Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-11-18, Aktenzeichen 19 U 68/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:1118.19U68.11.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die als bestellte Nachlassverwalterin des am … .2008 verstorbenen A in gesetzlicher Prozessstandschaft der Erben klagende Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung des Erblassers im Jahr 1995 im Zusammenhang mit dem Erwerb von Gesellschaftsanteilen an dem geschlossenen …fonds, die der Erblasser in Höhe eines Betrages von 200.000,00 DM zzgl. 5 % Agio zeichnete.
Von der Darstellung eines Tatbestandes wird nach § 540 Abs. 1 ZPO abgesehen. Es wird Bezug genommen auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil.
Das Landgericht mit seinem am 15.3.2011 verkündeten Urteil hat die Klage abgewiesen. Es hat ausgeführt, dass es bereits an einem schlüssigen Vortrag der Klägerin zum Inhalt des Beratungsgesprächs fehle, weil die Klägerin als Nachlassverwalterin selbst keine eigene Kenntnis vom Inhalt der Beratungsgespräche habe. Dementsprechend sei sie auch zu einer substantiierten Darstellung der Beratungspflichtverletzungen nicht in der Lage. Auch könne die Klägerin keine Tatsachen benennen, auf Grund derer sie Behauptungen zu inneren Vorstellungen und Entscheidungen des Erblassers herleiten könne. Dies gelte für die Anlageziele des Erblassers ebenso wie für den konkreten Wissensstand des Erblassers. Nur in Kenntnis dessen könne aber die Frage nach der Informationsbedürftigkeit des Erblassers beantwortet werden. Der bloße Hinweis auf Beratungspflichtverletzungen von Mitarbeitern der Beklagten in Parallelfällen sei nicht hinreichend. Dahinstehen könne, ob es sich bei den an die Beklagte gezahlten Provisionen um aufklärungsbedürftige Rückvergütungen im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs handele, da jedenfalls die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens widerlegt sei. Die Klägerin könne nämlich die Behauptung der Beklagten, der Erblasser sei über die Provisionszahlungen informiert gewesen und habe die Beteiligung an dem Fonds wegen der zu erwartenden Steuervorteile trotzdem gezeichnet, nicht bestreiten könne, da sie keine Kenntnis von den inneren Willensvorstellungen des Erblassers habe. Im Übrigen sei die Klage auch deshalb unschlüssig, weil die Klägerin anrechenbare Steuervorteile, die der Erblasser aus der Fondsbeteiligung erlangt habe, nicht berücksichtigt habe.
Die Schadensersatzleistung, die die Beklagte ggf. zu erbringen habe, sei ihrerseits nicht zu versteuern, da es sich nicht um Einkünfte aus Gewerbebetrieb nach § 15 EStG handele.
Gegen dieses ihr am 23.3.2011 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer am 31.3.2011 eingelegten und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 23.6.2011 am 22.6.2011 begründeten Berufung.
Mit der Berufung verfolgt die Klägerin zunächst ihre erstinstanzlich gestellten Anträge unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiter. Sie vertritt die Auffassung, dass sich bereits aus den Umständen und dem Vortrag der Beklagten ergebe, dass es sich bei den von der Beklagten vereinnahmten Provisionen um Rückvergütungen handele, über die die Beklagte nicht aufgeklärt habe. Im Übrigen sei die Beratung der Anleger hinsichtlich des streitgegenständlichen Immobilienfonds auf Grund der vorgegebenen Vertriebsstruktur immer gleich verlaufen. Die Beratung des Erblassers sei anhand des Anlageprospekts erfolgt, der jedenfalls über die von der Beklagten erhaltenen Provisionen nicht hinreichend aufkläre. Dieser weise lediglich neben dem Agio auf Eigenkapitalbeschaffungskosten in Höhe von 5,94 % hin. Zudem sei der Prospekt auch im Hinblick auf die Angaben zur sog. Berlinförderung fehlerhaft. Desweiteren vertritt die Klägerin die Auffassung, dass die von der Beklagten zu leistenden Entschädigungszahlungen zumindest nach § 11 EStG zu versteuern seien und mithin eine Anrechnung von Steuervorteilen nicht zu erfolgen habe. Die Klägerin vertritt im Übrigen die Auffassung, dass sie als Nachlassverwalterin auch in Ansehung der im Antrag enthaltenen Rückgabe der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung des Erblassers an dem Fonds zur Geltendmachung der Schadensersatzforderung befugt sei. Sie könne sich zugunsten des Erblassers auch auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen.
