Sozialgericht Berlin (Berlin, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-02-22, Aktenzeichen S 37 AS 30006/12
ECLI: ECLI:DE:SGBE:2013:0222.S37AS30006.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Auch eine Senkung der Heizkosten darf nur unter den Voraussetzungen des § 22 Abs 1 S 3 SGB 2 erfolgen, also im Rahmen eines Kostensenkungsverfahrens mit einer Übergangsfrist von bis zu sechs Monaten (vgl BSG vom 19.9.2008 - B 14 AS 54/07 R = FEVS 60, 490). (Rn.17)
2. Bei einer Kostensenkung auf eine Bruttowarmmiete kann der Gesamt-Richtwert nicht als Grenzwert für Nachforderungen aus Zeiträumen nach der Kostensenkung verstanden werden. Dies liefe auf eine unzulässige Pauschalierung von Neben- oder Heizkosten hinaus. (Rn.19)
3. Eine reine Heizkostennachforderung, der kein auf das Heizen und den Warmwasserverbrauch bezogenes Kostensenkungsverfahren vorausgegangen ist, ist in voller Höhe zu übernehmen (vgl BSG vom 6.4.2011 - B 4 AS 12/10 R = SozR 4-4200 § 22 Nr 45). Einschränkungen können sich allenfalls aus einem unwirtschaftlichen Heizverhalten ergeben. (Rn.29)
4. Die in der Wohnungsaufwendungenverordnung des Landes Berlin (WAV - juris: WAufwV BE) zugrunde gelegten Werte für Wohnungen bis 50 qm sind weder hinsichtlich der Kaltmiete noch der kalten Betriebskosten schlüssig. (Rn.38)
Verfahrensgang

Tatbestand:
Streitig ist die Übernahme einer Heizkostennachforderung trotz Absenkung der Bedarfe für Unterkunft und Heizung auf den Richtwert der bis 30.4.2012 geltenden AV-Wohnen (=378 €) und die Fortführung der Mietkappung auf die seit 1.5.2012 geltenden Werte der WAV (= 405 €).
In Umsetzung einer Kostensenkungsaufforderung bezog der Kläger von Februar 2011 bis April 2012 Leistungen für Unterkunft und Heizung in Höhe von 378 €. Für die seit September 2005 innegehaltene 2-Raum-Wohnung mit 53,83 qm zahlte er von Februar bis Juli 2011 insgesamt 405,85 € Miete (280,22 € Kaltmiete, 94,63 € kalte Betriebskosten und 30 € Heizung und Warmwasser).
Im August 2011 wurde die Miete infolge einer Anpassung der Vorauszahlungen für Heizung und Warmwasser an die Nachforderung aus 2010 auf 419,85 € (45 € statt bisher 30 € Vorauszahlung) erhöht.
Am 20. Juli 2012 erhielt der Kläger im laufenden Alg II-Bezug eine Betriebs- und Heiz-kostenabrechnung für das Jahr 2011. Danach war eine Nachzahlung von 78,29 € innerhalb der nächsten 4 Wochen fällig, die sich aus einer Nachforderung für Heizung und Warmwasser von 131,44 €, von der ein Guthaben für die Betriebskosten in Höhe von 53,15 € abgezogen wurde, zusammensetzt.
Den am 23.7.2012 gestellten Antrag auf Übernahme der Nachforderung lehnte der Beklagte für die Monate Februar bis Dezember 2011 mit der Begründung ab, infolge der Kostensenkung auf 378 € könne dem Antrag nur für den Monat Januar 2011, d. h. nur in Höhe von 1/12 der Nach-forderung entsprochen werden (Bescheid vom 2.10.2012, bestätigt mit Widerspruchsbescheid vom 5.11.2012).
Hiergegen richtet sich die am 21. November 2012 beim Sozialgericht Berlin erhobene Klage, zu der eine weitere Klage vom 4.12.2012 (S 157 AS 31251/12) verbunden wurde, mit der der Kläger die Werte der WAV als unschlüssig rügt. Lege man der Bedarfsberechnung schlüssige Werte für die Kaltmiete und die Betriebskosten zugrunde, müsse die tatsächliche Miete als abstrakt angemessen übernommen werden.
