Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-08-04, Aktenzeichen 22 U 167/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0804.22U167.09.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 23. Juni 2009 abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 152.821,17 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27. Januar 2007 sowie weitere 2.381,48 € jeweils nebst Zinsen von Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. Februar 2009 zu zahlen.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen, die Berufung im Übrigen zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 45%, die Beklagte 55%.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Zwangsvollstreckung der Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des beizutreibenden Betrags leistet.
Die Revision wird – beschränkt auf den in den Entscheidungsgründen näher dargelegten Umfang – zugelassen.
Der Gegenstandswert für die Berufungsinstanz wird auf 274.706,20 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein Kosmetikunternehmen und unterhält u. a. eine Lagerhalle mit Hochregalen und einer Fläche von circa 2.500 m². Bei der Beklagten handelt es sich um einen Spezialbetrieb für die Herstellung gewerblich nutzbarer Böden auf Kunststoffbasis.
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen mangelhafter Verlegung eines Kunststoffbodens in Anspruch.
Die Klägerin wandte sich Ende 2002 an die Beklagte, um eine dauerhafte und dem Betriebszweck entsprechende Bodenbeschichtung zu erhalten. Der Boden in der Lagerhalle bestand zu dieser Zeit aus einem unbeschichteten Magnesia-Estrich auf einer Tragbetonschicht. Eine Feuchtigkeitsabdichtung unter dem Beton zum Erdreich hin gab es nicht.
Pläne des Bodenaufbaus waren nicht vorhanden. Der genaue Bodenaufbau war der Klägerin auch nicht bekannt. Ein Architekt wurde durch die Klägerin nicht eingeschaltet.
Vor der Erstellung eines Angebots führte die Beklagte eine Ortsbesichtigung durch, in der die zu bearbeitenden Bodenflächen näher in Augenschein genommen und ermittelt wurden. Dabei wurde festgestellt, dass Teile des Estrichs ausgetauscht werden mussten.
Die Beklagte erstellte unter dem 6. Dezember 2002 ein Angebot über die Durchführung der gesamten Fußbodenbeschichtung des Lagergebäudes und die dafür notwendigen Arbeiten und riet zur Ausführung des Bodenbelags „X“ in einer Dicke von 5 mm. Mit Schreiben vom 15. Januar 2003 nahm die Klägerin das Angebot an.
In diesem Angebot, hinsichtlich dessen Einzelheiten auf Bl. 12ff. der Akte verwiesen wird, wies die Beklagte auf ihre Kompetenz und weltweite Tätigkeit hin. Sie pries den schließlich verlegten Boden als „für die Anwendung in Ihrem Betrieb maßgeschneidert“ an, beschrieb auch einen alternativen dünneren Belag, führte dann aber Vorteile des X an, der durch die dickere Nutzschicht von 5mm statt 2 mm Unebenheiten ausgleiche und unempfindlicher gegen Kratzer etc. sei. Außerdem erwähnte sie als Vorteil „diffusionsoffener Belag!“.
Bei der Beschreibung des Untergrunds ging die Beklagte zutreffend von einem Magnesia-Estrich aus und stellte fest:
„Wir gehen davon aus, dass kein Wasser zum Magnesia-Estrich gelangen kann (seitlich oder von unten)“; sowie „Der Boden soll höchstens eine Restfeuchte von 2,0 bzw. 3% aufweisen, bevor der Bodenbelag eingebaut werden kann.“
Unter der Überschrift Garantie/Haftung enthält das Angebot folgende Formulierungen:
„Schäden am Boden, die ihre Ursache im Unterbau/Untergrund finden, gehören nicht zu der Gewährleistung. …
Unsere Haftung ist begrenzt auf den jeweiligen Auftragswert, die Haftung für Vermögens- und Folgeschäden ist ausgeschlossen.“
Die Beklagte führte Restfeuchte-Messungen durch den Zeugen Z2 durch, die sowohl den Estrich als auch den Tragbeton betrafen. Dabei wurde nur geringe Restfeuchte festgestellt, die eine Bodenverlegung nicht in Frage stellte.
Die Beklagte führte in der Folgezeit die Arbeiten durch, sanierte den Estrich auf einer Fläche von 285,83 m² und stellte unter dem 15. April 2003 ihre Schlussrechnung in Höhe von 152.821,17 € abzüglich Abschlagszahlungen. Das Werk wurde abgenommen, die Rechnung bezahlt.
