Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2025-05-06, Aktenzeichen Verg 7/23
ECLI: ECLI:DE:KG:2025:0506.VERG7.23.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer des Landes Berlin, 2. Beschlussabteilung - VK - B 2 - 29/23 - dahin abgeändert, dass der Beschlusstenor zu 3. sowie die Entscheidung hierzu aufgehoben werden und die Verfahrensgebühr im ersten Satz des Beschlusstenors zu 4. auf 5.841,26 Euro festgesetzt wird.

Tatbestand:
Gegenstand des Vergabenachprüfungsverfahrens bei der Vergabekammer war eine europaweite Ausschreibung vom 11. Mai 2023 für den Abschluss von Rahmenvereinbarungen zur Errichtung von Flüchtlingsunterkünften in unterschiedlicher Bauweise mit einer Laufzeit von jeweils zwei Jahren. Der Antragsgegner veranschlagte den Unterbringungsbedarf hierbei auf 15.000 Menschen. Der Zuschlag in den ausgeschriebenen fünf Losen sollte jeweils auf die drei wirtschaftlichsten Angebote erfolgen. Die Einzelaufträge sollten dann auf der Grundlage von Wettbewerben unter den Vertragspartnern der Rahmenvereinbarungen vergeben werden, wobei weder eine Mindestabnahmemenge noch eine Exklusivität der Rahmenvertragspartner für die Vergabe in diesen Wettbewerben vorgesehen waren. Den Höchstbetrag des Auftragsvolumens hatte der Antragsgegner mit 309 Millionen Euro brutto veranschlagt, wobei er hiervon auf die mit den Losen 1 (Leichtbauhallen) und 3 (eingeschossige Containeranlagen) ausgeschriebenen Rahmenvereinbarungen jeweils einen Teilbetrag von 70 Millionen Euro brutto bezog.
Die Antragstellerin gab zu den als Los 1 und Los 3 ausgeschriebenen Rahmenvereinbarungen fristgerecht Angebote ab. Nach Mitteilung des Antragsgegners, dass die Beigeladenen für den Zuschlag vorgesehen seien, erhob die Antragstellerin zu den Losen 1 und 3 vergaberechtliche Rügen, denen der Antragsgegner nicht abhalf und welche die Antragstellerin mit ihrem Vergabenachprüfungsantrag vom 7. September 2023 weiterverfolgt hat.
Mit Verfügung vom 8. September 2023 ordnete der Vorsitzende der Vergabekammer, einem Beschluss der Kammer vom selben Tag folgend, die Übermittlung des Nachprüfungsantrags an den Antragsgegner unter Fristsetzung zur Antragserwiderung bis zum 15. September 2023 an. In einem weiteren Schreiben vom selben Tag teilte er Antragstellerin und Antragsgegner mit, dass eine Trennung des Nachprüfungsverfahrens zu den als Los 1 und 3 ausgeschriebenen Aufträgen beabsichtigt sei.
Mit Verfügung vom 13. September 2023 beantwortete der Vorsitzende der Vergabekammer eine Anfrage des Antragsgegners, in welcher Form die Vergabeakten zur Verfügung zu stellen seien.
Mit Schriftsatz vom 15. September 2023 erwiderte der Antragsgegner auf den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin.
Mit Schreiben vom 21. September 2023 teilte der Vorsitzende der Vergabekammer der Antragstellerin mit, dass unter Berücksichtigung der Antragserwiderung ihr Nachprüfungsantrag bei vorläufiger Würdigung der Sach- und Rechtslage ohne Aussicht auf Erfolg sein dürfte; insbesondere sei die vom Antragsgegner vorgenommene rechnerische Prüfung der Angebote nicht zu beanstanden. Der Vorsitzende legte der Antragstellerin eine Antragsrücknahme auch aus Kostengründen nahe, wobei er auf die Höhe der Gebühren hinwies und darauf aufmerksam machte, dass die Vergabekammer „in regelmäßiger Übung bei einer besonders frühzeitigen Rücknahme im Rahmen ihres Erlassermessens weitere Abschläge bei den Gebühren” vornehme.
Nach Verlängerung der zunächst bis zum 25. September 2023 gesetzten Stellungnahmefrist auf das Schreiben vom 21. September 2023 bis zum 26. September 2023 durch Schreiben des Vorsitzenden der Vergabekammer vom 22. September 2023 nahm die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag, soweit er sich auf den Auftrag zu Los 3 bezogen hatte, mit Schriftsatz vom 27. September 2023 zurück, und erklärte im Übrigen wegen der zu Los 1 ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung, an ihrem Antrag unter Verzicht auf eine mündliche Verhandlung festzuhalten.
Gegenstand der Auseinandersetzung war in der Hauptsache im Wesentlichen eine Auslegungsfrage zum Leistungsverzeichnis und der Umgang des Antragsgegners mit Missverständnissen, die bei einem Teil der an der Ausschreibung sich beteiligenden Unternehmen entstanden waren. Zudem war über einen Akteneinsichtsantrag der Antragstellerin zu entscheiden, zu dem eine der Beigeladenen Geheimschutzinteressen geltend gemacht hatte; der Antragsgegner äußerte sich hierzu nicht.
Mit Beschluss vom 18. Dezember 2023 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung zurückgewiesen, wobei sie in den Gründen ausführte, der Antrag sei, wenn nicht schon mangels Antragsbefugnis unzulässig, jedenfalls offensichtlich unbegründet. In Ziffer 3 des Beschlusstenors stellte sie die Notwendigkeit der Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners fest und setzte die Verfahrensgebühr in Ziffer 4 auf 50.000 Euro fest.
Mit ihrer sofortigen Beschwerde vom 29. Dezember 2023 wendet sich die Antragstellerin allein gegen die die Kosten betreffenden Entscheidungen der Vergabekammer in den Ziffern 3 und 4 ihres Beschlusses vom 18. Dezember 2023. Sie vermag keine Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für den Antragsgegner zu erkennen und hält die Verfahrensgebühr für übersetzt.
Die Antragstellerin beantragt,
1. den Beschluss der Vergabekammer dahin abzuändern,
dass die Entscheidung zu Ziffer 3 des Tenors aufgehoben wird,
die in Ziffer 4 des Tenors festgesetzte Verfahrensgebühr auf 16.088 Euro herabzusetzen, hilfsweise auf einen aus Sicht des Senates angemessen Betrag festzusetzen,
2. dem Antragsgegner die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.
Der Antragsgegner beantragt,
die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.
