Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2015-03-18, Aktenzeichen VI-3 Kart 186/14 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2015:0318.VI3KART186.14V.00

Tenor:
Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 13.11.2014 (BK6-14-127) wird aufgehoben und die Bundesnetzagentur verpflichtet, die Beschwerdeführerin zu dem Verfahren BK6-14-127 beizuladen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Beschwerdeführerin trägt die Bundesnetzagentur.
Der Beschwerdewert wird auf . . . Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beschwerdeführerin plant in der deutschen Außenwirtschaftszone der Nordsee die Errichtung und den Betrieb des OWP A. mit einer installierten Leistung von . . . MW. Der OWP wurde durch die B. GmbH unter dem Projektnamen C. im Jahr 2008 beim Bundesamt für Seeschifffahrt und Hydrographie (BSH) beantragt. Anfang Oktober 2013 wurden alle Projektrechte auf die D. AG übertragen, die auf der Grundlage eines internen Auftragsverhältnisses für die Beschwerdeführerin - eine 100%ige Tochter der D. AG – tätig geworden ist.
Der OWP A. liegt im Cluster 6 des Bundesfachplans Offshore Nordsee 2013, im räumlichen Zusammenhang mit den OWP E., F. und G., die alle über eine unbedingte Netzanbindungszusage verfügen. Nach der bisherigen Planung sollte eine Anbindung des OWP A. an das von dem Übertragungsnetzbetreiber H. noch zu errichtende Netzanbindungssystem BorWin 4 erfolgen, das über eine Kapazität von . . . MW verfügen soll. Diese Netzanbindung wird im Offshore-Netzentwicklungsplan der Übertragungsnetzbetreiber als Startnetzmaßnahme geführt. Die Vergabe der Errichtungsleistungen für BorWin 4 durch H. stand bislang kurz bevor, mit vorbereitenden Arbeiten am landseitigen Netzverknüpfungspunkt ist bereits begonnen worden. Auch der OWP G. sollte an BorWin 4 angeschlossen werden.
Im Cluster 8 belegen sind die OWP I. (Erzeugungsleistung . . . MW), J. (Testfeld mit . . . MW Erzeugungsleistung), K. (Erzeugungsleistung . . . MW) sowie L. (. . . MW). Nur die OWP J. und I. verfügen seit Mai 2012 über eine unbedingte Netzanbindungszusage, der OWP L. dagegen nicht. In das Cluster 8 führt die ebenfalls von H. geplante Netzanbindungsleitung BorWin 3, die mit einer Übertragungskapazität von . . . MW errichtet wird. Nach den ursprünglichen Planungen sollte an BorWin 3 der OWP J., der OWP K. sowie der OWP L. angeschlossen werden, so dass . . . MW der verfügbaren Netzanbindungskapazitäten ausgeschöpft wären. Der ebenfalls im Cluster 8 belegene OWP I. war bislang nicht zum Anschluss an BorWin 3 vorgesehen, sondern ist derzeit über die Netzanbindungsleitung BorWin 2, die über eine Übertragungskapazität von . . . MW verfügt, mit berücksichtigt. Neben dem OWP I. wird über BorWin 2 der im Cluster 6 belegene OWP F. mit einer Erzeugungsleistung von . . . MW angeschlossen.
Die Bundesnetzagentur beabsichtigt, diese Anbindungssituation abzuändern. Am 26.08.2014 hat sie unter dem Aktenzeichen BK6-14-127 ein Kapazitätsverlagerungs-verfahren nach § 17 d Abs. 3 EnWG eröffnet, dessen Gegenstand die Verlagerung der . . . MW Anbindungskapazität des OWP I. von der Anbindungsleitung BorWin 2 auf die Anbindungsleitung BorWin3 ist. In dem Anhörungsschreiben vom 29.08.2014 führte sie aus, dass mit der Kapazitätsverlagerung des OWP I. eine clusterfremde Netzanbindung aus der Vergangenheit beseitigt werden und der Anschluss aller im Cluster 6 belegenen OWP ohne Beauftragung eines weiteren Netzanbindungssystems erfolgen könnte. Sie gab die Verfahrenseröffnung im Amtsblatt Nr. 17/2014 vom 17.09.2014 sowie über ihre Internetseite bekannt.
