Verwaltungsgericht Hamburg (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-02-06, Aktenzeichen 2 E 8247/16

Tenor:
Der Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Verfügung vom 24. November 2016 anzuordnen, wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 1.250,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gegen eine Androhung der Abschiebung.
Der am … 1976 in Marokko geborene Antragsteller durchlief ein am 5. Mai 1994 bestandskräftig negativ abgeschlossenes Asylverfahren. Danach war er lange Zeit mangels Heimreisepapieren geduldet. Die Antragsgegnerin befristete eine unter dem 8. Oktober 2001 verfügte Ausweisung mit Entscheidung vom 2. Dezember 2009 nachträglich auf dieses Datum.
Die spanische Ausländerbehörde stellte dem Antragsteller am 26. August 2011 einen zunächst bis zum 1. August 2016 gültigen Aufenthaltstitel „Residente larga duración-UE“ aus. Im Januar 2012 reiste der Antragsteller erneut ins Bundesgebiet ein und beantragte am 21. Februar 2012 beim Landkreis A. die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 38a AufenthG. Diesen Antrag lehnte der Landkreis A. mit Bescheid vom 4. Januar 2013 ab und forderte den Antragsteller unter Androhung der Abschiebung nach Spanien auf, das Bundesgebiet innerhalb eines Monats zu verlassen. Der Bescheid ist nach Abweisung der dagegen gerichteten Klage durch Urteil des Verwaltungsgerichts Lüneburg vom 25. November 2014, 6 A 5/13, bestandskräftig geworden.
Der Antragsteller, der seit dem 16. Februar 2013 in Hamburg gemeldet ist, hatte zunächst weder einen Aufenthaltstitel noch eine Duldung inne. Am 17. Februar 2013 schloss er einen Arbeitsvertrag mit der B.-GmbH, der ab dem 20. Dezember 2013 unbefristet galt. Bei diesem Arbeitgeber erzielte er im Jahr 2015 ausweislich der Lohnsteuermitteilung einen Bruttolohn von 27.212,-- Euro.
Am 29. Juli 2016 beantragte der Antragsteller bei der Antragsgegnerin auf dem einschlägigen Formular die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Als Einreisedatum nannte er den 11. Januar 2012, als Aufenthaltszweck „Arbeit“. Nach Darstellung der Antragsgegnerin hielt der Antragsteller sich Anfang August 2016 in Spanien auf, bevor er am 18. August 2016 beim Bezirksamt Hamburg-Mitte vorsprach.
Durch Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 16. August 2016 stellte der Antragsteller den Antrag, ihm eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 38a AufenthG zu erteilen und ihm zu bescheinigen, dass er einer Erwerbstätigkeit nachgehen dürfe. Er legte eine Bescheinigung der B.-GmbH vom 12. August 2016 vor, ausweislich derer beabsichtigt sei, ihn unbefristet zu beschäftigen. Am 26. August 2016 füllte der Antragsteller erneut einen Formularantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus.
Die spanische Ausländerbehörde verlängerte die Gültigkeit des Aufenthaltstitels „Residente larga duración-UE“ am 4. August 2016 bis zum 1. August 2021. Um den verlängerten Aufenthaltstitel abzuholen, reiste der Antragsteller am 13. September 2016 nach Spanien aus und am 15. September 2016 wieder ein. Die Antragsgegnerin entschied über den Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels zunächst nicht, drohte aber unter dem 10. Oktober 2016 eine Abschiebung an. Daraufhin reiste der Antragsteller am 23./24. Oktober 2016 erneut nach Spanien aus, jedoch am 26. Oktober 2016 letztmalig wieder ein.
Am 21. November 2016 erneuerte der Antragsteller bei der Antragsgegnerin seinen Antrag, ihm eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 38a AufenthG zu erteilen und ihm zu bescheinigen, dass er einer Erwerbstätigkeit nachgehen dürfe.
Die Antragsgegnerin beschied die Anträge weiterhin nicht. Mit Verfügung vom 24. November 2016 forderte sie den Antragsteller auf, nach Spanien auszureisen. Sie drohte für den Fall, dass er nicht bis zum 13. Dezember 2016 ausgereist sei, die Abschiebung „primär nach Spanien“ an unter dem Hinweis, dass die Abschiebung auch in einen anderen Staat erfolgen könne, in den er einreisen dürfe oder der zu seiner Rückübernahme verpflichtet sei. Der gegen die Verfügung vom 24. November 2016 eingelegte Widerspruch ist noch nicht beschieden. Die Antragsgegnerin erteilte dem Antragsteller eine bis zum 17. Februar 2017 gültige Duldungsbescheinigung.
