Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2025-06-17, Aktenzeichen 9 N 75/21
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2025:0617.9N75.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
Bei überdimensionierten Wasserzählern kann es zur Anzeige eines (geringfügig) erhöhten Verbrauchs, umgekehrt bei geringen Durchflüssen (sog. Schleichmengen) dazu kommen, dass verbrauchte Kleinmengen nicht vollständig erfasst werden. Daraus kann ein Anspruch auf Austausch eines großen Zählers entstehen. (Rn.14)
Bei einem geeichten Wasserzähler kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass die angezeigte auch der tatsächlichen Durchflussmenge entspricht. (Rn.15)
Verfahrensgang
Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Cottbus vom 3. August 2021 wird abgelehnt.
Die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens trägt der Kläger.
Der Streitwert wird für die zweite Rechtsstufe auf 18.045,39 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger ist Eigentümer eines Grundstücks in P ... . Das Grundstück ist bebaut und zu Wohn- und Gewerbezwecken vermietet.
Der Beklagte zog den Kläger für dieses Grundstück mit Bescheiden vom 14. Februar 2013, 30. Mai 2013, 28. Januar 2014, 4. Juni 2014, 29. Mai 2015 und 31. Mai 2016 zu Trink- und Schmutzwassergebühren für den Zeitraum 16. April 2012 bis 15. April 2016 heran.
Nach erfolglosen Widerspruchsverfahren erhob der Kläger gegen die vorgenannten Bescheide Klage. Mit Urteil vom 3. August 2021 hat das Verwaltungsgericht die Festsetzung der Grundgebühren im Trinkwasserbereich teilweise in Höhe eines Centbetrages aufgehoben und die Klage im Übrigen abgewiesen.
Das Urteil ist dem Kläger am 4. August 2021 zugestellt worden. Er hat am 2. September 2021 die Zulassung der Berufung beantragt und diesen Antrag sogleich begründet.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Wird die Berufung nicht in dem Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen, so ist die Zulassung innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils zu beantragen (§ 124a Abs. 4 Satz 1 VwGO). Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO). Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 VwGO dargelegt ist und vorliegt (§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO).
1. Die Berufung ist nicht wegen der vom Kläger geltend gemachten ernstlichen Richtigkeitszweifel i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.
Das Verwaltungsgericht hat angenommen, der Kläger könne gegen die festgesetzten Mengengebühren nicht mit Erfolg einwenden, der im streitgegenständlichen Zeitraum eingebaute Wasserzähler der Größe Qn 10 sei überdimensioniert gewesen und habe nicht den eichrechtlichen Bestimmungen entsprochen. Weder dem vom Kläger in Bezug genommenen Arbeitsblatt W 406 des Deutschen Vereins des Gas- und Wasserfaches (DVGW) noch den eichrechtlichen Vorschriften sei zu entnehmen, dass ein größerer Zähler für die Messung des Durchflusses verhältnismäßig geringer Mengen nicht geeignet sei. Dies ergebe sich insbesondere nicht aus der Tabelle 2 im Unterpunkt 4 („Auswahl und Bemessung“) des genannten Arbeitsblattes. Dieses beziehe sich auf reine Wohngebäude, während die klägerische Immobilie Wohn- und Gewerbezwecken diene. Auch soweit sich der Kläger auf die Ausführungen zweier Ingenieure in der Zeitschrift „energie I wasser-praxis 5/2006“ beziehe, führe dies zu keinem anderen Ergebnis. Zwar möge es danach unter bestimmten Umständen bei überdimensionierten Zählern zu Messabweichungen kommen. Ob dies aber generalisierungsfähig sei und auch unter den Verbrauchsumständen des klägerischen Grundstücks gelte, sei nicht ersichtlich. Deshalb könnten hier die Messungen des geeichten Wasserzählers zugrunde gelegt werden. Dass dieser fehlerhaft gemessen habe, sei nicht erkennbar. Auch nach dem Einbau eines kleineren Zählers (Qn 2,5) im September 2016 hätten sich die Verbrauchswerte nicht signifikant verändert. Die im Trinkwasserbereich festgesetzte Grundgebühr sei ebenfalls rechtmäßig. Sie richte sich gemäß der Wasserversorgungsgebührensatzung des Verbandes nach der tatsächlichen Größe des verbauten Wasserzählers. Dessen richtige Dimensionierung sei insoweit bedeutungslos. Der Gebührenschuldner könne entweder schon gegen den Einbau eines etwaig überdimensionierten Zählers vorgehen oder im Wege des Billigkeitserlasses eine Reduktion der Grundgebühr erwirken.
