Hamburgisches Oberverwaltungsgericht (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2025-04-03, Aktenzeichen 2 Bs 163/24
ECLI: ECLI:DE:OVGHH:2025:0403.2BS163.24.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerinnen gegen den Beschluss des Verwaltungs-gerichts Hamburg vom 6. Dezember 2024 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerinnen tragen als Gesamtschuldnerinnen die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerinnen wenden sich gegen eine von der Antragsgegnerin für sofort vollziehbar erklärte wegerechtliche Beseitigungs- und Duldungsanordnung.
Die Antragstellerinnen sind Miteigentümerinnen des Grundstücks … (Flurstück … der Gemarkung Farmsen), das an seiner westlichen Seite an die Straße … (Flurstück …) grenzt.
Die Antragsgegnerin gab den Antragstellerinnen mit Schreiben vom 2. Oktober 2024, welches eine Rechtsbehelfsbelehrung enthält, das Ergebnis der Grenzfeststellung für deren Flurstück … gemäß Protokoll vom 30. September 2024 über die Anweisung von vier Grenzpunkten, von denen zwei die Grenze zum Flurstück … hin betreffen, in der Örtlichkeit bekannt. Hiergegen erhoben die Antragstellerinnen mit Schreiben vom 15. Oktober 2024 Widerspruch, den sie mit Schreiben vom 3. Dezember 2024 begründeten.
Die Antragsgegnerin erließ gegen die Antragstellerinnen mit zwei Bescheiden vom 11. November 2024 gemäß §§ 23 i.V.m 22 HWG jeweils eine für sofort vollziehbar erklärte Beseitigungs- und Duldungsanordnung. Sie forderte die Antragstellerinnen auf, innerhalb von vier Wochen nach Erhalt des Schreibens einen in den Anlagen zu den Bescheiden dargestellten 5 m x 37 m breiten Streifen an der westlichen Seite ihres Grundstücks als öffentlichen Grund von jeglichen eingebrachten baulichen Anlagen, Bodenversiegelungen und Bepflanzungen frei zu machen und im Übrigen zu räumen bzw. dieses durch Dritte zu dulden. Für den Fall der nicht fristgemäßen Vornahme der Handlungen drohte sie den Antragstellerinnen eine Ersatzvornahme an.
Zur Begründung heißt es in den Bescheiden, die Antragstellerinnen hätten aufgrund des Fortführungsrisses 1992/016 Blatt 4 und der Grenzverhandlung 1992/016 Blatt 8 den Grenzverlauf ihres Grundstücks zur Straße … (Flurstück …) und zur … (Flurstück …) anerkannt. Dieser Grenzverlauf sei mit dem Ergebnis der am 30. September 2024 erfolgten Grenzfeststellung bestätigt worden. Aus dem Vermessungsriss ergebe sich, dass die Antragstellerinnen diesen Grenzverlauf nicht einhielten. Somit sei festzustellen, dass sie eine widerrechtliche Nutzung und Überbauung der öffentlichen Flurstücke … und … im Umfang von ca. 5 m x 37 m ausübten. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Maßnahmen erfolge zur Gefahrenabwehr. Wegen verstärkt aufgetretener und zukünftig zu erwartender vermehrter Starkregenereignisse solle die öffentliche Fläche für die Herstellung einer Regenaufnahme- und Versickerungsfläche genutzt werden. Diese Fläche solle das anfallende Oberflächenwasser der sie umgebenden Grundstücke aufnehmen und diene daneben der Entwässerung des Straßengrabens. Wegen der zu erwartenden Regenereignisse im Herbst/Winter/Frühling 2024/2025 und der damit verbundenen Gefahren erheblicher Schadeneintritte durch Überflutungen auf Grundstücken im Straßenraum sei die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit auch unter dem Aspekt der pflichtgemäßen Abwägung mit den Belangen der Antragstellerinnen gerechtfertigt.
Die Antragstellerinnen erhoben gegen die Bescheide mit Schreiben vom 1. Dezember 2024 jeweils Widerspruch.
Am 2. Dezember 2024 haben sie zudem den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Widersprüche gestellt, den das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 6. Dezember 2024 abgelehnt hat. Zur Begründung heißt es, der Antrag sei nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO zulässig, aber unbegründet. Die behördliche Anordnung der sofortigen Vollziehung in den Bescheiden vom 11. November 2024 unterliege in formeller Hinsicht nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO keinen Bedenken.
