Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2015-08-26, Aktenzeichen 5 U 27/15
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2015:0826.5U27.15.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Bonn vom 06.07.2015 – 9 O 477/12 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.
Das vorliegende Urteil und die angefochtene Entscheidung sind vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begab sich im Jahr 2007 aufgrund von durch einen Autounfall ausgelösten Schmerzen in Nacken und Hinterkopf und wegen eines Spannungsgefühls im Gesicht in die Praxis des Beklagten. Der Beklagte ist niedergelassener Facharzt für Mund-, Kiefer- und Gesichtschirurgie. Die Klägerin berichtete, schon vor dem Unfall einen nur eingeschränkten Mundschluss gehabt zu haben. Der Beklagte diagnostizierte eine Dysgnathie mit tiefem Biss und riet zu einer Korrektur der Kieferfehlstellung. Nach Aufklärung der Klägerin fand am 22.09.2008 eine Umstellungsosteotomie des Unterkiefers statt.
Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte habe bei dem kieferchirurgischen Eingriff Behandlungsfehler begangen. Er habe die osteosynthetischen Fixierungsschrauben fehlerhaft im Canalis mandibulae sinister positioniert und dadurch den Trigeminusgesichtsnerv verletzt. Infolge des Eingriffs habe sie vielfältige gesundheitliche Beeinträchtigungen erlitten, die bis zum heutigen Tage fortbestünden. Die Mundöffnung sei stark limitiert, was zu Schwierigkeiten bei der Nahrungsaufnahme und bei der Zahnpflege führe. Es habe sich eine arthröse Entwicklung des linken Unterkiefergelenks mit schwer deformierter Abflachung des linken Unterkieferköpfchens eingestellt. Sie leide an fast unerträglichen chronischen Schmerzen im Bereich des Kiefers und sei auf eine analgetische Medikation angewiesen, die mittlerweile zu einer toxischen Knochenmarksschädigung geführt habe. Darüber hinaus leide sie unter erheblichen Nacken- und Schulterschmerzen als Folge einer Fehlhaltung des Kopfes, die sie zur Korrektur der Kieferschieflage einnehme. Seit Januar 2012 befinde sie sich in Psychotherapie bei einer auf Schmerzpatienten spezialisierten Psychologin.
Die Klägerin hat beantragt,
1. den Beklagten zu verurteilen, ihr ein angemessenes, den Betrag von 155.000,00 € nicht unterschreitendes Schmerzensgeld nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten oberhalb des jeweils maßgeblichen Basiszinssatzes seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
2. den Beklagten zu verurteilen, ihr für den Zeitraum seit Rechtshängigkeit eine monatliche Schmerzensgeldrente in Höhe von 1.000,00 € zu zahlen, dies vierteljährlich im Voraus jeweils am 1. Januar, 1. April, 1. Juli und 1. Oktober eines jeden Jahres,
3. festzustellen, dass der Behandlungsfehler im Übrigen zum Fortfall sämtlicher Honoraransprüche des Beklagten gegen die Klägerin führt, soweit diese nicht durch den Krankenversicherer übernommen worden waren,
4. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, alle künftigen aus dem Behandlungsfehler resultierenden materiellen sowie immateriellen Schäden der Klägerin zu tragen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat Behandlungsfehler bestritten. Er habe den nervus alveolaris inferior aus dem Kanal verlegt und eine Neurolyse durchgeführt, bevor er die Fixierungsschrauben in den Nervenkanal gesetzt habe. Ein Zusammenhang zwischen der Behandlung und der von der Klägerin beklagten Trigeminusneuralgie bestehe nicht.
