Verwaltungsgericht Hannover (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-06-21, Aktenzeichen 5 A 4724/20
ECLI: ECLI:DE:VGHANNO:2023:0621.5A4724.20.00

Tenor:
Der Bescheid der Beklagten vom 13. August 2020 in der Fassung der Bekanntgabe vom 22./23. Dezember 2022 wird aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Der Beigeladene zu 1. trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2. sind erstattungsfähig.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die vorläufige Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v. H. des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die jeweilige Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v. H. des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin und die Beigeladene zu 2., eine Samtgemeinde und ein Windenergieunternehmen, wenden sich gegen die Genehmigung eines Sonderlandeplatzes für Luftsportgeräte zugunsten des Beigeladenen zu 1. durch die Beklagte.
Die Klägerin betreibt gegenwärtig das Verfahren zur 115. Änderung ihres Flächennutzungsplans zur Steuerung der Nutzung der Windenergie in ihrem Gemeindegebiet. Der Aufstellungsbeschluss erging am 18. Dezember 2018 und wurde am 17. Januar 2019 bekannt gemacht. Am 27. Mai 2020 beschloss der Samtgemeinderat der Klägerin den Entwurf zur 115. Änderung des Flächennutzungsplans einschließlich eines Standortkonzepts Windenergie und der textlichen und bildlichen Darstellung von sechs Änderungsgebieten und die frühzeitige Beteiligung der Öffentlichkeit.
Der dabei beschlossene Planentwurf sieht als sechstes Planänderungsgebiet eine rhombische Fläche von 20,5 ha am südöstlichen Rand des Samtgemeindegebietes, südöstlich von I. vor. Die Grenze des Änderungsgebiets wird im Südwesten durch ein Landschaftsschutzgebiet und im Süden durch die Samtgemeindegrenze zur Samtgemeinde J. gebildet. Die nördliche und östliche Grenze des Änderungsbereiches ergibt sich durch die 600 m weiche Tabuzone um Wohngebäude im planungsrechtlichen Außenbereich.
Die Beigeladene zu 2. beabsichtigt, auf dieser Fläche Windenergieanlagen zu errichten und ist darüber vertragliche Bindungen mit den Grundstückseigentümern eingegangen. Am 24. August 2018 beantragte sie beim Landkreis Diepholz den Erlass eines Vorbescheides nach § 9 BImSchG, beschränkt auf die planungsrechtlichen Belange. Die Beklagte verweigerte diesem Vorhaben mit Schreiben vom 18. Oktober 2018 die Zustimmung unter Hinweis auf militärisch-flugbetriebliche Einwände der Bundeswehr. Nach Angabe der Bundeswehr beeinträchtigten die Anlagen mit der projektierten Höhe von 247,5 bis 251,5 m über NN die Minimum Vectoring Altitude (MVA) des Flugplatzes K.. Die an diesem Standort maximal mögliche Gebäudehöhe sei 233,00 m, nur in diesem Umfang seien die Anlagen realisierungsfähig. Mit Schreiben vom 30. Dezember 2018 bat die Klägerin darum, den Vorbescheidantrag ruhend zu stellen.
Der Beigeladene zu 1. nutzte (oder nutzt) eine Fläche in der Nachbargemeinde der Klägerin im Rahmen einer bis 31. Juli 2021 befristeten Erlaubnis aufgrund von § 25 Abs. 1 Satz 1 LuftVG für Außenstarts und -landungen von Ultraleichtflugzeugen. Am 13. April 2020 beantragte er bei der Beklagten die Genehmigung zur dauerhaften Anlage und zum Betrieb eines Sonderlandeplatzes für Luftsportgeräte gem. § 6 LuftVG. Hierzu legte er ein Eignungsgutachten eines Luftfahrtsachverständigen vor, aus dem sich die genaue Lage des Sonderlandeplatzes, der An- und Abflugfläche, der Hindernisbegrenzungsfläche und der Platzrunde ergibt. Während die Landebahn selbst auf Flurstücken der Gemarkung L. im Stadtgebiet der Samtgemeinde J. liegt, liegt die innere Hindernisbegrenzungsfläche teilweise auf Flurstücken der Gemarkung I. im Gemeindegebiet der Klägerin. Die An- und Abflugfläche liegt nahezu vollständig, die Platzrunde etwa zur Hälfte im Gemeindegebiet der Klägerin und dort größtenteils in dem Gebiet, das die Klägerin als Änderungsgebiet Nr. 6 für die vorrangige Nutzung der Windenergie ausweisen möchte.
Die Beklagte gab die Antragsunterlagen des Beigeladenen zu 1. sodann zur Prüfung innerhalb des jeweiligen Zuständigkeitsbereichs an die Deutsche Flugsicherung und den Landkreis Nienburg, die beide keine durchgreifenden Einwendungen erhoben. Unter dem 4. Juni 2020 beteiligte die Beklagte sodann die Samtgemeinde J. zur Frage, ob die geplante Anlage und der Betrieb des Sonderlandeplatzes mit den Erfordernissen des Naturschutzes und der Landschaftspflege sowie des Städtebaus vereinbar sei, und bat um amtliche Bekanntmachung des Vorhabens. Die Samtgemeinde J. machte den Antrag am 22. Juni 2020 ortsüblich (d. h. auf der Internetseite der Samtgemeinde) bekannt und gab bis zum 5. August 2020 Frist für Einwendungen. Am 1. Juli 2020 teilte die Samtgemeinde J. mit, dass seitens der Samtgemeinde und des Fleckens J. keine Einwände gegen das Vorhaben bestünden. Es habe in den vergangenen zehn Jahren keinerlei Beschwerden über den Flugbetrieb gegeben. Eine Beibehaltung des Betriebs im bisherigen Umfang wirke sich auf die städtebaulichen Belange und andere gemeindliche Belange nicht aus.
