Verwaltungsgericht Minden (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-01-27, Aktenzeichen 1 K 3615/06
ECLI: ECLI:DE:VGMI:2009:0127.1K3615.06.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der zu vollstreckenden Kosten abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Kläger betreiben auf dem Grundstück E. Straße 54 in W. -L. eine Hobbygeflügelzucht, die verschiedene Arten von Geflügel umfasst.
Auf ihren Antrag hin erteilte ihnen der Beklagte unter dem 18.05.2006 gemäß § 1 Abs. 2 der Geflügel-Aufstallungsverordnung vom 09.05.2006 (GAVO) eine bis zum 15.08.2006 befristete Ausnahmegenehmigung von der Aufstallungspflicht für Geflügel. Zugleich behielt er sich den jederzeitigen Widerruf dieser Genehmigung bei einer Änderung der Sach- und Rechtslage, insbesondere bei einer Verschärfung der Seuchenlage, vor. Mit weiterem Bescheid vom 11.08.2006 verlängerte der Beklagte die Geltungsdauer der Ausnahmegenehmigung bis zum 28.02.2007.
Mit Allgemeinverfügung vom 30.09.2006 legte der Beklagte gemäß § 1 Abs. 1 GAVO mit Wirkung vom 01.10.2006 u.a. ein näher bezeichnetes Gebiet innerhalb der Gemeinde W. fest, innerhalb dessen ohne Ausnahme die generelle Aufstallungspflicht für Geflügel galt. Das Grundstück der Kläger wurde hiervon gerade noch mit erfasst, weil die E. Straße, an deren westlicher Seite das Grundstück der Kläger liegt, die Ostgrenze dieses festgelegten Risikogebietes bildet. Zur Begründung dieser Entscheidung führte der Beklagte aus, dass auf Grund der aktuellen Risikobewertung des Friedrich-Löffler-Instituts (im Folgenden: FLI) und eigener Beurteilung wegen des für Herbst und Winter zu erwartenden erhöhten Vorkommens von wildlebenden Wat- und Wasservögeln, die in den angegebenen Gebieten rasten oder überwintern, ein sog. Risikogebiet im Bereich der S. Fischteiche und des T. C. festgelegt worden sei. Die Geltungsdauer dieser Verfügung wurde bis zum 28.02.2007 befristet.
Mit an die Kläger gerichtetem Bescheid vom 09.10.2006 widerrief der Beklagte die erteilte Ausnahmegenehmigung zur Freilandhaltung und gab ihnen auf, das Geflügel ab sofort in geschlossenen Ställen oder unter einer überstehenden, nach oben gegen Einträge gesicherten dichten Abdeckung und mit einer gegen das Eindringen von Wildvögeln gesicherten Seitenbegrenzung (Schutzvorrichtung) zu halten. Zugleich ordnete er die sofortige Vollziehung dieser Regelung an. Zur Begründung verwies er auf das mit Allgemeinverfügung festgelegte Risikogebiet. Durch eine Aufstallung werde das im Herbst und Winter durch den Vogelzug erhöhte Risiko des Eintrags des Virus der Klassischen Geflügelpest aus der Wildvogelpopulation in Nutzgeflügelbestände verringert. Bei der Geflügelpest handele es sich um eine hochansteckende Tierseuche, die auch von wildlebenden Wat- und Wasservögeln übertragen werde. In dem betroffenen Gebiet sammelten sich zahlreiche Wat- und Wasservögel, um dort zu überwintern oder zu rasten. Es sei nicht auszuschließen, dass einer oder mehrere dieser Wildvögel mit dem Geflügelpestvirus infiziert seien. Werde der Erreger in Nutztierbestände eingetragen, so bedeute dies einen hohen Schaden nicht nur bei dem betroffenen Geflügelhalter, sondern auch bei anderen Geflügelhaltern und für die Allgemeinheit.
Gegen diesen Widerrufsbescheid legten die Kläger am 16.10.2006 Widerspruch ein. Sie bestritten, dass bei der Festlegung des Risikogebietes eine ordnungsgemäße Abwägung stattgefunden habe. Ihr Hof befinde sich nämlich außerhalb der oft zitierten 3-km-Zone um das T. Becken. Insoweit wäre es sach- und interessengerecht gewesen, die Südstraße als Grenze festzulegen. Der Widerruf sei auch deshalb rechtswidrig, weil derzeit "in unseren Breiten" keine H5N1-Viren festgestellt worden seien. Die derzeit recht hohen Tagestemperaturen würden Viren sehr schnell zu Grunde gehen lassen. Die Aufstallung des Geflügels bei diesen Temperaturen würde zu Erkrankungen des Geflügels und zur Ausbreitung von Parasiten führen. Sie sei mit § 2 TierSchG nicht zu vereinbaren. Die Risikobewertung des FLI sei nicht glaubhaft. Diese müsse vielmehr mit anderen EU-Staaten abgestimmt werden.