Zugleich hat die Bundesnetzagentur unter dem Aktenzeichen BK6-14-129 am 03.09.2014 ein Kapazitätszuweisungsverfahren nach § 17 d Abs. 3 EnWG eröffnet und die Kapazität in Höhe von . . . MW, die Gegenstand des Verlagerungs-verfahrens ist, von der Zuweisung ausgenommen. Im Übrigen hat sie festgelegt, dass die Kapazitätszuweisung auf der Anbindungsleitung BorWin3 im Wege eines Versteigerungsverfahrens erfolgt.
Gegen die geplante Änderung der Anbindungssituation haben die M. GmbH sowie die N. GmbH Eilrechtsschutz vor dem erkennenden Senat gesucht (VI-3 168/14 (V)). Nachdem die M. mit Wirkung zum 17.12.2014 die N. GmbH übernommen hatte, wurde das Verfahren durch einen Vergleich abgeschlossen, der folgende Regelungen trifft:
„1. Die Bundesnetzagentur verpflichtet sich, das Kapazitätsverlagerungsverfahren (BK6-14-127) zügig zu entscheiden.
2. Die Bundesnetzagentur verpflichtet sich, unverzüglich nach Rücknahme der Beschwerde gegen die Entscheidung BK6-14-129 im Rahmen des Zuweisungsverfahrens (BK6-14-129) . . . MW an die M. GmbH zuzuweisen.
3. Die Bundesnetzagentur verpflichtet sich, unverzüglich nach Abschluss des Kapazitätsverlagerungsverfahrens (BK6-14-127) spätestens bis Ende März 2015 ein weiteres Zuweisungsverfahren zu eröffnen.
4. Hierbei wird die Bundesnetzagentur diskriminierungsfrei je nach Ausgang des Verlagerungsverfahren die sodann auf der BorWin 2 zur Verfügung stehenden Kapazitäten neben dem Cluster 6 ausnahmsweise auch dem Cluster 8 anbieten, weil die entsprechenden AC-Anbindungsleitungen zwischen Cluster 6 und Cluster 8 bereits errichtet sind.
5. Für den Fall der Nichtverlagerung von I. wird die Bundesnetzagentur die dann freie Anbindungskapazität auf BorWin3 für den Cluster 8 anbieten.
…“
Mit Schreiben vom 10.09.2014 beantragte die Beschwerdeführerin bei der Bundesnetzagentur die Beteiligung als Beigeladene im Kapazitätsverlagerungs-verfahren unter Hinweis darauf, sie habe auf die Realisierung der Netzanbindung BorWin 4 vertraut. Die Bundesnetzagentur lehnte den Antrag mit Beschluss vom 13.11.2014 ab. Die Beschwerdeführerin sei nicht notwendig beizuladen. Obgleich die Möglichkeit einer wirtschaftlichen Betroffenheit nicht verneint werden könne, sei auch eine Beiladung nach § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG nicht angezeigt. Mangels öffentlich-rechtlicher Zulassung zum Bau des OWP sei zum einen noch offen, ob das Projekt durch die im Verlagerungsverfahren zu treffende Entscheidung jemals konkret betroffen sein werde. Zum anderen seien mit der M. GmbH und der N. GmbH bereits zwei Unternehmen mit gleich gelagerten Interessen zum Verfahren beigeladen worden. Die Beiladung dieser Unternehmen sei vorzugswürdig gewesen, da sie sich in einem weiter fortgeschrittenen Realisierungsstadium befänden. Es sei nicht erkennbar, dass die Beschwerdeführerin einen verfahrensförderlichen Beitrag leisten könne, der über den von den bereits beigeladenen Unternehmen geleisteten Beitrag hinausgehe und den zusätzlichen Verwaltungsaufwand infolge der Beiladung rechtfertige.
Die Bundesnetzagentur beabsichtigt, bis Ende März das Verlagerungsverfahren abzuschließen und die Entscheidung bekannt zu geben. Es ist vorgesehen, die Entscheidungsfindung zum 25.03.2015 abzuschließen, um eine rechtzeitige Bekanntgabe im Amtsblatt sicherzustellen.