Der Bevollmächtigte des Klägers beantragt,
1) den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 2.10.2012 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 5.11.2012 zu verurteilen, die Heizkostennachforderung 2011 in Höhe von 78,29 € zu übernehmen;2) den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 2.10.2012 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 5.11.2012 zu verurteilen, für die Zeit vom 1.5. bis 31.7.2012 die tatsächlichen Unterkunfts- und Heizkosten in Höhe von 419,85 € zu übernehmen;3) den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 2.10.2012 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 5.11.2012 zu verurteilen, für die Zeit vom 1.8.2012 bis 31.1.2013 die tatsächlichen Unterkunfts- und Heizkosten in Höhe von 419,85 € zu übernehmen.
Die Beklagtenvertreterin beantragt,
die Klagen abzuweisen.
Ergänzend wird zum übrigen Sach- und Streitstand auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und die beigezogenen Leistungsakten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist mit allen Anträgen begründet.
Soweit sich der Kläger gegen die Mietkappung unter Anwendung der WAV richtet, schließt das Normenkontrollverfahren nach § 55a SGG individuellen Rechtsschutz nicht aus; die Rechtmäßigkeit von § 4 WAV ist im Rahmen eines solchen Verfahrens inzidenter zu prüfen und zu beachten (vgl. Keller, in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl., § 55a Rn. 3; Breitkreuz, aaO, § 22b Rn. 5).
Zu 1:
Dem Beklagten ist im Ausgangspunkt darin zu folgen, dass eine Betriebs- oder Heizkostennachforderung Bestandteil der Unterkunftskosten im Monat der Fälligkeit der Forderung ist, hier im August 2012. Für einen Anspruch auf Kostenübernahme kommt es also zunächst darauf an, ob zum Zeitpunkt der Fälligkeit noch ein Grundanspruch auf SGB II-Leistungen besteht, was hier der Fall ist.
Zu Unrecht hat der Beklagte jedoch die Übernahme der rein rechnerisch auf die Monate Februar bis Dezember 2011 umgelegten Kosten für Heizung und Warmwasser wegen der seit Februar 2011 verfügten Kostensenkung abgelehnt.
Auf die Kostensenkung auf Werte der bis zum 30.4.2012 geltenden Verwaltungsvorschriften (AV-Wohnen) kann sich der Beklagte schon deshalb nicht berufen, weil vorliegend allein nachzuzahlende Heizkosten im Streit stehen. Das BSG hat in der Entscheidung B 14 AS 54/07 R vom 19.9.2008 herausgestellt, dass auch eine Senkung der Heizkosten nur unter den Voraussetzungen des § 22 Abs. 1 Satz 3 SGB II erfolgen darf, d.h. im Rahmen eines Absenkungsverfahrens mit einer Übergangsfrist bis zu sechs Monaten (s. dazu auch LSG Niedersachsen-Bremen vom 31.3.2009 – L 9 AS 175/07; LSG Sachsen-Anhalt vom 4.4.2011 - L 5 AS 95/10 B ER).
Aus der genannten Rechtsprechung, der das erkennende Gericht folgt, kann geschlossen werden, dass eine rückwirkende Absenkung von Heizkosten, ohne diese einer Wirtschaftlichkeitsprüfung im Einzelfall oder zumindest mit abstrakten Höchstwerten, deren Überschreitung unwirtschaftliches Verhalten indiziert (s. dazu BSG vom 2.7.2009 – B 4 AS 36/08 R), unterzogen zu haben, nicht zulässig ist.
Selbst wenn man die Kostensenkung auf eine Bruttowarmmiete für wirksam hielte (weil dies die Suche nach einer abstrakt angemessenen Wohnung nicht erschwert hatte), kann der Gesamt-Richtwert von 378 € nicht als Grenzwert für Nachforderungen aus Zeiträumen nach der Kostensenkung verstanden werden. Dies liefe auf eine unzulässige Pauschalierung von Neben- oder Heizkosten hinaus.
Es liegt auf der Hand, dass die Absenkung auf einen abstrakt angemessenen Produktwert aus:
Angemessener Wohnfläche x [angemessene Kaltmiete plus angemessene Betriebskosten/qm]
nicht zur Folge haben kann, dass Neben- oder Heizkostennachforderungen, die auf Preissteigerungen für Energie oder höhere Gebühren für die Abfallbeseitigung beruhen und daher auf die Bestimmung der abstrakten Produktpreisfaktoren durchschlagen, nur noch zum Teil bzw. mit veralteten Werten übernommen werden können.
