Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2024-10-30, Aktenzeichen 17 U 170/23
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2024:1030.17U170.23.00

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die gegen das am 22. August 2023 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main, Az. 2-07 O 91/21, gerichtete Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen den Klägerinnen zur Last.
Das Urteil und das angefochtenen Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Den Klägerinnen bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerinnen wenden sich mit der Berufung gegen die Abweisung ihrer Klage, mit der sie die Beklagte auf Schadensersatz wegen der Verweigerung des Abschlusses eines Finanzierungsvertrags in Anspruch genommen haben.
Die Klägerinnen sind Tochtergesellschaften ihrer jeweiligen Alleingesellschafterin, der A Corporate Finance GmbH. Die A Corporate Finance GmbH firmiert seit Oktober 2018 als C Handelsgesellschaft mbH (im Folgenden einheitlich: A). Alleingesellschafter der A ist B, der frühere Drittwiderbeklagte. Die Klägerin zu 1 firmierte zunächst als E1 GmbH, die Klägerin zu 2 als E2 GmbH. Die Klägerinnen wurden von der A zum Zweck des Erwerbs zweier Brauereigesellschaften gegründet.
Am 5. Januar 2018 schlossen die Klägerin zu 1 und die D Verwaltungs AG, welche zur Unternehmensgruppe F (im Folgenden: F) gehört, einen notariellen Kaufvertrag über die Anteile der G Brauerei (Anlage K2 - Anlagenband Kläger I). Am selben Tag schlossen die Klägerin zu 2 und die Brauerei H GmbH & Co. KG, die ebenfalls zu F gehört, einen notariellen Kaufvertrag über die Anteile der Brauerei I GmbH & Co. KG und der I Verwaltungsgesellschaft mbH (Anlage K3 - Anlagenband Kläger I).
Herr B verhandelte für die A mit der als J Bank (Europe) SE firmierenden Beklagten, einer Tochtergesellschaft der in Russland ansässigen J Bank, über eine Finanzierung des Erwerbs der Unternehmen. Grundlage der Verhandlungen war eine PowerPoint-Präsentation Herrn B, die u.a. ein Schaubild zur Erwerbsstruktur und eine Angabe zum Finanzierungsvolumen enthielt (im Folgenden: Anfangspräsentation). Das Schaubild wies einen Eigenkapitalfluss von „Familie K“ über „Familie B“ an die A, dort als „Plato TopCo“ bezeichnet, aus. Wegen des weiteren Inhalts der auf den 13. Januar 2018 datierten Anfangspräsentation wird auf die deutschsprachige Übersetzung (Anlage K31a - Bl. 601 bis 623 d.A.) des englischsprachigen Originals (Anlage K31 - Bl. 579 bis 600 d.A.) Bezug genommen.
Im Zuge der weiteren, zwischen Herrn B und der Beklagten geführten Verhandlungen schlossen die Parteien mehrere Vereinbarungen. Dabei griffen die Parteien auf Vertragsmuster zurück, die von der englischen Loan Market Association (LMA), einer Vereinigung von Finanzinstituten und Rechtsanwaltskanzleien, zu Verfügung gestellt wurden. Herr B und Herr L, einer der Verhandlungsführer der Beklagten, tauschten ab dem 25. Februar 2018 bis zum 27. Juni 2018 über WhatsApp und E-Mail diverse Nachrichten aus. Wegen des Inhalts des WhatsApp-Chats wird auf dessen Ausdruck (Anlage B 39 - Anlagenband Beklagte II) verwiesen.
Zunächst unterzeichneten die Klägerin zu 1 und die Beklagte am 13. März 2018 einen Mandate Letter (Mandatsvereinbarung), wegen dessen Inhalt auf die deutschsprachige Übersetzung (Anlage K4a - Anlagenband Kläger III) der Kopie des in englischer Sprache abgefassten Originals (Anlage K4 - Anlagenband Kläger II) Bezug genommen wird. Des Weiteren unterzeichneten die Klägerin zu 1 und die Beklagte am selben Tag einen Fee Letter (Kostenvereinbarung), wegen dessen Inhalt auf die deutschsprachige Übersetzung (Anlage K5a - Anlagenband Kläger III) der Kopie des in englischer Sprache abgefassten Vertrags (Anlage K5 - Anlagenband Kläger II) verwiesen wird.
Mit E-Mail vom 22. März 2018 verlangte die Beklagte von Herrn B eine Bestätigung, dass „die Partei K […] keinerlei Mitwirkungs- und / oder Einflussrechte im SPA [Share Purchase Agreement] als auch während der Kreditlaufzeit hat“ (Anlage K21 - Bl. 250 d.A.). Zu dem von Herrn B ausweislich der Anfangspräsentation beabsichtigten Kapitalfluss von „Familie K“ an „Familie B“ kam es nicht.
Am 26. März 2018 unterzeichneten die Klägerin zu 1 (dort bezeichnet als Company = Gesellschaft), die Klägerin zu 2 (dort bezeichnet als I V), die A (dort bezeichnet als Parent = Muttergesellschaft) und die Beklagte (dort bezeichnet als Bank/Arranger = Bank/Arrangeur) unter Beteiligung Herrn B (dort bezeichnet als Sponsor = Geldgeber) einen Commitment Letter (Verpflichtungszusage). Die Beklagte verpflichtete sich, vorbehaltlich u.a. der erfolgreichen Syndizierung nachrangig besicherter Kredite (Second Lien Facility) in Höhe von 50.000.000,- € und nach Erfüllung der Bedingungen der Commitment Documents (Zusagedokumente) zur Gewährung eines Darlehens in Höhe von 50.000.000,- €, eines weiteren Darlehens in Höhe von 90.000.000,- € und eines revolvierenden Kredits in Höhe von 10.000.000,- € zum Erwerb der G Brauerei und der Brauerei I GmbH & Co. KG (dort bezeichnet als Target Group - Zielunternehmensgruppe/Zielgesellschaften) durch die Klägerinnen. Diese Verpflichtung war bis zum 31. Mai 2018 befristet. Darüber hinaus verpflichtete sich die Beklagte zum Abschluss eines Zwischenfinanzierungsvertrags (Interim Loan Agreement). Wegen des weiteren Inhalts des Commitment Letter wird auf die deutschsprachige Übersetzung (Anlage K6a - Anlagenband Kläger III) der englischsprachigen Kopie (Anlage K6 - Anlagenband Kläger II) Bezug genommen.
Im Therm Sheet (Eckpunktepapier) des Commitment Letter heißt es u.a. in deutscher Übersetzung:
„Aufschiebende Bedingung:
Standardmäßig und üblich für diese Art der Finanzierung, einschließlich, aber nichtbeschränkt auf Folgendes:
- […]
- Für den Arrangeur zufriedenstellender Nachweis, dass der Sponsor mindestens EUR 70.000.000 an Eigenmitteln als Teil des Erwerbspreises der Zielgesellschaften bereitgestellt hat […]“
Wegen des weiteren Inhalts des Therm Sheets wird auf die deutschsprachige Übersetzung (Anlage B3a - Bl. 156 ff. d.A.) der Kopie des englischsprachigen Originals (Anlage B3 - Bl. 169 ff. d.A.) verwiesen.
Ende des Monats Mai 2018 zeichnete sich ab, dass es der Beklagten nicht gelingen würde, bis zum 30. Juni 2018 verbindliche Zusagen für das Second Lien Facility von Drittinvestoren zu erhalten.
In dieser Zeit verhandelte Herr B mit F über die Gewährung von Verkäuferdarlehen. F bot Herrn B folgende, durch eine ausländische konzernangehörige Gesellschaft zu gewährende Kredite an:
1.CBL (Contract Brewery Loan): 25.000.000,- €, Laufzeit: sechs Monate;
2. CA (Cash Advance): 20.000.000,- €, Rückzahlung unmittelbar nach Closing;
3. DPPL (Deferred Purchase Price Loan): 25.000.000,- €, Laufzeit 12 Monate (nachfolgend: Verkäuferdarlehen).
F ging dabei ausweislich der E-Mail ihres Mitarbeiters M vom 28. Mai 2018 (in deutscher Übersetzung) von folgenden Umständen aus:
„1. F stellt der Muttergesellschaft der Klägerinnen (A) 45 Mio. € zur Verfügung, der Darlehensbetrag entspricht dem Betrag der im Unternehmen verbleibenden Barmittel (siehe Nr. 2)
2. F belässt 45 Mio. € in bar in den Zielunternehmen, F begleicht vor dem Abschluss alle innerbetrieblichen Forderungen und Verbindlichkeiten und verwendet die Dividendenerklärungen als Mittel zum Erreichen der angestrebten Barbestände.
3. F erhält beim Abschluss 220 Mio. € (175 + 45) als Gegenleistung (vorbehaltlich der endgültigen Anpassung der Nettoverschuldung und der umlaufenden Betriebsmittel).
4. F erhält unmittelbar nach dem Abschluss 20 Mio. € als teilweise Rückzahlung des Kredits zur Finanzierung des Erwerbs der Barmittel bei Closing.
5. F erhält innerhalb von 6 Monaten 25 Mio. € gemäß der zwischen den Parteien vereinbarten Kreditvereinbarung“.
Die Verkäuferdarlehen waren Gegenstand einer weiteren PowerPoint-Präsentation des Herrn B. Wegen des Inhalts der Präsentation (im Folgenden: Schlusspräsentation) wird auf die deutschsprachige Übersetzung (Anlage K24a - Bl. 313 ff. d.A.) der englischsprachigen Präsentation (Anlage K24 - Bl. 260 ff. d.A.) Bezug genommen.
Die Beklagte akzeptierte die Bedingungen der Verkäuferdarlehen. Sie übersandte unter dem 31. Mai 2018 einen CBL Letter, wegen dessen Inhalt auf die deutschsprachige Übersetzung (Anlage K7a - Anlagenband Kläger III) der Kopie des englischsprachigen Originals (Anlage K7 - Anlagenband Kläger II) verwiesen wird, und unter dem 18. Juni 2018 einen DPPL Letter, wegen dessen Inhalt auf die deutschsprachige Übersetzung (Anlage K8a - Anlagenband Kläger III) der Kopie des englischsprachigen Originals (Anlage K8 - Anlagenband Kläger II) verwiesen wird.
Ebenfalls am 18. Juni 2018 übersandte die Beklagte eine Extension of Commitment Letter (Ergänzung der Verpflichtungserklärung). Die Extension of Commitment Letter enthielt eine Verlängerung der Verpflichtung der Beklagten aus dem Commitment Letter bis zum 31. August 2018. Wegen des weiteren Inhalts der Extension of Commitment Letter wird auf die deutschsprachige Übersetzung (Anlage K9a - Anlagenband Kläger III; Anlage K23a [in der Anlage K 9a fehlende Seite 2] - Bl. 310 d.A.) der Kopie des englischsprachigen Originals (Anlage K9 - Anlagenband Kläger II, Anlage K23 [in der Anlage K9 fehlende Seite 2] - Bl. 259 d.A.) Bezug genommen. Zwischen den Parteien ist streitig, ob ein vom damaligen Geschäftsführer der A, N, und Herr B gegengezeichnetes Exemplar der Extension of Commitment Letter am Abend des 19. Juni 2018 in den Briefkasten der Beklagten eingelegt wurde.
In der von den Rechtsanwälten der Parteien am 24. Juni 2018 aktualisierten Checkliste zum Status der aufschiebenden Bedingungen (Status Of Conditions Precendent Under Senior Secured Facilities Agreement) heißt es in deutscher Übersetzung: „Nachweis[,] dass der erforderliche Eigenkapitalbetrag von mindestens EUR 70.000.000 (einschließlich Einzahlung in das Gesellschaftsvermögen oder nachrangige Gesellschafterdarlehen) auf das Treuhandkonto eingezahlt ist entsprechend dem Stufenplan“.
In einer an den Mitarbeiter der Beklagten L gerichteten E-Mail vom 25. Juni 2018, 22:42 Uhr, teilte Herr B mit, dass sich seine Eigenkapitalquelle im Moment weigere, „das Geld“ zur Verfügung zu stellen, aber mit F eine „praktikable und sehr günstige Lösung“ ausgehandelt worden sei. Er führte weiter aus, dass er sich eine Abwicklung der Verkäuferdarlehen vorstelle, wonach die Darlehen unter Einsparung der „Treuhandmechanik“ direkt von der Darlehensgeberin an die Verkäuferinnen gezahlt werden sollten. Im Betreff der E-Mail heißt es: „Entwurf wie besprochen“. Wegen des weiteren Inhalts der E-Mail wird auf die deutschsprachige Übersetzung (Anlage K10a - Anlagenband Kläger III) des Ausdrucks des englischsprachigen Originals (Anlage K10 - Anlagenband Kläger II) verwiesen.
