Niedersächsisches Finanzgericht (Niedersachsen, )
Urteil vom 2005-06-30, Aktenzeichen 5 K 450/00

Tenor:

Tatbestand:
(Überlassen von Datev)
Streitig ist, ob in den Jahren 1993 bis 1997 erzielte Einnahmen eines Werbeagenten nach § 4 Nr. 11 UStG von der Umsatzsteuer befreit sind.
Der Kläger ist seit 1984 für die X-KG (KG) als selbstständiger Werbeagent tätig. Die KG vermittelt ausschließlich Versicherungen an Unternehmer. Zu diesem Zweck vereinbarte sie Gesprächstermine mit potenziellen Kunden. Diese wurden vom Kläger aufsucht. In dem Gespräch war es Aufgabe des Klägers, durch Vorstellung des Unternehmens der KG ein Vertrauensverhältnis zu den Kunden aufzubauen. Der Kläger erhob außerdem im Rahmen einer sog. versicherungstechnischen Inventur Daten über den Versicherungsverlauf der Sozialversicherungen, private Lebensversicherungen, Pensionsvereinbarungen und Direktversicherungen. Im Verlauf der Datenaufnahme bezog der Kläger keine Stellung dazu, welche Versicherungen abzuschließen seien. Erst aufgrund der von dem Kläger an die KG weitergegebenen Daten erstellte diese ein Versicherungskonzept. Dieses wurde dem Kunden dann von einem Hauptagenten als Vertragsangebot unterbreitet. Der Hauptagent war befugt, mit den Kunden Versicherungsverträge abzuschließen, wofür er eine Abschlussprovision erhielt.
Der Kläger erhielt als Vergütung für die Aufnahme der versicherungstechnischen Inventur Provisionen, deren Höhe sich nach dem Umfang der Tätigkeit richtete (Anbahnung und/oder Aufnahme der versicherungstechnischen Inventur, Empfehlungen, die zu Versicherungsabschlüssen mit Dritten führen und Zusatzaufnahmen für Ehefrauen der aufgesuchten Personen).
Er reichte für die Jahre 1993 bis 1997 Umsatzsteuererklärungen ein, in denen er seine Provisionseinnahmen als umsatzsteuerfrei behandelte. Der Beklagte setzte demgegenüber für die Jahre 1993 bis 1997 Umsatzsteuer in Höhe von insgesamt 22.503,00 DM nebst Zinsen in Höhe von 3.389,00 DM fest.
Den hiergegen erhobenen Einspruch wies der Beklagte als unbegründet zurück. Nach Auffassung des Beklagten ist der Befreiungstatbestand des § 4 Nr. 11 UStG lediglich auf berufstypische Umsätze eines Versicherungsvertreters anzuwenden.
Die Tätigkeit eines Werbeagenten erfülle demgegenüber diese Voraussetzungen nicht. Die an den Kläger im Zusammenhang mit der versicherungstechnischen Inventur gezahlten Provisionen würden nämlich ausschließlich für untergeordnete und vorbereitende Tätigkeiten eines Versicherungsvertreters gezahlt. Als Beweisanzeichen für eine derartige Tätigkeit sei nur die Zahlung solcher Provisionen anzusehen, die für den Abschluss eines Vertrages erzielt und mithin gerade erfolgsabhängig seinen. Dass die an den Kläger gezahlten Provisionen nicht erfolgsorientiert seien, zeige sich insbesondere daran, dass nicht der Kläger als Werbeagent, sondern der sog. Hauptagent im Falle des Vertragsabschlusses eine Provision erhalte.
Darüber hinaus sei die Rechtsprechung des BFH zum sog. Strukturvertrieb, in der die Tätigkeit eines Generalvertreters bzw. eines Vertriebsleiters als umsatzsteuerfrei qualifiziert worden sei, nicht auf den vorliegenden Sachverhalt übertragbar. Die Stellung eines Werbeagenten sei nicht mit derartigen Personen vergleichbar.