Mit der gegen die Ablehnung ihres Beiladungsantrags gerichteten zulässigen Beschwerde macht die Beschwerdeführerin geltend, dass sie nicht notwendig beizuladen, jedoch gemäß § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG an dem Verlagerungsverfahren zu beteiligen sei. Dies habe die Bundesnetzagentur verkannt und das ihr zustehende Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine einfache Beiladung lägen vor. Sie werde durch die potenziell anstehende Entscheidung der Bundesnetzagentur in ihren vom Sinn und Zweck des EnWG erfassten Interessen erheblich berührt. Sie habe in Erwerb und Weiterentwicklung des Projektes A. einen . . . Millionenbetrag investiert und plane dessen Realisierung mit einem Investitionsvolumen von deutlich mehr als . . . Euro. Werde BorWin 4 infolge der Verlagerung nicht realisiert, sei diese Investition entwertet. Dabei sei das Risiko einer vollständigen Entwertung infolge des am 18.12.2014 in dem Verfahren VI–3 Kart 168/14 (V) vor dem erkennenden Senat geschlossenen Vergleichs erheblich gestiegen.
Nach einer Verlagerung von I. zu BorWin 3 und von G. zu BorWin 2 stünden auf BorWin 2 noch . . . MW Kapazität zur Verfügung. Bei regelhafter Behandlung dürfte diese Kapazität nur innerhalb des Clusters 6, mithin dem OPW A., zugewiesen werden. Der Vergleich habe jedoch zur Folge, dass sich aufgrund der unterschiedlichen Entwicklungsstände ihres OWP im Vergleich zu den vom Vergleich begünstigten Wettbewerbern aus dem Cluster 8 ihre Chance auf Zuweisung der verbleibenden Kapazitäten minimiere. Ihr Vorhaben werde die Voraussetzungen einer Teilnahme am Zuweisungsverfahren bis Ende März 2015 nicht erfüllen können.
Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur, wonach es in ihrem Interesse liege, einer Verlagerung zuzustimmen, um zeitnah eine Kapazitätszuweisung im Cluster 6 erhalten zu können, gehe es ihr darum, dass das Startnetz – inklusive BorWin 4 - in seinem derzeitigen Umfang realisiert werde. Eine bessere, wenn nicht gar die einzige Chance auf Zuweisung von Anschlusskapazitäten bestehe nur, wenn die Anbindungsleitung BorWin 4 realisiert werde. In dem Zeitraum, in dem BorWin 4 realisiert werden würde, werde Kapazität im Cluster 6 zur Verfügung stehen. Im Falle eines erfolgreichen Verlagerungsverfahrens werde ihr dagegen der Gesellschaftszweck entzogen. Bereits jetzt hätten sich potentielle Investoren zurückgezogen.
Zudem werde sie aber auch in rechtlichen Interessen fundamental berührt, denn ihr werde die Planrechtfertigung als Voraussetzung für die Planfeststellung genommen. Die Frage, welches Netzanbindungssystem zur Anbindung des OWP A. genutzt werden könne, stelle sich entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur nicht nach, sondern vor Planfeststellung eines OWP. Entfalle BorWin 4 aufgrund der Verlagerung von I., entfalle nach Auffassung des BSH zugleich die Planrechtfertigung und damit die Planfeststellungsfähigkeit für den OWP A.
Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur sei der Eintritt einer Interessenbeeinträchtigung auch hinreichend wahrscheinlich, da nach bisherigem Erkenntnisstand der Genehmigungsfähigkeit nichts entgegenstehe. Zudem sei auch das in die Realisierung des Startnetzes gesetzte Vertrauen objektiv berechtigt gewesen, so dass sie schutzbedürftig sei. Jedenfalls habe die Bundesnetzagentur das ihr zustehende Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Sie sei in mehrfacher Hinsicht von einem unrichtigen bzw. unvollständigen Sachverhalt ausgegangen, indem sie die Möglichkeit einer positiven Planungsentscheidung des BSH nicht bedacht und die eingetretene planungsrechtliche Verfestigung nicht berücksichtigt habe. Ferner habe sie zu Unrecht einen vollständigen Interessengleichlauf zwischen der Beschwerdeführerin und den beigeladenen Gesellschaften angenommen und den Gesichtspunkt der Verwaltungsentlastung übergewichtet.