Bereits nach einigen Monaten des laufenden Lagerbetriebs traten im Boden Risse und Ausbrüche auf, es kam zu Hohlstellenbildungen und Aufwölbungen. Diese wurden durch die Beklagte auf Kosten der Klägerin beseitigt. Als im Jahr 2005 nunmehr großflächig Hohlstellenbildungen und Ausbrüche auftraten, forderte die Klägerin die Beklagte zur Gewährleistung auf. Die Beklagte lehnte dies mit Schreiben vom 08. Dezember 2005 ab und wies darauf hin, dass unterhalb des gebrochenen Magnesia-Estrichs Feuchtigkeit festgestellt worden sei. Damit liege kein Mangel des Fußbodens vor.
Nachdem die Beklagte auch in einem weiteren Ortstermin eine Gewährleistungsverpflichtung abgelehnt hatte, beauftragte die Klägerin das Y Institut mit einer Feststellung der Mängel und ihrer Ursachen. Dieses kam im Gutachten vom 30. November 2006 zu dem Ergebnis, dass durch eindringende Feuchtigkeit eine Zersetzung des Magnesia-Estrichs stattfinde, welche die Bindung des Fußboden- belags beseitige und die Tragfähigkeit insgesamt verringere. Es müsse eine Gesamterneuerung der Fußbodenkonstruktion stattfinden.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens und Vernehmung von Zeugen. Der Sachverständige hat festgestellt, dass durch das Fehlen einer Dampfsperre Feuchtigkeit aus dem Boden über die Tragbetonschicht in den Magnesia-Estrich dringen könne, die durch die relative Dichtigkeit des Kunststoffbodens nicht ausdampfe könne. Dadurch werde der Magnesia-Estrich zersetzt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und ausgeführt, die Beklagte sei ihrer Hinweis- und Untersuchungspflicht ausreichend nachgekommen. Von Auftragnehmern könne im Allgemeinen nicht mehr als eine Prüfung durch Besichtigung, Befühlen und Nachmessen verlangt werden. Dass der Beklagten nach der Gewerbeüblichkeit eine höhere Prüfungspflicht oblegen hätte, sei nicht erkennbar. Die Prüfungspflicht von Untergründen verlange nicht eine Prüfung der gesamten Fußbodenkonstruktion. Die Beklagte habe sich auf die Üblichkeit der Unterkonstruktion und das Vorhandensein einer Dampfsperre verlassen dürfen. Zur Feststellung der Situation hätte die Beklagte eine Kernbohrung vornehmen müssen, was das Landgericht angesichts der Kosten für unzumutbar erachtet hat. Die Beklagte habe auch ausreichend auf die Notwendigkeit der Trockenheit des Untergrunds im Angebot als auch mündlich hingewiesen. Die Bezeichnung „diffusionsoffen“ sei erkennbar nicht als technischer Begriff im Sinne einer DIN-Norm, sondern als Gegenbegriff eines wasserdampfdichten Belags verwendet worden.
Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin, mit der sie ihren erstinstanzlichen Vortrag weiterverfolgt und rügt, dass das Landgericht zu Unrecht eine Hinweispflicht verneint habe. Angesichts der Spezialkenntnisse der Beklagten sei eine entsprechende Aufklärung notwendig gewesen, so dass die Klägerin eigene Untersuchungen hätte anstellen können, die sie im Hinblick auf die im Verhältnis zum Gesamtaufwand geringen Kosten durchgeführt hätte.
Die Klägerin beantragt:
1. Unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Darmstadt vom 23.06.2009 wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 225.000 € nebst 8 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 27. Januar 2007 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die über den Betrag gemäß 1) der Klageschrift hinausgehenden Kosten zur Beseitigung der im Gutachten des Y Instituts vom 30. November 2006 festgestellten Mängel am gesamten Bodenbelag des Lagergebäudes A-Straße ..., O1, und dessen ordnungsgemäße Wiederherstellung zu ersetzen.
3. Es wird ferner festgestellt, dass die Beklagte zudem verpflichtet ist, sämtliche Kosten der über die Bauarbeiten weitergehenden Aufrechterhaltung des Betriebs und daraus sich ergebende sonstige Schäden, insbesondere die aus Kosten einer Räumung und Wiederherstellung des Lagers der Klägerin entstehen, zu ersetzen.