Mit Widerspruchsbescheid vom 13.11.2006 wies die Bezirksregierung Detmold den Widerspruch der Kläger zurück. Innerhalb des Risikogebietes gelte gemäß § 1 Abs. 1 GAVO die generelle Aufstallungspflicht. Die Festlegung des Risikogebiets durch Straßengrenzen sei in Abstimmung mit der Biologischen Station erfolgt. Es lägen Erkenntnisse vor, dass durch den Vogelzug in dem betroffenen Gebiet zahlreiche Wat- und Wasservögel überwinterten oder rasteten. Bei der Geflügelpest handele es sich um eine hochansteckende Tierseuche, die auch durch wildlebende Wat- und Wasservögel übertragen werde. Die Festlegung sei nicht auf eine Entfernung von maximal drei Kilometern beschränkt. Bei Gefährdungen durch Vogelzug sei diese entsprechend zu erweitern.
Am 07.12.2006 haben die Kläger Klage erhoben mit dem ursprünglichen Begehren, den Widerrufsbescheid des Beklagten in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Detmold aufzuheben.
Mit Allgemeinverfügung vom 30.03.2007 hat der Beklagte die Festlegung des das Grundstück der Kläger betreffenden Risikogebietes mit Wirkung zum 01.04.2007 aufgehoben. Er wies darauf hin, dass u.a. für den hier maßgeblichen Teil des Gemeindegebiets von W. wieder die Möglichkeit bestehe, eine Ausnahmegenehmigung von der generellen Aufstallungspflicht zu beantragen. Da der Vogelzug relevanter Arten bereits weitgehend abgeschlossen sei, sei die Notwendigkeit für die Beschränkung der Freilandhaltung nicht mehr gegeben. Der Beklagte hat diese Allgemeinverfügung bis zum 31.10.2007 befristet und sich den Widerruf vorbehalten.
Mit Bescheid vom 03.04.2007 hat der Beklagte den Klägern unter Widerrufsvorbehalt eine bis zum 31.10.2007 befristete Ausnahmegenehmigung von der Aufstallungspflicht für Geflügel erteilt.
Am 21.09.2007 haben die Kläger ihr Klagebegehren geändert. Sie begehren nunmehr die gerichtliche Feststellung, dass sie einer Aufstallungspflicht nicht unterliegen, weil das in der jeweils maßgeblichen Verordnung enthaltene generelle Aufstallungsgebot rechtswidrig und nichtig sei. Hilfsweise begehren sie die gerichtliche Feststellung, dass der Widerrufsbescheid des Beklagten vom 09.10.2006 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 13.11.2006 rechtswidrig war.
Mit Allgemeinverfügung vom 30.10.2007 hat der Beklagte auf der Grundlage von § 13 Abs. 1 der am 23.10.2007 in Kraft getretenen Verordnung zum Schutz gegen die Geflügelpest (Geflügelpest-Verordnung) - im Folgenden: GeflPestVO - vom 18.10.2007 für das bereits im Jahr zuvor festgelegte Risikogebiet bestimmt, dass ab dem 01.11.2007 für Geflügel ohne Ausnahme die generelle Aufstallungspflicht besteht. Zur Begründung hat er ausgeführt: Mit dem Vogelzug erhöhe sich die Gefahr eines Eintrags des Erregers der Geflügelpest durch Wildvögel in die hiesigen Nutzgeflügelbestände. In Deutschland sei im Jahr 2007 in zahlreichen Wildvögeln der Erreger der Geflügelpest nachgewiesen worden. Außerdem sei die Seuche in mehreren Hausgeflügelbeständen ausgebrochen. Das FLI schließe dabei eine indirekte kausale Beteiligung von Wildvögeln bei den Ausbrüchen nicht aus. Außerdem rechne es damit, dass der Erreger weiterhin auf niedrigem Niveau in der Wildvogelpopulation vorhanden sei. In Folge des Herbstvogelzugs steige die Wildvogeldichte in Deutschland - und damit auch im Kreis H. - an, so dass Infektionsketten unter Wildvögeln wahrscheinlicher würden. Insgesamt schätze das FLI in seinem letzten Gutachten vom 15.10.2007 das Risiko des Eintrags der Geflügelpest in Hausgeflügelbestände als hoch ein. Das südliche Gebiet des Kreises H. und das nördliche Gebiet des Kreises Q. hätten sich in den vergangenen Jahren mit ihren zahlreichen Feuchtgebieten im Bereich der S. Fischteiche und des T. C. zu einem herausragenden Durchzugs-, Rast- und Überwinterungsgebiet für Wasservögel entwickelt. Mit dem Einsetzen des Vogelzuges im Herbst sammelten sich in diesen Gebieten in erheblichem Umfang wildlebende Wat- und Wasservögel oder rasteten dort und führten zu einer zeitweise deutlich erhöhten Vogeldichte. Als Wasservögel zögen insbesondere die unterschiedlichsten Entenarten aus Nord- und Nordosteuropa, arktische Sing- und Zwergschwäne und regelmäßig auch arktische Gänse durch. Dabei sei ein ständiger Standortwechsel zwischen den Feuchtgebieten zu beobachten. Gerade die Gänse vergesellschafteten sich oft mit den hier inzwischen ansässigen Grauganspopulationen und seien mit diesen zusammen nicht selten im nahen Umfeld von Geflügelhaltungen zu sehen. Die Vogelflugzeit stelle daher eine erhebliche Gefährdung der heimischen Geflügelhaltungen dar, zumal der südliche Bereich des Kreises H. eine hohe Geflügeldichte aufweise. Um das Risiko des Eintrags der Geflügelpest in die Geflügelhaltungen zu verringern, sei es erforderlich, in dem bezeichneten Risikogebiet das Geflügel wieder aufzustallen.