Die Klägerin beantragt zunächst,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin als Nachlassverwalterin über den Nachlass des am ….2008 verstorbenen A 107.371,29 € nebst zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen; 2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin als Nachlassverwalterin über den Nachlass des am 23.4.2008 verstorbenen A von sämtlichen Zahlungsverpflichtungen gegenüber der …fonds und deren Gläubigern freizustellen, jeweils Zug-um-Zug gegen Überlassung der von der Klägerin als Nachlassverwalterin über den Nachlass des am 23.4.2008 verstorbenen A gehaltenen Anteile an der …fonds; 3. festzustellen, dass die Beklagte auch zum Ausgleich weiterer Vermögensschäden verpflichtet ist, soweit die Beteiligung an der …fonds betroffen ist und der Schaden mit dieser Beteiligung zusammenhängt; 4. die Beklagte zu verurteilen, außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.635,06 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 4.10.2011 hilfsweise beantragt,
5. die Beklagte gemäß den Anträgen zu Ziffer 1. und 2. ohne die Zug-um-Zug-Leistung zu verurteilen; 6. hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin als Nachlassverwalterin über den Nachlass des am 23.4.2008 verstorbenen A zum Schadensersatz verpflichtet ist, der sich aus der Falschberatung und der daraus resultierenden Zeichnung des Herrn A am 4.9.1995/19.9.1995 der Anteile an der …fonds über 200.000,00 €, entspricht 102.258,37 €, zzgl. 5 % Agio ergibt.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie vertritt die Auffassung, dass die Klägerin nicht befugt sei, die streitgegenständlichen Ansprüche geltend zu machen, da, wie die Zug-um-Zug-Leistung zeige, die Klägerin in die gesellschaftsrechtliche Position der Erben eingreife, dies aber nicht vom Aufgabenbereich einer Nachlassverwalterin umfasst sei. Im Übrigen vertritt sie die Auffassung, dass die mit Schriftsatz vom 4.10.2011 gestellten Anträge verspätet und daher nicht zuzulassen seien.
Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze der Parteien verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.
Hinsichtlich der Klageanträge zu 1. und 2. ist die Klage der Klägerin bereits unzulässig. Ein Nachlassverwalter ist grundsätzlich als gesetzlicher Prozessstandschafter der Erben gemäß § 1984 Abs. 1 BGB, 51 ZPO prozessführungsbefugt, jedoch nur hinsichtlich solcher Forderungen, deren Gegenstand der Nachlassverwaltung (§ 1985 BGB) unterfällt. Die Nachlassverwaltung bezieht sich nur auf vermögensrechtliche Angelegenheiten, wie etwa auch die Geltendmachung von Schadensersatzforderungen. Jedoch erstrecken sich die Befugnisse eines Nachlassverwalters dabei nur auf das Nachlassvermögen und nicht auch auf die persönlichen Rechtsbeziehungen des Erblassers, in die der Erbe mit dem Erbfall einrückt. Diese Beschränkung der Befugnisse des Nachlassverwalters betrifft auch die gesellschaftsrechtliche Beteiligung des Erblassers an dem Medienfonds. Insoweit kann die Klägerin nur vermögensrechtliche Ansprüche geltend machen, sie hat jedoch keine Befugnisse in Angelegenheiten, die die Rechtsstellung des Erblassers in seiner Eigenschaft als Gesellschafter des Fonds unmittelbar berühren. Die Klägerin ist als Nachlassverwalterin daher nicht befugt, persönliche Mitgliedschaftsrechte eines Gesellschafter-Erben in der Weise geltend zu machen, dass die Gesellschafterstellung des Erblassers bzw. des Erben beendet wird. Angelegenheiten, die die Frage betreffen, ob ein Gesellschafter-Erbe weiterhin Gesellschafter bleiben soll oder nicht, unterfallen nicht der Verwaltungsbefugnis eines Nachlassverwalters (BGH, Urteil vom 30.3.1967 – II ZR 102/65–BGHZ 47, 293 ff.; vgl. auch BGH, Urteil vom 14.5.1986 – IVa ZR 155/84–BGHZ 98, 48 ff.; BGHZ 91, 132 ff.; OLG Hamm, Beschluss vom 25.11.1992 – 15 W 129/92). Der Nachlassverwalter ist in diesen Fällen vielmehr darauf beschränkt, zur Befriedigung der Nachlassgläubiger den Anspruch des Gesellschafter-Erben auf den Gewinnanteil und das Auseinandersetzungsguthaben geltend zu machen, ggf. nach Ausübung eines ihm nach überwiegender Ansicht zugestandenen fristlosen Kündigungsrechts nach §§ 725 BGB, 135 HGB (vgl. BGHZ 98, 48 ff.; OLG Hamm a. a. a. O.; BayObLG NJW-RR 1991, 361 m. w. N.). Die Anträge zu 1. und 2. betreffen im Rahmen der als Vorteilsausgleichung zu berücksichtigenden Zug-um-Zug-Leistung, die die Rückgabe der Gesellschafterrechte des Erblassers bzw. des Erben zum Gegenstand hat, die Frage der Gesellschaftszugehörigkeit des Gesellschafter-Erben, die mit der Überlassung der Anteile an dem Medienfonds an die Beklagte enden würde. Ein Fall der §§ 725 BGB, 135 HGB liegt hier nicht vor.
