Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-01-31, Aktenzeichen 12 L 2885/16
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2017:0131.12L2885.16.00

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens einschließlichder außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
2. Der Streitwert wird auf bis zu 16.000 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Antragstellers,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die im Zuge der Beförderungsrunde 2016 nach A 12 bewerteten Stellen auf der Beförderungsliste „TPS_Stamm" mit anderen Bewerberinnen/anderen Bewerbern als mit ihm – dem Antragsteller – zu besetzen, bis über seine Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
hat keinen Erfolg.Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann eine einstweiligen Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gem. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
I. Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, denn die Antragsgegnerin beabsichtigt, die zwei Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 12 an die Beigeladenen zu vergeben und die jeweiligen Ernennungen könnten nach dem Grundsatz der Ämterstabilität im Beamtenrecht nicht rückgängig gemacht werden.
II. Der Antragsteller hat aber keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Ein solcher setzt in der hier gegebenen Situation einer Konkurrenz mehrerer Bewerber um Beförderungsplanstellen voraus, dass der Antragsteller die Verletzung seines Rechts auf fehlerfreie Entscheidung (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch) glaubhaft macht und die Möglichkeit besteht, dass eine neue, rechtmäßige Auswahlentscheidung zur Besetzung der Stelle mit dem Antragsteller führen kann.
Rechtsgrundlage für den Bewerbungsverfahrensanspruch ist Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG). Danach dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Statusamtes genügt und sich in einem höheren Statusamt voraussichtlich bewähren wird. Der Grundsatz der Bestenauswahl gilt für Beförderungen unbeschränkt und vorbehaltlos. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig, bei der jeder Bewerber einen Anspruch darauf hat, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG stehen. Mithin darf der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung keinen Bewerber übergehen, der im Vergleich mit anderen Bewerbern die vorgenannten Kriterien am besten erfüllt. Der für die Auswahlentscheidung maßgebliche Leistungsvergleich der Bewerber muss dabei auf aussagekräftige, d.h. hinreichend differenzierte und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhende dienstliche Beurteilungen gestützt werden.
Wird der so gestaltete Bewerbungsverfahrensanspruch durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, so folgt daraus zwar regelmäßig kein Anspruch auf Ernennung; der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint.
Ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1/13 – und Urteil vom 26. Januar 2012 – 2 A 7/09 –; Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 26. November 2010 – 2 BvR 2435/10 –, jeweils zitiert nach Juris.
Gemessen an diesen Vorgaben ist eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers nicht festzustellen.
Dem Leistungsvergleich der Mitbewerber im vorliegenden Auswahlverfahren für die zwei Beförderungsstellen auf der Beförderungsliste „TPS Stamm“ der Antragsgegnerin liegen die jeweiligen aktuellen dienstlichen Regelbeurteilungen für den Zeitraum vom 1. November 2013 bis zum 31. August 2015 zu Grunde. Die dienstliche Regelbeurteilung des Antragstellers vom 00. B. 2016 für den vorgenannten Zeitraum erweist sich zwar als rechtswidrig (dazu zu 1.), in der Folge stellt sich damit das Ergebnis des Auswahlverfahrens aber nicht als offen dar. Vielmehr erscheint eine Auswahl des Antragstellers für eine der in Rede stehenden Beförderungsstellen als ausgeschlossen (dazu zu 2.)
1. Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 00. B. 2016 ist nicht geeignet, einen tragfähigen Leistungsvergleich mit den Beigeladenen zu ermöglichen, denn sie erweist sich als rechtswidrig.Dienstliche Beurteilungen sind verwaltungsgerichtliche nur begrenzt überprüfbar.
Zum Prüfungsrahmen vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 – 2 C 27/14 –, Juris.
Bezugspunkt der gerichtlichen Prüfung ist auch die grundlegende Eignung dienstlicher Beurteilungen als Vergleichsgrundlage, die voraussetzt, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen.
BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2014 – 2 VR 1/14 –, Juris.
