Landgericht Wuppertal (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-12-30, Aktenzeichen 3 O 516/07
ECLI: ECLI:DE:LGW:2010:1230.3O516.07.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.570,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.04.2007 sowie 459,40 Euro vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte einen Kostenvorschuss in Höhe von 30.133,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 5.543,50 Euro vom 21.01.2008 bis zum 12.02.2008 und aus 30.133,50 Euro seit dem 13.02.2008 zu zahlen. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 80 % und die Beklagte 20 % zu tragen.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klage betrifft Vergütungsansprüche des Klägers für Beratungsleistungen. Die Widerklage betrifft Gewährleistungsansprüche der Beklagten wegen Mängeln an einer vom Kläger hergestellten Abkühlzone.
Die Beklagte betreibt in mehreren Werken Beschichtungsanlagen. Der Kläger ist auf den Bau von Beschichtungsanlagen spezialisiert und hierzu auch beratend tätig.
Am 13., 15. und 28.03.2007 besuchte der Kläger den Betrieb der Beklagten. Unter dem 29.03.2007 berechnete der Kläger hierfür 3.570 Euro brutto. Wegen der Inhalte der Rechnung im Einzelnen wird auf die Rechnung vom 29.03.2007, Bl. 9 d.A., Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 21.5.2007, Bl. 10 f. d.A., bot der Kläger der Beklagten Beratungsleistungen im Zusammenhang mit dem Umbau von Anlagen an. Wörtlich schrieb der Kläger u.a.:
„Da wir bereits 3 Fahrten ausgeführt haben, bitten wir darum, dass Diese Fahrt beglichen wird und zwar mit einem Unkostenbetrag von 1850,- Euro. Sollten wir den Auftrag erhalten für die Planung bzw. Ausführung des Umzugs von Werk 1 in Werk 3, können diese Kosten dann mit der Schlusszahlung verrechnet werden.“
Die Beklagte unterzeichnete das Schreiben des Klägers und faxte es an den Kläger zurück. Am 28.05.2007 erbrachte der Kläger die angebotenen Beratungsleistungen. Er stellte sie unter dem 30.05.2007 mit 1.850 Euro netto bzw. 2.201,50 Euro brutto in Rechnung. Die Parteien sind sich darüber einig, dass ein Vergütungsanspruch des Klägers in dieser Höhe entstanden ist. Die Beklagte erklärt insoweit aber die Aufrechnung mit einer Teilforderung aus einer angeblichen Gesamtforderung in Höhe von 37.495 Euro. Den Restbetrag in Höhe von 35.293,50 Euro macht die Beklagte mit der Widerklage geltend.
Der Kläger ist der Ansicht, für die Besuche vom 13., 15. und 28.03.2007 einen Anspruch auf Zahlung von 3.570 Euro zu haben. Er behauptet, die Besuche seien auf Anforderung der Beklagten erfolgt, um Anlagen zu überprüfen und Verbesserungsvorschläge zu unterbreiten. Mindestens seit Oktober 2006 gebe es eine fest vereinbarte Vergütung in Höhe von 1.850 Euro netto pro Besuch, die der Beklagten bekannt gewesen und nicht bei jedem Besuch neu ausgehandelt worden sei. Hierzu bezieht der Kläger sich auf ein Telefax vom 10.10.2006, Bl. 5 f. d.A, in dem er den Umbau einer Anlage anbot und für einen etwaig erforderlichen Besuch die Berechnung von 1.850,-Euro ankündigte. Die Beklagte habe, was zwischen den Parteien unstreitig ist, auch für Besuche vom 02.01.2007 und 15.01.2007 pro Tag inklusive Reisezeit, Arbeitszeit und ggf. Übernachtungskosten jeweils 1.850,00 Euro Euro zzgl. USt. bezahlt.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 5.771,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.570,00 Euro seit dem 15.04.2007, Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.201,50 Euro seit dem 15.06.2007 sowie 459,40 Euro an vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, dass weder die drei Besuche des Klägers vom 13., 15. und 28.03.2007 angefordert noch eine Bezahlung besprochen worden seien. Der Kläger habe die Besuche nur durchgeführt, um Aufträge entgegenzunehmen. Die Beklagte ist der Ansicht, bereits aus dem Wortlaut des Schreibens des Klägers vom 21.05.2007 (Bl. 10 f. d.A.), in dem auf drei Fahrten hingewiesen werde, ergebe sich, dass alle eventuell bis dahin angefallene Fahrten durch den genannten Unkostenbeitrag in Höhe von brutto 2.201,50 Euro hätten abgegolten sein sollen.
