Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-01-30, Aktenzeichen 7 Sa 229/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2012:0130.7SA229.11.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 20. Januar 2011 – Aktenzeichen 20 Ca 5632/10 – unter Zurückweisung der Berufung des Klägers teilweise abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte weitere 614,90 EUR (in Worten: Sechshundertvierzehn und 90/100 Euro) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11. September 2010 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen und zweier vorsorglich ausgesprochener ordentlicher Kündigungen, einen Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers sowie im Wege der Widerklage um Zahlungsansprüche der Beklagten.
Der am XXXX geborene, zwei Kindern gegenüber unterhaltsverpflichtete Kläger war bei der Beklagten, die ein Busunternehmen betreibt, seit dem 05. September 1995 als Busfahrer gegen Zahlung einer monatlichen Bruttovergütung von 2.500,00 € bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden beschäftigt.
Am 10. Dezember 2008 erteilte die Beklagte dem Kläger eine Abmahnung wegen wiederholten Falschparkens trotz ausdrücklichen Verbots. Wegen des Inhalts wird auf Bl. 43 d.A. verwiesen.
Am 24. August 2009 erteilte die Beklagte dem Kläger eine Abmahnung, weil er den Bus vor Ladengeschäften quer zu den Ladenfronten geparkt und dadurch mehrere Parkplätze - auch solche für Behinderte - blockiert hatte. Gemäß einem zwischen den Parteien geschlossenen gerichtlichen Vergleich wurde diese Abmahnung am 31. Dezember 2010 aus der Personalakte des Klägers entfernt. Wegen des Wortlauts wird auf Bl. 47 d.A. verwiesen.
Bei der Beklagten existiert eine Mitarbeiterinformation 2010/09 vom 29. März 2010, wonach die Privatnutzung von Werkstätten, Waschanlagen und Betriebsmitteln der Beklagten verboten ist. Insofern wird auf Bl. 42 d.A. Bezug genommen.
Am 04. August 2010 fuhr der Kläger mit seinem Privat-PKW auf das Firmengelände der Beklagten und wollte dort Scheibenwaschwasser auffüllen, was ihm durch den Arbeitnehmer C der Beklagten untersagt wurde. Daraufhin fuhr er in die Waschhalle. Dort waren zu diesem Zeitpunkt alle Wasserhähne gesperrt. Kurz darauf wurde der Kläger beobachtet, wie er in der Waschhalle bei seinem PKW mit geöffneter Motorhaube stand, eine leere 5-Literkanne in der Hand. Auf Befragen gab er an, er habe den Wischwassertank aufgefüllt.
Auf Grund dieses Vorfalls hörte die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat mit Schreiben vom 13. August 2010, wegen dessen Inhalt auf Bl. 50 - 53 d.A. verwiesen wird, zu einer beabsichtigten fristlosen Kündigung, hilfsweise zu einer fristgemäßen Kündigung zum 31. Dezember 2010 an. Darin gab die Beklagte an, der Kläger sei nur einer Person zum Unterhalt verpflichtet. Der Betriebsrat äußerte mit Schreiben vom 16. August 2010 (Bl. 54 d.A.) Bedenken gegenüber der außerordentlichen Kündigung.
Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 17. August 2010 (Bl. 9 d.A.) außerordentlich und mit gesondertem Schreiben vom selben Tag (Bl. 10 d.A.) vorsorglich fristgemäß zum 31. Dezember 2010.
Da die vorsorglich erklärte ordentliche Kündigung dem Kläger vor Ablauf der Wochenfrist gem. § 102 Abs. 2 BetrVG ausgesprochen worden war, hörte die Beklagte den Betriebsrat erneut mit Schreiben vom 20. August 2010 (Bl. 55 - 59 d.A.) zu einer beabsichtigten ordentlichen Kündigung an. Der Betriebsrat widersprach mit Schreiben vom 23. August 2010 (Bl. 60f d.A.).
Mit Schreiben vom 26. August 2010 kündigte die Beklagte erneut vorsorglich zum 31. Dezember 2010.
Die Beklagte betreibt den Buslinienverkehr teilweise im Auftrag der Main-Taunus-Verkehrsgesellschaft mbH (MTV), teilweise im Auftrag des Rhein-Main-Verkehrsverbundes (RMV). Beide Auftraggeber haben unterschiedliche Abrechnungssysteme.
