Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-01-13, Aktenzeichen 4b O 12/22
ECLI: ECLI:DE:LGD:2023:0113.4B.O12.22.00

Tenor:
Die einstweilige Verfügung vom 4. April 2022 wird im Kostenpunkt (Ziffer VI. des Tenors) aufgehoben.
Die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens trägt die Verfügungsklägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin ist eingetragene Inhaberin der Gebrauchsmuster DE X und DE X betreffend ein Sprudlergerät und eine Gaskartusche für ein Sprudlergerät sowie einen Adapter für ein Kartuschen-Befüllungssystem (nachfolgend: die Gebrauchsmuster). Weiterhin ist sie Inhaberin der Patentanmeldung EP X, die ebenfalls ein Sprudlergerät und eine Gaskartusche für ein Sprudlergerät zum Gegenstand hat (nachfolgend die Patentanmeldung).
Der Verfügungsklägerin wurde bekannt, dass die Verfügungsbeklagte in ihrer Betriebsstätte CO2-Zylinder wiederbefüllt. Mit anwaltlichem Schreiben vom 6. September 2021 an die Verfügungsbeklagte wies die Verfügungsklägerin auf ihre Patentanmeldung und Entschädigungsansprüche im Fall der Benutzung der beanspruchten technischen Lehre hin. Aufgrund der Wiederbefüllung von A Quick Connect CO2-Zylindern durch die Verfügungsbeklagte ging sie von einer Benutzung der beanspruchten Erfindung aus. Dies wies die Verfügungsbeklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 16. September 2021 zurück. Für den genauen Inhalt dieser Schreiben wird auf die Anlagen FBD 22 und 23 verwiesen.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 2. November 2021 bat die Verfügungsklägerin daraufhin die Verfügungsbeklagte zu erläutern, wie diese die CO2-Zylinder wiederbefülle und warum sie davon ausgehe, dass eine solche Methode nicht die mit der Patentanmeldung beanspruchte Lehre verwende. Weiterhin wies die Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagte auf die Eintragung der Gebrauchsmuster hin und dass sie davon ausgehe, dass die Verfügungsbeklagte die mit diesen Schutzrechten beanspruchten Erfindungen benutze. Sie möge erläutern, warum sie sich dazu für berechtigt halte. Zudem behielt sie sich Ansprüche wegen nicht autorisierter Nutzungshandlungen vor. Wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf die Anlage FBD 24 Bezug genommen.
Nachdem die Verfügungsbeklagte darauf nicht reagierte, forderte die Verfügungsklägerin sie mit anwaltlichem Schreiben vom 24. November 2021 erneut erfolglos zur Stellungnahme bis zum 30. November 2021 auf.
Daraufhin hat die Verfügungsklägerin die Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens und eine begleitende Duldungsverfügung gegen die Verfügungsbeklagte beantragt. Eine entsprechende Anordnung hat die Kammer mit Beschluss vom 4. April 2022, ergänzt mit Beschluss vom 25. April 2022, erlassen. Die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens sind unter Ziffer VI. des Beschlusstenors der Verfügungsbeklagten auferlegt worden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der vorgenannten Beschlüsse (Blatt 137 ff. und Blatt 159 ff. der Akte) Bezug genommen.
In ihrem Gutachten vom 22. August 2022 kamen die als gerichtliche Sachverständige bestellten Herr Prof. Dr. B und Herr C zu dem Ergebnis, dass die Verfügungsbeklagte die technische Lehre der geltend gemachten Schutzansprüche der Gebrauchsmuster nicht benutze und auch das im Anspruch 12 und den Unteransprüchen 17 bis 19 der Patentanmeldung EP X beschriebene Verfahren nicht verwende. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Gutachten (Blatt 178 ff. der Akte) Bezug genommen.
Nachdem die Verfügungsklägerin erklärt hatte, dass kein weiterer Aufklärungsbedarf bestehe und insbesondere von einem Antrag auf Herausgabe des Gutachtens an sie persönlich abgesehen werde, hat die Verfügungsbeklagte in Ansehung der Kostengrundentscheidung gemäß Ziffer VI. des Beschlusses vom 4. April 2022 Kostenwiderspruch eingelegt mit dem Antrag,
die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens der Verfügungsklägerin aufzuerlegen.
Die Verfügungsklägerin hat sich dazu nicht eingelassen.

Entscheidungsgründe:
Auf den Kostenwiderspruch war die Kostenentscheidung in Ziffer VI. des Beschlusses vom 4. April 2022 aufzuheben. Die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens sind gemäß § 93 ZPO der Verfügungsklägerin aufzuerlegen.
1.
