Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2002-11-28, Aktenzeichen 23 U 18/02
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2002:1128.23U18.02.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 19. März 2002 verkündete Grund-urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Siegen wird zurückgewiesen.
Auf die Berufung der Klägerin wird das vorgenannte Urteil abgeändert.
Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlußurteil vorbehalten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Gegen das am 19.03.2002 verkündete Grundurteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Siegen, wegen dessen Inhalts auf Bl. 238 bis 249 GA verwiesen wird, haben sowohl die Klägerin mit dem Antrag, die Klage dem Grunde nach insgesamt für gerechtfertigt zu erklären, als auch die Beklagte – von der Streithelferin unterstützt – mit dem Antrag, die Klage abzuweisen, Berufung eingelegt.
Die Klägerin meint, ihr könne kein Mitverschulden angelastet werden, während die Beklagte behauptet, die horizontalen Profile der Härtekammern, die vertragsgerecht verzinkt worden seien, könnten entgegen den nicht ausreichenden Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. Q den vertraglich vereinbarten Lasten standhalten, so daß ein Bedienungsfehler der Beklagten für das Herunterfallen der Paletten in den Härtekammern 3 und 5 am 17.06.1998 ursächlich gewesen sein müsse. Außerdem erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung.
Wegen der Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sachvortrags der Parteien wird auf die Schriftsätze der Klägerin vom 24.06., 30.09. und 26.11.2002, die Schriftsätze der Beklagten vom 11.07., 15.07., 11.11. und 18.11.2002 und auf das Sitzungsprotokoll nebst Berichterstattervermerk zum Senatstermin vom 28.11.2002, in dem die Beiakte 5 OH 13/98 LG Siegen zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden ist, jeweils nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Beide Berufungen sind zulässig. Die Berufung der Klägerin hat auch in der Sache Erfolg, während die Berufung der Beklagten unbegründet ist.
Der Klägerin steht gemäß §§ 635, 651 Abs. 1 Satz 2 zweiter Halbsatz BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB) Schadensersatz in voller Höhe wegen einer mangelhaften Lieferung von Härtekammern zu, ohne daß sie sich ein Mitverschulden im Sinne von § 254 BGB anrechnen lassen muß.
1.
Die von der Beklagten zweitinstanzlich erstmals erhobene Einrede der Verjährung kann gemäß § 531 Abs. 2 ZPO schon nicht zugelassen werden, weil die Beklagte das neue Verteidigungsmittel ohne weiteres bereits erstinstanzlich hätte geltend machen können. Im übrigen ist eine Verjährung gemäß § 638 Abs. 2 BGB a.F. auch nicht eingetreten, weil es sich unabhängig davon, daß die Beklagte die von ihr hergestellten Regalteile nicht selbst vor Ort montiert hat (s. BGH NJW 1999, 2434; NJW-RR 1990, 1108; NJW 1980, 2081; NJW 1979, 158), um Arbeiten "bei Bauwerken" gehandelt hat, für die die Verjährungsfrist fünf Jahre beträgt. Unter derartigen Arbeiten sind nicht nur Arbeiten zur Herstellung eines neuen Gebäudes zu verstehen, sondern auch solche, die für die Erneuerung oder den Bestand von wesentlicher Bedeutung sind, sofern die eingebauten Teile mit dem Gebäude fest verbunden sind. Unter den Begriff des Bauwerks fallen auch ortsfeste technische Anlagen, die mit dem Grundstück dauerhaft verbunden sind. Für das Kriterium der Nutzungsdauer ist entscheidend, ob Vertragszweck die Erstellung einer größeren ortsfesten Anlage mit den spezifischen Bauwerksrisiken ist, die der gesetzlichen Regelung zugrundeliegen. In diesem Fall genügt es, daß die Anlage allein durch ihr Gewicht mit dem Grundstück so verbunden ist, daß eine Trennung von demselben nur mit einem größeren Aufwand möglich ist (BGH NJW-RR 2002, 664; NJW 1999, 2434; NJW-RR 1998, 89; NJW 1997, 1982).
Die hier hergestellte Steinfertigungsanlage, zu der die Beklagte u.a. die für zehn Härtekammern erforderlichen Teile geliefert hat, stellt eine auf längere Zeit angelegte ortsfeste Anlage dar, die jedenfalls aufgrund ihres Gewichts fest mit dem Untergrund verbunden ist, ohne sich einfach entfernen zu lassen, so daß sie selbst Bauwerkscharakter hat und zudem wesentliche Bedeutung für die Erneuerung des sie umgebenden Bauwerks (Werkhalle) hat.