Bei den Linien der MTV werden sämtliche Kassenumsätze durch das elektronische Kassensystem des Busses erfasst, nach dem jeweiligen Einsatz durch den Disponenten auf einen USB-Stick übertragen und sodann an die MTV übermittelt, die die Daten für die Abrechnung gegenüber der Beklagten erstellt. Bei der Beklagten wird für jeden Busfahrer monatlich ein Kontoauszug erstellt, der neben den erfassten Daten des Auftraggebers die Einzahlungen der Busfahrer bei der Beklagten enthält.
Der Kläger hatte im Rahmen seines Einsatzes für die MTV an folgenden Tagen folgende Fahrgeldbeträge eingenommen:
11.02.2010
99,75 €
12.02.2010
94,10 €
31.05.2010
5,40 €
324,60 €
15.06. - 02.07.2010
535,30 €
03.07. - 26.07.2010
426,55 €
Beim Einsatz für den RMV werden die kassierten Gelder anhand eines Moduls direkt aus dem Fahrscheindrucker im Bus ermittelt. Dieses Modul steckt der Fahrer nach Dienstende in ein Lesegerät im Kassenraum der Beklagten. Es wird dort automatisch ausgelesen, die Daten werden für die Abrechnungen gespeichert. Der Fahrer erhält einen Ausdruck, aus dem sich u.a. seine Tageseinnahmen ergeben.
Der Kläger hatte im Rahmen seines Einsatzes für den RMV an folgenden Tagen folgende Fahrgeldbeträge eingenommen:
08.03.2010
91,20 €
09.03.2010
49,85 €
August 2010
256,85 €
Gemäß einer Dienstanweisung der Beklagten vom 15. März 2010 sind kassierte Gelder am Kassenautomaten der Beklagten einzuzahlen, sobald sie die Summe von 500,00 € erreicht haben, jedenfalls einmal pro Woche. Bei der Einzahlung erhält er Busfahrer eine Quittung. Eine Ausfertigung der Dokumentation ist für den Busfahrer bestimmt, eine weitere wird zusammen mit den Schichtabrechnungen und den Einzahlungsbelegen in einem Umschlag mit dem Namen des Fahrers bei der Beklagten abgegeben.
Am 13. August 2010 fand zwischen dem Kläger und der Kassenangestellten B der Beklagten ein Gespräch wegen aufgetretener Fahrgelddifferenzen statt. Dabei erklärte der Kläger, ihm sei in der Nacht vom 02. Juli 2010 sein Dienstportemonnaie sowie der Geldwechsler aus dem von ihm geführten Bus gestohlen worden. Darin seien die Quittungen für die in den Monaten Februar bis Mai 2010 eingezahlten Fahrgeldbeträge in Höhe von 523,85 € sowie die im Zeitraum vom 15. Juni bis 02. Juli 2010 vereinnahmten Fahrgelder in Höhe von 535,30 € gewesen. Der Kläger vereinbarte mit Frau B, dass er den letztgenannten Betrag von seinem Gehalt an die Beklagte zahlt.
Eine Diebstahlsanzeige wurde nicht erstattet.
Nach einem weiteren Gespräch vom 20. August 2010 konfrontierte die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 31. August 2010, wegen dessen Inhalt auf Bl. 95 - 98 d.A. verwiesen wird, mit dem Verdacht, er habe insgesamt 1.485,70 € an vereinnahmten Geldern aus Fahrten für die MTV unterschlagen.
Im Rahmen der Vergütungsabrechnungen für Juli und August 2010 (Bl. 158 - 160 d.A.) behielt die Beklagte dem Kläger insgesamt 1.883,60 € von der zu zahlenden Vergütung ein.
Der Kläger führte unstreitig für die Zeit vom 03. Juli bis 26. Juli 2010 bei Fahrten für die MTV kassierte Fahrgelder in Höhe von 426,55 € und für den Monat August bei Fahrten für den RMV kassierte Fahrgelder in Höhe von 256,85 € nicht an die Beklagte ab. Wegen dieses Gesamtbetrags von 683,40 € erklärte er die Aufrechnung gegen ausstehende Vergütungsansprüche.
Mit der am 18. August 2010 beim Arbeitsgericht per Fax eingegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen die Kündigung vom 17. August 2010, mit der Klageerweiterung vom 31. August 2010, die am 01. September 2010 beim Arbeitsgericht eingegangen ist (Bl. 18 d.A.) gegen die Kündigung vom 26. August 2010.