Mit der Widerklage begehrt die Beklagte Zahlung von 37.495 Euro abzüglich durch Aufrechnung erloschener 2.201,50 Euro, mithin 35.293,50 Euro, aufgrund angeblicher Mängeln an einer von dem Kläger für eine Beschichtungsanlage in ihrem Werk 2 gebauten Abkühlzone.
Unter dem 14.02.2007 bot der Kläger der Beklagten für eine Beschichtungsanlage in ihrem Werk 2 den Bau sowohl einer Abdunstzone als auch der streitgegenständlichen Abkühlzone an. Wegen der Einzelheiten wird auf das Angebot vom 14.02.2007, Bl.30 ff. d.A., verwiesen. Nachfolgende Verhandlungen der Parteien führten zu einer Auftragsbestätigung des Klägers vom 19.02.2007. Danach sollte die Abkühlzone über das Dach mit Frischluft von außen versorgt werden und Abluft nach draußen abgeben. Zudem sollten Runddüsen eingebaut werden. Wegen der vereinbarten Eigenschaften im Einzelnen wird auf die Auftragsbestätigung vom 19.02.2007, Nr. 07-123/000/01, Bl. 30 ff. d.A., verwiesen.
Der Kläger führte die Abkühlzone abweichend von der Auftragsbestätigung aus und zwar in der Weise, dass die Zuluft nicht aus dem Freien, sondern aus dem Abluftkanal bezogen wird. Die Luft wird nicht ausgetauscht, sondern umgewälzt. Zu- und Abluft zirkulieren in einem geschlossenen Kreislauf. Zudem versah der Kläger die Abkühlzone mit Schlitzen statt Runddüsen.
Die Beklagte zahlte die vereinbarte Vergütung in Höhe von insgesamt 50.000 € für Abdunst- und Abkühlzone.
Die Abdunstzone und die Kühlzone, die der Kläger lieferte, waren zwei Einzelgewerke der gesamten Lackieranlage. Die weiteren Gewerke waren von anderen Lieferanten zu erstellen.
Die Beklagte forderte den Kläger mehrfach, erstmals mit Schreiben vom 2.5.2007, zur Nacherfüllung auf.
Die Beklagte ist der Ansicht, die Abkühlzone sei mangelhaft. Dies ergebe sich ihres Erachtens bereits daraus, dass die Anlage abweichend von den vertraglichen Spezifikationen in Form eines Umluftsystems hergestellt worden sei, wie unstreitig. Ergänzend behauptet sie, dass die von dem Kläger hergestellte Abkühlzone zur Kühlung nicht geeignet sei. Weil die Zuluft aus der Halle bezogen werde und zirkuliere, erhitze sie sich so stark, dass sie die aus dem Ofen in die Abkühlzone kommenden Teile nicht kühlen könne. Um die Anlage in einen ordnungsgemäßen und vertragsgemäßen Zustand zu bringen, müsse sie umgebaut werden. Die voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten würden ausweislich eines Angebots der Firma P 37.495 Euro betragen. Wegen der Einzelheiten wird auf das von der Beklagten vorgelegte Angebot der Firma P vom 20.09.2007, Bl. 56 ff. d.A., verwiesen. Die Beklagte behauptet, die in dem Angebot aufgeführten Arbeiten seien zur Mängelbeseitigung erforderlich. Die angesetzten Beträge seien ortsüblich und angemessen.
Widerklagend hat die Beklagte zunächst beantragt, den Kläger zu verurteilen, an sie 5.543,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen.
Nach Erweiterung der Widerklage beantragt die Beklagte zuletzt,
den Kläger zu verurteilen, an sie 35.293,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 5.543,50 Euro seit Zustellung des Schriftsatzes vom 14.12.2007 sowie aus weiteren 29.750 Euro seit Zustellung des Schriftsatzes vom 13.02.2008 zu zahlen.
die Widerklage abzuweisen.
