Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-11-24, Aktenzeichen 1 A 3684/06
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2008:1124.1A3684.06.00

Tenor:
Die Berufung wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger steht als Justizvollzugsbeamter im Dienst des beklagten Landes. Er war zunächst im mittleren Dienst tätig und absolvierte ab dem 1. September 1999 eine 3-jährige Ausbildung für den Aufstieg in den gehobenen Dienst. Diese umfasste neben der praktischen Tätigkeit im Justizvollzug Unterricht an der Fachhochschule für Rechtspflege C. N. , wohin der Kläger mehrfach abgeordnet wurde. Für die erste Zeit der dortigen Ausbildung (1. September 1999 bis 2. Juli 2000) erhielt der Kläger eine Ausgleichszulage gemäß § 13 Abs. 2 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen der neuen und der bisherigen Besoldung (186,84 DM), weil ihm infolge der Abordnung die bis dahin gezahlte Stellenzulage nach Nr. 12 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B (die sog. Gitterzulage) in Höhe von 216,31 DM nicht mehr zustand. Ab dem 3. Juli 2000, also nach Rückkehr in die JVA, wurde dem Kläger wiederum die sog. Gitterzulage gezahlt, die Zahlung der Ausgleichszulage entsprechend eingestellt.
In der zweiten Hälfte des Jahres 2000, vom 21. bis 27. August, 25. September bis 2. Oktober und 13. bis 19. November, wurde der Kläger erneut an die Fachhochschule abgeordnet, weshalb der Präsident des Justizvollzugsamts dem Landesamt für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen (LBV) erneut den Wegfall der "Gitterzulage" und die Zahlung einer Ausgleichszulage gemäß § 13 Abs. 2 BBesG mitteilte. Weitere Änderungsmitteilungen wurden dem LBV für die Abordnungszeiten des Klägers im Jahr 2001 zugeleitet.
Durch Bescheid vom 23. März 2001 teilte das LBV dem Kläger mit, dass ihm ab dem 21. August 2000 keine Ausgleichszulage mehr zustehe. Nach den Durchführungshinweisen zu § 13 BBesG im Runderlass des Finanzministeriums NRW vom 28. Januar 1998 und den im Einvernehmen mit dem Innenministerium dazu erlassenen Durchführungshinweisen vom 17. Januar 2001 müsse die Zulageberechtigung in dem gesetzlich geforderten Fünf-Jahres-Zeitraum ununterbrochen bestanden haben, eine Zusammenrechnung jeweils kürzerer Bezugszeiten sei nicht zulässig. Unschädlich sei lediglich eine kurzfristige Unterbrechung bis zu drei Monaten. Im Falle des Klägers sei die zulageberechtigende Verwendung jedoch in der Zeit vom 1. September 1999 bis 2. Juli 2000, also für mehr als drei Monate unterbrochen gewesen. Die zulageberechtigende Verwendung habe daher ab dem 3. Juli 2000 erneut zu laufen begonnen. Die Nachzahlung der Stellenzulage für die Zeiten ab dem 19. Februar 2001 werde im Mai 2001 erfolgen. Bezüglich der Zuvielzahlung der Ausgleichszulage für die Zeiten zwischen dem 21. August bis 19. November 2000 werde der Kläger noch einen gesonderten Bescheid erhalten.
Entsprechend dieser Ankündigung verzichtete das LBV mit weiterem Bescheid vom 6. April 2001 auf die Rückforderung der für die Zeit zwischen dem 21. August und 19. November 2000 gezahlten Ausgleichszulage, weil es davon ausging, dass eine Rückforderung wegen des anzukennenden Wegfalls der Bereicherung nicht in Betracht komme.
