Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-09-29, Aktenzeichen 4 L 1083/08.NW
ECLI: ECLI:DE:VGNEUST:2008:0929.4L1083.08.NW.0A

Tenor:
Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen Ziffer 2 des Bescheids der Antragsgegnerin vom 29. August 2008 wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500,-- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Antragstellers, mit dem er die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die in Ziffer 2 des Bescheids der Antragsgegnerin vom 29. August 2008 angeordnete gaststättenrechtliche Auflage begehrt, mit der dem Antragsteller untersagt wird, seinen Eltern den Zutritt zum Schankraum der Schank- und Speisewirtschaft „...“ in B zu gewähren, ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 2. Alt. VwGO statthaft und auch ansonsten zulässig. Insbesondere konnte der Antragsteller wirksam Widerspruch gegen das Betretungsverbot einlegen, denn dabei handelt es sich um eine selbständig anfechtbare Nebenbestimmung i. S. von § 1 Abs. 1 LVwVfG i. V. m. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG (Auflage). Der Antrag hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Zunächst hat die Antragsgegnerin in formeller Hinsicht die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ziffer 2 der Verfügung vom 29. August 2008 ausreichend nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO begründet. Hierzu hat die Antragsgegnerin ausgeführt, die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei erforderlich, um zu gewährleisten, dass die Eltern des Antragstellers während eines evtl. jahrelangen Verwaltungsstreitverfahrens von einer „Einflussnahme“ auf die Gaststätte ausgeschlossen würden. Dies gelte umso mehr, da der Antragsteller der Sohn sei. In der Vergangenheit sei es unter Führung der Gaststätte durch den Vater des Antragstellers zu mehreren massiven Verstößen gegen das Jugendschutzgesetz gekommen. Daher sei auch dessen Gaststättenerlaubnis widerrufen worden. Auch die Mutter des Antragstellers sei bei fast allen Jugendschutzverstößen anwesend gewesen. Dieser fehle ebenso die Eignung zum Führen einer Gaststätte. Es müsse befürchtet werden, dass sowohl der Vater als auch die Mutter des Antragstellers anwesenden Jugendlichen unerlaubt Alkohol ausschenken würden. Damit liegt eine auf den konkreten Einzelfall abgestellte, substantiierte und nicht lediglich formelhafte Begründung des besonderen Vollzugsinteresses vor. Ob diese Darlegungen der Antragsgegnerin zutreffend sind und die Anordnung der sofortigen Vollziehung inhaltlich zu rechtfertigen vermögen, ist im Rahmen der Formvorschrift des § 80 Abs. 3 VwGO ohne Bedeutung.
Auch in materieller Hinsicht ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ziffer 2 des Bescheids vom 29. August 2008 rechtlich nicht zu beanstanden.
Für das Interesse des Betroffenen, einstweilen nicht dem Vollzug der behördlichen Maßnahmen ausgesetzt zu sein, sind zunächst die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfs von Belang. Ein überwiegendes Interesse eines Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist in der Regel anzunehmen, wenn die im Eilverfahren allein mögliche und gebotene Überprüfung zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ergibt, dass der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist. Denn an der Vollziehung eines ersichtlich rechtswidrigen Verwaltungsakts kann kein öffentliches Vollzugsinteresse bestehen. Ist der Verwaltungsakt dagegen offensichtlich rechtmäßig, so überwiegt das Vollzugsinteresse das Aussetzungsinteresse des Antragstellers nur dann, wenn zusätzlich ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts besteht. Die Kammer folgt insoweit der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und anderer Oberverwaltungsgerichte, wonach für die Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsakts stets ein besonderes öffentliches Interesse erforderlich ist, das über jenes Interesse hinausgeht, das den Verwaltungsakt selbst rechtfertigt (vgl. BVerfG, NJW 2004, 93 und InfAuslR 2007, 275; OVG Schleswig-Holstein, NordÖR 2007, 452). Der Rechtsschutzanspruch des Bürgers ist dabei umso stärker und darf umso weniger zurückstehen, je schwerwiegender die ihm auferlegte Belastung ist und je mehr die Maßnahme der Verwaltung Unabänderliches bewirkt (s. z.B. BVerfG, NVwZ 2007, 946). Ist der Ausgang des Hauptsacheverfahrens offen, sind die sonstigen Interessen der Beteiligten gegeneinander abzuwägen und dem Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist stattzugeben, wenn das öffentliche Vollzugsinteresse das Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs nicht überwiegt.