Noch deutlicher wird die Unzulässigkeit einer Begrenzung der Unterkunftskosten auf feste Bruttowarmmietbeträge, wenn man sich die Abhängigkeit der Betriebs- und Heizkosten von unbeeinflussbaren Außenfaktoren wie die Wetterlage, Bauisolierung, Mehrwertsteuer- oder Gebührenerhöhungen etc. vor Augen hält.
Das Vorgehen des Beklagten verweist den Leistungsbezieher auch im Fall einer Nachzahlung wegen einer langen Kälteperiode oder Kostensteigerungen wegen Verteuerung von Energie darauf, mit Verbrauchswerten auszukommen, die ein ausreichendes Heizen der Wohnung nicht ermöglichen und die Leistungsberechtigte mit Unterkunfts- und Heizkosten bis in Höhe des abstrakten Angemessenheitswertes ohne Gefahr einer Kostensenkung überschreiten können, auch wenn deren tatsächliche Heiz- oder Nebenkosten bei Umlegung der Nachforderung auf die Einzelmonate dann deutlich über den AV-Richtwerten liegen - ein offenkundig willkürliches Ergebnis.
Dass der Kläger die Absenkung auf 378 € nicht mit einer Klage angefochten hat, spielt für die Übernahme einer Nachforderung keine Rolle. Auch der Bezieher von Alg II mit einer bestandskräftig übernommenen Miete von z. B. 375 € hat unstreitig Anspruch auf Übernahme einer Nachforderung, auch wenn diese bei Umlegung auf den Monat einen Wert von über 375 € ergibt. Dies zeigt, dass die laufenden Bedarfe zwar nicht rechtstechnisch (§ 328 SGB III), aber faktisch nur vorläufiger Natur sind und sich die tatsächlichen Bedarfe für das Wohnen und Heizen erst am Jahresende feststellen lassen.
Ein bestandkräftig gewordener Kostensenkungsbetrag könnte sich daher allenfalls anteilig nach der Formel:
[Angemessene/tatsächliche Bruttokaltmiete] x Betriebs- und Heizkostennachforderung
auf die Übernahme einer Betriebs- und Heizkostennachforderung auswirken (s. dazu SG Berlin vom 25.3.2010 – S 128 AS 9212/09).
Im Fall einer reinen Heizkostennachforderung, der kein auf das Heizen und den Warmwasserverbrauch bezogenes Kostensenkungsverfahren vorausging, wie hier, ist nur eine volle Übernahme der Nachforderung sachgerecht (BSG vom 6.4.2011 – B 4 AS 12/10 R).
Anhaltspunkte für einen unwirtschaftlichen Umgang mit Heiz- und Warmwasserenergie fehlen, da die Gesamtkosten für das Heizen und den Warmwasserverbrauch im vertretbaren Bereich der Werte nach dem Heizkostenspiegel zuzüglich der Werte bei zentraler Versorgung mit Warmwasser liegen. Bei der hier einschlägigen Energiequelle (Fernwärme) und einer Gebäudefläche über 1000 qm liegt der Toleranzwert nur für das Heizen bei 77,92 € im Monat. Die hier angefallen Gesamtkosten von [(12 x 30 €) + 131,44 €] = liegen mit 40,95 € im untersten Bereich. An der Angemessenheit der Kosten für das Heizen plus Warmwasser bestehen somit keine Zweifel.
Dass die Nachforderung wegen Überschreitung der hier für eine 1-Personen-Bedarfsgemeinschaft maßgebenden Wohnflächenhöchstgrenze von 50 qm nicht nach der Formel [Nachforderungsbetrag/53,83 x 50 qm] gekürzt werden kann, ist vom BSG in der Entscheidung vom 2.7.2009, a.a.O. dahingehend geklärt worden, dass die Berechnung nach den Heizspiegelwerten multipliziert mit der maßgebenden Wohnflächengrenze vorzunehmen ist.
Der Kläger hat demnach Anspruch auf ungekürzte Übernahme der Nachforderung in Höhe von 78,29 €.
Zu 2 und 3:
Angemessenes Wohnen und Heizen gehört zum Kernbereich des verfassungsrechtlich garantierten Existenzminimums. Die Festlegung angemessener Werte fordert daher ein transparentes und nachvollziehbares Verfahren, mit den Worten des BSG: ein „schlüssiges Konzept“.