Er verteidigt die von der Antragstellerin angegriffenen Kostenentscheidungen der Vergabekammer.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig und begründet. Dass die Anfechtung von Kostenentscheidungen der Vergabekammer wie hier durch die Antragstellerin auch isoliert statthaft ist, folgt bereits aus § 171 Abs. 1 S. 1 GWB, der ohne Einschränkungen die sofortige Beschwerde gegen Entscheidungen der Vergabekammer zulässt (BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - X ZB 5/10 - juris Rn. 9; Senat, Beschluss vom 11. Mai 2022 - Verg 5/21 - juris Rn. 1; Senat, Beschluss vom 14. Dezember 2022 - Verg 10/22 - juris Rn. 7; Radu in: Müller-Wrede, GWB-Vergaberecht, 2. Auflage 2023, § 182 GWB Rn. 175 m.w.N.). Auch sonst ist die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zulässig; insbesondere ist sie nach Maßgabe des § 172 GWB form- und fristgerecht erhoben.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat auch in der Sache Erfolg, und zwar sowohl hinsichtlich der Entscheidung der Vergabekammer, die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten sei hier für den Antragsgegner in dem bei ihr geführten Verfahren notwendig gewesen (1) als auch hinsichtlich der Beanstandungen zu der von der Vergabekammer festgesetzten Verfahrensgebühr (2). Da nur über Kostenfragen und nicht in der Hauptsache zu entscheiden war, konnte der Senat entgegen § 175 Abs. 2 GWB in Verbindung mit § 65 Abs. 1 GWB von einer mündlichen Verhandlung absehen (vgl. Senat, Beschluss vom 11. Mai 2022 - Verg 5/21 - juris Rn. 1).
1. Entgegen der Ansicht der Vergabekammer war die Hinzuziehung eines rechtsanwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten für den Antragsgegner zur Rechtsverfolgung nicht nach Maßgabe von § 182 Abs. 4 S. 4 GWB in Verbindung mit § 80 Abs. 2 VwVfG notwendig.
a) Nach § 182 Abs. 4 S. 4 GWB gelten § 80 Abs. 1, 2 und 3 S. 2 VwVfG sowie die entsprechenden Vorschriften der Länder entsprechend. Nach dem demnach hier entsprechend anwendbaren § 80 Abs. 2 VwVfG Berlin (im Folgenden kurz: VwVfG) sind die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines sonstigen Bevollmächtigten im Vorverfahren, in entsprechender Anwendung also im Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer erstattungsfähig, wenn die Zuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war. Die damit grundsätzlich bestehende Erstattungsfähigkeit solcher Aufwendungen hängt nach § 80 Abs. 1 S. 1 VwVfG im Einklang mit § 182 Abs. 4 S. 1 GWB davon ab, ob es sich insoweit um Aufwendungen handelt, die zu einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Da das Gesetz insoweit keine Regel vorgibt, kann die Frage der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts nicht schematisch beantwortet werden. Es ist - wie auch sonst, wenn es um die Notwendigkeit verursachter Kosten geht - eine Entscheidung geboten, die den Umständen des Einzelfalls gerecht wird. Hierzu ist die Frage zu beantworten, ob der Beteiligte unter den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, aufgrund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder -verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen. Hierfür können neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch rein persönliche Umstände bestimmend sein wie etwa die sachliche und personelle Ausstattung des Beteiligten, also beispielsweise, ob er über eine Rechtsabteilung oder andere Mitarbeiter verfügt, von denen erwartet werden kann, dass sie gerade oder auch Fragen des Vergaberechts sachgerecht bearbeiten können, oder ob allein der kaufmännisch gebildete Geschäftsinhaber sich des Falls annehmen muss (BGH, Beschluss vom 26. September 2006 – X ZB 14/06 –, juris Rn. 61; Senat, Beschluss vom 14. Dezember 2022 - Verg 10/22 - juris Rn. 11).
Auch wenn das Gesetz keine Regel vorgibt, führen doch die für die Beurteilung der Notwendigkeit der Hinzuziehung typischerweise maßgeblichen Umstände dazu, dass im Regelfall die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes für die am Vergabeverfahren beteiligten Unternehmen notwendig ist, wenn sie nicht auf tatsächlich vorhandene Rechtskenntnisse, die ihnen etwa durch eine eigene Rechtsabteilung vermittelt werden, zurückgreifen können (vgl. Senat, Beschluss vom 14. Dezember 2022 - Verg 10/22 - juris Rn. 11 f. m.w.N.), während sie für den öffentlichen Auftraggeber im Regelfall nur dann notwendig ist, wenn die sich im Vergabenachprüfungsverfahren stellenden Rechtsfragen nicht mit den Rechtskenntnissen, die von ihm als Betreiber des Vergabeverfahrens zu erwarten sind, angemessen zu bewältigen sind (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. März 2020 - VII-Verg 38/18 - juris Rn. 40; OLG Frankfurt, Beschluss vom 21. November 2024 - 11 Verg 6/24 - juris Rn. 57). Denn der öffentliche Auftraggeber kann sich wegen seiner aus dem Kartellvergaberecht und gegebenenfalls auch seiner Stellung als Hoheitsträger erwachsenen Pflicht zur rechtmäßigen Führung des Vergabeverfahrens nicht darauf berufen, über keine vergaberechtlichen Rechtskenntnisse zu verfügen. So wie jeder Amtsträger die zur Führung seines Amtes notwendigen Rechtskenntnisse haben oder sich verschaffen muss, ist von einem öffentlichen Auftraggeber zu erwarten, dass die von ihm eingesetzten Mitarbeiter die dafür maßgeblichen Rechtsvorschriften kennen (OLG Koblenz, Beschluss vom 26. August 2020 - Verg 5/20 - juris Rn. 32; Radu, in: Müller-Wrede, GWB-Vergaberecht, 2. Auflage 2023, § 182 GWB § 182 Rn. 146 m.w.N.). Deswegen kann und muss von jedem ein Vergabeverfahren betreibenden öffentlichen Auftraggeber erwartet werden, dass er über hinreichende Kenntnisse zu den auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen des von ihm geführten Vergabeverfahrens verfügt und sich diese nötigenfalls in eigener Zuständigkeit sowie auf eigene Kosten beschafft und im Vergabenachprüfungsverfahren dann auch tatsächlich einsetzt (OLG Celle, Beschluss vom 5. November 2020 - 13 Verg 7/20 - juris Rn. 12, 14; Radu, in: Müller-Wrede, GWB-Vergaberecht, 2. Auflage 2023, § 182 GWB § 182 Rn. 146 m.w.N.).