Am 27. Dezember 2016 hat der Antragsteller um vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutz nachgesucht.

Entscheidungsgründe:
Der nach entsprechender sachdienlicher Auslegung gemäß §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO als gestellt geltende Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Verfügung vom 24. November 2016 anzuordnen, ist wegen der gesetzlich bestimmten sofortigen Vollziehbarkeit der Abschiebungsandrohung nach § 80 Abs. 5 Alt. 1, Abs. 3 Satz 2 VwGO i.V.m. § 29 Abs. 1 HmbVwVG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Der Antrag ist aber nicht begründet. Zum einen besteht ein allgemeines Interesse an der Vollziehung, da die in der Hauptsache mit dem Widerspruch angefochtene Verfügung nach dem Erkenntnisstand des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes rechtmäßig ist, weshalb der Widerspruch nach § 68 Abs. 1 VwGO keine Aussicht auf Erfolg hat (hierzu unter 1.). Zum anderen besteht ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung, welches das Aussetzungsinteresse des Antragstellers überwiegt (hierzu unter 2.).
1. Die Verfügung vom 24. November 2016 ist rechtmäßig. Zur Durchführung einer Ausreisepflicht ist gemäß § 59 Abs. 1 Satz 1 AufenthG die Abschiebung unter Bestimmung einer angemessenen Frist zwischen sieben und 30 Tagen für die freiwillige Ausreise anzudrohen. Der Antragsteller ist ausreisepflichtig (hierzu unter a.). Seiner Abschiebung stehen keine Hindernisse entgegen (hierzu unter b.). Die gesetzte Ausreisefrist ist angemessen (hierzu unter c.).
a. Der Antragsteller ist ausreisepflichtig. Ein Ausländer ist gemäß § 50 Abs. 1 AufenthG zur Ausreise verpflichtet, wenn er einen erforderlichen Aufenthaltstitel nicht oder nicht mehr besitzt und ein Aufenthaltsrecht nach dem Assoziationsabkommen EWG/Türkei nicht oder nicht mehr besteht. Diese Voraussetzungen einer Ausreisepflicht sind erfüllt. Der Antragsteller besitzt keinen Aufenthaltstitel (hierzu unter aa.), obwohl ein solcher erforderlich ist (hierzu unter bb.). Eine Erlaubnis wird nicht fingiert (hierzu unter cc.). Schließlich verstößt es nicht gegen Treu und Glauben, dem Antragsteller das Fehlen eines Aufenthaltstitels entgegen zu halten (hierzu unter dd.).
aa. Der Antragsteller besitzt ausgehend von der Begriffsbestimmung des § 4 Abs. 1 Satz 2 AufenthG keinen Aufenthaltstitel. Der Landkreis A. hat die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 38a AufenthG abgelehnt. Die Antragsgegnerin hat die darauf gerichtete Anträge des Antragstellers bislang nicht beschieden.
bb. Ein bislang fehlender Aufenthaltstitel ist für den – zuletzt seit der Wiedereinreise am 26. Oktober 2016 andauernden – Aufenthalt des Antragstellers als marokkanischer Staatsangehöriger jedoch grundsätzlich erforderlich. Dies folgt aus § 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG. Danach bedürfen Ausländer für die Einreise und den Aufenthalt im Bundesgebiet eines Aufenthaltstitels, sofern nicht durch Recht der Europäischen Union oder durch Rechtsverordnung etwas anderes bestimmt ist oder auf Grund des Assoziationsabkommens EWG/Türkei ein Aufenthaltsrecht besteht.
cc. Der gegenwärtige Aufenthalt des Antragstellers gilt nicht ausnahmsweise gemäß § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG als erlaubt. Nach dieser Vorschrift gilt der Aufenthalt eines Ausländers bis zu Entscheidung der Ausländerbehörde als erlaubt, wenn ein Ausländer, der sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, ohne einen Aufenthaltstitel zu besitzen, die Erteilung eines Aufenthaltstitels beantragt. Diese Voraussetzungen einer Erlaubnisfiktion erfüllt der Antragsteller weder im Hinblick auf den beim Landkreis A. am 21. Januar 2012 gestellten Antrag noch den bei der Antragsgegnerin am 29. Juli 2016 gestellten und am 16./28. August 2016 sowie 21. November 2016 erneuerten Antrag.