4. Die Beklagte wird über den Zahlungsantrag zu 1) hinaus verurteilt, an die Klägerin weitere 4.706,20 € nebst einer Verzinsung von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 2. Februar 2009 zu zahlen.
5. Die Beklagte wird zudem verurteilt, an die Klägerin 2.900,62 € mit einer Verzinsung von 8 Prozentpunkten über den jeweiligen Basiszinssatz seit dem 2. Februar 2009 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und weist erneut darauf hin, dass der Oberboden ordnungsgemäß verlegt worden sei und keine Mängel aufweise. Nach den Feststellungen des Sachverständigen sei der Fußbodenaufbau ungewöhnlich, womit die Beklagte nicht habe rechnen müssen. Die Beklagte habe ausreichende Untersuchungen auch hinsichtlich der Restfeuchte vorgenommen. Auch beim Ausstemmen von Teilen des Estrichs sei keine Feuchtigkeit festgestellt worden. Die Beklagte habe auch ausreichend darauf hingewiesen, dass die Unterkonstruktion trocken sein und bleiben müsse.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat zum Teil Erfolg.
Die Beklagte ist gemäß §§ 634, 636, 280 BGB verpflichtet, der Klägerin Schadensersatz wegen der Mangelhaftigkeit des verlegten Bodens zu leisten. Da die Beklagte die Nacherfüllung verweigert hat, war eine weitere Fristsetzung nicht erforderlich.
Mangelhaftigkeit der Arbeit
Die Arbeit der Beklagten war mangelhaft. Der von ihr verlegte Boden war nicht in der Lage, den von den Parteien übereinstimmend gewollten Zweck einer wasserdichten, staubfreien und belastbaren Oberfläche zu erfüllen, wie sich an den vom Sachverständigen festgestellten Hohlstellen, Ausrissen und der Zersetzung des Magnesia-Estrichs gezeigt hat.
Zur vereinbarten Beschaffenheit im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Der Bundesgerichtshof hat deshalb eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit und damit einen Fehler im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB a.F. angenommen, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt (BGHZ 91, 206, 212; BGHZ 139, 244, 247; BauR 2000, 411, 412; BauR 2003, 236, 238; BauR 2007, 700).
Das gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart oder den anerkannten Regeln der Technik nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGH 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96–; 11. November 1999 – VII ZR 403/98–; BGH 8. November 2007 – VII ZR 183/05– sämtlich zitiert nach juris).
Ohne Bedeutung ist hierbei, dass der von der Beklagten eingebaute Boden für sich gesehen ordnungsgemäß ist, wie der Sachverständige festgestellt hat. Denn das führt nicht dazu, dass die vereinbarte Funktion erfüllt ist. Ohne Bedeutung ist auch, dass die mangelnde Funktionsfähigkeit des Bodens ausschließlich darauf zurückzuführen ist, dass eine Horizontalabdichtung unterhalb des Tragbetons fehlte. Denn ein Werk ist auch dann mangelhaft, wenn es die vereinbarte Funktion nur deshalb nicht erfüllt, weil die vom Besteller zur Verfügung gestellten Leistungen anderer Unternehmer, von denen die Funktionsfähigkeit des Werkes abhängt, unzureichend sind.
Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht
Der Unternehmer kann in diesen Fällen allerdings der Verantwortlichkeit für den Mangel seines Werks durch Erfüllung seiner Prüfungs- und Hinweispflicht entgehen.
Dabei ist die Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht kein Tatbestand, der die Mängelhaftung begründet. Die verschuldensunabhängige Mängelhaftung kann nur durch einen Sach- oder Rechtsmangel des vom Unternehmer hergestellten Werkes begründet werden. Vielmehr ist die Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht ein Tatbestand, der den Unternehmer von der Sach- oder Rechtsmängelhaftung befreit. Das ist deutlich in der Regelung des § 13 Nr. 3 in Verbindung mit § 4 Nr. 3 VOB/B zum Ausdruck gebracht. § 13 Nr. 3 VOB/B setzt voraus, dass das Werk des Unternehmers mangelhaft ist, und stellt zunächst klar, dass der Unternehmer, dem Grundsatz der verschuldensunabhängigen Mängelhaftung folgend, auch dann haftet, wenn der Mangel auf die Leistungsbeschreibung oder auf Anordnungen des Auftraggebers, auf die von diesem gelieferten oder vorgeschriebenen Stoffe oder Bauteile oder die Beschaffenheit der Vorleistung eines anderen Unternehmers zurückzuführen ist. Sodann wird als Ausnahme von diesem Grundsatz der Befreiungstatbestand formuliert (BGH BGHZ 132, 189, 192; BauR 2005, 1314, 1316; Kapellmann/Messerschmidt-Weyer, VOB, § 13 Rdn. 59).
Der Auftragnehmer haftet demnach trotz eines Mangels seiner Leistung nicht, wenn er Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung, gegen die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder gegen die Leistungen anderer Unternehmer unverzüglich – möglichst schon vor Beginn der Arbeiten – schriftlich mitgeteilt hat. Diese Regelungen in § 13 Nr. 3 und § 4 Nr. 3 VOB/B sind eine Konkretisierung von Treu und Glauben, die über den Anwendungsbereich der VOB/B hinaus im Grundsatz auch für den Bauvertrag gelten (BGH LM BGB § 633 Nr. 3; NJW 1960, 1813 ; BauR 1987, 86, 87; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 6. Teil, Rdn. 57; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 1519; Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB, 17. Aufl., § 13 Nr. 3 Rdn. 2; § 4 Nr. 3 Rdn. 2).
Umfang der Prüfungs- und Hinweispflicht
Jeder Werkunternehmer, der seine Arbeit in engem Zusammenhang mit der Vorarbeit eines andern oder überhaupt aufgrund dessen Planungen auszuführen hat, muss prüfen und gegebenenfalls auch geeignete Erkundigungen einziehen (BGH 8.11.07 – VII ZR 183/05 –), ob diese Vorarbeiten, Stoffe oder Bauteile eine geeignete Grundlage für sein Werk bieten und keine Eigenschaften besitzen, die den Erfolg seiner Arbeit in Frage stellen können. Der Rahmen dieser Verpflichtung und ihre Grenzen ergeben sich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalls darstellt. Was hiernach zu fordern ist, bestimmt sich nach dem von dem Unternehmer zu erwartenden Fachwissen, nach seiner Kenntnis vom Informationsstand des Vorunternehmers und überhaupt durch alle Umstände, die für den Unternehmer bei hinreichend sorgfältiger Prüfung als bedeutsam erkennbar sind (BGH NJW 1956, 787; WM 1972, 76, 77; U. v. 23.10.86 – VII ZR 48/85–; 12.12.01 – X ZR 192/00 –). Kommt er seinen hiernach bestehenden Verpflichtungen nicht nach und wird dadurch das Gesamtwerk beeinträchtigt, so ist seine Werkleistung mangelhaft (BGH NJW 1983, 875 m.w.N.).
Der Senat geht im Gegensatz zum Landgericht davon aus, dass vorliegend eine weitgehende Beratungs- und Hinweispflicht der Beklagten bestanden hat, die sich nicht auf die bloße Prüfung des aktuellen Zustands des Magnesia-Estrichs beschränkte.
Die Beklagte wurde von der Klägerin gebeten, ein Angebot zur Sanierung des Lagerbodens abzugeben. In welcher Form die Sanierung zu erfolgen hatte, war gänzlich der Beklagten überlassen, die nicht nur das Material vorschlug, sondern auch die Sanierungsbedürftigkeit des Estrichs prüfte. Da die Klägerin keinen Architekten eingeschaltet hatte, war sie als Laie auf diesem Gebiet von der Einschätzung und Beratung der Beklagten als Spezialistin abhängig. Der Zeuge Z1 hat in diesem Zusammenhang angegeben, dass die Beklagte im Gegensatz zu anderen Anbietern ein komplettes Paket anbiete, das eine Ortsbesichtigung, einer Beratung, das Angebot und die Verlegung beinhalte. Damit lagen die Art und Weise der Sanierung, aber auch die Beurteilung der Voraussetzungen, wie die Eignung des Fußbodens, vollständig in der Hand der Beklagten.
Der Beklagten war das Problem des Feuchtigkeitseintritts mit der Folge der Zersetzung des Estrichs auch bekannt, wie der Zeuge Z1 (Bl. 136 d.A.) bestätigt hat. Im Angebot hat sie auch gerade ausgeführt, sie gehe davon aus, dass kein Wasser zum Magnesia-Estrich von der Seite oder von unten gelangen könne. Der Sachverständige hat dazu ausgeführt, dass die Prüfung der gesamten Fußbodenkonstruktion, wie durch ihn vorgenommen, im Grunde notwendig gewesen sei, aber nicht zur Prüfungspflicht von Untergründen gehöre. Ein Hinweis auf die möglichen Gefahren durch Feuchtigkeit beim Beschichten von Magnesia-Estrichen sei jedoch grundsätzlich Pflicht.
Die Beklagte hat allerdings nicht ausreichend auf das Erfordernis der Trockenheit des Estrichs hingewiesen. Dafür reicht die Formulierung im Angebot nicht aus. Darin wird zum einen nur von Wassereintritt, nicht von Feuchtigkeit gesprochen, so dass Missverständnisse möglich waren.
Zum anderen reichte dies auch nicht zur Haftungsverlagerung auf die Klägerin aus, da die Konsequenzen, die vorliegend zu erwarten waren, in einer völligen Unbrauchbarkeit nicht nur des verlegten Bodens, sondern auch des darunter liegenden Estrichs lagen.
Nur die Beklagte als Herstellerin des Bodens konnte erkennen, welche Folgen Feuchtigkeitseintritt von unten haben würde. Es war für die Klägerin nicht von vornherein ersichtlich, dass sich durch Feuchtigkeitsstau der Estrich auflösen oder die Beschichtung Blasen bilden würde. Es wäre auch denkbar gewesen, dass zwar keine Diffusion möglich war, aber angesichts der Dicke der Beschichtung (5mm) die im Estrich gestaute Feuchtigkeit keine Veränderung des Bodenbelags bewirken würde. Hinzu kommt, dass die Beklagte durch die Formulierung der Bodenbeschreibung als „diffusionsoffen“ den falschen Eindruck erweckt hat, es könne Wasserdampf entweichen. Dass dies nicht ausreichend der Fall war, ergibt sich aus dem Gutachten des Sachverständigen und dem tatsächlichen Befund.
Die von der Beklagten vorgenommenen Untersuchungen waren auch nicht ausreichend, um genügende Sicherheit hinsichtlich des Fehlens aufsteigender Feuchtigkeit zu erhalten.
Die Messprotokolle des Zeugen Z2 (Bl. 128ff. der Akte) waren zwar recht umfangreich und bezogen sich ersichtlich auch auf die Feuchtigkeit des Tragbetons. Allerdings beantwortete die punktuelle Untersuchung auch an verschiedenen Zeitpunkten nur die aktuelle Restfeuchte, nicht aber zwingend die Frage, ob dies dauerhaft bleiben würde und ob nicht durch die Abdeckung von oben stärkere Feuchtigkeitsansammlungen erfolgen könnten. Der Beklagten musste bewusst sein, dass der Estrich bisher offen lag und deshalb Wasserdampf unbeeinträchtigt austreten konnte (Seite 10 des Gutachtens), während durch die Beschichtung das Austreten von Feuchtigkeit erheblich beeinträchtigt wurde, so dass auch geringe Feuchtigkeit bei fehlender horizontaler Abdichtung zum Erdreich hin sich im Laufe der Zeit aufstauen konnte.
Angesichts des Umstands, dass Feuchtigkeit zur Zersetzung des Estrichs und damit zur vollständigen Wertlosigkeit des Werks der Beklagten führen und der dadurch bedingte Neuaufbau des Bodens erhebliche Schäden für die Klägerin einschließlich längerfristigen Betriebsausfalls verursachen würde, musste die Beklagte sich schon aus Fürsorgegesichtspunkten davon vergewissern, dass sich tatsächlich keine Feuchtigkeit unter dem Bodenbelag sammeln konnte.
Dazu gehörte zunächst die Nachfrage nach Auftreten von Feuchtigkeit und dem Vorhandensein von Bauplänen, wie sie auch vom Zeugen Z1 gehalten worden ist. Allerdings hätte sich die Beklagte nicht mit der Antwort des Zeugen Z3 zufrieden geben dürfen. Dass bisher keine Feuchtigkeit aufgetreten war, konnte mit der Dampfdurchlässigkeit des Estrichs erklärt werden. Dass keine Baupläne vorhanden waren, durfte die Beklagte nicht auf sich beruhen lassen.