Gegen den Bescheid vom 23. März 2001 legte der Kläger unter dem 9. April 2001 Widerspruch ein, den das LBV mit Widerspruchsbescheid vom 24. April 2001 zurückwies. Zur Begründung bezog es sich erneut auf den Runderlass des Finanzministeriums vom 28. Januar 1998 und die Durchführungshinweise zu § 13 Abs. 2 BBesG. Ergänzend führte es aus, der Gesetzgeber habe sich bei der Gewährung von Ausgleichszulagen bewusst dafür entschieden, dass der Fortfall einer Stellenzulage nur nach einer Mindestbezugszeit von fünf Jahren ausgeglichen werden solle. Dabei seien kurzfristige (maximal 3 Monate) Unterbrechungen unschädlich. Die Festlegung derartiger Grenzen beinhalte immer die Gefahr von sog. Grenzfällen. Im vorliegenden Fall sei die Anwendung des Begriffs "kurzfristig" nicht erkennbar willkürlich gewählt, sondern solle gewährleisten, dass zwischen den beiden zulageberechtigenden Zeiten auch ein relativ enger zeitlicher Zusammenhang bestehe. Für den Fall des Aufstiegs in die nächsthöhere Laufbahn habe der Gesetzgeber eine Ausnahme der kurzfristigen Unterbrechung mit maximal 3 Monaten nicht vorgesehen.
Der Kläger hat am 22. Mai 2001 (rechtzeitig) Klage erhoben.
Im Verlauf des Klageverfahrens hat der Kläger mit Schreiben an das LBV vom 22. März 2004 die Zahlung der Ausgleichszulage für seine Abordnungen zwischen August und Dezember 2001 sowie zwischen Mai und Juli 2002 beantragt. Daraufhin hat das LBV unter dem 26. April 2004 erklärt, es habe mit Bescheid vom 23. März 2001 und dem Widerspruchsbescheid vom 24. April 2001 festgestellt, dass für Zeiten ab dem 21. August 2000 kein Anspruch auf eine Ausgleichszahlung bestehe. Insofern solle der Ausgang des zugehörigen (vorliegenden) Klageverfahrens abgewartet werden.
Zur Begründung seiner Klage hat der Kläger unter Bezugnahme auf seinen bisherigen Vortrag im Wesentlichen geltend gemacht, die Feststellung in den angefochtenen Bescheiden sei verständigerweise so zu verstehen, dass ihm für die gesamte restliche Zeit seiner Ausbildung die Ausgleichszulage verweigert werden solle. Es gehe daher nicht nur darum, die Rückforderung der Ausgleichszulage abzuwenden, sondern auch um ihre Weiterzahlung. Deshalb müsse geklärt werden, ob die Auffassung des Beklagten zutreffe, dass eine Unterbrechung von mehr als 3 Monaten in jedem Fall die Weitergewährung der Ausgleichszulage ausschließe.
Der Kläger hat beantragt,
den Bescheid des Landesamtes für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen vom 23. März 2001 in der Gestalt dessen Widerspruchsbescheides vom 24. April 2001 insoweit aufzuheben, als darin die Feststellung enthalten ist, dass ihm ab dem 21. August 2000 keine Ausgleichszulage mehr zusteht.
Der Beklagte hat sinngemäß beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat er seine Auffassung bekräftigt, dass während der Ausbildung kein Anspruch auf eine Ausgleichszulage bestehe.
Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei als Anfechtungsklage, gerichtet auf die teilweise Aufhebung der angefochtenen Bescheide, zulässig und begründet. Die Auffassung des LBV, eine Ausgleichszulage komme für Abordnungszeiträume nach dem 21. August 2000 nicht mehr in Betracht, weil vor Beginn der jeweiligen Abordnungen eine Stellenzulage nur in einem Zeitraum von weniger als fünf Jahre gewährt worden sei, sei rechtlich nicht haltbar. Die Zulagenberechtigung müsse nicht ununterbrochen bestanden haben, sondern könne auch durch Kumulierung kürzerer Bezugszeiten erfüllt werden. Die Tatsache einer im Fall des Klägers bestehenden mehr als fünfjährigen zulagenberechtigenden Verwendung werde nicht dadurch verändert, dass der Kläger im Anschluss an die erste Abordnung zur Fachhochschule wieder in der früheren zulageberechtigenden Funktion verwendet worden sei. Die anderslautenden Runderlasse des Finanzministeriums vom 28. Januar 1998 und 17. Januar 2001 überzeugten nicht. Die dort enthaltene Interpretation, dass eine Unterbrechung von mehr als 3 Monaten den zulagenberechtigenden Zeitraum jeweils neu beginnen lasse, sei nicht bindend. Es handele sich um norminterpretierende Verwaltungsvorschriften, die