Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2019-06-17, Aktenzeichen 21 U 73/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:0617.21U73.17.00

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Beklagten und der Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Limburg an der Lahn vom 12.09.2017 abgeändert.
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 78.554,42 € (davon anteilig 41.110,14 € als Vorschuss) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 10.03.2014 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte der Klägerin sämtlichen weiteren Schaden zu erstatten hat, der anlässlich der Mängelbeseitigung aus den ausgeurteilten Vorschussansprüchen (anteilig 41.110,14 €) entsteht.
Der Beklagte wird ferner verurteilt, an die Klägerin 2.223,39 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10.03.2014 zu zahlen.
Die weitergehende Berufung und die weitergehende Anschlussberufung werden jeweils zurückgewiesen.
Von den Kosten des erstinstanzlichen Rechtsstreits haben der Beklagte 75 % und die Klägerin 25 % zu tragen. Die Kosten der Berufung tragen zu 56 % der Beklagte und zu 44 % die Klägerin.
Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweilige Gegenpartei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert der Berufung wird festgesetzt auf 158.619,48 €, davon 11.000,00 € für den Feststellungsantrag zu 2.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Mängelbeseitigungskosten und Schadensersatzansprüche nach der Kündigung eines Bauvertrages.
Die Klägerin hatte, gemeinsam mit ihrem Ehemann, dem Zeugen A, mit der Fa. X GmbH (fortan: X) am 2..07101.09.2011 einen Hausbauvertrag zur Errichtung eines Energieeffizienzhauses nach KFW Vorgabe KFW/70 abgeschlossen (Bl. 23.-48 d. A.). Nachdem über das Vermögen der X das Insolvenzverfahren eröffnet worden war, schloss die Klägerin mit dem Beklagten am 06.03.2013 einen Generalunternehmervertrag ab (Bl. 16 - 20 d. A.). Der Vertrag hatte im Wesentlichen zum Inhalt, dass sich der Beklagte nach Maßgabe der in dem Generalunternehmervertrag enthaltenen Modifikationen und Ergänzungen zur Erbringung der zuvor durch die X geschuldeten Leistungen an die Klägerin verpflichtete. Als Fertigstellungstermin wurden 5 Monaten Baubeginns, der am 11.03.2013 festgeschrieben war, festgesetzt. Der Beklagte zeigte mit Schreiben vom 26.09.2013 Behinderung an. Die Klägerin forderte den Beklagten mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 29.10.2013 zur Fertigstellung bis zum 21.11.2013 auf. Mit weiterem Schreiben vom 14.11.2013 wurde der Beklagte aufgefordert, im Einzelnen mitgeteilte Mängel zu beseitigen. Mit Schreiben vom 13.11.2013 verweigerte der Beklagte die Beendigung der Arbeiten bis zum vereinbarten Zeitpunkt und kündigte einen vorläufigen Fertigstellungstermin zum 22.04.2014 an. Daraufhin sprach die Klägerin mit Schreiben vom 27.11.2013 (Bl. 65 - 17 d. A.) eine Kündigung des Generalunternehmervertrags hinsichtlich der zu diesem Zeitpunkt noch ausstehenden Fertigstellungs- und Mangelbeseitigungsmaßnahmen aus. Eine Abnahmeverhandlung fand sodann nicht mehr statt.
Die Klägerin hat erstinstanzlich behauptet, für den Zeitraum 42. KW 2013 bis 52. KW 2013 seien ihr Mietkosten für die Anmietung einer 2-Zimmer-Wohnung in Stadt1 von insgesamt 1.500,00 EUR warm (150,00 pro Woche) entstanden. Zwischen dem 10.07. und 02.09.2013 sei ein Baustopp eingetreten, da der Verputzer in Urlaub gewesen sei. Während dieser Zeit seien keine Mitarbeiter des Beklagten an der Baustelle gewesen. Innen- und Außenputz seien zeitgleich angebracht worden; hierdurch sei die Austrocknung erschwert worden. Die Wände seien feucht gewesen, die Abtrocknung sei nur langsam erfolgt. Der Beklagte habe zugesagt, die Hausanschlüsse vorzunehmen; tatsächlich habe er etwa 6 Monate nach Übergabe der Pläne diese am 19.09.2013 zurückgegeben und bis dahin keine diesbezüglichen Anträge gestellt. Durch die Vorgabe des Baus der Energieeffizienz KFW-70 sei vertragsimmanent gewesen, dass durch den Bauunternehmer der Einbau einer Lüftung mit Wärmerückgewinnung oder der Einbau einer Solaranlage geschuldet gewesen sei. Im Gäste-WC seien weder Waschbecken noch WC, im Bad weder Waschbecken noch WC noch Duschwanne seitens des Beklagten eingebaut worden. Die Isolierung der Rohre im Heizraum sei nicht vorgenommen worden. Im Dachstuhl habe der Beklagte es unterlassen, eine Dachlattung vorzunehmen und eine Wärmedämmung einzubauen. Für die Durchführung der Isolierung der Rohre im Heizraum sei ein Betrag von 1.142,20 EUR üblich und angemessen. Die Verkleidung der Decke mit Gipskarton sei durch den Beklagten nicht ausgeführt worden. Die Wasserleitung sei von dem Beklagten undicht eingebaut worden. Bezüglich der Elektroarbeiten fehle eine TV-Dose, Abdeckungen fehlten, der Beklagte habe Leitungen über Putz verlegt. In beiden Bädern hätten sich Undichtigkeiten gezeigt, verursacht durch den Beklagten, die mit einem Aufwand von 732,09 EUR beseitigt worden seien. Der geschuldete Anschluss für die Waschmaschine sei nicht ausgeführt worden; es habe eine Tropfwasserleitung gefehlt. Die Haustür sei verzogen und mangelhaft, die vertraglich geschuldete 3fach-Verglasung fehle. Eine Styropordämmung der Giebelseite sei technisch notwendig und für die Errichtung eines Hauses nach den Vorgaben der KFW-70-Förderung zwingend, mithin auch vertragsimmanent und von dem Beklagten geschuldet. Eine Sockelabdichtung des Hauses sei nicht ausgeführt worden. Eine Horizontalabdichtung fehle. Der Beklagte habe nur lose Abdichtungsbahnen verlegt, was nicht fachgerecht sei. Der Zulauf zur Zisterne sei nicht fachgerecht errichtet, die Zisterne sitze zu tief. Die Außenfenster seien mangelhaft. Die Rahmen bestünden aus Restmaterialien, Endkappenstücke fehlten ganz. Das Silikon löse sich am Fenster der Dachgaube. Am Regenfallrohr habe der Beklagte durch unsachgemäße Schweißarbeiten Schäden verursacht. Zur Beseitigung des Schadens am Regenfallrohr fielen Kosten in Höhe von 300,00 EUR an. Es sei nicht fachgerecht, die Standrohre nicht UV-beständig zu streichen, was vorliegend der Fall gewesen sei. Der Zisternendeckel sei zu tief gesetzt worden. Die erste Enddose sei nicht ordnungsgemäß eingebaut worden. Kabel lägen lose auf dem Boden. Der Vertrag habe den Einbau von zwei Schächten in der Küche für Lüftung und Dunstabzugshaube vorgesehen. Tatsächlich - und dies ist unstreitig zwischen den Parteien - sei nur ein Kanal eingebaut worden. Es sei nicht regelgerecht, dass Kabel lose auf dem Putz lägen. Im Außenbereich der Eingangstür weise der Putz eine Beule im Bereich der Tür zu den Fensterrahmen auf. Türrahmen und Fensterrahmen befänden sich nicht in einem rechten Winkel zueinander. Die Silikonnähte um die Fenster in den Dachgauben lösten sich. Die Dehnungsfugen seien nicht ordnungsgemäß positioniert. Die Außenbeleuchtung der Haustür sei zu tief eingebaut worden. Das Regenfallrohr an der Dachgaube fehle. Eine Verlustschalung sei nicht eingetreten. Der Vorgabe des Baus eines Wohnhauses der Energieeffizienz KFW/70 erfordere, dass durch den Bauunternehmer der Einbau einer Lüftung mit Wärmerückgewinnung und der Einbau einer Solaranlage geschuldet seien. Der Einbau der noch fehlenden Treppenstufen in das Stahlgerüst der Treppe zur Herstellung der vertraglich vereinbarten und geschuldeten Treppe ziehe Kosten in Höhe von 4.548,78 EUR nach sich. Der Einbau von 14 LED-Leuchten für die Treppe mit Steuergerät sei nicht ausgeführt. Erdarbeiten der Garageneinfahrt seien vertraglich vom Beklagten geschuldet. Die Kosten hierfür beliefen sich auf 680,00 EUR und seien ortsüblich und angemessen. Der Beklagte habe Gipskarton-Wände vor die Revisionsklappen der Rollladenkästen im Bad, Schlafzimmer und Kinderzimmer eingebaut. Dies führe zu einer eingeschränkten Zugänglichkeit und verteuere Wartungs- und Reparaturarbeiten. Die Kosten der Beseitigung beliefen sich auf 800,00 EUR. Der Revisionsschacht im Vorgarten sei halb zugemauert und deshalb nicht mehr begehbar.
Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt Schadenersatz durch Ersatz fiktiver Mängelbeseitigungsaufwendungen für folgende Schadenspositionen geltend gemacht:
1
Dämmung
928,20 €
2
Zisterne
1.500,00 €
3
Rollladen
618,80 €
4
Regenfallrohr
154,70 €
5
Leitungen
6
Putz
2.082,50 €
7
Austausch des Estrichs
25.525,50 €
8
Funktionslosigkeit von Kabeln
9
Fehlendes Regenfallrohr
749,70 €
10
Fehlende Treppenstufen
1.428,00 €
11
Türen
1.237,60 €
12
Fenster
928,80 €
13
Fehlende Installationen Gäste-WC
2.000,00 €
14
Defekte Rohrleitungen
732,09 €
15
Erdarbeiten Garageneinfahrt
680,00 €
16
Revisionsklappen Rolläden
800,00 €
17
Lüftungsöffnung Küche
250,00 €
18
Nicht EnEV-konforme Haustür
2.500,00 €
19
Fehlende Sockelabdichtung
433,84 €
20
Erhöhung Zisterne
380,80 €
21
Gutschrift für verlorene Schalung
3.809,19 €
22
Instandsetzung Innentüren
3.328,59 €
23
Einbau des fehlenden Ringankers
25.228,00 €
Für die Anmietung einer Ersatzwohnung und Unterkunftskosten hat die Klägerin geltend gemacht
24
Miet- und Unterkunftskosten
3.882,50 €
An Aufwendungen für bereits selbst abgestellte Mängel hat die Klägerin geltend gemacht:
25
Isolierung der Rohre im Heizraum
1.142,40 €
26
Ortung Wasserschaden
547,40 €
27
Estrich Bad Erdgeschoss
464,98 €
28
Rohrleitungschaden
29
Tropfwasserleitung/Waschmaschinenanschluss
931,06 €
30
Heizungsmontage/Inbetriebnahme
464,10 €
31
WC Bad Obergeschoss
1.888,83 €
32
Reparatur nach Rohrbruch
1.559,50 €
33
Blower-Door-Test
297,50 €
:
Für nicht ausgeführte Sanitärausstattungen wurden von der Klägerin geltend gemacht:
Rechnung Fa. Y vom 18.12.2013
4.489,52 €
Rechnung Fa. Y vom 18.7.2016
407,58 €
Ferner hat die Klägerin die ihr für den Einbau einer Heizung, der Lüftungstechnik sowie für eine Solarvorbereitung gemäß Rechnung der Fa. Y vom 13.12.2013 (K 71, Bl. 1053 d. A.) geltend gemacht:
34
Rechnung Fa. Y vom 13.12.2013
10.777,83 €
Ihren Gesamtanspruch hat die Klägerin zuletzt wie folgt beziffert:
Kosten gemäß Sachverständigengutachten
76.288,61 €
Unterkunftskosten
Rechnungsausgleich
8.027,86 €
Heizung Solarvorbereitung Lüftungstechnik und
Sanitär
15.674,93 €
Gesamtsumme brutto
103.873,90 €
Der Beklagte hat mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 07.09.2017 (Bl. 1278 ff. d. A.) unter Bezugnahme auf eine Rechnung des Beklagten vom 01.08.2017 (Bl. 1309 f. d. A.), mit der von dem Beklagten zu seinen Gunsten eine Restwerklohnforderung von 38.993,61 € ermittelt worden war, eine Hilfsaufrechnung mit den Forderungen der Klägerin erklärt.
Für die übrigen Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf die tatsächlichen Feststellungen der Entscheidung des Landgerichts (Bl. 1312 - 1336 d. A.) Bezug genommen.
Das Landgericht hat den Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage in Zahlung von 84.608,52 € nebst Zinsen sowie Erstattung von Anwaltskosten in Höhe von 2.223,39 € verurteilt.
Die Abweisung der folgenden Positionen hat die Klägerin mit ihrer Anschlussberufung ausdrücklich hingenommen:
Pos. 2
Zisterne,
1.500,00 €,
Pos. 17
Lüftungsöffnung in der Küche,
Pos. 26
Rg. A vom 19.01.2014,,
Pos. 27
Rg. Y vom 22.01.2014
Pos. 29
Restarbeiten Heizung
474,10 €
Pos. 30
Pos. 31
Rg. Fa. B vom 07.01.2013
Die von den Rechtsmitteln der Parteien betroffenen Positionen hat das Landgericht wie folgt bewertet:
1. Spitzboden
Die Lichtdichtigheitsebene sei mangelhaft. Nach den Feststellungen des Sachverständigen sei die vorhandene Ausführung nicht luftdicht. Teilweise liege die Folie nur auf und sei nicht verklebt. Auch die Befestigung der Folie sei nicht dauerhaft. Zur Beseitigung dieses Mangels falle ein Aufwand von 928,20 € an.
3. Rollladen
Eine nicht fachgerechte Herstellung hat der Sachverständige bei der rechten Rollladenschiene an der Terrassentür, die zu kurz und angestückelt ist, festgestellt. Zwar gäbe es keine Regelung, dass Abdeckkappen an den Entwässerungsöffnungen der Fensterprofile zwingend erforderlich seien, da aber bei den übrigen Fenstern entsprechende Kappen vorhanden seien, sei das optische Erscheinungsbild uneinheitlich. Die Fugen zwischen den Fenstern und den Dachgauben seien fehlerhaft hergestellt. Die Mängelbeseitigungskosten beliefen sich auf 618,80 € brutto (8 Facharbeiterstunden zuzüglich Mehrwertsteuer).
3. Regenfallrohr
Das Regenfallrohr zur Gartenseite an der linken Hausecke weise einen Riss auf, der eingetreten sei, bevor der Beklagte den Traufstreifen erstellt habe. Der Mangel falle daher in den Verantwortungsbereich des Beklagten. Der Beseitigungsaufwand belaufe sich auf (brutto) 154,70 €.
4. Verkabelung
Der Sachverständige habe Verstöße gegen Vorgaben der VDE festgestellt: Der Mangelbeseitigungsaufwand sei auf 928,20 €o an (ca. 12 Facharbeiterstunden einschließlich aller Nebenarbeiten inkl. Mehrwertsteuer).
6. Putzbuckel im Bereich der Eingangstür
Im Außenbereich der Eingangstür befindet sich oberhalb der Tür ein Buckel im Putz, der unter Berücksichtigung der DIN 18202 (Toleranzen im Hochbau, Tabelle 3) die zulässigen Toleranzen deutlich überschreite. Der Mängelbeseitigungsaufwand sei auf 2.082,50 € zu veranschlagen.
7. Estrichdehnfugen
Die Estrichdehnfugen im Bereich der Tür zum Heizungsraum, im Bereich der Tür zum Wohnzimmer, im Bereich des Übergangs zum Flur des Badezimmers im Obergeschoss sowie im Bereich der Schlafzimmertür und beider Kinderzimmer seien falsch angeordnet. Eine Beseitigung des Mangels durch Nachschnitt der Estrichfugen sei nicht durchführbar, da die Rohrleitungen der Fußbodenheizung im Estrich verlegt worden seien. Die Mängelbeseitigung sei daher nur durch Austausch des Estrichs zu einem Kostenaufwand von 25.525,50 € möglich.
8. Kabelstränge rechts der Haustür
Die von dem Beklagten im Bereich rechts der Haustür eingebauten Kabel hätten keine zugeordnete Funktion und seien deshalb als mangelhaft zu bewerten. Es sei eine Nachbearbeitung zu einem Kostenaufwand von 154,70 € erforderlich.
9. Fallrohrstutzen
Die Ausführung des Fallrohrstutzens sei mangelhaft. Straßenseitig fehle ein Fallrohr. Daher laufe Niederschlagswasser unkontrolliert von der Fassade ab. Der nachträgliche Einbau eines Fallrohrs erfordere Kosten von 749,70 € netto.
10. Treppenstufen
Die Erstellung der vertraglich geschuldeten und fehlenden Treppenstufen löse Kosten von 1.428,00 € (brutto) aus.
11. Haustür
Die Haustür sei mangelhaft eingebaut worden, da sie nach DIN 18202 (Toleranzen im Hochbau) unzulässig große Winkelabweichungen aufweise. Die Sanierung erfordere einen Aufwand von 1.237,60 € (brutto).
12. Fenster
Nach den Feststellungen des Sachverständigen sei eine Nachjustierung einer größeren Anzahl der Fenster sowie ein Rückbau des Laibungsputzes zu einem Kostenaufwand von zusammen 928,20 € erforderlich.
13. Einbau der Badinstallationen im Erdgeschoss-Gästebad
Der Einbau der vertraglich geschuldeten und fehlenden Sanitärinstallationen des Gästebads im Erdgeschoss (Dusche, Waschbecken, WC) erfordere Kosten von 2.000,00 €.
16. Mängel der Rollladenkästen
Zur Behebung der von dem Sachverständigen festgestellten Überklebungen von Rollladenkästen mit Fliesen und Überdeckung der Rollladenkästen durch Elementen der Deckenverkleidung stehe der Klägerin ein Anspruch auf Schadenersatz in Höhe von 800,00 € zu.
18. Türverglasung
Die Klägerin habe keinen Nachweis erbracht, dass die Doppelverglasung der Haustür technisch erforderlich gewesen sei, um die Anforderungen eines Gebäudes nach dem KfW 70-Standard zu erfüllen. Der geltend gemachte Betrag von 2.500,00 € sei zudem deshalb unschlüssig, weil der Sachverständige ihn nur als erforderlich angesehen habe, um den seiner Auffassung nach fehlenden Wärmeschutznachweis erstellen zu lassen. Der Beklagte habe den Wärmeschutznachweis jedoch sodann vorgelegt.