Mit Bescheid vom 13. August 2020 erteilte die Beklagte dem Beigeladenen zu 1. die Genehmigung zur Anlage und zum Betrieb des Sonderlandeplatzes L.. Mit Schreiben vom selben Tage gab er die Genehmigung der Samtgemeinde J. bekannt. Die Samtgemeinde machte die Genehmigung am 22. August 2020 in der Tageszeitung "M." sowie am Schwarzen Brett des Rathauses J. bekannt.
Am 10. September 2020 hat die Klägerin Klage gegen die dem Beigeladenen zu 1. erteilte Genehmigung des Landesplatzes erhoben. Sie hält die Genehmigung für rechtswidrig, weil sie in die Planungshoheit der Klägerin eingreife.
Die Klägerin entwickle derzeit die 115. Änderung ihres Flächennutzungsplans, der im Änderungsbereich 6 eine Konzentrationszone für Windenergieanlagen vorsehe. Dieser Änderungsbereich 6 liege südöstlich von I. unmittelbar östlich neben dem geplanten Landeplatz. Der Sonderlandeplatz nehme, auch wenn die Landebahn auf dem Gebiet der Nachbargemeinde liege, Grundstücke in Anspruch, die im Gemeindegebiet der Klägerin lägen. Die beabsichtigte Ausweisung der Fläche als Vorranggebiet für Windenergieanlagen werde unmöglich gemacht oder zumindest erschwert, wenn sich darauf die An- und Abflugzone des Sonderlandeplatzes befinde.
Die Klägerin sei im Genehmigungsverfahren weder beteiligt noch angehört worden. Sie habe von der Genehmigung lediglich durch Zufall erfahren. Eine Beteiligung der Klägerin sei gem. § 6 Abs. 5 LuftVG i. V. m. § 73 Abs. 2 VwVfG erforderlich gewesen, weil ihr Aufgabenbereich durch das Vorhaben berührt werde. Der Genehmigungsentwurf habe außerdem auch in der Gemeinde der Klägerin ausgelegt werden müssen. Die Klägerin hätte rechtzeitig auf ihre Windkraftplanung hingewiesen, wenn sie denn gefragt worden wäre.
Die Genehmigung verletze auch materielle Rechte der Klägerin, weil sie den Erfordernissen der Raumordnung und des Städtebaus nicht Rechnung trage, indem sie die fortgeschrittene Flächennutzungsplanung der Klägerin vereitele. Sie hätte zumindest nur mit einem Widerrufsvorbehalt erteilt werden dürfen. Bereits die Deutsche Flugsicherung habe in ihrer Stellungnahme darauf hingewiesen, dass die Beklagte Gesichtspunkte der Hindernisfreiheit und die Kennzeichnung von Hindernissen in eigener Zuständigkeit zu prüfen und zu regeln habe, das setze auch die Beteiligung der angrenzenden Gemeinden voraus. Die Beteiligung der Klägerin sei unterblieben.
Während die Beklagte darauf verweise, dass im fraglichen Bereich drei Windkraftanlagen wegen entgegenstehender Belange der Flugsicherung nicht gebaut werden könnten, lasse sie unberücksichtigt, dass die Samtgemeinde, indem sie der Windenergie planerisch substantiellen Raum zugestehe, die Errichtung von Windenergieanlagen konzentrieren und im übrigen Planungsraum ausschließen könne. Die Klägerin könne nicht hinnehmen, dass potentiell geeignete Flächen für Windenergie ihrer Planung auf diese Weise entzogen würden. Auch wenn einzelnen Vorhaben öffentliche Belange entgegenstünden, gehe die Klägerin bisher nicht davon aus, dass die gesamte Fläche ungeeignet sei. Das sei jedoch der Fall, wenn die angefochtene Genehmigung bestandskräftig werde. Ohne die Fläche sei die gesamte Vorrangplanung der Klägerin in Gefahr mit der Folge, dass das gesamte Samtgemeindegebiet offen für die privilegierte Windenergienutzung sei.
Während des Klageverfahrens hat die Klägerin das Verfahren zur Änderung des Flächennutzungsplans weiter betrieben. Vom 4. September 2020 bis 12. Oktober 2020 wurden Behörden und die Träger öffentlicher Belange unter Beigabe einer Planzeichnung frühzeitig beteiligt, am 23. September 2020 erfolgte die frühzeitige Beteiligung der Öffentlichkeit im Rahmen eines öffentlichen Erörterungstermins.
Die Beklagte hat der Klägerin unter dem 19. Februar 2021 den Antrag auf Genehmigung eines Sonderlandeplatzes mit der Bitte um ortsübliche Bekanntmachung übersandt und der Klägerin nachträglich Gelegenheit gegeben, sich bis zum 14. Mai 2021 zu äußern. Die Klägerin äußerte sich unter dem 4. Mai 2021 und teilte unter Bezugnahme auf ihr Vorbringen im Klageverfahren mit, dass die beabsichtigte Änderung des Flächennutzungsplans mittlerweile den Planungsstand der Beteiligung der Öffentlichkeit erreicht habe. Das Ziel der Planung sei durch den Sonderlandeplatz gefährdet.
Im Klageverfahren trägt die Klägerin weiter vor, dass bereits eine im Stadium der Auslegung befindliche Planung das besondere Gewicht des Ausbaus erneuerbarer Energien erhalte. Die angefochtene Genehmigung selbst sei in einem nicht weiter fortgeschrittenen Stadium, weil noch nicht (alle) Betroffenen beteiligt worden seien. Eine formell fehlerhafte Genehmigung für eine private Freizeitnutzung könne kaum Vorrang vor einer im Außenbereich privilegierten Nutzung erhalten.