Die Beschwerdeführerin beantragt,
1. den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 13.11.2014 (BK6-14-127) aufzuheben und sie zu verpflichten, die Beschwerdeführerin zu dem Verfahren BK6-14-127 beizuladen,
2. hilfsweise, den Beschluss der Bundesnetz-agentur vom 13.11.2014 (BK6-14-127) aufzuheben und sie zu verpflichten, über den Beiladungsantrag der Beschwerdeführerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu entscheiden.
Die Bundesnetzagentur beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Es scheide nicht nur eine notwendige Beiladung aus, sondern es seien auch die Voraussetzungen für eine einfache Beiladung nach § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG nicht gegeben. Die Berührung der wirtschaftlichen Interessen der Beschwerdeführerin sei nicht erheblich. So könnten der Beschwerdeführerin auch auf der Netzanbindungsleitung BorWin 4 nunmehr nach Abschluss des ersten Zuweisungsverfahrens infolge der Deckelung der maximal zuweisbaren Netzanbindungskapazität gemäß § 17 d Abs. 3 S. 2 auf . . . GW lediglich . . . MW zugewiesen werden. Angesichts der nur geringen Differenz von . . . MW könne keine Rede davon sein, dass ausschließlich eine Anbindung über BorWin 4 geeignet sei, den OWP A. räumlich und kapazitativ anzuschließen. Vielmehr komme nach Durchführung des Verlagerungsverfahrens auch eine Anbindung an BorWin 2 in Betracht. Angesichts dessen sei die Interessenberührung schon nicht von erheblicher Intensität. Zudem liege auch nur eine entfernte Interessenberührung vor. Dem OWP A. fehle die planrechtliche Zulassung durch das Bundesamt für Seeschifffahrt und Hydrographie, so dass dessen Errichtung nicht in Betracht komme. Damit stelle sich die Frage, welche Anbindungsleitung genutzt werden könne, (bisher) nicht.
Jedenfalls sei die Ablehnung des Beiladungsantrags ermessensfehlerfrei erfolgt. Die mit Blick auf die Verfahrensökonomie erfolgte Auswahl der Beizuladenden sei nicht zu beanstanden. Mit den Unternehmen M. GmbH und N. GmbH seien zwei Unternehmen mit gleichgelagerten Interessen wie die der Beschwerdeführerin beteiligt worden. Dies gelte auch in Ansehung des geschlossenen Vergleichs. Die Beiladung dieser Unternehmen sei zudem vorzugswürdig gewesen, da deren Projekte sich in einem weiter fortgeschrittenen Realisierungsstadium befänden. Die nur geringe Interessensberührung werde von dem Gesichtspunkt der Verfahrensökonomie überwogen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin hat mit dem Verpflichtungsantrag Erfolg. Die Bundesnetzagentur ist verpflichtet, die Beschwerdeführerin auf ihren Antrag vom 10.09.2014 hin beizuladen.
1. Die Verfahrensbeteiligten gehen übereinstimmend zu Recht davon aus, dass ein Fall notwendiger Beiladung nicht vorliegt. Die den Verfahrensgegenstand bildende Verlagerung der Netzanbindungskapazitäten des im Cluster 6 gelegenen OWP I. tangiert keine subjektiven Rechte der Beschwerdeführerin.
