Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2007-03-19, Aktenzeichen 15 W 90/06

Tenor:
1. Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten wird der Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Heidelberg vom 26.06.2006 - 2 O 234/04 - wie folgt abgeändert:
Der Kostenfestsetzungsantrag der Klägerin vom 13.04.2006 (Festsetzung außergerichtlicher Sachverständigenkosten in Höhe von insgesamt 6.688,67 EUR) wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Klägerin.
3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 2.554,90 EUR festgesetzt.
4. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Klägerin hat als Subunternehmerin der Beklagten Gründungsarbeiten bei einem Bauvorhaben in W. und bei einem Bauvorhaben in U. durchgeführt. Mit ihrer Klage vom 13.08.2004 hat die Klägerin von der Beklagten die Bezahlung des vereinbarten Werklohns für ihre Arbeiten in Höhe von insgesamt 12.113,11 EUR nebst Zinsen verlangt. Die Beklagte hat im Rechtsstreit die Aufrechnung mit Gegenforderungen erklärt, weil die Werkleistungen der Klägerin mangelhaft gewesen seien. Die Klägerin habe insbesondere durch Fehler bei der Ausführung ihrer Arbeiten in U. Schäden an Nachbargrundstücken verursacht. Das Landgericht Heidelberg hat mit Urteil vom 28.03.2006 der Klage in vollem Umfang stattgegeben und die Kosten des Verfahrens der Beklagten auferlegt. Das Landgericht kam nach Durchführung einer Beweisaufnahme zu dem Ergebnis, dass der Klägerin keine Fehler bei der Ausführung ihrer Arbeiten vorzuwerfen seien.
2
Mit Schriftsatz vom 13.04.2006 hat die Klägerin beantragt, die Kosten mehrerer außergerichtlicher Sachverständigengutachten in Höhe von 6.688,67 EUR gegen die Beklagte festzusetzen. Die Rechtspflegerin des Landgericht Heidelberg hat mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 26.06.2006 diese außergerichtlichen Sachverständigenkosten teilweise, nämlich in Höhe von 2.554,90 EUR nebst Zinsen, zuerkannt. Der Betrag betrifft das Gutachten des Sachverständigen X. vom 30.04.2004 (Anlage K 6). Im Übrigen hat die Rechtspflegerin den Kostenfestsetzungsantrag zurückgewiesen, da die über diesen Betrag hinausgehenden Aufwendungen für Privatgutachten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht notwendig gewesen seien (§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
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Gegen diese Entscheidung richtet sich die sofortige Beschwerde der Beklagten. Sie ist der Auffassung, die von der Klägerin geltend gemachten Kosten für ein vorgerichtliches Privatgutachten seien - entgegen der Auffassung der Rechtspflegerin des Landgerichts Heidelberg - zur Gänze nicht erstattungsfähig. Der Klägerin seien durch Privatgutachten zum einen überhaupt keine Kosten entstanden; denn das von der Klägerin angegebene Gutachten des Sachverständigen X. vom 30.04.2004 (Anlage K6) habe nicht die Klägerin, sondern deren Haftpflichtversicherung, die … Versicherung AG, in Auftrag gegeben. Der … Versicherung AG sei es allein darum gegangen, ihre Verpflichtungen im Rahmen des Versicherungsvertrages mit der Klägerin zu klären; das Gutachten habe nicht der Abwehr von Ansprüchen der Beklagten gedient. Zum anderen hätten vor dem Gutachtenauftrag Ansprüche von Nachbarn des Bauvorhabens in U. im Raum gestanden und nicht etwa Ansprüche der Beklagten, so dass auch insoweit ein Bezug des Privatgutachtens zum vorliegenden Rechtsstreit fehle. Das von der Rechtspflegerin im Kostenfestsetzungsbeschluss berücksichtigte Gutachten vom 30.04.2004 sei auch nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen.
