Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-10-04, Aktenzeichen 2 LB 31/15
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2016:1004.2LB31.15.0A

Tenor:
Auf die Berufung wird das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 12. Kammer, Einzelrichterin - vom 23. Juni 2015 geändert und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 15. August 2013 verurteilt, die Laufbahnentwicklung der Klägerin zum Stichtag 1. Oktober 2012 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut nachzuzeichnen. Im Übrigen wird hinsichtlich der Bescheide vom 9. Juni 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. Februar 2014 festgestellt, dass das Verfahren erledigt ist.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die freigestellte Klägerin wendet sich gegen ihre Laufbahnnachzeichnung für den Beurteilungsstichtag 1. Oktober 2012; hinsichtlich der Nachzeichnung zum 1. Oktober 2010 hat sie einseitig die Erledigung erklärt.
Die 1970 geborene Klägerin gehörte seit 1999 dem gehobenen Verwaltungsdienst im damaligen Grenzschutzpräsidium Nord an, zuletzt im Amt einer Regierungsamtfrau (BesGr A 11 BBesO), bevor sie am 2. Juli 2004 im Wege des Laufbahnwechsels in den gehobenen Polizeivollzugsdienst im Bundesgrenzschutz übernommen und zur Polizeihauptkommissarin (BesGr A 11 BBesO) ernannt wurde. Gleichzeitig wurde sie auf einen Dienstposten als stellvertretende Dienstgruppenleiterin (A 9g - 11 BBesO) beim Bundespolizeiamt … in der Bundespolizeiinspektion … umgesetzt. Für die Zeit vom 23. August bis zum 15. November 2004 war sie zum damaligen Bundesgrenzschutzpräsidium Nord mit dem Dienstort Bad Bramstedt zur Verwendung als Sachbearbeiterin im „Stab Castor“ abgeordnet. Mit Wirkung vom 7. März 2005 wurde sie zum Stab des Bundesgrenzschutzpräsidiums Nord zur Verwendung als Sachbearbeiterin im Sachbereich 42 - Personalangelegenheiten der Polizeivollzugsbeamten - abgeordnet (A 11/12 BBesO) und mit Wirkung vom 1. August 2005 auf diesen Dienstposten versetzt. Am 1. April 2007 wurde der Klägerin ein mit der Besoldungsgruppe A 11-13g BBesO bewerteter Dienstposten „Sachbearbeiterin Personal“ im neu geschaffenen Sachbereich 33 - Personal/ Aus- und Fortbildung - übertragen. Am 30. Mai 2007 wurde sie in ihr derzeitiges Amt zur Polizeihauptkommissarin BesGr A 12 BBesO befördert. Mit Wirkung vom 10. Oktober 2007 wurde die Klägerin dem „Aufbaustab der Bundespolizeidirektion Bad Bramstedt“ in Zugleichfunktion zugewiesen.
Im Zuge der Neuorganisation der Bundespolizei zum 1. März 2008 wurden das damalige Bundespolizeipräsidium Nord, zu dem die Klägerin gehörte, mit Ablauf des 29. Februar 2008 aufgelöst und die Dienstposten des Polizeivollzuges in der Personalverwaltung ersatzlos gestrichen. Die Klägerin wurde der Bundespolizeidirektion Bad Bramstedt zugewiesen und nahm dort weiterhin Aufgaben einer Sachbearbeiterin im neu geschaffenen Sachbereich 35 - Personalwesen – wahr, ohne dass ihr jedoch ein neuer Dienstposten übertragen worden war. Sie bewarb sich in der Folgezeit ohne Erfolg auf mehrere bei den neu gebildeten Bundespolizeibehörden ausgeschriebene Dienstposten.
Mit Wirkung vom 1. Juni 2009 und im Anschluss mit Wirkung vom 1. Juni 2013 wurde die Klägerin zur Stellvertreterin der Gleichstellungsbeauftragten bei der Bundespolizeidirektion Bad Bramstedt bestellt. Als solche wurde sie mit Verfügungen vom 9. November 2009, ausgehändigt am 24. November 2009, und vom 7. Juni 2013 zu 100% von ihren dienstlichen Tätigkeiten freigestellt.
Die Klägerin wurde mit Wirkung ab 3. November 2014 an die Bundespolizeiakademie in … abgeordnet und mit Wirkung ab 1. März 2015 dorthin versetzt und in einen Dienstposten als Sachbearbeiterin Fortbildung (A10-12 BBesO) eingewiesen. Mit der Versetzung wurde ihre Bestellung als Stellvertreterin der Gleichstellungsbeauftragten bei der Bundespolizeidirektion Bad Bramstedt aufgehoben. Inzwischen ist die Klägerin bei der Bundespolizeiakademie mit Wirkung ab 1. Juli 2016 zur Gleichstellungsbeauftragten bestellt und deshalb erneut zu 100 % von ihren dienstlichen Tätigkeiten freigestellt.
Nach dem Beurteilungssystem der Beklagten entsprach die Notenstufe 1 der Zahl 9 und die Notenstufe 2 den Zahlen 8 und 7. Ab 2012 gab es die Notenstufen nicht mehr, sondern nur noch die Noten 9, 8, 7 usw. Nach ihrer Beförderung wurde die Klägerin in der Regelbeurteilung zum Stichtag 1. Oktober 2008 mit der Note „7“ beurteilt (mit der Bemerkung: „nach Beförderung auch in neuem Amt überdurchschnittliche und herausragende Leistungen“; Einzelnoten in den Leistungsmerkmalen zwischen 7 und 8, in den Befähigungsmerkmalen A oder B, bei einer Skala von A bis D). Im nachfolgenden, nicht mehr in der Personalakte vorhandenen Leistungsnachweis zum 1. Oktober 2009 erhielt sie Note „7“ (keine Einzelbewertungen), im aktuellen Leistungsnachweis zum 1. Oktober 2015 die Note „8“ (in der Bundespolizeiakademie; mit Einzelnoten zwischen 8 und 9).
Die Klägerin erhielt zwei Leistungsprämien (für besonders herausragende Leistungen), und zwar im September 2008 in Höhe von 1000 € und im November 2009 in Höhe von 500 € (letztere als Teamprämie).
Die Beamtinnen und Beamten der Bundespolizei werden auf gebündelten Dienstposten geführt und in Beförderungsranglisten eingereiht, um festzustellen, wer von ihnen die nächste Beförderung erhält, für die eine Bewerbung entbehrlich ist (sog. Topfwirtschaft). Diese Listen werden jährlich bzw. nach Bedarf nach den jeweils aktuellen Regelbeurteilungen bzw. den aktuellen Leistungsnachweisen aktualisiert. Dabei erfolgt die Reihung zunächst anhand der aktuellen Note, bei gleichen Beurteilungen nach der Note der vorherigen Regelbeurteilung, bei jeweiligem Gleichstand werden sodann die Note der davor liegenden Regelbeurteilung, dann das Datum der letzten Ernennung und schließlich der Zeitpunkt der Verleihung des 1. Amtes in der Laufbahn herangezogen.
In der Rangfolgenliste zum 1. August 2008 wurde die Klägerin nicht aufgeführt, da ihr seinerzeit die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung nach A 13 fehlten; fiktiv hätte sie Rangplatz 7 belegt. Zum Stichtag 1. Juli 2010 belegte sie Platz 9, zum Stichtag 1. April 2014 nahm sie Ranglistenplatz 13 ein.
