Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2024-12-20, Aktenzeichen 1 U 85/22
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2024:1220.1U85.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Geschädigte verliert nicht dadurch sein Recht auf freie Wahl eines Sachverständigen, dass der Schädiger bereits ein Gutachten in Auftrag gegeben hat (Anschluss OLG München, Urteil vom 19. Mai 2021 - 7 U 2338/20).(Rn.82)
2. Für die Höhe der Mithaftung sind die verschiedenen Verursachungsbeiträge gegeneinander abzuwägen. Treffen ein dem Bauherrn anzulastender Planungsmangel und ein unterlassener Bedenkenhinweis des Unternehmers aufeinander, wird in der Regel die Verantwortung des Bauherrn überwiegen.(Rn.154)
3. Zitierung zu Leitsatz 1: Anschluss OLG Nürnberg, Beschluss vom 23. August 2021 - 2 U 2524/20.(Rn.96)
4. Zitierung zu Leitsatz 2: Anschluss BGH, Urteil vom 19. Dezember 1996 - VII ZR 309/95.(Rn.149)
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten zu 1. und die Anschlussberufung der Klägerin wird das am 05.09.2022 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Flensburg teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte zu 1. und der Beklagte zu 2. werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 34.876,00 € sowie weitere 8.000,00 € zu zahlen, jeweils nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.04.2019 für die Beklagte zu 1. und seit dem 11.04.2019 für den Beklagten zu 2.
Der Beklagte zu 2. wird weiter verurteilt, an die Klägerin 52.314,00 € und weitere 12.000,00 € zu zahlen, jeweils nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.04.2019.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1. und der Beklagte zu 2. als Gesamtschuldner zu 40 % und der Beklagte zu 2. allein zu weiteren 60 % verpflichtet sind, der Klägerin jeden weiteren materiellen Schaden zu ersetzen, welcher ihr aus der nicht druckdichten Herstellung der Lichtschächte des Wohnhauses X gemäß den Feststellungen des Sachverständigen A im selbständigen Beweisverfahren, Landgericht Flensburg, Az. 4 OH 29/14, in seinen Gutachten vom 2.05.2016, 2.10.2017 und 25.01.2019 erwächst.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Beklagten zu 1., die Berufung des Beklagten zu 2. und die weitergehende Anschlussberufung werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits in der ersten Instanz werden wie folgt verteilt: Von den Gerichtskosten tragen die Klägerin 58 %, die Beklagten als Gesamtschuldner 13 %, die Beklagte zu 1. allein 14 % und der Beklagte zu 2. allein 15 %. Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Beklagten als Gesamtschuldner 13 %, die Beklagte zu 1. allein 14 % und der Beklagte zu 2. allein 15 %. Die Klägerin trägt 73 % der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. und 18 % der außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2. Ihre übrigen außergerichtlichen Kosten tragen die Parteien selbst.
Die Kosten der zweiten Instanz werden wie folgt verteilt: Von den Gerichtskosten tragen die Klägerin 43 %, die Beklagten als Gesamtschuldner 20 %, die Beklagte zu 1. allein 19 % und der Beklagte zu 2. allein 18 %. Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Beklagten als Gesamtschuldner 20 %, die Beklagte zu 1. allein 19 % und der Beklagte zu 2. allein 18 %. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. trägt die Klägerin 64 %. Ihre übrigen außergerichtlichen Kosten tragen die Parteien selbst.
Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens Landgericht Flensburg 4 OH 29/14 werden wie folgt verteilt: Von den Gerichtskosten tragen die Klägerin 41 %, die Beklagten als Gesamtschuldner 33 % und der Beklagte zu 2. 26 %. Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Beklagten als Gesamtschuldner 33 % und der Beklagte zu 2. allein 26 %. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. trägt die Klägerin 67 %. Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2. trägt die Klägerin 18 %. Im Übrigen tragen die Parteien ihre Kosten selbst.
Die durch die Nebenintervention des Streithelfers der Beklagten zu 1. in beiden Instanzen verursachten Kosten trägt die Klägerin. Der Streithelfer der Klägerin trägt seine Kosten selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils für die gegnerische Partei vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten zu 1. den Ersatz von Folgeschäden eines Wasserschadens sowie von den Beklagten zu 1. und 2. als Gesamtschuldner einen Kostenvorschuss zur Beseitigung von Mängeln. Widerklagend verlangt die Beklagte zu 1. restlichen Werklohn.
Die Klägerin ließ in den Jahren 2011/2012 ein Wohnhaus in X errichten. Planender und bauaufsichtführender Architekt war der Beklagte zu 2. Die Beklagte zu 1. beauftragte die Klägerin mit der Erbringung von Rohbauarbeiten.
Die Beklagte zu 1. gab am 27.05.2011 ein Angebot über die Arbeiten ab (Anlage B 2, Bl. 109 - 123 d. A.). Grundlagen des Vertrages waren daneben ein Bodengutachten vom 28.03.2011 (Anlage K 26, Bl. 248 - 268 d. A.) und die Ausführungsplanung mit statischer Berechnung. Es liegt der Entwurf eines Pauschalfestpreisvertrages vor (Anlage K 24, Bl. 228 - 232 d. A.), der allerdings von keiner Seite unterschrieben worden ist. Die Beklagte zu 1. schloss ihre Arbeiten im Jahr 2012 ab. Sie stellte unter dem 28.11.2012 ihre Schlussrechnung über 47.443,35 € (Anlage B 3, Bl. 124 - 150 d. A.).
Im Jahr 2012 trat Wasser in den Keller ein. Ursache war ein Ausführungsfehler des Streithelfers der Beklagten zu 1. im Bereich der Fuge zwischen Betonsohle und Betonwand. Die Klägerin und die Beklagte zu 1. beauftragten jeweils einen Sachverständigen mit der Ursachenforschung. In einer Vereinbarung vom 15.05.2013 (Anlage K 1, Bl. 10 d. A.) verpflichtete sich die Beklagte zu 1. zur Mangelbeseitigung sowie zur Übernahme eines Mietausfallschadens seit Dezember 2012 und weiterer Mangelfolgeschäden. Die Mangelbeseitigungsarbeiten waren bis Ende 2013 abgeschlossen, die Folgearbeiten im März/April 2014.
Die Klägerin wollte das Haus als Ferienwohnung vermieten. Die Vermietung erfolgte nach Abschluss der Sanierungsarbeiten ab Mai 2014. Dabei werden auch Wohnräume im Keller mit vermietet. Genehmigt ist das Haus als Einfamilienhaus (Baugenehmigung vom 14.03.2007, Anlage B 3, Bl. 1037 d. A.).
Nach dem Bodengutachten ist der Bemessungswasserstand etwa 1 m unterhalb der Kellerdecke anzusetzen. Der Beklagte zu 2. plante die Errichtung des Kellers aus wasserdichtem Beton. Zudem plante er eine Drainage, die das Sickerwasser über eine Ringleitung im Freigefälle einem Pumpenschacht mit alarmgesteuerter Drainagepumpe zuleitet, von wo aus es in Sickerschächte gepumpt wird. Vor die nahezu bodentiefen Kellerfenster sollte die Beklagte zu 1. Lichtschächte aus Fertigbetonteilen setzen, die ohne Boden geplant waren. Die Beklagte zu 1. baute Lichtschächte mit einer geringeren Höhe als geplant und angeboten ein.
Wegen der Höhe der Lichtschächte leitete die Klägerin Anfang 2014 ein selbständiges Beweisverfahren ein (Landgericht Flensburg 4 OH 29/14), in dem sie ab September 2015 von ihrem Streithelfer vertreten wurde. Im Termin vom 12.12.2016 erweiterte sie das Beweisverfahren auf die Frage, ob eine weiße Wanne hätte geplant werden müssen.
Die Beklagte zu 1. erhebt wegen der gegen sie erhobenen Ansprüche die Einrede der Verjährung. Sie rechnet hilfsweise mit ihrer restlichen Werklohnforderung auf. Die Klägerin erhebt wegen der Werklohnforderung die Einrede der Verjährung.
Die Klägerin hat behauptet, der Entwurf des Pauschalfestpreisvertrages sei von der Beklagten zu 1. gestellt und mündlich geschlossen worden.
Die Rohbauarbeiten seien im Februar 2012 abgeschlossen gewesen. Das Haus sei zum 01.12.2012 bezugsfertig gewesen.
Der Wasserschaden sei im Dezember 2012 eingetreten. Zu einem weiteren Schaden sei es bei einem Bewässerungsversuch im Oktober 2013 gekommen, als im Bereich der Kellerfenster Wasser eingedrungen sei.
Sie habe das Haus einschließlich des Kellers als Ferienwohnung vermieten dürfen. Zwischen dem 01.12.2012 und dem 16.05.2014 sei wegen der Mangelbeseitigungsarbeiten eine Vermietung nicht möglich gewesen. In diesem Zeitraum sei eine Vermietung an mindestens 138 Tagen im Jahr zu einem Preis von 465,00 € je Tag möglich gewesen. Hilfsweise sei eine Dauervermietung für 5.500,00 € im Monat netto kalt möglich gewesen.
Der Beklagte zu 2. habe den Keller als weiße Wanne geplant. Die Kellerlichtschächte hätten druckdicht daran anschließend geplant und hergestellt werden müssen. Eine Drainage sei im Hinblick auf den Grundwasserstand ungeeignet, weil sie das anfallende Wasser nicht ableiten könne. Eine Versickerung auf dem Grundstück sei nicht möglich. Die Einleitung in das Kanalnetz bedürfe einer Genehmigung, die nicht vorliege und nicht erteilt würde.
Die Klägerin hat die Verurteilung der Beklagten zu 1. zur Zahlung von 167.049,23 € nebst Zinsen und die Feststellung der Ersatzpflicht für weitere Schäden sowie die Verurteilung der Beklagten zu 1. und 2. als Gesamtschuldner zur Zahlung von 126.740,00 € nebst Zinsen und des Beklagten zu 2. als Gesamtschuldner neben der Beklagten zu 1. zur Zahlung weiterer 4.900,00 € nebst Zinsen sowie die Feststellung, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch weitere Schäden zu tragen haben, beantragt. Die Beklagten haben Klageabweisung beantragt. Hilfsweise widerklagend hat die Beklagte zu 1. die Zahlung von 47.433,35 € nebst Zinsen verlangt. Die Klägerin hat die Abweisung der Widerklage beantragt.
Die Beklagte zu 1. hat behauptet, die Klägerin habe ihre Arbeiten durch den Weiterbau abgenommen. Sie habe dabei gewusst, dass die Lichtschächte unten offen gewesen seien und dies nicht gerügt.
Die in ihrer Schlussrechnung abgerechneten Nachträge hätten sich aus dem Bauablauf ergeben und seien vom Beklagten zu 2. beauftragt worden.
Sie habe davon ausgehen dürfen, dass im Keller druckdichte Fenster hätten eingebaut werden sollen. Das sei technisch möglich.
Es sei technisch nicht umsetzbar gewesen, die Lichtschächte bis zum Sohlenvorsprung hinunterzuführen, weil die einzusetzenden Hebegeräte die Last nicht hätten tragen können. Dies sei mit dem Beklagten zu 2. besprochen worden, und man sei sich einig gewesen über eine Ausführung in einer geringeren Höhe.
Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen der näheren Einzelheiten gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat unter Beiziehung der Akte des selbständigen Beweisverfahrens und nach ergänzender Anhörung des Sachverständigen sowie Vernehmung eines Zeugen unter Klagabweisung im Übrigen die Beklagte zu 1. zur Zahlung von 128.763,23 € nebst Zinsen und den Beklagten zu 2. zur Zahlung von 75.033,00 € nebst Zinsen verurteilt sowie festgestellt, dass die Beklagte zu 1. zu 30 % und der Beklagte zu 2. zu 70 % weitere Schäden ersetzen müssen. Zur Begründung hat es, soweit es für die Berufung von Interesse ist, im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte zu 1. habe der Klägerin Mangelfolgeschäden in Höhe von 96.606,23 € zu ersetzen. Ihre Ersatzverpflichtung habe die Beklagte zu 1. in der Vereinbarung vom 15.05.2013 dem Grunde nach anerkannt.
Die Klägerin könne den Ersatz von nach der Entdeckung des Wasserschadens entstandenen Sachverständigenkosten in Höhe von 16.120,64 € verlangen. Die Beauftragung sei erforderlich gewesen.
Die Klägerin könne Mietausfall in Höhe von 78.030,72 € für den Zeitraum 01.12.2012 bis 31.03.2014 verlangen. Aufgrund der Aussage des Zeugen B bestehe die Überzeugung, dass eine Vermietung für durchschnittlich 456,00 € je Tag an 138 Tagen im Jahr möglich gewesen wäre. Abzuziehen sei allerdings die Umsatzsteuer von 7 %. Die Vermietung werde nicht von bauordnungsrechtlichen Hindernissen berührt. Eine Nutzungsbeschränkung berechtige Mieter nicht zur Minderung. Ein behördliches Einschreiten sei nicht zu erwarten gewesen. Die Vermietung sei jetzt legalisiert.
Die Klägerin könne Reisekosten ihrer Gesellschafterin in Höhe von 2.476,15 € ersetzt verlangen. Sie habe ein anerkennenswertes Interesse daran gehabt, bei Ortsterminen anwesend zu sein. Der Anspruch auf Ersatz der Mangelfolgeschäden sei nicht verjährt. Die Verjährungszeit von fünf Jahren nach § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB gelte auch für Mangelfolgeschäden. Sie beginne mit der Abnahme. Sie beginne neu nach einem Anerkenntnis. Eine konkludente Abnahme habe es erst mit dem Bezug des Hauses im März 2014 gegeben. Die Verjährungsfrist sei zur Zeit der Klageerhebung noch gelaufen.