Mit Schreiben vom 31.10.2007 hat der Beklagte die Kläger darauf hingewiesen, dass die ihnen erteilte Ausnahmegenehmigung mit Ablauf des gleichen Tages erlösche. Die Erteilung einer neuen Ausnahmegenehmigung sei nach der Allgemeinverfügung vom 30.10.2007 nicht möglich, so dass das Geflügel ab sofort aufzustallen sei.
Nachdem der Beklagte mit Allgemeinverfügung vom 26.03.2008 für das Risikogebiet die Möglichkeit der Erteilung von Ausnahmegenehmigungen wieder eröffnet hatte, hat er mit Bescheid vom 08.04.2008 den Klägern gemäß § 13 Abs. 2 GeflPestVO eine widerrufliche Ausnahmegenehmigung von der Aufstallungsverpflichtung für Geflügel erteilt.
Die Kläger sind der Auffassung, sie seien nach geltendem Recht nicht gehindert, ihr Geflügel in Freilandhaltung zu halten, weil das in § 13 GeflPestVO enthaltene Aufstallungsgebot mit Ausnahmevorbehalt rechtswidrig und damit nichtig sei.
Die Voraussetzungen der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage in §§ 79 a Abs. 2, 18 TierSG seien nicht erfüllt. Ausweislich der Eingangsformel der GeflPestVO könne das Aufstallungsgebot nur als Maßnahme gegen die besondere Gefahr einer Tierseuche qualifiziert werden, da insoweit nur auf die Regelung des § 21 TierSG Bezug genommen werde, nicht aber auch auf § 17 Abs. 1 Nr. 6 TierSG, der ein Verbot oder die Beschränkung der Viehhaltung im Freien zum Schutz gegen die allgemeine Gefährdung der Viehbestände durch Tierseuchen ermöglicht. An einer solchen besonderen Gefahr fehle es allerdings. Dabei könne dahinstehen, ob eine solche besondere Gefahr im Zeitpunkt des Erlasses der ursprünglichen Eilverordnungen bestanden habe. Denn nach § 18 TierSG seien Maßnahmen bei besonderer Tierseuchengefahr nur für deren Dauer zulässig. Jedenfalls seit Februar 2007 und erst recht in der gegenwärtigen Situation, die durch das Fehlen von Seuchennachweisen sowohl in der Bundesrepublik Deutschland als auch in unmittelbar benachbarten Ländern gekennzeichnet sei, könne vom Vorliegen einer besonderen Seuchengefahr nicht (mehr) ausgegangen werden. Vielmehr stelle diese den geradezu idealtypischen Fall einer lediglich allgemein-abstrakten Seuchengefahr dar. Die besondere Gefahr gewissermaßen zum Dauerzustand zu erheben, würde das auf der Abgrenzung von allgemeiner und besonderer Gefahr beruhende Regelungssystem des Tierseuchengesetzes in rechtlich unzulässiger Weise verwischen und wäre, da die Maßnahmen der §§ 19 ff TierSG von keinen weiteren Tatbestandsvoraussetzungen abhängig seien, verfassungsrechtlich höchst problematisch.
Das in § 13 Abs. 1 GeflPestVO enthaltene Aufstallungsgebot sei auch deshalb rechtswidrig und damit nichtig, weil die in § 18 TierSG vorausgesetzte Berücksichtigung der beteiligten Wirtschafts- und Verkehrsinteressen nicht erfolgt sei. Die vorhandenen Begründungen für die Erste bzw. Zweite Verordnung zur Änderung der Geflügelaufstallungsverordnung sowie die Geflügelpestverordnung setzten sich nicht damit auseinander, dass für die betroffenen Tierhalter in Risikogebieten, die an der Freilandhaltung ihres Geflügels gehindert seien, erhebliche Wettbewerbsnachteile entstünden, die bis hin zu einer Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz der Betriebe reichen könnten. Es fehle insoweit an der notwendigen Abwägung der Belange des Tierseuchenschutzes mit den Interessen der betroffenen Tierhalter. Dieser Mangel falle mit zunehmender Dauer der Aufstallungspflicht immer schwerer ins Gewicht.