Die Verfügungsbeklagte hat den Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung vom 4. April 2022 von vornherein auf die Kostenentscheidung beschränkt. Damit ist die Erklärung verbunden, die Entscheidung über den Verfügungsanspruch hinnehmen zu wollen und auf einen Widerspruch gegen die Sachentscheidung zu verzichten. Der Sache nach enthält eine solche Erklärung einen teilweisen Rechtsbehelfsverzicht, ohne den der Schuldner die mit dem Kostenwiderspruch erstrebte Vergünstigung des § 93 ZPO nicht in Anspruch nehmen könnte (BGH, Beschl. v. 22.05.2003 – I ZB 38/02; Beschl. v. 15.08.2013 – I ZB 68/12).
2.
Die infolgedessen vorzunehmende Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Kostenentscheidung führt zur Anwendung von § 93 ZPO und der Kostentragungspflicht der Verfügungsklägerin.
a)
Die Verfügungsbeklagte hat zu dem Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung keine Veranlassung gegeben.
aa)
Im Allgemeinen hat ein Beklagter zur Klage Veranlassung gegeben, wenn sein Verhalten vor Prozessbeginn ohne Rücksicht auf Verschulden und materielle Rechtslage gegenüber dem Kläger so war, dass dieser annehmen musste, er werde ohne Antrag nicht zu seinem Recht kommen. Dabei ist auf das vorprozessuale Verhalten des Beklagten abzustellen (Zöller/Herget, ZPO 34. Aufl.: § 93 Rn 3 m.w.Nw.). Im gewerblichen Rechtsschutz bedarf es, wenn ein Unterlassungsanspruch klageweise geltend gemacht werden soll, aber auch im Besichtigungsverfahren, regelmäßig einer vorherigen Abmahnung durch den Kläger oder Antragsteller, wenn er der Kostenfolge des § 93 ZPO nach einem Anerkenntnis entgehen möchte (vgl. LG Düsseldorf, InstGE 6, 294 – Walzen-Formgebungsmaschine; InstGE 11, 35 – Abmahnung bei Besichtigungsanspruch).
bb)
Im Streitfall fehlt es an einer Abmahnung der Verfügungsbeklagten. Die Schreiben vom 6. September, 2. und 24. November 2021 stellen lediglich Berechtigungsanfragen dar. Ansprüche aus den Gebrauchsmustern oder gar der Patentanmeldung wurden mit den Schreiben nicht geltend gemacht. Insbesondere wurde nicht die Besichtigung einer Vorrichtung oder die Vorlage von Unterlagen verlangt. Auch mit der Aufforderung zu erläutern, wie die Verfügungsbeklagte die CO2-Zylinder wiederbefülle, machte die Verfügungsbeklagte solche Ansprüche nicht geltend.
cc)
Eine Abmahnung war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich.
(1)
Im Falle der Durchsetzung eines Besichtigungsanspruchs im Eilverfahren ist eine Abmahnung nicht nur nicht erforderlich, sondern dem Antragsteller sogar unzumutbar, wenn die Gefahr besteht, dass der Antragsgegner aufgrund der Abmahnung eine Besichtigung des betreffenden Gegenstandes durch Veränderung oder Beiseiteschaffen vereiteln würde, und/oder dass die Abmahnung und die entsprechende Fristsetzung so viel Zeit in Anspruch nehmen würde, dass der Gegenstand dem Besichtigungszugriff entzogen würde. Solche Umstände sind vom Verfügungskläger auf den Kostenwiderspruch des Verfügungsbeklagten hin darzulegen (LG Düsseldorf, InstGE 6, 294 – Walzen-Formgebungsmaschine; InstGE 11, 35 – Abmahnung bei Besichtigungsanspruch).
(2)
Die Verfügungsklägerin hat keine Umstände dargetan, die dafür sprechen, dass die Verfügungsbeklagte im Falle einer Aufforderung zur Duldung der Besichtigung oder zur Vorlage von Konstruktionszeichnungen, wie sie letztlich mit dem Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung geltend gemacht worden sind, die gesetzte Frist zur Veränderung oder Beseitigung des Besichtigungsgegenstands genutzt hätte. Die Verfügungsklägerin hat zwar mit der Antragsschrift vorgetragen, die Verfügungsbeklagte könne den zu besichtigenden Adapter und die zu befüllenden Quick-Connect-CO2-Zylinder von dem Betriebsgelände entfernen und damit den Besichtigungserfolg auch im Hinblick auf bereits erfolgte Nutzungshandlungen erfolgreich vereiteln. Dieser Vortrag ist aber ohne jede Substanz und stellt nur eine abstrakte Möglichkeit dar; sie setzt sich nicht mit den konkreten Umständen des Streitfalls auseinander.
