Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1995-01-27, Aktenzeichen 13 Sa 524/94
ECLI: ECLI:DE:LAGK:1995:0127.13SA524.94.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 26.01.1994 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Köln - 7 Ca 8407/93 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Streitwert: unverändert.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darum, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist.
Die beklagte GmbH ist ein Unternehmen der chemischen Industrie. Sie fertigte u.a. Calciumchlorid-Produkte in Schuppen-, Granulat- und Pulverform. Diese waren nach der Produktion zwecks Auslieferung in verschiedene Emballagen abzufüllen, zu palettieren, zu und von den Lagerplätzen zu transportieren, umzuschrumpfen und auf Waggons bzw. Kundenfahrzeuge zu verladen. Für diese Verpackungs- und Verladearbeiten bediente sich die Beklagte einer Fremdfirma - nämlich seit 1987 derI GmbH (I ) mit etwa 30 Arbeitnehmern, die aus der L GmbH & Co. KG hervorgegangen war. Schon diese Rechtsvorgängerin der I hatte für die Beklagte die Verpackungs- und Verladearbeiten im Caiciumchlorid-Bereich mit eigenen Arbeitnehmern durchgeführt, die dann von der I übernommen wurden.
Zu den Arbeitnehmern der I zählte auch der Kläger. Ihm wurde zu Ende 1993 von seiner Arbeitgeberin, der I , gekündigt, nachdem dieser der Fremdfirmenvertrag von der Beklagten wegen Aufgabe der Calciumchlorid-Produktion nicht verlängert worden war. Der Kläger erhob gegen die I Kündigungsschutzklage. Im vorliegenden Verfahren hat er die Ansicht vertreten, mit der Beklagten sei ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen - zum einen deshalb, weil die I zusammen mit der Beklagten einen Gemeinschaftsbetrieb unter einheitlicher Leitung gebildet habe; zum anderen deshalb, weil die I unerlaubt Arbeitnehmerüberlassung betrieben habe, indem sie ihre Arbeitnehmer der Beklagten zur Verfügung gestellt habe. Zur Begründung hat er folgendes behauptet:
Die I sei ausschließlich für die Beklagte tätig geworden und habe auf deren Gelände ihre Geschäftsräume gehabt. Mitarbeiter der Beklagten hätten täglich die Vorarbeiter der I angewiesen, welche Arbeiten zu erledigen gewesen seien. Die Arbeitnehmer der I hätten vom Werkschutz der Beklagten Ausweise besessen, die Arbeitsvorschriften beider Firmen seien identisch gewesen. Die I habe über, keine eigenen Betriebsmittel verfügt, sondern Geräte und Maschinen der Beklagten benutzt. Ihre Kleidung hätten die I -Arbeitnehmer von der Beklagten erhalten. Leitende Mitarbeiter der Beklagten hätten die I -Arbeitnehmer überwacht. Durch Vorgabe des Umfangs der bereitzustellenden Ware habe die Beklagte den Umfang der Arbeit bestimmt. Sie habe auch Einfluß auf die Personalpolitik der I genommen: So sei seine, des Klägers, Kündigung auf Betreiben des Betriebsleiters B zurückgenommen worden. Der Fremdfirmenvertrag sei trotz seiner Bezeichnung und formalen Ausgestaltung in Wahrheit kein Werkvertrag gewesen; dafür spreche z. B. die Klausel "Die .Anweisungen der Betriebsleitung sind im Rahmen der Vertragserfüllung zu beachten."
Der Kläger hat beantragt
festzustellen, daß zwischen ihm und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis besteht.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Klage für unzulässig gehalten: Wegen der vom Kläger gegen die I erhobenen Kündigungsschutzklage bestehe für sie kein Rechtsschutzinteresse; außerdem sei der Klageantrag nicht bestimmt genug. Jedenfalls sei die Klage unbegründet, da unschlüssig. Der Fremdfirmenvertrag sei ein jährlich erneuerter Werkvertrag - zuletzt vom 21.12.1992 - gewesen; wegen dessen Inhalt wird auf die Anlage zur Klageerwiderung verwiesen. Sie, die Beklagte, habe keinen Einfluß auf Einteilung, Einsatz, Anzahl und Person der I -Arbeitnehmer gehabt, sondern lediglich dem I -Betriebsleiter Li bzw. dessen Stellvertreter M mitgeteilt, für welche Kunden wann welche Calciumchlorid-Produkte in welcher Verpackung zur Verladung bereitzustehen hätten. Diese Vorgesetzten des Klägers hätten alsdann anhand der Lagerbestände eigenverantwortlich geprüft, ob die Vorräte ausgereicht hätten oder Ware neu abzufüllen gewesen sei. Sie, die Beklagte, habe nie erfahren, wieviele Arbeitnehmer und welche zum Einsatz gekommen seien. Organisiert worden sei die Arbeit und deren Einteilung vielmehr durch die vor Ort anwesenden I -Führungskräfte von eigenen Büros aus. Diese . seien allein zuständig gewesen für An- und Abmeldungen der I -Arbeitnehmer, für Urlaubserteilungen und die Entscheidung über Mehrarbeit. Abgerechnet habe sie mit der I nach Warenmenge.
