Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-09-18, Aktenzeichen 6 Sa 279/09
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2009:0918.6SA279.09.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach vom 3.3.2009 - 6 Ca 167/08 - unter Zurückweisung der Berufung im übrigen teilweise wie folgt abgeändert
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 5.631,49 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz aus
240,09 Euro seit 15.4.2006
508,80 Euro seit 15.5.2006
559,68 Euro seit 15.6.2006
534,24 Euro seit 15.7.2006
559,86 Euro seit 15.9.2006
487,20 Euro seit 15.10.2006
334,40 Euro seit 15.11.2006
304,00 Euro seit 15.12.2006
243,20 Euro seit 15.1.2007
131,10 Euro seit 15.2.2007
109,25 Euro seit 15.3.2007
342,25 Euro seit 15.4.2007
304,00 Euro seit 15.5.2007
288,80 Euro seit 15.6.2007
258,40 Euro seit 15.7.2007
121,60 Euro seit 15.8.2007
212,80 Euro seit 15.9.2007
192,00 Euro seit 15.10.2007
zu zahlen.
Von den Kosten des Verfahrens hat der Kläger 41 % die Beklagte 59 % zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Nachforderungen des Klägers wegen Unterschreitung von tariflicher Vergütung.
Der Kläger, der ausgebildeter Stuckateur ist, wurde mit Arbeitsvertrag vom 07.04.2004 von der Beklagten - einem Stuckateurbetrieb - mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden für die Tätigkeit eines Bauhelfers mit einem Stundenlohn von 10,36 Euro eingestellt (Bl. 65 d. A.).
Die Einstellung erfolgt aufgrund einer Vermittlung der Bundesanstalt für Arbeit. Das Arbeitsverhältnis wurde am 15. Dezember 2005 gekündigt.
Am 20. März 2006 wurde der Kläger wieder eingestellt. Ein neuer Arbeitsvertrag wurde nicht geschlossen. Die Beklagte zahlte von Juni 2004 bis September 2007 Stundenlöhne zwischen 9,50 Euro und 10,50 Euro.
Im Tarifvertrag zur Regelung der Mindestlöhne im Baugewerbe im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland vom 29. Oktober 2003 bzw. 29. Juli 2005 ist für Mitarbeiter im Baugewerbe in der Lohngruppe 2 ab 01. September 2003 ein Tarifgesamtstundenlohn von 12.47 Euro, für die Zeit ab 01. September 2005 von 12,68 Euro, für die Zeit ab 01. September 2006 12,40 Euro und für die Zeit ab 01. September 2007 12,50 Euro zu zahlen.
Mit der beim Arbeitsgericht am 04. April 2008 eingegangenen Klageerweiterung vom 01. April 2008 forderte der Kläger u. a. für die Zeit ab Juni 2004 bis September 2007 die Nachzahlung von 9.488,32 Euro brutto nebst Zinsen mit 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz auf die jeweiligen Differenzbeträge.
Der Kläger hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, er sei zumindest in Lohngruppe 2 nach dem Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (BRTV-BAU) zuzuordnen und habe folgende Nachforderungsansprüche:
Arbeitsstunden
Stundenlohn/ gezahlt
Stundenlohn/ Geschuldet
Stundenlohn- Differenz
Offene Vergütung
Jun.04
128
10,36 Euro
12,47 Euro
2,11 Euro
270,08 Euro
Jul.04
135
284,85 Euro
Aug.04
87
183,57 Euro
Sep.04
136
286,96 Euro
Okt.04
130
274,30 Euro
Nov.04
138
291,18 Euro
Dez.04
82
173,02 Euro
Jan.05
30
63,30 Euro
Feb.05
25
52,75 Euro
Mrz 05
105
221,55 Euro
Apr.05
115
242,65 Euro
Mai 05
0,00 Euro
Jun.05
Jul.05
Aug.05
80
168,80 Euro
Sep.05
133
12,68 Euro
2,32 Euro
308,56 Euro
Okt.05
301,60 Euro
Nov.05
Dez.05
68
157,76 Euro
Jan.06
Feb.06
Mrz.06
75,5
9,50 Euro
3,18 Euro
240,09 Euro
Apr.06
160
508,80 Euro
Mai06
176
559,68 Euro
Jun.06
168
534,24 Euro
Jul.06
Aug.06
Sep.06
