Landgericht GieBen (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-05-19, Aktenzeichen 3 O 8/10
ECLI: ECLI:DE:LGGIESS:2017:0519.3O8.10.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 88.757,26 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.3.2010 zu zahlen sowie an die Klägerin die ihr gestellten Vertragserfüllungsbürgschaften der … Versicherung (Bürgschein Nr. … und …) herauszugeben.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 28 % und die Beklagte 72 % zu tragen.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 300.000,- € vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Ansprüche aus einem Bauwerkvertrag.
Die Klägerin ist ein Unternehmen, welches sich mit der Erbringung von Bauleistungen befasst, während es sich bei der Beklagten um einen Bauträger handelt.
Die Klägerin schloss mit der Beklagten am … einen Bauvertrag (Anlage K 1, BI. 12ff. d.A.) über die Errichtung eines dreigeschossigen Mehrfamilienhauses mit Unterkellerung und ausgebautem Mansardendach sowie einer eingeschossigen, unterkellerten Reihenhausanlage mit zwei Mittel- und zwei Reihenendhäusern in … .
Die Klägerin verpflichtete sich als Generalunternehmerin zur schlüsselfertigen und gebrauchsfertigen Herstellung des oben genannten Bauvorhabens. Die VOB Teil B und Teil C wurden Vertragsbestandteil. Die Gesamtvergütung sollte als Pauschalpreis 1.302.000,00 € betragen. Von diesem Betrag sollten 692.000,00 € auf das Mehrfamilienhaus und 610.000,00 € auf die Reihenhäuser entfallen.
Dem Bauvertrag war ein Angebot der Klägerin vom 06.07.2007 vorausgegangen (Anlage B 22, BI. 189 d.A.). Dort heißt es u.a.: „Grundlage für dieses Angebot ist die überarbeitete Baubeschreibung vom 01.03.2006 sowie die statischen Berechnung und Pläne (1:100) vom 05.03.2004 von Dipl. lng …."
Die Klägerin übergab der Beklagten zwei Fertigstellungsbürgschaftsurkunden von je 65.000,00 € der … (Anlage K 2, Bl. 27f d.A).
Zur Fertigstellung war unter Ziffer 5.2 und 5.4 des Bauvertrages unter anderem Folgendes vereinbart:
„Die Fertigstellungsfristen für alle im Angebot enthaltenen Leistungen beträgt 42 Wochen. Mit der Ausführung der Arbeiten ist spätestens am … zu beginnen.
Fertigstellung Haus 1 bis 30.06.2008
Fertigstellung Haus 4 bis 15.07.2008
Fertigstellung Haus 2 und 3 bis 30.09.2008
Fertigstellung Mehrfamilienhaus Wohnung Nr. 7, 5 und 6 bis 30.10.2008".
Unter Ziffer 6 des Bauvertrages heißt es: „Wenn der Arbeitnehmer die vereinbarten Ausführungsfristen schuldhaft überschreitet, hat er für jeden Werktag der Verspätung eine Vertragsstrafe in Höhe von 0,3 von Hundert der Bruttoabrechnungssumme zu zahlen, insg. jedoch höchstens 5 von Hundert der Bruttoabrechnungssumme."
Die Klägerin begann erst verspätet mit der Arbeitsaufnahme, so dass die vertraglich vereinbarten Fertigstellungstermine unter Ziff 5.4 des Bauvertrages bereits von Beginn an nicht haltbar waren.
Mit Rechnung vom 09.01.2008 verlangte die Klägerin eine Vergütung für die Erstellung von Plänen in Höhe von 1.000,00 €, welche durch die Beklagte ausgeglichen wurde (Anlage B 23 u. 24 Bl. 190 ff. d.A.).
Am 25.08.2008 erließ der …kreis wegen der ungenügend gesicherten Baugrube ein behördliches Bauverbot, das bis zum 05.11.2008 andauerte (BI. 246 d.A.).
Mit Schreiben vom 27.08.2008 (Anlage B1, Bl. 126) setzte die Beklagte der Klägerin folgende Nachfristen:
Mehrfamilienhaus:
Einheit Familie
…: 15.12.2008
Familie
…: 28.01.2009
Reihenhaus:
Familie … (Haus 4):
30.10.2008
Familie … (Haus 1):
30.11.2008.
Mit demselben Schreiben wurde die Inanspruchnahme der nach Ziff. 6 des Bauvertrages vereinbarten Vertragsstrafe durch die Beklagte angekündigt.
In der Folgezeit kam es zu umfangreichem Schriftverkehr, in dem die Beklagte die Klägerin anmahnte, vereinbarte Arbeiten auszuführen, Tätigkeiten vorzunehmen oder Pläne zuzusenden (Anlage B 2 bis B 8, Bl. 127ff. Akte).
Am 30.10.2008 kam es zu einem Gespräch, an dem von Seiten der Beklagten der Zeuge … (Ehemann der Geschäftsführerin der Beklagten) sowie der Zeuge … als Bauleiter der Beklagten und für die Klägerin der Geschäftsführer der Klägerin (Herr …) sowie der Bauleiter der Klägerin (der Zeuge …) teilnahmen. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig.
Am 04.11.2008 richtete die Beklagte an die Klägerin ein Schreiben (Anlage B 9, BI. 135 d.A.) mit folgenden Inhalt: „Sie hatten uns am 29.10.2008 verbindlich zugesagt das Sie die EG und DG Pläne spätestens am 31,10.2008 der Firma … und … mailen. (...) Ich fordere Sie auf umgehend die Pläne der Firma … und … zu schicken!!!!"
Ebenfalls mit Datum vom 04.11.2008 schrieb das Baubetreuungsbüro … die Klägerin an, nahm Bezug auf ein Gespräch zwischen den Parteien vom 30.10.2008 und Herrn … und ließ sich durch den Bauleiter und Zeugen der Klägerin … bestätigen, dass es der Absprache entspreche, die Häuser 1 und 4 der Reihenhäuser bis zum 15.12.2008 und das Mehrfamilienhaus bis zum 13.04.2009 fertig zu stellen (Anlage B 26, BI. 193 d.A.).
Es folgten weitere Schreiben der Beklagten an die Klägerin mit der Aufforderung der Fertigstellung bestimmter Arbeiten (Anlagen B 10, B11, BI. 136 ff. d.A.).
Mit Schreiben vom 26.03.2009 forderte die Beklagte die Klägerin auf, die zwischenzeitlich unterbrochenen Arbeiten an den Häusern wieder aufzunehmen, setzte dafür eine Frist bis zum 27.03.2009 bzw. 30.03.2009 und drohte mit Ablehnung verspäteter Leistungen (Anlage B 12, BI. 139 d.A.). Mit Schreiben vom 30.03.2009 verlängerte die Beklagte die Frist bis zum 15.05.2009 und drohte mit Kündigung des Vertrages. Mit Schreiben vom 25.05.2009 wurde der Klägerin eine Frist bis zum 01.06.2009 gesetzt, die streitgegenständlichen Häuser und Wohnungen fertig zu stellen sowie Mängel zu beheben. Der Entzug des Auftrages wurde angedroht (Anlage K 3, BI. 29 d.A.).