Wegen der Einzelheiten des streitigen Vorbringens der Parteien und der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Ausführungen in dem angefochtenen Urteil (Bl. 174 ff d.A.) Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Erhebung von Beweis durch Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens durch Beschluss angeordnet und der Klägerin aufgegeben, einen Auslagenvorschuss in Höhe von 3.000,- EUR binnen vier Wochen ab Zugang des Beweisbeschlusses bei der Gerichtskasse einzuzahlen. Es hat die Klägerin darauf hingewiesen, dass nach erfolglosem Ablauf der gesetzten Frist das Beweismittel nur benutzt werden könne, wenn sich das Verfahren dadurch nicht verzögere. Einen Tag nach Ablauf der gesetzten Frist hat die Klägerin durch ihren Prozessbevollmächtigten beantragt, die Frist zur Einzahlung des Auslagenvorschusses zu verlängern. Der Kammervorsitzende hat daraufhin mitgeteilt, dem Fristverlängerungsantrag nicht stattgegeben zu können, weil die Frist bereits verstrichen sei. Zu dem bereits mit Beweisbeschluss bestimmten Termin zur mündlichen Verhandlung ist der Prozessbevollmächtigte der Klägerin nicht erschienen. Auf Antrag des Beklagten hat das Landgericht ein klageabweisendes Versäumnisurteil erlassen. Auf den fristgerechten Einspruch gegen das Versäumnisurteil hat die Kammer Termin zur Verhandlung über den Einspruch auf den 17.12.2014 bestimmt. Den Auslagenvorschuss hat die Klägerin bis zu diesem Termin nicht eingezahlt. In der mündlichen Verhandlung hat ihr Prozessbevollmächtigter erklärt, der Rechtsschutzversicherer habe den eingeforderten Vorschuss bislang nicht überwiesen. Er hat die Auffassung vertreten, die Kammer habe nach Erlass des Versäumnisurteils einen neuen Beweisbeschluss erlassen müssen. Der Vorsitzende hat den Prozessbevollmächtigten darauf hingewiesen, dass die Kammer seine Rechtsauffassung nicht teile. Nach Stellung der im Termin noch erweiterten Klageanträge hat die Kammer Termin zur Verkündung einer Entscheidung auf den 14.01.2015 bestimmt. Am 22.12.2014 ist ein Betrag in Höhe von 3.000,- bei der Gerichtskasse eingegangen.
Die Kammer hat am 14.01.2015 ein Urteil mit dem Inhalt verkündet, dass das Versäumnisurteil vom 05.11.2014 aufrecht erhalten bleibt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin sei für den von ihr behaupteten Behandlungsfehlervorwurf beweisfällig geblieben. Der haftungsbegründende Verstoß gegen Regeln der ärztlichen Kunst habe nur durch ein Sachverständigengutachten bewiesen werden können. Die Klägerin habe zwar einen entsprechenden Beweisantrag gestellt, sei jedoch mit diesem Beweismittel ausgeschlossen, nachdem sie weder den Auslagenvorschuss eingezahlt noch die Behandlungsunterlagen der nachbehandelnden Ärzte zur Akte gereicht habe. Entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung, habe die Kammer keinen neuen Beweisbeschluss erlassen müssen. Die mit Ablauf der für die Einzahlung des Vorschusses eingetretenen Verspätungsfolgen hätten fortbestanden. Durch die Flucht in die Säumnis habe die Klägerin lediglich die Gelegenheit gehabt, die unterlassene Prozesshandlung so rechtzeitig nachzuholen, dass sich die durch das Säumnisverfahren ohnehin hinausgeschobene Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögerte. Diese Gelegenheit habe die Klägerin nicht wahrgenommen. Ob eine dem Gericht in der mündlichen Verhandlung ausgehändigte Barzahlung beachtlich gewesen wäre, sei zweifelhaft, könne aber dahin stehen, weil die Klägerin zu einer solchen Zahlung im Termin nicht in der Lage gewesen sei. Für eine Unterbrechung der Verhandlung habe angesichts der seit Wochen abgelaufenen Frist zur Einzahlung des Auslagenvorschusses keine Veranlassung bestanden.