Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Beschluss vom 2017-07-28, Aktenzeichen 12 UF 163/16

Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Amtsgerichts Hamburg, Familiengericht, vom 18.07.2016 (Az.: 278 F 129/16) abgeändert:
Die Zwangsvollstreckung des Antragsgegners zum Zwecke der Aufhebung der Gemeinschaft betreffend das gemeinsame Grundstück der Beteiligten in der … in Hamburg, eingetragen im Grundbuch von Harvestehude Band …, Blatt …, wird für unzulässig erklärt.
Die Kosten des Verfahrens I. und II. Instanz trägt der Antragsgegner.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 35.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Mit genanntem Beschluss hat das Familiengericht den Antrag der Antragstellerin, die Zwangsvollstreckung zum Zwecke der Aufhebung der Gemeinschaft betreffend das gemeinsame Grundstück der Beteiligten in der … in Hamburg für unzulässig zu erklären, kostenpflichtig zurückgewiesen.
Zugrunde liegt, dass die verheirateten Beteiligten seit Ende 2011 getrennt leben und sich über die weitere Behandlung der Liegenschaft …, welche die ehemalige Ehewohnung darstellt und noch von der Ehefrau bewohnt und auch von dem Ehemann (jedenfalls als „Adresse“) genutzt wird, nicht einig sind. Bei dem streitgegenständlichen Stadthaus, welches den Eheleuten, die noch über weitere Immobilien verfügen, als gemeinschaftliches Eigentum zu je 1/2 zusteht, handelt es sich um eine Villa aus dem Jahr 1898 mit einer Wohnfläche von ca. 313 qm und einer weiteren Nutzfläche von ca. 120 qm. Sie soll auf Betreiben der Ehefrau freihändig verkauft werden; der Ehemann war damit aufgrund der anfallenden Vorfälligkeitsentschädigung nicht einverstanden. Die auf dem Haus lastenden Kreditverbindlichkeiten bedient der Ehemann; die Zahlungen sind der Ehefrau im Rahmen von vorläufigen Unterhaltsentscheidungen des Familiengerichts anteilig als bedarfsdeckend angerechnet worden. Der Ehemann betreibt gem. Antrag vom 01.12.2014 die Teilungsversteigerung beim Amtsgericht Hamburg (Az.: 71 t K 70/14); diese ist mit Beschluss vom 04.12.2014 angeordnet worden. Nach Durchführung eines Verfahrens nach § 180 Abs. 2 ZVG haben sich die Beteiligten beim Landgericht Hamburg zunächst vergleichsweise dahingehend geeinigt, dass eine einstweilige Einstellung der Zwangsversteigerung bis zum 31.08.2015 vorgenommen worden ist (Az.: 328 T 15/15). Danach ist das Teilungsversteigerungsverfahren wieder aufgenommen worden. Gemäß Gutachten vom 17.12.2015 beträgt der Verkehrswert der Villa 2,4 Mio. Euro. Die auf der Liegenschaft lastenden Kreditverbindlichkeiten belaufen sich noch auf etwa 1,0 Mio. Euro. Die Ehefrau gibt an, bei einem freihändigen Verkauf könnten 3,5 Mio. Euro erzielt werden, und verweist auf ihr vorliegende Kaufofferten.
Zur Begründung seines Beschlusses vom 18.07.2016 hat das Familiengericht ausgeführt, familienrechtliche Ausnahmetatbestände (§ 1365 BGB: ganzes Vermögen, § 1353 BGB: eheliche Rücksichtnahme) stünden dem Recht auf Aufhebung der Gemeinschaft nicht entgegen.
Gegen den am 19.07.2016 zugestellten Beschluss hat die Ehefrau am 15.08.2016 Beschwerde eingelegt und diese mit am 19.09.2016 eingegangenem Schriftsatz begründet. Sie verfolgt ihr Anliegen weiter und beantragt,
den Beschluss des Amtsgerichts Hamburg, Familiengericht, vom 18. Juli 2016 Aktenzeichen 278 F 129/16 aufzuheben und die Teilungsversteigerung des Grundstücks …, Hamburg, eingetragen im Grundbuch von Harvestehude Band …, Blatt …, für unzulässig zu erklären.