Am selben Tag um 23:23 Uhr versendete Herr B eine weitere E-Mail ähnlichen Inhalts an Herrn L, wegen dessen Inhalt auf die deutschsprachige Übersetzung (Anlage K25a - Bl. 333 f. d.A.) des Ausdrucks des englischsprachigen Originals (Anlage K25 - Bl. 279 f. d.A.) Bezug genommen wird. Am Folgetag um 10:01 Uhr versendete Herr B eine inhaltsgleiche E-Mail an den Vorstand der Beklagten P, wobei er Herrn L in Cc setzte (Anlage K26 - Bl. 281 f. d.A.; Anlage K26a - Bl. 336 f. d.A.).
Am 27. Juni 2018 fand ein Gespräch zwischen Herrn B und Mitarbeitern der Beklagten statt. In diesem Gespräch äußerten die Mitarbeiter der Beklagten ihre Unzufriedenheit mit der Finanzierungsstruktur.
Mit E-Mail vom 27. Juni 2018, 14:21 Uhr, wandte sich Herr B an die Mitarbeiter der Beklagten L und O und teilte Folgendes (in deutscher Übersetzung) mit:
[…] Ich verstehe, dass die angebotene CBL-CA-DPPL-Kapitallösung für Sie nicht akzeptabel ist, da ihre Kreditgenehmigung eine Kapitalzuführung ohne Vereinbarungen zu einer bevorzugten Aufteilung erfordert, die also nicht nachrangig zum J-Kredit. Um wenigstens eine minimale Chance zu haben, den Abschluss zu retten, würde ich versuchen, nachrangige Gesellschafterdarlehen von A in die V in Höhe von MEUR 70 zu veranlassen, um die Genehmigungsvoraussetzungen des Kreditausschusses zu erfüllen. […] Falls wir mit F eine letzte Verlängerung um ein oder zwei Tage aushandeln können, ist es höchstwahrscheinlich erforderlich, dass alle Zahlungen ohne Treuhandmechanismen fließen, und F müsste bestätigen, dass jede einzelne Vollzugsbedingung erfüllt wurde, z.B. Eingang der Zahlungen von V in Höhe von MEUR 70 (Erlös Gesellschafterdarlehen). […]“
Wegen des weiteren Inhalts der E-Mail wird auf die deutschsprachige Übersetzung (Anlage B4a - Bl. 175 ff. d.A.) des Ausdrucks des englischsprachigen Originals (Anlage B4 - Bl. 177 d.A.) verwiesen.
Am 28. Juni 2018 kündigte die Beklagte die bestehenden Verträge in einem mit Herrn B geführten Telefongespräch. Am 21. August 2018 wiederholte sie die Kündigung schriftlich.
Herrn B gelang es in der Folgezeit nicht, eine andere Bank für die Finanzierung der Übernahmen zu finden, sodass diese endgültig scheiterten. Im März 2019 trat F von den Unternehmenskaufverträgen zurück.
Mit Schreiben vom 17. Februar 2023 erklärte die Beklagte die Anfechtung u.a. des Mandate Letter vom 13. März 2018 und des Commitment Letter vom 26. März 2018 gem. § 123 Abs. 1 und Abs. 2 BGB wegen arglistiger Täuschung. Sie machte geltend, Herr B habe über die Höhe des zu finanzierenden Kaufpreises sowie über das von ihm einzubringenden Eigenkapital getäuscht. Herr B habe nicht über das vereinbarte Eigenkapital von 70.000.000,- € verfügt.
Die Klägerinnen haben von der Beklagten zunächst Schadensersatz in Höhe von 164.769,17 € wegen der von A für die Finanzierungsverhandlungen aufgewendeten Kosten im Wege der Drittschadensliquidation verlangt. Später haben sie Ersatz des entgangenen Gewinns in Höhe von mindestens 290.628.000,- € begehrt und wegen der frustrierten Transaktionskosten nur noch hilfsweise die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten beantragt.
Die Klägerinnen haben vorgetragen, die Bedingungen für die Gewährung der von der Beklagten zugesagten Kredite seien Ende Juni 2018 erfüllt bzw. bis zum 31. August 2018 erfüllbar gewesen. Da die Beklagte die Darlehen nicht gewährt habe, sei sie zum Schadensersatz verpflichtet.
Die Klägerinnen haben behauptet, der Nachweis von Eigenmitteln sei nur deshalb zur Bedingung für die Darlehensgewährung erhoben worden, weil die Beklagte nicht bereit und auch nicht in der Lage gewesen sei, das Akquisitionsvorhaben vollständig (fremd) zu finanzieren. Nachdem Herr K als Geldgeber aus ausdrücklichen Wunsch der Beklagte ausgeschieden sei, habe eine Finanzierung durch eigene Ersparnisse des Herrn B zu keinem Zeitpunkt im Raum gestanden. Vielmehr sei zunächst eine Bereitstellung des Eigenkapitals durch eine US-amerikanischen Fonds angedacht gewesen, die nicht habe realisiert werden können. Da der Kaufpreis lediglich 220.000.000,- € betragen habe und durch die Darlehen der Beklagten in Höhe von 150.000.000,- € und die von der Beklagten akzeptierten Verkäuferdarlehen in Höhe von 70.000.000,- € vollständig finanziert gewesen sei, seien (weitere) Eigenmittel in Höhe von 70.000.000,- € nicht erforderlich gewesen. Die im Commitment Letter als Bedingung formulierte Syndizierung des Second Lien Facility sei ungültig geworden, nachdem die Beklagte im CBL Letter und DPPL Letter ihr Einverständnis erklärt habe, das Second Lien lediglich als eine Option für eine Anschlussfinanzierung der Mittel aus den Verkäuferdarlehen zu realisieren.
Auch aus der Schlusspräsentation des Herrn B folge, dass Eigenmittel des Herrn B nicht mehr vorgesehen und nicht erforderlich gewesen seien. Die Beklagte habe die Finanzierungstruktur durch den CBL Letter und den DPPL Letter bestätigt und sich überdies in der Extension of Commitment Letter mit den Änderungen einverstanden erklärt.
Die Klägerinnen haben weiter behauptet, die E-Mails des Herrn B vom 25. und 26. Juni 2018 seien von den Mitarbeitern der Beklagten L und O gewünscht worden. Sie hätten der Geschäftsführung der Beklagten vorgelegt werden sollten, um den Abschluss der Finanzierung zu beschleunigen. Die E-Mails hätten den Stand der Verhandlungen aus dem Mai 2018 wiedergegeben, wie er im CBL Letter, im DPPL Letter und in der Extension of Commitment Letter festgehalten worden sei. Die E-Mails hätten dazu dienen sollen, ein Veto der Muttergesellschaft der Beklagten gegen den bevorstehenden Abschluss der Verträge zu verhindern. Die Verträge seien zu diesem Zeitpunkt von den zuständigen Mitarbeitern der Beklagten bestätigt gewesen. Die von der Beklagten erklärte Kündigung sei Folge einer fehlerhaften Kommunikation der Beklagten mit ihrer Muttergesellschaft. Die Beklagte habe ihrer Muttergesellschaft nicht erläutert, dass das Eigenkapital von dritter Seite eingebracht werden solle.
Die Klägerinnen haben zunächst beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerinnen 164.769,17 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils geltenden Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Nach Erweiterung der Klage haben die Klägerinnen beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu 1 einen in das Ermessen des Gerichts gestellten Schadensersatz zu zahlen, mindestens jedoch 263.419.000,- € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit,
2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu 2 einen in das Ermessen des Gerichts gestellten Schadensersatz zu zahlen, mindestens jedoch 27.209.000,- € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit,
hilfsweise für den Fall der Abweisung der Klageanträge zu 1 und 2,
3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihnen den Schaden zu ersetzen, der der C Handelsgesellschaft mbH und B durch die Kündigung der Zusage der Beklagten vom 26. März/18. Juni 2018, den Klägerinnen Kredite zu gewähren, entstanden ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat zudem widerklagend zunächst beantragt, festzustellen, dass die Klägerinnen und Herr B als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Beklagten sämtliche Schäden zu ersetzen, die durch die Täuschungshandlungen des Drittwiderbeklagten im Zusammenhang mit der Akquisitionsfinanzierung der G Brauerei und der Brauerei I GmbH & Co. KG entstanden sind, die Widerklage später jedoch zurückgenommen.
Die Beklagte hat geltend gemacht, die Verpflichtung zur Darlehensgewährung aus dem Commitment Letter habe unter der Bedingung des Nachweises von Eigenmitteln in Höhe von 70.000.000,- € gestanden. Diese Bedingung sei nicht erfüllt worden. Herr B habe eine reine Fremdfinanzierung des Unternehmenskaufs geplant. Eine Ersetzung der Eigenmittel durch die Verkäuferdarlehen sei nicht vereinbart worden. Die Verkäuferdarlehen hätten dazu gedient, das Second Lien Facility zu ersetzen.
Dem von den Klägerinnen geltend gemachten Anspruch stehe zudem die wirksame Kündigung sowie die Anfechtung des Commitment Letter wegen unzutreffender und irreführender Zusagen des Herrn B entgegen. Den Klägerinnen seien die unzutreffenden oder irreführende Zusagen zuzurechnen.
Die Haftung der Beklagten sei jedenfalls nach Ziff. 11.3 des Commitment Letter ausgeschlossen. Im Übrigen seien eventuelle, mit der Klageerweiterung geltend gemachte Ansprüche verjährt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, ausgeführt, die Klage sei zwar zulässig, aber unbegründet.
Der Zulässigkeit der Klage stehe eine mögliche „Veräußerung und Abtretung aller Klageansprüche“ durch Herrn B nicht entgegen. Nach dem Vorbringen der Beklagten sei nicht festzustellen, dass über die streitgegenständlichen Forderungen vor der Rechtshängigkeit verfügt worden sei. Die Prozessführungsbefugnis der Klägerinnen bestehe damit gem. § 265 ZPO fort.
In der Sache habe die Klage jedoch keinen Erfolg.
Die Klägerinnen hätten keinen Anspruch auf Schadensersatz gegen die Beklagte wegen der Verletzung von Vertragspflichten des Commitment Letter, und zwar unabhängig von der Wirksamkeit der von der Beklagten erklärten Anfechtung des Commitment Letter. Auf der Grundlage des Klägervortrags habe zu keiner Zeit ein Anspruch der Klägerinnen auf Abschluss des Finanzierungsvertrages bestanden. Die Bedingungen, unter denen die Beklagte aus dem Commitment Letter zu einer Finanzierung des Unternehmenskaufs der Klägerinnen verpflichtet gewesen sei, seien nicht eingetreten. Die Bedingungen seien auch nicht entfallen. Daher sei die Verpflichtung der Beklagten aus dem Commitment Letter spätestens nach Ablauf der möglicherweise bis Ende August 2018 verlängerten Bindefrist ausgelaufen.
Das Term Sheet zum Commitment Letter enthalte als Bedingung für die Finanzierung des Unternehmenserwerbs durch die Beklagte den Nachweis von 70.000.000,- € „Eigenmittel“ zur Finanzierung des Kaufpreises durch Herr B. Eine Definition des Begriffs „Eigenmittel“ enthalte die vertragliche Abrede nicht. Es sei aber davon auszugehen, dass die Eigenmittel auch in Form eines Gesellschafterdarlehens hätten eingebracht werden können, wie dies u.a. in der Status-Checkliste festgehalten worden sei. Die Eigenmittel sollten eine wirtschaftliche bzw. unternehmerische Beteiligung des Herrn B sein. Sie sollten nach den ursprünglichen Vertragsbestimmungen nicht durch von der A den Klägerinnen gewährte Gesellschafterdarlehen nach Ausreichung von Fremddarlehen an die A ersetzt werden dürfen. Eigenmittel des Herrn B seien „nach Darstellung der Beklagten“ notwendig gewesen, weil die Beklagte keine reine Fremdfinanzierung bewilligt hätte, was die Klägerinnen nicht substantiiert bestritten hätten. Dass Herr B persönlich wirtschaftlich habe involviert werden sollen, sei nicht nur der vertraglichen Regelung zu entnehmen. Dies gehe aus der Anfangspräsentation des Finanzkonzepts durch Herrn B hervor. Danach habe sich Herr B Finanzmittel vom Investor K beschaffen wollen, um diese als eigene Mittel durch Zahlungen an die Muttergesellschaft der Klägerinnen einzubringen. Herr B hätte danach ein maßgebliches finanzielles Risiko getragen. Daran hätten die Parteien festgehalten, nachdem der Investor K ausgeschieden sei. Dies habe Herr B in seinen E-Mails vom 25. und 26. Juni 2018 ausdrücklich eingeräumt, indem er darauf verwiesen habe, dass eine solche Garantie nicht nur sein Privatvermögen gefährde, sondern sicherstelle, dass er alles dafür tun werde, „eine sanfte Transaktion und danach ein stabiles Geschäft zu gewährleisten“.
