Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2012-08-07, Aktenzeichen 19 U 185/11
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2012:0807.19U185.11.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 04.10.2011 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Aachen - 7 O 132/11 – wird zurückgewiesen.
Der Kosten der Berufung werden der Klägerin auferlegt.
Das angefochtene Urteil des Landgerichts Aachen ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.

Tatbestand:
Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht eine Werklohnforderung des Streitverkündeten, Herrn I, handelnd unter der Firma I Bedachungen geltend. Die Klägerin und der Streitverkündete schlossen am 22.06.2009 eine Rahmenvereinbarung. Die Beklagte zu 1) hatte den Streitverkündeten mit Dachdeckerarbeiten an dem Bauvorhaben „L“ beauftragt. Der Streitverkündete führte seine Arbeiten aus und erstellte eine Schlussrechnung. Die Klägerin macht aus dieser Schlussrechnung vom 17.07.2010 mit der Klage einen Anspruch in Höhe von 32.544,12 € geltend.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils Bezug genommen.
Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihren erstinstanzlichen Antrag weiter und begehrt Zahlung von 32.544,12 € nebst Zinsen. Das Urteil wird insgesamt zur Überprüfung gestellt. Die Klägerin ist der Auffassung, es sei verfahrensfehlerhaft gewesen, dass das Landgericht Unterlagen/Anlagen nicht berücksichtigt, Vortrag zurückgewiesen und sich dabei auf § 296 Abs. 1 und 2 ZPO berufen habe. In Bezug auf die Versäumung einer ihr gesetzten Frist macht die Klägerin geltend, dass aufgrund der Gestaltung der Ladung in ihrer textlichen Form weder ihr Prozessbevollmächtigter noch seine Rechtsanwaltsfachangestellte erkannt haben, dass in der Ladung des Landgerichts vom 06.07.2011 eine Frist zur Stellungnahme auf die Klageerwiderung gesetzt worden sei. Von der Replikfrist von zwei Wochen habe der Prozessbevollmächtigte erst durch das Urteil des Landgerichts vom 04.10.2011 erfahren. Auf der Ladung sei ganz unten im „Dünntext“ erwähnt, dass eine Frist von zwei Wochen zur Stellungnahme auf die Klageerwiderung gesetzt worden sei. Dies sei so unübersichtlich gewesen, dass damit kein „fairer Hinweis“ auf die Fristsetzung erfolgt sei. Die Warn- und Hinweisfunktion des § 277 Abs. 2 ZPO sei mit dieser konkreten drucktechnischen Gestaltung nicht erfüllt worden. Die Klägerin beantragt insoweit Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.
Da in der mündlichen Verhandlung vom Landgericht keine Einschätzung zur Sach- und Rechtslage vorgenommen worden sei, habe die Klägerin auch nicht zur genügenden Entschuldigung der Verspätung gem. § 296 Abs. 1 ZPO vortragen können. Der Schriftsatz vom 10.08.2011 sei am 11.08.2011 bei Gericht per Fax eingegangen. Mündliche Verhandlung war am 16.08.2011. Das Gericht habe versäumt, einen Hinweis zur Annahme der Verspätung des Vortrags zu geben. Insoweit sei dem Anspruch auf rechtliches Gehör nicht entsprochen worden. Hätte das Gericht am 16.08.2011 einen entsprechenden Hinweis gegeben, hätte die Klägerin keinen Antrag in der mündlichen Verhandlung gestellt und sich in die Säumnis geflüchtet. Im Übrigen hätte die Zulassung des Schriftsatzes nicht zu einer Verzögerung des Rechtsstreits geführt.
Verfahrensfehlerhaft sei auch, dass das Landgericht jedenfalls einen Ausschluss der Zulassung der Unterlagen nach § 296 Abs. 2 ZPO annehme. Die Klägerin habe mit dem Schriftsatz vom 10.08.2011 ihrer Prozessförderungspflicht Genüge getan. Die Frist von zwei Wochen sei zu kurz bemessen gewesen, eine Fristverlängerung hätte ohnehin beantragt werden müssen. Im Übrigen widerspreche es dem Grundsatz des fairen Verfahrens, wenn die Parteien unterschiedlich lange Stellungnahmefristen hätten. Die Beklagte hätte für die Klageerwiderung insgesamt sieben Wochen Zeit gehabt.