12,40 Euro
2,90 Euro
487,20 Euro
Okt.06
10,50 Euro
1,90 Euro
334,40 Euro
Nov.06
304,00 Euro
Dez.06
243,20 Euro
Jan.07
69
131,10 Euro
Feb.07
57,5
109,25 Euro
Mrz.07
127,5
242,25 Euro
Apr.07
Mai07
152
288,80 Euro
Jun.07
258,40 Euro
Jul.07
64
121,60 Euro
Aug.07
112
212,80 Euro
Sep.07
96
2,00 Euro
192,00 Euro
Summe:
9.488,32 EUR
Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,
die Beklagte zu verurteilen,
an den Kläger 9.488,32 Euro brutto zu zahlen und daraus jeweils mit 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen
270,08 Euro seit dem 15.07.2004
284,85 Euro seit dem 15.08.2004
183,57 Euro seit dem 15.09.2004
286,96 Euro seit dem 15.10.2004
274,30 Euro seit dem 15.11.2004
291,18 Euro seit dem 15.12.2004
173,02 Euro seit dem 15.01.2005
63,30 Euro seit dem 15.02.2005
52,75 Euro seit dem 15.03.2005
221,55 Euro seit dem 15.04.2005
242,65 Euro seit dem 15.05.2005
274,30 Euro seit dem 15.08.2005
168,80 Euro seit dem 15.09.2005
308,56 Euro seit dem 15.10.2005
301,60 Euro seit dem 15.11.2005
301,60 Euro seit dem 15.12.2005
157,76 Euro seit dem 15.01.2006
240,09 Euro seit dem 15.05.2006
559,68 Euro seit dem 15.06.2006
534,24 Euro seit dem 15.07.2006
559,68 Euro seit dem 15.09.2006
487,20 Euro seit dem 15.10.2006
334,40 Euro seit dem 15.11.2006
304,00 Euro seit dem 15.12.2006
243,20 Euro seit dem 15.01.2007
131,10 Euro seit dem 15.02.2007
109,25 Euro seit dem 15.03.2007
242,25 Euro seit dem 15.04.2007
304,00 Euro seit dem 15.05.2007
288,80 Euro seit dem 15.06.2007
258,40 Euro seit dem 15.07.2007
121,60 Euro seit dem 15.08.2007
212,80 Euro seit dem 15.09.2007
192,00 Euro seit dem 15.10.2007.
Die Beklagte hat erstinstanzlich
Klageabweisung
beantragt und insbesondere ausgeführt, dass der Kläger auf Vermittlung der Agentur für Arbeit eingestellt worden sei. Diese habe 50 % des Entgelts übernommen. Der Kläger habe lediglich Arbeiten auf Anweisungen ausgeführt. Als Stuckateur habe er nicht eingesetzt werden können.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf die Feststellungen im Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 03. März 2009 - 6 Ca 167/08 - (Seite 3 - 10 d. U. = Bl. 198 - 205 d. A.) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat im vorerwähnten Urteil dem Begehren des Klägers entsprochen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt,
nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei die Kammer überzeugt, dass der Kläger zu mehr als der Hälfte Tätigkeiten ausgeführt, die den Voraussetzungen der Lohngruppe 2 entsprochen hätten. Der Zeuge Z. habe die diesbezüglichen Behauptungen des Klägers bestätigt. Der Zeuge X. habe den Kläger mehr als Hilfskraft eingestuft. Der Zeuge V. habe ausgeführt, dass es keine klare Abgrenzung der Tätigkeit gegeben habe; es sei Gesellenarbeit gewesen. Der Zeuge Y. habe erklärt, der Kläger habe ab und zu mal Putz aufgetragen und die Chefs hätten das meistens verrieben. Der Zeuge W. habe erklärt, dass der Kläger beim Auftragen von Putz dabei gewesen sei und danach Reinigungsarbeiten durchgeführt habe. Der Kläger habe im Prinzip die gleichen Arbeiten gemacht wie die anderen -außer dem Fertigreiben. Nach dessen Aussage seien aufgrund des Einsatzes von Maschinen letztlich fast keine Hilfsarbeiten mehr angefallen. Auch angesichts der Betriebsgröße der Beklagten - zwei Meister und der Kläger - sei schlecht vorstellbar, dass der Kläger seine Hilfstätigkeit zu mehr als 50 % hätte ausüben können und müssen.