Dem wird die für den Zeitraum vom 0. O. 013 bis zum 31. B. 2015 erstellte dienstliche Beurteilung des Antragstellers nicht gerecht.Der Antragsteller wurde mit Schreiben vom 25. März 2015 zum 8. April 2015 von der Organisationseinheit Telekom Placement Services (Placement – Projekte) zur Organisationseinheit Telekom Placement Services „versetzt“ und als Senior Referent Projektmanagement am Beschäftigungsort H. eingesetzt. Nach Aktenlage wurde er im übrigen beurteilungsrelevanten Zeitraum – vom 1. O. 2013 bis 0. B1. 2015 – nicht dienstlich verwendet. Für seine dienstliche Tätigkeit vom 8. B1. bis 00. B. 2015 (knapp 5 Monate) wurde am 00. K. 2016 ein Beurteilungsbeitrag vom unmittelbaren Fachvorgesetzten Herrn Q. erstellt. Diese Stellungnahme wurde der dienstlichen Beurteilung für den Gesamtzeitraum (22 Monate) zu Grunde gelegt.Dabei wird nicht übersehen, dass in der Begründung des Gesamtergebnisses der dienstlichen Beurteilung auf die zeitlich begrenzte dienstliche Verwendung des Antragstellers hingewiesen wurde mit dem Bemerken, dass aus organisatorischen Gründen für den übrigen Zeitraum keine aussagekräftige Stellungnahme vorliege. Dies hat sich auf den tatsächlich bewerteten Zeitraum jedoch nicht ausgewirkt, denn ausweislich der Angaben auf Seite 1 des Beurteilungsformulars bezieht sich die dienstliche Beurteilung auf den gesamten Regelbeurteilungszeitraum.Diese von der Antragsgegnerin gewählte Vorgehensweise, den Zeitraum, in dem der Antragsteller dienstlich nicht verwendet wurde in die dienstlichen Beurteilung einzubeziehen und im Ergebnis auch mit den nur im Teilzeitraum erbrachten Leistungen zu bewerten, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken und führt zur Rechtswidrigkeit der dienstlichen Beurteilung. Ungeachtet der nachfolgend zu erörternden Frage, ob und in welcher Form Zeiten, in denen der Beamte nicht dienstlich verwendet wurde, in den Beurteilungszeitraum einbezogen werden können, ist der von der Antragsgegnerin gewählte Weg zu beanstanden, denn mit der Bewertung einer vermeintlichen dienstlichen Leistung für den Gesamtzeitraum geht der objektive Aussagegehalt der dienstlichen Beurteilung weit über das hinaus, was tatsächlich (nur) Gegenstand der dienstlichen Beurteilung war, nämlich eine dienstliche Leistung in knapp fünf Monaten des Gesamtzeitraum. Die dienstliche Beurteilung kann damit ihren Zweck, Grundlage für die am Leistungsprinzip orientierte Auswahl des Dienstherrn zu sein, nicht erfüllen. Ihr Aussagewert ist hinsichtlich der Vergleichbarkeit mit den anderen Konkurrenten nicht mehr gegeben.
Ist die dienstliche Beurteilung aus dem dargestellten Grund rechtswidrig, kann die Frage, ob sie auch aus weiteren vom Antragsteller vorgebrachten Gründen rechtlichen Bedenken unterliegt, dahinstehen. Gleichfalls unbeantwortet kann die Frage bleiben, ob ein Zeitraum von knapp fünf Monaten überhaupt beurteilungsfähig sein kann.2. Die Rechtswidrigkeit der dienstlichen Beurteilung wirkt sich vorliegend allerdings nicht dahingehend aus, dass das Bewerbungsverfahren zur Wahrung der Chancengleichheit zu Gunsten des Antragstellers „offen“ zu halten ist, denn seine Auswahl für eine der in Rede stehenden Beförderungsstellen erscheint als ausgeschlossen. Es fehlt vorliegend an einer ausreichenden tatsächlichen Grundlage für eine Leistungsbewertung des Antragsstellers und damit an einer Basis für den erforderlichen Leistungsvergleich im Rahmen des Auswahlverfahrens.
Der Antragsteller hat – wie dargelegt – im ganz überwiegenden Teil des Beurteilungszeitraums tatsächlich keinen Dienst geleistet, der Grundlage einer Beurteilung sein kann. Das grundsätzlich geeignete Instrument der fiktiven Fortschreibung einer vorangegangenen dienstlichen Beurteilung in solchen Fällen (vgl. auch § 33 Abs. 3 BLV), vermag im vorliegenden Einzelfall die mangelnde Erkenntnisgrundlage im Rahmen des Regelbeurteilungszeitraums nicht zu ersetzen, denn es fehlt insoweit an einer belastbaren Tatsachengrundlage.
Werden während des Beurteilungszeitraumes keine dienstlichen Leistungen erbracht, die Grundlage einer Beurteilung sein können, so kann der Dienstherr Benachteiligungen der betroffenen Beamten dadurch ausschließen, dass er die Fortschreibung vergangener Beurteilungen durch eine fiktive Nachzeichnung des beruflichen Werdeganges des freigestellten Beamten vorsieht; hierbei kann er auch dem Gesichtspunkt einer zu erwartenden Leistungssteigerung im Rahmen des Vertretbaren Rechnung tragen.Stellt die fiktive Fortschreibung hiernach als in mehreren Punkten hypothetische Vergleichsbetrachtung eine bloße Prognose dar, so setzt sie eine belastbare Tatsachengrundlage voraus. Die Möglichkeit einer solchen Prognose hängt auch von der Dauer des Zeitraumes ab, der zwischen der letzten beurteilten Dienstleistung und dem Beurteilungszeitraum liegt, für den die fiktive Fortschreibung erfolgen soll. Ab welcher Zeitspanne die tatsächlichen Erkenntnisse eine Prognose über die Leistungsentwicklung nicht mehr tragen können, ist eine Frage des Einzelfalls, jedenfalls nach sechzehn Jahren ist eine tragfähige Grundlage für eine Prognose nicht mehr gegeben.
BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2010 – 2 C 11/09 –, Juris.
Eine belastbare Tatsachengrundlage für eine „Leistungsfortschreibung“ in diesem Sinne ist im vorliegenden Einzelfall nicht gegeben. Die der aktuellen dienstlichen Beurteilung vorhergehende Regelbeurteilung des Antragstellers stammt vom 0. B. 2003 und wurde für den Zeitraum vom 0. P. 002 bis zum 00. K. 2003 erstellt (Beiakte, Band 4, S. 580 f.). Seit dem Ende des beurteilten Zeitraums sind dreizehn Jahre und sechs Monate vergangen. Nach den Beurteilungsrichtlinien für die bei der Deutschen Telekom AG beschäftigten Beamtinnen und Beamten (Stand: 29. K. 2016) ist – ungeachtet der Frage, ob eine Fortschreibung für den hier gegebenen Sachverhalt dort vorgesehen ist – eine solche ausgeschlossen, wenn die vorherige Beurteilung zum aktuellen Beurteilungsstichtag älter als acht Jahre ist (Ziffer 2.4 i.V. mit Ziffer 3.1 der Anlage 6). Ob diese Regelung ihrerseits rechtlichen Bedenken ausgesetzt ist,
vgl. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom18. O. 2015 – 6 CE 15.2260 – Rn. 16, Juris,
mag dahinstehen, jedenfalls im vorliegenden Einzelfall kann nach einem Zeitraum von über dreizehn Jahren nicht mehr an das damalige Leistungsbild angeknüpft werden. Der vorliegende Zeitabstand ist derart groß, dass die Betrachtung regelmäßig von erheblichen Verzerrungen geprägt ist und ein wahrhaftiges Leistungsbild nicht
widerzuspiegeln vermag; er reicht nahezu an den Zeitabstand von sechszehn Jahren heran, nach dessen Ablauf die höchstrichterliche Rechtsprechung keine Grundlage mehr für eine tragfähige Prognose sieht.
Zudem sind besondere Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, denn der Antragsteller gehört der Laufbahn des technischen Fernmeldedienstes an. Die Anforderungen an die dienstliche Leistung in diesem Bereich haben sich durch die technischen Entwicklungen der vergangenen Jahre ganz erheblich verändert. Bestätigt wird dies durch den Umstand, dass die Antragsgegnerin eine Nachschulung des Antragstellers im Bereich der Teleinformationsinformatik (P. 2012 bis Januar 2014) für erforderliche hielt, was Gegenstand eines Eilverfahrens vor der beschließenden Kammer war (Az. 12 L 1117/12). Insgesamt lassen sowohl der Zeitablauf als auch die veränderten Anforderungen der dienstlichen Tätigkeit einen Rückgriff auf die damalige Bewertung nicht mehr zu.Weitere Möglichkeiten, das „Erkenntnisdefizit“ für eine Leistungsbewertung des Antragstellers auszugleichen, sind nicht ersichtlich.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da diese jeweils einen (Ablehnungs-) Antrag gestellt haben und sich damit einem Kostenrisiko gem. § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt haben.Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 des Gerichtskostengesetzes. Wegen des im Eilverfahren lediglich ver- folgten Sicherungszwecks ist danach von einem Viertel der im Kalenderjahr im streitgegenständlichen Beförderungsamt an Beamte der Postnachfolgeunternehmen zu zahlenden Bezüge auszugehen mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen und ohne Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind. Ausgangspunkt der vorzunehmenden (fiktiven) Berechnung der Bezüge ist das vom Antragsteller angestrebte Amt der Besoldungsgruppe A 12 in der zu Grunde zu legenden höchsten Erfahrungsstufe. Zu berücksichtigen ist, dass sich
die Besoldung ab 1. März 2016 erhöht hat.(Im Einzelnen: Januar und Februar 4383,89 € x 2 = 8.767,78 €; März bis Dezember 2016: 4480,34 € x 10 = 44803,40 €; Jahressumme: 53.571,18 € dividiert durch den Faktor 4)Auf dieser Grundlage errechnet sich der im Beschlussausspruch festgesetzte Streitwert in der Gebührenstufe von bis zu 16.000 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung
§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 33 Abs. 3 BLV
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 des Gerichtskostengesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 VR 1/13
2 A 7/09
2 BvR 2435/10
2 C 27/14
2 VR 1/14
2 C 11/09
6 CE 15.22
12 L 1117/12