19. Nachträglicher Einbau einer Sockelabdichtung
Das Gericht habe aufgrund der Angaben des Sachkundigen Zeugen C die Überzeugung gewonnen, dass der Beklagte den Einbau einer Sockelabdichtung unterlassen habe. Die Klägerin könne daher von dem Beklagten den dafür anteilig aus der Rechnung der Fa. D entfallenden Betrag von 433,84 € als Schadensbeseitigungsaufwand beanspruchen.
20. Zisterne
Die Zisterne sei zunächst zu tief eingebaut worden, weshalb der Zisternendeckel durch Einbau von Schachtrohren erhöht werden musste. Die Klägerin könne dafür den von dem Sachverständigen veranschlagten Betrag von 380,80 € beanspruchen.
21. Unterbliebener Einsatz einer Verlustschalung
Der Sachverständige E habe anhand der vorgelegten Lichtbilder der Fundamentgräben festgestellt, dass keine Verlustschalung angefallen war. Anstelle der von der Klägerin geltend gemachten Gutschrift von 3.809,19 € brutto stehe ihr gemäß der dazu in Ziff. 29 Nr. 2 der Anlage zum Hausbauvertrag (individuelles Leistungsverzeichnis) getroffenen Regelung jedoch allein ein Abzugsbetrag von 2.145,00 € zu.
22. Für die Lieferung und den Einbau von acht geschuldeten Innentüren könne die Klägerin Ersatz der dafür erforderlichen Bruttokosten von 3.238,59 € beanspruchen.
23. Fehlender Einbau eines Ringankers
Nach den Feststellungen des Sachverständigen fehle der in der Statik vorgesehene und erforderliche Ringanker. Die Beseitigung dieses Mangels erfordere einen Aufwand von 25.228,00 €.
- Außerhalb der Positionsliste - Umzugskosten
Der Klägerin steht ferner ein Anspruch auf Zahlung von pauschal 1.950,-- € für verauslagte Unterbringungskosten gegen den Beklagten zu. Nach Durchführung der Beweisaufnahme und Vernehmung des Zeugen F stehe fest, dass die Klägerin im Zeitraum zwischen der 42. KW 2013 bis zum 17. Januar 2014 Wohnung bei ihrem Vater, dem Zeugen F genommen habe. Dies habe der Zeuge anlässlich seiner schriftlichen Aussage vom 22.12.2014 bestätigt. Ferner stehe fest, dass der Beklagte die vereinbarten Fertigstellungstermine schuldhaft überschritten habe.
Jedoch stehe der Klägerin kein Anspruch auf Ersatz des darüber hinausgehenden Betrags von 3.882,50 € zu, den sie für Mietentgelte (1.500,00 €) sowie Kosten der Unterbringung des Zeugen A (2.382,50 €) geltend mache.
24. Isolierung der Röhren im Heizraum
Nach den überzeugenden Angaben des Zeugen A habe der von dem Beklagten geschuldete Einbau einer Dämmung bzw. Isolierung der Röhren im Heizraum im Zeitpunkt der Kündigungserklärung der Klägerin noch ausgestanden; die Klägerin könne daher den erforderlichen Herstellungsaufwand von 1.142,40 € von dem Beklagten beanspruchen.
25. Aufwendungen aus Leckageortung
Der Klägerin könne 547,40 € als Schadensersatz für Aufwendungen aus einer von ihr veranlassten Leckageortung beanspruchen. Das Gericht sei aufgrund der Aussagen des Zeugen A davon überzeugt, dass der Beklagte eine Wasserleitung unsachgemäß eingebaut habe.
32. Blower-Door-Test
Kosten in Höhe von 297,50 € seien der Klägerin für die Durchführung eines Blower-Door-Tests entstanden und von dem Beklagten zu ersetzen.
- Außerhalb der Positionsliste - Kosten für Sanitärausstattung
Ersatz der aus den Rechnungen der Fa. Y vom 18.12.2013 und 18.07.2016 hergeleiteten Aufwendungen aus Beschaffung und Einbau einer Sanitärausstattung in Höhe von 4.897,10 € könne die Klägerin nicht beanspruchen. Den vorgelegten Unterlagen lasse sich kein ausreichender Zusammenhang zu Mängelbehauptungen der Klägerin entnehmen, da mit diesen Rechnungen auch eine Beseitigung von Undichtigkeiten der Heizungsleitung abgerechnet worden sei und die Klägerin auch ansonsten keinen ausreichenden Bezug zu im Jahre 2013 ausgeführten Arbeiten hergestellt habe.
33. Gewerke Heizung/Solarinstallation
Der Klägerin steht ein Anspruch auf Zahlung von 10.777,83 € gegen den Beklagten zu. Hierbei handele es sich um die vom Beklagten geschuldeten unterbliebenen Arbeiten der Gewerke Heizung, Solarvorbereitung und Lüftungstechnik. Die Zeugen A und C hätten übereinstimmend bekundet, dass diese Arbeiten vom Beklagten geschuldet jedoch nicht ausgeführt worden seien.
Mithin belaufe sich der gesamte Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf 84.608,52
Die dem Beklagten noch zustehende Schlussrate von 3.742,00 € habe dieser nicht zur Aufrechnung gestellt.
Auf der Grundlage des zugesprochenen Betrags könne die Klägerin ferner Ersatz vorgerichtlicher, nicht anzurechnender Anwaltskosten in Höhe von 2.223,39 € beanspruchen.
Das Urteil des Landgerichts ist den Parteien jeweils am 13.09.2017 zugestellt worden.
Der Beklagte erstrebt mit seiner am 13.10.2017 eingelegten und nach gewährten Verlängerungen der Berufungsbegründungsfrist am 27.12.2017 begründeten Berufung die vollständige Abweisung der Klage. Schadenersatzansprüche stünden der Klägerin schon deshalb gegen den Beklagten nicht zu, da sie nicht in wirksamer Weise gekündigt habe. Die Klägerin habe ihre Kündigungserklärung ausdrücklich auf die noch ausstehenden und ihrer Auffassung nach mangelhaften Teile der Leistungspflicht des Beklagten beschränkt. Darin liege eine bloße Teilkündigung des Vertragsverhältnisses. Dies sei bei einem Werkvertrag nur für abgeschlossene Leistungsteile statthaft, woran es hier fehle. Schon deshalb sei die Kündigung der Klägerin als unwirksam anzusehen. Gründe für eine Kündigung des Vertrags aus wichtigem Grund hätten im Zeitpunkt der Kündigungserklärung der Klägerin ebenfalls nicht vorgelegen. Es habe keine Überschreitung der vereinbarten Fertigstellungsfristen vorgelegen. Dem Beklagten habe ein Anspruch auf Bauzeitverlängerung zugestanden, so dass die Fertigstellungsfrist bei Ausspruch der Kündigung noch nicht überschritten gewesen sei. Für die eingetretenen Verzögerungen des Bauvorhabens seien allein Umstände aus dem Bereich der Klägerin ursächlich geworden. Der Beginn der Erdarbeiten habe sich deshalb zum 10.04.2013 verschoben, weil es zuvor an einem Abschluss der von der Klägerin bzw. einem von ihr beauftragten Nachunternehmer zu erbringenden Erdarbeiten gefehlt habe. Ein Baustillstand habe in der Zeit vom ... nicht vorgelegen. Das Landgericht habe seine gegenteilige Feststellung zu Unrecht auf die Angaben des Zeugen A gestützt. Diese seien schon aus sich heraus unglaubhaft, da fern liege, dass der Zeuge die Baustelle mit der von ihm bekundeten Häufigkeit aufgesucht habe. Im September 2013 sei der Beklagte deshalb behindert gewesen, weil ihn feuchte Wände an der Fortführung der Arbeiten gehindert hätten, was er der Klägerin mit Schreiben vom 11.09.2013 auch mitgeteilt habe. Auf die Behinderungszeit vom somit 8 Wochen sei eine Einplanungszeit von 4 Wochen für den Baubeginn aufzuschlagen, ferner habe dem Beklagen nach Ende jeder Behinderungszeit eine weitere Einplanungszeit von nochmals 4 Wochen zugestanden. Eine weitere Behinderung habe bei Ausspruch der Kündigung darin gelegen, dass der von der Klägerin und ihrem Mann zu beauftragende Gasanschluss im November 2013 noch nicht vorhanden gewesen sei, sondern dieser nur als Gasleitung mit einem Schieber in das Gebäude geführt worden war. Auf die daraus resultierende Behinderung habe der Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 18.11.2013 hingewiesen. Würden diese Umstände berücksichtigt, habe bei Ausspruch der Kündigung am 27.11.2013 noch keine Überschreitung des Fertigstellungstermins vorgelegen.
Das Landgericht habe auch die Anspruchshöhe unzutreffend beurteilt:
1. Dämmung des Spitzbodens
Das Landgericht und der von ihm zugezogene Sachverständige hätten unberücksichtigt gelassen, dass sich die luftdichte Hülle des Gebäudes nicht im Spitzboden, sondern im darunter liegenden Dachgeschoss befinde. Die Dampfsperre sei ausweislich der schriftlichen Aussage des Zeugen C vom 23.12.2014 ausgeführt worden. Die Ausführung der Dampfbremse ergebe sich zudem aus einem Lichtbild vom 04.12.2013.
3. Rollladenschiene
Es habe sich um Restarbeiten gehandelt, die von dem Beklagten fertiggestellt worden wären, wenn die Klägerin ihn hieran nicht durch eine von ihr zu Unrecht ausgesprochene Kündigung gehindert hätte.
4. Regenfallrohr
Es sei nicht erwiesen, dass der Beklagte einen Schaden an dem Regenfallrohr verursacht habe. Die Klägerin habe nicht nachgewiesen, warum eine Schädigung durch Dritte ausgeschlossen werden könne
5. Telefonkabel
Auch insoweit habe es sich um im Zeitpunkt der Kündigung noch ausstehende Restarbeiten gehandelt, die von dem Beklagten fertig gestellt worden wären, wenn die Klägerin ihn hieran nicht durch eine von ihr zu Unrecht ausgesprochene Kündigung gehindert hätte.
6. Putzbuckel
Es handele sich nicht um einen ersatzpflichtigen Schaden, sondern um eine optische Beeinträchtigung ohne Einfluss auf Ansehnlichkeit und Funktionsfähigkeit des Gebäudes. Bei Betrachtung mit bloßem Auge sei die Unregelmäßigkeit unauffällig.
7. Estrichdehnfuge
Der Sachverständige sei von unzutreffenden Anknüpfungstatsachen ausgegangen. Entgegen seiner Annahme befänden sich im Übergangsbereich zwischen der Tür zum Heizungsraum und dem davor liegenden Estrich keine die Ausführung eines Fugenschnitts hindernden Rohrleitungen im Estrich. Eine Fußbodenheizung sei in dem Gebäude - mit Ausnahme der Bäder - nicht eingebaut worden. Gegenteiliges habe auch der Sachverständige mangels bauteilöffnender Maßnahmen nicht festzustellen vermocht, sondern in seinem Gutachten allein die - unzutreffende - Behauptung des Ehemanns der Klägerin berücksichtigt, wonach sich - angeblich - in dem in Frage stehenden Bereich des Estrichs eine Fußbodenheizung befinde. Ein Fugenschnitt könne daher entgegen der Annahme des Sachverständigen ohne weiteres durchgeführt werden, so dass es zur Behebung des Mangels keines Austauschs des gesamten Estrichs mit dem dafür von dem Sachverständigen veranschlagten Kostenaufwand bedürfe.
8. Elektroarbeiten
Es habe sich hierbei um eine Zusatzleistung gehandelt, die von dem Beklagten nicht zu erbringen gewesen sei.
9. Fallrohrstützen
Der Sachverständige sei zu einer unzutreffenden Einschätzung gelangt. Zwar fehle ein Anschluss. Jedoch sei auch für einen technischen Laien ersichtlich, dass das aus den Dachrinnenstutzen laufende Wasser über die Dachrinne hinweg in die Dachrinne laufe; ein unkontrolliertes Ablaufen an der Hauswand sei ausgeschlossen. Zudem müsse sich die Klägerin entgegen halten lassen, dass sie den Beklagten durch unberechtigte und vorzeitige Kündigung an einer Fertigstellung oder Mängelbeseitigung gehindert habe.
10. Behelfsstutzen Treppe
Auch insoweit habe es sich um im Zeitpunkt der Kündigung noch ausstehende Restarbeiten gehandelt, die von dem Beklagten fertig gestellt worden wären, wenn die Klägerin ihn hieran nicht durch eine von ihr zu Unrecht ausgesprochene Kündigung gehindert hätte. Voraussetzung für das Setzen der Stufen sei der vorherige Abschluss der Malerarbeiten gewesen. Insoweit sei vorgesehen gewesen, dass diese von der Klägerin als Eigenleistung erbracht würden. Die Fertigstellung der Malerarbeiten sei allein an der vorzeitigen Vertragskündigung durch die Klägerin gescheitert.
11. Mangelhafter Einbau der Haustür
Es habe sich um im Zeitpunkt der Kündigung noch ausstehende Mängelbeseitigungsmaßnahmen gehandelt, die von dem Beklagten erbracht worden wären, wenn die Klägerin ihn hieran nicht durch eine von ihr zu Unrecht ausgesprochene Kündigung gehindert hätte.
13 Gästebad Erdgeschoss
Es habe sich um im Zeitpunkt der Kündigung noch ausstehende Restarbeiten gehandelt, deren Ausführung an der unberechtigten Kündigung durch die Klägerin gescheitert sei. Der Einbau der Installationen habe den Abschluss der Fliesenarbeiten zur Voraussetzung gehabt, bei denen es sich um eine im Zeitpunkt der Kündigungserklärung noch ausstehende Eigenleistung der Klägerin gehandelt habe.
16 Rollladenkastendeckel
18. Nicht KfW 70-konforme Verglasung der Haustür
Dieser erstinstanzlich mit 2.500,00 € geltend gemachte Posten werde nunmehr innerhalb der zu Position 33 (Solarausstattung/Heizung) abgehandelt.
19. Sockelabdichtung
Die Sockelabdichtung sei entgegen der Annahme des Sachverständigen erbracht worden. Der Beklagte habe mit Schriftsatz vom 28.06.2017 durch Vorlage von Lichtbildern nachgewiesen, dass er die in Frage stehende Leistung erbracht habe. Dieses Vorbringen habe das Landgericht zu Unrecht unberücksichtigt gelassen. Der Sachverständige habe die Erbringung der Sockelabdichtung allerdings schon anhand der ihm bereits zuvor vorgelegten Lichtbilder erkennen müssen; diese seien von ihm unzutreffend beurteilt worden.
Es handele sich nicht um einen von dem Beklagten zu vertretenden Mangel. Vielmehr entspreche die jetzige Höhe der Außenanlage nicht der geplanten Höhe, so dass sich als Folge dieses Umstands auch der Zisternendeckel nicht in der geplanten Höhe befinde. Für eigenmächtige Veränderungen des Geländeniveaus durch den Zeugen A und die Klägern müsse der Beklagte nicht einstehen.
21. Verlustschalung
Aus den Darlegungen des Beklagten in seinem von dem Landgericht zu Unrecht unberücksichtigt gelassenen Schriftsatz vom 28.06.2017 ergebe sich, dass der Beklagte eine Verlustschalung eingebaut habe. Die dazu ferner vorhandenen Lichtbilder hätten dem von dem Gericht zugezogenen Sachverständigen E vorgelegen, seien von ihm aber unzutreffend ausgewertet worden.
22 Innentüren
23. Fehlender Ringanker
Das Landgericht habe verkannt, dass die Ausführungen des Sachverständigen E zum Fehlen eines Ringankers widersprüchlich seien. Der Sachverständige habe einerseits ausgeführt, dass nach der statischen Berechnung der Einbau eines Ringankers vorgesehen gewesen sei. Dennoch habe er ausgeführt, dass die Kehlbalkendecke nach der Statik nicht aussteifend sei und es deshalb an den Aussteifungen der Wände durch Ringbalken bzw. Ringanker fehle. Zudem habe die ausgeführte Dachkonstruktion keinen Ringanker erfordert. Es beruhe auf einer unzutreffenden Auswertung der ihm vorgelegten Lichtbilder, wenn der Sachverständige zur gegenteiligen Einschätzung gelangt sei.
- Außerhalb der Positionsliste des erstinstanzlichen Urteils:
Unterbringungskosten -
Der von dem Landgericht als Unterpunkt zu Pos. 23 zugesprochene Anspruch auf Ersatz von Unterbringungskosten wegen verspäteter Fertigstellung des Gebäudes stehe der Klägerin schon deshalb nicht zu, weil sie den Vertrag unberechtigt gekündigt habe.
24. Isolierung Heizungsraum
Es habe sich um bei Kündigung noch ausstehende Restarbeiten gehandelt, die von dem Beklagten fertiggestellt worden wären, wenn die Klägerin ihn hieran nicht durch eine von ihr zu Unrecht ausgesprochene Kündigung gehindert hätte.
25. Leckageortung
Der geltend gemachte Aufwand stehe der Klägerin schon deshalb nicht zu, weil es an konkreten Feststellungen des Sachverständigen darüber fehle, dass der geltend gemachte Aufwand in Zusammenhang mit Leistungen des Beklagten stehe.
28. Installation einer Tropfwasserleitung
Das Landgericht habe der Klägerin den dafür geltend gemachten Aufwand zu Unrecht zugesprochen. Der Maschinenanschluss sei von der Klägerin erbracht worden. Dies ergebe sich aus einem von dem Beklagten nunmehr vorgelegten Lichtbild vom 04.12.2013. Aus diesem sei ein Kanalanschluss für eine Waschmaschine im Haustechnikraum erkennbar. Die gegenteilige Angabe des Zeugen C sei daher unplausibel und als widerlegt anzusehen.
Der Test könne erst nach Fertigstellung des Gebäudes durchgeführt werden. Es habe sich um bei Kündigung noch ausstehende Restarbeiten gehandelt, die von dem Beklagten fertiggestellt worden wären, wenn die Klägerin ihn hieran nicht durch eine von ihr zu Unrecht ausgesprochene Kündigung gehindert hätte.