Im Wege der per Fax am 29. September 2010 eingegangenen, dem Bevollmächtigten des Klägers im Gütetermin vom 30. September übergebenen Widerklage fordert die Beklagte vom Kläger Zahlung der eingenommenen Fahrgelder in Höhe von 1.883,60 €, wobei sie zu den im Schreiben vom 31. August 2010 genannten Beträgen zusätzlich 141,05 € aus Fahrten für den RMV im März 2010 und 265,85 € aus Fahrten für den RMV im August 2010 hinzuzählte.
Die Kündigung hat sie damit begründet, dass der Kläger mehrfach gegen Anweisungen der Beklagten verstoßen habe, indem er Betriebsmittel für private Zwecke verwendet habe, obwohl er unmittelbar vor dem ihm angelasteten Verhalten noch darauf hingewiesen worden sei.
Wegen des zu Grunde liegenden Sachverhalts im Übrigen, des Vorbringens der Parteien und ihrer Anträge erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl 185 - 192 d.A.) verwiesen.
Das Arbeitsgericht hat dem Feststellungs- sowie dem Weiterbeschäftigungsbegehren des Klägers stattgegeben, auf die Widerklage der Beklagten hin den Kläger zur Zahlung von 1.090,26 € verurteilt und die Widerklage im Übrigen abgewiesen.
Soweit das Arbeitsgericht der Feststellungsklage stattgegeben hat, hat es dies damit begründet, dass die Kündigungen ohne ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats ausgesprochen worden seien, weil diesem mitgeteilt wurde, dass der Kläger einer Person zum Unterhalt verpflichtet sei, er dies aber in Wirklichkeit gegenüber seinen zwei minderjährigen Kindern ist.
Die Verurteilung des Klägers zur Zahlung von 1.090,26 € hat das Arbeitsgericht damit begründet, dass die Beklagte vom Kläger Zahlung von 683,40 € als Schadensersatz wegen rechtswidriger und schuldhafter Eigentumsverletzung der Beklagten verlangen könne, da er diesen Betrag im Juli und August 2010 kassiert und nicht abgeführt hat. Darüber hinaus könne die Beklagte vom Kläger Zahlung in Höhe von 535,30 € verlangen, da der Kläger insofern Zahlung selbst zugesagt hatte. An diese Vereinbarung sei er gebunden.
Dieser Anspruch der Beklagten in Höhe von insgesamt 1.218,70 € sei in Höhe von 128,44 € erloschen, da die Beklagte in dieser Höhe wirksam mit der Lohnforderung des Klägers für den Monat Juli aufgerechnet habe. Die Verrechnung der weiteren Zahlungsansprüche mit der Vergütung für den Monat August 2010 sei jedoch unwirksam, da die errechnete Nettolohnforderung des Klägers unpfändbar sei. Daraus folge ein verbleibender Zahlungsanspruch in der im Urteil zugesprochenen Höhe.
Weitere Zahlungsansprüche habe die Beklagte nicht substanziiert dargelegt. Aufgrund des Tatsachenvortrags der Beklagten sei nicht nachvollziehbar, dass der Kläger die am 11. und 12. Februar, 08. und 09. März sowie am 31. Mai 2010 kassierten Fahrgelder nicht ordnungsgemäß abgeführt habe.
Gegen dieses Urteil vom 20. Januar 2011, auf dessen Inhalt zur weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird, richten sich die Berufungen beider Parteien.
Die Beklagte äußert die Auffassung, bereits die außerordentliche Kündigung, jedenfalls aber die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung habe das Arbeitsverhältnis der Parteien wirksam aufgelöst.
Die Fehlinformation des Betriebsrats sei kein Unwirksamkeitsgrund nach § 102 Abs. 4 BetrVG, da ihr nur die eine Unterhaltsverpflichtung bekannt gewesen sei, die in der Lohnsteuerkarte des Klägers eingetragen ist. Es sei zwar richtig, dass der Kläger gegenüber dem Disponenten, Herrn P, einmal geäußert habe, er habe zwei Kinder und wolle deshalb mehr arbeiten. Eine schriftliche Information gegenüber der Personalabteilung sei aber nie erfolgt. Im Übrigen komme es bei einer verhaltensbedingten Kündigung auf bestehende Unterhaltsverpflichtungen allenfalls im Rahmen der Interessenabwägung an. Im vorliegenden Fall könne dies aber angesichts der Schwere der Vorwürfe vernachlässigt werden.
