Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-03-13, Aktenzeichen 2 W 22/16
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:0313.2W22.16.00

Tenor:
I.
Auf die sofortige Beschwerde der Streithelferin zu 3. wird der Beschluss der Rechtspflegerin der 4a Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom15. Juli 2016 aufgehoben und antragsgemäß folgender Kostenfestsetzungsbeschluss gefasst:
Auf Grund des Beschlusses des Bundesgerichtshofs vom 28. April 2015 (Az.: X ZR 109/12) sind von der Klägerin an Kosten 74.433,60 EUR (vierundsiebzigtausendvierhundertdreiunddreißig Euro und sechzig Cent) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB aus 37.216,80 EUR seit dem 14. Oktober 2015 und aus weiteren 37.216,80 EUR seit dem 23. Mai 2016 an die Streithelferin zu 3. zu erstatten.
II.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Klägerin auferlegt.
III. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 74.433,60 EUR festgesetzt.
IV.Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Klägerin nahm die Beklagten in dem zugrundeliegenden Rechtsstreit wegen Verletzung des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents ………. (Klagepatent), das ein Kommunikationssystem mit drahtlosem Zugang und ein Verfahren zum Transportieren von drahtlosen Verbindungen in einem derartigen Kommunikationssystem betrifft, in Anspruch.
Die Beklagte zu 1. errichtete und betrieb in der Bundesrepublik Deutschland ein Mobilfunknetz; dieses arbeitete nach dem Mobilfunk-Standard „Universal Mobile Telecommunications System“ (UMTS). Die Beklagte zu 2. vermittelte für die Beklagte zu 1. Kunden über UMTS-fähige Mobilfunkendgeräte den Zugang zum UMTS-Mobilfunknetz. Die Komponenten Node B, RNC und MGW der Systemarchitektur des UMTS-Mobilfunknetzes stammten von den Streithelferinnen. Die Klägerin sah in dem angegriffenen Mobilfunknetz eine Verletzung des Klagepatents.
Die Streithelferinnen zu 1. und 2. traten dem Rechtsstreit in erster Instanz auf Seiten der Beklagten bei, die Streithelferin zu 3. in zweiter Instanz.
Durch Urteil vom 18.01.2011 wies das Landgericht die Klage ab. Die von der Klägerin hiergegen eingelegte Berufung wies der Senat durch Urteil vom 09.08.2012 (Az.: I-2 U 16/11) zurück. Die Revision gegen sein Urteil ließ der Senat nicht zu. Dagegen legte die Klägerin Nichtzulassungsbeschwerde ein. Diese wies der Bundesgerichtshof durch Beschluss vom 28.04.2015 zurück und legte der Klägerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Kosten der Streithelfer auf.
Die Streithelferin zu 3. wurde im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren nicht durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten.
Mit Kostenfestsetzungsantrag vom 09.10.2015 (Bl. 22 GA) hat die Streithelferin zu 3. eine Vergütung in Höhe einer 0,8-fachen Verfahrensgebühr nach Nr. 3403 VV-RVG nebst Auslagenpauschale und Zinsen für die Tätigkeit ihrer zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren angemeldet. Mit Schriftsatz vom 17.05.2016 (Bl. 51/55 GA) hat sie außerdem eine entsprechende Vergütung für die Tätigkeit des in zweiter Instanz mitwirkenden Patentanwalts im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren angemeldet. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass sie ihren zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten und dem in dieser Instanz mitwirkenden Patentanwalt für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren das Mandat erteilt habe, Schriftsätze der Klägerin im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren zu prüfen, mit ihr – der Streithelferin zu 3. – zu erörtern, ihr Empfehlungen für die weitere Vorgehensweise zu geben sowie eine inhaltliche Abstimmung mit den anwaltlichen Vertretern der Beklagten im Hinblick auf die von diesen einzureichenden Schriftsätze vorzunehmen. Hierfür seien die geltend gemachten Rechtsanwalts- und Patentanwaltskosten entstanden, die erstattungsfähig seien.
