Landgericht Kiel (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2006-11-03, Aktenzeichen 8 S 10/06
ECLI: ECLI:DE:LGKIEL:2006:1103.8S10.06.0A

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Amtsgerichts Rendsburg vom 05.01.2006 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung des 1,1-fachen des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
I.
Der Kläger, von Beruf Steuerberater, macht mit der Klage Vergütungsansprüche für die Erstellung eines Existenzgründungsberichts geltend.
Die Beklagte hatte im Herbst 2003 das Angebot erhalten, einen Anteil an einer Gesellschaft zu erwerben, die ein Fitness-Studio betrieb. Für den 07.01.2004 war der Kläger zu einem Besuch in der Wohnung der Beklagten bestellt worden, um die steuerliche Situation der Beklagten und ihres Ehemannes zu beleuchten. Bei dem Gespräch erwähnte die Beklagte, dass sie beabsichtige, für die bevorstehende Selbstständigkeit Fördergelder zu beantragen und zeigte dem Kläger ein von ihr selbstständig erstelltes Unternehmenskonzept. Der Beklagte bot an, das Konzept zu überarbeiten. Die Beklagte hatte zu jenem Zeitpunkt einen Gesprächstermin für den 27.01.2004 bei der Industrie- und Handelskammer zwecks Bewilligung von zinsgünstigen Fördergeldern für die beabsichtigte Selbstständigkeit vereinbart.
Der Kläger erstellte ein Zahlenwerk, das er am 27.01.2004 an die Industrie- und Handelskammer in Kiel faxte, während die Beklagte gerade das dortige Gespräch führte. Wegen der Einzelheiten der vom Kläger erstellten Zahlen, die er per Fax an die IHK Kiel übersandte, wird verwiesen auf die Anlage B 2 zum Schriftsatz vom 24.08.2005 (Bl. 35 - 42 d. A.). Zu der Bewilligung der günstigen Förderungsgelder kam es nicht.
Der Kläger beansprucht für die von ihm entfaltete Tätigkeit eine Vergütung für 40 Stunden zu je 80,00 €.
Mit Schriftsatz vom 14.09.2005 hat die Beklagte den am 07.01.2004 geschlossenen Vertrag „über die Änderung und Erweiterung des von der Beklagten erstellten Existenzgründungsgutachtens gemäß §§ 312, 355 BGB vorsorglich widerrufen“, da die Beklagte unstreitig bei dem Gespräch am 07.01.2004 nicht über ein bestehendes Widerrufsrecht in gesetzlich vorgeschriebenen Form belehrt worden ist. Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte, die zum Zeitpunkt des Gesprächs noch als angestellte Zahnarzthelferin tätig war und die nach dem ergebnislosen Gespräch vom 27.01.2004 bei der Industrie- und Handelskammer sodann bei einer Geschäftsbank zu normalen Zinsen einen Kredit aufnahm, mit welchem sie schließlich dann doch den Geschäftsanteil erwarb, als Verbraucher anzusehen ist.
Im Übrigen wird Bezug genommen auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil des Amtsgerichts Rendsburg vom 05.01.2006.
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, da die Beklagte als Verbraucherin anzusehen gewesen sei und sie den von ihr am 07.01.2004 geschlossenen Vertrag wirksam widerrufen habe. Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers.
In der Berufungsinstanz ist unstreitig gewesen, dass bereits im November 2003 Gespräche zwischen den Parteien über eine eventuelle künftige Selbstständigkeit der Beklagten durch Erwerb der Gesellschaftsanteile geführt worden sind. Der Kläger behauptet, er habe bereits bei diesen Gesprächen die Erstellung eines Existenzgründungsberichts angeboten.
Zu dem Gespräch am 07.01.2004 im Hause der Beklagten kam es unstreitig deshalb, weil der Ehemann der Beklagten Vorbehalte gegen deren Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit durch die Beklagte hatte und die damit zusammenhängenden steuerlichen Fragen besprochen werden sollten.
Unter dem 03.02.2004, also nachdem der Termin der Beklagten bei der Industrie- und Handelskammer in Kiel bereits stattgefunden hatte, erstellte der Kläger einen ausführlichen Existenzgründungsbericht, den er der Beklagten auch übersandte. Die Beklagte bestreitet weiterhin, dass dieser schriftliche ausführliche Existenzgründungsbericht dem entspreche, was am 07.01.2004 oder vorher vereinbart worden sei. Sie behauptet, der Auftrag habe dahin gelautet, das von der Beklagten bereits erstellte Unternehmensgründungskonzept lediglich durch einige Geschäftszahlen zu ergänzen, wobei der Kläger erklärt habe, es würden der Klägerin Kosten von lediglich etwa 100 bis 200 € entstehen.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 3.735,72 € nebst Zinsen in Höhe von 12,25 % seit dem 06.07.2004 zu zahlen;
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 207,93 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 12,25 % seit dem 16.06.2005.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
II.