Aufgrund der Freistellung zeichnete die Beklagte am 9. Juli 2012 die Laufbahnentwicklung der Klägerin zum Beurteilungsstichtag 1. Oktober 2010 auf der Grundlage eines Querschnitts aus ihrer Sicht vergleichbarer Polizeivollzugsbeamter/-beamtinnen nach und setzte für den Beurteilungszeitraum 1. Oktober 2008 bis 30. September 2010 die Leistungen der Klägerin fiktiv mit der Note „7“ fest.
Mit weiterem Schreiben vom gleichen Tag erläuterte die Beklagte ihr Vorgehen zur Bildung der Vergleichsgruppe im Wesentlichen wie folgt:
Es sei nicht möglich, für die Nachzeichnung Personen mit einem identischen Werdegang zu finden, da die Klägerin vor ihrer Freistellung keine Polizeivollzugsaufgaben wahrgenommen habe. Auch gebe es nach der Neuorganisation der Bundespolizei ausweislich des Organisations- und Dienstpostenplans keine vergleichbaren Dienstposten mehr für Polizeivollzugsbeamtinnen und -beamte, so dass auf den Dienstposten, den die Klägerin vor der Neuorganisation innegehabt habe, nicht abgestellt werden könne. Zudem habe die Klägerin zum Zeitpunkt der Freistellung keinen Dienstposten mehr innegehabt, jedoch sei sie unabhängig davon so gestellt worden, als hätte sie zum Zeitpunkt der Freistellung noch einen Dienstposten A 11-13 BBesO innegehabt, denn in vergleichbar gelagerten Fällen sei ebenso verfahren worden.
Daher sei im Rahmen des weiten Ermessensspielraums auf Beamtinnen und Beamte abzustellen, deren bisherige berufliche Laufbahnentwicklung der der Klägerin zumindest vergleichbar sei. Dabei sei es sachgerecht, auf den Zeitpunkt der Ernennung zur Polizeihauptkommissarin abzustellen und die zum Zeitpunkt der Freistellung aktuelle Beurteilungsnote zu berücksichtigen. Als Vergleichsgruppe für die Nachzeichnung seien (namentlich genannte) acht Polizeihauptkommissare und eine Polizeihauptkommissarin festgelegt worden.
Um eine Benachteiligung zu vermeiden, sei eine Leistungsentwicklung zu unterstellen, wie sie sich ohne die Freistellung voraussichtlich ergeben hätte, so dass sich eine deutlich überdurchschnittliche Note (7 = übertrifft die Anforderungen durch häufig herausragende Leistungen) ergeben habe. Andererseits sei auch eine Bevorzugung der Klägerin zu unterlassen. Insbesondere dürften Polizeivollzugsbeamtinnen und -beamte, die zum Teil 20 Jahre länger im Polizeivollzugsdienst tätig seien und in diesem Bereich über weit mehr Erfahrung als die Klägerin verfügten, nicht schlechter gestellt werden.
Ausweislich eines von der Beklagten im Berufungsverfahren eingereichten Nachzeichnungsvermerks vom 5. Januar 2012 waren von den in die Vergleichsgruppe aufgenommenen Personen zwei in der Regelbeurteilung 2008 ebenfalls mit 7, sechs mit 6 und im Aktuellen Leistungsnachweis 2009 drei mit 7 und fünf mit 6 beurteilt worden. Die neunte Person ist in dem Vermerk nicht enthalten. Von den beiden Personen, die - wie die Klägerin - zu den Stichtagen 1. Oktober 2008 und 1. Oktober 2009 eine 7 erhalten hatten, waren in der Regelbeurteilung zum 1. Oktober 2010 eine mit 7 und eine mit 8 beurteilt worden. Die Person, die im Aktuellen Leistungsnachweis erstmals eine 7 erreicht hatte, erhielt diese Note auch in der Regelbeurteilung 2010.
Die Klägerin legte gegen ihre Nachzeichnung Widerspruch ein und beantragte, die Entscheidungen aufzuheben und sie erneut zum Stichtag 1. Oktober 2010 zu beurteilen. Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend: Die Vergleichsgruppe sei erst mit mehrjähriger Verzögerung und zudem fehlerhaft sowohl hinsichtlich ihrer Anzahl als auch hinsichtlich ihrer Zusammensetzung gebildet worden. Statt einer Regelbeurteilung mit einer Bewertung der einzelnen Leistungs- und Befähigungsmerkmale sei ihr lediglich das Gesamturteil mitgeteilt worden. Eine solche „Regelbeurteilung“ sei ungeeignet für einen Leistungsvergleich im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG.
Am 15. August 2013 zeichnete die Beklagte die Laufbahnentwicklung der Klägerin zum Beurteilungsstichtag 1. Oktober 2012 auf derselben Grundlage nach und setzte für den Beurteilungszeitraum 1. Oktober 2010 bis 30. September 2012 die Leistungen der Klägerin auch für diesen Zeitraum fiktiv mit der Note „7“ fest.
Auch hiergegen legte die Klägerin Widerspruch ein. Zur Begründung verwies sie ergänzend zu ihren bisherigen Ausführungen im Wesentlichen auf ihre guten Beurteilungen bis zu ihrer Freistellung, die sich nicht in den Nachzeichnungen widerspiegelten.
Es sei weder ersichtlich noch dokumentiert, aufgrund welcher Überlegungen die insgesamt neun Personen zur Vergleichsgruppe genommen worden seien und warum nicht nach den Vorgaben des Innenministeriums eine Gruppe von vier bis sechs Personen zusammengestellt worden sei.
Die Beklagte habe bei den Vergleichspersonen fehlerhaft lediglich auf die Gesamtpunktzahl bei der Leistungsbewertung abgestellt. Es sei vielmehr jedes einzelne Wertungsmerkmal aller Beurteilungen zu betrachten.
Von den neun herangezogenen Vergleichspersonen schieden sechs aus, weil sie einen geringerwertigen Dienstposten bekleideten, zum maßgeblichen Stichtag (1. November 2009) schlechtere Beurteilungen als sie erhalten hätten oder in besonderer Funktion verwendet würden.
Mit Widerspruchsbescheid vom 7. Februar 2014 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin gegen die fiktive Nachzeichnung ihrer Laufbahnentwicklung vom 9. Juli 2012 zum Stichtag 1. Oktober 2010 als unbegründet zurück. Zur Begründung wiederholte und vertiefte sie ihre bisherigen Ausführungen und führte ergänzend aus, dass es sich bei der Nachzeichnung nicht um eine reale dienstliche Beurteilung im Sinne der laufbahnrechtlichen Bestimmungen handele. Daher seien nicht zwingend einzelne Leistungs- und Befähigungsmerkmale zu bewerten. Die Nachzeichnung habe keinen dienstlichen Bestand und sei daher auch nicht zur Personalakte zu nehmen.
Ein etwaiger Mangel fehlender Rechtzeitigkeit könnte auch durch die Bildung einer neuen Vergleichsgruppe nicht mehr behoben werden. Bei der Zusammenstellung der Vergleichsgruppe sei der der Klägerin erst im November 2011 eröffnete Aktuelle Leistungsnachweis zum Stichtag 1. Oktober 2009 als Grundlage mit herangezogen worden, so dass erst danach die Vergleichsgruppe habe gebildet werden können.