In Höhe von 2.200,18 € sei die Forderung durch Aufrechnung mit dem Anspruch der Beklagten zu 1. auf die Zahlungen restlichen Werklohns erloschen. Die Parteien hätten einen BGB-Bauvertrag geschlossen. Der Pauschalfestpreisvertrag sei nach dem unstreitigen Vortrag der Klägerin von der Beklagten zu 1. gestellt worden. Er habe jedenfalls bei Beginn der Ausführung der Arbeiten vorgelegen und sei durch den Beginn konkludent angenommen worden. Der Anspruch auf Werklohn sei fällig, weil zwischen den Parteien ein Abrechnungsverhältnis entstanden sei. Von dem vereinbarten Pauschalfestpreis von 198.600,00 € brutto habe die Klägerin 193.076,57 € brutto sowie für die Baustelleneinrichtung weiter 3.323,25 € brutto gezahlt. Die Ansprüche hätten einander in unverjährter Zeit gegenüber gestanden.
Die Klägerin habe gegen die Beklagte zu 1. einen Anspruch auf die Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 32.157,00 €. Die Leistung der Beklagten zu 1. sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme mangelhaft. Sie habe die Lichtschächte gekürzt und nicht druckwasserdicht eingebaut. Nach den Ausführungen des Sachverständigen sei wegen des Bemessungswasserstandes eine druckwasserdichte Ausführung der Lichtschächte in WU-Beton fachgerecht gewesen. Sie sei technisch der einzige richtige Weg gewesen. Bei Extremwasserständen könne eine Freigefälle-Drainage den Wasserstand nicht ausreichend senken. Das sei für die Beklagte zu 1. erkennbar gewesen. Sie habe die Planung prüfen und auf die notwendige Ausführung hinweisen müssen, da die Kellerwände in WU-Beton auszuführen gewesen seien und so offenbar eine weiße Wanne geplant gewesen sei. Die Beklagte zu 1. habe Bauerfahrung auf Sylt gehabt. Der Hinweis sei auf jeden Fall nötig gewesen, trotz der theoretischen Möglichkeit einer Drainage oder druckdichter Fenster, weil eine weiße Wanne gewollt gewesen sei. Das ergebe sich auch aus der Vereinbarung vom 15.05.2013. Der Neubau der Lichtschächte in Ortbeton werde nach Abzug von Sowieso-Kosten 87.190,00 € netto kosten. Hinzu komme ein merkantiler Minderwert in Höhe von 20.000,00 €. Die Klägerin müsse sich ein Planungsverschulden von 70 % anrechnen lassen. Der Widerspruch in der Planung habe sich der Beklagten zu 1. aufdrängen müssen. Der Schwerpunkt der Mangelverursachung liege aber in den Planungsleistungen. Die Beklagte zu 1. hafte nicht aufgrund der Vereinbarung vom 15.05.2013 in voller Höhe. Die Vereinbarung enthalte kein Anerkenntnis in Bezug auf die Lichtschächte. Dieses Problem sei den Parteien bei Abschluss der Vereinbarung noch nicht bewusst gewesen.
Der Anspruch sei nicht verjährt. Die Verjährung sei jedenfalls durch den Antrag auf Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens im Februar 2014 gehemmt worden. Dort sei auch ein Feuchtigkeitseintrag erwähnt worden.
Gegen den Beklagten zu 2. stehe der Klägerin ein Anspruch auf Schadenersatz in Höhe von 75.033,00 € zu. Die Planung sei mangelhaft gewesen, weil sie Lichtschächte ohne Boden und keine druckdichte Einbindung der Fenster vorgesehen und die Drainage keine ausreichende Sicherheit geboten habe. Der Beklagte zu 2. hafte zu 70 %.
Zur Begründung ihrer frist- und formgerecht eingelegten und begründeten Berufung führt die Beklagte zu 1. im Wesentlichen aus, der Anspruch auf Ersatz des Mangelfolgeschadens sei verjährt. Die Vertragsgrundlage sei ihr Angebot gewesen, wodurch die VOB/B einbezogen worden seien. Dadurch seien die Abnahmefiktion nach § 12 VOB/B sowie die Verjährungszeit von 4 Jahren anwendbar. Das Angebot sei an den Beklagten zu 2. gerichtet gewesen, der die Klägerin beraten habe und ihr Wissensvertreter gewesen sei. Er habe später den Entwurf des Pauschalfestpreisvertrages erstellt, der von keiner Seite unterschrieben worden und nicht konkludent geschlossen worden sei. Feststellungen zur Übermittlung an sie und zur fristgerechten Annahme habe das Landgericht nicht getroffen. Die Verjährungszeit für Begleitschäden vor der Abnahme betrage drei Jahre. Die Klägerin habe die Abnahme bestritten. Nach dem Urteil habe es erst im März 2014 eine konkludente Abnahme gegeben. Die Ansprüche seien vorher entstanden, so dass die Verjährung spätestens mit Ablauf des 31.12.2017 eingetreten sei. Tatsächlich habe es bereits vorher durch Weiterbau und rügelose Ingebrauchnahme eine konkludente Abnahme gegeben. Zudem sei die Schlussrechnung vom 28.11.2012 als Fertigstellungsmitteilung anzusehen. Bei Neubeginn der Verjährung mit der Vereinbarung vom 15.05.2013 sei die Verjährung am 16.05.2017 abgelaufen. Das selbständige Beweisverfahren habe einen anderen Mangel betroffen. Zudem sei eine Haftung ausgeschlossen, weil die Voraussetzungen nach § 13 Abs. 7 Nr. 3 VOB/B nicht vorlägen.
Den Ersatz von Mietausfallschaden könne die Klägerin nicht verlangen, weil die Vermietung unzulässig gewesen sei. Das Kellergeschoss sei nicht zu Wohnzwecken nutzbar. Das Haus sei nicht als Ferienwohnung zu vermieten gewesen. Dafür liege keine Genehmigung vor, die auch nie beantragt worden sei. Das Landgericht habe sich mit diesen Einwänden nicht auseinandergesetzt. Ob die Gemeinde die Nutzung geduldet habe, sei unerheblich, weil der Kreis zu entscheiden gehabt habe. Unerheblich sei auch, ob Mieter die Miete hätten mindern können. Der Anspruch sei verwirkt, weil die Klägerin mit Erhebung der Klage bis nach der Einführung des § 13 BauNVO gewartet habe. Sie habe den Schaden auflaufen lassen, ohne ihr, der Beklagtem zu 1., Gelegenheit zu geben, ihn durch Anzeige an die Behörde zu begrenzen. Es sei jedenfalls eine Provision abzuziehen, wobei 17 % bis 20 % üblich seien. Für Kellerräume sei kein Nutzungsausfall zu zahlen.
Hinsichtlich der Sachverständigenkosten habe sich das Landgericht nicht mit ihren Einwänden auseinandergesetzt. Eine Erstattungsfähigkeit vor Fälligkeit der Bauleistungen und vor Abnahme bestehe nicht. Die Heranziehung durch die Klägerin sei nicht erforderlich gewesen, weil sie, die Beklagte zu 1., selbst einen Sachverständigen beigezogen habe. Es habe sich um eine sanierungsbegleitende Beratung durch den Sachverständigen der Klägerin gehandelt, die zur Durchsetzung der Mängelansprüche nicht erforderlich gewesen sei. Es sei nicht erforderlich gewesen, einen Gutachter aus Flensburg zu beauftragen, so dass die Reisekosten des Gutachters nicht erstattungsfähig seien.
Die Reisekosten der Gesellschafterin der Klägerin seien nicht erforderlich gewesen, da die Sanierung durch einen Sachverständigen begleitet worden sei. Das Landgericht habe sich nicht mit ihrem Einwand befasst, dass der Wasserschaden erst Anfang 2013 entdeckt worden sei, sodass keine Reisekosten davor erstattungsfähig seien.
Hinsichtlich des Vorschussanspruchs habe sich das Landgericht nicht mit dem Einwand der vorbehaltlosen Abnahme auseinandergesetzt. Zurzeit der Abnahme, spätestens im März 2014, sei die Bauweise, die der Planung gefolgt sei, bekannt gewesen. Sie sei nie, auch nicht während der Sanierung, kritisiert worden. Der Beklagte zu 2. sei Wissensvertreter der Klägerin gewesen. Der Weiterbau in Kenntnis der fehlenden Druckdichtigkeit der Lichtschächte sei jedenfalls ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht. Nur, weil die Lichtschächte jetzt schwer zugänglich seien, fielen hohe Sanierungskosten an.
Die Beweisaufnahme habe keine Planungsfehler oder Hinweispflichtverletzungen ergeben. Der Sachverständige habe nur gemeint, dass die Errichtung einer weißen Wanne der sicherere Weg gewesen sei. Nach dem Bodengutachten seien andere Varianten möglich gewesen. Der Beklagte zu 2. habe vorgetragen, dass eine Drainage geplant gewesen sei. Die Herstellung eines WU-Bauwerks sei Sache der Planung. Dabei seien auch Einbauteile, wie etwa druckdichte Fenster, zu planen gewesen. Damit habe sich das Landgericht nicht auseinander gesetzt. Nach den Ausführungen des Sachverständigen sei nicht eindeutig erkennbar gewesen, ob eine weiße Wanne habe hergestellt werden sollen. Sie, die Beklagte zu 1., habe nicht erkennen können, dass kein mangelfreies Werk habe erstellt werden können. Sie habe auch deswegen keine Hinweispflicht getroffen, weil die Klägerin durch ihren bauleitenden Vertreter fachlich beraten worden sei. Die Verletzung einer Hinweispflicht sei jedenfalls nicht kausal geworden, weil der Beklagte zu 2. seine Planung nicht geändert hätte, sondern sich bewusst zu ihr entschieden habe. Das Mitverschulden sei mit 70 % zu niedrig angesetzt, weil die Entstehung einer weißen Wanne vor allen Dingen eine Planungsaufgabe sei.
Hinsichtlich der Widerklage sei vorrangig über sie zu entscheiden gewesen. Die Aufrechung sei nur hilfsweise erklärt worden. Der Pauschalfestpreisvertrag sei nicht geschlossen worden. Das Landgericht sei ihrem Vortrag zu der Beauftragung von Nachträgen durch den Beklagten zu 2. nicht nachgegangen.
Die Beklagte zu 1. beantragt,
die erstinstanzliche Entscheidung abzuändern und die Klage endgültig abzuweisen; die Klägerin auf die Widerklage zu verurteilen, an sie € 47.443,35 zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Widerklage.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zu 1. zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil, soweit die Beklagte zu 1. verurteilt worden ist. Sie führt im Wesentlichen aus, es sei keine Verjährung des Anspruchs auf Ersatz der Mangelfolgekosten eingetreten. Die VOB/B sei nicht wirksam in den Vertrag einbezogen worden. Sie, die Klägerin, sei bei Vertragsschluss nicht durch den Beklagten zu 2. beraten und vertreten gewesen. Dieser habe keine Vollmacht gehabt. Wegen des Wassereintritts zwischen Wand und Sohle des Kellers sei die Vereinbarung vom 15.05.2013 geschlossen worden. Darin habe die Beklagte zu 1. die Ansprüche anerkannt und es sei die Geltung von Gewährleistungsrecht vereinbart worden. Die Verjährung sei durch das selbständige Beweisverfahren gehemmt worden. Dieses sei im Termin vom 12.12.2016 auf die Kellerabdichtung insgesamt erweitert worden. Der Schadenersatzanspruch bestehe einheitlich. Durch die Abnahme werde er in Sekundäransprüche umgewandelt, egal ob die Ansprüche vor oder nach Abnahme entstanden seien. Es gelte die Verjährungsfrist für Sekundäransprüche. Der Wassereintritt in den Keller habe mit den Lichtschächten nichts zu tun, sondern sei nur an der Verbindung zwischen Kellerwand und Sohle erfolgt.
Hinsichtlich des Mietausfalls sei unstreitig geworden, dass die Bauaufsicht nicht gegen die Nutzung als Ferienwohnung eingeschritten sei. Die Baugenehmigung umfasse auch die Vermietung als Ferienwohnung. Diese sei nach dem neuen Bebauungsplan jedenfalls jetzt zulässig. Die Kellerräume genügten bauordnungsrechtlichen Anforderungen. Die Absicht zur Nutzung des Kellers sei allen Beteiligten bekannt gewesen. Sie sei von einer erlaubten Nutzung ausgegangen.
Eine vorbehaltlose Abnahme habe es nicht gegeben. Die Mängel seien gerügt worden, insbesondere ein Wassereintritt wegen einer nicht fachgerechten weißen Wanne. Sie, die Klägerin, hätte sich einem Hinweis nicht verweigert.