Nach diesen Grundsätzen überwiegt vorliegend das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der gaststättenrechtlichen Auflage das private Interesse des Antragstellers, dieser bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens, spätestens aber bis zum Tag des Ablaufs der vorläufigen Gaststättenerlaubnis am 30. November 2008, einstweilen nicht nachkommen zu müssen. Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung ergibt sich daraus, dass die angefochtene Auflage offensichtlich rechtmäßig ist und mit ihrer Durchsetzung nicht bis zur Bestandskraft bzw. zum Ablauf der vorläufigen Gaststättenerlaubnis abgewartet werden kann.
In formeller Hinsicht ist die gaststättenrechtliche Auflage nicht zu beanstanden. Dabei kann offen bleiben, ob vor Erlass eines begünstigenden Verwaltungsakts wie der vorläufigen Gaststättenerlaubnis, dem eine belastende Nebenbestimmung i. S. d. § 1 Abs. 1 LVwVfG i. V. m. § 36 Abs. 2 VwVfG beigefügt wird, eine Anhörung nach § 1 Abs. 1 LVwVfG i. V. m. § 28 Abs. 1 VwVfG zu erfolgen hat. Eine solche hat hier unzweifelhaft nicht stattgefunden. Selbst wenn man diese Frage bejahen würde (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG Kommentar, 10. Auflage 2008, § 28 Rdnr. 25 ff. und Clausen in: Knack, VwVfG Kommentar, 8. Auflage 2003, § 28 Rdnr. 6), lagen nach Auffassung der Kammer die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 LVwVfG i. V. m. § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG vor, wonach von einer Anhörung abgesehen werden kann, wenn sie nach den Umständen des Einzelfalles nicht geboten ist, insbesondere, wenn eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr im Verzug oder im öffentlichen Interesse notwendig erscheint. Es genügt, dass die Behörde unter diesen Gesichtspunkten eine sofortige Entscheidung für notwendig halten durfte (vgl. BVerwG, NVwZ 2005, 1435 m. w. N.). Zwar folgt dies nicht bereits aus dem Umstand, dass die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung des Betretungsverbots angeordnet hat, denn allein die Anordnung der sofortigen Vollziehung entbindet grundsätzlich nicht von der Verpflichtung zur Anhörung, sondern soll lediglich gewährleisten, dass eine Befolgung des Verwaltungsakts nicht infolge der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage (§ 80 Abs. 1 VwGO) in die Ferne hinausgeschoben wird (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 19. September 2006 - 7 A 10871/06.OVG -; VG Trier, Beschluss vom 24. Juli 2008 - 5 L 493/08.TR -). Jedoch konnte hier von einer Anhörung des Antragstellers im Hinblick auf die Vorgeschichte - Widerruf der Gaststättenerlaubnis des Vaters des Antragstellers wegen Verstößen gegen das Jugendschutzgesetzes - abgesehen werden, denn es lag im öffentlichen Interesse, dass die Eltern des Antragstellers keinen Einfluss auf das Geschehen im Schankraum nehmen, zu dem auch Jugendliche Zutritt haben. Im Übrigen profitierte der Antragsteller von der fehlenden Anhörung, denn so konnte er von der ohnehin nur bis 30. November 2008 befristeten vorläufigen Gaststättenerlaubnis ohne weitere Zeitverzögerung sofort Gebrauch machen.
Ungeachtet dessen wäre, sofern man die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 LVwVfG i. V. m. § 28 Abs. 2 VwVfG hier verneinen würde, der Verfahrensfehler der fehlenden Anhörung nach Auffassung der Kammer gemäß § 1 Abs.1 LVwVfG i. V. m. § 45 Abs. 2, Abs. 1 Nr. 3 VwVfG auch als geheilt anzusehen. Denn die erforderliche Anhörung, die bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens möglich ist, ist im vorliegenden Eilverfahren nachgeholt worden. Zwar genügt für eine Heilung die Möglichkeit der Äußerung in einem gerichtlichen Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO grundsätzlich nicht (s. auch VG Trier, Beschluss vom 24. Juli 2008 - 5 L 493/08.TR -). Nach dem Sinn der Vorschrift ist die Nachholung prinzipiell nur in einem Verwaltungsverfahren unter Verwertung der vorgebrachten Tatsachen möglich. Entscheidend ist allerdings nicht die formelle Zugehörigkeit zum gerichtlichen (Eil-) Verfahren, sondern die materielle Gleichwertigkeit mit einer Anhörung im gesonderten Verwaltungsverfahren. Eine schriftsätzliche Stellungnahme der Behörde im gerichtlichen Aussetzungsverfahren kann eine Nachholung der Anhörung dann bewirken, wenn sich die Behörde in ihrem Schriftsatz nicht nur auf die Verteidigung der einmal getroffenen Verwaltungsentscheidung beschränkt, sondern eindeutig und klar zu erkennen gibt, dass sie ein etwaiges Vorbringen des Betroffenen zur Kenntnis genommen und gewürdigt hat, aber dennoch bei ihrer erneuten Entscheidung zu dem Ergebnis gekommen ist, dass die Verfügung aufrechterhalten bleibt (OVG Niedersachsen, NVwZ-RR 2002, 822; OVG Sachsen, NVwZ-RR 1994, 551, 552; Sachs in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG Kommentar, 7. Auflage 2008, § 45 Rdnr. 86).
