Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-10-11, Aktenzeichen 1 A 11842/17
ECLI: ECLI:DE:OVGRLP:2018:1011.1A11842.17.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Mainz vom 12. Juli 2017 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darum, ob die Beklagte dem Kläger eine Straßensondernutzungserlaubnis zum Verkauf von Fastnachtsartikeln aus einem Bauchladen versagen durfte.
Am 8. November 2015 beantragte die erste Vorsitzende des Klägers bei der Beklagten die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis für den Verkauf von Fastnachtsartikeln mittels eines Bauchladens in Mainz in der Zeit vom 11. November 2015 bis zum 9. Februar 2016.
Mit Bescheid vom 30. November 2015 lehnte die Beklagte diesen Antrag ab. Zur Begründung hieß es, mobile Verkaufsaktionen könnten aus Gründen der Gleichbehandlung und wegen der Vielzahl bereits gestellter Anträge auf öffentlichen Flächen grundsätzlich nicht zugelassen werden. Später – mit Bescheid vom 7. Januar 2016 – erteilte die Beklagte dem Kläger allerdings eine Sondernutzungserlaubnis zur Errichtung eines Verkaufsstands in der Mainzer Innenstadt zum Verkauf von Fastnachtsartikeln für einen Zeitraum im Januar 2016.
Am 7. Dezember 2015 erhob der Kläger Widerspruch gegen die Ablehnung der Sondernutzungserlaubnis für den Bauchladenverkauf. Zur Begründung trug er vor, dass die Ablehnung seines Antrags dem Gleichbehandlungsgrundsatz widerspreche, weil dem M...-Verein (...) eine Sondernutzungserlaubnis für den Bauchladenverkauf erteilt worden sei. Mit Ablauf der Fastnachtskampagne 2016 erledigte sich das Begehren des Klägers. Das Widerspruchsverfahren wurde schließlich mit Beschluss des Stadtrechtsausschusses vom 8. September 2016 eingestellt.
Am 19. Oktober 2016 erhob der Kläger Klage mit dem Antrag festzustellen, dass der ablehnende Bescheid vom 30. November 2015 rechtswidrig gewesen sei. Diese Klage wies das Verwaltungsgericht Mainz mit Urteil vom 12. Juli 2017 ab. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Erteilung der beantragten Sondernutzungserlaubnis gehabt. Die Beklagte habe die Versagung rechtsfehlerfrei damit begründet, dass die Zulassung von Verkäufern mit Bauchläden die Leichtigkeit des Verkehrs beeinträchtige. Darüber hinaus habe die Beklagte für die Versagung der Sondernutzungserlaubnis aber auch Aspekte des Straßen- und Stadtbildes anführen dürfen. Ein Anspruch auf Erteilung der beantragten Sondernutzungserlaubnis ergebe sich auch nicht aus einer Selbstbindung der Verwaltung. Zwar habe die Beklagte in der Vergangenheit und auch in dem hier in Rede stehenden Zeitraum dem M...-Verein (...) Sondernutzungserlaubnisse erteilt, die auch den Verkauf von Fastnachtsartikeln mittels Bauchladen umfassten. Für diese Ungleichbehandlung bestünden jedoch hinreichende sachliche Gründe. Dem Verkauf von „Zugplakettchen“ durch den M...-Verein komme gegenüber einem herkömmlichen Verkauf von Waren eine besondere Bedeutung zu, weil er als ein das Straßenbild in der Fastnachtszeit gestaltendes Element der Brauchtumspflege anzusehen sei, welches eine im Vergleich zum Kläger unterschiedliche Behandlung erlaube.
