Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-08-19, Aktenzeichen III-1 RBs 215/11
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2011:0819.III1RBS215.11.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird mit seinen Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde - an das Amtsgericht Köln zurückverwiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Entscheidung entspricht dem Antrag der Generalstaatsanwaltschaft, der wie folgt begründet worden ist:
„I.Bei der Verfallsbeteiligten handelt es sich um ein Unternehmen c. Rechts („E..“) mit selbständiger Zweig­nieder­las­sung in N.. Gegenstand des Unter­nehmens ist die Er­bringung von Bau­lei­stungen.
Mit Bescheid vom 09.03.2009 hat das Hauptzollamt L. gegen die Verfalls­be­­tei­ligte, vertreten durch ihren Geschäftsführer, O. P., wegen rechts­widri­gen Handelns nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 des Ge­set­zes über zwingende Arbeits­be­din­gungen bei grenzüberschreitenden Dienst­lei­stun­gen (Arbeitnehmer-Ent­sen­de­ge­setz – AEntG) im Zusam­menhang mit der Erbringung von Rohbauarbeiten in der Zeit von April 2006 bis Mai 2007 für die B. Q. in D. den Verfall eines Geld­be­tra­ges in Höhe von 278.497,00 Euro an­ge­ordnet (Bl. 967 ff. d.Zollakte).
Mit Beschluss vom 16.10.2008 (502 Gs 2109/08) hat­te das Amtsgericht Köln be­reits den Arrest in das Vermögen der F. V. d.o.o. über eine Summe von 314.171 Euro an­geordnet (Bl. 668 d.Zollakte). Ent­sprechende Pfändungsmaßnah­men wurden ausgebracht. Auf die u.a. von der Verfallsbeteilig­ten ge­gen die Ar­rest­anordnung eingelegte Be­schwerde hat­te das Landgericht Köln durch Be­schluss vom 23.01.2009 (109 Qs 51/08) die Arrestsumme auf 278.497 Euro redu­ziert, im Übri­gen aber die Beschwerde ver­worfen.
Gegen den der anwaltlichen Bevollmächtigten am 11.03.2009 (Bl. 978 d.A.) zu­ge­­stellten Verfallsbescheid hat diese für die Verfallsbeteiligte mit Schriftsatz vom 23.03.2009 Einspruch einge­legt (Bl. 979 d.Zollakte), den sie mit weiterem Schrift­satz vom 06.04.2009 (Bl. 992 ff. d.Zollakte) be­gründet hat.
Das Amtsgericht Köln hat mit Urteil vom 08.06.2011 den Verfall eines Geldbetra­ges in Höhe von 83.048,04 Euro angeordnet (§§ 29a Abs. 2 und 4, 87, 65, 35 OWiG), insoweit den Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 16.10.2008 (502 Gs 2109/08) über die Anordnung des dinglichen Arrests in das Vermögen der Ver­­falls­beteiligten (Bl. 668 d.Zollakte) auf­rechterhalten, im Übrigen aber aufgeho­ben und die Kosten des Verfah­rens einschließlich der notwendigen Auslagen der Ver­fallsbeteiligten vollständig letzterer auferlegt (Bl. 159 ff. d.A.).
Gegen dieses Urteil hat die Verfallsbeteiligte mit Schreiben ihrer anwalt­lichen Be­vollmächtigten vom 15.06.2011, eingegangen beim Amtsge­richt Köln am selben Tag (Bl. 168 d.A.), Rechtsbeschwerde eingelegt und diese nach Zustel­lung des Ur­teils an die Bevollmächtigte am 20.06.2011 (Bl. 183 d.A.) mit wei­te­rem Schrift­satz vom 20.07.2011, ein­gegangen beim Amtsgericht am selben Tag (Bl. 185 ff. d.A.), mit der Verletzung materiellen Rechts in Form der allgemein er­ho­benen Sach­rüge begründet.
II.
Die gemäß § 79 Abs. 1 Nr. 2 OWiG statthafte und auch im Übrigen zu­lässige Rechts­beschwerde hat in der Sache (zumindest vorläufigen) Erfolg.
Die Feststellungen des Amtsgerichts tragen die gerichtliche Anordnung des Ver­falls gemäß § 29a Abs. 2 OWiG im Ergebnis nicht. Das ange­fochtene Urteil leidet insoweit an we­sentlichen Darstellungs­män­geln, die eine Überprüfung des Vorlie­gens der rechtlichen Voraussetzungen der Verfallsanordnung wie auch der Ent­schei­dung über die Anordnung je­denfalls nicht vollständig erlauben.
1.
