Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Gerichtsbescheid vom 2016-09-27, Aktenzeichen 8 K 389/15
ECLI: ECLI:DE:VGK:2016:0927.8K389.15.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung abwehren durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks I.----ring 00 in T. -I1. . Dieses Grundstück befindet sich in einer Hanglage und fällt zum hinteren (süd-westlich gelegenen) Gartenende hin ab. An dieses Ende des Gartens grenzen Garagengrundstücke mit in den Hang gebauten Garagen, von denen die südwestlich angrenzende der Beigeladenen gehört.
Ausweislich des Geländeschnitts zur Baugenehmigung für die Reihenhäuser am I.----ring , zu denen auch das Wohngebäude der Klägerin auf dem streitgegenständlichen Grundstück gehört, endet das mit der damaligen Baumaßnahme im Jahre 1977 durch Anschüttung neu geschaffene Gelände am Gartenende der Klägerin auf einer Höhe von 153,5 m, wohingegen die flachen Garagendächer sich auf einer Höhe von 153,65 m befinden. Die Garagenrückwand ist um 30 cm von der Grenze zum Grundstück der Klägerin abgerückt. Eine Baulast zur Sicherung des Hanges durch die Garagenrückwand zu Lasten des Garagengrundstücks existiert nicht.
Nachdem dem Beklagten zur Kenntnis gekommen war, dass am Ende des Gartens der Klägerin ein Fundament ausgeschachtet und bis Oberkante Garage verfüllt worden sei, worauf Gabionen mit einer Höhe bis zu 50 cm gebaut werden sollten, hörte der Beklagte die Klägerin erstmals zum Erlass einer Ordnungsverfügung zur Beseitigung der Geländeanhöhung an.
Nach mehreren Ortsbesichtigungen auch durch einen Statiker des Beklagten stellte dieser das Verfahren mit Schreiben vom 8. Juli 2014 mit der Begründung ein, es handele sich nicht um eine mit neuer Erde aufgefüllte Anschüttung, sondern um einen geringen Aushub von bestandenem Erdreich, welches zur Verfüllung der Gabionenwand verarbeitet und auf der vorherigen Geländeoberfläche zurückgebaut werde. Nach Angaben des Statikers bestünden keine Bedenken für die unter dem Grundstück liegenden Garagen.
Im Juli 2014 teilte die Beigeladene der Beklagten mit, dass die Gabionenmauer nun errichtet sei. Die auf dem Grundstück der Klägerin an der Garagenwand liegende Erdmasse sei fast bis auf die natürliche Geländeoberfläche ausgehoben und die Baugrube mit Kies, losem Zement und Steinbrocken wieder verfüllt worden. Die entnommene Erdmasse befinde sich weiterhin als Aufschüttung auf dem Grundstück. Die Beigeladene befürchtete, dass ihre Garage für die zusätzlich zur genehmigten Anschüttung entstehende Drucklast der Gabionenwand nicht ausgelegt sei, vielmehr bestünden nach der Typenstatik der Garage bereits Zweifel im Hinblick auf die Drucklast der 1977 genehmigten Anschüttung.
Anlässlich einer erneuten Ortsbesichtigung am 22. Juli 2014 hielt der Statiker der Beklagten fest, dass zu diesem Zeitpunkt keine direkte Gefahr für Garage und Nutzer bestand. An Wänden und Decke seien keine Risse zu sehen. Allerdings könne die Standsicherheit der neu vorgefundenen Situation nur durch einen statischen Nachweis erbracht werden.
Unter dem 7. August 2014 forderte der jetzige Prozessbevollmächtigte der Beigeladenen von der Beklagten ein ordnungsbehördliches Einschreiten. Zwischenzeitlich sei die Gabionenwand (ca 55 cm tief, 1,05 m hoch) aus massiven Felsbrocken errichtet worden. Die Rückwand der Fertiggarage habe eine Stärke von 5 cm und sei nicht armiert. Durch die Gabionenwand dürfte ein zusätzlicher Erddruck von ca 3 t pro m² entstanden sein, hinzu komme zusätzlicher Druck durch die Aufschüttungen im Garten. Dadurch werde das Eigentum der Beigeladenen gefährdet.
Unter dem 2. Oktober 2014 hörte die Beklagte die Klägerin zum erneut beabsichtigten Erlass einer Beseitigungsanordnung an.
