Landessozialgericht NRW (Nordrhein-Westfalen, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-05-06, Aktenzeichen L 12 AL 159/01
ECLI: ECLI:DE:LSGNRW:2002:0506.L12AL159.01.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 22.06.2001 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind im Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darüber, ob der Kläger von der Beklagten Arbeitslosengeld nach einem höherem Bemessungsentgelt verlangen kann.
Der im ... 1947 geborene Kläger ist Diplom-Betriebswirt. Er war von 1975 bis 1979 als Grundstückskaufmann tätig. Von April 1981 bis zum 17.01.1996 war er nach der Arbeitsbescheinigung der C ...- GmbH als Geschäftsführer beschäftigt. Er war seit 1988 an dieser Gesellschaft mit einem 15%igen Anteil beteiligt und erhielt zuletzt ein Gehalt von ca. 12.200,00 DM. Im Zusammenhang mit dieser Tätigkeit wurde der Kläger wegen Betruges zu einer Haft strafe von 2 Jahren und 4 Monaten verurteilt, die er in der Zeit vom 02.02.1996 bis 11.04.1997 verbüßte. Während seiner Haftzeit arbeitete er vom 01.07.1996 bis 31.03.1997 als kaufmännischer Angestellter bei einem monatlichen Arbeitsentgelt von 3.000,00 DM.
Am 28.04.1997 meldete sich der Kläger arbeitslos und beantragte die Bewilligung von Arbeitslosengeld. Die Beklagte bewilligte mit Bescheiden vom 28.04. und 19.11.1997 Arbeitslosengeld ab 28.04.1997 nach einem wöchentlichen Bemessungsentgelt von 1.230,00 DM. Sie sah eine Bemessung des Arbeitslosengeldes nach dem zuletzt während der Haft erzielten Entgelt als unbillig an und legte ihrer fiktiven Bemessung die höchste Einstufung für die technischen Fachkräfte nach dem Tarifvertrag der Bundes der Entsorgungswirtschaft mit monatlich 5.316,00 DM zu Grunde. Das Arbeitslosengeld wurde dem Kläger tatsächlich bis zur Erschöpfung des Anspruchs am 25.06.1999 gezahlt.
Der Kläger wandte sich mit seinem Widerspruch gegen die Bewilligung und trug vor:
Das zuletzt vor Antritt der Haft erzielte Arbeitsentgelt sei der Bemessung zu Grunde zu legen. Da die überwiegende wirtschaftliche Tätigkeit des Unternehmens im Recyclingbereich gelegen habe, habe eine Tarifzugehörigkeit zum Bereich der Entsorgungswirtschaft nicht bestanden. Zu dem würden Einkünfte in leitenden Funktionen nicht in Tarifverträgen erfasst, sondern vielmehr zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbart. Eine Einstufung als technische Fachkraft stehe im Widerspruch zu seiner Ausbildung als Diplom-Betriebswirt und zu den tatsächlich ausgeübten beruflichen Tätigkeiten.
Die Widerspruchsstelle der Beklagten wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 20.02.1998 als unbegründet zurück.
Der Kläger hat am 05.03.1998 vor dem Sozialgericht Köln Klage erhoben und die Auffassung vertreten: Er habe einen Anspruch auf Arbeitslosengeld nach dem höchstmöglichen Bemessungsentgelt. Der herangezogene Tarifvertrag des Bundes der Entsorgungswirtschaft treffe nicht auf seinen früheren Arbeitgeber als Recyclingunternehmen zu. Die Einstufung in diesem Tarifvertrag als technische Fachkraft entspreche weder seinen 15jährigen beruflichen Tätigkeiten als Geschäftsführer noch seiner kaufmännischen Hochschulausbildung als Diplombetriebswirt mit langjähriger Berufserfahrung.
