Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-05-09, Aktenzeichen 6 A 2042/01
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2003:0509.6A2042.01.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird geändert.
Das beklagte Land wird unter Aufhebung der Bescheide vom und verurteilt, dem Kläger für die Zeit vom 19 bis zum 19 den familienbezogenen Bezügebestandteil für das dritte, vierte und fünfte Kind gemäß den im Besoldungs- und Versor-gungsanpassungsgesetz vom 19. November 1999 festgesetzten Erhöhungsbeträgen sowie 4 % Prozesszinsen seit dem 2000 zu gewähren, soweit der Kläger für seine Kinder in dieser Zeit Kindergeld beanspruchen konnte.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.
Das Urteil ist mit Ausnahme seines aufhebenden Ausspruches vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger steht als Akademischer Direktor (Besoldungsgruppe A 15) im Dienste des beklagten Landes. Er ist verheiratet und hat fünf in den Jahren 19 bis 19 geborene Kinder.
Mit Schreiben vom 19 - eingegangen beim LBV am 19 - legte der Kläger beim LBV gegen den letzten Kindergeldbescheid Widerspruch ein. Zugleich beantragte er rückwirkend ab 1. Januar 19 ein höheres Kindergeld, da nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die bisherige gesetzliche Regelung verfassungswidrig sei. Gleichzeitig bat er, die Entscheidung bis zu einer gesetzlichen Neuregelung bzw. bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in dem Verfahren 1 BvR 1022/88 auszusetzen.
In den Verwaltungsvorgängen befindet sich ein Bescheid des Beklagten vom 19 mit der Bezeichnung "Durchschrift für Bearbeiter". Unter Buchstabe a) des Bescheides heißt es, bezüglich der Minderung des Kindergeldes werde das Verfahren bis zu einer Entscheidung des Gesetzgebers bzw. einer weiteren Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ausgesetzt. Der Antrag auf Erhöhung des Ortszuschlages (Buchstabe b) des Bescheides) wurde abgelehnt. Zur Begründung wurde ausgeführt, die verfassungsmäßig gebotene Besoldungskorrektur durch den Gesetzgeber brauche sich nur auf den Zeitraum zu erstrecken, der mit dem Haushaltsjahr beginne, in dem die Verfassungswidrigkeit der bisherigen Regelung festgestellt worden sei. Eine höhere als die gesetzlich festgelegte Besoldung könne weder für die Vergangenheit noch für die Zukunft geleistet werden.
Mit Schreiben vom 2 (eingegangen am 2 ) beantragte der Kläger die Nachzahlung des erhöhten Orts- bzw. Familienzu-schlags für sein drittes, viertes und fünftes Kind für den Zeitraum vom 1. Januar 19 bis 19 .
Durch Bescheid vom 2 teilte das LBV dem Kläger mit, der von ihm geltend gemachte Anspruch bestehe nur, wenn in dem genannten Zeitraum gegen die Ablehnung eines Antrages auf Erhöhung des Orts- bzw. Familienzuschlags Widerspruch eingelegt und hierüber noch nicht abschließend entschieden worden sei. Gegen den Bescheid vom 19 habe er keinen Widerspruch eingelegt.
Nach Durchführung des Widerspruchsverfahrens hat der Kläger am 22. November 2000 Klage erhoben. Er hat vorgetragen, ihm sei nicht ersichtlich, wann sein Antrag vom 19 beschieden worden sei. Der Bescheid vom 19 , auf den der Beklagte sich berufe, befinde sich nicht in seinen Unterlagen, obwohl er diese sehr sorgfältig führe. Er bestreite den Zugang dieses Be-scheides.
Der Kläger hat beantragt,
das beklagte Land unter Aufhebung seines Bescheides vom 2 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2 zu verpflichten, ihm für den Zeitraum vom 19 bis zum 19 für das dritte, vierte und fünfte Kind einen erhöhten Orts- bzw. Familienzuschlag zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil, auf das Bezug genommen wird, abgewiesen.
Mit seiner vom Senat zugelassenen Berufung macht der Kläger geltend: Mit seinem Antrag vom 19 habe er zeitnah seinen Anspruch auf höhere amtsangemessene Besoldung geltend gemacht. Auf die Bezeichnung der Erklärung als Widerspruch komme es nicht an. Insoweit verweist er auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Juni 2001 - 2 C 48.00 -. Dass er nur von Kindergeld, dagegen nicht von erhöhtem Ortszuschlag gesprochen habe, stehe seinem Begehren nicht entgegen. Aus Fürsorgegesichtspunkten habe der Dienstherr seinen, des Klägers, Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes dahingehend würdigen müssen, dass der Kläger auch erhöhten Ortszuschlag begehre.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und das beklagte Land unter Aufhebung der Bescheide vom und 2 zu verurteilen, ihm den familienbezogenen Bezügebestandteil für das dritte, vierte und fünfte Kind gemäß den im Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetz vom 19. November 1999 festgesetzten monatlichen Erhöhungsbeträgen für die Zeit vom 19 bis 19 nebst 4 % Prozesszinsen seit dem 2 zu gewähren.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er ist der Meinung, der Antrag des Klägers vom 19 sei nur auf höheres Kindergeld, dagegen nicht auch auf höheren Ortszuschlag gerichtet gewesen. Unerheblich sei, dass der Bescheid vom 19 sich auch zu letzterem verhalte. Dass bei der massenhaften Bearbeitung die Versendung eines solchen Bescheides gelegentlich auch in Fällen erfolgt sei, in denen lediglich höheres Kindergeld beantragt worden sei, rechtfertige keine Umdeutung in dem vom Kläger beabsichtigten Sinne.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat Erfolg. Für den Zeitraum vom 19 - vom Kläger in der mündlichen Verhandlung zutreffend präzisiert - bis 19 hat der Kläger Anspruch auf Nachzahlung der monatlichen Erhöhungsbeträge für das dritte, vierte und fünfte Kind, soweit er in dieser Zeit für alle Kinder Kindergeld beanspruchen konnte. Die entgegenstehenden Bescheide des Beklagten sind aufzuheben.
Nach Art. 9 § 1 Abs. 1 Sätze 2 und 3 des Bundesbesoldungs- und - versorgungsanpassungsgesetzes 1999 - BBVAnpG 99 - vom 19. November 1999 (BGBl. I S. 2198) erhalten Kläger und Widerspruchsführer, die ihren Anspruch auf den höheren Orts- bzw. Familienzuschlag innerhalb des Zeitraums vom 19 bis zum 19 geltend gemacht haben, ohne dass darüber schon abschließend entschieden worden ist, Erhöhungsbeträge nach Satz 1 der Vorschrift vom 1. Januar des Haushaltsjahres an, in dem das Vorverfahren begonnen hat. Mit der Koppelung der Anspruchsberechtigung an die Verfahrenspositionen "Kläger" und "Widerspruchsführer" entspricht Art. 9 § 1 Abs. 1 Satz 2 BBVAnpG 99 der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts,
Beschluss vom 22. März 1990 - 2 BvL 1/86 -, BVerfGE 81 S. 363 und Beschluss vom 24. November 1998 - 2 BvL 26/91 - u.a., BVerfGE 99 S. 300.
Die vom Bundesverfassungsgericht festgestellte langjährige verfassungswidrige Unteralimentierung der Beamten mit drei oder mehr Kindern ist danach rückwirkend zu Gunsten derjenigen Beamten zu beheben, die ihren verfassungsrechtlich verbürgten Anspruch auf amtsangemessene Alimentierung zeitnah durch Klage oder Widerspruch geltend gemacht haben.
So Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 28. Juni 2001 - 2 C 48.00 -, NVwZ 2002 S. 97 ff.
Durch die zitierte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sowie des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass der Beamte den verfassungsrechtlichen Anspruch auf amtsangemessene Alimentation unmittelbar mit dem Widerspruch verfolgen kann. Weiter bedarf es keines dem Widerspruch vorausgehenden Antrages an den Dienstherrn und ebensowenig dessen Ablehnung. Bezüglich der Darlegungsanforderungen an den Widerspruch hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, durch den Rechtsbehelf müsse für den Dienstherrn erkennbar sein, wogegen er eingelegt und was mit ihm begehrt werde. Eine schriftliche Erklärung, mit der der Betroffene höhere als die ihm tatsächlich fortlaufend gezahlten Bezüge begehre, genüge den sich aus § 126 Abs. 3 BRRG ergebenden inhaltlichen Anforderungen an einen Widerspruch. Auf ihre Bezeichnung durch den Erklärenden komme es nicht an.