Nach Auffassung des Senats durfte die Beklagte nicht von vornherein davon ausgehen, dass der Bodenaufbau so war, dass keine Feuchtigkeit von unten eindringen konnte. Zwar mag, wie der Sachverständige ausgeführt hat, regelmäßig eine Dampfsperre unter der Tragbetonschicht eingebaut werden und die Tragbetonschicht auch dicker sein. Dass dies vorliegend bei einer älteren Halle tatsächlich so geschehen war und diese Abdichtung auch noch funktionsfähig war, darauf konnte sich die Beklagte jedoch nicht verlassen.
Mag im Allgemeinen für den beauftragten Bodenverleger eine allgemeine Prüfung des Bodens durch Tasten, Prüfen und Messen ausreichend sein (OLG Frankfurt BauR 09, 1482), gilt dies vorliegend für die Beklagte nicht, die nach dem Werkvertrag die Sanierung übernommen und für die Durchführung im Einzelnen freie Hand hatte (vgl. dazu auch OLG Frankfurt NJW RR 06, 1617: Eignung eines Fahrzeugs zum Einbau einer Autogasanlage). Da nur sie die spezifischen Eigenschaften des von ihr entwickelten Bodens kannte, hätte der Klägerin nicht einmal die Einschaltung eines Architekten näheren Erkenntnisgewinn gebracht.
Dies bedeutet allerdings nicht, dass die Beklagte selbst entsprechende Untersuchungen in Form einer Kernbohrung hätte durchführen müssen, wie das Landgericht meint. Die Beklagte hätte aber die Gefahr einer Eindringung von Feuchtigkeit von unten deutlicher herausarbeiten und auf einer Klärung bestehen müssen, da andernfalls ihr Gewerk komplett unbrauchbar werden würde. Gerade die Gefahr eines absehbar großen Schadens musste die Beklagte dazu veranlassen, allen Möglichkeiten auf den Grund zu gehen, und nicht das Risiko auf die Klägerin zu übertragen (vgl. auch OLG Hamburg IBR 09, 264 ). Es war deshalb von der Beklagten zu verlangen, die Klägerin auf die Möglichkeit einer gefährlichen Feuchtigkeitsansammlung hinzuweisen und sie zu veranlassen, eine den sachverständigen Feststellungen entsprechende Prüfung vorzunehmen oder das Risiko für diesen Umstand ausdrücklich zu übernehmen.
Der Sachverständige hat in diesem Zusammenhang festgestellt, dass ein Hinweis auf die Problematik von Untergrundfeuchtigkeit verpflichtend war (GA S. 18) und im Grunde eine Prüfung der gesamten Fußbodenkonstruktion notwendig gewesen wäre. Diese gehöre zwar nicht zur Prüfungspflicht von Untergründen, derartige Untersuchungen sollten in der Regel aber im Vorfeld von Beschichtungsmaßnahmen in einem Leistungsverzeichnis Niederschlag finden (GA S. 7).
Angesichts der im Vergleich zum Schadensrisiko und den Kosten der Bodenbeschichtung geringen Kosten der Untersuchung kann jedenfalls nicht angenommen werden, dass die Klägerin bei entsprechender Unterrichtung auf eine Überprüfung verzichtet hätte.
Es hätte möglicherweise auch eine einfache Form des Tests gegeben, nämlich einen Teil des Bodens mit einer wasserdampfdichten Folie abzudichten und so eine vergleichbare Situation wie mit dem späteren Belag zu erzeugen, um aufstauende Feuchtigkeit zu testen (so beispielsweise OLG Bamberg 29.7.02 – 4 U 237/00 –).
Vertragliche Haftungsbegrenzungen
Die Haftung der Beklagten ist auch nicht generell durch die vertraglichen Regelungen ausgeschlossen.