Der Ehemann beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er beantragt vorsorglich, zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Rechtsbeschwerde zuzulassen.
Die Ehefrau ist gem. Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 21.10.2016 der Teilungsversteigerung beigetreten; auf ihren Antrag hin ist gem. Beschluss vom 01.02.2017 das Verfahren einstweilig gem. § 30 ZVG eingestellt worden.
Der Ehemann hat hilfsweise beantragt, die Zwangsvollstreckung (Teilungsversteigerung des Grundstücks … in Hamburg) bis zur Rechtskraft der Ehescheidung der Beteiligten einstweilen einzustellen, diesen Antrag aber in der mündlichen Verhandlung am 23.06.2017 zurückgenommen.
Auf die wechselseitigen Schriftsätze wird ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Ehefrau ist zulässig gem. §§ 58 ff., 117 Abs. 1 FamFG und hat auch in der Sache Erfolg. Dem sich aus § 749 BGB ergebenden Recht des Ehemannes, die Aufhebung der Gemeinschaft hinsichtlich des Grundstücks in der … in Hamburg zu verlangen, steht im Ergebnis ein die Veräußerung hinderndes Recht im Sinne von § 771 ZPO entgegen, so dass die Teilungsversteigerung für unzulässig zu erklären ist.
Wohl hat das Familiengericht zunächst zutreffend ausgeführt, dass sich ein solches die Veräußerung hinderndes Recht vorliegend nicht dem Rechtsgedanken des § 1365 BGB entnehmen lässt (da es sich bei dem Miteigentumsanteil des Ehemannes an der Immobilie in der ... nicht um sein ganzes Vermögen im Sinne dieser Vorschrift handelt), die Durchführung der Teilungsversteigerung gemäß einer Abwägung der beiderseitigen Interessen auch nicht rechtsmissbräuchlich ist bzw. ihr nicht das Gebot ehelicher Rücksichtnahme gem. § 1353 BGB entgegensteht (da sich die Rücksichtnahmepflicht aufgrund der langen Trennungszeit der Ehegatten sowie der bereits einmal im Rahmen des Einstellungsantrags nach § 180 Abs. 2 ZVG vom Ehemann geübten Rücksicht abgeschwächt hat) und die Teilungsversteigerung auch nicht den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Verwaltung nach § 749 BGB widerspricht (da das Risiko, im Rahmen einer Teilungsversteigerung das Grundstück unter Wert zu verlieren, in der Natur der Sache liegt und beide Beteiligte gleichermaßen betrifft); insoweit wird auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 17.11.2016 verwiesen.
Maßgeblich ist jedoch der erst nach der angegriffenen Entscheidung des Familiengerichts ergangene Beschluss des BGH vom 28.09.2016 (zum Az.: XII ZB 487/15, zitiert bei juris). Danach ergibt sich aus den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) insbesondere ein Schutz des räumlich-gegenständlichen Bereichs der Ehe, so dass während der Trennungszeit der Ehegatten die Herausgabe einer Ehewohnung aus Eigentum nicht betrieben werden kann. Die Regelungen über die Zuweisung der Ehewohnung während des Getrenntlebens (materiell-rechtlich § 1361b BGB, verfahrensrechtlich §§ 200 ff. FamFG) entfalten unter den getrennt lebenden Eheleuten eine Sperrwirkung gegenüber Herausgabeansprüchen aus anderem Rechtsgrund. Dabei hat der BGH in Abgrenzung zu früheren Entscheidungen herausgestellt, dass die Ehewohnung ihren Charakter während der gesamten Ehezeit behält, d.h. bis zur Rechtskraft der Ehescheidung. Eine Scheidung der Ehe der Beteiligten ist bisher nicht erfolgt, der Eintritt der Rechtskraft der Scheidung ist daher nicht absehbar.
Der Senat hält es für geboten, auch im vorliegenden Verfahren, in welchem es nicht um eine Herausgabe bzw. Veräußerung der Ehewohnung aus Alleineigentum, sondern um eine Teilungsversteigerung zur Aufhebung des gemeinschaftlichen Eigentums der Ehegatten an der Ehewohnung geht, dem Schutz des räumlich-gegenständlichen Bereichs der Ehe ebenso den Vorrang einzuräumen. Wenn der BGH im Rahmen von § 985 BGB ganz allgemein - ohne eine Abwägung der beiderseitigen Interessen im Einzelfall - eine Beschränkung des Eigentums durch die genannten die Ehewohnung betreffenden familienrechtlichen Vorschriften annimmt, kann dies für den Fall der Teilungsversteigerung nicht anders zu bewerten sein. Die Teilungsversteigerung eines Grundstücks ist unter Berücksichtigung des Schutzzwecks der §§ 1361b BGB, 200 ff. FamFG mit der Veräußerung des Grundstücks bzw. dem Herausgabeverlangen vergleichbar. So hat der BGH auch in der o.g. Entscheidung darauf hingewiesen, dass in die Regelung des § 1361b BGB Fälle von Eigentum, Erbbaurecht usw. einbezogen sind, unabhängig davon, ob sie beiden Ehegatten gemeinsam oder nur einem von ihnen allein zustehen (vgl. die Zitierung bei juris Rdnr. 12).
Der BGH hat zudem im Zusammenhang mit § 1361b BGB bereits entschieden, dass der Antrag auf Teilungsversteigerung zwar weder eine Verfügung über ein Grundstück darstellt noch eine rechtsgeschäftliche Verpflichtung dazu, aber doch zu einem Verlust des Grundstücks führt, weshalb es geboten erscheinen kann, die Teilungsversteigerung wie eine Veräußerung des Grundstücks zu behandeln (vgl. BGH, Beschluss v. 14.06.2007 zu V ZB 102/06, zitiert bei juris). Soweit der BGH früher zur Begründung der Annahme, die drohende Beeinträchtigung des räumlich-gegenständlichen Bereichs der Ehe reiche allein nicht aus, um die Unzulässigkeit eines Versteigerungsantrags zu begründen (vielmehr bedürfe es einer umfassenden Interessenabwägung), auf die (Hilfs-)Erwägung abgestellt hat, der andere Ehegatte würde seinen Anteil veräußern können (vgl. BGH, Beschluss v. 14.03.1962 zu IV ZR 253/61, zitiert bei juris), stellt er nunmehr einer Veräußerung/einem Herausgabeverlangen den Schutz des räumlich-gegenständlichen Bereichs der Ehe ohne weitere Interessenabwägung gegenüber - dies muss danach auch für die Teilungsversteigerung gelten.
Einer solchen Bewertung steht auch nicht entgegen, dass die Ehefrau einen freihändigen Verkauf der Immobilie verfolgt, es ihr also - derzeit - nicht um die (Weiter-)Benutzung des streitgegenständlichen Hauses geht. Da der BGH selbst für einen gewichenen Ehegatten noch die Möglichkeit erhalten möchte, in die Ehewohnung zurückzukehren - was den Fortbestand als Ehewohnung voraussetzt -, hat es danach zu genügen, dass sich die Ehefrau auf den Schutz der Ehewohnung beruft. Daran ändert es auch nichts, wenn sie nunmehr, gegebenenfalls aus taktischen Gründen im Rahmen des Versteigerungsverfahrens, der Zwangsversteigerung beigetreten ist. Eine Entwidmung der Ehewohnung, wie der Ehemann meint, kann darin nicht erkannt werden. Der BGH greift den Gedanken der Entwidmung der Ehewohnung (welcher in der Anmerkung von Erbarth zur Entscheidung des BGH vom 12.06.2013 ausgeführt wird, vgl. bei juris), gerade nicht auf, sondern distanziert sich in dem genannten Beschluss ausdrücklich von seiner früheren Entscheidung vom 12.06.2013 (vgl. die Zitierung bei juris Rdnr. 13).
Wenn der Ehemann noch darauf verweist, der Schutzzweck des § 1361b BGB sei im vorliegenden Fall nicht erfasst, da sich § 180 ZVG als speziellere und abschließende Regelung darstelle, ist dem lediglich insoweit beizutreten, als sich gem. § 180 Abs. 3 ZVG die Interessen betroffener Kinder (“... zur Abwendung einer ernsthaften Gefährdung des Wohls des gemeinschaftlichen Kindes ...“) berücksichtigen lassen - und dies wohl zur Zeit des Erlasses des Gesetzes (§ 180 Abs. 3 ZVG ist ebenso wie § 1361b BGB durch das Gesetz zur Änderung unterhaltsrechtlicher, verfahrensrechtlicher und anderer Vorschriften vom 20.02.1986 eingefügt worden, vgl. BGBl I 1986 Nr. 9 S. 301) so gewollt war. Anhaltspunkte dafür, dass vor dem Hintergrund der neuen Rechtsprechung des BGH zu § 1361b BGB der Rechtsschutzgedanke dieser Vorschrift nicht auch bei der Teilungsversteigerung zum Schutz des anderen Ehegatten zum Tragen kommen soll, ergeben sich daraus nicht. Es sei noch darauf hingewiesen, dass in dem der maßgeblichen BGH-Entscheidung zugrundeliegenden Fall die Interessen der Kinder ebenfalls keine Rolle gespielt haben.
Soweit der BGH darauf verwiesen hat, dass sich die aus §§ 1361b BGB, 200 ff. FamFG ergebenden Einschränkungen hinsichtlich der Möglichkeit eines Herausgabeverlangens nach § 985 BGB innerhalb zulässiger gesetzlicher Inhalts- und Schrankenbestimmungen des grundgesetzlich gewährten Eigentumsschutzes gem. Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG halten, muss das auch für den Fall der Teilungsversteigerung gelten. Auch insoweit findet die Beschränkung ihre Rechtfertigung darin, dass die Ehewohnung vereinbarungsgemäß beiden Ehegatten als Lebensmittelpunkt gedient hat und ein Ehegatte dem anderen Ehegatten zur Rücksichtnahme verpflichtet ist. Auch hinsichtlich der Teilungsversteigerung liegt keine endgültige Beeinträchtigung des Verfügungsrechts über das Eigentum vor, sondern nur eine vorübergehende Regelung für die Trennungszeit. Zudem bleibt den Ehegatten vorbehalten, durch eine einvernehmliche Regelung auch schon vor der Scheidung ihrer Ehe das gemeinschaftliche Eigentum zu verwerten. Heben die Ehegatten die Eigenschaft der Ehewohnung aber nicht durch eine wirksame Vereinbarung auf, behält die Wohnung diese Eigenschaft bis zur Rechtskraft der Endentscheidung in der Scheidungssache - dies macht die neue BGH-Entscheidung deutlich.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 113 Abs. 1 FamFG, 91 Abs. 1 ZPO; die Wertfestsetzung findet ihre Grundlage in §§ 40 Abs. 1 und 2, 42 Abs. 1 FamGKG.
Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde gem. § 70 Abs. 2 FamFG kommt nicht in Betracht. Weder ist eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache gegeben, noch ist eine Zulassung zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Hinsichtlich der vorliegenden Einzelfallentscheidung liegt ein Abweichen von der Rechtsprechung des Rechtsbeschwerdegerichts oder anderer Beschwerdegerichte nicht vor; soweit ersichtlich, ist die Rechtsfrage, ob die Entscheidung des BGH vom 28.09.2016 auch hinsichtlich einer Teilungsversteigerung Anwendung findet, in der Literatur nicht aufgenommen und daher nicht umstritten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff., 117 Abs. 1 FamFG und hat auch in der Sache Erfolg. Dem sich aus § 749 BGB
§§ 200 ff. FamFG
§§ 1361b BGB, 200 ff. FamFG
§§ 1361b BGB, 200 ff. FamFG ergebenden Einschränkungen hinsichtlich der Möglichkeit eines Herausgabeverlangens nach § 985 BGB
§§ 113 Abs. 1 FamFG, 91 Abs. 1 ZPO; die Wertfestsetzung findet ihre Grundlage in §§ 40 Abs. 1 und 2, 42 Abs. 1 FamGKG
§ 1365 BGB
§ 1353 BGB
§ 30 ZVG
§ 771 ZPO
§ 749 BGB
§ 242 BGB
§ 1361b BGB
§ 985 BGB
§ 180 ZVG
§ 180 Abs. 2 ZVG
§ 180 Abs. 3 ZVG
§ 70 Abs. 2 FamFG
Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 78 F 129/16
28 T 15/15
XII ZB 487/15
V ZB 102/06
IV ZR 253/61