Verwaltungsgericht Stade (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-01-09, Aktenzeichen 3 A 335/01

Tenor:

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Gewährung von Trennungsgeld sowie die Rückerstattung einer von ihm gezahlten Unterkunftspauschale.
Der Kläger war bis zum 31.3.2000 Berufssoldat. Mit Versetzungsverfügung der Stammdienststelle der Luftwaffe von 20.3.1996 wurde der Kläger mit Wirkung vom 1.10.1996 von seinem vorherigen Standort in 18190 Sanitz nach 57299 Burbach versetzt. Mit der Versetzungsverfügung wurde die Umzugskostenvergütung zugesagt.
Mit dem am 6.12.1996 bei der Standortverwaltung Siegen eingegangenen Antrag vom 30.10.1996 begehrte der Kläger die Gewährung von Trennungsgeld. Parallel dazu hatte der Kläger einen Antrag auf Wohnungszuteilung gestellt. Im Hinblick auf den Antrag auf Zuweisung einer Wohnung meldete sich der Kläger am 2.1.1997 telefonisch bei der Standortverwaltung Siegen und teilte ausweislich des über dieses Telefonat vorliegenden Vermerks mit, dass ein Umzug nach Burbach aus familiären Gründen nicht mehr in Frage komme; der Kläger bat um Streichung aus der Bewerberliste. Hinsichtlich des Antrags auf Gewährung von Trennungsgeld wandte sich der Kläger mit Schreiben vom 21.2.1997 an die Standortverwaltung Siegen und stellte die aus seiner Sicht angestrengten Wohnungsbemühungen dar. Dennoch lehnte die Standortverwaltung Siegen mit Bescheid vom 18.3.1997 den Antrag auf Gewährung von Trennungsgeld ab und führte zur Begründung aus, dass für den Kläger die für die Gewährung von Trennungsgeld erforderliche uneingeschränkte Umzugswilligkeit weder erkennbar noch nachgewiesen sei. Der Bescheid wurde bestandskräftig.
Die Stammdienststelle der Luftwaffe erließ am 30.7.1999 einen Bescheid, in dem die erteilte Zusage über die Gewährung der Umzugskostenvergütung für die Zukunft zurückgenommen wurde; ausweislich des Bescheides hatte der Kläger am 22.11.1998 einen entsprechenden Antrag gestellt. Auch dieser Bescheid wurde bestandskräftig.
Mit seinen Schreiben an die Truppenverwaltung in Burbach vom 26.1.2000 beantragte der Kläger unter Hinweis auf den erfolgten Widerruf der Zusage der Umzugskostenvergütung zum einen die Gewährung von Trennungsgeld ab 1.10.1996 und zum anderen die Einstellung der Erhebung einer Unterkunftspauschale von ihm sowie die Rückzahlung der von ihm insoweit ab dem 1.8.1997 geleisteten Zahlungen. Auf diese Anträge teilte die Truppenverwaltung mit 29.2.2000 mit, dass über den Anspruch des Klägers auf Gewährung von Trennungsgeld mit Bescheid vom 18.3.1997 unanfechtbar entschieden worden sei. Vor diesem Hintergrund bedürfe es weder einer Entscheidung über den Antrag auf Gewährung von Trennungsgeld noch einer Entscheidung über die Rückerstattung der gezahlten Unterkunftspauschale. Auf schriftliche Bitte des Klägers erging sodann am 3.4.2000 der angegriffene Bescheid, mit dem die Truppenverwaltung der Flugabwehrraketengruppe 38 die Anträge des Klägers auf Zahlung von Trennungsgeld und auf Rückzahlung der Unterkunftspauschale ablehnte. Hiergegen erhob der Kläger mit anwaltlichem Schreiben vom 17.4.2000 „Beschwerde“. Diese Beschwerde wurde mit weiterem Schreiben vom 16.11.2000 damit begründet, dass der Kläger in dem Fall, in dem die Versetzung von vornherein aufgrund der voraussichtlich höheren Gesamtkosten ohne die Zusage der Umzugskostenvergütung ergangen wäre, Trennungsgeld hätte beanspruchen können. Nichts anderes könne gelten, nachdem die Zusage der Umzugskostenvergütung unter dem 30.7.1999 aufgehoben worden ist. Die so begründete Beschwerde wertete die aufgrund des zwischenzeitlichen Eintritts des Klägers in den Ruhestand zuständig gewordene Beklagte als Widerspruch und wies diesen mit Widerspruchsbescheid vom 12.1.2001 zurück.