2. Die Beschwerdeführerin ist jedoch als einfache Beigeladene im Sinne des § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG am Verlagerungsverfahren zu beteiligen.
a. Ihre wirtschaftlichen Interessen werden durch die potentielle Verlagerungs-entscheidung erheblich berührt. Der Ausgang des Kapazitätsverlagerungs-verfahrens kann sich auf die Realisierbarkeit des OWP A. auswirken, denn die geplante Kapazitätsverlagerung hätte zur Folge, dass für diesen Windpark auf absehbare Zeit auf dem im Cluster 6 im Bau befindlichen Anbindungssystem BorWin 2 maximal . . . MW zur Verfügung stünden. Damit ist die Beschwerdeführerin – wie auch die Bundesnetzagentur einräumt – in ihren wirtschaftlichen Interessen betroffen. Da eine – auch nur mittelbare – Berührung wirtschaftlicher Interessen des Beiladungspetenten ausreicht (vgl. Wende, in: BerlKomm EnergieR, 3. Aufl., § 66 Rdn. 15 f.), kommt es nicht darauf an, ob die Beschwerdeführerin darüber hinaus auch in schutzwürdigen rechtlichen Interessen betroffen wird. Der von den Verfahrensbeteiligten auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat thematisierte Gesichtspunkt, ob sich aus der Zugehörigkeit des Anbindungssystems BorWin 4 zum Startnetz ein schutzwürdiges Vertrauen der Beschwerdeführerin auf dessen Realisierung ergibt, ist damit für die Frage, ob sie zum Verlagerungsverfahren beizuladen ist, nicht von Belang. Das gilt auch im Hinblick auf den Streitpunkt, ob die Planfeststellung des Vorhabens durch die potentielle Verlagerungsentscheidung gefährdet wird oder die Planfeststellung erst Voraus-setzung für die Betroffenheit in rechtlichen Interessen ist.
Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur liegt auch eine erhebliche Berührung wirtschaftlicher Interessen vor. Erheblichkeit setzt voraus, dass die Interessen nicht nur entfernt oder geringfügig betroffen sind (vgl. dazu und zum folgenden Wende, in: BerlKomm Energierecht, 3. Aufl., § 66 Rdn. 19 m.w.N.). Das ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn der Verfahrensausgang zu einer spürbaren negativen Veränderung für den Beiladungswilligen führen kann. (vgl. Theobald/Werk, in: Danner/Theobald, Komm. EnergieR, Bd.1, 81. EL, § 66 Rdn. 45). Die Auswirkungen der möglichen behördlichen Verfahrensentscheidung müssen von solchem Gewicht für die berührten Interessen sein, dass es bei wertender Betrachtungsweise angemessen erscheint, dem Beizuladenden die aus der Beteiligung resultierenden Rechte einzuräumen.
Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. Die Beschwerdeführerin hat unwidersprochen vorgetragen, in Erwerb und Weiterentwicklung des Projekts bereits einen . . . Millionenbetrag investiert zu haben und die Realisierung des Projekts mit einem Investitionsvolumen von deutlich mehr als . . . Euro zu planen. Wird BorWin 4 infolge der Entscheidung über die Verlagerung der Kapazität nicht oder nicht in absehbarer Zukunft gebaut, kann der OWP A. nicht wie geplant, sondern mit maximal . . . MW angeschlossen werden, die auf BorWin 2 noch zur Verfügung stünden. Es kann dahinstehen, ob – wie die Beschwerdeführerin vorträgt – bei dieser Kapazität der OWP nicht mehr wirtschaftlich zu betreiben wäre. Schon die damit verbundene Verkleinerung und Veränderung des geplanten Vorhabens würde zu einer erheblichen Teilentwertung der schon getätigten Investitionen führen und die wirtschaftliche Situation der Beschwerdeführerin spürbar negativ verändern.
Dies gilt erst Recht vor dem Hintergrund des in dem Verfahren VI-3 Kart 168/14 (V) abgeschlossenen Vergleichs. Die dort unter Ziffer 4 getroffene Regelung, wonach im Falle einer Verlagerung des OWP I. von BorWin 2 an BorWin 3 im nächsten Zuweisungsverfahren ein Vorhaben aus Cluster 8 im Cluster 6, d.h. an BorWin 2 anstatt an BorWin 3 angebunden werden könne, hat die Chance der Beschwerdeführerin auf Zuweisung der Kapazitäten erheblich verschlechtert. Ausweislich des unstreitigen Vorbringens der Beschwerdeführerin erfüllt ihr Vorhaben die Voraussetzungen einer Teilnahme am Zuweisungsverfahren bis Ende März nicht.