Gemessen daran ist das Schreiben des Klägers vom 19 nach seinem Erklärungsgehalt als zeitnah angebrachter Widerspruch anzusehen. Inhaltlich ist es nicht nur auf höheres Kindergeld, sondern auch auf eine amtsangemessene Besoldung gerichtet:
Zwar könnte bei einer allein am Wortlaut haftenden Betrachtung des Schreibens zweifelhaft sein, ob es dem Kläger nicht ausschließlich um Kindergeld als sozialstaatliche Leistung im engeren Sinne ging. Insoweit ist zuzugestehen, dass Angriffe gegen die Kindergeldbemessung das Begehren nach einer zureichenden Besoldung nicht ohne weiteres mitumfassen.
Vgl. in diesem Sinne etwa OVG NRW, Urteil vom 5. Dezember 2000 - 12 A 369/99 -.
Die Auslegung des klägerischen Antrages darf indes bei einer bloßen Wortlautbetrachtung nicht stehen bleiben. Dem juristisch nicht vorgebildeten Kläger dürfte die klare Abgrenzung zwischen Kindergeld und kinderbezogenem Anteil im Orts- bzw. Familienzuschlag ohnehin nicht hinreichend geläufig gewesen sein. Er hat im übrigen verschiedene Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht in Bezug genommen. Zwar betrafen die von ihm zitierten Verfahren unmittelbar nur die Frage der Verfassungswidrigkeit der Kindergeldkürzung nach § 10 Abs. 2 BKGG. In dem Verfahren 1 BvR 1022/88 waren aber immerhin von dem Beschwerdeführer die Bezüge zwischen Besoldungs- und Kindergeldrecht angesprochen und war auf die Notwendigkeit einer Prüfung von Art. 33 Abs. 5 GG hingewiesen worden. Auch das Bundesverfassungsgericht hat in einer vom Kläger zwar nicht zitierten, im vorliegenden Zusammenhang aber mit zu berücksichtigenden Entscheidung
Beschluss vom 22. März 1990 - 2 BvL 1/86 -, BVerfGE 81 S. 363 (375 ff.)
auf die engen Bezüge zwischen der Verpflichtung des Dienstherrn zur amtsangemessenen Alimentierung des Beamten und dem allgemein gewährten Kindergeld als Bestandteil eines gesetzlichen Leistungsprogramms hingewiesen. Art. 33 Abs. 5 GG belasse dem Gesetzgeber einen weiten Entscheidungsspielraum bei der Verwirklichung des verfassungsrechtlich gebotenen Ziels eines auch die Familienverhältnisse des Beamten mit berücksichtigenden hinlänglichen Nettoeinkommens. Es stehe dem Gesetzgeber frei, ob er einen Ausgleich für die familienbedingten Mehrbelastungen durch eine entsprechende Bemessung der Bruttobezüge, durch die Teilhabe der Beamten an dem allgemein gewährten Kindergeld oder durch eine steuerrechtliche Berücksichtigung der durch den Kindesunterhalt verminderten Leistungsfähigkeit zu erreichen suche oder diese Möglichkeiten miteinander verbinde.
BVerfG, a.a.O. S. 376.
Hiernach verbietet sich eine isolierte Betrachtung nur des Kindesgeldes. Das Verlangen des Klägers war vielmehr jedenfalls in der Sache auch auf den davon nicht zu trennenden Orts- und Familienzuschlag gerichtet. Dieser hat ebenso wie das Kindergeld soziale Ausgleichsfunktion und trägt auf diese Weise dem unterschiedlichen Alimentationsbedarf des Besoldungsempfängers je nach den Familienverhältnissen Rechnung. Auch wenn der kinderbezogene Anteil im Orts- bzw. Familienzuschlag keine sozialstaatliche Leistung darstellt, sondern Besoldungsbestandteil bleibt, ändert dies nichts an seiner Bedeutung für einen familiengerechten Lastenausgleich. Im übrigen hängt die Zuordnung zu Stufe 2 bzw. den folgenden Stufen materiell-rechtlich vom Bestehen des Kindergeldanspruchs ab. All dies verdeutlicht schon für sich betrachtet, dass der Antrag des Klägers nicht nur auf ein höheres Kindergeld, sondern auch auf einen höheren Orts- bzw. Familienzuschlag zielte.
