Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2022-12-20, Aktenzeichen 7 U 52/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2022:1220.7U52.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
Die Ausführungen des Generalanwalts im Vorabentscheidungsverfahren C-100/21 des EuGH vermögen nichts daran zu ändern, dass Schadensersatzansprüche wegen des Diesel-Skandals aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGH oder Art. 5 VO 715/2007/EG nicht hergleitet werden können, weil diese Normen keine Schutzgesetze im Sinne von § 823 ABs. 2 BGB sind.
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 21.03.2022 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Gießen wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung hat der Kläger zu tragen.
Das angefochtene Urteil und der vorliegende Beschuss sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf die Gebührenstufe bis zu 6.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegen die Beklagte einen Anspruch auf Deckungsschutz für eine beabsichtigte Klage auf Schadensersatz im Zusammenhang mit dem sogenannten Dieselskandal gegen die Herstellerin des Fahrzeugs geltend.
Der Kläger unterhält bei der Beklagten einen Vertrag über eine Rechtsschutzversicherung unter Versicherungsscheinnummer ….
Er erwarb am 16.12.2018 bei der Firma B in Stadt1 ein Gebrauchtfahrzeug Volvo XC60 - Motorkennung T5 - mit einer Laufleistung von 15.482 km zu einem Kaufpreis von 29.000,00 €.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 09.07.2021 suchte der Kläger bei der Beklagten um Erteilung von Deckungsschutz für das außergerichtliche und gerichtliche Vorgehen gegen X nach und berief sich unter anderem auf eine unzulässige temperaturgesteuerte Abschalteinrichtung, weswegen dem Kläger ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe des Kaufpreises abzüglich der Nutzungen aus § 826 BGB zustehe. Erhöhte Messwerte bei anderen Fahrzeugen, die auf das streitgegenständliche Fahrzeug übertragbar seien, seien nicht anders zu erklären als mit der Verwendung einer Abschalteinrichtung, die den NFEZ-Zyklus erkenne und die Abgasreinigung außerhalb dieses Zyklus abschalte.
Die Beklagte bat mit Schreiben vom 13.07.2021 um weitere Informationen, um eine Kostenübernahme prüfen zu können, und lehnte mit Schreiben vom 29.07.2021 die Erteilung einer Deckungszusage ab.
Der Kläger hat geltend gemacht, die Beklagte sei zur Gewährung bedingungsgemäßer Leistungen und Kostenübernahme verpflichtet, da die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg biete. Die Anforderungen an die hinreichende Erfolgsaussicht dürften ebenso wie im Rahmen von § 114 ZPO nicht überspannt werden und seien nicht mit einem sicheren Obsiegen im Hauptsacheverfahren zu verwechseln.
Er habe einen Anspruch auf Schadensersatz gegen die Herstellerin des Fahrzeugs aus § 826 BGB hinreichend substantiiert dargetan. Das Fahrzeug verfüge über eine illegale Abschalteinrichtung in Gestalt eines Thermofensters. Überdies liege eine unzulässige Abschalteinrichtung vor, die den Schadstoffausstoß auf dem Prüfstand unerlaubt verringere und unter Realbedingungen erheblich erhöhe. In diesem Zusammenhang hat der Kläger zu verschiedenen Messungen bei anderen Fahrzeugen vorgetragen und behauptet, die erzielten Messwerte seien auf das streitgegenständliche Fahrzeug übertragbar. Die erhöhten Messwerte seien nicht anders erklärbar als mit der Verwendung einer Abschalteinrichtung, die den NEFZ erkenne, die Abgasreinigung dort optimiere und außerhalb dessen die Effizienz der Abgasreinigung reduzierte. Zum Beweis hierfür hat sich der Kläger auf Sachverständigengutachten bezogen. In der Hauptsache werde er noch weitere Abschalteinrichtungen darlegen und unter Beweis stellen.