Mit Schreiben vom 01.06.2009 kündigte die Beklagte den Bauvertrag und berief sich auf die unvollendeten Restarbeiten (Anlage K 4, BI. 32 d.A.).
Mit Schreiben vom 10.06.2009 wies die Klägerin die außerordentliche Kündigung zurück und deutete diese in eine ordentliche Kündigung um. Mit gleichem Schreiben forderte sie die Beklagte zudem unter Fristsetzung bis zum 19.06.2009 auf, Aufmaß zu nehmen und die Arbeiten abzunehmen sowie die Vertragserfüllungsbürgschaften herauszugeben (Anlage K 8, BI. 36). Da beides durch die Beklagte nicht veranlasst wurde, setzte die Klägerin mit Schreiben vom 26.06.2009 eine Nachfrist bis zum 03.07.2009 (Anlage K 9, BI. 38f. d.A).
Am 09.06. und am 15.06.2009 fanden Ortsbesichtigungen statt, an der unstreitig teilnahmen: Herr Dipl. Ing. …, der Zeuge … sowie der Zeuge …. Ob auch der Bauleiter der Klägerin, der Zeuge …, ebenfalls anwesend war, ist streitig.
Mit Schreiben vom 03.07.2009 erklärte die Beklagte, dass ein Aufmaßtermin unter Beteiligung des Herrn Dipl. Ing. … stattgefunden habe und der Klägerin das Ergebnis zugehen werde (Anlage B 19, BI. 152 d.A.).
Mit sog. Bestandsaufnahmebericht (Anlage B 18, BI. 146ff d.A.) vom selben Tage erklärte Herr Dipl. Ing …, dass der Kostenaufwand zum Zeitpunkt der Ortsbesichtigungen (09.06. und 15.06.2009) für die schlüsselfertige Erstellung der Reihenhäuser 125.289,89 € und für das Mehrfamilienhaus 310.069,52 € und damit insgesamt 435.359,41 € betrage. Die Beklagte hatte bis dahin 843.996,40 € an die Klägerin geleistet.
Mit Schreiben vom 24.07.2009 (Anlage B 20, Bl. 153 d.A.) übersandte die Beklagte den Bestandsaufnahmebericht des Dipl. Ing … und erklärte, dass zu den 435.359,41 € die „verdeckte Vertragsstrafe" hinzukomme". Mit Post vom gleichen Tage wandte sich die Beklagte an die … Versicherung und wollte diese als Bürgin aus den Urkunden in Anspruch nehmen. Die Bürgin erklärte, sie wolle die Auszahlung der verbürgten Beträge vom Ausgang des hiesigen Streitverfahrens abhängig machen.
Mit Schreiben vom 18.08.2009 stellte die Klägerin eine Schlussrechnung mit Nr. …, welche eine noch offene Forderung für erbrachte Leistungen der Klägerin von 201.884,33 € vorsah (vgl. Anlage K10, BI. 40 d.A.). Für offene, noch nicht erfüllte Leistungspositionen, wies die Rechnung einen Betrag in Höhe von 256.125,40 € aus.
Nach Ablauf einer 2-monatigen Prüfungsfrist und ausgebliebener Zahlung forderte die Klägerin die Beklagte durch Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 09.11.2009 auf, die Summe von 201.884,33€ bis zum 23.11.2009 auszugleichen (Anlage K 12, BI. 46ff d.A.). Eine Zahlung erfolgte nicht, so dass die Klägerin mit der vorliegenden Zahlung des Betrages begehrt. Daneben verlangt sie die Zahlung weiterer 12.806,27 € unter Bezugnahme auf § 649 S. 3 BGB (5 % der noch offenen Leistung von 256.125,40 €).
Die Klägerin behauptet, dass die verspätete Durchführung der Arbeiten nicht von ihr verschuldet worden sei. Zum avisierten Baubeginn am 09.01.2008 habe weder eine Statik noch eine von der Klägerin zur Bauausführung benötigte Ausführungsplanung vorgelegen. Dies ergebe sich schon daraus, dass die zeichnerische Darstellung von Bohrprofilen, welche für die Berechnung der Statik notwendig sei, erst am 01.03.2008 vorgelegen habe (Zeichnerische Darstellung geowissenschaftliches Büro, Anlage K 22, Aktendeckel). Eine geänderte Statik für die Bodenplatte sei erst am 13.05.2008 per Mail übermittelt worden (E-Mail des Dipl. Ing. …, Anlage K 23, Aktendeckel). Nach Aushub der Baugrube für die 4 Reihenhäuser sei das Bauvorhaben zunächst nicht weiter geführt worden, weil die Finanzierung nicht gesichert gewesen sei. Eine weitere Leistungserbringung habe die Beklagte erst nach dem 22.02.2008 freigegeben, nachdem die zuständige Bank eine Finanzierungszusage (E-Mail Anlage K 18, Aktendeckel) in Aussicht gestellt habe. Im Übrigen habe am 07.04.2008 immer noch keine vollständige Baugenehmigung vorgelegen, was die Leistungserbringung per se verhindert habe. Für die Erstellung der Planzeichnungen sei der Architekt … verantwortlich gewesen. Die Rechnung vom 09.01.2008 sei für Planvervielfältigungen, nicht jedoch für Planerstellungen angefallen. Zu den weiteren Einzelheiten hinsichtlich der Umstände der verspäteten Bauausführung wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 20.08.2010 (BI. 217, 224ff.) verwiesen.
Die Klägerin ist der Ansicht, die außerordentliche Kündigung sei unwirksam, weil die Frist zur Mängelbeseitigung zu kurz bemessen worden sei. Darüber hinaus seien die Mängel in der Kündigungsandrohung vom 25.05.2009 nicht bestimmt genug bezeichnet worden. Weiterhin sei die Kündigung noch vor Ablauf der durch die Beklagten gesetzten Frist erfolgt. Auf Grund der Umdeutung in eine ordentliche Kündigung sei die Rechtsfolge nunmehr § 649 S. 2 BGB zu entnehmen, wonach der Klägerin ein Vergütungsanspruch aus der prüffähigen Schlussrechnung zustehe. Die Vertragsstrafe könne die Beklagte nicht verlangen, weil sie sich diese nicht bei Abnahme bzw. innerhalb der gesetzten Abnahmefrist vorbehalten habe. Zudem sei sie unangemessen hoch und daher unwirksam, da die Kumulation der vier im Bauvertrag vereinbarten Fertigstellungsfristen, dazu, dass binnen 5 Tagen die Obergrenze von 5 % der Auftragssumme erreicht sei (4 x 0,3% = 1,2%; 1,2 % x 5 = 6 %).