Der Kläger wendet hiergegen ein, Messeinrichtungen müssten nach § 18 Abs. 1 Satz 1 AVBWasserV den eichrechtlichen Vorschriften entsprechen. Gemäß § 36 EichO müssten Messgeräte so gebaut sein, dass sie für ihren bestimmungsgemäßen Verwendungszweck geeignet seien und unter Nenngebrauchsbedingungen richtige Messergebnisse erwarten ließen. Diese Vorschriften implizierten, dass die Nenngebrauchsbedingungen zunächst im konkreten Fall für die jeweilige Verbrauchsstelle zu ermitteln seien und sodann die dafür zulässigen korrekten Messgeräte zum Einsatz kommen müssten. Anderenfalls würden die Empfehlungen für den Einsatz bestimmter Zählergrößen für konkrete Nutzungsszenarien an den jeweiligen Verbrauchsstellen – wie sie das Arbeitsblatt W 406 des DVGW enthalte – keinen Sinn ergeben. Entgegen den in diesem Arbeitsblatt getroffenen Regelungen sei hier ein überdimensionierter Wasserzähler Qn 10 für ein Gebäude mit 23 Wohn- und Gewerbeeinheiten eingebaut worden. Soweit das Verwaltungsgericht meine, das Arbeitsblatt finde ausschließlich auf reine Wohngebäude Anwendung, sei dies unzutreffend. Aus dem Vorwort des Arbeitsblattes ergebe sich, dass es auch für mit Wohngebäuden vergleichbare Objekte gelte. Das verfahrensgegenständliche Gebäude sei seinem Verbrauch nach mit einem durchschnittlichen reinen Wohngebäude vergleichbar.
Wie er bereits erstinstanzlich vorgetragen habe, hätten sachverständige Tests ergeben, dass ein überdimensionierter Zähler den Verbrauch regelmäßig zu hoch ermittle. Ernstlich zweifelhaft sei deshalb auch die Ansicht des Verwaltungsgerichts, es sei nicht ersichtlich, dass der Wasserzähler hier fehlerhaft gemessen habe. Vorliegend gehe es um die Frage, ob der für den konkreten Zweck vorgesehene Zähler zum Einsatz gekommen sei. Nur dann sei der Verbrauch korrekt ermittelt und der Verwaltungsakt rechtmäßig. Die Annahme der Richtigkeit der Messung eines überdimensionierten – wenn auch geeichten – Zählers sei nichts weiter als eine Fiktion. Den durch einen ungeeigneten Wasserzähler ermittelten Verbrauch in Ansatz zu bringen, sei rechtswidrig. Die Annahmen des Verwaltungsgerichts zur Rechtmäßigkeit der Grundgebühr seien zirkelschlüssig und verletzten das Rechtsempfinden aller billig und gerecht denkenden Menschen.
Dies greift nicht.
a) Das Zulassungsvorbringen weckt keine ernstlichen Richtigkeitszweifel an der Annahme des Verwaltungsgerichts, die Messungen des im streitgegenständlichen Zeitraum eingebauten Zählers der Größe Qn 10 könnten den Gebührenerhebungen zu Grunde gelegt werden, nachdem der Zähler den eichrechtlichen Bestimmungen entsprochen habe.
Nach § 18 Abs. 1 Satz 1 AVBWasserV ist die verbrauchte Wassermenge durch Messeinrichtungen festzustellen, die den eichrechtlichen Vorschriften entsprechen. Dem ist hier genügt worden. Entgegen der Auffassung des Klägers liegt hier kein Verstoß gegen § 36 Abs. 1 EichO vor. Diese Vorschrift ist im Hinblick auf die Übergangsregelung des § 62 Abs. 1 MessEG für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum maßgeblich. Danach müssen Messgeräte so gebaut werden, dass sie für ihren bestimmungsgemäßen Verwendungszweck geeignet sind und unter Nenngebrauchsbedingungen richtige Messergebnisse erwarten lassen. Damit werden allein gerätespezifische Anforderungen aufgestellt, die in Teil 1 Nr. 2 der Anlage 6 zur Eichordnung und dem Anhang MI-001 der Richtlinie 2004/22/EG näher konkretisiert werden. Danach sind die Nennbetriebsbedingungen (etwa das Verhältnis bestimmter Durchflusswerte) für das Gerät vom Hersteller anzugeben und müssen bestimmte Bedingungen erfüllen. Anders als der Kläger meint, haben die beim Anschlussnehmer vorhandenen oder zu erwartenden Verbrauchsverhältnisse mit den vorgenannten eichrechtlichen Anforderungen an das Messgerät nichts zu tun.
Soweit der Kläger geltend macht, auch die Empfehlungen des im Januar 2012 herausgegebene DVGW-Arbeitsblatts W 406 gehörten zu den eichrechtlichen Vorschriften, deren Einhaltung hier Voraussetzung für eine Beachtlichkeit des Messergebnisses des in den Veranlagungszeiträumen eingebauten Wasserzählers sei, trifft das nicht zu. Der Zulassungsantrag weist zwar zu Recht darauf hin, dass das Arbeitsblatt entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichts keineswegs nur für reine Wohngebäude gilt; vielmehr werden ausweislich des Vorworts und weiterer Passagen auch andere Gebäude in den Blick genommen. Indessen war das Arbeitsblatt zum Zeitpunkt des Einbaus des verfahrensgegenständlichen Zählers noch nicht herausgegeben. Weiter ist nicht klar, ob der fragliche Zähler in Ansehung des Arbeitsblatts korrekt dimensioniert oder zu groß war. In dem Arbeitsblatt wird am Ende der Nummer 4 ausgeführt, dass u. a. bei Objekten, die keine reinen Wohngebäude seien, neben der Tabelle 2 ergänzend die Durchflussberechnung nach DIN 1988–300 herangezogen werden dürfe. Danach hätte sich die vom Kläger geltend gemachte Überdimensionierung des Wasserzählers wegen der – sogar überwiegend – gewerblichen Nutzung seiner Immobilie im fraglichen Zeitraum von vornherein nicht allein aus den Angaben in der Tabelle 2 ergeben können. Hierzu hätten ergänzend auch die Regelungen der DIN 1988-300 in den Blick genommen werden müssen, wonach ausgehend von der Art und der Anzahl der angeschlossenen Entnahmearmaturen rechnerisch ein Spitzendurchfluss zu ermitteln war (vgl. hierzu Ruff, DWW 2014, S. 42 ff.). Unbeschadet all dessen werden durch das Arbeitsblatt gerade keine zusätzlichen eichrechtlichen Anforderungen an ein Messgerät aufgestellt, von deren Einhaltung die Beachtlichkeit der Messung wegen § 18 Abs. 1 Satz 1 AVBWasserV abhinge. Das Zulassungsvorbringen erschöpft sich insoweit in einer reinen Rechtsbehauptung, ohne dass eine konkrete Verbindung zum Eichrecht angesprochen worden wäre.
Das Messergebnis des hier im Veranlagungszeitraum eingebauten Zählers ist auch nicht unbeachtlich, weil der Zweckverband gegen seine Verpflichtungen aus § 18 Abs. 2 Satz 1 und 2 AVBWasserV verstoßen hätte. Das Wasserversorgungsunternehmen hat nach § 18 Abs. 2 Satz 1 AVBWasserV dafür Sorge zu tragen, dass eine einwandfreie Messung der verbrauchten Wassermenge gewährleistet ist. Es bestimmt nach § 18 Abs. 2 Satz 2 AVBWasserV Art, Zahl und Größe sowie Anbringungsort der Messeinrichtungen. Dieses Bestimmungsrecht ist nach billigem Ermessen, d. h. unter Abwägung der beiderseitigen berechtigten Interessen und unter Berücksichtigung der zu gewährleistenden Versorgungssicherheit auszuüben (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 2010 - VIII ZR 97/09 -, juris, Rn. 11 ff.), was notwendigerweise einen gewissen Ermessensspielraum bei der Zählerauswahl eröffnet. Die genannten Vorschriften sind im Zusammenhang zu sehen. Insbesondere bei der Bestimmung der Größe eines Zählers hat das Versorgungsunternehmen deshalb auch die einwandfreie Messung der verbrauchten Wassermenge im Blick zu behalten. Insoweit haben die Empfehlungen des Arbeitsblattes W 406 den aktuellen Stand der Technik wiedergegeben, den das Wasserversorgungsunternehmen zu beachten hatte (vgl. dazu BGH, a. a. O., Rn. 20 ff.; KG Berlin, Urteil vom 2. September 2015 - 24 U 64/14 -, juris Rn. 20). Es hatte danach zwar auch zu berücksichtigen, dass es – wie aus dem vom Kläger eingereichten Aufsatz in der Zeitschrift „energie I wasser-praxis 5/2006“ und anderen Veröffentlichungen (vgl. etwa Ruff, a. a. O.) hervorgeht – bei