Das Arbeitsgericht Köln hat die Klage als unbegründet abgewiesen. Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers:
Da er Vereinbarungen zwischen der Beklagten und der I nicht vorlegen könne, sei er auf Indizien angewiesen. Er berufe sich deshalb auf den Beweis des ersten Anscheins und beschränke sich darauf, diesen in Anspruch zu nehmen. Verbleibende Unklarheiten müßten zu Lasten der Beklagten gehen. U. a. beruft sich der Kläger auf folgende Indizien:
Mit der Rechtsvorgängerin der I , der Fa. L , habe die Beklagte für dieselben Tätigkeiten Arbeitnehmerüberlassungsverträge abgeschlossen. Die I sei ausschließlich für die Beklagte gegründet worden und habe ihren Betriebssitz zunächst auf deren Gelände gehabt. Die I -Arbeitnehmer seien ebenso gekleidet gewesen wie die Arbeitnehmer der Beklagten. Die I habe ausschließlich und kostenlos Betriebsmittel der Beklagten genützt. Der Geschäftsführer der I sei persönlich nicht tätig geworden. Die I -Arbeitnehmer hätten an der Erfüllung des Betriebszwecks mitgewirkt: Ohne die verpackende Tätigkeit hätte die Beklagte ihre Produkte nicht veräußern können; die Tätigkeit sei ehemals von Arbeitnehmern der Beklagten durchgeführt worden, später von Arbeitnehmern der Fa. L im Wege der Arbeitnehmerüberlassung. Die Beklagte habe I -Arbeitnehmer ausgebildet. Indizien für eine Arbeitnehmerüberlassung seien auch die Zusammenarbeit der Arbeitnehmer beider Unternehmen und die kostenlose Gestellung von Material und Werkzeug sowie von Arbeits- und Sicherheitskleidung. Das Weisungsrecht der Beklagten sei offenkundig, da die I -Arbeitnehmer nicht ohne Aufsicht hätten arbeiten können: I -Mitarbeiter hätten keinerlei Kontrollfunktionen ausgeübt.
Es sei zwar richtig, daß die Beklagte mit der Organisationsstruktur der I und deren Personalfragen nie direkt etwas zu tun gehabt habe; sie habe jedoch indirekten Einfluß geübt. Besondere Absprachen, Verträge oder Weisungen habe es deshalb vermutlich tatsächlich nicht gegeben; dies sei aber auch nicht erforderlich gewesen: Die von der Beklagten jeweils gemachten Auftragsvorgaben hätten Art und Umfang der Tätigkeit bestimmt.