Die Klägerin beantragt,
1.die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 213.273,49 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 200.392,96 € seit dem 24.11.2009 sowie aus einem Betrag von 12.880,52 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
2.die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 3.127,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
3.die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin die ihr gestellten Vertragserfüllungsbürgschaften der … Versicherung (Bürgschein Nr. … und …) herauszugeben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, die Klägerin habe statistische Berechnungen wie auch Pläne zur Verfügung gehabt, was sich aus dem Angebot der Klägerin vom 06.07.2007 ergebe. Die Klägerin sei für die Erstellung der Pläne allein verantwortlich gewesen, was die Rechnung vom 09.01.2008 belege. Die Klägerin habe bei der Besprechung am 30.10.2008 zugesichert, die Reihenhäuser bis zum 15.12.2008 sowie das Mehrfamilienhaus bis zum 13.04.2009 bezugsfertig zu übergeben. Diese Zusicherung sei im Schreiben vom 04.11.2008 auch festgehalten (Anlage B 9). Des Weiteren habe die Klägerin der Beklagten noch einmal am 18.04.2009. verbindlich zugesagt, dass die Häuser bis zum 04.05.2009 endgültig fertig gestellt seien. Hierbei sei auch nochmal die Vertragsstrafenabrede bestätigt worden. Das Kündigungsschreiben vom 01.06.2009 sei erst am Ende des Arbeitstages verfasst und erst am 02.06.2009 als Einschreiben zur Post gegeben worden. Der Zeuge … sei bei der Ortsbegehung zumindest teilweise anwesend gewesen.
Die Beklagte hat zunächst die Auffassung vertreten, die Klägerin hätte unter Berücksichtigung der vom Privatgutachter … ermittelten Fertigstellungskosten (435.359,41 €) von den an sich zu berechnenden 1.302.000,00 € lediglich 866.640,60 € in Rechnung stellen dürfen.
Hilfsweise für den Fall, dass unter Berücksichtigung der von der Beklagten erbrachten Teilzahlungen noch ein restlicher Anspruch der Klägerin verbleibt, hat sie erklärt, sie wolle mit einer Vertragsstrafe in Höhe yon 30.500,00 € betreffend die Reihenhäuser und 34.600,00 € betreffend das Mehrfamilienhaus sowie mit einem Verzugsschaden in Höhe von 25.866,45 € aufrechnen. Letzterer sei für Einlagerungskosten und Mietkosten der Käufer (…, …, …) entstanden, welche erst verspätet die Räumlichkeiten des Bauvorhabens hätten beziehen können. Zu den Einzelheiten wird auf die Anlagen B 27 - B 33 (194 ff. d.A.) verwiesen.
Das Gericht hat in seiner früheren Besetzung aufgrund eines Hinweis- und Beweisbeschlusses vom 29.7.2010 (BI. 204-206 d.A.) Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Einvernahme der Zeugen … und … wird auf die Sitzungsprotokolle vom 9.9.2010 (BI. 251-291 d.A.) und vom 9.12.2014 (BI. 304-325 d.A.) verwiesen. Wegen des Ergebnisses der Einvernahme der Zeugen … und … wird auf das Sitzungsprotokoll vom 6.5.2011 (BI. 355-379 d.A.) Bezug genommen. Das Gericht hat weiter Beweis erhoben aufgrund eines Beweisbeschlusses vom 1.3.2012 (BI. 458-464 d.A.) durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens bei Dipl. Ing. …. Wegen des Ergebnisses des Gutachtens wird auf die Ausfertigung vom 26.6.2013 sowie die mündliche Erläuterung im Termin am 29.11.2013 (BI. 633-639 d.A.) verwiesen.
Mit Schriftsatz vom 23.1.2014 (BI. 643-650 d.A.) hat die Beklagte erstmals behauptet, ihr seien für die Fertigstellung des streitgegenständlichen Bauvorhabens insgesamt Kosten in Höhe von 568.754,52 € entstanden, so dass die Beklagte letztlich insgesamt 1.412.750,52 € gezahlt habe. Das Gericht hat am 21.3.2014 einen Beweisbeschluss (BI. 682-683 d.A.) verkündet. Mit Beschluss vom 12.9.2014 (BI. 700 d.A.) hat das Gericht nach Dezernatswechsel die Klägerin darauf hingewiesen, dass die Schlussrechnung der Klägerin nicht den Anforderungen entspricht, die an die Abrechnung eines gekündigten Pauschalpreisvertrages zu stellen sind. Daraufhin hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 1.12.2014 eine überarbeitete Schlussrechnung (Anlage K 29) übersandt. Nachdem die Beklagte die von der Klägerin abgerechneten Mengen und Massen bestritten hat, hat das Gericht die Beklagte mit Beschluss vom 31.3.2015 (BI. 728 d.A.) darauf hingewiesen, dass sie aufgrund des von ihr ausgesprochenen Baustellenverbots die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, dass die Klägerin unzutreffend abgerechnet hat. Hierzu hat sich die Beklagte mit Schriftsatz vom 3.6.2015 (BI. 733 ff d.A.) geäußert. Mit Hinweisbeschluss vom 13.7.2015 (BI. 768/769 d.A.) hat das Gericht die Parteien darauf aufmerksam gemacht, dass die Darlegung der Beklagten, wonach für die Fertigstellung des streitgegenständlichen Bauvorhabens insgesamt Kosten in Höhe von 568.754,52 € entstanden seien, mangelhaft ist. Die Beklagte hat hierzu mit Schriftsatz vom 22.9.2015 (BI. 776 ff d.A.) Stellung genommen; darin hat sie erklärt, sie habe für die Fertigstellung sogar 590.520,34 € aufwenden müssen, so dass nicht die Beklagte der Klägerin etwas schulde, sondern umgekehrt. Das Gericht hat sodann den Beweisbeschluss vom 21.3.2014 ausgeführt. Im Zuge dessen sind die Zeugen … und …, … und … sowie der Zeuge … vernommen worden. Wegen des Ergebnisses ihrer Einvernahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 19.8.2016 (BI. 913-921 d.A.) Bezug genommen. Das Gericht hat weiter Beweis erhoben aufgrund Auflagen- und Beweisbeschluss vom 18.11.2016 (BI. 961-962 d.A.) durch nochmalige Vernehmung der Zeugen … und … . Wegen des Ergebnisses dieses Teils der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 7.4.2017 (BI. 1035-1039 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist im tenorierten Umfang begründet und im Übrigen unbegründet.
Ausweislich des Bauvertrages vom 7.1.2008, dort Ziffer 1.5., findet die VOB/B in der bei Vertragsschluss gültigen Fassung auf den vorliegenden Rechtsstreit Anwendung.
