Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2009-04-07, Aktenzeichen I-4 U 39/08
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2009:0407.I4U39.08.00

Tenor:
Das Versäumnisurteil des Senats vom 2. Dezember 2008 wird aufrechterhal-ten mit der berichtigenden Maßgabe, dass die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach vom 11.01.2008 (1 O 251/07) zurückgewiesen wird.
Auch die weiteren Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.
Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betra-ges abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in selbiger Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten Leistungen aus einer privaten Unfallversicherung.
Die Klägerin hat mit der Beklagten seit Dezember 1999 einen Vertrag über eine private Unfallversicherung geschlossen, dem die allgemeinen Unfallversicherungs-Bedingungen der Beklagten zugrunde liegen, die den AUB 94 entsprechen.
Die Klägerin wurde bei einer Veranstaltung am 19.06.2004 in W.-O. von einer Zecke gebissen; sofort nach Erkennen wurde die Zecke von einem anwesenden Arzt begutachtet und sodann von einem anwesenden Pfleger entfernt. Wenige Tage später wurde von einem Arzt der Verdacht auf das Vorliegen einer Borreliose geäußert. Zwischenzeitlich leidet die Klägerin u.a. an dem sogenannten Sjögren-Sydrom. Mit Schreiben vom 17.09.2004 teilte die Klägerin der Beklagten mit, sie leide aufgrund des Zeckenbisses an einer Borreliose-Infektion. Ausweislich eines Briefs des Chefarztes Dr. E. einer Klinik für Neurologie und zugleich akademisches Lehrkrankenhaus der R. A. vom 22.09.2004 (Bl. 160 ff. GA) wurde die Klägerin am 26.07.2004 mit Kopfschmerzen und Abgeschlagenheit dort stationär aufgenommen. Wegen des Verdachts auf eine Neuroborreliose führte die Klinik eine erneute, diesmal intravenöse Antibiose durch, um deren Fortführung bis zum 08.08.2004 sie bat, diagnostisch hätten sich keine Zellzahlenerhöhung und kein Nachweis von Borrelien-Antikörpern gezeigt. Als Diagnose wurde neben dem Verdacht auf Neuroborreliose (A 69.2) - zur Zeit austherapiert - ein postinfektiöses Erschöpfungssyndrom (F 32.0) sowie eine somatoforme Störung (F 45.0) angegeben. Unter dem 06.01.2005 (Bl. 163 GA) schrieb der Arzt für innere Medizin Prof. Dr. I. aus D. unter der Diagnose "aktive Borreliose", die von ihm durchgeführten Untersuchungen hätten einen unauffälligen serologischen Befund bezüglich der Borreliose ergeben, der Lymphozytentransformationstest gegen Borreilen-Antigene sei jedoch deutlich positiv gewesen, so dass von einer aktiven Borreliose auszugehen sei. Er hielt die erneute Gabe von R. für dringend erforderlich. Nach seinen Erfahrungen habe sich in solchen Situationen eine 28-Tage-Kur bewährt. Die Therapie wurde durchgeführt. Mit Arztbrief des Chefarztes der Abteilung für innere Medizin des Städtischen Krankenhauses H. vom 21.02.2005 Dr. M. (GA Bl. 170 f.) mit der aktuellen Behandlungsdiagnose Verdacht auf Sjögren-Sydrom, Post-Lyme-Disease, Neuroborreliose nach Zeckenbiss heißt es, die vierwöchige R.-Therapie sei dort wegen der ausgeprägten Symptomatik durchgeführt worden, obwohl schulmedizinisch keine Therapie-Indikation bestanden habe. Eine klinische Besserung habe dies nicht gebracht. Er stellte einer Rheumaklinik in A. die Klägerin nun zur Überprüfung der Diagnose "Rheumakaktor-negatives Sjögren-Syndrom" vor, falls auch diese Diagnose sich nicht bestätige, sehe er als einzige Differenzialdiagnose nur noch ein Konversionssyndrom. Unter dem 8.03.2005 antwortete der Dermatologe Prof. Dr. G. dieser Rheumaklinik (Bl. 172 f. GA) dem Chefarzt Dr. M. unter den angegebenen Diagnosen "Sicca-Syndrom (Augen und Mund), rethropatellarer Knorpelschaden links, Zustand nach Borreliose mit Erythema Migrans (7/2004), Großzehengrundgelenksarthrose beidseits", labormedizinisch hätten sich keine Entzündungszeichen gezeigt, Imungloboline seien normal, antinukleäre Antikörper, SS-A- und SS-B-Antikörper seien nicht nachweisbar, ebenso wenig Rheumafaktoren, so dass der vordiagnostisch gefundene SS-B-Antikörper nicht plausibel sei. Anhaltspunkte für eine entzündliche Genese hätten sich nicht ergeben. Unter dem 21.04.2005 schrieb wiederum der Chefarzt Dr. M. des Städtischen Krankenhauses H. an den Arzt Dr. W.-N. (Bl. 170 f. GA) unter Angabe einer aktuellen Behandlungsdiagnose "Verdacht auf Konversationssympthomatik, Zustand nach Neuroborreliose 7/04, Sicca-Syndrom", die Möglichkeit einer Konversionssymptomatik werde von der Klägerin nach wie vor nicht für möglich gehalten, sie fühle sich auf die Psychoschiene abgeschoben. Er bat um eine fachärztliche Prüfung, ob eine Konversionssymptomatik vorliege.