Die Beklagte behauptet, der Kläger habe anweisungswidrig Betriebsmittel für private Zwecke entwendet. Da die Wasserhähne in der Waschhalle unstreitig abgesperrt waren, müsse davon ausgegangen werden, dass der Kläger Frostschutzgemisch, das in Tanks in der Halle vorgehalten wird, für seinen PKW entwendet habe. Durch dieses Verhalten sei - insbesondere nach den vorausgegangenen Abmahnungen - das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen in den Kläger unwiederbringlich zerstört.
Mit Schreiben vom 20. Oktober 2011 hat die Beklagte darüber hinaus den bei ihr gebildeten Betriebsrat über den Sachverhalt hinsichtlich der kassierten und - teilweise unstreitig - nicht abgeführten Fahrgelder informiert, um diesen Sachverhalt als weiteren Kündigungsgrund nachzuschieben. Wegen des Wortlauts des Anhörungsschreibens wird auf Bl. 337 - 341 d.A. Bezug genommen. Der Betriebsrat hat die ihm gesetzte Frist zur Stellungnahme ohne Äußerung verstreichen lassen.
Die Beklagte äußert nunmehr zusätzlich die Auffassung, die ausgesprochene außerordentliche Kündigung sei auch wegen der Fahrgeldunterschlagungen des Klägers begründet.
Ihre Berufung hinsichtlich der teilweise abgewiesenen Widerklage begründet die Beklagte damit, dass ein Restbetrag in Höhe von 614,90 € vom Kläger noch zu zahlen sei, nachdem von den insgesamt geforderten 1.833,60 € ein Teil in Höhe von 128,44 € durch Aufrechnung erloschen sei und ein weiterer Teilbetrag von 1.090,26 € tituliert wurde.
Der Kläger sei weiterhin verpflichtet, die am 11. und 12. Februar, 08. und 09. März sowie 31. Mai 2010 unstreitig vereinnahmten Gelder noch abzuführen, weil diese Beträge nicht bei ihr eingegangen seien. Selbst wenn die Quittungen, die der Kläger erhalten haben will, bei dem angeblichen Diebstahl abhandengekommen sein sollten, so müssten sich bei ordnungsgemäßer Einzahlung die Ausfertigungen der Einzahlungsbelege bei der Beklagten und die entsprechenden Buchungen in den Abrechnungen befinden. Dies sei aber nicht der Fall, wie sich aus den entsprechenden Buchungsunterlagen, die in Kopie zu den Akten gereicht wurden (Bl. 330 - 336 d.A.) ergebe. Darüber hinaus erachtet die Beklagte die Behauptung des Klägers, er sei am 02. Juli 2010 bestohlen worden, als Schutzbehauptung.
Die Beklagte beantragt, wie folgt zu erkennen:
Unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 20. Januar 2011, Az. 20 Ca 5632/10, wird die Klage abgewiesen.
Unter weiterer Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 20. Januar 2011 wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte weitere 614,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11. September 2010 zu zahlen.
Der Kläger wehrt sich mit seiner Berufung gegen die Verurteilung zur Zahlung. Er äußert die Auffassung, die Beklagte habe ihre Forderung nicht substanziiert dargelegt. Soweit er eingeräumt habe, dass ihm Quittungen und Fahrgelder gestohlen worden seien, so habe das nicht gleichzeitig das Zugeständnis enthalten, dass die Forderungen der Beklagten auch inhaltlich begründet seien. Zwar habe er gegenüber Frau B zugesagt, 535,30 € zu erstatten, da er keine Schwierigkeiten machen wollte. Nachdem die Beklagte aber die in seinen Augen unwirksame Kündigung ausgesprochen und erhebliche Teile seiner Juli- und August-Vergütung einbehalten hat, sei er dazu nicht mehr bereit.
Der Kläger beantragt,
das am 20. Januar 2011 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main, Az. 20 Ca 6532/10, bezüglich der Widerklage der Beklagten abzuändern und die Widerklage insgesamt abzuweisen.