Ein Darstellungsmangel liegt entgegen der Auffassung der anwaltli­chen Bevoll­mächtigten der Ver­fallsbeteiligten allerdings nicht schon in der als falsch monier­ten gericht­lichen Fest­stellung, wonach der Verant­wortliche der Verfallsbeteiligten, O. P., nicht in einem sepa­raten, später einge­stellten Ermittlungs­ver­fahren ver­folgt worden sei.
Darauf, ob tatsächlich ein Ermittlungsverfahren durchgeführt worden ist, kommt es für die selbständige Anordnung des Verfalls gemäß § 29a OWiG nämlich gar nicht an. Die Anwendung der Vorschrift setzt entge­gen der Auffassung der Bevoll­mäch­tigten ebensowenig voraus, dass der erlangte Vermögensvorteil nicht mit­tels einer Geldbuße abgeschöpft werden könnte.
Selbst unter Berücksichtigung der lückenschließenden Funktion der Be­stimmung des § 29a OWiG kann die Anordnung des Verfalls auch dann erfolgen, wenn von der Festsetzung einer Geldbuße aus Opportunitäts­gründen abgesehen wird (vgl. OLG Köln B. v. 29.01.2010 – 2 Ws 585/09 - = NJOZ 2010, 1575; LG Saarbrücken B. v. 27.05.2009 – 1 Qs 90/09 – zit. nach BeckRS 2009, 21862; Mitsch, in: KK-OWiG, 3. Aufl., § 29a Rn. 26). Dies ergibt sich sowohl aus dem Normzweck des § 29a OWiG als auch aus dem Sinngehalt der Vorschrift des § 30 Abs. 1, Abs. 5 OWiG (LG Saarbrücken aaO). Alleinentschei­dend ist mit Rücksicht auf die Ver­meidung einer doppelten Inanspruchnahme damit nur, dass eine Geldbuße nicht ver­hängt wird.
Dies ist vorliegend der Fall. Den Verfolgungsbehörden – hier dem Hauptzoll­amt – blieb es demnach unbe­nom­men, eine Ordnungswidrig­keit nach pflichtge­mä­ßem Ermessen lediglich mit einer ohne Schuld­nachweis zulässigen Verfallsan­ordnung gegen die Verfallsbe­tei­lig­te ge­mäß § 29a Abs. 2 OWiG zu ahnden.
2.
Auch soweit mit der Rechtsbeschwerde vorgetragen wird, das Gericht habe kei­ne hin­reichenden Feststellungen dazu getroffen, was die Ver­fallsbeteiligte tat­sächlich aus welcher Tat erlangt hat, hält das Urteil der Überprüfung grundsätz­lich stand.
Zutreffend weist die Rechtsbeschwerdebegründung zwar darauf hin, dass nach den ge­setzlichen Vorgaben das vom Verfallsbeteiligten Er­langte exakt festzu­le­gen ist (vgl. auch Göhler, OWiG, 15. Aufl., § 29a Rn. 9). Dies folgt auch bereits aus der Natur der Vorschrift als kondikti­onsähnlicher Maßnahme ohne pönalen Cha­rakter. Demnach muss aus den Urteilsgründen unmissverständlich hervorge­hen, was als unmittel­bare „Tatbeute“ vom Täter bzw. von demjenigen, für den der Täter ge­handelt hat, wieder her­ausverlangt werden kann.
Der wirtschaftliche Vorteil, der dem Täter oder Dritten unmittelbar aus der Ver­wirk­­lichung einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit zufließen kann, kann jedoch auch in ersparten Auf­wendungen lie­gen (Göh­ler, aaO, § 29a Rn. 11; Mitsch, aaO, § 29a Rn. 29). Im Falle einer hier ein­schlägigen Mindestlohn­unterschrei­tung im Sinne des Arbeitnehmer­ent­sendungsgesetzes liegt daher der aus der Tat erlangte Vor­teil im Betrag der Un­terschreitung selbst (Göhler, aaO; OLG Stutt­gart, Die Ju­stiz 2003, 175, zit. nach BeckRS 2002, 30281071). Dass diese von dem Ge­schäfts­führer der Verfallsbeteiligten vor­sätzlich zu verantworten ist, ergibt sich zwar nicht explizit aus den Urteilsgründen, zumindest aber aus deren Ge­samt­schau. Da das Amts­ge­richt im Anschluss an die Be­schwerdeentscheidung des Landge­richts Köln vom 23.01.2009 (109 Qs 51/08) zudem von einer Einrechnung des durch die niedrige­ren Arbeit­nehmer­ko­sten erzielten Wettbewerbsvorteils ver­zichtet hat (zu dieser Möglichkeit und deren Voraussetzungen vgl. Göhler, aaO, § 29a Rn. 11, 27), er­gibt sich aus den Urteils­gründen ebenfalls von selbst, dass die Ausführungen zum Betrag der Mindest­lohn­unterschreitung gleichsam spiegelbild­lich der Dar­legung des er­langten Vor­teils dienen.