Die Klägerin kann von der Beklagten aus § 2 Abs. 2 VOB/B. Zahlung ihrer Vergütung in der tenorierten Höhe verlangen. Die Kündigung des Bauvertrages lässt den Vergütungsanspruch des Auftragnehmers für die bereits erbrachte Leistung unberührt. Das gilt auch bei der Kündigung aus wichtigem Grund z.B. aus § 8 Nr. 3 i.V.m. § 4 Nr. 7 oder § 5 Nr. 4, VOB/B. § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B geht lediglich darüber hinaus und belässt dem Auftragnehmer bei einer freien Kündigung den vollen vereinbarten Vergütungsanspruch. In Abzug zu bringen ist lediglich das, was der Auftragnehmer erspart hat oder was er anderweitig durch Arbeitskraft erworben hat bzw. hätte erwerben können.
Die nunmehr mit Schriftsatz vom 1.12.2014 vorgelegte Schlussrechnung (Anlage K 29) ist weitgehend prüffähig im Sinne des § 14 Abs. 1 VOB/B, da sie in den meisten Punkten die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze beachtet. Insbesondere grenzt sie die erbrachten von den aufgrund der Kündigung nicht mehr erbrachten Leistungen ab, so dass die Beklagte den Bautenstand, welcher der Abrechnung zugrunde liegt, nunmehr im Wesentlichen nachvollziehen kann. Außerdem legt die Anlage K 29 die Kalkulation der Klägerin offen.
Im Gegensatz zu der vorherigen Abrechnung beschränkt sich die neue Abrechnung weitgehend nicht auf eine rein prozentuale Abgrenzung der erbrachten von den nicht erbrachten Leistungen unter schlagwortartigen Überschriften sondern schlüsselt — so wie es im gerichtlichen Hinweis vom 12.9.2014 verlangt worden ist — die Kalkulation unter Angabe von Preisen und Mengen weiter auf. Die in den eingangs enthaltenen Zusammenfassungen aufgeführten Schlagworte, die in Mehrfamilienhaus und Reihenhäuser aufgegliedert sind, sind jetzt auf den folgenden Seiten nach Sachgebieten wie z.B. Erdarbeiten, Bodenplatte, KG Wände usw weiter aufgefächert. Es finden sich konkrete Aufmaße und Berechnungen, die erkennen lassen, wie die Klägerin im Einzelnen kalkuliert und abgerechnet hat.
Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, die Klägerin dürfe sich nicht auf Angebote von Subunternehmern stützen, wie sie dies im Hinblick z.B. auf die Firmen … oder … getan hat, hat das Gericht mit Auflagenbeschluss vom 18.11.2016 der Klägerin eine nähere Darlegung aufgegeben. Zu dem daraufhin mit Schriftsatz vom 14.2.2017 erfolgten Nachtrag ist folgendes auszuführen.
In Bezug auf die Positionen 02.08.01, 02.09.01 reicht die Vorlage von Angeboten der Firmen … und … nicht aus, da aus ihnen nicht der von der Klägerin zugrunde gelegte Bautenstand ersichtlich ist, was aber zur Wahrung des Informations- und Kontrollinteresse des Auftraggebers erforderlich wäre.
Weitgehend ähnlich verhält es sich im Hinblick auf die Positionen 02.11.01 mit den Rechnungen der Firma …. Es mag zwar sein, dass die Klägerin, wie sich aus den von ihr vorgelegten Rechnungen ergibt, tatsächlich von ihrem Subunternehmer in Anspruch genommen worden ist; da die Rechnungen der Firma … vom 4.11.2008 und vom 20.4.2009 aber ihrerseits keinen Bautenstand ausweisen, sondern sich auf eine nicht näher aufgeschlüsselte Pauschalvereinbarung beziehen, die für die Beklagte nicht einlassungsfähig ist, reicht das nicht. Anders ist dies lediglich bei der Rechnung vom 5.5.2009 über 935,- €, die konkrete Arbeiten (Lieferung und Einbau von Raumthermostaten) ausweist.
In Bezug auf die Position 02.10.01 ist hingegen eine Bezugnahme auf die Rechnung der Fa. … ausreichend, da — anders als bei den Positionen 02.08.01 und 02.09.01 — die Klägerin eine vollständige Erbringung ihres Vertragssolls zugrunde legt, so dass die Beklagte nicht im Unklaren darüber ist, welcher Teil abgerechnet und welcher nicht abgerechnet worden ist. Ähnlich verhält es sich mit der Position 02.13.01. Hierzu enthält die Schlussrechnung bei einer Abrechnung nach vollständiger Erbringung der Leistung sogar Flächenangaben, zu denen die Beklagte hätte Stellung nehmen können.
Mithin müssen die Positionen 02.08.01, 02.09.01 und 02.11.01 als nicht prüffähig angesehen werden, so dass die insoweit in die Schlussrechnung eingestellten Beträge unberücksichtigt bleiben.
Wenn die Beklagte geltend machen möchte, die von der Klägerin abgerechneten Mengen und Massen seien unzutreffend, trägt sie aufgrund des von ihr ausgesprochenen Baustellenverbots die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Klägerin unzutreffend abgerechnet hat (vgl. BGH Urteil vom 22.5.2003, Az. VII ZR 143/02, Juris). Hierauf ist die Beklagte mit Beschluss vom 31.3.2015 hingewiesen worden. Der als Reaktion auf diesen Beschluss gehaltene Vortrag der Beklagten enthält mit wenigen Ausnahmen keine ausreichende Darlegung, inwiefern die von der Klägerin abgerechneten Mengen und Massen falsch sein sollen.
Soweit die Beklagte meint, die Klägerin sei trotz des Baustellenverbots zur Erstellung eines Aufmaßes in der Lage gewesen, handelt es sich um eine gemäß § 242 BGB treuwidrige Argumentation (Verbot widersprüchlichen Verhaltens). Die Beklagte kann nicht ein Baustellenverbot aussprechen und dann von der Klägerin verlangen, dass sie dies missachtet, um ein Aufmaß anzufertigen. Die Gründe, warum die Beklagte das Baustellenverbot ausgesprochen hat, sind für die Frage der Darlegungslast unerheblich. Auch wenn die Beklagte Anlass zum Ausspruch einer Kündigung aus wichtigem Grund gehabt hätte, änderte das nichts daran, dass sie mit dem Ausspruch des Baustellenverbots der Klägerin die Erstellung einer Abrechnung wesentlich erschwert hat. Soweit die Beklagte darauf verweist, dass die Klägerin zur Mitwirkung an der „Ermittlung der Abrechnungsgrundlagen" durch den Privatgutachter … aufgefordert worden sei, übersieht sie, dass der Privatgutachter kein Aufmaß erstellt und auch keinen Bautenstand beschrieben hat. Mithin ist es unerheblich, ob die Beklagte der Klägerin die Teilnahme an dem Ortstermin ermöglicht hat und ob und in welchem Umfang der Zeuge … daran tatsächlich teilgenommen hat.