33. Gewerke Heizung, Solarvorbereitung und Lüftung
Das Landgericht habe der Klägerin zu Unrecht einen Anteil von 10.777,83 € für diese Positionen zugesprochen. Die Angabe der Zeugen A und C, dass die von dem Landgericht zuerkannten Leistungen von dem Beklagten geschuldet gewesen seien, stünden in Widerspruch zum Leistungsverzeichnis und den übrigen Vertragsunterlagen. Hiernach seien die in Frage stehenden Leistungen gerade nicht von dem Beklagten geschuldet gewesen. Insbesondere habe sich dieser nicht zur Lieferung einer vollständigen Photovoltaikanlage, sondern nur zu dem auf Seite 3, Ziffer 10 des Individuellen Leistungsverzeichnisses dargestellten Einbau von Vorbereitungsmaßnahmen für den von der Klägerin als Eigenleistung geplanten Einbau der übrigen Anlagenteile verpflichtet.
Ferner wiederhole der Beklagte seine schon erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 07.09.2017 und somit vor Verkündung des erstinstanzlichen Urteils erklärte Hilfsaufrechnung mit einer Restwerklohnforderung in Höhe von 38.993,61 €.
Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung des am 12.09.2017 verkündeten und am 13.09.2017 zugestellten Urteils des Landgerichts Limburg zu Az. 1 O 64/17 die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Die Berufung des Klägers sei bereits unzulässig, da er seit Wegzug in die Land1 nicht mehr über eine zustellungsfähige Anschrift verfüge. Dies ergebe sich aus dem Scheitern der bisherigen Versuche der Klägerin, dem Beklagten einen gegen diesen in Deutschland erwirkten Arrestbeschluss zustellen zu lassen.
Der von dem Beklagten nunmehr geltend gemachten Hilfsaufrechnung hält die Klägerin die Einrede der Verjährung entgegen. Zudem habe der Beklagte die mit der Hilfsaufrechnung geltend gemachten Leistungen weder erbracht, noch könne er insoweit Schadenersatz von der Klägerin beanspruchen, nachdem diese den Vertrag der Parteien ihrerseits berechtigt aus wichtigem Grund gekündigt habe. Die Einwände des Beklagten seien unberechtigt:
1. Dampfsperre
Der Mangel liege nach den Feststellungen des Sachverständigen nicht im Fehlen, sondern in der Undichtigkeit der Dampfsperre. Daran gehe der von dem Beklagten erhobene Einwand vorbei.
Der Sachverständige habe die vorhandene Ausführung und nicht das Fehlen von Restarbeiten als Mangel festgestellt. Gegenstand der Beanstandung sei die von dem Beklagten bereits eingebrachte Führungsschiene und nicht der Umstand gewesen, dass die Gesamtleistung bei Beurteilung durch den Sachverständigen noch unfertig war.
Der Sachverständige habe überzeugende Anhaltspunkte dafür aufgezeigt, dass die Schädigung des Fallrohrs bereits während der laufenden Arbeiten des Beklagten eingetreten sein müsse. Aus den vorgelegten Lichtbildern gehe deutlich hervor, dass die während der noch laufenden Arbeiten des Beklagten gefertigt worden seien; der Schaden sei darauf ebenfalls ersichtlich.
Es habe sich nicht um noch ausstehende Restarbeiten gehandelt, vielmehr habe der Sachverständige bemängelt, dass die Verkabelung nicht entsprechend der technischen Regel aus VDE 0100 erfolgt sei und das Kabel unter Putz verlegt worden war.
6. Unebenheiten des Putzes
Es handele sich um einen Ausführungsfehler und nicht um einen bloßen optischen Mangel. Der Sachverständige habe eine erhebliche Überschreitung der in DIN 18202 vorgeschriebenen Toleranzen festgestellt und ein Nachputzen der Giebelwand als erforderlich angesehen.
7. Dehnungsfuge Estrich
Der Sachverständige sei zutreffend zu der Einschätzung gelangt, dass sich im Estrichboden einen Fugenschnitt hindernde Rohrleitungen befänden. Jedenfalls müsse nach Zurückweisung des Tatbestandsberichtigungsantrags des Beklagten für die Berufungsinstanz als zutreffend unterstellt werden, dass das Vorhandensein dieser Rohrleitungen zwischen den Parteien unstreitig gewesen sei. Der Ehemann der Klägerin habe sich in einem Parallelprozess der Parteien zudem nur dahin geäußert, dass unter dem Estrich zwar keine Fußbodenheizung im eigentlichen Sinne verlaufe, sich dort aber Schlangenlinien des Rücklaufs der Heizrohre befänden, und nach Einschätzung bzw. Beobachtung des Zeugen jedenfalls deren Beschaffenheit einen Fugenschnitt hindere. Dass sich diese Frage nicht einwandfrei aufklären lasse, beruhe darauf, dass der Beklagte der Klägerin keine Bestandspläne über die von ihm ausgeführten Installationsarbeiten zur Verfügung gestellt habe; jedenfalls deshalb müssten Zweifel über die konkrete Ausführungsart nunmehr zu seinen Lasten gehen.
Diese Arbeiten seien auf Seite 6, Ziffer 14 des als „Hausbauvertrag“ überschriebenen Teils des Gesamtvertrags der Parteien aufgeführt und damit vereinbart gewesen.
9. Regenfallrohr
Der Beklagte lasse mit seinem Einwand, dass es nicht als Mangel angesehen werden könne, wenn das Regenfallrohr fehle, den Umstand unberücksichtigt, dass das mangels Fallrohrs frei herablaufende Wasser jedenfalls bei Windeinwirkung gegen die Wand gedrückt werde; dies habe der Sachverständige zu Recht als Mangel eingestuft.
10. Behelfsstufen Treppe
Es sei bereits unzutreffend, dass eine Montage der Treppenstufen erst nach Abschluss vorausgegangener Eigenleistungen der Klägerin vorgesehen gewesen sei. Der Beklagte habe lediglich Bretter und Holzbohlen auf das Stahlgerüst der Treppe gelegt, von einer - mit Ausnahme von Restarbeiten - fertig gestellten Leistung könne keine Rede sein. Der Sachverständige habe sie vielmehr zu Recht als mangelhaft bewertet.
Die von dem Beklagten erhobenen Einwände gegen die Feststellungen des Sachverständigen seien sachlich unzutreffend. Der Mangel sei auch bereits vorprozessual von der Klägerin gerügt und in der Mangelliste des Zeugen C aufgeführt worden.
Es handele sich nicht um Mängel, die durch Nachholung von Einstellungs- oder Wartungsarbeiten behoben werden könnten; vielmehr habe der Beklagte nach den Feststellungen des Sachverständigen E einen zu starken Laibungsputz eingebaut, was einen Baumangel darstelle.
13. Duschbad
Es sei bereits unzutreffend, dass der Einbau der Installationen durch fehlende, von der Klägerin als Eigenleistung geschuldete Fliesenlegearbeiten behindert worden sei. Nach dem Vertragsinhalt habe der Beklagte auch die für diesen Bereich erforderlichen Fliesenlegerarbeiten geschuldet; sie seien in dem Abschnitt „Hausbauvertrag“ des Vertragswerks der Parteien, dort auf Seite 18, Ziffer 19 beschrieben worden.
16. Rollladenkasten
Der Beklagte mache zu Unrecht geltend, dass die Klägerin ihm keine ausreichende Gelegenheit zur Nachbesserung eingeräumt habe. Der Mangel sei sowohl mit Mangelrüge vom 29.10.2013 als auch mit Rüge vom 14.10.2013 geltend gemacht worden.
Es sei unzutreffend, dass der Beklagte die Sockelabdichtung nach Abschluss der Überprüfung des Gebäudes durch den Privatgutachter C der Klägerin noch nachträglich hergestellt habe, bevor die Klägerin den Werkvertrag gekündigt hatte. Die Klägerin habe daraufhin das aufgrund Rechnung der Fa. D vom 14.06.2015 geltend gemachte Drainagerohr beschafft und verlegen lassen. Diese Maßnahme habe der Sachverständige E auch dann als erforderlich angesehen, wenn als zutreffend unterstellt werde, dass der Beklagte im Übrigen eine Sockelabdichtung erstellt hatte.
Für die Höhe der Zisterne sei das Niveau des öffentlichen Geländes maßgeblich; der Einwand des Beklagten laufe - zu Unrecht - darauf hinaus, dass die Klägerin gehalten gewesen sei, statt dessen das Gartenniveau unterhalb der Höhe des öffentlichen Geländes zu halten, um damit den von dem Beklagten auf falscher Höhe gesetzten Zisternendeckel nutzen zu können. Der Gerichtssachverständige sei daher zutreffend von einem Mangel der Werkleistung des Beklagten ausgegangen.
Der Sachverständige E habe in seinem Gutachten ein Lichtbild (Seite 17 Gutachten vom 26.11.2016) dokumentiert, dem sich zweifelsfrei entnehmen lasse, dass der Beklagte keine verlorene Schalung eingebracht habe. Anderes lasse sich auch den von dem Beklagten nunmehr nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz bei dem Landgericht eingereichten Lichtbildern nicht entnehmen; sie seien daher von dem Landgericht zu Recht unberücksichtigt gelassen worden.
22. Innentüren
Insoweit habe der Beklagte mit seiner Berufung schon keine nachvollziehbaren Rügen gegen seine Verurteilung erhoben
23. Ringanker
Der Beklagte wende zu Unrecht ein, dass ein Ringanker in der Statik nicht auch für die Innenwände vorgesehen gewesen sei. Der Sachverständige sei zu dem Ergebnis gelangt, dass der Ringanker gleichwohl erforderlich gewesen war. Der Beklagte schulde als Teil eines fachlich einwandfreien Rohbaus auch den Einbau eines inneren Ringankers, falls dies nach sachverständiger Beurteilung erforderlich sei.
Der Zeuge A habe erläutert, dass den geltend gemachten Aufwendungen eine Undichtigkeit einer Wasserleitung im Bereich der Verschraubung der Fußbodenheizung zugrunde gelegen habe; es habe sich daher um Aufwendungen der Klägerin zur Auffindung und Beseitigung eines Werkmangels gehandelt.
29. Tropfwasserleitung
Das von dem Beklagten vorgelegte Lichtbild datiere vom 04.12.2013. Die Klägerin habe jedoch schon unmittelbar nach Kündigung vom 27.11.2013 die Fertigstellung des Gebäudes in Angriff genommen und dabei den auf den Lichtbildern ersichtlichen Waschmaschinenanschluss erstellt.
33. Heizung/Solarvorbereitung
Das Landgericht habe den Beklagten zu Recht in den zugesprochenen Betrag verurteilt; der Einbau einer Heizungsanlage sei von ihm - unabhängig vom Umfang der Maßnahmen im Zusammenhang mit dem Einbau einer Solarheizung - bereits als Teil des von ihm übernommenen Vertragswerks zwischen der Klägerin und der X geschuldet gewesen und auf Seite 7dieses Vertragswerks unter Ziffern 16.1 und 16.2 beschrieben worden.
Ferner hat die Klägerin hinsichtlich eines abgewiesenen Teils ihrer Ansprüche von 20.039,82 € eine Anschlussberufung eingelegt und dabei gerügt:
Das Landgericht habe in seinem Urteil eine Teilposition von 2.500,00 € übergangen, die auf den von der Klägerin geltend gemachten Ersatzbetrag für einen fehlenden Einbau von LED-Leuchten entfalle. Der Betrag stehe der Klägerin nach den Feststellungen des Sachverständigen E aus seinem Gutachten vom 26.01.2019 ebenfalls zu. Dies habe das Landgericht in seinem Urteil ersichtlich übersehen, wenn dort diese Teilposition nicht behandelt worden war.
Ferner habe das Landgericht zu Unrecht Ersatzansprüche abgewiesen, welche die Klägerin aus den von ihr vorgelegten Rechnungen der Fa. Y vom 18.12.2013 (K 68) und K 69 (Bl. 69) abgeleitet habe. Die Klägerin habe diese Positionen zur weiteren Substantiierung durch die von ihr als Anlage K 70 vorgelegten Arbeitsberichten erläutert. Insoweit lege die Klägerin nunmehr im Umfang einer Teilposition von 4.897,10 € eine Anschlussberufung ein; aus dem erstinstanzlichen Vorbringen der Klägerin sei hinreichend deutlich zu entnehmen gewesen, dass die mit Schriftsatz vom 01.06.2017 vorgelegte Rechnung vom 18.12.2013 (K 68) der weiteren Erläuterung der in der Klage mit dortiger Anlage K 8 dargestellten Position gedient habe. Bei Gesamtschau sei den Unterlagen zureichend deutlich zu entnehmen gewesen, dass von der Klägerin darin Arbeiten zur Montage der von dem Beklagten geschuldeten Heizungsanlage abgerechnet worden war; ferner sei von der beauftragten Montagefirma bei Gelegenheit der Montagearbeiten die Undichtigkeit einer von dem Beklagten eingebauten Leitung festgestellt und beseitigt worden, was als Mängelbeseitigungsaufwand ebenfalls einen Anspruch gegen den Beklagten rechtfertige.
Ebenfalls zu Unrecht habe das Landgericht der Klägerin die geltend gemachten Positionen aus Rechnungen K 69 und K 70 aberkannt, die sich auf die Montage eines WC bezögen. Dass die Arbeiten erst im Juli 2016 durchgeführt worden seien, beruhe darauf, dass sich die Ausführung der Restfertigstellung des Gebäudes bis Juli 2017 hingezogen hätten. Die aus dem Zeitabstand hergeleiteten Zweifel des Landgerichts, ob die geltend gemachten Positionen tatsächlich in Zusammenhang mit einem von dem Beklagten zu erstatteten Fertigstellungsaufwand stünden, seien daher unberechtigt. Insoweit werde daher im Umfang weiterer 407,58 € Anschlussberufung eingelegt.
Ferner könne die Klägerin über die ihr erstinstanzlich in von ihr geltend gemachter Höhe von 10.777,83 € zugesprochen Kosten für den Einbau einer Heizung ferner auch den in der Auftragsbestätigung der Fa. Y vom 10.12.2013 (Anl. K 9) in den dortigen Positionen 1.2 bis 1.13 aufgeführten Aufwand von netto 8.522,00 € (brutto 10.141,18 €) zuzüglich eines geschätzten weiteren Aufwands von 2.500,00 € für die Montage als Schadenersatz beanspruchen. Die Kosten hierfür mache die Klägerin nunmehr geltend. Das Landgericht habe den Beweisangeboten der Klägerin dazu nachgehen müssen, dass zur Einhaltung der Fördervorgaben der KfW der Einbau einer Lüftungsanlage mit Wärmerückgewinnung zuzüglich des Einbaus einer Solaranlage erforderlich gewesen sei; in Höhe der Kosten für die Einhaltung der KfW-Förderkriterien und damit letztlich der Solaranlage werde in Höhe eines Betrags von 12.641,18 € Anschlussberufung eingelegt.
Der Senat hat die Klägerin mit Verfügung vom 25.04.2018 (Bl. 1535 d. A.) darauf hingewiesen, dass bei nach dem 01.02.2002 abgeschlossenen Werkverträgen der Anspruch auf Schadenersatz nicht anhand des (sachverständig ermittelten) Aufwands ermittelt werden darf, der dem Besteller für die Behebung noch nicht beseitigter Schäden entstehen würde, sondern insoweit allenfalls anderweitige Ansprüche etwa auf Minderung oder Vorschusszahlung in Betracht kämen.
Die Klägerin hat daraufhin ihren Ersatzanspruch neu berechnet. Sie beziffert ihren Gesamtanspruch nunmehr auf 146.619,48 €. Abzüglich erstinstanzlich ausgeteilter 86.831,91 € macht sie nunmehr mit ihrer Anschlussberufung verbleibende 59.787,57 € geltend.
Den Gesamtbetrag von nunmehr 146.619,48 € ermittelt die Klägerin wie folgt:
In anteiligem Umfang von 39.624,66 € macht sie Erstattung von Aufwendungen aus durchgeführter Mangelbeseitigung geltend:
lfg. Nr. UrteilI. Instanz
Gegenstand
Betrag
Beleg
Sanitärobjekte zzg.Montage
Rg . vom 18.12.2013,Anl K 68
WC-Sitz
407,50 €
Rg. vom 18.06.2016Anl. K 69
Lieferung Heizung
Rg. vom 13.12.2013Anl. K 71 Bl.
Isolierung Rohre
Rg. vom 20.12.2013Anl. K 10 Bl.
Leckortung
Rg. vom 24.12.2013K 13, Bl.
Estricharbeiten Bad
Rg. vom 19.01.2014K 15, Bl.
Rohrleitungs-schaden
Rg. vom 22.01.2014K 16
Tropfwasserleitung
Rg. vom 22.01.2014,K 17
Heizungsmontage
R. vom 22.01.2014K 19
WC Bad oben
Rg. vom 22.01.2014,K 19
LeitungsreparaturBad
Rg. vom 07.01.2013K 200
Rg. vom 03.01.2014K 21
Sockelabdichtung
364,56 €
Rg. vom 14.06.2015K 67
Innentüren
2.746,70 €
Rg. vom 22.02.201422.04.2014K 77
Sanitärarbeiten
1.042,44
Rg. vom 15.01.2014K 78
Fa. G
1.250,00 €
Rg. vom 07.03.2014K 79
3.497,13 €
Rg. vom 25.07.2016K 80
2 u. 15
694,40 €
Rg. vom 28.05/14.06.2015, K 81
Drainageleitung
364,57 €
320,00 €
Als weiteren Schadensposten verfolgt der Kläger die erstinstanzlich zugesprochenen Kosten für Beschaffung einer Ersatzwohnung in Höhe von 1.500,00 € sowie Hotelkosten von 2.832,50 €, (insgesamt 3.882,50 €) weiter.
Ferner macht der Kläger nunmehr einen Vorschuss in Höhe eines Bruttobetrags von 43.866,38 € geltend, der sich auf die folgenden erstinstanzlichen Positionen bezieht:
lfd. Nr. Urteil1. Instanz
Betrag (netto)
780,00 €
1.260,00 €
520,00 €
Regenfallrohr I
130,00 €
Außenputz
1.750,00 €
Kabel
Regenfallrohr II
630,00 €
Haustür
1.040,00 €
Verglasung Tür
5.000,00 €
260,00 €
LED-Leuchten
Revisionsklappe
672,50 €
Lüftung Küche
210,00 €
Ringanker
Die Klägerin verfolge nunmehr unter Position 11 neben dem erstinstanzlich zuerkannten Anspruch auf Instandsetzung der Haustür auch den dort unter Position 18 mit 2.500,00 € geltend gemachten Anspruch weiter, der sich auf den Aufwand für den Einbau der zur Einhaltung des KfW 70-Standards erforderlichen Tür mit 3fach-Verglasung beziehe. Das Erfordernis hierfür habe der Sachverständige bereits erstinstanzlich festgestellt. Den Vorschussanspruch sieht die Klägerin hierbei zugleich als Bestandteil des ihr zustehenden, nach dem Mängelbeseitigungsaufwand zu ermittelten Minderungsanspruchs an und lässt sich den auf diese Position entfallenden Vorschussanspruch daher auf ihren Minderungsanspruch anrechnen.