Der zeitnah nach der Einreise des Antragstellers im Januar 2012 am 21. Januar 2012 beim Landkreis A. angebrachte Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis mag mit Rücksicht auf den gültigen spanischen Aufenthaltstitel „Residente larga duración-UE“ aus einem noch ohne deutschen Aufenthaltstitel erlaubten Aufenthalt heraus gestellt worden sein. Doch hat der Landkreis A. den Antrag am 4. Januar 2013 abschlägig – und inzwischen bestandskräftig – beschieden.
Den am 29. Juli 2016 bei der Antragsgegnerin gestellten und am 16./28. August 2016 sowie am 21. November 2016 erneuerten Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis hat die Antragsgegnerin zwar noch nicht beschieden. Doch war der Aufenthalt des Antragstellers zu allen in Betracht kommenden Zeitpunkten der Antragstellung nicht erlaubt. Im Einzelnen:
Ob ein Drittausländer sich aufgrund des von einem anderen Schengen-Staat ausgestellten Aufenthaltstitels im Bundesgebiet aufhalten darf, beurteilt sich, vgl. § 15 AufenthV, nach dem Übereinkommen zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen vom 14. Juni 1985 zwischen den Regierungen der Staaten der Benelux-Wirtschaftsunion, der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen (zuletzt geänd. durch Art. 2 ÄndVO 610/2013 v. 26.6.2013, ABl. Nr. L 182 S. 1 v. 29.6.2013 – SDÜ, dazu Samel, in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 11. Aul. 2016, AufenthG, § 5 Rn. 130). Nach Art. 21 Abs. 1 SDÜ können Drittausländer, die Inhaber eines gültigen, von einem der Mitgliedstaaten ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sich aufgrund dieses Dokuments und eines gültigen Reisedokuments bis zu 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen frei im Hoheitsgebiet der anderen Mitgliedstaaten bewegen, sofern sie bestimmte weitere Einreisevoraussetzungen erfüllen. Der Antragsteller verwirklichte bereits die erstgenannten Tatbestandsvoraussetzungen nicht. Allerdings war der Antragsteller als Drittausländer (hier: Marokkaner) Inhaber eines von einem der Mitgliedstaaten (hier: Spanien) am 1. August 2011 erstmals ausgestellten und nunmehr bis zum 1. August 2021 verlängerten Aufenthaltstitels (hier: „Residente larga duración-UE“). Indessen hatte der Antragsteller die für den Aufenthalt im Hoheitsgebiet der anderen Mitgliedstaaten (hier: Deutschland) gesetzte relative Zeitgrenze von 90 Tagen in einem Zeitraum von 180 Tagen in allen in Betracht kommenden Zeitpunkten der Antragstellung am 29. Juli, 16./28. August sowie am 21. November 2016 bereits überschritten. Denn er hatte sich innerhalb von 180 Tagen (hier: rückgerechnet von der jeweils letzten Einreise an) mehr als 90 Tage im Hoheitsgebiet der anderen Mitgliedstaaten (hier: im Bundesgebiet) aufgehalten. In dem der jeweils letzten Wiedereinreise vorausgegangenen Halbjahr, wie auch in den Jahren seit seinem Zuzug im Januar 2012 hatte der Antragsteller sich nach Aktenlage nahezu durchgehend in Deutschland aufgehalten. Er war zunächst im Landkreis A. und seit dem 16. Februar 2013 in Hamburg wohnhaft. Dort war er ab dem 17. Februar 2013 zunächst befristet, sodann ab dem 20. Dezember 2013 unbefristet einer Beschäftigung bei der B.-GmbH nachgegangen. Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, seinen Aufenthalt im Bundesgebiet für längere Zeit unterbrochen zu haben. Insbesondere erstreckten sich seine im Jahr 2016 belegten Kurzbesuche in Spanien jeweils auf nur wenige Tage oder einzelne Wochen. Allenfalls Anfang August 2016, am 14. September 2016 sowie am 24. und 25. Oktober 2016 befand er sich nicht im Bundesgebiet.