Jedenfalls fehle es an einer konkreten Ausübung des Verordnungsermessens. Der Verordnungsgeber habe es unterlassen, den zu regelnden Sachverhalt vollständig zu ermitteln, d.h. die tatsächlichen Grundlagen über Eignung und Erforderlichkeit des generellen Aufstallungsgebots sowie die damit verbundenen nachteiligen Folgen. Insbesondere fehle es an der Zusammentragung sämtlicher abwägungsrelevanter Belange. Neben der fehlenden Berücksichtigung der wirtschaftlichen Interessen der betroffenen Tierhalter habe sich der Verordnungsgeber nicht mit der Frage auseinander gesetzt, welche Konsequenzen die prinzipielle Stallpflicht gerade bei Fehlen einer Ausnahmemöglichkeit für die Tiergesundheit hat. Auf beide Aspekte habe das FLI schon in seiner Risikobewertung vom 17.04.2006 hingewiesen. Die Verordnungsbegründungen berücksichtigten diese auch nicht ansatzweise, obwohl jedenfalls bei Erlass der GeflPestVO ernstzunehmende Bedenken gegen eine dauerhafte Festschreibung der generellen Stallpflicht mit Ausnahmevorbehalt vorgelegen hätten. Schließlich sei das Aufstallungsgebot unverhältnismäßig und damit rechtswidrig. Das Verbot der Freilandhaltung greife als Berufsausübungsregelung in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG ein. Weiterhin liege ein betriebsbezogener Eingriff in das in Art. 14 GG verankerte Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb vor. Gemessen an dem mit der Maßnahme verfolgten Zweck, nämlich das Risiko eines Ausbruchs der Geflügelpest dadurch zu vermindern, dass ein möglicher Kontakt von Nutzgeflügel mit Wildvögeln ausgeschlossen wird, sei die generelle Aufstallungspflicht bereits nicht oder nur wenig geeignet. Denn bislang sei ein Eintrag des Erregers durch Wildvögel nicht nachgewiesen worden. Die sog. Wildvogel-These werde mittlerweile von zahlreichen namhaften Wissenschaftlern als "eher unwahrscheinlich" abgelehnt, verbunden mit dem Hinweis, dass Maßnahmen, die ausschließlich an diese wenig wahrscheinliche Hypothese anknüpfen, sogar kontraproduktiv seien, weil dadurch von den wahren Ursachen abgelenkt werde. Spätestens das Auftreten der Vogelgrippe in geschlossenen Geflügelbeständen der Massengeflügelzucht habe deutlich gemacht, dass Wildvögel bei der Verbreitung des Virus - wenn überhaupt - eine eher untergeordnete Rolle spielen, weshalb Maßnahmen, die ausschließlich an den vermuteten Übertragungsweg einer Wildvogeleinschleppung anknüpfen, als untauglich bzw. wenig geeignet abgelehnt werden müssten. Folglich sei die Regelung einer generellen Stallpflicht mit Ausnahmevorbehalt von vorneherein nicht erforderlich. Hierfür spreche auch, dass nach derzeitigem Erkenntnisstand der Kläger ausschließlich in der Bundesrepublik Deutschland eine generelle Stallpflicht für Geflügel bestehe. Der Verordnungsgeber verletze zumindest durch Verstoß gegen das Übermaßverbot seinen legislativen Gestaltungsspielraum. Schließlich sei die Maßnahme auch unverhältnismäßig im engeren Sinne, da sie zur Gefahrenabwehr weder geeignet noch erforderlich sei, erhebliche Eingriffe in die Grundrechte von Geflügelhaltern zur Folge habe und mit den Anforderungen an eine art- und tierschutzgerechte Geflügelhaltung, insbesondere von Wasservögeln, nicht vereinbar sei.
Der Widerrufsbescheid des Beklagten vom 09.10.2006 sei rechtswidrig gewesen, weil die Abgrenzung des Risikogebietes nicht Ergebnis einer ordnungsgemäßen Abwägung gewesen sei. Es sei nicht nachvollziehbar, dass westlich der E. Straße die Gefahr eines Kontakts zwischen Geflügel und Wildvögeln, die im Bereich des T. C. rasten, bestehen solle, auf der östlichen dagegen nicht.
Die Kläger beantragen nunmehr,
festzustellen, dass eine Stallpflicht zu ihren Lasten nicht besteht, weil das generelle Aufstallungsgebot gemäß § 13 Abs. 1 Geflügelpest- Verordnung rechtswidrig und damit nichtig ist,
hilfsweise festzustellen, dass der Widerrufsbescheid des Beklagten vom 09.10.2006 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 13.11.2006 rechtswidrig war.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung verweist er auf die angefochtenen Bescheide. Er hat der Klageänderung mit Schriftsatz vom 02.07.2008 zugestimmt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat insgesamt keinen Erfolg.
Die Klageänderung ist gemäß § 91 Abs. 1 VwGO zulässig, weil der Beklagte eingewilligt hat.
Die als Hauptantrag erhobene Feststellungsklage ist zulässig, in der Sache aber nicht begründet.
Ein hinreichend konkretes streitiges Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten liegt vor. Der Beklagte als gemäß § 73 Abs. 1 TierSG i.V.m. § 1 Abs. 5 AG TierSG NRW zuständige Überwachungsbehörde sieht die Kläger durch § 13 Abs. 1 GeflPestVO grundsätzlich zur Aufstallung des Geflügels verpflichtet. Dies ergibt sich schon daraus, dass er ihnen mehrfach Ausnahmegenehmigungen zur Freilandhaltung erteilt hat. Dieses in der Rechtsverordnung ausgesprochene Gebot gilt unmittelbar. Es bedarf insbesondere keiner Umsetzung durch einen Verwaltungsakt. Die Wirksamkeit dieses Verbotes und damit die Erforderlichkeit einer Ausnahmegenehmigung für die von den Klägern betriebene Freilandhaltung von Geflügel ist zwischen den Beteiligten streitig.