Mit Schreiben vom 20. Dezember 2022 beschied die Beklagte die Einwendungen der Klägerin, ihrer Mitgliedsgemeinde N., der Beigeladenen zu 2. sowie fünf weiterer Privatpersonen mit (im Wesentlichen) gleichlautenden Schreiben und gab die (inhaltlich unveränderte) Genehmigung ihnen gegenüber bekannt. Zur Begründung führt die Beklagte aus, dass die Flächennutzungsplanänderung der Klägerin noch nicht bestandskräftig sei und daher der Erteilung der Genehmigung nicht entgegenstehe. Bei einer Abwägung zwischen den Belangen der Einwender und des Beigeladenen zu 1. sei die Genehmigung zu erteilen. Gegenüber der Klägerin führt die Beklagte aus, dass angesichts der Begründung der 115. Flächennutzungsplanänderung kein Grund dafür ersichtlich sei, auf vier ermittelte Potentialflächen zu verzichten, bei deren Berücksichtigung eine Konzentrationsplanung mühelos möglich sei. Gegenüber allen Einwendern führt die Beklagte aus, dass eine Realisierung von Windenergievorhaben auf der im Änderungsbereich 6 dargestellten Fläche allenfalls eingeschränkt möglich sei. Die Fläche sei für Repowering nicht geeignet und eine (erforderliche) Festlegung einer Höhenbegrenzung widerspreche den Vorgaben des Landesraumordnungsprogramms für Vorranggebiete.
Die Klägerin erwidert, dass im Rahmen der nachgeholten Beteiligung auch die inzwischen in Kraft getretene Änderung des § 2 EEG zu berücksichtigen sei, nach der die erneuerbaren Energien als vorrangiger Belang in die jeweils durchzuführenden Schutzgüterabwägungen eingebracht werden sollten. Schon deshalb sei die Abwägung der Beklagten defizitär und die erteilte Genehmigung rechtswidrig.
Die Klägerin und die Beigeladene zu 2. beantragen,
den Bescheid der Beklagten vom 13. August 2020 in der Fassung der Bekanntgabe vom 22./23. Dezember 2022 aufzuheben.
Die Beklagte und der Beigeladene zu 1. beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte meint, die Planungshoheit der Klägerin sei durch die Genehmigung nicht verletzt und überhaupt nur tangiert, wenn durch ein großräumiges Vorhaben wesentliche Teile des Gemeindegebiets einer durchsetzbaren Planung gänzlich entzogen würden. Im Verhältnis zum Gemeindegebiet sei die betroffene, für die Nutzung der Windenergie ausgewiesene Fläche unwesentlich und gering. Die Planungshoheit der Klägerin sei auch insoweit nicht eingeschränkt, als sie mehr Flächen als mindestens erforderlich zur Verfügung habe, um Vorranggebiete für Windenergie auszuweisen. Die Klägerin könne der Windenergie anderswo in ihrem Gemeindegebiet substantiell Raum geben.
Die 115. Änderung des Flächennutzungsplans der Klägerin sei außerdem noch nicht bestandskräftig und habe damit nicht das erforderliche Stadium der Planreife erreicht, um als Belang im Genehmigungsverfahren zugunsten des Antragsstellers Berücksichtigung zu finden. Maßgeblich sei das Datum der Genehmigungserteilung, nicht der Zeitpunkt der nachgeholten Beteiligung. Als die Genehmigung erteilt worden sei, sei der Planentwurf weder ausgelegt noch die Beteiligung der Öffentlichkeit eingeleitet gewesen. Auch die benachbarte Samtgemeinde J., die im Planungsverfahren der Beklagten beteiligt worden sei und mit deren Flächennutzungsplanung die Klägerin ihre Planung habe abstimmen müssen, sei noch nicht beteiligt gewesen. (Hinreichend) konkrete Planungsabsichten habe die Klägerin zu diesem Zeitpunkt nicht haben können. Selbst im Planentwurf sei noch die Rede von Spielräumen für Flächenreduzierungen im weiteren Verfahren. Jede Konkretisierung sei außerdem durch die gerichtliche Feststellung der Unwirksamkeit des Regionalen Raumordnungsprogramms des Landkreises überholt, auf dem der Flächennutzungsplan aufbaue.
Die von der Klägerin in Betracht gezogene Konzentration von Windenergieanlagen in dem Änderungsgebiet Nr. 6 scheide sodann schon vor dem Hintergrund aus, dass der Beklagte in zwei Genehmigungsverfahren zu Windenergievorhaben in eben diesem Gebiet die Zustimmung mit dem Hintergrund verwehrt habe, dass die Deutsche Flugsicherung nach Anhörung der Bundeswehr den Vorhaben an diesem Standort widersprochen habe. Die Vorhaben beeinträchtigten den Minimum Vectoring Altitude Sector des Fliegerhorstes K.. Selbst wenn Anlagen mit geringerer Höhe dort realisiert werden könnten, sei nach dem Landesraumordnungsprogramm keine Höhenbegrenzung zulässig, die dies ermöglichen würde. Wenn eine Realisierung der Windenergienutzung auf der Fläche tatsächlich nicht möglich sei, könne auch ein Abwägungsvorrang der Windenergienutzung nicht greifen.