Die Beklagte hat geltend gemacht, die beabsichtigte Rechtsverfolgung habe keine hinreichende Aussicht auf Erfolg, da der Kläger zu den tatsächlichen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nicht ausreichend vorgetragen habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird gemäß § 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht Gießen hat die Klage mit Urteil vom 21.03.2022 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die vom Kläger beabsichtigte Klage habe keine Aussicht auf Erfolg, weil dem Kläger mit der beabsichtigten Klagebegründung unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gegen die Herstellerin des streitgegenständlichen Fahrzeugs ein Schadensersatzanspruch wegen Einsatzes eines sogenannten Thermofensters zustehe. Es könne dahinstehen, ob hinreichend dargetan sei, dass der streitgegenständliche Motor überhaupt von dem sogenannten Dieselskandal betroffen sei. Es fehle der Darstellung des Klägers jedenfalls an einer schlüssigen Darstellung der Kausalität zwischen Täuschungshandlung und Kauf-entschluss. Überdies liege in dem Einbau eines Dieselmotors mit einer Abgasreinigungsanlage, die sich in bestimmten Temperaturbereichen abschalte oder reduziere, keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung. Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV bzw. Art. 5 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 stünden dem Kläger ebenfalls nicht zu, da es den genannten Normen an drittschützender Wirkung fehle.
Gegen das ihm am 01.04.2022 zugestellte Urteil hat der Kläger am 02.05.2022, einem Montag, Berufung eingelegt und diese am 30.05.2022 begründet. Der Kläger macht zur Begründung der Berufung geltend, das Landgericht habe verkannt, dass die Anforderungen an die hinreichenden Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren nicht überspannt werden dürften. Es sei nicht Aufgabe des Deckungsprozesses, die entscheidende Sach- und Rechtslage des Hauptsacheverfahrens abschließend zu klären. Der klägerische Vortrag mit der Angabe konkreter Messwerte zu dem streitgegenständlichen Motor sei hinreichend detailliert. Im Hauptsacheverfahren sei daher eine Beweisaufnahme durchzuführen, so dass vorliegend von hinreichenden Erfolgsaussichten auszugehen sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 30.05.2022 Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des am 21.03.2022 verkündeten Urteils
1. festzustellen, dass die Beklagte aus dem Versicherungsvertrag Nr. … im Zusammenhang mit der Schadennummer … verpflichtet ist, die Kosten der außergerichtlichen und erstinstanzlichen Wahrnehmung der rechtlichen Interessen der Klagepartei gegen die X1 aus dem Kauf eines Volvo XC60 (FIN …) und der unterstellten Manipulation der Abgassteuerung dieses Fahrzeugs zu tragen,
2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den Kosten des in Zusammenhang mit der Schadennummer … gefertigten außergerichtlichen Anschreibens der C mbH vom 05.08.2021 in Höhe von 627,13 € freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags das angefochtene Urteil.
Der Senat hat den Kläger mit Beschluss vom 21.09.2022, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, auf die beabsichtigte Zurückweisung durch einstimmigen Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO hingewiesen.
Hierzu hat der Kläger mit Schriftsatz vom 31.10.2022 Stellung genommen und ausgeführt, der Senat verkenne, dass im Deckungsverfahren nicht die Maßstäbe angelegt werden dürften, die für das beabsichtigte Hauptsacheverfahren gelten. Die Sach- und Rechtslage der Hauptsache sei keineswegs im Rahmen des Deckungsprozesses zu klären. Für die Beurteilung der Deckungspflicht der Beklagten sei auf den Zeitpunkt der Deckungsanfrage abzustellen. Später ergangene höchstrichterliche Entscheidungen könnten daher nicht zur Beurteilung herangezogen werden. Ließe man eine Berufung auf spätere Entwicklungen zu, müssten auch die Schlussanträge des Generalanwalts in der Rechtssache C-100/21 Berücksichtigung finden, wonach ein Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung sei und die Vorschriften der Verordnung (EG) 715/2007 drittschützenden Charakter hätten. Ungeachtet dessen könne schon mit der Vorlage der Rechtsfrage zur Entscheidung nicht mehr davon ausgegangen werden, dass die Einschätzung des Bundesgerichtshofs, den Regelungen der Verordnung komme kein drittschützender Charakter zu, unumstößlich sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird im Übrigen Bezug genommen auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die zur Gerichtsakte gereicht worden sind.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung konnte durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen werden, weil sie keine Aussicht auf Erfolg hat und auch die sonstigen in § 522 Abs. 2 ZPO genannten Voraussetzungen vorliegen.