Der einzige konkrete Vortrag der Beklagten zur Thematik der abgerechneten Mengen und Massen besteht in der Behauptung, für die Reihenhäuser und das Mehrfamilienhaus sei ein zu großer Bodenaushub berechnet worden, die Beklagte habe allein durch die Fa. … 674 cbm Aushub abgefahren und die Klägerin habe für Außenputz, Außenanlagen und Aufzug keine Leistungen erbracht (BI. 736 d.A.). Bezüglich der Gewerke Außenputz, Außenanlagen und Aufzug enthält die Schlussrechnung der Klägerin keinen Werklohnanteil, so dass dieser Vortrag der Beklagten seitens der Klägerin als zugestanden gelten kann.
Nach der zum Erdaushub durchgeführten Beweisaufnahme kann das Gericht nicht davon ausgehen, dass die Klägerin von den unter den Positionen 02.01.05 in Rechnung gestellten Mengen (insgesamt sind bzgl. Reihenhäuser und Mehrfamilienhaus 2.054,51 cbm abgerechnet) mehr als 1147 cbm entsorgt hat. Demzufolge kann statt der berechneten 35.045,26 € (23.294,45 € RH + 11.750,81 € MH) unter Zugrundelegung eines Preises von 16,70 € pro cbm lediglich ein Betrag in Höhe von 19.154,90 € in die Abrechnung eingestellt werden. Nachdem die Beklagte in ihrer Aufstellung (Anlage B 55, BI; 738 d.A.) davon ausgeht, dass der Bodenaushub insgesamt 1821 cbm betragen hat und vorgetragen hat, dass die Fa. … im Auftrag der Beklagten 674 cbm abgefahren habe, verbleibt für die Leistung der Klägerin lediglich noch ein von der Beklagten eingestandenes Volumen von 1147 cbm.
Zwar hat der Zeuge … hierzu erklärt, er habe das in die Schlussrechnung eingestellte Volumen von 2.054,51 cbm so errechnet. Nachdem er aber einräumen musste, dass er keine Ermittlung der tatsächlichen Abfuhrmengen vorgenommen und insbesondere keine Liefer- oder Wiegescheine der Lkw, welche die Erde abgefahren haben, herangezogen hat, steht diese Berechnung bereits auf unsicherer Grundlage. Der Zeuge … hat zudem bekundet, er schließe es aus, dass Mengen von mehr als 2.000 cbm von der Klägerin abgefahren worden sein könnten; schließlich seien erhebliche Erdmengen hinter den Reihenhäusern abgelagert worden, so dass es zu Wassereintritt gekommen sei. In der Gesamtschau kann mithin der von der Klägerin zu erbringende Beweis der abgerechneten Abfuhrmenge nicht als erbracht angesehen werden.
Es ist unter Berücksichtigung der, nicht prüffähigen Teile der Schlussrechnung und der Mindermenge in der Position 02.01.05 von einem Rechnungsbetrag in Höhe von 794.849,01 €, zzgl. MwSt. sind dies 945.870,32 €, auszugehen, von dem die unstreitig erbrachten Teilzahlungen in Höhe voh 843.996,40 € zu subtrahieren sind, so dass zunächst noch 101.873,92€ übrig bleiben.
Der Klägerin steht, soweit Leistungen tatsächlich nicht erbracht wurden, kein Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Vergütung gemäß § 8 Abs. 1 Ziff. 2 VOB/B zu. Selbst wenn man zu ihren Gunsten unterstellen würde, dass hier eine sog. freie Kündigung ausgesprochen worden wäre, hat die insoweit darlegungsbelastete Klägerin nicht vorgetragen, was sie infolge der Aufhebung des Vertrags an Kosten erspart oder durch anderweitige Verwendung ihrer Arbeitskraft erworben hat. Es ist der Klägerin auch verwehrt, hier die Pauschale des § 649 Satz 3 BGB geltend zu machen. Zum einen bestehen Bedenken, ob diese Vorschrift auf den 'VOB-Vertrag überhaupt Anwendung findet. Zum anderen gilt dieser neu eingefügte Satz 3 nur für Bauverträge, die nach dem 1.1.2009 abgeschlossen worden sind (Palandt-Sprau, § 649, Rz. 1), was hier nicht der Fall ist.
Der Vergütungsanspruch der Klägerin ist nicht verjährt, auch nicht unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Klägerin erst im Laufe dieses Verfahrens erstmals eine prüffähige Schlussrechnung vorgelegt hat. Gem. § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB beginnt die Verjährung mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist. Ein Anspruch ist nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB entstanden, sobald er erstmals vom Gläubiger geltend gemacht und mit einer Klage durchgesetzt werden kann. Dies setzt grundsätzlich die Fälligkeit des Anspruchs voraus, da erst von diesem Zeitpunkt an der Gläubiger mit Erfolg die Leistung fordern und gegebenenfalls den Ablauf der Verjährungsfrist durch Klageerhebung unterbinden kann (vgl. BGH NJW-RR 2009, 378, Tz. 17 mwN.). Da beim VOB-Vertrag neben der Abnahme die Vorlage einer prüffähigen Schlussrechnung weitere Fälligkeitsvoraussetzung ist und die Klägerin eine Schlussrechnung in prüffähiger Form erstmals mit Schriftsatz vom 1.12.2014 eingereicht hat, konnte der Lauf der Verjährungsfrist nicht vor dem 31.12.2014 beginnen. Zu diesem Zeitpunkt war aber schon längst Klage erhoben worden, so dass eine Verjährungshemmung gemäß § 204 Abs. 1 Ziff, 1 BGB eingetreten war.
Selbst wenn man davon ausginge, dass es sich bei der von der Beklagten ausgesprochenen Kündigung um eine Kündigung aus wichtigem Grund im Sinne des § 8 Abs. 2 Ziff. 3 VOB/B handelte, bestünde kein Schadensersatzanspruch der Beklagten wegen der von ihr geltend gemachten Fertigstellungskosten. Denn auch wenn die Beklagte gemäß § 8 Abs. 3 Ziff. 2 VOB/B grundsätzlich dazu berechtigt ist, den noch nicht vollendeten Teil der Leistung zu Lasten der Klägerin durch einen Dritten ausführen zu lassen und auch etwa entstehende weitere Schäden ersetzt zu verlangen, so liegen die anspruchsbegründenden Voraussetzungen hier nicht vor.
