Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2024-05-27, Aktenzeichen 16 U 225/23
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2024:0527.16U225.23.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Lübeck vom 8. Dezember 2023 abgeändert:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen trägt der Kläger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt von der Beklagten Deckung für die außergerichtliche und erstinstanzliche Wahrnehmung seiner Interessen im Zusammenhang mit dem Erwerb eines PKWs.
Der Kläger genießt als (mit-)versicherte Person bei der Beklagten Versicherungsschutz in einer Rechtsschutzversicherung, der die ARB 2016 (Anlage K 1) zugrunde liegen.
Im Juli 2018 erwarb er bei der Niederlassung der Mercedes-Benz GroupAG in H. zu einem Preis von 35.299,99 € einen gebrauchten Kleinbus des Modells Mercedes-Benz V 220 CDI Blue Efficiency mit einer Laufleistung von 88.110 km; das Fahrzeug ist mit einem OM 651-Diesel-Motor ausgerüstet und verfügt über eine Abgasreinigung.
Mit Schreiben vom 1. Juli 2020 ließ der Kläger durch die G. Rechtsanwälte Deckung für ein außergerichtliches und klageweises Vorgehen gegen Mercedes-Benz mit dem Ziel der Rückabwicklung beantragen, was vornehmlich mit dem Vorliegen eines sog. Thermofensters begründet wurde. Bereits am 17. Juli 2020 wandten sich diese - erfolglos - deswegen an Mercedes-Benz. Mit Schreiben vom 6. August 2020 (Anlage K 3, Bl. 39 Anlagen Kläger) lehnte die Beklagte die Deckung unter Berufung auf fehlende Erfolgsaussichten ab. Nachdem der Kläger im Februar 2021 unter Vorlage eines Schreibens von Mercedes-Benz über eine freiwillige Servicemaßnahme vom Januar 2021 (Anlage K 11) eine erneute Anfrage stellte, übersandte die Beklagte mit Nachricht vom 5. Februar 2021 (Anlage K 5, Bl. 46ff. Anlagen Kläger) nochmals das genannte Ablehnungsschreiben.
In einem als „Stellungnahme (Stichentscheid)“ bezeichneten 102seitigen Schreiben vom 28. November 2022 kamen die jetzigen Prozessbevollmächtigten des Klägers zu dem Ergebnis, dass ein Anspruch gegen Mercedes-Benz aus § 826 BGB zwar nicht wegen des Thermofensters, aber wegen des Vorliegens einer Kühlmittelsolltemperatur-Regelung bestehe, ferner im Lichte der Anträge des Generalanwalts Rantos vor dem EuGH ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. europäischen Abgasnormen wegen des Verbaus des Thermofensters und wenigstens einer weiteren unzulässigen Abschalteinrichtung, beide Ansprüche gerichtet auf Rückabwicklung des Erwerbs. Die Beklagte teilte daraufhin mit Schreiben vom 7. Dezember 2022 (Anlage K 8, Bl. 161 Anlagen Kläger) mit, dass die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs abgewartet werden solle; Kosten für die Erstellung des Stichentscheids würden nicht übernommen. Am 14. Februar 2023 schloss der Kläger einen Prozesskostenfinanzierungsvertrag mit der S. GmbH (Anlage K 9, Bl. 167 Anlagen Kläger), wonach er im Erfolgsfalle 35% des aus dem Prozess erzielten Erlöses als Provision schulden solle.
Mit seiner im April 2023 zugestellten Klage hat der Kläger die Feststellung begehrt, dass die Beklagte ihm aus dem Vertrag für die außergerichtliche und erstinstanzliche Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen Mercedes-Benz Deckungsschutz zu gewähren habe, weiter die Feststellung, dass sie ihm sämtliche materiellen Schäden zu ersetzen habe, die aus der Versagung der begehrten Deckungszusage resultierten, und schließlich die Freistellung von den Kosten des Stichentscheids von 919,87 €.
Er hat zunächst die Ausführungen im „Stichentscheid“ wiederholt. Dieser sei bindend gewesen. Ohnehin bestehe Deckung, weil die Beklagte ihn über die Möglichkeit des Stichentscheids nicht ordnungsgemäß belehrt habe, ihre Ablehnung verspätet und zudem mangels Unterschrift formunwirksam gewesen sei.
Mit Schriftsatz vom 18. September 2023 (S.7, Bl. 148 eA) hat er vorgetragen, er werde in dem Hauptsacheprozess sein Begehren im Hinblick auf die zwischenzeitliche Rechtsprechung des BGH dergestalt „konkretisieren“, dass er „nunmehr die Zahlung von 15% des Bruttokaufpreises unter gegebenenfalls notwendiger Anrechnung eines Nutzungsersatzes verlangen“ werde. Im Oktober 2022 habe der Kilometerstand 178.000 betragen (ebd.).
Die Beklagte hat (erstmals angekündigt in der am 15. Mai 2023 zugestellten Klagerwiderung vom 27. April 2023) auf Klagabweisung angetragen. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung biete keine hinreichende Aussicht auf Erfolg, der Stichentscheid sei in Wahrheit nicht bindend. Der geänderte Antrag des Klägers sei nicht hinreichend bestimmt; dieser möge den Kilometerstand nachweisen und den Nutzungsersatz beziffern (Bl. 172 eA).
Das Landgericht hat die Beklagte vollen Umfangs antragsgemäß verurteilt. Der Kläger könne aus dem Versicherungsvertrag Schadensersatz-Rechtsschutz verlangen, gleichviel, ob - was unklar geblieben sei - ein Verkehrs-Rechtsschutz oder ein Privat- und Verkehrsrechtsschutz vereinbart sei. Mit der Behauptung unzulässiger Abschalteinrichtungen an dem Fahrzeug liege auch ein Rechtsschutzfall vor. Was die Erfolgsaussichten angehe, so sei der Stichentscheid vom 28. November 2022 bindend; denn er setze sich mit den konkreten Einwänden der Beklagten auseinander und er weiche jedenfalls im Hinblick auf die Erfolgsaussichten aus § 823 Abs. 2 BGB nicht erheblich von der maßgeblichen Sach- und Rechtslage ab, da das (freiwillige) Rückrufschreiben von Mercedes-Benz vom Januar 2021 genügenden Anhalt für eine unzulässige Abschalteinrichtung gebe und es jedenfalls zum Zeitpunkt des Stichentscheids vertretbar gewesen sei, dass ein solcher Anspruch auch auf Rückabwicklung gehe, nachdem viele Gerichte die bei ihnen anhängigen Rückabwicklungsverfahren ausgesetzt hätten; daran ändere sich auch dadurch nichts, dass der BGH das dann nach dem Stichentscheid (mit Urteil vom 26. Juni 2023) anders beurteilt habe. Entsprechend habe die Beklagte, die dem Kläger richtigerweise Deckung habe erteilen müssen, diesem auch die etwa eintretenden Nachteile aus dem Prozesskostenfinanzierungsvertrag zu ersetzen und schließlich auch die Kosten für die Anfertigung des Stichentscheids.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die weiterhin die Abweisung der Klage erreichen will.
Das Landgericht, so macht sie geltend, gehe schon im Tatbestand unrichtig davon aus, dass das Fahrzeug mit einem System zur Abgasrückführung ausgerüstet sei; das habe sie bestritten (Bl. 38 eA).
Zu Unrecht habe es auch eine Berechtigung des Klägers aus dem Versicherungsvertrag angenommen. Der Kläger habe nicht vorgetragen, welcher Versicherungsschutz bestehe und insbesondere einen Versicherungsschein nicht vorgelegt. Es sei Willkür, wenn das Landgericht alternativ von einem Verkehrs-Rechtsschutz bzw. einen Privat- und Verkehrsrechtsschutz ausgehe (Bl. 39f. eA), dies umso mehr, da dem Kläger aus dem Verkehrs-Rechtsschutz keine Ansprüche herleiten könne, da er bei dem Erwerb des Fahrzeugs noch nicht Eigentümer, Halter, Fahrer oder Insasse eines Fahrzeugs gewesen sein könne (Bl. 41f. eA).
