Landgericht Hamburg (Hamburg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-09-23, Aktenzeichen 328 O 87/15

Tenor:
1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 323.434,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21. Mai 2015 zu zahlen.
2. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt als Insolvenzverwalter die Erstattung von Zahlungen, die der Beklagte nach dem Eintritt der von ihm behaupteten Überschuldung der Schuldnerin geleistet haben soll.
Die Firma B. I. & T. GmbH (im Folgenden: die „Schuldnerin“), deren Unternehmensgegenstand der Import und Export von Waren aller Art darstellte, wurde durch Gesellschaftsvertrag vom 20. April 2009 mit Sitz in H. gegründet (H. 1...). Alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer war seit der Gründung der Schuldnerin der Beklagte.
Am 07. Mai 2013 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet (Beschluss des Amtsgerichts Hamburg als Anlage K1). Der Kläger wurde als Insolvenzverwalter bestellt.
Die Schuldnerin unterhielt eine Kasse und jeweils ein Konto bei der C... Bank AG, der P... Bank sowie der D... Bank Privat- und Geschäftskunden AG.
Der Kläger behauptet, die Schuldnerin sei bereits seit dem 31. Dezember 2009 überschuldet gewesen und habe nichtsdestoweniger im Zeitraum vom 11. Februar 2010 bis 20. Mai 2010 aus der Kasse bzw. den Konten der Schuldnerin Zahlungen in Höhe von insgesamt 323.434,50 EUR getätigt; hier wird auf die Aufstellungen in der Klagschrift vom 10. Februar 2015 Seite 3ff. bzw. Bl. 3ff. d. A. bzw. Anlage K2 verwiesen. Zur Darlegung der Überschuldung bezieht sich der Kläger auf einen auf seine Veranlassung von dem Dipl.-Kfm. D. v. S. erstellten Überschuldungsstatus (Anlagen K 6), der nach Ansicht des Klägers per 31. Dezember 2009 eine Überschuldung der Schuldnerin in Höhe von 942.638,27 EUR ausweise.
Die Einzelansätze dieses Überschuldungsstatus entsprechen im Wesentlichen dem auf Veranlassung der Schuldnerin durch den Steuerberater M. K. am 24. Januar 2012 geprüften Jahresabschluss der Schuldnerin zum 30. Dezember 2009 (Anlage K 3), in dessen Bilanz ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag in Höhe von 128.831,92 EUR ausgewiesen werde. Dieser Jahresabschluss sei allerdings dahingehend zu korrigieren, dass die unter „sonstige Verbindlichkeiten“ in Höhe von 688.981,37 EUR ausgewiesenen Darlehen mit 4,0% p.a. hätten verzinst werden müssen (korrigierte Bilanz als Anlage K4 und korrigierte Überschuldungsbilanz als Anlage K5).
Eine positive Fortführungsprognose hätte nicht mehr bestanden, da der Schuldnerin in der Folgezeit nicht gelungen sei, die Überschuldung zu beseitigen. Auch im Folgejahr habe ein Jahresfehlbetrag in Höhe von 207.362,57 EUR bestanden (Jahresabschluss 2007 als Anlage K7).
Der Kläger ist der Ansicht, der Beklagte habe gegen seine Pflichten als Geschäftsführer verstoßen, da er keinen Insolvenzantrag gestellt habe.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 323.434,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent p.a. über dem Basiszinssatz hierauf seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte behauptet, der Kläger habe im Rahmen der von diesem zum 31. Dezember 2009 erstellten Überschuldungsbilanzen sowie in dem erstellten Jahresabschluss unberücksichtigt gelassen, dass die Verbindlichkeit „Darl. A.-n.“ der Firma P. „A.-n.“ (im Folgenden: „P.“) in Höhe von insgesamt 688.981,37 EUR – zu Grunde lagen zwei Darlehen in Höhe von jeweils 500.000,00 USD, dessen Auszahlungsbetrag die Schuldnerin unstreitig erhalten hat (Anlage K8) – tatsächlich keine Verbindlichkeit darstelle. Vielmehr bestehe eine Rückzahlungsverpflichtung der Schuldnerin nicht, da es sich bei dem Darlehen über 1.000.000,00 USD sowie bei einem weiteren Darlehen in Höhe von 130.000,00 EUR um ein Scheingeschäft gehandelt habe. Das Darlehen sollte von vorne herein nicht bei der Schuldnerin verbleiben, sondern unverzüglich an die Firma E. C. G. (im Folgenden: „E.“) in Dubai weitergeleitet werden. Hierbei habe die seinerzeitige Prokuristin der Schuldnerin zwei Zahlungen in Höhe von jeweils 350.000,00 USD (239.989,03 EUR und 237.014,97 EUR, Darlehensverträge vorgelegt als Anlagekonvolut B21) an die E. ohne Kenntnis des Beklagten weitergeleitet. Eine dritte Zahlung an die E. sei gescheitert. Nachdem zunächst in den Darlehensverträgen eine Laufzeit von einem Jahr vereinbart worden sei, hätten die Parteien dieses Geschäfts am selben Tag eine Zusatzvereinbarung geschlossen, denen zufolge die vereinbarte Laufzeit auf 10 Tage verkürzt worden sei (Anlagenkonvolut B23). Diese Auffassung bestätige auch ein Berufungsurteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts (Anlage B19), in dem der Berufung des Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Hamburgs, mit dem der Beklagte zu Zahlung von 1.000.000,00 USD aus den Darlehensverträgen über 500.000,00 USD verurteile worden war, stattgegeben.