Hiergegen wandte die Klägerin ein, ein Einschreiten stelle eine fehlerhafte Ausübung des der Behörde nach § 61 BauO NRW eingeräumten Ermessens dar. Nach dieser Vorschrift habe die Behörde die Verpflichtung, notfalls die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Vorliegend sei von einer entsprechenden Notwendigkeit nicht auszugehen, weil ein privatrechtliches Vorgehen – gegen den Überbau – möglich sei. Die als Stützmauer bzw. Einfriedung genehmigungsfreie Gabionenwand ersetze nur die zwischenzeitlich schrottreif gewordenen Büsche, die ebenfalls nicht der Abstützung gedient hätten. Keinesfalls sei davon auszugehen, dass die Gabionenwand der Erhöhung oder Absenkung der Geländeoberfläche des Grundstücks oder nur eines Teils davon diene.
Mit Ordnungsverfügung vom 29.12.2014 forderte der Beklagte die Klägerin gemäß §§ 61 BauO NRW, 14 OBG zur Beseitigung der Gabionenwand und zur Wiederherstellung des 1977 genehmigten Geländeniveaus innerhalb von 4 Wochen nach Unanfechtbarkeit dieser Verfügung auf, andernfalls sie ihr die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 500 Euro androhte. Zur Begründung heißt es in der Verfügung, die Anschüttung wie auch die Gabionenwand seien nicht gemäß § 65 Abs. 1 Nr. 42 bzw. 13 BauO NRW genehmigungsfrei, weil sie gemessen von der vor der Baumaßnahme im Jahre 1977 gegebenen Geländeoberfläche über eine Höhe von mehr als 2 m erfolgt seien. Das Vorhaben löse damit Abstandflächen nach § 6 BauO NRW aus, die nicht eingehalten worden seien. Hinzu komme, dass die notwendige Baulast im Sinne von § 15 Abs. 2 BauO NRW, wonach sich der Eigentümer des Garagengrundstück verpflichte, die Garage zur Sicherung der Anschüttung der erhalten und im Falle des Abbruchs für eine alternative Stützwand zu sorgen, nicht bestehe. Insoweit sei bereits die 1977 erteilte Genehmigung für die erste Anschüttung an die Garagenwand nicht rechtmäßig, dies gelte erst recht für die jetzt erfolgten Maßnahmen, die ohne die Garage auf dem Nachbargrundstück nicht standsicher seien.
Die Standsicherheitsproblematik führe möglicherweise zu Gefahren für Leben oder Gesundheit von Personen; außerdem bestehe die Gefahr, dass die Garage auf dem Nachbargrundstück durch den erhöhten Erddruck aus der illegalen Baumaßnahme geschädigt werde. Da eine Duldung der sowohl formell als auch materiell illegalen Anlage im Ergebnis wie eine rechtswidrige Baugenehmigung wirke, müsse bei solchen Anlagen der Abbruch regelmäßig verlangt werden. Wegen der nachbarschützenden Funktion der Abstandflächenregelungen und hier auch der Anforderungen an die Standsicherheit der grenzständigen Anschüttung reduziere sich das Ermessen der Bauaufsicht regelmäßig auf eine Verpflichtung zum Einschreiten. Dieses reduziere sich hier wiederum auf die Anordnung der Beseitigung, da eine nachträgliche Genehmigung der Anlage nur möglich wäre, wenn der fehlende Grenzabstand wie auch die dauerhafte Sicherung der Funktion der Garage als Stützwand jeweils durch Baulast auf dem Nachbargrundstück öffentlich-rechtlich und dauerhaft gesichert wären und ein Standsicherheitsnachweis vorgelegt würde.
Am 22. Januar 2015 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie vor, sie habe wie alle anderen Nachbarn eine Mauer als Einfriedung errichtet als Schutz, weil sich dahinter die Garagendächer befinden. Die vormals vorhandene Hecke habe keine Absturzsicherheit geboten Auch bei den exakt der Gabionenwand der Klägerin entsprechenden Grenzeinrichtungen auf den Nachbargrundstücken habe es keine Probleme hinsichtlich der Standsicherheit gegeben, obwohl von diesen entsprechender Druck auf die Garage ausgeübt werde. Die Gabionenwand sei im Vertrauen auf das Schreiben der Beklagten vom 8. Juli 2014 gebaut worden, wonach auch statische Bedenken seitens des Beklagten nicht bestanden hätten, obwohl diesem die Absicht der Errichtung der Gabionenmauer bekannt gewesen sei.
Die Klägerin beantragt,
die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 29.12.2014 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie macht geltend, das Schreiben vom 8. Juli 2014 habe sich nur auf die zunächst – ohne vorherige Genehmigung – erfolgte Anschüttung bezogen. Erst danach sei die Gabionenwand errichtet und daraufhin das Verfahren wieder aufgenommen worden. Bei einer erneuten Ortsbesichtigung und Prüfung sei festgestellt worden, dass auf die 1977 genehmigte Anschüttung auf 2,50 m Höhe eine Gabionenwand mit einer neuen Anschüttung gesetzt worden war.
Im Übrigen wiederholt und vertieft er sein Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren.