Ferner wird von der Klägerin der ihr erstinstanzlich unter Ziffer 21 des Urteils zugesprochene Anspruch auf Erteilung einer Gutschrift für das mangelnde Erfordernis zum Einbau einer sog. verlorenen Schalung nunmehr anstelle des erstinstanzlich ausgeurteilten Nettobetrags von 2.145,00 € in Höhe eines Abzugs von brutto 2.552,55 € weiterverfolgt.
Für den von dem Sachverständigen E als erforderlich angesehenen Austausch des Estrichs macht der Kläger einen Minderungsbetrag in Höhe von 26.450,00 € geltend. Der Minderungsbetrag ergebe sich als technischer Minderwert aus dem von dem Sachverständigen auf 21.450,00 € veranschlagten technischen Minderwert sowie als merkantiler Minderwert in Höhe weiterer 5.000,00 € aus einer nach Beseitigung der technischen Mängel verbleibenden Wertminderung.
Eine weitere Minderung in Höhe von 27.500,00 € sei gerechtfertigt, da das Gebäude nicht dem zugesagten KfW-Standard entspreche. Insoweit verfolgt die Klägerin die folgenden Einzelposten weiter:
Fehlender Energieausweis
entgangene KfW-Förderung
Lüftungsanlage
10.000,00 €
Merkantiler Minderwert
Ein weiterer Minderungsbetrag von 520,00 € (netto) ergebe sich daraus, dass auch nach Verwendung des eingeklagten Vorschussbetrags ein Minderwert aus dem unzureichenden Öffnungswinkel der Fenster verbleiben werde. Insgesamt ergebe sich eine Minderung der Vergütung um netto 54.470,00 €.
Ferner könne die Klägerin anstelle des erstinstanzlich zu Position 29 des Urteils zugesprochenen Gutschriftbetrags aus verlorener Schalung den Bruttobetrag von 2.552,55 € als Abzugsposten beanspruchen.
Die Klägerin beantragt mit ihrer Anschlussberufung nunmehr,
das angefochtene Urteil des Landgerichts Limburg vom 12.09.2017, 1 O 64/14 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen,
1. zusätzlich zu den Ansprüchen aus dem Urteil des Landgerichts vom 12.09.2017, 1 O 64/14, weitere 59.787,57 € zu zahlen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.03.2014, sowie
2. festzustellen, dass der Beklagte sämtlichen weiteren Schaden zu erstatten hat, der anlässlich der Mangelbeseitigung aus den Vorschussansprüchen entsteht
die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.
Er tritt der Anschlussbegründung aus den Erwägungen der von ihm eingelegten Berufung heraus entgegen. Zudem sei der geltend gemachte merkantile und technische Minderwert selbst dann unberechtigt und überhöht, wenn als zutreffend unterstellt werde, dass der Estrich wegen fehlender Fugenschnitte mangelhaft sei. Ebenso wenig sei von der Klägerin ausreichend dargelegt worden, dass ihr ein Anspruch auf Schadenersatz aus Nichterreichung der KfW-70 Förderung entstanden sei. Der von dem Gericht zugezogene Sachverständige E habe in seinem Gutachten vom 26.01.2016 (dort bei Ziff. 6.2.) selbst darauf hingewiesen, dass diese Frage nur durch einen Nachweis nach der EnEV geklärt werden könne und die Fragestellung außerhalb seiner Kompetenz liege. Ferner fehle bislang ein Nachweis dafür, dass eine KfW-Förderung nur über den von der Klägerin geforderten Einbau einer 3fach-verglasten Haustür erlangt werden könne und eine Nachrüstung des Hauses mit einem Kostenaufwand von weiteren 10.000,00 € erforderlich sei, um es in einen für die Erlangung der Förderung nach KfW-70-Standard geeigneten Zustand zu versetzen.
Zur Ergänzung des Berufungsvorbringens der Klägerin wird auf die Schriftsätze vom 31.01.2018 (Bl. 1420 ff.), vom 01.03.2018 (Bl. 1523 ff.), vom 16.05.2018 (Bl. 1553 ff.) und vom 17.10.2018 (Bl. 1609 ff. d. A.) Bezug genommen.
Zur Ergänzung des Berufungsvorbringens des Beklagten wird auf dessen Schriftsätze vom 27.12.2017 (Bl. 1392 ff.), vom 21.02.2018 (Bl. 1471 ff.) und vom 19.11.2018 (Bl. 1629 ff. d. A.) Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch mündliche Anhörung des Sachverständigen E, für deren Ergebnis auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom Ferner wird zur Ergänzung des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstands auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 11.06.2018 (Bl. 1577 ff d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin sind jeweils zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Durchgreifende Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung des Beklagten ergeben sich auch nicht daraus, dass dieser seinen Wohnsitz ins Ausland verlegt hat. Der Wohnsitz des Beklagten ist bekannt; jedenfalls fehlt es an durchgreifenden Anhaltspunkten dafür, dass der Beklagte einen Aufenthalt unter der von ihm mitgeteilten Anschrift in der Land1 nur wahrheitswidrig vorgespiegelt haben soll. Der im Berufungsrechtszug ordnungsgemäß anwaltlich vertretene Beklagte führt den Rechtsstreit auch nicht schon allein deshalb in unzulässiger Weise „aus dem Verborgenen“, weil der Zustellungsverkehr mit diesem Staat ausweislich der dazu in der ZRHO enthaltenen Hinweisen mangels bestehender Rechtshilfeübereinkommen mit Schwierigkeiten und Unzuträglichkeiten verbunden sein mag.
Soweit die Klägerin in der Berufungsinstanz innerhalb ihrer Anschlussberufung eine Neuberechnung und teils auch Erweiterung ihrer erstinstanzlichen Klage vorgenommen hat, ist auch die damit verbundene Klageerweiterung als gemäß § 533 Abs. 1 ZPO zulässig anzusehen, nachdem der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 11.06.2018 (Bl. 1577 ff d. A.) den geänderten Anträgen der Klägerin nicht entgegengetreten war (§§ 525, 295 ZPO). Diese haben ohnedies nur in einer als sachdienlich zu bewertenden Weise den Folgerungen Rechnung getragen, die sich aus der mit Urteil vom 22.02.2018 (VII ZR 47/17, BGHZ 218, 1) geänderten Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs ergeben.
Die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche auf Schadenersatz, Vorschuss und Minderung sind dem Grunde nach gemäß §§ 633, 634 ff. BGB gerechtfertigt.
Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Besteller im Zeitpunkt ihrer Erklärung vom 27.11.2013 (Anl K 7 der Klageschrift) zur Kündigung des Bauvertrags berechtigt waren.
Um eine unzulässige Teilkündigung handelt es sich dabei nicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Teilkündigung eines Werkvertrags über die Errichtung von Gebäuden durch den Besteller jedenfalls dann zulässig, wenn die Kündigung allein im Kündigungszeitpunkt noch ausstehenden Nachbesserungs- und Restarbeiten sind (vgl. BGH NJW 1986, 925). Dies hat die Klägerin hinreichend berücksichtigt; die im Kündigungszeitpunkt bereits erbrachten Werkleistungen sollten nach dem Inhalt ihrer Kündigungserklärung nicht betroffen sein, sondern nur die in diesem Zeitpunkt noch ausstehenden Fertigstellungs- und Mängelbeseitigungsarbeiten.
Ein Grund zur Kündigung des Werkvertrags aus wichtigem Grund hat im Kündigungszeitpunkt am 27.11.2013 bereits aufgrund Überschreitung der vereinbarten Fertigstellungsfristen vorgelegen.
Als Fertigstellungstermin war ein Zeitraum von 5 Monaten gerechnet ab Baubeginn vom 11.03.2013, somit der 11.08.2013 festgelegt worden. Einen Anspruch auf Bauzeitverlängerung aus Behinderung hat der dafür darlegungsbelastete Beklagte nicht hinreichend dargetan.
Entgegen seiner Auffassung ergibt sich aus dem Vertrag der Parteien nicht, dass sich die Bauzeit bei Behinderungsereignissen automatisch um zumindest 4 Wochen verlängern soll. Nach § 5 Ziffer 3 Satz 3 des in den Vertrag der Parteien einbezogenen Vertragswerks der X wird die Fristverlängerung vielmehr nach der Dauer der Behinderung mit einem angemessenen Zuschlag für die Wiederaufnahme von „nicht mehr als“ (nicht etwa: von mindestens) 4 Wochen berechnet.
Der Beklagte hat nicht ausreichend dargelegt und unter Beweis gestellt, dass sich der vereinbarte Fertigstellungstermin auf einen im Zeitpunkt der Kündigungserklärung vom 27.11.2013 noch offenen Termin verschoben haben soll.
Soweit die Behinderung darin besteht, dass bestimmte Arbeiten nicht oder nicht in der vorgesehenen Zeit durchgeführt werden können, ist die sich daraus ergebende Bauzeitverzögerung nach allgemeinen Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast zu beurteilen. Der Auftragnehmer hat deshalb darzulegen und den nach § 286 ZPO erforderlichen Beweis dafür zu erbringen, wie lange die konkrete Behinderung andauerte (BGH vom 24.02.2005 - VII ZR 225/03 -, Rn. 29, juris).
Dazu ist in der Regel eine konkrete, bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Behinderung unumgänglich. Demjenigen Auftragnehmer, der sich durch Pflichtverletzungen des Auftraggebers behindert fühlt, ist es zuzumuten, eine aussagekräftige Dokumentation zu erstellen, aus der sich die Behinderung sowie deren Dauer und Umfang ergeben. Ist ein Auftragnehmer mangels einer ausreichenden Dokumentation der Behinderungstatbestände und der sich daraus ergebenden Verzögerungen zu einer den Anforderungen entsprechenden Darstellung nicht in der Lage, geht das grundsätzlich nicht zu Lasten des Auftraggebers (BGH vom 24.02.2005, VII ZR 141/03, BGHZ 162, 259, juris, Rn. 13). Es bedarf deshalb einer Darstellung (sog. Bauablaufplan), der sich entnehmen lässt, welche von einer Behinderung betroffene Tätigkeit ursprünglich für welchen Zeitpunkt vorgesehen war, und in welcher Weise sowie für welchen Zeitraum die geltend gemachte Behinderung eine Verzögerung des Beginns dieser Tätigkeit zur Folge gehabt hat.
Nach diesen Maßstäben lässt das Vorbringen des Beklagten keine ausreichend substantiierte Darstellung der von ihm geltend gemachten Behinderungen und ihrer Folgen für den Bauablauf erkennen. Die punktuellen Darstellungen des Beklagten reichen dafür nicht aus.
Der Beklagte ist auf die erforderlichen Ergänzungen seines Vortrags mit Hinweisbeschluss des Einzelrichters des Senats vom 13.09.2018 (Bl. 1581 ff. d. A., dort bei A) hingewiesen worden. Ergänzungen seines Vorbringens zu dem geltend gemachten Anspruch auf Bauzeitverlängerung sind sodann von ihm nicht mehr erfolgt. Sein Vortrag ist vielmehr unschlüssig geblieben.
Die Bauzeit war vertraglich auf 5 Monate ab 11.03.2013 festgelegt worden und wäre demzufolge regulär am 11.08.2013 verstrichen gewesen. Die Kündigung datiert vom 27.11.2013. Damit hätte der Beklagte eine Bauzeitverlängerung von ca 3 Monaten und 2 Wochen darlegen müssen, um dem Vorwurf einer Fristüberschreitung die Grundlage zu entziehen.
Dafür fehlt es an ausreichendem Vortrag.
Soweit von dem Beklagten eine Feuchte des Gebäudes als Behinderungsgrund geltend gemacht worden ist, fehlt es an einer Begründung dafür, warum dies zu Lasten der Klägerin gehen soll. Es erschließt sich nicht, warum dieser Umstand auf höherer Gewalt oder auf Umstände aus dem Verantwortungsbereich der Klägerin zurückgehen soll.
Das Landgericht hat zudem festgestellt, dass es in der Zeit vom 10.07.2013 bis zum 02.09.2013 zu einem Baustillstand gekommen war. Es hat diese Feststellung aufgrund Vernehmung des Zeugen A und des übrigen Inbegriffs der Verhandlung getroffen. Diese Feststellung ist gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auch im Berufungsverfahren bindend. Konkrete Zweifel gegen die Richtigkeit der Angaben des Zeugen hat der Beklagte nicht aufgezeigt. Sie ergeben sich insbesondere auch nicht daraus, dass es sich bei dem Zeugen um den Ehegatten der Klägerin handelt. Dass der Zeuge die unzutreffende Einschätzung geäußert hat, im Bereich des von dem Sachverständigen untersuchten Estrichs sei eine Fußbodenheizung in den Boden eingebracht worden, macht ihn nicht insgesamt unglaubwürdig.
Sie sind insbesondere ungeeignet, die mangels konkreter Zweifel an ihrer Richtigkeit für das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 ZPO bindenden Feststellungen des Landgerichts in Frage zu stellen, wonach an der Baustelle in der Zeit vom 10.07. bis 02.09.2013 nicht gearbeitet worden sei. Das Landgericht hat sich dafür auf die Angaben des Zeugen A gestützt. Durchgreifende Zweifel an der Richtigkeit seiner Angaben lassen sich nicht schon daraus ableiten, dass der Zeuge die Baustelle häufig aufgesucht haben will; dies ist bei Bauvorhaben privater Einzelpersonen nicht so ungewöhnlich, um Anlass zu Misstrauen geben zu können. Ebenso wenig ergibt sich ein durchgreifender Zweifel daraus, dass der Zeuge möglicherweise bei einem Ortstermin mit dem Sachverständigen objektiv unzutreffende Angaben zum Vorhandensein einer Fußbodenheizung gemacht hatte; dies erscheint jedenfalls deshalb verständlich, weil einer nicht fachkundigen Partei auch die nach Darstellung des Beklagten im Estrich verbauten Rohrleitungen wie Teile einer Fußbodenheizung erscheinen konnten.
Die Angaben des Zeugen zu dem von ihm wahrgenommenen Baustillstand stehen zudem in keinem inhaltlichen Zusammenhang zu diesem weiteren Beweisthema. Es lag dann ohne weiteres im Rahmen der Würdigungsfreiheit des Landgerichts, wenn es sich in der Lage gesehen hat, den Angaben des Zeugen zu einem Baustillstand zu folgen. Dass die Angaben des Zeugen zutreffen, wird noch zusätzlich durch den Umstand gestützt, dass der Beklagte - auch nach entsprechendem Hinweis des Senats durch Beschluss vom 13.09.2018 (Bl. 1581 ff) – keinerlei substantiierten Vortrag etwa anhand Lohnabrechnungen eigener Leute oder Vorlage von Rechnungen dafür gehalten hat, dass in dem fraglichen Zeitpunkt nennenswerte Bauaktivitäten stattgefunden haben sollen. Dass ausweislich der vorliegenden Unterlagen in dem in Frage stehenden Zeitraum Zwischenabnahmen stattgefunden haben, ist für sich genommen noch kein zureichender Beleg für einen nennenswerten Baufortschritt.
Selbst wenn man dem Beklagten die von der Berufungsbegründung in Anspruch genommene Behinderungszeit von 8 Wochen zubilligen wollte, fehlt es zudem an einer nachvollziehbaren Begründung dafür, warum durchweg die Maximalfrist von 4 Wochen an Vorbereitungszeit für die Wiederaufnahme der Arbeiten ausgeschöpft werden musste. Aus dem Bauvertrag der Parteien lässt sich eine Befugnis des Beklagten zur Inanspruchnahme dieser Rüstzeiten nicht herleiten.
Zwar wird von dem Hauptvertrag der Parteien insbesondere § 5 Ziffer 3 des Vertrags der Klägerin mit X in Bezug genommen. Dort wird entgegen der Auffassung des Beklagten aber gerade kein pauschaler Zuschlag von 4 Wochen als Wiederaufnahmezuschlag gewährt. Vielmehr heißt es dort, dass der Beklagte einen angemessenen Zuschlag von nicht mehr als 4 Wochen für sich in Anspruch nehmen kann. Bei einer solchen Regelung muss der Unternehmer die Angemessenheit des von ihm in Anspruch genommenen Zuschlags für jede Behinderungsursache bzw. Verlängerungszeit gesondert und nachprüfbar darlegen. Der Beklagte hat bis zuletzt nicht erläutert, warum jeweils die Maximalfrist von 4 Wochen ausgeschöpft werden musste.
Zur Überzeugung des Gerichts waren die Besteller im Kündigungszeitpunkt demzufolge schon unter dem Gesichtspunkt einer Überschreitung der Fertigstellungsfrist zur Kündigung berechtigt.
Die Berechtigung der Besteller zur Kündigung leitet sich zudem daraus her, dass im Zeitpunkt der Kündigung Mängel der Werkleistung vorgelegen haben, die bei objektiver Beurteilung als wesentlich anzusehen sind und schon aus diesem Grund eine Kündigung rechtfertigen würden. Insoweit wird auf die nachfolgende Beurteilung der Mängelansprüche der Klägerin verwiesen.
B. Mängelansprüche der Klägerin
Die von der Klägerin mit ihrer Zahlungsklage verfolgten Mängelansprüche der Besteller sind zu einem erheblichen, die Kündigung des Wertvertrags rechtfertigenden Umfang berechtigt.
Erfolgt die Kündigung des Bestellers aus wichtigem Grund wegen Überschreitung von Fertigstellungsterminen, kann der Besteller jedenfalls Schadenersatz für die Nichterbringung der im Kündigungszeitpunkt noch ausstehenden, von dem Unternehmer geschuldeten Restarbeiten beanspruchen. Die wirksame Kündigung aus wichtigem Grund entzieht dem Unternehmer zugleich die Möglichkeit, diesen Schadensposten durch Erbringung der ausstehenden Leistungsteile abzuwenden. Zudem müsste sich der Beklagte jedenfalls nach den Grundsätzen einer sogenannten Mehr-Weniger-Rechnung von dem durch ihn zu beanspruchenden Restwerklohn diejenigen Ersparnisse abziehen lassen, die ihm durch Nichterbringung der von ihm im Kündigungszeitpunkt noch ausstehenden Restarbeiten entstanden waren.