Der Beklagte meint weiter, die P. habe die vermeintliche Darlehensforderung über die gesamten 1.000.000,00 USD an die E. abgetreten (Auszug der Darlehensvereinbarung als Anlage B24 und die Übersetzung als Anlage B25). Ihm sei zudem erzählt worden, dass das damalige Darlehen in Höhe von 1.000.000,00 USD nicht von der P., sondern vielmehr von der Chairman der E. persönlich, ausgezahlt worden sei und die Prokuristin der Schuldnerin angewiesen worden sein soll, den Betrag nach Eingang auf dem Geschäftskonto der Schuldnerin direkt auf das Konto der E. zu buchen.
Zudem seien Forderungen in Höhe von insgesamt 700.000,00 USD, der Betrag, den die damalige Prokuristin an die E. übermittelte, nicht in der Bilanz als Aktiva ausgewiesen. Es bestünde ein Rückzahlungsanspruch der Gesellschaft.
In der Überschuldungsbilanz seien Forderungen aus dem Konto 1500 mit Null bewertet worden, obgleich sich der Beklagte bemüht habe, die diesbezüglichen Rechtsverhältnisse aufzuklären.
Im Übrigen habe Ende 2009 eine positive Fortführungsprognose bestanden, was dadurch verdeutlicht werde, dass diverse Unternehmen der Schuldnerin verschiedene Darlehen gewährt hätten (beispielsweise Anlagenkonvolut B4 und B4a) und die Schuldnerin in der Lage gewesen sei, fällige Rechnungen zu begleichen. Auch der Beklagte selbst gewährte der Schuldnerin Ende 2010 ein Darlehen (Darlehensvertrag vom 01.11.2010 als Anlage B6), was er nicht getan hätte, wenn er nicht an die Verwirklichung seines Konzepts geglaubt hätte. Der Beklagte habe sich in 2009 und 2010 stets bemüht das Firmenkonstrukt umzusetzen und sei überzeugt gewesen, dass dies wirtschaftlich erfolgreich sein würde.
Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet.
I.
Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf 323.434,50 EUR aus § 64 Satz 1 GmbHG.
Nach § 64 Satz 1 GmbHG ist grundsätzlich der Geschäftsführer der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden. Dies gilt nach Satz 2 nicht von Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind.
1.
Die Schuldnerin war per 31. Dezember 2009 überschuldet.
Ob eine Gesellschaft überschuldet ist, bestimmt sich nach § 19 Abs. 2 InsO. Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Überschuldung grundsätzlich durch Vorlage einer Überschuldungsbilanz darzulegen. Die Handelsbilanz hat dabei aber eine indizielle Bedeutung. Legt der Insolvenzverwalter eine Handelsbilanz vor, aus der sich ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag ergibt, so hat er die Ansätze dieser Bilanz daraufhin zu überprüfen und zu erläutern, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige daraus nicht ersichtliche Veräußerungswerte vorhanden sind (BGH, Urteil vom 16. März 2009, II ZR 280/07, Rn. 10, zitiert nach juris; BGH, Urteil vom 08. Januar 2001, II ZR 88/99, m.w.N., zitiert nach juris). Ist er diesen Anforderungen nachgekommen, ist es Sache des beklagten Organmitglieds, im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast im Einzelnen vorzutragen, in welchen Punkten stille Reserven oder sonstige für eine Überschuldungsbilanz maßgebliche Werte in der Handelsbilanz nicht abgebildet sind.