Entgegen dem Landgericht sei der Stichentscheid auch nicht bindend gewesen (Bl. 42ff. eA). Namentlich bestehe kein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB; dieser gewähre Ansprüche auf Rückabwicklung des Erwerbs nicht (Bl. 56ff. eA), und der Anspruch scheitere auch überhaupt daran, dass den Hersteller sowohl hinsichtlich des Thermofensters als auch der Kühlmittelsolltemperatur-Regelung kein Verschulden treffe (Bl. 59ff. mit Verweis auf OLG Schleswig, Urteil vom 14. November 2023, 7 U 19/23, juris).
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil.
Der Verbau einer Abgasrückführung in Fahrzeugen von Mercedes-Benz sei allgemein gerichtsbekannt und werde nicht einmal vom Hersteller in Abrede gestellt (Bl. 93f. eA).
Für ihn, den Kläger, bestehe nach dem von der Beklagten (auf Aufforderung des Senats hin) vorgelegten Versicherungsschein Versicherungsschutz nach den §§ 26, 29 ARB (Bl. 95 eA).
In der Sache sei der Stichentscheid bindend, nachdem der Kläger ausreichend zu Anhaltspunkten für eine unzulässige Abschalteinrichtung vorgetragen und auch den freiwilligen Rückruf nicht verkannt habe (Bl. 98ff. eA); zu der Zeit sei auch ein Anspruch auf Rückabwicklung aus § 823 Abs. 2 BGB noch vertretbar gewesen, dies namentlich, weil Vortrag des Fahrzeugherstellers zu einem unvermeidbaren Verbotsirrtum nicht ohne weiteres antizipiert werden könne (Bl. 101ff. eA).
Das Fahrzeug habe, wie er auf Aufforderung des Senats mitgeteilt hat und danach unstreitig geblieben ist, zum 16. April 2024 eine Laufleistung von 210.219 km aufgewiesen (Bl. 93 eA mit Anlage B 1, Bl. 105 eA).

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten hat Erfolg, § 513 Abs. 1 ZPO.
Der Kläger ist zwar im Ansatz aus der Versicherung berechtigt (1.). Ebenso hat er dem Grunde nach Anspruch auf Rechtsschutz für die Verfolgung von Schadensersatzansprüchen gegen einen Fahrzeughersteller (2.). Indessen kann der Kläger keine Deckung für die in der Sache allein noch verfolgte gerichtliche Geltendmachung des sog. Differenzschadens gegen Mercedes-Benz beanspruchen (3.). Er kann auch nicht die Kosten für die vorgerichtliche Aufforderung zur Rückabwicklung des Erwerbs ersetzt verlangen (4.). Ebenso wenig hat er Anspruch auf die Feststellung, dass die Beklagte ihm etwaige materielle Schäden aus der versagten Deckungszusage vom 6. August 2020 zu ersetzen habe (5), schließlich auch nicht auf Ersatz der Kosten des Stichentscheides (6.).
1.
Der Kläger ist aus der Versicherung zur Verfolgung der Ansprüche berechtigt.
Unstreitig besteht bei der Beklagten eine Rechtsschutzversicherung unter Einbeziehung der ARB 2016 (Anlage K 1), die (jedenfalls auch) den Kläger erfasst. Für ungenügend dargelegt hält die Beklagte allein die Einbeziehung der Leistungsart des Schadensersatz-Rechtsschutzes. Damit dringt sie nicht durch.
Denn ausweislich des von der Beklagten auf Aufforderung vorgelegten Versicherungsscheins vom 18. September 2017 (Bl. 88 eA) ist mit V. K. ein Privat-, Berufs- und Verkehrs-Rechtsschutz nach § 26 ARB vereinbart und ist der Kläger als Ehemann mitversichert. Soweit es sich mit der Einbeziehung des Klägers um eine Versicherung handelt, die (auch) ein „fremdes“ Interesse versichert, kann zwanglos davon ausgegangen werden, dass die Ehefrau gemäß § 44 Abs. 2 VVG der gerichtlichen Geltendmachung durch den Kläger als versicherte Person zustimmt.
2.
Der Kläger hat auch dem Grunde nach Anspruch auf Rechtsschutz, § 4 Abs. 1 Satz 1, Abs. 1 a) ARB.
Nach der erstgenannten Vorschrift besteht Anspruch auf Rechtsschutz, wenn ein Rechtsschutzfall eingetreten ist. Nach der zweitgenannten Vorschrift ist der Rechtsschutzfall im Schadensersatz-Rechtsschutz gemäß § 2a) von dem Schadensereignis an eingetreten, das dem Anspruch zugrunde liegt.
Hier liegt das Schadensereignis nach dem Vortrag des Klägers in dem - dem Hersteller anzulastenden - wirtschaftlich nachteiligen Erwerb eines gebrauchten Mercedes-Benz, der in Gestalt eines sog. Thermofensters und einer Kühlmittelsolltemperatur-Regelung unzulässige Abschalteinrichtungen enthält.
Danach ist vom Eintritt des Versicherungsfalls auszugehen. Denn dafür kommt es nur darauf an, mit welchem Tatsachenvortrag der Versicherungsnehmer den Schadensersatzanspruch begründet; ob der Vortrag schlüssig und beweisbar ist, ist für den Eintritt des Versicherungsfalls unerheblich und nur für die Frage der Erfolgsaussichten von Bedeutung (vgl. nur BGH, Urteil vom 19. März 2003, IV ZR 139/01, VersR 2003, 638, Rn. 9 bei juris). Entsprechend kann die Beklagte nicht damit gehört werden, dass das Fahrzeug diese behaupteten Vorrichtungen gar nicht aufweise; darauf, dass das auch deshalb nicht zielführend ist, weil das Gegenteil angesichts zahlreicher Verfahren, in denen das unstreitig geblieben ist, als allgemein bekannt angesehen werden kann, § 291 ZPO, kommt es nicht einmal mehr an.
3.
Die Beklagte ist aber nicht verpflichtet, dem Kläger Deckung für die allein noch begehrte gerichtliche Verfolgung eines sog. Differenzschadens gegen die Mercedes-Benz Group AG zu gewähren.
a)
Entgegen der Annahme des Klägers (Klagschrift S. 14ff., Bl. 14ff. eLGA) ergibt sich Gegenteiliges nicht aus der Deckungsfiktion des § 128 Satz 3 VVG, wonach das Rechtsschutzbedürfnis des Versicherungsnehmers im Einzelfall als anerkannt u.a. auch dann gilt, wenn der Versicherer es unterlassen hat, in seinem Ablehnungsschreiben auf die Möglichkeit des für diesen Fall in den Bedingungen (§ 3a Abs. 2 ARB) vorgesehenen Stichentscheidverfahrens hinzuweisen. Denn entgegen der Behauptung des Klägers wird am Ende der Ablehnung ausdrücklich und teilweise unterstrichen sowie fettgedruckt auf die Möglichkeit eines Stichentscheids, die entsprechenden Vertragsbestimmungen und die Folgen eines Stichentscheids hingewiesen.
b)
Ebenso wenig folgt eine Unbeachtlichkeit der Deckungsablehnung daraus, dass die Beklagte die Ablehnung entgegen § 3a Abs. 1 Satz 2 ARB - mit der Folge einer Genehmigungsfiktion - nicht unverzüglich oder nicht schriftlich erklärt hätte.
aa)
Im Allgemeinen wird der Zeitraum, der dem Versicherer für die Prüfung zugebilligt wird, mit zwei bis drei Wochen angesetzt, wobei das nicht als eine starre Frist zu verstehen ist (vgl. nur Prölss/Martin-Piontek, VVG, Kommentar, 31. Auflage, § 3a ARB 2010, Rn. 16 m.w.N). Maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalls.