Die Darlegungs- und Beweislast für das Fehlen der von der Klägerin ausreichend substantiiert und einlassungsfähig erhobenen Mängelrügen lag dabei - jedenfalls ganz überwiegend - bei dem Beklagten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Auftragnehmer, hier somit der Beklagte, die Mangelfreiheit seiner Leistungen zu beweisen, solange die Abnahme noch aussteht. Dies gilt nicht nur für die Werklohnklage, sondern auch bei Geltendmachung von Mängelansprüchen des Auftraggebers. Es führt zu keiner davon abweichenden Beurteilung, dass der Werkvertrag von dem Besteller gekündigt worden war (vgl. BGH vom 23.10.2008, VII ZR 64/07, NJW 2009, 360, juris, Rn. 14). Zur Darlegungs- und Beweislast des Unternehmers steht bei einem vorzeitig durch Kündigung beendeten Werkvertrag daher auch, dass die Beweislast für die Mängelfreiheit der Werkleistung infolge Abnahme oder aus sonstigen Gründen auf den Besteller übergegangen war. Dafür hat der Beklagte keinen ausreichenden Vortrag gehalten. Vielmehr bleibt die Beweislast für die Mangelfreiheit der Werkleistung auch bei einem vorzeitig durch Kündigung beendeten Werkvertrag so lange bei dem Auftragnehmer, bis eine Abnahme im Sinne des § 640 BGB erfolgt ist. Die Beweislast des Auftragnehmers schließt dabei nicht nur die Frage ein, ob ein Mangel vorliegt, sondern auch die fehlende Verursachung des Mangels durch den Auftragnehmer ein. Er und nicht der Besteller/Auftraggeber muss beweisen, dass der Besteller oder Dritte den Mangel verursacht haben sollen (vgl. BGH vom 06.02.2014, VII ZR 160/12, NW-RR 2014, 456, juris, Rn. 17 m.w.N.).
Nach diesen Maßstäben ist nicht ersichtlich, dass die Werkleistung des Beklagten nach Kündigung des Vertrags durch die Klägerin in der erforderlichen Weise abgenommen worden ist. Bei den von dem Beklagten angeführten Zwischenabnahmen hat es sich durchweg um sogenannte „technische Abnahmen“ und nicht um eine Abnahme im Sinne des § 640 BGB gehandelt, mit der die im Kündigungszeitpunkt unfertige Werkleistung insgesamt als im Wesentlichen vertragskonform bestätigt worden ist. Jedenfalls unter den Umständen des vorliegenden Falls kann es nicht als konkludente Abnahme unter dem Gesichtspunkt einer Ingebrauchnahme gewertet werden, dass die Besteller das unfertige Werk zwecks Fertigstellung übernommen und zu Ende geführt haben. Die Besteller hatten bereits vor Kündigung ausreichend deutlich zu verstehen gegeben, dass sie die Werkleistung des Beklagten als schwerwiegend mangelhaft ansahen. Für sich genommen hat es ebenso wenig einen Übergang der Beweislast auf den Besteller zur Folge, dass er die Mängel im Wege der Ersatzvornahme beseitigt hat und nunmehr Erstattung der ihm dafür entstandenen Kosten verlangt (vgl. BGH vom 25.03.1993, X ZR 17/92, BauR 1993, 469; BGH vom 23.10.2008, VII ZR 64/07, NJW 2009, 360, juris, Rn. 14).
Nach diesen Maßstäben sind die Ersatzansprüche der Klägerin in folgendem Umfang begründet (in der Reihenfolge der Bezifferung des angefochtenen Urteils:
Gesamtübersicht:
Urteil Pos
Betrag (brutto)
davon:Vorschuss
davon: SE
Spitzboden
Rollladenschienen
Verkabelung
Putzbuckel
Estrich
(jetzt: bei Pos. 36, Minderung)
Fallrohr
Massivholzstufen
1.487,50 €
Haustur
Sanitärinstallation
5.939,54 €
Rollladenkästen
Zistenendeckel
Verlustschalung
2.145,00 €
3.268,54 €
Isolierung
1.142,50 €
Leckageortung
Heizung, Voltaik
9.360,54 €
(34
Unterbringungskosten
1.950,00 €
35
weitere Sanitäraufwand
4.987,10 €
36
Minderung
12.000,00 €
Summe Vorschüsse
41.110,14 €
Summe Schadenersatz
25.444,28 €
Summe gesamt
78.554,42 €
Im Einzelnen:
Pos. 1
Dämmung im Spitzboden
Der Vertrag vom 06.03.2013 führt unter „Dachstuhl“ als Leistungsumfang aus: „Zwischen den Sparren befindet sich die Isolierung gemäß Wärmeschutzverordnung“, mit Schreiben vom 30.04.2013 war von dem Beklagten nochmals bestätigt worden, dass ein Pfetten/Sparrendach mit Dämmung des Dachbodens zugesagt worden sei. Dadurch ist die von dem Beklagten in Bezug genommene Leistungsbeschreibung X vom 25.07.2011 hinsichtlich der von dem Beklagten in Bezug genommenen Position aus § 3 Ziffer 8 der damaligen Leistungsbeschreibung überholt, soweit dort (noch) kein Ausbau des Spitzbodens mit Dämmung nach EnEV-Standard geschuldet gewesen war. Zudem hat der Beklagte sich mit von ihm erstinstanzlich nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichter Schlussrechnung vom 01.08.2017, dort Position 07, auch selbst einer (vermeintlichen) Mehrvergütung für eine (vermeintlich) aus dem Ursprungsvertrag nicht geschuldete Dämmung des Spitzbodens berühmt.
Der Sachverständige hat in aus Lichtbild 7, 8 seines Gutachtens unmittelbar ersichtlicher Weise Mängel der zwischen den Sparren eingebrachten Isolierung/Dämmung festgestellt. Es war Sache des Beklagten, das Gegenteil, dh. die Mangelfreiheit seiner Leistung zu beweisen. Dafür hat er keine durchgreifenden Argumente angeführt. Auf den Verlauf der luftdichten Hülle im Sinne der EnEV kommt es nicht an. Die Vereinbarung aus dem Bauvertrag der Parteien geht vor. Sie sieht eine Isolierung und Dämmung des Spitzbodens vor. Dies gilt auch dann, wenn die Dämmung der Sparrenlage des Dachbodens nicht erforderlich gewesen sein sollte, um die Dichtigkeit der für die EnEV-Berechnung zugrunde gelegten Gebäudehülle (die ab OK Dachgeschoss berechnet worden war, vgl. Wärmeschutznachweis Bl. 699 ff. d. A.) zu gewährleisten. Auch Leistungen, die aus technischer Sicht nicht unbedingt erforderlich gewesen wären, müssen mängelfrei erbracht werden, wenn sie dem Besteller versprochen worden sind.
Einwände gegen die Höhe des erstinstanzlich ausgeurteilten Betrags von 928,20 € (brutto) hat der Beklagten auch zweitinstanzlich nicht erhoben. Der Anspruch steht der Klägerin zwar nicht als fiktiver Schadenersatzanspruch für Mängelbeseitigungsaufwand zu, ist von ihr aber nunmehr in zulässiger Weise im Wege der Klageänderung als Vorschussanspruch gleicher Höhe geltend gemacht worden.
Pos. 2 Zisterne
zugleich:
Pos. 15 Erdarbeiten im Bereich der Garageneinfahrt
Soweit die Klägerin mit ihrer Klageänderung vom 16.05.2018 in ihrer Aufstellung der Schadensposten einen anteiligen Betrag von 694,40 € (netto) als Schadenersatz für Erdarbeiten im Bereich der Zisterne sowie Erdarbeiten im Bereich der Garageneinfahrt geltend macht, hatte das Landgericht die erstinstanzlich dafür beanspruchten Aufwendungen von 1.500,00 € (Zisterne, Position 2) bzw. 680,00 € (Erdarbeiten) abgewiesen. Die Klägerin hat dies mit ihrer Anschlussberufung hingenommen.
Das erstinstanzliche Urteil war dadurch hinsichtlich der Abweisung dieser beiden Positionen in Teilrechtskraft erwachsen, so dass den dazu mit Klageänderung vom 16.05.2018 nachgeschobenen Positionen der Einwand der Rechtskraft entgegensteht. Denn wer als in erster Instanz obsiegender Kläger eine Klageerweiterung vornehmen oder neue Ansprüche einführen will, muss eine Anschlussberufung einlegen; auch dann ist die Erweiterung der Klage aber nur in dem Umfang möglich, in dem der Abweisungsumfang der erstinstanzlichen Entscheidung mit der Anschlussberufung angegriffen worden war (vgl. BGH vom 07.05.2015, VII ZR 145/12, NJW 2015, 2812, juris, Rn. 26 ff; BGH vom 12.03.2009, VII ZR 26/06, BauR 2009, 1140, juris Rn. 22; BGH vom 12.01.2006, VII ZR 73/04, BauR 2006, 717, juris, Rn. 9-10). Insoweit kann die Klägerin daher nur denjenigen Anteil der zuletzt für Positionen 2 und 15 geltend gemachten Beträge weiterverfolgen, der aus dem bereits erstinstanzlich zuerkannten Betrag von 380,80 € aus Position 20 des Urteils des Landgerichts besteht. Dabei handelt es sich um Position 7 der Rechnung Fa. D vom 14.06.2015 (Anl. K 81) in Höhe von 320,00 € netto (= erstinstanzlich zugesprochener 380,80 € brutto). Er wird demzufolge nachfolgend bei Pos. 20 erörtert.
Pos. 3‚
Fehlende Rollladenschienen
Den Beseitigungsaufwand hat das Landgericht in gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO für das Berufungsgericht bindender Weise aus den Feststellungen des Sachverständigen hergeleitet. Konkrete Einwände hat die Berufung des Beklagten dazu nicht erhoben, sondern sich allein mit dem - nach den vorstehenden Darlegungen zu A. unbegründeten - Einwand verteidigt, wonach die Klägerin den Vertrag unberechtigt gekündigt habe. Der Beseitigungsaufwand von 618,80 € wird von der Klägerin mit Klageänderung vom 16.05.2018 in zulässiger Weise nunmehr als Vorschussanspruch anstelle des bisher geltend gemachten Anspruchs auf fiktiven Schadenersatz weiterverfolgt.
Pos. 4
Das Landgericht hat den Beklagten zu Recht in Schadenersatz verurteilt. Mangels Abnahme stand zur Beweislast des Beklagten, dass der Schaden durch einen Dritten verursacht worden sei. Dafür tauglicher Beweis ist von dem Beklagten nicht angeboten worden. Vielmehr hat das Landgericht in gemäß § 529 Abs. 1 ZPO auch für das Berufungsgericht bindender Weise festgestellt, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen die Umstände für einen vor Beendigung der Arbeiten des Beklagten eingetretenen Schaden sprechen; es wäre dann Sache des Beklagten gewesen, konkreten Beweis dafür anzubieten, dass und welcher Dritte den Schaden in einer Weise verursacht haben soll, die dem Beklagten nicht zugleich als Verletzung seiner Verpflichtung zum Schutz der noch unfertigen Werkleistung vor Beschädigung durch Dritte angelastet werden kann. Dass der Schaden von der Klägerin bzw. dem Zeugen A verursacht worden sein soll, hat der Beklagte ebenfalls nicht konkret dargelegt und unter Beweis gestellt. Der erstinstanzlich als fiktiver Schadenersatz ausgeurteilte Betrag wird von der Klägerin mit Klageänderung vom 16.05.2018 nunmehr in zulässiger Weise als Vorschussanspruch weiterverfolgt.
Pos. 5
Unfertige Verkabelung
Nach den Feststellungen des Sachverständigen fehlt ein Übergabepunkt für die ISDN-Leitung und hängen Kabel unter der Decke, die Leistung war somit noch nicht fertig gestellt. Durchgreifende Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit dieser Feststellung hat der Beklagte nicht aufgezeigt. Da der Beklagte die vorzeitige Kündigung des Werkvertrags zu vertreten hat, geht es zu seinen Lasten, dass seine Werkleistung in diesem Zeitpunkt noch unfertig war. Den zur Fertigstellung erforderlichen Aufwand macht die Klägerin mit Klageänderung vom 16.05.2018 nunmehr in zulässiger Weise als Vorschussanspruch geltend.
Pos. 6
2.082,50 € (brutto)
Der Beklagte dringt nicht damit durch, dass es sich um eine nicht beseitigungswürdige, rein optische Beeinträchtigung gehandelt haben soll. Nach den gemäß § 529 Abs. 1 ZPO mangels konkreter Anhaltspunkte für ihre Unrichtigkeit bindenden Feststellungen des Landgerichts hat der Sachverständige eine Überschreitung der von der einschlägigen DIN vorgegebenen Toleranzen festgestellt; darin liegt kein optischer, sondern ein technischer Mangel. Der erstinstanzlich ausgeurteilte fiktive Schadenersatz wird von der Klägerin nunmehr mit Klageänderung vom 16.05.2018 in zulässiger Weise als Vorschussanspruch weiterverfolgt.
Pos. 7.
Estrichdehnfuge
Ein Anspruch auf Schadenersatz oder Vorschuss für Mängelbeseitigungsaufwand ist von der Klägerin zuletzt nicht mehr weiterverfolgt worden; sie macht nunmehr allein eine Minderung der Vergütung des Beklagten geltend, die sie nach dem voraussichtlichen Mängelbeseitigungsaufwand beziffert. Die in Frage stehende Position wird aus Gründen des Sachzusammenhangs unten bei den übrigen von der Klägerin geltend gemachten Minderungen behandelt.
Pos. 8
Messung/Beschriftung der Kabel neben der Haustür
Die Klägerin kann den geltend gemachten und ihr erstinstanzlich als fiktiver Schadenersatz zugesprochenen Betrag von 154,70 € (brutto) aufgrund zulässiger Klageänderung vom 16.05.2018 nunmehr als Vorschuss für Mängelbeseitigungskosten geltend machen.
Dass die Leistung entweder mangelhaft oder unfertig sein muss, erschließt sich unmittelbar aus Lichtbild Nr. 34 zu dem Gutachten E vom 26.01.2016. Der Beklagte hat selbst nicht bestritten, diese Anschüsse ausgeführt zu haben, sondern nur geltend gemacht, dass sie nicht vom Leistungsumfang des Pauschalpreisvertrags der Parteien umfasst gewesen sei. Jedoch entbindet ihn dies nicht von der Verpflichtung, solche Zusatzleistungen mangelfrei fertig zu stellen. Soweit der Beklagte möglicherweise grundsätzlich bestreiten will, dass er die in Frage stehenden Kabel verlegt hatte, steht bis zur Abnahme auch zu seiner Beweislast, dass eine bestimmte, als mangelhaft einzustufende Leistung nicht von ihm, sondern von den Bestellern oder einem Dritten erbracht worden sein soll. Dafür fehlt es an konkretem Vortrag und Beweisangeboten des Beklagten.
Pos. 9
Das Landgericht hat den zuerkannten Betrag zu Recht ausgeurteilt. Die Einwände des Beklagten greifen nicht durch. Die Wertung des Sachverständigen, dass nach der Beschaffenheit des Objekts bei frei - außerhalb eines Fallrohrs - herunterlaufendem Wasser mit Schädigungen der Fassade zu rechnen ist, überzeugt. Bei Windeinwirkung kann das Wasser gegen die Fassade geraten. Warum es sich anders verhalten soll, hat auch der für das Nichtvorliegen eines Mangels beweisbelastete Beklagte nicht aufzuzeigen vermocht. Substantiierte Einwände gegen die Höhe des ausgeurteilten Betrags hat er ebenfalls nicht erhoben.
Pos. 10
Einbau von Massivholzstufen
Die Klägerin hat durch Vorlage der Rechnung Fa. G vom 07.03.2014 (K 79) nachgewiesen, dass ihr aus tatsächlich getätigtem Mängelbeseitigungsaufwand erstattungsfähige Aufwendungen von 1.487,50 € brutto entstanden sind.
Da die Klägerin den Vertrag berechtigt aufgrund von dem Beklagten zu vertretender Gründe für eine Kündigung aus wichtigem Grund aufgekündigt hatte, kann der Beklagte nicht geltend machen, dass es sich hierbei um infolge unberechtigter Kündigung durch die Klägerin ausgebliebene Restfertigstellungsmaßnahmen gehandelt habe. Vielmehr ist auch diese Position aus dem Gesichtspunkt eines von dem Beklagten zu ersetzenden Kündigungsschadens begründet.
Pos. 11
Instandsetzung der Haustür
1.237,60 € brutto
Pos. 12
Die Klägerin kann die ihr erstinstanzlich zugesprochenen Beträge zwar nicht aus dem von dem Landgericht angeführten Gesichtspunkt einer Erstattung fiktiver Mängelbeseitigungsaufwendungen, aber als Vorschuss auf Mängelbeseitigungsmaßnahmen geltend machen. Der Einwand des Beklagten, dass er durch unberechtigte Kündigung der Klägerin an der Ausführung der erforderlichen Nachbesserungsmaßnahmen gehindert worden sei, geht aus den schon oben ausgeführten Erwägungen fehl. Durchgreifende Einwände gegen die Höhe dieser Positionen hat der Beklagte nicht geltend gemacht.
Pos. 13
Sanitärinstallationen Gästebad EG
5.939,54 € (brutto)
Die Klägerin hat mit zulässiger Klageänderung vom 16.05.2018 nunmehr anstelle der ihr erstinstanzlich als Schadenersatz in Form eines fiktiven Mängelbeseitigungsaufwands zugesprochenen Betrags von 2.000,00 € die folgenden Beträge als Schadenersatz für ihr entstandene Mängelbeseitigungsaufwendungen geltend gemacht:
Rechnung vom 18.12.2013 (Anlage K 68)
4.489,52 € (brutto)
Rechnung vom 18.07.2017 (Anlage K 69)
407,58 € (brutto)
Rechnung vom 15.04.2014 (Anlage K 78)
1.042,44 € (brutto)
Summe:
Soweit das Landgericht hiervon einen Betrag von 4.897,10 € (Rechnungen vom 18.12.2013, K 68, und vom 18.07.2013, K 69) - innerhalb der erstinstanzlichen Entscheidungsgründe außerhalb der Behandlung von Position 13 als Nachgang zu Pos. 32 (UA Bl. 22) als unsubstantiiert abgewiesen hatte, ist dies von der Klägerin in zulässiger Weise mit ihrer Anschlussberufung angegriffen worden. Insoweit hat die Anschlussberufung der Klägerin auch in der Sache Erfolg.