Die Formulierung im Angebot, wonach Schäden am Boden, die ihre Ursache im Unterbau/Untergrund finden, nicht zu der Gewährleistung gehören, reicht nicht aus. Die Regelung ist missverständlich und dürfte für den Vertragspartner so zu verstehen sein, dass Schäden, die nur aus dem Unterbau resultieren, ausgeschlossen sind. Vorliegend geht es aber um eine Kombination aus der wasserdampfhemmenden Beschichtung und dem Unterbau, die zum Schaden geführt hat. Diese Beurteilung gehörte gerade zu der Sanierungsaufgabe der Beklagten.
Die Frage des Haftungsausschlusses für Vermögens- und Folgeschäden und die allgemeine Beschränkung auf den Auftragswert unterscheidet zwar nicht hinsichtlich der Schuldform, so dass sie als Allgemeine Geschäftsbedingung auch unter Kaufleuten insgesamt unwirksam sein dürfte (§§ 307, 310 BGB).
Die mehrfache Benutzung der Regelungen (§ 305 BGB) wird allerdings von der Beklagtenseite bestritten. Es liegen auch keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür vor. Dass die Bedingungen von der Beklagten einseitig gestellt wurden, reicht allein nicht aus. Es handelt sich ersichtlich um einen individuellen Vertrag, der auf das konkrete Objekt Bezug nimmt und zahlreiche individuelle Regelungen enthält.
Dennoch kann sich die Beklagte nicht auf den Haftungsausschluss für Vermögens- und Folgeschäden berufen. Vorliegend war das Vertrauen der Klägerin gerade in die Fachkunde der Beklagten so groß, dass es auf eine Aushöhlung wesentlicher Vertragpflichten hinausliefe, wenn sich die Beklagte auf den Haftungsausschluss berufen könnte (BGH BauR 85, 317). Die Einschaltung der Beklagten als Sanierer und Hersteller des Bodenbelags diente gerade dazu, der Klägerin für lange Zeit einen ungestörten und normgerechten Geschäftsbetrieb zu ermöglichen. Mit der „maßgeschneiderten Fertigung“ hat die Beklagte im Angebot auch geworben, so dass der Ausschluss von Folgeschäden gerade die Aufgabe der Beklagten konterkarieren würde. Es war auch klar, dass bei Schäden am Boden Gewinnausfall durch Betriebsunterbrechungen im Rahmen der Gewährleistung auftreten könnte. Der ausdrückliche Ausschluss solcher – im Übrigen nicht näher benannter – Schäden würde einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellen.
Dagegen hält der Senat die Haftungsbeschränkung auf den Auftragswert für wirksam. Damit hat die Beklagte ihre Haftung insoweit eingeschränkt, als ihr selbst ein Wert zugeflossen ist. Diese erscheint auch aus Sicht der Klägerin sachgerecht, da sie selbst in diesem Maß entreichert ist und deshalb bei einem Fehlschlag der Sanierung so gestellt werden kann, als wenn sie den Hallenboden nicht saniert hätte. Die Klägerin erhält danach dasjenige zurück, was sie vergeblich aufgewandt hat, verzichtet aber auf weitergehende Schäden, während die Beklagte für die unbrauchbare Werkleistung nichts erhält. Bei Abwägung der Interessen der Beteiligten erscheint die Regelung für den Senat jedenfalls nicht so unangemessen, als dass der Grundsatz der Privatautonomie deshalb in Frage gestellt werden müsste.
Mitverursachung
Ein Mitverschulden der Klägerin gemäß § 254 BGB kann nicht angenommen werden. Zwar liegt es nahe, der Klägerin nicht ausreichende Sorgfalt zu attestieren, indem sie die Sanierung der Halle ohne eigene Bauleitung und Planung der Beklagten überließ. Nachdem die Beklagte aber als ausgewiesenes Fachunternehmen tätig wurde und selbst zahlreiche Messungen unternahm, konnte die Klägerin davon ausgehen, dass die Beklagte ausreichendes Fachwissen hatte, um eine auf Dauer brauchbare Beschichtung aufzubringen. Hinzu kommt, dass auch ein Architekt hinsichtlich der konkreten Eigenschaften des Fußbodenaufbaus keine eigenen Erkenntnisse hätte einbringen können.