Der Beigeladene zu 1. gesteht zu, dass die Klägerin im Genehmigungsverfahren zu beteiligen gewesen wäre, weil sich die Platzrunde und die An- und Abflugzone teilweise über ihrem Gemeindegebiet befänden und sich der Betrieb des Landeplatzes daher auf ihre Planungshoheit auswirken könne. Dieses Verfahrensversäumnis sei jedoch nachholbar und zwischenzeitlich nachgeholt. Eine formelle Rechtswidrigkeit der Genehmigung sei mithin geheilt. Die Nachholung der Anhörung führe nicht dazu, dass sich der für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgebliche Zeitpunkt verschiebe. Maßgeblich sei weiterhin der Zeitpunkt der Genehmigungserteilung. Die novellierte Regelung in § 2 EEG sei zu diesem Zeitpunkt noch nicht in Kraft gewesen.
Materiellrechtlich sei die Planungshoheit der Klägerin als einzige von der Klägerin geltend zu machende Rechtsposition nicht verletzt. Die luftverkehrsrechtliche Genehmigung sei nicht nur Unternehmergenehmigung, sondern zugleich auch Planungsentscheidung. Das Genehmigungsverfahren genieße daher das Fachplanungsprivileg des § 38 BauGB. Dem Beklagten komme - unter Berücksichtigung der städtebaulichen Belange der Klägerin - planerische Gestaltungsfreiheit zu. Die konkurrierende Bauleitplanung einer Gemeinde stehe dem Vorhaben nicht zwingend entgegen. Wenn selbst geltende Bauleitpläne ein Vorhaben nicht verhindern könnten, müsse dies erst recht für bloße Planungsabsichten gelten, deren Realisierung noch gar nicht absehbar sei. In der Stellungnahme der Deutschen Flugsicherung zum Vorhaben des Sonderlandeplatzes sei dessen Lage im Nachttiefflugkorridor erwähnt, der in der Abwägung der Klägerin zu ihrer Konzentrationsflächenplanung überhaupt nicht erwähnt sei. Dort seien lediglich zwei Hubschraubertiefflugkorridore und eine Flugroute mit Unterschweben einer Freileitung erwähnt.
Das von dem Vorhaben (dem Sonderlandeplatz) betroffene, selbst das von der beabsichtigten Planung betroffene Gebiet (der Änderungsbereich 6), seien im Verhältnis zum Gemeindegebiet der Klägerin sehr klein und wirkten sich auf die planerischen Möglichkeiten der Klägerin nicht signifikant aus. Eine Konzentrationsplanung sei ohnehin nur erforderlich, wenn neben den ausgewiesenen Flächen andere Flächen geeignet seien. Warum nicht diese anstelle der dargestellten Fläche ausgewiesen werden könnten, habe die Klägerin nicht dargelegt. Entsprechend sei auch nicht erkennbar, dass die Konzentrationsplanung als Ganze unmöglich werde.
Die Belange der Windenergienutzung seien, selbst wenn sie zu berücksichtigen seien, keinesfalls vorrangig gegenüber der privaten Ausübung von Hobbies. Andernfalls seien nur noch klimaverträgliche oder gemeinnützige Hobbies zulässig, was totalitäre Züge habe.
Die Klägerin erwidert, dass schon die planungsrechtliche Privilegierung der Windenergienutzung im Außenbereich eine wehrfähige Rechtsposition der Klägerin begründe, wenn diese entsprechende Flächen ausweisen wolle. Ob dieser Planung zugleich die ausschließende Wirkung einer Konzentrationsplanung zukomme, sei ohne Belang.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs Bezug genommen. Der Inhalt sämtlicher Akten war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat Erfolg; sie ist zulässig und begründet.
I. Die Klage ist zulässig. Die Klägerin hat sie innerhalb eines Monats ab Beginn der Bekanntmachung der Genehmigung in der Samtgemeinde J. und damit unproblematisch innerhalb der frühest denkbar ablaufenden Monatsfrist erhoben. Zwischen den Beteiligten war unstreitig, dass die Genehmigung in der Form der Bekanntgabe am 22./23. Dezember 2023 - insoweit unterscheiden sich die Aktenexemplare der Beklagten und der Klägerin im Datum - Gegenstand des Verfahrens geworden ist.
Die Klage ist auch von einer Klagebefugnis getragen. Gemäß § 42 Abs. 2 VwGO ist die Anfechtungsklage, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt in seinen Rechten verletzt zu sein. Die Klägerin ist nicht schon als Inhaltsadressatin des Genehmigungsbescheides, sondern durch diesen lediglich als Dritte betroffen. Für die Klagebefugnis ist daher erforderlich, dass die Verletzung einer Vorschrift behauptet wird, die dem Schutz Dritter zu dienen bestimmt ist, und dass eine Verletzung dieser wehrfähigen Rechtsposition zumindest möglich erscheint. Die Anfechtungsklage ist dagegen unzulässig, wenn offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise die behaupteten Rechte bestehen oder ihr zustehen können (BVerwG, Urteil vom 18.12.2014 - BVerwG 4 C 36.13 - juris Rn. 14).
Hier hat die Klägerin als Gemeinde unter dem Gesichtspunkt der Planungshoheit dann eine wehrfähige, in die Abwägung einzubeziehende Rechtsposition gegen fremde Fachplanungen, wenn eine eigene hinreichend bestimmte Planung nachhaltig gestört wird oder wenn das Vorhaben wegen seiner Großräumigkeit wesentliche Teile des Gemeindegebiets einer durchsetzbaren Planung der Gemeinde entzieht (stRspr, z.B. BVerwG, Urteil vom 16.12.1988 - BVerwG 4 C 40.86 - BVerwGE 81, 95 (106); Urteil vom 27.3. 1992 - BVerwG 7 C 18.91 - BVerwGE 90, 96 (100)). Dabei sind auch kommunale Planungsabsichten zu berücksichtigen, ohne dass sie sich bereits in rechtsverbindlichen Bauleitplanungen manifestiert haben müssten. Es genügt, dass eine Planung hinreichend bestimmt ist.
