Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2013-07-23, Aktenzeichen I-3 Wx 97/12
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2013:0723.I3WX97.12.00

Tenor:
Die angefochtene Entscheidung wird geändert.
Der Beteiligte zu 2. hat die Kosten des Verfahrens vor dem Amtsgericht zu tragen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gleichfalls dem Beteiligten zu 2. auferlegt.
Geschäftswert: die im ersten Rechtszug entstandenen Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 1.

Tatbestand:
Mit Schriftsatz vom 18. März 2011 hat die Beteiligte zu 1. die öffentliche Bekanntmachung ihrer mit Schreiben vom 17. März 2011 an den Beteiligten zu 2. erklärten Kraftloserklärung der dem Beteiligten zu 2. vom Erblasser erteilten transmortalen Vollmacht beantragt. Dem hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 5. April 2011 entsprochen. Der Geschäftswert für dieses Verfahren ist auf 10.000 € festgesetzt worden.
Auf den Antrag der Beteiligten zu 1., die Kosten des Verfahrens dem Beteiligten zu 2. aufzuerlegen, hat das Amtsgericht hernach durch die angefochtene Entscheidung ausgesprochen, jeder Beteiligte habe die ihm entstandenen Kosten selbst zu tragen. Zur Begründung hat es unter anderem ausgeführt: Über die Kostentragungspflicht sei nach § 81 FamFG zu entscheiden. Es entspreche billigem Ermessen, den Beteiligten zu 2. nicht mit den außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 1. zu belasten. Zwar habe er dadurch, dass er die ihm ausgehändigte Vollmachtsurkunde nicht zurückgegeben habe, die Durchführung des Verfahrens veranlasst. Aus der Systematik des § 81 FamFG ergebe sich aber, dass eine solche bloße Veranlassung zur Kostentragung nicht ausreiche. Anderenfalls nämlich wäre das Regelbeispiel des § 81 Abs. 2 Nr. 1 FamFG überflüssig. Das dort vorgesehene grobe Verschulden sei im Falle des Beteiligten zu 2. nicht zu erkennen.
Gegen diesen ihr am 6. Februar 2012 zugestellten Beschluss wendet sich die Beteiligte zu 1. mit ihrem am 7. Februar 2012 bei Gericht eingegangenen Rechtsmittel, dem der Beteiligte zu 2. entgegentritt.
Mit weiterem Beschluss vom 5. April 2012 hat das Amtsgericht dem Rechtsmittel nicht abgeholfen und die Sache dem Beschwerdegericht zur Entscheidung vorgelegt. In diesem Zusammenhang hat es erklärt, die von ihm getroffene Kostenentscheidung sei hinsichtlich der Gerichtskosten nicht unvollständig, weil sich bereits unmittelbar aus den Vorschriften der Kostenordnung ergebe, wem diese zur Last fielen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das gemäß §§ 58 Abs. 1, 63 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG als befristete Beschwerde statthafte Rechtsmittel der Beteiligten zu 1. ist insgesamt zulässig und nach der vom Amtsgericht ordnungsgemäß erklärten Nichtabhilfe dem Senat zur Entscheidung angefallen, § 68 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbs. FamFG. Es hat auch in der Sache Erfolg.
1.
a)
Hinsichtlich des Rechtsmittels gegen die angegriffene Kostenentscheidung sind, was keiner näheren Begründung bedarf, die Erben nach Herrn Roland Schreiber gemäߧ 59 Abs. 1 und Abs. 2 FamFG beschwerdeberechtigt. Die Beschwerdeführungsbefugnis für dieses Rechtsmittel liegt bei der Beteiligten zu 1.
Der Testamentsvollstrecker ist kraft seines Amtes befugt, im eigenen Namen Beschwerde einzulegen, sofern er wirksam ernannt und die Testamentsvollstreckung noch nicht beendet ist sowie das durch die angefochtene Entscheidung beeinträchtigte Recht seiner Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis unterliegt (Keidel-Meyer-Holz, FamFG, 17. Aufl. 2011, § 59 Rdnr. 28 m.w.Nachw.).