Hiergegen richtet sich die fristgerecht erhobene Klage. Der Kläger meint weiterhin, dass er so zu stellen sei, als wenn ihm die Gewährung der Umzugskostenvergütung nicht zugesagt worden wäre. Demgemäß hätte er Trennungsgeld unabhängig von der Frage einer bestehenden Umzugswilligkeit beanspruchen können. Soweit die Beklagte auf § 2 Abs. 4 TGV hinweise, sei zu berücksichtigen, dass er, der Kläger, abgesehen von seinem Antrag vom 22.11.1998, keine Möglichkeit gehabt habe, die aufgrund fehlerhafter Berechnungen rechtswidrige Zusage der Gewährung einer Umzugskostenvergütung widerrufen zu lassen, weil diese Zusage nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts als ausschließlich begünstigender Verwaltungsakt nicht selbständig angefochten werden könne. Dies bedeute jedoch, dass der Antrag auf Aufhebung der Zusage ein Rechtsbehelfsverfahren i.S.d. § 2 Abs. 4 TGV eingeleitet habe, so dass entgegen der genannten Vorschrift der Anspruch auf Trennungsgeld begründet werde bzw. wieder auflebe.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid der Truppenverwaltung der Flugabwehrraketen 38 vom 3.4.2000 und den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 12.2.2001 aufzuheben und
die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger für die Zeit vom 1.10.1996 bis zum 31.3.2000 Trennungsgeld in gesetzlicher Höhe zu gewähren und die seit dem 1.8.1997 gezahlte Unterkunftspauschale zurückzuerstatten.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Unter inhaltlicher Bezugnahme auf ihren Widerspruchsbescheid stellt sie dar, dass ein Anspruch des Klägers auf Gewährung von Trennungsgeld nicht bestanden habe, wie sich aus dem inhaltlich zutreffenden und im Übrigen bestandskräftigen Bescheid der Standortverwaltung Siegen vom 18.3.1997 ergebe. Weil dieses der Fall sei, könne auf der Grundlage des § 2 Abs. 4 TGV, der Durchführungsbestimmung zur TGV sowie des Erlasses des Bundesministeriums der Verteidigung vom 4.3.1997 ein Anspruch auf Gewährung von Trennungsgeld auch dann nicht wieder aufleben, wenn, wie hier, die Zusage der Gewährung einer Umzugskostenvergütung außerhalb eines Rechtsbehelfsverfahrens aufgehoben werde. Hinsichtlich der vom Kläger für die Inanspruchnahme einer Gemeinschaftsunterkunft gezahlten Unterkunftspauschale gelte, dass gemäß ZDv 70/1, Nr. 6 der Anlage 2 zu Anhang Teil A nur Empfänger von Trennungsgeld bei Inanspruchnahme einer Gemeinschaftsunterkunft von der Zahlung der genannten Pauschale befreit sei. Trennungsgeld habe der Kläger jedoch gerade nicht bezogen.
Im Rahmen des im Termin zur mündlichen Verhandlung am 14.11.2002 geschlossenen widerruflichen Vergleichs haben die Beteiligten für den Fall des Widerrufs auf die Durchführung einer erneuten mündlichen Verhandlung verzichtet; die Beklagte hat den geschlossenen Vergleich fristgerecht widerrufen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage, über die die Kammer im Einverständnis der Beteiligten ohne ( erneute ) mündliche Verhandlung entscheiden konnte ( § 101 Abs. 2 VwGO ), hat nur teilweise Erfolg. Lediglich in dem aus dem Tenor ersichtlichen zeitlichen Umfang erweisen sich die angegriffenen Bescheide als rechtswidrig und waren aufzuheben, denn für diesen Zeitraum kann der Kläger die Gewährung von Trennungsgeld und die Erstattung der Unterkunftspauschale beanspruchen; im übrigen bleibt die Klage ohne Erfolg ( vgl. § 113 Abs. 5 VwGO ).