Der vorgelegte Fremdfirmenvertrag (zuletzt vom 21.12.1992} gebe die gegenseitigen Rechte und Pflichten der Unternehmen nicht richtig wider; dafür spreche, daß es nie einen Gewährleistungsfall gegeben habe. Zudem sei es werkvertragsfremd, daß die Beklagte die I u. U. auch ohne Arbeitsleistung habe vergüten müssen.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Arbeitsgerichtes Köln festzustellen, daß zwischen ihm und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis besteht.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie wiederholt ihre Zulässigkeitsrüge und hält die Klage nach wie vor für unschlüssig. Zur Begründung bezieht sie sich auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und ergänzt wie folgt:
Sofern mit der Fa. L Arbeitnehmerüberlassungsverträge bestanden hätten, hätten sich diese auf andere Bereiche bezogen - nicht auf die Calciumchlorid-Produktion. Sitz der I sei nicht ihr, der Beklagten, Betriebsgelände gewesen, sondern laut Handelsregistereintragung H . Die Arbeitskleidung der I -Arbeitnehmer sei nicht von ihr, der Beklagten, zur Verfügung gestellt worden, sondern vertragsgemäß von der I ; sie habe auch nicht der Arbeitskleidung der eigenen Belegschaft entsprochen, sondern sei vielmehr "bunt zusammengewürfelt” gewesen. Lediglich Schutzkleidung sei im Einzelfall gegen Bezahlung überlassen worden. Zwischen den I -Arbeitnehmern und der übrigen Belegschaft habe strenge Aufgabentrennung geherrscht: Ihre eigenen Arbeitnehmer hätten ausschließlich solche Produkte abgesackt, mit denen die I nichts zu tun gehabt habe. Mit der Produktion sei die I nicht befaßt, gewesen. Das Absacken pp. habe auch nicht an den Maschinen angesetzt, sondern an den Silos. Die I habe über eine ausreichende eigene Aufsichtsstruktur verfügt - nämlich über einen Betriebsleiter, dessen Stellvertreter, zwei Schichtführer sowie sechs Vorarbeiter und Kolonnenführer. Der Kläger sei auch nicht ohne weiteres in sonstigen Bereichen des Betriebes eingesetzt worden; vielmehr habe die I gelegentlich Nebenarbeiten übernommen, die alsdann in den Werkvertrag eingebunden worden seien; hiervon sei aber der Kläger nicht betroffen gewesen. In den Jahren 1991 und 1992 sei die I zweimal von ihr, der Beklagten, wegen je eines Schadensfalles in Anspruch genommen worden.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung, die zu den Akten gereichten Urkunden sowie ergänzend auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen - und zwar als unbegründet.
I. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Klage zulässig:
1} Ihr fehlt nicht das Rechtsschutzinteresse wegen der gegen die I erhobenen Kündigungsschutzklage. Der Kläger hat ein Interesse an der begehrten Feststellung, da von dem Bestand eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien, zahlreiche Rechte, und Pflichten abhängen. Die Klärung kann nicht in dem Kündigungsschutzverfahren gegen die I erfolgen: Die Frage der Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages nach § 9 Nr. 1 AÜG (gemeint ist immer: Art. 1) mag dort zwar behandelt werden können - jedoch nur als Vorfrage und nur, sofern sie die dortigen Parteien, zum Thema erheben (Beibringungsgrundsatz). Zu letzterem ist der Kläger nicht verpflichtet und auch nicht gut beraten, weil er sich damit seinem eigenen (dortigen) Prozeßziel widersetzen würde: ersteres verhindert ein Erwachsen in Rechtskraft, sofern sich das Arbeitsgericht überhaupt zu einer Prüfung des § 9 Nr. 1 AÜG veranlaßt sieht.
2) Der Klageantrag war auch bestimmt genug. Wie zum Thema der Statusklagen seit langem einhellige Rechtsprechung ist, kann die bloße Existenz eines Arbeitsverhältnisses als solche Gegenstand einer Feststellungsklage sein und die Frage seiner Ausgestaltung im einzelnen künftigen Auseinandersetzungen vorbehalten bleiben. Das gilt erst recht, wenn konkrete Konditionen dieses festzustellenden Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien überhaupt nicht im Streit sind. Davon muß hier ausgegangen werden: Weder vom Kläger noch von der Beklagten ist dargelegt worden, daß im Falle des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien Unklarheiten über die sonstigen Arbeitsbedingungen bestünden.
II. Die Klage ist jedoch nicht begründet. Ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien kann nicht festgestellt werden; was der Kläger hierzu zur Begründung vorträgt, ist überwiegend unschlüssig, im übrigen ohne die erforderliche Substantiierung:
1) Unschlüssig ist die Klage, soweit sie damit begründet wird, Beklagte und I hätten einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet; denn aus dieser angeblichen Tatsache kann die vom Kläger gewünschte Rechtsfolge - Arbeitsverhältnis mit der beklagten GmbH - nicht hergeleitet werden, anders ausgedrückt: Auch wenn ein Gemeinschaftsbetrieb vorgelegen haben sollte, ist die Beklagte dadurch nicht zur Arbeitgeberin des Klägers geworden. Arbeitgeber wird man nämlich - vom insoweit nicht vorliegenden Fall gesetzlicher Fiktionen abgesehen - durch einen Arbeitsvertrag, den der Kläger aber mit der Beklagten nicht abgeschlossen hat. Zur Annahme einer solchen Rechtsfolge besteht auch in dem Fall, in dem zwei Unternehmen einen Gemeinschaftsbetrieb bilden, kein Bedarf, da in einem solchen Fall die beteiligten Unternehmen nicht ihre juristische Selbständigkeit und damit auch nicht ihre Vertragspartner verlieren, zu denen auch die Arbeitnehmer zählen. So ist auch im Fall der baugewerklichen Arbeitsgemeinschaft noch niemand auf den Gedanken gekommen, durch Abstellung der Arbeitnehmer zu ihr gewännen diese ein anderes Gemeinschaftsmitglied zum Vertragspartner.