Soweit ihren Anträgen erstinstanzlich entsprochen wurde, bitten beide Parteien um Zurückweisung der Berufung der jeweiligen Gegenseite und verteidigen das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungsbegründung der Beklagten vom 09. Mai 2011 (Bl. 236 - 244 d.A.) und die Berufungsbegründung des Klägers vom 09. Mai 2011 (Bl. 252f d.A.) sowie die Berufungsbeantwortung des Klägers vom 21. Juni 2011 (Bl. 257 - 260 d.A.) und die Berufungsbeantwortung der Beklagten vom 08. August 2011 (Bl. 272 - 276 d.A.), schließlich auf die weiteren Schriftsätze des Klägers vom 30. August 2011 (Bl. 283f d.A.) und vom 29. Dezember 2011 (Bl. 309 f. d.A.) und der Beklagten vom 31. August 2011 (Bl. 287f d.A.) und vom 27. Januar 2012 (Bl. 327 - 329 d.A.) einschließlich der jeweils beigefügten Anlagen verwiesen.
Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben über die Behauptungen der Beklagten bezüglich der Einzahlung der vom Kläger kassierten Fahrgelder durch uneidliche Vernehmung des Herrn H als Zeugen. Wegen dessen Aussage wird auf die Sitzungsniederschrift vom 30. Januar 2012 (Bl. 345 - 346R d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthaften, form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufungen beider Parteien sind zulässig.
B.
Die Berufung der Beklagten ist auch in der Sache begründet (I.), während die Berufung des Klägers unbegründet ist (II.). Das Arbeitsgericht hat zu Unrecht der Klage stattgegeben und die Widerklage teilweise abgewiesen. Das Urteil ist daher entsprechend abzuändern.
I. Die zulässige und rechtzeitig erhobene Kündigungsschutzklage des Klägers ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis endete auf Grund der wirksam ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 17. August 2010 (1.). Deshalb ist die Beklagte auch nicht zur Weiterbeschäftigung des Klägers verpflichtet (2.). Darüber hinaus ist die zulässige Widerklage der Beklagten in Höhe weiterer 614,90 € begründet (3.).
1. Das Verhalten des Klägers, insbesondere das teilweise zugestandene, teilweise im Rahmen der Beweisaufnahme in Verbindung mit den von der Beklagten vorgelegten Buchungsunterlagen bewiesene ungerechtfertigte Einbehalten von eingenommenen Fahrgeldern durch den Kläger stellt einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 BGB dar, der der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger unzumutbar machte. Diese Kündigung ist auch im Hinblick auf die Anhörung des Betriebsrats gem. § 102 BetrVG wirksam.
a) Die Prüfung der Rechtmäßigkeit einer außerordentlichen Kündigung ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dem das Berufungsgericht folgt, in zwei aufeinander folgenden Schritten durchzuführen. Danach ist zunächst zu prüfen, ob ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung an sich vorliegt. Sodann ist im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung zu entscheiden, ob unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalles dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar war.
b) Im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten stellt das Verhalten des Klägers am 4. August 2010 keinen wichtigen Grund i.S.d. § 626 BGB dar.
Selbst wenn man unterstellt, dass der Kläger entgegen seiner Behauptung kein in einer Kanne befindliches Restwasser, sondern eine dem Füllvermögen eines PKW entsprechende Menge eines Frostschutzgemischs entnommen hat, so mag dieses Verhalten in Anbetracht der Mitarbeiterinformation vom 29. März 2010 zwar einen Kündigungsgrund an sich darstellen. Angesichts der seit annähernd 15 Jahren bestehenden Betriebszugehörigkeit, des Alters und der Unterhaltsverpflichtungen des Klägers und des äußerst geringen Werts der entnommenen Sache handelt es sich aber um einen Verstoß gegen die arbeitsvertraglichen Pflichten, dem die Beklagte zunächst mit einer Abmahnung hätte begegnen können. Der Verstoß stellt sich auch keineswegs als so schwer dar, dass der Kläger auch ohne vorherige Abmahnung davon ausgehen konnte, dass die Beklagte sein Verhalten zum Anlass einer Kündigung nehmen würde.