Schließlich seien dem Kläger die Vertragsabschlüsse nicht zuzurechnen, weil nicht er, sondern der jeweilige Hauptagent die entscheidende Voraussetzung für den Vertragsschluss gesetzt habe.
Hiergegen richtet sich die Klage.
Der Kläger ist der Ansicht, dass seine als Werbeagent getätigten Leistungen die eines Versicherungsvertreters seien.
Nach den Urteilen des BFH zum sog. Strukturvertrieb seien neue wirtschaftliche Entwicklungen in der Versicherungsbranche zu berücksichtigen. Demnach seien die Umsätze sämtlicher Vertreter innerhalb einer mit der Vermittlung von Versicherungsverträgen befassten Organisation als Leistungen aus einer Tätigkeit als Versicherungsvertreter einzustufen. Dies gelte unabhängig davon, auf welcher Stufe des Vertriebs die Leistung erbracht werde. Die Leistung eines Werbeagenten sei tatsächlich, wirtschaftlich und hinsichtlich ihrer Zielsetzung so eng mit der Vermittlungstätigkeit der KG, der von ihr beauftragten Hauptagenten sowie dem typischen Aufgabenbereich eines Versicherungsvertreters, verknüpft, dass nach den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen die Leistung eines Versicherungsvertreters vorliege.
Der Einschätzung des Beklagten, die Tätigkeit des Klägers sei lediglich eine unbestimmte Voraussetzung für einen Vertragsabschluss, könne nicht gefolgt werden. Gerade die versicherungstechnische Inventur und der dadurch entstandene persönliche Kontakt seien notwendige Voraussetzung für ein Vertragsangebot und seine bedarfsgerechte Präsentation.
Im Übrigen sei das nach der Rechtsprechung anerkannte Beweisanzeichen der Zahlung einer erfolgsabhängigen Provision gegeben, weil der Teilerfolg des Versicherungsabschlusses durch die Vorlage einer versicherungstechnischen Inventur mit allen persönlichen Daten honoriert werde. Für den Erhalt der Provision sei es außerdem von entscheidender Bedeutung, dass diese den Vorgaben der KG entspräche; anderenfalls werde keine Vergütung gezahlt. Da ferner die Höhe der Provision je nach dem Umfang der Tätigkeit des Werbeagenten unterschiedlich hoch ausfalle, läge es also im Geschick des Werbeagenten, seine Provision zu gestalten. Dies rechtfertige es, die Provision als erfolgsabhängig zu qualifizieren.
Der Kläger beantragt,
die Umsatzsteuerbescheide 1993 bis 1997 vom 28. Dezember 1999 jeweils in der in der Fassung des Einspruchsbescheides vom 17. August 2000 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er bezieht sich auf seinen Einspruchsbescheid und meint ferner, dass seine Auffassung auch durch ein Urteil des FG Münster vom 14. November 1996 - 5 K 1451/95 U, EFG 1997, 504, gestützt werde.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet.
Der Beklagte hat zu Recht die Voraussetzungen des § 4 Nr. 11 UStG verneint.
Diese Norm befreit "Umsätze aus der Tätigkeit als Bausparkassenvertreter, Versicherungsvertreter und Versicherungsmakler" von der Umsatzsteuer.
Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung begünstigt die Vorschrift nicht bestimmte Berufsgruppen in jeder der von ihnen ausgeführten Tätigkeiten, sondern nur die von dem Berufsangehörigen getätigten Umsätze, die für seinen Beruf charakteristisch, d. h. berufstypisch sind (BFH-Beschluss vom 29. März 1994, BFH/NV 1995, 452, BFH- Urteil vom 29. Juni 1987, BStBl. II 1987, 867). Berufstypisch sind grundsätzlich die Tätigkeiten, die das jeweilige Berufsbild prägen (BFH-Beschluss vom 3. Oktober 1985, BFH/NV 1987, 335) bzw. ihm vorbehalten sind (BFH-Urteile vom 13. März 1987, BStBl II 1987, 524 vom 28. Februar 1991, BFH/NV 1991, 632). Für den Beruf des Versicherungsvertreters oder Versicherungsmaklers sind insoweit die handelsrechtlichen Begriffsbestimmungen maßgebend, hier also §§ 92 und 93 HGB (ständige Rechtsprechung, vgl. BFH-Urteile vom 20. Dezember 1990, BFH/NV 1991, 489, vom 29. Juni 1987, BStBl. II 1987, 867, vom 24. April 1975, BStBl II 1975, 593).
Der Kläger übt keine der in § 93 HGB genannten Tätigkeiten eines Versicherungsmaklers aus.
Versicherungsmakler ist nach dieser Norm, wer gewerbsmäßig für andere Personen, ohne von ihnen auf Grund eines Vertragsverhältnisses ständig damit betraut zu sein, die Vermittlung von Versicherungsverträgen übernimmt. Der Kläger ist jedoch seit 1984 aufgrund vertraglicher Bestimmungen ununterbrochen verpflichtet gewesen, für die KG tätig zu werden.
Die Anbahnung oder Durchführung von versicherungstechnischen Inventuren lässt sich auch nicht unter den Begriff des Versicherungsvertreters im Sinne des Handelsrechts fassen.
Versicherungsvertreter ist nach § 92 Abs. 1 HGB, wer als Handelsvertreter damit betraut ist, Versicherungsverträge zu vermitteln oder abzuschließen. Handelsvertreter im Sinne des § 84 HGB ist, wer als selbstständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Berufstypisch für den Versicherungsvertreter ist folglich, Versicherungsverträge zu vermitteln oder abzuschließen.
Unstreitig gehört es nicht zum Aufgabenkreis des Klägers, Versicherungsverträge abzuschließen. Denn dies obliegt den Hauptagenten.
Die mithin allein in Betracht kommende Vermittlung von Versicherungsverträgen in der Funktion als Versicherungsvertreter wird ebenfalls nicht von dem Kläger ausgeübt.
"Vermitteln" im Sinne des § 84 Abs. 1 S. 1 HGB verlangt nach der Rechtsprechung des BGH ein Verhandeln mit beiden Vertragsparteien, also mit Auftraggebern und Dritten, das darauf gerichtet ist, einen Vertrag zustande zu bringen (BGH-Urteil vom 06. Dezember 1967 - VIII Z R 289/64, MDR 1968, 405).
Hiernach können die von dem Kläger ausgeübten Tätigkeiten nicht als Vermittlung im Sinne des § 84 HGB angesehen werden. Denn obwohl die Erhebung der versicherungsrelevanten Daten bei den Kunden letztlich ursächlich für den Abschluss des Versicherungsvertrags gewesen sein kann, übte der Kläger eine bloße Werbungstätigkeit aus bzw. bahnte lediglich Geschäftsbeziehungen an.
Das bloße Anbahnen von Geschäftsbeziehungen bzw. die Zuführung von Interessenten sowie die reine Werbetätigkeit ist nicht ausreichend, um eine gegenüber diesen Tätigkeiten weitergehende Vermittlung im Sinne des § 84 HGB anzunehmen (Hopt, HGB, 30. Auflage, 2000, § 84 Rdnr. 23, FG des Saarlandes, Beschluss vom 27. April 2004 - 1 V 42/04, FGReport 2004, 47, FG Münster, Urteil vom 14. November 1996 - 1451/95 U, EFG 1997, 504). Eine Vermittlung ist in erster Linie eine auf den Abschluss von Geschäften gerichtete Tätigkeit. Durch sie wird der Abschluss vorbereitet und ermöglicht, indem der Handelsvertreter auf den Dritten einwirkt. Der Handelsvertreter ist verpflichtet, sich ständig um die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften für den Unternehmer zu bemühen; ihm obliegt eine Pflicht, stets in diesem Sinne tätig zu sein. Mithin enthält das Handelsvertreterverhältnis eine auf Dauer berechnete beiderseitige Bindung. Kontaktpflege und Betreuung gehören zwar auch zu den Pflichten des Handelsvertreters, sie sind aber entgegen der Auffassung des Klägers nicht kennzeichnend und entscheidend für den Handelsvertretervertrag (BGH-Urteil vom 19. Mai 1982 - I ZR 68/80, NJW 1983, 42, vom 18. November 1971 - VII ZR 102/70, MDR 1972, 230).