Der Auftraggeber hat nämlich über die durch Beauftragung eines Drittunternehmers entstandenen Mehrkosten gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 4 VOB/B eine Aufstellung vorzulegen. Diese Aufstellung muss eine schlüssige Darstellung der dem Auftraggeber durch die Restfertigstellung entstandenen Mehrkosten enthalten. Hierzu gehört grundsäizlich eine Gegenüberstellung der Kosten nach dem Leistungsverzeichnis des gekündigten Vertrages und den für die betreffenden Teilleistungen jeweils angefallenen Kosten des Ersatzunternehmers auf Basis der einzelnen Leistungspositionen. Dies kann ohne Schwierigkeiten nur dargelegt werden, wenn der Ersatzunternehmer auf Grundlage desselben Leistungsverzeichnisses wie im gekündigten Auftrag beauftragt wird (beschränkt auf die noch nicht ausgeführten Leistungsteile). Sobald ein Positionstext geändert wird, kann insoweit der Vergleich nur noch über eine hypothetische Leistungsänderung im gekündigten Auftrag nach § 2 Abs. 5 VOB/B ermittelt werden. Besondere Schwierigkeiten wirft es auf, wenn die ausstehenden Leistungen vom Drittunternehmer auf Basis eines Stundenlohnvertrages („Regiearbeiten") ausgeführt werden. Denn in diesem Falle gehört es zur schlüssigen Darlegung der Mehrkosten, dass mit diesen Arbeiten unverändert die bislang nicht erbrachten Leistungen aus dem gekündigten Vertrag ausgeführt worden sind. Dies setzt voraus, dass die durchgeführten Stundenlohnarbeiten nach Art und Umfang den einzelnen Teilleistungen aus dem Leistungsverzeichnis des gekündigten Vertrages zugeordnet werden können. Ansonsten ist insbesondere nicht nachvollziehbar, ob durch die Regiearbeiten die vertraglichen Mengenansätze eingehalten oder überschritten worden sind. Dies ist nur mit detaillierten Stundenlohnzetteln möglich und erfordert zudem im Prozess eine entsprechende Aufschlüsselung (Althaus in: Beck'scher VOB-Kommentar, § 8 Abs. 3, Rz. 46).
Diese für den Einheitspreisvertrag entwickelten Grundsätze finden im vorliegenden Fall, nachdem die Klägerin ihren Pauschalpreis offensichtlich nach Einheitspreisen kalkuliert hat, entsprechende Anwendung. Im Einzelnen bedeutet dies spiegelbildlich zu den Grundsätzen, die zur Abrechnung des Werkunternehmers herausgebildet wurden (vgl. BGH, Urteil vom 4.5.2000, Az. VII ZR 53/99, Juris), dass die Beklagte die Kosten für die geltend gemachten Ersatzvornahmearbeiten genau jeder einzelnen Position, der von ihr nur sporadisch substantiiert angegriffenen Abrechnung der Klägerin (Anlage K 29) zuordnen und eine nachvollziehbare Aufschlüsselung hätte vorlegen müssen.
Hierauf ist die Beklagte mit Beschluss vom 13.7.2015 hingewiesen worden. Der als Reaktion auf diesen Beschluss gehaltene Vortrag enthält gemessen an diesen Kriterien keine ausreichende Darlegung.
Die Beklagte gibt in ihrem Schriftsatz vom 22.9.2015 lediglich den Inhalt der Rechnungen der Firmen … u.a. wieder, ohne die von ihr ausdrücklich verlangte Zuordnung zu den einzelnen Positionen der Schlussrechnung vorzunehmen. Dem Gericht ist es so nicht möglich festzustellen, ob die angeblichen Aufwendungen der Beklagten für die Fertigstellung der bislang nicht erbrachten Leistungen aus dem gekündigten Vertrag angefallen sind. Es widerspricht im Übrigen massiv den Informations-und Kontrollinteressen der Klägerin, wenn die Beklagte, die an sich gemäß § 8 Abs. 3 Ziff. 4 VOB/B der Klägerin binnen 12 Werktagen nach Abrechnung eine Aufstellung über die Mehrkosten hätte übersenden müssen, damit mehrere Jahre (!) zuwartet, obwohl ihr gegenüber die Kosten bereits im Jahr 2009 berechnet worden sein sollen. Auch wenn es sich bei der Frist nach § 8 Abs. 3 Ziff. 4 VOB/B um keine Ausschlussfrist handelt, so fallen jedenfalls durch den Zeitablauf bedingte Abrechnungs- und Beweisschwierigkeiten des Werkunternehmers aufgrund dieser Pflichtverletzung des Bestellers dem Besteller zur Last (Ingenstau/Korbion, 17. Auflage, § 8 Abs. 4, Rz. 77). Dies gilt umso mehr als die Beklagte in ihrer Klageerwiderung und auch in den ersten 4 Jahren der Dauer dieses Rechtsstreits sich lediglich auf die vom Privatgutachter Reiter ermittelten angeblichen Fertigstellungskosten bezogen und dies bei der Klägerin die berechtigte Erwartung hervorgerufen hat, sie werde nicht mit noch höheren Gegenforderungen der Beklagten rechnen müssen.
Der Beklagten stehen auch keine Gegenansprüche wegen Ersatzvornahmekosten aus § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B zu. Nach dieser Vorschrift kann der Auftraggeber die Kosten für die Beseitigung der Mängel vom Auftragnehmer verlangen, wenn der Auftragnehmer der Aufforderung zur Mängelbeseitigung in einer vom Auftraggeber gesetzten Frist nicht nachkommt. Dieser Anspruch hat mit dem zuvor erwähnten Anspruch aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nichts zu tun und kann unabhängig von diesem geltend gemacht werden (Ingenstau/Korbion, § 8 VOB/B, Rz. 75). Für Grund und Höhe dieses Kostenerstattungsanspruchs ist der Auftraggeber darlegungs- und beweispflichtig. Er muss hierüber entsprechend § 14 Abs. 1 VOB/B nachprüfbar abrechnen (Ingenstau/Korbion, § 13 VOB/B, Rz. 173).
Im vorliegenden Fall fehlt es an einer nachprüfbaren Abrechnung. Wie bereits oben angesprochen, mangelt es dem Privatgutachten … an einer Feststellung des Bautenstandes; auch im Übrigen hat die Beklagte der ihr obliegenden Darlegungslast nicht genügt.
Im Hinblick auf die weiteren zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen ist folgendes auszuführen.
Der Beklagten steht hier kein Anspruch auf Vertragsstrafe aus §§ 11 VOB/B, 339 ff. BGB zu. Sofern Umstände, die vom Auftragnehmer nicht zu vertreten sind, die Bauausführung so erheblich verzögert haben, dass der ganze Zeitplan des Auftragnehmers umgeworfen und er zu einer durchgreifenden Neuordnung gezwungen wird, so ist die Vertragsstrafenzusage hinfällig (BGH Urteil vom 13.1.1966, Az. VII ZR 262/63).