2.
Die Härtekammern waren mangelhaft im Sinne von § 635 BGB a.F., weil sie entgegen der Vertragsinhalt gewordenen Auftragsbestätigung der Rechtsvorgängerin der Beklagten vom 05.09.1996 bei Berücksichtigung des maßgeblichen Sicherheitsfaktors nicht geeignet waren, Paletten mit einem Gewicht von 700 kg bei einer Beladung jeder zweiten Etage aufzunehmen. Dies gilt selbst dann, wenn man das Maximalgewicht entgegen den Äußerungen der Parteien im ersten Kammertermin vom 8. Februar 2000 einschließlich Brettgewicht versteht.
Wie aus dem im selbständigen Beweisverfahren 5 OH 13/98 LG Siegen eingeholten Gutachten des Sachverständigen Prof. Q vom 16.12.1998 und der von der Klägerin mit Schriftsatz vom 07.03.2000 vorgelegten Stellungnahme des Dipl.-Ing. X vom 14.02.2000 (Bl. 56 GA) folgt, ist – wie ebenfalls im Senatstermin erörtert worden ist – im Hoch- und Stahlbau ein Sicherheitsfaktor von mindestens 1,5 einzuhalten. Auch die Beklagte hat sich mit Schriftsatz vom 18.11.2002 auf entsprechende DIN-Normen berufen.
a)
Aus den von der Beklagten erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 26.01.2000 vorgelegten Untersuchungsberichten von Prof. O2 vom 07.11.1983 (Bl. 30 ff GA), 19.01.1984 (Bl. 39 f. GA) und 03.07.1986 (Bl. 41 ff GA) folgt, daß die zuletzt getestete Ausführung der die Auflageprofile haltenden Krampen, die nach dem Schriftsatz der Beklagten vom 11.11.2002 mit der an die Klägerin gelieferten Konstruktion identisch ist, keine genügende Tragkraft aufweist. Selbst wenn die 1.400 mm breiten Tragebretter optimal, also genau mittig, in die innen 1.470 mm breiten Hochregale eingebracht werden, so daß sie auf den 80 mm breiten horizontalen Trägern jeweils 35 mm vom Innenrand entfernt liegen, beträgt die von Prof. O2 ermittelte Tragkraft pro Krampe nur zwischen 3.800 und 4.592 N. Wie aus den in den Berichten enthaltenen Versuchsbeschreibungen folgt, hat Prof. O2 diese Werte konkret anhand durchgeführter Lasteinbringungsversuche empirisch ermittelt. Den nach den DIN-Normen einzuhaltenden Sicherheitsfaktor 1,5 hätte die Rechtsvorgängerin der Beklagten somit zusätzlich berücksichtigen müssen. Insofern hat sie, wie die Anhörung der Gesellschafterin Frau B2 im Senatstermin ergeben hat, die Ausführungen Prof. O mißverstanden. Unter "zulässiger Betriebsbelastung" hat er nicht die normgerecht, sondern die werkstofftechnisch zulässige Höchstbelastung verstanden.
Eine Krampe ist bei Berücksichtigung des maßgeblichen Sicherheitsfaktors folglich nur für eine Last von 3.800 N : 1,5 = 2.533 N ausgelegt. Da eine Härtekammer je Einschubhöhe acht Paletten aufnehmen kann und die Palettenträger beidseitig an jeweils neun Krampen befestigt sind, können selbst im Idealfall nicht 8 x 700 kg = 5.600 kg, sondern nur ca. 18 x 260 kg = 4.860 kg eingebracht werden.
Von diesem Idealfall kann zudem nicht ausgegangen werden. Zum einen ist eine gleichmäßige Belastung der 18 Krampen durch acht Paletten nicht gesichert. Zum anderen gewährleistet die auf den horizontalen Palettenträgern angebrachte Zentrierschräge keine genau mittige Lage der Paletten. Die Zentrierschräge ist je Seite, wie auch dem eingereichten Werkstück, das im Senatstermin zur Veranschaulichung der Angelegenheit gedient hat, zu entnehmen ist, ca. 2 cm breit. Eine Palette kann deshalb auf der einen Seite jedenfalls 20 mm und auf der anderen Seite somit 50 mm vom Innenrand der Härtekammern entfernt ruhen. Dies ergibt sich auch aus der von der Beklagten mit Schriftsatz vom 03.04.2000 eingereichten Stellungnahme des Dipl.-Ing. T3 vom 16.03.2000 (Bl. 73 GA) in Verbindung mit seiner Skizze vom 31.08.1995 (Bl. 74 GA), wo allerdings die Zentrierschräge fälschlich mit einem Abstand von 25 mm angemessen ist.