Hinsichtlich Rechnung Y vom 18.12.2013 über 4.897,10 € kann der Klägerin zugestanden werden, dass sich über die dort angegebene Auftrags-Nr. ein Rückbezug zu der von der Klägerin mit ihrer Klage eingereichten, zugehörigen Auftragsbestätigung vom 10.12.2013 (Anlage K 8) herstellen lässt und sich die in der Auftragsbestätigung aufgeführten Leistungen ihrerseits dem Inhalt des Ursprungsvertrags zuordnen lassen; jedenfalls wäre es mangels Abnahme der Werkleistung auch insoweit Sache des Beklagten gewesen, den Nachweis zu führen, dass er die von ihm geschuldete Sanitärinstallation erbracht habe und die Klägerin somit Leistungen gegen ihn geltend mache, die nicht mehr von dem Inhalt des Ursprungsvertrags gedeckt waren.
Gleiches lässt sich für Anlage K 69, Rechnung Y vom 18.07.2016 feststellen, die sich ebenfalls dem Angebot aus Anlage K 8 der Klage zuordnen lässt. Die Mehrung gegenüber der Angebotssumme beruht nicht auf über das Angebot hinausgehenden Materiallieferungen, sondern darauf, dass mit Rechnungen K 68 und K 69 ein höherer als der ursprünglich kalkulierte Montageaufwand geltend gemacht wird. Konkrete Einwendungen zur Höhe der Ersatzforderung sind von dem Beklagten nicht erhoben worden.
Die Klägerin hat mit Klageänderung vom 16.05.2018 den von ihr erstinstanzlich geltend gemachten Betrag von 2.000,00 € ferner um die von ihr erstmals mit ihrer Klageänderung in das Verfahren eingeführte Rechnung vom 15.01.2014 (K 78, Bl. 1567 ff. d. A.) über 1.042,77 € (brutto) geltend gemacht, die sich ebenfalls einwandfrei dem tatsächlich entstandenen Mängelbeseitigungsaufwand zuordnen lassen.
Der ferner aus Rechnung vom 25.07.2016 (K 80, Bl. 1570 ff. d. A.) geltend gemachten Aufwand von 4.161,58 € (brutto) lässt sich gleichfalls einem Aufwand zuordnen, der zur Beseitigung des erstinstanzlich zu Pos. 13 fiktiv abgerechneten Mangels entstanden ist. Die Klägerin hat den geltend gemachten Betrag damit erläutert, dass es sich um Maßnahmen im Bereich des Bads gehandelt habe. Dieser sei wellig gewesen; um die fehlenden Bodenfliesen verlegen zu können, sei es erforderlich gewesen, Unebenheiten des Bodens zu beseitigen. Dem korrespondiert der Inhalt der Rechnung nebst beigefügtem Bericht über den Stundenaufwand.
Konkrete Einwände zur Erforderlichkeit und Höhe dieser Positionen hat der Beklagte selbst nicht geltend gemacht, sondern nur den Einwand erhoben, dass die Klägerin mangels Berechtigung zur fristlosen Kündigung keinen Anspruch auf Ersatz der ihr entstandenen Fertigstellungsaufwendungen habe. Dieser Einwand geht aus den schon oben ausgeführten Gründen fehl. Der Beklagte ist der Klägerin wegen einer von ihm verschuldeten Kündigung des Werkvertrags schadenersatzpflichtig.
14. Rechnung Fa. Y vom 22.01.2014 (Anl K 17 d. A.) über 732,08 €
und
27 Rechnung Fa. Y vom 22.01.2014 (Anl K 17 d. A.) über 732,08 €
Diese mit Klageänderung vom 16.05.2019 wiederaufgegriffene Position kann die Klägerin infolge Teilrechtskraft der erstinstanzlichen Klageabweisung nicht mehr weiterverfolgen. Die Klägerin hat diese Rechnungsposition erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 01.06.2017 doppelt geltend gemacht. Die in Frage stehende Rechnung ist von dem Sachverständigen E in seinem Gutachten vom 26.01.2016 (dort Seite 16) abgehandelt worden; insoweit bildet sie einen Teil der Aufstellung auf Seite 2 des Schriftsatzes vom 01.06.2017 (Bl. 1030 d. A.). Zusätzlich hat die Klägerin diese Rechnung in ihrer Aufstellung auf Seite 6 desselben Schriftsatzes aufgeführt (Bl. 1034 d. A.). Das Landgericht hat diesen somit doppelt rechtshängig gemachten Schadensposten in seinem Urteil in Verkennung des Verfahrenshindernisses einer doppelten Rechtshängigkeit ebenfalls doppelt behandelt und sowohl unter Position 14 wie unter Position 27 der Urteilsgründe als unbegründet abgewiesen.
Mit ihrer Anschlussberufung hat die Klägerin davon abgesehen, die Abweisung dieser Position anzugreifen, sondern die Abweisung sowohl für Position 14 wie für Position 27 des erstinstanzlichen Urteils hingenommen. Das Urteil ist daher hinsichtlich der Abweisung von Positionen 14 und 27 in Teilrechtskraft erwachsen.
Der Weiterverfolgung dieser Position mit Klageänderung vom 26.05.2018 (dort auf Seite 3 bei Position Nr. 27) steht daher die Teilrechtskraft der erstinstanzlichen Entscheidung entgegen.
15. Erdarbeiten zur Herstellung einer Garageneinfahrt
- ist oben gemeinsam mit Pos. 2 behandelt worden -
14 bzw. 15 LED-Leuchten
Die Klägerin kann keinen Ersatz dieser von ihr mit der Anschlussberufung weiterverfolgten Position beanspruchen. Das Landgericht hat diese Teilposition nicht übergangen. Vielmehr war sie zuletzt auch von der Klägerin nicht mehr geltend gemacht worden. Die Klägerin hatte erstinstanzlich mit der ursprünglichen Berechnung ihrer Klageforderung dort als Position 7 der Schadensaufstellung aus der Klageschrift zwar auch Schadenersatz von 2.500,00 € für eine fehlende Ausstattung des Gebäudes mit LED-Leuchten geltend gemacht. Mit ihrer erstinstanzlich zuletzt geltend gemachten Schadensaufstellung aus ihrem Zuletzt hatte sie diese Teilposition jedoch nicht mehr in erkennbarer Weise als Teilposition der dort geltend gemachten 103.873,90 € weiterverfolgt. Wird eine erstinstanzlich fallen gelassene Position in der Berufungsinstanz weiter verfolgt, handelt es sich dabei um eine Klageänderung gemäß § 533 ZPO. Es kann dahin stehen, ob die mit einem Wiederaufgreifen dieser Position verbundene Klageänderung nach § 533 Nr. 1 ZPO als sachdienlich zuzulassen wäre. Denn jedenfalls fehlt es an der weiteren Voraussetzung, dass die Tatsachengrundlage für die zunächst erstinstanzlich fallen gelassene und sodann durch Klageänderung erneut in die Berufungsinstanz eingeführte Position in der von § 533 Nr. 2 i.V.m. § 529 ZPO geforderten Weise ohnedies der Berufungsentscheidung zugrunde zu legen wäre. Auf die Frage, ob von dem Beklagten der Einbau von LED-Leuchten geschuldet werde, kommt es für die Beurteilung des übrigen Teils der Berufung nicht an. Die Voraussetzungen für eine Zulassung nach § 529 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 531 Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 3 ZPO fehlen ebenfalls. Die Tatsachengrundlagen für die in Frage stehende Position sind zwischen den Parteien strittig. Gründe für eine Zulassung dieser Tatsachengrundlage nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 3 hat die Klägerin ebenfalls nicht aufgezeigt.
16. Revision der Rollladenkästen
Die Klägerin kann den erstinstanzlich von dem Sachverständigen bestätigten Aufwand aus dieser Position gemäß Klageänderung vom 16.05.2018 aus dem Gesichtspunkt eines Vorschusses beanspruchen. Der Beklagte hat dieser Position allein den - unberechtigten - Einwand entgegen gehalten, dass die Klägerin ihn durch unberechtigte Kündigung des Vertrags der Parteien an einer Nacherfüllung durch Mängelbeseitigung gehindert habe.
17. Lüftungsöffnung Küche
Die Abweisung des unter dieser Position geltend gemachten Ersatzbetrags durch das erstinstanzliche Urteil hat die Klägerin mit ihrer Anschlussberufung hingenommen (dort Seite 30). Der Weiterverfolgung dieser Position durch Klageänderung vom 16.05.2018 (dort Aufstellung Seite 6, letzte Position) mit 210,00 € (zuzüglich Umsatzsteuer) steht die Teilrechtskraft der erstinstanzlichen Klagabweisung entgegen.
18. Doppelverglasung nach KfW-Standard
Ein Anspruch in Höhe von 5.000,00 € für den Einbau einer Haustür mit KfW-konformer Verglasung steht der Klägerin nicht zu.
Soweit die Klägerin den Aufwand auf 5.000,00 € beziffert, steht seiner Geltendmachung die Teilrechtskraft des erstinstanzlichen Urteils entgegen.
Die Anschlussberufung ergibt nur, dass der erstinstanzlich auf 2.500,00 € veranschlagte Aufwand und zu Position 18 der erstinstanzlichen Entscheidung abgewiesene Aufwand für den Austausch der Tür nunmehr als Ersatzposition gleichen Umfangs zur eventuellen Auffüllung des von der Klägerin mit ihrer Anschlussberufung in Höhe von 12.641,18 € herangezogen werden sollte. Die Klägerin hat diesen Betrag mit ihrer Anschlussberufung dabei aus der von ihr erstinstanzlich vorgelegten Auftragsbestätigung (K 9) hergeleitet. Diese weist keinen Aufwand für die Beschaffung einer Tür aus. Jedoch ist die Anschlussberufung dahin zu verstehen, dass die Klägerin diesen Betrag von 12.641,18 € hilfsweise durch Weiterverfolgung des erstinstanzlich zu Position 18 des Urteils aberkannten Betrags von 2.500,00 für den Austausch einer Tür aufgefüllt sehen möchte. Die Klägerin hat mit ihrer Anschlussberufung nämlich ausgeführt (Seite 42 der Anschlussberufung), der Sachverständige E habe bestätigt, dass eine Dreifachverglasung der Tür nicht ausgeführt worden sei; nur die Fenster hätten eine Dreifachverglasung, dies reiche nach dem Gutachten nicht aus. Gleichwohl habe das Landgericht den Anspruch verneint. Wie die Einhaltung der Energieeffizienzklasse erreicht werde, sei jedoch Sache des Beklagten gewesen, da er der Klägerin ein vollständig funktionsfähiges Haus nach KfW 70-Standard mit allen dafür erforderlichen Maßnahmen schulde. Soweit die Klägerin geltend gemacht hat, die Anschlussberufung werde in Höhe der Kosten für die Einhaltung der KfW-Förderkriterien „und damit letztlich“ für die Solaranlage geltend gemacht, ist dies dahin zu werten sein, dass die Klägerin den für den vorrangig geltend gemachten Einbau einer Solaranlage angesetzten Betrag von 12.641,18 € als weiteren Rechnungsposten mit einem Anspruch auf Ersatz der Kosten für den Einbau einer Tür mit Dreifachverglasung geltend machen wolle.
Ein solcher Anspruch steht der Klägerin allerdings nicht zu. Die Klägerin hat dafür keine ausreichenden Belege beigebracht. In seinem Gutachten vom 26.01.2016 (dort Seite 61, Bl. 568 d. A.) hat der Sachverständige ausgeführt, dass sich nur bei Kenntnis des Wärmeschutznachweises beurteilen lasse, ob die eingebaute Haustür wegen zu geringer Dämmwerte der Einhaltung des KfW 70-Standards entgegen stehe. Nach dessen Vorlage (K 69, Bl. 699 d. A.) hat der Sachverständige mit Gutachten vom 15.11.2016 (dort Seite 24, Bl. 955 d. A.) ausgeführt, dass die von ihm vorgefundene Ausführung der Haustür als Zwei-Scheiben-Verglasung den Vorgaben des Wärmeschutznachweises entspreche. Seine Zweifel, ob die vorhandene Konstruktion diesem Standard entspreche, hat der Sachverständige dabei aus dem Fehlen einer vollständigen Solarausstattung (Fehlen einer Wärmerückgewinnungsanlage und einer Photovoltaik-Anlage ausreichender Kapazität) hergeleitet; allein darauf bezieht sich seine Aussage, dass ggf. eine Neuberechnung des Wärmeschutznachweises erforderlich sei. Den dafür erforderlichen Aufwand hatte der Sachverständig schon mit Gutachten vom 26.01.2016 auf voraussichtlich 2.500,00 € veranschlagt. Zur Beantwortung der ihm gestellten Fragen hat er eine solche Neuerstellung jedoch nicht als erforderlich angesehen (Seite 26 des Gutachtens vom 15.11.2016, Bl. 957 d. A.). Dies gibt nichts für die Auffassung der Klägerin her, wonach sachverständig festgestellt worden sei, dass das Gebäude - nach Vervollständigung um die von dem Sachverständigen als für ein Niedrigenergiehaus fehlend angesehene Vollausstattung (Photovoltaik- und Wärmerückgewinnungsanlage) zusätzlich einer energetischen Ertüchtigung durch Austausch der Tür bedürfe und dafür ein Kostenaufwand von 5.000,00 € entstehen wird. Eine Fortsetzung der Beweisaufnahme mit dem Beweisthema, das ein Sachverständiger überprüfen soll, ob das Gebäude - bei ansonsten zu unterstellender Vervollständigung durch eine Solaranlage - auch sodann wegen des Zustands der Haustür hinter dem KfW 70-Standard zurückbleiben würde, hat die Klägerin sodann nicht mehr verlangt, sondern mit Schriftsatz vom 18.04.2017 mitgeteilt, dass sie ausdrücklich keine Einwände gegen das zuletzt erstattete Gutachten des Sachverständigen erheben wolle, sondern eine rasche Entscheidung des Rechtsstreits wünsche. Dies ist zugleich als stillschweigender erstinstanzlicher Verzicht der Klägerin auf die anderenfalls - jedenfalls gemäß § 144 ZPO von Amts wegen erforderliche - Ergänzung des Gutachtens um eine umfassende Überprüfung der Gesamtkonstruktion des Objekts in wärmeschutztechnischer Hinsicht zu werten.
Die Klägerin kann Ersatz des von ihr aufgewendeten Betrags von 433,84 € brutto gemäß Rechnung Fa. D vom 14.06.2015 (K 67) als Schadenersatz beanspruchen. Die Angriffe des Beklagten gegen seine erstinstanzliche Verurteilung greifen nicht durch. Entgegen seiner Auffassung war die Klägerin aus von dem Beklagten zu vertretenden Gründen zur Kündigung des Vertrags aus wichtigem Grund berechtigt.
20. Korrektur der Höhenlage des Zisternendeckels
Die Klägerin kann Ersatz von 380,80 € aus Aufwendung für die Erhöhung des Zisternendeckels durch Einbau eines Schachtrohrs beanspruchen. Die Klägerin hat mit Klageänderung vom 16.05.2018 durch zusätzliche Erläuterungen der von ihr bereits erstinstanzlich vorgelegten Rechnung der Fa. D vom 14.06.2015 (Anlage K 67, Bl. 628 d. A.) nachgewiesen, dass ihr aus Durchführung der erforderlichen Maßnahmen die dort zu Position 7 mit 320,00 € (netto) abgerechneten Aufwendungen entstanden waren; der ersatzfähige Brutto-Betrag macht hiernach die schon erstinstanzlich zugesprochenen 380,80 € aus. Es ist unschädlich, dass die Klägerin den ihr erstinstanzlich zu Position 20 zugesprochenen Betrag im Rahmen der Neukalkulation ihrer Klageforderung aus dem Schriftsatz vom 16.05.2019 den Positionen 2 und 15 der erstinstanzlichen Entscheidung zugeordnet hat und die Abweisung von Positionen 2 und 15 des erstinstanzlichen Urteils von der Klägerin mit ihrer Anschlussberufung nicht angegriffen worden war. Die damit verbundene Teilrechtskraft hindert die Klägerin nicht, wenigstens Position 20 - wenn auch unter falscher Zuordnung - auch im Berufungsrechtszug weiterzuverfolgen.
Der Einwand des Beklagten, dass er infolge unberechtigter Kündigung der Klägerin an Erbringung geschuldeter Mängelbeseitigungsmaßnahmen gehindert worden sei. geht fehl. Die Kündigung der Klägerin beruht auf von ihm zu vertretenden Gründen.
Die Beweislast dafür, dass die Sockelabdichtung erbracht worden sein soll, lag mangels Abnahme bei dem Beklagten. Die von dem Beklagten in Bezug genommenen Lichtbilder haben dem Sachverständigen vorgelegen. Den Einwänden des Beklagten gegen das Gutachten musste das Landgericht nicht nachgehen. Der Beklagte war für die Mangelfreiheit des Werks und damit dafür beweisbelastet, dass er eine Sockelabdichtung erbracht hatte. Es geht zu seinen Lasten, wenn er keinen Auslagenvorschuss für eine Anhörung des Sachverständigen zu diesem Punkt eingezahlt hatte. Die von dem nicht postulationsfähigen Beklagten persönlich und nach Schluss der mündlichen Verhandlung bei dem Landgericht eingereichten Lichtbilder musste das Landgericht gemäß § 296a ZPO unberücksichtigt lassen. Für die Berufungsinstanz waren sie demzufolge als nach § 531 Abs. 2 ZPO neues Vorbringen anzusehen. Da die Klägerin eine Erbringung der Sockelleiste auch im Berufungsrechtzug bestritten hat, wäre das nachgeschobene Vorbringen des Beklagten nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 ZPO zulassungsfähig gewesen. Darauf ist der Beklagte mit Beschluss des Senats vom 13.09.2018 (Bl. 1581 ff. d. A.) hingewiesen worden, ohne dass sodann Zulassungsgründe von ihm aufgezeigt worden wären.
21. Ausgleichsbetrag für Wegfall einer Verlustschalung
Soweit das Landgericht den von der Klägerin geltend gemachten Gutschriftbetrag von 3.809,19 € abgewiesen und der Klägerin hierauf 2.145,00 € zugesprochen hatte, hat die Klägerin den Differenzbetrag mit ihrer Anschlussberufung nicht mehr weiterverfolgt. Dies steht einer Geltendmachung der auf den Betrag von 2.145,00 € entfallenden Umsatzsteuer entgegen, die von der Klägerin mit ihrer Klageänderung vom 16.05.2018 - nach Teilrechtskraft des erstinstanzlichen Urteils - geltend gemacht wird.
Jedoch kann die Klägerin den ihr erstinstanzlich zugesprochenen Betrag von 2.145,00 € beanspruchen.