Regelungen auf der Grundlage der §§ 22a, 22b SGB II müssen ebenfalls schlüssig i. S. der BSG-Rechtsprechung sein. Spielraum für eine Kostensteuerung ist deshalb allenfalls bei Festlegung der angemessenen Wohnflächen denkbar. Im Übrigen (Kaltmiete, Betriebskosten, Kosten für Heizen und Warmwasser) müssen satzungskonforme Regelungen sicherstellen, dass nach Lage auf dem Wohnungs- und Energiemarkt Wohnungen zu den festgelegten Bezugs-größen für Leistungsberechtigte zur Verfügung stehen, wobei § 22a Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 SGB II verlangt, dass Wohnungen mit solchen Preisen in hinreichender Zahl und über das gesamte Stadtgebiet verteilt zur Verfügung stehen.
Dass der Leistungsberechtigte nach BSG-Rechtsprechung auf Wohnungen im gesamten Stadtgebiet verwiesen werden kann (kein Kiez-Schutz) bedeutet nicht, dass als angemessen verordnete Mietpreise schlüssig sind, weil es in bestimmten Bezirken Wohnungen zu diesem Preis gibt. Es muss vielmehr gewährleistet sein, dass Wohnungen zum Verordnungspreis in allen Stadtteilen vorhanden sind (vgl. dazu LSG Bayern vom 11.7.2012 – L 16 AS 127/10).
Da die WAV bestimmte Flächengrößen vorgibt, ist ein Verweis auf kleinere Wohnungen nicht geeignet, um die Schlüssigkeit der WAV-Werte mittels vorhandener Internet-Wohnungsangebote mit der Suchfunktion „Gesamtmiete bis 405 €“ zu belegen.
Die in der WAV zugrunde gelegten Werte für Wohnungen bis 50 qm sind weder hinsichtlich der Kaltmiete (= 4,91 €/qm) noch der kalten Betriebskosten (= 1,44 €/qm) schlüssig.
Kaltmietpreise:
Nach Einschätzung des erkennenden Gerichts kann weder aus den Daten der Berliner Mietspiegel, den diesen Mietspiegeln zugrunde liegenden empirischen Endberichten noch den IBB-Wohnungsmarktberichten oder sonstigen greifbaren Erkenntnisquellen allein mit juristischem Sachverstand auf Angemessenheitswerte für Bedarfe nach § 22 SGB II geschlossen werden. Dazu bedürfte es umfangreicher, weiterer Ermittlungen unter Anwendung mathematisch-statistischer Verfahren und einer auf Zwecke des SGB II bezogenen Prüfung des Berliner Wohnungsmarktes unter Einbeziehung von Wohnungssegmenten, die nicht im Mietspiegel erfasst werden (s. auch dazu LSG Bayern vom 11.7.2012 – L 16 AS 127/10).
Die Angemessenheit der Kaltmietpreise kann angesichts der dynamischen Entwicklung auf dem Berliner Wohnungsmarkt jedenfalls für die Zeiträume ab Inkrafttreten der WAV (Mai 2012) nicht allein anhand gewichteter Mietspiegelwerte 2011 ermittelt werden.
Dieser Vorgehensweise ist zunächst entgegen zu halten, dass zum Zweck der Rechtfertigung von Mieterhöhungsverlangen erstellte Mietspiegel nur das Mietpreisgefüge eines Wohnungsmarktes repräsentativ wiedergeben. Ein SGB II-relevanter Wohnungsmarkt wird hierdurch nicht abgebildet. So ist zum einen der mietspiegelrelevante Wohnungsbestand nicht mit dem SGB II-relevanten Wohnungsbestand identisch, weil dieser auch (ehemals) preisgebundenen Wohnraum umfasst. Zum anderen stimmen die vier Größenklassen des Berliner Mietspiegels nicht mit den maßgebenden Größenklassen für SGB II-Bedarfsgemeinschaften überein.
Beide Umstände machen den Mietspiegel für eine Abbildung des SGB II-relevanten Wohnungsmarktes zu einer eingeschränkten Datenquelle. Denn die hohe Zahl der Wohnungsmodernisierungen seit 2008, bei denen mit der Förderung eine Festlegung der Miethöhe erfolgte und die daher nicht im Mietspiegel auftauchen und die nicht unerhebliche Anzahl der aus der Preisbindung entlassenen Sozialwohnungen, die wegen der fehlenden Abschätzung, ob nach Ablauf der Bindungsfrist eine Mietänderung durchgeführt wurde, bei der Erstellung des Mietspiegels ausgenommen blieben (s. dazu Empirischer Endbericht zum Mietspiegel 2011, S. 5 f), stellen einen Wohnungsmarkt dar, der für SGB II-Berechtigte relevant ist und der daher Einfluss auf die Bestimmung angemessener Mietwerte nach § 22 SGB II nehmen muss (vgl. dazu BSG vom 20.8.2009 – B 14 AS 65/08 R).
Die vom Beklagten eingereichten Erläuterungen der Senatsverwaltung zur Entwicklung der AV-Richtwerte 2005 vom 4.10.2011 verstärken die Zweifel daran, die Bedarfe nach § 22 SGB II an gewichteten Mietspiegelwerten auszurichten. Insbesondere fällt auf, dass schon im Jahr 2005 die Notwendigkeit gesehen wurde, zur Gewährleistung ausreichend verfügbaren Wohnraums für Bedarfsgemeinschaften einen qm-Preis für die Kaltmiete um 5 € anzusetzen, „um 80% des Wohnungsbestandes erreichen zu können“.
Die gewichteten Mittelwerte von Mietspiegelwohnungen in einfacher Lage liegen deutlich unter diesem Wert, obwohl sich die durchschnittliche Netto-Kaltmiete in Berlin seit 2009 um 7,9 % erhöht hat, was einer jährlichen Mietsteigerung von 4,0 % entspricht. Die Mieten für Wohnungen in einfacher Lage sind in den vergangenen zwei Jahren um 5,9% gestiegen, der Mittelwert der Netto-Kaltmieten in einfacher Wohnlage lag im September 2010 bei 4,84 € (Quelle: Empirischer Endbericht zum Mietspiegel 2011, S. 33, 41).
Bei den kleinen Wohnungen bis unter 40 qm und den großen Wohnungen mit über 90 qm konnte mit 8,5 % bzw. 9,3 % eine überdurchschnittliche Mietpreissteigerung festgestellt werden (Empirischer Endbericht zum Mietspiegel 2011, S. 33).
Das BSG hat gewichtete Mietspiegel nur dann als geeignete Datenquelle zur Ermittlung angemessener Bedarfe nach § 22 SGB II zugelassen, wenn eventuelle Preissprünge in der Entwicklung der Mietpreise berücksichtigt werden (Urteile vom 19.10.2010 – B 14 AS 2/10 R; B 14 AS 50/10 R). Nach den IBB-Wohnungsmarktbarometern und Berichten der Berliner Mietervereine gehen die Preissteigerungen im gesamten Bereich des Berliner S-Bahn-Ringes ungebremst voran. Schon beim Mietspiegel 2009 hatte eine Zusatzerhebung ergeben, dass in drei Stadtteilen die Neuvertragsmieten erheblich über den Bestandsmietverhältnissen lagen (Quelle: Mietermagazin Heft 6 2011, S. 14).
Daten aus den Vorjahren (hier bis September 2010), die den jeweiligen Mietspiegeln zugrunde liegen, lassen daher keine tragfähigen Schlüsse auf die Häufigkeit und Verteilung freier Wohnungen zu diesen Preisen auf dem Wohnungsmarkt 2012 zu.
Sofern das BSG eine „objektive Unmöglichkeit“, eine Wohnung zu dem nach dem Mietspiegel angemessenen Quadratmeterpreis zu finden, unter Verweis darauf verneint, dass es in der BRD derzeit keine allgemeine Wohnungsnot gibt und allenfalls in einzelnen Regionen Mangel an ausreichendem Wohnraum bestehe (BSG vom 19.2.2009 - B 4 AS 30/08 R), ist dies in Zusammenhang damit zu lesen, dass bei Vorliegen eines qualifizierten Mietspiegels – widerlegbar (BSG vom13.4.2011 - B 14 AS 106/10 R) - vermutet werden kann, dass es eine Wohnung zu dem nach dem gewichteten Mietspiegelwert angemessenen Quadratmeterpreis auch tatsächlich gibt.