Die Beigeladene trägt vor, die Gabionenwand sei aufgrund ihrer Massivität nicht bloß eine Einfriedung, sie diene vielmehr dem Zweck, die auf dem Grundstück vorgenommene Neuaufschüttung zu befestigen und den dadurch entstandenen Erddruck aufzufangen (wozu sie nicht geeignet sei). Diese Anlage sei genehmigungspflichtig, jedoch nicht genehmigungsfähig. Ein Nachweis der Standsicherheit hinsichtlich des gegenwärtigen Zustands sei nicht erbracht.
Das Gericht hat das streitgegenständliche Vorhaben bei einem Ortstermin in Augenschein genommen; auf das Protokoll der Ortsbesichtigung vom 27. Juni 2016 wird Bezug genommen.
Die Beteiligten sind weiterhin zur Entscheidung ohne mündliche Verhandlung durch Gerichtsbescheid gehört worden.
Zum Sach- und Streitstand im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht kann in der Sache ohne mündliche Verhandlung durch Gerichtsbescheid entscheiden, weil die Sache keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweise, der Sachverhalt geklärt ist und die Beteiligten vorher gehört worden sind (vgl. § 84 Abs. 1 VwGO).
Die zulässige Klage ist unbegründet. Der angefochtene Bescheid ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Nach § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW haben die Bauaufsichtsbehörden in Wahrnehmung der Aufgaben nach § 61 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Nach § 61 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen sowie anderer Anlagen und Einrichtungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden. Auf diese Rechtsgrundlage kann eine Beseitigungsanordnung gestützt werden, wenn ein Gebäude formell und materiell illegal ist. Weiterhin muss die Beseitigungsverfügung aber auch verhältnismäßig sein, das heißt sie muss geeignet, erforderlich und angemessen sein.
Hinsichtlich der insoweit erforderlichen formellen Illegalität der streitgegenständlichen Maßnahme – Errichtung einer Gabionenwand und Aufschüttung des Erdreichs bis zu einer Höhe von 10 cm unterhalb der Oberkante dieser baulichen Anlage – kann dahinstehen, ob diese als Maßnahmen nach § 65 Abs. 1 Nr. 13 bzw. 16 und 42 jeweils für sich betrachtet genehmigungsfrei sind oder ob sie schon infolge der Kombination – ohne die Errichtung der Gabionenwand als Stützwand und nicht zuletzt auch ohne Einbeziehung der Garagenwand auf dem Nachbargrundstück wäre die Anschüttung nicht möglich – nicht mehr von den Ausnahmevorschriften erfasst und daher genehmigungsbedürftig sind. Denn die Genehmigungsfreiheit entbindet nach § 65 Abs. 4 BauO NRW nicht von der Verpflichtung zur Einhaltung der Anforderungen, die in diesem Gesetz, in Vorschriften aufgrund dieses Gesetzes oder in anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften gestellt werden. Einer Beseitigungsanordnung aufgrund materieller Illegalität kann mithin nicht entgegen gehalten werden, dass ein Vorhaben genehmigungsfrei gewesen sei.
In materiell-rechtlicher Hinsicht mag hier weiter dahinstehen, ob die Gabionenwand über das nach § 6 Abs. 10 BauO NRW zulässige Maß von 1 m über der Geländehöhe hinausgeht, weil sie der bereits im Zuge der Baumaßnahme von 1977 erfolgten Aufschüttung über dem Urgelände hinzuzurechnen wäre und deshalb heute Abstandflächen auslösen würde.
Das Vorhaben verstößt jedenfalls gegen die Vorgaben des § 15 BauO NRW. Nach Absatz 2 dieser Vorschrift ist die Verwendung gemeinsamer Bauteile für mehrere Anlagen zulässig, wenn öffentlich-rechtlich gesichert ist, dass die gemeinsamen Bauteile beim Abbruch einer Anlage bestehen bleiben. Vorliegend wird die Garagenrückwand auf dem Grundstück der Beigeladenen nicht nur als Stützwand für die bereits aufgrund der Baumaßnahme 1977 erfolgte Anschüttung benötigt. Auch die streitgegenständliche Anschüttung und die Errichtung der Gabionenwand setzt das Bestehen der Garagenrückwand als Stütze des unter der streitgegenständlichen baulichen Anlage liegenden Erdreichs voraus. Die für die Verwendung der Garagenrückwand auch als Stütze für das streitgegenständliche Bauvorhaben nach § 15 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW erforderliche öffentlich-rechtliche Sicherung durch eine Baulast auf dem Garagengrundstück der Beigeladenen ist hier jedoch nicht erfolgt. Darauf, dass eine solche Baulast auch schon bei Errichtung der Garage und Vornahme der ersten Anschüttung im Jahre 1977 erforderlich gewesen wäre, tatsächlich aber nicht eingetragen wurde, kommt es im vorliegenden Zusammenhang nicht an, weil es nicht um den Rückbau auch dieser baulichen Maßnahme, sondern nur um die zuletzt vorgenommen Maßnahmen geht.