Der Kläger behauptet, dass er die Abkühlzone fachgerecht hergestellt habe. Sie entspreche den gesetzlichen Vorgaben und den allgemein anerkannten Regeln der Technik. Er ist der Ansicht, er habe die Anlage abweichend von der vertraglich fixierten Ausführung herstellen müssen, da es rechtlich unzulässig gewesen wäre, die Abluft nach außen abzugeben und Frischluft zuzuführen. Hierzu trägt er vor, dass das zuständige Umweltamt eine derartige Ausführung der Anlage untersagt habe. Aufgrund der hohen Lösungsmittelmengen, die die Beklagte verbrauche, seien die zulässigen Grenzwerte bereits ohne die neue Anlage bei weitem überschritten gewesen. Er, der Kläger, habe daher die Beklagte bei Erstellung des Angebots darauf hingewiesen, dass für die von der Beklagten gewünschten Ausführung nach den gesetzlichen Vorgaben eine thermische Verbrennung der mit Lösungsmitteln verunreinigten Abluft erforderlich sei. Die Beklagte habe eine solche thermische Nachverbrennungsanlage jedoch wegen der damit verbundenen Kosten ausdrücklich nicht gewünscht. Er, der Kläger, habe um die gesetzlichen Bestimmungen nicht zu verletzen und um sich nicht einer Umweltstraftat schuldig zu machen, entschieden, die Anlage so zu bauen, dass die für die Anlage und insbesondere für die Abkühlung benötigte Luft aus der Halle bezogen und in ein Umluftsystem geführt werde, ohne in Kontakt mit Frischluft zu treten. Zudem sei er, der Kläger, während der Arbeiten von einem Mitarbeiter der Beklagten in der Zeit zwischen dem 25.3. und 30.3.2003 darauf hingewiesen worden, dass es eine Verfügung des Umweltamtes gebe, nach der keine weiteren Durchlässe im Dach mehr genehmigt werden würden. Aufgrund der Angabe des Mitarbeiters habe er, der Kläger, die Anlage anders errichtet. Die von ihm gewählte Ausführung sei die einzige Alternative gewesen. Die Kühlung der Luft in dem Luftzirkulationssystem funktioniere auch ordnungsgemäß, zumal keine konkrete Temperatur vereinbart worden sei. Für eine Abkühlung auf niedrigere Temperaturen sei ein Kühlaggregat notwendig, das die Beklagte aus Kostengründen nie gewünscht habe.
Der Kläger behauptet, die in dem Angebot der Firma P enthaltenen Maßnahmen stellten eine reine Verlängerung seiner ansonsten unverändert nutzbaren Anlage dar. Dies ergebe sich aus den als bauseitig bezeichneten Positionen. Er ist der Ansicht, dass die Kosten für die in dem Angebot enthaltene Schaltanlage nicht anzusetzen seien, da diese, wie unstreitig, nicht Bestandteil seiner Leistung gewesen sei. Der Kläger behauptet, das Angebot beinhalte ferner ein Kühlaggregat, welches der Beklagte (unstreitig) von ihm, dem Kläger, nicht gewünscht habe.
Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 16.04.2008, Bl. 83 f. d.A. durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. T vom 09.11.2008, Bl. 127 ff. d.A., Bezug genommen. Da der Gutachter für ein Ergänzungsgutachten nicht zur Verfügung stand, hat das Gericht mit Beschluss vom 09.06.2009, Bl. 169 f. d.A., den Beweisbeschluss vom 16.04.2008 neu gefasst und die Einholung eines neuen Sachverständigengutachtens angeordnet. Wegen des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Chem.-Ing. U vom 11.10.2010, Bl. 263 ff. d.A. verwiesen. Vor Ausführung des Beweisbeschlusses vom 09.06.2009 hat das Gericht zudem Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 31.08.2009, Bl. 212 ff. d.A. Wegen des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die amtliche Auskünfte der Bezirksregierung Düsseldorf vom 07.09.2009, Bl. 218 f. d.A., des Kreises Mettmann vom 31.08.2009, Bl. 220 d.A. und der Stadt Velbert vom 15.09.2009, Bl. 221 f. d.A.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und auf die Sitzungsprotokolle verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Sowohl die Klage als auch die Widerklage sind zulässig und jeweils in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
I
Die Klage ist in Höhe von 3.750 Euro begründet.