Bei einer Deckungsanfrage am 1. Juli 2020, einer Nachfrage der Beklagten vom 2. Juli 2020 (Anlage B 2, Bl. 8 Anlagen Beklagte), mit der die Übersendung der Zulassungsbescheinigung erbeten und nach einem verpflichtenden Rückruf seitens des KBA gefragt wurde, einer Übersendung der Zulassungsbescheinigung mit E-Mail vom 8. Juli 2020 (Bl. 9 Anlagen Beklagte) und einer Erklärung der Klägervertreter vom 5. August 2020 (Bl. 10 Anlagen Beklagte), dass aus ihrer Sicht die die Erfolgsaussichten von einem Rückruf nicht abhingen, stellt nach den Umständen die Ablehnung am 6. August 2020 eine schuldhafte Verzögerung (§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB) nicht dar. Tatsächlich zeigt das Schreiben der Bevollmächtigten des Klägers vom 5. August 2020, in dem eine - von der Beklagten eingehaltene - Frist von fünf Tagen zur Bescheidung gesetzt wird, dass die Klägerseite selbst noch nicht von einem Verlust des Ablehnungsrechts durch Zeitablauf ausgegangen ist. Schließlich zeigt der Umstand, dass noch nicht einmal zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz - nahezu vier Jahre nach der Deckungsanfrage - die angeblich mit der Deckung durch den Prozessfinanzierer angestrebte Klage eingereicht worden ist, dass die Sache alles andere als besonders eilig hat beschieden werden müssen.
bb)
Ebenso wenig mangelt es der Ablehnung an der erforderlichen Schriftform. Zur Wahrung der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form (und das Gesetz sieht in § 128 VVG eine Schriftform nicht vor) genügt die telekommunikative Übermittlung, § 127 Abs. 2 Satz 1 BGB. Eine - vom Kläger (Klagschrift S. 15 f., Bl. 15 eLGA) postulierte - eigenhändige Unterschrift ist weder möglich noch erforderlich (vgl. nur Grüneberg/Ellenberger, BGB, Kommentar, 81. Auflage, § 127 Rn. 2 m.w.N).
c)
Ein Deckungsanspruch folgt auch nicht etwa daraus, dass der nach der Ablehnung erstellte „Stichentscheid“ vom 28. November 2022 (Anlage K 6, Bl. 54 Anlagen Kläger) bindend wäre, § 3 a) Abs. 1 a) Satz 1, Abs. 2 ARB.
Nach der erstgenannten Vorschrift kann die Beklagte u.a. in einem Fall des § 2a) ARB den Rechtsschutz ablehnen, wenn ihrer Auffassung nach die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat. Solchenfalls kann der Versicherungsnehmer, wenn er der Auffassung nicht zustimmt, auf Kosten der Beklagten einen Rechtsanwalt veranlassen, dieser gegenüber eine begründete Stellungnahme abzugeben, dass die Wahrnehmung rechtlicher Interessen in einem angemessenen Verhältnis zu dem angestrebten Erfolg steht und hinreichende Aussicht auf Erfolg verspricht; die Entscheidung ist für beide Teile bindend, es sei denn, dass sie offenbar von der wirklichen Sach- und Rechtslage erheblich abweicht.
Im Streitfall kommt eine Bindungswirkung der Stellungnahme vom 28. November 2022 schon deshalb nicht in Betracht, weil sich diese Stellungnahme zu dem vom Kläger allein noch verfolgten Anspruch auf den sog. Differenzschaden gar nicht verhält.
Der Kläger hat (mit Schriftsatz vom 18. September 2023, S. 7, Bl. 148 eA) angegeben, er werde in dem Hauptsacheprozess sein Begehren dergestalt „konkretisieren“, dass er „nunmehr die Zahlung von 15% des Bruttokaufpreises unter gegebenenfalls notwendiger Anrechnung eines Nutzungsersatzes verlangen“ werde. Mit Rücksicht auf die Formulierung (und nachdem etwas anderes weder vorgetragen noch sonst ersichtlich ist) ist davon auszugehen, dass der Kläger bislang Klage gegen Mercedes-Benz noch nicht erhoben hat, und entsprechend ist das dahin zu verstehen, dass er auch sein Deckungsbegehren nicht mehr, wie ursprünglich, auf die Rückabwicklung des Kaufvertrags gegenüber Mercedes-Benz (so die Klagschrift, S. 27, mit Bezug auf den „Stichentscheid“ [dort S. 6, Bl. 59 Anlagen Kläger]), sondern lediglich auf die Zahlung von 15% des Bruttokaufpreises richten will.
In der Sache hat der Kläger damit im Sinne von § 264 Nr. 2 ZPO seinen Klagantrag in der Hauptsache beschränkt. Als eine Klageänderung ist das gemäß dieser Vorschrift nicht anzusehen. Auch wenn das daher nicht von den besonderen Zulassungsvoraussetzungen für eine Klageänderung - gemäß § 263 ZPO die Einwilligung des Gegners oder die Erachtung als sachdienlich durch das Gericht - abhängig ist, so erhält doch durch diese Veränderung der geltend gemachte Anspruch einen anderen Inhalt: Denn aus der Umstellung auf „kleinen Schadensersatz“ statt wie bisher „großen Schadensersatz“ wird nicht nur eine andersartige Rechtsfolge begehrt, die eine Prüfung anderer Maßgaben der Schadensberechnung erfordert, sondern es geraten - insbesondere, nachdem der Kläger damit zugleich seine primäre Anspruchsgrundlage einer Haftung aus § 826 BGB vollständig aufgibt und sich lediglich noch auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Europäischen Abgasnormen stützen will - auch für die Haftung dem Grunde nach andere Vorschriften in den Fokus. Das ist nicht lediglich ein schon in dem ursprünglichen Begehren enthaltenes bloßes „Minus“ (ebenso etwa auch OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Oktober 2023, 24 U 193/21, Rn. 80 bei juris), sondern - auch und insbesondere für den hier gegenständlichen Deckungsanspruch - etwas anderes.
Da sich die Stellungnahme vom 28. November 2022 zu dem Differenzschaden und seinen tatsächlichen Voraussetzungen nicht verhält, kann sie schon deshalb keine Bindungswirkung haben. Darauf, dass die Stellungnahme den Anforderungen an einen Stichentscheid im Sinne von § 3 a) Abs. 1 a) Satz 1, Abs. 2 ARB ohnehin nicht entspricht und auch deshalb keine Bindungswirkung entfaltet, kommt es an dieser Stelle nicht an (siehe hierzu aber unten unter Ziffer 4 a).
d)
Ein Anspruch auf Deckung für die Rechtsverfolgung in Bezug auf den sog. Differenzschaden besteht nicht, weil die diesbezügliche Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet.
Die hinreichende Aussicht auf Erfolg ist zu prüfen, wenn es - wie hier (s.o. 1. c.) - an einem (bindenden) Stichentscheid fehlt (vgl. statt aller nur Prölss/Martin-Piontek, § 1 ARB 2010, Rn. 8f. m.w.N.).
Die hinreichende Erfolgsaussicht ist, wie ausgeführt, im Streitfall lediglich noch im Hinblick auf die Verfolgung des sog. Differenzschadens zu prüfen; denn der Kläger begehrt nichts anderes mehr.
cc)
Für die Feststellung der hinreichenden Erfolgsaussichten ist auf den 14. Februar 2024 abzustellen.
(1)
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der - zwischen den Parteien streitigen - Erfolgsaussichten im Hinblick auf den allein noch verfolgten Differenzschaden ist in Ermangelung eines verbindlichen Stichentscheids grundsätzlich der Zeitpunkt der Bewilligungsreife (Harbauer/Schmitt, Rechtsschutzversicherung, Kommentar, 9. Auflage, § 3a ARB 2010, Rn. 13; Looschelders/Paffenholz-Herdter, ARB, Kommentar, 2. Auflage, § 3a Rn. 7; Senat, Beschluss vom 12. Mai 2022, 16 U 53/22, Rn. 34 bei juris m.w.N.). Bewilligungsreif, d.h. zur Entscheidung fällig (§ 271 Abs. 1 BGB [„aus den Umständen“]), ist ein Deckungsbegehren, wenn sich der Versicherer - nach gehöriger Unterrichtung und Ablauf einer angemessenen (wie schon ausgeführt, regelmäßig mehrwöchigen) Bearbeitungs- und Prüfungszeit - zu dem Begehren in der Sache verhalten kann; Bewilligungsreife tritt ebenso ein, wenn der Versicherer sich - dann hat er augenscheinlich ausreichend Gelegenheit zur Prüfung gehabt - zu dem Begehren erklärt, und sei es auch ablehnend.
(2)
In jüngster Zeit wird, namentlich im Zusammenhang mit Rechtsschutzbegehren für die Verfolgung von „Diesel-Abgas-Fällen“ diskutiert, bei Fehlen eines verbindlichen Stichentscheids den maßgeblichen Zeitpunkt für die Prüfung der Erfolgsaussichten auf den Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz zu verlegen (so OLG Stuttgart, Urteil vom 7. September 2023, 7U 195/22, Rn. 24, 29 bei juris), dies jedenfalls bei einer Entwicklung zugunsten des Versicherungsnehmers (etwa OLG Hamm, Urteil vom 5. Mai 2023, 20 U 144/22, VersR 2023, 1290, Rn. 67ff. bei juris; Thüringer OLG, Beschluss vom 12. Mai 2023, 4 U 660/22, Rn 72ff. bei juris). Das erscheint jedoch als unrichtig.