Der Beklagte zu 2. führt zur Begründung seiner frist- und formgerecht eingelegten und begründeten Berufung im Wesentlichen aus, der vom Landgericht festgestellte Planungsfehler sei nicht streitgegenständlich gewesen. Die Klägerin habe allein eine mangelhafte Bauüberwachung behauptet. Sie habe sich sonst ein Planungsverschulden zurechnen lassen müssen. Ein Planungsmangel sei nicht kausal für die Baumängel. Die Beklagte zu 1. habe vorgetragen, dass sie die Lichtschächte anders als geplant ausgeführt habe und eine Umsetzung der Planung des Beklagten zu 2. nicht vereinbart gewesen sei. Sie habe den Keller als weiße Wanne ausführen sollen und wollen. Dabei seien die Lichtschächte einzubeziehen gewesen. Sie habe gewusst, welche Fenster einzubauen gewesen seien, weil sie selbst die Andichtung übernommen habe. Nach den Ausführungen des Sachverständigen sei eine andere Ausführung mit einer Drainage denkbar. Das sei nicht untersucht worden. Sein, des Beklagten zu 2., Vortrag dazu und seine Beweisantritte seien übergangen worden. Gegebenenfalls sei eine Mangelbeseitigung durch die Ertüchtigung der Drainage mit Pumpen oder ähnlichem kostengünstiger.
Die Haftungsquote von 70 % sei zu hoch. Die Beklagte zu 1. habe nicht nach der Planung gearbeitet. Sie habe selbst ein Leistungsverzeichnis erstellt, auch anhand der Statik und des Bodengutachtens, und dabei eigene Planungsüberlegungen angestellt. Sie habe auf Bedenken hinweisen müssen. Sie habe die Lichtschächte in abweichender Höhe errichtet, so dass bereits deswegen eine Mangelbeseitigung notwendig sei.
Ein merkantiler Minderwert sei der Klägerin nicht zuzuerkennen. Die Schätzung durch den Sachverständigen sei ohne tatsächliche Grundlage erfolgt. Es sei kein Gebäudewert ermittelt worden. Dieser liege bei mindestens 1,1 Mio. Euro, der Ertragswert bei 3,3 Mio. Euro. Die Kosten der Mangelbeseitigung lägen unter 10 %. Auf Y gebe es zudem keinen gewöhnlichen Geschäftsverkehr. Auch junge Bestandsgebäude würden für Neubauten abgerissen.Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens seien nicht allein von den Beklagten zu tragen.
Der Beklagte zu 2. beantragt,
das Urteil des Landgerichts Flensburg vom 05.09.2022 - Aktenzeichen 2 O 76/18 - zu ändern und die Klage gegen ihn abzuweisen.
die Berufung des Beklagten zu 2. zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil, soweit der Beklagte zu 2. verurteilt worden ist. Hinsichtlich des merkantilen Minderwerts führt sie aus, gerade auf Y bestehe eine Sensibilität für Vorschäden, die zu Abschlägen bei den Kaufpreisen führten.
Zur Begründung ihrer frist- und formgerecht eingelegten und begründeten Anschlussberufung führt die Klägerin im Wesentlichen aus, die Beklagten hafteten als Gesamtschuldner. Sie seien im gleichen Umfang für den Mangel verantwortlich.
Die Haftung der Beklagten zu 1. sei nicht herabzusetzen. Ein Werkunternehmer hafte alleine oder überwiegend, wenn er die Leistung trotz des erkannten Planungsmangels ausführe. Die Beklagte zu 1. habe durch das Unterlassen eines Hinweises die eigentliche Mangelursache gesetzt.Der Haftungsanteil des Beklagten zu 2. sei nicht herabzusetzen. Er habe zumindest die Planung der Beklagten zu 1. prüfen und in seiner eigenen Planung einfügen müssen.
unter Änderung des Urteils des Landgerichts Flensburg vom 05.09.2022 - 2 O 76/18 - die Beklagten zu 1. und 2. als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie weitere 107.190,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 32.157,00 € seit dem 15.08.2017 sowie auf weitere 75.033,00 € seit dem 11.04.2019 zu zahlen; festzustellen, dass die Beklagten zu 1. und 2. als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr jeden weiteren materiellen Schaden zu ersetzen, welcher ihr aus der nicht druckdichten Herstellung der Lichtschächte des Wohnhauses X gemäß den Feststellungen des Sachverständigen A im selbständigen Beweisverfahren, LG Flensburg - 4 OH 29/14 -, in seinem Gutachten vom 02.05.2016, 02.10.2017 und 25.01.2019 gemäß Anhörungen des Sachverständigen A im Verfahren LG Flensburg - 2 O 76/18 - zu Protokoll vom 04.11.2019 und 27.06.2022 erwächst.
Die Beklagten beantragen jeweils,
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Beklagten verteidigen das Urteil des Landgerichts, soweit die Klage abgewiesen worden ist.
Der Senat hat Beweis erhoben aufgrund des Beweisbeschlusses vom 10.11.2023 (Bl. 1577 - 1579 d. A.) durch Einholung eines ergänzenden Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Ergänzungsgutachten des Sachverständigen A vom 18.03.2024 und das Protokoll des Verhandlungstermins vom 22.11.2024 (Bl. 1716 - 1720 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten zu 1. und die zulässige Anschlussberufung der Klägerin haben in der Sache teilweise Erfolg. Die zulässige Berufung des Beklagten zu 2. führt nur zu einer Änderung der Kostenentscheidung.
1. Die Berufung der Beklagten zu 1. hat hinsichtlich der Verurteilung zum Ersatz des Mangelfolgeschadens Erfolg. Hinsichtlich der Verurteilung zur Zahlung eines Vorschusses zur Mangelbeseitigung bleibt sie ohne Erfolg.
a) Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 1. ein Anspruch auf Ersatz von Mangelfolgeschäden zu. Dieser besteht allerdings nicht in dem Umfang, wie ihn das Landgericht zuerkannt hat. Zudem ist der Anspruch wegen Verjährung nicht durchsetzbar.
aa) Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 1. aus § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit der Vereinbarung vom 15.05.2013 (Anlage K 1, Bl. 10 d. A.) ein Anspruch auf Ersatz von Mangelfolgeschäden zu. Ob der Anspruch auf den allgemeinen Vorschriften des Leitungsstörungsrechts beruht oder über § 634 Nr. 4 BGB herzuleiten ist, kann an dieser Stelle offen bleiben.
Die Beklagte zu 1. greift mit ihrer Berufung die Verurteilung zum Ersatz der Trocknungskosten in Höhe von 214,00 € und der Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.973,90 € nicht gesondert an. Hinsichtlich der weiter zugesprochenen und von der Beklagten zu 1. angegriffenen Kosten ist der Anspruch der Klägerin auf Ersatz des Mietausfalls fraglich. Dagegen besteht der Anspruch auf Ersatz der Sachverständigenkosten und der Reisekosten.
(1) Der Anspruch der Klägerin auf Ersatz eines Mietausfalls ist fraglich. Jedenfalls wäre der Anspruch geringer als vom Landgericht angenommen.
Ein Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns nach § 252 BGB besteht nur für Gewinn aus einer erlaubten Tätigkeit. Ist die Zulässigkeit der Tätigkeit von einer behördlichen Genehmigung abhängig, besteht ein Anspruch nur, wenn die Genehmigung im Falle ihrer Beantragung erteilt worden wäre (BGH NJW 1974, 1374, 1376; Grüneberg/Grüneberg, BGB, 83. Auflage, § 252, Rn. 2).
Eine Genehmigung zur Nutzung des Gebäudes als Ferienwohnung hatte die Klägerin nicht. Eine solche Genehmigung hätte auch nicht erteilt werden dürfen. Jedenfalls fehlte eine Genehmigung der Nutzung der Kellerräume als Aufenthaltsräume. Auch eine solche Genehmigung hätte nicht erteilt werden können.
(a) Das Haus der Klägerin wurde mit der Baugenehmigung vom 14.03.2007 (Anlage B 3, Bl. 1037 d. A.) als Einfamilienhaus genehmigt. Eine Genehmigung als Ferienwohnung lag nicht vor. Eine solche hätte auch nicht erteilt werden dürfen, weil das Haus in einem seinerzeit unbeplanten Innenbereich liegt, an den allgemeine Wohngebiete grenzen.
In allgemeinen Wohngebieten können zwar gemäß § 4 Abs. 3 BauNVO ausnahmsweise Beherbergungsbetriebe und nicht störende Gewerbebetriebe genehmigt werden. Eine Ferienwohnung gehört jedoch nicht dazu. Die Nutzung eines Hauses als Ferienwohnung ist eine Nutzung eigener Art. Sie fällt nicht unter eine zulässige Wohnnutzung und stellte keine Nutzung als Gewerbebetrieb dar. Es handelt sich auch nicht um einen Beherbergungsbetrieb (VG Schleswig, Beschluss vom 02.06.2022, 2 B 12/22, Rn. 6 bei juris; OVG Schleswig, Beschluss vom 16.09.2020, 1 MB 12/20, Rn. 23 f. bei juris).
Ohne Bedeutung ist, ob der jetzt erlassene Bebauungsplan eine Nutzung als Ferienwohnung zulässt. Denn der im Jahr 2017 eingeführte § 13a BauNVO, der Ferienwohnungen den nicht störenden Gewerbebetrieben im Sinne von § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO zuordnet, gilt nur für danach erlassene Bebauungspläne. Er hat keine Rückwirkung (OVG Schleswig, Beschluss vom 16.09.2020, 1 MB 12/20, Rn. 23 bei juris; BeckOK BauNVO/Hornmann, 39. Ed., § 13a, Rn. 1).
Ebenso bedeutungslos ist, ob die Klägerin von einer erlaubten Nutzung ausging. Erheblich ist allein, ob eine Genehmigung bei ihrer Beantragung hätte erteilt werden dürfen. Im Verhältnis zur Beklagten zu 1. ist auch unerheblich, ob mit dem Beklagten zu 2. vereinbart war, dass das Haus als Ferienwohnung genutzt werden sollte. Es kommt dabei nicht darauf an, ob der Beklagten zu 1. bekannt war, dass eine Nutzung als Ferienwohnung geplant war. Ob eine solche Nutzungsart erlaubt war, fiel nicht in ihren Verantwortungsbereich.
(b) Jedenfalls durfte der Keller nicht als Wohnraum mit vermietet werden, was zu einer Kürzung der zu ersetzenden Miete führen würde. Die Kellerräume sind als Aufenthaltsräume nicht zugelassen.
In den Kellerräumen befindet sich ein Sauna- und Wellnessbereich. Außerdem geht der Senat davon aus, dass ein Raum als Schlafraum genutzt wird. Die aufwändige Herrichtung des Raumes mit großflächigen Fenstern und Kunstobjekten in den Lichtschächten wäre sonst nicht erklärlich. Außerdem ergibt sich aus der Ausführungsplanung (Anlage B 9, Bl. 612 d. A.), dass der Raum über einen eigenen Dusch- und WC-Bereich verfügt. Auch das wäre bei einem bloßen Kellerraum nicht erforderlich.
Die Kellerräume sind nicht als Aufenthaltsräume genehmigungsfähig, weil sie nicht über die baulichen Voraussetzungen verfügten. Nach § 48 Abs. 2 LBO a. F. müssen Aufenthaltsräume über Fenster verfügen, die direkt ins Freie führen, sodass für eine ausreichende Belüftung und Belichtung gesorgt ist. Das ist bei den Kellerräumen nicht der Fall, weil die Fenster nur über die Lichtschächte über eine Licht- und Luftzufuhr verfügen. Außerdem müssen Wohnungen nach § 24 LBO a. F. über einen ersten und einen zweiten Rettungsweg verfügen. Ein zweiter Rettungsweg fehlt bei den Kellerräumen, die nur über die Treppe ins Erdgeschoss verlassen werden können. Ein Verlassen über die Lichtschächte ist nicht möglich. Über sie ist auch keine Rettung durch die Feuerwehr möglich.
Unerheblich ist, ob die Klägerin von einer erlaubten Nutzung ausging. Im Übrigen ist der Raum laut der Ausführungsplanung als Abstellraum genehmigt. Zudem ist im Bodengutachten (Anlage K 26, S. 6, Bl. 256 d. A.) festgehalten, dass die Kellerräume nicht als Wohnräume geeignet sind. Die Klägerin durfte daher nicht davon ausgehen, dass sie als Schlafraum genutzt werden dürften.
(c) Jedenfalls wäre von der entgangenen Miete die Provision der Vermietungsagentur abzuziehen. Die Beklagte zu 1. hat zwar erst in der Berufungsbegründung eingewandt, dass diese Provision abgezogen werden müsse. Indes sind auch neue Tatsachenbehauptungen in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen, wenn sie unstreitig werden (Zöller/Häßler, ZPO, 34. Auflage, Rn. 20).
Die Behauptung, dass die Klägerin eine Provision entrichten muss, ist als unstreitig anzusehen, weil die Klägerin sie nicht wirksam bestritten hat. Sie hat sie mit Nichtwissen bestritten, was nach § 138 Abs. 4 ZPO nur für Tatsachen zulässig ist, die nicht der eigenen Wahrnehmung unterliegen. Die Klägerin muss allerdings wissen, ob sie an den Vermittler, den Zeugen B, eine Provision zahlt oder nicht. Sie muss das dann auch vortragen.
Dass der Zeuge B eine Provision abrechnet, geht sogar aus den von ihm im Termin vom 27.06.2022 überreichten Abrechnungen hervor (Bl. 1059 - 1064 d. A.).
(d) Hinsichtlich der Hilfsbehauptung der Klägerin, sie habe bei einer Unzulässigkeit der Vermietung als Ferienwohnung das Haus als Dauerwohnung für 5.000,00 € im Monat vermieten können, ist fraglich, ob diese Absicht bestanden hat. Die Klägerin hat vorgetragen, dass von Anfang an die Absicht zur Vermietung als Ferienwohnung bestanden hat. Außerdem ist es üblich, dass Zweitwohnungen auf Y auch für eigene Ferienaufenthalte genutzt werden und die Vermietung der Finanzierung der Immobilie dient.