Für sich genommen ist es ebenfalls nicht zu beanstanden, dass sich das Gericht bei der Ermittlung des Vorteils der Hilfe eines Sachver­stän­digen und dieser zu ei­nem wesent­lichen Anteil einer Schätzung bedient hat. § 29a Abs. 3 S. 1 OWiG er­laubt eine Schätzung ausdrücklich. In­soweit dürfte es auch als zulässig anzuse­hen sein, dass der Sachver­ständige und ihm folgend das Amtsge­richt – anders als das Landgericht - ih­rer Schätzung die Vorkalku­lation der Fa. M. als Haupt­auftrags­nehmerin zu­grun­de gelegt und un­ter Vergleich der identisch bezeich­neten Positionen sowie der angegebenen Men­genvordersätze aus der Schlussrechnung der Fa. F. V. Rück­schlüsse auf den von der Fa. F. tat­säch­lich in An­satz ge­brachten mindest­lohn­­unterschreiten­den Stundensatz gezo­gen haben.
3.
Al­lerdings müssen die tragenden Grundla­gen einer Schätzung in den Ur­teils­grün­den auch so an­ge­geben werden, dass dem Rechtsbe­schwer­de­ge­richt eine Nach­prüfung möglich ist (Göhler, aaO, Rn. 27).
Insoweit gilt für die Anforderungen an die Darlegungen zu den Voraus­set­zun­gen des Verfalls letztlich nichts Anderes als für die an den Tat­richter hinsichtlich der Feststellung von Tatbe­stands­merk­ma­len und der Beweiswürdigung im Rahmen der Beurteilung von Ordnungswidrigkei­ten oder Straftaten zu stellenden Anforde­rungen. Da auch bezüglich der Annahme der Verfallsvoraussetzungen die tat­rich­terliche Überzeugung vom Rechtsmittelgericht nur in eingeschränk­tem Maße und nur anhand der Urteilsgründe überprüft werden kann, müssen ­auch die entspre­chenden Darlegungen so beschaffen sein, dass sie eine Nachprüfung der Rechts­anwendung ermög­lichen. Der Tatrichter hat inso­weit nach­prüfbar darzulegen, dass seine Überzeu­gung auf tragfähigen Erwägun­gen beruht. Ebenso darf er im Rahmen einer die Voraussetzungen des Verfalls betreffenden Beweiswürdigung die Beweisfüh­rung nicht willkür­lich ausüben, sondern muss die Beweise er­schö­pfend wür­digen (vgl. hierzu allgemein BGHSt. 41, 376, 380). Die Beweiswür­di­gung darf mit­hin nicht widersprüch­lich, unklar oder lückenhaft sein oder gegen ge­sicherte wissen­schaftliche Erkenntnisse, Denkgesetze oder Er­fahrungs­sätze ver­stoßen.
Diesen Anforderungen genügt das angefochtene Urteil indes nicht voll­ständig.
So enthält dieses die Feststellung, dass in den Schlussrechnungen der Ver­falls­be­tei­ligten über 1.153.875,40 Euro Nachtragsleistungen in Höhe von 254.992 Eu­ro ent­halten seien, deren Beauftragung erst im Nach­verfahren erfolg­t sei. Nach Wie­dergabe des seitens des Hauptzollamts erhobenen Vorwurfs der Mindestlohn­un­terschreitung vermerken die Ur­teilsgründe:
„Dieser Sachverhalt steht fest auf Grund des Geständnisses der Ver­fallsbeteilig­ten. Er ist zwischen den Beteiligten unstreitig.“
In der nachfolgenden eigentlichen Beweiswürdigung, die im Wesentli­chen aus der Wiedergabe der vom Gericht ge­­teilten Überlegungen des Sachverständigen zur Ermittlung der Höhe der Min­dest­lohn­unterschrei­tung besteht, setzt sich das Ge­richt so­dann aber mit einer offenbar wi­der­streitenden Be­hauptung des Geschäfts­füh­rers der Verfahrens­betei­ligten aus­ei­n­ander, wonach in die – auch im Rahmen der Schät­zung berücksichtigten - Stundennachweise der Verfallsbeteiligten für die mit der ersten Rech­nung abgerechneten Arbeiten tatsächlich Arbeitszeiten aus der 2. Schlussrechnung einge­flossen sein sollen. Dies steht in Wi­derspruch zu der zuvor getroffenen gerichtlichen Feststellung, dass die Existenz zweier sepa­ra­ter Ab­rech­­nungs­zeiträume unbestritten sei.