Inhaltlich stellt sich der Antrag des Klägers vom 26.01.2000, nach Widerruf der Zusage über die Gewährung der Umzugskostenvergütung nunmehr Reisekosten geltend machen zu wollen, nach Ergehen des bestandskräftigen Bescheids vom 18.03.1997 als Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens im Sinne des § 51 VwVfG dar. Die Voraussetzungen hierfür liegen jedoch nicht vor, denn der Kläger hat insbesondere die Frist des § 51 Abs. 3 VwVfG nicht gewahrt. Hiernach muss der Antrag binnen einer Frist von drei Monaten nach dem Tag gestellt werden, an dem der Betroffene Kenntnis vom Grund für das Wiederaufgreifen erlangt hatte. Der Grund für das Wiederaufgreifen ist, wie sich aus dem "Bezug" des Antrags ausdrücklich ergibt, die Verfügung der Stammdienststelle der Luftwaffe über den Widerruf der Zusage. Diese Verfügung war unter dem 30.07.1999 ergangen und dem Kläger, wie sich aus dem Empfangsbekenntnis ergibt, am gleichen Tage bekannt gegeben worden. Damit hat der Kläger die genannte Frist nicht eingehalten. Wiedereinsetzungsgründe hat der Kläger nicht geltend gemacht. Derartige Gründe sind auch von Amts wegen nicht ersichtlich.
Der Kläger hat allerdings einen Anspruch auf ein Wiederaufgreifen des Verfahrens im weiteren Sinne. Das BVerwG ( E 78, 333, 338 ) hat entschieden, dass - wie nunmehr aus § 51 Abs. 5 VwVfG folgt - dann, wenn die Voraussetzungen für ein Wiederaufgreifen im engeren Sinne nach § 51 Abs. 1 - 3 VwVfG nicht vorliegen, dennoch ein Wiederaufgreifen im weiteren Sinne im Rahmen einer Ermessensentscheidung möglich bleibt. In diesem Rahmen hat der Kläger einen Anspruch, denn das Ermessen der Beklagten ist insoweit auf Null reduziert. Dies folgt aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn.
Ausfluss dieser Fürsorgepflicht des Dienstherrn ist, wie sich aus den Verwaltungsvorschriften zu § 3 BUKG ( dort Ziffer 3.0.1, 1. Absatz ) und inhaltsgleich aus dem Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung vom 04.03.1997 ( Teil I., Ziffer 2 2. Absatz ) ergibt, dass vor dienstlichen Maßnahmen, die mit einer Zusage der Umzugskostenvergütung verbunden werden sollen, mit dem Betroffenen die umzugsbezogenen persönlichen und familiären Verhältnisse zu erörtern sind. Die Rechtsprechung des BVerwG zur Umzugskostenvergütungszusage, die der Kläger in seiner Begründung erwähnt, ist in die genannten Verwaltungsvorschriften eingeflossen, denn für die Erörterung wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass bei Wegfall des Wohnungsmangels Trennungsgeld nur bei bestimmten weiteren Voraussetzungen gewährt werden kann. Damit ist sinngemäß der Problemkreis angesprochen, der auch für den Kläger anlässlich einer Versetzung zu seinem letzten Dienstort ca. 3 1/3 Jahre vor seiner Zur-Ruhe-Setzung galt. Eine Erörterung in diesem Sinne - das Ergebnis der Anhörung ist nach der zitierten Verwaltungsvorschrift ( Ziffer 3.0.1 1. Absatz 1 Satz 2., vgl. Erlass vom 04.03.1997, wo die Gegenzeichnung des Betroffenen gefordert wird ) aktenkundig zu machen - hat, soweit ersichtlich, hier nicht stattgefunden. Dabei kommt es in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob, wie die Beklagte meint, es sich um eine Anhörung im Sinne des § 28 VwVfG handelt, deren Fehlen zur etwaigen Rechtswidrigkeit des Bescheides vom 18.03.1997 bzw. des Bescheides vom 20.03.1996 aus formellen Gründen führte, denn diese Bescheid sind bestandskräftig. Maßgeblich ist vielmehr, dass sich die Truppenverwaltung vor Erlass der Versetzungsverfügung nicht an die auch für sie geltenden und zur Vermeidung der hier vorliegenden Konstellation dienenden untergesetzlichen Bestimmungen gehalten hat. Diese Zusammenhänge haben, einschließlich einer fehlerhaften Berechnung der Reisebeihilfen und des Trennungstagegeldes, wie sich aus dem Bescheid vom 30.07.1999 ergibt ( diese Beträge sind nach Ziffer 3.1.2. der Verwaltungsvorschriften zu § 3 BUKG der Höhe der Umzugskosten gegenüberzustellen ), dazu geführt, dass vom Kläger der Umzug erwartet wurde und hierfür die Zusage über die Gewährung der Umzugskostenvergütung erteilt worden ist. Zur Bereinigung dieser Fehler war die Beklagte im Sinne einer Ermessensreduzierung auf Null gehalten, das Verfahren auf den Antrag des Klägers wieder aufzugreifen.