Nach durchgeführter Beweisaufnahme ist eine solche Fallgestaltung zu bejahen. Es ist zu Verzögerungen gekommen, die in erheblichem Ausmaß von beiden Teilen, d.h. auch von der Beklagten zu vertreten sind. Ausweislich des Schreibens des Zeugen … vom 4.11.2008 (BI. 193 d.A.) sind neue Fertigstellungstermine vereinbart worden, die wesentlich später liegen als die im ursprünglichen Bauvertrag angegebenen. Hierzu hat der Zeuge … ausgeführt, dass die Arbeitsaufnahme bereits verspätet gewesen sei, weil die Baugenehmigung noch gefehlt habe und die Statik noch nicht freigegeben worden sei. Kurz vor Baubeginn sei noch die Lage eines Reihenhauses verschoben worden, was die Neuberechnung der Bodenplatte und eine Abänderung der Baugenehmigung erfordert habe. Im März 2008 habe es einen Termin gegeben, in dem Ausführungspläne des Architekten …, die unvollständig gewesen seien, besprochen worden seien. Der Architekt habe die Pläne überarbeiten sollen, was aber nicht geschehen sei. Schließlich habe er selber Hand angelegt, damit seine Arbeiter Pläne bekommen, mit denen sie arbeiten können. Die Klägerin sei von der Beklagten nicht mit der Erarbeitung der Ausführungspläne beauftragt worden.
Vor diesem Hintergrund erscheint der im Bauvertrag anvisierte Baubeginn 9.1.2008 völlig illusorisch. In Anbetracht der detaillierten Schilderung des Zeugen … ist die Aussage der Zeugen … und …, die stereotyp in Abrede stellten, dass von der Beklagten verursachte Verzögerungen stattgefunden haben, wenig überzeugend, zumal der Zeuge … einräumen musste, dass es gegenüber der ursprünglichen Planung tatsächlich Änderungen gegeben hat („ich möchte ein Haus verrücken") und der Zeuge … davon sprach, dass die Statik wegen des schlechten Bodens habe ergänzt werden müssen. Schließlich hat der Zeuge … auf Nachfrage auch eingestanden, dass es wegen der Veränderungen bei Trägern und Fenstern zu Verzögerungen gekommen sei, wenngleich er diese bagatellisiert hat. Dass diese Verzögerungen durchaus erheblich sind, ergibt sich auch daraus, dass das Bodengutachten erst vom 1.3.2008 datiert. Es ist völlig unglaubhaft, dass vor Vorlage des Bodengutachtens mit den Arbeiten begonnen wurde. Das Gericht kann auch nicht annehmen, dass der von der Beklagten gezahlte Betrag in Höhe von 1.000,- € die Gegenleistung für die Erstellung der gesamten Ausführungsplanung darstellt. Ein solcher Betrag wäre nicht kostendeckend, so dass keineswegs davon ausgegangen werden kann, es habe eine Beauftragung der Klägerin mit der Planung gegeben.
Auch wenn sich in der Beweisaufnahme weitere Verzögerungen bestätigt haben, die im Verantwortungsbereich der Klägerin liegen, so ist der Anteil der von Beklagtenseite verursachten Verzögerungen derart erheblich, dass der ursprüngliche Bauzeitenplan alleine unter Berücksichtigung der von der Beklagten verursachten Verzögerungen unhaltbar war.
Kommt es nach einer durchgreifenden Neuordnung zu einer Vereinbarung neuer Termine, so ist auch die Vertragsstrafe neu zu vereinbaren (OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.7.2002, Az. 5 U 238/00). Das im Rahmen dieser Neuordnung erstellte Schreiben vom 4.11.2008 (BI. 193 d.A.) enthält keine solche Vereinbarung. Das Gericht ist auch nicht davon überzeugt, dass gleichzeitig mit der Neufestlegung der Fertigstellungstermine oder später eine neue Vertragsstrafenabrede in mündlicher Form geschlossen wurde.
Zwar hat der Zeuge … im Termin am 9.12.2010 bekundet, der Geschäftsführer der Klägerin habe im Dezember 2008/Januar 2009 die Vertragsstrafe anerkannt. Der Zeuge … hingegen hat erklärt, dass der Geschäftsführer der Klägerin sie nicht akzeptiert habe. Das Gericht sieht keinen Grund, der Aussage des Zeugen … den Vorzug vor der Aussage des Zeugen … zu geben. Der Zeuge … hat als Ehemann der Geschäftsführerin und als wesentlicher Akteur auch bei dem streitgegenständlichen Bauvorhaben ein massives eigenes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits. Dieses Interesse ist derart groß, dass er im Lauf des Verfahrens sogar zu Verkündungsterminen erschienen ist. Im Übrigen erscheint es auffällig, dass der Zeuge zunächst angegeben hat, sein Verlangen nach Vertragsstrafe sei ohne Reaktion seitens der Klägerin zur lediglich Kenntnis genommen worden. Erst auf intensive Nachfrage des Beklagtenvertreters hat der Zeuge seine Aussage dann dahingehend ergänzt, dass die Klägerin damit einverstanden sei. Offensichtlich hat der Beklagtenvertreter dies in den Zeugen hineingefragt. Überzeugend wirkt das nicht.
Der Beklagten steht allerdings ein Anspruch auf Ersatz des weiteren Verzugsschadens gemäß § 5 Abs. 4 VOB/B in Höhe von insgesamt 13.116,66 € zu.
Die Klägerin hat auch die am 4.11.2008 neu festgelegten Fertigstellungstermine schuldhaft nicht eingehalten. Der Zeuge …, der hier auch andere Verträge für die Klägerin unterschrieben hat und dessen Auftreten der Klägerin jedenfalls nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht zuzurechnen ist, hat nach den eigenen Angaben der Klägerin die im Schreiben vom 4.11.2008 neu festgesetzten Fertigstellungstermine unterzeichnet und damit akzeptiert.
Anders als im Hinblick auf die oben bereits angesprochenen Verzögerungen, die zu erheblichen Teilen von der Beklagten verursacht worden sind und die lange nach Vertragsschluss noch zu der Neufestlegung von Fertigstellungsfristen geführt haben, kann sich im Hinblick auf die Nichteinhaltung der neuen Fertigstellungstermine die Klägerin nicht darauf berufen, dass das Verhalten der Beklagten bzw. der Mitarbeiter, für die sie nach § 278 BGB einzustehen hat, für massive Verzögerungen im Bauablauf gesorgt habe, so dass die Leistung der Klägerin deswegen nicht fristgerecht fertig gestellt worden sei. Nach durchgeführter Beweisaufnahme steht ein solcher Sachverhalt keineswegs fest. Der Zeuge … hat für die Ursache der Verzögerungen hierzu nur sehr pauschale Angaben („zahlungsbedingt bzw. wetterbedingt") gemacht, die der Zeuge … nicht bestätigen konnte, welcher davon sprach, ihm seien keine wetterbedingten Verzögerungen beim Jahreswechsel 2008/2009 bekannt. Der Zeuge … hat hingegen mitgeteilt, in den Reihenhäusern habe das Wasser gestanden und es habe sich Schimmelpilz ausgebreitet; wegen loser Treppenstufen sei es unmöglich gewesen, das Haus 3 und 4 zu begehen. Außerdem sei der Geschäftsführer der Klägerin oft nicht greifbar gewesen und es sei ein zu geringer Arbeitskräfteeinsatz erfolgt; die Baustelle sei nur sporadisch besetzt gewesen, meistens nur mit 1-2 Mann. In diesen Punkt ist die Aussage des Zeugen hinreichend detailliert und derart plausibel, dass sie jedenfalls einer gerichtlichen Überzeugungsbildung dahingehend, dass das Verhalten der Beklagten die weiteren Verzögerungen verursacht habe, entgegensteht, zumal auch der Zeuge, der nicht im Lager der Beklagten steht, davon zu berichten wusste, der Baufortschritt sei sehr langsam gewesen und es seien auf der Baustelle nur wenige Arbeiter der Klägerin zugegen gewesen.