1
Der Kläger hat für die am 13., 15. und 28.03.2007 erfolgten Besuche bei der Beklagten einen vertraglichen Anspruch auf Zahlung von 3.570 Euro. Dahingestellt bleiben kann, ob der Vertrag rechtlich als Dienst- oder Werkvertrag einzuordnen ist. In beiden Fällen besteht zum einen die Pflicht zur Zahlung einer vereinbarten Vergütung. Zum anderen gilt bei beiden Vertragstypen eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn eine Leistung nach den Umständen nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Ist die Höhe nicht bestimmt, ist die übliche Vergütung geschuldet, vgl. §§ 611, 612 BGB (Dienstvertrag) bzw. § 631, 632 BGB (Werkvertrag).
Vorliegend vereinbarten die Parteien eine Vergütung für die am 13., 15. und 28.03.2007 erfolgten Besuche nicht ausdrücklich. Jedoch konnte die Beklagte diese Besuche nach den Umständen nur gegen eine Vergütung erwarten. Denn der Kläger verdient mit Bau- und Beratungsleistungen sein Geld. Der Einwand der Beklagten, dass der Kläger die Besuche durchgeführt habe um Aufträge entgegen zu nehmen, greift nicht durch. Denn aus dem Telefax des Klägers vom 10.10.2006, Bl. 5 f. d.A. ergibt sich, dass der Kläger auch im Zusammenhang mit Bauaufträgen keine unentgeltlichen Besuche durchführen wollte. In dem Fax bot der Kläger der Beklagten den Umbau einer Anlage zu einem bestimmten Preis an. Für den Fall, dass zusätzlich ein Erscheinen vor Ort erforderlich werden würde, verlangte er einen zusätzlichen Betrag von 1.850 €. Dies verdeutlicht, dass der Kläger – für die Beklagte erkennbar - Besuche nicht als kostenlose Serviceleistung ansah. Hinzu kommt, dass zwischen den Parteien auch unstreitig ist, dass der Kläger auch für andere Besuche eine Vergütung in Höhe von jeweils 1.850 Euro netto erhielt. Die Unentgeltlichkeit der Besuche ergibt sich entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht aus dem Schreiben des Klägers vom 21.05.2007 (Bl. 10 f. d.A.), in dem unter Verweis auf drei Fahrten, die nicht bezahlt worden seien, eine Vergütung für die nächste Fahrt verlangt wird. Dieses Schreiben kann gem. §§ 133, 157 BGB nicht so ausgelegt werden, dass für die vorherigen Fahrten kein Entgelt gezahlt werden müsse. Dies gibt bereits der Wortlaut nicht her. Auch unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessenlage ist es lediglich dahingehend zu verstehen, dass der Kläger aufgrund der Meinungsverschiedenheiten über die Vergütungspflicht für die drei Besuche eine schriftliche Vereinbarung treffen wollte.
Mit 3.570 Euro für drei Besuche rechnete der Kläger sogar einen geringeren Betrag ab, als ihn die Parteien ansonsten für angemessen erachteten.
2
In Höhe von 2.201,50 Euro ist ein Anspruch des Klägers aus einem Beratungsvertrag zwar entstanden, durch Aufrechnung aber untergegangen, § 389 BGB.
Die Parteien sind sich darüber einig, dass der Kläger für einen am 28.05.2007 durchgeführten Beratungsbesuch eine Vergütung in Höhe von 1.850 Euro zzgl. USt. verdient hat.
Die Beklagte hat insoweit jedoch die Aufrechnung erklärt. Wegen der Begründetheit der Aufrechnungsforderung wird auf die Ausführungen zur Widerklage unter II. verwiesen.
3
Der Kläger hat gem. §§ 286, 288 BGB Anspruch auf Verzugszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 3.570,00 Euro seit dem 15.04.2007. Die Beklagte befand sich seit dem 15.04.2007 mit der Zahlung im Verzug. Beide Parteien sind Unternehmer. Der Kläger hat gem. § 286 BGB zudem Anspruch auf Ersatz außergerichtlich entstandener Anwaltskosten in Höhe von 459,40 Euro.