Die Klägerin hat vor der Rechtspflegerin des Landgerichts geltend gemacht, dass die angemeldeten Kosten nicht erstattungsfähig seien. Die Streithelferin zu 3. habe sich am Verfahren vor dem Bundesgerichtshof nicht beteiligt. Ihre Anwälte hätten nach außen hin keine erkennbare Tätigkeit entfaltet; in den Schriftsätzen der Beklagten finde sich auch kein Hinweis auf eine Mitwirkung im Hintergrund. Soweit die Streithelferin zu 3. nach ihrem Vortrag den Beklagten ihren erstinstanzlichen Sachvortrag erläutert zu haben scheine, stelle dies nur einen Nachhall zur Tätigkeit in den Instanzen dar. Auch die bloße Beobachtung des Nichtzulassungsverfahrens, um informiert zu bleiben, stelle lediglich einen solchen Nachhall dar. Im Übrigen handele es sich bei durch derartige Tätigkeiten verursachten Kosten des Nebenintervenienten um keine notwendigen Kosten.
Durch Beschluss vom 15.07.2016 (Bl. 71-73 GA) hat die Rechtspflegerin des Landgerichts die Kostenfestsetzungsanträge der Streithelferin zu 3. vom 09.10.2015 und 17.05.2016 zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass die angemeldeten Kosten nicht erstattungsfähig seien. Nach dem eigenen Vortrag der Streithelferin zu 3. sei seitens der Prozessbevollmächtigten der Vorinstanzen keinerlei Tätigkeit gegenüber dem Bundesgerichtshof entwickelt worden. Für die Streithelferin zu 3. selbst sei die bloße Unterstützung der Hauptpartei nicht notwendig im Sinne von § 91 ZPO gewesen. Entsprechendes gelte auch für die Kosten des Patentanwalts.
Gegen den Zurückweisungsbeschluss hat die Streithelferin zu 3. mit Schriftsatz vom 01.08.2016 Beschwerde eingelegt. Sie macht geltend, dass die angemeldeten Kosten erstattungsfähig seien. Darauf, ob ihre Verfahrensbevollmächtigten gegenüber dem Bundesgerichtshof aufgetreten seien, komme es nicht an. Ihre Bevollmächtigten seien von ihr beauftragt worden, sie im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren zu beraten und sie in Bezug auf die übrigen Beteiligten auf Seiten der Beklagten zu vertreten. Ihre Verfahrensbevollmächtigten hätten demzufolge auftragsgemäß an telefonischen Besprechungen mit den anderen Streithelfern sowie den Beklagten teilgenommen, die geplanten Schriftsätze und Stellungnahmen der Beklagten im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren vor der Einreichung geprüft, ihre – die der Streithelferin zu 3. – Argumente eingebracht und darauf geachtet, dass ihre Argumente mit berücksichtigt würden und nicht gegen ihre eigenen Interessen argumentiert werde.
Die Klägerin bittet um Zurückweisung der sofortigen Beschwerde. Sie macht geltend, dass die Streithelferin zu 3. nach wie vor nicht vortrage, inwieweit eine konkrete Einzeltätigkeit durch ihre mandatierten Rechtsanwälte und Patentanwälte gegenüber dem Bundesgerichtshof entwickelt worden sei. Nach dem eigenen Vortrag der Streithelferin zu 3. sei die Mandatierung bloß zum Zwecke der Beratung und Vertretung in Bezug auf die übrigen Beteiligten auf Seiten der Beklagten erfolgt. Konkrete Einzeltätigkeiten würden nach wie vor nicht substantiiert dargelegt. Zudem seien entsprechende Tätigkeiten gerade auch nicht gegenüber dem Bundesgerichtshof entwickelt worden.
Durch Beschluss vom 15.11.2006 hat die Rechtspflegerin der sofortigen Beschwerde der Streithelferin zu 3. nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht als Beschwerdegericht zur Entscheidung vorgelegt.
Die gemäß § 11 Abs. 1 RPflG i.V.m. §§ 104 Abs. 3, 567 ZPO statthafte und auch ansonsten zulässige, insbesondere fristgerecht (§ 569 Abs. 1 ZPO) eingelegte sofortige Beschwerde der Streithelferin zu 3. ist begründet.