Die Angriffe des Beklagten gegen seine Verurteilung gehen fehl. Das Landgericht hat gemäß § 529 Abs. 1 ZPO für die Berufungsinstanz bindend festgestellt, dass der Beklagte keine Verlustschalung eingebracht hatte. Die von ihm erstinstanzlich vorgelegten Lichtbilder hat der Sachverständige ausweislich des Gutachtens ausgewertet, daraus aber keine Anhaltspunkte für den Einbau einer Verlustschalung entnehmen können. Gegenbeweis durch Ergänzung des Gutachtens ist von dem Beklagten nicht angeboten worden. Die von ihm nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz bzw. in der Berufungsinstanz nachgeschobenen Unterlagen sind von der Klägerin in ihrer Aussagekraft bestritten worden und daher gemäß § 531 Abs. 2 ZPO neues, bestrittenes Vorbringen. Gründe für seine Zulassung nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 3 ZPO hat der Beklagte nicht aufgezeigt.
Pos. 22
Einbau von Innentüren
3.268,57 €
Die Klägerin kann den ihr erstinstanzlich in Höhe von 3.238,59 € als fiktiven Schadenersatz zugesprochenen Betrag nunmehr gemäß Klageänderung vom 16.05.2018 und dort vorgelegter Nachweise in Höhe des dort durch Rechnungen Fa. H vom 22.02.2014 und 24.04.2014 (Anl. K 77, Bl. 1564 ff). als Schadenersatz für von ihr getätigten Nacherfüllungsaufwand beanspruchen. Aus den vorgelegten, von dem Beklagten nicht konkret bestrittenen Rechnungen geht ein Aufwand von 2.746,70 € netto = 3.268,57 € hervor, der auf diese Position zuzusprechen ist.
Pos. 23
Die Klägerin kann den ihr erstinstanzlich als Schadenersatz aus fiktivem Mängelbeseitigungsaufwand gemäß Klageänderung vom 16.05.2018 als Vorschuss auf Mängelbeseitigungsaufwand beanspruchen. Die Einwände des Beklagten gegen die Richtigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen greifen nicht durch.
Da es nicht zur Abnahme der Werkleistung des Beklagten gekommen war, muss der Beklagte beweisen, dass ein Ringanker entbehrlich gewesen sein soll, weil die Ausführung der Dachkonstruktion als statisch wirksame Scheibe ausreichend gewesen sei. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten die Auffassung vertreten, ein Ringanker sei erforderlich gewesen. Es wäre Sache des für die Mangelfreiheit beweisbelasteten Beklagten gewesen, diese Behauptung durch geeignete Beweisanträge etwa auf Anhörung des Sachverständigen zu widerlegen. Eine Anhörung des Sachverständigen zu den Einwendungen des Beklagten ist erstinstanzlich ausgeblieben, da der Beklagte den dafür erforderlichen Auslagenvorschuss nicht eingezahlt bzw. mit Schriftsatz vom 07.09.2017 (dort S. 2) mitgeteilt hatte, dass es keiner Beantwortung von Ergänzungsfragen durch den Sachverständigen bedürfe.
Pos. 24
Isolierung Heizraum
Die Klägerin kann den von ihr geltend gemachten und durch Rechnung der Fa. Y vom 20.12.2013 (K 10) belegten Nacherfüllungsaufwand aus dem Gesichtspunkt des Schadenersatzes beanspruchen. Der Beklagte wendet zu Unrecht ein, dass die Klägerin ihn durch unberechtigte Kündigung an Nacherfüllungsmaßnahmen gehindert habe.
Pos. 25
Leckortungsmaßnahmen
Der Beklagte wendet gegen seine Verurteilung einzig ein, dass es an ausreichenden Feststellungen dazu fehle, ob der geltend gemachte Ersatzbetrag sich auf Leckortungsarbeiten an einer von ihm erbrachten Leistung bezogen habe. Der Sachverständige habe dazu nichts festgestellt. Dies hat auch das Landgericht nicht angenommen, sondern sich für die Annahme, dass die Aufwendungen durch Mängel einer Leistung des Beklagten veranlasst worden seien, auf die Aussagen des Zeugen A gestützt. Der Zeuge habe geschildert, dass der Beklagte eine Verschraubung unfachgerecht mit Isolierband hergestellt habe. Konkrete Zweifel an dieser Beweiswürdigung hat auch der Beklagte nicht aufgezeigt. Es bleibt unschädlich, wenn der nicht fachkundige Zeuge dabei die von ihm wahrgenommenen Leitungen fälschlich einer seiner Auffassung nach in das Gebäude eingebrachten Fußbodenheizung zugeordnet hat. Darin liegt ein verständlicher Irrtum, der die Zuverlässigkeit seiner übrigen Angaben nicht in Frage stellen würde.
Positionen 26 und 27
Die Abweisung dieser Positionen hat die Klägerin mit ihrer Anschlussberufung ausdrücklich hingenommen.
Pos. 28
Tropfwasserleitung und Anschluss
Da eine Abnahme der Werkleistung ausgeblieben ist, war es Sache des Beklagten, den Nachweis zu führen, dass er den Anschluss erbracht hat. Dieser Nachweis ist ihm nicht gelungen. Bei Gesamtschau der vorgelegten Rechnung (K 17, Ausführungsdatum: 18.12.2013) mit den Angaben des Zeugen C durfte das Landgericht die Behauptung des für die vollständige Erfüllung des Werkvertrags beweispflichtigen Beklagten als unbestätigt ansehen, wonach er den geschuldeten Waschmaschinenanschluss nebst Tropfwasserleitung erbracht habe. Das in der Berufungsinstanz als Beweis für den Einbau des Anschlusses vorgelegte Lichtbild stellt gemäß § 531 Abs. 2 ZPO neuen Sachvortrag dar. Zu den Akten des erstinstanzlichen Verfahrens ist das Lichtbild erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung gelangt und daher von dem Landgericht gemäß § 296a ZPO zu Recht unberücksichtigt gelassen worden. Bei Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz ist allein der Klägerin ein Schriftsatznachlass eingeräumt worden. Die Voraussetzungen, unter denen das Landgericht ausnahmsweise gehalten gewesen sein könnte, dem Beklagten ein von diesem selbst nicht beantragtes Schriftsatzrecht von Amts wegen einzuräumen, sind weder ersichtlich noch von der Berufung des Beklagten geltend gemacht worden.
Gründe für eine Zulassung des Lichtbilds als neues Beweismittel gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 3 ZPO sind von dem Beklagten auch dann nicht aufgezeigt worden, als er mit Beschluss des Senats vom 13.09.2018 (Bl. 1581 ff d. A.) auf dieses Erfordernis hingewiesen worden war. Die Berufung des Beklagten hat keine gemäß § 529 Abs. 1 ZPO konkrete Zweifel an der Richtigkeit der Feststellung des Landgerichts aufgezeigt, wonach der schriftlichen Aussage des sachverständigen Zeugen C entnommen werden könne, dass der Beklagte die von ihm geschuldeten Anschlussinstallationen bis zum Zeitpunkt der Kündigung des Werkvertrags noch nicht erbracht habe. Die von dem Beklagten erstinstanzlich mit nicht nachgelassener Stellungnahme vom 07.09.2017 (Bl. 1278 ff. d. A.) erhobenen Einwände stellen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO neues Vorbringen dar. Von der Klägerin sind sie wirksam bestritten worden, insbesondere hat die Klägerin nachvollziehbar erläutert, dass die von dem Beklagten vorgelegten Lichtbilder zwar kurz nach der von ihr ausgesprochenen Kündigung angefertigt worden seien, sie zum damaligen Zeitpunkt aber die bis zur Kündigung fehlenden Installationen bereits hatte erstellen lassen. Die zugehörige Rechnung (K 17, Bl. 39) teilt ein Lieferdatum vom 18.12.2013 mit. Ausweislich der Baubeschreibung (dort Seite 7, Bl. 38 d. A.) war ein Waschmaschinenanschluss mit Wasserhahn und PVC-Siphon geschuldet, das von dem Beklagten nachgereichte Lichtbild (Bl. 1219 d. A.) stellt nur einen Kanalanschluss für die Waschmaschine dar. Dessen Erstellung wird mit der von der Klägerin vorgelegten Rechnung nicht geltend gemacht, sondern nur der zusätzliche Aufwand zur Fertigstellung auf den Stand der Baubeschreibung.
Positionen 29 bis 31
Das Landgericht hat insoweit die von der Klägerin geltend gemachten Beträge von 464,10 € für Restarbeiten Heizung gemäß Rechnung Fa. Y vom 22.01.2014 (K 18, Bl. 94 d. A.), von 1.888,83 € gemäß Rechnung der Fa. Y vom 22.01.2014 (Anl K 19, Bl. 95 d. A.) und von 1.559,50 € gemäß Rechnung Fa. I vom 07.01.2013 (Anl K 20, Bl. 96 d. A.) wegen unzureichender Nachweise abgewiesen. Die Klägerin hat dies mit ihrer Anschlussberufung hingenommen. Die Abweisung dieser Positionen ist damit in Teilrechtskraft erwachsen. Soweit die Klägerin diese Positionen sodann mit Klageänderung vom 16.05.2018 wiederaufgegriffen hat, steht dem die Rechtskraft der erstinstanzlichen Klagabweisung entgegen.
Pos 32
Die Berufung des Beklagten macht zu Unrecht geltend, dass der Beklagte durch unberechtigte Kündigung an der Erbringung dieser Leistung gehindert gewesen sei. Die Kündigung der Klägerin war aus den schon dargelegten Gründen aus wichtigem, von dem Beklagten zu vertretenden Grund gerechtfertigt.
Position 34
Das Landgericht hat der Klägerin zu Recht Unterbringungskosten von 1.950,00 € zugesprochen. Die hiergegen erhobenen Einwände der Berufung des Beklagten greifen nicht durch. Der Beklagte hat nicht in schlüssiger Weise durch einen nachprüfbaren Bauzeitenplan aufgezeigt, dass sich die Bauzeit aus nicht von ihm, sondern der Klägerin zu vertretenden Gründen oder aus Gründen einer für den Beklagten unabwendbaren höheren Gewalt verlängert haben soll. Die oben unter A. dargelegten Erwägungen gelten für die hier in Frage stehende Position entsprechend. Soweit die Klägerin mit Klageänderung vom 16.05.2019 allerdings statt der ihr erstinstanzlich zugestandenen Pauschale von 1.950,00 € die ihr tatsächlich entstandenen Kosten vom 3.882,50 € geltend macht, steht dem die Rechtskraft der Klagabweisung aus dem erstinstanzlichen Urteil entgegen. Diesen Teil der Klagabweisung hat die Klägerin nicht zum Gegenstand ihrer Anschlussberufung gemacht.
Pos. 33
Heizung, Solarvorbereitung, Lüftung
Das Landgericht hat den gemäß Rechnung Y vom 31.12.2013 aufgewendeten Betrag von 10.777,83 € aus Maßnahmen zur Nachlieferung einer Heizung und Solarausstattung in vollem Umfang ausgeurteilt hatte. Die Klägerin kann aus dieser Rechnung jedenfalls eine Erstattung der Positionen 1. bis 3 und 1.14 bis 2.15 im Umfang von 7.868,00 € netto = 9.360,54 € (Positionen 1 bis 3, Pos. 1.14 bis 2.15 der Rechnung Y vom 13.12.2013, K 71) beanspruchen.
Die unter Pos. 1.4 bis Pos. 1.13 der in Frage stehenden Rechnung als „Solarvorbereitung“ mit zusammen 1.191,00 € netto = 1,417,29 € brutto geltend gemachten Maßnahmen gehen hingegen über den Umfang der vertraglich von dem Beklagten geschuldeten Solarvorbereitung hinaus. Insoweit hat die Berufung des Beklagten Erfolg. Dass es sich bei diesen Positionen um Aufwand für die Erstellung einer Solaranlage gehandelt hat, wird von der Klägern selbst so gesehen, wenn sie mit Anschlussberufungsbegründung vom 13.10.2018 (Seite 43, Bl. 1462 d. A.) geltend gemacht hat, dass es sich bei den Positionen aus Ziffer 1.2. bis 1.13 der Auftragsbestätigung vom 10.12.2013 (Anlage K 9) um Kosten für die Lieferung und Montage der Solaranlage gehandelt habe. Ein Abgleich des Auftrags K 9 (Bl. 77 ff d. A.) mit der nunmehr vorgelegten Rechnung (K 71, Bl. 1053 d. A.) ergibt dabei, dass die Rechnungspositionen Ziffer 1.4 bis 1.13 der Rechnung K 71 mit entsprechenden Positionen (1.2. bis 1.13) des Auftrags identisch sind, die Klägerin hat dort also Maßnahmen zur Erstellung der vermeintlich von dem Beklagten geschuldeten Solaranlage abgerechnet.
Eine Auslegung der Vertragsunterlagen ergibt nicht, dass von dem Beklagten eine vollständige Solaranlage als Bausoll geschuldet worden war. Vielmehr kann dem Vertrag nur entnommen werden, dass von dem Beklagten die für ihren späteren Einbau durch die Auftraggeber erforderlichen Vorbereitungsmaßnahmen erbracht werden mussten, nämlich:
- Erstellung des Gebäudes mit Eigenschaften gemäß Kfw-Standard
- Einbau einer Stromleitung, die zum späteren Einbau von Solarzellen auf dem Dach geeignet war
Eine vollständige, aus Solarzellen und einer Wärmepumpe bestehende und funktionsbereite Anlage gehört hingegen nicht zu der zwischen den Parteien vereinbarten Sollbeschaffenheit des Bauwerks.
Das vorausgegangene Leistungsverzeichnis des Vertrags der Klägerin mit X (Anlage zum Hausbauvertrag Individuelles Leistungsverzeichnis Änderung 1 vom 20.02.2012) sah in Position 6 - ebenso wie Position 16.1 des zugrunde liegenden allgemeinen Leistungsverzeichnisses der X- ausdrücklich vor, dass der Einbau einer Wärmerückgewinnungsanlage vom Leistungsumfang ausgeschlossen bleibt. Gemäß Ziffer 10 (Seite 2) der „Anlage zum Hausbauvertrag Individuelles Leistungsverzeichnis Änderung 1“ vom 20.02.2012 „Individuelles Leistungsverzeichnis X“ war ein „Öko-Einstiegs Set Photovoltaik bestehend aus einer die Montage einer Solaranlage ermöglichenden Stromleitung auf das Dach geschuldet. Dies deckt die zu Pos. 1.14 der Rechnung Y vom 13.12.2013 (K 71) abgerechnete Position „Anschlussleitung“ zu 84,00 € netto abdecken. Diese Teilposition kann deshalb - mangels begründeter Einwände des Beklagten - ebenfalls zugesprochen werden.
Die einschränkende Spezifikation des Leistungsverzeichnisses, dass als Solarvorbereitung nur die Stromleitung geschuldet sein soll, geht auch bei einem Pauschalvertrag mit Schlüsselfertig- oder Komplettheitsklausel der generellen Aussage aus dem Generalunternehmervertrag vom 06.03.2013 vor, wonach ein KfW-70-Standard vorgesehen sei. Denn auch der Generalunternehmervertrag sieht ausdrücklich vor, dass Leistungen, die in dem Angebot vom 26.01.2013 nicht bezeichnet worden waren, auch nicht Bestandteil des Generalunternehmervertrags werden sollen.
Es wäre daher Sache der Klägerin gewesen, eine spätere (mündliche) Erweiterung des Leistungsumfangs darzulegen und zu beweisen. Denn die Beweislast dafür, dass der Werkvertrag nachträglich zugunsten des Bestellers geändert und erweitert worden sein soll, bleibt auch bei fehlender Abnahme bei dem Besteller. Dafür geben die Angaben der erstinstanzlich vernommenen Zeugen A und C jedoch nichts her. Die Zeugen haben nur zu bestätigen vermocht, dass der Beklagte es unterlassen habe, die ihrer Auffassung nach geschuldeten Bestandteile einer vollständigen Solarausstattung zu liefern und einzubauen. Zu einer mündlichen Abänderung der Vertragsgrundlagen haben die Zeugen nichts bekundet.
Die fehlende Abnahme entbindet die Klägerin nur davon, dass sie von ihr schlüssig behauptete Mängel - also Abweichungen des Bauwerks von der vereinbarten Beschaffenheit - und die Ursächlichkeit des Beklagten für diese Mängel darlegen muss. Hingegen bleibt die Beweislast bei ihr, soweit in Frage steht, was die vertraglich vereinbarte Soll-Beschaffenheit der Werkleistung war. Dafür, dass nach dem Vertrag der Parteien eine komplette Solaranlage geschuldet war, ist den Aussagen der Zeugen C und A nichts zu entnehmen.
Allein die übrigen in der in Frage stehenden Rechnung enthaltenen Positionen (Pos. 1.1. - 1.3, Pos. 1.14 bis 2.15) können - zumal mangels spezifizierter Einwände des Beklagten - als Bestandteil der geschuldeten Heizungsinstallation dem ursprünglich geschuldeten Leistungsumfang zugeordnet werden und sind damit von dem geltend gemachten Anspruch der Klägerin auf Ersatz von Schadenersatz für nicht erbrachte Restleistungen eingeschlossen.
Der Klägerin steht infolge Minderung der vereinbarten Vergütung ein Anspruch auf Rückzahlung der erbrachten Abschlagszahlungen im Umfang von 12.000,00 € zu.
Soweit die Klägerin die ihr zustehenden Minderungsbeträge auf insgesamt 54.470,00 € beziffert hat, ist ihr Minderungsverlangen hingegen unberechtigt.
Im Einzelnen gilt zu dem Minderungsverlangen der Klägerin folgendes.
Das Minderungsverlangen der Klägerin ist dem Grunde nach berechtigt, soweit die Klägerin einen Minderungsanspruch daraus herleitet, dass es in dem Estrich an dem erforderlichen Fugenschnitt fehlt. Die Beweisaufnahme und das Gutachten haben ihre Mängelbehauptung nicht widerlegt. Die Beweislast für die Mangelfreiheit lag mangels Abnahme beim Beklagten. Es stellt entgegen der Auffassung des Beklagten (Schriftsatz vom 16.03.2016, S. 2 bei Punkt 27) keine (Teil-)Abnahme einer Werkleistung dar, wenn der Besteller den Werkvertrag vor Fertigstellung der Leistung kündigt und die noch unvollständige Leistung in Gebrauch nimmt, denn daraus darf der Unternehmer von vornherein nicht den Rückschluss ziehen, dass die erbrachte (zweifelsfrei unvollständige) Leistung stillschweigend als mangelfrei und vollständig erbracht entgegen genommen werden soll.