Angesichts der infolge des potentiellen Verfahrensausgangs drohenden vollständigen Entwertung der Investitionen sowie des gleichfalls drohenden Entfalls des Geschäftszwecks sind die möglichen Auswirkungen der Verlagerungs-entscheidung von solchem Gewicht für die wirtschaftlichen Verhältnisse und Interessen der Beschwerdeführerin, dass es bei wertender Betrachtungsweise angemessen erscheint, ihr die aus der Beteiligung resultierenden Rechte einzuräumen.
Die Erheblichkeit der Interessenberührung der wirtschaftlichen Interessen der Beschwerdeführerin entfällt entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur nicht deswegen, weil der Beschwerdeführerin auch auf BorWin 4 in den nächsten Jahren nur maximal . . . MW Kapazität zugewiesen werden könnten. Die Deckelung der zuweisbaren Kapazitäten nach § 17 d Abs. 3 S. 2, § 118 Abs. 14 EnWG besteht nur bis zum 31.12.2020. Ab dem 01.01.2021 dürfen gemäß § 17 d Abs. 3 S. 3 EnWG jährlich weitere 800 MW zugewiesen werden. Im Startnetz wird für BorWin 4 als Inbetriebnahmedatum das Jahr 2019 avisiert. Im Falle der Realisierung von BorWin 4 hätte die Beschwerdeführerin somit ab dem 01.01.2021 durchaus Aussicht auf die Berücksichtigung der vollen Kapazitäten. Wird BorWin 4 infolge der Verlagerungsentscheidung nicht gebaut, entfällt diese Chance.
Die Argumentation der Bundesnetzagentur, es handele sich schon deswegen nur um eine entfernte Interessenberührung, weil sich der OWP A. derzeit noch in der Entwicklungsphase befinde und nicht absehbar sei, wann diese beendet sei und ob das Projekt realisiert werde, geht fehl. Die Beschwerdeführerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass keine Umstände gegen die Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens sprechen. Auch die Bundesnetzagentur hat solche nicht aufgezeigt. Maßgeblich ist, dass die potentielle Verlagerungsentscheidung dazu führt, dass die Investitionen in ein Projekt, das sich zwar noch im Planungsstadium befindet, mit dessen Realisierung jedoch zu rechnen ist, vollständig entwertet würden und der Gesellschaftszweck der Beschwerdeführerin entfiele. Zugleich haben die drohenden Auswirkungen der Verlagerungsentscheidung sich bereits nachteilig auf die Realisierbarkeit des Projekts ausgewirkt. Die Beschwerdeführerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass potentielle Investoren sich angesichts der aus dem Verlagerungsverfahren resultierenden Unsicherheit bereits zurückgezogen hätten. Dieses Vorbringen erscheint nachvollziehbar und plausibel. Die Erheblichkeit der Interessenberührung ergibt sich somit aus den existenziellen Wirkungen der Verlagerungsentscheidung
b. Bei der Ausübung des ihr grundsätzlich eingeräumten Ermessens hat die Regulierungsbehörde neben der Intensität der jeweils betroffenen Interessen auch Gesichtspunkte der Verfahrensökonomie zu berücksichtigen (Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, § 66 Rdn.17). Zudem kann die Regulierungs-behörde bei ihrer Ermessenentscheidung berücksichtigen, ob und in welchem Umfang von der Beteiligung des Beiladungsinteressenten eine Förderung des Verfahrens zu erwarten ist (Wende, in: BerlKomm Energierecht, 3. Aufl., § 66 Rdn. 19 m.w.N.). Die Ermessensausübung kann durch das Beschwerdegericht nur auf Ermessensfehler überprüft werden, insbesondere dahin, ob die Bundesnetzagentur von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten hat, ob sie durch die konkrete Ermessenentscheidung Sinn und Zweck des Gesetzes verfehlt oder bei der Ermessensabwägung Interessen eines Beteiligten in erheblicher Weise außer Acht gelassen hat (Senat, Beschl. v. 02.11.2006., VI-3 Kart 165/06 m.w.N.).