Eine rechtsbeschwerdegerichtliche Überprüfung der Frage, ob das an­geblich ab­ge­legte Geständnis nachvollziehbar ist und somit – neben anderen Beweismitteln – eine geeignete Grundlage für die Annahme der Verfallsvoraussetzungen dar­stellt, ist nicht möglich, da nicht mitgeteilt wird, welcher Sachverhalt tatsächlich konkret eingestanden wurde.
4.
Ebenfalls erschließt sich aus den Urteilsgründen nicht, auf welcher Grundlage die Hinzurechnung 1536 sogenannter Regiestunden zum abgerech­neten Stun­denkontingent basiert und wie sich jene in das Ab­rech­nungs­gefüge eingliedern. Dieser Umstand erklärt sich auch nicht aus sich selbst heraus.
5.
Schließlich unterliegt das Urteil auch insoweit Bedenken, als die Ur­teils­gründe nicht erkennen lassen, dass das Amtsgericht sich mit dem Charak­ter der Verfalls­an­ordnung nach § 29a OWiG, die dem Opportu­nitätsprinzip unter­liegt, hinrei­chend auseinandergesetzt hätte. Aufgrund des Fehlens jeglicher Aus­füh­run­gen ist vielmehr nicht auszuschlie­ßen, dass das Amtsgericht das Erforder­nis einer Er­mes­sensabwägung nicht ge­sehen und dementsprechend sein ihm zustehendes Er­mes­sen über­haupt nicht ausgeübt hat.
Im Rahmen des § 29a OWiG gilt nämlich – anders als im Strafrecht – das Oppor­tuni­tätsprinzip, und zwar nicht allein für die Bemessung der konkreten Höhe des für ver­fallen zu er­klärenden Geldbetrags, sondern auch bereits bei der Anordnung des Verfalls selbst (Göhler, aaO, Rn. 24). Für die Ausübung des Ermessens, ob trotz Vorliegen der übrigen Voraussetzungen des Verfalls eine Verfallsan­ord­nung überhaupt ge­troffen werden und auf welche konkrete Höhe sich diese belau­fen soll, sind allgemeine Zweck­mäßig­keits­gesichts­punkte und die Umstände des Ein­zelfalles maßgeblich (Göhler aaO). Insbesondere sind, da es keine dem § 73c StGB ver­gleich­bare Härtevor­schrift gibt, im Rahmen dieser Entscheidung auch die Auswirkungen der Verfalls­an­ord­nung auf den Betroffenen zu berücksichtigen (Göh­­ler aaO).
Vorliegend wäre daher die Überlegung, wel­che wirt­schaft­lichen Folgen für die Ver­falls­be­teilig­te zu erwarten sind und ob mögli­cher­weise eine unbillige Härte besteht, in die Urteilsgründe einzubeziehen gewesen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass das Urteil den Ver­fall nur auf an­nähernd ein Viertel der im ur­sprüng­lichen Verfalls­be­schei­d des Haupt­zollamts angeord­ne­ten Höhe festsetzt. Insoweit wäre auch die über­lange Verfahrens­dauer, die nicht der Verfallsbeteiligten und ihren Mitar­bei­tern, sondern mehr­fachen vermeidbaren Ver­zögerungen bei der Gutachtener­stel­lung anzulasten ist und die nach dem Vortrag der Ver­fahrensbevollmächtigten in­folge des ursprünglich wesentlich höher be­messenen Verfallsbe­scheides bei der Verfahrensbeteiligten zu einem Zinsschaden in Höhe von rund 60.000 Euro ge­führt haben soll, ein As­pekt, der aufgrund des Charakters der Vorschrift des § 29a OWiG im Rah­men eines Härte­ausgleichs angemessen zu würdigen wäre.“
Dem stimmt der Senat zu.
Die erneute Berechnung des Verfallsbetrages muss widerspruchsfrei und nachvollziehbar sein.
Die Zurückverweisung erfolgt an die Abteilung des Amtsgerichts, die die angefochtene Entscheidung erlassen hat (Regelfall der Zurückverweisung, § 79 Abs. 6 OWiG).
Soweit die Generalstaatsanwaltschaft in ihrem (ausformulierten) Antrag die Zurückverweisung an eine andere Abteilung des Amtsgerichts beantragt hat, vermutet der Senat ein bloßes Fassungsversehen, zumal in der Antragsbegründung zu dieser Antragstellung nichts ausgeführt ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 29a Abs. 2 und 4, 87, 65, 35 OWiG
§ 29a OWiG
§ 73c StGB
§ 79 Abs. 1 Nr. 2 OWiG
§ 29a Abs. 2 OWiG
§ 30 Abs. 1, Abs. 5 OWiG
§ 29a Abs. 3 S. 1 OWiG
§ 79 Abs. 6 OWiG

Zitierte Entscheidungen: 02 Gs 2109/08
09 Qs 51/08
2 Ws 585/09
1 Qs 90/09