Zudem ist fraglich, ob es auf Y Dauermieter gibt, die eine solche Immobilie für 5.000,00 € monatlich anmieten würden. Auf Y gibt es entweder hochpreisige Ferienimmobilien oder Bedarf für niedrigpreisige Dauerwohnungen für Personen, die auf der Insel arbeiten. Die Anmietung einer Luxusimmobilie als Dauerwohnung wäre eher ungewöhnlich.
Der Klägerin steht nicht hilfsweise angemessener Nutzungsausfall zu. Wird einem Bauherrn eine Wohnung vorenthalten, kann ein Vermögensschaden nur dann angenommen werden, wenn sich das Vorenthalten signifikant auf die eigenwirtschaftliche Lebenshaltung auswirkt. Insoweit ist ein strenger Maßstab anzulegen. Ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung besteht, wenn der Nutzungsausfall zu einer "fühlbaren" Gebrauchsbeeinträchtigung geführt hat (BGH, Urteil vom 20.02.2014, VII ZR 172/13, Rn. 17 bei juris). Eine solche fühlbare Beeinträchtigung fehlt für eine Ferienimmobilie, die nur gelegentlich aufgesucht wird, weil der Eigentümer nicht auf deren ständige Verfügbarkeit angewiesen ist (LG Itzehoe, Urteil vom 25.03.2013, 11 S 88/12, Rn. 9 bei juris). Das mag bei der Vereitelung eines vertraglich eingeräumten Gebrauchsrechts anders sein (dazu BGH, Urteil vom 16.09.1987, IVb ZR 27/86, Rn. 13 bei juris).
Diese Fragen können offen bleiben. Denn ein Anspruch der Klägerin wäre jedenfalls verjährt.
(2) Die Einwendungen der Beklagten zu 1. gegen die Verurteilung zum Ersatz der Sachverständigenkosten greifen nicht durch. Ein Geschädigter kann vom Schädiger nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB als erforderlichen Herstellungsaufwand die Kosten erstattet verlangen, die vom Standpunkt eines verständigen, wirtschaftlich denkenden Menschen in der Lage des Geschädigten zur Behebung des Schadens zweckmäßig und notwendig erscheinen (BGH, Urteil vom 17.12.2019, VI ZR 315/18, Rn. 15 bei juris). Dazu gehören bei Auseinandersetzungen wegen Baumängeln regelmäßig auch die Kosten eines Sachverständigen.
(a) Es ist unerheblich, dass der Sachverständigen vor der Abnahme beauftragt worden ist. Er ist jedenfalls nicht vor Fälligkeit der Leistung der Beklagten zu 1. beauftragt worden, weil sie nach ihrem eigenen Vortrag die Leistungen zum Zeitpunkt der Beauftragung des Sachverständigen im Dezember 2012 bereits abgeschlossen hatte. Entscheidend ist, dass sich ein Mangel an der Leistung der Beklagten zu 1. gezeigt hatte und dies ausreichend Anlass gab, einen Sachverständigen zu beauftragen. Ob sich der Anspruch der Klägerin auf die Beseitigung des Mangels aus dem Herstellungsanspruch vor der Abnahme oder aus Mängelrechten nach der Abnahme ergab, ist unerheblich.
(b) Die Notwendigkeit der Beauftragung eines Sachverständigen durch die Klägerin entfiel nicht dadurch, dass die Beklagte zu 1. ihrerseits einen Sachverständigen beauftragt hatte. Der Geschädigte verliert nicht dadurch sein Recht auf freie Wahl eines Sachverständigen, dass der Schädiger bereits ein Gutachten in Auftrag gegeben hat (OLG München, Urteil vom 19.05.2021, 7 U 2338/20, Rn. 41 bei juris). Die Klägerin hatte ein schutzwürdiges Interesse an der Beratung durch einen Sachverständigen, der nicht vertraglich an die Beklagte zu 1. gebunden war, um Zweifel an der Objektivität der Feststellungen auszuräumen.
(c) Auch wenn der von der Klägerin beauftragte Sachverständige eine sanierungsbegleitende Beratung geleistet habe sollte, sind die entstandenen Kosten erstattungsfähig. Die Klägerin hatte ein schützenswertes Interesse daran, die Mangelbeseitigung durch die Beklagte zu 1. sachverständig begleiten zu lassen, damit sie in die Lage versetzt wurde, die Fachgerechtigkeit und die Erfolgsaussicht der Mangelbeseitigung durch die Beklagte zu 1. zu beurteilen. Dass die Klägerin einräumt, als Mangelfolgeschaden auch Kosten aus dem selbständigen Beweisverfahren abzurechnen, ist nicht ersichtlich.
(d) Dass die Klägerin einen Sachverständigen aus Z beauftragt hat und so Reisekosten für Ortstermine auf Y angefallen sind, stellt keinen Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht dar. Ein Bauherr, der mit einem mangelhaften Werk konfrontiert wird, ist nicht gehalten, im Interesse des Werkunternehmers nur möglichst geringe Kosten für die sachverständige Begleitung der Mangelbeseitigung entstehen zu lassen. Er kann vielmehr einen Sachverständigen seines Vertrauens beauftragen (BGH, Urteil vom 17.12.2019, VI ZR 315/18, Rn. 14 f. bei juris). Die Klägerin hat einen Sachverständigen aus der Region beauftragt, so dass keine unverhältnismäßigen Reisekosten entstanden sind.
(3) Die Einwendungen der Beklagten zu 1. gegen die Zuerkennung eines Ersatzanspruches wegen der Reisekosten der Gesellschafterin der Klägerin greifen nicht durch.
(a) Auch diese Kosten durfte die Klägerin als zweckmäßig und notwendig zur Schadensbeseitigung ansehen. Ihre Gesellschafterin hatte ein berechtigtes Interesse daran, Ortstermine mit dem Sachverständigen durchzuführen, um sich die Mängel und den Fortschritt der Mangelbeseitigungsarbeiten erläutern zu lassen. Nur so konnte sie hinreichend beurteilen, ob die Beklagte zu 1. fachgerecht arbeitete. Ein schriftlicher oder fernmündlicher Kontakt mit dem Sachverständigen wäre dazu nicht ausreichend gewesen. Die Klägerin wäre so nicht in der Lage gewesen, sich vor Ort ein Bild zu machen.
(b) Der Einwand, der Wasserschaden sei erst Anfang 2013 entdeckt worden, ist unbeachtlich.
Das Landgericht hat erste Reisekosten für einen Ortstermin am 04.12.2012 zugesprochen und dabei diesen Ortstermin als unstreitig zugrunde gelegt. Dagegen hat sich die Beklagte zu 1. nicht mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag gewandt. Die Einordnung eines Vortrags als unstreitig im Urteil kann nur mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag angegriffen werden (BGH NJW 2013, 3578). Der Antrag erst in der Berufungsbegründung ist verspätet.
Zudem ergibt sich aus der Vereinbarung vom 15.05.2013, dass Mängelanzeigen wegen des Wasserschadens bereits am 05. und 06.12.2012 erfolgt sind, auch wenn diese nicht vorgelegt worden sind. Die Beklagte zu 1. hat diese Vereinbarung klaglos unterschrieben und sich auch im vorliegenden Verfahren nicht gegen den Inhalt der Vereinbarung gewandt. Sie hat sich zudem verpflichtet, Mietausfallschäden seit Dezember 2012 zu übernehmen, was nicht erklärlich gewesen wäre, wenn der Wasserschaden erst 2013 entdeckt worden wäre.
bb) Der Schadenersatzanspruch der Klägerin ist nach § 214 Abs. 1 BGB wegen Verjährung nicht durchsetzbar.
(1) Die Verjährungszeit beträgt drei Jahre nach § 195 BGB. Bei den von der Klägerin geltend gemachten Schäden handelt es sich nämlich um Schäden, die vor der Abnahme entstanden sind.
(a) Schäden, die vor der Abnahme entstanden sind, sind nach dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht zu ersetzen. Sie verjähren innerhalb der Regelfrist des § 195 BGB. Soweit sich die Klägerin und ihr Streithelfer dagegen wenden, ist das überholt, weil es das alte Schuldrecht betrifft, oder nicht einschlägig, weil es Ansprüche nach der VOB/B betrifft.
Nach § 634 BGB a. F. konnte der Besteller bereits vor der Abnahme Gewährleistungsrechte wegen Mängeln des Werks geltend machen. Zu dieser Rechtslage ist entschieden worden, die Verjährungsfrist beginne erst mit der Abnahme. Die Regelung des § 638 BGB a. F. entziehe die Ansprüche insgesamt der Regelverjährung, gleich ob sie vor oder nach der Abnahme entstanden seien. Die gegenüber der damaligen Regelverjährung von 30 Jahren kürzere Verjährungsfrist bezwecke eine schnelle Vertragsabwicklung (BGH, Urteil vom 12.01.2012, VII ZR 76/11, Rn. 12 ff.; BGH, Urteil vom 08.07.2010, VII ZR 171/08, Rn. 16 ff. bei juris). Teilweise wurde vertreten, vor der Abnahme entstandene Schadenersatzansprüche verjährten nach den Regeln des allgemeinen Schuldrechts, allerdings sei die Verjährung nach der Wertung des § 634a BGB n. F. für fünf Jahre gehemmt (OLG Stuttgart, Urteil vom 30.03.2010, 10 / 87/09, Rn, 104 ff., 119 ff. bei juris).
Nach §§ 4 Abs. 7, 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B stehen dem Auftraggeber bereits vor der Abnahme Mangelrechte zu. Die Verjährung dieser Rechte beginnt erst mit der Abnahme. Die Verjährungsfrist richtet sich nach § 13 Abs. 4 VOB/B (BGH, Urteil vom 12.01.2012, VII ZR 76/11, Rn. 12 ff. bei juris; BGH, Urteil vom 19.12.2002, VII ZR 103/00, Rn. 24 ff. bei juris). Der Anspruch aus § 4 Abs. 7 VOB/B setze sich nach der Abnahme in dem Anspruch aus § 13 Abs. 7 VOB/B fort (BGH, Urteil vom 25.02.1982, VII ZR 161/80, Rn, 21 ff. bei juris; Ingenstau/Korbion/Oppler, VOB, 21. Aufl., § 4 Abs. 7 VOB/B, Rn. 25, 39).
In dem im BGB geregelten Werkvertragsrechts nach der Schuldrechtsreform ist die Rechtslage eine andere. Schäden, die vor der Abnahme entstanden sind, sind nach dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht zu ersetzen. Vor der Abnahme bestehen grundsätzlich keine Mangelrechte nach § 634 BGB (BGH, Urteil vom 19.01.2017, VII ZR 301/13, Rn. 31 ff. bei juris). Für das neue Schuldrecht hat der Bundesgerichtshof die Frage, ob § 634a BGB auf vor der Abnahme entstandene Ansprüche anwendbar ist, ausdrücklich offengelassen und geäußert, das hänge davon ab, ob bereits vor der Abnahme Mängelrechte bestehen (Urteil vom 08.07.2010, VII ZR 171/08, Rn. 28). Letztere Frage hat er inzwischen verneint.
Der vor der Abnahme entstandene Anspruch auf Schadenersatz verjährt innerhalb der Regelfrist des § 195 BGB, jedenfalls dann, wenn der Mangel zur Zeit der Abnahme beseitigt ist (OLG Nürnberg, Beschluss vom 23.08.2021, 2 U 2524/20, Rn. 12, 15 bei juris). Auch in der Literatur wird nahezu einhellig die Verjährung nach den Regeln des allgemeinen Schuldrechts für vor der Abnahme entstandene Ansprüche angenommen (Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 5, Rn. 140, 143; Werner/Pastor/Dölle, Der Bauprozess, 17. Aufl., Rn. 2831; MüKo-BGB/Busche, 9. Aufl., § 623a, Rn. 12; Grüneberg/Retzlaff, BGB, 83. Aufl., § 634a, Rn. 3, § 634, Rn. 5; BeckOK Bauvertragsrecht/Popiescu, Stand 01.05.2023, § 634a, Rn. 9; BeckOK BGB/Voit, Stand 01.02.2024, § 634a, Rn. 2; Leinemann/Kues/Steffen, BGB-Bauvertragsrecht, 2. Aufl., § 634a, Rn. 3; unklar Soergel/Buchwitz, BGB, 13. Aufl., § 634a, Rn. 2; a. A. Staudinger/Peters, BGB, Stand 2019, § 634a, Rn. 8, 9).
Jedenfalls für den Fall, dass der Schaden dem Grunde nach vor der Abnahme entstanden ist und der Mangel vor der Abnahme beseitigt worden ist, gibt es keinen Grund dafür, den Anspruch auf Ersatz des Mangelfolgeschadens den Regeln des Werkvertragsrechts zu unterstellen. Ansprüche nach dem allgemeinen Schuldrecht und Ansprüche aus dem Werkvertragsrecht haben jeweils eigene Voraussetzungen. Es ist nicht begründbar, einen bereits abgeschlossenen Tatbestand aus der Vergangenheit mit der Abnahme einem neuen Recht zu unterstellen. Die Abnahme hat keine Bedeutung für den bereits entstandenen Anspruch. Er kann seine Rechtsnatur durch sie nicht ändern.
Es gibt zudem kein Bedürfnis für eine Änderung der Regeln für die Verjährung mit der Abnahme. Die Regeln des allgemeinen Schuldrechts geben nach § 195 BGB eine relativ kurze Verjährungszeit von drei Jahren vor. Sie haben für den Gläubiger andererseits den Vorteil, dass gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB der Beginn der kurzen Verjährungszeit die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der anspruchsbegründenden Umstände voraussetzt. Nach § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB gilt dagegen bei der Errichtung von Bauwerken für Mangelansprüche eine längere Verjährungsfrist von fünf Jahren, die andererseits nach § 634a Abs. 2 BGB mit der Abnahme ohne Rücksicht auf die Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen beginnt. Das hat den Zweck, Streitigkeiten über Mangelansprüche zu einem Zeitpunkt, zu dem ein Mangel nur noch schwer feststellbar wäre, zu vermeiden (MüKo-BGB/Busche, 9. Aufl., § 634a, Rn. 7 f.; Grüneberg/Retzlaff, BGB, 83. Aufl., § 634a, Rn. 1). Die Regelung dient einem Interessenausgleich zwischen den Beteiligten an einem Bauvertrag. Einerseits hat der Unternehmer Sicherheit über den Beginn und die Dauer der Verjährungszeit und kann sich darauf einstellen. Andererseits ermöglicht es die längere Verjährungszeit dem Bauherrn, versteckte Mängel während der Nutzung des Bauwerks zu entdecken (MüKo-BGB/Busche, 9. Aufl., § 634a, Rn. 17). Ein Bedürfnis für einen solchen Ausglich gibt es nicht, wenn beide Parteien des Bauvertrages vor der Abnahme Kenntnis von einem Mangel haben, ein Anspruch auf Ersatz des Mangelfolgeschadens bereits dem Grunde nach entstanden ist und der Mangel vor der Abnahme beseitigt wird. Beide Parteien des Bauvertrages haben dann Kenntnis von dem Beginn und der Dauer der Verjährungsfrist. Eine Unsicherheit wegen versteckter Mängel besteht nicht.
(b) Das Landgericht hat eine Abnahme erst nach Abschluss der Sanierungsarbeiten im März 2014 angenommen. Eine frühere Abnahme ist nicht feststellbar.
(aa) Die VOB/B sind nicht wirksam in den Vertrag miteinbezogen worden, so dass die Sonderregelungen nach § 12 VOB/B keine Rolle spielen.
Eine Einbeziehung ist nicht dadurch erfolgt, dass die Beklagte zu 1. in ihrem Angebot vom 27.05.2011 (Anlage B 2, Bl. 109 - 123 d. A.) auf die Einbeziehung der VOB/B hingewiesen hat. Denn bei der Verwendung gegenüber Baulaien werden sie nur dann Vertragsgegenstand, wenn sie diesen zur Kenntnisnahme überreicht werden. Anders ist es nur, wenn der Verbraucher bei dem Vertragsschluss von einem Baufachmann rechtsgeschäftlich vertreten oder beraten wird (Ingenstau/Korbion/Leupertz/von Wietersheim, VOB, 21. Auflage, Einleitung Rn. 63).
Dass der Beklagte zu 2. die Klägerin rechtsgeschäftlich vertreten oder beraten hätte, ist nicht feststellbar. Das Angebot der Beklagten zu 1. war nicht an ihn, sondern an die Klägerin gerichtet. Es wurde der Klägerin lediglich über den Beklagten zu 2. zugeleitet. Dass der Beklagte zu 2. über eine rechtsgeschäftliche Vollmacht verfügte, hat die Beklagte zu 1. zudem nicht unter Beweis gestellt.
Zudem ist das Angebot der Beklagten zu 1. zwar mit Vertragsgrundlage geworden, die vertraglichen Regelungen ergeben sich aber allein aus dem Pauschalfestpreisvertrag (Anlage K 24, Bl. 228 - 232 d. A.). Darin sind die VOB/B nicht als Vertragsbestandteil genannt.
Das Landgericht hat im angefochtenen Urteil als unstreitig festgestellt, dass dieser Pauschalfestpreisvertrag von der Beklagten zu 1. gestellt wurde, er der Klägerin vorlag und er durch die einvernehmliche Aufnahme der Leistung der Beklagten zu 1. konkludent vereinbart worden ist. Die Beklagte zu 1. hat das nicht mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag angegriffen.
Jedenfalls ist der Senat nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an diese Feststellung gebunden. Gründe dafür, dass jetzige Bestreiten der Beklagten zu 1. nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen, liegen nicht vor. Die Klägerin hat bereits erstinstanzlich vorgetragen, dass der Pauschalfestpreisvertrag durch die Beklagte zu 1. gestellt und er konkludent vereinbart wurde. Das hat die Beklagte zu 1. unbestritten gelassen. Sie hat lediglich darauf hingewiesen, dass der Vertrag weder datiert noch unterschrieben sei. Das Landgericht hat im Hinweisbeschluss vom 25.10.2019 unter m) (Bl. 568 d. A.) ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es von der Geltung dieses Vertragstextes ausgehe. Darauf hat die Beklagte zu 1. nicht reagiert.
Dass die Klägerin wissentlich falsch vorträgt, der Pauschalvertrag sei von der Beklagten zu 1 gestellt worden, lässt sich nicht feststellen. Sollte der Vertragstext von dem Beklagten zu 2. stammen, muss das der Klägerin nicht bekannt gewesen sein. Es kann zudem dem jetzt von der Beklagten zu 1. vorgelegten Vertrag (Anlage B 38, Bl. 1549R - 1551R d. A.), mag er auch in Wortlaut und Aufmachung gleich sein, kein Hinweis darauf entnommen werden, dass er von dem Beklagten zu 2. entworfen worden ist.
(bb) Eine Abnahme vor März 2014 ist nicht feststellbar. Eine ausdrückliche Abnahme hat es unstreitig nicht gegeben. Der Annahme einer konkludenten Abnahme steht entgegen, dass die Parteien nach Ziff. 4 des Pauschalfestpreisvertrages die förmliche Abnahme vereinbart haben. Die Vereinbarung der förmlichen Abnahme schließt eine konkludente Abnahme aus.
Zudem ist eine konkludente Abnahme nicht feststellbar. Der Besteller kann ein Werk konkludent abnehmen, wenn für den Werkunternehmer ein Verhalten erkennbar ist, durch das der Besteller die Werkleistung billigt. Ein solches Verhalten kann etwa in der Ingebrauchnahme eines Gebäudes gesehen werden. Von einer Billigung der Werkleistung kann in einem solchen Fall allerdings erst ausgegangen werden, wenn der Besteller eine ausreichende Zeit zur Prüfung des Gebäudes auf Mangelfreiheit gehabt hat (Werner/Pastor/Werner, Der Bauprozess, 17. Auflage, Rn. 1779). Eine Ingebrauchnahme kann hier frühestens im Dezember 2012 angenommen werden. Danach ist jedoch alsbald der Wasserschaden festgestellt und gerügt worden, so dass die Beklagte zu 1. nicht von einer Billigung ihrer Leistung ausgehen konnte.
Eine konkludente Abnahme ist auch denkbar, wenn der Besteller das von dem Werkunternehmer erstellte Werk zur Weiterbearbeitung an einen anderen Unternehmer übergibt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.06.2000, 5 U 177/99, Rn. 57 bei juris). Allerdings ist ohne besondere Vereinbarung eine konkludente Teilabnahme ausgeschlossen (BGH, Urteil vom 07.02.2019, VII ZR 274/17, Rn. 31 bei juris). Es ist ungewiss, wann die Beklagte zu 1. ihre Gesamtleistung abgeschlossen hat. Sie trägt selbst vor, dass dies erst am 31.10.2012 der Fall war, so dass frühestens ab diesem Zeitpunkt eine konkludente Abnahme möglich gewesen wäre.
Welche Handlungen, die als Abnahme interpretierbar wären, die Klägerin danach vorgenommen haben könnte, trägt die Beklagte zu 1. nicht vor. Allein der Umstand, dass der Bauherr nach Abschluss der Rohbauarbeiten ein Bauwerk weiter erstellen lässt, ist nicht ohne Weiteres aussagekräftig. Denn der Fortschritt der Bauarbeiten entspricht der Üblichkeit und der Notwendigkeit bei der Herstellung eines Bauwerks. Dass in diesem Fall eine spezielle Prüfung der Leistungen der Beklagten zu 1. über die normale Bauaufsicht hinaus durch die Klägerin stattgefunden hätte, trägt die Beklagte zu 1. nicht vor. Es ist so nicht feststellbar, dass es ein Verhalten der Klägerin gab, das als Abnahme ausgelegt werden könnte.
(c) Der Klägerin standen nicht bereits zurzeit der Entstehung der Schäden Mängelrechte ohne Rücksicht auf eine Abnahme zu.
(aa) Mängelrechte entstehen grundsätzlich erst mit der Abnahme. Ausnahmsweise können bereits vor der Abnahme Mängelrechte entstehen, wenn feststeht, dass weitere Erfüllungsleistungen nicht erbracht werden. Das kann der Fall sein, wenn ein Abrechnungsverhältnis dadurch entstanden ist, dass der Bauherr nur noch Schadensersatz verlangt und eine Mangelbeseitigung durch den Unternehmer ausgeschlossen ist (BGH, Urteil vom 19.01.2017, VII ZR 301/13, Rn. 31, 44 bei juris).
Ein solches Abrechnungsverhältnis war zwischen den Parteien zum Zeitpunkt der Entstehung der Schäden nicht entstanden. Im Gegenteil hatten die Parteien unter dem 15.05.2013 vereinbart, dass die Beklagte zu 1. den Mangel beseitigen sollte.
(bb) Es ist nicht erkennbar, dass die Parteien in der Vereinbarung vom 15.05.2013 den Ersatz der Mangelfolgeschäden dem Mängelgewährleistungsrecht unterstellt haben. Zwar sieht die Vereinbarung vor, dass die Beklagte zu 1. im Wege der Mängelgewährleistung die vorhandenen Baumängel beseitigen sollte. Es ist allerdings bereits nicht davon auszugehen, dass die Parteien sich vorher darüber Gedanken gemacht haben, auf welcher Grundlage die Klägerin die Beseitigung der Mängel verlangen kann.
Dabei spielt auch eine Rolle, dass die Parteien diese Vereinbarung vor der grundlegenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Geltung der Mängelrechte vor Abnahme getroffen haben und die Frage der Geltung seinerzeit streitig war. Es kann so bereits nicht davon ausgegangen werden, dass die Parteien bereits die Mängelbeseitigung als solche bewusst entgegen der Rechtslage dem Mängelgewährleistungsrecht unterstellen wollten.
Erst recht gilt das für die Vereinbarung, dass die Beklagte zu 1. der Klägerin Mangelfolgeschäden ersetzen sollte. Eine Grundlage für einen solchen Anspruch ist in der Vereinbarung nicht erwähnt.
(2) Die Verjährung beginnt nach § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger Kenntnis von den ihn begründenden Umständen erlangt hat. Ein Schadenersatzanspruch entsteht dabei einheitlich für sämtliche voraussehbare Nachteile aus einem Schadensereignis, sobald ein Teilschaden entstanden ist. Der Gläubiger kann in diesem Fall bereits die Hemmung der Verjährung durch die Erhebung einer Feststellungsklage herbeiführen (BGH, Urteil vom 19.05.2022, VII ZR 149/21, Rn. 28 bei juris).
Danach begann der Lauf der Verjährungsfrist mit dem Ablauf des Jahres 2012. Dabei spielt es keine Rolle, wann die Schäden im Einzelnen angefallen sind. Die ersten Schäden, wie etwa Sachverständigenkosten und Mietausfall, waren bereits 2012 entstanden. Bereits mit dem Auftreten des Wasserschadens waren die Schäden voraussehbar, sodass eine Feststellungsklage hätte erhoben werden können.
Nach § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB hat die Verjährung durch die Vereinbarung vom 15.05.2013 neu begonnen. In dieser Vereinbarung hat die Beklagte zu 1. ihre Pflicht zur Leistung von Schadenersatz anerkannt. Im Falle eines Anerkenntnisses beginnt die Verjährung mit dem darauffolgenden Tag neu (BGH, Urteil vom 15.08.2012, XII ZR 86/11, Rn. 33 bei juris). Damit endete die Verjährung mit Ablauf des 16.05.2016.
(3) Die Verjährung ist nicht durch die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens im Februar 2014 gehemmt worden. Denn das selbständige Beweisverfahren erfasste nicht den Mangel, der den Schäden zugrunde lag. Das selbständige Beweisverfahren ist allein wegen der zu kurz hergestellten Lichtschächte eingeleitet worden.
Nach § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB wird die Verjährung durch Zustellung eines Antrages auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens gehemmt. Von der Hemmung erfasst sind nur Ansprüche aus den Mängeln, auf die sich die beantragte Beweissicherung bezieht (BGH, Urteil vom 29.01.2008, XI ZR 160/07, Rn. 30 bei juris).