Mit Bescheid von 25.08.1999 bewilligte die Beklagte dem Kläger Arbeitslosenhilfe ab 24.07.1999 nach dem der Arbeitslosengeldbewilligung zu Grunde gelegten Bemessungsentgelt. Den hier gegen gerichteten Widerspruch haben die Beteiligten bis zur Entscheidung über die vorliegende Klage zum Ruhen gebracht. Mit Bescheid vom 20.08.1999 lehnte die Beklagte die Bewilligung von Arbeitslosenhilfe für die Zeit bis zum 23.07.1999 mit der Begründung ab, der Kläger verfüge über ein Vermögen von 21.486,00 DM, welches verwertbar und dessen Verwertung zumutbar sei. Unter Berücksichtigung der Freigrenze von 16.000,00 DM verblieben 5.486,00 DM, die bei einer Teilung durch das wöchentliche Arbeitsentgelt, nach dem sich die Höhe der Arbeitslosenhilfe richte (1.270,00 DM), zu einer fehlenden Bedürftigkeit von 4 Wochen führe. Der Kläger hat hiergegen Widerspruch eingelegt mit der Begründung, er benötige das berücksichtigte Barvermögen dringend zur weiteren Fortführung der Verfahren und bestehenden Rechtsansprüche, so dass dieser Betrag nicht für den Lebensunterhalt zu Verfügung stehe.
In der Zeit vom 01.12.1999 bis Ende 2000 war der Kläger bei der Firma H ... Immobilien GmbH als Prokurist mit einem monatlichen Entgelt von 8.000,00 DM beschäftigt und an dieser Gesellschaft zu 49 % beteiligt. Er legte eine eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers dieser Gesellschaft vor, wonach die Übernahme des Geschäftsanteils keine Voraussetzung für die Einstellung des Klägers gewesen sei.
Der Kläger bezog anschließend Arbeitslosengeld vom 01.01.2001 bis zur Erschöpfung des Anspruchs am 14.06.2001 nach einem Bemessungsentgelt von 1.150,00 DM.
Der Kläger hat vor dem Sozialgericht beantragt,
die Bescheide vom 28.04.1997 und 19.11.1997 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 20.02.1998 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, ihm Arbeitslosengeld nach dem gesetzlich höchstmöglichen Bemessungsentgelt im Jahre 1997 zu bewilligen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Sozialgericht hat Beweis erhoben über die Höhe des Entgelts, welches der Kläger ab 1997 habe erzielen können, durch Vernehmung der Arbeitsvermittlerin Frau W ... sowie über die Anwendbarkeit des Tarifvertrages der Entsorgungswirtschaft durch Vernehmung des Herrn Dr. C ... als Zeugen. Hinsichtlich des Inhalts der Beweisaufnahme wird auf die Niederschriften des Sozialgerichts Köln vom 12.11.1999 und 22.06.2001 Bezug genommen.
Das Sozialgericht hat die Beklagte sodann unter Abänderung der angefochtenen Bescheide verurteilt, das der Bemessung des Arbeitslosengeldes zu Grunde gelegte Bemessungsentgelt um 10 v. H. nach § 434 c Abs. 1 SGB III zu erhöhen. Es hat im Übrigen die Klage abgewiesen und zur Begründung u. a. ausgeführt: Bislang habe die Beklagte noch nicht das Bemessungsentgelt um die Pauschale für Einmalzahlungen erhöht. Die fiktive Bemessung des dem Arbeitslosengeld zu Grunde liegenden Entgelts sei dagegen zu Recht erfolgt. Nach § 112 Abs. 1 des bis zum 31.12.1997 geltenden AFG bestimme sich das Arbeitslosengeld nach dem Arbeitsentgelt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum durchschnittlich in der Woche erzielt habe. Dies sei hier das Entgelt von 3.000,00 DM, welches der Kläger als Freigänger verdient habe, gewesen. Dieses Entgelt sei aber dann nicht der Bemessung zu Grunde zu legen, wenn es unbillig hart sei, von dem zuletzt erzielten Verdienst auszugehen, § 112 Abs. 7 AFG. Dies sei dann der Fall, wenn der Arbeitslose innerhalb des Bemessungszeitraumes erheblich weniger verdient habe als in der Rahmenfrist von drei Jahren und der Arbeitslose auf Grund seiner beruflichen Qualifikation, seines Lebensalters und seiner Leistungsfähigkeit in der Lage sei, ein höheres Entgelt zu erzielen. In diesen Fällen bestimme sich das Bemessungsentgelt nach dem am Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthaltsort des Arbeitslosen maßgeblichen tariflichen oder mangels einer tariflichen Regelung von dem ortsüblichen Entgelt der Beschäftigung, für die der Arbeitslose nach seinem Lebensalter an seiner Leistungsfähigkeit unter billiger Berücksichtigung seines Berufes und seiner Ausbildung nach Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes in Betracht komme.
