Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-03-12, Aktenzeichen 1 L 91/08
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2008:0312.1L91.08.00

Tenor:
1. Gemäß § 65 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) wird
Q. N. N1. , H. . 267, E.
beigeladen, da seine rechtlichen Interessen durch die Entscheidung berührt werden.
2. Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, der diese selbst trägt.
Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäße Antrag des Antragstellers,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, eine der gegenwärtig dem Q1. E. zugewiesenen Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO mit einem anderen Bewerber zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts rechtskräftig entschieden worden ist,
hat keinen Erfolg.
Soweit der Antrag über eine Neubescheidung des Beförderungsbegehrens hinausgeht, fehlt es bereits an einem Anordnungsgrund, denn den Nachteilen für den Dienstherrn und die Mitbewerber, die mit dem Erlass einer einstweiligen Anordnung verbunden sind, ist durch die Begrenzung der Wirkungsdauer der einstweiligen Anordnung bis zur Neubescheidung der Bewerbung des jeweiligen Antragstellers Rechnung zu tragen.
Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -.
Im Übrigen hat der Antragsteller nicht gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO in Verbindung mit § 920 ZPO das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht.
Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung der Rechte des Antragstellers ist dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung seines Rechts auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das letztlich mit der einstweiligen Anordnung verfolgte Beförderungsbegehren glaubhaft gemacht ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung zur Beförderung des Antragstellers führen kann. Für den Erfolg des Antrags genügt mithin jeder Fehler, einschließlich möglicher Fehler in den dabei zu Grunde gelegten Beurteilungen, der für das Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann. Ist die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes im Grundsatz nur dann in Betracht kommen, wenn es ausgeschlossen erscheint, dass der Antragsteller nach Beseitigung des Mangels den Vorzug vor den Mitbewerbern erhalten wird.
Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, DÖD 2003, 17 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -, DÖD 2001, 316 ff. und Beschluss vom 4. September 2001 - 1 B 205/01 -.
Der Antragsgegner hat den Antragsteller zu Recht von der Auswahlentscheidung ausgenommen, da dieser sich bereits seit dem 1. Oktober 2007 in der Beförderungssperrfrist gemäß § 8 Abs. 7 Nr. 4 LVO Pol befindet. Danach ist eine Beförderung nicht zulässig innerhalb von zwei Jahren vor Eintritt in den Ruhestand wegen Erreichens der Altersgrenze. Die gesetzliche Altersgrenze für den am . N2. geborenen Antragsteller bestimmt sich zunächst nach Art. 7 § 5 Abs. 3 des Zehnten Gesetzes zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 17. Dezember 2003 (GV NRW S. 814). Es handelt sich um eine Übergangsregelung zu der am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Regelung des § 192 Abs. 1 LBG, durch den die Altersgrenze für Polizeivollzugsbeamte auf Lebenszeit (ab dem Geburtsjahrgang 1950) von bisher 60 auf 62 Jahre heraufgesetzt worden ist. Nach der Übergangsregelung wird die bis zum 31. Dezember 2006 geltende Altersgrenze (vollendetes 60. Lebensjahr) für die Beamten des Geburtsjahrgangs 1949 um 18 Monate angehoben. Danach würde der Antragsteller die Altersgrenze für den Eintritt in den Ruhestand mit Ablauf des . T. erreichen. Nach zutreffender Auffassung des Q2. -
diums E. findet im Fall des Antragstellers jedoch § 192 Abs. 3 Satz 1 LBG Anwendung. Nach dieser Vorschrift verringert sich die Altersgrenze nach Absatz 1 um ein Jahr für fünfundzwanzig Dienstjahre, die im Wechselschichtdienst abgeleistet wurden. Dementsprechend hat das Q1. E. dem Antragsteller unter dem 5. Oktober 2007 mitgeteilt, die Überprüfung seiner Dienstzeiten habe ergeben, dass er mehr als 25 Dienstjahre im Wechselschichtdienst abgeleistet hat und vorgesehen sei, ihn mit Ablauf des 30. T. in den Ruhestand zu versetzen.
Das Q1. E. hat vorliegend das Vorliegen der Voraussetzungen des § 192 Abs. 3 Satz 1 LBG von Amts wegen zu beachten. Durch Erlass des Innenministeriums NRW vom 14. November 2006 - 25.3.1-42.01.05 - ist festgelegt worden, dass die Prüfung der Verringerung der Altersgrenze in diesem Fall von Amts wegen zu erfolgen hat und es dafür keiner Antragstellung des Beamten bedarf. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist die auf dieser Grundlage durchgeführte Ermittlung seiner Wechselschichtdienstzeiten durch das Q1. E. nicht zu beanstanden. Aus dem Wortlaut des § 192 Abs. 3 Satz 3 LBG, wonach der Beamte die Zeiten nachzuweisen hat, lässt sich nicht entnehmen, die Berücksichtung der Wechselschichtdienstzeiten könne nur auf Antrag des Beamten erfolgen. Der geforderte Nachweis hängt damit zusammen, dass es häufig mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden sein wird, über einen Zeitraum von 25 Dienstjahren Nachweise zusammenzustellen. Daher soll die Beweislast für das Vorliegen dieser Voraussetzung bei dem jeweiligen Beamten liegen, da es sich bei § 192 Abs. 3 Satz 1 LBG um eine Vergünstigung des Beamten handelt.
Vgl. Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Kommentar, § 192 LBG Rdnr. 34.
Die Berücksichtigung von Amts wegen steht auch mit dem Gesetzeszweck in Einklang. § 192 Abs. 3 LBG ist eine bewusste gesetzgeberische Entscheidung zu Gunsten von Beamten, die während ihres Arbeitslebens über einen längeren Zeitraum durch einen besonders anstrengenden Dienst belastet waren.
Vgl. Schütz/Maiwald, aaO, § 192 LBG Rdnr. 30; siehe auch Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 25. Januar 2007 - 2 C 28/05 -, ZBR 2007, 307 ff.
Hinzu kommt vorliegend, dass der Antragsteller der Erhebung seiner Wechselschichtdienstzeiten durch das Q1. E. nicht entgegen getreten ist. Vielmehr hat er auf das Schreiben des Q3. E. vom 20. Oktober 2006 hin, auch er könne als Angehöriger des Geburtsjahrgangs 1949 eine Absenkung seiner Altersgrenze bei dem Nachweis für 25 Dienstjahre, die im Wechselschichtdienst geleistet wurden, erreichen, am 5. T. 2007 um eine Auflistung der geleisteten Zeiten gebeten und diese auch durch das Q1. E. erhalten. Nachdem er diesen Zeiten nicht widersprochen hatte, stellte das Q1. E. mit Schreiben vom 5. Oktober 2007 fest, dass der Antragsteller die Voraussetzungen des § 192 Abs. 3 LBG erfüllt und legte dementsprechend seinen Eintritt in den Ruhestand auf den Ablauf des 30. T. 9 fest. Diesem Schreiben hat der Antragsteller ebenfalls nicht widersprochen. Damit ist der Nachweis erbracht, dass der Antragsteller über 25 Dienstjahre verfügt, die im Wechselschichtdienst abgeleistet wurden.
Liegen damit die Voraussetzungen des § 192 Abs. 3 Satz 1 LBG vor, verkürzt sich die nach Art. 7 § 5 Abs. 3 des Zehnten Gesetzes zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften um 18 Monate verlängerte Altersgrenze des Antragstellers wiederum um 1 Jahr mit der weiteren Folge, dass der Antragsgegner zu Recht davon ausgeht, dass sich der Antragsteller seit dem 1. Oktober 2007 in der Beförderungssperrfrist befindet.