Nach dem im Schriftsatz vom 28.01.2014 gestellten Antrag (Bl. 2 d. A. LG Flensburg 4 OH 29/14) sollte sich die beantragte Begutachtung allein darauf erstrecken, ob die Lichtschächte entsprechend der Planung und entsprechend des Bauvertrages hergestellt worden seien. Daran ändert es nichts, dass in dem Schriftsatz auch geäußert wurde, dass ein Mangel wegen eines seitlichen Eindringens von Wasser in die Lichtschächte möglich wäre. Ein solcher Mangel ist nicht zum Gegenstand der Beweisfrage gemacht worden. Hintergrund war allein, dass die Beklagte zu 1. die Lichtschächte zu kurz ausgeführt hatte.
Ob die Erweiterung des Beweisthemas im Termin vom 12.12.2016 (Bl. 528 d. A. LG Flensburg 4 OH 29/14) zur Hemmung der Verjährung ausreichend gewesen wäre, kann dahinstehen, da die Verjährung bereits zuvor geendet hatte. Zudem bezog sich die Beweisfrage nach wie vor nicht auf den Mangel, der Ursache für die geltend gemachten Mangelfolgeschäden ist.
Die Klägerin hat seinerzeit beantragt zu untersuchen, ob die Kellerlichtschächte als Teil der weißen Wanne hätten geplant und ausgeführt werden müssen. Allerdings macht die Klägerin keine Schäden im Zusammenhang damit, dass die Lichtschächte nicht Teil einer weißen Wanne sind, geltend. Die geltend gemachten Mangelfolgeschäden beruhen allein darauf, dass Feuchtigkeit an der Fuge zwischen Kellersohle und Kellerwand eingedrungen ist. Das ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte der Vereinbarung vom 15.05.2013. Die Klägerin betont diesen Umstand in ihrer Erwiderung auf die Berufung der Beklagten zu 1.
b) Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 1. ein Vorschussanspruch nach §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB und hinsichtlich des merkantilen Minderwerts ein Schadenersatzanspruch aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB - nicht als Vorschuss - zu.
Die Beklagte zu 1. greift die Verurteilung durch das Landgericht nur dem Grunde nach an, nicht aber der Höhe nach. Damit sind Mangelbeseitigungskosten abzüglich Sowieso-Kosten in Höhe von 87.190,00 € und ein merkantiler Minderwert in Höhe von 20.00,00 € zugrunde zu legen.
aa) Die Leistung der Beklagten zu 1. ist mangelhaft, weil sie die Lichtschächte nicht druckwasserdicht ausgeführt hat. Das realisierte Abdichtungskonzept entspricht nicht den zurzeit der Errichtung des Gebäudes einschlägigen Regeln der Technik, sodass ein Mangel nach § 633 Abs. 2 S. 1 BGB a. F. vorliegt. Davon ist der Senat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme überzeugt.
(1) Die Lichtschächte sind nicht druckwasserdicht ausgeführt. Sie haben keinen Boden, sodass Grundwasser von unten in die Lichtschächte aufsteigen und durch die Fenster Feuchtigkeit in den Keller eindringen könnte. Außerdem sind die Lichtschächte nicht druckwasserdicht an die Kellerwände angeschlossen.
Die Ausführung der Lichtschächte auf diese Weise entspricht der Planung des Beklagten zu 2. und dem Angebot der Beklagten zu 1. Das ist mittlerweile nicht mehr streitig, geht aber auch eindeutig aus den vorliegenden Unterlagen hervor.
Diese Bauweise ergibt sich aus den Planungsunterlagen des Beklagten zu 2. (Anlagen K 60 und K 61, Bl. 720 - 728 d. A.). Soweit sich die Klägerin auf eine Planung der Lichtschächte als Teil der weißen Wanne berufen hat (Anlagen K 45, K 46, Bl. 493 - 494 d. A.) handelt es sich um Zeichnungen, die nicht aus der Bauzeit stammen, sondern nachträglich im Jahr 2013 angefertigt worden sind.
Die Beklagte zu 1. hat der Planung entsprechend in ihrem Angebot vom 27.05.2011 (Anlage B 2, Bl. 109 - 123 d. A.) die Lichtschächte unter Positionen 01.02.200, 01.02.210 und 01.02.220 ohne Boden angeboten. Eine eigene Planung hat sie insoweit nicht ausgeführt.
(2) Die Lichtschächte hätten als Teil der weißen Wanne geplant und hergestellt werden müssen. Die Grundwasserverhältnisse auf dem Grundstück machten das notwendig.
(a) Nach dem Bodengutachten der Q vom 29.03.2011 (Anlage K 26, Bl. 248 - 268 d. A.) ist ein Wasserstand von 0,6 m bis 2,6 m unter Geländeoberkante festgestellt worden. Es wurde darauf hingewiesen, dass mit jahreszeitlich und klimatisch bedingten Schwankungen zu rechnen war. Der Bemessungswasserstand wurde mit 1 m unter dem Bezugspunktniveau angenommen, wobei Bezugspunkt ein Kanaldeckel war. Es wurde darauf hingewiesen, dass eine Kellerabdichtung nach DIN 18 195 Teil 6 oder alternativ die Ausführung des Kellergeschosses aus WU-Beton (weiße Wanne) vorzusehen war.
(b) Nach der damals gültigen DIN 18 195 lag der Lastfall von außen drückendes Wasser vor. Es handelt sich nämlich bei den Kellerwänden und der Sohle um Bauteile unterhalb des Bemessungswasserstandes. Der Lastfall Bodenfeuchte und nicht stauendes Sickerwasser, der bei wenig durchlässigem Boden mit Drainung vorliegt, ist nicht einschlägig.
Für den Lastfall von außen drückendes Wasser war eine Abdichtung nach DIN 18 195 - 6 vorzusehen. Dabei war eine geschlossene Wanne oder eine Abdichtung auszubilden, die das Bauwerk allseitig umschließt. Alternativ konnte eine Weiße Wanne aus wasserundurchlässigem Beton hergestellt werden.
Die Kellerwände und die Sohle sind aus wasserundurchlässigen Beton hergestellt worden. Insoweit wurden die Anforderungen eingehalten. Schwachpunkt sind jedoch die großformatigen Fensteröffnungen, durch die Wasser in den Keller eindringen könnte. Diese sind nicht in eine wannenartige Ausbildung einer Abdichtung einbezogen, weder in wasserundurchlässigem Beton, noch als Abdichtung mit Dichtstoffen.
Auf die Verlegung der Drainage kommt es nicht an. Für den Lastfall von außen drückendes Wasser ist eine Drainage zur Absenkung des Lastfalls nicht vorgesehen. Es kommt danach nicht darauf an, ob die Drainage ordnungsgemäß hergestellt worden ist oder der Betrieb sicher ist oder Gefahren etwa wegen des Ausfalls von Pumpen oder Schwierigkeiten wegen des Einleitens des Wassers in das öffentliche Kanalnetz oder bei der Versickerung auf dem Grundstück auftreten.
(c) Das Vorstehende steht aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen fest. Der Sachverständige hat in seinem Ergänzungsgutachten vom 18.03.2024 (S. 9 f.) ausgeführt, dass nach der seinerzeit gültigen DIN 18 195-6 für den Lastfall drückendes Wasser eine Abdichtung herzustellen war, die eine geschlossene Wanne bildete oder das Gebäude allseitig umschloss oder eine Weiße Wanne herzustellen war. Eine Drainage war im Abdichtungskonzept nur vorgesehen bei wenig durchlässigem Boden, wenn das anfallende Wasser durch sie beseitigt werden konnte, nicht aber bei drückendem (EGA v. 18.03.2024, S. 11 ff.). Im Termin vom 22.11.2024 hat der Sachverständige ausgeführt, dass aufgrund der Fensteröffnungen weder eine Abdichtung nach DIN 18 1995-6 noch eine weiße Wanne vorhanden ist (Prot. S. 2, 3, Bl. 1717, 1718 d. A.).
Das entspricht im Wesentlichen den bisherigen Ausführungen des Sachverständigen. Er hat im Gutachten vom 02.05.2016 (S. 16 - 21) im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens ausgeführt, bei dem Lastfall von außen drückendes Wasser sei eine wannenartige Abdichtung vorzusehen. Gegenwärtig werde ständig Grundwasser abgepumpt, um zu vermeiden, dass das Grundwasser von unten in die Lichtschächte eindringe. Es handele sich um einen geschlossenen Grundwasserleiter, bei dem das Wasser nicht im Freigefälle, sondern nur mit Pumpen abgeleitet werden könne. Es ergebe sich ein erhöhtes Schadensrisiko bei einem Ausfall des Pumpensystems. Im Ergänzungsgutachten vom 02.10.2017 (S. 17 - 18) hat er ausgeführt, dass auch die Lichtschächte einzubeziehen seien, wenn das Kellergeschoss als weiße Wanne auszuführen sei. Das Kellergeschoss müsse als Gesamtbauwerk wannenartig abgedichtet werden.
Der Sachverständige hat sich zwar auch damit befasst, ob der Grundwasserstand durch eine Drainage abgesenkt werden könnte. Im zweiten Ergänzungsgutachten vom 25.01.2019 (S. 11 - 13) hat er die Beanspruchungsklassen verglichen, nämlich einerseits Grundwasser oder zeitweise aufstauendes Sickerwasser, andererseits nicht stauendes Sickerwasser bei stark durchlässigen Boden oder dauerhaft rückstaufreier Drainage. Er ist zu dem Ergebnis gekommen, dass für den Fall, dass durch eine dauerhaft funktionierende Drainage der Bemessungswasserstand unterhalb der Sohle liege, auf eine wannenartige druckwasserdichte Abdichtung verzichtet werden könne. Im Termin vom 04.11.2019 (Prot. S. 3 - 7, Bl. 573 - 577 d. A.) hat der Sachverständige ausgeführt, dass der Bemessungswasserstand bis fast zur Oberkante der Fenster steigen könne. Die gegenwärtige Ausführung genüge nur dann dem Lastfall, wenn die Drainage dauerhaft funktionsfähig sei. Es sei bei der Planung zu prüfen gewesen, ob der Grundwasserspiegel durch eine Drainage ausreichend gesenkt werden könne. Die Ausbildung einer weißen Wanne sei der beste und sicherste Weg, aus seiner Sicht sei es die einzig richtig technische Lösung. Wenn die Ringdrainage eingebracht sei, sei es in Ordnung, dass die Lichtschächte unten offen seien.
Bei seiner Anhörung im Termin vom 22.11.2024 hat der Sachverständige jedoch klargestellt, dass es sich bei der Frage, ob eine dauerhaft funktionsfähige Drainage Teil des Abdichtungskonzepts sein könne, an sich eine Rechtsfrage sei (Prot. S. 2, Bl. 1717 d. A.). Er hätte in jedem Fall entsprechend der Normen geplant, auch weil niemand wisse, wie sich die Umweltbedingungen änderten (Prot. S. 3, Bl. 1718 d. A.). Rechtlich ist eindeutig zu entscheiden, dass ein Abdichtungskonzept, das nicht den zur Bauzeit gültigen Regeln der Technik entspricht, mangelhaft ist.
Der Senat ist davon überzeugt, dass die Ausführungen des Sachverständigen zutreffend sind. Der Sachverständige ist regelgerecht vorgegangen, indem er die örtlichen Bedingungen bei Ortsterminen erhoben und die einschlägigen Vorschriften herangezogen hat. Er hat seine Auffassung verständlich und folgerichtig wiedergegeben. Er hat sich eingehend mit den Einwendungen der Parteien auseinandergesetzt. An seiner Sachkunde bestehen keine Zweifel.
bb) Die Beklagte zu 1. ist für den Mangel verantwortlich, auch wenn dieser auf der Planung des Beklagten zu 2. beruht. Ein Bauunternehmer bleibt für einen Mangel in seinem Werk auch dann verantwortlich, wenn er auf der vorgelegten Bauplanung beruht, es sei denn er ist seiner Prüfungs- und Hinweispflicht nachgekommen (BGH, Urteil vom 08.11.2007, VII ZR 183/05, Rn. 21 bei juris). Einen Hinweis hat die Beklagte zu 1. versäumt.
(1) Für die Beklagte zu 1. war erkennbar, dass zur Herstellung einer fachgerechten Abdichtung eine lückenlose Wanne zu erstellen war. Nach dem Bodengutachten, das Teil der Vertragsunterlagen und der Beklagten zu 1. bei der Erstellung ihres Angebots bekannt war, war eine Abdichtung nach DIN 18 195 - 6 oder eine weiße Wanne notwendig. Dass die Planung des Beklagten zu 2. dem wegen des offenen Bodens der Lichtschächte nicht gerecht wurde, hätte ein Bauunternehmen erkennen können, erst recht ein Bauunternehmen, das über eine erhebliche Erfahrung mit Bauten auf Sylt verfügt, bei denen zu erwarten ist, dass mit ähnlichen Schwierigkeiten des Baugrundes gerechnet werden muss.
Dass die Planung des Beklagten zu 2. der Beklagten zu 1. vorlag, ist unstreitig. Die Beklagte zu 1. hat die ihr vorliegenden Planungsunterlagen in diesem Verfahren selbst eingereicht (Anlage B 9, Bl. 612 - 613 d. A.). Die Klägerin trägt dazu nicht widersprüchlich vor. Auf S. 17 der Anschlussberufungsbegründung (Bl. 1477R d. A.) trägt sie nur zu einer Ausführungsplanung hinsichtlich der Drainage vor.
Die Beklagte zu 1. durfte nicht davon ausgehen, zur Herstellung einer lückenlosen Weißen Wanne sei der Einbau druckdichter Fenster geplant. Nach den auch insoweit überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen im Ergänzungsgutachten vom 18.03.2024 können druckdichte oder hochwasserdichte Fenster nicht Bestandteil einer wannenartigen Konstruktion sein, weil bei ihnen die Anforderung keines oder nur eines begrenzten Wassereintritts nur für 24 Stunden gilt (S. 13 ff.). Darüber hinaus ergaben sich aus den Bauzeichnungen keine Hinweise darauf, dass der Einbau druckdichter Fenster geplant war (EGA v. 18.03.2024, S. 16).
(2) Die Beklagte zu 1. war von einer Hinweispflicht nicht deswegen befreit, weil die Klägerin durch den Beklagten zu 2. fachlich beraten war.
Ein Ausschluss der Hinweispflicht kann nur in Frage kommen, wenn sich der Unternehmer darauf verlassen darf, dass die fachlich beratene Bauherrin das Mangelrisiko gekannt hat. Das kann etwa der Fall sein, wenn die Bauherrin selbst Fachleute beschäftigt und sich zudem während der Planung mit Baufachleuten über verschiedene Möglichkeiten der Bauausführung ausgetauscht hat (OLG Bamberg, Urteil vom 14.08.2009, 6 U 39/03, IBR-Online). Dass eine solch umfassende Beratung der Klägerin, die keine Bauerfahrung hatte, durch den Beklagten zu 2. erfolgt wäre, steht nicht fest.
Zudem ist diese Frage verwandt mit der Frage, an wen der Unternehmer den Hinweis zu richten hat. Der Bedenkenhinweis ist jedenfalls dann direkt an den Bauherrn zu richten, wenn Bedenken gegen die Anordnungen oder Planungen des Architekten selbst bestehen (BGH, Urteil vom 19.12.1996, VII ZR 309/95, Rn. 8 bei juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 16.12.1022, 22 U 113/22, Rn. 44 bei juris; OLG Oldenburg, Urteil vom 15.10.1997, 2 U 178/97, Rn. 2 bei juris) oder wenn der Architekt sich der Bedenkenanmeldung durch den Unternehmer verschließt (BGH, Urteil vom 19.10.1989, VII ZR 87/88, Rn. 13 bei juris; BGH, Urteil vom 19.12.1996, VII ZR 309/95, Rn. 8 bei juris; Senat, Urteil vom 24.05.2019, 1 U 71/18, Rn. 33 bei juris; OLG Düsseldorf, Baurecht 1995, 244, 245; OLG Celle, Urteil vom 21.10.2004, 14 U 26/04, Rn. 8 bei juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 05.02.2013, 23 U 185/11, Rn. 104 bei juris).
Da sich der Mangel der Abdichtung unmittelbar aus der Planung des Beklagten zu 2. ergab, konnte die Beklagte zu 1. erkennen, dass die Klägerin gerade nicht fachlich ausreichend beraten war. Sie hätte einen Hinweis direkt an die Klägerin richten müssen.
(3) Aus diesem Grund ist auch unerheblich, ob der Beklagte zu 2. bei einem Hinweis seine Planung geändert hätte. Relevant für einen Wegfall des Zurechnungszusammenhangs wegen eines rechtmäßigen Alternativverhaltens ist, ob die Klägerin bei einem Hinweis durch die Beklagte zu 1. auf eine Änderung der Planung bestanden hätte. Davon ist nach der Vermutung beratungsgerechten Verhaltens auszugehen.
cc) Die Beklagte zu 1. trifft kein geringerer Mitverschuldensanteil als 30 %.
(1) Die Klägerin muss sich das Planungsverschulden des Beklagten zu 2. anrechnen lassen. Es oblag ihr, der Beklagten zu 1., eine mangelfreie Planung für die Herstellung der Rohbauarbeiten vorzulegen.
Für die Höhe der Mithaftung sind die verschiedenen Verursachungsbeiträge gegeneinander abzuwägen. Treffen ein dem Bauherrn anzulastender Planungsmangel und ein unterlassener Bedenkenhinweis des Unternehmers aufeinander, wird in der Regel die Verantwortung des Bauherrn überwiegen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Auflage, Rn. 2479). Treffen ein Planungsfehler und ein davon unabhängiger Ausführungsfehler des Unternehmers zusammen, verschiebt sich die Haftung zu Lasten des Unternehmers (etwa OLG Hamm, Urteil vom 08.06.2000, 24 U 127/99, Rn. 25 ff. bei juris).
Selbst wenn nur der Planungsfehler des Beklagten zu 2. und der unterlassene Bedenkenhinweis der Beklagten zu 1. zusammenträfen, wäre eine geringere Mithaftung der Beklagten zu 1. als 30 % nicht angemessen. Hinzukommt, dass ihr eigene Ausführungsfehler anzulasten sind.
Unstreitig hat die Beklagte zu 1. die Lichtschächte kürzer ausgeführt als vereinbart. Ob das mit dem Beklagten zu 2. abgestimmt war, ist unerheblich, weil dieser keine rechtsgeschäftliche Vollmacht der Klägerin hatte und so vertragsändernde Absprachen nicht treffen konnte.
Ein weiterer Ausführungsfehler ist nach den auch insoweit überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen (GA v. 02.05.2016, S. 9, 15 - 16), dass die Lichtschächte statt auf Betonstreifenfundamenten auf Kalksandmauersteinen gelagert sind. Das führt zu einer geringeren Haltbarkeit der Konstruktion.
Der Sachverständige hat zwar auch ausgeführt, dass allein die zu kurze Ausführung der Lichtschächte die Gebrauchsfähigkeit aus technischer Sicht nicht beeinträchtigt und eine Änderung aus diesem Grund allein nicht notwendig wäre (2. EGA v. 25.01.2019, S. 9 - 10). Dennoch verhindert der Ausführungsfehler, jedenfalls hinsichtlich der Gründung, eine weitere Verschiebung der Verantwortungsanteile zu Gunsten der Beklagten zu 1.
(2) Ein höheres Mitverschulden der Klägerin folgt nicht daraus, dass die Lichtschächte in Kenntnis der Planung gebaut worden sind, und die Klägerin nicht darauf gedrängt hat, dass vor Abschluss der Bauarbeiten, als die Lichtschächte noch leichter zugänglich und die Kosten für eine Neuherstellung deswegen geringer waren, eine andere Ausführung zu wählen. Das würde voraussetzen, dass der Klägerin der Mangel und die Gefahr eines Wassereintritts in den Keller bewusst gewesen wäre. Dafür gibt es keine Anhaltspunkte. Etwaige Kenntnisse des Beklagten zu 2. sind wiederum unbeachtlich.
dd) Die Klägerin hat ihre Mängelrechte nicht durch eine rügelose Abnahme nach § 640 Abs. 2 BGB a. F. verloren. Eine rügelose Abnahme setzt die Kenntnis des Mangels voraus. Eine Kenntnis ist nur anzunehmen, wenn der Bauherr nicht nur die genaue Beschaffenheit des Werks kennt, sondern auch die Auswirkungen eines Mangels auf die Beschaffenheit des Werks oder seine Verwendbarkeit (Grüneberg/Retzlaff, BGB, 83. Auflage, § 640, Rn. 21).
Dass der Klägerin die Einzelheiten der Ausführung der Lichtschächte und deren Folgen für die Gefahr eines Eindringens von Wasser in den Keller bei einer Abnahme bewusst gewesen wäre, ist nicht feststellbar. Auf etwaige Kenntnisse des Beklagten zu 2. kommt es nicht an. Dieser hatte keine rechtsgeschäftliche Vollmacht der Klägerin und konnte so eine Abnahme - eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung - nicht erklären.
Ein etwaiges Wissen des Beklagten zu 2. ist der Klägerin nicht analog § 166 Abs. 1 BGB zuzurechnen. Ein Geschäftsherr muss sich entsprechend § 166 Abs. 1 BGB und mit Rücksicht auf Treu und Glauben (§ 242 BGB) auch die Kenntnis eines Wissensvertreters zurechnen lassen. Wissensvertreter ist jeder, der nach der Arbeitsorganisation des Geschäftsherrn dazu berufen ist, im Rechtsverkehr als dessen Repräsentant bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen und die dabei anfallenden Informationen zur Kenntnis zu nehmen sowie gegebenenfalls weiterzuleiten (BGH, Urteil vom 26.05.2020, VI ZR 186/17, Rn. 15 bei juris). Der Beklagte zu 2. war nicht Wissensvertreter, weil sich die Klägerin seiner nicht für die Abnahme bedient hat.
ee) Der Vorschussanspruch der Klägerin ist durchsetzbar. Die Beklagte zu 1. kann die Zahlung nicht nach § 214 Abs. 1 BGB verweigern, weil keine Verjährung eingetreten ist.
Die Verjährungsfrist betrug nach § 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB fünf Jahre und begann mit der Abnahme. Wie ausgeführt, ist eine Abnahme vor März 2014 nicht feststellbar. Danach hätte die Verjährung frühestens im März 2019 ablaufen können. Die Verjährung ist rechtzeitig durch die Erweiterung des Antrags im selbständigen Beweisverfahren auf die Frage, ob die Lichtschächte als Teil der weißen Wanne hätten geplant und ausgeführt werden müssen, im Termin vom 12.12.2012016 (Prot. S. 5, Bl. 528 d. A. LG Flensburg 4 OH 29/24) gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB gehemmt worden. Der Vertreter der Beklagten zu 1. war in diesem Termin anwesend und hat die Antragserweiterung zur Kenntnis genommen. Das Protokoll ist ihm später zugegangen. Über die im Termin vom 12.12.2016 gestellte Beweisfrage wurde in der Folgezeit gemäß Beschluss vom 16.03.2017 (Bl. 613 - 614 d. A. LG Flensburg 4 OH 29/24) Beweis erhoben. Die mangelnde Zustellung nach § 189 ZPO ist damit geheilt worden.
c) Hinsichtlich der Widerklage hat die Berufung keinen Erfolg.
aa) Das Landgericht hat das Verhältnis von Hilfsaufrechnung und Hilfswiderklage nicht verkannt. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten zu 1. hat im Termin vom 27.06.2022 (Prot. S. 2, Bl. 1049 d. A.) auf Nachfrage erklärt, dass vorrangig hilfsweise aufgerechnet und im Übrigen hilfsweise Widerklage erhoben werden solle. Die Widerklage könnte danach nur zum Zuge kommen, wenn die offene Restlohnforderung nicht durch die Verrechnung mit den Ansprüchen der Klägerin aufgezehrt ist. Das ist indes nicht der Fall. Die Hilfsaufrechnung führt nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts zum Erlöschen eines Teils des Anspruchs auf Ersatz der Mangelfolgeschäden.
bb) Der Beklagten zu 1. steht gegen die Klägerin kein höherer Anspruch auf restlichen Werklohn nach § 631 Abs. 1 BGB zu als vom Landgericht berücksichtigt.
Das Landgericht hat zu Recht den Pauschalpreis aus dem Pauschalpreisvertrag (Anlage K 24, Bl. 228 - 232 d. A.) zugrunde gelegt und die Zahlungen gegengerechnet. Wie oben ausgeführt, ist der Pauschalfestpreisvertrag dem Vertragsverhältnis zwischen den Parteien zugrunde zu legen.
Dass es Nachträge und Aufträge für Stundenlohnarbeiten gegeben hat, ist nicht feststellbar. Die Beklagte zu 1. beruft sich insoweit auf Beauftragungen durch den Beklagten zu 2. Dieser hatte jedoch keine rechtsgeschäftliche Vollmacht für die Klägerin. Eine entsprechende Behauptung durch die Beklagte zu 1. oder ein Beweisantritt fehlen.
Es ist auch nicht feststellbar, ob der Beklagten zu 1. ein Anspruch auf Aufwendungsersatz wegen Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 683, 677, 670 BGB zusteht. Es fehlt Vortrag der Beklagten zu 1. zu den abgerechneten Zusatzarbeiten und deren Notwendigkeit für die Herstellung der Leistung. Es kann so weder festgestellt werden, ob die Arbeiten bereits zu den mit dem Pauschalpreis abgegoltenen Leistungen gehörten oder darüber hinaus gingen, noch, dass sie im Interesse der Klägerin lagen und ihrem mutmaßlichen Willen entsprachen. Die Beklagte zu 1. hat dazu auch auf den Hinweis im Beschluss vom 10.11.2023 (Bl. 1577 - 1579 d. A.) nicht vorgetragen.
2. Die Berufung des Beklagten zu 2. hat in der Sache keinen Erfolg. Der Klägerin steht gegen ihn ein Schadenersatzanspruch auf Zahlung eines zweckgebundenen Betrages, über den abzurechnen ist, sowie ein weiterer Schadenersatzanspruch aus §§ 634 Nr. 4, 280 BGB zu. Die Höhe der Mangelbeseitigungskosten von 87.190,00 € greift der Beklagte zu 2. nicht an. Die Planung des Beklagten zu 2. war mangelhaft.
a) Eine Verurteilung scheidet nicht bereits deswegen aus, weil ein Planungsmangel des Beklagten zu 2. nicht Streitgegenstand gewesen wäre. Die Klägerin hat zwar die Auffassung vertreten, der Beklagte zu 2. hafte wegen einer mangelhaften Bauaufsicht (Ss. v. 03.04.2019, S. 7, Bl. 357 d. A.), ohne jedoch die Haftung darauf beschränken zu wollen, weil sie formulierte, die Haftung folge „jedenfalls“ aus fehlerhafter Bauaufsicht. Zudem hat die Klägerin daneben ausdrücklich geltend gemacht, dass eine weiße Wanne zu planen gewesen wäre (Ss. v. 22.10.2019, S. 18, Bl. 489 d. A.). Sie hat damit einen Planungsmangel zum Gegenstand des zu beurteilenden Sachverhalts und damit zum Teil des Streitgegenstandes gemacht.
b) Die Planung des Beklagten zu 2. war mangelhaft, weil er keine lückenlose wannenartige Abdichtung des Kellergeschosses geplant hat.
aa) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme war eine lückenlose wannenartige Abdichtung des Kellergeschosses zu planen. Auf die obigen Ausführungen zur Haftung der Beklagten zu 1. wird Bezug genommen. An dem Planungsmangel ändert es nichts, dass der Beklagte zu 2. nach Errichtung des Gebäudes eine Planung mit geschlossenen Lichtschächten vorlegte (Anlagen K 45, K 46, Bl. 493 - 494 d. A.).