Stattdessen zeigt das vorprozessuale Verhalten der Verfügungsklägerin selbst, dass sie eine Veränderung oder Entfernung des Besichtigungsgegenstands durch die Verfügungsbeklagte nicht befürchtete. Denn durch die außergerichtlichen Schreiben vom 6. September, 2. und 24. November 2021 wies sie selbst die Verfügungsbeklagte darauf hin, dass sie von einer Benutzung der mit den Gebrauchsmustern und der Patentanmeldung beanspruchten Erfindungen ausging, sie jedenfalls für wahrscheinlich erachtete. Daher bat die Verfügungsklägerin auch um Erläuterung des Befüllungsvorgangs. Aus Sicht der Verfügungsbeklagten war es daher nicht ausgeschlossen, dass die Verfügungsklägerin weitere Ansprüche geltend machen würde, darunter auch Besichtigungsansprüche ohne vorherige Abmahnung in einem gerichtlichen Verfahren. Insofern hatte die Verfügungsbeklagte hinreichend Anlass, schon auf die Berechtigungsanfrage hin die zu untersuchende Vorrichtung abzuändern oder beiseite zu schaffen. Wenn aber die Verfügungsklägerin durch ihr außergerichtliches Verhalten der Gegenseite Veranlassung gibt, den Besichtigungsgegenstand abzuändern oder beiseite zu schaffen, kann sie sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass aus genau diesem Grund eine Abmahnung entbehrlich gewesen sei mit der Kostenfolge für die Verfügungsbeklagte.
Hinzu kommt, dass die Verfügungsbeklagte nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen von den mit den Gebrauchsmustern und der Patentanmeldung offenbarten Erfindungen keinen Gebrauch macht. Insofern gab es für die Verfügungsbeklagte aus diesem Grund schon keinen Anlass, irgendwelche Maßnahmen zu ergreifen, den Nachweis einer Erfindungsbenutzung zu erschweren oder gar zu vereiteln. Anhaltspunkte für solche Maßnahmen im Nachgang zu den Berechtigungsanfragen und vor der Besichtigung bestehen nicht.
Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass für den Antragsteller in der Regel schwer vorherzusehen ist, ob die Gegenseite eine Abmahnung zur Manipulation oder Beseitigung des Besichtigungsgegenstandes nutzen wird. Der Antragsteller mag gute Gründe dafür haben, das Überraschungsmoment nutzen zu wollen und sich dadurch die Möglichkeit einer außer- bzw. vorgerichtlichen Lösung des Konflikts zu verschließen. Dann liegt es aber im Regelungszweck des § 93 ZPO, dass der Antragsgegner als Ausgleich dafür, dass er keine Chance hatte, das Begehren des Antragstellers freiwillig zu erfüllen, sich der Kostenlast entledigen kann. Das muss umso mehr für das einstweilige Verfügungsverfahren gelten, in dem eine Entscheidung noch vor Anhörung des Antragsgegners ergehen kann (LG Düsseldorf, InstGE 11, 35 – Abmahnung bei Besichtigungsanspruch).
b)
Das Anerkenntnis in Form des Kostenwiderspruchs erfolgte auch sofort. Ein Widerspruch kann vorbehaltlich seiner Verwirkung auch noch Jahre nach Erlass der einstweiligen Verfügung eingelegt werden, ohne dass dies der Anwendung von § 93 ZPO entgegensteht (vgl. LG Düsseldorf, InstGE 11, 35 – Abmahnung bei Besichtigungsanspruch). An der Sofortigkeit des Anerkenntnisses bzw. des Kostenwiderspruchs fehlt es allenfalls dann, wenn der Antragsgegner zunächst zu erkennen gegeben hat, sich in der Sache zu verteidigen, etwa indem er zunächst einen Vollwiderspruch erhoben hat: § 93 ZPO kann nicht mehr angewandt werden, wenn der Widerspruch erst nach Terminierung und Zustellung der Widerspruchsschrift auf die Kosten beschränkt wird (OLG Hamm, GRUR 1993, 855). Dafür bestehen im Streitfall jedoch keine Anhaltspunkte.
3.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 6 ZPO und dem Umstand, dass eine im Beschlusswege erlassene Kostengrundentscheidung, der diese Entscheidung gleichsteht, ohne Sicherheitsleistung vollstreckbar ist.
Dr. Voß Dr. Nottmeier Dr. Schröder
Vorsitzender Richter am Richterin am Amtsgericht Richterin am Landgericht
Landgericht

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 93 ZPO
§ 93 ZPO
§ 708 Nr. 6 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1993, 855
I ZB 38/02
I ZB 68/12