Die Höhe des Minderungsbetrags steht jedoch zur Beweislast der Klägerin. Es war hiernach ihre Sache und nicht diejenige des Beklagten, den Nachweis zu führen, dass sich im Estrich einen Fugenschnitt hindernde Leitungen befinden. Wird zugrunde gelegt, dass sich im Estrich keine den Fugenschnitt hindernden Rohrleitungen befinden, wäre nach den Darlegungen des Sachverständigen aus der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens vom 06.05.2019 mit einem Aufwand von etwa 2.500,00 € für einen Nachschnitt zu rechnen. Der von der Klägerin als Grundlage für eine Minderung veranschlagte Sanierungsaufwand von 21.450,00 € (netto) ist nach den Erläuterungen des Sachverständigen nur gerechtfertigt, wenn vom Vorhandensein einer Fußbodenheizung oder jedenfalls davon ausgegangen wird, dass sich im Estrich einen Fugenschnitt hindernde Rohrleitungen befinden.
Der Minderungsbetrag ist im Ergebnis der Beweisaufnahme jedoch im Ergebnis gleichwohl auf einen Betrag von 12.000,00 € (anstelle mit der Klageänderung vom 16.05.2018 geltend gemachter 26.450,00 €) zu schätzen. Dieser Schätzbetrag resultiert aus den Darlegungen des dazu in der mündlichen Verhandlung vom 06.05.2019 gehörten Sachverständigen E. Nach den überzeugenden Darlegungen des Sachverständigen eröffnet das von ihm festgestellte Fehlen der erforderlichen Dehnfugen nur die folgenden beiden Alternativen:
Entweder befinden sich in dem Estrich einen Fugenschnitt hindernde Rohrleitungen. Dies lässt sich nach den Darlegungen des Sachverständigen aus seiner ergänzenden Anhörung vom 06.05.2019 jedenfalls nicht zuverlässig ausschließen.
Zwar war in der Baubeschreibung der Einbau einer Fußbodenheizung nicht ausgeschrieben und sprechen auch die mit dem Sachverständigen erörterten Lichtbilder des Bauvorhabens nicht zwingend dafür oder dagegen, dass sich in den fraglichen Bereichen eine Fußbodenheizung oder einen Fugenschnitt hindernde Rohrleitungen im Estrich befinden. Die von dem Beklagten übernommene Baubeschreibung der X hatte unter Ziffer 16.1 (Bl. 38 d. A., Seite 7) für die Heizung Ventilheizkörper weiß endlackiert gemäß Wärmebedarfsrechnung vorgesehen; auch der vorliegende Wärmeschutznachweis (Bl. 399 ff. d. A.) hat eine Gastherme und Heizkörpern zugrunde gelegt und ist ersichtlich nicht vom Einbau einer Fußbodenheizung ausgegangen. Die von der Klägerin mit dem Beklagten vereinbarten Modifikationen dieser Baubeschreibung haben ausweislich des schriftlichen Vertragswerks keine Modifikationen dieser Baubeschreibung dahin vorgesehen, dass anstelle der Ventilheizkörper nunmehr eine Fußbodenheizung eingebaut werden solle. Von daher erscheint das Vorbringen des Beklagten, wonach keine Fußbodenheizung eingebaut sei, keineswegs unplausibel. Unstreitig war der Einbau einer Fußbodenheizung erstinstanzlich ebenfalls nicht; der Beklagte hat ihren Einbau mehrfach schriftsätzlich in Abrede gestellt. Dafür, dass er dieses Bestreiten in einer mündlichen Verhandlung fallen gelassen haben könnte, geben die Protokolle der Verhandlungen vor dem Landgericht ebenfalls nichts her. Die Beweiskraft der gegenteiligen Feststellungen aus dem erstinstanzlichen Urteil haben keine Bindungskraft, nachdem sie von dem Beklagten durch einen Berichtigungsantrag angegriffen worden waren. Seine Zurückweisung hindert das Berufungsgericht nicht an einer Prüfung, ob das Landgericht die Behauptungen der Klägerin zum Einbau einer (den Fugenschnitt hindernden) Fußbodenheizung zu Recht als unstreitig angesehen hatte.
Jedoch hat der Sachverständige bei seiner Anhörung nicht zuverlässig ausschließen können, dass sich dennoch einen Fugenschnitt hindernde Rohrleitungen etwa zur Versorgung der Heizkörper in dem Estrich befinden. Sodann ist voraussichtlich eine Sanierung durch Neuerstellung des Estrichs mit dem von dem Sachverständigen veranschlagten Kostenaufwand erforderlich.
Wird unterstellt, dass sich in dem Estrich keine Fußbodenheizung befindet, mag zwar der Estrich durch einen Fugenschnitt zu sanieren sein, der Sachverständige hat in seiner Anhörung aber plausibel darauf hingewiesen, dass es in diesem Fall zur Einhaltung des zugesagten KfW-70-Standards des Hauses zusätzlicher Maßnahmen bedurft hätte, um es hinsichtlich seiner Dämmwerte und seiner übrigen Merkmale energetisch ausreichend zu ertüchtigen. Der Sachverständige hat es als äußerst unwahrscheinlich angesehen, dass das Gebäude in seiner gegenwärtigen Beschaffenheit und trotz Fehlens einer Fußbodenheizung eine ausreichende Gewähr für die Einhaltung des KfW 70-Standards zu bieten vermag.
Bei dieser Variante würde sich nach den ohne weiteres plausiblen Darlegungen des Sachverständigen mit einer hohen, jedenfalls für eine Schätzung nach § 287 ZPO genügenden Wahrscheinlichkeit ein Aufwand in mindestens gleicher Höhe, dann allerdings nicht für einen Fugenschnitt des Estrichs, sondern aus den erforderlichen Maßnahmen für die energetische Ertüchtigung des Gebäudes hinsichtlich der geschuldeten Dämmwerte ergeben. Ein Abzug für Sowieso-Kosten ist von dem Beklagten insoweit nicht geltend gemacht worden, stünde aber zu seiner Darlegungs- und Beweislast. Hiernach ist im Grundsatz davon auszugehen, dass der von dem Sachverständigen festgestellte Mangel unter einem dieser beiden Gesichtspunkte einen Beseitigungsaufwand im Umfang von etwa 25.000,00 € auslösen würde.
Jedoch leitet die Klägerin aus der in Frage stehenden Mangelbehauptung nunmehr keinen Vorschussanspruch, sondern einen Anspruch auf Minderung in Höhe des voraussichtlichen Mängelbeseitigungsaufwands geltend. Damit kann sie nicht durchdringen.
Der Bundesgerichtshof sieht es - jedenfalls im auch hier vorliegenden Fall, dass der Werkvertrag nach dem 01.01.2002 zustande gekommen war - nicht als zulässig an, die Minderung gemäß §§ 633, 634 Nr. 3, 638 Abs. 3 nach dem Betrag der fiktiven Mängelbeseitigungsaufwendungen zu bemessen. Denn die Minderung ist gemäß § 638 Abs. 3 BGB nach dem Wertverhältnis zwischen dem Werk im mangelfreien Zustand und dem wirklichen Wert des Werks, also dem Wert zu bemessen, der ihm infolge des Mangels zukommt. Der so ermittelte Minderwert entspricht regelmäßig nicht dem Aufwendungen, die für eine Mangelbeseitigung entstehen würden, sondern ist nach davon abweichenden Grundsätzen zu bemessen (vgl. BGH vom 22.02.2018, VII ZR 46/17, BGHZ 218, 1, juris, Rn. 41 ff.). Nach § 638 Abs. 3 Satz 2 BGB ist die Minderung dabei, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln. Das Gericht folgt insoweit den plausiblen Ausführungen des Sachverständigen, wonach im vorliegenden Fall eine Schätzformel angemessen erscheint, die den Minderwert eines mangelbehafteten Gebäudes durch einen prozentualen Wertabschlag ermittelt, der sich - je nach dem Ausmaß des Mangels - im Bereich zwischen 6 % und 10 % des Erwerbspreises bzw. der Vergütung bewegt. Die Anwendung dieser Schätzformel führt hier auf einen Abzugsbetrag von 12.000,00 €, was zugleich in etwa der Hälfte des geltend gemachten Nettobetrags für die erforderlichen Maßnahmen zur Sanierung des Estrichs entspricht und damit auch unter diesem Gesichtspunkt plausibel erscheint, um den mangelbedingten Minderwert des Gebäudes abzubilden.
Ein weitergehender Minderungsbetrag steht der Klägerin hingegen nicht zu. Soweit sie eine zusätzliche Minderung in Höhe von insgesamt 27.500,00 € daraus herleiten möchte, dass das Gebäude in seinem derzeitigen Zustand nicht den Vorgaben entspricht, die für eine Förderung nach KfW 70-Standard erforderlich wären, fehlt es überwiegend bereits an zureichenden Darlegungen für einen Mangel. Die Klägerin möchte die Mangelhaftigkeit des Gebäudes insoweit daraus herleiten, dass der Beklagte neben den in den Vertragsunterlagen, insbesondere der Baubeschreibung ausdrücklich ausgewiesenen Maßnahmen ferner sämtliche Maßnahmen ohne Anspruch auf Mehrvergütung geschuldet habe, die erforderlich sind, um das Gebäude in dem für die Förderung nach KfW 70-Standard erforderlichen Umfang zu ertüchtigen. Die Klägerin macht geltend, dass eine Nachrüstung um eine Lüftungsanlage zur Wärmerückgewinnung mit einem Beschaffungsaufwand von 10.000,00 € und eine Nachrüstung des Gebäudes mit einer 3fach verglasten Haustür zu einem Aufwand von 5.000,00 € erforderlich sei. Selbst bei einer solchen Nachrüstung sei mit einem verbleibenden Minderwert von 10.000,00 € zu rechnen. Jedoch lässt sich ein Mangel insoweit schon dem Grunde nach nicht feststellen.
In seinem Gutachten vom 15.11.2016 (dort 6.1.3.2, Seite 24) hat der Sachverständige E in Auswertung des Energieausweises für das Gebäude (Bl. 699 ff. d. A.) darauf hingewiesen, dass das Gebäude in dem Energieausweis mit der auch tatsächlich eingebauten Haustür mit Zwei-Scheiben-Isolierverglasung berechnet worden war. Die Klägerin geht insoweit aber selbst davon aus, dass der KfW 70-Standard bei Nachrüstung des Gebäudes mit ausreichend bemessener Photovoltaik und Wärmerückgewinnung eingehalten werden wird. Dass das Gebäude - hinsichtlich der in der Baubeschreibung aufgeführten Elemente - nicht geeignet ist, um bei Ergänzung um die fehlenden und in der Baubeschreibung aus dem Leistungsumfang des Beklagten herausgekommenen Komponenten die Einhaltung dieses Standards zu gewährleisten, hat die Klägerin jedenfalls nicht konkret geltend gemacht und unter Beweis gestellt. Vielmehr ist sie mit ihrer Anschlussberufungsbegründung vom 31.10.2018 selbst davon ausgegangen, dass die Förderkriterien der KfW für ein Haus mit KfW 70-Standard bei Einbau einer Solaranlage in dem von der Fa. Y ursprünglich angebotenen Umfang (Positionen 1.2 bis 1.13 der Auftragsbestätigung vom 07.12.2013, K 9) voraussichtlich eingehalten worden wären (Seite 43-44 der Anschlussberufungsbegründung, Bl. 1462-1463 d. A.).
Dass der Sachverständige es als zweifelhaft angesehen hat, ob das Gebäude in seinem derzeitigen Zustand dem KfW 70-Standard entspreche, beruht allein auf dem von ihm angemerkten Umstand, dass zentrale Komponenten für eine vollständige KfW-Ausstattung, so etwa eine Photovoltaikanlage, bei dem Gebäude fehlen. Diese Vollausstattung nach KfW 70-Standard war von dem Beklagten jedoch bereits nicht geschuldet, sondern nur eine solche Beschaffenheit der nach der Baubeschreibung geschuldeten Komponenten, die bei entsprechender Ergänzung um die dort nicht ausgeschriebenen Teile, also vor allem bei Einbau einer Photovoltaikanlage mit Wärmerückgewinnungsanlage, die Einhaltung dieses Standards ermöglichen wird. Dass der Wärmeschutznachweis in sich unrichtig ist, etwa weil das Gebäude auch nach Ergänzung um die von dem Sachverständigen in seinem Gutachten vom 26.01.2016 (dort Ziffer 6.2.2, Seite 46 = Bl. 553 d. A.) als erforderlich angesehenen Einrichtungen zum Einsatz regenerativer Energien den KfW 70-Standard verfehlen wird, hat der Sachverständige nicht festgestellt und ist auch von der Klägerin nicht konkret dargelegt und unter Beweis gestellt worden.
Der ferner von der Klägerin geltend gemachte Minderungsbetrag von 520,00 € für eine auch nach Korrektur der Fenster verbleibende Beeinträchtigung des Öffnungswinkels rechtfertigt gleichfalls keinen Zuschlag auf den oben durch Schätzung ermittelten Minderungsbetrag von 12.000,00 €, sondern ist hinreichend mit diesem Schätzbetrag abgegolten. Ist nur die Schätzung eines Schadens oder Minderungsbetrags innerhalb einer Bandbreite möglich, steht dem Besteller grundsätzlich nur ein Schätzbetrag am unteren Ende der vertretbaren Bandbreite zu; andernfalls würde wiederum der ersatz- bzw. ausgleichspflichtige Unternehmer benachteiligt. Das gilt insbesondere für die zwangsläufigen Unwägbarkeiten, mit denen die sachverständigen Schätzung einer Minderung oder eines merkantilen Minderwerts für Gebäude verbunden ist (vgl. BGH vom 06.12.2012, VII ZR 84/10, NJW 2013, 525, juris, Rn. 24 ff.). Es liegt fern, dass der Grundstücksmarkt auf den Mangel einer - auch nach Nachbesserung - verbleibenden Beeinträchtigung der Öffnungswinkel einzelner Fenster mit einem merklichen Preisabschlag reagieren würde.
Der Minderungsbetrag von 12.000,00 € erscheint hiernach auch insgesamt ausreichend auskömmlich bemessen, um im Wege einer Schätzung auch einen möglichen Minderwert des Gebäudes auszugleichen, der sich aus einer Verfehlung des KfW 70-Standards durch einzelne der von dem Beklagten erstellte Komponenten sowie einzelnen, nicht vollständig zu beseitigenden Mängeln des Gebäudes ergeben mag.
Die Klageforderung ist nicht um die von dem Beklagten zur Aufrechnung gestellte Restwerklohnforderung von 38.939,61 € zu reduzieren, denn diese Aufrechnung ist bereits unzulässig. Gemäß § 533 ZPO ist eine erstmals in der Berufungsinstanz geltend gemachte Aufrechnung nur zulässig, wenn sie sachdienlich ist oder der Gegner ihrer Geltendmachung zugestimmt hat. Ferner muss sie auf dieselbe Tatsachengrundlage gestützt werden, wie sie nach § 529 ZPO ohnedies der Berufungsentscheidung zugrunde zu legen ist (§ 533 Nr. 2 ZPO). Der Beklagte hat die von ihm geltend gemachte Werklohnforderung von 38.993,61 € mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 07.09.2017 (Bl. 1278 ff.) geltend gemacht. Eine solche Aufrechnung unterfällt ebenfalls dem Anwendungsbereich des § 533 ZPO. Eine Zustimmung der Klägerin zu ihrer Geltendmachung liegt nicht vor. Ihre Zulassung wäre auch nicht gemäß § 533 Nr. 1, 2. Alt. ZPO sachdienlich, sondern würde den Rechtsstreit mit zusätzlichem Tatsachenstoff belasten. Zudem kann die Aufrechnungsforderung nicht gemäß § 533 Nr. 2 ZPO auf Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht ohnedies gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legen hätte. Gründe für die Zulassung des neuen Sachvortrags, den der Beklagte seiner Aufrechnungsforderung zugrunde gelegt hat, sind von ihm nicht aufgezeigt worden. Die Aufrechnung muss deshalb insgesamt unberücksichtigt bleiben.
Die zugesprochenen Zinsen beruhen auf §§ 286, 288 BGB.
Der Feststellungsantrag der Klägerin hat ebenfalls Erfolg. Die Klägerin hat ein nach § 256 ZPO berechtigtes Interesse an Feststellung, dass der Beklagte ihr auch zum Ersatz höherer als der von ihm mit Vorschuss geltend gemachten Aufwendungen für die Mängelbeseitigung verpflichtet ist.
Die erstinstanzlich zugesprochene Nebenforderung auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten steht der Klägerin unverändert zu, da sie mangels Änderung der Wertstufe auch nach dem nunmehr zugesprochenen Betrag gerechtfertigt wäre.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO, die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 48 GKG, 3 ff. ZPO. Der Feststellungsantrag der Klägerin ist gemäß § 3 Halbsatz 1 ZPO nach freiem Ermessen zu ermitteln. Er beläuft sich unter Berücksichtigung eines Feststellungsabschlags (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 29. Aufl., § 3 Rn. 16 sub "Feststellungsklagen") auf 80 % der über den bezifferten Vorschussbetrag hinausgehenden Kosten für die Beseitigung der Mängel, bezogen auf den Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Berufungsverhandlung (vgl. BGH NJW-RR 2012, 1107). Im vorliegenden Fall erscheint dafür ein Ansatz von 25 % des mit Schriftsatz der Klägerin vom 16.05.2018 auf 43.866,38 € bezifferten Vorschussvolumens angemessen. Da die Aufrechnung des Beklagten unzulässig ist, wirkt sie sich nicht streitwerterhöhend aus.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 525, 295 ZPO
§§ 633, 634 ff. BGB
§§ 286, 288 BGB
§§ 47, 48 GKG, 3 ff. ZPO
§ 286 ZPO
§ 640 BGB
§ 533 ZPO
§ 529 ZPO
§ 144 ZPO
§ 296a ZPO
§ 287 ZPO
§ 256 ZPO
§ 92 ZPO
§ 533 Abs. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 533 Nr. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 3 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 ZPO
§ 638 Abs. 3 BGB
§ 638 Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 533 Nr. 2 ZPO
§ 533 Nr. 1, 2. Alt. ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 3 Halbsatz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 218, 1
NJW 1986, 925
BGHZ 162, 259
NJW 2009, 360
NJW 2015, 2812
NJW 2013, 525
NJW-RR 2012, 1107
1 O 64/14
1 O 64/17
VII ZR 47/17
VII ZR 225/03
VII ZR 141/03
VII ZR 64/07
VII ZR 160/12
X ZR 17/92
VII ZR 145/12
VII ZR 26/06
VII ZR 73/04
VII ZR 46/17
VII ZR 84/10