Es sei nicht zu erkennen, dass der Klägerin ein Anspruch auf Bildung einer anderen als der vorliegenden Vergleichsgruppe zustehe. Zum einen gebe es für Polizeivollzugsbeamtinnen und -beamte keine Dienstposten mehr gebe, die mit dem vergleichbar seien, den die Klägerin vor Beginn der Neuorganisation wahrgenommen habe. Zum anderen habe die Klägerin nur einen Anspruch auf Übertragung eines ihrem Amt im statusrechtlichen Sinne entsprechenden, nach A 12 BBesO bewerteten, Dienstpostens. Die von dem Einzelnen wahrgenommene Aufgabe sei zudem nicht Grundlage der Leistungs- und Befähigungsbeurteilung. Mangels anderer geeigneter Kriterien sei auf das Statusamt, den Zeitpunkt der letzten Ernennung und die Gesamtnote der letzten Beurteilung abgestellt worden. Im Übrigen verfügten fünf der Vergleichspersonen über einen Dienstposten mit der Rahmenbewertung A 11-13g BBesO.
Gegen diese Bescheide hat die Klägerin Klage erhoben, im Hinblick auf die Nachzeichnung der Beurteilung zum 1. Oktober 2012 als Untätigkeitsklage. Im Wesentlichen unter Wiederholung ihres bisherigen Vorbringens hat sie vertiefend zur fehlenden Vergleichbarkeit der ausgewählten Vergleichspersonen ausgeführt: Sie habe seit März 2005 keine typische Polizeivollzugstätigkeit verrichtet, so dass ihre Tätigkeit nicht mit der Tätigkeit solcher Polizeivollzugsbeamtinnen und -beamten vergleichbar sei, deren Aufgaben - wie bei den neun Vergleichspersonen - im operativen Bereich lägen. Mit ihr vergleichbar wären nur die ausreichend vorhandenen Beamtinnen und Beamten, die im Stabsbereich der Bundespolizeidirektion Bad Bramstedt ebenfalls reine Verwaltungsaufgaben versähen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Bescheide vom 9. Juli 2012 und vom 15. August 2013 und den Widerspruchsbescheid vom 7. Februar 2014 aufzuheben und
die Beklagte zu verurteilen, sie durch neue fiktive Nachzeichnungen zu den Stichtagen 1. Oktober 2010 und 1. Oktober 2012 zu beurteilen (Regelbeurteilungen).
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, dass, soweit sich die Klägerin gegen die fiktive Nachzeichnung ihrer Regelbeurteilung zum Stichtag 1. Oktober 2012 wende, es an einem abgeschlossenen Vorverfahren fehle. Im Übrigen habe die Klägerin ihr Klageziel bereits erreicht, da sie die entsprechenden Nachzeichnungen ihrer dienstlichen Regelbeurteilungen erhalten habe. In der Sache hat die Beklagte ihre bisherigen Ausführungen wiederholt und vertieft.
Mit Urteil vom 23. Juni 2015 hat das Schleswig-Holsteinische Verwaltungsgericht – 12 Kammer, Einzelrichterin - die Klage abgewiesen. Zur Begründung heißt es im Wesentlichen:
Die Klage gegen die fiktive Nachzeichnung der Laufbahnentwicklung zum Stichtag 1. Oktober 2012 sei als Untätigkeitsklage zulässig, da sich die Beteiligten nicht über eine Aussetzung verständigt hätten.
Die Klage sei jedoch nicht begründet. Es sei ausreichend, allein das Gesamturteil nachzuzeichnen, zumal fiktive Erwägungen ihrer Natur nach umso problematischer seien, je mehr sie ins Einzelne gingen. Zudem wäre die Nachzeichnung sämtlicher Leistungs- und Befähigungsmerkmale mit einem erheblichen Verwaltungsaufwand verbunden. Desweiteren komme es für den Platz auf der Beförderungsrangfolgenliste vorrangig auf die im Statusamt zuletzt erzielte Gesamtnote und nicht auf die im Rahmen der Leistungs- und Befähigungsbeurteilung erzielten Einzelnoten an.
Die Vergleichsgruppe sei mit neun Personen (ohne die freigestellte Klägerin) hinreichend groß. Der berufliche Werdegang und das Leistungsbild der ausgewählten Vergleichspersonen seien mit denjenigen der Klägerin vergleichbar. Den personalführenden Stellen stehe bei der Vergleichsgruppenbildung ein weiter, lediglich durch das Willkürverbot begrenzter Ermessensspielraum zu. Die von der Beklagten herangezogenen Vergleichskriterien - Statusamt, Zeitpunkt der letzten Ernennung und Gesamtnote der letzten Beurteilung, einschließlich Berücksichtigung des Aktuellen Leistungsnachweises 2009 - seien sachgerecht. Nach dem Erlass des Bundespolizeipräsidiums vom 13. Juni 2009 kämen zwar weitere Vergleichskriterien - Dienstposten, Funktion sowie Geburts- und Einstellungsjahrgang - in Betracht. Dass die Beklagte die Funktion bzw. die Verwendung nicht als Vergleichskriterium berücksichtigt habe, sei aber nicht willkürlich. Denn in der Laufbahn der Polizeivollzugsbeamtinnen und -beamten habe es, als die Klägerin von ihren dienstlichen Aufgaben freigestellt worden sei, keine unmittelbar vergleichbaren Beamtinnen und Beamten im Amt einer Polizeihauptkommissarin bzw. eines Polizeihauptkommissars gegeben, die eine ähnliche berufliche Entwicklung wie die Klägerin genommen hätten, insbesondere erst 2004 aus dem gehobenen Verwaltungsdienst in den gehobenen Polizeivollzugsdienst gewechselt und weniger als ein Jahr im Polizeivollzug tätig gewesen seien. Mit Blick auf ihre Tätigkeit als Personalsachbearbeiterin sei sie auch nicht mit Angehörigen des - nichttechnischen - Verwaltungsdienstes zu vergleichen. Auf den Dienstposten habe die Beklagte schon deshalb nicht abstellen können, weil die Klägerin seit der Neuorganisation der Bundespolizei bis zu ihrer Freistellung keinen Dienstposten mehr innegehabt habe, sondern im personellen Überhang geführt worden sei. Im Übrigen spiele es für die Fortschreibung der Beurteilung keine Rolle, ob der Klägerin vor oder in der Freistellungsphase ein bestimmter Dienstposten hätte übertragen werden müssen. Der Beurteilungsmaßstab richte sich unabhängig davon nach ihrem Statusamt als Polizeihauptkommissarin.
Lege man die für die Beklagte maßgeblichen Vergleichskriterien zugrunde, sei die Klägerin mit den genannten neun Vergleichspersonen vergleichbar: Diese gehörten zum maßgeblichen Zeitpunkt der Freistellung ebenso wie die Klägerin der Besoldungsgruppe A 12 an, seien auch in der Zeit von 2005 bis 2007 zur Polizeihauptkommissarin bzw. zum Polizeihauptkommissar ernannt worden und hätten in der letzten Regelbeurteilung zum Stichtag 1. Oktober 2008 sowie im Aktuellen Leistungsnachweis zum 1. Oktober 2009 vergleichbare Gesamtnoten erhalten, nämlich zwischen 6 und 8. Die Beklagte habe auch nicht zu viele Vergleichspersonen herangezogen, die schlechter als die Klägerin beurteilt worden seien. So hätten die vergleichsweise herangezogenen Beamten/Beamtinnen 2008 durchschnittlich die Note 6,4 und 2009 die Note 6,8 erzielt. Der Durchschnitt habe daher nur geringfügig unter der von der Klägerin 2008 und 2009 erzielten Gesamtnote 7 gelegen. Die von den Vergleichspersonen zu den Stichtagen 1. Oktober 2010 und 1. Oktober 2012 erzielten Noten hätten durchschnittlich bei ca. 6,8 bzw. 7,4 gelegen. Diesem Durchschnitt entspreche die der Klägerin zu den beiden Stichtagen jeweils zuerkannte Gesamtnote 7. Die Klägerin könne nicht verlangen, im Wege der fiktiven Laufbahnnachzeichnung von den herausragenden Leistungen einzelner Beamter ihrer Vergleichsgruppe zu profitieren. Die Vergleichsbeamten, die zum Stichtag 1. Oktober 2012 Gesamtnoten von 8 bzw. 9 erzielt hätten, hätten im Gegensatz zur Klägerin bereits im Rahmen des Aktuellen Leistungsnachweises 2009 die Note 8 erhalten. Auch hätten nicht alle Vergleichspersonen nach 2009 ihre Leistungen steigern können.
