Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-06-26, Aktenzeichen 5 U 144/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0626.5U144.09.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 27.8.2009 abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Klagen werden abgewiesen.
Von den Gerichtskosten erster Instanz haben der Kläger zu 1) 2 %, die Kläger zu 2), 3) und 4) jeweils 20 %, der Kläger zu 5) 12 %, die ehemalige Klägerin zu 6) 23 % und der Streithelfer der Kläger zu 7) 3 % zu tragen.
Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten erster Instanz haben der Kläger zu 1) 2 %, die Kläger zu 2), 3) und 4) jeweils 23 %, der Kläger zu 5) 14 %, die ehemalige Klägerin zu 6) 12 % und der Streithelfer der Kläger zu 7) 3 % zu tragen.
Von den Gerichtskosten sowie den außergerichtlichen Kosten der Beklagten der zweiten Instanz einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens haben der Kläger zu 1) 2 %, die Kläger zu 2), 3) und 4) jeweils 26 %, der Kläger zu 5) 16 % und der Streithelfer der Kläger zu 7) 4 % zu tragen.
Im Übrigen haben die Parteien und ihre Streithelfer ihre außergerichtlichen Kosten beider Instanzen einschließlich des Revisionsverfahrens selbst zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Vollstreckungsschuldnern wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit mehrerer Beschlussfassungen der Hauptversammlung der Beklagten vom 29.05.2008.
Die Kläger sind Aktionäre der Beklagten. Auf der Hauptversammlung am 29.05.2008 wurden u. a. Beschlüsse gefasst
zu TOP 2 über die Verwendung des Bilanzgewinns für das Geschäftsjahr 2007,
zu TOP 3 über die Entlastung des Vorstands für das Geschäftsjahr 2007,
zu TOP 4 über die Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2007,
zu TOP 5 über die Wahl des Abschlussprüfers für das Geschäftsjahr 2008,
zu TOP 9 über die Wahl der Herren Dr. C, Dr. D, Prof. Dr. E,
F, G, Dr. H, K, J sowie Frau M zum Aufsichtsrat,
zu TOP 10 über die Schaffung neuen genehmigten Kapitals sowie
zu TOP 11 über die Ermächtigung zur Ausgabe von Options- bzw. Wandelgenussscheinen usw. und die Schaffung bedingten Kapitals.
Mit Urteil vom 27.08.2009 hat das Landgericht Frankfurt am Main die Nichtigkeit der aufgeführten Beschlüsse festgestellt. Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie der Begründung dieser Entscheidung wird auf das angefochtene Urteil (Bl. 1781 ff. d.A.) Bezug genommen.
Mit Urteil vom 15.06.2010, berichtigt durch Beschluss vom 19.07.2010, hat der Senat das landgerichtliche Urteil mit einer Maßgabe hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten des Streithelfers der Kläger zu 7) bestätigt. Wegen des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes bis zum Erlass dieses Urteils sowie wegen seiner Begründung wird auf Bl. 2623 ff. d.A. Bezug genommen.
Auf die Revision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof mit Teilversäumnisurteil und Urteil vom 19.07.2011 das Senatsurteil vom 15.06.2010 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an den Senat zurück verwiesen. Wegen der Begründung wird auf Bd. XII, Bl. 88 ff. d.A. Bezug genommen.
In dem Verfahren nach der Aufhebung und Zurückverweisung wiederholen und vertiefen die Parteien ihren bisherigen Vortrag. Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 17.04.2012 (Bl. 2714 ff. d.A.), des Klägers zu 4) vom 14.05.2012 (Bl. 2740 ff. d.A.) und der Kläger zu 2) und 3) vom 15.05.2012 (Bl. 2769 ff.d.A.) Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 27. August 2009 die Klagen abzuweisen,
Die Kläger zu 1. bis 5. sowie der Streithelfer zu 7. beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat auch in der Sache Erfolg. Die streitgegenständlichen Beschlussfassungen der Hauptversammlung der Beklagten vom 29.05.2008 sind weder nichtig noch anfechtbar.
Wie der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 19.07.2011 ausgeführt hat, liegt kein Einladungsmangel vor, der zu einer Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit der Beschlussfassungen führt. An diese Rechtsauffassung ist der Senat gemäß § 563 Abs. 2 AktG gebunden.
Verfahrensfehler, die zu einer Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit aller gefassten Beschlüsse führen könnten, sind nicht gegeben.
So hat der Kläger zu 1. in seinem Schriftsatz vom 24.06.2008 (Bl. 43 ff d. A.) geltend gemacht, dass die auf der streitgegenständlichen Hauptversammlung gefassten Beschlüsse nichtig seien, da der beurkundende Notar Dr. L die Niederschrift über die Hauptversammlung vom 29.05.2008 erst am 9.6.2008 fertig gestellt und datiert habe. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 16.02.2009, II ZR 185/07, "Kirch/Deutsche Bank", BGHZ 180, S. 9 bis 36, zitiert nach Juris, Leitsatz 1 und Rdn. 9 ff) stellt dieses Vorgehen keinen Beurkundungsmangel dar. Denn die gemäß § 130 Abs. 1 AktG erforderliche Beurkundung durch eine "über die Verhandlung notariell aufgenommene Niederschrift" setzt nicht deren endgültige Fertigstellung in der Hauptversammlung voraus. Der Notar darf seine Wahrnehmungen auch noch danach im Einzelnen ausarbeiten und unterzeichnen (ebenso Urteil des Senats vom 05.07.2011, 5 U 104/10, AG 2011, S. 713 ff., zitiert nach Juris, Rn. 107– Hauptversammlung der Beklagten 2009; OLG Frankfurt/M., Urteil vom 20.10.2010, 23 U 121/08, WM 2011, S. 221 ff., zitiert nach Juris, Rn. 105 – Hauptversammlung der Beklagten 2007; Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 130 Rn. 11).
Weiter vertritt der Kläger zu 1. in seiner Klageschrift vom 16.06.2008 (Bl. 2 ff d. A.) die Auffassung, dass die gefassten Beschlüsse nichtig seien, da die abgegebenen Stimmkarten durch Mitarbeiter der Beklagten eingesammelt und im "Backoffice" hinter verschlossenen Türen mittels eines EDV-Programms ausgezählt wurden. Lediglich das Ergebnis der Auszählung wurde dem Leiter der Hauptversammlung übermittelt und von diesem bekannt gegeben. Einen Antrag des Klägers zu 1. auf Zugang zum "Backoffice" hat die Hauptversammlung abgelehnt.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (a.a.O., Leitsatz 2 und Rdn. 16) fällt die Überwachung und Protokollierung der Stimmauszählung nicht unter die zwingenden, mit der Nichtigkeitssanktion des § 241 Nr. 2 AktG bewehrten Protokollierungserfordernisse gemäß § 130 Abs. 1, 2 und 4 AktG. Vielmehr genügt es, wenn das von dem Versammlungsleiter bekannt gegebene Abstimmungsergebnis protokolliert wird.
Was die Organisation des "Backoffice" betrifft, so hatte zudem der beurkundende Notar in seinem Protokoll, S. 40/41 d. A. angegeben, dass er sich "vor der Hauptversammlung … über die örtlichen Gegebenheiten sowie die Ausgestaltung der Stimmzählung mittels EDV-Anlage und der mit einem maschinell lesbaren Code versehenen Stimmkarten, u. a. auch durch Gespräche mit den dazu beauftragten Mitarbeitern, überzeugt" (habe). Irgendwelche Unregelmäßigkeiten hat der Kläger zu 1. nicht vorgetragen.
Die Kläger zu 1. bis 4. beanstanden, dass Herr Dr. C die streitgegenständliche Hauptversammlung geleitet hat, obgleich seine Wahl zum Aufsichtsratsvorsitzenden in der Hauptversammlung 2006 sowie auch der Bestätigungsbeschluss in der Hauptversammlung 2007 jeweils angefochten wurde und die entsprechenden Verfahren zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Hauptversammlung am 29.05.2008 noch nicht rechtskräftig entschieden waren.
Entgegen der Meinung der Kläger durfte Herr Dr. C die Hauptversammlung leiten. Denn bis zu der rechtskräftigen Feststellung, dass seine Wahl zum Aufsichtsratsvorsitzenden unwirksam ist, bekleidet er dieses Amt und hat die hiermit verbundenen Aufgaben wahrzunehmen. Sowohl nach der Rechtsprechung des Senats (z. B. Urteil vom 05.07.2011, 5 U 104/10, AG 2011, S. 713 ff., zitiert nach Juris, Rn. 112 ff., Beschluss vom 23.02.2010, 5 Sch 2/09, AG 2010, S. 596 ff., zitiert nach Juris, Rn. 62 ff.; ebenso OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 20.10.2010, 23 U 121/08, AG 2011, S. 36 ff., zitiert nach Juris, Rn. 107; Beschluss vom 13.12.2011, 5 AktG 2/11, S. 9) wie auch des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts (a.a.O., Rdn. 18) ist die Versammlungsleitung durch den gewählten Aufsichtsratsvorsitzenden bis zur Rechtskraft eines kassatorischen Urteils rechtmäßig. Hinzu kommt, dass die Anfechtbarkeit eines Beschlusses, welcher unter der Leitung eines unzuständigen Versammlungsleiters zustande gekommen ist, nur möglich ist, wenn konkrete Maßnahmen des an sich unzuständigen Versammlungsleiters sich im Sinne der Relevanz auf den angefochtenen Beschluss inhaltlich ausgewirkt haben (vgl. Beschluss des Senats vom 18.03.2008, 5 U 171/06, ZIP 2008, 738, zitiert nach Juris Rdn. 28; Beschluss vom 23.02.2010, 5 Sch 2/09, a.a.O., Hüffer, AktG, 10. Aufl. § 243 Rdn. 16). Auf den Umstand als solchen, dass die Wahl von Herrn Dr. C angefochten wurde, kann eine Anfechtung der gefassten Beschlüsse daher nicht gestützt werden.
Kein Anfechtungsgrund folgt weiter daraus, dass von dem Leiter der Hauptversammlung die Redezeit für die einzelnen Aktionäre zu Beginn der Versammlung auf jeweils 10 Minuten beschränkt und um 16.40 Uhr nochmals für 5 Minuten verkürzt wurde. Um 20.23 Uhr wurde die allgemeine Aussprache geschlossen und um 21.25 Uhr die Hauptversammlung beendet.
Gemäß § 131 Abs. 2 Satz 2 AktG kann die Satzung den Versammlungsleiter ermächtigen, das Frage- und Rederecht der Aktionäre zeitlich angemessen zu beschränken. Dies ist in § 19 Abs. 2 Satz 2 der Satzung der Beklagten geschehen, wo es heißt (Bl. 437 d. A.):
"Der Vorsitzende leitet die Verhandlungen und bestimmt die Reihenfolge der Redner und die Behandlung der Gegenstände der Tagesordnung. Er kann im Laufe der Hauptversammlung angemessene Beschränkungen der Redezeit, der Fragezeit bzw. der Gesamtzeit für Redebeiträge und Fragen generell oder für einzelne Redner festlegen. …"
Bei der Entscheidung über mögliche Redezeitverkürzungen kommt dem Versammlungsleiter ein Ermessen zu (z.B. Senat, Beschluss vom 23.02. 2010, 5 Sch 2/09, AG 2010, S. 596 ff., zitiert nach Juris, Rn. 62 ff.; MünchKomm/Kubis, AktG, 2. Aufl., § 119, Rdn. 154). Weiter hat der Senat in seinem Freigabebeschluss hinsichtlich der Hauptversammlung der Beklagten 2011 vom 13.12.2011, 5 AktG 2/11, S. 11/12) Folgendes ausgeführt:
„ Wie der Senat in seinem Beschluss vom 23.02. 2010 (5 Sch 2/09, a.a.O. [AG 2010, S. 596 ff., zitiert nach Juris, Rn. 62 ff.] ) sowie bekräftigend in seinem Urteil vom 05.07.2011 (5 U 104/10, a.a.O. [AG 2011, S. 713 ff., zitiert nach Juris, Rn. 112 ff.] ) ausgeführt hat, muss ein Versammlungsleiter auch eine übermäßige, unangemessene Begrenzung der Redezeit der zunächst aufgerufenen Redner vermeiden. Es ist ihm daher bei der Entscheidung darüber, ob er zunächst eine großzügigere Redezeit vergeben und diese dann ggf. im Laufe der Versammlung kürzen will oder ob er sogleich eine kürzere Zeit vorgeben will, ein Ermessen einzuräumen. Dieses wäre nur überschritten, wenn das gewählte Vorgehen gezielt dazu missbraucht worden wäre, z. B. zunächst der Unternehmensführung „genehme“ Aktionäre aufzurufen und befürchtete „Querulanten“ in ihrer Redezeit durch einen späteren Aufruf zu benachteiligen. Ein solches Vorgehen wird von der Antragsgegnerin zu 2.) nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich. Die Verfahrensweise des Versammlungsleiters, welche die Antragstellerin damit begründet, dass sich zunächst noch nicht habe absehen lassen, ob die gewährte Redezeit von allen Rednern ausgeschöpft und wie lange die Diskussion dauern würde, hielt sich daher innerhalb des dem Versammlungsleiter zustehenden Ermessens.“
An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Ein Ermessensfehlgebrauch ist danach nicht ersichtlich.
Letzteres gilt auch für die Schließung der Rednerliste um 15.35 Uhr. Denn der Versammlungsleiter hatte dafür Sorge zu tragen, dass die zu diesem Zeitpunkt vorliegenden Redebeiträge ordnungsgemäß abgearbeitet werden konnten. Dementsprechend dauerte die Versammlung dann auch noch fast weitere sechs Stunden.
Entgegen der Auffassung des Klägers zu 5. stellt es keinen Verstoß gegen § 53a AktG dar, wenn einige Redner ganz geringfügig (im Sekundenbereich) länger sprechen durften als andere. Die Beklagte hat dies überzeugend mit dem gebotenen Anstand und respektvollen Umgang begründet, welche es geboten hätten, die jeweiligen Aktionäre ihre bereits begonnen Sätze beenden zu lassen.
Ebenfalls keinen Verstoß gegen § 53a AktG stellt es dar, dass dem Aktionär Prof. Dr. N über die generell gewährten fünf Minuten zwei Minuten an Redezeit gewährt wurden, wobei dahinstehen kann, ob er daraufhin – unter Überziehung der ihm gewährten Redezeit - insgesamt sieben Minuten länger sprach als die anderen Aktionäre (so der –bestrittene- Vortrag des Klägers zu 4.). Denn für eine Verlängerung der Redezeit gab es eine sachliche Begründung. Prof. Dr. N hatte einen Antrag, die Tagesordnung um sieben Punkte zu erweitern, im Einzelnen zu begründen.
Hinzu kommt, dass eine Anfechtung von Beschlüssen wegen eines Verstoßes gegen § 53a AktG ohnehin nur möglich ist, wenn entweder die gefassten Beschlüsse selbst gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstoßen oder die ungleiche Zumessung von Redezeit durch den Versammlungsleiter dazu führt, dass rechtzeitige Wortmeldungen wegen Debattenschlusses nicht mehr berücksichtigt werden können (vgl. Hüffer, AktG,10. Aufl., § 243 AktG, Rdn. 16 m. N.). Beides ist vorliegend nicht dargetan.
Ebenso wenig wie relevante Verfahrensfehler liegen Verletzungen von Informationspflichten vor, die gemäß § 243 Abs. 4 AktG zu einer Anfechtbarkeit der gefassten Beschlüsse führen.
Die Kläger haben auf der streitgegenständlichen Hauptversammlung eine große Anzahl von Fragen gestellt. Teilweise wurden diese jeweils zu „Fragenkomplexen“ zusammengefasst. Insgesamt haben die Kläger zu 2. und 3. über 100, der Kläger zu 4. über 70 und der Kläger zu 5. über 40 (einzelne) Frage gestellt, weswegen die Beklagte die Auffassung vertritt, dass quantitativ überladene Auskunftsverlangen vorlägen, was zur Rechtsmissbräuchlichkeit der Fragestellungen führe. Dies bedarf im Ergebnis keiner Entscheidung, da die Beklagte – jedenfalls angesichts der Menge der gestellten, zum Teil komplizierten Fragen – diese hinreichend beantwortet hat.
Dies gilt zunächst hinsichtlich der von den Klägern zu 2. und 3. gestellten Fragen, wegen deren Wortlauts sowie der von der Beklagten erteilten Antworten auf die Zusammenstellung der Beklagten in der Anlage B 5, Anlagenordner, S. 33 - 60 Bezug genommen wird. Zwar haben insoweit die Kläger zu 2. und 3. deren Inbezugnahme gerügt. Inhaltlich haben sie jedoch nicht vorgetragen, inwieweit die Zusammenstellung falsch sein soll. Die Richtigkeit wird überdies durch die jeweils konkrete Bezugnahme auf das stenographische Protokoll (Anlage B 4, Anlagenordner) belegt.
Die von den Klägern zu 2. und 3. auf der streitgegenständlichen Hauptversammlung gestellten Fragen waren Gegenstand eines Auskunftsverfahrens gemäß § 132 AktG. In diesem hat das Landgericht Frankfurt am Main den Auskunftsantrag hinsichtlich sämtlicher streitgegenständlicher 22 Fragenkomplexe abgewiesen und die Beschwerde nicht zugelassen (Beschluss vom 23.9.2008, 3-5 O 110/08). Eine Gehörsrüge hat das Landgericht mit Beschluss vom 16.12.2008 zurückgewiesen. Das Landgericht begründet die Zurückweisung der Anträge im Wesentlichen damit, dass die –hiesigen- Kläger zu 2. und 3. nicht hinreichend dargelegt hätten, dass ein vernünftig denkender Durchschnittsanleger für seine Beurteilung die weiteren begehrten Informationen benötige (S. 14).
Die Kläger zu 2. und 3. sind der Auffassung, dass (nach Zählung in der Zusammenstellung der Beklagten, Anlage B 5, S. 33 ff., Anlagenordner) 22 Fragenkomplexe (insgesamt über 100 Einzelfragen) nicht hinreichend beantwortet worden seien. Hinsichtlich welcher Tagesordnungspunkte die behaupteten Informationspflichtverletzungen relevant sein sollen, geben die Kläger zu 2. und 3. nicht an. Da sich die Fragen durchweg mit der Geschäftspolitik bzw. dem Geschäftsgebaren der Beklagten in der Vergangenheit beschäftigen, kommt eine Relevanz vor allem für die Entlastung des Vorstands (TOP 3), z. T. auch für die Entlastung des Aufsichtsrats (TOP 4) in Betracht.
Im Einzelnen betreffen die Fragekomplexe Derivatgeschäfte und deren Risiken, Zweckgesellschaften der Beklagten, Kreditverbriefungen, strukturierte Kredite, die Geschäftsbeziehungen der Beklagten zur B-Bank, Zeitpunkte, Teilnehmer und Beschlussgegenstände von Aufsichtsrats- und Ausschusssitzungen, die Erfüllung der Corporate-Governance-Richtlinien, das Erfordernis einer Kapitalerhöhung sowie die Verwendung von genehmigtem Kapital, die Prüfungsschwerpunkte des Einzel- und Konzernabschlusses, den Erwerb von Forderungen gegen oder von Unternehmen der X-Gruppe und Rückstellungen für Rechtsstreitigkeiten.
Hinsichtlich der Fragenkomplexe zu 4) bis 22) stellen die Kläger zu 2. und 3. indes lediglich die gestellten Fragen und die hierauf erhaltenen Antworten dar und vertreten pauschal die Auffassung, dass letztere nicht ausreichend im Sinne von § 131 AktG gewesen seien (Klageschrift vom 30.06.2088, Bl. 142 ff. d.A.). Insoweit ist aber schon nicht dargetan, welche konkreten Informationspflichtverletzungen bestehen sollen. Angesichts dessen, dass die Beklagte auf die gestellten Fragen jeweils – z.T. umfangreich – geantwortet hat, sind solche auch nicht ersichtlich.
Lediglich zu den Fragenkomplexen 1), 2) und 3) tragen die Kläger zu 2. und 3. konkreter vor.
Hinsichtlich des Fragekomplexes zu 1) meinen die Kläger zu 2. und 3., dass dieser „ schon deshalb offenkundig nicht entsprechend § 131 Abs. 2 AktG beantwortet sei, weil entscheidende Informationen gänzlich fehlten:
- Gesamtsumme der CMS Spread Ladder Swap und Cross Currency Swap,
- die damit erzielten Erlöse,
- der Gesamtbetrag der Verluste der Kunden,
- die Höhe der – untergliedert – außergerichtlich und gerichtlich geltend gemachten Schadensersatzansprüche,
- das maximale Schadensrisiko für die Beklagte,
- die Höhe der Rückstellungen im Einzel- oder Konzernabschluss der Beklagten.“
(Klageschrift vom 30.06.2008, S. 54/55 (Bl. 136/137 d. A.).
Dieser Auffassung vermag der Senat nicht zu folgen. Die Beklagte hat auf die gestellten Fragen ausführlich geantwortet und auch Größenordnungen hinsichtlich der Geschäfte, Erlöse und Verluste bzw. gegen sie erhobener Forderungen angegeben. Die Mitteilung weiterer Einzelheiten war weder aus der Sicht eines objektiv urteilenden Aktionärs für seine Entscheidung über die Entlastung des Vorstands erforderlich, noch war – jedenfalls angesichts der von der Klägern zu 2. und 3. gestellten Fülle von Fragen – der Beklagten eine noch detailliertere Beantwortung zumutbar.
Im Ergebnis das Gleiche gilt hinsichtlich des Fragenkomplexes zu 2). Hierzu vertreten die Kläger zu 2. und 3. ebenfalls die Auffassung, dass „ diese Frage nicht im Ansatz beantwortet “ worden sei.
Zwar hat hier die Beklagte – unter Hinweis darauf, dass „eine Antwort in dem … geforderten Detaillierungsgrad … in der zur Verfügung stehenden Zeit“ nicht hätte zusammengestellt werden können – auf der Hauptversammlung keine Antwort erteilt, sondern stattdessen auf ihre Ausführungen im Finanzbericht verwiesen. Hiermit genügte sie jedoch ihrer Informationsverpflichtung gemäß § 243 Abs. 4 AktG. Denn die erbetenen detaillierten Informationen zu in der Bilanz der Beklagten nicht konsolidierten Zweckgesellschaften waren aus der Sicht eines objektiv urteilenden Aktionärs weder für die Entlastung des Vorstands erforderlich, noch war – jedenfalls angesichts der von der Klägern zu 2. und 3. gestellten Fülle von Fragen – der Beklagten eine detailliertere Auskunft als im Finanzbericht geschehen zumutbar.
Hinsichtlich des Fragenkomplexes zu 3) rügen die Kläger zu 2. und 3., dass „ kein einzelner Aspekt des Auskunftsverlangens im Sinne einer vollständigen und richtigen Rechenschaftslegung beantwortet “ sei. Es fehlten:
- das Gesamtvolumen untergliedert nach Berichtszeitraum und den vorangegangenen 5 Jahren,
- von der unter Mitwirkung der A-Bank AG emittierten Kreditverbriefungen nebst Aufgliederung,
- bei der Kreditverbriefung der Anteil eigener und der Anteil fremder Kredite,
- die Angabe, über welche Zweckgesellschaften die A-Bank und/oder ihre Konzerngesellschaften eigene Kredite platzieren,
- die Höhe der wirtschaftlichen und rechtlichen Risiken.
Auch hier gilt im Ergebnis das zu den Fragenkomplexen 1) und 2) Ausgeführte entsprechend. Weitere, über die im Finanzbericht 2007 und auf der Hauptversammlung erteilten Auskünfte hinausgehende Informationen waren weder aus der Sicht eines objektiv urteilenden Aktionärs für die Entlastung des Vorstands erforderlich noch der Beklagten zumutbar.
Auch die von dem Kläger zu 4. gestellten Fragen wurden in hinreichendem Umfang beantwortet.
Der Kläger zu 4. stellte Fragen zum Erwerb und Verkauf der Z-Aktien in den Jahren 2002 und 2003 (Fragekomplexe 1 bis 10), zu den Geschäftsbeziehungen der Beklagten zur B-Bank (Fragenkomplexe 11. bis 13., 27.), zu möglichen Konsequenzen der Anfechtungsklagen gegen die Beschlüsse der Hauptversammlungen 2003 und 2007 (Fragen 14. und 15.), zu Auswirkungen der Herabstufungen sog. Commercial Papers durch die Rating-Agenturen (Fragen 16. bis 19., 23. bis 26.) und zur Korruptionsaffäre bei Y (Fragen 20. bis 22.). Des Weiteren macht sich der Kläger zu 4. Fragen des Aktionärvertreters O ebenfalls zu den Auswirkungen der Finanzkrise/Subprime-Krise zu Eigen. Wegen des Wortlauts der gestellten Fragen und erteilten Antworten wird auf die Zusammenstellung der Beklagten in der Anlage B 5, Anlagenordner, S. 1 ff. Bezug genommen.
Die von dem Kläger zu 4. auf der streitgegenständlichen Hauptversammlung gestellten Fragenkomplexe 1. bis 24. waren bereits Gegenstand eines Auskunftsverfahrens gemäß § 132 AktG. In diesem hat der Senat, im Ergebnis dem Landgericht (Beschluss vom 20.1.2009, 3-5 O 108/08) folgend, den Auskunftsantrag mit Beschluss vom 11.10.2010 (5 W 56/09) in vollem Umfang abgewiesen.
Hinsichtlich der gestellten Fragen(komplexe) zu 1 bis 10 hat der Senat insoweit Folgendes ausgeführt (Beschlusses vom 11.10.2010, S. 7 ff.):
„Die gestellten Fragen sind von der Antragsgegnerin in dem erforderlichen Umfang beantwortet worden.
aaa) Dies gilt zunächst für die Fragen 1 bis 10. Diese Fragen beziehen sich allesamt auf die Verwertung einer Beteiligung an der Z1 AG durch die Antragsgegnerin. Betroffen sind jeweils Geschäftsvorfälle aus den Jahren 2002 und 2003, in denen der zur Wiederwahl in den Aufsichtsrat anstehende Dr. C Finanzvorstand der Antragsgegnerin war. Unter Berücksichtigung vorstehender Zusammenhänge erweisen sich die Fragen 1 bis 10 als jedenfalls in dem erforderlichen Umfang beantwortet.
α) Weil sich alle vorgenannten Fragen auf Geschäftsvorfälle aus den Jahren 2002 und 2003 beziehen, sind sie zur Beurteilung der Tagesordnungspunkte Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat jeweils nicht erforderlich. Grundsätzlich geht es bei der Entlastungsentscheidung um die Beurteilung der zu entlastenden Organe in dem abgelaufenen Geschäftsjahr, hier als des Geschäftsjahres 2007. Deswegen können nur ausnahmsweise auch außerhalb des betreffenden Geschäftsjahres liegende Vorgänge von dem Informationsinteresse des Aktionärs umfasst sein (vgl. BayObLG, AG 2001, 424, 425; Decher, in Großkomm z AktG, Stand 1. März 2001, § 131 Rdn. 150; MünchKommAktG/Kubis, 2. Aufl., § 131 Rdn. 53). Voraussetzung ist aber, dass die zeitlich früher liegenden Vorfälle sich erstmals ausgewirkt haben oder bekannt geworden sind, oder es um neue Gesichtspunkte geht, die einen zurückliegenden Vorgang in einem neuen Licht erscheinen lassen (vgl. BGH, NJW 2005, 828, 829 ). Keine der genannten Voraussetzungen für einen solchen Ausnahmefall ist vorliegend erfüllt oder wird auch nur vom Antragsteller geltend gemacht.
β) Eine Erforderlichkeit der mit den Fragen 1 bis 10 verfolgten Auskünfte für die Entscheidung über die Verwendung des Bilanzgewinns, die Wahl des Abschlussprüfers oder die Schaffung neuen genehmigten Kapitals ist ebenfalls nicht erkennbar.
γ) Einzig mit Blick auf die Entscheidung über die Aufsichtsratswahl und hierbei insbesondere die Wiederwahl von Dr. C kommt eine Erforderlichkeit der Auskünfte betreffend die geschilderten Vorgänge aus den Jahren 2002 und 2003 in Betracht. Allerdings ist mit Blick auf die zurückliegenden Vorgänge nur in eingeschränktem Maße eine Erforderlichkeit zu bejahen (1)). Unter Berücksichtigung ihrer nur begrenzten Erforderlichkeit sind die Fragen hinreichend beantwortet (2)).
1) Maßgeblich für die Erforderlichkeit mit Blick auf den letztgenannten Tagesordnungspunkt 9 ist, dass es bei der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern um die Person der zu wählenden Kandidaten und deren Eignung für das angestrebte Mandat geht. Diese allgemeine Beurteilung der zur Wahl stehenden Person bedingt es, dass im Gegensatz zur Entlastungsentscheidung nicht nur Vorfälle des vorangegangenen Geschäftsjahres, sondern auch deutlich zurückliegende Vorgänge von Relevanz sein können. Hinzu kommt, dass der Aktionär über die persönliche und fachliche Eignung eines Kandidaten zu entscheiden hat, der für eine regelmäßige Dauer von fünf Jahren den Vorstand überwachen und kontrollieren soll (vgl. MünchKommAktG/Kubis, 2. Aufl., § 131 Rdn. 55).
Vorliegend kommt eine Beurteilungserheblichkeit der eingeforderten Informationen aufgrund der Tatsache in Betracht, dass das zur Wahl stehende Aufsichtsratsmitglied Dr. C zum damaligen Zeitpunkt Finanzvorstand der Antragsgegnerin war. Denkbar ist insoweit, dass etwaige Pflichtverletzungen während dieser Zeit dessen Eignung als Mitglied des Aufsichtsrates in Frage stellen könnten und daher eine Klärung der dabei für eine Pflichtverletzung in Betracht kommenden Vorgänge erfordern. Denkbar ist ferner, dass für die Entscheidung über die Wahl ein etwaiger Interessenkonflikt aufgedeckt werden sollte. Dieser könnte daraus resultieren, dass Dr. C in seiner Eigenschaft als Aufsichtsratsmitglied denkbare, auch gegen ihn selbst gerichtete Schadensersatzansprüche nach § 93 AktG eventuell zu prüfen und über die Anspruchsverfolgung zu befinden haben müsste (vgl. Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 111 Rdn. 4a).
Soweit es das Bestehen eines etwaigen Interessenkonflikts anbelangt, ist zu berücksichtigen, dass für eine Entscheidung des Durchschnittsaktionärs nur erkennbar sein muss, ob im Fall der Wahl ein Interessenkonflikt gegeben sein kann. Steht die Möglichkeit eines Konfliktes außer Zweifel, bedarf es insoweit keiner abschließenden Beurteilung, ob die im Raume stehende Pflichtverletzung tatsächlich gegeben ist.
Soweit es die etwaig fehlende Eignung aufgrund einer damaligen Pflichtverletzung betrifft, ist die Erforderlichkeit von damit in Zusammenhang stehenden Informationen nicht anders zu beurteilen als andere Vorgänge des zu wählenden Aufsichtsratsmitgliedes aus dessen weiter zurückliegenden Vergangenheit. Damit zugleich ergibt sich ebenfalls, dass die Erforderlichkeit nur mit Blick auf die konkrete damalige Beteiligung und Verantwortung des zu wählenden Aufsichtsratsmitgliedes an den vergangenen Vorgängen von Interesse ist. Eine über dessen konkrete Verantwortung hinausgehende, allgemeine Aufklärung von damals in der Zeit dessen Vorstandsmitgliedschaft fallenden Vorgängen ist von dem Informationsinteresse eines durchschnittlichen Aktionärs im Regelfall nicht gedeckt.
Zu der Beurteilung der Erforderlichkeit gestellter Fragen ist des Weiteren in Betracht zu ziehen, dass bei der Aufsichtsratswahl zwar keine Begrenzung auf einen bestimmten Zeitraum in Betracht kommt. Dies führt aber entgegen einer in der Literatur geäußerten Auffassung auch mit Blick auf diesen Tagesordnungspunkt nicht zu einer nahezu unbeschränkten Auskunftspflicht (so aber MünchKommAktG/Kubis, 2. Aufl., § 131 Rdn. 55). Denn der Umfang potentiell in Betracht kommender Themen bedingt zugleich das Erfordernis der größeren Erheblichkeit der Information. Je weiter das Feld der Informationen von potentiellem Interesse, umso gewichtiger muss der einzelne Vorgang sein. Dabei ist gleichzeitig zu konstatieren, dass weiter zurückliegende Vorgänge tendenziell ein geringeres Informationsinteresse befriedigen als Geschehen aus der nahen Vergangenheit, weswegen regelmäßig auch mit Blick auf die Aufsichtsratswahl das Informationsbedürfnis mit zunehmendem Zeitablauf sinkt.
Ferner ist schließlich zu berücksichtigen, dass im Fall der Wiederwahl ein geändertes Informationsinteresse als im Fall der erstmaligen Wahl besteht. Denn bei einer Wiederwahl gerät die bisherige Amtsführung in den Focus eines durchschnittlichen Aktionärs, wohingegen bei der erstmaligen Wahl die bis zur Amtsübernahme reichende Vita den Kern des Informationsinteresses ausmacht. Bereits daher ist eine Übertragung der Erforderlichkeit der Information bei der erstmaligen Wahl von Dr. C im Jahr 2006 (vgl. dazu OLG Frankfurt, Urteil vom 28. Oktober 2008 - 17 U 176/07 -, Juris) auf die hier in Rede stehende Wiederwahl zwei Jahre später nicht bzw. nur eingeschränkt möglich.
2) Auf der Grundlage vorstehender Erwägungen sind die Fragen 1 bis 10 auch mit Blick auf die Wiederwahl von Dr. C jedenfalls in dem erforderlichen Umfang beantwortet worden, weswegen es auf das gesonderte Problem, inwieweit dieselben Fragen stets von Neuem zum Gegenstand eines Auskunftsbegehrens gemacht werden können (vgl. dazu OLG München, Urteil vom 24.9.2008 – 7 O 4230/07 -, Juris Rdn. 5; MünchKommAktG/Kubis, 2. Aufl., § 131 Rdn. 41), nicht ankommt.
Frage 1 - Hatten die A-Bank und/oder ihre Organmitglieder vor der Ersteigerung der Z-Aktien am …. Oktober 2002 Kenntnis von den Erwerbsaussichten der P zu einem Kaufpreis in Höhe von ca. 1,5 Milliarden Euro und/oder der Q-Bank zu einem Kaufpreis von 1,1 Milliarden Euro –- war mit dem Hinweis, ein Erwerbsinteresse der Unternehmen, sei der Presse zu entnehmen gewesen, hinreichend beantwortet. Soweit der Antragsteller in Zweifel zieht, dass das Erwerbsinteresse der HypoVereinsbank neben demjenigen der P-Gruppe (P) ebenfalls der Presse zu entnehmen war, kann dieser Punkt dahingestellt bleiben. Jedenfalls im Auskunftsverfahren hat die Antragsgegnerin unmissverständlich klargestellt, dass sie von beiden Interessenten Kenntnis hatte.
Auf die hierbei offen gebliebene Teilfrage, ob auch die genannte Höhe der Kaufpreisvorstellungen bekannt war, kommt es entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht an. Inwieweit eine Kenntnis denkbarer Kaufpreisvorstellungen potentieller anderer Erwerber eine Pflichtverletzung von Dr. C begründen könnte, ist nicht ersichtlich, da solche Vorstellungen naturgemäß unverbindlich sind und ihrer Realisation nicht zuletzt die Vinkulierung der Aktien und die damit für einen Verkauf notwendige (vgl. dazu Rieder/Ziegler, ZIP 2004, 481, 482) Zustimmung der Z1 AG entgegen standen.
Auf die Frage 2 hin - Bitte erläutern Sie vor diesem Hintergrund Ihre in der letztjährigen Hauptversammlung gegebene Auskunft, wonach das Z-Paket am …. Oktober 2002 ein Klumpenrisiko darstellte und dessen Verwertung deshalb dringlich gewesen sei. Was verstehen Sie unter „dringlich“? Gilt dies auch für die Verwertung in 2003? Warum hat die A-Bank keine besseren Marktbedingungen abgewartet und – wie mit Z1 bereits 1998 vereinbart – ein sog. „Secondary Placement“ durchgeführt, wie dies …&… im Jahr 2006 mit einem Gewinn von ca. 70 Euro pro Aktie mit Hilfe Ihrer Unterstützung gelungen ist? – waren aus Sicht eines durchschnittlichen Aktionärs keine weiteren Erläuterungen über die bereits auf der Hauptversammlung 2007 erteilten und dem Antragsteller jedenfalls im Rahmen des Auskunftsverfahrens auch bekannt gemachten Antworten hinaus erforderlich. Im Übrigen wurden die sich an die erste Teilfrage weiter anschließenden Fragen beantwortet. Insbesondere wurde ausgeführt, dass aufgrund der damaligen Marktverhältnisse ein Secondary Placement nicht möglich gewesen sei.
Eine Erforderlichkeit der Frage 3 - Welcher Vertreter der A-Bank hat zu welchem Zeitpunkt im Zeitraum Januar 2001 bis Oktober 2002 mit welcher Person Gespräche bezüglich der Verwertungsmöglichkeit der Z-Aktien geführt? Welchen Inhalt hatten diese Gespräche? Welchen intensiven Dialog – Inhalt, Personen, Zeitpunkte – gab es hierzu innerhalb der A-Bank? - zur Beurteilung einer etwaigen Wiederwahl von Dr. C über den erteilten Hinweis auf Gespräche zwischen Mitarbeitern auf Geschäftsabteilungsebene hinaus ist nicht ersichtlich. Der Antragsteller selbst geht nämlich nicht von einer Einbindung des damaligen Finanzvorstandes Dr. C in die Gespräche aus, sondern von einer Beteiligung seitens des damaligen Vorstandsvorsitzenden Dr. V sowie der Herren Dr. W und DA. Deren Teilnahme ist für eine etwaige Pflichtverletzung von dem allein zur Wiederwahl stehenden Dr. C letztlich aber ohne Belang.
Fragenkomplex 4 - Welche unterschiedlichen Szenarien der Verwertung der Z – Aktien hatte die A-Bank im Zeitraum Januar 2001 bis Oktober 2002 intern besprochen, entwickelt und/oder vorbereitet? Wer innerhalb der A-Bank war hieran und an der Entscheidung über die tatsächlich stattgefundene Verwertung der Z – Aktien beteiligt? Welche Sachverhalte und Überlegungen waren im Rahmen dieser vielschichtigen Prozesse wichtig und entscheidend? - wurde hinreichend beantwortet. Dargelegt wurde, dass über eine breit gestreute Platzierung nachgedacht worden sei, wobei an der Entwicklung der Szenarien Mitarbeiter der Geschäfts- und Stabsabteilungen beteiligt gewesen seien. Diese Option habe aber wegen der fehlenden Kooperation von Herrn X und der Marktlage aufgegeben werden müssen, weshalb ein Weiterverkauf von 10 % der Aktien an Frau Z gewählt worden sei. Die Verwertung selbst sei sodann von der zuständigen Fachabteilung vorgenommen worden. Ein näheres Eingehen auf die angestellten Überlegungen war zur Beurteilung einer etwaigen Pflichtverletzung des an der Verwertung nicht unmittelbar beteiligten damaligen Finanzvorstandes Dr. C jedenfalls nicht geboten.
Frage 5 - Gab es interne Wertgutachten und/oder sonstige Stellungnahmen zur Bewertung der Z-Aktien, insbesondere der U-Group, im Zeitraum zwischen Kreditausreichung im Jahre 1998 und dem …. November 2003? Wenn ja, bitte ich um chronologische Darstellung unter Angabe des Zeitpunktes und des Ergebnisses der Bewertung einschließlich eines Paketzuschlages - wurde ebenfalls vollständig beantwortet. Externe oder interne Wertgutachten wurden der erteilten Antwort zufolge nicht erstellt. Gleichwohl wurde aber im Rahmen der Kreditvergabe der Beleihungswert geprüft. Ferner wurden den Angaben der Antragsgegnerin zufolge vor der Versteigerung Überlegungen zu dem zu erzielenden Kaufpreis angestellt. Anhaltspunkte dafür, dass die erteilte Auskunft unzutreffend sein könnte, gibt – ohne dass es letztlich darauf ankäme - auch das von dem Antragsteller als Anlage K9 (Bl. 218 d. A.) vorgelegte Briefing des Credit Risk Managements nicht. Die Qualität eines Gutachtens oder einer qualitativ vergleichbaren Stellungnahme weisen die darin aufgeführten, in Kopie kaum lesbaren Stichpunkte nicht auf.
Frage 6 - Gab es im zeitlichen Zusammenhang mit der Vorstandssitzung der A-Bank vom 29. Januar 2002, also zwischen dem 1. September 2001 und dem 14. Februar 2002, Gespräche zwischen der A-Bank und der Z1 AG, deren Organmitglieder und/oder Aktionären? Bitte nennen Sie das genaue Datum und den Inhalt der jeweiligen Gespräche! Ging es dort insbesondere um die Ausübung des sogenannten Z – Puts und/oder um die Art und Weise der Verwertung der Z – Aktien, falls die A-Bank diese im Wege der Pfandverwertung ersteigern sollte? Warum waren diese Gespräche – wie Herr DA sagte – sehr kompliziert? - war gemessen an den bereits aufgezeigten allgemeinen Grundsätzen nicht erforderlich. Der Antragsteller hat nicht dargetan, inwieweit sich aus den erbetenen Detailinformationen, die einen mehr als sechs Jahre zurückliegenden Vorgang betrafen, Anhaltspunkte für eine denkbare Pflichtverletzung gerade von Dr. C ergeben sollten, auch wenn dieser an der Vorstandssitzung am 29. Januar 2002 beteiligt war.
Auf die Frage 7 - Zu welchem Zeitpunkt – bitte nennen Sie das genaue Datum – hat die A-Bank mit der Z1 AG, deren Organmitgliedern und/oder Aktionären über den Zeitpunkt der Durchführung der öffentlichen Versteigerung bzw. deren Verschiebung gesprochen? Hat die A-Bank bei der Entscheidung über den Zeitpunkt der Durchführung der Verwertung das von der Z1 AG geäußerte Interesse der Verhinderung eines Eintritts von P und/oder FA Corp. berücksichtigt? – wurde seitens der Antragsgegnerin mitgeteilt, dass die Z1 AG von dem öffentlichen Versteigerungstermin informiert worden sei. Warum die Angabe eines genauen Zeitpunktes einen Anhalt für eine Pflichtverletzung des zu wählenden Aufsichtsratsmitgliedes bieten sollte, ist nicht ersichtlich. Gleiches gilt dafür, welche Faktoren bei der Wahl des Zeitpunktes, von der der Antragsteller nicht behauptet, dass sie von Dr. C vorgenommen wurde, eine Rolle gespielt haben.
Auf die Frage 8 hin - Bitte beschreiben Sie die Kaufpreisfindung bei der Aktienübertragung von der A-Bank auf Frau Z per Kaufvertrag vom …. Oktober 2002, auf …&… am …. Oktober 2003 sowie auf die Z1 AG am …. November 2003! Hierzu bitte ich um Angaben des Datums, zu dem die Verhandlungen erstmals aufgenommen worden sind, der internen Bewertung der Z – Aktien zu diesem Zeitpunkt, der Zielvorstellungen vor der Aufnahme der Vertragsverhandlungen, der Entscheidungskriterien sowie der sonstigen verbindlichen und/oder unverbindlichen Absprachen z.B. Kooperationen, Beauftragungen, weitere Verwertungsmaßnahmen - wurde mitgeteilt, dass der Kaufpreis das Ergebnis von Verhandlungen gewesen sei, sowie ferner, dass man das Ziel verfolgt habe, den notleidenden Kredit an der GA GmbH zu befriedigen. Die Mitteilung von weiteren Einzelheiten war im Hinblick auf ein mögliches Fehlverhalten von Dr. C und erst recht einen damit verbundenen etwaigen Interessenkonflikt nicht erforderlich. Der Vorwurf einer vom Antragsteller in diesem Zusammenhang behaupteten, nicht nachvollziehbar ausgeführten Untreue nach § 266 StGB des damaligen Finanzvorstandes Dr. C kann mittels der erbetenen Auskünfte jedenfalls keiner Klärung zugeführt werden. Dies gilt insbesondere für die späteren Übertragungen im Jahr 2003, da zu diesem Zeitpunkt die Antragsgegnerin die Aktien längst erworben hatte und etwaige Treuepflichten des Pfandnehmers gegenüber dem Pfandgeber im Rahmen der anschließenden Weiterveräußerung ohnehin nicht mehr bestanden. Ein Anhalt für eine Untreue Dr. Cs besteht ebenfalls nicht für die direkt im Anschluss an die Versteigerung erfolgte Übertragung an Frau Z2 im Jahr 2002. Die Antragsgegnerin war die einzige Bieterin in der freihändigen Versteigerung und verhielt sich ohne weiteres sachgerecht, wenn sie zum Mindestgebot erwarb. Anhaltspunkte für ein nur pflichtvergessenes Verhalten der Verwaltung und Dr. Cs im Besonderen ergeben sich auch nicht aus dem Umstand, dass ein sogenannter Paketzuschlag nicht erzielt wurde. Denn schon die vorangegangenen eigenen Bemühungen des Herrn Dr. X um eine Veräußerung des gesamten ihm wirtschaftlich zuzurechnenden Aktienpakets waren erfolglos geblieben, was sich wiederum nicht zuletzt auf das Zustimmungserfordernis der Z1 AG aufgrund der bestehenden Vinkulierung der Aktien zurückführen lässt. Im Übrigen lässt sich Gegenteiliges auch nicht der von dem Antragsteller in diesem Zusammenhang angeführten Zeugenaussage des Herrn DA entnehmen.
Frage 9 - Haben die A-Bank und/oder Tochterunternehmen den von Frau Z zu zahlenden Kaufpreis direkt oder indirekt finanziert? Wenn ja, bitte nennen Sie die maßgeblichen Konditionen, insbesondere die gewährten Sicherheiten - wurde mit dem Hinweis, dass eine Finanzierung des Kaufpreises nicht durch die Antragsgegnerin vorgenommen worden sei, beantwortet. Ob dabei die Nichtfinanzierung des Kaufpreises erst im Auskunftserzwingungsverfahren oder bereits in der Hauptversammlung mitgeteilt wurde, spielt keine Rolle, da der Antragsteller gleichwohl das Verfahren insoweit nicht für erledigt erklärt hat.
Ebenfalls Frage 10 - Bitte nennen Sie das genaue Datum des Vertragsschlusses hinsichtlich der Veräußerung der Z – Aktien auf die Z1 AG, die am …. November 2003 vollzogen wurde! Hat die A-Bank den Kaufpreis finanziert? Wenn ja, nennen Sie bitte die maßgeblichen Konditionen, insbesondere die Sicherheiten - wurde hinreichend beantwortet. Mitgeteilt wurde, dass der Vertragsschluss im Herbst 2003 erfolgt sei und die Antragsgegnerin den Kaufpreis nicht finanziert habe. Eine Erforderlichkeit des genauen Datums für die Wahl von Dr. C aus Sicht eines durchschnittlichen Aktionärs ist nicht ersichtlich und wird auch nicht durch den Hinweis des Antragstellers deutlich, dass am …. November 2003, dem Auslaufen des Rückkaufangebotes der Z1 AG, nach Angaben des Antragstellers der Börsenkurs der Z Aktie bei 65 € gelegen habe.“
An dieser Einschätzung hält der Senat auch im vorliegenden Verfahren fest.
Auch die weiteren von dem Kläger zu 4. gestellten bzw. in Bezug genommen Fragen wurden hinreichend beantwortet. Insoweit gilt Folgendes:
Frage 11: In seinem Beschluss vom 11.10.2010 (S. 16) hat der Senat zu dieser Frage Folgendes ausgeführt:
„Hinsichtlich der ersten Teilfrage hat die Antragsgegnerin zunächst auf ihren allgemein und insbesondere auch ihren Aktionären zugänglichen Finanzbericht 2007, dort S. 235 f., verwiesen, in dem der Gegenstand der fünf Aufsichtsratssitzungen im Jahr 2007 näher dargestellt wurde.
Ergänzend hat sich die Antragsgegnerin mit Blick auf die erste Teilfrage nach konkreten Inhalten der Aufsichtsratssitzungen zu Recht darauf berufen, dass Vorgänge in den Aufsichtsratssitzungen nicht dem Auskunftsrecht nach § 131 Abs. 1 Satz 1 AktG unterliegen (vgl. BVerfG, AG 2000, 74, 75 ; OLG Stuttgart, AG 1995, 234, 235 ; Decher in: Großkomm z AktG, 4. Aufl., § 131 Rdn. 191; MünchKommAktG/Kubis, 2. Aufl., § 131 Rdn. 172; Trouet, NJW 1986, 1302, 1305). Der in § 109 AktG verankerten Teilnahmebeschränkung ist zu entnehmen, dass der Inhalt von Aufsichtsratssitzungen grundsätzlich geheim bleiben soll (vgl. MünchKommAktG/Kubis, 2. Aufl., § 131 Rdn. 172). Dies gilt nicht nur für die Diskussionsbeiträge und das Stimmverhalten der einzelnen Aufsichtsratsmitglieder, sondern regelmäßig auch für die nähere Darstellung der Gegenstände der einzelnen Sitzungen, und zwar dann, wenn es sich – wie hier – um die Befassung mit einzelnen Geschäftsvorfällen oder begrenzten Ausschnitten des Tagesgeschäfts der Gesellschaft handelt. Dann nämlich kann bereits die Bekanntgabe der Befassung mit dem Thema zur Einschränkung der Vertraulichkeit der Sitzungen führen. Hierdurch werden nämlich mittelbar „spontane“ Befassungen des Aufsichtsrats mit aus Sicht einzelner Mitglieder drängender Einzelprobleme nach außen getragen.
Eine etwaige Bejahung der zweiten Teilfrage hätte auf indirektem Wege zu einer Beantwortung der ersten Teilfrage geführt. Da diesbezüglich jedoch – wie dargelegt – aufgrund der Vertraulichkeit der Aufsichtsratssitzungen kein Auskunftsanspruch bestand, bedurfte es aus dem gleichen Grund auch keiner Antwort auf die zweite Teilfrage.
Die dritte Teilfrage wurde – wie ausreichend – jedenfalls im Auskunftserzwingungsverfahren von der Antragsgegnerin mit dem Hinweis beantwortet, sie sehe keinen Interessenkonflikt bei dem bisherigen (vgl. Anlage 1, notarielles Hauptversammlungsprotokoll S. 2), aber nicht zur Wiederwahl anstehenden (vgl. Anlage 1, notarielles Hauptversammlungsprotokoll S.9)) Aufsichtsratsmitglied IA. Entsprechend erübrige sich aus ihrer Sicht eine Stellungnahme hierzu im Corporate Governance Bericht. Ob dabei diese Einschätzung zutreffend ist, ist für das hier allein maßgebliche Problem der Beantwortung der Frage ohne Relevanz.“
Ergänzend gilt Folgendes: Die dritte Teilfrage (keine Erwähnung eines Interessenkonflikts in Person der Aufsichtsratsmitglieds IA im DCGK-Bericht, da ein Interessenkonflikt – nach Auffassung der Beklagten – nicht vorliege) hat die Beklagte bereits auf der Hauptversammlung beantwortet (dazu, dass dieser Rechtsansicht der Beklagten zu folgen ist, vgl. unten Ausführungen zu TOP 3 und 4).
Frage 12/27: Die Beklagte teilte auf die Frage nach einer Einbindung des Aufsichtsrats, insbesondere des Aufsichtsratsmitglieds IA, in eine Entscheidung über die „Kündigung der Kreditlinien an die B am 27. Juli 2007“ mit, dass die A-Bank keine Kreditlinien der B gekündigt habe. Mit seiner Frage 27 erstreckte der Kläger zu 4. sein Auskunftsverlangen auf eine (von der Beklagte zuvor erwähnte) „Back-up-Liquiditätslinie“, worauf die Beklagte wiederum antwortete, dass keine Kreditlinien der B gekündigt worden seien. Hiermit war auch (im Sinne einer Verneinung) eine Antwort hinsichtlich einer Einbindung des Aufsichtsrats bzw. Herrn IAs gegeben.
Mit Bezug auf Ausführungen des seinerzeitigen Vorstandsvorsitzenden der B Dr. JA auf der Hauptversammlung der B am 27.3.2008 zieht der Kläger zu 4. die Richtigkeit der Aussage der Beklagten, keine Kreditlinie gekündigt zu haben, in Zweifel. Dort habe Dr. JA u.a. erklärt. „ Die A-Bank hat der B keine Kreditlinien speziell zum Ankauf von Subprime-CDOs oder im Zusammenhang mit deren Erwerb eingeräumt. … Die in der Presseberichterstattung erwähnte Kündigung von Linien durch die A-Bank bezog sich auf die der B eingeräumten Handelslimite. … Diese werden benötigt, um Geldmarkttransaktionen und Derivatgeschäfte abzuwickeln. Sie sind auch nicht auf verpflichtender Basis, sondern in branchenüblicher Form freiwillig eingeräumt worden. …“ Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Klageschrift des Klägers zu 4. vom 30.6.2008, S. 73/74 (Bl. 255/256 d.A.) Bezug genommen. Entsprechend soll sich nach dem Vortrag der Kläger zu 2. und 3. in ihrem – insoweit nicht nachgelassenen - Schriftsatz vom 15.5.2012, S. 5 ff. (Bl. 2773 ff. d.A.) der Vorstandsvorsitzende der Beklagte in einer zeugenschaftlichen Vernehmung vor dem Landgerichtgericht Düsseldorf am 12.5.2010 geäußert haben, wonach eine freiwillige der B gewährte Linie im Umfang vom 76 Mio. Euro ohne eine Zusage und ohne eine Verpflichtung bestanden habe. Diese sei am 26.7.2007 suspendiert worden. Darüber hinaus habe eine zweite (nicht suspendierte) „Back-up Liquiditätslinie“ im Umfang von 500 Mio. Euro für das „Finanzierungsvehikel“ HA bestanden. Hierzu habe eine feste Kreditbeziehung bestanden.
Auch wenn man diesen Vortrag zugunsten der Kläger als zutreffend unterstellt, folgt hieraus keine Informationspflichtverletzung, die gemäß § 243 Abs. 4 AktG zu einer Anfechtbarkeit der Entlastungsbeschlüsse führt. Der Erhebung des angebotenen Zeugenbeweises bedarf es daher ebenso wenig wie eines Wiedereintritts in die mündliche Verhandlung. Denn aus den vorgetragenen Aussagen von Dr. JA und Dr. NO am 27.3.2008 und 12.5.2010 folgt nicht, dass die auf der streitgegenständlichen Hauptversammlung erteilte Auskunft, die Beklagte habe keine Kreditlinien der B gekündigt falsch war. Denn nach den übereinstimmenden Bekundungen von Dr. JA und Dr. NO wurde lediglich eine freiwillige offene Handelslinie ausgesetzt. Mangels einer rechtsgeschäftlichen Bindung bestand insofern weder das Erfordernis noch die Möglichkeit einer Kündigung (also eines vertragsbeendenden Rechtsgeschäfts). Ebenso wenig ergeben die von den Klägern zu 2., 3. und 4. zitierten Quellen irgendeinen Hinweis auf eine Einbindung des Aufsichtsrats (und damit von Herrn IA) in die vorgetragene Entscheidung vom 26.7.2007.
Zu weitergehenden Ausführungen (etwa hinsichtlich der „Suspendierung“– nicht Kündigung – der freiwilligen Handelslinie) war die Beklagte, wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 11.10.2020 (S. 17) festgestellt hat, ohnehin nicht verpflichtet und eine Auskunft mithin nicht geboten. Der Senat hat dort insoweit Folgendes ausgeführt: „ Mit Blick auf Frage 12 - Bitte erläutern Sie, ob und wie der Aufsichtsrat, insbesondere Herr IA, in die Entscheidung über die Kündigung der Kreditlinien an die B am 27. Juli 2007 eingebunden war – hat sich die Beklagte zu Recht auf ein Auskunftsverweigerungsrecht berufen. Die Frage zielte erkennbar nicht auf irgendeine beiläufige Einbindung des Aufsichtsrates oder des Aufsichtratsmitgliedes IA im Besonderen ab, sondern auf die Einbindung in Form einer förmlichen Aufsichtsratssitzung und dort getroffenen Entscheidungen. Der Inhalt solcher Aufsichtsratssitzungen hat aber grundsätzlich geheim zu bleiben, woraus sich aus den zu Frage 11 genannten Gründen das Auskunftsverweigerungsrecht der Antragsgegnerin ergibt. Im Übrigen wurde aus Sicht beider Beteiligten die Frage mit dem Hinweis beantwortet, dass die A-Bank keine Kreditlinie der B gekündigt habe. Soweit der Antragsteller jedoch die Richtigkeit der erteilten Antwort in Zweifel zieht, kommt es hierauf im Auskunftserzwingungsverfahren nicht an (vgl. Senat, Beschluss vom 9. September 2010 – 5 W 55/09 -, unveröffentlicht, KG, AG 2010, 254, 255; ablehnend aber Theusinger/Schilha, EWiR 2010, 237).
Die Antwort auf Frage 12 veranlasste den Antragsteller in einer späteren Fragerunde zu einer leicht abgewandelten Formulierung der vorgenannten Frage, die im Antrag als Frage 24 bezeichnet wird. Hierzu kann auf die Ausführungen zu Frage 12 verwiesen werden.“
An dieser Einschätzung hält der Senat auch im vorliegenden Verfahren fest. Des Weiteren folgt ein Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 131 Abs. 3 Nr. 1 AktG auch daraus, dass es sich um eine konkrete Einzelmaßnahme in der Beziehung zu einem Geschäftspartner handelte.
Hinsichtlich der Fragen 13 bis 15 hat der Senat in seinem Beschluss vom 11.10.2010 (S. 18 ff.) Folgendes ausgeführt:
„Auf die Frage 13 - Auf Basis welcher Rechtsgrundlage und mit welcher Motivation hat Herr Dr. NO im Juli 2007 die BaFin über die wirtschaftlichen Probleme der B aufgeklärt? Woher hatte Herr Dr. NO diese Kenntnisse? - ist mitgeteilt worden, dass der Vorstandsvorsitzende der Antragsgegnerin die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (kurz BaFin) aus großer Sorge um das deutsche Finanzsystem informiert habe. Die Probleme der B hätten zu diesem Zeitpunkt begonnen, im Markt bekannt zu werden.
Damit ist jedenfalls die Teilfrage nach der Motivation beantwortet. Die Frage nach den rechtlichen Grundlagen musste die Antragsgegnerin nicht beantworten, da ihre Erforderlichkeit aus Sicht eines durchschnittlichen Aktionärs nicht ersichtlich ist und vom Antragsteller auch nicht dargelegt wird. Schließlich wurde auch die Frage nach der Herkunft der Kenntnisse über die wirtschaftlichen Probleme noch ausreichend mit dem allgemeinem Hinweis auf Gerüchte im Markt sowie von der Antragsgegnerin erkannte Schwierigkeiten im Zusammenhang mit einem Kreditverhältnis (zur B) beantwortet.
ccc) Ohne Erfolg bleibt ebenfalls das Auskunftsverlangen, soweit es die Fragen zu den Konsequenzen einer erfolgreichen Anfechtung der Aufsichtsratswahl anbelangt.
In Bezug auf Frage 14 - Bitte erläutern Sie die Konsequenzen auf sämtliche seit der Hauptversammlung 2003 gefassten Aufsichtsratsbeschlüsse für den Fall, dass der Bundesgerichtshof im Verfahren II ZR 185/08 der Anfechtungsklage gegen die Aufsichtsratswahlen in der Hauptversammlung 2003 stattgibt. Bitte legen Sie insbesondere die Folgen für die zustimmungspflichtigen Rechtsgeschäfte und die Jahresabschlüsse 2003 bis 2007, die Vergütung des Vorstands und den Aufhebungsvertrag mit Herrn Dr. C dar – ist jedenfalls eine Erforderlichkeit der erbetenen Auskunft über die erteilte Antwort hinaus von dem insoweit darlegungspflichtigen Antragsteller nicht dargetan. Die Antragsgegnerin hat auf die Frage hin mitgeteilt, dass überwiegend eine erfolgreiche Klage keine Auswirkungen habe und allenfalls einige Aufsichtsratsbeschlüsse nachgeholt werden müssten. Eine detailliertere Auskunft war auf die zum damaligen Zeitpunkt rein spekulative Frage, die auch aus heutiger Sicht lediglich hypothetischen Charakter hatte (vgl. BGH, Urteil vom 16. Februar 2009 - II ZR 185/07 -, Juris Rdn. 29 ff.) aus der maßgeblichen Perspektive eines durchschnittlichen Aktionärs weder für die zu treffenden Entlastungsentscheidungen noch für die anstehende Aufsichtsratswahl erforderlich.
In Bezug auf Frage 15 - Bitte beantworten Sie diese Frage auch für den Fall, dass das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main, Aktenzeichen 3-5 O 80/06 rechtskräftig und/oder der Anfechtungsklage gegen den Bestätigungsbeschluss der Hauptversammlung stattgegeben wird – gilt, soweit es die Konsequenzen, die von einer erfolgreichen Anfechtungsklage gegen den Bestätigungsbeschluss ausgehen, betrifft, das zu Frage 14 Gesagte entsprechend.
Die Antragsgegnerin war nicht gehalten, in dem vom Antragsteller geforderten Umfang Spekulationen darüber anzustellen, welche Auswirkungen eine erfolgreiche Anfechtungsklage gegen den Bestätigungsbeschluss haben könnte. Vielmehr genügte der Hinweis darauf, dass das Urteil noch nicht rechtskräftig sei und der damals bestellte Aufsichtsrat (faktisch) bis zum Abschluss der Hauptversammlung im Amt sei. Dass dies rechtlich aufgrund der ex tunc - Wirkung einer erfolgreichen Anfechtungsklage nach Abschluss des Verfahrens anders zu beurteilen sein könnte, wurde von der Antragsgegnerin entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht in Abrede gestellt. Aus der erteilten Antwort konnte der durchschnittliche Aktionär mithin ein bestehendes Risiko für die Gesellschaft erkennen. Mehr war aus seiner Sicht für die zu treffenden Entscheidungen und dabei insbesondere die Entlastungen sowie die Aufsichtsratswahl nicht von Nöten. …“
Frage 16: In seinem Beschluss vom 11.10.2010 (S. 20) hat der Senat zu dieser Frage Folgendes ausgeführt:
„ In Bezug auf die erste Teilfrage hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, im ersten Quartal 2008 habe man in dem CDO - Handelsbereich Verluste in Höhe von 350 Mio. € gemacht. Damit wurde aus der Sicht eines durchschnittlichen Aktionärs eine noch hinreichende Antwort auf die Frage nach den Auswirkungen sowie die damit verbundenen Risiken für die A-Bank AG erteilt. Zwar wendet der Antragsteller insoweit zutreffend ein, dass sich aus der Antwort nicht zweifelsfrei ergebe, ob von der Antwort alle Auswirkungen, d.h. insbesondere die bereits im Jahr 2007 eingetretenen, erfasst waren. Doch konnte eine Schilderung aller nur denkbaren Auswirkungen ohnehin nicht erwartet werden. Wären über die mitgeteilte Größenordnung der Auswirkungen hinaus zusätzliche Angaben gerade zu etwaigen Verlusten in den verbleibenden knapp zwei Monaten des Jahres 2007 erwünscht gewesen, hätte es diesbezüglich - unabhängig von der Frage der Erforderlichkeit weiterer Angaben - jedenfalls einer spezifizierenden Nachfrage bedurft (vgl. zum Ansatz einer Nachfrageobliegenheit des Aktionärs auch OLG Hamburg, NZG 2001, 513, 514 ). Eine derartige, ergänzende Nachfrage ist unstreitig nicht gestellt worden, obwohl hierzu in anschließenden Fragerunden Gelegenheit bestanden hätte. Stattdessen ist unspezifiziert die gesamte Frage 16 als unbeantwortet gerügt worden, was aber – wie dargelegt – nicht zutraf und daher den Vorstand der Antragsgegnerin auch nicht seinerseits zu Nachfragen veranlassen musste. Dies gilt umso mehr, als die wiederholende Nachfrage – nämlich die Frage 23 – sich auf den dritten Teil der Frage 16 und nicht auf deren ersten Teil bezog.
Soweit demgegenüber der Antragsteller zusätzlich einwendet, es bleibe unklar, ob die geschilderten Auswirkungen auf die mit der Frage angesprochenen Herabstufungen zurückzuführen gewesen seien, kann diesem Einwand nicht gefolgt werden. Die genannte Antwort wurde laut Wortprotokoll direkt auf die gestellte Frage erteilt und konnte daher nur als Schilderung der erfragten Auswirkungen verstanden werden.
Mit Blick auf die beiden anschließenden Teilfragen hat die Antragsgegnerin zusätzlich geantwortet, es habe keine Reklassifikationen von Commercial Paper und damit auch keinen Effekt auf den Bilanzgewinn gegeben.
Damit wurden ebenfalls die Teilfragen 2 und 3 vollständig beantwortet. Soweit der Antragsteller die Richtigkeit der erteilten Antwort in Zweifel zieht und hierfür überdies Beweis antritt, ist dies keine im Auskunftsverfahren zu klärende Frage (vgl. Senat, Beschluss vom 9. September 2010 – 5 W 55/09 -, unveröffentlicht, KG, AG 2010, 254, 255; ablehnend aber Theusinger/Schilha, EWiR 2010, 237).“
Ergänzend gilt Folgendes: Dass – was der Senat im Auskunftserzwingungsverfahren offen lassen konnte - die erteilte Auskunft (keine Reklassifikation von Commercial Papers und damit auch kein Effekt auf den Bilanzgewinn) unrichtig war, hat der Kläger zu 4. nicht dargetan. Denn maßgeblich für die Höhe des Bilanzgewinns sind (allein) die Positionen der Handelsbilanz der Beklagten, auf die sich folgerichtig die dritte Teilfrage des Kläger zu 4. bezog („ …Umbuchungen … vom Anlagebestand in den Handelsbestand oder umgekehrt…?“ ). Dass die hierauf erteilte Auskunft (keine Umbuchungen) falsch war, behauptet der Kläger zu 4. nicht. Vielmehr trägt er vor, dass es für das dritte und vierte Quartal 2007 – mit Zustimmung der BaFin - zu Umbuchungen von Wertpapieren vom Handelsbuch in das Bankbuch gekommen sei (Klageschrift vom 30.06.2008, S. 78, Bl. 260 d.A.). Bei den Begriffen „Handelsbuch“ und „Bankbuch“ bzw. „Anlagebuch“ handelt es sich jedoch nicht um Begriffe der Handelsbilanz sondern um solche des Kreditwesengesetzes (§ 1a KWG), die nicht zwingend mit dem „Handelsbestand“ bzw. „Anlagenbestand“ der Handelsbilanz übereinstimmen müssen, wenn hierfür plausible und objektiv nachweisbare Gründe existieren oder bankaufsichtsrechtliche Gründe dies verlangen (Schwennicke/Auerbach/Grol, KWG, § 1a, Rn. 54). Dass die Handelsbilanz der Beklagten und damit ggf. der Ausweis des Bilanzgewinns, über dessen Verwendung die Hauptversammlung zu entscheiden hatte, fehlerhaft war, hat der Kläger zu 4. mithin nicht dargetan. Im Übrigen trägt er selbst vor, dass die von ihm behauptete Umbuchung vom Handelsbuch in das Bankbuch (Anlagebuch) mit Genehmigung der Bankenaufsicht erfolgte.
Fragen 17 bis 19: Diese Fragen wurden im erforderlichen Umfang beantwortet. In seinem Beschluss vom 11.10.2010 (S. 22 ff.) hat der Senat insoweit Folgendes ausgeführt:
„ Frage 17 lautet: Bitte nennen Sie den jeweils aktuellen Bestand der Commercial Paper, insbesondere der CDOs, im Anlage- beziehungsweise Handelsbestand zum 31.12.2006, 31.03.2007, 30.06.2007, 30.09.2007 sowie zum 31.12.2007, und geben Sie kurz den Grund für diese Veränderungen an.
Nach der seitens des Antragstellers bestrittenen Auskunft der Antragsgegnerin lagen der Verwaltung die erbetenen Bestandszahlen zu den genannten Zeitpunkten nicht vor. Stattdessen hat die Antragsgegnerin lediglich auf ihren Finanzbericht 2007 sowie den ersten Zwischenbericht 2008 verwiesen.
Auf die Frage, ob der Antragsgegnerin die Angaben vorlagen und ob sie sich gegebenenfalls weitere Informationen hätte beschaffen müssen, kommt es letztlich nicht an, weil der insoweit darlegungspflichtige Antragsteller es versäumt hat, näher auszuführen, wieso die detaillierten Bestandszahlen sowie die mit ihnen verbundenen Änderungen im Bestand aus Sicht eines durchschnittlichen Aktionärs von Bedeutung gewesen sein sollen. Soweit der Antragsteller hierzu anführt, nur so habe man sich ein genaues Bild über die tatsächlichen Risiken im Zusammenhang mit Commercial Papers machen können, was wiederum unter anderem für die zu treffenden Entlastungsentscheidungen von Bedeutung gewesen sei, ist diese Sichtweise angesichts der den Aktionären bekannten, in dem vorgelegten Finanzbericht 2007 und in dem ebenso vorgelegten Zwischenbericht 2008 erteilten ausführlichen Auskünfte zu den aus den Commercial Papers für die Antragsgegnerin resultierenden Risiken nicht nachvollziehbar. Dabei steht dem Verweis auf die schriftlichen Ausführungen im Finanz- und im Zwischenbericht auch der Grundsatz der Mündlichkeit der Auskunftserteilung nicht entgegen (vgl. dazu etwa Siems, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 131 Rdn. 67 mwNachw.) Denn zum einen können Auskünfte im hier maßgeblichen Auskunftserzwingungsverfahren auch schriftlich erteilt werden (vgl. Siems, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 132 Rdn. 24). Zum anderen kann auch in der Hauptversammlung mit dem Verweis auf schriftliche Unterlagen dem Auskunftsbegehren genügt werden, sofern dies – wie hier – zu einer schnelleren und zuverlässigeren Information als eine mündliche Erläuterung führt und zusätzlich – wie ebenfalls hier - allen Aktionären ein Zugang zu den in Bezug genommenen Unterlagen offen stand (vgl. BGH, NJW 1987, 3186, 3190 ; MünchKommAktG/Kubis, 2. Aufl., § 131 Rdn. 80).
Soweit der Antragsteller darüber hinaus meint, aus den Bestandszahlen und insbesondere deren Veränderungen hätte sich eine von ihm behauptete unzulässige Umbuchung ergeben, ist dies nicht nachvollziehbar, da Änderungen in den Beständen regelmäßig auf verschiedene Ursachen zurückgeführt werden können. Zudem ist die Vornahme der Umbuchungen von der Antragsgegnerin auf entsprechende Nachfrage hin ausdrücklich verneint worden.
Frage 18 lautete: Ihre Asset Backed Commercial Paper Programme sind in sog. Conduits, also außerhalb der Bilanz in Zweckgesellschaften versteckt. Bitte geben Sie die Ratings der dort liegenden Wertpapiere sowie die hiermit verbundenen Gesamtrisiken für die A-Bank zum 31.12.2007 sowie zum heutigen Zeitpunkt aus der Bereitstellung von Liquidität an. Welches Jahresergebnis hätten Sie erzielt, wenn Sie diese Anlagen auf die Bilanz genommen hätten?
Hierauf hat die Antragsgegnerin bereits in der Hauptversammlung ausweislich des auszugsweise zu den Akten gereichten stenographischen Protokolls (Anlage AG 7, S. 236 Abs. 2), von dem Antragsteller bestritten, jedenfalls aber – wie ausreichend - unstreitig im Auskunftserzwingungsverfahren geantwortet, die wesentlichen Asset Backed Commercial Paper (ABCP) Conduit Programme seien von der Bilanz erfasst. Wesentliche potentielle Risiken der nicht erfassten Programme würden auf S. 28 bis 32 des Finanzberichts 2007 beschrieben, wobei dort insbesondere mitgeteilt wird, dass die betreffenden Papiere über ein Rating von mindestens AA- verfügen. Insgesamt – so führte die Antragsgegnerin weiter auf die Frage aus - bestünden Refinanzierungszusagen von 30 bis 35 Mrd. €, je nach Stichtag für den Fall, dass eine Platzierung aller Commercial Paper im Markt unmöglich werde.
Damit wurde der erste Teil der Frage in dem erforderlichen Umfang beantwortet.
Die Erforderlichkeit der rein hypothetischen weiteren zweiten Teilfrage nach der Höhe eines Jahresergebnisses, das auf einer geänderten Bilanzierung mancher Conduit Programme basieren würde, ist nicht ersichtlich und wird von dem darlegungsbelasteten Antragsteller auch nicht näher ausgeführt. Nähere Erkenntnisse über die mit den Programmen verbundenen Risiken für die Gesellschaft wären mit einer solchen Auskunft jedenfalls nicht verbunden.
Frage 19 - Welchen Spielraum für weitere Abschreibungen oder Ausfälle im Zuge der Bewertung der Commercial Paper hat die A-Bank noch? Wann wird wie bei der B oder der KA-Bank eine Kapitalerhöhung notwendig? - wurde in dem erforderlichen Umfang – jedenfalls im Rahmen des Auskunftserzwingungs-verfahrens - beantwortet. Es wurde mitgeteilt, dass ein Zielkorridor von 8 bis 9 % Tier – 1 – Kapitalquote angestrebt werde, per 31. März 2008 die Quote hingegen darüber bei 9,2 % gelegen habe. Eine Kapitalerhöhung sei (daher) derzeit weder in dem genannten Zusammenhang noch allgemein geplant.
Soweit der Antragsteller demgegenüber meint, dass der erfragte Spielraum nicht näher bezeichnet worden sei, ist zu berücksichtigen, dass die Frage nach einem Spielraum bereits unpräzise formuliert ist. Gleichwohl wurde mit dem Vergleich der erzielten zur beabsichtigten Kapitalquote ein für einen durchschnittlichen Aktionär hinreichender Anhalt für die Lage der Gesellschaft gegeben. Auf das von den Beteiligten unterschiedlich eingeschätzte Problem, ob der erfragte Spielraum von einer Vielzahl von Faktoren abhängig ist, kommt es mithin nicht an.“
An diesen Einschätzungen hält der Senat auch im vorliegenden Verfahren fest.
Auch die Fragen 20 – 22 wurden im gebotenen Umfang beantwortet. In seinem Beschluss vom 11.10.2010 (S. 25 ff.) hat der Senat insoweit Folgendes ausgeführt:
„ Auf die Frage 20 - Nach einem mir vorliegenden Aktenvermerk der Rechtsabteilung Y AG vom 10. November 2003 hat Y in Land1 Bestechungsgelder in bar bezahlt, die zuvor per Scheck von dem Konto Nr. … der A-Bank abgehoben worden sind. Ist Organen der A-Bank, insbesondere Herrn Dr. C und/oder Herrn Dr. NO bekannt, dass solche Bargeldabhebungen in Millionenhöhe von Konten erfolgten, die von der A-Bank bzw. deren Tochtergesellschaften geführt wurden? Wenn ja, seit wann? Bitte nennen Sie diese Konten und die hierüber abgewickelten Zahlungsströme aufgeteilt nach Jahren und Regionen - teilte die Antragsgegnerin unter anderem mit, es seien derzeit keine Zahlungen bekannt, die auffällig geworden seien. Hierdurch gab sie eine umfassende Antwort auf die erste Teilfrage, mit der sich zugleich gesonderte Antworten auf die beiden weiteren Teilfragen erübrigten. Auf die Richtigkeit der Antwort kommt es im Auskunftserzwingungsverfahren nicht an. Bereits aus diesem Grunde bedurfte es folglich auch keiner Erhebung der von dem Antragsteller in diesem Zusammenhang angebotenen Beweise noch sonstiger Ermittlungen von Amts wegen.
Soweit es die Frage 21 betrifft - Hat Herr Dr. LA den Aufsichtsrat der Y AG, namentlich Herrn Dr. NO als Mitglied des Prüfungsausschusses, bereits im November 2003 oder zu einem späteren Zeitpunkt über systematische und planmäßige Zahlungen an MA in Land1 informiert? –, hat sich die Antragsgegnerin zu Recht auf ein bestehendes Auskunftsverweigerungsrecht berufen.
Aufsichtsratsmitglieder sind gemäß § 116 Satz 3 AktG iVm § 93 Abs 1 Satz 3 AktG zur Verschwiegenheit verpflichtet (vgl dazu etwa BGH, NJW 1975, 1412 ; Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 116 Rdn. 6). Dies gilt gerade mit Blick auf die hier erfragten Informationen, die in der Funktion als konzernfremdes Aufsichtsratsmitglied erlangt werden. Die Einhaltung dieser Pflicht ist strafbewehrt, wie sich aus § 404 Abs. 1 AktG ergibt, so dass das Auskunftsverweigerungsrecht nach § 131 Abs. 3 Nr. 5 AktG einschlägig ist. Zudem ist davon auszugehen, dass ein Verstoß gegen die Verschwiegenheitsverpflichtung seitens des Vorstandsvorsitzenden der Antragsgegnerin ebenfalls mit einem nicht unerheblichen Nachteil für die Gesellschaft verbunden wäre, so dass zusätzlich das Auskunftsverweigerungsrecht nach § 131 Abs. 3 Nr. 1 AktG einschlägig ist.
Dass dabei die Hauptversammlung einen Auskunftsanspruch über die Innehabung konzernfremder Aufsichtsratsmandate hat, steht der hier vertretenen Auffassung nicht entgegen (vgl. dazu KG ZIP 1995, 1592, 1594 ; BayObLG, AG 1996, 180, 181; Mutter, Auskunftsansprüche des Aktionärs in der Hauptversammlung, 2002, S. 18), weil die erbetene Auskunft den Kern der konzernfremden Aufsichtsratstätigkeit erfasst und insoweit weit über die bloße Information vorhandener Aufsichtsratsmandate hinausgeht. Keiner der für die bloße Mitteilung der Mandate angegebenen Gründe vermag das hier in Rede stehende, deutlich weitergehende Auskunftsersuchen zu rechtfertigen. Weder steht eine etwaige Überlastung des Vorstandsmitgliedes im Raume, noch besteht die Gefahr einer Interessenkollision oder gilt es, der abstrakten Gefahrenquelle der Verletzungen von Verschwiegenheitspflichten gegenüber der eigenen Gesellschaft Rechnung zu tragen (vgl. dazu MünchKommAktG/Kubis, 2. Aufl., § 131 Rdn. 171).
Ob dabei im Rahmen der Aufsichtsratswahl ausnahmsweise weitergehende, über die bloße Angaben des Bestehens der Mandate hinausgehende Fragen zu den konzernfremden Aufsichtsratsmandaten noch als Angelegenheit der Gesellschaft angesehen werden können (so etwa MünchKommAktG/Kubis, 2. Aufl., § 131 Rdn. 171), kann vorliegend offen bleiben, da es nur um Kenntnisse des Vorstandsvorsitzenden der Antragsgegnerin und damit um dessen Entlastung für das vorangegangene Geschäftsjahr ging.
In Bezug auf Frage 22 - Nach einem Zeitungsbericht der … Zeitung vom …. Dezember 2007 erfuhr auch die NA, die übrigens heute zur Wahl steht, bereits in 2003 von auffälligen Bargeldabhebungen im Zusammenhang mit den Land1 Geschäften in Höhe von 3 bis 4 Millionen Euro und informierte anschließend den Aufsichtsrat, also ebenfalls wiederum Herrn Dr. NO. Ist diese Information zutreffend? - kann auf die Ausführungen zu Frage 21 verwiesen werden. Erneut hat die Antragsgegnerin berechtigterweise eine Auskunft verweigert, weil die Frage keine Angelegenheit der Gesellschaft betraf, und zudem etwaige Informationen des Vorstandsvorsitzenden aufgrund seiner Tätigkeit in dem Aufsichtsrat einer konzernfremden Gesellschaft dem Grundsatz der Vertraulichkeit unterlagen.
An dieser Einschätzung hält der Senat auch im vorliegenden Verfahren fest. Ergänzend gilt Folgendes: Dass die Antwort auf Frage 20 (zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Hauptversammlung keine Kenntnis der Organe der Beklagten, insbesondere von Herrn Dr. NO und Herrn Dr. C hinsichtlich von Bargeldabhebungen in Millionenhöhe im Zusammenhang mit der Schmiergeldaffäre bei Y im Jahre 2003) unzutreffend gewesen wäre, hat der Kläger zu 4. nicht dargetan. Denn insoweit behauptet er lediglich die Kenntnis nachgeordneter Mitarbeiter der Beklagten bzw. des ehemaligen Vorstandsmitglieds R (Klageschrift vom 30.06.2008, S. 82, Bl. 264 ff. d.A.). Hierauf wiederum kommt es für eine Entlastung der im Jahre 2007 tätigen Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat nicht an.
Frage 23: In seinem Beschluss vom 11.10.2010 (S. 16) hat der Senat zu dieser Frage Folgendes ausgeführt: „ Hierbei handelt sich es um eine - kaum verständliche – Wiederholung der Frage 16, weswegen auf die dortigen Ausführungen Bezug genommen werden kann. In jedem Fall hat die Antragsgegnerin die einzige Modifikation der Frage 16 gegenüber der Frage 15 beantwortet. Sie hat nämlich darauf hingewiesen, dass es Zuordnungen vom Anlagebestand in den Handelsbestand oder umgekehrt nicht gebe. Damit zugleich hat sie derartige Umbuchungen oder geänderte Zuordnungen innerhalb des erfragten Zeitraumes verneint.“
Frage 24 ist im Wesentlichen wortgleich mit Frage 17. Insofern gilt das dort Ausgeführte entsprechend.
Hinsichtlich der Fragenkomplexe 25 bis 36, die nicht Gegenstand des Auskunftserzwingungsverfahrens waren, gilt Folgendes:
Frage 25 ist wortgleich mit Frage 18, so dass auf die dortigen Ausführungen Bezug genommen wird.
Frage 26 wiederholt im Wesentlichen Frage 19, so dass auf die dortigen Ausführungen Bezug genommen wird.
Frage 27 betraf einen möglichen Interessenkonflikt des Aufsichtsratsmitglieds IA im Zusammenhang mit einer möglichen Kreditgewährung an die B. Wie bereits oben dargestellt, wurde diese Frage beantwortet.
Soweit sich der Kläger zu 4. Fragen der Aktionärsvertreter O und OA zu eigen gemacht hat, wurden auch diese – jedenfalls angesichts der von den Klägern auf der Hauptversammlung gestellten außerordentlichen Menge von Fragen – hinreichend beantwortet:
Frage 28: wurde von der Beklagten dahingehend beantwortet, dass – aus ihrer Sicht – kein Interessenkonflikt in der Person von Herrn IA bestand, obgleich dieser gleichzeitig im Aufsichtsrat der Beklagten und der B-Bank saß. Zur Frage, ob diese Wertung zutreffend war, wird auf die Ausführungen im Folgenden zu TOP 3 und 4 verwiesen (S. 55/56).
Auch die Fragen 29 und 30 wurden von der Beklagten im gebotenen Umfang beantwortet. Dies gilt entgegen der Auffassung des Klägers zu 4. auch, soweit der Aktionärsvertreter IA fragte: „ Wie hoch sind die Dornenbüsche, hinter denen Sie möglicherweise noch Risiken haben, Herr NO? Was kann da noch auf uns zukommen? Wann und warum überhaupt haben Sie diese Aktiva gekauft?“ Denn hierauf antwortete der Vorstandsvorsitzende der Beklagten: „ Wie hoch sind die Subprime-Risiken? - Das sind Fragen, die jetzt verschiedentlich kommen, und ich beantworte sie auch gerne. Wir haben sehr früh alle Positionen offengelegt, wir haben gezeigt, was die Brutto-Positionen sind, was die Netto-Positionen, was gehedgt ist - jeder kann also leicht nachrechnen, welche Restpositionen wir haben. Bei der Netto-Subprime-Risikoposition waren wir zum Ende des ersten Quartals 2008 bei 921 Mio. € gegenüber 1,2 Mrd. € am Jahresende. Der Berechnung dieser Risikoposition liegt aber das ungünstigste Szenario eines kompletten Ausfalls ohne Verwertungsgewinne zugrunde. Sie stellt auch keine Indikation unserer Handelsposition dar, noch beurteilen wir ihr Risiko auf diese Weise. Also: kleine Beträge im Subprime-Bereich.
Wann und warum hat die Bank Investitionen in Subprime-Investments getätigt. Hat sie sich nur auf das Rating verlassen? - Selbstverständlich haben wir uns nicht auf Ratings verlassen, sondern wir haben die Produkte generiert und produziert, die dann geratet wurden. Bevor die Produkte da waren, konnten wir uns also gar nicht auf Ratings verlassen. Aber auch sonst können Sie sicher sein: Unser Risikomanagement beruht nicht auf Rating-Indizien. Insofern haben wir ein sehr kompetentes Risikomanagement."
Jedenfalls angesichts der Fülle der gestellten Fragen genügt diese Antwort den Anforderungen des § 243 Abs. 4 AktG.
Frage 31: Diese Frage hat die Beklagte beantwortet. Angesichts des Prognosecharakters eines möglichen Aufwertungspotentials musste für einen objektiv urteilenden Aktionär die Auskunft genügen, dass die Beklagte ein solches nicht unterstellt.
Auf Frage 32 hat die Beklagte ausführlich geantwortet und in einer für die Antwort auf einer Hauptversammlung ausreichenden Weise die Struktur und die Gründe der Vergütung der Investmentbanker dargelegt.
Soweit Frage 33 in ihrem ersten Teil ein konkretes Auskunftsverlangen enthält, hat die Beklagte dieses im gebotenen Umfang beantwortet. Bei der zweiten und dritten Teilfrage handelt es sich der Sache nach um ein (verkapptes) Werturteil (schlechtes Bankmanagement), zu welchem die Beklagte dennoch Stellung genommen hat. Eine weitergehende Auskunft war nach § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG nicht geboten.
Frage 34 wurde mit den Auskünften zu den vorhergehenden Fragen zu 28 bis 33 hinreichend beantwortet (geringe Wertberichtigungen, hohe Kapitalquote, hoher Gewinn etc.).
Gleiches gilt hinsichtlich Frage 35. Auch diese Frage wurde in hinreichender Weise beantwortet. Dies gilt auch für die Frage, ob genug Abschreibungen vorgenommen wurden. Der Vorstandsvorsitzende der Beklagte beantwortete dies in einer § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG entsprechenden Weise wie folgt: „ Und wir haben ja nicht nur auf der Passivseite eine sehr vorsichtige und konservative Bilanzierung gehabt, sondern auch dort, wo wir die Produkte haben. Wir haben alle diese Produkte im Handelsbuch und eben nicht in einem Anlagebuch. Ich will Ihnen auch einmal sagen, was das heißt: Hätten wir es im Anlagebuch, würden wir es irgendwo zu 95 bewerten, und Sie würden von allem nichts sehen. Da wir es im Handelsbuch haben, bewerten wir das jeden Tag neu, und zum Teil sind die Produkte heute bei 50, 60, 70 oder noch niedriger. Das heißt, wir machen diese Wertberichtigungen, und damit haben Sie bei der A-Bank ein gutes Bild der Risiko- und der Produktesituation, wie wir sie heute haben.
Aber weil diese Unterschiede so groß sind, bin ich auch ein bisschen der Meinung: Jetzt in der Krise absolut nichts ändern, aber wenn die Krise vorbei ist, muss man einmal über gewisse Fragen der Rechnungslegung nachdenken. Denn je nachdem, wie wir das gemacht hätten, hätten wir bei der A-Bank im ersten Quartal eine Verbesserung von 4 bis 5 Mrd. € bei den Einnahmen. Das kann nicht richtig sein."
Auch mit ihrer Antwort auf Frage 36 entsprach die Beklagte den Anforderungen des § 243 Abs. 4 AktG. Sie stellte insgesamt überblicksartig ihre Geschäftspolitik gegenüber der B-Bank dar. Soweit die gestellte Frage „ Ist es zutreffend, dass wir zuerst eigene Short-Positionen in B-Aktien eingegangen sind, um dann zum Schluss zur Kollegenschelte überzugehen?“ nicht beantwortet wurde, ist weder ersichtlich noch von dem Kläger zu 4. dargetan, inwieweit die Beantwortung dieser Frage für einen objektiv urteilenden für seine Entscheidung über die Gegenstände der Tagesordnung erforderlich war.
Der Kläger zu 5. stellte auf der streitgegenständlichen Hauptversammlung Fragen zu folgenden Themenbereichen:
- Interessenskonflikte in der Person Dr. Cs,
- die A-Bank- und die Y-Affäre,
- Auswirkungen der Aktienrückkäufe seit 2002,
- Kreditrisiken und Anteil des Eigenhandels am gesamten Handelsgeschäft der Beklagten.
Darüber hinaus macht sich der Kläger zu 5. in seiner Klageschrift die Fragen des Aktionärs PA über das Verhältnis zwischen der Beklagten und der B-Bank, sog. Leveraged Buy-out-Kredite und CDO-Investments, sowie – bereits behandelte – Fragen des Vertreters der Kläger zu 2. und 3. zu eigen.
Die insgesamt ca. 40 gestellten einzelnen Fragen wurden nach den oben dargestellten Grundsätzen im erforderlichen Umfang hinreichend beantwortet.
Wegen der von dem Kläger zu 5) gestellten bzw. zu eigen gemachten Fragen und der hierauf gegebenen Antworten wird auf die von der Beklagten eingereichte Aufstellung (Anlage B 5, Anlagenordner, S. 60 - 84) Bezug genommen.
Die Fragen und die erteilten Antworten waren Gegenstand eines Auskunftserzwingungsverfahrens, in welchem das Landgericht (Beschluss vom 20.1.2009, 3-5 O 111/08) – den Antrag in vollem Umfang abgewiesen hat, was der Senat mit Beschluss vom 9.9.2010 (5 W 55/09) bestätigt hat. Im Einzelnen gilt Folgendes:
Frage 1: In seinem Beschluss vom 9.9.2010 (S. 5) hat der Senat zu dieser Frage Folgendes ausgeführt:
„Eine Antwort auf die Frage 1) - Was genau war Gegenstand des auf Seite 257 des Geschäftsberichts erwähnten Umlaufbeschlusses? – war nicht erforderlich. Insoweit kommt nur eine Erforderlichkeit mit Blick auf die Beschlussfassung zur Wahl des Aufsichtsrates in Betracht. Diese ist aber nicht gegeben. Insbesondere war die eingeforderte Antwort ersichtlich nicht hilfreich, um – wie der Antragsteller meint – eine „Gewissenhaftigkeit“ der früheren Amtsausübung des erneut zur Wahl gestellten Dr. C beurteilen zu können. Es war nämlich seitens der Antragsgegnerin mitgeteilt worden, dass Dr. C an der Fassung des besagten Umlaufbeschlusses nicht teilgenommen habe. Eine pflichtwidrige Teilnahme aufgrund eines etwaig bestehenden Interessenkonfliktes kam mithin nicht in Betracht. Zugleich waren Anhaltspunkte dafür, das zur Wiederwahl anstehende Aufsichtsratsmitglied könne seiner Verpflichtung zur Sitzungsteilnahme in einem relevanten Maße nicht nachgekommen sein, nicht ersichtlich. Sie werden vom Antragsteller auch bereits nicht zur Begründung seines Auskunftsbegehrens angeführt. Entsprechend war der Inhalt des Umlaufbeschlusses für einen durchschnittlich denkenden Aktionär für eine Entscheidung über die Wiederwahl von Dr. C zum Aufsichtsrat unter keinem denkbaren Gesichtspunkt erforderlich.“
Frage 2: In seinem Beschluss vom 9.9.2010 (S. 6) hat der Senat zu dieser Frage Folgendes ausgeführt:
„Auf die erste Teilfrage wurde – entgegen der Auffassung des Antragstellers - jedenfalls im Auskunftserzwingungsverfahren unmissverständlich mitgeteilt, dass eine Teilnahme an einer Sitzung im Januar 2007 zur Vorstandsvergütung für die Tätigkeit im Jahr 2006 insoweit nicht erfolgt sei, als hierbei die (eigene) variable Vergütung des Dr. C behandelt worden sei. Von der Nichtteilnahme waren den Angaben der Antragsgegnerin zufolge sowohl der entsprechende Teil der Beratung als auch die anschließende Beschlussfassung erfasst.
Ebenfalls auf die sich anschließende weitere Teilfrage nach etwaigen Interessenkonflikten wurde hinreichend Auskunft erteilt. Zum Ausdruck gebracht wurde, dass man in der Entscheidung über die eigene Vergütung als Vorstandsmitglied im Jahr 2006 einen insoweit potentiellen wie tatsächlichen Interessenkonflikt erblickte. Im Übrigen wurde ein Interessenkonflikt (nur) mit Blick auf die frühere Vorstandstätigkeit des Dr. C für möglich gehalten.
Einer näheren Spezifizierung bedurfte es aus der Sicht eines durchschnittlichen Aktionärs nicht. Dass die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang ausschließlich ein potentielles Konfliktfeld angesprochen wissen wollte, nicht aber von einem tatsächlich bestehenden ausging, hat sie im Auskunftserzwingungsverfahren deutlich zum Ausdruck gebracht. Auf einen etwaigen Widerspruch zu einer in einem vorherigen Auskunftserzwingungsverfahren gegebenen Antwort kommt es nicht an; überdies vermag – entgegen der Auffassung des Antragstellers – der Senat einen solchen zwingenden Widerspruch nicht zu erkennen.“
Ergänzend gilt Folgendes:
Die erste Teilfrage wurde bereits auf der streitgegenständlichen Hauptversammlung hinreichend beantwortet, da Herr Dr. C in seiner Antwort klarstellte, dass er an einer Beschlussfassung zur Festlegung der variablen Vergütung, die ihn selbst betraf, nicht teilnahm. Ebenso wenig nahm er an einem Umlaufbeschluss teil, der seine frühere Tätigkeit als Mitglied des Vorstands betraf. Die vorliegenden bzw. von der Beklagten für mögliche gehaltenen Interessenkonflikte wurden hiermit benannt.
Fragen 3 bis 14 (in der Zählung der Anlage B 5, Nr. 3 bis 8 in der Zählung des Beschlusses vom 9.9.2010 – dort werden die Fragen 6 bis 10 der Anlage B 5 als Frage 5 zusammengefasst): In seinem Beschluss vom 9.9.2010 (S. 6 ff.) hat der Senat insoweit Folgendes ausgeführt:
„ Ebenso wurden die Fragen 3 und 4 beantwortet, ohne dass der Antragsteller hierauf im Beschwerdeverfahren noch eingegangen wäre.
dd) Auf die Frage 5 - Laut … Zeitung vom …. Februar 2007 haben Y bzw. Y zuzurechnende Beratungsgesellschaften in Y Bestechungsgelder in Millionenhöhe in bar bezahlt. Haben Mitglieder der Organe der A-Bank Kenntnis davon, dass damit im Zusammenhang stehende Bargeldabhebungen in Millionenhöhe von Konten erfolgten, die von Gesellschaften der A-Bank Gruppe betreut wurden? – teilte die Antragsgegnern mit, sie habe keine Kenntnis gehabt. Hierdurch gab sie eine umfassende Antwort auf die Frage. Entgegen der Auffassung des Antragstellers bot der von ihm hierzu angeführte Bericht in der … Tageszeitung auch keinen hinreichenden Anhalt dafür, dass die erteilte Auskunft falsch sein könne.
ee) Unbegründet ist ebenfalls das mit Frage 6 - Wie viele eigene Aktien hat die A-Bank seit 2002 – aufgeteilt nach Geschäftsjahren – erworben und welchen jeweiligen Gesamtbetrag hat sie hierfür aufgewandt? Welche Eigenkapitalrendite nach Steuern, basierend auf dem durchschnittlichen Eigenkapital, welche Eigenkapitalrendite vor Steuern, ebenfalls basierend auf dem durchschnittlichen Active Equity, hätte die Gesellschaft erzielt, wenn sie nicht seit 2002 eigene Aktien erworben hätte, dh auf Basis des durchschnittlichen Eigenkapitals von 2002 bzw dem durchschnittlichen Active Equity von 2002? Welche Auswirkungen hätte dies auf die Vergütung des Vorstands sowie der Mitglieder des Group Executive Committee gehabt? – verfolgte Auskunftsverlangen. Frage 6, 1. Teil wurde vollständig beantwortet. Frage 6, 2. Teil wurde jedenfalls in einem ausreichenden Maß beantwortet. Insoweit wurden Ausführungen zu den Auswirkungen auf die Rendite vor Steuern im Jahr 2007 gemacht, allerdings unter entsprechend einschränkenden Prämissen. Es ist nicht ersichtlich, inwieweit aus Sicht eines durchschnittlichen Aktionärs über die mitgeteilte Veränderung der Rendite vor Steuern hinaus zusätzlich Angaben zur Rendite nach Steuern für die Beschlussfassung über einen der in Rede stehenden Tagesordnungspunkte erforderlich gewesen sein könnten. Renditen früherer Jahre wurden bereits nicht erfragt.
Weitergehende Auskünfte insbesondere auch mit Blick auf die dritte Unterfrage waren nicht erforderlich. Es handelt sich um ein spekulatives Auskunftsbegehren, das unabhängig von unterschiedlichen, rein hypothetischen Szenarien denkbarer anderweitiger Mittelverwendungen und der jeweils damit zu erzielenden Rendite nicht hätte beantwortet werden können. Annahmen hätten darüber hinaus zu der anderweitigen Vergütung der Mitarbeiter sowie die damit verbundenen geänderten Anreize für deren Verhalten getroffen werden müssen. Die Auskunft hätte damit zwingend rein spekulativen Charakter gehabt und wäre aufgrund dessen für einen durchschnittlichen Aktionär ohne Relevanz gewesen.
Dabei war entgegen der Auffassung des Antragstellers überdies eindeutig, was der Vorstand damit meinte, als er angab, dass ohne die Rückkaufprogramme die hierfür eingesetzten Mittel anderweitig verwendet worden wären. Wären keine eigenen Aktien gekauft worden, hätte man das Geld in andere Anlagen investiert, was wiederum je nach Investition unterschiedliche Auswirkungen auf die erfragte Rendite gehabt hätte.
ff) Frage 7 wurde gleichfalls ausreichend beantwortet, da mitgeteilt worden war, man hätte auch ohne Aktienrückkaufprogramm 5,5 Mio. Aktien an seine Mitarbeiter übertragen.
gg) Eine Auskunft auf Frage 8 - Wie hat sich das Risikoexposure der A- Bank durch den Verkauf von Kreditportfolios in den letzten zwölf Monaten verändert? – war zur Beurteilung der insoweit allein in Betracht kommenden Entlastungsentscheidungen nicht erforderlich. Bei dem Verkauf von Kreditportfolios handelt es sich nur um eines von vielen denkbaren Mitteln zur Reduktion des Risikoexposure. Warum gesonderte Angaben nur zu diesem Instrument hilfreich sein sollen, um – wie der Antragsteller meint - sich ein Bild darüber machen zu können, ob die Verwaltung, dem handelsrechtlichen Bild entsprechend, ausreichend Vorsorge für bestehende oder drohende Risiken getroffen hat, erschließt sich dem Senat nicht. Dafür kommt es gerade auf den Einsatz aller Instrumente der Risikoreduktion an.“
Ebenso wurde Frage 15 (in der Zählung der Anlage B 5, Nr. 9 in der Zählung des Beschlusses vom 9.9.2010, S. 8) hinreichend beantwortet, indem die Beklagte mitteilte, dass zwar nicht im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Hauptversammlung, jedoch im Zusammenhang mit dem X-Verfahren Gespräche mit Herrn QA geführt wurden, wobei dieser erfolglos versucht habe, Gespräche mit Herrn X zu vermitteln. Dass die Antwort unzutreffend gewesen sei, behauptet der Kläger zu 5. im vorliegenden Verfahren nicht.
Fragen 16 bis 26 (in der Zählung der Anlage B 5, Nr. 10 bis 20 in der Zählung des Beschlusses vom 9.9.2010):
In seinem Beschluss vom 9.9.2010 (S. 10 ff.) hat der Senat zu diesen Fragen Folgendes ausgeführt:
„ ii) Soweit es die Frage 10 nach den gesonderten Rückstellungen betreffend die im Geschäftsbericht auf Seite 178 ff. näher beschriebenen einzelnen Rechtsstreitigkeiten anbelangt, konnte sich die Antragsgegnerin auf ein ihr zustehendes Auskunftsverweigerungsrecht nach § 131 Abs. 3 Nr. 1 AktG berufen. Insoweit wäre eine Auskunft nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung geeignet gewesen, der Gesellschaft einen nicht unerheblichen Nachteil zuzufügen. Denn Angaben zur Bildung und Höhe der Rückstellung mit Blick auf einzelne Rechtsstreitigkeiten würden Rückschlüsse auf die Erfolgsaussichten der Verfahren aus Sicht der beklagten Bank zulassen und könnten damit – insbesondere bei etwaigen Vergleichsverhandlungen - vom Prozessgegner zu Ungunsten der Bank verwendet werden (a.A. - allerdings für Gewährleistungsrückstellungen - LG Heidelberg, AG 1996, 523, 524; Decher, in: Großkomm zum AktG, § 131 Rdn. 305). Derartige Rückschlüsse wären möglich, weil die konkrete Rückstellung vom Bilanzierenden regelmäßig nur dann gebildet wird, wenn mehr Gründe für als gegen das Bestehen der Verbindlichkeit sprechen (vgl. BFHE 142, 226 ; MünchKommHGB/Ballwieser, 2. Aufl., § 249 Rdn. 22; einschränkend ADS § 249 HGB, Rdn. 74 f.).
Daran würde sich selbst dann nichts ändern, wenn man im Gegensatz dazu - wie das Landgericht Heidelberg ausgeführt hat (AG 1996, 523, 524) - bei Gewährleistungsansprüchen der Ansicht ist, es entspreche kaufmännischer Übung, Rückstellungen stets zumindest in Höhe des geforderten Betrages zu bilden, weswegen es sich bei der Höhe der Rückstellung um keine sensible Information handele. Denn selbst nach dieser Auffassung beinhaltet die Höhe der Rückstellungen vertrauliche Informationen, sofern die in Rede stehenden Ansprüche – etwa im Fall der Feststellungsklage - noch nicht beziffert worden oder erst im Wege der Teilklage nur teilweise eingefordert sind. Jedenfalls in diesen Fällen ist die Offenlegung der jeweils für den einzelnen Anspruch gebildeten Rückstellung mit der Preisgabe einer Einschätzung der Gesellschaft verbunden, die ihr zum Nachteil gereichen kann.
Dass darüber hinaus die in der Hauptversammlung erteilten Auskünfte zu den Rückstellungen einer Vielzahl von Personen und damit vermutlich auch den betroffenen Prozessgegnern bekannt geworden wären, ergibt sich bereits aufgrund des breit gestreuten Aktionärskreises der Antragsgegnerin.
Schließlich kommt auch ein Zurückstehen des Auskunftsverweigerungsrechts wegen begründeter Zweifel an der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung nicht in Betracht. Es bestehen keine konkreten Anhaltspunkte für eine zu geringe Rückstellungsbildung seitens der Antragsgegnerin.
jj) Frage 11 - Gab und/oder gibt es eine Geschäftspolitik der A-Bank, die Vergaben von Krediten nicht mit Investment Banking Geschäften zu verbinden? – wurde ausreichend beantwortet. Die Antragsgegnerin teilte hierzu mit, Kreditgeschäfte und Investmentbankgeschäfte würden unabhängig voneinander gesteuert und zwar unter Berücksichtigung der jeweiligen Profitabilität und der inhärenten Risiken. Damit war eine grundsätzliche Unabhängigkeit beider Geschäftsfelder hinreichend klargestellt, wobei zudem ausdrücklich auf die im Einzelfall bestehende Möglichkeit hingewiesen wurde, dass Kreditkunden zugleich ein Investmentbankmandat erteilt haben könnten.
kk) Eine nähere Antwort auf Frage 12 - In welchem Umfang haben Gesellschaften der A-Bank Gruppe für die B AG und/oder deren Zweckgesellschaften, insbesondere HA …, Commercial Paper Programme zur Finanzierung insbesondere von CDO-Investments arrangiert? In welcher Höhe haben die Gesellschaften der A- Bank Gruppe hierfür Provisionen, Gebühren, Zinsen und/oder Ähnliches auch aus der Struktur selbst eingeräumt und/oder erhalten? – war aus Sicht eines durchschnittlichen Aktionärs nicht erforderlich. Näher in Betracht kommt nur eine Erforderlichkeit zur Beurteilung der zu treffenden Entlastungsentscheidungen.