Mit der vom Senat zugelassenen Berufung verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er vertritt die Auffassung, dass ihm die beantragte Sondernutzungserlaubnis mangels gewichtiger Belange mit straßenrechtlichem Bezug, nicht vorhandener Richtlinien der Stadt für Bauchläden im Straßen- und Stadtbild in der Fastnachtszeit sowie in Anbetracht der Verwaltungspraxis der Beklagten zwingend habe erteilt werden müssen. Das angefochtene Urteil gehe unzutreffend davon aus, dass die Ablehnung der Sondernutzungserlaubnis mit der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs habe begründet werden können. Eine erhebliche Störung der Leichtigkeit des Fußgängerverkehrs sei durch einen Bauchladenverkauf aber nicht zu befürchten. Bauchladenverkäufer könnten sich mit den Passantenströmen mitbewegen und bildeten kein stationäres Hindernis. Die Behinderungen, die von einem allenfalls zu befürchtenden kurzen Ansprechen des mobilen Verkäufers und einem kurzen selbstbestimmten Stehenbleiben der Passanten ausgingen, überschritten die Erheblichkeitsschwelle nicht. Eine Sondernutzungserlaubnis, wie er sie beantragt habe, lasse auch keine rechtlich erhebliche Beeinträchtigung der Belange des Straßen- und Stadtbildes befürchten. Hierfür fehle es an einem objektiv nachweisbaren und von einem städtischen Gremium beschlossenen Gestaltungskonzept. Nicht umsonst habe die Beklagte zwischenzeitlich – im Juni 2017 – noch eine Plakatierungs- und Sondernutzungsrichtlinie erlassen, die auch mobile Sondernutzungen wie den Bauchladenverkauf regele. Die ältere Richtlinie der Beklagten zur Gestaltung von Sondernutzungen im öffentlichen Raum – Bereich Innenstadt – nehme temporäre Aktionen und Veranstaltungen wie einen Bauchladenverkauf zur Fastnachtszeit ausdrücklich von ihrem Geltungsbereich aus, so dass auch eine mittelbare analoge Anwendung der Richtlinie mangels Regelungslücke nicht in Betracht komme. Das von der Beklagten vorgelegte Protokoll eines Routinegesprächs mit dem Beigeordneten Sitte am 28. April 2011 beziehe sich – hinsichtlich des Eisfahrrades – auf Festlegungen des Wirtschaftsausschusses, die nicht schriftlich fixiert, für Außenstehende nicht nachvollziehbar und demzufolge objektiv nicht nachweisbar seien. Auch die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Selbstbindung der Verwaltung überzeugten nicht. Mit den Erlaubnissen für Bauchladenverkäufe durch den M...-Verein habe die Beklagte eine Verwaltungspraxis begründet, auf die auch er – der Kläger – sich berufen könne. Er sei mit dem M...-Verein vergleichbar, weil er ebenfalls Bauchladenverkäufe nicht hochpreisiger Fastnachtsartikel zu gemeinnützigen Zwecken während der Mainzer Fastnacht beabsichtige. Die Beklagte erteile alljährlich ohne besondere Prüfung generell Sondernutzungserlaubnisse an den M...-Verein, welche dieser dann ohne Rücksprache an einzelne Verkäufer weitergebe, welche der Beklagten völlig unbekannt blieben und auf deren Auswahl sie keinerlei Einfluss habe. Diese Verwaltungspraxis nach dem Grundsatz „bekannt und bewährt“ erweise sich als einseitig. Die Beklagte übertrage faktisch eine hoheitliche Aufgabe an einen privaten wirtschaftlich handelnden Verein, der sodann sämtliche konkurrierenden Antragsteller ausschließen könne. Der Gesichtspunkt der Brauchtumspflege könne zur Rechtfertigung dieser Praxis nicht angeführt werden. Tatsächlich würden durch die Verkäufer des M...-Verein nicht nur Zugplakettchen, sondern auch andere Fastnachtsartikel verkauft, was bereits eine wesentliche Änderung des historischen Zugplakettenverkaufs darstelle. Außerdem würden Zugplaketten auch von stationären Verkaufsständen aus verkauft, so dass ein traditionelles Alleinstellungsmerkmal des Bauchladenverkaufs nicht mehr bestehe. Der Zugplakettenverkauf liege daher schon nicht mehr in seiner historischen Urform vor, was das erstinstanzliche Urteil verkenne.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Mainz vom 12. Juli 2017 – 3 K 1256/16.MZ – abzuändern und festzustellen, dass der von der Beklagten erteilte Ablehnungsbescheid vom 30. November 2015 rechtswidrig gewesen ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
Sie ist dem Vortrag des Klägers entgegengetreten.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze der Beteiligten sowie auf die beigezogenen Verwaltungs- und Widerspruchsakten der Beklagten und die Gerichtsakte des Eilverfahren 3 L 4/16.MZ (1 B 10155/16.OVG/1 D 100156/16.OVG) verwiesen. Diese Unterlagen waren Gegenstand der Entscheidungsfindung.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist unbegründet.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
I.
Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist die Klage allerdings bereits unzulässig. Dem Kläger fehlt es an einem berechtigten Feststellungsinteresse. Insbesondere besteht keine Wiederholungsgefahr, welche dem Kläger ein hinreichendes Fortsetzungsfeststellungsinteresse vermitteln könnte.
Eine Wiederholungsgefahr in diesem Sinne setzt die hinreichend bestimmte Gefahr voraus, dass unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen ein gleichartiger Verwaltungsakt ergehen bzw. eine gleichartige behördliche Entscheidung getroffen wird.
Eine solche Gefahr liegt hier indes nicht vor. Für die hier streitgegenständliche Frage, ob der ablehnende Bescheid vom 30. November 2015 rechtmäßig war, ist auf die Sach- und Rechtslage unmittelbar vor der Erledigung des Bescheids mit Ablauf des 9. Februar 2016 abzustellen (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 4. Dezember 2014 – 4 C 33.13 – juris).
Nach diesem entscheidungserheblichen Zeitpunkt hat sich die Sach- und Rechtslage so wesentlich verändert, dass der Kläger an einer rückblickenden Rechtswidrigkeitsfeststellung verständigerweise kein Interesse mehr haben kann. Die Beklagte hat mit Datum vom 28. Juni 2017 eine weitere „Richtlinie zur Inanspruchnahme des öffentlichen Straßenraums im Stadtgebiet der Landeshauptstadt Mainz“ – Plakatierungs-Richtlinie – (Amtsblatt Nr. 7 vom 7. Juli 2017) erlassen. Diese Richtlinie enthält Bestimmungen auch für den vorliegenden Fall, wenn sie auf ihrer Seite 14 Bauchladenverkäufe in der Mainzer Innenstadt ausdrücklich für nicht erlaubnisfähig erklärt und hiervon nur den Zugplakettenverkauf zur Finanzierung des Rosenmontagszuges ausnimmt.
Diese neuen Vorgaben sind geeignet, sich lenkend auf künftige Ermessensentscheidungen der Beklagten über Anträge des Klägers wie den hier in Rede stehenden auszuwirken, und zwar sowohl im Hinblick auf die Belange des Stadt- und Straßenbildes als auch hinsichtlich des Gesichtspunkts der Selbstbindung der Verwaltung.
Die Beklagte wird daher bei künftigen Anträgen des Klägers von wesentlich anderen tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen auszugehen haben, als bei dem hier in Rede stehenden Antrag aus dem Jahr 2015. Um die für sein Begehren maßgeblichen Sach- und Rechtsfragen zu klären, wird der Kläger daher nicht umhinkommen, einen neuen Antrag bei der Beklagten zu stellen. Mit der vorliegenden, auf die Vergangenheit gerichteten Klage wird er – auch im Erfolgsfalle – eine solche abschließende Klärung nicht mehr erreichen können.
II.
Darüber hinaus ist die Klage aber auch unbegründet.