Auf dieses Ergebnis hat keinen Einfluss, dass der Antragsteller mit Schreiben vom 11. Dezember 2007 beantragt hat, seine Lebensarbeitszeit um ein Jahr zu verlängern. Zwar eröffnet § 192 Abs. 2 LBG diese Möglichkeit. Auf Antrag des Polizeivollzugsbeamten kann die für die Versetzung in den Ruhestand zuständige Stelle mit Zustimmung der obersten Dienstbehörde den Eintritt in den Ruhestand bis zur in § 44 Abs. 1 Satz 1 genannten Altersgrenze hinausschieben. Bei dieser Regelung handelt es sich jedoch um eine Ermessensentscheidung, die nur mit Zustimmung der obersten Dienstbehörde, hier des Innenministeriums NRW, getroffen werden kann. Eine solche Zustimmungserteilung zum gegenwärtigen Zeitpunkt hat das Innenministerium NRW im Fall des Antragstellers mit Schreiben vom 30. Januar 2008 unter Bezugnahme auf seinen Erlass vom 28. Februar 2006 - 45.2-26.04.01-R - abgelehnt. Die darin getroffene Festlegung, dem Innenministerium Anträge auf Verlängerung der Lebensarbeitszeit von Polizeivollzugsbeamten erst 6 Monate vor Beginn des Ruhestandes vorzulegen, ist grundsätzlich nicht zu beanstanden. Sie ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass bei der Verlängerung der Lebensarbeitszeit berücksichtigt werden soll, ob sie im dienstlichen Interesse liegt. Dies ist vor dem Hintergrund der entsprechenden ausdrücklichen Regelung in § 25 Abs. 2 BRRG nicht zu beanstanden.
Vgl. Schütz/Maiwald, aaO, § 192 LBG Rdnr. 21.
Dieser Gesichtpunkt erfordert jedoch eine zeitnahe Bewertung zunächst durch die jeweilige Beschäftigungsbehörde, die auch der Erlass des Innenministeriums NRW vom 28. Februar 2006 vorsieht. Die durch das Innenministerium geforderten 6 Monate vor Eintritt in den Ruhestand sind daher insoweit angemessen und rechtlich unbedenklich.
Das Festhalten an diesen Vorgaben ist auch im Hinblick auf die besondere Situation des Antragstellers, dessen Beförderung grundsätzlich in Betracht käme, nicht als fehlerhaft anzusehen. Trotz seines gestellten Antrags auf Verlängerung der Lebensarbeitszeit ist weiterhin von der für ihn gesetzlich vorgesehenen Altersgrenze und der sich danach berechnenden Beförderungssperrfrist auszugehen. Die Funktionsfähigkeit der Verwaltung erfordert ein Festhalten an der gesetzlich vorgegebenen Altersgrenze, solange nicht über eine Verlängerung der Dienstausübung entschieden worden ist. Der Eintritt in den Ruhestand wegen Erreichens der Altersgrenze ist für den gesamten Beamtenbereich nicht individuell zu handhaben. Deshalb darf der Gesetzgeber bei der Festsetzung der Altersgrenze in hohem Maße generalisierend und pauschalierend durch unwiderlegliche Vermutung unterstellen, dass der Angehörige einer bestimmten Beamtengruppe ohne Rücksicht auf seine individuelle Leistungsfähigkeit den dienstlichen Anforderungen nicht mehr genügt, die ihm in dem übertragenen abstrakten Funktionsamt abverlangt werden, und deshalb in den Ruhestand tritt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Januar 2007, aaO, m. w. N.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da er bislang noch nicht am Verfahren beteiligt war und daher keinen Antrag gestellt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 920 ZPO
§
192 LBG
§ 192 LBG
§ 65 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 8 Abs. 7 Nr. 4 LVO
§ 192 Abs. 1 LBG
§ 192 Abs. 3 Satz 1 LBG
§ 192 Abs. 3 Satz 3 LBG
§
192 Abs. 3 Satz 1 LBG
§ 192 Abs. 3 LBG
§ 192 Abs. 2 LBG
§ 25 Abs. 2 BRRG
§
154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des
Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 6 B 1776/00
2
BvR 857/02
1 B
205/01
2 C 28/05