Die erhobenen Widersprüche dürften aber voraussichtlich ohne Erfolg bleiben, da sie nicht an einem zur Aufhebung führenden Fehler litten. Rechtsgrundlage für den Erlass der Beseitigungs- und Duldungsanordnung seien §§ 61 Satz 1 i.V.m. 60 Abs. 1 Satz 1 HWG. Das Verhalten der Antragstellerinnen dürfte als unerlaubte Sondernutzung gegen § 19 Abs. 1 HWG verstoßen. Öffentliche Wege unterlägen zudem einem Veränderungsverbot nach § 22 HWG und im Übrigen dem Schutz nach § 23 HWG. Die Antragstellerinnen dürften an einem Teil der öffentlichen Wegefläche … (Flurstück …) eine unerlaubte Sondernutzung ausüben und dort Veränderungen vorgenommen haben. Unter Ausschluss Dritter gebrauchten sie den Geländestreifen entlang des von ihnen bewohnten Grundstücks, um dort insbesondere eine Hecke, den Teil eines Gartentors und einer gepflasterten Auffahrt zu unterhalten. Die Sondernutzung erfolge mangels erteilter Erlaubnis formell illegal. Ein offensichtlicher Anspruch auf Erteilung der Sondernutzungserlaubnis bestehe nicht. Als Grundstücksgrenzen könnten keine Anderen zugrunde gelegt werden als nach der Grenzfestsetzung vom 30. September 2024. Obschon diese nicht bestandskräftig sein möge, sei nicht ersichtlich, dass sie von dem unter dem 15. Juni 1992 erstellten Fortführungsriss abwiche. Die Antragstellerinnen hätten selbst vorgetragen, dass ihr Grundstück bereits 1992 für den öffentlichen Weg versetzt und verkleinert worden sei. Die an die Rechtsfolge des § 61 Satz 1 HWG anknüpfenden Rechtmäßigkeitsanforderungen dürften ebenso beachtet worden sein. Die Antragsgegnerin dürfte ihr Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt haben. Insbesondere der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sei gewahrt worden, der keine längere Frist als die von vier Wochen zur Vornahme der Handlungen gebiete. Im Fall einer unerlaubten wegerechtlichen Sondernutzung bestehe regelmäßig ein besonderes öffentliches Vollziehungsinteresse. Ein weiterer Aufschub, rechtmäßige Zustände wiederherzustellen, sie auch im Einzelfall nicht veranlasst.
In der Zeit vom 13. bis zum 20. Dezember 2024 hat die Antragsgegnerin den angefochtenen Verwaltungsakt im Wege der Ersatzvornahme vollstreckt. Die Antragstellerinnen haben gegen den ihnen am 9. Dezember 2024 zugestellten Beschluss am 20. Dezember 2024 Beschwerde eingelegt, die von ihnen am 9. Januar 2025 begründet worden ist. Mit Schreiben vom 3. Januar 2025 haben sie zudem Widerspruch gegen den Fortführungsriss vom 15. Juni 1992 erhoben. Die Antragsgegnerin hat mit zwei Bescheiden vom 30. Dezember 2024, jeweils zugestellt am 3. Januar 2025, die Widersprüche der Antrag-stellerinnen gegen die Bescheide vom 11. November 2024 zurückgewiesen. Hiergegen haben diese am 23. Januar 2025 unter dem Az. 5 K 409/25 beim Verwaltungsgericht Anfechtungsklage erhoben. Am 20. Februar 2025 haben die Antragstellerinnen beim Beschwerdegericht zudem die Anordnung der Aufhebung der Vollziehung des Verwaltungsakts beantragt.

Entscheidungsgründe:
1. Die gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 bis 3 VwGO zulässige Beschwerde der Antragstellerinnen ist unbegründet, weil nach der erfolgten Ersatzvornahme durch die Antragsgegnerin das Rechtsschutzinteresse für den von ihnen gestellten Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO entfallen ist.
Das Rechtsschutzinteresse für einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO fehlt u.a. dann, wenn dessen Rechtsschutzziel - die Nichtvollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts - nicht (mehr) erreicht werden kann (vgl. VGH München, Beschl. v. 5.10.2022, 1 CS 22.1732, juris Rn. 9 ff.). Dieser Fall ist hier durch die von der Antragsgegnerin vorgenommene Ersatzvornahme eingetreten, weil durch sie die den Antragstellerinnen mit den angefochtenen Bescheiden vom 11. November 2024 auferlegten Handlungsverpflichtungen vollständig erfüllt worden sind. Der Anordnung einer Vollzugshemmung bedarf es nicht mehr, weil es nichts mehr zu vollziehen gibt.