Der Senat hält auch nach Überprüfung und unter Berücksichtigung der Stellungnahme des Klägers vom 31.10.2022 an der Beurteilung der Sach- und Rechtslage fest, wie er sie in seinem Beschluss vom 21.09.2022 dargestellt hat. Die Ausführungen des Klägers geben keine Veranlassung zu einer anderen Entscheidung.
Maßgebend für die Frage, ob der beabsichtigten Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg zukommt, ist der Zeitpunkt der sogenannten Bewilligungsreife, d.h. der Zeitpunkt, in dem der Rechtsschutzversicherer seine Entscheidung trifft. Es handelt sich um eine Prognoseentscheidung, die auch dann richtig bleibt, wenn sie im Zeitpunkt der Entscheidungsreife zutreffend beantwortet ist (Schmitt, in: Harbauer, Rechtsschutzversicherung, 2018, § 3a ARB Rdnr. 13).
Danach ist auf den Zeitpunkt der Deckungsablehnung mit Schreiben vom 29.07.2021 abzustellen. Zu diesem Zeitpunkt kam einer auf den Einbau eines Thermofensters gestützten Klage auf Schadensersatz gegen den Hersteller des Fahrzeugs keine hinreichende Aussicht auf Erfolg zu.
Die hinreichende Erfolgsaussicht ist anhand der zu § 114 ZPO entwickelten Grundsätze zu prüfen. Die Prüfung der Erfolgsaussicht umfasst hiernach sowohl die rechtliche wie auch die tatsächliche Seite. Maßgeblich ist, ob der Standpunkt des Versicherungsnehmers nach den von ihm aufgestellten Behauptungen und den ihm bekannten Einwendungen des Gegners zumindest vertretbar ist, wobei die Anforderungen an die hinreichende Erfolgsaussicht nicht überspannt werden dürfen. Es bedarf jedoch einer schlüssigen Klage, die in den streitigen Punkten auch ausreichend substantiiert sein muss. Es muss zudem als möglich erscheinen, dass der Versicherungsnehmer den Beweis der von ihm zu beweisenden Tatsachen mithilfe zulässiger und geeigneter Beweismittel zu führen vermag. Das setzt einen schlüssigen Sachvortrag voraus, weil dem Zivilprozess ein Ausforschungsbeweis fremd ist.
Einen hierauf gestützten Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB hatte der Kläger zum Zeitpunkt der Deckungsentscheidung nicht schlüssig vorgetragen. Der Bundesgerichtshof hatte bereits mit Urteil vom 19.01.2021 (VI ZR 433/19) entschieden, dass das Verhalten der für einen Kraftfahrzeughersteller handelnden Personen nicht bereits deshalb als sittenwidrig zu qualifizieren ist, weil sie einen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) ausgestattet und in den Verkehr gebracht haben. Dies gilt auch dann, wenn mit der Entwicklung und dem Einsatz dieser Steuerung eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinn erstrebt wird. Der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit ist nur gegeben, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen. Die Annahme objektiver Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass die handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (zit. n. Juris).
Hierzu hat der Kläger substantiiert nichts vorgetragen. Entgegen seiner Ansicht besteht auch keine sekundäre Darlegungslast des Herstellers, da der Kläger nach allgemeinen Grundsätzen für die objektiven Voraussetzungen des § 826 BGB die Darlegungs- und Beweislast trägt (BGH, Urteil vom 19.01.2021, a.a.O.). Anhaltspunkte zur Substantiierung des Vortrags, mit dem der darlegungsbelastete Kläger die Tatbestandsmerkmale der von ihm herangezogenen Anspruchsgrundlage ausfüllen muss und die eine sekundäre Darlegungslast erst auslösen könnten, fehlen gerade.