Zu Unrecht hat das Landgericht die Festsetzung der angemeldeten Kosten abgelehnt, die der Streithelferin zu 3. entstanden sind, weil ihre zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten und der im zweiten Rechtszug mitwirkende Patentanwalt im Verfahren zur Entscheidung über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Senats vom 09.08.2012 auf Grund eines entsprechenden Auftrags tätig geworden sind. Die Streithelferin zu 3. kann von der Klägerin die Erstattung dieser Kosten auf Grund der Kostengrundentscheidung im Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 28.04.2015, der zufolge die Klägerin die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens einschließlich der Kosten der Streithilfe zu tragen hat, beanspruchen.
1.Bei der Beurteilung der Frage, in welchem Umfang der obsiegenden Partei vom Prozessgegner Kosten zu erstatten sind, ist zwischen dem Innenverhältnis des Auftraggebers zu dem für ihn tätigen Rechtsanwalt und dem Außenverhältnis zum Prozessgegner zu unterscheiden.
a)Voraussetzung für einen Erstattungsanspruch ist grundsätzlich, dass der Auftraggeber im Innenverhältnis zur Zahlung der in Rechnung gestellten Kosten verpflichtet ist. Ist der Rechtsanwalt auf Grund eines Anwaltsvertrags für die Partei tätig geworden, richtet sich die nach den Vorschriften des RVG zu entrichtende Vergütung nach dem Inhalt des dem Rechtsanwalt erteilten Auftrags und dem Umfang der von ihm erbrachten Tätigkeit. Eine Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3403 VV-RVG kann der Auftraggeber schulden, wenn er dem Rechtsanwalt, der nicht zum Prozess- oder Verfahrensbevollmächtigten bestellt ist, einen Auftrag für sonstige Einzeltätigkeiten erteilt (BGH, NJW 2012, 2734, 2735). Da die zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Streithelferin zu 3. im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren nicht als Verfahrensbevollmächtigte beauftragt worden sind, können sie, sofern ihnen ein Auftrag für eine Einzeltätigkeit in diesem Verfahren erteilt worden ist, ggf. eine Vergütung gemäß Nr. 3403 VV-RVG beanspruchen (vgl. BGH, NJW 2006, 2266 f.; NJW 2007, 1461, 1463; NJW 2012, 2734, 2735). Diese Vergütungsvorschrift erfasst jede Tätigkeit in einem gerichtlichen Verfahren, es sei denn, es greifen andere Bestimmungen des Vergütungsverzeichnisses ein; es handelt sich um eine Auffangregelung für Einzeltätigkeiten (BGH, NJW 2012, 2734, 2735 m. w. Nachw.; OLG Saarbrücken, AGS 2014, 324).
b)
Nach Nr. 3403 VV-RVG können insbesondere die Anfertigung, die Einreichung und die Unterzeichnung von Schriftsätzen sowie die Wahrnehmung von Terminen zu vergüten sein (BGH, NJW 2012, 2734, 2735). Im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren kann eine Vergütung nach dieser Vorschrift anfallen, wenn ein beim Bundesgerichtshof nicht zugelassener Rechtsanwalt mit einer Einzeltätigkeit beauftragt wird. Das kann z.B. dann der Fall sein, wenn er den Auftrag erhält, „alles zu tun, um die Rücknahme der Nichtzulassungsbeschwerde sofort zu erreichen“ (vgl. BGH, NJW 2006, 2266, 2267; NJW 2012, 2734, 2735), oder wenn er seinen Mandanten darüber berät, ob dieser sich der von Seiten des Rechtsbeschwerdegegners erklärten Erledigung der Hauptsache anschließen solle (vgl. BGH, NJW 2007, 1461, 1462; NJW 2012, 2734, 2735). Für die bloße Entgegennahme der Nichtzulassungsbeschwerde und ihre Mitteilung an den Auftraggeber, die Übermittlung der Bitte, mit der Bestellung eines drittinstanzlichen Prozessbevollmächtigten noch zu warten, die Prüfung des fristgerechten Eingangs eines gegnerischen Rechtsmittels, die Besprechung des Berufungsurteils mit dem Auftraggeber und die Belehrung über das zulässige Rechtsmittel erhält der zweitinstanzliche Prozessbevollmächtigte dagegen keine Vergütung nach Nr. 3403 VV-RVG (BGH, NJW 2012, 2734, 2734; NJW 2014, 557, 558; OLG Saarbrücken, AGS 2014, 324; OLG Hamburg, Beschl. v. 19.05.2015 – 8 W 52/16, juris). Denn diese Tätigkeiten gehören nach § 19 Abs. 1 und 2 Nr. 9 RVG zum Berufungsverfahren und werden durch die dort anfallende Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3200 VV-RVG abgegolten. Sie sind sämtlich von eher geringem Umfang und werden in der Regel von den Beteiligten als Annex zur Tätigkeit in der bisherigen Instanz verstanden, nicht als eine (vergütungspflichtige) Tätigkeit für die nächste Instanz (BGH, NJW 2012, 2734, 2734; NJW 2014, 557, 558; OLG Saarbrücken, AGS 2014, 324). Für die Gebührenfrage ist insoweit entscheidend, ob es um Tätigkeiten von eher geringem Umfang geht, die in der Regel sowohl vom Anwalt als auch vom Auftraggeber als eine Art Annex der Tätigkeit in der bisherigen Instanz zugeordnet werden (BGH, NJW 2012, 2734, 2734).
c)
Zweifelhaft kann sein, unter welchen Voraussetzungen der zweitinstanzliche Prozessbevollmächtigte eine Vergütung erhält, wenn er seinem Mandanten – etwa in Form eines zusammenfassenden Prozessberichts oder auch in einer Besprechung – seine Ansicht über die Richtigkeit der ergangenen Entscheidung und über die Aussichten eines Rechtsmittels mitteilt (vgl. BGH, NJW 2012, 2734, 2735 m. w. Nachw.). Eine gesonderte Beratungsgebühr kann hier jedenfalls dann anfallen, wenn der zweitinstanzliche Prozessbevollmächtigte auf ausdrücklichen Auftrag des Mandanten die Erfolgsaussichten der gegnerischen Nichtzulassungsbeschwerde prüft und sich sachlich damit auseinandersetzt (BGH, NJW 2012, 2734, 2735 m. w. Nachw.; KG MDR 2014, 309). Denn die Prüfung der Erfolgsaussichten einer Nichtzulassungsbeschwerde gehört nicht mehr zum Berufungsrechtszug. Beauftragt eine Prozesspartei ihren zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten mit der Prüfung der Erfolgsaussichten einer vom Prozessgegner eingelegten und begründeten Nichtzulassungsbeschwerde und führt dieser die Prüfung durch, um beurteilen zu können, ob die Hinzuziehung eines beim Bundesgerichtshof postulationsfähigen Rechtsanwalts geboten ist, so entsteht daher hierfür der Anspruch des Anwalts auf eine Gebühr nach Nr. 3403 VV-RVG, die im Falle des Obsiegens vom Prozessgegner zu erstatten ist, sofern nicht auch ein beim Bundesgerichtshof zugelassener Verfahrensbevollmächtigter bestellt wird (OLG Köln, Beschl. v. 22.09.2016 – 17 W 234/16, juris; OLG Köln, JurBüro 2010, 654, 655 = AGS 2010, 530; OLG Naumburg, AGS 2013, 488 = NJOZ 2013, 1768). Allgemein lässt sich insoweit sagen, dass eine Verfahrensgebühr nach Nr. 3403 VV-RVG anfällt, wenn sich der zweitinstanzliche Prozessbevollmächtigte des Rechtsmittelgegners nach dem Vorliegen der Beschwerdebegründung mit Inhalt und Umfang des Angriffs sachlich und rechtlich auseinandersetzt und seinen Mandanten diesbezüglich berät. Es reicht hingegen nicht aus, dass der zweitinstanzliche Prozessbevollmächtigte nach Erhalt der gegnerischen Beschwerdebegründung unaufgefordert einige wenige, aus allgemeinen Erwägungen bestehende Sätze zu den Aussichten der Nichtzulassungsbeschwerde ausführt und dem lediglich eine Durchsicht bzw. kursorische Prüfung der gegnerischen Rechtsmittelbegründung vorausgegangen ist (OLG Köln, NJW-RR 2013, 317 = AGS 2012, 516).