Gemessen an diesen Grundsätzen hat der Kläger die Überschuldung der Schuldnerin ausreichend dargelegt. Es begegnet insofern keinen Bedanken, dass der Kläger die Überschuldungsbilanz auf der Grundlage der geprüfte Handelsbilanz der Schuldnerin vom 31. Dezember 2009 (Anlage K3) erstellt hat, denn den Bilanzansätzen einer Handelsbilanz kommt nämlich auch im Rahmen der Überschuldungsprüfung eine zumindest indizielle Bedeutung zu (vgl. oben). Der Kläger hat eine Überschuldungsbilanz zu Stichtag des 31. Dezember 2009 erstellen lassen, die eine rechnerische Überschuldung von 942.638,27 EUR ausweist (Anlage K5).
2.
Der Beklagte kann nur teilweise mit seinen Einwendungen gegen die maßgeblichen Werte der Überschuldungsbilanz durchdringen. Die Darlehensverbindlichkeiten in Höhe von 688.981,37 EUR für das „Darlehen A.-n.“ (hierzu a.) und in Höhe von 130.000,00 EUR für das „Darlehen Na.“ (hierzu b.) waren auf der Passivseite zu berücksichtigen. Die Forderungen in Höhe von 239.989,03 EUR und 237.014,97 EUR gegen die E. (hierzu c.) sowie die Beträge des Kontos 1500 (hierzu d.) hätte allerdings auf der Aktivseite – wenn auch nicht zu ihrem vollen Wert – Berücksichtigung finden müssen. Nichtsdestoweniger war die Schuldnerin zum Stichtag rechnerisch mit über 800.000,00 EUR rechnerisch überschuldet.
a.
Das Darlehen in Höhe von 1.000.000,00 USD bzw. 688.981,37 EUR war richtigerweise in der Handelsbilanz auf der Passivseite und somit in der Überschuldungsbilanz zum 31. Dezember 2009 unter den „Sonstigen Verbindlichkeiten“ zu berücksichtigen. Die Summe der Passiva ist demnach in der Überschuldungsbilanz korrekt mit 1.178.785,56 EUR ausgewiesen. Der Beklagte hat nicht hinreichend darlegen, dass es sich bei dem gewährten Darlehen der P. an die Schuldnerin um ein Scheingeschäft gehandelt hat (hierzu aa.) oder/und ob die Forderung der P. aufgrund einer Abtretung an die E. und deren Aufrechnung in einer anderen Weise in der Bilanz hätte Berücksichtigung finden müssen (hierzu bb.).
aa.
Die Voraussetzungen für ein Scheingeschäft im Sinne des § 117 BGB, die das Rechtsgeschäft gemäß § 125 BGB nichtig werden lassen, sind nicht gegeben.
Ein Scheingeschäft im Sinne der Norm liegt vor, wenn die Parteien einverständlich nur den äußeren Schein eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, die mit dem Geschäft verbundenen Rechtsfolgen aber nicht eintreten lassen wollen (BGH, Urteil vom 25. November 2008, XI ZR 413/07, Rn. 31, zitiert nach juris BGH, Urteil vom 25. Oktober 1961, V ZR 103/60, Rn. 30, zitiert nach juris). Die kollusiv zusammenwirkenden Parteien haben insoweit für das Rechtsgeschäft keinen Rechtsbindungswillen.
Diese Anforderungen sind vorliegend allerdings nicht erfüllt. Hier haben die Parteien die Rechtsfolge – die Wirksamkeit des Darlehensvertrags und somit die Verpflichtung zur Auszahlung der Darlehenssumme – gerade gewollt, weil andernfalls der erstrebte wirtschaftliche Zweck nicht erreicht worden wäre. Den Parteien hat ein Scheingeschäft nicht genügt, sondern sie wollten mit ihren Willenserklärungen ein ernstgemeintes Rechtsgeschäft erreichen (so auch: BGH, Urteil vom 25. Oktober 1961, V ZR 103/60 Rn. 30, zitiert nach juris). Es spricht gegen den Scheincharakter eines Rechtsgeschäfts, wenn der mit ihm erstrebte Zweck nur bei Gültigkeit des Rechtsgeschäfts erreicht werden kann (BGH, a.a.O., Rn. 30, zitiert nach juris).