Die Kläger haben auch - die behauptete Nichtigkeit unterstellt - ein berechtigtes Interesse an der alsbaldigen gerichtlichen Feststellung, dass sie nicht durch § 13 Abs. 1 GeflPestVO verpflichtet sind, ihr Geflügel aufzustallen. Ein berechtigtes Interesse ist insbesondere gegeben, wenn die Rechtslage unklar ist, die zuständige Behörde insoweit anderer Auffassung als der Kläger ist und der Kläger sein künftiges Verhalten an der Feststellung orientieren will. Dies gilt z.B., wenn der Kläger der Auffassung ist, dass er für eine bestimmte Tätigkeit keine behördliche Erlaubnis benötigt, die Behörde jedoch insoweit anderer Auffassung ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11.11.1993 - 3 C 45/91 -, BVerwGE 94,271; BayVGH, Urteil vom 30.08.2000 - 22 B 00.1833 -, GewArch 2001, 65, beide auch bei juris; Kopp/Schenke, VwGO Kommentar, 15. Auflage 2007, § 43 Rn. 24 m.w.N.
Hinzu kommt, dass der Verstoß gegen die Aufstallungspflicht nach § 64 Abs. 2 Nr. 19 GeflPestVO als Ordnungswidrigkeit mit einem Bußgeld geahndet werden kann. Es ist den Klägern nicht zuzumuten, sich in Ausübung des nach ihrer Meinung bestehenden Rechts auf Freilandhaltung der Gefahr eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens auszusetzen.
Vgl. BayVGH, Urteil vom 30.08.2000 - 22 B 00.1833 -, a.a.O.
Es liegt auch kein Fall der Subsidiarität der Feststellungsklage nach § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO vor. Danach kann die Feststellung nicht begehrt werden, wenn der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann. Dies setzt allerdings voraus, dass der Rechtsschutz durch die genannten Klagearten in gleichem Umfang und mit der gleichen Effektivität gewährleistet ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 18.07.1969 - VII C 56.68 -, BVerwGE 32,333 und bei juris; Kopp/Schenke, a.a.O., Rn. 29.
Durch die Subsidiarität sollen unnötige Feststellungsklagen verhindert werden, wenn für die Rechtsverfolgung unmittelbarere, sachnähere und wirksamere Verfahren zur Verfügung stehen. Insbesondere soll auch vermieden werden, dass für Anfechtungs- und Verpflichtungsklage vorgesehene Sonderregelungen (z.B. Durchführung eines Vorverfahrens) unterlaufen und die Gerichte mit nicht oder noch nicht erforderlichen Feststellungsklagen belastet werden.
Vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., Rn. 26.
Als vorrangiges Klageverfahren kommt eine Anfechtungsklage gegen den Widerruf einer erteilten Ausnahmegenehmigung zur Freilandhaltung in Betracht. Auf eine solche Klage können die Kläger allerdings nicht verwiesen werden. Denn die Konsequenz eines stattgebenden Urteils wäre die Fortgeltung der Ausnahmegenehmigung, deren Erforderlichkeit die Kläger gerade bestreiten. Ihr Primärziel, nämlich die Feststellung, dass es einer Genehmigung nicht bedarf, könnten die Kläger damit nicht erreichen.
Vgl. BayVGH, Urteil vom 30.08.2000 - 22 B 00.1833 -, a.a.O.; Kopp/Schenke, a.a.O., Rn. 29.
Die Feststellungsklage ist allerdings unbegründet, weil die Kläger auf der Grundlage von § 13 Abs. 1 GeflPestVO - vorbehaltlich einer Ausnahmegenehmigung zur Freilandhaltung - grundsätzlich verpflichtet sind, das von ihnen gehaltene Geflügel aufzustallen. Das grundsätzliche Aufstallungsgebot in § 13 Abs. 1 GeflPestVO verstößt nicht gegen höherrangiges Recht. Die Kammer vermag weder evidente formelle noch inhaltliche Mängel festzustellen.
Formelle Fehler sind nicht ersichtlich. Die GeflPestVO ist vom Bundesministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz erlassen worden, das - soweit die Aufstallungspflicht in Rede steht - nach § 79 Abs. 1 Nr. 2 TierSG hierzu ermächtigt war. Dem aus Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG folgenden Zitiergebot ist durch Angabe der einschlägigen Rechtsgrundlagen Genüge getan. Die Verordnung ist im Bundesgesetzblatt (I 2007, 2348) bekannt gemacht worden.
Das Aufstallungsgebot ist auch nicht inhaltlich fehlerhaft. Es beruht auf einer wirksamen gesetzlichen Rechtsgrundlage, entspricht den Vorgaben dieser Ermächtigungsnorm und verstößt nicht gegen sonstiges höherrangiges Recht.
Die Ermächtigungsgrundlage findet sich in § 79 Abs. 1 Nr. 2 TierSG, an dessen Verfassungsmäßigkeit keine Zweifel bestehen. Insbesondere sind entsprechend Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung hinreichend bestimmt.