Das entspricht im Übrigen auch der Rechtslage zur Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten nach § 80 Abs. 2 VwVfG im verwaltungsrechtlichen Widerspruchsverfahren. Auch dort ist eine Hinzuziehung von Rechtsanwälten der Ausgangsbehörde nur in besonders gelagerten Einzelfällen als notwendig anzusehen. In der Regel muss die Ausgangsbehörde mit eigenem Fachpersonal so ausgestattet sein, dass sie ihre Verwaltungstätigkeit, zu der ihre Mitwirkung im Vorverfahren gehört, ohne fremde Unterstützung ausführen kann und für diese Ausstattung auch selbst sorgen. Dies gilt auch für die Bearbeitung schwieriger Rechtsfälle, sofern sie nur zu ihrem Aufgabenbereich gehören (vgl. statt aller Kallerhoff/Keller in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Auflage 2023, § 80 Rn. 85 m.w.N.; Baer in: Schoch/Schneider Verwaltungsrecht, Werkstand: 5. EL Juli 2024, § 80 VwVfG Rn. 66 m.w.N.). All dies hat aufgrund der Verweisung des § 182 Abs. 4 S. 4 GWB auf § 80 VwVfG auch im Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer zu gelten, zumal Gründe für eine andere Handhabung der Vorschrift nicht ersichtlich sind. Die insoweit erörterten Kriterien wie etwa die Komplexität des Sachverhalts, die Bedeutung des Auftrags, das Beschleunigungsgebot, die Komplexität des Vergaberechts, eine Waffengleichheit mit dem Antragsteller sind ohne Hinzutreten besonderer Umstände des Einzelfalls ungeeignet, um jedenfalls für den öffentlichen Auftraggeber eine abweichende Würdigung zu erlauben (vgl. eingehend Radu in: Müller-Wrede, GWB-Vergaberecht, 2. Auflage 2023, § 182 GWB § 182 Rn. 147 ff. m.w.N.).
b) Nach diesen Vorgaben bestand vorliegend für den Antragsgegner keine Notwendigkeit für die Hinzuziehung eines rechtsanwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten für das Verfahren vor der Vergabekammer. Die Antragstellerin hatte im Vergabeverfahren und dann im nachfolgenden Nachprüfungsverfahren lediglich gerügt, dass der Antragsgegner Missverständnisse, die sich bei der Auslegung des Leistungsverzeichnisses für andere Teilnehmer an der Ausschreibung ergeben hatten, einer Berichtigung zugeführt hatte. Es stellte sich also die Frage, wie Regelungen aus der eigenen Ausschreibung zu verstehen seien und ob und inwieweit der Antragsgegner als öffentlicher Auftraggeber bei einem Fehlverständnis eines Teils der Bieter auf eine Berichtigung von deren Angaben hinwirken durfte. Die insoweit maßgeblichen Rechtsfragen gehören zum vergaberechtlichen Basiswissen, das bei jedem öffentlichen Auftraggeber vorhanden sein muss, der ein kartellvergaberechtliches Vergabeverfahren betreibt. Würde er nicht über die entsprechenden Kenntnisse verfügen, würde er den ihn treffenden Pflichten als Verantwortlichen für das Vergabeverfahren schon im Ausgangspunkt nicht gerecht werden können. Folglich ist ihm auch zuzumuten, dass er seine Kenntnisse im Vergabenachprüfungsverfahren einsetzt. Bedient er sich hierzu der Unterstützung von Rechtsanwälten, was ihm selbstverständlich freisteht, ist eine solche Hinzuziehung kostenrechtlich nicht notwendig. Mit anderen Worten liegt es in zwar seiner autonomen Entscheidung, ob er die für die Erfüllung seiner Aufgaben erforderlichen Haushaltsmittel zur Vorhaltung eigener Sachkunde durch entsprechend ausgebildete und geschulte Mitarbeiter oder zur Finanzierung von Rechtsanwälten einsetzt; daran, dass er diese Kosten seiner Aufgabenerfüllung selbst zu tragen hat, vermag aber ein etwaiges Qutsourcing durch die Inanspruchnahme rechtsanwaltlicher Hilfe nichts ändern.
Soweit die Vergabekammer demgegenüber gemeint hat, die Notwendigkeit der Hinzuziehung auf die Schwierigkeit der Rechtsfragen bei der Würdigung des Akteneinsichtsantrags stützen zu können, ist dem schon im Ansatz nicht zu folgen. Die sich hier stellenden Fragen, inwieweit der öffentliche Auftraggeber Einblick in seine Akten zu gewähren hat und inwieweit er Auskunft und Akteneinsicht unter Berufung auf eigene Geheimschutzinteressen oder solche von anderen Verfahrensbeteiligten verweigern kann, gehört ebenfalls zum unabdingbaren von jedem öffentlichen Auftraggeber zu erwartenden vergaberechtlichen Basiswissen, weswegen die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts kostenrechtlich nicht notwendig ist. Zudem hat die Vergabekammer auch übersehen, dass der Antragsgegner sich vorliegend nicht mit dem Akteneinsichtsantrag der Antragstellerin befasst hat, die Beigeladenen ihre Geheimschutzinteressen selbst geltend gemacht haben und sich ihm offenkundig insoweit keine Rechtsfragen gestellt haben.
Bestätigt wird die fehlende Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch den Antragsgegner durch die Feststellung der Vergabekammer, dass der Nachprüfungsantrag offensichtlich unbegründet sei. Ohne weitere Ausführungen, an denen es die Vergabekammer vorliegend fehlen lässt, ist die Feststellung der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts bei offensichtlich unzulässigen oder offensichtlich unbegründeten Nachprüfungsanträgen in sich widersprüchlich. Die offensichtliche Unzulässigkeit oder offensichtliche Unbegründetheit eines Nachprüfungsantrags liefert einen weiteren Anhaltspunkt für die ohnehin typischerweise fehlende Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts für den öffentlichen Auftraggeber. Denn dann liegt tatsächlich und/oder rechtlich auf der Hand, dass der Nachprüfungsantrag keinen Erfolg hat. Was tatsächlich und/oder rechtlich auf der Hand liegt, muss dem öffentlichen Auftraggeber aber aus eigener Sachkunde bekannt sein. Bedient er sich zur Vergewisserung und/oder Absicherung der eigenen Rechtsposition anwaltlicher Hilfe, so fällt dies nicht mehr in den Bereich dessen, was zu einer Abwehr eines offensichtlich nicht erfolgversprechenden Nachprüfungsantrags kostenrechtlich notwendig ist.