Der ablehnende Bescheid der Beklagten vom 30. November 2015 war rechtmäßig. Zwar handelt es sich bei dem vom Kläger beabsichtigten Bauchladenverkauf von Fastnachtsartikeln um eine Sondernutzung im Sinne des § 41 Abs. 1 Landesstraßengesetz – LStrG –. Die Beklagte hat die beantragte Sondernutzungserlaubnis jedoch ermessensfehlerfrei abgelehnt.
Wie die Beklagte in ihrer Klageerwiderung vom 28. November 2016 erläutert hat, stützt sich der ablehnende Bescheid – selbständig tragend – auf zwei Erwägungen, nämlich darauf, dass der beabsichtigte Bauchladenverkauf einerseits die Leichtigkeit des Verkehrs gefährdet und zum anderen die Belange des Stadt- und Straßenbildes beeinträchtigt.
Schon allein der erste dieser beiden Gesichtspunkte – die Leichtigkeit des Fußgängerverkehrs in der Mainzer Innenstadt – rechtfertigt die Entscheidung der Beklagten, die beantragte Sondernutzungserlaubnis zu versagen.
Mit seiner Berufung trägt der Kläger hiergegen vor, eine erhebliche Störung der Leichtigkeit des Fußgängerverkehrs sei durch einen Bauchladenverkauf nicht zu befürchten. Bauchladenverkäufer könnten sich mit den Passantenströmen mitbewegen und bildeten kein stationäres Hindernis. Die Behinderungen, die von einem allenfalls zu befürchtenden kurzen Ansprechen des mobilen Verkäufers und einem kurzen selbstbestimmten Stehenbleiben der Passanten ausgingen, überschritten die Erheblichkeitsschwelle nicht.
Hiermit vermag er nicht durchzudringen. Selbstverständlich ist durch einen einzelnen Bauchladenverkäufer eine erhebliche Störung des Fußgängerverkehrs in der Mainzer Innenstadt nicht zu befürchten. Die Beklagte hat jedoch dargelegt, dass es immer wieder Antragsteller gebe, die einen mobilen Warenverkauf in der Mainzer Innenstadt beabsichtigten und denen ebenfalls eine Sondernutzungserlaubnis erteilt werden müsste, wenn der Kläger eine solche erhalten würde. Eine Vielzahl von Bauchladenverkäufern würden den Fußgängerverkehr in der Mainzer Innenstadt aber zweifellos ganz erheblich beeinträchtigen. Denn mobile Verkäufer bewegen sich keineswegs – wie der Kläger behauptet – immer mit den Passantenströmen mit und ihr Kontakt mit den Passanten beschränkt sich auch nicht notwendigerweise auf ein kurzes Ansprechen. Vielmehr ist die Beklagte zu Recht davon ausgegangen, dass mobile Verkäufer als „bewegliche und schwer umschiffbare Hindernisse“ sogar deutlich negativere Auswirkungen auf den Verkehrsfluss zeitigen könnten als etwa stationäre Einrichtungen wie Außenbewirtungen oder ortsfeste Verkaufsstände.
Unabhängig hiervon rechtfertigt auch die von der Beklagten befürchtete Beeinträchtigung der Belange des Stadt- und Straßenbildes die Ablehnung der Sondernutzungserlaubnis.
Eines konkreten Gestaltungskonzepts der Beklagten bedurfte es insoweit nicht. Vielmehr reichte insoweit die einmal getroffene und einheitlich angewendete Entscheidung, in der Innenstadt grundsätzlich keine mobilen Verkäufer zuzulassen. Diese Grundentscheidung – welche sich auf die vom Stadtrat beschlossene Richtlinie zur Gestaltung von Sondernutzungen im öffentlichen Raum (Bereich Innenstadt) sowie nicht dokumentierte Festlegungen des Wirtschaftsausschusses stützen kann – ermöglicht eine willkürfreie und gleichheitsgerechte Verwaltungspraxis, und zwar auch ohne weiteres Gestaltungskonzept.