Die Klägerin trägt vor, als Folge des Zeckenbisses habe sie eine Borrelliose-Infektion, ein Sjögren-Syndrom, Hirnschädigungen, Störungen der kognitiven Leistungsfähigkeit und eine anhaltende depressive Reaktion bei Anpassungsstörung sowie weitere Störungen, wegen derer im Einzelnen auf Seite 3 der Klageschrift vom 22.06.2007 (Bl. 4 GA) Bezug genommen wird, als Dauerfolge erlitten und nimmt hierzu Bezug auf einen neuropsychologischen Befundbericht des Diplompsychologen und Psychotherapeuten Dr. S.-D. aus A. vom 07.11.2006 (Bl. 8 bis 29 ff. GA), welcher mit der dringenden Empfehlung einer bis dahin nicht stattgefundenen neurokognitiv-rehabilitativen Behandlung endet.
Die Klägerin hält einen Invaliditätsgrad von mindestens 80 % für gegeben. Sie ist der Ansicht, bei dem Zeckenbiss handele es sich um ein Unfallereignis im Sinne des § 1 III AUB 94, die Leistungspflicht der Beklagten sei auch nicht nach § 2 II Nr. 3 AUB 94 ausgeschlossen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 107.371,30 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 4. November 2006 zu zahlen.
Die Beklagte hat
Klageabweisung beantragt.
Sie hält Versicherungsschutz unabhängig vom Eintritt einer Dauerschädigung bereits gemäß § 2 II Nr. 3 AUB 94 für ausgeschlossen. Sie bestreitet ferner, dass die Klägerin aufgrund des Zeckenbisses an Borreliose erkrankt ist, dass die von der Klägerin beschriebenen Dauerfolgen eingetreten und auf den Zeckenbiss zurückzuführen sind.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die Klage abgewiesen, weil der Versicherungsschutz nach § 2 II Nr. 3 AUB 94 ausgeschlossen sei. Diese Klausel verstöße auch nicht gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.
Die Klägerin wendet sich mit ihrer frist- und formgerecht sowohl eingelegten als auch begründeten Berufung gegen die Klageabweisung und verfolgt ihr Klagebegehren in vollem Umfang weiter. Sie meint, Versicherungsschutz sei nicht durch die Klausel § 2 II Nr. 3 AUB 94 ausgeschlossen, im Übrigen sei diese Klausel unwirksam.
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie 107.371,30 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 04.11.2006 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Nachdem der Senat zunächst fernmündlich und erneut im ersten Verhandlungstermin darauf hingewiesen hatte, dass die Voraussetzungen des § 7 I AUB 94 nicht vorgetragen worden seien, ist der Prozessbevollmächtigte der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 2. Dezember 2008 zunächst nicht mehr aufgetreten. Auf Antrag der Beklagten hat der Senat sodann mit in der Sitzung verkündetem Versäumnisurteil die Berufung zurückgewiesen.
Hiergegen hat die Klägerin form- und fristgerecht Einspruch eingelegt und begründet.
Nunmehr beantragt die Klägerin,
unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 2. Dezember 2008 die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an die Klägerin 107.371,30 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 04.11.2006 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt nunmehr,
das Versäumnisurteil aufrecht zu erhalten.
Sie meint, Versicherungsschutz bestehe schon im Hinblick auf § 2 II AUB 94 nicht. Die Klausel sei auch wirksam. Im Übrigen sei eine – vorsorglich als solche bestrittene - unfallbedingte Dauerfolge jedenfalls nicht innerhalb der 15-Monats-Frist des § 7 I AUB 94 ärztlich festgestellt worden.
Die Klägerin meint, aus den überreichten ärztlichen Unterlagen ergebe sich, dass eine unfallbedingte Invalidität innerhalb der 15-Monats-Frist festgestellt sei, weil seinerzeit bereits eine Infektion mit Borreliose diagnostiziert worden sei. Jedenfalls dürfe die Beklagte sich auf eine Versäumung dieser Frist nach Treu und Glauben nicht berufen, da dann, wenn eine Borreliose nicht folgenlos ausheile, sondern zu Dauerfolgen führe, diese in der Regel erst später als 15 Monate nach der Infektion auftreten würden.
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass Borrelioseerkrankungen zumeist folgenlos ausheilen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist unbegründet, deshalb bleibt es bei dem die Berufung zurückweisenden Versäumnisurteil des Senats; bei dem Wort "Erörterung" im protokollierten Versäumnisurteilstenor handelt es sich um einen offensichtlichen Schreibfehler.
Die Klage ist unbegründet. Der Klägerin steht aus dem privaten Unfallversicherungsvertrag vom 9.12.1999 ein Anspruch auf Invaliditätsentschädigung wegen der Folgen des am 19.06.2004 in W.-O. erlittenen Zeckenbisses kein Anspruch auf Invaliditätsleistung zu.
1.
Voraussetzung für eine Invaliditätsleistung aus der abgeschlossenen Versicherung ist gemäß § 7 AUB 94,
Bei dem Zeckenbiss vom 19.06.2004 setzt ein Anspruch der Klägerin damit voraus, dass ihre unfallbedingte Invalidität bis zum 19.06.2005 eingetreten und bis spätestens 19.09.2005 ärztlich festgestellt worden ist. Denn beide Merkmale, auch die ärztliche Feststellung unfallbedingter dauernder Beeinträchtigung innerhalb 15 Monaten, sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Anspruchsvoraussetzung (vgl. BGH VersR 2007, 1114 ff., 1115).
Diese Anspruchsvoraussetzung ist nicht gegeben. Wenn überhaupt innerhalb eines Jahres nach dem Zeckenbiss schon eine dauernde Beeinträchtigung bei der Klägerin eingetreten sein sollte, so ist eine solche auf dem Zeckenbiss beruhende dauernde Beeinträchtigung jedenfalls nicht bis zum 19.09.2005 ärztlich festgestellt worden.
a)
Es ist bereits fraglich, ob innerhalb der genannten Frist überhaupt schon eine konkrete ärztliche Diagnose einer auf einem Zeckenbiss beruhenden Borreliose gestellt worden ist. Von allen ärztlichen Schreiben, die die Klägerin eingereicht hat, kommt dafür allenfalls der Arztbrief des Prof. Dr. I. vom 06.01.2005 (Bl. 163 GA) in Betracht, der bei der Vorgeschichte einen Zeckenstich im Bereich des linken Arms erwähnt und unter Hinweis auf einen deutlich positiven Lymphozytentransformationstest gegen Borrelienantigene ausführt, "... dass insgesamt von einer aktiven Borreliose auszugehen ist". Ob dies eine sichere, über einen Verdacht hinausgehende Diagnose einer Borreliose bedeutet, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Denn dieser Arztbrief beinhaltet jedenfalls keine auf dem Zeckenbiss beruhende ärztliche Feststellung einer dauernden
Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Leistungsfähigkeit der Klägerin im Sinn des § 7 I Nr. 1 AUB 94. Es ist unstreitig, dass Borreliose bei medikamentöser Behandlung zumeist folgenlos ausheilt. Auch der Arztbrief des Prof. Dr. I. vom 06.01.2005 geht von einer Dauerschädigung nicht aus, sondern weist darauf hin, dass sich nach seinen Erfahrungen in solchen Situationen eine 28-Tage-Kur mit 2 Gramm Rocephin täglich intravenös bewährt habe. Er hat in seinem Arztbrief auch überhaupt keine auf Dauer angelegte Beeinträchtigung des körperlichen oder geistigen Leistungsvermögens der Klägerin aufgezeigt. Einer der Ausnahmefälle, in denen ein ärztlicher Befund auch ohne ausdrückliche Erwähnung der Dauerfolgen so eindeutig für eine Invalidität spricht, dass er für sich selbst spricht, etwa bei der Diagnose einer Querschnittslähmung, bestimmter Gehirnschäden oder unfallbedingter Glied- bzw. Organverluste (vgl. BGH-Report 2005, 775), liegt bei den hier in Rede stehenden Befunden gerade nicht vor. Die Borreliose-Erkrankung führt eben nicht notwendig zu Dauerfolgen, die deshalb nicht ausdrücklich gesondert erwähnt zu werden bräuchten, weil sie mit der gestellten Diagnose stets einhergehen.
b)
Die Beklagte ist auch keineswegs unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) daran gehindert, sich auf die fehlende fristgerechte ärztliche Feststellung zu berufen. Vor allem liegt keiner der Ausnahmefälle vor, in denen die Rechtsprechung einen solchen Verstoß des Versicherers gegen Treu und Glauben angenommen hat, weil er eine eigene Hinweispflicht auf die vereinbarten Fristen versäumt habe, dies insbesondere dann, wenn Befunde eine Invalidität zwar nicht ausdrücklich erwähnen, jedoch auf sie hinweisen (vgl. z.B. BGH VersR 2006, 352; OLG Hamm, VersR 2005, 2069, Knappmann in Prölls/Martin, § 7 AUB 94 Rdnr. 22). Da aber eine Borreliose-Infektion, wie sie die Klägerin der Beklagten unstreitig innerhalb der 15-Monats-Frist mitgeteilt hat, weder notwendig noch auch nur mit großer Wahrscheinlichkeit zu einer Dauerbeeinträchtigung führt, vielmehr zumeist unter medikamentöser Behandlung folgenlos ausheilt, lag für die Beklagte bei dieser Meldung der Eintritt einer Invalidität der Klägerin nicht nahe, schon gar nicht eine Invalidität, die innerhalb eines Jahres nach dem Zeckenbiss eintreten würde.
Auch wenn der Vortrag der Klägerin zutreffen sollte, wonach die Dauerfolgen einer durch Zeckenbiss übertragenen Borreliose-Infektion meist erst später als ein Jahr nach dem Biss eintreten und erkennbar werden, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Vereinbart in der privaten Unfallversicherung auf der Grundlage der AUB 94 sind nicht Leistungen für sämtliche unfallbedingte Invaliditätsfolgen, sondern nur solche, die innerhalb eines Jahres eingetreten sind. (Nur) für dieses Risiko verspricht der private Unfallversicherer in den AUB 94 Leistung, auf diesem versicherten Risiko beruht seine Kalkulation.
2.
Da es jedenfalls und ganz eindeutig an der Anspruchsvoraussetzung des § 7 I Nr. 1 Satz 3 AUB 94 fehlt, kann offen bleiben, ob Versicherungsschutz der Klägerin wegen einer durch Zeckenbiss übertragenen Borrelioseinfektion mit daraus resultierenden Dauerfolgen gemäß § 2 II Nr. 3 AUB 94 ausgeschlossen ist. Dies hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil angenommen und ist dabei Entscheidungen der Oberlandesgerichte Hamm (VersR 2008, 342 f.) und Koblenz (Urteil vom 25.11.2003, 10 U 44/04) gefolgt; so hat auch das OLG Köln (RuS 2008, 345 f) für den wortgleichen § 2 II. 2 Nr. 3 AUB 88 entschieden.
Da ein Anspruch nach den Ausführungen zu 1. eindeutig nicht in Betracht kommt, braucht der erkennende Senat sich nicht – gegebenenfalls unter Hinzuziehung sachverständiger Hilfe – damit zu befassen, wie genau eine Zecke die entsprechenden Keime in die Blutbahn überträgt und ob diese dann festzustellende Übertragungsart der entspricht, die ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer unter dem Wortlaut der Wiederausschluss-Regelung in § 2 II Nr. 3 Satz 2 AUB 94 versteht "...Haut- oder Schleimhautverletzungen, die als solche geringfügig sind und durch die Krankheitserreger ... in den Körper gelangen". Das könnte dann zweifelhaft sein, wenn die Erreger durch die als solche geringfügige Hautverletzung in die Blutbahn gelangen, indem die Zecke sie hineindrückt, ähnlich wie bei einer Injektion.
3. Der Schriftsatz der Klägerin vom 31. März 2009 ist zwar vor Verkündung, aber nach abschließender Beratung der Entscheidung durch die drei Senatsmitglieder, die an der mündlichen Verhandlung mitgewirkt haben, eingegangen. Alle Aspekte dieses Schriftsatzes waren bereits Gegenstand der abschließenden Beratung. Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung besteht deshalb nicht. Diese Entscheidung ist ohne die Kollegin zu treffen, die nach der abschließenden Beratung bis heute dienstunfähig erkrankt ist (vgl. BGH MDR 2002, 658).
4.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Da über die unter oben 2. angesprochene Frage nicht zu entscheiden ist, hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 107.371,30 €.
K. S.
(zugleich für Richterin am OLG D., die
wegen Erkrankung an der Unterschrift gehindert ist)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 7 AUB
§ 242 BGB
§ 1 III AUB
§ 2 II Nr. 3 AUB
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 2 II Nr. 3 AUB
§ 7 I AUB
§ 2 II AUB
§ 7 I Nr. 1 Satz 1 und 3 AUB
§ 7 I Nr. 1 AUB
§ 7 I Nr. 1 Satz 3 AUB
§ 2 II. 2 Nr. 3 AUB
§ 2 II Nr. 3 Satz 2 AUB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 2007, 1114
VersR 2006, 352
VersR 2005, 2069
VersR 2008, 342
MDR 2002, 658
1 O 251/07
10 U 44/04