Soweit die Beklagte den Kläger zuvor bereits abgemahnt hatte, sind diese Abmahnungen bezüglich der beanstandeten Verhaltensweisen nicht einschlägig, da sich die früheren Abmahnungen auf Verstöße gegen die geltenden Straßenverkehrsvorschriften bezogen, die der Kläger im Rahmen der vertragsgemäßen Arbeitsleistung beging. Damit ist das nunmehr gerügte Verhalten nicht vergleichbar, denn es bezieht sich auf die Entnahme von Betriebsmitteln zum privaten Verbrauch. Dies ist ein Verhalten, das nicht demselben Pflichtenkreis zugerechnet werden kann wie der Verstoß gegen die Straßenverkehrsvorschriften.
c) Dennoch ist die Kündigung wirksam, denn die Beklagte hat die Unterschlagung von eingenommenen Fahrgeldern durch den Kläger in zulässiger Weise als Kündigungsgrund nachgeschoben.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat der Kläger nicht nur die zugestandenen Beträge in den Monaten Juli und August 2010, sondern darüber hinaus Fahrgeldeinnahmen aus den Monaten Februar, März und Mai in Höhe von insgesamt 664,90 € nicht an die Beklagte abgeführt, sondern widerrechtlich einbehalten.
Dies ergibt sich für den 11. und 12. Februar 2010 aus der Gegenüberstellung des Kontoauszugs des Auftraggebers, der die Umsätze des Klägers im Monat Februar enthält (Bl. 333 d.A.), mit dem betriebseigenen Kontoauszug des Klägers für denselben Monat (Bl. 334 d.A.). Während den Umsätzen vom 04., 05., 08., 09. und 10. Februar 2010 Habenbuchungen vom 06. und 11. Februar 2010 gegenüber stehen, die sich in der Summierung entsprechen, fehlen solche Einzahlungsbuchungen für die am 11. und 12. Februar 2010 eingenommenen Beträge in Höhe von 99,75 € und 94,10 €.
Gleichermaßen fehlen für die am 08. und 09. März 2010 ausweislich des RMV-Ausdrucks (Bl. 330 d.A.) verbuchten Einnahmen in Höhe von 91,20 € und 49,85 € entsprechende Haben-Buchungen auf dem betriebsinternen Kontoauszug des Klägers (331f d.A.). Folgerichtig endet dieser daher mit einem offenen Bestand von 141,05 €.
Schließlich gilt dasselbe für den 31. Mai 2010: Auch hier enthält der Kontoauszug des Auftraggebers Einnahmen in Höhe von 5,40 € und 324,60 € = 330,00 € (Bl. 335 d.A.), denen keine entsprechenden Einzahlungen auf dem betriebsinternen Kontoauszug des Klägers (Bl. 336 d.A.) gegenüber stehen.
Der ergänzend hierzu als Zeuge vernommene frühere Personalleiter der Beklagten, Herr B, hat die Richtigkeit dieser Buchungen bestätigt und darüber hinaus bekundet, dass alle Einzahlungen am Geldautomaten der Beklagten stets in den Kontoauszügen der Arbeitnehmer erschienen sind und er während seiner Zeit bei der Beklagten nicht erlebt hat, dass dies nicht geschah. Der Glaubhaftigkeit seiner Aussage steht auch nicht entgegen, dass in der Aufstellung, die nach seiner Bekundung dem geschilderten Gespräch mit dem Kläger zu Grunde lag (Bl. 343 d.A.), keine fehlenden Einnahmen für den Monat März enthalten sind. Denn die Beklagte hatte bereits im Schriftsatz vom 29. September 2010 zur Begründung der Widerklage vorgetragen, dass weder dem Gespräch mit dem Kläger noch bei der Aufstellung im Schreiben vom 31. August 2010 (Bl. 95 - 98 d.A.) die im Auftrag des RMV vereinnahmten Fahrgelder enthalten waren, diese vielmehr erst im Laufe der späteren Ermittlungen erkannt wurden. Um solche RMV-Beträge handelte es sich ausweislich des Buchungsbelegs vom 09. April 2010 (Bl. 330 d.A.) bei den Einnahmen vom 08. und 09. März 2010.
Auch im Übrigen besteht kein Anlass, an der Glaubwürdigkeit des Zeugen zu zweifeln, der seine Aussage sicher und erkennbar ohne übersteigerten Aufklärungseifer gegenüber dem Kläger machte und auch Erinnerungslücken offen zugab, aber im Übrigen detailreich und widerspruchsfrei aussagte.