Daran gemessen hält die angefochtene Entscheidung auch mit den von der Netzagentur im Beschwerdeverfahren zulässigerweise nachgebrachten Erwägungen einer rechtlichen Überprüfung in mehrfacher Hinsicht nicht stand.
Im Rahmen der Gewichtung und Abwägung der Interessen der Beschwerdeführerin gegenüber verfahrensökonomischen Gesichtspunkten hat die Bundesnetzagentur bereits die Erheblichkeit der Interessenberührung verkannt und die Belange der Beschwerdeführerin in einer dem Sinn und Zweck der Vorschrift widersprechenden Weise zu Lasten verfahrensökonomischer Gesichtspunkte fehlgewichtet. Insbesondere angesichts der in Rede stehenden Erweiterung des Kreises der Beigeladenen auf nur drei Unternehmen ist nicht zu erkennen, dass die Beiladung der Beschwerdeführerin zu einer nicht hinnehmbaren, den Zwecken des Energiewirtschaftsgesetzes widersprechenden Verfahrensverzögerung führen würde. Ein allgemeiner Erfahrungssatz, dass jede zusätzliche Beiladung Dritter das Verfahren im Endergebnis verschleppen wird, besteht nicht. Die in der mündlichen Verhandlung von Vertretern der Bundesnetzagentur geäußerte Befürchtung, eine Beiladung der Beschwerdeführerin habe im Hinblick auf andere, thematisch verwandte Verfahren eine praktisch nicht mehr darstellbare Erweiterung des Kreises der dort Beizuladenden zur Folge, rechtfertigt eine ablehnende Beiladungsentscheidung im Streitfall nicht. So vermochte die Bundesnetzagentur bereits nicht konkret aufzuzeigen, dass die Anzahl potentiell Beizuladender in anderen Verfahren deren Durchführbarkeit erheblich belasten oder beeinträchtigen würde. Damit ist die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Auswahl und Begrenzung nicht im Interesse der notwendigen Verfahrensökonomie sachgerecht.
Zudem beruht die mit Blick auf verfahrensökonomische Gesichtspunkte vorgenommene Auswahl unter den verschiedenen beiladungsfähigen Personen auf einer fehlerhaften Würdigung des Sachverhalts. Soweit die Bundesnetzagentur die Ablehnung des Beiladungsantrags der Beschwerdeführerin darauf stützt, dass mit den Beigeladenen M. GmbH und N. GmbH zwei Unternehmen mit gleichgelagerten Interessen wie die der Beschwerdeführerin beteiligt worden seien, nimmt sie zu Unrecht einen Gleichlauf der Interessen an. Dieser scheidet aber bereits deswegen aus, weil es der M. GmbH und der N. GmbH ursprünglich darum ging, entsprechend der bisherigen Planung an BorWin 3 angeschlossen werden zu können, während die Beschwerdeführerin durch die Auswirkungen der Kapazitätsverlagerung auf die Realisierung von BorWin 4 belastet wird. Darüber hinaus besteht hinsichtlich der auf BorWin 2 zur Verfügung stehenden Kapazitäten nach Abschluss des Vergleichs nunmehr ein Konkurrenzverhältnis zwischen den beigeladenen Unternehmen und der Beschwerdeführerin. Entgegen der Annahme der Bundesnetzagentur werden die Interessen der Beschwerdeführerin damit nicht durch eine Beiladung der genannten Unternehmen abgedeckt.
Soweit die Bundesnetzagentur ihre Ermessenentscheidung darüber hinaus darauf stützt, von der Beschwerdeführerin sei ein den zusätzlichen Verwaltungsaufwand rechtfertigender, verfahrensfördernder Beitrag, der über den der bereits beigeladenen Unternehmen hinausgehe, nicht zu erwarten, beruht auch diese Annahme auf der fehlerhaften Prämisse, dass die Interessen der Beschwerdeführerin und der beigeladenen Unternehmen gleichgelagert seien. Die Bundesnetzagentur hat hierbei außer Betracht gelassen, dass angesichts der unterschiedlichen Betroffenheit weiterführende Sachbeiträge der beiladungswilligen Beschwerde-führerin durchaus möglich erscheinen.