2. Die von der Vergabekammer auf 50.000 Euro auf der Grundlage von § 182 Abs. 1 und 2 GWB festgesetzte Verfahrensgebühr war auf 5.841,26 Euro herabzusetzen. Dies geht zwar über den Hauptantrag der Antragstellerin hinaus, mit dem sie lediglich eine Herabsetzung der Verfahrensgebühr auf 16.088 Euro beantragt hat. Dieser Antrag war aber, wie auch der Hilfsantrag zeigt, auf eine möglichst weitreichende Herabsetzung der Verfahrensgebühr nach Maßgabe der Würdigung des Senats gerichtet, so dass die weitergehende Herabsetzung vom Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin umfasst ist.
a) Die Festsetzung der Verfahrensgebühr durch die Vergabekammer ist im Beschwerdeverfahren auf ihre Vertretbarkeit zu überprüfen. Nicht vertretbar ist die Festsetzung, wenn die Vergabekammer die hierfür bestehenden gesetzlichen Vorgaben (OLG Frankfurt, Beschluss vom 29. August 2014 - 11 Verg 3/14 - juris Rn. 12) oder die nach diesen Vorgaben maßgeblichen Tatsachen nicht oder fehlerhaft berücksichtigt oder, soweit ihr danach ein Ermessen zukommt, dieses nicht nachvollziehbar ausgeübt hat; darauf beschränkt sich die Überprüfung der Festsetzung der Verfahrensgebühr im Nachprüfungsverfahren (BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - X ZB 5/10 - juris Rn. 12; OLG Frankfurt, Beschluss vom 4. Juni 2008 - 11 Verg 8/07 - juris Rn. 3; Radu in: Müller-Wrede, GWB-Vergaberecht, § 182 Rn. 102, 178 m.w.N.). Ist die Festsetzung nach diesen Vorgaben fehlerhaft, ist sie vom Vergabesenat entsprechend abzuändern (KG Berlin, Beschluss vom 11. Mai 2022 – Verg 5/21 –, juris Rn. 3 ff. sowie LS 2; Radu in: Müller-Wrede, GWB-Vergaberecht, § 182 Rn. 102, 178 m.w.N.). Er ist bei der Prüfung der Festsetzung auch nicht gehindert, von der Vergabekammer unterlassene Feststellungen nachzuholen und für die Wertung der Umstände bei der Rechtsanwendung eingeräumtes Ermessen selbst auszuüben, da er gemäß § 178 S. 2 Hs. 1 GWB stets auch in der Sache entscheiden kann und die nach § 178 S. 2 Hs. 2 GWB erlaubte Zurückverweisung schon aus verfahrensökonomischen Gründen die Ausnahme bleiben muss (Radu in: Müller-Wrede, GWB-Vergaberecht, § 182 Rn. 102, 178 m.w.N.); das gilt umso mehr, wenn wie hier die für eine sachgerechte Entscheidung notwendigen Ausführungen nahelegen, die Sache selbst zu entscheiden. Dies entspricht im Übrigen auch der Rechtslage bei der gerichtlichen Überprüfung, soweit ersichtlich, sämtlicher gerichtlicher und sonstiger amtlicher Wertfestsetzungen. Selbstverständlich berichtigt das Rechtsmittelgericht fehlerhafte Wertfestsetztungen in eigener Zuständigkeit und sieht in aller Regel von einer Zurückverweisung des Verfahrens an das Ausgangsgericht ab, soweit eine solche verfahrensrechtlich überhaupt zulässig ist.
b) Vorliegend erweist sich die Festsetzung der Verfahrensgebühr durch die Vergabekammer bereits deswegen als nicht vertretbar, weil sie bei der Festsetzung der Verfahrensgebühr von einem unzutreffend ermittelten Auftragswert ausgegangen ist (aa) und darüber hinaus gebührenmindernde Umstände übersehen hat (bb).
aa) Entgegen der Ansicht der Vergabekammer waren für die Aufträge zu den Losen 1 und 3 nicht Auftragswerte von 70 Millionen Euro (Los 1) bzw. 35 Millionen Euro (Los 3), sondern solche von 9,2 Millionen (Los 1) bzw. 4 Millionen Euro (Los 3) zugrunde zu legen.
(1) Im Ausgangspunkt zu Recht hat die Vergabekammer bei der Festsetzung der Verfahrensgebühr nach Maßgabe von § 182 Abs. 2 GWB auf die auftragswertbezogene Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes (im Folgenden kurz: Gebührentabelle) zurückgegriffen. Diese Gebührentabelle ermöglicht mit ihren weiteren Anwendungsregeln eine den gesetzlichen Vorgaben des § 182 Abs. 2 GWB entsprechende und auch den Besonderheiten des Einzelfalles genügende, hierbei aber gleichförmige Gebührenfestsetzung (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - X ZB 5/10 - juris Rn. 14; Radu in: Müller-Wrede, GWB-Vergaberecht, § 182 Rn. 24 m.w.N.). Maßgeblich ist danach wie bei der Streitwertfestsetzung im Beschwerdeverfahren gemäß § 50 Abs. 2 GKG der Bruttoauftragswert, wobei zu dessen Bestimmung auf die Regelungen des § 3 VgV für die Bestimmung des Auftragswertes nach § 106 GWB zurückgegriffen werden kann, soweit sie für eine entsprechende Anwendung geeignet erscheinen (BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - X ZB 5/10 - juris Rn. 4; KG Berlin, Beschluss vom 11. Mai 2022 – Verg 5/21 –, juris Rn. 4). Hierbei ist der Auftragswert grundsätzlich nach Maßgabe des Angebotes des Antragstellers für den verfahrensgegenständlichen Auftrag (OLG Frankfurt, Beschluss vom 29. August 2014 11 Verg 3/14 - juris Rn. 16) und, soweit ein solches nicht vorliegt, nach Maßgabe der Auftragswertschätzung des Auftraggebers (BayObLG, Beschluss vom 26. März 2024 - Verg 12/23 - juris Rn. 12) und, soweit eine solche nicht vorliegt, nach Maßgabe einer sämtliche Umstände des ausgeschriebenen Auftrags berücksichtigenden Schätzung zu bestimmen.
(2) Nach diesen Grundsätzen ist die Vergabekammer von einem unzutreffenden Auftragswert ausgegangen.