Danach ist hier eine Verletzung der Planungshoheit nicht ausgeschlossen, weil die Klägerin mit dem Aufstellungsbeschluss als einem konkreten Raumordnungsinstrument zur Feinsteuerung der Windenergienutzung in ihrem Flächennutzungsplan Flächen für die Nutzung der Windenergie ausweisen will, während die streitgegenständliche Genehmigung eine Nutzung von Flächen in ihrem Gemeindegebiet zulässt, die der Nutzung dieser Flächen für die Gewinnung von Windenergie entgegensteht, weil die An- und Abflugzone und die Platzrunde als harte Tabuzonen die Eignung für die Gewinnung von Windenergie ausschließen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 13.10.2020 - 3 S 526/20 -, juris Rn. 76). Diese Betroffenheit entfällt auch nicht dadurch, dass die Beigeladene zu 2. eine Realisierungsperspektive für Windenergieanlagen unter weitgehender Beibehaltung der Genehmigung des Landeplatzes aufgezeigt hat. Insoweit hat die Klägerin nachvollziehbar dargelegt, dass die Fläche schon dann nicht mehr ihre Funktion als Konzentrationsfläche erfüllen kann, wenn sie nur teilweise durch harte Tabuzonen beschränkt wird.
Ob und inwieweit die Klägerin die Einschränkung oder Erschwerung ihrer Planung im Einzelfall hinnehmen muss, wenn sie mit ihrer Planung auf eine schon vorher konkretisierte und verfestigte Fachplanung trifft, ist dagegen Frage der Begründetheit.
II. Die Klage ist auch begründet. Die angefochtene Genehmigung ist im maßgeblichen Zeitpunkt der Bekanntgabe gegenüber der Klägerin am 22./23. Dezember 2022 rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
1. Bei ihrer Bekanntgabe am 13. August 2020 war die Genehmigung formell rechtswidrig und verletzte die Klägerin in ihren Rechten, weil sie ohne förmliche Beteiligung der Klägerin erteilt worden ist.
a. Die Genehmigung nach § 6 LuftVG ist grundsätzlich eine planerische Entscheidung, die das Fachplanungsprivileg genießt. Daher sind, soweit nicht (für Flughäfen) schon ein Planfeststellungsverfahren erforderlich ist, nach der gefestigten Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte auch für Landeplätze die Grundsätze des Planungsrechts mit den besonderen formellen und materiellen Anforderungen anwendbar.
Während das Genehmigungsverfahren nach § 6 LuftVG eher rudimentär geregelt ist, leitet die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte aus der Einordnung der Genehmigung als Planungsentscheidung und der damit einhergehenden Pflicht der Genehmigungsbehörde, das Abwägungsmaterial zu ermitteln, formelle Beteiligungsrechte betroffener Gebietskörperschaften in Gestalt eines Informations- und Anhörungsrechts ab. Dieses dient in erster Linie der Sicherung der gemeindlichen Planungshoheit (vgl. Schiller, in: Grabherr/Reidt/Wysk, LuftVG, EL 18 07/2015, Rn. 459 zu § 6 m. w. N.).
b. Die formelle Beteiligung der Klägerin ist unterblieben, weil die Beklagte die Klägerin nicht im Laufe des Genehmigungsverfahrens angehört hat. Insofern genügt die öffentliche Bekanntmachung des Antrags in der Samtgemeinde J. nicht als Beteiligung der Klägerin. Diese Bekanntmachung dient der Information der Öffentlichkeit und der Ermittlung weiterer in Betracht kommender Träger privater Belange, kann aber die formelle Beteiligung nicht ersetzen. Die unterbliebene formelle Beteiligung verletzt schon für sich genommen (Beteiligungs-)Rechte der Klägerin.
c. Die Folge dieser Verletzung des Beteiligungsrechts richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften und Grundsätzen des Planungsrechts, namentlich § 45 VwVfG im Allgemeinen und den Grundsätzen der Planerhaltung und des ergänzenden Verfahrens in § 75 Abs. 1 a VwVfG, auf die § 6 Abs. 5 LuftVG verweist. § 75 Abs. 1a Satz 2 VwVfG begründet den Vorrang der Planerhaltung vor dem Anspruch auf Planaufhebung und eröffnet die Möglichkeit, Fehler wie die unterbliebene Anhörung durch ein ergänzendes Verfahren zu korrigieren.
aa. Die erst nach Bekanntmachung der Genehmigung erfolgte Beteiligung der Klägerinnen ist danach grundsätzlich zulässig. Auch wenn § 75 Abs. 1 VwVfG unmittelbar die prozessualen Folgen (Aufhebung der Entscheidung) einer Rechtsverletzung i. S. d. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO abändert und damit ein Verwaltungssonderprozessrecht darstellt, erlaubt die Vorschrift auch (oder schließt zumindest nicht aus), dass die Behörde von sich aus eine Planergänzung vornimmt oder ein ergänzendes Verfahren durchführt, wenn ihr ein behebbarer Mangel der Planungsentscheidung offenbar wird (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann/Külpmann, 10. Aufl. 2022, VwVfG, § 75 Rn. 45).