Die Berufung ist nicht begründet. Dem Kläger steht ein Anspruch aus §§ 675, 611 BGB für die aufgrund der Absprache vom 07.01.2004 entfaltete Tätigkeit nicht zu. Der Beklagten stand ein Widerrufsrecht nach §§ 355, 312 BGB zu, von dem sie auch in rechtswirksamer Weise durch die Widerrufserklärung im Schriftsatz vom 14.09.2005 Gebrauch gemacht hat.
1. Nach § 312 Abs. 1 Nr. 1 BGB steht einem Verbraucher bei einem Vertrag, den er mit einem Unternehmer schließt , der eine entgeltliche Leistung zum Gegenstand hat und zu dessen Abschluss der Verbraucher durch mündliche Verhandlungen an seinem Arbeitsplatz oder im Bereich einer Privatwohnung bestimmt worden ist, ein Widerrufsrecht gemäß § 355 BGB zu. Das Widerrufsrecht ist nach § 355 BGB zwar fristgebunden. Das Widerrufsrecht erlischt jedoch so lange nicht, als der Verbraucher nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt worden ist, § 355 Abs. 3 S. 3 BGB.
2. Der Kläger ist Unternehmer im Sinne von § 14 Abs. 1 BGB, da er bei Abschluss des Vertrages am 07.01.2004 in Ausübung seiner selbstständigen beruflichen Tätigkeit handelte. Dagegen war die Beklagte Verbraucherin. Verbraucher ist nach § 13 jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt Unternehmerhandeln bereits dann vor, wenn das Geschäft, das Gegenstand der Streitigkeit ist, im Zuge der Aufnahme einer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit geschlossen wird (BGHZ 162, S. 253 ff.). Es kommt dabei auf die objektiv zu bestimmende Zweckrichtung des Verhaltens entscheidend an, ob also das Verhalten der Sache nach dem privaten - dann Verbraucherhandeln - oder dem gewerblich-beruflichen Bereich - dann Unternehmertum - zuzuordnen ist. So hat der BGH entschieden, dass Rechtsgeschäfte im Zuge einer Existenzgründung, z.B. die Miete von Geschäftsräumen, der Abschluss eines Franchisevertrages oder der Kauf eines Anteils an einer freiberuflichen Gemeinschaftspraxis nach den objektiven Umständen klar auf unternehmerisches Handeln ausgerichtet sind. Es bestehe kein Anlass, demjenigen Verbraucherschutz zu gewähren, der sich für eine bestimmte gewerbliche oder selbstständige berufliche Tätigkeit entschieden habe und diese vorbereitende oder unmittelbar eröffnende Geschäfte abschließt. Er agiere dann nicht mehr von seiner Rolle als Verbraucher her, sondern gebe dem Rechtsverkehr zu erkennen, dass er sich nunmehr dem Recht für Unternehmer unterwerfen und dieses auch seinerseits in Anspruch nehmen will.
3. Für den vorliegenden Fall stimmt die Kammer der Auffassung des Amtsgerichts zu, dass die Beklagte - auch nach den vorstehend dargestellten Kriterien der BGH-Rechtsprechung - nicht als Unternehmerin handelte. Anders als in den im vorgenannten BGH-Urteil genannten Konstellationen handelte es sich bei dem Auftrag, das von der Beklagten erstellte Unternehmenskonzept zu überarbeiten und zu ergänzen bzw. einen Existenzgründungsbericht zwecks Erlangung eines günstigen Kredites zum Erwerb eines Geschäftsanteils zu erstellen, nicht um ein solches Rechtsgeschäft, bei dem sich sagen ließe, dass damit gegenüber dem Rechtsverkehr der Entschluss zur unternehmerischen Tätigkeit manifestiert werde. Während die Miete von Geschäftsräumen, der Abschluss eines Franchisevertrages oder der Kauf eines Anteils an einer freiberuflichen Gemeinschaftspraxis Verträge mit erheblicher wirtschaftlicher Auswirkung sind, die der Aufnahme gewerblicher Tätigkeit unmittelbar vorgelagert sind, lässt sich dieses im Falle der Klägerin nicht sagen. Der Auftrag vom 07.01.2004 hatte einen die Aufnahme der selbständigen Tätigkeit lediglich vorbereitenden Charakter in der Weise, dass damit zunächst einmal die Bewilligung zinsgünstiger Kredite zum Erwerb des Geschäftsanteils an der Gesellschaft erreicht werden sollte. Dass der Zweck der Vereinbarung des Gesprächs es gewesen ist, mit dem Ehemann der Beklagten die möglichen Folgen einer Selbstständigkeit zu besprechen, macht deutlich, dass die Beklagte zu jenem Zeitpunkt noch nicht definitiv entschlossen war, eine selbstständige Tätigkeit aufzunehmen. Es waren zu jenem Zeitpunkt noch keinerlei verpflichtende Dispositionen wirtschaftlicher Art seitens der Beklagten getroffen worden. Der Beklagten hätte es selbst nach einem erfolgreichen Gespräch bei der IHK immer noch freigestanden, sich für eine selbstständige Tätigkeit zu entscheiden oder nicht, ohne dass sie bis zu diesem Zeitpunkt nennenswerte vermögensrechtliche Dispositionen hätte treffen müssen. Hierin liegt aus Sicht der Kammer der maßgebliche Unterschied zu der tatsächlichen Konstellation, die der BGH entschieden hat.