Der nachgezeichnete Zeitraum sei nicht so lang, dass es an einer belastbaren Tatsachengrundlage für eine Einschätzung der Leistungsentwicklung der Klägerin fehle.
Einer ggf. verspäteten Laufbahnnachzeichnung fehle nicht von vornherein der Aussagewert. Auch könne ein unterstellter Verstoß gegen die Pflicht zur Bildung der Vergleichsgruppe zu Beginn der Freistellung selbst im Falle einer Neuerstellung der Nachzeichnung nicht mehr behoben werden
Mit ihrer hiergegen vom Senat zugelassenen Berufung wiederholt und vertieft die Klägerin ihre bisherigen Ausführungen zur Vergleichsgruppenbildung. Sie verweist auf den Dienstpostenplan, den Organisationsplan und den Statusplan 2007 und hält danach die Auffassung des Verwaltungsgerichts für widerlegt, dass es keine Polizeivollzugsbeamtinnen und -beamten in vergleichbaren Dienstposten als Sachbearbeiter/in gebe bzw. gegeben habe; um die konkrete Tätigkeit im Personalwesen gehe es nicht. Zwei der benannten Vergleichsbeamten seien mit ihr nicht vergleichbare Kommandanten, die über § 24 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b BPolLV aF (heute: § 12 Abs. 1 iVm Anlage 2 BPolLV) für besondere Fachverwendungen unmittelbar auf ihren jetzigen Dienstposten eingestellt worden seien mit nur nautischer und ohne Polizeiausbildung.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 12. Kammer, Einzelrichterin - vom 23. Juni 2015 zu ändern und den Bescheid vom 15. August 2013 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, die Laufbahnentwicklung der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zum Stichtag 1. Oktober 2012 erneut nachzuzeichnen
sowie hinsichtlich der Bescheide vom 9. Juli 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 7. Februar 2014 deren Erledigung festzustellen.
Die Beklagte widerspricht dem Erledigungsantrag und beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält ihre Nachzeichnungen für rechtmäßig und meint, zum Beurteilungsstichtag 2010 hätte keine Regelbeurteilung erstellt werden können.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist begründet. Die angegriffene Nachzeichnung zum Stichtag 1. Oktober 2012 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Beklagte war insoweit unter Aufhebung des Bescheides vom 15. August 2013 zu verurteilten, die Laufbahnentwicklung der Klägerin zum Stichtag 1. Oktober 2012 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut nachzuzeichnen (2). Hinsichtlich der Nachzeichnung zum Stichtag 1. Oktober 2010, die Gegenstand der Bescheide vom 9. Juni 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. Februar 2014 ist, ist das Verfahren erledigt. Da die Beklagte der Erledigungserklärung widersprochen hat, war dies festzustellen (1).
1. Auf die einseitige Erledigungserklärung der Klägerin in Bezug auf die Nachzeichnung zum Stichtag 1. Oktober 2010 und die diese betreffenden Bescheide ist insoweit die Erledigung des Verfahrens festzustellen. Streitgegenstand des Berufungsverfahrens hinsichtlich der Nachzeichnung zum Stichtag 1. Oktober 2010 und der dieser Nachzeichnung zugrundeliegenden Vergleichsgruppenbildung ist nicht mehr das ursprüngliche Begehren der Klägerin, sondern ihr Antrag festzustellen, dass insoweit das Verfahren in der Hauptsache erledigt ist. Der Übergang vom ursprünglichen Klageantrag zum Erledigungsfeststellungsantrag ist nicht den Einschränkungen nach §§ 91, 125 Abs. 1 VwGO unterworfen. Die Klägerin könnte sogar noch in einem Revisionsverfahren die Hauptsache für erledigt erklären, selbst wenn die Erledigung bereits während des erstinstanzlichen Verfahrens eingetreten wäre (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 12. April 2001 – 2 C 16.00 – Rn. 11 und 12 mwN).
Die einseitig gebliebene Erledigungserklärung führt zur Erledigungsfeststellung, weil ausgehend von dem ursprünglichen Antrag objektiv ein erledigendes Ereignis eingetreten ist und die Beklagte kein schutzwürdiges Interesse an einer Sachentscheidung hat.
Das von der Klägerin hinsichtlich der Nachzeichnung zum Stichtag 1. Oktober 2010 und der dieser Nachzeichnung zugrundeliegenden Vergleichsgruppenbildung betriebene Klageverfahren hat sich während des Berufungsverfahrens erledigt. Das ist der Fall, wenn der Kläger oder Antragsteller infolge eines nachträglich eingetretenen Ereignisses sein Rechtsschutzbegehren nicht mehr mit Aussicht auf Erfolg weiterverfolgen kann, weil diesem rechtlich oder tatsächlich die Grundlage entzogen ist. Hier ist dem ursprünglichen Rechtsschutzziel der Klägerin in tatsächlicher Hinsicht die Grundlage entzogen. Die Klägerin hatte ursprünglich für diesen Stichtag eine neue Nachzeichnung und eine andere Vergleichsgruppenbildung erreichen wollen, um ihre Chancen bei der nächsten Beförderungsrunde zu erhöhen.
Da die Beklagte ihre Rangfolgenliste zu den Regelbeurteilungsstichtagen aktualisiert und dabei die letzten drei Regelbeurteilungen den Ausschlag geben, stellt sie im Oktober 2016 (ggfs. mit etwas zeitlicher Verzögerung) ergänzend nur noch auf die vorangehenden Regelbeurteilungen zu den Stichtagen 1. Oktober 2014 und 1. Oktober 2012 ab, wobei sie seit dem 1. Oktober 2015 (ggfs. mit etwas zeitlicher Verzögerung) insoweit vorrangig auf den aktuellen Leistungsnachweis zu diesem Stichtag abstellt. Dementsprechend kommt der Leistungsnachzeichnung zum 1. Oktober 2010 im Rahmen der derzeitigen Beförderungspraxis der Beklagten keine Bedeutung mehr zu.