Entschieden worden ist außerdem bereits, dass ein Nebenintervenient für den Rat seines zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten, keinen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt zur Vertretung gegenüber einer vom Gegner eingelegten und begründeten Nichtzulassungsbeschwerde zu beauftragen, unter Umständen die Erstattung einer Gebühr nach Nr. 3200 VV-RVG beanspruchen kann (OLG Hamburg, MDR 2014, 1115 = AGS 2014, 391). Dies ist deshalb gerechtfertigt, weil eine gesonderte Beratungsgebühr auch anfällt, wenn auf ausdrücklichen Auftrag des Mandanten der bisherige Prozessbevollmächtigte rät, für die gegnerische Nichtzulassungsbeschwerde endgültig keinen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt zu beauftragen (Müller-Raabe in: Gerold/Schmidt, RVG, 22. Aufl., § 19 Rn. 92e). Hier muss sich der Rechtsanwalt nämlich sachlich damit auseinandersetzen, ob der Ausgang des Beschwerdeverfahrens ungewiss ist und ob der Rechtsmittelbeklagte Argumente vortragen kann, die eine ihm günstige Entscheidung fördern können (Müller-Raabe in: Gerold/Schmidt, a.a.O., § 19 Rn. 92e). Hinsichtlich des Nebenintervenienten kann insoweit nichts anderes gelten. Für die kursorische Prüfung eingehender Schriftsätze, die Fristenüberwachung, die Entgegennahme von Informationen und die bloße Beobachtung des Prozessverlaufs beim Bundesgerichtshof erhält der zweitinstanzliche Prozessbevollmächtigte des Nebenintervenienten dagegen keine Vergütung nach Nr. 3403 VV-RVG, weil diese Tätigkeit noch zum zweiten Rechtszug gehört und mit der dortigen Verfahrensgebühr abgegolten ist (vgl. OLG Hamburg, MDR 2014, 1115 = AGS 2014, 391; Beschl. v. 19.05.2016 – 8 W 52/16, juris).
d)
Vorliegend ist unter Beachtung dieser Rechtsgrundsätze auf Grund der Tätigkeit der zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Streithelferin zu 3. im Rahmen des Verfahrens über die Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil des Senats vom 09.08.2012 gemäß § 2 Abs. 2 RVG i.V.m. Nr. 3403 VV-RVG eine 0,8 Verfahrensgebühr aus dem vom Bundesgerichtshof festgesetzten Streitwert von 15.000.000,-- EUR in Höhe 37.216,80 EUR entstanden.
Die Streithelferin zu 3. hat dargetan, dass sie ihrem zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten sowie ihrem in zweiter Instanz mitwirkenden Patentanwalt für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren das Mandat erteilt hat, die Schriftsätze der Klägerin im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren zu prüfen, mit ihr zu erörtern, ihr Empfehlungen für die weitere Vorgehensweise zu geben sowie eine inhaltliche Abstimmung mit den anwaltlichen Vertretern der Beklagten (Nichtzulassungsbeschwerdegegnerin) im Hinblick auf die von diesen im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren einzureichenden Schriftsätze vorzunehmen, was nach den Angaben der Streithelferin zu 3. auch in mehreren Telefonkonferenzen geschah. In diesem Zusammenhang haben der zweitinstanzliche Prozessbevollmächtigte und der mitwirkende Patentanwalt nach den Angaben der Streithelferin zu 3. Empfehlungen für sie ausgearbeitet, mit ihr bzw. ihrem Mutterkonzern abgestimmt und diese sodann den Prozessbevollmächtigten der Beklagten übermittelt. Dem entsprechenden Vortrag der Streithelferin zu 3. sind die Beklagten nicht, jedenfalls nicht konkret entgegengetreten. Außerdem hat die Streithelferin zu 3. ihren Vortrag durch anwaltliche Versicherung ihres zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten (Bl. 122a, 131 GA) glaubhaft gemacht. Mit der von der Streithelferin zu 3. dargetanen und glaubhaft gemachten Tätigkeit ihrer Anwälte war notwendigerweise eine Prüfung und sachliche Auseinandersetzung mit der Nichtzulassungsbeschwerdebegründung und den weiteren Eingaben der Klägerin verbunden; die gesamte