4. Das Widerrufsrecht ist nicht nach § 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB ausgeschlossen, weil der Kläger von der Beklagten nach Hause bestellt worden ist. Die Bestellung des Klägers in das Haus der Beklagten erfolgte nicht zu dem Zweck, um über eine Überarbeitung des Unternehmenskonzepts der Beklagten zu verhandeln. Vielmehr war der Zweck ausschließlich die steuerliche Situation der Beklagten und ihres Ehemannes im Falle der Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit und die Erörterung der damit zusammenhängenden Bedenken des Ehemannes der Beklagten. Von dem von der Beklagten bereits erstellten Unternehmenskonzept erfuhr der Kläger hingegen erst aus Anlass dieses Gesprächs und bot daraufhin die Überarbeitung desselben an. Auch war die Bestellung des Klägers in das Haus der Beklagten nicht zu dem Zweck erfolgt, um über die Erstellung eines Existenzgründungsberichts zu verhandeln. Damit lag die vom Gesetz vorausgesetzte typische Überraschungssituation eines Überraschungsgeschäfts vor.
5. Das Widerrufsrecht ist auch nicht verwirkt, weil es erst etwa 20 Monate nach der fraglichen vertraglichen Vereinbarung erklärt worden ist. Es fehlt jedenfalls an dem für den Tatbestand der Verwirkung erforderlichen Umstandsmoment. Für das Fehlen des Umstandsmoments ist entscheidend, dass der Kläger unstreitig zu keinem Zeitpunkt die Beklagte auf das Widerrufsrecht hingewiesen hat. Nach der Wertung des § 355 Abs. 3 BGB erlischt das Widerrufsrecht grundsätzlich nicht, wenn der Verbraucher nicht ordnungsgemäß über das Widerrufsrecht belehrt wird. Wenn die Belehrung nicht sogleich bei Vertragsschluss erteilt wird, kann der Unternehmer diese immerhin noch nachträglich erteilen, § 355 Abs. 2 S. 2 BGB. Nach dieser gesetzlichen Wertung obliegt dem Unternehmer, der mit einem Verbraucher einen Vertrag schließt, eine eigene Pflicht, den Verbraucher aufzuklären. Es widerspräche dieser Wertung des Gesetzgebers, dem Unternehmer, der den Verbraucher nicht auf das Widerrufsrecht hingewiesen hat, den Vorteil einer Verwirkung des Widerrufsrechts zukommen zu lassen. Eine derartige Annahme hätte die Konsequenz, dass viele Unternehmer von der gesetzlich vorgeschriebenen Belehrung des Verbrauchers absehen könnten in der Erwartung, dass der Verbraucher, der das Widerrufsrecht nicht kennt, von seinem Widerrufsrecht in Unkenntnis desselben keinen Gebrauch machen wird. Eine derartige Praxis würde ersichtlich der Intention des Gesetzgebers widersprechen und würde das Widerrufsrecht des Verbrauchers weitgehend entwerten.
6. Ein Wertersatzanspruch des Klägers aus § 357 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 346 ff. BGB besteht ebenfalls nicht. Insoweit wird auf die zutreffende Begründung auf Seite 5 des amtsgerichtlichen Urteils verwiesen.
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Kammer lässt die Revision gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zu, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung aufweist. Es ist insbesondere bislang nicht höchstrichterlich geklärt, ob auch Existenzgründer, die lediglich erste Vorbereitungen zur Aufnahme einer eventuellen unternehmerischen Tätigkeit unternehmen, ohne jedoch bereits nennenswerte Vermögensdispositionen getroffen zu haben, bereits als Unternehmer anzusehen
sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 312, 355 BGB
§§ 675, 611 BGB für die aufgrund der Absprache vom 07.01.2004 entfaltete Tätigkeit nicht zu. Der Beklagten stand ein Widerrufsrecht nach §§ 355, 312 BGB
§§ 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 355 BGB
§ 312 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 355 Abs. 3 S. 3 BGB
§ 14 Abs. 1 BGB
§ 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB
§ 355 Abs. 3 BGB
§ 355 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 346 ff. BGB
§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO