Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-04-12, Aktenzeichen 6 K 604.17

Tenor:
Orientierungssatz
1. Wohnraum im Sinne des ZwVbG sind alle Räumlichkeiten, die zur dauernden Wohnnutzung tatsächlich und rechtlich geeignet sind.(Rn.23)
2. Eine Räumlichkeit ist dann nicht zur Nutzung als Wohnung objektiv geeignet, „wenn der Raum als Wohnraum nicht genutzt werden darf, da er bauordnungsrechtlich nicht genehmigt und auch nicht genehmigungsfähig ist“ sowie „wenn Wohnraum bauplanungsrechtlich nicht zum dauernden Wohnen genutzt werden darf, was z.B. bei Kleingartenanlagen der Fall ist“.(Rn.24)
3. Unerheblich für die zweckentfremdungsrechtliche Eignung im Sinne von § 1 Abs. 3 ZwVbG ist, ob eine Wohnnutzung baurechtlich zu einem Zeitpunkt in der Vergangenheit einmal unzulässig war.(Rn.29)
4. Der Einwand, Wohnraum sei stets schwer zu vermieten gewesen, lässt die tatsächliche Eignung zu Wohnzwecken nicht entfallen.(Rn.31)
5. Wird Wohnraum als Praxis genutzt, so stellt dies eine Zweckentfremdung in Gestalt einer Verwendung für gewerbliche oder berufliche sonstige Zwecke im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 ZwVbG dar.(Rn.35)
6. Für die vorrangigen öffentlichen Interessen des § 3 Abs. 2 ZwVbG kommt es auf eine wohnortnahe Infrastruktur bzw. Gesundheitsversorgung in den Bezirken an, wobei entscheidend ist, ob in dem Ortsteil und der näheren Umgebung andere Räume zur Verfügung stehen.(Rn.41)
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Der Kläger sieht sich durch eine zweckentfremdungsrechtliche Genehmigung für die Souterrain-Wohnung seines Wohnhauses in seinen Rechten verletzt.
Er ist Alleineigentümer des Grundstücks W... in 1... Berlin. Es ist mit einem freistehenden Wohngebäude aus dem Jahr 1936 bebaut. Dessen Ober- und Erdgeschoss bewohnt der Kläger mit seiner Ehefrau auf einer Gesamtwohnfläche von etwa 285 m². Mit Baugenehmigung aus dem Jahr 1995 erweiterte er das Wohnhaus um einen Anbau und baute den Kellerbereich zu einer etwa 71 m² großen Souterrain-Wohnung mit Bad, Küche, Schlafzimmer, Wohnzimmer und Diele aus (im Folgenden: der Wohnraum). Zum verbleibenden Kellerbereich des Wohnhauses, in dem sich Nutzräume befinden, ist der Wohnraum durch eine Tür abgegrenzt. Außen ist er durch eine Abgrabung vom nach Süden orientierten Gartenbereich getrennt und über eine Treppe erschlossen. Auf die Bauvorlagen sowie die eingereichten Lichtbilder wird Bezug genommen (Bl. 30-41 und Bl. 161-175 des Verwaltungsvorgangs, Bl. 56-62 der Gerichtsakte).
In der Folgezeit nutzte seine Ehefrau den Wohnraum als Arztpraxis. Zudem überließ der Kläger den Wohnraum mehrfach zu Wohnzwecken. In der Zeit von Mai 2016 bis Anfang des Jahres 2018 vermietete er ihn für eine Pauschalmiete von 880 Euro an eine Kinder- und Jugendpsychotherapeutin, die in dem Wohnraum ihre Praxis betrieb. Seit April 2018 vermietet er ihn wieder zu Wohnzwecken.
Wegen der Nutzung als Praxis für Kinder- und Jugendpsychotherapie leitete das Bezirksamt Reinickendorf von Berlin ein Amtsverfahren nach dem Zweckentfremdungsverbot-Gesetz – ZwVbG – ein. Hierauf stellte der Kläger im März 2017 einen Antrag auf Erteilung einer Genehmigung zur zweckfremden Nutzung des Wohnraums für die Zeit seit Mai 2016. In seiner Antragsbegründung führte er aus, der Wohnraum liege etwa 1,3 m unter dem Niveau des Geländes und sei deshalb immer schwer zu vermieten gewesen. Alle bisherigen Mieter seien nach etwa 1-3 Jahren wieder ausgezogen. Aufgrund ihres Alters wünschten er und seine Frau sich ein langfristiges Mietverhältnis.
In einem beigefügten Schreiben erläuterte die Nutzerin die Praxissituation. Sie habe seit Juli 2014 einen vollen Kassensitz als Kinder- und Jugendpsychotherapeutin für den Bezirk Reinickendorf. Zunächst habe sie ihren Sitz in Waidmannslust ausgeübt. Seit Mai 2016 komme sie ihrem Versorgungsauftrag in dem Wohnraum nach, nachdem die kassenärztliche Vereinigung einer Sitzverlegung innerhalb des Bezirks zugestimmt habe. Ihre Klientel habe sich an die neue Praxis gewöhnt. 80 % der Patienten kämen aus den Ortsteilen Frohnau und Hermsdorf und könnten daher die Therapiesitzungen selbständig wahrnehmen.
Im weiteren Verlauf bat das Bezirksamt die Nutzerin insbesondere um Nachweise, dass andere adäquate Gewerberäume für die Nutzung als Praxisräume nicht zur Verfügung stünden. Hierauf übersandte die Nutzerin Ausdrucke eines Immobilien-Internetportals, wonach in Frohnau nur zwei aufgrund Größe und Ausstattung ungeeignete Objekte vorhanden seien.
Der Beklagte genehmigte mit Bescheid vom 11. April 2017 den Antrag auf zweckfremde Nutzung des Wohnraums als Arztpraxis durch die Nutzerin für den Zeitraum vom 1. Mai 2016 bis zum 30. April 2018. Vorrangige öffentliche Interessen, die das öffentliche Interesse an dem Erhalt des Wohnraums überwiegen, lägen nicht vor. Für den Bezirk Reinickendorf gebe es ausweislich des „Letter of Intent“ der Kassenärztlichen Vereinigung eine Überversorgung bei Psychotherapeuten von 115 %. Ein vorrangiges Interesse könne nicht damit begründet werden, dass im Stadtteil Frohnau keine adäquaten Gewerberäume zu finden seien. Die Nutzerin habe einen Kassensitz für den Bezirk, dürfe ihre Suche nicht nur auf den Stadtteil beschränken und sei zuvor im Stadtteil Waidmannslust ansässig gewesen. Als schutzwürdige private Interessen seien aber die Umstände zu berücksichtigen, dass bei der Kinder- und Jugendpsychotherapie Kontinuität und Vertrauen grundlegend seien und die Nutzerin davon ausgegangen sei, Gewerberaum zu beziehen. Verhältnismäßig sei danach die Erteilung einer befristeten Genehmigung gegen eine Ausgleichszahlung. Die Höhe der Ausgleichszahlung sei mit 2,50 Euro je zweckentfremdeten Quadratmeter zu bemessen. Die für den Regelfall gemäß § 4 Abs. 3 Nr. 1 der Verordnung über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum – ZwVbVO – vorgesehene Höhe von 5,00 Euro sei unter Berücksichtigung des Einzelfalls abzusenken.
Mit seinem Widerspruch vom 8. Mai 2017 beantragte der Kläger die Aufhebung des Genehmigungsbescheids vom 11. April 2017, da der Wohnraum kein zweckentfremdungsrechtlich geschützter Wohnraum sei. Der Wohnraum sei sehr schlecht belichtet. Selbst im Stehen innerhalb der Räume sei eine Sichtverbindung auf die Oberkante des Geländes kaum möglich. Der Wohnraum sei auch vom Anwendungsbereich der bis zum Jahr 2002 geltenden 2. ZwVbVO ausgenommen gewesen. Es handle sich um eine Kellerwohnung im Sinne von Ziffer 5.2 der Ausführungsvorschriften bzw. um Räume mit einer Einsenktiefe von mehr als 0,5 m, die gemäß § 46 Abs. 1 Bauordnung von Berlin – BauO Bln – i.d.F. vom 1. Juli 1985 nicht als Wohnraum genehmigungsfähig seien. Hilfsweise beantragte der Kläger, die Auflagen der zeitlichen Befristung und der Ausgleichszahlung aufzuheben. Die Befristung auf nur ein Jahr sei rechtswidrig, da der Kläger Anspruch auf eine Befristung für die Dauer des Mietverhältnisses mit der Nutzerin habe. Eine Ausgleichszahlung sei nicht festzusetzen, da die Nahversorgung der Kinder und Jugendlichen im Stadtteil Frohnau im öffentlichen Interesse stehe. Viele von ihnen suchten während der Schulzeit die Praxis auf. Daher sei der erbrachte Nachweis, dass es im Stadtteil Frohnau keine alternativen Praxisräume gebe, ausreichend.
Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 28. Juni 2017 zurück, wobei er die Befristung auf die Dauer des Nutzungsverhältnisses mit der Nutzerin anpasste. Es handle sich um geschützten Wohnraum im Sinne des ZwVbG. Dies folge aus der Baugenehmigung, die nach der Novelle der Bauordnung im Jahr 1985 erteilt wurde, sowie der Baubeschreibung. Auf die Einordnung nach der 2. ZwVbVO komme es nicht an. Die beschriebenen Eigenschaften des Wohnraums ließen die Eignung zum dauerhaften Wohnen nicht entfallen. Zu dem Hilfsantrag bezüglich der Ausgleichszahlung vertiefte der Beklagte seine Ausführungen aus dem Genehmigungsbescheid vom 11. April 2017.
Hiergegen hat der Kläger am 31. Juli 2017 Klage erhoben. Ergänzend trägt er vor: Das ZwVbG sei auf den Wohnraum wegen seiner Einsenktiefe von 1,30 bis 1,70 m nicht anwendbar. Die insoweit maßgebliche Ziffer 5.2 der Ausführungsvorschriften sei unabhängig vom Zeitpunkt der Baugenehmigung beachtlich. Die Ausführungsvorschriften stellten klar, dass dunkle Kellerwohnungen, welche – seinerzeit – zu Wohnzwecken genehmigt wurden, nach aktueller Lage keinen schützenswerten Wohnraum im Sinne des ZwVbG darstellten. Zudem sei der Wohnraum in tatsächlicher Hinsicht nicht für eine Nutzung zu Wohnzwecken geeignet, da aufgrund der baulichen Situation eine hinreichende Belichtung gemäß DIN 5034-1 fehle. Demgegenüber sei unerheblich, ob der Wohnraum in der Vergangenheit zu Wohnzwecken genutzt worden sei. Die bisherige Vermietung zu Wohnzwecken habe gerade die fehlende Eignung gezeigt.
Unabhängig davon liege gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 5 ZwVbG keine Zweckentfremdung von Wohnraum vor, da der Kläger nur einen geringen Anteil seines Hauses gewerblich vermiete. Der Wohnraum verfüge zwar über eine Tür zum Garten, sei jedoch durch das Treppenhaus des Klägers zugänglich. Die Tür zum Kellergang verfüge nur über ein „Bartschlüsselschloss“, kein Sicherheitsschloss. Eine Vermietung des Wohnraums zu Wohnzwecken sei aufgrund der räumlichen Nähe zum selbstgenutzten Eigenheim unzumutbar. Demgegenüber werde die Praxis nur tagsüber genutzt, während der Kläger andernorts arbeite. Für die Ausnahme des § 2 Abs. 2 Nr. 5 ZwVbG fehle es auch nicht an der erforderlichen Personenidentität. So wie ein Wohnungsinhaber Teile seines selbst genutzten Wohnraums kurzfristig an Feriengäste vermieten dürfe, könne sich auch der Kläger als Wohnungsinhaber und Zimmervermieter auf die Ausnahme berufen.
Jedenfalls sei die Genehmigung ohne die Ausgleichszahlung zu erteilen, da einem geringen Schutzniveau des Wohnraums ein starkes öffentliches Interesse an der Praxis gegenüberstehe. In der näheren Umgebung bestehe eine Unterversorgung an Kinder- und Jugendpsychotherapiepraxen und die Praxis diene der Versorgung von drei umliegenden Schulen. Die Gebiets- und Bedarfsanalyse des Beklagten sei fehlerhaft, da er nicht zwischen Kinderpsychologen und allgemeinen Psychologen unterscheide. Zudem dürfe nicht der gesamte Bezirk betrachtet werden, da es den Kindern nicht zumutbar sei, weite Strecken zurückzulegen. Der Beklagte habe den spezifischen Bedarf an Kinder- und Jugendtherapeuten in der näheren Umgebung von Amts wegen prüfen müssen.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten zu verpflichten, den Genehmigungsbescheid vom 11. April 2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28. Juni 2017 aufzuheben, soweit er den Kläger in seinen Rechten verletzt.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er vertieft die Ausführungen des Widerspruchsbescheids vom 28. Juni 2017. Die Eignung zu Wohnzwecken sei nicht zweifelhaft. Der Wohnraum sei ausweislich der Meldeverhältnisse mehrfach zu Wohnzwecken vermietet worden. Der Grundriss für den erstellten Anbau trage die Bezeichnung „Wohnen“. Dass der Wohnraum 1,50 m unterhalb der Oberkante des Geländes liege, gehe bereits aus dem genehmigten Bauantrag hervor. Der Ausnahmetatbestand des § 2 Abs. 2 Nr. 5 ZwVbG einer anteiligen Nutzung greife nicht. Der Wohnraum sei für sich zu betrachten, da er eine Abgeschlossenheit im Verhältnis zur Wohneinheit des Klägers aufweise. Dem Kläger sei es zuzumuten, den Durchgang mit einem Sicherheitsschloss nachzurüsten. Die behaupteten Nutzungskonflikte seien im Hinblick auf lange Mietzeiten von sechs und drei Jahren zu bezweifeln. Im Übrigen ermögliche der Genehmigungsbescheid die Vermietung als Praxis an die Nutzerin. Die Nebenbestimmung sei rechtmäßig, insbesondere enthalte der zugrunde gelegte „Letter of Intent“ der kassenärztlichen Vereinigung nur eine Zusammenfassung aller Psychotherapeuten und als Planungsbereich werde jeweils der Bezirk in seiner Gesamtheit betrachtet.
Mit Beschluss vom 22. Februar 2019 hat die Kammer den Rechtsstreit dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs des Beklagten (2 Bände) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Wohnraum „W...Einliegerwohnung“ unterfällt dem Gesetz über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (Zweckentfremdungsverbot-Gesetz – ZwVbG – vom 29. November 2013, GVBl. 2013, 626, geändert durch Gesetz vom 22. März 2016, GVBl. 2016, 115 – ZwVbG a.F. – und durch Gesetz vom 9. April 2018, GVBl. 2018, 211). Die Überlassung als Praxis stellt eine genehmigungsbedürftige Zweckentfremdung von Wohnraum dar und die Ausgleichszahlung ist dem Grunde und der Höhe nach nicht zu beanstanden. Der Bescheid vom 11. April 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28. Juni 2017 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO).
Der Wortlaut des Klageantrags ist unter Berücksichtigung des Rechtschutzinteresses des Klägers gemäß § 88 VwGO auszulegen. Dem entspricht, wie in der mündlichen Verhandlung erörtert, eine Untergliederung in einen Hauptantrag und Hilfsanträge. Aus der Begründung von Widerspruch und Klage geht zunächst das Feststellungsbegehren hervor, dass das ZwVbG auf den streitgegenständlichen Wohnraum nicht anwendbar sei, weil es sich nicht um schützenswerten Wohnraum gemäß § 1 Abs. 3 ZwVbG handele (hierzu unter I.). Hierzu tritt hilfsweise für den Fall schützenswerten Wohnraums das Feststellungsbegehren, dass gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 5 ZwVbG keine Zweckentfremdung von Wohnraum vorliege (hierzu unter II.). Weiter hilfsweise lässt sich dem Klägervortrag das Rechtsschutzinteresse entnehmen, keine oder nur eine geringere Ausgleichszahlung leisten zu müssen (hierzu unter III.).
I. Nach der dargelegten Auslegung des Klageantrags begehrt der Kläger mit dem Hauptantrag, unter Aufhebung des Bescheids vom 11. April 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28. Juni 2017 festzustellen, dass der Wohnraum nicht in den Anwendungsbereich gemäß § 1 Abs. 3 ZwVbG fällt.
Dieser Klageantrag ist als allgemeine Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO zulässig. Insbesondere ist die gerichtliche Feststellung einer erlaubnisfreien Nutzung rechtsschutzintensiver als die Verpflichtung der Behörde, ihrerseits ein Negativattest zu erteilen. Eine Umgehung des Widerspruchsverfahrens droht nicht, da der Kläger ein Genehmigungsverfahren durchlaufen hat (vgl. VG Berlin, Urteil vom 14. Dezember 2016 – VG 6 K 146.16 –, juris Rn. 17 f.).
Der Hauptantrag ist nicht begründet. Der Wohnraum ist durch das Zweckentfremdungsverbot geschützt. Wohnraum im Sinne des ZwVbG in der bis heute insoweit unveränderten Fassung sind gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 ZwVbG alle Räumlichkeiten, die zur dauernden Wohnnutzung tatsächlich und rechtlich geeignet sind (vgl. Abgh.-Drs. 17/1057 vom 11. Juni 2013, S. 11 ff.). Eine Ausnahme für Einliegerwohnungen, die verfassungsrechtlich möglich aber nicht zwingend geboten erscheint, hat der Berliner Gesetzgeber nicht vorgesehen (vgl. demgegenüber § 3 Abs. 3 Nr. 7 der Satzung der Stadt Köln zum Schutz und Erhalt von Wohnraum in Köln vom 17. Juni 2014, ABl StK 2014, S. 829; diese Ausnahme soll künftig entfallen vgl. https://ratsinformation.stadt-koeln.de/vo0050.asp?__kvonr=86600).
1. An der rechtlichen Eignung des Wohnraums zu Wohnzwecken besteht kein Zweifel. Rechtlich ungeeignet sind Räumlichkeiten, die – beispielsweise wegen entgegenstehender baurechtlicher Vorschriften – aus Rechtsgründen nicht bewohnt werden dürfen. Dem Tatbestandsmerkmal der objektiven Eignung in § 1 Abs. 3 ZwVbG liegt die Einsicht zu Grunde, dass die Rechtsordnung eine Wohnnutzung nicht zugleich für (bebauungsrechtlich) unzulässig und dennoch (zweckentfremdungsrechtlich) geboten erklären kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Oktober 1986 – BVerwG 8 C 53.85 –, juris Rn. 13 m.w.N.). Dies kommt auch in der Gesetzesbegründung des ZwVbG zum Ausdruck. Danach ist eine Räumlichkeit dann nicht zur Nutzung als Wohnung objektiv geeignet, „wenn der Raum als Wohnraum nicht genutzt werden darf, da er bauordnungsrechtlich nicht genehmigt und auch nicht genehmigungsfähig ist“ sowie „wenn Wohnraum bauplanungsrechtlich nicht zum dauernden Wohnen genutzt werden darf, was z.B. bei Kleingartenanlagen der Fall ist“ (vgl. Abgh.-Drs. 17/1057 vom 11. Juni 2013, S. 11 f.).
Hier folgt schon aus der dem Kläger im Jahr 1995 erteilten Baugenehmigung, dass der Nutzung zu Wohnzwecken weder Normen des Bauplanungsrechts noch des Bauordnungsrechts entgegenstehen. Der Kläger muss sich daran festhalten lassen, dass er mit seinem Bauantrag den „Um- und Anbau eines Wohnhauses zur weiteren Wohnnutzung“ (vgl. Bl. 30 VV) beantragte. Die Baubeschreibung sah eine Nutzung als „Souterrain-Wohnung“ mit Wohn- und Schlafzimmer, Küche und Bad sowie gesondertem Eingang vom Garten her vor (Bl. 34, 38). Eine abweichende Bauausführung oder nachträgliche Änderung ist weder dargelegt noch ersichtlich.
Ohne Erfolg beruft sich der Kläger auf Ziffer 5.2 der Ausführungsvorschriften über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (AV-ZwVb – i.d.F. der 1. Änderung vom 4. August 2016, ABl. Nr. 35 vom 19. August 2016, 2132; in der Sache unverändert Ziffer 6.8 der AV-ZwVb i.d.F. der 2. Änderung vom 25. Februar 2019, ABl. Nr. 12 vom 22. März 2019, 1739). Danach sind von der gesetzlichen Definition des Wohnraums ausgenommen: „Kellerwohnungen, die vor dem 1. Juli 1985 genehmigt wurden und/oder nach diesem Zeitpunkt nach baurechtlichen Bestimmungen nicht mehr genehmigungsfähig wären. An diesem Stichtag trat eine umfassende Novelle der Bauordnung für Berlin in Kraft, in der unter anderem Mindeststandards für die Nutzung von Kellerräumen zu Wohnzwecken festgeschrieben wurden.“
Dies verhilft der Klage nicht zum Erfolg. Ins Leere geht das Vorbringen, die Ausführungsvorschriften stellten klar, dass dunkle Kellerwohnungen, die – seinerzeit – zu Wohnzwecken genehmigt wurden, nach aktueller Lage keinen schützenswerten Wohnraum im Sinne des ZwVbG darstellten. Diese Argumentation verfängt nicht, da die Baugenehmigung aufgrund der Prüfung des Bauantrags im Jahr 1995 und damit nach dem Jahr 1985 erteilt wurde. Dass die Bauaufsicht ihm die Baugenehmigung rechtswidrig erteilt hätte, behauptet der Kläger selbst nicht. Im Ausgangspunkt ist daher schon aufgrund des grundsätzlichen Bestandsschutzes der erteilten Baugenehmigung nicht ersichtlich, dass die Wohnnutzung heute baurechtlich unzulässig sein könnte.
Ebenso wenig ist konkret vorgetragen oder ersichtlich, dass nachfolgende Verschärfungen des Baurechts eine damals zulässige Wohnnutzung heute unzulässig machten. Soweit § 81 Abs. 2 BauO Bln die aktuellen Vorschriften für anwendbar auf Aufenthaltsräume im Kellergeschoss erklärt, „wenn ihr baulicher Zustand den heutigen Anforderungen nicht entspricht, insbesondere der Fußboden 1,50 m oder mehr unter dem anschließenden Gelände liegt“, stellt dies eine Überleitungsvorschrift ohne Zusatzanforderung in Bezug auf die Fußbodentiefe dar (vgl. zu § 77 Abs. 3 Satz 2 BauO Bln a.F. OVG Berlin, Beschluss vom 14. November 2003 – OVG 2 B 6.02 –, Das Grundeigentum 2004, S. 356).
Soweit der Kläger Ziffer 5.2 der Ausführungsvorschriften für einschlägig hält, weil der Wohnraum nach Maßgabe von § 46 Abs. 1 BauO Bln i.d.F. vom 1. Juli 1985 nicht genehmigungsfähig sei, überzeugt dies nicht. Selbst wenn unterstellt wird, die Anforderungen für Aufenthaltsräume in Kellerräumen gemäß § 46 Abs. 1 BauO Bln i.d.F. vom 1. Juli 1985 seien nicht erfüllt, ist hierdurch nicht belegt, dass der Wohnraum heute rechtlich ungeeignet ist. Der Gesetzgeber hat die weiterreichenden Sonderregelungen für Kellerräume gestrichen, sodass es bei den allgemeinen Anforderungen an Aufenthaltsräume bleibt (vgl. Dageförde, in: Wilke u.a. [Hrsg.], Bauordnung für Berlin, 6. Aufl. 2008, § 48 Rn. 3). Für die zweckentfremdungsrechtliche Eignung im Sinne von § 1 Abs. 3 ZwVbG ist unerheblich, ob eine Wohnnutzung baurechtlich zu einem Zeitpunkt in der Vergangenheit einmal unzulässig war. Solange die Wohnnutzung heute baurechtlich zulässig ist, sieht sich der Bürger keinen widersprechenden Forderungen von Bau- und Zweckentfremdungsrecht ausgesetzt.
Unabhängig davon kann der Kläger aus § 46 Abs. 1 BauO Bln i.d.F. vom 1. Juli 1985 auch in der Sache nichts ableiten. Die Bestimmung, die in der Widerspruchsbegründung verkürzt wiedergegeben wird, lautete im Wortlaut: „In Kellergeschossen sind Aufenthaltsräume und Wohnungen zulässig, wenn das Gelände, das an ihre Außenwände mit notwendigen Fenstern anschließt, in einer für die Beleuchtung mit Tageslicht ausreichenden Entfernung und Breite vor den notwendigen Fenstern nicht mehr als 0,5 m über dem Fußboden der Aufenthaltsräume liegt.“ (zit. nach GVBl. 1985, 534). Die hiernach höchstens zulässige Höhe des anschließenden Geländes von 0,50 m über der Oberkante des Fußbodens des Wohnraums ist eingehalten. Die Geländeanschlussnähe beträgt Null. Der Wohnraum ist ebenerdig zur Gartenseite erschlossen und durch einen begehbaren Graben vom Gartenbereich getrennt. Der Vortrag des Klägers zu einer Einsenktiefe von 1,30 m bis 1,70 m geht damit an den tatsächlichen Gegebenheiten vorbei. Im Hinblick hierauf ist auch keine Verletzung der weiteren Anforderung aus § 46 Abs. 1 BauO Bln i.d.F. vom 1. Juli 1985 ersichtlich, dass die maximale Geländeanschlussnähe „in einer für die Beleuchtung mit Tageslicht ausreichenden Entfernung und Breite vor den notwendigen Fenstern“ eingehalten sein muss (vgl. hierzu OVG Berlin, Beschluss vom 14. November 2003 – OVG 2 B 6.02 –, Das Grundeigentum 2004, S. 356, 357). Die Baubeschreibung und die Lichtbilder lassen insbesondere einen Vorplatz von einigen Metern vor dem nach Süden ausgerichteten Wohnungseingang mit Fenstern erkennen. Zudem geht aus den Unterlagen nach dem begehbaren Graben eine Abgrabung von Terrassen mit einem hinreichend kleinen Neigungswinkel hervor.
2. Der Wohnraum ist zur dauernden Wohnnutzung auch tatsächlich geeignet. Dies folgt zum einen aus der erteilten Baugenehmigung und der Baubeschreibung. Danach verfügt der Wohnraum insbesondere über eine Küche, ein Bad und ein Wohnzimmer sowie einen getrennten Zugang vom Garten. Damit ist zugleich die Abgeschlossenheit im Sinne einer räumlichen Trennung vom Wohnhaus des Klägers gewährleistet. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Wohnraum vom verbleibenden Keller durch eine Tür ohne Sicherheitsschloss abgegrenzt ist. Ein Sicherheitsschloss ist keine Voraussetzung für die objektive Eignung zum dauerhaften Wohnen und könnte vom Kläger zudem zumutbar eingebaut werden. Im Übrigen hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass die wegen des Brandschutzes erforderliche Trennung ausgeführt wurde. Die nach außen erkennbare Eigenständigkeit des Wohnraums zeigt sich auch daran, dass der Kläger der Nutzerin in § 11 des Praxis-Mietvertrags ein Recht einräumte, ein Hinweisschild am Zaun und an der Eingangstür anzubringen. Es ist nicht konkret dargelegt oder ersichtlich, dass die tatsächlichen Mindestanforderungen, die damals in Kenntnis der Baubeschreibung geprüft wurden, heute unterschritten sein sollten. Zum anderen ergibt sich die tatsächliche Eignung im Hinblick auf die mehrjährige Vermietung zu Wohnzwecken. Der Einwand des Klägers, der Wohnraum sei stets schwer zu vermieten gewesen, lässt die tatsächliche Eignung zu Wohnzwecken nicht entfallen. Die von ihm angeführte Vermietung in der Zeit von 2013 bis 2016 belegt zudem eine durchaus längerfristige Vermietung (Seite 3 des Schriftsatzes vom 22. Dezember 2017, Bl. 80 der Gerichtsakte).
Ob gleichwohl keine hinreichende Belichtung des Wohnraums sichergestellt sein könnte, war nicht von Amts wegen zu ermitteln. Seine Rüge, der Wohnraum sei „sehr schlecht belichtet und besonnt“ (Widerspruchsschrift S. 2) ist pauschal und lässt keine aufklärungsfähigen Tatsachen erkennen. Der Einwand, es sei keine hinreichende Belichtung gemäß DIN 5034-1 gegeben, wird nur damit begründet, der Fußboden der Räume befinde sich circa 1,70 unterhalb des umliegenden Erdbereichs. Dies entspricht nicht den Tatsachen. Zudem benennt der Kläger nur einige Anforderungen der DIN 5034-1, ohne konkret zu benennen, welche der Vorgaben inwieweit nicht erfüllt sein sollen. Demgegenüber gibt es mehrere tatsächliche Anhaltspunkte, dass eine ausreichende Belichtung durchaus sichergestellt ist. Ausweislich der Lichtbilder kann aufgrund der breitflächigen Abgrabung durch die Fensterfront des Wohnzimmers Sonnenlicht eintreten. Mehrere Fenster weisen Lichtschutzblenden bzw. Rollläden auf. Der Ausgangsbereich des Wohnraums ist gen Süden gerichtet. Als Indiz tritt hinzu, dass der Kläger selbst den Wohnraum sowohl in der Baubeschreibung (vgl. Bl. 161 VV) als auch in einer Vermietungsannonce, die in der mündlichen Verhandlung angesprochen wurde (vgl. Bl. 108 der Gerichtsakte), als „hell“ bezeichnet hat.
Der weitere Vortrag zur räumlichen Nähe des Wohnraums zum Wohnbereich des Klägers und seiner Ehefrau begründet ebenfalls keinen Zweifel, dass der Wohnraum zweckentfremdungsrechtlich geschützt ist. Soweit Immissionen der Mieter den Kläger stören bzw. er selbst aufgrund der Nachbarschaft Zurückhaltung übt, lässt dies die Wohnraumeigenschaft nicht entfallen. Die Grenze wäre erst erreicht, wenn aufgrund der Immissionsbelastung die Anforderungen an gesunde Wohnverhältnisse überschritten wären (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 26. März 2018 – 12 BV 17.1765 u.a. –, juris Rn. 143 ff. m.w.N.), wofür keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich sind. Mögliche Lärmbelästigungen könnte der Kläger jedenfalls mit zumutbarem Aufwand hinreichend beseitigen (vgl. Bayerischer VGH, Urteil vom 25. April 1990 – 7 B 89.1121 –, juris Rn. 18; BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 1990 – BVerwG 8 C 38.89 –, juris Rn. 9 f.; zur Renditeberechnung OVG Berlin, Urteil vom 13. Februar 1997 – OVG 5 B 45.95 –, juris und Grundeigentum 1997, 623).
3. Die Anwendung des Zweckentfremdungsverbots auf den Wohnraum bedeutet im Fall des Klägers auch keine tatbestandliche Rückanknüpfung, bei der sich die Frage nach einer Verfassungswidrigkeit stellt (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 6. April 2017 – OVG 5 B 14.16 u.a. –, juris). Der Kläger hat den Wohnraum im maßgeblichen Zeitpunkt des Inkrafttretens des Zweckentfremdungsverbots am 1. Mai 2014 zu Wohnzwecken vermietet.
II. Der Hilfsantrag des Klägers festzustellen, dass keine Zweckentfremdung von Wohnraum vorliege, hat ebenfalls keinen Erfolg. Die Nutzung als Praxis stellt eine Zweckentfremdung von Wohnraum in Gestalt einer Verwendung für gewerbliche oder berufliche sonstige Zwecke im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 ZwVbG dar. Ohne Erfolg beruft sich der Kläger auf die flächenbezogene Ausnahme nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 ZwVbG a.F. Danach lag keine Zweckentfremdung vor, wenn „eine Wohnung durch die Verfügungsberechtigte oder den Verfügungsberechtigten oder die Mieterin oder den Mieter zu gewerblichen oder beruflichen Zwecken mitbenutzt wird, insgesamt aber die Wohnnutzung überwiegt (über 50 vom Hundert der Fläche […])“. Der Sache nach unverändert gilt diese Ausnahme in § 2 Abs. 2 Nr. 5 ZwVbG in der aktuellen Fassung fort.