2) Soweit die Klage auf unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung gestützt wird, ist die Klage bereits deshalb unschlüssig, weil der Kläger einen Gemeinschaftsbetrieb unter einheitlicher Leitungsmacht behauptet: Es ist nicht vorstellbar, daß ein Verleiher von Arbeitnehmern zusammen mit dem Entleiher einen gemeinsamen Betrieb bildet, den er mit diesem dann auch noch gemeinsam leitet: In diesem Fall hat er keine Arbeitnehmer "überlassen”, weil er sich selber die Personalhoheit bewahrt hat. Das mag dahinstehen:
3) Denn unschlüssig ist die Klage auch, soweit der Kläger aus der Schilderung äußerer Umstände eine Eingliederung im Sinne der Rechtsprechung zur Arbeitnehmerüberlassung herleiten will. Der Kläger verkennt hier den Begriff der Eingliederung. Im einzelnen:
Die sog. "interne Fremdvergabe", d. h. der innerbetriebliche Fremdfirmeneinsatz auf Dienst- oder Werkvertragsbasis ist zulässig und scheitert nicht etwa grundsätzlich am AÜG. Das gilt auch, sofern innerbetriebliche Daueraufgaben zum Leistungsgegenstand erhoben werden - selbst wenn es sich dabei nicht um Hilfs- und periphere Dienste handelt, sondern um solche, mit denen der eigentliche Betriebszweck teilweise verwirklicht wird (Dauner-Lieb in NZA 1992, 817 ff., Zf. I; BAG, Urteil vom 30.01.1991 - 7 AZR 497/89 in NZA 1992, 19; Urteil vom 31.03.1993 - 7 AZR 338/92 in NZA 1993, 1078 zum dauerhaften Einsatz von fremden Bewachungspersonal auf einem Bundeswehr-Depot). Da das BAG den Begriff der Eingliederung gleichsinnig ebenfalls in seiner Mitbestimmungsrechtsprechung zur Auslegung des Merkmals "Einstellung" in § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG verwendet (vgl. Dauner-Lieb a. a. O.; BAG, Beschl. v. 01.12.1992 - 1 ABR 30/92 unter B II 3. der Gründe), -kann auch auf die dortigen Entscheidungen verwiesen werden (BAG, Beschl. v. 05.03.1991 - 1 ABR 39/90 in NZA 1991, 686; Beschl. v. 01.12.1992 - 1 ABR 30/92 zum Einsatz von Fremdarbeitnehmern für Reinigungsarbeiten in der Spülküche für Produktionsgerät eines Unternehmens der chemischen Industrie; Beschl. v. 18.10.1994 - 1 ABR 9/94 zum Einsatz von Fremdpersonal beim Leergut-Rückversand). Einer zum Teil in der Literatur vertretenen gegenteiligen Ansicht (vgl. Dauner-Lieb a. a. O. in Fußn. 3) ist die Rechtsprechung nicht gefolgt, wie die Zitate zeigen. Es entspricht einer im arbeitsteiligen Wirtschaftsleben üblichen Praxis, daß der Arbeitgeber nicht alle für ein bestimmtes Arbeitsergebnis erforderlichen Arbeiten durch eigene Arbeitnehmer ausführen läßt, sondern Teilleistungen im Wege von Dienst- oder Werkverträgen an Dritte überträgt. Diese Dienst- oder Werkunternehmer und deren Erfüllungsgehilfen sind nicht schon deswegen in den Betrieb des Auftraggebers eingegliedert, weil die von ihnen geschuldete Leistung im Rahmen der Organisation des betrieblichen Arbeitsprozesses eingeplant ist (BAG v. 18.10.1994 unter B II 3 der Gründe). Fragen, die durch eine angebliche "Flucht in den Dienst oder Werkvertrag” entstehen, können nicht alle durch eine extensive Auslegung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes gelöst werden.