II
Die Widerklage ist zulässig. Hinsichtlich des erstmals mit Schriftsatz vom 07.12.2010 (Bl. 309 d.A.) ausdrücklich klargestellten Begehrens nach einem Kostenvorschuss liegt keine Klageänderung vor. Die Beklagte hat der Sache nach von Anfang an einen Kostenvorschuss geltend gemacht, indem sie mit Schriftsatz vom 14.12.2007 ausgeführt hat, dass die Anlage umgebaut werden müsse, um die Anlage in einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen. Sie hat damit den dafür voraussichtlich erforderlichen, zweckgebunden zu verwendenden Gesamtbetrag verlangt. Einen darüber hinaus gehenden „Schaden“ hat sie gerade nicht begehrt. Zum Verschulden, das Voraussetzung nur für den Schadensersatzanspruch ist, hat sie nicht vorgetragen. Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 13.02.2008 zur mit wenigen Worten erfolgten Begründung der Erhöhung der Widerklage darauf abstellt, dass der Kläger „aus Mängelbeseitigung Schadensersatz“ schulde, geht das Gericht davon aus, dass der Begriff in einem untechnischen Sinn verwandt worden ist, denn weitere Ausführungen sind in diesem Zusammenhang nicht gemacht worden.
Die Widerklage ist in Höhe von 30.133,50 Euro begründet.
Die Beklagte hat gegen den Kläger Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 30.133,50 Euro gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 BGB. Der Kostenvorschussanspruch ist in Höhe von 32.335,00 Euro entstanden. Durch die Aufrechnung ist er gem. § 389 BGB in Höhe von 2.201,50 Euro untergegangen. Der Aufrechnung steht nicht entgegen, dass der Kostenvorschuss zweckgebunden zu verwenden ist und dass über ihn abgerechnet werden muss (vgl. BGH NJW 1970, 2019). Die Interessen des Klägers sind hinreichend gewahrt. Stellt sich im Rahmen der Abrechnung heraus, dass nicht der volle Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung erforderlich war, muss die Beklagte den überschießenden Teil auch insoweit zurückzahlen, als sie mit ihm aufgerechnet hat.
a)
Die von dem Kläger hergestellte Abkühlzone im Werk 2 der Beklagten ist mangelhaft i.S.d. § 633 Abs. 2 S. 1BGB. Denn sie weicht von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit ab. Dies folgt bereits daraus, dass der Kläger eine völlig andere Anlage herstellte als beauftragt. Da er unstreitig mit Abkühl- und Abdunstzone nur zwei Einzelgewerke für die Gesamtanlage erbringen sollte, durfte er ohne mit der Beklagten Rücksprache zu halten und ihre Entscheidung herbeizuführen die Ausführung nicht eigenmächtig ändern und statt einer Belüftung über das Dach ein Umluftsystem herstellen. Zudem durfte er die vereinbarten Runddüsen nicht durch Schlitze ersetzen. Dass die Beklagte oder ein hierzu bevollmächtigter Mitarbeiter entsprechende Anweisungen gegeben hätten, ist nicht ersichtlich. Selbst wenn es einen Hinweis auf eine umweltrechtliche Unzulässigkeit gegeben haben sollte, was angesichts der eingeholten amtlichen Auskünfte zweifelhaft ist, läge darin noch keine Anordnung der Beklagten zur Leistungsänderung. Dass dem Kläger ein Leistungsänderungsrecht i.S.d. § 315 BGB eingeräumt worden wäre, ist ebenfalls nicht ersichtlich.
Selbst wenn man die vertraglichen Vereinbarungen so auslegen wollte, dass die Zu- und Abluft über das Dach nur für den Fall geschuldet war, dass damit die gesetzlichen Vorgaben eingehalten und eine Funktionstauglichkeit erreicht wird, wäre die vom Kläger hergestellte Anlage vertragswidrig und damit mangelhaft. Denn sie ist nicht fachgerecht ausgelegt worden und entspricht nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik. Die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik ist indes auch ohne ausdrückliche Vereinbarung stets geschuldet. Die Einhaltung der immissionsschutzrechtlichen und sonstigen gesetzlichen Anforderungen ist entgegen der Ansicht des Klägers zwar notwendige, nicht aber hinreichende Bedingung für ein mangelfreies Werk.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Kühlzone nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht. Nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen U legte der Kläger die Anlage nicht nach den üblichen Richtlinien der Lackhersteller aus. Diese gehören zu den allgemein anerkannten Regeln der Technik.
Überdies steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die vom Kläger hergestellte Abkühlzone ihre Funktion, nämlich Kühlen, nicht erfüllt. Auch wenn die Parteien keine konkrete Temperatur festgelegt haben, kann ihre vertragliche Vereinbarung, die in der Auftragsbestätigung konkretisiert wurde, gem. §§ 133, 157 BGB nur so ausgelegt werden, dass die Kühlzone geeignet sein muss, die Werkstücke zu kühlen. Denn nach dem eindeutigen Wortlaut der Funktionsbeschreibung sollten die Werkstücke nach dem Trocknen eine Abkühlzone durchlaufen, um sie abzukühlen. Der Sachverständige U hat in seinem schriftlichen Gutachten nachvollziehbar ausgeführt, dass die Kühlzone zum Kühlen nicht geeignet sei, weil sie so ausgelegt sei, dass Luft aus dem Raum angesaugt, über die Werkstücke geleitet und dann wieder in den Raum zurückgeführt werde. Bei dieser Funktionsweise erwärme sich die Raumluft immer weiter. Der physikalische Zusammenhang, dass sich Luft in einem zirkulierenden System, dem ausschließlich warme Teile zugeführt werden, immer weiter erhitzt, ist ohne Weiteres plausibel und nachvollziehbar. Das Gutachten ist auch im Übrigen in sich schlüssig und geht von einer im Rahmen eines Ortstermins und anhand von Unterlagen gründlich recherchierten, zutreffenden Tatsachengrundlage aus.
Der Kläger wird auch nicht von der Mängelhaftung frei, weil die beauftragte Ausführungsart immissionsrechtlich nur in einer gekapselten Variante zulässig gewesen wäre. Entsprechend der Rechtsgedanken der §§ 4 Nr. 3, 13 Nr. 3 VOB/B, die als Ausprägung von § 242 BGB auch beim BGB-Bauvertrag gelten, ist Voraussetzung für eine ausnahmsweise Haftungsfreistellung des Unternehmers, dass er seiner Hinweis- und Bedenkenpflicht nachgekommen ist. Der Kläger hat jedoch keine Bedenken angemeldet, sondern ohne Rücksprache mit der Beklagten entschieden, die Anlage anders zu bauen als vertraglich vorgesehen.
b)
Die voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten betragen 32.335 Euro. Diesen Betrag hat das Gericht gem. § 287 ZPO geschätzt. Der Anspruch auf einen Kostenvorschuss für die Mängelbeseitigung besteht in Höhe der „voraussichtlichen” oder „mutmaßlichen” Kosten. Anders als bei den Kosten der Selbstvornahme, die abschließend und im Einzelnen genau vorgetragen und nachgewiesen werden müssen, kann ein Vorschuss, eben weil es nur um voraussichtliche Aufwendungen geht, nicht in gleichem Maße genau begründet werden. Er ist auch keine abschließende, sondern nur eine vorläufige Zahlung, über die am Ende abgerechnet werden muss. Die für die Schätzung erforderliche Tatsachengrundlage liegt vor. Greifbare Anhaltspunkte für die voraussichtliche Höhe der Mängelbeseitigungskosten liefern das Angebot der Firma P, das streitgegenständliche Angebot und die Auftragsbestätigung des Klägers sowie das gerichtliche Sachverständigengutachten. Das Gericht hat auf die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens, durch das weitere Kosten verursacht und das Verfahren verzögert werden würde, verzichtet, zumal ein Sachverständiger zur Ermittlung voraussichtlich erforderlicher Kosten ebenfalls nicht ohne Schätzungen auskommt.