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge in der zuletzt gestellten Fassung weiter. Sie ist der Auffassung, das Landgericht habe die mündliche Verhandlung vom 17.12.2014 auf Antrag ihres Prozessbevollmächtigten unterbrechen und diesem die Möglichkeit einräumen müssen, den als Auslagenvorschuss geforderten Betrag bei einem Kreditinstitut abzuheben und anschließend bar in der mündlichen Verhandlung auszuzahlen. Der Vorsitzende habe im Termin geäußert, er hätte das Sachverständigengutachten in Auftrag gegeben, wenn die Zahlung in der mündlichen Verhandlung bewirkt worden wäre. Indem ihr diese Möglichkeit versagt worden sei, habe die Kammer ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Eine erhebliche Verzögerung des Rechtsstreits wäre durch die kurzzeitige Unterbrechung der Sitzung nicht eingetreten. Jedenfalls habe die Kammer ein Sachverständigengutachten einholen müssen, nachdem sie den Auslagenvorschuss wenige Tage nach der mündlichen Verhandlung eingezahlt habe. Die Klägerin vertritt ferner die Auffassung, das Landgericht habe Hinweispflichten verletzt. Sie habe vor dem Einspruchstermin darauf hingewiesen werden müssen, dass die Frist zur Einzahlung des Auslagenvorschusses durch die von ihr angetretene Flucht in die Säumnis unberührt blieb und die Kammer keine Veranlassung für den Erlass eines neuen Beweisbeschlusses oder für die Setzung einer Nachfrist zur Einzahlung des Auslagenvorschusses sah. Sie habe auch darauf hingewiesen werden müssen, dass das Beweismittel zurückgewiesen werde, wenn der Auslagenvorschuss nicht bis zur mündlichen Verhandlung oder spätestens in der mündlichen Verhandlung eingezahlt würde. Die Klägerin meint, das Landgericht habe die beweiserheblichen Fragen auch in anderer Weise als durch Einholung eines Sachverständigengutachtens klären können, denn sie habe fachmedizinische Stellungnahmen der Folgebehandler vorgelegt. Diese widerlegten die Darstellung des Beklagten, nach der eine Verlegung des Nerven es erlaubt habe, die osteosynthetischen Schrauben durch den Nervenkanal zu führen, ohne dass dadurch Beschwerden auftreten. Über die sich aus dieser Operationsführung und der Neurolyse ergebenden zusätzlichen Risiken sei sie auch nicht aufgeklärt worden.
Der Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung und tritt dem Berufungsvorbringen im Einzelnen entgegen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Die Klägerin hat den ihr obliegenden Beweis eines Behandlungsfehlers nicht erbracht. Sie ist beweisfällig geblieben.
Die Frage, ob der Beklagte im Rahmen des am 22.09.2008 durchgeführten kieferchirurgischen Eingriffs Behandlungsfehler begangen hat, insbesondere ob die Osteosyntheseschrauben unter Verletzung des Trigeminusnerv fehlerhaft positioniert worden sind, ist zwischen den Parteien streitig und hätte nur durch Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens geklärt werden können. Die Einholung eines Gutachtens war - entgegen der von der Klägerin mit der Berufungsbegründung vertretenen Auffassung - nicht aufgrund der von ihr vorgelegten fachärztlichen Stellungnahmen der Folgebehandler entbehrlich. Die Schreiben enthalten keine Ausführungen zu der Frage, ob der Beklagte gegen anerkannte Regeln ärztlicher Kunst verstoßen hat und auch die Frage der Kausalität wird dort nicht erörtert. Soweit Dr. C mit Schreiben vom 28.07.2010 ausgeführt hat, es liege eine radiologisch nachweisbare Verletzung des Canalis mandibulae sinister durch eine Osteosyntheseschraube und seither chronische starke Schmerzen im Bereich des Nervus trigeminus sinister vor, lässt sich daraus noch nicht auf einen Behandlungsfehler schließen, zumal Dr. C die allerdings von der Klägerin bestrittene Behauptung des Beklagten unberücksichtigt lässt, er habe vor dem Einbringen der Schrauben den nervus alveolaris inferior aus dem Kanal verlegt und eine Neurolyse durchgeführt. Auch das Schreiben von Prof. Dr. Dr. I vom 08.11.2014 enthält keine Aussagen, die auf einen Behandlungsfehler schließen lassen. Schließlich stellen schriftliche Ausführungen von Folgebehandlern auch nur qualifizierten Parteivortrag dar und machen die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht entbehrlich.
Das Landgericht hat den Antrag der Klägerin auf Einholung eines Sachverständigengutachtens in rechtlich nicht zu beanstandender Weise zurückgewiesen. Auch im Berufungsverfahren bleibt die Klägerin mit ihrem Beweisantrag ausgeschlossen (§ 531 Abs. 1 ZPO). Die Zurückweisung des Beweisantrags ist zu Recht erfolgt, weil die Klägerin den mit Auflagen- und Beweisbeschluss vom 27.08.2014 angeforderten Auslagenvorschuss in Höhe von 3.000,- EUR nicht innerhalb der ihr gesetzten Frist eingezahlt hat und die Einholung des Gutachtens nach Eingang des erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingezahlten Vorschusses den Rechtsstreit erheblich verzögert hätte.