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Die Klägerin tritt der sofortigen Beschwerde entgegen. Es sei zwar richtig, dass die … Versicherung AG - als Haftpflichtversicherer der Klägerin - das Gutachten vom 30.04.2004 in Auftrag gegeben habe. Die Versicherung habe insoweit jedoch im Namen und mit Wirkung für ihre Versicherungsnehmerin - die Klägerin - gehandelt, so dass die Kosten des Privatgutachtens bei der Klägerin entstanden seien. Anlass des Gutachtens seien nicht etwa Schadensersatzansprüche von Nachbarn des Bauvorhabens gewesen, sondern die Ankündigung von Schadensersatzansprüchen durch die Beklagte. Es sei für die Klägerin und für die …Versicherung AG darum gegangen, durch das Gutachten „die Berechtigung des Gegenanspruchs der Beklagten zu prüfen und insoweit hierzu Stellung zu nehmen“ (Schriftsatz des Klägervertreters vom 24.11.2006, Seite 2, As. 413). Außerdem sei es erforderlich gewesen - aus damaliger Sicht ex ante - durch ein Gutachten die notwendigen Informationen einzuholen, um eine erfolgversprechende Klage durchzuführen (Schriftsatz des Klägervertreters vom 06.02.2007, Seite 3, As. 439). Die Kosten des Privatgutachtens seien daher - im Sinne der Grundsätze der Rechtsprechung - prozessbezogen entstanden und außerdem zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen.
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Die Rechtspflegerin des Landgericht hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen. Die Parteien hatten im Beschwerdeverfahren Gelegenheit zur Stellungnahme, insbesondere zu den Hinweisen des Einzelrichters in der Verfügung vom 15.01.2007, auf die Bezug genommen wird. II.
Die Rechtspflegerin des Landgericht hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen. Die Parteien hatten im Beschwerdeverfahren Gelegenheit zur Stellungnahme, insbesondere zu den Hinweisen des Einzelrichters in der Verfügung vom 15.01.2007, auf die Bezug genommen wird.

Entscheidungsgründe:
6
Die sofortige Beschwerde der Beklagten ist begründet. Die Kosten des Privatgutachtens des Sachverständigen X. vom 30.04.2004 (Anlage K6) in Höhe von 2.554,90 EUR netto (vgl. die Rechnung des Sachverständigen X. vom 13.07.2004, As. 323) sind im Rahmen der Kostenfestsetzung nicht erstattungsfähig. Die Kosten des Privatgutachtens X. sind keine Kosten des Rechtsstreits im Sinne von § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
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1. Im Rahmen von § 91 Abs. 1 ZPO kann eine Partei grundsätzlich nur solche außergerichtlichen Kosten geltend machen, die ihr selbst entstanden sind. Es kann vorliegend dahinstehen, ob gegen die von der Klägerin beantragte Kostenfestsetzung schon deshalb Bedenken bestehen, weil das Privatgutachten nicht von ihr selbst sondern von ihrer Haftpflichtversicherung in Auftrag gegeben wurde.
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a) Der Auftrag für das Privatgutachten wurde nicht von der Klägerin, sondern von ihrem Haftpflichtversicherer, der … Versicherung AG, erteilt. Dies ergibt sich aus dem vorgelegten Auftragsschreiben der Versicherung vom 23.09.2003 (As. 445). Soweit die Klägerin meint, die …Versicherung AG habe hierbei im Namen der Klägerin gehandelt, ist das Vorbringen der Klägerin unsubstantiiert. Aus den vorgelegten Unterlagen und aus dem Vorbringen der Klägerin sind keine Umstände ersichtlich, aus denen sich ergibt, dass die Versicherung bei dem schriftlichen Auftrag an den Sachverständigen X. nicht im eigenen Namen sondern im Namen der Klägerin handeln wollte. Da die … Versicherung AG - wegen ihrer Pflichten aus dem Versicherungsverhältnis mit der Klägerin - ein eigenes Interesse an der Erstellung des Gutachtens hatte, bestand auch kein sachlich zwingender Grund, bei der Erteilung des Gutachtenauftrags - nur - im Namen der Klägerin aufzutreten.