Zu den weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils (Seite 10 - 16 d. A. = Bl. 205 - 211 d. A.) Bezug genommen.
Gegen das der Beklagten am 29. April 2009 zugestellte Urteil richtet sich deren am 05. Juni 2009 eingelegte und am 22. Mai 2009 begründete Berufung.
Die Beklagte bringt zweitinstanzlich insbesondere vor,
im Antrag auf Eingliederungszuschuss vom 29. März 2004 sei ausdrücklich erwähnt, dass der Kläger als Bauhelfer eingestellt würde. In sämtlichen Anmeldungen bei der Bundesagentur für Arbeit hätten die Geschäftsführer darauf hingewiesen, dass der BRTV-Bau gelte. Der Lohn unter den Tarifsätzen sei ausdrücklich angesprochen worden. Die Aussage des Zeugen V. vor dem Arbeitsgericht sei falsch, da dieser nur vom 13. Mai bis 14. Juli 2003 da gewesen sei. Der Kläger sei 2003 nur eine Woche dagewesen. Die Zeugenaussagen erlaubten auch nicht die Einstufung in Tarifgruppe 2. Die Beweisaufnahme habe insoweit auch das Ergebnis gebracht, dass der Transport des Mörtels im Wesentlichen vom Kläger erbracht worden sei. Der Zeuge X. habe den Kläger per Saldo eher als Hilfskraft eingestuft, auch der Zeuge Y. habe ausgeschlossen, dass der Kläger eine Gesellentätigkeit ausgeführt habe. Die Aussage des Zeugen W. sei mehr als bedenklich. Die Zeugen hätten erklärt, dass der Kläger bei Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Oberputz nicht hätte eingesetzt werden können. Insgesamt sei die Beweisaufnahme vor dem Arbeitsgericht nicht mit der erforderlichen Sorgfalt durchgeführt worden. Die Zeugen V. und W. seien noch einmal zu hören. Insgesamt sei der Kläger nur zu reinen Hilfstätigkeiten in der Lage gewesen und nicht zu Stuckateurarbeiten.
Zu den weiteren Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf die entsprechende Schrift der Beklagten vom 17. Mai 2009 (Bl. 237 - 242 d. A.) und vom 17. Mai 2009 (Bl. 279 - 281 d. A.) nebst sämtlich vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt zweitinstanzlich,
das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 03. März 2009 - 6 Ca 167/08 - wird abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat
Zurückweisung der Berufung
beantragt und erwidert, das Vorbringen des Klägers zu Äußerungen gegenüber der Bundesagentur für Arbeit werde mit Nichtwissen bestritten. Mit ihm - dem Kläger - sei keine untertarifliche Bezahlung abgesprochen worden. Aus den vom Arbeitsgericht getroffenen Feststellungen zur Betriebsgröße und den typischen Arbeitsabläufen ergäbe sich, dass keine Hilfsarbeitertätigkeiten im Umfang von mehr als 50 % angefallen sein konnten. Nur der letzte Arbeitsvorgang - Putzoberschichtbearbeitung - sei von den Meistern durchgeführt worden, der Rest zusammen mit den Meistern. Der Anteil der reinen Hilfstätigkeiten betrage insgesamt wenige als ein Zehntel (Beweis: Sachverständigengutachten).
Zu den weiteren Einzelheiten der Berufungsbeantwortung wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 29. Juli 2009 (Bl. 268- 278 d. A.) Bezug genommen. Zugleich wird auf die Feststellungen in der Sitzungsniederschrift des Landesarbeitsgerichts vom 18. September 2009 (Bl. 290 - 293 d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Das Rechtsmittel der Berufung der Beklagten ist gemäß § 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Es ist gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden und damit zulässig.
II.
Die Berufung der Beklagten ist begründet, soweit das Arbeitsgericht mehr als die von der Berufungskammer für zutreffend gehaltene Summe i. H. v. 5633,49 Euro brutto nebst Zinsen zuerkannt hat.