Selbst wenn man aber für den grundsätzlichen Ausschluss mobilen Straßenverkaufs und die Ablehnung einer entsprechenden Sondernutzungserlaubnis ein konkretes Gestaltungskonzept fordern wollte, so ändert dies nichts an dem Ergebnis, dass die Beklagte die Ablehnung der Sondernutzungserlaubnis im vorliegenden Fall rechtmäßigerweise – auch – auf Belange des Stadt- und Straßenbildes stützen durfte. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend und erschöpfend dargelegt, dass mit der Richtlinie der Beklagten zur „Gestaltung von Sondernutzungen im öffentlichen Raum – Bereich Innenstadt“ und den Festlegungen des Wirtschaftsausschusses zu deren Umsetzung bereits im maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt im Februar 2016 ein hinreichend konkretes Gestaltungskonzept vorlag, demzufolge mobiler Straßenverkauf grundsätzlich nicht zulässig sein sollte. Hierauf wird zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen verwiesen. Das Vorbringen des Klägers im Berufungsverfahren ist nicht geeignet, die diesbezüglichen Erwägungen des Verwaltungsgerichts zu erschüttern. Insbesondere hat bereits das Verwaltungsgericht den Einwand des Klägers, die Richtlinie sei auf mobile Verkäufe nicht anwendbar, mit ebenso ausführlicher wie zutreffender Begründung zurückgewiesen.
Die Versagung der Sondernutzungserlaubnis verstößt auch nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 17 Abs. 1 und 2 der Verfassung für Rheinland-Pfalz – LV – und Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz – GG –.
Insbesondere hat sich die Beklagte durch ihre Verwaltungspraxis in der Vergangenheit nicht in der Weise selbst gebunden, dass die Ablehnung der Sondernutzungserlaubnis für den Kläger sich als gleichheitswidrig darstellen würde. Im Gegenteil ist die Ablehnung der Sondernutzungserlaubnis für den Kläger Ausdruck einer ständigen Verwaltungspraxis der Beklagten, der zufolge mobile Verkäufe in der Mainzer Innenstadt grundsätzlich nicht zugelassen werden. Die Beklagte hat substantiiert dargetan, dass Sondernutzungserlaubnisse für den mobilen Verkauf auch in anderen Fällen abgelehnt wurden und werden (vgl. Protokoll über das Routinegespräch am 28. April 2011, TPO 15 „Eisfahrrad“).
Schließlich verletzt es auch nicht das Gleichheitsgebot, dass die Beklagte dem M...-Verein (M...) – als Ausnahme von ihrer sonstigen Verwaltungspraxis – Sondernutzungserlaubnisse unter anderem zum Verkauf von Fastnachtsartikeln mittels Bauchladen erteilte und erteilt, dem Kläger eine entsprechende Ausnahmeerlaubnis aber versagt. Denn für diese Ungleichbehandlung bestehen rechtfertigende Gründe von hinreichendem Gewicht.
Die Sondernutzungserlaubnis dient dem M...-Verein bestimmungsgemäß in erster Linie zum Verkauf sogenannter „Zugplaketten“. Dieser Zugplakettenverkauf – der bereits seit den 1950er Jahren stattfindet – dient der Finanzierung des vom M...-Verein seit 1838 in eigener Verantwortung und seit vielen Jahren auf eigene Rechnung veranstalteten Rosenmontagszugs. Bei dem Rosenmontagszug wiederum handelt es sich um eines der wichtigsten kulturellen Ereignisse in Mainz überhaupt, welches die Stadt auch überregional bekannt macht und dessen Durchführung daher von hohem öffentlichen Interesse ist. Hinzu kommt, dass auch die fastnachtlich gekleideten Zugplakettenverkäufer selbst mittlerweile zu einem wesentlichen Element der Mainzer Brauchtumspflege geworden sind. Sie prägen in der Fastnachtszeit das Erscheinungsbild der Straßen und der Fußgängerbereiche der Mainzer Innenstadt und sind so selbst für Einwohner wie Besucher zu einer Attraktion geworden.