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Aus § 5 Ziffer 7 AHB ergibt sich nichts anderes. Aus der Regulierungsvollmacht des Haftpflichtversicherers (§ 5 Ziffer 7 AHB) wird zwar von der Rechtsprechung der Schluss gezogen, dass ein Haftpflichtversicherer bei Erklärungen gegenüber dem Geschädigten in der Regel konkludent im Namen des Schädigers (des Versicherungsnehmers) auftritt. Dies gilt jedoch nicht bei Erklärungen des Haftpflichtversicherers gegenüber Dritten, wie beispielsweise einem Sachverständigen, der mit einem Gutachten beauftragt wird. Insoweit ist ein Auftreten des Haftpflichtversicherers im Namen des Versicherungsnehmers von dem Dritten - beispielsweise von dem beauftragten Sachverständigen - nicht ohne Weiteres zu erwarten. Wenn eine Versicherung gegenüber einem Dritten im Namen ihres Versicherungsnehmers handeln will, muss sie dies durch einen eindeutigen Vertretungszusatz deutlich machen (vgl. beispielsweise Bruck/Möller/Johannsen, VVG Band IV, 8. Auflage 1970, Anmerkung G 19). Da die …Versicherung AG bei dem Auftrag an den Sachverständigen X. ein Auftreten im Namen ihrer Versicherungsnehmerin (§ 164 Abs. 1 Satz 1 BGB) nicht deutlich gemacht hat, kann dahinstehen, ob und inwieweit die …Versicherung AG bevollmächtigt gewesen wäre, die Klägerin im Rahmen eines Gutachter-Auftrags an den Sachverständigen X. zu verpflichten. Dass der Sachverständige X. seine Rechnung vom 13.07.2004 (As. 323) an die Klägerin gerichtet hat, ist ohne Bedeutung, da er nicht von der Klägerin, sondern von der … Versicherung AG beauftragt war.
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b) Allerdings wird in Rechtsprechung und Literatur verbreitet die Auffassung vertreten, im Haftpflichtprozess könne der Schädiger bei der Kostenfestsetzung nicht nur eigene Kosten geltend machen, sondern auch Kosten der nicht unmittelbar am Prozess beteiligten Haftpflichtversicherung, wenn die Partei entsprechende Kosten auch aus eigenen Mitteln hätte aufwenden dürfen (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 26. Auflage 2007, § 91 ZPO Rn. 13 „Versicherungsgesellschaft“; Prölss/Martin, Versicherungsvertragsgesetz, 27. Auflage 2004, § 5 AHB Rn. 17). Es kann vorliegend dahinstehen, unter welchen Voraussetzungen die Klägerin im Prozess Kosten ihrer Haftpflichtversicherung geltend machen kann, insbesondere dann, wenn solche Kosten nicht während des Prozesses, sondern bereits vorprozessual entstanden sind. Denn die Kosten des Privatgutachtens X. vom 30.04.2004 sind auch dann nicht erstattungsfähig, wenn man sie wie eigene Kosten der Klägerin behandelt (siehe im Folgenden 2.).
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2. Die Kosten eines vorgerichtlichen Privatgutachtens sind nur dann Prozesskosten im Sinne von § 91 Abs. 1 ZPO, wenn sie prozessbezogen von der Partei aufgewendet wurden. Es kommt darauf an, ob das Gutachten gerade mit Rücksicht auf den konkreten Prozess in Auftrag gegeben wurde. Aufwendungen, die veranlasst werden, bevor sich der Rechtsstreit einigermaßen konkret abzeichnet, sind nicht erstattungsfähig. Insbesondere hat jede Partei grundsätzlich ihre Einstandspflicht und ihre Ersatzberechtigung in eigener Verantwortung zu prüfen und den dadurch entstehenden Aufwand selbst zu tragen. Das heißt, dass eine Partei, die sich erst durch ein Privatgutachten die für die Prüfung ihrer Einstandspflicht notwendige Gewissheit verschaffen will und zum Zeitpunkt der Beauftragung des Sachverständigen noch nicht zur gerichtlichen Auseinandersetzung entschlossen ist, keine Erstattung der Gutachterkosten in einem eventuell anschließenden Rechtsstreit verlangen kann. Anders ist die Situation dann, wenn das Privatgutachten nicht nur einer etwaigen außergerichtlichen Schadensfeststellung dienen soll, sondern auch die Position des Auftraggebers in dem ihm angedrohten Rechtsstreit stützen soll (vgl. eingehend BGH, NJW 2003, 1398, 1399 und BGH, NJW 2006, 2415, 2416). Ausgehend von diesen Grundsätzen kann der Senat im vorliegenden Fall nicht feststellen, dass die Kosten des Gutachtens … vom 30.04.2004 prozessbezogen entstanden sind.