Schließlich sei der Termin vom 16.08.2011 nicht auf eine Erledigung des Rechtsstreits ausgelegt gewesen, es hätten bereits nach der Klageschrift die dort benannten Zeugen gehört werden müssen. Im Schriftsatz vom 16.08.2011 seien keine neuen Zeugen benannt worden. Eine vorbereitende Ladung der Zeugen sei daher möglich gewesen. Da ohnehin eine Beweisaufnahme erforderlich geworden wäre, hätte die Zulassung des Schriftsatzes nicht zu einer Verzögerung des Rechtsstreits geführt.
Auch beruhe die Verspätung nicht auf grober Nachlässigkeit. Der Umstand, dass der Schriftsatz mit Originalen und Anlagen nicht ausreichend frankiert war, begründe kein Verschulden i.S.v. § 296 Abs. 2 ZPO.
Im Übrigen wird der erstinstanzliche Vortrag wiederholt.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des am 04.10.2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Aachen – 7 O 132/11 – die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 32.544,12 € nebst 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB ab dem 16.08.2010 zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie halten das angegriffene Urteil für zutreffend, insbesondere nicht für verfahrensfehlerhaft. Sie weisen darauf hin, dass der Vorsitzende der 7. Zivilkammer des Landgerichts in der mündlichen Verhandlung auf die Frage, ob die Beklagten für die Stellungnahme auf den Schriftsatz der Klägerin vom 10.08.2011 eine Einräumung eines Schriftsatznachlasses benötigten oder ob die Kammer eine Beweisaufnahme in Erwägung ziehen würde, mitgeteilt habe, der anzuberaumende Verkündungstermin könne zu einer Endentscheidung führen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin war gem. § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen, weil das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zu Grunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO). Ebenso wenig ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO) und eine mündliche Verhandlung aus anderen Gründen geboten (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO).
Die Klägerin ist auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür mit Beschluss des Senats vom 04.05.2012, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, hingewiesen worden. Die Klägerin hat von der ihr eingeräumten Gelegenheit zur Stellungnahme Gebrauch gemacht. Der Senat hält dessen ungeachtet an seinen geäußerten Erwägungen im Ergebnis fest.
Der Senat kann gem. § 522 Abs. 2 ZPO die Berufung zurückweisen. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist eine mündliche Verhandlung nicht geboten gewesen. Allein der Umstand, dass die Klägerin die Zurückweisung von Vortrag für rechtswidrig hält, gebietet nicht eine mündliche Verhandlung. Eine mündliche Verhandlung ist dann geboten, wenn die Entscheidung des Senats auf eine umfassend neue rechtliche Würdigung gestützt wird und diese angemessen mit dem Berufungsführer nicht im schriftlichen Verfahren erörtert werden kann (Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl., 2012, § 522 Rn 40).
Der Senat hält die Berufung aus den vom Landgericht dargelegten Gründen für unbegründet. Wenn auch entsprechend der Stellungnahme der Klägerin im Schriftsatz vom 29.05.2012 im Hinblick auf die vom Bundesgerichtshof in der zitierten Entscheidung (BGH NJW 1991, 2773, 2774) vorgenommene Auslegung von § 296 Abs. 1 ZPO und die Bestimmung der Anforderungen an eine Belehrung über die Nichteinhaltung einer gesetzten Frist davon auszugehen sein dürfte, dass die Fristsetzung des Landgerichts nicht den erforderlichen Anforderungen entsprechen dürfte, weil allein die Normen der §§ 277, 296 ZPO ohne Hinweis auf deren Inhalt genannt wurden, ändert dies an der wirksamen Zurückweisung verspäteten Vortrags durch das Landgericht nichts. Das Landgericht hat die Zurückweisung des Vortrags der Klägerin im Schriftsatz vom 10.08.2011 wegen Verspätung auch auf § 296 Abs. 2 ZPO gestützt. Dessen Voraussetzungen liegen vor. Mit dem Landgericht geht der Senat davon aus, dass die Klägerin gegen die allgemeine Prozessförderungspflicht nach § 282 Abs. 1 und 2 ZPO verstoßen hat. Das Landgericht hat ohne Rechtsverstoß nach freier Überzeugung in Bezug auf jedes einzelne Angriffs- und Verteidigungsmittel den Vortrag zurückgewiesen, weil seine Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits verzögert hätte und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht. Das Landgericht hat die Tatbestandsvoraussetzungen, insbesondere den Begriff der groben Nachlässigkeit, zutreffend bestimmt und positiv festgestellt. Grob nachlässig i.S.v § 296 Abs. 2 ZPO handelt, wer die Prozessförderungspflicht in besonders hohem Maße vernachlässigt, wenn die Partei also dasjenige unterlässt, was nach dem Stand des Verfahrens jeder Partei als notwendig hätte einleuchten müssen (BGH NJW 1987, 501). Davon ist hier auszugehen:
Die Klägerin hat den Schriftsatz vom 10.08.2011 zwar am 11.08.2011 dem Gericht gefaxt, dies allerdings ohne Anlagen. Der vollständige Schriftsatz mit Anlagen ist dem Gericht und der Gegenseite erst in der mündlichen Verhandlung am 16.08.2011 überreicht worden. Die Ladung zum Termin am 16.08.2011 und die Verfügung des Vorsitzenden vom 06.07.2011 sind der Klägerin ausweislich des zur Akte gelangten Empfangsbekenntnisses am 11.07.2011 zugegangen. Bei dieser Sachlage hätte die Klägerin einen Schriftsatz, der mit Anlagen fast 100 Seiten umfasste und einen neuen Vortrag beinhaltete, rechtzeitig vor der mündlichen Verhandlung und nicht erst in der Verhandlung einreichen müssen. Selbst der Eingang des Schriftsatzes per Fax am Donnerstag, den 11.08.2011 war zu kurzfristig, um dem Gericht und der Gegenseite eine sachgerechte Vorbereitung zu ermöglichen. Abgesehen davon gehörte hierzu die Kenntnis der Anlagen, die nicht übermittelt worden waren. Es konnte daher nicht davon ausgegangen werden, dass vor der mündlichen Verhandlung vollständig vorgetragen worden war. Der Senat stellt klar, dass er dabei nicht auf eine Nichteinhaltung der Wochenfrist des § 132 Abs. 1 ZPO abstellt. Das ist nicht erforderlich, da von einem vollständigen Vortrag erst am 16.08.2011 ausgegangen werden kann.
Es hätte jeder Partei einleuchten müssen, den im Schriftsatz vom 10.08.2011 mit Anlagen ausgebrachten Vortrag so rechtzeitig vor der mündlichen Verhandlung vorzubringen, dass er rechtzeitig zur Kenntnis genommen werden konnte. Das war nicht der Fall. Die Nachlässigkeit lag auch in der Verantwortung der Klägerin selbst. Die Einlassung in der mündlichen Verhandlung vom 16.08.2011, der Schriftsatz sei rechtzeitig abgesandt worden, lediglich unterfrankiert gewesen, entlastet die Klägerin nicht, da für eine ausreichende Frankierung zu sorgen ist. Im Übrigen ist diese Einlassung nicht hinreichend mit Tatsachen untermauert. Das Landgericht hat bereits darauf hingewiesen, dass der frankierte Umschlag, der zur Akte gereicht wurde, den Poststempel 02.08.2011 trägt, also ein Datum, zu dem der Schriftsatz vom 10.08.2011 noch gar nicht erstellt war. Angesichts dieser Umstände ist gegen die Wertung des Landgerichts, hier sei der Klägerin eine grobe Nachlässigkeit vorzuwerfen, nichts einzuwenden.
Das Landgericht hatte seinerseits alles Notwendige getan, um den Rechtsstreit nicht zu verzögern. Damit lagen die Voraussetzungen des Verstoßes gegen die Prozessförderungspflicht vor.
Entgegen der Ansicht der Klägerin war es nicht erforderlich, dass das Landgericht einen Hinweis auf die Möglichkeit der Verspätung und der Zurückweisung des Vortrags erteilt. Da die Gegenseite im fristgerecht eingegangenen, nachgelassenen Schriftsatz vom 13.09.2011 die Verspätung des Vorbringens im Schriftsatz der Klägerin vom 10.08.2011 ausdrücklich gerügt hat, war ein weiterer Hinweis des Gerichts gem. § 139 ZPO nicht erforderlich (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 296, Rn 32), zumal darüber hinaus nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG NJW 1987, 2733, 2736) die Hinweispflichten gegenüber einer anwaltlich vertretenen Partei eingeschränkt sind. Im Übrigen hat die Klägerin nicht widersprochen, dass in der mündlichen Verhandlung seitens des Landgerichts darauf hingewiesen worden sei, in dem anberaumten Verkündungstermin könne es auch zu einer Endentscheidung kommen, was für eine anwaltlich vertretene Partei bereits einen entsprechenden Hinweis auf eine Zurückweisung von verspäteten Vortrags bedeutet, jedenfalls bei verständiger Würdigung bedeuten dürfte.