Entgegen der Einwände der Klägerin ist dabei auch eine vollständig oder weitgehend ausgebliebene Beteiligung grundsätzlich heilbar. Zwar wirft der Gang des gerichtlichen Verfahrens und der nachgeholten Beteiligung durchaus Zweifel auf, dass der Zweck der Anhörung noch erreicht werden kann, die Entscheidung anhand der Stellungnahme der Beteiligten zu überprüfen. Denn in der prozessualen Situation ist die Unbefangenheit der behördlichen Würdigung des Vorbringens der Beteiligten durch die Rolle der Behörde als Partei des Streitverfahrens prinzipiell in Frage gestellt (Stelkens/Bonk/Sachs/Sachs, 10. Aufl. 2022, VwVfG § 45 Rn. 74); dies zeigt auch das Vorbringen der Beklagten in der Anhörung und im Verfahren. Jedenfalls seit § 75 Abs. 1a Satz 2 VwVfG ausdrücklich auf die §§ 45 und 46 VwVfG verweist, ist allerdings durch den Gesetzgeber klargestellt worden, dass auch bei einer Verletzung absoluter Beteiligungsrechte ein Verfahrensfehler unbeachtlich sein kann, wenn er sich auf das Ergebnis nicht ausgewirkt haben kann. Entsprechend hat auch das Bundesverwaltungsgericht die Nachholung einer (weitgehend ausgefallenen) Beteiligung eines anerkannten Naturschutzes im Wege der Planergänzung für zulässig gehalten (BVerwG, Urteil vom 9.11.2017 - BVerwG 3 A 4.15 -, juris Rn. 31) und ist von der Rechtsprechung abgerückt, die die Klägerin für sich in Anspruch genommen hatte (BVerwG, Urteil vom 9. Juni 2004 - BVerwG 9 A 11.03 -, BVerwGE 121, 72-86, Rn. 54).
bb. Die unterbliebene Beteiligung der Beklagten ist offenkundig kein unbeachtlicher Fehler, weil sie sich schon dadurch auswirkt, dass die Beklagte überhaupt keine Abwägung gegenüber der Planungshoheit der Klägerin angestellt hat und diese Belange gegenüber dem Interesse des Beigeladenen zu 1. nicht unter allen erdenklichen Gesichtspunkten zurückstehen.
cc. Die nachgeholte Beteiligung genügt nur mit viel Wohlwollen zur Heilung des Beteiligungsmangels. Hierzu musste die Beklagte die bisher gar nicht, fehlerhaft oder unvollständig eingestellten abwägungserheblichen Belange ermitteln und in die Abwägung einstellen. Das hat die Beklagte getan, indem sie der Klägerin ein gesondertes Schreiben übersandt hat, in dem sie sich mit deren Einwendungen auseinandergesetzt hat. Aus dieser Vorgehensweise wird erkennbar, dass die Beklagte ihre bereits getroffene Entscheidung verteidigt; die eigentlich erforderliche neue Abwägungsentscheidung unter Berücksichtigung des ursprünglich übergangenen oder fehlgewichteten Belangs (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs/Neumann/Külpmann, 10. Aufl. 2022, VwVfG § 75 Rn. 50) ist darin jedoch nur in Ansätzen zu sehen. Insbesondere hätte die Beklagte die Stellungnahmen zum Inhalt der Genehmigung machen und in Anwendung ihres Beurteilungsspielraums als Fachplanungsbehörde entscheiden müssen, ob die Genehmigung vom 13. August 2020 einer Änderung oder Ergänzung bedurfte. Unabhängig vom Ausgang dieser Prüfung hätte sie das Ergebnis des ergänzenden Verfahrens durch Bescheid verlautbaren müssen. Die bloße Übersendung der Genehmigung als Anlage zu ihrem formlosen Schreiben wird diesen Anforderungen kaum gerecht.
2. Unabhängig von den förmlichen Anforderungen an die Heilung erweist sich die Genehmigung auch in der Fassung der Bekanntgabe vom 22./23. Dezember 2022 als rechtswidrig.
a. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist der Zeitpunkt der Bekanntgabe der Genehmigung und der Ablehnung der Einwendungen am 22./23. Dezember 2022. Zwar ist für die Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Planungsentscheidung grundsätzlich die Sach- und Rechtslage bei ihrem Erlass maßgeblich (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Juli 2014 - BVerwG 7 B 22.13 -, UPR 2015, 34 Rn. 11). Wird jedoch - wie hier - nach Erlass der Planungsentscheidung ein ergänzendes Verfahren durchgeführt, hängt der Beurteilungszeitpunkt maßgeblich von dessen Zielrichtung ab. Beschränkt es sich darauf, einen punktuellen Fehler der früheren Entscheidung zu heilen, so bleibt im Übrigen der Zeitpunkt des (ersten) Planfeststellungsbeschlusses maßgeblich. Abweichendes gilt dagegen dann, wenn die Fachplanungsbehörde ihre Entscheidung im ergänzenden Verfahren auf veränderte tatsächliche oder rechtliche Verhältnisse stützt und auf der Grundlage einer Aktualisierung der Beurteilungsgrundlagen eine Neubewertung vornimmt; dann ist insoweit auf den Zeitpunkt des Erlasses des Planergänzungsbeschlusses abzustellen, als er bestimmte Probleme einer Neubewertung unterzieht (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20.3.2018 - BVerwG 9 B 43.16 -, juris Rn. 23, und vom 6.3.2014 - BVerwG 9 C 6.12 -, juris Rn. 38; Urteil vom 9.2.2017 - BVerwG 7 A 2.15 -, BVerwGE 158, 1-142, Rn. 21). So ist es hier.