Das Aufstallungsgebot entspricht auch den Vorgaben des § 79 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. §§ 18, 21 Abs. 1 Nr. 1 TierSG. Die Maßnahme dient dem Schutz gegen eine besondere Gefahr, die für Tierbestände von einer Tierseuche, hier der aviären Influenza, ausgeht. Der Begriff der "besonderen Gefahr" erschließt sich systematisch aus der Gegenüberstellung mit dem Begriff der "allgemeinen Gefährdung von Tierbeständen" in § 79 Abs. 1 Nr. 1 TierSG und den jeweiligen Bezugnahmen auf die Maßgaben in §§ 16 bis 17a TierSG einerseits und §§ 18 bis 30 TierSG andererseits. Erstere beschreiben Schutzmaßregeln gegen "allgemeine Seuchengefahr", letztere solche gegen "besondere Seuchengefahr". In §§ 18 ff. TierSG geht es ersichtlich um die Bekämpfung einer konkreten, bereits ausgebrochenen, lokalisierbaren Tierseuche; dort ist von erkrankten und verdächtigen Tieren sowie von Verschleppung der Seuche die Rede. Bei den Maßnahmen nach §§ 16 ff. TierSG geht es dagegen lediglich um Vorsorge gegen die bereits bestehende - abstrakte - Gefahr des Auftretens von Tierseuchen; sie liegen auf einer gänzlich anderen Ebene als die behördliche Intervention gegen ein sich konkret abzeichnendes Seuchengeschehen. Der Begriff der besonderen Gefahr in § 79 Abs. 1 Nr. 2 TierSG stellt daher keine Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit des Eintritts von Schäden, die geschützten Tierbeständen durch eine konkrete Tierseuche drohen. Daher ist unerheblich, ob die von einem konkreten Seuchengeschehen ausgehende Gefahr für hiesige Tierbestände als erhöht, dringend oder unmittelbar einzustufen ist.
Vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 07.12.1999 - 10 S 2690/98 -, juris (Rn. 27), zur Tötungsanordnung nach der 2. BSE-SchutzVO.
Ein konkretes Seuchengeschehen in diesem Sinne hat bei Erlass der GeflPestVO vorgelegen. Denn im Sommer 2007 wurden in zahlreichen Fällen sowohl in Deutschland als auch im europäischen Ausland in Geflügelhaltungen wie auch bei Wildvögeln hochpathogene aviäre Influenza-Viren festgestellt. Das Vorhandensein einer besonderen Gefahr einer Tierseuche ist nicht etwa von der Feststellung eines Seuchenfalles oder eines Verdachts auf eine Tierseuche in dem Gebiet, für das die Schutzmaßnahmen angeordnet werden sollen, abhängig, sondern es reicht auch schon die Bedrohung eines Gebietes durch die Gefahr einer Seucheneinschleppung von anderswoher zur Erfüllung der Voraussetzungen des § 18 TierSG.
So: Amtliche Begründung zu § 18 TierSG, zitiert nach: Bätza/Jentsch, Tierseuchenrecht in Deutschland und Europa, Loseblatt, Stand: Oktober 2008, § 18 TierSG Rn. 2.
Das Aufstallungsgebot steht auch nicht insofern in Widerspruch zu § 18 TierSG, als seine Geltungsdauer nicht befristet worden ist. Aus dem Begriff der besonderen Gefahr ergibt sich keine zwingende Verpflichtung, getroffene Maßnahmen zu befristen. Ob die besondere Gefahr einer Tierseuche besteht und wie lange diese fortdauert, hat die Veterinärbehörde nach Ermessen zu entscheiden. Die Worte "für deren Dauer" ist lediglich ein Hinweis für die Veterinärbehörden in dem Sinne, dass sie die Tierseuchengefahr im Auge behalten und die zum Schutz dagegen erlassenen Anordnungen aufheben sollen, wenn die Gefahr als beseitigt anzusehen ist. Die Beurteilung des Zeitpunkts muss ihrem Ermessen vorbehalten bleiben.
So: Amtliche Begründung, a.a.O.
In diesem Sinne ist das Festhalten des Verordnungsgebers an der grundsätzlichen Aufstallungspflicht nicht ermessensfehlerhaft. Das konkrete Seuchengeschehen hat sich zwar mit dem deutlichen Rückgang der einschlägigen Befunde bei Wildvögeln bzw. Geflügel im Jahr 2008 abgeschwächt. Vor dem Hintergrund anhaltender Funde kann es aber nicht dahingehend als abgeschlossen bezeichnet werden, dass sich die Gefahr eines Erregereintrags nur noch als abstrakte Gefahr einstufen lässt.
§ 13 Abs. 1 GeflPestVO verstößt auch nicht gegen Grundrechte. Allerdings greift die grundsätzliche Aufstallungspflicht als Berufsausübungsregelung zu Lasten der gewerblichen Betreiber von Freiland-Geflügelzucht in den Schutzbereich der Berufsausübungsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG ein. Denn sie stellt die Zulässigkeit der Freilandhaltung von Geflügel unter den Vorbehalt einer günstigen Risikoprognose im Hinblick auf die Belange des Tierseuchenrechts. Der Eingriff ist allerdings durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls gerechtfertigt, denn er dient der effektiven Bekämpfung der Tierseuche aviäre Influenza und ist auch im Übrigen verhältnismäßig.
Vgl. z.B. BVerfG, Beschluss vom 13.09.2005 - 2 BvF 2/03 -, bei juris; Tettinger/Mann in: Sachs, Grundgesetz Kommentar, 4. Auflage 2007, Art. 12 Rn. 101 m.w.N.