den Gerichten allenfalls Anhaltspunkte für den Willen des historischen Gesetzgebers geben könnten. Der Wortlaut des § 13 Abs. 2 Satz 6 BBesG 1998 gebe keinen Anhalt für das in den Runderlassen niedergelegte Verständnis. Auch der Gesetzeszweck erfordere nicht eine derartige Auslegung. Mit dem Erfordernis einer Mindestdauer der zulagenberechtigenden Verwendung beschränke § 13 Abs. 2 Satz 6 BBesG 1998 den Kreis derjenigen, die bei Wegfall der Stellenzulage Anspruch auf die Ausgleichszulage hätten. Anspruchsberechtigt sei nur, wer sich wegen der lang andauernden Wahrnehmung der herausgehobenen Funktion auf die erhöhte Besoldung eingestellt habe. Ihn wolle der Gesetzgeber in seinem Vertrauen schützen. Dieser Vertrauensschutz könne auch derjenige Beamte beanspruchen, der sich nach zurückgelegter 5-jähriger zulagenberechtigender Verwendung in einer Ausbildung befinde, die neben Zeiten zulagenberechtigender Verwendung auch andere Zeiten einschließe und in welchen der Beamte daher eine Gehaltsminderung in Kauf nehmen müsse. Dass der Gesetzgeber mit der Regelung des § 13 Abs. 2 BBesG 1998 den Beamten nur gegen einen dauernden, nicht aber auch gegen einen vorübergehenden Verlust der Stellenzulage schützen wollte, lasse sich dem Gesetzeszweck nicht entnehmen. Es könne auch nicht dem Willen des Gesetzgebers entsprechen, dass sich einem Beamten, der im Laufe seines Berufslebens wiederholt aus einer zulageberechtigenden Verwendung ausscheide, bei jedem neuerlichen Inbetrachtkommen einer Ausgleichszulage die Frage stelle, ob er bereits fünf Jahre zulageberechtigende Verwendung nachweisen könne. Diese Problematik habe der Gesetzgeber erkannt und mit dem 6. Besoldungsänderungsgesetz mit Wirkung vom 1. Januar 2002 gelöst. Unter der Geltung des § 13 Abs. 2 BBesG i.d.F. von 1998 könne Anknüpfungspunkt für die Gewährung einer Ausgleichszulage jedoch nur der Zeitpunkt der erstmaligen Abordnung sein, hier also der 1. September 1999.
Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Senat zugelassene Berufung des Beklagten, die er unter Bezugnahme auf sein bisheriges Vorbringen im Klage- und Berufungszulassungsverfahren ergänzend wie folgt begründet: Die Folgerung des Verwaltungsgerichts, dass die Zulageberechtigung nicht ununterbrochen bestanden haben müsse, sei rechtlich fehlerhaft. Diese Auslegung ergebe sich weder aus dem Wortlaut noch aus Sinn und Zweck der Vorschrift. Zudem stehe der Auslegung des Verwaltungsgerichts die Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs entgegen (Beschluss vom 1. Juni 2005 – 15 B 99.520). Nach dem Wortlaut der Vorschrift des § 13 Abs. 2 in der Fassung vom 3. Dezember 1998 müsse der Beamte fünf Jahre lang zusammenhängend zulageberechtigt verwandt worden sein. Sinn und Zweck der Vorschrift sei es, das Besoldungsniveau zu wahren, dadurch die Flexibilität des Beamten zu erhöhen und Minderungen des Lebensstandards nur wegen anderer dienstlicher Verwendung zu vermeiden. Dieser Zweck könne erst dann erreicht werden, wenn sich das bisherige Besoldungsniveau über einen bestimmten Zeitraum verfestigt habe. Dieser Zweck werde verfehlt, wenn das Besoldungsniveau nur für kurze Zeit erreicht worden sei und im Übrigen auf Verwendungszeiten zurückgegriffen würde, die möglicherweise schon länger zurücklägen und eine wesentlich andere Höhe aufwiesen. Diese Auffassung werde auch durch einen Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. Mai 2002 - 2 B 25.02 - bestätigt. Daraus ergebe sich, dass eine fünfjährige ununterbrochene zulagenberechtigende Verwendung nunmehr im Gesetz ausdrücklich gefordert werde. Dies bedeute im Umkehrschluss, dass die Intention hierzu auch schon früher bestanden habe. § 13 Abs. 2 BBesG sei dementsprechend durch Art. 1 Nr. 6 des Sechsten Besoldungsänderungesetzes neu gefasst worden. Die Motive für die Regelung seien zum Teil verfassungsrechtlicher Natur, soweit ein (dauerhafter) Ausgleich für den aus organisatorischen Gründen unumgänglichen Verlust eines höherwertigen statusrechtlichen Amtes geboten sei. Diese Auslegung werde in der juristischen Literatur geteilt.