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a) Die Klägerin weist allerdings zutreffend darauf hin, dass Anlass für das Privatgutachten nicht etwa Schadensersatzansprüche von - am vorliegenden Rechtsstreit nicht beteiligten - Nachbarn des Bauvorhabens in U. waren. Anlass für das Gutachten war vielmehr die Klärung von Schadensersatzansprüchen der Beklagten, die später von der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit zur Aufrechnung gestellt wurden. Dies ergibt sich aus dem von der Klägerin vorgelegten außergerichtlichen Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 28.08.2003 (As. 443). In diesem Schreiben kündigte die Beklagte - die ihrerseits von Nachbarn des Bauvorhabens in Anspruch genommen wurde - eigene Schadensersatzansprüche gegenüber der Klägerin an. Aus dem zeitlichen Ablauf ergibt sich, dass dieses Schreiben der Beklagten Anlass für den Auftrag an den Sachverständigen X. mit Schreiben der … Versicherung AG vom 23.09.2003 (As. 445) war.
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b) Das Gutachten X. wurde von der …Versicherung in Auftrag gegeben, um einerseits die eigene Verpflichtung aus dem Versicherungsverhältnis gegenüber der Klägerin zu klären und andererseits - gleichzeitig - die Verpflichtungen der Klägerin gegenüber der Beklagten. Die Einholung des Gutachtens war für die Klägerin - und für die … Versicherung AG - maßgeblich für die Klärung der Frage, ob eine Einstandspflicht gegenüber der Beklagten außergerichtlich anerkannt werden sollte, bzw., ob die Klägerin ein gerichtliches Verfahren durchführen sollte, um den Werklohn geltend zu machen, den die Beklagte wegen der von ihr behaupteten Schadensersatzansprüche zunächst einbehalten hatte. Da die außergerichtliche Schadensfeststellung im Vordergrund stand, sind die Kosten des Privatgutachtens nicht prozessbezogen entstanden (vgl. BGH, NJW 2003, 1398, 1399; BGH, NJW 2006, 2415, 2416).
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Die Motive für die Erstellung des Privatgutachtens aus der Sicht der Klägerin (und aus der Sicht der … Versicherung AG) ergeben sich aus dem zeitlichen Ablauf: Nach dem außergerichtlichen Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 28.08.2003 (As. 443) musste die Klägerin damit rechnen, auf Schadensersatz in Anspruch genommen zu werden. Es war für sie offen, ob sie - wegen möglicher Schadensersatzansprüche - ihre Werklohnforderung gegenüber der Beklagten erfolgreich geltend machen konnte. Die Einholung des Gutachtens X., mit dem die von der Beklagten erhobenen Vorwürfe geklärt werden sollten, diente dazu, zunächst außergerichtlich bei der Klägerin (und bei der … Versicherung AG) eine Entscheidung herbeizuführen, ob und inwieweit Schadensersatzansprüche der Beklagten zu akzeptieren waren. Das Gutachten des Sachverständigen X. vom 30.04.2004 war sodann die Grundlage dafür, dass die … Versicherung AG im Juli 2004 eine Regulierung von Schadensersatzansprüchen der Beklagten ablehnte (Klägervortrag im Schriftsatz vom 25.05.2005, As. 135 und Beklagtenvortrag im Schriftsatz vom 11.07.2006, As. 363). Die Klägerin hat ihrerseits wegen ihrer Werklohnforderung am 23.06.2004 einen Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids beim Amtsgericht M. gestellt. Das heißt: Das Gutachten X. vom 30.04.2004, in welchem keine Fehler der Klägerin bei der Durchführung ihrer Arbeiten in U. festgestellt wurden, war Grundlage für die Entscheidung der Klägerin, die Werklohnansprüche gegenüber der Beklagten durchzusetzen und Schadensersatzansprüchen der Gegenseite entgegenzutreten. Bei Erteilung des Gutachtenauftrags an den Sachverständigen X. am 23.09.2003 und bis zur Erstellung des Gutachtens am 30.04.2004 war noch kein konkreter Prozess in Sicht, zu dessen Durchführung das Gutachten erforderlich war. Dies steht einer Einbeziehung der Kosten des Privatgutachtens in die Kosten des Rechtsstreits im Sinne von § 91 Abs. 1 ZPO entgegen.