Die Maßnahme ist zur Erreichung des mit ihr verfolgten Zwecks, das Risiko einer Übertragung von aviären Influenza-Viren von Wildvögeln auf Geflügel zu verringern, geeignet. Auszugehen ist dabei von dem unstreitigen Umstand, dass Wildvögel Träger solcher Viren, jedenfalls in ihrer niedrig-pathogenen Form, sind und niedrig-pathogene Viren zu hoch-pathogenen Viren, der sog. Geflügelpest, mutieren können. Hieraus folgt, dass eine Übertragung der Erreger auf Geflügel bei entsprechendem Kontakt mit Wildvögeln grundsätzlich möglich ist. Soweit die Kläger darauf hinweisen, dass eine solche Übertragung der Erreger von Wildvögeln auf einen Geflügelbestand bislang nicht nachgewiesen worden sei, ändert dies an der potentiellen Übertragbarkeit nichts. Gesicherte wissenschaftliche Erkenntnisse, denenzufolge ein relevantes Übertragungsrisiko durch Wildvögel mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, liegen nicht vor. Sie ergeben sich auch nicht aus der Darstellung der Kläger, nach der "zahlreiche namhafte Wissenschaftler" die Relevanz dieses Übertragungswegs als "eher unwahrscheinlich" oder "seltene Ausnahme" ablehnen. Im Rahmen der Tierseuchenbekämpfung dürfen an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Wegen der hohen Ausbreitungsgefahr bei einem einmal eingetreten Schadensfall und dem hierauf beruhenden ernormen Schadenspotential muss es den Veterinärbehörden möglich sein, auch weniger wahrscheinliche Schadensszenarien hinreichend sicher auszuschließen. Vor dem Hintergrund, dass die Übertragungswahrscheinlichkeit von Wildvögeln auf Geflügel in der Wissenschaft umstritten ist, ist die Regelung eines Erlaubnisvorbehalts für die Freilandhaltung daher nicht zu beanstanden. Der Erlaubnisvorbehalt ermöglicht es der zuständigen Veterinärbehörde, das Risiko einer Übertragung durch Wildvögel für jede einzelne Freilandhaltung vorab zu prüfen. Da die für den Fall einer fehlenden positiven Risikoprognose angeordnete Aufstallung die Kontaktmöglichkeiten zwischen Wildvögeln und Geflügel wesentlich einschränkt, vermindert sie die Wahrscheinlichkeit eines Erregereintrags in die Geflügelbestände und ist deshalb als geeignete Maßnahme zu qualifizieren. Daran ändert es auch nichts, wenn - wie die Kläger vortragen - die anderen EU-Mitgliedstaaten einen solchen Erlaubnisvorbehalt nicht eingeführt haben.
Die Aufstallungspflicht mit Ausnahmevorbehalt ist auch erforderlich. Ein die Halter von Freiland-Geflügel weniger beeinträchtigendes Mittel, das das Übertragungsrisiko in gleichem Maße verringert, ist nicht ersichtlich.
Schließlich stellt sich die grundsätzliche Aufstallungspflicht auch als verhältnismäßig im engeren Sinne dar. Zu berücksichtigen ist insbesondere, dass das Aufstallungsgebot lediglich als Grundsatz ausgestaltet ist. Der Verordnungsgeber überlässt es den nach Landesrecht zuständigen Veterinärämtern, auf der Basis einer nach § 13 Abs. 2 GeflPestVO vorzunehmenden Risikobewertung Ausnahmegenehmigungen zur Freilandhaltung zu erteilen. Von vorneherein ausgeschlossen ist deren Erteilung nur, sofern das Geflügel innerhalb eines Sperrbezirks, eines Beobachtungsgebiets oder einer Kontrollzone liegt, die nach amtlicher Feststellung der Geflügelpest bei einem gehaltenen Vogel oder nach amtlicher Feststellung eines Verdachts auf Geflügelpest bei einem Wildvogel festgelegt worden sind. Gegen eine Aufstallungspflicht in derartige Situationen wenden sich auch die Kläger nicht. Dass in den übrigen Fällen nach § 13 GeflPestVO die Freilandhaltung unter den Vorbehalt einer günstigen Risikoprognose seitens der zuständigen Veterinärbehörde gestellt wird, ist angesichts der Erforderlichkeit einer effektiven Tierseuchenbekämpfung von den betroffenen Geflügelhaltern hinzunehmen. Die Klassische Geflügelpest ist eine hochansteckende Tierseuche, die in kürzester Zeit gravierende wirtschaftliche Schäden im Bereich der Geflügelhaltung, sei es im Rahmen von Stall- oder Freilandhaltung, herbeiführen kann. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass mit einer möglicherweise auch längerfristigen Aufstallung von Freiland-Geflügel zum einen gravierende Eingriffe in die betroffenen Geflügelzuchtbetriebe verbunden sind, weil sich das Geflügel unter Umständen nur noch eingeschränkt als Freiland-Geflügel vermarkten lässt, und zum anderen erhebliche Beeinträchtigungen des nach § 1 Tierschutzgesetz zu schützenden Wohlbefindens der an Freilandhaltung gewohnten Tiere einher gehen. Diese Auswirkungen beruhen allerdings nicht auf der streitigen Erlaubnispflicht. Sie würden bei grundsätzlich erlaubnisfreier Freilandhaltung in gleichem Maße eintreten, wenn die zuständigen Veterinärbehörden bei entsprechender Gefahrenlage die Aufstallung anordnen. Im Übrigen werden sie durch den Zweck einer effektiven Bekämpfung der aviären Influenza gerechtfertigt.