Derartige Erwägungen werden insbesondere vor dem Hintergrund eines Vergleichs mit der Rechtsprechung des BGH zur Prozesskostenhilfe angestellt (vgl. insbesondere OLG Stuttgart, a.a.O., Rn. 20 bei juris; ähnlich Thüringer OLG, a.a.O., Rn. 75 bei juris). Das erscheint schon im Ansatz verfehlt. Dass die Versicherungsbedingungen in § 3a ARB für die Ablehnung des Versicherungsschutzes materielle Voraussetzungen statuieren, die dem Prozesskostenhilferecht (§ 114 ZPO) entlehnt sind, rechtfertigt es ebenso wenig wie der Umstand, dass es in der Rechtsschutzversicherung ebenso wie im Prozesskostenhilferecht um die Übernahme von Rechtsverfolgungskosten geht, die zivilprozessualen Grundsätze über den maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt umstandslos in der Rechtsschutzversicherung anzuwenden. In der Rechtsschutzversicherung besteht, wenn der Versicherungsnehmer nach Eintritt des Rechtsschutzfalles die ihm gemäß § 17 Abs. 1 a) und b) ARB bestimmten Anzeige-und Unterrichtungsobliegenheiten erfüllt hat, gemäß § 17 Abs. 2 ARB eine Pflicht des Versicherers, (nach Ablauf der bereits oben erörterten Prüfungsfrist) den Umfang des für den Rechtsschutzfall bestehenden Versicherungsschutzes zu bestätigen oder aber den Rechtsschutz nach § 3a Abs. 1 ARB abzulehnen. Im letzteren Fall sieht § 3a Abs. 2 ARB das Stichentscheidverfahren vor, dessen Ergebnis auf diesen Zeitpunkt für beide Teile bindend ist, wenn es nur im Wesentlichen die - u.U. lediglich selektiven und nicht zielführenden - Einwände des Versicherers hinreichend zu entkräften vermag. Gleichermaßen erfolgt eine finite Feststellung des Deckungsanspruchs in dem (bereits oben erörterten) Fall, dass der Versicherer ein Stichentscheidverfahren nicht vorsieht oder bei seiner Ablehnung den Hinweis darauf unterlässt, was gemäß § 128 Satz 2 VVG das Anerkenntnis des Anspruchs zur Folge hat. In allen diesen Fällen - und erst recht, wenn wie vielfach der Versicherer den beschwerlichen Weg des Einwands mangelnder Erfolgsaussichten nicht beschreitet - ist der Deckungsanspruch fällig geworden und ist Deckung ohne Rücksicht darauf zu gewähren, wie zu einem späteren Zeitpunkt die Erfolgsaussichten des Begehrens des Versicherungsnehmers zu beurteilen sind. Diese Besonderheiten finden im Prozesskostenhilferecht, öffentlichem Sozialhilferecht mit einer Pflicht zur umfassenden Beurteilung der hinreichenden Erfolgsaussichten und spezifischen Verfahrens- und Nachprüfungsbestimmungen, keinerlei Entsprechung. Diese Unterschiede schließen es aus, einen Gedanken aus dem öffentlichen Verfahrensrecht auf die Ausgestaltung eines Anspruchs des privaten Versicherungsrechts zu übertragen. Erst recht gibt es in den Bedingungen keinen Anknüpfungspunkt dafür, warum die Verlagerung des Beurteilungszeitpunkts bei Fehlen eines verbindlichen Stichentscheides sollte erfolgen können, nicht aber bei dessen Verbindlichkeit. Dass im letzteren Fall der maßgebliche Beurteilungszeitpunkt derjenige der Entscheidung des Versicherers ist, zeigt vielmehr, dass der Gegenstand der Beurteilung nicht ein „allgemein auf Deckungsschutz gerichtetes“ Begehren des Versicherungsnehmers (so aber Thüringer OLG, a.a.O., Rn. 75) ist, sondern die konkrete Behandlung eines konkreten Deckungsantrags mit dem dazu erbrachten konkreten Vorbringen.
Auch der Umstand, dass sich im Laufe des versicherungsrechtlichen Verfahrens und/oder im Laufe des sich daran ggf. anschließenden Rechtsstreits die höchstrichterliche Rechtsprechung entscheidungserheblich ändert oder weiterentwickelt, gebietet eine andere Betrachtung nicht. Soweit sich diese Rechtsprechung zu Gunsten der Position des Versicherungsnehmers verändert (und nunmehr - und sei es auch nur wie hier mit dem anderen Leistungsinhalt des Differenzschadens - eine ehedem auf den Zeitpunkt der Bewilligungsreife als aussichtslos erscheinende Rechtsverfolgung hinreichende Aussichten bietet), steht es ihm frei, unter diesen veränderten Umständen mit darauf bezogenem Sachvorbringen einen neuen Antrag zu stellen; dafür, dass (wie der Kläger, Klagschrift S. 21, Bl. 21 eLGA, als Argument für die Notwendigkeit einer Verlagerung des Beurteilungszeitpunktes vorbringt) wegen der Ablehnung einer „zu früh“ gestellten Anfrage durch eine „konstitutiv wirkende“ Ablehnung ein Deckungsanspruch ein für allemal „erloschen“ sein könnte, geben die Bedingungen nichts her, und der prozessrechtliche Grundsatz „ne bis in idem“ (der hier schon deshalb nicht greifen könnte, weil der „kleine Schadensersatz“ etwas anderes ist und weitergehenden Sachvortrag erfordert) ist erst recht nicht anwendbar. Soweit sich die Rechtsprechung zu Lasten der Position des Versicherungsnehmers verändert, ist es hinzunehmen, dass nach einer seinerzeit unrichtigen Ablehnung des Versicherers Deckung für eine zwischenzeitlich aussichtslos gewordene Rechtsverfolgung zu gewähren ist; das ist auch bei einem bindenden, zwischenzeitlich überholten Stichentscheid so und dergleichen (d.h. Deckung für aussichtslose Prozesse) geschieht ohnedies in großem Umfang, weil Rechtsschutzversicherer regelmäßig - verwiesen sei nur auf die dem Senat wohlbekannte Materie der Rückforderung in der Privaten Krankenversicherung oder die Rückabwicklung von nach dem sog. Policenmodell geschlossenen Lebensversicherungsverträgen - die Prüfung der Erfolgsaussichten und/oder des Umfangs der Berechtigung eines erhobenen Anspruchs scheuen.
(3)
Ist demgemäß auf die Bewilligungsreife abzustellen, ist hier der maßgebliche Beurteilungszeitpunkt der 14. Februar 2024, nämlich der Tag der Zustellung (Bl. 76 eA) der Berufungsbegründung vom 10. Februar 2024, mit dem die Beklagte ihre Deckungspflicht im Hinblick auf den neuen Antrag abgelehnt hat.
(a)
Zwar hat die Beklagte zunächst auf die Umstellung des Klagbegehrens mit Recht geltend gemacht, dass der Kläger sein Begehren weiter zu konkretisieren habe (Schriftsatz vom 8. Oktober 2023, S. 3, Bl. 172 eLGA).
Das betrifft allerdings nicht die Bezifferung des begehrten Differenzschadens. Denn dieser ergibt sich mit der Angabe von 15% des Bruttokaufpreises bei dem angegebenen und unbestrittenen Kaufpreis von 35.299,99 € mit einem Betrag von 5.295,- €. Indessen kann der Beklagten nicht verwehrt werden, vor einer Deckungszusage (mindestens) zu klären, ob nicht dieser Betrag unterdessen aufgezehrt ist. Denn nach dem Urteil des BGH vom 26. Juni 2023, VI a ZR 355/21, a.a.O., Rn. 80) sind Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeuges schadensmindernd anzurechnen, sofern sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrages (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen. Insoweit hätte der Kläger, wie von der Beklagten (a.a.O.) zu Recht moniert, die zwischenzeitliche behauptete Fahrleistung nachzuweisen gehabt, und zwar (im Hinblick auf den maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt) die aktuelle Fahrleistung bis dahin (die Laufleistung bei Erwerb steht nach dem Tatbestand des landgerichtlichen Urteils [U 3] mit 88.110 km fest); ferner hätte er zum Restwert des Fahrzeugs vortragen müssen.