Soweit die Klägerin hilfsweise die Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte unter Hinweglassung der Zug-um-Zug-Leistung geltend machen will, wäre die Klage bei Zulassung des geänderten Antrages insoweit unbegründet, da der Schadensersatzanspruch nur unter Berücksichtigung der in der Übertragung der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung liegenden Vorteilsausgleichung besteht, die Klageanträge ohne das Angebot der Übertragung unschlüssig wäre. Hinsichtlich des Feststellungsantrages zu 3) gilt nichts anderes. Der Antrag, festzustellen, dass die Beklagte auch zum Ausgleich weiterer Vermögensschäden verpflichtet ist, soweit die Beteiligung an der …fonds betroffen ist und der Schaden mit dieser Beteiligung zusammenhängt, setzt denknotwendig den Erfolg der Anträge zu Ziffer 1. und 2. voraus und kann nicht isoliert behandelt werden. Damit setzt er auch voraus, dass der Erwerb der Gesellschafterbeteiligung des Erblassers bzw. des Gesellschafter-Erben rückabgewickelt wird. Dass eine isolierte Behandlung dieses Feststellungsantrages nicht möglich ist, zeigt auch bereits die Antragsformulierung, die auf die Feststellung weiterer Schadensersatzverpflichtungen der Beklagten gerichtet ist.
Entsprechendes gilt auch hinsichtlich des hilfsweise nach Schluss der mündlichen Verhandlung gestellten Feststellungsantrages. Auch insoweit gilt, dass Schadensersatzansprüche der Erben des von der Beklagten beratenen Erblassers nur bestehen können unter Berücksichtigung der Rückabwicklung der Gesellschafterbeteiligung des Erblassers.
Überdies ist dieser Antrag, würde man in ihm einen Antrag auf isolierte Feststellung sehen und diesen als von der Befugnis der Klägerin als Nachlassverwalterin umfasst ansehen, jedenfalls nach § 531 Abs. 2 Ziff. 3, 296 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Es handelt sich bei diesem Antrag zum einen nicht lediglich um eine Konkretisierung des ursprünglich gestellten Feststellungsantrages, da mit ihm eine umfassende Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten begehrt wird, während der ursprünglich gestellte Feststellungsantrag sich lediglich auf weitere, von den Anträgen zu 1. und 2. nicht erfasste (weitere) Schadensersatzleistungen bezieht.
Es handelt sich vielmehr um eine Klageerweiterung gemäß § 263 ZPO hinsichtlich derer weder die Beklagte ihre Einwilligung erklärt hat noch diese sachdienlich ist. Die fehlende Sachdienlichkeit ergibt sich bereits daraus, dass umfänglicher Streitstoff in die Entscheidung einbezogen werden müsste. Zum anderen hätte die Klägerin diesen Hilfsantrag auch bereits vor der mündlichen Verhandlung stellen können, da die Problematik der Unzulässigkeit der Klageanträge zu 1. und 2. bereits in den Schriftsätzen der Parteien erörtert wurde, die Beklagte die Unzulässigkeit der Klage bereits mit der Berufungserwiderung geltend gemacht hat. Eine Widereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO war daher nicht geboten.
Aber auch ohne die Zurückweisung der hilfsweise gestellten Anträge hätte die Berufung keine Aussicht auf Erfolg gehabt.