Der Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte bringe mit seiner Berufungsbegründung keine neuen, durchgreifenden Argumente vor. Das Verwaltungsgericht habe zu Recht ausgeführt, dass § 13 Abs. 2 BBesG a.F. eine Regelung des Vertrauensschutzes sei. Diesen könne der Beamte beanspruchen, wenn er sich wegen der lang andauernden Wahrnehmung der herausgehobenen Funktion auf die erhöhte Besoldung eingestellt habe. Dementsprechend beseitige seine Situation zeitweiliger Abordnungen im Rahmen einer Ausbildung, an die sich die weitere zulageberechtigende Verwendungen anschlössen, den Vertrauenstatbestand nicht, sondern bestätige ihn gerade.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorganges (1 Heft) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet über die Berufung mit Einverständnis der Beteiligten durch den Berichterstatter ohne mündliche Verhandlung (§ 125 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 101 Abs. 2, § 87a Abs. 2 und 3 VwGO).
Die Berufung des Beklagten ist zulässig, aber nicht begründet.
Das Verwaltungsgericht hat zutreffend entschieden, dass die Klage als Anfechtungsklage zulässig und begründet ist. Die angefochtenen Bescheide sind zulasten der Rechte des Klägers rechtswidrig und daher aufzuheben (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die Klage ist als Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1, 1. Fall VwGO) statthaft. Die angefochtenen Bescheide sind belastende Verwaltungsakte im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG, soweit sie die Aussage enthalten, dem Kläger stehe ab dem 21. August 2000 keine Ausgleichszulage gemäß § 13 Abs. 2 BBesG für den Verlust der sog. Gitterzulage (Stellenzulage nach Nr. 12 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B) mehr zu. Diese Aussage ist eine Feststellung mit regelnder Wirkung zulasten des Klägers und nicht nur ein Begründungselement zur Stützung einer anderweitigen Regelung, etwa für die Ablehnung der Ausgleichszulage in der Zeit zwischen August und November 2000. Sie ist vielmehr als selbstständige Regelung gedacht, die weitere Ansprüche für die gesamte restliche Ausbildungszeit des Klägers in der Zeit August 2000 bis Juli 2002 ausschließen soll. Dass dieses - sich bei objektiver Auslegung entsprechend den zu §§ 133, 157 BGB entwickelten Regeln ergebende - Verständnis der Sicht des Beklagten entspricht, ergibt sich unmissverständlich aus seiner Bescheidung des Antrags des Klägers vom 22. März 2004: Zur Ablehnung der Ansprüche für die Ausbildungsabschnitte an der Fachhochschule in den Jahren 2001 und 2002 hat sich der Beklagte im Bescheid vom 26. April 2004 ausdrücklich und selbstständig tragend auf seine Feststellung in den angefochtenen Bescheiden berufen, dass für Zeiten ab dem 21. August 2000 kein Anspruch bestehe.
Dementsprechend ist die Anfechtungsklage auch nicht deshalb erledigt, weil der Beklagte auf die Rückforderung der - aus seiner Sicht überzahlten - Ausgleichszulage für die Zeit vom 21. August bis 19. November 2000 verzichtet hat. Die angefochtenen Bescheide haben ihre belastende Wirkung dadurch schon deswegen nicht verloren, weil für die Jahre 2001 und 2002 weitere - auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Beklagten zu verweigernde - Ausgleichszulagen im Streit sind, deren Zahlung der Beklagte vom Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits abhängig macht.
Zutreffend hat das Verwaltungsgericht schließlich ausgeführt, dass der Kläger nicht gehalten ist, eine Verpflichtungsklage auf Gewährung der Zulage zu erheben. Der Zahlungsanspruch ergibt sich, bei Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen, unmittelbar aus dem Gesetz und bedarf deswegen nicht erst der (konstitutiven) Begründung in einem zusprechenden Verwaltungsakt. Dem Rechtsschutzanliegen des Klägers ist daher genügt, wenn die anspruchswidrige Feststellung in den angefochtenen Bescheiden aufgehoben wird.