Für die Zeit von Juni 2004 bis September 2005 stehen dem Kläger keine schadensersatzrechtlich begründbaren Vergütungsdifferenzansprüche zwischen tatsächlich gezahlten und tariflich vorgesehenen Lohn zu. Die für diesen Zeitraum erstinstanzlich zuerkannten Ansprüche sind nach § 15 des ab 1.1.2004 allgemein verbindlichen Bundesrahmentarifvertrages für das Baugewerbe (BRTV-Bau) verfallen.
Das Arbeitsgericht hat übersehen, dass wegen der Existenz eines Arbeitsvertrages für den genannten Zeitraum nicht die vom Kläger gewünschte Rechtsfolge auf schadensersatzrechtlicher Grundlage hergeleitet werden kann. Zwischen den Parteien wurde unter dem 07. April 2004 ein schriftlicher Arbeitsvertrag geschlossen, der die Beklagte als "Stuckateurbetrieb und Anstricharbeiten" bezeichnet, die wöchentliche Arbeitszeit mit 40 Stunden festlegt und die Tätigkeit eines Bauhelfers mit einem Stundenlohn von 10,36 Euro bezeichnet. Ein Stuckateurbetrieb unterfällt nach § 1 Abschnitt V Nr. 34 dem betrieblichen Geltungsbereich des BRTV-Bau. Die Wirkungen dieses Tarifvertrages führen im Falle der Allgemeinverbindlichkeitserklärung dazu, dass Tarifnormen entgegen § 3 Abs. 1 TVG auch ohne Vorliegen einer entsprechenden einzelvertraglichen Vereinbarung für alle Arbeitnehmer und Arbeitgeber gelten, die unter den räumlichen, betrieblich- fachlichen und persönlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages fallen (vgl. zutreffend: DLW-Pfeiffer, Arbeitsrecht, 8. Aufl., Kapitel 11 Rz. 190). Da die Vergütungsdifferenzansprüche nach der Aktenlage für 2004 bis Dezember 2005 erst mit der Klageerweiterung vom 01.04.2008 (Bl. 18 ff d. A.) geltend gemacht wurden, ist unschwer erkennbar, dass schon die erste Stufe der zweistufigen Ausschlussfrist des § 15 BRTV-Bau, die die schriftliche Geltendmachung von allen Ansprüchen innerhalb von zwei Monaten nach Fälligkeit erfordert, nicht gewahrt wurde.
Soweit der Kläger meint, dass ein Ausweichen auf die schadensersatzrechtliche Ebene auch zu diesem Teil des Anspruchs verhilft, wird nicht gesehen, dass der oben beschriebene Arbeitsvertrag existiert und damit die Rechtsprechung zu einem Schadenersatzanspruch bei Verletzung der Bestimmungen des Nachweisgesetzes gerade nicht zum Zuge kommt (vgl. BAG, Urteil vom 17. April 2002 - 5 AZR 89/01 = EzA § 2 NachwG Nr. 5; DLW-Dörner, a. a. O., Kapitel 2 Rz. 408). "Alle" Ansprüche im Sinne der vorgenannten Ausschlussfristenregelung umfassen auch schadenersatzrechtliche Begehren.
III.
Unbegründet ist die Berufung, soweit das Arbeitsgericht Vergütungsdifferenzansprüche für die Zeit der Neueinstellung des Klägers ab März 2006 zugesprochen hat. Insoweit stehen diesem 5.631,49 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus dem austenorierten Differenzbeträgen zu.
Die Kammer nimmt insoweit gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug auf den diesbezüglichen begründenden Teil des angefochtenen Urteils, stellt dies fest und sieht hier von einer wiederholenden Darstellung ab.
Lediglich wegen der Angriffe der Berufung der Beklagten sind folgende Hinzufügungen veranlasst:
1.
Soweit die Berufung den Einsatz des Klägers auf einzelnen Bauvorhaben im Jahr 2003 beschreibt (Bl. 239 ff d. A.) wird übersehen, dass im vorliegenden Verfahren Ansprüche erst ab 2004 verfolgt werden. Damit ergibt sich aus diesem Sachvortrag keine Relevanz für das vorliegende Berufungsverfahren.
2.