Jedenfalls bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs im Vorabentscheidungsverfahren C-693/18 vom 17.12.2020 - vier Jahre nach der Erstzulassung des streitgegenständlichen Fahrzeugs und zwei Jahre nach dem Erwerb durch den Kläger - durften Hersteller von Kraftfahrzeugen davon ausgehen, dass auch ein Thermofenster den Ausnahmetatbestand von Art. 5 Abs. 2 Satz 2a VO (EG) 715/2007 erfüllt und eine darauf basierende Abschalteinrichtung europarechtlich zulässig war.
Der Deckungsanfrage und den hierzu mitgeteilten Informationen fehlte es demgegenüber an einer Auseinandersetzung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung, der sich die obergerichtliche Rechtsprechung in weitem Umfang angeschlossen hat. Angesichts dessen bestand insofern zum Zeitpunkt der Bewilligungsreife keine ungeklärte Rechtslage, die Anlass hätte geben können, hinreichende Aussicht auf Erfolg anzunehmen. Dies wäre - nach den im Rahmen von § 114 ZPO entwickelten Grundsätzen - nur dann anzunehmen gewesen, wenn sich in diesem Zusammenhang eine zweifelhafte Rechtsfrage gestellt hätte. Daher geht der Vorwurf des Klägers, der Senat verwechsele den Deckungsprozess mit dem Hauptsachverfahren, fehl.
Da maßgeblich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Bewilligungsreife ist, kommt es auf die rechtlichen Ausführungen des Generalanwalts des Europäischen Gerichtshofs in seinen Schlussanträgen zum Verfahren C-100/21 vom 02.06.2022 nicht an. Denn diese Erwägungen datieren nach der hier allein zu überprüfenden Entscheidung der Beklagten vom 29.07.2021.
Auch im Übrigen verbleibt es bei der in dem Beschluss vom 21.09.2022 dargelegten Einschätzung fehlender Erfolgsaussichten, da es zu weiteren angeblichen Abschalteinrichtungen an einem hinreichend substantiierten Vortrag fehlt, insbesondere da der Kläger in der Deckungsanfrage vom 09.07.2017 lediglich ausführt, dass der Vortrag im Hinblick auf das Thermofenster noch weiter unterfüttert werden könne.
Danach hat die Beklagte ihre Eintrittspflicht zu Recht abgelehnt und ist die Berufung mangels Erfolgsaussichten zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
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Vorausgegangen ist unter dem 21.9.2022 folgender Hinweis ( - die Red.):
In dem Rechtsstreit
…
weist der Senat darauf hin, dass die Berufung keine Aussicht auf Erfolg haben dürfte, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats nicht erfordern und auch eine mündliche Verhandlung nicht geboten erscheint.
Der Senat beabsichtigt deshalb, die Berufung durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen.
Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat in der Sache keine Aussicht auf Erfolg. Es liegt kein Berufungsgrund im Sinne von § 513 ZPO vor, da die Entscheidung des Landgerichts im Ergebnis weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO beruht noch die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung in der Sache rechtfertigen.
Das Landgericht dürfte die Klage zu Recht abgewiesen haben, da dem Kläger gegen die Beklagte kein Anspruch auf Erteilung von Deckungsschutz für die beabsichtigte Klage gegen die X AG zusteht. Denn der beabsichtigten Klage gegen die X AG fehlt es an hinreichender Erfolgsaussicht.