Die Anfechtungsklage ist auch begründet. Die angefochtenen Bescheide verneinen zu Unrecht einen Anspruch des Klägers auf die Zahlung der Ausgleichszulage für die Zeit ab dem 21. August 2000; überdies fehlt es schon an einer Rechtsgrundlage für die getroffene Feststellung.
Für den Erlass eines feststellenden Verwaltungsakts bedarf es nach gefestigter Rechtsprechung einer gesetzlichen Grundlage, wenn der Inhalt des Verwaltungsaktes etwas als rechtmäßig feststellt, was der Betroffene erklärtermaßen nicht für rechtens hält.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. November 1985 - 8 C 105.83 -, BVerwGE 72, 265 (266 ff. = Juris Rn. 12 ff.); Urteil vom 22. Oktober 2003 - 6 C 23.02 -, BVerwGE 119, 123 (124 f.) = NJW 2004, 1191, 1192 (= Juris Rn. 14); U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 35 Rn. 220 m.w.N.
Das ist hier der Fall, denn dem Antragsteller sollen auf der Grundlage der getroffenen Feststellung die von ihm als bestehend erachteten Ansprüche für die gesamte restliche Ausbildungszeit abgeschnitten werden.
Eine Ermächtigungsgrundlage muss zwar nicht ausdrücklich vorliegen; es genügt, wenn sie dem Gesetz im Wege der (alle sonst zugelassenen Ebenen einschließenden) Auslegung entnommen werden kann.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2001 - 3 C 2.01 -, BVerwGE 114, 226 (227 f.); Urteil vom 22. Oktober 2003, a.a.O.
Allerdings ist hier nicht ersichtlich, dass den einschlägigen gesetzlichen Regelungen des Besoldungsrechts eine Ermächtigung (auch) zur Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Anspruchs auf Dienstbezüge innewohnt. Der Beklagte nennt keine Vorschrift, aus der sich eine solche Befugnis ergeben könnte, sondern geht anscheinend selbstverständlich - allerdings unberechtigt - von ihr aus. Eine Feststellungsbefugnis wäre aber systemfremd, weil Dienstbezüge in aller Regel ohne besondere behördliche Entscheidung, nämlich allein aufgrund des Gesetzes gezahlt werden.
Abgesehen von diesem - die Aufhebung der Bescheide im streitigen Punkt selbstständig tragenden - rechtlichen Aspekt ist die hier in Rede stehende Feststellung des Nichtbestehens eines Anspruchs auf die Ausgleichszulage in der Sache unrichtig.
Die Beurteilung richtet sich, mangels abweichender Bestimmung im anzuwendenden materiellen Recht, nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung,
vgl. dazu BVerwG, Beschlüsse vom 23. November 1990 - 1 B 155.90 -, Buchholz 451.20 § 35 GewO Nr. 47 S. 6, und vom 17. Juli 1995 - 1 B 23.95 -, Buchholz 451.20 § 33i GewO Nr. 19 S. 7; Urteile vom 28. Juli 1989 - 7 C 39.87 -, BVerwGE 82, 260 (261) m.w.N., und vom 17. August 2005 - 6 C 15.04 -, BVerwGE 124, 110 = Buchholz 451.31 Wirtschaftsprüfer Nr. 5,
vorliegend also im April 2001. Rechtsgrundlage für die Zahlung der Ausgleichszulage bildet demnach § 13 Abs. 2 BBesG in der Fassung vom 3. Dezember 1998 (BGBl. I S. 3434, 3437 - BBesG 1998), die vom 1. Januar 1999 bis zum 31. Dezember 2001 Geltung beanspruchte. Danach erhielt ein Beamter eine Ausgleichszulage, wenn sich seine Dienstbezüge aus (abschließend) bestimmten Gründen (Abs. 1) oder aus "anderen dienstlichen" Gründen (Abs. 2) verringerten. Einschlägig ist hier Absatz 2, dessen Voraussetzungen während jedes vom Kläger durchlaufenen Ausbildungsabschnitts an der Fachhochschule C. N. vorlagen: Die Dienstbezüge hatten sich infolge der ausbildungsbedingten Abordnung verringert, weil der Kläger an der Fachhochschule nicht mehr zulageberechtigend verwendet wurde und damit den Anspruch auf die sog. "Gitterzulage" verlor. Denn Stellenzulagen wie diejenige nach Nr. 12 der Vorbemerkungen zu den BBesO A und B werden gemäß § 42 Abs. 3 BBesG nur für die Dauer der Wahrnehmung der herausgehobenen Funktion gewährt.
Dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig; streitig ist lediglich, ob - was allein in Betracht kommt - § 13 Abs. 2 Satz 6 BBesG 1998 für die Zeit ab dem 21. August 2000 eingreift und dem Anspruch auf Zahlung einer Ausgleichszulage entgegensteht. Nach dieser Vorschrift wurde der Wegfall einer Stellenzulage nicht ausgeglichen, wenn der Beamte weniger als fünf Jahre zulageberechtigend verwendet worden war. Ungeachtet dieser Formulierung als anspruchshinderndes Tatbestandsmerkmal ("... wird nicht ausgeglichen...") brachte § 13 Abs. 2 Satz 6 BBesG 1998 der Sache nach eine zu Satz 1 hinzutretende Voraussetzung für die Entstehung des Anspruchs zum Ausdruck: Im Falle des Wegfalls einer Stellenzulage, wie sie auch hier in Rede steht, bedurfte es einer fünfjährigen zulageberechtigenden Verwendung. Diese Entstehensvoraussetzung ist im Falle des Klägers eindeutig erfüllt, und zwar auch dann, wenn man, wofür alles spricht, einen zusammenhängenden Fünf-Jahres-Zeitraum der Verwendung verlangt. Der Kläger war - ebenfalls unstreitig - bis zum Beginn seiner Aufstiegsausbildung im September 1999 also im maßgeblichen Zeitpunkt des Wegfalls der Stellenzulage - mehr als fünf Jahre zusammenhängend zulageberechtigend verwendet worden, wovon das angefochtene Urteil wie der Beklagte ausgehen. Der Anspruch auf Zahlung einer Ausgleichszulage anstelle der wegfallenden Gitterzulage war daher im September 1999 sogar unter der zusätzlichen Voraussetzung ununterbrochener zulageberechtigender Verwendung erfüllt, sodass der Beklagte im September 1999 selbstverständlich (und zu Recht) davon ausgegangen ist, dass der Anspruch von § 13 Abs. 2 Satz 6 BBesG 1998 nicht berührt wird und demgemäß die Ausgleichszulage für die Zeit der erstmaligen Abordnung an die Fachhochschule gezahlt hat.
Von daher kommt es - auch für die Folgezeit - nicht unmittelbar auf die Problematik an, ob der Verwendungszeitraum unterbrechungslos abgeleistet worden sein musste oder auch mithilfe einer Zusammenrechnung jeweils kürzerer Bezugszeiten erworben werden konnte; denn der Anspruch war selbst auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Beklagten entstanden. Entsprechend steht die Rechtsprechung des Bayerischen VGH,
vgl. dessen Beschluss vom 1. Juni 2005 - 15 B 99.520 -, Juris Rn. 11, und ebenso dessen Urteil vom 6. Mai 2002 - 3 B 00.2654 -, Juris Rn. 15,
auf die sich der Beklagte beruft, dem Klageanspruch nicht entgegen. Dort ist - in Auslegung vergleichbarer Fassungen des § 13 Abs. 2 BBesG - ebenfalls nur die hier nicht entscheidungserhebliche Frage beantwortet worden, ob der erstmalige Erwerb des Anspruchs die ununterbrochene Verwendung auf einem zulageberechtigenden Dienstposten voraussetzt.
Daher kann die Auffassung des Beklagten nur richtig sein, wenn § 13 Abs. 2 Satz 6 BBesG 1998 unausgesprochen weitere Voraussetzungen enthielt, die eine Begrenzung der Bezugszeit bzw. einen Wegfall der Bezugsberechtigung im Sinne eines anspruchsvernichtenden Tatbestands bewirkten. Ein derartiger Tatbestand müsste hier, um die Rechtsauffassung des Beklagten zu tragen, dahin lauten, dass die Bezugszeit der Ausgleichszulage stets unmittelbar an einen unterbrechungsfreien Fünf-Jahres-Zeitraum zulageberechtigender Verwendung anschließen muss und infolgedessen die (weniger als fünf Jahre dauernde) Rückkehr in die ursprüngliche zulageberechtigende Verwendung den - bereits entstandenen - Anspruch auf Zahlung der Ausgleichszulage wieder untergehen lässt, jedenfalls sofern die Unterbechung - gemäß der seinerzeitigen Handhabung des Beklagten - länger als drei Monate dauerte.