Die Beklagte hat im Planergänzungsverfahren Belange ermittelt und abgewogen, deren Beachtung sie im vorausgegangenen Planungsverfahren versäumt hatte und die sie erstmals zu bewerten hatte. Würde insoweit auf den Zeitpunkt des Erlasses der Genehmigung abgestellt, liefe die nachgeholte Beteiligung nicht nur inhaltlich leer; sie wäre auch denklogisch nicht geeignet, den Fehler zu beheben, denn zu dem damaligen Zeitpunkt waren die Belange tatsächlich noch gar nicht ermittelt. Das Risiko, dass sich infolge der nachgeholten Beteiligung die Rechtslage zugunsten der Träger der zu geltend gemachten Belange ändert, kann ohne Weiteres der Sphäre der Beklagten zugeordnet werden, die bei rechtzeitiger Beteiligung das Verfahren ggf. vor dem Inkrafttreten maßgeblicher Rechtsänderungen hätte beenden können.
b. Doch auch die infolge der nachgeholten Beteiligung vorgenommene Abwägung genügt nicht den materiellen Anforderungen an die Heilung des Beteiligungsmangels, denn die Beklagte hat die im Planergänzungsverfahren ermittelten Belange nicht fehlerfrei in die Abwägung eingestellt hat.
Soweit sie in ihrem Schreiben an die Klägerin vom 23. Dezember 2022 ausführt, dass sich die 115. Änderung des Flächennutzungsplanes der Klägerin zum Zeitpunkt der Erteilung der Genehmigung noch nicht im Stadium der frühzeitigen Beteiligung der Öffentlichkeit sowie der Behörden und sonstiger Träger öffentlicher Belange befunden habe, und "mangels fehlender Konkretisierung" nicht berücksichtigt werden konnte, liegen darin gleich mehrere Fehler. Zum einen verkennt die Beklagte, dass die Planungsabsichten bereits mit der zeichnerischen Festlegung der streitgegenständlichen Fläche in dem Beschluss des Planentwurfs am 27. Mai 2020 hinreichend konkretisiert war und daher bereits bei Erlass der angefochtenen Genehmigung hätte Berücksichtigung finden können. Die hinreichende Konkretisierung der Planung wird nicht erst durch die frühzeitige Beteiligung der Öffentlichkeit ausgelöst; diese setzt eine hinreichend konkretisierte Planung vielmehr voraus. Der weitergehende Einwand der Beklagten im gerichtlichen Verfahren, dass die Flächennutzungsplanung der Klägerin "noch nicht bestandskräftig" sei, bestätigt und verschärft diesen Fehler erneut.
Auch indem die Beklagte darauf abstellt, dass sie wiederholt das Einvernehmen für die Errichtung der von der Beigeladenen zu 2. konkret geplanten Windenergieanlagen aufgrund militärisch-flugbetrieblicher Einwände verweigert habe, und daraus den Schluss zieht, dass die in Aussicht genommene Fläche für die Nutzung der Windenergie tatsächlich gar nicht geeignet sei, liegt darin eine auf unzutreffenden Annahmen beruhende Fehlgewichtung der Belange der Klägerin. Die Beigeladene zu 2. hat hierzu mehrfach ausgeführt, dass sie den Standort für eine wirtschaftlich auskömmliche Nutzung der Windenergie für geeignet halte und ihre Planungen mit anderen Anlagen und geringerer Höhe fortgesetzt. Tatsächlich lässt die Verweigerung des Einvernehmens für einzelne, konkret zur Prüfung gestellte Anlagen keine tragfähigen Rückschlüsse über die Eignung der gesamten Fläche zu. Das folgt schon aus den Stellungnahmen der Bundeswehr, die eine Realisierungsperspektive für Anlagen niedrigerer Bauhöhe über NN durchgehend und ausdrücklich bejaht hat. Der Einwand der Beklagten, dass auch diese Anlagen nicht realisierbar seien, weil das Landesraumordnungsprogramm keine Höhenbegrenzungen zulasse, greift ebenfalls zu kurz und konstruiert einen Widerspruch, der tatsächlich nicht besteht. Denn eine Höhenbegrenzung müsste gar nicht in der Flächenplanung festgesetzt werden, wenn sie sich schon aus tatsächlichen Einwendungen der Flugsicherung ergibt und die Anlagen auf der Fläche schon durch den Betreiber in der zulässigen Höhe geplant und beantragt werden.
Schon indem die Beklagte ihre eigenen Eignungseinschätzungen hinsichtlich dieser Fläche zugrunde legt und die Klägerin darüber hinaus darauf verweist der Windenergie anderswo in ihrem Gemeindegebiet Raum zu geben, liegt darin ein Übergriff in die Planungshoheit der Klägerin. Dass diese eigene Einschätzung auf Fehlannahmen beruht, die die Beklagte im Verfahren wiederholt und - mit dem formalen Hinweis, dass ihr die Genehmigungsunterlagen noch nicht wieder vorgelegt worden seien - sogar noch aufrechterhält, nachdem die Bundeswehr schriftlich mitgeteilt hat, dass die Anlagen zwischenzeitlich wegen bevorstehender Änderung der MVA realisiert werden könnten, verfestigt und verstärkt auch diesen Abwägungsfehler.