Entgegen der klägerischen Behauptung hätten die Eigenmittel in Höhe von 70.000.000,- € nicht die Finanzierungslücke zwischen Kaufpreis und Fremddarlehen schließen sollen. Sie seien daher nach der vollständigen Finanzierung des Kaufpreises nicht überflüssig gewesen. Dies folge aus dem dargestellten Zweck der Eigenmittel. Im Übrigen seien im Term Sheet des Commitment Letter Eigenmittel in Höhe von 70.000.000,- €, vorgesehen gewesen, obwohl nach Darstellung der Klägerinnen nur eine Finanzierungslücke von 10.000.000,- € bestanden habe. Die Klägerinnen hätten behauptet, der gegenüber der Beklagten kommunizierte Kaufpreis habe lediglich 210.000.000,- € betragen. Im Commitment Letter habe die Beklagte eine Finanzierung in Höhe von 150.000.000,- € und die Syndizierung weiterer Second Lien Darlehen in Höhe von 50.000.000,- €, mithin insgesamt 200.000.000,- € zugesagt. Die im Term Sheet enthaltene Eigenmittelbedingung könne daher so verstanden werden, dass die Eigenmittel auch dann geleistet werden sollten, wenn der Kaufpreis überwiegend bzw. vollständig hätte fremd finanziert werden können. In der Anfangspräsentation des Herrn B sei bei einem Kaufpreis von nur 210.000.000,- € der Finanzierungsaufwand auf der Grundlage des EBITDA 2017 mit mindestens 261.000.000,- € angegeben worden.
Herr B habe die Bedingung unstreitig nicht erfüllt. Er habe in seinen E-Mails vom 25. und 26. Juni 2018 eingeräumt, nicht über die erforderlichen Mittel zu verfügen, da seine „equity source“ sich geweigert habe, diese zur Verfügung zu stellen. Die Klägerinnen hätten auch nicht vorgetragen, dass Herr B in der Lage oder bereit gewesen wäre, die Eigenmittel aufzubringen.
Auf der Grundlage des Klägervortrags sei nicht feststellbar, dass die Beklagte vertraglich auf die Bedingung des Term Sheet verzichtet habe oder die Eigenmittel durch die Verkäuferdarlehen hätten ersetzt werden dürfen. Zwar trügen die Klägerinnen nicht mehr vor, dass die Verkäuferdarlehen die Second Lien Facility hätten ersetzen sollen, und behaupten nunmehr, dass die Verkäuferdarlehen der Ersatz für die von Herrn B zu leistenden Eigenmittel hätten sein sollen, was die Beklagte akzeptiert habe. Allerdings fehle dazu ein hinreichen konkreter Tatsachenvortrag der Klägerinnen. Eine wirksame Abänderung der Bedingungen des Commitment Letter und des Term Sheet setze gem. Ziff. 16.2 Schriftform voraus. Eine formgerechte Vereinbarung sei nicht festzustellen, ebenso wenig wie eine mündliche Vereinbarung mit übereinstimmendem Verzicht auf das Schriftformerfordernis. Eine mündliche Vereinbarung unter Verzicht auf die vorgesehene Schriftform hätten die Klägerinnen nicht substantiiert dargelegt. Weder der CBL Letter noch der DPPL Letter oder die Extension of Commitment Letter enthielten eine Regelung über die Änderung der Vertragsabrede. Mit dem CBL Letter und dem DPPL Letters habe die Beklagte lediglich die Verkäuferdarlehen als Teile des Gesamtfinanzierungskonzepts und die in der Schlusspräsentation beschriebenen Umstände, wie den Umfang, den Zeitlauf und die Auszahlungs- und Rückzahlungsmodalitäten der Darlehen bestätigt. Damit habe sie die Gewährung der Verkäuferdarlehen ermöglicht. Das dem DPPL Letter beigefügte Term Sheet des zwischen der A und der F-Gesellschaft geschlossenen Vertrages und die E-Mail des Mitarbeiters der F ließen erkennen, dass die Verkäuferdarlehen nur gewährt würden, wenn die Beklagte einverstanden sei.
Soweit in den Verträgen auf die Schlusspräsentation verwiesen werde, beschränke sich die Bezugnahme auf die Vertragsvereinbarungen zwischen den Klägerinnen bzw. der A und den Verkäufern bzw. den mit den Verkäufern verbundenen Unternehmen über die Gewährung der Darlehen an die A. Ein Verzicht der Beklagten auf die mit den Klägerinnen vereinbarten Bedingungen für die Auszahlung der Darlehen sei diesen Verträgen nicht ansatzweise zu entnehmen. Die Klägerinnen bestätigten mit ihrem weiteren Vorbringen, dass es keine abändernden Vereinbarungen gegeben habe. Der Extension of Commitment Letter sei nicht Gegenteiliges zu entnehmen. Es könne dahinstehen, ob die Extension of Commitment Letter in der notwendigen schriftlichen Form zustande gekommen sei. Die Klägerinnen hätten den Zugang des von Herrn B unterschriebenen Vertrages bei der Beklagten nicht unter Beweis gestellt. Die Extension of Commitment Letter enthalte keine Änderung der Eigenmittel-Bedingung. Eine dahingehende Regelung wäre aber zu erwarten gewesen, wenn sich die Parteien auf ein neues Finanzierungskonzept verständigt hätten. Vielmehr sei der Extension of Commitment Letter zu entnehmen, dass die Verlängerung der Finanzierungszusage voraussetze, dass alle Bedingungen des Commitment Letter erfüllt worden seien oder auf sie verzichtet worden sei.
Dass die Beklagte sich nicht mit einer Ersetzung des Eigenkapitals durch die Verkäuferdarlehen einverstanden erklärt habe, lasse sich den E-Mails des Herrn B vom 25. und 26. Juni 2018 entnehmen. Der Inhalt der E-Mails stehe im Widerspruch zu der klägerischen Behauptung, man habe sich über die Ersetzung abschließend und wirksam geeinigt. Soweit die Klägerinnen vortrügen, Herr B habe diese E-Mails nur auf Wunsch der Mitarbeiter der Beklagten gefertigt, folge daraus keine solche Einigung. Tatsachen, die eine Einigung aufzeigen könnten, trage die Klägerseite nicht vor. Die behaupteten Umstände der Entstehung der E-Mails sprächen nicht dafür. Die E-Mail vom 26. Juni 2018 sei an den Vorstand der Beklagten P gerichtet gewesen. Sie wäre sinnlos, wenn es zu diesem Zeitpunkt eine Vertragsänderung gegeben hätte. Die Klägerinnen trügen vor, die E-Mails seien zur Beschleunigung der Vertragsverhandlungen gedacht gewesen, was gegen eine bindende Verständigung spreche. Die Behauptung, es habe Kommunikationsschwierigkeiten mit der Muttergesellschaft der Beklagten gegeben und diese habe überzeugt werden müssen, entbehre eines entsprechenden Tatsachenvorbringens, das eine solche Vermutung rechtfertige. Herr B habe zudem in seiner E-Mail vom 27. Juni 2018 auf die mit einer Finanzierung durch die Verkäuferdarlehen für die Beklagte verbundenen Schwierigkeiten hingewiesen. Dies widerlege die klägerische Behauptung einer bereits getroffenen abändernden Vereinbarung.
Die Verkäuferdarlehen seien offensichtlich nur als kurzfristige Zwischenfinanzierung des Kaufpreises gedacht gewesen. Für eine abschließende und vollständige Unternehmenskauffinanzierung seien diese Darlehen nicht geeignet gewesen. Die Verkäuferdarlehen hätten die Eigenmittel des Herrn B daher nicht ersetzen können. Die von Herrn B zu übernehmende Bürgschaft in Höhe von 70.000.000,- € sei keine mit einer unternehmerischen Beteiligung vergleichbare Verpflichtung. Das wirtschaftliche Risiko sei angesichts der kurzen Laufzeit der Darlehen der in den Zielgesellschaften vorhandenen Barmittel deutlich geringer als bei einem Einsatz von Eigenmitteln.
Soweit die Klägerseite eine Vertragsänderung mit Äußerungen der Mitarbeiter der Beklagten in WhatsApp-Protokollen oder Gesprächen begründen wolle, fehle es an der substantiierten Darlegung der einen Schriftformverzicht begründenden Tatsachen. Die Streichung der Feststellung der Eigenmittel im Teaser der Beklagten begründe ebenfalls keine Vertragsänderung.
Sonstige Pflichtverletzung seien ebenfalls nicht erkennbar. Es könne dahinstehen, ob die Kündigung durch die Beklagte wirksam sei oder die Beklagte die Vertragsverhandlungen willkürlich abgebrochen habe. Die Klägerinnen hätten nicht schlüssig dargelegt, dass Herr B die Bedingungen des Commitment Letter habe erfüllen können. Die Bindung der Beklagten an die Finanzierungszusage sei spätestens Ende August 2018 ausgelaufen.
Schließlich hätten die Klägerinnen einen kausalen Schaden „nicht ausreichend schlüssig“ dargelegt, was das Landgericht näher begründet.
Dagegen wenden sich die Klägerinnen mit der Berufung. Sie tragen vor, das Landgericht habe im Ausgangspunkt noch zutreffend festgestellt, dass sich die Beklagte im Commitment Letter verbindlich verpflichtet habe, zu den im Commitment Letter in Verbindung mit dem Term Sheet genannten Bedingungen den Klägerinnen Finanzierungsdarlehen zum Erwerb der Brauereien zur Verfügung zu stellen. Weiterhin sei das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Eigenmittel von Herrn B auch über ein Darlehen beschafft werden durften, wie bereits im Term Sheet zum Mandate Letter dargestellt und von der Beklagten erstinstanzlich eingeräumt.