Ein Recht zum Aufenthalt in Deutschland folgt für den Antragsteller auch nicht unmittelbar aus der Richtlinie 2003/109/EG des Rates betreffend die Rechtsstellung der langfristig aufenthaltsberechtigten Drittstaatsangehörigen (v. 25.11.2003 – ABl. Nr. L 16 v. 23.1.2002, S. 44 m. spät. Änd. – Daueraufenthalts-RL). Eine Richtlinie ist nach Art. 288 Abs. 3 AEUV für jeden Mitgliedstaat, an den sie gerichtet wird, hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich, überlässt jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel. Ziel der Daueraufenthalts-RL ist gemäß ihrem Art. 1 Abs. 1 Buchst. b auch, die Bedingungen für den Aufenthalt eines Drittstaatsangehörigen, der in einem ersten Mitgliedstaat (hier: Spanien) die Rechtsstellung eines langfristig Aufenthaltsberechtigten besitzt, in einem zweiten Mitgliedstaat (hier: Deutschland) festzulegen. Zwar ist nach Art. 14 Abs. 1 Satz 1 Daueraufenthalts-RL im nationalen Recht des zweiten Mitgliedstaats vorzusehen, dass der im ersten Mitgliedstaat langfristig Aufenthaltsberechtigte ein Recht erwirbt, sich länger als drei Monate im Hoheitsgebiet des zweiten Mitgliedsstaats aufzuhalten. Der dem Antragsteller erteilte spanischen Aufenthaltstitel „Residente larga duración-UE“ vermittelt ausweislich des auf die Europäische Union verweisenden Abkürzungszusatzes „UE“ im Gegensatz zum Aufenthaltstitel „Residente larga duración“ (vgl. https://sede.policia.gob.es/portalCiudadano/extranjeria/pr_tar_res_larga.html, Internetpräsenz der spanischen Ausländerbehörde, abgerufen am 3.2.2017), die Stellung eines in Spanien „langfristig Aufenthaltsberechtigten“ i.S.d. Daueraufenthalts-RL. Doch setzt das Aufenthaltsrecht in dem zweiten Mitgliedstaat voraus, dass der Betroffene dort einen Aufenthaltstitel nach Art. 19 Daueraufenthalts-RL erhält, der nach Art. 21 Abs. 1 Daueraufenthalts-RL für seinen Aufenthaltsstatus im zweiten Mitgliedstaat konstitutiv ist. Die Daueraufenthalts-RL enthält keine Regelung über ein vorläufiges Bleiberecht während des laufenden Antragsverfahrens auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach Art. 19 Daueraufenthalts-RL, was ebenfalls dem konstitutiven Charakter dieses Aufenthaltstitels im zweiten Mitgliedstaat geschuldet ist.
In Übereinstimmung mit diesen Vorgaben ist mit dem Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union (v. 19.8.2007, BGBl. I S. 1970) der § 38a AufenthG in das nationale Recht eingefügt worden (vgl. BT.-Drs. 16/5065, S. 20, 177). Danach ist die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis an einen Ausländer, der in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union die Rechtsstellung eines langfristig Aufenthaltsberechtigten innehat, konstitutiv für das Aufenthaltsrecht im Bundesgebiet. Einen Aufenthaltstitel nach § 38a AufenthG und damit ein Aufenthaltsrecht hat der Antragsteller von der Antragsgegnerin noch nicht erhalten.
dd. Schließlich verstößt es nicht gegen den auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben, dem Antragsteller das Fehlen eines Aufenthaltstitels entgegenzuhalten. Der Einwand, dass arglistig handelt, wer etwas verlangt, was er augenblicklich zurückgeben muss („dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est“) dringt nicht durch. Soweit die Antragsgegnerin es unterlassen hat, dem Antragsteller auf seinen am 29. Juli 2016 gestellten sowie am 16./28. August 2016 und 21. November 2016 erneuerten Antrag hin eine Aufenthaltserlaubnis nach § 38a AufenthG zu erteilen, verletzt dieses Unterlassen seine Rechte nicht. Der Antragsteller kann gegenwärtig weder eine Aufenthaltserlaubnis nach § 38a AufenthG beanspruchen noch eine ermessenfehlerfreie Entscheidung über seinen Antrag.