Die Kammer durfte die Einholung des Sachverständigengutachtens von der Einzahlung eines Auslagenvorschusses abhängig machen. Um die Staatskasse im Falle einer Nichtzahlung durch den Kostenschuldner nicht unnötig mit den Kosten eines Sachverständigengutachtens zu belasten, ist es zweckdienlich und in der Praxis üblich, dass das Gericht das ihm gemäß §§ 379 S. 1, 402 ZPO eingeräumte Ermessen in der Weise ausübt, dass die Einholung eines Sachverständigengutachten von der Einzahlung eines Auslagenvorschusses abhängig gemacht wird. Vorschusspflichtig ist der Beweisführer und für den Fall, dass die Einholung eines Sachverständigengutachtens – wie hier – von beiden Parteien beantragt wurde, die Partei, die die Beweislast trägt (BGH NJW 1999, 2823 f, Tz. 13 – zitiert nach juris; Musielak/Voit-Huber, Kommentar zur ZPO, 12. Auflage 2015, § 379 ZPO, Rz. 4). Beweisbelastet war hier die Klägerin, denn sie muss das Vorliegen eines Behandlungsfehlers beweisen. Auch die Frage, ob möglicherweise ein zur Umkehr der Beweislast führender grober Behandlungsfehler vorliegt, lässt sich erst nach sachverständiger Begutachtung feststellen. Die Voraussetzungen für die Umkehr der Beweislast muss die Klägerin ebenfalls beweisen.
Die Höhe des zu zahlenden Auslagenvorschusses und die Länge der gesetzten Frist ist nicht zu beanstanden. Kosten für die Erstattung eines medizinischen Sachverständigengutachtens in Höhe von 3.000,- EUR bewegen sich zwar im oberen Bereich, sind aber durchaus nicht unüblich. Die Zahlungsfrist von 4 Wochen war eher großzügig bemessen. Gegen die Höhe des geforderten Auslagenvorschusses und die Länge der bestimmten Frist hat die Klägerin auch zu keiner Zeit Einwendungen erhoben.
Den geforderten Auslagenvorschuss hat die Klägerin nicht innerhalb der ihr gesetzten Frist gezahlt. Da der Antrag auf Verlängerung der Frist nicht vor Ablauf der gesetzten Frist gestellt worden ist, konnte die Frist nicht verlängert werden (vgl. hierzu Zöller-Stöber, 29. Auflage 2012, § 224 ZPO, Rz. 7).
Gemäß §§ 379 S. 2, 402 ZPO hatte die nicht fristgerechte Zahlung zur Folge, dass die Beauftragung des Sachverständigen unterblieb. Etwas anderes hätte nur dann gelten können, wenn die Zahlung noch so zeitig nachgeholt worden wäre, dass dadurch das Verfahren nicht verzögert worden wäre. Auf diese rechtlichen Folgen ist die Klägerin mit Beschluss vom 27.08.2014 hingewiesen worden, auch wenn es eines rechtlichen Hinweises eigentlich nicht bedurft hätte, denn eine Belehrung über diese Folgen ist im Gesetz nicht vorgeschrieben (vgl. Zöller aaO, Rz. 7; Musielak aaO, Rz. 9). Eine rechtzeitige, das Verfahren nicht verzögernde Einzahlung des Auslagenvorschusses ist nicht erfolgt. Die Klägerin hat den Betrag erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung bei der Gerichtskasse eingezahlt.
Die sich aus § 379 S. 2 ZPO ergebenden Folgen der nicht rechtzeitigen Einzahlung des Vorschusses sind auch nicht dadurch entfallen, dass die Klägerin im Termin vom 05.11.2014 nicht erschienen ist und ein Versäumnisurteil gegen sich hat ergehen lassen, gegen welches sie Einspruch eingelegt hat. Nach § 342 ZPO wird der Rechtsstreit durch den Einspruch gegen das Versäumnisurteil in die Lage zurückversetzt, in der er sich vor dem Eintritt der Säumnis befunden hat. Die Fristsetzung zur Zahlung der Auslagenvorschüsse blieb demnach bestehen (vgl. OLG Hamm NJW-RR 1995, 1038 f; Prütting im Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Auflage 2013, Rz. 6).