Dem Kläger ist es nicht gelungen, auf schlüssige Weise zu erklären, warum das Abrechnungssystem der Beklagten keine Einzahlung der genannten Beträge vermerkt hat, obwohl er sie eingezahlt haben will. Soweit er behauptet, die Einzahlungsquittungen seien ihm gestohlen worden, so ändert dies nichts daran, dass alle eingezahlten Beträge bei der Beklagten verbucht wurden und in den Kontoauszügen erscheinen, nicht jedoch die von ihm angeblich eingezahlten, hier streitgegenständlichen. Wenn der Geldautomat dem Kläger eine (später gestohlene) Quittung ausgestellt hätte, wäre nach dem von der Beklagten beschriebenen und vom Zeugen B ausdrücklich bestätigten System eine Buchung erfolgt, die dann auch im Kontoauszug enthalten gewesen wäre.
Nicht zuletzt dieser widersprüchliche Vortrag des Klägers, aber auch das völlig ungewöhnliche Verhalten nach dem angeblichen Diebstahl - nämlich diesen nicht anzuzeigen - lässt die Kammer zu der Überzeugung gelangen, dass es sich bei diesem Vortrag um eine reine Schutzbehauptung des Klägers handelt und dass er auch den weiteren Barbetrag in Höhe von 535,30 €, der sich nach seinen Angaben im Dienstportemonnaie befand, in Wirklichkeit unterschlagen hat.
Hierfür spricht auch, dass der Kläger die Fahrgeldeinnahmen für den weiteren Monat Juli und für August 2010 unstreitig einbehielt, weil er sich von der Beklagten ungerecht behandelt fühlte, obwohl er sogar zuvor die Bezahlung von 535,30 € von seinem Gehalt zugesagt hatte. Dies bestätigt, dass dem Kläger ganz offensichtlich das Bewusstsein fehlte, dass es sich bei den eingenommenen Fahrgeldern um Beträge handelt, die er treuhänderisch für die Beklagte und ihre Auftraggeber verwaltet und die er keinesfalls im Rahmen eines angemaßten Selbsthilferechts zur Befriedigung eigener (vermeintlicher) Ansprüche nutzen darf. Auf die Frage, ob und wenn ja hinsichtlich welchen gesetzlichen Tatbestands sich der Kläger dadurch strafbar gemacht hat, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.
Vielmehr bedeutet all dies, dass der Kläger durch sein mehrfach nachgewiesenes rechtswidriges Verhalten seine arbeitsvertragliche Pflichten bei dem Umgang mit Kundengeldern in so schwerwiegender Weise verletzt hat, dass der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht einmal bis zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist auch im Hinblick auf die lange Beschäftigungsdauer und seinen sozialen Status zugemutet werden kann. Hier überwiegt das Interesse der Beklagten, sich sofort von einem Mitarbeiter, der mehrfach in erheblichem Umfang von Fahrgästen eingenommene Beträge unterschlagen hat, zu trennen. Da dem Kläger klar sein musste, dass die Beklagte ein solches Verhalten nicht hinnehmen würde, war auch eine vorherige Abmahnung entbehrlich.
d) Die Beklagte war berechtigt, diese Begründung der außerordentlichen Kündigung noch im laufenden Verfahren nachzuschieben, obwohl sie bei der ursprünglichen Betriebsratsanhörung vom 13. August 2010 nur auf die Entnahme von Betriebsmitteln abgestellt hatte.
Der ganze Umfang der vermögensrechtlichen Verstöße des Klägers wurde erst nach dem Ausspruch der Kündigung offenbar, nachdem am 13. August 2010 dem Kläger die damals festgestellten Fehlbeträge vorgehalten worden waren und er auf die schriftlichen Hinweise vom 31. August 2010 keine hinreichende Erklärung abgab.
Mit Schreiben vom 20. Oktober 2011 (Bl. 337 - 341 d.A.) hat die Beklagte den Betriebsrat sodann nachträglich umfassend zu diesem weiteren Kündigungsgrund angehört, sodass insofern den Anforderungen des § 102 BetrVG genüge getan ist.
Daran ändert entgegen der Feststellung des Arbeitsgerichts im erstinstanzlichen Urteil die Tatsache nichts, dass die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat über die Unterhaltsverpflichtungen des Klägers falsch informiert hatte, indem sie nur eine Unterhaltsverpflichtung angab. Zum einen hat der Kläger nicht substanziiert vorgetragen, wann er den maßgeblichen Personen in der Personal- oder Lohnabteilung der Beklagten mitgeteilt haben will, dass er entgegen der Angaben auf der Lohnsteuerkarte zwei Kindern gegenüber zum Unterhalt verpflichtet ist. Seine Behauptung, dies sei Herrn G seit etlichen Jahren bekannt, ist zu pauschal, um hierüber eine Beweisaufnahme durchzuführen.
Zum anderen ist der Beklagten insofern Recht zu geben, dass die fehlerhafte Angabe des Umfangs der Unterhaltsverpflichtungen hier nicht zu einer Fehlerhaftigkeit der Anhörung mit der Rechtsfolge des § 102 Abs. 4 BetrVG führt. Angesichts der Tatsache, dass die Frage, ob der Kläger einem oder zwei Kindern gegenüber zum Unterhalt verpflichtet ist, bei der Beurteilung der dem Kläger gegenüber beabsichtigten Kündigung von höchst untergeordneter Bedeutung ist, kann dies hier unbeachtet bleiben. Denn das dem Kläger vorgeworfene Verhalten hat mit seinen Unterhaltspflichten erkennbar nichts zu tun, diese sind allenfalls im Rahmen der Interessenabwägung heranzuziehen, haben aber auch insoweit unter keinen Umständen eine entscheidende Bedeutung.
e) Da das Arbeitsverhältnis bereits auf Grund der außerordentlichen Kündigung vom 17. August 2010 endete, bedarf es keiner Entscheidung bezüglich der von der Beklagten vorsorglich ausgesprochenen ordentlichen Kündigungen.
2. Auch soweit die Beklagte erstinstanzlich verurteilt wurde, den Kläger antragsgemäß weiter zu beschäftigen war das Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen, denn für einen Weiterbeschäftigungsanspruch besteht angesichts der Beendigung des Arbeitsverhältnisses kein Raum.
3. Auf die Berufung der Beklagten war der Kläger außerdem zur Zahlung weiterer 614,90 € an die Beklagte zu verurteilen, denn auf Grund der durchgeführten Beweisaufnahme steht fest, dass der Kläger insgesamt 1.833,60 € an vereinnahmten Fahrgeldern nicht an die Beklagte abgeführt hat. Insofern kann auf die Ausführungen unter I. 1. c) Bezug genommen werden.
Nachdem der Kläger erstinstanzlich zur Zahlung von 1.090,26 € verurteilt wurde und ein weiterer Betrag in Höhe von 128,44 € durch zulässige Aufrechnung erloschen ist, verbleibt der o.a. Betrag, den der Kläger der Beklagten noch zum Ausgleich der rechtswidrigen und schuldhaften Eigentumsverletzung erstatten muss. Wegen der weiteren Begründung dieses Zahlungsanspruchs kann auf die erstinstanzliche Entscheidung, mit der der Kläger bereits zur Zahlung von 683,40 € verurteilt wurde, Bezug genommen werden.
Die geltend gemachten Zinsen kann die Beklagte gem. §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB verlangen, nachdem sie dem Kläger mit Schreiben vom 31. August 2010 eine Zahlungsfrist zum 10. September 2010 gesetzt hatte.
II. Aus den bisherigen Ausführungen folgt zugleich, dass die Berufung des Klägers unbegründet ist, denn daraus ergibt sich, dass er nicht nur zur Zahlung von 1.090,26 €, sondern des gesamten einbehaltenen Betrags von 1.833,60 € unter Berücksichtigung der Teilaufrechnung verpflichtet ist.
Dabei kann dahingestellt bleiben, ob er die Zahlung eines Teilbetrags von 535,30 € wegen der eigenen Zahlungszusage schuldet, oder ob auch hinsichtlich dieses Betrags ein deliktischer Anspruch gem. § 823 BGB gegeben ist, denn an seiner Zahlungsverpflichtung ändert dies nichts.
C.
Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger als unterlegene Partei gemäß § 91 ZPO in voller Höhe zu tragen.
Für die Zulassung des Rechtsmittels der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG bestand keine gesetzlich begründbare Veranlassung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 626 BGB
§ 102 BetrVG
§ 823 BGB
§ 91 ZPO
§ 102 Abs. 2 BetrVG
§ 102 Abs. 4 BetrVG
§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 20 Ca 5632/10
20 Ca 6532/10