Die Beklagte kann die den Käufern … in Höhe von 3.600,- € und weiteren 359,81 € entstandenen Lagerkosten erstattet verlangen. Wie der Zeuge … bekundet hat, sei das Ehepaar … aufgrund der Bauverzögerung in eine Ferienwohnung gezogen und hätte in Höhe der hierfür zu zahlenden Miete (3.600,- €) von der Beklagten Regress verlangt. Dieser Betrag sei verrechnet worden. Gleiches gelte für die Lagerkosten in Höhe von 3 Mal 119,97€. Das Gericht hält diese Darstellung für plausibel. Es entspricht der Lebenserfahrung, dass Käufer, die im Vertrauen auf die Einhaltung der Fristen regelmäßig Dispositionen getroffen haben, bei derart massiven Bauzeitüberschreitungen zu solchen Behelfslösungen greifen müssen und von der Beklagten einen entsprechenden Ausgleich verlangt und bekommen haben.
Die Beklagte ist außerdem dazu berechtigt, die Kosten für die behelfsmäßige Unterbringung in einer Ferienwohnung der Käufer … 600,- € und Lagerkosten … in Höhe von 886,55 € und weiteren 470,- € von der Klägerin zu regressieren. Auch insoweit hat der Zeuge … ausgesagt, dass diese Käufer ihre Möbel hätten unterstellen müssen und dass die Lagerkosten in Höhe von 470,- € und 886,55 € der Beklagten im Wege der Verrechnung belastet worden seien. Aus denselben Gründen wie im vorigen Abschnitt folgt das Gericht dieser Darstellung.
Das Verlangen der Beklagten, die Vertragsstrafe … in Höhe von 11.300,- € von der Klägerin erstattet zu erhalten, ist in Höhe von 7.200,- € zu billigen, im Übrigen nicht. Hierzu hat der Zeuge … glaubhaft bekundet, er habe von der Restforderung der Beklagten einen Abzug wegen der Vertragsstrafe vorgenommen. Insoweit habe es eine Diskussion mit dem Zeugen … gegeben, ob für einzelne Tage im August 2009 noch eine anteilige Vertragsstrafe zu zahlen sei; man habe sich dann darauf geeinigt, dass die Vertragsstrafe für den Zeitraum bis 31.7.2009 angefallen sei. Allerdings habe die Beklagte erbeten, dass sie von ihm eine vorzeitige Zahlung in Höhe von 240.000,- € erhalte, die nach dem Vertrag eigentlich noch nicht fällig gewesen sei, so dass eine höhere Vertragsstrafe vereinbart worden sei. Insoweit ist nach Auffassung des Gerichts lediglich die ursprünglich vereinbarte Vertragsstrafe von 800,- € pro Monat regressfähig.
Keine Verpflichtung der Klägerin besteht dazu, der Beklagten die seitens der Eheleute … in Rechnung gestellten Zinsen in Höhe von 8.649,33 € zu erstatten. In der Vernehmung der Zeugen … hat sich heraus gestellt, dass diese Zinsen zu einem wesentlichen Teil dadurch entstanden sind, dass die Beklagte obwohl dies vertraglich von den Zeugen … so nicht verlangt werden konnte — eine weitere, an sich dem Baufortschritt nach noch nicht fällige weiteren Teilzahlung in Höhe von 260.000,- € erbeten und erhalten hat. Insofern hat die Beklagte diesen Zinsschaden durch ein eigenes, von den Vertragsverletzungen der Klägerin unabhängiges Verhalten verursacht; eine Zurechnung zulasten der Klägerin scheidet deshalb aus.
Abschließend ergibt sich zugunsten der Klägerin ein Saldo in Höhe von 88.757,26 €. Da die der Beklagten zunächst übersandte Schlussrechnung nicht prüffähig war, konnte vor Klageerhebung kein Verzug eintreten. Mithin können der Klägerin Zinsen auf den zugesprochenen Betrag erst ab Rechtshängigkeit gemäß §§ 291, 288 BOB zugebilligt werden. Aus dem gleichen Grund sind die mit dem Antrag Ziff. 2 geltend gemachten vorprozessualen Rechtsanwaltskosten nicht erstattungsfähig.
Nachdem seitens der Beklagten gegen die Klägerin keine restlichen Ansprüche bestehen und insbesondere der Sicherungsfall nicht eingetreten ist, muss die Beklagte gemäß § 371 BGB i.V.m. § 17 Nr. 8 VOB/B die ihr gestellten Vertragserfüllungsbürgschaften an die Klägerin herausgeben.
Die Kostenentscheidung folgt gemäß § 92 Abs. 1 ZPO dem jeweiligen Anteil der Partei am Unterliegen. Bei der Berechnung der Unterliegensquote hat das Gericht berücksichtigt, dass sich der Streitwert aufgrund der Hilfsaufrechnung erhöht hat und die Beklagte mit ihrem ursprünglichen Ansinnen, eine Klageabweisung wegen nicht prüffähiger Schlussrechnung zu erzielen, nicht durchgedrungen ist. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO. Bei der Bemessung der Höhe der Sicherheit mussten die Bürgschaften in voller Höhe sowie die inzwischen in erheblicher Höhe aufgelaufenen Zinsen einbezogen werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 11 VOB/B, 339 ff. BGB
§§ 291, 288 BOB
§ 242 BGB
§ 8 VOB/B
§ 13 VOB/B
§ 278 BGB
§ 371 BGB
§ 709 ZPO
§ 649 S. 3 BGB
§ 649 S. 2 BGB
§ 2 Abs. 2 VOB/B
§ 5 Nr. 4, VOB/B
§ 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B
§ 14 Abs. 1 VOB/B
§ 649 Satz 3 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 8 Abs. 3 Nr. 4 VOB/B
§ 2 Abs. 5 VOB/B
§ 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B
§ 5 Abs. 4 VOB/B
§ 17 Nr. 8 VOB/B
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2009, 378
VII ZR 143/02
VII ZR 53/99
VII ZR 262/63
5 U 238/00