Dabei ist allerdings dem Umstand Rechnung zu tragen, dass es sich um einzelne Geschäftsvorfälle mit einem einzigen Kunden der Antragsgegnerin handelte. Hierzu hat die Antragsgegnerin unwidersprochen vorgetragen, dass die betreffenden Geschäfte von keiner wesentlichen (wirtschaftlichen) Bedeutung für die Antragsgegnerin gewesen seien. Zugleich hat der Senat in Anbetracht der Größe und wirtschaftlichen Bedeutung der Antragsgegnerin keinen Zweifel an der Richtigkeit dieser Angabe. Demgegenüber ist die in diesem Zusammenhang von dem Antragsteller geäußerte Vermutung, der Antragsgegnerin könnten aus den Geschäften erhebliche Belastungen entstehen, ohne Bezug zum gesamten Geschäftsvolumen der Antragsgegnerin geäußert worden und vermag daher nichts daran zu ändern, dass es sich bezogen auf das gesamte Engagement der Antragsgegnerin um keinen Vorgang von einigem Gewicht gehandelt hat.
Handelt es sich aber um einen untergeordneten Vorgang, sind Auskünfte hierzu regelmäßig nicht erforderlich, um eine Entlastungsentscheidung treffen zu können (vgl. Spindler, in: K.Schmidt/Lutter, AktG, § 131 Rdn. 188). Denn es geht darum zu beurteilen, ob die Tätigkeit der Organmitglieder im abgelaufenen Geschäftsjahr zu billigen war, sie in der Unternehmensführung eine „glückliche Hand“ bewiesen haben und ihnen das Vertrauen auch für ihre künftige Tätigkeit auszusprechen ist (BGH, NZG 2005, 77, 78 ). Für diese Frage kommt es regelmäßig auf den Gesamteindruck an, nicht auf etwaig nicht zu billigende Entscheidungen in untergeordneten Einzelfällen.
Eine Ausnahme kommt allerdings dann in Betracht, wenn ein Anhalt für die Besorgnis pflichtwidrigen Verhaltens besteht (vgl. Spindler, in: K.Schmidt/Lutter, AktG, § 131 Rdn. 187) Derartige Anhaltspunkte für ein pflichtwidriges Verhalten der zu entlastenden Organmitglieder werden in diesem Zusammenhang von dem Antragsteller aber nicht geltend gemacht.
Zugleich genügt – jedenfalls vorliegend – ein allgemeines öffentliches Interesse an den Vorgängen um die B AG nicht, um allein hiermit einen Auskunftsanspruch des Antragstellers begründen zu können. Der Auskunftsanspruch ist nämlich kein Vehikel zur allgemeinen Informationsbefriedigung eines durchschnittlichen Aktionärs, sondern regelmäßig Instrument dafür, dass der Aktionär seinen Pflichten und Rechten, nämlich der Entscheidung über die in der Hauptversammlung anstehenden Tagesordnungspunkte sinnvoll nachkommen kann. Dafür bedarf es aber keiner Klärung der Frage, wie die eigene Gesellschaft in Vorgänge von allgemeinem öffentlichen Interesse eingebunden war, wenn hiermit weder ein aus Sicht der Gesellschaft wirtschaftlich gewichtiges Engagement verbunden war, noch Anhaltspunkte für eine damit in Zusammenhang stehende Sorgfaltspflichtverletzung der eigenen Organe vorliegen.
Auf das von der Antragsgegnerin darüber hinaus angeführte Auskunftsverweigerungsrecht nach § 131 Abs. 3 Nr. 1 AktG wegen eines bestehenden und zugleich überwiegenden Diskretionsinteresses gegenüber ihrem Kunden kommt es demnach nicht (vgl. dazu BGH, ZIP 2009, 460, 468 ).
ll) Auf Frage 13 - Wann haben die Gesellschaften der A-Bank Gruppe die B und/oder deren Zweckgesellschaften, insbesondere HA …, mit Bewertungen, Wertanalysen oder Ähnlichem der in der Bilanz der B gehaltenen CDO-Investments versorgt? Auf welcher Basis wurden diese Bewertungen, Wertanalysen erstellt und welchen Inhalt hatten diese? – wurde ausgeführt, dass die B AG nicht mit Bewertungen zu der in der Bilanz der B gehaltenen CDO-Investments versorgt worden sei. Mitgeteilt seien nur „Wertansätze“ mit Blick auf seitens der B von der Antragsgegnerin erworbene Wertpapiere. Damit war die Frage unabhängig von einer etwaig fehlenden Erforderlichkeit beantwortet. Denn hiermit wurde angegeben, dass bei den von der B AG selbst durchgeführten Verbriefungen, auf die die Frage aus der unwidersprochen gebliebenen Sicht der Antragsgegnerin allein abzielte, die erfragten Dienste nicht geleistet wurden. Die Wertansätze wurden nur zu anderen Investments mitgeteilt. Demgemäß war eine Antwort auf die zweite Teilfrage nach der Basis solcher Bewertungen hinfällig.
mm) Mit Blick auf Frage 14 - In welchem Volumen haben Gesellschaften der A-Bank Gruppe Backup Liquiditätskreditlinien für den Fall der Refinanzierung von CDO-Investments der B eingeräumt? Wie haben sich diese Backup-Liquiditätskreditlinien vor und nach dem Ausbruch der Krise am 27. Juli 2007 verändert? Welche Sicherheiten wurden für diese gewährt? – kann auf die Ausführungen zu Frage 12 verwiesen werden. Auch insoweit hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, dass nur eine Liquiditätslinie ausgegeben worden sei und nicht umfangreich gewesen sei. Insoweit ist die Frage, die auf einen einzigen Geschäftsvorfall abzielte, ohne dass ein Anhalt für ein pflichtwidriges Verhalten der Organe bestand, nicht von relevanter Bedeutung für die hierbei allein ernsthaft in Erwägung zu ziehenden Entlastungsentscheidungen.
nn) Mit der Angabe, ein Prüfbericht liege der Gesellschaft nicht vor, wurde die Frage 15 beantwortet, wobei im Auskunftserzwingungsverfahren die Antragsgegnerin überdies die naheliegende Konsequenz daraus nochmals ausdrücklich formuliert hat, dass sie aufgrund dieses Umstandes keine Auskünfte über den Inhalt des Berichts erteilen könne.
oo) Ebenfalls Frage 16 - Wie viele Leveraged Buy out Kredite hatten sämtliche Gesellschaften der A-Bank Gruppe zu Beginn des Geschäftsjahres 2007 in welcher Gesamthöhe ausgereicht? In welcher Höhe wurden diese bis zum 31. Dezember 2007 und bis heute zu welchem jeweiligen Gesamtbetrag an welchen Erwerber veräußert? In welcher jeweiligen Gesamthöhe sind auf die noch bei den Gesellschaften der A-Bank Gruppe bestehenden bzw. auf die bereits veräußerten Leveraged Buy out Kredite Provisionen oder Ähnliches bezahlt worden und/oder noch zu bezahlen? – wurde in ausreichendem Umfang beantwortet.
Angaben zum Bestand der Kredite zu Beginn des Jahres 2007 waren zur allein in Betracht kommenden Urteilsfindung über die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat bereits deshalb nicht erforderlich, weil sie die Ausgabe von Krediten im Jahr 2006 betraf und es sich hierbei um keine Vorgänge des Entlastungsjahres handelte.
Der zweite Teil der Frage betraf zwar Veräußerungen im Entlastungsjahr 2007, war aber gleichwohl nicht erforderlich. Es ist nicht ersichtlich und wird von dem insoweit darlegungsbelasteten Antragsteller auch nicht näher ausgeführt, inwiefern der Veräußerungsumfang einzelner Kredite sowie die jeweiligen Namen der Erwerber für die Beurteilung der Risikoposition der Antragsgegnerin und damit gegebenenfalls für die zu treffenden Entlastungsentscheidungen von relevanter Bedeutung sein könnte.
Entsprechendes gilt für die Teilfrage 3. Eine Erforderlichkeit der Angabe bezahlter oder noch zu bezahlender Provisionen auf Leveraged Buy out - Kredite ist nicht dargetan und auch nicht ersichtlich, was zu Lasten des auskunftsbegehrenden Antragstellers geht.
pp) Eine Antwort auf Frage 17 - In welchem Gesamtumfang haben Gesellschaften der A-Bank Gruppe CDO Investments im Geschäftsjahr 2007 an Dritte veräußert und/oder vermittelt? Welche Bruttogesamterträge wurden in Prozent und in absoluten Zahlen hieraus in Form von Boni, Provisionen oder Ähnliches an Mitarbeiter der Gesellschaften der A-Bank Gruppe ausgeschüttet? Wie haben sich der Umfang der Bruttogesamterträge aus Geschäften mit CDO Investments, die von den Gesellschaften der A-Bank Gruppe hieraus erwirtschafteten Bruttogesamterträge sowie die diesbezüglich gezahlten Boni, Provisionen oder Ähnliches in Prozent und in absoluten Zahlen vom Geschäftsjahr 2006 zum Geschäftsjahr 2007 verändert? – war über die erteilten Auskünfte hinaus nicht erforderlich.
Mit Blick auf die erste Teilfrage teilte die Antragsgegnerin mit, dass der Collateralized Debt Obligations (CDOs) – Handelsbereich, also der Bereich für eine spezielle Form strukturierter Kreditprodukte, sich schwerpunktmäßig mit diesem Instrument beschäftigt habe und hier im Jahr 2007 CDOs im Gesamtwert von 12 Mrd. € arrangiert worden seien. Eine Auskunft über das Engagement aller Gesellschaften sei ihr nicht möglich.
Nähere Angaben, warum eine genaue Kenntnis des Gesamtumfanges des CDO – Handels aus Sicht eines Durchschnittsaktionärs zur Beurteilung eines der anstehenden Tagesordnungspunkte erforderlich sein könnte, hat der Antragsteller nicht gemacht. Eine solche Erforderlichkeit ist zugleich nicht ersichtlich, weil aufgrund der erteilten Auskunft zumindest die Größenordnung bekannt war. Entsprechendes gilt für die mit dem dritten Unterpunkt erfragten Veränderungen.
Soweit es die weitere Unterfrage nach den aus dem betreffenden Geschäftsfeld erzielten Vergütungen anbelangt, ist gleichfalls eine Erforderlichkeit nicht ersichtlich und wird vom Antragsteller überdies nicht näher ausgeführt. Erfragt wurde insoweit die Vergütung aus lediglich einem Teilbereich der Tätigkeiten der Mitarbeiter. Selbst wenn die Gesamtvergütung von Mitarbeitergruppen als Anhalt für Personalkosten und damit zugleich für eine zutreffende Entlastungsentscheidung ausnahmsweise von Interesse sein sollte (für den Regelfall vgl. KG, NJW-RR 1995, 98, 103; MünchKommAktG/Kubis § 131 Rdn. 209), sind aber jedenfalls Angaben zu Vergütungen allein aus einem einzelnen Geschäftsfeld regelmäßig ohne rechtlich relevanten Belang.
qq) Frage 18 wurde in dem erforderlichen Umfang beantwortet. Die hiermit zunächst erfragte Gesamthöhe der gegen die Antragsgegnerin im Zusammenhang mit sogenannten Zins Swap Geschäften geltend gemachten Ansprüche wurde mitgeteilt. Angaben zu einzelnen Geschäftsvorfällen waren hingegen nicht erforderlich. Dies gilt insbesondere mit Blick darauf, von wem und wann die einzelnen Ansprüche erhoben wurden. Mit Blick auf die jeweils hierzu gebildeten Rückstellungen ist ebenfalls zumindest eine Erforderlichkeit nicht ersichtlich. Die weiteren Teilfragen - In welcher jeweiligen Höhe haben sich die Gesellschaften der A-Bank Gruppe bereits mit Anspruchstellern verglichen und/oder sonst wie geeinigt? Wie viele Verträge über sogenannten Zins Swap Geschäfte hatten die Gesellschaften der A-Bank Gruppe zum 31. Dezember 2007 abgeschlossen und/oder vermittelt? Welchen Gesamtumfang hatten diese Geschäfte? – wurden ebenfalls in dem erforderlichen Umfang beantwortet, wobei es insoweit zudem an näheren Ausführungen des Antragstellers im Beschwerdeverfahren fehlt. Insbesondere bedurfte es dabei entgegen der Auffassung des Antragstellers keiner Angabe über die Höhe der im Einzelnen außergerichtlich gegenüber den Geschäftspartnern gemachten Zugeständnisse.
hh) Eine Antwort auf die Frage 19 - Welche Vereinbarungen bestehen zwischen …&… an die Gesellschaften der A-Bank Gruppe verpfändeten Aktien an der Z1 AG, insbesondere hinsichtlich der Freigabe und/oder Verwertung der Sicherheit? – war nicht erforderlich. Die Frage zielt jeweils auf Vorgänge außerhalb des Entlastungsjahres 2007 und war damit jedenfalls vom Grundsatz her nicht zur Entscheidung über die Entlastung der Organe notwendig (vgl. zum Zeitbezug bei Entlastungsentscheidungen Decher, in: Großkomm z AktG, 4. Aufl., § 131 Rdn. 150 ff.). Allein der Hinweis des Antragstellers auf den Zusammenhang mit denkbaren Schadensersatzansprüchen genügt hierfür nicht. Ebenfalls die in diesem Zusammenhang vom Antragsteller angeführte Klageerweiterung, die im Entlastungszeitraum erfolgt war, ist nicht geeignet, ein Informationsinteresse aus Sicht eines durchschnittlichen Aktionärs begründen zu können. Denn durch die angesprochene Klageerweiterung erscheint der nicht in den Entlastungszeitraum fallende Vorgang nicht in neuem Licht. Eine Erforderlichkeit mit Blick auf die unter TOP 9 behandelte Aufsichtsratswahl und dabei insbesondere die Wiederwahl von Dr. C wird von dem insoweit darlegungsbelasteten Antragsteller ebenfalls nicht aufgezeigt.
ii) Schließlich wurde Frage 20 - Erwerben und oder erwarben Gesellschaften der A-Bank Gruppe vermeintliche Ansprüche von Dritten gegen Aktionäre der Gesellschaft, die ihrerseits Ansprüche gegenüber der Gesellschaft gerichtlich geltend machen, und/oder finanzieren sie die gerichtliche Geltendmachung solcher Ansprüche Dritter? Falls ja, in wie vielen Fällen? Welcher Gesamtbetrag, einschließlich des hierfür angefallenen Beratungsaufwandes, wurde hierzu von der Gesellschaft aufgewendet? Bitte erläutern Sie, wie derartige Geschäfte mit dem Gesellschaftszweck nach § 2 Ihrer Satzung zu vereinbaren sind? – wiederum beantwortet. So wurde ausgeführt, dass bei der großen Anzahl von Aktionären der Antragsgegnerin ein Erwerb entsprechender Ansprüche durchaus möglich sei, es aber nicht dem Prinzip der Antragsgegnerin entspreche, Forderungen zu erwerben, nur weil es Ansprüche gegen Aktionäre seien. Der Richtigkeit dieser Antwort steht – anders als der Antragsteller meint – nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin im Rahmen der Verteidigung gegen die ihr gegenüber geltend gemachten Ansprüche sich einer Kooperation mit anderen Beteiligten behilft.“
Auch außerhalb von Informationspflichtverletzungen liegen keine sonstigen Nichtigkeits- oder Anfechtungsgründe hinsichtlich einzelner Beschlussfassungen vor.
Entgegen der Auffassung der Kläger zu 2. und 3., welche die Beschlussfassung über die Verwendung des Bilanzgewinns 2007 (TOP 2) gemäß §§ 241 Nr. 3, 256 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. Abs. 5 Nr. 1 AktG für nichtig halten, ist diese wirksam. In ihrer Klageschrift vom 30.06.2008, S. 87 (Bl. 169 d. A.) nehmen die Kläger zu 2. und 3. zur Begründung vollumfänglich auf ihren Schriftsatz vom 05.05.2008 in dem Verfahren LG Ffm 3-05 O 158/07 (Hauptversammlung 2007, Anl. K 11, Anlagenband) Bezug. Die Sach- und Rechtslage sei hinsichtlich des dort behandelten Jahresabschlusses für das Jahr 2006 die Gleiche wie hinsichtlich des streitgegenständlichen Jahresabschlusses für das Jahr 2007. In dem in Bezug genommenen Schriftsatz sowie in ihrem Schriftsatz vom 17.11.2008, S. 50 ff. (Bl. 1162 ff. d. A.), begründen die Kläger zu 2. und 3. die von ihnen angenommene Nichtigkeit des Jahresabschlusses für 2007 damit, dass es die Beklagte versäumt habe, für das Prozessrisiko hinsichtlich des von dem Kläger zu 2. begehrten Schadensersatzes (Verfahren vor dem LG München) über ca. 3,4 Mrd. € eine Rückstellung zu bilden.
Wie das hiesige Oberlandesgericht bereits mehrfach und auch der Bundesgerichtshof entschieden haben, sind angesichts der Bilanzsumme der Beklagten in diesem Zusammenhang möglicherweise bestehende Schadensersatzverpflichtungen ohne Relevanz bzw. ist eine Rückstellung nicht geboten (BGH, Nichtzulassungsbeschluss vom 11.10.2010, II ZR 93/08, zitiert nach Juris, Rn. 5 m.w.N., Senat, Urteile vom 7.11.2006, 5 U 109/05 und 18.3.2008, 5 U 171/06; außerdem: OLG Frankfurt Urteile vom 24.6.2009, 23 U 90/07 und 28.10.2010, 17 U 176/07).