Diese Vermutung ist für den Berliner Wohnungsmarkt seit 2009 zumindest so erschüttert, dass sie ohne weitergehende Ermittlungen in die oben andeutete Richtung als widerlegt gelten muss. Gegen die Ermittlung angemessener Wohnbedarfszahlen aus dem Berliner Mietspiegel spricht schon die Tatsache, dass von den 132 Feldern des Mietspiegels 27 Felder gänzlich unbesetzt und weitere 41 Felder (Sternchen-Felder) mangels ausreichender Daten gar nicht qualifiziert sind (vgl. LG Berlin vom 1.4.2011 – 63 S 156/10).
Eine zusätzliche Schwächung der Aussagekraft des Mietspiegels für Zwecke der § 22 SGB II-Bedarfsermittlung resultiert aus dem Umstand, dass in schlechteren, d. h. für Leistungsberechtigte prädestinierten Wohnlagen die Fluktuation üblicherweise höher ist. Da bei jedem Mieterwechsel die Miete leichter erhöht werden kann als bei Bestandsmietverhältnissen, steigen diese Mieten oft stärker an und können dadurch auf einem insgesamt dynamischen Wohnungsmarkt die im Mietspiegel abgebildete Preissituation „überholen“. Bei Ansatz von Angemessenheitswerten, die an Bestandsmieten aus dem Mietspiegel anknüpfen, sind diese Wohnlagen dann für Leistungsberechtigte versperrt, bzw. es bleiben ihnen dann nur Wohnungen mit Sub-Standard oder in prekärer Wohnlage.
Die Widerlegung der Vermutung, dass es genug Wohnungen zum Konzeptpreis gibt, ist keine Obliegenheit des Leistungsberechtigten in dem Sinne, dass er damit nicht gehört werden kann, wenn er nicht intensiv genug nach einer angemessenen Wohnung gesucht hat. Dies setzte die Bestimmung objektivierbarer und operationalisierbarer Kriterien für Such-Bemühungen voraus, die als Maßstab für eine Falsifikation der Konzept-Werte taugen. Nach Einschätzung des Gerichts ist das nicht möglich.
Auf einem unter Preisdruck geratenen Wohnungsmarkt, wie in Berlin, müssen deshalb die eingangs erwähnten Marktberichte und Beobachtungen genügen, um die Beweislast für die Schlüssigkeit gewichteter Mietspiegelwerte auf die Behörde, die sich dieser Werte bedient, zu verlagern.
Das ist auch deshalb sachgerecht, weil die Behörde schon bei Festlegung der Angemessenheitswerte die sich abzeichnende Entwicklung des Wohnungsmarktes im Auge haben muss. Dass bei Festlegung der WAV-Werte mehr getan wurde als die Mietspiegelwerte 2011 zu gewichten, ist nicht erkennbar. Die Werte sind ohne Substanz.
Betriebskosten:
Eine weitere, für die Bildung des abstrakt angemessenen Konzeptpreises ausschlaggebende Größe sind die kalten Betriebskosten. Sie wurden mit dem Mietspiegel-Durchschnittswert von 1,44 €/qm aus dem Jahr 2009 festgelegt, obwohl es im Mietspiegel 2011 ausdrücklich heißt.
„Liegt eine Betriebskostenabrechnung für einen anderen Zeitraum als das Kalenderjahr 2009 vor, muss bei einer Bewertung die zwischenzeitliche (Preis-)Entwicklung mit bedacht werden“.
Es kommt hinzu, dass die hier relevanten, zum Mietspiegel 2011 erhobenen Betriebskostenabrechnungen aus 2009 nur einen Wohnungsbestand von knapp 20.000 Wohnungen abdecken, so dass mit Ausnahme der teilweise verbrauchsabhängigen Betriebskostenarten, wie z. B. Wasserkosten, die ermittelten Daten nur rund 2 % des mietspiegelrelevanten Wohnungsbestands der Stadt Berlin repräsentieren (Empirischer Endbericht, S. 53).
Nach Auffassung des erkennenden Gerichts ist es angesichts der großen Variabilität der Betriebskosten und der gegenüber den Kaltmieten schnelleren Veränderung der „zweiten Miete“, unabdingbar, eine verlässliche Datengrundlage für alle SGB II-relevanten Wohnungen zu erstellen.
Das Gericht entnimmt des Urteil des BSG vom 22.8.2012 – B 14 AS 13/12 R, dass ein Durchschnittswert, der alle Betriebskosten-Positionen erfasst, zugrunde gelegt werden darf, wenn Erkenntnisse dazu fehlen, dass für Wohnungen mit einfacher Ausstattung in einfacher Lage nur bestimmte Betriebskosten anfallen (ein dahingehendes Gutachten hat LSG Bayern vom 11.7.2012 – L 16 AS 126/10 eingeholt).
Ist dieser Wert aber veraltet, wie in der WAV, kann er nicht damit gerechtfertigt werden, dass in SGB II-Haushalten nicht immer Kosten für Gartenpflege, Aufzug etc. anfallen. Solche Erwägungen hat das BSG im Urteil vom 22.8.2012 ausdrücklich als unschlüssig verworfen.
Ob es sachgerecht ist, auf die Summe der Mittelwerte aller Betriebskostenpositionen im einschlägigen Mietspiegel abzustellen, oder ob wegen der Preisentwicklung die Höchstwerte 2009 genommen werden müssen, ist ohne gutachtliche Ermittlungen nicht verlässlich zu beurteilen.
Die Entwicklung eines schlüssigen Konzeptes ist nicht Aufgabe des Gerichts (BSG vom 17.12.2009 - B 4 AS 50/09 R), wenn die von der Behörde gelieferten Daten nicht über das Auflisten von Mietspiegelbeträgen hinausgehen, so dass im Gerichtsverfahren die gesamte aufwändige Ermittlungsarbeit auf das Gericht verlagert würde mit erheblichen Gutachterkosten.
Unter diesen Umständen ist von einem Erkenntnisausfall auszugehen, der die Beklagte verpflichtet, die tatsächlichen Mietkosten bis zum Tabellenwert nach § 12 WoGG zu übernehmen.
Da insoweit eine abstrakte, vom Einzelfall und den konkreten Umständen im Vergleichsraum unabhängige Begrenzung vorgenommen wird, ist auf den jeweiligen Höchstbetrag der Tabelle, also die rechte Spalte, zurückzugreifen. Die Tabelle weist für Berlin (Mietstufe IV) für eine Person einen Betrag von 358 € aus.
Diesem Betrag ist nach überwiegender und vom erkennenden Gericht geteilter Auffassung ein "Sicherheitszuschlag" in Höhe von 10% des jeweiligen Tabellenwerts im Interesse des Schutzes des elementaren Bedürfnisses des Leistungsberechtigten auf Sicherung des Wohnraumes hinzuzufügen (BSG 22.3.2012 – B 4 AS 16/11 R).
Dies ergibt einen Toleranz-Wert für Kaltmiete plus Betriebskosten von 393,80 €, dem die im WoGG nicht enthaltenen Heizkosten von 45 € hinzuzufügen sind. Damit liegt die tatsächliche Miete des Klägers mit 419,85 € im Bereich des Grenzwertes nach § 12 WoGG plus Zuschlag und ist mithin ungekürzt zu übernehmen.
Es kann somit dahinstehen, ob die geringe Abweichung zwischen tatsächlicher und WAV-Miete unter dem Gesichtspunkt einer unterlassenen Wirtschaftlichkeitsprüfung gemäß § 22 Abs. 1 Satz 4 SGB II ein subjektives Recht des Klägers auf Übernahme der vollen Mietkosten begründet (so wohl Berlit, § 22 LPK-SGB II Rn. 90).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 22a, 22b SGB II
§ 55a SGG
§ 4 WAV
§ 328 SGB III
§ 22 SGB II
§ 22 SGB
§ 12 WoGG
§ 22 LPK-SGB II
§ 193 SGG
§ 22 Abs. 1 Satz 3 SGB II
§ 22a Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 SGB II
§ 22 Abs. 1 Satz 4 SGB II

Zitierte Entscheidungen: B 14 AS 54/07 R
B 4 AS 12/10 R
B 14 AS 84/17 B
57 AS 31251/12
L 9 AS 175/07
L 5 AS 95/10 B
B 4 AS 36/08 R
28 AS 9212/09
L 16 AS 127/10
B 14 AS 65/08 R
B 14 AS 2/10 R
B 14 AS 50/10 R
B 4 AS 30/08 R
B 14 AS 106/10 R
63 S 156/10
B 14 AS 13/12 R
L 16 AS 126/10
B 4 AS 50/09 R
B 4 AS 16/11 R