(a) Verfehlt ist bereits, dass die Vergabekammer für die Bestimmung der Verfahrensgebühr nach den Vorgaben der Gebührentabelle den von dem Antragsgegner (zudem fehlerhaft) geschätzten Auftragswert zugrunde gelegt hat. Hat der Antragsteller wie hier ein Angebot abgegeben, bemisst sich hieraus der Auftragswert, weil sich hierin konkret das wirtschaftliche Interesse des Antragstellers an dem Auftrag widerspiegelt, das maßgeblich sowohl für die Bemessung der Verfahrensgebühr wie des Streitwerts im Beschwerdeverfahren ist. Die Auftragswertschätzung des öffentlichen Auftraggebers ist nur subsidiär heranzuziehen, wenn es anders als hier an einem Angebot des Antragstellers fehlt.
Vorliegend wäre danach der Auftragswert aus den Angeboten der Antragstellerin zu den verfahrensgegenständlich mit den Losen 1 und 3 ausgeschriebenen Rahmenvereinbarungen bei der Anwendung der Gebührentabelle heranzuziehen gewesen. Indes können diese Angebote hier nicht ohne Weiteres für die Bestimmung des Auftragswertes genutzt werden. Denn das von dem Antragsgegner für die Zuschlagsentscheidung verwendete Leistungsverzeichnis stimmt nicht mit dem Auftragsvolumen der zum Abschluss vorgesehenen Rahmenvereinbarung überein. So waren nach dem Leistungsverzeichnis Quadratmeterpreise für die Errichtungs- und Mietkosten der jeweiligen Flüchtlingsunterkünfte anzugeben, die mit den Stückkosten etwa für die Lieferung eines WC-Containers zusammenzurechnen waren. Deswegen war das Leistungsverzeichnis und der nach den Vorgaben des Antragsgegners danach zu berechnende Angebotspreis nicht nur zur Ermittlung der Wirtschaftlichkeit der Angebote nach § 127 GWB unbrauchbar, was indes offenkundig von keinem Beteiligten an den Vergabeverfahren gerügt worden ist, sondern auch zur Feststellung des Verfahrenswertes. Der Angebotspreis für die in den Losen 1 und 3 ausgeschriebenen Rahmenvereinbarungen konnte aber, wie die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde zutreffend geltend macht, aus den Angaben in den Leistungsverzeichnissen und den Angaben des Antragsgegners zu seinem Beschaffungsbedarf erschlossen werden.
Auszugehen ist hierbei von dem Bedarf, den der Antragsgegner in seiner Ausschreibung veranschlagt hat. Diesen hat er mit insgesamt bis zu 15.000 Unterbringungsplätzen angegeben. Da offen war, welche Form der Unterbringung gewählt werden würde, sind diese Plätze zu gleichen Teilen auf die Lose 1 bis 4, die die Unterbringungen betrafen (Los 5 bezog sich allein auf Sanitäreinrichtungen), zu beziehen. Diesem Ansatz ist auch der Antragsgegner bei seiner Schätzung des Auftragswertes gefolgt, indem er, ausgehend von einer Gesamtauftragssumme von 309 Millionen Euro brutto, gleichmäßig für jedes dieser vier Lose 70 Millionen Euro veranschlagt hat. Mithin ist je Unterbringungsart von einem Bedarf von 3.750 Plätzen auszugehen.
Für das Los 1 hat der Antragsgegner zur Ermittlung seines Bedarfs als kalkulatorische Orientierungsgröße eine Hallengröße von 4.400 qm für 370 Personen angegeben. Damit belief sich der Bedarf bei bis zu 3.750 unterzubringenden Personen überschlägig auf zehn Hallen zu je 4.400 qm, insgesamt 44.000 qm. Bei dem von der Antragstellerin für die Bereitstellung (fälschlich von dem Antragsgegner als “Lieferung’” bezeichnet) und den “Rückbau und Abtransport” angebotenen Quadratmeterpreisen (220 Euro bzw. 65 Euro netto) errechnet sich ein Betrag von 12.540.000 Euro netto (44.000 x 285 Euro). Hinzu kommt die Miete für 24 Monate, von dem Antragsgegner im Leistungsverzeichnis als Miete für die ersten sechs Monate und jeden weiteren Monat abgefragt, nach dem Angebot der Antragstellerin 275 Euro/qm für die ersten sechs Monate und 990 Euro/qm für weitere 18 Monate (55 Euro/qm x 18 Monate), zusammen 1.265 Euro netto für 24 Monate. Diese Miete war, anders als die Antragstellerin möglicherweise meint, keineswegs schon in der Position 1.1 des Leistungsverzeichnisses enthalten, sondern die unter 1.2 und 1.3 angefragten Miet- bzw. Standzeitkosten waren selbstverständlich zu den Kosten für Bereitstellung und Rückbau der Hallen hinzuzurechnen. Mithin errechnet sich bei einer Fläche von 44.000 qm ein weiterer Betrag von 55.660.000 Euro für die Miete. In der Summe beläuft sich das Angebot der Antragstellerin für Los 1 daher allein für die genannten Positionen (Bereitstellung; Miete; Rückbau und Abtransport) auf 69.200.000 Euro netto. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass tatsächlich der Flächenbedarf ein wenig höher anzusetzen wäre und unter pauschaler Einbeziehung der vergleichsweise geringen übrigen Positionen (WC-Container etc.) ist danach für Los 1 von einem Auftragswert von rund 70.000.000 Euro netto und 83.000.000 Euro brutto auszugehen.
Für Los 3 war hatte der Antragsgegner eine Belegung mit 4 Personen je Container vorgesehen. Bei 3.750 Personen bestand damit ein Bedarf für rund 935 Container. Für die Bereitstellung und Rückbau hat die Antragstellerin jeweils netto 4.850 Euro je Container angeboten, woraus ein Angebotspreis von 9.069.500 Euro folgt (935 x 9.700 Euro). Hinzu kamen die Vorhalte- bzw. Mietkosten, die der Antragsgegner im Leistungsverzeichnis wiederum für die ersten sechs Monate und für die Folgemonate abgefragt hat. Die Antragstellerin hatte insoweit 6.900 Euro netto je Container für die ersten sechs Monate angeboten und jeweils 1.300 Euro netto für jeden weiteren Monat. Bei einer Laufzeit bis zu 24 Monate summiert sich dies auf Mietkosten von netto 30.300 Euro je Container, mithin für 935 Container auf 28.330.500 Euro netto, brutto also 33.713.295 Euro. Geht man von einem Bedarf von je einem WC-Container für 50 Personen aus, belief sich der Angebotspreis der Antragstellerin unter Berücksichtigung der weiteren bei Los 3 anzubietenden Nebenleistungen überschlägig auf mindestens 36.000.000 Euro brutto.
(b) Zu Unrecht hat die Vergabekammer sodann davon abgesehen, den fehlerhaft von ihr herangezogenen Auftragswert (vgl. zuvor (a)) für die Ermittlung der Verfahrensgebühr angemessen herabzusetzen.
(aa) Entgegen ihrer Auffassung kann, wenn wie vorliegend der Abschluss eines Rahmenvertrages Gegenstand des Vergabeverfahrens ist, der Auftragswert für die Ermittlung der Verfahrensgebühr nicht nach dem von dem öffentlichen Auftraggeber anzugebenden maximalen Auftragsvolumens bestimmt werden, sofern nicht zum Zeitpunkt der Gebührenfestsetzung feststellbar ist, dass dieses Auftragsvolumen voraussichtlich auch tatsächlich ausgeschöpft wird. Insoweit weicht die Auftragswertbestimmung für die Ermittlung der Verfahrensgebühr nach § 182 Abs. 2 GWB von der Schätzung des Auftragswertes nach § 3 VgV für die Bestimmung der Anwendbarkeit des Kartellvergaberechts nach § 106 GWB ab. Nach § 3 Abs. 4 VgV ist auf den insgesamt geplanten maximalen Umfang der in Ausübung der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung zu vergebenden Aufträge abzustellen. Demgegenüber geht es bei der Ermittlung des Auftragswertes für die Festsetzung der Verfahrensgebühr nach § 182 Abs. 2 GWB wie auch des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren nach § 50 Abs. 2 GKG um das Auftragsvolumen, das nach den Umständen des Einzelfalls voraussichtlich tatsächlich ausgeschöpft werden wird, und dies auch nur in Vollzug der zum Abschluss ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung gerade mit dem Antragsteller. Anders als die Vergabekammer meint, ist die Situation bei Rahmenvereinbarungen ähnlich wie bei Optionen gelagert, weil auch hier zum Zeitpunkt des Abschlusses der Rahmenvereinbarung regelmäßig mehr oder weniger unklar ist, in welchem Umfang das von dem öffentlichen Auftraggeber festgesetzte Auftragsvolumen tatsächlich ausgeschöpft werden wird. Bei Optionen ist wegen dieser Ungewissheit anerkannt, einen Abschlag vorzunehmen, und ist es angemessen, wenn nähere Umstände zu dessen Bestimmung fehlen, diesen mit der Hälfte des auf die Option entfallenden Auftragswerts zu bemessen (BGH, Beschluss vom 18. März 2014 - X ZB 12/13, juris Rn. 7, 13; Senat, Beschluss vom 12. Mai 2021 - Verg 1008/20 - juris Rn. 3, LS 1; Radu in: Müller-Wrede, VgV/UVgO, 1. Auflage 2017, § 3 VgV Rn. 81).
(bb) Vorliegend hatte der Antragsgegner bei der Ausschreibung der Rahmenvereinbarungen keine Mindestabnahmemenge festgelegt und sich vorbehalten, Einzelaufträge über den Gegenstand der jeweiligen Rahmenvereinbarung auch in gesonderten Vergabeverfahren an Dritte zu vergeben, also die Exklusivität der Auftragsvergabe an den Vertragspartner der Rahmenvereinbarung ausgeschlossen. Schon unter Berücksichtigung dieser Umstände war es angemessen, die Auftragswerte für die Aufträge, die Gegenstand des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens waren (Lose 1 und 3), für die Bestimmung der Verfahrensgebühr im Ausgangspunkt auf ein Drittel zu reduzieren, also von 83 Millionen Euro auf rund 27,7 Millionen (Los 1) bzw. 36 Millionen Euro auf 12 Millionen Euro (Los 3).
Weiter auftragswertmindernd zu berücksichtigen waren hier aber zudem die Besonderheiten in der Anlage der Ausschreibung des Antragsgegners. Der Antragsgegner hat nicht etwa den Abschluss von Rahmenvereinbarungen mit einem bestimmten Unternehmen ausgeschrieben. Vielmehr hat er vorliegend nur eine Art Vergabevorverfahren durchgeführt, um in einem Kreis von jeweils drei Unternehmen dann bei der Vergabe der Einzelaufträge grundsätzlich auf diese Unternehmen beschränkte Vergabeverfahren zur Vergabe von Einzelaufträgen durchzuführen. Deswegen ist hier zusätzlich auftragswertmindernd zu berücksichtigen, dass offen ist, inwieweit sich diese drei Unternehmen dann bei der Auftragsvergabe hätten durchsetzen können. Dies rechtfertigt, mangels anderer Anhaltspunkte, das geschätzte tatsächliche Auftragsvolumen je Vertragspartner insgesamt auf ein Drittel zu reduzieren. Denn es ist nicht feststellbar, dass die Antragstellerin als Vertragspartnerin des Antragsgegners bei einer der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarungen mehr als ein Drittel der auf der Grundlage der Rahmenvereinbarung vergebenen Einzelaufträge erhalten würde. Mithin vermindert sich der für die Bestimmung des Verfahrenswertes anzusetzende Auftragswert ausgehend von dem geschätzten auf einen Vertragspartner entfallenden Gesamtvolumen von rund 27,7 Millionen bzw. 12 Millionen auf 9,2 Millionen Euro (Los 1) bzw. 4 Millionen Euro (Los 3).
bb) Auf der Grundlage der danach heranzuziehenden Bruttoauftragswerte für die in den Losen 1 und 3 ausgeschriebenen Rahmenvereinbarungen in Höhe von zusammen rund 13,2 Millionen Euro bemisst sich die Basisgebühr nach der Gebührentabelle auf 12.415 Euro (12.275 Euro bei einer Auftragswert von 13 Millionen Euro zuzüglich eines interpolierten Wertes von 140 Euro für den die Gebührenstufe überschreitenden Auftragswert; vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Mai 2004 - VII-Verg 23/04 - juris Rn. 4; Radu, a.a.O., § 182 Rn. 24 m.w.N.). Diese Basisgebühr war hier noch für die Anträge zu beiden Losen weiter auf 5.841,26 Euro zu reduzieren, und zwar auf 533,85 Euro für den Antrag zu Los 3 (1) und auf 5.307,41 Euro für den Antrag zu Los 1 (2).