b)
Eine ausreichende Belastungsfähigkeit der Krampen kann nicht abweichend von den Berechnungen Prof. O dem von der Beklagten mit Schriftsatz vom 18.11.2002 überreichten Prüfungsbericht des TÜV T4 vom 11.11.2002 (Bl. 364 ff GA) entnommen werden.
Es handelt sich um ein neues Verteidigungsmittel, das mangels Vorliegen der Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen ist. Im übrigen ist dem Privatgutachten des TÜV bei richtiger Bewertung auch keine genügende Tragkraft zu entnehmen. Liegen die Paletten idealerweise 45 mm auf den 80 mm breiten Palettenträgern auf, so daß sie sich jeweils in 35 mm Abstand von den vertikalen Trägern der Härtekammern befinden, soll die technisch mögliche Auflast im elastischen Bereich je Krampe 6.082 N betragen. Da der TÜV T4 Prüfmuster mit einer Druckfestigkeit von 428 N/mm² untersucht hat, während der von der Beklagten eingesetzte Stahl eine minimale Druckfestigkeit von 350 N/mm² aufweist, hat der TÜV T4 die empirisch ermittelte Stabilität des konkret untersuchten Materials zu Recht durch 1,22 dividiert. Entgegen der Ansicht der Beklagten geht dieser Wert nicht in dem außerdem zu berücksichtigenden Sicherheitsfaktor von 1,5 auf. Vielmehr sind beide Kürzungsfaktoren nebeneinander anzuwenden, weil die volle Sicherheitsreserve nicht nur bei einem vom TÜV T4 untersuchten überobligatorisch festen Stahl, sondern gerade auch bei einem der Materialspezifikation entsprechenden Stahl bestehen muß.
Je Krampe wäre somit von einer Belastungsfähigkeit von 6.082 N : 1,22 x 1,5 = 3.323 N auszugehen. Für 18 Krampen ergäbe sich bei – entsprechend den obigen Ausführungen nicht gewährleisteter – idealer mittiger Lage der Paletten und idealer gleichmäßiger Lastverteilung auf die Krampen ein Wert von 59.814 N, der etwas höher wäre als das vorgesehene Maximalgewicht je Einschubhöhe von 5.600 kg. Etwas anderes ergibt sich aber bereits dann, wenn man die von Prof. O2 festgestellte Streubreite aufgrund ungleichmäßiger Kontaktbedingungen an den einzelnen Aufhängepunkten berücksichtigt, die bei mittiger Lage der Paletten jedenfalls bis ca. 10 % unter den Durchschnittswert reicht (siehe Seite 4 seines Berichts vom 07.11.1983 i.V.m. Seite 2 seines Berichts vom 03.07.1986). Diese Problematik hat der TÜV T4 nicht bedacht, so daß auch auf der Grundlage seiner Messungen Krampen überbelastet sein, im Extremfall aufbiegen und dabei auch andere Krampen unzulässigen Belastungen ausgesetzt sein können.
c)
Da es auf die Tragfähigkeit auch unter nicht idealen, aber beim Betrieb möglichen Bedingungen ankommt, ist die von der Beklagten unter Zeugenbeweis gestellte Behauptung, nach ihren Versuchen vertrage die Anlage sogar Bretter von 1.350 kg nicht erheblich. Zudem braucht auch kein weiteres statisches Gutachten eingeholt zu werden, weil die Beklagte die Tatsachenfeststellungen in den von ihr selbst überreichten Untersuchungsberichten Prof. O und des TÜV T4, aus denen sich der Mangel der gelieferten Härtekammern ergibt, nicht bzw. nicht nachvollziehbar in Zweifel zieht.
3.
Es ist davon auszugehen, daß das Durchbrechen von Paletten nach unten in den Härtekammern 3 und 5 am 17.06.1998 auf der fehlenden Einhaltung des DIN-gerechten Sicherheitsfaktors bezüglich der Tragkraft der Krampen beruht.
Hierfür streitet der Beweis des ersten Anscheins, der dann greift, wenn aufgrund Gesetzes oder technischer Normen, z.B. DIN-Normen, einzuhaltende Schutzvorkehrungen nicht getroffen werden und sich – wie hier – die Gefahr verwirklicht, die durch die Schutzmaßnahme verhindert werden sollte (s. z.B. PalandtHeinrichs, BGB, 61. Aufl., vor § 249 Rdnr. 167; speziell zu DIN-Normen BGH NJW 1991, 2021). Ein typischer Geschehensablauf in diesem Sinne ist nicht deshalb zu verneinen, weil es zum Schadensfall erst 14 Monate nach Inbetriebnahme gekommen ist. Die Beschickung der Anlage kann nämlich zu ihrer fortschreitenden Schwächung geführt haben. Außerdem soll sie am Schadenstag erstmals mit größeren Betonteilen auf jedem zweiten Seitenprofil befüllt worden sein, während zuvor jedes Seitenprofil mit leichteren Steinen belastet worden sein soll.
Der Beklagten ist es nicht gelungen, Tatsachen darzustellen und zu beweisen, aus denen sich die ernsthafte Möglichkeit einer anderen Schadensursache in Form eines Bedienungsfehlers der Klägerin ergäbe.
Es ist nicht ersichtlich, daß die Klägerin die Bedampfung unter Beifügung aggressiver Zusatzstoffe, vorgenommen und deshalb die insbesondere im oberen Bereich der Härtekammern aufgetretene Korrosion als Schadensursache zu verantworten hat. Die Beklagte stellt diese Behauptung auf, ohne sie als realistische Möglichkeit für die Korrosion in der Weise nachvollziehbar zu machen, daß die Beigabe bestimmter Stoffe etwa im Hinblick auf den Abbindeprozeß der Betonteile zweckdienlich gewesen wäre. Es handelt sich um eine substanzlose Behauptung ins Blaue hinein. Die Korrosion läßt sich nach der schriftlichen Äußerung des gerichtlich bestellten Sachverständigen Prof. Q vom 26.10.2000 (Bl. 115 ff GA) und dem Ergebnis seiner Vernehmung im Kammertermin vom 31.10.2000 (Bl. 125 f. GA) zwanglos damit erklären, daß der pH-Wert des in die Härtekammern eingeführten "neutralen" Dampfes aufgrund des Abbindeprozesses steigt und die Zinkschicht ab einem pHWert von gut 12 stark korrodiert. Ein weiteres Werkstoffgutachten zur Art und zum Grund der Korrosion braucht wegen der pauschalen, nicht nachvollziehbaren Behauptung des Zusatzes aggressiver Stoffe nicht eingeholt zu werden.
Die Bedampfung an sich kann der Klägerin nicht vorgeworfen werden. Wie aus der Auftragsbestätigung der Rechtsvorgängerin der Beklagten vom 05.09.1996 folgt, sollte die Anlage für eine Bedampfung geeignet sein, ohne daß es auf die streitige Frage ankommt, ob sich die Klägerin zu einem Betrieb mittels Bedampfung bei Vertragsschluß bereits endgültig entschlossen hatte.
Allerdings heißt es in der Auftragsbestätigung wie folgt:
Ihre Bedenken bezüglich der Korrosion der Profile konnten wir zerstreuen, da sie die Profile mit der dickeren Verzinkung geliefert bekommen. Wichtig dabei ist jedoch, daß der pH-Wert in jedem Fall neutral ist. Dies wurde uns von Ihnen zugesichert.
Die Zuführung ungeeigneten Wassers zur Dampfgewinnung durch die Klägerin hat die Beklagte nicht bewiesen. Nach einem Untersuchungsbefund des Chemischen Untersuchungsamtes der Stadt C vom 29.06.1998, den die Klägerin als Anlage zum Schriftsatz vom 07.03.2000 vorgelegt hat (Bl. 55 GA), soll der pH-Wert bei 7,87 bzw. 7,81 liegen. Dieser Wert wäre nach der Kurve zur Abtragungsgeschwindigkeit von Zink, die aus S. 2 der schriftlichen Äußerung Prof. Qs vom 26.10.2000 (Bl. 116 GA) ersichtlich ist, unbedenklich. Wie oben bereits ausgeführt, hat die Beklagte nicht nachvollziehbar dargetan, daß die Klägerin anderes Wasser genutzt hat.
Die Klägerin brauchte die Auftragsbestätigung der Rechtsvorgängerin der Beklagten nicht dahin zu verstehen, dafür Sorge tragen zu müssen, den zugeführten Dampf auch während des Abbindevorganges in den Härtekammern neutral zu halten. Dagegen spricht, daß Möglichkeiten zur Verhinderung der Reaktionen, die zur Erhöhung des pH-Wertes führen, nicht ersichtlich sind, sondern die Reaktionen nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Q zwangsläufig auftreten. Eine rasche Abführung des alkalischen Dampfes durch eine Abluftanlage hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten der Klägerin nicht zur Auflage gemacht.
Eine relevante Überlastung der Paletten ist nicht feststellbar. Der Montageleiter Q der Beklagten, der nach dem Schadensvorfall vor Ort war, hat eine Überladung lt. seiner Vernehmung im Kammertermin vom 31.10.2000 ebensowenig feststellen können wie der Sachverständige Prof. Q in seinem zum selbständigen Beweisverfahren erstellten Gutachten vom 16.12.1998, der nachträglich ein Gesamtgewicht einschließlich Palette von 667 kg ermittelt hat. Selbst wenn man entsprechend den spekulativen Ausführungen der Beklagten ein eventuell 10 % höheres Gewicht der bei Einführung feuchten Steine berücksichtigt und deshalb eine Gesamtlast nebst Brett von 736 kg annimmt, liegt diese nur so geringfügig über der Maximalbelastung, daß die Beladung bei Einhaltung des gebotenen Sicherheitsfaktors unproblematisch hätte sein müssen. Die erstmals im Senatstermin aufgestellte Behauptung, feuchte Steine seien sogar 25 % schwerer als ausgehärtete, ist gemäß § 531 Abs. 2 ZPO unzulässig.
d)
Ihre Vermutungen hinsichtlich einer unsachgemäßen Lagerung der Paletten auf den Profilen und einer zu hohen Absetzgeschwindigkeit hat die Beklagte durch die Vernehmung der Zeugen B und Q im Kammertermin vom 31.10.2000 nicht beweisen können, ohne daß Veranlassung besteht, die Beweisaufnahme zu wiederholen.
4.
Die Klägerin kann Schadensersatz verlangen, ohne gemäß § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. eine Frist mit Ablehnungsandrohung zur Beseitigung des Mangels gesetzt zu haben. Eine solche Fristsetzung ist gemäß § 634 Abs. 2 BGB a.F. entbehrlich, weil die Beklagte ihrer Verantwortlichkeit und damit auch die Pflicht zur Beseitigung des Mangels endgültig und ernsthaft in Abrede stellt.
5.
Die Beklagte hat den Mangel im Sinne von § 635 BGB a.F. zu vertreten, weil sie als Herstellerin der Härtekammern erkennen mußte, daß die von Prof. O2 empirisch ermittelte Belastungsfähigkeit um einen Sicherheitsfaktor von 1,5 zu kürzen war.
6.
Ein Mitverschulden im Sinne von § 254 BGB kann der Klägerin entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht angelastet werden. Insofern fehlt es schließlich an nachvollziehbaren Darlegungen der Beklagten dazu, daß der Klägerin eine Korrosion, die insbesondere im oberen Bereich der Härtekammern aufgetreten ist, beim Betrieb der Anlage hätte auffallen müssen. Die Klägerin weist zu Recht darauf hin, daß sie bei der Bedampfung mit annähernd neutralem Wasser kein Problembewußtsein im Hinblick auf eine die Stabilität beeinträchtigende Korrosion haben mußte. Sie war deshalb nicht gehalten, entsprechende Überprüfungen der Anlage vorzunehmen, solange sie keine konkreten Anhaltspunkte bei der Beschickung der Anlage bemerken mußte.
III.
Die Vollstreckbarkeitsentscheidung ergibt sich aus § 708 Nr. 10 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 635, 651 Abs. 1 Satz 2 zweiter Halbsatz BGB
§ 254 BGB
§ 635 BGB
§ 5 Satz 1 EGBGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 638 Abs. 2 BGB
§ 634 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 634 Abs. 2 BGB
§ 708 Nr. 10 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1999, 2434
NJW-RR 1990, 1108
NJW 1980, 2081
NJW 1979, 158
NJW-RR 2002, 664
NJW-RR 1998, 89
NJW 1997, 1982
NJW 1991, 2021
5 OH 13/98