Allerdings habe das Landgericht fehlerhaft angenommen, dass die Eigenmittel eine eigene wirtschaftliche, unternehmerische Beteiligung Herrn Bs hätten bewirken sollen und dass dies bedeute, dass zumindest nach den ursprünglichen Vertragsbedingungen die Eigenmittel nicht durch Fremddarlehen an die Muttergesellschaft und ein Gesellschaftsdarlehen der Muttergesellschaft an die Klägerinnen hätten ersetzt werden können. Damit habe das Landgericht unterstellt, dass die Verkäuferdarlehen, die Herr B organisiert habe und für die Herr B persönlich habe bürgen sollen, allenfalls ein Ersatz für die vereinbarten, von Herrn B bereitzustellenden Eigenmittel hätten sein können. Das Landgericht hätte indes davon ausgehen müssen, dass die Verkäuferdarlehen die Eigenmittelbedingung im Term Sheet erfüllt hätten. Die „eigene wirtschaftliche, unternehmerische Beteiligung“, von der das Landgericht in seinem Urteil gesprochen habe, hätte bei einer Fremdfinanzierung der aufzubringenden Eigenmittel, bei der Herr B selbst Kreditnehmer gewesen wäre, in dem Risiko bestanden, dass Herr B ggfs. nicht in der Lage gewesen wäre, das Darlehen samt Zinsen aus Mitteln und Erträgen der erworbenen Brauereien zurückzahlen zu können. Denn in diesem Fall hätte Herr B wirklich eigenes Vermögen aufwenden müssen, um die Darlehen zurückzuzahlen. In diesem Risiko habe die „eigene, wirtschaftliche unternehmerische Beteiligung“ bestanden, wenn Herr B selbst Darlehensnehmer gewesen wäre. Dies wäre Herrn Bs „skin in the game“ gewesen. Ein identisches Risiko hätte Herr B aber auch bei der später vereinbarten Struktur getragen. Herr B hätte im Rahmen der vorgesehenen Bürgschaft persönlich und selbstschuldnerisch für die Darlehen gehaftet, die der A von der F gewährt worden wären. Im Fall, dass die A die Darlehensraten nicht mehr hätte bedienen können, weil die erworbenen Brauereien keine entsprechenden Mittel und Erträge über die Klägerinnen an die A hätten abführen können, hätte Herr B für die noch offenen Darlehen der F persönlich und unbeschränkt gehaftet. Wenn das Landgericht meine, dass eine Bürgschaft „nur bei Ausfall der Darlehensrückzahlungen tatsächlich ein privates Invest“ gefordert hätte, übersehe es, dass die von den Klägerinnen von Anfang an avisierte und im Rahmen des Abschlusses des Mandate Letter rechtlich mit der Beklagten vereinbarten Struktur der Finanzierung ein solches „privates Invest“ Herrn Bs im Sinne des sofortigen Einsatzes von eigenem Vermögen nicht vorgesehen habe. Vielmehr hätte sich auch bei einem Darlehen, das Herr B (und nicht die A) zur Finanzierung der Eigenmittel aufgenommen hätte, das unternehmerische Risiko von Herrn B auf die Verpflichtung zur Rückzahlung dieses Darlehens mit Zinsen beschränkt. Die Auffassung des Landgerichts, dass eine selbstschuldnerische Bürgschaft für ein Darlehen an die A für Herrn B ein geringeres Risiko dargestellt hätte als die direkte eigene Aufnahme eines Darlehens, sei offenkundig unrichtig. Denn Herr B sei alleiniger Gesellschafter der A gewesen. Dass Darlehensnehmer des Darlehens der F die A und nicht Herr B persönlich gewesen wäre, sei eine unerhebliche Formalie. Herr B hätte für das Darlehen der F als selbstschuldnerisch haftender Bürge in voller Höhe persönlich einstehen müssen. Im Term Sheet zum Commitment Letter sei nicht geregelt, dass Herr B persönlich der Darlehensnehmer des Darlehens sein müssen, über das die Eigenmittel finanziert würden. Auch die später getroffenen Vereinbarungen zeigten, dass es der Beklagten darauf nicht angekommen sei. Im CBL Letter sei als Option ausdrücklich vorgesehen, dass nicht die A, sondern Herr B persönlich Darlehensnehmer werde. Die Parteien hätten in der von ihnen unterzeichneten Fassung ausdrücklich offengelassen, ob die Darlehen der F an Herrn B („BB“) oder an die A („Muttergesellschaft“) geleistet werde. Erst im DPPL Letter sei die Variante „Darlehen F an Herrn B“ entfallen, da sich die F und Herr B zwischenzeitig für den verkürzten Zahlungsweg samt selbstschuldnerischer Bürgschaft entschieden hätten. Diese Chronologie zeige, dass es aus Sicht der Beklagten völlig gleichgültig gewesen sei, ob Herr B persönlich oder die A Darlehensnehmerin werde. Diesen unstreitig gebliebenen Vortrag der Klägerinnen habe das Landgericht rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt.
Das Landgericht habe fehlerhaft angenommen, dass die Kaufpreisfinanzierung über die F-Darlehen eine „reine Fremdfinanzierung“ gewesen wären. Dabei habe das Landgericht nicht beachtet, dass Herr B für diese Darlehen persönlich gebürgt hätte. Im Übrigen sei das Landgericht in diesem Zusammenhang fehlerhaft davon ausgegangen, dass die Klägerinnen die Behauptungen der Beklagten, sie hätte die Übernahmen niemals ausschließlich fremdfinanziert, nicht substantiiert bestritten hätten. Dabei habe das Landgericht den Klägervortrag im Schriftsatz vom 24. September 2021 übersehen. Ein darüber hinausgehendes Bestreiten sei den Klägerinnen nicht möglich gewesen, da es sich um Interna der Beklagten handele. Soweit die Beklagte zu ihrer angeblichen Geschäftspolitik interne Dokumente vorgelegt habe, die den Klägerinnen vor oder bei Vertragsschluss nicht bekannt gewesen seien, hätten die Klägerinnen die Echtheit und den Inhalt dieser Dokumente vorsorglich mit Nichtwissen gem. § 138 Abs. 4 ZPO bestritten. Schließlich sei der Vortrag der Beklagten zu ihrer angeblichen Geschäftspolitik unschlüssig. Zum einen habe die Beklagte einer Finanzierung auf der Grundlage der in der Anfangspräsentation vorgestellten Finanzierungsstruktur zugestimmt, die eine vollständige Finanzierung der Eigenmittel über ein Darlehen, mithin eine Fremdfinanzierung vorgesehen habe. Zum anderen habe die Beklagte behauptet, dass sie stets eine Eigenkapitalquote von einem Drittel fordere. Dieser Vortrag passe auch nicht zu dem von der Beklagten veranschlagten Kaufpreis von 300.000.000,- €, was einen Eigenkapitalanteil von 100.000.000,- € erfordert hätte. Tatsächlich seien im Term Sheet zum Commitment Letter nur Eigenmittel in Höhe von 70.000.000,- € gefordert worden. Die Argumentation der Beklagten sei also vorgeschoben.
Es habe zwischen den Verhandlungsführern der Beklagten L und O einerseits und Herrn B andererseits Übereinstimmung bestanden, dass die Eigenmittel auch durch sonstige Drittmittel (z.B. subsidiäre Darlehen) hätten beschafft werden können, was bereits in erster Instanz vorgetragen worden sei. Die Klägerinnen hätten in erster Instanz auch aufgezeigt, dass sich die Beklagten nach Unterzeichnung des Commitment Letter nicht an der Beschaffung der Eigenmittel über ein Darlehen gestört habe. Sie habe keinerlei Widerspruch erhoben, als die Klägerinnen im gemeinsam erstellten für Second Lien-Investoren bestimmten Teaser Hinweise auf eine „substantielle Eigenkapital-Komponente des Investors“ gestrichen und durch „Eigenmittel der Akquisitionsgesellschaften“ ersetzten hätten. Darüber hinaus hätten die Klägerinnen ausführlich auf die Gespräche mit dem potentiellen Second Lien-Investor Q Investments hingewiesen, wobei im Beisein der Beklagten erläutert worden sei, dass der ursprüngliche Darlehensgeber der Eigenmittel weggefallen sei und deshalb eine neue Kapitalquelle für die Eigenmittel aufgetrieben werden müsse. Auch habe die Beklagte unstreitig nie von Herrn B Nachweise verlangt, dass er selbst über eigenes Vermögen verfügt habe, um die Eigenmittel in dieser Höhe bereitzustellen. Schließlich hätten die Klägerinnen erstinstanzlich vorgetragen, dass sie der Beklagten vor Unterzeichnung der Vertragsdokumente im Mai und Juni 2018 die Einzelheiten der final vorgesehenen Finanzierungsstruktur transparent offenlegten hätten, etwa in der Schlusspräsentation. Alle diese Umstände habe die Beklagte nicht substantiiert bestritten.
Die Auffassung des Landgerichts, dass das wirtschaftliche Risiko, das Herr B mit der Bürgschaft übernommen hätte, „deutlich geringer als die tatsächliche Investition von Eigenmitteln“ gewesen wäre, weil die in den Unternehmen vorhandenen Barmittel ggf. zur Rückzahlung der Darlehen hätten entnommen werden dürfen und somit ein Zahlungsausfall „eher unwahrscheinlich“ gewesen wäre, sei ebenso rechtsfehlerhaft wie die Ansicht, der DPPL wäre „nur in der Insolvenz“ nachrangig gewesen, so dass dieses Darlehen grundsätzlich „eher zu bedienen“ gewesen wäre als ein nachrangig gewährtes Gesellschafterdarlehen des Drittwiderbeklagten. Das Landgericht habe den Klägerinnen rechtsfehlerhaft keinen Hinweis gem. § 139 ZPO erteilt, dass es auf diese Umstände ankomme. Andernfalls hätten die Klägerinnen weiter vorgetragen.
Schon im Ausgangspunkt sei unklar, welche Bedeutung die Feststellung haben solle, dass der DPPL „nur in der Insolvenz“ gegenüber den Darlehen der F nachrangig sein sollte. Das Landgericht habe offenbar die Rangfolge von Verbindlichkeiten mit der Laufzeit von Verbindlichkeiten verwechselt. Zudem habe das Landgericht übersehen, dass die Rückführung der aufzubringenden Eigenmittel durch die Entnahme von Barmitteln bzw. Überschüssen aus den Brauereigesellschaften vertraglich vereinbart gewesen sei. Zwischen den Parteien sei von Beginn an vereinbart worden, dass die Klägerinnen vorhandene Barmittel aus den Zielgesellschaften nutzen sollte, um damit die von Herrn B eingebrachten Eigenmittel zurückzuführen. Im Term Sheet zum Commitment Letter unter dem Punkt „Allgemeine Verpflichtungen“ („General Undertakings“) festgehalten, dass Barmittel der Zielgesellschaft „zur teilweisen Begleichung des Kaufpreises […] wie zwischen Sponsor und dem Arrangeur vereinbart“ verwendet werden dürfen. Auch seien danach nachrangige PIK-Kredite zulässig gewesen, die üblicherweise dafür eingesetzt würden, um eingesetztes Eigenkapital durch Kapital eines Dritten zu ersetzen, was faktisch zu einer Fremdfinanzierung geführt hätte. Zudem sei unter „Allgemeine Verpflichtungen“ festgehalten worden, dass Ausschüttungen in Höhe von 25% der überschüssigen Barmittel zulässig seien, wenn der Verschuldungsgrad weniger als 4x betrage, und Ausschüttungen in Höhe von 50% der überschüssigen Barmittel, wenn der Verschuldungsgrad weniger als 3,5x betrage. Der Faktor habe sich auf das Verhältnis zwischen EBIDTA und Verschuldung der Klägerinnen (sog. Leverage Ratio) bezogen. Schon nach dem Term Sheet zum Commitment Letter sei daher vorgesehen gewesen, dass die von Herrn B aufgebrachten Eigenmittel, die den Klägerinnen über Gesellschafterdarlehen zur Verfügung gestellt werden sollten, unter Nutzung überschüssiger Barbestände der Zielgesellschaften kurzfristig zurückgeführt werden konnten.
Im DPPL Letter hätten die Parteien schließlich die im Term Sheet angelegten Modalitäten konkretisiert. Danach hätten die überschüssigen Barmittel der Zielgesellschaften zur Zurückführung der als Gesellschafterdarlehen zur Verfügung gestellten (Eigen-)Mittel verwendet werden dürfen. Dementsprechend habe der finale Entwurf des Kreditvertrags eine Bestimmung zu enthalten, nach der Ausschüttungen aus den Überschüssen der Zielgesellschaften bzw. der Klägerinnen ausschließlich für die Rückzahlung der Darlehen der F verwendet werden durften und nur unter den genannten Liquiditätsbedingungen, solange der DPPL noch nicht vollständig zurückgezahlt sei. Zusätzliche Entnahmen seien bis zur vollständigen Rückzahlung der Darlehen der F, d.h. der Eigenmittel, nicht gestattet gewesen. Diese Vereinbarung im DPPL Letter habe damit nicht nur die Befugnis zur Gewinnausschüttung massiv eingeschränkt. Sie sei vielmehr absolute Bedingung für eine Ausschüttung zur Refinanzierung des DPPL gewesen, dass der Verschuldungsgrad (Net Leverage Ratio) unter dem Faktor vier gelegen hätte, wobei in diesem Fall nur 25% der überschüssigen Barmittel hätten ausgeschüttet werden dürfen, im besten Fall 50%. Danach sei es keineswegs garantiert gewesen, dass die Darlehen der F über Gewinnausschüttungen zurückgezahlt würden. In diesem Fall hätte Herr B persönlich für die Darlehen der A gehaftet. Würde man mit dem Landgericht rechtsfehlerhaft davon ausgehen, dass die Darlehen der F nicht die aufzubringenden Eigenmittel darstellten, sondern als Ersatz für das Second Lien gedacht gewesen sein, hätte die Vereinbarung im DPPL Letter einen faktischen Ausschluss von Gewinnausschüttungen an Herrn B bedeutet. Es wäre nicht erklärbar, warum eine solche Beschränkung hätte vereinbart werden sollen, da nach dem Term Sheet Gewinnausschüttungen neben einem etwaigen Second Lien gerade zulässig gewesen wären. Umgekehrt sei vorgesehen gewesen, überschüssigen Barmittel der Zielgesellschaften zur teilweisen Kaufpreisfinanzierung zu verwenden. Auch dies zeige, dass die Darlehen der F nach dem gemeinsamen Verständnis der Parteien die von Herrn B zu stellenden Eigenmittel gewesen seien. Das Landgericht habe bei seiner Auslegung der Bestimmungen des CBL Letter und DPPL Letter die im Term Sheet zum Commitment Letter niedergelegten Befugnis von Herrn B, die Eigenmittel zurückzuführen, ignoriert.