In Anwendung dieser Grundsätze liegt hier eine Heilung des unterstellten Verfahrensfehlers vor. Die Antragsgegnerin hat sich in ihrer Stellungnahme in der Antragserwiderung vom 25. September 2008 mit den vom Antragsteller gegen die Anordnung des Betretungsverbots vorgebrachten Argumenten auseinander gesetzt, ist aber trotz Würdigung des Vortrags des Antragstellers bei ihrer Entscheidung geblieben, das Betretungsverbot aufrechtzuerhalten.
In materieller Hinsicht ist das in Ziffer 2 des Bescheids vom 29. August 2008 angeordnete Betretungsverbot offensichtlich rechtmäßig.
Rechtsgrundlage hierfür ist § 5 Abs. 1 Nr. 1 GastG. Danach darf die Antragsgegnerin als zuständige Erlaubnisbehörde zur gaststättenrechtlichen Erlaubnis nach § 11 GastG Auflagen zum Schutze der Gäste gegen Ausbeutung und gegen Gefahren für Leib, Gesundheit und Sittlichkeit erteilen. Die Vorschrift setzt eine konkrete Gefahr bzw. ein konkretes Vorkommnis voraus, welches Anlass zu einer Befürchtung der Gefährdung von Leben und Gesundheit der Gäste gibt (Guckelberger, LKV 2008, 385, 387 m. w. N.) und ermächtigt die zuständige Behörde zum Erlass von Auflagen nicht nur zur Verhinderung unmittelbarer Lebens- und Leibesgefahr, sondern ermöglicht auch Auflagen, die geeignet sind, Gäste, Beschäftigte und die Allgemeinheit vor Gefahren zu schützen. Hierzu zählt auch die Auflage an den Inhaber der Gaststättenerlaubnis, das Betreten der Gaststätte durch Personen, die unzuverlässig im Sinne des Gaststättengesetzes sind, zu unterbinden (vgl. OVG Hamburg, NVwZ-RR 1992, 245). Die Voraussetzungen der einschlägigen Norm liegen hier offensichtlich vor.
Die Befugnis zum Erlass eines Betretungsverbots scheitert zunächst nicht daran, dass § 21 Abs. 1 GastG der Bestimmung des § 5 GastG grundsätzlich vorgeht (vgl. Michel/Kienzle, Kommentar zum Gaststättengesetz, 12. Auflage, § 5 Rdnr. 5). Danach kann die Beschäftigung einer Person in einem Gaststättenbetrieb untersagt werden, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die Person die für ihre Tätigkeit erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. Ein Beschäftigungsverbot nach § 21 Abs. 1 GastG, neben dem ein Zutrittsverbot nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 GastG ausgesprochen werden kann, um eine Umgehung des Beschäftigungsverbotes zu verhindern (vgl. VGH Baden-Württemberg, GewArch 1993, 388; OVG Hamburg, NVwZ-RR 1992, 245), greift indessen erst ein, wenn die Beschäftigung bereits begonnen hat oder unmittelbar bevorsteht (Michel/Kienzle, a. a. O., § 21 Rdnr. 3). Hiervon ist die Antragsgegnerin zugunsten des Antragstellers vorliegend indessen nicht ausgegangen.