Soweit die angefochtenen Bescheide als Grundverwaltungsakte nach durchgeführter Ersatzvornahme Rechtsgrund für eine Verpflichtung der Antragstellerinnen zur Kostenerstattung sein können, ergibt sich hieraus lediglich ein Rechtsschutzinteresse für das von ihnen anhängig gemachte Hauptsacheverfahren (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.9.2008, 7 C 5.08, NVwZ 2009, 184, juris Rn. 13).
Am Fehlen des Rechtsschutzinteresses ändert sich auch nichts dadurch, dass die Antragstellerinnen mit Schriftsatz vom 20. Februar 2025 zusätzlich nach § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO beantragt haben, die Antragsgegnerin zur Beseitigung der Folgen des bereits vollzogenen Verwaltungsakts zu verpflichten.
Nach § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO kann das Gericht, wenn der Verwaltungsakt schon im Zeitpunkt seiner Entscheidung vollzogen ist, die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Vorschrift stellt damit eine prozessuale Grundlage für die Geltendmachung eines Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruchs in demselben Verfahren dar, in dem (zunächst) um die Wiederherstellung oder Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs oder einer Klage gestritten worden ist. Sinn der Vorschrift ist es, zur Erlangung eines i.S.v. Art. 19 Abs. 4 GG wirksamen vorläufigen Rechtsschutzes die tatsächliche Situation schon im Rahmen des Eilverfahrens mit der Rechtslage in Übereinstimmung zu bringen (OVG Münster, Beschl. v. 9.3.2007, 18 B 2533/06, NVwZ-RR 2007, 492, juris Rn. 12).
Eine solche Rückgängigmachung der Vollziehung scheidet aber aus, wenn diese tatsächlich unmöglich ist, weil sich der ursprüngliche Zustand vor der Vollziehung des Verwaltungsakts nicht mehr wiederherstellen lässt und durch die Vollziehung ein irreversibler Zustand eingetreten ist (siehe Puttler in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 80 Rn. 163; Wolff, a.a.O., § 113 Rn. 207). Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO kann nicht die Schaffung eines neuen gleichwertigen Zustandes verlangt werden.
Eine Aufhebung der Vollziehung ist danach hier unmöglich. Die Antragsgegnerin ließ durch die Ersatzvornahme Zementpfosten entlang der Straße … und den westlichen Pfahl an der Grundstückszufahrt entfernen, die allesamt bei dem Rückbau zerstört worden sind. Außerdem ist eine Hecke mit ihrem Wurzelwerk vollständig beseitigt und entsorgt worden. Diese Gegenstände sind damit unwiederbringlich untergegangen, so dass eine Rückgängigmachung der Vollziehung tatsächlich unmöglich ist. Die ebenfalls bei der Ersatzvornahme entfernten Pflastersteine liegen zwar noch auf dem Grundstück der Antragstellerinnen, ihre erneute Verlegung zwecks Wiederherstellung einer Pkw-Überfahrt würde aber zusätzliche bauliche Maßnahmen zum Schutz der neuen Grabenverrohrung notwendig machen und ginge damit über eine bloße Rückgängigmachung hinaus.
2. Eine Umstellung des Aussetzungsantrags auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag scheidet aus, da dieser im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes unstatthaft und damit ebenfalls unzulässig wäre, denn Rechtsschutzziel eines Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist die Nichtvollziehung des Verwaltungsakts und nicht eine gutachterliche Prüfung von dessen Rechtmäßigkeit im Eilverfahren (OVG Hamburg, Beschl. v. 17.10.2019, 3 Bs 225/19, VRS 137 Nr. 24, juris Rn 10).
3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs.2, 159 Satz 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 23 i.V.m 22 HWG
§ 22 HWG
§ 23 HWG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 61 Satz 1 i.V.m. 60 Abs. 1 Satz 1 HWG
§ 19 Abs. 1 HWG
§ 61 Satz 1 HWG
§ 146 Abs. 4 Satz 1 bis 3 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO
§ 154 Abs.2, 159 Satz 2 VwGO
§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2009, 184
NVwZ-RR 2007, 492
5 K 409/25
1 CS 22.17
7 C 5.08
18 B 2533/06
3 Bs 225/19