Für eine solche Auslegung des § 13 Abs. 2 Satz 6 BBesG 1998 spricht indes schlechthin nichts, sie stimmt insbesondere nicht mit dem Wortlaut der Vorschrift überein, dem gerade bei der Auslegung besoldungsrechtlicher Bestimmungen gesteigerte Bedeutung zukommt,
vgl. BVerwG, Urteil vom 23. November 2004 - 2 C 28.03 -, DVBl 2005, 513 (= Juris Rn. 15) unter Hinweis auf Beschluss vom 2. September 1994 2 B 51.94 -, Juris Rn. 3; Urteil vom 25. Juni 1992 - 2 C 13.91 -, Buchholz 239.2 § 11 SVG Nr. 6,
lässt sich aber ebenso wenig mit der Systematik und dem Zweck des Gesetzes in Einklang bringen. Zunächst wird mit der Postulierung eines anspruchsvernichtenden Tatbestands des genannten Inhalts übersehen, dass § 13 Abs. 2 Satz 6 BBesG 1998, wie oben dargelegt, ungeachtet seiner Formulierung eine zusätzliche Voraussetzung für die Entstehung des Anspruchs beinhaltet und keine Aussagen über den Wegfall der Berechtigung nach erstmaliger Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen oder gar nach Bezug der Ausgleichszulage trifft. Es wäre schon deshalb überraschend und systemwidrig, die Norm im Wege der Auslegung mit anspruchsvernichtenden Inhalten anzureichern. Dies ist übrigens auch nicht im Zuge der Neufassung des § 13 Abs. 2 BBesG durch Art. 1 Nr. 6 des 6. Besoldungsänderungsgesetzes vom 14. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3702) geschehen. Damit sind vielmehr nur die Anspruchsvoraussetzungen des § 13 Abs. 2 Sätze 1 und 6 BBesG 1998 präzisiert worden, indem ausdrücklich - die auch vom Beklagten vorliegend herangezogenen Verwaltungsvorschriften aufgreifend - Bestimmungen über die Notwendigkeit einer "ununterbrochenen" fünfjährigen Verwendung (Satz 3 der Neufassung) und über die unschädlichen Unterbrechungen (Satz 4 der Neufassung) ergänzt wurden. Für den im Fall des Klägers fraglichen Untergang einer einmal entstandenen Ausgleichsberechtigung wegen des Wechsels der Tätigkeit lassen sich daraus keinerlei Rückschlüsse ziehen.
Abgesehen von diesen Fragen der Normstruktur wäre nicht zu erklären, aus welchem Grund - aus Sicht des Beklagten - die Fünf-Jahres-Frist des § 13 Abs. 2 Satz 6 BBesG 1998 nur beim Wechsel zurück in die ursprüngliche (zulageberechtigende) Verwendung sollte neu "erdient" werden müssen, der Wechsel in eine andere, nicht zulageberechtigende und bezügemindernde Verwendung aber unschädlich sein sollte. Nicht nur fehlt für diese Differenzierung ein Anhalt im Gesetz oder eine überzeugende sachliche Rechtfertigung; nach der Systematik des § 13 BBesG ist ein Tätigkeitswechsel vielmehr ganz allgemein nicht mit einem Wegfall der Ausgleichszulage verbunden. Dies lassen die Regelungen über das Abschmelzen der Ausgleichszulage bei jeder Erhöhung der Dienstbezüge (§ 13 Abs. 1 Satz 5, Abs. 2 Satz 4 BBesG 1998) erkennen, weil mit ihnen auch jene Fälle erfasst waren, in denen die Bezügeerhöhung mit einem Tätigkeitswechsel (etwa bei Beförderung) einhergeht.
Die Wertung des Gesetzes, es grundsätzlich bei dem einmal erworbenen Anspruch zu belassen, erklärt sich zwanglos aus der allgemein anerkannten Zielrichtung der Ausgleichsregelung, einen erworbenen Besitzstand zu sichern und das Vertrauen auf die Weitergewährung der Dienstbezüge auf dem erlangten Niveau zu schützen.