Die Zurückweisung durch das Landgericht war mithin nicht verfahrensfehlerhaft. Dabei sei ergänzend auch darauf hingewiesen, dass der Umstand, dass den Beklagten für die Klageerwiderung 5 bzw. 7 Wochen Zeit eingeräumt wurde, kein Umstand ist, auf den sich die Klägerin erfolgreich zu stützen vermag. Auch kann sie nicht damit gehört werden, dass hinsichtlich der Anlagen diese bereits im Schriftsatz selbst angekündigt wurden und ein Nachreichen der Anlage nach § 356 ZPO möglich gewesen wäre. Die Anwendbarkeit und die Voraussetzungen dieser Norm sind für die hier zum Sachvortrag gehörenden Anlagen nicht erkennbar, zumal noch nicht einmal vorgetragen wird, dass ein Hindernis für die Vorlage der Anlagen bestand. Schließlich ist hervorzuheben, dass der Schriftsatz mit Anlagen so rechtzeitig hätte vorgelegt werden müssen, dass darüber in der mündlichen Verhandlung hätte verhandelt werden können. Das war bei Einreichung eines umfangreichen Schriftsatzes mit Anlagen von insgesamt knapp 100 Seiten am Sitzungstag nicht möglich. Der Rechtsstreit wäre daher bei Zulassung der insoweit vorgetragenen Angriffs- und Verteidigungsmittel verzögert worden.
Abschließend ist festzustellen, dass der Rechtsstreit entscheidungsreif war und die von der Klägerin im Schriftsatz vom 29.05.2012 vorgetragenen Argumente daran nichts ändern. Zur Erforderlichkeit der Vorlage des Leistungsverzeichnisses hat der Senat bereits im Beschluss vom 04.05.2012 seine Auffassung geäußert. Darauf wird Bezug genommen. Eine Hinweispflicht des Landgerichts in Bezug auf die Erforderlichkeit der Vorlage des Leistungsverzeichnisses ergibt sich auch nicht nach den Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 29.05.2012. Entsprechendes gilt für die Geltendmachung weiterer, vom Landgericht mutmaßlich verletzter Hinweispflichten. Dies gilt insbesondere auch für den Anspruch wegen der Materialkostensteigerungen. Allein der Umstand, dass die Klägerin in der Klageschrift für den Fall des Bestreitens der Materialkostenerhöhung ein Sachverständigengutachten als Beweis angeboten hat, hat sie nicht von weiterem Vortrag entbunden. Die Vorlage der Urkalkulation gehörte hier zum substantiierten Vortrag, zumal die Beklagte die Erhöhung der Materialkosten ausdrücklich bestritten hat. Das reicht für das Erfordernis, auch die Urkalkulation vorzulegen, aus, was der Klägerin offenbar auch ohne Hinweis bewusst war, da sie mit dem verspäteten Schriftsatz hierzu vorgetragen hat. Auch hinsichtlich der Position 14.00 der Schlussrechnung – Herstellung eines Wandanschlusses über 4.450,00 € – war die Vorlage des Leistungsverzeichnisses Bestandteil eines substantiierten Vortrags. Auch insoweit war ein Hinweis nicht erforderlich, was sich darin dokumentiert, dass die Klägerin ausweislich des Schriftsatzes vom 10.08.2011 selbst erkannt hat, welche weiteren Tatsachen vorzutragen waren und was vorzulegen war, weshalb es eines Hinweises nicht bedurfte hätte. Es hat daher bei den bereits im Beschluss vom 04.05.2012 genannten Gründen zu verbleiben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10 S. 2, 711 ZPO.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 32.544,12 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 277, 296 ZPO
§§ 708 Nr. 10 S. 2, 711 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 139 ZPO
§ 356 ZPO
§ 296 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 277 Abs. 2 ZPO
§ 296 Abs. 1 ZPO
§ 296 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO
§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO
§ 282 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 132 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1991, 2773, 2774
NJW 1987, 501
NJW 1987, 2733, 2736
7 O 132/11