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c) Die Klägerin weist zwar darauf hin, dass in Fällen der vorliegenden Art ein vorgerichtliches Privatgutachten unter Umständen nicht nur der außergerichtlichen Klärung der Einstandspflicht dienen kann, sondern gleichzeitig auch einer möglichen Verwendung in einem späteren Prozess, dessen Durchführung noch offen ist. In einer solchen Situation sind die Kosten allerdings nur dann prozessbezogen, wenn sich der Rechtsstreit einigermaßen konkret abzeichnet (BGH, NJW 2003, 1398, 1399). Dies ist dann anzunehmen, wenn entweder die Gegenseite bereits konkret Klage angedroht hat (BGH, a.a.O.) oder andererseits der Kläger seinem Anwalt bereits einen unbedingten Klageauftrag erteilt hat (vgl. Senat, OLGR 2005, 639). Nur unter solchen Voraussetzungen steht ein Prozess so konkret bevor, dass die Kosten des vorgerichtlichen Privatgutachtens - auch - als prozessbezogen bewertet werden können.
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Eine solche Situation eines sich konkret abzeichnenden Prozesses war für die Klägerin bei Erteilung des Gutachtenauftrags an den Sachverständigen X. nicht gegeben. Die Beklagte hat im Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 28.08.2003 (As. 443) keine Klage angedroht. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Klägerin ihrerseits ihrem Anwalt - vor Erstellung des Gutachtens X. - einen unbedingten Klageauftrag erteilt hätte. Das Vorbringen des Klägervertreters (Schriftsatz vom 06.02.2007, Seite 2, As. 437), es sei „bereits zu diesem Zeitpunkt für die Klägerin klar“ gewesen, „dass sie auf ihren Werklohnansprüchen besteht“, ist unsubstantiiert und nicht glaubhaft gemacht (§ 104 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Dass die Klägerin sich zur Klage entschlossen hatte, ergibt sich - möglicherweise - erstmals aus dem außergerichtlichen Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 04.06.2004 (Anlage K 7), also zu einem Zeitpunkt, als die Klägerin nach dem Gutachten X. vom 30.04.2004 eine Grundlage gewonnen hatte, um sich zur Durchführung eines Prozesses zu entscheiden. Es hat (anders als im Fall des BGH, NJW 2006, 2415, 2416) bis zur Erstellung des Gutachtens X. am 30.04.2004 keine Umstände gegeben, welche das Gutachten prozessbezogen erscheinen lassen würden.
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3. Da die Kosten des Privatgutachtens X. nicht prozessbezogen sind, kommt es nicht darauf an, ob und inwieweit der vorgerichtliche Gutachtenauftrag - aus der Sicht ex ante - zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung für die Klägerin notwendig war. Es kann insoweit zum einen dahinstehen, inwieweit die Klägerin möglicherweise selbst eine ausreichende Sachkunde besaß, um ihrem Prozessbevollmächtigten die notwendigen Informationen für die Anfertigung entsprechender Schriftsätze zu liefern. Außerdem kann dahinstehen, ob die Klägerin - kostenrechtlich - gehalten war, die Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens abzuwarten. (Vergleiche hierzu die Erwägungen der Rechtspflegerin in den Gründen des Kostenfestsetzungsbeschlusses vom 26.06.2006 zur Absetzung anderer Sachverständigenkosten, die nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens sind; es bedarf keiner Entscheidung, inwieweit diese Erwägungen auch auf das Gutachten des Sachverständigen X. vom 30.04.2004 übertragen werden könnten.)
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4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
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5. Der Beschwerdewert entspricht dem von der Rechtspflegerin im Kostenfestsetzungsbeschluss festgesetzten Betrag.
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6. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 574 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Die vorliegende Entscheidung bewegt sich im Rahmen der vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze zur Kostenerstattung von Privatgutachten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 91 ZPO
§ 5 AHB
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 164 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 104 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 574 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2003, 1398, 1399
NJW 2006, 2415, 2416
2 O 234/04