Die hinreichende Erfolgsaussicht ist nach den zu § 114 ZPO entwickelten Grundsätzen zu prüfen. Die Prüfung der Erfolgsaussicht umfasst hiernach sowohl die rechtliche wie auch die tatsächliche Seite. Maßgeblich ist, ob der Standpunkt des Versicherungsnehmers nach den von ihm aufgestellten Behauptungen und den ihm bekannten Einwendungen des Gegners zumindest vertretbar ist, wobei die Anforderungen an die hinreichende Erfolgsaussicht nicht überspannt werden dürfen (Schmitt, in: Harbauer, Rechtsschutzversicherung ARB 2010 § 3 a Rdnr. 16 f.). Es bedarf jedoch einer schlüssigen Klage, die in den streitigen Punkten auch ausreichend substantiiert sein muss (Schultzky, in: Zöller, ZPO, 34. Aufl., § 114, Rdnr. 29). Es muss zudem als möglich erscheinen, dass der Versicherungsnehmer den Beweis der von ihm zu beweisenden Tatsachen mithilfe zulässiger und geeigneter Beweismittel zu führen vermag (Wache, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 2020, § 114 Rdnr. 57). Das setzt einen schlüssigen Sachvortrag voraus, weil dem Zivilprozess ein Ausforschungsbeweis fremd ist.
Gemessen daran hat das Landgericht zutreffend die hinreichende Erfolgsaussicht des beabsichtigten Vorgehens gegen die Herstellerin des streitgegenständlichen Fahrzeugs verneint.
Der Kläger kann aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt Ansprüche im Zusammenhang mit dem Kauf des streitgegenständlichen Fahrzeugs gegenüber der Herstellerin herleiten.
Kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche des Klägers gegen die Herstellerin kommen nicht in Betracht, weil der Kläger das Fahrzeug nicht von der Herstellerin erworben hat. Vertragliche Ansprüche oder solche aus vorvertraglicher Haftung (§§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1, 311 Abs. 3 BGB) scheiden mangels rechtsgeschäftlicher oder rechtsgeschäftsähnlicher Beziehungen zwischen den Parteien aus.
Aber auch Ansprüche aus Delikt hat der Kläger nicht schlüssig und substantiiert dargetan.
Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB und § 31 BGB kommt nicht in Betracht. Es fehlt jedenfalls an der Bereicherungsabsicht und der in diesem Zusammenhang erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden (BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 5/20 - zit. n. Juris).
Der Kläger kann seinen Schadensersatzanspruch gegen die Herstellerin nicht aus § 823 Abs. 2 BGB in Verb. mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG herleiten. Einem solchen Anspruch steht bereits die Tatsache entgegen, dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Regelungen der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV kein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB darstellen (BGH, Urteil vom 21.12.2021 - VI ZR 875/20 - zit. n. Juris, Urteil vom 20.07.2021 - VI ZR 1154/20 - zit. n. Juris; Beschluss vom 15.06.2021 - VI ZR 566/20 - zit. n. Juris).
An dieser rechtlichen Beurteilung vermögen auch die Ausführungen des Generalanwalts in seinem Schlussantrag vom 02.06.2022 an den Europäischen Gerichtshof im Vorabentscheidungsverfahren C-100/21 nichts zu ändern. Vor allem besteht kein Anlass, mit Blick auf eine in der Rechtssache C-100/21 durch den Europäischen Gerichtshof zu erwartende Entscheidung das Verfahren nach § 148 ZPO (analog) auszusetzen. Dort regt der Generalanwalt aufbauend auf einer ähnlichen Einschätzung der Europäischen Kommission an, in Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 Richtlinie 2007/46 EG vom 05.09.2007 Vorschriften zu sehen, die die Interessen eines individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeugs schützen, insbesondere dessen Interesse, kein Fahrzeug zu erwerben, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung gem. Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG ausgestattet ist, und diese Vorschriften deshalb dahin auszulegen, dass die Mitgliedsstaaten für den Erwerber eines Fahrzeugs einen Erstattungsanspruch gegen den Fahrzeughersteller vorzusehen hätten, wenn dieses Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist. Der VI. Senat des Bundesgerichtshofs hat sich auf der Grundlage der Stellungnahme der Europäischen Kommission vom 19. Dezember 2019 in der Rechtssache C-663/19 mit der Frage des drittschützenden Charakters der EU-Typengenehmigungsvorschriften bereits befasst und zu einer Änderung der Auffassung, dass ein acte clair vorliege, keinen Anlass gesehen (BGH, Beschluss vom 15.06.2021 - VI ZR 566/20 - zit. n. Juris; siehe auch BGH, Beschluss vom 10.11.2021 - VII ZR 415/21 ; Beschluss vom 26.01.2022 - VII ZR 516/21 -; Beschluss vom 02.05.2022 - V a ZR 137/21 -; Beschluss vom 10.02.2022 - III ZR 87/21 - jeweils zit. n. Juris; siehe hierzu auch OLG München, Beschluss vom 01.07.2022 - 8 U 1671/22 - zit. n. Juris).
Es besteht kein Anlass zu der Annahme, dass der Bundesgerichtshof in Kenntnis der Schlussanträge des Generalanwalts R. vom 02.06.2022 an den tragenden Erwägungen eines acte clair nicht festhält. Ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist mit Blick auf die zwischenzeitlich ergangenen Entscheidungen des Revisionsgerichts nicht erforderlich. Ebenso wenig bedarf es einer Aussetzung des Verfahrens gem. § 148 ZPO (vgl. hierzu OLG Frankfurt, Beschluss vom 01.08.2022 - 11 U 144/20 - zit. n. Juris; OLG München, Beschluss vom 28.07.2022 - 35 U 245/22 - zit. n. Juris; OLG Naumburg, Beschluss vom 25.07.2022 - 12 U 241/21 - zit. n. Juris; OLG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 18.07.2022 - 7 U 198/21 - zit. n. Juris).
Auch soweit der Kläger unter Hinweis auf die von ihm dargelegten Messwerte eine unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt einer Prüfstandserkennung behauptet, fehlt es an hinreichender Erfolgsaussicht, da es dem entsprechenden Vortrag des Klägers an hinreichender Substanz fehlt.
Der hier in Rede stehende Sachvortrag des Klägers erschöpft sich in einer pauschalen Behauptung mit lediglich spekulativem Charakter.
Einer Partei ist es allerdings grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann. Eine Behauptung ist allerdings auch in solchen Fällen dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden ist. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist zwar Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können. Gleichwohl ist von dem Kläger zu fordern, dass er zumindest greifbare Umstände anführt, auf die er den Verdacht gründet, sein Fahrzeug weise eine oder mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen auf (OLG Koblenz, Urteil vom 20.07.2022 - 9 U 301/22 - zit. n. Juris).
Solche greifbaren Anhaltspunkte für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung sind zwar nicht erst dann gegeben, wenn das KBA eine Rückrufaktion angeordnet hat (BGH, Beschluss vom 28.01.2020 - VIII ZR 57/19 - zit. n. Juris). Es bedarf aber des Vortrags anderer konkreter Anhaltspunkte bezüglich des jeweiligen streitgegenständlichen Motorentyps. Deshalb kann ein konkreter Anhaltspunkt für den Einbau einer Manipulationssoftware in einem bestimmten Motorentyp nicht allein durch die Behauptung begründet werden, ein anderer Motorentyp sei manipuliert worden. Eine andere Sicht der Dinge würde letztlich dazu führen, dass ein behauptetes Fehlverhalten bezüglich eines Motorentyps zu einem Generalverdacht für alle übrigen denkbaren Fälle führen würde, ohne dass konkrete Anhaltspunkte dargelegt werden müssten. Dies wäre mit den vorstehend dargestellten Maßstäben der Substantiierungslast nicht vereinbar. Selbst wenn man der Meinung wäre, damit würden die Substantiierungsanforderungen immer noch überspannt, wäre aber doch jedenfalls ein Vorbringen des Klägers zu fordern, wonach ein vergleichbarer Fahrzeugtyp desselben Herstellers wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen vom Kraftfahrtbundesamt bereits zurückgerufen wurde oder anderweitige Erkenntnisse hinsichtlich vergleichbarer Fahrzeugtypen vorliegen, die auf eine unzulässige Abschalteinrichtung hindeuten. Von einem vergleichbaren Fahrzeugtyp würde man nur dann ausgehen können, wenn das Fahrzeug über denselben Motor oder Motortyp wie das streitgegenständliche Fahrzeug verfügt und in dieselbe Schadstoffklasse (Euro-5 oder Euro-6) fällt. Hierbei wäre der gleiche Motor oder Motortyp zwar nicht nur dann anzunehmen, wenn der Kläger die interne Motorbezeichnung des Herstellers kennt und Fahrzeuge benennen kann, in welche ein Motor mit der gleichen internen Bezeichnung eingebaut ist. Es wäre aber auch dann jedenfalls vorauszusetzen, dass die Motoren vom gleichen Hersteller stammen, die gleichen technischen Grundkonfigurationen aufweisen und derselben Schadstoffklasse unterfallen (OLG Koblenz, a.a.O.).
Von diesen Grundsätzen ausgehend hat der Kläger vorliegend greifbare Anhaltspunkte dafür, dass bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug noch andere unzulässige Abschalteinrichtungen mit sittenwidriger Zielrichtung in die Motorsteuerungssoftware implementiert worden sind, nicht vorgetragen.
Entgegen der von dem Kläger vertretenen Auffassung ist es zudem nicht ausreichend, aus publizierten Messergebnissen von Umweltverbänden oder anderen Prüfinstituten betreffend andere Fahrzeuge eine „allgemeine Vermutung“ zu schlussfolgern, es müsse eine softwaremäßige Abgasmanipulation vorhanden sein (OLG Brandenburg, Beschluss vom 18.11.2020 - 11 U 50/19 - zit. n. Juris). Auch im realen Fahrbetrieb gemessene Emissionsgrenzwertüberschreitungen sind bereits als tatsächlicher Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10, 5 VO (EG) Nr. 715/2007 untauglich. Der Umstand, dass die Emissionen im Realbetrieb über denen auf dem Prüfstand liegen, liegt auf der Hand (OLG München, Urteil vom 27.10.2021 - 20 U 5499/19 - zit. n. Juris; siehe auch BGH, Urteil vom 13.07.2021 - VI ZR 128/20 - zit. n. Juris).
Ein Anspruch aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung ist auch nicht bereits dann gegeben, wenn - wie der Kläger behauptet, die Beklagte den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp auf der Grundlage einer strategischen unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ausgestattet und in den Verkehr gebracht haben sollte. Auf greifbare Anhaltspunkte gestützte weitere Umstände, die es rechtfertigen könnten, ein solches angebliches Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen insoweit als besonders verwerflich zu qualifizieren, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Selbst wenn die Abgasrückführung im Fahrzeug des Klägers mit einer temperaturabhängigen Steuerung ausgestattet sein sollte, reicht dies für sich genommen nicht aus, dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben (BGH, Urteil vom 13.07.2021, a.a.O.).
Nach alledem dürfte die Berufung zurückzuweisen sein. Der Kläger erhält Gelegenheit zur Stellungnahme gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO binnen drei Wochen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 826 BGB
§ 114 ZPO
§ 3a ARB
§ 513 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 31 BGB
§ 148 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1, 311 Abs. 3 BGB
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO
Art. 5 VO
Art. 3 Nr. 10 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 2a VO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 267 Abs. 3 AEUV
Art. 3 Nr. 10, 5 VO

Zitierte Entscheidungen: 5 VO 715/20
2 O 397/21
VI ZR 433/19
2a VO (EG) 715/20
VI ZR 5/20
VI ZR 875/20
VI ZR 1154/20
VI ZR 566/20
46 EG vom 05.09
2 VO 715/20
VII ZR 415/21
VII ZR 516/21
III ZR 87/21
8 U 1671/22
11 U 144/20
35 U 245/22
12 U 241/21
7 U 198/21
9 U 301/22
VIII ZR 57/19
11 U 50/19
20 U 5499/19
VI ZR 128/20