Davon ausgehend hat die Klage für den Zeitraum ab dem 01.08.1999 bis zum Dienstzeitende des Klägers am 31.03.2000 Erfolg.
Die Rechtslage hat sich ab diesem Zeitpunkt durch Wegfall der Zusage über die Gewährung der Umzugskostenvergütung geändert. Der Kläger, grundsätzlich anspruchsberechtigt gemäß §1 Abs. 1 Nr. 3 TGV, hat nunmehr einen Anspruch nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 i V m § 3 Abs. 2 TGV, ohne dass es auf die Frage der Umzugswilligkeit und damit auf die nachweisbaren Bemühungen des Klägers zur Behebung des Wohnungsmangels ankommt. Insoweit erweist sich seine Erwägung als im Ansatz zutreffend, dass er dann, wenn unter Berücksichtigung aller Einzelheiten des Sachverhalts die Versetzung ohne die Erwartung der Umzuges und dementsprechend ohne die Umzugskostenvergütungszusage ergangen wäre, von Beginn der Maßnahme Trennungsgeld hätte beanspruchen können.
Dies gilt allerdings erst ab dem 01.08.1999, denn die Zusage, bei der es sich nach der ständigen Rechtsprechung des BVerwG ( vgl. zuletzt Urt. vom 21.12.1998, 10 A 2/95, zitiert nach juris ) um einen ausschließlich begünstigenden Verwaltungsakt handelt, ist auf der Grundlage des § 49 VwVfG mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben worden. Dies erweist sich zwar als fehlerhaft, weil die Zusage rechtswidrig war, wie sich aus dem Bescheid vom 30.07.1999 ergibt; dementsprechend hätte sie auf der Grundlage des § 48 VwVfG und damit auch für die Vergangenheit ergehen können. Der Kläger hat diese Verfügung jedoch bestandskräftig werden lassen. Im übrigen gilt für die Zeit vor der Aufhebung und unter Nichtberücksichtigung des insoweit gestellten Antrags des Klägers, dass er nach der zitierten Entscheidung des BVerwG Klage gegen die Versetzung hätte erheben müssen, soweit hiermit die Erwartungshaltung des Dienstherrn verbunden war und sich mit der gleichzeitig erlassenen Zusage der Gewährung der Umzugskostenvergütung manifestiert, er werde umziehen. Zwar mag zweifelhaft sein, ob eine derartige Klage entsprechend den Erwägungen des BVerwG erfolgreich wäre, denn gegen die Versetzung als solche will der Kläger sich nicht wenden, die Erwartungshaltung des Dienstherrn hinsichtlich der Umzuges ist keine Voraussetzung für die Versetzungsverfügung und die Zusage wäre, isoliert betrachtet, nach der dargestellten Rechtsprechung lediglich begünstigend; dies kann hier jedoch dahinstehen, denn diese Klage hat der Kläger nicht erhoben.