Da eine Arbeitsteilung durch dauerhaften Fremdfirmeneinsatz zuzulassen ist, müssen alle die vom Kläger vorgetragenen äußeren Umstände unerheblich sein, die mit solcher Zusammenarbeit zwangsläufig oder in der Regeleinherzugehen pflegen: Sie ergeben sich aus deren Natur.
Das gilt für den Vortrag des Klägers
- zum Sitz der I ; hier muß zudem angenommen werden, daß der Kläger seinen diesbezüglichen Vortrag nach dem Hinweis der Beklagten auf die Handelsregisterliche Eintragung der I nicht mehr aufrecht erhalten will;
-zum Ort der von der I erbrachten Arbeitsleistung auf dem Betriebsgelände der Beklagten (zur Unerheblichkeit dieses Kriteriums: BAG v. 18.10.1994 a. a. O. unter B II 2. der Gründe; Urteil vom 05.03.1991 a. a. O. im Leitsatz und unter B II 2a und B II 5. der Gründe; Beschl. v. 01.12.1992 unter B II 2 b der Gründe);
- zur Verweildauer der Fremdarbeitnehmer (zur Unerheblichkeit dieses Kriteriums: BAG in EzA § 10 AÜG Nr. 3 unter II 2 b);
- zur Kleidung der Arbeitnehmer;
- zur früheren Erledigung der gleichen Aufgaben durch eigenes Personal der Beklagten (zur Unerheblichkeit dieses Kriteriums: Dauner-Lieb a. a. O. unter II 2 b a.E.);
- zur Einweisung und Einarbeitung der I -Arbeitnehmer durch die Beklagte (zur Unerheblichkeit dieses Kriteriums: BAG v. 18.10.1994 a. a O. unter B II 4 der Gründe);
- zur Betriebsmittelnutzung;
- zur Nutzung der Umkleideräume;
- zur Unverzichtbarkeit der von der I erfüllten Funktionen (zur Unerheblichkeit dieses Kriteriums: BAG v. 18.10.1994 a. a. O. unter B II 3 der Gründe);
- zur Koordination der Arbeitsabläufe (zur Unerheblichkeit dieses Kriteriums: BAG v. 18.10.1994 a. a. O. unter B II 4. der Gründe; Urteil vom 05.03.1991 a. a. O. im Leitsatz). Ein solcher Abstimmungsbedarf ist kennzeichnend für Tätigkeiten, mit denen Hilfsfunktionen für andere Unternehmen wahrgenommen werden;
- zur engen Zusammenarbeit der beiden Belegschaften (zur Unerheblichkeit dieses Kriteriums: BAG v. 18.10.1994 a. a. O. unter B II 2 der Gründe). Sie ist typisch für Aufgaben, die in enger räumlicher Nähe zu erfüllen sind, z. B. auf Baustellen, auf denen oft Beschäftigte verschiedener Unternehmen zeitgleich und in enger Verbindung tätig sind, ohne daß allein hieraus auf eine Einbindung in die betriebliche Organisation des Bauunternehmers oder des Bauherrn geschlossen werden könnte. Dasselbe gilt für Montage-, Wartungs- und Reparaturarbeiten, die von Fremdfirmen im Betrieb ausgeführt werden. In welcher Weise die äußeren Umstände, die sich aus einem solchen Nebeneinander der Arbeitnehmer verschiedener Unternehmen ergeben, deren Zusammenarbeit notwendig machen, ist unerheblich;
- zu den Sachzwängen, die sich aus den Vorgaben der jeweiligen Aufträge hinsichtlich Zeit, Ort und Menge der bereit zu stellenden Waren ergeben (zur Unerheblichkeit dieses Kriteriums: BAG v. 18.10.1994 a. a. O. unter B II 1. der Gründe; Beschl. v. 01.12.1992 a. a. O. unter B II 2 a der Gründe). Derartige Sachzwänge sind für Unternehmen, die sich als Anbieter und Abnehmer von Gütern und Dienstleistungen auf dem Markt gegenüberstehen, nicht ungewöhnlich. Es ist geradezu typisch für Liefer- und Dienstleistungsbeziehungen zwischen Unternehmen, daß eine Verminderung oder Vermehrung des Bedarfs beim Abnehmer auf die Beschäftigung beim Anbieter oder Zulieferer durchschlägt. Die Vorschriften über den Dienst- oder Werkvertrag schließen es nicht aus, daß die zu erbringende Leistung hinsichtlich aller Einzelheiten bzgl. Ausführung, Umfang, Güte, Zeit und Ort so detailliert und bestimmt vereinbart werden, daß dem Auftragnehmer kein eigener Entscheidungsspielraum verbleibt.