Ebenso wenig sind die Entlastungsbeschlüsse zu TOP 3. (Vorstand) und TOP 4. (Aufsichtsrat) anfechtbar.
Nach Auffassung der Kläger sind die Entlastungsbeschlüsse des Vorstands und des Aufsichtsrats für das Jahr 2007 anfechtbar, da der Aufsichtsrat Interessenkonflikte seiner Mitglieder Dr. C und IA nicht offen gelegt habe.
Gemäß § 161 AktG haben Vorstand und Aufsichtsrat von börsennotierten Gesellschaften zu erklären, dass den Empfehlungen der „Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex“ entsprochen wurde und wird oder welche Empfehlungen nicht angewendet wurden oder werden. Ziff. 5.5.3 des DCGK lautet (zitiert nach Hüffer, a.a.O., § 161 Rdn. 9):
„Der Aufsichtsrat soll in seinem Bericht an die Hauptversammlung über aufgetretene Interessenkonflikte und deren Behandlung informieren. Wesentliche und nicht nur vorübergehende Interessenkonflikte in der Person eines Aufsichtsratsmitglieds sollen zur Beendigung des Mandats führen.“
Entsprechende Interessenkonflikte sind darüber hinaus in dem Bericht des Aufsichtsrats gemäß § 171 Abs. 2 AktG zu behandeln (BGH, Urteil v. 16.02.2009, II ZR 185/07, BGHZ 180, S. 9 ff., zitiert nach Juris, Rdn. 21).
Im vorliegenden Fall hat die Beklagte die Entsprechenserklärung gemäß § 161 Satz 1 AktG abgegeben, ohne einen Vorbehalt oder eine Änderung vorzunehmen. In ihrem Geschäftsbericht/Finanzbericht für das Jahr 2007 teilt sie mit:
„Herr Dr. C hat erklärt, in seiner Funktion als Mitglied des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse bei allen Fragen, die seine frühere Mitgliedschaft im Vorstand betreffen und einen Interressenkonflikt begründen könnten, an den diesbezüglichen Erörterungen und Abstimmungen nicht teilzunehmen.“
Nach Auffassung der Kläger zu 1. und 4. könnte sich Herr Dr. C während seiner Zeit als Finanzvorstand der Beklagten anlässlich der Veräußerung eines Aktienpakets des Z1-Verlages in den Jahren 2002/2003 schadensersatzpflichtig gemacht haben. Nach Auffassung der Kläger zu 4. und 5. wurden die Aktien zu einem zu geringen Preis an Frau Z verkauft, wodurch der Beklagten ein erheblicher Schaden entstanden sei.
Hinsichtlich des Aufsichtsratsmitglieds IA vertritt der Kläger zu 5. die Auffassung, dass dieser sich im Zusammenhang mit einer der B-Bank gewährten Kreditlinie im Jahr 2007 nicht ordnungsgemäß verhalten habe, weswegen ggf. Schadensersatzansprüche bestünden. Zu beiden Komplexen haben die Kläger zahlreiche Fragen gestellt, die ihrer Auffassung nach nicht hinreichend beantwortet wurden. Insoweit wird auf die Ausführungen oben S. 18 – 27 und 40 – 42 Bezug genommen.
Grundsätzlich begründen Verstöße gegen die Pflichten aus §§ 161 und 171 Abs. 2 AktG die Anfechtbarkeit u. a. von auf Grundlage der entsprechenden Erklärungen bzw. Berichte gefasster Entlastungsbeschlüsse (vgl. BGH, a.a.O.).
Voraussetzung ist – im vorliegenden Fall - das Vorliegen eines Interessenkonfliktes. Einen solchen hat der BGH (a.a.O.) bereits dann als gegeben angenommen, wenn die Gesellschaft wegen des behaupteten Fehlverhaltens eines Vorstandsmitglieds auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird und deshalb ein Regress gemäß § 93 Abs. 2 AktG gegen das (ehemalige) Vorstandsmitglied in Betracht kommt (in dem vom BGH entschiedenen Fall: Interview des ehemaligen Vorstandssprechers der A-Bank Dr. V hinsichtlich der Zahlungsfähigkeit des Klägers zu 2. im Jahr 2002).
Im Gegensatz zu dem vom BGH entschiedenen Fall ist vorliegend ein Interessenkonflikt des ehemaligen Vorstands und jetzigen Aufsichtsratsvorsitzenden Dr. C nicht dargetan. Anders als in dem vom BGH entschiedenen Fall ist hinsichtlich der behaupteten Verfehlungen im Zusammenhang mit der Veräußerung des Z-Aktien-Pakets keine Klage anhängig. Allerdings wäre es ggf. die Aufgabe des Aufsichtsrats, das Vorliegen von Pflichtverletzungen des ehemaligen Vorstands und jetzigen Aufsichtsrats Dr. C zu prüfen.
In diesem Fall genügt es, dass – wie er dies angekündigt hat – Herr Dr. C sich an entsprechenden Beratungen und Abstimmungen im Aufsichtsrat nicht beteiligt. Dass im Jahr 2007 entsprechende Erörterungen im Aufsichtsrat stattgefunden haben, über welche hätte berichtet werden müssen, haben die Kläger nicht dargetan.
Entsprechendes gilt hinsichtlich eines möglichen Interessenkonflikts von Herrn IA. Insofern sehen die Kläger einen – nicht offen gelegten - Interessenkonflikt, da dieser sowohl Aufsichtsratsmitglied der Beklagten als auch Aufsichtsratsvorsitzender der B-Bank war, mit welcher die Beklagte in Geschäftsbeziehung stand. Dass es insofern zu einem konkreten Interessenkonflikt gekommen wäre, dessen Auftreten und Behandlung die Beklagte hätte offenbaren müssen, haben die Kläger jedoch nicht dargetan. Denn selbst wenn man den oben im Zusammenhang mit der Behandlung der Fragen 12 und 27 des Klägers zu 4. geschilderten Vortrag der Kläger zu deren Gunsten als zutreffend zu Grunde legt, ergibt sich hieraus – wie ausgeführt – kein Anhaltspunkt dafür, dass Herr IA in Entscheidungen im Zusammenhang mit der B-Bank eingebunden war. Den Umstand als solchen, dass Herr IA Aufsichtsratsvorsitzender der B war, hatte die Beklagte zudem in ihrem Finanzbericht 2007 mitgeteilt.
Keinen Verstoß gegen § 161 AktG stellt es dar, dass die Beklagte – ohne Vorbehalt oder Änderung – die Entsprechenserklärung abgegeben hat, obgleich entgegen Ziff. 5.1.2 S. 4 Herr RA erstmalig für 5 Jahre in den Vorstand der Beklagten berufen wurde. Ziff. 5.1.2 DCGK lautet (Hüffer, a.a.O):
„Bei Erstbestellungen (in den Vorstand) sollte die maximal mögliche Bestellung von 5 Jahren nicht die Regel sein.“
Bei dieser Bestimmung („sollte“) handelt es sich lediglich um eine Anregung, nicht jedoch um eine Empfehlung, welche die Erklärungspflicht nach § 161 S. 1 AktG auslöst (vgl. Hüffer, a.a.O., § 161 Rdn. 8). Ein Gesetzesverstoß ist deshalb nicht gegeben.
Auch die Beschlussfassung zu TOP 9 (Wahl des Aufsichtsrats) ist wirksam.
Der Kläger zu 1. moniert, dass durch Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger am 23. Mai 2008 (also 6 Tage vor der Hauptversammlung) statt des ursprünglich vorgeschlagenen Aufsichtsrats Prof. Dr. SA Herr Dr. H nachnominiert wurde.
Zwar sind die Organe der AG an ihre Wahlvorschläge grundsätzlich gebunden (vgl. z. B. Spindler/Stilz/Willamowski, AktG, 2. Aufl., § 124, Rdn. 14). Dies gilt jedoch nach herrschender Meinung nicht, wenn zwischenzeitlich neue Tatsachen entstanden oder bekannt geworden sind, die eine Änderung des Beschlussvorschlages gebieten (z. B. Willamowski, a.a.O.; Hüffer, a.a.O. § 124, Rdn. 12; Schmidt/Lutter/Ziemons, a.a.O. § 124, Rdn. 52, jeweils m. w. N.). Wie die Beklagte unwidersprochen vorgetragen hat (Schriftsatz v. 02.09.2008, S. 144 ff. (Bl. 679 ff. d. A.), hat der ursprünglich vorgeschlagene Kandidat Prof. Dr. SA seine Kandidatur zurückgezogen, weswegen die Nachnominierung von Herrn Dr. H notwendig wurde.
Die Angabe zu dessen ausgeübtem Beruf und Wohnort: „Chief Operating Officer und stellvertretender Vorsitzender des Vorstands der TA AG, Stadt1 “, erfüllt die Voraussetzungen des § 124 Abs. 3 Satz 3 AktG. Dies gilt auch, soweit hierin eine englischsprachige Bezeichnung verwendet wird. Dies ist in Wirtschaftskreisen üblich. Sie kann zwanglos mit „Leitender Geschäftsführer“ übersetzt werden. Ein genau definierter Aufgabenbereich folgt aus der Angabe der Berufsbezeichnung ohnehin nicht.
Entgegen der Meinung des Klägers zu 1. begegnet es auch keinen Bedenken, dass bei der Wahl zum Aufsichtsrat keine Gegenkandidaten aufgestellt waren. Dies wird weder vom Gesetz noch der Satzung der Beklagten gefordert.
Ebenso wenig ist es zu beanstanden, dass der Versammlungsleiter Dr. C auch die Diskussion und Abstimmung zu TOP 9., also der Wahl des Aufsichtsrats, leitete, für welchen er selbst kandidierte. Denn weder das Gesetz noch die Satzung der Beklagten schreiben vor, dass in diesem Fall die Versammlungsleitung abgegeben werden muss. Unabhängig hiervon führte die Vornahme des Wahlvorgangs durch einen unzuständigen Versammlungsleiter als solches noch nicht zur Anfechtbarkeit der Beschlussfassung. Dass bei der Wahl irgendwelche Unregelmäßigkeiten vorgekommen wären, wird nicht behauptet.
Ebenso wenig bestehen Bedenken gegen die Beschlussfassung zu TOP 10
Entgegen der Auffassung des Klägers zu 4. ist der Vorstandsbericht zu TOP 10 (Bl. 418/419 d. A.) nicht zu beanstanden. Wie bereits der 23. Senat des Oberlandesgerichts in seinem Beschluss vom 08.06.2009 (a.a.O., Rdn. 38) zutreffend festgestellt hat, konnte der Vorstand der Beklagten zum Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre ermächtigt werden. Ebenfalls ist eine sog. Vorratsermächtigung möglich. Da diese nicht für einen konkreten Fall gewährt wird, ist es praktisch nicht möglich, den Aktionären mehr als eine abstrakt-generelle Information als Beschlussgrundlage an die Hand zu geben. Diesen Anforderungen genügt der Bericht gemäß § 203 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 186 Abs. 4 AktG.
Schließlich ist auch die Beschlussfassung zu TOP 11 (Ermächtigung zur Ausgabe von Options- bzw. Wandelgenussscheinen, Optionsschuldverschreibungen und Wandelschuldverschreibungen, Schaffung eines bedingten Kapitals und Satzungsänderung) wirksam.
Unzutreffend ist die Auffassung der Kläger zu 2. und 3., dass die Beschlussfassung deshalb anfechtbar sei, weil ihnen nicht die Möglichkeit gegeben worden sei, die Absetzung des Tagesordnungspunktes zu beantragen.
Ausweislich des notariellen Protokolls der Hauptversammlung (Anlage B 2, Anlagenordner, S. 39) übergab der Vertreter der Kläger zu 2. und 3. nach Schluss der Generaldebatte um 19.44 Uhr dem Uhr eine Antrag zur Absetzung von TOP 11., wobei er behauptete, diesen Antrag bereits zu Beginn der Versammlung an einem Wortmeldetisch eingereicht zu haben. Letztere – von der Beklagten bestrittene – Tatsache haben die Kläger zu 2. und 3. bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht unter Beweis gestellt. Soweit dies (möglicherweise) in dem insoweit nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 15.5.2012 (S. 21, Bl. 2789 d.A.) geschieht, ist dies gemäß § 296a ZPO nicht mehr zu berücksichtigen.
Unstreitig wurde dem Vertreter der Kläger zu 2. und 3. auf der Versammlung zweimal das Rederecht erteilt, ohne dass er von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hätte, seinen angekündigten Antrag zu stellen und zu begründen. Die Gewährung eines dritten Redebeitrages nach Schließung der Rednerliste war deshalb nicht veranlasst. Dass er nicht gewährt wurde, ist nicht zu beanstanden. Soweit die Kläger zu 2. und 3. geltend machen, dass andere Aktionäre Anträge außerhalb ihrer Redezeit hätten stellen können, ist dieser Vortrag unsubstantiiert und damit unerheblich. Denn die Kläger zu 2. und 3. tragen weder Anzahl und Namen der Aktionäre vor, noch dass diese – wie die Kläger – erstmals nach Schluss der Debatte, nachdem sie bereits ausführlich geredet hatten, begehrt hätten, einen Antrag zur Tagesordnung zu stellen. Eine Ungleichbehandlung der Kläger zu 2. und 3. ist daher nicht dargetan.
Entgegen der Auffassung der Kläger zu 2. und 3. ist der Beschluss zu TOP 11 auch nicht wegen eines Verstoßes gegen § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG nichtig. Auch insoweit folgt der Senat der bereits vom 23. Senat des Oberlandesgerichts vertretenen Auffassung (Beschluss v. 08.06.2009, a.a.O., Rdn. 16). Denn in dem Beschluss (Bl. 412 ff. d. A.) wird das Umtauschverhältnis im Einzelnen genau angegeben, anders als in der von den Klägern zu 2. und 3. zitierten Entscheidung des KG vom 03.08.2007 (14 U 72/06, ZIP 2008, S. 648, zitiert nach Juris Rdn. 5), bei welcher lediglich ein Mindestumtauschbetrag – 80 % des durchschnittlichen Börsenkurses – mitgeteilt wurde. Der Beschluss genügt daher den Erfordernissen des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG.
Ebenso wenig ist erkennbar, dass die Satzungsänderung sich nicht mit den weiteren Teilen des Beschlusses deckt. Der Gesamtbetrag ist mit 150.000.000,-- € bzw. 58.593.750 neuen, auf den Namen lautenden Stückaktien zutreffend angegeben.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 100 Abs. 2, 101 Abs. 2, 269 Abs. 3 ZPO.
Hinsichtlich der durch das Zwischenurteil vom 27.08.2009 rechtskräftig zurückgewiesenen Streithelfer der Kläger und der Beklagten hat es bei der dortigen Kostenentscheidung zu verbleiben.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 30.5.2012 (Bl. 2824 ff. d.A.) war, soweit er neues Vorbringen enthält, nicht mehr zu berücksichtigen, § 296a Satz 1 ZPO. Gleiches gilt für die Schriftsätze der Kläger zu 4. vom 14.5.2012 (Bl. 2740 ff.) und der Kläger zu 2. und 3. vom 15.5.2012 (Bl. 2769), soweit diese in Überschreitung des gewährten Schriftsatznachlasses neues Vorbringen enthalten. Ein Anlass zur Wiedereröffnung der – verfahrensfehlerfrei – geschlossenen mündlichen Verhandlung besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 53a AktG
§ 243 AktG
§ 132 AktG
§ 131 AktG
§ 93 AktG
§ 266 StGB
§ 109 AktG
§ 1a KWG
§ 249 HGB
§ 161 AktG
§ 296a ZPO
§ 563 Abs. 2 AktG
§ 130 Abs. 1 AktG
§ 241 Nr. 2 AktG
§ 130 Abs. 1, 2 und 4 AktG
§ 131 Abs. 2 Satz 2 AktG
§ 243 Abs. 4 AktG
§ 131 Abs. 2 AktG
§ 131 Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 131 Abs. 3 Nr. 1 AktG
§ 116 Satz 3 AktG
§ 93 Abs 1 Satz 3 AktG
§ 404 Abs. 1 AktG
§ 131 Abs. 3 Nr. 5 AktG
§ 243 Abs. 4 Satz 1 AktG
§ 241 Nr. 3, 256 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. Abs. 5 Nr. 1 AktG
§ 171 Abs. 2 AktG
§ 161 Satz 1 AktG
§ 161 und 171 Abs. 2 AktG
§ 93 Abs. 2 AktG
§ 161 S. 1 AktG
§ 124 Abs. 3 Satz 3 AktG
§ 186 Abs. 4 AktG
§ 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG
§ 91 Abs. 1 Satz 1, 100 Abs. 2, 101 Abs. 2, 269 Abs. 3 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 296a Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2008, 738
NJW 2005, 828, 829
ZIP 2004, 481, 482
NJW 1986, 1302, 1305
NZG 2001, 513, 514
NJW 1987, 3186, 3190
NJW 1975, 1412
ZIP 1995, 1592, 1594
BFHE 142, 226
NZG 2005, 77, 78
ZIP 2009, 460, 468
NJW-RR 1995, 98, 103
5 O 115/08
5 U 144/09
II ZR 124/10
II ZR 185/07
5 U 104/10
23 U 121/08
5 Sch 2/09
5 AktG 2/11
5 U 171/06
5 O 110/08
5 O 108/08
5 W 56/09
17 U 176/07
7 O 4230/07
5 W 55/09
II ZR 185/08
5 O 80/06
5 O 111/08
05 O 158/07
II ZR 93/08
5 U 109/05
23 U 90/07
14 U 72/06