Die Vorgehensweise der Beklagten, bei Beförderungen Ranglisten nach den dargestellten Kriterien zu bilden, dürfte zwar rechtlichen Bedenken unterliegen. Für den Leistungsvergleich ist bei gleicher Gesamtnote der aktuellen dienstlichen Beurteilung, diese vorrangig weiter auszuschöpfen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2012 - 2 BvR 1958/13 – juris Rn. 58 ff., sowie allgemein zu den einschränkenden Voraussetzungen der Zulässigkeit gebündelter Dienstposten: Rn. 53 ff.), bevor auf weitere Kriterien, zu denen zwar vorrangig die vorherigen Beurteilungen gehören, zurückgegriffen werden darf. Dies führt indes zu keinem anderen Ergebnis, denn auch bei einer solchen Vorgehensweise, käme es auf eine Nachzeichnung zum Stichtag 1. Oktober 2010 nicht mehr an. Nach Art. 33 Abs. 2 GG sollen dienstliche Beurteilungen Grundlage für künftige Auswahlentscheidungen sein und daher eine möglichst lückenlose Leistungsnachzeichnung gewährleisten. Werden während des Beurteilungszeitraumes keine dienstlichen Leistungen erbracht, die Grundlage einer Beurteilung sein könnten, so kann der Dienstherr Benachteiligungen der betroffenen Beamtinnen und Beamten dadurch ausschließen, dass er die Fortschreibung vergangener Beurteilungen durch eine fiktive Nachzeichnung des beruflichen Werdeganges der freigestellten Beamtinnen und Beamten vorsieht. Dies geschieht jedoch herkömmlich durch Nachzeichnung für den gesamten Freistellungszeitraum im Rahmen einer Auswahlentscheidung und nicht für einzelne Zeiträume.
Dies beruht auf Folgendem:
Auswahlentscheidungen sind zwar in erster Linie aufgrund aktueller dienstlicher Beurteilungen zu treffen. Ältere Beurteilungen können aber zusätzlich berücksichtigt werden. Als Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung Aufschluss geben, sind sie vor Hilfskriterien heranzuziehen. Sie können vor allem bei einem Vergleich von Bewerbern bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen. Das kommt namentlich dann in Betracht, wenn frühere Beurteilungen positive oder negative Aussagen über Charaktereigenschaften, Kenntnisse, Fähigkeiten, Verwendungen und Leistungen sowie deren voraussichtliche weitere Entwicklung enthalten. Derartige Äußerungen, insbesondere bei einer Gesamtwürdigung der vorhandenen dienstlichen Beurteilungen erkennbare positive oder negative Entwicklungstendenzen, können vor allem bei gleichwertigen aktuellen Beurteilungen von Bewerbern den Ausschlag geben (vgl. grundlegend: BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 - LS 2 und Rn. 15, seitdem stRspr.: ihre zusätzliche Berücksichtigung bei der Auswahl ist deswegen mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG geboten, wenn eine Stichentscheidung unter zwei oder mehr aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist).
Dies kann eine Nachzeichnung nicht leisten. Sie kann allenfalls ein Gesamturteil im Sinne einer Gesamtnote fortschreiben. Aussagen über Charaktereigenschaften, Kenntnisse, Fähigkeiten, Verwendungen und Leistungen können nur Beurteilungen realer und nicht fiktiver dienstlicher Leistungen abgeben, denn die freigestellte Beamtin erwirbt keine weiteren Kenntnisse und neuen Fähigkeiten, sie hat keine weiteren Verwendungen, ihre Leistungen werden lediglich fingiert. Der Dienstherr kann zwar auch dem Gesichtspunkt einer zu erwartenden Leistungssteigerung im Rahmen des Vertretbaren Rechnung tragen. Verlangt das Laufbahnrecht aber, dass sich der Beamte vor einer Beförderung auf einem höherwertigen Dienstposten bewährt hat (sog. Erprobung, vgl. etwa § 32 Nr. 2, § 34 BLV), kann dies deshalb grundsätzlich nicht durch eine Nachzeichnung ersetzt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - BVerwG 2 B 1.13 - LS 2 und Rn. 8 ff.; zu den engen Ausnahmen: BVerwG, Urteil vom 21. September 2006 – 2 C 13.05 – Rn. 20 und Beschluss vom 25. Juni 2014 - BVerwG 2 B 1.13 - Rn. 16). Insofern hat das Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass die einzelnen, in der Beurteilung vorgesehenen Leistungs- und Befähigungsmerkmale nicht fortzuschreiben sind; dies ist rechtlich nicht möglich.
Kann also nur ein durch die letzte(n) dienstliche(n) Beurteilung(en) festgestellter Leistungsstand in begrenztem Umfang fortgeschrieben werden, gibt es keinen Grund dafür, dies für einzelne Zeiträume zu machen, wenn aus ihnen keine zusätzlichen Erkenntnisse für die Auswahlentscheidung gewonnen werden können. Eine Ausnahme mag in Fällen wie dem vorliegenden gelten, in denen freigestellte Beamtinnen und Beamte einen Nachteil erleiden würden, wenn für sie einzelne Zeiträume nicht nachgezeichnet werden, obwohl der Dienstherr hierauf nach seiner derzeitigen Beförderungspraxis maßgeblich abstellt. Insofern ist aber für den hier für erledigt erklärten ersten Zeitraum festzustellen, dass der Dienstherr auf Nachzeichnungen (oder Beurteilungen) für diesen Zeitraum nicht mehr abstellt.
Die Nachzeichnung selbst ist – darauf hat die Beklagte zutreffend hingewiesen – nicht personalaktenfähig. Sie ersetzt keine dienstliche Beurteilung und ist nur für die konkrete Auswahlentscheidung von Bedeutung. Etwas anderes mag zwar der Dienstherr in seinen Beurteilungsrichtlinien (oder der Normgeber in der Bundeslaufbahnverordnung) vorsehen (zur Zulässigkeit einer solchen Regelung vgl. Stellungnahme des Deutschen Juristinnenbundes zur Geschlechtergerechtigkeit bei dienstlichen Beurteilungen von Beamtinnen und Tarifbeschäftigten vom 22. April 2015), dies ist indes nicht geschehen. Daher wird die Nachzeichnung für den ersten Zeitraum nach Abschluss des gerichtlichen Verfahrens zu vernichten und nicht zur Personalakte zu nehmen sein.
Damit ist zugleich hinsichtlich der der Nachzeichnung zum Stichtag 1. Oktober 2010 zugrunde liegenden Vergleichsgruppenbildung Erledigung eingetreten. Denn diese hatte nur für die erledigte Nachzeichnung rechtliche Relevanz. Zwar hat die Beklagte bei der Nachzeichnung zum nachfolgenden Stichtag weiterhin auf die gleiche Vergleichsgruppe abgestellt. Ob dies rechtmäßig war, ist indes nach den für den nachfolgenden Regelbeurteilungszeitraum bis zum 1. Oktober 2012 geltenden neuen Beurteilungsrichtlinien zu beurteilen, die – anders als die vorher geltenden Richtlinien – eine ausdrückliche Regelung über die Art der Nachzeichnung und die Vergleichsgruppenbildung enthalten (dazu sogleich unter 2).
Da die Klage (und die Berufung) ursprünglich zulässig war(en), muss die Frage, ob ein Erledigungsausspruch nur erfolgen darf, wenn dies der Fall war, nicht entschieden werden. Darauf, ob der ursprünglich erhobene Antrag begründet war, kommt es für den Erfolg des Feststellungsantrags nicht an (vgl. BVerwG, Urteile vom 25. April 1989 – 9 C 61.88 –, juris Rn. 10 und vom 1. September 2011 – 5 C 21.10 - juris Rn. 14, beide mwN). Dies bedeutet, dass entgegen der Ansicht der Beklagten die Hauptsacheerledigung hier festzustellen ist, ohne dass noch zu prüfen wäre, ob die ursprüngliche Klage begründet war.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erfordert die Feststellung der Hauptsacheerledigung auf die einseitige Erledigungserklärung der Klägerseite hin zwar dann die Überprüfung der Zulässigkeit und der Begründetheit des ursprünglichen Klagebegehrens, wenn die Beklagtenseite sich für ihren Widerspruch gegen die Erledigungserklärung und ihr Festhalten an ihrem bisherigen Antrag auf ein schutzwürdiges Interesse an einer gerichtlichen Entscheidung berufen kann, dass die Klage vor ihrer Erledigung unzulässig oder unbegründet war. Die Beklagte verfügt jedoch nicht über ein solches nach den Maßstäben des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO berechtigtes Interesse an einer gerichtlichen Sachentscheidung (zu dieser Voraussetzung vgl. BVerwG, Urteile vom 25. März 1981 - 8 C 85.80 juris Rn. 14 mwN, vom 31. Oktober 1990 - 4 C 7.88 - juris Rn. 21 mwN, zum Ganzen: BVerwG, Urteil vom 1. September 2011 – 5 C 21.10 - juris Rn. 14 mwN). Die Vertreterin der Beklagten hat insoweit in der mündlichen Verhandlung allein geltend gemacht, dass die Nachzeichnung zum Stichtag 1. Oktober 2010 und die ihr zugrunde liegende Vergleichsgruppenbildung rechtmäßig waren. Das damit allein angeführte Interesse an der Klärung einer - im konkret zu beurteilenden Fall erledigten - Rechtsfrage vermag einen solchen Ausnahmefall grundsätzlich nicht zu begründen (vgl. BVerwG, Urteile vom 28. April 1988 - BVerwG 9 C 1.87 - Buchholz 402.25 § 28 AsylVfG Nr. 13 und vom 3. Juni 1988 - BVerwG 8 C 18.87 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 181).
2. Die mit dem angegriffenen Bescheid vom 15. August 2013 erfolgte fiktive Nachzeichnung zum Stichtag 1. Oktober 2012 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, so dass diese aufzuheben und die Beklagte zu verurteilten ist, die Laufbahnentwicklung der Klägerin zu diesem Stichtag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut nachzuzeichnen.
Für den Regelbeurteilungszeitraum bis zum 1. Oktober 2012 galten bei der Beklagten neue Beurteilungsrichtlinien, die – anders als die vorher geltenden Richtlinien – eine ausdrückliche Regelung über die Art der Nachzeichnung enthalten.
Vorher waren allgemeine Ausführungen zur Nachzeichnung nur in verschiedenen Erlassen enthalten, die weitegehend mit der seinerzeit geltenden Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Bundeslaufbahnverordnung (vom 14. Juli 2009, gültig vom 31. Juli 2009 bis zum 4. September 2013, Bundesministerium des Innern - D 2 - 216 102/48 -) wortgleich übereinstimmten und lediglich eine Vergleichsgruppenbildung vorsahen, aber im Übrigen der jeweiligen Dienststelle einen weiten Spielraum sowohl bei der Zusammensetzung der Vergleichsgruppe als auch hinsichtlich des weiteren Vorgehens beließen. Insoweit hieß es in der seinerzeit geltenden AV zur BLV zu § 33 unter Nr. 2 (die derzeit geltende AV zur BLV ist insoweit im Wesentlichen inhaltsgleich):
Bei der Auswahl des Personenkreises, der vergleichend herangezogen wird, steht dem Dienstherrn ein weites Ermessen zu. Er kann dabei in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand in praktikablen Grenzen halten sowie die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Beamter auf das unvermeidliche Maß beschränken (vgl. BVerwG, U. v. 10.04.1997, 2 C 38.95, ZBR 98, 46). Als Vergleichskriterien kommen - ggf. auch kumulativ - unter anderem die Besoldungsgruppe, die letzte Beurteilungsnote, der Dienstposten, die Funktion sowie der Geburts- oder Einstellungsjahrgang in Betracht. Maßstab für die fiktive Beurteilungsnachzeichnung ist weder der einzelne „Überflieger“ (vgl. OVG Saarland, U. v. 18.04.2007, 1 R 19/05, NVwZ-RR 07, 793) noch der einzelne „Ausreißer“ nach unten. Entscheidend ist vielmehr die Entwicklung in der überwiegenden Mehrheit der vergleichbaren Fälle.
Demgegenüber hat die Beklagte in ihrer für den Regelbeurteilungszeitraum zum Stichtag 1. Oktober 2012 geltenden Beurteilungsrichtlinie vom 4. September 2012 (vgl. Ziff. I. 8. des Erlasses des BMI - B 1 - 660 233-1) Ziffer 3.6. neu eingefügt und dort unter anderem eine ausdrückliche Regelung für die Vergleichsgruppenbildung und das weitere Vorgehen vorgeschrieben:
3.6.2 Zur Bestimmung der der Fortschreibung zugrunde liegenden Vergleichsgruppe sind Besoldungsgruppe, Beurteilungsnote und Funktion als Vergleichskriterien heranzuziehen. Das Heranziehen weiterer Vergleichskriterien ist möglich. Die Bildung der Vergleichsgruppe erfolgt durch die personalverwaltende Stelle und soll zum Zeitpunkt des Beginns der Freistellung, der Beurlaubung bzw. der Elternzeit abgeschlossen sein. Die Vergleichspersonen sind mittels Personalkennzahlen aktenkundig zu machen.
Den freigestellten/beurlaubten Beamtinnen und Beamten können auf Verlangen die der Vergleichsgruppenbildung zugrunde liegenden Auswahlkriterien mitgeteilt werden.
3.6.3 Die fiktive Fortschreibung erfolgt aufgrund einer Gesamtbetrachtung der Vergleichsgruppe durch Bildung einer Gesamtnote. Die Fortschreibung ist einer Regelbeurteilung gleichgesetzt.
Diese Regelungen sind grundsätzlich nicht zu beanstanden. Entscheidet sich der Dienstherr für die fiktive Nachzeichnung durch Bildung einer Vergleichsgruppe, muss er sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen. Von der Zusammensetzung der konkreten Vergleichsgruppe hängt entscheidend ab, wie groß die Chancen der freigestellten Beamtin sind, aufgrund der Vergleichsbetrachtung mit den anderen Gruppenmitgliedern befördert zu werden. Daher darf der Dienstherr die Vergleichsgruppe grundsätzlich nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung der freigestellten Beamtin unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. Juni 2014 – 2 B 11.14 – juris Rn. 14, 15).
Bei der Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung darf der Dienstherr in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten sowie die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Beamtinnen und Beamten auf das unvermeidliche Maß beschränken. Die fiktive Laufbahnnachzeichnung muss den beruflichen Werdegang der freigestellten Beamtin wie den Werdegang vergleichbarer Beamtinnen und Beamten behandeln, die weder freigestellt noch beurlaubt sind. Das bedeutet, dass der Dienstherr ausgehend von der letzten dienstlichen Beurteilung der Beamtin eine Vergleichsgruppe mit solchen anderen Beamtinnen und Beamten bilden muss, die zum selben Zeitpunkt (Beginn der Beurlaubung) derselben Besoldungsgruppe angehörten, eine vergleichbare Tätigkeit ausübten und vergleichbar beurteilt waren. Sodann ist zu ermitteln, wie sich diese Beamten durchschnittlich seitdem weiterentwickelt haben. In diesem Maß darf unterstellt werden, dass auch diejenige Beamtin, deren beruflicher Werdegang fiktiv nachzuzeichnen ist, sich entwickelt hätte (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2010 - 2 C 11.09 - juris, Rn. 9; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 20. August 2012 - 2 B 10673/12 -, juris, Rn. 16, OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 5. Oktober 2012 – 1 B 681/12 –, Rn. 18, juris). Genau diese Vorgehensweise hat die Beklagte in ihren Beurteilungsrichtlinien verbindlich festgeschrieben.
Ein Abweichen sämtlicher Dienststellen der Beklagten im Bundesgebiet von den Regelungen in Ziff. 3.6.2 und 3.6.3 der Beurteilungsrichtlinie ist weder vorgetragen noch gibt es hierfür Anhaltspunkte. Vielmehr wollte der Dienstherr mit diesen Regelungen ein bundesweit einheitliches Vorgehen bei fiktiven Nachzeichnungen gewährleisten. Dementsprechend kann die Klägerin aus Gründen der Gleichbehandlung die Anwendung dieser Regelungen für ihre Nachzeichnung verlangen.
Nach Ziff. 3.6.2 Satz 1 der Beurteilungsrichtlinie sind für die Bildung der Vergleichsgruppe Besoldungsgruppe, Beurteilungsnote und Funktion als Vergleichskriterien heranzuziehen. Nach Satz 2 ist das Heranziehen weiterer Vergleichskriterien möglich. Das Wort „sind“ in Satz 1 zeigt (auch im Vergleich zu Satz 2), dass hiervon Ausnahmen nicht möglich sind, denn ansonsten wäre eine Sollvorschrift gewählt worden oder – noch weniger bindend - die bisherige Formulierung aus der Erlasslage und der AV zur Bundeslaufbahnverordnung in die Beurteilungsrichtlinie übernommen worden.
Abgestellt hat die Beklagte in der angegriffenen Nachzeichnung zum 1. Oktober 2012 auf das Statusamt (die Besoldungsgruppe), eine im Durchschnitt der Vergleichsgruppenmitglieder ähnliche Gesamtnote und das letzte Ernennungsdatum. Da nach Ziff. 3.6.2 der Beurteilungsrichtlinie zur Bestimmung der der Fortschreibung zugrunde liegenden Vergleichsgruppe Besoldungsgruppe, Beurteilungsnote und Funktion als Vergleichskriterien heranzuziehen sind, kann diese Nachzeichnung keinen Bestand haben und die Beklagte ist zur Neuerstellung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (und vorrangig unter Beachtung ihrer eigenen Beurteilungsrichtlinie) zu verpflichten.
a) Bereits eine Note konnte die Beklagte nicht zugrunde legen, da sie vorher die Regelbeurteilung für den Zeitraum bis zum 30. September 2010 hätte erstellen müssen. Dies folgt aus Ziff. 3.1. der bis zum 30. September 2010 geltenden Beurteilungsrichtlinie vom 1. März 2002. Ausgenommen von der Regelbeurteilung sind nach deren Ziff. 3.1.2.1 zwar Gleichstellungsbeauftragte „während der Zeit, in der sie infolge der Freistellung keinen Dienst verrichten“, da ihre Tätigkeit während dieses Zeitraums nicht beurteilt werden darf. Die Regelung kann indes nicht so verstanden werden, dass diejenigen, die freigestellt sind, keine Regelbeurteilungen mehr erhalten dürfen, nur weil sie am Stichtag, womöglich nur an diesem einen Tag, freigestellt sind. Die Ziffern 3.1.2.7 und 3.1.2.8 sehen vor, dass nur diejenigen Beamtinnen und Beamte, die - wenn auch aus anderen Gründen - länger als zwölf Monate keinen Dienst leisten, keine Regelbeurteilung erhalten. In dem insgesamt 24 Monate umfassenden Regelbeurteilungszeitraum vom 1. Oktober 2008 bis 30. September 2010 war die Klägerin nur elf Monate freigestellt. Da die Freistellung der Klägerin damit unterhalb dieses Zeitraums von zwölf Monaten liegt, würde sie schlechter als die in der Richtlinie ausdrücklich geregelten Fallgruppen einer unter zwölf Monate fehlenden dienstlichen Leistung behandelt werden. Mit dem Benachteiligungsgebot wäre dies nicht in Einklang zu bringen.
Ausgehend von der noch zu erstellenden Regelbeurteilung muss die Beklagte nach Ziff. 3.6.2 Satz 1 der Beurteilungsrichtlinie vom 4. September 2012 Personen mit gleicher Note zusammenstellen und nicht solche, die im Schnitt in etwa die gleiche Note erhalten, denn dann könnte sie auf dieses Vergleichskriterium verzichten. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Beklagte dies bundesweit anders handhabt, was indes weder vorgetragen noch sonst ersichtlich ist. Insbesondere geht es nicht an, Personen zusammenzustellen, die - so wie die vergleichsweise herangezogenen Beamtinnen und Beamten bei der Regelbeurteilung 2008 – im Gruppendurchschnitt die Note 6,4 erzielt haben und damit über eine halbe Note, also bei wertender Betrachtung (abgerundet) eine Note schlechter beurteilt worden sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – Rn. 63). Betrachtet man zudem die derzeit letzte vorhandene Regelbeurteilung der Klägerin, in der sie in den Einzelwertungen in keinem einzigen Leistungsmerkmal eine 6, sondern überwiegend eine 7, ansonsten eine 8 erhalten hat, damit eine Tendenz zur höheren Note aufwies, wird der Abstand noch größer.
Ob etwas anderes gilt, wenn der Schnitt der Vergleichsgruppe - wie bei Heranziehung des aktuellen Leistungsnachweises in 2009 - 6,8 beträgt, und damit nur geringfügig unter der von der Klägerin erzielten Note liegt, kann der Senat offenlassen. Er merkt hierzu jedoch an, dass dies angesichts der sich in der Beurteilung der Klägerin von 2008 abzeichnenden Tendenz nach oben Zweifeln unterliegt, auch wenn die Richtlinie nur auf die Gesamtnoten abstellt und nicht auf sich in der jeweiligen Beurteilung zeigenden Tendenzen. Die Klägerin kann zwar nicht verlangen, dass die Mitglieder der Vergleichsgruppe bis in die einzelnen Beurteilungsmerkmale mit ihr gleich beurteilt worden sind. Angesichts der von vielfältigen individuellen Elementen geprägten Leistungsentwicklung des einzelnen Beamten liegt es auf der Hand, dass sich das Leistungsbild "vergleichbarer" Kollegen stets mehr oder weniger deutlich von dem desjenigen Beamten unterscheidet, dessen Beurteilung nachzuzeichnen ist. Sollte der für die Vergleichsgruppenbildung in Betracht kommende Personenkreis im Hinblick auf die weiteren Kriterien sehr begrenzt sein, trifft es zudem auf keine grundsätzlichen rechtlichen Bedenken, auch Personen mit (in einzelnen Leistungsmerkmalen) abweichenden Beurteilungen in die Vergleichsbetrachtung einzubeziehen, solange die Unterschiede nicht so gravierend sind, dass sie dem Ziel der Vergleichsbetrachtung entgegenstehen, nämlich eine dem Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot gerecht werdende fiktive Laufbahnnachzeichnung zu ermöglichen. Entscheidend ist dann aber, dass die naturgemäß nicht auszuschließenden Unterschiede zwischen den zum Vergleich herangezogenen Personen und der freigestellten Klägerin bei der fiktiven Leistungsnachzeichnung sachgerecht berücksichtigt werden (ebenso: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 15. November 2012 – 6 A 1534/11 – Rn. 7, juris).
b) Das vor dem Ernennungsdatum (dessen ergänzende, d.h. zur Verkleinerung der zuvor gebildeten Gruppe, Heranziehung nach Ziff. 3.6.2 Satz 2 der Beurteilungsrichtlinie vom 4. September 2012 möglich ist) zwingend heranzuziehende dritte Merkmal der gleichen Funktion ist von der Beklagten vorschnell als im Fall der Klägerin nicht handhabbar abgetan worden.
Mit der Funktion ist bei gebündelten Dienstposten zunächst das Amt im abstrakt funktionellen Sinne gemeint, also die Wertigkeit des Dienstpostens. Insofern hatte die Klägerin zwar vor ihrer Freistellung keinen Dienstposten zugewiesen erhalten. Dahinstehen kann, ob sie darauf (unter dem Gesichtspunkt der amtsangemessenen Beschäftigung, Art. 33 Abs. 5 GG, s. auch die oben zitierte Entscheidung des BVerfG Rn. 48, und dem ebenfalls in Art. 33 Abs. 5 GG wurzelnden Lebenszeitprinzip, vgl. BVerfG, Beschluss vom 28. Mai 2005 – 2 BvL 11/07 – BVerfGE 121, 205 ff.und BVerwG, Urteil vom 18. September 2008 – 2 C 8.07 - Rn. 14) einen Anspruch gehabt hätte, da die Beklagte sie insoweit aus Gründen der Gleichbehandlung so gestellt hat, als hätte sie einen Dienstposten A 11-13 BBesO innegehabt. Allerdings trifft dies nicht auf alle Personen in der Vergleichsgruppe zu, so dass diese Personen nicht einbezogen werden dürfen.
Desweiteren ist mit Funktion die konkrete Art der Tätigkeit, die Aufgabe (der Dienstposten im engeren Sinne, vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 2005 - 2 C 34.04 - Juris, Rn. 18) gemeint. Gibt es die von der freigestellten Beamtin zuvor ausgeübte Tätigkeit nicht ein weiteres Mal in der Dienststelle, ist auf die diese Tätigkeit maßgeblich kennzeichnenden Merkmale im Sinne eines größten gemeinsamen Nenners abzustellen. Insoweit sind beispielsweise Abteilungsleiter mit Referatsleitern und Sachgebietsleitern vergleichbar (wenn andernfalls die Vergleichsgruppe zu klein wäre), weil bei diesen Funktionen das Merkmal der Führung im Vordergrund steht. Ziel dieser Regelung ist es, eine möglichst homogene Vergleichsgruppe zusammenzustellen, bei deren Beurteilungen vorrangig auf die gleichen Merkmale abgestellt wird. Dementsprechend hält das Bundesverwaltungsgericht bei der Vergleichsgruppenbildung für dienstliche Beurteilungen ein Abstellen auf die Funktionsebene, also die Innehabung eines Dienstpostens mit weitgehend denselben Anforderungen für zulässig, wenn bei der Beurteilung für alle Gruppenmitglieder im Wesentlichen dieselben Anforderungen an Eignung, Befähigung und fachliche Leistung gelten (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 2005 - 2 C 34.04 - Juris, Rn. 15 f. <ebenfalls zu gebündelten Dienstposten>, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 1 WB 51.10 - Juris, Rn. 40).
Insofern hat die Beklagte vorschnell auf die kleinst- statt auf die größtmögliche Gemeinsamkeit abgestellt, also auf die von ihren Dienstpostenplänen getroffene Unterscheidung zwischen Sachbearbeitern und Leitern. Aufgrund dieser Vergleichsgruppenbildung ist die Klägerin in der Rangfolgenliste von Platz 7 zum 1. August 2008 auf Platz 13 zum Stichtag 1. April 2014 abgestiegen, obwohl dort bei ihr für 2013 sogar fiktiv die Note 8 zugrunde gelegt wurde. Dies deutet darauf, dass eine solche Vorgehensweise die Klägerin benachteiligt.
Die Klägerin weist zutreffend darauf hin, dass sie seit März 2005 keine typische Polizeivollzugstätigkeit verrichtet hat, so dass ihre Tätigkeit nicht mit der Tätigkeit solcher Polizeivollzugsbeamtinnen und -beamten vergleichbar ist, deren Aufgaben - wie bei den neun Vergleichspersonen - im operativen Bereich lagen. Mit ihr vergleichbar wären nur die ausreichend vorhandenen Polizeivollzugsbeamtinnen und -beamten, die im Stabsbereich der Bundespolizeidirektion Bad Bramstedt ebenfalls reine Verwaltungsaufgaben versehen (bzw. zum Stichtag 30. September 2010 versehen haben). Dass mit derartigen Tätigkeiten nur besonders leistungsstarke Beamtinnen und Beamte betraut werden, dürfte allgemeiner Verwaltungspraxis entsprechen und erst recht gegen die derzeitige Vergleichsgruppenbildung sprechen.
c) Zur Größe der Vergleichsgruppe verhält sich die Richtlinie nicht. Eine Gruppe von neun Personen wird aber noch als hinreichend groß betrachtet (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15. November 2013 – 10 A 10545/13 –, Rn. 44 <6 Personen>, Thüringer Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 08. Dezember 2015 – 2 KO 485/14 –, Rn. 63 <10 Personen>; üblich sind 10 Personen; als zu klein wurde eine Vergleichsgruppe von 4 Personen angesehen: BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2014 – 1 WB 6/13 –, Rn. 36 ff., juris).
d) Daneben wird die Beklagte bei der Neuerstellung der Nachzeichnung aber auch ihrer Dokumentationspflicht nachzukommen haben. Es genügt nicht, wenn die Namen der Vergleichspersonen und deren Statusamt mitgeteilt werden und die Klägerin selbst die Wertigkeit ihrer Dienstposten und ihre konkrete Aufgabe ermitteln muss, und sich ihre Beurteilungsnoten aus gesonderten Vorgängen ergeben, die Klägerin also auch insoweit nur das Ergebnis der Vergleichsbetrachtung erfährt. Denn die Klägerin muss sich später an der einmal gebildeten Vergleichsgruppe festhalten lassen (zur Verwirkung vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. Juni 2014 - BVerwG 2 B 75.13 - LS, Rn. 16 f., ebenso BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - BVerwG 2 B 1.13 - LS 1, Rn. 27: Einwände sind innerhalb der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO geltend zu machen). Hierzu muss die Beklagte im einzelnen die Gründe darstellen, warum bzw. nach welchen allgemeinen rechtlichen Anforderungen die Vergleichspersonen (deren Namen nicht zwingend genannt werden müssen) gerade in der geschehenen Weise ausgewählt und festgelegt wurden (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 02. Februar 2015 – 1 A 596/12 –, Rn. 61, juris).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Gründe, die Revision zuzulassen (§ 132 Abs. 2 VwGO) liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91, 125 Abs. 1 VwGO
§ 34 BLV
§ 28 AsylVfG
§ 113 VwGO
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 5 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 07, 793
BVerfGE 121, 205
2 C 16.00
2 BvR 1958/13
2 C 31.01
2 B 1.13
2 C 13.05
9 C 61.88
5 C 21.10
8 C 85.80
4 C 7.88
9 C 1.87
8 C 18.87
2 C 38.95
1 R 19/05
2 B 11.14
2 C 11.09
2 B 10673/12
1 B 681/12
6 A 1534/11
2 BvL 11/07
2 C 8.07
2 C 34.04
1 WB 51.10
10 A 10545/13
2 KO 485/14
1 WB 6/13
2 B 75.13
1 A 596/12