Die wirksame Ernennung der Beteiligten zu 1. und der Fortbestand der Testamentsvollstreckung stehen nicht in Streit. Sofern man als durch den angegriffenen amtsgerichtlichen Beschluss betroffenes Recht das Vermögen und dessen Belastung durch die Kosten für das Verfahren gemäß § 176 BGB ansieht, trifft die Kostenlast – vermittelt über den Aufwendungsersatzanspruch der Beteiligten zu 1. als Testamentsvollstreckerin – den Nachlass und damit die der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis der Beteiligten zu 1. unterliegende Vermögensmasse. Aber auch wenn man, dem Beteiligten zu 2. folgend, im hiesigen Zusammenhang (mit welcher Erwägung im einzelnen auch immer) auf den Widerruf der ihm erteilten Vollmacht abstellen wollte, würde nichts anderes gelten. Denn ein Testamentsvollstrecker ist jedenfalls dann auch zum Widerruf einer transmortalen Vollmacht berechtigt, wenn es sich – wie hier – nicht um eine Spezialvollmacht handelt (MK-Schramm, BGB, 6. Aufl. 2012, § 168 Rdnr. 37 mit dortiger Fn. 6; Staudinger-Schilken, BGB, Neubearb. 2009, § 168 Rdnr. 34 m.w.Nachw.).
b)
Der Beschwerdewert ist erreicht, weil der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 € übersteigt, § 61 Abs. 1 FamFG. Zu dem vom Beteiligten zu 2. im Schriftsatz vom 22. März 2012 errechneten Betrag von 506 € sind zum einen die – gleichfalls rechtsmittelbefangenen – Gerichtskosten, zum anderen die auf die vorbezeichnete Summe entfallende Umsatzsteuer zu addieren; denn für eine Vorsteuerabzugsberechtigung der Beteiligten zu 1. ist weder vom Beteiligten zu 2. etwas vorgetragen, noch nach Aktenlage ersichtlich.
2.
Soweit die Beteiligte zu 1. mit ihrer Beschwerdebegründung vom 5. März 2012 beantragt, dem Beteiligten zu 2. Kosten eines vom hiesigen verschiedenen Beschwerdeverfahren aufzuerlegen, kann hiermit nur ein solches vor dem Landgericht Düsseldorf gemeint sein, über das der Senat, was keiner näheren Begründung bedarf, nicht zu befinden hat.
3.
Im übrigen ist die Beschwerde begründet.
a)Eine nach § 81 Abs. 1 und 2 FamFG vom Amtsgericht getroffene Ermessensentscheidung bezüglich der Verfahrenskosten ist nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Beschwerdegericht zugänglich. Sie beschränkt sich grundsätzlich auf die Frage, ob das erstinstanzliche Gericht von dem ihm eingeräumten Ermessen fehlerfrei Gebrauch gemacht hat. Der Sinn des Ermessens würde nämlich verfehlt, wenn das Beschwerdegericht berechtigt und verpflichtet wäre, ein vom erstinstanzlichen Gericht fehlerfrei ausgeübtes Ermessen durch eine eigene Ermessensentscheidung zu ersetzen. Die erstinstanzliche Entscheidung wird daher nur auf etwaige Ermessensfehler in Form eines Ermessensnichtgebrauchs, eines Ermessensfehlgebrauchs oder einer Ermessensüberschreitung überprüft. Nur im Falle des Vorliegens eines derartigen Ermessensfehlers ist das Beschwerdegericht berechtigt, sein eigenes Ermessen an die Stelle des Ermessens des erstinstanzlichen Gerichts zu setzen (OLG Frankfurt MDR 2013,S. 530 f.; OLG Hamm MDR 2013, S. 469; jeweils m.w.Nachw.).
Im gegebenen Fall ist dem Amtsgericht ein Ermessensfehlgebrauch unterlaufen, weil es den Regelbeispielen des § 81 Abs. 2 FamFG eine ihnen nicht zukommende Bedeutung beigemessen hat.