Tätigkeit diente letztlich dem Zweck, in jeder Lage des Verfahrens beurteilen zu können, wie weiter vorgegangen wird und ob etwas zu veranlassen ist. Über die entsprechenden Möglichkeiten und Schritte sollten die zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten die Streithelferin zu 3. beraten. Die in Auftrag gegebene Tätigkeit war hierbei vor allem deshalb sinnvoll, weil die Klägerin in ihrer 83 Seiten umfassenden Nichtzulassungsbeschwerdebegründung vom 24.01.2013 an zahlreichen Stellen ausdrücklich auf den instanzgerichtlichen Vortrag der Streithelferinnen (vgl. z.B. NZB-Begründung, S. 46 f., 58 ff., 66-72) und hierbei ausdrücklich auch auf den Vortrag sowie eine Unterlage der Streithelferin zu 3. (vgl. NZB-Begründung, S. 48, 59, 71 f.) Bezug genommen hatte. Außerdem hatte die Klägerin dem Berufungsgericht u.a. einen Verstoß gegen Hinweispflichten gemäß § 139 ZPO vorgeworfen und ausführlich dargelegt, welchen weiteren Sachvortrag sie in der Berufungsinstanz gehalten hätte, wenn die von ihr vermissten gerichtlichen Hinweise erfolgt wären (vgl. NZB-Begründung, S. 61 ff.). Es liegt auf der Hand, dass die Streithelferin zu 3. insoweit einen Prüfungs-, Erörterungs- sowie Abstimmungsbedarf sah. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin mit Schriftsatz vom 05.09.2014 einen Wiedereinsetzungsantrag gestellt und die Nichtzulassungsbeschwerdebegründung mit dem Argument ergänzt hatte, der Bundesgerichtshof habe in seinem zwischenzeitlich ergangenen Nichtigkeitsberufungsurteil vom 26.06.2014 (X ZR 6/11) das Klagepatent grundlegend anders ausgelegt als das Berufungsgericht im Verletzungsverfahren, weshalb die Verletzungsfrage neu zu beurteilen sei. Auch insoweit ist es ohne weiteres plausibel, dass diese Ausführungen eine sachliche Prüfung erforderten sowie eine Abstimmung mit den Beklagten und den anderen Streithelferinnen erforderlich machen konnten.
Insgesamt ging die von der Streithelferin zu 3. dargetane Tätigkeit ihrer zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten (Beratung anhand der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde, Abstimmung mit der Beklagten und den anderen Streithelfern) hier deutlich über die kursorische Prüfung eingehender Schriftsätze, Fristenüberwachung, Entgegennahme und Weitergabe von Informationen und bloße Beobachtung des Prozessverlaufs beim Bundesgerichtshof hinaus. Es handelt sich nicht mehr bloß um eine Neben- bzw. Abwicklungstätigkeit eher geringen Umfangs, die sowohl vom Anwalt als auch vom Auftraggeber als eine Art Annex der Tätigkeit in der bisherigen Instanz verstanden wird.
e)Die infolgedessen entstandene Gebühr nach Nr. 3403 VV-RVG hat die Klägerin der Streithelferin zu 3. auch zu erstatten.
Ein Kostenerstattungsanspruch besteht gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, soweit die angefallenen Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Zweckentsprechend ist eine Maßnahme, die eine verständige Prozesspartei bei der Führung des Rechtsstreits in dieser Lage als sachdienlich ansehen musste. Notwendig sind dann alle Kosten, ohne die die zweckentsprechenden Maßnahmen nicht getroffen werden könnten. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat sich die Beurteilung der Frage, ob aufgewendete Prozesskosten zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig waren, daran auszurichten, ob eine verständige und wirtschaftlich vernünftig denkende Partei die kostenauslösende Maßnahme im damaligen Zeitpunkt (ex ante) als sachdienlich ansehen durfte. Dabei darf die Partei ihr berechtigtes Interesse verfolgen und die zur vollen Wahrnehmung ihrer Belange erforderlichen Schritte tun. Sie trifft lediglich die Obliegenheit, unter mehreren gleichgearteten Maßnahmen die kostengünstigere auszuwählen (vgl. BGH, NJW 2012, 2734 m. w. Nachw.).
Bei der Frage der Erstattungsfähigkeit einer Vergütung gemäß Nr. 3403 VV-RVG ist danach zu differenzieren, ob der auf Grund eines Einzelauftrags tätige Anwalt neben einem Verfahrensbevollmächtigten oder an seiner Stelle tätig geworden ist (BGH, NJW 2012, 2734). Hatte die Partei – wie hier – keinen Verfahrensbevollmächtigten beauftragt, sondern hatte sie den Anwalt nur mit Einzeltätigkeiten mandatiert, so ist die Vergütung nach Nr. 3403 VV-RVG grundsätzlich erstattungsfähig. Das gilt auch im Streitfall. Beauftragt der Gegner einer Nichtzulassungsbeschwerde seinen bisherigen Prozessvertreter oder einen anderen Rechtsanwalt mit einer Prüfung der Erfolgsaussichten der gegnerischen Nichtzulassungsbeschwerde und das weitere Vorgehen, stellt dies grundsätzlich eine Maßnahme dar, die geeignet ist, seinen rechtlichen Interessen gerecht zu werden. Entsprechendes gilt für den Streithelfer des Gegners einer Nichtzulassungsbeschwerde. Mandatiert dieser keinen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Verfahrensbevollmächtigten mit der Wahrung seiner Interessen im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren, sondern beauftragt dieser vielmehr seinen bisherigen Prozessbevollmächtigten damit, die Beschwerdebegründung des Beschwerdeführers sachlich zu prüfen und mit ihm zu erörtern, ihn hinsichtlich des weiteren Vorgehens zu beraten sowie die am Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren beteiligte Hauptpartei zu unterstützen, sich mit dieser hinsichtlich der von der Hauptpartei im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren einzureichenden Schriftsätze abzustimmen und ggf. zur Wahrung der eigenen Interessen auf deren Inhalt aktiv Einfluss zu nehmen, stellt auch dies zweifelsohne eine Maßnahme dar, die geeignet ist, seinen eigenen rechtlichen Interessen im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren gerecht zu werden.
Sofern der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 10.07.2012 (NJW 2012, 2734) ausgeführt hat, dass die Vergütung stets erstattungsfähig sei, sofern die gleiche Tätigkeit eines Verfahrensbevollmächtigten nach § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO erstattungsfähig gewesen wäre, und er in diesem Zusammenhang angeführt hat, dass dies im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren etwa dann gelte, wenn der Berufungsanwalt gegenüber dem Bundesgerichtshof zur Frage der Zulassung der Revision Stellung nehme, kann hieraus entgegen der Auffassung der Rechtspflegerin und der Klägerin nicht gefolgert werden, dass die Erstattungsfähigkeit der Vergütung nach Nr. 3403 VV-RVG voraussetzt, dass der zweitinstanzliche Prozessbevollmächtigte gegenüber dem Bundesgerichtshof aufgetreten ist. Bei dem vom Bundesgerichtshof angeführten Fall handelt es sich lediglich um einen Beispielsfall, in dem die Vergütung erstattungsfähig ist. Der beim Bundesgerichtshof nicht postulationsfähige Rechtsanwalt hat – wie ausgeführt – die Möglichkeit, einen auf eine bestimmte Tätigkeit gerichteten Einzelauftrag auszuführen und nach Nr. 3403 VV-RVG abzurechnen, die insoweit eine Auffangregelung enthält (BGH, NJW 2014, 557). So begründete Kosten sind vom Gegner regelmäßig zu erstatten (BGH, NJW 2014, 557; OLG Köln, Beschl. v. 09.04.2014 – 17 W 49/14, juris), sofern nicht auch ein beim Bundesgerichtshof zugelassener Verfahrensbevollmächtigter bestellt wird. Letzteres ist hier nicht der Fall gewesen ist.
Ohne Erfolg wendet die Klägerin ein, die Zuarbeit und Unterstützung der Hauptpartei im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren könne keine Erstattungsfähigkeit der Anwaltskosten begründen, weil die Hauptpartei im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren anwaltlich vertreten gewesen sei und sie – die Klägerin – diese Kosten bereits zu tragen habe. Zum einen haben die zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Streithelferin zu 3. im Rahmen des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens die Streithelferin zu 3. beraten, wobei sie die Nichtzulassungsbeschwerdebegründung der Klägerin und die im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren gewechselten weiteren Schriftsätze der Hauptparteien sachlich geprüft haben. Zum anderen erfolgt der Beitritt des Nebenintervenienten in einem Rechtsstreit gerade zur Unterstützung der Hauptpartei (§ 66 Abs. 1 ZPO).
Die Streithelferin zu 3. muss sich auch nicht darauf verweisen lassen, dass eine Vertretung der Beklagten durch deren Rechts- und Patentanwälte sowie einen hinzugezogenen BGH-Anwalt ausreichend gewesen sei. Hauptpartei und Streithelfer haben zwar jeweils das gleiche Ziel, nämlich eine Abweisung der Klage bzw. Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde des Gegners zu erreichen. Ihre Auffassungen, wie dies zu erreichen ist, müssen sich jedoch nicht decken und sie können hierbei durchaus unterschiedliche Interessen verfolgen. Insbesondere können, wie hier von der Streithelferin zu 3. geltend gemacht, auf Seiten des Nebenintervenienten Betriebsgeheimnisse in Rede stehen, die der Nebenintervenient im Prozess nicht offenbaren will, wohingegen die unterstützte Partei zur Preisgabe entsprechender Informationen bereit sein kann.
f)Neben der 0,8 Verfahrensgebühr kann die Streithelferin zu 3. von der Klägerin auch die Erstattung der Pauschale für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen in Höhe von 20,-- EUR, die sie ihrem zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 RVG i.V.m. mit Nr. 7002 VV-RVG zu zahlen hat, beanspruchen.
g)
Den damit der Streithelferin zu 3. von der Klägerin wegen der Rechtsanwaltskosten zu erstattenden Gesamtbetrag von 37.216,80 EUR hat die Klägerin gemäß § 104 Abs. 1 Satz 2, 1. Alt. ZPO ab dem 14.10.2015 mit jährlichen Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB zu verzinsen, weil der die Rechtsanwaltskosten betreffende Kostenfestsetzungsantrag der Streithelferin zu 3. vom 09.10.2015 an diesem Tag bei Gericht eingegangen ist (Bl. 22 GA).
2.Die vorstehenden Ausführungen gelten entsprechend für die angemeldeten Patentanwaltskosten. Diese sind ebenfalls erstattungsfähig, weil es um tatsächlich und technisch komplizierte Vorgänge ging.
Den wegen der Patentanwaltskosten zu erstattenden Gesamtbetrag von 37.216,80 EUR hat die Klägerin gemäß § 104 Abs. 1 Satz 2, 1. Alt. ZPO allerdings erst ab dem 23.05.2016 zu verzinsen, weil der diesbezügliche Kostenfestsetzungsantrag erst an diesem Tag bei Gericht eingegangen ist (Bl. 51 GA).
3.Der angefochtene Beschluss ist damit dahin zu ändern, dass die Klägerin der Streithelferin zu 3. an Kosten 74.433,60 EUR nebst Zinsen in Höhe vonfünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB aus 37.216,80 EUR seit dem 14.10.2015 und aus weiteren 37.216,80 EUR seit dem 23.05.2016 zu erstatten haben.
Als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei hat die Klägerin nach § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Der Beschwerdewert bemisst sich nach dem Betrag der Kosten, deren Festsetzung die Streithelferin zu 3. mit ihrem Rechtsmittel unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses begehrt.
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde zugelassen, weil die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Nebenintervenient in einem Patentverletzungsrechtsstreit für eine Tätigkeit seiner nicht gegenüber dem Bundesgerichtshof auftretenden zweitinstanzlichen Anwälte im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren erstattungsberechtigt ist, über den Entscheidungsfall hinaus grundsätzliche Bedeutung hat (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 104 Abs. 3, 567 ZPO
§ 247 BGB
§ 91 ZPO
§ 139 ZPO
§ 247 BGB
§ 11 Abs. 1 RPflG
§ 569 Abs. 1 ZPO
§ 19 Abs. 1 und 2 Nr. 9 RVG
§ 2 Abs. 2 RVG
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 66 Abs. 1 ZPO
§ 2 Abs. 2 Satz 1 RVG
§ 104 Abs. 1 Satz 2, 1. Alt. ZPO
§ 104 Abs. 1 Satz 2, 1. Alt. ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2012, 2734, 2735
NJW 2006,  2266
NJW 2007,  1461, 1463
NJW 2006, 2266, 2267
NJW 2007, 1461, 1462
NJW 2012, 2734, 2734
NJW 2014, 557, 558
MDR 2014, 309
NJW-RR 2013, 317
MDR 2014, 1115
NJW 2012,  2734
NJW 2012, 2734
NJW 2014, 557
X ZR 109/12
47 BGB aus 37.21
2 U 16/11
8 W 52/16
17 W 234/16
X ZR 6/11
17 W 49/14