Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-05-12, Aktenzeichen OVG 1 S 94.14
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2015:0512.OVG1S94.14.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Auswahlentscheidung betreffend die Vergabe von Sportwettenkonzessionen und die hierauf bezogenen Ankündigungsschreiben des Hessischen Ministeriums des Inneren und für Sport sind keine Verwaltungsakte, mit der Folge, dass sich der vorläufige Rechtsschutz dagegen nach § 123 VwGO richtet.(Rn.5)
2. Ein Bewerber, der nicht zur zweiten Stufe des Sportwettenkonzessionsvergabeverfahrens zugelassen worden ist, kann sich nicht mit Erfolg auf eine Verletzung seines Bewerberverfahrensanspruchs aus Art. 3 Abs. 1 GG berufen.(Rn.9)
Verfahrensgang
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 24. September 2014 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Beschwerde trägt die Antragstellerin.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 50.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin ist Teilnehmerin des Sportwettkonzessionsvergabeverfahrens. Dieses Verfahren betreibt der Antragsgegner auf der Grundlage des ersten Staatsvertrags zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (im Folgenden: GlüStV n.F.) seit August 2012. Er gestaltete das Verfahren zweistufig aus: Auf der ersten Stufe sollten von den Interessenten im Einzelnen bezeichnete Nachweise zur Prüfung der Zuverlässigkeit und Sachkunde der für die Bewerber tätigen Personen erbracht werden; anschließend sollte unter den Bewerbern, die die erste Stufe erfolgreich durchlaufen hatten, eine Auswahl erfolgen.
Das Konzessionsbegehren der Antragstellerin blieb bereits auf der ersten Stufe erfolglos: Das Hessische Ministerium des Inneren und für Sport ließ sie mit Bescheid vom 7. November 2012 nicht zur zweiten Stufe zu. Die von ihr daraufhin erhobene Klage hatte vor dem Verwaltungsgericht teilweise Erfolg: Mit Urteil vom 23. Mai 2014 verpflichtete das Verwaltungsgericht den Antragsgegner, die Antragstellerin unter Fristsetzung von acht Tagen zur Vorlage der konkret zu bezeichnenden fehlenden Nachweise ihrer Bewerbung aufzufordern und sodann unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über deren Zulassung zur zweiten Stufe des Auswahlverfahrens zur Vergabe der Sportwettkonzessionen nach §§ 4a ff. des Glücksspielstaatsvertrages zu entscheiden. Die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung hiergegen ist zwischenzeitlich vor dem erkennenden Senat anhängig (OVG 1 B 35.14).
Nachdem der Antragsgegner im Spätsommer 2014 angekündigt hatte, die vorgesehenen 20 Konzessionen nunmehr erteilen zu wollen, hat die Antragstellerin am 18. September 2014 mit dem Antrag, festzustellen, dass ihre gegen die Auswahlentscheidung eingelegte Klage aufschiebende Wirkung habe, beim Verwaltungsgericht um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Mit Beschluss vom 24. September 2014 hat das Verwaltungsgericht diesen Antrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, es verstehe das Begehren der Antragstellerin bei sachgerechter Auslegung als auf den Erlass einer einstweiligen Anordnung gerichtet, mit dem die Vergabe der Konzessionen an die zwanzig Mitbewerber zunächst unterbunden werden solle. Es könne offen bleiben, ob die Antragstellerin insoweit vorbeugenden Rechtsschutz in Anspruch nehmen könne oder auf nachträgliche Rechtsbehelfe gegen die Konzessionserteilung verwiesen werden müsse. Sie habe jedenfalls das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs nicht glaubhaft gemacht. Es stehe mit Blick auf das Verfahren OVG 1 B 35.14 nicht fest, ob sie überhaupt zum Kreis der zur zweiten Stufe zuzulassenden Bewerber zähle, aus denen die Auswahl zu treffen sei. Zudem sei das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg das für die begehrte einstweilige Anordnung zuständige Gericht der Hauptsache.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Das für die Prüfung des angefochtenen Beschlusses maßgebliche Beschwerdevorbringen (§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO) rechtfertigt eine Änderung der Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht.
1. Soweit die Antragstellerin die Auffassung des Verwaltungsgerichts beanstandet, ihr (wörtlich) auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung gerichteter Antrag sei sachgerecht dahin auszulegen gewesen, dass es ihr um den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel gegangen sei, die Konzessionserteilung an die Mitbewerber zu verhindern, zeigt sie keinen Fehler der angefochtenen Entscheidung auf, der deren Änderung rechtfertigen würde. Denn die dieser Auslegung zugrunde liegende Annahme des Verwaltungsgerichts, die Auswahlentscheidung und die hierauf bezogenen Ankündigungsschreiben seien keine Verwaltungsakte, so dass die von der Antragstellerin hiergegen eingelegte Klage keine aufschiebende Wirkung (§ 80 Abs. 1 VwGO) entfalten könne und sich der vorläufige Rechtsschutz nach § 123 VwGO richten müsse (vgl. § 123 Abs. 5 VwGO), ist nicht zu beanstanden. Der Auswahlentscheidung fehlt es nämlich an der für die Annahme eines Verwaltungsaktes erforderlichen Außenwirkung, weil sie noch einer Umsetzung durch einzelne Konzessionserteilungsentscheidungen bedarf (vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom 7. Oktober 2014 - 8 B 1686/14 -, juris Rn. 28), und die Ankündigungsschreiben enthalten ihrerseits noch keine Regelung, sondern kündigen eine solche durch für die Zukunft in Aussicht gestellte Umsetzungsakte erst an.
Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt keine andere Entscheidung. Insbesondere dringt die Antragstellerin mit ihrem Hinweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. November 2010 (- BVerwG 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102 ff.) nicht durch. Soweit das Bundesverwaltungsgericht dort (a.a.O., S. 108, Rn. 25) zum Beamtenrecht ausgeführt hat, die gesonderten Mitteilungen der Auswahlentscheidung an jeden Bewerber, einmal positiven, ansonsten negativen Inhalts, stellten keine inhaltlich eigenständigen Entscheidungen dar, sondern gäben nur die einheitliche, rechtlich untrennbare Auswahlentscheidung bekannt, lässt sich hieraus entgegen der Auffassung der Antragstellern nicht ableiten, die Auswahlentscheidung habe (Außenwirkung und damit) Verwaltungsaktqualität. Hiervon ist das Bundesverwaltungsgericht gerade nicht ausgegangen: Streitgegenstand der fraglichen Entscheidung war nämlich nicht die - den Beteiligten mitgeteilte - Auswahlentscheidung, sondern die „angefochtene Ernennung des Beigeladenen“ (BVerwG, a.a.O., S. 104, Rn. 16) und damit der - vorliegend der Konzessionserteilung entsprechende - Vollzugsakt.
Auch der Hinweis der Antragstellerin auf den rechtsverbindlichen Charakter der Auswahlentscheidung gemäß § 9a Abs. 8 Satz 4 HS 1 GlüStV n.F. vermag an dem Fehlen ihrer Außenwirkung nichts zu ändern. Dies ist insbesondere § 9a Abs. 8 Satz 4 HS 2 GlüStV n.F. zu entnehmen. Denn hiernach sind die getroffenen Beschlüsse von den zuständigen Behörden „zu vollziehen“. Erst diesem Vollziehungsakt - hier in Gestalt der Konzessionserteilung - kommt vorliegend Verwaltungsaktqualität zu.
Insoweit vermag auch die Rüge der Antragstellerin, das Verwaltungsgericht habe ihren Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt, der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen. Da die Antragstellerin Gelegenheit hatte, ihre Rechtsauffassung zur Verwaltungsaktqualität der Auswahlentscheidung unter Auseinandersetzung mit dem Vorbringen der Gegenseite im Beschwerdeverfahren näher zu erläutern und der Senat die erstinstanzliche Entscheidung in diesem Umfang nachprüfen konnte, wäre ein etwaiger diesbezüglicher Mangel des Verfahrens erster Instanz jedenfalls geheilt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. Juli 1967 - 2 BvR 586/63 -, BVerfGE 22, 282 [286 f.]).
2. Die Einwendungen der Antragstellerin gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, ein die Erteilung der Konzessionen an die ausgewählten Mitbewerber hindernder Anordnungsanspruch sei nicht glaubhaft gemacht worden, greifen ebenfalls nicht durch. Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, eine etwaige Verletzung eines Bewerberverfahrensanspruchs aus Art. 3 Abs. 1 GG könne nur derjenige geltend machen, der überhaupt zum Kreise der Bewerber gehöre. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, daran fehle es bei der Antragstellerin, weil sie nicht zur zweiten Stufe des Konzessionsvergabeverfahrens zugelassen worden sei und nicht feststehe, ob sie den Zugang hierzu noch erreiche, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die Antragstellerin gehört voraussichtlich nicht zum maßgeblichen Bewerberkreis. Denn der Senat hat mit Beschluss vom heutigen Tage entschieden, dass die Antragstellerin nach dem Erkenntnisstand des Eilverfahrens keinen Anspruch auf Zugang zur zweiten Stufe des Konzessionsvergabeverfahrens hat, ihre Nichtzulassung hierzu vielmehr bei summarischer Prüfung - auch mit Blick auf die von der Antragstellerin mit ihrer Beschwerdebegründung hervorgehobene Bestimmung des § 4b Abs. 1 Satz 1 GlüStV n.F. - nicht zu beanstanden ist. Hierauf wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen.
Eine Befassung mit dem Antrag der Antragstellerin, einen sog. Hängebeschluss „bis zur Entscheidung über den Eilantrag“ zu erlassen, erübrigt sich hiermit.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG; insoweit folgt der Senat den Ausführungen des Verwaltungsgerichts.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 4b Abs. 1 Satz 1 GlüStV
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 138, 102
BVerfGE 22, 282
23 L 595.14
1 B 35.14
8 B 1686/14
2 C 16.09
2 BvR 586/63