Die Beklagte kann dem Kläger auch nicht § 2 Abs 4 TGV entgegenhalten; diese Vorschrift greift hier nicht ein. Nach der genannten Bestimmung wird ein Trennungsgeldanspruch nicht begründet bzw. lebt ein erloschener Trennungsgeldanspruch nicht wieder auf, wenn die Zusage über die Gewährung der Umzugskosten außerhalb eines Rechtsbehelfsverfahrens aufgehoben wird. Diese Vorschrift ist hier nicht einschlägig. Die Voraussetzungen liegen nicht vor. Mit seinem Antrag vom 22.11.1998 - in der mündlichen Verhandlung am 14.11.2002 hat der Bevollmächtigte des Klägers darüber hinaus gehend in Kopie einen weiteren entsprechenden Antrag vom 18.09.1996 an die Stammdienststelle der Luftwaffe vorgelegt - hat der Kläger, insoweit ist ihm zuzustimmen, ein Rechtsbehelfsverfahren eingeleitet. Begrifflich ist ein Rechtsbehelfsverfahren mehr als ein Rechtsmittelverfahren, umfasst also auch etwa das hier in Gang gebrachte Verfahren im Sinne des § 51 VwVfG, denn dieses stellt einen außerordentlichen Rechtsbehelf dar. Dass auch ein derartiges Verfahren durch § 2 Abs. 4 TGV erfasst werden sollte, die Vorschrift also so zu verstehen sein sollte, dass eine Aufhebung der Zusage über die Gewährung der Umzugskosten außerhalb eines Rechtsmittelverfahrens, das nach der Rechtsprechung des BVerwG ( s.o.) gegen die jeweilige Personalverfügung zu richten wäre, die genannten trennungsgeldrechtlichen Konsequenzen hat, ist nicht ersichtlich; insbesondere sprächen hiergegen systematische Erwägungen, denn der BMI als Verordnungsgeber ( vgl. § 12 Abs. 4 BUKG ) ist nicht ermächtigt, das gesetzlich geregelte allgemeine Verwaltungsverfahrensrecht außer Kraft zu setzen.
Hiernach hat der Kläger Anspruch auf Trennungsgeld für den bezeichneten Zeitraum. Die Erwägungen der Beklagten greifen demgegenüber nicht durch. Insbesondere ist nicht nachvollziehbar, warum die Beklagte das Vorliegen eines Antrages im Sinne des § 51 VwVfG bezweifelt. Wie dargestellt liegen im Hinblick auf die Aufhebung der gewährten Zusage zwei Anträge vor; dessen ungeachtet erschließt sich nicht, aus welchen Gründen die ansonsten mit dem Verfahren nicht befasste Stammdienststelle der Luftwaffe über die Aufhebung entscheidet und einen entsprechenden Antrag ausdrücklich erwähnt. Dass es sich bei dem Antrag des Klägers vom 26.01.2000 um das Begehren der erneuten Überprüfung der Angelegenheit nach erfolgtem Widerruf handelt, kann ebenfalls nicht in Abrede gestellt werden.
Die weiteren Erwägungen der Beklagten auch zum vermeintlich fehlenden Rechtsschutzinteresse des Klägers überzeugen nicht, denn diese Überlegungen führen im Ergebnis und unter Berücksichtigung der bereits dargestellten Ansicht zu einer Klage gegen die Personalverfügung ( s.o. ) dazu, dass im Ergebnis eine rechtliche Überprüfung der entsprechenden Zusage zulässigerweise nicht erfolgen könnte, obwohl auch das BVerwG ( vgl. etwa in der Entscheidung vom 21.12.1998, 10 A 2/95 unter Bezugnahme auf das Urteil vom 09.01.1989, BVerwGE 81, 149 ) ausführt, dass die Umzugskostenzusage, die, wie hier, zu einer Trennungsgeldgewährung in unterschiedlicher Höhe führen kann, „als belastend empfunden“ wird.
Hiernach war die Beklagte für den genannten Zeitraum zur Gewährung von Trennungsgeld zu verpflichten.
Hinsichtlich der Frage nach der Erstattung der Unterkunftskosten gilt im Ergebnis entsprechendes. Die Beteiligten sind zu Recht darüber einig, dass aus der ZDv 70/1 ( Anlage 2/3, Anhang Teil A , dort D Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 ) die Verpflichtung des Klägers zur Zahlung der Unterkunftspauschale folgt, solange er kein Trennungsgeld bezieht. Folgerichtig hat der Kläger diese Pauschale auch für den Zeitraum August 1999 bis März 2000 entrichtet. Ebenso folgt aus der genannten Dienstvorschrift, dass bei Trennungsgeldbezug der Empfänger von der Verpflichtung zur Zahlung befreit ist. Nach den obigen Ausführungen führt dies dazu, dass die Beklagte verpflichtet ist, die vom Kläger gezahlte Pauschale für den genannten Zeitraum zu erstatten.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 51 VwVfG
§ 3 BUKG
§ 28 VwVfG
§ 49 VwVfG
§ 48 VwVfG
§ 2 Abs. 4 TGV
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 51 Abs. 3 VwVfG
§ 51 Abs. 5 VwVfG
§ 3 Abs. 2 TGV
§ 2 Abs 4 TGV
§ 12 Abs. 4 BUKG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 81, 149
10 A 2/95