Nach § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG kann das Gericht die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen den Beteiligten ganz oder zum Teil auferlegen. Diese Vorschrift geht nicht (mehr) von einem Regel-Ausnahme-Verhältnis aus, wonach etwa die Tragung der Gerichtskosten durch den Antragsteller oder die Nichterstattung außergerichtlicher Kosten die Regel, die Kostenerstattung mithin die Ausnahme darstellen würde. Vielmehr knüpft sie die Anordnung der Kostenerstattung allgemein an das Ergebnis einer stets erforderlichen Billigkeitsabwägung, ohne dass es darauf ankäme, die Hürde einer Regelwirkung zu überwinden. Dabei genügt jedes Abwägungsergebnis, das nach den Umständen des Einzelfalles die Kostentragung durch einen bestimmten Beteiligten billig erscheinen lässt; nicht hingegen ist es, um einem Beteiligten die Kosten auferlegen zu können, erforderlich, dass Umstände vorliegen, die nach Art und Bedeutung den Regelbeispielen des § 81 Abs. 2 FamFG entsprechen, d.h. gleichkommen. Auch wenn das vollständige Unterliegen nicht zwingend zu einer Kostenauferlegung führen muss, so kann in Antragsverfahren ein Kriterium der Billigkeit doch das Maß des Antragserfolges sein. Weitere Kriterien können die Verfahrensführung, das Vorbringen unwahrer Behauptungen, die Erkennbarkeit der Aussichtslosigkeit einer Einwendung von Anfang an sowie die schuldhafte Veranlassung des Verfahrens sein (Senat, FGPrax 2011, S. 207 ff. OLG München FamRZ 2012, S. 1895 f.; SchlHolstOLG FamRZ 2013, S. 719 ff.; jeweils m.w.Nachw.).
Mit diesen Grundsätzen ist die die Ermessensausübung des Amtsgerichts tragende Erwägung, sähe man im Fall einer Veranlassung des Verfahrens vom weiteren Erfordernis groben Verschuldens ab, würde dies § 81 Abs. 2 Nr. 1 FamFG unterlaufen, nicht zu vereinbaren. Darüber hinaus spricht viel dafür, dass dem Schrifttum (Keidel-Zimmer-mann a.a.O., § 81 Rdnr. 50) zuzustimmen ist, wenn dort bemerkt wird, § 81 Abs. 1 und Abs. 2 FamFG müssten nach Möglichkeit so ausgelegt werden, dass keinem Beteiligten eines Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit die Möglichkeit eröffnet werde, einen anderen Beteiligten durch Belastung mit Anwaltskosten zu schädigen; ein derartiges Ergebnis würde indes erreicht, wenn man die in § 81 Abs. 2 FamFG geregelten, außergewöhnlich deutlichen Sachlagen zum alleinigen Maßstab einer Kostenauferlegung nähme.
Im hier gegebenen Verfahren kann der Antragserfolg keine nennenswerte Rolle spielen. Denn das Amtsgericht ist auf den formalen Akt der Bewilligung und Durchführung einer öffentlichen Bekanntmachung beschränkt, ohne die Kraftloserklärung als solche zu prüfen.
Berücksichtigt man angesichts dessen das zur Verfahrenseinleitung führende Geschehen, fällt – wie, für sich genommen, vom Amtsgericht zutreffend gesehen – dem Beteiligten zu 2. zur Last, dass er die Stellung des Antrags zurechenbar veranlasst hat. Denn Anhaltspunkte für eine Unwirksamkeit der Kraftloserklärung gemäß § 176 Abs. 3 BGB sind nicht ersichtlich; die dem Beteiligten zu 2. vom Erblasser erteilte transmortale Vollmacht war nicht unwiderruflich (soweit sie Generalvollmacht war, wäre dies auch nicht rechtswirksam möglich gewesen). Der ihn nach § 175 BGB infolge des der Kraftloserklärung vorangegangenen ausdrücklichen Widerrufs der Vollmacht – durch die Beteiligte zu 1. persönlich sowie namens ihrer durch deren Verfahrensbevollmächtigten – treffenden Pflicht zur Rückgabe der Vollmachtsurkunde ist der Beteiligte zu 2. nicht nachgekommen. Seiner Erklärung (E-Mail vom 14. November 2010), er habe die Urkunde vernichtet und nehme deshalb den Widerruf lediglich zur Kenntnis, musste die Beteiligte zu 1. auch dann nicht folgen, insbesondere auch dann nicht darauf vertrauen, die Urkunde existiere nicht mehr, wenn der Beteiligte zu 2. anbot, eine diesbezügliche eidesstattliche Versicherung abzugeben. Im Hinblick auf den von einer ausgehändigten Vollmachtsurkunde gemäß § 172 Abs. 1 BGB ausgehenden Rechtsschein wie auch das sie als Testamentsvollstreckerin bei allen Amtshandlungen und Unterlassungen im Amte treffende Haftungsrisiko gebot es der von der Beteiligten zu 1. im Rahmen ihrer Amtsführung und in Bezug auf eine Vollmachtsurkunde jedenfalls zweckmäßigerweise zu beachtende sicherste Weg, die Urkunde gemäß § 176 BGB für kraftlos zu erklären. Dies gilt umso mehr, als das vom Beteiligten zu 2. angeführte Verhalten in der Tat als ungewöhnlich bezeichnet werden darf.