Die Beiladung ist entgegen der von der Bundesnetzagentur in der mündlichen Verhandlung geäußerten Rechtsauffassung auch nicht deswegen überflüssig, weil die Beschwerdeführerin ihr Begehren, dass BorWin 4 realisiert wird, mittels anderer Rechtsbehelfe verfolgen könne. Insbesondere kann die Ablehnung nicht darauf gestützt werden, dass es der Beiladung nicht bedürfe, weil die Beschwerdeführerin ein Missbrauchsverfahren gegen H. anstrengen könne. Ein solches Verfahren hätte bereits einen anderen Streitgegenstand – das Verhalten der H. bei der Umsetzung des Vorhabens BorWin 4 – als das streitgegenständliche Verlagerungsverfahren, so dass die Möglichkeit der Durchführung eines Missbrauchsverfahrens die Beteiligung im Verlagerungsverfahren nicht ersetzen kann. Auch der in der mündlichen Verhandlung eingenommene Rechtsstandpunkt, eine Beiladung sei nicht erforderlich, da die Beschwerdeführerin aus der Zugehörigkeit von BorWin 4 zum Startnetz keine subjektiven Rechte herleiten und somit ihr Begehren im Rahmen des Verlagerungsverfahren nicht erfolgreich geltend machen könne, rechtfertigt eine Ablehnung nicht. Die Entscheidung über die Beiladung ist unabhängig von den Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens zu treffen (vgl. Wende, in: BerlKomm Energierecht, 3. Aufl., § 66 Rdn. 21 m.w.N.).
Die von der Bundesnetzagentur herangezogenen Ermessenserwägungen tragen die Ablehnung des Beiladungsgesuchs nach alledem nicht. Da auch in der umfänglichen Erörterung in der mündlichen Verhandlung keine weiteren Gesichtspunkte vorgetragen und erkennbar geworden sind, die eine Ablehnung des Beiladungsgesuchs rechtfertigen könnten, ist das Ermessen der Bundesnetzagentur insbesondere unter Berücksichtigung des unmittelbar bevorstehenden Abschlusses des Verlagerungsverfahrens dahingehend reduziert, dass der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Beschwerdeführerin beizuladen ist.
3. Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 90 S. 1 EnWG und §§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, 3 ZPO. Für die Festsetzung des Beschwerdewerts ist maßgeblich, dass das vorliegende Beschwerdeverfahren allein der Wahrung einer verfahrensrechtlichen Rechtsposition dient.
4. Gegen diese Entscheidung ist die Rechtsbeschwerde nicht statthaft. Gemäß § 86 Abs. 1 EnWG richtet sich die Rechtsbeschwerde nur gegen einen in der Hauptsache ergangenen Beschluss. Mit dem Merkmal "Entscheidung in der Hauptsache" erstrebte der Gesetzgeber eine wirksame Entlastung des Bundesgerichtshofs. Dabei handelt es sich um solche Beschlüsse, die sich nicht in der Entscheidung über Neben- oder Zwischenfragen erschöpfen, sondern das Verfahren über das eigentliche Streitverhältnis ganz oder teilweise zum Abschluss bringen. Dazu zählen neben den Entscheidungen in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes insbesondere auch solche in Beiladungsverfahren. Diese sollen nicht zur Überprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren gestellt werden können (vgl. BGH, Beschl. v. 11.11.2008, EnVR 1/08; BGH, Beschl. v. 25.1.1983, KVZ 1/82, WuW/E 1982, 1983; Beschl. v. 15.10.1991 - KVR 1/91, WuW/E 2739, 2740; Nothdurft/Johanns/Roesen, in: BerlKomm Energierecht, 3. Aufl., § 86 Rdn. 7 m.w.N.). Die von der Bundesnetzagentur angeregte Zulassung der Rechtsbeschwerde konnte demnach nicht erfolgen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, 3 ZPO
§ 17 d Abs. 3 EnWG
§ 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG
§ 118 Abs. 14 EnWG
§ 17 d Abs. 3 S. 3 EnWG
§ 90 S. 1 EnWG
§ 86 Abs. 1 EnWG

Zitierte Entscheidungen: 3 Kart 168/14
3 Kart 165/06