Gründe von ähnlichem Gewicht kann der Kläger für die von ihm beantragte Sondernutzungserlaubnis nicht anführen. Zwar will wohl auch er die Erlöse aus dem Straßenverkauf gemeinnützigen Zwecken zuführen. Indes besteht kein spezifischer Zusammenhang zwischen dem von ihm beabsichtigten Bauchladenverkauf und der Pflege des Mainzer Brauchtums, welcher – als Ausnahme vom grundsätzlichen Verbot mobiler Verkäufe in der Mainzer Innenstadt – den Bauchladenverkauf von „Zugplaketten“ durch den M...-Verein rechtfertigt.
Ein Gleichheitsverstoß kann vor diesem Hintergrund auch nicht deshalb angenommen werden, weil durch die Versagung der Sondernutzungserlaubnis die Freiheitsgrundrechte des Klägers, namentlich die allgemeine Handlungsfreiheit, die Berufsfreiheit oder die Vereinigungsfreiheit in zumutbarer Weise beeinträchtigt würden. Für den Kläger bestehen zahlreiche andere denkbare Möglichkeiten, Waren zu verkaufen und damit seinen Vereinszweck zu finanzieren. Unter anderem wurde ihm von der Beklagten – gleichsam im Gegenzug zur Versagung der Sondernutzungserlaubnis für Bauchladenverkäufe – für einen Zeitraum im Januar 2016 ein stationärer Verkaufsstand an zentraler Stelle in der Mainzer Innenstand bewilligt. Von einer unzumutbaren Grundrechtsbeeinträchtigung kann vor diesem Hintergrund nicht die Rede sein.
Ein Gleichheitsverstoß lässt sich auch nicht daraus ableiten, dass der M...-Verein durch seine Bauchladenverkäufer nicht mehr ausschließlich Zugplaketten, sondern daneben auch andere Fastnachtsartikel verkauft, und Zugplaketten mittlerweile auch an stationären Verkaufsständen angeboten werden. Denn der Zugplakettenverkauf als traditionelles Element der Mainzer Brauchtumspflege und der hiermit verfolgte Zweck der Finanzierung des Rosenmontagszugs stehen bei den Aktivitäten des M...-Verein und seiner mobilen Verkäufer auch weiterhin eindeutig im Vordergrund.
Schließlich kann auch nicht die Rede davon sein, dass die Beklagte mit der Erteilung der Sondernutzungserlaubnis hoheitliche Aufgaben auf den M...Verein überträgt, weil dieser darüber entscheidet, welche natürlichen Personen er zum „Zugplakettenverkauf“ einsetzt. In nahezu jedem Fall der Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis an eine juristische Person ist es so, dass diese entscheiden kann und muss, welcher natürlichen (Hilfs-) Personen sie sich zur Nutzung der Erlaubnis bedient. Zu fordern, dass in derartigen Fällen jeder einzelnen natürlichen Person eine Sondernutzungserlaubnis erteilt werden muss oder diese von der Behörde jedenfalls einzeln registriert werden müssten, ist mit den Erfordernissen einer effektiven Verwaltung nicht vereinbar und auch aus sachlichen Gründen nicht gerechtfertigt. Denn die juristische Person bleibt auch bei der Einschaltung natürlicher Hilfspersonen öffentlich-rechtlich für die rechtmäßige Durchführung der Sondernutzungserlaubnis verantwortlich.
Zur weiteren Begründung wird auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen Urteils verwiesen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 ff. Zivilprozessordnung – ZPO –.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Zulassungsgründe vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 ff. Zivilprozessordnung
§ 167 VwGO
§ 154 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 17 Abs. 1 und 2 der Verfassung
Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: 3 K 1256/16
3 L 4/16
1 B 10155/16
1 D 100156/16
4 C 33.13