Auf die Frage, ob die Kammer es dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin durch eine Sitzungsunterbrechung hätte ermöglichen müssen, bei einem Kreditinstitut Geld abzuheben, um dieses anschließend in der mündlichen Verhandlung zu übergeben, was der Senat aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung verneint, kommt es nicht entscheidend an. Denn auch im Falle einer Zahlung in der mündlichen Verhandlung und anschließenden Beauftragung eines Sachverständigen wäre es zu einer erheblichen Verzögerung des Rechtsstreits gekommen, weswegen eine Beauftragung hätte unterbleiben müssen. Ob eine nicht fristgerechte Zahlung eines Auslagenvorschusses zu einer Verzögerung des Verfahrens führt, richtet sich nach den allgemeinen Präklusionsvorschriften der §§ 296 Abs. 2, 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO (Zöller-Greger, § 379 ZPO, Rz. 8). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundgerichtshofes kommt es für die Feststellung der Verzögerung darauf an, ob der Prozess bei Zulassung des verspäteten Vorbringens länger dauern würde als bei dessen Zurückweisung (sog. absoluter Verzögerungsbegriff, BGH NJW 1979, 1988; NJW 1983, 575; NJW-RR 1999, 787). Allerdings kann eine Verzögerung nicht angenommen werden, wenn die verspätete Zahlung nicht kausal für eine Verzögerung ist. Das ist der Fall, wenn das Verfahren bei Durchführung der Beweisaufnahme nicht länger dauern würde, als es bei rechtzeitiger Einzahlung des Vorschusses gedauert hätte (BGH NJW-RR 2011, 626 f, Rz. 7 – zitiert nach juris). Hätte die Kammer nach Einzahlung des Auslagenvorschusses in der mündlichen Verhandlung einen Sachverständigen mit der Erstattung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens beauftragt, hätte dies den Rechtsstreit zweifellos erheblich verzögert. Die verspätete Einzahlung wäre auch kausal für die Verzögerung gewesen. Abgesehen von diesen Erwägungen wäre es der Kammer auch nicht gestattet gewesen, eine Barzahlung entgegen zu nehmen, denn sie ist keine zur Entgegennahme von Geldern ermächtigte Stelle.
Zu Unrecht rügt die Klägerin, das Landgericht habe sie darauf hinweisen müssen, dass die Flucht in die Säumnis die Frist zur Einzahlung des Auslagenvorschusses unberührt ließ. Das Gericht konnte nicht annehmen, dass der Prozessbevollmächtigte die Klägerin dem Irrtum unterlag, die Kammer werde nach Eingang des Einspruchs gegen das Versäumnisurteil einen neuen Beweisbeschluss erlassen oder zumindest eine neue Frist zur Einzahlung des Auslagenvorschusses bestimmen. Zu einer solchen Annahme hat die Klägerin zu keiner Zeit Anlass gegeben. Allein der Umstand, dass sie „in die Säumnis geflüchtet“ war, deutete nicht auf eine Fehlvorstellung hinsichtlich der Folgen der Säumnis hin. Darüber hinaus hätte sich auch im Falle eines Hinweises prozessual keine andere Sachlage ergeben. Selbst wenn die Klägerin den Auslagenvorschuss unmittelbar nach Erlass des Versäumnisurteils am 05.11.2014 eingezahlt hätte, wäre die Kammer nicht gehalten gewesen, den Sachverständigen mit der Erstattung des schriftlichen Gutachtens zu beauftragen. Denn auch in diesem Fall hätte die Einholung eines Gutachtens den Rechtsstreit erheblich verzögert. Eine Gutachtenerstattung bis zum Einspruchstermin wäre unter Berücksichtigung der üblichen Bearbeitungszeiten und der sich fast regelmäßig ergebenden Notwendigkeit, den Sachverständigen mündlich anzuhören nicht möglich gewesen.
Ohne Erfolg rügt die Klägerin erstmals mit der Berufung, sie habe über die sich aus der Verlegung des Nerven und anschließender Neurolyse ergebenden zusätzlichen Risiken aufgeklärt werden müssen. Der Vortrag ist zum einen verspätet und damit nicht zuzulassen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO. Zum anderen scheitert ein Anspruch aus Aufklärungsfehler aber auch an der nicht nachgewiesenen Kausalität zwischen dem Eingriff und den behaupteten Verletzungsfolgen.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO). Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
Berufungsstreitwert: 230.000 € (wie erste Instanz)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 379 S. 1, 402 ZPO
§§ 379 S. 2, 402 ZPO
§§ 296 Abs. 2, 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO
§§ 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 379 ZPO
§ 224 ZPO
§ 342 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 531 Abs. 1 ZPO
§ 379 S. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1999, 2823
NJW-RR 1995, 1038
NJW 1979, 1988
NJW 1983, 575
NJW-RR 1999, 787
NJW-RR 2011, 626
9 O 477/12