Selbst der Tatsachenvortrag der Beklagtenseite unterstellt, der „wahre“ Darlehensgeber war nicht die P., sondern der Geschäftsführer der E., so war nichtsdestoweniger von den jeweiligen Beteiligten gewollt, dass das Geld zunächst an die Schuldnerin ausgezahlt wird, wie es letztlich unstreitig auch passiert ist. Letztlich hätte in diesem Fall der Geschäftsführer der E. lediglich auf fremde Schuld gezahlt. Unklar bleibt bei dem Beklagtenvortrag, welche Rechtsfolge die Parteien nicht eintreten lassen wollten.
Selbst wenn man davon ausgeht, dass es sich vorliegend um ein echtes Strohmanngeschäft handelt, war das Rechtsgeschäft mit dem Strohmann (hier möglicherweise der Schuldnerin) tatsächlich und ernstlich gewollt. Ein Scheingeschäft wäre nur anzunehmen, wenn der Dritte sich unmittelbar an die P. gehalten hätte und der Eintritt keiner Rechtsfolge bei der Schuldnerin gewollt gewesen wäre. Dies ist aber selbst nach dem Vortrag der Beklagtenseite nicht der Fall. Hier wollte die Schuldnerin durch die Annahme des Darlehensentgeltes die damit verbundenen Pflichten auch im Außenverhältnis übernehmen. Unerheblich ist nach Ansicht der Kammer auch der vorgebrachte Umstand, dass geplant gewesen sein soll, das die Darlehenssumme nicht bei der Schuldnerin zu belassen.
In diesem Zusammenhang teilt die Kammer die Auffassung der Beklagtenseite nicht, die Unwirtschaftlichkeit der Darlehensgewährung, indem das Geld – angeblich – nur kurzzeitig bei der Schuldnerin verblieb, um sodann als weiteres Darlehen ausgegeben zu werden, indiziere das Scheingeschäft. Vielmehr spricht es für das gerade benannte Argument, dass die Rechtsfolge, die der Anspruch auf Auszahlung des Geldes an die Schuldnerin durch die Parteien letztlich gewollt war. Es kann diverse Gründe geben, warum eine Gesellschaft, wenn auch nur kurzfristig, einen Geldbetrag für sich vereinnahmen möchte; denkbar sind beispielsweise kurzfristige Liquiditätsengpässe.
Auch der Vortrag der Beklagtenseite zu den kuriosen Umständen des Softwarevertrags vermögen das Gericht nicht davon zu überzeugen, dass ein Scheingeschäft vorliegt. Auch wenn die Umstände zugegebenermaßen insgesamt dubios erscheinen, lässt dies nicht den Schluss zu, dass rechtlich gesehen die Voraussetzungen des § 117 BGB erfüllt sind. Dass in diesem Zusammenhang die Voraussetzungen des § 134 BGB erfüllt sein könnten, trägt selbst der Beklagte nicht vor.
Insoweit hilft auch das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts dem Vortrag der Beklagtenseite nicht. Dieses befand gerade nicht über die Darlehensverbindlichkeit, sondern stützte ihrer Argumentation auf Zweifel an der Authentizität von Quittungen, die als Garantieerklärungen genutzt werden sollten. Im Übrigen ist das Gericht an die Entscheidung des Obergerichts nicht gebunden, da die Rechtskraftwirkung nur inter partes besteht.
bb.
Der Beklagte hat zudem nicht hinreichend dazu vorgetragen, dass die P. die in Rede stehende Forderung in Höhe von 1.000.000,00 USD tatsächlich an die E. abgetreten hat und diese gegenüber der Schuldnerin mit ihrer Forderungen aus den Darlehensverträgen aufgerechnet hat. Nur in diesem Fall wäre die Forderung zu einem möglicherweise geringeren Teil in der Überschuldungsbilanz zu berücksichtigen gewesen.
Bereits die Abtretung an sich ist nicht hinreichend substantiiert dargelegt, worauf das Gericht den Beklagten in der mündlichen Verhandlung hinwies. Der Auszug aus dem Abtretungsvertrag hat keinen Beweiswert, da er keine Unterschriften trägt und nur teilweise vorliegt. Der Zeugenbeweis dafür, dass in einem Gespräch über das Original der Abtretungsurkunde gesprochen wurde, ist untauglich und war nicht nachzugehen, denn selbst unterstellt, eine solche Abtretung hätte es gegeben, hat der Beklagte nicht weiter dazu vorgetragen, dass die E. mit der abgetretenen Forderung gegen ihrer eigenen Verpflichtung gegen die Schuldnerin aufgerechnet hätte.
cc.
Da die Darlehensforderung bestand, war sie unstreitig in Höhe von 4% p.a. zu verzinsen, sodass die Forderung auf der Passivseite in der Überschuldungsbilanz um einen Betrag in Höhe von 15.725,93 EUR zu erhöhen war.
b.
Der Beklagte hat ebenfalls nicht hinreichend vorgetragen und mit Beweisangeboten belegt, dass das „Darlehen Na.“ nicht in die Überschuldungsbilanz hätte eingestellt werden dürfen. Dies hätte ihm allerdings aufgrund seiner sekundären Beweislast obliegen.
Es sind keinerlei Gründe vorgetragen worden, warum dieses Geschäft als Scheingeschäft im Sinne des § 117 BGB anzusehen wäre. Hier kann auf die Ausführungen unter a.) verwiesen werden.
c.
Die Forderungen der Schuldnerin gegenüber der E. in Höhe von insgesamt 477.004,00 EUR (239.989,03 EUR und 237.014,97 EUR) hätte in der Überschuldungsbilanz auf Aktivseite unter dem Punkt „Sonstige Vermögensgegenstände“ Berücksichtigung finden müssen. Entgegen der Ansicht des Klägers war deren Wert nicht mit Null, sondern mit 95.400,80 EUR (20% der Forderung) anzusetzen.
Grundsätzlich müssen sämtliche Forderungen des Schuldners zum Stichtag der Bewertung in der Überschuldungsbilanz aktiviert werden, soweit diese durchsetzbar und vollwertig sind (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2010, II ZR 151/09, Rn. 18, zitiert nach juris). Die Bewertung der Aktiva hat stets zu den Liquidationswerten zu erfolgen, also zu der Summe der Preise, die sich erzielen lassen, wenn die Gegenstände des Unternehmens im Rahmen der Unternehmensauflösung veräußert werden (Mock in: Uhlenbruck, Insolvenzordnung, 14. Auflage 2015, § 19 Rn. 126f., zitiert nach beck-online). Die maßgeblichen Liquidationswerte entsprechen daher regelmäßig dem Wert, der für das Wirtschaftsgut bei Einzelveräußerung am Markt zu erzielen wäre (Mock, a.a.O., zitiert nach beck-online). Es gilt der Grundsatz der Vorsicht, sodass innerhalb eines Bewertungsspielraums somit eher von einem vorsichtigen Wertansatz anzugehen ist.
Vorliegend war aufgrund der mangelnden Werthaltigkeit des Anspruchs auf Darlehensrückzahlung und der geringen Aussicht auf Durchsetzbarkeit die Forderung zwar in die Bilanz einzustellen, allerdings mit einem Wert von lediglich 20% des Forderungswertes. Bei der Bestimmung des Veräußerungswerts der Forderung sind die Umstände, die in der Strafanzeige vom 11. November 2009 (Anlage B2) dargelegt sind, zu Grunde zu legen: Der Beklagte gibt an, dass er vermute, dass es sich bei den beiden Darlehen an die E. um Scheingeschäfte gehandelt habe. Er unterstellt seiner Prokuristin dubiose Geschäftspraktiken und personelle Verflechtungen. Zudem befindet sich der Darlehensnehmer im nicht europäischen Ausland, sodass Vollstreckungsschwierigkeiten bei Nichtzahlung auftreten konnten. Mit dieser Kenntnis wäre die Veräußerlichkeit der Forderung am Markt sehr schwierig, es würde nur ein geringes Entgelt gezahlt werden.
Einer Einholung eines Sachverständigengutachtens war vorliegend hinsichtlich der Bewertung der einzelnen Forderungen nicht angezeigt, da es sich hierbei um eine Rechtsfrage handelt.
d.
Der Beklagte kann zwar mit seinem Argument durchdringen, dass das Guthabensaldo des Kontos 1500 in Höhe von 324.745,79 EUR in die Überschuldungsbilanz hätte eingestellt werden müssen. Allerdings ist aufgrund des Wertberichtigungsbedarfs lediglich ein Ansatz von 10 % (32.474.58 EUR) des Werts der Forderung angemessen.
Der gesamt Saldo des Kontos 1500 in Höhe von 324.745,79 EUR setzte sich ursprünglich zusammen aus Restbeträgen resultierend aus Umbuchungen von drei Konten mit den Bezeichnungen „Klärungskonto 1“ (Konto 1591, Saldo: 135.945,36 EUR), „Klärungskonto 2“ (Konto 1592, Saldo: 81.475,10 EUR) und “Fremdgeld Pin’s“ (Konto 1593, Saldo: 208.530,00 EUR). Der Beklagte stützt seine Argumentation lediglich darauf, dass das ursprüngliche Konto mit der Nummer 1593 zu Unrecht nicht als Forderung aktiviert wurde.
Der ursprünglich im Konto 1593 („Fremdgeld Pin’s“) eingestellte Betrag war nur zu einem geringen Teil von 10% in der Überschuldungsbilanz per 31. Dezember 2009 zu aktivieren. Aufgrund der zum Stichtag bekannten Umstände, dass eine Bestellung bei der Deutsche Telekom AG durch einen vollmachtlosen Vertreter abgegeben wurde, diese ausgeführt wurde und nunmehr die Produkte verschwunden sind, ist der Wert, den man für diese Forderung am Markt erhalten würde, als sehr gering einzuschätzen. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass es möglicherweise zwei potentielle Schuldner gibt. Einerseits könnte eine Forderung gegenüber der Deutsche Telekom AG bestehen, dies allerdings nur, wenn die Grundsätze der Rechtsscheinshaftung nicht greifen. Nach dem als Anlage B30 vorgelegten Briefwechsel erscheint dies höchst unwahrscheinlich. Im Übrigen richtete sich auch die Strafanzeige vom 11. November 2009 nicht gegen die Deutsche Telekom AG. Als zweiter Schuldner käme Herr A. als Schuldner in Betracht, da er ohne Vertretungsmacht Verträge abschloss und die Gegenstände für sich vereinnahmte. Allerdings wird bereits aus der Strafanzeige deutlich, dass ein Verbleib der Ware sowie des Inhabers unklar ist. Eine Inanspruchnahme erscheint nahezu unmöglich. Der Werthaltigkeit und die Wahrscheinlichkeit der Veräußerung einer solchen Forderung grenzt an Null.
3.
Die Fortführung des Unternehmens war nach den Umständen auch nicht überwiegend wahrscheinlich, § 19 Abs. 2 Satz 1 HS. 2 InsO. Das Gegenteil konnte der Beklagte nicht darlegen.
Der Beklagte hat weder ein aussagekräftiges und plausibles Unternehmenskonzept erstellt bzw. erstellen lassen, noch auf dessen Grundlage ein Finanzplan aufstellen lassen, in dem die finanzielle Entwicklung dargestellt wird (BGH, Beschluss vom 09. Oktober 2006, II ZR 303/05, Rn. 3, zitiert nach juris; Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 25. Juni 2010, 11 U 133/06, Rn. 36, zitiert nach juris). Diese muss nach sachgerechten Kriterien und für sachverständige Dritte nachvollziehbar erstellt werden. Der Beklagte hat insbesondere nicht dargelegt, wie angesichts der Situation per 31. Dezember 2009 die rechnerische Überschuldung systematisch ausgeräumt werden sollte. Zwar legt er im Prozess Darlehensverträge vor, die der Schuldnerin in 2010 gewährt wurden, allerdings stellen sich diese bilanziell neutral dar, weil sie sowohl auf der Passivseite als auch der Aktivseite Berücksichtigung finden.
Soweit sich der Beklagte in diesem Zusammenhang auf den Großhändelvertrag (Anlage B7) beruft, so stellt dies lediglich ein Rahmenvertrag dar, der keine zugesicherten Gewinne angibt. Das Gericht kann nicht erkennen, wie dieser objektive Umstand zu dem Glauben an eine positive Fortführung der Schuldnerin hätte führen können.
Der Vortrag des Beklagten beschränkt sich größtenteils darauf, ihren subjektiven Fortführungswillen darzulegen und zu beschreiben, wie bemüht er um die Aufklärung der Vorgänge war. Dies möchte er durch Vorlage von Darlehensverträgen bzw. weiteren Kaufverträgen erreichen. Allerding ist es für die Annahme einer positiven Fortführungsprognose nicht ausreichend, lediglich den subjektiven Fortführungswillen bestätigen zu wollen.
4.
Der Beklagte hat die erfolgten Vermögensabflüsse auch zu vertreten.
Zu Lasten eines Geschäftsführers, der in der in § 64 GmbHG beschriebenen Lage der Gesellschaft Zahlungen aus ihrem Gesellschaftsvermögen leistet, wird vermutet, dass er dabei schuldhaft, nämlich nicht mit der von einem Vertretungsorgan einer GmbH zu fordernden Sorgfalt gehandelt hat (BGH, Urteil vom 08. Januar 2001, II ZR 88/99, Rn. 22, zitiert nach juris; BGH, Urteil vom 18. Oktober 2010, II ZR 151/09, Rn. 14, zitiert nach juris). Nach § 64 Satz 2 GmbHG kann der Beklagte diese Vermutung durch den Nachweis widerlegen, dass die von ihm in der Insolvenzsituation bewirkte Leistung mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar war. Dies muss im Lichte der Interessenlage, die verteilungsfähige Masse für die Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern, betrachtet werden (BGH, a.a.O., Rn.12, zitiert nach juris).
Der Beklagte hat vorliegend nicht dargelegt, dass er seiner Pflicht zur ständigen Selbstkontrolle in einem ausreichenden Maße nachgekommen ist. Er hätte bei Anzeichen einer Krise sich durch Aufstellung eines Vermögensstatus einen Überblick über den Vermögensstand verschaffen müssen. Dies hat er selbst nach eigenem Vortrag nicht getan. Der Beklagte handelte fahrlässig, weil er sich nicht rechtzeitig die erforderlichen Informationen und die Kenntnisse verschafft hat, die er für die Prüfung benötigt, ob er pflichtgemäß Insolvenzantrag stellen muss.
Die von dem Beklagten vorgelegten diversen Darlehensverträge und Kaufverträgen mit Neuunternehmen sind nicht dazu geeignet, die Vermutung des schuldhaften Verhaltens zu widerlegen. Selbst wenn er sich bemühte, die Schuldnerin weiter wirtschaftlich erfolgreich zu führen, hätte er nichtsdestoweniger in der Krise sich einen Überblick über den Vermögensstand machen müssen, was er nach unstreitig gebliebenen Vortrag nicht getan hat. Eine eigene Überschuldungsbilanz hat er ebenfalls nicht erstellen lassen.
Soweit der Beklagte vorträgt, er habe alles getan, um die dubiosen Vorgänge aufzuklären, so kann dies ebenfalls nicht zu einer Entlastung führen. Der Beklagte war ausweislich der schriftlichen Strafanzeige (Anlage B2) der Ansicht, dass das Darlehen über 1.000.000,00 USD und über die weiteren 700.000,00 USD Scheingeschäfte gewesen seien. Selbst wenn man diese beiden Positionen in einer Überschuldungsbilanz nicht mit berücksichtigt hätte, bestand nichtsdestoweniger eine rechnerische Überschuldung. Der Beklagte hat es allerdings unterlassen, sich die erforderlichen betriebswirtschaftlichen Informationen zu beschaffen, um letztlich selbst prüfen zu können, ob Insolvenzantrag zu stellen wäre.
Selbst nach seinem eigenen Vortrag hat er sich ebenfalls in dieser Hinsicht keinen Expertenrat eingeholt. Der Justiziar der Schuldnerin hat ihm unbestritten lediglich bei der Aufklärung der Vorgänge in 2009 geholfen. Ebenfalls unbestritten blieb der Vortrag der Klägerseite, dass sich der Beklagte nie einen Auftrag zur Prüfung der Überschuldung – weder von Herrn H. noch Herrn Rechtsanwalt Prof. Dr. S. – eingeholt hat.
5. Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB.
II.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 Satz 1, 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB
§ 117 BGB
§ 125 BGB
§ 134 BGB
§ 64 GmbHG
§ 64 Satz 1 GmbHG
§ 19 Abs. 2 InsO
§ 64 Satz 2 GmbHG
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 709 Satz 1, 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: II ZR 280/07
II ZR 88/99
XI ZR 413/07
V ZR 103/60
V ZR 103/60 R
II ZR 151/09
II ZR 303/05
11 U 133/06