überdimensionierten Wasserzählern zur Anzeige eines (geringfügig) erhöhten Verbrauchs, umgekehrt bei geringen Durchflüssen (sog. Schleichmengen) aber auch dazu kommen kann, dass verbrauchte Kleinmengen nicht vollständig erfasst werden. Dies, aber auch die Interessen der Verbraucher im Hinblick auf die Grundgebührenbemessung, können u. U. dazu führen, dass ein Anspruch auf Austausch eines zu großen Zählers besteht (vgl. BGH, a. a. O.: jedenfalls Anspruch auf erneute Ermessensausübung hinsichtlich des Bestimmungsrechts). Es ist fraglich, ob und ggf. seit wann hier ein Anspruch auf Austausch oder auf eine diesbezügliche Ermessensentscheidung bestanden hat. Das gilt ungeachtet der Frage der genauen Voraussetzungen für die entsprechenden Ansprüche. Denn jedenfalls ist vorliegend nicht allein die Tabelle 2 des Arbeitsblattes W 406 anzuwenden gewesen, sondern durfte wegen der auch gewerblichen Nutzung des klägerischen Grundstücks auch noch die DIN 1988-300 berücksichtigt werden (vgl. Unterpunkt 4 des Arbeitsblattes a. E.). Das alles bedarf indessen keiner abschließenden Klärung. Selbst ein Anspruch auf Zähleraustausch führt nicht dazu, dass die bis zum Austausch erfolgten Messungen nicht der Gebührenbemessung zu Grunde gelegt werden dürften. In den vorgenannten sachkundigen Stellungnahmen zu den möglichen Messfehlern überdimensionierter Zähler wird ausdrücklich hervorgehoben, dass die eichrechtlich zugelassenen Fehlergrenzen auch bei überdimensionierten Zählern eingehalten werden. Die in der Tabelle 2 des Arbeitsblattes W 406 enthaltenen Dimensionierungskriterien sind – entgegen dem Zulassungsvorbringen – nicht in dem Sinne zu verstehen, dass ein danach zu groß bemessener, geeichter Zähler in jedem Fall noch während der Eichfrist um der Beachtlichkeit des Messergebnisses Willen auszutauschen ist. Weder der Tabelle 2 noch den weiteren Ausführungen im Arbeitsblatt W 406 lässt sich entnehmen, dass die Messungen eines solchen Wasserzählers nicht verwertbar sind.
b) Nach der Rechtsprechung des Senats kann bei einem – wie hier – geeichten Wasserzähler grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass die angezeigte auch der tatsächlichen Durchflussmenge entspricht. Dieser Erfahrungssatz kann allerdings erschüttert werden. So ist bei einem ungewöhnlich hohen Durchflusswert der Frage nachzugehen, ob dieser Wert durch Verhaltens- oder Zustandsänderungen im Bereich des Grundstückseigentümers bestätigt wird (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. April 2015 - OVG 9 N 45.13 -, juris Rn. 8). Vorliegend hat der Kläger aber weder einen ungewöhnlich hoher Durchflusswert noch sonstige Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Messung dargetan, auch nicht mit Blick auf die weitere Entwicklung der Verbrauchswerte auf seinem Grundstück nach dem Einbau eines kleineren Zählers im Jahr 2016. Dementsprechend bestehen auch keine Richtigkeitszweifel an der Annahme des Verwaltungsgerichts, es sei nichts dafür ersichtlich, dass der Zähler „in concreto“ fehlerhaft gemessen habe (UA, S. 10).
c) Hinsichtlich der angegriffenen Grundgebühr im Trinkwasserbereich setzt sich der Kläger entgegen dem Darlegungserfordernis des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO nicht in der gebotenen Weise mit der Rechtsaufassung des Verwaltungsgerichts auseinander, der Einwand der Überdimensionierung eines Wasserzählers könne in diesem (Anfechtungsklage-)Verfahren nicht gegen die Rechtmäßigkeit der Grundgebührenfestsetzung geltend gemacht werden, sondern allenfalls einen Anspruch auf Reduktion der Grundgebühr im Wege eines Billigkeitserlasses begründen.
2. Der Rechtssache kommt mit Blick auf die Darlegungen des Zulassungsantrags auch keine grundsätzliche Bedeutung zu (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn für die erstinstanzliche Entscheidung eine bisher in der Rechtsprechung noch nicht geklärte Tatsachen- oder Rechtsfrage von Bedeutung gewesen ist, die auch für die Entscheidung im Berufungsverfahren erheblich wäre und deren Klärung in einem Berufungsverfahren im Interesse der einheitlichen Rechtsanwendung oder der Fortbildung des Rechts geboten erscheint.
Das Darlegungserfordernis des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO setzt insoweit u.a. die Formulierung einer bestimmten, höchstrichterlich noch ungeklärten und für die Berufungsentscheidung erheblichen Rechts- oder Tatsachenfrage voraus (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 29. Auflage, § 124a, Rn. 54; Kuhlmann/Wysk, in: Wysk, VwGO, 4. Auflage, § 124a, Rn. 51). Schon daran fehlt es hier.
3. Die Berufung ist schließlich auch nicht wegen eines Verfahrensmangels (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) zuzulassen.
Der Kläger rügt eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör, weil das Verwaltungsgericht unter Ausblendung seines Vortrages und der von ihm angeführten sachverständigen Feststellungen von einer korrekten Messung durch den Wasserzähler ausgegangen sei. Diese Rüge ist unzutreffend. Ausweislich der Entscheidungsgründe hat sich das Verwaltungsgericht mit dem Vorbringen des Klägers einschließlich des von ihm eingereichten Aufsatzes zweier Ingenieure auseinandergesetzt. Das Gebot des rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht nicht, dem Tatsachenvortrag oder der Rechtsansicht eines Verfahrensbeteiligten zu folgen. Weiterhin rügt der Kläger eine Gehörsverletzung, weil das Verwaltungsgericht seinen schriftsätzlichen Beweisangeboten nicht nachgegangen sei. Auch diese Rüge greift nicht durch. Zwar gebietet es der Anspruch auf rechtliches Gehör im Falle eines vorangegangenen Verzichts auf eine mündliche Verhandlung gemäß § 101 Abs. 2 VwGO, einen neuen schriftsätzlich gestellten Beweisantrag wie einen in der mündlichen Verhandlung gestellten unbedingten Beweisantrag zu behandeln und über ihn vor der Sachentscheidung zu entscheiden. Anders verhält es sich aber, wenn Beweisanträge – wie hier – vor dem Verzicht auf eine mündliche Verhandlung gestellt worden sind. In diesem Fall sind die (angekündigten) Beweisanträge lediglich als Beweisanregungen zu verstehen, für die die Pflicht zur förmlichen Vorabentscheidung gemäß § 86 Abs. 2 VwGO nicht gilt (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 10. Oktober 2013 - 1 B 15.13 -, juris Rn. 7, und vom 24. August 2015 - 9 B 34.15 -, juris Rn. 2). Auch ein Verstoß gegen den Amtsermittlungsgrundsatz (§ 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO) ist in diesem Zusammenhang nicht dargelegt. Der Kläger zeigt nicht auf, dass sich dem Verwaltungsgericht auf der Grundlage seiner eigenen Rechtsauffassung weitere Ermittlungen hätten aufdrängen müssen. Zudem hat das Verwaltungsgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass nicht ersichtlich sei, welcher Erkenntnisgewinn sich aus den vom Kläger angeregten Sachverständigengutachten für den konkreten Verbrauch im streitgegenständlichen Zeitraum ergeben könnte.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 und Abs. 3 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 36 EichO
§ 18 Abs. 1 Satz 1 AVBWasserV
§ 124a Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 36 Abs. 1 EichO
§ 62 Abs. 1 MessEG
§ 18 Abs. 2 Satz 1 und 2 AVBWasserV
§ 18 Abs. 2 Satz 1 AVBWasserV
§ 18 Abs. 2 Satz 2 AVBWasserV
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 86 Abs. 2 VwGO
§ 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 und Abs. 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 4 K 550/13 C
VIII ZR 97/09
24 U 64/14
9 N 45.13
1 B 15.13
9 B 34.15