Diese Ausnahme greift nicht, weil sie nur die anteilige Nutzung derselben Wohnung begünstigt. Der streitgegenständliche Wohnraum und das vom Kläger bewohnte Wohngebäude stellen jedoch, wie dargelegt, zweckentfremdungsrechtlich zwei getrennte Wohneinheiten dar. Hierauf und nicht auf das gesamte Wohngebäude ist auch für die Zwecke der flächenbezogenen Ausnahme abzustellen (vgl. für das Dach- bzw. Obergeschoss eines als Einfamilienhauses genehmigten Objekts VG München, Urteil vom 17. Januar 2018 – M 9 K 17.4119 –, juris Rn. 20 f.).
Selbst wenn man dies anders sehen wollte, fehlte jedenfalls die erforderliche Personenidentität zwischen dem Verfügungsberechtigten und dem gewerblichen Nutzer. Diese läge nur vor, wenn der Kläger selbst den Wohnraum zu gewerblichen Zwecken mitbenutzen wollte. Hiergegen wendet der Kläger ein, unter den Ausnahmetatbestand des § 2 Abs. 2 Nr. 5 ZwVbG falle doch auch der Fall, dass ein Wohnungsinhaber seine selbst genutzte Wohnung anteilig kurzfristig an Feriengäste untervermiete. Hier wie dort seien der Vermieter und der Untermieter nicht personenidentisch. Dies überzeugt nicht. Nach Ziffer 8.5.1 der AV-ZwVb i.d.F. der 2. Änderung vom 25. Februar 2019 soll die Ausnahme des § 2 Abs. 2 Nr. 5 ZwVbG „das Ineinandergreifen von Wohnen und Gewerbe lediglich des Wohnungsinhabers berücksichtigen. Die Personenidentität der Wohnungsinhaber und der gewerblichen Nutzer ist hierbei zwingend. Bei Nutzungen im Sinne des § 2 Absatz 1 Nummer 1 ZwVbG ist die Personenidentität dann gegeben, wenn Wohnungsinhaber und Zimmervermieter identisch sind.“ Danach wird deutlich, dass die Ausführungsvorschriften nur bezogen auf die Zweckentfremdung gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG von einer Personenidentität ausgehen, wenn der Wohnungsinhaber und Zimmervermieter identisch ist. Dies erscheint gerechtfertigt. Maßgeblich ist jeweils die Endnutzung, die eine Zweckentfremdung von Wohnraum darstellt. Im Fall des § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG begründet die wiederholte nach Tagen oder Wochen bemessene Vermietung als Ferienwohnung die Zweckentfremdung. Demgegenüber ist bei § 2 Abs. 1 Nr. 2 ZwVbG nicht auf eine ggf. gewerbliche Überlassung, sondern auf die gewerbliche bzw. berufliche Endnutzung des Wohnraums abzustellen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. April 2017 – OVG 5 B 14.16 –, juris Rn. 43). Danach fehlt die Personenidentität, weil nur die Therapeutin den Wohnraum zu gewerblichen bzw. beruflichen Zwecken nutzte. Jedenfalls aus diesem Grund geht der Verweis des Klägers auf die Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. Urteil vom 25. April 1990 – 7 B 89.1121 –, juris) an der Sache vorbei. Um eine Genehmigung einer gewerblichen Tätigkeit des Klägers geht es nicht, im Übrigen wurde die Genehmigung erteilt.
III. Soweit der Kläger sich – weiter hilfsweise – gegen die Nebenbestimmung der erteilten Genehmigung wendet, ist die im Wege der isolierten Anfechtung zulässige Klage ebenfalls unbegründet. Die Ausgleichszahlung in Höhe von 2,50 Euro pro zweckentfremdeten Quadratmeter ist rechtmäßig, da der Kläger keinen Anspruch auf Erteilung einer auflagenfreien Genehmigung hat und die Höhe ermessensfehlerfrei ist. Wegen der Anfechtungssituation kommt es auf die Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung an (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Juli 2011 – BVerwG 8 C 12.10 –, juris Rn. 15). Maßgeblich bleiben damit das ZwVbG a.F. und die Zweckentfremdungsverbot-Verordnung vom 4. März 2014, GVBl. 2014, 73 (– ZwVbVO a.F. –).
Die Ausgleichszahlung bei Genehmigungserteilung findet ihre Rechtsgrundlage in § 3 Abs. 1 S. 2 und 3 ZwVbG a.F. Wenn vorrangige öffentliche Interessen bestehen, wurden Ausgleichszahlungen gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 2 ZwVbVO a.F. (aufgehoben durch Erste Verordnung zur Änderung der ZwVbVO vom 16. Oktober 2016, GVBl. Nr. 26 vom 6. November 2018, 607) nicht verlangt. Diese Voraussetzung ist jedoch nicht erfüllt.
Nach der gesetzlichen Vorgabe in § 3 Abs. 2 ZwVbG a.F. sind vorrangige öffentliche Interessen für eine Zweckentfremdung in der Regel gegeben, wenn Wohnraum zur Versorgung der Bevölkerung mit sozialen Einrichtungen, für Erziehungs-, Ausbildungs-, Betreuungs- oder gesundheitliche Zwecke verwendet werden soll, für die andere Räume nicht zur Verfügung stehen oder nicht zeitgerecht geschaffen werden können. Dabei steht kein Zweifel, dass die Praxis für Kinder- und Jugendpsychiatrie „zur Versorgung der Bevölkerung“ und für „gesundheitliche Zwecke“ im Sinne des § 3 Abs. 2 ZwVbG a.F. verwendet wurde. Auf eine Bedarfsprüfung kommt es hierfür nicht an (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 26. September 2017 – VG 6 L 292.17 –, juris Rn. 42 f.). Ob eine Unterversorgung mit Kinder- und Jugendtherapeuten vorlag, spielt danach für den Tatbestand des § 3 Abs. 2 ZwVbG a.F. keine Rolle.
Der Kläger hat jedoch die weitere tatbestandliche Voraussetzung nicht hinreichend belegt, dass andere Räume nicht zur Verfügung stehen oder nicht zeitgerecht geschaffen werden können. Dabei musste der Kläger allerdings nicht nachweisen, dass die Nutzerin berlinweit keine adäquaten Räume finden konnte. Für die vorrangigen öffentlichen Interessen des § 3 Abs. 2 ZwVbG kommt es auf eine wohnortnahe Infrastruktur bzw. Gesundheitsversorgung in den Bezirken an. Entscheidend ist, ob in dem Ortsteil und der näheren Umgebung andere Räume zur Verfügung stehen (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 26. September 2017 – VG 6 L 292.17 –, juris Rn. 46). Dies hat der Kläger nicht hinreichend belegt. Die im Verwaltungsverfahren von der Therapeutin überreichten Nachweise, die nicht aktualisiert wurden, beziehen sich allein auf den Stadtteil Frohnau. Dies genügt nicht. Der Kläger hätte hier nachweisen müssen, dass bezirksweit keine anderen Räume zur Verfügung standen. Dies folgt unter den Umständen des Falls daraus, dass der Kassensitz der Therapeutin ebenfalls auf den Bezirk bezogen ist. Die Interessen der betroffenen Patienten hat der Beklagte zu Recht ausschließlich als private Interessen berücksichtigt. Bei einer Praxisverlegung innerhalb des Bezirks bleibt das öffentliche Interesse an einer wohnortnahen Versorgung mit kinder- und jugendtherapeutischen Angeboten gleichermaßen gewahrt. Dies verdeutlicht der nun erfolgte Umzug der Therapeutin innerhalb des Bezirks, der für das Schutzgut einer wohnortnahen Versorgung der Bevölkerung des Bezirks folgenlos ist. Soweit der Beklagte die weiteren Belange als private Interessen hat ausreichen lassen und die Genehmigung erteilt hat, ist der Kläger nicht in seinen Rechten verletzt.
Der Höhe nach ist die Ausgleichszahlung nicht zu beanstanden. Der Beklagte durfte die Ausgleichszahlung, die gemäß § 4 Abs. 3 ZwVbVO a.F. in der Regel in einer Höhe von monatlich bis zu 5 Euro je Quadratmeter zweckentfremdeter Wohnfläche zu leisten war, gemäß § 4 Abs. 4 ZwVbVO a.F. auf 2,50 Euro absenken. Soweit der Kläger Abwägungsfehler rügt, weil der Beklagte zwischen Kinderpsychologen und allgemeinen Psychologen habe unterscheiden müssen, sind keine beachtlichen Ermessensfehler ersichtlich. Von vornherein greift der Vortrag des Klägers nicht, soweit er mit einer Unterversorgung an Kinderpsychologen ein vorrangiges öffentliches Interesse belegen will. Dieses lag, wie dargelegt, bereits tatbestandlich nicht vor, da der Raummangel nicht bezirksweit nachgewiesen wurde. Es konnte mithin weder bei der Ermessensentscheidung über die Genehmigungserteilung noch bei der Absenkung der Ausgleichszahlung berücksichtigt werden. Im Übrigen erscheint es durchaus sachgerecht, dass der Beklagte den Versorgungsgrad anhand des „Letter of Intent“ ermittelt hat, der im Einvernehmen mit der Kassenärztlichen Vereinigung abgestimmt wurde. Der „Letter of Intent“ unterscheidet nicht zwischen unterschiedlichen Psychotherapeuten, während etwa für Kinder- und Jugendpsychiater oder andere Mediziner durchaus gesonderte Gruppe geführt werden (vgl. die Anlage zum Schriftsatz vom 23. Januar 2018). Aufgrund der besonderen Sachnähe der Kassenärztlichen Vereinigung durfte der Beklagte diese Gruppierung übernehmen. Dem entspricht die berufsrechtliche Einteilung, wonach Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten grundsätzlich (nur) Patienten bis zum 21. Lebensjahr behandeln und damit auf einem Teilgebiet der Psychologischen Psychotherapie tätig sind (vgl. § 1 Abs. 2 des Psychotherapeutengesetzes). Hinsichtlich der danach nur noch berührten Privatinteressen erscheint die Halbierung der Ausgleichszahlung ermessensgerecht.
IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.
BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf 6.192,00 Euro festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 88 VwGO
§ 167 VwGO
§ 1 Abs. 3 ZwVbG
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 ZwVbG
§ 3 Abs. 2 ZwVbG
§ 2 Abs. 2 Nr. 5 ZwVbG
§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 1 Abs. 3 Satz 1 ZwVbG
§ 81 Abs. 2 BauO
§ 77 Abs. 3 Satz 2 BauO
§ 46 Abs. 1 BauO
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG
§ 3 Abs. 1 S. 2 und 3 ZwVbG
§ 4 Abs. 2 Nr. 2 ZwVbVO
§ 4 Abs. 3 ZwVbVO
§ 4 Abs. 4 ZwVbVO
§ 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung
§ 4 Abs. 3 Nr. 1 der Verordnung
§ 1 Abs. 2 des Psychotherapeutengesetzes
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 6 K 146.16
8 C 53.85
2 B 6.02
12 BV 17.17
7 B 89.11
8 C 38.89
5 B 45.95
5 B 14.16
9 K 17.41
8 C 12.10
6 L 292.17