Bei all diesen äußeren Umständen handelt es sich in Wahrheit nicht um Indizien für eine Arbeitnehmerüberlassung, sondern um Merkmale einer bloß äußeren Integration, auf die es nicht ankommt; vielmehr ist für die Arbeitnehmerüberlassung abzustellen auf die Eingliederung in dem Sinne, den ihr die Rechtsprechung gegeben hat (zur Abgrenzung der Begriffe: Dauner-Lieb a. a. O. Zf. II 2. a <3>):
4) Eine Eingliederung der Fremdarbeitnehmer in diesem Sinne liegt vor, wenn das Gastgeberunternehmen über sie die Personalhoheit ausübt. Unter Personalhoheit ist die arbeitsrechtliche Weisungsbefugnis zu verstehen (BAG, Beschl. v. 01.12.1992 - 1 ABR 30/92 unter B II 2 c). Diese ist von der projektbezogenen werkvertraglichen Anweisung im Sinne des § 645 Abs. 1 S. 1 BGB zu unterscheiden. Die werkvertragliche Anweisung ist sachbezogen und ergebnisorientiert. Sie ist gegenständlich auf die zu erbringende Werkleistung begrenzt. Das arbeitsvertragliche Weisungsrecht ist demgegenüber personenbezogen, ablauf- und verfahrensorientiert; es beinhaltet Anleitungen zur Vorgehensweise und weiterhin die Motivation des Mitarbeiters, die nicht Inhalt des werkvertraglichen Anweisungsrechtes sind (BAG, Beschl v. 01.12.1992 a. a. O. unter B II 2 c der Gründe). Praktisch bedeutet dies, daß für die Annahme einer Arbeitnehmerüberlassung die Fremdarbeitnehmer so in die Arbeitsorganisation des gastgebenden Betriebes eingegliedert sein müssen, daß dieser die für ein Arbeitsverhältnis typischen Weisungen über den Einsatz zu treffen hat; der Betriebsinhaber muß gegenüber dem Fremdpersonal einen Teil der Arbeitgeberfunktionen ausüben, d. h. er muß darüber entscheiden, wieviele Arbeitnehmer eingesetzt werden und wie und wann diese für die verschiedenen Tätigkeiten eingeteilt werden (BAG, Beschl. v. 18.10.1994 a. a. O. unter B II 1. der Gründe). Gerade das aber war beim Kläger nach seinem eigenen Eingeständnis nicht der Fall; wenn er nämlich vorträgt: "Besondere Absprachen, Verträge oder Weisungen habe es ... vermutlich tatsächlich nicht gegeben; dies sei aber auch nicht erforderlich gewesen: Die von der Beklagten jeweils gemachten Auftragsvorgaben hätten Art und Umfang der Tätigkeit bestimmt", so räumt er damit nichts anderes ein, als daß die Beklagte eben nicht die personelle und zahlenmäßige Besetzung der jeweiligen Schichten organisiert hat und ebenso nicht Größe und Zusammensetzung der pro Schicht eingesetzten Kolonnen/Arbeitsgruppen. Er räumt damit ein, daß es die I war, die geregelt hat, welche konkreten Arbeitnehmer, in wie großer Anzahl wann welche Arbeiten zu verrichten hatten. Er meint nur, dies sei nicht erforderlich gewesen, weil die von der Beklagten jeweils gemachten Auftragsvorgaben Art und Umfang der Tätigkeit bestimmt hätten. Damit will er aber die arbeitgeberische Organisationsmacht durch die Macht der Sachzwänge ersetzen. Daß dies die Rechtsprechung gerade nicht ausreichen läßt, wurde, bereits aufgezeigt. Sachzwänge sind eben keine Zwänge, die von einer Person und deren Anweisungen ausgehen, und stellen damit geradezu den Gegenbegriff zum arbeitgeberischen. Direktionsrecht dar. Sie treten in allen Vertragstypen mit eng umrissenem Leistungsgegenstand auf. So wird auch in Statusprozessen den Sachzwängen wenig Bedeutung beigemessen, die Zeit und Ort der zuerbringenden Arbeitsleistung aus der Natur der Sache determinieren (BAG, Urteil vom 29.01.1992 - 7 ABR25/91 in AP Nr. 47 zu § 5 BetrVG 1972 <unter II. 2 a>; BAG, Urteil vom 14.10.1992 - 5 AZR 114/92 <unter III. 5 b der Gründe>; BAG, Urteil vom 23.09.1981 - 5 AZR 284/78 in AP Nr. 22 zu § 611 BGB - Lehrer, Dozenten; Urteil vom 25.08.1982 - 5 AZR 7/81 in AP Nr. 32 zu § 611 BGB - Lehrer, Dozenten; Urteil vom 13.11.1991 - 7 AZR 31/91 in AP Nr. 60 zu § 611 BGB -