Diese Voraussetzungen lägen vor. Der Kläger habe in der Rahmenfrist vom 28.04.1994 bis zum 17.01.1996 ein Entgelt von mehr als 12.000,00 DM monatlich, in dem Bemessungszeitraum jedoch nur von 3.000,00 DM erzielt. Die Beklagte habe das maßgebliche erzielbare tarifliche Entgelt zutreffend mit 5.316,00 DM bestimmt. Dies sei das höchstmögliche tarifliche Entgelt der Beschäftigung, für die der Kläger bei seiner Arbeitslosmeldung in Betracht gekommen sei. Für diesen Zeitpunkt sei eine Vermittlung in eine seiner früheren verantwortlichen Stelle vergleichbaren Arbeitsstelle, die seiner Ausbildung als Diplom-Betriebswirt Rechnung getragen habe, nicht möglich gewesen. Der Kläger sei in sachlichem Zusammenhang mit dieser letzten Tätigkeit zu einer Haftstrafe von 2 Jahren und 4 Monaten wegen Betruges verurteilt worden und daher vorbestraft. Insoweit sei unerheblich, ob - wie er dargelegt habe - nur die Verantwortung für das Fehlverhalten seiner Mitarbeiter übernommen und ihm ein strafbares Verhalten tatsächlich nicht hätte zu Last gelegt werden dürfen. Denn das Urteil habe Bestand, ohne dass der Kläger es etwa durch eine Wiederaufnahme des Verfahrens hätte entkräften können. Die Vorstrafe wäre bei einem Bewerbungsgespräch zur Sprache gekommen. Damit seien alle Tätigkeiten ausgeschieden, in denen der Kläger in verantwortlicher Position etwa auch finanzielle Entscheidungen habe treffen müssen. Dies seien Geschäftsführer- wie Prokuristentätigkeiten, aber auch eine Beschäftigung im Immobilienbereich oder im Bereich des Groß- und Außenhandels.
Die Kammer folge den überzeugenden Darlegungen der Zeugin W ..., die sich zudem auf die Einschätzung der Fachvermittlungsstelle habe stützen können. Diese werde durch die von dem Kläger vorgelegte Liste von ca. 200 Bewerbungen als Geschäfts führer oder kaufmännischer Leiter im Zeitraum Januar 1998 bis November 1999, die ergebnislos geblieben seien, bestärkt und auch eine Anzeige in der FAZ, die die Beklagte nach den Vorstellungen des Klägers formuliert habe, sei ohne Erfolg geblieben. An der Prognose, dass eine Tätigkeit in verantwortlicher geschäftsführender Funktion nicht in Betracht gekommen sei, ändere auch die Aufnahme der Tätigkeit aus Prokurist der Firma H ... Immobilien GmbH nichts. Insoweit könne dahinstehen, ob die Aussicht auf eine finanzielle Beteiligung des Klägers entsprechend der eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers keinerlei Einfluss auf die Einstellung gehabt habe. Jedenfalls seien seit Aufnahme dieser Tätigkeit mehr als 2 ½ Jahre vergangen, durch die sich die Haft, falls sie dort bekannt gewesen sei, relativiert haben könnte. Zudem habe sie nicht zu einer dauerhaften Wiedereingliederung des Klägers geführt, da sie bereits wieder geendet habe.
Die besonderen Kenntnisse des Klägers könnten allenfalls in der höchsten technischen Stufe des Tarifvertrages der Entsorgungswirtschaft Berücksichtigung finden. Auch wenn der Kläger insoweit nicht über die hierfür an sich vorausgesetzten Abschlüsse verfüge, wirke sich zu seinen Gunsten seine langjährige Tätigkeit im Bereich der Entsorgung positiv aus. Hier falle seine Verurteilung nicht in gleicher Weise ins Gewicht wie bei kaufmännischen Tätigkeiten. Allerdings komme insoweit auch nur eine Beschäftigung im Entsorgungsbereich in Betracht, da nur hier die fehlende technische Qualifikation durch die Berufserfahrung im Recyclingbereich ersetzt werden könne. Auch insoweit halte die Kammer die Bekundungen der Arbeitsvermittlerin für überzeugend. Somit sei der Tarifvertrag der Entsorgungswirtschaft einschlägig. Es handle sich dabei um den einzigen für diesen Bereich gültigen Tarifvertrag. Entgegen der Darlegung des Klägers sei er für Wertstoffentsorger ebenso anwendbar wie für Abfallbeseitiger. Insoweit sei nicht von Bedeutung, dass viele Recyclingunternehmen tatsächlich diesen Vertrag nicht anwendeten, sondern auf Tarifverträge zurückgriffen, an die sie sich schon immer angelehnt hätten. Für § 112 Abs. 7 AFG seien die Ortsüblichkeiten nur dann maßgeblich, wenn es keine einschlägige tarifliche Bestimmung gebe. Dies sei aber - insoweit sehe die Kammer keine Anlass, an den Angaben des Zeugen Dr. C ... zu zweifeln - der Tarifvertrag der Entsorgungswirtschaft. Hier habe die Beklagte zu Gunsten des Klägers die höchste tarifliche Stufe, Vergütungsgruppe 11, herangezogen. Eine andere - höhere - Einstufung sei ausgeschlossen.
Das daher maßgebliche Bemessungsentgelt von 5.316,00 DM monatlich sei allerdings noch nach § 434 c Abs. 1 SGB III um 10 % zu erhöhen.
Der Kläger hat gegen das ihm am 06.07.2001 zugestellte Urteil am 06.08.2001 Berufung eingelegt und vorgetragen: Er könne auf Grund seines früheren Einkommens, seiner beruflichen Qualifikation, seines Lebensalters und seiner Leistungsfähigkeit ein wesentlich höheres Bruttogehalt verdienen als von der Beklagten und dem Sozialgericht angenommen. Die Einstufung als technische Fachkraft stehe im Widerspruch zu seiner Ausbildung als Diplom-Betriebswirt wie auch seiner beruflichen Tätigkeiten als Geschäftsführer. Der Tarifvertrag enthalte auch nicht Positionen im leitenden Management eines Entsorgungsunternehmens. Nach der Aussage des Dr. C ... betrage das Jahreseinkommen für derartige Personen in Abhängigkeit von der Größe des Unternehmens 100.000,00 DM (bei kleineren Betrieben) bis zu 500.000,00 DM oder 600.000,00 DM bei größeren Betrieben. Es sei unrichtig, wenn die Zeugin W ... eine Vermittlung im Bereich kaufmännischer Tätigkeiten auf Grund seiner Haftstrafe für unmöglich halte. Allein die Tatsache, dass er als Prokurist bei der Firma H ... Immobilien GmbH eingestellt worden sei, zeige dies. Auch der Zeitraum von über 2 Jahren bis zur ersten Einstellung nach der Arbeitslosigkeit spreche nicht gegen eine realistische Chance, eine Tätigkeit im kaufmännischen Bereich zu erreichen. Er verfüge über langjährige und übergreifende Berufserfahrungen. Er lege hinsichtlich seiner Vorstrafe Wert auf die Feststellung, die Verurteilung sei zwar rechtskräftig, aber unrichtig erfolgt. Er strebe eine vollständige Rehabilitierung im Rahmen eines Wiederaufnahmeverfahrens an. Dies sei ihm bislang nur aus finanziellen Gründen nicht möglich gewesen.
Die Beklagte hat im Laufe des Berufungsverfahrens mit Änderungsbescheid vom 24.07.2001 dem Kläger Arbeitslosengeld ab 28.04.1997 nach einem wöchentlichen Bemessungsentgelt von 1.350,00 DM sowie mit Änderungsbescheiden vom 25.07.2001 Arbeitslosengeld wie folgt bewilligt: vom 01.01. und 27.04.1998 nach einem wöchentlichen Bemessungsentgelt von 1.350, 00 DM, vom 28.04 bis 31.12.1998 nach einem wöchentlichen Bemessungsentgelt von 1.340,00 DM, vom 01.01. bis 27.04.1999 nach einem wöchentlichen Bemessungsentgelt von 1.370,00 DM und vom 28.04. bis 25.06.1999 nach einem wöchentlichen Bemessungsentgelt von 1.390,00 DM.
Der Kläger hat beantragt,
das Urteil vom 22.06.2001 zu ändern und die Beklagte unter Änderung der Bescheide vom 28.04.1997 und 19.11.1997 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 20.02.1998 sowie der Bescheide vom 24.07.2001 und 25.07.2001 zu verurteilen, ihm Arbeitslosengeld nach dem gesetzlich höchstmöglichen Bemessungsentgelt im Jahre 1997 zu bewilligen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält das angefochtene Urteil sowie ihre Bescheide weiterhin für zutreffend. Darüber hinaus hebt sie hervor: Es komme nicht darauf an, welches Entgelt der Kläger früher einmal erzielt habe, sondern darauf, welches Entgelt er zum hier maßgeblichen Zeitpunkt realistischer Weise noch habe erzielen können. Es sei auch nicht entscheidend, in welcher Form eine von dem Kläger angestrebte kaufmännische Tätigkeit im mittleren oder höheren Management auf dem Arbeitsmarkt üblicherweise angeboten oder nachgefragt werde. Es sei allein darauf abzustellen, ob der Kläger für eine derartige Position überhaupt in Frage komme. Hier falle die Vorstrafe des Klägers wegen Betruges entscheidend ins Gewicht. Die Bezugnahme auf die in zwischen beendete Tätigkeit in der Firma H ... führe zu keiner anderen Beurteilung. Hierbei sei zunächst zu berücksichtigen, dass der Kläger an dem Unternehmen gesellschaftsrechtlich beteiligt gewesen sei, was der Einstellung zumindest för derlich gewesen sein dürfte. Zum anderen sei der Zeitablauf zur Aufnahme der Tätigkeit zu berücksichtigen. Für die Bemessung komme es vorliegend jedoch auf die Zeit unmittelbar nach der Verbüßung der Haftstrafe an. Soweit der Kläger eine Einstufung als technische Fachkraft beanstande, sei darauf hinzuweisen, dass diese Einstufung zu Gunsten des Klägers vorgenommen worden sei, um zu einem möglichst hohen erzielbaren Bemessungsentgeld zu kommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsakten der Beklagten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das angefochtene Urteil ist nicht zu beanstanden. Die angefochtenen Bescheide in der Fassung der im Berufungsverfahren erteilten Änderungsbescheide vom 24. und 25.07.2001, die in Ausführung des Urteils des Sozialgerichts vom 22.06.2001 ergangen sind, sind rechtmäßig und beschweren den Kläger nicht.
Der Senat sieht von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe ab, weil er die Berufung als den Gründen des angefochtenen Urteils als unbegründet zurückweist (§ 153 Abs. 2 SGG). Der Senat hält das Urteil in der Begründung und im Ergebnis nach einer Überprüfung und Meinungsbildung in vollem Umfang für zutreffend.
Im Berufungsverfahren sind neue Gesichtspunkte weder vorgetragen worden noch ersichtlich.
Dies gilt insbesondere für die nach § 112 Abs. 7 AFG für die Zeit ab 28.04.1997 vorzunehmende fiktive Einstufung des Klägers. Dabei hebt der Senat hervor, dass die in der vorgenannten Vorschrift genannten Kriterien für die Einstufung des Klägers vollständig zu berücksichtigen sind. Anlass für diese Hervorhebung besteht, weil der Kläger nur einen Teil der in der Vorschrift genannten Kriterien in seine Überlegungen miteinbezieht (vgl. Bl. 2 des Schriftsatzes vom 06.08.2001). Dort nennt er lediglich die Kriterien "früheres Einkommen, berufliche Qualifikation, Lebensalter und Leistungsfähigkeit", während er vollständig das weitere Kriterium nach § 112 Abs. 7 "Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes" vollständig außer Betracht lässt. Dies ist jedoch nicht zulässig. Gerade diesem Kriterium kommt angesichts des vorliegenden Sachverhalts eine besonders herausragende Bedeutung zu. Auch der Senat schließt sich insoweit den überzeugenden Ausführungen der Zeugin W ... an, dass insbesondere die Vorstrafe des Klägers bei Vermittlungsmöglichkeiten negativ zu Buche fällt, besonders im kaufmännischen und geschäftsführenden Bereich. Dabei weist der Senat auch darauf hin, dass die rechtskräftige Verurteilung wegen Betruges zu zwei Jahren und vier Monaten erheblich ist und gerade im Zusammenhang mit seiner früheren geschäftsführenden Tätigkeit steht. Entgegen der Auffassung des Klägers belegt allein die Tatsache, dass der Kläger im Dezember 1999 als Prokurist bei der Firma H ... Immobilien GmbH, bei der der Kläger zu 49 % an den Gesellschaftsanteilen beteiligt war, eingestellt wurde, nicht, dass eine Vermittlung realistischer Weise im April 1997 (im unmittelbaren Anschluss an die Verbüßung der Haftstrafe) auch hätte auf kaufmännische Tätigkeiten erstreckt werden können. Der Kläger übersieht dabei den bei der Einstellung bei der Firma H ... Immobilien GmbH bereits zurückgelegten langen Zeitraum von gut 2 Jahren und 7 Monaten. Im Übrigen belegt die vom Kläger bei der Beklagten eingereichte Aufstellung über eigene Einstellungsbemühungen bei 204 Firmen in der Zeit vom 12.01.1998 bis 08.11.1999, die vollständig ohne Erfolg blieben, in eindrucksvoller Weise, dass der Kläger für eine Tätigkeit im mittleren und höheren Management realistischer Weise nicht in Betracht kam.
Nach alledem hält auch der Senat die vorgenommene Einstufung nach der Vergütungsgruppe 11 des Bundes- Entgelttarifvertrages (BETV) gültig ab 01.09.1996 für die Entsorgungswirtschaft mit monatlich 5.316,00 DM zuzüglich des inzwischen vorgenommenen 10%igen Zuschlages für Einmalzahlungen (vgl. § 434 c Abs. 1 SGB III) für zutreffend. Eine günstigere Möglichkeit einer fiktiven Einstufung des Klägers für die Zeit ab April 1997 erkennt der Senat nicht. Somit war die Berufung zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGB.
Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht, weil die Voraussetzungen des § 160 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 SGG nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 193 SGB
§ 434 c Abs. 1 SGB III
§ 112 Abs. 1 des bis zum 31.12.1997 geltenden AFG
§ 112 Abs. 7 AFG
§ 153 Abs. 2 SGG
§ 160 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 SGG