(b)
Indessen hat sich die Beklagte in der Berufungsbegründung (S. 24ff., Bl. 59ff. eA) auf den Standpunkt gestellt, dass ein Anspruch auf den Differenzschaden gemäß § 823 Abs. 2 BGB im Hinblick sowohl auf das Thermofenster als auch die Kühlmittelsolltemperatur-Regelung schon deswegen ausscheide, weil Mercedes-Benz hinsichtlich der Unzulässigkeit dieser Vorrichtungen kein Verschulden treffe. Damit hat sie insoweit die Leistungsablehnung erklärt. Das hat zur Folge, dass für die Beurteilung auf diesen Ablehnungszeitpunkt abzustellen ist.
dd)
Bezogen auf den genannten Zeitpunkt bestanden für die beabsichtigte Klage keine hinreichenden Erfolgsaussichten.
Die Verfolgung eines Differenzschadens hatte dabei dem Grunde nach hinreichende Aussicht auf Erfolg.
Zwar trifft - mit der Beklagten - zu, dass einige Obergerichte den Ersatz des Differenzschadens bezüglich des Einsatzes eines Thermofensters und einer Kühlmittelsolltemperatur-Regelung absprechen, wenn das Fahrzeug - wie hier das des Klägers - nicht von einem Rückruf des KBA betroffen gewesen ist, weil es bei diesbezüglichen Rechtsirrtümern dann an dem Verschulden des Herstellers fehle (so etwa, bezogen auf ein Mercedes-Benz C 200 CDI mit einem OM 561-Motor, Euro 5, Erstzulassung Juni 2012, OLG Schleswig, Urteil vom 14. November 2023, 7 U 19/23, juris).
Das wird indessen auch anders beurteilt, so etwa vom OLG Karlsruhe (Urteil vom 2. Februar 2024, 4 U 62/20, juris, zu einem Mercedes-Benz GLK 220 CDI mit einem OM 561-Motor, Euro 5, Erstzulassung Juni 2012; Urteil vom 24. Januar 2024, 6 U 10/21, Rn. 175ff. bei juris zu einem Mercedes-Benz GLC 220 d 4Matic, Erstzulassung September 2015). Dass sich schon eine eindeutige obergerichtliche Rechtsprechung herausgebildet hätte, ist nicht ersichtlich. Vielmehr werden die Erfolgsaussichten auch von dem konkreten Fahrzeugtyp, insbesondere dem Ausmaß der (Un-)Wirksamkeit der Abgasreinigung infolge des Thermofensters und dem, was, von der Beklagten nicht zu antizipieren, der insoweit - vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, IVa ZR 335/21, a.a. O., Rn. 54: - darlegungs-und beweisbelastete Hersteller zur Rechtfertigung der Einrichtungen jeweils vorbringen wird, ferner davon, was er - was ebenfalls ihm obliegt - etwa zur Unvermeidbarkeit eines Verbotsirrtums vorbringt, insoweit auch, welche Anforderungen insoweit in concreto zu stellen sind. Unter diesen Umständen konnte die Rechtsverfolgung nicht schon dem Grunde nach als ersichtlich vollständig aussichtslos angesehen werden.
Indessen bestehen der Höhe nach offensichtlich keinerlei Erfolgsaussichten.
Nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 26 Juni 2023, IVa ZR 335/21, a.a.O., Rn. 73ff. bei juris) ist der Differenzschaden tatrichterlich gemäß § 287 ZPO in einer Bandbreite zwischen 5% und 15% zu schätzen. Insoweit hat sich unterdes, namentlich mit dem Argument, dass die Wahrscheinlichkeit des Eintritts behördlicher Beschränkungen ex ante als äußerst gering einzuschätzen gewesen sei, eine Quote von 10% etabliert (vgl. etwa OLG Karlsruhe, Urteil vom 2. Februar 2024, 4 U 62/20, Rn. 131ff. bei juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 11. Januar 2024, 24 U 241/22, Rn. 50 bei juris; OLG Schleswig, Urteil vom 23. Januar 2024, 7 U 22/23 Rn. 63 bei juris; HansOLG, Urteil vom 6. Oktober 2023, 3 U 183/21, Rn. 53 bei juris). Mehr wird mit Rücksicht darauf, dass sein Fahrzeug nicht von einem Rückruf betroffen gewesen ist und demgegenüber ein Software-Update zur Verfügung stand (auf dessen Installation oder Nicht-Installation es nicht ankommt, vgl. nur BGH, Urteil vom 23 Oktober 2023, VIa ZR 468/21, MDR 2024, 31, Rn. 14 bei juris), ersichtlich auch der Kläger keinesfalls verlangen können.
Indes ist ein solcher Differenzschaden aufgezehrt.
Wie schon ausgeführt, sind nach dem Urteil des BGH vom 26. Juni 2023, VI a ZR 355/21, a.a.O., Rn. 80) Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeuges schadensmindernd anzurechnen, sofern sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrages (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen.
Insoweit hat der Kläger unterdes die Laufleistung per 16. April 2024 mit 210.219 km angegeben. Das ergibt (bei einem Kilometerstand von 88.110 km zum Zeitpunkt des Erwerbs am 12. Juli 2018) eine Laufleistung von 122.109 km binnen fünf Jahren und neun Monaten, also 69 Monaten. Gerechnet auf den maßgeblichen Stichtag Mitte Februar 2024 ergeben sich (122.109 : 69 x 67 =) 118.570 km. Praktisch dasselbe ergab sich für den Senat schon anhand einer Hochrechnung der bisherigen Angaben (per Oktober 2022 ein Kilometerstand von 178.000) und danach einer Laufleistung von 89.890 km in den 51 Monaten bis Oktober 2022, hochgerechnet auf die 67 Monate bis Mitte Februar 2021 also einer Laufleistung von 118.090 km.
Bei einer - der obergerichtlichen Rechtsprechung entsprechenden - angenommenen Höchstlaufleistung von 300.000 km (die Angabe des Klägers von 500.000 km liegt gänzlich außer realistischer Reichweite) ergibt sich (aus 35.300,- € : [300.000 - 88.100 =] 211.900 km = 0,1665880 × 118.570) ein Nutzungsvorteil von 19.752,34 €. Bei einem Grenzwert von 31.770,- € (Kaufpreis von 35.300,- € abzüglich Differenzschaden von 3.530,- €) dürfte der Restwert den Betrag von (31.770,- € - 19.673,31 € =) 12.017,66 € nicht übersteigen, damit noch irgendein Anspruch des Klägers bestünde. Nach den vom Senat eingeholten, den Parteien (mit Verfügung vom 15. März 2024, Bl. 82 eA, mitgeteilten) Informationen bei Schwacke, wonach für das konkrete Fahrzeug mit einer angenommenen Laufleistung von (88.100 km + 118.090 km =) 206.190 km (die tatsächliche Laufleistung weicht, wie ausgeführt, davon nur geringfügig ab) von einem Einkaufspreis von 23.750,- € und einem Verkaufspreis von 27.600,- € auszugehen ist, ist offensichtlich, dass der Restwert des Fahrzeugs so hoch ist, dass dem Kläger im Ergebnis kein Differenzschaden zusteht.
Die Angabe von Schwacke, der die Parteien im Übrigen nicht widersprochen haben, findet der Senat bei einer google-Suche im Februar 2024 auf mobile.de für verschiedene Modelle Mercedes-Benz V 220 CDI bestätigt: 27.900,- € bei einer Erstzulassung vom Juni 2014 (149.100 km Laufleistung), 26.699,- € bei Erstzulassung August 2014, 263.583 km, daneben noch einige weit darüber liegende Preise.
Im Hinblick auf den erheblichen Restwert des Fahrzeugs und die gezogenen Nutzungsvorteile ergibt sich auch nichts anderes, wenn zugunsten des Klägers von einem - aus Sicht des Senats übersetzten - Differenzschaden von 15% ausgegangen würde. Tatsächlich würde solchenfalls der denkbare Schaden schon bei einem Restwert von ([35.300 € - 5.295,- € =] 30.005,- € - 19.673,31 € =) 10.331,69 € aufgezehrt sein.
Der Kläger kann sich, was die im Prozess erklärte Ablehnung der Beklagten angeht, auch nicht darauf berufen, dass der Deckungsanspruch gemäß § 128 Satz 3 VVG im Einzelfall als anerkannt zu gelten hätte, weil die Beklagte im Prozess nicht auf die Möglichkeit des Stichentscheidverfahren hingewiesen hat.
Das Stichentscheidverfahren ist nach § 3a ARB 2016 für die vorgerichtliche Klärung des Deckungsanspruchs bei einer Ablehnung durch den Versicherer konzipiert (vgl. auch Art. 6 EG-RechtsschutzVersRL(Richtlinie 87/344/EWG): „ein Schiedsverfahren oder ein anderes Verfahren, nach dem die Haltung, die bei Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Rechtsschutzversicherer und seinem Versicherten hinsichtlich des Vorgehens zur Beilegung des Streitfalls einzunehmen ist, entschieden wird“). Es kann nicht zur Anwendung kommen, wenn der Versicherungsnehmer während eines laufenden Zivilprozesses einen neuen Deckungsantrag stellt, über den der Versicherer dann naturgemäß ebenfalls im Prozess zu befinden hat. Das Ziel einer außergerichtlichen Streitbeilegung kann in einem solchen Fall von vornherein nicht mehr erreicht werden. Darüber hinaus würde das Verfahren durch die Beauftragung eines (weiteren) Stichentscheids weiter verzögert, woran ein Versicherungsnehmer kein Interesse haben kann.
Im Übrigen wäre die Berufung des Klägers auf ein derartiges Anerkenntnis auch wegen des Fehlens eines schutzwürdigen Eigeninteresses rechtsmissbräuchlich, § 242 BGB (vgl. zu dieser Fallgruppe nur Grüneberg, § 242 BGB, Rn. 50ff.). Nach dem über zwei Instanzen geführten Prozess steht unzweifelhaft fest, dass dem Kläger der von ihm zuletzt allein noch verfolgte Anspruch gegen Mercedes-Benz auf einen Differenzschaden offensichtlich unter keinen Umständen zustehen kann. Ein von ihm veranlasster Stichentscheid könnte mithin vernünftigerweise zu keinem anderen Ergebnis kommen; wenn doch, so könnte es doch unter keinen Umständen verbindlich sein und würde nur weitere überflüssige Kosten nach sich ziehen.
e)
Deckung kann der Kläger in Ansehung des Differenzschadens auch für die außergerichtliche Rechtswahrnehmung nicht verlangen.
Das ergibt sich schon daraus, dass der Kläger insoweit Deckung gar nicht verlangt. Sein Begehren bezog sich insoweit allein auf die Aufforderung an Mercedes-Benz zur Rückabwicklung. Insoweit war, wie sich aus dem „Stichentscheid“ (S. 6, Bl. 59 Anlagen Kläger) ergibt, das außergerichtliche Verfahren in Gestalt einer Aufforderung zur Regulierung vom 15. Juli 2020, die unerwidert geblieben ist, „abgeschlossen“. Dass der Kläger auch wegen des Differenzschadens an Mercedes-Benz herantreten wolle, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich; vielmehr soll, wie schon ausgeführt, lediglich die beabsichtigte Klage „konkretisiert“ werden.
Unabhängig davon hätte, wie soeben ausgeführt, die Rechtsverfolgung auch in der Sache keine Aussicht auf Erfolg gehabt.
4.
Der Kläger kann auch nicht die Kosten für die erfolgte außergerichtliche Interessenwahrnehmung gegenüber Mercedes-Benz auf Rückabwicklung verlangen.
Das folgt schon daraus, dass die Beklagte das erste Gesuch des Klägers mit dem Schreiben vom 6. August 2020 (Anlage K 3, Bl. 39 Anlagen Kläger) wirksam abgelehnt hatte; denn das als Stichentscheid bezeichnete Schreiben vom 28. November 2022 stellt sich in der Sache nicht als ein Stichentscheid, sondern richtigerweise als ein neuer Antrag dar, welcher auf die Übernahme vorgerichtlicher Kosten schon nicht mehr gerichtet war.
Bei einem sog. Stichentscheid handelt es sich um eine von der reinen Interessenvertretung losgelöste Beurteilung des Sach- und Rechtslage. Sie muss den Streitstoff darstellen, auf die Beweissituation eingehen, sich im Rahmen der rechtlichen Würdigung auch mit etwaigen Gegenargumenten auseinandersetzen und insbesondere erkennen lassen, in welchen Punkten der Anwalt die Ansicht des Versicherers für unrichtig hält (vgl. nur Prölss/Martin-Piontek, VVG, Kommentar, 31. Auflage, § 3 ARB 2010, Rn. 35 m.w.N.). Der Inhalt und nicht die Form einer Stellungnahme ist stets primär maßgebend dafür, ob sie den Anforderungen an eine begründete Bejahung hinreichender Erfolgsaussicht genügt (BGH, Urteil vom 17. Januar 1990, IV ZR 214/88, VersR 1990, 124, Rn. 6 bei juris).
Das Schreiben der Klägervertreter stellt sich zwar der äußeren Form nach durchaus als ein Stichentscheid dar. Es ist es aber der Sache nach nicht, sondern vielmehr ein neuer Antrag.
In der Deckungsanfrage vom 1. Juli 2020 hatte sich der Kläger für seine Ansprüche auf Rückabwicklung darauf stützen wollen, dass das Fahrzeug mit einem „Slipguard- Programm“ sowie Bit 13, Bit 14 und Bit 15 ausgestaltet sei, ferner ein sog. Thermofenster und eine „hot restart“-Aufwärmfunktion aufweise. Dazu hat die Beklagte in ihrer Deckungsablehnung vom 6. August 2020 (Anlage K 3) u.a. eingewandt, es sei ein konkreter Sachverhalt, dass das Fahrzeug des Klägers nicht gesetzeskonform sei, bisher nicht dargelegt und es seien für die Behauptungen keine konkreten Anhaltspunkte genannt, sodass es sich bei einem Sachverständigengutachten um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis handeln würde; auch wehre sich Daimler gegen Anordnungen des KBA, sodass die Typgenehmigungen derzeit unverändert weiter bestünden.
In dem am 28. November 2022 - und damit rund 28 ½ Monate nach der ersten Ablehnung und knapp 22 Monate nach deren Wiederholung Anfang Februar 2021 - erstellten „Stichentscheid“ (Anlage K 6) wird (auf S. 27, Bl. 80 Anlagen Kläger) eingeräumt, dass eine Klage aus § 826 BGB unter dem Aspekt des Verbaus eines Thermofensters keine hinreichende Aussicht auf Erfolg haben könne. Die weiter genannten features („Slipguard“, Bit 13, Bit 14, Bit 15 und „hot restart“) werden in dem Schreiben nicht mehr erwähnt. Dass mit „hot restart“, das in der Deckungsanfrage (S. 6) knapp lediglich als eine „Aufwärmfunktion des Motors“ beschrieben wird, dasselbe gemeint sein soll, wie die in der Stellungnahme thematisierte Kühlmittelsolltemperatur-Regelung, bei der der Kühlmittelkreislauf künstlich kälter gehalten und die Aufwärmung des Motoröls verzögert werde (Stellungnahme S. 28), wie es in der mündlichen Verhandlung dargestellt wurde, erschließt sich nicht ohne weiteres und muss einem Rechtsschutzversicherer auch nicht etwa geläufig sein. In Ansehung der nunmehr besonders behandelten Kühlmittelsolltemperatur-Regelung (KSR/KMST) wird angekündigt, im Prozess gegen Mercedes-Benz - neuen - Vortrag zu halten, dem nach der zwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung des BGH (etwa Urteil vom 13. Juli 2021, IV ZR 128/20 [kein Rückruf], Beschluss vom 23. Februar 2022, VII ZR 602/21 [Rückruf streitig, aber Software-Update], Beschluss vom 20. April 2022 [Rückruf streitig, aber Software-Update], Az.: VII ZR 720/21 [Rückruf], Beschluss vom 4. Mai 2022, VII ZR 733/21 [Rückruf streitig, aber zu unterstellen]; Beschluss vom 21. September 2022, VII ZR 767/21 [Rückruf]) nachzugehen sei; insbesondere solle (entsprechend dem Vorbringen in den genannten Verfahren) verwiesen werden auf Presseberichte über Ermittlungen des KBA und den Rückruf von zunächst 60.000 Dieselautos durch das KBA zu einem OM 651-Motor im Modell GLK 220 CDI (S. 36f.; Bl. 89f.). Daran schließen sich später (S. 54ff., Bl. 107ff. Anlagen Kläger) Ausführungen dazu an, dass ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV, den der BGH bisher mangels Individualschutzes der EG-FGV-Vorschriften abgelehnt habe (S. 54, Bl. 108), nunmehr im Lichte des Schlussplädoyers des Generalanwalts Rantos zu dem vom Landgericht Ravensburg angestoßenen Verfahren vor dem EuGH in Betracht komme.