Wasseranstauungen im Hof
Auch der bestrittene Vortrag der Beklagten, es habe regelmäßig erhebliche Wasseranstauungen im Hof gegeben, begründet kein Mitverschulden und erfordert auch keine weitere Beweisaufnahme. Da es Aufgabe der Beklagten war, die Feuchtigkeitsbelastung des Magnesia-Estrichs zu prüfen, kam es auf die Bodenbeschaffenheit selbst nicht an. Der Zeuge Z3 hat angegeben, dass es bisher nicht zu Feuchtigkeitsbelastungen in der Halle gekommen war. Solche sind auch weder von beiden Sachverständigen festgestellt worden, noch ergeben sich sonstige Anhaltspunkte aus dem Parteivortrag. Inwieweit im Hof es zu Feuchtigkeitsstauungen gekommen ist, kann offen bleiben, weil es nicht um die Abdichtung des Hofs geht.
Schadenshöhe
Die Ersatzforderung umfasst auch die Kosten der Estricherneuerung, die durch die Zersetzung des Estrichs erforderlich wurde. Diese wären nicht angefallen, wenn die Notwendigkeit höherer Diffusionsdurchlässigkeit des zu verlegenden Bodens bekannt gewesen oder kein solcher Boden verlegt worden wäre.
Die Beklagte hat zwar die Schadensberechnung der Klägerin bestritten. Der Senat ist aber in der Lage, den Mindestschaden der Klägerin gemäß § 287 ZPO dahin zu schätzen, dass angesichts des vom Y Institut festgestellten und vom gerichtlichen Sachverständigen bestätigten Erfordernisses der Entfernung des schadhaften Bodenbelags, der Beseitigung des Estrichs, der Herstellung eines gesamten Boden-Neuaufbaus sowie der entsprechenden damit verbundenen Betriebsausfälle mit Sicherheit ein Schaden entsteht, der die Kosten für die Bodenverlegung einschließlich teilweiser Estricherneuerung übersteigt. Nähere Eingrenzungen sind angesichts der wirksamen Haftungsbegrenzung auf diesen Betrag nicht erforderlich. Da die Haftungsbegrenzung nicht auf bestimmte Schadenspositionen beschränkt ist, können die Schadensfeststellungskosten in Form des Gutachtens des Y Instituts nicht gesondert geltend gemacht werden.
Die Nebenforderungen folgen aus den §§ 286, 288 BGB. Verzugszinsen sind nur in Höhe von 5 Prozentpunkten zuzusprechen, da es sich vorliegend um eine Schadensersatzforderung und nicht um eine Entgeltforderung im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB handelt. Hinsichtlich der nicht anrechenbaren Geschäftsgebühr ist der Senat mit der Klägerin angesichts des Umfangs der Sache vom Anfall einer 2,0 Geschäftsgebühr ausgegangen, so dass gemäß § 15a RVG, Vorb. 4 zu Ziff. 3100 RVG Vergütungsverzeichnis lediglich ein anrechnungsfähiger Betrag von 0,75 einer Gebühr zu berücksichtigen ist.
Auszugehen ist dabei nach allgemeiner Rechtsprechung nicht von einer Erfolgsquote in Bezug auf die Klagesumme, sondern von dem zugesprochenen Betrag, aus dem die berechtigten Rechtsanwaltsgebühren zu berechnen sind.
Prozessuale Nebenentscheidungen
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Senat hat gemäß § 543 ZPO die Revision zugelassen, da hinsichtlich der Hinweispflicht des Werkunternehmers, der auch mit Sanierungsberatung betraut ist, grundsätzliche Rechtsfragen betroffen sind.
Die Festsetzung des Gegenstandswertes entspricht der zutreffenden und von den Parteien nicht angegriffenen Festsetzung erster Instanz.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 634, 636, 280 BGB
§§ 307, 310 BGB
§§ 286, 288 BGB
§ 305 BGB
§ 254 BGB
§ 287 ZPO
§ 15a RVG
§ 543 ZPO
§ 633 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 633 Abs. 1 BGB
§ 4 Nr. 3 VOB/B
§ 13 Nr. 3 VOB/B
§ 288 Abs. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 91, 206, 212
BGHZ 139, 244, 247
BGHZ 132, 189, 192
NJW 1960, 1813
NJW 1956, 787
WM 1972, 76, 77
NJW 1983, 875
13 O 591/06
VII ZR 182/11
VII ZR 350/96
VII ZR 403/98
VII ZR 183/05
VII ZR 48/85
X ZR 192/00
4 U 237/00