Des Weiteren habe sich das Landgericht bewusst über den klaren Wortlaut der Eigenmittel-Bedingung hinweggesetzt. Nach dem Wortlaut im Term Sheet zum Commitment Letter hätten die Eigenmittel ausdrücklich „als Teil des Erwerbspreises der Zielgesellschaften“ bereitgestellt werden sollen. Damit sei klargestellt worden, dass mit der Finanzierung des Erwerbspreises der Zielgesellschaften die Eigenmittel-Bedingung (teilweise) entfallen sollte. Diese Situation sei eingetreten, als sich die Parteien auf die F-Darlehen verständigten hätten.
Eine Vertragsänderung sei damit nicht notwendig gewesen. Die im Term Sheet zum Commitment Letter formulierte Bedingung, Eigenmittel beizubringen, sei erfüllt worden. Aber selbst, wenn man dies wie das Landgericht anders sehen und eine Vereinbarung zwischen den Parteien fordern wollte, dass die Darlehen der F an die Stelle der Eigenmittel treten sollten, läge diese Vereinbarung mit dem CBL Letter, dem DPPL Letter und der Extension of Commitment Letter vor. Aus diesen Vereinbarungen ergebe sich eindeutig, dass neben dem Darlehen der Beklagten in Höhe von 150.000.000,- € und dem nachrangigen Gesellschafterdarlehen der A in Höhe von 70.000.000,- €, das über das Darlehen der F finanziert werden sollte, zur Finanzierung des Kaufpreises keine weiteren Kapitalflüsse mehr notwendig gewesen wären. Die Parteien hätten sich verbindlich auf die in diesen Verträgen abgebildete Finanzierungsstruktur für den Kaufpreis verständigt. Damit sei eine zumindest konkludente Abbedingung früherer konfligierender Bedingungen verbunden gewesen.
Eine solche stillschweigende Abbedingung habe das Landgericht rechtsfehlerhaft nicht in Erwägung gezogen. Es habe damit verkannt, dass der Inhalt der Schlusspräsentation, auf die der CBL Letter ausdrücklich Bezug nehme, eine stillschweigende Vertragsänderung nahelege. Das Landgericht habe sich darauf beschränkt, die ausdrückliche Bezugnahme auf die Schlusspräsentation im CBL Letter herunterzuspielen. Es sei indes nicht zweifelhaft, dass es die ausdrückliche Bezugnahme auf die Schlusspräsentation im CBL Letter nicht gegeben hätte, wenn in der Schlusspräsentation etwas dargestellt worden wäre, mit dem die Beklagte grundsätzlich nicht einverstanden gewesen sei. überreicht. In Treffen aller Beteiligter sei der Inhalt der Schlusspräsentation ausgiebig erörtert worden. Zu keinem Zeitpunkt hätten sich die Vertreter der Beklagten daran gestört, dass nach dem finalen Finanzierungskonzept in der Schlusspräsentation die Kapitalausstattung der A über die Darlehen der F habe erfolgen sollen und keine weiteren Eigenmittel durch Herrn B vorgesehen gewesen seien. Die Beklagte habe nicht nur den Klägerinnen, sondern auch F versichert, dass dieses finale Finanzierungskonzept akzeptabel und genehmigt sei. Dies ergebe sich aus dem erstinstanzlich vorgelegten E-Mail-Verkehr zwischen den Vertretern der F und der Beklagten. Bei Berücksichtigung der Begleitumstände hätte das Landgericht zu dem Ergebnis kommen müssen, dass es eine Einigung der Parteien gegeben habe, das Finanzierungskonzept wie in der Schlusspräsentation dargestellt umzusetzen. Entgegen der Ansicht des Landgerichts hätte es keiner weiteren verbindlichen Zusage der Beklagten bedurft. Was das Landgericht mit dem angeblichen Erfordernis einer verbindlichen Zusage gemeint habe, sei unklar. Offenbar habe das Landgericht die Bedeutung der im CBL Letter und DPPL Letter jeweils verwendeten Formulierung, die sich auf den Commitment Letter beziehe, verkannt.
In diesem Zusammenhang habe das Landgericht auch die E-Mails des Herrn B vom 25. und 26. Juni 2018 verkannt. Dabei habe das Landgericht die Begleitumstände der E-Mails unberücksichtigt gelassen. Die Klägerinnen hätten aufgezeigt, dass diese E-Mails nur deshalb geschrieben worden seien, weil sich die Beklagte trotz der bereits unterzeichneten Dokumente zur Überraschung der Klägerinnen und ebenso der F plötzlich geweigert habe, ihre Kreditzusage einzuhalten, und dass der Grund hierfür ein Kommunikationsdefizit zwischen den Vertretern der Beklagten, die die Verhandlungen mit den Klägerinnen und der F geführt hätten, und der Muttergesellschaft der Beklagten gewesen sei. Die Verhandlungsführer der Beklagten hätten der Muttergesellschaft vor Unterzeichnung der Vertragsdokumente im Mai/Juni 2018 falsche Informationen übermittelt. Der diesbezügliche Vortrag der Klägerinnen sei entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht unbeachtlich. Die Klägerinnen hätten ihren Vortrag auf Vermutungen stützen dürfen, da ihnen die internen Vorgänge der Beklagten nicht bekannt seien und Anhaltspunkte für die Richtigkeit ihres Vortrags bestünden. Das Landgericht hätte vor diesem Hintergrund den Vortrag der Klägerinnen nicht übergehen dürfen. Es hätte zumindest rechtzeitig einen Hinweis gem. § 139 ZPO erteilen müssen, dass und warum es den Vortrag der Klägerinnen für nicht ausreichend substantiiert halte. In diesem Fall hätten die Klägerinnen ergänzend vorgetragen, was sie näher ausführen.
Ebenso habe das Landgericht zu Unrecht den Vortrag der Klägerinnen nicht berücksichtigt, wonach Herr B die E-Mails vom 25./26. Juni 2018 nicht auf eigenes Betreiben, sondern auf Anregung und nach Themenvorgabe der Verhandlungsführer der Beklagten verfasst und den Inhalt mit diesen abgestimmt habe. Die Beklagte habe sogar eingestanden, dass Herr L und Herr O „bilateral“ den Inhalt der E-Mails mit Herrn B besprochen hätten. Aus dem parallel zu den E-Mails geführten WhatsApp-Chat ergebe sich, dass auch der damalige Vorstand der Beklagten, P, schon vor der E-Mail vom 26. Juni 2018 Kenntnis von den E-Mail-Entwürfen gehabt habe. Die Beklagte habe sich weder zu dem Umstand eingelassen, dass die Empfänger der E-Mail vom 26. Juni 2018 an der Entstehung der E-Mail beteiligt waren, noch irgendeine Erklärung hierfür geliefert. Vielmehr habe die Beklagte schlicht ausgeführt, dass L und O, „Herrn B lediglich helfen wollten, den Deal zu retten“. Entscheidend sei allerdings, dass Herr B sich gerade auf Wunsch der Mitarbeiter der Beklagten nicht auf die bereits getroffenen Vereinbarungen bezogen, sondern das Ganze so darstellt habe, als unterbreite er einen neuen Vorschlag. Die E-Mail vom 26. Juni 2018 ergebe nur nach der Darstellung der Klägerinnen Sinn. Sie habe dazu gedient, an die Muttergesellschaft der Beklagten weitergeleitet zu werden. Sie habe nichts enthalten, was der Beklagten unbekannt gewesen sei. Vielmehr sei in der E-Mail das zusammengefasst worden, was zwischen den Parteien im Vorfeld ausgiebig besprochen und später vereinbart worden sei. Neu sei lediglich das Angebot des Herrn B gewesen, nach Abschluss des Closings bis spätestens 31. Dezember 2018 einen Betrag von 5.000.000,- bis 15.000.000,- € aufzuwenden, um einen Teil des Hauptkredits abzulösen, in jedem Fall aber einen Betrag von 5.000.000,- € bis zum 3. Quartal 2018. Die Klägerinnen hätten hierzu vorgetragen, dass dieses „Angebot“ auf einen Vorschlag der Beklagten, konkret ihres Vorstandsmitglieds P, zurückgegangen sei. Dies lasse sich im WhatsApp-Chat nachvollziehen. Auch die E-Mail vom 27. Juni 2018 sei ein letzter Versuch gewesen, den „Deal“ noch zu retten. Herr B habe das geschrieben, was die Entscheidungsträger der Muttergesellschaft (vermeintlich) hören wollten, weil er auf eine kurzfristige Lösung gehofft habe. Der Ansatz des Landgerichts, den Inhalt der E-Mail beim Wort zu nehmen, sei deshalb von vorneherein verfehlt. Das Landgericht habe den Kontext, in dem die E-Mail entstanden sei, außer Betracht gelassen.
Schließlich habe das Landgericht zu Unrecht auf eine vermeintliche Formunwirksamkeit abgestellt. Es habe dabei zunächst verkannt, dass die Regelung in Ziff. 16.2 des Commitment Letter nicht einschlägig sei. Im Übrigen habe es übersehen, dass die Schriftformklausel wirkungslos sei, da sie den Eindruck erwecke, dass sie mündliche Individualabreden nach § 305b BGB ausschließe. Schließlich habe das Landgericht rechtsfehlerhaft übersehen, dass tatsächlich eine schriftliche Einigung mit dem CBL Letter, dem DPPL Letter und der Extension of Commitment Letter geschlossen worden sei.
Rechtsfehlerhaft seien die Ausführungen des Landgerichts zur angeblichen Finanzierungslücke und zur Formunwirksamkeit der Extension of Commitment Letter. Das Landgericht habe offenbar das Beweisangebot zur Unterzeichnung der Extension of Commitment Letter und deren Einlegung in den Briefkasten der Beklagten übersehen. Übersehen habe das Landgericht zudem, dass die Beklagte den Klägervortrag gar nicht bestritten und sich im Kündigungsschreiben selbst auf die Extension of Commitment Letter bezogen habe.
Schließlich hätten die Klägerinnen entgegen der Ansicht des Landgerichts den entstandenen Schaden hinreichend konkret dargelegt, was die Klägerinnen näher ausführen.
Die Klägerinnen beantragen,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 22. August 2023, Az. 2-07 O 91/21, die Beklagte zu verurteilen,
1. an die Klägerin zu 1) einen in das Ermessen des Gerichts gestellten Schadensersatz zu zahlen, mindestens jedoch 263.419.000,- € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit,
2. an die Klägerin zu 2) einen in das Ermessen des Gerichts gestellten Schadensersatz zu zahlen, mindestens jedoch 27.209.000,- € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit,
3. hilfsweise - für den Fall der Abweisung der Klageanträge zu 1. und zu 2. - festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihnen den Schaden zu ersetzen, der ihnen, der C Handelsgesellschaft mbH und Herrn B durch die Kündigung der Zusage der Beklagten vom 26. März/18. Juni 2018, den Klägerinnen Kredite zu gewähren, entstanden ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung.
Sie macht geltend, entgegen der Ansicht der Klägerinnen sei nicht entscheidend, ob mit der Bereitstellung der Verkäuferdarlehen die im Term Sheet zum Commitment Letter festgelegte aufschiebende Bedingung erfüllt worden sei. Denn es reiche nicht aus, Eigenmittel beizubringen. Vielmehr seien diese der Beklagten zu deren Zufriedenheit nachzuweisen. Diesen Eigenmittelnachweis hätten die Klägerinnen jedoch niemals beigebracht. Nach dem Entwurf des - nicht abgeschlossenen - Darlehensvertrags hätten die Eigenmittel auf ein Notaranderkonto eingezahlt werden müssen, was nicht erfolgt sei. Die Berufung der Klägerinnen könne schon deshalb keinen Erfolg haben.
Dem Entwurf des Darlehensvertrags lasse sich zudem entnehmen, dass die F-Darlehen das Second Lien ersetzen sollte und nicht - wie die Klägerinnen behaupteten - das von Herrn B aufzubringende Eigenkapital.