Soweit die Berufung beanstandet, dass die Beweisaufnahme vor dem Arbeitsgericht nicht mit der erforderlichen Sorgfalt durchgeführt worden sei und insbesondere die Zeugen V. und W. noch einmal zu hören seien, fehlt es nach Ansicht der Berufungskammer an novenrechtlich beachtlichen neuen Tatsachen, die hier zwingend zu einer Wiederholung der Beweisaufnahme führen müssten. Von den Feststellungen des Arbeitsgerichts abweichende Tatsachen, die zu einer anderen Beurteilung der Aussage des Zeugen W. führen könnten, sind von der Berufung nicht in erforderlichem Umfang dargestellt. Das Arbeitsgericht hat hierzu festgestellt, dass der Kläger beim Auftragen von Putz dabei gewesen ist und danach Reinigungsarbeiten durchgeführt habe.
Nach der Lohngruppe 2 - Fachwerker/Maschinisten/Kraftfahrer - sind für Putzer (Fassadenputzer, Verputzer) folgende Arbeiten vorgesehen
- Vorbereiten des Untergrundes -
- Herstellen und Aufbereiten der gebräuchlichsten Mörtel -
- Zurichtung und Befestigung von Putzträgern -
- Herstellen und Aufbringen von Putzen -
- Oberflächenbearbeitung von Putzen; Auf- und Abbauen der erforderlichen Arbeits- und Schutzgerüste -.
Nach § 5 2. 2 BRTV-Bau ist für die Eingruppierung des Arbeitnehmers seine Ausbildung, seine Fertigkeiten und Kenntnisse sowie die von ihm auszuübende Tätigkeit maßgebend. Der Kläger verfügt unstreitig über eine abgeschlossene Ausbildung als Stuckateur (alte Berufsbezeichnung: Gipser s. Wikipedia "Stuckateuer"). Selbst wenn der Kläger bei der Oberflächenbearbeitung von Putzen nicht oder nur gelegentlich eingesetzt wurde, hat die erstinstanzlich durchgeführte Beweisaufnahme doch deutlich ergeben, dass der Kläger die übrigen Arbeiten eines Putzers, die tariflich gefordert werden, erbracht hat. Die Berufung geht auch auf den Einwand des Klägers, es seien keine Hilfsarbeitertätigkeiten im Umfang von mehr als 50 % u. a. wegen des Einsatzes von Maschinen angefallen, nicht mit der gebotenen Gründlichkeit ein. Die Behauptung der Beklagten, der Kläger sei nicht als normale Arbeitskraft eingestellt worden, spielt keine Rolle, wenn der Kläger tatsächlich insbesondere nach seiner Neueinstellung mit den tariflich vorgegebenen Tätigkeiten überwiegend befasst war - so auch das Ergebnis der Beweisaufnahme erster Instanz. Zu berücksichtigen ist, dass der Kläger zum Zeitpunkt seiner Neueinstellung bereits ein Jahr lang beschäftigt war und es sich bei der Beklagten um einen V.betrieb mit drei Personen - zwei Meister und der Kläger - gehandelt hat. Da die Neueinstellung nicht den Bestimmungen des Nachweisgesetzes genügte und insbesondere der Nachweis der anzuwendenden tariflichen Regelungen fehlt - die Allgemeinverbindlichkeit eines Tarifvertrages steht dem nicht entgegen (vgl. BAG vom 29. Mai 2002, - 5 AZR 105/01 = EzA § 2 NachwG Nr. 4) -, würden tarifliche Verfallfristen eines allgemein verbindlichen Tarifvertrages als ausdrücklich aufzunehmende wesentliche Vertragsbedingung gelten (vgl. DLW-Dörner, a. a. O. Rz. 403). In Übereinstimmung mit dem Arbeitsgericht kommt daher ein Anspruch auf schadensersatzrechtlicher Basis im zuerkannten Umfang zugunsten des Klägers in Betracht.
Da die Höhe der Forderung bzw. der Differenzen der Stunden auch aufgrund der vorgelegten Lohnabrechnungen nicht streitig ist, bedarf es hierzu keiner weiteren ergänzenden Ausführung durch die Berufungskammer.
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen angesichts der Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht. Die im vorliegenden Verfahren in Rede stehenden Rechtsfragen sind durch obergerichtliche Rechtsprechungen hinreichend erklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO
§ 2 NachwG
§ 92 ZPO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG
§ 3 Abs. 1 TVG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 6 Ca 167/08
20 Euro seit 15.10
40 Euro seit 15.11
00 Euro seit 15.12
00 Euro seit 15.10
5 AZR 89/01
5 AZR 105/01