Die nach den bisherigen Überlegungen zulasten des Beteiligten zu 2. ausgehende Billigkeitsabwägung wird auch nicht durch den Gesichtspunkt eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs geändert. Ob und gegebenenfalls mit welchen Folgen im Rahmen jener Abwägung ein solcher Anspruch berücksichtigt werden kann, mag im vorliegenden Fall auf sich beruhen. Jedenfalls müsste er nach dem bisherigen Sach- und Streitstand zuverlässig feststellbar sein. Hier aber könnte er allein darauf gestützt werden, dass Widerruf und Kraftloserklärung zwar nicht unwirksam, wegen entgegenstehender Bindungen im Innenverhältnis zwischen Vollmachtgeber und Vollmachtnehmer aber pflichtwidrig gewesen seien. Eine solche Pflichtwidrigkeit lässt sich indes auf der Grundlage des vorliegenden Akteninhalts nicht feststellen. Es ist bereits weder vom Beteiligten zu 2. vorgebracht, noch nach Aktenlage erkennbar, dass die freie Widerruflichkeit der Vollmacht im Innenverhältnis insgesamt oder für bestimmte Zeiträume (namentlich nach dem Tode des Erblassers) beschränkt worden wäre. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte und der Widerruf daher eines sachlichen Grundes bedurft hätte, hat sich die Beteiligte zu 1. zur Rechtfertigung von Widerruf und Kraftloserklärung auf mehrere Umstände berufen, die jeweils vom Beteiligten zu 2. bestritten worden sind und deshalb noch aufklärungsbedürftig wären (Handeln des Beteiligten zu 2. außerhalb seiner durch die Vollmacht begründeten Befugnisse gegen ausdrücklich geäußerte Wünsche des Erblassers im Zusammenhang mit Lebensversicherungen; Auftreten des Beteiligten zu 2. gegenüber einem Beerdigungsinstitut; hinsichtlich der Kraftloserklärung auch: Leugnung der Herausgabepflicht und der Bindung an den Widerruf durch den Beteiligten zu 2.).
Sonstige Billigkeitsgesichtspunkte sind nicht zu ersehen. Insbesondere liegt es hier nicht so, dass einer der Beteiligten berufsmäßig, der andere lediglich gefälligkeitshalber tätig geworden wäre.
III.
Die Entscheidung über die Kosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens beruht gleichfalls auf § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG. Sie rechtfertigt sich daraus, dass es hier um eine rein vermögensrechtliche Streitigkeit unter sich nicht nahestehenden Beteiligten handelt und der Beteiligte zu 2. im Rechtsmittelverfahren unterliegt.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG liegen nicht vor.
Die Wertfestsetzung findet ihre Grundlage in §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 1 KostO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 Abs. 1, 63 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG
§§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 1 KostO
§ 81 FamFG
§ 176 BGB
§ 175 BGB
§ 81 Abs. 2 Nr. 1 FamFG
§ 61 Abs. 1 FamFG
§ 81 Abs. 1 und 2 FamFG
§ 81 Abs. 2 FamFG
§ 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG
§ 81 Abs. 1 und Abs. 2 FamFG
§ 176 Abs. 3 BGB
§ 172 Abs. 1 BGB
§ 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG