Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1999-10-29, Aktenzeichen 19 W 36/99
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1999:1029.19W36.99.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin hat in der Sache keinen Erfolg.
Zurecht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht den Antrag vom 13.07.1998 auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens gemäß § 485 ZPO zurückgewiesen.
Nach Rechtshängigkeit der Hauptsache richtet sich die Zulässigkeit des selbständigen Beweisverfahrens nach § 485 Abs. 1 ZPO. Hiernach setzt eine Beweiserhebung entweder die Zustimmung des Gegners oder die Besorgnis voraus, dass das Beweismittel verloren geht oder seine Benutzbarkeit erschwert wird. Keine dieser Voraussetzungen liegt vor.
Die Antragsgegnerin hat dem selbständigen Beweisverfahren nicht zugestimmt. Auf die Frage, ob eine Besorgnis des Verlustes oder der erschwerten Benutzung des Beweismittels besteht, kommt es nicht an, da die Antragstellerin kein rechtliches Interesse an der Fortführung des selbständigen Beweisverfahrens hat. Sie hat vielmehr vorgetragen, dass keine der Parteien das Verfahren noch durchführen will und bezeichnet es "angesichts des Fortschritts des Rechtsstreits" als "unsinnig". Hieraus ergibt sich, dass die Antragstellerin sich von der Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens auch keinen zeitlichen Vorteil in der Beweiserhebung erwartet.
Darüber hinaus war der Antrag gemäß § 487 ZPO unzulässig, da dass Beweisthema zu unbestimmt ist und sich auch aus dem Sachvortrag nicht erschließt. Gemäß § 487 Z. 2 ist der Antrag im selbständigen Beweisverfahren nur zulässig, wenn er die Bezeichnung der Tatsachen enthält, über die Beweis erhoben werden soll. Zwar sind an die Substantiierung des Beweisthemas nicht zu hohe Anforderungen zu stellen, da eine Partei über die Ursache eines Mangels oder Schadens keine oder völlig falsche Vorstellungen haben kann (BGH MDR 92, 780). Es ist jedoch in der Rechtsprechung anerkannt, dass auch hier das Verbot des Ausforschungsbeweises gilt (OLG Düsseldorf, Juristisches Büro 1992, 426; LG Köln, Baurecht 1992, 118). Zur Spezifizierung einer Mängelrüge von Hard- und Software ist es nach ständiger Rechtsprechung des Senats erforderlich zumindest das aufgetretene Fehlerbild mitzuteilen, so dass es ggf. für einen Sachverständigen prüfbar ist (OLG Köln TR 97, 732). Dies ist auch für einen fachlichen Laien in Computerangelegenheiten möglich und zumutbar. Daran fehlt es vorliegend gänzlich. Die Beweisfrage, ob die "gelieferte Hard- und Software fehlerhaft ist und die betrieblichen Anforderungen der Antragstellerin nicht erfüllt" bzw. "die installierten Programme ständig systemimmanente Fehler produzieren, die einen ordnungsgemäßen Betriebsablauf nicht ermöglichen" lässt weder Ursache noch Fehlerbild erkennen. Eine konkrete, mangelbezogene Überprüfung durch einen Sachverständigen ist angesichts dessen nicht möglich, vielmehr müsste der Sachverständige bei dieser Fragestellung zunächst einen Sachverhalt ermitteln. Dies ist aber nicht Sinn und Zweck des selbständigen Beweisverfahrens.
Der angefochtene Beschluss verstößt auch nicht gegen den Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG. Die Antragstellerin ist mit Schreiben des Gerichts vom 03.02.1999 umfänglich auf bestehende Bedenken zur Zulässigkeit hingewiesen worden und hatte mit einer Stellungnahmefrist von drei Wochen in hinreichender Weise Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Eines erneuten rechtlichen Hinweises in der mündlichen Verhandlung des Hauptsacheverfahrens vom 22.03.1999 bedürfte es nicht. Es wäre vielmehr Sache der Antragstellerin und Beklagten im Hauptsacheverfahren gewesen, den weiteren Verlauf des selbständigen Beweisverfahrens in ihrem Sinne durch ergänzenden Sachvortrag zu beeinflussen. Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss auch keine Überraschungsentscheidung getroffen. Nach dem Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 01.03.1999, wonach das Ergebnis des Erörterungstermin in der Hauptsache am 22.03.1999 abgewartet werden möge, war im Anschluss an diesen Termin nach dem Hinweis des Gerichts vom 03.02.1999 mit einer Entscheidung zurechnen. Die Antragstellerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass das Gericht im Rahmen seiner Aufklärungspflicht eine Erklärung der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache habe herbeiführen müssen, ob das selbständige Beweisverfahren, das von keiner der Parteien betrieben wurde und mithin ruhe überhaupt noch durchgeführt werden sollte. Eine solche Verpflichtung bestand nicht. Betreiberin des selbständigen Beweisverfahrens war allein die Antragstellerin und Anhaltspunkte für ein ruhendes Verfahren ergeben sich weder aus dem Akteninhalt noch aus dem zeitlichen Ablauf aufgrund des Eilswegs des Verfahrens und des Umstandes, dass es keine streitige Entscheidung bezweckt, sind die Vorschriften über eine Aussetzung oder Unterbrechung gemäß §§ 148 ff., 239 ff. auf das selbständige Beweisverfahren nach herrschender Meinung nicht anwendbar (Zöller, Kommentar zur ZPO, 19. Auflage, 1994 vor § 485 Rnr. 6, vor § 239 Rnr. 8). Eines weiteren Hinweises, das nunmehr mit einer Entscheidung zu rechnen sei, bedürfte es angesichts dessen nicht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 485 ZPO
§ 487 ZPO
§ 485 Abs. 1
ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
Art. 103 Abs. 1
GG

Zitierte Entscheidungen: MDR 92, 780