Eine Beratungspflichtverletzung kann vorliegend nur insoweit in Betracht kommen, soweit sich eine solche aus den unstreitigen Umständen, ggf. auch im Wege äquipolenten Parteivorbringens ergibt. Zu Recht hat das Landgericht ausgeführt, dass die Klägerin aus eigener Kenntnis keine Angaben zu den konkreten Beratungsgesprächen machen kann, ihr Vortrag insoweit der erforderlichen Substantiierung entbehrt als die Beklagte den Vortrag bestreitet und/oder abweichenden Sachvortrag hält. Dies betrifft etwa den Vortrag, dass der Erblasser den Berater der Beklagten ausdrücklich darauf hingewiesen haben soll, dass er lediglich eine sichere und für die Altersvorsorge geeignete Anlage tätigen wolle, dass ihm eine staatliche Förderung der Anlage über einen Zeitraum von mindestens 30 Jahren zugesagt worden sei, indem die Anschlussförderung nach der Berlin-Förderung als sicher dargestellt worden sei, dass er auf die Möglichkeit eines Mietenverfalls unter das prospektierte Mietniveau nicht hingewiesen worden sei, ebenso, dass er auf die fehlende Fungibilität der Anlage, auf die praktische Unkündbarkeit der Beteiligung und auf mögliche Nachschussverpflichtungen nicht hingewiesen worden sei. In allen diesen Positionen von geltend gemachten Beratungspflichtverletzungen lässt der Vortrag der Klägerin bereits nicht erkennen, inwieweit der Erblasser, ein in wirtschaftlichen Angelegenheiten erfahrener Kaufmann, überhaupt ein Informationsbedürfnis hatte. Zu Recht weist das Landgericht darauf hin, dass dem Erblasser die mit der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds verbundenen Risiken bekannt gewesen sein müssen, so etwa die Einschätzung des Vermietungsrisikos, der mögliche Wertverfall des Objekts, die eingeschränkte Fungibilität, aber auch die Möglichkeit einer die Gesellschafter treffenden Nachschusspflicht. Überdies ist davon auszugehen, dass dem Erblasser der Emissionsprospekt ausgehändigt wurde, der über diese Fragen eine hinreichende Aufklärung enthält.
Lediglich hinsichtlich von zwei Positionen muss sich der Senat mit der Frage möglicher Aufklärungspflichtverletzungen auseinandersetzen. Dies betrifft zum einen die von der Beklagten erlangte Vertriebsprovision von über 8 % der Anlagesumme. Dabei ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs davon auszugehen, dass es sich bei den erlangten Provisionen um aufklärungsbedürftige Rückvergütungen handelte. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen nach dieser Rechtsprechung (nur) dann vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen (BGH, Urt. v. 15.04.2010, III ZR 196/09, Rn. 10; Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rn. 31; Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07, Rn. 15, 18; Beschluss vom 20.01.2009, XI ZR 510/07, Rn. 12; Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 65/05, Rn. 22). Danach lag eine aufklärungsbedürftige Rückvergütung vor, soweit die Beklagte für ihre Vertriebstätigkeit eine Zahlung von 8 – 9 % vereinnahmt hat. Vorliegend war ein Ausgabeaufschlag in Höhe von 5 % von den Anlegern an die Fondgesellschaft zu zahlen. Selbst dann, wenn der Erblasser darüber aufgeklärt worden ist oder ihm dies bewusst gewesen wäre, dass die Beklagte das Agio als Vermittlungsprovision erhalten würde, wäre die Aufklärungspflicht der Beklagten danach nicht erfüllt. Denn die Bank muss in den Fällen solcher Rückvergütungen die von ihr insgesamt erlangte Vergütung offenbaren, weil der Anleger anders nicht das besondere Vertriebsinteresse der Bank erkennen kann. Die Beklagte behauptet selbst nicht, dass sie den Erblasser in dem Beratungsgespräch darüber aufgeklärt hat, dass sie über das Agio hinaus weitere 3 - 4 % des Anlagebetrages als Vermittlungsprovision erhält. Damit ist jedenfalls in Höhe der Differenz die Zahlung hinter dem Rücken des Erblassers geflossen und erfüllt mithin die Merkmale einer verdeckten Rückvergütung. Daran ändert auch nichts der Umstand, dass zwar der Emissionsprospekt auch ausweist, dass Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung in Höhe von 5,94 % der Anlagesumme entstehen. Dies weist nicht hinreichend aus, dass die Beklagte an diesen Eigenkapitalbeschaffungskosten partizipiert.