Aus den genannten Gründen ist das grundsätzliche Aufstallungsgebot auch gerechtfertigt, soweit es in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb und somit in die Eigentumsfreiheit (14 Abs. 1 GG) sowie in die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) eingreift.
Die Kläger zeigen auch nicht insofern einen beachtlichen Ermessensfehler des Verordnungsgebers auf, als sie eine § 18 TierSG nicht genügende Berücksichtigung der beteiligten Wirtschafts- und Verkehrsinteressen rügen. Zwar ist der amtlichen Begründung eine Auseinandersetzung mit den wirtschaftlichen Belangen derjenigen Geflügelzüchter, die Freilandhaltung praktizieren, nicht zu entnehmen. Hierauf kommt es aber nicht an. Denn § 18 TierSG weist mit dem fraglichen Passus den Verordnungsgeber lediglich auf einen Gesichtspunkt hin, den er im Rahmen seines Verordnungsermessens ohnehin in den Blick zu nehmen hat. Stellt sich die getroffene Maßnahme - wie bereits dargelegt - auch im Hinblick auf die beteiligten Wirtschafts- und Verkehrsinteressen als verhältnismäßig dar, bleibt für einen beachtlichen Ermessensfehler kein Raum. Gleiches gilt, soweit die Kläger eine mangelnde Sachverhaltsaufklärung durch den Verordnungsgeber im Hinblick auf die Konsequenzen der Geflügelaufstallung für die Tiergesundheit geltend machen.
Die hilfsweise erhobene Fortsetzungsfeststellungsklage ist bereits unzulässig. Sie ist zwar nach § 113 Abs. 1 Sätze 1 und 4 VwGO statthaft, weil sich der ursprünglich zum Gegenstand der Klage erhobene Widerrufsbescheid des Beklagten vom 09.10.2006 durch Erteilung der neuerlichen Ausnahmegenehmigung vom 03.04.2007 nach Klageerhebung erledigt hat.
Es fehlt allerdings an einem berechtigten Feststellungsinteresse. Die von den Klägern geltend gemachte Wiederholungsgefahr liegt nicht vor. Angesichts des vorbeugenden Charakters eines solchen Interesses muss eine hinreichend konkrete Gefahr dafür vorliegen, dass ein gleichartiger Verwaltungsakt bzw. eine sonstige gleichartige Maßnahme unter im Wesentlichen nicht veränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen ergehen wird. Es kommt darauf an, ob die Klärung der tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen zukünftigen Verwaltungshandelns unter Anwendung der dafür maßgeblichen Rechtsvorschriften zu erwarten ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.10.1999 - 1 B 37/99 -, bei juris.
Diese Voraussetzungen sind mit Blick auf die Festlegung des Risikogebietes im Bereich des T. C. im Herbst 2006 nicht gegeben. Zum einen erging diese Entscheidung ersichtlich auf der Grundlage einer Risikobewertung des Beklagten, der das damals aktuelle Seuchengeschehen zu Grunde lag. Die Einrichtung wie die konkrete Abgrenzung eines Risikogebietes, in dem die Freilandhaltung wegen Vogelzugs eingeschränkt wird, hängt dabei von den jeweils obwaltenden Umständen ab, so dass eine gerichtliche Feststellung der Rechtswidrigkeit der Abgrenzung im Frühjahr 2006 keine Klärung für künftiges Verwaltungshandeln bewirken könnte. Zum anderen hat sich auch die einschlägige Rechtsgrundlage geändert. Die den hier angefochtenen Bescheiden zu Grunde liegende Aufstallungspflicht aus § 1 GAVO findet sich nunmehr in § 13 GeflPestVO und ist gerade im Hinblick auf die Erteilung von Ausnahmegenehmigungen zur Freilandhaltung neu gefasst worden.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154, 159 Satz 2 VwGO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 19 ff TierSG
§§ 16 bis 17a TierSG
§§ 18 ff. TierSG
§§ 16 ff. TierSG
§§ 154, 159 Satz 2 VwGO
§§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO
§ 2 TierSchG
§ 13 GeflPestVO
§ 21 TierSG
§ 18 TierSG
§ 1 Tierschutzgesetz
§ 1 GAVO
§ 1 Abs. 1 GAVO
§ 13 Abs. 2 GeflPestVO
§ 79 a Abs.
2, 18 TierSG
§ 17 Abs. 1 Nr. 6 TierSG
§ 13 Abs. 1 GeflPestVO
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 73 Abs. 1 TierSG
§ 1 Abs. 5 AG
§ 64 Abs. 2 Nr. 19
GeflPestVO
§ 43 Abs. 2 Satz 1
VwGO
§ 79 Abs. 1 Nr. 2 TierSG
§ 79 Abs. 1 Nr. 1 TierSG
§ 18 bis
30 TierSG
§ 79 Abs. 1
Nr. 2 TierSG
§ 167 Abs. 1 VwGO
Art. 12
Abs. 1 GG
Art. 14 GG
Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG
Art. 80 Abs. 1
Satz 2 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 1
GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 94,271
BVerwGE 32,333
3 C 45/91
22 B 00.18
VII C 56.68
10 S 2690/98
2 BvF 2/03
1 B 37/99