Ohne dass es mithin noch darauf ankäme, spricht aber auch vieles dafür, dass die Standsicherheit der im Eigentum der Beigeladenen stehenden Garage durch die Errichtung der Gabionenwand und der daran erfolgten Aufschüttung gefährdet ist. Durch die Gabionenwand sowie die daran noch erfolgte Aufschüttung von rund 90 cm, die beide ein beträchtliches Gewicht aufweisen, wird der auf der Garagenwand schon durch die 1977 erfolgte Anschüttung lastende Druck nach physikalischen Gesetzen erhöht. Die Frage der Standsicherheit der jüngsten baulichen Maßnahme stellt sich umso mehr, als seit der letzten Besichtigung durch einen Sachverständigen des Rhein-Sieg-Kreises am 22. Juli 2014 bis zu dem vom Gericht vorgenommenen Ortstermin im Juni 2016 bereits Risse, die zuvor nicht vorhanden waren, in der Garagenwand aufgetreten sind. Dies lässt darauf schließen, dass hier nach Errichtung der Gabionenwand und Vornahme der Anschüttung Kräfte auf die Garage einwirken, die in den 37 Jahren zuvor nicht bestanden haben und die die Standsicherheit der Garage beeinträchtigen. Ein Sachverständigengutachten, welches diese Annahme entkräften könnte, hat die Klägerin trotz der insoweit sie treffenden Beweislast nicht beigebracht.
Unter diesen Umständen ist der Beklagte zu Recht davon ausgegangen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW gegeben sind. Die danach erfolgte Ermessensausübung des Beklagten ist unter Berücksichtigung des dem Gericht nach § 114 VwGO vorgegebenen eingeschränkten Prüfungsumfangs nicht zu beanstanden. Insbesondere unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten kam hier eine andere Entscheidung nicht in Betracht, da nicht ersichtlich ist, wie hier die fehlende Baulast jedenfalls für die Einbeziehung der Garagenrückwand noch beigebracht werden könnte. Die Klägerin hat nicht etwa vorgetragen, sich diesbezüglich bereits mit der Beigeladenen in Verbindung gesetzt zu haben oder dies überhaupt nur zu beabsichtigen. Eine Möglichkeit, die Baumaßnahme zu legalisieren, steht daher nicht im Raum, so dass die Beseitigungsanordnung die einzige Möglichkeit darstellt, den illegalen Zustand zu beenden. Dies hat der Beklagte in seiner Ermessensentscheidung auch berücksichtigt. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem von der Klägerin geltend gemachten Vertrauensgesichtspunkt im Hinblick auf das Schreiben des Beklagten vom 8. Juli 2014, war der Beklagte doch nach den Umständen damals insbesondere aufgrund der Angaben der Klägerin davon ausgegangen, dass aufgrund der baulichen Maßnahme jedenfalls keine neuerliche Anschüttung im Garten der Klägerin erfolgen sollte; die Gabionenwand sollte vielmehr auf der Geländeoberfläche fußen. Die Absicht der Vornahme einer weiteren Anschüttung hat die Klägerin vielmehr noch im Rahmen der Anhörung zur streitgegenständlichen Ordnungsverfügung abgestritten, wohingegen sich die Kammer im Ortstermin problemlos vom Bestand der Anschüttung bis ca. 10 cm unterhalb der Oberkante der Gabionenwand überzeugen konnte.
Gegen die der Klägerin für den Rückbau der baulichen Maßnahmen gesetzte Frist von vier Wochen nach Unanfechtbarkeit der Verfügung bestehen ebenfalls keine durchgreifenden Bedenken.
Das weiterhin angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 500,00 EUR folgt aus §§ 63, 55 und 57 VwVG NRW und ist ebenfalls nicht zu beanstanden.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO und berücksichtigt, dass die Beigeladene selbst keinen Antrag gestellt und sich damit auch keinem Prozesskostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 61 BauO NRW, 14 OBG
§§ 63, 55 und 57 VwVG NRW
§§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 61 BauO NRW
§ 6 BauO NRW
§ 15 BauO NRW
§ 114 VwGO
§ 167 VwGO
§ 65 Abs. 1 Nr. 42 bzw. 13 BauO NRW
§ 15 Abs. 2 BauO NRW
§ 84 Abs. 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW
§ 61 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW
§ 1 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW
§ 65 Abs. 4 BauO NRW
§ 6 Abs. 10 BauO NRW
§ 15 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW