 1399,50 Euro. Dem gegenüber stehen allerdings Einnahmen in Form des Lohns (131,98 Euro) und des Kindergeldes (für die Antragstellerin zu 3) 219 Euro, für den Antragsteller zu 4) in Höhe von 876 Euro). Darüber hinaus erhielten die Antragsteller einen Kinderbonus in Höhe von 300 Euro. Insgesamt standen damit Mittel in Höhe von 1526,98 Euro zur Bestreitung des Lebensunterhalts zur unmittelbaren Verfügung. Auch wenn nach den Regelungen der §§ 11 ff. SGB II wegen des Erwerbseinkommens ein Grundfreibetrag in Höhe von 100 Euro einzuräumen ist und der Kinderbonus nach dem Gesetz zur Nichtanrechnung des Kinderbonus nicht als Einkommen im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 SGB II gilt, waren die existenziellen Bedarfe der Antragsteller so weit gesichert, dass eine Eilbedürftigkeit nicht glaubhaft ist.
b) Die Antragstellerin zu 2) könnte zwar als im gemeinsamen Haushalt lebende Lebensgefährtin des Antragstellers zu 1) gemäß § 7 Abs. 3 Nr. 3 lit. c SGB II Teil der Bedarfsgemeinschaft sein. Sie ist jedoch gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 lit. a) und b) SGB II von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen, weil sich ihr Aufenthaltsrechts allenfalls aus einer Arbeitsuche ableiten ließe.
Grundsätzlich können auch Personen ohne deutsche Staatsangehörigkeit (Ausländer im Sinne § 2 Abs. 1 des Aufenthaltsgesetzes [AufenthG]) Leistungen nach dem SGB II beziehen. Allerdings sind hiervon nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 lit. a) und b) SGB II solche Ausländerinnen und Ausländer ausgenommen, die kein Aufenthaltsrecht haben oder deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt. Dies nimmt Bezug auf § 2 Abs. 2 Nr. 1a des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU). Hiernach sind Unionsbürger, die sich zur Arbeitsuche aufhalten, für bis zu sechs Monate und darüber hinaus nur freizügigkeitsberechtigt, solange sie nachweisen können, dass sie weiterhin Arbeit suchen und begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden. Nach der Rechtsprechung des BSG erfordert die Regelung des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II regelmäßig eine „fiktive Prüfung“ des Grundes bzw. der Gründe der Aufenthaltsberechtigung. Bereits das Vorhandensein der Voraussetzungen eines Aufenthaltsrechts aus einem anderen Grund als dem Zweck der Arbeitsuche hindert die positive Feststellung eines Aufenthaltsrechts „allein aus dem Zweck der Arbeitsuche" im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 lit. b) SGB II (vgl. BSG, Urteil vom 30. Januar 2013 – B 4 AS 54/12 R – juris Rn. 23). Erforderlich ist allerdings eine materielle Freizügigkeitsberechtigung (vgl. BSG, Urteil vom 30. April 2017 – B 14 AS 31/16 R – juris Rn. 22 f.). Die bis zu einer Verlustfeststellung durch die Ausländerbehörde bestehende Freizügigkeitsvermutung für Unionsbürger reicht nicht aus (vgl. Landessozialgericht [LSG] Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 14. März 2019 – L 12 AS 43/19 B ER – juris Rn. 4; a.A. offenbar Hessisches LSG, Beschluss vom 29. Juli 2021 – L 6 AS 209/21 B ER – juris Rn. 160 ff.).
Ein Aufenthaltsrecht besteht nicht.
aa) Für den Aufenthalt von Unionsbürgern wie der Antragstellerin zu 2) gelten die Regelungen des FreizügG/EU. Ein Recht auf Aufenthalt der Antragstellerin zu 2) ergibt sich hieraus aber nicht, weil sie keine Arbeit ausübt (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU). Selbst wenn sie eine Arbeit suchen würde, würde dies grundsätzlich lediglich die ersten sechs Monate zum Aufenthalt berechtigen und danach nur, wenn sie weiterhin Arbeit suchen würde und eine begründete Aussicht auf eine Einstellung hätte (§ 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU). Derartiges ist aber weder vorgetragen noch wahrscheinlich.
bb) Die Antragstellerin zu 2) hat keine familiären Bindungen oder Verwandtschaftsverhältnisse, die ein Aufenthaltsrecht begründen. Sie zählt insbesondere nicht zu den Familienangehörigen im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 6 FreizügG/EU. Die Vorschrift verweist auf die §§ 3 und 4 FreizügG/EU. Die Antragstellerin zu 2) erfüllt die Voraussetzungen keines der dort geregelten Tatbestände. Insbesondere ist sie nicht Familienangehörige des Antragstellers zu 1) im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU. Dies sind nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 FreizügG/EU a) der Ehegatte, b) der Lebenspartner, c) die Verwandten in gerader absteigender Linie der Person oder des Ehegatten oder des Lebenspartners, die das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet haben oder denen von diesen Unterhalt gewährt wird, und d) die Verwandten in gerader aufsteigender Linie der Person oder des Ehegatten oder des Lebenspartners, denen von diesen Unterhalt gewährt wird. Die Antragstellerin zu 2) ist aber mit dem Antragsteller zu 1) nicht verheiratet oder verpartnert. Die Antragsteller zu 3) und 4) können ihr kein Aufenthaltsrecht nach den §§ 3 und 4 FreizügG/EU vermitteln.
cc) Ein Aufenthaltsrecht folgt für sie nicht aus § 3a FreizügG/EU als nahestehende Person im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 4 lit. c FreizügG/EU. Hierzu zählt die Antragstellerin zu 2) als Lebensgefährtin des Antragstellers zu 1). Ein Recht zum Aufenthalt könnte ihr aufgrund der Regelung des § 11 Abs. 5 FreizügG/EU aber nur zustehen bzw. verliehen werden, wenn gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG der Lebensunterhalt gesichert ist. Der Lebensunterhalt eines Ausländers ist dann gesichert, wenn er ihn einschließlich ausreichenden Krankenversicherungsschutzes ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel bestreiten kann (§ 2 Abs. 3 Satz 1 AufenthG). Dies ist hier aber gerade nicht der Fall, wie der frühere Bezug von Leistungen nach dem SGB II und die weiter vorgebrachte Hilfebedürftigkeit zeigt.
dd) Die Antragstellerin zu 2) verfügt nicht über ein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU, weil sie sich nicht seit fünf Jahren ständig rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat.
ee) Für die Antragstellerin zu 2) lässt sich kein Aufenthaltsrecht aus Art. 10 der Verordnung (EU) Nr. 492/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union ableiten (vgl. Europäischer Gerichtshof [EuGH], Urteil vom 6. Oktober 2020 – C-181/19 – juris). Denn dies setzt voraus, dass die Kinder der Antragstellerin zu 2) die Schule besuchen. Im Fall der Antragstellerin sind die Kinder jedoch noch nicht im schulpflichtigen Alter.
ff) Ein Recht zum Aufenthalt im Bundesgebiet folgt auch nicht aus den für Nicht-EU-Ausländer geltenden Regelungen zum berechtigten Aufenthalt, d.h. dem AufenthG. Gemäß § 11 Abs. 14 Satz 1 FreizügG/EU finden die Vorschriften des AufenthG Anwendung, wenn sie eine günstigere Rechtsstellung als das FreizügG/EU vermitteln. Denn ein Unionsbürger kann sich darauf berufen, nicht schlechter behandelt werden zu dürfen als andere Ausländer. Dies folgt aus Art. 18 Abs. 1 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), wonach unbeschadet besonderer Bestimmungen der Verträge in ihrem Anwendungsbereich jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verboten ist. Allerdings enthält das AufenthG, wendete man es auf die Lebenssituation der Antragstellerin zu 2) an, im Vergleich zum FreizügG/EU keine (günstigeren) Regelungen, die zu einem Aufenthalt berechtigen würden.
Soweit es die Herstellung oder Beibehaltung der nichtehelichen Lebensgemeinschaft mit dem Antragsteller zu 1) angeht, würde dies auch nach dem AufenthG kein Recht zum Aufenthalt begründen. Nach § 27 Abs. 1 AufenthG wird eine Aufenthaltserlaubnis zur Herstellung und Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet für ausländische Familienangehörige (Familiennachzug) erteilt, um dem Schutz von Ehe und Familie gemäß Artikel 6 des Grundgesetzes (GG) zu entsprechen. Gleiches gilt nur für die Lebenspartnerschaft (§ 27 Abs. 2 AufenthG). Mithin begründet die nichteheliche Lebensgemeinschaft kein Recht auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis.
Die Beibehaltung der nichtehelichen Lebensgemeinschaft stellt keinen begründeten Fall im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 3 AufenthG dar, in dem eine Aufenthaltserlaubnis auch für einen von diesem Gesetz nicht genannten Aufenthaltszweck erteilt werden könnte. Denn der Familiennachzug ist in §§ 27 ff. AufenthG abschließend geregelt. Nichteheliche Lebensgemeinschaften sind von den ausdrücklichen Regelungen für den Familiennachzug gerade nicht erfasst, so dass die Anwendung von § 7 Abs. 1 Satz 3 AufenthG grundsätzlich gesperrt ist (BSG, Urteil vom 30. Januar 2013 – B 4 AS 54/12 R – juris Rn. 33).
Das weitere Zusammenleben mit ihren Kindern könnte der Antragstellerin zu 2) nach den Regelungen des AufenthG ebenfalls kein Aufenthaltsrecht bzw. eine Aufenthaltserlaubnis vermitteln. § 27 AufenthG kommt als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht, weil die Vorschrift nur als Generalklausel zu verstehen ist, die durch die nachfolgenden Normen spezifiziert wird (vgl. Tewocht in: Kluth/Heusch, BeckOK-Ausländerrecht, 30. Edition, Stand: 1. Juli 2021, § 27 AufenthG Rn. 10). Insoweit wird nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG der Familiennachzug von Elternteilen zu ihren minderjährigen ledigen Kindern nur Eltern deutscher Kinder gewährt. Die Kinder der Antragstellerin zu 2) haben aber die rumänische Staatsbürgerschaft.
Weil insofern an die Staatsangehörigkeit angeknüpft wird, ist in diesem Zusammenhang streitig, ob die Nichtgewährung einer Aufenthaltserlaubnis für einen sorgeberechtigten Unionsbürger für ein minderjähriges freizügigkeitsberechtigtes Kind mit Staatsbürgerschaft eines Mitgliedstaats, welches im Bundesgebiet lebt, eine Diskriminierung darstellt (für eine umfassende Gleichstellung mit einem deutschen Kind: LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 1. August 2017 – L 19 AS 1131/17 B ER – juris; Dienelt in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 13. Aufl. 2020, § 11 FreizügG/EU Rn. 33, 37; dagegen: LSG B.-Brandenburg, Beschluss vom 22. Mai 2017 – L 31 AS 1000/17 B ER; Hessisches LSG, Beschluss vom 21. August 2019 – L 7 AS 285/19 B ER – juris Rn. 45; LSG B.-Brandenburg, Urteil vom 9. Juni 2021 – L 34 AS 850/17 – juris Rn. 51; Hessisches LSG, Beschluss vom 29. Juli 2021 – L 6 AS 209/21 B ER – juris Rn. 140). Für den Senat sprechen die besseren Gründe gegen die Annahme einer unzulässige Diskriminierung durch die deutschen Vorschriften (so schon Senatsbeschluss vom 2. Mai 2019 – L 2 AS 814/18 B ER – unveröffentlicht). Denn das Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV gilt nicht absolut und ohne Ausnahmen, sondern lediglich „unbeschadet der besonderen Bestimmungen der Verträge“. Das allgemeine Diskriminierungsverbot aus Gründen der Staatsangehörigkeit wurde von den Mitgliedstaaten nur unter dem Vorbehalt der besonderen Bestimmungen in das Primärrecht aufgenommen. Würde es über diese Beschränkung hinaus auf sämtliche Fälle angewendet, würde die differenzierte Ausgestaltung, die die Mitgliedstaaten als Herren der Verträge an anderen Stellen vorgenommen haben, missachtet werden. Das allgemeine Diskriminierungsverbot ist danach mit einem Vorbehalt ausgestattet, wonach abweichende primär- und sekundärrechtliche Bestimmungen über die unterschiedliche Behandlung wegen der Staatsangehörigkeit möglich sind (Rossi in: Kluth/Heusch, BeckOK-Ausländerrecht, 30. Edition Stand: 1. April 2021, Art. 18 AEUV Rn. 22).
Zu diesen besonderen Bestimmungen gehören unter anderem Art. 21 AEUV über die Freizügigkeit und den Aufenthalt der Unionsbürger im Hoheitsgebiet der Mitgliedsstaaten – vorbehaltlich abweichender Regelungen – und die Art. 45, 49 und 56 AEUV, also die Vorschriften über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer, die Niederlassungsfreiheit und die Dienstleistungsfreiheit. Insbesondere auf der Einräumung der Freizügigkeit nach Art. 21 AEUV (ehemals Art. 18 EGV) beruhen die Regelungen der Unionsbürgerrichtlinie (Richtlinie 2004/38/EG vom 29. April 2004, Abl. L 158, S. 123). Die Unionsbürgerrichtlinie regelt im Einzelnen die Bedingungen, unter denen Unionsbürger und ihre Familienangehörigen ihr Recht auf Freizügigkeit innerhalb des Hoheitsgebiets der Mitgliedstaaten wahrnehmen können, das Recht dieser Personen auf Daueraufenthalt sowie die Beschränkungen dieser Rechte (vgl. insbesondere Art. 24 Abs. 2 der Unionsbürgerrichtlinie, der eine ausdrückliche Ausnahme vom Diskriminierungsverbot enthält). Insofern bilden die Regelungen in Art. 7 der Unionsbürgerrichtlinie zum Daueraufenthaltsrecht auch für Familienangehörige – wozu die Antragstellerin zu 2) gemäß Art. 2 Nr. 2 der Unionsbürgerrichtlinie nicht gehört – die Grundlage für die gleichwirkende deutsche Regelung in § 2 Abs. 2 Nr. 6 FreizügG/EU. Insofern enthält schon das Unionsrecht eine Begrenzung der Freizügigkeit. Auch das sonstige ausdifferenzierte Normprogramm der Unionsbürgerrichtlinie zu den Freizügigkeitsbegünstigten und das sie umsetzende nationale Recht würde durch eine Anwendung des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG auf den Elternteil eines minderjährigen Unionsbürgers umgangen (vgl. LSG B.-Brandenburg, Urteil vom 9. Juni 2021 – L 34 AS 850/17 – juris Rn. 51). Im Übrigen finden die Nachzugsregelungen in § 28 Abs. 1 und 2 AufenthG ihre besondere Rechtfertigung gerade in dem Umstand, dass der Nachzug zu einem in Deutschland lebenden deutschen Staatsangehörigen erfolgt. Das Ziel ist daher die Familienzusammenführung in dem Heimatstaat, nicht in einem ausländischen Staat. Auf den Status eines deutschen Staatsangehörigen kann sich ein Unionsbürger daher nicht berufen. Eine Verletzung des Diskriminierungsverbots aus Gründen der Staatsangehörigkeit ist darin gerade nicht gegeben (Sozialgericht Berlin, Urteil vom 9. Juli 2018 - S 135 AS 23938/15 - juris; Rossi in: Kluth/Heusch Ausländerrecht, 30. Edition Stand: 1. April 2021, Art. 18 AEUV Rn. 22).
Auch § 29 AufenthG, d.h. die Regelungen zum Familiennachzug zu Ausländern, ergeben keinen Anspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis. Der Familiennachzug zu einem Ausländer setzt voraus, dass der Ausländer eine Niederlassungserlaubnis, Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU, Aufenthaltserlaubnis, eine Blaue Karte EU, eine ICT-Karte oder eine Mobiler-ICT-Karte besitzt oder sich gemäß § 18e AufenthG berechtigt im Bundesgebiet aufhält und ausreichender Wohnraum zur Verfügung steht (§ 29 Abs. 1 AufenthG). Die Antragsteller haben nicht glaubhaft gemacht, über die genannten Erlaubnisse bzw. Karten zu verfügen.
Aus § 36 AufenthG folgt ebenfalls kein Anspruch auf einen Aufenthalt der Antragstellerin im Bundesgebiet. Denn es hält sich, anders als von § 36 Abs. 1 AufenthG vorausgesetzt, bereits ein weiterer personensorgeberechtigter Elternteil im Bundesgebiet auf. Sonstigen Familienangehörigen eines Ausländers kann gemäß § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG zum Familiennachzug eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn es zur Vermeidung einer außergewöhnlichen Härte erforderlich ist. Allerdings gelten auch insoweit die allgemeinen Voraussetzungen für die Erteilung von Aufenthaltstiteln, insbesondere das Erfordernis eines gesicherten Lebensunterhalts, § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG (Hailbronner, in: Hailbronner, Ausländerrecht, Update Mai 2021, AufenthG § 36 Rn. 9; Oberhäuser in: Hofmann, Ausländerrecht, 2. Aufl. 2016, § 36 AufenthG Rn. 36). Dies ist, wie bereits ausgeführt, nicht der Fall.
gg) Auch Art. 6 GG verlangt nicht die Annahme eines den Leistungsausschluss gem. § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II beseitigenden Aufenthaltsrechts. Diese Regelung vermittelt keinen eigenständigen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt (vgl. Eichhorn in: Huber/Mantel, AufenthG, 3. Aufl. 2021, § 27 Rn. 2 u. 16; Dienelt in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 13. Aufl. 2020, AufenthG § 27 Rn. 90).
Zwar müssen Art. 6 GG und Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) bei der Prüfung, ob ein sorgeberechtigter Angehöriger eines minderjährigen, freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgers über ein Aufenthaltsrecht verfügt, berücksichtigt werden (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 4. Oktober 2019 – 1 BvR 1710/18 – juris Rn. 13 und vom 8. Juli 2020 – 1 BvR 932/20 – juris Rn. 15). Der Schutzbereich von Art. 6 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 4 GG kann berührt sein, wenn den Betroffenen ein familiäres Zusammenleben nur im Heimatland, nicht aber im Bundesgebiet ermöglicht wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Mai 1987 – 2 BvR 1226/83 – juris Rn. 88 ff.). Im Falle der Antragsteller liegt aber keine unverhältnismäßige Beeinträchtigung der grundrechtlichen Gewährleistungen vor. Insbesondere sind keine besonderen Gründe zu erkennen, die ein – gemeinsames – Verlassen des Bundesgebietes unzumutbar machen würden. Alle vier Antragsteller halten sich erst vergleichsweise kurz im Bundesgebiet auf. Das Arbeitsverhältnis des Antragstellers zu 1) hatte ohnehin nur einen sehr geringen Umfang, seit April 2021 wurde seine Arbeitsleistung gar nicht mehr abgerufen. Die Antragstellerin zu 2) war im April 2021 bereits volljährig, so dass auch der zunächst gegebenen Pflegschaft durch die in Halle lebenden Eltern des Antragstellers zu 1) keine Bedeutung mehr zukam. Die Antragsteller zu 3) und 4) besuchen nicht die Schule. Auch sonst sind keine rechtlich erheblichen gravierenden Beeinträchtigungen zu erkennen, die bei einer Herstellung des familiären Zusammenlebens im Heimatland drohen würden.
c) Für die Monate ab Mai 2021 ist für alle Antragsteller kein Anordnungsanspruch ersichtlich. Aufgrund des Abschlusses des Aufhebungsvertrages mit der Firma A am 30. April 2021 dürfte der Antragsteller zu 1) von den Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen sein, so dass er auch den Antragstellern zu 3) und 4) keine Leistungsberechtigung vermitteln kann. Denn nach Abschluss des Aufhebungsvertrages leitet sich das Aufenthaltsrecht des Antragstellers zu 1) allenfalls noch aus seiner Arbeitsuche ab, was gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II zu einem Leistungsausschluss für ihn und seine Kinder führt.
Nach der Darstellung des Antragstellers zu 1) sei er seit Ende März 2021 – nach der ihm gegenüber von Herrn B1 getätigten Aussage, dass keine Arbeit mehr vorhanden sei und er zuhause bleiben solle – nicht mehr beschäftigt gewesen. Insofern wäre der Antragsteller zu 1) bereits ab Ende März 2021 wegen des Verzichts auf seine Arbeitsleistung faktisch kein Arbeitnehmer mehr gewesen, weil er nicht mehr auf Weisung eines Arbeitgebers hin tätig war und hierfür eine Vergütung beanspruchen konnte. Es ist von ihm auch nicht vorgetragen, dass er trotz der Nichtbeschäftigung aufgrund der von ihm angebotenen Arbeitsleistung noch Ansprüche auf Arbeitslohn für die Zeit ab Ende März 2021 habe. Zumindest zeitlich übereinstimmend hat insbesondere der Zeuge B2. geschildert, dass mit den Arbeitnehmern der Firma B Aufhebungsverträge geschlossen worden seien. Mittlerweile ist über das Vermögen des Inhabers der Firma B das Insolvenzverfahren eröffnet worden (Beschluss des Amtsgerichts Halle vom 5. August 2021, Az. 59 IN 123/21).
Für den Senat sprechen hingegen gewichtige Indizien dafür, dass der Antragsteller zu 1) ab dem 22. März 2021 noch bis zum 30. April 2021 bei der Fa. Firma A weiterbeschäftigt wurde. Denn nach den schlüssigen und mit dem späteren Insolvenzverfahren in Einklang stehenden Angaben der Zeugen endete die Betriebstätigkeit der Firma B aufgrund finanzieller Schwierigkeiten. Insofern ist – abgesehen von dem nicht zum dauernden Lebensunterhalt tauglichen Insolvenzgeld – kein Bedürfnis der Arbeitnehmer am Festhalten an den Arbeitsverträgen mit der Firma B zu erkennen. Sehr wohl zu erkennen ist hingegen, dass sowohl die Familie B als auch die bislang angestellten Arbeitnehmer ein Interesse an einer neuen Erwerbsquelle hatten. Nur mit Aufhebungsverträgen konnten die Arbeitnehmer ohne Beachtung von Kündigungsfristen in dem anderen Unternehmen angestellt werden und konnten Aufträge nahtlos fortgeführt werden. Insofern lassen sich der Aufhebungsvertrag mit der Firma B und der vorgelegte Arbeitsvertrag mit der Firma A ohne Weiteres mit der Interessenlage der Vertragsschließenden vereinbaren. Damit stehen die von der Zeugin D3 übersandten Unterlagen, nämlich der Arbeitsvertrag mit der Firma A vom 22. März 2021 mit unveränderten Arbeitsbedingungen, die vom März bis April 2021 vorgelegten Aufzeichnungen der Arbeitsstunden ab dem 24. März bis 30. April 2021 usw. im Einklang. Dass die Vertragsurkunden mit der Firma A nicht vom Antragsteller zu 1) unterzeichnet wurden, kann der Senat bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren möglichen Prüfungsdichte nicht erkennen. Die Unterschriften unter den Arbeitsverträgen vom 11. Januar 2021 (der nicht bestritten wird) und vom 22. März 2021 und die unter den zugehörigen Aufhebungsverträgen erscheinen zwar abweichend. In der Zusammenschau der Arbeitsverträge mit den Aufhebungsverträgen beginnen die Unterschriften allerdings übereinstimmend jeweils mit der Initiale „D“, das folgende „I“ wird mal mehr und mal weniger deutlich ersichtlich. Die Abweichungen sind aber nicht so gravierend, dass schon auf den ersten Blick die Unterschrift einer anderen Person als dem Antragsteller zu 1) erkennbar wird. Auch aus den Unterschriften auf den Barlohnquittungen, die nicht von den Antragstellern angezweifelt werden (Januar bis März 2021), wird ersichtlich, dass der Antragsteller zu 1) keine weitestgehend einheitliche Unterschrift nutzt. Die hier genutzten Schreibweisen ähneln zumindest teilweise denen in den Arbeits- und Aufhebungsverträgen.
Daher kann der Senat nicht erkennen, dass der Aufhebungsvertrag mit der Firma A nicht vom Antragsteller zu 1) unterzeichnet wurde. Der Antragsteller zu 1) gibt an, keinen Aufhebungsvertrag unterzeichnet zu haben. Auch dieser Aufhebungsvertrag lässt sich hingegen nach den Angaben des Zeugen B2. nachvollziehen. Denn der Zeuge hat glaubhaft geschildert, dass die Arbeitnehmer in der Firma A nur so lange weiterbeschäftigt wurden, bis er eine eigene Firma gegründet hatte. In dieser seien keine rumänischen Aushilfskräfte mehr beschäftigt worden. Zwar konnte sich der Zeuge nicht an Details zum Abschluss des Aufhebungsvertrages erinnern. Hingegen gab es nach seiner insofern ggf. nachprüfbaren Aussage auch Arbeitnehmer, die keinen solchen Aufhebungsvertrag mit der Firma A unterzeichneten und später noch Lohnansprüche geltend machten. Dies spricht dafür, dass die Aufhebungsverträge nicht durchweg ohne Beteiligung der Arbeitnehmer ausgefertigt worden sind. Auch die Angaben zur Nichtweiterbeschäftigung der Aushilfskräfte und der Einstellung der übrigen Arbeitnehmer ließen sich ggf. nachprüfen.
Über das Ende der Beschäftigung hinaus ist der Antragsteller zu 1) nicht mehr freizügigkeitsberechtigt. Gemäß der Regelung in § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU bliebe das Freizügigkeitsrecht als Arbeitnehmer nur aufrechterhalten, falls die Bundesagentur für Arbeit die Unfreiwilligkeit der Arbeitslosigkeit bestätigt. Insofern handelt es sich um ein für den Fortbestand des Freizügigkeitsrecht und damit für die Ansprüche nach dem SGB II konstitutives Merkmal (BSG, Urteil vom 13. Juli 2017 – B 4 AS 17/16 R – juris Rn. 34). Zwar war der Antragsteller zu 1) vor dem Ende der Beschäftigung mehr als ein Jahr lang in der Bundesrepublik beschäftigt. Der Dauer der Nichtbeschäftigung vom 1. bis 10. Januar 2021 ist so kurz, dass nicht auf eine fehlende Integration in den Arbeitsmarkt geschlossen werden kann (vgl. Beschluss des Senats vom 16. Juli 2020 – L 2 AS 202/20 B ER – juris Rn. 33 für eine Zeitspanne von drei Monaten bei Wiederbeschäftigung beim selben Arbeitgeber). Hingegen fehlt nicht nur eine Unfreiwilligkeitsbescheinigung. Es steht auch weder fest, dass er sein Arbeitsverhältnis unfreiwillig verloren hat, noch kann der Senat hiervon mit der erforderlichen Gewissheit ausgehen. Es spricht mehr dafür, dass die Arbeitslosigkeit nicht unfreiwillig eingetreten ist. Dass die Arbeitslosigkeit des Antragstellers zu 1) nicht unfreiwillig eingetreten ist, steht nicht schon deshalb fest, weil die Bundesagentur für Arbeit am 14. Juni 2021 bescheinigte, dass der Antragsteller zu 1) seine letzte Beschäftigung vom 11. Januar 2021 bis zum 22. März 2021 bei der Firma Firma B nicht unfreiwillig verloren hat bzw. nicht unfreiwillig arbeitslos wurde. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Bescheinigung in Bezug auf das Merkmal der Unfreiwilligkeit keine tatbestandliche Wirkung hat und die Unfreiwilligkeit daher voll überprüfbar ist (so LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 7. August 2020 – L 7 AS 1376/20 ER-B – juris Rn. 23 abweichend von BSG, Urteil vom 13. Juli 2017 – B 4 AS 17/16 R – juris Rn. 34). Unerheblich ist auch, ob die Rechtsmittel des Antragstellers zu 1) gegen die Bescheinigung insofern „aufschiebende“ Wirkung haben, dass die Unfreiwilligkeit noch nicht (endgültig) bescheinigt bzw. als feststehend anzunehmen ist. Denn die Bescheinigung bezieht sich schon nicht auf die hier nach der Überzeugung des Senats erst ab dem 30. April 2021 eingetretene Arbeitslosigkeit. Insofern kommt es darauf an, ob die Grundlagen für die Ausstellung einer Unfreiwilligkeitsbescheinigung zu diesem Zeitpunkt vorliegen.
Für den Senat ist aber nicht zu erkennen, dass der Antragsteller zu 1) seine Beschäftigung unfreiwillig verloren hat. Die im einstweiligen Rechtsschutzverfahren zur alsbaldigen Klärung in Betracht kommenden Beweismittel zur Aufklärung des Hergangs des Aufhebungsvertrags und der Urheberschaft der Unterschrift sind ausgeschöpft. Die als Leitung und Verwaltung der Unternehmen fungierenden Personen sind vernommen worden. Der Antragsteller zu 1) hat für seine Darstellung keine weiteren Beweismittel angeboten. Naheliegende weitere Beweismittel sind nicht ersichtlich. Die Aussagen der Zeugen und die vorliegenden weiteren Beweismittel sprechen überwiegend dafür, dass der Antragsteller zu 1) seinen Arbeitsplatz durch die mit seiner Unterschrift beurkundete Zustimmung zum Aufhebungsvertrag, d.h. freiwillig, aufgegeben hat.
Weitere, dem Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II entgegenstehende Freizügigkeitsrechte sind nicht begründet. Die Antragsteller haben auch nicht schon mehr als fünf Jahre ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet (§ 7 Abs. 1 Satz 3 SGB II).
d) Danach sind die Antragsteller auch von Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch – Sozialhilfe (SGB XII) ausgeschlossen. Gemäß § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB XII erhalten Ausländer und ihre Familienangehörigen dann keine Leistungen, wenn sie kein Aufenthaltsrecht haben oder sich ihr Aufenthaltsrecht allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt. Dass ein besonderer Härtefall nach § 23 Abs. 3 Satz 6 SGB XII vorliegt, weil besondere Umstände den Verweis auf eine Ausreisemöglichkeit nicht zulassen und zum anderen das menschenwürdige Existenzminimum nicht sichergestellt ist (vgl. LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 30. Mai 2019 - L 20 AY 15/19 B ER - juris Rn. 47, LSG B.-Brandenburg, Beschluss vom 16. September 2019 - L 31 AS 1627/19 B ER - juris Rn. 19) ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus einer entsprechenden Anwendung von § 193 SGG.
5. Prozesskostenhilfe kann nicht gewährt werden. Nach § 73a SGG i.V.m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO erhält ein Beteiligter, der nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Dem Antrag ist gemäß § 117 Abs. 2 ZPO eine Erklärung der Partei über ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowie entsprechende Belege beizufügen. Dem sind die Antragsteller trotz Hinweises nicht gefolgt, so dass kein bewilligungsfähiger Antrag vorliegt. Dementsprechend ist eine Beiordnung des Prozessbevollmächtigten nicht möglich.
6. Dieser Beschluss kann nicht mit der Beschwerde angefochten werden (vgl. § 177 SGG)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 11 ff. SGB II
§§ 3 und 4 FreizügG/EU
§§ 27 ff. AufenthG
§ 133 BGB
§ 12 TzBfG
§ 3a FreizügG/EU
§ 27 AufenthG
§ 11 FreizügG/EU
§ 29 AufenthG
§ 18e AufenthG
§ 36 AufenthG
§ 193 SGG
§ 73a SGG
§ 177 SGG
§ 1630 Abs. 3 Bürgerliches Gesetzbuch
§ 86b Abs. 2 S. 2 SGG
§ 172 Abs. 3 Nr. 1 SGG
§ 86b Abs. 2 SGG
§ 86b Abs. 2 Satz 4 SGG
§ 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung
§ 7 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Nr. 4 SGB II
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU
§ 11 Abs. 1 Satz 1 SGB II
§ 7 Abs. 3 Nr. 3 lit. c SGB II
§ 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II
§ 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU
§ 2 Abs. 2 Nr. 6 FreizügG/EU
§ 3 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU
§ 1 Abs. 2 Nr. 3 FreizügG/EU
§ 1 Abs. 2 Nr. 4 lit. c FreizügG/EU
§ 11 Abs. 5 FreizügG/EU
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 2 Abs. 3 Satz 1 AufenthG
§ 4a Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU
§ 11 Abs. 14 Satz 1 FreizügG/EU
§ 27 Abs. 1 AufenthG
§ 27 Abs. 2 AufenthG
§ 7 Abs. 1 Satz 3 AufenthG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG
§ 28 Abs. 1 und 2 AufenthG
§ 29 Abs. 1 AufenthG
§ 36 Abs. 1 AufenthG
§ 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU
§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II
§ 7 Abs. 1 Satz 3 SGB II
§ 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB XII
§ 23 Abs. 3 Satz 6 SGB XII
§ 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 117 Abs. 2 ZPO
§ 123 des Sozialgerichtsgesetzes
§ 2 Abs. 1 des Aufenthaltsgesetzes
Art. 45, 49 und 56 AEUV
Art. 18 AEUV
Art. 21 AEUV
Art. 18 EGV
Art. 6 GG
Art. 6 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: S 29 AS 1707/20
B 4 R 19/06 R
B 14 AS 49/10 R
1 BvR 169/19
B 4 AS 54/12 R
B 14 AS 31/16 R
L 12 AS 43/19 B
L 6 AS 209/21 B
L 19 AS 1131/17 B
L 31 AS 1000/17 B
L 7 AS 285/19 B
L 34 AS 850/17
L 2 AS 814/18 B
35 AS 23938/15
1 BvR 1710/18
1 BvR 932/20
2 BvR 1226/83
59 IN 123/21
B 4 AS 17/16 R
L 2 AS 202/20 B
L 7 AS 1376/20
L 20 AY 15/19 B
L 31 AS 1627/19 B