Da die Beklagte die Belange der Klägerin ausdrücklich für nicht berücksichtigungsfähig hält, fällt auch die eigentliche Abwägung mit den Belangen des Beigeladenen allenfalls formal genügend und inhaltlich defizitär aus. Eine tatsächliche Gegenüberstellung und Gewichtung der Belange hat die Beklagte nicht erkennbar vorgenommen, sondern in ihrem Schreiben vom 23. Dezember 2022 lediglich ausgeführt, dass das Vorhaben (die Anlage des Sonderlandeplatzes) "gemessen an den Zielen des Luftverkehrsgesetzes gerechtfertigt ist und nach Abwägung aller für die Genehmigung betroffenen Belange sprechenden Gründe überwiegen". Bereits diese beredsam verunglückte Formulierung legt nahe, dass die Beklagte tatsächlich nur alle für die Genehmigung sprechenden Belange mit eigenem Gewicht in die Abwägung eingestellt hat. Sie hat weder berücksichtigt, dass der Beigeladene zu 1. den Flugbetrieb lediglich zur Ausübung eines Hobbies anstrebt, noch dass die mit der Flächenplanung ermöglichte Nutzung der Windenergie auf der angrenzenden Fläche neben wirtschaftlichen Interesse der Betreiber auch dem öffentlichen Interesse am Ausbau erneuerbarer Energien dient. Dass die Beklagte im gerichtlichen Verfahren dieses öffentliche Interesse als "vorgeblich der Gesellschaft nützlich" und einen Abwägungsvorrang der Belange der Klägerin als "intensiven Eingriff in die Freiheit, zu der auch die Freizeitgestaltung der Bürger zählt" ablehnt, bestätigt und verfestigt auch diesen Abwägungsfehler.
Bereits nach der bei Erteilung der Genehmigung am 13. August 2020 geltenden Rechtslage war die Abwägungsentscheidung der Beklagten daher derart defizitär, dass eine Heilung des Beteiligungsmangels nicht in Betracht kommt.
Erst recht gilt dies seit Inkrafttreten der Neufassung von § 2 EEG, der dem Ausbau der erneuerbaren Energien ausdrücklichen gesetzlichen Vorrang in den jeweils durchzuführenden Schutzgüterabwägungen vermittelt. Diese Änderung der Rechtslage war - wie ausgeführt und entgegen der Annahme der Beklagten - bei der nachgeholten Beteiligung zu berücksichtigen. Sie steht der Annahme der Beklagten, dass es "nicht dem Sinn und Zweck des Klimaschutzes entsprechen [könne], dem Anliegen auf Kosten derart intensiver Eingriffe in die Freiheit, zu der auch die Freizeitgestaltung der Bürger zählt, Durchsetzung zu verschaffen" ausdrücklich und offenkundig entgegen. Eine "absolute Unterordnung anderer Rechtsgüter", die die Beklagte der Vorschrift beimisst, stellt sie nicht dar. Den tatsächlich angeordneten Vorrang des Belangs in Abwägungsentscheidung verkennt die Beklagte, wenn sie in einem überschießenden Korrekturversuch jedwedes private Interesse als absolut schutzbedürfte Freiheit des Individuums gegenüberstellt. Einem nahezu spiegelbildlich entsprechenden Fehler unterliegt die Beklagte, wenn sie der Rechtsprechung, dass nicht schon eine Planrechtfertigung für die Planung privater Landeplätze nicht kategorisch ausgeschlossen ist, einen vermeintlichen Vorrang dieser Nutzung in allen Abwägungsentscheidungen entnimmt.
3. Die aufgezeigten Fehler sind für das Abwägungsergebnis erheblich; eine weitere Heilung durch ein weiteres Planergänzungsverfahren hält die Kammer schon für ausgeschlossen, weil die rechtlichen Annahmen und die Abwägungsfehler der Beklagten das Grundgerüst der Abwägung und das Gesamtkonzept der Planung betreffen. Dass die Beklagte ihre zugrundeliegenden Annahmen auch im gerichtlichen Verfahren aufrechterhalten, ergänzt und verfestigt hat, spricht ebenfalls gegen eine Heilbarkeit des Fehlers. Infolgedessen ist die Genehmigung aufzuheben.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 159 Satz 1 VwGO i. V. m § 100 Abs. 3 ZPO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2. sind gem. § 162 Abs. 3 VwGO erstattungsfähig, weil die Beigeladene einen Antrag gestellt und sich damit einem Unterliegensrisiko ausgesetzt hat. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11 und § 711 Satz 1 und 2 ZPO.
IV. Die Kammer sieht keinen Grund, die Berufung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4, § 124a Abs. 1 VwGO zuzulassen. Die Kammer weicht weder von der Rechtsprechung der dort genannten Divergenzgerichte ab, noch wirft der Rechtsstreit über den konkreten Einzelfall hinausgehende Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung, auf die nicht aus der einschlägigen obergerichtlichen Rechtsprechung beantwortet werden könnten. Insbesondere zur Frage des für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkts hat das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich festgehalten, dass diese Frage bereits geklärt und die Anwendung dieser Rechtsprechung eine Frage des Einzelfalls sei, die keiner weiteren rechtsgrundsätzlichen Klärung zugänglich ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. März 2018 - BVerwG 9 B 43.16 -, Rn. 23, juris).
Hinweis:
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 45 und 46 VwVfG
§ 9 BImSchG
§ 6 LuftVG
§ 2 EEG
§ 38 BauGB
§ 45 VwVfG
§ 167 VwGO
§ 25 Abs. 1 Satz 1 LuftVG
§ 6 Abs. 5 LuftVG
§ 73 Abs. 2 VwVfG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 75 Abs. 1 a VwVfG
§ 75 Abs. 1a Satz 2 VwVfG
§ 75 Abs. 1 VwVfG
§ 159 Satz 1 VwGO
§ 100 Abs. 3 ZPO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 711 Satz 1 und 2 ZPO
§ 124a Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 81, 95
BVerwGE 90, 96
BVerwGE 121, 72
BVerwGE 158, 1
4 C 36.13
4 C 40.86
7 C 18.91
3 S 526/20
3 A 4.15
9 A 11.03
7 B 22.13
9 B 43.16
9 C 6.12
7 A 2.15