Die Auslegung der fraglichen Darlehensbedingung ergebe zweifelsfrei, dass die Beklagte nie einen vollständigen fremdfinanzierten Erwerb der Zielgesellschaften habe ermöglichen wollen und sie davon ausgegangen sei, dass die Eigenmittel - wie nach dem Stufenplan und dem Entwurf Darlehensvertrag vorgesehen - auf das für die Kaufpreiszahlung vorgesehene Notaranderkonto eingezahlt würden. Die Klägerinnen hätten stets nur über eine teilweise Fremdfinanzierung mit der Beklagten verhandelt. Es sei immer vorgesehen gewesen, dass Herr B mindestens 70.000.000,- € einbringe. Die Beklagte sei bis zum 13. März 2018 von einem Gesamtkaufpreis in Höhe von mindestens 300.000.000,- € ausgegangen, davon 100.000.000,- €. Eigenmittel des Herrn B. Ab dem 26. März 2018 habe sie mit einem Gesamtkaufpreis von mindestens 270.000.000,- € gerechnet, davon 70.000.000,- € Eigenmittel des Herrn B. Dies sei am 18. und 24. Juni 2018 unverändert der Fall gewesen. Im Commitment Letter seien Darlehen in Höhe von insgesamt 200.000.000,- € ausgewiesen bei einer Eigenkapitaleinlage von 70.000.000,- €. Die ergebe einen Kaufpreis von 270.000.000,- €.
Weiter macht die Beklagte erneut geltend, die Klägerinnen hätten den Beweis, dass die Bindefrist aus dem Commitment Letter verlängert worden sei, nicht geführt. Sie hätten nicht bewiesen, dass die Extension of Commitment Letter unterschrieben worden und der Beklagten zugegangen sei.
Dass die Klägerinnen den vorgeblich entstandenen Schaden nicht ausreichend dargelegt hätten, habe das Landgericht zutreffend erkannt.
Es müsse in jedem Fall bei der Abweisung der Klage bleiben, weil am 24. Juni 2018 noch zahlreiche Bedingungen, die Voraussetzung für den Abschluss des Darlehensvertrages gewesen seien, nicht erfüllt gewesen seien, die Beklagte den Commitment Letter wirksam angefochten und gekündigt habe, der Commitment Letter ohnehin spätestens zum 31. Mai 2018 ausgelaufen sei und jedenfalls keine Second Lien-Finanzierung arrangiert worden sei, was als Bedingung für die Darlehensgewährung vereinbart worden sei. Zudem hätten die Parteien in dem Commitment Letter einen wirksamen Haftungsausschluss vereinbart. Schließlich seien etwaige Ansprüche jedenfalls verjährt.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerinnen ist zulässig. In der Sache hat die Berufung indes keinen Erfolg. Den von den Klägerinnen mit dem Rechtsmittel vorgebrachten Einwendungen ist die rechtliche Anerkennung zu versagen.
Das Landgericht, auf dessen Erwägungen gem. § 540 Abs. 1 Nr. 2 BGB Bezug genommen wird, hat zutreffend erkannt, dass die Klägerinnen keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von Schadensersatz wegen der Nichterfüllung einer vertraglich übernommenen Verpflichtung zum Abschluss eines Darlehensvertrags haben. Die Klägerinnen können von der Beklagten keinen Ersatz für entgangenen Gewinn in Höhe von 263.419.000,- € und 27.209.000,- € gem. §§ 280 Abs. 1, 281, 252 BGB (Klageanträge zu 1 und 2) verlangen.
Die Beklagte hat ihre Verpflichtung zum Abschluss eines Darlehensvertrags aus dem Commitment Letter nicht verletzt.
Mit dem Landgericht ist davon auszugehen, dass sich die Beklagte mit Unterzeichnung des Commitment Letter am 26. März 2018 verpflichtete, mit den Klägerinnen unter bestimmten Bedingungen einen Vertrag über die Gewährung von drei Darlehen zur Teilfinanzierung des Kaufpreises für den Erwerb der G Brauerei GmbH und der Brauerei I GmbH & Co. KG zu schließen.
Der Commitment Letter ist entgegen der von der Beklagten in erster Instanz zwischenzeitlich vertretenen, später jedoch aufgegebenen Ansicht kein Schreiben der Beklagten, welches lediglich dem Zweck diente, gegenüber dem Verkäufer des Unternehmens, hier den Verkäuferinnen der Zielgesellschaften, eine gesicherte Finanzierung nachzuweisen. Der Commitment Letter ist vielmehr ein auf Abschluss eines Darlehensvertrags gerichteter Vorvertrag (vgl. zur Rechtsnatur: Ingenhoven/Eisen in: Hölters, Handbuch Unternehmenskauf, Kapitel 4 Akquisitionsfinanzierung, Rn. 4_82, juris). Unter einem Vorvertrag wird ein schuldrechtlicher Vertrag verstanden, durch den beide Teile (oder auch nur ein Teil) sich dazu verpflichten, demnächst einen anderen schuldrechtlichen Vertrag, den Hauptvertrag, abzuschließen. Die aus dem Vorvertrag geschuldete Leistung ist der Abschluss des Hauptvertrages (BGH, Urteil vom 18. April 1986 - V ZR 32/85 -, Rn. 19, juris). Ein Vorvertrag kommt in Betracht, wenn dem Abschluss des eigentlichen, auf den angestrebten Zweck selbst gerichteten Hauptvertrags noch Hindernisse rechtlicher oder tatsächlicher Art entgegenstehen, die Parteien aber eine zweckentsprechende Bindung schon jetzt begründen wollen, um sich so die Erreichung des Zweckes für später zu sichern (BGH, Urteil vom 17. Dezember 1987 - VII ZR 307/86 -, Rn. 15, juris; BGH, Urteil vom 8. Juni 1962 - I ZR 6/61 -, Rn. 44, juris). Der Commitment Letter vom 26. März 2018 begründete sowohl nach seinem eindeutigen Wortlaut als auch nach seinem Sinn und Zweck einen auf Abschluss eines Darlehensvertrags gerichteten Anspruch der Klägerinnen. Die von den Parteien gewählte Bezeichnung des Dokuments als Commitment Letter, d.h. als Verpflichtungserklärung und der Wortlaut der maßgeblichen Formulierung in Ziff. 1.1 und Ziff. 1.2 des Commitment Letter („[…] bestätigt die Bank hiermit die folgenden Zusagen der Bank in Bezug auf die Fazilität A, die Fazilität B und die revolvierende Kreditfazilität […]. Die […] Zusagen laufen am 31. Mai 2018 aus.“) sprechen für einen dahingehenden Rechtsbindungswillen der Beklagten. Dass Commitment Papers bei Leveraged-Transaktionen regelmäßig - wie hier - dem Verkäufer zum Nachweis der Finanzierung vorgelegt werden müssen (vgl. Ingenhoven/Eisen in: Hölters, Handbuch Unternehmenskauf, Kapitel 4 Akquisitionsfinanzierung, Rn. 4_83, juris), steht dieser Auslegung, die die Beklagte nunmehr teilt, nicht entgegen.
Die Beklagte war entgegen der Ansicht der Klägerinnen aus dem Commitment Letter vom 26. März 2018 nicht verpflichtet, gegenüber den Klägerinnen ein auf Abschluss eines Vertrags über die Gewährung von zwei Darlehen in Höhe von 50.000.000,- € und 90.000.000,- € sowie eines revolvierenden Kredits in Höhe von 10.000.000,- € gerichtetes Angebot bis zum Ablauf der Bindefrist - nach Beklagtenvortrag am 31. Mai 2018, nach Klägervortrag am 31. August 2018 - abzugeben.
Der Commitment Letter ist allerdings wirksam zustande gekommen.
Wie bereits ausgeführt, ist der Commitment Letter ein auf Abschluss eines Darlehensvertrags gerichteter Vorvertrag. Ein Vorvertrag muss nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ein solches Maß an Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit und Vollständigkeit enthalten, dass im Streitfall der Inhalt des Hauptvertrages, auf dessen Abschluss der Vorvertrag gerichtet ist, richterlich festgestellt werden kann, notfalls durch eine richterliche Vertragsergänzung. Ausreichend ist in jedem Fall die Einigung über die wesentlichen Vertragsbestandteile (essentialia negotii) des späteren Hauptvertrags. Die Ausgestaltung näherer Vertragsbedingungen kann den weiteren Verhandlungen, die zum Abschluss des Hauptvertrages führen sollen, vorbehalten bleiben (vgl. BGH, Urteil vom 21. Oktober 1992 - XII ZR 173/90 -, Rn. 11, juris; BGH, Urteil vom 20. September 1989 - VIII ZR 143/88 -, Rn. 12, juris). Nach der Auslegungsregel des § 154 Abs. 1 S. 1 BGB kommt ein bindender Vertrag zwar erst zustande, wenn sich die Parteien über alle nach ihrer Vorstellung regelungsbedürftigen Punkte geeinigt haben. Die Regel gilt jedoch nur im Zweifel und hindert die Parteien nicht, sich durch den Abschluss eines Vorvertrags zunächst nur hinsichtlich einzelner Punkte zu binden und die Bereinigung der offen gebliebenen Punkte einer späteren Verständigung vorzubehalten (OLG Karlsruhe, Urteil vom 24. April 2009 - 14 U 53/06 -, Rn. 185, juris). Zu den essentialia negotii eines Darlehensvertrags zählen die zeitweiligen Überlassung eines Geldbetrags, die Rückzahlung des Geldbetrags und die Vertragsparteien. Die Höhe des Darlehens muss bestimmt oder zumindest bestimmbar sein. Die Vertragsdauer bildet keinen wesentlichen Bestandteil, da bei Fehlen einer Vereinbarung von einer unbefristeten Kreditgewährung auszugehen ist. Ebenso wenig sind Vereinbarungen über die Zinszahlungspflicht, die Höhe des Zinses und die Modalitäten der Zinszahlung notwendige Voraussetzungen für das Zustandekommen eines Darlehensvertrags (K.P. Berger in: MüKoBGB, 9. Aufl., § 488 Rn. 8, beck-online; Rotter/Placzek BankR, § 10 Kreditrecht Rn. 109, beck-online). Gemessen daran ist der Commitment Letter vom 26. März 2018 wirksam. Der Commitment Letter enthält Regelungen über die Überlassung von Geldbeträgen als Darlehen, womit zugleich die Rückzahlungspflicht bestimmt ist, und die Höhe der Darlehen. Zudem sind die Parteien des Hauptvertrags im Commitment Letter bezeichnet.
Auch im Übrigen bestehen keine Zweifel an der Wirksamkeit des Commitment Letter.
Dennoch konnten die Klägerinnen von der Beklagten den Abschluss des Hauptvertrags bis zum Ablauf der Bindefrist nicht verlangen. Nicht sämtliche Bedingungen, unter denen die von der Beklagten übernommene Verpflichtung steht, sind bis zum Ablauf der Bindefrist eingetreten bzw. hätten bis zum Ablauf der Bindefrist eintreten können.
Im Zuge von Unternehmenskäufen wird die in einem Commitment Letter begründete Verpflichtung der Bank zur Arrangierung und/oder zur Gewährung (Underwriting) von Krediten regelmäßig unter aufschiebenden Bedingungen übernommen. Diese Bedingungen können sowohl die Sphäre der Bank als auch die des Kreditnehmers betreffen. In der Regel sind die Bedingungen an Ereignisse geknüpft, bei deren Eintritt oder Nichteintritt die Bank nicht mehr an ihr Angebot gebunden sein möchte (vgl. Diem, Akquisitonsfinanzierungen, 4. Aufl., § 2. Typischer Ablauf einer Akquisitionsfinanzierung Rn. 26, beck-online).
Auch die Verpflichtung der Beklagten zum Abschluss eines Darlehensvertrags steht nach dem Commitment Letter vom 26. März 2018 unter im Einzelnen beschriebenen Bedingungen. So heißt es bereits im Eingang des Vertrages: „Gerne legen wir in dieser Verpflichtungserklärung die Bedingungen dar, auf deren Grundlage wir zu Folgendem bereit sind […]“. Um welche Bedingungen es sich handelt, ist u.a. im Abschnitt „1. Zusagen“ geregelt. Dort heißt es: „[…] Vorbehaltlich (i) der Erfolgreichen Syndizierung Second Lien und (ii) der Bedingungen der Zusagedokumente bestätigt die Bank hiermit die folgenden Zusagen der Bank in Bezug auf die Fazilität A, die Fazilität B und die revolvierende Kreditfazilität […].“
Danach steht der mit dem Commitment Letter begründete Anspruch auf Gewährung der drei Kredite zunächst unter der Bedingung „der Erfolgreichen Syndizierung Second Lien“. Gemäß der im Commitment Letter enthaltenen Begriffsdefinition ist die „Erfolgreiche Syndizierung Second Lien“ „die Zusage eines oder mehrerer Darlehensgeber in Bezug auf die Second-Lien-Fazilität“, die ausweislich Ziff. 2 des Commitment Letter 50.000.000,- € beträgt.