Abhängigkeit; Urteil vom 24.06.1992 - 5 AZR 384/91 in AP Nr. 61 zu § 611 BGB - Lehrer, Dozenten; Urteil vom 16.12.1957 – 3 AZR 92/55 in AP Nr. 3 zu § 611 BGB - Lehrer, Dozenten; BAG, Urteil vom 07.05.1986 -5 AZR 591/83; BAG, Urteil vom 27.03.1991 - 5 AZR 194/90 in NZA 1991, 933; BAG, Urteil vom 16.12.1957 - 3 AZR 92, 55 in AP Nr. 3 zu § 611 BGB - Lehrer, Dozenten; hierzu auch BSG, Urteil vom 27.03.1980 - 12 RK 26/79 und Urteil vom 25.09.1981 - 12 RK 5/80 in AP Nr. 23 zu § 611 BGB - Lehrer, Dozenten).
5) Allerdings hat der Kläger auch vorgetragen: Mitarbeiter der Beklagten hätten täglich die Vorarbeiter der I angewiesen, welche Arbeiten zu erledigen gewesen seien. ... Leitende Mitarbeiter der Beklagten hätten die I - Arbeitnehmer überwacht. ... Das Weisungsrecht der Beklagten sei offenkundig, da die I -Arbeitnehmer nicht ohne Aufsicht hätten arbeiten können; I -Mitarbeiter hätten keinerlei Kontrollfunktionen ausgeübt. Dieser Vortrag kann jedoch zu keinem anderen Ergebnis führen:
Zum einen kann nicht angenommen werden, daß der Kläger diesen Vortrag aufrecht erhalten will; er ist nämlich unverträglich mit seinem weiteren Vortrag: Es sei zwar richtig, daß die Beklagte mit der Organisationsstruktur der I und deren Personalfragen nie direkt etwas zu tun gehabt habe; sie habe jedoch indirekten Einfluß geübt. Besondere Absprachen, Verträge oder Weisungen habe es deshalb vermutlich tatsächlich nicht gegeben.
Zum anderen wäre dieser Vortrag - sollte der Kläger ihn dennoch aufrecht erhalten wollen -jedenfalls prozessual nicht verwertbar: einmal wegen des damit sich ergebenden Selbstwiderspruchs; zum anderen wegen des Fehlens jeglicher Substantiierung; und schließlich wegen des hinter diesem Vortrag hervorscheinenden offensichtlichen Verkennens des Begriffs "Weisungsrecht“ in der Bedeutung, in der die Rechtsprechung auf ihn im Rahmen einer AÜG- Prüfung Wert legt. Was der Kläger nämlich darunter versteht, dokumentiert er mit der Schilderung seines - wie er meint - besonders krassen Falles, in dem die Kündigung angeblich auf eine Anweisung eines Mitarbeiters der Beklagten zurückgenommen worden sein soll. Das ist aber eine Weisung, an der der Rechtsprechung in diesem Zusammenhang überhaupt nicht gelegen ist: Dabei handelt es sich gerade um keine Weisung gegenüber dem Fremdarbeitnehmer, sondern gegenüber der auftragnehmenden Fremdfirma; daß hier Weisungsrechte bestehen, ist aber selbstverständlich. Des weiteren versteht der Kläger unter einem entscheidungserheblichen Weisungsrecht die Ausübung von Kontrollfunktionen durch die Beklagte; auch diese sind jedoch für die hier interessierende Frage der Eingliederung des Fremdarbeitnehmers in den gastgebenden Betrieb nicht von Gewicht: Fachliche Anweisungen an die Erfüllungsgehilfen der Fremdfirma durch Mitarbeiter des gastgebenden Betriebes sind dienst- oder werkvertragsunschädlich; entsprechende Weisungsrechte können dem Auftraggeber im Rahmen der Vertragserfüllung zur deren Sicherung und im Interesse der Arbeitssicherheit übertragen werden (Dauner-Lieb a. a. O. Zf. II 2 a <2> m. w. N.; BAG, Beschl. v. 01.12.1992 unter B II 1 der Gründe).