Nach dem von der Beklagten vorgelegten Angebot wäre die Firma P bereit, die Mangelbeseitigungsarbeiten zum Preis von 37.495 Euro durchzuführen. Das Angebot beinhaltet – mit Ausnahme der Schaltanlage – vor allem technische Teile, die der Kläger geschuldet, aber nicht vertragsgemäß verbaut hat. Zur Mangelbeseitigung voraussichtlich erforderlich sind die in dem Angebot der Firma P (Bl. 56 ff. d.A.) enthaltenen Kosten für Umbauteile wie Kanäle und Ventilatoren i.H.v. 28.495 Euro sowie Nebenkosten i.H.v. 3.840 Euro, insgesamt 32.335 Euro.
Das Angebot ist als Grundlage für eine Kostenschätzung geeignet. Es befasst sich entgegen der Behauptung des Klägers offenkundig nicht mit einer reinen Verlängerung der Anlage des Klägers. Zwar findet sich an manchen Stellen das Wort „Verlängerung“, jedoch sind gewisse Verlängerungen zur Herstellung eines vertragsgemäßen Zustands bereits deshalb erforderlich, weil die Verbindung mit dem Dach hergestellt werden muss. Im Übrigen soll offenkundig entgegen der Darstellung des Klägers primär nur das Gehäuse der Anlage des Klägers verwendet werden und nicht die gesamte Anlage. Auch ist kein Kühlaggregat enthalten. Die in dem Angebot enthaltenen Maßnahmen (mit Ausnahme der Schaltanlage) sind bereits deshalb dem Mangel zuzuordnen, weil Einbauten (bauseits) ausgebaut und neue Bestandteile eingebaut werden sollen. Da der Kläger, was nach den Feststellungen des Sachverständigen U feststeht, ein komplett anderes System installiert hat als vereinbart, muss zwangsläufig ein Großteil der elektronischen Teile ausgetauscht werden. Dementsprechend ist es plausibel, dass in dem Angebot der Firma P ausdrücklich Ventilatoren und Motoren enthalten sind. Auch zum Lieferumfang des Klägers gehörten nach der Auftragsbestätigung nicht nur das Gehäuse, sondern z.B. Kanalsysteme, Ventilatoren und Drehstrommotoren.
Für die Angemessenheit der Preise spricht, dass das Angebot der Firma P das Angebot des Klägers nur geringfügig überschreitet. Aufgrund der Tatsache, dass ein Bauunternehmer bei Fertigstellung eines Werkes, das ein anderer begonnen hat, auch für Mängel der Vorleistung haftet, ist es auch üblich, dass sich die damit verbundenen Risiken im Preis wiederspiegeln. Für die Angemessenheit der Kostenansätze spricht zudem, dass zahlreiche bauseitige Leistungen einbezogen worden sind, obwohl auch diese Leistungen im Wege der Selbstvornahme auf Kosten des Klägers erfolgen können. So sollen nach dem Angebot 2-3 Helfer bauseits gestellt werden. Ferner soll ein Satz Verkleidungen und der Ausbau diverser Einbauten nach Angaben der Firma P bauseits erfolgen.
Die in dem Angebot der Firma P ebenfalls enthaltenen Kosten für die Schaltanlage i.H.v. 5.160 Euro stellen indes Sowieso-Kosten dar, für die ein Vorschuss nicht verlangt werden kann. Denn eine Schaltanlage war von dem Leistungsumfang des Klägers nicht umfasst.
c)
Der Zinsanspruch ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang gem. §§ 288, 291 berechtigt.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 2 ZPO.
IV.
Die Schriftsätze der Beklagten vom 07.12.2010 und des Klägers vom 14.12.2010 boten keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.
Streitwert: 41.065 Euro

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 611, 612 BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 286, 288 BGB
§§ 634 Nr. 2, 637 BGB. Der Kostenvorschussanspruch ist in Höhe von 32.335,00 Euro entstanden. Durch die Aufrechnung ist er gem. § 389 BGB
§§ 4 Nr. 3, 13 Nr. 3 VOB/B, die als Ausprägung von § 242 BGB
§ 389 BGB
§ 286 BGB
§ 315 BGB
§ 287 ZPO
§ 633 Abs. 2 S. 1BGB
§ 92 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 709 S. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1970, 2019
50 Euro vom 21.01