Allerdings hat die Klägerin nicht hinreichend zur Kausalität dieser Aufklärungspflichtverletzung vorgetragen. Für sie spricht vorliegend auch nicht die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Es ist nämlich zweifelhaft, ob sich der Erblasser darauf berufen hätte, dass er in Kenntnis der Provision der Beklagten und deren Höhe die Beteiligung an dem Medienfonds nicht gezeichnet hätte. Dies ist aber grundsätzlich erforderlich, denn nur dann kommt die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens als Beweiserleichterung zu Gunsten des Erblassers zum Tragen. Ob sich der Erblasser hierauf berufen hätte, vermag die Klägerin jedoch nicht aus eigener Kenntnis vorzutragen. Dabei handelt es sich um eine innere Tatsache von der die Klägerin keine Kenntnis haben kann. Die Voraussetzung, dass feststehen muss, dass sich der Anleger überhaupt, zumindest stillschweigend auf die Kausalität berufen muss, erscheint auch sachgerecht, da umgekehrt wegen des Versterbens des Anlegers die Beklagte ihrerseits keine Möglichkeit hätte, die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zu widerlegen, etwa dadurch, dass sie beantragt, den Anleger hierzu als Partei zu vernehmen. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens kann nicht abstrakt bestehen, sondern nur dann, wenn sich der Anleger auf diese Beweiserleichterung beziehen will. Das aber muss sich zumindest konkludent aus seinem eigenen Vortrag ergeben. Nur dann, wenn der an der Beratungssituation teilnehmende Anleger vorträgt oder vortragen lässt, dass er sich bei fehlerfreier Aufklärung über den verschwiegenen, für die Werthaltigkeit der Anlage wesentlichen Umstand nicht beteiligt hätte, spricht die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens für die Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung. Die Klägerin vermag hierzu aber wiederum allenfalls eine Vermutung dazu vorzutragen, dass auch der Erblasser Entsprechendes vorgetragen hätte. Es liegen auch keine Umstände vor, die es nahe legen würden, dass sich der Erblasser darauf berufen hätte, dass er in Kenntnis der Provision bzw. Provisionshöhe die Beteiligung an dem Medienfonds nicht gezeichnet hätte. Insoweit sind die Anlageziele des Erblassers, seine Vermögensumstände sowie auch seine Kenntnisse davon zu berücksichtigen, welche Verdienstmöglichkeiten sich für Banken im Falle der Vermittlung von Kapitalanlagen ergeben. Insoweit ist auch an dieser Stelle eine Gesamtwürdigung gemäß § 286 ZPO vorzunehmen. Im Zweifel dürften für einen erfahrenen und vermögenden Geschäftsmann, wie es der Erblasser war, die mit der Beteiligung verbundenen Steuervorteile durch Steuerersparnis für seinen Zeichnungsentschluss ausschlaggebend gewesen sein, weniger der Gesichtspunkte der Altersvorsorge für die der Erblasser sicherlich nicht auf den angelegten Betrag angewiesen gewesen sein dürfte.
Überdies ist die Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds wegen der dauerhaften Einnahmen aus Vermietung oder Verpachtung durchaus zur Altersvorsorge geeignet.
Dann aber ist nicht auszuschließen, dass der Erblasser als erfahrener Geschäftsmann auch in Kenntnis dessen, dass vielfach ein ausgewiesenes Agio an die Bank als Vermittlerin zurückfließt und diese auch an den Kosten der Eigenkapitalbeschaffung partizipiert, die möglichen Steuervorteile für hinreichend gewichtig angesehen hat, dass er trotzdem die Beteiligung gezeichnet hätte. Dann aber ist nicht hinreichend sicher feststellbar, dass der Erblasser sich auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen hätte, ohne dass es bereits um die Frage der Widerlegung dieser Vermutung geht.