Vgl. BayVGH, Beschluss vom 1. Juni 2005 und Urteil vom 6. Mai 2002, a.a.O.
Unter diesem Aspekt ist es konsequent, dass - vorbehaltlich etwaiger Sonderbestimmungen bereits die erstmalige Erfüllung der Mindestverwendungszeit den Ausgleichsanspruch auf Dauer begründet. Mit der Vollendung der Mindestverwendungszeit wird der besitzstands- und vertrauensbegründende Tatbestand als gegeben erachtet, den § 13 Abs. 2 Satz 6 BBesG 1998 als weitere anspruchsbegründende Voraussetzung zum Ausdruck bringt, und der Beamte, der sich in seiner Lebensführung auf das durch die Stellenzulage geprägte Besoldungsniveau eingestellt hat, in der Erwartung des Fortbestandes dieses Niveaus geschützt. Die Schutzwürdigkeit des Vertrauens steht fortan außer Diskussion, denn es ist dem Gesetz kein Anhalt für eine zeitliche oder sachliche Begrenzung dieses Vertrauens zu entnehmen, etwa nur unter der Bedingung einer Fortführung der minderbesoldeten Tätigkeit. Dementsprechend enthält das Gesetz sogar für besoldungserhöhende Tätigkeitswechsel nur die genannten Tatbestände des Abschmelzens des einmal erworbenen Ausgleichsanspruchs. Es leuchtet deshalb und vor dem Hintergrund der dargelegten Zwecksetzung nicht ein, dass die frühere Erfüllung der Fünf-Jahres-Frist "verbraucht" sein soll, wenn der Beamte später in die alte zulageberechtigende Verwendung zurückkehrt.
So aber Schwegmann/Summer, BBesG, Band I, § 13 BBesG Anm. 15 a.E.
In diesen Fällen geht der Verlust der Ausgleichszulage allein darauf zurück, dass eine ausgleichsfähige Minderung der Dienstbezüge nicht weiter vorliegt und es an einer anspruchsbegründenden Voraussetzung des § 13 Abs. 2 Satz 1 BBesG 1998 mangelt. Der Tatbestand des § 13 Abs. 2 Satz 6 BBesG 1998 besagt nichts dazu, ob ein Ausgleich zu unterbleiben hat, wenn später eine erneute Minderung der Dienstbezüge wegen Wegfalls der Stellenzulage eintritt. Ein sich darauf gründender Verlusttatbestand hätte dementsprechend klar geregelt werden müssen, wie dies für Wahlbeamten mit der Begrenzung des Bezugs der Ausgleichszulage auf die restliche Dauer ihrer Amtszeit geschehen ist (§ 13 Abs. 1 Satz 4, Abs. 2 Satz 3 BBesG 1998). Eine solche Regelung ist dem Gesetz im Hinblick auf den in Rede stehenden Sachverhalt aber bis heute nicht zu entnehmen. Sie ist insbesondere nicht bei der Neufassung des § 13 Abs. 2 BBesG aufgenommen worden, obwohl die vorliegend streitige Frage seinerzeit bereits bekannt und offenbar sogar in normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften geregelt war, was die Gerichte allerdings bekanntermaßen nicht binden konnte.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 13 BBesG
§ 35 GewO
§ 33i GewO
§ 11 SVG
§ 127 BRRG
§ 13 Abs. 2 Bundesbesoldungsgesetz
§ 13 Abs. 2 BBesG
§ 13 Abs. 2 Satz 6 BBesG
§ 87a Abs. 2 und 3 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 35 Satz 1 VwVfG
§ 42 Abs. 3 BBesG
§ 13 Abs. 2 Satz 6 BBesG
§ 13 Abs. 1 Satz 5, Abs. 2 Satz 4 BBesG
§ 13 Abs. 2 Satz 1 BBesG
§ 13 Abs. 1 Satz 4, Abs. 2 Satz 3 BBesG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 72, 265
BVerwGE 119, 123
NJW 2004, 1191, 1192
BVerwGE 114, 226
BVerwGE 82, 260
BVerwGE 124, 110
DVBl 2005, 513
15 B 99.52
2 B 25.02
8 C 105.83
6 C 23.02
3 C 2.01
1 B 155.90
1 B 23.95
7 C 39.87
6 C 15.04
3 B 00.26
2 C 28.03
2 B 51.94
2 C 13.91