Nach § 38a Abs. 1 Satz 1 AufenthG ist einem Ausländer, der in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union die Rechtsstellung eines langfristig Aufenthaltsberechtigten innehat, eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, wenn er sich länger als 90 Tage im Bundesgebiet aufhalten will. Gleichwohl müssen die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 AufenthG erfüllt sein (VGH München, Beschl. v. 16.11.2012, 10 CS 12.803, juris Rn. 5; VGH Mannheim, Beschl. v. 18.3.2008, 11 S 378/07, InfAuslR 2008, 241, juris Rn. 5; VG Köln, Urt. v. 2.5.2016, 12 K 324/14, juris Rn. 35; VG Freiburg, Beschl. v. 1.2.2016, 7 K 2404/15, juris Rn. 7; VG Aachen, Beschl. v. 4.12.2015, 4 L 823/15, juris Rn. 23). Die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen schließen das Erfordernis gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG ein, dass der Ausländer mit dem erforderlichen Visum eingereist ist. Dieses Visumserfordernis hat der Antragsteller missachtet. Weder war ein Visum entbehrlich noch kann ausnahmsweise vom Visumserfordernis abgesehen werden. Im Einzelnen:
Der Antragsteller befand sich weder im visumsfrei erlaubten Aufenthalt als er am 29. Juli 2016 den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 38a AufenthG stellte noch als er diesen Antrag am 16./28. August 2016 sowie am 21. November 2016 erneuerte. Wenngleich das Visumserfordernis dann nicht anwendbar ist, wenn ein Ausländer gemäß §§ 39 bis 41 AufenthV den Aufenthaltstitel nach der Einreise einholen darf (VGH Mannheim, Beschl. v. 5.3.2008, 11 S 378/08, juris Rn. 14), ist ein solcher Fall nicht gegeben. Der Antragsteller durfte den Aufenthaltstitel nicht nach § 39 Nr. 6 AufenthV ausnahmsweise erst im Bundesgebiet einholen. Diesen Befreiungstatbestand verwirklicht nur ein Ausländer, der einen von einem anderen Schengen-Staat ausgestellten Aufenthaltstitel besitzt, auf Grund dieses Aufenthaltstitels berechtigt ist, sich im Bundesgebiet aufzuhalten sowie die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels erfüllt, wobei der erforderliche Aufenthaltstitel gemäß § 39 Nr. 6 i.V.m. § 41 Abs. 3 AufenthV innerhalb von 90 Tagen nach der Einreise zu beantragen ist. Den Ausnahmetatbestand erfüllte und erfüllt der Antragsteller nicht. Er durfte sich bereits am 29. Juli 2016, 16./28. August 2016 sowie 21. November 2016 nicht ohne Aufenthaltstitel im Bundesgebiet aufhalten. Denn der spanische Aufenthaltstitel vermittelte ihm, wie bereits ausgeführt (s.o. cc.), wegen der relativen Zeitgrenze von 90 Tagen Aufenthalt innerhalb von 180 Tagen gemäß Art. 21 Abs. 1 SDÜ kein Aufenthaltsrecht im Bundesgebiet.
Vom Visumserfordernis kann nicht gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG abgesehen werden. Der Tatbestand dieser Vorschrift ist nur dann gegeben, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels erfüllt sind. Denn dies ist nicht der Fall. Unter einem „Anspruch“ auf Erteilung eines Aufenthaltstitels i.S.d. § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt.1 AufenthG ist grundsätzlich nur ein strikter Rechtsanspruch zu verstehen; ein solcher Rechtsanspruch liegt nur dann vor, wenn alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind (BVerwG, Urt. v. 10.12.2014, 1 C 15/14, NVwZ-RR 2015, 313, juris Rn. 15). Daran fehlt es hier deshalb, weil der Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG, dass kein Ausweisungsinteresse besteht, nicht Genüge getan ist. Gemäß § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG besteht ein schwerwiegendes Ausweisungsinteresse, da der Antragsteller einen nicht nur vereinzelten oder geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften begangen hat. Nach dem Erkenntnisstand des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes hat sich der Antragsteller jedenfalls im Zeitraum von seiner Anmeldung in Hamburg am 16. Februar 2013 bis in den August 2016 nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG strafbar gemacht, da er sich vollziehbar ausreisepflichtig in Deutschland, außerhalb einer Ausreisefrist und ohne Aussetzung der Abschiebung aufgehalten hat.