Entsprechendes gilt auch hinsichtlich der Frage der staatlichen Förderung der Fondsbeteiligung, so dass es letztlich nicht darauf ankommt, ob die Hinweise hierauf im Emissionsprospekt hinreichend deutlich darüber aufklären, dass kein Rechtsanspruch auf eine Anschlussförderung nach Ablauf der ersten Förderungszeitraums von 15 Jahren bestand und ob der Anleger bei der Lektüre des Prospekts den unrichtigen Eindruck gewinnen musste, die staatliche Förderung sei für den gesamten für die Anlage relevanten Zeitraum rechtlich gesichert. Auch insoweit ist unklar und kann von der Klägerin nicht hinreichend vorgetragen werden, ob der Erblasser als in wirtschaftlichen Fragen erfahrener Geschäftsmann, bei dem es sich zweifellos nicht um einen durchschnittlichen Anleger handelte, die Prospektangaben tatsächlich in dieser Weise verstanden hat und zudem, ob er sich darauf berufen hätte, dass er im Falle einer Kenntnis davon, dass die Anschlussförderung rechtlich und tatsächlich nicht gesichert war, die Anlage nicht gezeichnet hätte. Nur dann aber, wenn er dies geltend gemacht hätte, würde für ihn auch insoweit die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sprechen. Überdies wird in dem Emissionsprospekt nach Auffassung des Senats hinreichend deutlich darauf hingewiesen, dass ein Wegfall der Anschlussförderung möglich ist. Der Hinweis darauf, dass von einer Anschlussförderung „auszugehen“ sei ist als Prognose erkennbar. Dabei werden auch die Rechtsgrundlagen und die Voraussetzungen für eine Anschlussförderung zutreffend dargestellt.
Auf die Rechtsfrage, ob etwaige Schadensersatzleistungen der Beklagten zu versteuern wären oder ob sich die Klägerin die durch die Beteiligung des Erblassers an dem Fonds erlangten Steuervorteile anspruchsmindern anrechnen lassen müsste, kommt es nach alledem nicht an. Die Begründung des Landgerichts hierzu ist allerdings überzeugend. Danach müsste sich die Klägerin die Steuervorteile auf einen etwaigen Schadenersatzanspruch anrechnen lassen, weil es sich bei diesen nicht um nach § 15 EStG versteuerbare gewerbliche Einnahmen handelt, da es sich bei der Fondsgesellschaft lediglich um eine Vermögensverwaltungsgesellschaft handelt, die nicht gewerblich tätig ist. Die Beteiligung an einer lediglich vermögensverwaltend tätigen KG stell steuerlich Privatvermögen dar, wobei sich die Einkünfte nur aus Vermietung und Verpachtung ergeben (§ 21 EStG). Die geltend gemachten Schadenersatzleistungen stellen nicht unmittelbar Einkommen aus Vermietung und Verpachtung dar. Allenfalls könnte daher eine einkommensteuerrechtliche Veranlagung in der Weise erfolgen, dass diese Schadensersatzleistung als Rückerstattung von Werbungskosten gemäß § 9, 11 EStG zu qualifizieren wäre. Zu Recht hat das Landgericht jedoch ausgeführt, dass es um solche Aufwendungen vorliegend nicht geht. Insoweit fehlt es an der erforderlichen Vergleichbarkeit der Steuervorteile hinsichtlich des Anlagebetrages einerseits und dem entsprechenden Schadensersatzbetrag andererseits. Soweit eine Besteuerung nach § 11 EStG hinsichtlich des Rückflusses der Werbungskosten erfolgen würde, könnte die Klägerin diese von den anzurechnenden Steuervorteilen abziehen. Da zudem die 10jahres-Frist des § 23 EStG abgelaufen ist, handelt es sich bei der, einer Veräußerung gleich stehenden, Rückabwicklung der Beteiligung auch nicht um eine zu versteuernde Spekulationstransaktion. Da die Klägerin zu den mithin unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung Steuervorteilen anzurechnenden Steuervorteilen nicht vorgetragen hat, ist die Klage auch insoweit unschlüssig.
Nach alledem hat die Berufung unter keinem denkbaren Gesichtspunkt Erfolg.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 725 BGB, 135 HGB
§ 15 EStG
§ 11 EStG
§ 1985 BGB
§ 263 ZPO
§ 156 ZPO
§ 286 ZPO
§ 21 EStG
§ 23 EStG
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 1984 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 47, 293
BGHZ 98, 48
BGHZ 91, 132
NJW-RR 1991, 361
7 O 243/10
II ZR 102/65
15 W 129/92
III ZR 196/09
XI ZR 338/08
XI ZR 586/07
XI ZR 510/07
XI ZR 65/05