6) Die weiteren Voraussetzungen für einen erlaubten innerbetrieblichen Fremdfirmeneinsatz auf Dienst- oder Werkvertragsbasis sind erfüllt: nämlich ein organisatorisch und funktionell, abgrenzbarer Teilbereich der betrieblichen Aktivitäten, deren gesonderte Erledigung einen nicht ganz, unerheblichen Organisationsaufwand erfordert: Ohne Zweifel ist das Verladen fertig hergestellter Produkte mitsamt den Vorbereitungsarbeiten ein solch abgrenzbarer Teilbereich; seine Ausfüllung machte auch einen nennenswerten Organisationsaufwand erforderlich: Neben der Personalverwaltung (Vertretungsregelung, Urlaubspläne, Buchhaltung) waren Schichtpläne notwendig mit Festlegung der den Schichten jeweils zugeteilten Kolonnen/Arbeitsgruppen, ferner die Bildung dieser Kolonnen/Arbeitsgruppen durch Bestimmung ihrer Größe und personellen Besetzung.
7) Es hat sich gezeigt, daß der Kläger den Beweis für eine Arbeitnehmerüberlassung mit den von ihm aufgezählten Indizien nicht führen kann, weil sie sämtlich durch die zulässige Figur der internen Fremdvergabe ihre befriedigende Erklärung finden können. Zu Unrecht meint er, dieser Beweis obliege ihm auch gar nicht; damit verkennt er die Beweislast: Will ein in einem Drittbetrieb eingesetzter Arbeitnehmer geltend machen, zwischen ihm und dem Inhaber des Drittbetriebes gelte gem. § 10 Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis als zustande gekommen und ist streitig, , ob sein Einsatz aufgrund eines Arbeitnehmer- Überlassungsvertrages oder eines Dienst- oder Werkvertrages erfolgt ist, so muß er diejenigen Umstände im Bestreitensfall beweisen, aus denen sich das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung ergeben soll (BAG, Urteil vom 30. 01. 1991 - 7 AZR 497/89 in NZA 1992, 19, 6. Leits.). Wegen des zulässigen Instituts der internen Fremdvergabe können die vom Kläger geschilderten "Indizien” auch nicht zu "Beweis des ersten Anscheins" führen.
8) Der Kläger argwöhnt auch zu Unrecht eine Umgehung des Arbeitnehmerüberlassungsrechts deshalb, weil die Ausgestaltung der arbeitsteiligen Kooperation durch rechtskundige Beratung unangreifbar geraten sei: Wenn Grenzen peinlich beachtet aber auch ausgeschöpft werden, die von Gesetz und Rechtsprechung gezogen wurden, handelt es sich nicht um deren Umgehung - vielmehr wird damit deren Zweck erfüllt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, der Streitwert ist unverändert geblieben.
Weil der Rechtsstreit nicht von grundsätzlicher Bedeutung ist, wurde die Revision nicht zugelassen. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 72 a ArbGG wird hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 10 AÜG
§ 5 BetrVG
§ 611 BGB
§ 97 ZPO
§ 72 a ArbGG
§ 9 Nr. 1 AÜG
§ 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG
§ 645 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 10 Abs. 1 AÜG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1992, 817
NZA 1992, 19
NZA 1993, 1078
NZA 1991, 686
NZA 1991, 933
NZA 1992, 19, 6
7 Ca 8407/93
7 AZR 497/89
7 AZR 338/92
1 ABR 30/92
1 ABR 39/90
1 ABR 9/94
5 AZR 114/92
5 AZR 284/78
5 AZR 7/81
7 AZR 31/91
5 AZR 384/91
3 AZR 92/55
5 AZR 591/83
5 AZR 194/90
12 RK 26/79
12 RK 5/80