Der Beklagte würde zudem wegen der Verletzung seiner Beratungspflicht haften. Ein Architekt hat umfassende Beratungspflichten. So muss er, wenn der Bauherr Planungsvorgaben macht, ihn darüber aufklären, welche Risiken es gibt und welches die sicherste Variante wäre (OLG Frankfurt, Urteil vom 23.01.2018, 12 U 111/15, Rn. 31 bei juris; vgl. auch OLG Celle, Urteil vom 18.02.2010, 5 U 119/09, Rn. 18 bei juris). Um so mehr muss ein Architekt einen Bauherrn über Risiken aufklären, wenn er selbst unter Planungsvarianten wählt. Er darf nur eine Konstruktion wählen, von der er vollständig sicher ist, dass sie ihren Zweck erfüllt (OLG München, Urteil vom 22.02.2011, 13 U 4056/10, Rn. 39 bei juris).
Die Einbeziehung der Lichtschächte in die weiße Wanne wäre ersichtlich der sicherste Weg gegenüber der Planung offener Lichtschächte und einer Drainage gewesen, um das Eindringen von Feuchtigkeit in das Kellergeschoss zu verhindern. Das Risiko eines Ausfalls der Pumpenanlage, Risiken wegen schwankender Grundwasserstände oder Schwierigkeiten bei der Ableitung des Drainagewassers würden dadurch vermieden. Darüber hätte der Beklagte zu 2. die Klägerin aufklären müssen.
bb) Der Planungsmangel hat sich in dem Baumangel realisiert. Daran ändert es nichts, dass die Beklagte zu 1. die Lichtschächte kürzer als vorgesehen ausgeführt hat, denn diese Abweichung von der Planung war nicht kausal für die mangelhafte Abdichtung. Der eigentliche Mangel, nämlich der fehlende Boden der Lichtschächte und die fehlende Andichtung an die Kellerwände, ist davon unberührt.
Die zu beanstandende Ausführung durch die Beklagte zu 1. folgt der Planung des Beklagten zu 2. Aus welchem Grund die Beklagte zu 1. entgegen dieser Planung eine lückenlose weiße Wanne hätte herstellen sollen und wollen, ist nicht erkennbar.
cc) Der Beklagte zu 2. kann keinen niedrigeren Haftungsanteil erreichen. Die Haftung der Beklagten zu 1. für deren Ausführungsverschulden entlastet den Beklagten zu 2. im Verhältnis zu der Klägerin nicht. Die Frage kann nur für den Innenausgleich zwischen den Beklagten erheblich sein.
Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die Beklagte zu 1. zwar, wie ausgeführt, nicht nach der Planung gearbeitet hat, dies jedoch für den eigentlichen Mangel nicht kausal ist. Sie hat keine eigene Planungsleistung erstellt, als sie ihr Leistungsverzeichnis erstellte, sondern hat darin die Planung des Beklagten zu 2. - Kellerschächte ohne Boden - umgesetzt.
Dass die Beklagte zu 1. einen Bedenkenhinweis unterlassen hat, führt nicht zu ihrer alleinigen Haftung. Unterlässt der Unternehmer den Bedenkenhinweis, ist bereits Grundlage der Haftung, dass er die Obliegenheit hat, die übergebene Planung zu prüfen und auf Fehler hinzuweisen, um sich von Mängeln seines Werks zu entlasten. Die mangelnde Entlastung führt aber nicht zu einer Alleinhaftung.
dd) Die Klägerin hat gegen den Beklagten zu 2. einen Anspruch auf Ersatz eines merkantilen Minderwerts aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB, allerdings nicht als Vorschuss. Die Einwendungen des Beklagten zu 2. dagegen sind in der Berufungsinstanz neu und nicht mehr nach § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen.
Der Bauherr hat Anspruch auf Ersatz eines merkantilen Minderwerts, wenn auch nach einer fachgerechten Mangelbeseitigung eine Werteinbuße des Bauwerks verbleibt, weil der Markt ein geringeres Vertrauen in die Qualität des Gebäudes hat (BGH, Urteil vom 06.12.2012, VII ZR 84/10, Rn. 19 bei juris). Solche Bedenken sind auch hier realistisch. Es besteht das Risiko des Eindringens von Grundwasser aufgrund einer unzureichenden Abdichtung. Auch wenn die Abdichtung im Nachhinein fachgerecht hergestellt wird, dürfte ein Misstrauen verbleiben, weil eine nachträgliche Andichtung von Lichtschächten möglicherweise nicht dieselbe Qualität aufweist wie eine Arbeit aus einem Guss.
Die Höhe des merkantilen Minderwerts kann nach sachverständiger Beratung gemäß § 287 Abs. 1 ZPO geschätzt werden. Der Sachverständige hat im zweiten Ergänzungsgutachten vom 25.01.2019 im selbständigen Beweisverfahren (S. 27 - 32) anhand der Schadensbeseitigungskosten, des nicht erhöhten Gefährdungspotentials und der Restnutzungsdauer des Gebäudes den merkantilen Minderwert auf 20.000,00 € geschätzt.
Mit Beschluss vom 30.01.2019, dem Beklagten zu 2. zugestellt am 04.02.2019 (Bl. 834 - 835, 837 d. A. LG Flensburg 4 OH 29/14) ist den Parteien eine Frist von drei Wochen zur Stellungnahme zu dem Gutachten gesetzt worden. In seinem Schriftsatz vom 07.02.2019 (S. 2, Bl. 848 d. A. LG Flensburg 4 OH 29/14) hat der Beklagte zu 2. nicht Stellung genommen. Er hat nur gemeint, einen Anspruch auf Ersatz eines merkantilen Minderwerts gebe es nicht, weil kein Mangel vorliege. Auch später ist die Frage der Höhe des merkantilen Minderwerts, der von der Klägerin in diesem Verfahren geltend gemacht worden ist, nicht thematisiert worden.
Was der Beklagte zu 2. in der Berufungsbegründung gegen die Annahme eines merkantilen Minderwerts und gegen dessen Ermittlung einwendet, ist danach neu. Er entschuldigt die Verspätung nicht.
3. Die Anschlussberufung der Klägerin hat in der Sache teilweise Erfolg.
a) Soweit sich die Anschlussberufung gegen den Beklagten zu 2. richtet, ist sie vollständig erfolgreich. Das Landgericht hat ihm ohne Grundlage nur 70 % der Mangelbeseitigungskosten und des merkantilen Minderwerts auferlegt. Er haftet jedoch wegen seines Planungsfehlers auf 100 % der Kosten.
Dass auch die Beklagte zu 1. der Klägerin haftet, beeinflusst die Haftung des Beklagten zu 2. ihr gegenüber nicht. Das Verschulden der Beklagten zu 1. bei der Ausführung der Leistung ist der Klägerin nicht anspruchsmindernd zuzurechnen, weil die Beklagte zu 1. nicht deren Erfüllungsgehilfin im Verhältnis zu dem Beklagten zu 2. war. Vielmehr sind die Beklagten Gesamtschuldner im Sinne von § 421 BGB, soweit auch die Beklagte zu 1. haftet. Denn sie haften der Klägerin aufgrund desselben von ihnen zu vertretenden Baumangels auf dasselbe Interesse.
b) Soweit sich die Anschlussberufung gegen die Beklagte zu 1. richtet, hat sie nur in geringem Umfang auf Erfolg. Die Beklagte zu 1. haftet der Klägerin mit einem höheren Anteil, allerdings nicht voll, weil sich sie sich wegen ihrer Obliegenheit, der Beklagten zu 1. eine mangelfreie Planung zur Verfügung zu stellen, das Planungsverschulden des Beklagten zu 2. zurechnen lassen muss.
Der Unternehmer kann sich zwar nicht auf das mitwirkende Planungsverschulden berufen, wenn er den Mangel der Planung bei der Ausführung der Leistung erkennen muss (KG, Urteil vom 09.01.2015, 7 U 227/03, Rn. 74 ff. bei juris, vgl. auch OLG Celle, Urteil vom 20.03.2018, 14 U 96/17, Rn. 29 bei juris). Jedenfalls wenn er den Mangel erkennt und die Leistung dennoch ausführt, kann er sich auf das Mitverschulden nicht berufen (OLG Stuttgart, Urteil vom 15.04.2014, 10 U 127/13, Rn. 41 bei juris).
Allerdings teilt die Klägerin keine Anhaltspunkte dafür mit, dass die Beklagte zu 1. die mangelhafte Planung der Abdichtung positiv erkannt hat. Es kann ebenso sein, dass sie sich keine Gedanken über die geplante Art der Abdichtung gemacht oder die geplante Ausführung im Zusammenhang mit einer Drainage für ausreichend gehalten hat. Es handelt sich auch nicht um einen Mangel, der bei der Ausführung der Leistung ins Auge springen muss. Denn das Risiko der Ausführung erschließt sich erst nach Abschluss der Arbeiten in Abhängigkeit von dem Grundwasserstand.
Wie bereits dargelegt, führt das Unterlassen des Hinweises nicht zu einer Alleinhaftung des Unternehmers. Es führt nur dazu, dass er sich wegen des Mangels seiner Leistung nicht entlasten kann, auch wenn die Ursache aus der übergebenen Planung folgt.
Die Haftung der Beklagten verschiebt sich jedoch wegen ihrer eigenen Ausführungsfehler. Ausschlaggebend ist dabei vor allem die vertragswidrige Gründung der Lichtschächte, die schadensanfällig ist. Bei der Abwägung der beiderseitig gesetzten Ursachen für den Mangel überwiegt das Planungsverschulden des Beklagten zu 2. Durch eine zutreffende Planung hätte er die mangelhafte Abdichtung des Kellers zuverlässig vermeiden können. Der Ausführungsmangel der Beklagten zu 1. ist nicht ohne Gewicht, weil sich jedenfalls die mangelhafte Gründung auf die Dauerhaftigkeit des Bauwerks hätte auswirken können. Angemessen ist eine Haftung der Beklagten zu 1. in Höhe von 40 %. Ein höherer Haftungsanteil kommt nicht in Betracht, weil die Erneuerung der Lichtschächte in erster Linie wegen der mangelhaften Einbindung in die weiße Wanne erforderlich ist.
4. Der Klägerin stehen Rechtshängigkeitszinsen gemäß §§ 292, 288 Abs. 1 BGB zu. Die Zustellung der Klageerweiterung erfolgte am 08.04.2019 an die Beklagte zu 1. (Bl. 376 d. A.) und am 10.04.2019 an den Beklagten zu 2. (Bl. 377 d. A.).
5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 4, 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Angesichts des anteiligen Unterliegens der Beklagten in der Hauptsache erschien es nicht angemessen, die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens allein den Beklagten aufzuerlegen.
Die Zulassung der Revision ist nicht angezeigt, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO). Es handelt sich um eine Entscheidung im Einzelfall. Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind geklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 683, 677, 670 BGB
§ 12 VOB/B
§ 13 BauNVO
§ 252 BGB
§ 13a BauNVO
§ 24 LBO
§ 195 BGB
§ 634 BGB
§ 638 BGB
§ 634a BGB
§ 242 BGB
§ 189 ZPO
§ 421 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 13 Abs. 7 Nr. 3 VOB/B
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 634 Nr. 4 BGB
§ 4 Abs. 3 BauNVO
§ 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO
§ 48 Abs. 2 LBO
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 249 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 4 Abs. 7, 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B
§ 13 Abs. 4 VOB/B
§ 4 Abs. 7 VOB/B
§ 13 Abs. 7 VOB/B
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 634a Abs. 2 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB
§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB
§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB
§ 633 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 640 Abs. 2 BGB
§ 166 Abs. 1 BGB
§ 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 634 Nr. 4, 280 BGB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 4, 101 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1974, 1374, 1376
NJW 2013, 3578
7 U 2338/20
2 U 2524/20
VII ZR 309/95
2 O 76/18
4 OH 29/14
2 B 12/22
VII ZR 172/13
11 S 88/12
VI ZR 315/18
VII ZR 76/11
VII ZR 171/08
VII ZR 103/00
VII ZR 161/80
VII ZR 301/13
5 U 177/99
VII ZR 274/17
VII ZR 149/21
XII ZR 86/11
XI ZR 160/07
VII ZR 183/05
6 U 39/03
22 U 113/22
2 U 178/97
VII ZR 87/88
1 U 71/18
14 U 26/04
23 U 185/11
24 U 127/99
VI ZR 186/17
4 OH 29/24
12 U 111/15
5 U 119/09
13 U 4056/10
VII ZR 84/10
7 U 227/03
14 U 96/17
10 U 127/13