Zwar hat der BGH (BGH-Urteile vom 22. Juni 1972 - VII ZR 36/71, BGHZ 59, 87, vom 24. Juni 1971 - VII ZR 223/69, BGHZ 56, 290) und dem folgend der BFH (Urteile vom 22. Januar 1998 - V R 41/96, BFH/NV 1998, 1004, vom 09. Juli 1998 - V R 62/97, BStBl. II 1999, 253) ausgesprochen, dass für einen Handelsvertreter im Strukturvertrieb eine persönliche Mitwirkung am Abschluss eines Vertrages nicht nötig ist. Diesem lag, worauf der Kläger zutreffend verwiesen hat, die Überlegung zugrunde, dass bei der Beurteilung der in § 84 Abs. 1 HGB erwähnten Tätigkeit der Vermittlung neue wirtschaftliche Entwicklungen zu berücksichtigten sind, bei denen aus Zweckmäßigkeitsgründen zwischen dem Unternehmer und dem Vermittler eine mittlere Stufe (auch als Generalvertreter bezeichnet) zwischengeschaltet ist.
Aus dieser Rechtsprechung folgt entgegen der Ansicht des Klägers aber nicht, dass Personen auf jeder Vertriebsstufe als Handelsvertreter anzusehen sind. Denn seine Ausführungen, Handelsvertreter seien Personen, die "den Vertragsabschluss wesentlich fördern" (vgl. BGH-Urteil vom 22. Juni 1972 - VII ZR 36/71, BGHZ 59, 87, 93), bezog der BGH eindeutig auf die Tätigkeit einer Person, die nach dem wirtschaftlichen Erscheinungsbild einem "echten Generalvertreter mit eigenem Vertreterstab nahe kommt". Kennzeichen eines solchen echten Generalvertreters ist, dass dieser einer Mehrzahl von Abschluss-Vertretern organisatorisch übergeordnet ist (BGH-Urteil vom 22. Juni 1972 - VII ZR 36/71, BGHZ 59, 90, 92 f.). Dies ist bei dem Kläger, dem weder Einstellung noch Betreuung von Untervertretern, sondernd lediglich die Aufnahme oder Anbahnung von versicherungstechnischen Inventuren obliegen, nicht der Fall.
Soweit der BGH die Eigenschaft als Handelsvertreter bei solchen Personen angenommen hat, die "ständig damit betraut" sind, "für die Erweiterung der Umsätze des Unternehmers zu wirken" (vgl. BGH-Urteile vom 24. Juni 1971 - VII ZR 223/69, BGHZ 56, 290, 293), folgt hieraus ebenfalls kein anderes Ergebnis. Denn insoweit entschied der BGH über Fälle, in denen eine sog. Superprovision gezahlt wurde, d.h. Anteile an Abschlussprovisionen, die nicht die Handelsvertreter selbst, sondern ihre Mitarbeiter vermitteln. Im Gegenzug bilden sie die Mitarbeiter in Fragen des Versicherungsrechts und -marketings aus, betreuen, überwachen und motivieren sie und sorgen für ihre Weiterbildung (Schuhmann, in Rau/Dürrwächter, UStG, Loseblattsammlung, Stand: 120. Ergänzungslieferung, Dezember 2004, § 4 Nr. 11 Rdnr. 37 m.w.N.). Demgegenüber erhält der Kläger schon keine Provision, die für einen Vertragsabschluss gezahlt wird. Denn diese erhalten die Hauptagenten. Die an den Kläger gezahlte Provision für die Erhebung der versicherungsrelevanten Daten weist erst Recht keine Bezüge zu einer Aus- oder Weiterbildung auf dem Gebiet des Versicherungsrechts und -marketings oder zu einer Betreuung, Überwachung oder Motivation von Mitarbeitern auf.