Hinzu tritt ein Gesichtspunkt, der entscheidend gegen die vom LBV nunmehr vorgenommene gegenteilige Auslegung streitet: Das LBV als Empfänger der Willenserklärung hat den Antrag im Jahre 19 ebenfalls in einem umfassenderen Sinne verstanden. Der objektive Erklärungsgehalt des in den Verwaltungsvorgängen enthaltenen Bescheidentwurfes vom 19 ist eindeutig. Der Bescheid sollte eine Entscheidung gerade auch zum Ortszuschlag enthalten (b). Die nunmehr seitens des Beklagten erhobenen Einwände, es handele sich um ein Massenverfahren und dementsprechend seien Bescheide ungeachtet des Umfangs der Antragstellung gleichlautend gefertigt worden, überzeugen nicht. Der Beklagte muss sich an der in seinem Bescheid zweifelsfrei zum Ausdruck gekommenen Sichtweise festhalten lassen. Anderenfalls hätte er - würde es an einer entsprechenden Erklärung seitens des Klägers fehlen - eine Entscheidung ohne vorangegangene Antragstellung getroffen haben wollen, was rechtlich offenkundig fehlerhaft gewesen wäre.
Entgegen der Auffassung des Beklagten liegt noch keine abschließende Entscheidung über den Antrag des Klägers vom 19 im Sinne von Art. 9 § 1 Abs. 1 Satz 2 BBVAnpG 99 vor. Insbesondere steht dem Begehren keine bestandskräftige Ablehnung durch den Beklagten mit Bescheid vom 19 entgegen. Dieser Bescheid ist dem Kläger nicht wirksam bekannt gegeben worden. Ein Zustellungsnachweis hierüber existiert nicht, vielmehr sollte eine Bekanntgabe seinerzeit durch einfachen Brief erfolgen. Auf die Zugangsvermutung von § 41 Abs. 2 Halbsatz 1 VwVfG NRW kann sich der Beklagte dabei nicht berufen. Es sind nämlich Umstände erkennbar und vom Kläger vorgetragen, die ihrerseits begründete Zweifel am Zugang des Bescheides wecken. Auf die Frage, ob das bloße Bestreiten des Zugangs durch den Empfänger hierfür genügt,
vgl. nur OVG NRW, Urteil vom 7. März 2001 - 19 A 4216/99 -,
kommt es dabei nicht an. Denn hier liegen weitergehende Anhaltspunkte dafür vor, dass der Bescheid dem Kläger nicht zugegangen ist. So hat der Kläger im Jahre 2 erstmals wieder beim Beklagten wegen des höheren Ortszuschlags nachgefragt. Veranlassung zu Nachfragen in der Zwischenzeit bestand nicht, weil er bei Antragstellung um Aussetzung bis zu einer gesetzlichen Neuregelung bzw. einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts gebeten hatte. Ferner hat er zwar noch nicht im Widerspruchsverfahren, aber bereits mit Klageerhebung dezidiert bestritten, den Bescheid vom 19 erhalten zu haben. Gleichzeitig hat er das LBV um Übersendung einer Kopie gebeten, da er trotz sehr sorgfältiger Aktenführung über den Bescheid nicht verfüge. Auch sonst bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass und wann der Bescheid zur Post gegeben worden ist. So existiert weder ein Absendevermerk noch ein sonstiger Beleg hierfür. Da ein weitergehender Nachweis für einen Zugang des Bescheides vom Beklagten auch nach seinen Angaben nicht erbracht werden kann, muss davon ausgegangen werden, dass der Bescheid vom 19 nicht zugegangen ist.
Dementsprechend steht dem Kläger ein Anspruch auf erhöhte Besoldung nach Art. 9 § 1 Abs. 1 Satz 2 BBVAnpG 99 für die Zeit vom 19 bis 19 zu, soweit er in diesem Zeitraum Kindergeld für seine Kinder beanspruchen konnte.
Der Anspruch auf Prozesszinsen in dem beantragten Umfang seit Rechtshängigkeit ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür (§ 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG) nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 291, 288 Abs. 1 BGB
§ 167 VwGO
§ 127 BRRG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 BBVAnpG
§ 126 Abs. 3 BRRG
§ 10 Abs. 2 BKGG
§ 41 Abs. 2
Halbsatz 1 VwVfG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2
VwGO
Art. 33 Abs. 5 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 BvR 1022/88
2 C 48.00
2 BvL 1/86
2 BvL 26/91
12 A 369/99
19 A 4216/99