Vom Visumserfordernis kann auch nicht gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG abgesehen werden. Dieser Ausnahmetatbestand ist nur dann erfüllt, wenn auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumverfahren nachzuholen. Solche besonderen Umstände des Einzelfalls sind aus der individuellen Lebenssituation des nach dem Erkenntnisstand des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes ledigen und kinderlosen Antragstellers nicht ersichtlich.
b. Der Abschiebung des Antragstellers stehen keine Hindernisse nach §§ 60, 60a AufenthG entgegen. Die Abschiebung des Antragstellers gilt auch nicht aufgrund einer gesetzlichen Duldungsfiktion als ausgesetzt. Stellt ein Ausländer, der sich zunächst rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat, ohne einen Aufenthaltstitel zu besitzen, verspätet einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels, gilt gemäß § 81 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. Satz 1 AufenthG die Abschiebung ab dem Zeitpunkt der Antragstellung bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als ausgesetzt. Diese Voraussetzungen erfüllt der Antragsteller nicht. Im Einzelnen:
Eine Duldungsfiktion kann an den am 21. Januar 2012 beim Landkreis A. gestellten Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 38a AufenthG nicht anknüpfen, da dieser bereits – bestandskräftig – beschieden ist.
Der am 29. Juli 2016 bei der Antragsgegnerin gestellte und am 16./28. August 2016 sowie 21. November 2016 erneuerte Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis konnte die Duldungsfiktion ebenso wenig auslösen. Begünstigt durch § 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG ist nur, wer eigentlich eine Erlaubnisfiktion erreichen könnte, aber den Antrag verspätet stellt (Samel, a.a.O., § 81 Rn. 37). Dieser Fall ist hier nicht gegeben. Denn die Voraussetzungen der Erlaubnisfiktion nach § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG verfehlt der Antragsteller nicht deshalb, weil er den Antrag absolut zu spät gestellt hätte, sondern weil die aus Art. 21 Abs. 1 SDÜ für den Aufenthalt im Bundesgebiet folgende relative Zeitgrenze von 90 Tagen innerhalb von 180 Tagen überschritten war (s.o. a. cc.).
c. Die dem Antragsteller mit der Verfügung vom 24. November 2016 bis zum 13. Dezember 2016 gesetzte Ausreisefrist ist innerhalb des durch § 59 Abs. 1 Satz 1 AufenthG eröffneten Rahmens von sieben bis 30 Tagen nicht zulasten des Antragstellers unangemessen.
2. Ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung besteht und überwiegt das Aussetzungsinteresse des Antragstellers. Ausgehend von der gesetzgeberischen Entscheidung zugunsten der sofortigen Vollziehbarkeit der angefochtenen Verfügung kommt dem öffentlichen Interesse an der Herstellung rechtmäßiger Zustände durch Ausreise des Antragstellers schon vor bestandskräftigem Abschluss des Hauptsacheverfahrens der Vorrang zu.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 52 Abs. 1 i.V.m. § 53 Abs. 2 GKG. In Anlehnung an Nr. 8.3, 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 wird im Hinblick auf die in der Hauptsache angefochtene Abschiebungsandrohung der halbe Auffangwert in Ansatz gebracht und dieser im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nochmals halbiert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO
§§ 39 bis 41 AufenthV
§§ 60, 60a AufenthG
§ 38a AufenthG
§ 15 AufenthV
§ 5 AufenthG
§ 80 Abs. 5 Alt. 1, Abs. 3 Satz 2 VwGO
§ 29 Abs. 1 HmbVwVG
§ 68 Abs. 1 VwGO
§ 59 Abs. 1 Satz 1 AufenthG
§ 50 Abs. 1 AufenthG
§ 4 Abs. 1 Satz 2 AufenthG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG
§ 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG
§ 38a Abs. 1 Satz 1 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG
§ 39 Nr. 6 AufenthV
§ 41 Abs. 3 AufenthV
§ 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 2 Alt.1 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG
§ 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 81 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. Satz 1 AufenthG
§ 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 GKG
Art. 2 ÄndVO
Art. 288 Abs. 3 AEUV

Zitierte Entscheidungen: InfAuslR 2008, 241
NVwZ-RR 2015, 313
6 A 5/13
10 CS 12.80
11 S 378/07
12 K 324/14
7 K 2404/15
4 L 823/15
11 S 378/08
1 C 15/14