Dahinstehen kann die Frage, ob die Rechtsprechung des BFH zum Begriff des Versicherungsvertreters vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des EuGH noch aufrechterhalten werden kann (verneinend: Burgmaier, in Hartmann/Metzenmacher, UStG, Stand: 01/05, Februar 2005, § 4 Nr. 11 Rdnr. 12). Denn auch nach der Rechtsprechung des EuGH sind die Umsätze des Klägers nicht als Versicherungsumsätze im Sinne des Art. 13 Teil B Buchst. a der 6. EG-Richtlinie zu qualifizieren. Nach dieser Norm befreien die Mitgliedstaaten "die Versicherungs- und Rückversicherungsumsätze einschließlich der dazugehörigen Dienstleistungen die von Versicherungsmaklern und -vertretern erbracht werden".
In ständiger Rechtsprechung hebt der EuGH hervor, dass diese Norm eng auszulegen ist, da sie eine Ausnahme von dem allgemeinen Grundsatz darstellt, dass jede Dienstleistung, die ein Steuerpflichtiger gegen Entgelt erbringt, der Mehrwertsteuer unterliegt (EuGH-Urteile vom 3. März 2005 - Rs. C-472/03 - Arthur Andersen, UR 2005, 201 Rz. 24, vom 8. März 2001 - Rs. C-240/99 - Skandia, UR 2001, 157 - Rz. 32, vom 20. November 2003 - Rs. C-8/01 - Taksatorringen, UR 2004, 82 - Rz. 36).
Dementsprechend erbringt ein Versicherungsvertreter nach der gebotenen engen Auslegung nur dann einen Versicherungsumsatz, wenn bereits durch seine Leistung eine Vertragsbeziehung zwischen dem Erbringer der Versicherungsdienstleistung und dem Versicherten vorliegt (EuGH-Urteile vom 20. November 2003 - Rs. C-8/01 - Taksatorringen, UR 2004, 82, Rz. 41, vom 8. März 2001 - Rs. C-240/99 - Skandia, UR 2001, 157 Rz. 41). Eine derartige Leistung wird vorliegend nicht durch den Kläger, sondern gerade erst durch den jeweiligen Hauptagenten erbracht. Mithin ist auch insoweit die Anbahnung des Vertragsverhältnisses als nicht ausreichend anzusehen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.
Die Revision war gem. § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92 und 93 HGB
§ 93 HGB
§ 84 HGB
§ 4 Nr. 11 UStG
§ 92 Abs. 1 HGB
§ 84 Abs. 1 S. 1 HGB
§ 84 Abs. 1 HGB
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO

Zitierte Entscheidungen: EFG 1997, 504
BFH/NV 1995, 452
BFH/NV 1987, 335
BStBl II 1987, 524
BFH/NV 1991, 632
BFH/NV 1991, 489
BStBl II 1975, 593
MDR 1968, 405
NJW 1983, 42
MDR 1972, 230
BGHZ 59, 87
BGHZ 56, 290
BFH/NV 1998, 1004
BGHZ 59, 87, 93
BGHZ 59, 90, 92
BGHZ 56, 290, 293
5 K 1451/95
VIII Z R 289/64
1 V 42/04
I ZR 68/80
VII ZR 102/70
VII ZR 36/71
VII ZR 223/69
V R 41/96
V R 62/97