(1) Was zunächst die auf den Antrag zu Los 3 entfallenden Gebühren betrifft, hat die Vergabekammer richtig erkannt, dass die Gebühr gemäß § 182 Abs. 3 S. 4 GWB zu halbieren ist, soweit der Antragsteller seinen Nachprüfungsantrag zurücknimmt oder sich das Verfahren wegen eines Antrags auf sonstige Weise erledigt, bevor eine Entscheidung über den Antrag ergangen ist. Da die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag zu Los 3 vor einer Entscheidung hierzu zurückgenommen hat, ist die anteilig auf diesen Antrag entfallende Basisgebühr deswegen zu halbieren, also von 5.338,45 Euro (43% von 12.415 Euro) auf rund 2.669,23 Euro.
Die Vergabekammer hat es sodann aber versäumt zu prüfen, ob gemäß § 182 Abs. 3 S. 6 GWB aus Gründen der Billigkeit von der Erhebung von Gebühren für den Antrag zu Los 3 ganz oder teilweise abzusehen ist. Die Vorschrift erlaubt (ausschließlich) eine weitere Herabsetzung der nach Rücknahme oder sonstiger Erledigung halbierten Gebühr (OLG Brandenburg, Beschluss vom 3. Januar 2019 - 19 Verg 5/18 - juris Rn. 21; Radu, a.a.O., § 182 GWB Rn. 46 m.w.N.). Hierbei kommt eine weitere Reduzierung der bereits wegen der Rücknahme oder sonstigen Erledigung bereits halbierten Gebühr nur wegen solcher Umstände in Betracht, die den Verwaltungsaufwand über den bei einer Antragsrücknahme oder sonstigen Erledigung reduzierten Aufwand weiter reduzieren. Weil eine Rücknahme oder sonstige Erledigung auch nach mündlicher Verhandlung vor einer Entscheidung in der Hauptsache zwingend eine Gebührenhalbierung nach § 182 Abs. 3 S. 4 GWB gebietet, ist alles, was den typischerweise bis zu diesem Zeitpunkt entstehenden Verwaltungsaufwand weiter senkt, gebührenmindernd zu berücksichtigen (Radu, a.a.O., § 182 GWB Rn. 47).
Vorliegend hat die Antragstellerin ihren Antrag zu dem als Los 3 ausgeschriebenen Auftrag zu einem Zeitpunkt zurückgenommen, als die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags nur vom Vorsitzenden der Vergabekammer nach Eingang der Antragserwiderung geprüft worden waren, dies auch nur summarisch, und die Prüfung sich auf die bei beiden Losen gleichermaßen erhobenen Einwendungen bezog (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Mai 2004 - VII-Verg 23/04 - juris Rn. 10). Eine mündliche Verhandlung des Nachprüfungsantrags zu Los 3 wurde durch die Rücknahme ebenso entbehrlich wie eine Entscheidung über den diesbezüglichen Antrag auf Einsicht in die Vergabeakten. Insgesamt erscheint dem Senat wegen des äußerst geringen Verwaltungsaufwandes aufgrund der frühzeitigen Antragsrücknahme in Anknüpfung an die Ausführungen in der vorgenannten Entscheidung eine weitere Herabsetzung auf ein Fünftel der halbierten Gebühr angemessen, mithin auf 533,85 Euro (2.669,23 Euro ./. 5).
(2) Auch bei dem Nachprüfungsantrag zu dem mit Los 1 ausgeschriebenen Abschluss einer Rahmenvereinbarung hat die Vergabekammer die Gebühr fehlerhaft nicht unter den lediglich für Normalfälle maßgeblichen Basiswert aus der Gebührentabelle herabgesetzt.
(a) Weil die Basisgebühr den Maßstab für eine angemessene Höhe der Verfahrensgebühr bei durchschnittlichem Verwaltungsaufwand vorgibt, ist sie bei über- oder unterdurchschnittlichem Verwaltungsaufwand entsprechend anzupassen (BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - X ZB 5/10 -, juris Rn. 14; Radu, in: Müller-Wrede, GWB-Vergaberecht, 2. Auflage 2023, § 182 GWB § 182 Rn. 28 m.w.N.), wobei die Basisgebühr nach den Vorgaben des § 182 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 GWB aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel der Basisgebühr ermäßigt werden kann (KG Berlin, Beschluss vom 12. Mai 2021 – Verg 1008/20 –, juris Rn. 4, LS 2). Dabei entspricht die Würdigung auch umfangreicher Schriftsätze in einer bei Abschluss des Verfahrens tausendseitigen Verfahrensakte, die Beiladung weiterer Beteiligter, die Abfassung von Akteneinsichtsbeschlüssen unter Berücksichtigung von Betriebsgeheimnissen und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung dem gewöhnlichen mit einem Vergabenachprüfungsverfahren verbundenen Aufwand (Senat, Beschluss vom 12. Mai 2021 - Verg 1008/20 - juris Rn. 5; Radu in: Müller-Wrede, GWB-Vergaberecht, 2. Auflage 2023, § 182 GWB § 182 Rn. 29).
(b) Vorliegend hat die Vergabekammer sich im Ausgangspunkt zutreffend bei ihrer Entscheidung, ob eine Abweichung vom Basiswert aus der Gebührentabelle angezeigt sein könnte, an den danach maßgeblichen Umständen orientiert. Sie hat dem Umstand, dass keine mündliche Verhandlung stattgefunden hat, entgegengestellt, dass es ungewöhnlich viele weitere Beteiligte sowie eine “streitige Zwischenentscheidung über den Umfang der Akteneinsicht gegeben” habe. Hierbei hat sie aber nicht in den Blick genommen, dass sich die Beigeladenen, mit Ausnahme eines zweiseitigen Schriftsatzes einer Beigeladenen zur Frage der Akteneinsicht, nicht weiter am Verfahren beteiligt haben, insbesondere sich nicht inhaltlich zum Verfahren geäußert haben, und dass die Berücksichtigung von Geheimschutzinteressen von Verfahrensbeteiligten bei der Abfassung von Akteneinsichtsgesuchen zum Normalfall in einem Vergabenachprüfungsverfahren gehört. Ein überdurchschnittlicher Aufwand wäre erst gegeben, wenn Fragen der Akteneinsicht zu ausufernden Schriftwechseln zwischen den Beteiligten führten oder ein Akteneinsichtsbeschluss wegen (vermeintlicher) unzureichender Berücksichtigung von Geheimhaltungsinteressen eines Beteiligten zum Gegenstand eines gesonderten Beschwerdeverfahrens gemacht würden. All dies war vorliegend nicht der Fall. Deswegen hatte das Verfahren bis auf die gesparte mündliche Verhandlung einen durchschnittlichen Zuschnitt, weswegen aber der Umstand, dass eine mündliche Verhandlung entbehrlich wurde, gebührenmindernd zu berücksichtigen gewesen wäre (Senat, Beschluss vom 21. Mai 2021 - Verg 1008/20 - juris Rn. 5; Radu, in: Müller-Wrede, GWB-Vergaberecht, 2. Auflage 2023, § 182 GWB § 182 Rn. 28 m.w.N.) und die abweichende Würdigung der Vergabekammer als nicht vertretbar erscheint.
Insgesamt hält der Senat es danach für angemessen, den sich aus der Gebührentabelle ergebenden Gebührenwert, soweit er auf den Antrag zu Los 1 entfällt, um ¼ herabzusetzen, wobei er auch den eher unterdurchschnittlichen Umfang der Sache (im wesentlichen eine Sachrüge; Verfahrensakten der Vergabekammer rund 500 Seiten) mit in den Blick genommen hat (vgl. Senat, Beschluss vom 12. Mai 2021 - Verg 1008/20 - juris Rn. 5; OLG Hamburg, Beschluss vom 3. November 2008 - 1 Verg 3/08 - juris Rn. 8; VK Niedersachsen, Beschluss vom 12. Juni 2019 - VgK-20/2019 - juris Rn. 76). Der zu 57% auf den das Los 1 entfallende Gebührenanteil von 7.076,55 Euro (57% von 12.415 Euro) vermindert sich danach auf 5.307,41 Euro.
III.
Der Senat hatte Anlass zu prüfen, ob eine Vorlage des Verfahrens an den Bundesgerichtshof nach § 179 Abs. 2 GWB wegen der von ihm in Anspruch genommenen Befugnis, den fehlerhaft von der Vergabekammer festgesetzten Verfahrenswert in eigener Zuständigkeit herabzusetzen, geboten sein könnte, hat dies aber im Ergebnis verneint. Soweit in der Rechtsprechung der Vergabesenate eine Neigung festzustellen ist, von einer eigenen Berichtigung einer fehlerhaft von einer Vergabekammer festgesetzten Verfahrensgebühr nach § 182 Abs. 1 und 2 GWB abzusehen und das Verfahren zur Berichtigung an die Vergabekammern zurückzuverweisen, damit diese ihr Ermessen zur ordnungsgemäßen Festsetzung des Verfahrenswertes ausübe (vgl. Anger in: Müller-Wrede, GWB-Vergaberecht, 2. Auflage 2023, § 178 Rn. 33 m.w.N.), kommt ein solches Vorgehen nach § 178 S. 2 Hs. 2 GWB in Betracht, ist aber nach dem klaren Wortlaut des § 178 S. 2 Hs. 1 GWB, wonach das Beschwerdegericht in der Sache selbst entscheidet, wenn die Beschwerde begründet ist, weder vorrangig noch gar zwingend.
Etwas anderes lässt sich insbesondere nicht aus dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 25. Oktober 2011 - X ZB 5/10 -, herleiten, wonach die Entscheidung der Vergabekammer über die Verfahrensgebühr lediglich auf Ermessensfehler zu überprüfen sei (BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - X ZB 5/10 - juris Rn. 12), was er im zur Entscheidung stehenden Fall verneint hat (BGH, a.a.O., juris Rn. 17 ff.). In keiner Weise hat er sich in diesem Beschluss dazu verhalten, wie eine fehlerhafte Gebührenfestsetzung durch die Vergabekammer verfahrensrechtlich zu beseitigen sei; insbesondere hat er nicht entschieden, dass der Vergabesenat entgegen § 178 S. 2 Hs. 1 GWB darüber nicht selbst entscheiden könne. Der Senat geht deswegen nicht davon aus, dass mit dieser eine Rückverweisung an die Vergabekammer präferierenden Rechtsprechung (vgl. zuletzt etwa BayObLG, Beschluss vom 26. März 2024 - Verg 12/23 - juris Rn. 17) die Entscheidungskompetenz der Vergabesenate zur Berichtigung fehlerhaft festgesetzter Verfahrensgebühren in Zweifel gezogen werden soll. Soweit allein eine Entscheidung des OLG Frankfurt anders zu verstehen sein dürfte, sieht das OLG Frankfurt in dieser Entscheidung wegen seiner Abweichung von anderslautenden Entscheidungen keine eine Vorlage gebietende Divergenz, weil es aus Sicht des Antragstellers nicht entscheidungserheblich sei, wer die Verfahrensgebühr letztlich ermessensfehlerfrei festsetze (OLG Frankfurt, Beschluss vom 29. August 2014 - 11 Verg 3/14 - juris Rn. 31); dieser Ansicht schließt sich der Senat an.
IV.
Das Beschwerdeverfahren bleibt entsprechend § 66 Abs. 8 GKG gebühren- und kostenfrei (BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - X ZB 5/10 -, juris Rn. 24; Senat, Beschluss vom 11. Mai 2022 - Verg 5/21 - juris Rn. 20).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 182 GWB
§ 172 GWB
§ 80 VwVfG
§ 3 VgV
§ 106 GWB
§ 127 GWB
§ 171 Abs. 1 S. 1 GWB
§ 175 Abs. 2 GWB
§ 65 Abs. 1 GWB
§ 182 Abs. 4 S. 4 GWB
§ 80 Abs. 2 VwVfG
§ 80 Abs. 1, 2 und 3 S. 2 VwVfG
§ 80 Abs. 1 S. 1 VwVfG
§ 182 Abs. 4 S. 1 GWB
§ 182 Abs. 1 und 2 GWB
§ 182 Abs. 2 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG
§ 3 Abs. 4 VgV
§ 182 Abs. 3 S. 4 GWB
§ 182 Abs. 3 S. 6 GWB
§ 179 Abs. 2 GWB
§ 66 Abs. 8 GKG

Zitierte Entscheidungen: X ZB 5/10
X ZB 14/06
11 Verg 6/24
13 Verg 7/20
11 Verg 3/14
11 Verg 8/07
X ZB 12/13
19 Verg 5/18
1 Verg 3/08