Diese Bedingung ist nicht eingetreten. Eine Zusage eines oder mehrerer Darlehensgeber über die Gewährung eines solchen Darlehens wurde nicht abgegeben. Die von der Beklagten geschuldete „Bemühung nach besten Kräften, die Primärsyndizierung der Second-Lien-Fazilität zu beschaffen“, blieb unstreitig ohne Erfolg. Zwar haben die Klägerinnen in erster Instanz zunächst vorgetragen, die von Herrn B mit F verhandelten Verkäuferdarlehen in Höhe von 70.000.000,- € hätten „vorrangig die Finanzierung über die Second Lien Facility“ in Höhe von 50.000.000,- € „ersetzen“ sollen. Daran haben die Klägerinnen jedoch später nicht mehr festgehalten, sondern vorgetragen, die Verkäuferdarlehen seien als Eigenmittel des Herrn B anzusehen und hätten die von Herrn B übernommene Verpflichtung zur Einbringung von Eigenmitteln erfüllt. In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht haben die Klägerinnen klargestellt, dass die „Darlehen der F als Verkäuferin […] nicht die Second-Lien-Darlehen ersetzen [sollten]“.
Allerdings steht aufgrund des erstinstanzlich unstreitig gebliebenen Sachvortrags der Klägerinnen fest, dass die Beklagte auf die vereinbarte Bedingung einer erfolgreichen Syndizierung des Second Lien Facility im Zuge der weiteren Verhandlungen über den Abschluss des Darlehensvertrags verzichtet und den Second Lien Facility zu einer bloßen Option herabgestuft hat, die sie innerhalb von vier Monaten nach Closing realisieren wollte. Wie die Klägerinnen in erster Instanz zutreffend geltend gemacht haben, hat die Beklagte den dahingehenden Sachvortrag der Klägerinnen nicht in Abrede gestellt. Sie hat sich vielmehr dazu mit keinem Wort verhalten. Die Absicht, den gegnerischen Vortrag bestreiten zu wollen, geht auch nicht aus den übrigen erstinstanzlichen Erklärungen der Beklagten hervor (§ 138 Abs. 3 ZPO), etwa aus dem Schriftsatz vom 3. Juli 2023, auf den die Beklagte in der mündlichen Berufungsverhandlung verwiesen hat. Die Beklagte hat erstinstanzlich insbesondere nicht vorgebracht, dass die Klägerinnen die Verkäuferdarlehen als Ersatz für die Second Lien Facility angeboten hätten, was für das Festhalten der Beklagten an dieser Bedingung gesprochen hätte. Sie haben vielmehr schon in der Klageerwiderung angegeben, Herr B habe die Verkäuferdarlehen „statt dem vereinbarten Eigenkapital“ vorgeschlagen. Die Beklagte hat sich dementsprechend vor dem Landgericht auch nicht damit verteidigt, dass die im Commitment Letter als Bedingung des Anspruchs auf Abschluss des Darlehensvertrags vereinbarte erfolgreiche Syndizierung der Second Lien Facility nicht erfolgt und mithin die Bedingung nicht eingetreten sei. Diesen Einwand hat sie erstmals im Berufungsverfahren erhoben. Soweit darin ein Bestreiten des erstinstanzlichen Klägervortrags zum Verzicht auf die Bedingung einer erfolgreichen Syndizierung des Second Lien Facility und zu dessen „Herabstufung“ zu sehen ist, ist das Bestreiten im Berufungsverfahren gem. §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO unzulässig. Das neue Verteidigungsmittel betrifft keinen Gesichtspunkt, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist. Es wurde auch nicht infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht oder nicht geltend gemacht, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Nicht erfüllt und bis zum Ablauf der Bindefrist - nach Klägervortrag am 31. August 2018 - auch nicht erfüllbar war die weitere aufschiebende Bedingung für den Anspruch auf Abschluss des Hauptvertrags, wie sie im Commitment Letter durch Bezugnahme auf das Term Sheet des Commitment Letter bestimmt ist. Nach der maßgeblichen Passage des Term Sheet ist aufschiebende Bedingung für den Abschluss des Hauptvertrags ein „für den Arrangeur zufriedenstellender Nachweis, dass der Sponsor mindestens 70.000.000,- € an Eigenmitteln als Teil des Erwerbspreises der Zielgesellschaften bereitgestellt hat“.
Entgegen der Ansicht der Klägerinnen handelt es sich bei dem von Herrn B als Sponsor zu erbringenden Eigenmittelnachweis nicht lediglich um eine Bedingung für die Auszahlung der Darlehen, sondern um eine aufschiebende Bedingung des Anspruchs auf Abschluss des Vertrags über die Gewährung von Darlehen in Höhe von insgesamt 150.000.000,- €. Zwar ist der Eigenkapitalnachweis nach dem Term Sheet zum Committment Letter eine Bedingung für die Auszahlung des Darlehens, da der im englischsprachigen Original verwendet Begriff Conditions Precedent im vorliegenden Zusammenhang auch nach dem in erster Instanz von der Beklagten zum Ausdruck gebrachten Verständnis mit „Auszahlungsbedingungen“ zu übersetzen ist (zur unterschiedlichen Verwendung des Begriffs in der Praxis vgl. Risse/Kästle/Engelstädter/Gebler/Lorenz in: Risse/Kästle M&A, und Corporate Finance von A-Z, 3. Aufl. 2018, Condition Precedent, beck-online). Dies ändert jedoch nichts daran, dass nach dem Commitment Letter die Verpflichtung zum Abschluss des Hauptvertrags unter der Bedingung des Eigenkapitalnachweises steht. Wie bereits ausgeführt, heißt es dort unmissverständlich: „[…] Vorbehaltlich […] (ii) der Bedingungen der Zusagedokumente bestätigt die Bank hiermit die folgenden Zusagen der Bank in Bezug auf die Fazilität A, die Fazilität B und die revolvierende Kreditfazilität […].“ Zu den Zusagedokumenten gehört nach der Begriffsdefinition des Commitment Letter auch das Term Sheet des Commitment Letter. Damit haben die Parteien die im Term Sheet formulierte Auszahlungsbedingung zur aufschiebenden Bedingung für die Zusage der Beklagten, mit den Klägerinnen einen Hauptvertrag abschließen zu wollen, erhoben.
Mit der Berufung machen die Klägerinnen erneut geltend, dass diese Bedingung von Herrn B erfüllt worden sei, nachdem sich F bereiterklärt habe, A drei Verkäuferdarlehen in Höhe von insgesamt 70.000.000,- € zur Verfügung zu stellen. Die Klägerinnen vertreten dabei die Auffassung, dass die Verkäuferdarlehen von Herrn B bereitgestellte Eigenmittel im Sinne der aufschiebenden Bedingung seien.
Für eine solches Verständnis ist kein Raum. Verträge sind gem. § 157 BGB ausgehend vom Wortlaut nach dem Sinngehalt der Regelungen unter Berücksichtigung der Interessenlage der Vertragspartner im Zeitpunkt des Vertragsschlusses auszulegen (BGH, Urteil vom 12. Juni 2007 - VI ZR 110/06 -, Rn. 10, juris). Nach dem Wortlaut der Bedingung muss es sich bei dem Kaufpreisteil von 70.000.000,- € um vom Sponsor (Herrn B) bereitgestellte Eigenmittel handeln. Mit dem Begriff Eigenmittel werden in einer typischen Aquisitionsfinanzierungsstruktur die der Zweckgesellschaft von der Muttergesellschaft in der Form von Eigenkapital (Stammkapital und Zuzahlung in die freien Rücklagen im Sinne des § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB) und nachrangigen Gesellschafterdarlehen zur Verfügung gestellten Mittel beschrieben, die gemeinsam mit Fremdmitteln (Kredite) bei Vollzug des Unternehmenskaufvertrages zur Begleichung des Kaufpreises sowie zur Refinanzierung der bestehenden Finanzverbindlichkeiten der Zielgesellschaft eingesetzt werden (Ingenhoven in: Jesch/Striegel/Boxberger, Rechtshandbuch Private Equity, 2. Aufl., § 15 Fremdfinanzierung Rn. 5, beck-online). Eigenmittel sind also Mittel, die unmittelbar von der Muttergesellschaft in Form von Eigenkapital oder nachrangigen Gesellschafterdarlehen zur Verfügung gestellt werden. Eine solche Finanzierungsstruktur war auch hier von den Vertragsparteien vorgesehen. Ausweislich der Anfangspräsentation, die unstreitig die Grundlage der zum Abschluss des Commitment Letter führenden Verhandlungen bildete, sollte A die Klägerinnen über Gesellschafterdarlehen mit Eigenmitteln ausstatten. Diese Eigenmittel sollte A ihrerseits nicht von dritten Investoren, etwa dem Investor K, sondern von Herrn B als ihrem Alleingesellschafter erhalten. Vor diesem Hintergrund kann die aufschiebende Bedingung des Commitment Letter nur so verstanden werden, dass der für den Kauf der Zielunternehmen aufzuwendende Kaufpreisteil von 70.000.000,- € von Herrn B stammen musste und von Herrn B der A in Form von Eigenkapital oder nachrangigen Gesellschafterdarlehen zur Verfügung zu stellen war, damit A in dieser Höhe Gesellschafterdarlehen an die Klägerinnen ausreichen konnte. Der Wortlaut der aufschiebenden Bedingung lässt unter Berücksichtigung der die Vorstellungen der Parteien zur Herkunft der Eigenmittel widerspiegelnden Anfangspräsentation keine Auslegung dahin zu, dass die Bedingung auch dann erfüllt wäre, wenn die von A den Klägerinnen zur Verfügung gestellten Eigenmittel von Dritten, etwa einer zum Verkäuferkonzern gehörenden Gesellschaft, stammten. Die Eigenmittel mussten von Herrn B bereitgestellt („has provided“) werden und durften nicht lediglich von ihm der A vermittelt und durch eine Bürgschaft abgesichert sein.
Dafür, dass die Parteien zum Zeitpunkt des Abschlusses des Commitment Letter abweichend vom Wortlaut der Regelung übereinstimmend davon ausgegangen wären, dass die aufschiebende Bedingung auch dann erfüllt sein sollte, wenn die Eigenmittel von einem Dritten bereitgestellt werden, sofern Herr B gegenüber dem Dritten für die Rückzahlung einstehen muss, gibt es keinen Anhalt. Das Gegenteil ist der Fall. Wie die Klägerinnen in erster Instanz vorgetragen haben, wurde Herr K in den ersten Entwürfen der Commitment-Dokumente vor Abschluss des Commitment Letter als Sponsor aufgeführt. Weiter haben die Klägerinnen ausgeführt, dass die Beklagte eine Finanzierung ohne Beteiligung des Herrn K gewollt habe, um Herrn B und dessen Leistungen im Hinblick auf die Platzierung der Secon Lien Facility in den Vordergrund zu rücken. Dies spricht dafür, dass aus Sicht der Beklagten Herr B die zentrale Figur der gesamten Transaktion war und sie deshalb ein Interesse daran hatte, dass der A der Eigenmittelanteil des Kaufpreises von Herrn B und nicht von einem Dritten zur Verfügung gestellt wird. Herr B sollte Sponsor und nicht lediglich Sicherungsgeber sein.
Wenn die Klägerinnen in diesem Zusammenhang auf den Inhalt des CBL Letter abstellen, welcher sich auf die Gewährung des CBL als eines der drei von F zu gewährenden Verkäuferdarlehen bezieht, und meinen, dass es der Beklagten ausweislich der Regelung in Ziff. 2) offensichtlich egal gewesen sei, ob F das CBL Herrn B oder A gewährt, mag dies zutreffen. Für die Auslegung der aufschiebenden Bedingung des Commitment Letter gibt dieser Umstand allerdings nichts her. Der CBL Letter wurde von den Parteien im Zuge der mit dem Ziel des Abschlusses eines Darlehensvertrags geführten Vertragsverhandlungen vereinbart. Er gibt damit lediglich den Stand dieser Verhandlung zum Zeitpunkt der Vereinbarung wieder. Gleiches gilt für die im CBL Letter in Bezug genommene Schlusspräsentation und den DPPL Letter nebst Anlagen (Term Sheet zum DPPL). Auch diese Unterlagen stellen nicht mehr als den Verhandlungsstand zum jeweiligen Zeitpunkt dar. Sie lassen keinen Schluss auf den Parteiwillen zum Zeitpunkt des Abschlusses des Commitment Letter zu. Der CBL Letter und der DPPL Letter legen lediglich die Bedingungen für die Gewährung des CBL, des CA und des DPPL fest, die die Beklagte im Fall des erfolgreichen Abschlusses der Verhandlungen über die noch offenen Konditionen des Darlehensvertrags bereit war zu akzeptieren.
Der Senat geht mit dem Landgericht davon aus, dass die Parteien die aufschiebende Bedingung aus dem Commitment Letter nicht im Zuge der weiteren Verhandlungen, die zum Abschluss des Darlehensvertrags führen sollten, einvernehmlich aufgehoben haben.
Wie bereits ausgeführt, kann ein Vorvertrag auf den Abschluss eines Hauptvertrags gerichtet sein, dessen Einzelheiten zwischen den Parteien noch auszuhandeln sind. Werden sich die Parteien bei den Vertragsverhandlungen über weitere Einzelheiten einig, handelt es sich regelmäßig um Schritte zur inhaltlichen Ausgestaltung des angestrebten Hauptvertrages, denen bis zum Abschluss des Hauptvertrags keine bindende Wirkung zukommt und von denen sich die Parteien auch wieder lösen können, ohne die Bindungswirkung des Vorvertrages in Frage zu stellen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Oktober 1992 - XII ZR 173/90 -, Rn. 12, juris). Die Verhandlung über die inhaltliche Ausgestaltung des Hauptvertrags führt deshalb regelmäßig nicht zu einer Änderung des Vorvertrags. Zwar ist es denkbar, dass die Parteien im Zuge ihrer Verhandlungen über den Hauptvertrag auch den Vorvertrag abändern. Für eine Erweiterung oder Einschränkung des maßgeblichen Bindungswillens sind aber hinreichende Anhaltspunkte erforderlich. Die bloße Einigung über einzelne Konditionen des künftigen Hauptvertrags genügt dafür nicht, auch wenn der Vorvertrag insoweit andere Regelungen enthält (vgl. BGH, Urteil vom 21. Oktober 1992 - XII ZR 173/90 -, Rn. 12, juris; vgl. auch BGH, Urteil vom 23. November 1972 - II ZR 126/70 -, Rn. 12, juris, zur rechtgeschäftlichen Bindung von Einzelabsprachen im Zuge von Vertragsverhandlungen, die zu einem endgültigen Abschluss führen sollen).
Nach diesen Grundsätzen haben die Parteien die aufschiebende Bedingung für den Anspruch der Klägerinnen auf Abschluss des Darlehenshauptvertrags nicht während der weiteren Vertragsverhandlungen aufgehoben. Es liegen keine hinreichenden Anhaltspunkte für einen dahingehenden Rechtsbindungswillen der Parteien vor.
Weder dem CBL Letter noch dem DPPL Letter und der Extension auf Commitment Letter lassen sich solche Anhaltpunkte entnehmen.
Der CBL Letter vom 31. Mai 2018 ist ein Zwischenschritt auf dem Weg hin zum Abschluss des Hauptvertrags. Mit dem CBL Letter erklärte sich die Beklagte bereit, in den Hauptvertrag die notwendigen Regelungen zur Umsetzung des CBL und des Liquiditätsvorschusses aufzunehmen („Unter der Voraussetzung […] stimmen wir zu, dass der Fazilitätsvertrag die notwendigen Bestimmungen zur Umsetzung des CBL und des Liquiditätsvorschusses enthält, wie in der Schlusspräsentation dargelegt […]“). Einen Hinweis, dass an der aufschiebenden Bedingung des Commitment Letter nicht mehr festgehalten werden soll, enthält der CBL Letter nicht. Vielmehr heißt es dort: „Dieses Schreiben steht unter dem Vorbehalt unserer verbindlichen Zusage nach Maßgabe der von uns vereinbarten Verpflichtungserklärung“. Die im Commitment Letter getroffenen Regelungen sollten danach fortgelten.
Gleiches gilt für den DPPL Letter vom 18. Juni 2018. Dort lauten die maßgeblichen Formulierungen: „Zusätzlich zu den in der CBL-Vereinbarung ausgeführten Vertragsvereinbarungen […] stimmen wir zu, dass der Fazilitätsvertrag die notwendigen Bestimmungen zur Umsetzung des DPPL enthält, wie im DPPL-TS dargelegt […]. […] Dieses Schreiben steht unter dem Vorbehalt unserer verbindlichen Zusage nach Maßgabe der von uns vereinbarten Verpflichtungserklärung“.
Schließlich lässt sich auch der Extension auf Commitment Letter nicht entnehmen, dass die Beklagte den Klägerinnen nunmehr einen Anspruch auf Abschluss des Darlehenshauptvertrags unter Verzicht auf die aufschiebende Bedingung aus dem Commitment Letter gewähren wollte. Vielmehr heißt es dort unmissverständlich: „Die Bestimmungen der Verpflichtungserklärung und aller anderen Zusagedokumente bleiben mit Ausnahme der in dieser Ergänzung enthaltenen Änderungen in vollem Umfang in Kraft und wirksam“.
Mithin sollte es nach dem eindeutigen und unmissverständlichen Inhalt des CBL Letter und DPPL Letter sowie der Extension auf Commitment Letter bei den Regelungen des Commitment Letter bleiben.
Auch darüber hinaus ist kein Verhalten der Beklagten ersichtlich, welches aus Sicht eines objektiven Dritten anstelle des Verhandlungsführers der Klägerinnen und der A, B, den Schluss auf den Willen der Beklagten zum Verzicht auf aufschiebende Bedingung und die bedingungslose Verpflichtung zur Gewährung von Darlehen in Höhe von insgesamt 150.000.000,- € zugelassen hätten. Vielmehr deuten die Umstände darauf hin, dass alle Beteiligten noch im Juni 2018 vom Bestand der Bedingung ausgingen.
So spricht der Schriftverkehr, insbesondere der Inhalt des WhatsApp-Chats zwischen Herrn B und Herrn L sowie die E-Mails des Herrn B vom 25. Juni 2018, 22:42 und 23:23 Uhr, und 27. Juni 2018, dafür, dass Herr B als Verhandlungsführer der Klägerinnen und der A einerseits und Herr L als einer der Verhandlungsführer der Beklagten andererseits zwar die Hoffnung hatten, die Entscheidungsträger der Beklagten von der „neuen“ Finanzierungsstruktur, wie sie Herr B in der Schlusspräsentation dargestellt hatte, überzeugen zu können, ihnen aber klar war, dass andernfalls die Eigenmittelbedingung aus dem Commitment Letter durch Herrn B erfüllt werden musste, damit der Darlehensvertrag zustande kommen konnte. Anders lassen sich die Äußerungen des Herrn L im WhatsApp-Chat vom 22. Juni 2018 und 24. Juni 2018, denen Herr B dort nicht widersprochen hat, nicht verstehen. Ihnen lässt sich entnehmen, dass Herr B gegenüber Herrn L zunächst den Eindruck erweckt hat, für den Fall, dass die „neue“ Finanzierungsstruktur nicht akzeptiert wird, die vereinbarten 70.000.000,- € Eigenmittel durch seinen Fonds finanzieren zu lassen, dann jedoch erklärt hat, dass der Fonds diese Summe nicht bereitstellen werde. Unter diesen Umständen war sowohl Herrn L als auch Herrn B spätestens am 24. Juni 2018 klar, dass die gesamte Finanzierung scheitern werde, wenn die Entscheidungsträger der Beklagten nicht davon überzeugt werden könnten, dem „neuen“ Finanzierungsmodell (Beklagtendarlehen i.H.v. 150.000.000,- € und Verkäuferdarlehen i.H.v. 70.000.000,- €) zuzustimmen und auf die Eigenmittelbedingung zu verzichten, und sie den Versuch unternahmen, die Transaktion zu retten. Nur so lässt es sich erklären, dass Herr B und Herr L am 25. Juni 2018 den Inhalt der am 26. Juni 2018 um 10:01 Uhr an den Vorstand der Beklagten P versandten E-Mail, mit dem Herr B für das „neue“ Finanzierungskonzept warb, untereinander abstimmten.
Auch auf der Ebene der anwaltlichen Berater der Parteien bestand offenbar kein Zweifel am Fortbestand der aufschiebenden Bedingung. Dafür spricht der Umstand, dass in der von den Rechtsanwälten der Parteien am 24. Juni 2018 aktualisierten Checkliste zum Status der aufschiebenden Bedingungen (Status Of Conditions Precendent Under Senior Secured Facilities Agreement) der: „Nachweis[,] dass der erforderliche Eigenkapitalbetrag von mindestens EUR 70.000.000 (einschließlich Einzahlung in das Gesellschaftsvermögen oder nachrangige Gesellschafterdarlehen) auf das Treuhandkonto eingezahlt ist entsprechend dem Stufenplan“, weiterhin aufgeführt war und auch die abgestimmte Entwurfsfassung des Darlehensvertrags vom selben Tag eine entsprechende Regelung (Schedule 2, Part 1, Ziff. 1 (f) (xvi)) enthielt.
Angesichts dessen kommt es auf die vom Landgericht erörterte Frage, ob die Schriftformklausel des Commitment Letter eingehalten ist ebenso wenig an, wie auf die nach Ansicht der Beklagten notwendige, aber nicht erfolgte Einzahlung auf das Treuhandkonto.
Entgegen der Ansicht der Klägerinnen hat die Beklagte keine aus Ziff. 7 des Commitment Letter folgende Verpflichtung zum Abschluss eines Zwischenfinanzierungsvertrags (Interim Loan Agreement) verletzt. Der Abschluss des Zwischenfinanzierungsvertrags setzt nach der vertraglichen Vereinbarung eine an die Beklagte gerichtete schriftliche Aufforderung der Klägerin zu 1 voraus. Dass die Klägerin zu 1 die Beklagte innerhalb der Frist der Ziff. 7 des Commitment Letter oder innerhalb der Frist der Ziff. 2.1 lit. d der Extension of Commitment Letter schriftlich aufgefordert hätte, den Zwischenfinanzierungsvertrag abzuschließen, tragen die Klägerinnen nicht vor. Sie haben vielmehr in erster Instanz geltend gemacht, dass sie keinen Bedarf an einer Zwischenfinanzierung gehabt und deshalb „von dem Angebot auf Gewährung des Zwischenfinanzierungskredits keinen Gebraucht gemacht“ hätten.
Da die Beklagte nicht verpflichtet war, mit den Klägerinnen einen Hauptdarlehensvertrag und einen Zwischenfinanzierungsvertrag zu schließen, können die Klägerinnen von der Beklagten weder im Wege der Drittschadensliquidation noch aus abgetretenem Recht Ersatz frustrierter Aufwendungen gem. §§ 280 Abs. 1, 281, 284 BGB (Hilfsantrag) verlangen.
Weitere Anspruchsgrundlagen, auf die die Klägerinnen ihr mit dem Hilfsantrag verfolgtes Klagebegehren erfolgreich stützen könnten, bestehen nicht. Insbesondere kommt ein Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens wegen des willkürlichen Abbruchs der Verhandlungen über den Abschluss des Darlehensvertrags gem. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB nicht in Betracht. Wie ausgeführt, war Herr B nicht in der Lage, die aufschiebende Bedingung des Commitment Letter, unter dem der Anspruch auf Abschluss des Darlehensvertrags stand, bis zum 31. Mai 2018 oder 31. August 2018 zu erfüllen. Der Abbruch der Vertragsverhandlungen durch die Beklagte erfolgte daher nicht ohne sachlichen Grund. Auch wenn die Beklagte die Verhandlungen bis zum 31. August 2018 fortgesetzt hätte, wäre der Darlehensvertrag angesichts der durchweg fehlenden Befähigung von Herrn B zur Bereitstellung der Eigenmittel nicht zustande gekommen. Jedes weitere Bemühen um einen Vertragsabschluss wäre überflüssig gewesen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 265 ZPO
§ 139 ZPO
§ 305b BGB
§ 157 BGB
§ 123 Abs. 1 und Abs. 2 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 280 Abs. 1, 281, 252 BGB
§ 154 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO
§ 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB
§ 280 Abs. 1, 281, 284 BGB
§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 07 O 91/21
V ZR 32/85
VII ZR 307/86
I ZR 6/61
XII ZR 173/90
VIII ZR 143/88
14 U 53/06
VI ZR 110/06
II ZR 126/70