Was die Auseinandersetzung mit den Einwendungen der Beklagten angeht, so führt die Stellungnahme (S. 7) unter diesbezüglichen bulletpoints sieben vermeintliche Einwände „des Rechtsschutzversicherers“ auf, von denen die Beklagte hier tatsächlich allenfalls drei (keine greifbaren Anhaltspunkte; Beweisangebot nicht ausreichend; Sachverständigengutachten Ausforschung) erhoben hat. Dagegen wird der Einwand der fortbestehenden Typgenehmigung ausgelassen. Das lässt vernünftigerweise nur den Schluss zu, dass - wie der Klägervertreter im Senatstermin auch eingeräumt hat - die „Stellungnahme“ für eine Vielzahl vergleichbarer Fälle in den Diesel-Massenverfahren gefertigt worden ist.
Unter diesen Umständen entspricht die Stellungnahme in der Sache nicht einem Stichentscheid, der sich auf der Grundlage des bisherigen Vorbringens und Streitstoffs primär mit den Ablehnungsgründen des Versicherers auseinanderzusetzen hätte. Vielmehr ergibt sich aus dem inhaltlichen Duktus des Schreibens, dass der Kläger sein Begehren, weitgehend losgelöst von den konkreten Einwänden der Beklagten, sowohl tatsächlich als auch rechtlich auf neue Beine hat stellen wollen.
Hinzu kommt der erhebliche Zeitablauf, der zwischen der Ablehnung der Beklagten und der Stellungnahme liegt. Nach § 3a Abs. 2 Satz 1 ARB 2016 gehört zu den Voraussetzungen des Stichentscheidverfahrens nicht nur, dass die Beklagte ihre Leistungspflicht verneint, sondern auch, dass der Versicherungsnehmer der Auffassung des Versicherers nicht zustimmt. Das Stichentscheidverfahren ist im Interesse des Versicherungsnehmers auf eine relativ unkomplizierte zeitnahe Klärung der Deckungsfrage ausgerichtet. Allein der Umstand, dass die Bedingungen anders als für den Versicherer für den Versicherungsnehmer keine Verpflichtung zur unverzüglichen Erklärung statuieren, bedeutet nicht, dass der Versicherungsnehmer den ihm von den Bedingungen abverlangten Widerspruch gegen die Entscheidung des Versicherers noch nach Jahr und Tag (oder hier sogar nach zwei Jahren und 114 Tagen) erklären dürfte. Vielmehr ist sowohl nach dem Sinn und Zweck des Stichentscheidverfahrens als auch im Hinblick auf das Treueverhältnis zwischen Versicherungsnehmer und Versicherer erforderlich, dass der Versicherungsnehmer sich in einem nach den Bedingungen augenscheinlich gewollten fortgesetzten sachlichen Dialog in einem Zeitraum erklärt, in welchem der Versicherer nach den Umständen eine Reaktion seines Versicherungsnehmers auf seine Ablehnungsentscheidung erwarten kann. Wie immer dieser Zeitraum im Allgemeinen zu bestimmenden ist: Eine Erklärung nach Ablauf mehrerer Jahre ist jedenfalls viel zu spät.
Insgesamt ergibt sich hier sowohl aus der sachlichen Veränderung des Begehrens als auch aus dem erheblichen Zeitablauf, dass der Kläger die Entscheidung(en) der Beklagten vom August 2020 bzw. Februar 2021 letztlich klaglos hingenommen hat. Entsprechend all dem kann die Stellungnahme vom 28. November 2022 ungeachtet ihrer äußeren Form nur als ein neuer Antrag verstanden werden, mit dem der Kläger auf erheblich veränderter Grundlage einen neuen „Anlauf“ zur Erlangung der begehrten Deckung unternehmen will.
Auch wenn man das anders sehen und annehmen wollte, dass der Kläger mit dem Schreiben vom 28. November 2022 Deckung auch noch für eine außergerichtliche Interessenwahrnehmung hat beanspruchen wollen, so hätte doch die Rechtsverfolgung zum maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt keine hinreichende Aussicht auf Erfolg gehabt.
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung dieser Frage ist der 15. Mai 2023. Das ist der Zeitpunkt, zu dem dem Kläger (ausweislich Bl. 80 eLGA) die Klagerwiderung zugestellt worden ist, in der sich die Beklagte in Bezug auf den in dem sog. Stichentscheid liegenden neuen Antrag ablehnend dahin erklärt hatte, die Rechtsverfolgung biete keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.
In Ermangelung eines verbindlichen Stichentscheids ist, wie schon ausgeführt, grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Bewilligungsreife abzustellen.
Das ist hier insoweit der 15. Mai 2023. Zwar hat sich die Beklagte auf den neuen Antrag mit Schreiben vom 7. Dezember 2022 (Anlage K 8, Bl. 161 Anlagen Kläger) zunächst lediglich dahin erklärt, dass die Entscheidung des EuGHs abgewartet werden solle und die gewünschte Deckungszusage derzeit nicht erteilt werden könne. Sodann aber hat sie sich mit der Klagerwiderung vom 27. April 2023 dazu verstanden, die Ansprüche des Klägers auf Deckung insgesamt abzulehnen, sodass für die Frage der Erfolgsaussichten auf diesen Zeitpunkt abzustellen ist. Daran änderte sich selbstverständlich auch dadurch nichts, dass der Kläger sich bereits Mitte Juli 2020 (und damit weit bevor die Beklagte über sein Anfang des Monats gestelltes Gesuch befunden hatte) anwaltlich an Mercedes-Benz gewandt hatte.
Zu dieser Zeit hatte ein Begehren auf Rückabwicklung auf der Grundlage des klägerischen Vortrags keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.
Eine Haftung aus § 826 BGB war praktisch auszuschließen.
Eine Haftung wegen des Thermofensters hatte der Kläger schon im „Stichentscheid“ selbst als nicht erfolgversprechend aufgegeben. Nichts anderes gilt in Ansehung der Kühlmittelsolltemperatur-Regelung.
In der Rechtsprechung des BGH war zu dieser Zeit bereits das Kriterium der Prüfstandsbezogenheit der Maßstab, um zwischen „nur unzulässigen“ Abschalteinrichtungen und solchen zu unterscheiden, deren Implementierung die Kriterien einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung erfüllen können; das Kriterium bezeichnet die Frage, ob das Fahrzeug ausschließlich im Prüfstand anders arbeitet als im Realbetrieb (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21, Rn. 18 bei juris; BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20, Rn. 30 bei juris; BGH, Beschluss vom 9. März 2021, VI ZR 889/20, VersR 2021, 661, Rn. 27, juris; BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021, VI ZR 433/19, VersR 2021, 338 Rn. 18, juris, ebenso etwa der vom Kläger angeführte Beschluss vom 23. Februar 2022, VII ZR 602/21, Rn. 25 bei juris). Das ist aber, wie auch der anwaltlich vertretene und entsprechend informierte Kläger sehen musste, bei dem Motor OM 651 der Schadstoffklasse Euro 5, um den es auch vorliegend geht, nicht der Fall (vgl. etwa OLG Stuttgart, Urteil vom 2. März 2022, 23 U 532/21, Rn. 53 ff. bei juris). Es spricht auch nichts dafür, dass sich etwas anderes aus den vom Kläger (Klagschrift S. 9ff., Bl. 9eLGA) nur in Bezug genommenen, aber nicht vorgelegten Gutachten von Professor Dr.-Ing. Eifler oder Dr. Heitz ergäbe (vgl. zu letzterem jüngst [und mit dem vorstehenden Ergebnis] OLG Karlsruhe, 4 U 62/20, Rn. 54ff. m.w.N.).
Eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Europäischen Abgasnormen kam zum maßgeblichen Zeitpunkt ebenfalls nicht in Betracht.
Anders als der Kläger (Schriftsatz vom 8. September 2023, S.9ff., Bl. 150ff. eLGA) meint, ist nicht etwa bis zu der Entscheidung des BGH vom 26. Juni 2023 (IVa ZR 355/21, VersR 2023, 1043) eine Rückabwicklung über § 823 Abs. 2 BGB vertretbar gewesen. Gemäß der vom BGH in der besagten Entscheidung (Rn. 23 bei juris) angeführten zahlreichen Nachweise zur Rechtsprechung der Senate VI, VIa und VII aus den Jahren 2020 bis 2022 konnte schon nach der bisherigen gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung der Erwerber eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Kraftfahrzeugs vom Hersteller aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit den Normen des Europäischen Abgasrechts die Rückabwicklung des mit dem Verkäufer abgeschlossenen Vertrages nicht verlangen.
5.
Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf die Feststellung, dass die Beklagte ihm zum Ersatz der materiellen Schäden verpflichtet wäre, die ihm - in Gestalt der finanziellen Nachteile aus dem abgeschlossenen Prozessfinanzierungsvertrag - aus der versagten Deckung erwachsen konnten.
Der Anspruch, der - wie der Kläger (Klagschrift S. 28, Bl. 28 e LGA) selbst vortragen lässt - Verzug voraussetzt, § 286 BGB, scheitert schon daran, dass sich die Beklagte zu dem Zeitpunkt der Eingehung des Prozessfinanzierungsvertrages (am 14. Februar 2023) nicht in Verzug befand. Zu dieser Zeit hatte sie die neue Deckungsanfrage, die, wie ausgeführt, in dem „Stichentscheid“ lag, nicht etwa abschlägig beschieden, sondern vielmehr (im Schreiben vom 7. Dezember 2022, Anlage K 8, Bl. 161 Anlagen Kläger) darauf verwiesen, dass die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs abgewartet werden solle. Das ist nicht zu beanstanden gewesen, sondern war vielmehr sachgerecht, wie nicht zuletzt der Umstand zeigt, dass der Kläger selbst (bzw. sein Prozessfinanzierer) augenscheinlich mit der Erhebung der Klage zugewartet hat und infolge dieser Entscheidung und der nachgehenden Klärung durch den BGH seinen Anspruch auf die danach zu erhebende Klage beschränkt hat. Entsprechend stellt sich die Eingehung des Prozessfinanzierungsvertrages nicht als ein kausaler Verzugsschaden dar.
Im Übrigen wird, da, wie ausgeführt, die beabsichtigte Klage offensichtlich keinen Erfolg haben kann, der Kläger aus dem Vertrag auch keine Vermögenseinbuße erleiden, deren Ersatz feststellungfähig wäre; denn nach seinem Vortrag (Klagschrift S. 13f., Bl. 13f. eLGA) hätte er der S. GmbH einen Anteil des in dem von ihr finanzierten Prozess erzielten Erlöses als Provision lediglich im Erfolgsfall zu überlassen. Einen solchen Erfolg gibt es aber, wie ausgeführt nicht.
6.
Der Kläger kann auch nicht die Erstattung der Kosten für den „Stichentscheid“ verlangen.
Es handelt sich, wie oben (zu 4. a) ausgeführt, nicht um einen Stichentscheid. Kosten für einen neuen Antrag hat der Versicherer bedingungsgemäß nicht zu tragen.
7.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 91a ZPO.
Der Kläger hat nach der zweitgenannten Norm auch die Kosten des für erledigt erklärten Teils des Rechtsstreits zu tragen, also jene, die darauf entfallen, dass er sein Deckungsschutzbegehren von einem Eintritt für die Verfolgung einer Rückabwicklung des Erwerbs auf einen Eintritt für die Geltendmachung des sog. Differenzschadens umgestellt hat.
In der Sache hat der Kläger damit, wie schon ausgeführt, im Sinne von § 264 Nr. 2 ZPO seinen Klagantrag in der Hauptsache beschränkt, ohne dass das als eine Klageänderung anzusehen wäre. Ob in der Beschränkung eine teilweise Klagerücknahme oder aber auch eine Erledigungserklärung im Sinne von § 91a ZPO liegt, ist Auslegungsfrage (vgl. nur Zöller/Greger, ZPO, Kommentar, 35. Auflage, § 264 Rn. 4a). Hier liegt augenscheinlich eine (konkludente) Erledigungserklärung vor. Denn der Kläger hat mit dem Schriftsatz vom 8. September 2023 (S. 9ff., Bl. 150ff. eLGA) ausdrücklich geltend gemacht, bis zu der Entscheidung des BGH vom 26. Juni 2023 (IVa ZR 355/21, VersR 2023, 1043) sei eine Rückabwicklung (über § 823 Abs. 2 BGB) vertretbar gewesen. Damit wird geltend gemacht, dass die beabsichtigte Klage auf Rückabwicklung bis zu dieser Entscheidung aussichtsreich gewesen wäre und erst danach keine hinreichenden Erfolgsaussichten mehr gehabt habe. Das entspricht dem Vorbringen bei einer Erledigungserklärung im Sinne von § 91 a Abs. 1 ZPO.
Mit der Erledigungserklärung dringt der Kläger indessen nicht durch. Vielmehr hatte die beabsichtigte Klage auch bereits vor dieser Entscheidung keine hinreichenden Erfolgsaussichten. Es wird auf die Ausführungen zu 4. b) verwiesen.
8.
Die Vollstreckbarkeitsentscheidung folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
9.
Für die vom Kläger noch angeregte Zulassung der Revision sieht der Senat keinen Anlass, § 543 Abs. 2 ZPO. Zwar besteht, wie ausgeführt, in der obergerichtlichen Rechtsprechung Streit darüber, auf welchen Zeitpunkt bei Fehlen eines verbindlichen Stichentscheids für die Beurteilung der Erfolgsaussichten abzustellen ist. Die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert indessen die Zulassung der Revision im vorliegenden Falle nicht. Denn auch unter Zugrundelegung der Gegenauffassung, dass der maßgebliche Zeitpunkt der Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz sein solle, sofern zu diesem Zeitpunkt die Aussichten des Versicherungsnehmers besser seien als zum Zeitpunkt der Entscheidung des Versicherers, ergäbe sich kein Anspruch des Klägers. Vielmehr hatte, wie ausgeführt, sein Begehren auf Rückabwicklung zu keiner Zeit Aussicht auf Erfolg; nicht anders liegt es, wie ebenfalls ausgeführt, im Hinblick auf den später geltend gemachten Differenzschaden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 26, 29 ARB
§ 826 BGB
§ 26 ARB
§ 291 ZPO
§ 3a ARB
§ 128 VVG
§ 263 ZPO
§ 1 ARB
§ 114 ZPO
§ 287 ZPO
§ 242 BGB
§ 3 ARB
§ 286 BGB
§ 91a ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 44 Abs. 2 VVG
§ 128 Satz 3 VVG
§ 3a Abs. 2 ARB
§ 3a Abs. 1 Satz 2 ARB
§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 127 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 271 Abs. 1 BGB
§ 17 Abs. 2 ARB
§ 3a Abs. 1 ARB
§ 128 Satz 2 VVG
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 3a Abs. 2 Satz 1 ARB
§ 91 Abs. 1, 91a ZPO
§ 91 a Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 2003, 638
VersR 2023, 1290
MDR 2024, 31
VersR 1990, 124
VersR 2021, 661
VersR 2021, 338
VersR 2023, 1043
7 U 19/23
IV ZR 139/01
24 U 193/21
16 U 53/22
20 U 144/22
4 U 660/22
4 U 62/20
6 U 10/21
24 U 241/22
7 U 22/23 R
3 U 183/21
IV ZR 214/88
IV ZR 128/20
VII ZR 602/21
VII ZR 720/21
VII ZR 733/21
VII ZR 767/21
VII ZR 126/21
VII ZR 190/20
VI ZR 889/20
VI ZR 433/19
23 U 532/21