Das Betretungsverbot gegenüber den Eltern des Antragstellers ist zum Schutz der zu erwartenden jugendlichen Gäste und deren Gesundheit geboten. Wie die Kammer in ihrem Beschluss vom 7. September 2007 - 4 L 1016/07 - (GewArch 2007, 496 = LKRZ 2007, 475) ausgeführt hat, ist der Vater des Antragstellers, der die Gaststätte zuvor viele Jahre geführt hat, unzuverlässig im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG, weil er mehrfach gegen die Vorschriften des Jugendschutzgesetzes verstoßen hat. Zwecks Vermeidung von Wiederholungen wird auf den, den Beteiligten bekannten Beschluss vom 7. September 2007 verwiesen. Da die Mutter des Antragstellers in der Gaststätte mitgearbeitet hat, kann für sie nichts anderes gelten, denn sie war aktiv an dem Geschehen beteiligt. Dass ihr gegenüber keine Bußgeldbescheide ergangen sind, ist unbehelflich, da sie nicht Konzessionsinhaberin war. Wegen der familiären Nähe der unzuverlässigen Eltern des Antragstellers zu diesem als Betreiber der Gaststätte sowie des Umstands, dass diese direkt über der Gaststätte wohnen, während der Antragsteller vollbeschäftigt als Elektriker in M. arbeitet und im 85 km entfernt gelegenen W. wohnt, besteht die konkrete Gefahr, dass sich die Eltern des Antragstellers - auch ohne „beschäftigt“ zu sein - konkret und vor Ort in die Betriebsführung einmischen und diese maßgebend bestimmen. Hierfür spricht auch die Jugendschutzkontrolle der Antragsgegnerin in Zusammenarbeit mit der Polizei vom 19. Januar 2008, als in der Gaststätte, die zu diesem Zeitpunkt vorübergehend von Herrn H. unter der Auflage betrieben wurde, die Eltern des Antragstellers nicht zu beschäftigen, die Mutter des Antragstellers hinter der Theke angetroffen wurde, während sich der Wirt außerhalb des Lokals befand. Der untaugliche Erklärungsversuch, die Mutter des Antragstellers habe lediglich den Knopf der CD-Anlage gedrückt, weil diese „gehangen“ habe, offenbart nur, dass die Eltern des Antragstellers ersichtlich nicht gewillt sind, sich an das angeordnete Verbot zu halten. Der Umstand, dass der in M. vollbeschäftigte Antragsteller eine Strecke von 85 km von seinem Wohnort zurücklegen muss, um die Gaststätte zu erreichen, legt weiter nahe, dass er zur Führung der Gaststätte regelmäßig auf fremdes Personal angewiesen sein wird. Angaben dazu, wer in dem Gaststättenbetrieb tatsächlich anwesend sein wird, um die Gäste zu bedienen, hat der Antragsteller in seinem Antrag aber nicht gemacht. Der Vortrag des Antragstellers in der Antragsschrift, er habe ein existenzielles Interesse an der Aufhebung der Auflage in Bezug auf das Betretungsverbot für seine Mutter, um die Gaststätte überhaupt auf Dauer führen zu können, lässt den Schluss zu, dass seine Mutter faktisch die Gaststätte betreiben soll. Dies legt den Verdacht nahe, dass tatsächlich eine Art Strohmannverhältnis begründet werden soll (s. dazu BVerwG, GewArch 1993, 156, 157; Hahn, GewArch 2003, 441, 444). Jedenfalls ist zu befürchten, dass die Eltern des Antragstellers während des laufenden Betriebs bei Bedarf „aushelfen“ und in diesem Zusammenhang erneut unerlaubt Alkohol an Jugendliche ausschenken.
Das Betretensverbot ist auch unter Ermessensgesichtspunkten nicht zu beanstanden. Das Verbot ist infolge der Beschränkung auf den Schankraum nicht unverhältnismäßig, denn dadurch ist weiterhin gewährleistet, dass die Eltern des Antragstellers über das Treppenhaus in ihre Wohnräume über der Gaststätte gelangen. Es ist ihnen auch nicht untersagt, im Flur mit Gästen des Lokals zu sprechen.
Das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Betretungsverbots ist ebenfalls gegeben, weil nicht hingenommen werden kann, dass sich die Eltern des Antragstellers während der Dauer des Rechtsbehelfsverfahrens gegen die nur bis 30. November 2008 gültige vorläufige Gaststättenerlaubnis im Schankraum aufhalten und unerlaubt Alkohol an Jugendliche ausschenken oder gegen sonstige Bestimmungen des Jugendschutzgesetzes verstoßen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2, 63 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2, 63 GKG
§ 11 GastG
§ 5 GastG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 2. Alt. VwGO
§ 1 Abs. 1 LVwVfG
§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 3 VwGO
§ 36 Abs. 2 VwVfG
§ 28 Abs. 1 VwVfG
§ 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 28 Abs. 2 VwVfG
§ 1 Abs.1 LVwVfG
§ 45 Abs. 2, Abs. 1 Nr. 3 VwVfG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 GastG
§ 21 Abs. 1 GastG
§ 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2004, 93
InfAuslR 2007, 275
NordÖR 2007, 452
NVwZ 2007, 946
NVwZ 2005, 1435
NVwZ-RR 2002, 822
NVwZ-RR 1994, 551, 552
NVwZ-RR 1992, 245
LKRZ 2007, 475
7 A 10871/06
5 L 493/08
4 L 1016/07